FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 18 maj 2017(1)
Förenade målen C‑360/15 och C‑31/16
College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort
mot
X BV
(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna))
(Direktiv 2006/123/EG – Tillämpningsområde – Artikel 2.2 c – Artikel 2.3 – Verksamhet knuten till bestämmelserna för elektriska nätverk – Direktiv 2002/20 – Artikel 13)
och
Visser Vastgoed Beleggingen BV
mot
Raad van de gemeente Appingedam
(begäran om förhandsavgörande från Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna))
”Direktiv 2006/123/EG – Etablering av tjänsteleverantörer – Tillämpningsområde – Skäl 9 – Artikel 4.1 – Begreppet ’tjänst’ – Detaljhandel – Kommunal detaljplan – Artikel 15.2 a – Geografisk begränsning – Artikel 15.3 – Skydd för stadsmiljön”
Innehållsförteckning
I. Inledning
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2006/123 om tjänster på den inre marknaden
2. Unionsrätten på området administrativa avgifter vid installation av elektroniska kommunikationsnät
B. Nederländsk rätt
1. Utvalda bestämmelser i Nederländernas telekommunikationslag
2. ”Leges” i Amersfoorts kommun
3. Bestämmelser avseende zonindelningskartor i Nederländerna och Appingedams kommun
III. Målen vid de nationella domstolarna och tolkningsfrågorna
A. C360/15, X
B. C31/16, Visser
IV. Förfarandet vid domstolen
V. Rättslig bedömning
A. Mål C360/15, X
1. Tillämpningsområdet för direktiv 2006/123 (tolkningsfrågorna 1–3)
a) Artikel 2 i direktiv 2006/123 (tolkningsfråga nr 1)
1) Artikel 2.2 c i direktiv 2006/123
2) Artikel 2.3 i direktiv 2006/123
b) Skäl 9 i direktiv 2006/123 (tolkningsfråga 3)
c) Rent inhemska situationer (tolkningsfråga 2)
2. Tolkningsfrågorna 4 och 5
B. Målet C31/16, Visser
1. Artikel 4.1 i direktiv 2006/123 (tolkningsfråga 1)
a) Förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar … mot ekonomisk ersättning
b) … enligt artikel 57 FEUF
c) Restriktiv tolkning på grund av primärrätten?
1) Etableringsfrihet
2) Fri rörlighet för varor
i) Sökande efter en tyngdpunkt
ii) Simultan tillämpning
iii) Tillämpning i turordning
3) Målet Rina Services m.fl.
d) Övriga överväganden
e) Slutsats
2. Rent inhemska situationer (tolkningsfråga 4)
3. Eventuella gränsöverskridande inslag (tolkningsfråga 3)
4. Zonindelningsplan enligt direktiv 2006/123 (tolkningsfrågorna 2 och 5)
a) Tillstånd
b) Krav
c) Skäl 9 i direktiv 2006/123.
d) Artikel 14.5 i direktiv 2006/123
e) Artikel 15 i direktiv 2006/123
5. Artiklarna 34 FEUF och 49 FEUF (tolkningsfråga 6)
VI. Förslag till avgörande
I.      Inledning
1.        Den inre marknaden med dess grundläggande friheter utgör inte bara den historiska rättsliga hörnstenen i fördragen och deras centrala organisatoriska princip, utan har också sedan integrationsprocessens början karaktäriserats av sin dynamism. Den är ett av de stadgade målen med unionen(2) och har en framträdande plats i FEUF i tredje delens avdelning I. Den är sedan den Europeiska enhetsakten rättsligt definierad som ”ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördragen”(3) och har till syfte att skapa ett fritt flöde av produkter och produktionsfaktorer inom unionen, mot bakgrund av det ekonomiska begreppet komparativ fördel.(4)
2.        Jag vill inte gå så långt att jag påstår att den inre marknaden är ett ”levande instrument”,(5) men det kan dock konstateras att rätten avseende den inre marknaden, till och med mer än inom andra EU-politiska områden, utgör ett rörligt mål. Det befinner sig mellan de båda tektoniska plattorna som utgörs av marknadsfriheterna respektive medlemsstaternas önskan att reglera icke-ekonomiska intressen, varav de sistnämnda kan variera från en nationell politik till en annan. Upphovsmännen till fördragen var inte blinda. Genom att välja ett horisontellt politiskt område som är övergripande och har konsekvenser för varje annat (nationellt) politiskt område,(6) är denna dynamism med dess motsvarande störande element en del av den inre marknadens DNA.
3.        Domstolen har genom åren följt med i denna dynamism på olika sätt. Ibland har den underblåst den(7) och vid andra tillfällen har den tämjt den.(8) Men den har alltid tolkat fördragets bestämmelser på ett sätt som återspeglar den (vid tidpunkten för meddelandet av en dom) aktuella ekonomiska och sociala verkligheten.(9)
4.        Traditionellt har en mycket stor del av domstolens praxis rört den fria rörligheten av varor och det är på detta område som de flesta begreppen har sitt ursprung. Häribland finns många resultat till vilka jag hänfört ovan, såsom att friheterna i princip(10) är riktade till medlemsstaterna och att de inte ska tillämpas på rent nationella situationer.(11) Vad gäller bedömningen av nationella åtgärder som potentiellt åsidosätter mer än en av fördragens friheter, syns en tendens till behandling av sådana mål under rubriken ”varor”. Etablering och tjänster stod länge i skuggan av denna rättspraxis. De vann emellertid mark genom åren, vilket även ledde till en omfattande rättspraxis, såväl avseende direkt tillämpning av dessa friheter i samband med förhandsavgöranden som genom fördragsbrottsförfaranden mot de berörda medlemsstaterna.
5.        Unionslagstiftaren ansåg att genomförandet av sådana förfaranden i varje enskilt fall inte räckte för att verkligen undanröja hindren för tjänsteleverantörernas etableringsfrihet i medlemsstaterna och hindren för den fria rörligheten för tjänster mellan medlemsstaterna samt att garantera tjänstemottagare och tjänsteleverantörer den rättsliga säkerhet som krävs för att de i praktiken ska kunna utöva dessa två grundläggande friheter i FEUF.(12) Således antogs direktiv 2006/123,(13) till följd av en lång process som medförde omfattade förändringar i förhållande till det ursprungliga förslaget.(14)
6.        Detta direktiv, som skulle införlivas av medlemsstaterna i deras nationella rättsordningar före utgången av 2009,(15) har ännu inte genererat någon större mängd praxis från domstolen.(16)
7.        De båda begäran om förhandsavgörande i respektive mål från de båda högsta nederländska domstolarna (på deras respektive område), Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta allmänna domstol) och Raad van State (Nederländernas högsta förvaltningsdomstol) väcker ett antal grundläggande frågor angående direktiv 2006/123.
8.        Som kommer att framgå av analysen, är mitt huvudargument i båda målen att direktiv 2006/123 ska tolkas i linje med dess uttalade syfte och mot bakgrund av genomförandet av den inre marknaden och att hänsyn ska tas till 2000-talets rättsliga och ekonomiska verklighet. Genom att göra detta skulle domstolen erkänna att tjänstesektorn är under utveckling och att den utgör ett område med en stor ekonomisk potential. Domstolen bör inte vara rädd för att tolka direktiv 2006/123 på samma sätt som den tidigare har tolkat bestämmelserna avseende den inre marknaden, det vill säga med beaktande av dess syfte, mot bakgrund av dagens förhållanden och med vederbörlig hänsyn till medlemsstaternas önskan att (fortsätta) att reglera verksamheter av icke-kommersiell karaktär.
II.    Tillämpliga bestämmelser
A.      Unionsrätt
1.      Direktiv 2006/123 om tjänster på den inre marknaden
9.        I skälen 9 och 33 i direktiv 2006/123 anges följande:
”(9)      Detta direktiv är endast tillämpligt på krav som påverkar tillträdet till eller utövandet av en tjänsteverksamhet. Det är därför inte tillämpligt på krav som t.ex. vägtrafikbestämmelser, bestämmelser om markanläggning eller markanvändning, fysisk planering, byggstandarder eller administrativa sanktioner för åsidosättande av sådana bestämmelser vilka inte särskilt reglerar eller särskilt påverkar tjänsteverksamheten men som måste följas av tjänsteleverantörer vid utövandet av deras ekonomiska verksamhet på samma sätt som av enskilda som agerar i egenskap av privatpersoner.
…
(33)      De tjänster som omfattas av detta direktiv rör ett stort antal olika verksamheter … Direktivet omfattar också tjänster både till företag och konsumenter, såsom juridisk rådgivning och skatterådgivning, … distribution, mässarrangemang, … Dessa verksamheter kan röra både tjänster som kräver att tjänsteleverantör och tjänstemottagare befinner sig nära varandra, tjänster där tjänsteleverantören eller tjänstemottagaren förflyttar sig och tjänster som kan tillhandahållas på distans, t.ex. via Internet.”
10.      I artikel 2 i direktiv 2006/123, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.      Detta direktiv ska tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.
2.      Detta direktiv ska inte tillämpas på följande verksamheter:
…
(c)      Elektroniska kommunikationstjänster och kommunikationsnät och därmed förbundna resurser och tjänster när det gäller frågor som omfattas av direktiv 2002/19/EG,(17) 2002/20/EG,(18) 2002/21/EG,(19) 2002/22/EG(20) och 2002/58/EG.
…
3.      Detta direktiv ska inte tillämpas på skatteområdet.”
11.      I artikel 3.3 i direktiv 2006/123 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska tillämpa bestämmelserna i detta direktiv i enlighet med bestämmelserna i fördraget om etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster.”
12.      Artikel 4 i direktiv 2006/123 har rubriken ”Definitioner” och innehåller följande bestämmelser:
”I detta direktiv används följande definitioner:
1)      tjänst: all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel 50 i fördraget.
2)      tjänsteleverantör: en fysisk person som är medborgare i en medlemsstat eller en juridisk person enligt artikel 48 i fördraget och som är etablerad i en medlemsstat och som erbjuder eller tillhandahåller en tjänst.
…
5)      etablering: tjänsteleverantörens faktiska utövande av en ekonomisk verksamhet enligt artikel 43 i fördraget under en obegränsad tid och genom en stabil infrastruktur varifrån näringsverksamhet för att tillhandahålla tjänster faktiskt bedrivs.
6)      tillståndsförfarande: förfarande som innebär att en tjänsteleverantör eller tjänstemottagare måste vända sig till en behörig myndighet för att erhålla ett formellt eller ett indirekt beslut om att få tillträde till eller utöva en tjänsteverksamhet.
7)      krav: skyldighet, förbud, villkor eller begränsning som föreskrivs i medlemsstaternas lagar eller andra författningar eller som följer av rättspraxis, administrativt förfarande, regler från yrkesorganisationer eller kollektiva regler som yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer har antagit som ett led i utövandet av sitt rättsliga oberoende; regler som fastställts i kollektivavtal som arbetsmarknadens parter förhandlat fram ska inte uppfattas som krav i den mening som avses i detta direktiv.
8)      tvingande hänsyn till allmänintresset: hänsyn som domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset, t.ex. följande: … skydd av miljö och stadsmiljö …”
13.      Artikel 14 i direktiv 2006/123 har rubriken ”Otillåtna krav” och följande lydelse:
”Medlemsstaterna får inte ställa något av följande krav för att tillåta tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet på landets territorium:
…
5)      Tillämpning i enskilda fall av en ekonomisk prövning där tillståndsgivningen är beroende av att man kan påvisa att det finns ett ekonomiskt behov eller en efterfrågan på marknaden, eller av att man utvärderar verksamhetens potentiella eller aktuella ekonomiska effekter eller bedömer om verksamheten stämmer överens med målen i den behöriga myndighetens ekonomiska planering. Detta förbud ska inte avse planeringskrav som inte rör ekonomiska mål utan tjänar överordnade syften som rör allmänintresset.
…"
14.      Artikel 15 i detta direktiv har rubriken ”Krav som ska utvärderas” och dess punkt 2 innehåller följande bestämmelse:
”Medlemsstaterna ska undersöka om det i deras respektive rättsordningar föreskrivs att följande icke-diskriminerande krav ska vara uppfyllda vid tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet:
(a)      Kvantitativa eller geografiska begränsningar, särskilt i form av begränsningar knutna till folkmängd eller ett minsta geografiskt avstånd mellan olika tjänsteleverantörer.
…”
2.      Unionsrätten på området administrativa avgifter vid installation av elektroniska kommunikationsnät
15.      I direktiv 2002/21 definieras elektroniskt kommunikationsnät i artikel 2 a enligt följande:
”elektroniskt kommunikationsnät: system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt andra resurser, inbegripet nätkomponenter som inte är aktiva, som medger överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier, däribland satellitnät, fasta nät (kretskopplade och paketkopplade, inbegripet Internet) och markbundna mobilnät, elnätsystem i den utsträckning dessa används för signalöverföring, rundradionät samt kabel-tv-nät, oberoende av vilken typ av information som överförs.”
16.      Artikel 11 i det direktivet har rubriken ”Ledningsrätter” och innehåller i dess punkt 1 följande bestämmelser:
”När en behörig myndighet överväger
–        en ansökan om beviljande av rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom för ett företag som godkänts för tillhandahållande av allmänna kommunikationsnät, eller
–        en ansökan om beviljande av rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig egendom för ett företag som godkänts för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät som inte är allmänt tillgängliga,
ska medlemsstaterna säkerställa att myndigheten
–        fatta beslut på grundval av enkla, ändamålsenliga, öppet redovisade och allmänt tillgängliga förfaranden som tillämpas utan diskriminering och utan dröjsmål, och i alla händelser fatta sitt beslut inom sex månader efter ansökan, utom vid expropriation, och
–        följer principerna om öppenhet och icke-diskriminering när den knyter villkor till sådana rättigheter.
Dessa förfaranden kan variera beroende på om sökanden tillhandahåller allmänna kommunikationsnät eller inte.”
17.      I direktiv 2002/20 tillämpas samma definitioner som i direktiv 2002/21. I artikel 1.2 i direktiv 2002/20 anges att detta direktiv ska gälla auktorisation för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.
18.      I artiklarna 12 och 13 i direktiv 2002/20 föreskrivs följande:
”Artikel 12
Administrativa avgifter
1.      De administrativa avgifter som tas ut av företag som tillhandahåller ett nät eller en tjänst i enlighet med allmän auktorisation eller som har beviljats nyttjanderätt ska
a)      sammanlagt täcka enbart de administrativa kostnader som uppkommer för förvaltning, kontroll och genomförande av systemet med den allmänna auktorisationen, samt för nyttjanderätter och för de särskilda skyldigheter som avses i artikel 6.2, som får inbegripa kostnader för internationellt samarbete, harmonisering och standardisering, marknadsanalys, övervakning av efterlevnaden och annan kontroll av marknaden samt lagstiftningsarbete som inbegriper utarbetande och genomförande av sekundärrätt och förvaltningsbeslut, t.ex. beslut om tillträde och samtrafik, och
b)      åläggas de enskilda företagen på ett objektivt, öppet redovisat och proportionellt sätt så att de administrativa tilläggskostnaderna och de därmed sammanhängande avgifterna minimeras.
2.      När nationella regleringsmyndigheter tar ut administrativa avgifter ska de årligen offentliggöra en översikt över sina administrativa kostnader och den sammanlagda summan av uppburna avgifter. Mot bakgrund av skillnaden mellan summan av avgifterna och de administrativa kostnaderna ska lämpliga justeringar göras.
Artikel 13
Avgifter för nyttjanderätter och rättigheter att installera faciliteter
Medlemsstaterna får låta den berörda myndigheten införa avgifter för nyttjanderätter till radiofrekvenser eller nummer eller för rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom, varvid avgifterna ska beakta behovet av en optimal användning av dessa resurser. Medlemsstaterna ska säkerställa att avgifterna är sakligt motiverade, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella till det avsedda syftet, och att de tar hänsyn till de mål som avses i artikel 8 i [direktiv 2002/21].”
B.      Nederländsk rätt
1.      Utvalda bestämmelser i Nederländernas telekommunikationslag
19.      I artikel 5.2.1 i Telecommunicatiewet (telekommunikationslagen) föreskrivs en skyldighet för rättsinnehavare av offentlig mark eller förvaltare av sådan mark att godta att kablar läggs och underhålls vid installation av offentliga elektroniska kommunikationsnät.
20.      I artikel 5.4 i samma lag anges följande två förutsättningar för att arbete ska kunna utföras på marken:
”1.      En tjänsteleverantör av ett offentligt elektroniskt kommunikationsnätverk som avser att utföra arbete på offentlig mark i samband med installation, underhåll eller avlägsnande av kablar får endast företa sådant arbete om denne
a.      skriftligt underrättat den kommunstyrelse inom vars behörighetsområde arbetena ska utföras om sin avsikt att utföra arbetena, och
b.      har fått kommunstyrelsens tillstånd beträffande plats, tidpunkt och tillvägagångssätt för arbetet.
2.      Kommunstyrelsen får förse tillståndet med villkor, med hänsyn till allmän ordning, säkerhet, undvikande eller reduktion av störningar eller tillgängligheten till mark, byggnader eller underjordiska anläggningar.
3.      Villkoren får endast avse
a.      platsen där arbetet ska utföras,
b.      tidpunkten då arbetet ska utföras – arbetet får inte inledas senare än tolv månader efter det datum då tillstånd meddelades, såvida inte tungt vägande offentliga intressen i den mening som avses i punkt 2 föreligger,
c.      tillvägagångssätt för arbetet,
d.      främjande av gemensam användning av anläggningar,
e.      samordning av planerat arbete med verksamhetsutövare som innehar andra befintliga markinstallationer.”
2.      ”Leges” i Amersfoorts kommun
21.      I artikel 1 i Amersfoorts kommunstyrelses Verordening leges 2010 (2010 års avgiftsförordning) (Reg.nr. 3214976) (nedan kallad avgiftsförordningen) föreskrivs att ”leges” (avgifter) ska tas ut för tjänster som tillhandahålls av eller på uppdrag av kommunstyrelsen enligt den avgiftstabell som bilagts avgiftsförordningen.
22.      I den avgiftstabell som bilagts avgiftsförordningen, under kapitel 19, preciseras avgifterna för handläggning av en ansökan om tillstånd rörande tid och plats samt sättet för genomförandet av de arbeten som det hänvisas till i artikel 5.4 i telekommunikationslagen. Avgiften varierar beroende på hur lång den kabel som ska läggas är.
3.      Bestämmelser avseende zonindelningskartor i Nederländerna och Appingedams kommun
23.      Artikel 3.1 punkt 1 i Nederländernas Wet ruimtelijke ordening (lagen om fysisk planering) av den 1 juli 2008 ger kommunstyrelserna befogenhet att ta fram zonindelningskartor som utser vissa av kommunens territorier för specifika kategorier av byggnader eller byggnader till användning för vissa verksamheter. I punkt 2 i samma artikel 3.1 fastställs att zonindelningskartan ska ha en giltighet på tio år.
24.      Enligt artikel 3.1.2 punkt 2 b i Besluit ruimtelijke ordening (dekret om fysisk planering) får kommuner utse vissa zoner för detaljhandel eller hotell, caféer och restauranger. Det framgår av den hänskjutande domstolens förklaring att Appingedams kommunstyrelse använde sig av denna befogenhet:
”Systemet i artikel 18.18.1 i planen är ett så kallat detaljhandelsmix-system (”brancheringsregeling”). Det är ett system som endast tillåter vissa typer av detaljhandel och inte andra. På grundval av detta system är, bortsett från ett antal underordnade verksamheter, endast skrymmande detaljhandel tillåten. Detta system tillåter inga undantagsmöjligheter. En person kan emellertid ansöka om ett tillstånd (vilket i Nederländerna kallas ett miljöskyddstillstånd) för att avvika från zonindelningsplanen på grundval av artikel 2.12.1 i Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (lagen om införande av allmänna bestämmelser om miljöskydd). Raad (styrelsen) inkluderade detta system i zonindelningsplanen i syfte att bibehålla stadskärnans livskraft och förhindra uppkomsten av tomma lokaler i innerstadsområdet.”
III. Målen vid de nationella domstolarna och tolkningsfrågorna
A.      C‑360/15, X
25.      Bolaget X BV (nedan kallat X) fick i uppdrag att bygga ett fiberoptiskt nät i Amersfoorts kommun. Det erhöll kommunens nödvändiga samtycke för att påbörja arbetet med installation av kablarna. Därefter sände kommunen en faktura till X med ett belopp på sammanlagt 149 949 euro i samband med de beviljade tillstånden.
26.      X bestred avgifterna vid Rechtbank (distriktsdomstolen) i Utrecht. Domen överklagades till Gerechtshof (den regionala överklagandedomstolen) Arnhem-Leeuwarden, som meddelade dom den 2 juli 2013.
27.      Amersfoorts kommunalstyrelse överklagade Gerechtshofs (den regionala appellationsdomstolen) dom till Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol). Eftersom det var oklart huruvida avgifterna var förenliga med direktiv 2002/20, direktiv 2002/21 och direktiv 2006/123, beslutade högsta domstolen den 5 juni 2015 att vilandeförklara målet och att till EU-domstolen ställa följande frågor:
1.      Ska artikel 2.3 i direktiv 2006/123 tolkas på så sätt att bestämmelsen är tillämplig på avgifter (”leges”) som en myndighet i en medlemsstat tar ut för att handlägga en tillståndsansökan avseende tid, plats och tillvägagångssätt för arbetets utförande beträffande grävningsarbeten som ska utföras i samband med installation av kablar för ett offentligt elektroniskt kommunikationsnät?
2.      Ska kapitel III i direktiv 2006/123 tolkas på så sätt att direktivet ska tillämpas även på rent inhemska förhållanden?
3.      Ska direktiv 2006/123, mot bakgrund av skäl 9 i direktivet, tolkas på så sätt att direktivet inte är tillämpligt på en nationell bestämmelse som stadgar att planerade grävningsarbeten i samband med läggning, underhåll och avlägsnande av kablar för ett offentligt elektroniskt telekommunikationsnät ska anmälas hos kommunstyrelsen, fastän kommunstyrelsen inte har befogenhet att förbjuda arbetena i fråga, men har rätt att förse tillståndet med villkor beträffande plats, tid och tillvägagångssätt för arbetets utförande, både med hänsyn till främjande av gemensam användning av anläggningar och samordning av verksamhet med verksamhetsutövare för andra befintliga markanläggningar?
4.      Ska artikel 4.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123 tolkas på så sätt att bestämmelsen är tillämplig på ett tillståndsbeslut avseende plats, tid och tillvägagångssätt för grävningsarbeten i samband med installation av kablar för ett offentligt elektroniskt kommunikationsnät, fastän den berörda myndigheten i medlemsstaten saknar befogenhet att förbjuda arbetena som sådana?
5.      a)      Om artikel 13.2 i direktiv 2006/123 med hänsyn till svaren på föregående frågor är tillämplig i förevarande ärende: Är denna bestämmelse i så fall direkt tillämplig?
b)      Om fråga 5 a besvaras jakande: Får de kostnader som debiteras i enlighet med artikel 13.2 i direktiv 2006/123 i så fall beräknas på grundval av de uppskattade totalkostnaderna för samtliga ansökningsförfaranden som är jämförbara med den aktuella ansökan, eller ska kostnaderna för varje enskild ansökan vara avgörande?
c)      Om fråga 5 a besvaras jakande: Vilka kriterier ska, i enlighet med artikel 13.2 i direktiv 2006/123, gälla för beräkning av indirekta och fasta kostnader vid faktiska tillståndsansökningar?
B.      C‑31/16, Visser
28.      Appingedams kommunstyrelse antog, genom beslut av den 19 juni 2013, en zonindelningsplan i vilken ett område utanför staden som kallades ”Woonplein” utsågs till ett shopping-område uteslutande avsett för detaljhandel med skrymmande varor. I zonindelningsplanen preciseras att den, bland annat, antogs ”i syfte att bibehålla lönsamheten för stadens centrum och att förebygga uppkomsten av lediga lokaler i den inre stadskärnan”. I Woonplein bedrivs således detaljhandel med bland annat heminredning, gör-det-själv-varor, trädgårdsartiklar, cyklar, ridsportsartiklar och biltillbehör.
29.      Visser Vastgoed Beleggingen BV (nedan kallat Visser), ett bolag som äger butiksytor på Woonplain, skulle vilja hyra ut affärslokaler till Bristol BV, som i sin tur önskar etablera en detaljhandels-outlet för dess lågpriskedja för skor och kläder.
30.      Visser överklagade beslutet om zonindelningsplanen av den 19 juni 2013 till avdelningen för förvaltningsrättsliga tvistemål vid Nederländernas högsta förvaltningsdomstol, och gjorde gällande att zonindelningsplanen var oförenlig med bestämmelserna i direktiv 2006/123. Den 13 januari 2016 beslutade avdelningen att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen.
”1.      Ska begreppet ”tjänst” i artikel 4.1 i direktivet 2006/123 tolkas så, att detaljhandel som består av försäljning av varor, såsom skor och kläder, till konsumenter utgör en tjänst som bestämmelserna i direktiv 2006/123 ska tillämpas på enligt artikel 2.1 i det direktivet?
2.      Syftet med den regleringsbestämmelse som avses [i begäran om förhandsavgörande] är att bevara en levande stadskärna och förhindra tomma butikslokaler i innerstadsområdet genom att förbjuda vissa former av detaljhandel, såsom försäljning av skor och kläder, utanför stadskärnan.
Faller bestämmelser som innehåller en sådan reglering, med beaktande av skäl 9 i direktiv 2006/123, utanför tillämpningsområdet för direktiv 2006/123, eftersom sådana bestämmelser måste betraktas som ”bestämmelser om … fysisk planering, … vilka inte särskilt reglerar eller särskilt påverkar tjänsteverksamheten men som måste följas av tjänsteleverantörer vid utövandet av deras ekonomiska verksamhet på samma sätt som av enskilda som agerar i egenskap av privatpersoner”?
3.      Är den omständigheten att det inte på något sätt kan uteslutas att ett detaljhandelsföretag från en annan medlemsstat skulle kunna etablera sig på platsen eller att detaljhandelsföretagets kunder skulle kunna komma från en annan medlemsstat tillräcklig för att anta att det föreligger en gränsöverskridande situation, eller måste det finnas faktiska tecken på detta?
4.      Är kapitel III (etableringsfrihet) i tjänstedirektivet tillämpligt på rent interna situationer eller ska domstolens praxis avseende fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster i rent interna situationer tillämpas vid bedömningen av frågan huruvida detta kapitel är tillämpligt?
5a.      Omfattas en sådan regleringsbestämmelse i en detaljplan som avses i punkt 8 [i begäran om förhandsavgörande] av begreppet ”krav” enligt artikel 4.7 och artikel 14.5 i direktiv 2006/123, och inte av begreppet ”tillståndsförfarande” enligt artikel 4.6 och artiklarna 9 och 10 i direktiv 2006/123?
5b.      Utgör artikel 14.5 i direktiv 2006/123 – för det fall en sådan regleringsbestämmelse som avses [i begäran om förhandsavgörande] omfattas av begreppet ”krav” – eller artiklarna 9 och 10 i direktiv 2006/123 – för det fall en sådan regleringsbestämmelse som avses [i begäran om förhandsavgörande] omfattas av begreppet ”tillståndsförfarande” – hinder för en kommuns införande av en sådan regleringsbestämmelse som avses [i begäran om förhandsavgörande]?
6.      Omfattas en sådan regleringsbestämmelse som avses [i begäran om förhandsavgörande] av tillämpningsområdet för artiklarna 34–36 FEUF eller 49–55 FEUF, och, om så är fallet, är i så fall de undantag som domstolen har medgett tillämpliga, såvitt dessa har tolkats på ett proportionerligt sätt?”
IV.    Förfarandet vid domstolen
31.      De båda begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 13 juli 2015 (mål C‑360/15) respektive den 18 januari 2016 (mål C‑31/16). Skriftliga yttranden ingavs av parterna i målen vid de nationella domstolarna, den nederländska regeringen och kommissionen (i båda fallen) samt av den tjeckiska regeringen (mål C‑360/15) och de irländska, italienska, tyska och polska regeringarna (mål C‑31/16). Domstolens ordförande beslutade den 23 januari 2016 att förena målen vad gäller det muntliga förfarandet och domen.
32.      Parterna i målen vid de nationella domstolarna, de nederländska och tyska regeringarna samt kommissionen var närvarande vid förhandlingen som hölls den 14 februari 2017.
V.      Rättslig bedömning
A.      Mål C‑360/15, X
33.      De första tre tolkningsfrågorna avser tillämpningsområdet för direktiv 2006/123, medan tolkningsfrågorna 4 och 5 gäller de materiella bestämmelserna i direktivet.
1.      Tillämpningsområdet för direktiv 2006/123 (tolkningsfrågorna 1–3)
a)      Artikel 2 i direktiv 2006/123 (tolkningsfråga nr 1)
34.      Den hänskjutande domstolen önskar genom den första tolkningsfrågan få klarhet i huruvida artikel 2.3 i direktiv 2006/123 ska tolkas så att den omfattar avgifter som en myndighet i en medlemsstat tar ut för att handlägga en tillståndsansökan avseende tid, plats och tillvägagångssätt för arbetets utförande beträffande grävningsarbeten i samband med installation av kablar för ett offentligt elektroniskt kommunikationsnät.
35.      Tillämpningsområdet för direktiv 2006/123 fastställs i artikel 2. I artikel 2.1 anges att det ska tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat. Artikel 2.2 utesluter en rad av verksamheter från direktivets tillämpningsområde, såsom (punkten c) ”[e]lektroniska kommunikationstjänster och kommunikationsnät och därmed förbundna resurser och tjänster när det gäller frågor som omfattas av direktiv 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG och 2002/58/EG”. I artikel 2.3 preciseras vidare att direktivet inte ska tillämpas på skatteområdet.
36.      Jag drar av denna struktur slutsatsen att en prövning av artikel 2.3 i direktiv 2006/123 endast ska göras om kraven i artikel 2.1 är uppfyllda och om tillämpningen av direktivet inte redan är utesluten enligt artikel 2.2.
37.      Den hänskjutande domstolen tycks förutsätta att tillämpningen av direktivet inte är utesluten på grund av någon av de verksamheter som anges i artikel 2.2 i direktiv 2006/123. Eftersom jag emellertid inte är helt övertygad om denna slutsats,(21) kommer jag först att pröva artikel 2.2 innan jag tar mig an artikel 2.3 i direktivet.
38.      Jag kommer således först att behandla frågan huruvida läggning av kablar för att skapa ett glasfiber-nätverk är en fråga som omfattas av undantaget i artikel 2.2 c i direktiv 2006/123.
1)      Artikel 2.2 c i direktiv 2006/123
39.      Det tillämpliga unionsrättsliga regelverket för telekommunikationer utgörs av direktiv 2002/21 och fyra specifika direktiv, varav ett är direktiv 2002/20.(22)
40.      Direktiv 2002/21 innehåller allmänna bestämmelser och anger definitioner och tillämpningsområde för det regelverk som är tillämpligt på alla elektroniska kommunikationsnät oavsett hur data överförs.(23)
41.      Syftet med direktiv 2002/20 är att säkerställa att endast det minst betungande systemet för utfärdande av auktorisationer används för elektroniska kommunikationsnät.(24) Det ersätter och avskaffar det tidigare systemet med individuella tillstånd för nätverksverksamheter med en ”allmän auktorisation” som garanterar nätverksleverantören vissa minimirättigheter.(25)
42.      Installationen av fiberoptiska nätverk som har till syfte att överföra data för elektronisk kommunikation utgör ett ”elektroniskt kommunikationsnätverk” i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/21.(26) X:s verksamhet omfattas således av tillämpningsområdet för bestämmelserna i EU:s regelverk för telekommunikationer.
43.      Detta resultat medför emellertid inte i sig att villkoren i artikel 2.2 c i direktiv 2006/123 är uppfyllda, eftersom denna bestämmelse specifikt hänför till ”frågor som omfattas av” direktiven om elektroniska kommunikationstjänster och nätverk. Således måste jag fortsätta att analysera huruvida sådana avgifter som de ”leges” som är aktuella i målen vid de nationella domstolarna faktiskt är frågor som omfattas av dessa direktiv.
44.      I artikel 12 i direktiv 2002/20 begränsas avgifter som tas ut av en nationell regleringsmyndighet. Den hänför sig till avgifter som tas ut av företag som tillhandahåller en tjänst eller ett nätverk i enlighet med allmän auktorisation eller som har beviljats nyttjanderätt.(27) Domstolen har fastställt att den är tillämplig i förfaranden för beviljande av allmän auktorisation eller nyttjanderätt.(28) Den är emellertid inte tillämplig i förevarande förfarande, eftersom det inte föreligger någon allmän auktorisering(29) eller nyttjanderätt och Amersfoorts kommun inte är någon nationell regleringsmyndighet.(30)
45.      Artikel 13 i direktiv 2002/20 skulle emellertid kunna vara relevant. Dess tillämpningsområde är nämligen bredare genom att det går utöver förfarandet i samband med allmänna auktoriseringar.
46.      Enligt artikel 13 får ”[m]edlemsstaterna låta den berörda myndigheten införa avgifter för … rättigheter att installera faciliteter”.(31) Till skillnad från artikel 12 hänför den sig inte till allmänna auktoriseringar eller en nationell regleringsmyndighet. Den återspeglar i stället lydelsen i artikel 11.1 i direktiv 2002/21 (”Ledningsrätter”), enligt vilken ledningsrätter får beviljas av en ”behörig myndighet”.(32) Detta är logiskt eftersom avgifter som införs av lokala myndigheter som reglerar ledningsrätter kan vara lika avskräckande som avgifter som införs under förfarandet för en allmän auktorisering.(33)
47.      Denna tolkning bekräftas dessutom av syftet med direktiv 2002/20 som är att göra bestämmelser om tillträde till marknaden mindre betungande.(34) Enligt fast rättspraxis får medlemsstater i detta sammanhang inte ta ut andra avgifter för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster än dem som anges i det direktivet.(35) Det skulle vara ologiskt om avsaknaden av krav för en allmän auktorisering av en nationell regleringsmyndighet kunde undergräva detta skydd av marknadstillträde som direktiv 2002/20 erbjuder.
48.      Det övergripande syftet med telekommunikationsramen(36) tillåter en bred tolkning av artikel 13 i direktiv 2002/20. Det mål som anges i artikel 8.2 a i direktiv 2002/21 är att säkerställa att användarna får maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet. Kostnaden för tillstånd avseende anläggningsarbeten beträffande elektroniska nätverk påverkar de pris som slutanvändarna måste betala för tillträde till nätverket i deras region och huruvida de över huvud taget kan få tillträde till nätverket.(37) Betungande förfaranden för att installera faciliteter kan få liknande effekter som hinder i form av auktoriseringssystem. Tillämpningsområdet för artikel 13 i direktiv 2002/20 är således inte begränsat till sammanhanget med en specifik allmän auktorisation, utan omfattar andra avgifter för installationsfaciliteter som är nödvändiga för kommunikationsleverantörers inträde på marknaden.(38)
49.      Denna tolkning av artikel 13 i direktiv 2002/20 överensstämmer vidare med domen Vodafone España och France Telecom España,(39) i vilken domstolen angav att artikel 13 utgjorde hinder för en regional skatt på användning av tredjemans telefonstolpar. Det är uppenbart att det är avsevärda skillnader mellan den åtgärd som är aktuell i målen vid de nationella domstolarna och den åtgärd som var aktuell i målet Vodafone España och France Telecom España, men domen tydliggjorde två viktiga punkter som är tillämpliga i förevarande mål.
50.      För det första ökade den skatt som var aktuell i målet Vodafone España och France Telecom España kostnaden för etableringen av nya leverantörer till skillnad från kostnaden för dem som redan ägde infrastruktur.(40) På liknande sätt ökar ”leges” i förevarande mål kostnaden för installation av faciliteter och försätter leverantörer som inte redan äger infrastruktur i kommunen i en sämre situation än dem som gör det.
51.      För det andra togs den skatt som var aktuell i det målet ut av kommunen, som inte var en nationell regleringsmyndighet. På grund av det bredare tillämpningsområdet för godkännandet av installationen av faciliteterna, var denna bestämmelse tillämplig i målet Vodafone España och France Telecom España. Detsamma bör gälla i förevarande mål.
52.      Det ska tilläggas att domstolen i senare mål avseende frågan om allmänna skatter i motsats till avgifter för installation av faciliteter fann att direktiv 2002/20 inte var tillämpligt.(41) När det gäller de aktuella åtgärderna råder det emellertid inget tvivel om att avgifter togs ut för installation av en facilitet. Genom att lägga kablar på privat eller offentlig mark använder X en ledningsrätt i den mening som avses i artikel 11 i direktiv 2002/21 såsom det införlivats genom Nederländernas telekommunikationslag.(42) Enligt artikel 13 i direktiv 2002/20 är specificeringen av denna rättighet när det gäller installation av telekommunikationsfaciliteter, en verksamhet som kabelläggning tveklöst är en del av.
53.      Frågan omfattas således av artikel 13 i direktiv 2002/20, varför detta direktiv, enligt artikel 2.2 c i direktiv 2006/123 inte är tillämpligt i det aktuella målet.
54.      Frågan huruvida sådana nationella åtgärder som de leges som har tagits ut i målen vid de nationella domstolarna är förenliga med artikel 13 i direktiv 2002/20, vilket är en direkt tillämplig(43) bestämmelse som kan åberopas av enskilda, kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna, som ska prövas av den hänskjutande domstolen. Dessutom är den inte föremål för förevarande mål.
2)      Artikel 2.3 i direktiv 2006/123
55.      För det hypotetiska fall att domstolen skulle anse att kraven i artikel 2.2 c i direktiv 2006/123 inte är uppfyllda kommer jag nu att undersöka huruvida en sådan åtgärd som leges hör till skatteområdet (artikel 2.3 i direktiv 2006/123).
56.      Begreppet ”skatt” ska tolkas självständigt, i enlighet med domstolens fasta praxis, enligt vilken kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten och av principen om likabehandling, medför att ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens betydelse och tillämpningsområde, i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen.(44)
57.      Det finns en betydande skillnad mellan en skatt som bidrar till de allmänna intäkterna för en offentlig enhet och en administrativ avgift i utbyte mot en specifik tjänst.
58.      I förevarande mål tog den behöriga myndigheten visserligen ut ett belopp som överskred kostnaden för det administrativa förfarandet för beviljande av tillstånd rörande tid och plats samt sättet för genomförandet av grävningsarbetena. Själva den omständigheten att ett sådant eventuellt överskott som tas ut bidrar till kommunens allmänna budget omvandlar emellertid inte avgiften till en allmän skatt. Uttaget av avgiften sker endast under det administrativa förfarandet. Enheter kan inte omvandla en administrativ avgift till en skatt, och därmed undkomma tillämningen av direktiv 2006/123, enbart på grund av att det belopp som tas ut överskrider kostnaderna för handläggning av det administrativa förfarandet. En sådan tolkning av artikel 2.3 skulle strida mot syftet med artikel 13.2 i direktiv 2006/123, vilket är att begränsa de avgifter som uppkommer vid beviljandet av tillstånd till tjänsteleverantörer.
59.      Således anser jag att sådana nationella åtgärder som de leges som är aktuella i de nationella målen inte är skatter eftersom de tas ut vid tidpunkten för den kommunala tjänsten avseende beviljande av tillstånd rörande tid och plats samt sättet för genomförandet av grävningsarbetena.
b)      Skäl 9 i direktiv 2006/123 (tolkningsfråga 3)
60.      Eftersom direktiv 2006/123, enligt dess artikel 2.2 c, enligt min uppfattning inte är tillämpligt på sådana situationer som den som är aktuell i förevarande mål, är tolkningsfråga 3 avseende betydelsen av skäl 9 i direktivet i samband med förfarandet i målet vid den hänskjutande domstolen hypotetisk och kräver inget svar.
c)      Rent inhemska situationer (tolkningsfråga 2)
61.      Tolkningsfråga 2 gäller rent inhemska situationer enligt kapitel III i direktiv 2006/123. Eftersom även denna fråga är hypotetisk till sin art, kommer jag (endast) att behandla den nedan i C‑31/16, Visser.
2.      Tolkningsfrågorna 4 och 5
62.      Eftersom jag föreslår att domstolen ska slå fast att direktiv 2006/123 inte är tillämpligt på sådana situationer som den som är aktuell i förevarande mål och tolkningsfrågorna 4 och 5 har ställts för det fall direktivet är tillämpligt, är dessa frågor hypotetiska. Jag skulle dessutom vilja understryka att det system som inrättats genom direktiv 2006/123 när det gäller tillstånd och deras system (kapitel III, avsnitt 1) och (förbjudna) krav (avsnitt 2) inte är anpassade för det mycket reglerade och ytterst tekniska området telekommunikationer – vilket just är skälet till att detta område, som vi har sett ovan, faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.(45)
B.      Målet C‑31/16, Visser
1.      Artikel 4.1 i direktiv 2006/123 (tolkningsfråga 1)
63.      Den hänskjutande domstolen har, genom den första tolkningsfrågan, i huvudsak frågat domstolen huruvida detaljhandel som består i försäljning av varor såsom skor och kläder till konsumenter omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.
64.      Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga mot följande bakgrund. Visser äger kommersiella lokaler som det skulle vilja hyra ut till Bristol BV, ett bolag som önskar etablera en detaljhandelsoutlet för dess lågpriskedja för skor och kläder. Bristol BV önskar åberopa kapitel III i direktivet, som har rubriken ”Etableringsfrihet för tjänsteleverantörer”. Frågan är således huruvida Bristol BV är en tjänsteleverantör som kan åberopa bestämmelserna i direktiv 2006/123.
65.      Som jag kommer att ange mer detaljerat nedan, döljer sig egentligen bakom denna till synes oskyldiga fråga (”Varför ska detaljhandel inte anses vara en tjänst?”) den större och mer känsliga frågan om förhållandet mellan direktiv 2006/123 och de grundläggande friheterna, som omfattas av FEUF samt frågan om förhållandet mellan dessa grundläggande friheter och de eventuella konsekvenserna av dessa för direktiv 2006/123.
66.      Den nederländska regeringen är av uppfattningen att detaljhandel, i en sådan situation som den som är aktuell i målet, inte bör betraktas som en tjänst, medan Visser och den italienska och den polska regeringen samt kommissionen anser att den ska det.
67.      Enligt artikel 2.1 i direktiv 2006/123 ska direktivet tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.
68.      I artikel 4.1 i direktiv 2006/123 definieras ”tjänst” som ”all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel [57 FEUF]”.(46) I artikel 57 preciseras vidare att ”[s]om 'tjänster’ i fördragens mening ska anses prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer”.
a)      Förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar … mot ekonomisk ersättning
69.      Den första delen av definitionen av ”tjänst” är ganska tydlig. Försäljning av skor och kläder utgör en förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar mot ekonomisk ersättning.
70.      I skäl 33 i direktivet(47) anges uttryckligen distribution(48) som en av de verksamheter som omfattas av direktivet.(49) I skäl 47 i direktivet nämns vidare stormarknader – om än i förbigående – i samband med auktorisationssystem. Sådana marknader har onekligen också en distributionsfunktion när det gäller varor. För att komplettera bilden anges i skäl 76 i direktivet att endast begränsningar som tillämpas på varorna i sig (i motsats till, som jag ser det, distribution av varor) inte berörs av direktivet.
71.      Dessutom hänvisas i kommissionens icke-bindande, men dock upplysande,(50) handbok om genomförandet av tjänstedirektivet,(51) vilken domstolen också har använt vid tolkningen av direktiv 2006/123,(52) till ”distribution (detalj- och grossisthandel med varor och tjänster etcetera)”.
72.      Vidare framgår vid en undersökning av förarbetena till direktivet att Europaparlamentet ursprungligen försökte ta bort hänvisningen till ”distribution” vid den första läsningen,(53) sannolikt med avsikten att utesluta detaljhandel från direktivet. Rådet återinförde emellertid en sådan hänvisning i utkastet.(54) Denna hänvisning behölls fram till antagandet av direktivet.
b)      … enligt artikel 57 FEUF
73.      Men hur ligger det till med den andra delen av artikel 57.1 FEUF, till vilken det hänvisas i artikel 4.1 i direktiv 2006/123 (”i den utsträckning de [tjänsterna] inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer”)?
74.      Detta ger upphov till frågan huruvida de aktuella tjänsterna – skoförsäljning – inte faller under andra fördragsstadgade friheter i den mening som avses i artikel 57 FEUF, vilket skulle kunna innebära att de inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.
75.      Enligt FEUF:s system,(55) består den fria rörligheten för personer av två separata fria rörligheter för beroende personer (arbetstagare) och oberoende personer (etablering). Således lyder etableringsrätten under begreppet ”personer” i artikel 57.1 FEUF.(56)
76.      Låt oss för ett ögonblick föreställa oss att Bristol BV:s verksamhet var en etablering. Detta skulle innebära att dess situation, enligt FEUF, skulle regleras av bestämmelserna om etableringsfrihet (som en underkategori till den fria rörligheten för personer), vilken i sin tur skulle innebära att det inte skulle röra sig om en ”tjänst” i den mening som avses i artikel 57 FEUF, vilket skulle innebära att vi befinner oss utanför tillämpningsområdet för direktiv 2006/123. Av ett sådant resultat följer att kapitel III i direktiv 2006/123 om etableringsrätt för tjänsteleverantörer skulle fråntas sitt tillämpningsområde.(57) Om inte Kapitel III av detta skäl i sig anses strida mot primärrätten, kan slutsatsen att kapitel III saknar tillämpningsområde inte godtas.
77.      Följaktligen måste antingen begreppet ”tjänsteverksamhet” i kapitel III i direktiv 2006/123 ha en mening som skiljer sig från den allmänna definitionen i artikel 4 i direktiv 2006/123 eller så är inte artikel 4 i direktiv 2006/123 avsedd att hänvisa till artikel 57 FEUF när det gäller tjänsteleverantörers etablering. Av tydlighetsskäl skulle jag välja det sistnämnda synsättet och göra gällande att direktivet även är tillämpligt på ekonomisk verksamhet som omfattas av etableringsrätten i den mening som avses i FEUF, men som också omfattar en tjänstedel.(58)
78.      Mer allmänt visar skillnaden i terminologi mellan FEUF och direktiv 2006/123 de olika metoder som används i FEUF å ena sidan och i direktiven å den andra i syfte att nå målet att undanröja begränsningarna av friheten att tillhandahålla tjänster. FEUF avser i första hand ”inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen”.(59) Den strävar efter ”negativ integrering” genom att förbjuda hinder för handel med tjänster.(60) I direktiv 2006/123 däremot fokuseras på och avses särskilt tjänsteverksamheter. Direktivet kan, som en sekundärrättsakt, mer detaljerat, behandla de problem som tjänsteleverantörer möter när de utsätts för hinder. Det är av denna anledning som det – i linje med dess rättsliga grund(61) – fokuserar på tjänsteleverantörers verksamhet och hela dess struktur är inriktad på tjänsteverksamheter.(62)
79.      Hänvisningen till artikel 57 FEUF i artikel 4.1 i direktiv 2006/123 har således ingen betydelse för frågan huruvida detaljhandel är en ”tjänst” enligt artikel 4.1 i direktiv 2006/123.
80.      Detaljhandel ska således betraktas som en tjänst enligt artikel 4.1 i direktiv 2006/123.
c)      Restriktiv tolkning på grund av primärrätten?
81.      Den fråga som kvarstår i samband med tolkningen av artikel 4.1 i direktiv 2006/123 är huruvida primärrätten påkallar en striktare tolkning av denna bestämmelse med den effekten att detaljhandel inte kan anses vara en ”tjänst” i den mening som avses i direktiv 2006/123.
82.      Mitt svar på detta är nej.
1)      Etableringsfrihet
83.      Även enligt FEUF (ensamt) skulle(63) Bristol BV:s verksamhet, enligt min uppfattning, omfattas av etableringsfriheten, såsom jag nu ska visa genom att hänvisa till domstolens praxis.
84.      I situationer avseende etablering, som inbegriper en annan av de grundläggande rättigheterna, vanligtvis de som avser varor eller tjänster,(64) tycks domstolen konsekvent tillämpa etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF.(65) Jag antar att det bakomliggande skälet till ett sådant synsätt är att etablering vanligtvis och naturligt inbegriper aspekter av andra grundläggande rättigheter nästan per definition. För att illustrera detta: kapital behövs för inrättandet, personer hjälper till att bygga och sköta, varor behöver transporteras från A till B. Allt detta möjliggör för en (fysisk eller juridisk) person att etablera sig.
85.      Genom att behandla alla dessa frågor under ”etablering” tycks domstolen fokusera på själva verksamheten etablering snarare än det slutgiltiga målet med etableringen. Domstolen ser, i sådana situationer, inte till de varor eller tjänster som ska tillhandahållas av det etablerade företaget.
86.      Enligt denna rättspraxis och i avsaknad av direktiv 2006/123, skulle inrättandet av en sådan detaljhandelsbutik som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen således sannolikt omfattas av etableringsfriheten. Under dessa omständigheter ser jag inte hur en behandling av det aktuella målet enligt kapitel III i direktivet om etablering av tjänsteleverantörer skulle kunna strida mot denna rättspraxis.
2)      Fri rörlighet för varor
87.      Eftersom det aktuella målet avser etablering behöver vi inte behandla förhållandet mellan direktiv 2006/123 och primärrätten ytterligare. I syfte att förebygga varje missförstånd avseende förhållandet mellan varor och tjänster i ljuset av frågor som uppkommit under förfarandet anser jag det emellertid vara till nytta att ytterligare behandla denna fråga i detta förslag till avgörande.
88.      Det ska från början påpekas att den omständigheten att friheten att tillhandahålla tjänster till följd av artikel 57 första stycket FEUF är underordnad i förhållande till de andra friheterna inte på något sätt innebär att det föreligger någon prioritetsordning mellan de grundläggande friheterna.(66) Domstolen har klargjort att det i och för sig stämmer att det i definitionen av begreppet ”tjänster” i artikel 57 första stycket FEUF preciseras att tjänster ”inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer”. Denna precisering rör emellertid endast definitionen av nämnda begrepp och ska inte tolkas som ett fastställande av en prioritetsordning mellan friheten att tillhandahålla tjänster och övriga grundläggande friheter. Ytterst har domstolen slagit fast att syftet med att låta begreppet ”tjänster” omfatta tillhandahållanden som inte regleras av de andra friheterna är att ingen ekonomisk verksamhet ska falla utanför tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna.(67) Friheten att tillhandahålla tjänster är därför inte en underordnad rättighet, utan en övrig rättighet.
89.      När mål omfattar både varor och tjänster varierar domstolens rättspraxis. Dessa synsätt kan särskiljas: Pröva endast en frihet på grundval av ett ”tyngdpunkts-test”, pröva båda friheterna tillsammans eller pröva den ena friheten efter den andra. Låt oss kort undersöka dessa tre synsätt i turordning.
i)      Sökande efter en tyngdpunkt
90.      Detta är det klassiska testet som domstolen använder. Här har domstolen i fast praxis slagit fast att när en nationell åtgärd har anknytning till såväl den fria rörligheten för varor som friheten att tillhandahålla tjänster, undersöker domstolen i princip denna åtgärd mot bakgrund av endast en av dessa grundläggande friheter, om det visar sig att en av dem, under de omständigheter som är för handen i det enskilda fallet, är helt underordnad den andra och kan knytas till åtgärden.(68) I detta sammanhang har domstolen tenderat att behandla fall avseende detaljhandel under den fria rörligheten för varor.(69) Domstolen har emellertid inte ifrågasatt att det finns multipla aspekter av en ekonomisk verksamhet med utgångspunkt från de grundläggande friheterna, även om den bedömde ett mål enbart utifrån en frihet.
91.      Exempelvis i domen Myanmar/Burmanjer m.fl.(70) fann domstolen att det inte kunde uteslutas att försäljningen av en produkt kan åtföljas av en verksamhet med ”tjänsteliknande” inslag. Enbart denna omständighet var dock inte tillräcklig för att anse att en sådan ekonomisk verksamhet som ambulerande handel utgjorde ”tillhandahållande av tjänster” i den mening som avses i artikel 56 FEUF. Det ska i stället i varje enskilt fall fastställas om inslaget utgör en underordnad aspekt i förhållande till de omständigheter som rör den fria rörligheten av varor.(71) I enlighet med detta synsätt behandlades mål i vilka tjänsteaspekten väger tungt, såsom i reklam,(72) enligt friheten att tillhandahålla tjänster.(73)
92.      Logiken avseende tyngdpunktstestet är följande: I en situation där domstolen har att tolka enbart primärrätt är det naturligt att den fokuserar på den dominerande grundläggande friheten. Varför skulle den göra samma test för en annan frihet, bara för att komma fram till samma resultat? När allt kommer omkring har alla de grundläggande friheterna samma ändamål: att undanröja hinder för handel på den inre marknaden. Huruvida en viss situation omfattas av, exempelvis, endast artikel 49 FEUF, endast artikel 34 FEUF, artiklarna 34 och 56 FEUF eller endast artikel 56 FEUF är, i de flesta fall, inte nödvändigtvis av avgörande betydelse.
ii)    Simultan tillämpning
93.      Båda friheterna har bedömts av domstolen sammantaget i ett tekniskt mål beträffande förfaranden för förhandstillstånd beträffande saluföring av (huvudsakligen) avkodare för televisionssignaler.(74) Skälet till en sådan simultan analys är säkert att i bestämmelsen om digitala televisions-tjänster är tjänster och varor nära förknippade med varandra.(75)
iii) Tillämpning i turordning
94.      Två friheter har av domstolen granskats i turordning bland annat i mål avseende reklam.(76) Det ska påpekas att domstolen i sådana fall av granskning i turordning inte på något sätt har motiverat varför den gjort detta.(77) Min förklaring är att tyngdpunkten inte var självklar. Det ska tilläggas att denna linje i rättspraxis med ett turordnings-synsätt ska ses i ljuset av domen Keck och Mithouard.(78) Genom detta synsätt gjorde domstolen klart att åtgärder som potentiellt skulle kunna utgöra säljarrangemang som faller utanför tillämpningsområdet för den fria rörligheten för varor enligt Keck och Mithouard även skulle kunna bedömas enligt en annan fördragsstadgad frihet.(79)
95.      Av den omständigheten att domstolen använder olika synsätt drar jag slutsatsen att det finns situationer där ”tyngdpunkts-synsättet”, vilket, nästan mekaniskt, handlar om kvantitet (”Vilken frihet väger tyngst?”), når sina gränser när man inte bara kan bortse från en viss frihet såsom helt sekundär. Det är av denna anledning som jag, i förevarande mål, föredrar det tredje synsättet, eftersom den tjänsteaspekt som är inneboende i detaljhandel annars inte skulle erkännas.
96.      Följaktligen kan jag inte se hur primärrätten, i förevarande mål, skulle begränsa en tolkning av direktiv 2006/123 på dess egna villkor.
97.      Denna slutsats bekräftas vidare av det sätt på vilket domstolen hittills har tolkat direktiv 2006/123, vilket jag nu skulle vilja illustrera.
3)      Målet Rina Services m.fl.
98.      Här är de rättsliga slutsatser som kan dras från domen Rina Services m.fl.(80) av avgörande betydelse. Den centrala rättsfrågan i det målet var huruvida ett krav som var förbjudet enligt artikel 14 i direktiv 2006/123(81) kunde berättigas enligt FEUF. Argumentet har visserligen anförts att artikel 14 i direktiv 2006/123 inte kunde utesluta ett sådant berättigande, eftersom den sistnämnda var en primärrättslig bestämmelse,(82) men domstolen var kristallklar. I stora avdelningen slog den fast att eftersom det inte i artikel 14 föreskrevs någon möjlighet att rättfärdiga undantag fanns det ingen sådan möjlighet. I detta sammanhang behandlade domstolen specifikt artikel 3.3 i direktiv 2006/123.(83) Med hänvisning enbart till direktivets lydelse, system och ändamål, visade domstolen således stor hänsyn till de val som unionslagstiftaren gjort.(84)
99.      Enligt min uppfattning är det övergripande syftet med domen Rina Services m.fl. att unionslagstiftaren kan gynna frihets-aspekten av de grundläggande friheterna på oundviklig bekostnad av deras rättfärdigande-aspekt. Det ligger nämligen i harmoniseringens natur att definiera, utjämna och, om unionslagstiftaren finner det lämpligt, begränsa grunder för rättfärdigande för att skapa lika villkor för ekonomiska aktörer. Vinnaren i detta fall är unionens grundläggande frihet, liksom den ekonomiska aktör som avser åberopa denna frihet – vilket är helt i linje med FEUF:s mål.(85) Lagligheten och legitimiteten avseende ett sådant resultat ligger, enligt min uppfattning, i iakttagandet av det lagstiftningsförfarande som föreskrivs i FEUF.
100. Primärrätten har således ingen betydelse för frågan huruvida detaljhandel är en ”tjänst” enligt artikel 4.1 i direktiv 2006/123.
d)      Övriga överväganden
101. Jag vill även ta tillfället i akt att placera förevarande mål i dess bredare sammanhang.
102. Nuvarande förhållanden medför att detaljhandel, även om den i slutändan är knuten till distribution av varor, är en egen tjänst och ska erkännas som sådan. Tidigare (och i synnerhet vid tidpunkten för domen Keck och Mithouard)(86) kan det ha varit det viktigaste hjälpmedlet för distribution av varor. Det förekom postorderleveranser genom katalogförsäljning men snarast i marginell utsträckning. Sedan dess, med internets ankomst till så gott som varje hushåll (och smartphone), har detaljhandeln fått konkurrens från nya håll, vilket har tvingat den att genomgå en förvandling på djupet. Numera består detaljhandeln, i mycket högre utsträckning än tidigare, inte endast av försäljningen av en vara, utan också i rådgivning och uppföljningstjänster.(87) Under dagens förhållanden är det en verksamhet som inte endast är knuten till en vara.
103. Som ofta är fallet med ny lagstiftning, uppkommer nya frågor vid tillämpningen av detta rättsliga instrument som inte kan besvaras genom att enbart hänvisa till domstolens tidigare praxis avseende de fyra friheterna. Detta är särskilt uppenbart i samband med etablering, där åtskillnaden mellan etablering för distribution av varor och etablering för tillhandahållande av tjänster inte hade någon relevans enligt FEUF:s bestämmelser. Jag kan således inte se något skäl till varför tidigare rättspraxis avseende gränsen mellan frihet att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för varor skulle stå i vägen för en tillämpning av direktiv 2006/123 på detaljhandlare, såsom avses enligt dess tydliga lydelse. Tvärtom visar domstolens praxis hittills att åtskillnaden mellan varor och tjänster alltid har varit icke-exklusiv. Utvecklingen av tjänsteekonomin, när det blir normalt för kunden att förvänta sig ett stort antal tjänster när och även efter det att han eller hon köper en vara, ökar överlappningen mellan de båda friheterna och distributionshandeln är kärnan i denna överlappning. Lagstiftaren valde att inkludera dem i tillämpningsområdet för direktiv 2006/123 i vetskap om att verksamheterna fortsatt skulle utvecklas mot erbjudande av fler tjänster, vilket ligger i linje med praxis från domstolen som alltid tillstått att vissa verksamheter innehåller aspekter som omfattas av flera friheter.
104. Sammanfattningsvis anser jag inte att tidigare rättspraxis kan eller ska tolkas så att den utesluter detaljhandelsverksamhet från tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.
e)      Slutsats
105. Min slutsats avseende tolkningsfråga 1 är således att den ”detaljhandelsverksamhet” som består i försäljning av varor såsom skor och kläder till konsumenter omfattas av definitionen av ”tjänst” i artikel 4.1 i direktiv 2006/123.
2.      Rent inhemska situationer (tolkningsfråga 4)
106. Den hänskjutande domstolen önskar, genom tolkningsfråga 4 i mål C‑31/16, få klarhet i huruvida kapitel III i direktiv 2006/123, med rubriken ”Etableringsfrihet för tjänsteleverantörer” är tillämpligt i situationer där de faktiska omständigheterna är begränsade till en enda av unionens medlemsstater.
107. Det är inte första gången som denna fråga har hänskjutits till domstolen. I målet Trijber och Harmsen,(88) hade Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) redan ställt samma fråga.
108. I mitt förslag till avgörande i Trijber och Harmsen,(89) föreslog jag att frågan skulle besvaras jakande. Som jag har angett i detalj i det målet leder en bokstavstolkning samt en systematisk, historisk och teleologisk tolkning av bestämmelserna i direktiv 2006/123 till kapitel III om etableringsfrihet för tjänsteleverantörer, som inte bara ska tillämpas i gränsöverskridande situationer, utan också i rent inhemska situationer.(90) Jag hänvisar domstolen, för detaljer beträffande mitt resonemang, till det förslaget till avgörande, men jag beaktade följande: Mot bakgrund av lydelsen i FEUF, finns det ingen skillnad mellan ”koordinering”, ”tillnärmning” och ”harmonisering”. Harmonisering på den inhemska marknadens område kan omfatta situationer som inte omfattas av de grundläggande friheter som garanteras genom FEUF. Bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123 hänvisar inte till gränsöverskridande verksamhet, medan de i kapitel IV gör det och förslag till ändringar för att begränsa hela direktivet till gränsöverskridande situationer förkastades.
109. Jag har inte ändrat uppfattning i denna fråga sedan mitt förslag till avgörande i målet Trijber och Harmsen.(91) I e förslag till avgörande kommer jag därför att begränsa mig till att undersöka ytterligare argument som anförts i samband med förevarande mål och domstolens praxis avseende direktiv 2006/123.
110. För det första är skillnaden i lydelsen mellan bestämmelserna i kapitel III och de i kapitel IV avgörande. Etablering enligt direktivet förväntas täcka alla interna bestämmelser om tjänster (kapitel III). Ekonomiska aktörer ska till en början inte avskräckas från att etablera sig i en medlemsstat. I övrigt, det vill säga avseende tillfälliga tillhandahållanden av tjänster, finns ett inneboende gränsöverskridande element. Således kräver kapitel IV nödvändigtvis och logiskt sett att det finns ett gränsöverskridande element.
111. För det andra ska dessa bestämmelser,(92) eller till och med kapitel(93) i direktiv 2006/123, i vilka det specifikt hänförs till ”en annan medlemsstat” och därmed en gränsöverskridande situation betraktas som att de specifikt ska tillämpas på gränsöverskridande situationer vilka inte på något sätt påverkar andra bestämmelser i direktivet som tillämpas i rent inhemska situationer.
112. Det kan emellertid inte påstås att den rättsliga grunden för direktivet, det vill säga artiklarna 53 och 62 FEUF,(94) endast avser behörighet för gränsöverskridande situationer. Som kommissionen påpekade vid förhandlingen, pekar nämligen lydelsen i artikel 53.2 FEUF, enligt vilken, i fråga om läkaryrket, liknande yrken och farmaceutiska yrken, den gradvisa avvecklingen av inskränkningarna förutsätter en samordning av villkoren för att få utöva dessa yrken i de olika medlemsstaterna, i motsatt riktning.
113. Vidare har unionslagstiftaren redan hänvisat till artikel 53 som en rättslig grund i situationer som gick utöver rena gränsöverskridande sådana. Denna bestämmelse förefaller enligt min uppfattning användas konsekvent som normal (och enda) rättslig grund för den omfattande harmoniseringen(95) på området finansiella tjänster. Som exempel vill jag nämna direktiven om inrättande av en ram för rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut,(96) om marknader för finansiella instrument (MiFiD)(97) och om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut.(98) Jag har inte sett någon dom från domstolen avseende något av dessa direktiv där i samband med artikel 53 FEUF en fråga uppkommit angående rättslig grund avseende rent inhemska situationer.(99)
114. För det fjärde ska domstolens praxis undersökas. Det framgår att domstolen tolkar bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123 i situationer som är rent inhemska till deras art, utan att söka ett gränsöverskridande element eller hänvisa till dess allmänna praxis avseende upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande som uppkommit i rent hemska situationer, såsom nu har sammanfattats (och förtydligats) i domen Ullens de Schooten.(100)
115. I syfte att undvika förväxling vill jag understryka de grundläggande skillnaderna mellan följande två frågor: a) omfattar ett direktiv situationer som är rent inhemska till deras art och b) ska domstolen besvara en tolkningsfråga även om tvisterna i målen vid de nationella målen avser en enda medlemsstat.(101) Fråga a) avser ett direktivs materiella tillämpningsområde. Det är en materiell fråga. När svaret på denna fråga är ja upphör prövningen i den meningen att det inte behöver undersökas huruvida det föreligger gränsöverskridande omständigheter. Fråga b) är däremot inte materiell, utan formell. Den gäller huruvida ett mål kan tas upp till sakprövning. En prövning av fråga b) ska endast göras om svaret på fråga a) är nej. I domen Ullens de Schooten(102) behandlas fråga b).
116. I domen Rina Services m.fl.,(103) avseende nationell lagstiftning med krav på bolag som klassificerats som certifieringsorgan att ha sitt säte i en viss medlemsstat, även om de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen var tydligt begränsade till endast en medlemsstat, tolkade domstolen, utan att pröva denna fråga, bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123. Senare, i domen Trijber och Harmsen, besvarade domstolen inte frågan huruvida bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123 ska tillämpas i en rent inhemsk situation. Den sökte i stället efter gränsöverskridande element och fann sådana.(104) Detta synsätt ändrades med domen Hiebler.(105) De faktiska omständigheterna i målet Hiebler, ett mål om geografiska begränsningar som endast tillät sotare att erbjuda sina tjänster i det sotningsområde där de var bosatta, var begränsade till en medlemsstat.(106) Domstolen nämnde inte något obligatoriskt gränsöverskridande inslag och prövade tolkningsfrågorna direkt.(107) Detsamma gäller domen Promoimpresa m.fl.(108) vilken avsåg nationell lagstiftning i vilken föreskrevs en automatisk och upprepad förlängning av giltighetstiden för koncessioner avseende offentligt ägda havs- och sjöområden. Trots att de faktiska omständigheterna i målet vid den hänskjutande domstolen var begränsade till en medlemsstat,(109) tolkade domstolen återigen bestämmelserna i kapitel III utan att påpeka denna begränsning.(110) I motsats härtill krävde domstolen, när den analyserade artikel 49 FEUF, ett ”gränsöverskridande intresse”.(111) Vidare ägde i Hemming m.fl., ett mål avseende krav på betalning av en avgift i samband med en tillståndsansökan, alla de faktiska omständigheterna rum i London. Varken domstolen(112) eller generaladvokaten(113) behandlade denna fråga.
117. Sammanfattningsvis tolkar jag de ovannämnda målen i vilka det förelåg en rent inhemsk situation på följande sätt: Genom att tolka bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123, förutsatte domstolen att dessa bestämmelser är tillämpliga i en rent inhemsk situation.(114) Eftersom de omfattades av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2006/123, fanns det inget behov av att söka efter några möjliga eller potentiella gränsöverskridande inslag.
118. Föga förvånande föreslår jag att domstolen i förevarande mål ska följa denna rättspraxis, varför mitt svar på tolkningsfråga 4 är att bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123 ska tillämpas på sådana situationer som dem i målen vid de nationella domstolarna, oberoende av huruvida alla faktorer är begränsade till en enda medlemsstat eller inte.
3.      Eventuella gränsöverskridande inslag (tolkningsfråga 3)
119. Mot bakgrund av det svar som jag föreslagit på tolkningsfråga 4, blir tolkningsfråga 3 hypotetisk.(115)
4.      Zonindelningsplan enligt direktiv 2006/123 (tolkningsfrågorna 2 och 5)
120. Den hänskjutande domstolen har, genom tolkningsfrågorna 2 och 5, i huvudsak önskat få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 2006/123 utesluter en sådan kommunal zonindelningsplan som den som är aktuell i målen vid de nationella domstolarna, enligt vilken ett område utses för detaljhandel avseende skrymmande varor, varvid en detaljhandels-outlet för en lågpriskedja för skor och kläder utesluts.
121. Eftersom etableringen av en sådan detaljhandels-outlet som den som är aktuell i målen vid de nationella domstolarna är av permanent natur, står de relevanta bestämmelserna för bedömningen av denna fråga att finna i kapitel III i direktivet avseende ”etableringsfrihet för tjänsteleverantörer”. Kapitel III är i sin tur indelat i två avsnitt, ett om tillstånd, vilket avser tillståndsförfaranden och relevanta villkor och förfaranden (avsnitt 1, det vill säga artiklarna 9–13 i direktiv 2006/123), och ett om krav som är förbjudna eller föremål för bedömning (avsnitt 2, det vill säga artiklarna 14 och 15 i direktiv 2006/123). Huruvida dessa avsnitt är tillämpliga beror på om den aktuella zonindelningsplanen utgör en restriktion i form av ett ”tillståndsförfarande” i den mening som avses i artikel 4.6 i direktiv 2006/123 eller i form av ett ”krav” enligt artikel 4.7 i detta direktiv.
a)      Tillstånd
122. Ett ”tillståndsförfarande” som medför tillämpning av artiklarna 9 och 13 i direktiv 2006/123 är, enligt artikel 4.6 i detta direktiv, ett förfarande som innebär att en tjänsteleverantör eller tjänstemottagare måste vända sig till en behörig myndighet för att erhålla ett formellt eller ett indirekt beslut om att få tillträde till eller utöva en tjänsteverksamhet.
123. Ett beslut är vanligtvis, men inte nödvändigtvis i varje fall, riktat till en enskild (fysisk eller juridisk) person. Detta är inte fallet med en zonindelningsplan, som är en handling som upprättats oberoende i förväg. Även om överensstämmelse med zonindelnings-planen kan vara nödvändig för att påbörja en tjänsteverksamhet är, med andra ord, zonindelningsplanen i sig en akt som kommunalstyrelsen antar på förhand och som har allmän räckvidd. Av detta följer att en zonindelningsplan inte utgör ett tillståndsförfarande.
124. En sådan tolkning av begreppet ”tillståndsförfarande” tycks enligt min uppfattning bekräftas av domstolens praxis.
125. Även om domstolen, såvitt jag vet, ännu inte detaljerat har fastställt skillnaden mellan ett ”tillståndsförfarande” och andra former av restriktioner, har den vid tre tillfällen konfronterats med fall av tillståndsförfaranden enligt direktiv 2006/123, nämligen i målen Trijber och Harmsen,(116) Promoimpresa m.fl.(117) och Hemming m.fl.(118) De rörde alla ett myndighetsbeslut som var nödvändigt innan tjänsteleverantören kunde påbörja sin verksamhet. På liknande sätt klassificerade EFTA-domstolen ett system avseende tillstånd för byggare i Norge som ett tillståndsförfarande i den mening som avses i artikel 16.2 b(119) i direktiv 2006/123, eftersom ett tillstånd var nödvändigt för ett byggbolag som startade ett byggnadsarbete i Norge.
126. I samtliga dessa fall 1) behövde tjänsteleverantören ansöka om ett beslut av en myndighet, 2) mottog denne ett beslut riktat till denne in concreto och 3) var detta beslut och efterföljandet av det en förutsättning för att tjänsteleverantören skulle kunna påbörja sin verksamhet.(120)
127. Inget av dessa tre moment har inträffat i det aktuella fallet, varför jag anser att en sådan zonindelningsplan som den som är aktuell i målen vid den nationella domstolen inte utgör ett tillståndsförfarande i den mening som avses i artikel 4.6 i direktiv 2006/123.
b)      Krav
128. Ett ”krav” är enligt artikel 4.7 ”skyldighet, förbud, villkor eller begränsning som föreskrivs i medlemsstaternas lagar eller andra författningar”.(121)
129. En sådan zonindelningsplan som den i Appingedams kommun är en administrativ bestämmelse som utgör ett nödvändigt villkor för en ekonomisk aktör för att etablera sig i en sådan kommun. Den omfattas således av definitionen av ett ”krav” i den mening som avses i direktiv 2006/123.
c)      Skäl 9 i direktiv 2006/123.
130. Innan jag går vidare till att undersöka artiklarna 14 och 15 i direktiv 2006/123 måste jag behandla den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt beträffande huruvida skäl 9 i detta direktiv har till verkan att utesluta en sådan åtgärd som zonindelningsplanen från direktivets tillämpningsområde.
131. I skäl 9 i direktivet anges att direktivet ”endast [är] tillämpligt på krav som påverkar tillträdet till eller utövandet av en tjänsteverksamhet. Det är därför inte tillämpligt på krav som t.ex. vägtrafikbestämmelser, bestämmelser om markanläggning eller markanvändning, fysisk planering, byggstandarder eller administrativa sanktioner för åsidosättande av sådana bestämmelser vilka inte särskilt reglerar eller särskilt påverkar tjänsteverksamheten men som måste följas av tjänsteleverantörer vid utövandet av deras ekonomiska verksamhet på samma sätt som av enskilda som agerar i egenskap av privatpersoner”.
132. Det är välkänt att även om skälen i unionens rättsakter inte har något oberoende juridiskt värde,(122) använder domstolen ofta dem vid tolkningen av bestämmelserna i en unionsrättslig akt och har redan gjort detta avseende direktiv 2006/123.(123) I den unionsrättsliga ordningen är de beskrivande och inte föreskrivande till sin karaktär. Frågan om deras juridiska värde uppstår normalt sett inte av den enkla anledningen att skälen, vanligtvis, återspeglas bland ett direktivs rättsliga bestämmelser. En god lagstiftningspraxis från unionens politiska institutioner tenderar att bidra till en situation i vilken skälen ger en faktisk bakgrund till bestämmelserna i en juridisk text.
133. Skäl 9 återspeglas emellertid ingen annanstans i direktivet i den meningen att det återspeglar en av (de föreskrivande) bestämmelserna. Till följd av detta är därför inte de områden som anges i detta skäl i sig undantagna från direktiv 2006/123, enbart på grund av att de råkar nämnas i det skälet. Direktivet innehåller således inte någon blind fläck avseende zonindelningsplaner.
134. Eftersom vissa parter i målet har åberopat domstolens dom Libert m.fl.(124) räcker det att påpeka att, även om skäl 9 nämndes i den domen, var skälet till varför domstolen ansåg att åtgärderna beträffande subventionerade bostäder föll utanför tillämpningsområdet för direktiv 2006/123 den tvetydiga lydelsen i artikel 2.2 j i detta direktiv.(125)
135. Detta betyder emellertid inte att detta skäl saknar tolkningsvärde. Jag tolkar skäl 9 mot bakgrund av medlemsstaternas skyldighet enligt artikel 15.7 i direktiv 2006/123 att meddela kommissionen alla förslag till nya lagar och andra författningar i vilka nya krav ingår och deras skyldighet enligt artikel 39.1 b) i direktiv 2006/123 att lämna en rapport till kommissionen, med de uppgifter som avses i artikel 15.5 om krav som ska utvärderas. Det kan dock inte förväntas av medlemsstaterna att de ska meddela kommissionen varje zonindelningsplan, som en åtgärd för fysisk planering.
136. Således förtydligar skäl 9 att lagar om fysisk planering i de flesta fall inte utgör krav enligt direktiv 2006/123. Majoriteten av lagar om fysisk planering, särskilt de som är allmängiltiga (erga omnes), påverkar inte tjänsteleverantörer eftersom de inte föreskriver något villkor som påverkar en tjänsteleverantörs tjänst.(126) Direktiv 2006/123 skyddar en tjänsteleverantör från bördor som påverkar en tjänsteleverantör mer än medborgare som inte tillhandahåller tjänster, men det framgår att direktivet inte avser att avskaffa allmänna administrativa nödvändigheter såsom byggnormer, vägtrafikregler eller lagar om fysisk planering. Inte allt som skulle kunna ha den mest oväsentliga inverkan på etableringsfriheten ska anses utgöra ett krav.
137. I motsats härtill medför inte skäl 9 att en zonindelningsplan helt ska uteslutas från direktivets tillämpningsområde. Det kan nämligen vara så att zonindelningsplanen specifikt påverkar tjänsteleverantörer. Det hänvisas uttryckligen i direktivet till geografiska begränsningar (artikel 15.2) och tillstånd för stormarknader (skäl 47). Vidare omfattas, enligt min uppfattning, alla bestämmelser, oberoende av deras ursprung, som medför högre etableringskostnader för tjänsteleverantörer, i princip av tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.
138. Den aktuella åtgärden, det vill säga ett förbud mot att bedriva viss detaljhandelsverksamhet på ett visst område, skapar en sådan ytterligare etableringskostnad och omfattas således av direktiv 2006/123.
139. Mot bakgrund av skäl 9 i direktiv 2006/123 är således en sådan zonindelningsplan som den som är aktuell i målet inte utesluten från direktivets tillämpningsområde.
d)      Artikel 14.5 i direktiv 2006/123
140. I artikel 14 i direktiv 2006/123 om otillåtna krav anges åtta krav som medlemsstater inte under några omständigheter får ställa när det gäller tillträde till eller utövande av en tjänsteverksamhet inom dess territorium. Denna ”svarta lista” har till syfte att säkerställa ett systematiskt och snabbt undanröjande av vissa inskränkningar i etableringsfriheten som av unionslagstiftaren och i domstolens praxis ansetts allvarligt påverka den inre marknadens funktion.(127)
141. Artikel 14.5 i direktiv 2006/123 förbjuder i korthet medlemsstaterna att låta etablering bli föremål för en ekonomisk prövning från fall till fall. Även om det tycks finnas vissa delar i en zonindelningsplan som förbjuder viss detaljhandelsverksamhet i vissa områden, omfattas inte åtgärden av artikel 14.5 i direktiv 2006/123. Det har inte skett någon prövning från fall till fall före etablering och det ekonomiska målet med åtgärden förefaller inte heller vara överordnat(128) (se analys av berättigande nedan).
e)      Artikel 15 i direktiv 2006/123
142. Den fråga som återstår att pröva är huruvida zonindelningsplanen omfattas av artikel 15.2 a i direktiv 2006/123,(129) vilken förbjuder kvantitativa och geografiska restriktioner.
143. Som den italienska regeringen med rätta har påpekat i sitt yttrande i målet, utgör en sådan zonindelningsplan som den som är aktuell i förevarande mål en geografisk restriktion.(130) Planen begränsar det potentiella utrymme inom vilket tjänsteleverantörer kan etablera sig, men det begränsar inte deras antal under förutsättning att tillräckligt utrymme har utsetts för deras verksamhet.
144. En sådan begränsning kan endast berättigas om de villkor som anges i artikel 15.3 är uppfyllda.(131)
145. Bedömningen av de faktiska omständigheterna enligt denna bestämmelse ankommer i slutändan på den hänskjutande domstolen. På grundval av tillgängliga upplysningar förefaller emellertid den aktuella åtgärden, det vill säga tilldelningen av specifikt säljutrymme, vara berättigad enligt artikel 15.3 i direktiv 2006/123.
146. Det rör sig om en åtgärd som är tillämplig utan åtskillnad, som tillämpas rättsligt och faktiskt på samma sätt på alla tjänsteleverantörer och som inte, direkt eller indirekt, innebär diskriminering på grund av nationalitet.
147. Skyddet av stadsmiljön, vilket har åberopats som ett tvingande skäl av allmänintresse, erkänns i artikel 4.8 i direktiv 2006/123(132) vilket i detta hänseende kodifierar tidigare rättspraxis avseende artikel 56 FEUF.(133) En stad kan ha ett intresse av att, genom en zonindelningsplan, bidra till att dess stadskärna förblir levande och behåller sin ursprungliga karaktär. Att reglera vilka butiker som kan etablera sig där kan, i allmänhet, utgöra en del av en sådan politik. Vidare kan en stad också vilja påverka volymen och flödet av trafiken inne i och utanför staden. Det ska tilläggas att den ifrågasatta åtgärden inte är en ekonomisk sådan i den meningen att dess syfte och verkan är att gynna vissa detaljhandlare framför andra. Den handlar snarare om livsstilen i en stad och ligger väldigt nära kulturpolitiken, vilken också erkänns som ett tvingande skäl av allmänintresse i artikel 4.8 i direktiv 2006/123.(134)
148. Åtgärden förefaller proportionerlig och överskrider inte vad som är nödvändigt för att uppnå målet med den. Shoppingcentra utanför stadskärnan har en självstärkande effekt. När väl vissa butiker ligger utanför stadskärnan och invånarna åker bil dit, blir platsen också mer attraktiv för andra butiker vilka hittills fanns i stadskärnan. Det enda sättet att undvika de negativa konsekvenserna av ökad trafik och tomma innerstadsområden är således att begränsa möjligheterna för tjänsteleverantörer att öppna butiker utanför stadskärnan.
149. I detta sammanhang har det även ytterst klargjorts av kommunen i det aktuella målet att åtgärderna inte hindrar tjänsteleverantörers etablering i staden som sådan, eftersom det finns tillräckligt med tillgängligt detaljhandels-utrymme till rimliga priser.(135) Det tycks nämligen inte finnas något som tyder på att zonindelningsplanen indirekt begränsar antalet detaljhandlare i kommunen.
150. Som jag har påpekat ankommer det, även om det inte tycks finnas något skäl att anta att åtgärden är oproportionerlig, på den hänskjutande domstolen att kontrollera detta. Om den hänskjutande domstolen skulle komma fram till slutsatsen att ytorna är så begränsade att sådana leverantörer som Bristol BV inte kan eller avskräcks från att etablera sig, klarar inte åtgärden proportionalitetstestet och skulle således underkännas enligt artikel 15 i direktiv 2006/123.
151. Svaret på den andra och den femte tolkningsfrågan ska således vara att en sådan zonindelningsplan som den som är aktuell i målet, vilken endast tillåter vissa typer av detaljhandel, utgör en geografisk begränsning i den mening som avses i artikel 15.2 a i direktiv 2006/123, vilken är berättigad på grundval av artikel 15.3 i detta direktiv, om det visas att den eftersträvar målet avseende skydd av stadsmiljön på ett proportionerligt sätt.
5.      Artiklarna 34 FEUF och 49 FEUF (tolkningsfråga 6)
152. Mot bakgrund av det svar som jag har föreslagit att domstolen ska lämna på de tidigare tolkningsfrågorna är en bedömning mot bakgrund av de fördragsstadgade friheterna inte nödvändig, eftersom situationen omfattas av direktiv 2006/123.(136)
VI.    Förslag till avgörande
153. Mot bakgrund av ovan angivna överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) och Raad van State (Nederländernas högsta förvaltningsdomstol) enligt följande:
(1)      Sådana avgifter som dem som är aktuella i det nationella förfarandet i målet C‑360/15, vilka tagits ut av en myndighet i en medlemsstat för handläggning av en ansökan om tillstånd rörande tid och plats samt sättet för genomförandet av grävningsarbeten i samband med läggning av kablar för ett allmänt telekommunikationsnätverk, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 2.2 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden. De tillhör inte skatteområdet i den mening som avses i artikel 2.3 i direktiv 2006/123.
(2)      En detaljhandelsverksamhet som består i försäljning av varor såsom skor och kläder till konsumenter omfattas av definitionen av ”tjänster” i artikel 4.1 i direktiv 2006/123.
(3)      Bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123 är tillämpliga på sådana situationer som dem i det nationella förfarandet i målet C‑31/16, oavsett om alla dessa faktorer avser en enda medlemsstat.
(4)      En sådan zonindelningsplan som den som är aktuell i det nationella förfarandet i målet C‑31/16, vilken endast tillåter vissa typer av detaljhandel, utgör en geografisk begränsning i den mening som avses i artikel 15.2 a i direktiv 2006/123, vilken kan berättigas på grundval av artikel 15.3 i detta direktiv, om det visas att den eftersträvar skydd av stadsmiljön på ett proportionerligt sätt.
1      Originalspråk: engelska.
2      Se artikel 3.3 FEU.
3      Se artikel 26.2 FEUF.
4      Se Müller-Graff, P.-Chr., 'Die Verfassungsziele der Europäischen Union’, punkt 113, i Dauses, M.A., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C. H. Beck, München, 2016.
5      Inte minst eftersom jag inte vill bli anklagad för plagiat av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, vilken som bekant använder denna terminologi vid tolkning av Europakonventionen sedan dess dom av den 25 april 1978, Tyrer mot Förenade kungariket_ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672, § 31.
6      Alltså varje annat politiskt område som erkänns som en grund för begränsning, antingen uttryckligen i FEUF eller som EU-domstolen har utvecklat i form av ett ”bindande krav” (eller ”oavvisligt krav” eller ”tvingande hänsyn till allmänintresset”).
7      Exempelvis genom att erkänna att begränsningar av de grundläggande rättigheterna går utöver själva principen om skydd mot diskriminering på grund av nationalitet, se beträffande varor dom av den 11 juli 1974, Dassonville (8/74, EU:C:1974:82), avseende etablering dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), och när det gäller tjänster dom av den 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331).
8      Genom att exempelvis begränsa tillämpningsområdet för den fria rörligheten för varor i dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905), eller genom att regelbundet tillåta berättigade begränsningar för medlemsstaterna och genom att utveckla sin praxis på grunder som inte uttryckligen anges i FEUF.
9      För att ge de mest välvilliga exemplen: Genom att i dom av den 20 februari 1979, Rewe-Zentral (120/78, EU:C:1979:42) (även kallad Cassis de Dijon), beträffande varor och i dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), beträffande etablering erkänna att medlemsstater kunde hänvisa till andra grunder än dem som uttryckligen anges i FEUF, såsom att det finns något som kallas konsumentskydd eller miljöskydd, begrepp som inte fanns i fördragens upphovsmäns medvetande år 1957.
10      Med huvudundantaget fri rörlighet för arbetstagare, se dom av den 6 juni 2000, Angonese (C‑281/98, EU:C:2000:296).
11      Även om det i praktiken ofta är lätt att tolka in en situation med ett gränsöverskridande inslag, se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641), och även om domstolen har varit öppen när det gäller att acceptera att lämna förhandsavgöranden i situationer som är klart begränsade till en enda medlemsstat (för en dogmatisk sammanfattning av rådande rättspraxis, se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874)).
12      Se skälen 5 och 6 i direktiv 2006/123.
13      Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).
14      Se Wathelet, M., 'La genèse de la directive «services”', i Ferrari-Breeur (ed.), La directive « services", Bruylant, Brussels 2011, sidorna 21–31, punkterna 23–25.
15      Se artikel 44.1 i direktiv 2006/123.
16      Detta skulle kunna tolkas som ett gott tecken i den meningen att direktivet uppfyller dess uttalade mål att skapa rättslig tydlighet och därigenom minska antalet tvister.
17      Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 7).
18      Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 21), ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 (EGT L 337, 2009. s. 37).
19      Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33) ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 (EGT L 337, 2009, s. 37).
20      Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, 2002, s. 51),
21      Dessutom hyser parterna i målen vid de nationella domstolarna tvivel beträffande tolkningen av artikel 2.2 c i direktiv 2006/123 såsom den gjorts av den hänskjutande domstolen.
22      Se skäl 5 i direktiv 2002/21. De andra direktiven är direktiv 2002/19, direktiv 2002/22, och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet (EGT L 24, 1998, s. 1).
23      Artiklarna 1 och 2 i direktiv 2002/21, se även Bell, R. S. K./Ray, N., EU Electronic Communications Law, Richmond Law & Tax, 2004, s. 24.
24      Skäl 7 i direktiv 2002/20.
25      Skäl 36 i direktiv 2002/20.
26      Mot denna bakgrund framgår inte det exakta syftet med nätverket av de uppgifter som har lämnats till domstolen. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida nätverket dessutom är ett ”allmänt kommunikationsnät” såsom det definieras i artikel 2 d i ramdirektivet.
27      ”Nyttjanderätt” avser rätt till användning av radiofrekvenser (artikel 5 i direktiv 2002/20). Detta saknar emellertid relevans i detta mål.
28      Se exempelvis dom av den 27 juni 2013, Vodafone Malta och Mobisle Communications (C‑71/12, EU:C:2013:431, punkt 21 och följande punkter).
29      En avgift som inte är knuten till en allmän auktorisation omfattas inte av tillämpningsområdet för nämnda artikel 12. Se dom av den 17 december 2015, Proximus (C‑454/13, EU:C:2015:819, punkt 22), och dom av den 17 september 2015, Fratelli De Pra and SAIV (C‑416/14, EU:C:2015:617, punkt 41).
30      Eftersom den nederländska regeringen inte har anmält denna kommun till kommissionen som en nationell regleringsmyndighet. En sådan utebliven anmälan har av domstolen ansetts tillräcklig för att utesluta ställningen som nationell regleringsmyndighet för en kommun, se exempelvis dom av den 7 november 2013, UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, punkt 53).
31      Min kursivering.
32      I de franska och tyska språkversionerna används i artikel 11 i direktiv 2002/21 och artikel 13 i direktiv 2002/20 samma begrepp (”autorité compétente” respektive ”zuständige Behörde”), medan det i den engelska språkversionen finns en liten lingvistisk skillnad mellan en ”relevant authority” (artikel 13 i direktiv 2002/20) och en ”competent authority” (artikel 11 i direktiv 2002/21). Enligt min uppfattning råder det emellertid inget tvivel om att både artikel 11 i direktiv 2002/21 och artikel 13 i direktiv 2002/20 hänför sig till samma typ av myndigheter.
33      Det framgår nämligen av kommissionens meddelande – Resultat av det offentliga samrådet om 1999 års kommunikationsöversyn och vägledning för det nya regelverket (KOM(2000) 239 slutlig, sidorna 8–9) att det problem som telekomleverantörerna upplevde var de alltför betungande tillståndssystem som införts av nationella reglerare. Eftersom tilldelning av radiofrekvenser och nummer kräver någon typ av auktoriseringssystem, ansågs avgifter för ledningsrätter vara en extra kostnad för dessa auktoriseringar och tillstånd.
34      Se skäl 1 i direktivet.
35      Se dom av den 12 juli 2012, Vodafone España och France Telecom España (C‑55/11, C‑57/11 och C‑58/11, EU:C:2012:446, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
36      Se artikel 8 i direktiv 2002/21.
37      Beträffande möjligheten att administrativa kostnader snedvrider konkurrensen, se även generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i de förenade målen Vodafone España (C‑55/11, C‑57/11 och C‑58/11, EU:C:2012:162, punkterna 62–64).
38      Det är värt att påpeka att ramregelverket är tillämpligt på alla elektroniska kommunikationer och inte bara på telefonleverantörer, där ett allmänt auktoriseringssystem normalt sett är nödvändigt eftersom ett begränsat antal nummer och tillgängliga radiofrekvenser behöver tilldelas på ett rättvist sätt.
39      Dom av den 12 juli 2012 (C‑55/11, C‑57/11 och C‑58/11, EU:C:2012:446, punkterna 34 och 35).
40      Generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i målet Vodafone España och France Telecom España (C‑55/11, C‑57/11 och C‑58/11, EU:C:2012:162, punkt 63).
41      I Belgacom och Mobistar rörde målet en allmän skatt som skulle betalas på grundval av den yta som upptogs av driftställena och utan samband med installeringen av en facilitet, se dom av den 4 september 2014 (C‑256/13 och C‑264/13, EU:C:2014:2149, punkterna 36 och 37). På liknande sätt tillämpade domstolen inte direktiv 2002/20 på kommunal lagstiftning om uttag av skatt på all telekommunikationsutrustning i dom av den 17 december 2015, Proximus (C‑454/13, EU:C:2015:819). Varken i domen Proximus (punkt 28) eller i Belgacom och Mobistar (punkt 36) var avgifterna relaterade till installationen av faciliteterna, eller var skatterna av sådan karaktär att de gjorde inträdet på marknaden mer betungande för nya aktörer som inte redan hade en installerad infrastruktur.
42      Enligt den nederländska regeringen införlivade den nederländska lagstiftaren denna artikel i artikel 5.4 i telekommunikationslagen vilken garanterar nätverksleverantören en rätt att lägga kablar efter att ha kommit överens om tid och plats med den behöriga kommunen.
43      Dom av den 12 juli 2012, Vodafone España och France Telecom España (C‑55/11, C‑57/11 och C‑58/11, EU:C:2012:446, punkt 39).
44      Se dom av den 18 januari 1984, Ekro (327/82, EU:C:1984:11, punkt 11). Se även dom av den 19 september 2000, Linster (C‑287/98, EU:C:2000:468, punkt 43) och dom av den 4 september 2014, Germanwings (C‑452/13, EU:C:2014:2141, punkt 16).
45      Se även skälen 19 och 20 i direktiv 2006/123.
46      Se även dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 58).
47      Beträffande värdet av skäl som ett tolkningsverktyg, särskilt avseende direktiv 2006/123, se punkt 132 och fotnot 123 i detta förslag till avgörande.
48      Distribution är det begrepp som normalt används av kommissionen för att täcka detaljhandel och liknande verksamhet, se exempelvis s. 3 i meddelandet om en handlingsplan för detaljhandeln COM(2013) 36 final. Det ska även påpekas att i den ursprungliga rapporten från kommissionen till rådet och Europaparlamentet Situationen på den inre marknaden för tjänster, Rapport inom ramen för den första etappen av strategin för tjänster på den inre marknaden (KOM(2002) 441 slutlig) nämndes ordet ”detaljhandel” 35 gånger. Jag är väl medveten om att rapporten låg till grund för det ursprungliga utkastet till Bolkestein-direktivet, vilket senare var föremål för betydande ändringar. Jag har emellertid inte fått intrycket av att direktivets syften och bestämmelser ändrades beträffande det materiella tillämpningsområdet och de verksamheter som omfattades. Tvistefrågan vid den tidpunkten var snarare, såsom är allmänt känt, ursprungslandsprincipen och dess olika rättsliga konsekvenser och förgreningar. Beträffande denna sistnämnda aspekt, se Obwexer, W., Ianc, Sinziana, 'Das binnenmarktliche Recht der Dienstleistungsfreiheit’, in Müller-Graff, P.-Chr. (ed.), Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht (Enzyklopädie Europarecht, Band 4), Nomos, Baden-Baden, 2015, sidorna 397–448, punkterna 428–429.
49      Det ska påpekas att domstolen redan tidigare har nöjt sig med en hänvisning till skäl 33 för att göra gällande att certifieringstjänster omfattades av tillämpningsområdet för direktivet, se dom av den 16 juni 2015, Rina services m.fl. (C‑593/13, EU:C:2015:399, punkt 24).
50      Se mina förslag i de förenade målen Trijber and Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkterna 36 och 54) och Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:472, punkt 69). Se även generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i målet Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:171, punkt 22) och i Rina Services m.fl. (C‑593/13, EU:C:2015:159, punkt 39).
51      Se Handbok om genomförandet av tjänstedirektivet, Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, 2007, punkt 2.1.1, tillgänglig på http://bookshop.europa.eu/sv/handbok-om-genomfoerandet-av-tjaenstedirektivet-pbKM7807096/. Kommissionens inställning, såsom den uttrycks i handboken, är kanske inte förvånande eftersom kommissionens plan från början tycks ha varit att inkludera distribution i tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.
52      Se dom av den 23 december 2015, Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:843, punkterna 32, 53 och 73), och dom av den 11 juli 2013, Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:517, punkt 37).
53      Se Europaparlamentets ståndpunkt vid den första behandlingen. Europaparlamentet föreslog att skäl 14 i kommissionens förslag skulle strykas.
54      Se skäl 33.
55      Se tredje delen, avdelning IV, FEUF om fri rörlighet för personer, tjänster och kapital, som i sin tur är indelad i kapitel 1 (arbetstagare), kapitel 2 (etableringsrätt), kapitel 3 (tjänster) och kapitel 4 (kapital och betalningar).
56      Detta systematiska resultat ändrar inte på något sätt den omständigheten att friheten att tillhandahålla tjänster i huvudsak avser tjänster som en produkt. Se i detta hänseende Müller-Graff, P.-Chr., i Streinz, R. (ed.), EUV/AEUV Kommentar, C. H. Beck, Munich, andra upplagan, 2012, Artikel 56 AEUV, punkt 7.
57      Se även Klamert, M., Services Liberalization in the EU and the WTO, Cambridge University Press, 2015, s. 177.
58      Se även, om än med hänvisning till kapitel III i direktiv 2006/123, Klamert, M., ibidem.
59      Se artikel 56.1 FEUF.
60      I artikel 57 andra och tredje styckena FEUF hänvisas till ”verksamhet”, men i ett illustrerande sammanhang.
61      I artikel 53 FEUF hänförs specifikt till ”verksamhet”.
62      Begreppet ”activity” (i den svenska språkversionen ”verksamhet”, översättarens kommentar) i singular eller plural används så mycket som 146 gånger i direktivet, vid 85 tillfällen i ingressen och 61 i direktivets bestämmelser. Däremot används begreppet ”barriers” (i den svenska språkversionen; ”hinder”, översättarens kommentar) 15 gånger och endast i ingressen, medan begreppet ”restrictions” (i den svenska språkversionen; ”restriktioner”, ”begränsningar”, ”hinder”, översättarens kommentar) återfinns på 20 ställen, 15 i ingressen och 5 i bestämmelserna.
63      Och trots frågan om rent inhemska situationer, vilken behandlas nedan.
64      I situationer där någon etablerar sig för att sälja varor eller tillhandahålla tjänster.
65      Se dom av den 11 maj 1999, Pfeiffer (C‑255/97, EU:C:1999:240, punkt 26), dom av den 24 mars 2011, kommissionen/Spanien (C‑400/08, EU:C:2011:172, punkterna 70–72), och, mer nyligen, dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 24).
66      Se, exempelvis, Müller-Graff, P.-Chr., in Streinz, R. (ed.), EUV/AEUV Kommentar, C. H. Beck, Munich, andra upplagan, 2012, Artikel 56 AEUV, punkt 8, och Tiedje, J., in von der Groeben, H., Schwarze, J., Hatje, A. (eds), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), Band 1, sjunde upplagan, Nomos, Baden-Baden, 2015, Artikel 57 AEUV, punkt 30.
67      Se dom av den 3 oktober 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, punkt 32).
68      Se dom av den 14 oktober 2004, Omega (C‑36/02, EU:C:2004:614, punkt 26 och där angiven rättspraxis). I doktrinen se, exempelvis, Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 1 Europäische Grundfreiheiten, Springer, andra upplagan. 2012, s. 31, Rz. 74, och Hatzopoulos, V., 'Recent Developments in the Case Law of the ECJ in the Field of Services’, Common Market Law Review, 2000, vol. 37, s. 51.
69      Se, exempelvis, dom av den 13 januari 2000, TK-Heimdienst (C‑254/98, EU:C:2000:12). Ett förbud mot försäljning med förlust prövades också enligt bestämmelserna om fri rörlighet för varor, se dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punkt 10). Som bekant fann domstolen i domen Keck och Mithouard till och med att denna frihet inte var tillämplig.
70      Dom av 26 maj 2005 (C‑20/03, EU:C:2005:307).
71      Se dom av den 26 maj 2005, Myanmar/Burmanjer m.fl. (C‑20/03, EU:C:2005:307, punkt 34).
72      Dom av den 30 april 1974, Sacchi (155/73, EU:C:1974:40), och dom av den 18 mars 1980, Debauve m.fl. (52/79, EU:C:1980:83). Ett mål om rättvis handel behandlades enligt friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten, se dom av den 15 januari 2002, kommissionen/Italien (C‑439/99, EU:C:2002:14). Coffeeshops granskades enligt friheten att tillhandahålla tjänster, se dom av den 16 december 2010, Josemans (C‑137/09, EU:C:2010:774, punkt 50).
73      Ett undantag i bedömningen av reklam avseende avgränsningen av grundläggande friheter i dom av den 25 mars 2004, Karner (C‑71/02, EU:C:2004:181, punkt 47) i vilken domstolen antydde att reklam omfattas av multipla friheter, men sedan fann att varuaspekten var dominerande.
74      Se dom av den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, punkt 29).
75      Se generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2001:147, punkt 35).
76      Se dom av den 9 juli 1997, De Agostini och TV-Shop (C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1997:344, punkterna 39 och 48), och dom av den 8 mars 2001, Gourmet International Products (C‑405/98, EU:C:2001:135, punkterna 13 och 35).
77      Det gjorde inte heller generaladvokaten Jacobs i något av dessa mål. Se hans förslag till avgörande i de förenade målen De Agostini och TV-Shop (C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1996:333) och i Gourmet International Products (C‑405/98, EU:C:2000:690).
78      Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).
79      Denna precisering var, enligt min uppfattning, nödvändig, eftersom domstolen i domen Keck and Mithouard själv inte undersökte andra grundläggande friheter än den fria rörligheten för varor, se dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punkt 6).
80      Dom av den 16 juni 2015 (C‑593/13, EU:C:2015:399). Som generaladvokaten Cruz Villalón påpekade i sitt förslag till avgörande i det målet var detta första gången som bestämmelserna i direktiv 2006/123 tillämpades i praktiken, se hans förslag till avgörande Rina Service och Rina (C‑593/13, EU:C:2015:159, punkt 1).
81      I det fallet en medlemsstats lagstiftning med krav på att bolag som klassificerats som certifieringsorgan skulle ha sitt säte i den medlemsstaten.
82      Artikel 52.1 FEUF.
83      Enligt vilket medlemsstaterna ska tillämpa bestämmelserna i direktivet ”i enlighet med bestämmelserna i fördraget om etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster”.
84      Se dom av den 16 juni 2015, Rina Services m.fl. (C‑593/13, EU:C:2015:399, punkterna 36–40). Detta upprepades i dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern (C‑179/14, EU:C:2016:108, punkt 47).
85      Se även Schönberger, Chr., 'Normenkontrollen im EG-Föderalismus: die Logik gegenläufiger Hierarchisierungen im Gemeinschaftsrecht’, Europarecht, 2003, sidorna. 600–627, särskilt sidan 621, enligt vilken primärrätten ska förstås mer som en motor än gränsen för harmoniseringsåtgärder.
86      Dom av den 24 november 1993 (C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).
87      Se Kotler, P./Armstrong, G., Principles of Marketing, fjortonde upplagan, Pearson Prentice Hall, 2012, Chapter on Retail, sidorna 374–394, särskilt sidan 384.
88      Se tolkningsfråga 2 i mål C‑340/14 och tolkningsfråga 1 i mål C‑341/14, punkt 28 respektive 37 i dom av den 1 oktober 2015 (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641).
89      Se de förenade målen C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkterna 49–57.
90      Domstolen såg i det målet inget behov av att pröva frågan om rent inhemska situationer, och besvarade inte denna, eftersom de situationer som var föremål för tolkningsfrågorna i de båda målen inte var rent inhemska, se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 42).
91      Jag upprepade senare min uppfattning i mina förslag till avgörande i målet Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:472, punkt 24) och i de förenade målen Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 and C‑67/15, EU:C:2016:122, punkt 50).
92      Se, exempelvis, artikel 5.3 i direktiv 2006/123.
93      Se, exempelvis, kapitel VI i direktivet.
94      Tidigare artiklarna 47.2 och 55 EG.
95      Domstolen har själv hänvisat till ”harmonisering” i detta hänseende, se dom av den 12 oktober 2004, Paul m.fl. (C‑222/02, EU:C:2004:606, punkt 36).
96      Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 2014, s. 190).
97      Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 2004, s. 1).
98      Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/49/EG av den 14 juni 2006 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut (omarbetning) (EUT L 177, 2006, s. 201).
99      Trots att dessa omfattade ett mål där domstolen sammanträdde i plenum, se dom av den 12 oktober 2004, Paul m.fl. (C‑222/02, EU:C:2004:606), vilken rörde rådets första direktiv 77/780/EEG av den 12 december 1977 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (EGT L 322, 1977, s. 30; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 210), rådets direktiv 89/299/EEG av den 17 april 1989 om kapitalbasen i kreditinstitut (EGT L 124, 1989, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 211) och rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT L 386, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3 s. 27), vilka alla har antagits enligt artikel 53 FEUF.
100      Dom av den 15 november 2016 (C‑268/15, EU:C:2016:874).
101      Se även mitt förslag till avgörande i målet The Gibraltar Betting and Gaming Association (C‑591/15, EU:C:2017:32, punkt 62).
102      Dom av den 15 november 2016 (C‑268/15, EU:C:2016:874).
103      Se dom av den 16 juni 2015 (C‑593/13, EU:C:2015:399). Generaladvokaten Cruz Villalón prövade frågan i sitt förslag till avgörande och kom fram till slutsatsen att det fanns tillräckliga gränsöverskridande inslag, se hans förslag till avgörande i målet Rina Services och Rina (C‑593/13, EU:C:2015:159, punkterna 14 and 15). Det ska emellertid påpekas att generaladvokaten inte prövade frågan huruvida rent inhemska situationer omfattas av kapitel III i direktiv 2006/123.
104      Se dom av den 1 oktober 2015 (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 42).
105      Dom av den 23 december 2015 (C‑293/14, EU:C:2015:843).
106      De var till och med begränsade till en region i den berörda medlemsstaten, vilket, som jag angav i mitt förslag till avgörande, saknade relevans, eftersom ett gränsöverskridande inslag inte var nödvändigt, se mitt förslag till avgörande i målet Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:472, punkterna 23 och 24).
107      Se dom av den 23 december 2015, Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:843, punkt 27 och följande punkter).
108      Dom av den 14 juli 2016 (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558).
109      I mitt förslag till avgörande i de förenade målen Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:122, punkt 50), upprepade jag min ståndpunkt att bestämmelserna i kapitel III i direktiv 2006/123 är tillämpliga oberoende av huruvida det föreligger ett gränsöverskridande inslag.
110      Se dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkterna 27 och följande punkter).
111      Se dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 68).
112      Se dom av den 16 november 2016, Hemming m.fl. (C‑316/15, EU:C:2016:879).
113      Se generaladvokaten Wathelets förslag till avgörande Hemming m.fl. (C‑316/15, EU:C:2016:618).
114      Rättsfallsanalyser i juridisk doktrin har också lett fram till denna slutsats, i den mån de avsåg denna fråga. Se, exempelvis, Reinstadler, A., Reinalter, A., 'Partikuläre Anwendung der RL 2006/123/EG auf rein innerstaatliche Sachverhalte?’, Zeitschrift für Europarecht, internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2016, sidorna 124–126, särskilt sidan 125, Korte, S., 'Dienstleistungsfreiheit: Gebietsbeschränkungen für Rauchfangkehrer’, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2014, sidorna 224–229, särskilt sidan 228, och Streinz, R., 'Anwendungsbereich der DienstleistungsRL bei rein innerstaatlichen Sachverhalten; Kohärenz und Systematik als Maßstab für die Verhältnismäßigkeit der territorialen Beschränkung von Gewerbekonzessionen’, Juristische Schulung, 2016, sidorna 759–761, särskilt sidan 761. Kritik avseende mitt förslag till avgörande i de förenade målen Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505), Schiff, A., 'Zur Anwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie auf Inlandssachverhalte’, Zeitschrift für europäisches Wirtschaftsrecht, 2015, sidorna 899–904, särskilt sidan 901.
115      Se även punkt 115 i detta förslag till avgörande.
116      Dom av den 1 oktober 2015 (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641).
117      Dom av den 14 juli 2016 (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558).
118      Dom av den 16 november 2016 (C‑316/15, EU:C:2016:879).
119      EFTA-domstolens dom av den 28 september 2015, Eftas övervakningsmyndighet/Konungariket Norge, EFTA-domstolens rapport 2015–484, punkt 50.
120      Se lydelsen i artikel 4.6 i direktivet, min kursivering: ”avses med ”tillståndsförfarande” ett förfarande som innebär att en tjänsteleverantör eller tjänstemottagare måste vända sig till en behörig myndighet för att erhålla ettformellt eller ett indirekt beslut om att få tillträde till eller utöva en tjänsteverksamhet”.
121      Eller som följer av rättspraxis, administrativpraxis, regler från yrkesorganisationer eller kollektiva regler som yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer har antagit som ett led i utövandet av sitt rättsliga oberoende.
122      Dom av den 19 november 1998, Nilsson m.fl. (C‑162/97, EU:C:1998:554, punkt 54), dom av den 24 november 2005, Deutsches Milch-Kontor (C‑136/04, EU:C:2005:716, punkt 32), och generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i målet TeliaSonera Finland (C‑192/08, EU:C:2009:309, punkterna 87–89).
123      Se dom av den 8 maj 2013 (C‑197/11 och C‑203/11, EU:C:2013:288, punkt 104), dom av den 16 juni 2015, Rina Services m.fl. (C‑593/13, EU:C:2015:399, punkterna 24 och 38), dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkterna 44, 49, 52 och 53), dom av den 23 december 2015, Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:843, punkterna 41, 44 och 73), dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkterna 39, 44 och 48), dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern (C‑179/14, EU:C:2016:108, punkterna 62, 63, 88, 106 och 111), och dom av den 16 november 2016, Hemming m.fl. (C‑316/15, EU:C:2016:879, punkt 28).
124      Se dom av den 8 maj 2013 (C‑197/11 och C‑203/11, EU:C:2013:288, punkt 104).
125      Enligt vilket direktivet inte är tillämpligt på sociala tjänster som rör subventionerat boende.
126      Se även Rodin, S., ”Scope of the Services Directive 2006/123/EC”, i Conference notes Internal Market for Services, University of Maribor, 2009, s. 21, och Klamert, M., Services Liberalization in the EU and the WTO, Cambridge University Press, 2015, s. 285.
127      Se dom av den 16 juni 2015, Rina Services m.fl. (C‑593/13, EU:C:2015:399, punkt 39).
128      I doktrinen anses syftet med artikel 14.5 vara att utgöra ett test av ekonomisk efterfrågan ('Bedarfsplanung’), se exempelvis Schlachter, M./Ohler, Chr., Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Handkommentar, Nomos, Baden-Baden, 2008, Artikel 14, punkt 16.
129      Artikel 15 är direkt tillämplig och kan åberopas av enskilda mot en medlemsstat, se mitt förslag till avgörande i målet Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:472, punkt 53).
130      Se även punkterna 6.2.5 och 6.3.1 i kommissionens handbok om genomförandet av tjänstedirektivet.
131      Lydelsen i artikel 15.3 i direktivet påminner om domstolens formulering i dom av den 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 37). Se även Davies, G., 'The Services Directive: extending the country of origin principle, and reforming public administration’, European Law Review, vol. 32, 2007, sidorna 232–245, särskilt sidan 234. Beträffande kraven i artikel 15.3 i direktivet, se vidare, Botman, M. R., De Dienstenrichtlijn in Nederland, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2015, Kapitel 7, § 4.1.2, s. 275.
132      Det har dessutom hänförts till detta som ett överordnat skäl med hänsyn till allmänintresset i skälen 40, 56 och 66 i direktiv 2006/123. I skäl 40 inkluderas till och med uttryckligen fysisk planering i skyddet av stadsmiljön.
133      Se dom av den 29 november 2001, De Coster (C‑17/00, EU:C:2001:651, punkt 38).
134      Även om kulturpolitik inte hade kommit upp i domstolens praxis före antagandet av direktivet, såsom har påpekats i Barnard, C., 'Unravelling the services directive’, 45 Common Market Law Review, 2008, sidorna 323–396, särskilt sidan 354.
135      Situationen är således väsentligt annorlunda i förhållande till de faktiska omständigheterna i målet kommissionen/Spanien, där en spansk lag systematiskt uteslöt en viss typ av detaljhandels-outlets, se dom av den 24 mars 2011 (C‑400/08, EU:C:2011:172).
136      Se dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern (C‑179/14, EU:C:2016:108, punkt 118).