62003CC0436_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Observações preliminares
1. O litígio que ora opõe o Parlamento ao Conselho diz respeito à criação da sociedade cooperativa europeia. No presente recurso, o Parlamento pede a anulação do Regulamento (CE) n.° 1435/2003 do Conselho, de 22 de Julho de 2003, relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE) (2) (a seguir «regulamento»). Em causa está, fundamentalmente, a questão de saber se e sob que pressupostos pode o Conselho praticar actos normativos com fundamento no artigo 308.° CE. Neste contexto, pois, o presente recurso tem por objecto essencialmente a interpretação do artigo 95.° CE.
II – O regulamento controvertido
A – Processo legislativo
2. Em 6 de Março de 1992, a Comissão transmitiu ao Conselho a sua proposta original (3) relativa à sociedade cooperativa europeia. Esta proposta tinha por base jurídica o artigo 100.°‑A do Tratado CE e, portanto, as normas transitórias do artigo 95.° CE. Em 6 de Julho de 1993, após a primeira leitura do Parlamento, a Comissão adoptou uma proposta de regulamento alterada (4) e transmitiu‑a ao Conselho.
3. Face às alterações aos Tratados introduzidas pelos Tratados de Maastricht e Amesterdão, a base jurídica do regulamento foi adaptada ao artigo 95.° CE (5) . Esta base jurídica foi confirmada pelo Parlamento no seu parecer.
4. No início de 2002, houve lugar a uma discussão no Conselho, na sequência da qual a base jurídica do regulamento foi alterada, do artigo 95.° CE para o artigo 308.° CE. Devido a esta alteração, o Conselho decidiu consultar novamente o Parlamento Europeu.
5. Em 14 de Maio de 2003, o Parlamento emitiu o seu parecer, em que exigia nova alteração da base jurídica do regulamento, para o artigo 95.° CE. A Comissão concordou com esta exigência no seu parecer.
6. Em 22 de Julho de 2003 teve lugar a aprovação formal do regulamento pelo Conselho, que manteve o artigo 308.° CE como base jurídica daquele.
B – Finalidade e conteúdo do regulamento
7. Relativamente à finalidade visada pelo regulamento, o seu segundo considerando diz o seguinte: «A realização do mercado interno e a consequente melhoria da situação económica e social na Comunidade implicam, além da eliminação dos entraves ao comércio, uma adaptação das estruturas de produção à escala da Comunidade. Para esse efeito, é indispensável que as empresas de todos os tipos, cuja actividade não se limite à satisfação de necessidades puramente locais possam conceber e promover a reorganização das suas actividades a nível comunitário.»
8. O terceiro considerando dispõe:
«O quadro jurídico em que as empresas devem exercer as suas actividades na Comunidade, continua a basear‑se, sobretudo, nas legislações amplamente nacionais e não se coaduna com o quadro económico em que devem desenvolver‑se para permitir a realização dos objectivos enunciados no artigo 18.° do Tratado. Essa situação pode constituir um entrave considerável ao agrupamento de sociedades de Estados‑Membros diferentes.»
9. Do sexto considerando resulta que a Comunidade deve dotar as cooperativas, entidades comummente reconhecidas em todos os Estados‑Membros, de instrumentos jurídicos adequados susceptíveis de facilitar o desenvolvimento das suas actividades transnacionais.
10. O décimo primeiro considerando explica a situação nos seguintes termos:
«A cooperação transnacional entre cooperativas defronta‑se actualmente na Comunidade com dificuldades jurídicas e administrativas que convém eliminar num mercado sem fronteiras.»
11. O décimo segundo considerando refere a forma de alcançar a finalidade proposta:
«A instituição de um estatuto jurídico europeu para as cooperativas, baseado em princípios comuns mas que tenha em conta as suas especificidades, deve permitir‑lhes actuar para além das suas fronteiras nacionais, na totalidade ou em parte do território da Comunidade.»
12. O décimo terceiro considerando menciona o objectivo essencial do regulamento, que é o de «permitir o estabelecimento de uma SCE por pessoas singulares residentes em diferentes Estados‑Membros ou entidades jurídicas estabelecidas ao abrigo das legislações de diferentes Estados‑Membros».
13. O décimo sexto considerando refere que a fiscalidade, a concorrência, a propriedade intelectual ou a falência não são abrangidas pelo regulamento.
14. O décimo oitavo considerando explica por que motivo uma parte do regime jurídico da SCE é completado por remissão para as normas nacionais:
«Os trabalhos de aproximação do direito nacional das sociedades progrediram substancialmente, de modo que se poderá proceder, por analogia, relativamente à SCE, à remissão para certas disposições da legislação do Estado‑Membro da sede da SCE adoptadas em execução de directivas sobre sociedades, em domínios em que o seu funcionamento não exige regras comunitárias uniformes e na medida em que essas disposições sejam adequadas à regulamentação da SCE.»
15. O artigo 1.°, n.° 3, dispõe que a SCE tem por objecto principal a satisfação das necessidades e/ou o desenvolvimento das actividades económicas e/ou sociais dos seus membros.
16. O artigo 1.°, n.° 5, prevê expressamente que a SCE tem personalidade jurídica. Segundo o artigo 18.°, esta é adquirida mediante inscrição num registo.
17. Além disso, o regulamento contém disposições sobre o capital (artigos 3.° e 4.°), os estatutos (artigo 5.°), a sede e sua transferência (artigos 6.° e 7.°), a inscrição no registo e publicidade (artigos 11.° a 13.°), a qualidade de membro (artigos 14.° a 16.°), as formas de constituição, nomeadamente a constituição por fusão ou transformação de cooperativas (artigos 2.° e 19.° a 35.°), a estrutura (artigos 36.° a 63.°), a emissão de acções (artigo 64.°), a distribuição dos excedentes (artigos 65.° a 67.°), as contas anuais e contas consolidadas (artigos 68.° a 71.°) e sobre a dissolução, liquidação, falência e cessação de pagamentos (artigos 72.° a 76.°).
18. Como característica específica das SCE saliente‑se a possibilidade, oferecida pelo artigo 7.°, de transferir a sede da SCE sem dissolução desta última.
19. O artigo 8.° é a norma central no que respeita ao direito aplicável. Esta disposição estabelece uma hierarquia muito clara. Assim, a SCE rege‑se primariamente pelo regulamento e só depois – desde que o regulamento o autorize expressamente – pelos estatutos da SCE em causa e pelo direito nacional.
20. O artigo 9.° indica a forma como as SCE devem ser tratadas nos Estados‑Membros. Assim, sob reserva do disposto no regulamento, uma SCE é tratada, em cada Estado‑Membro, como uma cooperativa constituída segundo o direito do Estado‑Membro da sede da SCE.
21. Consequentemente, segundo o seu conteúdo e finalidade, o regulamento diz respeito à criação de uma forma específica de sociedade, nomeadamente a Sociedade Cooperativa Europeia (SCE).
III – Tramitação no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
22. O recurso interposto pelo Parlamento foi registado na secretaria do Tribunal em 15 de Outubro de 2003. Por despacho do Presidente do Tribunal de Justiça, o Reino de Espanha e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte foram autorizados a intervir em apoio dos pedidos do Conselho e a Comissão foi autorizada a intervir em apoio dos pedidos do Parlamento.
23. O Parlamento pede que o Tribunal anule o regulamento e, nesse caso, declare que os efeitos deste se mantêm até à entrada em vigor de uma nova regulamentação nesta matéria, adoptada num prazo razoável e com a base jurídica adequada, e que condene o Conselho nas despesas.
24. O Conselho pede que o Tribunal negue provimento ao recurso e condene o recorrente nas despesas.
IV – Alegações fundamentais das partes e dos intervenientes
A – Recorrente e interveniente em apoio dos seus pedidos
25. O Parlamento fundamenta o seu pedido de anulação do regulamento no facto de o Conselho ter adoptado o regulamento com fundamento no artigo 308.° CE, embora se devesse ter baseado no artigo 95.° CE. Enquanto o artigo 308.° CE prevê tão‑só a consulta do Parlamento, por força do artigo 95.° CE seria aplicável o processo de co‑decisão previsto no artigo 251.° CE.
26. Consequentemente, segundo o Parlamento, o artigo 95.° CE é a base jurídica correcta para a adopção do Estatuto da SCE, visto que o regulamento harmoniza as normas dos Estados‑Membros, de forma a possibilitar a constituição de uma SCE. Esta tem, juridicamente, a forma de sociedade nacional de carácter europeu, visto que se reporta ao direito nacional, que continua ser aplicável em determinados aspectos.
27. A Comissão, enquanto interveniente em apoio dos pedidos do Parlamento, defende, bem assim, um conceito amplo de harmonização, que abrange a introdução de normas novas e portanto a complementação das normas nacionais sobre sociedades cooperativas pelos estatutos da SCE. Alega que, tendo em conta o objectivo e conteúdo do regulamento, este deveria ter sido baseado no artigo 95.° CE, especialmente por contribuir para o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.
B – Recorrido e interveniente em apoio dos seus pedidos
28. O Conselho, enquanto recorrido, defende o procedimento que adoptou, alegando que o regulamento institui uma nova forma jurídica de sociedade. De resto, o artigo 95.° CE não é a única base jurídica para a realização do mercado interno. Na verdade, é possível uma aproximação das legislações a título preventivo, embora isso pressuponha que os Estados‑Membros possam tomar medidas nesse sentido. Porém, não é isso que está em causa com a instituição de uma estrutura comunitária paralela.
29. O Reino Unido da Grã‑Bretanha e Irlanda do Norte, enquanto interveniente em apoio dos pedidos do Conselho, apoia a tese deste e sustenta, igualmente, que o artigo 95.° CE não é a base jurídica correcta para o regulamento, visto que os Estados‑Membros não poderiam ter adoptado as normas objecto do regulamento e que não seriam suprimidos os entraves ao mercado interno sob a forma de diferenças entre os ordenamentos jurídicos nacionais dos Estados‑Membros. Portanto, a base jurídica correcta para o regulamento é o artigo 308.° CE.
30. O Reino de Espanha, enquanto interveniente em apoio dos pedidos do Conselho, sublinha que a figura da SCE, criada pelo regulamento, é uma figura jurídica nova e que, portanto, não pode ter por base jurídica o artigo 95.° CE, visto que não está em causa uma aproximação das legislações na acepção desta disposição.
V – Apreciação
31. A questão jurídica a dirimir no presente processo é a de saber se é admissível a adopção do regulamento controvertido com base no artigo 308.° CE. Para tanto, importa, em primeiro lugar, analisar as condições para a aplicação desta disposição. Após esta análise, há que verificar então se o regulamento poderia ter sido adoptado com base no artigo 95.° CE.
32. Deve observar‑se, a título preliminar, que, no âmbito do sistema de competências da Comunidade, a escolha do fundamento jurídico de um acto não pode depender somente da convicção de uma instituição quanto ao fim prosseguido, mas deve fundar‑se em elementos objectivos, susceptíveis de controlo jurisdicional. Entre estes elementos figuram, nomeadamente, o fim e o conteúdo do acto (6) .
A – Pressupostos para a aplicação do artigo 308.° CE
33. Da própria letra do artigo 308.° CE se extraem os pressupostos essenciais para que o mesmo artigo possa servir de base jurídica para a prática de um acto.
34. Neste aspecto, o Parlamento invocou, com razão, dois pressupostos: em primeiro lugar, que uma acção da Comunidade seja considerada necessária para atingir, no curso do funcionamento do mercado comum, um dos objectivos da Comunidade e, em segundo lugar, que o Tratado não tenha previsto os poderes de acção necessários para o efeito.
35. Daqui se infere claramente a subsidiariedade do artigo 308.° CE relativamente a outras bases jurídicas, como por exemplo o artigo 95.° CE. O Tribunal de Justiça sublinhou‑o em jurisprudência assente, segundo a qual o recurso ao artigo 308.° do Tratado como base jurídica de um acto só é justificado se nenhuma outra disposição do Tratado CE conferir às instituições comunitárias a competência necessária para praticar esse acto (7) .
B – Pressupostos para a aplicação do artigo 95.° CE
36. O artigo 95.° CE só pode servir de base jurídica a um acto se forem cumpridos os pressupostos nele estabelecidos, tal como são interpretados pela jurisprudência. No caso vertente estão em causa os pressupostos mencionados no n.° 1 do mesmo artigo, nomeadamente, que se trate de uma medida de aproximação das legislações que tenha por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. A expressão «salvo disposição em contrário do presente Tratado» traduz a subsidiariedade da referida disposição relativamente a competências de harmonização especiais.
1. Subsidiariedade do artigo 95.° CE
37. Os objectivos de um acto praticado com fundamento no artigo 95.° CE são, conforme esta disposição refere, os enunciados no artigo 14.° CE, isto é, o estabelecimento do mercado interno. Porém, o artigo 95.° CE não é de modo nenhum a única disposição relativa ao objectivo de estabelecimento de um mercado interno ou, como refere o Conselho, não estabelece uma competência genérica para a regulamentação do mercado interno.
38. O artigo 95.° CE não é a base jurídica adequada, não apenas quando o acto a adoptar só acessoriamente tenha por efeito harmonizar as condições do mercado na Comunidade (8), mas também quando é aplicável uma das disposições especiais em matéria de harmonização.
39. Entre as disposições que prevalecem sobre o artigo 95.° CE encontram‑se as normas que conferem poderes especiais de coordenação no âmbito das liberdades fundamentais.
40. Uma vez que o regulamento sobre a SCE é um acto jurídico que contém normas de direito comunitário relativas a uma forma específica de cooperativa, aplica‑se, em primeira linha, o artigo 44.° CE.
41. Este artigo pode servir de fundamento à aproximação das legislações nacionais em matéria de direito das sociedades. Assim, a mesma disposição permite a harmonização das legislações nacionais em matéria de cooperativas e um acto normativo baseado no artigo 44.° poderia conter disposições semelhantes às do regulamento, como por exemplo as relativas à constituição e ao capital das cooperativas.
42. Porém, a coordenação constitui um pressuposto desta disposição e estabelece, portanto, um limite à criação de novas figuras de direito das sociedades. Por isso, os correspondentes actos normativos não se poderiam basear no artigo 44.° (9)
43. Um limite ulterior à aplicação do artigo 44.° CE é o facto de esta disposição apenas permitir eliminar entraves à liberdade de estabelecimento, mas não à livre prestação de serviços. Assim, se um acto normativo tiver por objectivo eliminar tais entraves à actividade das cooperativas, é afastada a aplicação do artigo 44.°
44. Se as disposições relativas à sede da SCE e à respectiva transferência dizem respeito à liberdade de estabelecimento, outras disposições do regulamento ultrapassam o âmbito desta liberdade fundamental, destinando‑se a eliminar entraves às outras liberdades referidas no artigo 14.° CE.
45. Uma vez que o recorrente não invocou, como fundamento do seu pedido, que o artigo 44.° CE devia ter sido a base jurídica do regulamento, não há que prosseguir a análise da questão de saber se o regulamento poderia ter sido adoptado com base nesse artigo.
46. Do exposto se conclui que o artigo 95.° CE também é relevante para o direito das sociedades, nomeadamente para as medidas de harmonização não abrangidas pelo artigo 44.°
2. Objectivo do artigo 95.° CE: estabelecimento e funcionamento do mercado interno
47. O artigo 95.° CE só serve de fundamento para actos normativos se estes tiverem por objecto o estabelecimento e funcionamento do mercado interno. Refira‑se, a propósito, que este critério se reporta às medidas de harmonização e não às disposições dos Estados‑Membros que careçam de ser aproximadas, como sugere a letra do artigo 95.° CE. Este entendimento resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual «as medidas visadas por essa disposição se destinam a melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno e devem efectivamente ter esse objecto, contribuindo para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços ou ainda para a supressão de distorções da concorrência» (10) .
48. Tal será o caso do regulamento, se este suprimir ou atenuar divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros susceptíveis de prejudicar as liberdades fundamentais e que por isso afectam directamente o funcionamento do mercado interno (11) .
49. O terceiro considerando do regulamento refere que o quadro jurídico em que as sociedades devem exercer as suas actividades na Comunidade continua a basear‑se sobretudo nas legislações nacionais e que esta situação pode constituir um entrave considerável ao agrupamento de sociedades de Estados‑Membros diferentes.
50. O décimo primeiro considerando explica a situação nos Estados‑Membros, referindo que a cooperação transnacional entre cooperativas se defronta actualmente na Comunidade com dificuldades jurídicas e administrativas que convém eliminar.
51. Estas dificuldades poderiam, sem dúvida, também ser atenuadas por uma directiva mediante a qual fossem aproximadas as disposições legislativas dos Estados‑Membros em matéria de cooperativas, o que é o procedimento típico do direito comunitário. Porém, uma directiva sobre a aproximação das legislações em matéria de cooperativas só poderia ter por fundamento o artigo 95.° CE se não fossem aplicáveis quaisquer normas de harmonização especiais.
52. Em contrapartida, mediante um regulamento, as disposições nacionais sobre cooperativas podem ser substituídas por normas uniformes à escala comunitária. Porém, como o Parlamento e a Comissão reconhecem, não é esse o caminho seguido pelo regulamento.
53. O Parlamento referiu, a este respeito, que o artigo 95.° CE permite também a adopção de regulamentos. Porém, daqui não se pode concluir que as normas de um regulamento sejam, ipso facto, normas de aproximação das legislações, que cumprem os pressupostos do artigo 95.° CE.
54. In casu, a opção de adoptar o acto sob a forma de regulamento deve‑se ao facto de a directiva ter de ser transposta para o direito nacional. Isso daria a origem a uma multiplicidade de normas de transposição (12), que no entanto só seriam aplicáveis nos territórios dos respectivos Estados‑Membros, não se alcançando, assim, de modo algum as vantagens proporcionadas por um regulamento. Isto porque um regulamento pode estabelecer normas uniformes e directamente aplicáveis. Por meio de um regulamento, que cria uma figura jurídica complementar, o legislador pode resolver esses problemas de territorialidade (13) .
55. É certo que o regulamento contribui para a concretização do mercado interno, mas, ao contrário do alegado nos autos, mais isso, só por si, não é suficiente para que o regulamento possa legalmente ser adoptado com base no artigo 95.° CE. Isto porque esse «contributo» pode resultar da aproximação das legislações através de outras medidas.
3. Aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros
56. No que respeita ao pressuposto, exigido para o recurso ao artigo 95.° CE, de que o acto normativo se destine à aproximações das legislações dos Estados‑Membros, importa referir que a observância deste pressuposto se reveste de grande importância, pois através dele os Estados‑Membros quiseram, enquanto «senhores dos Tratados», instituir um pressuposto adicional para o exercício de poderes legislativos comunitários, que não era ainda contemplado pela redacção proposta pela Comissão para o artigo 100.°‑A do Tratado CE, o qual previa então outros meios de realização do mercado interno.
57. O artigo 95.° CE não pode, porém, ser objecto de uma interpretação demasiado restritiva. Como afirmam, em uníssono, o Parlamento e o Conselho, este artigo permite, na verdade, a chamada aproximação de legislações preventiva, isto é, a adopção de medidas sem que existam nos Estados‑Membros disposições comparáveis que careçam de ser aproximadas.
58. Este entendimento é corroborado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual «embora o recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica seja possível a fim de prevenir o aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes da evolução heterogénea das legislações nacionais, o aparecimento desses obstáculos deve ser verosímil e a medida em causa deve ter por objecto a sua prevenção» (14) .
59. O objectivo da aproximação das legislações dos Estados‑Membros, na acepção do artigo 95.° CE, é o alinhamento dos respectivos ordenamentos jurídicos.
60. Daqui se conclui igualmente que uma medida de aproximação de disposições legislativas não exige a substituição propriamente dita de disposições nacionais por um acto normativo comunitário. Em última análise, a transposição de uma directiva respeitante à aproximação de disposições legislativas leva na realidade à alteração das normas nacionais que, até então, não estivessem em consonância com o direito comunitário e, no fundo, a uma substituição das normas aplicáveis até então; porém, este aspecto não está em causa no presente processo.
61. No entanto, o artigo 95.° CE permite não só a aproximação das legislações stricto sensu
mas também a chamada unificação das normas na área em causa. A admissibilidade deste procedimento assenta, em primeiro lugar, no facto de o artigo 95.° CE permitir não só o recurso à directiva mas também por exemplo, o recurso aos regulamentos e, em segundo lugar, no facto de uma unificação normativa só se distinguir quanto ao grau de uma aproximação de legislações no sentido próprio do termo. É que o efeito fundamental da unificação normativa é a aproximação – na forma mais extrema – dos ordenamentos jurídicos. No caso vertente, tal será eventualmente o caso da introdução de normas uniformes sobre cooperativas.
62. Ora o presente recurso diz respeito à questão de saber se, e nesse caso sob que pressupostos, pode o artigo 95.° CE constituir a base jurídica adequada para actos normativos por força dos quais coexistem normas comunitárias e normas nacionais, ou seja, em que estas completam aquelas.
63. Com isto se chega à questão de saber se o artigo 95.° CE também permite a criação de novas figuras jurídicas, eventualmente de novos tipos de sociedades.
4. Criação de novas figuras jurídicas
64. Numa primeira etapa, importa apreciar a questão fundamental de saber se o artigo 95.° CE constitui a base jurídica adequada para a criação de uma nova figura jurídica. Subsequentemente, há que verificar se o regulamento que cria a figura jurídica da SCE se poderia ter baseado no artigo 95.° CE.
a) Questão da admissibilidade do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica em geral
65. Para responder à questão de saber se é admissível a criação de novas figuras jurídicas por meio de um acto normativo adoptado com base no artigo 95.° CE ou se só o artigo 308.° CE serve de fundamento para tanto, há que tomar por ponto de partida a jurisprudência do Tribunal relativa à criação de novos títulos em sede de direito da propriedade intelectual.
66. O Tribunal sublinhou, a este respeito, que a Comunidade se pode basear no artigo 308.° CE para criar títulos novos que venham sobrepor‑se aos títulos nacionais (15) . Os títulos em causa são os criados pelo Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 29 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (16) .
67. No entanto, desta jurisprudência decorre que, de um modo geral, a criação de institutos ou figuras jurídico‑comunitárias concretas deve ter por base jurídica o artigo 308.° CE.
68. Concomitantemente, na doutrina, a criação de novos títulos no âmbito da propriedade intelectual é tida apenas como um exemplo possível de criação de novas figuras jurídico‑comunitárias concretas. Além disso, predomina largamente (17) o entendimento de que também não é admissível a criação de uma nova forma jurídica de sociedade europeia por meio de um acto normativo baseado no artigo 95.° CE. É citada, como exemplo, a sociedade anónima europeia (SE) (18) .
69. A objecção do Parlamento de que a jurisprudência diz respeito ao ramo do direito da propriedade intelectual e que esta ocupa uma posição especial devido ao artigo 295.° CE, não convence.
70. Primeiro, o artigo 295.° CE não abrange somente direitos sobre bens incorpóreos, como determinados títulos. Segundo, mesmo esta disposição só tem uma relevância limitada para o ramo de direito nele referido (19) . Assim, é incontestável que, por exemplo, o exercício do direito de propriedade está sujeito ao Tratado, isto é, às restantes normas de direito primário.
71. Da jurisprudência não é possível extrair, no que respeita à admissibilidade da base jurídica, uma distinção clara entre a harmonização no sentido de aproximação, por um lado, e a criação de novas figuras jurídicas, por outro. Como o Parlamento afirma com razão, o novo regime jurídico criado pelo regulamento controvertido contribui, em princípio, para a aproximação das legislações, através, nomeadamente, da observância pelos Estados‑Membros destas normas comunitárias unificadas.
72. A opinião contrária (20), de que o artigo 95.° CE também cobre a criação de novas figuras jurídicas, apoia‑se, inter alia, no argumento de que este artigo permite, a par da prática de actos normativos sob a forma de directiva, a adopção de regulamentos. Todavia, contra esta opinião pode objectar‑se que a admissibilidade da adopção de regulamentos não implica necessariamente que seja admissível a criação de novas figuras jurídicas com base naquela disposição, visto que os regulamentos são necessários para alcançar outros fins, como por exemplo a substituição das normas nacionais sobre cooperativas por normas comunitárias unificadas, sem que se esteja perante a criação de uma nova figura juridico‑comunitária.
73. Enquanto a criação de novas figuras jurídico‑comunitárias, que passam a coexistir com figuras jurídicas nacionais, não está, portanto, abrangida pelo artigo 95.° CE, não é assim tão claro o regime das figuras jurídicas cuja aplicação depende das normas nacionais (21) e dos títulos jurídicos que gozam de protecção independentemente das normas nacionais (22) . Em especial, está em aberto a questão de saber onde termina a fronteira entre figuras jurídicas absoluta ou completamente novas e as figuras jurídicas novas às quais se aplica também o direito nacional.
74. A resposta à questão de saber se o artigo 95.° constitui a base jurídica correcta depende, pois, da apreciação do acto normativo concreto. Para este efeito importa verificar, em especial, em qual daquelas categorias de figuras jurídicas criadas ex novo, acima citadas, se integra a SCE.
b) Apreciação da admissibilidade do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica em especial
75. No que respeita à apreciação da SCE, importa referir, em primeiro lugar, que a sua qualificação – entenda‑se a sua caracterização – não pode ser decisiva. Assim, pode‑se deixar de lado a questão de saber se a SCE é, como afirmam a Comissão e o Parlamento, uma «sociedade nacional de carácter comunitário». Aliás, na doutrina da especialidade é defendido o entendimento de que se trata de uma forma de sociedade à escala comunitária (23), de uma figura jurídica europeia (24), de uma pessoa colectiva de direito comunitário (25) ou de uma estrutura empresarial supranacional (26) . O factor determinante é o conteúdo normativo do regulamento.
76. Tal como sucedeu com a apreciação genérica da questão de saber se, de um modo geral, o artigo 95.° CE pode servir de base jurídica para a criação de novas figuras jurídicas, proceder‑se‑á à análise jurídica do regulamento controvertido com base na jurisprudência do Tribunal.
77. Para o Tribunal, o factor decisivo para a apreciação da admissibilidade do recurso à base jurídica escolhida para a criação de um título foi o facto de «as patentes a conceder nos termos da directiva [serem] patentes nacionais, concedidas de acordo com os procedimentos aplicáveis nos Estados‑Membros e que baseiam a sua protecção no direito nacional. Uma vez que a directiva não tem por objecto nem por efeito a criação de uma patente comunitária, não estabelece um título novo que implicaria o recurso à base jurídica do artigo 235.° do Tratado CE» (27) .
78. Diversamente do que sucede com os títulos então em causa, as cooperativas constituídas nos termos do regulamento controvertido não são cooperativas nacionais constituídas nos termos do direito nacional, mas sim cooperativas constituídas nos termos das normas do regulamento aplicáveis.
79. Neste contexto, o décimo quarto considerando contém uma referência preciosa, ao sublinhar «o carácter comunitário específico de uma SCE».
80. No décimo segundo considerando, o legislador comunitário é ainda mais claro e fala expressamente da «instituição de um estatuto jurídico europeu para as cooperativas, baseado em princípios comuns mas que tenha em conta as suas especificidades».
81. De resto, o Parlamento não contesta que o regulamento cria, em todo o caso, uma nova figura jurídica. Assim, há que verificar, com maior profundidade, quais os argumentos que, não obstante a qualificação da SCE como figura jurídica nova, podem ser favoráveis ao recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica.
c) Argumentos a favor do recurso ao artigo 95.° CE
82. Um possível argumento a favor do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica é o de que o regulamento não contém um regime jurídico completo ou, na formulação do Parlamento, uma SCE só pode existir juntamente com o direito nacional.
83. De facto, as SCE têm um estatuto próprio face às cooperativas constituídas nos termos do direito nacional. Porém, esta asserção só é clara, na melhor das hipóteses, de um ponto de vista formal. De um ponto de vista material, já não é tão seguro que seja assim, visto que a uma SCE se aplicam igualmente disposições do direito nacional.
84. Na verdade, o regulamento refere, em vários pontos, o direito nacional e declara a sua aplicabilidade em áreas amplas do regime das SCE (28) : é o caso, por exemplo, das disposições sobre a inscrição da SCE num registo (artigo 11.°) e publicidade dos documentos (artigo 12.°) e das disposições relativas à fusão (artigo 28.°).
85. É verdade, portanto, que o regulamento regula muitos aspectos por remissão para o direito nacional. Porém o regulamento contém uma disposição expressa que regula de forma inequívoca a hierarquização das normas aplicáveis: o artigo 8.°, que estabelece, de forma clara, o primado do regulamento (29) .
86. Diversas partes do regulamento contêm inovações genuínas. Tal é o caso, em primeira linha, das normas sobre a constituição de uma SCE, nomeadamente as relativas à constituição ex nihilo, isto é, a constituição sem recurso a fusão ou transformação de pessoas colectivas já existentes (30) .
87. Assim, o regulamento controvertido criou a nova figura jurídica da SCE. Como o Conselho e o Parlamento afirmam em uníssono, o regulamento cria, pois, uma estrutura comunitária paralela às estruturas nacionais.
88. O artigo 9.°, em particular, deixa claro que a SCE coexiste com as formas de cooperativa nacionais. Consequentemente, a SCE é tratada essencialmente como uma cooperativa constituída nos termos do direito do Estado em que a SCE tem a sua sede.
89. As disposições do regulamento funcionam como um complemento das do direito nacional. Por isso, as SCE devem ser tidas como uma criação verdadeira e própria, não obstante as remissões ocasionais para o direito nacional. Porém, isso leva a concluir que o artigo 95.° CE não é suficiente como base jurídica (31) .
90. Finalmente, importa sublinhar que o regulamento mantém o direito nacional intacto. É que a figura jurídica da SCE não substitui as formas jurídicas de cooperativa previstas pelas normas nacionais, mas distingue‑se destas e coexiste com elas (32) .
91. Além disso, no presente processo foi avançado o argumento de que o artigo 95.° CE só permite a adopção de actos normativos que possam igualmente ser adoptados pelos Estados‑Membros. Este argumento encontra‑se também formulado, com diversas variantes, na doutrina (33) .
92. O Parlamento sustenta, inter alia, que a aproximação das legislações também pode consistir na eliminação dos obstáculos resultantes do facto de o direito dos Estados‑Membros ter sempre um âmbito de alcance territorial limitado. Com isto, o Parlamento procura demonstrar que o artigo 95.° CE permite igualmente a criação de novas estruturas à escala comunitária.
93. A tese do Parlamento de que, por definição, não é possível eliminar os obstáculos resultantes da aplicação territorial limitada do direito nacional unicamente com recurso a medidas tomadas por um Estado‑Membro é correcta.
94. Esclareça‑se, porém, que não se pode partir do princípio de que o que está em causa é que um Estado‑Membro individual possa praticar um acto normativo com o mesmo conteúdo e o mesmo alcance. Pelo contrário, o factor decisivo é a repartição de competências, por força da qual a competência para aproximação das legislações corresponde fundamentalmente a uma competência concorrente.
95. Para evitar equívocos, talvez fosse preferível falar da competência para determinadas matérias (34) ou numa área (35) e não da competência para a prática de actos de conteúdo idêntico. Porém, no presente processo não está em causa a competência para adoptar normas comunitárias, mas sim e concretamente a competência para criar uma nova figura jurídica no âmbito do direito das cooperativas.
96. Ao argumento do Parlamento de que o artigo 95.° CE permite a criação de novas figuras jurídicas desde que com isso sejam eliminados os obstáculos resultantes do alcance territorial limitado do direito nacional há que responder que, de facto, se pode admitir que o artigo 95.° CE permite a eliminação dos limites territoriais do direito dos Estados‑Membros. Todavia, isso não implica que o artigo 95.° CE abranja todas as medidas, como por exemplo, os regulamentos, cujo conteúdo possa ultrapassar esses limites. Na verdade, isso de modo algum está demonstrado no caso da criação de novas estruturas à escala comunitária (36) . Pelo contrário: a criação de tais novas estruturas, por exemplo, a criação de novas figuras de direito das sociedades, como as SCE, é, no seu âmago, a criação de algo de novo. Esta é a característica fundamental do regulamento sobre as SCE. O objectivo prosseguido pelo mesmo é secundário.
97. Que determinados efeitos só podem ser obtidos através da criação de estruturas à escala comunitária, não está em discussão. Isto não significa, porém, que as medidas destinadas a alcançar tais efeitos possam ter por base o artigo 95.° CE. A interpretação desta norma e portanto a resolução da questão de saber se é admissível o recurso à mesma como base jurídica não pode depender unicamente do facto de um acto normativo prosseguir um qualquer objectivo de aproximação das legislações. Além disso, não é lícito deduzir desse objectivo que a sua prossecução permite ipso facto o recurso a qualquer instrumento – isto é, qualquer medida – adoptado com base naquela norma.
98. O artigo 95.° CE – há que sublinhá‑lo mais um vez – apenas constitui uma das bases jurídicas possíveis para prosseguir o objecto da aproximação das legislações. O facto de só através do direito comunitário se poderem estabelecer estruturas à escala comunitária não significa que se possa recorrer desde logo a uma determinada base jurídica, nomeadamente o artigo 95.° CE. Determinados objectivos, como por exemplo a criação de novas figuras jurídico‑comunitárias, só podem mesmo ser alcançados através do artigo 308.° CE.
C – Conclusão
99. Uma vez que o regulamento controvertido não podia ter sido baseado no artigo 95.° CE e que se verificam os demais pressupostos para a aplicação do artigo 308.° CE, esta última norma é a base jurídica correcta do referido regulamento.
VI – Manutenção dos efeitos do regulamento
100. Uma vez que, em meu entender e pelos motivos expostos, o regulamento não deve ser anulado, não é necessário abordar a questão da manutenção dos seus efeitos.
VII – Despesas
101. Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o Conselho pedido a condenação do Parlamento e tendo este sido vencido, há que condená‑lo nas despesas. Nos termos do artigo 69.°, n.° 4, do mesmo regulamento, o Reino de Espanha, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e Irlanda do Norte e a Comissão, intervenientes, suportarão as suas próprias despesas.
VIII – Conclusão
102. Pelo exposto, propõe‑se ao Tribunal de Justiça que:
1) negue provimento ao recurso interposto pelo Parlamento;
2) condene o Parlamento nas despesas;
3) condene o Reino de Espanha, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte e a Comissão a suportar as próprias despesas.
(1) .
(2)  –	JO L 207, p. 1.
(3)  –	COM (91) 273 final (JO 1992, C 99, p. 14).
(4)  –	COM (93) 252 final (JO 1993, C 236, p. 17).
(5)  –	COM (93) 570 final e SEC (99) 581 final.
(6)  –	Acórdãos de 26 de Março de 1987, Comissão/Conselho (45/86, Colect., p. 1493, n.° 11) e de 11 de Junho de 1991, Comissão/Conselho (C‑300/89 Colect., p. I‑2867, n.° 10).
(7)  –	Acórdãos Comissão/Conselho (45/86, já referido na nota 6, n.° 13), de 7 de Julho de 1992, Parlamento/Conselho (C‑295/90, Colect., p. I‑4193, n.° 11), de 13 de Julho de 1995, Espanha/Conselho (C‑350/92, Colect., p. I‑1985, n.° 26) e de 10 de Julho de 2003, Comissão/BEI (C‑15/00, Colect., p. I‑7281).
(8)  –	Acórdãos de 4 de Outubro de 1991, Parlamento/Conselho (C‑70/88, Colect., p. I‑4529, n.° 17) e de 17 de Março de 1993, Comissão/Conselho (C‑155/91, Colect., p. I‑939, n.° 19).
(9)  –	Deckert/Lilienthal, «Die Rechtsetzungskompetenzen der EG im Privatrecht», Europäisches Wirtschafts‑ & Steuerrecht 1999, pp. 121, 123 e seguintes); Troberg/Tiedje, Rz. 27 zu Artikel 44 ; aA Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, p. 231 e seguintes.
(10)  –	Acórdão de 10 de Dezembro de 2002, BAT (C‑491/01, Colect., p. I‑11453, n.° 60).
(11)  –	Acórdãos BAT, já referido na nota 10, n.° 60, e de 14 de Dezembro de 2004, Swedish Match (C‑210/03, ainda não publicado na Colectânea).
(12)  –	Wahlers, «Art. 100a EWGV – Unzulässige Rechtsgrundlage für den geänderten Vorschlag einer Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft?», Aktiengesellschaft 1990, p. 448, 451.
(13)  –	Trüe (já referido na nota 9), p. 205 e 208. V. também acórdão de 22 de Junho de 1994, IHT (C‑9/93, Colect., p. I‑2789, p. 58).
(14)  –	Acórdãos Espanha/Conselho, C‑350/92 (já referido na nota 7, n.° 35), de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Parlamento (C‑376/98, Colect., p. I‑8419, n.° 86), de 9 de Outubro de 2001, Países Baixos/Parlamento e Conselho (C‑377/98, Colect., p. I‑7079, n.° 15) e BAT (já referido na nota 10, n.° 61).
(15)  –	Parecer 1/94 de 15 de Novembro de 1994 (Colect., p. I‑5267, n.° 59) e acórdãos Espanha/Conselho (já referido na nota 7, n. os  23 e 27) e Países Baixos/Parlamento e Conselho (já referido na nota 14, n.° 24).
(16)  –	JO L 11, p. 1.
(17)  –	Dashwood. «The Limits of European Community Powers», European Law Review 1996, p. 113, 120; Müller‑Graff, «Die Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes», Europarecht 1989, p. 107, 129; v. também Tietje in : Grabitz/Hilf, Kommentar, «Art. 95 EGV», Rz. 52.
(18)  –	Herrnfeld, Schwarze (Editor), EU‑Kommentar, «Artikel 95 EGV», Rz. 23; Schwartz, «30 Jahre EG‑Rechtsangleichung», in: Eine Ordnungspolitik für Europa, Festschrift von der Groeben, 1987, 330 (365); Tietje (já referido na nota 17), Rz. 52.
(19)  –	Acórdão de 20 de Outubro de 1993, Collins/Imtrat e Patricia Im‑ und Export/Imtrat e Kraul/EMI Electrola (C‑92/92 e C‑326/92, Colect., p. I‑5145).
(20)  –	V. Pipkorn/Bardenhewer‑Rating/Taschner, apud
Groeben/Schwarze (Editores), EU‑/EG‑Vertrag Kommentar, 6.ª edição, «Artikel 95 EG [artigo 95.° CE]», Rz. 41, e Leible, Streinz/Ohler/Burgi (Editores.), EUV/EGV: Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2003, «Art. 95 EGV [artigo 95.° TCE], n.° 29, cujo entendimento a Comissão perfilha. V. Trüe (já referido na nota 9, p. 268), que, todavia, dá prioridade ao artigo 44.° CE em determinados aspectos, especialm ente à complementação com o direito nacional.
(21)  –	V. Ehlermann, «The Internal Market Following the Single European Act», Common Market Law Review 1987, p. 361, 385.
(22)  –	Arnull/Dashwood/Ross/Wyatt, European Union Law, 4.ª Edição, 2000, p. 521.
(23)  –	Snaith, «Das anwendbare Recht», in
Reiner Schulze (Editores), Europäische Genossenschaft, 2004, n.° 25.
(24)  –	Reiner Schulze, «Einführung: Die Verordnung über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE)», in: Reiner Schulze (Editor), Europäische Genossenschaft, 2004, p. 1, 2; Wahlers (já referido na nota 12), p. 451.
(25)  –	Schulze (já referido na nota 24, p. 4).
(26)  –	Snaith (já referido na nota 23, pp. 19, 38.
(27)  –	Acórdão Países Baixos/Parlamento e Conselho (já referido na nota 14), n.° 25.
(28)  –	Snaith (já referido na nota 23), pp. 40 e seguintes.
(29)  –	Snaith (já referido na nota 23, p. 19) faz referência à mesma disposição.
(30)  –	Parléani, «Le règlement relatif à la société coopérative européenne, et la subtile articulation du droit communautaire et des droits nationaux», Revue des sociétés
2004, p. 74, 87.
(31)  –	V., a este propósito, Wahlers (já referido na nota 12), p. 454.
(32)  –	Schulze (já referido na nota 24, p. 1).
(33)  –	Dashwood (já referido na nota 17, p. 120); Deckert/Lilienthal (já referido na nota 9, p. 128); Müller‑Graff (já referido na nota 17, p. 129); Wahlers (já referido na nota 12, n.° 453); Arnull/Dashwood/Ross/Wyatt (já referido na nota 22, p. 521). V., no entanto, os autores – que trabalham ou já trabalharam na Comissão – Pipkorn/Bardenhewer‑Rating/Taschner (já referidos na nota 20, n.° 40).
(34)  –	Dashwood (já referido na nota 17, p. 120).
(35)  –	Trüe (já referido na nota 9, p. 217), que, todavia, considera este critério inadequado.
(36)  –	Neste sentido, Pipkorn/Bardenhewer‑Rating/Taschner (já referidos na nota 20), n.° 40, e Leible (já referido na nota 20, n.° 29), relativamente à protecção dos direitos de propriedade industrial. Em sentido contrário, Herrnfeld (já referido na nota 18, n.° 22).