Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
ATHANASIOSA RANTOSA,
predstavljeni 27. novembra 2025(1)
Zadeva C‑337/24 P
Kraljevina Danska
proti
Evropski komisiji
„ Pritožba – Državne pomoči – Danska – Javno financiranje projekta fiksne železniško-cestne povezave prek ožine Fehmarn – Ukrepi, ki jih je Danska odobrila javnemu podjetju Femern – Sklep, s katerim so ti ukrepi opredeljeni kot ‚državna pomoč‘ – Člen 107(1) PDEU – Pojma ‚podjetje‘ in ‚gospodarska dejavnost‘ – Izvajanje prerogativ javne oblasti – Dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave po gospodarskem modelu – Obstoj konkurenčnih podjetij na trgu železniških in cestnih prevoznih storitev prek ožine Fehmarn “
I.      Uvod
1.        Kraljevina Danska s pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Splošnega sodišča Evropske unije z dne 28. februarja 2024, Danska/Komisija (T‑364/20, v nadaljevanju: izpodbijana sodba, EU:T:2024:125), s katero je to zavrnilo njeno tožbo za razglasitev ničnosti Sklepa Komisije C(2020) 1683 final z dne 20. marca 2020 o državni pomoči SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N) (ex 2014/N), ki jo je Danska zagotovila podjetju Femern A/S (v nadaljevanju: sporni sklep),(2) ker je kapitalske injekcije ter kombinacijo državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja Femern v okviru projekta fiksne železniške in cestne povezave prek ožine Fehmarn opredelila kot „državno pomoč“ v smislu člena 107(1) PDEU. Ta projekt zajema, prvič, železniški in cestni predor (v nadaljevanju: fiksna povezava)(3) ter, drugič, druga pomožna infrastruktura (v nadaljevanju skupaj: projekt).
2.        S to zadevo se Sodišču ponuja priložnost, da pojasni svojo sodno prakso v okviru opredelitve ukrepov financiranja velikih projektov cestne in železniške infrastrukture kot „državne pomoči“ v smislu člena 107(1) PDEU ter, natančneje, obravnava vprašanje, ali dejavnosti gradnje in upravljanja obsežne infrastrukture, ki jih država članica zaupa subjektu pod nadzorom te države, skupaj ali ločeno pomenita izvajanje prerogativ javne oblasti oziroma vsaj negospodarsko dejavnost.
II.    Dejansko stanje
3.        Pred projektom, odobrenim s pogodbo med Kraljevino Dansko in Zvezno republiko Nemčijo o fiksni povezavi prek ožine Fehmarn, ki je bila podpisana 3. septembra 2008 in ratificirana leta 2009 (v nadaljevanju: pogodba o ožini Fehmarn), je bila izvedena faza načrtovanja, financiranje katere, zlasti v zvezi s fiksno povezavo, je bilo priglašeno Komisiji, ki ga je odobrila.(4)
4.        Po posodobitvi prvotnih ocen so bili skupni stroški načrtovanja in gradnje fiksne povezave ocenjeni na 52,6 milijarde danskih kron (DKK) (približno 7,1 milijarde EUR), stroški projekta pa na 62,1 milijarde DKK (približno 8,4 milijarde EUR).
5.        V skladu z veljavnimi mednarodnimi in nacionalnimi pravili(5) sta bila za izvedbo projekta pooblaščena dva javna subjekta. Prvi, družba Femern, ustanovljena leta 2005, je bil zadolžen za financiranje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave,(6) katere lastništvo bo potem pridobil, medtem ko je bila družba Femern Landanlæg A/S, ustanovljena leta 2009, določena za upravljanje gradnje in obratovanja druge infrastrukture(7). Družbi Femern in Femern Landanlæg projekt financirata s kapitalskimi injekcijami, posojili z državnim poroštvom in posojili danskih organov. Družba Femern bo od začetka obratovanja fiksne povezave od uporabnikov pobirala pristojbine, da bo lahko odplačala svoj dolg, in tudi družbi Femern Landanlæg nakazovala dividende, ki jih bo ta uporabila za odplačilo svojega dolga.
6.        Navedeni projekt je bil predmet nekaj sklepov Komisije ter sodb Splošnega sodišča in Sodišča. Natančneje, potem ko je Komisija sprejela prvi sklep o nenasprotovanju ukrepom, ki so jih priglasili danski organi(8), ki je bil razglašen za delno ničen z dvema sodbama Splošnega sodišča(9), ki sta bili potrjeni v pritožbenem postopku s sodbo Sodišča(10), je sprejela sporni sklep(11). Komisija je v tem sklepu po eni strani menila, da ukrepi v obliki kapitalskih injekcij ter kombinacije državnih posojil in državnih poroštev, ki jih je Kraljevina Danska družbi Femern dodelila za načrtovanje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave, pomenijo „državno pomoč“ v smislu člena 107(1) PDEU, po drugi strani pa je odločila, da so ti ukrepi združljivi z notranjim trgom na podlagi člena 107(3)(b) PDEU.(12)
Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba
7.        Kraljevina Danska je v utemeljitev tožbe za razglasitev ničnosti spornega sklepa navedla dva tožbena razloga, od katerih se je prvi nanašal na to, da naj bi Komisija napačno ugotovila, da financiranje podjetja Femern pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU,(13) drugi pa na to, da naj bi Komisija storila napako pri presoji s tem, da je ugotovila, da podjetje Femern opravlja gospodarsko dejavnost, s katero konkurira tretjim osebam še pred začetkom obratovanja fiksne povezave(14).
8.        Kar zadeva trditve, katerih namen je bil izključiti to, da se gradnja in upravljanje fiksne povezave obravnavata kot opravljanje „gospodarske dejavnosti“ družbe Femern ter da je zato to družbo mogoče opredeliti kot „podjetje“ v smislu člena 107(1) PDEU, je Splošno sodišče, ki je potrdilo presojo Komisije iz točk od 188 do 198 obrazložitve spornega sklepa, v bistvu razsodilo, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave s strani družbe Femern ne spadajo v izvajanje prerogativ javne oblasti(15), ampak pomenijo gospodarske dejavnosti(16).
9.        Kar natančneje zadeva dejavnost gradnje fiksne povezave, je Splošno sodišče –
podobno kot Komisija
– iz sodbe Mitteldeutsche Flughafen in Flughafen Leipzig-Halle/Komisija(17) izpeljalo, da je treba šteti, da dejavnosti gradnje in upravljanja infrastrukture, kadar je ta predmet gospodarskega upravljanja in so pristojbine za uporabo glavni vir financiranja njene gradnje, načeloma pomenita gospodarski dejavnosti.
Postopek pred Sodiščem in predlogi strank
10.      Kraljevina Danska je 7. maja 2024 vložila pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Sodišču predlaga, naj to sodbo razveljavi in, primarno, naj člen 2 spornega sklepa razglasi za ničen v delu, v katerem določa, da „[u]krepi, ki zajemajo kapitalske injekcije ter kombinacijo državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja [Femern] ter ki jih je Danska vsaj deloma izvedla nezakonito, pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) [PDEU]“, ter Komisiji naloži plačilo stroškov; Kraljevina Danska podredno predlaga, naj Sodišče zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču in pridrži odločitev o stroških.
11.      Evropska komisija predlaga zavrnitev pritožbe in naložitev stroškov Kraljevini Danski.
12.      Stranki sta na obravnavi 9. septembra 2025 ustno podali navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča.
Analiza
13.      Kraljevina Danska v podporo pritožbi navaja tri pritožbene razloge, s katerimi v bistvu izpodbija opredelitev financiranja gradnje in upravljanja fiksne povezave kot „državne pomoči“ ter, natančneje, opredelitev družbe Femern, javnega subjekta, zadolženega zlasti za gradnjo in upravljanje te povezave, kot „podjetja“ v smislu člena 107(1) PDEU.(18)
14.      Komisija, ki sicer ni vložila nasprotne pritožbe, je podvomila o dopustnosti tožbe na prvi stopnji, saj se je ta nanašala le na razglasitev ničnosti prvega stavka člena 2 spornega sklepa, ne da bi se kakor koli izpodbijal drugi stavek tega člena, ki naj bi, ker je bil v njem ukrep pomoči razglašen za združljiv z notranjim trgom, vseboval implicitno odločitev o tem, da zadevni ukrep pomeni državno pomoč. Vendar menim, da je ta trditev na prvi pogled očitno neutemeljena.(19)
15.      Kar zadeva vsebinsko obravnavo zadeve, uvodoma ugotavljam, da suverena odločitev države članice, da začne in uresniči gradnjo infrastrukture – zlasti v okviru pomembnih projektov skupnega evropskega interesa (v nadaljevanju: PPSEI) – sicer spada med izključne pristojnosti in prerogative držav članic, vendar Komisija nad tem, kako javni organi financirajo te projekte, običajno opravi nadzor v zvezi z državnimi pomočmi, saj so ti namenjeni gospodarskemu upravljanju. Ta nadzor se nanaša tako na vprašanje opredelitve državnega ukrepa kot „državne pomoči“ v smislu člena 107(1) PDEU kot tudi, če je to primerno, na združljivost tega ukrepa z notranjim trgom, zlasti v skladu s členom 107(3)(b) PDEU.(20)
16.      Kar zadeva vprašanje, ali je družba Femern „podjetje“ v smislu člena 107(1) PDEU(21), to je vprašanje, na katero se nanašajo vsi trije pritožbeni razlogi, opozarjam, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča „podjetje“ vsak subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravno obliko in način financiranja,(22) in da je „gospodarska dejavnost“ vsaka dejavnost, s katero se na določenem trgu ponujajo izdelki ali storitve,(23) ne glede na to, ali ta dejavnost ustvarja dobiček(24).
17.      Pojem „gospodarska dejavnost“ je tako predpogoj za uporabo člena 107(1) PDEU. Vendar doslej v sodni praksi Sodišča še ni bila podana izčrpna opredelitev tega pojma,(25) ki se nenehno spreminja in vsekakor zahteva uporabo od primera do primera. Načeloma gospodarska ni dejavnost, ki se po naravi, po predpisih, ki jo urejajo, in po svojem cilju ne nanaša na izvajanje prerogativ javne oblasti(26) ali ne spada na področje gospodarske menjave(27).
18.      V naslednjih točkah teh sklepnih predlogov bom navedene pritožbene razloge preučil v vrstnem redu iz pritožbe, torej najprej trditve v zvezi z obstojem prerogativ javne oblasti (prvi pritožbeni razlog), nato tiste v zvezi z obstojem gospodarske dejavnosti (drugi pritožbeni razlog) in nazadnje tiste, ki se posebej navezujejo na opredelitev dejavnosti gradnje fiksne povezave kot „gospodarske dejavnosti“ (tretji pritožbeni razlog).
Prvi pritožbeni razlog
19.      Prvi pritožbeni razlog se nanaša na napačno uporabo prava pri razlagi pojma „izvajanje prerogativ javne oblasti“ in na to, da v zvezi s tem niso bile celovito presojene dejavnosti, ki jih je danska država zaupala družbi Femern.(28) Ta pritožbeni razlog v bistvu temelji na treh trditvah.
20.      Kraljevina Danska s prvo trditvijo Splošnemu sodišču očita, da je pojem „izvajanja prerogativ javne oblasti“ napačno omejilo le na dejavnosti, povezane s „temeljnimi državnimi funkcijami“(29), čeprav lahko država deluje tako, da izvaja javna pooblastila, „za vsako dejavnost“(30).
21.      Naj spomnim, da je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi razsodilo, da Komisija ni napačno uporabila prava s tem, da je menila, da subjekt deluje kot javni organ ali izvaja prerogative javne oblasti, kadar je njegova dejavnost po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati, povezana s „temeljnimi državnimi funkcijami“(31), ter navedlo, da se pojem „dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“ v skladu s sodno prakso Sodišča nanaša zlasti na dejavnosti, ki pomenijo uporabo „prerogativ, ki so izvzete iz splošne ureditve“, kot so tiste za zagotavljanje ozemeljske celovitosti, vzdrževanje javnega reda in varovanje nacionalne varnosti(32). Poleg tega je Splošno sodišče zavrnilo trditev, da lahko države članice prosto določajo, katere dejavnosti spadajo med prerogative javne oblasti, saj sta pojma „podjetje“ in „gospodarska dejavnost“ objektivna pojma, ki izhajata neposredno iz Pogodbe DEU in sta odvisna od dejanskih okoliščin, in ne od subjektivnih odločitev ali presoj nacionalnih organov.(33)
22.      V zvezi s tem poudarjam, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča dejavnosti, ki pomenijo izvajanje prerogativ javne oblasti, niso gospodarske(34), vendar Sodišče doslej ni podalo izčrpne opredelitve navedenega pojma „izvajanje prerogativ javne oblasti“ niti podobnega pojma „(sodelovanje pri) izvajanju javnih pooblastil“(35).
23.      Sodišče je ugotovilo izvajanje prerogativ javne oblasti zlasti med sodelovanjem pri izvajanju javnih pooblastil(36), medtem ko je tako opredelitev izključilo za ukrepe, tudi če so zavezujoči, ki jih v zvezi s svojimi člani sprejmejo organizacije za regulacijo nekaterih poklicev(37). Kar natančneje zadeva financiranje infrastruktur, je Sodišče v sodbi Aéroports de Paris/Komisija(38), v kateri se je preusmerilo od ustaljene prakse odločanja in sodne prakse, potrdilo razlikovanje, ki ga je izoblikovalo Splošno sodišče med, na eni strani, povsem administrativnimi dejavnostmi, ki jih opravlja subjekt, ki upravlja letališke infrastrukture, in spadajo med prerogative javne oblasti (kot so policijske naloge), ter, na drugi strani, dejavnostmi upravljanja teh infrastruktur, ki ne spadajo med take prerogative(39). Poleg tega je v sodbi Leipzig-Halle pojasnilo, da se isti preudarki uporabljajo za gradnjo vzletne in pristajalne steze na letališču.(40)
24.      Komisija v točki 17 Obvestila o pojmu državne pomoči na podlagi te sodne prakse meni, da je mogoče šteti, da subjekt izvaja javna pooblastila, kadar je zadevna dejavnost del „ključnih funkcij države“ ali je povezana s temi dejavnostmi po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati.(41)
25.      Menim, da je, čeprav Sodišče pojma „prerogative javne oblasti“ še ni izrecno omejilo na pojem „temeljne državne funkcije“, kot ga je uporabila Komisija in povzelo Splošno sodišče,(42) iz zgoraj navedene sodne prakse Sodišča razvidno, da mora subjekt, da ga je mogoče opredeliti kot „subjekt, ki izvaja prerogative javne oblasti“, z zakonom prejeti pooblastila, ki presegajo običajne zmožnosti subjekta zasebnega prava in ki so značilna za javne oblasti ali upravo, kot so zlasti pravica do sprejemanja predpisov ali odločb v zvezi s fizičnimi ali pravnimi osebami, do njihovega sankcioniranja ali do sprejemanja obveznih in zavezujočih certificiranj. Zdi se mi torej, da ima zadevni pojem že zato, ker napotuje na javno oblast, nujno „subjektivno“ konotacijo, saj – kot je upravičeno navedlo Splošno sodišče v točki 53 izpodbijane sodbe – ta pojem zahteva, da ima zadevni subjekt ne glede na opravljano dejavnost „prerogative, ki so izvzete iz splošne ureditve“.
26.      Poleg tega se ne morem strinjati s trditvijo Kraljevine Danske, da je treba kot dejavnosti, ki spadajo v izvajanje prerogativ javne oblasti, te obravnavati že zgolj zato, ker so kot take opredeljene v zadevni državi članici.(43) Kot namreč upravičeno poudarja Splošno sodišče v točki 62 izpodbijane sodbe, sta pojma „podjetje“ in „gospodarska dejavnost“ (kot tudi tisti v zvezi z drugimi elementi, ki sestavljajo državno pomoč) objektivna pojma, ki izhajata neposredno iz Pogodbe DEU in ki sta odvisna od dejanskih okoliščin, ne pa od odločitev ali subjektivnih presoj nacionalnih organov.(44) Poleg tega okoliščina, da država članica nekatere dejavnosti pridrži za državne subjekte, tudi ne pomeni, da tem subjektom podeli prerogative javne oblasti v smislu prava Unije.
27.      V teh okoliščinah menim, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava s tem, da je v točkah od 50 do 57 izpodbijane sodbe ugotovilo – s čimer je potrdilo presojo Komisije v spornem sklepu – da subjekt deluje v okviru izvajanja prerogativ javne oblasti, kadar je njegova dejavnost po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati, povezana s „temeljnimi državnimi funkcijami“.
28.      Vsekakor je treba tudi ob predpostavki, da se zaradi napotila na „temeljne državne funkcije“, ker je zelo splošno, pojem izvajanja prerogativ javne oblasti razlaga preozko, ugotoviti, da Kraljevina Danska v zvezi z dejavnostma gradnje in upravljanja fiksne povezave ni dokazala (niti trdila), da je družba Femern v skladu z zadevno nacionalno ureditvijo prejela posebna pooblastila, ki jih je mogoče opredeliti kot izvajanje funkcij, s katerimi so ji, čeprav niso „temeljne državne funkcije“, podeljene vsaj prerogative, obsežnejše kot jih ima katero koli drugo javno ali zasebno podjetje in ki so značilne za javno oblast ali upravo.(45)
29.      Kraljevina Danska v okviru druge trditve navaja, da Splošno sodišče ni preučilo metode, s katero je Komisija opredelila, ali dejavnosti družbe Femern lahko pomenijo izvajanje prerogativ javne oblasti, in da naj bi zgolj zato, ker projekt predvideva, da se uporabnikom zaračunavajo pristojbine, razsodilo, da družba Femern opravlja gospodarsko dejavnost, ne da bi preučilo, ali je Komisija celovito presodila dejavnosti te družbe.(46)
30.      Naj opozorim, da je Komisija v spornem sklepu najprej ugotovila, da trditve danskih organov v zvezi s ciljem preučevane dejavnosti, njeno naravo in pravili, po katerih se izvaja, ne zadostujejo kot dokaz, da družba Femern deluje v okviru izvajanja javnih pooblastil.(47) Nato se je oprla na dva indica, ki naj bi dokazovala obstoj „gospodarske dejavnosti“, in sicer na eni strani na dejstvo, da se je Kraljevina Danska sama odločila za gospodarski model, ki temelji na zaračunavanju pristojbin uporabnikom fiksne povezave, na drugi strani pa na okoliščino, da je upoštevni trg trg prečkanja ožine Fehmarn, na katerem deluje operater trajektnih prevozov.(48) Nazadnje, Komisija je izključila, da bi bile družbi Femern podeljene posebne prerogative javne oblasti, saj, prvič, gradnja in upravljanje velikih infrastrukturnih projektov v komercialne namene sama po sebi ne pomenita izvajanja javnih pooblastil, drugič, okoliščina, da si družba Femern ne prizadeva ustvariti čim večjega dobička, prav tako ni odločilna in so danski organi v obravnavani zadevi uvedli tržni mehanizem ter, tretjič, ima družba Femern kljub poseganju ministrstva za promet v določanje ustreznih pristojbin za uporabo fiksne povezave nekaj manevrskega prostora za določitev svojih cen.(49)
31.      V nasprotju s trditvijo Kraljevine Danske se mi ne zdi, da bi Komisija kot izhodišče vzela premiso, da plačilo pristojbin s strani uporabnikov samo dokazuje ekonomsko logiko in naravo dejavnosti, ter da zato ne bi bilo mogoče dokazati, da imajo dejavnosti družbe Femern kljub vsemu značilnosti dejavnosti javnega organa.(50)
32.      V zvezi s tem je Splošno sodišče v točkah od 77 do 89 izpodbijane sodbe preučilo in zavrnilo trditve Kraljevine Danske, ki so se nanašale na, prvič, obstoj strogega nadzora, ki ga izvajajo javni organi(51), drugič, dejstvo, da je bila družba Femern zadolžena za izpolnjevanje mednarodnih obveznosti(52), tretjič, okoliščino, da gradnja in upravljanje nacionalne železniške in cestne infrastrukture na Danskem nista liberalizirana(53), ter četrtič, dejstvo, da je bila družba Femern za izvedbo nalog zadolžena kot organ za ceste in upravljavec železniške infrastrukture ter da je morala pripraviti varnostne načrte za fiksno povezavo(54). Splošno sodišče je v točki 90 sodbe ugotovilo, da informacije, ki so jih danski organi Komisiji poredovali med formalnim postopkom preiskave, niso pomenile elementov, ki bi lahko, „če bi se upoštevali posamično ali kot celota“, pripeljali do ugotovitve, da so vse zadevne dejavnosti podjetja Femern, in sicer gradnja in upravljanje fiksne povezave, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.
33.      Čeprav je Splošno sodišče v bistvu zgolj zavrnilo elemente, ki so jih navedli danski organi, „če bi se upoštevali posamično ali kot celota“(55), ne da bi opravilo resnično analizo celote, pri tej analizi kljub vsemu ni bilo napačno uporabljeno pravo. Upoštevati je namreč treba, da je Splošno sodišče, potem ko je ugotovilo, da zaradi javnega nadzora nad družbo Femern in javnih obveznosti, ki so ji naložene, tej še niso podeljene prerogative javne oblasti(56), razsodilo, da trditev v zvezi z obveznostmi, ki izhajajo iz pogodbe o ožini Fehmarn, ni upoštevna – kar se v okviru te pritožbe ne izpodbija – ter navedlo – česar danski organi prav tako ne izpodbijajo – da neobstoj liberalizacije železniške in cestne infrastrukture na Danskem ni povezan s trgom, na katerega se nanaša dejavnost upravljanja fiksne povezave(57), in da se prerogative javne oblasti, ki jih zatrjuje Kraljevina Danska, nič bolj ne nanašajo na zadevni trg(58).
34.      Če je torej preučitev, ki jo je Splošno sodišče opravilo v zvezi z vsakim od teh elementov, pravilna – kar po mojem mnenju drži – ne vidim nikakršne napake v njegovi analitični „metodi“. Ker je namreč po posamični in podrobni presoji vsake od trditev, ki jih je navedla Kraljevina Danska, za vsako od njih zavrnilo vsakršno upoštevnost ali dokazno vrednost, celovita presoja teh trditev, tudi če bi bila mogoča, ne bi mogla privesti do drugačnega izida, kot izhaja iz njihove posamične analize.(59)
35.      Kraljevina Danska v tretji trditvi navaja, da v nasprotju s presojo Splošnega sodišča(60) gradnja in upravljanje danske cestne in železniške infrastrukture nista liberalizirana in torej spadata v izvajanje prerogativ javne oblasti.
36.      V zvezi s tem je očitno, da okoliščina, da Kraljevina Danska ni liberalizirala svoje nacionalne cestne in železniške infrastrukture, ne pomeni, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave spadajo v izvajanje prerogativ javne oblasti. Poleg tega naj bi družba Femern ne glede na vlogo, ki jo ima na trgih, povezanih z nacionalnim cestnim in železniškim omrežjem, delovala tudi na mednarodnem trgu prečkanja ožine Fehmarn, to je trgu, ki ga je Komisija preučila z vidika obstoja državne pomoči.(61)
37.      Glede na vse navedeno predlagam, naj se prvi pritožbeni razlog zavrne.
Drugi pritožbeni razlog
38.      Drugi pritožbeni razlog, naveden podredno, se nanaša na to, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo pri presoji vprašanja, ali dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave, zaupani družbi Femern, v celoti ali delno pomenita negospodarski dejavnosti.(62) Danski organi s tem pritožbenim razlogom, ki ga sestavlja pet trditev, po očitku Splošnemu sodišču, da ni celovito presodilo trditev, navedenih v okviru tožbe na prvi stopnji(63), grajajo njegovo presojo obeh elementov, na katerih v bistvu temelji presoja Komisije, in sicer na eni strani dejstva, da projekt fiksne povezave temelji na „ekonomski logiki“(64), in na drugi strani obstoja trga, odprtega za konkurenco(65).
39.      Kot sem opozoril v točki 16 teh sklepnih predlogov, je v sodni praksi Sodišča kot „podjetje“ opredeljen vsak subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravno obliko in način financiranja, kot „gospodarska dejavnost“ pa je opredeljena vsaka dejavnost, s katero se na določenem trgu ponujajo izdelki ali storitve, ne glede na to, ali ta dejavnost ustvarja dobiček. Vendar se obrisi teh pojmov še naprej nenehno razvijajo in se lahko od enega do drugega sektorja tudi občutno razlikujejo.
40.      Natančneje, uporaba pojma „gospodarska dejavnost“ v okviru razvoja obsežnih infrastruktur,(66) kot je fiksna povezava, ostaja zelo sporna. Čeprav se tradicionalno ni štelo, da se za gradnjo in upravljanje infrastruktur uporabljajo pravila s področja državnih pomoči,(67) je Sodišče priznalo, da se za te dejavnosti zaradi razvoja trgov in dejstva, da so se infrastrukture, ki so se v preteklosti uporabljale le v javnem interesu, začele izkoriščati v komercialne namene, odslej v večini situacij uporabljajo pravila o državni pomoči. Po izreku sodb Aéroports de Paris in Leipzig-Halle to velja zlasti za letališke infrastrukture.(68)
41.      V obravnavani zadevi je Splošno sodišče pri presoji obstoja „gospodarske dejavnosti“ potrdilo ugotovitev Komisije, ki temelji na obeh zgoraj navedenih indicih, in sicer na eni strani zagotavljanju prevoznih storitev za plačilo (drugače povedano, kot se je izrazilo Splošno sodišče, upravljanju fiksne povezave po „ekonomski logiki“), na drugi strani pa obstoju konkurenčnega trga za iste storitve.(69)
42.      V zvezi s tem je treba uvodoma zavrniti prvo trditev Kraljevine Danske v zvezi s tem, da Splošno sodišče ni opravilo celovite analize preučevanih elementov. Splošno sodišče je namreč po eni strani potrdilo presojo Komisije v zvezi z obstojem gospodarske dejavnosti, ki je temeljila na obeh zgoraj navedenih upoštevnih indicih(70), in hkrati izključilo, da bi bilo mogoče to presojo ovreči z elementi, ki so jih navedle Kraljevina Danska in intervenientki(71). Torej menim, da mu ni mogoče očitati, da ni upoštevalo teh trditev kot celote.(72)
43.      Preučiti je torej treba, ali je, kot navaja Kraljevina Danska v drugi, tretji, četrti in peti trditvi, Splošno sodišče pri presoji napačno uporabilo pravo. Menim, da je mogoče pri tej preučitvi, ki se navezuje na samo bistvo pojma „gospodarska dejavnost“, uporabiti dva alternativna pristopa, od katerih prvi zajema „objektivno“ razlago tega pojma v skladu z nedavno prakso odločanja Komisije in ustrezno sodno prakso Splošnega sodišča, drugi pa bolj „pragmatično“ razlago navedenega pojma, s katero se lahko po mojem mnenju bolje zagotovi ravnotežje med pristojnostmi držav članic in Komisije.
44.      Prvi predlagani pristop je v prid presoji Komisije in Splošnega sodišča. Temelji na obeh zgoraj navedenih indicih, in sicer „ekonomski logiki“ projekta in obstoju konkurenčnega trga.
45.      Na prvem mestu, kar zadeva „ekonomsko logiko“ projekta, iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da se storitve, ki se običajno opravljajo za plačilo, lahko opredelijo kot „gospodarske dejavnosti“. Bistvena značilnost plačila je v tem, da pomeni ekonomsko protidajatev za zadevne storitve.(73) V obravnavani zadevi je, kot je ugotovilo Splošno sodišče, to, da se za dostop do infrastrukture plačuje pristojbina, pomemben indic, da se zadevna infrastruktura uporablja v gospodarske namene.(74) Nasprotno, s tem, da so zadevne pristojbine namenjene financiranju gradnje fiksne povezave in notranjih povezav z zaledjem ter da družba Femern zato ne bo mogla ustvariti čim večjega dobička, načeloma ni mogoče ovreči te ugotovitve. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča, navedene v točki 16 teh sklepnih predlogov, je namreč razvidno, da „gospodarsko dejavnost“ pomeni vsako dejavnost, s katero se na določenem trgu ponujajo izdelki ali storitve, ne glede na to, ali ta dejavnost ustvarja dobiček.(75)
46.      V zvezi s tem trditve Kraljevine Danske ne morejo omajati presoje Splošnega sodišča. Namreč in najprej, trditve, da družba Femern deluje v zaprtem ekonomskem obtoku in v sektorju dejavnosti, ki ni niti liberaliziran niti privatiziran, ni mogoče sprejeti, saj je – kot sem pojasnil v točki 30 teh sklepnih predlogov – Splošno sodišče upravičeno, in ne da bi Kraljevina Danska v pritožbi to izpodbijala, ugotovilo, da neobstoj liberalizacije ni povezan s trgom, na katerega se nanaša dejavnost upravljanja fiksne povezave, to je trgom prevoznih storitev v ožini Fehmarn. Dalje, sprejeti ni mogoče niti trditve, ki temelji na poseganju ministrstva za promet v določitev pristojbin, saj dejstvo, da za subjekt veljajo cene, ki jih regulira država, ni odločilno merilo za opredelitev, ali ta subjekt opravlja gospodarsko dejavnost.(76) Nazadnje, značilnosti, povezane z zadevnim plačilom – zlasti to, da bodo dajatve za uporabo fiksne povezave določene prek ministrstva za promet – ne zadostujejo za to, da se navedeno plačilo opredeli kot „po naravi javna obremenitev“ ali, natančneje, „davek“, saj se bo plačilo izvedlo v korist družbe Femern kot protidajatev za storitev, ki jo bo zagotovila.(77)
47.      Na drugem mestu, kar zadeva obstoj konkurenčnega trga, ni sporno, da bo dejavnost družbe Femern, ne glede na njen ekonomski cilj, z upravljanjem fiksne povezave imela vpliv na prevozne storitve, ki jih zagotavljajo trajektni prevozniki prek ožine Fehmarn, kar prav tako kaže na to, da je treba upravljanje fiksne povezave opredeliti kot „gospodarsko dejavnost“.(78) Države članice se sicer lahko prosto odločijo za posodobitev ali razvoj svojih prevoznih infrastruktur, vendar v obravnavani zadevi ni izključeno, da bi lahko gradnja nove infrastrukture, kakršna je fiksna povezava, s trga izključila gospodarske subjekte, kakršni so trajektni prevozniki, če bi se izkazalo, da so njihove infrastrukture ali njihovi načini prevoza manj ugodni ali učinkoviti. Kljub temu pa dejstvo, da lahko prevozna storitev, pri kateri se uporablja fiksna povezava, v celoti ali delno nadomesti storitve trajektnih prevoznikov, že samo zase pomeni indic obstoja konkurence med tema prevoznima načinoma.(79) Natančneje, konkurenca se ne nanaša na infrastrukturo v ozkem pomenu, ampak na storitve, ki jih bo družba Femern zagotavljala na njej.(80) Očitno je torej, da bo ta družba s povsem gospodarskega vidika z upravljanjem fiksne povezave zagotavljala storitve na trgu prečkanja ožine Fehmarn, ki bodo konkurirale zasebnim gospodarskim subjektom s pridobitnim ciljem, trenutno prisotnim na tem trgu (ali jih nadomestile).
48.      Na tretjem mestu, koristno se mi zdi dodati še splošnejši preudarek. Upravičiti bi bilo mogoče sorazmerno široko razlago pojma „gospodarska dejavnost“, saj je ta pojem šele predpogoj za uporabo pravil Unije o državnih pomočeh in se ne sme zamenjevati z elementi, ki sestavljajo tako pomoč.(81) Dokaz o obstoju „gospodarske dejavnosti“ namreč povzroči zgolj možnost uporabe člena 107(1) PDEU, pri čemer pa je treba upoštevati, da je ob koncu te presoje mogoča ugotovitev, da preučevanih ukrepov ni mogoče opredeliti kot „državno pomoč“.(82) S tega vidika navedeni prvi pristop temelji na „objektivni“ zasnovi pojma „gospodarska dejavnost“, ki upošteva abstraktne značilnosti dejavnosti in možnost, da se ta lahko opravlja po ekonomski logiki, ne glede na konkreten položaj subjekta, upravičenega do preučevanih državnih ukrepov. Poleg tega se zdi tak pristop skladen z „razvijajočo se“ razlago pojmov „podjetje“ in „gospodarska dejavnost“ v smislu člena 107(1) PDEU ter koherenten s prakso odločanja Komisije po izreku sodb Aéroports de Paris in Leipzig-Halle, potrjeno s sodno prakso Splošnega sodišča.(83)
49.      Torej se na prvi pogled ne zdi, da bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je potrdilo razlago pojma „gospodarska dejavnost“, ki jo je uporabila Komisija na podlagi obeh zgoraj navedenih indicev.
50.      Vendar menim, da se za ta prvi pristop, ki se zdi skladen s sodno prakso Sodišča, lahko izkaže za nezadosten za zajetje bistva obravnavane zadeve, predvsem v zvezi s presojo domnevno „ekonomske“ logike modela upravljanja fiksne povezave, ki so ga izoblikovali danski organi. Menim namreč, da je iz bolj poglobljene preučitve razvidno, da ta model zgolj na videz temelji na ekonomski logiki, pri čemer pa dejansko temelji na klasičnem mehanizmu javnega načrtovanja infrastrukture v splošnem interesu.
51.      Uvodoma opozarjam, da je fiksna povezava zelo obsežna prometna infrastruktura, zasnovana v okviru mednarodne pogodbe med dvema državama članicama, ki je sestavni del evropskih prometnih omrežij in se sofinancira iz sredstev Unije. Kot navaja Komisija v spornem sklepu, ta infrastruktura brez javnega posega ne bi bila nikoli izvedena.(84) Uresničitev strateških prometnih infrastruktur na nacionalni in vseevropski ravni je lahko namreč le naloga
javnih organov.
52.      V zvezi s tem obveznost za družbo Femern, da prihodke iz upravljanja fiksne povezave uporabi za vračilo posojil, ki jih je najela za načrtovanje in gradnjo te povezave ter notranjih povezav, dokazuje neobstoj neposredne „komercialne povezave“ med zneskom pristojbin, ki jih plačajo uporabniki navedene povezave in zneskom zanje opravljenih storitev,(85) zaradi česar je izključeno, da se ta povezava izkorišča v komercialne namene. Dalje, čeprav drži, da tega, da dejavnost ne ustvarja nujno dobička, načeloma ni mogoče upoštevati za to, da se opredeli ali ne opredeli kot „gospodarska dejavnost“, si je težko zamisliti, da bi se dejavnost štela za „gospodarsko“, če vsaj dolgoročno ne prinaša prihodkov, ki omogočajo ustvarjanje dobička ali vsaj pokritje nastalih stroškov.(86)
53.      Poleg tega je tako razumevanje podkrepljeno s poseganjem javnih organov (v obravnavani zadevi ministrstva za promet) v določanje pristojbin, s čimer se precej omeji manevrski prostor družbe Femern pri določanju njihove višine.
54.      Čeprav poleg tega glede na funkcionalno naravo pojma „državne pomoči“ to, da se dejavnost na nacionalni ravni opredeli kot gospodarska ali negospodarska, ni odločilno za njeno opredelitev v smislu prava Unije(87), pa konkretnim načinom,
v skladu s katerimi je dejavnost uredil nacionalni zakonodajalec, kljub vsemu ni mogoče odvzeti celotne upoštevnosti v zvezi s tem(88).
55.      Kar zadeva drugi indic, ki ga navaja Komisija v podporo ugotovitvi glede obstoja „gospodarske dejavnosti“, je sicer res očitno, da bo nova infrastruktura, ko bo dokončana, družbi Femern omogočala zagotavljanje prevoznih storitev za prečkanje ožine Fehmarn, kar bo povzročilo bistvene težave za trajektne prevoznike, če ne celo njihovo izključitev s trga.(89) Vendar glede na posebne vidike in značilnosti sprejetega modela obstoj potencialnega vpliva na gospodarske subjekte in torej določene oblike konkurence na trgu prečkanja ožine Fehmarn sam zase še ne zadostuje za to, da se omaje predhodna ugotovitev.(90)
56.      Skratka, za razliko od prvega pristopa, ki temelji na „objektivni“ zasnovi pojma „gospodarska dejavnost“,(91) navedena druga razlaga temelji na zasnovi tega pojma, ki bi jo lahko opredelili kot „pragmatično“. Povedano drugače, za preučitev obstoja „gospodarske dejavnosti“ menim, da je treba upoštevati ne (oziroma vsaj ne samo) abstraktno naravo ali potencialne značilnosti dejavnosti, ampak (tudi) značilnosti subjekta, ki jo opravlja, in konkretne pogoje njenega opravljanja.
57.      Glede na navedeno predlagam, naj se drugemu pritožbenemu razlogu ugodi in naj se zato izpodbijana sodba razveljavi, ne da bi bilo treba v okviru drugega pristopa preizkusiti tretji pritožbeni razlog(92).
Tretji pritožbeni razlog
58.      Tretji pritožbeni razlog, naveden še bolj podredno(93), se nanaša na to, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je napačno menilo, da gradnja fiksne povezave – podobno kot njeno upravljanje – pomeni gospodarsko dejavnost, odprto za konkurenco(94).
59.      V zvezi s tem ugotavljam, da je Komisija v točki 198 obrazložitve spornega sklepa, potem ko je sklenila, da upravljanje fiksne povezave pomeni gospodarsko dejavnost, zgolj dodala, da naj bi iz sodbe Freistaat Sachsen in Land Sachsen‑Anhalt/Komisija(95) izhajalo, da tudi gradnja infrastrukture, ki jo upravlja družba Femern, pomeni gospodarsko dejavnost, ne da bi to kakor koli dodatno pojasnila. Torej se je pri presoji oprla izključno na to, da je po analogiji uporabila načela, ki jih je izoblikovalo Sodišče v tej sodbi.
60.      Splošno sodišče je na podlagi iste sodne prakse ugotovilo, da če obstaja trg prevoznih storitev, na katerem so že prisotni gospodarski subjekti, ki dejavnost opravljajo s pridobitnim namenom, lahko gradnja nove prometne infrastrukture, ki naj bi se gospodarsko izkoriščala, poseže v konkurenco tako kot razširitev že obstoječe infrastrukture.(96) Menilo je tudi, da čeprav podjetje Femern v fazi gradnje fiksne povezave še ni bilo prisotno na upoštevnem trgu, je ta dejavnost neločljivo povezana s prihodnjim gospodarskim izkoriščanjem infrastrukture na trgu, na katerem deluje gospodarski subjekt, ki dejavnost opravlja s pridobitnim namenom.(97)
61.      Uvodoma ugotavljam, da je gradnja infrastrukture kot taka gospodarska dejavnost. Vendar v obravnavani zadevi družba Femern ne gradi fiksne povezave, ampak v bistvu deluje kot posrednik danskih organov, tako da prek javnih naročil dodeljuje gradbena dela podjetjem, ki delujejo na tem trgu. Dejavnost gradnje, ki jo upravlja družba Femern, naj bi torej v skladu s sodbo Leipzig-Halle po presoji Komisije, ki jo je potrdilo Splošno sodišče, pomenila gospodarsko dejavnost preprosto kot dejavnost, neločljivo povezano z upravljanjem fiksne povezave.(98)
62.      V zvezi s tem menim, da so okoliščine obravnavane zadeve z nekaterih vidikov sicer res podobne okoliščinam, v katerih sta bili izrečeni sodbi Freistaat Sachsen in Land Sachsen-Anhalt/Komisija(99) ter Leipzig-Halle. Natančneje, če je v skladu s prvim sklepom, navedenim v okviru drugega pritožbenega razloga, ugotovljeno, da upravljanje fiksne povezave pomeni opravljanje gospodarske dejavnosti, gradnja te povezave pa ni povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti, se bi lahko ob upoštevanju neločljive povezanosti dejavnosti gradnje in upravljanja ter tega, da je fiksna povezava namenjena izključno (gospodarski) dejavnosti upravljanja prek zagotavljanja prevoznih storitev družbe Femern, štelo, da tudi gradnja te povezave pomeni gospodarsko dejavnost.(100)
63.      Vendar te podobnosti ne morejo zmanjšati temeljne razlike med obema primeroma. Namen nove steze na letališču Leipzig-Halle je bil namreč zagotoviti, da jo bo zasebni gospodarski subjekt DHL uporabljal za vsaj 90 % svojih letalskih prevozov, kot je bilo določeno s sporazumom, sklenjenim med to družbo in upraviteljem letališča.(101) Komercialna namembnost te infrastrukture je bila torej povsem očitna, zato je bil ta primer vključen v prakso odločanja Komisije v zvezi z „namenskimi infrastrukturami“.(102) Vendar gradnja fiksne povezave sledi drugi logiki, saj pripomore k razvoju nacionalnih in vseevropskih prometnih omrežij in načeloma ni namenjena posebni gospodarski dejavnosti.
64.      Zdi se mi torej, da je Komisija, ko je dejavnost gradnje, zaupano družbi Femern, presojala kot „gospodarsko dejavnost“, uporabila napačen parameter.(103)
65.      Glede na navedeno torej predlagam, naj se tretjemu pritožbenemu razlogu ugodi in naj se zato izpodbijana sodba razveljavi.
Tožba na prvi stopnji
66.      V skladu s členom 61 Statuta Sodišča Evropske unije lahko Sodišče, kadar razveljavi odločitev Splošnega sodišča, samo dokončno odloči o zadevi, če to dovoljuje stanje postopka.
67.      V zvezi s tem menim, da ima Sodišče, če bo razsodilo, da je treba izpodbijano sodbo razveljaviti, na voljo vse potrebne elemente, da odloči o tretjem delu prvega tožbenega razloga iz tožbe na prvi stopnji, ki se nanaša na domnevno napačno ugotovitev, da je družba Femern gospodarski subjekt, ki sledi ekonomski logiki, ter o drugem delu drugega tožbenega razloga iz te tožbe, ki se nanaša na to, da naj bi Komisija napačno ugotovila, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani.
68.      Natančneje, če se bo Sodišče strinjalo z razlago, predlagano v točkah od 49
do 56 teh sklepnih predlogov, bo treba ugoditi tretjemu delu prvega tožbenega razloga iz tožbe na prvi stopnji in člen 2 spornega sklepa razglasiti za ničen. Alternativno, če se bo Sodišče odločilo, da zavrne drugi pritožbeni razlog, vendar ugodi tretjemu pritožbenemu razlogu, bo treba ugoditi drugemu delu drugega tožbenega razloga iz tožbe na prvi stopnji, kar pomeni, da bo treba člen 2 tega sklepa prav tako razglasiti za ničen.(104)
III. Predlog
69.      Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj pritožbi ugodi in Sklep Komisije C(2020) 1683 final z dne 20. marca 2020 o državni pomoči SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N), ki jo je Danska zagotovila podjetju Femern A/S, razglasi za ničen.
1      Jezik izvirnika: francoščina.
2      UL 2020, L 339, str. 1.
3      Konkretno, gre za potopljeni predor pod Baltskim morjem med krajema Rødby na otoku Lolland (Danska) in Puttgarden (Nemčija), dolg približno 19 km, skozi katerega bosta tekli elektrificirana železniška proga in avtocesta.
4      Komisija je s Sklepom z dne 13. julija 2009 v zadevi N 157/09 – Financiranje faze načrtovanja fiksne povezave pasu Fehmarn (UL 2009, C 202, str. 2) ugotovila, prvič, da ukrepi, povezani s financiranjem načrtovanja projekta, morda ne pomenijo državne pomoči, ker je podjetje Femern delovalo kot javni organ, in drugič, da bi bili ti ukrepi, tudi če bi lahko koristili prihodnjemu upravljavcu fiksne povezave, vsekakor združljivi z notranjim trgom. Zato je odločila, da ne bo nasprotovala v smislu člena 4(2) in (3) Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena [108 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 339).
5      In sicer členom 6 pogodbe o ožini Fehmarn in lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (zakon št. 575 o gradnji in upravljanju fiksne povezave prek ožine Fehmarn in povezav z zaledjem na Danskem) z dne 4. maja 2015 (v nadaljevanju: zakon o gradnji iz leta 2015).
6      Dela, povezana z gradnjo fiksne povezave, izvaja družba Femern v okviru pogodb o gradnji, za katere se uporabljajo postopki javnega naročanja.
7      Družba Femern Landanlæg je hčerinska družba družbe Sund & Bælt Holding A/S, ki je v lasti danske države. Po ustanovitvi družbe Femern Landanlæg je družba Fermen postala njena hčerinaka družbe.
8      Sklep Evropske komisije C(2015) 5023 z dne 23. julija 2015, o državni pomoči SA.39078 (2014/N) Danske za financiranje projekta stalne povezave čez ožino Fehmarn (UL 2015, C 325, str. 5) (v nadaljevanju: sklep o gradnji). Komisija je s tem sklepom med drugim ugotovila, da so ukrepi, odobreni družbi Femern za načrtovanje, gradnjo in upravljanje fiksne povezave, tudi če bi pomenili državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU, združljivi z notranjim trgom v skladu s členom 107(3)(b) PDEU.
9      Sodbi z dne 13. decembra 2018, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (T‑630/15, EU:T:2018:942), in Stena Line Scandinavia/Komisija (T‑631/15, EU:T:2018:944). Splošno sodišče je s tema sodbama sklep o gradnji razglasilo za ničen v delu, v katerem je Komisija odločila, da ne bo nasprotovala ukrepom, ki jih je Kraljevina Danska odobrila družbi Femern za načrtovanje, izgradnjo in upravljanje stalne povezave.
10      Sodba z dne 6. oktobra 2021, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (C‑174/19 P in C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Ta sklep, objavljen v Uradnem listu Evropske unije z dne 5. julija 2019 (UL 2019, C 226, str. 5), je bil sprejet po koncu formalnega postopka preiskave iz člena 108(2) PDEU, ki se je začel z dopisom z dne 14. junija 2019, naslovljenim na danske organe.
12      Glej člen 2 spornega sklepa. Nasprotno pa je Komisija v členu 1 tega sklepa navedla, da drugi ukrepi, ki so predmet navedenega sklepa (in sicer amortizacija sredstev, prenos davčnih izgub v prihodnje obdobje, ureditev skupne obdavčitve, železniške pristojbine, brezplačna uporaba državnih nepremičnin in državna poroštva za izvedene finančne instrumente), ne pomenijo državne pomoči v korist podjetja Femern.
13      Prvi tožbeni razlog na prvi stopnji je bil razdeljen na štiri dele, ki so se nanašali na to, da je Komisija v spornem sklepu napačno ugotovila, da:
(i) dejavnosti podjetja Femern niso povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti; (ii) podjetje Femern s ponujanjem prevoznih storitev na trgu konkurira drugim gospodarskim subjektom; (iii) je podjetje Femern gospodarski subjekt, ki sledi ekonomski logiki, ter (iv) financiranje podjetja Femern izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino med državami članicami.
14      Kraljevina Danska je z drugim tožbenim razlogom na prvi stopnji v bistvu izpodbijala, da bi bilo mogoče dejavnosti podjetja Femern šteti za gospodarske dejavnosti pred začetkom obratovanja fiksne povezave. Splošno sodišče je najprej preučilo prve tri dele prvega tožbenega razloga in drugi tožbeni razlog, ki so se nanašali na opredelitev dejavnosti podjetja Femern kot gospodarskih dejavnosti, nato pa je obravnavalo četrti del prvega tožbenega razloga, ki se je nanašal na pogoja v zvezi z izkrivljanjem konkurence in vplivom na trgovino med državami članicami, določena v členu 107(1) PDEU.
15      Po mnenju Splošnega sodišča subjekt deluje kot javni organ ali izvaja prerogative javne oblasti, kadar je njegova dejavnost po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati, povezana s temeljnimi državnimi funkcijami.
16      Splošno sodišče se je tako kot Komisija v zvezi s tem oprlo na dva elementa, in sicer na dejstvo, da bo dostop do fiksne povezave pogojen s plačilom pristojbin in da bo podjetje Femern ponujalo prevozne storitve za prečkanje ožine Fehmarn v konkurenci z gospodarskim subjektom, ki dejavnost opravlja s pridobitnim namenom.
17      Sodba z dne 19. decembra 2012, C‑288/11 P, v nadaljevanju: sodba Leipzig-Halle, EU:C:2012:821.
18      Od teh pritožbenih predlogov
se prvi nanaša na napačno uporabo prava pri razlagi pojma „izvajanje prerogativ javne oblasti“ in na to, da Splošno sodišče ni celovito presodilo dejavnosti, ki jih je danska država zaupala družbi Femern, drugi, ki je naveden podredno, na napačno uporabo prava, ker naj Splošno sodišče ne bi preučilo, ali je Komisija opravila zahtevano celovito presojo vprašanja, ali dejavnosti družbe Femern v celoti ali delno pomenijo negospodarske dejavnosti, tretji, ki je naveden še bolj podredno, pa na napačno uporabo prava, ker naj bi Splošno sodišče napačno menilo, da je družba Femern opravljala gospodarsko dejavnost, odprto za konkurenco, že od faze gradnje fiksne povezave.
19      Člen 2 spornega sklepa namreč določa: „[u]krepi, ki zajemajo kapitalske injekcije ter kombinacijo državnih posojil in državnih poroštev v korist podjetja [Femern] ter ki jih je Danska vsaj deloma izvedla nezakonito, pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) [PDEU]. Navedeni ukrepi so po spremembi, kot je določena v revidirani priglasitvi, združljivi z notranjim trgom na podlagi člena 107(3)(b) [PDEU].“ Kraljevina Danska je s tožbo na prvi stopnji predlagala, naj se „člen 2 [spornega] sklepa razglasi za ničen v delu, v katerem je v tem členu ugotovljeno, da ukrepi […] pomenijo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU“. Po mojem mnenju je očitno, da bo treba, če ji bo uspelo dokazati, da sporni ukrepi v nasprotju z ugotovitvijo Komisije iz prvega stavka tega člena ne pomenijo državne pomoči, sporni sklep v celoti razglasiti za ničen, saj bo odločitev o združljivosti teh ukrepov z notranjim trgom iz drugega stavka te določbe ostala brez podlage.
20      Natančneje, ukrepi financiranja za spodbujanje izvajanja PPSEI so predmet sporočila Komisije z dne 30. decembra 2021 o merilih za analizo združljivosti pomoči z notranjim trgom, da se spodbudi izvajanje PPSEI (UL 2021, C 528, str. 10).
21      Iz besedila te določbe izhaja, da se prepoved državnih pomoči uporablja le, če je upravičenec ukrepa „podjetje“.
22      Glej med drugim sodbi z dne 23. aprila 1991, Höfner in Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, točka 21), in z dne 12. julija 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, v nadaljevanju: sodba Compass-Datenbank, EU:C:2012:449, točka 35 in navedena sodna praksa). Zato lahko država sama ali državni subjekt ravna kot podjetje (glej med drugim sodbo
Compass-Datenbank, točka 35 in navedena sodna praksa). Na splošno, kot je navedel že generalni pravobranilec G. Cosmas v sklepnih predlogih v zadevi Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, točka 32 in navedena sodna praksa), Sodišče pojem podjetja dosledno razlaga široko. Celo podelitev posebnih ali izključnih pravic določenemu subjektu s strani države ne vpliva na status „podjetja“ tega subjekta (glej med drugim sodbo z dne 18. marca 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, točka 17 in navedena sodna praksa).
23      Glej sodbo Compass-Datenbank (točka 35 in navedena sodna praksa).
24      Glej v tem smislu sodbe z dne 29. oktobra 1980, van Landewyck in drugi/Komisija (od 209/78 do 215/78 in 218/78, EU:C:1980:248, točka 88); z dne 16. novembra 1995, Fédération française des sociétés d’assurance in drugi (C‑244/94, EU:C:1995:392, točka 21), in z dne 1. julija 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, točki 27 in 28 ter navedena sodna praksa). Na primer, okoliščina, da je ponujanje blaga in storitev nepridobitno, ni ovira za to, da se subjekt, ki opravlja te dejavnosti na trgu, obravnava kot podjetje, če je ta ponudba konkurenčna ponudbi drugih gospodarskih subjektov, katerih cilj je dobiček (glej sodbo z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 46 in navedena sodna praksa).
25      Poleg tega, kot je generalni pravobranilec M. Poiares Maduro navedel v sklepnih predlogih v zadevi FENIN/Komisija (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, točka 26), „kadar poskuša Sodišče ugotoviti, ali je dejavnost, ki jo izvaja država ali državni subjekt, gospodarske narave, stopi na nevaren teren, saj mora najti ravnotežje med potrebo po zaščiti neizkrivljene konkurence in upoštevanjem pristojnosti držav članic.“
26      Glej zlasti sodbi z dne 19. februarja 2002, Wouters in drugi (C‑309/99, EU:C:2002:98, točka 57 in navedena sodna praksa), in z dne 10. julija 2025, INTERZERO in drugi (C‑254/23, EU:C:2025:569, točka 49 in navedena sodna praksa).
27      Čeprav se zdi, da je Sodišče v prvih sodbah s tega področja preprosto razlikovalo med, na eni strani, dejavnostmi, ki spadajo v javna pooblastila, in na drugi strani, gospodarskimi dejavnostmi (glej zlasti sodbi z dne 16. junija 1987, Komisija/Italija, 118/85, v nadaljevanju: sodba Komisija/Italija, EU:C:1987:283, točka 7, in z dne 18. marca 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, točka 16), odslej iz ustaljene sodne prakse izhaja, da področje dejavnosti, ki niso gospodarske, ni omejeno na dejavnosti, ki spadajo v javna pooblastila, ampak vključuje tudi druge negospodarske dejavnosti, kot so tiste, ki se izvajajo v okviru solidarnosti in ne zajemajo ponujanja izdelkov ali storitev na trgu za plačilo (glej v tem smislu zlasti sodbo z dne 11. junija 2020, Komisija in Slovaška republika/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P in C‑271/18 P, EU:C:2020:450, točke od 30
do 50 in navedena sodna praksa).
28      Ta pritožbeni razlog ustreza prvemu očitku iz prvega dela prvega tožbenega razloga na prvi stopnji (obravnavanemu v točkah od 44 do 65 izpodbijane sodbe), ki se nanaša na domnevno preozko razlago pojma „dejavnost, povezana z javnimi pooblastili, ali dejavnost, povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti“, ter prvemu podočitku iz tretjega očitka iz tega tožbenega razloga (obravnavanemu v točkah od 75 do 91 te sodbe), ki se nanaša na to, da naj bi Komisija napačno ugotovila, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave kot taki ne spadata v izvajanje javnih pooblastil.
29      Glej točke od 50 do 57 izpodbijane sodbe.
30      Kraljevina Danska se opira zlasti na sodbo Komisija/Italija,
točka 7.
31      Glej točko 57 izpodbijane sodbe. Komisija je v točki 194 obrazložitve spornega sklepa izključila možnost, da bi bila podjetju Femern podeljena specifična javna pooblastila, ker v bistvu gradnja in izkoriščanje velikih infrastrukturnih projektov v komercialne namene sama po sebi ne pomenita izvajanja javnih pooblastil ter ker gradnjo in upravljanje fiksne povezave ureja ekonomska logika, saj se večinoma financira s pristojbinami za uporabo. Ugotovila je tudi, da so dejavnosti podjetja Femern zelo drugačne od tega, kar se je v preteklosti štelo za del dejavnosti javnih pooblastil.
32      Glej točke od 52 do 54 izpodbijane sodbe. Poleg tega je Splošno sodišče v točki 56 te sodbe izključilo, da bi izraz „prerogative“ splošneje zajemal naloge javne službe ali javne oblasti, v skladu s tem, kar je Sodišče navedlo v sodbi Compass-Datenbank (točka 40), iz katere izhaja, da se dejavnost, obravnavana v tej zadevi, nanaša na izvajanje prerogativ javne oblasti, ker zbiranje podatkov temelji na zakonski obveznosti, naloženi podjetjem, katere spoštovanje se lahko zagotovi z uporabo pooblastil za prisilno ukrepanje.
33      Glej točke od 58 do 63 izpodbijane sodbe.
34      Glej med drugim sodbi z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, točka 30), in z dne 10. julija 2025, INTERZERO in drugi (C‑254/23, EU:C:2025:569, točka 49 in navedena sodna praksa). Sodišče je tudi pojasnilo, da če javni subjekt opravlja gospodarsko dejavnost, ki jo je mogoče ločiti od izvajanja prerogativ javne oblasti, ravna ta subjekt glede te dejavnosti kot podjetje, če pa navedene gospodarske dejavnosti ni mogoče ločiti od izvajanja njegovih prerogativ javne oblasti, so vse dejavnosti, ki jih opravlja navedeni subjekt, dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem teh prerogativ (glej sodbo Compass-Datenbank, točka 38 in navedena sodna praksa).
35      Komisija v točki 17 Obvestila o pojmu državne pomoči po členu 107(1) [PDEU] (UL 2016, C 262, str. 1) (v nadaljevanju: Obvestilo o pojmu državne pomoči) izenačuje oba pojma, pri čemer se najprej sklicuje na „javne subjekte, ki delujejo ‚kot javni organi‘“, nato pa na „dejavnosti, ki so neločljivo povezane s posebnimi pravicami uradnega organa in jih izvaja država“. Po mnenju generalnega pravobranilca H. Mayrasa v sklepnih predlogih v zadevi Reyners (2/74, EU:C:1974:59, točka 665) pojem „javnih pooblastil“ „izhaja iz suverenosti, imperiuma države“ in „za njihovega izvajalca pomeni možnost uporabe prerogativ, ki so izvzete iz splošne ureditve, privilegijev javne oblasti, pooblastil za prisilno ukrepanje, ki jih morajo upoštevati državljani“. Glej v tem smislu tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa v zadevi Höfner in Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, točki 22 in 23) in sklepne predloge generalnega pravobranilca G. Cosmasa v zadevi Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, točka 37 in opomba 24).
36      Glej med drugim sodbi z dne 19. januarja 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, točki 29 in 30), in z dne 26. marca 2009, SELEX Sistemi Integrati/Komisija (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, točka 76), v zvezi z nadzorom in varnostjo zračne plovbe; sodbo z dne 18. marca 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, točka 23), v zvezi z nadzorom nad onesnaževanjem ter sodbi Compass-Datenbank (točka 40) in z dne 7. novembra 2019, Aanbestedingskalender in drugi/Komisija (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, toka 45), v zvezi z upravljanjem podatkovne zbirke in platforme za elektronsko javno naročanje, katerih uporaba temelji na zakonski obveznosti. Poleg tega je Sodišče v primeru dejavnosti certificiranja ali akreditiranja razlikovalo glede na to, ali se dejavnost zagotovi za plačilo in izključno na podlagi povpraševanja na trgu (glej sodbo z dne 12. decembra 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, točka 29 in navedena sodna praksa) ali pa zadevni organi izvajajo pooblastilo za odločanje ter pooblastilo za nadzor in sankcioniranje (glej sodbo z dne 6. maja 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, točka 58).
37      Glej sodbe z dne 19. februarja 2002, Wouters in drugi (C‑309/99, EU:C:2002:98, točka 58); z dne 28. februarja 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, točka 46); z dne 18. julija 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, točka 44), in z dne 18. januarja 2024, Lietuvos notarų rūmai in drugi (C‑128/21, EU:C:2024:49, točka 63).
38      Sodba z dne 24. oktobra 2002 (C‑82/01 P, v nadaljevanju: sodba Aéroports de Paris, EU:C:2002:617, točke od 76 do 78).
39      Kot je pojasnjeno v točki 209 Obvestila o pojmu državne pomoči, je Komisija menila, da so lahko javni organi zaradi negotovosti, ki je obstajala pred izdajo sodbe Aéroports de Paris, legitimno trdili, da javno financiranje infrastrukture, dodeljeno pred to sodbo, ni pomenilo državne pomoči in da zato takšnih ukrepov ni bilo treba priglasiti Komisiji.
40      Glej sodbo Leipzig-Halle, točke od 40 do 42. Splošno sodišče je ta načela uporabilo, ko je dosledno menilo, da sta gospodarsko izkoriščanje in gradnja pristaniške ali letališke infrastrukture za tako gospodarsko izkoriščanje gospodarski dejavnosti (glej med drugim sodbo z dne 20. septembra 2019, Le Port de Bruxelles in Région de Bruxelles-Capitale/Komisija, T‑674/17, EU:T:2019:651, točka 62 in navedena sodna praksa).
41      Komisija je tudi pojasnila, da so – na splošno in razen če se je zadevna država članica odločila za uvedbo tržnih mehanizmov – naslednje dejavnosti povezane s posebnimi pravicami uradnega organa: vojska ali policija, varnost in nadzor zračne navigacije, varnost in nadzor pomorskega prometa, nadzor onesnaževanja, organizacija, financiranje in izvrševanje zapornih kazni, razvoj in oživitev javnih zemljišč, ki ju izvajajo javni organi, ter zbiranje podatkov, ki se uporabljajo za javne namene na podlagi zakonske obveznosti zadevnih podjetij, da jih razkrijejo. Ti primeri so očitno neizčrpen seznam, ki izhaja iz sodne prakse Sodišča in prakse Komisije.
42      Glej točki 190 in 191 obrazložitve spornega sklepa ter točko 57 izpodbijane sodbe.
43      V zvezi s tem je treba razlikovati med, na eni strani, tem, da zadevna država članica podeli pooblastila, ki v skladu s pravom Unije pomenijo prerogative javne oblasti, in na drugi strani opredelitvijo teh pooblastil kot prerogativ javne oblasti.
44      Če bi namreč ocenili, da je treba šteti, da gre za dejavnosti, ki pomenijo izvajanje prerogativ javne oblasti, bi že samo zato, ker v zadevni državi članici praviloma spadajo v izvajanje prerogativ javne oblasti, pojmu „državna pomoč“ odvzeli objektivnost in državam članicam
dali
možnost, da „izberejo“ dejavnosti, ki po njihovem mnenju pomenijo izvajanje takih prerogativ ali ga ne pomenijo. Kot poleg tega v svojih pisanjih upravičeno navaja Komisija, sodba, Komisija/Italija, točka 7, na katero se sklicuje Kraljevina Danska, ne potrjuje trditev te države, ampak je v njej le pojasnjeno, da lahko država deluje bodisi z izvajanjem javne oblasti bodisi z izvajanjem dejavnosti industrijske ali komercialne narave, s katerimi na trgu ponuja blago in storitve, ter da je „treba, da se omogoči tako razlikovanje, […] v vsakem primeru preučiti dejavnosti, ki jih izvaja država, in opredeliti, v katero kategorijo dejavnosti spadajo“ (moj poudarek). Iz tega odlomka torej ne izhaja, da lahko država deluje z izvajanjem javnih pooblastil „za vsako konkretno dejavnost“.
45      Poleg tega je Splošno sodišče v točkah od 87 do 89 izpodbijane sodbe upravičeno navedlo – ne da bi Kraljevina Danska to izpodbijala – da se prerogative javne oblasti, ki jih zatrjuje ta država (torej funkcije, prenesene na družbo Femern kot organ za ceste in upravljavec železniške infrastrukture, ter dejstvo, da mora ta družba pripraviti varnostne načrte za fiksno povezavo), ne nanašajo na dejavnosti v zvezi z gradnjo in upravljanjem fiksne povezave.
46      Glej točke od 78 do 90 izpodbijane sodbe. Po navedbah Kraljevine Danske je Splošno sodišče po eni strani zgolj potrdilo izčrpen seznam dejavnosti, ki pomenijo izvajanje prerogativ javne oblasti, ki ga je sestavila Komisija na podlagi sodne prakse Sodišča, po drugi strani pa je po zgledu Komisije posamično preučilo vsakega od elementov, ki so jih navedli danski organi, in na podlagi tega ugotovilo, da nobeden od njih sam zase ne zadostuje za ugotovitev, da gre za javno pooblastilo.
47      Glej točko 191 obrazložitve spornega sklepa. Kot je bilo to povzeto v točki 190 tega sklepa, so danski organi v upravnem postopku trdili, najprej, da cilji fiksne povezave precej presegajo zgolj izvajanje javnih pooblastil, saj naj bi se z njo ustvarili pogoji, ugodni za intenzivnejše kulturno in gospodarsko sodelovanje v korist Evropske unije, obeh držav in regij, ki mejijo na ožino Fehmarn, dalje, da je narava načrtovanja, gradnje in upravljanja fiksne povezave povezana z izvajanjem javnih pooblastil, saj Kraljevina Danska pri tem izvaja medvladni sporazum in pomembno javno odločitev o načrtovanju, ki jo je sprejela danska država (zato je narava teh dejavnosti primerljiva z dejavnostmi mednarodnih in nacionalnih organov za promet, kot sta Eurocontrol ali danski organi za ceste ali železnice), ter, nazadnje, da se za družbo Femern uporabljajo specifična pravila, na primer izvzetje iz standarda ustvarjanja čim večjega dobička, s čimer se prepreči tveganje, da bi se njena finančna sredstva uporabila za navzkrižno subvencioniranje dejavnosti, ki niso povezane s specifičnimi dejavnostmi, za katere je bila družba Femern ustanovljena.
48      Glej točki 192 in 193 obrazložitve spornega sklepa.
49      Glej točke od 194 do 197 obrazložitve spornega sklepa.
50      Poleg tega je Komisija, preden je analizirala elemente, na podlagi katerih je nato utemeljila sklep glede obstoja gospodarske dejavnosti, preučila (in zavrnila) vse trditve, ki so jih danski organi navedli glede izvajanja prerogativ javne oblasti (glej v tem smislu opombo 46 teh sklepnih predlogov).
51      Splošno sodišče je v točki 80 izpodbijane sodbe ugotovilo, da okoliščina, da je podjetje Femern pod strogim nadzorom javnih organov in da mora spoštovati pravila o dostopu do dokumentov ali reviziji računovodskih izkazov, ne more zadostovati za ugotovitev, da so njegove dejavnosti povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti; poudarilo je tudi, da ta okoliščina sama po sebi ne omogoča, da bi se podjetje Femern štelo za javno upravo.
52      Splošno sodišče je v točki 82 izpodbijane sodbe ugotovilo, da se Kraljevina Danska med formalnim postopkom preiskave ni sklicevala na nobeno posebno določbo pogodbe o ožini Fehmarn, na podlagi katere bi lahko Komisija ugotovila, da so bile s to pogodbo podjetju Femern zaupane dejavnosti, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti.
53      Splošno sodišče je v točki 86 izpodbijane sodbe ugotovilo, da neobstoj liberalizacije nekega sektorja dejavnosti ni indic, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati, da je dejavnost že v osnovi povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti.
54      Splošno sodišče je v točki 87 izpodbijane sodbe ugotovilo, da dejstvo, da neki subjekt zaradi dela svojih dejavnosti izvaja pravice v okviru javnega pooblastila, samo po sebi ne preprečuje, da bi se za preostale gospodarske dejavnosti opredelil kot „podjetje“ v smislu določb Pogodbe DEU v zvezi s pravili konkurence.
55      Glej točko 90 izpodbijane sodbe.
56      Glej opombo 51 teh sklepnih predlogov.
57      Tudi ob predpostavki, ki jo zatrjuje Kraljevina Danska, to je, da je pojem „izvajanje prerogativ javne oblasti“ vsaj v določenem obsegu odvisen od obstoječih okoliščin v vsaki državi članici, je treba priznati, da se ta država članica v svojih trditvah opira izključno na okoliščino, da danska trga gradnje in upravljanja cestne in železniške infrastrukture nista liberalizirana, medtem ko je Splošno sodišče, ki je potrdilo presojo Komisije, ugotovilo, da dejavnost upravljanja fiksne povezave vključuje ponujanje storitev za zagotovitev prečkanja ožine Fehmarn, ki je liberaliziran trg, na katerem delujejo tudi operaterji trajektnih prevozov, česar navedena država članica ne izpodbija (glej zlasti točki 113 in 200 izpodbijane sodbe).
58      Glej v tem smislu točko 87 izpodbijane sodbe.
59      Kraljevina Danska je poleg tega Splošnemu sodišču zgolj očitala, da ni opravilo (izrecne) celovite analize, ne da bi dokazala, da je napačno uporabilo pravo, ker je zavrnilo vsako od teh trditev, niti pojasnila, kako bi celovita analiza lahko privedla do drugačne ugotovitve. Poleg tega dejstvo, da je Komisija v točki 194 obrazložitve spornega sklepa kot primer naštela dejavnosti, ki se v sodni praksi in njeni praksi odločanja priznavajo kot dejavnosti, pri katerih se izvaja javna oblast, še ne pomeni, da je ta institucija ugotovila, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave ne pomenijo izvajanja prerogativ javne oblasti, ker jih ni na tem seznamu, niti da je Splošno sodišče to potrdilo.
60      Glej točko 86 izpodbijane sodbe.
61      Glej točko 33 in opombo 57 teh sklepnih predlogov. Splošneje, zdi se mi, da Kraljevina Danska zamenjuje pojem „izvajanje prerogativ javne oblasti“ s širšim pojmom „(ne)gospodarska dejavnost“ in prav tako različnim pojmom „(ne)liberalizirana dejavnost“. Sta pa zadnjenavedena pojma upoštevna v okviru analize drugega in tretjega pritožbenega razloga.
62      Drugi pritožbeni razlog ustreza tretjemu delu prvega tožbenega razloga na prvi stopnji (obravnavanemu v točkah od 141 do 164 izpodbijane sodbe), ki se nanaša na domnevno napačno ugotovitev, da je družba Femern gospodarski subjekt, ki sledi ekonomski logiki. Čeprav se ta pritožbeni razlog hkrati nanaša na dejavnost gradnje in dejavnost upravljanja fiksne povezave, se bom v analizi osredotočil le na dejavnost upravljanja, saj se dejavnost gradnje obravnava le kot dejavnost, ki dopolnjuje dejavnost upravljanja, ter bo bolj specifično in poglobljeno obravnavana v okviru tretjega pritožbenega razloga.
63      To je prva trditev Kraljevine Danske v okviru tega pritožbenega razloga.
64      Po mnenju danskih organov je Splošno sodišče podobno kot Komisija napačno menilo, da projekt fiksne povezave temelji na ekonomski logiki, s čimer naj bi odločilen pomen pripisalo pristojbinam, ki jih plačujejo uporabniki infrastrukture (druga trditev, navedena v okviru tega pritožbenega razloga), čeprav naj te ne bi bile protidajatev za opravljanje gospodarske dejavnosti, ampak prispevki, ki se plačujejo državi (peta trditev), ter naj bi neupravičeno spregledalo upoštevnost pogojev, ki jih mora izpolnjevati družba Femern za opravljanje svojih dejavnosti, in zlasti dejstva, da deluje po navodilih ministra za promet (četrta trditev).
65      Danski organi menijo, da je Splošno sodišče napačno razsodilo, da obstaja trg, čeprav fiksna povezava ne konkurira trajektnim prevozom, ampak zajema razvoj nemške in danske cestne in železniške infrastrukture prek ožine Fehmarn (tretja trditev, navedena v okviru tega pritožbenega razloga).
66      Ker je pojem „infrastruktura“ zelo širok, je treba pojasniti, da se obravnavana zadeva nanaša na fizično prometno infrastrukturo, zlasti cestno in železniško infrastrukturo (glej zlasti Uredbo (EU) 2024/1679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. junija 2024 o smernicah Unije za razvoj vseevropskega prometnega omrežja, spremembi uredb (EU) 2021/1153 in (EU) št. 913/2010 ter razveljavitvi Uredbe (EU) št. 1315/2013 (UL 2024, L 1679, str. 1)). Glej glede etimologije tega pojma Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, str. od 19 do 30.
67      Kar je poleg tega Komisija sama priznala v točki 201 svojega Obvestila o pojmu državne pomoči.
68      Načela, ki izhajajo iz teh sodb, se po mnenju Komisije uporabljajo tudi za gradnjo druge infrastrukture, ki je neločljivo povezana z gospodarsko dejavnostjo (glej točko 202 Obvestila o pojmu državne pomoči).
69      Glej točki 192 in 193 obrazložitve spornega sklepa. V bistvu je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi po eni strani ugotovilo, da bo družba Femern opravljala gospodarsko dejavnost, ker bo na trgu prečkanja ožine Fehmarn zagotavljala prevozne storitve za plačilo (glej točke od 145 do 153 te sodbe), po drugi strani pa je zavrnilo trditve Kraljevine Danske, Zvezne republike Nemčije in Velikega vojvodstva Luksemburg, ki so se v bistvu nanašale na to, da si družba Femern ne prizadeva za ustvarjanje čim večjega dobička in da deluje po navodilih ministrstva za promet, vključno z določitvijo pristojbin za uporabo fiksne povezave (glej točke od 154 do 162 navedene sodbe).
70      Torej na ekonomski logiki, na kateri temelji projekt fiksne povezave, ter obstoju trga in konkurentov za enake storitve, kot jih ponuja družba Femern.
71      Torej z neobstojem uresničevanja čim večjega dobička in poseganjem ministrstva za promet.
72      Poleg tega Kraljevina Danska Splošnemu sodišču zgolj očita, da ni opravilo celovite analize, ne da bi pojasnilo, kako bi morala biti ta analiza opravljena in kako bi lahko privedla do drugačne ugotovitve.
73      Glej sodbo z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, točka 47 in navedena sodna praksa). Nasprotno pa okoliščina, da je ponujanje blaga in storitev nepridobitno, ni ovira za to, da se subjekt, ki opravlja te dejavnosti na trgu, obravnava kot „podjetje“, če je ta ponudba konkurenčna ponudbi drugih gospodarskih subjektov, katerih cilj je dobiček (glej tudi točko 46 in navedeno sodno prakso).
74      Glej v tem smislu sodbo z dne 27. junija 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, točke od 45 do 50).
75      Poleg tega so v skladu s prav tako ustaljeno sodno prakso Sodišča storitve, ki jih država članica naloži podjetju na podlagi obveznosti javne službe, gospodarske, tudi če so prejemnikom ponujene po ceni, ki je nižja od njihove tržne vrednosti, ali brezplačno (glej na primer sklepne predloge generalnega pravobranilca A. Biondija v zadevi Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, točka 16 in navedena sodna praksa).
76      Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča, navedeno v točki 16 teh sklepnih predlogov, javni ali zasebni status zadevnega subjekta z vidika presoje statusa „podjetja“ v smislu člena 107(1) PDEU ni upošteven, kar pomeni, da lahko tudi sama država ali državni subjekt deluje kot podjetje.
77      Komisija v točki 169 obrazložitve spornega sklepa še navaja, da bodo cene, ki se bodo uporabljale za cestni promet, določene z ekstrapolacijo cen trajektnega prevoza iz leta 2007. Poleg tega sodba Compass-Datenbank, na katero se sklicuje Kraljevina Danska, v zvezi s tem ni upoštevna, saj se je nanašala na storitev, ki jo je zagotavljal javni subjekt in je bila povezana z izvajanjem prerogativ javne oblasti tega subjekta (glej zlasti točko 39 te sodbe), česar Kraljevini Danski v okviru prvega pritožbenega razloga ni uspelo dokazati.
78      Sodišče je med drugim razsodilo, da je treba tudi za bančni sklad, ki deluje na področju, ki je v javnem interesu in družbeno koristno, šteti, da opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na okoliščino, da ponuja blago ali storitve brez pridobitnega namena, če je ta ponudba konkurenčna ponudbi subjektov, ki imajo tak namen (glej sodbo z dne 10. januarja 2006, Cassa di Risparmio di Firenze in drugi, C‑222/04, EU:C:2006:8, točki 122 in 123). Poleg tega v zadevah, v katerih sta bili izdani sodbi z dne 13. decembra 2018, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (T‑630/15, EU:T:2018:942), in Stena Line Scandinavia/Komisija (T‑631/15, EU:T:2018:944), potrjeni s sodbama z dne 6. oktobra 2021, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (C‑174/19 P in C‑175/19 P, EU:C:2021:801), ter Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (C‑174/19 P in C‑175/19 P, EU:C:2021:801), Splošno sodišče ni podvomilo o dopustnosti tožb, ki so jih vložila tožeča podjetja, operaterji trajektnih prevozov in konkurenti podjetja Femern, ki so izpodbijala sporni sklep, na podlagi katerih sta bili izdani ti sodbi.
79      Kot je poudarila Komisija na obravnavi, bo ob taki predpostavki pojav učinkovitejšega prevoznega načina lahko po konkurenčni logiki povzročil nadomestitev enega monopola z drugim.
80      Do konkurence namreč ne bo prišlo na zadevni infrastrukturi niti med podobnimi konkurenčnimi infrastrukturami, ampak med storitvami, ki se bodo zagotavljale po zaslugi upravljanja te infrastrukture (torej prečkanjem ožine Fehmarn po cesti ali železnici prek fiksne povezave), in zamenljivimi storitvami, ki se zagotavljajo po drugačnem podjetniškem modelu (torej prečkanjem te ožine s trajekti).
81      V skladu s sodno prakso Sodišča se tudi sam seznam elementov, ki sestavljajo državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU, razlikuje glede na okoliščine, pri čemer se o nekaterih od teh sestavnih elementov presoja skupaj. Po najnatančnejšem seznamu je treba razlikovati med temi elementi: pripisljivost ukrepa državi in uporaba državnih sredstev (glej med drugim sodbo z dne 2. marca 2021, Komisija/Italija in drugi, C‑425/19 P, EU:C:2021:154, točka 58 in navedena sodna praksa), gospodarska prednost za prejemnika (glej med drugim sodbo z dne 24. julija 2003, Altmark Trans in Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, točka 84 in navedena sodna praksa), selektivnost ukrepa (glej med drugim sodbo z dne 10. septembra 2024, Komisija/Irska in drugi, C‑465/20 P, EU:C:2024:724, točka 75 in navedena sodna praksa), izkrivljanje konkurence (glej med drugim sodbo z dne 19. septembra 2000, Nemčija/Komisija, C‑156/98, EU:C:2000:467, točka 33 in navedena sodna praksa) ter ovira za trgovino med državami članicami (glej med drugim sodbo z dne 7. marca 2024, Fallimento Esperia in GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, točka 64 in navedena sodna praksa).
82      Na primer preučevani ukrepi lahko na podeljujejo prednost upravičencu ali ne povzročijo izkrivljanja konkurence. Ti vidiki, na katere se včasih sklicujejo stranke, se ne nanašajo na predhodno presojo gospodarske narave zadevne dejavnosti, ampak na konkretno presojo elementov, ki sestavljajo državno pomoč.
83      Glej na primer sodbo z dne 20. septembra 2019, Le Port de Bruxelles in Région de Bruxelles‑Capitale/Komisija (T‑674/17, EU:T:2019:651, točke od 61 do 89 in navedena sodna praksa). Naj za ponazoritev spomnim, da je Komisija odločila, da združljivo državno pomoč pomeni financiranje infrastruktur, zelo podobnih zadevni fiksni povezavi, kot so gradnja železniške povezave v predoru pod Rokavskim prelivom (UL 2002, C 130, str. 5) ter gradnja in upravljanje fiksne povezave čez Øresund (UL 2014, C 418, str. 8). Kar zadeva zlasti projekt fiksne povezave čez Øresund, je Komisija po preučitvi v več fazah, potrjeni s sodbo z dne 19. septembra 2018, HH Ferries in drugi/Komisija (T‑68/15, EU:T:2018:563), pred nedavnim odločila, da nekateri ukrepi, ki so jih odobrili danski organi za gradnjo in upravljanje fiksne povezave čez Øresund, pomenijo nezakonito državno pomoč, zato morajo ti organi zahtevati njeno vračilo (glej sklep Komisije z dne 13. februarja 2024, C(2024)959 final, državna pomoč SA.52162 in SA.52617, ki sta jo Danska in Švedska izvedli za konzorcij Øresundsbro Konsortiet). Poleg tega je Komisija v zadevi, ki jo obravnavamo, sprejela prvi sklep o nenasprotovanju (v katerem je bilo zlasti navedeno, da je pomoč družbi Femern za javno financiranje fiksne povezave združljiva z notranjim trgom), ki je bil razglašen za ničen s sodbama z dne 13. decembra 2018, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (T‑630/15, EU:T:2018:942), in z dne 13. decembra 2018, Stena Line Scandinavia/Komisija (T‑631/15, EU:T:2018:944). Čeprav o vprašanju obstoja pomoči ni bilo izrecno odločeno, je treba kljub vsemu ugotoviti, da se je obstoj državne pomoči skozi ta zahteven upravni in sodni proces (ki še ni končan) ves čas v bistvu obravnaval kot dejstvo. V sodbi z dne 6. oktobra 2021, Scandlines Danmark in Scandlines Deutschland/Komisija (C‑174/19 P in C‑175/19 P, EU:C:2021:801), so bili na primer celo ukrepi za financiranje notranjih infrastruktur, za katere je Komisija ugotovila neobstoj državne pomoči, preučeni ne z vidika neobstoja „gospodarske dejavnosti“, ampak prej z vidika neobstoja izkrivljanja konkurence in vpliva na trgovino med državami članicami.
84      Komisija je v točkah od 306 do 308 obrazložitve izpodbijanega sklepa s sklicevanjem na poročilo o stroških in koristih iz leta 2000 ter na preiskavo poslovnega interesa projekta iz leta 2001, ki so ju izvedli danski organi, navedla, da kljub precejšnjemu zanimanju, ki ga je vzbudila preiskava, noben razumen zasebni vlagatelj ni bil pripravljen financirati takega projekta pod običajnimi tržnimi pogoji.
85      Glej po analogiji sodbo z dne 11. junija 2020, Komisija in Slovaška republika/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P in C‑271/18 P, EU:C:2020:450, točka 59).
86      V skladu s pravno teorijo na primer dejavnost, ki tudi po tem, ko pokrije vse svoje stroške, ne povzroči izplačevanja dividend delničarjem in ne zagotovi donosa za vlagatelje, ni gospodarska dejavnost (glej v tem smislu Nicolaides, P., „Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity“, European State Aid Law Quarterly, zvezek 16, 2017, št. 4, str. od 527 do 536, zlasti str. od 534 do 536). Poleg tega bi v obravnavani zadevi to, da med zasebnimi vlagatelji ni bilo nikakršnega zanimanja, lahko pomenilo indic, ki kaže na potrebo po javni naložbi v zadevno dejavnost (glej v tem smislu Wilson, T., „Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle“, European State Aid Law Quarterly, zvezek 13, 2014, št. 1, str. od 24 do 27, zlasti str. 26).
87      Glej v tem smislu sodbo, Komisija/Italija (točki 10 in 11).
88      Med drugim obstajajo dejavnosti v posebnih sektorjih, kakršni so izobraževanje, zdravstveno varstvo ali socialna varnost, katerih opredelitev kot „gospodarskih“ je odvisna predvsem od tega, kako so ta področja organizirana v zadevni državi članici. Te dejavnosti načeloma niso gospodarske, če so vključene v javni univerzalni sistem, ki ga nadzira država in ki ne temelji na gospodarski, temveč na socialni in solidarnostni logiki, s katero država izvaja svoje naloge na navedenih področjih (glej v tem smislu zlasti sodbo z dne 11. junija 2020, Komisija in Slovaška republika/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P in C‑271/18 P, EU:C:2020:450, točke od 58 do 65, in sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Biondija v zadevi Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, točka 8 in navedena sodna praksa).
89      Glej točko 47 teh sklepnih predlogov.
90      Sodišče je na primer na področju javnega zdravja razsodilo, da se zgolj zato, ker je bil v ureditev, s katero se uresničuje načelo solidarnosti, uveden konkurenčni element, katerega namen je subjekte spodbuditi k opravljanju dejavnosti po načelih dobrega upravljanja, še ne spremeni narava te ureditve (glej sodbo z dne 27. aprila 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Komisija, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, točka 104). Glej tudi Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., in Segura, M., „Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid“, European State Aid Law Review Quarterly, zvezek 23, 2024, št. 2, str. od 173 do 199, zlasti str. 174.
91      Glej točko 48 teh sklepnih predlogov.
92      Če bo namreč Sodišče ugotovilo, da upravljanje fiksne povezave v obravnavani zadevi ne pomeni gospodarske dejavnosti, bo ta ugotovitev še toliko bolj veljala za dejavnost gradnje, katere domnevno gospodarska narava izhaja iz njene dopolnilnosti glede na dejavnost upravljanja.
93      Ta pritožbeni razlog bo namreč postal brezpredmeten, če bo Sodišče v skladu z drugim pristopom, predlaganim v okviru drugega pritožbenega razloga razsodilo, da dejavnosti družbe Femern kot celota po naravi niso „gospodarske“.
94      Ta pritožbeni razlog ustreza drugemu delu drugega tožbenega razloga na prvi stopnji (obravnavanemu v točkah od 176 do 207 izpodbijane sodbe), ki se nanaša na to, da naj bi Komisija napačno ugotovila, da sta dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave neločljivo povezani.
95      Sodba z dne 24. marca 2011 (T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117), potrjena v pritožbenem postopku s sodbo Leipzig-Halle.
96      Glej točke od 188 do 191 izpodbijane sodbe.
97      Glej točke od 192 do 198 izpodbijane sodbe. Poleg tega je Splošno sodišče v naslednjih točkah te sodbe, ki se s to pritožbo ne izpodbijajo, zavrnilo trditve pritožnice v zvezi s tem, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave kot taki nista liberalizirani (točke od 199 do 202 navedene sodbe), v zvezi z možnostjo ločitve dejavnosti gradnje fiksne povezave od dejavnosti njenega upravljanja (v skladu s sodbo z dne 30. aprila 2019, UPF/Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271) (točki 203 in 204
iste sodbe), v zvezi z možnostjo uvedbe sprememb načina upravljanja fiksne povezave (točka 205 izpodbijane sodbe) in v zvezi s potrebo po ozki razlagi pojma „podjetje“ v smislu člena 107(1) PDEU (točki 206 in 207
te sodbe).
98      Dejansko glede na to, da dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave sestavljata enoten projekt, za katerega se uporabljajo ukrepi financiranja v korist družbe Femern, ni mogoče izključiti, da bo financiranje gradnje tej družbi prineslo gospodarsko prednost, pa čeprav morda le v obliki eksternalij („spill-over“) tega financiranja na njeno gospodarsko dejavnost, to je prevozne storitve v ožini Fehmarn. Menim, da je to logika, na kateri temelji sklep Splošnega sodišča iz točke 196 izpodbijane sodbe, to je, da bi imela družba Femern, če bi se za dejavnost gradnje štelo, da jo je mogoče ločiti od upravljanja in da torej ni gospodarska, v fazi upravljanja fiksne povezave možnost upravljanja infrastrukture, subvencionirane po zaslugi preferenčnih financiranj, pridobljenih za gradnjo te povezave. Vendar to razlogovanje ne izhaja iz obrazložitve spornega sklepa, ki temelji le na „neločljivi povezanosti“ dejavnosti gradnje in upravljanja navedene povezave.
99      Sodba z dne 24. marca 2011, T‑443/08 in T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Glej sodbo Leipzig-Halle (točke od 40 do 44 in navedeno sodno prakso).
101      Glej sodbo Leipzig-Halle (točka 3).
102      Glej zlasti opredelitev Komisije v njenem sporočilu „Odobritev vsebine osnutka sporočila Komisije – Smernice o državni pomoči za kopenski in multimodalni promet“ (UL 2024/C 5046, str. 1) v točki 54(f), v skladu s katero pomeni „namenska infrastruktura“ „infrastrukturo, ki je zgrajena za predhodno prepoznavna podjetja in prilagojena njihovim potrebam“.
103      Ostane vprašljiva tudi zadostnost obrazložitve Komisije, saj se je ta v bistvu zgolj sklicevala na podobnost s položajem, obravnavanim v sodbi Leipzig-Halle, ne da bi kakor koli pojasnila, kako so za obravnavano zadevo upoštevna načela, ki jih je izoblikovalo Sodišče v tej sodbi.
104      Zaradi te ugotovitve bo treba razglasiti ničnost člena 2 spornega sklepa v celoti, saj po eni strani presoja Komisije v zvezi z obstojem državne pomoči temelji na skupni presoji dejavnosti gradnje in upravljanja fiksne povezave, po drugi strani pa je preučitev združljivosti priglašenih ukrepov očitno odvisna od opredelitve teh ukrepov kot „državne pomoči“.