61983CJ0274_DA
Dommens præmisser
Afgørelse om sagsomkostninger
Afgørelse
Dommens præmisser
1 Ved staevning, indgivet til Domstolens justitskontor den 16 . december 1983, har Kommissionen for De europaeiske Faellesskaber i medfoer af EOEF-traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det statueres, at Den italienske Republik har undladt at opfylde de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af EOEF-traktaten, idet den har vedtaget bestemmelser vedroerende indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, og har undladt at tilsende Kommissionen ordlyden af de vigtigste nationale retsforskrifter, som den har udstedt inden for omraadet af Raadets direktiv 71/305 af 26 . juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter ( EFT 1971 II, s . 613 ).
2 Den 26 . juli 1971 udstedte Raadet for De europaeiske Faellesskaber to direktiver med henblik paa gennemfoerelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlaegskontrakter . Ved det foerste direktiv, 71/304 ( EFT 1971 II, s . 610 ), gennemfoertes med hensyn til offentlige bygge- og anlaegskontrakter princippet om forbud mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet paa omraadet for den frie udveksling af tjenesteydelser . Ved det andet direktiv, 71/305 ( EFT 1971 II, s . 613 ), er fastsat en samordning af de nationale fremgangsmaader ved indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter ; ved direktivet indfoertes bl.a .:
, faelles regler om offentliggoerelse ( artikel 12 ff .);
, faelles regler for deltagelse ( afsnit IV ) med fastlaeggelse af objektive kriterier, saavel for den kvalitative udvaelgelse af virksomheder ( artikel 23 ff .) som for tildeling af kontrakter ( artikel 29 ).
3 Ved dom af 22 . september 1976 ( Kommissionen mod Italien, 10/76, Sml . 1976, s . 1359 ) statuerede Domstolen, at Den italienske Republik havde tilsidesat en forpligtelse, som paahviler den i medfoer af traktaten, idet den ikke inden for den fastsatte frist havde indfoert de noedvendige bestemmelser for at efterkomme Raadets direktiv 71/305 . Paa grundlag af dommen vedtog Den italienske Republik den 8 . august 1977 lov nr . 584 ( GU ( Gazzetta Ufficiale ) nr . 232 af 26 . august 1977, s . 6272 ), som efter Kommissionens opfattelse sikrede, at direktivet blev gennemfoert korrekt .
4 Den 10 . december 1981 vedtoges lov nr . 741 om »supplerende regler med henblik paa at fremskynde gennemfoerelsesprocedurerne for offentlige bygge- og anlaegsarbejder« ( GU nr . 344 af 16.12.1981, s . 8271 ). Kommissionen var af den opfattelse, at dels var flere af lovens bestemmelser, naermere bestemt dens artikler 9, 10, 11, 13 og 15, navnlig i strid med bestemmelserne i direktiv 71/305 om offentliggoerelse af bekendtgoerelser i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, om godtgoerelse af entreprenoerens oekonomiske, finansielle og tekniske kapacitet og om kriterierne for tildeling af kontrakten, dels havde Den italienske Republik tilsidesat de forpligtelser, der paahvilede den i medfoer af direktivets artikel 33, idet den ikke havde tilsendt Kommissionen lovens ordlyd ; ved skrivelse af 17 . december 1982 anmodede Kommissionen derfor i medfoer af EOEF-traktatens artikel 169 den italienske regering om inden to maaneder fra modtagelsen af skrivelsen at fremsaette sine bemaerkninger til de otte klagepunkter i skrivelsen .
5 Ved skrivelse af 24 . februar 1983 fra den faste repraesentation anerkendte den italienske regering, at klagepunkterne med hensyn til stk . 3 og 4 i artikel 10, stk . 5 i artikel 10 samt artikel 13 i lov nr . 741 var berettigede, mens den bestred, at dette var tilfaeldet med hensyn til lovens artikel 9, artikel 10, stk . 1, artikel 11 samt artikel 15, stk . 2, foerste led . Som bilag til skrivelsen tilstillede den italienske regering Kommissionen et lovudkast, som var udarbejdet af ministeriet for offentlige arbejder, og som skulle efterkomme Kommissionens krav .
6 Kommissionen fandt, at den ikke kunne tage hensyn til et saadant udkast, idet der kun var tale om en »vag og utilstraekkelig hensigtserklaering fra de kompetente myndigheders side om at efterkomme direktivet«, og den fremsatte derfor den 2 . august 1983 en begrundet udtalelse, hvori den gentog alle de klagepunkter, der allerede var indeholdt i aabningsskrivelsen . I den begrundede udtalelse opfordredes Den italienske Republik til at traeffe de fornoedne foranstaltninger inden for en frist paa en maaned .
7 Som svar paa den begrundede udtalelse meddelte den italienske regering ved telex af 27 . september 1983 Kommissionen, at ministeren for offentlige arbejder paa ny ville lade ovennaevnte lovforslag fremsaette i det italienske parlament, idet det var bortfaldet som foelge af lovgivningsperiodens udloeb . Da der ikke siden skete nyt i sagen, besluttede Kommissionen at anlaegge sag ved Domstolen .
8 Foerst den 8 . oktober 1984 vedtoges lov nr . 687 om aendring af lov nr . 741 og af bestemmelserne om foreloebig sikkerhedsstillelse og offentliggoerelse .
9 I denne sag har Kommissionen kritiseret, dels at Italien den 10 . december 1981 har vedtaget lov nr . 741 om supplerende regler med henblik paa at fremskynde gennemfoerelsesproceduren for offentlige bygge- og anlaegsarbejder ( GU nr . 344, af 16.12.1981, s . 8271 ), hvis artikler 9, 10, 11, 13 og 15 er i strid med visse bestemmelser i direktiv 71/305, dels at Italien i strid med direktivets artikel 33 ikke har tilsendt Kommissionen lovens ordlyd .
I, Vedtagelsen af visse bestemmelser i lov nr . 741
a ) Lovligheden af forhoejede tilbud
10 Kommissionen har anfoert, at direktivets artikel 29, stk . 1, kun indeholder to kriterier for tildeling af kontrakten, nemlig enten den laveste pris eller det oekonomisk mest fordelagtige tilbud, mens der i henhold til den italienske lovs artikel 9 ved bunden licitation kan antages forhoejede tilbud, som ikke opfylder nogen af de naevnte to kriterier .
11 Den italienske regering har heroverfor bemaerket, at muligheden for at afgive tilbud, der er forhoejede i forhold til den basispris, der af administrationen er fastsat for licitationen, svarer til kriteriet om den »laveste pris« i direktivets artikel 29, stk . 1 . Artikel 9 bestemmer, at kontrakten tildeles den, hvis tilbud er forhoejet mindst i forhold til den fastsatte pris, saaledes at tilslaget altid meddeles den, hvis tilbud indeholder »den laveste pris« .
12 Paa baggrund af den italienske regerings bemaerkninger har Kommissionen erklaeret, at den frafalder dette klagepunkt .
b ) Naermere regler om forhoejede tilbud
13 Kommissionen har gjort gaeldende, at artikel 9 i den italienske lov nr . 741 af 10 . december 1981, sammenholdt med artikel 1, stk . 3, i lov nr . 504 af 3 . juli 1970 ( GU nr . 179 af 17.7.1970 ), bestemmer, at priserne beregnes inden for rammerne af licitationsproceduren med mulighed for forhoejede tilbud i henhold til systemet med hemmelig konvolut, mens det i henhold til direktivets artikel 29, stk . 3, er forbudt at beregne priser efter det system efter udloebet af de i direktivet fastsatte frister .
14 Den italienske regering har heroverfor anfoert, at systemet med hemmelig konvolut ikke har hjemmel i artikel 9 i loven af 1981, og at et saadant system ikke kan udarbejdes eller anvendes i forbindelse med licitationer, der er reguleret ved naevnte artikel 9 . Udelukkende for at goere retstilstanden klar og afsvaekke Kommissionens tvivl er det i henhold til artikel 1 i det lovforslag, som blev godkendt den 22 . december 1983, forbudt at anvende det i artikel 1 i lov nr . 504/70 naevnte system med hemmelig konvolut for kontrakter, der omfattes af direktivets anvendelsesomraade .
15 Lovforslaget blev vedtaget den 8 . oktober 1984, hvorfor Kommissionen under den mundtlige forhandling har frafaldet dette klagepunkt .
c ) Hemmeligt tilbud lig med eller mest muligt tilnaermet gennemsnittet
16 Kommissionen har anfoert, at kriteriet for tildeling af kontrakter, hvor der i artikel 10, stk . 1, i den italienske lov henvises til artikel 4 i lov nr . 14 af 2 . februar 1973, og dermed til lovens artikel 1, litra d ), som bestemmer, at kontrakten tildeles den, hvis tilbud er lig med gennemsnittet, eller, hvis dette ikke er tilfaeldet for noget tilbud, den, hvis tilbud er naermest gennemsnittet og samtidig lavere end dette, ikke er i overensstemmelse med nogen af de to kriterier i direktivets artikel 29, stk . 1, hvorefter kriterierne enten er den laveste pris eller det oekonomisk mest fordelagtige bud, vurderet ud fra forskellige kriterier, alt efter kontrakten .
17 Den italienske regering har heroverfor bemaerket, at paa grund af de naermere regler, saaledes som de er fastlagt i artikel 4 i lov nr . 14/73, kan det paa grundlag af kriteriet om gennemsnit afgoeres, hvilket bud, der oekonomisk er det mest fordelagtige . Under den mundtlige forhandling har den italienske regering desuden paastaaet denne del af sagen afvist, idet den har paapeget, at det i aabningsskrivelsen var anfoert, at artikel 10, stk . 1, i lov nr . 741 kun var uforenelig med direktivets artikel 29, stk . 3 . I den begrundede udtalelse anfoerte Kommissionen derimod, at det paagaeldende kriterium for tildeling af kontrakter ikke var i overensstemmelse med nogen af de i direktivets artikel 29, stk . 1, angivne kriterier .
18 Det bemaerkes, at efter traktatens artikel 169 kan Kommissionen kun indbringe en traktatbrudssag for Domstolen, saafremt den paagaeldende medlemsstat ikke retter sig efter den begrundede udtalelse inden for den deri fastsatte frist . Kommissionen kan foerst fremsaette en begrundet udtalelse efter at have givet den paagaeldende medlemsstat lejlighed til at fremsaette sine bemaerkninger .
19 Det foelger af formaalet med traktatbrudsprocedurens administrative fase, at aabningsskrivelsen har til formaal at afgraense tvistens genstand og give den medlemsstat, der opfordres til at fremsaette sine bemaerkninger, de fornoedne oplysninger til, at den kan forberede sit forsvar .
20 Som Domstolen udtalte i dom af 11 . juli 1984 ( Kommissionen mod Italien, 51/83, Sml . 1984, s . 2793 ), er den paagaeldende stats mulighed for at fremsaette sine bemaerkninger, selv om staten ikke oensker at goere brug heraf, en i traktaten sikret vaesentlig garanti, hvis opfyldelse er en betingelse for lovligheden af traktatbrudsproceduren .
21 Selv om den i EOEF-traktatens artikel 169 naevnte begrundede udtalelse skal indeholde en sammenhaengende og detaljeret redegoerelse for grundene til, at den paagaeldende stat efter Kommissionens opfattelse har tilsidesat en af de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af traktaten, kan Domstolen ikke opstille de samme krav med hensyn til aabningsskrivelsen, som noedvendigvis kun kan vaere en foerste kortfattet sammenfatning af klagepunkterne . Som Domstolen fastslog i dom af 31 . januar 1984 ( Kommissionen mod Irland, 74/82, Sml . 1984, s . 317 ), er intet saaledes til hinder for, at Kommissionen i den begrundede udtalelse uddyber de klagepunkter, den allerede i bredere vendinger har gjort gaeldende i aabningsskrivelsen .
22 Det fremgaar af sagens bilag, at Kommissionen i aabningsskrivelsen af 17 . december 1982 angav, at artikel 10, stk . 1, i den italienske lov var i strid med artikel 29, stk . 3, i direktiv 71/305, hvorefter systemet med hemmelig konvolut er forbudt . Kommissionen understregede dog, efter foerst at have citeret lovens ordlyd, at bestemmelsen var i strid med direktivet »saaledes som det er angivet i det foregaaende afsnit« . I det afsnit kritiserede Kommissionen, at artikel 9 i den italienske lov bl.a . indeholdt et kriterium for tildeling af kontrakter, som ikke var foreneligt med nogen af de to kriterier i direktivets artikel 29, stk . 1 .
23 Selv om aabningsskrivelsen ikke var helt klart formuleret, gav den saaledes den italienske regering mulighed for at faa kendskab til det klagepunkt, der var rettet mod den . Kommissionens klagepunkt vil saaledes vaere at tage under realitetspaakendelse .
24 For saa vidt angaar realiteten fremgaar det, at den italienske lovs artikel 10, stk . 1, ud over kriterierne om tildeling paa grundlag af den laveste pris og det oekonomisk mest fordelagtige bud, som findes i direktivet, indeholder et kriterium om gennemsnitsprisen beregnet paa grundlag af halvdelen af budene med de laveste priser .
25 Den italienske regerings bemaerkninger om, at det paa grundlag af kriteriet om tildeling af kontrakten til »det bud, som svarer til gennemsnittet eller som kommer dette naermest«, kan afgoeres, hvilket bud, der er »det oekonomisk mest fordelagtige« som anfoert i direktivets artikel 29, er urigtige . For at afgoere, hvilket bud der er det mest fordelagtige, skal den tilslagsgivende myndighed kunne traeffe en skoensmaessig afgoerelse paa grundlag af kvalitative og kvantitative kriterier, der varierer alt efter kontrakten, og den kan foelgelig ikke laegge kun et kvantitativt kriterium som gennemsnitsprisen til grund .
26 Det maa saaledes fastslaas, at artikel 10, stk . 1, i lov nr . 741 ikke er forenelig med direktiv 71/305, da det indeholder et kriterium for tildeling af kontrakter, der ikke findes i direktivets artikel 29, stk . 1 .
d ) Offentliggoerelse af licitationsbekendtgoerelser
27 Kommissionen har videre gjort gaeldende, at artikel 10, stk . 3, i lov nr . 741, som bl.a . bestemmer, at artikel 7 i lov nr . 14 af 2 . februar 1973 samt visse bestemmelser i lov nr . 584 af 8 . august 1977 om offentliggoerelse af licitationsbekendtgoerelser foerst skal finde anvendelse efter den 31 . december 1983, er uforenelig med direktivets artikel 12, hvorefter bekendtgoerelser, der er omfattet af direktivets anvendelsesomraade, skal offentliggoeres i De Europaeiske Faellesskabers Tidende . Stk . 4 om offentliggoerelse af licitationer er ligeledes uforenelig med direktivets artikel 12, som bestemmer, at offentliggoerelse af licitationsbekendtgoerelser i dagspressen ikke maa finde sted, foer de er afsendt til Publikationskontoret .
28 Den italienske regering har ikke bestridt disse klagepunkter . Det maa herefter fastslaas, at den har begaaet det anfoerte traktatbrud .
e ) Entreprenoerens oekonomiske, finansielle og tekniske kapacitet
29 Kommissionen har bemaerket, at artikel 10, stk . 5, i lov nr . 741, hvorefter artiklerne 17 og 18 i lov nr . 584 af 8 . august 1977, som gennemfoerte direktivets artikler 25 og 26 i italiensk ret, foerst skulle finde anvendelse efter den 31 . december 1983, ikke alene er uforenelig med de naevnte bestemmelser, der opregner de beviser, som de ordregivende myndigheder kan kraeve fremlagt med henblik paa vurderingen af entreprenoerens finansielle, oekonomiske og tekniske kapacitet, men ogsaa med direktivets artikler 17, litra d ), 20, 22 og 27, hvorefter efterproevelse af entreprenoerens egnethed skal ske i overensstemmelse med kriterierne om oekonomisk, finansiel og teknisk kapacitet som anfoert i direktivets artikler 25-27 .
30 Den italienske regering har ikke bestridt de naevnte klagepunkter . Det kan derfor ogsaa i dette tilfaelde fastslaas, at den har begaaet det paagaeldende traktatbrud .
f ) Supplerende eller aendrede arbejder
31 Kommissionen har i oevrigt anfoert, at artikel 11 i lov nr . 741, hvorefter administrationen har bemyndigelse til at lade udfoere »supplerende eller aendrede arbejder paa grundlag af en indstilling fra det kompetente raadgivende organ eller den besluttende myndighed vedroerende godkendelse af den naevnte sagkundskab«, er uforenelig med direktivets artikel 9, litra f ), idet der i den italienske bestemmelse ikke er taget hensyn til nogen af de begraensninger, der i direktivets bestemmelse er fastsat med hensyn til supplerende arbejder, der overdrages den entreprenoer, som udfoerer hovedkontrakten .
32 Den italienske regering har heroverfor anfoert, at artikel 11 udelukkende vedroerer » ... udfoerelsen af supplerende eller aendrede arbejder« og ikke vedroerer de i direktivets artikel 9, litra f ), anfoerte betingelser for at tildele den entreprenoer, som har faaet tildelt hovedkontrakten, supplerende arbejder . De naevnte betingelser er fortsat reguleret af artikel 5, litra f ), i lov nr . 584/77, som svarer til ovennaevnte artikel 9, litra f ). Naar betingelserne i artikel 5, litra f ), er opfyldt, hjemler artikel 11 hoejst mulighed for, at tilslagsmodtageren kan udfoere arbejder inden godkendelsen af kontrakten vedroerende de supplerende arbejder, saaledes at procedurerne vedroerende gennemfoerelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter fremskyndes . Det synspunkt, der ligger til grund for Kommissionens klagepunkt, nemlig at der ved artikel 11 er indfoert en undtagelse fra reglen i direktivets artikel 9, litra f ), er saaledes grundloest .
33 Paa baggrund af den italienske regerings forklarende bemaerkninger har Kommissionen erklaeret, at den frafalder dette klagepunkt .
g ) Uopsaettelighed
34 Kommissionen har gjort gaeldende, at artikel 13 i den italienske lov er i strid med direktivets artikel 9, litra d ), idet den italienske bestemmelse med henvisning til artikel 41, stk . 5, i regulativet, der blev godkendt ved Decreto reale nr . 827 af 23 . maj 1984, hjemler mulighed for at indgaa en kontrakt efter faelles overenskomst, »saafremt arbejderne, anskaffelserne, transporten eller leverancerne er af saa uopsaettelig karakter, at der ikke er tid til at afvente indgivelsen af tilbud«, og der saaledes efter bestemmelsen kan paaberaabes uopsaettelighed i tilfaelde, som ikke svarer til de betingelser, der udtrykkeligt er fastsat i direktivets artikel 9, litra d ).
35 Den italienske regering har ikke bestridt dette klagepunkt . Det kan foelgelig fastslaas, at den har begaaet det paagaeldende traktatbrud .
h ) Sikkerhedsstillelse
36 Endelig har Kommissionen bemaerket, at artikel 15, stk . 2, foerste led, i den italienske lov, som bestemmer, at »hvis den paagaeldende virksomhed kun faar tildelt en enkelt kontrakt, skal den kun stille en foreloebig sikkerhed, beregnet paa grundlag af det hoejeste af kontraktbeloebene«, er uforenelig med direktivets artikler 25 og 26, idet sikkerhedsstillelse ikke er omfattet af de beviser, som i henhold til artiklerne 25 og 26 alene kan forelaegges som dokumentation for entreprenoerens finansielle, oekonomiske og tekniske kapacitet . Da sikkerhedsstillelsen har til formaal at sikre, at den ordregivende myndighed faar arbejdet udfoert korrekt, kan den kun forlanges af den entreprenoer, som faar tildelt kontrakten .
37 Ifoelge den italienske regering maa dette klagepunkt afvises som vaerende uden betydning, idet det udelukkende er fremfoert paa grundlag af artikel 15, stk . 2, foerste led, i den italienske lov nr . 741, og det ikke er den bestemmelse, der indeholder en forpligtelse til at stille en foreloebig sikkerhed med henblik paa deltagelse i licitationen, men andre bestemmelser, som Kommissionen ikke har anfaegtet . For saa vidt angaar artikel 15, stk . 2, foerste led, er der herved blot indfoert en lempelse, saaledes at den, der deltager i flere licitationer, kun én gang skal stille en foreloebig sikkerhed .
38 Den italienske regering har desuden anfoert, at der i direktivets artikel 16, litra i ), i bredere vendinger henvises til »angivelser vedroerende sikkerhedsstillelse og anden form for sikkerhed, som maatte blive forlangt af de ordregivende myndigheder, uanset under hvilken form« ; bestemmelsen vedroerer saaledes ikke alene den endelige sikkerhed, som skal stilles af den, som har faaet tildelt kontrakten, men ogsaa den foreloebige sikkerhed, som skal garantere, at tilbudet er serioest, og som paa forhaand skal sikre administrationen mod tab . Den foreloebige sikkerhed er udelukkende en skaerpelse af den i direktivets artikel 16, litra m ), angivne forpligtelse for enhver bydende til at opretholde sit bud i en vis periode .
39 Da den italienske lov nr . 687 om aendring af lov nr . 741, blandt andet af bestemmelserne om foreloebig sikkerhedsstillelse, blev vedtaget den 8 . oktober 1984, har Kommissionen frafaldet dette klagepunkt under den mundtlige forhandling .
II, Manglende tilsendelse af ordlyden af lov nr . 741
40 Kommissionen har gjort gaeldende, at Den italienske Republik har undladt at opfylde de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af artikel 33 i direktiv 71/305, idet den ikke har tilsendt Kommissionen ordlyden af lov nr . 741 af 10 . december 1981 .
41 Den italienske regering har heroverfor anfoert, at dette klagepunkt maa forkastes, idet Kommissionen havde fuldt kendskab til lovens ordlyd, da den fremsatte den begrundede udtalelse .
42 Det maa i den forbindelse fastslaas, at selv om Kommissionen havde kendskab til lov nr . 741, da den fremsatte den begrundede udtalelse, staar det fast, at den italienske regering ikke officielt har tilsendt Kommissionen lovens ordlyd, hvilket den havde pligt til i medfoer af artikel 33 . Det bemaerkes endvidere, at medlemsstaterne i medfoer af EOEF-traktatens artikel 5 skal lette Kommissionen gennemfoerelsen af dens opgaver, som ifoelge EOEF-traktatens artikel 155 bl.a . bestaar i at drage omsorg for gennemfoerelsen af traktatens bestemmelser og af de bestemmelser, som med hjemmel i denne traeffes af institutionerne . Med henblik herpaa paalaegges der i det omhandlede direktivs artikel 33, ligesom i andre direktiver, medlemsstaterne en underretningspligt . Hvis saadanne oplysninger ikke gives, kan Kommissionen ikke efterproeve, om medlemsstaten reelt og fuldt ud har gennemfoert direktivet .
43 Det maa derfor fastslaas, at Den italienske Republik har undladt at opfylde de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af artikel 33 i direktiv 71/305, idet den ikke officielt har tilsendt Kommissionen ordlyden af lov nr . 741 .
Afgørelse om sagsomkostninger
III, Sagens omkostninger
44 Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk . 2, doemmes den part, der taber sagen, til at afholde sagens omkostninger . Sagsoegte har i det vaesentlige tabt sagen og boer derfor betale sagens omkostninger .
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN
1 ) Den italienske Republik har undladt at opfylde de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af direktiv 71/305, idet den har vedtaget artikel 10, stk . 1, 3 og 5, samt artikel 13 i lov nr . 741 .
2 ) Den italienske Republik har desuden undladt at opfylde de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af artikel 33 i direktiv 71/305, idet den ikke officielt har tilsendt Kommissionen ordlyden af lov nr . 741 .
3 ) Sagsoegte betaler sagens omkostninger .