62014TO0383(02)_IT
Parti
Dispositivo
Parti
Nella causa T‑383/14 R,
Europower SpA,
con sede in Milano (Italia), rappresentata da G. Cocco e L. Salomoni, avvocati,
ricorrente,
contro
Commissione europea,
rappresentata da L. Cappelletti, L. Di Paolo e F. Moro, in qualità di agenti,
convenuta,
sostenuta da
CPL Concordia Soc. coop., con sede in Concordia Sulla Secchia (Italia), rappresentata da A. Penta, avvocato,
interveniente,
avente ad oggetto una domanda di sospensione dell’esecuzione, in sostanza, della decisione del 3 aprile 2014 con cui la Commissione ha respinto l’offerta presentata dall’Europower nell’ambito della gara di appalto JRC IPR 2013 C04 0031 OC, avente ad oggetto la costruzione di un impianto di trigenerazione a turbogas nel sito di Ispra (Italia) del suo Centro comune di ricerca (CCR) e la relativa manutenzione (GU 2013/S 137‑237146), ed ha aggiudicato l’appalto alla CPL Concordia e, per l’effetto, di ogni altro atto successivo,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
ha emesso la seguente
Ordinanza (1)
Fatti
1. Il 17 luglio 2013, la Commissione europea ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
un bando di gara secondo la procedura aperta con il riferimento JRC IPR 2013 C04 0031 OC, avente ad oggetto la costruzione di un impianto di trigenerazione a turbogas nel sito di Ispra (Italia) del suo Centro comune di ricerca (CCR) e la relativa manutenzione. Il termine per la ricezione delle offerte e la data di apertura delle offerte, a seguito di un corrigendum pubblicato nella Gazzetta ufficiale, sono stati fissati, rispettivamente, al 15 e al 21 novembre 2013. Il documento, intitolato «Allegato amministrativo», riportato nell’invito a presentare un’offerta precisava che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe fondata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata sulla base del suo costo totale e della sua qualità tecnica, che un punteggio di massimo 80 punti avrebbe potuto essere attribuito al costo totale dell’offerta e che un punteggio di massimo 20 punti avrebbe potuto essere attribuito alla qualità tecnica dell’opera.
2. Il 21 novembre 2013, la commissione di apertura ha proceduto all’apertura delle offerte. Dopo la verifica della loro conformità, le offerte sono state valutate dal comitato designato a tal fine, che ha consegnato il suo rapporto il 21 marzo 2014.
3. Con lettera del 3 aprile 2014, la Commissione ha informato la ricorrente, Europower SpA, che la valutazione della sua offerta non aveva avuto esito positivo, in quanto il punteggio finale ad essa attribuito era inferiore a quello ottenuto dall’offerta presentata dall’interveniente, CPL Concordia Soc. coop.
4. Con lettera del 7 aprile 2014, la ricorrente ha presentato una domanda di accesso ai seguenti documenti: la decisione di aggiudicazione dell’appalto in questione, i verbali di valutazione, l’offerta dell’aggiudicataria, le caratteristiche ed i vantaggi caratterizzanti l’offerta dell’aggiudicataria e il contratto stipulato o in corso di stipulazione con l’aggiudicataria.
5. Con lettera dell’11 aprile 2014, la Commissione ha ricordato che l’appalto era stato aggiudicato all’interveniente e ha fornito l’indicazione delle caratteristiche dell’offerta dell’aggiudicatario e dei punteggi ottenuti da tale offerta.
6. Il 15 aprile 2014, la ricorrente ha presentato una domanda volta, tra l’altro, ad ottenere copia della documentazione oggetto della domanda di accesso del 7 aprile 2014 e ha spiegato che presentava una domanda confermativa della propria domanda di accesso ai documenti.
7. Il 17 aprile 2014, la Commissione ha risposto alla ricorrente, ricordando che nessuna ulteriore informazione avrebbe potuto esserle trasmessa in pendenza della procedura di aggiudicazione dell’appalto e che l’accesso ai documenti di gara avrebbe potuto esserle concesso solo dopo la conclusione della procedura, realizzatasi con la firma del contratto con l’operatore selezionato.
Procedimento e conclusioni delle parti
8. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria il 30 maggio 2014, la ricorrente ha proposto un ricorso volto, in sostanza, da un lato, all’annullamento della decisione del 3 aprile 2014 mediante la quale la Commissione ha respinto l’offerta da essa presentata nell’ambito della gara di appalto (…), della decisione mediante la quale la Commissione ha aggiudicato l’appalto dell’interveniente (…) e del contratto stesso (…).
9. Con separato atto, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 luglio 2014, la ricorrente ha proposto la presente domanda di provvedimenti provvisori, in cui chiede, sostanzialmente, che il presidente del Tribunale voglia:
– ordinare la sospensione dell’esecuzione della decisione di respingere l’offerta della ricorrente, della decisione di aggiudicazione dell’appalto all’interveniente e, per l’effetto, di tutte le decisioni successive;
– adottare ogni determinazione utile ad assicurare la tutela cautelare richiesta.
10. Nelle proprie osservazioni sulla domanda di provvedimenti provvisori, depositate presso la cancelleria del Tribunale il 7 agosto 2014, la Commissione chiede, in sostanza, che il presidente del Tribunale voglia:
– respingere la domanda di provvedimenti provvisori in quanto irricevibile;
– in ogni caso, respingere la domanda di provvedimenti provvisori in quanto infondata;
– riservare le spese.
11. Con ordinanza del 9 settembre 2014, il presidente del Tribunale ha autorizzato l’intervento nella presente causa a sostegno delle conclusioni della Commissione. L’interveniente ha depositato le proprie osservazioni il 23 settembre 2014 e le altre parti hanno depositato le rispettive osservazioni su queste ultime il 1° ottobre 2014, per quanto riguarda la Commissione, e il 3 ottobre 2014, per quanto riguarda la ricorrente.
In diritto
Considerazioni generali
12. Dal combinato disposto degli articoli 278 TFUE e 279 TFUE, da una parte, e dell’articolo 256, paragrafo 1, TFUE, dall’altra, risulta che il giudice dei procedimenti sommari, qualora reputi che le circostanze lo richiedano, può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o disporre i provvedimenti provvisori necessari.
13. Inoltre, l’articolo 104, paragrafo 2, del regolamento di procedura dispone che le domande di provvedimenti provvisori debbano precisare l’oggetto della causa, i motivi di urgenza nonché gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie l’adozione del provvedimento provvisorio richiesto. Pertanto, la sospensione dell’esecuzione e gli altri provvedimenti provvisori possono essere accordati dal giudice dei procedimenti sommari se è comprovato che la loro concessione è giustificata prima facie da argomenti di fatto e di diritto (fumus boni iuris) e che gli stessi sono urgenti in quanto occorre, per evitare un danno grave ed irreparabile agli interessi del richiedente, che siano adottati e producano i loro effetti già prima della decisione nel procedimento principale. Questi presupposti sono cumulativi, di modo che le domande di provvedimenti provvisori devono essere respinte qualora manchi uno dei suddetti presupposti [ordinanza del 14 ottobre 1996, SCK e FNK/Commissione, C‑268/96 P(R), Racc., EU:C:1996:381, punto 30].
[ omissis ]
15. Nel caso di specie, alla luce del particolare ruolo dei procedimenti sommari nelle cause riguardanti appalti pubblici e del contesto normativo istituito dal legislatore dell’Unione europea in materia di procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici svolti dalle amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri [v. ordinanza del 4 dicembre 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Commissione, T‑199/14 R, Racc. (Per estratto), EU:T:2014:1024, punti da 16 a 20 e da 157 a 162 nonché la giurisprudenza ivi citata], occorre esaminare, innanzitutto, se la ricorrente fornisca elementi sufficienti per dimostrare la sussistenza di un fumus boni iuris.
[ omissis ]
Sul fumus boni iuris
17. Per quanto riguarda il presupposto relativo all’esistenza di un fumus boni iuris, si deve ricordare che esso è soddisfatto qualora sussista, nella fase del procedimento sommario, una controversia giuridica importante la cui soluzione non si impone immediatamente, sicché, prima facie, il ricorso non sia privo di serio fondamento (v., in tal senso, ordinanze del 13 giugno 1989, Publishers Association/Commissione, 56/89 R, Racc., EU:C:1989:238, punto 31, e dell’8 maggio 2003, Commissione/Artegodan e a., C‑39/03 P R, Racc., EU:C:2003:269, punto 40). Infatti, poiché la finalità del procedimento sommario consiste nel garantire la piena efficacia della futura decisione nel merito, al fine di evitare una lacuna nella tutela giuridica fornita dai giudici dell’Unione, il giudice del procedimento sommario deve limitarsi a valutare «prima facie» la fondatezza dei motivi dedotti nell’ambito della controversia sul merito al fine di stabilire se esista una probabilità di successo del ricorso sufficientemente elevata [ordinanze del 19 dicembre 2013, Commissione/Germania, C‑426/13 P (R), Racc., EU:C:2013:848, punto 41, e dell’8 aprile 2014, Commissione/ANKO, C‑78/14 P R, Racc., EU:C:2014:239, punto 15].
18. Nella fattispecie, la ricorrente deduce cinque motivi a sostegno della domanda di sospensione dell’esecuzione. Con il primo, essa afferma, in sostanza, che l’aggiudicataria non presentava i requisiti tecnici richiesti dai documenti di gara, in quanto non poteva avvalersi delle capacità di altri soggetti per soddisfare tali requisiti. Con il secondo, essa deduce, in sostanza, che il punteggio attribuito all’offerta dell’aggiudicataria per quanto riguarda il rendimento elettrico garantito da quest’ultima dichiarato sarebbe illegittimo. Con il terzo, essa fa valere, in sostanza, che le operazioni compiute ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto si sono svolte nel corso di un’unica seduta, in violazione dei principi che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Con il quarto motivo, essa sostanzialmente censura la Commissione per essersi rifiutata di trasmetterle un certo numero di documenti e d’informazioni. Infine, con il quinto motivo, essa contesta essenzialmente la regolarità della composizione della commissione di apertura delle offerte e la nomina del comitato di valutazione.
[ omissis ]
Sui motivi secondo, terzo, quarto e quinto sollevati dalla ricorrente
[ omissis ]
– Sui motivi quarto e quinto, vertenti su un difetto di accesso ai documenti di gara
[ omissis ]
46. Di conseguenza, dall’esame dei motivi secondo, terzo, quarto e quinto dedotti dalla ricorrente risulta che gli stessi non consentono di accertare l’esistenza di un fumus boni iuris.
Sul primo motivo, vertente sul mancato rispetto, da parte dell’aggiudicataria, dei requisiti tecnici richiesti dai documenti di gara
47. La ricorrente sostiene che l’aggiudicataria non soddisfaceva i requisiti tecnici minimi richiesti dai documenti relativi alla gara di cui trattasi. In particolare, l’interveniente non avrebbe soddisfatto il criterio di selezione di cui al punto III.2.3, lettera c), del bando di gara, in quanto tale impresa, da un lato, non avrebbe realizzato in proprio almeno due impianti di cogenerazione aventi potenza di almeno 8 MW e, dall’altro, non avrebbe potuto avvalersi, per il soddisfacimento di tale criterio, delle capacità di altri soggetti. Secondo la ricorrente, in base alle specifiche tecniche, l’offerente era obbligato a produrre un elenco degli impianti analoghi a quelli oggetto dell’appalto realizzati direttamente dall’impresa offerente.
48. A tale riguardo, si deve innanzitutto notare che i termini del bando di gara riguardanti le condizioni di partecipazione alla gara de qua prevedono espressamente la possibilità per l’offerente di far valere la capacità di altri operatori economici. In tal caso, al fine di soddisfare i criteri di selezione, il bando di gara precisa che i documenti e le informazioni che devono figurare nell’ambito della sezione relativa alla situazione propria degli operatori economici devono essere prodotti con riferimento a ciascuno di tali operatori.
[ omissis ]
52. Risulta pertanto, prima facie, che il bando di gara permette all’interveniente di far valere la capacità di un altro soggetto al fine di soddisfare le condizioni relative alla capacità tecnica, senza dovere fornire la prova di opere da essa stessa realizzate.
53. È pur vero che, come osserva la ricorrente, al punto 12, quinto comma, delle specifiche tecniche si legge che «[l]’offerta tecnica dovrà inoltre essere corredata delle informazioni generali e tecniche richieste espressamente nella lettera di invito, e comunque consistenti almeno in: elenco degli impianti analoghi realizzati direttamente dall’impresa offerente (...) con indicazione delle principali caratteristiche di ognuno».
54. A tal riguardo, si deve rilevare che l’inserimento della previsione di cui al punto 12, quinto comma, delle specifiche tecniche, in cui appare l’indicazione dedotta dalla ricorrente, non sembra perseguire un obiettivo teso a restringere le condizioni di partecipazione alla gara de qua mediante l’aggiunta di criteri di selezione. Al contrario, tale disposizione sembra intesa a ribadire l’importanza di unire all’offerta tecnica alcune informazioni già espressamente richieste dal bando di gara per valutare la capacità tecnica dell’offerente.
[ omissis ]
57. È alla luce di tali considerazioni che deve valutarsi la portata dell’indicazione su cui si basa il primo motivo della ricorrente. La prima informazione di cui al punto 12, quinto comma, delle specifiche tecniche, segnatamente l’«elenco degli impianti analoghi realizzati direttamente dall’impresa offerente, comprensivi di ingegneria e B.O.P. meccanico ed elettrostrumentale, con indicazione delle principali caratteristiche di ognuno», sembra rinviare al punto III.2.3, letter a c), del bando di gara, che richiede l’«elenco dei principali lavori analoghi all’oggetto principale della presente gara d’appalto effettuati negli ultimi 10 anni con indicazione degli importi, della potenza elettrica, delle date o periodi in cui sono stati eseguiti, ed il nome dei destinatari pubblici o privati». Viene specificato, da un lato, che «[deve essere presentato,] per ogni lavoro[,] il certificato di collaudo finale o altro documento comprovante la corretta installazione (es. fattura a saldo)» e, dall’altro, che «almeno 2 di detti lavori devono riguardare la costruzione di impianti di cogenerazione con una potenza di almeno 8 MW elettrici». La comparazione delle due formulazioni sembra permettere di scartare, a prima vista, l’interpretazione fatta propria dalla ricorrente, che privilegia un rapporto tra la lex generalis e la lex specialis, in quanto, sebbene la formulazione utilizzata nelle specifiche tecniche contenga il termine «direttamente», che potrebbe apparire come una precisazione, detta formulazione, per altri aspetti, è molto più vaga rispetto a quella utilizzata nel bando di gara. In effetti, nella prima formulazione non è presente alcuna indicazione temporale. Inoltre, quest’ultima formulazione sembra consentire un’interpretazione diversa da quella proposta dalla ricorrente. È infatti possibile comprendere che un siffatto elenco debba essere fornito se, e solo se, l’offerente abbia direttamente realizzato questo tipo di opere. In caso contrario, tale elenco non deve essere prodotto, poiché esso non può sussistere, senza peraltro che ciò impedisca all’offerente di partecipare alla gara nei limiti in cui esso possa soddisfare le condizioni di partecipazione indicate nel bando di gara facendo valere le capacità di terzi.
58. Da tale analisi risulta che le informazioni richieste al punto 12, quinto comma, delle specifiche tecniche sembrano poter essere interpretate, da un lato, come un richiamo del criterio di selezione formulato al punto III.2.3, lettere c), d) ed e), del bando di gara e, dall’altro, come atte a fornire precisazioni in merito alla presentazione delle informazioni richieste (indicare la prossimità, specificare se talune installazioni siano state direttamente realizzate dall’offerente).
59. Nondimeno, allo stato, l’interpretazione proposta dalla ricorrente non sembra possa essere del tutto esclusa, tanto più che, nelle sue osservazioni, la Commissione non fornisce alcuna spiegazione in merito al significato del termine «direttamente» e alle ragioni della sua presenza.
60. Pertanto, l’incertezza quanto all’interpretazione da riconoscersi alla presenza di tale termine e al suo impatto sulla regolarità della procedura in discussione inducono il giudice dei procedimenti sommari a concludere nel senso dell’esistenza di una controversia giuridica complessa la cui soluzione non si presenta in modo evidente, così che, prima facie, il ricorso non è privo di un serio fondamento [v., in tal senso, ordinanza del 10 settembre 2013, Commissione/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), Racc., EU:C:2013:558, punto 67 e giurisprudenza ivi citata].
61. Al riguardo si deve tuttavia ricordare che, nell’ambito del peculiare contenzioso sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, va considerato che, qualora l’offerente escluso riesca a dimostrare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente serio, non si può pretendere dal medesimo la dimostrazione che il rigetto della sua domanda di provvedimenti provvisori rischierebbe di arrecargli un danno irreparabile, a meno di compromettere in maniera eccessiva e ingiustificata la tutela giurisdizionale effettiva della quale esso beneficia ai sensi dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Un tale fumus boni iuris ricorre quando esso rivela l’esistenza di un’illegittimità sufficientemente manifesta e grave, la produzione o il prolungamento dei cui effetti devono essere evitati quanto prima, a meno che non vi osti, in definitiva, il bilanciamento degli interessi contrapposti. In tali circostanze eccezionali, la sola prova della gravità del danno che verrebbe causato dalla mancata sospensione dell’esecuzione della decisione impugnata è sufficiente a soddisfare il requisito attinente all’urgenza, alla luce della necessità di privare di effetti un’illegittimità di tale natura (ordinanza Vanbreda Risk & Benefits/Commissione, cit. al punto 15 supra, EU:T:2014:1024, punto 162).
62. Nel caso di specie, però, l’esame dei motivi secondo, terzo, quarto e quinto non ha consentito di ravvisare la sussistenza di un fumus boni iuris (…). Analogamente, l’esame del primo motivo ha rivelato soltanto l’esistenza di un’incertezza tale da indurre il giudice dei procedimenti sommari a ritenere tale motivo non del tutto privo di rilevanza.
63. Ne consegue che i comportamenti e le decisioni adottati dalla Commissione nel caso di specie non possono essere considerati, nell’ambito del presente procedimento, come violazioni del diritto dell’Unione sufficientemente gravi e manifeste da rendere necessario impedire la produzione dei loro effetti nel futuro, e che è superfluo esigere dalla ricorrente di dimostrare il carattere irreparabile del danno che essa subirebbe in assenza di sospensione della decisione impugnata.
64. Quindi, non avendo l’analisi dei motivi dedotti a sostegno della domanda di sospensione dell’esecuzione consentito di ravvisare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente serio, occorre esaminare la condizione relativa all’urgenza al fine di stabilire se la ricorrente abbia dimostrato la sussistenza sia del carattere grave sia del carattere irreparabile del danno che, a suo avviso, rischia di verificarsi.
Sull’urgenza
65. Secondo una giurisprudenza costante, il carattere urgente di una domanda di provvedimenti provvisori deve essere valutato in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente al fine di evitare che la parte richiedente subisca un danno grave e irreparabile. Spetta a quest’ultima fornire la prova seria di non potere attendere l’esito del procedimento relativo al ricorso principale senza dover subire personalmente un danno di tale natura (v. ordinanza del 19 settembre 2012, Grecia/Commissione, T‑52/12 R, Racc., EU:T:2012:447, punto 36 e la giurisprudenza ivi citata).
66. Nella fattispecie, la ricorrente presenta, in poco più di una pagina della sua domanda di provvedimenti provvisori, le ragioni per le quali essa ritiene di subire un danno grave ed irreparabile a causa dei provvedimenti impugnati. A suo avviso, da un lato, l’appalto in discussione assume un rilievo essenziale per la sua stessa continuità aziendale e, dall’altro, nella sua impresa risulta in atto una procedura di mobilità in un cantiere simile e tale situazione l’ha costretta a mettere in mobilità quattro persone (e a prevedere di disporre altrettanto per altre due persone), in quanto tali figure non possono essere riassegnate a cantieri di diverso tipo. A tal proposito, essa sottolinea che il ricorso alla mobilità è indice della difficoltà in cui essa versa in assenza dell’aggiudicazione dell’appalto in discussione.
67. Sotto tale profilo, occorre constatare che l’affermazione della ricorrente relativa all’importanza dell’appalto in discussione per la continuità della sua attività non è sostenuta da alcuna indicazione concreta e precisa, né è accompagnata da alcun documento dettagliato e certificato. (…) Di conseguenza, si deve concludere che la ricorrente ha omesso di fornire la benché minima indicazione concreta relativa alla sua situazione finanziaria, idonea a consentire al giudice dei procedimenti sommari di valutare la gravità e l’irreparabilità del danno asserito, mentre questo tipo di indicazioni è indispensabile ai fini della valutazione dell’urgenza e avrebbe dovuto essere fornito nella domanda di provvedimenti provvisori stessa.
68. Per quanto riguarda il ricorso alla mobilità, si deve constatare, da un lato, che tale procedura su un cantiere simile è stata attivata dalla ricorrente il 17 marzo 2014, cioè prima del rigetto della sua offerta per l’appalto in discussione. Orbene, per costante giurisprudenza, l’asserita urgenza dovuta al rischio di subire un danno grave ed irreparabile deve risultare dagli effetti dell’atto impugnato, circostanza che non si verifica nel caso di specie, dato che il ricorso alla mobilità non è avvenuto a causa dell’esecuzione degli atti impugnati. A tal riguardo si deve rilevare che, nelle sue osservazioni in merito alle osservazioni dell’interveniente, la ricorrente precisa che tale procedura è stata attuata, nelle sue determinazioni effettive, solo dopo che essa aveva avuto notizia del rigetto della sua offerta per l’appalto in questione. Tuttavia, dal fascicolo di causa risulta che le lettere trasmesse ai dipendenti interessati il 18 giugno 2014, sulle quali la ricorrente si fonda per sostenere la sua argomentazione, non sono altro che le conseguenze della suddetta procedura, che è stata avviata prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto in discussione e, quindi, a prescindere da quest’ultima.
[ omissis ]
70. In ogni caso, e anche assumendo che l’esame del primo motivo sollevato dalla ricorrente a sostegno della domanda di sospensione dell’esecuzione permetta di ravvisare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente serio, è necessario costatare che la ricorrente non ha dedotto, nell’ambito del presente procedimento, alcun elemento atto a dimostrare la gravità del pregiudizio da essa asserito.
71. In considerazione di quanto precede, occorre concludere nel senso della manifesta infondatezza dell’argomentazione della ricorrente relativa alla sussistenza del requisito dell’urgenza.
72. Di conseguenza, per tutte le ragioni sin qui esposte, la presente domanda di provvedimenti provvisori deve essere respinta, senza che occorra procedere al bilanciamento degli interessi in gioco né pronunciarsi sulle questioni sollevate dalla Commissione in merito alla ricevibilità delle richieste di sospensione dell’esecuzione delle decisioni successive formulate dalla ricorrente.
(1) .
(1) – Sono riprodotti unicamente i punti della presente ordinanza dei quali il Tribunale ritiene utile la pubblicazione.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
così provvede:
1) La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2) Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 24 marzo 2015