62023CC0159
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 25 kwietnia 2024 r. (
1
)
Sprawa C‑159/23
Sony Computer Entertainment Europe Ltd
przeciwko
Datel Design and Development Ltd,
Datel Direct Ltd,
JS
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)]
Odesłanie prejudycjalne – Własność intelektualna – Prawo autorskie i prawa pokrewne – Ochrona prawna programów komputerowych – Dyrektywa 2009/24/WE – Artykuł pierwszy – Zakres stosowania – Czynności zastrzeżone – Artykuł 4 ust. 1 – Modyfikacja programu komputerowego – Zmiana treści zmiennych przechowywanych w pamięci lokalnej i wykorzystywanych w trakcie działania programu
Wprowadzenie
1.
Zarówno zgodnie z prawem Unii, jak i z prawem międzynarodowym, które wiąże Unię (
2
), programy komputerowe muszą być chronione jako dzieła literackie w rozumieniu konwencji berneńskiej (
3
). Kwalifikacja ta może budzić wątpliwości. Chociaż program komputerowy może występować w postaci „tekstu”, to znaczy listy instrukcji do wykonania przez komputer, jest to jednak tekst pod wieloma względami specyficzny, który nie przypomina żadnej innej kategorii dzieł literackich.
2.
Przeznaczeniem takiego programu nie jest jego przeczytanie lub wykorzystanie w jakikolwiek inny sposób bezpośrednio przez użytkownika, lecz sterowanie działaniem maszyny zdolnej do przetwarzania informacji, to jest komputerem. Użyteczna forma programu komputerowego, ta, w której programy te są zwykle dystrybuowane wśród użytkowników, nie jest nawet czytelna dla człowieka, ponieważ jest przeznaczona do wykorzystywania przez maszynę. Co więcej, nawet czytelna dla człowieka forma programu komputerowego jest zrozumiała jedynie dla wykwalifikowanych osób, ponieważ jest sformułowana w sztucznym języku (języku programowania), który najczęściej nie jest znany przeciętnym użytkownikom tych programów. Wynika z tego cecha szczególnie istotna z punktu widzenia ochrony programów komputerowych przez prawo autorskie jako utworów chronionych, a mianowicie, że ze względu na sposób, w jaki działają komputery, każde użycie programu wymaga zwykle jednej lub większej liczby czynności jego powielenia, to jest czynności, które wymagają uzyskania zezwolenia podmiotu praw autorskich do tego programu.
3.
Nie dziwi zatem, że ochrona programów komputerowych, taka jak przewidziana w prawie Unii, znacznie różni się od przepisów „ogólnego” prawa autorskiego, a jest raczej bliższa szczególnemu systemowi ochrony (
4
). Ten system ochrony zapewnia bowiem podmiotom uprawnionym daleko posuniętą kontrolę z jednej strony nad działaniami użytkowników w ich sferze prywatnej, to jest sferze, która zwykle pozostaje poza zakresem stosowania prawa autorskiego, a z drugiej strony nad czynnościami, które zwykle nie są objęte monopolem autora, takimi jak modyfikacja utworu przez użytkownika na jego własne potrzeby. Kontrola ta jest tak rozległa, że nawet proste zapoznanie się z treścią utworu, co jest rzeczą fundamentalną w zwykłym przypadku utworu literackiego, dozwolone jest tylko na zasadzie wyjątku, w ograniczonym zakresie i pod pewnymi warunkami. Ponadto wyjątki zwykle przewidziane w prawie autorskim, począwszy od wyjątku tzw. „sporządzenia kopii na użytek prywatny”, są wyłączone w systemie ochrony programów komputerowych.
4.
Niemniej jednak ochrona przyznana dziełom literackim zawiera istotne swoiste ograniczenie, a mianowicie, jest ona, co do zasady, ograniczona do formy wyrażenia utworu, innymi słowy do tekstu.
5.
Pytanie w rozpatrywanej sprawie dotyczy tego, czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie, ochrona przyznana programom komputerowym przez prawo Unii może zostać rozszerzona poza sam tekst. Innymi słowy: jak daleko sięga pojęcie „tekstu” w przypadku takich programów?
6.
Ściślej rzecz ujmując, pytanie brzmi, czy w kontekście gier wideo dopuszczalne jest tworzenie przez osoby trzecie i używanie przez użytkowników bez zezwolenia podmiotów praw autorskich do tych gier programów ułatwiających grę poprzez obchodzenie pewnych trudności opracowanych przez jej autora, powszechnie określanych jako „oprogramowanie oszukujące” („cheat software”). Podmioty praw autorskich do tych gier wideo chciałyby, jak się wydaje, mieć „to, co najlepsze z obu światów”, to znaczy poddać ochronie o bardzo szerokim zakresie, jakiej podlegają programy komputerowe, elementy, które co najwyżej mogłyby zostać objęte znacznie bardziej ograniczoną ochroną na podstawie „ogólnego” prawa autorskiego.
7.
Problematyka poruszona w niniejszej sprawie wykracza jednak poza ścisłą dziedzinę gier wideo, ponieważ oprogramowanie umożliwiające używanie programów komputerowych w sposób odbiegający od ich pierwotnej koncepcji może istnieć w innych sektorach.
Ramy prawne
Prawo międzynarodowe
8.
Na mocy art. 4 Traktatu Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o prawie autorskim, przyjętego w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r. (
5
):
„Programy komputerowe są chronione jak[o] utwory literackie w rozumieniu art. 2 [k]onwencji berneńskiej. Ochrona ta odnosi się do programów komputerowych niezależnie od sposobu lub formy wyrażania”.
9.
Analogiczny przepis znajduje się w art. 10 ust. 1 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (
6
), zgodnie z którym:
„Programy komputerowe, zarówno w kodzie źródłowym, jak przedmiotowym, będą chronione jak[o] dzieła [utwory] literackie na podstawie [konwencji berneńskiej]”.
Prawo Unii
10.
Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2001/29/WE (
7
) stanowi:
„Poza przypadkami wymienionymi w art. 11 niniejsza dyrektywa pozostawia niezmienione przepisy wspólnotowe i w żaden sposób nie narusza tych przepisów dotyczących:
a)
ochrony prawnej programów komputerowych”.
11.
Na podstawie art. 2 lit. a) tej dyrektywy:
„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:
a)
dla autorów – w odniesieniu do ich utworów”.
12.
Artykuł 1 dyrektywy 2009/24/WE (
8
) stanowi:
„1.   Zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy państwa członkowskie chronią prawem autorskim programy komputerowe w taki sposób, jak [jako] dzieła [utwory] literackie w rozumieniu [konwencji berneńskiej]. Do celów niniejszej dyrektywy pojęcie »programy komputerowe« obejmuje ich przygotowawczy materiał projektowy.
2.   Zgodnie z niniejszą dyrektywą ochronie podlega każda forma wyrażenia programu komputerowego. Koncepcje i zasady, na których opierają się wszystkie elementy programu komputerowego, włącznie z tymi, na których opierają się ich interfejsy, nie podlegają ochronie prawa autorskiego na podstawie niniejszej dyrektywy.
3.   Program komputerowy podlega ochronie, jeżeli jest oryginalny w takim rozumieniu, że jest własną intelektualną twórczością jego autora. Żadnych innych kryteriów nie stosuje się przy dokonywaniu jego kwalifikacji do ochrony.
[…]”.
13.
Na mocy art. 4 ust. 1 lit. a) i b) tej dyrektywy:
„Z zastrzeżeniem przepisów art. 5 i 6 prawa wyłączne uprawnionego, w rozumieniu art. 2, obejmują prawo do wykonywania lub zezwalania na:
a)
trwałe lub czasowe powielanie programu komputerowego jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie, częściowo lub w całości. W zakresie, w jakim ładowanie, wyświetlanie, uruchamianie, transmitowanie lub przechowywanie programu komputerowego wymaga takiego powielenia, takie czynności wymagają uzyskania zezwolenia uprawnionego;
b)
translację, adaptację, porządkowanie i jakiekolwiek inne modyfikacje programu komputerowego i powielenie wyników tych działań bez uszczerbku dla praw osoby, która modyfikuje program”.
14.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 owej dyrektywy:
„W braku szczególnych przepisów umownych czynności określone w art. 4 ust. 1 lit. a) i b) nie wymagają zezwolenia uprawnionego, jeśli są konieczne do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem, włącznie z poprawianiem błędów”.
Prawo niemieckie
15.
Powyższe przepisy dyrektywy 2009/24 zostały transponowane do prawa niemieckiego w szczególności w art. 69a i 69c Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych) z dnia 9 września 1965 r. (
9
), zmienionej ustawą z dnia 23 czerwca 2021 r. (
10
).
Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
16.
Sony Computer Entertainment Europe Ltd (zwana dalej „Sony”), spółka mająca siedzibę w Zjednoczonym Królestwie, dystrybuuje jako wyłączny licencjobiorca na Europę konsole do gier PlayStation oraz gry na te konsole. Do 2014 r. spółka Sony dystrybuowała w szczególności PlayStation Portable (PSP) oraz grę na tę konsolę „MotorStorm: Arctic Edge”.
17.
Spółki Datel Design and Development Ltd oraz Datel Direct Ltd (zwane dalej łącznie „spółkami Datel”), również mające siedzibę w Zjednoczonym Królestwie, opracowują, produkują i są odpowiedzialne za dystrybucję oprogramowania, w szczególności produktów uzupełniających do konsol do gier spółki Sony, w tym oprogramowania „Action Replay PSP” oraz urządzenia Tilt FX umożliwiającego sterowanie PSP poprzez ruch w przestrzeni.
18.
Oprogramowanie spółek Datel działa wyłącznie z oryginalnymi grami spółki Sony. Oprogramowanie to uruchamia się poprzez podłączenie PSP do komputera i włożenie do PSP nośnika pamięci USB, na którym zapisane jest wspomniane oprogramowanie. Po ponownym uruchomieniu PSP użytkownik może wybrać na tej konsoli dodatkowy punkt w menu, poprzez który można wprowadzić zmiany w poszczególnych grach spółki Sony. Co się tyczy gry „MotorStorm: Arctic Edge”, są to na przykład opcje umożliwiające usunięcie ograniczeń w wykorzystaniu funkcji „turbo” („booster”) lub w wyborze kierowców, z których część jest zwykle dostępna dopiero wraz z osiągnięciem określonych progów punktowych.
19.
W pierwszej instancji w sprawie w postępowaniu głównym spółka Sony wniosła zasadniczo o zakazanie spółkom Datel dystrybuowania ich oprogramowania przeznaczonego do działania z grami i konsolami spółki Sony. Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2012 r. Landgericht Hamburg (sąd krajowy w Hamburgu, Niemcy) częściowo uwzględnił żądania spółki Sony. Wyrok ten został jednak zmieniony w postępowaniu odwoławczym przez Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu, Niemcy), który oddalił w całości powództwo spółki Sony.
20.
Sąd odsyłający, który rozpoznaje skargę rewizyjną od wyroku Oberlandesgericht Hamburg (wyższego sądu krajowego w Hamburgu), wskazuje, że uwzględnienie tej skargi zależy od tego, czy wykorzystanie rozpatrywanego oprogramowania spółek Datel narusza prawo wyłączne do modyfikacji programu komputerowego. Kwestia ta rodzi zaś wątpliwości dotyczące wykładni art. 1 ust. 1–3 oraz art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2009/24.
21.
Zgodnie z informacjami tego sądu w sprawie w postępowaniu głównym spółka Sony argumentuje w szczególności, że za pomocą oprogramowania spółek Datel użytkownicy modyfikują w sposób niedozwolony z punktu widzenia prawa autorskiego programy komputerowe stanowiące podstawę jej gier i że odpowiedzialność za to ponoszą spółki Datel. Między stronami bezsporne jest jednak, że ani rozpatrywane oprogramowanie spółek Datel, ani ich użytkownicy, nie mają dostępu do kodu tych programów ani nie zmieniają go w żaden sposób. Oprogramowanie to bowiem, działające w tym samym czasie co program komputerowy spółki Sony, zmienia jedynie treść zmiennych, które chroniony program komputerowy zapisał w pamięci operacyjnej i z których korzysta w trakcie swojego działania.
22.
W tych okolicznościach Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy zakres ochrony programu komputerowego zgodnie z art. 1 ust. 1–3 dyrektywy 2009/24 zostaje naruszony, jeżeli nie zmienia się ani kodu obiektowego, ani kodu źródłowego programu komputerowego lub jego powielenia, lecz inny program działający jednocześnie z chronionym programem komputerowym zmienia treść zmiennych, które chroniony program komputerowy zapisał w pamięci operacyjnej i z których korzysta w trakcie swojego działania?
2)
Czy w sytuacji, w której nie zmienia się ani kodu obiektowego, ani kodu źródłowego programu komputerowego lub jego powielenia, lecz inny program działający jednocześnie z chronionym programem komputerowym zmienia treść zmiennych, które chroniony program komputerowy zapisał w pamięci operacyjnej i z których korzysta w trakcie swojego działania, dochodzi do modyfikacji w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2009/24?”.
23.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 15 marca 2023 r. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez strony w postępowaniu głównym oraz Komisję Europejską. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 25 stycznia 2024 r., reprezentowani byli ci sami uczestnicy.
Analiza
24.
Spór w postępowaniu głównym dotyczy podnoszonego naruszenia prawa wyłącznego spółki Sony, opartego na art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2009/24, do zezwalania na jakiekolwiek modyfikacje programu komputerowego, do którego tej spółce przysługują prawa autorskie. Sąd odsyłający przedstawia dwa pytania prejudycjalne, które jego zdaniem są niezależne od siebie. Odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne siłą rzeczy determinuje jednak tę, jaka zostanie udzielona na pytanie drugie. Pytaniem drugim zajmę się zatem jedynie pokrótce.
25.
Tytułem uwagi wstępnej należy zauważyć, że postępowanie główne – a zatem każde z pytań prejudycjalnych – dotyczy jedynie podnoszonych wobec
spółek
Datel naruszeń praw wyłącznych spółki Sony do jej programów komputerowych, które to naruszenia miałyby wynikać z używania przez użytkowników oprogramowania spółek Datel do tychże programów. Przedstawione pytania nie dotyczą więc ani ewentualnych naruszeń praw spółki Sony, których dopuściły się spółki Datel podczas tworzenia ich oprogramowania, ani odpowiedzialności spółek Datel z tytułu ewentualnego naruszenia praw spółki Sony innych niż prawa autorskie, takiego jak naruszenie praw do znaku towarowego czy nieuczciwa konkurencja, ani też odpowiedzialności użytkowników spornego oprogramowania. Tematyka ta nie zostanie zatem poruszona w niniejszej opinii.
26.
Natomiast, chociaż spór w postępowaniu głównym nie dotyczy również, co zostało potwierdzone na rozprawie, ewentualnego naruszenia praw autorskich spółki Sony do elementów jej gier wideo innych niż programy komputerowe, które stanowią podstawę tych gier, powyższą kwestią zajmę się jednak pokrótce, jako że została ona podniesiona przez Komisję i omówiona przez strony na rozprawie.
W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
27.
Poprzez pierwsze pytanie prejudycjalne sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 1–3 dyrektywy 2009/24 należy interpretować w ten sposób, że ochrona przyznana przez tę dyrektywę na mocy tegoż przepisu obejmuje treść zmiennych, które chroniony program komputerowy zapisał w pamięci operacyjnej komputera i z których korzysta w trakcie swojego działania, w sytuacji gdy inny program działający jednocześnie z chronionym programem komputerowym zmienia tę treść, przy czym kod obiektowy i kod źródłowy tego ostatniego programu nie zostają zmienione.
28.
Innymi słowy, sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o sprecyzowanie przedmiotu ochrony przyznanej programom komputerowym przez dyrektywę 2009/24.
W kwestii przedmiotu ochrony przyznanej przez dyrektywę 2009/24
29.
Dyrektywa 2009/24 nie definiuje pojęcia „programu komputerowego”. Zgodnie z uzasadnieniem dyrektywy 91/250/EWG (
11
), której wersję skodyfikowaną stanowi dyrektywa 2009/24, powodem owego braku definicji była potrzeba uniknięcia ewentualnej dezaktualizacji takiej definicji wraz z postępem technicznym (
12
). Ostrożność ta wydaje się nadmierna, zważywszy że ciągle jeszcze można odwołać się do definicji zawartej w rzeczonym uzasadnieniu, zgodnie z którą pojęcie to oznacza „zbiór instrukcji, które mają na celu sprawienie, by dany system przetwarzania danych, zwany komputerem, mógł spełniać swe funkcje” (
13
). Definicja ta, której adekwatność w żaden sposób nie ucierpiała w wyniku rozwoju technicznego, stanowi doskonały punkt wyjścia do analizy przedmiotu ochrony przyznanej przez dyrektywę 2009/24.
30.
Pomimo braku prawnej definicji pojęcia „programu komputerowego” dyrektywa 2009/24 zawiera szereg wyjaśnień dotyczących przedmiotu i charakteru ochrony, którą przyznaje.
31.
I tak, w pierwszej kolejności, art. 1 ust. 1 tej dyrektywy stanowi, że programy komputerowe są chronione prawem autorskim jako utwory literackie. Stwierdzenie to rodzi konsekwencje zarówno w odniesieniu do zakresu, jak i charakteru rozpatrywanej ochrony.
32.
W drugiej kolejności, zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 2009/24, ochronie podlega każda forma wyrażenia programu komputerowego, z wyłączeniem koncepcji i zasad, na których opierają się elementy takiego programu. Ponieważ jest to zasada ogólna prawa autorskiego, znaczące jest, że prawodawca uznał za niezbędne przywołanie jej w sposób wyraźny w normatywnej części dyrektywy 2009/24.
33.
Wreszcie, w trzeciej kolejności, art. 1 ust. 3 tej dyrektywy definiuje poziom wymogów, których spełnienie pozwala na korzystanie z ochrony, stanowiąc, że ochronie podlega każdy program komputerowy, który jest oryginalny, to znaczy, że stanowi własną intelektualną twórczość jego autora, oraz że wykluczone jest stosowanie jakichkolwiek innych kryteriów. Chociaż przepis ten nie ustanawia szczególnie wysokiego poziomu wymogów, których spełnienie pozwala na korzystanie przez program komputerowy z rozpatrywanej ochrony, w szczególności poprzez wyeliminowanie, zgodnie z motywem 8 dyrektywy 2009/24, jakichkolwiek testów dotyczących jego jakościowych czy estetycznych wartości, wydaje się jednak, że wyłącza on ochronę elementów, rozpatrywanych oddzielnie, które nie stanowią intelektualnej twórczości autora programu.
34.
Te elementy definicji przedmiotu ochrony zawarte w samej dyrektywie 2009/24 zostały rozwinięte i sprecyzowane w orzecznictwie Trybunału.
35.
I tak, odnosząc się do art. 10 ust. 1 porozumienia w sprawie TRIPS, w wyroku Bezpečnostní softwarová asociace (
14
) Trybunał uznał, że ochrona przyznana przez dyrektywę 91/250, której istotne w tamtej sprawie przepisy były identyczne z odnośnymi przepisami dyrektywy 2009/24, obejmuje program komputerowy we wszystkich jego formach umożliwiających jego powielanie w różnych językach informatycznych, takich jak w szczególności kod źródłowy i kod obiektowy (
15
). W wyroku tym Trybunał orzekł, że graficzny interfejs użytkownika nie stanowi takiej formy wyrażenia programu komputerowego, lecz jest po prostu elementem tego programu, za pomocą którego użytkownicy wykorzystują zbiór funkcji tegoż programu, a zatem nie korzysta z ochrony przewidzianej przez dyrektywę 91/250 (
16
).
36.
Powołując się na te rozważania, Trybunał następnie wykluczył z zakresu ochrony przyznanej przez dyrektywę 91/250 elementy takie jak: funkcje programu komputerowego, język programowania i format plików danych używanych przez taki program (
17
). Jedyny wyjątek miałby dotyczyć sytuacji, w której zostałyby skopiowane części kodu źródłowego lub kodu obiektowego dotyczące języka programowania lub formatu plików danych, w którym to przypadku oznaczałoby to częściowe powielenie programu komputerowego (
18
). Powyższe uściślenie nie dotyczy jednak funkcji programu, ponieważ rozróżnienie między kodem (źródłowym lub obiektowym) programu a jego funkcjami jest jasne i wyraźne.
37.
Z przywołanego orzecznictwa wynika, że w praktyce formami wyrażenia programów komputerowych chronionymi na podstawie dyrektywy 2009/24 są kod źródłowy i kod obiektowy (
19
), ponieważ umożliwiają one powielanie, w całości lub częściowo, danego programu. Natomiast inne elementy programu komputerowego w szerokim znaczeniu, takie jak w szczególności jego funkcje, nie są chronione na podstawie tej dyrektywy.
38.
Taka wykładnia dyrektywy 2009/24, czy też dyrektywy ją poprzedzającej, przemawiająca za ograniczeniem ochrony do kodu źródłowego i do kodu obiektowego programu komputerowego, jest zgodna z charakterem ochrony prawem autorskim jako utworów literackich, który jest systemem ochrony wybranym przez prawodawcę Unii. Taka ochrona obejmuje w sposób konieczny tekst utworu, jako że w przypadku utworu literackiego wyrażenie twórczości intelektualnej autora znajduje odzwierciedlenie w tekście. W przypadku programu komputerowego tekst jest zaś kodem, to znaczy ustrukturyzowanym zbiorem instrukcji, zgodnie z którymi maszyna musi wykonywać zadania przewidziane przez autora programu.
39.
Niewątpliwie prawdą jest, że programu komputerowego w szerokim znaczeniu nie można ograniczać do jego kodu. Tym bowiem, co interesuje użytkownika i co skłania go do zapłacenia ceny za nabycie programu komputerowego, są nie możliwość poznania kodu tego programu, której to możliwości zwykle zresztą nie będzie on miał, ponieważ program zostanie mu dostarczony wyłącznie w formie kodu obiektowego, ale funkcje wspomnianego programu, które umożliwią mu uzyskanie, przy pomocy komputera, określonego rezultatu.
40.
Specyfika ochrony programów komputerowych prawem autorskim polega jednak właśnie na tym, że taka ochrona jest w sposób zamierzony ograniczona do „literalnego” wyrażenia programu w formie kodu. W przypadku dyrektywy 2009/24 ta wola prawodawcy Unii jest bardzo wyraźnie widoczna w jej art. 1 ust. 1 i 2, zgodnie z którym programy komputerowe są chronione jako utwory literackie i ta ochrona ma zastosowanie jedynie do formy ich wyrażenia, z wyłączeniem koncepcji i zasad leżących u ich podstaw. Wyjaśnienia te pozostawiają niewielki zakres uznania przy dokonywaniu wykładni przepisów tej dyrektywy w odniesieniu do przedmiotu ochrony i jej granic.
41.
Ograniczenie ochrony programów komputerowych do ich wyrażenia w formie kodu jest również zgodne z celem tej ochrony. Jest nim ochrona autorów programów przed powielaniem bez uzyskania zezwolenia i kopiowaniem tychże programów, bardzo łatwym i tanim w środowisku cyfrowym, oraz przed rozpowszechnianiem ich „pirackich” kopii. Ochrona programów komputerowych nie powinna natomiast utrudniać ani rozwoju konkurencyjnego lub kompatybilnego oprogramowania, jeżeli nie stanowi ono zwykłych kopii istniejących programów, ani używania programów przez uprawnionych użytkowników w ich sferze prywatnej (
20
). Logiczne jest zatem, że Trybunał ograniczył ochronę do form wyrażenia, które umożliwiają powielanie programu komputerowego w całości lub częściowo (
21
).
42.
W świetle tych właśnie uwag należy przeanalizować problematykę poruszoną w pierwszym pytaniu prejudycjalnym.
W przedmiocie zastosowania w niniejszej sprawie
43.
Pragnę przypomnieć, że pierwsze pytanie prejudycjalne odnosi się do kwestii, czy ochrona programów komputerowych przyznana w dyrektywie 2009/24 obejmuje „treść zmiennych”, które taki program zapisuje w pamięci komputera i z których następnie korzysta w trakcie swojego działania. W pierwszej kolejności należy zatem rozważyć znaczenie pojęcia „treści zmiennych” użytego przez sąd odsyłający.
44.
Jak wyjaśnia spółka Sony w swoich uwagach, w informatyce przez „zmienną” rozumiemy lokalizację w pamięci komputera, w którym informacje, innymi słowy dane, zapisywane są w trakcie działania programu komputerowego i do którego program ten ma dostęp w celu użycia tych informacji podczas wykonywania swoich zadań. Kod programu zwykle definiuje parametry zmiennej, takie jak jej lokalizację w pamięci, jej nazwę, typ danych, które można w niej zapisać, itp. (
22
). Konkretna informacja zapisana w takiej lokalizacji nazywana jest „wartością” zmiennej. Chociaż parametry zmiennej nie zmieniają się podczas działania programu, jej wartość może się zmieniać, w zależności od informacji, które program otrzymuje z zewnątrz, na przykład od użytkownika.
45.
Jak już wskazałem, parametry zmiennych stanowią integralne elementy kodu programu i, z zastrzeżeniem ich oryginalności, korzystają z ochrony przyznanej przez dyrektywę 2009/24.
46.
Jednakże z opisu okoliczności faktycznych wynika, że parametry te nie są zmieniane przez rozpatrywane oprogramowanie spółek Datel. To, co ulega zmianie, to wartość zmiennych, to znaczy dane, które są zapisane w tej lokalizacji pamięci komputera i które program spółki Sony uwzględnia następnie w celu wykonania, zgodnie z instrukcjami zapisanymi w swoim kodzie, różnych zadań. Przez pojęcie „treści zmiennych” sąd odsyłający odwołuje się zatem, siłą rzeczy, do wartości zmiennych. Stąd pierwsze pytanie prejudycjalne odnosi się do kwestii, czy dyrektywa 2009/24 umożliwia podmiotowi praw autorskich do programu komputerowego sprzeciwienie się temu, aby wartość zmiennych, zapisana w pamięci komputera podczas działania tego programu, została zmieniona w wyniku działania innego programu, w stosunku do wartości, która zostałaby zapisana wyłącznie w wyniku działania pierwszego programu.
47.
Na to pytanie, w mojej ocenie, należy udzielić odpowiedzi przeczącej, a to z kilku powodów.
48.
W pierwszej kolejności wartość zmiennych nie stanowi elementu kodu programu komputerowego. Komputer wytwarza i ponownie wykorzystuje podczas swojego działania tylko dane zewnętrzne w stosunku do kodu. Na tej samej zasadzie treść niniejszej opinii stanowi dane zewnętrzne w stosunku do oprogramowania do edycji tekstów, przy pomocy którego została ona sporządzona. Dane te nie istnieją w momencie tworzenia programu przez jego autora ani w trakcie ładowania go do pamięci komputera, ponieważ są one wytwarzane wyłącznie podczas działania programu. Nie mogą one zatem umożliwiać powielania programu lub nawet jego części. Tymczasem, jak zauważyłem (
23
), ochrona przyznana przez dyrektywę 2009/24 jest zgodnie z orzecznictwem Trybunału ograniczona do kodu programów komputerowych, ponieważ to kod, zarówno kod źródłowy, jak i kod obiektowy, umożliwia powielanie programu.
49.
W drugiej kolejności wartość zmiennych nie spełnia kryterium oryginalności przewidzianego w art. 1 ust. 3 dyrektywy 2009/24, ponieważ nie stanowi ona własnej intelektualnej twórczości autora programu. W przypadku bowiem programów takich jak gry wideo spółki Sony, rozpatrywana wartość zmiennych jest wynikiem przebiegu gry, a zatem, ostatecznie, wynikiem zachowania gracza. Niewątpliwie prawdą jest, że autor zaprojektował kategorie zmiennych, które są rejestrowane, a także zasady, zgodnie z którymi ich wartość jest określana w trakcie gry. Jednak sama wartość jest poza twórczą kontrolą autora, ponieważ siłą rzeczy zależy ona od czynników niemożliwych do przewidzenia z góry, takich jak zachowanie gracza. Wspomniana wartość nie może zatem korzystać z ochrony na podstawie prawa autorskiego.
50.
W trzeciej kolejności, jak to również zauważa Komisja, wartość zmiennych wygenerowana przez program ma jedynie charakter nietrwały, przejściowy i tymczasowy, jako że może ona ulec zmianie w trakcie działania programu i często jest zerowana podczas kolejnego uruchomienia tego programu. Tymczasem, o ile Trybunał przyjął, że wyraz twórczości intelektualnej autora niekoniecznie musi być trwały, aby korzystać z ochrony przyznanej przez dyrektywę 2009/24, o tyle wymaga on jednak, by przedmiot ochrony był możliwy do zidentyfikowania z wystarczającym stopniem precyzji i obiektywności (
24
). Moim zdaniem i wbrew temu, co twierdzi spółka Sony, tego wymogu nie spełnia element taki jak wartość zmiennych wygenerowana przez program komputerowy podczas jego działania, która jest nie tylko ulotna, ale także stale podlega zmianom, zarówno podczas tego działania, jak i podczas każdego kolejnego uruchomienia, tym bardziej że zmiany te nie zależą od twórczości autora, ale od czynników zewnętrznych, takich jak działania użytkowników utworu.
51.
Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie problem ten nie może być rozwiązany poprzez uznanie, że ochrona na podstawie prawa autorskiego obejmuje wszystkie możliwe wartości zmiennych zawartych w programie komputerowym, ponieważ w takim przypadku naruszenie nie miałoby miejsca. Oprogramowanie takie jak to spółek Datel nie zmienia parametrów zmiennych, lecz jedynie ich wartość. W konsekwencji, jeżeli wszystkie możliwe wartości stanowiłyby część chronionego programu, nie dochodziłoby do jakiejkolwiek modyfikacji.
52.
Po lekturze uwag spółki Sony wydaje się jednak, że spółka ta nie tyle chciałaby, aby ochronie podlegały wartości zmiennych rozpatrywane odrębnie, ale raczej wpływ, jaki mają owe różne wartości na przebieg gry lub, jak to ujmuje spółka Sony, „doświadczenie gry stworzone przez programistę”.
53.
Zdaniem spółki Sony twórczość wynalazcy przejawia się w całym przebiegu działania programu. Tymczasem to wartość zmiennych wskazuje, który spośród różnych możliwych przebiegów działania programu zostanie faktycznie wybrany. Te etapy przebiegu programu są niezbędne do osiągnięcia realizacji formy wyrażenia tegoż programu, którego działanie podlega tym samym pewnym zasadom gry, które są przechowywane w kodzie źródłowym jako podstawowy wynik pracy wykonanej przez twórcę gry.
54.
Niemniej jednak moim zdaniem poprzez pojęcia: „doświadczenia gry”, „przebiegu działania programu”, „realizacji formy wyrażenia” programu, czy też „zasad gry”, spółka Sony odnosi się faktycznie do funkcjonowania programu lub idei i zasad leżących u podstaw tego programu. Spółka Sony przyznaje zresztą w swoich uwagach, że w rozpatrywanym przypadku zmiana zmiennych dotyczy funkcjonowania programu oraz że dokonanie zmiany zmiennej jest równoznaczne z ingerencją w działanie programu.
55.
Tymczasem, wbrew temu, co twierdzi spółka Sony, orzecznictwo przytoczone w pkt 35 i 36 niniejszej opinii nie dotyczy „wyłącznie niezależnej ochrony funkcji […] i interfejsów użytkownika”, w związku z czym niektóre zmiany funkcjonowania programu mogą podlegać monopolowi autora. Orzecznictwo to definiuje zakres ochrony przyznanej przez dyrektywę 2009/24, wykluczając z niej między innymi funkcje programów komputerowych, to znaczy zadania, których wykonanie przez komputer owe programy mogą spowodować, oraz sposób, w jaki zadania te zostaną wykonane.
56.
Prawdą jest natomiast, że odnośne orzecznictwo dotyczy nie modyfikacji, jak w rozpatrywanym przypadku, lecz powielania lub naśladownictwa elementów, których ochrony się domagano. Nie widzę jednak żadnego powodu, aby nie zastosować tego orzecznictwa w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności bowiem, wobec braku wyraźnego postanowienia w tym zakresie w tekście dyrektywy 2009/24 przedmiot ochrony nie może być różny w zależności od danego prawa wyłącznego. W drugiej kolejności, z punktu widzenia celu ochrony modyfikacja sposobu funkcjonowania programu komputerowego przez jego uprawnionego użytkownika jest znacznie mniej niekorzystna dla interesów podmiotu praw autorskich do tego programu niż powielenie funkcji tego programu przez producenta programu konkurencyjnego. Nie ma zatem powodu, aby ochrona przed taką modyfikacją miała mieć szerszy zakres niż ochrona przed powielaniem.
57.
Uważam zatem, że uwzględniając zarówno brzmienie odpowiednich przepisów dyrektywy 2009/24, jak i właściwe orzecznictwo (
25
), nie stanowi naruszenia praw autorskich do programu komputerowego modyfikowanie przez uprawnionego użytkownika tego programu, podczas używania programu i bez dokonywania zmiany jego kodu, sposobu, w jaki wspomniany program funkcjonuje, niezgodnie z intencjami jego twórcy, z pomocą lub bez pomocy innego oprogramowania. Podobnie autor powieści kryminalnej nie może zabronić czytelnikowi sprawdzenia zakończenia powieści w celu ustalenia, kto jest zabójcą, nawet jeśli zepsułoby to przyjemność czytania i zniweczyło starania autora mające na celu utrzymanie napięcia. Ochrona, której domaga się spółka Sony jest zresztą iluzoryczna: gracz może po prostu nie chcieć lub nie być w stanie poczynić postępów w grze w sposób, w jaki wyobrażał to sobie jej autor, a potoczy się ona nie tak, jak przewidziano. Czy to również stanowiłoby ingerencję w prawa podmiotu uprawnionego?
58.
Wreszcie spółka Sony twierdzi, i moim zdaniem w tym właśnie tkwi sedno problemu, że rozpatrywany program spółek Datel „łączy się z tym [spółki Sony] w sposób pasożytniczy”. Należy jednak zauważyć, że ten argument odnosi się raczej do kwestii z zakresu prawa nieuczciwej konkurencji. Co się tyczy natomiast prawa autorskiego, to chociaż stanowi ono ochronę przeciwko podrabianiu i piractwu, nie chroni ono w żaden sposób przed wykorzystaniem utworu osoby trzeciej jako podstawy do swojej własnej twórczości, o ile nie dochodzi do bezprawnego powielania utworu objętego ochroną.
Propozycja odpowiedzi
59.
Z powyższego moim zdaniem wynika, że art. 1 ust. 1–3 dyrektywy 2009/24 należy interpretować w ten sposób, że ochrona przyznana przez tę dyrektywę na podstawie tego przepisu nie obejmuje treści zmiennych, które chroniony program komputerowy zapisał w pamięci operacyjnej komputera i z których korzysta w trakcie swojego działania, w sytuacji gdy inny program działający jednocześnie z chronionym programem komputerowym zmienia tę treść, nie prowadząc jednak do zmiany kodu źródłowego ani kodu obiektowego tego ostatniego programu.
W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
60.
Poprzez drugie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy w przypadku opisanym w pierwszym pytaniu prejudycjalnym chodzi o czynność podlegającą na podstawie art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2009/24 prawu wyłącznemu autora, a mianowicie czynność modyfikacji programu komputerowego. Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym to pytanie drugie jest niezależne od odpowiedzi, która zostanie udzielona na pytanie pierwsze. Należy zatem rozstrzygnąć, czy może dojść do modyfikacji programu komputerowego bez względu na okoliczność, że treść zmiennych nie stanowi przedmiotu ochrony przyznanej przez dyrektywę 2009/24.
61.
Odpowiedź na tak sformułowane pytanie drugie może być jedynie przecząca. Zakres praw wyłącznych na podstawie dyrektywy 2009/24 nie może być szerszy niż przedmiot ochrony przyznanej przez tę dyrektywę. Innymi słowy, kiedy art. 4 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy odwołuje się do „modyfikacji programu komputerowego”, przez „programy komputerowe” należy siłą rzeczy rozumieć elementy podlegające ochronie na podstawie art. 1 owej dyrektywy. Odpowiedź na drugie pytanie prejudycjalne wynika zatem bezpośrednio z odpowiedzi, jaka zostanie udzielona na pytanie pierwsze, wobec czego nie ma potrzeby udzielania odrębnej odpowiedzi na pytanie drugie.
Uwagi uzupełniające
62.
Pragnę uzupełnić moją analizę rozpatrywanej sprawy kilkoma uwagami dotyczącymi, po pierwsze, okoliczności sporu w postępowaniu głównym, a po drugie, kwestii podniesionych w uwagach Komisji.
W przedmiocie podmiotu odpowiedzialnego za modyfikację
63.
Jeżeli pomimo odpowiedzi, jaką proponuję udzielić na pierwsze pytanie prejudycjalne, Trybunał miałby uznać, że ochrona przyznana przez dyrektywę 2009/24 obejmuje treść zmiennych rozpatrywanych w sporze w postępowaniu głównym, powinien on moim zdaniem, w celu udzielenia sądowi odsyłającemu odpowiedzi pełnej i użytecznej dla rozstrzygnięcia sporu, przeanalizować zagadnienie, kto byłby odpowiedzialny za ewentualne naruszenie praw autorskich do tych zmiennych w wyniku użycia oprogramowania takiego jak oprogramowanie spółek Datel.
64.
Spór w postępowaniu głównym jest bowiem sporem między spółką Sony a spółkami Datel i dotyczy odpowiedzialności spółek Datel. Odpowiedzialność ta miałaby wynikać jednak nie z naruszenia praw autorskich spółki Sony podczas tworzenia oprogramowania przez spółki Datel, ale z modyfikacji, bez uzyskania zezwolenia, programu komputerowego spółki Sony, wprawdzie z wykorzystaniem tego oprogramowania, ale przez użytkowników owego programu komputerowego, z których większość, najprawdopodobniej, stanowią uprawnieni nabywcy w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2009/24. Co do zasady zatem to ci użytkownicy powinni ponosić odpowiedzialność, ponieważ to oni dokonują czynności wymagającej uzyskania zezwolenia, a mianowicie modyfikacji programu komputerowego. Spółki Datel dostarczają im jedynie niezbędne narzędzie w postaci swojego oprogramowania.
65.
Uczestnicy zostali zapytani o tę kwestię na rozprawie. Spółka Sony i Komisja uważają, że Trybunał powinien rozszerzyć krąg osób odpowiedzialnych na producentów oprogramowania, takich jak spółki Datel, w drodze analogii do swojego orzecznictwa poświęconego prawu do publicznego udostępniania ustanowionemu w art. 3 dyrektywy 2001/29.
66.
Prawdą jest, że w orzecznictwie tym Trybunał uznał za bezpośrednio odpowiedzialne za naruszenia prawa do publicznego udostępniania pewne kategorie pośredników w procesie udostępniania, co do których można było twierdzić, że byli oni co najwyżej odpowiedzialni pośrednio (
26
). Trybunał stwierdził bowiem, że osoby te „podejmuj[ą] działania – z pełną świadomością ich konsekwencji – mające na celu udzielenie [ich] klientom dostępu do chronionego utworu, w szczególności w sytuacji, gdy wobec braku takich działań klienci ci nie mogliby korzystać z nadawanego utworu”, co w ocenie Trybunału jest charakterystyczną cechą „czynności udostępniania” (
27
). Trybunał mógł zatem orzec, że czynności udostępnienia dokonują podmioty zarządzające różnymi lokalami zaopatrzonymi w odbiorniki telewizyjne dostępne publicznie (
28
), podmioty, które zamieszczają w Internecie hiperłącza odsyłające do treści, które nie są swobodnie dostępne, a nawet dostarczają sprzęt, na którym takie hiperłącza zostały zainstalowane fabrycznie (
29
), czy też podmioty zarządzające platformą internetową wymiany treści, które uczestniczą w nielegalnych czynnościach publicznego udostępniania (
30
).
67.
Należy jednak wziąć pod uwagę specyfikę prawa do publicznego udostępniania oraz czynności, które wchodzą w jego zakres. Do publicznego udostępniania konieczna jest bowiem obecność dwóch stron, którymi są podmiot dokonujący udostępniania i publiczność. Pośrednik (
31
), który albo ułatwia udostępnianie, które byłoby bez niego niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, albo poszerza krąg publiczności mającej dostęp do utworu, dokonując w ten sposób wtórnego udostępnienia przeznaczonego dla nowej publiczności, udziela tym samym dostępu określonej publiczności do przedmiotów podlegających ochronie. Dochodzi zatem do pomieszania odpowiednich ról poszczególnych podmiotów i zwiększenia ryzyka dla istotnych interesów podmiotów praw autorskich. To w tym kontekście i w celu zagwarantowania uprawnionym podmiotom wysokiego poziomu ochrony wymaganego przez dyrektywę 2001/29 Trybunał w pewnych sytuacjach dopuścił bezpośrednią odpowiedzialność takich osób.
68.
Niniejsza sprawa dotyczy nie prawa do publicznego udostępniania, lecz prawa do zezwalania na „jakiekolwiek modyfikacje” programu komputerowego, tj. prawa swoistego dla dyrektywy 2009/24, które nie ma swojego odpowiednika w dyrektywie 2001/29. Czynności modyfikacji, a przynajmniej czynności takie jak te będące przedmiotem postępowania głównego, nie zapewniają zaś użytkownikom dostępu do chronionego utworu, ponieważ ci ostatni mają już do niego dostęp, w większości przypadków w sposób zgodny z prawem. Czynności te nie wymagają również obecności dwóch stron, ponieważ są to działania własne użytkowników, w ramach używania przez nich programów komputerowych spółki Sony. Nie możemy tu zatem mówić o pośredniku i spółki Datel nim nie są. Okoliczność, że rozpatrywane oprogramowanie spółek Datel jest specjalnie zaprogramowane do funkcjonowania z programami komputerowymi spółki Sony i umożliwia użytkownikom ich modyfikowanie (
32
), nic w tej kwestii nie zmienia. Role zostały wyraźnie podzielone, zaś interesy podmiotów praw autorskich do programów komputerowych są wystarczająco chronione, w szczególności ze względu na powszechnie stosowany obecnie sposób ich dystrybuowania, a mianowicie w drodze licencji na używanie i postanowień umownych, które wiążą użytkowników. Ponadto, jak już wcześniej wspomniałem, celem dyrektywy 2009/24 jest ochrona podmiotów uprawnionych nie przed produkcją i używaniem oprogramowania kompatybilnego z ich własnym, lecz przeciwko podrabianiu i piractwu.
69.
Nie istnieje zatem prosta analogia między sytuacją zaistniałą w niniejszej sprawie a sytuacjami analizowanymi przez Trybunał w sprawach dotyczących prawa do publicznego udostępniania. Nie sądzę również, żeby było wskazane, aby Trybunał starał się ustanowić taką analogię, ponieważ wyzwania związane z tymi dwoma rozpatrywanymi prawami wyłącznymi są zupełnie różne. A zatem, w sytuacji gdyby Trybunał miał orzec, że ochrona przyznana przez dyrektywę 2009/24 obejmuje treść zmiennych rozpatrywanych w niniejszej sprawie, powinien on również, moim zdaniem, zwrócić uwagę sądu odsyłającego na okoliczność, że bezpośrednio odpowiedzialni za ewentualne naruszenia praw autorskich do tej treści są wyłącznie użytkownicy oprogramowania umożliwiającego jej zmiany oraz że producenci tego oprogramowania, tacy jak spółki Datel, mogą ponosić wyłącznie odpowiedzialność pochodną, która nie jest jednak zharmonizowana na poziomie prawa Unii, a zatem może wynikać jedynie z prawa krajowego.
W przedmiocie ochrony na podstawie dyrektywy 2001/29
70.
W swoich uwagach Komisja uważa za konieczne przeanalizowanie aspektu, który nie został podniesiony we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a mianowicie ewentualnej ochrony elementów gier wideo spółki Sony innych niż sam program komputerowy, takich jak elementy graficzne, dźwiękowe, wizualne i tekstowe, a nawet „struktury narracyjnej” tych gier (
33
). Komisja opiera się na orzecznictwie Trybunału, zgodnie z którym gry wideo stanowią złożony materiał, którego elementy inne niż sam program komputerowy mogą być chronione na podstawie dyrektywy 2001/29 (
34
), z której to ochrony mogą korzystać w szczególności interfejsy użytkownika programów komputerowych (
35
).
71.
Komisja zaprasza nas w ten sposób do niewątpliwie interesującego ćwiczenia intelektualnego. Proponuję jednak nie analizować tego aspektu, a to z następujących powodów:
72.
Po pierwsze, przedmiot sporu w postępowaniu głównym jest ograniczony do domniemanego naruszenia praw przysługujących spółce Sony na podstawie dyrektywy 2009/24, będącej jedynym aktem prawa Unii, o którego wykładnię wnosi sąd odsyłający. Prawdą jest, że kwestia, czy przedmiot ten mógłby zostać rozszerzony, by objąć dyrektywę 2001/29, była dyskutowana przez strony podczas rozprawy. Nie ulega jednak wątpliwości, że wszystkie kwestie związane z tą dyrektywą pozostają hipotetyczne i bez sprecyzowanego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
73.
Po drugie, jako że naruszenie praw opartych na dyrektywie 2001/29 nie zostało podniesione w postępowaniu głównym, nie wiemy, ani których elementów gry wideo spółki Sony miałoby ono ewentualnie dotyczyć, ani na czym miałoby polegać takie ewentualne naruszenie. Hipotezy przedstawione w tym względzie przez Komisję są zatem czysto teoretyczne oraz nie mają żadnej podstawy w żądaniach i argumentach podnoszonych w niniejszej sprawie.
74.
Po trzecie, moim zdaniem istnieje duże prawdopodobieństwo, że podobnie jak ewentualne naruszenie praw opartych na dyrektywie 2009/24, naruszenie praw opartych na dyrektywie 2001/29, w sytuacji takiej jak ta w niniejszej sprawie, można byłoby przypisać bezpośrednio użytkownikom gier wideo, a jedynie w sposób pośredni producentowi oprogramowania takiemu jak spółki Datel. Wszystkie uwagi, które przedstawiłem w pkt 63–69 niniejszej opinii pozostają aktualne.
75.
Wreszcie, po czwarte, nie podzielam przekonania Komisji, że w wyniku używania oprogramowania spółek Datel przez uprawnionych nabywców gier wideo spółki Sony doszło do naruszenia prawa do zwielokrotniania utworu chronionego na podstawie art. 2 lit. a) dyrektywy 2001/29.
76.
Jeśli bowiem chodzi o elementy graficzne tych gier, prawdą jest, że są one zwielokrotniane na ekranach komputerów użytkowników podczas działania programu. Jednakże, w szczególności w przypadkach przypisania tego zwielokrotniania użytkownikom (
36
), nie widzę powodu do wykluczenia, jak to czyni Komisja, zastosowania do tego zwielokrotniania wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Trybunał orzekł już, że zakresem stosowania tego przepisu objęte jest zwielokrotnianie utworu na ekranie podczas odbioru programów telewizyjnych w prywatnym gronie (
37
). Podobnie zaś jak zwielokrotnianie na ekranie programu telewizyjnego, zwielokrotnianie elementów graficznych gry wideo na ekranie komputera również spełnia przesłanki z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Ma ono bowiem charakter tymczasowy i przejściowy, stanowi integralną i podstawową część procesu technologicznego, jego celem jest jedynie umożliwienie legalnego korzystania z utworu (
38
) oraz nie ma odrębnego znaczenia ekonomicznego, ponieważ uprawniony nabywca gry wideo zapłacił już cenę za jej nabycie.
77.
Jeśli chodzi natomiast o „strukturę narracyjną” gry wideo, trudno nawet mówić w tych okolicznościach o „zwielokrotnianiu”. Chociaż struktura ta jest być może zmieniana przez uprawnionego nabywcę gry podczas jej używania, nie narusza to jednak praw wyłącznych przysługujących podmiotowi praw autorskich na podstawie dyrektywy 2001/29.
78.
Proponuję zatem ograniczyć analizę w rozpatrywanej sprawie wyłącznie do wykładni dyrektywy 2009/24.
Wnioski
79.
W świetle całości powyższych rozważań proponuję udzielenie następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedstawione przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy):
Artykuł 1 ust. 1–3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych
należy interpretować w ten sposób, że:
ochrona przyznana przez tę dyrektywę na podstawie tego przepisu nie obejmuje treści zmiennych, które chroniony program komputerowy zapisał w pamięci operacyjnej komputera i z których korzysta w trakcie swojego działania, w sytuacji gdy inny program działający jednocześnie z chronionym programem komputerowym zmienia tę treść, przy czym nie prowadzi to do zmiany kodu źródłowego ani kodu obiektowego tego ostatniego programu.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Zobacz pkt 8, 9 i 12 niniejszej opinii.
(
3
)	Konwencja o ochronie dzieł literackich i artystycznych podpisana w Bernie w dniu 9 września 1886 r., w brzmieniu nadanym aktem paryskim z dnia 24 lipca 1971 r. (zwana dalej „konwencją berneńską”).
(
4
)	Taki system był zresztą rozpatrywany na poziomie międzynarodowym, zanim zdecydowano się na ochronę prawem autorskim, zob. „Dispositions types sur la protection du logiciel”, Le Droit d’auteur, Revue mensuelle de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), 1978, nr 1, s. 7.
(
5
)	Traktat zatwierdzony decyzją Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. w sprawie zatwierdzenia w imieniu Wspólnoty Europejskiej, Traktatu WIPO o prawach autorskich oraz Traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach (Dz.U. 2000, L 89, s. 6).
(
6
)	Porozumienie znajdujące się w załączniku 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), podpisanego w Marrakeszu w dniu 15 kwietnia 1994 r. i zatwierdzonego decyzją Rady 94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień, będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. 1994, L 336, s. 1, zwane dalej „porozumieniem w sprawie TRIPS”).
(
7
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2001, L 167, s. 10).
(
8
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (Dz.U. 2009, L 111, s. 16).
(
9
)	BGBl. 1965 I, s. 1273.
(
10
)	BGBl. 2021 I, s. 1858.
(
11
)	Dyrektywa Rady z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (Dz.U. 1991, L 122, s. 42).
(
12
)	COM(88) 816, pkt 1.1 (Dz.U. 1989, C 91, s. 4).
(
13
)	COM(88) 816, pkt 1.1 (Dz.U. 1989, C 91, s. 4). Podobna definicja zawarta była już w standardowych przepisach dotyczących ochrony oprogramowania opracowanych przez WIPO w 1978 r., zob. przypis 4 niniejszej opinii.
(
14
)	Wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r. (C‑393/09, EU:C:2010:816, pkt 33–35, 38).
(
15
)	Upraszczając, kod źródłowy programu komputerowego jest formą tego programu napisaną w języku programowania i czytelną dla człowieka. Kod obiektowy, utworzony z kodu źródłowego za pomocą procesu nazywanego „kompilacją”, jest formą programu nadającą się do odczytu i uruchomienia przez komputer. W obrocie handlowym programy są zwykle dystrybuowane wyłącznie w formie kodu obiektowego, który jest więc nieczytelny dla człowieka.
(
16
)	Wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r., Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, pkt 41, 42).
(
17
)	Wyrok z dnia 2 maja 2012 r., SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, pkt 35–39, pkt 1 sentencji).
(
18
)	Wyrok z dnia 2 maja 2012 r., SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, pkt 43).
(
19
)	A także, zgodnie z art. 1 ust. 1 zdanie drugie tej dyrektywy, niektóre materiały przygotowawcze, co jest nieistotne w niniejszej sprawie.
(
20
)	Zobacz w szczególności pkt 1.3 i 3.6–3.13 uzasadnienia projektu dyrektywy 91/250. Ta sama idea została wyrażona, w sposób bardzo skrócony, w motywie 2 dyrektywy 2009/24.
(
21
)	Zobacz pkt 35 niniejszej opinii.
(
22
)	Szczegóły zależą m.in. od użytego języka programowania.
(
23
)	Zobacz pkt 35–37 niniejszej opinii.
(
24
)	Wyrok z dnia 13 listopada 2018 r., Levola Hengelo (C‑310/17, EU:C:2018:899, pkt 40).
(
25
)	Zobacz pkt 35 i 36 niniejszej opinii.
(
26
)	Zobacz opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawach połączonych YouTube i Cyando (C‑682/18 i C‑683/18, EU:C:2020:586, pkt 66–93).
(
27
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 22 czerwca 2021 r., YouTube i Cyando (C‑682/18 i C‑683/18, EU:C:2021:503, pkt 68).
(
28
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 7 grudnia 2006 r., SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764); z dnia 31 maja 2016 r., Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379); z dnia 4 października 2011 r., Football Association Premier League i in. (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:631).
(
29
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 8 września 2016 r., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644); z dnia 26 kwietnia 2017 r., Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300).
(
30
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 14 czerwca 2017 r., Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456); z dnia 22 czerwca 2021 r., YouTube i Cyando (C‑682/18 i C‑683/18, EU:C:2021:503).
(
31
)	W niniejszej analizie nie biorę pod uwagę przypadków, w których Trybunał ustalił bezpośrednie czynności udostępniania, ponieważ w niniejszej sprawie bezsporne jest, że spółki Datel same nie dokonują spornych czynności.
(
32
)	Jeżeli Trybunał miałby uznać, że mamy do czynienia z modyfikacją programu komputerowego w rozumieniu dyrektywy 2009/24.
(
33
)	Ten ostatni element odzwierciedla żądania spółki Sony objęcia ochroną „doświadczenia gry”, „przebiegu działania programu”, „realizacji formy wyrażenia” programu czy też „zasad gry” (zob. pkt 52 i 53 niniejszej opinii).
(
34
)	Wyrok z dnia 23 stycznia 2014 r., Nintendo i in. (C‑355/12, EU:C:2014:25, pkt 23).
(
35
)	Wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r., Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, pkt 46).
(
36
)	Zobacz pkt 74 niniejszej opinii.
(
37
)	Wyrok z dnia 4 października 2011 r., Football Association Premier League i in. (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:631, pkt 6 sentencji).
(
38
)	Kwestia ta może wydawać się kontrowersyjna, ponieważ, jak to zostało potwierdzone na rozprawie, umowy licencji pomiędzy spółką Sony i nabywcami jej programów komputerowych zawierają klauzulę zakazującą używania oprogramowania takiego jak oprogramowanie spółek Datel. Jednakże dyrektywa 2001/29, w przeciwieństwie do art. 5 ust. 1 dyrektywy 2009/24, nie zawiera przepisu umożliwiającego podmiotowi praw autorskich ograniczenie – w drodze umowy – używania utworu do celów osobistych lub w prywatnym gronie przez jego uprawnionego nabywcę. Powielanie na ekranie komputera elementów graficznych gry wideo przez takiego nabywcę jest zatem co do zasady zgodne z prawem, chyba że takim elementom zostanie przyznana ochrona zastrzeżona w dyrektywie 2009/24 wyłącznie dla programów komputerowych w ścisłym tego słowa znaczeniu.