ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
DE LA FONCTION PUBLIQUE DE L’UNION EUROPÉENNE
28 février 2012 (*)
« Fonction publique – Référé – Demande de sursis à exécution – Enquête de l’Office européen de lutte antifraude (OLAF) – Invitation à une audition – Rapport de clôture de l’enquête – Acte faisant grief – Irrecevabilité du recours au principal »
Dans l’affaire F‑129/11 R,
ayant pour objet une demande introduite au titre des articles 278 TFUE et 157 EA ainsi que de l’article 279 TFUE, applicable au traité CEEA en vertu de son article 106 bis,
BH, fonctionnaire de la Cour des comptes de l’Union européenne, demeurant à Moutfort (Luxembourg), représenté par Mes P.-E. Partsch et É. Raimond, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. J. Baquero Cruz et J.-P. Keppenne, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE LA FONCTION PUBLIQUE
rend la présente
Ordonnance
1        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 décembre 2011, BH demande, notamment, la suspension de la décision de l’Office européen de lutte antifraude (OLAF), du 28 octobre 2011, l’invitant à une audition dans le cadre d’une enquête interne, en ce que cette décision annonce la clôture des investigations et la rédaction d’un rapport final concernant cette enquête.
Cadre juridique
2        L’article 90 bis du statut des fonctionnaires de l’Union européenne (ci-après le « statut ») prévoit :
« Toute personne visée au présent statut peut soumettre au directeur de l’[OLAF] une demande au sens de l’article 90, paragraphe 1, l’invitant à prendre à son égard une décision en rapport avec une enquête de l’[OLAF]. Elle peut également soumettre au directeur de l’[OLAF] une réclamation au sens de l’article 90, paragraphe 2, contre un acte de l’[OLAF] lui faisant grief en rapport avec une enquête de l’[OLAF]. »
3        L’article 1er, paragraphe 1, de l’annexe IX du statut, dispose :
« Dès qu’une enquête de l’[OLAF] révèle la possibilité qu’un fonctionnaire ou un ancien fonctionnaire d’une institution est personnellement impliqué dans une affaire, ce dernier en est tenu informé pour autant que cette information ne nuise pas au déroulement de l’enquête. En toute circonstance, des conclusions se rapportant nommément à un fonctionnaire ne peuvent être tirées à l’issue de l’enquête sans que ce dernier ait été en mesure de présenter ses observations sur les faits le concernant. Les conclusions font état de ces observations. »
4        L’article 4 du règlement (CE) no 1073/1999 du Parlement européen et du Conseil, du 25 mai 1999, relatif aux enquêtes effectuées par l’OLAF (JO L 136, p. 1), prévoit :
« 1. Dans les domaines visés à l’article 1er, l’[OLAF] effectue les enquêtes administratives à l’intérieur des institutions, organes et organismes, ci-après dénommées ‘enquêtes internes’.
Ces enquêtes internes sont exécutées dans le respect des règles des traités, notamment du protocole sur les privilèges et immunités, ainsi que du statut [et du régime applicable aux autres agents de l’Union], dans les conditions et selon les modalités prévues par le présent règlement et par des décisions que chaque institution, organe et organisme adopte. Les institutions se concertent sur le régime à établir par une telle décision.
2. Pour autant que les dispositions mentionnées au paragraphe 1 soient respectées :
[…]
–        l’[OLAF] peut demander des informations orales aux membres des institutions et organes, aux dirigeants des organismes ainsi qu’aux membres du personnel des institutions, organes et organismes.
[…]
6. Sans préjudice des règles des traités, notamment du protocole sur les privilèges et immunités, ainsi que des dispositions du statut [et du régime applicable aux autres agents de l’Union], la décision qu’adopte chaque institution, organe et organisme, prévue au paragraphe 1, comprend notamment des règles relatives :
a)      à l’obligation pour les membres, fonctionnaires et agents des institutions et organes ainsi que pour les dirigeants, fonctionnaires et agents des organismes de coopérer avec les agents de l’[OLAF] et de les informer ;
b)      aux procédures à observer par les agents de l’[OLAF] lors de l’exécution des enquêtes internes, ainsi qu’aux garanties des droits des personnes concernées par une enquête interne. »
5        L’article 9 du règlement no 1073/1999 dispose :
« 1. À l’issue d’une enquête effectuée par l’[OLAF], celui-ci établit sous l’autorité du directeur un rapport qui comporte notamment les faits constatés, le cas échéant le préjudice financier et les conclusions de l’enquête, y compris les recommandations du directeur de l’[OLAF] sur les suites qu’il convient de donner.
[…]
4. Le rapport établi à la suite d’une enquête interne et tout document utile y afférent sont transmis à l’institution, à l’organe ou à l’organisme concerné. Les institutions, organes et organismes donnent aux enquêtes internes les suites, notamment disciplinaires et judiciaires, que leurs résultats appellent et informent le directeur de l’[OLAF], dans un délai que celui-ci aura fixé dans les conclusions de son rapport, des suites données aux enquêtes. »
6        La Cour des comptes de l’Union européenne a adopté une décision no 98‑2004, du 16 décembre 2004, relative aux conditions et modalités des enquêtes internes en matière de lutte contre la fraude, la corruption et toute autre activité illégale préjudiciable aux intérêts financiers de l’Union européenne. L’article 3 de cette décision prévoit :
« […]
Tout fonctionnaire ou agent est tenu de coopérer pleinement avec les agents de l’[OLAF] et de prêter toute l’assistance nécessaire à l’enquête. À cet effet, ils fournissent aux agents de l’[OLAF] tous éléments d’information et toutes explications utiles.
[…] »
Faits à l’origine du litige
7        Le requérant est fonctionnaire de la Cour des comptes. En sa qualité d’ordonnateur délégué, il a signé une décision, en date du 18 novembre 2009, d’attribution d’un marché de services de sécurité, gardiennage et autres tâches liées à la sécurité (ci-après le « marché »).
8        En octobre 2010, l’OLAF a ouvert une enquête interne concernant la procédure de passation du marché, sous la référence OF/2010/0207 (ci-après l’« enquête OF/2010/0207 »). Dans la note portant ouverture de cette enquête, le requérant était nommément désigné et il était fait état, à son égard, d’allégations de manquements administratifs dans la préparation, l’évaluation et la gestion de l’appel d’offres du marché, ainsi que de possibles irrégularités dans la gestion de cet appel d’offres.
9        En octobre et en novembre 2010, des agents de l’OLAF ont effectué des inspections dans les locaux où travaille le requérant.
10      Par courriel du 7 mars 2011, l’OLAF a informé le requérant qu’il souhaitait l’auditionner et lui a demandé d’indiquer ses disponibilités.
11      Par lettre du 14 mars 2011, le requérant a indiqué à l’OLAF qu’il ne se présenterait pas à l’audition, car il estimait, notamment, que la protection de ses droits fondamentaux ne serait pas garantie.
12      Par courrier du 12 avril 2011, l’OLAF a répondu au requérant en lui indiquant, notamment, que le courriel du 7 mars 2011 ne constituait pas une invitation formelle à une audition, mais plutôt une demande visant à connaître ses disponibilités. Par un autre courrier du même jour, l’OLAF a invité le requérant à se présenter à une audition fixée au 12 mai 2011, et éventuellement aussi au 13 mai 2011.
13      Par courrier du 11 mai 2011, le requérant a présenté, par l’intermédiaire de son conseil, une réclamation fondée sur l’article 90, paragraphe 2, et l’article 90 bis du statut, adressée au directeur général de l’OLAF et dirigée contre l’invitation à audition du 12 avril 2011. En conclusion de cette réclamation, le requérant proposait le report de l’audition prévue le 12 mai 2011 « tant que les conditions nécessaires à un exercice régulier et serein [des] compétences [de l’OLAF] ne [seraient] pas rétablies ».
14      Par courrier du 20 juillet 2011, l’OLAF a répondu au requérant qu’une invitation à se rendre à une audition ne constituait pas un acte faisant grief et ne pouvait, par suite, faire l’objet d’une réclamation au titre de l’article 90 bis du statut. En conséquence, l’OLAF considérait la réclamation du requérant comme irrecevable.
15      Par courrier du 22 juillet 2011, l’OLAF a invité le requérant à se présenter à une audition fixée les 3 et 4 octobre 2011.
16      Par courrier du 2 septembre 2011, le requérant a présenté, par l’intermédiaire de son conseil, une nouvelle réclamation fondée sur l’article 90, paragraphe 2, et l’article 90 bis du statut, adressée au directeur général de l’OLAF et dirigée contre la nouvelle invitation à audition du 22 juillet 2011. En conclusion de cette réclamation, le requérant proposait le report de l’audition prévue les 3 et 4 octobre 2011 tant « que les conditions nécessaires à un exercice régulier et serein [des] compétences [de l’OLAF] ne [seraient] pas rétablies ».
17      Par courrier du 3 octobre 2011, l’OLAF a répondu une nouvelle fois au requérant qu’une invitation à se rendre à une audition ne constituait pas un acte faisant grief et ne pouvait, par suite, faire l’objet d’une réclamation et qu’en conséquence sa nouvelle réclamation était, elle aussi, considérée comme irrecevable.
18      Par courrier du 13 octobre 2011, le requérant a introduit auprès de l’OLAF, sur le fondement de l’article 5.1.6 du manuel de l’OLAF relatif aux procédures opérationnelles, une plainte relative au déroulement de l’enquête ouverte à son égard avec demande de révision interne et de désignation d’un expert indépendant.
19      Par courrier du 28 octobre 2011 signé par son directeur général, l’OLAF a invité le requérant à se présenter à une audition fixée les 1er et 2 décembre 2011 (ci-après la « décision du 28 octobre 2011 »). Dans cette décision, il était notamment précisé :
« Par l’envoi de la présente invitation, l’OLAF se conforme définitivement à l’obligation, que lui fait l’article 1[er] de l’annexe IX au [s]tatut, de vous donner l’occasion de présenter vos observations sur les faits vous concernant.
Comme l’OLAF se doit d’enquêter sans désemparer, il clôturera son enquête même si vous décidez de ne pas faire valoir votre droit à exprimer votre point de vue sur les faits vous concernant. Pour ce faire, l’OLAF rédigera un rapport final dont les conclusions et recommandations se baseront sur les preuves disponibles. »
20      Par courrier du 21 novembre 2011, le requérant a contesté la régularité de la décision du 28 octobre 2011, tout en observant qu’il n’était pas disponible les 1er et 2 décembre 2011 et en proposant soit la date du 13 décembre 2011 soit un report au début de l’année 2012.
21      Par courrier du 29 novembre 2011, l’OLAF a informé le requérant que son audition était maintenue les 1er et 2 décembre 2011.
22      Par courrier du 22 décembre 2011, postérieur à l’introduction de la présente demande, l’OLAF a rejeté la demande de révision interne du requérant du 13 octobre 2011.
Procédure et conclusions des parties
23      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 décembre 2011 et enregistrée sous la référence F‑129/11, le requérant conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision du 28 octobre 2011 ;
–        accorder au requérant la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts ;
–        condamner la Commission aux dépens.
24      Dans la présente demande, le requérant conclut à ce qu’il plaise au juge des référés :
–        « [p]rononcer le sursis à exécution de la [d]écision du 28 octobre 2011 en ordonnant la suspension de l’adoption du rapport final d’enquête ;
–        [m]ettre les dépens à la charge de la Commission […] »
25      La Commission conclut à ce qu’il plaise au juge des référés :
–        rejeter la demande du requérant ;
–        réserver les dépens.
En droit
Sur l’objet de la demande en référé
26      La décision du 28 octobre 2011 a pour objet d’inviter le requérant à se rendre à une audition. Elle annonce également la clôture des investigations en cours et la rédaction d’un rapport final, y compris dans l’hypothèse où le requérant ne serait pas présent à l’audition à laquelle il a été invité.
27      Dans sa demande en référé, le requérant précise, en premier lieu, qu’il demande le sursis à l’exécution de la décision du 28 octobre 2011, mais seulement en ce qu’elle annonce la clôture des investigations et la rédaction d’un rapport final.
28      En tout état de cause, la décision du 28 octobre 2011, en ce qu’elle invite le requérant à se présenter à une audition les 1er et 2 décembre 2011, avait épuisé ses effets à la date d’introduction de la demande en référé, le 9 décembre 2011. Les conclusions qui tendraient à ce que le Tribunal prononce le sursis à l’exécution de la décision du 28 octobre 2011 seraient donc, sur ce point, irrecevables (voir, s’agissant d’une décision ayant épuisé ses effets en cours d’instance et non avant l’introduction de celle-ci, ordonnance du président du Tribunal du 27 mai 2011, Mariën/Commission et SEAE, F‑5/11 R et F‑15/11 R, points 39 et 42).
29      En second lieu, le requérant demande également au juge des référés d’« ordonn[er] la suspension de l’adoption du rapport final d’enquête ». A priori, par cette demande, le requérant sollicite la suspension par anticipation d’un acte non encore adopté. Ladite demande est ainsi prématurée et irrecevable (ordonnance du président du Tribunal de première instance du 22 novembre 1995, Atlantic Container Line e.a./Commission, T‑395/94 R II, point 40). Toutefois, il est permis de considérer que, par cette demande, le requérant vise à obtenir l’interdiction de la clôture – par l’adoption du rapport final – de la procédure d’enquête diligentée par l’OLAF, jusqu’au prononcé de la décision du Tribunal dans le recours au principal. Ainsi, la demande en référé comporte un second volet, non réductible à la demande de sursis à exécution, et tendant à ce que le juge des référés ordonne une mesure d’injonction à caractère provisoire à l’égard de l’OLAF.
30      À cet égard, il convient de rappeler que le juge des référés dispose du pouvoir d’émettre des injonctions ayant un caractère provisoire et ne préjugeant en rien la décision du juge statuant au principal (ordonnance du président de la Cour du 5 août 1983, CMC e.a./Commission, 118/83 R, point 53 ; ordonnance du président du Tribunal de première instance du 12 décembre 1995, Connolly/Commission, T‑203/95 R, point 25).
Sur la recevabilité du recours au principal
31      Selon une jurisprudence constante, la question de la recevabilité du recours au principal ne doit pas, en principe, être examinée dans le cadre d’une procédure en référé, mais doit être réservée à l’analyse dudit recours. Statuer sur la recevabilité au stade du référé, lorsque celle-ci n’est pas, prima facie, totalement exclue, reviendrait, en effet, à préjuger la décision du Tribunal statuant au principal (ordonnance du président du Tribunal de première instance du 4 février 1999, Peña Abizanda e.a./Commission, T‑196/98 R, point 10, et la jurisprudence citée ; ordonnance du président du Tribunal du 14 décembre 2006, Dálnoky/Commission, F‑120/06 R, point 41).
32      Néanmoins, il peut s’avérer nécessaire pour le juge, en particulier lorsque l’irrecevabilité manifeste du recours au principal sur lequel se greffe la demande en référé est soulevée, de vérifier l’existence de certains éléments permettant de conclure, à première vue, à la recevabilité d’un tel recours (voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 27 juin 1991, Bosman/Commission, C‑117/91 R, point 7 ; ordonnance du président du Tribunal de première instance du 30 octobre 2003, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission, T‑125/03 R et T‑253/03 R, point 56).
33      Dans les circonstances particulières de l’espèce, la Commission s’étant prévalue, dans ses observations en défense, de l’irrecevabilité manifeste du recours au principal, il convient d’examiner si, à première vue, il existe des éléments permettant de conclure, avec une certaine probabilité, à la recevabilité du recours au principal.
34      À cet égard, il convient d’observer, à titre liminaire, que, dans son recours au principal, le requérant présente non seulement des conclusions tendant à l’annulation de la décision du 28 octobre 2011, mais également des conclusions indemnitaires.
35      Cependant, les conclusions indemnitaires – qui n’ont d’ailleurs fait l’objet d’aucune demande préalable d’indemnisation au titre de l’article 90, paragraphe 1, du statut – sont exclusivement formulées par voie de conséquence des conclusions en annulation, de telle sorte que le rejet de ces dernières devrait entraîner le rejet des conclusions indemnitaires.
36      Par suite, il n’y a lieu d’examiner la recevabilité du recours au principal qu’en ce qui concerne les conclusions tendant à l’annulation de la décision du 28 octobre 2011.
37      Selon la Commission, le recours au principal est manifestement irrecevable parce qu’il n’est pas dirigé contre un acte faisant grief.
38      Or, il ressort d’une jurisprudence constante, tant dans le cadre du contentieux spécifique de la fonction publique européenne que dans le cadre du contentieux général, que constituent des actes faisant grief, et, par conséquent, attaquables, les seules mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant, de façon caractérisée, la situation juridique de celui-ci (arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 20 mai 2010, Commission/Violetti e.a., T‑261/09 P, point 46).
39      En l’espèce, ainsi qu’il a été dit au point 26 de la présente ordonnance, la décision du 28 octobre 2011, non seulement a pour objet d’inviter le requérant à se rendre à une audition, mais également annonce la clôture des investigations en cours et la rédaction d’un rapport final.
40      S’agissant de cette annonce, la décision du 28 octobre 2011 est manifestement dépourvue d’effet juridique obligatoire de nature à affecter les intérêts du requérant et n’a en rien modifié sa situation juridique. Il suffit de rappeler en ce sens qu’il a été jugé que le rapport clôturant une enquête de l’OLAF ne modifie pas la situation juridique des personnes qui y sont nommées (arrêt du Tribunal de première instance du 6 avril 2006, Camós Grau/Commission, T‑309/03, points 48 et 49). A fortiori, l’annonce de la clôture de l’enquête et de la rédaction du rapport final ne saurait être regardée comme un acte faisant grief.
41      Quant à la décision prise par l’OLAF d’inviter un fonctionnaire ou un agent à se rendre à une audition et, accessoirement, l’informant de l’objet et des modalités de cette audition, elle ne modifie pas la situation juridique de celui-ci de façon suffisamment caractérisée pour constituer un acte faisant grief. En effet, il s’agit clairement d’une mesure préparatoire intervenant dans la conduite d’une enquête susceptible de donner lieu à une décision finale que l’institution concernée ou les autorités judiciaires nationales compétentes pourront adopter au regard du rapport de l’OLAF clôturant cette enquête.
42      Contrairement à ce que semble soutenir le requérant, l’invitation à une audition ne saurait être assimilée à une mise en demeure dont la méconnaissance, comme telle, entraînerait la clôture des investigations. En effet, la clôture des investigations ne constitue pas une sanction prononcée à la suite de l’absence d’un fonctionnaire ou d’un agent à une audition, mais la conclusion nécessaire de toute investigation, ainsi que le prévoit l’article 9 du règlement no 1073/1999.
43      Au demeurant, l’examen des dispositions sur la base desquelles une invitation à se rendre à une audition est adoptée confirme cette conclusion. Les dispositions en cause ont été précisées dans les motifs de la décision du 28 octobre 2011. Il s’agit de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1073/1999 et de l’article 3 de la décision no 98‑2004.
44      L’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1073/1999 prévoit, notamment, que l’OLAF « peut demander des informations orales aux membres des institutions et organes, aux dirigeants des organismes ainsi qu’aux membres du personnel des institutions, organes et organismes ». De plus, l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 1073/1999 prévoit que les enquêtes internes de l’OLAF sont exécutées dans les conditions et selon les modalités prévues par des décisions que chaque institution adopte.
45      Quant à l’article 3 de la décision no 98‑2004, il prévoit, notamment, que les fonctionnaires ou agents de la Cour des comptes sont tenus de coopérer pleinement avec les agents de l’OLAF et de prêter toute l’assistance nécessaire à l’enquête et qu’à cet effet, ils fournissent aux agents de l’OLAF tous éléments d’information et toutes explications utiles.
46      Force est de constater que les dispositions mentionnées aux points précédents, qui constituent le cadre juridique dans les limites duquel l’OLAF est habilité à adresser une invitation à une audition à un fonctionnaire ou à un agent de la Cour des comptes, si elles impliquent pour les fonctionnaires et les agents de cette institution une obligation de coopération avec l’OLAF, ne prévoient nullement qu’une telle invitation emporte des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de ces fonctionnaires et agents, en modifiant, de façon caractérisée, leur situation juridique.
47      À cet égard, il convient de souligner que l’invitation adressée par l’OLAF à un fonctionnaire ou à un agent se distingue très nettement d’une mesure imposant à un État membre – sur la base de l’article 10 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [108 TFUE] (JO L 83, p. 1) – de fournir certaines informations en matière d’aides d’État. En effet, le texte en question organise expressément une procédure en deux phases visant à permettre à la Commission, d’une part, de demander à l’État membre concerné de lui transmettre des renseignements à propos de l’aide prétendument illégale et, d’autre part, dans l’hypothèse où celui-ci ne s’exécute pas dans le délai imparti, de prendre une « décision lui enjoignant de fournir lesdits renseignements ». Dans son arrêt du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, la Cour de justice de l’Union européenne a précisément déduit de l’emploi du terme « décision » dans le texte applicable, l’existence d’une décision au sens de l’article 288 TFUE, laquelle doit pouvoir faire l’objet d’un recours en annulation (C‑463/10 P et C‑475/10 P, points 43 et 44).
48      Il résulte de ce qui précède que la décision du 28 octobre 2011 ne constitue pas un acte faisant grief.
49      Il convient encore d’examiner les conséquences de cette conclusion au regard du principe de la protection juridictionnelle effective.
50      Sur ce point, il est vrai que le requérant ne pourra pas faire valoir d’éventuelles irrégularités entachant la décision du 28 octobre 2011 dans le cadre d’un recours dirigé contre le rapport final de l’enquête OF/2010/0207 ou contre une éventuelle décision de transmission d’informations par l’OLAF à des autorités judiciaires nationales. En effet, ainsi qu’il a été rappelé au point 40 de la présente ordonnance, le rapport clôturant une enquête de l’OLAF ne modifie pas la situation juridique des personnes qui y sont nommées (arrêt Camós Grau/Commission, précité, point 48). De même, il a été jugé que la transmission d’informations par l’OLAF à des autorités judiciaires nationales ne constituait pas un acte faisant grief (arrêt Commission/Violetti e.a., précité, point 73).
51      Toutefois, le principe d’une protection juridictionnelle effective n’impose pas de qualifier tout acte de l’administration d’acte faisant grief dès qu’une violation des droits fondamentaux est invoquée, car, conformément à la jurisprudence, l’existence d’éventuelles illégalités ne relève pas de l’examen de la recevabilité du recours en annulation, mais de son bien-fondé (arrêt Commission/Violetti e.a., précité, point 56).
52      De plus, toute illégalité commise par l’OLAF ne concernant pas un acte faisant grief est susceptible d’être sanctionnée dans le cadre d’un recours en indemnité. Dans le même sens, les autorités judiciaires nationales, dans le cas où elles décideraient, suite à une transmission d’informations par l’OLAF, d’ouvrir une enquête, apprécieraient les conséquences qu’il conviendrait de tirer de cette illégalité et cette appréciation pourrait être contestée, avec toutes les garanties prévues par le droit interne, y compris celles qui découlent des droits fondamentaux, en utilisant les voies de recours nationales (arrêt Commission/Violetti e.a., précité, point 59). Enfin, des irrégularités procédurales et des violations de formalités substantielles, dont il serait soutenu qu’elles ont entaché un rapport d’enquête de l’OLAF, pourraient être contestées à l’appui d’un recours dirigé contre un acte attaquable ultérieur (par exemple, une sanction disciplinaire ou un rapport d’évaluation), dans la mesure où elles auraient influencé son contenu (voir, en ce sens, arrêt Camós Grau/Commission, précité, point 55).
53      Au final, les conclusions en annulation dirigées contre la décision du 28 octobre 2011 apparaissent, à première vue, manifestement irrecevables.
54      Par voie de conséquence, il y a lieu de conclure à l’irrecevabilité de la demande en référé.
Sur l’urgence
55      En tout état de cause, il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 102, paragraphe 2, du règlement de procédure, les demandes relatives à des mesures provisoires doivent spécifier, notamment, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l’octroi des mesures auxquelles elles concluent.
56      Selon une jurisprudence constante, les conditions relatives à l’urgence et au fumus boni juris sont cumulatives, de sorte qu’une demande de mesures provisoires doit être rejetée dès lors que l’une de ces conditions fait défaut (ordonnance du président du Tribunal de première instance du 9 août 2001, De Nicola/BEI, T‑120/01 R, point 12 ; ordonnance du président du Tribunal du 31 mai 2006, Bianchi/ETF, F‑38/06 R, point 20). Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président du Tribunal de première instance du 10 septembre 1999, Elkaïm et Mazuel/Commission, T‑173/99 R, point 18).
57      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement (ordonnance De Nicola/BEI, précitée, point 13 ; ordonnance Bianchi/ETF, précitée, point 22).
58      Force est de constater, dans les circonstances de l’espèce, que la condition relative à l’urgence n’est pas remplie.
59      En effet, selon une jurisprudence constante, la finalité de la procédure en référé n’est pas d’assurer la réparation d’un préjudice, mais de garantir la pleine efficacité de l’arrêt au fond. Pour atteindre ce dernier objectif, il faut que les mesures sollicitées soient urgentes en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts du requérant, qu’elles soient prononcées et produisent leurs effets dès avant la décision au principal [ordonnance du président de la Cour du 25 mars 1999, Willeme/Commission, C‑65/99 P(R), point 62 ; ordonnance Elkaïm et Mazuel/Commission, précitée, point 25]. En outre, c’est à la partie qui demande l’octroi de mesures provisoires qu’il appartient d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice de cette nature (ordonnance du président du Tribunal de première instance du 19 décembre 2002, Esch-Leonhardt e.a./BCE, T‑320/02 R, point 27).
60      Or, l’existence d’un préjudice grave et irréparable en lien avec la décision du 28 octobre 2011, en ce qu’elle annonce la clôture des investigations et la rédaction du rapport final de l’enquête OF/2010/0207, n’est pas établie par le requérant de façon suffisamment circonstanciée.
61      D’une part, le requérant se borne à faire état d’un éventuel préjudice pour sa carrière, lequel dépendra du contenu du rapport final de l’OLAF, ainsi que des conséquences négatives éventuelles qui pourraient découler dudit rapport.
62      À ce jour, non seulement l’existence d’un tel préjudice mais également son éventuelle étendue sont incertaines, en l’absence de toute indication concrète émanant du requérant.
63      D’autre part, à supposer même qu’il soit établi avec une certitude suffisante que le requérant sera victime, après l’établissement du rapport final de l’OLAF, d’un préjudice découlant d’illégalités dans le déroulement de l’enquête OF/2010/0207, il suffit de rappeler l’existence des voies de recours visées au point 52 de la présente ordonnance, lesquelles, en l’absence de démonstration à suffisance de droit en sens contraire du requérant, sont de nature à conduire à une réparation adéquate.
64      Il découle de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée en raison de l’irrecevabilité manifeste des conclusions en annulation du recours au principal et, en tout état de cause, au motif que la condition tenant à l’urgence – l’une des conditions cumulatives qui doivent être remplies pour permettre au juge d’ordonner l’adoption de mesures provisoires, ainsi qu’il a été rappelé au point 56 de la présente ordonnance – n’est pas remplie s’agissant du préjudice allégué.
Sur les dépens
65      Le requérant a, dans ses conclusions, expressément demandé que la Commission soit condamnée aux dépens.
66      Cependant, l’article 86 du règlement de procédure prévoit qu’il est statué sur les dépens dans l’arrêt ou l’ordonnance qui met fin à l’instance, ce qui s’entend comme étant la décision mettant fin à l’instance au principal (ordonnance du président du Tribunal du 14 juillet 2010, Bermejo Garde/CESE, F‑41/10 R, point 91).
67      Par suite, il y a lieu de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE LA FONCTION PUBLIQUE
ordonne :
1)      La demande en référé de BH est rejetée.
2)      Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 28 février 2012.
Le greffier
Le président
W. Hakenberg
S. Van Raepenbusch
* Langue de procédure : le français.