62007CC0285
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 6 november 2008 (
1
)
Zaak C-285/07
A.T.
tegen
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
„Richtlijn 90/434/EEG — Grensoverschrijdende aandelenruil — Fiscale neutraliteit — Voorwaarden — Artikelen 43 EG en 56 EG — Wettelijke regeling van lidstaat op grond waarvan behoud van boekwaarde van aandelen die zijn ingebracht voor ontvangen nieuwe aandelen, en daarmee fiscale neutraliteit van inbreng, afhangen van voorwaarde dat deze waarde wordt overgenomen op fiscale balans van buitenlandse verwervende vennootschap — Verenigbaarheid”
1.
Worden de activa van de ene onderneming tijdens een herstructurering ingebracht in een andere onderneming, dan kan dat resulteren in een belastbaar feit. Die inbreng vormt een vervreemding in de zin van de belastingheffing over de meerwaarde en er kan een belastbare winst ontstaan, indien de activa in waarde zijn toegenomen sinds de overdrager deze aanvankelijk heeft verkregen. Sommige lidstaten bieden soelaas door uitstel van onmiddellijke belastingheffing te verlenen, aangezien de activa feitelijk niet te gelde worden gemaakt. Dit gebeurt echter zelden wanneer er sprake is van inbreng in een buitenlandse onderneming, aangezien dan de vrees bestaat dat de belastingbetaling volledig wordt ontweken in plaats van slechts uitgesteld.
2.
De onderhavige zaak betreft een herstructurering waarbij een Duitse onderneming (A.T.) haar meerderheidsdeelneming in een Duitse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid inbracht in een Franse onderneming in ruil voor door de Franse onderneming toegekende aandelen. De nationale rechtsvoorschriften in Duitsland bevatten een bijzondere voorwaarde waaraan een aandelenruil moest voldoen, wilde de belastingheffing over de meerwaarde worden uitgesteld. De betrokken transactie voldeed niet aan die voorwaarde. De Duitse autoriteiten probeerden dus belasting te heffen over de verkregen meerwaarde. De verwijzende rechter vraagt derhalve of, in de eerste plaats, artikel 8, leden 1 en 2, van de Fusierichtlijn (
2
) en, in de tweede plaats, de artikelen 43 EG en 56 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen die belastingheffing.
Fusierichtlijn
3.
De fusierichtlijn voert een gemeenschappelijke fiscale regeling in voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil tussen vennootschappen in verschillende lidstaten. Zij beoogt te vermijden dat wegens die transacties belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de lidstaat waarin een belastingplicht ontstaat moeten worden veiliggesteld. In het kader van de aandelenruil doet zij dit door te bepalen dat de toekenning van aandelen in de verwervende vennootschap aan een aandeelhouder van de verworven vennootschap „op zich niet [mag] leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde” (
3
), terwijl het de lidstaten wordt toegestaan om „de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden”. (
4
)
4.
De considerans van de richtlijn bevat de volgende overwegingen:
„[1]
[…] dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende lidstaten, noodzakelijk kunnen zijn teneinde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;
[2]
[…] dat [sommige] bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van eenzelfde lidstaat; dat deze benadeling moet worden opgeheven;
[3]
[…] dat dit doel niet kan worden bereikt door de in de lidstaten geldende nationale regelingen uit te breiden tot de gehele Gemeenschap, omdat de verschillen tussen deze regelingen distorsies kunnen veroorzaken; dat daarom uitsluitend een gemeenschappelijke fiscale regeling een bevredigende oplossing kan bieden;
[4]
[…] dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;
[5]
[…] dat, wat fusies, splitsingen en inbreng van activa betreft, deze transacties normaliter tot resultaat hebben dat de inbrengende vennootschap wordt omgezet in een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap of dat de activa gaan behoren tot een vaste inrichting van laatstgenoemde vennootschap;
[6]
[…] dat toepassing van het systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen welke tot die vaste inrichting blijven behoren tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, de mogelijkheid biedt belastingheffing ter zake van de betreffende boekwinsten te voorkomen en dat daardoor tevens de latere heffing door het land van de inbrengende vennootschap op het moment van realisatie van deze winsten gewaarborgd blijft”.
5.
Artikel 2 van de richtlijn bevat de volgende relevante definities:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder
(a)
‚fusie’: de rechtshandeling waarbij
—
de activa en passiva van het vermogen van een of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de andere vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;
—
de activa en passiva van het vermogen van twee of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een door hen op te richten vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de nieuwe vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;
—
de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in haar geheel op de vennootschap overgaan die alle bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal bezit;
(b)
‚splitsing’: de rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op twee of meer reeds bestaande of nieuwe vennootschappen overgaan tegen uitgifte, volgens een pro-rata regeling, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende vennootschappen aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;
(c)
‚inbreng van activa’: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;
(d)
‚aandelenruil’: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild;
(e)
‚inbrengende vennootschap’: de vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt of haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt;
(f)
‚ontvangende vennootschap’: de vennootschap die de activa en passiva van het vermogen dan wel alle of een of meer takken van bedrijvigheid van de inbrengende vennootschap ontvangt;
(g)
‚verworven vennootschap’: de vennootschap waarin een andere vennootschap een deelneming verwerft door middel van een effectenruil;
(h)
‚verwervende vennootschap’: de vennootschap die een deelneming verwerft door middel van een effectenruil.”
6.
De definities in artikel 2 van de richtlijn houden op de volgende wijze verband met elkaar. Bij een fusie, splitsing of inbreng van activa (a, b en c) is er sprake van een inbrengende en een ontvangende vennootschap (e en f), terwijl er bij een aandelenruil (d) sprake is van een verworven en een verwervende vennootschap (g en h).
7.
Artikel 8, leden 1 en 2, luidt:
„1.   Toekenning bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.
2.   De lidstaten stellen de toepassing van lid 1 afhankelijk van de voorwaarde dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden.
De toepassing van lid 1 belet de lidstaten niet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden.
Onder ‚fiscale waarde’ wordt verstaan de waarde die als grondslag zou dienen voor de eventuele berekening van een winst of een verlies die onder de toepassing vallen van een belasting op het inkomen, de winst of de meerwaarden van de deelgerechtigde van de vennootschap.”
8.
Artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn betreft dus een aandeelhouder in een inbrengende vennootschap (in geval van fusie en splitsing) of in een verworven vennootschap (in geval van aandelenruil).
9.
Artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet kunnen doen indien blijkt dat de transactie „als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft”.
Relevante nationale wetgeving
10.
In het kader van de nationale aandelenruil bepaalt § 20 van het Umwandlungssteuergesetz (hierna: „UmwStG”) (
5
), voor zover relevant, het volgende:
„1.   Wordt de bedrijvigheid van een onderneming […] ingebracht in een kapitaalvennootschap […] en ontvangt de inbrenger in ruil daarvoor aandelen in de vennootschap (inbreng in natura), dan moeten de ingebrachte activa en de nieuwe aandelen worden gewaardeerd overeenkomstig de volgende leden. De eerste volzin geldt ook voor de inbreng van aandelen in een kapitaalvennootschap indien de verwervende vennootschap (
6
) op grond van haar eigen deelneming met inbegrip van de ontvangen aandelen aantoonbaar en rechtstreeks een meerderheid van de stemrechten bezit in de vennootschap waarvan de aandelen zijn ingebracht.
2.   De [verwervende] (
7
) vennootschap mag de ingebrachte activa tegen de boekwaarde of tegen een hogere waarde waarderen. De waardering tegen de boekwaarde is ook toegestaan indien het ingebrachte bedrijfsvermogen op grond van handelsrechtelijke voorschriften in de handelsbalans hoger moet worden gewaardeerd. De boekwaarde is de waarde waartegen de inbrenger op het moment van de inbreng in natura de overgedragen activa heeft gewaardeerd overeenkomstig de belastingvoorschriften voor de bepaling van de winst. […]
[…]
4.
De waarde die de [verwervende] kapitaalvennootschap aan het ingebrachte bedrijfsvermogen toekent geldt voor de inbrenger als verkoopprijs en als aankoopkosten van de aandelen.”
11.
§ 23, lid 4, UmwStG bepaalt:
„Worden aandelen in de zin van § 20, lid 1, tweede volzin, in een EU-kapitaalvennootschap ingebracht in een andere EU-kapitaalvennootschap, dan geldt § 20, lid 2, [eerste en tweede] volzin, voor de waardering van de aandelen die de verwervende vennootschap heeft ontvangen en geldt § 20, lid 4, eerste volzin, voor de waardering van de nieuwe aandelen die de inbrenger van de verwervende vennootschap heeft ontvangen.”
12.
Ten slotte heeft de Bondsrepubliek Duitsland artikel 11, lid 1, sub a, van de fusierichtlijn omgezet in § 26, lid 2, eerste volzin, UmwStG, die luidt:
„§ 23, lid 4, is niet van toepassing indien de ontvangen aandelen binnen zeven jaar na de inbreng worden verkocht, tenzij de belastingplichtige aantoont dat de ontvangen aandelen op basis van rechtsvoorschriften van een andere lidstaat van de Europese Unie die overeenstemmen met § 23, lid 4, het voorwerp van nog een inbreng in natura tegen boekwaarde zijn.”
13.
De verwijzende rechter zet uiteen dat § 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG een „dubbele-boekwaarde-eis” omvat. Daarmee wordt bedoeld dat bij een aandelenruil waarbij een meerderheidsdeelneming wordt ingebracht, de inbrenger de ingebrachte aandelen alleen tegen de boekwaarde mag blijven waarderen indien de verwervende vennootschap deze aandelen zelf zo heeft gewaardeerd.
14.
De verwijzende rechter merkt voorts op dat bovenvermelde wettelijke regeling de aandelenruil op dezelfde wijze behandelt ongeacht of de verwervende vennootschap een Duitse vennootschap dan wel een vennootschap uit een andere lidstaat is. (
8
)
Feiten
15.
A.T., verzoekster, is een Duitse vennootschap. (
9
) Zij had een meerderheidsdeelneming (89,5 %) in een Duitse GmbH (hierna: „GmbH”). Op grond van de regels van de financiële markt diende zij afstand te doen van die deelneming. Derhalve bracht zij haar aandelen in de GmbH in de loop van 2000 in een Franse vennootschap in (
10
), in ruil voor nieuwe aandelen die 1,47 % van het door die vennootschap uitgegeven kapitaal vertegenwoordigen.
16.
De Franse vennootschap waardeerde de aandelen van de GmbH (de aandelen in de verworven vennootschap) in haar handels- en fiscale balans (opgemaakt overeenkomstig de Franse wettelijke regeling) tegen de in de inbrengovereenkomst opgegeven marktwaarde en niet tegen de lagere boekwaarde ervan (
11
), ofschoon volgens de Franse wettelijke regeling blijkbaar de boekwaarde had mogen worden gebruikt. A.T. wilde de aandelen die haar in de Franse onderneming waren toegekend waarderen tegen de boekwaarde van de GmbH-aandelen waarvoor de aandelen in de Franse vennootschap waren geruild. Het Finanzamt stelde zich echter op het standpunt dat A.T. overeenkomstig de §§ 23, lid 4, en 20, lid 4, UmwStG 1995 verplicht was, de marktwaarde toe te kennen die de Franse vennootschap bij de waardering van de GmbH-aandelen had gebruikt. Het Finanzamt stelde derhalve dat de aandelenruil tussen A.T. en de Franse vennootschap een belastbare meerwaarde opleverde en wilde belasting heffen over het verschil tussen de aankoopkosten van de GmbH-aandelen en de marktwaarde van de aandelen in de Franse vennootschap [de Duitse autoriteiten gingen ervan uit dat deze de waarde van de vervreemding van de ingebrachte activa vertegenwoordigden (dat wil zeggen de GmbH-aandelen)].
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
17.
A.T. heeft bij het Finanzgericht Baden-Wurttemberg met succes beroep ingesteld tegen de belastingaanslagen. Het Finanzamt heeft hoger beroep ingesteld bij het Bundesfinanzhof. Die rechterlijke instantie vraagt zich af of § 23, lid 4, eerste volzin, juncto § 20, lid 4, eerste volzin, UmwStG en de op grond van die bepalingen geldende „dubbele-boekwaarde-eis” in strijd zijn met artikel 8, leden 1 en 2, van de fusierichtlijn en/of de artikelen 43 EG en 56 EG.
18.
Daarop heeft het Bundesfinanzhof het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Staat artikel 8, leden 1 en 2, van [de fusierichtlijn] in de weg aan een belastingregeling van een lidstaat volgens welke bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap uit de EU in een andere kapitaalvennootschap uit de EU de aandeelhouder van de verworven vennootschap alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen verder mag hanteren wanneer de [verwervende] (
12
) kapitaalvennootschap op haar beurt de ingebrachte aandelen tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd (de zogenaamde dubbele-boekwaarde-eis)?
2)
Indien deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord: is de in het geding zijnde regeling in strijd met de artikelen 43 EG en 56 EG, hoewel de zogenaamde dubbele-boekwaarde-eis ook bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap in een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap geldt?”
19.
A.T., de Duitse regering en Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en waren alle vertegenwoordigd tijdens de terechtzitting.
Beantwoording van de eerste vraag
20.
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn zich verzet tegen de toepassing van een nationale belastingregeling die na een aandelenruil de aandeelhouder in de verworven vennootschap alleen toestaat de boekwaarde van de aandelen in de verworven vennootschap te gebruiken indien de verwervende vennootschap de aandelen in de verworven vennootschap eveneens tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd (de dubbele-boekwaarde-eis).
21.
Volgens A.T. en de Commissie moet die vraag bevestigend worden beantwoord. De Duitse regering is een andere mening toegedaan. Ik ben het in wezen met de Commissie en A.T. eens.
Analyse
22.
Evenals de Commissie ben ik van mening dat de bewoordingen van de richtlijn het juiste uitgangspunt vormen.
23.
Het Hof heeft geoordeeld dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt. (
13
)
24.
Volgens artikel 8, lid 1, van de richtlijn moet een binnen de werkingssfeer van dat artikel vallende aandelenruil met onvoorwaardelijke fiscale neutraliteit worden behandeld. De bewoordingen van die bepaling zijn ondubbelzinnig en dwingend: „toekenning […] mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing […]”. Hieruit blijkt duidelijk dat de lidstaten geen speelruimte hebben om aanvullende voorwaarden te stellen waaraan moet worden voldaan voordat een fiscaal neutrale behandeling wordt verleend. Het Hof heeft geoordeeld dat over een aandelenruil waarop artikel 8, lid 1, van de richtlijn van toepassing is in beginsel geen belasting mag worden geheven. (
14
)
25.
Artikel 8, lid 1, van de richtlijn heeft tot gevolg dat een binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallende aandelenruil als een fiscaal neutraal feit moet worden behandeld. Bestond die bepaling niet, dan zou een dergelijke transactie normaliter fiscale gevolgen hebben. Zo zal er bijvoorbeeld sprake zijn van een meerwaarde over het verschil tussen de aankoopkosten en de verkoopvergoeding van de ingebrachte activa, indien die activa na de aankoop ervan in waarde stijgen. Die meerwaarde zou tot een belastingheffing kunnen leiden.
26.
De toepassing van artikel 8, lid 1, van de richtlijn is afhankelijk van de (dwingende) voorwaarde in artikel 8, lid 2, eerste alinea, namelijk „dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden”.
27.
De in artikel 8, lid 2, van de richtlijn genoemde „deelgerechtigde” kan uitsluitend betekenen de deelgerechtigde in de verworven vennootschap (A.T.), aangezien dat lid terugverwijst naar artikel 8, lid 1, waar de identiteit van de „deelgerechtigde” wordt bepaald.
28.
De alternatieve opvatting van de Bondsrepubliek Duitsland dat artikel 8, lid 2, van de richtlijn betrekking heeft op de waardering van de aandelen in de balans van de verwervende (buitenlandse) vennootschap, is mijns inziens dus onhoudbaar.
29.
De Duitse regering stelt (op basis van een letterlijke uitlegging van artikel 8, lid 2, van de richtlijn en de woorden „de in ruil ontvangen bewijzen”) dat de richtlijn enkel verlangt dat de verwervende vennootschap de aandelen tegen hun boekwaarde waardeert. Haars inziens verwijst deze zin naar de aandelen die de buitenlandse vennootschap heeft ontvangen en waarvoor zij in ruil bewijzen van deelgerechtigdheid heeft toegekend.
30.
Uit de bewoordingen van de richtlijn volgt echter duidelijk dat artikel 8, leden 1 en 2, daarvan betrekking heeft op de fiscale gevolgen voor de aandeelhouder in de verworven vennootschap (A.T.). Voor artikel 8, lid 2, van de richtlijn is alleen de waarde relevant die wordt toegekend aan de bewijzen van deelgerechtigdheid die het kapitaal van de verwervende vennootschap vertegenwoordigen („de in ruil ontvangen bewijzen”). Die waarde bepaalt de aankoopkosten bij de berekening van enige meerwaarde over een latere verkoop van de aandelen door de aandeelhouder van de verworven vennootschap. Ik kan het daarom niet eens zijn met de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland dat de voorwaarde in artikel 8, lid 2, eerste alinea, van de richtlijn verwijst naar de waarde die wordt toegekend aan de aandelen van de verworven vennootschap (de GmbH) die de Franse vennootschap heeft ontvangen.
31.
Ik ben van mening dat lid 1 en lid 2 van artikel 8 van de richtlijn niet afzonderlijk kunnen worden gelezen, aangezien in artikel 8, lid 2, tweede alinea, de gevolgen worden genoemd van de toepassing van artikel 8, lid 1.
32.
Was de aandeelhouder van de verworven vennootschap verplicht om de boekwaarde te vervangen door de marktwaarde, zoals de Bondsrepubliek Duitsland stelt, dan zou er een belastingplicht ontstaan in omstandigheden waarin de richtlijn expliciet stelt dat de belasting moet worden uitgesteld. De richtlijn bereikt de fiscale neutraliteit door de aandeelhouder van de verworven vennootschap (A.T.) toe te staan om de waarde die aan de verkochte activa wordt toegekend (namelijk de verworven vennootschap), toe te wijzen aan de bewijzen van deelgerechtigheid die zij van de verwervende vennootschap heeft gekregen. Dit neemt niet weg dat de lidstaten bevoegd blijven om belasting te heffen, indien de bewijzen van deelgerechtigheid die het kapitaal van de verwervende vennootschap vertegenwoordigen later tegen winst worden verkocht.
33.
De Bondsrepubliek Duitsland zet uiteen dat de aandelenruil ondanks de bepalingen van het UmwStG van belasting vrijgesteld had kunnen blijven, aangezien de ingebrachte aandelen op grond van de Franse wetgeving tegen de boekwaarde konden worden gewaardeerd. Indien de Franse vennootschap ervoor had gekozen om de door haar ontvangen aandelen op die wijze te waarderen (in plaats van deze tegen marktwaarde te waarderen, zoals zij heeft gedaan), dan zou er op dat punt krachtens de Duitse wettelijke regeling geen belastingplicht wegens meerwaarde zijn ontstaan. Ter terechtzitting heeft de Bondsrepubliek Duitsland betoogd dat A.T. bij de onderhandelingen over de voorwaarden van de aandelenruil als voorwaarde voor de transactie had kunnen bedingen dat de Franse vennootschap de aandelen tegen boekwaarde zou waarderen.
34.
Ik vind dit argument niet overtuigend. Het zou betekenen dat de fiscale gevolgen van een bepaalde transactie zouden afhangen van a) de fiscale regeling van de lidstaat van de verwervende vennootschap en b) de specifieke afspraken tussen de partijen (die waarschijnlijk een afspiegeling zouden vormen van hun respectieve onderhandelingspositie op dat moment). Dit zou dus niet alleen in strijd zijn met de bewoordingen van de richtlijn, maar ook de door de richtlijn geboden rechtszekerheid ondermijnen. Bovendien zijn de bewoordingen van artikel 8, lid 1, van de richtlijn uitputtend en onvoorwaardelijk. De richtlijn stelt uitstel van belasting niet afhankelijk van de bijzonderheden van de fiscale regeling van de lidstaat waarin de verwervende vennootschap is gevestigd of van de afspraken die de partijen bij de transactie hebben gemaakt.
35.
§ 20, lid 4, UmwStG heeft tot gevolg dat de aandeelhouder van de verworven vennootschap (A.T.) verplicht is om de waarde te gebruiken die de verwervende vennootschap (de Franse vennootschap) aan de aandelen heeft toegekend teneinde de waarde van de verkoop van de aandelen in de GmbH te bepalen. Ik kan voor deze aanvullende voorwaarde geen steun vinden in de bewoordingen van artikel 8, lid 1, juncto artikel 8, lid 2, van de richtlijn.
36.
De voor de hand liggende lezing van artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn wordt bevestigd door de rechtsgrondslag en de doelstellingen van de richtlijn.
37.
Als een fiscale regeling is de fusierichtlijn gebaseerd op artikel 100 EEG-Verdrag (thans artikel 94 EG). Het uitdrukkelijke doel van de richtlijn is fiscale regels in te voeren die vanuit het oogpunt van mededinging neutraal zijn, zodat bedrijven zich kunnen aanpassen aan de vereisten van de gemeenschappelijke markt. In de vierde tot en met de zesde overweging van de considerans wordt gezegd dat ofschoon de richtlijn onder meer beoogt om de belastingplicht van de aandeelhouder van de verworven vennootschap in geval van een aandelenruil uit te stellen, de lidstaten bevoegd blijven om ontstane meerwaarde te belasten, maar alleen indien die meerwaarde metterdaad wordt gerealiseerd. Er is dus geen reden om af te wijken van de uitdrukkelijke bewoordingen van de richtlijn door aanvullende voorwaarden in te voeren teneinde de rechtmatige fiscale belangen van de lidstaten te beschermen.
38.
Het is evenwel duidelijk dat de toepassing van § 20, lid 4, UmwStG resulteert in belastingheffing in een situatie waarin de richtlijn bepaalt dat deze moet worden uitgesteld. Dit druist in tegen de uitdrukkelijke doelstelling van de richtlijn en verstoort het zorgvuldige evenwicht dat zij bereikt tussen de belangen van de bedrijven en die van de lidstaten.
39.
De Bondsrepubliek Duitsland stelt dat een verkoop van aandelen door de aandeelhouder van de verworven vennootschap niet noodzakelijkerwijs tot een belastbare meerwaarde leidt. De nieuwe aandelen in de verwervende vennootschap die de aandeelhouder van de verworven vennootschap in ruil ontvangt, kunnen als gevolg van marktfluctuaties aanzienlijk minder waard worden (hetgeen in feite het geval was bij de aandelen in de betrokken Franse vennootschap). Ter terechtzitting heeft de Commissie de relevantie van dit argument betwist en erop gewezen dat een potentiële daling van de waarde van een aandeel een investeringsrisico is dat inherent is aan elke aandelenruil, waaraan de belastingdienst indirect is blootgesteld. Dit kan echter niet rechtvaardigen dat de aandeelhouder van de verworven vennootschap wordt belast over niet-gerealiseerde reserves.
40.
Mijns inziens is het argument van de Bondsrepubliek Duitsland gebaseerd op een misvatting. Artikel 8, lid 1, van de richtlijn beoogt slechts de belastingheffing uit te stellen tot een tijdstip waarop de activa te gelde worden gemaakt. Het wil niet garanderen dat er op dat moment altijd een belastingheffing zal plaatsvinden. Of er al dan niet sprake is van belastingheffing, zal afhangen van de waarde van de activa bij verkoop.
41.
Ten slotte heeft de Duitse regering betoogd dat de §§ 20, lid 4, en 23, lid 4, UmwStG zich richten op een bepaald soort misbruik. De Commissie heeft ter illustratie hiervan het volgende voorbeeld gegeven. Stel dat vennootschap X haar deelneming in een dochtermaatschappij ruilt voor aandelen in een verwervende vennootschap. Voor de belasting is dat een neutrale transactie (overeenkomstig artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn). Stel dat de verwervende vennootschap de door haar verworven aandelen tegen marktwaarde waardeert en onmiddellijk doorverkoopt (en per definitie geen meerwaarde realiseert). Indien de verkoopopbrengst vrij van belasting kan worden terugbetaald aan vennootschap X, is het gevolg dat vennootschap X in staat wordt gesteld om stille reserves te realiseren zonder daarover belasting te betalen.
42.
De Commissie erkende dat een dergelijke regeling in beginsel als misbruik kan worden aangemerkt en dus niet de door artikel 8, leden 1 en 2, van de richtlijn verleende bescherming verdient. Zij wees er echter op dat de behartiging van de financiële belangen van de lidstaten tevens wordt gegarandeerd door artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten het voordeel van de uitgestelde belastingheffing kunnen weigeren toe te passen of teniet kunnen doen indien de transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Uit de regeling van de artikelen 8 en 11 van de richtlijn blijkt dus dat het belang van de lidstaten betreffende het recht om belasting te heffen wanneer de meerwaarde wordt gerealiseerd, zowel in aanmerking wordt genomen alsook wordt beschermd.
43.
In casu is niet gesteld dat de aandelentransactie plaatsvond met het doel van belastingfraude of -ontwijking. Integendeel, A.T. diende zich van de aandelen te ontdoen op grond van de (dwingende) regels van de financiële markt. Artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn kan dus niet worden toegepast op dit bijzondere geval.
44.
Volledigheidshalve wil ik hier echter aan toevoegen dat zelfs wanneer er bewijs van misbruik bestaat, de reactie van de lidstaten evenredig moet zijn en elk individueel geval beoordeeld moet worden aan de hand van zijn eigen omstandigheden. Het Hof heeft geoordeeld dat een algemene regel die bepaalde transacties automatisch uitsluit van bepalingen die fiscale voordelen verlenen, verder gaat dan door de richtlijn is toegestaan. (
15
)
Beantwoording van de tweede vraag
45.
Met zijn tweede vraag, die alleen is gesteld voor het geval dat het antwoord op de eerste vraag ontkennend zou luiden, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG zich verzetten tegen de toepassing van nationale regels als voorzien in de §§ 20 en 23 UmwStG, ook al geldt de dubbele-boekwaarde-eis ook voor de inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap in een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap.
46.
Aangezien ik van mening ben dat de eerste prejudiciële vraag duidelijk bevestigend moet worden beantwoord, behoeft de tweede vraag mijns inziens geen beantwoording.
Conclusie
47.
Ik ben daarom van mening dat de eerste vraag van het Bundesfinanzhof moet worden beantwoord als volgt:
„Artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, verzet zich tegen de toepassing van een nationale belastingregel die voorschrijft dat bij een inbreng van aandelen van een kapitaalvennootschap uit de EU in een andere kapitaalvennootschap uit de EU, de aandeelhouder van de verworven vennootschap alleen dan de boekwaarde van de ingebrachte aandelen verder mag hanteren wanneer de verwervende kapitaalvennootschap op haar beurt de ingebrachte aandelen tegen de boekwaarde heeft gewaardeerd.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 1; hierna: „fusierichtlijn” of „richtlijn”). Deze richtlijn is later gewijzigd, maar in het hoofdgeding is alleen de oorspronkelijke versie van belang waarnaar ik in deze conclusie zal verwijzen.
(
3
)	Artikel 8, lid 1, aangehaald in punt 7 hieronder.
(
4
)	Artikel 8, lid 2, tweede alinea, ibidem.
(
5
)	Wet van 28 oktober 1994, Bundesgesetzblatt 1994, I, blz. 3267.
(
6
)	§ 20, lid 1, en § 23, lid 4, UmwStG spreken beide van een „übernehmende Kapitalgesellschaft”, terwijl de gebruikelijke belangrijkste betekenis van „übernehmen”„overnemen” is en het bijvoeglijk naamwoord „overnemende” in artikel 2, sub f, van de richtlijn specifiek wordt gebruikt voor de „ontvangende” vennootschap, een term die de richtlijn reserveert voor fusies, splitsingen en de inbreng van activa. De Duitse tekst van artikel 2, sub h, van de richtlijn gebruikt „erwerbende Gesellschaft” voor „verwervende vennootschap”. Aangezien de onderhavige prejudiciële verwijzing de belasting van een verwervende vennootschap in het kader van een aandelenruil betreft (artikel 2, sub d en h, van de richtlijn), zal ik ter wille van de duidelijkheid in deze conclusie gewoon het begrip „verwervende vennootschap” gebruiken.
(
7
)	De Duitse regering heeft hier en in lid 4 „[übernehmende]” ingevoegd voor het zelfstandig naamwoord „Kapitalgesellschaft” toen zij de bepalingen in haar opmerkingen citeerde.
(
8
)	Volgens verzoekster is de Duitse wettelijke regeling met ingang van 1 januari 2007 in die zin gewijzigd dat de dubbele boekwaarde-eis nu alleen geldt in het kader van een aandelenruil tussen Duitse vennootschappen.
(
9
)	Het Hof heeft verzoekster desgevraagd voor deze procedure anonimiteit verleend.
(
10
)	A.T. is dus „deelgerechtigde van de […] verworven vennootschap” (artikel 8, lid 1, van de richtlijn). De GmbH is de „verworven vennootschap” (artikel 2, sub g) en de Franse vennootschap is de „verwervende vennootschap” (artikel 2, sub h).
(
11
)	De boekwaarde is de waarde tegen welke de inbrenger de activa op het moment van de inbreng in natura (de aandelenruil) heeft gewaardeerd overeenkomstig de fiscale bepalingen betreffende de bepaling van winst; zie punt 10 hierboven.
(
12
)	In de vraag van de verwijzende rechter worden de begrippen „übernehmende Kapitalgesellschaft” en „Einbringer” gebruikt. Overeenkomstig het taalgebruik van de richtlijn heb ik in deze conclusie de begrippen „verwervende vennootschap” en „aandeelhouder van de verworven vennootschap” gebruikt (zie voetnoot 10).
(
13
)	Zie arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 36, en 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. I-5795, punt 30.
(
14
)	Zie arrest Kofoed, aangehaald in voetnoot 14 hierboven, punten 24 en 35.
(
15
)	Zie arrest Leur-Bloem, aangehaald in voetnoot 14, punten 43-48.