URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
16. Mai 2013(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM – Ältere nationale Bildmarken W. Amadeus Mozart – Fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 und Unterabs. 2 Buchst. a sowie Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑530/10
Reber Holding GmbH & Co. KG mit Sitz in Bad Reichenhall (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte O. Spuhler und M. Geitz,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), zunächst vertreten durch R. Manea, dann durch D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Anna Klusmeier, wohnhaft in Bielefeld (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt G. Schmitt-Gaedke,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 14. September 2010 (Sache R 363/2008‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Reber Holding GmbH & Co. KG und Frau Anna Klusmeier
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten S. Papasavvas sowie der Richter V. Vadapalas und K. O’Higgins (Berichterstatter),
Kanzler: J. Plingers, Verwaltungsrat,
aufgrund der am 15. November 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 28. Februar 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 18. Februar 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Entscheidung vom 4. April 2011, mit der es abgelehnt worden ist, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten,
auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2013
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 24. März 2005 meldete Wolfgang Klusmeier, der Rechtsvorgänger der Streithelferin Anna Klusmeier, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM.
3        Die Marke wurde u. a. für „Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis“ der Klasse 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4        Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 8/2006 vom 20. Februar 2006 veröffentlicht.
5        Am 29. März 2006 erhob die Klägerin, die Reber Holding GmbH & Co. KG, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für folgende von dieser erfasste Waren: „Tee“, „Kakao“, „Getreidepräparate“, „Brot“ und „Speiseeis“.
6        Der Widerspruch war auf folgende ältere Marken gestützt:
–        die nachstehend wiedergegebene, am 25. Mai 1988 angemeldete, am 22. Dezember 1989 unter der Nr. 1151678 eingetragene und bis zum 31. Mai 2018 verlängerte deutsche Bildmarke für Waren und Dienstleistungen der Klassen 39 und 42 des Abkommens von Nizza, nämlich „Backwaren, Konditorwaren, Schokoladewaren und Zuckerwaren; Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Café- und Konditoreibetriebes“:
–        die nachstehend wiedergegebene, am 23. Mai 1990 angemeldete, am 2. August 1990 unter der Nr. 1161957 eingetragene und bis Mai 2010 verlängerte deutsche Bildmarke für Waren und Dienstleistungen der Klassen 39 und 42 des Abkommens von Nizza, nämlich „Backwaren, Konditorwaren, Schokoladewaren und Zuckerwaren, Verpflegung von Gästen“:
7        Der Widerspruch war auf alle von den älteren Marken erfassten Waren und Dienstleistungen gestützt.
8        Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
9        Am 29. Januar 2007 verlangte die Streithelferin von der Klägerin gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009) die Erbringung des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marken.
10      Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 forderte das HABM die Klägerin auf, diesen Nachweis innerhalb einer Frist von zwei Monaten, also bis spätestens 1. April 2007, zu erbringen.
11      In Beantwortung dieses Schreibens legte die Klägerin am 5. März 2007 folgende Beweise vor:
–        eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Paul Reber GmbH & Co. KG vom 22. Februar 2007 (im Folgenden: eidesstattliche Versicherung), in der dieser insbesondere angab: „Die Marke W. AMADEUS MOZART wird von uns seit etwa 20 Jahren in Deutschland auf unseren Mozart-Kugel-Packungen verwendet“;
–        in der eidesstattlichen Versicherung nannte der Geschäftsführer ferner die Zahl der Mozartkugelpackungen (die Mozartkugel ist eine Süßigkeit in Form einer mit Schokolade umhüllten Kugel aus Marzipan und Nougatcreme) dieser Marke, die in den Jahren 2001 bis 2005 abgesetzt worden waren;
–        Farbkopie des Deckelteils einer Packung „Mozartkugeln“;
–        Auszüge der Website des Unternehmens Paul Reber vom 1. März 2007 mit Abbildungen verschiedener von diesem Unternehmen vertriebener Arten von Pralinenschachteln;
–        Kopie einer Seite aus einem Rezeptbuch mit dem Titel „Webers bildlicher Fachunterricht zu Höchstleistungen in moderner Konditorei“.
12      Mit Entscheidung vom 17. Januar 2008 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch in vollem Umfang zurück und begründete dies damit, dass die Klägerin nicht den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marken erbracht habe.
13      Am 14. Februar 2008 legte die Klägerin beim HABM nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein. Am 10. April 2008 reichte sie beim HABM eine Beschwerdebegründung ein, in deren Anlage sie die bereits vor der Widerspruchsabteilung vorgelegten Beweise um weitere Beweise ergänzte.
14      Mit Entscheidung vom 14. September 2010 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Hinsichtlich der von der Klägerin am 5. März 2007 vorgelegten Beweise (siehe oben, Randnr. 11) war die Beschwerdekammer der Ansicht, sie seien für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marken in Deutschland im relevanten Zeitraum nicht ausreichend. In Bezug auf die weiteren Beweise vertrat die Beschwerdekammer die Auffassung, sie seien verspätet eingereicht worden, da sie nach Ablauf der vom HABM gesetzten Frist vorgelegt worden seien und die Regel 22 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) das HABM an ihrer Berücksichtigung hindere. Außerdem könne mit ihnen jedenfalls nicht die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachgewiesen werden.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
15      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
16      Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
17      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten einschließlich der im Verfahren vor dem HABM angefallenen Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
18      Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Gründe: erstens auf einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 und Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung. Diese beiden Klagegründe sind zusammen zu prüfen, zunächst in Bezug auf die ältere Marke Nr. 1151678 und dann in Bezug auf die ältere Marke Nr. 1161957.
19      Einleitend ist festzustellen, dass die Anmeldung der angefochtenen Gemeinschaftsmarke am 20. Februar 2006 veröffentlicht wurde, so dass sich der in Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 genannte Zeitraum von fünf Jahren im vorliegenden Fall vom 20. Februar 2001 bis zum 19. Februar 2006 erstreckt (im Folgenden: relevanter Zeitraum).
20      Ferner ist festzustellen, dass die Klägerin, wie das HABM in seinen Schriftsätzen zutreffend ausgeführt hat, die Feststellung der Beschwerdekammer, dass die von ihr am 10. April 2008 vorgelegten weiteren Beweise (siehe oben, Randnr. 13) verspätet eingereicht worden seien und dass mit ihnen jedenfalls nicht die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachgewiesen werden könne, nicht in Frage stellt. Dem Gericht wurden im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nur die am 5. März 2007 eingereichten Beweise (siehe oben, Randnr. 11) zur Würdigung vorgelegt.
Zur älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678
21      Erstens rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und macht geltend, die Beweise, die sie im Verfahren vor der Widerspruchsabteilung vorgelegt habe, belegten die Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678. Die eidesstattliche Versicherung enthalte Angaben zum Ort – nämlich Deutschland –, zur Zeit – nämlich seit etwa 20 Jahren und zumindest von 2001 bis 2005 – und zum Umfang – und zwar zur Zahl der pro Jahr abgesetzten Mozartkugelpackungen – der Benutzung dieser Marke. Was die Art dieser Benutzung angehe, stelle die oben in Randnr. 11 erster Gedankenstrich wiedergegebene Passage dieser Versicherung in Verbindung mit der Farbkopie des Deckelteils einer Mozartkugelpackung einen hinreichenden Nachweis für die konkrete Benutzung der fraglichen Marke, und zwar in der eingetragenen Form, dar. Entgegen den Ausführungen in Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung beziehe sich diese Passage nicht auf eine Wortmarke, sondern auf den Wortbestandteil der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678.
22      Zweitens habe das HABM gegen Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, da die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1151678 entgegen den Ausführungen in den Randnrn. 27 und 28 der angefochtenen Entscheidung auf dem Deckelteil der Mozartkugelpackung, von dem sie eine Kopie vorgelegt habe, eindeutig markenmäßig benutzt werde. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen diese Marke nicht als „bloßes Beiwerk“, sondern als betrieblichen Herkunftshinweis der betreffenden Ware wahr, insbesondere angesichts der Tatsache, dass sie in goldener Farbe auf rotem Hintergrund wiedergegeben sei. Das auf dem Deckelteil abgebildete Porträt von Wolfgang Amadeus Mozart gebe einzig und allein den Wortbestandteil dieser älteren Marke wieder und erhöhe dessen Kennzeichnungskraft.
23      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
24      Gemäß Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 unterliegt die Gemeinschaftsmarke, wenn der Inhaber sie für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der Union benutzt hat oder eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt hat, den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
25      Nach dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 hat der Gesetzgeber den Schutz einer älteren Marke nur insoweit für berechtigt erachtet, als sie tatsächlich benutzt wurde. Im Einklang mit diesem Erwägungsgrund sieht Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung vor, dass der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke den Nachweis verlangen kann, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung, gegen die sich der Widerspruch richtet, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt worden ist.
26      Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 muss sich der Benutzungsnachweis auf den Ort, die Zeit, den Umfang und die Art der Benutzung der älteren Marke beziehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Bei der Auslegung des Begriffs der ersthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Konflikte zwischen zwei Marken zu begrenzen, sofern nicht ein berechtigter wirtschaftlicher Grund für das Unterbleiben der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion dieser Marke auf dem Markt entspringt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. März 2003, Goulbourn/HABM – Redcats [Silk Cocoon], T‑174/01, Slg. 2003, II‑789, Randnr. 38). Dagegen zielen die oben in den Randnrn. 25 und 26 genannten Bestimmungen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen kommerziellen Verwertungen von Marken vorzubehalten (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg. 2004, II‑2811, Randnr. 38).
28      Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg. 2003, I-2439, Randnr. 43). Mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke wird außerdem verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil VITAFRUIT, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 39; vgl. auch in diesem Sinne und entsprechend Urteil Ansul, Randnr. 37).
29      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die ihre tatsächliche geschäftliche Verwertung belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 40; vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, oben in Randnr. 28 angeführt, Randnr. 43).
30      Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile des Gerichts VITAFRUIT, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 41, und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, Slg. 2004, II‑2787, Randnr. 35).
31      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke in einem konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen (Urteil VITAFRUIT, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 42). Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich außerdem nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg. 2002, II‑5233, Randnr. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg. 2004, II‑3445, Randnr. 28).
32      Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht in den Randnrn. 15 und 21 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass die Klägerin nicht hinreichend bewiesen habe, dass die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1151678 ernsthaft benutzt wurde.
33      Vor der Widerspruchsabteilung hat die Klägerin auf das Schreiben des HABM vom 31. Januar 2007 (siehe oben, Randnr. 10) hin eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Unternehmens Paul Reber, eine Kopie des Deckels einer Mozartkugelpackung, Auszüge der Website des Unternehmens Paul Reber mit Abbildungen verschiedener von diesem Unternehmen vertriebener Arten von Pralinenschachteln und eine Kopie einer Seite aus einem Rezeptbuch vorgelegt. Wie die Beschwerdekammer in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei diesen verschiedenen Dokumenten um zulässige Beweismittel im Sinne des Art. 78 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 und der Regel 22 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 2868/95.
34      Zu der eidesstattlichen Versicherung ist festzustellen, dass diese, wie das HABM und die Streithelferin zu Recht geltend machen, völlig unklar und ungenau ist und daher nur sehr geringen Beweiswert besitzt. Darin heißt es lediglich, dass „[d]ie Marke W. AMADEUS MOZART“ seit etwa 20 Jahren in Deutschland auf den Mozartkugelpackungen verwendet werde, und es wird die Zahl der Packungen dieses Erzeugnisses mit dieser Marke angegeben, die in den Jahren 2001 bis 2005 jeweils abgesetzt worden waren. Da in dieser Versicherung auf keinerlei Beweise verwiesen wird, insbesondere nicht auf die von der Klägerin vorgelegte Kopie des Deckels einer Mozartkugelpackung, ist nicht ersichtlich, ob sie allein diese Verpackung oder allgemein alle Verpackungen der Klägerin, die das fragliche Erzeugnis enthalten, betrifft. Außerdem und vor allem geht aus der eidesstattlichen Versicherung nicht hervor, auf welche ältere(n) Marke(n) sie sich genau bezieht. Ihr Verfasser spricht nämlich zum einen ohne nähere Angaben von der Marke W. AMADEUS MOZART, so dass er sich auf eine Wortmarke zu beziehen scheint, obwohl eine solche Marke nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist und die Klägerin im Übrigen nicht behauptet, Inhaberin von Rechten an einer solchen Marke zu sein. Zum anderen – selbst wenn man das Vorbringen der Klägerin, es werde nicht auf eine eventuelle Wortmarke W. AMADEUS MOZART Bezug genommen, als zutreffend unterstellen würde – verwendet der Verfasser der Versicherung den Begriff „Marke“ im Singular, was bedeutet, dass er lediglich für eine der beiden in Rede stehenden älteren Marken die ernsthafte Benutzung bestätigen wollte, ohne jedoch zu präzisieren, für welche. Insoweit kann dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung mehrfach vorgebrachten Argument, dass es sich bei dem Geschäftsführer des Unternehmens Paul Reber um einen mit rechtlichen Fragen wenig vertrauten „Laien“ handle, nicht gefolgt werden. Dieser Umstand kann, sein Zutreffen unterstellt, keine ernsthafte Rechtfertigung dafür sein, dass der Geschäftsführer nicht in der Lage ist, das erforderliche Mindestmaß näherer Angaben insbesondere zu der oder den Marken seines eigenen Unternehmens zu machen, deren ernsthafte Benutzung er bestätigen wollte.
35      Selbst wenn sich, wie die Klägerin geltend macht, aus einer Gesamtwürdigung der in der eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Erklärung (siehe oben, Randnr. 34) und der ihr beigefügten Kopie des Deckels einer Mozartkugelpackung ergäbe, dass sich ihr Verfasser auf die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1151678 bezog und mit der Verwendung des Ausdrucks „W. AMADEUS MOZART“ lediglich den Wortbestandteil dieser Marke wiedergab, hätte die Klägerin keinen hinreichenden Nachweis für die ernsthafte Benutzung der fraglichen Marke erbracht.
36      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments vor allem die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen ist. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint (Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, Slg. 2005, II‑1917, Randnr. 42). Im vorliegenden Fall wurde die eidesstattliche Versicherung vom Geschäftsführer der Klägerin selbst erstellt und kann daher nicht die gleiche Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit aufweisen wie die Erklärung eines Dritten bzw. einer von dem fraglichen Unternehmen unabhängigen Person. Die eidesstattliche Versicherung reicht allein nicht aus und stellt lediglich ein Indiz dar, das durch andere Beweise bestätigt werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteil Salvita, Randnr. 43, und Urteil des Gerichts vom 16. Dezember 2008, Deichmann-Schuhe/HABM – Design for Woman [DEITECH], T‑86/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 50).
37      Wie das HABM jedoch zu Recht geltend macht, werden die in der eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Angaben nicht hinreichend durch die ihr beigefügten Unterlagen untermauert. So ist der Auszug aus dem Rezeptbuch als Beleg für die ernsthafte Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678 ohne jede Relevanz. Was die Auszüge der Website des Unternehmens Paul Reber mit Abbildungen verschiedener von diesem Unternehmen vertriebener Arten von Pralinenschachteln anbelangt, so tragen sie ein Datum, das außerhalb des relevanten Zeitraums liegt, so dass sie als Nachweis für die ernsthafte Benutzung der fraglichen Marke nicht berücksichtigt werden können. Die Kopie des Deckels einer Packung „Mozartkugeln“ kann zwar die Art des betroffenen Erzeugnisses, im vorliegenden Fall der Mozartkugeln, und, da der Deckel auf Deutsch beschriftet ist, eventuell den Ort der Benutzung der genannten Marke bestätigen, doch enthält sie weder eine Bestätigung für den Zeitraum dieser Benutzung, da auf dem Deckel kein Datum steht, noch für ihren Umfang.
38      Ergänzende Unterlagen, die nicht nur die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung hätten bestätigen, sondern auch Hinweise zu Zeitraum und Umfang der Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678 hätten liefern können – wie Rechnungen, Bestellscheine oder Werbung –, sind aber nicht so beschaffen, dass es für die Klägerin schwer gewesen wäre, sie zu erlangen und der Widerspruchsabteilung vorzulegen (vgl. in diesem Sinne Urteil Salvita, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 45).
39      Darüber hinaus lässt, wie in den Randnrn. 27 und 28 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt wurde, die Art der Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678 auf dem von der Klägerin in Kopie vorgelegten Deckel der Packung „Mozartkugeln“ jedenfalls nicht den Schluss zu, dass diese als Marke verwendet wurde, d. h. im Einklang mit ihrer wesentlichen Funktion, die darin besteht, einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Ware zu geben. Diese ältere Marke stellt in Form einer stilisierten goldfarbenen Unterschrift den Namen des Komponisten Wolfgang Amadeus Mozart dar, der den Erfinder der Mozartkugeln dazu inspiriert hat, diese Süßigkeit so zu nennen. Sie befindet sich auf dem fraglichen Deckel in der rechten unteren Ecke des Porträts eines Mannes, das wie ein Gemälde aus dem 18. Jahrhundert gestaltet ist und Wolfgang Amadeus Mozart sein könnte. Wie das HABM und die Streithelferin zutreffend ausführen, dominiert auf dieser Verpackung aufgrund seiner Größe und seiner Positionierung eindeutig dieses Porträt. Die stilisierte Aufschrift „W. Amadeus Mozart“, die in feiner Schrift gehalten ist und deren Farbe und Stil perfekt mit denen des – goldfarbenen und barocken – Rahmens des Porträts harmonieren, erscheint im Gesamtbild nur im Hintergrund und als rein dekoratives und untergeordnetes Element. Sie wird als Hinweis darauf wahrgenommen, dass dieses Porträt Wolfgang Amadeus Mozart darstellt, und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der in der Packung enthaltenen Mozartkugeln. Insgesamt wird die genannte Aufschrift zusammen mit dem Porträt des Komponisten als dekoratives Beiwerk der Bezeichnung „Mozart Kugeln“ im unteren Teil des Deckels und als Verstärkung des Hinweises auf die Art der betroffenen Ware wahrgenommen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht in seinem Urteil vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart) (T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnrn. 94 bis 96, 99, 102 bis 104 und 110), auf das in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung verwiesen wird, festgestellt hat, dass der Begriff „Mozartkugel“ für die deutschsprachigen Verkehrskreise insbesondere im Zusammenhang mit Konditorwaren, feinen Backwaren und Schokoladewaren ein beschreibender Gattungsbegriff ist und dass diese Verkehrskreise bei der Wahrnehmung dieses Begriffs in dessen Bestandteil „Mozart“ einen Hinweis auf das charakteristische Rezept des „Mozartkugel“ genannten Konfekts sehen. Gleiches muss gelten, wenn diese Verkehrskreise auf der Verpackung von Mozartkugeln ein Porträt des Komponisten Wolfgang Amadeus Mozart sehen und auf der Verpackung überdies dessen Name steht.
40      Wie das HABM zutreffend ausführt, dürfte auf dem fraglichen Deckel in Wirklichkeit eher der Begriff „Reber“ als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware aufgefasst werden.
41      Aus alledem ergibt sich, dass die von der Klägerin der Widerspruchsabteilung vorgelegten Beweise selbst bei einer Gesamtbetrachtung nicht in rechtlich hinreichender Weise die ernsthafte Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678 in Deutschland während des relevanten Zeitraums belegen. Folglich lässt sich in Bezug auf diese ältere Marke weder ein Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 noch ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Verordnung feststellen.
Zur älteren deutschen Bildmarke Nr. 1161957
42      Die Klägerin rügt erstens einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, wobei sie auf ihre entsprechenden Ausführungen zur älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678 verweist.
43      Zweitens rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009. Sie führt aus, die beiden älteren Marken seien durch denselben Wortbestandteil „W. Amadeus Mozart“ geprägt, und nur dieser Bestandteil sei unterscheidungskräftig. Der Bildbestandteil dieser Marken sei Beiwerk und gebe keinerlei Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren. Somit stelle die Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1151678 auch eine rechtserhaltende Benutzung der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1161957 dar.
44      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
45      Erstens ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 als unbegründet zurückzuweisen, da das Vorbringen der Klägerin zur Stützung des gleichen Klagegrundes in Bezug auf die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1151678, auf das sie lediglich verweist, bereits als unbegründet zurückgewiesen worden ist (siehe oben, Randnrn. 24 bis 41). Wie die Beschwerdekammer in Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat und die Klägerin im Übrigen anerkennt, erscheint die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1161957 als solche außerdem auf keinem der von der Klägerin der Widerspruchsabteilung vorgelegten Beweise.
46      Zweitens ist in Bezug auf den gerügten Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 darauf hinzuweisen, dass gemäß dieser Bestimmung die Benutzung der Gemeinschaftsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, ebenfalls als Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 gilt. Im vorliegenden Fall ist, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1151678 als eine Marke angesehen werden kann, die nur in Bestandteilen, die die Unterscheidungskraft nicht beeinflussen, von der älteren deutschen Bildmarke Nr. 1161957 abweicht, festzustellen, dass die Benutzung der erstgenannten Marke nicht nachgewiesen worden ist und daher nicht als Beweis für die Benutzung der letztgenannten Marke dienen kann.
47      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass in Bezug auf die ältere deutsche Bildmarke Nr. 1161957 kein Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 oder gegen Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a dieser Verordnung festgestellt werden kann.
48      Daher ist die Klage insgesamt als unbegründet abzuweisen.
Kosten
49      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
50      Im Übrigen gelten gemäß Art. 136 § 2 der Verfahrensordnung als erstattungsfähige Kosten die Aufwendungen, die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM notwendig waren. Die Klägerin ist somit entsprechend dem Antrag der Streithelferin zu verurteilen, die dieser durch das Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM entstandenen Kosten zu tragen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Reber Holding GmbH & Co. KG trägt die Kosten einschließlich der Aufwendungen von Frau Anna Klusmeier, die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) notwendig waren.
Papasavvas
Vadapalas
O’Higgins
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Mai 2013.
Unterschriften
* Verfahrenssprache: Deutsch.