62011CJ0518
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
7 november 2013 (
*1
)
„Elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten — Richtlijnen 97/66/EG, 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/22/EG — Werkingssfeer ratione materiae — Verzorgen van basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via kabel — Overdracht door gemeente van haar kabelnetwerk aan particuliere onderneming — Contractueel tariefbeding — Bevoegdheden van nationale regulerende autoriteiten — Beginsel van loyale samenwerking”
In zaak C‑518/11,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) bij beslissing van 4 oktober 2011, ingekomen bij het Hof op 10 oktober 2011, in de procedure
UPC Nederland BV
tegen
Gemeente Hilversum,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader en E. Jarašiūnas (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,
griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 november 2012,
gelet op de opmerkingen van:
—
UPC Nederland BV, vertegenwoordigd door P. Glazener en E. Besselink, advocaten,
—
de Gemeente Hilversum, vertegenwoordigd door J. Doeleman en G. van der Wal, advocaten,
—
de Nederlandse regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Wissels, vervolgens door M. Bulterman en B. Koopman als gemachtigden,
—
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Nijenhuis, P. Van Nuffel en L. Nicolae als gemachtigden,
—
de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door X. Lewis en M. Moustakali als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 april 2013,
het navolgende
Arrest
1
Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101 VWEU, richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33; hierna: „kaderrichtlijn”), richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector (PB L 24, blz. 1), richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn) (PB L 108, blz. 7), richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn) (PB L 108, blz. 21) en richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn) (PB L 108, blz. 51).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen UPC Nederland BV (hierna: „UPC”) en de Gemeente Hilversum over een overeenkomst betreffende de verkoop door laatstgenoemde van het kabelnetbedrijf dat zij bezat.
Toepasselijke bepalingen
Recht van de Unie
Nieuw regelgevingskader voor elektronische-communicatiediensten
3
Het nieuwe regelgevingskader voor elektronische-communicatiediensten (hierna: „NRK”) omvat de kaderrichtlijn en de vier bijbehorende bijzondere richtlijnen, te weten richtlijn 97/66, de toegangsrichtlijn, de machtigingsrichtlijn en de universeledienstrichtlijn (hierna, deze laatste vier richtlijnen samen: „bijzondere richtlijnen”).
4
De machtigingsrichtlijn, de toegangsrichtlijn, de universeledienstrichtlijn en de kaderrichtlijn zijn gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB L 337, blz. 37). Gelet op de feiten in het hoofdgeding zijn in casu echter die vier richtlijnen in hun oorspronkelijke versie van toepassing.
– Kaderrichtlijn
5
Punt 5 van de considerans van de kaderrichtlijn luidt:
„(5)
De convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie houdt in dat alle transmissienetwerken en ‑diensten binnen eenzelfde regelgevingskader moeten vallen. Dit regelgevingskader wordt gevormd door deze richtlijn en vier specifieke richtlijnen: [de machtigingsrichtlijn de toegangsrichtlijn, de universeledienstrichtlijn en richtlijn 97/66]. Het is noodzakelijk dat de regelgeving inzake transmissie wordt gescheiden van de regelgeving inzake inhoud. Dit kader bestrijkt derhalve niet de inhoud van de diensten die via elektronische-communicatienetwerken met behulp van elektronische-communicatiediensten worden geleverd, zoals de inhoud van omroepprogramma’s, financiële diensten en bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, en heeft derhalve geen gevolgen voor maatregelen die communautair of nationaal, overeenkomstig de gemeenschapswetgeving, worden genomen om de culturele en taalkundige verscheidenheid te bevorderen en het pluralisme in de media te garanderen. De inhoud van televisieprogramma’s valt onder richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten [(PB L 298, blz. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PB L 202, blz. 60)]. De scheiding tussen de regelgeving inzake transmissie en de regelgeving inzake inhoud staat er niet aan in de weg dat rekening wordt gehouden met de relaties die tussen beide bestaan, teneinde pluralisme in de media, culturele verscheidenheid en consumentenbescherming te garanderen.”
6
Artikel 2, sub a en c, van deze richtlijn bepaalt het volgende:
„Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de volgende definities van toepassing:
a)
‚elektronische-communicatienetwerk’: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel‑ of routeringsapparatuur en andere middelen die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit‑ en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio‑ en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
[...]
c)
‚elektronische-communicatiedienst’: een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Hij omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van richtlijn 98/34/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 204, blz. 37), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 (PB L 217, blz. 18)], die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken.”
7
Artikel 3 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat alle taken die bij deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen aan de nationale regelgevende instanties [hierna: ‚NRI’] worden opgedragen, door een bevoegd lichaam worden uitgevoerd.
2.   De lidstaten waarborgen de onafhankelijkheid van de [NRI] door ervoor te zorgen dat zij juridisch gezien onderscheiden zijn van en functioneel onafhankelijk zijn van alle organisaties die elektronische-communicatienetwerken, -apparatuur of ‑diensten aanbieden. [...]
[...]
6.   De lidstaten stellen de Commissie in kennis van alle [NRI] waaraan krachtens deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen taken zijn opgedragen, en van hun onderscheiden verantwoordelijkheden.”
8
Artikel 8 van dezelfde richtlijn luidt:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat de [NRI] bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.
[...]
2.   De [NRI] bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
a)
zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
b)
zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
[...]
3.   De [NRI] dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze:
a)
zij heffen resterende belemmeringen op voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en diensten en elektronische-communicatiediensten op Europees niveau;
[...]
d)
zij werken met elkaar en met de Commissie op transparante wijze samen om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van deze richtlijn en van de bijzondere richtlijnen te waarborgen.
[...]”
9
De artikelen 9 tot en met 13 van de kaderrichtlijn voegen hieraan toe dat de taken van de NRI mede omvatten het beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten, de nummering, naamgeving en adressering, de doorgangsrechten, de collocatie en het gedeeld gebruik van faciliteiten, de scheiding van boekhoudingen en de financiële verslaglegging.
– De toegangsrichtlijn
10
Artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn bepaalt:
„Een [NRI] kan [...] verplichtingen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole opleggen, inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen en kostentoerekeningssystemen, voor het verlenen van specifieke interconnectie‑ en/of toegangtypes, wanneer uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, ten nadele van de eindgebruikers. De [NRI] houden rekening met de door de exploitant gedane investeringen en laten toe dat hij een redelijke opbrengst verkrijgt uit zijn kapitaalinbreng, de aangegane risico’s in aanmerking genomen.”
– Richtlijn 2009/140
11
Punt 5 van de considerans van richtlijn 2009/140 luidt als volgt:
„Het doel is om specifieke sectorregels ex ante steeds meer terug te brengen, naarmate de concurrentie in de markt zich ontwikkelt, en dat elektronische communicatie uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht. In aanmerking genomen dat de markten voor elektronische communicatie de afgelopen jaren een sterke concurrentiedynamiek te zien hebben gegeven, is het essentieel dat ex-ante regulerende verplichtingen alleen worden opgelegd wanneer er geen daadwerkelijke en duurzame mededinging is.”
De overige relevante richtlijnen
12
Punt 7 van de considerans van richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (PB L 249, blz. 21; hierna: „mededingingsrichtlijn”) luidt als volgt:
„In deze richtlijn wordt verwezen naar ‚elektronische-communicatiediensten’ en ‚elektronische-communicatienetwerken’, waar voorheen de termen ‚telecommunicatiediensten’ en ‚telecommunicatienetwerken’ werden gebruikt. Deze nieuwe definities zijn noodzakelijk in het licht van de convergentie; hiertoe moeten alle elektronische-communicatiediensten en/of ‑netwerken die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen (d.w.z. vast, draadloos, kabeltelevisie en satellietnetwerken), onder één definitie bijeen worden gebracht. Aldus moeten de transmissie en uitzending van radio‑ en televisieprogramma’s erkend worden als een elektronische-communicatiedienst en moeten netwerken die worden gebruikt voor dergelijke transmissies en uitzendingen eveneens worden erkend als elektronische-communicatienetwerken. Voorts dient duidelijk te worden gemaakt dat de nieuwe definitie van elektronische-communicatienetwerken ook van toepassing is op vezelnetwerken via welke derden, met behulp van hun eigen schakel‑ of routeringsapparatuur signalen verzenden.”
13
Artikel 1, punt 3, van de mededingingsrichtlijn bepaalt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
3)
‚elektronische-communicatiedienst’: tegen betaling aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in de overdracht van signalen via elektronische-communicatienetwerken waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten in netwerken die voor omroep worden gebruikt maar uitgezonderd diensten waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Het omvat niet informatiemaatschappijdiensten zoals omschreven in artikel 1 van [richtlijn 98/34], die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan in de overdracht van signalen via elektronische-communicatienetwerken.”
14
Artikel 1, lid 1, sub a‑i, van richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele-mediadiensten (richtlijn audiovisuele-mediadiensten) (PB L 95, blz. 1) bevat de volgende bepaling:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a)
‚audiovisuele-mediadienst’:
i)
een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma’s ter informatie, vermaak of educatie via elektronische communicatienetwerken in de zin van artikel 2, sub a, van [de kaderrichtlijn]. Bedoelde audiovisuele-mediadiensten zijn hetzij televisie-uitzendingen als gedefinieerd in punt e) van dit lid hetzij audiovisuele-mediadiensten op aanvraag als gedefinieerd in punt g) van dit lid”.
Nederlands recht
15
Het Koninkrijk der Nederlanden heeft het NRK in nationaal recht uitgevoerd door een wijziging van de Telecommunicatiewet (Stb. 2004, 189), die op 19 mei 2004 in werking is getreden (Stb. 2004, 207).
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
16
Evenals andere Nederlandse gemeenten had de Gemeente Hilversum de aanleg, het onderhoud en de exploitatie van een kabelnetwerk op haar grondgebied toevertrouwd aan een kabelnetbedrijf dat zij in eigendom had. Dit werd gezien als een nutsvoorziening, daar de gemeenten tot taak hebben, rekening houdend met de kosten van de onderneming, ten behoeve van de burger zoveel mogelijk programma’s van optimale ontvangstkwaliteit tegen een zo laag mogelijk tarief te verzorgen.
17
Mede onder invloed van de ontwikkelingen op het niveau van de Unie besloten veel gemeenten hun kabelnetbedrijven te verkopen. In de daartoe gesloten verkoopovereenkomsten behielden de gemeenten zich bevoegdheden voor ten aanzien van de samenstelling en tarifering van het basispakket aan radio‑ en televisiezenders (hierna: „basispakket”) voor de op het kabelnet aangesloten huishoudens.
18
Bij overeenkomst van 1 juli 1996 inzake de toekomstige exploitatie van het Hilversumse kabelnet (hierna: „overeenkomst”) heeft de Gemeente Hilversum aan de rechtsvoorganger van UPC haar kabelnetbedrijf verkocht, met inbegrip van het kabelnet dat zij had laten aanleggen.
19
De Gemeente Hilversum verbond zich bij die overeenkomst ertoe, eraan mee te werken dat de koper de machtiging zou verkrijgen tot aanleg, onderhoud en exploitatie van een draadomroepinrichting binnen de grenzen van de gemeente.
20
UPC verbond zich ertoe de nodige investeringen te doen om een netwerk met mogelijkheden tot een verbeterde dienstverlening aan de gemiddelde kabelabonnee in genoemde gemeente te kunnen realiseren en naast het aanbod van radio‑ en televisiezenders ook een aantrekkelijk pakket van telecommunicatiediensten voor de zakelijke en de particuliere markt te ontwikkelen.
21
Bovendien bevatte de overeenkomst een beding op grond waarvan UPC een basispakket via de kabel zou waarborgen met een samenstelling en een tarifering als bedongen in de overeenkomst (hierna: „tariefbeding”). De overeenkomst bepaalde dienaangaande dat het maandtarief voor het basispakket jaarlijks zou worden aangepast aan de consumentenprijsindex volgens de formule vervat in bijlage bij de overeenkomst, waarbij externe kostenstijgingen voor zover deze boven de consumentenprijsindex uitstegen eveneens in bedoeld tarief zouden worden doorberekend.
22
De overeenkomst bepaalde ook dat zij slechts met schriftelijke toestemming van beide partijen geheel of gedeeltelijk kon worden beëindigd, en slechts kon worden gewijzigd met schriftelijke instemming van beide partijen, met dien verstande dat partijen in ieder geval na tien jaar met elkaar over de inhoud ervan opnieuw in overleg zouden treden.
23
Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC aan de Gemeente Hilversum meegedeeld dat het tarief voor het basispakket via de kabel voor alle huishoudens per 1 januari 2004 zou worden verhoogd van 10,28 EUR (inclusief belasting over de toegevoegde waarde; hierna: „btw”) per maand naar 13,32 EUR (inclusief btw) per maand. UPC bracht voor haar basispakket via de kabel in andere gemeenten een tarief van 16 EUR in rekening.
24
De Gemeente Hilversum heeft daarop gevorderd dat het UPC zou worden verboden de aangekondigde tariefstijging door te voeren. Bij vonnis van 23 december 2003 heeft de Rechtbank te Amsterdam deze vordering toegewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd in een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 augustus 2004. Het beroep tot cassatie van UPC tegen dat arrest is in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 verworpen.
25
In 2003 was de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa”) naar aanleiding van klachten over de door UPC aangekondigde tariefverhogingen een onderzoek gestart om vast te stellen of UPC misbruik had gemaakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), door het in rekening brengen van excessieve abonneetarieven.
26
Bij besluit van 27 september 2005 heeft de NMa geconcludeerd dat geen sprake was van excessieve tarieven en dat UPC geen misbruik had gemaakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet.
27
Op 28 september 2005 heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: „OPTA”) een ontwerpbesluit genomen met betrekking tot de markt voor de doorgifte en verzorging van omroepsignalen in het verzorgingsgebied van UPC, waarin deze autoriteit vaststelde dat UPC in haar verzorgingsgebied over een aanmerkelijke marktmacht beschikte voor het aanbieden van basispakketten via de kabel en haar verplichtingen oplegde voor de berekening van haar tarieven.
28
Op 3 november 2005 heeft de Commissie, waaraan de OPTA genoemd ontwerpbesluit had voorgelegd overeenkomstig de procedure van de kaderrichtlijn, haar twijfel geuit over de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregelen met de kaderrichtlijn, gelezen in samenhang met aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante product‑ en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig richtlijn 2002/21 aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PB L 114, blz. 45). In haar definitieve besluit van 17 maart 2006 heeft de OPTA uiteindelijk afgezien van de voorgenomen prijscontrole.
29
Op 15 mei 2005 heeft UPC daarop de Gemeente Hilversum voor de Rechtbank Amsterdam gedaagd en gevorderd dat het litigieuze tariefbeding nietig zou worden verklaard en de Gemeente Hilversum zou worden gelast tariefverhogingen toe te staan. Daarbij heeft zij aangevoerd dat het tariefbeding onverenigbaar was met het recht van de Unie.
30
Dat beroep is verworpen, waarop UPC hoger beroep heeft ingesteld bij de verwijzende rechterlijke instantie met het verzoek om een verklaring voor recht dat het tariefbeding nietig althans niet langer van toepassing is en een verklaring voor recht dat de Gemeente Hilversum aansprakelijk is voor de schade die UPC heeft geleden doordat zij het landelijk toegepaste tarief niet in rekening heeft kunnen brengen aan haar abonnees in de Gemeente Hilversum.
31
In zijn verwijzingsarrest vermeldt het Gerechtshof te Amsterdam in de eerste plaats dat partijen in het hoofdgeding allereerst strijden over de vraag of de door UPC aangeboden dienst, te weten het verzorgen van een basispakket via de kabel, valt onder de materiële werkingssfeer van het NRK.
32
In de tweede plaats rijzen bij de verwijzende rechter, voor het geval dat de door UPC geleverde dienst binnen de werkingssfeer van het NRK valt, vragen naar de betekenis van de toepassing van het NRK voor het tariefbeding. In dat verband ligt volgens hem de vraag voor of de Gemeente Hilversum nog een bevoegdheid toekomt om publieke belangen te behartigen en om daartoe in te grijpen in de tarifering, waarbij ook de vragen spelen of het NRK strekt tot volledige harmonisatie en of aanvullend ingrijpen van overheidswege nog mogelijk is. Indien dat ingrijpen is uitgesloten, moet de vraag worden beantwoord of het openbaar lichaam niet is gehouden tot loyale samenwerking in de zin van het Unierecht.
33
In de derde plaats wenst de verwijzende rechter te vernemen of de gevolgen van eventuele ongeldigheid van het tariefbeding worden bepaald door het recht van de Unie en meer in het bijzonder door de nietigheidssanctie van artikel 101, lid 2, VWEU.
34
In die omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Valt een dienst, bestaande uit het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel, voor de levering waarvan en transmissiekosten en een bedrag ter zake van (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content in rekening worden gebracht, binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK?
2)
a)
Komt de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een NRI (exclusief) bevoegd is om in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, nog een bevoegdheid (taak) toe om de publieke belangen van haar inwoners te behartigen door in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een tariefbeperkend beding?
b)
Zo nee, staat het NRK er dan aan in de weg dat de Gemeente een in het kader van de verkoop van haar kabelnetbedrijf overeengekomen tariefbeperkend beding handhaaft?
Ingeval de [tweede vraag, sub a en b] negatief word[t] beantwoord dan rijst de volgende vraag
3)
Is een overheidsorgaan, zoals de Gemeente, in een situatie als de onderhavige (ook) gehouden tot Unietrouw indien zij bij het sluiten en vervolgens handhaven van het tariefbeperkende beding niet handelt ter uitoefening van een publieke taak maar handelt in het kader van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zie ook [de zesde vraag, sub a])?
4)
Als zowel het NRK van toepassing is en de Gemeente gehouden is tot Unietrouw:
a)
Staat de verplichting tot Unietrouw in combinatie met (de doelstellingen van) het NRK, met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een NRI mag ingrijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, er aan in de weg dat de Gemeente het tariefbeperkende beding handhaaft?
b)
Zo nee, luidt het antwoord op [de vierde vraag, sub a] anders voor de periode nadat de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de door de OPTA voorgestelde prijscontrole met de doelstellingen van het NRK als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn en de OPTA hierop heeft afgezien van het treffen van deze maatregel?
5)
a)
Is artikel 101 VWEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv?
b)
Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?
6)
Indien artikel 101 VWEU buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast en tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK; de toepassing hiervan door OPTA en de Europese Commissie; de afstemming van de in het NRK gehanteerde begrippen zoals AMM [aanmerkelijke marktmacht] en afbakening van de relevante markten op de soortgelijke begrippen in het Europese mededingingsrecht, rijzen naar aanleiding van de ten processe gebleken feiten de volgende vragen:
a)
Is de Gemeente bij de verkoop van haar kabelnetbedrijf en het in dat verband overeenkomen van het tariefbeperkende beding aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU (zie ook [de derde vraag])?
b)
Is het tariefbeperkende beding aan te merken als een hardcore beperking als bedoeld in artikel 101, lid 1, sub a, VWEU en zoals nader omschreven in de bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (de minimis, PB 2001, C 368, blz. 13, punt 11)? Zo ja, is er reeds daarom sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU? Zo nee, wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheden genoemd in [de zesde vraag, sub d]?
c)
Als het tariefbeperkende beding geen hardcore beperking is, heeft deze dan een mededingingsbeperkende strekking (reeds) omdat:
—
de NMa heeft geoordeeld dat UPC geen misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie met de door haar gehanteerde (hogere) tarieven voor het verrichten van gelijke diensten als het verzorgen van het basispakket via de kabel op diezelfde markt;
—
de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van (ex ante middels een prijscontrole) ingrijpen in eindgebruikerstarieven van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket door UPC via de kabel met de doelstellingen als omschreven in artikel 8 van de kaderrichtlijn? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de ‚letter of serious doubt’ heeft afgezien van prijscontrole?
d)
Heeft de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU (mede) in aanmerking genomen dat:
—
UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM (de minimis, punt 7);
—
vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket (de minimis, punt 8)?
e)
Moet de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, geacht worden een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel te (kunnen) hebben als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU en zoals nader omschreven in de richtsnoeren betreffende het begrip ‚beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 [EG[ en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81) in aanmerking genomen dat:
—
UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM;
—
de OPTA de Europese consultatieprocedure heeft gevolgd teneinde een maatregel van prijscontrole te treffen ter zake van diensten zoals het verzorgen van het basispakket via de kabel door kabelexploitanten met een AMM zoals UPC, welke procedure ingevolge het NRK moet worden gevolgd als een voorgenomen maatregel van invloed zal zijn op de handel tussen de lidstaten;
—
de Overeenkomst destijds een waarde vertegenwoordigde van 51 miljoen [NLG] (ruim 23 miljoen [EUR];
—
vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket?
7.
Heeft de rechter nog een bevoegdheid om een verbod van artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing te verklaren voor het tariefbeperkende beding op grond van artikel 101 lid 3 VWEU tegen de achtergrond van het NRK en de ernstige twijfels van de Commissie in de letter of serious doubt over de verenigbaarheid van (ex ante) ingrijpen in eindgebruikerstarieven met de doelstellingen van het mededingingsrecht? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de ‚letter of serious doubt’ heeft afgezien van de voorgenomen prijscontrole?
8.
Laat de Europese nietigheidssanctie van artikel 101, lid 2, VWEU ruimte voor een relativering van haar werking in tijd in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (de beginperiode van de liberalisering van de telecomsector) en de latere ontwikkelingen binnen de telecomsector waaronder de inwerkingtreding van het NRK en de naar aanleiding hiervan geuite ernstige bezwaren van de Commissie tegen het treffen van een prijscontrole?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
35
Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de bijzondere richtlijnen die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke NRK vormen.
36
In dit verband zij in herinnering gebracht dat volgens artikel 2, sub a en c, van de kaderrichtlijn onder „elektronische-communicatiedienst” wordt verstaan een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatiediensten en ‑netwerken – kabeltelevisienetwerken daaronder begrepen – overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Dit artikel van de kaderrichtlijn preciseert bovendien dat het begrip „elektronische-communicatiedienst” niet de diensten van de informatiemaatschappij omvat zoals omschreven in artikel 1 van richtlijn 98/34, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken.
37
Deze definitie van de elektronische-communicatiedienst is in overeenkomstige bewoordingen overgenomen in artikel 1, punt 3, van de mededingingsrichtlijn.
38
Zoals volgt uit punt 5 van de considerans van de kaderrichtlijn, impliceert de convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie dat alle transmissienetwerken en ‑diensten binnen eenzelfde regelgevingskader moeten vallen, en dat in de context van de opstelling van dat kader de regelgeving inzake transmissie moet worden gescheiden van de regelgeving inzake inhoud. Volgens ditzelfde punt bestrijkt het NRK niet de inhoud van de diensten die via elektronische-communicatienetwerken met behulp van elektronische-communicatiediensten worden geleverd, zoals de inhoud van omroepprogramma’s, financiële diensten en bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, en heeft het derhalve geen gevolgen voor maatregelen die op het niveau van de Unie of op nationaal niveau, overeenkomstig de wetgeving van de Unie, worden genomen om de culturele en taalkundige verscheidenheid te bevorderen en het pluralisme in de media te garanderen.
39
Evenzo vermeldt punt 7 van de considerans van de mededingingsrichtlijn, waarin wordt verklaard dat aan de begrippen diensten en netwerken voor „elektronische communicatie” de voorkeur is gegeven boven diensten en netwerken voor „telecommunicatie”, juist om rekening te houden met de convergentie, dat deze definities alle elektronische-communicatiediensten en/of ‑netwerken omvatten die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, zodat vaste en draadloze netwerken, kabeltelevisienetwerken en satellietnetwerken eronder vallen. Ditzelfde punt preciseert dat de transmissie en de uitzending van radio‑ en televisieprogramma’s moeten worden erkend als een elektronische-communicatiedienst.
40
Artikel 1, lid 1, sub a‑i, van de richtlijn audiovisuele-mediadiensten omschrijft voor het overige de audiovisuele-mediadienst als een dienst in de zin van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma’s ter informatie, vermaak of educatie via elektronische-communicatienetwerken in de zin van artikel 2, sub a, van de kaderrichtlijn.
41
Uit het voorgaande volgt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 33 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de relevante richtlijnen, inzonderheid de kaderrichtlijn, de mededingingsrichtlijn en de richtlijn audiovisuele-mediadiensten, duidelijk onderscheid maken tussen de productie van inhoud, die redactionele verantwoordelijkheid impliceert, en de overbrenging van inhoud, waarvoor geen redactionele verantwoordelijkheid geldt, waarbij voor de inhoud en de transmissie afzonderlijke regelgeving geldt met een eigen doelstelling, zonder dat wordt gerefereerd aan de afnemer van de verleende diensten, noch aan de structuur van de aan deze laatste in rekening gebrachte transmissiekosten.
42
In casu blijkt uit het verwijzingsarrest en uit de bij het Hof ingediende schriftelijke en mondelinge opmerkingen dat de activiteit van UPC er voornamelijk in bestaat radio‑ en televisieprogramma’s via kabel aan haar cliënten, abonnementhouders, te leveren. UPC heeft ter terechtzitting voor het Hof verklaard dat zij bedoelde programma’s niet zelf produceert en dat zij geen redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van die programma’s.
43
Indien de klanten van UPC een abonnement nemen om toegang te krijgen tot het door deze onderneming aangeboden basispakket via de kabel, impliceert zulks nog niet dat de activiteit van UPC, die bestaat in de uitzending van door de uitgevers van content – in casu de radio‑ en televisiezenders – geproduceerde programma’s door deze te leveren tot aan het netwerkaansluitpunt in de woning van de abonnee, moet worden uitgesloten van het begrip „elektronische-communicatiedienst” in de zin van artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn en daarmee van de werkingssfeer van het NRK.
44
Uit hetgeen in de punten 36 tot en met 41 van het onderhavige arrest uiteen is gezet vloeit juist voort dat de levering van een basispakket via de kabel onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” en dus onder de materiële werkingssfeer van het NRK valt voor zover die dienst het overbrengen van signalen op het kabeltelevisienetwerk omvat.
45
Iedere andere uitlegging zou de draagwijdte van het NRK aanzienlijk beperken, de nuttige werking van de bepalingen ervan aantasten en dus de verwezenlijking van de doelstellingen ervan op het spel zetten. Daar het NRK blijkens punt 5 van de considerans van richtlijn 2009/140 tot doel heeft, een daadwerkelijke interne markt voor elektronische communicatie tot stand te brengen in het kader waarvan deze uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht, zou, indien de activiteiten van een onderneming als UPC van de werkingssfeer ervan waren uitgesloten met als voorwendsel dat zij niet alleen signalen overbrengt, dit kader iedere betekenis worden ontnomen.
46
Evenzo belet de omstandigheid dat in de transmissiekosten die aan de abonnee in rekening worden gebracht een bedrag ter zake van de betaling aan collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content begrepen is, om dezelfde reden niet, de door UPC geleverde dienst als „elektronische-communicatiedienst” in de zin van het NRK aan te merken.
47
Gelet op al het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de bijzondere richtlijnen die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke NRK vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker.
Tweede vraag, sub a
48
Met haar tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of de richtlijnen van het NRK aldus moeten worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging ervan een entiteit zoals die in het hoofdgeding niet mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket via de kabel.
49
Meteen al moet worden opgemerkt dat de benadering van het NRK verschilt van die van het daarvóór geldende regelingskader. Onder het oude regelingskader werden de op een bepaalde markt toepasselijke regels immers bepaald door het regelingskader zelf, terwijl onder het NRK de NRI bevoegd zijn om de relevante markt te bepalen voor de toepassing van de in het NRK voorziene regels en interventiemechanismen. Daartoe hebben de NRI tot taak marktanalyses te verrichten en kunnen zij inzonderheid, wanneer zij vaststellen dat ondernemingen over een aanmerkelijke marktmacht beschikken, hun bepaalde verplichtingen opleggen, daaronder begrepen verplichtingen met betrekking tot de tarieven.
50
De regelgevende taken van de NRI zijn gedefinieerd in de artikelen 8 tot en met 13 van de kaderrichtlijn. Inzonderheid legt artikel 8 van deze richtlijn de lidstaten de verplichting op, erop toe te zien dat de NRI alle redelijke maatregelen treffen ter bevordering van de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatiediensten, door ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is en door de laatste belemmeringen voor het verrichten van die diensten op het niveau van de Unie weg te nemen (zie in die zin arresten van 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punt 81, en 13 november 2008, Commissie/Polen, C-227/07, Jurispr. blz. I-8403, punten 62 en 63).
51
Tot die maatregelen, die in sommige gevallen vooraf aan de Commissie moeten worden meegedeeld, behoren de maatregelen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole, inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen, een en ander inzonderheid op basis van artikel 13 van de toegangsrichtlijn.
52
Volgens artikel 3 van de kaderrichtlijn dienen de lidstaten er onder meer voor te zorgen dat de aan de NRI opgedragen taken door bevoegde en onafhankelijke organen worden uitgevoerd. Ook dienen de lidstaten de Commissie in kennis te stellen van de namen van de NRI en van hun onderscheiden verantwoordelijkheden.
53
Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt ondubbelzinnig dat de Gemeente Hilversum geen NRI is. Daartoe kan worden volstaan met erop te wijzen dat het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie niet in kennis heeft gesteld van enig besluit of voornemen om die gemeente aan te wijzen als NRI, maar dat deze lidstaat daarentegen de OPTA heeft aangewezen. De situatie van de Gemeente Hilversum vertoont overigens geen gelijkenis met die van een nationale wetgever zoals door het Hof bedoeld in punt 30 van het arrest van 6 oktober 2010, Base e.a. (C-389/08, Jurispr. blz. I-9073).
54
Bijgevolg is de Gemeente Hilversum in beginsel niet bevoegd om rechtstreeks in te grijpen in de eindgebruikerstarieven voor de onder het NRK vallende diensten. Blijkens het antwoord op de eerste vraag behoort tot die diensten de dienst bestaande in de levering van een basispakket via de kabel. Hoe dan ook kan de Gemeente Hilversum aan de NRI, in casu de OPTA, vragen de passende maatregelen te treffen.
55
Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat de richtlijnen van het NRK aldus moeten worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging ervan een entiteit zoals die in het hoofdgeding, die niet de hoedanigheid heeft van NRI, niet rechtstreeks mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket via de kabel.
Tweede vraag, sub b, en vierde vraag, sub a
56
Met de tweede vraag, sub b, en de vierde vraag, sub a, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of de richtlijnen van het NRK aldus moeten worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen in omstandigheden als die in het hoofdgeding en gelet op het beginsel van loyale samenwerking, een entiteit die niet de hoedanigheid heeft van NRI zich tegenover een leverancier van basispakketten via de kabel niet kan beroepen op een beding dat voortvloeit uit een vóór de vaststelling van het NRK gesloten overeenkomst en dat de tariferingsvrijheid van die leverancier beperkt.
57
Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde tariefbeding is overeengekomen in de overeenkomst van 1 juli 1996 waarbij de Gemeente Hilversum aan de rechtsvoorganger van UPC het kabelnetbedrijf dat zij tot op dat moment in eigendom had, heeft verkocht. De verwijzende rechterlijke instantie noch partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, hebben de geldigheid van dat beding op het moment van de totstandkoming ervan betwist of aan de orde gesteld dat dit beding vrij is overeengekomen tussen de Gemeente Hilversum en de rechtsvoorganger van UPC, hetgeen echter aan de nationale rechter is om te verifiëren, gelet op de feitelijke omstandigheden en het nationale recht. Onder voorbehoud van deze verificatie moeten de tweede vraag, sub b, en de vierde vraag, sub a, aldus worden begrepen dat zij betrekking hebben op een geldig gesloten overeenkomst.
58
Zoals de Gemeente Hilversum heeft opgemerkt, rechtvaardigt niets in de richtlijnen van het NRK de conclusie dat als gevolg van deze richtlijnen een vóór hun vaststelling geldig gesloten tariefbeding automatisch vervalt, maar deze vaststelling geeft geen toereikend antwoord op de gestelde vragen. Aan de hand van dat antwoord zal de verwijzende rechter immers niet alleen moeten kunnen beslissen op het verzoek van UPC om een verklaring voor recht dat het tariefbeding nietig is, maar ook op het subsidiaire verzoek van UPC om vaststelling dat de Gemeente Hilversum zich wegens het NRK niet kan blijven beroepen op dat beding.
59
Op de onder het recht van de Unie vallende gebieden, dat van de elektronische-communicatiediensten daaronder begrepen, zijn de overheidsorganen van de lidstaten gebonden door het beginsel van loyale samenwerking. Krachtens dat beginsel dienen zij alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen (zie in die zin arresten van 18 maart 1986, Commissie/België, 85/85, Jurispr. blz. 1149, punt 22; 4 maart 2004, Duitsland/Commissie, C-344/01, Jurispr. blz. I-2081, punt 79, en 28 april 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, Jurispr. blz. I-3015, punt 56).
60
In het kader van de behartiging van de belangen van de op haar grondgebied woonachtige consument is het dus aan de Gemeente Hilversum, samen te werken ten behoeve van de doeltreffendheid van het door het NRK ingevoerde stelsel en iedere daarmee strijdige maatregel te vermijden.
61
In casu staat vast dat de overeenkomst bepaalde dat partijen na tien jaar met elkaar over de inhoud ervan opnieuw in overleg zouden treden. Ter terechtzitting heeft de Gemeente Hilversum te kennen gegeven dat zij zich, om voor haar inwoners tarieven te behouden die golden ingevolge het in die overeenkomst opgenomen tariefbeding, aan het einde van voormelde termijn van tien jaar tegen een aanpassing van dat beding heeft verzet.
62
Op grond van bedoeld beding bedroeg het maandtarief voor het basispakket via de kabel 13,65 NLG exclusief btw en kon UPC dat tarief slechts aanpassen aan de consumentenprijsindex en de stijgingen van de „externe kosten”. Door erop aan te dringen dat deze beperking van de tariferingsvrijheid van UPC ongewijzigd van toepassing bleef, terwijl de overeenkomst uitnodigde tot overleg met het oog op een evaluatie van dat beding aan de hand van de ontwikkelingen tussen de jaren 1996 en 2006, heeft de Gemeente Hilversum ertoe bijgedragen dat op haar grondgebied geen juiste toepassing werd gegeven aan de regels van het NRK, die de leveranciers van elektronische-communicatiediensten geen beperking opleggen, maar juist de tariferingsvrijheid op de voorgrond stellen met nauwkeurige restricties die, op basis van een analyse van de markt en in het kader van nauwkeurig bepaalde procedures, kunnen worden vastgesteld door de NRI.
63
Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag, sub b, en de vierde vraag, sub a, worden geantwoord dat de richtlijnen van het NRK aldus moeten worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen in omstandigheden als die in het hoofdgeding en gelet op het beginsel van loyale samenwerking een entiteit die niet de hoedanigheid heeft van NRI, zich tegenover een leverancier van basispakketten via de kabel niet kan beroepen op een beding dat voortvloeit uit een vóór de vaststelling van het op elektronische-communicatiediensten toepasselijke NRK gesloten overeenkomst en dat de tariferingsvrijheid van die leverancier beperkt.
Derde vraag, vierde vraag, sub b, en vijfde tot en met achtste vraag
64
Gelet op de antwoorden op de eerste vraag, de tweede vraag, sub a en b, en de vierde vraag, sub a, hoeven de derde vraag, de vierde vraag, sub b, en de vijfde tot en met de achtste vraag geen beantwoording.
Kosten
65
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de richtlijnen 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn), en 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn), die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker.
2)
Die richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging ervan een entiteit zoals die in het hoofdgeding, die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende autoriteit, niet rechtstreeks mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel.
3)
Bedoelde richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen in omstandigheden als die in het hoofdgeding en gelet op het beginsel van loyale samenwerking een entiteit die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende instantie, zich tegenover een leverancier van basispakketten aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel niet kan beroepen op een beding dat voortvloeit uit een vóór de vaststelling van het op elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader gesloten overeenkomst en dat de tariferingsvrijheid van die leverancier beperkt.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Nederlands.