62021TJ0441_EXT
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção Alargada)
26 de março de 2025 (
*1
)
«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Setor das obrigações de dívida pública europeias — Decisão que declara uma infração ao artigo 101.o TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE — Coordenação dos preços e das atividades de negociação de obrigações — Trocas de informações comercialmente sensíveis — Infração única e continuada — Restrição da concorrência por objetivo — Interesse legítimo em proceder à declaração das infrações — Cálculo do montante da coima — Valor de base — Valor indicativo do valor das vendas — Competência de plena jurisdição»
Nos processos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21,
UBS Group AG, com sede em Zurique (Suíça),
UBS AG, com sede em Zurique,
representadas por I. Ioannidis e C. Riis‑Madsen, advogados,
recorrentes no processo T‑441/21,
Natixis, com sede em Paris (França), representada por J. Stratford, E. Neill, Barristers‑at‑Law, J.‑J. Lemonnier, L. Ghebali, advogados, e M. García, solicitor,
recorrente no processo T‑449/21,
UniCredit SpA, com sede em Milão (Itália),
UniCredit Bank AG, com sede em Munique (Alemanha),
representadas por I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe e I. Antoniou, advogados,
recorrentes no processo T‑453/21,
Nomura International plc, com sede em Londres (Reino Unido),
Nomura Holdings, Inc., com sede em Tóquio (Japão),
representadas por W. Howard, advogado, M. Demetriou, C. Thomas, Barristers‑at‑Law, N. Seay e S. Whitfield, solicitors,
recorrentes no processo T‑455/21,
Bank of America N.A., com sede em Charlotte, Carolina do Norte (Estados Unidos),
Bank of America Corporation, com sede em Wilmington, Delaware (Estados Unidos),
representadas por D. Bailey, D. Gregory, Barristers‑at‑Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, e D. Slater, advogado,
recorrentes no processo T‑456/21,
Portigon AG, com sede em Düsseldorf (Alemanha), representada por H.‑J. Niemeyer, M. Röhrig e C. Dankerl, advogados,
recorrente no processo T‑462/21,
contra
Comissão Europeia, representada, no processo T‑441/21, por M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley e T. Franchoo, na qualidade de agentes, no processo T‑449/21, por M. Farley, T. Franchoo e I. Söderlund, na qualidade de agentes, no processo T‑453/21, por M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi e M. Domecq, no processo T‑455/21, por S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley e T. Franchoo, no processo T‑456/21, por S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley e T. Franchoo e, no processo T‑462/21, por M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo e L. Wildpanner, na qualidade de agentes,
recorrida,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção Alargada),
composto por: S. Papasavvas, presidente, J. Svenningsen (relator), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares e M. Stancu, juízes,
secretário: M. Zwozdziak‑Carbonne, administradora,
vistos os autos,
na sequência das audiências de 6, 7, 8, 9, 12, 13 e 14 de junho de 2023,
profere o presente
Acórdão (
1
)
1
Por meio do seu recurso no processo T‑441/21, baseado no artigo 263.o TFUE, a UBS Group AG e a UBS AG (a seguir, conjuntamente, «UBS») pedem, por um lado, a anulação da Decisão C(2021) 3489 final da Comissão, de 20 de maio de 2021, relativa a um processo nos termos do artigo 101.o TFUE e do artigo 53.o do Acordo EEE (Processo AT.40324 — Obrigações de dívida pública europeias) (a seguir «decisão recorrida»), e, por outro, a redução do montante da coima que lhes foi aplicada nessa decisão.
2
Por meio do seu recurso no processo T‑449/21, baseado no artigo 263.o TFUE, a Natixis pede a anulação da decisão recorrida na parte que lhe diz respeito.
3
Por meio do seu recurso no processo T‑453/21, baseado no artigo 263.o TFUE, a UniCredit SpA e o UniCredit Bank AG (a seguir, conjuntamente designados, «UniCredit») pedem, por um lado, a anulação da decisão recorrida na parte que lhes diz respeito e, por outro, a redução do montante da coima que lhes foi aplicada nessa decisão.
4
Por meio do seu recurso no processo T‑455/21, baseado no artigo 263.o TFUE, a Nomura International plc e a Nomura Holdings, Inc. (a seguir, conjuntamente, «Nomura») pedem, por um lado, a anulação da decisão recorrida na parte que lhes diz respeito e, por outro, a redução do montante da coima que lhes foi aplicada nessa decisão.
5
Por meio do seu recurso no processo T‑456/21, baseado no artigo 263.o TFUE, a Bank of America N.A. e a Bank of America Corporation (a seguir, conjuntamente designadas, «BofA») pedem a anulação da decisão recorrida na parte que lhes diz respeito.
6
Por meio do seu recurso no processo T‑462/21, baseado no artigo 263.o TFUE, a Portigon AG, anteriormente WestLB AG, pede a anulação da decisão recorrida na parte que lhe diz respeito.
I. Antecedentes do litígio
A. Quanto ao setor das ODPE
7
Os comportamentos em causa dizem respeito a obrigações de dívida pública europeias (a seguir «ODPE»), a saber, obrigações soberanas denominadas em euros e emitidas pelas Administrações centrais dos Estados‑Membros da zona euro. As ODPE constituem títulos de dívida que permitem aos Governos europeus angariar fundos para financiarem determinadas despesas ou certos investimentos, nomeadamente para refinanciar uma dívida existente.
8
Um Estado‑Membro (o emissor) pode, assim, emitir uma obrigação para contrair empréstimos (o montante nocional) junto de um investidor (o detentor) por um período determinado, que pode ser curto (por exemplo, 2 anos) ou longo (por exemplo, 10 ou 30 anos) e com uma taxa de juro predefinida, fixa ou variável. O detentor da obrigação recebe os juros (cupão) do emissor durante um intervalo regular, bem como o reembolso do montante nocional na data acordada.
9
As ODPE são postas à venda pela primeira vez ou por conta do seu emissor no mercado primário e são posteriormente trocadas no mercado secundário.
10
O funcionamento destes mercados, descrito nos considerandos 3 a 51 da decisão recorrida, é brevemente exposto a seguir para efeitos do presente acórdão.
1.
Emissão no mercado primário
11
As ODPE são emitidas pelas Administrações centrais no mercado primário. Esta emissão é frequentemente delegada num serviço de gestão da dívida (debt management office), que define o procedimento de emissão. Este último procedimento assume geralmente a forma de leilão, que é um procedimento de concurso em formato de licitações, ou de um consórcio, que é um processo de colocação privada que envolve um grupo mais limitado de operadores.
12
As obrigações só podem ser adquiridas, segundo uma ou outra das formas acima referidas, por instituições financeiras com o estatuto de corretores principais (primary dealers). Estes especialistas concorrem entre si no mercado primário para adquirirem essas ODPE. Após terem adquirido as ODPE, podem conservá‑las ou revendê‑las no mercado secundário a outras instituições financeiras ou a investidores.
13
No âmbito de um leilão, os corretores principais apresentam uma proposta de compra por licitação.
14
Os corretores principais estão sujeitos a diversas obrigações. Por um lado, são obrigados, em certa medida, a participar nos leilões, bem como a adquirir e a colocar, no mercado secundário, um volume considerável de ODPE durante um determinado período de referência. Por outro, presume‑se geralmente que assumem um papel de criador de mercado (market maker) no mercado secundário através da indicação de preços bidirecionais (two‑way prices) — a saber, o preço de compra (bid price) e o preço de venda (ask price) — e negociando a esses preços de forma geral e contínua, em vez de transação por transação. Os serviços de gestão da dívida exercem uma certa pressão sobre os corretores principais, classificando‑os, em especial, com base nos volumes de ODPE que colocam e na sua participação nos leilões. Um lugar alto na classificação pode implicar, nomeadamente, um acesso privilegiado aos consórcios e às encomendas de produtos derivados associados.
15
O preço que os corretores principais decidem propor nos leilões depende do preço de referência que é o preço a que as obrigações similares são cotadas no mercado secundário. Se o leilão disser respeito a uma nova prestação de uma obrigação existente — ou seja, uma nova proposta de ODPE que já foram emitidas, com a mesma data de vencimento inicial, o mesmo montante nocional e o mesmo cupão, mas vendidos ao preço atual —, as informações sobre o preço estão facilmente disponíveis, uma vez que as ODPE em causa já estão cotados no mercado secundário.
16
Neste contexto, o preço das obrigações é geralmente fixado em percentagem do seu montante nocional e essa percentagem é geralmente expressa apenas por referência às suas duas primeiras casas decimais.
17
Neste contexto, as ofertas feitas no mercado primário pelos corretores principais e relativas a estas obrigações são frequentemente feitas acima do preço mediano da obrigação prevalecente no mercado secundário, também chamado «mid‑price» ou «mid». Este último é a média entre o preço de compra e o preço de venda prevalecente no mercado secundário e é expresso em cêntimos (ou seja, utilizando as duas casas decimais a seguir à vírgula). Estes dois tipos de preços são aqueles a que os corretores no mercado secundário estão dispostos a, respetivamente, comprar ou vender a ODPE em causa. A proposta apresentada pelos referidos corretores implica, portanto, um diferencial (spread) em torno do preço mediano.
18
Uma vez terminado o período de leilão, o serviço de gestão da dívida do Estado‑Membro emissor publicará o resultado do leilão e atribuirá os volumes de ODPE aos corretores principais, começando pelos que apresentam ofertas mais altas. Estes obtêm geralmente as ODPE pela totalidade do volume que propuseram comprar.
19
Na prática, o nível da proposta feita pelos corretores principais dependerá da sua avaliação das condições de mercado e da necessidade de obter uma parte significativa da emissão de ODPE em causa. Assim, um determinado corretor principal pode fazer uma oferta superior ao preço mediano, o que constitui uma sobrelicitação (overbidding), ou fazer uma oferta mais próxima do preço mediano, o que é por vezes denominado uma «oferta ao preço corrente» (flat). Um sobrelicitação poderá, numa primeira fase, dar origem a uma perda financeira nas ODPE adquiridas na emissão (por não estar o corretor principal em condições de as revender ao mesmo preço no mercado secundário), mas o corretor principal poderá então compensar essa perda numa segunda fase, devido ao seu estatuto (que lhe dá acesso a consórcios ou a outras vantagens) e à sua atividade posterior de negociação no mercado secundário.
20
No âmbito de um consórcio, o serviço de gestão da dívida encarrega um grupo de corretores principais (os líderes) de o ajudar a colocar uma nova ODPE no mercado ou a explorar uma ODPE existente. Estes líderes obrigam‑se a comprar a maior parte das ODPE emitidas e a vendê‑los aos investidores no mercado secundário. Um consórcio é menos corrente do que um leilão, mas é geralmente maior em termos de volume e de duração. O consórcio é frequentemente utilizado pelos Estados‑Membros para emitir grandes volumes de novas ODPE.
21
A participação em consórcios apresenta, para os corretores principais selecionados como líderes, vantagens no plano reputacional, mas também porque são remunerados por comissões de colocação. Ora, esta seleção é feita com base, nomeadamente, na sua classificação, que se baseia nos seus resultados nos leilões em que participaram (estando estes resultados ligados aos volumes de ODPE adquiridas e aos preços oferecidos ao emissor). Assim, a perspetiva de poder participar num consórcio é um dos elementos que fundamentam as ofertas concorrenciais dos referidos especialistas nos leilões (v. n.o 19, supra).
22
Os líderes ajudam os serviços de gestão da dívida a fixar o preço das ODPE a emitir com base numa obrigação de referência no mercado secundário. Para o efeito, podem receber informações do seu serviço interno de negociação de ODPE.
23
Os líderes devem, em contrapartida, manter estrita confidencialidade em relação ao seu serviço interno, devido ao envolvimento deste último nas negociações sobre o mercado secundário. Assim, os consórcios são, por princípio, da responsabilidade de uma equipa distinta da do serviço interno de negociação de ODPE do banco líder.
2.
Negociação no mercado secundário
24
Salvo se decidirem detê‑los até ao seu vencimento, os corretores principais propõem, no mercado secundário, as ODPE adquiridas no mercado primário, a fim de as negociarem com outros bancos, tenham ou não o estatuto de corretores principais (trocas denominadas «D2D») ou com outros investidores (trocas denominadas «D2C»). As ODPE são utilizadas para investimentos, cobertura (hedging) ou como referência para a determinação do preço de outros ativos. O negócio é feito por ajuste direto (over‑the‑counter), ou seja, sem bolsa central, por via eletrónica ou por intermédio de corretores.
a)
Formação do preço das ODPE no mercado secundário
25
O valor de uma ODPE no mercado secundário depende do seu rendimento na maturidade (yield) expresso em percentagem anual do seu montante nocional, do cupão fixo e dos ganhos ou perdas resultantes da negociação da obrigação. O preço a que a ODPE é negociada varia em função de vários fatores, como a evolução do contexto económico (por exemplo, a evolução geral das taxas de juro nos mercados ou as expectativas quanto à inflação) ou dos fatores específicos do emissor (por exemplo, o risco identificado, a liquidez ou a disponibilidade de emissões mais recentes). Assim, existe uma relação inversa entre o rendimento e o preço de uma ODPE: um rendimento mais baixo traduz‑se num aumento do preço e num rendimento mais alto numa descida do preço.
26
Neste contexto, é frequentemente utilizada uma curva de rendimento (yield curve) para representar o rendimento esperado de ODPE segundo o seu vencimento (time to maturity). Essa curva reflete assim indiretamente o preço da ODPE nos mercados financeiros, tendo em conta as expectativas dos investidores em termos de evolução da inflação, das taxas de juro e do risco geral (ambiente económico e saúde financeira do emissor).
b)
Intervenientes no mercado secundário
27
Como resulta dos considerandos 11 e 40 da decisão recorrida e da sua nota de pé de página 10, presume‑se geralmente que os corretores principais assumem um papel de criador de mercado (market maker) no mercado secundário, ao abrigo do qual fixam preços bidirecionais para as obrigações segundo as modalidades acima recordadas no n.o 14.
28
Quando os bancos atuam no mercado secundário, tentam gerar rendimentos captando a diferença entre a cotação de compra e a cotação de venda. A diferença entre estas duas cotações chama‑se «diferencial» (spread) e constitui o rendimento do banco numa operação inteira de compra e revenda de uma obrigação.
29
No âmbito da gestão das suas carteiras, os corretores podem adotar posições de negociação longas ou curtas. Quando um corretor toma uma posição longa sobre uma obrigação, detém ou adquire obrigações antes de as revender, especulando assim sobre os ganhos que antecipa em caso de aumento do valor da obrigação; por outras palavras, o corretor espera que o preço das obrigações aumente, o que aumentará o valor das obrigações que detém. Quando um corretor toma uma posição curta, vende obrigações que não possui. Terá de as comprar mais tarde e aposta numa descida do seu valor; por outras palavras, o corretor espera que o preço das obrigações baixe, de modo que as possa comprar a um preço inferior àquele a que as vendeu.
30
Ainda no âmbito da gestão das suas carteiras, os corretores são igualmente levados a efetuar operações de cobertura (hedging) que visam, nomeadamente, compensar uma posição longa vendendo obrigações e uma posição curta comprando obrigações.
B. Quanto ao procedimento administrativo na origem da decisão recorrida
31
Na sequência de um pedido apresentado em 29 de julho de 2015, a Comissão Europeia, em 27 de janeiro de 2016, concedeu ao Royal Bank of Scotland Group plc e The Royal Bank of Scotland plc (a seguir, em conjunto, «RBS»), que posteriormente se tornaram, respetivamente, NatWest Group plc e NatWest Markets Plc (a seguir, em conjunto, «NatWest»), imunidade condicional em matéria de coimas, nos termos do n.o 8, alínea a), da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2006, C 298, p. 17; a seguir «comunicação sobre a clemência»).
32
Em 29 de junho e 30 de setembro de 2016, a UBS e a Natixis, respetivamente, pediram para beneficiar de uma redução do montante da coima ao abrigo do ponto 23 da Comunicação sobre a clemência.
33
Em diversas ocasiões, em aplicação do artigo 18.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.o e 102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), ou do n.o 12 da comunicação sobre a clemência, a Comissão enviou pedidos de informações aos destinatários da decisão recorrida e a outros bancos.
34
Em 31 de janeiro de 2019, a Comissão, por um lado, deu início a um procedimento de adoção de uma decisão nos termos do capítulo III do Regulamento n.o 1/2003, em conformidade com o artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.o e 102.o TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), e, por outro, enviou uma comunicação de acusações, nomeadamente, à UBS, à Natixis, à UniCredit, à Nomura, à BofA, à Portigon — que sucedeu ao banco WestLB — e à NatWest (a seguir «comunicação de acusações»). Nessa ocasião, a Comissão informou igualmente a UBS e a Natixis de que não podiam beneficiar da imunidade em matéria de coimas, mas que eram, respetivamente, os segundo e terceiro bancos a apresentar provas da alegada infração e que, a priori, podiam beneficiar de uma redução das coimas que lhes fossem aplicadas, se fosse caso disso.
35
Foi concedido a todos os bancos destinatários da comunicação de acusações acesso ao processo de inquérito da Comissão. De acordo com o artigo 10.o, n.o 2, do Regulamento n.o 773/2004, todas apresentaram observações escritas sobre essa comunicação. Nos termos do artigo 12.o, n.o 1, desse regulamento, apresentaram igualmente os seus argumentos numa audição, que decorreu entre 22 e 24 de outubro de 2019.
36
Em 6 de novembro de 2020, a Comissão enviou a cada um dos bancos destinatários da comunicação de acusações aos quais pudessem eventualmente vir a ser aplicadas coimas um ofício (a seguir «ofício relativo às coimas»), esclarecimentos suplementares sobre a metodologia proposta por esta instituição para determinar, no caso, um valor indicativo do valor das vendas (a seguir «valor indicativo»). Esta metodologia era acompanhada dos dados subjacentes e do montante previsto do valor indicativo, para cada banco destinatário em causa, resultante da aplicação dessa metodologia. A UBS apresentou observações em resposta em 18 de dezembro de 2020, a UniCredit em 24 de novembro de 2020 e 8 de janeiro de 2021, a Nomura em 24 de novembro de 2020 e 8 de janeiro de 2021, e a Portigon em 15 de janeiro de 2021.
37
Em 12 de novembro de 2020, a Comissão enviou um ofício com uma exposição dos factos aos bancos destinatários da comunicação de acusações, convidando‑os a apresentar as suas observações sobre os aditamentos e ajustamentos factuais apresentados nessa exposição e relativos a elementos constantes dessa comunicação (a seguir «ofício de exposição dos factos»). Para o efeito, uma vez mais foi concedido a esses bancos destinatários acesso ao processo de inquérito da Comissão. A maioria dos referidos bancos apresentou observações, entre 8 de dezembro de 2020 e 8 de janeiro de 2021.
38
Em 20 de maio de 2021, com base nos artigos 7.o e 23.o do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão adotou a decisão recorrida.
C. Quanto à decisão recorrida
1.
Quanto à declaração da infração controvertida
39
Na decisão recorrida, a Comissão referiu mais de 380 conversas entre os corretores dos bancos em causa através de salas de conversas permanentes na Internet (persistent chatrooms), a saber, essencialmente, duas salas de conversas denominadas «DBAC» e «CODS & CHIPS», bem como através de conversas bilaterais, por telefone ou por mensagens instantâneas (instant messages), num período compreendido entre 3 de janeiro de 2007 e 28 de março de 2012.
40
Segundo a Comissão, essas conversas implicavam trocas de informações comercialmente sensíveis que permitiam aos bancos em causa serem informados das suas condutas e das respetivas estratégias e, assim, que lhes podiam ter permitido adaptar as suas estratégias de negociação em conformidade, bem como coordenar as suas condutas e obter vantagens concorrenciais no âmbito da emissão, do investimento ou do negócio das ODPE no mercado (v. considerandos 94 e 95 da decisão recorrida).
41
Neste contexto, a Comissão considerou que o objetivo geral da colaboração entre os corretores era de entreajuda no âmbito das suas operações de mercado, reduzindo as incertezas relativas à emissão ou ao negócio das ODPE, na perspetiva de aumentar os rendimentos, gerados tanto no mercado primário como no mercado secundário e resultantes da participação dos bancos em causa nas emissões de ODPE e na sua atividade. Ao fazê‑lo, estes bancos substituíam conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre si, em detrimento dos outros intervenientes no mercado, dos seus clientes ou dos serviços de gestão da dívida.
42
Segundo a Comissão, as conversas em causa podem, para fins analíticos, ser agrupadas em quatro categorias de comportamentos, que estão estreitamente ligadas e se sobrepõem parcialmente (v. considerandos 93 e 95, e secção 5.1.3.2 da decisão recorrida).
43
Estas quatro categorias de comportamentos consistem, respetivamente:
–
primeiro, em tentativas de influenciar o preço de mercado prevalecente no mercado secundário, em função da situação no mercado primário (a seguir «categoria 1»);
–
segundo, em tentativas de coordenar as propostas (ou licitações) feitas no mercado primário (a seguir «categoria 2»);
–
terceiro, em tentativas de coordenar o nível das ofertas superiores (ou sobrelicitações) feitas no mercado primário (a seguir «categoria 3»);
–
quarto, noutras trocas de informações sensíveis, incluindo trocas relativas, em primeiro lugar, a componentes de preços, posições ou volumes, e a estratégias ligadas a determinados cocontratantes no âmbito de negociações individuais no mercado secundário (a seguir «categoria 4 (i)»), em segundo lugar, a recomendações específicas dadas a um serviço de gestão da dívida (a seguir «categoria 4 (ii)»), e, em terceiro lugar, ao momento escolhido para fixar os preços das consórcios (a seguir «categoria 4 (iii)») (a seguir, em conjunto, «categoria 4»).
44
Quanto à qualificação jurídica das condutas em causa, a Comissão concluiu que constituíam uma infração única e continuada que consistia em acordos ou práticas concertadas que tinham por objeto restringir ou falsear a concorrência no setor das ODPE no Espaço Económico Europeu (EEE).
45
Para chegar a esta conclusão, em primeiro lugar, a Comissão considerou que os comportamentos em causa constituíam uma infração única e continuada, tendo em conta, nomeadamente, o conteúdo das conversas, os métodos utilizados, o caráter sistemático de algumas dessas condutas e dos atores envolvidos. Em particular, essas condutas faziam parte de um esquema comum, uma vez que estava envolvido no cartel um grupo estável de pessoas, os meios de comunicação adotados eram geralmente os mesmos para as diferentes práticas e as conversas eram frequentes, tinham tido lugar durante o mesmo período e abrangiam assuntos idênticos ou que se sobrepunham (v. considerandos 412 a 421 da decisão recorrida).
46
Em segundo lugar, a Comissão considerou que a infração única e continuada controvertida tinha por objetivo restringir ou falsear a concorrência através da troca de informações comercialmente sensíveis entre membros de um círculo de concorrentes com o objetivo de coordenar as suas estratégias de aquisição de ODPE no mercado primário ou de negociação dessas obrigações no mercado secundário. Estes comportamentos eram capazes de influenciar a cotação normal dos componentes do preço das ODPE (v. considerando 495 da decisão recorrida).
47
Em terceiro lugar, a Comissão concluiu que, tendo em conta, nomeadamente, o facto de os comportamentos em causa terem sido executados a partir de serviços de comercialização situados na União Europeia e no EEE, esses comportamentos, por um lado, tinham sido postos em prática no EEE e, por outro, tinham tido um efeito substancial, imediato e previsível sobre a concorrência no EEE. Por conseguinte, estes comportamentos eram suscetíveis de afetar de forma sensível as trocas comerciais entre Estados‑Membros e entre as partes contratantes no Acordo EEE, pelo que a Comissão era competente para aplicar tanto o artigo 101.o TFUE como o artigo 53.o do Acordo EEE (v. considerandos 725 e 726 da decisão recorrida).
48
Em quarto lugar, a Comissão considerou, nomeadamente tendo em conta que os comportamentos em causa eram constitutivos de uma restrição por objetivo, que nenhum dos pressupostos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE e do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE estava preenchido no caso (v. considerandos 728 e 731 da decisão recorrida).
2.
Quanto à aplicação de coimas
49
Quanto à aplicação de uma coima aos bancos em causa pela sua participação na infração controvertida, em primeiro lugar, a Comissão declarou que, por força do artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003, o seu poder de aplicar uma coima tinha prescrito no que respeitava à BofA e à Natixis, devido ao facto de as respetivas participações terem terminado mais de cinco anos antes da abertura do inquérito (v. considerando 778 da decisão recorrida).
50
Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, último período, do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão deu por provada a infração controvertida relativamente a estes dois bancos (v. considerandos 780 a 784 da decisão recorrida).
51
Em segundo lugar, no que respeita aos outros bancos em causa, a saber, a UBS, a UniCredit, a Nomura, a Portigon e a NatWest, a Comissão indicou ter determinado o montante das coimas em conformidade com as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2; a seguir «orientações») (v. considerando 807 da decisão recorrida). No entanto, tendo em conta as especificidades do setor financeiro e, em especial, o facto de os produtos financeiros como as ODPE não gerarem vendas no sentido habitual, a Comissão, em vez de utilizar um «valor das vendas» relacionado com a emissão e a negociação de ODPE, considerou oportuno determinar um valor indicativo. Este baseou‑se, por um lado, no montante nocional das ODPE trocadas no mercado secundário pelos bancos em causa durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida e, por outro, nos diferenciais entre a cotação de compra e a cotação de venda de 32 categorias de ODPE representativas (v. considerandos 813 a 832 da decisão recorrida).
52
Quanto ao resto, a Comissão calculou o montante da coima de cada um dos bancos visados no número anterior fixando, como previsto nas orientações, um montante de base, determinado em função, nomeadamente, da gravidade e da duração da infração, e ajustando esse montante de base em função de considerações como eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes, o limite máximo legal da coima ou das regras decorrentes da comunicação sobre a clemência.
53
A este respeito, por um lado, o montante da coima aplicada à Portigon foi limitado a zero euros, por aplicação do limite máximo de 10 % do volume de negócios total realizado durante o exercício social anterior (conforme previsto no artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003 e no ponto 32 das orientações), tendo em conta o facto de este banco pôr progressivamente termo às suas atividades e de o volume de negócios líquido realizado pela Portigon em 2020 ser negativo (v. considerando 893 da decisão recorrida). Por outro lado, de acordo com a comunicação sobre a clemência, a Comissão concedeu imunidade em matéria de coimas à NatWest e uma redução de 45 % do montante da coima aplicada à UBS, pelas respetivas cooperações no inquérito (v. considerandos 895 a 903 da decisão recorrida).
3.
Quanto ao dispositivo
54
O dispositivo da decisão recorrida tem a seguinte redação:
«Artigo 1.o
As seguintes empresas infringiram o artigo 101.o TFUE e o artigo 53.o do Acordo EEE ao participarem, nos períodos indicados, numa infração única e continuada relativa às ODPE que abrangia todo o EEE, consistindo em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo restringir e/ou falsear a concorrência no setor das ODPE:
–
A [BofA] participou entre 29 de janeiro de 2007 e 6 de novembro de 2008, no que diz respeito à sala de conversas CODS & CHIPS;
–
A [Natixis] participou de 26 de fevereiro de 2008 a 6 de agosto de 2009;
–
A NatWest Group plc e a NatWest Markets plc participaram de 4 de janeiro de 2007 a 28 de novembro de 2011 e a NatWest Markets N. V. de 17 de outubro de 2007 a 28 de novembro de 2011;
–
A [Nomura] participou de 18 de janeiro de 2011 a 28 de novembro de 2011;
–
A [Portigon] participou de 19 de outubro de 2009 a 3 de junho de 2011;
–
A [UBS], participou de 4 de janeiro de 2007 a 28 de novembro de 2011;
–
A [UniCredit] participou de 9 de setembro de 2011 a 28 de novembro de 2011;
Artigo 2.o
Pelas infrações referidas no artigo 1.o, são aplicadas as seguintes coimas:
–
NatWest Group plc, NatWest Markets Plc e NatWest Markets N.V solidariamente: 0 euros
–
[Nomura]: 129573000 euros
–
[Portigon]: 0 euros
–
[UBS]: 172378000 euros
–
[UniCredit]: 69442000 euros
[…]
Artigo 3.o
As empresas elencadas no artigo 1.o devem pôr imediatamente termo às infrações referidas nesse artigo, na medida em que ainda não o tenham feito.
Devem abster‑se de repetir qualquer ato ou comportamento descrito no artigo 1.o e de qualquer ato ou comportamento com objeto ou efeito idêntico ou semelhante.
[…]»
II. Pedidos das partes
55
No processo T‑441/21, a UBS conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
a título principal, anular a decisão recorrida;
–
a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada para 51,3 milhões de euros, em aplicação da metodologia do valor líquido das operações que propõe, ou reduzir esse montante para 60,6 milhões de euros, em aplicação da metodologia do valor líquido ajustado das operações que propõe, ou reduzir o referido montante em, pelo menos, 65 % devido aos erros e inexatidões detetados no método da Comissão;
–
condenar a Comissão nas despesas.
56
No processo T‑449/21, a Natixos conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
anular a decisão recorrida na parte que lhe diz respeito;
–
condenar a Comissão nas despesas.
57
No processo T‑453/21, a UniCredit conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
anular o artigo 1.o e/ou o artigo 2.o da decisão recorrida, na parte em que lhe dizem respeito;
–
a título subsidiário, reduzir substancialmente o montante da coima que lhe foi aplicada;
–
condenar a Comissão nas despesas.
58
No processo T‑455/21, a Nomura conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
anular o artigo 1.o, quarto travessão, da decisão recorrida;
–
a título subsidiário, anular o artigo 2.o, segundo travessão, da decisão recorrida;
–
a título mais subsidiário, reduzir substancialmente o montante da coima que lhe foi aplicada;
–
condenar a Comissão nas despesas.
59
No processo T‑456/21, a BofA conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
anular a decisão recorrida, na parte em que lhe diz respeito;
–
condenar a Comissão nas despesas.
60
No processo T‑462/21, a Portigon conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
anular a decisão recorrida, na parte em que lhe diz respeito;
–
condenar a Comissão nas despesas.
61
Nos processos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21, a Comissão conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
–
negar integralmente provimento aos recursos;
–
condenar as recorrentes nas despesas.
III. Questão de direito
62
Ouvidas as partes, o Tribunal Geral decidiu apensar os processos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21 para efeitos do presente acórdão, em conformidade com o artigo 68.o, n.o 1, do seu Regulamento de Processo.
A. Quanto aos pedidos de omissão de certos dados ao público
63
No processo no Tribunal Geral, a UniCredit, a Nomura, a BofA e a Comissão requereram, no essencial, que determinados dados fossem omitidos ao público no presente acórdão, nos termos dos artigos 66.o e 66.o‑A do Regulamento de Processo.
64
Neste sentido, a UniCredit indicou que nenhuma informação constante dos documentos processuais que apresentou no seu recurso tinha caráter secreto ou confidencial que implicasse ser omitida no texto do acórdão a proferir, com exceção do nome do seu corretor e de várias citações textuais das declarações de clemência da UBS e da RBS.
65
A Nomura indicou que deviam ser omitidos o texto do acórdão a proferir os nomes e as informações suscetíveis de permitir identificar os corretores envolvidos na infração controvertida, os peritos que a assistiram no âmbito do seu recurso e do procedimento administrativo que conduziu à decisão recorrida, tal como as sociedades que empregam esses peritos, bem como certos emissores de obrigações.
66
Por último, a BofA indicou que deviam ser omitidos do texto do acórdão a proferir, primeiro, os nomes e as informações suscetíveis de permitir identificar os seus empregados ou antigos empregados, segundo, o conteúdo das conversas ocorridas nas salas de conversas, das declarações de clemência e das respostas aos pedidos de informações da Comissão, terceiro, as referências das fontes dos elementos visados em segundo lugar, quarto, as citações das declarações orais dos requerentes de clemência, quinto, a linguagem rude e as afirmações ofensivas dos seus corretores para com terceiros e, sexto, as referências a comportamentos ocorridos fora do período da infração.
67
Quanto à Comissão, propôs igualmente anonimizar o nome dos corretores envolvidos nos comportamentos imputados.
68
A este respeito, há que lembrar que, na conciliação entre a publicidade das decisões judiciais e o direito à proteção dos dados pessoais e do segredo comercial, o julgador deve procurar, nas circunstâncias de cada caso concreto, o justo equilíbrio, tendo igualmente em conta o direito do público de ter acesso, em conformidade com os princípios consagrados no artigo 15.o TFUE, às decisões judiciais (v. Acórdão de 27 de abril de 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz— Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Comissão, T‑4/20, EU:T:2022:242, n.o 29 e jurisprudência referida).
69
Por outro lado, a confidencialidade de um elemento não se justifica, por exemplo, no caso de informações que já são públicas ou às quais o grande público ou certos meios especializados possam ter acesso, de informações que figuram igualmente noutras passagens ou peças do processo para as quais a parte que pretende conservar o caráter confidencial da informação em questão não fez um pedido para esse efeito, de informações que não sejam suficientemente específicas ou precisas para revelar dados confidenciais ou ainda de informações que resultem em larga medida ou se deduzam de outras informações licitamente acessíveis aos interessados (v. Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão, T‑136/19, EU:T:2022:149, n.o 9 e jurisprudência referida).
70
Além disso, as informações que eram secretas ou confidenciais, mas que datam de há cinco anos ou mais, devem ser consideradas, pelo decurso do tempo, em princípio, históricas e como tendo perdido, por esse facto, o seu caráter secreto ou confidencial, a menos que, excecionalmente, a parte que invoca esse caráter demonstre que, apesar da sua antiguidade, tais informações ainda constituem elementos essenciais da sua posição comercial ou da de terceiros (v. Acórdão de 19 de junho de 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, n.o 54 e jurisprudência referida).
71
Em face do exposto, o Tribunal Geral decide, no caso presente, no que respeita à versão pública do presente acórdão, proceder unicamente à anonimização dos nomes das pessoas singulares mencionadas na decisão recorrida e dos peritos a que os bancos em causa recorreram, bem como das sociedades que os empregam.
72
Com efeito, primeiro, não há que tratar confidencialmente os números utilizados pela Comissão no âmbito do cálculo do montante das coimas aplicadas à UBS, à UniCredit e à Nomura, tendo em conta, em primeiro lugar, a inexistência de qualquer requerimento desses bancos nesse sentido, em segundo lugar, o facto de esses dados todos datarem de mais de 13 anos à data da prolação do presente acórdão, em terceiro lugar, o facto de, no essencial, os referidos dados constituírem dados relativos ou dados estimados e já terem sido transmitidos a todos os bancos em causa, como demonstram as versões da decisão recorrida notificadas a esses bancos, e, em quarto lugar, a necessidade de garantir a inteligibilidade da fundamentação do presente acórdão, especialmente quando alguns bancos acusam a Comissão de erros de cálculo cujo exame necessita, por natureza, que se recorra aos números apurados por essa instituição.
73
Segundo, não há nenhuma razão para ocultar o conteúdo das conversas em causa, ainda que estas possam revelar afirmações rudes ou ofensivas, proferidas pelos corretores dos bancos em causa, nomeadamente em relação a terceiros.
74
Antes de mais, como resulta da decisão recorrida, essas conversas constituem a quase totalidade dos elementos de prova em que assenta essa decisão e as mensagens trocadas no âmbito das referidas conversas revelam, aos olhos da Comissão, o caráter anticoncorrencial dos comportamentos dos bancos em causa.
75
Em seguida, quase todas as mensagens contidas nas conversas em causa aparecem na versão pública da decisão recorrida e, por isso, não justificam nenhuma proteção. O mesmo se aplica ao nome dos emissores de obrigações cuja omissão é requerida pela Nomura.
76
Por último, no que respeita aos excertos das conversas não visadas na decisão recorrida, mas que o Tribunal Geral utilizará no presente acórdão, a sua menção é justificada pela exigência de fornecer uma resposta inteligível aos argumentos invocados pelas recorrentes, nomeadamente pela BofA.
77
É igualmente esta exigência que justifica que o Tribunal Geral considere que não há que separar os excertos de documentos — incluindo de clemência — contidos nos seus autos e que considera indispensável mencionar no âmbito do exame dos argumentos invocados pela BofA.
78
Terceiro, no que respeita às referências às fontes dos elementos de prova utilizados pela Comissão e visados na decisão recorrida, bem como aos comportamentos da BofA sem relação com a infração controvertida, basta indicar que não serão utilizados no presente acórdão.
B. Quanto ao objeto da infração declarada na decisão recorrida
79
Os fundamentos invocados por várias recorrentes, relativos a erros na qualificação dos comportamentos em causa de «infração única e continuada» e de «restrição por objetivo», bem como as contestações da Comissão revelam uma divergência de compreensão do objeto da infração declarada na decisão recorrida.
80
Por um lado, algumas recorrentes consideram, em substância, que, no artigo 1.o da decisão recorrida, a Comissão declarou uma infração única e continuada composta por várias infrações distintas.
81
A este respeito, a UniCredit dá a entender, nomeadamente no âmbito do seu quarto fundamento, que a Comissão declarou uma infração única e continuada composta por duas infrações únicas e continuadas relativas, a primeira, ao mercado primário das ODPE e, a segunda, ao mercado secundário dessas mesmas ODPE.
82
Do mesmo modo, ao sustentar, no que respeita à Nomura, que a Comissão cometeu erros ao classificar uma ou outra das conversas em causa numa ou mais das categorias referidas nos considerandos 93, 382 e 496 da decisão recorrida (segundo fundamento do seu recurso) ou ainda, ao sustentar, no que respeita à Portigon, que às conversas referidas na categoria 4 não poderia ser reconhecido um objetivo anticoncorrencial, contrariamente às das categorias 1 a 3 (primeira parte do quinto fundamento do seu recurso), estes bancos dão a entender que a Comissão declarou uma infração única e continuada composta, por sua vez, por quatro infrações únicas e continuadas, correspondentes a cada uma das categorias 1 a 4 e que deveriam, portanto, ser examinadas separadamente.
83
Por outro lado, a Comissão contesta estas leituras da decisão recorrida e alega que os bancos em causa participaram numa única infração única e continuada, cuja nocividade suficiente para a concorrência deve ser apreciada «globalmente» para determinar se lhe podia ser reconhecido um objetivo anticoncorrencial, e não categoria por categoria ou mesmo conversa por conversa.
84
Refira‑se que a determinação exata do alcance e do número de infrações declaradas na decisão recorrida é essencial para apreciar a legalidade desta decisão. É‑o igualmente para determinar o caráter operante de certos argumentos invocados pelas recorrentes, em especial os relativos a erros de classificação de certos comportamentos numa ou noutra das categorias referidas nos considerandos 93, 382 e 496 da referida decisão, ou ainda, a erros na qualificação de infração única e continuada e na participação dos bancos em causa na infração controvertida, bem como a erros de qualificação dos comportamentos em causa como «restrição por objetivo».
85
A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que, embora um conjunto de comportamentos possa ser qualificado de «infração única e continuada», daí não se pode deduzir que cada um desses comportamentos deva, em si mesmo e considerado isoladamente, ser necessariamente qualificado de infração distinta. Só pode ser esse o caso se, na decisão em causa, a Comissão tiver optado por identificar e qualificar como tais cada um dos referidos comportamentos e apresentar em seguida a prova do envolvimento da empresa em causa à qual são imputados (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.o 67).
86
Além disso, na interpretação da decisão em causa, o Tribunal Geral deve ter o cuidado de não confundir o conceito de «comportamento» com o de «infração», sob pena de cometer um erro de direito (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.o 78).
87
No caso, importa, portanto, determinar se, na decisão recorrida, a Comissão declarou a existência de uma única infração única e continuada com um objeto anticoncorrencial ou, pelo contrário e como dão a entender a UniCredit, a Nomura ou a Portigon, a existência de uma infração única e continuada, composta por duas ou mesmo quatro infrações únicas e continuadas distintas, adicionais e autónomas, tendo cada uma esse objetivo.
88
A este respeito, não há dúvida de que, na decisão recorrida, a Comissão imputa aos bancos em causa a sua participação numa única infração única e continuada, e que qualquer outra interpretação procede de uma leitura errada da decisão recorrida.
89
Com efeito, por um lado, o artigo 1.o da decisão recorrida limita‑se a declarar que os bancos em causa «violaram o artigo 101.o TFUE e o artigo 53.o do Acordo EEE ao participarem, durante os períodos indicados, numa infração única e continuada relativa às ODPE que abrangia todo o EEE e que consistia em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo restringir e/ou falsear a concorrência no setor das ODPE».
90
Assim, ao contrário do artigo 1.o da decisão que estava em causa no processo que deu origem ao Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), e que mencionava uma infração única e continuada composta por várias infrações distintas, o artigo 1.o da decisão recorrida não menciona nenhuma outra infração suscetível de corresponder aos comportamentos identificados nas quatro categorias de comportamentos referidos nos considerandos 93, 382 e 496 dessa decisão e acima mencionados nos n.os 42 e 43.
91
Por outro lado, esta leitura da redação do artigo 1.o da decisão recorrida é confirmada pelos fundamentos dessa decisão, à luz dos quais o seu dispositivo deve ser interpretado, se necessário (Acórdão de 15 de maio de 1997, TWD/Comissão, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, n.o 21).
92
Antes de mais, nos considerandos 424, 469, 484, 737, 781 ou ainda 841 da decisão recorrida, a Comissão utiliza repetidamente o singular para se referir à infração em que considera que os bancos em causa participaram.
93
Em seguida, a estrutura da decisão recorrida evidencia o facto de a Comissão, num primeiro momento, ter explicado as razões pelas quais cerca de 380 conversas formavam uma infração única e continuada (secção 5.1.2) e depois, num segundo momento, ter indicado as razões pelas quais esta única infração tinha um objetivo anticoncorrencial (secção 5.1.3).
94
Por último, nos considerandos 93, 382, 496, 516, 549 ou ainda 550 da decisão recorrida, a Comissão indicou expressamente que as quatro categorias de comportamentos em que se baseou eram descritas para fins analíticos e que estavam entrelaçadas e se sobrepunham parcialmente, o que exclui que os comportamentos que entram numa ou noutra dessas quatro categorias possam igualmente ser qualificados, de forma separada e autónoma, de infrações ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE.
95
Resulta do exposto que as alegações de erros de classificação dos comportamentos em causa numa ou noutra das quatro categorias de comportamentos referidas nos considerandos 93, 382 e 496 da decisão recorrida, bem como relativas às suas consequências sobre as qualificações dos comportamentos em causa de «infração única e continuada», bem como de «restrição por objetivo», ou ainda relativas a erros de qualificação de uma ou outra dessas cinco categorias de comportamentos como «restrição por objetivo», são inoperantes e, portanto, devem ser julgadas improcedentes.
96
No entanto, os argumentos formulados pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon contra conversas específicas serão posteriormente tomados em consideração para determinar se a Comissão podia, sem cometer nenhum erro, qualificar as conversas em causa, consideradas no seu conjunto, de infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial.
97
Refira‑se, por outro lado, que, na decisão recorrida, a Comissão imputou aos bancos em causa a sua participação em conversas analisadas no corpo dessa decisão e no quadro anexo à mesma. Este último quadro refere, para certas conversas ocorridas no mesmo dia, vários excertos com indicação de data e hora.
98
Todavia, contrariamente ao que sustenta implicitamente a Portigon, tal apresentação não implica que a Comissão tenha pretendido apreciar o caráter anticoncorrencial das conversas em causa, excerto intradiário por excerto intradiário.
99
Com efeito, resulta tanto do corpo da decisão recorrida como desse mesmo quadro que a apreciação efetuada pela Comissão incide sobre todos os excertos de um mesmo dia. Foi, aliás, neste sentido que, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a Comissão indicou que a indicação de faixas horárias nessa decisão tinha por objeto estruturar os elementos de prova e tornar a decisão mais legível.
100
Por conseguinte, no âmbito do exame das críticas da Portigon relativas a erros da Comissão na qualificação das conversas em causa tanto de «infração única e continuada» como de «restrição por objetivo», o Tribunal Geral examinará as conversas imputadas a este banco numa base diária.
C. Quanto aos pedidos de anulação das recorrentes
[OMISSIS]
105
Por conseguinte, há que entender o pedido de anulação da decisão recorrida formulado pela UBS no sentido de que só visa, respetivamente, o artigo 1.o, sexto travessão, e o artigo 2.o, quarto travessão, desta decisão.
106
Em apoio dos seus pedidos de anulação da decisão recorrida na parte em que lhes diz respeito, as recorrentes invocam diferentes fundamentos, que se sobrepõem em larga medida, e que há que examinar pela seguinte ordem:
–
os fundamentos relativos à violação dos direitos de defesa e à insuficiência de fundamentação relacionada com a identificação dos comportamentos em causa (primeira parte do quinto fundamento da Nomura; terceiro fundamento da BofA; primeiro fundamento da Portigon);
–
os fundamentos relativos a erros da Comissão por ter considerado os bancos em causa responsáveis pelos seus trabalhadores (primeira parte do terceiro fundamento da UniCredit; segunda parte do quarto fundamento da Nomura; segunda parte do quinto fundamento da Portigon);
–
os fundamentos relativos a erros quanto à qualificação dos comportamentos em causa de «infração única e continuada» e quanto à imputabilidade dessa infração aos bancos em causa durante um determinado período (segundo fundamento, segunda parte do terceiro fundamento, parte do quinto fundamento e sexto fundamento da UniCredit; parte do primeiro fundamento, segundo e terceiro fundamentos, primeira e terceira partes do quarto fundamento, terceiro argumento da primeira parte e segunda, terceira e quarta partes do quinto fundamento da Nomura; primeiro fundamento da BofA; quarto fundamento e parte da primeira parte do quinto fundamento da Portigon);
–
os fundamentos relativos a erros quanto à qualificação da referida infração única e continuada de «restrição por objetivo», eventualmente acompanhados de falta de fundamentação (primeiro e terceiro a quinto fundamentos da UniCredit; primeiro fundamento e parte do segundo fundamento da Nomura; parte da primeira parte do quinto fundamento da Portigon);
–
os fundamentos relativos a erros quanto à existência de um interesse legítimo da Comissão em declarar a infração controvertida relativamente aos bancos aos quais não foi aplicada nenhuma coima, eventualmente acompanhados de uma violação dos direitos de defesa e de uma insuficiência de fundamentação a este respeito (primeiro a terceiro fundamentos da Natixis; segundo fundamento da BofA; sexto fundamento da Portigon);
–
os fundamentos relativos a erros quanto ao montante das coimas que lhes foram aplicadas, no que diz respeito à determinação do montante de base dessas coimas e aos ajustamentos individuais efetuados sobre esse montante de base (primeiro a quinto fundamentos da UBS; sétimo a décimo fundamentos da UniCredit; sexto a décimo fundamentos de Nomura);
–
o fundamento baseado em violação dos princípios da unidade do ordenamento jurídico e da coerência (segundo fundamento da Portigon);
–
o fundamento baseado em falta ilegal de exercício pela Comissão do seu poder de apreciação (terceiro fundamento da Portigon);
–
o fundamento relativo a um excesso de poder, a uma inversão do ónus da prova e a uma violação do princípio da presunção de inocência, devido à redação do artigo 3.o da decisão recorrida (quarto fundamento da Natixis).
1.
Quanto às críticas relativas à violação dos direitos de defesa e à insuficiência de fundamentação relacionada com a identificação ou a apresentação dos comportamentos em causa
107
Refira‑se, a título preliminar, que a Nomura, na primeira parte do seu quinto fundamento, a BofA, no seu terceiro fundamento, e a Portigon, na primeira parte do seu primeiro fundamento, criticam a apresentação dos comportamentos que lhes foram imputados tanto na comunicação de acusações como na decisão recorrida, invocando violações dos seus direitos de defesa e do dever de fundamentação da Comissão.
108
Embora estas duas críticas sejam apresentadas conjuntamente, são distintas, sendo a primeira relativa, em substância, a insuficiências da comunicação de acusações que privaram esses bancos da possibilidade de exercerem utilmente a sua defesa no procedimento administrativo que conduziu à decisão recorrida e, a segunda, relativa a uma falta de fundamentação específica dessa decisão, tendo privado os bancos em causa da possibilidade de conhecerem as suas justificações e privando o juiz da União da possibilidade de exercer a sua fiscalização.
109
Por conseguinte, há que examinar estas duas críticas sucessivamente.
a)
Quanto às críticas relativas à violação dos direitos de defesa da Nomura, da BofA e da Portigon
1) Quanto à crítica da BofA baseada na violação dos seus direitos de defesa devido à diferença substancial entre os elementos de acusação que lhe são imputados na comunicação de acusações e na decisão recorrida
110
Na primeira parte do seu terceiro fundamento, a BofA acusa a Comissão de ter «alterado a natureza intrínseca» da infração única e continuada que lhe é imputada, entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida.
111
Na comunicação de acusações, a Comissão acusou inicialmente a BofA da sua participação no conjunto da infração única e continuada controvertida baseando‑se, principalmente, nas conversas havidas na sala de conversas DBAC e, em menor medida, sobre as que decorreram na sala de conversas CODS & CHIPS. Para esse efeito, nos considerandos 596 e 618 a 622 da comunicação de acusações, a Comissão baseou‑se no facto de esse banco ter conhecimento ou poder razoavelmente prever os comportamentos dos outros bancos participantes na infração controvertida ocorridos na sala de conversas DBAC ou através de mensagens instantâneas.
112
Seguidamente, na decisão recorrida, apenas acusou a BofA da sua participação na infração única e continuada controvertida «no que respeita à sala de conversas CODS & CHIPS» e após ter declarado, no considerando 441 dessa decisão, que «não se pode concluir com certeza suficiente que a BofA tinha conhecimento ou podia razoavelmente prever a existência e o funcionamento da salas de conversa DBAC ou de outras conversas anticoncorrenciais e que estava pronta a aceitar esse risco».
113
Ora, para permitir à BofA defender‑se, a Comissão deveria ter indicado, na comunicação de acusações, que pretendia considerar que esse banco tinha participado na infração controvertida apenas devido à sua participação nas conversas havidas na sala de conversas CODS & CHIPS, que «todos os tipos de comportamentos que constituíam o cartel ocorreram na sala de conversas CODS & CHIPS durante o período de envolvimento da BofA» ou que as conversas havidas nas duas salas de conversa CODS & CHIPS e DBAC tinham finalidades idênticas.
114
Por conseguinte, a comunicação de acusações dirigida à BofA não lhe permitiu compreender que a Comissão podia, na decisão recorrida, imputar‑lhe uma infração única e continuada relativa apenas à sala de conversas CODS & CHIPS, o que, aliás, indicou no procedimento administrativo após ter sido informada, em 16 de março de 2021, que esta instituição já não alegava que ela tinha conhecimento da sala de conversas DBAC.
115
Esta violação do seu direito de defesa é confirmada pelo facto de terem sido acrescentadas ao corpo da decisão recorrida numerosas conversas na sala de conversas CODS & CHIPS e referidas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações, o que constitui também, por si só, uma segunda violação dos direitos de defesa da BofA. Estes aditamentos demonstram que, na fase da decisão recorrida, a Comissão efetuou uma apresentação e uma análise sensivelmente diferentes dos elementos de prova, para concluir que as duas salas de conversas em causa prosseguiam o mesmo objetivo.
116
A este respeito, há que recordar que o princípio do respeito dos direitos de defesa exige, nomeadamente, que a comunicação de acusações dirigida pela Comissão a uma empresa à qual pretende aplicar uma sanção por violação das normas da concorrência contenha os elementos essenciais imputados a essa empresa, tais como os factos imputados, a qualificação que lhes é dada e as provas em que a Comissão se baseia, para que a referida empresa possa apresentar utilmente os seus argumentos no âmbito do procedimento administrativo instaurado contra ela (v. Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.o 70 e jurisprudência referida).
117
O enunciado dos elementos essenciais em que a Comissão se baseia na comunicação de acusações pode ser feito de modo sumário e a decisão final não tem necessariamente de constituir uma cópia da comunicação de acusações, pois esta comunicação constitui um documento preparatório cujas apreciações de facto e de direito são de caráter puramente provisório. Admitem‑se, assim, aditamentos à comunicação de acusações efetuados à luz da resposta das partes, cujos argumentos demonstrem que estas puderam, efetivamente, exercer o seu direito de defesa. A Comissão pode também, atendendo ao procedimento administrativo, rever ou acrescentar argumentos de facto ou de direito em apoio das acusações que formulou. Consequentemente, até que seja adotada uma decisão final, a Comissão pode, atentas, designadamente, as observações escritas ou orais das partes, quer abandonar certas ou mesmo a totalidade das acusações inicialmente formuladas contra elas e alterar, assim, a sua posição a seu favor, quer, inversamente, decidir acrescentar novas acusações, desde que dê às empresas em causa a oportunidade de expressarem utilmente o seu ponto de vista a esse respeito (v. Acórdão de 18 de junho de 2013, ICF/Comissão, T‑406/08, EU:T:2013:322, n.o 118 e jurisprudência referida).
118
No caso, no artigo 1.o, primeiro travessão, da decisão recorrida, a Comissão considerou provada uma participação da BofA na infração cujo alcance material é reduzido em relação ao previsto na comunicação de acusações.
119
Com efeito, a Comissão acusou a BofA de ter participado nesta infração já não no conjunto das conversas anticoncorrenciais ocorridas no âmbito das duas salas de conversas DBAC e CODS & CHIPS, bem como no quadro de contactos bilaterais, mas unicamente no respeitante às conversas havidas no quadro da sala de conversas CODS & CHIPS.
120
Tal redução do alcance da participação da BofA na infração em causa imputada na comunicação de acusações face à imputada na decisão recorrida é favorável a esse banco e não pode, portanto, em princípio, prejudicar os seus interesses (v., neste sentido, Acórdão de 18 de junho de 2013, ICF/Comissão, T‑406/08, EU:T:2013:322, n.o 123 e jurisprudência referida).
121
Contudo, tendo em conta a argumentação da BofA, há que examinar se essa redução do âmbito material da participação desse banco na infração controvertida não levou a Comissão a declarar a seu respeito, na decisão recorrida, uma infração a esse ponto distinta da exposta na comunicação de acusações que deveria ser equiparada a uma nova acusação, sobre a qual esse banco deveria ter podido apresentar as suas observações escritas e orais, a fim de garantir o respeito dos seus direitos de defesa.
122
Refira‑se, em primeiro lugar, que, na réplica, a BofA admite que, com a decisão recorrida, a Comissão não lhe imputou «uma infração única e continuada autónoma só com base [nas conversas na] sala [de conversas] CODS & CHIPS».
123
Em segundo lugar, a BofA não contesta que, sem prejuízo de uma redução marginal da sua duração total, os contornos material, geográfico e temporal da infração imputada a todos os bancos destinatários da decisão recorrida não diferem entre a comunicação de acusações e essa decisão.
124
Consequentemente, só o alcance material da participação da BofA na infração controvertida foi alterado entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida, e não os contornos da infração enquanto tal.
125
Em terceiro lugar, refira‑se que, tanto na comunicação de acusações como na decisão recorrida, a Comissão imputou à BofA a sua participação numa infração única e continuada.
126
Ora, por um lado, como a Comissão recordou, em substância, no considerando 590 da comunicação de acusações, é jurisprudência constante que uma empresa que tenha participado numa infração única e continuada através de comportamentos que lhe eram próprios, que integravam os conceitos de acordo ou de prática concertada na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e que visavam contribuir para a realização da infração no seu conjunto, também pode ser responsável pelos comportamentos postos em prática por outras empresas no âmbito da mesma infração durante todo o período em que participou na referida infração. É o que ocorre quando se prova que a empresa em questão pretendeu contribuir, com o seu próprio comportamento, para os objetivos comuns prosseguidos pelo conjunto dos participantes e tinha conhecimento dos comportamentos ilícitos perspetivados ou executados por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou podia razoavelmente prevê‑los e estava pronta a aceitar esse risco (v. Acórdão de 6 de dezembro de 2012, Comissão/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, n.o 42 e jurisprudência referida; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2011, Team Relocations e o./Comissão, T‑204/08 e T‑212/08, EU:T:2011:286, n.os 36 e 37).
127
Por outro lado, antes de mais, resulta da comunicação de acusações que a Comissão indicou nessa comunicação que as conversas «representativas» referidas no corpo dessa comunicação como todas as referidas no seu anexo 1 apresentavam as mesmas características gerais, expostas nos seus considerandos 111 a 120, independentemente da sala de conversas em que tivessem intervindo.
128
Em seguida, o quadro anexo à comunicação de acusações e que agrupa todas as conversas em causa revelava que a Comissão considerava que o corretor da BofA tinha participado em conversas que podiam ser classificadas no conjunto das quatro categorias de comportamentos identificadas no considerando 529 dessa comunicação, o que, de resto, a Comissão referiu no considerando 614 da referida comunicação.
129
Por último, nos considerandos 114 e 615 da comunicação de acusações, a Comissão indicou expressamente que os corretores dos bancos em causa tinham participado «na totalidade ou em parte desses comportamentos», tendo participado nas conversas ocorridas nas salas de conversas CODS & CHIPS «e/ou» DBAC.
130
Decorre dos três números anteriores que a infração única e continuada exposta na comunicação de acusações e imputada nomeadamente à BofA estava essencialmente ligada ao objeto e ao conteúdo das conversas havidas entre os bancos em causa, apreendidas independentemente da sala de conversas em que ocorriam.
131
Assim, contrariamente ao que sustenta a BofA, a ligação dos bancos em causa nas duas salas de conversa não constituía um elemento determinante da infração única e continuada exposta pela Comissão na comunicação de acusações.
132
Isto é confirmado pela nota de pé de página 129 da comunicação de acusações, da qual resulta claramente que, nessa fase do procedimento, a Comissão considerava que apenas uma fração limitada das 3583 mensagens trocadas nas salas de conversas em causa tinha caráter anticoncorrencial.
133
Por conseguinte, ao considerar na decisão recorrida que a BofA tinha participado na infração controvertida unicamente «no que respeita à sala de conversas CODS & CHIPS», a Comissão limitou‑se a reduzir o alcance das acusações dirigidas a este banco e expostas na comunicação de acusações.
134
Assim, na decisão recorrida, a Comissão não deu por provada contra a BofA, uma infração tão distinta da exposta na comunicação de acusações que devesse ser equiparada a uma nova acusação sobre a qual o referido banco devesse ter podido apresentar as suas observações escritas e orais a fim de garantir o respeito dos seus direitos de defesa.
135
Pelas mesmas razões, a BofA não pode validamente sustentar que, na sequência da comunicação de acusações, não podia prever que a sua participação limitada unicamente às conversas na sala de conversas CODS & CHIPS era suscetível de levar a Comissão a declarar a sua participação na presumível infração única e continuada.
136
Ainda pelas mesmas razões, a argumentação da BofA acima exposta no n.o 113 deve igualmente ser rejeitada.
137
Estas conclusões não são postas em causa pela argumentação da BofA, acima referida no n.o 115, segundo a qual numerosas conversas na sala de conversas CODS & CHIPS e referidas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações foram acrescentadas no corpo da decisão recorrida, o que, segundo este banco, demonstra a diferença «sensível» da análise da Comissão entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida.
138
Com efeito, como foi acima recordado no n.o 117, a comunicação de acusações constitui um ato preparatório que a Comissão pode completar por ocasião da decisão final, na condição de o seu destinatário ter podido deduzir razoavelmente a partir desta as conclusões que a Comissão pretendia daí retirar.
139
Além disso, o anexo 1 da comunicação de acusações constituía uma parte integrante desta, o que, aliás, a Comissão indicou expressamente no seu considerando 125, nos termos do qual, por um lado, «as conversas constantes da síntese cronológica da presente comunicação de acusações não são exaustivas, antes sendo consideradas representativas para a descrição do comportamento durante o período em causa» e, por outro, «[n]o anexo 1 figura uma perspetiva completa da seleção das conversas entre os bancos em causa que fundamentam as conclusões preliminares enunciadas na presente comunicação de acusações».
140
Ora, a BofA não indica em que medida as explicações relativas a cada uma das conversas contidas no corpo da decisão recorrida e visadas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações diferiam sensivelmente da análise preliminar decorrente da leitura cruzada das secções 4 e 5 da comunicação de acusações, do quadro anexo a esta que visava as categorias a que pertencia cada uma das conversas com data e hora e, se necessário, do ofício de exposição dos factos.
141
Em face do exposto, improcede a primeira parte do terceiro fundamento da BofA.
142
Por outro lado, na medida em que a BofA invoca uma violação adicional dos seus direitos de defesa devido à utilização na decisão recorrida de conversas visadas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações, como acima se refere no n.o 115, esta crítica é igualmente suscitada no âmbito da segunda parte do seu terceiro fundamento e será, consequentemente, adiante examinada a esse título nos n.os 143 a 189.
2) Quanto às críticas da Nomura, da BofA e da Portigon, relativas à violação dos seus direitos de defesa devido à apresentação dos comportamentos em causa na comunicação de acusações e no ofício de exposição dos factos
143
A Nomura, no âmbito da primeira parte do seu quinto fundamento, a BofA, no âmbito da segunda parte do seu terceiro fundamento, e a Portigon, no âmbito do seu primeiro fundamento, acusam a Comissão de violação dos seus direitos de defesa, devido à apresentação dos comportamentos em causa na comunicação de acusações e no ofício de exposição dos factos.
144
Em substância, antes de mais, esta violação decorre do facto de, no corpo da comunicação de acusações, a Comissão apenas ter especificado um número reduzido de conversas que considerava representativas e ter remetido, quanto ao restante, para o anexo 1 dessa comunicação. Assim, a BofA indica que muitas conversas a seu respeito e visadas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações — a saber, 29 excertos de 18 conversas — deram origem a explicações, pela primeira vez, na decisão recorrida.
145
Em seguida, esta violação dos direitos de defesa da Nomura, da BofA e da Portigon decorre do facto de, no anexo 1 da comunicação de acusações, a saber, um quadro intitulado «Seleção de conversas relevantes», a Comissão se ter limitado a empregar a letra «Y» para cada conversa a fim de identificar a categoria ou as categorias a que pertencia, categorias essas, aliás, insuficientemente definidas. Além disso, a dificuldade em apreender os comportamentos referidos no quadro do anexo 1 da comunicação de acusações foi acentuada quando, no mesmo dia, eram visados vários períodos. A título de exemplo, a Portigon remete para a conversa de 5 de novembro de 2009 e para «seis outras conversas». No entanto, não tendo estas «seis outras conversas» sido claramente identificadas pela Portigon, não podem ser objeto de exame por parte do Tribunal Geral.
146
Por último, a BofA alega que a Comissão não só devia ter indicado o mercado e as obrigações em causa, mas também fornecer uma explicação detalhada dessas conversas. Estas explicações tornaram‑se tanto mais necessárias quanto a linguagem utilizada pelos corretores era extremamente técnica e essas conversas podiam ter um objeto legítimo.
147
O conjunto destas omissões privou a Nomura, a BofA e a Portigon da possibilidade de deduzirem facilmente as conclusões que a Comissão pretendia retirar de todas as conversas referidas na comunicação de acusações e, portanto, de darem a conhecer utilmente os seus pontos de vista. A este respeito, a BofA acrescenta que, se tivesse sido esse o caso, o procedimento administrativo teria podido conduzir a um resultado diferente.
148
A título preliminar, refira‑se primeiro que, no âmbito da primeira parte do seu quinto fundamento, a Nomura invoca, nomeadamente, a violação dos seus direitos de defesa devido às modalidades de apresentação da comunicação de acusações.
149
Todavia, esta alegação só é sustentada pelos artigos 112 a 115 da sua petição e só será, portanto, examinada à luz desses artigos.
150
Segundo, no âmbito da segunda parte do seu terceiro fundamento, a BofA invoca não só uma violação dos seus direitos de defesa mas também, e pelos mesmos motivos, uma violação do dever de fundamentação da comunicação de acusações. Uma vez que estas duas críticas se confundem, serão examinadas conjuntamente.
151
Refira‑se, a este respeito, que, no considerando 112 da comunicação de acusações, a Comissão indicou que «o presumível cartel consistiu em várias ações e/ou omissões que estavam estreitamente ligadas e se sobrepunham amplamente» e que «podia ser realizado por meios como a tentativa de fazer baixar o preço de uma ODPE na perspetiva do leilão de novas ODPE (com o objetivo de pagar um preço inferior pela emissão), a tentativa de coordenar os níveis de oferta, reduzindo assim os riscos de sobrelicitação num leilão, e a troca de informações sobre o calendário de fixação dos preços dos consórcios para as novas emissões de ODPE».
152
Nos considerandos 113 e 529 da comunicação de acusações, a Comissão precisou que «estas atividades estreitamente ligadas podem ser apresentadas em diferentes categorias ou etapas», a saber, primeiro, a coordenação e tentativas de coordenação das estratégias de negociação», segundo, a coordenação com vista a facilitar o alinhamento das estratégias de oferta», terceiro, a coordenação e tentativas de coordenação do nível de sobrelicitação» e quarto, outras trocas de informações sensíveis de natureza prospetiva.
153
A Comissão indicou que tipos de comportamento abrangeria cada uma destas categorias.
154
No que respeita, em especial, à categoria 4, indicou que incluía «a troca de outras informações sensíveis que permitiram efetiva ou potencialmente aos bancos em causa ajustar ou alinhar direta ou indiretamente as suas atividades de negociação da ODPE e, em especial, a troca de informações relativas, em primeiro lugar, às recomendações individuais dadas a um serviço de gestão da dívida antes de um futuro leilão sobre o tipo, a maturidade ou o montante do ODPE a emitir, em segundo lugar, aos preços e/ou volumes das negociações individuais da ODPE no mercado secundário, em terceiro lugar, às estratégias relativas a contrapartidas específicas e, em quarto lugar, ao momento escolhido para fixar o preço dos consórcios».
155
Na secção 4.2 da comunicação de acusações, a Comissão apresentou mais de 130 conversas sob a forma, quer de quadros que continham os excertos relevantes e com data da conversa em causa quer, de forma mais sintética, de citações, frequentemente instantâneas, identificadas por aspas e por utilização de itálico.
156
Além disso, no considerando 81 da comunicação de acusações, a Comissão indicou que «a seleção apresentada na secção 4.2 não é, no entanto, exaustiva, antes constitui, na realidade, uma amostra representativa de todos os elementos de prova em que a Comissão se baseia, que consta do anexo 1» e que a «secção 4.2 infra é completada pelo anexo 1, na qual são identificadas todas as conversas relevantes selecionadas pela Comissão para efeitos da presente comunicação de acusações».
157
Esse anexo 1 incluía um quadro que identificava cerca de 480 conversas ocorridas entre a totalidade ou parte dos bancos em causa, nomeadamente as 130 conversas apresentadas no corpo da comunicação de acusações.
158
Para cada uma dessas 480 conversas, esse anexo 1 mencionava a sua data, a sala de conversas sobre o qual tinha intervindo, o horário dos «excertos não exaustivos» relevantes, tendo os bancos em causa neles participado, a sua classificação numa ou várias das categorias referidas no considerando 113 da comunicação de acusações, a localização da sua eventual evocação no corpo dessa comunicação, tendo o banco fornecido a sua transcrição à Comissão e o seu ou os seus números de classificação no processo desta última.
159
Esta apresentação revestia a seguinte forma em língua inglesa e em língua alemã:
160
Por outro lado, no ofício de exposição dos factos, a Comissão procedeu a certas retificações de erros materiais e, na sequência da comunicação desse ofício, os bancos em causa procederam de novo ao acesso às provas contidas no processo dessa instituição e apresentaram as suas observações por escrito.
161
Resulta do exposto que, relativamente às mais de 130 conversas expostas no corpo da comunicação de acusações, a leitura cruzada da secção 4.2 e do quadro em anexo 1, que identificava os participantes em cada conversa, os excertos visados pela Comissão e a natureza dos comportamentos em causa por referência às categorias referidas no considerando 113 dessa comunicação, permitiu aos bancos em causa tomarem efetivamente conhecimento desses elementos de prova e do uso que a Comissão podia fazer deles na decisão recorrida.
162
No que respeita às cerca de 350 conversas referidas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações, importa recordar, como já foi acima indicado nos n.os 116 e 117, que a comunicação de acusações constitui um documento preparatório destinado a permitir aos seus destinatários tomarem efetivamente conhecimento dos comportamentos que lhes são imputados pela Comissão, bem como dos elementos de prova de que esta dispõe.
163
Essas indicações podem ser dadas de forma sumária, desde que a Comissão enuncie de forma clara todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do processo (Acórdão de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158, n.o 14).
164
Refira‑se, a este respeito, que, no caso, resulta inequivocamente do considerando 125 da comunicação de acusações que o seu anexo 1 constitui parte integrante dessa comunicação e que há que o interpretar à luz de todas as considerações contidas no corpo da referida comunicação.
165
Daí resulta que, no quadro no anexo 1 da comunicação das acusações, não se pode considerar que a utilização da letra «Y» para indicar a categoria de comportamentos à qual a Comissão pretendia ligar uma conversa careça de clareza ou de precisão.
166
Com efeito, tendo a Comissão identificado e detalhado, nos considerandos 113 a 120 da comunicação de acusações, os tipos de comportamentos anticoncorrenciais visados por cada uma das quatro categorias de comportamentos em causa, tanto através de uma definição geral como de exemplos, os bancos em causa podiam compreender que tipo de comportamento era visado pela Comissão para cada conversa, sem que esta instituição tivesse de fornecer mais explicações sobre o seu caráter ilegítimo.
167
A este respeito, o facto de, para uma mesma conversa ocorrida no mesmo dia, a Comissão ter podido identificar vários excertos, sem com isso indicara categoria ou as categorias de comportamentos a que pertencia cada um desses excertos não permite pôr esta conclusão em causa.
168
Para além do facto de classificar cada excerto de conversa numa única categoria não ser necessariamente praticável devido à sucessão rápida e à interligação de mensagens que podiam ter objetos diferentes e podendo, por isso, ser abrangidas por categorias distintas, a metodologia adotada pela Comissão permitiu, em todo o caso, aos bancos em causa identificarem com certeza os excertos das conversas que, nessa fase, a Comissão considerava anticoncorrenciais.
169
Além disso, como resulta, implícita mas necessariamente, da comunicação de acusações, nomeadamente dos seus considerandos 577 e 578, as categorias de comportamentos imputadas pela Comissão tinham sido elaboradas para fins analíticos e não para identificar tantas infrações ao artigo 101.o TFUE quantas as categorias referidas no considerando 113 da comunicação de acusações.
170
Por conseguinte, mesmo que os bancos em causa viessem, por si só, a identificar de que categoria mencionada pela Comissão fazia parte cada excerto de uma conversa específica, continuavam plenamente informados de que a Comissão poderia utilizar essa conversa para demonstrar a existência de uma infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial e agrupando o conjunto das conversas classificadas nessas categorias.
171
A este respeito, no que respeita à conversa de 11 de junho de 2007, criticada pela BofA, o anexo 1 da comunicação de acusações referiu a conversa desse dia dividindo‑a em cinco excertos, compostos, como resulta desse anexo em conjugação com a transcrição dessa conversa, de, respetivamente, cerca de um minuto e cinco mensagens, menos de quatro minutos e doze mensagens, cerca de um minuto e cinco mensagens, cerca de 31 minutos e 21 mensagens e, por último, nove segundas e duas mensagens, e classificando‑a nas categorias 1, 2 e 4. Ora, essa apresentação não pode ter levado a BofA a estar impossibilitada de identificar as mensagens que, na opinião da Comissão, eram suscetíveis de ter caráter anticoncorrencial. É o caso, por exemplo, do terceiro excerto que, em duas das cinco mensagens que o compõem, revela que o corretor da RBS escreveu «where u got mid on bono 37 vs bund?» e que o corretor da UBS respondeu «6.15».
172
Refira‑se ainda que não colhem a crítica da BofA, acima referida no n.o 144 e relativa ao facto de 29 excertos de 18 conversas terem dado origem a explicações, pela primeira vez, na decisão recorrida, nem a da Portigon relativa à conversa de 5 de novembro de 2009, acima referida no n.o 145.
173
Primeiro, duas das conversas criticadas pela BofA foram analisadas no corpo da comunicação de acusações com base em mensagens trocadas no mesmo dia e incluídas noutros excertos referidos no quadro em anexo 1 à comunicação de acusações (conversa de 25 de julho de 2007 detalhada nos considerandos 144 e 145 da comunicação de acusações; conversa de 27 de março de 2008 detalhada no considerando 200 desta comunicação).
174
Segundo, a conversa de 5 de novembro de 2009 criticada pela Portigon e cinco das conversas criticadas pela BofA (conversa de 5 de junho de 2007, composta por quatro excertos; conversas de 25 e 30 de julho de 2007, compostas, respetivamente, por dois e três excertos; conversa de 11 de outubro de 2007, composta por cinco excertos; conversa de 27 de março de 2008, ocorrida na sala de conversas CODS & CHIPS e composta por dois excertos) deram origem, por ocasião do ofício de exposição dos factos, a explicações detalhadas, pelo menos relativamente a certas categorizações.
175
A título de exemplo, quanto à conversa de 5 de novembro de 2009 na sala de conversas CODS & CHIPS, referida no considerando 277 da decisão recorrida e não examinada no corpo da comunicação de acusações, a coluna «Explicações» do ofício de exposição dos factos indica que a classificação desta conversa na categoria 1 e na categoria 3 se justifica, respetivamente, por, «de acordo com o considerando 532 da comunicação de acusações, incluir uma tentativa de influenciar a curva a montante de um leilão («why does it seem when we want it flatter all these?»)» e por, «de acordo com o considerando 542 da comunicação de acusações, também se referir a uma tentativa de coordenar a sobrelicitação («what we thinking of overpaying?»)».
176
Terceiro, oito das conversas criticadas pela BofA só o foram no que respeita a certos excertos e não a todos eles, apesar de o corretor da BofA estar ligado à sala de conversas em causa aquando da troca das mensagens referidas nos excertos não impugnados das conversas (conversa de 6 de março de 2007, na sala de conversas CODS & CHIPS, dos quais apenas um dos dois excertos foi impugnado; conversa de 3 de julho de 2007, da qual apenas um dos quatro excertos foi impugnado; conversa de 4 de outubro de 2007, da qual apenas um dos dois excertos foi impugnado; conversa de 11 de outubro de 2007, da qual apenas três dos cinco excertos foram impugnados; conversa de 8 de novembro de 2007, da qual apenas três dos cinco excertos foram impugnados; conversa de 23 de novembro de 2007, da qual apenas um dos dois excertos foi impugnado; conversa de 9 de janeiro de 2008, da qual apenas um dos seis excertos foi impugnado; conversa de 11 de janeiro de 2008 na sala de conversas CODS & CHIPS, da qual apenas um dos dois excertos foi impugnado).
177
Quarto, dez dos excertos ou conversas criticados (excerto de 3 de julho de 2007, com nove mensagens; excerto de 25 de julho de 2007, com 26 mensagens; três excertos de 11 de outubro de 2007, com um total de 33 mensagens; conversa de 10 de janeiro de 2008 na sala de conversa CODS & CHIPS, com dezasseis mensagens; excerto de 11 de janeiro de 2008 na sala de conversa CODS & CHIPS, com sete mensagens; conversa de 13 de fevereiro de 2008 na sala de conversa CODS & CHIPS, com quatro mensagens; conversa de 4 de março de 2008 na sala de conversa CODS & CHIPS, com 47 mensagens; conversa de 6 de março de 2008 na sala de conversas CODS & CHIPS, com 23 mensagens) eram compostas por um número suficientemente reduzido de mensagens para que a identificação destas pela BofA fosse facilmente realizável à luz dos elementos constantes do anexo 1 à comunicação de acusações e, em especial, da classificação feita pela Comissão.
178
Além disso, ao contrário do que alega a BofA, a Comissão não pode ser validamente acusada de ter clarificado de forma insuficiente as suas intenções relativamente a cada uma das conversas visadas unicamente no anexo 1 da comunicação de acusações, ao não ter em conta a complexidade ou a tecnicidade da linguagem utilizada nas conversas e ao não ter fornecido explicações detalhadas relativas, nomeadamente, ao mercado em causa, às obrigações em causa, bem como ao presumível caráter ilegítimo de cada conversa em causa.
179
Com efeito, a linguagem complexa ou técnica utilizada pelos corretores dos bancos em causa por ocasião das suas conversas não podia impor à Comissão que as explicitasse para sanar a alegada má compreensão destes pela BofA.
180
Uma vez que as conversas em causa ocorreram num contexto conhecido desse banco, podia esperar‑se que este estivesse em condições de compreender essas conversas ou, pelo menos, conseguisse, pelos seus próprios meios, obter os esclarecimentos necessários à sua boa compreensão.
181
Pelas mesmas razões, não cabia à Comissão indicar à BofA quais as ODPE que estavam em causa em cada conversa tida em conta e a respeito de que mercado — primário ou secundário — tinha intervindo.
182
Tais elementos podiam ser deduzidos da transcrição da conversa em causa pelos próprios bancos em causa, que são operadores avisados e experientes do setor das ODPE. Além disso, estes elementos não eram verdadeiramente determinantes para apreciar o caráter anticoncorrencial das conversas em causa, uma vez que o que importava era muito mais a natureza das informações trocadas pelos corretores do que a ODPE específica a que essas informações diziam respeito.
[OMISSIS]
188
Por este motivo, não há que examinar se, sem os incumprimentos alegados pela BofA, o procedimento administrativo poderia ter conduzido a um resultado diferente.
189
Consequentemente, a primeira parte do quinto fundamento da Nomura, a segunda parte do terceiro fundamento da BofA e o primeiro fundamento da Portigon devem ser julgados improcedentes.
190
Por outro lado, refira‑se que a Nomura, no âmbito da primeira parte do seu quinto fundamento, e a BofA, no âmbito da segunda parte do seu terceiro fundamento, acusam igualmente a Comissão de ter referido, na decisão recorrida, conversas ou excertos de conversas não apresentadas nem na comunicação de acusações nem no ofício de exposição dos factos, e de lhes ter imputado um certo número de conversas ou de excertos de conversas visadas unicamente no anexo 1 dessa mesma decisão.
191
Uma vez que a primeira destas críticas, baseada na falta de menção de certas conversas na comunicação de acusações ou no ofício de exposição dos factos, se sobrepõe à desenvolvida pela BofA no âmbito da terceira parte do seu terceiro fundamento, será adiante tratada conjuntamente com esta nos n.os 218 a 226.
192
Uma vez que a segunda dessas críticas, relativa à menção de certas conversas apenas no anexo 1 da decisão recorrida e não no corpo desta, não está relacionada com o respeito dos direitos de defesa dos bancos em causa, mas sim com a fundamentação da decisão recorrida, será adiante examinada nos n.os 262 a 280.
3) Quanto à crítica da Portigon, baseada em violações dos seus direitos de defesa devido ao envio pela Comissão de um ofício de exposição dos factos em vez de uma comunicação de acusações complementar
193
No âmbito da segunda parte do seu primeiro fundamento, a Portigon sustenta que as alterações introduzidas na comunicação de acusações pelo ofício de exposição dos factos, enviado pela Comissão em 12 de novembro de 2020, não deviam ter tido a forma de ofício, mas sim de comunicação de acusações complementar, na sequência da qual a Comissão deveria ter permitido a este banco ser ouvido numa audição, em conformidade com a Comunicação sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.o e 102.o [TFUE] (JO 2011, C 308, p. 6; a seguir «Comunicação sobre boas práticas») e, por conseguinte, uma melhor defesa.
194
Com efeito, através do ofício de exposição dos factos, esta instituição acrescentou e alterou substancialmente elementos de prova, bem como forneceu uma apreciação jurídica fundamentalmente nova dos comportamentos em causa, face à comunicação de acusações.
195
A este respeito, primeiro, a Portigon alega que certas conversas, como a de 6 de novembro de 2009, foram listadas e classificadas pela primeira vez na fase do ofício de exposição dos factos. Segundo, a Comissão alterou, nessa ocasião, a categorização de certas conversas, como as de 11 de outubro de 2007, de 22 de janeiro, de 13 de fevereiro e de 16 de abril de 2009, bem como de 25 de janeiro de 2010, classificadas inicialmente nas categorias 1, 2 ou 3, depois, igualmente na categoria 4, as de 18 de abril de 2007, de 4 de janeiro de 2008, de 29 de janeiro de 2009 e de 24 de junho de 2011, classificadas inicialmente nas categorias 1, 2 ou 3 e, depois, unicamente na categoria 4 e na de 11 de janeiro de 2012 classificada na categoria 4 unicamente nessa mesma carta. Ora, os comportamentos classificados na categoria 4 constituem, quando muito, uma restrição por efeito e não uma restrição por objetivo. Terceiro, na réplica, a Portigon alega que esta conversa de 11 de janeiro de 2012, anteriormente desconhecida desta, revela que «não colocava, na maior parte das vezes, nenhum problema do ponto de vista do direito da concorrência».
196
A este respeito, há que recordar que, a fim de garantir o respeito dos direitos de defesa das empresas em causa e, mais especificamente, o seu direito de audiência, os artigos 10.o a 12.o do Regulamento n.o 773/2004 preveem que a Comissão só pode ter em conta, nas suas decisões, as acusações sobre as quais as empresas em causa tiveram oportunidade de apresentar observações, o que podem fazer no âmbito de observações escritas em resposta à comunicação de acusações que lhes foi notificada por essa instituição e numa audição oral, se o tiverem requerido nas suas observações escritas.
197
Há que lembrar ainda que, quando, no procedimento administrativo, a Comissão decide acrescentar novas acusações às inicialmente imputadas a empresas, deve dar‑lhes a oportunidade de apresentar o seu ponto de vista a esse respeito (v., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2012, Microsoft/Comissão, T‑167/08, EU:T:2012:323, n.os 184 e 191 e jurisprudência referida), enviando‑lhes uma comunicação de acusações complementar, na sequência da qual essas empresas possam apresentar as suas observações escritas e pedir a realização de uma audição para poderem desenvolver os seus argumentos.
198
Esta obrigação de permitir às empresas em causa apresentarem o seu ponto de vista tanto por escrito como numa audição, em conformidade com os artigos 10.o e 12.o do Regulamento n.o 773/2004, impõe‑se igualmente quando a Comissão pretende modificar sensivelmente os elementos de prova das infrações objeto de procedimento (v. Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 192 e jurisprudência referida).
199
Em contrapartida, no prolongamento do n.o 111 da comunicação sobre as boas práticas, oponível à Comissão e cuja validade a Portigon não contesta, quando esta instituição pretende apenas apoiar‑se em novos elementos de prova que corroboram as acusações já fundamentadas na comunicação de acusações, pode limitar‑se a informar as empresas em causa através de um ofício de exposição dos factos, em resposta ao qual essas empresas podem apresentar observações escritas num prazo determinado.
200
No caso, resulta da decisão recorrida que, em 31 de janeiro de 2019, a Comissão notificou uma comunicação de acusações à Portigon. Em 12 de novembro de 2020, essa instituição enviou a esse banco um ofício de exposição dos factos, no qual, na sequência das respostas dos bancos em causa a essa comunicação de acusações, mencionando diversos erros factuais, procedeu a «aditamentos e ajustamentos factuais relativos a certas conversas que tinham sido apresentadas na comunicação de acusações (incluindo no anexo desta) em apoio das acusações».
201
Além de determinadas correções factuais, a Comissão acrescentou «um número de conversas não mencionadas na comunicação de acusações, incluindo o anexo a esta última, nas quais [pôde] basear‑se para fins contextuais ou para fundamentar as acusações formuladas» e que «permitem, por exemplo, determinar a data de acesso de um corretor a uma sala de conversa permanente e/ou a sua capacidade de exercer uma atividade de negociação[,] a existência de contactos sociais entre os corretores ou ainda a existência de trocas de informações sensíveis em 2012».
202
Em seguida, a Comissão convidou a Portigon a apresentar as suas observações escritas, em conformidade com o n.o 111 da Comunicação sobre boas práticas, as quais foram transmitidas por este banco em 8 de janeiro de 2021.
203
Importa, portanto, determinar se, para efetuar os aditamentos e as alterações acima referidos visados nos n.os 200 e 201, a Comissão deveria ter adotado uma comunicação de acusações complementar, sobre a qual devia permitir à Portigon apresentar as suas observações tanto escritas como orais, ou, pelo contrário, podia limitar‑se a enviar a esse banco uma exposição dos factos sobre a qual permitiu ao referido banco apresentar unicamente as suas observações escritas.
204
A este respeito, primeiro, há que observar que as correções destinadas a sanar erros relativos ao número de identificação das salas de conversas em causa ou ainda à data, à hora ou aos participantes nas conversas em causa — por mais lamentáveis que sejam — não podem constituir alterações sensíveis dos elementos de prova da infração objeto do processo, na aceção da jurisprudência acima recordada no n.o 198.
205
É o que acontece, em especial, com as alterações introduzidas em conversas que foram apresentadas no corpo da comunicação de acusações e para as quais remetia o quadro em anexo 1 que foi objeto de correções.
206
Além disso, a Portigon não impugna ter tido acesso, no procedimento administrativo e antes do envio da exposição dos factos, a todas as conversas que lhe foram imputadas, como resulta do considerando 74 da decisão recorrida.
207
Segundo, as alterações introduzidas pela Comissão na classificação de uma ou outra das conversas, como as de 18 de abril e de 11 de outubro de 2007, de 4 de janeiro de 2008, de 22 e 29 de janeiro, de 13 de fevereiro, de 16 de abril e de 6 de novembro de 2009, de 25 de janeiro de 2010, de 24 de junho de 2011 e de 11 de janeiro de 2012, visadas pela Portigon, não levaram esta instituição a alargar os contornos materiais, temporais ou geográficos da infração que era imputada, nomeadamente a esse banco, no âmbito da comunicação de acusações.
208
Como resulta do n.o 6 do ofício de exposição dos factos, esta «diz exclusivamente respeito às acusações expostas na comunicação de acusações de 30 de janeiro de 2019», ou seja, à alegada participação desse banco de 16 de outubro de 2009 a 31 de agosto de 2011 na infração por objetivo controvertida, que teve início em 4 de janeiro de 2007 e terminou em 1 de fevereiro de 2012.
209
Além disso, verifica‑se que todas as conversas criticadas pela Portigon eram visadas no anexo 1 da comunicação de acusações, com exclusão da de 11 de janeiro de 2012, que, todavia, não lhe podia ser imputada, uma vez que ocorreu posteriormente à data do fim da participação desse banco na infração controvertida imputada na comunicação de acusações, a saber, 31 de agosto de 2011.
210
Além disso, com exclusão das conversas de 29 de janeiro de 2009 e de 24 de junho de 2011, as conversas criticadas pela Portigon tinham sido objeto de uma apresentação detalhada no corpo da comunicação de acusações (v. considerandos 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310 a 313, 317, 318, 389, 393 e 394), permitindo assim a este banco, logo na fase desta comunicação, entender as razões pelas quais a Comissão considerava que essas conversas eram incriminatórias, e, excluindo a possibilidade de as alterações introduzidas por ocasião do ofício de exposição dos factos serem analisadas como alterações sensíveis dos elementos de prova.
211
No que respeita à conversa de 29 de janeiro de 2009, refira‑se que é certo que esta se estendia por um período relativamente longo de cerca de uma dezena de horas, mas que só estava classificada na categoria 1 e, portanto, só podia dizer respeito a uma troca de estratégias de negociação, o que devia permitir à Portigon identificar o tipo de mensagens imputadas.
212
No que respeita à conversa de 24 de junho de 2011, basta referir que, de qualquer forma, é posterior à data do fim da participação da Portigon na infração controvertida que acabou por ser dada por provada pela Comissão na decisão recorrida, a saber, 3 de junho de 2011.
[OMISSIS]
4) Quanto à crítica da BofA baseada na violação dos seus direitos de defesa devido à falta na comunicação de acusações de cinco conversas referidas na decisão recorrida
[OMISSIS]
239
Além disso, esta indicação constitui uma simples resposta ao argumento do BofA, exposto no considerando 617 da referida decisão, relativo ao facto de a Comissão não poder opor a conversa de 25 de fevereiro de 2008 a esse banco, pelo facto de este não ter tido atividade no mercado primário das ODPE belgas e ter permanecido passivo durante essa conversa.
240
Por outro lado, na medida em que a BofA invoca o considerando 620 da decisão recorrida, não se pode deixar de observar que diz respeito a uma conversa distinta, a saber, a de 27 de março de 2008.
241
No que respeita, em terceiro lugar, à conversa de 25 de julho de 2007, a BofA acusa igualmente a Comissão de ter prolongado, no ofício de exposição dos factos, a duração do excerto inicialmente referido na comunicação de acusações com o objetivo de incorporar uma nova acusação referida no considerando 121 da decisão recorrida.
242
No caso, é certo que a Comissão indicou, na comunicação de acusações, que as mensagens imputadas tinham sido trocadas «desde 06: 15: 58», depois indicou, no ofício de exposição dos factos, que as mensagens imputadas tinham ocorrido nas faixas «06: 15: 43‑06: 29: 16» e «06: 58: 56‑07: 08: 43». Todavia, essa alteração limita‑se a reduzir e precisar, por ocasião do ofício de exposição dos factos, a amplitude horária da conversa imputada no interesse do seu destinatário. Não se pode, portanto, considerar o acrescento de uma nova acusação por ocasião do ofício de exposição dos factos.
243
Em face do exposto, há que julgar improcedente a terceira parte do terceiro fundamento da BofA.
b)
Quanto às críticas da Nomura, da BofA e da Portigon, relativas a violações do dever de fundamentação, devido à apresentação dos comportamentos em causa na decisão recorrida
244
A Nomura, no âmbito da primeira parte do seu quinto fundamento, a BofA, no âmbito da segunda parte do seu terceiro fundamento, e a Portigon, no âmbito da primeira parte do seu primeiro fundamento, acusam a Comissão de ter violado o seu dever de fundamentação, devido à apresentação dos comportamentos em causa na decisão recorrida.
245
Com efeito, antes de mais, no quadro anexo à decisão recorrida e intitulado «Vista de conjunto das conversas anticoncorrenciais da decisão», a Comissão limitou‑se a utilizar a letra «Y» em relação a cada conversa para identificar a categoria ou as categorias em que cada uma se enquadrava, estando estas categorias, aliás, insuficientemente definidas. Além disso, a dificuldade em apreender os comportamentos referidos no quadro do anexo 1 da comunicação de acusações foi acentuada quando, no mesmo dia, eram visados vários períodos. A título de exemplo, a Nomura visa a conversa de 18 de janeiro de 2011 e a Portigon a conversa de 5 de novembro de 2009, bem como «seis outras conversas». No entanto, não tendo estas «seis outras conversas» sido claramente identificadas pela Portigon, não podem ser objeto de exame por parte do Tribunal Geral.
246
Em seguida, a Nomura e a BofA alegam que um certo número de conversas ou de excertos de conversas só são referidos no anexo 1 da decisão recorrida e, por isso, não são acompanhados de nenhuma explicação quanto à ODPE ou ao mercado em causa. A este respeito, a BofA visa «nomeadamente 38 excertos» de 18 conversas.
247
Por último, a Nomura acusa a Comissão de ter fornecido um grau de pormenor mais limitado para as conversas relativas ao seu período de participação na infração controvertida, relativamente ao que foi considerado para as conversas anteriores que punham em causa os outros bancos que nela participaram.
248
A este respeito, importa recordar que o dever de fundamentação previsto no artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE impõe que as decisões da Comissão exponham os factos e as considerações jurídicas que revestem uma importância essencial na sua sistemática (v. Acórdão de 1 de julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, EU:C:2008:375, n.o 96 e jurisprudência referida).
249
No caso, não se pode deixar de observar que, nos considerandos 376 a 383, 411 a 484, 495 a 544, 723 a 726, 737 a 752 e 760 a 771 da decisão recorrida, a Comissão indicou as razões pelas quais as conversas em causa, referidas nos considerandos 97 a 356 dessa decisão e no seu anexo 1 — que faz parte integrante da referida decisão — deviam ser qualificadas de acordos e de práticas concertadas constitutivos de uma infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial, na qual os bancos em causa participaram nos períodos indicados no artigo 1.o dessa mesma decisão.
250
Além disso, esta fundamentação deve ser lida à luz das respostas dadas pela Comissão aos argumentos dos bancos em causa suscitados durante o procedimento administrativo e referidos nos considerandos 384 a 402, 545 a 719 e 753 a 759 da decisão recorrida.
251
Assim, a Nomura, a BofA e a Portigon não podem validamente sustentar que, na decisão recorrida, a Comissão não apresentou os factos e as considerações jurídicas que revestem uma importância essencial na sua sistemática.
252
Esta conclusão não pode ser posta em causa pelos argumentos da Nomura, da BofA e da Portigon de que, no essencial, a Comissão não explicou suficientemente as razões pelas quais, consideradas individualmente, cada uma das cerca de 380 conversas referidas no quadro anexo à decisão recorrida, ou mesmo cada um dos 783 excertos dessas conversas referidas na quarta coluna desse quadro corroboravam a existência de uma infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial.
253
A este respeito, refira‑se primeiro que, na decisão recorrida, a Comissão não imputou aos bancos em causa tantas infrações ao artigo 101.o TFUE quantas as conversas ou mesmo excertos de conversa repertoriados no quadro anexo a essa decisão, mas sim uma única infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial e composta por todas essas conversas (v. n.o 88, supra).
254
Por conseguinte, não cabia à Comissão demonstrar que cada conversa ou mesmo cada excerto de conversa devia ser qualificado de cartel na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.os 83 e 84).
[OMISSIS]
284
Com efeito, por um lado, nos considerandos 307 a 350 e depois 641 a 719 da decisão recorrida, a Comissão apresentou, de modo suficientemente detalhado e através de excertos, a maior parte das vezes com hora e data, as conversas havidas durante o período de participação da Nomura na infração controvertida. Do mesmo modo, rejeitou os argumentos relativos às referidas conversas suscitadas por este banco no procedimento administrativo.
285
Além disso, foram fornecidos elementos complementares de explicação pelo quadro anexo à decisão recorrida, que, como já acima foi referido no n.o 249, faz parte integrante dessa decisão e cuja apresentação é idêntica para todas as conversas, independentemente do período durante o qual ocorreram.
286
Por outro lado e contrariamente ao que sustenta a Nomura, não cabia à Comissão descrever de forma «mais detalhada» o caráter anticoncorrencial da primeira ocorrência de cada tipo de conversas ocorridas a partir de 18 de janeiro de 2011, data em que a Comissão considerou que esse banco começou a participar na infração controvertida.
287
Com efeito, na decisão recorrida, a Comissão imputou à Nomura a sua participação numa infração única e continuada que começou mais de quatro anos antes de esse banco nela participar, e não a sua participação numa infração que teve início no momento em que participou na mesma.
288
Em face do exposto, não violou o seu dever de fundamentação a Comissão, no artigo 1.o da decisão recorrida, ao dar por provado que os bancos em causa tinham participado numa infração única e continuada relativa às ODPE que abrangia todo o EEE, e que consistia em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo restringir e/ou falsear a concorrência no setor das ODPE.
289
Consequentemente, há que julgar improcedentes a primeira parte do quinto fundamento da Nomura, a segunda parte do terceiro fundamento da BofA e a primeira parte do primeiro fundamento da Portigon.
2.
Quanto aos fundamentos relativos a erros da Comissão na parte em que considerou a UniCredit, a Nomura e a Portigon responsáveis pelos comportamentos dos seus corretores
290
A UniCredit, no âmbito da primeira parte do seu terceiro fundamento, a Nomura, no âmbito da segunda parte do seu quarto fundamento e a Portigon, no âmbito da segunda parte do seu quinto fundamento, acusam a Comissão de lhes ter imputado erradamente o comportamento dos respetivos empregados.
291
Em primeiro lugar, a UniCredit, a Nomura e a Portigon entendem que a Comissão não podia considerar que esses bancos tinham um conhecimento automático de todas as informações adquiridas pelos respetivos corretores aquando do seu anterior emprego ao serviço de outros bancos envolvidos nessa época na infração controvertida.
292
Em segundo lugar, a UniCredit, a Nomura e a Portigon sustentam que a Comissão não lhes podia imputar comportamentos dos respetivos corretores durante um período ou num mercado em que estes não estavam autorizados a negociar.
293
A este respeito, por um lado, a UniCredit e a Nomura alegam que a Comissão as considerou responsáveis pelos comportamentos cometidos pelos respetivos corretores antes de estes obterem autorização regulamentar para negociar por conta dos seus empregadores. Com efeito, apesar de os corretores da UniCredit e da Nomura terem obtido essa autorização, respetivamente, em 4 de março e 16 de setembro de 2011, a Comissão considerou, respetivamente, 9 de setembro e 18 de janeiro de 2011 como datas de início da participação da UniCredit e da Nomura na infração controvertida.
294
Por outro lado, a UniCredit sustenta que a Comissão a critica pelas tomadas de posição do seu corretor relativas ao mercado primário, quando este não tinha mandato da UniCredit para negociar nesse mercado e não estava, portanto, autorizado a negociar por sua conta. Do mesmo modo, a Portigon alega que o seu corretor agiu sem a sua autorização e fora do domínio de atividade da Portigon, que só intervinha no mercado primário das ODPE alemães. Assim, a Portigon não pode ser considerada responsável por comportamentos do seu corretor que ultrapassavam o âmbito das atividades comerciais deste banco.
295
Em terceiro lugar, a UniCredit e a Portigon sustentam que a Comissão não lhes imputou os comportamentos de um dirigente, mas sim de um empregado desonesto, que, além disso, no que respeita à UniCredit, estava em período experimental.
296
Em quarto lugar, a Portigon sustenta que, na falta de negligência da sua parte, a Comissão lhe imputou erradamente o comportamento do seu corretor.
297
A este respeito, por um lado, a Portigon considera que não podia ter tido conhecimento do comportamento do seu corretor, uma vez que não teria podido aceder facilmente às salas de conversa utilizadas por este ou consultá‑las sem violar o direito à proteção dos dados e o direito do trabalho. Além disso, adotou diversas medidas destinadas a assegurar o respeito, pelos seus empregados, das exigências de diligência, nomeadamente inscrevendo nos seus contratos de trabalho o respeito dessas exigências, fazendo assinar ao seu corretor um compromisso de respeitar as orientações desse banco sobre a conformidade, organizando formações obrigatórias à conformidade e efetuando controlos anuais.
298
Por outro lado, a Portigon considera que seria adequado e proporcionado excluir a sua responsabilidade, tendo em conta as particularidades do caso concreto. Estas são relativas aos factos, primeiro, de o seu corretor não ocupar um cargo de direção, segundo, de ter sido o único corretor desse banco envolvido na infração controvertida, terceiro, de o seu envolvimento nesta infração ter começado com a entrada em funções desse corretor e ter cessado com a sua partida, quarto, de, durante esse período, a maior parte das tomadas de posição do referido corretor não terem sido úteis nem coroadas de sucesso e, quinto, de o comportamento deste último ter começado antes do seu recrutamento.
299
Antes de mais, há que observar que é manifestamente desprovida de fundamento a alegação da Portigon, aliás presente unicamente no título do seu quinto fundamento, relativa à falta de fundamentação da decisão recorrida no que respeita à imputação a este banco da responsabilidade pelos comportamentos em que o seu corretor participou durante o período em que foi seu empregado.
300
Com efeito, nos considerandos 755 a 759 da decisão recorrida, a Comissão explicou as razões pelas quais os bancos em causa podiam ser considerados responsáveis pelos comportamentos dos corretores que utilizavam.
301
A este respeito, referiu, no essencial, que os empregados formavam com as sociedades que os empregavam uma unidade económica e que os comportamentos anticoncorrenciais dos primeiros eram imputáveis às segundas, que, em princípio, ser consideradas responsáveis, mesmo que a direção dessas sociedades não tivesse autorizado esses comportamentos ou deles não tivesse sido informada ou esses comportamentos se revelassem contrários às instruções dadas por ela. A Comissão indicou ainda que as atividades de corretor se caracterizavam por um alto nível de registo e supervisão das atividades dos empregados, o que permitia aos bancos em causa terem conhecimento das características essenciais do cartel instituído e do envolvimento dos seus empregados, e excluía a possibilidade de invocarem a sua ignorância.
302
Com essa fundamentação, a Comissão cumpriu o dever que lhe incumbe por força do artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE.
303
Quanto ao mérito, como acertadamente recorda a Comissão nos considerandos 733 a 735 da decisão recorrida, é jurisprudência constante, por um lado, que, no contexto do direito da concorrência da União, se deve considerar que uma empresa designa uma unidade económica, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou coletivas e, por outro, que um empregado desempenha as suas funções a favor e sob a direção da empresa para a qual trabalha e, assim, se considera integrado na unidade económica constituída por essa empresa (v., neste sentido, Acórdão de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o., C‑542/14, EU:C:2016:578, n.os 22 e 23 e jurisprudência referida).
304
Daí resulta que, para efeitos da declaração das infrações ao direito da concorrência da União, os eventuais comportamentos anticoncorrenciais de um empregado são imputáveis à empresa de que faz parte, sendo esta, em princípio, considerada responsável (Acórdão de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o., C‑542/14, EU:C:2016:578, n.o 24).
305
Assim, a Comissão podia validamente considerar responsável pelo comportamento dos respetivos corretores a Portigon, pelo período entre 19 de outubro de 2009 e 3 de junho de 2011 (tendo em conta o período de emprego do seu corretor, que teve início em 16 de outubro de 2009 e terminou em 31 de agosto de 2011), a UniCredit, pelo período compreendido entre 9 de setembro e 28 de novembro de 2011 (tendo em conta o período de emprego do seu corretor que teve início em 1 de setembro de 2011), bem como a Nomura, pelo período de 18 de janeiro a 28 de novembro de 2011 (tendo em conta o período de emprego do seu corretor, que teve início em 17 de janeiro de 2011).
306
Nenhuma das críticas formuladas pela UniCredit, Nomura ou Portigon pode justificar que tal responsabilidade esteja afastada no caso presente.
307
Primeiro, a UniCredit, a Nomura e a Portigon não podem validamente acusar a Comissão de lhes ter oposto, nomeadamente nos considerandos 418, 426, 427, 764, 767 e 883 da decisão recorrida, o conhecimento dos comportamentos em causa adquirido pelos seus empregados, antes da sua entrada em funções ao seu serviço, para qualificar esses comportamentos de infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial.
308
Com efeito, por um lado, já acima foi recordado, no n.o 303, que se considera que um empregado que desempenha as suas funções a favor e sob a direção da empresa para a qual trabalha se integra na unidade económica constituída por essa empresa.
309
Os conhecimentos adquiridos por um trabalhador anteriormente à sua entrada em funções ao serviço de uma nova empresa e que este põe de facto à disposição desta nova entidade patronal podem, portanto, ser considerados conhecimentos partilhados pela sua nova entidade patronal.
310
Por outro lado, segundo jurisprudência constante, a Comissão pode basear‑se em conversas anteriores ou posteriores ao período da infração para construir uma imagem global e mostrar as etapas preparatórias do cartel, bem como para corroborar a interpretação de certos elementos de prova (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T‑54/03, não publicado, EU:T:2008:255, n.o 428; de 2 de fevereiro de 2012, Denki Kagaku Kogyo e Denka Chemicals/Comissão, T‑83/08, não publicado, EU:T:2012:48, n.o 188, e de 27 de junho de 2012, Coats Holdings/Comissão, T‑439/07, EU:T:2012:320, n.o 60).
311
No caso, e tendo em conta os outros elementos tidos em conta pela Comissão — a saber, essencialmente, várias centenas de transcrições de conversas ocorridas entre os corretores dos bancos em causa —, esta podia, portanto, utilizar os conhecimentos adquiridos pelos respetivos corretores antes da entrada em funções destes últimos ao seu serviço e que estes colocaram de facto à disposição desses bancos.
312
Mais especificamente, a Comissão podia ter em conta o facto de, antes de entrar em funções na Portigon e, em seguida, na UniCredit, o corretor desses bancos ter, na qualidade de corretor da RBS, e depois da Natixis, participado diretamente nos comportamentos que decorreram nas salas de conversas em causa e durante conversas bilaterais, ou ainda o facto de esse mesmo corretor ter sido o fundador de uma dessas salas de conversa.
313
A mesma conclusão se impõe no que respeita ao corretor da Nomura que, antes de entrar em funções nesse banco, participou nos comportamentos em causa na qualidade de corretor da RBS.
314
Segundo, a UniCredit, a Nomura e a Portigon não podem utilmente invocar o facto de os respetivos corretores terem agido por sua própria iniciativa e sem autorização da sua parte ou ainda o facto de esses corretores nela não ocuparem um cargo dirigente.
315
Com efeito, a imputação de uma infração ao artigo 101.o TFUE a uma empresa não pressupõe uma ação ou mesmo um conhecimento dos sócios ou dos principais gerentes da empresa afetada por essa infração, mas unicamente a ação de uma pessoa que está autorizada a agir por conta da empresa (v. Acórdãos de 16 de fevereiro de 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Comissão, C‑94/15 P, não publicado, EU:C:2017:124, n.o 28 e jurisprudência referida, e de 11 de julho de 2019, Huhtamäki e Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Comissão, T‑530/15, não publicado, EU:T:2019:498, n.o 72 e jurisprudência referida). Do mesmo modo, não é necessário um mandato formal para que a participação de um empregado de uma empresa em comportamentos anticoncorrenciais seja imputável a esta (v. Acórdão de 29 de fevereiro de 2016, Schenker/Comissão, T‑265/12, EU:T:2016:111, n.o 167 e jurisprudência referida).
316
Ora, embora a UniCredit, a Nomura e a Portigon neguem ter autorizado os respetivos corretores a participar na infração controvertida, não negam que, durante todo o período da sua participação nessa infração, utilizavam efetivamente os referidos corretores.
317
Assim, mesmo na falta de autorização regulamentar para negociar pela Financial Conduct Authority (Autoridade responsável pela conduta financeira, Reino Unido) ou ainda de autorização dada pela UniCredit ao seu corretor para negociar não só no mercado secundário mas também no mercado primário, os corretores destes bancos, devido ao seu emprego nos respetivos bancos, puderam, pelos seus empregadores e pelos meios por estes disponibilizados, obter e divulgar informações, de que puderam em seguida fazer beneficiar outros corretores.
318
No que respeita, mais especificamente, à UniCredit, é certo que a Comissão reconheceu, no considerando 861 da decisão recorrida, que não tinha conseguido demonstrar que o seu corretor tivesse transmitido as informações obtidas sobre o mercado primário, no qual não tinha atividade, a outros corretores desse mesmo banco ativos no referido mercado primário. Todavia, essa instituição referiu igualmente, nesse mesmo considerando 861, que o corretor da UniCredit pôde utilizar as informações obtidas nas salas de conversa em causa e relativas ao mercado primário, no âmbito da sua atividade no mercado secundário.
319
Pela mesma razão, a Portigon não pode utilmente invocar o facto de a sua atividade se limitar às ODPE alemães no mercado primário, uma vez que as informações trocadas nas salas de conversa podiam ser‑lhe úteis para a sua atividade no mercado secundário, a qual não se limitava à negociação da ODPE alemãs, como aliás referiu a Comissão na nota de pé de página 1452 da decisão recorrida e sem impugnação da Portigon quanto a esse ponto.
320
Por conseguinte, teve razão a Comissão ao considerar, nomeadamente nos considerandos 412, 426, 434, 436 ou 438 da decisão recorrida, que a UniCredit, a Nomura e a Portigon tinham tido conhecimento ou era de esperar que tivessem tido conhecimento dos atos dos respetivos empregados (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 30 de setembro de 2009, Hoechst/Comissão, T‑161/05, EU:T:2009:366, n.o 55).
321
Terceiro, a Portigon não pode utilmente reivindicar o facto de ter adotado diversas medidas destinadas a evitar que os seus empregados se dedicassem a comportamentos contrários às «exigências de diligência».
322
A este respeito, basta recordar que uma empresa não pode utilmente invocar eventuais disfunções da sua organização interna (v., neste sentido, Acórdão de 30 de setembro de 2009, Hoechst/Comissão, T‑161/05, EU:T:2009:366, n.o 55 e jurisprudência referida) e que as medidas adotadas por uma empresa para respeitar o direito da concorrência não podem afetar a realidade de uma infração cometida (v., neste sentido, Acórdão de 13 de julho de 2011, Shell Petroleum e o./Comissão, T‑38/07, EU:T:2011:355, n.o 96 e jurisprudência referida).
323
Além disso, o facto de as diversas medidas que a Portigon indica ter adotado não terem permitido evitar o comportamento controvertido do seu empregado demonstra, em definitivo, a inadequação destas com vista a assegurar o pleno respeito das normas da concorrência da União nesse banco.
324
Quarto, a Portigon também não tem fundamento para sustentar que teria sido adequado e proporcionado a Comissão excluir a sua responsabilidade pelo facto de o comportamento anticoncorrencial punido ter sido cometido por um único trabalhador, que prosseguiu um comportamento pessoal iniciado antes do seu recrutamento e de o referido comportamento ter sido pouco coroado de sucesso.
325
Com efeito, o número de trabalhadores envolvidos num comportamento anticoncorrencial é indiferente para efeitos da imputação desse comportamento à empresa que os emprega, desde que estejam preenchidos os elementos constitutivos exigidos pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE, o que será apreciado no âmbito dos fundamentos relativos à existência de uma infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial.
326
O mesmo se diga das razões que levaram o trabalhador em causa a adotar os comportamentos em causa ou ainda do facto de esse trabalhador ter prosseguido um comportamento iniciado anteriormente noutra empresa, uma vez que os factos imputados à empresa que o emprega o são por um período durante o qual esse mesmo empregado trabalhava efetivamente nessa empresa e, portanto, agia por sua conta.
327
Tal conclusão é tanto mais justificada, no caso presente, quanto a Portigon não indica ter apresentado queixa nem iniciado diligências contra o seu antigo empregado, apesar de este banco considerar ter estado envolvido nos comportamentos em causa sem o seu conhecimento.
328
Por último, é irrelevante para efeitos da apreciação da imputação dos comportamentos do corretor da Portigon a esse banco, o facto de as iniciativas desse corretor terem, segundo este banco, sido pouco coroadas de sucesso e de este banco não ter podido aceder facilmente às salas das conversas em causa.
329
Consequentemente, a Comissão podia considerar a UniCredit, a Nomura e a Portigon responsáveis pelos comportamentos em causa dos respetivos empregados, bem como ter em conta o conhecimento adquirido destes por ocasião de relações de trabalho anteriores com outros bancos que tinham participado nos mesmos comportamentos.
330
Por outro lado, na medida em que a Portigon sustenta que, ao proceder deste modo, a Comissão violou o princípio da presunção de inocência, há que constatar que esta alegação não está alicerçada em nenhuma argumentação e, portanto, é inadmissível em aplicação do artigo 76.o, alínea d), do Regulamento de Processo. Em todo o caso, é desprovida de fundamento pelas mesmas razões acima enunciadas nos n.os 303 a 329.
331
Em face do exposto, a primeira parte do terceiro fundamento da UniCredit, na medida em que critica a Comissão por ter considerado responsável esse banco pelos comportamentos do seu corretor, a segunda parte do quarto fundamento da Nomura e a segunda parte do quinto fundamento da Portigon devem ser julgadas improcedentes.
3.
Quanto aos fundamentos relativos a erros quanto à qualificação dos comportamentos em causa de «infração única e continuada» e quanto à imputabilidade dessa infração aos bancos em causa durante um certo período
a)
Observações preliminares
332
Em caso de litígio sobre a existência de uma infração às normas da concorrência, cabe à Comissão fazer prova das infrações por ela declaradas e fazer prova bastante, através de um conjunto de indícios sérios, precisos e concordantes, da existência dos factos constitutivos de uma infração (v., neste sentido, Acórdãos de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, C‑89/85, C‑104/85, C‑116/85, C‑114/85, C‑117/85 e C‑125/85 a C‑129/85, EU:C:1993:120, n.os 126 e 127; de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, n.o 58; e de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer, C‑2/01 P e C‑3/01 P, EU:C:2004:2, n.o 62).
333
Segundo jurisprudência constante, uma violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE pode resultar não só de um ato isolado, mas também de uma série de atos, ou ainda de um comportamento continuado, quando efetivamente um ou diversos elementos dessa série de atos ou desse comportamento continuado também possam constituir, por si sós e considerados isoladamente, uma violação da referida disposição. Assim, quando as diferentes ações se inscrevem num «plano global», em razão do seu objeto idêntico que falseia o jogo da concorrência no interior do mercado único, a Comissão pode imputar a responsabilidade por essas ações em função da participação na infração considerada no seu todo (v. Acórdão de 6 de dezembro de 2012, Comissão/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, n.o 41 e jurisprudência referida).
[OMISSIS]
340
Uma parte do primeiro fundamento, o segundo fundamento, a primeira e terceira partes do quarto fundamento, bem como o terceiro argumento da primeira parte e as segunda e terceira partes do quinto fundamento invocados pela Nomura são relativos a erros de direito ou de apreciação na qualificação de infração única e continuada e na sua participação nessa infração. Através do terceiro fundamento e da quarta parte do quinto fundamento a Nomura invoca igualmente erros relativos, em especial, à duração da sua participação na infração controvertida.
341
O primeiro fundamento invocado pela BofA é relativo a um erro de direito ou de apreciação relativo à qualificação de infração única e continuada. Na audiência, a BofA indicou que impugnava unicamente a existência de um plano de conjunto que prosseguisse um objetivo anticoncorrencial único.
342
O quarto fundamento invocado pela Portigon é relativo a constatações erradas ligadas à existência de um plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único, ao caráter continuado da infração controvertida e à data do fim da sua participação na infração controvertida. Além disso, através de uma parte da primeira parte do seu quinto fundamento, a Portigon impugna, nomeadamente, o caráter anticoncorrencial de várias conversas que lhe foram feitas pela Comissão.
343
À luz das considerações que acima figuram nos n.os 332 a 338, há que examinar os argumentos da UniCredit, da Nomura, da BofA e da Portigon distinguindo, por um lado, os que se dirigem contra a declaração da existência de uma infração única e continuada e, por outro, os que têm por objeto a declaração de que a responsabilidade por esta infração lhes é imputável durante um certo período.
344
No entanto, antes do exame dos argumentos acima mencionados nos n.os 339 a 342, é necessário analisar certas constatações de facto e certas apreciações efetuadas pela Comissão relacionadas com a existência de acordos e/ou de práticas concertadas com caráter anticoncorrencial que figuram nos considerandos 376 a 403 e, depois, 495 a 531 da decisão recorrida. Com efeito, essas constatações e apreciações são suscetíveis de ter incidência na procedência das conclusões da Comissão relativas, por um lado, à existência de uma infração única e continuada e, por outro, à imputabilidade da responsabilidade da referida infração aos bancos em causa.
b)
Quanto às críticas da UniCredit, da Nomura e da Portigon relativas à existência de acordos e/ou práticas concertadas com caráter anticoncorrencial
345
No corpo da decisão recorrida e no anexo 1 da referida decisão, a Comissão declarou o caráter anticoncorrencial de cerca de 380 conversas ocorridas entre o início do mês de janeiro de 2007 e o fim do mês de novembro de 2011.
346
Na secção 4.2 da decisão recorrida, a Comissão apresentou o conteúdo e fez a sua interpretação de mais de uma centena de conversas.
347
No âmbito do seu terceiro fundamento, a UniCredit critica expressa e especificamente o caráter anticoncorrencial das oito conversas em que a Comissão considerou provada a sua participação, a saber, as conversas de 26 e 28 de setembro, de 4, 12 e 19 de outubro e de 2, 3 e 28 de novembro de 2011.
348
Quanto à Nomura, a Comissão considerou que esse banco participou em 34 conversas ocorridas ao longo de 33 dias diferentes num período compreendido entre 18 de janeiro e 28 de novembro de 2011.
349
No âmbito do seu segundo fundamento, a Nomura critica expressa e especificamente o caráter anticoncorrencial de quinze conversas ocorridas ao longo de catorze dias diferentes, a saber, duas conversas de 18 de janeiro, bem como as conversas de 26 de janeiro, de 3 e 25 de fevereiro, de 5 e 12 de abril, de 3, 5 e 18 de maio, de 22 de junho, de 7 de julho, de 28 de setembro, de 4 de outubro e de 2 de novembro de 2011.
350
Quanto à Portigon, a Comissão considerou que este banco participou em 63 conversas ocorridas ao longo de 60 dias diferentes num período entre 19 de outubro de 2009 e 3 de junho de 2011.
351
No âmbito do seu quinto fundamento, a Portigon critica expressa e especificamente o caráter anticoncorrencial de conversas ou mensagens ocorridas ao longo de treze dias diferentes, a saber, certos excertos das conversas de 20 e 21 de outubro de 2009, a conversa de 6 de novembro de 2009, alguns excertos das conversas de 14 de janeiro e de 15 de fevereiro de 2010, duas mensagens enviadas em 22 de fevereiro de 2010, um excerto da conversa de 9 de setembro de 2010, uma sequência da conversa de 17 de novembro de 2010, as duas conversas de 18 de janeiro de 2011, a conversa de 6 de abril de 2011, uma sequência da conversa de 11 de abril de 2011, a conversa de 12 de abril de 2011 e uma sequência da conversa de 18 de maio de 2011.
352
Refira‑se, por último, que a UniCredit e a Nomura apresentam argumentos transversais, a saber, argumentos destinados a pôr em causa o caráter anticoncorrencial de todas ou grande parte das conversas mencionadas na decisão recorrida, como o alegado recurso excessivo às declarações de clemência e o alegado caráter público ou a alegada falta de valor de um ou de vários tipos de informações trocadas nessas conversas.
353
A este respeito, primeiro, para efeitos do presente processo, há que considerar adquirida a interpretação do conteúdo das conversas que não são especificadamente impugnadas pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon (v., por analogia, Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T‑240/17, não publicado, EU:T:2019:778, n.o 105).
[OMISSIS]
1) Quanto ao conteúdo das conversas não especificadamente impugnadas pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon
[OMISSIS]
376
Resulta igualmente da decisão recorrida que os corretores discutiram os resultados de um leilão acabado de terminar, nomeadamente, nos seguintes termos:
«paid 59 in end»«“66”“55 64 ave”»«where u have mid going in?»«i used 50»«50 mid?»«but think it was 2 high» (conversa de 2 de dezembro de 2010 na sala de conversas DBAC mencionada no considerando 304 da decisão recorrida), «“got 100mm”“missed the other by a thick”» (conversa de 3 de março de 2011 na sala de conversas DBAC mencionada no considerando 319 da decisão recorrida), «anyone get anything?»«“I never moved my bids down”“got 100”“26s”» (conversa de 7 de abril de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 322 da decisão recorrida), «i bid 92 for 50 for me» (conversa de 13 de abril de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 325 da decisão recorrida), «i went 7‑9»«“kept 08”“think thats ok”“both of us”»«“yes”“what mid you have 98”“or 99”»«98»«yup same»«we had 98»«04[…]07 ave» (conversa de 1 de junho de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 330 da decisão recorrida), «was that a good auction?»«“non event”“I think”“had 55 mid”“low 57”“ave 65”» (conversa de 20 de julho de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 337 da decisão recorrida).
377
Na decisão recorrida, a Comissão constatou que os participantes tinham discutido as suas atividades de negociação no mercado secundário, como resulta, por exemplo, dos seguintes excertos:
«“04 81zx”“what mid we got july 28s”»«“98”“GFI [a broker] got 96/02 x81”»«“yup it s my offer”“[sold them] at 97 Six”»«yeah thats about mid»; «“bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79”“dealt at 10”»«ta»; «bid 40mm july 28s»«ta»«where u got the curve? 55.25 sound ok»«55.5» (conversa de 14 de fevereiro de 2011 na sala de conversas DBAC mencionada nos considerandos 314 e 315 da decisão recorrida), «“my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]”“im looking for 5m only”“[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s”“doh”»«move curve to 52 fuk knows»«“got 52 also”“feels 1ike it should be steeper”“but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap”“think thats why 42/40s also stuck at 3.5”“my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]”»«wat u got 5‑10 on day?»«‑0.5bp»«“steeper”“10‑30 1 bp steeper”»«“0.8 i got”“but im high in the cash”»«2‑10 2 flatter last question»«1.5» (conversa de 25 de janeiro de 2011 na sala de conversas DBAC mencionada no considerando 308 da decisão recorrida), «Where u got your mid on the jul 28s dbr?»«113.08»«21#»«great thanks, prices crashed, offering 12m» (conversa de 17 de fevereiro de 2011 na sala de conversas DBAC mencionada no considerando 316 da decisão recorrida), «what u pay?»«“mid”“75”» (conversa de 13 de abril de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 325 da decisão recorrida), «where bunds at 4.15?»«127.25»«“iam with ya”“lets sell oats?”»«I am short already»«same here staying that way want to sell more»«iam long them» (conversa de 24 de junho de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 334 da decisão recorrida).
378
No considerando 521 da decisão recorrida, a Comissão mencionou várias conversas em que os participantes discutiram as suas atividades de negociação com uma contrapartida no mercado secundário nos seguintes termos:
«“not budging”“he’s asking”“stay the same”» (conversa de 4 de janeiro de 2007 numa sala de conversas não permanente mencionada no considerando 101 da decisão recorrida), «asked us twice as well»«we’re flat» (conversa de 8 de novembro de 2007 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 131 da decisão recorrida), «if he comes here I am going to tell him to fuk off»«shall we fuk him» (conversa de 12 de dezembro de 2007 na sala de conversas DBAC mencionado no considerando 133 da decisão recorrida), «Frog Insurer asks me if I can offer 50 m sp40s» (conversa de 13 de dezembro de 2008 na sala de conversas DBAC mencionado no considerando 135 da decisão recorrida), «same here i would not tell him what i had» (conversa de 4 de novembro de 2008 na sala de conversas DBAC mencionado no considerando 212 da decisão recorrida), «btp 23s»«oil asking»«wat mid» (conversa de 10 de novembro de 2008 mencionada no considerando 215 da decisão recorrida), «just offered 60 m dsl28 to same guy» (conversa de 13 de agosto de 2010 na sala de conversas DBAC mencionado no considerando 292 da decisão recorrida).
379
Outras conversas mencionadas na decisão recorrida demonstram que os corretores abordaram as suas atividades de negociação com uma contrapartida particular no mercado secundário, nomeadamente a conversa de 13 de abril de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS mencionada no considerando 325 da decisão recorrida («u front run him then?»«“not front run, back run”“trade already don”»«A [?] [identidade da contraparte]»«“yeah.”“you got them”»«yee»«oh i will pull offer»).
380
Por conseguinte, na decisão recorrida, a Comissão pôs em evidência a existência de conversas que incidiram designadamente, em primeiro lugar, sobre o momento exato da fixação do preço de um consórcio (v. n.os 364 e 365, supra), segundo, sobre as recomendações dirigidas por corretores principais aos serviços de gestão da dívida (v. n.os 366 e 367, supra), terceiro, sobre comportamentos projetados no mercado secundário em matéria de curvas de rendimento na perspetiva de um leilão ou posteriormente a este (v. n.os 368 e 369, supra), quarto, sobre os níveis de licitação e de sobrelicitação, os preços medianos, as diferenças de rendimento, os volumes de licitação, as posições de negociação na aproximação de um leilão (v. n.os 370 a 375, supra), quinto, sobre os resultados de um leilão (v. n.o 376, supra), e, sexto, sobre os preços, os preços medianos, as diferenças de rendimento, os volumes trocados, as posições de negociação e as operações efetuadas no mercado secundário, incluindo em relação a contrapartidas específicas (v. n.os 377 a 379, supra).
2) Quanto ao caráter anticoncorrencial das conversas não especificadamente impugnadas pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon
381
Há que lembrar que qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a política que pretende seguir no mercado interno (v. Acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef‑Equifax e Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, n.o 52 e jurisprudência referida).
382
Embora essa exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento verificado ou esperado dos seus concorrentes, opõe‑se, no entanto, rigorosamente a qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores que possa influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efetivo ou potencial, isto é, revelar a esse concorrente o comportamento que decidiu ter ou que projeta adotar nesse mercado, quando esses contactos tenham por objetivo ou por efeito levar a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, tendo em conta a natureza dos produtos ou das prestações fornecidas, a importância e o número das empresas e o volume desse mercado (v. Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 120 e jurisprudência referida).
383
Para verificar se, no caso, as conversas não especificadamente impugnadas deram origem a trocas de informações anticoncorrenciais, há que examinar, num primeiro momento, se os diferentes tipos de informações acima mencionados no n.o 380 eram comercialmente sensíveis e, num segundo momento, se essas informações tinham valor para os seus destinatários e lhes conferiam uma vantagem. Numa terceira fase, há que responder aos argumentos transversais apresentados pela UniCredit e pela Nomura a este respeito.
i) Quanto à existência de trocas de informações comercialmente sensíveis
384
Como resulta nomeadamente dos considerandos 94 e 377 da decisão recorrida, a Comissão considerou que os corretores dos bancos em causa tinham trocado diversas informações comercialmente sensíveis que lhes tinham permitido ser informados do comportamento e das estratégias de cada um.
385
No considerando 577 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou que as trocas de informações objeto da referida decisão não eram trocas de informações verdadeiramente públicas que estivessem geral e igualmente acessíveis a todos os concorrentes e a todos os clientes.
386
No considerando 97 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou que a maior parte das conversas que examinava na secção 4.2 da referida decisão demonstravam que tinham sido trocadas entre concorrentes informações comercialmente sensíveis que excediam as simples observações que qualquer observador do mercado poderia fazer. Segundo a Comissão, outras conversas eram relevantes, porque forneciam um contexto e continham informações sobre a organização e o funcionamento do cartel. No considerando 379 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou que, como resulta da secção 4 dessa decisão, houve numerosas ocasiões em que os corretores trocaram os seus pontos de vista sobre a sua estratégia de oferta ou de negociação atual e futura para as ODPE.
387
Para determinar se a Comissão considerou acertadamente que estava em presença de informações sensíveis, há que verificar, primeiro, se as trocas de informações constatadas diziam respeito a informações não públicas de que os corretores não podiam ter conhecimento e, em segundo lugar, examinar o objeto, a precisão e a atualidade das informações trocadas.
– Quanto à troca de informações não públicas e de que os corretores não podiam ter conhecimento
388
Primeiro, no que respeita ao momento exato da fixação do preço de um consórcio, a Comissão explicou, em substância, nos considerandos 33, 527, 528 e 586 da decisão recorrida que os bancos líderes assistiam o serviço de gestão da dívida na fixação do preço de uma ODPE através de uma ODPE de referência (benchmark) no mercado secundário. A Comissão precisou que, para esse efeito, o serviço dos consórcios de um banco líder podia receber informações do serviço de negociação das ODPE do seu banco. Em contrapartida, o serviço dos consórcios de um banco líder devia manter uma estrita confidencialidade em relação ao serviço de negociação das ODPE do seu banco. Acrescentou que a informação sobre o momento exato da fixação do preço de um consórcio não era tornada pública até ser anunciada ao mercado em sentido lato pelos líderes.
389
Esta apreciação é apoiada por várias conversas acima mencionadas no n.o 365, cujo conteúdo demonstra que alguns corretores dos bancos em causa tentaram conhecer, antes do anúncio feito ao público, o momento exato da fixação do preço de um consórcio («“priced”?»; «is it priced?»; «has it pxd yet?»).
390
Esta investigação assumiu a forma de questões dirigidas a um corretor de um banco em causa quando o banco deste era um dos líderes desse consórcio. Por outro lado, as trocas entre os corretores demonstram que a informação sobre o momento exato da fixação do preço de um consórcio era ainda mais difícil de obter quando nenhum dos corretores dos bancos em causa trabalhava para um banco líder, como ilustram as conversas de 19, 22 e 23 de junho de 2009 mencionadas nos considerandos 253, 255 e 257 da decisão recorrida («trick is to know when its gonna price tho»; «Said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him»; «he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though»).
391
Segundo, no considerando 525 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou, em substância, que os conselhos dados por corretores principais a serviços de gestão da dívida antes de leilões constituíam uma recomendação individual que era, em princípio, confidencial.
392
Esta apreciação é corroborada pelo facto de, como resulta dos excertos acima mencionados no n.o 367, os corretores dos bancos em causa se terem questionado uns aos outros antes de darem uma recomendação a um serviço de gestão da dívida («what u gonna ask for from france tomorrow?»; «“what we gonna ask for?”“38s?”»).
393
Além disso, as recomendações aos serviços de gestão da dívida só podem ser efetuadas pelos corretores principais designados por cada serviço de gestão da dívida. Assim, os bancos que não são corretores principais no serviço de gestão da dívida do emissor não se destinam a tomar conhecimento das recomendações efetuadas por esses especialistas.
394
Terceiro, no que respeita ao nível de sobrelicitação de um banco em causa na aproximação ou no âmbito de um leilão em curso, é certo que resulta de certas conversas que os corretores evocaram o nível que tinha sido atingido em leilões anteriores.
395
Todavia, as conversas analisadas pela Comissão na secção 4.2 da decisão recorrida, nomeadamente as acima mencionadas nos n.os 370 e 371, demonstram, por um lado, que o nível de licitação previsto por um banco no âmbito de um leilão específico era específico de cada banco e, por outro, que, por essa razão, os corretores dos bancos em causa se interrogaram muitas vezes sobre os respetivos níveis de sobrelicitação («wat we over bidding [?]»; «wat we have to pay up [?]»; «what u over bidding [?]»; «what we thinking overbidding [?]»).
396
As referidas conversas demonstram, portanto, que o nível de sobrelicitação que tinha sido atingido em leilões anteriores era apenas um ponto de partida e que o nível de sobrelicitação de cada banco para um determinado leilão não era conhecido dos outros bancos.
397
Quarto, nos considerandos 505 e 520 da decisão recorrida, a Comissão explicou que o preço mediano do mercado global, a saber, a média dos preços médios de mercado, estava disponível no ecrã das plataformas D2C e D2D, mas que não era esse o caso dos preços medianos individuais, a saber, específicos de um banco, que não eram públicos.
398
Por outro lado, a Comissão considerou, como resulta nomeadamente dos considerandos 579 e 581 da decisão recorrida, que as curvas e os diferenciais de rendimento próprios de um banco também não eram públicos.
399
Nos considerandos 581 a 583 da decisão recorrida, a Comissão explicou, em substância, que cada corretor procedia à sua própria avaliação das informações publicamente disponíveis para determinar o seu preço mediano e construir as suas curvas e diferenciais de rendimento.
400
A este respeito, essas apreciações são sustentadas pelo conteúdo de um grande número de conversas analisadas pela Comissão, nomeadamente as acima mencionadas nos n.os 372, 373 e 377.
401
Com efeito, por um lado, os corretores dos bancos em causa, durante essas conversas, pediram aos outros corretores participantes os seus preços medianos, bem como as suas curvas e diferenciais de rendimento («where we got these mid»; «w[h]at mid [u got]»; «where u got [spread]?»; «where u got the curve»).
402
Por outro lado, as conversas examinadas pela Comissão na secção 4.2 da decisão recorrida demonstram, primeiro, que os corretores não estavam certos da sua avaliação e, segundo, que chegavam a avaliações do preço mediano e do diferencial de rendimento que podiam variar e, consequentemente, que essas informações eram efetivamente o resultado de uma interpretação individual, por cada corretor, dos diferentes dados do mercado disponíveis.
403
Com efeito, estas conversas demonstram que os corretores dos bancos em causa se exprimiram nomeadamente nos seguintes termos particularmente explícitos a seu respeito: «where u got spr[ea]d?»«“fantasy land”“4 through i have it”“37”“think its probally ‑.55”»; «i seem igh»; «my mid is high»; «im 10tiks higher»; «we too high tho»; «same thought i was high tough»; «got 97 here but seem high»«but does look high»; «“wat mid 26s now”“20 76/7”“OR THAT 2 HIGH”»; «“I got mids well high”“71 29s”“68 39s”“I am going to cheapen”»; «got 37s 40 89/90 might be a bit high though»; «had 64 but I am high to screen»; «“what mid we got 37s”“34/5”“I got 91.77”“is that 2 high”/“july 28”“mid”»«“that’s too high I think”“91.15 37s”/“37 91.33 mid wat about 23s?”/«fuk the same»»; «might be 2 high»; «“my mid is high”“i’ll [c] heapen it”»; «we a tik higher»; «I got em 02 middle but not sure if thats right».
404
Quinto, os volumes licitados de cada banco também não eram conhecidos dos outros bancos antes de um leilão. Esta falta de conhecimento é demonstrada por numerosas conversas apresentadas na decisão recorrida, nomeadamente pelas conversas acima mencionadas no n.o 374, nas quais os corretores se questionaram entre si sobre os volumes para os quais previam licitar («how many we gotta buy»; «how many u gotta buy?»; «how many bpts u gotta buy [trader of RBS]»; «how much belg u gotta try and buy»).
405
Sexto, as posições de negociações, longas ou curtas, próprias de cada banco também não eram conhecidas dos outros bancos, incluindo com base nas informações públicas, como resulta das conversas examinadas pela Comissão na decisão recorrida, nomeadamente da conversa de 25 de janeiro de 2010 mencionada no considerando 280 da referida decisão («how u positioned»; «short and short some front ends outright») e da conversa de 13 de agosto de 2010 mencionada no considerando 291 desta decisão («how u placed [trader of RBS] bpts»).
406
Sétimo, as conversas analisadas pela Comissão na decisão recorrida, nomeadamente as acima mencionadas no n.o 376, demonstram que os corretores dos bancos em causa dirigiram uns aos outros questões no termo dos leilões e que os resultados dos leilões, nomeadamente os volumes obtidos por cada banco e os preços a que esses volumes tinham sido obtidos, não eram públicos («anyone get anything?»; «was that a good auction?»).
407
Em oitavo lugar, como resulta das conversas examinadas pela Comissão na decisão recorrida, nomeadamente das conversas acima referidas nos n.os 377 e 397 a 405, os preços medianos, as curvas e diferenciais de rendimento, as posições de negociação próprias de um banco não eram públicas no mercado secundário. O mesmo acontece com os volumes trocados no mercado secundário por cada banco, com a estratégia individual dos corretores face às contrapartes e, mais genericamente, com as operações efetuadas por cada um deles com uma contrapartida no mercado secundário.
408
Resulta do exposto que a Comissão considerou acertadamente que as informações acima mencionadas nos n.os 388 a 407 não eram públicas, nem eram conhecidas nem acessíveis aos outros bancos no âmbito das suas atividades no mercado primário ou no âmbito das suas atividades no mercado secundário.
409
Esta conclusão é confirmada pelo facto de nenhuma das informações acima mencionadas nos n.os 388 a 407 e, em especial, os preços medianos, as curvas e as diferenças de rendimento, as posições de negociação próprias de cada banco, bem como os volumes trocados por cada banco no mercado secundário e a identidade de uma contrapartida nesse mercado, poderem ser deduzidas das informações disponíveis no mercado secundário.
410
Com efeito, a Comissão sublinhou que, no mercado secundário das ODPE, as negociações se realizavam por negociação direta quer eletronicamente quer através de corretores.
411
Além disso, é certo que a Comissão reconheceu, nomeadamente nos considerandos 571 e 579 da decisão recorrida, que certas informações estavam publicamente acessíveis aos corretores, nomeadamente nas plataformas D2D e D2C. Por outro lado, no considerando 578 da referida decisão, admitiu que, por vezes, certos corretores podiam divulgar a um corretor os preços de compra e de venda, bem como os volumes individuais que tinham recebido de outro corretor.
412
Todavia, nos considerandos 518 e 571 da decisão recorrida, a Comissão explicou que as informações sobre as operações efetuadas nas plataformas D2D e D2C eram anonimizadas e/ou agregadas e, por conseguinte, que um corretor não podia normalmente identificar o autor de uma operação efetuada no mercado secundário.
413
O caráter anónimo do autor de uma proposta ou de uma licitação no mercado secundário e a disponibilidade de dados unicamente agregados são demonstrados no caso por numerosas conversas examinadas pela Comissão em que os corretores dos bancos em causa indicaram aos outros corretores participantes as operações que tinham efetuado no mercado secundário e, nomeadamente, precisou que era a sua proposta que se apresentava nos respetivos ecrãs.
414
A apreciação que acima figura no n.o 413 é, por exemplo, ilustrada pela conversa de 18 de abril de 2007 mencionada no considerando 112 da decisão recorrida («traded OAT 19/21 at 5.85»«ta»), pela conversa de 30 de julho de 2007 mencionada no considerando 122 da decisão recorrida («its my px [price] on the aug17s for info»; «price on tv»), pela conversa de 24 de setembro de 2007 mencionada no considerando 124 da decisão recorrida («that is me on olo31s»), pela conversa de 2 de janeiro de 2008 mencionada no considerando 136 da decisão recorrida («my offer 38s and 55s on screen «“ta” ta wat mid 37s […] 91/92”»), pela conversa de 2 de setembro de 2008 mencionada no considerando 191 da decisão recorrida («my bid tv in 38s»), pela conversa de 11 de setembro de 2008 mencionada no considerando 196 da decisão recorrida («yup [I] hit a low bid»«“saw that low hit”“wondered what muppet did that”»«“it was me”“mupprtbell”»), pela conversa de 8 de janeiro de 2009 mencionada no considerando 224 da decisão recorrida («my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it» «“oops its me on the offer”“pulled my offer back”), pela conversa de 20 de janeiro de 2009 mencionada no considerando 231 da decisão recorrida («ol31 that you [trader of UBS]?»«“yep”“sorry”“forgot 2 say”»« i joined u on the olo31s»), pela conversa de 12 de setembro de 2009 mencionada no considerando 200 da decisão recorrida («“being asked offer in 50m”“i had 51.5”»«wat did u show»«“so i offered 50.9”“then i said off”“offered 50.6”“u [see it] [trader of UBS]?”») e pela conversa de 2 de dezembro de 2010 mencionada no considerando 304 da decisão recorrida («lifted 25 spain on tv»).
– Quanto ao objeto, à precisão e à atualidade das informações trocadas
415
Em primeiro lugar, resulta das conversas apresentadas na decisão recorrida e dos excertos acima reproduzidos nos n.os 364 a 379 que, durante as referidas conversas, os corretores trocaram informações que lhes eram próprias, com exceção das informações relativas ao momento exato da fixação do preço de um consórcio.
416
Por seu lado, as informações relativas ao momento exato da fixação do preço de um consórcio eram unicamente do conhecimento dos líderes e estes últimos deviam manter uma estrita confidencialidade em relação ao seu serviço interno de negociação de ODPE (v. n.o 388, supra).
417
Em segundo lugar, no que respeita ao objeto das informações trocadas, primeiro, resulta das conversas apresentadas na decisão recorrida e dos excertos acima reproduzidos nos n.os 370 a 373, depois 376 e 377 que as informações trocadas pelos corretores incidiam diretamente sobre o seu preço ou sobre elementos utilizados pelos corretores para fixar o seu preço no mercado primário e/ou no mercado secundário.
418
Com efeito, resulta de muitas conversas analisadas pela Comissão, nomeadamente dos excertos de conversas acima reproduzidos no n.o 368, que os corretores manifestaram o desejo de acentuar a curva de rendimento (steepening the curve), a saber, fazer baixar o preço de uma ODPE no mercado secundário abrindo posições curtas através da venda de ODPE no mercado secundário. Noutras ocasiões, os corretores dos bancos em causa exprimiram, como acima resulta do n.o 369, o desejo de aplanar a curva de rendimento (flattening the curve), a saber, tentar aumentar o preço de mercado prevalecente no mercado secundário.
419
Além disso, resulta das conversas apresentadas na decisão recorrida e dos excertos acima reproduzidos nos n.os 370 e 371 que os corretores dos bancos em causa trocaram informações sobre os seus níveis de licitação ou de sobrelicitação, a saber, o preço que tencionavam praticar no mercado primário no âmbito de um leilão. Como resulta das conversas analisadas pela Comissão e do considerando 28 da decisão recorrida, este nível de licitação ou de sobrelicitação tem impacto nas possibilidades de sucesso dos leilões e, em caso de sucesso, no preço pago pelo volume das obrigações obtidas.
420
Por outro lado, como salientou, em substância, a Comissão nos considerandos 506 e 507 da decisão recorrida e como resulta das conversas examinadas pela Comissão, os preços medianos e os diferenciais de rendimento próprios de cada banco eram informações que eram utilizadas pelos corretores para a fixação dos seus níveis de leilões ou para a fixação do seu preço no mercado secundário, nomeadamente em relação a uma contrapartida identificada.
421
Com efeito, na medida em que o preço mediano é a média entre os preços de compra e de venda prevalecentes no mercado secundário, o preço mediano de um corretor fornece uma indicação precisa dos preços a que esse corretor está disposto a, respetivamente, comprar ou vender o ODPE relevante no mercado secundário.
422
O importante papel desempenhado pelo preço mediano no âmbito de um leilão é demonstrado por numerosas conversas em que os corretores discutiram o nível do seu aumento excessivo, tomando o preço mediano como ponto de partida («from mid»). Por outras palavras, os corretores exprimiam os seus níveis de sobrelicitação anunciando os centésimos ou o número de pontos de base que aplicavam a esse preço mediano.
423
Quanto aos diferenciais de rendimento de cada banco, são utilizados por um banco para fixar o preço de uma obrigação com base numa comparação entre, por um lado, essa obrigação e, por outro, uma obrigação emitida pelo mesmo emissor mas com um prazo de vencimento (teor) diferente ou por um emissor diferente, mas com um prazo de vencimento semelhante. Os desvios de rendimento fornecem, portanto, uma indicação precisa sobre a forma como este banco fixará o preço de uma obrigação em relação ao ODPE de referência. Por outro lado, resulta das conversas examinadas pela Comissão, nomeadamente da conversa ocorrida em 3 de agosto de 2009 e mencionada no considerando 261 da decisão recorrida, que os corretores em causa utilizaram as diferenças de rendimento para determinar o seu nível de sobrelicitação no âmbito de um leilão em curso («just easier w spread so dont have to watch futures references»).
424
Segundo, resulta das conversas apresentadas na decisão recorrida e dos excertos acima reproduzidos nos n.os 374 e 376 a 378 que as informações trocadas pelos corretores incidiam, antes de mais, sobre os volumes de emissão que recomendavam aos serviços de gestão da dívida, seguidamente, os volumes que tencionavam adquirir no mercado primário no âmbito de um leilão futuro, por outro lado, sobre os volumes que tinham efetivamente obtido no âmbito desse leilão e, por último, sobre os volumes que tinham negociado ou tencionavam negociar no mercado secundário, nomeadamente em relação a uma contrapartida identificada.
425
Terceiro, resulta das conversas apresentadas na decisão recorrida e dos excertos acima reproduzidos no n.o 375 que os corretores trocaram igualmente informações sobre a sua posição de negociação. A este respeito, a Comissão recordou no considerando 43 da decisão recorrida que, quando um corretor toma uma posição longa ou é «long» sobre uma obrigação, detém ou compra obrigações antes de as revender e espera que o preço das obrigações aumente. Quando um corretor toma uma posição curta, ou é «short», vende obrigações que não possui e espera que o preço das obrigações baixe de modo que as possa comprar a um preço inferior àquele a que as vendeu.
426
Assim, as informações sobre as posições de negociação fornecem informações sobre a estratégia de um corretor e sobre o seu comportamento atual ou futuro no mercado primário ou no mercado secundário. Esta apreciação é, por exemplo, confirmada pela conversa de 4 de novembro de 2010, mencionada no considerando 302 da decisão recorrida, no decurso da qual um dos corretores forneceu informações das quais resultava que estava em posição longa e que tinha necessidade de vender («stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now»).
427
Em terceiro lugar, as informações trocadas estavam associadas a ODPE designadas e eram particularmente pormenorizadas e precisas. Com efeito, os volumes licitados e trocados eram expressos em milhões ou, no que respeita aos volumes licitados, em percentagem do volume das obrigações emitidas (v. n.os 374 e 377, supra). Além disso, as posições longas ou curtas estavam associadas a volumes expressos em milhares ou milhões (v. n.o 375, supra). Quanto aos preços, as vendas em leilão eram expressas em centésimos ou em pontos de base e podiam ser decompostas em função dos volumes no caso de leilões múltiplos (v. n.os 370 e 371, supra). Os preços medianos, bem como as curvas e as diferenças de rendimento, eram igualmente quantificados (v. n.os 372, 373 e 377, supra).
428
Em quarto lugar, as informações eram trocadas em tempo real e algumas delas eram atualizadas no decurso de uma mesma conversa, como demonstram, por exemplo, várias conversas como as de 3 de fevereiro e de 1 de junho de 2011, durante as quais os corretores atualizaram informações relativas aos seus preços («56 at the moment», «“ok I am going +8 +10 on 23s”“50 mm a piece”“at the moment”»). Por outro lado, essas informações diziam respeito a operações que deviam ocorrer brevemente, que estavam em curso ou que acabavam de ocorrer.
429
Assim, as conversas, que foram examinadas pela Comissão na decisão recorrida e que não foram especificadamente impugnadas pelos bancos em causa, demonstram que os corretores envolvidos divulgaram a outros corretores, espontaneamente ou a pedido, informações precisas e detalhadas sobre a sua estratégia atual e futura em matéria de leilões ou de consórcios no mercado primário ou de atividades de negociação no mercado secundário no setor das ODPE.
430
Por conseguinte, resulta dos n.os 388 a 429, supra, que a Comissão fez prova bastante de que os corretores dos bancos em causa trocaram informações que não eram inicialmente do conhecimento dos outros corretores participantes e que faziam parte da sua estratégia comercial individual.
431
Por conseguinte, a Comissão considerou validamente, nomeadamente nos considerandos 497 a 531 da decisão recorrida, que as informações trocadas entre os corretores dos bancos em causa e acima mencionadas no n.o 380 tinham um caráter comercialmente sensível.
ii) Quanto ao valor das informações comercialmente sensíveis trocadas e à vantagem proporcionada ao seu destinatário
432
Na decisão recorrida, nomeadamente no considerando 389, a Comissão considerou que frequentemente as conversas demonstravam que os participantes se interessavam por essas conversas e que as informações trocadas tinham um valor significativo.
433
Por outro lado, como resulta, entre outros, dos considerandos 95 e 378 da decisão recorrida, a Comissão considerou, em substância, que as trocas de informações proporcionavam uma vantagem aos participantes pelo facto de essas trocas, por um lado, permitirem aumentar a transparência do mercado entre os corretores e reduzir as incertezas relativas à emissão e/ou à negociação de ODPE e, por outro, permitirem aos corretores identificar e criar oportunidades de coordenação, alinhar ou coordenar o seu comportamento e entreajudarem‑se na emissão, na colocação no mercado e na negociação das ODPE.
434
Em primeiro lugar, no que respeita ao valor de uma informação relativa ao momento exato da fixação do preço de um consórcio e da vantagem proporcionada por essa informação, a Comissão sublinhou, no considerando 528 da decisão recorrida, que o conhecimento dessa informação antecipadamente, ainda que muito brevemente, permitia aos corretores antecipar o momento em que o ODPE de referência (benchmark bond) seria ao seu nível mais barato, antes de o resto do mercado cobrir as suas posições. A Comissão acrescentou que esta informação permitia aos corretores aumentar ou reduzir o preço da ODPE de referência no mercado secundário e, ao fazê‑lo, afetar o sucesso ou o insucesso da emissão da obrigação em causa, ou ter conhecimento do momento de um possível aumento significativo da volatilidade e dos movimentos de preços no mercado, o que permitia aos corretores ajustarem as suas negociações em conformidade.
435
A este respeito, a vantagem proporcionada pelo conhecimento antecipado do momento exato da fixação do preço de um consórcio é corroborada pelo interesse dos corretores dos bancos em causa nessa informação. Com efeito, resulta das conversas acima apresentadas nos n.os 365, 389 e 390 que os corretores tentaram, por vezes com insistência, obter esta informação não pública junto de outro corretor cujo banco fosse líder ou por outros meios.
436
Por outro lado, as conversas de 23 de junho e de 7 de julho de 2009, mencionadas respetivamente nos considerandos 257 e 259 da decisão recorrida, demonstram que os corretores discutiram a sua estratégia antes e depois da fixação do preço de um consórcio («we a little flatter? im offering some 38s»; «iam gonna lean on 23s»).
437
Além disso, no considerando 194 da decisão recorrida, a Comissão explicou que, na conversa de 9 de setembro de 2008, os corretores tinham discutido a depreciação do preço de uma ODPE durante um consórcio a fim de aumentar o rendimento e apoiar o consórcio pelos líderes.
438
Por último, a conversa de 19 de junho de 2009, mencionada no considerando 254 da decisão recorrida, demonstra a deceção de um dos participantes por o seu banco não ser líder e a vontade de adotar medidas de retaliação através de um eventual encarecimento do preço da ODPE de referência no mercado secundário («“think this deal is going to be a blowout though”“i am going to cover early next week”»; «You’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]»).
439
Em segundo lugar, no que respeita ao valor de uma informação relativa às recomendações dirigidas a um serviço de gestão da dívida e à vantagem proporcionada por tais informações, as conversas apresentadas pela Comissão demonstram que os corretores trocaram os seus pontos de vista sobre o tipo, a maturidade e o volume das ODPE que tencionavam pedir a certos serviços de gestão da dívida que emitissem e que essas trocas permitiam aos corretores influenciarem‑se mutuamente ou mesmo alinharem as suas recomendações.
440
Assim, numa conversa de 27 de agosto de 2008 mencionada no considerando 190 da decisão recorrida, um dos participantes respondeu que ia efetivamente pedir obrigações que terminassem em 2038 («what we gonna ask for? “38s?”»« 38s»). Do mesmo modo, numa conversa de 9 de junho de 2009, mencionada no considerando 250 da decisão recorrida, um dos participantes concordou com a análise de outro participante que indicou que não iria pedir obrigações que chegassem ao seu termo em 2037. Quanto ao terceiro participante nessa conversa, indicou igualmente que não pediria tais obrigações («“im not gonna ask for sp37s”“47”“don’t think [market] needs those”»«“nope”“agree”»«im not asking for 37s»).
441
Por conseguinte, como indicou, em substância, a Comissão no considerando 525 da decisão recorrida, essas trocas proporcionavam uma vantagem aos corretores pelo facto de lhes permitirem influenciar melhor a decisão da Mesa de gestão da dívida de emitir ODPE cujo volume e maturidade lhes conviessem melhor.
442
Em terceiro lugar, as conversas examinadas pela Comissão na secção 4.2 da decisão recorrida e que não são especificadamente impugnadas pela UniCredit, pela Nomura ou pela Portigon demonstram que um grande número delas deu origem, próximo ou durante um leilão, a trocas de informações relativas à estratégia destinada a acentuar ou a aplanar a curva de rendimento no mercado secundário, aos preços medianos, às diferenças de rendimentos, aos níveis de licitação ou de sobrelicitação, aos volumes desejados e às posições de negociação, longas ou curtas. Quanto a estas informações, a Comissão considerou, em substância, que eram preciosas, que permitiam aos participantes reduzir a incerteza e identificar oportunidades, ajustar, alinhar ou coordenar as estratégias e, finalmente, maximizar as oportunidades dos participantes de obter as ODPE que pretendiam a menor custo.
443
A este respeito, em primeiro lugar, um grande número de conversas analisadas pela Comissão demonstra que os corretores manifestaram o desejo de acentuar a curva de rendimento (steepening the curve) e que esse comportamento visava fazer baixar o preço médio de uma ODPE no mercado secundário.
444
Como resulta de várias das conversas examinadas pela Comissão, nomeadamente das acima mencionadas no n.o 368, o objetivo final prosseguido por este tipo de comportamento era, para os corretores principais, potencialmente adquirir uma ODPE no mercado primário a um preço mais baixo no âmbito de um leilão («that is good cheapening preauction!!!!»; « need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after»). Com efeito, como indicou a Comissão no considerando 16 da decisão recorrida, o preço a que os corretores principais decidem licitar nos leilões depende do preço a que as obrigações similares são cotadas no mercado secundário (preço de referência).
445
As conversas analisadas pela Comissão na decisão recorrida, nomeadamente as acima referidas no n.o 369, demonstram igualmente que, noutras ocasiões, os participantes manifestaram o desejo de aplanar a curva (flattening the curve) e que esse comportamento tinha, em certos casos, por objetivo tentar aumentar o preço de mercado existente no mercado secundário posteriormente a um leilão no mercado primário. O objetivo final prosseguido por este comportamento era, nomeadamente, daí retirar eventualmente um benefício no referido mercado secundário, como resulta de certas conversas examinadas na decisão recorrida.
446
Esta informação era preciosa para os outros participantes nas salas de conversa, pois, por um lado, incidia sobre o comportamento que um ou mais dos participantes nesses salas pretendiam seguir no mercado secundário quando se aproximava um leilão e, por outro, era suscetível de facilitar a coordenação das estratégias a fim de fazer baixar os preços de aquisição de uma ODPE no mercado primário ou de fazer subir os preços de venda no mercado secundário.
447
Várias conversas demonstram, aliás, que a troca de tais informações conduziu efetivamente a uma coordenação das estratégias. Com efeito, como resulta das conversas acima mencionadas nos n.os 368 e 369, os participantes, por diversas vezes, responderam positivamente à proposta de um deles de acentuar a curva. Noutras ocasiões, os participantes responderam positivamente à proposta de um deles de aplanar a curva.
448
Segundo, as informações relativas diretamente aos níveis de licitação ou de sobrelicitação e, portanto, aos preços previstos por cada um dos participantes quando se aproximava um leilão eram manifestamente preciosas para os outros participantes que pretendiam licitar no mesmo leilão. O valor destas informações é ilustrado pelas numerosas trocas de informações em que os participantes discutiram os respetivos níveis de licitação ou sobrelicitação e, em certas ocasiões, procuraram alinhar esses níveis («lets just put the same bids in»; «i just moved and now have the same as you»; «if we bid similar im sure we will get paper»).
449
Terceiro, as conversas apresentadas pela Comissão na secção 4.2 da decisão recorrida, nomeadamente as acima mencionadas no n.o 403, demonstram que os preços medianos de um corretor resultavam de uma interpretação pessoal dos dados publicamente acessíveis, mas igualmente que os corretores não estavam seguros da justeza da sua interpretação. Com efeito, os corretores interrogaram‑se várias vezes sobre os respetivos preços medianos e comunicaram‑se esses preços a fim de saber se a sua avaliação era correta. As trocas de informações sobre os preços medianos levaram, portanto, a reduzir a incerteza dos participantes quanto ao caráter correto da sua avaliação.
450
Além disso, resulta de certas conversas analisadas pela Comissão que, quando os participantes constataram diferenças nos seus preços medianos e, em especial, o seu nível elevado, tentaram ajustá‑las à luz das informações que tinham recebido. Este comportamento é, por exemplo, ilustrado pela conversa de 4 de outubro de 2007 mencionada no considerando 127 da decisão recorrida («my mid is high»«i’ll [c]heapen it»»).
451
Noutras ocasiões, os corretores exprimiram a vontade de alinhar os referidos preços medianos no âmbito de um leilão futuro ou em curso, como ilustram a conversa de 13 de novembro de 2008 mencionada no considerando 218 da decisão recorrida («lets se[t] our mids») e a conversa de 6 de outubro de 2009 mencionada no considerando 269 da decisão recorrida («lets get our mid right in this shite»; «lets agree mids in 5 min»).
452
Assim, as conversas examinadas na decisão recorrida demonstram que as informações sobre os preços medianos específicos de cada banco eram preciosas para os outros bancos quando se aproximava um leilão, pelo facto de reduzirem a incerteza e permitirem ajustar ou alinhar as licitações feitas e, portanto, aumentar as possibilidades de obterem as atribuições pretendidas de ODPE.
453
Quarto, a apreciação feita pela Comissão no considerando 507 da decisão recorrida de que, em substância, os diferenciais de rendimento ajudavam a calcular o preço das obrigações antes da sua emissão, é demonstrada pelas numerosas conversas, nomeadamente pelas mencionadas no n.o 373, supra, em que os corretores trocaram as suas diferenças de rendimento a fim de comparar, ajustar ou alinhar as suas estratégias e, nomeadamente, os seus preços antes de um leilão ou no âmbito de operações efetuadas no mercado secundário.
454
A este respeito, a vantagem proporcionada pela troca de informações sobre as diferenças de rendimento é particularmente evidenciada por uma conversa ocorrida em 3 de agosto de 2009 e mencionada no considerando 261 da decisão recorrida. Nessa conversa, dois participantes na sala de conversas DBAC informaram o corretor da Natixis, que tinha estado ausente durante algumas semanas, de que agora discutiam mais rendimentos do que preços com o fundamento de que era mais fácil («just easier w spread so dont have to watch futures references»). O corretor da Natixis respondeu que compreendia e o corretor da UBS acrescentou que isso tinha ajudado a fazer «um tas d’argent [montes de dinheiro]» («it helped to make loads of dosh»).
455
Quinto, as informações sobre os volumes que cada participante pretendia adquirir e sobre a sua posição de negociação, longa ou curta, eram igualmente preciosas para os outros participantes, como ilustram as numerosas conversas que incidiram sobre este tipo de informações. É o caso, por exemplo, das conversas acima mencionadas nos n.os 374 e 375. Com efeito, a posição longa ou curta dos participantes podia dar uma indicação aos outros participantes sobre as suas estratégias de licitação. Do mesmo modo, os níveis de licitação e de sobrelicitação podiam variar em função dos volumes pretendidos e ser fixados em escalões. Por outro lado, estas informações sobre os volumes pretendidos permitiam aos participantes apreciar, tendo em conta o volume do leilão no seu conjunto, as suas possibilidades de obter o que desejavam ou de alinhar os seus comportamentos.
456
Os diferentes tipos de informações acima mencionados nos n.os 443 a 455 eram ainda mais preciosos e eram suscetíveis de reduzir a incerteza ou de facilitar a coordenação que eram trocadas no mesmo dia, concomitantemente ou de forma próxima, quando se aproximava ou durante um leilão.
457
A este respeito, resulta, por exemplo, da conversa de 14 de fevereiro de 2011, descrita no considerando 314 da decisão recorrida, que as trocas entre os participantes incidiram sobre os níveis de licitação no âmbito de um leilão futuro, bem como sobre as licitações efetivamente feitas e sobre atividades relativas ao mercado secundário.
458
Do mesmo modo, resulta das conversas de 3 de março e de 20 de julho de 2011, descritas, respetivamente, nos considerandos 319 e 337 da decisão recorrida, que as trocas de correspondência entre os participantes podiam incidir sobre os níveis de sobrelicitação no âmbito de um leilão futuro, bem como sobre os preços medianos durante o processo de leilão e sobre o resultado do leilão, nomeadamente em termos de volumes obtidos e de preços para um prazo especial.
459
Por último, resulta da conversa de 1 de junho de 2011, examinada no considerando 330 da decisão recorrida, que os participantes trocaram entre si, próximo de um leilão, informações sobre os volumes para os quais tencionavam licitar, sobre o seu nível de licitação, sobre os seus preços medianos e sobre os preços a que tinham efetivamente licitado.
460
Resulta dos n.os 448 a 459 que as informações relativas aos níveis de licitação e de sobrelicitação, aos preços medianos e às diferenças de rendimento, aos volumes licitados e às posições, longas ou curtas, de cada participante apresentavam um valor para os outros participantes e conferiam‑lhes uma vantagem no âmbito de um leilão futuro ou em curso no mercado primário.
461
A este respeito, por um lado, as trocas relativas a essas informações removiam a incerteza sobre as estratégias que os participantes pretendiam seguir no âmbito de um leilão, nomeadamente, em termos de preços e de volumes licitados. Por outro lado, essas trocas criavam oportunidades de coordenação.
462
Aliás, os corretores tentaram coordenar ou coordenaram efetivamente o nível das suas licitações ou das suas sobrelicitações, como resulta, por exemplo, da conversa de 14 de janeiro de 2009, mencionada no considerando 228 da decisão recorrida («“i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it”»«“tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed”»«yeah maybe we get on a phone»«yeah»«“ok done”“lets do that”»), da conversa de 26 de janeiro de 2009, mencionada no considerando 234 da decisão recorrida («lets just put the same bids in»; «I just moved and now have same as you»«ok cool»), da conversa de 16 de abril de 2009, mencionada no considerando 241 da decisão recorrida («ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u»«“def more likely to get em”“this level i think i’ll b bidding like 103.05”“.unless it cheapens a little before”»«ok ill bid same as u»), ou ainda da conversa de 6 de outubro de 2009, mencionada no considerando 269 da decisão recorrida («lets agree mids in 5 mins»«ok»; «same now»).
463
A reação dos corretores na sequência das trocas de informações e aquando da sua tomada de conhecimento dos resultados dos leilões demonstra igualmente que as informações trocadas tinham valor para os participantes e que estes beneficiavam das suas trocas e, eventualmente, da coordenação do seu comportamento.
464
É esse o caso, por exemplo, das afirmações feitas numa conversa de 4 de janeiro de 2007, mencionada no considerando 101 da decisão recorrida («we did it»«well done»), de 6 de março de 2007, mencionada no considerando 110 da decisão recorrida («well done everyone»«all of below the average well done everybody»), de 30 de julho de 2007, mencionada no considerando 122 da decisão recorrida («belg i dont see why we shoul p[ay] a premium»; «that is good cheapening preauction!!!!»« this is the way auctions should go” “!”»), de 7 de fevereiro de 2008, mencionada no considerando 151 da decisão recorrida («worked well»), de 3 de julho de 2008, mencionada no considerando 185 da decisão recorrida («well done guys»«well done everybody»), de 3 de outubro de 2008, mencionada no considerando 205 da decisão recorrida («well done»«“how the fuk we keep doing this”“wat a week”»), de 16 de outubro de 2008, mencionada no considerando 211 da decisão recorrida («“good work”“everyone”»), de 5 de novembro de 2009, mencionada no considerando 275 da decisão recorrida («we all played it well we are all great and deserve 3 mil each»), de 3 de fevereiro de 2010, mencionada no considerando 282 da decisão recorrida («well done everybody»), de 7 de outubro de 2010, mencionada no considerando 297 da decisão recorrida («well done everyone») e de 12 de outubro de 2011, mencionada no considerando 345 da decisão recorrida («well done»).
465
Em quarto lugar, quanto às atividades levadas a cabo pelos participantes no mercado secundário, resulta das conversas apresentadas na decisão recorrida que as informações sobre os preços medianos, as curvas e as diferenças de rendimento, as posições de negociação, os volumes trocados ou sobre a identidade de uma contrapartida e, mais genericamente, as operações realizadas nesse mercado secundário, tinham valor para os outros participantes.
466
Com efeito, como explicou, em substância, a Comissão nos considerandos 519 a 523 da decisão recorrida e como resulta das conversas analisadas na referida decisão, essas informações sobre os preços ou as componentes essenciais do preço, as posições de negociação, os volumes e as contrapartidas podiam ser tomadas em consideração pelos outros participantes a fim de verificar a competitividade dos seus preços, avaliar o momento adequado para vender obrigações, apreciar se estavam em concorrência ou conhecer as tendências atuais do mercado e, de um modo mais geral, ajustar a sua estratégia de negociação.
467
Os referidos corretores coordenaram igualmente as suas atividades de negociação no mercado secundário. Em especial, os corretores acordaram, por um lado, retirar uma proposta de uma plataforma de uma corretora quando essa proposta tivesse prejudicado um ou outro dos referidos participantes e, por outro, não comprar logo ao preço pedido nem vender logo ao preço proposto por outro participante. Esse tipo de comportamentos resulta nomeadamente da conversa de 8 de janeiro de 2009, mencionada no considerando 224 da decisão recorrida («my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it»«“oops its me on the offer”“pulled my offer back”»), da conversa de 3 de agosto de 2009, mencionada no considerando 261 da decisão recorrida («“does that fuka nyone?”“shud I pull?”“ok”“glad to help”»), da conversa de 16 de outubro de 2009, mencionada no considerando 271 da decisão recorrida («“keep to urself”“dont touch yet”“but just bid 300m oat21s.”»«[o]k»), e da conversa de 2 de novembro de 2010, mencionada no considerando 301 da decisão recorrida («so[rr]y I will pull my offer»).
468
Os participantes coordenaram‑se igualmente para recusar fazer uma proposta a um cliente específico, como ilustram, por exemplo, a conversa de 12 de dezembro de 2007, mencionada no considerando 133 da decisão recorrida («he can f off»«if he comes here I am going to tell him to fuk off»), ou a conversa de 16 de outubro de 2008, mencionada no considerando 212 da decisão recorrida («same here i would not tell him what i had’»«Yee nothing for him»).
469
Em quinto lugar, como a Comissão indicou, em substância, nos considerandos 45 a 50 e depois 479 da decisão recorrida, a inter‑relação entre os mercados primário e secundário tinha por consequência que as informações trocadas no âmbito das atividades realizadas num desses mercados podiam conferir uma vantagem no âmbito das atividades exercidas no outro desses mercados.
470
A este respeito, primeiro, as informações trocadas a respeito de estratégias ou de atividades no mercado secundário conferiam uma vantagem aos seus destinatários no âmbito das suas atividades no mercado primário ligadas a um leilão ou a um consórcio.
471
Com efeito, por um lado, as trocas de informações sobre o comportamento que um ou mais participantes pretendiam seguir no mercado secundário para acentuar ou aplacar a curva e, portanto, fazer baixar ou subir os preços de uma obrigação no mercado secundário visavam influenciar o preço a que as ODPE seriam adquiridas no âmbito de um leilão no mercado primário ou emitidos no âmbito de um consórcio nesse mesmo mercado (v. n.os 444 e 446, supra).
472
Por outro lado, as informações relativas aos preços medianos, às diferenças de rendimento e às posições de negociação eram informações próprias dos bancos em causa no mercado secundário (v. n.os 420 a 423 e 425, supra).
473
Ora, como acima resulta dos n.os 449 a 455, as informações relativas aos preços medianos, às diferenças de rendimento e às posições de negociação foram trocadas pelos corretores no âmbito das suas atividades no mercado primário e, mais precisamente, no âmbito de leilões futuros ou em curso a fim de reduzir a incerteza ou mesmo alinhar ou coordenar os seus comportamentos nesse mercado.
474
As trocas de informações relativas aos preços medianos, às diferenças de rendibilidade e às posições de negociação no mercado secundário, próprias dos bancos em causa, conferiam, portanto, uma vantagem aos seus destinatários no âmbito das suas atividades no mercado primário.
475
Importa acrescentar que, como acima resulta das conversas apresentadas pela Comissão na decisão recorrida e dos n.os 372, 373, 375, 420, 421 e 425, os corretores trocavam os mesmos tipos de informações, a saber, as relativas aos preços medianos, às diferenças de rendimento e às posições de negociação, no âmbito de um leilão futuro ou em curso no mercado primário e no âmbito das suas atividades de negociação no mercado secundário. Estes tipos de informações não só eram utilizados pelos corretores para reduzir a incerteza ou mesmo para alinhar ou coordenar os seus comportamentos no mercado primário, mas forneciam igualmente aos referidos corretores, no âmbito das suas atividades no referido mercado primário, indicações úteis sobre os seus preços no mercado secundário e sobre a sua apreciação da evolução dos preços nesse mercado secundário. O mesmo se aplica às informações sobre os volumes comercializados no mercado secundário que podiam fornecer, no âmbito de emissões de ODPE no mercado primário, indicações sobre a procura no mercado secundário.
476
Segundo, e inversamente, as informações trocadas pelos participantes no âmbito das suas atividades no mercado primário eram igualmente relevantes e conferiam uma vantagem aos seus destinatários no âmbito das suas atividades no mercado secundário.
477
Este entendimento é demonstrado pelas conversas examinadas pela Comissão na secção 4.2 da decisão recorrida.
478
A este respeito, antes de mais, as informações sobre o comportamento que um ou mais corretores pretendiam seguir no mercado secundário, próximo da emissão de uma obrigação no mercado primário ou posteriormente a esta, a fim de acentuar ou aplanar a curva e, portanto, fazer baixar ou subir os preços de uma obrigação no mercado secundário, permitia antecipar a evolução do preço da obrigação em causa neste último mercado devido ao comportamento dos referidos corretores, e agir em conformidade no referido mercado secundário.
479
Em seguida, há que sublinhar que, pelos motivos acima expostos nos n.os 472 a 475, quando eram trocadas informações relativas aos preços medianos, às diferenças de rendimento e às posições de negociação na perspetiva de um leilão no mercado primário, essas informações podiam igualmente ter valor no mercado secundário. Por outras palavras, quando os corretores divulgavam informações sobre os seus preços medianos, as suas diferenças de rendimento ou as suas posições de negociação próximo ou durante um leilão no mercado primário, forneciam informações preciosas sobre os seus preços ou a sua situação no mercado secundário. Estas informações eram tanto mais suscetíveis de ter um valor no mercado secundário quanto eram trocadas por corretores principais de quem se esperava ou exigia que procedessem, de forma contínua, a uma cotação bidirecional nesse mercado (v. n.o 14, supra).
480
Por outro lado, no que respeita às informações sobre os níveis de licitação e de sobrelicitação, sobre os volumes pedidos, bem como sobre os volumes e os preços finalmente obtidos no âmbito de um leilão no mercado primário, essas informações apresentavam um certo valor para levar a cabo atividades no mercado secundário.
481
Com efeito, várias conversas examinadas pela Comissão demonstram que, no mercado primário, os níveis de licitação e de sobrelicitação, bem como os volumes pedidos, estavam relacionados com a perceção dos corretores principais, do nível esperado da procura no mercado secundário e do valor da obrigação em causa neste último mercado. Por outras palavras, como indicou a Comissão no considerando 479 da decisão recorrida, a sobrelicitação no mercado primário reflete geralmente uma grande procura no mercado secundário e vice‑versa.
482
Por último, as informações sobre o fracasso dos leilões apresentadas por corretores principais ou sobre os volumes obtidos e os seus preços, trocadas na sequência de um leilão no mercado primário, permitiam ter uma visão precisa do comportamento desses corretores principais no mercado secundário.
483
Por exemplo, como a Comissão explicou no considerando 29 da decisão recorrida, se a licitação de um corretor principal não for totalmente coroada de sucesso no mercado primário, deve executar as ordens de compra dos clientes no mercado secundário, uma vez que não foi capaz de as executar no mercado primário.
484
Ainda a título de exemplo, numa conversa de 4 de novembro de 2010, mencionada no considerando 302 da decisão recorrida, o corretor da RBS explicou que se encontrava em posição longa e que tinha agora necessidade de vender («stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now»).
485
Assim, as informações relativas ao resultado dos leilões no mercado primário, nomeadamente sobre os volumes obtidos e os preços de aquisição das ODPE, eram preciosas para agir no mercado secundário na medida em que permitiam, nomeadamente, antecipar o comportamento dos corretores principais nesse mercado secundário ou ainda os volumes de ODPE disponíveis e os seus preços.
486
Importa acrescentar que, como acima resulta dos n.os 434 a 438, uma informação sobre o momento exato da fixação do preço de um consórcio no mercado primário podia permitir antecipar os movimentos no mercado secundário e, assim, influenciar o comportamento dos corretores que dispusessem dessa informação no mercado secundário.
487
Em sexto lugar, o valor das informações trocadas e a vantagem concorrencial proporcionada por essas trocas são igualmente demonstrados pelo contexto em que as referidas trocas ocorreram e pelas declarações feitas por certos corretores.
488
Com efeito, antes de mais, as informações em causa eram trocadas no âmbito de salas de conversas fechadas. A esse respeito, como refere a Comissão nos considerandos 80 e 417 da decisão recorrida e como resulta, por exemplo, das conversas de 13 de dezembro de 2007 na sala de conversas CODS & CHIPS («I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?») e na sala de conversas DBAC («[…] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?»), mencionadas no considerando 134 da decisão recorrida, o acesso à sala de conversas CODS & CHIPS existia só «por convite». O mesmo acontecia com o acesso à sala de conversas DBAC, como demonstra nomeadamente uma conversa de 16 de outubro de 2009 nessa mesma sala, mencionada no considerando 271 da decisão recorrida. Numa conversa de 19 de julho de 2007, mencionada no considerando 119 da decisão recorrida, um dos participantes qualificou, aliás, a sala de conversas DBAC, à época denominada «30yr kings», de «clube seleto» («it’s a select club but there you go»).
489
Assim, as trocas de informações decorriam no seio de um grupo de corretores de confiança, como confirmam as conversas de 13 de dezembro de 2007 nas salas de conversas DBAC e CODS & CHIPS, mencionadas no considerando 134 da decisão recorrida, na quais os corretores discutiram a possibilidade de admitir novos membros na sala de conversas CODS & CHIPS e, em especial, a questão de saber se era possível confiar nos candidatos («can’t be trusted»; «i dont trust him»).
490
Seguidamente, com base nas conversas que analisou, a Comissão revelou várias provas de que o acesso às salas de conversa assentava na expectativa de que os participantes divulgassem informações comercialmente sensíveis que conferissem uma vantagem a todos os membros.
491
Por exemplo, a Comissão referiu no considerando 294 da decisão recorrida que, na admissão de um novo corretor na sala de conversas DBAC, que funcionava à época sob o nome CODS & CHIPS, um dos membros apresentou os comportamentos postos em prática nesse sala indicando que os participantes tentavam ajudar‑se mutuamente quando podiam («we just try to help each other when we can»). Outras conversas demonstram que os participantes solicitaram o auxílio ou propuseram o seu auxílio («i need help with that»; «I got hit on telly earlier»«so just offering it back»«im helpful like that for you guys»»; «glad to help»). A conversa de 18 de janeiro de 2011, mencionada no considerando 307 da decisão recorrida, reflete igualmente bem essas expectativas recíprocas ao demonstrar que um dos participantes convidou outro participante a tornar‑se útil, precisando que este último não estava lá gratuitamente («so then make yourself useful and put it on the chat»«you not on for free»).
492
Por outro lado, resulta das conversas de 4, 8 e 10 de janeiro de 2008, às quais a Comissão faz referência no considerando 378 da decisão recorrida, que certos corretores membros das salas de conversas e, mais precisamente, os corretores da RBS e da UBS, se queixaram do facto de outros membros não partilharem informações nas salas em questão. Tais críticas, que figuram igualmente numa conversa de 27 de fevereiro de 2008, mencionada no considerando 157 da decisão recorrida, não teriam tido lugar se as informações trocadas fossem desprovidas de valor e se as trocas não proporcionassem uma vantagem aos participantes.
493
Importa acrescentar que, como resulta nomeadamente do considerando 445 da decisão recorrida, várias afirmações feitas durante as conversas que decorreram no âmbito das salas de conversas testemunham as precauções tomadas pelos corretores para evitar que o seu comportamento fosse conhecido por pessoas que não fossem membros dessas salas de conversas.
494
A este respeito, por exemplo, uma conversa na sala de conversas CODS & CHIPS datada de 29 de janeiro de 2007 e mencionada no considerando 104 da decisão recorrida demonstra as precauções tomadas pelos participantes. Com efeito, antes da admissão do corretor da BofA nessa sala, os corretores da UBS e da RBS manifestaram o desejo de que essa admissão não levasse a que a existência e o conteúdo das declarações trocadas na referida sala chegassem ao conhecimento da hierarquia do corretor em questão («“sure but we ll cut his balls”“if things get out”:‑)»; «fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us»). Por outro lado, no momento da sua admissão, o corretor da BofA tranquilizou os outros membros da sala a esse respeito («don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out»).
[OMISSIS]
iii) Quanto aos argumentos apresentados pela UniCredit e pela Nomura relativos a todas as conversas mencionadas na decisão recorrida
[OMISSIS]
– Quanto ao alegado excessivo recurso às declarações de clemência
[OMISSIS]
533
Por outro lado, na segunda declaração de clemência efetuada pela RBS em 3 de novembro de 2015, este banco não negligenciou o facto de certas conversas terem dado origem a trocas de informações que iam além do que era aceitável no mercado secundário. Também não negligenciou as consequências, no mercado primário, do intercâmbio de informações relativas ao mercado secundário e vice‑versa.
534
Por último, é certo que a RBS declarou que os exemplos mais evidentes de comportamentos anticoncorrenciais podiam ser encontrados nas conversas ocorridas entre janeiro de 2009 e fevereiro de 2010, a saber, um período de infração que não foi imputado à UniCredit. Todavia, esta declaração de 3 de novembro de 2015 também apresentou conversas ocorridas em 2011, nomeadamente em 3 de novembro de 2011.
535
De um modo mais geral, as declarações de clemência feitas pela RBS e pela UBS e apresentadas pela Comissão no processo T‑453/21 demonstram que estes requerentes de clemência descreveram comportamentos ocorridos, em especial, entre 2007 e o final de 2011, que esses comportamentos também estavam relacionados com o mercado secundário das ODPE e que o corretor da UniCredit tinha participado nesse mercado.
536
Quanto ao caráter probatório das declarações de clemência da RBS e da UBS no que respeita às conversas especificadamente impugnadas de 3 e 28 de novembro de 2011, será examinado no âmbito da apreciação das críticas especificamente dirigidas pela UniCredit contra essas conversas.
537
Daí resulta que, sem prejuízo do exame do caráter probatório das declarações de clemência no que respeita às conversas especificadamente impugnadas pela UniCredit, a Comissão tinha o direito de considerar que as referidas declarações confirmavam o caráter anticoncorrencial de um grande número das conversas que tinha examinado mesmo que o valor probatório da declaração efetuada pela UBS em 29 de junho de 2016 fosse inferior ao das outras declarações de clemência.
– Quanto ao alegado caráter público ou à alegada falta de valor de um ou mais tipos de informações trocadas
538
Na medida em que, nomeadamente, a Nomura anexou à petição um documento qualificado de «relatório de peritagem», há que examinar, num primeiro momento, os argumentos apresentados e os elementos apresentados por esse banco e, num segundo momento, os argumentos apresentados e os elementos apresentados pela UniCredit.
–
Quanto aos argumentos e aos elementos apresentados pela Nomura
539
No âmbito do seu primeiro fundamento, a Nomura sustenta que a Comissão não examinou convenientemente, nos considerandos 3 a 51 da decisão recorrida, as características dos mercados primário e secundário das ODPE, que eram tais que a probabilidade de uma colusão através de trocas de informações era aí muito reduzida, especialmente para o ano de 2011.
540
Baseando‑se num relatório de peritagem elaborado por um profissional do setor, a Nomura sustenta, por um lado, que os mercados em causa eram muito complexos, muito concorrenciais, muito diferenciados, muito transparentes e bem conhecidos dos atores que conheciam o valor das ODPE no mercado primário, tendo em conta os preços praticados no mercado secundário e, por outro, que os bancos em causa ocupavam aí posições assimétricas e muito diferenciadas. Daí resulta que só as trocas de informações confidenciais, precisas, prospetivas e muito próximas no tempo das operações a que se referem são suscetíveis de reduzir as incertezas no mercado. Ora, as informações trocadas e referidas pela Comissão não revestem essas características, nomeadamente na medida em que não são, no essencial, relativas aos preços.
541
Assim, primeiro, os «preços medianos», visados pela Comissão nas suas categorias 2 e 4, constituem a combinação de informações acessíveis ao público, rapidamente obsoletas e cuja divulgação por um corretor pode ser legítima para examinar oportunidades de negociação com contrapartidas, sem necessariamente serem relevantes para outro. Segundo, as informações sobre os volumes respeitantes aos mercados primário e secundário, visados nas categorias 2 e 4, já são conhecidas pelos corretores e as suas trocas relativas ao mercado primário não são suscetíveis de afetar a concorrência devido à quota de mercado limitada dos bancos em causa. Terceiro, as curvas de rendimento, referidas na categoria 1, e as diferenças de rendimento, visadas nas categorias 2 e 4, são informações principalmente acessíveis ao público e a troca desses desvios é legítima para verificar se existem oportunidades de negociação. Quarto, as posições, visadas nas categorias 2 e 4, não indicam necessariamente as intenções de um corretor, devido ao caráter vago das trocas ocorridas e à complexidade e assimetria dos mercados das ODPE. Além disso, as trocas de posições podem ter motivos legítimos. Quinto, o momento da fixação dos preços dos consórcios, referido na categoria 4, iii), pode ser amplamente identificável através dos anúncios públicos efetuados pelos serviços de gestão da dívida e do comportamento dos mercados face aos acontecimentos prévios desse processo. Sexto, as informações relativas às sobrelicitações são, no contexto específico das ODPE, previsíveis à luz da prática passada dos bancos em causa e pouco relevantes para os corretores. No caso, são demasiado vagas e desprovidas de interesse devido à complexidade e à assimetria do setor das ODPE.
542
A este respeito, em primeiro lugar, importa sublinhar, a título preliminar, que o relatório de peritagem apresentado pela Nomura foi efetivamente redigido por um terceiro e que a inexistência de conflitos de interesses invocada por este último não tem qualquer razão para ser posta em causa. Nesse relatório, o terceiro em questão invoca, por um lado, as suas qualificações, a saber, o facto de ser titular de uma pós‑graduação em finanças e de uma certificação profissional emitida pela autoridade francesa dos mercados financeiros e, por outro, a sua experiência profissional de 20 anos na qualidade de corretor ou de responsável de um grupo de corretores no setor das ODPE.
543
Refira‑se ainda que esse relatório de peritagem foi redigido a pedido da Nomura para efeitos do presente processo e à luz, nomeadamente, da resposta desse banco à comunicação de acusações e da petição apresentada por esse banco no caso presente.
544
Quanto ao conteúdo desse relatório pericial, o seu autor explica que lhe foi pedido que abordasse certos assuntos com uma referência particular ao mercado primário. A este respeito, a leitura desse relatório demonstra que o seu autor se concentrou efetivamente no mercado primário. Desde logo, o perito da Nomura descreve o papel, o funcionamento e a composição de um serviço de negociação da ODPE num banco, bem como o papel de um corretor principal e as suas relações com um serviço de gestão da dívida. Seguidamente, esse perito explica as condições em que um banco formula e executa, no seu seio, a sua estratégia de licitação para um futuro leilão. Por último, o referido perito descreve os fatores e as informações relevantes para licitar no âmbito de um leilão relativo a ODPE.
545
Mais precisamente, primeiro, é certo que o perito da Nomura explica que a estratégia e o orçamento relativos a um leilão específico serão desenvolvidos por um leque de partes interessadas num banco, que o serviço de negociação da ODPE desse banco não terá a responsabilidade final de desenvolver essa estratégia e que apenas se espera que os corretores implementem essa estratégia.
546
Todavia, esse perito explica igualmente que o serviço interno de negociação da ODPE desempenha um papel na elaboração desta estratégia e, sobretudo, que os corretores têm habitualmente uma autonomia considerável sobre a forma de conduzir as suas atividades de negociação quotidiana e que têm margem de apreciação sobre a forma de alcançar os objetivos decorrentes da estratégia do banco. Por outro lado, no que respeita à abordagem seguida no âmbito de um leilão, o relatório demonstra que são os corretores que estão encarregados de formar a sua própria opinião com base nas informações de que dispõem.
547
Assim, o relatório de peritagem apresentado pela Nomura não demonstra que, tendo em conta o papel de um corretor dentro de um banco, as trocas de informações entre corretores no mercado primário das ODPE não têm incidência nos leilões submetidos pelos referidos corretores no âmbito de um leilão.
548
Segundo, o facto, mencionado pelo perito da Nomura, de os bancos poderem ter prioridades muito diferenciadas quando se lançam num determinado leilão não permite considerar que as trocas relativas a informações próprias de outros bancos e do tipo das efetuadas nas conversas examinadas pela Comissão são incapazes de influenciar o comportamento dos destinatários dessas informações.
549
Com efeito, por um lado, a existência de uma estratégia diferenciada continua enquadrada pelas regras fixadas pela Mesa de gestão da dívida e, nomeadamente, como aliás sublinhou o perito da Nomura, pela obrigação de participar nos leilões. Este enquadramento pode, assim, ter como consequência que um banco, que tem o estatuto de corretor principal, se comprometa a fazer uma licitação e a adquirir um volume mínimo no âmbito de adjudicações em leilões, sob pena de perder esse estatuto e os benefícios que lhe estão associados. Por outro lado, a troca recíproca de informações sensíveis, próprias de um banco, pode permitir aos destinatários dessas informações tomar conhecimento das estratégias dos bancos de que provêm essas informações e, portanto, eliminar uma incerteza a esse respeito e, por outro lado, apreciar se é possível um alinhamento dessas estratégias. Além disso, o facto de os bancos negociarem volumes de ODPE diferentes não priva de interesse a troca de tais informações, na medida em que essa troca pode permitir ajustar a sua estratégia respetiva a fim de obter o volume de ODPE pretendido ao melhor preço num leilão.
550
Terceiro, importa sublinhar que é certo que resulta do relatório pericial apresentado pela Nomura que, antes de fazer uma licitação no âmbito de um leilão futuro, um corretor tem em conta uma série de fatores e se baseia nos dados acessíveis ao público. Todavia, esse documento explica igualmente que a apetência dos corretores pelo risco é um desses fatores. Esse relatório sublinha ainda que a licitação refletirá a própria perceção do corretor do valor atual e futuro da obrigação, da evolução do mercado e do seu livro de ordem e do seu inventário.
551
Resulta, portanto, do relatório de peritagem que, no mercado primário, as informações publicamente acessíveis não são os únicos elementos tidos em conta por cada banco, através dos seus corretores, para definir as suas licitações num futuro leilão e que as informações acessíveis aos corretores não permitem conhecer a estratégia que será seguida por cada um deles.
552
Quarto, quanto aos preços medianos dos concorrentes, o perito da Nomura não explica que esses preços sejam públicos. Na audiência, a Nomura admitiu, aliás, que os preços medianos próprios de um banco não estavam acessíveis ao público. O perito da Nomura sublinha apenas que o conhecimento dos preços medianos de outro corretor no âmbito de um leilão em curso tem um valor estratégico insignificante, uma vez que a fixação do seu preço por corretores permanecerá, em geral, num perímetro restrito, próximo do preço mediano médio do mercado disponível nas plataformas de negociação em linha.
553
Esta explicação não exclui, portanto, a existência de diferenças entre o preço mediano de cada corretor e o preço mediano médio do mercado disponível. Também não exclui que o preço mediano de um corretor esteja fora do perímetro restrito em causa. Assim, a referida explicação não é suscetível de afetar a apreciação feita pela Comissão com base no conteúdo das conversas que analisou, a saber, que resulta dessas conversas que o preço mediano específico de um banco constitui uma informação comercialmente sensível cuja coordenação a comunicação a concorrentes reduz e facilita a coordenação.
554
Daí resulta que o relatório de peritagem apresentado pela Nomura não permite pôr em causa as considerações da Comissão de que as informações trocadas entre os corretores tinham caráter sensível por não serem acessíveis aos outros corretores e devido ao seu objeto, à sua precisão e à sua atualidade. Este relatório também não permite pôr em causa as considerações da Comissão de que as mesmas informações tinham um certo valor para os seus destinatários e lhes conferiam uma vantagem pelo facto de reduzirem a incerteza e criarem oportunidades de coordenação.
555
Em segundo lugar, há que rejeitar os outros argumentos apresentados pela Nomura acima recordados no n.o 541, na medida em que não são suscetíveis de pôr em causa as considerações feitas pela Comissão com base no conteúdo das conversas entre os corretores e que foram confirmadas pelos requerentes de clemência.
556
Em especial, na medida em que a Nomura sustenta que certas informações foram trocadas entre os corretores para fins legítimos para apreciar a existência de oportunidades de negociação, importa sublinhar, sem prejuízo da análise do conteúdo das conversas especificadamente impugnadas por esse banco, que tais alegações dirigidas contra todas as outras conversas não impugnadas examinadas pela Comissão são demasiado gerais e que a Comissão excluiu expressamente do âmbito da infração controvertida as trocas que visavam clara e exclusivamente explorar negociações bilaterais (bilateral trades), como resulta dos considerandos 392, 561, 575 e 644 da decisão recorrida.
557
Em terceiro lugar, e em todo o caso, as apreciações que foram efetuadas pela Comissão e que são confirmadas pelos requerentes de clemência são igualmente corroboradas em grande parte pelas respostas dadas pela Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) às questões colocadas pelo Tribunal Geral com base no artigo 24.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e no artigo 89.o, n.o 3, alínea c), do Regulamento de Processo.
558
A este respeito, primeiro, a ESMA explicou que os preços medianos específicos de um banco, as curvas de rendibilidade e as diferenças de rendibilidade próprias de cada banco, bem como os volumes de licitação no mercado primário, não eram informações públicas nem facilmente acessíveis e difundidas junto do público.
559
A ESMA acrescentou que a disponibilidade de informações sobre os volumes comercializados no mercado secundário variava de país para país, mas que era evidente que essas informações não estavam disponíveis em todos os Estados‑Membros da União a partir de 2011.
560
Quanto às posições de negociação, longas ou curtas, de cada corretor ou de cada banco, a ESMA explicou que constituíam informações sensíveis para uma estratégia de negociação e que não pareciam ter sido facilmente acessíveis em 2011 pelo facto de, mesmo em 2020, essas informações não serem facilmente acessíveis.
561
Além disso, a ESMA sublinhou que a escolha de exibir anonimamente ou não as ofertas dos bancos nas plataformas D2D era específica de cada plataforma, mas que, em geral, as plataformas D2D de rendimento fixo sempre tinham sido obscuras e anónimas com o objetivo de proporcionar um elevado grau de proteção aos corretores.
562
Além disso, no que respeita ao momento da fixação dos preços dos consórcios, a ESMA explicou que parecia que o tipo de informações fornecidas aos corretores principais dependia do seu papel. Quanto a este aspeto, a resposta da ESMA é apenas conclusiva e, portanto, dotada de um certo valor probatório na medida em que explica, com base num documento de maio de 2015, que os bancos líderes podem dispor de informações adicionais em relação aos outros bancos não líderes.
563
Além disso, a ESMA afirmou que, na medida em que os corretores principais eram selecionados pelos serviços de gestão da dívida e daí resultavam certos privilégios e obrigações, o seu estatuto deveria ser conhecido antes do leilão.
564
Segundo, resulta das respostas da ESMA que as seguintes informações conferiam uma vantagem de mercado ao corretor que as recebia, em relação a um corretor que não dispusesse dessas informações: os preços medianos próprios de um banco, as curvas de rendibilidade e as diferenças de rendibilidade próprias de cada banco, os volumes licitados no mercado primário e os volumes comercializados no mercado secundário, as posições de negociação futuras ou as posições de negociação passadas relativas a operações ocorridas nos minutos anteriores, bem como o nível de aumento excessivo praticado por um corretor.
565
Quanto à questão de saber se a troca de informações relativas ao momento da fixação do preço dos consórcios entre corretores principais confere uma vantagem de mercado ao corretor que recebe essa informação, face a quem dela não dispõe, o caráter probatório da resposta da ESMA está subordinado à questão de saber se o momento da fixação do preço dos consórcios constitui uma informação relevante para a valorização de um instrumento financeiro. Com efeito, a ESMA respondeu que, se o momento da fixação do preço dos consórcios constituísse uma informação relevante para a avaliação de um instrumento financeiro, isso poderia constituir uma vantagem de mercado em relação a um corretor que não dispusesse dessas informações. A ESMA esclareceu que o calendário dos consórcios desempenha um papel na fixação do preço do título em causa.
566
Terceiro, a ESMA sublinhou que as informações relativas às operações no mercado primário, da mesma forma que as sobrelicitações e os diferentes tipos de informações acima mencionados nos n.os 558 a 560, conferiam ao corretor que dela beneficiava uma vantagem no mercado, quer sejam consideradas isoladamente ou em conjunto, tanto no mercado primário como no mercado secundário, face a um corretor que não dispusesse dessas informações. No entanto, a ESMA observou que a medida em que essas informações podiam ser consideradas uma vantagem devia ser avaliada caso a caso.
567
Quarto, por um lado, a ESMA respondeu que não se podia concluir que os criadores de mercado tinham a obrigação, por força de um acordo de criação de mercado, de manter contactos diretos frequentes em que trocavam informações. Por outro lado, a ESMA considerou que os bancos que atuam como criadores de mercado («market makers») não têm necessariamente de ter contacto direto para trocar informações entre si.
568
As observações da Nomura sobre as respostas da ESMA não são suscetíveis de demonstrar que essas respostas não têm valor probatório.
569
A este respeito, primeiro, há que rejeitar o argumento da Nomura de que a experiência da ESMA em 2011 é limitada pelo facto de ter sido criada apenas em 2011. Com efeito, antes de mais, a ESMA sucedeu juridicamente ao Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários, que, por sua vez, tinha sido instituído pela Decisão 2001/527/CE da Comissão, de 6 de junho de 2001 (JO 2001, L 191, p. 43). Seguidamente, a ESMA precisou que as respostas às questões do Tribunal Geral eram, por um lado, fornecidas por um responsável das políticas e um responsável principal pelas políticas da unidade «Trading» e, por outro, aprovadas pelos seus dirigentes no departamento «Markets and Digital Innovation». O estatuto dos redatores destas respostas e das pessoas que as aprovaram na ESMA demonstra a sua experiência no setor e, por conseguinte, a sua capacidade para conhecer o funcionamento do setor das ODPE, incluindo em 2011. Por último, as respostas da ESMA baseiam‑se, nomeadamente, em dois documentos elaborados precisamente pelo Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários à data dos factos imputados aos bancos em causa.
570
Assim, o estatuto da ESMA e a qualidade dos autores das respostas dadas por esta última e das pessoas que as aprovaram são suscetíveis de conferir valor probatório às referidas respostas, incluindo em 2011, contrariamente ao que sustenta a Nomura.
571
Segundo, é verdade que, como refere, em substância, a Nomura, a ESMA sublinhou que as atribuições que lhe foram confiadas diziam unicamente respeito ao mercado secundário. Assim, o valor probatório das suas respostas relativas ao mercado primário é, na falta de referências suplementares, inferior ao valor probatório das suas respostas relativas ao mercado secundário.
572
No entanto, antes de mais, a ESMA explicou que cumpria a sua missão de reforçar a proteção dos investidores e promover a estabilidade e o bom funcionamento dos mercados financeiros através de quatro atividades, a saber, a avaliação dos riscos para os investidores, os mercados e a estabilidade financeira, a elaboração de um conjunto único de regras para os mercados financeiros da União, a promoção da convergência no domínio da supervisão e a supervisão direta de entidades financeiras específicas. Estas atividades exigem necessariamente um bom conhecimento do funcionamento do mercado primário.
573
Em seguida, a ESMA sublinhou que as respostas à quinta, oitava e nona questões, relativas ao mercado primário, tinham sido fornecidas com base nas pesquisas efetuadas. Foi assim que, em resposta à quinta questão que incidia sobre o momento da fixação do preço de um consórcio, a ESMA se baseou num documento do Grupo do Banco Mundial, de maio de 2015, intitulado «Domestic syndications». Em resposta à oitava questão, que incidia sobre a obrigação e a necessidade de os criadores de mercado manterem contactos frequentes em que trocavam informações como as referidas nas outras questões do Tribunal Geral, a ESMA analisou as obrigações que recaíam sobre os criadores de mercado com base na regulamentação em vigor em 2011, na regulamentação posterior a essa data e com base em consultas que tinha realizado em 2021. Além disso, quanto à nona questão, que dizia respeito à questão de saber se o estatuto de corretor principal num leilão em particular era conhecido antes do leilão, a ESMA referiu‑se a um relatório do Conselho de Estabilidade Financeira de outubro de 2022 intitulado «Liquidity in Core Government Bond Markets». As fontes utilizadas pela ESMA, que consistiam na regulamentação aplicável antes e depois de 2011, bem como em relatórios elaborados por organismos públicos para outros fins que não o presente processo, eram, por conseguinte, particularmente fiáveis.
574
As fontes utilizadas pela ESMA são, portanto, suscetíveis de conferir um grande valor probatório às suas respostas relativas ao mercado primário e, mais precisamente, no momento da fixação do preço dos consórcios, à função de criador de mercado e ao papel de corretor principal.
575
Por último, e de um modo mais geral, importa sublinhar que o Tribunal Geral convidou a ESMA, se fosse caso disso, a apoiar as suas respostas através de um aparelho científico ou metodológico capaz de confirmar a relevância das referidas respostas. Foi neste contexto que, em apoio de algumas das suas respostas, a ESMA se referiu a dois documentos contemporâneos dos factos imputados. Por outro lado, o facto de os outros documentos utilizados pela ESMA terem sido redigidos e publicados em data posterior à data do fim das práticas imputadas não retira, só por isso, qualquer valor probatório a esses documentos e às respostas fornecidas por esta última com base nos referidos documentos. Com efeito, alguns desses documentos posteriores contêm informações que dizem diretamente respeito ao período abrangido pelos factos imputados. Além disso, a ESMA utilizou outros documentos e outros dados posteriores aos comportamentos em causa para sustentar o conteúdo das suas respostas que diziam especificamente respeito ao funcionamento do setor das ODPE no momento das práticas imputadas aos bancos em causa. Em especial, resulta das respostas da ESMA e das fontes em que ela se baseou que, apesar de uma evolução da regulamentação e da prática, caracterizada por um aumento da transparência desde a época dos comportamentos em causa, vários tipos de informações visados pelas questões do Tribunal Geral ainda não eram acessíveis aos corretores no setor das ODPE. Por outras palavras, algumas respostas da ESMA baseiam‑se no seguinte raciocínio: dado que, posteriormente aos comportamentos em causa, vários tipos de informações sobre os quais era interrogada ainda não estavam acessíveis aos outros corretores, essas informações não estavam, a fortiori, acessíveis à data dos referidos comportamentos.
576
Assim, às respostas da ESMA relativas ao mercado primário pode ser atribuído um grande valor probatório e equivalente às respostas relativas ao mercado secundário quando sejam apoiadas por fontes fiáveis e pertinentes, como relatórios elaborados por organismos públicos ou associações profissionais para outros fins que não o presente processo. Daqui decorre que, contrariamente ao que sustenta, no essencial, a Nomura, o facto de a ESMA se ter baseado em fontes externas e de ter feito referência à regulamentação e a relatórios posteriores a 2011 não afeta o valor probatório das respostas que deu.
577
Terceiro, a Nomura não pode invocar a sua própria experiência e o relatório pericial que apresentou em anexo à petição, pelos motivos acima expostos nos n.os 542 a 556. Em todo o caso, à luz do estatuto e da missão da ESMA, da qualidade dos autores da sua resposta, bem como da regulamentação e de outros documentos em que se baseou, as observações da Nomura baseadas na sua própria experiência e no relatório pericial que apresentou em anexo à petição não podem ser dotadas de um valor probatório superior às respostas da ESMA.
578
Quarto, no que respeita ao argumento da Nomura de que a resposta da ESMA assenta em pressupostos económicos errados, nomeadamente na ideia de que o simples facto de receber informações do tipo das mencionadas pelo Tribunal Geral nessas questões confere uma vantagem concorrencial aos destinatários, há que recordar que a ESMA foi interrogada sobre certas informações específicas próprias de um banco, a saber, os preços medianos, as curvas de rendimento e as diferenças de rendimento, os volumes de licitação no mercado primário e os volumes comercializados no mercado secundário, as posições de negociação futuras ou as posições de negociação passadas relativas a operações ocorridas nos minutos anteriores e a sobrelicitação praticada por um corretor. A resposta da ESMA, no que respeita ao caráter sensível dessas informações, baseava‑se, portanto, necessariamente no facto de as informações em causa serem suficientemente precisas, pormenorizadas e atuais ou recentes.
579
Seguidamente, a ESMA fundamentou a sua resposta de que essas informações conferiam uma vantagem ao seu destinatário em relação a um corretor que não as recebia, nomeadamente no âmbito da resposta à primeira questão do Tribunal Geral para a qual remeteu e no âmbito das suas respostas às questões relativas às curvas de rendimento e às diferenças de rendimento, aos volumes de licitação no mercado primário e aos volumes comercializados no mercado secundário, às posições de negociação futuras ou às posições de negociação passadas relativas a operações ocorridas nos minutos anteriores.
580
Com efeito, num primeiro momento, a ESMA apresentou o grau de transparência no mercado das ODPE à época dos comportamentos em causa, bem como a evolução da regulamentação a esse respeito. A esse título, referiu nomeadamente que, em 2011, a negociação de obrigações se fazia ainda principalmente por negociação direta e que os preços medianos das obrigações negociadas diretamente não eram públicos ou facilmente acessíveis ao público e divulgados a este. Mais geralmente, e de forma sustentada, evidenciou o fraco nível de transparência no mercado das ODPE e, portanto, o acesso limitado do público à informação relativa a essas obrigações.
581
Num segundo momento, a ESMA explicou, sempre de forma fundamentada, que os preços praticados por outros agentes do mercado, em especial os de corretores informados, eram muito valiosos para tomar decisões comerciais. Segundo a ESMA, uma vez que a obtenção de informações é dispendiosa, os corretores não estão dispostos a partilhar essas informações e, se as informações, ou seja, as suas cotações ou ordens, forem públicas, os corretores não pretendem divulgar a sua identidade para evitar que outros saibam que se trata de um preço praticado por um corretor informado; caso contrário, os corretores informados deixariam de ser incentivados a procurar essas informações.
582
Por último, quanto à alegação da Nomura de que as respostas da ESMA não respondem aos argumentos que apresentou na petição, refira‑se que é certo que essa autoridade foi convidada a responder às questões do Tribunal Geral tendo devidamente em conta, por um lado, as eventuais especificidades do setor em causa, a saber, o da emissão e da negociação das ODPE nos mercados primário e secundário, e, por outro, as apreciações relativas ao setor efetuadas pela Comissão nos considerandos da decisão recorrida referidos em cada questão.
583
Todavia, a ESMA não dispunha dos articulados trocados entre as partes durante o presente processo, como a petição apresentada pela Nomura. Por outro lado, as questões dirigidas à ESMA e as respostas dadas por esta última não se destinavam a fazer uma apreciação definitiva sobre os fundamentos e argumentos apresentados pela Nomura na petição ou sobre a existência ou não de erros cometidos pela Comissão na decisão recorrida. Mais precisamente, as respostas da ESMA não tratam da questão de saber se, tendo em conta o seu conteúdo específico e as características das informações trocadas, como o seu grau de precisão, cada uma das conversas tidas em conta pela Comissão na decisão recorrida era anticoncorrencial. Estas respostas também não abordam a questão de saber se existiam no caso razões legítimas para proceder às trocas de informações em causa. Mais genericamente, essas respostas não incidem sobre a questão de saber se o comportamento imputado aos participantes constituía uma restrição por objetivo nas circunstâncias do caso.
584
A competência para efetuar essa apreciação definitiva cabe exclusivamente ao Tribunal Geral.
585
A Nomura não tem, portanto, razão ao sustentar que a resposta da ESMA assenta em pressupostos económicos errados pelo facto de, por um lado, essa autoridade emitir pressupostos errados sobre o valor da informação sobre o mercado das ODPE e, por outro, não ter abordado os elementos invocados por esse banco para demonstrar que uma maior transparência não confere necessariamente uma vantagem concorrencial.
586
Quinto, quanto às críticas dirigidas pela Nomura contra o conteúdo de cada uma das respostas da ESMA, há que sublinhar que essas críticas se limitam a recordar o conteúdo da petição, não estão fundamentadas ou não são suscetíveis de demonstrar que essas respostas não têm valor probatório.
587
Em especial, é verdade que a resposta da ESMA evidencia que existem diferentes condições de mercado em diferentes áreas territoriais em matéria de transparência. No entanto, esta resposta e os documentos referidos pela ESMA também evidenciam que o grau de transparência antes e depois da negociação no mercado secundário das ODPE era reduzido na maioria dos Estados‑Membros examinados.
588
Por outro lado, a circunstância de a ESMA não ter citado na íntegra uma passagem de uma publicação académica não é suscetível de afetar o sentido dessa citação nem o valor probatório da sua resposta. Com efeito, resulta da totalidade dessa passagem que um corretor individual não conhece o valor fundamental de um instrumento financeiro no mercado, a saber, o valor indiscutível que seria dado a este instrumento se a informação fosse perfeita, e que apenas os contratos, entendidos como o conjunto abstrato dos corretores que confrontam de forma independente as suas propostas e os seus pedidos, produzem, a posteriori, preços que são «mais próximos» desse valor fundamental. Por outro lado, a Nomura não pode alegar que a citação em causa sugere que a divulgação, num círculo restrito de corretores, de informações não acessíveis ao público ou não facilmente definíveis por um corretor só aumenta a transparência «global» do mercado.
[OMISSIS]
602
A este respeito, as observações formuladas pela UniCredit sobre as respostas da ESMA não são suscetíveis de demonstrar que essas respostas não têm valor probatório.
[OMISSIS]
614
Por conseguinte, sem prejuízo da análise do conteúdo das conversas especificadamente impugnadas pela UniCredit, os argumentos apresentados por este banco devem ser rejeitados na medida em que visam demonstrar a inexistência de caráter sensível e o valor insignificante das informações acima referidas no n.o 380, bem como, mais genericamente, a inexistência de caráter anticoncorrencial das trocas de informações apurado pela Comissão.
– Quanto aos argumentos da Nomura, relativos à preterição de formalidades essenciais no que respeita ao agrupamento de diferentes categorias de comportamentos
615
No âmbito do seu quinto fundamento, a Nomura sustenta que a Comissão preteriu formalidades essenciais no que respeita ao seu agrupamento de diferentes categorias de comportamentos, pelo facto de em momento nenhum ter fornecido uma explicação sobre a inter‑relação, a manutenção e a sobreposição das quatro diferentes categorias de comportamentos que identificou no considerando 93 da decisão recorrida. Acrescenta que a Comissão não demonstrou que essas quatro categorias eram entrelaçadas e que se sobrepunham.
[OMISSIS]
3) Quanto ao caráter anticoncorrencial das conversas especificadamente impugnadas pela Nomura, pela UniCredit e pela Portigon
[OMISSIS]
i) Quanto às conversas especificadamente impugnadas pela UniCredit e pela Nomura
Estes sentidos [OMISSIS]
– Quanto à conversa de 5 de maio de 2011
689
Quanto à conversa de 5 de maio de 2011, classificada nas categorias 2, 3 e 4 e referida nos considerandos 328 e 684 da decisão recorrida, a Nomura alega que a conversa entre os corretores da Nomura e da RBS dizia respeito a uma oportunidade de negociação bilateral legítima, no mercado secundário.
690
A este respeito, a transcrição da conversa em causa confirma que o corretor da Nomura estava efetivamente presente na sala de conversas CODS & CHIPS — em 5 de maio de 2011. Por outro lado, a Nomura não impugna especificadamente que alguns intercâmbios desse dia foram corretamente considerados pela Comissão tentativas de coordenar as licitações feitas no mercado primário e tentativas de coordenar o nível das sobrelicitações no mercado primário (categorias 2 e 3). A este respeito, como refere a Comissão no considerando 328 da decisão recorrida, os corretores pediram e ofereceram conselhos sobre o que deviam licitar ou sobrelicitar para diferentes prazos e alinharam as suas licitações no âmbito de um leilão. No termo do leilão, os corretores manifestaram a sua satisfação. O corretor da RBS indicou que o leilão tinha chegado ao nível em que os corretores o pretendiam («man that auction came right where we wanted it around that.10 level»). O corretor da Nomura também reagiu exprimindo o seu entusiasmo quanto aos ganhos realizados («was perfet fuking made some money for a change»). Por seu turno, o corretor da UBS respondeu que era «em cheio» («was bang on»).
691
Por último, resulta da transcrição da conversa de 5 de maio de 2011 que, ao longo das sequências identificadas pela Comissão no anexo 1 da decisão recorrida, os participantes procederam a outras trocas de informações sensíveis que conferiam uma vantagem aos seus destinatários tanto nos mercados primário como secundário («im long hopefully sell around 50/55ish then going to be»; «where we got curve? «62.8»«same we got 62.75 think may be Steeper though»).
692
Em face do exposto e mesmo admitindo que a troca entre os corretores da Nomura e da RBS ocorrida às 10 h 36 min 54 s e referida no considerando 684 da decisão recorrida constitui efetivamente uma troca legítima destinada a explorar a possibilidade de uma negociação bilateral, a Comissão podia validamente considerar, nos considerandos 328 e 684 dessa decisão, que a conversa de 5 de maio de 2011 dizia respeito a informações sensíveis relevantes para a negociação das ODPE nos mercados primário ou secundário e, portanto, que essa conversa apresentava um caráter anticoncorrencial.
693
Isto é tanto mais assim quanto a Comissão considerou, sem que a Nomura formule outras críticas além das acima examinadas e rejeitadas nos n.os 509 a 515 e depois 527 a 529, que o caráter anticoncorrencial da conversa ocorrida em 5 de maio de 2011 era confirmado por declarações de clemência efetuadas pela RBS e pela UBS, como resulta do considerando 684 e da nota de pé de página 1220 da decisão recorrida. De resto, a declaração de clemência efetuada pela UBS em 29 de junho de 2016 e apresentada pela Comissão em execução de uma diligência de instrução adotada pelo Tribunal Geral visa efetivamente as passagens acima reproduzidas no n.o 690.
– Quanto às conversas de 18 de maio e 22 de junho de 2011
694
Quanto às conversas de 18 de maio e 22 de junho de 2011, classificadas na categoria 4 e referidas nos considerandos 329, 333, 686 e 690 da decisão recorrida, a Nomura alega que essas conversas não dizem respeito a consórcios da ODPE, mas sim a obrigações suprassoberanas, subsoberanas ou a agências (a seguir «OSSA»).
695
Este erro de apreciação levou igualmente a Comissão a violar o seu dever de fundamentação, os direitos de defesa, o princípio da boa administração, a presunção de inocência, as formalidades essenciais e os Tratados ao incluir, sem explicação, na comunicação de acusações e na decisão recorrida, comportamentos sem relação nem com as ODPE nem com o seu dispositivo. Por último, na réplica, a Nomura indica que a não consideração dessas conversas teria incidência no montante da coima que lhe foi aplicada.
696
A este respeito, a Comissão não impugna que as conversas de 18 de maio e 22 de junho de 2011 incidiam sobre OSSA. Por outro lado, na audiência, a Comissão explicou que não se baseava nessas conversas para demonstrar o caráter anticoncorrencial do comportamento dos corretores nessas conversas. No entanto, sublinhou que se baseava nessas conversas a título de elemento de contexto que acrescia aos outros elementos de prova de que dispunha para demonstrar como é que os corretores se dedicavam a conversas ligadas a consórcios e, em especial, a trocas de informações sobre o momento exato da fixação do preço de um consórcio.
697
Além disso, no que respeita às alegações acima referidas no n.o 695, a Comissão considera que são inoperantes por não poderem conduzir à anulação da decisão recorrida ou ter impacto na natureza, na gravidade ou na duração da infração cometida pela Nomura. Além disso, alega, primeiro, que permitiu à Nomura exprimir‑se sobre este ponto no âmbito do procedimento administrativo, segundo, que justificou validamente, nos considerandos 685, 686 e 690 da decisão recorrida, as razões pelas quais teve em conta essas conversas e, terceiro, que não considerou a Nomura responsável por uma infração relativa às OSSA e, portanto, que não violou a presunção de inocência desse banco.
698
A este respeito, como foi acima recordado no n.o 332, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio sobre a existência de uma infração, cabe à Comissão fazer prova das infrações que declara e apresentar os elementos que façam prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infração.
699
Ora, a existência de conversas entre os corretores dos bancos em causa quanto ao momento da fixação dos preços dos consórcios das OSSA não é «adequada para demonstrar» a existência de uma infração única e continuada no setor das ODPE, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência. Por outro lado, tendo em conta o facto de as OSSA não constituírem ODPE e na medida em que a Comissão não demonstrou que os processos de consórcio relativos a OSSA eram semelhantes aos processos de consórcio relativos a ODPE, esta instituição também não se pode basear nas conversas de 18 de maio e 22 de junho de 2011 a título de elemento de contexto.
[OMISSIS]
– Quanto à conversa de 28 de novembro de 2011
[OMISSIS]
793
Sem que seja necessário analisar a natureza das divulgações de propostas efetuadas pela UniCredit («offered 15 m rag37s»; «Offered 15 m dbr42s also»), há que observar que, como todos os participantes na sala de conversas, este banco tomou conhecimento das licitações que o corretor da UBS comunicou relativamente ao leilão de ODPE belgas do dia.
794
Ora, como acima indicado nos n.os 448 e 476 a 486, e como confirmou a ESMA em resposta às questões colocadas pelo Tribunal Geral (v. n.os 564 a 566, supra), a sobrelicitação era uma informação que conferia uma vantagem de mercado tanto no mercado primário como no mercado secundário ao corretor que dispusesse dessa informação face a um corretor que dela não dispusesse.
[OMISSIS]
ii) Quanto às conversas especificadamente impugnadas pela Portigon
[OMISSIS]
– Quanto a uma sequência da conversa de 11 de abril de 2011
[OMISSIS]
903
Além disso, uma troca de informações relativas a operações passadas, mas que acabam de ocorrer, estão em condições de fornecer a todos os participantes na sala de conversas informações sobre a direção das futuras negociações.
904
Ainda no mesmo considerando 673 da decisão recorrida, a Comissão referiu, sem impugnação da Portigon, que, no decurso das trocas visadas por esse banco, os corretores da UBS e da Nomura comentaram o que viam no ecrã a respeito do mercado secundário, divulgando assim informações sobre os clientes e as posições de negociação e trocaram avaliações prospetivas sobre a evolução do mercado e informações sobre os preços, à vista do conjunto dos quatro outros corretores presentes na sala de conversas CODS & CHIPS.
905
Por conseguinte, a Comissão podia validamente considerar, nos considerandos 323 e 673 da decisão recorrida, que a conversa de 11 de abril de 2011 dizia respeito a informações sensíveis relevantes para a negociação das ODPE nos mercados primário ou secundário e, portanto, que essa conversa apresentava um caráter anticoncorrencial.
– Quanto à conversa de 12 de abril de 2011
906
Quanto à conversa de 12 de abril de 2011, a Portigon alega que a totalidade desta não tinha a menor ligação concreta com operações comerciais específicas.
907
No entanto, já acima se observou, nos n.os 673 a 676, que essa conversa dizia respeito a informações sensíveis relevantes para a negociação das ODPE nos mercados primário ou secundário e, portanto, que tinha caráter anticoncorrencial.
– Quanto a uma sequência da conversa de 18 de maio de 2011
908
No que respeita à conversa de 18 de maio de 2011, a Comissão explicou, nos considerandos 329 e 686 da decisão recorrida, que, nessa reunião, dois corretores da UBS, um corretor da Nomura e o corretor da Portigon tinham trocado informações na sala de conversas CODS & CHIPS relativas ao momento da fixação do preço de um consórcio e que se tinham mantido mutuamente informados. Por outro lado, a Comissão reproduziu afirmações trocadas entre os corretores a partir das 14 h 53min 23 s nessa sala.
909
Além disso, no anexo 1 da decisão recorrida, a Comissão visou três excertos relevantes na conversa que decorreu em 18 de maio de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS, a saber, primeiro, entre as 9 h 3 min 28 s e as 9 h 11 min 48 s, segundo, entre as 10 h 00 min 5 s e as 10 h 44 min 8s e, terceiro, entre as 14 h 53 min 23 s e as 15 h 31 min 7 s.
910
A este respeito, a Portigon alega, primeiro, que as mensagens abrangidas pelo primeiro excerto diziam respeito a operações passadas, segundo, que as mensagens enviadas entre as 10 h 00 min 5 s e as 10 h 16 m 24 s apenas diziam respeito a trocas de informações gerais conhecidas ou observadas no mercado e, terceiro, que as mensagens abrangidas pelo terceiro excerto não tinham ligação concreta com operações comerciais específicas.
911
A este respeito, antes de mais, é verdade que as declarações dos corretores no âmbito do primeiro excerto identificado pela Comissão não são suficientes para concluir pelo caráter anticoncorrencial da conversa de 18 de maio de 2011. Algumas destas afirmações são, quando muito, relevantes na medida em que permitem compreender as obrigações que eram objeto de consórcio nesse dia («eib 5y deal to price later»«yes swapped. i havent traded yet in cash») e que deram origem a trocas no âmbito do terceiro excerto identificado pela Comissão.
912
Em seguida, é verdade que as mensagens enviadas entre as 10 h 00 min 5 s e as 10 h 16 min 24 s, constituem um intercâmbio de informações gerais relativas a ODPE espanholas. No entanto, a impugnação da Portigon está limitada a cerca de 16 minutos dos 44 minutos do segundo excerto identificado pela Comissão, que está compreendido entre as 10 h 00 min 5 s e as 10 h 44 m 8 s.
913
Por último, quanto ao terceiro excerto, a transcrição da conversa de 18 de maio de 2011 confirma que, às 14 h 53 min 23 s, um dos corretores da UBS perguntou se a chamada tinha tido início («Has the call started yet»). O corretor da Nomura respondeu que, tanto quanto era do seu conhecimento, não era esse o caso («“not that i know off”“hearing 4.15”»). O corretor da UBS agradeceu‑lhe então («thanks»). Em seguida, às 15 h 19 min 53 s, o corretor da Nomura perguntou se a fixação do preço ia ter algum efeito («will the pricing have any effect»). O corretor da Portigon respondeu que, em seu entender, era improvável («i think unlikely much on this one»). Às 15 h 20 min 19 s, o corretor da Nomura partilhou desta opinião («s[am]e»). Por último, às 15 h 28 min 48 s, o corretor da Nomura escreveu «doing it now» e, às 15 h 29 min 10 s, o corretor da UBS escreveu «everton», a saber, como a Comissão explicou no considerando 252 da decisão recorrida, o nome de código utilizado para alertar os participantes para a fixação do preço de um consórcio.
914
Assim, resulta da transcrição da conversa de 18 de maio de 2011 que, como refere a Comissão no considerando 329 da decisão recorrida, os corretores presentes durante essa conversa tentaram obter e obtiveram informações sobre o momento exato da fixação do preço de um consórcio específico.
915
Por outro lado, a Portigon não avança nenhum argumento suscetível de demonstrar a inexistência de caráter sensível e a inexistência de vantagem proporcionada pelo conhecimento do momento exato da fixação do preço de um consórcio.
916
Por conseguinte, a Portigon não demonstrou que a Comissão cometeu um erro de apreciação quando considerou, nos considerandos 329 e 686 da decisão recorrida, que a conversa de 18 de maio de 2011 dizia respeito a informações sensíveis relevantes para a negociação das ODPE nos mercados primário ou secundário e, portanto, que essa conversa tinha caráter anticoncorrencial.
[OMISSIS]
c)
Quanto às críticas da Nomura, da BofA, da Portigon e da UniCredit relativas à existência de uma infração única
[OMISSIS]
1) Quanto aos argumentos invocados pela Nomura e pela Portigon no âmbito dos respetivos quartos fundamentos e assentes em erros relativos à existência de um plano de conjunto que prossegue um objetivo anticoncorrencial único
[OMISSIS]
i) Quanto aos outros argumentos apresentados pela Nomura
[OMISSIS]
1040
Aliás, antes de fazer as afirmações acima reproduzidas no n.o 1037, o corretor da Nomura tinha respondido a uma interrogação do corretor da UniCredit sobre a razão pela qual o corretor da RBS devia abandonar a sala de conversas indicando: «E como bem sabe, quatro tipos foram despedidos por terem partilhado a informação então, creio que é a razão» («well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think»), o que confirma que o corretor de Nomura estava em condições de compreender o caráter anticoncorrencial dos comportamentos apurados pela Comissão.
1041
Por conseguinte, são rejeitados os argumentos apresentados pela Nomura e acima recordados nos n.os 1007 e 1027.
ii) Conclusão
1042
Em face do exposto, os argumentos da Portigon, dirigidos unicamente contra dois dos sete elementos objetivos, considerados pela Comissão para concluir que os comportamentos que tinha constatado se inscreviam num plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único, devem ser rejeitados.
1043
Quanto aos argumentos da Nomura, devem igualmente ser rejeitados.
1044
A Nomura e a Portigon não demonstraram, portanto, que a Comissão cometeu um erro de apreciação quando considerou que os comportamentos que tinha apurado se inscreviam num plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único.
2) Quanto ao primeiro fundamento invocado pela BofA, relativo, no essencial, ao facto de a sala de conversas DBAC não prosseguir o mesmo objetivo que a sala de conversas CODS & CHIPS
1045
No considerando 441 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a BofA tinha conhecimento ou deveria razoavelmente ter tido conhecimento e estava disposta a aceitar o risco dos comportamentos ilícitos perspetivados ou postos em prática na sala de conversa CODS & CHIPS. Em contrapartida, indicou que não se podia concluir com uma certeza suficiente que esse banco tinha conhecimento e podia razoavelmente prever a existência e o funcionamento da sala de conversas DBAC ou de outras conversas anticoncorrenciais e estava pronto a aceitar o risco ligado a essa sala e a essas outras conversas. À luz desta apreciação, a Comissão, embora mantendo as suas conclusões relativas à qualificação dos comportamentos em causa como infração única e continuada que cobria as duas salas de conversa, considerou, no essencial, a BofA responsável unicamente pelas conversas havidas na sala de conversas CODS & CHIPS.
1046
Pelo seu primeiro fundamento, a BofA não tenta impugnar as conclusões relativas ao seu conhecimento dos comportamentos ligados à sala de conversas CODS & CHIPS, nem a sua intenção de contribuir para esses comportamentos. Como indicou na audiência, a BofA impugna unicamente a existência de um plano de conjunto que prosseguisse um objetivo anticoncorrencial único. Mais precisamente, entende que a Comissão considerou erradamente que os comportamentos postos em prática na sala de conversas DBAC, por um lado, e na sala de conversas CODS & CHIPS, por outro, se inscreviam num plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único.
1047
A título preliminar, a BofA sustenta que a Comissão não aplicou o critério jurídico adequado. Com efeito, não verificou se pelo menos um elemento que caracterizasse os diferentes tipos de comportamentos ilícitos era suscetível de indicar que os comportamentos postos em prática pelos outros bancos não tinham um objetivo anticoncorrencial idêntico e, portanto, não se inscreviam num plano de conjunto.
1048
A este respeito, há que recordar que a Comissão definiu o plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único nos considerandos 411, 413 e 414 da decisão recorrida.
1049
Por outro lado, nos considerandos 415 a 424 da referida decisão, explicou que vários elementos objetivos confirmavam igualmente que as salas das conversas em causa e as outras conversas descritas na sua decisão estavam, por natureza, ligadas e eram complementares e visavam alcançar os objetivos que tinha anteriormente descrito.
1050
Além disso, importa observar que, nos considerandos 449 a 464 da decisão recorrida, a Comissão respondeu aos argumentos apresentados nomeadamente pela BofA e baseados no facto de as conversas em causa serem díspares ao longo dos anos e não seguirem um esquema regular. Neste âmbito, a Comissão, no considerando 454 da decisão recorrida, respondeu ao argumento da BofA relativo ao desconhecimento, pelo seu corretor, da existência da sala de conversas DBAC e indicou que essa circunstância era irrelevante para apreciar o alcance da infração única e continuada. Por outro lado, nos considerandos 465 e 466 da decisão recorrida, a Comissão rejeitou os argumentos da BofA baseados na falta de homogeneidade das ODPE. Por último, nos considerandos 468 a 474 da decisão recorrida, a Comissão respondeu, nomeadamente, aos argumentos da BofA relativos à sua intenção de contribuir para o plano de conjunto e ao seu conhecimento dos comportamentos em causa. A este respeito, no considerando 472 da decisão recorrida, rejeitou os argumentos baseados na ausência de caráter anticoncorrencial das trocas ocorridas na sala de conversas CODS & CHIPS. Nos considerandos 473 e 474 da referida decisão, a Comissão tomou igualmente posição sobre os argumentos da BofA baseados no facto de o seu corretor ter participado unicamente na sala de conversas CODS & CHIPS, no facto de as conversas na sala de conversas CODS & CHIPS não serem anticoncorrenciais e no facto de a sala de conversas DBAC ter sido criada especificamente para excluir o seu corretor de conversas sensíveis.
1051
Assim, a Comissão examinou os elementos que, segundo a BofA, eram suscetíveis de indicar que os comportamentos materialmente postos em prática nas duas salas de conversa em causa não partilhavam do mesmo objetivo ou efeito anticoncorrencial. O facto de a Comissão ter chegado a uma conclusão diferente da BofA sobre estes aspetos não é suscetível de demonstrar um erro de direito cometido pela Comissão.
i) Quanto ao facto de o corretor da BofA ter sido deliberadamente excluído da sala de conversas DBAC e ter sido lesado pelos comportamentos postos em prática nessa sala
1052
Por um lado, a BofA invoca vários elementos a fim de demonstrar que a sala de conversa DBAC foi criada para excluir deliberadamente o seu corretor dessa sala. A este respeito, a BofA explica que a sala de conversas DBAC foi criada em 28 de fevereiro de 2007, após a admissão do seu corretor na sala de conversas CODS & CHIPS, em 29 de janeiro de 2007. A BofA acrescenta que a ideia de criar uma segunda sala foi veio de um dos membros fundadores da sala de conversas DBAC no próprio dia da referida admissão da BofA na sala de conversas CODS & CHIPS. A BofA sustenta igualmente que várias declarações formuladas pelos membros fundadores da sala de conversas DBAC, bem como a decisão recorrida, demonstram que os membros desta última sala formavam um grupo à parte e diferente dos outros corretores, membros da sala de conversas CODS & CHIPS. A BofA menciona também conversas em que membros da sala de conversas DBAC manifestaram o desejo de limitar a sala de conversas CODS & CHIPS a conversas fúteis.
1053
Por outro lado, a BofA sustenta que o caso presente diz respeito a duas salas de conversa com objetivos diferentes, na medida em que serviam para beneficiar os seus participantes respetivos e não os da outra sala. A BofA sublinha que os participantes na sala de conversas DBAC prosseguiam os seus próprios interesses e objetivos, sem ter em conta os interesses dos participantes no outra sala, a saber, a sala de conversa CODS & CHIPS, na qual a BofA participava.
1054
A este respeito, refira‑se, por um lado, antes de mais, que as conversas examinadas pela Comissão na decisão recorrida demonstram que a ideia de criar uma segunda sala de conversas foi expressa por um dos membros da sala de conversas CODS & CHIPS, em 29 de janeiro de 2007, na presença do corretor da BofA e foi acompanhada de emojis por parte de dois outros membros desse grupo. É igualmente pacífico que a sala de conversas DBAC foi criada em 28 de fevereiro de 2007, isto é, cerca de dois meses após a criação da sala de conversas CODS & CHIPS e cerca de um mês após a admissão do corretor da BofA na sala de conversas CODS & CHIPS.
1055
Em seguida, alguns membros fundadores da sala de conversas DBAC, que tinham estado anteriormente na origem da criação da sala de conversa CODS & CHIPS, pronunciaram‑se a favor da utilização da sala de conversas CODS & CHIPS para conversas fúteis numa conversa na sala de conversas DBAC de 10 de janeiro de 2008. Por outro lado, um dos membros destas duas salas expressou o desejo de limitar as grandes negociações à sala de conversas DBAC numa conversa de 27 de fevereiro de 2008 sobre essa sala. Este desejo era consecutivo ao facto de um corretor que participava na sala de conversas CODS & CHIPS, que não era o corretor da BofA, não partilhar nenhuma informação nesta última sala.
1056
Por último, numa conversa de 9 de janeiro de 2009, ou seja, posteriormente ao período de participação da BofA na infração, foram proferidas afirmações negativas por membros da sala de conversas DBAC em relação aos corretores deste banco, incluindo em relação ao corretor que tinha participado nas trocas ocorridas na sala de conversas CODS & CHIPS.
1057
Por outro lado, na decisão recorrida, a Comissão efetivamente considerou que os comportamentos que tinha apurado assentavam na entreajuda e que a infração única e continuada controvertida tinha por objetivo restringir ou falsear a concorrência através da troca de informações comercialmente sensíveis entre membros de um círculo de concorrentes com o objetivo de coordenar as suas estratégias de aquisição de ODPE no mercado primário ou de negociação dessas obrigações no mercado secundário, em detrimento dos outros participantes no mercado.
1058
No entanto, refira‑se primeiro que a BofA não impugna que as trocas ocorridas na sala de conversas CODS & CHIPS prosseguiam um objetivo anticoncorrencial e, mais precisamente, o objetivo anticoncorrencial definido na decisão recorrida.
1059
A este respeito, resulta, aliás, das conversas identificadas no anexo 1 da decisão recorrida e das conversas examinadas pela Comissão na referida decisão que os membros da sala de conversas CODS & CHIPS puseram em prática todos os tipos de comportamento acima mencionados no n.o 43. Por outro lado, esses comportamentos eram anticoncorrenciais pelo facto de terem reduzido a incerteza e criado oportunidades de coordenação entre os participantes nesse sala no mercado primário e no mercado secundário.
1060
Como acima resulta dos n.os 345 a 620, foram igualmente postos em prática comportamentos anticoncorrenciais semelhantes na sala de conversas DBAC.
1061
Assim, foram postos em prática comportamentos anticoncorrenciais semelhantes nas duas salas de conversas em causa, incluindo após a criação da sala de conversas DBAC e apesar dos factos acima recordados nos n.os 1054 a 1056.
1062
Segundo, no considerando 473 da decisão recorrida, a Comissão mencionou seis conversas em que tinham sido trocadas informações sensíveis idênticas ou semelhantes nas duas salas de conversas em causa, a saber, as conversas de 24 de setembro de 2007, de 7 de fevereiro, de 27 de março e de 6 de novembro de 2008 e de 14 de janeiro de 2009, mencionadas, respetivamente, nos considerandos 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 e 225 da referida decisão.
1063
Por outro lado, na audiência, a Comissão mencionou três outras conversas em que decorreram trocas paralelas ou interligadas nas duas salas de conversas em causa, a saber, as conversas de 11 de janeiro, 6 de março e 30 de abril de 2008, mencionadas, respetivamente, nos considerandos 146, 163 e 164 e 173 a 176 da decisão recorrida.
1064
A este respeito, no considerando 125 da decisão recorrida, a Comissão explicou que, nas conversas de 24 de setembro de 2007, os corretores tinham utilizado as duas salas de conversas em causa de uma forma intermutável e que tinham discutido simultaneamente um leilão belga nessas duas salas.
1065
Resulta igualmente das conversas de 7 de fevereiro de 2008, mencionadas nos considerandos 150 e 151 da decisão recorrida, que essas conversas deram lugar a trocas simultâneas relativas a um leilão francês nas duas salas de conversa em causa, em especial por iniciativa do corretor da BofA na sala de conversas CODS & CHIPS («What you thinking for the 15yr’s today»). A este respeito, os participantes na sala de conversas CODS & CHIPS acordaram, nomeadamente, em não pagar um preço alto («pay up large») e os participantes na sala de conversas DBAC trocaram informações sobre os seus níveis de sobrelicitação.
1066
Nos considerandos 165 e 166 da decisão recorrida, a Comissão explicou que, nas conversas de 27 de março de 2008, os corretores tinham discutido um futuro leilão espanhol nas duas salas de conversas em causa e, em especial, a possibilidade de comprar ODPE espanholas a baixo preço pelo facto de o serviço de gestão da dívida espanhol estar mais interessado no volume do que no preço.
1067
Em conversas de 6 de novembro de 2008, mencionadas nos considerandos 213 e 214 da decisão recorrida, os participantes na sala de conversas DBAC e os participantes na sala de conversas CODS & CHIPS discutiram um leilão francês que tinha lugar nesse dia e trocaram informações sobre os preços. A este respeito, o corretor da BofA pediu aos membros da sala de conversas CODS & CHIPS o que pensavam do leilão do dia e revelou‑lhes o seu preço para ODPE a dez anos («+4 area»). Nessa mesma sala, o corretor da Natixis forneceu a sua estratégia («no reason to pay over mid I can see»).
1068
Nas conversas de 14 de janeiro de 2009, mencionadas no considerando 227 da decisão recorrida, os participantes nas duas salas de conversas em causa discutiram, nomeadamente, o momento da fixação do preço de um consórcio belga. Assim, na sala de conversas CODS & CHIPS, o corretor da BofA perguntou se tinha sido fixado o preço de um consórcio («is it priced?») e obteve uma resposta afirmativa do corretor da Natixis.
1069
As conversas referidas pela Comissão na audiência e acima referidas no n.o 1063 demonstram igualmente o facto de os mesmos assuntos terem sido abordados na sala de conversas CODS & CHIPS e na sala de conversas DBAC e, em especial, o facto de os participantes nesses duas salas terem, durante as conversas que decorreram em paralelo, trocado informações sobre um leilão futuro a respeito de ODPE específicos. As conversas havidas na sala de conversa CODS & CHIPS demonstram ainda que, nessas ocasiões, o corretor da BofA divulgou ou recebeu informações sensíveis, tais como níveis de licitação, preços medianos ou, mais genericamente, estratégias de licitação e que essas informações conferiram uma vantagem aos seus destinatários.
1070
Resulta de outros considerandos da decisão recorrida que os membros das duas salas de conversas em causa procederam a trocas de informações anticoncorrenciais a respeito das mesmas obrigações em conversas paralelas nas referidas salas em 6 de março de 2007, 18 de janeiro e 11 de fevereiro de 2011.
1071
Por conseguinte, várias conversas sobre as mesmas obrigações e que deram origem aos mesmos tipos de comportamentos anticoncorrenciais decorreram concomitantemente ou sucessivamente nas duas salas de conversa em causa, ao longo da existência dessas duas salas, incluindo após os factos acima mencionados nos n.os 1054 a 1056.
1072
A este respeito, a BofA não impugna o conteúdo específico das conversas acima mencionadas nos n.os 1062 a 1071, com exceção das conversas de 6 de novembro de 2008 e de 14 de janeiro de 2009, que, segundo ela, demonstram que as duas salas de conversa em causa eram de natureza completamente diferente e não partilhavam um objetivo comum.
1073
No entanto, a impugnação, pela BofA, das conversas de 6 de novembro de 2008 e de 14 de janeiro de 2009 é irrelevante dado não incidir sobre as relações entre as duas salas de conversa, nomeadamente sobre o facto de as mesmas obrigações serem discutidas nessas duas salas. Com efeito, esta impugnação diz respeito à falta de contribuição do seu corretor para as trocas anticoncorrenciais. Aliás, por um lado, o corretor da BofA participou na conversa de 6 de novembro de 2008, nomeadamente fornecendo e recebendo informações sensíveis sobre os preços (v. n.o 1067, supra). Por outro lado, a participação da BofA na conversa de 14 de janeiro de 2009 não foi imputada a este banco.
1074
Terceiro, é verdade que os membros das salas de conversa não eram exatamente os mesmos e que a sala de conversas CODS & CHIPS contava um maior número de corretores, a saber, um máximo de nove corretores ao longo de certos períodos.
1075
Todavia, por um lado, os quatro membros fundadores da sala de conversas DBAC eram igualmente membros da sala de conversa CODS & CHIPS. Em especial, a Comissão descreveu os quatro corretores que inicialmente participaram na sala de conversas DBAC de «atores‑chave» no acordo precisamente porque tinham a iniciativa da criação das salas de conversas CODS & CHIPS e DBAC, tinham tido acesso a esses salas desde o início, continuavam a ter acesso a estes duas salas apesar da sua mudança de empregador e tinham estado envolvidos em conversas mútuas no interior dessas salas ao longo da sua existência. Por outro lado, quando, por duas vezes, um membro da sala de conversas DBAC não foi membro da sala de conversas CODS & CHIPS, o referido membro trabalhava para o mesmo banco que um dos quatro membros fundadores das duas salas de conversa em causa.
1076
Assim, os comportamentos adotados na sala de conversas CODS & CHIPS eram suscetíveis de proporcionar uma vantagem aos membros das duas salas em causa, incluindo aos membros da sala de conversas DBAC. Por outro lado, as expectativas mútuas dos membros da sala de conversas DBAC podiam ser satisfeitas pelos comportamentos dos membros da sala de conversas CODS & CHIPS. Foi assim, por exemplo, que, durante as conversas de 4 de setembro de 2008, os participantes na sala de conversas DBAC discutiram, nomeadamente, um leilão francês e verificaram os preços a que tinham sido emitidas obrigações que terminavam em 2038 (cleared) num leilão anterior, incluindo através de um pedido dirigido ao corretor da BofA na sala de conversas CODS & CHIPS, pedido a que este último respondeu.
1077
Por outras palavras, tendo em conta a presença dos membros da sala de conversas DBAC na sala de conversas CODS & CHIPS, o objetivo anticoncorrencial prosseguido na sala de conversas CODS & CHIPS coincidia com o objetivo prosseguido na sala de conversas DBAC.
1078
Por outro lado, resulta de várias conversas não especificadamente impugnadas pela BofA, que certas informações trocadas na sala de conversas DBAC foram igualmente trocadas na sala de conversas CODS & CHIPS — e que os comportamentos adotados na sala de conversas DBAC puderam, portanto, ter um impacto na sala de conversas CODS & CHIPS. Por outras palavras, várias conversas demonstram que houve membros da sala de conversas CODS & CHIPS que receberam informações trocadas na sala de conversas DBAC e que a receção dessas informações contribuiu para reduzir a incerteza e criar oportunidades de coordenação para os membros da sala de conversa CODS & CHIPS.
1079
A este respeito, importa recordar que, como acima resulta dos n.os 1064 a 1070, várias conversas verificadas nas duas salas em causa incidiram, por diversas vezes, sobre as mesmas ODPE e essas conversas deram origem aos mesmos tipos de comportamentos anticoncorrenciais. Por outro lado, outras conversas examinadas pela Comissão, como as conversas de 25 de setembro de 2007 e de 18 de janeiro de 2011, demonstram que estas duas salas eram permutáveis.
1080
Sobretudo, várias conversas não impugnadas especificadamente pela BofA demonstram claramente que os membros da sala de conversa CODS & CHIPS receberam informações que tinham sido previamente trocadas na sala de conversas DBAC.
1081
Com efeito, numa conversa de 6 de março de 2007, mencionada no considerando 110 da decisão recorrida e ocorrida na sala de conversas DBAC, os participantes nessa sala discutiram as suas estratégias de licitação e os seus níveis de sobrelicitação antes de um leilão austríaco. Quanto a esta sala, o corretor da UBS interrogou os outros participantes sobre o nível de sobrelicitação e explicou que previa um nível de sobrelicitação de +14 até +18. Simultaneamente, na sala de conversas CODS & CHIPS, os mesmos corretores e o corretor da BofA discutiram igualmente o leilão austríaco. Esta conversa decorreu por iniciativa do corretor da BofA. Com efeito, este interrogou os outros participantes sobre o seu nível de sobrelicitação e entregou o nível de sobrelicitação que tencionava praticar e o volume que tencionava solicitar («What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70 m»). Em resposta, o corretor da UBS voltou a mencionar o nível de sobrelicitação que tencionava praticar («+14 +18»), bem como o volume de que necessitava. Em seguida, os participantes atualizaram e clarificaram a sua estratégia. Foi assim, por exemplo, que o corretor de BofA divulgou as suas licitações («+15 +17 +19…20m each»). Posteriormente ao leilão, o corretor da RBS e o corretor da BofA felicitaram o grupo («well done everyone»«all of below the average well done everybody»).
1082
Nos considerandos 174 e 175 da decisão recorrida, a Comissão referiu que, em 30 de abril de 2008, os membros da sala de conversas DBAC tinham partilhado, na sala de conversas CODS & CHIPS, a estratégia que acabavam de discutir na sala de conversas DBAC a respeito de um leilão francês.
1083
No que respeita à conversa de 14 de janeiro de 2009, acima mencionada no n.o 1068, o corretor da BofA perguntou se o preço de um consórcio tinha sido fixado («is it priced?») e obteve resposta afirmativa do corretor da Natixis. Esta informação tinha sido fornecida ao corretor da Natixis pelo corretor da UBS menos de quatro minutos antes na sala de conversas DBAC.
1084
Por outro lado, a Comissão indicou, no considerando 307 da decisão recorrida, que as conversas de 18 de janeiro de 2011 nas salas de conversas CODS & CHIPS e DBAC demonstravam também a permutabilidade entre as duas salas. Na conversa nesse dia na sala de conversas CODS & CHIPS, um corretor perguntou se existia um segunda sala e precisou que, pelo menos, via fluxo («dont we have a separate one form the septics [the Americans]? at least we see some flow: ‑)»).
1085
Além disso, a Comissão referiu, no considerando 313 da decisão recorrida, que, numa conversa de 11 de fevereiro de 2011, o corretor da RBS reproduziu, na sala de conversas CODS & CHIPS, um excerto de uma conversa que tivera com o corretor da Portigon na sala de conversas DBAC.
1086
Assim, as conversas acima mencionadas nos n.os 1081 a 1085, que não são especificadamente impugnadas pela BofA, demonstram claramente que as informações trocadas e os comportamentos adotados na sala de conversas DBAC não estavam necessariamente reservados exclusivamente aos membros dessa sala e que foram igualmente trocadas certas informações na sala de conversas CODS & CHIPS.
1087
Há que concluir, pois, que estas trocas de informações e estes comportamentos na sala de conversas DBAC puderam conduzir à redução da incerteza ou à criação de oportunidades de coordenação igualmente na sala de conversas CODS & CHIPS, em benefício dos membros desta sala, nomeadamente da BofA durante o seu período de participação na infração controvertida.
1088
Quanto ao facto, alegado pela BofA, de certas conversas acima mencionadas nos n.o os 1081 a 1085 terem ocorrido após o período de participação deste banco na infração, não é suscetível de pôr em causa a apreciação do Tribunal Geral. Com efeito, não é necessário que, para efeitos da demonstração de um plano de conjunto e de um objetivo anticoncorrencial único, todos os elementos objetivos identificados pela Comissão estejam reunidos durante o período de participação de cada um dos bancos em causa.
1089
A unicidade de objetivo prosseguido pelas conversas ocorridas nas duas salas de conversa em causa é corroborada pelo facto, mencionado no considerando 88 da decisão recorrida, de essas duas salas terem tido temporariamente o mesmo nome, a saber, a CODS & CHIPS, entre 24 de setembro de 2009 e 9 de setembro de 2010.
1090
Quarto, e de qualquer forma, refira‑se, antes de mais, que o facto de uma empresa não ter tido interesse em participar em certos aspetos da infração identificada pela Comissão não tem nenhuma relação com o critério objetivo de saber se as diferentes conversas anticoncorrenciais faziam parte de um mesmo plano de conjunto, antes diz respeito ao papel subjetivo específico da referida empresa na infração (v., neste sentido, Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T‑240/17, não publicado, EU:T:2019:778, n.o 252).
1091
É indiferente, no que respeita à existência de uma infração, que a sua prática tenha sido ou não no interesse comercial da empresa em causa (v. Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T‑240/17, não publicado, EU:T:2019:778, n.o 252 e jurisprudência referida).
1092
Assim, o facto de a participação do corretor da BofA apenas na sala de conversas CODS & CHIPS não ter sido do interesse desse banco não permite pôr em causa o entendimento da Comissão de que os comportamentos adotados nessa sala e na sala de conversas DBAC faziam parte de um mesmo plano de conjunto.
1093
Seguidamente, o facto de diferentes empresas terem desempenhado diferentes papéis na prossecução do objetivo anticoncorrencial único não elimina a identidade de objeto anticoncorrencial e, portanto, de infração, desde que cada empresa tenha contribuído, ao seu próprio nível, para a prossecução desse objetivo comum (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, EU:T:2000:77, n.o 4123, e de 8 de julho de 2004, JFE Engineering/Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, EU:T:2004:221, n.o 370).
1094
Assim, o facto de a BofA ter contribuído para o plano de conjunto unicamente através da sua participação na sala de conversas CODS & CHIPS, ao contrário dos corretores que eram membros das duas salas de conversa em causa, não obstava a que a Comissão declarasse a existência de um plano de conjunto comum a essa sala e à sala de conversas DBAC.
1095
Por último, o facto de não respeitar um cartel nada muda quanto à existência deste. Mesmo admitindo demonstrado o facto de certos participantes no cartel conseguirem enganar outros participantes e utilizar o cartel em seu proveito, a infração cometida não é eliminada só por isso (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de dezembro de 2014, Hansen & Rosenthal e H&R Wax Company Vertrieb/Comissão, T‑544/08, não publicado, EU:T:2014:1075, n.o 249, e de 11 de julho de 2019, Huhtamäki e Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Comissão, T‑530/15, não publicado, EU:T:2019:498, n.o 118).
1096
Assim, o facto de os participantes na sala de conversas DBAC terem tirado mais proveito dos comportamentos postos em prática do que os participantes apenas na sala de conversas CODS & CHIPS, como a BofA, não é suscetível de pôr em causa a existência de um objetivo anticoncorrencial comum a essas duas salas de conversas. Por outras palavras, o facto de os corretores da sala de conversas DBAC terem utilizado a sala de conversas CODS & CHIPS em seu próprio benefício não é suscetível de pôr em causa o facto de essas duas salas se inscreverem no quadro de um plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único.
1097
Daí resulta que a Comissão tinha razão ao considerar que as provas de que dispunha não eram postas em causa pelo facto de o corretor da BofA ter sido deliberadamente excluído da sala de conversas DABC e pelo facto de os comportamentos na sala de conversas DBAC serem suscetíveis de lesar os atores que dela estavam excluídos. Isto é tanto mais assim quanto tinha constatado a existência de vários outros elementos objetivos que, em seu entender, confirmavam igualmente que as duas salas se inscreviam no quadro de um mesmo plano de conjunto.
ii) Quanto aos elementos objetivos mencionados na decisão recorrida
1098
A BofA impugna os sete elementos objetivos mencionados pela Comissão nos considerandos 416 a 423 da decisão recorrida, a fim de confirmar que as salas das conversas CODS & CHIPS e DBAC estavam por natureza vinculadas e eram complementares e visavam alcançar os objetivos prosseguidos pelo plano de conjunto dado por provado pela Comissão (v. n.o 946, supra).
1099
A título preliminar, por um lado, é verdade que, como alega, em substância, a BofA, o facto de as práticas colusórias estarem ligadas ao mesmo produto e à mesma atividade, o facto de serem utilizados os mesmos meios de comunicação e o facto de estarem envolvidas as mesmas pessoas não são, considerados isoladamente, suficientes para demonstrar a existência de um plano de conjunto que prossegue um objetivo anticoncorrencial único e, portanto, uma infração única.
1100
Todavia, admitindo que estivessem demonstrados, esses elementos objetivos são relevantes para apreciar a existência de uma infração única e, considerados no seu conjunto, são suscetíveis de confirmar que as salas de conversa CODS & CHIPS e DBAC, por natureza, estavam ligadas e eram complementares e visavam alcançar os objetivos prosseguidos pelo plano de conjunto dado por provado pela Comissão (v. n.o 925, supra).
1101
Por outro lado, na medida em que, com os seus argumentos, a BofA sustenta que certos elementos objetivos mencionados na decisão recorrida são desmentidos pela exclusão deliberada do seu corretor, há que rejeitá‑los pelos motivos acima expostos nos n.os 1058 a 1097.
1102
Por último, o facto de determinados acontecimentos tidos em conta pela Comissão para concluir pela existência de uma infração única terem ocorrido posteriormente ao período da participação de um banco na infração em particular não é suscetível de pôr em causa essa conclusão (v. n.o 1088, supra).
1103
Primeiro, a BofA sustenta que as ODPE visadas pelos comportamentos imputados aos bancos em causa não constituem um produto homogéneo pelo facto de terem numerosas características diferentes. Por outro lado, a Comissão não fez nenhuma prova de que a troca de informações relativas a uma ODPE poderia ser relevante no âmbito da aquisição ou da negociação de outra ODPE, tendo igualmente em conta as posições e carteiras de investimento diferentes dos diversos corretores.
1104
No entanto, por um lado, a BofA não impugna que diversos tipos de ODPE puderam ser objeto de trocas de informações entre os corretores nas salas de conversa CODS & CHIPS e DBAC ao longo da sua existência, fossem essas salas consideradas em conjunto ou isoladamente. A BofA também não impugna que os mesmos corretores, e portanto os mesmos bancos, estavam em condições de adquirir ou de negociar diversos tipos de ODPE, sem diferenciação especial entre eles, nomeadamente relativa ao emissor ou ao prazo de vencimento de determinadas obrigações (v. considerandos 416 e 466 da decisão recorrida).
1105
Por outro lado, na medida em que a BofA invoca o facto de a Comissão não ter provado que a troca de informações relativas a uma ODPE poderia ser relevante no âmbito da aquisição ou da negociação de outra ODPE, há que observar que este banco não impugnou especificadamente as explicações fornecidas a este respeito pela Comissão nos considerandos 45 a 50 da decisão recorrida, em especial no seu considerando 47.
1106
Por outro lado, quanto a este ponto, várias conversas examinadas na decisão recorrida demonstram que os corretores visavam influenciar o preço de certas ODPE a fim de obter condições favoráveis na aquisição de outras ODPE. Por exemplo, no considerando 254 da decisão recorrida, a Comissão explicou que, na conversa de 19 de junho de 2009 na sala de conversas DBAC, os corretores acordaram adquirir uma ODPE de referência francesa com vencimento em 2038 para tentar fazer subir o seu preço no mercado secundário e, assim, fazer aumentar o preço de emissão de uma obrigação emitida pelo mesmo Estado, mas com vencimento em 2041. Um mesmo comportamento pode, por exemplo, ser observado no decurso da conversa de 7 de julho de 2009 na sala de conversas DBAC, mencionada no considerando 259 da decisão recorrida, a respeito de uma ODPE italiana. Além disso, outras conversas demonstram que as trocas de informações relativas a uma ODPE podiam ser relevantes no âmbito da aquisição ou da negociação de outra ODPE (v. n.os 967 a 969, supra).
1107
Segundo, a BofA limita‑se a contestar a relevância da identidade dos meios de comunicações utilizados para demonstrar a existência de uma infração única. A BofA não impugna, portanto, que as salas de conversas CODS & CHIPS e DBAC constituíam meios de comunicação idênticos no seu funcionamento e que os corretores utilizaram efetivamente esses mesmos meios de comunicação, salvo na medida em que o seu corretor não utilizasse a sala de conversas DBAC ou modos de comunicação bilaterais.
1108
Por outro lado, a BofA não dirige nenhum argumento específico contra a constatação da Comissão de que a participação nas salas de conversas CODS & CHIPS e DBAC se fazia unicamente mediante convite. Esta constatação é, aliás, corroborada, nomeadamente, pela conversa de 29 de janeiro de 2007, mencionada no considerando 104 da decisão recorrida, e pela conversa de 13 de dezembro de 2007, mencionada no considerando 134 dessa mesma decisão, no que respeita à admissão na sala de conversas CODS & CHIPS, bem como pela conversa de 9 de setembro de 2010, mencionada no considerando 294 da decisão recorrida, no que respeita à admissão na sala de conversas DBAC.
1109
A este respeito, as conversas de 13 de dezembro de 2007 nas salas de conversas DBAC e CODS & CHIPS, que incidiam sobre a possível admissão de dois novos corretores na sala de conversas CODS & CHIPS, demonstram que, mesmo após a criação da sala de conversas DBAC, a admissão na sala de conversas CODS & CHIPS se regia por uma relação de confiança («can’t be trusted»; «I don’t trust him»).
1110
Terceiro, quanto às pessoas envolvidas, importa sublinhar que, na medida em que a argumentação da BofA se baseia no facto de o seu corretor ter sido deliberadamente excluído do círculo de confiança criado pela sala de conversas DBAC, há que rejeitá‑la pelos motivos acima apresentados nos n.os 1058 a 1097.
1111
Quanto ao restante, há que lembrar que é verdade que os membros das salas de conversa CODS & CHIPS não eram exatamente os mesmos. Contudo, os quatro membros fundadores da sala de conversa DBAC eram igualmente membros da sala de conversa CODS & CHIPS.
1112
Por outro lado, como refere a Comissão, alguns corretores mudavam de banco, mas continuavam a ser membros das referidas salas. Com efeito, esta mudança de empregador era rapidamente acompanhada da concessão de um novo acesso às referidas salas. Como resulta das conversas examinadas pela Comissão na decisão recorrida, este fenómeno foi observado para dois corretores, que foram readmitidos nas duas salas de conversa em causa, e para um outro corretor, que foi readmitido na sala de conversas CODS & CHIPS. A este respeito, refira‑se em particular que um dos membros fundadores da sala de conversas DBAC foi readmitido duas vezes, não apenas nesta última sala, mas também na sala de conversas CODS & CHIPS, em 3 de março de 2008 e depois em 19 de outubro de 2009. Um outro membro fundador da sala de conversa DBAC foi readmitido nessas duas salas em 18 de janeiro de 2011.
1113
Assim, a Comissão declarou acertadamente que os corretores eram geralmente os mesmos e, portanto, que existia um elevado grau de continuidade e de sobreposição a este respeito. Por outro lado, resulta do n.o 1112, supra, que os membros fundadores da sala de conversas DBAC continuaram a querer ser membros da sala de conversas CODS & CHIPS, incluindo após a criação da sala de conversas DBAC e após os factos acima mencionados nos n.os 1054 a 1056.
1114
Quarto, a BofA reconhece que o facto de todas as conversas anticoncorrenciais em causa terem ocorrido durante o mesmo período pode ser relevante para analisar a existência de uma infração única e continuada. No entanto, a BofA invoca o facto de o seu corretor ter sido deliberadamente excluído da sala de conversas DBAC e o facto de as conversas na sala de conversas DBAC terem cessado vários meses antes do termo da infração em causa na sala de conversas CODS & CHIPS.
1115
A este respeito, o facto, alegado pela BofA, de as conversas na sala de conversas DBAC terem cessado em 8 de julho de 2011, ou seja, vários meses antes do termo da infração controvertida na sala de conversas CODS & CHIPS, não basta para pôr em causa a existência de uma sobreposição temporal na existência dessas duas salas e nos comportamentos anticoncorrenciais adotados dentro dessas duas salas.
1116
Com efeito, como resulta dos considerandos 82 a 86 da decisão recorrida, as salas de conversas CODS & CHIPS e depois DBAC foram criadas num intervalo de algumas semanas pelos mesmos quatro corretores no início de 2007. Por outro lado, apesar dos factos acima mencionados nos n.os 1054 a 1056, houve contactos anticoncorrenciais nessas duas salas durante um período de mais de quatro anos, que se prolongaram entre 2007 e 2011. Estas trocas incidiram, por diversas vezes, sobre o mesmo assunto no decurso desse período (v. n.os 1064 a 1071 e 1080 a 1086, supra).
1117
Quinto, a BofA considera que as práticas colusórias não seguiram o «mesmo esquema». Com efeito, por um lado, as conversas na sala de conversas DBAC eram diárias ou decorriam de dois em dois dias. Em contrapartida, as conversas na sala de conversas CODS & CHIPS não eram frequentes. Por outro lado, ao contrário das conversas observadas na sala de conversas DBAC, não houve um esquema coerente entre as diferentes conversas ocorridas na sala de conversas CODS & CHIPS e a Comissão não identifica conversas quotidianas ou conversas ocorridas durante vários dias próximos de um leilão nessa última sala. Por último, o facto de as práticas não terem seguido o mesmo esquema nas duas salas de conversas em causa é corroborado por uma declaração de clemência da Natixis.
1118
Quanto ao argumento relativo à frequência das conversas nas duas salas de conversas em causa ou à inexistência de caráter frequente dessas conversas na sala de conversas CODS & CHIPS, refira‑se que essa frequência não constitui o aspeto essencial do elemento objetivo ligado ao esquema das práticas colusórias e exposto no considerando 420 da decisão recorrida. Na realidade, o aspeto relevante, conforme exposto no referido considerando, é, em substância, o facto de, em especial, os corretores terem conversas prévias às emissões de obrigações no mercado primário, tentarem influenciar os preços das obrigações no mercado secundário e partilharem um retorno de experiência posteriormente aos seus comportamentos para diversos tipos de ODPE. A Comissão referiu igualmente que, desde o início até ao fim, eram trocadas informações sensíveis, o que permitia aos corretores em causa procurarem diferentes meios de realizar ganhos no mercado secundário.
1119
Ora, resulta efetivamente das conversas examinadas pela Comissão na decisão recorrida que, como esta indica no considerando 420 da referida decisão, as conversas na sala de conversas CODS & CHIPS deram origem, como as conversas na sala de conversas DBAC, a conversas prévias e a um alinhamento das estratégias na proximidade de um leilão, bem como a um retorno de experiência após estes, nomeadamente sob a forma de felicitações, incluindo após os factos acima mencionados nos n.os 1054 a 1056. Do mesmo modo, as conversas na sala de conversas CODS & CHIPS demonstram que, como na sala de conversas DBAC, foram trocadas informações sensíveis, desde o início até ao fim, o que permitiu aos corretores procurarem diferentes meios de realizar ganhos no mercado secundário.
1120
Além disso, a alegação da BofA de que a Comissão não identifica um único caso de conversas na sala de conversas CODS & CHIPS ocorridas durante vários dias consecutivos antes de um leilão não é suscetível de pôr em causa o entendimento da Comissão de que as práticas em causa seguiam o mesmo esquema. Em todo o caso, como sublinha a Comissão, as conversas havidas na sala de conversas CODS & CHIPS em 9, 10 e 11 de janeiro de 2008, mencionadas nos considerandos 143 a 146 da decisão recorrida, comprovam a existência, nessa sala, de conversas prévias vários dias consecutivos antes de um leilão.
1121
Por outro lado, as declarações da Natixis, na sua qualidade de requerente de clemência, não corroboram a alegação da BofA de que os onze leilões efetuados em 2008 foram precedidos de intensas trocas na sala de conversas DBAC e não na sala de conversas CODS & CHIPS. Com efeito, esta alegação baseia‑se na consideração de numerosas trocas bilaterais que decorreram fora das salas de conversa e, portanto, também fora da sala de conversas DBAC.
1122
Sexto, a BofA sustenta que, na sala de conversas CODS & CHIPS, as conversas durante o período da sua participação na infração em causa eram relativamente pouco frequentes e que uma grande maioria dessas conversas decorreu na sala de conversas DBAC.
1123
A este respeito, é verdade que as conversas na sala de conversas CODS & CHIPS foram por vezes espaçadas de várias semanas ou mesmo de vários meses.
1124
Todavia, as conversas apresentadas pela Comissão demonstram que, ao longo de vários outros períodos, concomitantes ou não ao período da infração imputado à BofA, a frequência das conversas na sala de conversas CODS & CHIPS foi igualmente elevada, por exemplo, nos meses de janeiro e março de 2008, no mês de outubro de 2009, no mês de fevereiro de 2010 ou no mês de abril de 2011, ou seja, mesmo após os factos acima mencionados nos n.os 1054 a 1056. Por outro lado, apesar de uma baixa transitória da frequência das conversas após o mês de março de 2008, decorreram numerosas conversas na sala de conversas CODS & CHIPS após essa data.
1125
Em todo o caso, a questão da elevada frequência das conversas constitui unicamente um dos elementos objetivos apresentados pela Comissão para concluir pela existência de um objetivo anticoncorrencial único.
1126
Sétimo, na medida em que a BofA impugna a afirmação que figura no considerando 423 da decisão recorrida de que as trocas anticoncorrenciais eram frequentemente de tipo semelhante, que estavam misturadas, que se sobrepunham e que tinham lugar nas duas salas de conversa, há que remeter para os n.os 1064 a 1071 e 1080 a 1086, supra.
1127
Daí resulta que, apesar do facto de o corretor da BofA não ser membro da sala de conversas DBAC e apesar das declarações proferidas por alguns dos membros fundadores da sala de conversas DBAC acima mencionados nos n.os 1054 a 1056, a existência de um plano de conjunto comum às duas salas de conversa em causa é corroborada pelo facto, primeiro, de os comportamentos anticoncorrenciais adotados nessas duas salas incidirem sobre todos os tipos de ODPE, segundo, de esses comportamentos terem sido postos em prática através dos mesmos modos de comunicação, terceiro, de as pessoas envolvidas serem geralmente as mesmas, quarto, de os comportamentos adotados nas duas salas em causa terem ocorrido durante períodos que se sobrepunham largamente, quinto, de os referidos comportamentos terem seguido o mesmo esquema, sexto, de esses comportamentos terem sido, consoante os períodos, frequentes e, em sétimo lugar, de os intercâmbios anticoncorrenciais serem frequentemente de tipo semelhante, de estarem misturados, de se sobreporem e decorrerem nas duas salas de conversa.
1128
A Bofa não demonstrou, portanto, que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao considerar que os elementos objetivos que tinha dado por provados confirmavam igualmente que as salas em causa estavam ligadas e eram complementares para atingir os objetivos prosseguidos.
1129
Esta conclusão não é posta em causa pelo facto de, na sua declaração de clemência de 29 de junho de 2016, a UBS ter explicado que a conversa mais relevante decorreu principalmente entre os quatro corretores fundadores da sala de conversas CODS & CHIPS, depois da sala de conversas DBAC, a saber, o corretor da UBS, um corretor da RBS e dois corretores que trabalhavam inicialmente para a ABN‑AMRO (atual RBS).
1130
Com efeito, antes de mais, os quatro corretores em causa eram membros simultaneamente da sala de conversas CODS & CHIPS e da sala de conversas DBAC. Seguidamente, a UBS não precisou em que sala decorreu a referida conversa «mais relevante» e esse banco forneceu informações detalhadas sobre as trocas ocorridas nas duas salas de conversa em causa. Por último, o facto de ter havido uma conversa «mais relevante» entre os quatro corretores em causa não permite deduzir daí que as trocas com os outros corretores eram irrelevantes. Aliás, o corretor da BofA figura entre os participantes nas conversas que decorreram na sala de conversas CODS & CHIPS e mencionadas pela UBS na sua declaração de clemência.
iii) Quanto à falta de conhecimento das trocas que decorreram fora da sala de conversas CODS & CHIPS
1131
No que respeita à falta de conhecimento, pelo corretor da BofA, das trocas que decorreram fora da sala de conversas CODS & CHIPS e à falta de prova de conversas entre este corretor e outros corretores fora dessa sala, há que lembrar que esses argumentos se baseiam em elementos subjetivos ligados à responsabilidade da BofA.
1132
Ora, resulta da jurisprudência acima mencionada nos n.os 332 a 338, que tais elementos são irrelevantes para analisar a existência de um plano de conjunto que prossegue um objetivo comum.
1133
Com efeito, o facto de uma empresa ignorar uma troca de informações entre outros participantes numa infração e não ter conhecimento dela não é suscetível de retirar à referida infração o seu caráter único e continuado (v., neste sentido, Acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, n.o 160).
1134
A inexistência de um plano de conjunto que prossiga um objetivo anticoncorrencial único e comum às duas salas de conversas em causa não pode, portanto, ser deduzida da falta de conhecimento, pela BofA, da existência da sala de conversas DBAC ou da falta de prova de conversas entre o seu corretor e outros corretores fora dessa sala.
1135
Em contrapartida, esta falta de conhecimento levou a Comissão a considerar que a BofA era unicamente responsável pelos comportamentos verificados na sala de conversas CODS & CHIPS.
1136
Admitindo que, como alega a BofA, a falta de conhecimento e a falta de intenção de contribuir para a infração de uma empresa em particular possam ser tidas em conta para analisar a existência de um objetivo anticoncorrencial único, essa consideração não é suscetível de pôr em causa a constatação da existência de um objetivo anticoncorrencial comum às duas salas de conversas em causa.
1137
Com efeito, resulta da decisão recorrida que a BofA, através do seu corretor, contribuiu ativa e intencionalmente, na sala de conversas CODS & CHIPS, para as quatro categorias de comportamentos acima mencionados no n.o 43 e, assim, para o objetivo anticoncorrencial comum às duas salas de conversas em causa. De resto, este banco não apresenta elementos destinados a impugnar os aspetos da decisão recorrida que provam que os comportamentos deste banco visavam contribuir para a realização da infração controvertida no seu conjunto ou a sua intenção de contribuir, pelo menos, para o objetivo comum, mesmo na medida em que se limitasse a cobrir apenas os comportamentos anticoncorrenciais dos participantes na sala de conversas CODS & CHIPS.
[OMISSIS]
3) Quanto ao segundo fundamento invocado pela UniCredit, relativo, em substância, ao facto de a infração única se centrar no mercado primário
[OMISSIS]
1163
Por outro lado, a argumentação da UniCredit não é suscetível de pôr em causa as considerações da Comissão de que o plano de conjunto que deu por provado abrangia simultaneamente o mercado primário e o mercado secundário.
1164
O segundo fundamento invocado pela UniCredit é, portanto, julgado improcedente na medida em que diz respeito à existência de uma infração única.
4) Conclusão sobre a existência de uma infração única
1165
Em face do exposto, o quarto fundamento invocado pela Nomura e o quarto fundamento invocado pela Portigon são julgados improcedentes na medida em que dizem respeito à declaração da existência de uma infração única.
1166
Por outro lado, improcede na íntegra o primeiro fundamento invocado pela BofA.
1167
Além disso, o segundo fundamento invocado pela UniCredit é julgado improcedente na medida em que diz respeito à existência de uma infração única.
d)
Quanto às críticas da Nomura e da Portigon relativas ao caráter continuado da infração
1168
No considerando 420 da decisão recorrida, a Comissão explicou as razões pelas quais considerava que as conversas anticoncorrenciais em causa seguiam o mesmo esquema. Nessa ocasião, precisou que os corretores estavam frequentemente em contacto. Por outro lado, no considerando 422 dessa mesma decisão, sublinhou que a frequência das conversas era elevada. Por último, nos considerandos 449 a 464 da referida decisão, respondeu a certos argumentos da Nomura e da BofA. Na sua resposta, recordou nomeadamente, primeiro, que tinha havido regularmente numerosas conversas nas diferentes salas de conversas, segundo, que todas as conversas mencionadas na secção 4 da decisão recorrida e no anexo 1 da referida decisão faziam parte do conjunto de indícios que sustentavam o seu entendimento de que a infração apresentava caráter continuado e, terceiro, que, no contexto de um plano global que se estendia por vários anos, era irrelevante uma diferença de dois meses entre duas manifestações do cartel.
1169
A título preliminar, importa sublinhar que, mesmo que as manifestações do acordo fossem separadas por períodos de tempo mais ou menos longos, a Comissão pode, no âmbito da apreciação do caráter continuado de uma infração que se estende por vários anos, considerar que essa infração não se interrompeu, por um lado, quando as diferentes ações que fazem parte da referida infração prosseguem uma única finalidade e são suscetíveis de se inscrever no âmbito de uma infração de caráter único e, por outro, quando nenhum indício ou prova demonstre que a infração não prosseguiu durante esses períodos (v., neste sentido, Acórdãos de 18 de março de 2021, Pometon/Comissão, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, n.os 112 e 114, e de 17 de maio de 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Comissão, T‑147/09 e T‑148/09, EU:T:2013:259, n.os 61 e 63).
1170
O princípio da segurança jurídica impõe, porém, que a Comissão invoque, pelo menos, provas relativas a factos suficientemente próximos em termos temporais, de modo que se possa razoavelmente admitir que essa infração perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas [v., neste sentido, Acórdão de 29 de setembro de 2021, Nichicon Corporation/Comissão, T‑342/18, EU:T:2021:635, n.o 365 (não publicado) e jurisprudência referida].
1171
Embora o período entre duas manifestações de um comportamento ilícito seja um critério pertinente para se determinar o caráter continuado de uma infração, não deixa de ser certo que a questão de saber se esse período é ou não suficientemente longo para constituir uma interrupção da infração não pode ser examinada em abstrato. Pelo contrário, deve ser apreciada no contexto do funcionamento do cartel em causa [v. Acórdão de 29 de setembro de 2021, Nichicon Corporation/Comissão, T‑342/18, EU:T:2021:635, n.o 366 (não publicado) e jurisprudência referida].
1172
É à luz destas considerações que devem ser examinados sucessivamente os argumentos que são apresentados pela Nomura e pela Portigon no âmbito dos respetivos quartos fundamentos e que são relativos, no essencial, ao facto de a Comissão não ter tido adequadamente em conta circunstâncias que teriam constituído interrupções que justificavam afastar a qualificação de infração continuada, pelo menos durante o período em que a Comissão considerou que tinham participado na infração controvertida.
1) Quanto aos argumentos da Nomura
1173
A Nomura alega que a infração em causa não é uma infração continuada. Com efeito, em seu entender, só se pode tratar de uma infração repetida.
1174
Primeiro, segundo a Nomura, há estudos económicos que tendem a indicar que os efeitos tarifários de um leilão são limitados a um período de cinco dias de negociação, no máximo, e que os efeitos de uma conversa anticoncorrencial, admitindo que tais efeitos sejam possíveis, são ainda mais curtos, tendo em conta a volatilidade verificada nos preços.
1175
Segundo, tendo em conta o caráter volátil e dinâmico do setor das ODPE, o funcionamento da infração controvertida, admitindo que exista, depende de «medidas positivas» especiais. Assim, os corretores em causa deveriam ter comunicado entre si regularmente informações sensíveis atualizadas e atuais relativas, por exemplo, às suas propostas previstas num determinado leilão, dado que a relevância dessas informações expiraria rapidamente. Ora, a Comissão não apresentou nenhuma prova relativa a uma forma de acordo através do qual os corretores fossem obrigados a trocar informações a partir do momento em que delas dispusessem e teriam sido punidos se não o fizessem.
1176
Terceiro, a Comissão não pode presumir que a infração em causa prosseguiu durante os períodos em que não existem elementos que provem a existência de um comportamento anticoncorrencial. No caso, a Comissão inverte irregularmente o ónus da prova. Com efeito, é a Comissão que tem de demonstrar não só a existência de uma infração, mas também a sua duração, incluindo o seu caráter continuado ou repetido. Ora, há vários períodos relativamente aos quais a Comissão não apresentou nenhuma prova de medidas positivas.
1177
Quarto, a Nomura invoca quatro diferenças que separam as manifestações da infração declarada no decurso do período de infração que lhe foi imputado. A Nomura invoca, no essencial, um intervalo de 45 dias entre as conversas de 18 de janeiro e 3 de março de 2011, um intervalo de 32 dias entre as conversas de 3 de março e 5 de abril de 2011, um intervalo de 20 dias entre as conversas de 1 e 22 de junho de 2011 e um intervalo de 24 dias entre as conversas de 3 e 28 de novembro de 2011. Ainda quanto aos intervalos entre as conversas de 1 e 22 de junho de 2011 e entre as conversas de 3 e 28 de novembro de 2011, a Nomura acrescenta que não houve nenhuma conversa anticoncorrencial apesar dos leilões organizados nomeadamente pelo mesmo serviço de gestão da dívida entre essas datas.
1178
A esse respeito, em primeiro lugar, resulta nomeadamente dos n.os 933 a 1041, supra, que, durante todo o período da infração, os comportamentos dos bancos em causa se inscreviam no âmbito de um plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único. Assim, na medida em que dispunha de elementos suficientes para concluir pela existência de um plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único entre 4 de janeiro de 2007 e 28 de novembro de 2011, não era necessário, contrariamente ao que sugere a Nomura, que a Comissão demonstrasse que os participantes tinham expressamente e previamente subscrito um acordo global que definisse a sua ação no mercado ou, mais genericamente, que tivessem previamente formalizado a sua intenção de adotar comportamentos anticoncorrenciais.
1179
Daí resulta que a Comissão podia considerar que a infração controvertida tinha sido continuada na totalidade do período de infração tido em conta na decisão recorrida, salvo se se verificasse uma interrupção da referida infração (v. n.os 1169 a 1171, supra).
1180
Em segundo lugar, a alegação da Nomura de que os efeitos de um leilão nos preços se limitam a uma janela de cinco dias de negociação ou menos baseia‑se num reenvio para a resposta desse banco à comunicação de acusações que remete, por sua vez, para uma lista de publicações sobre o assunto, sem fornecer precisões sobre o conteúdo dessas publicações. Por outro lado, a resposta da Nomura à comunicação de acusações aborda unicamente os efeitos de um leilão sobre os preços de uma ODPE no mercado secundário. Assim, como refere a Comissão, a alegação da Nomura não tem em conta a incidência do cartel num primeiro leilão sobre os leilões posteriores das mesmas ODPE ou a incidência do cartel sobre as obrigações ditas de referência para outras ODPE que apresentem características semelhantes (v. n.os 964 a 970, supra).
1181
Por outro lado, o argumento da Nomura baseado no facto de os participantes nas salas de conversa terem tido muitas outras ocasiões de se concertarem não está associado a um elemento de prova específico.
1182
Independentemente da procedência das alegações da Nomura acima mencionadas nos n.os 1180 e 1181, primeiro, há que lembrar que, como resulta do considerando 414 da decisão recorrida, o objetivo anticoncorrencial prosseguido no caso presente visava garantir a segurança das prestações pretendidas da ODPE em leilões e manter o estatuto de corretor principal dos bancos em causa ao menor custo. Os corretores visavam apoiar ou, pelo menos, respeitar as posições e as estratégias de uns e outros quando negociavam ODPE no mercado secundário e, se possível, fazê‑las coincidir entre si. O comportamento dos bancos nos mercados primário e secundário visava, em última análise, entreajudarem‑se a gerar mais atividades de negociação das ODPE e aumentar os rendimentos.
1183
Como explicou, em substância, a Comissão nos considerandos 377, 378, 414, 420, 510, 537 e 540 da decisão recorrida e como resulta das conversas examinadas pela Comissão na referida decisão, as conversas entre os corretores em causa visavam identificar, criar e explorar oportunidades de coordenar os seus comportamentos no que dizia respeito aos leilões, aos consórcios e a dadas atividades de negociação no setor das ODPE.
1184
Os corretores dos bancos em causa prosseguiam o objetivo anticoncorrencial declarado pela Comissão na decisão recorrida trocando livremente informações sobre as suas atividades ligadas a emissões da ODPE, futuras, em curso ou recentemente concluídas, ou sobre as suas atividades ligadas a negociações da ODPE em curso ou que acabavam de ocorrer. Como a Comissão indicou no considerando 764 da decisão recorrida, as conversas em causa tinham lugar em salas de conversas que permitiam nomeadamente aos corretores participantes seguirem as trocas em tempo real. A utilização destas salas oferecia assim aos corretores participantes a possibilidade de trocarem informações comercialmente sensíveis e de identificarem oportunidades de coordenação quando a ocasião se apresentava, nomeadamente quando manifestavam um interesse comum para uma ou mais ODPE específicas no mercado primário ou no mercado secundário. Assim, os referidos corretores tentavam atingir o referido objetivo anticoncorrencial no âmbito de trocas anticoncorrenciais relativas a dadas emissões ou negociações ou mesmo relativas a informações relevantes para determinados períodos.
1185
Nestas condições, uma interação quotidiana e uma participação muito frequente em conversas anticoncorrenciais não era necessária ao funcionamento da infração controvertida, dado que as emissões ou as negociações da ODPE não estavam necessariamente ligadas. Com efeito, mesmo que um comportamento anticoncorrencial relativo a uma ODPE pudesse ter incidência noutra ODPE e mesmo que um comportamento no mercado primário pudesse ter incidência no mercado secundário e inversamente, o eventual sucesso de uma conversa anticoncorrencial relativa a um consórcio, a um determinado leilão ou a uma determinada negociação não dependia de uma participação numa série de conversas relativas a outros consórcios, leilões ou negociações.
1186
Assim, mesmo que, como sustenta a Nomura, os participantes nas salas de conversa em causa tenham tido numerosas outras ocasiões para se concertarem que não exploraram, isso não é suscetível de pôr em causa o entendimento da Comissão de que a infração única apresentava caráter continuado.
1187
Segundo, como explicou, em substância, a Comissão nos considerandos 391, 417, 443, 596, 764 e 798 da decisão recorrida, as trocas de informações nas salas de conversas em causa implicavam a expectativa de que todos os participantes divulgassem informações sensíveis, o que permitia a uns e outros beneficiarem mutuamente dessas trocas. Assim, como demonstram algumas conversas analisadas pela Comissão, quando um corretor não correspondia às expectativas gerais em matéria de intercâmbio mútuo, corria o risco de ser excluído dessas salas de conversa (v. n.os 490 a 492, supra, sobre a análise das conversas não especificadamente impugnadas). Como sublinhou a Comissão no considerando 799 da decisão recorrida, as trocas nas referidas salas de conversas baseavam‑se na confiança mútua e na esperança de receber informações sensíveis semelhantes ao longo do tempo. Foi assim, nomeadamente, que a Comissão indicou, em substância, nos considerandos 482 e 798 da decisão recorrida que a interação de um corretor, no caso, o corretor da BofA ou o corretor da UniCredit, tinha reforçado a interdependência mútua entre os corretores na manutenção do seu comportamento colusório.
1188
Assim, o objetivo anticoncorrencial prosseguido pelos corretores baseava‑se no seu entendimento comum de que forneciam um auxílio recíproco a fim de daí retirarem um benefício mútuo ao longo do tempo. Nesta base, um corretor trocava informações comercialmente sensíveis com os seus concorrentes por esperar que os outros corretores se comportassem da mesma forma no futuro. No contexto do funcionamento do cartel em causa, os comportamentos dados por provados pela Comissão e, mais em geral, o plano de conjunto em que se inscreviam esses comportamentos, baseavam‑se, portanto, em expectativas recíprocas que eram alimentadas por cada conversa anticoncorrencial e cujo objetivo era retirar daí uma vantagem duradoura face aos serviços de gestão da dívida dos Estados‑Membros da zona euro, aos corretores concorrentes e aos seus clientes e, no final, aumentar os rendimentos dos participantes na emissão ou na negociação de ODPE nos mercados primário e secundário.
1189
Nestas condições, a brevidade dos prazos em que as informações trocadas se tornavam obsoletas, invocada pela Nomura, não impunha à Comissão que explicasse de que modo as diferenças verificadas entre duas manifestações da infração tinham sido colmatadas. Por outro lado, essa brevidade não é suscetível de pôr em causa a conclusão da Comissão de que a infração única controvertida apresentava caráter continuado.
1190
Em terceiro lugar, a Comissão baseou‑se em provas relativas a factos suficientemente próximos no tempo e podia considerar que os intervalos entre duas manifestações da infração não permitiam considerar que a referida infração única tinha sido interrompida.
1191
Com efeito, primeiro, há que sublinhar que a infração única controvertida decorreu durante vários anos, a saber, entre o início de janeiro de 2007 e o fim de novembro de 2011. Por outro lado, a Comissão tinha razão ao considerar, nos considerandos 420 e 422 da decisão recorrida, que os corretores em causa tinham conversas frequentes durante o período da infração e que essa frequência era elevada. Com efeito, há que lembrar que a Comissão identificou cerca de 380 conversas anticoncorrenciais durante o período da infração entre 2007 e 2011. Por outro lado, é certo que a frequência dos comportamentos anticoncorrenciais variou durante todo o período da infração. No entanto, esta frequência manteve‑se alta em cada um dos anos em causa. Além disso, esta variação na frequência dos comportamentos anticoncorrenciais explica‑se pelo contexto do funcionamento da infração única, que estava ligado à existência de oportunidades de coordenação, e pelo contexto do mercado das ODPE, que foi marcado por períodos mais difíceis, como demonstra a conversa de 4 de outubro de 2011 (v. n.os 476 a 749, supra).
1192
Segundo, resulta de um exame, por um lado, das conversas que precederam os intervalos invocados pela Nomura e, por outro, das conversas que se seguiram a esses intervalos, que essas conversas não contêm nenhum elemento suscetível de demonstrar que os corretores dos bancos em causa manifestaram, num primeiro momento, uma vontade de pôr termo à infração única e, num segundo momento, uma vontade de a pôr de novo em prática. Pelo contrário, o tom empregado pelos corretores é particularmente livre e as conversas são espontâneas. Em especial, as conversas anticoncorrenciais que sucedem aos intervalos invocados pela Nomura não contêm nenhuma afirmação introdutória que demonstre a necessidade de restabelecer um contacto, ou mesmo uma confiança, que tivesse sido previamente rompido entre os participantes. Estas conversas demonstram assim uma vontade persistente e constante, da parte dos corretores em causa, de adotar comportamentos que contribuíam para o plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único, tal como foi definido pela Comissão na decisão recorrida.
1193
Mais precisamente, quanto ao alegado intervalo de 45 dias que separava, por um lado, as conversas de 18 de janeiro de 2011 nas salas de conversas CODS & CHIPS e DBAC e, por outro, a conversa de 3 de março de 2011 na sala de conversas DBAC, não é suscetível de demonstrar que a infração única foi interrompida. Com efeito, importa observar que a Comissão apurou a existência de conversas anticoncorrenciais entre essas duas datas em 25 e 26 de janeiro de 2011, bem como em 3, 14, 17, 25 e 28 de fevereiro de 2011. O intervalo de 45 dias invocado pela Nomura não corresponde, portanto, a um período em que não tenha ocorrido nenhuma manifestação da infração única. Por outro lado, duas outras conversas, ocorridas em 2 e 11 de fevereiro de 2011, são igualmente mencionadas na decisão recorrida. Com efeito, em 2 de fevereiro de 2011, os participantes designaram várias vezes a sala de conversas CODS & CHIPS e, em 11 de fevereiro de 2011, um corretor da RBS copiou uma conversa que tinha tido na sala de conversas DBAC na sala de conversa CODS & CHIPS.
1194
Na realidade, o intervalo invocado pela Nomura baseia‑se no facto de o seu corretor não ter autorização para agir por conta desse banco durante esse período e ser, portanto, quando muito, suscetível de demonstrar que a participação individual desse banco na infração teve início numa data mais tardia do que a indicada na decisão recorrida.
1195
Quanto ao intervalo de 32 dias que separa, por um lado, a conversa de 3 de março de 2011 na sala de conversas DBAC e, por outro, a conversa de 5 de abril de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS, refira‑se que, embora as obrigações abrangidas por essas conversas fossem diferentes, o teor das conversas era semelhante.
1196
Com efeito, os corretores em causa trocaram informações comercialmente sensíveis no que respeitava a leilões futuros. Por outro lado, como acima resulta dos n.os 665 a 670, os corretores, na conversa de 5 de abril de 2011, trocaram igualmente informações sensíveis relativas às suas atividades de negociação no mercado secundário.
1197
A transcrição da conversa de 5 de abril de 2011 demonstra uma atmosfera de franca camaradagem entre os corretores e não deixa transparecer nenhum elemento que sugira que a vontade de os corretores porem em prática a infração controvertida cessou entre 3 de março e 5 de abril de 2011.
1198
Quanto ao intervalo de 20 dias que separa, por um lado, a conversa de 1 de junho de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS e, por outro, a conversa de 22 de junho de 2011 nessa mesma sala, refira‑se que, na medida em que a conversa de 22 de junho de 2011 não podia ser aceite em relação à Nomura (v. n.os 694 a 704, supra), a conversa de 24 de junho de 2011 é a primeira conversa relevante que sucedeu à conversa de 1 de junho de 2011.
1199
A este respeito, na conversa de 1 de junho de 2011, os participantes discutiram a sua estratégia de licitação a respeito de um leilão francês, incluindo a sobrelicitação e os preços medianos. Além disso, abordaram o resultado do referido leilão. No mesmo dia, foi admitido um segundo corretor da Nomura na sala de conversas CODS & CHIPS e, nessa ocasião, esse corretor explicou que, nesse momento, estava de novo preenchido e prometeu que guardaria para ele tudo o que fosse dito na sala. No final dessa conversa, o corretor da UBS indicou que regressaria na terça‑feira seguinte.
1200
A conversa de 24 de junho de 2011 começou, por seu lado, pelas saudações habituais imediatamente seguidas por uma questão colocada pelo corretor de Nomura, que estava em viagem na véspera, a fim de saber se as atividades da véspera tinham decorrido bem. Posteriormente, os participantes trocaram informações sensíveis sobre as suas atividades de negociação no mercado secundário, verificaram os seus preços medianos e o corretor da Nomura propôs a venda das ODPE francesas para ativar o mercado.
1201
As conversas de 1 e 24 de junho de 2011 demonstram, portanto, uma vontade comum e persistente de continuar a executar o plano de conjunto definido pela Comissão na decisão recorrida. Isto é tanto mais assim quanto, entre estas duas conversas, a saber, em 10 de junho de 2011, um outro corretor da RBS obteve acesso à sala de conversas CODS & CHIPS além do acesso de que já dispunha à sala de conversas DBAC.
1202
Quanto ao intervalo de 24 dias que separa, por um lado, a conversa de 3 de novembro de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS e, por outro, a conversa de 28 de novembro de 2011 nessa mesma sala, há que lembrar que o conteúdo da conversa de 3 de novembro de 2011 demonstra um comportamento anticoncorrencial que assumiu a forma de divulgação de uma informação sensível relativa ao nível de sobrelicitação no âmbito de um leilão futuro (v. n.os 781 a 790, supra). É verdade que, nessa conversa, o corretor da Nomura explicou que não pensava que essas coisas devessem ser discutidas. Contudo, a conversa prosseguiu normalmente e, no final da conversa, o corretor da UBS anunciou o seu programa da noite.
1203
Quanto à conversa de 28 de novembro de 2011, o início desta conversa não revela nenhum elemento que sugira que a infração controvertida tenha sido anteriormente interrompida. Com efeito, o início dessa conversa demonstra que os corretores evocaram muito rapidamente a situação do Reino da Bélgica que, segundo o corretor da UniCredit, ia tornar interessante o leilão previsto por esse Estado‑Membro. Em seguida, o corretor da UBS divulgou uma informação sensível relativa ao seu nível de sobrelicitação no âmbito desse leilão (v. n.os 791 a 797, supra). Foi mais tarde que o corretor da RBS anunciou que devia abandonar a sala de conversas por razões de conformidade e foi neste contexto que a Comissão considerou que a conversa de 28 de novembro de 2011 marcava o fim da infração única controvertida.
1204
Há que acrescentar que, apesar do facto de a conversa de 18 de maio de 2011 não poder ser aceite em relação à Nomura (v. n.os 694 a 704 supra), o intervalo que separa, por um lado, a conversa de 5 de maio de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS e, por outro, a conversa de 1 de junho de 2011 nessa mesma sala, não demonstra que a infração única declarada pela Comissão tenha sido interrompida.
1205
Com efeito, nessas conversas, os corretores em causa discutiram nomeadamente os seus níveis de sobrelicitação, os seus preços medianos no âmbito de futuros leilões. A este respeito, a conversa de 5 de maio de 2011 não contém nenhuma indicação destinada a demonstrar que os corretores pretenderam pôr termo aos respetivos comportamentos no futuro, isto é, após essa conversa. Na referida conversa, os participantes expressaram, aliás, após os seus comportamentos anticoncorrenciais, a sua satisfação quando constataram os resultados do leilão em causa. Quanto à conversa de 1 de junho de 2011, começou, imediatamente após as saudações habituais, por uma questão dirigida pelo corretor da UBS ao corretor da RBS a fim de saber se participava no leilão francês do dia. Seguidamente, houve comportamentos anticoncorrenciais, nomeadamente trocas de informações sensíveis ligadas a esse leilão (v. n.o 1199, supra, e n.os 1383 e 1384, infra).
1206
Além disso, quanto à constatação de que a Comissão não demonstrou que a conversa de 4 de outubro de 2011 tinha caráter anticoncorrencial, importa sublinhar que essa constatação não é suscetível de demonstrar que a infração única foi interrompida entre 28 de setembro e 12 de outubro de 2011.
1207
Com efeito, por um lado, há que lembrar que a conversa de 4 de outubro de 2011 constitui um elemento de contexto relevante pelo facto de confirmar o espírito de cooperação entre os corretores num mercado difícil e demonstrar que estes indicaram não se poderem ajudar mutuamente tendo em conta as dificuldades do mercado (v. n.os 476 a 749, supra).
1208
Por outro lado, um exame do conteúdo das conversas de 28 de setembro de 2011 e de 12 de outubro de 2011 demonstra que estas não mencionam nenhum elemento que sugira que a vontade de os corretores em causa contribuírem para a infração controvertida tivesse cessado entre essas duas manifestações dessa infração.
[OMISSIS]
e)
Quanto à imputabilidade da responsabilidade pela infração única e continuada à UniCredit, à Nomura e à Portigon
[OMISSIS]
1230
No âmbito do seu segundo fundamento e de parte do seu terceiro fundamento, a UniCredit alega que a Comissão cometeu erros no que diz respeito à sua participação na infração única e continuada controvertida. Este banco invoca igualmente um sexto fundamento, relativo a erros cometidos na determinação da data do início da sua participação nessa infração.
1231
No âmbito do seu quarto fundamento, a Nomura invoca erros cometidos pela Comissão no que respeita à sua participação na infração única e continuada controvertida. Com o seu terceiro fundamento e a quarta parte do seu quinto fundamento, a Nomura invoca igualmente erros relativos, em especial, à duração da sua participação nessa infração e uma violação do princípio da igualdade de tratamento.
1232
No âmbito do seu quarto fundamento, a Portigon sustenta que a Comissão fez constatações erradas relacionadas com o caráter continuado da sua participação na infração controvertida e com a data do termo da sua participação nessa infração. Este banco apresenta igualmente argumentos que sugerem uma impugnação da sua participação na referida infração e, mais genericamente, da sua responsabilidade.
1233
A título preliminar, importa sublinhar que, na medida em que a UniCredit e a Nomura sustentam que a Comissão não podia fixar o ponto de partida da sua participação na infração controvertida numa data anterior à data em que o seu corretor obteve uma autorização regulamentar para negociar por conta desses bancos, esta argumentação deve ser rejeitada pelos motivos acima expostos nos n.os 303 a 331. O mesmo se diga da argumentação da Portigon de que não pode ser considerada responsável pelo comportamento do seu corretor.
1234
Em face do exposto, há que examinar, num primeiro momento, os outros argumentos apresentados pela UniCredit para impugnar a fixação, em 9 de setembro de 2011, do ponto de partida da sua participação na infração controvertida, num segundo momento, os argumentos apresentados pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon no que respeita à sua participação nessa infração, bem como, sendo caso disso, o caráter continuado dessa participação, num terceiro momento, os argumentos da Portigon relativos ao fim da sua participação na referida infração e, num quarto momento, os argumentos da Nomura relativos à violação do princípio da igualdade de tratamento.
1) Quanto à fixação em 9 de setembro de 2011 do ponto de partida da participação da UniCredit na infração controvertida
1235
No considerando 761 da decisão recorrida, a Comissão explicou que, para determinar a data de início da participação de um banco arguido na infração controvertida, utilizou como critério o primeiro acesso do seu corretor a pelo menos um das duas salas de conversas permanentes DBAC ou CODS & CHIPS ou a renovação do acesso desse corretor se já fosse membro dessas salas quando trabalhava para outro banco. No entanto, no mesmo considerando, a Comissão precisou que a participação individual de um banco tinha começado mais cedo se se provasse que o corretor desse banco já tinha participado noutras trocas anticoncorrenciais, em salas de conversas não permanentes ou por outros meios, antes de ter tido acesso às duas salas de conversas permanentes em causa.
1236
No considerando 762 e no artigo 1.o da decisão recorrida, a Comissão considerou que a UniCredit tinha participado na infração entre 9 de setembro e 28 de novembro de 2011. Para justificar a fixação do ponto de partida da participação da UniCredit na infração controvertida, a Comissão sublinhou, no considerando 769 da referida decisão, que não só o acesso do corretor da UniCredit à sala de conversas CODS & CHIPS tinha sido renovado em 9 de setembro de 2011, como tinha acedido à referida sala em 6 de setembro de 2011 com a conta do seu antigo empregador, a saber, a Portigon. Considerou que tal conduta demonstrava o interesse e a participação contínuos do corretor da UniCredit no cartel. Acrescentou que esse corretor tinha utilizado tal acesso para prestar conselhos informados no interior do seu banco e/ou que tinha investido na relação com os corretores concorrentes na previsão da sua capacidade iminente para retomar a sua atividade de negociação.
1237
Com o seu sexto fundamento, a UniCredit alega que a Comissão cometeu um erro ao fixar o ponto de partida da sua participação na infração controvertida em 9 de setembro de 2011. Com efeito, em primeiro lugar, o seu período de participação na infração não pode começar antes de ela ter participado concretamente numa conversa anticoncorrencial, a saber, antes de 26 de setembro de 2011. Segundo, o simples acesso do seu corretor à sala de conversas CODS & CHIPS em 9 de setembro de 2011, sem que nessa data tenha havido qualquer conversa nessa sala, não pode ser considerado uma participação desse corretor numa troca anticoncorrencial. Terceiro, o facto de o seu corretor ter sido anteriormente um empregado da Portigon e de, a esse título, ter tido acesso à sala de conversas CODS & CHIPS não pode ser invocado pela Comissão para sustentar que a UniCredit tinha conhecimento do plano de conjunto desde 9 de setembro de 2011. As intenções do seu corretor são irrelevantes enquanto este não tiver participado numa conversa anticoncorrencial.
1238
Primeiro, a Comissão responde que o corretor da UniCredit era um dos corretores fundadores das salas de conversas CODS & CHIPS e DBAC em 2007 e que tinha pleno conhecimento da finalidade da sala de conversas CODS & CHIPS, uma vez que era membro dela quando trabalhava para outros bancos. Segundo, uma vez que o corretor da UniCredit tinha novamente aderido, com pleno conhecimento de causa, a um acordo que tinha por objeto restringir e/ou falsear a concorrência, a Comissão não tinha necessidade de demonstrar que o referido corretor tinha participado num intercâmbio anticoncorrencial específico em 9 de setembro de 2011 para determinar a responsabilidade desse banco a partir dessa data. Terceiro, importa ter em conta o facto de o corretor em questão se ter ligado à sala de conversas CODS & CHIPS em 6 de setembro de 2011 utilizando a conta da sua antiga entidade patronal, o que demonstra o seu interesse contínuo em participar no acordo controvertido. Quarto, a responsabilidade da UniCredit não assenta no facto de o corretor ter transmitido ou não informações à sua entidade patronal, mas sim no facto de esse corretor ter acedido de novo à sala de conversa CODS & CHIPS — em 9 de setembro de 2011, estando plenamente consciente da finalidade desse cartel, o que demonstra a sua intenção de promover os seus objetivos.
1239
Em primeiro lugar, refira‑se que, no considerando 339 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou que, em 31 de agosto de 2011, o corretor da Portigon tinha deixado esse banco e que, em 1 de setembro de 2011, tinha começado a trabalhar para a UniCredit. No considerando 340 dessa decisão, a Comissão declarou que, numa conversa de 6 de setembro de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS, os corretores da RBS, da UBS e da Nomura tinham trocado informações sobre os preços medianos e a sobrelicitação antes de um leilão e tinham verificado qual era a estratégia de licitação de cada participante. No considerando 341 da referida decisão, a Comissão referiu que o corretor da Portigon trabalhava então para a UniCredit, que tinha entrado na sala de conversas CODS & CHIPS em 6 de setembro de 2011, utilizando ainda a conta da sua antiga entidade patronal, a saber, a Portigon, mas que não tinha participado ativamente na conversa desse dia. Nesse mesmo considerando, a Comissão precisou que, em 9 de setembro de 2011, o corretor em questão tinha obtido um novo acesso à sala de conversas CODS & CHIPS através de uma conta ligada à sua nova entidade patronal, a saber, a UniCredit. No considerando 342 da decisão recorrida, a Comissão declarou, em substância, que, em 26 de setembro de 2011, os corretores da Nomura, da RBS, da UBS e da UniCredit tinham participado numa conversa anticoncorrencial.
1240
Assim, resulta da chamada feita no n.o 1239, supra, que a Comissão considerou que a UniCredit era responsável a partir de 9 de setembro de 2011, ou seja, a partir do momento em que o seu corretor se tinha ligado à sala de conversas CODS & CHIPS — com a conta ligada a esse banco, mesmo que não tivesse havido nenhuma conversa anticoncorrencial sobre a referida sala entre 6 e 26 de setembro de 2011.
1241
Em segundo lugar, resulta de várias passagens da decisão recorrida que a criação de salas de conversas e a participação nas mesmas não foram consideradas, enquanto tais, prova da existência de um acordo ou de uma prática concertada com caráter anticoncorrencial.
1242
Com efeito, nos considerandos 392 e 644 da decisão recorrida, a Comissão explicou, em substância, que não tinha oposto aos bancos em causa as conversas com finalidades sociais ou as que tinham por objeto estudar a possibilidade de transações bilaterais ou ainda trocar informações sobre a cor do mercado já conhecida de todos, apesar de essas conversas terem tido lugar durante o período da infração e nas duas salas de conversas em causa.
1243
Assim, o caráter anticoncorrencial das conversas imputadas pela Comissão está unicamente relacionado com o seu objeto e não com o quadro em que ocorreram.
1244
Em terceiro lugar, é verdade que a aprovação tácita de uma iniciativa ilícita, sem distanciamento público do seu conteúdo ou sem denúncia às entidades administrativas, tem por efeito incentivar a continuação da infração e compromete a sua descoberta. Esta cumplicidade constitui um modo passivo de participação na infração, que é, portanto, suscetível de fazer a empresa incorrer em responsabilidade no âmbito de uma infração única (v., neste sentido, Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 84).
1245
Também é verdade que uma empresa pode só ter participado diretamente numa parte dos comportamentos anticoncorrenciais que compõem a infração única e continuada, mas ter tido conhecimento de todos os outros comportamentos ilícitos perspetivados ou aplicados por outros participantes no cartel na prossecução dos mesmos objetivos, ou ter podido razoavelmente prevê‑los e ter estado pronta a aceitar o risco (v. n.o 335, supra).
1246
Todavia, em primeiro lugar, é pacífico que não houve nenhuma conversa com caráter anticoncorrencial entre 6 e 26 de setembro de 2011, o que exclui qualquer intenção de se comportar de uma forma determinada ou de divulgar o seu comportamento no mercado durante esse período.
1247
Na falta de manifestação da infração que permita demonstrar a intenção de uma empresa participar numa infração única e continuada, o mero conhecimento dos comportamentos ilícitos projetados ou postos em prática por outras empresas na prossecução do objetivo anticoncorrencial único identificado, ou a única possibilidade de poder razoavelmente prevê‑los e o facto de estar pronto a aceitar o risco não são suficientes para considerar que uma empresa começou a participar numa infração única e continuada e para fixar, nessa base, o ponto de partida da participação dessa empresa na referida infração.
1248
Segundo, por um lado, na falta de discussões com caráter anticoncorrencial na sala de conversas CODS & CHIPS à qual a UniCredit tinha acabado de aceder através do seu corretor em 9 de setembro de 2011, não se pode considerar que este banco aprovou tacitamente o conteúdo de uma conversa anticoncorrencial nessa data com o efeito de encorajar a continuação da infração.
1249
Por outro lado, e nesse contexto, não se podia exigir à UniCredit, que acabava apenas de aceder à sala de conversas CODS & CHIPS, que se distanciasse publicamente do conteúdo das conversas anticoncorrenciais que ainda não tinham tido lugar ou que as denunciasse às entidades administrativas competentes.
1250
Se o raciocínio da Comissão viesse a ser seguido, levaria a permitir‑lhe considerar que a UniCredit tinha participado numa infração única e continuada mesmo que, posteriormente, o corretor dessa empresa não tivesse participado em nenhuma conversa anticoncorrencial ou se a infração tivesse cessado antes de qualquer nova conversa anticoncorrencial.
1251
Daí resulta que, na falta de trocas de correspondência com caráter anticoncorrencial, ocorridas no dia da renovação do acesso do corretor em questão à sala de conversas CODS & CHIPS por conta da sua nova entidade patronal, a saber, a UniCredit, este novo acesso não é, por si só, suficiente para fixar o ponto de partida da participação desse banco na infração controvertida em 9 de setembro de 2011, ainda que, devido à sua anterior relação laboral com a RBS, a Natixis, e depois a Portigon, esse corretor tivesse tido conhecimento de que as trocas ocorridas nessa sala eram suscetíveis de apresentar caráter anticoncorrencial.
1252
Esta apreciação não é posta em causa pelo facto de, em 6 de setembro de 2011, o corretor da UniCredit se ter ligado à sala de conversas CODS & CHIPS com uma conta ainda ativa do seu antigo empregador e ter assistido a uma troca de informações anticoncorrencial sem nela participar ativamente.
1253
Com efeito, antes de mais, resulta em especial do considerando 769 da decisão recorrida que a Comissão não se baseou na troca anticoncorrencial de 6 de setembro de 2011 para determinar o ponto de partida do período de participação da UniCredit na infração controvertida. Em vez disso, utilizou a ligação que ocorreu nessa data e sobretudo a de 9 de setembro de 2011, para demonstrar o interesse do corretor da UniCredit em continuar a fazer parte do cartel e para fixar a data de início da participação da UniCredit em 9 de setembro de 2011.
[OMISSIS]
2) Quanto à participação da UniCredit, da Nomura e da Portigon na infração controvertida e ao caráter continuado dessa participação
[OMISSIS]
i) Quanto à participação da UniCredit na infração
[OMISSIS]
1269
Em segundo lugar, no âmbito do seu terceiro fundamento, a UniCredit alega que a Comissão cometeu erros ou não fez prova bastante de que os comportamentos dos bancos em causa eram suscetíveis de constituir uma infração única e continuada.
1270
Em especial, a Comissão cometeu um erro de direito ao basear a sua demonstração da existência de uma infração única e continuada em elementos de prova não contemporâneos, a saber, anteriores ao período de participação da UniCredit na infração controvertida.
1271
Além disso, a Comissão não procede a nenhuma análise dos comportamentos limitados ao período de participação próprio da UniCredit e baseia‑se em duas imputações irregulares. Com efeito, por um lado, considera esse banco responsável pelos comportamentos de um corretor não autorizado a negociar e, por outro, considera‑a responsável pelos comportamentos e conhecimentos deste último anteriores à sua chegada ao referido banco.
1272
A análise sumária das oito conversas que envolveram esse banco não atinge o nível de prova exigido para demonstrar a qualificação de infração única e continuada, uma vez que a Comissão não procurou examinar a configuração dos comportamentos alegadamente anticoncorrenciais no momento da participação da UniCredit na infração controvertida, a saber, entre 9 de setembro e 28 de novembro de 2011. Assim, a duração dessa participação corresponde a 3,5 % da duração total dessa infração e 1,6 % das conversas identificadas no anexo 1 da decisão recorrida fazem parte desse período.
1273
Além disso, o período de participação da UniCredit é um período caracterizado por uma clara redução na frequência das conversas entre os bancos em causa, o que a Comissão não observou.
1274
A título preliminar, primeiro, na medida em que a UniCredit alega que a Comissão a responsabiliza erradamente pelos comportamentos de um corretor não autorizado a negociar, há que rejeitar este argumento pelos motivos acima adotados nos n.os 303 a 331.
1275
Segundo, na medida em que a UniCredit acusa a Comissão de ter considerado que tinha tomado conhecimento da totalidade do alcance do cartel desde 9 de setembro de 2011, importa recordar que, como resulta da análise do sexto fundamento invocado pela UniCredit, a Comissão considerou erradamente que o ponto de partida da participação deste banco na infração controvertida devia ser fixado em 9 de setembro de 2011 (v. n.os 1235 a 1258, supra). Com efeito, esse ponto de partida só podia ser fixado na data da primeira conversa anticoncorrencial em que o corretor deste banco participou, a saber, 26 de setembro de 2011.
1276
Terceiro, importa sublinhar que, com exceção dos argumentos acima analisados nos n.os 1143 a 1164 e 1235 a 1258 e relativos ao facto de a infração única estar focalizada no mercado primário, a UniCredit não impugna as constatações concretamente efetuadas pela Comissão nos considerandos 413 a 424 da decisão recorrida relativamente ao plano de conjunto e ao objetivo anticoncorrencial único. A UniCredit também não impugna os elementos objetivos expostos pela Comissão a este respeito nos considerandos 416 a 424 da referida decisão. Além disso, importa recordar que, na audiência, a UniCredit indicou que não impugnava a existência de uma infração única e continuada, mas apenas a sua participação na referida infração.
1277
Quarto, na medida em que a UniCredit impugna a sua participação na infração única e continuada pelo facto de esta infração estar centrada no mercado primário e de não existir uma relação entre o mercado primário e o mercado secundário, há que remeter para os n.os 1143 a 1164, supra.
1278
Assim sendo, em primeiro lugar, a UniCredit impugna o facto de as informações eventualmente sensíveis relativas ao mercado primário terem podido servir para as atividades de negociação do seu corretor no mercado secundário, ou ainda o caráter sensível de preços medianos partilhados pelos corretores.
1279
A este respeito, em primeiro lugar, resulta dos n.os 798 a 803, supra, que, com exceção da conversa de 4 de outubro de 2011, as sete conversas anticoncorrenciais em que o corretor da UniCredit esteve presente e em que participou, deram origem a trocas de informações sensíveis relativas tanto ao mercado primário como ao mercado secundário.
1280
Mais precisamente, por um lado, resulta das conversas em que o corretor da UniCredit participou que, durante essas conversas, os bancos em causa trocaram informações sensíveis no âmbito de um leilão futuro ou em curso no mercado primário, como o nível da licitação ou da sobrelicitação. Foi esse o caso da conversa de 26 de setembro de 2011, mencionada no considerando 342 da decisão recorrida («how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?»«about 15 cents ten years»«41s im thinking 25‑30 and 28s 22ish»), da conversa de 12 de outubro de 2011, mencionada no considerando 345 da decisão recorrida («what overpaying?»«im just bidding small at avg»«same here I think»«plus 25 then»«“I am paying +25 for part and + 15”“think it comes cheaper”»), da conversa de 2 de novembro de 2011, mencionada no considerando 347 da decisão recorrida («no more overbidding in Germany»«or france tomorrow»«till next time»«agree»), da conversa de 3 de novembro de 2011, mencionada no considerando 348 da decisão recorrida («“what we are overbidding”“15 yrs”“today”»«we re thinking like 8‑12 cents»), e da conversa de 28 de novembro de 2011, mencionada no considerando 349 da decisão recorrida («“what u think belg” […] “gonna bid + 22 +20 +18”“for 10 yrs” […] “11”»).
1281
Por outro lado, resulta das conversas em que o corretor da UniCredit participou que, nessas conversas, os participantes trocaram informações sensíveis sobre o mercado secundário, como informações sobre os preços medianos. Foi o caso da conversa de 26 de setembro de 2011, mencionada no considerando 342 da decisão recorrida («where mids on longs»«i got 99.15»), e da conversa de 2 de novembro de 2011 mencionada no considerando 347 da decisão recorrida («what we got the curve to start,»«99?»«99.2»«yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off»).
1282
Por último, resulta das conversas em que o corretor da UniCredit participou que, nessas conversas, os bancos em causa trocaram outras informações sensíveis sobre o mercado secundário. Foi esse o caso da conversa de 26 de setembro de 2011, mencionada no considerando 342 de decisão recorrida («where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59,75?»«59,5»«ta»), da conversa de 28 de setembro de 2011, mencionada no considerando 343 («my bloke said 05?»«“makes sense I think”“I had 00 ish”»«“w should go higher”“no?”»«“yeah I think»), da conversa de 19 de outubro de 2011, mencionada no considerando 346 («my bid dsl 42s for 5m in ICAP»«ok its my offer on tv dont lift it!») e da conversa de 2 de novembro de 2011, mencionada no considerando 347 da decisão recorrida («buying both btp spain»«“im scrappy long 34s and it’s a royal dog” […] “bid 15m 42s”»).
1283
Ora, há que lembrar que, como acima resulta dos n.os 469 a 486, a Comissão podia considerar, por um lado, que as informações sobre o mercado primário eram relevantes e podiam proporcionar uma vantagem concorrencial no mercado secundário e, por outro, que as informações relativas ao mercado secundário eram relevantes e podiam proporcionar uma vantagem no âmbito de atividades no mercado primário. Por outro lado, as informações relativas ao mercado secundário, como os preços medianos, podiam proporcionar uma vantagem concorrencial nesse mesmo mercado.
1284
Assim, o corretor da UniCredit participou em conversas cujo conteúdo e caráter anticoncorrencial são comprovados por elementos de prova contemporâneos da infração controvertida e confirmado em grande parte pelos requerentes de clemência. Durante estas conversas, os corretores trocaram informações sensíveis no âmbito de operações no mercado primário. Essas informações podiam conceder uma vantagem à UniCredit no mercado secundário. Do mesmo modo, nessas conversas, os corretores trocaram informações sensíveis no âmbito de atividades sobre o mercado secundário que lhe conferiam uma vantagem sobre esse mesmo mercado ou que conferiam uma vantagem aos participantes igualmente ativos no mercado primário.
1285
Segundo, o corretor da UniCredit não ficou inativo nessas conversas e não apenas recebeu informações sensíveis quando estava presente na sala de conversas CODS & CHIPS. Com efeito, por ocasião dessas conversas, o corretor da UniCredit contribuiu ativamente para as trocas de informações.
1286
Como ilustram as conversas de 26 e 28 de setembro e de 2 de novembro de 2011, mencionadas nos considerandos 342, 343 e 347 da decisão recorrida e acima analisadas nos n.os 711 a 737 e 762 a 780, colocou questões aos outros corretores que eram suscetíveis de conduzir ou que conduziram efetivamente à comunicação de informações sensíveis sobre os mercados primário e secundário («what do we think for Belgium today?»«Where do u have rag37 to dbr37 at the moment?»«“59.75?”»«you see an opening call on bunds yet?»«“what we got the curve to start?”“99?”»).
1287
Por outro lado, como resulta das conversas de 26 e 28 de setembro, de 12 e 19 de outubro e de 2 e 28 de novembro de 2011, mencionadas respetivamente nos considerandos 342, 343, 345, 346, 347 e 349 da decisão recorrida e acima analisadas nos n.os 711 a 737, 750 a 780 e 791 a 797, comunicou informações sensíveis de que dispunha («i got 99.15»«“makes sense I think”“I had 00 ish”»«im just bidding small at avg»«mid 108.58 I had»«my bid» DSL 42s for 5 m in ICAP» «92.8»«“im scrappy long 34s and it’s a royal dog”“bid 15 m 42s”»).
1288
Além disso, resulta das conversas de 28 de setembro, 19 de outubro e 2 de novembro de 2011, mencionadas, respetivamente, nos considerandos 343, 346 e 347 da decisão recorrida, que o corretor da UniCredit reagiu a convites dirigidos por outros participantes, nomeadamente para adotar um determinado comportamento («yeah I think»«ok»«was tempted to lift u just then ‑)»«til next time...»).
1289
Daí resulta que a Comissão fez prova bastante de que o corretor da UniCredit pretendeu contribuir e efetivamente contribuiu, de forma ativa e intencional, para o objetivo anticoncorrencial único da infração em causa tanto no mercado primário como no mercado secundário.
1290
Há que acrescentar que, uma vez que a infração única e continuada controvertida abrangia simultaneamente o mercado primário e o mercado secundário e que existe uma inter‑relação entre estes dois mercados, a UniCredit não pode ser considerada uma empresa não concorrente pelo facto de ter atividade unicamente no mercado secundário.
1291
Ainda que a UniCredit tivesse atividade unicamente no mercado secundário, a Comissão podia, portanto, considerar, antes de mais, que esse banco tinha aderido e participado no plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único posto em prática por todos os bancos em causa devido à sua mera presença nas trocas com caráter anticoncorrencial acima examinadas nos n.os 711 a 797, em seguida, que o seu comportamento tinha influenciado o funcionamento normal da concorrência e, por último, que tinha tido em conta as informações trocadas nessas conversas.
1292
Em segundo lugar, na medida em que a UniCredit impugna o seu conhecimento dos comportamentos ilícitos após 26 de setembro de 2011, o que não resulta claramente da petição, importa recordar que, com exceção da conversa de 4 de outubro de 2011, a UniCredit não demonstrou que a Comissão cometeu um erro de apreciação quando considerou que esse banco tinha participado em conversas com caráter anticoncorrencial e abrangidas pelas quatro categorias de comportamentos que tinha identificado para fins analíticos, a saber, categorias que abrangiam comportamentos anticoncorrenciais no mercado primário e no mercado secundário.
1293
A Comissão podia, portanto, concluir que a UniCredit tinha conhecimento de todos os comportamentos ilícitos projetados ou adotados ou que, razoavelmente, os podia prever e estava disposta a aceitar o risco.
1294
Isto é tanto mais assim quanto, segundo jurisprudência constante, a Comissão pode basear‑se em contactos anteriores ou posteriores ao período da infração para construir uma imagem global e demonstrar as etapas preparatórias do cartel, bem como para corroborar a interpretação de certos elementos de prova (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T‑54/03, não publicado, EU:T:2008:255, n.o 428; de 2 de fevereiro de 2012, Denki Kagaku Kogyo e Denka Chemicals/Comissão, T‑83/08, não publicado, EU:T:2012:48, n.o 188, e de 27 de junho de 2012, Coats Holdings/Comissão, T‑439/07, EU:T:2012:320, n.o 60).
1295
A Comissão podia, portanto, utilizar os conhecimentos adquiridos por um trabalhador antes da sua chegada ao serviço de uma nova empresa e que este pusesse de facto à disposição desta nova entidade patronal quando esses conhecimentos corroborem outros elementos de que dispõe.
1296
No caso, antes de assumir funções na UniCredit, o corretor desse banco, na qualidade de corretor da RBS, da Natixis e, posteriormente, da Portigon, tinha participado diretamente nos comportamentos anticoncorrenciais que se desenrolaram nas salas de conversa em causa e durante conversas bilaterais. Por outro lado, os comportamentos adotados pelo corretor da UniCredit no âmbito das suas funções anteriores enquadravam‑se no conjunto das categorias identificadas pela Comissão.
1297
Em terceiro lugar, a UniCredit não dirige nenhuma crítica específica contra as apreciações efetuadas pela Comissão nos considerandos 443 a 445 da decisão recorrida, que demonstram o caráter intencional da contribuição dos bancos envolvidos para o objetivo anticoncorrencial único prosseguido pelo plano de conjunto constatado na referida decisão. Além disso, os comportamentos anticoncorrenciais em que o corretor da UniCredit participou assumiram a forma de intercâmbios de informações sensíveis relevantes sobre os mercados primário e secundário, ou mesmo de coordenação das atividades de negociação no mercado secundário no âmbito de uma sala de conversas fechada. Por outro lado, as conversas em que participou o corretor da UniCredit demonstram que este tinha a garantia de que as informações que comunicava aos outros corretores não seriam utilizadas em seu detrimento e que as trocas de informações em que participava lhe conferiam uma vantagem.
1298
Em quarto lugar, na medida em que a UniCredit invoca uma alegada redução na frequência dos contactos entre os bancos em causa durante o seu período de participação na infração única controvertida, este argumento deve ser rejeitado. Com efeito, na medida em que este banco alega que esta redução de frequência equivale a uma ou mais interrupções na continuidade dessa infração ou na continuidade da sua participação na infração, basta observar que o referido banco não fundamentou essa alegação.
1299
Por outro lado, a consideração de que a Comissão não fez prova bastante do caráter anticoncorrencial da conversa ocorrida em 4 de outubro de 2011 (v. n.os 738 a 749, supra) não é suscetível de pôr em causa a continuidade da participação da UniCredit na infração única e continuada controvertida entre 26 de setembro de 2011 e 28 de novembro de 2011. Com efeito, resulta dos n.os 716 a 737 e 750 a 755, supra, que o corretor da UniCredit participou em contactos anticoncorrenciais que se inscreviam no mesmo plano de conjunto e que prosseguiam o mesmo objetivo anticoncorrencial em 28 de setembro de 2011 e depois em 12 de outubro de 2011, ou seja, pouco tempo antes e pouco tempo depois da troca de 4 de outubro de 2011. Além disso, a conversa de 4 de outubro de 2011 é um elemento de contexto que demonstra que o mercado das ODPE foi marcado por períodos mais difíceis (v. n.os 746 a 749, supra). Por outro lado, não existem provas ou indícios que levem a pensar que a infração foi interrompida no que diz respeito à UniCredit.
1300
Em quinto lugar, na medida em que a UniCredit procura reduzir a importância do seu papel na infração controvertida ou a vantagem concorrencial de que beneficiou pelo facto de o seu corretor ter atividade unicamente no mercado secundário, importa recordar que o plano de conjunto definido pela Comissão incidia simultaneamente sobre o mercado primário e sobre o mercado secundário e que o corretor desse banco tinha interesse em receber informações relativas a esses dois mercados para exercer a sua atividade no mercado secundário.
1301
Há que acrescentar que a eventual circunstância de esse banco não ter podido beneficiar do plano de conjunto é, eventualmente, tomada em consideração não na fase da declaração da responsabilidade de uma empresa pela sua participação numa infração única e continuada, mas unicamente na apreciação da gravidade da infração ou da gravidade da participação na mesma da empresa em causa (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, n.o 113 e jurisprudência referida). Por outras palavras, admitindo que fosse esse o argumento formulado pela UniCredit, não seria suscetível de pôr em causa as considerações da Comissão relativas à imputabilidade a esse banco da responsabilidade pela infração controvertida pelo seu período de participação.
1302
Por conseguinte, a Comissão fez prova bastante, com base em elementos essencialmente contemporâneos dos factos, de que a UniCredit participou, de 26 de setembro a 28 de novembro de 2011, na infração única e continuada declarada na decisão recorrida e que esse banco podia ser considerado responsável por essa infração durante esse período.
[OMISSIS]
ii) Quanto à participação da Portigon na infração controvertida e quanto ao caráter continuado dessa participação
[OMISSIS]
– Quanto ao caráter continuado da participação da Portigon na infração controvertida
[OMISSIS]
1369
No que respeita à diferença de 34 dias entre uma conversa de 13 de abril de 2011 e uma conversa de 18 de maio de 2011, há que sublinhar que esta diferença resulta do facto de o corretor da Portigon não ter estado presente nas conversas havidas entre os participantes na sala de conversas CODS & CHIPS, em 3 e 5 de maio de 2011. As primeiras palavras do corretor da Portigon na conversa de 18 de maio de 2011 não correspondem claramente às de um membro que tenha posto termo previamente à sua participação na infração («[market] got to bounce today […] German auction»). O resto da conversa de 18 de maio de 2011 não contém nenhum elemento suscetível de demonstrar que o corretor da Portigon interrompeu a sua participação na infração antes da referida conversa.
1370
Quanto às outras diferenças invocadas pela Portigon, nenhum elemento apresentado no Tribunal Geral demonstra que o corretor da Portigon manifestou, num primeiro momento, vontade de pôr termo à sua participação na infração única e continuada controvertida e, num segundo momento, manifestou vontade de participar novamente nessa infração. Em especial, o tom e a espontaneidade das conversas apresentadas no Tribunal Geral demonstram uma vontade persistente por parte do corretor da Portigon de continuar a adotar comportamentos que contribuíam para o plano de conjunto que prosseguia um objetivo anticoncorrencial único, tal como foi definido pela Comissão na decisão recorrida.
1371
Terceiro, a Portigon não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que a Comissão, erradamente, não declarou uma interrupção da sua participação na infração controvertida. Antes de mais, a argumentação da Portigon baseia‑se exclusivamente nas diferenças que separam duas manifestações desta infração em que participou. Em seguida, a Portigon não apresentou elementos de prova suscetíveis de demonstrar que se distanciou dos comportamentos ilícitos em causa. Por último, a Portigon não invocou a existência de outras provas ou indícios suscetíveis de pôr em causa o caráter continuado da sua participação na referida infração entre duas manifestações desta em que o seu corretor participou.
1372
Por conseguinte, tendo em conta, primeiro, os elementos de que a Comissão dispunha a propósito do contexto do funcionamento do cartel e as diferenças que separavam duas manifestações da participação do corretor da Portigon na infração controvertida, segundo, a falta de distanciamento público por parte da Portigon e, terceiro, a inexistência de outras circunstâncias invocadas por este banco para demonstrar uma interrupção da sua participação nessa infração, a Comissão concluiu acertadamente que a participação da Portigon na referida infração não tinha sido interrompida entre 19 de outubro de 2009 e 1 de junho de 2011.
1373
Consequentemente, os argumentos apresentados pela Portigon e relativos à prescrição são igualmente rejeitados.
3) Quanto à data do fim da participação da Portigon na infração controvertida
1374
No considerando 761 da decisão recorrida, a Comissão entendeu que a participação individual de um banco envolvido tinha terminado quando o seu corretor tinha sido retirado da sala de conversas relevante. Acrescentou que essa participação individual tinha cessado mais cedo se existissem elementos de prova de que o corretor tinha cessado as suas atividades de negociação por conta do banco em causa antes dessa data ou se esse corretor tivesse posto termo de outro modo ao seu envolvimento nas conversas anticoncorrenciais.
1375
No considerando 762 e no artigo 1.o da decisão recorrida, a Comissão considerou que a Portigon tinha participado na infração controvertida entre 19 de outubro de 2009 e 3 de junho de 2011.
1376
No âmbito do seu quarto fundamento, a Portigon impugna, no essencial, a data do termo da sua participação na infração controvertida fixada pela Comissão em 3 de junho de 2011.
1377
Com efeito, primeiro, este banco sustenta que não pode ser responsabilizado após o último ato anticoncorrencial do seu corretor, ou seja, 18 de maio de 2011, ainda que o contrato de trabalho entre ele e o seu corretor tenha continuado após essa data. A este respeito, a conversa que teve lugar na sala de conversas CODS & CHIPS em 1 de junho de 2011 não demonstra a participação da Portigon numa prática anticoncorrencial. No decurso desta conversa, as afirmações do seu corretor não foram anticoncorrenciais, ao passo que as dos outros corretores não diziam respeito ao domínio de atividade da Portigon.
1378
Segundo, ao contrário do que indica a Comissão na contestação, a data do fim de participação de uma empresa numa infração não depende da duração do contrato de trabalho do trabalhador que participa nas reuniões anticoncorrenciais, mas sim do seu comportamento. A Comissão não pode fazer perdurar o período de participação da Portigon depois da última atuação anticoncorrencial do seu corretor, unicamente porque o contrato de trabalho entre eles teve o seu termo em data posterior.
1379
A este respeito, refira‑se, primeiro, que, no considerando 330 da decisão recorrida, a Comissão declarou que, numa conversa de 1 de junho de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS, os corretores da RBS, da UBS, da Nomura e da Portigon discutiram a sua estratégia de licitação, incluindo a sobrelicitação e os preços medianos para um leilão francês futuro. Acrescentou que, em seguida, os corretores tinham discutido o resultado desse leilão.
1380
No considerando 331 da referida decisão, a Comissão sublinhou que o corretor da Portigon tinha anunciado, na conversa de 1 de junho de 2011, que deixaria de ter atividade na sala de conversas a partir de 3 de junho de 2011. A este respeito, referiu que o contrato de trabalho desse corretor terminaria em 31 de agosto de 2011, mas que estaria de férias após 3 de junho de 2011. Acrescentou que, depois de 3 de junho de 2011, o corretor em causa ainda tinha acesso à sala de conversas CODS & CHIPS, mas que era improvável (
unlikely
) que tivesse negociado para a Portigon após essa data. No considerando 334 da decisão recorrida, a Comissão referiu que o corretor da Portigon ainda estava presente numa conversa de 24 de junho de 2011 na sala de conversas CODS & CHIPS, apesar de estar de férias.
1381
Foi neste contexto que a Comissão considerou que a Portigon tinha participado na infração controvertida até 3 de junho de 2011.
1382
Segundo, a Portigon não põe em causa o caráter anticoncorrencial da conversa de 1 de junho de 2011, mas unicamente a sua participação nesta, pelo facto de essa conversa dizer respeito a obrigações que não negociava e de as declarações do seu corretor não terem sido anticoncorrenciais.
1383
A este respeito, a transcrição da conversa em causa demonstra que o corretor da Portigon estava efetivamente presente na sala de conversas CODS & CHIPS em 1 de junho de 2011.
1384
Por outro lado, a conversa ocorrida nesse dia apresentava efetivamente um caráter anticoncorrencial. Com efeito, os participantes na sala de conversas CODS & CHIPS trocaram informações sensíveis sobre a sua estratégia de licitação, incluindo a sobrelicitação e os preços medianos para um futuro leilão francês.
1385
A Comissão tinha, portanto, razão ao considerar que o corretor da Portigon tinha participado numa conversa com caráter anticoncorrencial em 1 de junho de 2011.
[OMISSIS]
4.
Quanto aos fundamentos relativos a erros na qualificação da infração controvertida de «restrição por objetivo»
[OMISSIS]
a)
O conceito de «restrição por objetivo»
[OMISSIS]
1406
Daí resulta que esta disposição, tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça, estabelece uma distinção clara entre o conceito de «restrição por objetivo» e o de «restrição por efeito», estando cada um deles sujeito a um regime probatório diferente (v., neste sentido, Acórdãos de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, n.os 17 e 33; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 51; de 16 de julho de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, n.o 32; e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.o 160).
1407
Assim, no que respeita às práticas qualificadas de «restrição por objetivo», não há que procurar nem, a fortiori, demonstrar os seus efeitos na concorrência para as qualificar de «restrições da concorrência», na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, na medida em que a experiência demonstra que esses comportamentos provocam reduções da produção e subidas de preços, conduzindo a uma má repartição dos recursos, particularmente em detrimento dos consumidores. No que respeita às recorrentes, só é necessária a demonstração de que estão efetivamente abrangidas pela qualificação de «restrição por objetivo», não sendo, no entanto, suficientes para esse efeito simples alegações não fundamentadas [Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.os 64 e 65].
1408
Em contrapartida, quando o objetivo anticoncorrencial de um acordo, de uma decisão de associação de empresas ou de uma prática concertada não estiver demonstrado, há que examinar os seus efeitos a fim de provar que esse comportamento tem por efeito atual ou potencial impedir, restringir ou falsear a concorrência, de modo sensível [v., neste sentido, Acórdãos de 28 de maio de 1998, Deere/Comissão, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, n.o 77; de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 66, e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.o 169].
1409
Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça, recordada, em substância, nos considerandos 486 a 488 da decisão recorrida, que o conceito de «restrição por objetivo» deve ser interpretado de forma estrita e remete exclusivamente para certos tipos de coordenação entre empresas que revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência para que se possa considerar que não é necessário um exame dos seus efeitos [v., neste sentido, Acórdãos de 30 de junho de 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 359; de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o., C‑179/16, EU:C:2018:25, n.o 78; de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 67, e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.os 161 e 162].
1410
Para se determinar, num determinado caso, se um acordo, uma decisão de uma associação de empresas ou uma prática concertada apresenta, pela sua própria natureza, suficiente grau de nocividade para a concorrência para se poder considerar que tem por objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência, é necessário analisar, primeiro, o teor do acordo, da decisão ou da prática em causa, segundo, o contexto económico e jurídico em que se inserem e, terceiro, as finalidades que pretendem alcançar (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 53; de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o., C‑179/16, EU:C:2018:25, n.o 79; e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.o 165).
1411
Na apreciação do contexto económico e jurídico, examinado em primeiro lugar pelo Tribunal de Justiça, há que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão (Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 53; de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o., C‑179/16, EU:C:2018:25, n.o 80; e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.o 166).
1412
A este respeito, contrariamente ao que sustenta a Nomura, no âmbito da primeira parte do seu primeiro fundamento, não cabe à Comissão demonstrar uma experiência sólida e fiável, eventualmente apoiada por estudos económicos independentes, para dar por provado que uma infração específica tem um objetivo anticoncorrencial.
[OMISSIS]
b)
Quanto à qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo»
1) Observações preliminares
[OMISSIS]
1421
Em especial, a Comissão indicou expressamente, no considerando 496 da decisão recorrida, que essas quatro categorias de comportamentos tinham sido elaboradas para fins analíticos e estavam entrelaçadas e coincidiam em parte, o que é igualmente confirmado pelo considerando 533 dessa decisão.
1422
Isso tem consequências não só na relevância e procedência de certos argumentos invocados pela UniCredit, pela Nomura ou pela Portigon em apoio da sua contestação da qualificação da infração controvertida como «restrição por objetivo», mas também sobre a interpretação a dar à argumentação destes bancos, bem como sobre as respostas que o Tribunal Geral lhe deve dar.
i) Quanto às críticas relativas a erros de classificação das conversas em causa, no âmbito da qualificação da infração controvertida como «restrição por objetivo»
1423
Como foi acima referido no n.o 95, os argumentos relativos a eventuais erros de classificação de uma dada conversa numa ou noutra das quatro categorias referidas nos considerandos 93, 382 e 496 da decisão recorrida são inoperantes para impugnar o facto apurado pela Comissão de que a infração única e continuada controvertida tem um objetivo anticoncorrencial.
1424
É o que acontece, em especial, com a crítica da UniCredit em que alega que a Comissão não lhe pode opor a conversa de 12 de outubro de 2011, pelo facto de essa conversa ter sido classificada na categoria 3 — que visa unicamente conversas relacionadas com o mercado primário das ODPE — quando esse banco opera unicamente no mercado secundário destas.
1425
Pelas mesmas razões, as críticas da Nomura, relativas ao alegado erro de classificação das conversas de 28 de setembro e 2 de novembro de 2011 na categoria 1, são igualmente inoperantes.
ii) Quanto à impugnação dos elementos constitutivos da infração única e continuada controvertida, no quadro da qualificação da infração controvertida como «restrição por objetivo»
1426
O facto, acima referido no n.o 1396, de a Comissão ter considerado acertadamente que todas as conversas validamente tidas em conta, nomeadamente contra a UniCredit, a Nomura ou a Portigon revestiam, em conjunto, a forma de uma infração única e continuada implica que, no âmbito da apreciação do objetivo anticoncorrencial dessa infração, os bancos em causa não podem pôr em causa os elementos constitutivos da infração única e continuada previamente declarada.
1427
É o caso das alegações relativas à inexistência de caráter anticoncorrencial das conversas contidas numa categoria específica ou de conversas específicas ou ainda das relativas à inexistência de «plano comum» ou de «plano de conjunto».
1428
Com efeito, na fase da apreciação do objetivo anticoncorrencial de uma infração única e continuada, passam a ficar demonstrados não só o seu caráter anticoncorrencial e os elementos que a compõem, mas também a existência de um «plano comum» ou de um «plano de conjunto».
1429
Nesta fase, só importa, pois, a questão de saber se essa infração previamente declarada apresenta suficiente grau de nocividade para a concorrência, justificando que a Comissão não tenha de procurar ou, a fortiori, demonstrar os seus efeitos na concorrência [Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 64].
1430
Assim, devem ser rejeitadas as críticas da Nomura, suscitadas no âmbito do seu segundo fundamento — relativo à qualificação da infração controvertida como «restrição por objetivo» —, através das quais este banco alega que «a Comissão cometeu um erro de apreciação de facto ou de direito ao qualificar as conversas de anticoncorrenciais».
1431
Deve igualmente ser rejeitado o argumento da UniCredit, invocado no seu quarto fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter demonstrado que «o presumível “plano comum” presumido conduziu a uma infração por objetivo no que respeita ao mercado secundário durante o [seu] período de envolvimento».
iii) Quanto à apreciação global da infração única e continuada controvertida efetuada pela Comissão, no âmbito da sua qualificação como «restrição por objetivo»
1432
O facto de a Comissão ter declarado «uma infração única e continuada relativa às ODPE que abrangia todo o EEE, que consistia em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo restringir e/ou falsear a concorrência no setor das ODPE» implica que o seu objetivo anticoncorrencial seja apreciado ao nível da infração única e continuada no seu conjunto.
1433
Assim, em primeiro lugar, a UniCredit e a Portigon não podem utilmente invocar, para pôr em causa o objetivo anticoncorrencial da infração única e continuada controvertida, o facto de, consideradas individualmente, certas conversas ou categorias de conversas incluídas nessa infração não serem suficientemente nocivas para a concorrência para se considerar que apresentam um objetivo anticoncorrencial.
1434
Com efeito, nada impede a Comissão de declarar o objetivo anticoncorrencial de uma infração única e continuada composta por diversos comportamentos, que, se devessem ter sido qualificados individualmente, não poderiam ter sido todos qualificados de «restrição por objetivo». Só importa saber se, considerada no seu conjunto, essa infração única e continuada atinge o nível suficiente de nocividade para a concorrência para poder receber tal qualificação.
1435
Além disso, no caso, a Comissão «sempre considerou que as categorias estavam estreitamente ligadas e se sobrepunham parcialmente, e que tinham sido apresentadas na atual categorização para efeitos de análise», como referiu no considerando 549 da decisão recorrida.
1436
Por conseguinte, há que rejeitar as críticas da UniCredit baseadas no facto de as categorias fixadas pela Comissão, com exceção de certas conversas abrangidas pela categoria 4, estarem relacionadas apenas com o mercado primário das ODPE e serem, portanto, inadequadas para demonstrar uma restrição por objetivo que abrangesse o mercado secundário.
1437
Estas críticas devem ser afastadas tanto mais quanto a Comissão considerou acertadamente que as informações trocadas nas salas de conversa em causa e relacionados com o mercado primário apresentavam interesse para os atores do mercado secundário e reciprocamente (v. n.os 476 a 486, supra).
1438
Pelos mesmos motivos, devem igualmente ser rejeitadas as críticas da Portigon, nos termos das quais as conversas visadas na categoria 4 não podem ser qualificadas de «restrição por objetivo», mesmo que 14 das 63 conversas tidas em conta relativamente a este banco apenas pertencessem a esta última categoria.
1439
Em segundo lugar, a UniCredit, a Nomura e a Portigon não podem utilmente invocar, para pôr em causa o objetivo anticoncorrencial da infração única e continuada controvertida, o facto de, durante o seu próprio período de participação nessa infração, as conversas em que participaram não terem um objetivo anticoncorrencial.
1440
Com efeito, o grau suficiente de nocividade de uma infração única e continuada para a concorrência que a permite qualificar de «restrição por objetivo» não pode ser apreciado individual e separadamente por cada empresa que participa nesse comportamento.
1441
Pelo contrário, esta apreciação, que condiciona o regime probatório aplicável ao comportamento em causa no seu conjunto [v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 63], deve ser feita à luz das características objetivas desse comportamento, considerado no seu conjunto, e sem consideração da situação particular de cada empresa que nele participou.
1442
Esta conclusão decorre da jurisprudência assente segundo a qual, por um lado, uma empresa que participou numa infração única e continuada através de comportamentos que lhe são próprios e que visam contribuir para a realização da infração no seu conjunto pode ser igualmente responsável pelos comportamentos postos em prática por outras empresas no quadro da mesma infração durante todo o período em que participou na referida infração [v., neste sentido, Acórdãos de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, n.o 83, e de 9 de setembro de 2015, Panasonic e MT Picture Display/Comissão, T‑82/13, EU:T:2015:612, n.o 81 (não publicado)] e, por outro, o simples facto de cada empresa participar na infração de forma específica não basta para excluir a sua responsabilidade no conjunto da infração, incluindo no que respeita aos comportamentos materialmente postos em prática por outras empresas participantes, mas que partilham do mesmo objetivo ou do mesmo efeito anticoncorrencial (Acórdão de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, n.o 80).
1443
Assim, devem ser rejeitadas as críticas da UniCredit, da Nomura e da Portigon com base no pressuposto de que só as conversas ocorridas durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida deviam ser tomadas em consideração para demonstrar o objetivo anticoncorrencial dos referidos períodos.
1444
Do mesmo modo, deve ser rejeitada a crítica da UniCredit, suscitada no âmbito do seu terceiro fundamento, segundo a qual a participação desse banco numa «infração única e continuada que consiste numa restrição da concorrência por objetivo não é sustentada por provas da época relevante» e, por isso, constitui um erro de direito.
1445
A este respeito, é verdade que, no pleno respeito da jurisprudência acima recordada nos n.os 1441 e 1442, a Comissão apreciou a nocividade suficiente da infração única e continuada controvertida para a concorrência, tomando em consideração as conversas ocorridas antes do período de participação da UniCredit.
1446
Todavia, por um lado, a Comissão também se baseou nas conversas de 26 e 28 de setembro, de 12 e 19 de outubro, bem como de 2, 3 e 28 de novembro de 2011 (v. considerando 514 e notas 985 e 986; considerando 521 e nota de rodapé 994; por remissão da nota 1011 para o considerando 420 e para a nota de rodapé 795; por remissão da nota 1014 para o considerando 381 e para a nota de rodapé 732; por remissão da nota de rodapé 1015 para os considerandos 342, 345 a 349; por remissão da nota de rodapé 1016 para o considerando 342; por remissão da nota de rodapé 1017 para os considerandos 345 e 348; por remissão da nota de rodapé 1018 para os considerandos 381 e 514; considerandos 702 a 705 e 708 a 717 da decisão recorrida). Ao fazê‑lo, esta instituição remeteu para todas as conversas validamente tidas em conta relativamente à UniCredit, cumprindo assim o seu dever de fundamentação.
1447
Por outro lado, a consideração de conversas ocorridas antes do período de participação da UniCredit na infração única e continuada controvertida, para efeitos da sua qualificação de «restrição por objetivo», não implica que a Comissão tenha recorrido a provas não contemporâneas dos factos imputados, para declarar a participação desse banco na infração controvertida.
1448
Com efeito, já antes da qualificação desta infração como «restrição por objetivo», que é efetuada com fins probatórios [v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 63], a Comissão tinha dado por provado, apenas à luz das conversas em que o corretor da UniCredit tinha efetivamente participado, que esse banco tinha participado numa infração única e continuada.
1449
Em terceiro lugar, a UniCredit não pode utilmente invocar, para pôr em causa o objetivo anticoncorrencial da infração única e continuada controvertida, o facto de a Comissão não ter demonstrado «que as conversas na sala de conversas CODS & CHIPS podiam legitimamente ser qualificadas de restrição por objetivo no que respeita a cada um dos dois mercados», a saber, os mercados primário e secundário das ODPE.
1450
Com efeito, esse exame separado da nocividade suficiente em relação à concorrência das conversas ocorridas relacionadas, por um lado, com o mercado primário e, por outro, com o mercado secundário das ODPE iria contra a redação da decisão recorrida e, em especial, com o seu artigo 1.o, que declara a unicidade da infração em que os bancos em causa participaram.
1451
O facto de a UniCredit considerar que os mercados primário e secundário das ODPE constituem mercados relevantes distintos em nada altera os contornos da infração controvertida.
1452
Do mesmo modo, os n.os 91 e 92 do Acórdão de 16 de setembro de 2013, Keramag Keramische Werke e o./Comissão (T‑379/10 e T‑381/10, não publicado, EU:T:2013:457), invocados pela UniCredit, não dão nenhum apoio a esse banco.
1453
Com efeito, contrariamente à situação no processo que deu origem ao Acórdão de 16 de setembro de 2013, Keramag Keramische Werke e o./Comissão (T‑379/10 e T‑381/10, não publicado, EU:T:2013:457), a UniCredit estava em concorrência direta com os outros bancos em causa no mercado secundário das ODPE e as conversas relativas ao mercado primário em que participou conferiam‑lhe vantagens concorrenciais no mercado secundário (v. n.os 476 a 486, supra).
[OMISSIS]
2) Quanto às críticas da UniCredit e da Nomura relativas à apreciação do contexto económico da infração controvertida
[OMISSIS]
i) Quanto às críticas da UniCredit e da Nomura relativas à apreciação errada do contexto económico da infração controvertida
[OMISSIS]
1492
Por um lado, a UniCredit e a Nomura não fornecem nenhum elemento, nomeadamente quantificado, capaz de demonstrar que a Comissão considerou erradamente que os bancos em causa dispunham de uma «quota de mercado significativa», como esta instituição afirmou no considerando 532 da decisão recorrida.
1493
Por outro lado, esses bancos também não fornecem elementos que permitam pôr em causa a afirmação da Comissão em resposta a um argumento suscitado pela Nomura no procedimento administrativo e baseado na relativamente pequena quota de mercado desse banco, segundo o qual «esta possibilidade de verificar a exatidão das informações sobre o mercado graças à aquisição de conhecimentos suplementares confere claramente uma vantagem concorrencial aos bancos em causa».
1494
Neste sentido, a UniCredit e a Nomura não demonstraram em que medida a análise da dimensão dos bancos em causa era relevante relativamente aos comportamentos que lhes foram imputados, a saber, comportamentos de coordenação dos preços, de repartição de mercado ou de clientela ou ainda trocas de informações comercialmente sensíveis.
1495
Consequentemente, os argumentos da UniCredit e da Nomura, relativos à apreciação errada do mercado das ODPE e, portanto, do contexto económico da infração controvertida, devem ser julgados improcedentes.
1496
Todavia, esta conclusão não prejudica o facto de, para cada tipo de comportamento em causa, ou mesmo para cada conversa criticada, a Comissão ter podido proceder a uma apreciação errada do seu caráter suficientemente nocivo para a concorrência para contribuir para a qualificação de «restrição por objetivo» dos comportamentos em causa, no seu conjunto, o que há que examinar adiante.
3) Quanto às críticas da UniCredit, da Nomura e da Portigon relativas ao caráter insuficientemente nocivo relativamente à concorrência dos comportamentos em causa
1497
A UniCredit, no âmbito do seu terceiro fundamento, a Nomura, no âmbito do seu primeiro e segundo fundamentos, e a Portigon, no âmbito da primeira parte do seu quinto fundamento, sustentam, em substância, que a infração única e continuada controvertida não apresenta suficiente grau de nocividade para a concorrência para ser qualificada de «restrição por objetivo».
1498
Em apoio das suas críticas, a UniCredit, a Nomura e a Portigon alegam essencialmente que a totalidade ou parte das conversas que lhes são imputadas não permitem sustentar a conclusão a que a Comissão chegou.
1499
A título preliminar, por um lado, importa recordar que a apreciação da nocividade para a concorrência de uma infração única e continuada se efetua à luz do conjunto dos comportamentos que a constituem, e não apenas das conversas ocorridas durante os períodos de participação das empresas que contestam essa qualificação (v. n.o 1441, supra).
1500
Por conseguinte, no caso, a qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo» será apreciada, relativamente à UniCredit, à Nomura e à Portigon, à luz da nocividade das cerca de 380 conversas ocorridas entre 4 de janeiro de 2007 e 28 de novembro de 2011, consideradas no seu conjunto, tendo em conta, por um lado, as conversas não impugnadas ou não validamente impugnadas por esses bancos — e que, por isso, devem ser consideradas definitivamente assentes — e, por outro, as críticas dirigidas por esses bancos a respeito de um número reduzido de entre elas.
1501
Refira‑se, a este respeito, que a Portigon considera que «uma troca de informações confidenciais antes e durante os leilões pode constituir uma restrição por objetivo». Assim, das 63 conversas que lhe são imputadas, este banco não impugna nenhuma conversa classificada nas categorias 1 a 3 e apenas as catorze conversas classificadas exclusivamente na categoria 4, a saber, as de 20 e 21 de outubro e 6 de novembro de 2009, de 14 de janeiro, 15 e 22 de fevereiro, 9 de setembro e 17 de novembro de 2010, bem como as duas conversas de 18 de janeiro de 2011 e de 6, 11 e 12 de abril, bem como de 18 de maio de 2011.
1502
Por seu lado, das 34 conversas que lhe são imputadas, a Nomura impugna regularmente doze conversas, a saber, as de 18 e 26 de janeiro, 3 e 25 de fevereiro, 5 e 12 de abril, 3 e 5 de maio, 7 de julho, 28 de setembro e 2 de novembro de 2011, sendo certo que o Tribunal Geral já decidiu que a Comissão não podia imputar as de 18 de maio, de 22 de junho e de 4 de outubro de 2011 a esse banco (v. n.o 798, supra).
1503
Além disso, a UniCredit impugna as sete conversas que lhe são validamente imputadas, a saber, as de 26 e 28, 12 e 19 de outubro e de 2, 3 e 28 de novembro de 2011, sendo certo que o Tribunal Geral já declarou que a Comissão não podia imputar a esse banco a de 4 de outubro de 2011 (v. n.o 798, supra).
1504
Por outro lado, como acertadamente refere a Comissão nos considerandos 532 a 544 da decisão recorrida (v. n.o os 432 a 499, supra), a infração única e continuada controvertida deu lugar a práticas de diversa natureza, a saber, práticas de fixação de preços, práticas de crescimento assimétrico da transparência do mercado das ODPE, práticas de alinhamento de estratégias de negociação e práticas de troca de informações sensíveis.
1505
Por conseguinte, a apreciação do mérito da qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo», adotada pela Comissão, não será efetuada, como parecem convidar a UniCredit, a Nomura e a Portigon, unicamente à luz da nocividade para a concorrência das trocas de informações sensíveis ocorridas durante as conversas controvertidas, pois terá igualmente em conta outros tipos de comportamentos revelados por essas conversas e referidos no número anterior.
1506
A este respeito, em primeiro lugar, é jurisprudência constante que as práticas de fixação de preços, como as referidas no considerando 535 da decisão recorrida, se revelam particularmente nocivas para a concorrência, na medida em que são suscetíveis de provocar uma subida dos preços ou uma redução da produção e, portanto, da oferta, que conduz a uma má utilização dos recursos, em detrimento das empresas utilizadoras e dos consumidores (v., neste sentido, Acórdãos de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, n.os 17 e 33; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 51; de 16 de julho de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, n.o 32).
1507
Por conseguinte, no caso, a Comissão podia, sem cometer nenhum erro, considerar que apresentavam tal nocividade as conversas referidas na nota de pé de página 1015 da decisão recorrida e que tinham dado origem entre os corretores dos bancos em causa, nomeadamente, a acordos destinados a aplanar ou a acentuar a curva de rendimento para tentar alterar em seu benefício o preço das ODPE no mercado primário ou no mercado secundário (v. considerandos 498 a 502 e n.o 418, supra) ou a trocas de níveis ou de volumes de leilões ou de leilões dos corretores dos bancos em causa (v. considerandos 506, 508 e 512 a 514, bem como n.o 419, supra).
1508
Além disso, como acertadamente refere a Comissão, nos considerandos 538 e 542 da decisão recorrida, tais práticas revelaram‑se tanto mais nocivas quanto, no mercado primário, «o acordo, decisão ou prática concertada fosse efetiva ou potencialmente prejudicial para os serviços de gestão da dívida que organizavam o leilão de ODPE por conta dos governos centrais e, portanto, indiretamente para as economias dos Estados em causa», levando os bancos em causa a «aumentar as suas possibilidades de obter as atribuições da ODPE que desejavam nos leilões a um preço inferior ao que, de outro modo, deveriam pagar».
1509
É o que acontece especialmente, em primeiro lugar, no que respeita especialmente ao período de participação da Portigon na infração controvertida, às conversas de 5 de novembro de 2009 (v. considerando 275 da decisão recorrida), de 30 de novembro de 2009 (v. considerando 277), de 25 de janeiro de 2010 (v. considerando 280), de 3 de fevereiro de 2010 (v. considerando 282), de 16 de fevereiro de 2010 (v. considerando 285), de 21 de abril de 2010 (v. considerando 289), 28 de abril, 18 de maio, 28 de junho, 1, 21 e 28 de julho de 2010 (v. considerando 290), de 13 de agosto de 2010 (v. considerandos 291 e 292 da decisão recorrida), de 10 de setembro de 2010 (v. considerando 295), 27 de setembro e 6 de outubro de 2010 (v. considerando 296), de 7 de outubro de 2010 (v. considerando 297), de 13 de outubro de 2010 (v. considerando 298), de 14 de outubro de 2010 (v. considerando 299), de 2 de novembro de 2010 (v. considerando 301), de 4 de novembro de 2010 (v. considerando 302), de 2 de dezembro de 2010 (v. considerando 304), de 6 de janeiro de 2011 (v. considerando 305), de 18 de janeiro de 2011 (v. considerando 307), de 25 de janeiro de 2011 (v. considerando 308), de 26 de janeiro de 2011 (v. considerando 309), de 3 de fevereiro de 2011 (v. considerando 312), de 14 de fevereiro de 2011 à tarde (v. considerando 315), de 17 de fevereiro de 2011 (v. considerando 316), de 25 de fevereiro de 2011 (v. considerando 317), de 28 de fevereiro de 2011 (v. considerando 318), de 7 de abril de 2011 (v. considerando 322), de 13 de abril de 2011 (v. considerando 325), e de 1 de junho de 2011 ver considerando (330) O mesmo se diga, segundo, especialmente no que respeita ao período de participação da Nomura nessa infração, das conversas de 18 de janeiro de 2011 (ver considerando 307), de 25 de janeiro de 2011 (v. considerando 308), de 26 de janeiro de 2011 (v. considerando 309), de 3 de fevereiro de 2011 (v. considerando 312), de 14 de fevereiro de 2011 à tarde (v. considerando 315), de 17 de fevereiro de 2011 (v. considerando 316), de 25 de fevereiro de 2011 (v. considerando 317), de 28 de fevereiro de 2011 (v. considerando 318), de 7 de abril de 2011 (v. considerando 322), de 13 de abril de 2011 (v. considerando 325), de 3 de maio de 2011 (v. considerando 327), de 5 de maio de 2011 (ver considerando 328), de 1 de junho de 2011 (v. considerando 330), de 7 de julho de 2011 (ver considerando 335), de 20 de julho de 2011 (v. considerando 337), de 22 de agosto de 2011 (v. considerando 338), de 6 de setembro de 2011 (v. considerando 340), de 26 de setembro de 2011 (v. considerando 342), de 12 de outubro de 2011 (v. considerando 345), de 19 de outubro de 2011 (v. considerando 346), de 2 de novembro de 2011 (v. considerando 347), de 3 de novembro de 2011 (v. considerando 348) e de 28 de novembro de 2011 (ver considerando 349). Terceiro, o mesmo acontece, especialmente no que respeita ao período de participação da UniCredit na referida infração, com as conversas de 26 de setembro de 2011 (v. considerando 342), de 12 de outubro de 2011 (v. considerando 345), de 19 de outubro de 2011 (v. considerando 346), de 2 de novembro de 2011 (v. considerando 347), de 3 de novembro de 2011 (v. considerando 348) e de 28 de novembro de 2011 (ver considerando 349).
1510
Em segundo lugar, apresentam igualmente um grau particularmente elevado de nocividade para a concorrência as práticas de repartição de clientela igualmente visadas pela Comissão no considerando 535 e na nota de pé de página 1017 da decisão recorrida (v., neste sentido, Acórdãos de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, n.os 17 e 33; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 51; de 16 de julho de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, n.o 32; e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.o 163 e jurisprudência referida).
1511
Isto vale particularmente, primeiro, no que respeita especialmente ao período de participação da Portigon na infração controvertida, para as conversas de 3 de fevereiro de 2010 (v. considerando 282 da decisão recorrida), de 7 de outubro de 2010 (v. considerando 297), de 2 de dezembro de 2010 (v. considerando 304), de 17 de fevereiro de 2011 (v. considerando 316), de 7 de abril de 2011 (v. considerando 322), de 3 de maio de 2011 (v. considerando 327) e de1 de junho de 2011 (v. considerando 330), segundo, no que respeita especialmente ao período de participação da Nomura nessa infração, para as conversas de 17 de fevereiro de 2011 (v. considerando 316), de 7 de abril de 2011 (v. considerando 322), de 3 de maio de 2011 (ver considerando 327), de 1 de junho de 2011 (v. considerando 330), de 12 de outubro de 2011 (v. considerando 345) e de 3 de novembro de 2011 (v. considerando 348), e, terceiro, no que respeita especialmente ao período de participação da UniCredit na referida infração, para as conversas de 12 de outubro de 2011 (v. considerando 345) e de 3 de novembro de 2011 (ver considerando 348).
1512
Em terceiro lugar, no que respeita às trocas de informações, é jurisprudência constante que apresentam suficiente grau de nocividade para a concorrência, para considerar que não há que investigar os seus efeitos, as trocas de informações suscetíveis de atenuar ou eliminar incertezas no espírito dos interessados quanto à data, à amplitude e às modalidades da adaptação do comportamento no mercado que as empresas em causa vão pôr em prática (v., neste sentido, Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, n.os 115 e 116 e jurisprudência referida).
1513
Ora, como já acima se observou no n.o 1486, a Comissão teve razão ao considerar que os preços medianos, as informações sobre os volumes trocados, as curvas de rendimento, as posições de negociação, o momento da fixação dos preços das consórcios como as informações relativas às sobrelicitações constituíam informações não públicas, tinham caráter sensível e eram suscetíveis de proporcionar aos seus detentores uma vantagem no mercado — tanto primário como secundário — das ODPE, nomeadamente reduzindo a incerteza inerente a este.
1514
Por conseguinte, a Comissão referiu acertadamente, nos considerandos 536 a 539 da decisão recorrida, o facto de as trocas regulares dessas informações, no seio do círculo restrito dos bancos em causa, terem aumentado a transparência do mercado das ODPE apenas em benefício destes sete bancos e em detrimento de todos os outros bancos. Por este motivo, essas trocas tinham gerado uma assimetria de informação em seu benefício exclusivo, permitindo‑lhes «reduzir algumas das incertezas normais do mercado e das tensões concorrenciais que teriam existido entre os bancos na falta dessas divulgações» e, in fine, conferindo‑lhes uma vantagem concorrencial em relação aos seus concorrentes (v., neste sentido, Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 203).
1515
Daí resulta que, tendo em conta a exigência de autonomia inerente ao artigo 101.o TFUE (Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 202), a troca de informações acima referida no n.o 1513, por ocasião das conversas imputadas aos bancos em causa, apresenta um grau de nocividade para a concorrência suficientemente elevado para contribuir para a qualificação da infração única e continuada controvertida, no seu conjunto, como «restrição por objetivo».
1516
A este respeito, a UniCredit, a Nomura e a Portigon não podem utilmente acusar a Comissão de não ter cumprido os ensinamentos dos n.os 186 a 193 do Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
Por um lado, nos referidos números, o Tribunal Geral de modo nenhum considerou que as informações em causa trocadas — a saber, informações relativas às posições de negociação no setor dos produtos derivados de taxas de juro expressas em euros — não podiam atenuar ou suprimir o grau de incerteza no mercado em causa. Com efeito, o Tribunal Geral limitou‑se a declarar que a Comissão não tinha feito prova bastante de que fosse esse caso (Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.os 188 e 191).
1518
Por outro lado, resulta, pelo contrário, dos n.os 1513 e 1514, supra, que a Comissão pôs em evidência o facto de as informações trocadas no caso terem proporcionado aos corretores uma vantagem em matéria de informação, que lhes podia permitir ajustar em conformidade as suas estratégias de negociação e, por isso, atenuaram ou suprimiram o grau de incerteza no mercado das ODPE.
1519
Refira‑se, por último, que as práticas levadas a cabo pelos bancos em causa ocorreram entre bancos que, com exceção da Portigon, todos reivindicaram ou, pelo menos, não impugnaram o seu estatuto de criador de mercado no mercado secundário das ODPE, o que os levava a ter de efetuar um volume de operações particularmente considerável a fim de encontrar liquidez (v. considerando 559 da decisão recorrida).
1520
Ora, o Tribunal Geral já teve oportunidade de referir que isso implicava, da perspetiva do respeito da concorrência no mercado, que era tanto mais fundamental quanto a determinação dos preços dos criadores de mercado se fizesse de forma autónoma (Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.o 145), o que, de resto, a Comissão considerou, em substância, no considerando 562 da decisão recorrida.
1521
Por conseguinte, a Comissão não cometeu nenhum erro ao considerar que a infração única e continuada controvertida, considerada no seu conjunto, apresentava uma nocividade capaz de a fazer qualificar de «restrição por objetivo».
1522
Esta conclusão não pode ser posta em causa pelos outros argumentos invocados pela UniCredit, Nomura e Portigon.
1523
No que respeita, em primeiro lugar, aos argumentos destes bancos, relativos à inexistência de caráter anticoncorrencial ou mesmo à insuficiente nocividade de certas conversas a respeito da concorrência, já acima se observou nos n.os 1509 e 1511 que, a fim de contribuir para a qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo», a Comissão podia validamente considerar, relativamente à Portigon, a conversa de 18 de janeiro de 2011, a respeito da Nomura, as de 18 e 26 de janeiro de 2011, a de 3 de fevereiro de 2011, as de 3 e 5 de maio de 2011, a de 7 de julho de 2011 e a de 2 de novembro de 2011, e relativamente à UniCredit, a de 26 de setembro de 2011, as conversas de 12 e 19 de outubro de 2011, bem como as de 2, 3 e 28 de novembro de 2011.
1524
No que respeita às outras conversas regularmente impugnadas por esses bancos, refira‑se o seguinte.
1525
Com exceção da conversa de 9 de setembro de 2010, que só foi tida em conta pela Comissão para efeitos de contextualização da infração controvertida (v. considerando 294 da decisão recorrida e n.o 875, supra), resulta dos n.os 663 e 664 (conversa de 25 de fevereiro de 2011 impugnada pela Portigon), 669 e 670 (conversa de 5 de abril de 2011 impugnada pela Nomura), 676 (conversa de 12 de abril de 2011 impugnada pela Nomura e pela Portigon), 721 e 736 (conversa de 28 de setembro de 2011 impugnada pela UniCredit e pela Nomura), 818 (conversa de 20 de outubro de 2009 impugnada pela Portigon), 827 (conversa de 21 de outubro de 2009 impugnada pela Portigon), 832 (conversa de 6 de novembro de 2009 impugnada pela Portigon), 852 (conversa de 14 de janeiro de 2010 impugnada pela Portigon), 871 (conversa de 22 de fevereiro de 2010 impugnada pela Portigon), 883 (conversa de 17 de novembro de 2010 impugnada pela Portigon), 899 (conversa de 6 de abril de 2011 impugnada pela Portigon) e 905 (conversa de 11 de abril de 2011 impugnada pela Portigon), que a Comissão considerou acertadamente que as conversas impugnadas pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon tinham caráter anticoncorrencial.
1526
Além disso, como resulta dos números do presente acórdão referidos no número anterior, as conversas de 20 de outubro e 6 de novembro de 2009, de 14 de janeiro, 22 de fevereiro e 17 de novembro de 2010, de 25 de fevereiro, 5, 11 e 12 de abril e 28 de setembro de 2011 deram lugar, pelo menos em parte, a trocas de informações relativas quer aos preços medianos praticados pelos bancos em causa, quer aos volumes trocados por estes, quer às suas curvas de rendimento, às suas posições de negociação, quer aos seus níveis de licitação ou de sobrelicitação.
1527
Ora, já acima se deu por provado, no n.o 1515, que a troca de tais informações apresentava um nível de nocividade para a concorrência suscetível de contribuir para a qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo».
1528
Além disso, as conversas de 21 de outubro de 2009, 15 de fevereiro de 2010 e 6 de abril de 2011 incidiram sobre informações relacionadas quer com o momento da fixação do preço de um consórcio quer com os serviços prestados pelos líderes aos serviços de gestão da dívida dos Estados‑Membros emissores.
1529
Ora, à luz das obrigações de confidencialidade dos líderes no âmbito das suas relações, visadas pela Comissão no considerando 33 da decisão recorrida e não impugnadas pela UniCredit, pela Nomura e pela Portigon, tanto a comunicação como a receção de tais informações implicam uma violação dessas obrigações, suscetível de alterar sensivelmente o processo de emissão das ODPE em causa, quer a sua emissão seja efetuada através de um consórcio ou de um leilão.
1530
Em segundo lugar, quanto ao argumento da UniCredit de que as trocas de informações entre os bancos em causa teriam permitido propor preços mais favoráveis aos seus clientes, não se pode deixar de observar que este argumento parte da premissa de que a infração controvertida estava limitada ao mercado secundário das ODPE, apesar de dizer respeito a todo o mercado — primário e secundário — dessas obrigações. Por isso, este argumento abstrai das implicações dessas trocas no mercado primário.
1531
Além disso, este mesmo argumento não permite razoavelmente duvidar do caráter nocivo destas trocas para a concorrência no mercado em causa (Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 205) e, em especial, para os concorrentes dos bancos em causa e para os seus clientes.
1532
Em terceiro lugar, a Nomura não pode utilmente invocar o facto de a qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo» dever basear‑se numa «abundância de experiência sólida e fiável» na matéria ou em estudos ou relatórios económicos elaborados por autores independentes.
1533
Com efeito, como já acima se referiu no n.o 1413, o Tribunal de Justiça declarou expressamente que de modo nenhum é necessário que o mesmo tipo de comportamento daquele que deve ser qualificado pela Comissão num determinado processo já tenha sido previamente condenado por esta para poder ser considerado restritivo da concorrência por objetivo.
1534
Do mesmo modo, o argumento relativo à existência de estudos ou de relatórios económicos não colhe, a menos que se faça depender a qualificação de comportamentos ainda não punidos como «restrição por objetivo» de uma circunstância puramente contingente.
1535
Ora, como já foi acima recordado no n.o 1414, para efeitos da qualificação de «restrição por objetivo», só importa o exame individual e circunstanciado da prática em causa que deve evidenciar a sua nocividade suficiente.
[OMISSIS]
4) Quanto às críticas da UniCredit, da Nomura e da Portigon, relativas à inexistência de efeitos dos comportamentos em causa
[OMISSIS]
1547
Daí resulta que a Portigon, no âmbito do segundo argumento da primeira parte do seu quinto fundamento, não pode validamente acusar a Comissão de falta de fundamentação a este título.
1548
Refira‑se, de qualquer forma, que é irrelevante a alegação da UniCredit, aliás sem fundamento, de que os comportamentos em causa não afetaram todos os clientes no mercado secundário das ODPE, mas apenas alguns compradores específicos da ODPE.
1549
Com efeito, o artigo 101.o, n.o 1, TFUE visa, à semelhança das outras normas da concorrência enunciadas no Tratado, proteger não só os interesses diretos de certos operadores identificados, mas também a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência enquanto tal (v., neste sentido, Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 125 e jurisprudência referida).
1550
Há que observar ainda que a análise econométrica, acima referida no n.o 1543 e em que se baseia a afirmação da Nomura de que os comportamentos em causa não tiveram efeitos, apenas diz respeito às atividades desse banco no mercado primário — a saber, a sua participação nas leilões de ODPE — quando, por um lado, a infração que lhe é imputada diz igualmente respeito ao mercado secundário no qual a Nomura intervinha paralelamente e, por outro, os mercados primários e secundários das ODPE são interdependentes (v. considerandos 45 a 50 da decisão recorrida).
1551
Consequentemente, os argumentos da UniCredit, da Nomura e da Portigon, relativos à falta de prova dos efeitos anticoncorrenciais dos comportamentos em causa, devem ser julgados improcedentes.
5) Conclusão sobre a qualificação da infração única e continuada controvertida como «restrição por objetivo»
1552
Resulta do exposto que não cometeu nenhum erro a Comissão ao qualificar, nos considerandos 532 a 544 da decisão recorrida, a infração única e continuada controvertida, considerada no seu conjunto, de «restrição por objetivo».
1553
Assim, o terceiro, quarto e quinto fundamentos da UniCredit, o primeiro e segundo fundamentos da Nomura e a primeira parte do quinto fundamento da Portigon devem ser julgados improcedentes.
1554
Decorre da improcedência destes fundamentos que é igualmente improcedente o primeiro fundamento da UniCredit, relativo à falta de fundamentação por falta de definição do ou dos mercados relevantes em que se verificou a infração controvertida.
1555
Com efeito, por um lado, a obrigação de proceder a uma delimitação de mercado numa decisão adotada em aplicação do artigo 101.o TFUE só se impõe à Comissão quando, sem essa delimitação, não seja possível determinar se o acordo ou a prática concertada em causa é suscetível de afetar as trocas comerciais entre Estados‑Membros e tem por objeto ou por efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência (v., neste sentido, Acórdão de 29 de fevereiro de 2016, EGL e o./Comissão, T‑251/12, não publicado, EU:T:2016:114, n.o 34 e jurisprudência referida).
1556
Por outro lado, quando, como no caso, a Comissão declara uma infração que tem por objeto uma restrição da concorrência em todo o território da União, a declaração dessa restrição da concorrência não exige qualquer definição prévia do mercado geográfico (v., neste sentido Acórdão de 14 de maio de 1998, Enso Española/Comissão, T‑348/94, EU:T:1998:102, n.o 232 e jurisprudência referida).
1557
Ora, de modo nenhum a UniCredit sustentou que era impossível determinar se a infração controvertida era suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros sem delimitar o mercado ou mercados relevantes em que ocorreu.
[OMISSIS]
5.
Quanto aos fundamentos relativos a erros na declaração de um interesse legítimo da Comissão em declarar a infração controvertida em relação à Natixis, à BofA e à Portigon
a)
Quanto aos fundamentos relativos à violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, na medida em que a Comissão não demonstrou um interesse legítimo em declarar a infração controvertida relativamente à Portigon, à Natixis e à BofA
[OMISSIS]
1) Quanto aos fundamentos relativos à falta de interesse legítimo da Comissão em declarar a infração controvertida em relação à Natixis e à BofA
i) Quanto à primeira parte do terceiro fundamento da Natixis, relativa à violação do dever de fundamentação
[OMISSIS]
1583
Por um lado, embora o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 exija a demonstração de um interesse legítimo em declarar a infração para a qual prescreveu o poder punitivo da Comissão, a Comissão não é, no entanto, obrigada a fundamentar a sua decisão com referência à sua prática decisória anterior, expondo especificamente as razões pelas quais chegou a uma conclusão diferente da adotada noutros processos relativos a situações semelhantes ou idênticas ou que tenham os mesmos operadores económicos (v., neste sentido, Acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, EU:T:2005:456, n.o 513).
1584
Com efeito, é no âmbito específico de cada processo que a Comissão, no exercício do seu poder de apreciação, deve decidir da oportunidade de declarar uma infração em relação a uma empresa em particular e preservar a eficácia do direito da concorrência (v., por analogia, Acórdão de 29 de março de 2012, Telefónica e Telefónica de España/Comissão, T‑336/07, EU:T:2012:172, n.o 357).
1585
De resto, nos considerandos 787 a 791 da decisão recorrida, a Comissão respondeu expressamente aos argumentos da Natixis e da BofA relativos à sua prática decisória anterior.
1586
Por outro lado, a inexistência de orientações relativas às modalidades de aplicação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 também não justifica que a Comissão esteja sujeita a um dever de fundamentação reforçado. Aliás, a Natixis não desenvolveu nenhum argumento em apoio desta afirmação.
1587
Em face do exposto, a primeira parte do terceiro fundamento da Natixis deve ser julgada improcedente.
ii) Quanto ao primeiro fundamento e à segunda parte do terceiro fundamento da Natixis e ao segundo fundamento da BofA, relativos à improcedência das razões que justificam o interesse legítimo da Comissão em declarar a infração controvertida relativamente à Natixis e à BofA
1588
Em primeiro lugar, a Natixis, no âmbito do seu primeiro fundamento, e a BofA, no âmbito da primeira parte do seu segundo fundamento, alegam, no essencial, que a Comissão violou o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, ao declarar a existência de uma infração a seu respeito. Na sua opinião, a Comissão não pode demonstrar um interesse legítimo em declarar a infração controvertida justificando‑o por motivos genéricos, sem sustentar esse interesse com elementos relativos às circunstâncias particulares da infração em causa e elementos específicos da empresa em causa, sob pena de esvaziar da sua substância a necessidade de demonstrar o referido interesse.
1589
Neste sentido, segundo a Natixis e a BofA, as quatro razões apresentadas nos considerandos 781 a 784 da decisão recorrida, acima expostas nos n.os 1575 a 1579, não permitem demonstrar um interesse legítimo em declarar a infração controvertida a seu respeito. Embora não contestem que a Comissão possa proceder a uma apreciação global dos elementos que apresenta, consideram, no entanto, que, considerados individual ou coletivamente, esses elementos não demonstram esse interesse no caso presente.
1590
Em segundo lugar, no âmbito da segunda parte do seu terceiro fundamento, a Natixis alega, em substância, que a decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade, na medida em que a declaração da infração controvertida a seu respeito não era necessária para uma aplicação efetiva das normas da concorrência da União e que as desvantagens para este banco, em termos de riscos para a sua reputação e de ações de indemnização, são desproporcionadas.
1591
Em terceiro lugar, no âmbito da segunda parte do seu segundo fundamento, a BofA acrescenta que as razões invocadas na decisão recorrida deveriam ter sido apreciadas à luz de considerações relativas aos princípios da segurança jurídica e do respeito dos seus direitos de defesa, o que a Comissão, erradamente, não fez.
1592
Mais pontualmente, a BofA refere que, embora a prática decisória anterior da Comissão não a vincule noutros processos, não é menos verdade que decisões anteriores revelariam que, no passado, esta instituição se absteve de declarar uma infração na falta de um interesse legítimo próprio da empresa.
1593
Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, último período, do Regulamento n.o 1/2003, quando exista um interesse legítimo, a Comissão pode declarar que uma infração foi cometida no passado.
1594
No caso, a Comissão considerou que tinha um interesse legítimo em declarar a infração relativamente à Natixis e à BofA por quatro razões, expostas nos considerandos 781 a 784 da decisão recorrida.
1595
Assim, estas quatro razões prendem‑se com o facto, primeiro, de a Natixis e a BofA terem estado envolvidas na mesma infração única e continuada dos outros bancos em causa, segundo, de a sua inclusão na decisão recorrida e a descrição dos seus comportamentos serem necessárias para explicar o funcionamento global e o alcance completo da infração controvertida, terceiro, de os comportamentos imputados a esses bancos serem muito graves e, quarto e último, de essa declaração permitir às vítimas do comportamento ilícito em causa reclamarem uma indemnização em juízo, bem como à Comissão qualificar o banco destinatário de reincidente se vier a cometer uma infração semelhante no futuro.
1596
Neste contexto, o Tribunal Geral considera que as três primeiras razões invocadas pela Comissão, consideradas em conjunto, bastam, por si só, para demonstrar o interesse legítimo desta instituição em declarar a infração controvertida em relação à Natixis e à BofA.
1597
Com efeito, no que respeita às duas primeiras razões, a Comissão refere acertadamente, nos considerandos 796 a 801 da decisão recorrida, que a declaração da infração controvertida relativamente à Natixis e à BofA contribuiu, nomeadamente, para demonstrar a frequência das conversas colusórias entre os corretores de cada banco, a natureza das suas relações e o caráter continuado desta infração.
1598
Mais precisamente, no considerando 798 da decisão recorrida, no que respeita à BofA, a Comissão podia, sem cometer erros, considerar que, tendo em conta o facto de a contribuição ativa do corretor da BofA na sala de conversas CODS & CHIPS ter reforçado a interdependência dos corretores para manterem o seu comportamento colusório e para daí retirarem benefícios, a inclusão da BofA na decisão recorrida tinha contribuído para demonstrar a natureza particular da relação entre os corretores e a regularidade das suas trocas.
1599
Do mesmo modo, no considerando 801 da decisão recorrida, no que respeita à Natixis, a Comissão baseou‑se corretamente, entre outras coisas, na participação ininterrupta do seu corretor nas salas de conversas em causa, apesar das suas mudanças de empregadores, para evidenciar o caráter continuado da infração controvertida.
1600
Neste âmbito, a Natixis e a BofA não podem validamente sustentar que a sua identificação na decisão recorrida era irrelevante e não tinha contribuído, de forma substancial, para demonstrar a infração controvertida ou para explicar o alcance dos comportamentos ilícitos.
1601
É certo que a Comissão se poderia ter servido dos elementos relativos à participação da Natixis e da BofA, conforme acima recordados, conservando embora o anonimato desses bancos na decisão recorrida ou abstendo‑se de declarar a infração controvertida a seu respeito.
1602
Todavia, contrariamente ao que alegam a Natixis e a BofA, a Comissão de modo nenhum é obrigada a provar a necessidade de declarar uma infração relativamente à qual o seu poder de aplicar uma coima tenha prescrito. Com efeito, o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 exige unicamente que se demonstre um interesse legítimo em declarar essa infração, sem enunciar qualquer obrigação de demonstrar a necessidade dessa declaração. Impor à Comissão a obrigação de demonstrar a necessidade de declarar a infração controvertida equivaleria a agravar indevidamente o ónus da prova, em contradição com os termos do referido artigo.
1603
De qualquer forma, o Tribunal Geral já decidiu que o facto de, em decisões anteriores, a Comissão não ter responsabilizado as empresas responsáveis por um comportamento equivalente não era suscetível de criar uma confiança legítima no facto de que esta instituição se absteria futuramente de processar e punir esse comportamento, quando essa reorientação da prática decisória, admitindo‑a demonstrada, feita pela Comissão, se baseasse numa interpretação correta do alcance das disposições jurídicas pertinentes (v., neste sentido, Acórdão de 8 de setembro de 2010, Deltafina/Comissão, T‑29/05, EU:T:2010:355, n.o 428).
1604
Por conseguinte, não é o simples facto de a Comissão ter podido não declarar a infração controvertida em relação às recorrentes que pode excluir o seu interesse legítimo em fazê‑lo.
1605
Quanto à terceira razão relativa à gravidade dos comportamentos desses bancos, evidenciada no considerando 783 da decisão recorrida, a Comissão considerou validamente que estes eram de especial gravidade tendo em conta o setor em causa e o contexto da crise financeira em que ocorreram.
1606
A este respeito, a Natixis e a BofA não podem invocar utilmente o menor grau, relativamente aos outros bancos em causa, da respetiva participação na infração controvertida. Com efeito, a Natixis participou na infração controvertida durante pouco mais de um ano e cinco meses e a BofA durante pouco mais de um ano e nove meses, o que não poderia impor à Comissão que renunciasse à sua inclusão na decisão recorrida e à declaração dessa infração a seu respeito.
1607
Em face do exposto, não têm razão a Natixis e a BofA quando acusam a Comissão de apenas ter invocado motivos genéricos para demonstrar o seu interesse legítimo em declarar a infração controvertida a seu respeito.
1608
Assim, sem que seja necessário examinar a procedência da quarta razão apresentada pela Comissão, esta última demonstrou de forma bastante a existência de um interesse legítimo em declarar a infração controvertida relativamente à Natixis e à BofA.
1609
Esta conclusão não é posta em causa pelos outros argumentos da Natixis e da BofA.
1610
Em primeiro lugar, no que respeita aos argumentos da Natixis, esta não pode utilmente invocar uma violação do princípio da proporcionalidade devido, em primeiro lugar, ao facto de ter cooperado ao abrigo da comunicação sobre a clemência, mas de não ter daí retirado nenhum benefício, tendo em conta a prescrição do poder da Comissão de lhe aplicar uma coima.
1611
A este respeito, embora seja verdade que os esforços de cooperação de que a Natixis deu provas não terão, na falta de redução de coima, sido recompensados, a Comissão recordou acertadamente, porém, em substância, nos considerandos 803 e 804 da decisão recorrida, que a comunicação sobre a clemência não prevê que uma empresa possa subtrair‑se à sua responsabilidade relacionada com a declaração de uma infração.
1612
Com efeito, esta comunicação define um quadro que permite recompensar as empresas que cooperaram num inquérito da Comissão unicamente concedendo‑lhes imunidade em matéria de coimas ou uma redução do montante dessas coimas (v., em especial, pontos 8 e 23 da referida comunicação).
1613
Do mesmo modo, no considerando 804 da decisão recorrida, a Comissão refere acertadamente que as empresas que cooperam ao abrigo da comunicação sobre a clemência o fazem após profunda reflexão e com conhecimento aprofundado do seu próprio comportamento, incluindo da sua duração. Assim, essas empresas cooperam com total conhecimento de causa, e em particular, com conhecimento do ponto 36 dessa comunicação, segundo o qual a Comissão não decidirá da oportunidade de recompensar um pedido se se verificar que diz respeito a infrações a que se aplica o prazo de prescrição de cinco anos previsto no artigo 25.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 1/2003.
1614
Além disso, a Natixis também não pode comparar a sua situação com a dos outros requerentes de clemência, a saber, a RBS e a UBS, uma vez que, ao contrário deles, o poder da Comissão de aplicar uma coima à Natixis estava prescrito.
1615
Por outro lado, no que respeita ao facto de a Natixis não ter podido, na fase da apresentação do seu pedido de clemência, determinar com certeza se o poder da Comissão de lhe aplicar uma coima pela sua participação na infração controvertida tinha prescrito no que lhe diz respeito, basta recordar que esta incerteza constitui uma parte inerente da análise risco‑benefícios prévia a qualquer decisão de uma empresa de apresentar ou não um pedido de imunidade ou de redução de coima, de modo que a circunstância invocada pela Natixis é irrelevante.
1616
Daí resulta que a cooperação da Natixis, mesmo na medida em que não foi de outra forma recompensada, não pode pôr em causa a existência de um interesse legítimo da Comissão em declarar, relativamente a esse banco, a infração controvertida.
1617
Segundo, a Natixis também não pode validamente invocar a prática decisória anterior da Comissão na aplicação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, para criticar o caráter desproporcionado da decisão recorrida e sustentar que o exercício «inabitual» dos poderes da Comissão implica um exame estrito da proporcionalidade da medida em causa à luz da importância de uma aplicação clara, previsível e uniforme do direito da União.
1618
Com efeito, na medida em que esta argumentação assenta numa comparação entre a situação da Natixis e as de empresas envolvidas em processos relativos a infrações ao direito da concorrência da União diferentes, deve ser rejeitada, uma vez que a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico aplicável às coimas ou às declarações de infrações em matéria de concorrência e tem apenas caráter indicativo (v., por analogia, Acórdão de 24 de setembro de 2009, Erste Group Bank e o./Comissão, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, EU:C:2009:576, n.o 233 e jurisprudência referida).
1619
Em segundo lugar, quanto aos argumentos da BofA, esta não pode validamente sustentar que uma consideração adequada dos princípios da segurança jurídica e do respeito dos seus direitos de defesa, tendo em conta o tempo decorrido entre o fim da sua participação na infração controvertida e o momento da adoção da decisão recorrida, deveria ter levado a Comissão a concluir pela inexistência de interesse legítimo em declarar a referida infração relativamente a esse banco.
1620
A este respeito, em primeiro lugar, embora a verificação da existência de um interesse legítimo em declarar a infração controvertida deva ser feita no respeito dos princípios gerais do direito da União e, em particular, não autorize a Comissão a retardar indefinidamente o exercício das suas competências (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de julho de 1972, Geigy/Comissão, 52/69, EU:C:1972:73, n.o 21, e de 24 de setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, C‑74/00 P e C‑75/00 P, EU:C:2002:524, n.o 140), não se pode, porém, considerar, no caso, que o decurso do tempo tornou a defesa da BofA mais difícil.
1621
Com efeito, antes de mais, embora tenha efetivamente decorrido um período de mais de sete anos entre o fim da participação da BofA na infração em causa, ou seja, 6 de novembro de 2008, e a receção, em 3 de março de 2016, do pedido de informações relativo a essa infração, refira‑se que decorreu um período de apenas cinco meses entre a apresentação pela RBS, em 11 de setembro de 2015, do seu pedido formal de imunidade em matéria de coimas na aceção do ponto 14 da comunicação sobre a clemência e o envio do referido pedido de informações à BofA.
1622
Ora, o decurso de um período de cerca de seis anos e meio entre o fim da participação da BofA na infração controvertida e a apresentação do referido pedido formal de imunidade em matéria de coimas de modo nenhum pode ser equiparado a um comportamento negligente da Comissão e validamente considerado contra esta uma violação dos direitos de defesa da BofA, uma vez que o próprio banco contribuiu voluntariamente para o decurso desse período, mantendo deliberadamente secretos os comportamentos em causa (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão, T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, n.o 91).
1623
Por outro lado, como a Comissão acertadamente recorda no considerando 795 da decisão recorrida, decorre de jurisprudência constante que, por força do dever geral de prudência que incumbe a qualquer empresa, a BofA deveria ter zelado pela boa conservação dos elementos que permitissem reconstituir as suas atividades, a fim, nomeadamente, de dispor das provas necessárias em caso de ações judiciais ou administrativas (v., neste sentido, Acórdão de 12 de julho de 2018, Prysmian e Prysmian Cavi e Sistemi/Comissão, T‑475/14, EU:T:2018:448, n.o 101). Assim, uma vez que a BofA tinha recebido um pedido de informações da Comissão, cabia‑lhe, a fortiori, agir com diligência acrescida e tomar todas as medidas úteis para preservar as provas de que pudesse razoavelmente dispor (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2011, Heineken Nederland e Heineken/Comissão, T‑240/07, EU:T:2011:284, n.o 301; v., igualmente, por analogia, Acórdão de 25 de março de 2021, Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Comissão, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, n.o 152).
1624
Seguidamente, a BofA não indicou de forma circunstanciada, mesmo que não os elementos de prova específicos em falta, pelo menos os incidentes, acontecimentos ou circunstâncias que a impediram, de cumprir o seu dever de diligência e que provocaram a alegada dificuldade quanto à recolha dos elementos de prova ilibatórios a que alude (v., neste sentido, Acórdão de 8 de setembro de 2016, Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Comissão, T‑471/13, não publicado, EU:T:2016:460, n.o 358).
1625
Do mesmo modo, embora a BofA alegue que o decurso do tempo tornou mais complexa a sua leitura e o seu trabalho de interpretação das conversas entre corretores, que servem de prova no caso presente, não é menos verdade que esse banco, que é um operador informado e experiente no setor das ODPE, não apresentou nenhum exemplo concreto de situação em que não propôs uma interpretação de uma ou mais conversas ou na qual constatou uma falta significativa de informações ou de elementos de prova, nem nos seus articulados, nem quando foi interrogada a esse respeito na audiência.
1626
Pelo contrário, a BofA teve a possibilidade de se referir à totalidade das mensagens ocorridas durante um dia de conversas que lhe foi imputada, como confirmou expressamente na audiência, a fim de contextualizar as trocas controvertidas consideradas pela Comissão e colocá‑las em perspetiva com o resto da conversa dos corretores, pelo que o decurso do tempo não podia, enquanto tal, ter tido pouco impacto na compreensão das conversas.
1627
Do mesmo modo, na medida em que a BofA considera que a sua compreensão das conversas foi complexificada pelo facto de não ter podido contactar o seu antigo corretor que tinha deixado o banco dez anos antes, este banco não apresentou nenhum elemento de prova ou indício que demonstrasse que tinha efetivamente tentado entrar em contacto com ele e que esse contacto não tinha sido bem sucedido.
1628
Por último, na medida em que a BofA invoca argumentos relativos, em substância, a apresentações seletivas, pelos requerentes de clemência, aos elementos de prova à sua disposição e ao valor probatório limitado, relativamente à BofA, das suas declarações, basta observar, por um lado, que essa seletividade não é afetada pelo decurso do tempo, e, por outro, que a BofA pôde apresentar as suas observações sobre todos os elementos do processo no procedimento administrativo, pelo que esses argumentos não podem demonstrar ou corroborar uma violação dos seus direitos de defesa.
1629
Segundo, o argumento da BofA de que a Comissão adotou a decisão recorrida tardiamente à luz das exigências de segurança jurídica não pode ser acolhido, uma vez que, no caso, não se faz referência a uma negligência da Comissão no desencadeamento ou na conclusão do procedimento administrativo, mas sim ao simples e objetivo decurso do tempo a partir da cessação da participação na infração controvertida, de que não se alega a Comissão ter tido conhecimento, nem mesmo poder e dever ter tido conhecimento, num momento que lhe tivesse permitido levar a cabo mais cedo a sua ação (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão, T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, n.o 90).
1630
Com efeito, na sequência do envio de diversos pedidos de informações a partir de 29 de janeiro de 2016, a Comissão notificou a comunicação de acusações aos bancos em causa em 31 de janeiro de 2019, ouviu os destinatários dessa comunicação entre 22 e 24 de outubro de 2019 e adotou a decisão recorrida em 20 de maio de 2021. Ora, esta sequência temporal não oferece nenhum indício de uma duração não razoável do processo (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão, T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, n.o 90).
1631
Em face de todas estas considerações, há que concluir que a Comissão podia, sem cometer erros, declarar a infração controvertida em relação à Natixis e à BofA.
1632
Por conseguinte, o primeiro fundamento e a segunda parte do terceiro fundamento invocados pela Natixis e o segundo fundamento invocado pela BofA devem ser julgados improcedentes.
b)
Quanto aos fundamentos relativos à violação dos direitos de defesa da Natixis e da BofA que viciam a quarta razão apresentada no considerando 784 da decisão recorrida
1633
A Natixis, no âmbito do seu segundo fundamento, e a BofA, no âmbito da primeira parte do seu segundo fundamento, acusam a Comissão de uma violação dos seus direitos de defesa pelo facto de, no considerando 784 da decisão recorrida, ter referido uma quarta razão para demonstrar o seu interesse legítimo em declarar a infração controvertida, que não figurava na comunicação de acusações.
1634
A este respeito, resulta dos n.os 1588 a 1631, supra, que o interesse legítimo da Comissão em declarar a infração controvertida em relação à Natixis e à BofA está suficientemente sustentado pelos fundamentos enunciados nos considerandos 781 a 783 da decisão recorrida. Por conseguinte, uma eventual irregularidade que vicie o considerando 784 da decisão recorrida não é suscetível de pôr em causa a existência do interesse legítimo da Comissão em declarar a infração controvertida relativamente à Natixis e à BofA.
1635
De qualquer forma, a Comissão não violou os direitos de defesa da Natixis e da BofA ao considerar, no considerando 784 da decisão recorrida, que o seu interesse em declarar a infração controvertida era igualmente justificado, uma vez que, por um lado, tal declaração lhe permitiria qualificar esses bancos de reincidentes se fossem levados a cometer uma infração semelhante no futuro e, por outro, essa declaração facilitaria as ações de indemnização contra as empresas envolvidas nessa infração.
1636
Com efeito, o simples aditamento, no considerando 784 da decisão recorrida, de uma quarta razão não equivale a imputar a esses bancos infrações diferentes das já referidas na comunicação de acusações ou a dar por provados factos e qualificações jurídicas sobre os quais elas não tiveram oportunidade de se exprimir, uma vez que, no considerando 685 da comunicação de acusações, a Comissão revelou claramente a sua intenção de declarar a infração controvertida relativamente a esses bancos, apesar de ter prescrito o seu poder de lhes aplicar uma coima.
1637
Por conseguinte, esta diferença entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida não pode levar à declaração de uma violação dos direitos de defesa da Natixis e da BofA, à luz das exigências acima recordadas nos n.os 116 e 117, às quais a Comissão está vinculada para assegurar o respeito dos direitos de defesa das empresas em causa.
1638
Esta conclusão impõe‑se ainda mais no que respeita ao interesse em facilitar as ações de indemnização nos tribunais nacionais.
1639
Com efeito, ao invocar esse interesse legítimo, a Comissão limitou‑se a enunciar as consequências inerentes à aplicação da proibição enunciada no artigo 101.o, n.o 1, TFUE. A este respeito, o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente que qualquer pessoa tem o direito de pedir uma indemnização pelo dano causado por um comportamento anticoncorrencial (v., neste sentido, Acórdãos de 20 de setembro de 2001, Courage e Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, n.o 26, e de 13 de julho de 2006, Manfredi e o., C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, n.o 60), uma vez que tais ações contribuem para a manutenção de uma concorrência efetiva na União ao desencorajar acordos ou práticas, frequentemente dissimulados, suscetíveis de restringir ou falsear o jogo da concorrência (v., neste sentido, Acórdãos de 6 de novembro de 2012, Otis e o., C‑199/11, EU:C:2012:684, n.o 42, e de 14 de março de 2019, Skanska Industrial Solutions e o., C‑724/17, EU:C:2019:204, n.o 44).
1640
Daí resulta que, uma vez que da leitura do considerando 685 da comunicação de acusações resulta claramente da intenção da Comissão de declarar a infração controvertida a seu respeito, a Natixis e a BofA podiam razoavelmente prever que tal declaração teria necessariamente por consequência facilitar eventuais ações de indemnização intentadas nos tribunais nacionais pelas vítimas dos comportamentos anticoncorrenciais imputáveis a esses dois bancos.
[OMISSIS]
6.
Quanto aos fundamentos da UBS, da UniCredit e da Nomura relativos à falta de fundamentação, à violação dos direitos de defesa e a erros na determinação da respetiva coima
[OMISSIS]
1652
Segundo, a UBS, no âmbito do seu primeiro fundamento, da primeira parte do seu segundo fundamento e dos seus terceiro a quinto fundamentos, a UniCredit, no âmbito do seu sétimo e oitavo fundamentos, e a Nomura, no âmbito do seu sexto fundamento, criticam a metodologia adotada pela Comissão para determinar os valores indicativos utilizados a seu respeito, bem como os respetivos montantes.
1653
Terceiro, no âmbito dos respetivos nonos fundamentos, a UniCredit e a Nomura alegam que a Comissão cometeu erros na determinação do coeficiente de gravidade que lhes foi aplicado (pontos 20 a 23 das Orientações).
1654
Quarto, no âmbito da primeira parte do seu décimo fundamento, a UniCredit alega que a Comissão violou os princípios da individualização das penas e das sanções e da proporcionalidade na determinação da taxa do montante adicional.
1655
Por outro lado, no âmbito dos respetivos décimos fundamentos, a UniCredit e a Nomura contestam os ajustamentos efetuados pela Comissão no montante de base das coimas que lhes foram aplicadas, bem como a falta de recurso ao ponto 37 das orientações.
1656
Estas críticas relativas ao cálculo do montante das respetivas coimas serão examinadas sucessivamente e pela ordem acima enunciada nos n.os 1647 a 1655.
a)
Quanto aos fundamentos relativos à violação dos direitos de defesa da UBS e da Nomura no âmbito da determinação das respetivas coimas
1657
A UBS, no âmbito da segunda parte do seu segundo fundamento, e a Nomura, no âmbito do seu oitavo fundamento, alegam que a Comissão violou os seus direitos de defesa, ao não lhes permitir compreender, logo no início do procedimento administrativo, a metodologia adotada para determinar o valor indicativo e, consequentemente, a poderem contestar utilmente.
1658
A este respeito, a UBS alega que, na comunicação de acusações, a Comissão deveria ter explicado detalhadamente a sua metodologia de cálculo, na medida em que se baseava num modelo numérico no qual o fator de redução devia desempenhar um papel essencial.
1659
A Nomura sustenta, por seu lado, que, antes da receção do ofício relativo às coimas e, portanto, durante a maior parte do procedimento administrativo, não dispôs de detalhes específicos relativos ao cálculo do valor indicativo, com exceção dos montantes nocionais indicados na comunicação das acusações. Além disso, posteriormente ao ofício relativo às coimas, a Comissão precisou a sua metodologia exclusivamente por via bilateral, sem lhe permitir suscitar oralmente problemas relativos a essa metodologia antes da reunião‑balanço de 22 de março de 2021. Ora, a Comissão terá revelado alterações substanciais da metodologia inicial nessa reunião‑balanço, sobre as quais não foi fornecida nenhuma explicação escrita antes da adoção da decisão recorrida, com exceção de uma mensagem de correio eletrónico imprecisa de 25 de março de 2021.
1660
Refira‑se, a título preliminar, que, no âmbito da segunda parte do seu segundo fundamento, a UBS acusa a Comissão simultaneamente de uma violação do dever de fundamentação e de uma violação dos seus direitos de defesa e invoca jurisprudência aplicável ao dever de fundamentação — a saber, os n.os 342 a 348 do Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão (T‑105/17, EU:T:2019:675), ou os n.os 30 e 31 do Acórdão de 10 de julho de 2019, Comissão/Icap e o (C‑39/18 P, EU:C:2019:584) — para demonstrar a violação dos seus direitos de defesa.
1661
Ora, estas duas alegações são distintas. A primeira diz respeito ao conteúdo da decisão recorrida enquanto a segunda — aliás, pouco sustentada pela UBS — diz respeito ao desenrolar do procedimento administrativo que levou à adoção dessa decisão e, em especial, ao respeito do direito de audiência dos bancos em causa durante esse procedimento.
1662
Por conseguinte, só os argumentos relativos à alegação de violação dos direitos de defesa da Nomura e da UBS serão adiante examinados nos n.os 1663 a 1675, sendo os argumentos relativos à falta de fundamentação da decisão recorrida adiante analisados nos n.os 1684 a 1695.
1663
A este respeito, há que recordar que, como refere, no essencial, a Comissão no considerando 835 da decisão recorrida, a fim de cumprir a sua obrigação de respeitar o direito de audiência das empresas, a Comissão é obrigada a indicar expressamente, na comunicação de acusações, que examinará se é conveniente aplicar coimas às empresas em causa e a enunciar os principais elementos de facto e de direito suscetíveis de dar origem à aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infração e o facto de esta ter sido cometida dolosamente ou por negligência (v. Acórdão de 6 de julho de 2017, Toshiba/Comissão, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, n.o 21 e jurisprudência referida).
1664
Resulta igualmente da jurisprudência que a Comissão, em contrapartida, não é obrigada, quando tenha indicado os elementos de facto e de direito em que virá a basear o seu cálculo do montante das coimas, a precisar o modo como se servirá de cada um desses elementos para a determinação do montante da coima (v. Acórdão de 6 de julho de 2017, Toshiba/Comissão, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, n.o 21 e jurisprudência referida), nem o nível das coimas previstas e, a fortiori, o seu montante exato (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de setembro de 2009, Erste Group Bank e o./Comissão, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, EU:C:2009:576, n.o 182 e jurisprudência referida, e de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T‑240/17, não publicado, EU:T:2019:778, n.o 360).
1665
No entanto, quando a Comissão tenciona proceder a um cálculo das coimas que se afaste da sua metodologia estabelecida, isso justifica, da sua parte, uma menção particular a esse respeito na comunicação de acusações (v., neste sentido, Acórdão de 18 de dezembro de 2008, Coop de France bétail et viande e o./Comissão, C‑101/07 P e C‑110/07 P, EU:C:2008:741, n.o 50).
1666
Ora, no caso, não se pode deixar de observar que a Comissão satisfez as exigências que lhe eram impostas.
1667
Com efeito, na comunicação de acusações dirigida respetivamente à Nomura e à UBS, a Comissão forneceu precisões sobre os critérios imperativos da gravidade e da duração da presumível infração, bem como sobre o facto de esta ter sido cometida deliberadamente (v. considerandos 680 a 683 e 694 a 698 da comunicação de acusações), em conformidade com a jurisprudência acima recordada nos n.os 1663 e 1664.
1668
Indicou igualmente que, aplicando embora a metodologia fixada nas orientações, tencionava ter em conta não o valor das vendas dos serviços prestados pelos bancos em causa relacionados com a presumível infração, mas sim um valor indicativo desta, calculado com base nos montantes nocionais anualizados negociados por cada um desses bancos durante o seu período de participação na infração controvertida e aos quais seria aplicado um «fator que tenha em conta as especificidades da indústria financeira, em especial o das ODPE, e que permita à Comissão calcular uma coima com um nível dissuasivo adequado» (v. considerandos 686 a 692 da comunicação de acusações). Além disso, num anexo 2 separado e confidencial específico de cada um dos bancos em causa, a Comissão precisou o montante exato dos montantes nocionais e dos montantes nocionais anualizados que previa fixar.
1669
Durante o procedimento administrativo, a Comissão enviou igualmente à Nomura e à UBS um ofício relativo às coimas que explicava pormenorizadamente as modalidades de cálculo do valor indicativo que lhes seria aplicado. Especificou, por um lado, as modalidades de cálculo dos montantes nocionais cujo valor total tinha sido indicado na comunicação de acusações (v. n.os 5 e 8 a 10 do ofício relativo às coimas) e, por outro, o nível do fator de ajustamento que tencionava fixar, bem como as modalidades de cálculo deste, remetendo para fórmulas matemáticas detalhadas e indicando os dados aos quais essas fórmulas eram aplicadas (v. n.os 11 a 38 do ofício relativo às coimas). Além disso, permitiu aos bancos em causa apresentarem as suas observações escritas sobre o conteúdo dessa carta.
1670
No que respeita mais especificamente à UBS, refira‑se igualmente que, desde julho de 2017, este banco foi iniciado, segundo os seus próprios termos, em «conversas construtivas sobre a melhor forma de medir o «valor das vendas» no âmbito do inquérito da Comissão sobre as ODPE», que deu origem a uma reunião realizada em 11 de julho de 2017, bem como ao envio por este banco, em 23 de novembro de 2017, de uma carta de 16 páginas intitulada «Case 40324 EGB — “Value of Sales” — Q&A». Além disso, foi dada a este banco a possibilidade de apresentar as suas observações sobre a metodologia prevista pela Comissão no âmbito de observações tanto escritas (respostas à comunicação de acusações de 19 de abril de 2019, carta de 2 de outubro de 2019, carta de 17 de fevereiro de 2020) como orais (audição de 22 a 24 de outubro de 2019). Nestas ocasiões, ocorridas antes do envio do ofício relativo às coimas, a UBS indica ter apresentado os seus argumentos relacionados com o cálculo do valor indicativo e o facto de este se dever basear no seu «valor líquido das operações», eventualmente ajustado. Além disso, posteriormente ao envio do ofício relativo às coimas e às observações apresentadas a seu respeito pela UBS, realizou‑se uma reunião‑balanço em 14 de março de 2021.
1671
Do mesmo modo, a Nomura evidenciou nos seus articulados que, ainda antes do ofício relativo às coimas, lhe tinha sido dada a possibilidade de apresentar várias vezes as suas observações sobre a metodologia de cálculo da coima que a Comissão tencionava aplicar‑lhe (respostas à comunicação de acusações de 14 de maio de 2019 e carta de 23 de dezembro de 2019) e que, após essa carta, tinha igualmente podido obter dessa instituição «esclarecimentos suplementares» no âmbito de trocas bilaterais (mensagem de correio eletrónico de 9 de dezembro de 2020), levantar «considerações específicas» no âmbito de uma reunião de balanço realizada em 22 de março de 2021 e podido conhecer, por mensagem de correio eletrónico de 25 de março de 2021, o valor total dos montantes nocionais e do fator de redução, que a Comissão pretendia aplicar‑lhe a final.
[OMISSIS]
b)
Quanto aos fundamentos relativos a erros na determinação dos montantes das coimas que foram aplicadas à UBS, à UniCredit e à Nomura
[OMISSIS]
1) Quanto à primeira parte do segundo fundamento da UBS, na medida em que é relativa à determinação do montante de base da coima não conforme com as orientações
[OMISSIS]
1702
Ora, esta argumentação da UBS procede de uma leitura errada do considerando 822 da decisão recorrida. Neste considerando, a Comissão não aplicou qualquer «fator de atualização» ao valor indicativo aplicado a este banco, tendo simplesmente justificado a opção de recorrer a esse valor por motivos relacionados com o caráter adequado da coima que foi aplicada nomeadamente à UBS e, em especial, ao seu caráter proporcionado e dissuasivo.
1703
Além disso, como acima se refere nos n.os 1680 e 1682, a Comissão não se afastou da metodologia geral definida pelas orientações e também não fez uso do ponto 37 dessas orientações.
1704
Em todo o caso, é jurisprudência assente que a dissuasão constitui uma finalidade da coima e uma exigência geral que orienta a Comissão ao longo de todo o cálculo do seu montante e que, assim, o objetivo de dissuasão não exige necessariamente que esse cálculo se caracterize por uma etapa específica destinada a uma avaliação global de todas as circunstâncias relevantes para a realização dessa finalidade (v. Acórdão de 27 de março de 2014, Saint‑Gobain Glass France e o./Comissão, T‑56/09 e T‑73/09, EU:T:2014:160, n.o 380 e jurisprudência referida).
1705
Por conseguinte, há que julgar improcedente a primeira parte do segundo fundamento da UBS, na medida em que é relativa à determinação do montante de base da coima não conforme com as orientações.
1706
Na medida em que, no âmbito desta primeira parte, a UBS acusa igualmente a Comissão de ter violado as orientações, ao considerar os montantes nocionais como base de cálculo do valor indicativo ou ainda ao não fixar um valor das vendas calculado em aplicação das regras do direito da União relativas à atividade das instituições financeiras, refira‑se que estas críticas, igualmente formuladas no seu primeiro fundamento, são dirigidas contra a metodologia adotada pela Comissão. Assim, serão adiante analisadas nos n.os 1786 a 1800, no âmbito da resposta aos fundamentos relativos a erros na determinação do valor indicativo.
2) Quanto aos fundamentos relativos a erros na determinação dos montantes de base das coimas aplicadas à UBS, à UniCredit e à Nomura
1707
Como foi acima recordado nos n.os 1643 e 1644, os montantes de base das coimas aplicadas à UBS, Nomura e UniCredit foram calculados pela Comissão do seguinte modo:
Valor indicativo
Coeficiente de gravidade
Coeficiente de duração;
Parte variável do montante de base
Montante adicional a título dissuasivo
Valor de base
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
No âmbito dos seus fundamentos relativos ao cálculo do montante de base das respetivas coimas, a UBS, a UniCredit e a Nomura alegam, antes de mais, que a Comissão cometeu erros na determinação dos respetivos valores indicativos.
1709
Em seguida, a UniCredit e a Nomura sustentam que a Comissão cometeu erros na determinação dos respetivos coeficientes de gravidade.
1710
Por último, a UniCredit sustenta que a Comissão aplicou uma taxa errada no âmbito da fixação do montante adicional aplicado a título dissuasivo.
i) Quanto aos fundamentos relativos a erros na determinação do valor indicativo
1711
Como foi acima recordado no n.o 1643, a Comissão considerou que, para efeitos da determinação do montante da coima de cada um dos bancos em causa, era adequado calcular um valor indicativo.
1712
Tendo em conta a natureza específica das ODPE, a Comissão indicou, nos considerandos 815 e 816 da decisão recorrida, que havia que considerar como ponto de partida do cálculo do valor indicativo o volume e o valor nocionais (a seguir, conjuntamente, «montantes nocionais») das ODPE que os bancos em causa trocaram no mercado secundário durante o seu período individual de participação na infração controvertida, com exclusão das trocadas no mercado primário a fim de evitar o risco de dupla contabilização desses montantes.
1713
Para este efeito, como resulta dos considerandos 817 e 819 da decisão recorrida, a Comissão fixou os montantes nocionais das ODPE negociadas, por cada banco em causa, com contrapartes situadas no EEE durante o seu período de participação na infração controvertida, do seguinte modo:
«Os montantes nocionais negociados durante o período de participação individual no cartel foram, portanto, anualizados por meio de um fator ligado à duração da participação menor, dividindo o montante total pelo número de meses de participação e multiplicando em seguida essa média mensal por 12»
1714
A Comissão decidiu, assim, não ter em conta os montantes nocionais do último ano completo de participação de cada banco em causa na infração controvertida, e afastou‑se do n.o 13 das orientações (v. considerandos 817 e 819 da decisão recorrida).
1715
Nos considerandos 821 e 822 da decisão recorrida, a Comissão salientou, em seguida, que as ODPE eram trocadas no mercado secundário a um preço que era expresso em percentagem do seu montante nocional. Daí deduziu que o rendimento dessas transações se refletia na diferença entre o preço de compra e o preço de venda de cada ODPE adquirida, depois revendida pelos corretores (bid‑ask spread), e que havia que tomar essa diferença em consideração para efeitos do cálculo do valor indicativo.
1716
Para esse efeito, a Comissão considerou que havia que multiplicar os montantes nocionais fixados para cada banco em causa por um fator baseado nesse diferencial de cotação (a seguir «fator de ajustamento»), a saber, uma diferença de cotação média própria de cada banco e reduzida para metade, para ter em conta o facto de cada operação de compra ou de venda efetuada por um banco representar apenas metade de uma operação completa de compra e revenda de uma ODPE (v. considerandos 822 a 824 da decisão recorrida).
1717
Para construir o fator de ajustamento específico de cada banco em causa, primeiro, a Comissão optou por utilizar 32 categorias de ODPE representativas, emitidas por oito emissores e repartidas em quatro parcelas de vencimento residual (0‑3 anos, 3‑7 anos, 7‑10 anos e mais de 10 anos), tendo em conta as observações dos bancos em causa na sequência do ofício relativo às coimas (v. considerandos 827 e 846 da decisão recorrida).
1718
Assim, a Comissão aplicou a cada banco em causa uma ponderação específica de cada uma dessas 32 categorias de ODPE, que indicou no quadro 2 do anexo 2 da decisão recorrida e que, a título de exemplo, para a UniCredit, assumia a seguinte forma:
1719
Segundo, para cada banco em causa e por cada dia da sua participação na infração controvertida, a Comissão reconstituiu um diferencial de cotação diário, segundo a metodologia indicada no considerando 826 da decisão recorrida, do seguinte modo:
1720
Essa diferença de cotação diária consistia, portanto, para cada banco em causa, numa média das diferenças de cotação diárias de cada uma das 32 categorias de ODPE consideradas, ponderada em função dos montantes nocionais negociados por cada banco por emissor e por maturidade (v. considerando 828 da decisão recorrida).
1721
Para determinar o desvio de cotação de cada categoria de ODPE representativa, a Comissão utilizou dados públicos provenientes da plataforma Bloomberg, que considerou serem os melhores dados disponíveis (v. considerandos 828 e 852 da decisão recorrida).
1722
Esta plataforma permite conhecer, por cada uma das categorias de ODPE representativas, o desvio médio do mercado no final de cada dia (end‑of‑day spread), calculado a partir de «Bloomberg BGN composite price source» (a seguir «dados BGN»), baseado nas cotações executáveis e indicativas de vários corretores (v. considerando 828 e nota de rodapé 1410 da decisão recorrida).
1723
Terceiro, a Comissão calculou, para cada banco em causa, o diferencial de cotação final efetuando a média simples dos diferenciais de cotação diários, correspondentes aos dias da sua participação na infração controvertida (1278 dias para a UBS, 57 dias para a UniCredit e 225 dias para a Nomura), acima referidos no n.o 1719, segundo a metodologia indicada no considerando 825 da decisão recorrida, do seguinte modo:
1724
Nos considerandos 831 e 832 da decisão recorrida, a Comissão teve assim em conta, para a UBS, um diferencial de cotação final de 0,070 % e, portanto, um fator de ajustamento de 0,035 %, arredondado para a terceira casa decimal inferior, correspondente a um valor indicativo de 298490616 euros. Para a UniCredit, fixou um diferencial de cotação final de 0,169 % e, portanto, um fator de ajustamento de 0,084 %, arredondado para a terceira casa decimal inferior, correspondente a um valor indicativo de 350132029 euros. Para a Nomura, fixou uma diferença de cotação final de 0,134 % e, portanto, um fator de ajustamento de 0,066 %, arredondado para a terceira casa decimal inferior, correspondente a um valor indicativo de 392646351 euros.
1725
O detalhe destes cálculos é exposto num anexo 2 confidencial da decisão recorrida, específico de cada banco em causa e apenas notificado a este.
1726
É neste contexto que a UBS, a UniCredit e a Nomura criticam os valores indicativos adotados a seu respeito.
1727
Primeiro, a UBS, a UniCredit e a Nomura acusam a Comissão de ter considerado um valor indicativo sem nenhuma relação com a sua atividade económica.
1728
Segundo, a UBS acusa a Comissão de um erro de direito por não ter aplicado a Diretiva 86/635 no âmbito do cálculo do valor indicativo que lhe foi aplicado.
1729
Terceiro, a UBS, a UniCredit e a Nomura acusam a Comissão de ter cometido erros na elaboração da metodologia de cálculo do valor indicativo e na sua aplicação geral.
1730
Quarto, a UniCredit e a Nomura acusam a Comissão de erros no cálculo do valor indicativo por motivos relacionados com a sua situação específica.
– Quanto às críticas da UBS, da UniCredit e da Nomura, relativas ao facto de os valores indicativos que lhes foram aplicados não terem relação com a sua atividade económica
1731
A UBS, no âmbito dos seus dois primeiros fundamentos, e a Nomura, no âmbito da primeira parte do seu sexto fundamento, alegam, em substância, que a opção de considerar os montantes nocionais das ODPE trocados pelos bancos em causa como ponto de partida do cálculo do valor indicativo leva a Comissão a considerar um valor que não representa a sua atividade económica.
1732
Com efeito, estes montantes nocionais não são um indicador de preço, mas sim um indicador de volume. Ora, há que ter em conta o valor dos serviços prestados pelos bancos em causa correspondentes à diferença entre a compra e a venda e não o valor subjacente dos ativos trocados, ao qual é seguidamente aplicado um fator de ajustamento muito significativo.
1733
A Nomura alega igualmente que a Comissão não podia considerar a seu respeito os montantes nocionais relativos às trocas comerciais da ODPE que realizou no mercado secundário, por não ter demonstrado a sua participação numa infração nesse mercado. Juntamente com a UniCredit, que o alega no âmbito do seu sétimo fundamento, a Nomura sustenta ainda que a Comissão também não podia fixar os montantes nocionais relativos a todos as ODPE, tendo em conta o número limitado de ODPE e de leilões objeto das conversas que lhes imputou.
1734
A este respeito, importa recordar que, para efeitos da determinação do valor indicativo, a Comissão adotou uma metodologia em duas fases, que a levou a determinar, para cada banco em causa, em primeiro lugar, os montantes nocionais que trocaram no mercado secundário durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida e, num segundo momento, a aplicar‑lhes um fator de ajustamento calculado tendo em conta o facto de, referido no considerando 812 da decisão recorrida, «os produtos financeiros como as ODPE não gera[rem] vendas na aceção habitual do termo, uma vez que os seus rendimentos provêm da diferença entre o preço de compra e o preço de venda de cada obrigação adquirida e posteriormente vendida pelos corretores».
1735
Daqui decorre que a Comissão tomou efetivamente como ponto de partida do cálculo desse valor indicativo um montante mais representativo de um volume do que de um valor, o que aliás admitiu expressamente nos seus articulados.
1736
Todavia, as modalidades de cálculo do fator de ajustamento, acima recordadas nos n.os 1711 a 1724, e aplicadas aos montantes nocionais de cada banco em causa, permitiram à Comissão considerar, a título do valor indicativo, um montante que constitui um indicador de valor, mesmo que o ponto de partida do cálculo desse valor indicativo seja um indicador de volume.
1737
Com efeito, a aplicação aos montantes nocionais trocados por cada banco em causa de metade da diferença média entre os seus preços de compra e os seus preços de venda (diferencial de cotação final) permite identificar os montantes sobre os quais os bancos em causa geram lucros ou perdas.
1738
A este respeito, a UBS não pode utilmente acusar a Comissão de se ter baseado no meio‑diferencial do diferencial de cotação final e não uma taxa mais baixa, com o fundamento de que essa taxa «é [certo ser] teórica e baseada no melhor resultado possível, mas não assenta em nenhum dado real», uma vez que esta instituição não podia basear a sua metodologia de cálculo da coima numa parte apenas da própria atividade reconstruída dos bancos em causa.
1739
Ao fazê‑lo, o valor indicativo reflete a atividade dos bancos em causa, independentemente do caráter lucrativo ou deficitário dessa atividade.
1740
O simples facto de a determinação desse valor indicativo ter levado a Comissão a fixar montantes nocionais correspondentes a várias centenas de milhares de milhões de euros e, em seguida, a aplicar‑lhes um fator de ajustamento que os reduzia em mais de 99 % não pode, por si só, dissociar o referido valor indicativo da atividade económica dos bancos em causa.
1741
Do mesmo modo, este mesmo facto também não é suscetível, como sustenta a UBS, de discriminar as instituições financeiras que operam no setor das ODPE face às empresas dos outros setores económicos por estarem estas primeiras sujeitas a coimas superiores às das segundas.
1742
Com efeito, a metodologia de cálculo adotada pela Comissão é apenas a consequência das especificidades não impugnadas do setor das ODPE, que não gera vendas no sentido habitual do termo (v. considerando 812 da decisão recorrida) e que conduz, como indicou a UBS, a que «o volume anual dos montantes nocionais das ODPE trocados [por este banco se revele] quase 20 vezes superior ao valor médio das vendas em qualquer outro setor».
1743
Por conseguinte, a UBS e a Nomura alegam erradamente que o recurso aos montantes nocionais trocados por cada banco em causa, como ponto de partida para o cálculo do valor indicativo, levou a Comissão a considerar um valor sem relação com a atividade económica desses bancos, violando o princípio da igualdade de tratamento.
1744
É também erradamente que a Nomura alega que, na parte que lhe diz respeito, a Comissão fixou montantes nocionais que ultrapassavam o âmbito da sua participação na infração controvertida e, por isso, dissociou o valor indicativo que lhe foi imputado na sua atividade económica.
1745
Como acima decorre da rejeição do terceiro a quinto fundamentos da Nomura no n.o 1400, foi com razão que a Comissão deu por provado que, relativamente ao período compreendido entre 18 de janeiro e 28 de novembro de 2011, esse banco tinha participado em todos os elementos constitutivos da infração única e continuada controvertida, que dizia respeito à totalidade do setor das ODPE — a saber, tanto o mercado primário como o mercado secundário dessas obrigações — e todo o EEE.
1746
Por conseguinte, a Comissão podia plenamente fixar à Nomura os montantes nocionais relativos às ODPE trocados por este banco no mercado secundário.
1747
Pela mesma razão, contrariamente ao que sustenta a Nomura, a Comissão podia incluir, nos montantes nocionais fixados a seu respeito, montantes relativos a ODPE que não teria efetivamente negociado ou montantes relativos a leilões em que não teria participado, uma vez que incidiam sobre ODPE abrangidos pelo âmbito da infração controvertida.
1748
Com efeito, salvo minimizando artificialmente a importância económica da infração cometida por uma dada empresa e, portanto, levando a Comissão a aplicar coimas sem relação real com o âmbito de aplicação do cartel em causa, o valor indicativo — à semelhança do valor das vendas — não pode ser calculado apenas com base nas operações relativamente às quais está demonstrado que foram realmente afetadas por esse cartel (v., por analogia, Acórdão de 12 de novembro de 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, n.os 57 e 58), mas pode sê‑lo, como no caso, com base no conjunto das operações abrangidas pelo âmbito do referido cartel (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2011, Team Relocations e o./Comissão, T‑204/08 e T‑212/08, EU:T:2011:286, n.o 64).
1749
No caso, essa escolha é tanto mais justificada quanto, no considerando 841 da decisão recorrida, a Comissão referiu, sem impugnação da Nomura nesse ponto, que «as conversas sobre as ODPE específicas [podiam] ter impacto nos preços e nas estratégias de outras ODPE que não [eram] expressamente discutidas».
1750
Em face do exposto, as críticas da UBS, contidas no primeiro e segundo fundamentos, da UniCredit, contidas no seu sétimo fundamento, e da Nomura, contidas na primeira parte do seu sexto fundamento, relativas ao facto de o valor indicativo fixado a seu respeito não ter relação com a sua atividade económica, devem ser julgadas improcedentes.
– Quanto à crítica da UBS relativa ao facto de a Comissão ser obrigada a aplicar a metodologia de determinação do volume de negócios fixada pela Diretiva 86/635
1751
No âmbito dos seus dois primeiros fundamentos, a UBS sustenta que, ao considerar os montantes nocionais trocados pelos bancos em causa como ponto de partida para o cálculo do valor indicativo, a Comissão violou a lex specialis aplicável à apreciação do valor da atividade económica das instituições financeiras na União, a saber, a Diretiva 86/635, e, desse modo, cometeu um erro de direito.
1752
Com efeito, esta diretiva fornece uma metodologia específica para o cálculo do volume de negócios dos intermediários de serviços financeiros.
1753
Refira‑se, a este respeito, que é certo que a Diretiva 86/635 prevê uma coordenação da apresentação das contas anuais e das contas consolidadas das instituições de crédito e financeiras. Contudo, esta diretiva visa apenas assegurar uma «melhor comparabilidade das contas anuais e das contas consolidadas dessas instituições» e não tem de modo nenhum por objeto impor, nomeadamente à Comissão, uma metodologia específica para efeitos da determinação do valor das vendas dessas instituições, no âmbito do cálculo das coimas que esta instituição lhes aplica por violação das normas da concorrência da União.
1754
Esta conclusão é corroborada pela jurisprudência segundo a qual, quando a Comissão se afasta total ou parcialmente das orientações — como aconteceu no caso presente relativamente à determinação do valor das vendas na aceção do seu n.o 13 —, dispõe, dentro dos limites fixados pelo artigo 23.o, n.os 2, 3 e 4, do Regulamento n.o 1/2003, de um amplo poder de apreciação no que respeita ao método de cálculo das coimas aplicadas por violações das normas da concorrência da União (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de novembro de 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, n.o 55 e jurisprudência referida, e de 10 de julho de 2019, Comissão/Icap e o., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, n.o 25 e jurisprudência referida).
1755
O facto de a Comissão ter reclamado os dados contabilísticos da UBS elaborados em conformidade com a Diretiva 86/635 a fim de examinar a eventual aplicação, a seu respeito, do limite máximo da coima fixado pelo artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003 ou ainda o facto de o artigo 5.o, n.o 3, alínea a), do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, L 24, p. 1), prever que, para as instituições de crédito e as outras instituições financeiras, a Comissão considera, a título do volume de negócios, «a soma de [certas] rubricas de produtos, tal como definidas na Diretiva 86/635», não permite pôr em causa a conclusão efetuada no número anterior.
1756
Com efeito, o recurso à metodologia de cálculo do volume de negócios das instituições de crédito e outras instituições financeiras, definida pela Diretiva 86/635, para efeitos das duas disposições evocadas no número anterior, visa determinar, pela soma de um certo número de rubricas de produtos determinadas, «a importância económica de uma instituição financeira», segundo os próprios termos da UBS.
1757
Em contrapartida, para efeitos da determinação da coima a aplicar no caso presente aos bancos em causa, a Comissão não tenta determinar o volume da totalidade da atividade da instituição financeira em causa, mas apenas de uma parte da sua atividade, relativamente à qual não é impugnado que essa parte de atividade apresenta especificidades tais que não necessita de recorrer aos montantes nominais das operações sobre as ODPE, mas sim a um valor indicativo.
1758
Além disso, não se verifica inequivocamente a que rubricas de produtos visados pela Diretiva 86/635 poderia pertencer a atividade de negociação da ODPE dos bancos em causa. A este respeito, a UBS alega que se trata do «lucro líquido proveniente de operações financeiras». Todavia, tendo em conta, nomeadamente, a participação da totalidade ou de parte dos bancos em causa em consórcios que dão origem ao pagamento de «underwriting fees» (v. considerando 32 da decisão recorrida), a rubrica de produtos «comissões recebidas» pode igualmente revelar‑se relevante.
1759
Por último, a UBS não pode utilmente invocar a prática das autoridades nacionais de concorrência em matéria de cálculo das coimas aplicadas em razão de violações das normas da concorrência, que não vincula a Comissão (v., neste sentido, Acórdão de 18 de dezembro de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, n.o 56).
1760
Em face do exposto, as críticas da UBS relativas à violação da Diretiva 86/635, contidas nos seus primeiro e segundo fundamentos, devem ser julgadas improcedentes.
1761
Por outro lado, na medida em que, no âmbito dos seus dois primeiros fundamentos, a UBS sustenta que o valor de fixado para os bancos em causa teria sido mais adequadamente calculado aplicando a metodologia fixada na Diretiva 86/635, que pressuporia ter em conta o «valor líquido das operações» ou o «valor líquido ajustado das operações», esta crítica é distinta do caráter obrigatório do recurso a este e será adiante examinada nos n.os 1786 a 1800, no âmbito do exame do quarto fundamento invocado por este banco.
– Quanto aos fundamentos da UBS, da UniCredit e da Nomura relativos a erros na metodologia de cálculo do valor indicativo e à sua aplicação geral
1762
Como foi acima recordado nos n.os 1717 a 1724, a Comissão considerou oportuno, para efeitos da determinação do montante de base da coima, recorrer a um valor indicativo, determinado pela multiplicação dos montantes nocionais anualizados das ODPE trocados por cada banco em causa durante o seu período de participação na infração controvertida por um fator de ajustamento, calculado com base em 50 % de um diferencial de cotação final próprio de cada um desses bancos, o próprio diferencial de cotação final calculado efetuando a média simples do diferencial de cotação diário ponderado de 32 categorias de ODPE representativas trocadas durante o período de participação destes últimos nessa infração.
1763
A UBS, no âmbito da segunda parte do seu primeiro fundamento, considerada conjuntamente com o seu quarto e quinto fundamentos, a UniCredit, no âmbito da segunda a quarta partes do seu sétimo fundamento, e a Nomura, no âmbito da segunda a quarta partes do seu sexto fundamento, acusam a Comissão de não ter considerado os «melhores dados disponíveis», na aceção do n.o 15 das orientações, para efeitos do cálculo do valor indicativo.
1764
Em apoio das suas alegações, a UBS, a UniCredit e a Nomura criticam tanto o volume dos montantes nocionais considerados como as modalidades de cálculo do fator de ajustamento.
1765
Quanto ao volume dos montantes nocionais, a UniCredit sustenta que a Comissão se baseou erradamente no volume de todas as operações ocorridas no mercado secundário das ODPE. Ao fazê‑lo, não teve em conta as funções de criador de mercado exercidas pelos bancos em causa, que os expõem a perdas em caso de reduções de preços e que os impõem a efetuar operações de cobertura que, na maior parte das vezes, não dão origem lugar a diferenciais de cotação.
1766
No que respeita ao cálculo do fator de ajustamento e, mais especificamente, à seleção e ponderação das 32 categorias de ODPE escolhidas pela Comissão, a UniCredit sustenta que o recurso a essa seleção levou esta instituição a afastar determinados Estados emissores e a utilizar os diferenciais das ODPE emitidas por França como valor indicativo para os das ODPE emitidas pelos Países Baixos, pela Áustria e pela Finlândia (nota de rodapé 1413 da decisão recorrida).
1767
Segundo a UniCredit, foi também erradamente que a Comissão repartiu as ODPE selecionadas por Estado‑Membro emissor em categorias de prazos definidas em relação não ao seu prazo de vencimento no dia da sua emissão, mas sim em relação ao seu prazo de vencimento residual, o que tornaria essas categorias não homogéneas.
1768
Além disso, a UBS alega que foi erradamente que a Comissão se baseou numa seleção de ODPE cuja ponderação foi constante durante todo o período da infração controvertida quando esta ponderação deveria ter sido redefinida mensal ou anualmente para cada intervalo de vencimento e cada emissor a fim de ter em conta a evolução da atividade dos bancos em causa. Com efeito, a Comissão dispunha dessas informações e não se podia escudar na complexidade acrescida dessa metodologia, como fez no considerando 850 da decisão recorrida.
1769
Ainda no que respeita ao cálculo do fator de ajustamento, mas agora dos dados utilizados para calcular o diferencial de cotação final, a UBS, a UniCredit e a Nomura sustentam que a Comissão não podia validamente utilizar os dados BGN para estabelecer o diferencial de cotação diária de cada uma das 32 categorias de ODPE.
1770
Além da opacidade da elaboração dos dados BGN, estes constituem diferenciais de cotação de fim de dia, que têm apenas em conta cotações indicativas. Ora, resulta da prática decisória da Comissão, da doutrina económica, bem como de dois estudos económicos apresentados pela Nomura relativos às transações desse banco, que os desvios efetivos são geralmente bem inferiores a essas diferenças, tendo em conta, nomeadamente, as negociações bilaterais que ocorrem entre os corretores. Além disso, os dados BGN não refletem as variações intradiárias dos diferenciais de cotação, como demonstra a doutrina económica, nem o impacto que as posições curtas ou longas dos criadores de mercado têm nas diferenças efetivamente obtidas. Pelo contrário, segundo a Nomura, os dados BGN têm tendência a refletir um período do dia em que os diferenciais se avolumam, o que ainda comprova «uma certa doutrina científica».
1771
Por isso, a UniCredit considera que a Comissão devia ter preferido aos diferenciais de cotação resultantes dos dados BGN os resultantes dos dados da plataforma MTS (a seguir «dados MTS») — erradamente rejeitados na nota de rodapé 1449 da decisão recorrida —, que constituem um excelente valor indicativo para os preços medianos.
1772
Consequentemente, a UBS, a UniCredit e a Nomura consideram que o valor indicativo que a Comissão lhe fixou é impreciso, arbitrário ou sem relação com a sua atividade económica real, revela um erro manifesto de apreciação e, por isso, viola as orientações.
1773
A este respeito, a UBS acrescenta que a metodologia adotada pela Comissão a levou voluntariamente a não ter em conta as especificidades da atividade de negociação da ODPE (v. considerando 854 da decisão recorrida). Ora, esta atividade deve ser entendida no seu conjunto e durante um período relacionado com a duração média das suas posições abertas nas ODPE (de preferência um mês e, subsidiariamente, dez dias ou uma semana), a fim de ter em conta as aberturas e os encerramentos de carteira, as estratégias de cobertura interinstrumentos, a distinção entre gestão de carteira e prestação de serviços de negociação ou ainda a pressão concorrencial exercida sobre os bancos em causa. Além disso, a Comissão apoia‑se em afirmações relativas ao mercado das ODPE cujo acerto não demonstrou, especialmente no considerando 854 da decisão recorrida.
1774
Nestas condições, a UBS, a UniCredit e a Nomura consideram que a Comissão devia ter adotado uma metodologia baseada nos dados das suas próprias transações, calculada com base no «valor líquido das operações» por cada banco em causa, conforme definido pela Diretiva 86/635. A título subsidiário, a UBS considera que a Comissão deveria ter considerado o «valor líquido ajustado das operações», a saber, uma metodologia baseada no «valor líquido das operações», mas no âmbito da qual os resultados negativos das suas operações foram convertidos em resultados positivos.
1775
Para a UBS, a UniCredit e a Nomura, estas duas metodologias alternativas não constituem medidas de lucro, como afirmou a Comissão nos considerandos 814 e 839 da decisão recorrida. A este respeito, a Nomura considera que o «valor líquido das operações» e o «valor líquido ajustado das operações» refletem os ganhos e as perdas efetivamente registados nas trocas comerciais da ODPE, o que decorre das normas internacionais de contabilidade, «segundo as quais estes valores compensados são considerados rendimentos e não lucros». Do mesmo modo, a UBS considera que «a conta de resultados das operações mede os ganhos realizados pelos [corretores] e não os seus lucros, uma vez que os custos não são deduzidos desta medida».
1776
Em todo o caso, a UniCredit entende que a Comissão deveria ter pedido dados adicionais no procedimento administrativo, se tivesse considerado que os dados transmitidos pelos bancos em causa eram insuficientes.
1777
A este respeito, por um lado, como foi acima recordado, em substância, no n.o 1754, é jurisprudência constante que a Comissão beneficia de um amplo poder de apreciação no que respeita ao método de cálculo das coimas em caso de violação das regras da União em matéria de concorrência.
1778
Embora seja certo que a Comissão se autolimitou no exercício desse poder de apreciação ao adotar as orientações, dispõe da faculdade de se afastar delas, desde que apresente as razões para tal (v., neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2019, Comissão/Icap e o., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, n.o 29 e jurisprudência referida).
1779
A este respeito, há que observar que o método, descrito pelas orientações e que assenta na consideração do valor das vendas dos produtos em causa relacionadas com a infração para a fixação do montante de base das coimas a aplicar, pode por vezes revelar‑se inadaptado às circunstâncias particulares de um processo e que, numa situação deste tipo, a Comissão pode recorrer a um método de cálculo diferente do descrito nas orientações (v., neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2019, Comissão/Icap e o., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, n.o 27).
1780
Esta faculdade permite à Comissão afastar‑se inteiramente da metodologia determinada nas orientações, baseando‑se no seu ponto 37, mas também afastar‑se destas apenas em certos aspetos, adotando uma metodologia distinta da definida no ponto 13 das referidas orientações e, portanto, calculando um valor indicativo (v., neste sentido, Acórdãos de 7 de setembro de 2016, Pilkington Group e o./Comissão, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, n.os 20 a 23, e de 20 de dezembro de 2023, Crédit agricole e Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Comissão, T‑113/17, pendente de recurso, EU:T:2023:847, n.os 474 a 476).
1781
Refira‑se, por outro lado, que o ponto 15 das orientações impõe à Comissão a utilização dos «melhores dados disponíveis» para determinar o valor das vendas de uma empresa, tal como definido no ponto 13 destas orientações, e sem prejuízo do ponto 16 das referidas orientações.
1782
Por conseguinte, no contexto do caso, em que a Comissão optou por se afastar do ponto 13 das orientações e, por isso, renunciou a determinar o montante de base da coima utilizando o valor das vendas dos serviços, realizadas pelos bancos em causa, relacionadas direta ou indiretamente com a infração, o ponto 15 dessas orientações não pode ser diretamente aplicável.
1783
No entanto, quando, no exercício do seu amplo poder de apreciação no que respeita à definição da metodologia de cálculo de uma coima, a Comissão optou por se afastar das orientações não no seu conjunto — como o seu ponto 37 autoriza — mas, como no caso presente, unicamente do seu ponto 13, não pode violar os princípios orientadores nem a lógica subjacente às referidas orientações (v., neste sentido, Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.os 324 e 345) e, em especial, o expresso no seu n.o 15.
1784
Assim, na aplicação da metodologia que define, cabe‑lhe, nomeadamente, zelar por tomar em consideração os melhores dados disponíveis, sob a fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, do juiz da União (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, n.o 62, e de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.o 348).
1785
No caso, cabe, portanto, ao Tribunal Geral determinar se a metodologia adotada pela Comissão, e acima recordada nos n.os 1711 a 1724, reflete de forma mais adequada a atividade dos bancos em causa do que as metodologias alternativas sugeridas por esses bancos (v., neste sentido, Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.o 324).
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Quanto às metodologias alternativas sugeridas pela UBS, pela UniCredit e pela Nomura
1786
A metodologia alternativa sugerida pela UBS, a título principal, bem como pela UniCredit e pela Nomura, baseia‑se no «valor líquido das operações» dos bancos em causa, conforme definido pela Diretiva 86/635. Segundo esses bancos, esse «valor líquido das operações» é suscetível de constituir um valor indicativo adequado para refletir a importância económica da infração controvertida, bem como o peso relativo de cada banco que participou nessa infração, na aceção do ponto 6 das orientações.
1787
Nos considerandos 814 e 839 da decisão recorrida, a Comissão afastou expressamente esta metodologia alternativa com o fundamento de que se baseava nos rendimentos dos bancos em causa, que «as receitas provenientes da atividade negocial implicam, com efeito, em substância, ter em conta simultaneamente as transações rentáveis e as transações deficitárias durante o período da infração, e constituem, portanto, um valor comparável ao lucro obtido com as atividades de negociação», que «tal limitação iria contra a lógica aplicada na metodologia das Orientações» e que «o valor indicativo visa medir a atividade económica de uma empresa no setor em causa, não o sucesso dessa empresa nessa atividade».
1788
Estas constatações não revelam nenhum erro por parte da Comissão e não podem ser postas em causa pelos argumentos apresentados pela UBS, pela UniCredit ou pela Nomura.
1789
Em primeiro lugar, como acertadamente refere a Comissão, a metodologia baseada no «valor líquido das operações» não é suscetível de representar a atividade económica dos bancos em causa relacionada com a infração controvertida.
1790
Por um lado, esta metodologia, que tende a englobar conjuntamente as perdas e os lucros das atividades de negociação da ODPE dos bancos em causa, implica que os diferenciais negativos sejam deduzidos dos diferenciais positivos.
1791
Ao fazê‑lo, mesmo apesar de essas diferenças negativas serem o fruto de uma atividade, embora deficitária, mas de uma atividade efetiva de negociação da ODPE abrangida pelo âmbito de aplicação da infração controvertida, reduzem o montante do «valor líquido das operações», diminuindo assim o valor indicativo que a UBS, a UniCredit e a Nomura propõem considerar para servir de base ao cálculo do montante de base da coima que lhes deve ser aplicada.
1792
Por outro lado, a metodologia baseada no «valor líquido das operações» leva a não tomar em consideração as operações de negociação que entram, apesar disso, no âmbito da infração controvertida, mas que não dão lugar a nenhuma diferença, apesar de essas operações constituírem uma parte substancial das operações efetuadas pelos bancos em causa.
1793
Segundo, o facto de os custos associados às atividades de negociação da ODPE não serem deduzidos dos montantes fixados a título do «valor líquido das operações» não impedia a Comissão de considerar, nos considerandos 814 e 839 da decisão recorrida, que a metodologia baseada no «valor líquido das operações» era «comparável ao lucro obtido com as atividades de negociação».
1794
Para além do facto de a UBS e a Nomura admitirem implicitamente, nos seus articulados, que o «valor líquido das operações» constitui «rendimentos» ou «ganhos» realizados pelos corretores (v. n.o 1775, supra), não se pode deixar de observar que, com esses considerandos 814 e 839, a Comissão não pretendia demonstrar que esse valor constituía lucros na aceção contabilística do termo, antes visava essencialmente demonstrar o facto de não constituir «um valor indicativo adequado do valor das vendas na aceção das orientações».
1795
Terceiro, o facto de as regras internacionais de contabilidade, a Diretiva 86/635, o artigo 5.o, n.o 3, alínea a), do Regulamento n.o 139/2004 ou as autoridades nacionais da concorrência recorrerem a uma metodologia distinta de avaliação da atividade das instituições financeiras não pode pôr em causa a apreciação da Comissão, uma vez que esses textos e essas práticas não se impunham a esta instituição no quadro específico do cálculo das coimas aplicadas ao abrigo do artigo 101.o TFUE, como acima se refere nos n.os 1753 a 1759.
1796
A constatação efetuada pela Comissão nos considerandos 814 e 839 da decisão recorrida é igualmente válida em relação à metodologia sugerida a título subsidiário pela UBS, e que se baseia no «valor líquido ajustado das operações».
1797
Esta segunda metodologia alternativa não permite corrigir as deficiências inerentes a uma metodologia que, em todo o caso, leva a determinar um volume de atividade através da compensação entre operações lucrativas e operações deficitárias.
1798
Com efeito, pode‑se inferir dos articulados da UBS, que remetem para uma análise económica não fornecida ao Tribunal Geral, bem como dos articulados da Comissão, que a metodologia baseada no «valor líquido ajustado das operações» não leva a converter em resultados positivos todas as operações deficitárias, mas apenas o resultado líquido de exploração negativo de um período de referência escolhido (de preferência um mês e, subsidiariamente, dez dias ou uma semana), que, além disso, não coincide com a duração média das posições abertas da UBS, duração essa que teria sido, segundo este banco, de 11,2 dias durante o seu período de participação na infração controvertida.
1799
Além disso, essa metodologia — relativamente à qual, no caso, não há que apreciar o mérito matemático ou ainda o mérito dos períodos de referência — também não permite dar conta da atividade dos bancos em causa que, no entanto, entra no âmbito da infração controvertida e que dá origem a operações sem diferencial.
1800
Por conseguinte, a UBS, a UniCredit e a Nomura não podem validamente acusar a Comissão de ter considerado que as metodologias baseadas no «valor líquido das operações» ou no «valor líquido ajustado das operações» não eram adequadas para efeitos da aplicação das orientações no caso e, portanto, de ter recusado considerá‑las para o cálculo do valor indicativo de cada um desses bancos.
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Quanto ao caráter adequado da metodologia adotada pela Comissão
1801
Já acima se observou nos n.os 1737 e 1739 que, não obstante o facto de o valor indicativo se basear nos montantes nocionais trocados pelos bancos em causa, a aplicação a esses montantes de um fator de ajustamento calculado com base nos diferenciais de cotação das ODPE trocados por cada banco em causa permitia identificar os montantes sobre os quais esses bancos geravam lucros ou perdas e, portanto, refletia a atividade de intermediário dos bancos em causa, independentemente do seu caráter lucrativo ou deficitário.
1802
Por conseguinte, importa examinar se a metodologia adotada pela Comissão enferma de erros manifestos de apreciação suscetíveis de pôr em causa o seu caráter adequado para efeitos da determinação do valor indicativo adotado em relação à UBS, à UniCredit e à Nomura.
Quanto à utilização de todos os montantes nocionais trocados pelos bancos em causa
1803
Quanto ao volume dos montantes nocionais fixados pela Comissão, a UniCredit não pode validamente acusar esta instituição de ter utilizado, como base de cálculo do fator de ajustamento, os montantes nocionais de todos as ODPE que negociou, com contrapartidas situadas no EEE durante o seu período de participação na infração controvertida.
1804
Nenhuma razão justificava que essa instituição recuperasse os montantes nocionais que tinham dado origem a diferenciais negativos dos montantes nocionais trocados pela UniCredit.
1805
Com efeito, à semelhança do valor das vendas, o valor indicativo não é uma medida do lucro líquido das empresas às quais a Comissão aplica coimas com base no artigo 101.o TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 15 de abril de 2021, Italmobiliare e o./Comissão, C‑694/19 P, não publicado, EU:C:2021:286, n.o 99).
1806
Do mesmo modo, nada justificava que a Comissão afastasse as operações que deram lugar a um diferencial igual a zero, por constituírem operações de cobertura efetuadas enquanto criador de mercado.
1807
Em primeiro lugar, a UniCredit não explica de modo algum como distinguir as operações de cobertura das efetuadas no âmbito da prestação de serviços de negociação. Em seguida, nenhum elemento fornecido por este banco demonstra que só as operações de cobertura são suscetíveis de gerar diferenciais iguais a zero. Por último, em todo o caso e como a Comissão corretamente referiu no considerando 854 da decisão recorrida, as operações de cobertura constituem parte integrante da atividade económica dos bancos em causa.
No que respeita ao cálculo do fator de ajustamento
1808
No que respeita ao cálculo do fator de ajustamento, as críticas da UBS, da UniCredit e da Nomura dizem respeito, por um lado, à utilização pela Comissão de uma seleção de 32 categorias de ODPE — emitidas por oito Estados‑Membros emissores e repartidas em quatro parcelas de vencimento — e, por outro, à utilização dos dados BGN para calcular o diferencial de cotação diário de cada uma das mais de 100 ODPE que compõem essas 32 categorias de ODPE.
1809
No que respeita, em primeiro lugar, à seleção das 32 categorias de ODPE escolhidas pela Comissão, a UniCredit critica, antes de mais, o próprio princípio da utilização de uma seleção de Estados‑Membros emissores de ODPE (v. considerando 827 e nota de rodapé 1413 da decisão recorrida) e não a todos.
1810
A este respeito, há que recordar, por um lado, que o método, descrito pelas orientações e que assenta na consideração do valor das vendas dos serviços em causa relacionadas com a infração para a fixação do montante de base das coimas a aplicar, pode por vezes revelar‑se inadaptado às circunstâncias particulares de um processo e que, numa situação deste tipo, a Comissão pode recorrer a um método de cálculo diferente do descrito nas orientações (v., neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2019, Comissão/Icap e o., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, n.o 27).
1811
Por outro lado, como já foi acima recordado nos n.os 1754 e 1777, a Comissão beneficia de um amplo poder de apreciação no que respeita à metodologia de cálculo das coimas em caso de violação das normas da concorrência da União.
1812
Daqui decorre que, na condição de fundamentar mas igualmente de justificar suficientemente a sua escolha, a Comissão não pode ser privada da possibilidade, para efeitos da determinação do montante de base de uma coima, de recorrer a uma metodologia que tome em consideração amostras representativas da atividade das empresas em causa.
1813
O facto de os dados provenientes dessas amostras representativas não serem idênticos aos dados resultantes da análise das suas próprias transações é inerente à metodologia adotada e não pode obstar a que a Comissão recorra a essa metodologia de cálculo, uma vez que as amostras tomadas em consideração se revelam efetivamente representativas.
1814
A este respeito, refira‑se que a jurisprudência admite que o valor das vendas referido no ponto 13 das orientações não seja uma imagem perfeitamente exata da importância da infração em causa, o que é válido da mesma forma para um valor indicativo.
1815
Com efeito, embora valide a metodologia fixada pela Comissão no ponto 13 das orientações, o Tribunal de Justiça reconhece, por um lado, que a parte do volume de negócios proveniente das mercadorias ou dos serviços objeto da infração, referida nesse número, é apenas suscetível de fornecer uma indicação da amplitude desta infração e de refletir a sua importância económica e, por outro, que não lhe deve ser atribuída uma importância desproporcionada (v., neste sentido, Acórdão de 19 de março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, n.os 74 e 76 e jurisprudência referida).
1816
No mesmo sentido, o Tribunal Geral declarou que a fixação de uma coima em aplicação do artigo 101.o TFUE não é um exercício aritmético preciso (Acórdãos de 5 de outubro de 2011, Romana Tabacchi/Comissão, T‑11/06, EU:T:2011:560, n.o 266, e de 15 de julho de 2015, SLM e Ori Martin/Comissão, T‑389/10 e T‑419/10, EU:T:2015:513, n.o 436).
1817
No caso, nos considerandos 825 e 826 e nas notas de pé de página 1410 e 1411 da decisão recorrida, a Comissão indicou que «o diferencial de cotação final é calculado para cada banco em causa como a média simples dos diferenciais diários calculados para cada dia útil do período de infração de cada banco em causa» e que «cada diferencial de cotação diário é calculado individualmente para cada banco em causa, e corresponde à média ponderada do diferencial de cotação de 32 [categorias de] ODPE representativas às quais são atribuídas 32 ponderações específicas».
1818
No considerando 827 e nas notas de rodapé 1412, 1414 e 1415 da decisão recorrida, a Comissão indicou que «as 32 categorias de ODPE representativas foram selecionadas em oito Estados‑Membros emissores divididos em quatro intervalos de maturidade». A este respeito, precisou que «a amostra representativa de oito Estados[‑Membros] emissores, incluindo a Bélgica, França, a Alemanha, a Grécia, a Irlanda, a Itália, Portugal e Espanha, tinha sido definida tendo em conta uma maturidade residual de 2, 5, 10 e 30 anos, respetivamente, para os intervalos de maturidade de 0‑3 anos, 3‑7 anos, 7‑10 anos e mais de 10 anos», uma vez que «estas maturidades [eram] muito comuns no mercado obrigacionista, [eram] geralmente consideradas vencimentos «de referência» pela comunidade de investidores» e «[correspondiam] igualmente às que [eram] publicadas pela maioria dos serviços de gestão da dívida no seu calendário anual de emissões».
1819
Em aplicação desta ponderação, a Comissão forneceu a cada banco em causa, no anexo 2 da decisão recorrida, um quadro de ponderação próprio, como o reproduzido no n.o 1718, supra.
1820
Do mesmo modo, neste anexo 2, a Comissão forneceu os quadros 3 a 6 que, para cada uma das 32 categorias de ODPE consideradas, e, a título de exemplo, para a UBS, se apresentam do seguinte modo:
1821
Resulta igualmente do considerando 827 e da nota de rodapé 1413 da decisão recorrida que a seleção de oito Estados‑Membros emissores efetuada pela Comissão corresponde — pelo jogo da equiparação das ODPE emitidos pelos Países Baixos, pela Áustria e pela Finlândia às emitidas pela França — a onze Estados‑Membros da zona Euro que, à data dos factos, tinha 17 Estados‑Membros.
1822
Daí decorre implicitamente que foram afastados desta seleção seis Estados‑Membros relativamente aos quais a Comissão indicou, sem impugnação da UniCredit, que as ODPE de um deles, o Luxemburgo, não tinham dado origem a operações e que as ODPE dos outros (Chipre, Estónia, Malta, Eslovénia e Eslováquia) tinham dado origem a operações de montante «muito limitado» (nota de rodapé 1413 da decisão recorrida).
1823
Com essa fundamentação, que permitiu aos bancos em causa tomar conhecimento das modalidades de escolha das 32 categorias de ODPE representativas, bem como das ODPE consideradas em cada uma destas 32 categorias, bem como do seu caráter «on the run» ou não, a Comissão estabeleceu igualmente o caráter representativo da seleção feita, a qual devia, por outro lado, ser idêntica para todos os bancos em causa a fim de permitir assegurar que a coima refletisse o peso relativo de cada banco em causa na infração controvertida, em conformidade com o ponto 6 das orientações.
1824
O facto de, durante o mês de outubro de 2011, 0,5 % das negociações da UniCredit terem incidido sobre ODPE emitidas pela Eslováquia e, portanto, não terem sido tomadas em consideração, quando este banco, em seu entender, não negociou ODPE emitidas pela Grécia ou pela Irlanda, apesar de incluídas na seleção feita pela Comissão, não pode pôr em causa o caráter representativo dessa seleção, que representava mais de 90 % dos montantes nocionais da ODPE trocados por esse banco durante o mês de outubro de 2011.
1825
Essa seleção podia ser ainda mais adotada pela Comissão na medida em que deu lugar a uma ponderação das 32 categorias de ODPE própria de cada banco em causa, como demonstra o quadro 2 do anexo 2 da decisão recorrida, acima reproduzido no n.o 1718.
1826
Com efeito, este quadro evidencia, por um lado, que as categorias de ODPE selecionadas pela Comissão, mas não negociadas pela UniCredit — como as ODPE irlandesas e portuguesas de todos os prazos —, não foram tomadas em consideração para efeitos do cálculo do fator de ajustamento e, por outro, que as ODPE principalmente negociados por esse banco — a saber, as ODPE alemãs e italianas — representam, respetivamente, 26 % e 61,6 % da matriz de ponderação que é aplicada a esse banco.
1827
Do mesmo modo, o argumento da UniCredit, relativo à equiparação das ODPE emitidas pelos Países Baixos, pela Áustria e pela Finlândia às emitidas por França, não é suscetível de pôr em causa a representatividade da seleção feita pela Comissão.
1828
Além do facto de a resposta da UniCredit de 14 de maio de 2018 ao pedido de informações da Comissão de 27 de março de 2018 revelar que os montantes nocionais das ODPE emitidos por esses três Estados‑Membros e negociados por esse banco se revelavam marginais, o referido banco limita‑se a alegar que a equiparação das ODPE emitidas pelos Países Baixos, pela Áustria e pela Finlândia às emitidas por França decorria da suposição errada de que «as diferenças de cotação eram regidas unicamente pelas notações de crédito ou que se podia presumir que os Estados com as mesmas notações de crédito tinham as mesmas diferenças de cotação» quando, «muito pelo contrário, a liquidez de uma ODPE desempenha[ria] um papel muito maior para determinar a diferença de cotação».
1829
Em seguida, na medida em que a UniCredit acusa a Comissão, ao escolher as quatro prestações de vencimento (0‑3 anos; 3‑7 anos; 7‑10 anos e mais de 10 anos), ter selecionado o prazo de vencimento residual das categorias de ODPE e não o seu prazo no dia da sua emissão, não se pode deixar de observar que esse banco não apresenta nenhum elemento, nomeadamente quantificado, que permita demonstrar que as diferenças de cotação da ODPE com um prazo de vencimento inicial idêntico, mas sim um prazo residual diferente, seriam mais reduzidas do que as diferenças de cotação das ODPE adotadas pela Comissão, a saber, as de ODPE com um prazo de vencimento inicial diferente, mas um prazo residual idêntico.
1830
Além disso, a Comissão indicou na sua contestação que «as ODPE com um prazo de vencimento residual semelhante oferecem aos investidores (no mercado secundário) o mesmo horizonte de investimento e apresentam a mesma sensibilidade às variações das taxas de juro, independentemente do prazo de vencimento no momento da sua emissão».
1831
Ora, a simples alegação da UniCredit, na réplica, de que a afirmação da Comissão referida no número anterior «é totalmente irrelevante na prática, uma vez que aqui essas ODPE são utilizadas como valor indicativo para as diferenças de cotação», é insuficiente para pôr em causa a verosimilhança da afirmação desta instituição e, portanto, para demonstrar que, ao segmentar as ODPE dos oito Estados‑Membros escolhidos em função das suas datas residuais, a Comissão feriu de erro manifesto de apreciação a sua metodologia de cálculo do valor indicativo.
1832
Por último, a UBS não pode validamente acusar a Comissão de ter considerado, relativamente aos bancos em causa, uma ponderação das 32 categorias da ODPE constante para a totalidade do seu período de participação na infração controvertida e não atualizada mensal ou anualmente.
1833
Embora a escolha da Comissão de não proceder a esta atualização a tenha levado a adotar uma ponderação das 32 categorias de ODPE trocadas cuja granularidade é menor do que a sugerida pela UBS, não é menos verdade que esta ponderação continuava a ser representativa da atividade dos bancos em causa durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida, na medida em que era específica de cada banco e tinha sido determinada com base nos dados fornecidos pelos referidos bancos.
1834
Além disso, como acertadamente indica a Comissão no considerando 850 da decisão recorrida, essa atualização mensal ou anual da ponderação aplicável a cada banco «[complica] consideravelmente a metodologia, acrescentando etapas adicionais de recolha de dados e de cálculos detalhados relativos a milhares de transações, mas [não melhora] significativamente esta metodologia razoável».
1835
Assim, a opção da Comissão de fixar uma ponderação das 32 categorias de ODPE constante para a totalidade dos respetivos períodos de participação na infração controvertida dos bancos em causa permanece dentro dos limites da margem de apreciação de que esta instituição dispõe na elaboração da sua metodologia de cálculo do valor indicativo.
1836
Em face do exposto, a UBS e a UniCredit não podem validamente sustentar que a metodologia adotada pela Comissão para o cálculo do valor indicativo, na medida em que se baseia numa seleção de 32 categorias representativas de ODPE, revela um ou mais erros manifestos de apreciação.
1837
No que respeita, em segundo lugar, ao recurso aos dados BGN, resulta do considerando 828 e da nota de rodapé 1416 da decisão recorrida que, para efeitos do cálculo do diferencial de cotação final cuja metodologia de cálculo foi acima recordada no n.o 1723, a Comissão aplicou os dados BGN às 32 categorias de ODPE representativas.
1838
A este respeito, a Comissão indicou que «o preço genérico Bloomberg [era] um preço composto em tempo real relativo às obrigações de empresas e de dívida pública, baseado nas cotações executáveis e indicativas de vários corretores [e indicava] os preços disponíveis que chegavam a um consenso». Acrescentou que «os preços históricos resultantes dos dados BGN [eram] preços de final do dia».
1839
Nos considerandos 851 e 852 da decisão recorrida, a Comissão rejeitou as críticas dos bancos em causa indicando que, como «as cotações de compra e as cotações de venda intradiárias para o período de 2007‑2011 não estavam disponíveis, [considerava] que os preços de compra e os preços de venda históricos provenientes dos dados BGN [constituíam] os melhores dados disponíveis que, pelo facto de essas cotações [serem] determinadas no mesmo momento (no final do dia) e [permitirem], portanto, calcular um diferencial de cotação fiável, [permitiam] refletir de forma justa e equitativa os valores reais e a importância económica das partes».
1840
Por último, na nota 1449 da decisão recorrida, a Comissão rejeitou da seguinte forma a argumentação da UniCredit:
«[N]as suas observações de 15 de fevereiro de 2021 […], a UniCredit compara os preços de compra e de venda de uma amostra das suas transações com os preços médios calculados a partir dos dados intradiários de uma plataforma de negociação (MTS), e alega que as diferenças utilizadas pela Comissão são mais amplas do que a diferença efetivamente recebida pela UniCredit. A comparação de um preço médio calculado a partir dos dados de uma única plataforma de negociação (MTS) com os preços cotados pela UniCredit não é, no entanto, coerente, uma vez que esta última compara dados provenientes de duas fontes diferentes (o que, por vezes, conduz a um resultado negativo) e, por conseguinte, não pode dar qualquer indicação sobre as diferenças de cotação reais da UniCredit.»
1841
A este respeito, já acima se referiu nos n.os 1782 a 1784 que, mesmo quando se afasta do ponto 13 das orientações, a Comissão deve ter o cuidado de tomar em consideração os melhores dados disponíveis.
1842
Por conseguinte, há que determinar se os dados BGN utilizados pela Comissão para determinar o diferencial de cotação final constituíam os «melhores dados disponíveis» na aplicação da metodologia por ela definida.
1843
Neste contexto e tendo em conta a fundamentação desenvolvida pela Comissão na decisão recorrida (v. considerandos 828, 851 e 852), nomeadamente aquela em que rejeitou os argumentos que a UniCredit invocou no procedimento administrativo (nota de rodapé 1449), os bancos em causa não se podem limitar a alegar que os dados utilizados pela Comissão padecem de uma ou mais insuficiências.
1844
Pelo contrário, devem demonstrar que, no âmbito da metodologia que a Comissão legalmente determinou, existem efetivamente dados melhores do que os utilizados por essa instituição e que estes estão efetivamente disponíveis (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.o 324).
1845
Ora, no caso, nem a UBS, nem a UniCredit, nem a Nomura demonstraram que a Comissão podia dispor de melhores dados do que os dados BGN, mesmo que estes últimos não fornecessem os diferenciais efetivamente obtidos pelo banco em causa por ocasião de uma operação completa de compra e revenda de uma ODPE específica, mas apenas uma estimativa baseada em dados assentes em «diferenças de cotação cotadas» num momento específico, a saber, no fim do dia.
1846
Primeiro, ainda que, com a Nomura, deva ser acordado que «só o diferencial efetivo — ou seja, os preços a que os corretores realmente compraram e depois revenderam ODPE — […] é a medida correta do preço dos serviços de intermediação», há que constatar que a Nomura não indica ter proposto à Comissão que lhe fornecesse esses dados no procedimento administrativo, nem apresenta esses dados no presente processo. Com efeito, esta última limitou‑se, no âmbito da quarta parte do seu sexto fundamento, a acusar a Comissão de não ter tido em conta números conformes às normas internacionais de contabilidade e, portanto, o «valor líquido das operações».
1847
Além disso, a metodologia baseada nos desvios efetivos obtidos pelos bancos em causa equivaleria a impor à Comissão que identificasse e aplicasse individualmente, para cada banco em causa, um diferencial de rendimento específico de cada operação identificada para cada dia de participação desse banco na infração controvertida.
1848
Isto pressuporia identificar, para cada um dos bancos em causa e para cada operação de compra, transações correspondentes de revenda que permitissem calcular o diferencial de cotação efetivo dessa operação, num contexto em que as operações de compra e de revenda não ocorrem necessariamente no mesmo dia (v. n.o 1798, supra), em que o montante destas operações não é necessariamente idêntico, em que esse montante tem um impacto no preço das ODPE e em que a «volatilidade (incluindo intradiária) do setor das ODPE», confirmada pela Nomura, torna difícil ou mesmo impossível qualquer correspondência entre operações ocorridas em momentos diferentes.
1849
Ora, tal metodologia — se não tornasse excessivamente difícil, ou mesmo impossível, o cálculo do fator de ajustamento — faria, em todo o caso, recair sobre a Comissão um encargo administrativo desproporcionado (v., por analogia, Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Pilkington Group e o./Comissão, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, n.o 37).
1850
Por conseguinte, nem a UBS, nem a UniCredit, nem a Nomura, que acusam a Comissão de não lhes ter pedido os seus diferenciais efetivos durante o procedimento administrativo, podem validamente criticar esta instituição por não ter recorrido ou tentado recorrer a uma metodologia destinada a determinar os diferenciais efetivos de todas as transações efetuadas pelos bancos em causa durante o seu período de participação na infração controvertida e, portanto, por ter utilizado dados «cotados» por um terceiro.
1851
Segundo, a UBS, a UniCredit e a Nomura não apresentam nenhum elemento suscetível de demonstrar que havia jogos completos e coerentes de dados cotados, diferentes do jogo composto pelos dados BGN, disponíveis e suscetíveis de refletir, de forma mais adequada, a atividade dos bancos em causa.
1852
A este respeito, importa desde já afastar a crítica da Nomura relativa ao caráter parcialmente desconhecido do modo de elaboração dos dados BGN, o que implica que a Comissão não o poderia utilizar.
1853
Com efeito, é notório e confirmado, nomeadamente, pelos considerandos 40, 41, 505 e 518 da decisão recorrida, que os dados fornecidos por plataformas como a Bloomberg constituem dados aos quais os corretores concedem um crédito significativo, na medida em que essas plataformas em linha recolhem informações de mercado para, em seguida, as transmitir a todos os agentes do mercado.
1854
Além disso, como resulta da nota de rodapé 1416 da decisão recorrida, que visa um documento elaborado pela plataforma Bloomberg, os dados BGN constituem uma fonte que se baseia em preços executáveis e indicativos de vários operadores, que indica os preços disponíveis para chegar a um consenso e que, além disso, como refere a Comissão, é elaborada por um terceiro ao processo.
1855
Em seguida, no que respeita à crítica relativa ao facto de os dados BGN serem suscetíveis de sobrestimar as diferenças de cotação devido ao momento do dia em que são determinadas, refira‑se que não é desprovida de fundamento, tendo em conta as peritagens económicas e os artigos científicos apresentados pelos bancos em causa.
1856
Todavia, esta conclusão não pode, no caso presente, privar a Comissão da possibilidade de recorrer aos dados BGN nem, por isso, invalidar os montantes dos fatores de ajustamento calculados através da sua utilização.
1857
Com efeito, por um lado, não é oponível à Comissão o facto de ter utilizado dados que não refletem exatamente as diferenças reais a que as transações foram executadas pelos bancos em causa, quando precisamente essa instituição não dispunha ou não podia dispor dos dados reais ou de dados suficientemente representativos, como resulta do n.o 25 do ofício relativo às coimas e quando, consequentemente, teve a obrigação de recorrer a uma metodologia baseada em dados alternativos necessariamente menos precisos, a fim de reconstituir um valor indicativo.
1858
Aliás, é neste sentido que o ponto 16 das orientações prevê que, «[s]empre que os dados disponibilizados por uma empresa estiverem incompletos ou não forem fiáveis, a Comissão pode determinar o valor das vendas desta empresa com base nos dados parciais que obteve e/ou em qualquer outra informação que considere relevante ou adequada».
1859
Por outro lado, resulta dos n.os 1846 a 1850, supra, que não era possível uma metodologia baseada nos desvios efetivos obtidos pelos bancos em causa.
1860
Do mesmo modo, o recurso aos dados MTS, conforme sugerido pela UniCredit e rejeitado pela Comissão na nota de rodapé 1449 da decisão recorrida, não era mais adequado, mesmo que esses dados permitissem fornecer dados intradiários.
1861
Com efeito, por um lado, como a Comissão refere nessa nota de pé de página, a utilização dos dados MTS apresenta falhas insuscetíveis de os tornar, no âmbito da metodologia definida pela Comissão, mais adequados do que os dados BGN.
1862
Primeiro, o recurso aos dados MTS levaria a efetuar, para cada operação da UniCredit ocorrida durante o seu período de participação, o seguinte cálculo:
1863
Como resulta do anexo 16 da petição da UniCredit, do qual se extrai o esquema referido no número anterior, tal operação levaria a construir, segundo os termos desse banco, «diferenciais implícitos reais», com base numa extrapolação de uma diferença de cotação estimada (proveniente dos dados MTS) aplicada a um preço de compra ou de venda efetivamente praticado pelo referido banco.
1864
Ora, como refere a Comissão na nota de pé de página 1449 da decisão recorrida, tal operação levaria a comparar dados de natureza diferentes (diferencial de cotação estimado e preço de compra ou de venda efetivos), mas igualmente de fontes diferentes (MTS e UniCredit), ao passo que a construção do diferencial de cotação fixado na decisão recorrida e baseado apenas nos dados BGN permite comparar dados de natureza e de fonte idênticos.
1865
Segundo, tendo em conta os elementos apresentados pela UniCredit e pela Comissão, a fiabilidade dos dados MTS não pode ser considerada superior à dos dados BGN.
1866
Com efeito, como refere a Comissão na nota de pé de página 1449 da decisão recorrida e como reconhece a UniCredit na nota de pé de página 86 da petição, os dados MTS «conduzem, por vezes, a desvios implícitos negativos».
1867
Ora, a contabilização das operações que deram origem a tais «diferenciais implícitos negativos» levaria a reduzir a atividade desse banco apesar de as operações correspondentes serem uma parte da atividade efetiva do referido banco. Além disso, o simples afastamento dessas operações não pode compensar as deficiências inerentes ao recurso aos dados MTS, na medida em que levaria a não tomar a plena medida da atividade dos bancos em causa.
1868
Na mesma nota de pé de página da sua petição, a UniCredit admitiu igualmente que os «diferenciais implícitos negativos» se podiam explicar pelas «diferenças temporais entre o momento em que uma negociação [era] efetivamente realizada e aquele em que [era] registada no sistema [desse banco], ou seja, a cotação média MTS nem sempre [era] exatamente contemporânea do momento em que a transação [era] efetivamente realizada».
1869
Ora, tendo em conta a volatilidade do mercado das ODPE, cujos preços, segundo a UniCredit, «evoluem ao segundo tanto em alta como em baixa», tais diferenças temporais não permitem garantir a fiabilidade das diferenças de cotação calculadas com base nos dados MTS, que podem, portanto, ser subavaliados como sobreavaliados.
1870
Por outro lado, resulta de uma resposta da UniCredit a uma questão do Tribunal Geral que a Comissão deveria, para cada uma das 4965 operações realizadas entre 9 de setembro e 28 de novembro de 2011, ter feito uma correspondência com os dados MTS, através dos quais lhe tivesse sido possível, recorrendo a um programa informático de codificação, determinar o preço médio do ODPE em causa no momento exato de cada transação e, em seguida, o «diferencial implícito real» dos preços de cada uma das suas 4965 operações.
1871
Para o efeito e à luz dos números transmitidos ao Tribunal Geral pela UniCredit, a Comissão deveria ter cruzado dois conjuntos de dados brutos, o primeiro dos quais dizia respeito às transações efetuadas por esse banco e continha 556304 entradas e o segundo dos quais continha os dados MTS, que eram compostos por 531 ficheiros cada um dos quais contendo por vezes mais de 40 milhões de entradas e cujo peso total se aproximava dos 1,2 TB.
1872
Ora, não se pode razoavelmente exigir à Comissão que trate essa massa de dados, sob pena de fazer recair sobre ela um encargo administrativo desproporcionado (v. n.o 1849, supra). Além disso, mesmo admitindo que a Comissão tivesse tido capacidade para deles conhecer, não se pode deixar de observar que esses dados brutos não lhe foram transmitidos durante o procedimento administrativo pela UniCredit.
1873
Com efeito, este banco limitou‑se a transmitir um estudo relatando as conclusões, sem juntar o seu corpus de dados, omissão que não pode tentar corrigir posteriormente censurando a Comissão por não lhe ter pedido a comunicação desse corpus.
1874
Por conseguinte, no exercício comparativo a que a Comissão devia proceder para determinar os melhores dados disponíveis que lhe cabia utilizar para efeitos do cálculo do valor indicativo, esta instituição não cometeu quaisquer erros ao não dar seguimento ao convite, insuficientemente documentado, da UniCredit para recorrer aos dados MTS.
1875
Por outro lado, na medida em que a UBS acusa a Comissão de não ter tido em conta as especificidades da gestão das carteiras de ODPE na definição da metodologia de cálculo do fator de ajustamento ou ainda ao recorrer aos dados BGN (v. n.o 1773, supra), não se pode deixar de observar que este banco de modo nenhum demonstrou que metodologia alternativa — diferente do recurso ao «valor líquido das operações» ou ao «valor líquido ajustado das operações», que a Comissão rejeitou com razão (v. n.o 1800, supra) — ou quais os dados disponíveis teriam sido mais adequados para ter em conta essas especificidades.
1876
Do mesmo modo, este banco não pode pôr em causa a metodologia adotada pela Comissão limitando‑se a sustentar que, na parte da decisão recorrida em que responde aos argumentos dos bancos em causa suscitados durante o procedimento administrativo, essa instituição não provou determinadas alegações factuais, como aquelas através das quais considerou que «a procura de liquidez, a conservação ou a liquidação de posições abertas no mercado [estavam] incluídas nos preços de compra e de venda que os corretores [propunham] aos seus clientes» ou ainda que, «se a aceitação da ordem de um cliente [colocasse] a sua carteira para além dos seus limites de risco autorizados, o corretor [podia] igualmente recusar cotar» (v. considerando 854 da decisão recorrida).
1877
Tendo em conta todas estas considerações, a Comissão podia validamente adotar a metodologia aplicada para o cálculo do fator de ajustamento de cada um dos bancos em causa e, para esse efeito, utilizar os dados BGN que podia legitimamente considerar, relativamente ao período de participação desses bancos na infração controvertida, constituírem os «melhores dados disponíveis».
1878
Pelas mesmas razões, a UBS também não pode validamente sustentar que a metodologia adotada pela Comissão apresenta um caráter impreciso e arbitrário.
1879
Por conseguinte, há que julgar improcedentes a segunda parte do primeiro fundamento e o quarto e quinto fundamentos da UBS, a segunda a quarta partes do sétimo fundamento da UniCredit e a segunda a quarta partes do sexto fundamento da Nomura.
– Quanto às críticas da UniCredit e da Nomura relativas a erros na determinação do valor indicativo específico de certos bancos
1880
Nos seus recursos, a UniCredit e a Nomura formularam críticas à metodologia adotada pela Comissão para a determinação do valor indicativo e à sua aplicação geral, que foram acima rejeitadas nos n.os 1762 a 1879.
1881
Estes bancos apresentaram igualmente críticas mais especificamente ligadas à determinação do valor indicativo — calculado multiplicando os montantes nocionais anualizados específicos de cada banco em causa pelo fator de ajustamento que lhes é igualmente específico — que lhes foi fixado e que há que examinar adiante nos n.os 1885 a 1960.
1882
No que respeita à determinação dos montantes nocionais (v. considerandos 816 a 819 da decisão recorrida), a UniCredit acusa a Comissão de a ter discriminado ao considerar, como em relação aos outros bancos em causa, os montantes nocionais trocados apenas no mercado secundário.
1883
A UniCredit e a Nomura acusam igualmente a Comissão de ter anualizado os montantes nocionais que lhes foram imputados, apesar de terem participado na infração controvertida durante menos de um ano.
1884
No que respeita à determinação do fator de ajustamento que foi aplicado à Nomura e, mais especificamente, à ponderação das 32 categorias de ODPE representativas própria desse banco e utilizada para a determinação do seu diferencial de cotação final (v. considerandos 825 a 830 da decisão recorrida), este banco acusa a Comissão de não ter adotado a ponderação exata dessas 32 categorias de ODPE, apesar de lhe ter sido fornecida pelo referido banco.
–
Quanto à crítica da UniCredit, baseada na violação do princípio da não discriminação em razão da utilização dos montantes nocionais anualizados relativos apenas ao mercado secundário a seu respeito, como em relação aos outros bancos em causa
1885
No âmbito da primeira e quinta partes do seu sétimo fundamento, a UniCredit alega que a Comissão a discriminou ao basear o valor indicativo, para todos os bancos em causa, apenas no «valor das vendas dos montantes nocionais das ODPE negociadas por cada banco em causa no mercado secundário durante o seu período de participação, uma vez que [se tratava] da atividade que todos os bancos em causa tinham em comum e [porque] isso [evitava] o risco de o mesmo rendimento ser contado duas vezes no âmbito do cálculo da coima» (v. considerando 816 da decisão recorrida).
1886
Com efeito, na medida em que a infração controvertida se centrou no mercado primário das ODPE, a UniCredit «não participou [nela] no que respeita à negociação [nesse] mercado» e as trocas ocorridas no referido mercado primário não foram tidas em consideração em relação a nenhum dos bancos em causa, a Comissão devia ter considerado unicamente os montantes trocados no mercado primário. Não tendo procedido deste modo, a Comissão puniu a UniCredit pela totalidade da sua participação nessa infração, ao passo que os outros bancos em causa foram punidos apenas por uma parte da sua participação na referida infração.
1887
A este respeito, a opção da Comissão, no considerando 816 da decisão recorrida, de considerar, como base de cálculo do valor indicativo relativamente a todos os bancos em causa, os montantes nocionais trocados apenas no mercado secundário das ODPE não revela, contudo, nenhum tratamento discriminatório da UniCredit.
1888
Primeiro, a UniCredit não tem razão quando alega que não participou na infração em causa no que diz respeito ao mercado primário ou ainda que esta infração se centra no mercado primário das ODPE.
1889
É certo que, no considerando 861 da decisão recorrida, a Comissão referiu, para efeitos da determinação do coeficiente de gravidade da infração controvertida aplicado à UniCredit, que este banco não tinha tido atividade no mercado primário.
1890
Contudo, não se pode deduzir desse considerando — sem relação com a determinação do valor indicativo — que a Comissão considerou que a UniCredit não tinha participado em toda a infração única e continuada declarada nessa decisão.
1891
Pelo contrário, resulta expressamente do dispositivo da decisão recorrida que a UniCredit é considerada responsável pelo conjunto da infração controvertida e que esta incide sobre todo o mercado das ODPE, e não essencialmente sobre o seu mercado primário.
1892
Além disso, nos considerandos 45 a 50 da decisão recorrida, a Comissão salientou, com razão, a relação existente entre o mercado primário e o mercado secundário das ODPE, bem como o facto de as informações relativas a um apresentarem interesse para o outro e reciprocamente (v. n.os 465 a 486 e 597 a 614, supra).
1893
Assim, mesmo sem ter atividade no mercado primário, a UniCredit, através das informações que trocou com os corretores dos outros bancos em causa, contribuiu para o funcionamento e tirou proveito do conjunto da infração controvertida, como refere a Comissão no considerando 479 da decisão recorrida.
1894
Segundo, o fundamento invocado pela Comissão no considerando 816 da decisão recorrida justifica plenamente que não tenha tido em conta os montantes nocionais trocados no mercado primário das ODPE pelos bancos em causa ou integrado os referidos montantes nos montantes nocionais fixados em relação aos bancos em causa diferentes da UniCredit.
1895
Com efeito, sendo a atividade dos bancos em causa que exercem uma atividade no mercado primário a aquisição de ODPE a fim de as revender rapidamente no mercado secundário (v. considerando 37 da decisão recorrida), a contabilização dos montantes nocionais adquiridos junto dos emissores estatais no mercado primário era inútil — ou mesmo enganadora — para determinar a importância da atividade desses bancos.
1896
Terceiro, a situação específica da UniCredit foi tida em conta pela Comissão noutras fases do cálculo da coima que lhe foi aplicada (v., neste sentido, Acórdão de 13 de setembro de 2013, Total Raffinage Marketing/Comissão, T‑566/08, EU:T:2013:423, n.o 454).
1897
Nos considerandos 861 e 868 da decisão recorrida, esta instituição aplicou a esse banco um coeficiente de gravidade e um montante adicional ambos fixados em 17 %, taxas inferiores em um ponto percentual às aplicadas aos outros bancos em causa.
1898
Em face do exposto, há que julgar improcedentes a primeira e quinta partes do sétimo fundamento da UniCredit.
1899
Por outro lado, na medida em que a UniCredit pode alegar, nesta parte, que a sua situação foi impropriamente tomada em consideração na determinação do coeficiente de gravidade e do montante adicional aplicado a título dissuasivo que lhe foram aplicados, essas críticas serão adiante analisadas, respetivamente, nos n.os 1976 a 2003 e 2004 a 2035.
–
Quanto às críticas da UniCredit e da Nomura, relativas à anualização dos montantes nocionais que trocaram
1900
A UniCredit, no âmbito do seu oitavo fundamento e a Nomura, no âmbito da quinta parte do seu sexto fundamento, em conjugação com a segunda parte do seu sétimo fundamento, sustentam que a Comissão cometeu erros de apreciação ou violou os princípios da igualdade de tratamento e da individualização das penas e das sanções, ao anualizar os montantes nocionais que elas trocaram com contrapartidas situadas no EEE durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida, a saber, de 9 de setembro a 28 de novembro de 2011 e de 18 de janeiro a 28 de novembro de 2011.
1901
É certo que esta anualização dos montantes nocionais trocados pelos bancos em causa teria tido por efeito listar os montantes nocionais trocados pelos que participaram mais de um ano na infração controvertida, mas teria igualmente tido por efeito inflacionar artificialmente os montantes utilizados em relação à UniCredit e à Nomura e, por esse facto, sobreavaliar os seus pesos relativos nessa infração.
1902
A este respeito, a UniCredit indica que, durante o seu período de participação na infração controvertida, o volume de ODPE trocadas — muito particularmente das ODPE italianas que representavam o essencial das suas negociações — era particularmente grande e o mercado dessas ODPE estava sujeito a uma volatilidade muito grande, que implicava diferenças de cotação claramente maiores do que em condições de mercado normais. Por isso, a UniCredit recebeu de longe o tratamento mais severo dos bancos em causa, o que é «manifestamente não razoável e inadequado». Consequentemente, a Comissão deveria ter comparado os dados relativos às atividades de negociação relativas ao mesmo período para todos os bancos em causa, a saber, o último ano da infração controvertida, ou mesmo a sua duração total.
1903
Por razões semelhantes, a Nomura considera que a Comissão deveria ter tido em conta os montantes nocionais efetivamente trocados por este banco durante todo o ano de 2011.
1904
Refira‑se, antes de mais, que nem a UniCredit nem a Nomura acusam a Comissão de, para efeitos da determinação dos montantes nocionais a tomar em consideração para o cálculo do valor indicativo, ter afastado a aplicação do ponto 13 das orientações, nos termos do qual esta instituição utiliza normalmente as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infração controvertida.
1905
Esta escolha da Comissão era, aliás, plenamente justificada no caso presente, pelos motivos enunciados no considerando 819 da decisão recorrida e confirmados pela argumentação da UniCredit e da Nomura, a saber, por um lado, que «o período de participação individual [era] diferente para a maioria dos bancos envolvidos e, por vezes, relativamente curto», e, por outro, que «o diferencial de cotação durante o período da infração» era fortemente volátil.
1906
Em definitivo, a UniCredit e a Nomura criticam apenas o facto de, para ter em conta essas circunstâncias e apesar da duração da sua participação na infração controvertida inferior a um ano completo, a Comissão, tal como para os outros bancos em causa, ter anualizado os montantes nocionais que trocaram durante os meses civis completos dos seus períodos de participação na infração controvertida, a saber, respetivamente, o mês de outubro de 2011 e os meses de fevereiro a outubro de 2011 (quadro 1 dos anexos 2 da decisão recorrida).
1907
Ora, tal escolha — que se enquadra na definição da metodologia de cálculo da coima para a qual, como já acima foi recordado nos n.os 1754 e 1777, a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação — não revela nenhum erro manifesto de apreciação ou erro de direito por parte da Comissão.
1908
Com efeito, as circunstâncias acima evocadas no n.o 1905, justificam que a Comissão anulasse os montantes nocionais trocados por todos os bancos em causa, segundo a metodologia enunciada no considerando 819 da decisão recorrida e em aplicação da qual dividiu primeiro os montantes nocionais totais negociados por cada banco em causa durante o seu período de participação no cartel pelo número de meses da sua participação e multiplicou depois essa média mensal por 12.
1909
Por um lado, a anualização dos montantes nocionais trocados permite listar as variações anuais importantes que o mercado das ODPE conheceu ao longo da duração da infração controvertida e às quais os bancos em causa que participaram foram sujeitos, não deixando de ter em conta a atividade completa desses bancos, incluindo a do ano de 2011, que tanto a Comissão como a UniCredit e a Nomura consideram que foi um ano marcado por uma forte volatilidade do mercado das ODPE, ligada à crise da dívida soberana.
1910
Por outro lado, na medida em que a anualização dos montantes nocionais trocados foi aplicada a todos os bancos em causa, permite refletir o peso relativo de cada banco na infração controvertida, como exige a jurisprudência aplicável ao valor das vendas (v., neste sentido, Acórdão de 12 de novembro de 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, n.o 63) e que é igualmente válida no que respeita ao valor indicativo.
1911
Com efeito, constituindo os montantes nocionais anualizados de cada banco em causa o primeiro dos dois elementos tomados em consideração para o cálculo do valor indicativo específico de cada um desses bancos, permitem manter a relação existente entre os valores indicativos considerados relativamente a cada banco em causa e, in fine, entre as coimas que lhes foram aplicadas.
1912
Estas duas conclusões não são postas em causa pelos argumentos apresentados pela UniCredit e pela Nomura.
1913
Primeiro, a UniCredit e a Nomura não podem alegar utilmente que a anualização dos seus períodos de participação na infração controvertida de, respetivamente, um e nove meses civis completos, levou a Comissão a inflacionar artificialmente e, portanto, indevidamente, os montantes nocionais que lhes foram imputados.
1914
Embora seja certo que essa anualização implicou extrapolar para um ano a atividade da UniCredit e da Nomura ocorrida durante um e nove meses civis completos de participação na infração controvertida, tornou‑se necessária devido aos princípios que regem o cálculo das coimas em aplicação das orientações, levando a Comissão a fixar um valor diretamente proporcional à atividade real desses bancos durante o seu período de participação na infração controvertida.
1915
Com efeito, por um lado, a anualização dos montantes nocionais trocados pela UniCredit e pela Nomura tornou‑se necessária pelos próprios princípios do cálculo das coimas em aplicação das orientações, uma vez que estas últimas necessitam de determinar um valor das vendas ou um valor indicativo que apresente uma base anual, o que esses bancos não contestam, tendo em conta, nomeadamente, as modalidades alternativas de cálculo que propõem.
1916
Consequentemente, a Comissão não podia ter em conta apenas os montantes nocionais trocados por estes dois bancos durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida, ambos inferiores a um ano.
1917
Por outro lado, a anualização dos montantes nocionais trocados pela UniCredit e pela Nomura levou a Comissão a fixar um valor estritamente proporcional à atividade real desses bancos durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida, uma vez que é fruto de uma simples divisão dos montantes nocionais trocados por esses dois bancos durante os respetivos períodos de infração pelo número de meses civis completos da sua participação na infração controvertida (um mês civil completo para a UniCredit e nove meses civis completos para a Nomura), seguidamente multiplicados por doze, para lhes conferir uma base anual.
1918
Por esse facto e devido à anualização dos montantes nocionais de todos os bancos em causa, a Comissão garantiu igualmente que o peso relativo de cada um deles na infração controvertida e a amplitude dos respetivos envolvimentos eram respeitados.
1919
Embora a anualização dos montantes nocionais da UniCredit e da Nomura tenha podido levar a Comissão a fixar, a seu respeito, montantes superiores aos montantes nocionais efetivamente trocados por esses bancos durante o ano de 2011, tal circunstância não põe em causa o caráter estritamente proporcional dos montantes nocionais anualizados fixados pela Comissão em relação aos montantes nocionais efetivamente trocados pelos referidos bancos durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida.
1920
Esta circunstância é a simples consequência do facto de, durante os respetivos períodos de participação na infração controvertida, o mercado das ODPE ser mais volátil do que durante os meses de 2011 em que não participaram.
1921
Do mesmo modo, o facto de os montantes nocionais anualizados fixados em relação à UniCredit e à Nomura serem, segundo esses bancos, claramente superiores em proporção aos fixados em relação a outros bancos que, no entanto, participaram durante mais tempo do que estes na infração controvertida ou dispunham de maiores quotas de mercado é a simples consequência do facto de a UniCredit e a Nomura terem participado na infração em causa unicamente em 2011, ou seja, durante um período em que o mercado das ODPE era o mais volátil e, portanto, durante o qual as trocas comerciais da ODPE e as respetivas margens de cotação foram proporcionalmente maiores.
1922
Segundo, a UniCredit e a Nomura não podem validamente sustentar que, para respeitar os princípios da igualdade de tratamento e da individualização das penas e das sanções, a Comissão deveria ter‑lhes aplicado, respetivamente, os montantes nocionais do último ano da infração controvertida ou mesmo a totalidade do período desta última e os montantes nocionais trocados durante todo o ano de 2011.
1923
Por um lado, decorre dos princípios que regem as orientações, aplicáveis no caso, e, em especial, dos seus pontos 5 e 6, que, à semelhança do valor das vendas, o valor indicativo deve ser calculado tendo em consideração as operações relacionadas com a infração punida.
1924
Isto implica que a Comissão não pode ter em conta atividades realizadas pela empresa em causa que não pertençam ao âmbito de aplicação do cartel em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 7 de setembro de 2016, Pilkington Group e o./Comissão, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, n.o 19 e jurisprudência referida, e de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, n.o 187 e jurisprudência referida).
1925
Ora, é certo que considerar os períodos evocados pela UniCredit e pela Nomura poderia ser mais favorável a esses bancos, mas levaria a considerar como elemento de base do cálculo do valor indicativo aplicado a esses bancos operações ocorridas fora do seu período de participação na infração controvertida.
1926
Por outro lado, é jurisprudência constante que, na medida em que há que tomar como base a atividade das empresas envolvidas numa mesma infração para determinar as relações entre as coimas a aplicar, há que delimitar o período a tomar em consideração de modo que os números obtidos sejam tão comparáveis quanto possível e, consequentemente, que uma determinada empresa só possa exigir que a Comissão se baseie, a seu respeito, num período diferente do geralmente tido em conta na condição de demonstrar que a atividade que realizou durante esse último período não constitui, por razões especificamente suas, uma indicação da sua verdadeira dimensão e do seu poder económico, nem da extensão da infração que cometeu (v., neste sentido, Acórdão de 29 de setembro de 2021, Tokin/Comissão, T‑343/18, EU:T:2021:636, n.o 100 e jurisprudência referida).
1927
Ora, no caso, a UniCredit e a Nomura não fazem essa prova.
1928
Pelo contrário, verificou‑se nos n.os 1915 a 1918, supra, que a Comissão fixou montantes nocionais anualizados em relação a todos os bancos em causa e que os montantes nocionais retidos em relação à UniCredit e à Nomura eram estritamente proporcionados aos montantes nocionais trocados durante um e nove meses civis completos da sua participação na infração controvertida e refletiam a importância relativa do seu envolvimento na mesma.
1929
Em face do exposto, há que julgar improcedentes o oitavo fundamento da UniCredit, a quinta parte do sexto fundamento e a segunda parte do sétimo fundamento da Nomura.
–
Quanto à crítica da Nomura relativa à ponderação das 32 categorias de ODPE que trocou
1930
No âmbito do segundo argumento da quinta parte do seu sexto fundamento, a Nomura acusa a Comissão de ter cometido um erro de apreciação ao recusar, para efeitos da determinação da ponderação das 32 categorias de ODPE que servem para o cálculo do fator de ajustamento, considerar os dados exatos que ela forneceu durante o procedimento administrativo.
1931
Como já foi acima recordado nos n.os 1716 a 1724, a Comissão determinou um fator de ajustamento próprio de cada banco em causa tomando em consideração metade do seu diferencial de cotação final, calculado efetuando a média simples das suas margens de cotação quotidianas, sendo essas próprias diferenças de cotação quotidianas calculadas, para cada dia de participação de cada banco em causa na infração controvertida, efetuando a média ponderada do diferencial de cotação diária de 32 categorias de ODPE representativas às quais foi atribuída uma ponderação específica para cada banco.
1932
A fim de determinar a ponderação de cada uma destas 32 categorias de ODPE representativas nas atividades de cada banco em causa durante o seu período de participação na infração controvertida, a Comissão pediu, durante o procedimento administrativo, a cada um desses bancos que lhe fornecesse dois conjuntos de dados, a saber, por um lado, o volume real de ODPE que negociaram por cada Estado emissor (sem ter em conta os prazos destes) e, por outro, o volume real da ODPE que negociaram para cada parcela de vencimento (sem ter em conta os respetivos emissores).
1933
Ao cruzar estes dois conjuntos de dados, a Comissão determinou uma ponderação das 32 categorias de ODPE representativas própria de cada banco em causa.
1934
Fixou, assim, a seguinte ponderação em relação à Nomura: (anexo 2 da decisão recorrida, quadro 2):
1935
No procedimento administrativo, a Nomura transmitiu à Comissão os dois conjuntos de dados acima referidos no n.o 1932, a fim de lhe permitir, no que lhe diz respeito, estimar a ponderação de cada uma das 32 categorias de ODPE representativas. Foi também o único banco a transmitir, de forma espontânea, a esta instituição os volumes exatos que tinha negociado durante o seu período de participação na infração controvertida para cada uma das 32 categorias de ODPE representativas, tendo assim transmitido a ponderação exata destas 32 categorias de ODPE.
1936
Esses dados, cujo caráter completo e fiável a Comissão não impugna, mas o facto de constituírem os melhores dados disponíveis, revelam as seguintes diferenças:
1937
Apesar da transmissão pela Nomura dos seus dados exatos, a Comissão considerou, na decisão recorrida, os dados estimados acima referidos no n.o 1934, pelo facto de o cruzamento, para cada banco em causa, do volume real de ODPE negociadas para cada Estado emissor e do volume real de ODPE negociadas para cada parcela de vencimento dever ser considerado a melhor abordagem, tendo em conta os dados fornecidos pelos bancos (v. considerandos 848 e 849 da decisão recorrida).
1938
No considerando 850 da decisão recorrida, salientou igualmente a necessidade de «adotar uma abordagem adequada para todos os bancos em causa, tendo em conta as informações de que dispõe», bem como o facto de que, «na falta de diferenças objetivas nas situações respetivas dos bancos em causa, [ela] não [podia] aplicar metodologias diferentes para os diferentes bancos em causa».
1939
Na sua contestação e na sua resposta escrita a uma questão do Tribunal Geral, primeiro, a Comissão alegou que a utilização dos dados exatos fornecidos pela Nomura a teria levado a violar o princípio da igualdade de tratamento entre os diferentes bancos punidos na decisão recorrida. Segundo, alega que, mesmo que tivesse podido adotar um método mais detalhado relativamente a esse banco, o seu cálculo das ponderações relativas continuava a refletir com precisão a repartição das transações do referido banco e constituía, portanto, uma metodologia válida para o período de infração imputado a esse mesmo banco.
1940
Há que examinar, portanto, se a Comissão podia legitimamente recusar ter em conta os dados exatos fornecidos pela Nomura.
1941
A este respeito, já acima se referiu, no n.o 1783, que, mesmo quando a Comissão decide afastar‑se da metodologia definida no ponto 13 das orientações, não se pode eximir aos princípios orientadores e à lógica subjacente às referidas orientações.
1942
Em especial, cabe‑lhe ter o cuidado de tomar em consideração os melhores dados disponíveis e recorrer a dados parciais apenas quando os dados disponibilizados por uma empresa são incompletos ou não fiáveis.
1943
Estas exigências impõem‑se ainda com maior rigor quando a metodologia adotada pela Comissão a tiver levado a aplicar um fator de ajustamento superior a 99 % a montantes nocionais de várias centenas de milhares de milhões de euros (v., por analogia, Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e o./Comissão, T‑105/17, EU:T:2019:675, n.o 328).
1944
Ora, no caso, a Comissão não contesta que os dados fornecidos pela Nomura constituíam dados completos e fiáveis e, portanto, representavam exatamente a atividade de negociação desse banco relativamente ao período da sua participação na infração controvertida.
1945
Resulta igualmente do quadro acima referido no n.o 1936 que a ponderação das 32 categorias de ODPE representativas consideradas pela Comissão em relação à Nomura difere, no caso de algumas delas, de modo sensível em relação à atividade de negociação efetiva desse banco.
1946
Assim, no que respeita às ODPE alemães com um prazo de 3 a 7 anos, existe uma diferença de 2,9 pontos percentuais, tendo a Comissão considerado que essas ODPE representavam 16,8 % da totalidade dos montantes nocionais negociados pela Nomura (ou seja, cerca de 74,9 mil milhões de euros), apesar de terem efetivamente representado 19,7 % (ou seja, cerca de 87,9 mil milhões de euros).
1947
Do mesmo modo, no que respeita às ODPE italianas com um prazo de 3 a 7 anos, existe uma diferença de 2 pontos percentuais, tendo a Comissão considerado que estas ODPE representavam 9,9 % da totalidade dos montantes nocionais negociados pela Nomura (ou seja, cerca de 44,2 mil milhões de euros), quando efetivamente apenas representavam 7,9 % (ou seja, cerca de 35,2 mil milhões de euros).
1948
Daqui decorre que, pelo menos para certas categorias de ODPE representativas que constituem uma parte importante da atividade da Nomura (ou seja, mais de 27 %), a ponderação adotada pela Comissão relativamente a esse banco diferia sensivelmente da calculada com base na atividade de negociação efetivamente realizada pelo referido banco.
1949
Consequentemente, tendo em conta a comunicação pela Nomura dos números completos e fiáveis relativos à repartição da sua atividade de negociação entre as 32 categorias de ODPE representativas selecionadas pela Comissão, a ponderação feita pela Comissão, no quadro 2 do anexo 2 da decisão recorrida, não podia constituir os «melhores dados disponíveis» para efeitos do cálculo do valor indicativo.
1950
Esta conclusão é confirmada pelo facto de a opção da Comissão de não ter em conta a ponderação das 32 categorias de ODPE representativas tal como decorria dos dados transmitidos pela Nomura no procedimento administrativo — e que representava exatamente a atividade de negociação desse banco durante o período da sua participação na infração controvertida — levar a que a coima aplicada ao referido banco difira em mais de 3,927 milhões de euros, ou seja, cerca de 3 % do seu montante.
1951
Com efeito, segundo os cálculos efetuados pela Comissão em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a consideração da atividade exata da Nomura para efeitos da determinação da ponderação das 32 categorias de ODPE representativas feita em relação a este banco implica uma redução do valor indicativo do mesmo de 392646351 euros para 380747977 euros e, assim, uma redução da coima que lhe é aplicada de 129573000 euros para 125646000 euros.
1952
Por este motivo, a Comissão não pode validamente sustentar que a ponderação das 32 categorias de ODPE representativas feita na decisão recorrida relativamente à Nomura «reflet[ia] sempre com precisão a repartição das trocas comerciais [desse banco]».
1953
Além disso, a utilização pela Comissão dos dados fornecidos pela Nomura não pôs em causa a metodologia elaborada por esta instituição para determinar o valor indicativo.
1954
Com efeito, ao invés, por exemplo, das modalidades de cálculo dos montantes nocionais trocados por cada banco em causa, das modalidades de cálculo das diferenças de cotação diárias e do diferencial de cotação final ou ainda da escolha das 32 categorias de ODPE representativas, aplicáveis a todos os bancos punidos e que constituem a base da metodologia adotada pela Comissão, o uso dos dados da Nomura relativos à ponderação dessas 32 categorias de ODPE na sua atividade de negociação constitui apenas uma modalidade de execução dessa metodologia, que não altera a sua substância, mas apenas é suscetível de reforçar a precisão, a pedido fundamentado desse banco.
1955
Por outro lado, pode‑se referir que a própria Comissão admitiu que «teria podido adotar um método mais pormenorizado», demonstrando assim que a utilização dos dados exatos fornecidos pela Nomura não punha em causa a metodologia que adotara.
1956
Por último, a utilização pela Comissão dos dados exatos fornecidos pela Nomura também não violou o princípio da igualdade de tratamento.
1957
No procedimento administrativo, a Nomura foi o único banco a fornecer, espontânea e voluntariamente à Comissão dados exatos relativos à ponderação das 32 categorias de ODPE representativas consideradas por esta instituição, o que a distingue de todos os outros bancos.
1958
Por esta razão, a Comissão não era obrigada, por força do princípio da igualdade de tratamento, a aplicar‑lhe uma ponderação simplesmente estimada, quando dispunha de uma ponderação exata fornecida pela Nomura.
1959
Assim, foi erradamente que a Comissão recusou utilizar os dados exatos fornecidos no procedimento administrativo pela Nomura.
1960
Em face do exposto, há que julgar procedente o segundo argumento da quinta parte do sexto fundamento da Nomura.
ii) Quanto aos fundamentos relativos a erros na determinação do coeficiente de gravidade da UniCredit e da Nomura
1961
Após ter determinado o valor indicativo fixado em relação a cada um dos bancos em causa, a Comissão indicou, nos considerandos 859 a 863 da decisão recorrida, que a infração controvertida lhe exigia que fixasse um coeficiente de gravidade de 18 % desse valor indicativo aos bancos em causa (pontos 20 e 23 das orientações).
1962
Esta taxa justificava‑se pelo facto de os comportamentos em causa «serem constitutivos de acordos de fixação dos preços, de trocas colusórias de informações, de repartição do mercado e de repartição da clientela», que se incluíam «entre as restrições de concorrência mais graves». A Comissão referiu igualmente que diziam respeito a todo o mercado das ODPE (a saber, o mercado primário e secundário), que abrangiam todo o EEE e que intervinham em produtos destinados à angariação de fundos públicos e num momento de grave crise financeira, que conduziu à recuperação de instituições financeiras, algumas das quais estavam envolvidas na infração controvertida.
1963
No entanto, tendo em conta a ausência de atividade do corretor da UniCredit no mercado primário das ODPE, a Comissão reduziu para 17 % o coeficiente de gravidade aplicado a este banco (v. considerando 861 da decisão recorrida).
1964
No âmbito dos respetivos nonos fundamentos, a UniCredit e a Nomura acusam a Comissão de diversos erros na determinação do coeficiente de gravidade que lhes foi aplicado.
– Quanto à primeira e segunda partes do nono fundamento da Nomura, relativas a erros de apreciação na fixação em 18 % do coeficiente de gravidade da infração controvertida
1965
No âmbito da primeira e segunda partes do seu nono fundamento, a Nomura alega que a Comissão cometeu erros de apreciação ao fixar o coeficiente de gravidade da infração controvertida em 18 % do valor indicativo.
1966
Segundo a Nomura, a Comissão considerou erradamente, nos considerandos 859 e 863 da decisão recorrida, que os comportamentos em causa constituíam acordos de preços ou de repartição de mercado e de clientela, apesar de essa qualificação não ter sido previamente aplicada nessa decisão e de esses comportamentos constituírem trocas de informação unicamente suscetíveis de afetar os preços.
1967
Além disso, à luz da prática decisória anterior da Comissão, os comportamentos em causa devem ser considerados graves e não «mais graves», justificando assim um coeficiente de gravidade de 15 % do valor indicativo. A este respeito, a Nomura alega igualmente que os comportamentos em causa não diziam respeito à manipulação de um índice de referência e que eram feitos por bancos que dispunham de uma pequena quota de mercado, o que torna muito improvável que o reduzido número de conversas em causa pudesse ter um impacto substancial no setor das ODPE ou nos fundos públicos.
1968
Refira‑se, antes de mais, que a crítica da Nomura acima referida no n.o 1966 resulta de uma leitura errada da decisão recorrida, que enuncia expressamente que os comportamentos em causa eram constitutivos de fixações de preços ou de repartições de mercado e de clientela, nomeadamente nos seus considerandos 499, 532, 535 ou ainda 568.
1969
Quanto ao restante, é jurisprudência constante e resulta do n.o 23 das orientações que os cartéis horizontais que levam à fixação dos preços ou à repartição da clientela apresentam, pela sua própria natureza, uma particular nocividade para a concorrência [v., neste sentido, Acórdãos de 30 de junho de 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 359; de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, n.os 17 e 33; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 51; de 16 de julho de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, n.o 32; e de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o., C‑179/16, EU:C:2018:25, n.o 78; de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 67; e de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, n.os 162 e 163].
1970
Por conseguinte, a declaração de que a infração controvertida assumia, designadamente, a forma de tais comportamentos permitia, por si só, à Comissão considerar que essa infração «fazia parte das restrições de concorrência mais graves». Isso justificava que fosse aplicado a esses comportamentos um coeficiente de gravidade abrangido pela parte superior do intervalo previsto no n.o 21 das orientações, e fixado em 18 %.
1971
O facto, igualmente referido pela Comissão, de os comportamentos em causa terem afetado todo o EEE e terem ocorrido em produtos destinados ao levantamento de fundos públicos e num momento de crise financeira séria justificava, por maioria de razão, a escolha desse coeficiente de gravidade.
1972
Por conseguinte, não cometeu nenhum erro de apreciação a Comissão ao fixar um coeficiente de gravidade da infração controvertida fixado em 18 % do valor indicativo.
1973
Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo argumento da Nomura, relativo à prática decisória anterior da Comissão, que, de qualquer modo e como foi acima indicado no n.o 1618, não serve de quadro jurídico para as coimas em matéria de concorrência.
1974
Também não pode ser feita com o argumento relativo à inexistência de «impacto substancial» dos comportamentos em causa, decorrente da reduzida quota de mercado dos bancos em causa, uma vez que, como acima se refere no n.o 1970, o coeficiente de gravidade aplicado pela Comissão é, em todo o caso, plenamente justificado pelos elementos referidos no considerando 859 da decisão recorrida (v., neste sentido, Acórdão de 16 de julho de 2020, Nexans France e Nexans/Comissão, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, n.o 105).
1975
Em face do exposto, há que julgar improcedentes a primeira e segunda partes do nono fundamento da Nomura, na medida em que criticam a fixação em 18 % do coeficiente de gravidade da infração controvertida.
– Quanto ao nono fundamento da UniCredit e à primeira, segunda e terceira partes do nono fundamento da Nomura, relativas a erros de apreciação e a violações do princípio da individualização das penas e das sanções, do princípio da proporcionalidade e do princípio da igualdade de tratamento, na fixação do coeficiente de gravidade que lhes foi aplicado
1976
A UniCredit, no âmbito do seu nono fundamento, e a Nomura, no âmbito da segunda e terceira partes do seu nono fundamento, acusam a Comissão de não ter tido adequadamente em conta a sua participação limitada na infração controvertida na fixação do coeficiente de gravidade que lhes foi aplicado.
1977
A UniCredit alega que a Comissão violou os princípios da individualização das penas e das sanções e da proporcionalidade, ao não reduzir o coeficiente de gravidade que lhe foi aplicado em mais de um ponto percentual, apesar de não ter participado em todos os aspetos da infração controvertida e de ter desempenhado um papel menor nas partes em que participou.
1978
A Nomura alega que a Comissão cometeu erros de apreciação ao não ter suficientemente em conta o facto de só ter participado em 34 conversas sobre apenas 9 dos 17 Estados‑Membros da zona euro da época, de ser corretor principal só em 10 desses 17 Estados‑Membros, de dispor de uma pequena quota de mercado no mercado primário das ODPE e de os comportamentos em causa não terem tido efeitos no seu desempenho durante os leilões. A Comissão violou igualmente o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que a Nomura não beneficiou, à semelhança da UniCredit, de uma redução de um ponto percentual do seu coeficiente de gravidade, quando ao seu envolvimento na infração controvertida era comparável à deste último banco.
1979
Como refere a UniCredit, é jurisprudência assente que, quando uma infração tenha sido cometida por várias empresas, há que analisar, para efeitos da determinação do montante das coimas que lhes são aplicadas, a gravidade relativa da participação de cada uma delas (v., neste sentido, Acórdão de 8 de julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, n.o 110 e jurisprudência referida).
1980
Resulta igualmente das orientações, bem como da jurisprudência, que se deve distinguir, por um lado, a apreciação da gravidade objetiva da infração em causa, efetuada para efeitos do coeficiente de gravidade previsto nos pontos 20 a 23 das orientações, e, por outro, a apreciação da gravidade relativa da participação de cada empresa punida nessa infração, efetuada para efeitos dos ajustamentos do montante de base previstos nos pontos 27 a 31 dessas orientações (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2015, voestalpine e voestalpine Wire Rod Austria/Comissão, T‑418/10, EU:T:2015:516, n.o 414 e jurisprudência referida).
1981
Esta distinção não exclui que, como no caso, a Comissão possa aplicar, relativamente a uma empresa participante num cartel, um coeficiente de gravidade reduzido em relação às outras empresas, nomeadamente quando, no âmbito de uma infração única e continuada, essa empresa não tenha desempenhado nenhum papel na execução de determinadas vertentes dessa infração (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2015, voestalpine e voestalpine Wire Rod Austria/Comissão, T‑418/10, EU:T:2015:516, n.o 415).
1982
No caso, já acima se verificou, nos n.os 1969 a 1974, que a Comissão podia validamente fixar o coeficiente de gravidade da infração controvertida em 18 % do valor indicativo.
1983
Por conseguinte, há que examinar se, à luz dos elementos apresentados pela UniCredit e pela Nomura, a Comissão deveria ter aplicado um coeficiente de gravidade inferior ao que lhes foi aplicado na decisão recorrida.
1984
No que respeita, em primeiro lugar, à UniCredit, importa recordar que o coeficiente de gravidade que lhe foi aplicado foi reduzido em um ponto percentual face ao aplicado aos outros bancos, para ter em conta o facto de o seu corretor não ter atividade no mercado primário.
1985
Ora, essa redução — que leva a aplicar‑lhe um coeficiente de gravidade não de 18 %, mas sim de 17 % do seu valor indicativo — constitui uma justa consideração da situação da UniCredit.
1986
Embora seja certo que, na falta de atividade de corretor principal (primary dealer), a UniCredit não pôde beneficiar diretamente dos comportamentos anticoncorrenciais que interessam ao mercado primário, não é menos verdade que o seu corretor não só esteve envolvido em comportamentos anticoncorrenciais que interessavam ao mercado secundário e visados na categoria 4, mas também estava ligado à sala de conversas CODS & CHIPS, na qual participou ativamente em conversas que interessavam tanto ao mercado secundário como ao mercado primário.
1987
Ao fazê‑lo, a UniCredit contribuiu para o funcionamento da infração controvertida no seu conjunto e, tendo em conta o interesse da divulgação de informações comercialmente sensíveis relativas ao mercado primário para as atividades de negociação no mercado secundário (v. considerando 50 da decisão recorrida), confirmada pela ESMA (v. n.os 566 e 601, supra), pôde tirar proveito das informações trocadas para a sua atividade no mercado secundário.
1988
Além disso, durante o seu período de participação na infração controvertida, a UniCredit participou em todas as conversas havidas entre os bancos em causa e validamente dadas por provadas pela Comissão. Assim, o reduzido número de conversas que lhe são imputadas é apenas a consequência direta da duração reduzida da sua participação na infração controvertida, a qual foi tida em conta a título do coeficiente de duração (v. considerandos 864 a 866 da decisão recorrida). Esse é também o caso da sua não participação na sala de conversas DBAC, que já não era utilizada pelos corretores dos bancos em causa antes do início da participação da UniCredit na infração controvertida.
1989
Por último, os factos alegados pela UniCredit sobre não estar ao corrente dos comportamentos do seu corretor ou de se ter separado rapidamente deste são indiferentes, uma vez que, como foi acima referido no n.o 305, esse banco podia ser responsabilizado pelo comportamento do seu empregado e que o seu despedimento não foi, em todo o caso, justificado pela sua participação na infração controvertida, mas, como indicou a UniCredit, pelas «grandes e injustificáveis perdas» realizadas por ele.
1990
No que respeita, em segundo lugar, à Nomura, foi aplicado a este banco um coeficiente de gravidade de 18 % do seu valor indicativo, taxa que constitui igualmente uma justa consideração da sua situação.
1991
Por um lado, nenhum erro de apreciação da situação da Nomura pode ser imputado à Comissão a este respeito.
1992
Com efeito, durante o seu período de participação na infração controvertida, a Nomura participou em todas as conversas havidas entre os bancos em causa e validamente dadas por provadas pela Comissão. Assim, o número de conversas que lhe são imputadas — que a Nomura considera reduzido, mas que é de 31 — é apenas a consequência direta da duração da sua participação na infração controvertida, a qual foi tida em conta a título do coeficiente de duração (v. considerandos 864 a 866 da decisão recorrida).
1993
Do mesmo modo, o facto de a Nomura só ter tido atividade no mercado primário de certas ODPE, ou ainda ter sido um pequeno ator desse mercado, não pode alterar o coeficiente de gravidade que lhe foi aplicado, uma vez que a Comissão considerou acertadamente que a infração controvertida abrangia todos as ODPE e que a menor atividade alegada por esse banco foi tida em consideração no âmbito da determinação do seu valor indicativo, que reflete a importância económica da sua atividade relacionada direta ou indiretamente com a infração controvertida.
1994
Por último, quanto ao facto de a participação da Nomura na infração controvertida não ter, em seu entender, tido efeitos nos seus desempenhos nos leilões, não se pode deixar de observar que as informações trocadas relacionadas com o mercado primário tinham igualmente interesse para as suas atividades de negociação no mercado secundário (v. considerando 50 da decisão recorrida, confirmado pela ESMA como acima resulta do n.o 566), que não foi tomado em consideração na análise económica apresentada pelo referido banco em apoio das suas alegações.
1995
Por outro lado, a Nomura não pode utilmente invocar uma violação do princípio da igualdade de tratamento por lhe ter sido aplicado um coeficiente de gravidade superior ao aplicado à UniCredit.
1996
Contrariamente ao que sustenta este banco, o seu envolvimento na infração controvertida não é comparável ao da UniCredit e não justificava, portanto, que lhe fosse aplicado um coeficiente de gravidade de 17 %.
1997
Com efeito, embora, à semelhança da UniCredit, tenha participado em todas as conversas ocorridas durante o seu período de participação na infração controvertida, a Nomura exercia atividade tanto no mercado primário como no mercado secundário das ODPE e pôde, portanto, beneficiar direta e plenamente das informações obtidas no âmbito das conversas em que participou, ao contrário da UniCredit.
1998
O facto de, segundo a Nomura, um dos seus corretores não ter sido autorizado a negociar antes de 4 de março de 2011 não põe em causa esta conclusão.
1999
Com efeito, por um lado, como salientou a Comissão no considerando 768 da decisão recorrida, o facto de esse corretor da Nomura ter obtido um novo acesso à sala de conversas CODS & CHIPS demonstra o interesse dos corretores dos outros bancos em reintegrá‑lo nas suas conversas e permitiu ao referido corretor obter acesso às conversas anticoncorrenciais ocorridas antes da renovação da sua autorização para negociar e participar ativamente nas mesmas.
2000
Por outro lado, ao contrário da UniCredit, a Comissão de modo nenhum indicou que não estava em condições de provar que o corretor da Nomura tinha transmitido as informações obtidas a colegas com atividade no mercado primário ou secundário, contrariamente ao que este banco dá a entender no artigo 229.2 da sua petição.
2001
Por outro lado, não tendo sido sustentada de outra forma, a simples afirmação da Nomura de que «na medida em que foi capaz de o provar, o [seu corretor] não executou, na realidade, qualquer troca de ODPE antes de 9 de março de 2011», não pode ser tomada em consideração.
2002
Por conseguinte, o coeficiente de gravidade aplicado à Nomura não revela, por parte da Comissão, nenhum erro de apreciação ou violação do princípio da igualdade de tratamento.
2003
Em face do exposto, o nono fundamento da UniCredit e a primeira e segunda partes do nono fundamento da Nomura, na medida em que dizem respeito à não consideração da gravidade da participação desse banco na infração controvertida, bem como a terceira parte deste mesmo fundamento, devem ser julgados improcedentes.
iii) Quanto à primeira parte do décimo fundamento da UniCredit, relativa a uma violação dos princípios da individualização das penas e das sanções e da proporcionalidade na determinação da taxa do montante adicional aplicado a título dissuasivo
2004
No âmbito da primeira parte do seu décimo fundamento, desenvolvida a título subsidiário, a UniCredit acusa a Comissão de ter violado os princípios da individualização das penas e das sanções e da proporcionalidade, ao fixar, para efeitos da determinação do montante de base da sua coima, uma taxa de 17 % do valor indicativo para o montante adicional, em aplicação do ponto 25 das orientações.
2005
Devido à não aplicação do coeficiente de duração (ponto 24 das orientações) ao cálculo do montante adicional (ponto 25 das orientações), essa escolha levou a Comissão a aplicar à UniCredit um montante adicional de 59522445 euros, que representa cerca de 600 % do montante variável do montante de base da coima deste banco, referido no considerando 867 da decisão recorrida, quando representa cerca de 120 % do da Nomura, cerca de 63 % do da Portigon e cerca de 20 % dos da RBS e da UBS. Ora, isso teria justificado fixar uma percentagem significativamente inferior para a UniCredit, tendo em conta o seu menor envolvimento na infração controvertida.
2006
A título subsidiário e pelas mesmas razões, a UniCredit sustenta que a Comissão errou ao não utilizar o ponto 37 das orientações para ajustar significativamente o montante adicional.
2007
A título ainda mais subsidiário e sempre pelas mesmas razões, a UniCredit sustenta que a Comissão deveria ter fixado o montante adicional no mínimo previsto no ponto 25 das Orientações, a saber, 15 %.
2008
No que respeita, em primeiro lugar, à argumentação apresentada pela UniCredit a título principal, há que lembrar, no que respeita à sua alegação de violação do princípio da individualidade das penas e das sanções, que, no âmbito do cálculo do montante das coimas aplicadas nos termos do artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, um tratamento diferenciado entre as empresas em causa é inerente ao exercício dos poderes conferidos à Comissão por esta disposição. Com efeito, no âmbito da sua margem de apreciação, a Comissão deve individualizar a sanção em função dos comportamentos e das características próprias das empresas em questão, para garantir, em cada caso concreto, a plena eficácia das normas de concorrência da União (v. Acórdão de 7 de junho de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comissão, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, n.o 44 e jurisprudência referida).
2009
Além disso, para respeitar o princípio da individualização das penas e das sanções, basta que o montante final da coima reflita as diferenças na situação dos diversos participantes, sem que seja necessário que a Comissão proceda, em cada etapa do cálculo do montante da coima, a um tratamento diferenciado dos participantes (Acórdão de 13 de setembro de 2013, Total Raffinage Marketing/Comissão, T‑566/08, EU:T:2013:423, n.o 454).
2010
Daí resulta que não pode, por si só, demonstrar uma violação do princípio da individualização das penas relativamente à UniCredit o simples facto de a Comissão fixar a um banco arguido um montante adicional que, em termos de valor relativo, constitui uma proporção claramente superior do montante variável do montante de base da coima em causa do que para os outros bancos arguidos.
2011
Além disso, no caso, essa violação é tanto menos evidente quanto, primeiro, o ponto 25 das orientações prevê que o montante adicional, que abrange as características das práticas de todos os participantes e não a situação individual de cada um deles (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2019, Silver Plastics e Johannes Reifenhäuser/Comissão, T‑582/15, não publicado, EU:T:2019:497, n.o 338 e jurisprudência referida), é calculado «independentemente da duração da participação de uma empresa na infração», nomeadamente para dissuadir as empresas de violarem o direito da concorrência, ainda que apenas durante um breve período (Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T‑240/17, não publicado, EU:T:2019:778, n.o 346).
2012
Por conseguinte, não tendo a UniCredit contestado a validade do ponto 25 das orientações que a Comissão aplicou expressamente, não havia que ter em conta, a esse título, a duração da participação da UniCredit na infração controvertida.
2013
Segundo, não obstante a jurisprudência acima recordada no n.o 2011, não se pode deixar de observar que, no considerando 868 da decisão recorrida, a Comissão aplicou à UniCredit um montante adicional específico de 17 % do valor indicativo e não de 18 % como a todos os outros bancos em causa, a fim de ter em conta o facto de «os corretores [da UniCredit] terem atividade unicamente no mercado secundário».
2014
Por conseguinte, a UniCredit não tem razão quando acusa a Comissão de não ter tido em conta a sua situação específica e, portanto, de ter violado o princípio da individualização das penas e das sanções.
2015
É também erradamente que este banco invoca uma violação do princípio da proporcionalidade, devido à taxa específica de 17 % do valor indicativo que lhe foi aplicada a título do montante adicional.
2016
Por um lado, à luz da redação do ponto 25 das orientações, nenhum dos elementos apresentados por esse banco permite concluir que a Comissão deveria ter renunciado a fixar‑lhe um montante adicional.
2017
Como acertadamente refere a Comissão no considerando 871 da decisão recorrida, a infração controvertida assumiu a forma de acordos e de práticas concertadas entre concorrentes e, portanto, de cartel, cuja gravidade e nocividade para a concorrência justificam que seja objeto de uma sanção destinada a dissuadir as outras empresas de adotarem comportamentos idênticos ou semelhantes.
2018
A este respeito, contrariamente ao que sustenta a UniCredit, a Comissão podia legitimamente considerar, no considerando 872 da decisão recorrida, o facto de o setor financeiro já ter sido o lugar de comportamentos anticoncorrenciais semelhantes, mesmo que esse banco neles não tivesse participado.
2019
Com efeito, a procura do efeito dissuasivo não diz unicamente respeito às empresas precisamente visadas pela decisão que aplica coimas, visando igualmente incentivar as empresas de dimensão semelhante e que disponham de recursos análogos a não participarem em infrações semelhantes às normas da concorrência (v. Acórdão de 5 de dezembro de 2013, Caffaro/Comissão, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, n.o 37; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 17 de dezembro de 2014, Pilkington Group e o./Comissão, T‑72/09, não publicado, EU:T:2014:1094, n.o 302 e jurisprudência referida).
2020
Por outro lado, a UniCredit não pode validamente sustentar que o montante adicional de 17 % do valor indicativo considerado pela Comissão ultrapassa o que seria adaptado e deveria ter sido fixado no mínimo do intervalo de 15 % a 25 % do valor das vendas, referido no n.o 25 das orientações.
2021
Com efeito, a Comissão podia legitimamente considerar que um montante adicional de 17 % do valor indicativo era adequado, por um lado, à gravidade e à nocividade intrínseca para a concorrência dos comportamentos em causa, bem como à necessidade de dissuadir a sua repetição num setor em que tinham sido recentemente detetadas infrações semelhantes anteriores, e, por outro, com o facto de a UniCredit apenas ter atividade em um dos dois mercados afetados pela infração controvertida.
2022
Do mesmo modo, as características específicas da participação da UniCredit na infração controvertida não podiam justificar que a Comissão fixasse um montante adicional numa percentagem inferior a 17 % do valor indicativo.
2023
Antes de mais, uma percentagem de 17 % do valor indicativo situa‑se já na parte inferior do intervalo a que se refere o ponto 25 das orientações.
2024
Em seguida, o facto de a UniCredit só ter tido atividade no mercado secundário ou ter participado na infração controvertida durante um curto período não podia justificar uma redução de mais de um ponto percentual em relação ao montante adicional fixado em relação aos outros bancos em causa.
2025
Com efeito, contrariamente ao que alega a UniCredit, as conversas em que participou eram tão graves ou nocivas para a concorrência como as ocorridas antes do início da sua participação na infração controvertida e justificam que a Comissão tenha considerado necessário dissuadir a sua reiteração tanto pelos bancos em causa como por outros atores dos mercados financeiros.
2026
Assim, aplicar à UniCredit uma percentagem inferior a 17 % teria posto em causa o dever de a Comissão efetuar uma apreciação coerente e objetivamente justificada sobre a gravidade da infração controvertida em que esse banco e os outros bancos em causa participaram, dever que faz parte igualmente do respeito do princípio da proporcionalidade (v., neste sentido, Acórdão de 29 de setembro de 2021, Tokin/Comissão, T‑343/18, EU:T:2021:636, n.o 63 e jurisprudência referida).
2027
Por último, o facto de a taxa de 17 % aplicada à UniCredit levar a fixar um montante adicional que representa cerca de 600 % do montante de base variável da coima que lhe foi aplicada ou ainda mais de 85 % do montante final dessa coima é indiferente, uma vez que essa taxa é a correta aplicação da metodologia enunciada pela Comissão no ponto 25 das orientações, lido em conjugação com a sua secção A, cuja validade a UniCredit não põe em causa.
2028
Por outro lado, se a UniCredit pretendia criticar a Comissão não pela taxa do montante adicional que lhe foi aplicada, mas sim pelo facto de essa taxa ser aplicada a um valor indicativo anualizado apesar de ter participado na infração controvertida durante apenas dois meses, cabia‑lhe enunciá‑la expressamente na sua petição e contestar a validade do ponto 25 das orientações que o prevê.
2029
Ora, não se pode deixar de observar que a UniCredit não fundamentou a sua crítica senão em comparações com os montantes adicionais fixados em relação aos outros bancos em causa e expressos em percentagens do montante de base variável.
2030
Consequentemente, e sem prejuízo da apreciação que seria efetuada pelo Tribunal Geral no âmbito do exercício da sua competência de plena jurisdição, não violou o princípio da individualização das penas e das sanções nem o princípio da proporcionalidade a Comissão, na aplicação das suas orientações, quando fixou à UniCredit a título dissuasivo um montante adicional de 17 % do valor indicativo.
[OMISSIS]
3) Quanto à segunda parte do décimo fundamento da UniCredit e ao décimo fundamento da Nomura, relativos a erros no ajustamento do montante de base das coimas que lhes foram aplicadas
[OMISSIS]
2052
Com efeito, antes de mais, como resulta do considerando 382 da decisão recorrida, as categorias selecionadas pela Comissão foram elaboradas para fins analíticos para identificar uma única infração única e continuada com um objetivo anticoncorrencial e não tantas infrações ao artigo 101.o TFUE quantas as categorias referidas nesse considerando. Em seguida, estas categorias estão estreitamente ligadas e podem sobrepor‑se parcialmente, o que implica que uma conversa possa entrar em várias categorias, como é o caso de 10 das 31 conversas imputadas à Nomura e das conversas de 28 de setembro e de 2 de novembro de 2011, classificadas erradamente na categoria 1. Por último, não se pode deixar de observar que a Comissão, em todo o caso, acusou a Nomura de 17 conversas classificadas na categoria 4, a cuja classificação numa ou noutra das subcategorias, aliás, não procedeu, contrariamente ao que alega a Nomura.
2053
Segundo, o facto de o n.o 28, terceiro travessão, das orientações prever que o papel de instigador (instigator) desempenhado por uma empresa permite à Comissão aumentar o montante de base da coima a título de circunstância agravante não implica que o papel exclusivamente passivo ou seguidista da Nomura, admitindo‑o demonstrado no caso, seja constitutivo de uma circunstância atenuante, na aceção do n.o 29 dessas orientações, que confira direito a uma redução do montante de base da coima em benefício dessa empresa.
2054
A este respeito, refira‑se igualmente que, embora o papel exclusivamente passivo ou seguidista de uma empresa constituísse uma circunstância atenuante, ao abrigo do ponto 3, primeiro travessão, das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17 e do artigo 65.o, n.o 5, [CA] (JO 1998, C 9, p. 3), já não é esse o caso ao abrigo das orientações (Acórdão de 16 de setembro de 2013, Dornbracht/Comissão, T‑386/10, EU:T:2013:450, n.o 194).
2055
Terceiro, a Nomura não pode utilmente sustentar que a Comissão deveria ter tido em conta o facto de ela não ter tido atividades no mercado das ODPE antes de 9 de março de 2011, ou mesmo antes de 5 de abril de 2011, uma vez que esta instituição considerou com razão que a participação desse banco na infração controvertida teve início em 18 de janeiro de 2011, como acima resulta do n.o 1351.
2056
Em face do exposto, há que julgar improcedentes a segunda parte do décimo fundamento da UniCredit e o décimo fundamento da Nomura.
c)
Quanto às consequências do erro da Comissão quanto ao início da participação da UniCredit na infração controvertida na legalidade da coima que lhe foi aplicada
2057
Apesar da falta de argumentos da UniCredit quanto ao impacto da duração da sua participação na infração controvertida no âmbito do cálculo do montante de base da sua coima, há que examinar as consequências do erro cometido pela Comissão quanto ao início da participação desse banco na infração controvertida, erradamente fixado em 9 de setembro de 2011.
2058
Como foi acima referido no n.o 1302, essa data deve ser adiada para 26 de setembro de 2011, o que implica que a UniCredit participou na infração controvertida de 26 de setembro até 28 de novembro de 2011.
2059
Esse adiamento, que implica, é certo, uma redução de 17 dias da duração da participação da UniCredit na infração controvertida, não tem, no entanto, impacto no coeficiente de duração (ponto 24 das orientações) de 0,17 aplicado a este banco.
2060
Com efeito, resulta dos considerandos 864 e 865 da decisão recorrida que esse coeficiente de duração foi calculado «com base no número de meses completos de participação na infração», entendidos no sentido de que o mês completo é calculado «a contar da data de início, deduzindo todos os dias que excedam o último mês completo. Por exemplo, tratando‑se de uma infração que decorreu entre 4 de janeiro de 2007 e 28 de novembro de 2011, o coeficiente multiplicador é calculado com base nos meses completos decorridos desde 4 de janeiro de 2007.».
2061
Ora, mesmo depois de ter descontado os 17 dias indevidamente considerados pela Comissão, a duração da participação da UniCredit na infração controvertida continua a ser superior a dois meses completos.
2062
Esta constatação justifica o coeficiente de duração de 0,17 adotado pela Comissão.
[OMISSIS]
7.
Quanto ao quarto fundamento da Natixis, relativo à ilegalidade do artigo 3.o da decisão recorrida
[OMISSIS]
2099
Ora, no caso, ao ordenar à Natixis que se abstivesse de reproduzir qualquer ato ou comportamento descrito no artigo 1.o da decisão recorrida, bem como qualquer ato ou comportamento que tivesse um objetivo ou efeito idêntico ou semelhante, a Comissão de modo nenhum ultrapassou os poderes que lhe são conferidos pelo artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 (v., por analogia, Acórdão de 28 de abril de 2010, Gütermann e Zwicky/Comissão, T‑456/05 e T‑457/05, EU:T:2010:168, n.o 65).
2100
Com efeito, a Comissão declarou, com razão, que a Natixis, juntamente com os outros bancos em causa, violou o artigo 101.o TFUE e o artigo 53.o do Acordo EEE, ao participar numa infração única e continuada relativa às ODPE que abrangia a totalidade do EEE, o que a Natixis não impugnou no seu recurso.
2101
Nestas condições, ao ordenar à Natixis que se abstivesse no futuro de reproduzir qualquer ato ou comportamento descrito no artigo 1.o da decisão recorrida, bem como qualquer ato ou comportamento que tenha um objeto ou efeito idêntico ou semelhante, a Comissão limitou‑se a enunciar as consequências que decorrem, no que respeita ao comportamento futuro desse banco, da declaração que figura no referido artigo 1.o, excluindo assim qualquer inversão do ónus da prova e qualquer violação do princípio da presunção de inocência.
2102
Assim, não se pode considerar que a Comissão excedeu os poderes que lhe são conferidos pelo artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 ou que as obrigações impostas à Natixis pelo artigo 3.o, segundo parágrafo, da decisão recorrida ultrapassam os limites do adequado e necessário para prevenir a ocorrência de atos relativos às infrações verificadas ou de qualquer comportamento que tenha um objeto ou efeito idêntico ou semelhante.
2103
Em face do exposto, o quarto fundamento da Natixis deve ser julgado improcedente.
8.
Conclusão quanto aos fundamentos de anulação da decisão recorrida
2104
Resulta do exposto que todos os fundamentos suscitados pelos bancos aos quais a Comissão não aplicou coimas, a saber, a Natixis, a BofA e a Portigon, são julgados improcedentes.
2105
Por conseguinte, há que negar integralmente provimento aos recursos interpostos pela Natixis no processo T‑449/21, pela BofA no processo T‑456/21 e pela Portigon no processo T‑462/21.
2106
No que respeita aos bancos a que a Comissão aplicou coimas, em primeiro lugar, resulta igualmente do exposto que todos os fundamentos invocados pela UBS são julgados improcedentes e que, por conseguinte, há que julgar improcedente o primeiro pedido desse banco.
2107
Segundo, resulta da análise do segundo fundamento invocado pela UniCredit que a sua participação na infração única e continuada declarada na decisão recorrida está provada unicamente quanto ao período compreendido entre 26 de setembro e 28 de novembro de 2011 e que, portanto, a Comissão cometeu um erro quando considerou, no artigo 1.o, sétimo travessão, dessa decisão, que esse banco tinha participado numa infração única e continuada a partir de 9 de setembro de 2011.
2108
Consequentemente, como acima resulta do n.o 2067, a Comissão fixou erradamente, no artigo 2.o, quinto travessão, da decisão recorrida, o montante da coima aplicada à UniCredit em 69442000 euros.
2109
Daí resulta que o primeiro pedido formulado pela UniCredit deve ser julgado parcialmente procedente e que, por um lado, o artigo 1.o, sétimo travessão, da decisão recorrida deve ser anulado na medida em que, nessa disposição, a Comissão declarou que a UniCredit participou numa infração única e continuada a partir de 9 de setembro de 2011 e, por outro, o artigo 2.o, quinto travessão, dessa mesma decisão deve ser anulado na parte em que fixa o montante da coima aplicada à UniCredit em 69442000 euros.
2110
Terceiro, resulta da análise do segundo argumento da quinta parte do sexto fundamento da Nomura que a Comissão recusou erradamente utilizar, para efeitos do cálculo do fator de ajustamento, a ponderação exata das ODPE trocadas por este banco, apesar de ter sido transmitida durante o procedimento administrativo, e que, consequentemente, esta instituição fixou erradamente, no artigo 2.o, segundo travessão, da decisão recorrida, o montante da coima a que está obrigada a Nomura em 129573000 euros.
2111
Daqui resulta que o artigo 2.o, segundo travessão, da decisão recorrida deve ser anulado na medida em que fixa o montante da coima a que está obrigada a Nomura em 129573000 euros.
D. Quanto aos pedidos da UBS, da UniCredit e da Nomura de exercício de plena jurisdição
2112
Tendo as ilegalidades declaradas nos processos T‑453/21 e T‑455/21 incidência no montante das coimas aplicadas à UniCredit e à Nomura e tendo estes bancos pedido ao Tribunal Geral que exerça a sua competência de plena jurisdição a seu respeito, há que reavaliar o montante das respetivas coimas.
2113
No que respeita à UBS, cuja coima não está ferida de nenhuma ilegalidade, o Tribunal Geral deve igualmente exercer a sua competência de plena jurisdição, uma vez que esse banco pediu a redução do montante da coima que lhe foi aplicada.
2114
Quando exerce a sua competência de plena jurisdição prevista no artigo 261.o TFUE e no artigo 31.o do Regulamento n.o 1/2003, o juiz da União, na determinação do montante da sanção está habilitado, além da simples fiscalização da legalidade dessa sanção, a substituir pela sua a apreciação da Comissão, autora do ato em que esse montante foi inicialmente fixado (v. Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, n.o 75 e jurisprudência referida) e, consequentemente, a suprimir, reduzir ou aumentar a coima aplicada.
2115
A fim de determinar o montante da coima aplicada a uma empresa ao abrigo da sua competência de plena jurisdição, o juiz da União pode analisar por si próprio as circunstâncias do caso concreto e o tipo de infração em causa. Este exercício pressupõe, em aplicação do artigo 23.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003, que se tome em consideração, para cada empresa punida, a gravidade e a duração da infração em causa, no respeito dos princípios, nomeadamente, da fundamentação, da proporcionalidade, da individualização das sanções e da igualdade de tratamento, sem que o juiz da União esteja vinculado pelas regras indicativas definidas pela Comissão nas suas orientações, mesmo que estas o possam guiar (v., neste sentido, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, n.os 89 e 90).
1.
Quanto aos pedidos da UBS
2116
Como acima resulta do n.o 2106, o Tribunal Geral declarou que nenhum dos cinco fundamentos invocados pela UBS, todos dirigidos contra a coima que lhe foi aplicada pela decisão recorrida, era procedente.
2117
Ora, nenhum elemento permite considerar que a coima legalmente fixada pela Comissão deva ser reduzida pelo Tribunal Geral, no exercício da sua competência de plena jurisdição, em pelo menos 65 % do seu montante inicial, como a UBS a isso convida.
2118
A este respeito, a UBS não pode utilmente invocar o facto de que haveria que reduzir em 32000000 euros a coima que lhe foi aplicada, a título da correção da diferença existente entre as diferenças de cotação de fim de dia resultantes dos dados BGN e os diferenciais de cotação intradiários.
2119
A análise económica invocada pela UBS para este efeito não é suscetível de justificar essa correção, uma vez que essa análise não apresenta dados representativos dos diferenciais de cotação existentes no momento da sua participação na infração controvertida, a saber, aquando da crise da dívida soberana.
2120
Por um lado, refere médias de diferenças de cotação intradiárias, calculadas com base em ODPE emitidas por apenas três Estados‑Membros emissores (Bélgica, França e Alemanha). Por outro lado, estas médias foram calculadas com base em dados relativos a anos claramente posteriores ao período de participação da UBS na infração controvertida, a saber, os anos de 2018, 2019 e 2021.
2121
A UBS também não pode validamente reivindicar uma redução de 24600000 euros pela necessidade de mensualizar as ponderações das 32 categorias de ODPE.
2122
Ainda que essa mensualização pudesse ser mais favorável à UBS, já acima se referiu, no n.o 1835, que a escolha metodológica da Comissão de ter em conta ponderações constantes se mantinha dentro dos limites da margem de apreciação de que esta instituição dispunha na elaboração da sua metodologia de cálculo do valor indicativo. Além disso, esta metodologia foi aplicada a todos os bancos em causa. Além disso, mesmo no âmbito do exercício pelo Tribunal Geral da sua competência de plena jurisdição, não é conforme com o princípio da igualdade de tratamento nem razoável alterar a metodologia, validamente adotada pela Comissão, e que o Tribunal Geral subscreve, substituindo a ponderação constante das 32 categorias de ODPE representativas selecionadas pela Comissão, 58 jogos distintos de ponderações mensais específicas à UBS, que conduzem a considerar, em relação a este banco, já não 32, mas sim 1856 ponderações.
2123
Por último, a UBS só pode validamente reivindicar uma correção — de montante aliás indeterminado — para que o fator de ajustamento seja fixado em menos de 50 % do seu diferencial de cotação final.
2124
Como resulta da nota de pé de página 1408 da decisão recorrida, essa taxa de 50 % explica‑se do seguinte modo:
«[E]mbora, no plano conceptual, os rendimentos obtidos pelo corretor correspondam à totalidade do diferencial de cotação quando se consideram as duas transações conjuntamente, quando se considera cada uma das duas transações individualmente, os rendimentos correspondem ao montante nocional multiplicado pela metade do diferencial de cotação.»
2125
Ora, aplicar uma taxa inferior a 50 % levaria, em cada operação de compra e em cada operação de venda, a não ter em conta uma parte do diferencial obtido pela UBS, apesar de o diferencial de cotação final deste banco obtido através dos dados BGN ter sido acima considerado, no n.o 1877, baseado nos «melhores dados disponíveis».
2126
Por conseguinte, o montante da coima aplicada à UBS deve ser mantido em 172378000 euros.
2.
Quanto aos pedidos da UniCredit
2127
Nos n.os 1302 e 2107, supra, o Tribunal Geral declarou que a Comissão tinha erradamente considerado 9 de setembro de 2011 como data de início da participação da UniCredit na infração controvertida, o que implicava que essa data fosse adiada para 26 de setembro de 2011.
2128
No entanto, sem prejuízo das implicações dessa declaração sobre a duração da participação desse banco na infração controvertida, bem como sobre o fator de ajustamento e, portanto, sobre o cálculo do valor indicativo (v. n.o 2069, supra), o Tribunal Geral julgou improcedentes as críticas formuladas pela UniCredit e dirigidas contra os outros elementos relativos à determinação do montante da coima que lhe foi aplicada, em especial os relativos à metodologia adotada pela Comissão e à sua aplicação geral.
2129
Neste contexto, o Tribunal Geral considera novamente que, no âmbito do exercício da sua competência de plena jurisdição, pode fazer suas as apreciações legalmente fundamentadas efetuadas pela Comissão nos considerandos 810 a 863 da decisão recorrida.
2130
Todavia, primeiro, cabe‑lhe determinar se, tendo em conta a metodologia de cálculo do valor indicativo, a redução da duração da participação da UniCredit na infração controvertida necessita de alterar o valor indicativo fixado relativamente a esse banco.
2131
A este respeito, já acima se referiu, nos n.os 2065 e 2066, que, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a Comissão procedeu a um novo cálculo do valor indicativo para ter em conta uma eventual redução da duração da participação da UniCredit na infração controvertida e que esse cálculo levou essa instituição a determinar um fator de ajustamento já não de 0,084 %, mas sim de 0,086 %, e, por isso, um valor indicativo já não de 350132029 euros, mas sim de 358468506 euros.
2132
Esse aumento, cuja exatidão aritmética a UniCredit refere expressamente, explica‑se pelo facto de, apesar da redução da duração do período de participação desse banco na infração controvertida, o novo período tomado em consideração abranger o momento mais intenso da crise da dívida soberana.
2133
O Tribunal Geral considera, portanto, que se deve fixar à UniCredit um fator de ajustamento de 0,086 % e, por conseguinte, na falta de alteração dos montantes nocionais aplicáveis a esse banco, um valor indicativo de 358468506 euros.
2134
Segundo, tendo em conta a improcedência do nono fundamento da UniCredit, o Tribunal Geral considera que lhe deve ser aplicado um coeficiente de gravidade de 17 %.
2135
Terceiro, na falta de impugnação pela UniCredit do coeficiente de duração de 0,17 que lhe foi aplicado e tendo em conta os n.os 2057 a 2062, supra, o Tribunal Geral considera que pode ser fixado esse coeficiente.
2136
Quarto, no que respeita ao montante adicional aplicado a título dissuasivo fixado pela Comissão em 59522445 euros, há que recordar, por um lado, que esse montante foi impugnado pela UniCredit unicamente na medida em que a aplicação de uma taxa de 17 % do valor indicativo ou a recusa de essa instituição utilizar o n.o 37 das orientações levou a que lhe fosse aplicado um montante adicional proporcionalmente superior ao aplicado aos outros bancos e, por outro, que essa argumentação já foi acima rejeitada nos n.os 2008 a 2035.
2137
No entanto, resulta da jurisprudência que, se as coimas aplicadas às empresas que violaram as regras de concorrência da União devem ser não só repressivas mas também dissuasivas (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de abril de 2014, Comissão/Siemens Österreich e o. e Siemens Transmission» Distribution e o./Comissão, C‑231/11 P a C‑233/11 P, EU:C:2014:256, n.o 59, e de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão, C‑247/11 P e C‑253/11 P, EU:C:2014:257, n.o 132), não se podem revelar excessivas (v., neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão, T‑352/09, EU:T:2012:673, n.o 46 e jurisprudência referida).
2138
Ora, anular o valor indicativo relativo à duração da participação de dois meses da UniCredit na infração controvertida para efeitos do cálculo do montante adicional aplicado a título dissuasivo a esse banco levaria a que lhe fosse aplicada uma coima final de 71096000 euros, que seria excessiva.
2139
Por conseguinte, tendo em conta a reduzida duração da participação da UniCredit na infração controvertida, a gravidade dessa infração, as funções de criador de mercado exercidas por esse banco, o contexto de crise financeira em que a referida infração ocorreu, mas também a necessidade de conferir à sanção um caráter dissuasivo, o Tribunal Geral considera que uma coima de 65000000 euros constitui a justa sanção dos comportamentos imputados à UniCredit (v., por analogia, Acórdão de 5 de outubro de 2011, Romana Tabacchi/Comissão, T‑11/06, EU:T:2011:560, n.o 285).
2140
Por conseguinte, fixa‑se em 65000000 euros o montante da coima aplicada à UniCredit.
3.
Quanto aos pedidos da Nomura
2141
Nos n.os 1959 e 1960, supra, o Tribunal Geral constatou que a Comissão tinha erradamente recusado utilizar os dados exatos fornecidos no procedimento administrativo pela Nomura para efeitos da determinação da ponderação das 32 categorias de ODPE específica desse banco e que havia, portanto, que acolher o segundo argumento da quinta parte do sexto fundamento da Nomura.
2142
No entanto, sem prejuízo das implicações desta constatação no cálculo do fator de ajustamento e, portanto, no cálculo do valor indicativo, o Tribunal Geral julgou improcedentes as críticas suscitadas por este banco contra os outros elementos relativos à determinação do montante da coima que lhe foi aplicada, em particular os relativos à metodologia adotada pela Comissão e à sua aplicação geral.
2143
Neste contexto, o Tribunal Geral considera que, no exercício da sua competência de plena jurisdição, pode fazer suas as apreciações legalmente fundadas efetuadas pela Comissão nos considerandos 810 a 872 e 874 a 878 da decisão recorrida.
[OMISSIS]
2147
Este montante de base não tem de ser adaptado para ter em conta os erros da Comissão quanto ao caráter anticoncorrencial das conversas de 18 de maio, 22 de junho e 4 de outubro de 2011 (v. n.o 798, supra), uma vez que não têm impacto na duração da participação desse banco na infração controvertida.
2148
Nestas condições e na medida em que não há que aplicar qualquer circunstância atenuante ou agravante à Nomura, fixa‑se em 125646000 euros a coima aplicada a esse banco.
IV. Quanto às despesas
2149
Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
2150
Tendo a UBS, a Natixis, a BofA e a Portigon sido integralmente vencidas, há que condená‑las nas despesas nos processos, respetivamente, T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 e T‑462/21, em conformidade com os pedidos da Comissão.
2151
Tendo a UniCredit e a Nomura sido quase integralmente vencidas nos seus pedidos, há que condená‑las igualmente nas despesas nos processos, respetivamente, T‑453/21 e T‑455/21, em conformidade com os pedidos da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção Alargada),
decide:
1)
Os processos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21 são apensados para efeitos de acórdão.
2)
No processo T‑441/21:
–
é negado provimento ao recurso;
–
a UBS Group AG e a UBS AG são condenadas nas despesas.
3)
No processo T‑449/21:
–
é negado provimento ao recurso;
–
a Natixis é condenada nas despesas.
4)
No processo T‑453/21:
–
o artigo 1.o, sétimo travessão, da Decisão C(2021) 3489 final da Comissão, de 20 de maio de 2021, relativa a um processo nos termos do artigo 101.o TFUE e do artigo 53.o do Acordo EEE (Processo AT.40324 — Obrigações de dívida pública europeias), é anulado na parte em que declara que a UniCredit SpA e a UniCredit Bank AG participaram na infração de 9 de setembro a 28 de novembro de 2011, e não de 26 de setembro a 28 de novembro de 2011;
–
o artigo 2.o, quinto travessão, da Decisão C(2021) 3489 final é anulado na parte em que fixa em 69442000 euros o montante da coima pelo qual são solidariamente responsáveis a UniCredit e a UniCredit Bank.
–
fixa‑se em 65000000 euros o montante da coima pelo qual são solidariamente responsáveis a UniCredit e a UniCredit Bank.
–
é negado provimento ao recurso no restante.
–
a UniCredit e a UniCredit Bank são condenadas nas despesas.
5)
No processo T‑455/21:
–
o artigo 2.o, segundo travessão, da Decisão C(2021) 3489 final é anulado na parte em que fixa em 129573000 euros o montante da coima pelo qual são solidariamente responsáveis a Nomura International plc e a Nomura Holdings, Inc.
–
fixa‑se em 125646000 euros o montante da coima pelo qual são solidariamente responsáveis a Nomura International e a Nomura Holdings;
–
é negado provimento ao recurso no restante.
–
a Nomura International plc e a Nomura Holdings são condenadas nas despesas.
6)
No processo T‑456/21:
–
é negado provimento ao recurso;
–
a Bank of America N.A. e a Bank of America Corporation são condenadas nas despesas.
7)
No processo T‑462/21:
–
é negado provimento ao recurso;
–
a Portigon AG é condenada nas despesas.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 26 de março de 2025.
Assinaturas
(
*1
)	Línguas de processo: alemão e inglês
(
1
)	Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.