62003CC0478_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Het House of Lords (Verenigd Koninkrijk) wenst van het Hof te vernemen op welke wijze richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen(2), moet worden toegepast op de privatisering van de beroepsopleidingsdiensten in Wales, verricht door ambtenaren die, alvorens zij in dienst traden bij de particuliere onderneming die de opvolger werd van de met deze activiteiten belaste plaatselijke kantoren, bij haar waren gedetacheerd. Met name wenst het House of Lords te vernemen welk tijdstip als „tijdstip van de overgang” moet worden beschouwd wanneer de overgang een ingewikkelde verrichting is die in verschillende etappes plaatsvindt. Deze zaak biedt de gelegenheid dit begrip nader te omschrijven, dat tot dusverre nog niet aan de orde is geweest in de vragen die nochtans veelvuldig door de nationale gerechten met betrekking tot de uitlegging van richtlijn 77/187 zijn gesteld.
I – Overzicht van de feiten en de prejudiciële vragen
2. In het kader van een in 1989 ingeleide administratieve herstructurering voorzag de regering van het Verenigd Koninkrijk in de vestiging van „Training and Enterprise Councils” (opleidings‑ en bedrijfscentra; hierna: „TEC’s”), die de door de regering gefinancierde kantoren, beheerd door ambtenaren die verantwoordelijk waren voor de opleidingsprogramma’s voor jongeren en werklozen, moesten overnemen. Voor de verwezenlijking van deze geleidelijke privatisering mochten de TEC’s de kantoren van het Department of Employment (ministerie van Arbeid) gebruiken en hadden zij vrije toegang tot de informatiesystemen en databanken. Gedurende een op drie jaar geschatte aanloopperiode werden de ambtenaren van de plaatselijke kantoren er gedetacheerd, onder behoud van hun statuut van ambtenaar; aldus konden de opleidingsactiviteiten zonder onderbreking worden voortgezet, met bekwaam personeel dat niet door de TEC’s behoefde te worden betaald. De ambtenaren van het Department of Employment zetten dezelfde activiteiten in dezelfde gebouwen, onder de supervisie van de TEC’s, voort. In een brief van 16 december 1991 van de Secretary of State aan de voorzitters van de „Staffing Group” (het met personeelsvragen belaste gremium) van de TEC’s(3) werd evenwel de verwachting uitgesproken dat deze laatste uiteindelijk de hoedanigheid van werkgever van deze werknemers zouden aannemen. Na afloop van de detacheringsperiode werd aan de ambtenaren de keus gelaten om hetzij bij het Department of Employment in een andere functie te gaan werken, hetzij hun activiteit in dienst van de TEC’s voort te zetten. In dit kader heeft het Department of Employment in 1992 met de TEC’s een overeenkomst gesloten over hun onderlinge verplichtingen jegens ambtenaren die hun statuut hadden gewijzigd om bij de TEC’s in dienst te treden.(4) Bij die gelegenheid is de vraag naar de eventuele toepassing van de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (verordening betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen), waarbij richtlijn 77/187 in Brits recht werd omgezet, ter sprake gekomen maar niet beantwoord.
3. De zaak voor het Hof heeft betrekking op de kantoren in Wrexham en Bangor, Noord-Wales, overgenomen door Newtec, die in september 1990 met zijn activiteiten is begonnen. Celtec Ltd (hierna: „Celtec”) is in 1997 ten gevolge van een fusie de opvolgster van Newtec geworden. De detacheringsregeling, die in het belang van Newtec voor het goede verloop van de privatisering in het leven was geroepen, betrof 43 ambtenaren. Na afloop van een periode van ongeveer 3 jaar hebben 18 van hen ontslag uit overheidsdienst genomen om als werknemer bij Newtec in dienst te treden. De anderen hebben de voorkeur gegeven aan een andere functie binnen het overheidsapparaat, of zijn met pensioen gegaan dan wel om andere redenen vertrokken.
4. Astley, Hawkes en Owens zijn respectievelijk op 31 augustus 1973, 4 november 1985 en 21 april 1986 in overheidsdienst getreden. Toen Newtec werd opgericht, werden zij aldaar gedetacheerd en zijn zij vervolgens, na hun ontslag als ambtenaar, in dienst van deze onderneming getreden, waarbij hun taken onveranderd bleven. Owens en Hawkes werden op 1 juli 1993 door Newtec in dienst genomen, Astley op 1 september 1993. Hawkes werd in 1998 door Celtec ontslagen, die weigerde te erkennen dat haar dienstperiode een aanvang had genomen bij haar aanstelling in overheidsdienst. Astley en Owens vrezen eveneens te worden ontslagen. De drie werknemers hebben beroep ingesteld bij het Employment Tribunal Abergele (rechtbank voor arbeidszaken te Abergele) (Verenigd Koninkrijk) strekkende tot erkenning van hun aantal dienstjaren.
5. Volgens artikel 1, lid 3, van de Employment Rights Act 1996 (wet van 1996 betreffende de rechten van werknemers) is de werkgever namelijk verplicht om aan de werknemer bij zijn indiensttreding schriftelijk inlichtingen te verschaffen, inzonderheid over de begindatum van de arbeidsverhouding alsmede „de datum waarop de periode van zijn ononderbroken dienstverband een aanvang heeft genomen, rekening houdende met elke dienstbetrekking bij een vroegere werkgever die van deze periode deel uitmaakt”. Indien de werkgever deze inlichtingen niet verstrekt, kan de werknemer overeenkomstig artikel 11, lid 1, van de Employment Rights Act 1996 het Employment Tribunal adiëren. De vaststelling van de duur van het dienstverband van de werknemer heeft consequenties voor de ontslagvergoeding waartoe hij eventueel gerechtigd is.(5) Met het aantal dienstjaren of het begrip „ononderbroken arbeid” wordt bedoeld de arbeid in dienst van éénzelfde werkgever. Evenwel bepaalt artikel 218, lid 2, van de Employment Rights Act 1996 dat bij overgang van de onderneming de continuïteit van het tijdvak van arbeid niet wordt onderbroken, dat wil zeggen dat het tijdvak van arbeid bij de vervreemder wordt aangemerkt als tijdvak van arbeid bij de verkrijger. Astley, Owens en Hawkes verzochten het Employment Tribunal vast te stellen dat zij sedert hun aanstelling als ambtenaar ononderbroken in dienst waren geweest, omdat hun overeenkomst op Newtec en vervolgens op Celtec was overgegaan. Het staat buiten kijf dat de fusie waardoor Celtec ontstond, heeft geleid tot een overgang van de arbeidsovereenkomsten van de ene onderneming op de andere. De kern van het debat betreft de overgang van de overeenkomsten van het Department of Employment naar Newtec.
6. Het Employment Tribunal, waarbij het geschil aanhangig was gemaakt, oordeelde in zijn vonnis van 22 december 1999 dat de uitgevoerde privatisering neerkwam op een overgang van de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187. Het kwam tot de conclusie dat artikel 218 van de Employment Rights Act 1996 van toepassing was en dat verzoekers sedert hun aanstelling als ambtenaar ononderbroken in dienst waren geweest.
7. Ik herinner eraan dat richtlijn 77/187, vastgesteld op grond van artikel 100 EG-Verdrag (thans artikel 94 EG), overeenkomstig de tweede overweging van de considerans, beoogt „de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen”. Volgens artikel 1, lid 1, is deze richtlijn „van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie”. Het behoud van de rechten van de werknemers bij een overgang is geregeld in artikel 3, lid 1: „De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
8. Tegen het vonnis van het Employment Tribunal werd beroep ingesteld bij het Employment Appeal Tribunal (Verenigd Koninkrijk). Dit laatste bevestigde bij arrest van 5 oktober 2001 het bestaan van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187. Voorts preciseerde het dat onder het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 moet worden verstaan het tijdstip waarop de verkrijger het bezit en de exclusieve controle over de onderneming heeft verkregen. Het concludeerde dat in het onderhavige geval de overgang had plaatsgehad in september 1990, op welk tijdstip Newtec met haar werkzaamheden was begonnen. Bijgevolg konden de oorspronkelijk bij Newtec gedetacheerde ambtenaren niet volhouden dat hun rechten in 1993 waren overgegaan, drie jaar na het tijdstip van de overgang.
9. Bij arrest van 19 juli 2002 heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Verenigd Koninkrijk) zich over ditzelfde geschil uitgelaten. Een aantal constateringen is relevant voor de verdere uiteenzetting. De Court of Appeal oordeelde dat de beroepsbekwaamheden van de ambtenaren van het Department of Employment een onderdeel vormden van de op Newtec overgedragen onderneming, omdat deze laatste daarvan gedurende de gehele detacheringsperiode heeft geprofiteerd. Aangaande het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 oordeelde de Court of Appeal dat daaronder mede valt een overgang van een onderneming die over een periode van meerdere jaren plaatsvindt. Bijgevolg vernietigde de Court of Appeal het arrest van het Employment Appeal Tribunal.
10. Celtec heeft tegen laatstgenoemd arrest hogere voorziening ingesteld bij het House of Lords, dat het Hof de volgende vragen heeft gesteld:
„1) Moet de uitdrukking ‚de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang [...] bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’ in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, aldus worden uitgelegd dat er een specifiek tijdstip is waarop de overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan wordt geacht te zijn voltooid en waarop de overgang van de rechten en verplichtingen overeenkomstig artikel 3, lid 1, plaatsvindt?
2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, hoe moet dat specifieke tijdstip dan worden bepaald?
3) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, hoe moeten de woorden ‚op het tijdstip van de overgang’ in artikel 3, lid 1, worden uitgelegd?”
11. De drie vragen betreffen de uitlegging die moet worden gegeven aan het begrip „tijdstip van de overgang” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187. Ik geef er dan ook de voorkeur aan deze vragen gezamenlijk te beantwoorden.
12. In de loop van de schriftelijke procedure zijn bij het Hof opmerkingen ingediend door Celtec, door verweerders in het hoofdgeding, derhalve Astley, Owens en Hawkes, en door de Commissie. Op 2 december 2004 vond een terechtzitting plaats, waarop de betrokkenen hebben gepleit.
13. Ik zal eerst de reikwijdte preciseren van de overgang die heeft plaatsgevonden alsmede de voorwaarden voor de toepassing van richtlijn 77/187 hierop (II), vervolgens zal ik ingaan op de uitlegging van het begrip „tijdstip van de overgang” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 (III), en tenslotte zal ik daaruit conclusies trekken voor de onderhavige zaak.
II – Onderzoek van de overgang
14. Twee aspecten hiervan dienen vooraf te worden behandeld: de toepassing van richtlijn 77/187 op de privatisering (A) en vervolgens de definitie van de overgedragen onderneming in het kader van deze privatisering (B).
A – Toepassing van richtlijn 77/187 op de privatisering van beroepsopleidingsactiviteiten
15. Richtlijn 77/187 regelt een aantal aspecten van de overgang van de onderneming. Ofschoon zij oorspronkelijk bedoeld was om de werknemers te beschermen die een andere werkgever hadden gekregen als gevolg van een acquisitie of herstructurering, acht het Hof haar ook van toepassing op uitbesteding(6), onderaanneming(7), privatisering(8) en de overdracht van een onderneming aan de staat(9) . De overdracht van bestuurstaken van een gemeente aan een gemeenschappelijk bestuursorgaan werd evenwel van de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187 uitgesloten.(10) Waar het voor de toepassing van de richtlijn op aankomt, is dat de overgedragen onderneming een economische activiteit uitoefent. Deze beperking van de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187 is overgenomen bij artikel 1 van richtlijn 98/50, bepalende dat „[d]eze richtlijn [...] van toepassing [is] op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van deze richtlijn.” In het onderhavige geval, waarin de economische aard van de beroepsopleidingsactiviteit buiten kijf staat, kan de privatisering van deze activiteit een overgang vormen in de zin van richtlijn 77/187.
16. Ook de vraag naar de persoonlijke werkingssfeer van richtlijn 77/187 is door het Hof onderzocht, dat bij herhaling heeft geoordeeld dat alleen werknemers in de zin van het nationale recht zich op de in de richtlijn voorziene bescherming konden beroepen.(11) Deze verwijzing naar het nationale recht is vastgelegd in richtlijn 98/50, die het begrip „werknemer” definieert als „iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.
17. Het is echter betreurenswaardig dat het communautaire sociale recht het begrip werknemer niet definieert.(12) Ofschoon het Hof zich bereid heeft getoond het begrip werknemer in de zin van artikel 39 EG(13) extensief uit te leggen, is het er steeds van uitgegaan dat richtlijn 77/187 slechts een gedeeltelijke harmonisatie teweegbrengt en geen uniforme definitie bevat van het begrip werknemer of van de rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.(14) Ook al brengt deze richtlijn slechts een gedeeltelijke harmonisatie teweeg(15), heeft de verwijzing naar het nationale recht voor de definitie van het begrip werknemer bijzonder zware consequenties voor werknemers in overheidsdienst. Wanneer zij vallen onder een publiekrechtelijk statuut dat hun kwalificatie als werknemer volgens het nationale recht uitsluit, kunnen zij namelijk aan een particuliere onderneming worden overgedragen zonder een bescherming te genieten die vergelijkbaar is met die van particuliere werknemers die in dezelfde situatie verkeren.(16) De verwijzing naar het nationale recht voor de definitie van het begrip werknemer heeft tot gevolg dat identieke situaties verschillend worden behandeld, uitsluitend op grond van de kwalificatie van de arbeidsverhouding die tussen ambtenaren en hun werkgever bestaat. Bijgevolg vallen privatiseringen van identieke activiteiten naar gelang van het relevante nationale recht al dan niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 77/187. Een dergelijk resultaat komt mij, gelet op de doelstellingen van de richtlijn, niet gerechtvaardigd voor. Integendeel, het zou meer beantwoorden aan het neutraliteitsbeginsel van het communautaire recht ten opzichte van het onderscheid tussen openbare en particuliere ondernemingen, wanneer ervan werd uitgegaan dat elke overgang van economische activiteiten onder de dwingende voorschriften van richtlijn 77/187 valt.(17)
18. Zelfs wanneer het Hof er niet van overtuigd zou zijn dat elke economische activiteit onder richtlijn 77/187 valt, komt het mij voor dat de in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerde privatisering, die het voorwerp van de onderhavige zaak is, hoe dan ook onder die richtlijn valt. In het arrest Beckmann, betreffende een overgang van de publiekrechtelijke naar de privaatrechtelijke sector in het Verenigd Koninkrijk, in dat geval van de National Health Service (nationale gezondheidsadministratie) naar een privaatrechtelijke vennootschap, Dynamco Whicheloe Macfarlane, heeft het Hof vastgesteld dat partijen en de regering van het Verenigd Koninkrijk het erover eens waren dat „ondanks het feit dat de National Health Service behoort tot de overheidssector, de NHS-bedienden [...] onder de nationale arbeidswetgeving [vallen] en zich derhalve kunnen beroepen op de bepalingen van de richtlijn”.(18) In het onderhavige geval zijn partijen het er ook over eens dat de ambtenaren van het Department of Employment als „werknemers” kunnen worden beschouwd en als zodanig onder richtlijn 77/187 vallen. Er is derhalve niets dat zich tegen de toepassing van die richtlijn op de onderhavige feiten verzet.
B – De overgedragen onderneming
19. Het verzoek van het House of Lords om een prejudiciële beslissing inzake het begrip tijdstip van de overgang strekt ertoe vast te stellen of verweerders in het hoofdgeding beschermd worden door de bepalingen van richtlijn 77/187. Alvorens dit punt te beantwoorden, komt het mij noodzakelijk voor na te gaan wat de overgang van het Department of Employment naar Newtec behelsde.
20. Volgens vaste rechtspraak vereist de vaststelling of een overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft plaatsgehad, een onderzoek van „alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken”.(19) Onder de verschillende elementen waarmee rekening moet worden gehouden, citeert het Hof: „de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten”.(20) Het belang dat de nationale rechter aan elk van deze relevante elementen moet hechten, zal afhangen van de aard van de betrokken activiteit.(21)
21. Het Hof heeft dienovereenkomstig geoordeeld dat „in bepaalde arbeidsintensieve sectoren een groep van arbeiders die permanent een gemeenschappelijke activiteit uitoefenen, een economische eenheid kan vormen”.(22) In een sector waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, zoals het geregeld openbaar vervoer per autobus, sluit het feit dat geen overgang van enige omvang van dergelijke activa heeft plaatsgevonden, evenwel uit dat de eenheid haar identiteit heeft behouden.(23)
22. In punt 11 van zijn vonnis van 22 december 1999 heeft het Employment Tribunal de overgedragen onderneming omschreven als „het beheer van de door de regering gefinancierde beroepsopleidingsactiviteiten en bedrijfsactiviteiten voor jongeren van meer dan 16 jaar in Engeland en Wales, samen met de informatiesystemen en databanken, een aantal van de personeelsleden en sommige kantoorruimten”.(24) De uitvoerigheid van deze definitie berust op het feit dat het geval van de drie verweerders in het hoofdgeding als voorbeeld moet dienen voor alle andere ambtenaren wier situatie is gewijzigd wegens de uitgevoerde privatisering. Het Employment Tribunal heeft in punt 12 van zijn vonnis eveneens vastgesteld dat de beroepsopleidingsactiviteit zeer arbeidsintensief is. De Court of Appeal heeft bevestigd dat de beroepsbekwaamheden van het, oorspronkelijk gedetacheerde en vervolgens in dienst genomen, personeel deel uitmaakten van de aan Newtec overgedragen onderneming. Daarmee staat vast dat de betrokken overgang zowel de activiteiten als de bekwaamheden van de werknemers omvatte. Laat ons thans overgaan tot de bepaling van het tijdstip waarop de overgang heeft plaatsgehad.
III – Uitlegging van het begrip „tijdstip van de overgang” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187
23. Het House of Lords stelt het Hof een vraag inzake de uitlegging van het begrip „tijdstip van de overgang” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187. Deze vraag heeft twee aspecten: in de eerste plaats moet worden uitgemaakt of met het tijdstip van de overgang een specifiek tijdstip is bedoeld of een voortgezette periode, en vervolgens of het tijdstip van de overgang al dan niet één enkel tijdstip is. Wanneer het door deze vraag aan de orde gestelde probleem is opgelost (A), rijst de vraag op welke wijze dat tijdstip moet worden vastgesteld, met name in geval van een ingewikkelde overgangsverrichting (B).
A – De functie van het tijdstip van de overgang in richtlijn 77/187
24. Het begrip tijdstip van de overgang wordt alleen genoemd in artikel 3 van richtlijn 77/187. Na zijn plaats in de structuur van de richtlijn te hebben onderzocht, zal ik een uiteenzetting geven van de elementen die het Hof bij de uitlegging van dit begrip heeft gehanteerd.
1. De functie van het tijdstip van de overgang in de algemene structuur van de richtlijn
25. De doelstelling van richtlijn 77/187 is het waarborgen van de rechten van de werknemers in geval van een overgang. Daartoe is voorzien in een aantal mechanismen. Zij treden in werking wanneer aan de voorwaarden om te kunnen spreken van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn is voldaan. Aan de hand van de toets van dit artikel kan worden vastgesteld welke reikwijdte de overgang heeft en bijgevolg welke werknemers tot de overgedragen onderneming behoren.(25)
26. De eerste consequentie die voortvloeit uit de kwalificatie als overgang, is volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 de handhaving van de rechten die de werknemers aan hun arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding ontlenen.
27. Deze richtlijn schrijft niet alleen de automatische handhaving voor van de arbeidsovereenkomsten bij een overgang van de onderneming. Zij voorziet bovendien in de verplichting de vertegenwoordigers van de werknemers op de hoogte te brengen van de voorgenomen overgang. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 77/187 verplicht de vervreemder aan de vertegenwoordigers van de werknemers „tijdig voor de totstandkoming van de overgang” informatie betreffende de overgang te verstrekken. Als gevolg van de bij richtlijn 98/50 ingevoerde wijzigingen maakt de „datum of de voorgenomen datum van de overgang” trouwens uitdrukkelijk deel uit van de te verstrekken informatie.
28. Deze bepaling beoogt de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen te reageren op de structurele wijziging die het gevolg is van de overgang. Wanneer is overeengekomen dat de overgang in verschillende etappes zal worden uitgevoerd, moet de informatie betreffende de overgang, om haar nut te behouden, vóór de eerste overgangsetappe aan de vertegenwoordigers van het personeel worden verstrekt. Opdat laatstgenoemden op de voorgenomen overgang kunnen reageren, moet de verstrekte informatie een beschrijving van de verschillende voorgenomen etappes bevatten.(26)
29. Ten slotte vormt artikel 4 van richtlijn 77/187 de derde steunpilaar van de bij deze richtlijn verleende bescherming. Wanneer op grond van de overgang een ontslag wordt gegeven, wordt dit geacht door toedoen van de werkgever te zijn gegeven. Elke nalatigheid bij de handhaving van de uit de arbeidsovereenkomsten voortvloeiende rechten als voorzien in artikel 3, lid 1, van de richtlijn, wordt aldus bestraft. Het maakt voor de toepassing van dit artikel geen verschil of de overgang in een of meer etappes plaatsvindt, aangezien de beslissende factor wordt gevormd door de band tussen het ontslag en de overgang.
2. De in de rechtspraak aan het begrip tijdstip van de overgang gegeven uitlegging
30. In verscheidene arresten heeft het Hof aangegeven hoe artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 moet worden uitgelegd.
31. Volgens het Hof hangt de opvolging van de ene werkgever door de andere in de overgedragen onderneming af van het tijdstip van de overgang. Zo bepaalt het tijdstip van de overgang het tijdstip waarop de verkrijger de verplichtingen overneemt die op grond van de arbeidsovereenkomsten op de vervreemder rusten. Bijgevolg moet „artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 aldus [...] worden uitgelegd, dat de vervreemder na het tijdstip van de overgang, en op de enkele grond van die overgang, bevrijd is van zijn aansprakelijkheid voor de uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende verplichtingen [...]”.(27) Terwijl vóór de overgang de vervreemder de uit de arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen van de werkgever dient na te komen, treedt na de overgang de verkrijger in zijn plaats. Dit belet evenwel niet dat een overgang in verschillende etappes kan plaatsvinden. Het staat echter vast dat na de beëindiging van de overgang de verkrijger de arbeidsovereenkomsten van de overgedragen onderneming heeft overgenomen.
32. Het tijdstip van de overgang is eveneens van belang voor de vaststelling van de duur van de bij richtlijn 77/187 aan de werkgevers opgelegde verplichtingen. Het arrest Ny Mølle Kro is hiervan een voorbeeld. Mevrouw Hansen, in mei 1983 als serveerster in het restaurant Ny Mølle Kro aangenomen, beriep zich op de voordelen van een collectieve arbeidsovereenkomst die de vervreemder, de vorige pachter van het etablissement, beloofd had te zullen toepassen. Aangezien de aanstelling van mevrouw Hansen had plaatsgehad na de overgang, kon zij zich niet op de vóór de overgang geldende arbeidsvoorwaarden beroepen. Zoals het Hof het uiteenzette, moet „artikel 3, lid 2, van de richtlijn [...] verzekeren dat de verkrijger de ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst geldende arbeidsvoorwaarden handhaaft ten aanzien van de werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de onderneming werkzaam waren, doch niet ten aanzien van degenen die eerst na dat tijdstip in dienst zijn genomen”.(28)
33. In deze zin werd ook het arrest Wendelboe e.a.(29), overigens op basis van andere feitelijke overwegingen, gewezen. Wendelboe, Jensen en Jeppesen waren op 18 januari 1980 ontslagen door LJ Music ApS, omdat de vennootschap op de rand van faillissement verkeerde. Na op 4 maart 1980 te zijn failliet verklaard, werd de onderneming overgenomen door de vennootschap ApS SPKR, die op grond van een eind maart 1980 gesloten overeenkomst het recht had de bedrijfsinstallaties met ingang van de uitspraak van het faillissement te gebruiken. Wendelboe, Jensen en Jeppesen zijn op 6 maart 1980 door deze vennootschap in dienst genomen, evenwel met verlies van hun dienstjaren. Aan het Hof werd de vraag voorgelegd of de handhaving van de arbeidsvoorwaarden bij een overgang eveneens gold voor werknemers die niet in dienst van de onderneming waren op het tijdstip van de overgang. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend. Hieruit volgt, in de lijn van artikel 4 van richtlijn 77/187, dat werknemers die vóór de overgang ontslagen zijn niet op grond van de overgang in hun oude positie kunnen worden hersteld, mits hun ontslag met de overgang niets van doen heeft. Ik vestig er de aandacht op dat de drie werknemers tussen de datum van hun ontslag, 18 januari 1980, en de datum waarop zij weer in dienst werden genomen, 6 maart 1980, hun werkzaamheden hadden gestaakt.
34. Uit deze rechtspraak volgt dat alleen op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten binnen de werkingssfeer van richtlijn 77/187 vallen, met uitsluiting van alle andere. Het tijdstip van de overgang strekt er aldus toe de verplichtingen van de werkgevers te beperken. Zij zijn slechts verplicht de rechten van die werknemers te handhaven die op het tijdstip van de overgang in dienst waren. Degenen die na de overgang in dienst zijn genomen of degenen die vóór de overgang zijn ontslagen, en zulks om redenen die met de overgang niets van doen hebben, kunnen zich niet op richtlijn 77/187 beroepen.
35. Ten slotte heeft het Hof het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 genoemde tijdstip van de overgang als dwingend gekwalificeerd. In de zaak Rotsart de Hertaing(30) vroeg de verwijzende rechter of de overgang van het personeel had plaatsgehad op het tijdstip van de overgang van de onderneming of dat deze, ter keuze van de vervreemder of de verkrijger, op een later tijdstip kon worden vastgesteld. In casu was mevrouw Rotsart de Hertaing door haar oude werkgever ontslagen, nadat de onderneming van Benoidt op IGC Housing Service was overgegaan. De vraag rees of de vervreemder, Benoidt, haar werkgever kon blijven nadat de overgang van de onderneming had plaatsgehad. Zich baserende op het dwingende karakter van de bescherming die bij richtlijn 77/187 aan werknemers wordt verleend, bevestigde het Hof dat „de overgang van arbeidsovereenkomsten en ‑verhoudingen als geregeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn noodzakelijkerwijs plaatsvindt op het tijdstip van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger tot een ander tijdstip kan worden uitgesteld”.(31) Ik maak twee kanttekeningen bij de reikwijdte van dit arrest. Enerzijds vond de overgang plaats op grond van een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger. Zij vond dus plaats op grond van een eenvoudige, specifieke en nauwkeurig gedateerde transactie. Wanneer de overgang van de onderneming en de overgang van de arbeidsverhoudingen niet samenvallen, kan het tijdstip van de overgang niet zo gemakkelijk worden bepaald. Anderzijds kwalificeert het Hof de voorschriften van richtlijn 77/187 als van dwingende aard, om te voorkomen dat de partijen zich daaraan onttrekken teneinde afbreuk te doen aan de aan de werknemers van de overgedragen onderneming gewaarborgde bescherming.(32) Wanneer een dergelijk risico niet bestaat, respecteert het Hof de contractsvrijheid en erkent het bijvoorbeeld dat een werknemer zich tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst kan verzetten.(33)
36. Uit een en ander volgt derhalve dat de functie die bij artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187, zoals uitgelegd door de rechtspraak, aan het tijdstip van de overgang wordt toegekend, niet betekent dat dit tijdstip uniek en specifiek moet zijn wanneer de overgang in verschillende etappes plaatsvindt.
B – De bepaling van het tijdstip van de overgang in het kader van een ingewikkelde overgangsverrichting
37. Een overgang die opeenvolgende stappen omvat, waardoor een tijdsverschil ontstaat tussen het besluit de overgang uit te voeren en de verschillende etappes van de verwezenlijking daarvan, kan worden gekwalificeerd als een ingewikkelde overgangsverrichting. Om vast te stellen welke consequenties aan het ingewikkelde karakter van een overgang moeten worden verbonden, zal ik eerst ingaan op de gedachtegang van het Hof bij de beoordeling van dit type overgang. Tegen de achtergrond van deze rechtspraak zal ik de door partijen verdedigde uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 uiteenzetten, alvorens een andere uitlegging voor te stellen die mijns inziens de juiste is.
1. De rechtspraak betreffende ingewikkelde overgangsverrichtingen
38. Ingewikkelde overgangsverrichtingen zijn geleidelijk binnen de werkingssfeer van richtlijn 77/187 gebracht. Dit is het gevolg van de extensieve uitlegging die het Hof aan artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 geeft, dat betrekking heeft op overgangen „ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie”. In de rechtspraak is deze voorwaarde aldus opgevat dat zij niet vereist dat tussen de vervreemder en de verkrijger een rechtstreekse contractuele band bestaat. Volgens de rechtspraak is daarentegen „richtlijn [77/187] van toepassing telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming”.(34) Zo heeft het Hof met zoveel woorden erkend dat de vervreemding die aan de overgang ten grondslag ligt, in twee etappes, door de tussenkomst van een derde zoals de eigenaar of de verhuurder, kan plaatsvinden.(35) De omstandigheid dat een handeling van de overheid tot de overgang heeft geleid, belet niet ervan uit te gaan dat aan de voorwaarde van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 is voldaan.(36)
39. Wanneer geen rechtstreekse band tussen de vervreemder en de verkrijger bestaat, zal de overgang in het algemeen in verschillende etappes plaatsvinden, soms gepaard gaande met een onderbreking van de activiteiten van de overgedragen onderneming. Het is eveneens mogelijk dat de overgang van de activa niet op hetzelfde tijdstip plaatsvindt als de overgang van de arbeidsovereenkomsten. In dergelijke gevallen heeft het Hof een tijdsverschil niet relevant geacht voor de kwalificatie als overgang.
40. In zijn conclusie in de zaken Hernández Vidal en Hidalgo e.a. heeft advocaat-generaal Cosmas gesuggereerd dat er een „nauw temporeel verband [moet] bestaan tussen de beëindiging van een opdracht en de gunning ervan aan een volgende ondernemer”(37), wil deze laatste een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 vormen. Het Hof heeft dit criterium niet formeel overgenomen, maar wel overwogen dat „de duur van de eventuele onderbreking van [de] activiteiten” tot de relevante elementen behoort op grond waarvan kan worden beslist of een overgang heeft plaatsgehad.(38)
41. In het geval van een overgang van een onderneming die plaatsvond gedurende de seizoenssluiting, hetgeen leidde tot een tijdsverschil tussen de overgang van de activa en de aanvang van de arbeidsovereenkomsten, concludeerde het Hof dat de arbeidsovereenkomsten waren overgegaan. In het arrest Ny Mølle Kro bevestigde het namelijk dat de seizoenssluiting „in het algemeen geen einde [maakt] aan het bestaan van de onderneming als economische entiteit”.(39)
42. Een tijdsverschil tussen het begin van de activiteiten en de overname van de werknemers heeft evenmin tot gevolg dat het bestaan van een overgang moet worden verworpen. In de zaak Allen e.a. had een vennootschap aan een filiaal van hetzelfde concern boorwerkzaamheden uitbesteed waarvoor zij zelf een contract had. Het Hof overwoog dat een overgang had plaatsgehad van het ene filiaal van het concern op het andere. Van weinig belang was „dat het moment waarop de werknemers van ACC door AMS werden overgenomen, niet samenviel met de aanvang of de beëindiging van de contracten, [aangezien] de overgang van een onderneming een juridisch en feitelijk complexe operatie is, waarvan de uitvoering enige tijd kan vergen”.(40) In ditzelfde arrest onderzocht het Hof het geval dat de werknemers in de beginperiode afwisselend voor de vervreemder en de verkrijger hadden gewerkt. Deze omstandigheid kon evenmin in de weg staan aan de kwalificatie als overgang.(41)
43. Er zijn andere voorbeelden waarin het Hof heeft geconcludeerd dat sprake was van een overgang, ondanks enig tijdsverschil tussen de verschillende etappes van de uitvoering ervan.(42) In al deze gevallen voert het Hof een onderzoek uit dat zowel objectief als pragmatisch is. Het acht de bedoeling van partijen noch een volstrekte gelijktijdigheid van de verschillende etappes van een overgang van belang. Bij het identificeren van de overgedragen onderneming laat het Hof het feit dat de overgang in verschillende etappes plaatsvindt, buiten beschouwing. Welke werkwijze ook voor de uitvoering van de overgang is gekozen, het Hof laat zich steeds leiden door de doelstelling van de bescherming van de werknemers van richtlijn 77/187.(43) Aldus bepaalt het Hof de contouren van de overgedragen onderneming zonder te eisen dat de overdracht op één enkel en specifiek tijdstip plaatsvindt. Het blijft evenwel een feit dat de ingewikkelde aard van een overgangsverrichting noodzakelijkerwijs consequenties heeft voor de uitlegging van het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187.
2. Verwerping van de door partijen verdedigde uitlegging van het begrip tijdstip van de overgang
a) Bepaling van een specifiek en uniek tijdstip van de overgang door middel van een objectief criterium
44. Om te beginnen wordt aan het Hof in overweging gegeven, als tijdstip van overgang één enkel tijdstip aan te houden, overeenkomende met het moment waarop de verkrijger de overgedragen onderneming daadwerkelijk in bezit neemt en controleert. Dit standpunt is verdedigd door het Employment Appeal Tribunal in zijn arrest van 5 oktober 2001, alsmede door Celtec. Volgens deze laatste pleiten een aantal redenen voor een dergelijke uitlegging. Zij zou in de eerste plaats beantwoorden aan de letter van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187. De noodzaak om de rechtszekerheid te garanderen van de partijen die bij een overgang betrokken zijn, zou eveneens aan deze uitlegging steun verlenen.
45. Voor de onderhavige zaak komt de door Celtec verdedigde uitlegging erop neer dat het tijdstip van de overgang wordt vastgesteld op september 1990. Daaruit volgt dat verweerders in het hoofdgeding de handhaving van hun uit hun arbeidsovereenkomsten voortvloeiende rechten op dat tijdstip hadden kunnen inroepen. Volgens Celtec hebben de werknemers van het Department of Employment evenwel impliciet de overgang van hun arbeidsovereenkomst van de hand gewezen. Hun besluit om met hun detachering bij de TEC’s in te stemmen en daarbij ambtenaren te blijven van het Department of Employment toont aan dat zij een overgang van hun arbeidsovereenkomst op de TEC’s hebben geweigerd.
46. Deze opvatting kan niet worden aanvaard, aangezien Celtec ter terechtzitting heeft erkend dat in september 1990 aan de ambtenaren van het Department of Employment geen arbeidsovereenkomst met de TEC’s is aangeboden. Hoe dan ook zou het ingaan tegen de geest van richtlijn 77/187 – waarin juist is bepaald dat de arbeidsovereenkomsten als gevolg van een overgang van de onderneming automatisch overgaan – dat werknemers stilzwijgend de overgang van hun arbeidsovereenkomsten kunnen weigeren.
47. Zou men de door Celtec verdedigde uitlegging van het begrip tijdstip van de overgang in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 aanvaarden, dan zou men onvermijdelijk tot de conclusie moeten komen dat de arbeidsovereenkomsten van de ambtenaren van het Department of Employment vanaf september 1990 op de TEC’s zijn overgegaan. Meer in het algemeen betekent deze uitlegging dat arbeidsovereenkomsten automatisch op één enkel tijdstip overgaan, behoudens wanneer de werknemers te kennen hebben gegeven dat zij zich daartegen verzetten.
48. Bovendien zou deze uitlegging in de weg staan aan een geleidelijke privatisering als door het Verenigd Koninkrijk is doorgevoerd, omdat zij zich zou verzetten tegen een detachering van de werknemers, aangezien de TEC’s in dit geval vanaf september 1990 de werkgevers van de overgenomen werknemers zouden zijn geworden. De staat zou derhalve geen reorganisatie kunnen doorvoeren met een aanloopperiode waarin de onderneming die bepaalde activiteiten van de staat overneemt nog niet autonoom is maar, zoals in het onderhavige geval, werknemers ter beschikking krijgt die zij niet hoeft te betalen. In de praktijk zou dit ingewikkelde operaties, zoals de onderhavige, uitsluiten, zelfs in gevallen waarin de vertraging in de overgang van de arbeidscontracten niet zou leiden tot een vermindering van de rechten van de werknemers en door hen zou worden aanvaard. Een dergelijk resultaat zou onverenigbaar zijn met de contractsvrijheid van alle bij de overgang betrokken partijen, omdat het zou dwingen tot de gelijktijdige overgang van het menselijk kapitaal en de arbeidsovereenkomsten. Bovendien zou dit vereiste moeilijk te verenigen zijn met de rechtspraak van het Hof inzake ingewikkelde overgangsverrichtingen, aangehaald in de punten 38 tot en met 42 van deze conclusie.
49. In de tweede plaats betoogt Celtec dat, indien een duidelijk en objectief criterium voor de vaststelling van één enkel en specifiek tijdstip van de overgang ontbrak, de elkaar opvolgende werkgevers niet zouden kunnen weten vanaf welk tijdstip hun verplichtingen jegens de werknemers van de overgedragen onderneming ontstaan dan wel ophouden te bestaan.
50. Mijns inziens vereist de rechtszekerheid niet dat één enkel en specifiek overgangstijdstip wordt vastgelegd. Zoals de vertegenwoordiger van verweerders in het hoofdgeding tijdens de terechtzitting heeft aangevoerd, kan er geen twijfel over bestaan dat de arbeidsovereenkomst op een bepaald tijdstip wordt overgedragen. Dit wil echter niet zeggen dat de overgang van de onderneming eveneens op een specifiek tijdstip moet plaatsvinden. De rechtszekerheid wordt perfect gewaarborgd zodra sprake is van een overgang van de onderneming, aangezien de werknemers er vanaf dat ogenblik van verzekerd zijn dat de uit hun arbeidsovereenkomsten voortvloeiende rechten krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 worden gehandhaafd.
51. Maar bovendien zou het, zelfs wanneer men ervan uitgaat dat het tijdstip van de overgang het moment is waarop de verkrijger de controle van de overgedragen onderneming verkrijgt, in talloze gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk zijn om met enige zekerheid een dergelijk tijdstip te bepalen, aangezien het begrip „daadwerkelijke controle” op erg uiteenlopende wijze kan worden uitgelegd.
52. Zoals de Commissie in haar opmerkingen beklemtoont, lijkt het eveneens riskant om een ander objectief criterium voor de vaststelling van het tijdstip van de overgang aan te nemen, zoals bijvoorbeeld een minimumaantal overgedragen overeenkomsten. Dit zou er namelijk op neerkomen dat een kunstmatig verschil wordt gemaakt tussen enerzijds de contracten, overgedragen voordat het minimumaantal was bereikt, die krachtens richtlijn 77/187 zouden worden gehandhaafd, en anderzijds de contracten, overgedragen ná het aldus vastgestelde tijdstip, die geacht zouden worden met de overgang niets van doen te hebben.
53. Kortom, de door Celtec voorgestelde uitlegging kan mijns inziens niet worden aanvaard.
b) Ad-hocoplossing met inachtneming van de uitzonderlijke omstandigheden
54. In haar bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie een ietwat andere benadering voorgesteld.(44) Zij is van mening dat, ofschoon het tijdstip van de overgang in beginsel een uniek en specifiek tijdstip is, de overgang, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden van het onderhavige geval, ten opzichte van iedere individuele werknemer eerst effect sorteert vanaf het tijdstip waarop Newtec hun werkgever wordt. Daarmee behoudt het tijdstip van de overgang in beginsel zijn specifieke karakter maar verliest het in het onderhavige geval zijn unieke karakter, omdat het afzonderlijk voor elke werknemer moet worden vastgesteld, naar gelang van het tijdstip waarop hij bij Newtec in dienst is getreden.
55. Terecht voert Celtec tegen deze benadering aan dat zij erop neerkomt dat buiten het kader van richtlijn 77/187 een uitzondering wordt gecreëerd, terwijl de bevoegdheid daartoe uitsluitend bij de wetgever berust.
56. Ik ben van mening dat het hanteren van een dergelijke uitzondering bovendien een hachelijke onderneming is, aangezien de Commissie niet aangeeft welke aspecten van de overgang in haar ogen een uitzonderlijk karakter hebben. Ik voeg hieraan toe dat het begrip uitzonderlijke omstandigheden noodzakelijkerwijs vaag is en een beoordeling van ieder afzonderlijk geval veronderstelt, hetgeen afbreuk doet aan de rechtszekerheid.
57. Gelet op deze overwegingen, is de Commissie er niet in geslaagd mij van de juistheid van de in haar schriftelijke opmerkingen voorgestelde uitlegging te overtuigen.
c) Extensieve uitlegging van het begrip tijdstip van de overgang als een overgangsperiode
58. De tweede aan het Hof voorgelegde uitlegging bestaat erin het tijdstip van de overgang te definiëren als een periode van overgang die enige tijd in beslag neemt en eindigt wanneer het laatste element van de over te dragen onderneming is overgegaan. Bijgevolg moet de overgang van het Department of Employment naar Newtec geacht worden te zijn geëindigd toen de vervreemder ophield de werkgever van alle werknemers van die onderneming te zijn en de verkrijger hun werkgever werd.
59. Wat de Britse gerechten betreft die zich moesten uitspreken over het geschil tussen Celtec en drie van haar werknemers, stelde het Employment Tribunal aldus een overgangsperiode vast die in september 1990 begon en in 1993 eindigde. Ook de Court of Appeal was van mening dat het begrip tijdstip van de overgang in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 kan worden uitgelegd als een min of meer lange periode in de loop waarvan de overgang wordt uitgevoerd. Deze uitlegging is overgenomen door verweerders in het hoofdgeding. Ter terechtzitting leek de Commissie zich daarmee te verenigen.
60. Het voornaamste argument dat door de voorstanders van deze uitlegging wordt aangevoerd, is zijn verenigbaarheid met de doelstelling van richtlijn 77/187, te weten de bescherming van de werknemers. Het komt mij echter voor dat, ofschoon het ongetwijfeld aanbevelenswaardig is dat de toe te passen uitlegging aan deze doelstelling voldoet, dit argument op zich niet kan overtuigen. Het lijkt mij namelijk gevaarlijk om de redenering alleen te baseren op de doelstelling van de richtlijn en deze te transformeren in een instrument dat bij uitsluiting bestemd is om de werknemers te beschermen, zonder rekening te houden met de toekomstige consequenties van de voorgestelde uitlegging.(45)
61. Ofschoon het volstrekt gerechtvaardigd kan zijn sommige bepalingen van richtlijn 77/187 extensief uit te leggen(46), zou de opvatting dat het tijdstip van de overgang een periode van overgang is die eindigt bij de overgang van de laatste arbeidsovereenkomst, ongetwijfeld tot talloze problemen leiden.
62. Het lot van de arbeidsovereenkomsten waarvan de overgang heeft plaatsgehad vóór het tijdstip dat als „tijdstip van de overgang” wordt aanvaard, zou ongewis zijn. Ook zou de vraag rijzen of een werknemer die is aangenomen gedurende de overgangsperiode, waarin de overgang nog niet volledig heeft plaatsgehad, aanspraak kan maken op de overgang van zijn overeenkomst krachtens richtlijn 77/187. De aldus ontstane onzekerheid aangaande de overgangsperiode pleit tegen een ruime uitlegging van het begrip tijdstip van de overgang.
63. Een uitlegging volgens welke de overgang voor elke arbeidsovereenkomst afzonderlijk plaatsvindt wanneer alle aan die overeenkomst verbonden rechten zijn overgegaan, lijkt mij, ofschoon zij deze valkuil vermijdt, evenmin passend op grond van de volgende redenen.
64. Zowel de eerste als de tweede uitlegging blijkt in strijd met het voor de richtlijn ontwikkelde stelsel. Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 geschiedt de overgang van de arbeidsovereenkomsten namelijk automatisch als gevolg van de overgang van de onderneming. Het beperkt zich tot een uiteenzetting van de gevolgen die een overgang van de onderneming voor de arbeidsovereenkomsten heeft. Wanneer men ervan uitgaat dat de overgang van de onderneming slechts plaatsvindt wanneer de arbeidsovereenkomsten zijn overgegaan, zou dit ertoe leiden dat een gevolg van de overgang van de onderneming wordt getransformeerd in een voorwaarde voor zijn bestaan. Daaruit zou volgen dat het bestaan van een overgang van de onderneming niet meer op objectieve wijze kan worden vastgesteld, maar zou afhangen van de overgang van de arbeidsovereenkomsten. Zou men deze uitlegging aanvaarden, dan behoefden de vervreemder en de verkrijger dus alleen maar af te zien van de overgang van de arbeidscontracten van de één op de ander teneinde de toepassing van richtlijn 77/187 te omzeilen.
65. Op grond hiervan moet de uitlegging van het begrip tijdstip van de overgang in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 als een overgangsperiode worden verworpen.
3. Alternatieve uitlegging van het tijdstip van de overgang in het kader van een ingewikkelde overgangsverrichting
66. Hoe ingewikkeld de betrokken overgang ook moge zijn, richtlijn 77/187 blijft van toepassing. Haar doelstelling blijft het waarborgen van een minimum aan sociale bescherming van de werknemers van een overgedragen onderneming door de handhaving van hun rechten. Ofschoon deze sociale overwegingen de rechtspraak beheersen, wordt deze eveneens gedreven door de noodzaak deze aspecten in overeenstemming te brengen met het andere doel van de richtlijn, te weten het ontstaan van concurrerende bedrijven mogelijk te maken.(47) Het Hof heeft er in zijn rechtspraak op het gebied van de overgang van de onderneming steeds naar gestreefd het evenwicht te bewaren tussen de doelstelling van de bescherming van de werknemers en de inachtneming van de economische realiteit.(48)
67. Wanneer een overgang geschiedt op grond van een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger, kan de datum waarop zij plaatsvindt eenvoudig worden vastgesteld. Wanneer echter een dergelijke overeenkomst ontbreekt, wordt het moeilijk om met enige zekerheid één enkel tijdstip aan te wijzen waarop de overgang geschiedt. In de onderhavige zaak gaat het er juist om de bescherming van de overgenomen werknemers te waarborgen en tegelijkertijd te zorgen voor een flexibele materiële organisatie van deze overgang, met inachtneming van economische en politieke overwegingen. Zoals aangetoond bij het onderzoek van de argumenten van Celtec, zou de vaststelling van één enkel overgangstijdstip neerkomen op een arbitraire keuze, die bijvoorbeeld in de weg zou kunnen staan aan een geleidelijke privatisering met een tijdelijke detachering van ambtenaren.
68. Daarentegen worden de twee doelstellingen van richtlijn 77/187 niet in gevaar gebracht wanneer ervan wordt afgezien één enkel tijdstip vast te leggen waarop de overgang zou hebben plaatsgehad. Op deze wijze wordt namelijk de handhaving van de rechten van de werknemers gewaarborgd en tegelijkertijd de uitvoering van de overgang in etappes mogelijk gemaakt.
69. Opdat de aan de werknemers bij richtlijn 77/187 verleende bescherming niet op het spel wordt gezet, moet worden gewaarborgd dat aan hun rechten geen afbreuk wordt gedaan door het tijdstip waarop hun overeenkomsten worden overgedragen. Anders zouden vervreemders en verkrijgers in de verleiding kunnen komen de overgang van de arbeidsovereenkomsten uit te stellen teneinde de toepassing van richtlijn 77/187 te omzeilen.
70. De rechten van de werknemers kunnen slechts worden gehandhaafd indien aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste laat de overgang van de arbeidsovereenkomsten op een andere datum dan de overgang van de activa de rechten van de werknemers slechts onverlet wanneer de arbeidsvoorwaarden die van kracht zijn op het moment waarop tot de overgang wordt besloten, ongewijzigd blijven gedurende de praktische verwezenlijking ervan, die zich over een bepaalde periode kan uitstrekken.(49) Wanneer de economische situatie van de vervreemder verzwakt en de handhaving van de arbeidsvoorwaarden daardoor in gevaar dreigt te komen, zal een verschuiving in de tijd van de overgang van de arbeidsovereenkomsten niet met richtlijn 77/187 verenigbaar zijn.
71. In de tweede plaats mag de voor de overgang van de arbeidsovereenkomsten vastgestelde datum geen wijziging brengen in de omvang van de overeengekomen overgang. Anders gezegd, nadat de overgedragen onderneming en daarmee de daaronder vallende werknemers overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 zijn geïdentificeerd, kan de eventuele vrijheid van handelen van de vervreemder en de verkrijger alleen nog betrekking hebben op de datum van de overgang van de arbeidsovereenkomsten.
72. Aangezien in de derde plaats vaststaat dat de werknemers zich ertegen kunnen verzetten dat hun overeenkomst van de ene werkgever op de andere wordt overgedragen(50), moet hun a fortiori de mogelijkheid worden gelaten te aanvaarden dat de overgang van hun arbeidsovereenkomst op een latere datum plaatsvindt dan de overgang van de onderneming, mits hun rechten ongewijzigd blijven. Trouwens, ook wanneer de werknemers erin toestemmen dat hun overeenkomst op een latere datum aan de verkrijger wordt overgedragen dan de activa, behouden zij niettemin het recht om de overgang van hun overeenkomst te weigeren, wanneer hun dat wenselijk lijkt. Uit de rechtspraak blijkt dat de weigering van een werknemer om zijn arbeidsovereenkomst over te laten dragen naar nationaal recht moet worden beoordeeld.(51) Ditzelfde geldt voor de beoordeling of de werknemers met een latere overgang van hun arbeidsovereenkomsten akkoord zijn gegaan.
73. Wanneer deze drie voorwaarden zijn vervuld, hetgeen door de nationale rechter moet worden vastgesteld, kan de overgang van de onderneming in verschillende etappes plaatsvinden zonder dat de minimumbescherming die bij richtlijn 77/187 in geval van overgang aan de werknemers wordt toegekend, op het spel wordt gezet.
C – Beoordeling van de onderhavige overgang
74. Het staat vast dat de uitgevoerde privatisering als een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 moet worden gekwalificeerd. Daaruit volgt dat de arbeidsovereenkomsten van de ambtenaren van het Department of Employment krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn op de TEC’s zijn overgegaan. Het staat aan de nationale rechter om zich ervan te overtuigen dat de overgang van de arbeidsovereenkomsten op een latere datum dan de overgang van de activa van de onderneming niet heeft geleid tot een uitsluiting van bepaalde werknemers van de bij richtlijn 77/187 verleende bescherming noch tot een vermindering van hun rechten. Het staat eveneens aan de nationale rechter om vast te stellen of de ambtenaren van het Department of Employment erin hebben toegestemd dat de overgang van hun overeenkomsten eerst plaatsvond bij de beëindiging van hun detachering. Mochten deze drie voorwaarden niet zijn vervuld, dan moet de overgang van de arbeidsovereenkomsten geacht worden te hebben plaatsgehad op het tijdstip waarop de andere elementen op Newtec zijn overgegaan, dat wil zeggen in september 1990.
IV – Conclusie
75. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door het House of Lords gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
„Het begrip ‚tijdstip van de overgang’ genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, vergt niet dat alle elementen van de onderneming of de vestiging tegelijkertijd op één enkel tijdstip overgaan. In het kader van een privatisering kan de overgang van de arbeidsovereenkomsten plaatsvinden nadat de activa zijn overgegaan, mits dit niet leidt tot een vermindering van de bij richtlijn 77/187 aan de werknemers verleende bescherming en mits deze laatsten daarin hebben toegestemd.”
(1) .
(2)  –	PB L 61, blz. 26. Deze richtlijn is gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PB L 201, blz. 88). Deze wijzigingen zijn gecodificeerd bij richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16). Alleen de oorspronkelijke versie van de richtlijn was ten tijde van de feiten van kracht.
(3)  –	Bijlage 4 bij de opmerkingen die verweerders in het hoofdgeding bij het Hof hebben ingediend.
(4)  –	Punt 9 van de verwijzingsbeschikking.
(5)  –	Op grond van artikel 155 van de Employment Rights Act 1996 kunnen werknemers bij ontslag wegens economische redenen slechts aanspraak maken op een vergoeding indien zij sinds ten minste twee jaar ononderbroken in dienst zijn. Het bedrag van de vergoeding wordt berekend aan de hand van het aantal jaren van ononderbroken arbeid (artikel 162 van de Employment Rights Act 1996).
(6)  –	Arresten van 12 november 1992, Watson Rask en Christensen (C‑209/91, Jurispr. blz. I‑5755); 14 april 1994, Schmidt (C‑392/92, Jurispr. blz. I‑1311), en 10 december 1998, Hidalgo e.a. (C‑173/96 en C‑247/96, Jurispr. blz. I‑8237).
(7)  –	Arrest van 2 december 1999, Allen e.a. (C‑234/98, Jurispr. blz. I‑8643).
(8)  –	Arresten van 4 juni 2002, Beckmann (C‑164/00, Jurispr. blz. I‑4893), en 6 november 2003, Martin e.a. (C‑4/01, Jurispr. blz. I‑12859)
(9)  –	Arresten van 26 september 2000, Mayeur (C‑175/99, Jurispr. blz. I‑7755), en 11 november 2004, Delahaye (C‑425/02, Jurispr. blz. I‑10823).
(10)  –	Arrest van 15 oktober 1996, Henke (C‑298/94, Jurispr. blz. I‑4989).
(11)  –	Arresten van 11 juli 1985, Danmols Inventar (105/84, Jurispr. blz. 2639, punt 27); 25 juli 1991, D’Urso e.a. (C‑362/89, Jurispr. blz. I‑4105, punt 12), en 14 september 2000, Collino en Chiappero (C‑343/98, Jurispr. blz. I‑6659, punt 38).
(12)  –	Supiot, A., Au-delà de l’emploi, Flammarion, Parijs, 1999, pleit voor de vaststelling van een communautaire definitie van het begrip werknemer (blz. 296). Zie inzake de flexibiliteit van dit begrip, Davies, P., en Freedland, M., „Employees, Workers, and the Autonomy of Labor Law”, Mélanges en l’honneur de S. Simitis, 2000, blz. 31.
(13)  –	Zie laatstelijk arrest van 7 september 2004, Trojani (C‑456/02, Jurispr. blz. I‑7573).
(14)  –	Het communautaire sociale recht kan worden gekwalificeerd als „transnational floor of rights”, zoals gesuggereerd door Barnard, C., en Deakin, S., „Social Policy in search of a role: integration, cohesion and citizenship”, 1996 Onwards, lowering the barriers further, Wiley, 1996, blz. 177.
(15)  –	Arrest Danmols Inventar, aangehaald in voetnoot 11, punt 26.
(16)  –	Deze argumenten stemmen overeen met die van advocaat-generaal Lenz in zijn conclusie in de zaak Henke, aangehaald in voetnoot 10, en met die van advocaat-generaal Alber in de zaak Collino en Chiappero, aangehaald in voetnoot 11.
(17)  –	Aangaande het begrip arbeidstijd heeft het Hof al erkend dat een verwijzing naar het nationale recht niet betekent „dat de lidstaten eenzijdig de strekking van dit begrip kunnen bepalen” (arrest van 9 september 2003, Jaeger, C‑151/02, Jurispr. blz. I‑8389, punt 59).
(18)  –	Arrest Beckmann, aangehaald in voetnoot 8, punt 27.
(19)  –	Arrest van 11 maart 1997, Süzen (C‑13/95, Jurispr. blz. I‑1259, punt 14). Zie ook arresten van 18 maart 1986, Spijkers (24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 13); 25 januari 2001, Liikenne (C‑172/99, Jurispr. blz. I‑745, punt 33); 24 januari 2002, Temco (C‑51/00, Jurispr. blz. I‑969, punt 24), en 20 november 2003, Abler e.a. (C‑340/01, Jurispr. blz. I‑14023).
(20)  –	Arrest Süzen, aangehaald in voetnoot 19, punt 14, en de in die voetnoot genoemde arresten.
(21)  –	Arrest Süzen, aangehaald in voetnoot 19, punt 18, en de in die voetnoot genoemde arresten.
(22)  –	Arrest Temco, aangehaald in voetnoot 19, punt 26.
(23)  –	Arrest Liikenne, aangehaald in voetnoot 19, punt 42.
(24)  –	Vonnis in bijlage I bij de opmerkingen van verweerders in het hoofdgeding.
(25)  –	Arrest van 7 februari 1985, Botzen e.a. (186/83, Jurispr. blz. 519, punt 15).
(26)  –	Zie naar analogie in verband met de verplichting tot raadpleging, vastgelegd in richtlijn 94/45/EG van de Raad van 22 september 1994 inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure voor de informatie en raadpleging van werknemers in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie (PB L 254, blz. 64), arresten van 13 januari 2004, Kühne & Nagel (C‑440/00, Jurispr. blz. I‑787), en 29 maart 2001, Bofrost* (C‑62/99, Jurispr. blz. I‑2579).
(27)  –	Arrest van 5 mei 1988, Berg en Busschers (144/87 en 145/87, Jurispr. blz. 2559, punt 14).
(28)  –	Arrest van 17 december 1987, Ny Mølle Kro (287/86, Jurispr. blz. 5465, punt 26).
(29)  –	Arrest van 7 februari 1985 (19/83, Jurispr. blz. 457).
(30)  –	Arrest van 14 november 1996 (C‑305/94, Jurispr. blz. I‑5927).
(31)  –	Arrest Rotsart de Hertaing, aangehaald in voetnoot 30, punt 26.
(32)  –	Punt 16 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Katsikas e.a. (arrest van 16 december 1992, C‑132/91, C‑138/91 en C‑139/91, Jurispr. blz. I‑6577).
(33)  –	Arrest Katsikas e.a., aangehaald in voetnoot 32, punt 33.
(34)  –	Arresten Süzen, punt 12, Liikenne, punt 29, en Abler e.a., punt 41, alle aangehaald in voetnoot 19.
(35)  –	Arrest Temco, aangehaald in voetnoot 19, punten 31 en 32.
(36)  –	Arrest van 19 mei 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, Jurispr. blz. I‑3189).
(37)  –	Punt 162 in de gevoegde conclusies in de zaken Hernández Vidal e.a. (arrest van 10 december 1998, C‑127/96, C‑229/96 en C‑74/97, Jurispr. blz. I‑8179) en Hidalgo e.a. (arrest van 10 december 1998, C‑173/96 en C‑247/96, Jurispr. blz. I‑8237).
(38)  –	Zie de arresten genoemd in voetnoot 19.
(39)  –	Arrest Ny Mølle Kro, aangehaald in voetnoot 28, punt 20.
(40)  –	Arrest Allen e.a., aangehaald in voetnoot 7, punt 32.
(41)  –	Ibidem, punt 35.
(42)  –	Arrest van 10 februari 1988, Tellerup, genoemd „Daddy’s Dance Hall” (324/86, Jurispr. blz. 739); arrest Berg en Busschers, aangehaald in voetnoot 27, en arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys (C‑171/94 en C‑172/94, Jurispr. blz. I‑1253).
(43)  –	Laulom, S., „The European Court of Justice in the dialogue on transfers of undertakings: a faillible interlocutor?”, Labour Law in the Courts, uitgegeven bij Sciarra, S., Hart, 2001, blz. 152: „The mode of transfer becomes immaterial”.
(44)  –	Tijdens de terechtzitting heeft de Commissie kennelijk haar standpunt gewijzigd en zich aangesloten bij het standpunt dat door verweerders in het hoofdgeding wordt verdedigd.
(45)  –	Zie voor een overzicht van deze gevaren, More, G., „The Concept of Undertaking in the Acquired Rights Directive: The Court under Pressure (Again)”, 15 YEL, 1995, blz. 135.
(46)  –	Het Hof heeft bijvoorbeeld artikel 1, lid 1, van deze richtlijn extensief uitgelegd.
(47)  –	In de vierde overweging van de considerans van richtlijn 77/187 wordt erop gewezen dat de verschillen tussen de sociale wetgevingen in de lidstaten „rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de werking van de gemeenschappelijke markt”. Barnard, C., Employment Law, 2e druk, 2000, blz. 445. Deakin, S., en Browne, J., „Social Rights and Market Order: Adapting the Capability Approach”, Economic and Social Rights in the EU Charter of Fundamental Rights, a legal perspective, Oxford, 2003, blz. 28: „The historical function of social rights is to reconcile the traditional mechanisms of social policy with the mechanisms of a market order”.
(48)  –	Zie voor de manier waarop het Hof het evenwicht tussen deze twee dwingende voorschriften heeft bewaard, Hunt, J., „The Court of Justice as a policy actor: the case of the Acquired Rights Directive”, 18 Legal Studies, 1998, blz. 336.
(49)  –	Het komt mij noodzakelijk noch wenselijk voor om de praktische uitvoering van de overgang in de tijd te beperken, mits de arbeidsvoorwaarden vanaf de dag waarop tot de overgang werd besloten onveranderd blijven.
(50)  –	Arrest Katsikas e.a., aangehaald in voetnoot 32.
(51)  –	Arresten Katsikas e.a., aangehaald in voetnoot 32, en Merckx en Neuhuys, aangehaald in voetnoot 42, en arrest van 12 november 1998, Europièces (C‑399/96, Jurispr. blz. I‑6965).