SENTENZA DEL TRIBUNALE (Nona Sezione)
13 maggio 2020 (*)
«Regolamento finanziario – Esclusione da procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione e dal Fondo europeo di sviluppo per un periodo di tre anni – Principio di imparzialità – Diritti della difesa – Errore di valutazione – Errore manifesto di valutazione – Proporzionalità»
Nella causa T‑290/18,
Agmin Italy SpA, con sede in Verona (Italia), rappresentata da F. Guardascione, avvocato,
ricorrente,
contro
Commissione europea, rappresentata da F. Dintilhac e F. Moro, in qualità di agenti,
convenuta,
avente ad oggetto una domanda fondata sull’articolo 263 TFUE e diretta all’annullamento della decisione della Commissione, del 7 marzo 2018, avente ad oggetto l’esclusione della ricorrente, per un periodo di tre anni, dalla partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni, finanziate dal bilancio generale dell’Unione europea, e dalla partecipazione a procedure di concessione di fondi da parte del Fondo europeo di sviluppo (FES) nonché la pubblicazione delle informazioni relative a detta esclusione,
IL TRIBUNALE (Nona Sezione),
composto da M.J. Costeira, presidente, B. Berke (relatore) e T. Perišin, giudici,
cancelliere: E. Coulon
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Fatti
Sull’esecuzione del contratto ENPI/2014/351-804
1        Nell’ambito della procedura di gara d’appalto per la fornitura di attrezzature per ispezioni statali nel settore dell’efficienza energetica e di attrezzature per testare l’efficienza energetica dei prodotti di consumo nella Repubblica di Bielorussia, indetta con il bando di gara EuropAid/135802/DH/SUP/BY (JO 2014/S 124-220040), la ricorrente, Agmin Italy Srl, divenuta nel dicembre 2015 Agmin Italy SpA, in qualità di aggiudicataria della gara, il 10 novembre 2014 ha concluso con l’Unione europea, rappresentata dalla Commissione europea, in nome e per conto del Governo della Repubblica di Bielorussia, il contratto ENPI/2014/351-804 relativo alla fornitura delle merci previste nei lotti n. 9 e n. 11 al Laboratorio centrale di efficienza energetica (BelGISS), ubicato nella città di Minsk, in Bielorussia (in prosieguo: il «contratto»).
2        L’oggetto del contratto consisteva nella fabbricazione, nella fornitura, nella movimentazione, nell’imballaggio, nel carico, nella consegna, nel trasporto, nello scarico, nel trasferimento al luogo di installazione, nel disimballaggio, nell’assemblaggio, nell’installazione, nella messa in servizio, nel collaudo e nella formazione sul funzionamento delle merci di ciascun lotto. Il lotto n. 9 aveva ad oggetto la fornitura a laboratori di collaudo di alimentatori di corrente alternata e di corrente continua, mentre il lotto n. 11 aveva ad oggetto la fornitura di apparecchiature di misurazione e di attrezzature ausiliarie per testare lavatrici, asciugatrici, lavastoviglie, apparecchi di cottura elettrica, scaldabagni, caldaie, pompe, lampade fluorescenti non alimentate e elettrodomestici.
3        La Direzione generale «Politica di vicinato e dei negoziati di allargamento» della Commissione, in qualità di ordinatore delegato da detta istituzione, ha seguito l’esecuzione di tale contratto per il tramite di un ordinatore subdelegato, precisamente il capo della delegazione dell’Unione in Bielorussia che si è occupato della gestione del contratto con la ricorrente (in prosieguo: l’«amministrazione aggiudicatrice»).
4        In data 19 novembre 2014, la ricorrente ha fornito una garanzia di esecuzione pari al 10% del valore totale del contratto, conformemente all’articolo 11 delle condizioni particolari del contratto. Tale garanzia è stata emessa da un intermediario finanziario per un importo pari a EUR 89 430,71.
5        Su richiesta della ricorrente del 16 aprile 2015, le parti hanno concluso, in data 11 giugno 2015, un addendum al contratto mediante il quale l’ammontare del prefinanziamento, che era pari a EUR 300 000, veniva portato a EUR 357 722,82, pari al 40% del valore del contratto, precisando che il pagamento della somma di EUR 57 722,82 sarebbe stato effettuato solo previa prestazione di una garanzia avente ad oggetto l’intera somma del prefinanziamento previsto dal contratto emendato.
6        Con un messaggio di posta elettronica del 25 giugno 2015, la ricorrente ha dichiarato che la produzione delle merci di entrambi i lotti era stata quasi completata e che presto esse sarebbero state spedite.
7        Il 13 luglio 2015, la ricorrente ha presentato una garanzia di prefinanziamento rilasciata dall’intermediario finanziario che aveva rilasciato la garanzia di esecuzione del 10 novembre 2014. Tale garanzia è stata respinta lo stesso giorno dall’amministrazione aggiudicatrice. Il 14 luglio 2015 la ricorrente ha presentato una seconda garanzia di prefinanziamento emessa da un altro intermediario finanziario, che è stata anch’essa respinta in data 29 luglio 2015. Il rigetto delle due garanzie era fondato sulle informazioni comunicate dalla Banca d’Italia secondo le quali detti intermediari finanziari non erano abilitati a rilasciare garanzie di questo tipo.
8        Il 15 febbraio 2016, la ricorrente ha comunicato alla Commissione di non essere in grado di fornire una valida garanzia di esecuzione. Inoltre, in conseguenza della mancata prestazione di una garanzia di prefinanziamento, il pagamento aggiuntivo in favore della ricorrente di EUR 57 722,82 (v. precedente punto 5), integrativo del prefinanziamento già versato, non è stato eseguito.
9        Per quanto riguarda le obbligazioni relative al lotto n. 9, il 7 ottobre 2015, quasi tre mesi dopo la scadenza del termine di consegna pattuito, la ricorrente ha chiesto l’autorizzazione a sostituire il suo fornitore perché quest’ultimo non era in grado di fornire le merci richieste prima della fine del dicembre 2015. Al contempo, essa ha chiesto di sostituire il suddetto fornitore con un nuovo fornitore che, a suo dire, godeva di una maggiore solidità finanziaria e avrebbe potuto consegnare entro la metà del novembre 2015 merci di qualità superiore.
10      La richiesta di sostituzione del fornitore relativamente al lotto n. 9 menzionata al precedente punto 9 ha sollevato una serie di questioni tecniche relative alla conformità delle caratteristiche tecniche delle merci del nuovo fornitore proposto con le specifiche tecniche di cui al bando di gara. Tali questioni sono state esaminate da esperti del beneficiario BelGISS e del team di assistenza tecnica che era stato incaricato di preparare le specifiche tecniche del medesimo bando di gara e sono state oggetto di corrispondenza tra gli esperti tecnici, l’amministrazione aggiudicatrice e la ricorrente.
11      Il 16 novembre 2015 l’amministrazione aggiudicatrice ha comunicato alla ricorrente il suo rifiuto di sostituire il fornitore per il lotto n. 9, indicando le differenze tra le caratteristiche tecniche delle merci indicate nell’offerta e quelle delle merci del nuovo fornitore proposto.
12      A seguito del rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice di sostituire il fornitore per il lotto n. 9, la ricorrente, nel corso dei mesi di novembre e dicembre 2015, ha insistito per ottenere l’approvazione della richiesta di sostituzione del fornitore, inviando dettagli tecnici e documenti supplementari, volti a dimostrare la conformità delle caratteristiche tecniche delle nuove merci proposte e con quelle previste nel bando di gara.
13      Reputando le informazioni supplementari fornite dalla ricorrente contraddittorie ed incoerenti, l’amministrazione aggiudicatrice, con messaggio di posta elettronica del 16 dicembre 2015, ha confermato il suo rifiuto di sostituire il fornitore per il lotto n. 9.
14      Il 22 dicembre 2015 la ricorrente ha trasmesso una nuova richiesta di sostituzione del fornitore per il lotto n. 9, che è stata completata il 25 gennaio 2016.
15      Il 9 febbraio 2016 l’amministrazione aggiudicatrice ha informato la ricorrente delle notevoli divergenze emerse dall’esame tecnico eseguito in cooperazione con gli esperti del beneficiario, in particolare con riferimento al fatto che molti elementi del lotto n. 9 non erano conformi alle specifiche tecniche di cui al contratto. Inoltre, sulla base di informazioni reperite su Internet, essa ha rilevato che i prezzi di mercato dei nuovi articoli proposti erano notevolmente più bassi rispetto a quelli degli articoli indicati nel contratto, circostanza, questa, che era idonea a rimettere in discussione la stessa decisione di aggiudicazione. Con messaggio di posta elettronica del 22 febbraio 2016, essa ha mantenuto il suo rifiuto di sostituire il fornitore per il lotto n. 9 e si è dichiarata disposta ad accettare, per tale lotto, la fornitura delle attrezzature provenienti dall’originario fornitore qualora la ricorrente avesse accettato di ritirare la richiesta di sostituzione del fornitore.
16      Il 9 marzo 2016, la ricorrente ha ribadito la sua richiesta di sostituzione di fornitore per il lotto n. 9, sostenendo che le nuove merci proposte per tale lotto rispettassero i requisiti tecnici. Essa ha indicato che, in caso contrario, avrebbe considerato il contratto risolto e chiesto una revisione contabile.
17      Per quanto riguarda le obbligazioni relative al lotto n. 11, in data 13 novembre 2015, l’amministrazione aggiudicatrice ha chiesto alla ricorrente la consegna di tale lotto, il cui termine era fissato al 9 novembre 2015.
La ricorrente ha risposto in data 18 novembre 2015, chiedendo una proroga del termine di consegna delle attrezzature al 29 gennaio 2016, adducendo talune difficoltà legate alla situazione economica della Repubblica italiana e il mancato pagamento da parte dell’Unione di somme ad essa dovute a titolo di altri contratti in corso.
18      Il 23 novembre 2015 l’amministrazione aggiudicatrice ha respinto la richiesta di proroga del termine di consegna del lotto n. 11, contestualmente indicando che avrebbe applicato le penalità pecuniarie previste all’articolo 21 delle condizioni generali del contratto in caso di ritardo dell’esecuzione delle prestazioni contrattualmente pattuite per tale lotto.
19      In data 22 dicembre 2015, la ricorrente ha comunicato all’amministrazione aggiudicatrice che a breve avrebbe inviato maggiori informazioni in merito alla consegna del lotto n. 11. Il 9 febbraio 2016, l’amministrazione aggiudicatrice, non avendo sino a quel momento ricevuto informazioni, le ha richieste alla ricorrente che non ha risposto a tale richiesta.
Sulla risoluzione del contratto e sulla nota di debito
20      Con lettera del 23 marzo 2016, l’amministrazione aggiudicatrice ha notificato alla ricorrente la risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 36.2, lettere a) e h), delle condizioni generali, da un lato, per grave violazione relativa all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali (mancata consegna delle merci di cui ai lotti n. 9 e n. 11), e, dall’altro, per non aver fornito una valida garanzia di esecuzione. Essa ha altresì informato la ricorrente della sua intenzione di intraprendere azioni legali per recuperare la somma versata a titolo di prefinanziamento.
21      Con lettera del 25 marzo 2016, la ricorrente ha respinto le conclusioni dell’amministrazione aggiudicatrice, sostenendo che le attrezzature che doveva fornire a titolo del lotto n. 9 erano conformi ai requisiti tecnici previsti nel contratto, invitando l’équipe tecnica e il beneficiario a recarsi presso i suoi uffici per risolvere la situazione e allegando la fattura relativa alla fornitura delle merci di cui al suddetto lotto.
22      Con lettera del 5 aprile 2016, l’amministrazione aggiudicatrice ha risposto alla ricorrente che le merci non erano mai state consegnate e ha confermato la risoluzione del contratto con decorrenza dal 2 aprile 2016. Essa ha altresì comunicato alla ricorrente che la Commissione avrebbe intrapreso azioni legali tese a recuperare il prefinanziamento e ad applicare le penalità pecuniarie per la mancata consegna della merce. Il 12 aprile 2016, l’amministrazione aggiudicatrice ha inviato alla ricorrente una lettera di preinformazione, chiedendole il pagamento di EUR 434 146,06, somma comprensiva di EUR 300 000,00 a titolo di prefinanziamento e di EUR 134 146,06 a titolo di penalità pecuniaria per mancata consegna della merce ai sensi dell’articolo 21.1 delle condizioni generali di contratto.
23      Il 23 maggio 2016, la ricorrente ha risposto alla lettera del 5 aprile 2016 chiedendo nuovamente l’accettazione della richiesta di sostituzione del fornitore per il lotto n. 9 nonché una riduzione delle penalità pecuniarie relative alla mancata consegna della merce di tale lotto nella misura in cui il ritardo dell’esecuzione avrebbe potuto essere evitato laddove la sua richiesta di sostituzione del fornitore per tale lotto fosse stata accettata.
24      Il 1° giugno 2016, l’amministrazione aggiudicatrice ha replicato rilevando come la risposta della ricorrente fosse stata ricevuta dopo che erano trascorse le due settimane concesse per presentare osservazioni in merito alla sua lettera di preinformazione e non apportasse alcun elemento nuovo riguardo ai problemi indicati nella sua lettera del 23 marzo 2016. Per quanto riguarda la richiesta di sostituzione del fornitore, essa ha precisato: primo, di non aver mai richiesto merci di qualità superiore; secondo, che la situazione finanziaria del fornitore iniziale era nota nel momento in cui la ricorrente aveva presentato la sua offerta, e, terzo, che le attrezzature inizialmente proposte rispettavano i requisiti tecnici del capitolato d’oneri. Inoltre, essa ha fatto valere che la richiesta di sostituzione del fornitore per il lotto n. 9 era stata inviata un mese dopo la scadenza del termine di esecuzione del contratto relativamente a detto lotto, con la conseguenza che, se anche il fornitore fosse stato sostituito, la ricorrente non sarebbe stata in grado di rispettare le scadenze pattuite. Di conseguenza, essa ha inviato la nota di addebito per un importo pari a EUR 434 146,06.
25      Il 26 luglio 2016, la ricorrente ha ribadito la conformità delle merci provenienti dal nuovo fornitore proposto e ha allegato, a sostegno delle sue affermazioni, una perizia aggiuntiva a quella trasmessa a fine 2015, effettuata da un altro esperto.  L’amministrazione aggiudicatrice ha respinto gli argomenti della ricorrente con lettera del 26 agosto 2016 e l’ha invitata a pagare l’importo dovuto. Il 6 ottobre 2016 la ricorrente ha ribadito la propria posizione presentando una nota integrativa alla perizia trasmessa nel luglio 2016. Con lettera del 27 ottobre 2016, l’amministrazione aggiudicatrice ha informato la ricorrente che la sua lettera del 6 ottobre non conteneva alcun elemento o documento nuovo e che avrebbe proceduto al recupero della somma oggetto della nota di addebito.
26      In assenza di pagamento volontario della suddetta somma da parte della ricorrente, il 3 ottobre 2016 l’amministrazione aggiudicatrice ha tentato di escutere la garanzia di esecuzione di importo pari a EUR 89 430,71 presso l’intermediario finanziario (v. precedenti punti 7 e 8).
Tuttavia, l’escussione della garanzia non è andata a buon fine a causa della dichiarazione di fallimento di detto intermediario.
Sull’adozione della decisione di esclusione
27      Il 3 luglio 2017, la Commissione ha presentato, in forza dell’articolo 108, paragrafo 5, del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 (GU 2012, L 298, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento finanziario»), una domanda di raccomandazione all’istanza di cui all’articolo 108 del regolamento finanziario (in prosieguo: l’«istanza»), ai fini dell’adozione di un’eventuale decisione di esclusione della ricorrente dalle procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni finanziate dal bilancio dell’Unione, sulla base di una qualificazione giuridica preliminare della condotta della ricorrente, ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 2, del regolamento finanziario.
28      La Commissione riteneva che la ricorrente fosse incorsa in gravi inadempimenti alle obbligazioni ad essa incombenti in forza del contratto recante il riferimento ENPI/2014/351-804,
che erano di natura tale da costituire una delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione. Siffatta possibilità di esclusione era prevista, per i fatti commessi fino al 31 dicembre 2015, dall’articolo 109, paragrafo 1, lettera b), del regolamento finanziario, e, per i fatti commessi dopo il 31 dicembre 2015, dall’articolo 106, paragrafo 1, lettera e), del regolamento finanziario, l’articolo 109 essendo stato soppresso dal regolamento 2015/1929 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 ottobre 2015, che modifica il regolamento finanziario a decorrere dal 1° gennaio 2016.
29      Con lettera del 12 dicembre 2017, l’istanza ha avviato la procedura in contraddittorio prevista all’articolo 108, paragrafo 8, lettera b), del regolamento finanziario, notificando alla ricorrente i fatti che essa riteneva configurassero la fattispecie di esclusione di cui l’articolo 106, paragrafo 1, lettera e), del suddetto
regolamento nonché la loro qualificazione giuridica preliminare nella prospettiva di raccomandare, se del caso, la sua esclusione e la pubblicazione della decisione di esclusione. A titolo di qualificazione giuridica preliminare dei fatti prospettati, essa ha ritenuto che la ricorrente non avesse adempiuto diverse obbligazioni ad essa incombenti in forza dell’articolo 1 del contratto entro i termini pattuiti e prorogati dietro sua stessa richiesta, in tal modo violando l’articolo 9 delle condizioni generali di contratto. Per quanto riguarda le attrezzature oggetto del lotto n. 11, l’istanza ha ritenuto che la richiesta di proroga del termine di consegna di tali attrezzature fosse pervenuta tardivamente, in violazione dell’articolo 20 delle summenzionate condizioni generali. Infine, l’istanza ha ritenuto che la ricorrente non avesse rispettato l’obbligo di fornire una valida garanzia di esecuzione in sostituzione di quella invalidamente emessa, così violando l’articolo 11 di dette condizioni generali. In conclusione, essa ha considerato che la violazione degli articoli 9, 11 e 20 delle condizioni generali in questione costituisse un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali, integrante la fattispecie di esclusione di cui all’articolo 106, paragrafo 1, lettera e), del regolamento finanziario, ritenendo che tale disposizione fosse applicabile al caso in esame anche per quanto concerneva i fatti commessi anteriormente al 1° gennaio 2016, data di entrata in vigore di una disposizione maggiormente favorevole alla ricorrente. Sulla base di tale qualificazione giuridica preliminare, l’istanza ha informato la ricorrente della sua intenzione di raccomandare l’esclusione di quest’ultima dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni finanziate dal bilancio dell’Unione e dal Fondo europeo di sviluppo (FES) per la durata massima prevista dall’articolo 106, paragrafo 14, del medesimo regolamento, vale a dire tre anni, considerandola proporzionata alla gravità degli inadempimenti contrattuali integrati dai fatti prospettati. Infine, essa ha considerato che, per rafforzare l’effetto deterrente dell’eventuale decisione di esclusione, quest’ultima avrebbe dovuto essere pubblicata nell’apposito sito Internet della Commissione, conformemente all’articolo 106, paragrafo 16, del regolamento in questione.
30      Nelle sue osservazioni dell’8 gennaio 2018, la ricorrente ha chiesto all’istanza di riconsiderare le sue conclusioni alla luce delle spiegazioni da essa fornite e volte a dimostrare, in sostanza, che il rifiuto della domanda di sostituzione del fornitore per il lotto n. 9 era ingiustificato. La ricorrente ha indicato, in particolare, di non essere stata in grado di eseguire il contratto per cause di forza maggiore legate alla situazione economica della Repubblica italiana che erano imprevedibili al momento della firma del contratto.
31      Sulla base della raccomandazione dell’istanza, il 7 marzo 2018 la Commissione ha adottato una decisione avente ad oggetto l’esclusione della ricorrente, per un periodo di tre anni, dalla partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni, finanziate dal bilancio generale dell’Unione europea, e dalla partecipazione a procedure di concessione di fondi da parte del FES, nonché la pubblicazione delle informazioni relative a detta esclusione (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
32      In sostanza, la Commissione ha concluso, in primo luogo, che la violazione degli articoli 9, 11 e 20 delle condizioni generali, considerate singolarmente o nel loro insieme, costituisse un
inadempimento grave da parte della ricorrente delle sue obbligazioni contrattuali.
33      In secondo luogo, dopo aver rilevato che il regolamento finanziario, nella sua versione applicabile ai fatti commessi fino al 31 dicembre 2015, prevedeva un periodo massimo di esclusione di dieci anni, mentre, dal 1º gennaio 2016, tale periodo non poteva superare i tre anni per il caso di specie, la Commissione ha affermato che doveva essere applicata la regola più favorevole alla ricorrente. Alla luce delle circostanze del caso, essa ha deciso un’esclusione di tre anni.
34      In terzo luogo, la Commissione ha applicato l’articolo 109, paragrafo 16, del regolamento finanziario, decidendo la pubblicazione delle informazioni relative a tale esclusione nel suo sito Internet, tenuto conto del numero di inadempimenti commessi dalla ricorrente e della mancanza di cooperazione da parte di quest’ultima. La decisione impugnata precisa che tale pubblicazione può avvenire solo dopo l’esaurimento dei mezzi di ricorso oppure alla scadenza dei termini per la loro proposizione.
Procedimento e conclusioni delle parti
35      Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 4 maggio 2018, la ricorrente ha proposto il presente ricorso. Nell’atto di ricorso, la ricorrente ha chiesto al Tribunale di adottare talune misure di organizzazione del procedimento.
36      Con decisione del 9 luglio 2018 la causa è stata assegnata alla Seconda Sezione.
37      La Commissione ha depositato il controricorso presso la cancelleria del Tribunale il 16 agosto 2018.
38      La replica e la controreplica sono state depositate presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 5 ottobre 2018 e il 15 novembre 2018.
39      In data 11 luglio 2019, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 89 del regolamento di procedura, il Tribunale (Seconda Sezione) ha posto alle parti taluni quesiti scritti, ai quali esse hanno risposto nel termine stabilito.
40      A seguito della modifica della composizione delle Sezioni del Tribunale, ed in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 5, del regolamento di procedura, la causa è stata riattribuita alla Nona Sezione, alla quale è stato assegnato il giudice relatore.
41      La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–        accertare e dichiarare la nullità, l’invalidità, l’inefficacia o l’inesistenza della decisione impugnata e di ogni altro atto anteriore o conseguente, coordinato o connesso alla suddetta decisione, con ogni conseguenza di legge;
–        in ogni caso, annullare tale decisione e, di conseguenza, annullare le sanzioni ad essa correlate;
–        in via subordinata, disporre l’esclusione o la riduzione della sanzione inflitta in quanto eccessiva o sproporzionata alla condotta da essa effettivamente posta in essere;
–        in via ulteriormente subordinata, riabilitare la ricorrente ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 9, del regolamento finanziario;
–        condannare la Commissione alle spese.
42      La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
–        respingere integralmente la domanda di annullamento in quanto, in parte, irricevibile e, in parte, infondata;
–        condannare la ricorrente alle spese del presente giudizio.
In diritto
Sulla ricevibilità dei capi di domanda della ricorrente
43      In primo luogo, riguardo al primo capo di domanda, con cui la ricorrente chiede di accertare e dichiarare la nullità, l’invalidità, l’inefficacia o l’inesistenza della decisione impugnata e di ogni altro atto anteriore o conseguente, coordinato o connesso alla suddetta decisione, occorre ricordare che il Tribunale non è competente, nell’ambito del sindacato di legittimità fondato sull’articolo 263 TFUE, a pronunciare sentenze declaratorie (sentenza del 18 gennaio 2012, Djebel – SGPS/Commissione, T‑422/07, non pubblicata, EU:T:2012:11, punto 50). Di conseguenza, tale capo di domanda dev’essere respinto in quanto irricevibile.
44      In ogni caso, il primo capo di domanda della ricorrente, nella parte in cui sia diretto all’annullamento di ogni altro atto anteriore o conseguente, coordinato o connesso alla decisione impugnata, deve essere respinto in quanto irricevibile, nella misura in cui siffatte domande non soddisfano i requisiti di cui all’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura, in quanto mancano di precisione riguardo al loro oggetto (v., in tal senso, sentenze del 23 novembre 2004, Cantina sociale di Dolianova e a./Commissione, T‑166/98, EU:T:2004:337, punto 79, e del 29 gennaio 2013, Cosepuri/EFSA, T‑339/10 et T‑532/10, EU:T:2013:38, punto 28).
45      In secondo luogo, per quanto riguarda il quarto capo di domanda, con cui la ricorrente chiede la sua riabilitazione ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 9, del regolamento finanziario, occorre rilevare che gli argomenti a sostegno di siffatta domanda sono presentati, nell’atto di ricorso, unitamente agli argomenti connessi al terzo motivo di ricorso. In tal modo, la ricorrente invita il Tribunale a prendere in considerazione, da un lato, le sue difficoltà di esecuzione del contratto dovute al mancato pagamento di importi che essa avrebbe dovuto ricevere dall’Unione nell’ambito di un contratto di fornitura di zucchero in Mauritania, e, dall’altro, il suo processo di ristrutturazione, al fine di ottenere la revisione della decisione impugnata.
46      Si deve sottolineare che una domanda di questo tipo non può essere direttamente presentata al Tribunale. Infatti, l’articolo 106, paragrafo 9, del regolamento finanziario così disponeva:
«L’amministrazione aggiudicatrice, tenuto conto, se del caso, della raccomandazione riveduta dell’istanza (...), rivede senza indugio la sua decisione di escludere un operatore economico di propria iniziativa o su richiesta di tale operatore economico qualora quest’ultimo abbia adottato misure correttive sufficienti a dimostrare la sua affidabilità o abbia fornito nuovi elementi comprovanti che non sussiste più la situazione di esclusione (...)».
47      Pertanto, ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 9, del regolamento finanziario e come sottolineato al punto 77 della decisione impugnata, una siffatta domanda di revisione deve essere indirizzata all’autore della decisione di esclusione, dimostrando di aver adottato misure correttive o fornendo elementi nuovi e non può essere indirizzata direttamente al giudice dell’Unione.
48      Il quarto capo di domanda della ricorrente è dunque irricevibile.
49      In considerazione di quanto precede, il primo e il quarto capo di domanda della ricorrente devono essere dichiarati irricevibili. Pertanto, l’esame del Tribunale consisterà nel rispondere al secondo e al terzo capo di domanda, i quali sono diretti, da un lato, all’annullamento della decisione impugnata e, dall’altro, in subordine, all’esclusione o alla riduzione della sanzione inflitta in quanto eccessiva o sproporzionata rispetto al comportamento da essa effettivamente tenuto.
Nel merito
50      A sostegno del ricorso, la ricorrente deduce tre motivi. Il primo motivo verte su un eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di separazione della funzione istruttoria da quella decisoria, del
principio del contraddittorio e del giusto processo, della contraddittorietà, dell’illogicità manifesta e del difetto di motivazione. Il secondo motivo verte sulla violazione o falsa applicazione di taluni principi del diritto europeo dei contratti applicabili in forza dell’articolo 41 delle condizioni generali del contratto, su un eccesso di potere, su un difetto di motivazione e su errori di valutazione. Il terzo motivo verte sulla violazione del principio di proporzionalità della sanzione previsto all’articolo 5 TUE.
Sul primo motivo di ricorso
51      Occorre preliminarmente rilevare che, sebbene la ricorrente rilevi, nella parte iniziale dell’atto di ricorso, in un capo intitolato «Esposizione sintetica dei motivi su cui si fonda il presente ricorso», che la decisione impugnata è inficiata da «eccesso di potere anche sotto il profilo della violazione del principio di separazione della funzione istruttoria da quella decisoria, della contraddittorietà, della illogicità manifesta e del difetto di motivazione», essa si riferisce poi, nella parte dell’atto di ricorso dedicata allo sviluppo della sua argomentazione relativa al primo motivo, soltanto alla «violazione del principio di separazione della funzione istruttoria da quella decisoria – violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo».
52      Poiché le deduzioni riguardanti una contraddittorietà e un’illogicità manifesta sono formulate in modo generico e senza precisazioni idonee a consentire al Tribunale di pronunciarsi su di esse (v., in tal senso, sentenza del 15 ottobre 2008, Mote/Parlamento, T‑345/05, EU:T:2008:440, punto 76), tali deduzioni devono essere considerate irricevibili, in applicazione dell’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura.
53      Per quanto riguarda la deduzione di un difetto di motivazione, è necessario constatare che la ricorrente non ha fatto alcun riferimento al difetto di motivazione nella parte dell’atto di ricorso dedicata al primo motivo. È solo nell’esposizione del secondo motivo, intitolata «Gli ulteriori motivi sui quali si fonda l’impugnativa» che la ricorrente ha, in effetti, formulato tali deduzioni. Di conseguenza, il Tribunale valuterà tali deduzioni nel contesto di quest’ultimo motivo.
54      Quindi, in sostanza, nell’ambito del primo motivo di ricorso la ricorrente afferma che la decisione impugnata è inficiata da irregolarità procedurali. Tale motivo può essere suddiviso in due parti: la prima verte su una violazione dei principi di imparzialità e di autonomia a causa di un cumulo delle funzioni istruttorie e sanzionatorie nel corso del procedimento conclusosi con l’adozione di detta decisione e la seconda verte sulla violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo.
–       Sulla prima parte, vertente sulla violazione dei principi di imparzialità e di autonomia a causa di un cumulo delle funzioni istruttorie e sanzionatorie nel corso del procedimento conclusosi con l’adozione della decisione impugnata
55      La ricorrente asserisce, in sostanza, che i principi di imparzialità e di autonomia sono stati violati a causa di un cumulo delle funzioni istruttorie e sanzionatorie nel corso del procedimento sfociato nell’adozione della decisione impugnata, in quanto la Commissione si è limitata a recepire passivamente le conclusioni dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’istanza, facendo in tal modo venir meno quell’indispensabile diversificazione di funzioni che dovrebbe sussistere tra l’amministrazione aggiudicatrice, l’istanza incaricata di istruire la proposta di decisione e l’organo dell’Unione preposto all’adozione di una decisione idonea a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi.  Una simile violazione e, pertanto, l’illegittimità della decisione impugnata deriverebbero dal fatto che l’istanza avrebbe espresso valutazioni e tratto conclusioni che rientrerebbero nella esclusiva competenza della Commissione.
56      Secondo la ricorrente, l’istanza avrebbe dovuto svolgere solo una funzione consultiva e non formulare essa stessa una proposta di sanzione.
57      La ricorrente osserva che l’assenza di terzietà e di autonomia della Commissione risulta manifestamente dalla identica prospettazione degli argomenti fatti valere da quest’ultima nelle sue diverse funzioni durante le differenti fasi. Essa formula altresì una domanda di mezzi istruttori volta ad acquisire copia di tutti gli «atti del procedimento sanzionatorio» che non le sarebbero stati messi a disposizione. Essa chiede, in particolare, che sia versato agli atti il verbale integrale della riunione della Commissione nel corso della quale è stata adottata la decisione impugnata, ciò che permetterebbe di accertare se l’organo deliberante abbia autonomamente formato il proprio convincimento, sulla base di tutti gli elementi reperiti nel corso del procedimento dai servizi preposti all’istruttoria.
58      Nella replica, la ricorrente sottolinea che, quando la sanzione può già in parte produrre i suoi effetti afflittivi, come nel caso di specie, sarebbe essenziale il rigoroso rispetto, ab initio, del principio di separazione tra le funzioni istruttorie e quelle sanzionatorie. A tal riguardo, essa precisa che gli effetti della decisione impugnata non sono stati sospesi fino all’esito del presente ricorso, cosicché la decisione de qua ha iniziato a produrre i suoi effetti dal 7 marzo 2018. Pur ammettendo che tale decisione non è stata pubblicata, essa rileva che la sua denominazione sociale sarebbe già stata iscritta nel sistema informatico della Commissione tra quelle delle società non affidabili e che, di conseguenza, le risulta impossibile partecipare a gare d’appalto o concludere contratti con la Commissione. A tal riguardo, essa chiede al Tribunale di ordinare alla Commissione di produrre, eventualmente omettendo talune parti, l’elenco delle denominazioni sociali relative a società non affidabili, così da dimostrare che la sua denominazione sociale già compare in esso.
59      La ricorrente sottolinea altresì che, a partire dagli anni ’70, l’interpretazione dell’articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), ha permesso di estendere le garanzie dei diritti della difesa e dell’equo processo ai procedimenti amministrativi laddove in questi venga incisa la situazione giuridica del soggetto interessato. Ne conseguirebbe, evidentemente, una trasformazione in senso accusatorio del procedimento amministrativo, mediante l’introduzione di una piena parità delle armi tra le parti e di una chiara separazione tra fase istruttoria e decisoria. La ricorrente cita in particolare la sentenza della Corte EDU del 4 marzo 2014, Grande Stevens e a. c. Italia (CE:ECHR:2014:0304JUD001864010, nella quale l’attribuzione dei poteri di indagine e di decisione ad organi che, seppure diversi, dipendano in ogni caso dallo stesso soggetto è stata dichiarata, all’unanimità, contraria all’articolo 6 della CEDU.
60      La ricorrente cita altresì la sentenza
della Corte EDU del 30 giugno 2011, Messier c. Francia (CE:ECHR:2011:0630JUD002504107), nella quale tale Corte avrebbe precisato che la fase amministrativa di un procedimento di irrogazione di una sanzione deve rispettare il contraddittorio e assicurare la parità delle armi tra l’accusa e la difesa, nel senso che, nel corso del procedimento volto all’irrogazione di una sanzione, l’autorità inquirente ha l’obbligo di comunicare al soggetto sottoposto a procedura sanzionatoria tutte le prove, sia quelle a carico che a discarico, invitando la controparte ad esprimersi in modo da consentirle di influire effettivamente sull’esito della decisione.
61      La Commissione contesta tali argomenti.
62      In via preliminare, si deve osservare che, tra le garanzie conferite dal diritto dell’Unione nei procedimenti amministrativi, vi è, in particolare, il principio di buona amministrazione, sancito dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, al quale si collega l’obbligo per l’istituzione competente di esaminare, con imparzialità ed equità, tutti gli elementi rilevanti della fattispecie (v., in tal senso, sentenze del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e a./Commissione, T‑191/98 e da T‑212/98 a T‑214/98, EU:T:2003:245, punto 404, e del 27 settembre 2012, Shell Petroleum e a./Commissione, T‑343/06, EU:T:2012:478, punto 170). Occorre altresì ricordare che la Commissione non può essere qualificata come «tribunale» ai sensi dell’articolo 6 della
CEDU e che pertanto è l’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali, e non il suo articolo 47, a disciplinare i procedimenti amministrativi dinanzi alla Commissione (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2013, Ziegler/Commissione, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punto 154).
63      Occorre altresì ricordare che il giudice dell’Unione dichiara che il cumulo, da parte della Commissione, delle funzioni istruttorie e sanzionatorie delle violazioni delle norme in materia di concorrenza non è di per sé contrario all’articolo 6 della CEDU quale interpretato dalla Corte EDU (v., in tal senso, sentenza del 18 luglio 2013, Schindler Holding e a./Commissione, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punti 33 e 34) e il Tribunale ha ritenuto che siffatta situazione non integrasse una violazione del requisito di imparzialità dato che le decisioni erano assoggettate al sindacato del giudice dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 27 giugno 2012, Bolloré/Commissione, T‑372/10, EU:T:2012:325, punti da 63 a 66). Per analogia, si deve ritenere che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del regolamento finanziario, debba decidere se escludere o meno un operatore economico dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti disciplinate dal regolamento finanziario, essa può effettuare un’istruttoria relativa agli elementi del caso di specie e stabilire se la situazione meriti una sanzione.
64      Tuttavia, se è vero che l’amministrazione aggiudicatrice può sia effettuare l’istruttoria relativa ai fatti sanzionabili, sia stabilire la sanzione appropriata, resta il fatto che, in ogni caso, quest’ultima deve essere adottata nel rispetto della procedura prevista dal regolamento finanziario. Nel caso di specie, la decisione impugnata è una decisione adottata in applicazione dell’articolo 106, paragrafo 2, di detto regolamento, il quale prevedeva che l’amministrazione aggiudicatrice interessata adottasse la sua decisione nell’esercizio della sua autonomia amministrativa tenendo conto della raccomandazione emessa dall’istanza.
65      A tal riguardo, occorre ricordare che il regolamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 ottobre 2015 (GU 2015, L 286, pag. 1), applicabile a decorrere dal 1º gennaio 2016, ha modificato il regolamento finanziario introducendo un sistema unico di individuazione precoce e di esclusione istituito e gestito dalla Commissione al fine di tutelare gli interessi finanziari dell’Unione. Detto sistema prevedeva che la decisione di escludere un operatore economico dalla partecipazione alle procedure di appalto o di irrogare una sanzione pecuniaria e la decisione di pubblicare le relative informazioni dovessero essere adottate dall’amministrazione aggiudicatrice interessata, tenuto conto della sua autonomia in materia amministrativa.
66      Risulta altresì dal considerando 10 del regolamento 2015/1929 che l’istituzione di un’istanza mirava ad assicurare il funzionamento coerente del sistema di esclusione. Infatti, come sottolineato dalla Commissione, l’esame dei fatti configuranti una situazione di esclusione da parte di un organismo presieduto da un membro permanente indipendente assicurava che la decisione non fosse adottata in maniera isolata da ciascuna direzione generale, bensì in modo coordinato e centralizzato, cosicché gli operatori economici beneficiassero di un trattamento uniforme. Tale istanza consentiva, quindi, di assistere l’amministrazione aggiudicatrice nell’adozione della sua decisione.
67      Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, dal regolamento finanziario, in particolare dal suo articolo 108, paragrafo 9, risultava che l’istanza era invitata a formulare una proposta concreta indicando, segnatamente, la necessità di escludere l’operatore economico interessato nonché la durata dell’esclusione che le appariva appropriata, la necessità di irrogare una sanzione pecuniaria e il relativo importo o, ancora, la necessità di pubblicare le informazioni relative all’operatore economico oggetto di esclusione.
68      Si deve constatare che la decisione impugnata è stata adottata nel rispetto della procedura prevista dal regolamento finanziario. La raccomandazione dell’istanza e la decisione impugnata sono state adottate in due fasi distinte. Infatti, il 26 gennaio 2018 l’istanza ha raccomandato, conformemente all’articolo 108, paragrafo 9, del regolamento finanziario, un periodo di esclusione di tre anni per la ricorrente e la pubblicazione di siffatta esclusione nel sito Internet della Commissione; successivamente, il 7 marzo 2018, la Commissione, dopo aver ottenuto la raccomandazione, ha adottato una decisione di esclusione della ricorrente, per un periodo di tre anni, dalla partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti e di concessione di sovvenzioni, finanziate dal bilancio generale dell’Unione nonché dalla partecipazione a procedure di concessione di fondi da parte del FES, e di pubblicazione delle informazioni relative a detta esclusione, in tal modo allineandosi a quanto suggerito dall’istanza.
69      Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la separazione tra le funzioni istruttorie e quelle sanzionatorie non sarebbe stata rispettata, giacché la Commissione si sarebbe limitata a riprendere passivamente le conclusioni dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’istanza, occorre rilevare che l’amministrazione aggiudicatrice aveva la scelta tra seguire oppure no la raccomandazione dell’istanza. In tal senso, l’articolo 105 bis, paragrafo 2 e l’articolo 108, paragrafo 9, del regolamento finanziario consideravano espressamente la situazione in cui l’amministrazione aggiudicatrice adottasse una decisione non corrispondente alla raccomandazione dell’istanza. L’articolo 105 bis, paragrafo 2, di detto regolamento disponeva che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice decidesse di discostarsi dalla raccomandazione emessa dall’istanza, essa doveva giustificare la sua decisione a quest’ultima, e l’articolo 109, paragrafo 9, di tale regolamento riguardava i principi da rispettare qualora l’amministrazione aggiudicatrice intendesse adottare una decisione più severa di quella che l’istanza aveva raccomandato.
70      Le disposizioni menzionate al precedente punto 69 dimostrano che l’amministrazione aggiudicatrice poteva adottare sia una decisione corrispondente alla raccomandazione dell’istanza sia una decisione che si discostava da quest’ultima. Pertanto, il fatto che le conclusioni contenute nella decisione impugnata e gli argomenti a sostegno di queste ultime siano identici alle osservazioni formulate dall’istanza non può, di per sé solo, rimettere in discussione l’autonomia di detta amministrazione aggiudicatrice nell’adozione di tale decisione.
71      Pertanto, l’argomento della ricorrente vertente sul mancato rispetto di una separazione tra le funzioni istruttorie e quelle sanzionatorie non può essere accolto.
72      Nella replica, la ricorrente, dopo aver rilevato che la mancata sospensione degli effetti di una sanzione rende più pregnante la necessità del rispetto di una separazione delle funzioni istruttorie da quelle sanzionatorie, sottolinea che gli effetti della decisione impugnata non sono stati sospesi sino all’esito della presente causa, quando invece avrebbero dovuto esserlo, e precisa che, sebbene la suddetta decisione non sia stata pubblicata, la sua denominazione sociale è stata comunque inserita nel sistema informatico della Commissione come società non affidabile. A tal riguardo, essa chiede al Tribunale di ordinare alla Commissione di produrre l’elenco delle denominazioni sociali relative a società non affidabili, così da dimostrare che la sua denominazione sociale già compare in esso.
73      Senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità di tale argomento, è sufficiente rilevare che, ai sensi dell’articolo 278 TFUE, i ricorsi proposti dinanzi alla Corte di giustizia non hanno effetto sospensivo. Per ottenere la sospensione degli effetti della decisione impugnata, la ricorrente avrebbe dovuto, parallelamente alla proposizione del presente ricorso, presentare una domanda di sospensione dell’esecuzione di tale decisione ai sensi dell’articolo 156 del regolamento di procedura. Dato che una siffatta domanda non è stata presentata, la decisione ha dunque normalmente spiegato i suoi effetti fin dalla sua adozione. Peraltro, poiché l’autonomia dell’amministrazione aggiudicatrice nell’adozione della decisione impugnata non è stata validamente rimessa in discussione (v. precedente punto 71), la ricorrente non può utilmente far valere, a sostegno del suo argomento relativo al mancato rispetto della separazione tra le funzioni istruttorie e quelle sanzionatorie, il fatto che tale rispetto sarebbe stato ancor più importante nel caso di specie in quanto gli effetti della decisione non sono stati sospesi fino all’esito della presente causa. Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’elenco menzionato al precedente punto 72, del quale la ricorrente ha chiesto la produzione in giudizio. Pertanto, anche siffatta domanda deve essere respinta.
74      Del resto, occorre sottolineare che la ricorrente poteva essere informata, ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 1, terzo comma, del regolamento finanziario, dei dati conservati nella banca dati citata nel medesimo articolo.
75      Per quanto riguarda la domanda di mezzi istruttori volta ad ottenere copia dei documenti che non sono stati messi a disposizione della ricorrente, occorre, da un lato, considerare – alla luce della suesposta conclusione che ha respinto la tesi di un asserito mancato rispetto della separazione tra le funzioni istruttorie e quelle decisorie nel caso di specie – che la produzione di documenti aventi lo scopo di dimostrare la mancanza di autonomia della Commissione non può rimettere in discussione l’autonomia della suddetta amministrazione aggiudicatrice nell’adozione della decisione impugnata (v. precedente punto 70). Dall’altro, occorre constatare che la ricorrente poteva avvalersi della procedura di accesso ai documenti prevista dal regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU 2001, L 145, pag. 43).
–       Sulla seconda parte, vertente sulla violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo
76      La ricorrente si duole del fatto che non sia stato preso in considerazione il contenuto delle sue osservazioni integrative presentate presso l’istanza il 19 gennaio 2018 in quanto asseritamente pervenute oltre il termine massimo impartito, il quale sarebbe, peraltro, un termine meramente ordinatorio e non di decadenza. Essa addebita altresì alla Commissione di non averla sentita in pubblica audizione, benché essa ne avesse espressamente fatto domanda nelle suddette osservazioni.
77      La ricorrente invoca anche la giurisprudenza della Corte EDU che ha dichiarato non conforme all’articolo 6 CEDU taluni procedimenti amministrativi in assenza di pubblica audizione (Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, CE:ECHR:2014:0304JUD001864010).
78      La Commissione contesta tali argomenti.
79      In primo luogo, per quanto riguarda il rigetto della domanda di essere ascoltata presentata presso l’istanza dalla ricorrente, esso non può essere considerato come un vizio di procedura che inficia la decisione impugnata nella presente causa.
80      Si deve ricordare che, conformemente ad una giurisprudenza ben consolidata, il diritto di essere ascoltato, sancito all’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali, garantisce a chiunque la possibilità di manifestare, utilmente ed efficacemente, il suo punto di vista durante il procedimento amministrativo e prima dell’adozione di qualsiasi decisione che possa incidere in modo negativo sui suoi interessi (v. sentenza del 3 luglio 2014, Kamino International Logistics e Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 e C‑130/13, EU:C:2014:2041, punto 39 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come rilevato al precedente punto 62, la Commissione non può essere qualificata come «tribunale» i sensi dell’articolo 6 della CEDU.
81      Il diritto di essere ascoltato conferito a qualsiasi destinatario di una decisione che gli arrechi pregiudizio persegue un duplice obiettivo: da una parte, serve all’istruzione del fascicolo e all’accertamento dei fatti nel modo più preciso e corretto possibile e, dall’altra, permette di garantire una tutela effettiva dell’interessato. Il diritto di essere ascoltato mira, in particolare, a garantire che qualsiasi decisione che abbia un effetto sfavorevole nei confronti di una persona sia adottata con piena cognizione di causa e ha, segnatamente, l’obiettivo di permettere all’autorità competente di correggere un errore o alla persona interessata di far valere elementi relativi alla sua situazione personale tali da far sì che la decisione sia adottata o non sia adottata, ovvero abbia un contenuto piuttosto che un altro (v., in tal senso, sentenze del 18 dicembre 2008, Sopropé, C‑349/07, EU:C:2008:746, punto 49; del 3 luglio 2014, Kamino International Logistics e Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 e C‑130/13, EU:C:2014:2041, punto 38, e dell’11 dicembre 2014, Boudjlida, C‑249/13, EU:C:2014:2431, punto 37).
82      Sotto tale profilo, l’articolo 108, paragrafo 8, lettera c), del regolamento finanziario prevedeva che l’istanza, prima di adottare la propria raccomandazione, consentisse all’operatore economico di presentare le proprie osservazioni. L’articolo 11, paragrafo 4, della decisione 2015/2463 precisava che l’operatore economico presentava le sue osservazioni al segretariato per iscritto e in formato elettronico.
83      Dal punto 46 della decisione impugnata risulta che la ricorrente ha esercitato il suo diritto di essere ascoltata presentando osservazioni scritte conformemente alle disposizioni menzionate al precedente punto 82. Poiché l’obiettivo di tale diritto, come risulta dalla giurisprudenza citata al precedente punto 80, è quello di far conoscere il proprio punto di vista, esso può essere esercitato tanto oralmente quanto per iscritto. In ogni caso, il regolamento finanziario e la decisione 2015/2463 non sancivano alcun obbligo di accogliere una domanda di audizione in aggiunta alle osservazioni scritte. Ne consegue che la Commissione non ha violato il diritto della ricorrente di essere ascoltata, dato che, in conformità ai suddetti testi normativi, la Commissione le ha dato la possibilità di far conoscere il proprio punto di vista per iscritto, possibilità che essa ha effettivamente utilizzato (v., per analogia, sentenza del 29 ottobre 1980, van Landewyck e a./Commissione, da 209/78 a 215/78 e 218/78, non pubblicata, EU:C:1980:248, punto 18). Ne consegue che il rifiuto di accogliere una richiesta di audizione non può comportare l’illegittimità della decisione impugnata.
84      In secondo luogo, per quanto riguarda il rigetto delle osservazioni integrative trasmesse all’istanza dalla ricorrente, occorre rilevare che l’articolo 108, paragrafo 8, lettera c), del regolamento finanziario prevedeva che l’operatore economico disponesse di almeno 15 giorni per presentare osservazioni. Nel caso di specie, l’istanza, prendendo in considerazione il periodo delle feste di fine anno, ha concesso alla ricorrente un termine di 24 giorni, vale a dire fino al 5 gennaio 2018, per presentare osservazioni. Le osservazioni della ricorrente sono state infine presentate l’8 gennaio 2018, vale a dire oltre il termine impartito, ma sono state tuttavia ammesse. Al punto 46 della decisione impugnata viene precisato che la loro presa in considerazione è stata possibile perché la riunione dell’istanza si è tenuta l’11 gennaio 2018.
85      Si deve considerare che l’istanza è tenuta a mettere l’operatore economico nelle condizioni di presentare osservazioni, ma dispone di un potere discrezionale quanto all’ammissione di osservazioni supplementari che pervengano oltre il termine impartito. Infatti, è giocoforza constatare altresì che il regolamento finanziario e il regolamento interno dell’istanza non prevedevano la possibilità, per l’operatore economico, di depositare osservazioni aggiuntive, di sua sola iniziativa e dopo la scadenza del termine concesso per presentare osservazioni. Nel caso di specie, l’istanza ha debitamente giustificato il suo rifiuto. Risulta, infatti, dalla decisione impugnata che le osservazioni aggiuntive sono state presentate 14 giorni dopo il termine assegnato e 4 giorni dopo lo svolgimento della riunione dell’istanza. Inoltre, nella decisione impugnata viene indicato che tali osservazioni supplementari contenevano informazioni di cui la ricorrente era a conoscenza l’8 gennaio 2018, al momento del deposito delle osservazioni iniziali, circostanza da essa non contestata. Ne consegue che la non ammissione di dette osservazioni aggiuntive da parte dell’istanza non può essere considerata come una violazione del diritto della ricorrente ad essere ascoltata.
86      In considerazione di quanto precede, si deve constatare che la ricorrente non ha dimostrato che la decisione impugnata fosse viziata da irregolarità procedurali. Di conseguenza, il primo motivo di ricorso deve essere respinto nella sua interezza.
Sul secondo motivo di ricorso
87      La ricorrente ritiene, in sostanza, che la Commissione non abbia correttamente valutato la condotta dell’amministrazione aggiudicatrice né, pertanto, constatato che la decisione impugnata era viziata da un eccesso di potere, da un difetto di motivazione nonché da una violazione e/o falsa applicazione dei principi del diritto europeo dei contratti, applicabili in forza dell’articolo 41 delle condizioni generali del contratto.
88      La ricorrente contesta i fatti enunciati al punto 22 della decisione impugnata e ritiene che a torto la Commissione considera, ai punti 24, 25 e 49 di tale decisione, basandosi sulle affermazioni dell’amministrazione aggiudicatrice, che i beni del nuovo fornitore proposto non sarebbero stati conformi alle specifiche tecniche e sarebbero stati di qualità inferiore a quelli del fornitore iniziale, dato il loro minor costo. Inoltre, la suddetta decisione sarebbe inficiata da un errore anche là dove la Commissione afferma, ai punti 49, 52 e 58, che l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe ampiamente e sufficientemente motivato il proprio rifiuto. A tal riguardo, la ricorrente sostiene che le motivazioni addotte dall’amministrazione aggiudicatrice erano generiche e di averle confutate con precisione fondandosi su esaustive perizie tecniche.
89      La ricorrente evidenzia altresì come la non conformità delle merci alle normative tecniche dell’Unione economica eurasiatica (UEE) e la mancanza di marcature CE rappresentino carenze di conformità soltanto «apparenti» che non possono assumere alcuna concreta rilevanza ai fini del contratto e della qualità della merce di cui si era proposta la fornitura.
90      Oltre a ciò, la ricorrente rileva di aver più volte richiesto un incontro tra tecnici, che sarebbe stato sempre incomprensibilmente rifiutato dall’amministrazione aggiudicatrice e di non aver ottenuto giustificazioni da parte della Commissione per il suo rifiuto di accogliere la propria domanda di una
perizia tecnica ulteriore.
Al riguardo, essa chiede al Tribunale di disporre una perizia tecnica ulteriore rispetto alle perizie da essa già versate in atti, al fine di accertare se la nuova merce proposta rispettasse i requisiti tecnici previsti dal contratto.
91      Per quanto riguarda la mancata sostituzione della garanzia di esecuzione, la ricorrente sottolinea che, quando l’amministrazione aggiudicatrice le ha chiesto di sostituire la garanzia, essa non è stata in grado di farlo a causa delle mutate condizioni del contesto economico in cui essa esercitava la sua attività e poiché non disponeva delle somme che la stessa Commissione avrebbe dovuto riconoscerle in relazione ad un contratto relativo ad una fornitura di zucchero in Mauritania.
92      La Commissione osserva che nell’atto di ricorso la ricorrente ha annunciato che il secondo motivo riguardava la violazione o la falsa applicazione dei principi del diritto europeo dei contratti. A tal riguardo, essa ritiene che, in mancanza di una sufficiente esposizione delle argomentazioni giuridiche a sostegno del secondo motivo di ricorso vertente sulla violazione di tali principi, detto motivo – così come qualificato da parte della ricorrente – debba essere respinto in quanto irricevibile per contrarietà alle disposizioni di cui all’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura.
93      Quanto all’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, la ricorrente ritiene di aver esposto in modo chiaro i motivi riguardanti l’illegittimità della decisione impugnata e di averli presentati nella loro sostanza, precisando che essa addebita soprattutto alla Commissione di aver valutato in modo errato l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale ha rifiutato la sostituzione delle merci in modo ingiustificato, rifiuto che avrebbe comportato la mancata esecuzione del contratto.
94      La ricorrente sottolinea altresì, nella replica, che il Tribunale dispone, in ogni caso, di una competenza estesa al merito per valutare non solo la legittimità dell’atto in sé, ma anche la corretta attuazione, nel merito, del processo decisionale dell’autorità amministrativa e rileva che, ove il giudice ritenga che l’insieme dei dati presi in considerazione non sia idoneo a costituire la base degli esiti del giudizio tecnico complesso, esso deve discostarsene.
–       Sulla ricevibilità del secondo motivo di ricorso
95      Si deve ricordare che, in forza dell’articolo 21, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, applicabile al procedimento dinanzi al Tribunale ai sensi dell’articolo 53, primo comma del medesimo Statuto, e dell’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura, qualsiasi istanza deve contenere l’oggetto della controversia ed un’esposizione sommaria dei motivi invocati. A prescindere da ogni questione di natura terminologica, tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa da consentire alla parte convenuta di predisporre la propria difesa e al Tribunale di pronunciarsi sul ricorso, eventualmente senza altre informazioni a sostegno. Al fine di garantire la certezza del diritto ed una corretta amministrazione della giustizia, è necessario, affinché un ricorso sia ricevibile ai sensi delle disposizioni sopra citate, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso è fondato emergano, anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dall’atto introduttivo stesso (v. ordinanza del 28 aprile 1993, De Hoe/Commissione, T‑85/92, EU:T:1993:39, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).
96      Più in particolare, pur se occorre ammettere che, da una parte, l’enunciazione dei motivi del ricorso non si deve necessariamente attenere alla terminologia e all’elencazione del regolamento di procedura e, dall’altra parte, che l’esposizione della sostanza di tali motivi, anziché della loro qualificazione giuridica, può bastare, ciò può avvenire, tuttavia, a condizione che i suddetti motivi emergano con sufficiente chiarezza dall’atto introduttivo del ricorso. Inoltre, la semplice enunciazione astratta dei motivi nell’atto introduttivo del ricorso non risponde alle prescrizioni dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e del regolamento di procedura, e l’espressione «esposizione sommaria dei motivi», usata nei testi suddetti, significa che l’atto introduttivo del ricorso deve chiarire in cosa consista il motivo sul quale il ricorso si basa (v. ordinanza del 28 aprile 1993, De Hoe/Commissione, T‑85/92, EU:T:1993:39, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).
97      Nel caso di specie, il ricorso contiene una parte intitolata «Esposizione sintetica dei motivi su cui si fonda il presente ricorso», in cui la ricorrente enuncia i suoi tre motivi di ricorso. Essa afferma che il secondo motivo verte su una violazione o falsa applicazione dei principi del diritto europeo dei contratti, elaborati dalla Commissione sul diritto europeo dei contratti, detta
«Commissione Lando», che sarebbero applicabili in forza dell’articolo 41 delle condizioni generali del contratto e cita gli articoli relativi all’obbligo di cooperazione (articolo 1: 202), al danno imputabile al creditore (articolo 9: 504), alla riduzione del danno (articolo 9: 505) e al mutamento delle circostanze (articolo 6: 111). Occorre tuttavia constatare che, nella parte successiva dell’atto di ricorso in cui è esposta l’argomentazione a sostegno di ciascuno dei motivi, mentre la ricorrente sviluppa argomenti riguardanti l’erroneità di talune constatazioni contenute nella decisione impugnata, essa non fornisce alcun argomento a supporto della sua posizione circa la violazione dei suddetti principi del diritto europeo dei contratti.
98      Pertanto, posto che il Tribunale non può procedere per congetture per capire quali punti della decisione impugnata costituirebbero una violazione dei principi del diritto europeo dei contratti, occorre dichiarare il ricorso irricevibile nella parte in cui il secondo motivo riguarda la violazione o la falsa applicazione di detti principi.
99      Per quanto concerne il riferimento operato dalla ricorrente nella replica alla competenza del Tribunale estesa al merito, che consentirebbe a quest’ultimo di riesaminare integralmente la decisione impugnata, è sufficiente constatare che esso non incide sulla valutazione della ricevibilità di un motivo dedotto a sostegno della domanda di annullamento.
100    Peraltro, risulta chiaramente dalla sostanza dell’argomentazione della ricorrente svolta nell’ambito del secondo motivo di ricorso che quest’ultima chiede, fra l’altro, al Tribunale di esaminare se la decisione impugnata si basi su considerazioni di fatto erronee. Sotto tale profilo, da un lato, essa deduce in particolare l’erroneità di detta decisione laddove la Commissione ha constatato la non conformità delle merci sostitutive e l’adeguatezza della motivazione fornita dall’amministrazione aggiudicatrice quanto al suo rifiuto di accettare il nuovo fornitore proposto, e, dall’altro, essa tenta di giustificare la mancata sostituzione della garanzia di esecuzione, ritenendo che
non le sia imputabile.
Inoltre, essa fa valere un eccesso di potere e un difetto di motivazione che inficerebbero la decisione di cui trattasi.
101    Per quanto riguarda l’eccesso di potere, in applicazione del principio enunciato al precedente punto 96, la ricorrente lo invoca in maniera astratta, senza formulare una censura particolare che consenta al Tribunale di rispondervi. Tale censura deve pertanto essere respinta. Di conseguenza, il secondo motivo è ricevibile unicamente nella parte in cui verte su un difetto di motivazione e su errori di valutazione.
–       Sulle censure relative ad un difetto di motivazione e ad errori di valutazione
102    Anzitutto, per quanto riguarda la mancata sostituzione della garanzia di esecuzione, l’argomentazione della ricorrente non può indurre a rimettere in discussione la legittimità della decisione impugnata, nel senso che la ricorrente non critica affatto il punto 60 della decisione impugnata in cui viene indicato che la crisi economica in Italia non costituisce un caso di forza maggiore poiché una simile situazione non era imprevedibile. Inoltre, gli argomenti relativi a somme che avrebbero dovuto essere versate alla ricorrente dall’Unione sono inconferenti in quanto non sono stati presi in considerazione nella decisione impugnata a causa della loro presentazione tardiva (v. precedente punto 85).
103    Per quanto riguarda poi le merci del nuovo fornitore proposto, occorre constatare che la ricorrente solleva diverse critiche.
104    In primo luogo, per quanto riguarda il punto 22 della decisione impugnata, si deve constatare che la ricorrente procede a una lettura erronea del suddetto punto nella misura in cui ritiene che le informazioni contraddittorie cui fa riferimento la Commissione in detto punto riguardassero la possibilità di consegnare le merci entro il termine di una settimana, quando invece esse riguardavano, in generale, le informazioni da essa fornite fino alla fine del 2015, in particolare quelle contenute nella lettera del 20 novembre 2015. Infatti, la Commissione ha unicamente rilevato, nel punto in questione, che la ricorrente aveva indicato che le merci del lotto n. 9 erano state ordinate ed erano pronte ad essere consegnate nonostante il rigetto della domanda di sostituzione di fornitore per tale lotto. Di conseguenza, lo stesso punto non è inficiato da un errore di valutazione.
105    In secondo luogo, per quanto riguarda il punto 24 della decisione impugnata, in cui la Commissione osserva che il 9 febbraio 2016 l’amministrazione aggiudicatrice aveva informato la ricorrente del fatto che i rapporti di «taratura» trasmessi da quest’ultima dimostravano che un numero notevole di elementi non corrispondevano alle specifiche tecniche del contratto, e che il 15 febbraio 2016 la ricorrente aveva riconosciuto l’esistenza di un errore nel rapporto ufficiale di «taratura» con riferimento all’elemento n. 4,  dall’allegato B.13 versato in atti risulta che, con un messaggio di posta elettronica del 15 febbraio 2016, la ricorrente, da un lato, ha riconosciuto che talune specifiche tecniche mancavano o non corrispondevano alle specifiche tecniche del contratto e che tali dati richiedevano test specifici che incidevano sul prezzo delle merci e, dall’altro, si è scusata per un errore riguardante una delle informazioni trasmesse a proposito dell’elemento n. 4. Pertanto, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, il suddetto punto non è inficiato da un errore di valutazione.
106    In terzo luogo, al punto 25 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che, sulla base di informazioni pubbliche, l’amministrazione aggiudicatrice aveva informato la ricorrente che i prezzi sul mercato delle nuove merci proposte erano notevolmente più bassi di quelli delle merci inizialmente accettate nel contratto, il che poteva rimettere in discussione la decisione di aggiudicazione, e ha altresì rilevato che l’invito rivolto alla ricorrente di fornire informazioni supplementari su tale punto era rimasto senza risposta. Al riguardo, la ricorrente sostiene che tale constatazione è irrilevante, poiché il bando di gara non avrebbe previsto alcun obbligo in tal senso. L’unico elemento rilevante era, a suo avviso, la conformità delle merci alle specifiche tecniche del contratto.
107    Si deve rilevare che le constatazioni effettuate al punto 25 della decisione impugnata non sono erronee. Infatti, le osservazioni relative ai prezzi delle merci, così come esposte in tale decisione, derivano dal messaggio di posta elettronica dell’amministrazione aggiudicatrice del 9 febbraio 2016 inviato alla ricorrente. Inoltre, la lettera dell’amministrazione aggiudicatrice del 23 marzo 2016 menziona tale problematica relativa al prezzo precisando che una richiesta di informazioni recante la data del 22 febbraio 2016, e riguardante i prezzi del nuovo fornitore proposto, era rimasta senza risposta da parte della ricorrente. Per quanto riguarda la rilevanza della constatazione relativa ai prezzi delle merci, nella stessa lettera viene indicato che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a verificare se il prezzo delle merci prodotte da un nuovo fornitore sia in linea con il prezzo di mercato e si puntualizza che siffatta verifica dei prezzi deve essere rispettata alla luce delle norme contenute nell’articolo 22.7 delle condizioni generali del contratto. Di conseguenza, lo stesso punto non è inficiato da un errore di valutazione.
108    In quarto luogo, riguardo agli argomenti della ricorrente secondo cui i difetti di conformità delle nuove merci proposte quanto alla marcatura di conformità eurasiatica (EAC) e alla marcatura CE non possono avere conseguenze sulla qualità di dette merci e sull’esecuzione del contratto, si deve dichiarare che tale argomentazione è inconferente in quanto tali elementi non hanno avuto alcuna influenza sulla conclusione adottata dalla Commissione nella decisione impugnata.
109    Infatti, dai punti 53 e 54 della decisione impugnata risulta che, da un lato, la Commissione ha ritenuto che l’amministrazione aggiudicatrice avesse adeguatamente spiegato nella sua lettera del 26 agosto 2016 che, relativamente alla marcatura EAC, non vi erano stati cambiamenti sotto il profilo giuridico e nuovi requisiti dopo la firma del contratto che potessero avere un’influenza sull’esecuzione del contratto e, dall’altro, che l’assenza di marcatura CE non è stata presa in considerazione nella valutazione della sanzione.
110    In quinto luogo, in merito alla mancata organizzazione di un incontro tra tecnici, si deve constatare che la ricorrente non formula critiche particolari nei confronti della decisione impugnata e, del resto, non spiega in che modo l’assenza di tale incontro abbia potuto inficiare la legittimità della decisione impugnata.
111    In sesto luogo, ai punti 49, 52 e 58 della decisione impugnata, la Commissione ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice abbia motivato in modo ampio e sufficiente il rigetto della domanda di cambiamento di fornitore per il lotto n. 9. Si deve constatare che il punto 49 di detta decisione fa riferimento al punto 48 di tale decisione, in cui sono elencate tutte le lettere che spiegano in dettaglio i motivi per i quali, ad avviso dell’amministrazione aggiudicatrice, le merci proposte non erano conformi. Il punto 52 della medesima decisione si riferisce anch’esso al punto precedente, che elenca i commenti dell’amministrazione aggiudicatrice in merito ai documenti tecnici presentati dalla ricorrente. Infine, al punto 58 della decisione in questione, si fa riferimento al punto 39 della medesima, in cui viene ripresa la risposta dell’amministrazione aggiudicatrice, in data 1° giugno, alla lettera della ricorrente del 23 maggio 2016.
112    Ne consegue che giustamente, nei punti di cui trattasi, la Commissione ha ritenuto che l’amministrazione aggiudicatrice avesse ampiamente e sufficientemente motivato il suo rifiuto delle nuove merci proposte.
La ricorrente non spiega in modo specifico la ragione per la quale la motivazione dell’amministrazione aggiudicatrice sarebbe stata insufficiente, tanto più che essa sostiene di aver confutato con precisione ogni motivo di ordine tecnico invocato dall’amministrazione aggiudicatrice e in tal modo riconosce di aver potuto rispondere agli argomenti dell’amministrazione aggiudicatrice.
113    In settimo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la Commissione non ha valutato correttamente i documenti da essa presentati, in particolare le perizie tecniche, e ha erroneamente constatato che le nuove merci proposte non erano conformi al contratto, in quanto nessuna valida ragione giustificava il rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice, si deve affermare che l’amministrazione aggiudicatrice dispone di un margine discrezionale per quanto riguarda la valutazione dell’inadempimento che può sfociare in una dichiarazione di grave inadempimento di un’obbligazione essenziale nell’esecuzione di un contratto (v., in tal senso, sentenza del 10 aprile 2013, GRP Security/Corte dei conti, T‑87/11, non pubblicata, EU:T:2013:161, punto 61). A tal riguardo, il sindacato del Tribunale deve limitarsi a verificare il rispetto delle regole di procedura e di motivazione, l’esattezza materiale dei fatti nonché l’assenza di un manifesto errore di valutazione e di sviamento di potere (v., in tal senso, ordinanza del
10 novembre 2016, Brouillard/Corte di giustizia dell’Unione europea, C‑590/15 P, non pubblicata, EU:C:2016:872, punto 63; v., in tal senso, altresì, sentenze del 22 aprile 2009, CESD-Communautaire/Commissione, T‑286/05, non pubblicata, EU:T:2009:109, punto 104, e del 22 aprile 2009, CESD-Communautaire/Commissione, T‑289/06, non pubblicata, EU:T:2009:110, punto 99). Di conseguenza, per quanto riguarda l’addebito mosso nei confronti della Commissione di aver constatato che le nuove merci proposte non erano conformi alle specifiche tecniche del contratto, occorre constatare che la ricorrente non riesce a dimostrare un errore manifesto di valutazione.
114    Infatti, si deve constatare che, sebbene l’amministrazione aggiudicatrice avesse costantemente indicato alla ricorrente che la terminologia tecnica delle caratteristiche delle nuove merci proposte doveva corrispondere a quella del bando di gara, le perizie presentate dalla ricorrente, sia prima che dopo la risoluzione del contratto, presentavano sempre merci con caratteristiche che non corrispondevano né alle specifiche tecniche del contratto né alle merci inizialmente accettate al momento dell’aggiudicazione. Nella sua lettera del 26 agosto 2016, l’amministrazione aggiudicatrice ha illustrato tali differenze menzionando alcuni esempi concreti.
115    La ricorrente riproduce nell’atto di ricorso le risposte date alle osservazioni contenute nella lettera dell’amministrazione aggiudicatrice del 26 agosto 2016 riguardo a talune nuove merci proposte. Pur ammettendo differenze riguardanti alcuni dati, in particolare per quanto riguarda le unità di misura di potenza elettrica kW e kVA, essa sostiene, basandosi su pareri di esperti da essa commissionati, che le suddette merci restano conformi alle specifiche tecniche e che tali differenze sono dovute alle misure utilizzate dal fabbricante di tali merci. L’amministrazione aggiudicatrice, a sua volta assistita da esperti, ha sostenuto sin dalla prima domanda di sostituzione del fornitore per il lotto n. 9 che le suddette unità di misura non erano equivalenti. A tal riguardo, occorre rilevare che esiste una differenza oggettiva tra i dati presentati dalla ricorrente e le specifiche tecniche del contratto e che, di conseguenza, la Commissione poteva ragionevolmente concludere che la non conformità delle merci del nuovo fornitore proposto alle specifiche tecniche del contratto era dimostrata e, pertanto, che il rifiuto era giustificato senza che fosse necessario effettuare una perizia
tecnica ulteriore.
116    Per quanto riguarda la domanda di una perizia
tecnica ulteriore, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la Commissione ha giustificato il suo rifiuto di procedervi al punto 56 della decisione impugnata.
117    In ogni caso, anche supponendo che le valutazioni della Commissione fossero errate per quanto riguarda la conformità delle nuove merci proposte ai requisiti tecnici,
il contratto non avrebbe potuto comunque essere eseguito. Infatti, una simile conclusione non avrebbe fornito alcuna soluzione per quanto riguarda il problema del prezzo delle merci, per il quale la ricorrente aveva omesso di fornire gli elementi necessari.
118    Del resto, una simile conclusione non rimetterebbe in discussione neppure le violazioni degli articoli 9.4, 9.6, 20.1, 20.2, 11.5 e 11.6 delle condizioni generali del contratto riguardanti i due lotti interessati dal contratto e considerate, individualmente o collettivamente, nella decisione impugnata come gravi inadempimenti commessi dalla ricorrente. Inoltre, si deve constatare che, ai punti 68 e 70 della decisione impugnata, la Commissione fa riferimento ai punti 22, 24 e 25 della medesima decisione, i quali, come sopra argomentato, non contengono errori.
119    In considerazione di quanto precede, si deve concludere che la Commissione ha sufficientemente motivato la decisione impugnata e che quest’ultima non si fonda su fatti accertati o valutati in modo errato.
120    Tale conclusione non potrebbe essere rimessa in discussione dai risultati di una perizia
tecnica ulteriore rispetto alle perizie che la ricorrente ha trasmesso.
121    Ciò posto, occorre respingere il secondo motivo di ricorso senza che sia necessario pronunciarsi sulla domanda di mezzi istruttori formulata dalla ricorrente.
Sul terzo motivo di ricorso
122    La ricorrente constata che la decisione impugnata ha inflitto la sanzione nella misura massima applicabile, della durata di tre anni, prevista all’articolo 106, paragrafo 14, lettera c), del regolamento finanziario e sostiene che tale sanzione viola il principio di proporzionalità sancito all’articolo 5 TUE, considerato il contesto della presente causa.
123    Per quanto riguarda le difficoltà di esecuzione del contratto dovute, secondo la ricorrente, al mancato pagamento da parte dell’Unione della fornitura di zucchero in Mauritania, essa rileva che, seppure le osservazioni al riguardo dovessero essere considerate tardive a causa della loro presentazione oltre il termine impartito dall’istanza, esse potrebbero comunque essere prese in considerazione dal Tribunale.
124    La Commissione ritiene che il terzo motivo di ricorso debba essere respinto in quanto irricevibile. In ogni caso, essa ritiene che la durata massima dell’esclusione proposta dall’istanza e decisa dalla Commissione sia conforme ai criteri di proporzionalità previsti all’articolo 106, paragrafo 3, del regolamento finanziario.
125    L’articolo 106, paragrafo 3, del regolamento finanziario così disponeva:
«Le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice adottate a norma degli articoli da 106 a 108 o, se del caso, le raccomandazioni [dell’istanza] sono emesse conformemente al principio di proporzionalità e tenendo conto, in particolare, della gravità della situazione, ivi compresa la sua incidenza sugli interessi finanziari e sull’immagine dell’Unione, del tempo trascorso dal verificarsi della condotta in questione, della sua durata e ricorrenza, dell’intenzione o del grado di negligenza, dell’entità limitata dell’importo interessato ai fini del paragrafo 1, lettera b), del presente articolo o di altre circostanze attenuanti, come il livello di collaborazione dell’operatore economico con la pertinente autorità competente e il suo contributo all’indagine riconosciuto dall’amministrazione aggiudicatrice o la comunicazione della situazione di esclusione per mezzo della dichiarazione di cui al paragrafo 10 del presente articolo».
126    Nel caso di specie, al punto 80 della decisione impugnata viene menzionato il fatto che la durata di tre anni dell’esclusione è stata giustificata da sei elementi: primo, la gravità dei fatti che hanno comportato la mancata esecuzione dell’oggetto del contratto, secondo, la reiterata inosservanza dei termini convenuti, terzo, la mancata sostituzione della garanzia di
esecuzione emessa da un garante non autorizzato per garantire le obbligazioni contrattuali della ricorrente, quarto, l’impatto sugli interessi finanziari dell’Unione corrispondente a un importo di EUR 434 146,06 risultante dalla risoluzione del contratto, quinto, l’impatto sull’immagine dell’Unione, in particolare, sull’immagine dell’amministrazione aggiudicatrice nei confronti delle autorità nazionali di un paese terzo e del beneficiario, e, sesto, l’impatto sulla procedura di aggiudicazione dell’appalto, dato che l’amministrazione aggiudicatrice deve rilanciare una procedura per l’aggiudicazione dei lotti interessati.
127    Si deve constatare che, nell’atto di ricorso, non viene suffragato alcun argomento per quanto concerne gli elementi di cui la Commissione avrebbe dovuto tenere conto al fine di concludere per una minore durata dell’esclusione. Invero, il semplice fatto di affermare che una decisione è ingiusta ed eccessiva considerato il contesto, senza ulteriori precisazioni, non può soddisfare le prescrizioni di cui all’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura, le quali obbligano, pena l’irricevibilità, a enunciare chiaramente i motivi e gli argomenti sui quali si basa il ricorso. Del resto, la ricorrente non critica alcuno degli elementi citati al precedente punto 126 che hanno giustificato la durata dell’esclusione decisa.
128    Inoltre, per quanto riguarda la domanda di presa in considerazione, da parte del Tribunale, degli argomenti presentati dalla ricorrente nelle sue osservazioni scritte del 19 gennaio 2018, occorre constatare che, nell’ambito del primo motivo di ricorso, l’irricevibilità di dette osservazioni dinanzi all’istanza è stata considerata fondata. Ne consegue che, nei limiti in cui il Tribunale deve esaminare la legittimità della decisione impugnata, esso può valutare quest’ultima solo sulla base degli elementi di cui si è tenuto conto al momento della sua adozione.
129    Il presente motivo di ricorso è dunque irricevibile.
130    Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento della ricorrente nella replica volto a dimostrare che la misura di esclusione è stata adottata senza tener conto degli sforzi da essa compiuti al fine di preservare il contratto né del danno irreparabile che un’esclusione di tre anni le avrebbe cagionato.
131    Difatti, la ricevibilità, ammessa dalla giurisprudenza, dei motivi e argomenti formulati nella replica a titolo di ampliamento dei motivi contenuti nell’atto di ricorso non può essere invocata per supplire all’inosservanza, in sede di presentazione del ricorso, dei requisiti di cui all’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura, salvo privare tale ultima disposizione di qualsiasi portata (v. ordinanza del 9 gennaio 2015, Internationaler Hilfsfonds/Commissione, T‑482/12, non pubblicata, EU:T:2015:19, punto 39 e giurisprdenza ivi citata).
132    Alla luce di quanto precede, il terzo motivo di ricorso dev’essere considerato irricevibile.
133    Da tutte le suesposte considerazioni deriva che il ricorso deve essere integralmente respinto.
Sulle spese
134    Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
135    Poiché la ricorrente è rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese, conformemente alle conclusioni della Commissione.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Nona Sezione)
dichiara e statuisce:
1)      Il ricorso è respinto.
2)      La Agmin Italy SpA è condannata alle spese.
Costeira
Berke
Perišin
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 13 maggio 2020.
Il cancelliere
Il presidente
E. Coulon
S. Papasavvas
*      Lingua processuale: l’italiano.