62019TJ0167
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)
6 oktober 2021 (
*1
)
„Staatssteun – Poolse elektriciteitsmarkt – Capaciteitsmechanisme – Besluit om geen bezwaar te maken – Steunregeling – Artikel 108, leden 2 en 3, VWEU – Begrip ‚twijfel’ – Artikel 4, leden 3 en 4, van verordening (EU) 2015/1589 – Ernstige moeilijkheden – Artikel 107, lid 3, onder c), VWEU – Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014‑2020 – Procedurele rechten van de belanghebbenden – Motiveringsplicht”
In zaak T‑167/19,
Tempus Energy Germany GmbH, gevestigd te Berlijn (Duitsland),
T Energy Sweden AB, gevestigd te Göteborg (Zweden),
vertegenwoordigd door D. Fouquet en J. Derenne, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Herrmann en P. Němečková als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Republiek Polen, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,
door
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., gevestigd te Warschau (Polen), vertegenwoordigd door A. Ryan en A. Klosok, solicitors, T. Janssens en K. Bojarojć-Bartnicka, advocaten,
door
Enel X Polska z o.o., gevestigd te Warschau, vertegenwoordigd door V. Cannizzaro, S. Ventura en L. Caroli, advocaten,
en door
Enspirion sp. z o.o., gevestigd te Gdańsk (Polen), vertegenwoordigd door A. Czech, advocaat,
interveniëntes,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU strekkende tot nietigverklaring van besluit C(2018) 601 final van de Commissie van 7 februari 2018 om geen bezwaar te maken tegen de steunregeling ten behoeve van het capaciteitsmechanisme in Polen omdat die regeling op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verenigbaar is met de interne markt [steunmaatregel SA.46100 (2017/N)],
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: A. M. Collins, president, V. Kreuschitz (rapporteur) en G. Steinfatt, rechters,
griffier: E. Coulon,
het navolgende
Arrest (
1
)
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Verzoeksters
1
Verzoeksters, de vennootschappen Tempus Energy Germany GmbH en T Energy Sweden AB (hierna samen: „Tempus”), verkopen aan particulieren en handelaren op met name de elektriciteitsmarkten van de Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk Zweden een technologie die bestemd is om het elektriciteitsverbruik te beheren, ook bekend als „vraagrespons”.
2
Het aanbod van Tempus aan haar klanten is erop gericht de kosten in de elektriciteitsvoorzieningsketen te verminderen door vraagrespons te combineren met de diensten die elektriciteitsleveranciers aanbieden. Tempus verkoopt elektriciteit en helpt haar klanten om hun niet-tijdgebonden elektriciteitsverbruik te verplaatsen naar tijdstippen waarop de groothandelsprijzen laag zijn vanwege de lage vraag of vanwege de beschikbaarheid van ruim voldoende, en dus goedkopere, uit hernieuwbare energie opgewekte elektriciteit.
B. Administratieve procedure en bestreden besluit
3
Met haar beroep verzoekt Tempus om nietigverklaring van besluit C(2018) 601 final van de Europese Commissie van 7 februari 2018 om geen bezwaar te maken tegen de steunregeling betreffende het capaciteitsmechanisme in Polen (hierna: „steunregeling”) op grond waarvan capaciteitsleveranciers jaarlijks 4 miljard Poolse zloty (PLN) krijgen uitgekeerd over een periode van tien jaar, omdat die regeling uit hoofde van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verenigbaar is met de interne markt [steunmaatregel SA.46100 (2017/N)] (hierna: „bestreden besluit”).
[omissis]
D. Steunregeling
10
Met de steunregeling wordt een capaciteitsmechanisme of een capaciteitsmarkt ingesteld om het verwachte verschil tussen vraag en capaciteit op te vangen en zo dus de continuïteit van de energievoorziening op de Poolse elektriciteitsmarkt duurzaam te waarborgen. Dat is van belang gezien de inschatting van de Poolse autoriteiten dat de middelen op deze markt in 2020 ontoereikend konden worden en de leveringszekerheid dan in gevaar kon komen. Preciezer gezegd was het volgens deze autoriteiten door een grootschalig tot 2020 durend programma voor het uitfaseren en stilleggen van oude productie-eenheden te verwachten dat er capaciteitstekorten zouden ontstaan die de marktpartijen zelf niet konden opheffen. Dit wordt omschreven als het „probleem van het geldgebrek” (punten 6‑8 van het bestreden besluit). Om dit marktfalen aan te tonen, baseren de Poolse autoriteiten zich met name op de gegevens en de prognoses van Polskie Sieci Elektroenergetyczne (PSE; Poolse transmissiesysteembeheerder) over de leveringszekerheid op de middellange termijn, waarin voor de jaren 2020, 2025 en 2030 in essentie een langduriger spanningsverlies wordt verwacht dan is toegestaan volgens de betrouwbaarheidsnorm die luidt dat de verwachte tijd dat de vraag naar elektriciteit groter is dan het aanbod, drie uur per jaar mag bedragen, wat overeenkomt met een mate van voorzieningszekerheid van 99,97 % (punt 31 van het bestreden besluit). De gegevens die aan deze beoordeling ten grondslag liggen, zijn aan het Europees netwerk van transmissiesysteembeheerders voor elektriciteit (ENTSB-E) doorgegeven ten behoeve van zijn verslag over 2017, getiteld Mid-term Adequacy Forecast (prognose van de leveringszekerheid op de middellange termijn; MAF) 2017, en de prognoses van PSE zijn onderworpen aan een onafhankelijke toetsing door een adviesbureau (punten 9‑13 van het bestreden besluit). Zoals blijkt uit de punten 15 en 16 van het bestreden besluit, hebben de Poolse autoriteiten zich ertoe verbonden om de beschikbaarheid in tijden van schaarste beter tot uitdrukking te laten komen in de prijzen door een reeks maatregelen te nemen. Onder meer hebben zij gewaarborgd dat vraagresponsoperatoren vanaf 1 januari 2021 op gelijke voet met andere marktdeelnemers aan de groothandelsmarkten voor elektriciteit en de balanceringsmarkt mogen deelnemen [punt 16, onder f), van het bestreden besluit].
11
PSE beheert de capaciteitsmarkt en heeft als een van de belangrijkste taken om gecentraliseerde veilingen te organiseren voor de levering van de vereiste capaciteit. Deze veilingen staan in beginsel open voor bestaande en nieuwe producenten, vraagresponsoperatoren en beheerders van opslaginstallaties die zijn gevestigd in Polen of in het gebied dat valt onder de aangrenzende Europese transmissiesysteembeheerders (hierna: „TSB’s”) (punt 4 van het bestreden besluit). Succesvolle bieders krijgen gedurende de looptijd van de verleende capaciteitsovereenkomst een vast bedrag uitbetaald (hierna: „capaciteitsvergoeding”) in ruil voor de toezegging om op verzoek van PSE capaciteit te leveren wanneer de druk op het netwerk hoog is (hierna: „capaciteitsverplichting”). Leveren de succesvolle bieders niet de hoeveelheid energie die in hun capaciteitsverplichting is vastgesteld, dan krijgen zij financiële sancties opgelegd. De capaciteitsvergoedingen worden gefinancierd door een heffing op de elektriciteitsvoorziening die de eindverbruiker betaalt op basis van het jaarlijkse elektriciteitsverbruik of op basis van het verbruik gedurende „een bepaald vastgesteld dagdeel”.
[omissis]
13
Het Poolse capaciteitsmechanisme is ingesteld bij de Ustawa o rynku mocy (Poolse wet op de capaciteitsmarkt) van 8 december 2017 (hierna: „wet”) (Dz. U. van 2018, volgnr. 9), die op 18 januari 2018 in werking is getreden. Op basis van artikel 34 van deze wet heeft de Poolse minister van Energie uitvoeringsverordeningen vastgesteld waarin de bepalingen betreffende de werking van de capaciteitsmarkt worden verduidelijkt. Op 30 maart 2018 heeft de president van de Urzęd Regulacji Energetyki (Poolse toezichthouder voor de energiemarkt) deze uitvoeringsverordeningen goedgekeurd. Op 24 augustus 2018 heeft de Poolse minister van Energie het uitvoeringsbesluit betreffende de veilingvoorwaarden voor de leveringsperiode tussen 2021 en 2023 vastgesteld.
14
Het doel van de wet is de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening voor de consument op middellange en lange termijn te waarborgen tegen de laagste kosten en op niet-discriminerende en duurzame wijze (artikel 1, lid 2). De Poolse capaciteitsmarkt strekt ertoe capaciteitsverplichtingen in te voeren en daarover te onderhandelen. Dat wil zeggen dat een exploitant verplicht is om tijdens de leveringsperioden de levering van capaciteit zeker te stellen en om in noodsituaties de daadwerkelijke levering ervan te waarborgen. Dergelijke capaciteit kan beschikbaar worden gesteld door elektriciteit te produceren en te leveren of, in het geval van vraagrespons, door de vraag te verminderen tijdens perioden met een hoge druk op het netwerk. Aan veilingen waarbij capaciteitsverplichtingen worden toegewezen, gaat een registratie- en certificeringsprocedure vooraf (artikelen 11‑28 van de wet; punten 20‑26 van het bestreden besluit), met bijzondere voorschriften voor de certificering van vraagresponsoperatoren (punten 27 en 28 van het bestreden besluit). Capaciteitsleveranciers nemen aan de veilingen en de Poolse capaciteitsmarkt deel in de vorm van capaciteitsmarkteenheden (capacity market units; hierna: „CMU’s”), die met name productie- of vraagrespons-CMU’s kunnen zijn en bestaan uit een of meer fysieke eenheden die met het oog op het bieden in een en dezelfde groep zijn samengevoegd (artikel 16 van de wet; punt 17 van het bestreden besluit). Om als CMU te kunnen worden aangemerkt, moeten fysieke productie-eenheden of vraagresponseenheden, ook als het buitenlandse eenheden zijn, een minimale (netto) capaciteitsdrempel van 2 megawatt (MW) bereiken [artikel 16, lid 1, punten 1, 2, 5 en 6, van de wet]. Voor groepen fysieke productie-eenheden en vraagresponseenheden, waaronder die uit het buitenland, bedraagt de maximumcapaciteit 50 MW en mag elk van de fysieke eenheden de maximale (netto) capaciteit van 10 MW niet overschrijden [artikel 16, lid 1, punten 3, 4, 7 en 8, van de wet].
[omissis]
III. In rechte
A. Ontvankelijkheid
[omissis]
35
Vooraf moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, welke bepaling ingevolge artikel 53 van dat Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, de conclusies van het verzoek om toelating tot interventie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der hoofdpartijen. Volgens artikel 142, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich ten tijde van zijn interventie bevindt. Hoewel deze bepalingen er niet aan in de weg staan dat de interveniënt nieuwe of andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde hoofdpartij, mogen deze argumenten het kader van het geding dus niet wijzigen (zie arrest van 20 maart 2013, Andersen/Commissie, T‑92/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:143, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook in die zin arrest van 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36
Het is juist dat het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of een interveniënt kan aanvoeren dat het beroep niet-ontvankelijk is wanneer de hoofdpartij dit niet heeft gedaan, noch over de vraag of een dergelijke exceptie al dan niet buiten het kader van het door de conclusies van de hoofdpartij afgebakende geding valt (arresten van 10 november 2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital/Commissie, C‑449/14 P, EU:C:2016:848, punt 121, en 4 juni 2020, Hongarije/Commissie, C‑456/18 P, EU:C:2020:421, punten 22‑24). Aangezien de niet-ontvankelijkheid hier onder de niet-ontvankelijkheidsgronden van openbare orde valt, moet het Gerecht die evenwel hoe dan ook ambtshalve onderzoeken (zie in die zin arresten van 9 juni 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commissie, T‑162/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:341, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37
Wat de procesbevoegdheid in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU betreft, moet worden vastgesteld dat Tempus, anders dan de Republiek Polen, PGE en Enspirion betogen, een „belanghebbende” is in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU of artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589. Daarom is haar beroep – met inbegrip van alle middelen en grieven die tot staving daarvan zijn aangevoerd om aan te tonen dat de Commissie wegens twijfels of ernstige moeilijkheden de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU had moeten inleiden – ontvankelijk voor zover het strekt tot bescherming van de procedurele rechten die krachtens deze bepaling aan Tempus toekomen (zie in die zin arresten van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex, C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punten 59 en 63‑65 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 81, en 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punten 45, 46 en 49).
38
In artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 wordt het begrip „belanghebbende” – dat eveneens wordt gebezigd in artikel 108, lid 2, VWEU – immers onder meer gedefinieerd als „een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden geraakt, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen”. Het gebruik van de uitdrukking „in het bijzonder” wijst erop dat deze bepaling slechts een niet-uitputtende opsomming bevat van de personen die als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, zodat dit begrip verwijst naar een onbepaalde groep van adressaten (zie in die zin arresten van 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, EU:C:1984:345, punt 16; 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex, C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punt 63, en 13 juni 2019, Copebi, C‑505/18, EU:C:2019:500, punt 34).
39
Gelet op die definitie heeft de Unierechter het begrip „belanghebbende” ruim uitgelegd. Zo blijkt uit de rechtspraak dat artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 niet uitsluit dat een onderneming die niet direct met de begunstigde van de steun concurreert, als belanghebbende wordt aangemerkt voor zover zij betoogt dat haar belangen door de steunverlening kunnen worden geschaad, en dat het daartoe volstaat dat zij rechtens genoegzaam aantoont dat de steun haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden (zie in die zin arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex, C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punten 63‑65 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Evenzo kan een werknemersvakbond als „belanghebbende” in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU worden aangemerkt wanneer hij aantoont dat hijzelf of zijn leden door de steunverlening mogelijk in zijn/hun belangen zullen worden geraakt, mits die vakbond rechtens genoegzaam bewijst dat de steun zijn situatie of die van de door hem vertegenwoordigde leden concreet dreigt te beïnvloeden (zie in die zin arrest van 9 juli 2009, 3F/Commissie, C‑319/07 P, EU:C:2009:435, punt 33).
40
Het argument van PGE en de Republiek Polen dat Tempus niet als belanghebbende mag worden aangemerkt omdat zij geen „rechtstreekse concurrent” op de Poolse capaciteitsmarkt is of geen voldoende concrete plannen heeft ontwikkeld om die markt te betreden, kan dus niet slagen. Tempus heeft rechtens genoegzaam aangetoond dat haar belangen door de steunregeling kunnen worden geschaad en dat de toekenning van zowel de overeenkomsten als de capaciteitsvergoedingen haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden. Aldus heeft zij op aannemelijke wijze uiteengezet dat zij op zijn minst een potentiële concurrent op de Poolse capaciteitsmarkt is, aangezien zij het vaste voornemen en de eigen mogelijkheden heeft om in de nabije toekomst tot die markt toe te treden, en dat de steunregeling belemmeringen opwerpt die deze toetreding moeilijker maken [zie met betrekking tot het begrip „potentiële concurrentieverhouding”, arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 36‑58]. Bovendien wordt de hoedanigheid van belanghebbende van Tempus bevestigd door haar hoedanigheid van exploitant die actief is op de aangrenzende Duitse en Zweedse elektriciteitsmarkten waardoor zij via interconnectoren, of, in het geval van de Zweedse markt, door middel van een marktkoppelingsmechanisme (zie punt 9 hierboven), deel kan nemen aan de Poolse capaciteitsmarkt. Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door het feit dat Tempus niet heeft deelgenomen aan de nationale raadplegingsprocedures, noch aan de vooraanmeldings- en de vooronderzoeksprocedure bij de Commissie, in het kader waarvan Tempus, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, geen eigen procedurele rechten heeft op grond waarvan zij opmerkingen had kunnen indienen.
41
Hoe dan ook komt de ontvankelijkheid van Tempus’ beroep niet in het gedrang door het enkele feit dat de oprichtingsakte van Tempus Energy Germany dateert van 26 juli 2018, dat wil zeggen meer dan vijf maanden na de vaststelling van het bestreden besluit, zodat zij noodzakelijkerwijs niet had kunnen deelnemen aan een op die vaststellingsdatum ingeleide formele onderzoeksprocedure. Aangezien zij het onderhavige beroep samen met T Energy Sweden heeft ingesteld, die belanghebbende is en procesbevoegdheid heeft in de zin van de in punt 39 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, hoeft de procesbevoegdheid van Tempus Energy Germany niet afzonderlijk te worden onderzocht (zie in die zin arresten van 9 juni 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commissie, T‑162/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:341, punten 40 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 20 september 2019, Haven van Brussel en Brussels Hoofdstedelijk Gewest/Commissie, T‑674/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:651, punt 36).
42
Bijgevolg moet het beroep ontvankelijk worden verklaard.
B. Ten gronde
1.
Voorwerp van het geding en rechtmatigheidstoetsing ten gronde
43
Ter ondersteuning van haar beroep voert Tempus twee middelen tot nietigverklaring aan.
44
Het eerste middel heeft er betrekking op dat de Commissie haar verplichting om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, niet is nagekomen en dus de procedurele rechten heeft geschonden waarover Tempus als belanghebbende beschikt krachtens artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589. Dit middel valt uiteen in twee hoofddelen, waarvan in het bijzonder het tweede deel bestaat uit meerdere onderdelen, subonderdelen en grieven die ertoe strekken aan te tonen dat de Commissie tijdens het vooronderzoek had moeten inzien dat er ernstige moeilijkheden waren in de zin van de rechtspraak of twijfels had moeten koesteren in de zin van artikel 4, leden 3 en 4, van verordening 2015/1589.
45
Het tweede middel heeft er betrekking op dat de Commissie haar motiveringsplicht als bedoeld in artikel 296, tweede alinea, VWEU niet is nagekomen.
46
Met betrekking tot het eerste middel en de omvang van de rechtmatigheidstoetsing die het Gerecht dienaangaande moet verrichten, zij eraan herinnerd dat volgens artikel 108, lid 3, VWEU en artikel 4 van verordening 2015/1589 na de aanmelding van steunmaatregelen een vooronderzoek wordt ingesteld. Na afloop daarvan stelt de Commissie vast dat deze maatregel ofwel geen steunmaatregel vormt, ofwel binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt. In dat laatste geval kan het zo zijn dat de maatregel geen twijfels oproept inzake de verenigbaarheid met de interne markt, of dat juist wel doet (zie in die zin arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex, C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punt 43).
47
Wanneer de Commissie na afloop van het vooronderzoek, zoals in het onderhavige geval, een besluit neemt waarbij zij vaststelt dat een steunmaatregel geen met de interne markt onverenigbare steun vormt, weigert zij tevens impliciet de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Dat principe is zowel van toepassing in het geval waarin het besluit overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589 wordt vastgesteld, omdat de Commissie meent dat de steun verenigbaar is met de interne markt – het zogeheten „besluit om geen bezwaar te maken” – als in het geval waarin zij overeenkomstig artikel 4, lid 2, van deze verordening van mening is dat de maatregel buiten de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt en dus geen staatssteun vormt (zie arrest van 19 juni 2019, Ja zum Nürburgring/Commissie, T‑373/15, EU:T:2019:432, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie tevens in die zin arrest van 16 maart 2021, Commissie/Polen, C‑562/19 P, EU:C:2021:201, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
48
Uit vaste rechtspraak volgt daarentegen dat de Commissie de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde procedure in moet leiden zonder dat zij daarbij over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt, wanneer zij na een eerste onderzoek in het kader van de procedure van artikel 108, lid 3, VWEU niet tot de overtuiging komt dat een staatssteunmaatregel hetzij geen „steun” vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, hetzij, wanneer de maatregel als steun wordt aangemerkt, verenigbaar is met het VWEU, en ook wanneer deze procedure haar niet in staat heeft gesteld de ernstige moeilijkheden uit de weg te ruimen die bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregel zijn gerezen. Deze verplichting komt overeen met die van artikel 4, lid 4, van verordening 2015/1589, op grond waarvan de Commissie de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde procedure moet inleiden wanneer de betrokken maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt (zie in die zin arrest van 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
49
Het begrip ernstige moeilijkheden komt overeen met het begrip twijfel (zie arrest van 9 september 2020, Kerkosand/Commissie, T‑745/17, EU:T:2020:400, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en vormt een objectief criterium. Of zich dergelijke moeilijkheden voordoen, moet niet alleen worden onderzocht tegen de achtergrond van de omstandigheden waarin de Commissie na afloop van het vooronderzoek haar besluit heeft vastgesteld, maar ook tegen de achtergrond van de beoordelingen waarop zij zich heeft gebaseerd. Hieruit volgt dat de rechtmatigheid van een op artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589 gebaseerd besluit om geen bezwaar te maken, ervan afhangt of de beoordeling van de gegevens en elementen waarover de Commissie tijdens het vooronderzoek naar de aangemelde maatregel beschikte of kon beschikken, objectief gesproken twijfel had moeten doen rijzen over de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt, aangezien bij dergelijke twijfel een formele onderzoeksprocedure moet worden ingeleid waaraan de in artikel 1, onder h), van die verordening bedoelde belanghebbenden kunnen deelnemen (zie arrest van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punten 79 en 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie tevens in die zin arrest van 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
50
In de rechtspraak is in dit verband immers nog verduidelijkt dat de rechtmatigheid van een dergelijk besluit moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar besluit vaststelde, met dien verstande dat de gegevens waarover zij „kon beschikken” de gegevens zijn die van belang zijn voor de te verrichten beoordeling en die zij op haar verzoek tijdens het vooronderzoek had kunnen laten overleggen (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punten 70 en 71).
51
Het staat aan de verzoeker om aan te tonen dat zich ernstige moeilijkheden voordoen. Hij kan een dergelijk bewijs leveren aan de hand van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen door met name aan te voeren en te staven dat de toetsing van de Commissie tijdens het vooronderzoek ontoereikend of onvolledig was (zie in die zin arresten van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punten 59 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52
De gegrondheid van het eerste middel moet in het licht van deze beginselen uit de rechtspraak worden onderzocht.
2.
Eerste middel: niet-nakoming door de Commissie van haar verplichting om de formele onderzoeksprocedure in te leiden overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU
[omissis]
a)
Eerste deel van het eerste middel: twijfel omtrent het verloop en de duur van de procedure
[omissis]
2) Beoordeling door het Gerecht
63
Vooraf moet worden opgemerkt dat het betoog van Tempus in het kader van dit eerste deel van haar eerste middel grotendeels is ingegeven door de overwegingen in de punten 78 tot en met 115 van het arrest van 15 november 2018, Tempus Energy en Tempus Energy Technology/Commissie (T‑793/14, EU:T:2018:790). In de punten 90 en 91 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de fase voorafgaand aan de aanmelding niet bedoeld is om te beoordelen of een belangrijke, complexe en nieuwe maatregel verenigbaar is met de interne markt en dat de Commissie deze eventueel aan de aanmelding voorafgaande voorbereidingsfase niet mag verwarren met het onderzoek van die aanmelding bestaande uit eerst het vooronderzoek en, in voorkomend geval, het daaropvolgende formele onderzoek indien dat noodzakelijk blijkt om alle informatie in te winnen die zij nodig heeft om de verenigbaarheid van de steunmaatregel te beoordelen en daartoe de opmerkingen van de belanghebbenden te verzamelen.
64
Uit een en ander volgt evenwel niet dat de Commissie in het algemeen wordt geacht af te zien van elke zelfs maar voorlopige beoordeling van de verenigbaarheid van voorgenomen steun in de fase voorafgaand aan de aanmelding. Deze vaststelling komt overeen met de inhoud van de punten 11, 12 en 16 van de Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures (PB 2009, C 136; hierna: „gedragscode”). Door die code op te stellen en bekend te maken, heeft de Commissie zichzelf beperkingen opgelegd bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de organisatie van haar procedures (zie in die zin arrest van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens de geciteerde punten is de fase voorafgaand aan de aanmelding in essentie juist bedoeld om de diensten van de Commissie en de betrokken lidstaat in staat te stellen om, ook in geheel nieuwe of bijzonder complexe gevallen, belangrijke mededingingsproblemen op te lossen, een economische analyse uit te voeren en zo nodig een beroep te doen op externe bevoegde instanties om „de verenigbaarheid van een voorgenomen maatregel met de interne markt” aan te tonen. Dienaangaande betogen de Republiek Polen en Enel X terecht dat de Commissie deze informatie in deze fase absoluut moet kunnen beoordelen om te bepalen of die voor haar voldoende is om na de formele aanmelding een volledig onderzoek te verrichten naar de verenigbaarheid van de voorgenomen steun met de interne markt. Dit geldt des te meer omdat de Commissie anders, in strijd met punt 16 van de gedragscode, aan het einde van de fase voorafgaand aan de aanmelding niet eens in staat zou zijn om de nationale autoriteiten een daarvoor bestemde informele en niet-bindende voorlopige beoordeling van de voorgenomen maatregel te verstrekken.
65
Tempus erkent dat zij de Commissie niet verwijt de aangemelde steunregeling te langdurig te hebben onderzocht in het kader van de vooronderzoeksprocedure die is ingeleid na de volledige aanmelding ervan door de Poolse autoriteiten – deze procedure heeft slechts twee maanden geduurd, zoals bepaald in artikel 4, lid 5, van verordening 2015/1589 –, maar is van mening dat de beweerdelijk buitensporig lange duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding een aanwijzing is voor het bestaan van ernstige twijfels of moeilijkheden. Vastgesteld moet worden dat de Commissie van de fase voorafgaand aan de aanmelding weliswaar geen misbruik mag maken om te ontsnappen aan de vereisten van het vooronderzoek, met name inzake de duur ervan, of om dit vooronderzoek zelfs te omzeilen (zie de in punt 63 hierboven aangehaalde rechtspraak, die betrekking heeft op een geval waarin het ontwerpbesluit reeds ten tijde van de aanmelding klaar was), maar dat de aan de aanmelding voorafgaande contacten met de aanmelder in ingewikkelde gevallen, bij wijze van uitzondering, meerdere maanden kunnen duren (zie punt 14 van de gedragscode).
66
Het Gerecht is van oordeel dat in casu niet kan worden vastgesteld dat de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding, die ongeveer een jaar bedroeg, duidt op dergelijk misbruik of het ontduiken van vereisten, en evenmin dat deze duur in dit ingewikkelde geval een aanwijzing voor twijfel vormt. Paradoxaal genoeg meent Tempus zelf dat de steunregeling dermate complex was dat een grondig onderzoek in het kader van een formele onderzoeksprocedure noodzakelijk was. Overeenkomstig punt 14 van de gedragscode mocht de Commissie in een dergelijk ingewikkeld geval evenwel meer tijd nemen dan de twee maanden die naar verwachting hoogstens nodig zijn en de fase voorafgaand aan de aanmelding gedurende „een aantal maanden” voortzetten om zeker te stellen dat de lidstaat een volledige aanmelding indiende aan de hand waarvan zij met volledige kennis van zaken haar vooronderzoek kon uitvoeren. Zoals de Commissie opmerkt, was het wetsontwerp ten tijde van de vooraanmelding in casu immers nog niet definitief en moest het nog verschillende fasen van het wetgevingsproces in Polen doorlopen, waaronder een openbare raadpleging, om uiteindelijk op 8 december 2017 door het Poolse parlement te worden goedgekeurd, dat wil zeggen pas twee dagen na de formele kennisgeving ervan. Om te voldoen aan de staatssteunregels en overeenkomstig de aanbevelingen in de punten 10 tot en met 18 van de gedragscode, hadden de Poolse autoriteiten voorafgaand aan de aanmelding dus al in een vroeg stadium van het interne besluitvormingsproces contact opgenomen met de Commissie om gedurende dat proces rekening te kunnen houden met de voorlopige standpunten van deze instelling en om ervoor te zorgen dat het uiteindelijk aangemelde project zou voldoen aan de voorwaarden van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU voor verenigbare steun en de richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014‑2020 (PB 2014, C 200, blz. 1; hierna: „richtsnoeren”). Zonder andere elementen die op onrechtmatigheid wijzen – en die zijn er in casu niet (zie de punten 67 en 68 hieronder) – kan een dergelijke coöperatieve benadering van de Poolse autoriteiten en de Commissie waartoe het beginsel van loyale samenwerking van artikel 4, lid 3, VEU hen aanspoort, op zich dus niet worden geacht aanleiding te geven tot twijfel of ernstige moeilijkheden.
67
Bovendien betogen de Commissie en interveniëntes terecht dat er, anders dan in de procedure met betrekking tot de capaciteitsmarkt in het Verenigd Koninkrijk die aan de orde was in het arrest van 15 november 2018, Tempus Energy en Tempus Energy Technology/Commissie (T‑793/14, EU:T:2018:790, punten 101‑105), in het onderhavige geval geen enkele aanwijzing bestaat dat de belanghebbenden en met name de vraagresponsoperatoren de voorgenomen steunregeling ter discussie hebben gesteld tijdens de procedures op nationaal niveau en voor de Commissie (in het bijzonder de openbare raadpleging over het wetsontwerp die de Poolse autoriteiten na de vooraanmelding ervan hebben gehouden). Tempus beweert zelf niet dat zij aan deze raadpleging heeft deelgenomen dan wel dat zij opmerkingen of een klacht bij de Commissie heeft ingediend, anders dan het geval was bij de verzoeksters in die andere zaak, over de capaciteitsmarkt in het Verenigd Koninkrijk, die dat als leden van de UK Demand Response Association (UKDRA) (vereniging van vraagresponsoperatoren in het Verenigd Koninkrijk) wel deden.
68
In dit verband kan Tempus zich niet beroepen op het ontbreken van procedurele waarborgen voor de belanghebbenden tijdens de fase voorafgaand aan de aanmelding en tijdens het vooronderzoek, aangezien van een voorzichtige en zorgvuldige exploitant die een aan ingrijpende hervormingen onderworpen nationale elektriciteitsmarkt wenst te betreden, wordt verwacht dat hij, net als de verzoeksters in de zaak betreffende de capaciteitsmarkt van het Verenigd Koninkrijk, alle stappen neemt die nodig zijn om zijn commerciële belangen ten overstaan van de bevoegde autoriteiten te verdedigen. In het kader van haar vooronderzoek kon de Commissie zich daarom niet alleen baseren op de resultaten van haar sectoronderzoek betreffende de capaciteitsmarkten van elf lidstaten waartoe ook Polen reeds behoorde, maar, bij gebreke van uitvoerige bezwaren, ook afgaan op de resultaten van de openbare raadpleging die aanleiding had gegeven tot tal van opmerkingen van belanghebbenden, waaronder Poolse vraagresponsoperatoren zoals interveniëntes Enel X en Enspirion. Daarbij kwam nog haar ervaring met de beoordeling van de capaciteitsmarkt van het Verenigd Koninkrijk, waarvan de structuur volgens de eigen beweringen van Tempus bepaalde gelijkenissen vertoont met die van de Poolse capaciteitsmarkt.
[omissis]
71
Tot slot kan, anders dan Tempus betoogt, de omvang of de hoogte van de steun die op basis van de steunregeling wordt verleend, op zichzelf niet worden aangemerkt als een aanwijzing voor twijfels of ernstige moeilijkheden. In dit verband voert de Commissie terecht aan dat, zoals ook blijkt uit de punten 10 tot en met 18 van de gedragscode, zelfs steunprojecten die behoorlijk omvangrijk, complex of nieuw zijn procedureel gezien in beginsel dezelfde behandeling moeten kunnen krijgen als andere, minder belangrijke projecten, aangezien de bepalingen van het VWEU, verordening 2015/1589 en die gedragscode wat dat betreft geen onderscheid maken.
72
Bijgevolg dient het eerste deel van het eerste middel, betreffende het bestaan van twijfels over het verloop en de duur van de procedure, te worden verworpen.
[omissis]
b)
Tweede deel van het eerste middel: twijfel omtrent de inhoud van het bestreden besluit
1) Opmerkingen vooraf
i) Vermeende twijfel of ernstige moeilijkheden in verband met de bepalingen van de richtsnoeren
75
In het kader van het tweede deel van het eerste middel voert Tempus in essentie aan dat de Commissie, zoals blijkt uit een vergelijking van de motivering van het bestreden besluit met de beschikbare informatie over de Poolse capaciteitsmarkt, twijfels had moeten hebben over de verenigbaarheid van de steunregeling met de interne markt of had moeten inzien dat er daaromtrent ernstige moeilijkheden waren, gelet op artikel 107, lid 3, VWEU, gelezen in samenhang met de relevante bepalingen, met name rubriek 3.9 van de richtsnoeren. Zij heeft echter niet voortvarend en onpartijdig alle benodigde informatie onderzocht en ingewonnen om die twijfels weg te kunnen nemen. In het bijzonder is de beoordeling van de Commissie ontoereikend en onvolledig wat betreft ten eerste het doel van gemeenschappelijk belang en de noodzaak van een overheidsmaatregel (eerste onderdeel), ten tweede de geschiktheid van de steunregeling (tweede onderdeel), ten derde het stimulerend effect (derde onderdeel), ten vierde de evenredigheid van de steun (vierde onderdeel), en ten vijfde het voorkomen van ongewenste negatieve gevolgen voor de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten (vijfde onderdeel).
ii) Rechtskarakter van de richtsnoeren en omvang van de in dat verband door de Unierechter te verrichten rechtmatigheidstoetsing
76
Met betrekking tot het rechtskarakter van de richtsnoeren en de omvang van de in het licht daarvan door de Unierechter te verrichten rechtmatigheidstoetsing zij eraan herinnerd dat de Commissie, door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te kennen te geven dat deze voortaan op de betrokken gevallen zullen worden toegepast, grenzen stelt aan de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid en in beginsel niet van deze regels kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen zoals het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel (zie arrest van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77
De verschillende onderdelen van het tweede deel van het eerste middel moeten tegen de achtergrond van deze in de rechtspraak ontwikkelde beginselen worden onderzocht.
2) Eerste onderdeel: onvolledige beoordeling van het doel van gemeenschappelijk belang en de noodzaak van een overheidsmaatregel
i) Eerste subonderdeel: het doel van gemeenschappelijk belang
78
Tempus voert aan dat de Commissie gelet op punt 220 van de richtsnoeren op grond van meerdere elementen twijfels had moeten koesteren. Zij verduidelijkt dat zij zich niet keert tegen het doel van gemeenschappelijk belang achter het Poolse capaciteitsmechanisme, te weten het waarborgen van een toereikende elektriciteitsvoorziening aan de eindverbruikers in Polen. De richtsnoeren hebben echter als algemene doelstelling „te zorgen voor een concurrerend en duurzaam energiesysteem met leveringszekerheid, in een goed functionerende Unie-energiemarkt” (punt 30) en erkennen dat „[s]teun ten behoeve van leveringszekerheid […] in conflict [kan] komen met de doelstelling van het afbouwen van milieuschadelijke subsidies, ook voor fossiele brandstoffen” (punt 220). Hieruit volgt dat de lidstaten de leveringszekerheid niet als een op zichzelf staand doel van gemeenschappelijk belang moeten beschouwen, maar als deel van doelstellingen van meer algemene strekking „die de overschakeling naar een hulpbronnenefficiënte[, concurrerende] en koolstofarme economie moeten ondersteunen” (punt 30). Deze lezing is ook geboden in het licht van artikel 194, lid 1, VWEU, waarin samen met de werking van de energiemarkt, de energie-efficiëntie, de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie en de bevordering van interconnectie, ook de continuïteit van de energievoorziening als door de Unie nagestreefde doelstelling wordt genoemd.
– Eerste grief
[omissis]
88
Tempus baseert haar betwisting op het primaire uitgangspunt dat het in punt 220 van de richtsnoeren uiteengezette doel van gemeenschappelijk belang inzake leveringszekerheid geen op zichzelf staand doel is, maar deel uitmaakt van een meer algemene doelstelling, namelijk die van ondersteuning van de „overschakeling naar een hulpbronnenefficiënte[, concurrerende] en koolstofarme economie”, die is opgenomen in punt 30 van de richtsnoeren en overeenkomt met de in artikel 194, lid 1, VWEU bedoelde Uniedoelstellingen, waartoe de werking van de energiemarkt, energie-efficiëntie, de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie en de bevordering van interconnectie behoren, welke doelstellingen gepaard moeten gaan met die van de continuïteit van de energievoorziening.
89
In dit verband voert Tempus terecht aan dat de doelstellingen van gemeenschappelijk belang die met de milieusteun worden nagestreefd, blijken uit de punten 30 juncto 220 van de richtsnoeren.
90
In het kader van het onderdeel „Algemene verenigbaarheidsvoorwaarden” van de richtsnoeren, wordt in punt 30, dat valt onder het tussenkopje „Algemene voorwaarden” behorend bij het opschrift „Bijdrage aan een doelstelling van gemeenschappelijk belang”, immers een „algemene doelstelling” van milieusteun vermeld die ook geldt voor de energiesector en erin bestaat „het niveau van milieubescherming te verbeteren ten opzichte van het niveau dat zonder steun zou zijn bereikt”. In dit verband wordt verwezen naar de „Europa 2020-strategie”, waarin met name „ambities en doelstellingen voor duurzame groei [zijn] geformuleerd die de overschakeling naar een hulpbronnenefficiënte[, concurrerende] en koolstofarme economie moeten ondersteunen”. De primaire doelstelling van steun in de energiesector wordt daar aangeduid als het zorgen voor „een concurrerend en duurzaam energiesysteem met leveringszekerheid, in een goed functionerende Unie-energiemarkt”. Krachtens punt 31 van de richtsnoeren zullen de lidstaten die voornemens zijn milieu- of energiesteun te verlenen, „de nagestreefde doelstelling precies moeten afbakenen en […] moeten uitleggen wat de verwachte bijdrage van de maatregel aan die doelstelling is”. Deze verplichting om de doelstellingen te specificeren wordt in punt 221 van de richtsnoeren in herinnering gebracht voor steunmaatregelen ten behoeve van de leveringszekerheid.
91
Gelet op bovenstaande algemenere definities verduidelijken de punten 219 en 220 van de richtsnoeren wat het doel van gemeenschappelijk belang is dat wordt nagestreefd met de steunmaatregelen ten behoeve van de leveringszekerheid, zoals die in het onderhavige geval aan de orde zijn. Punt 219 erkent dat dergelijke steunmaatregelen „op verschillende doelstellingen kunnen inzetten”. Het kan gaan om „het aanpakken van kortetermijnproblemen ontstaan door het gebrek aan flexibele productiecapaciteit om plotse fluctuaties in de variabele productie van wind- en zonne-energie op te vangen” of er kan „voor de leveringszekerheid een doelstelling [worden bepaald] die de lidstaten willen garanderen, ongeacht overwegingen op korte termijn”. Dit wijst er op zich reeds op dat de lidstaten over een zekere beoordelingsbevoegdheid beschikken bij de vaststelling van deze subdoelstellingen die geacht worden een doelstelling van gemeenschappelijk belang te vormen.
92
Deze beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten bij de vaststelling van deze subdoelstellingen en bij de onderlinge afweging ervan, wordt bevestigd in punt 220 van de richtsnoeren, waarin wordt erkend dat steun ten behoeve van de leveringszekerheid „in conflict [kan] komen met de doelstelling van het afbouwen van milieuschadelijke subsidies, ook voor fossiele brandstoffen” en dus kan afwijken van de in punt 30 van de richtsnoeren genoemde doelstelling van gemeenschappelijk belang om „het niveau van milieubescherming te verbeteren”. De uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid wordt echter beperkt door de eveneens in punt 220 van de richtsnoeren bedoelde aanbeveling dat „lidstaten vooral voor het bereiken van leveringszekerheid alternatieve methoden [moeten] overwegen die niet negatief uitwerken op de doelstelling van de afbouw van ecologisch of economisch schadelijke subsidies, door bijvoorbeeld beheersing van de vraag te bevorderen en interconnectiecapaciteit te vergroten”.
93
Hieruit volgt dat de lidstaten geacht worden de potentieel tegenstrijdige doelstellingen van continuïteit van de energievoorziening en milieubescherming tegen elkaar af te wegen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel in beperkte zin, teneinde de gevolgen van de steun voor het milieu tot het strikt noodzakelijke en aanvaardbare minimum te beperken. Bovendien is dit vereiste om deze doelstellingen tegen elkaar af te wegen volkomen verenigbaar met, ten eerste, de eveneens potentieel uiteenlopende doelstellingen van artikel 194, lid 1, VWEU, waarmee wordt beoogd de werking van de energiemarkt en de continuïteit van de energievoorziening in de Unie te waarborgen; energie-efficiëntie, energiebesparing en de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie te stimuleren, en tevens de interconnectie van energienetwerken te bevorderen, en, ten tweede, de vereisten van het evenredigheidsbeginsel van artikel 5, lid 4, VEU. Op dezelfde manier wordt in de richtsnoeren onder het opschrift „Is de steunmaatregel een geschikt instrument?” nogmaals op dit vereiste gewezen in de punten 42 en 43, waarin onder meer is vastgelegd dat „[e]en maatregel die inwerkt op een probleem van leveringszekerheid, moet worden afgewogen tegen de milieudoelstelling van de uitfasering van subsidies die schadelijk zijn voor het milieu of de economie, met inbegrip van fossiele brandstoffen”.
94
Een en ander heeft tot gevolg dat Tempus op principieel vlak terecht opmerkt dat een lidstaat die een capaciteitsmechanisme invoert, volgens punt 220 van de richtsnoeren wordt geacht rekening te houden met de doelstelling van gemeenschappelijk milieubelang zonder inbreuk op die doelstelling te maken door eenzijdig de voorkeur te geven aan productiecapaciteit op basis van fossiele brandstoffen, en deze doelstelling juist onder meer moet nastreven „door beheersing van de vraag te bevorderen”.
95
Vastgesteld moet echter worden dat dit, gelet op de in de punten 91 en 92 hierboven in herinnering gebrachte beoordelingsbevoegdheid van de lidstaat die ook geldt voor zijn keuze tussen verschillende energiebronnen en de algemene structuur van zijn energievoorziening waarmee de continuïteit daarvan moet worden gewaarborgd (zie in die zin arrest van 22 september 2020, Oostenrijk/Commissie, C‑594/18 P, EU:C:2020:742, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak), evenwel noch voor die lidstaat (zie in die zin en naar analogie arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 44), noch voor de Commissie een duidelijke en precieze verplichting met zich meebrengt inzake de manier waarop de mogelijkheden voor vraagbeheersing moeten worden beoordeeld of bevorderd. Zoals de Commissie en interveniëntes opmerken, kan deze bepaling voorts niet aldus worden uitgelegd dat het op grond daarvan verboden is steunmaatregelen vast te stellen ten gunste van conventionele productiecentrales, waaronder die op basis van fossiele brandstoffen, wanneer deze noodzakelijk blijken om de leveringszekerheid en dus de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen, en evenmin aldus dat daarin een verplichting wordt opgelegd om absolute voorrang te verlenen aan alternatieve technologieën, zoals vraagrespons of interconnectiecapaciteit.
96
Tempus betoogt echter niet dat de Poolse wetgever in het onderhavige geval bij de vaststelling van de wet heeft verzuimd om deze beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen of de mogelijk uiteenlopende doelstellingen die in de punten 93 en 94 hierboven in herinnering zijn gebracht tegen elkaar af te wegen, maar stelt enkel dat de beoordeling in de punten 138 en 163 van het bestreden besluit op het „verkeerde criterium” is gebaseerd, aangezien daarbij is nagelaten om het daadwerkelijke potentieel van vraagrespons op de „zuivere” Poolse elektriciteitsmarkt te toetsen, dat wil zeggen zonder capaciteitsmarkt zoals punt 220 van de richtsnoeren volgens haar vereist.
97
Een vereiste om het potentieel van vraagrespons op een dergelijke contrafeitelijke wijze te beoordelen, kan echter noch uit dat punt, noch uit een andere relevante bepaling van de richtsnoeren worden afgeleid. Ook al staat in punt 30 vermeld dat milieusteun wordt geacht „het niveau van milieubescherming te verbeteren ten opzichte van het niveau dat zonder steun zou zijn bereikt”, daaruit volgt nog niet dat nauwkeurig moet worden gemeten hoezeer het beschermingsniveau verbetert door met name vraagrespons als technologie die dient om energie economisch en efficiënt te gebruiken en dus het milieu te beschermen. Anders dan Tempus stelt, volgt een dergelijk vereiste evenmin uit de bewoordingen van de tweede volzin van punt 220 van de richtsnoeren, waarin is bepaald dat de „lidstaten vooral voor het bereiken van leveringszekerheid alternatieve methoden [dienen] te overwegen die niet negatief uitwerken op de doelstelling van de afbouw van ecologisch of economisch schadelijke subsidies”. Volgens deze zin bestaat er voor de lidstaten slechts het vereiste om de in de punten 93 en 94 hierboven in herinnering gebrachte, mogelijk uiteenlopende doelstellingen tegen elkaar af te wegen. In het kader van die afweging wordt aanbevolen om dergelijke subsidies niet meer aan te moedigen en veeleer gebruik te maken van steunmaatregelen die bestemd zijn om onder meer vraagbeheersing te bevorderen en de interconnectiecapaciteit te vergroten. Enkel in het kader van het onderzoek naar de evenredigheid van de steun als zodanig is in de punten 69 en 70 van de richtsnoeren een contrafeitelijk scenario opgenomen zoals dat waarop Tempus zich beroept.
98
In het onderhavige geval hoefde de Commissie dus alleen te beoordelen of de steunregeling vraagbeheersing bevorderde, waarbij zij zich moest baseren op de haar ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit ter beschikking staande informatie over de feitelijke en juridische situatie van vraagresponsoperatoren, hun ontwikkelingspotentieel en de verwachte veranderingen van hun rol op de Poolse elektriciteits- of capaciteitsmarkt. Op die grondslag mocht de Commissie rekening houden met het potentieel van vraagrespons om de waarschijnlijke groeivooruitzichten ervan te beoordelen en om zich ervan te vergewissen dat vraagresponsoperatoren ten opzichte van andere leveranciers van traditionele capaciteit niet werden gediscrimineerd (zie het onderzoek van de tweede grief hieronder) zonder dat zij daarover twijfel hoefde te koesteren.
99
Bijgevolg moet de eerste grief ongegrond worden verklaard.
[omissis]
ii) Tweede subonderdeel: de noodzaak van inmenging door de Poolse Staat
[omissis]
– Tweede grief
[omissis]
132
Opgemerkt moet worden dat de lidstaten volgens de punten 222 tot en met 224 van de richtsnoeren, die vallen onder het opschrift „Noodzaak van overheidsmaatregelen”, niet specifiek verplicht zijn om energie uit hernieuwbare bronnen te bevorderen, maar enkel moeten aantonen dat het voor de leveringszekerheid noodzakelijk is om een steunregeling in te voeren, met name gelet op de gevolgen van bepaalde technologieën zoals vraagrespons en daadwerkelijke of potentiële beschikbaarheid van interconnectoren [punt 224, onder b) en c), van de richtsnoeren]. Deze veronderstelde verplichting vloeit evenmin voort uit de „doelstelling van gemeenschappelijk belang”, zoals beschreven in de punten 219 en 220 van de richtsnoeren, in het licht waarvan Tempus opnieuw de punten 134 tot en met 143 van het bestreden besluit ter discussie probeert te stellen (zie tevens de eerste grief). In deze bepalingen is inderdaad de doelstelling opgenomen om ecologisch schadelijke subsidies, waaronder die voor fossiele brandstoffen, af te bouwen, maar ze bevatten geen nauwkeurige doelstelling om daartegenover te bevorderen dat er een bepaalde capaciteit aan hernieuwbare energiebronnen beschikbaar komt, zoals die in richtlijn 2009/28 is opgenomen. Hetzelfde geldt voor het vage en beperkt uitgewerkte argument dat Tempus ontleent aan de bevordering van de technologie waarmee in de Poolse steenkoolcentrales als aanvullende brandstof ook vaste biomassa kan worden gestookt. Dit laat evenwel de vraag onverlet of deze factoren van invloed kunnen zijn op andere criteria van de richtsnoeren, zoals de voorwaarde dat de steunmaatregel geschikt is in de zin van punt 225 van de richtsnoeren (zie de punten 235 e.v. hieronder).
[omissis]
3) Tweede onderdeel: onvolledige beoordeling van de geschiktheid van de steunregeling
[omissis]
ii) Tweede subonderdeel: ongelijke behandeling van vraagrespons
[omissis]
– Eerste grief
[omissis]
161
In herinnering moet worden gebracht dat het algemene beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, volgens vaste rechtspraak op het gebied van staatssteun vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest van 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punt 66). Of verschillende situaties vergelijkbaar zijn, moet worden beoordeeld aan de hand van alle aspecten die deze situaties kenmerken. Die aspecten moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de Uniehandeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en de doelstellingen die gelden op het gebied waaronder de betrokken handeling valt (zie arrest van 12 december 2014, Banco Privado Português en Massa Insolvente do Banco Privado Português/Commissie, T‑487/11, EU:T:2014:1077, punt 139).
162
Bovendien moet, los van het feit dat het bestreden besluit een besluit is om geen bezwaar te maken, welke soort besluiten onderworpen is aan een rechtmatigheidstoetsing waarbij moet worden nagegaan of er sprake is van ernstige twijfels of moeilijkheden (zie de punten 48‑51 hierboven), worden opgemerkt dat de vraag of de Commissie heeft voldaan aan het beginsel van gelijke behandeling een rechtsvraag betreft zodat de Commissie bij de eerbiediging van dit beginsel geen beoordelingsmarge heeft en deze vraag dus integraal wordt getoetst door de Unierechter (zie in die zin arresten van 11 september 2007, Lindorfer/Raad, C‑227/04 P, EU:C:2007:490, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 17 september 2009, Commissie/Koninklijke FrieslandCampina, C‑519/07 P, EU:C:2009:556, punten 100‑103 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Tegen de achtergrond van deze premisse moet worden onderzocht of de Commissie twijfels moest koesteren over de naleving van met name het beginsel van gelijke behandeling, dat zij ook bij de toepassing van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU in acht moest nemen (zie in die zin arrest van 15 juni 1993, Matra/Commissie, C‑225/91, EU:C:1993:239, punt 41) en de voor de uitvoering van deze bepaling opgestelde richtsnoeren.
163
Derhalve moet in het onderhavige geval de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling worden getoetst aan de in de richtsnoeren genoemde doelstellingen (zie rubriek 3.9.1, „Doelstelling van gemeenschappelijk belang”) die zijn opgesteld ter uitvoering van met name artikel 107, lid 3, onder c), juncto artikel 194, lid 1, VWEU (zie de punten 88 en 93 hierboven).
164
Tot die doelstellingen behoort met name de doelstelling van leveringszekerheid die de lidstaten vaststellen ongeacht overwegingen op korte termijn (punt 219 van de richtsnoeren). In dit verband mogen de lidstaten weliswaar steun toekennen die „in conflict [kan] komen met de doelstelling van het afbouwen van milieuschadelijke subsidies, ook voor fossiele brandstoffen”, maar dienen zij „vooral voor het bereiken van leveringszekerheid alternatieve methoden te overwegen die niet negatief uitwerken op [deze] doelstelling […], door bijvoorbeeld beheersing van de vraag te bevorderen en interconnectiecapaciteit te vergroten” (punt 220 van de richtsnoeren). Gelet op deze doelstellingen, gekoppeld aan de doelstelling om via steunmaatregelen „alleen de door het productiebedrijf verrichte dienst van het gewoon beschikbaar houden van regel- en reservevermogen te vergoeden”, en niet de verkoop van elektriciteit (zie rubriek 3.9.3, „Is de steunmaatregel een geschikt instrument?”), dienen dergelijke steunmaatregelen „open te zijn en passende prikkels te geven voor zowel bestaande als nieuwe producenten en voor bedrijven die gebruikmaken van substitueerbare technologieën, zoals vraagrespons of oplossingen voor opslag” (punten 225 en 226 van de richtsnoeren).
165
Vastgesteld moet worden dat de situatie van vraagrespons-CMU’s en die van met name nieuwe en te moderniseren productie-CMU’s, gelet op de doelstellingen van de Poolse capaciteitsmarkt, feitelijk en juridisch verschillend is met betrekking tot de toepassing van de criteria inzake de investeringskosten (capital expenditures-criteria), die bepalend zijn voor de duur van de capaciteitsovereenkomsten, hetgeen Tempus als zodanig niet betwist.
[omissis]
– Tweede grief
[omissis]
180
Voor zover Tempus zich beroept op punt 43 van de richtsnoeren, zij eraan herinnerd dat in deze bepaling rekening wordt gehouden met de eventuele noodzaak om „[e]en maatregel die inwerkt op een probleem van leveringszekerheid [af te wegen] tegen de milieudoelstelling van de uitfasering van subsidies die schadelijk zijn voor het milieu of de economie, met inbegrip van fossiele brandstoffen”. Hieruit volgt dus niet dat de met de milieudoelstelling als zodanig onlosmakelijk verbonden milieubonus absolute voorrang heeft in die zin dat deze algemeen beschikbaar moet zijn voor elke exploitant die gebruikmaakt van technologieën met een lage CO2-uitstoot, zoals het geval is bij vraagrespons. Evenzo wordt in punt 221 van de richtsnoeren enkel het vereiste vermeld dat de betrokken lidstaat een duidelijke omschrijving moet geven van het doel dat met de steunmaatregelen ten behoeve van de leveringszekerheid wordt nagestreefd, hetgeen in casu het geval is met betrekking tot zowel de doelstelling van gemeenschappelijk belang (zie de punten 89 e.v. hierboven) als de milieubonus (zie punt 171 hierboven). Ten slotte mag het vereiste om met deze maatregelen de voorkeur te geven aan producenten die bij gelijkwaardige technische en economische parameters [punt 233, onder e) van de richtsnoeren] een lage koolstofuitstoot hebben, evenmin als absoluut worden opgevat. Ook hierbij geldt het hierboven vermelde afwegingsvereiste.
[omissis]
– Vijfde grief
[omissis]
196
Uit punt 226 van de richtsnoeren volgt met name dat „[d]e maatregel […] open [dient] te zijn en passende prikkels [dient] te geven voor zowel bestaande als nieuwe producenten en voor bedrijven die gebruikmaken van substitueerbare technologieën, zoals vraagrespons of oplossingen voor opslag”, en dat de steun dus „dient […] te worden verschaft via een mechanisme dat de mogelijkheid biedt voor potentieel verschillende doorlooptijden, afhankelijk van de tijd die nodig is voor de uitvoering van nieuwe investeringen door nieuwe producenten die andere technologieën gebruiken”. Evenzo wordt onder het opschrift „Vermijden van ongewenste negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer” in punt 232, onder a), van de richtsnoeren vermeld dat de maatregel „zodanig [dient] te zijn vormgegeven dat alle vermogen dat daadwerkelijk kan bijdragen tot het aanpakken van het probleem inzake leveringszekerheid, voor de maatregel kan worden ingezet, met name rekening houdende met […] de participatie van producenten die verschillende technologieën gebruiken, en producenten die maatregelen met een gelijkwaardige technische prestatie aanbieden, bijvoorbeeld vraagbeheersing, interconnectoren en opslag”.
197
Zoals de Commissie en interveniëntes aanvoeren, zijn deze bepalingen uitdrukkingsvormen van het beginsel van technologische neutraliteit. Volgens dat beginsel mogen door een capaciteitsmechanisme niet eenzijdig voordelen ontstaan voor een bepaalde technologie voor de energievoorziening of -productie, waaronder die op basis van fossiele brandstoffen of hernieuwbare energiebronnen (zie de punten 90 e.v. hierboven en punt 205 hieronder). In deze geest van technologische neutraliteit zijn voor het oplossen van een probleem met de leveringszekerheid volgens deze bepalingen passende prikkels nodig om meer gebruik te maken van substitueerbare technologieën die technisch gezien kwalitatief gelijkwaardig zijn, zoals vraagrespons, interconnectoren en opslag.
[omissis]
iv) Vierde subonderdeel: onvoldoende deelname van buitenlandse capaciteit
[omissis]
219
De kwestie van de billijke en niet-discriminerende toegang van buitenlandse capaciteit – met inbegrip van vraagrespons – tot een nationale capaciteitsmarkt wordt specifiek geregeld in rubriek 3.9.6, onder het opschrift „Vermijden van ongewenste negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer”, en met name in punt 232, onder b), van de richtsnoeren, waarin is bepaald dat „[d]e maatregel […] zodanig [dient] te zijn vormgegeven dat alle vermogen dat daadwerkelijk kan bijdragen tot het aanpakken van het probleem inzake leveringszekerheid, voor de maatregel kan worden ingezet, met name rekening houdende met […] de participatie van marktdeelnemers uit andere lidstaten wanneer die participatie fysiek mogelijk is met name in de regionale context, d.w.z. wanneer het vermogen beschikbaar kan worden gesteld aan de lidstaat die de maatregel ten uitvoer legt en de in de maatregel beschreven verplichtingen kunnen worden afgedwongen”. Hieruit volgt dat een lidstaat die een capaciteitsmarkt invoert, niet wordt geacht deze markt onmiddellijk open te stellen voor buitenlandse capaciteit en deze op voet van gelijkheid met nationale capaciteit te behandelen, maar enkel de markt voor deze buitenlandse capaciteit toegankelijk moet maken voor zover dat noodzakelijk is om problemen met de leveringszekerheid op te lossen „wanneer die participatie fysiek mogelijk is”, met name voor zover „de in [de steunregeling] beschreven verplichtingen kunnen worden afgedwongen”. Punt 233, onder a), van de richtsnoeren bevat evenmin het vereiste om nationale en buitenlandse capaciteit volstrekt gelijk te behandelen. Het vereist slechts, met een negatieve formulering, dat de steunregeling „de prikkels om te investeren in interconnectiecapaciteit” niet afzwakt.
220
Tegen de achtergrond van deze vereisten voor de geleidelijke openstelling van de nationale capaciteitsmarkt moet worden onderzocht of de Commissie twijfels had moeten koesteren wegens Tempus’ betwisting van de tijdelijke en doelgerichte oplossingen (zie artikel 6 van de wet) waarmee Polen deze vereisten ten uitvoer wilde leggen.
[omissis]
226
Met het tweede deel van het vierde subonderdeel verwijt Tempus de Commissie dat zij voorlopig heeft ingestemd met de tijdelijke oplossing, ofschoon die zowel ongeschikt als onrechtmatig was. Ten eerste zouden de naburige TSB’s, die fungeren als „poortwachters” voor de CMU’s die aan de veilingen van de Poolse elektriciteitsmarkt deelnemen, worden geconfronteerd met ernstige belangenconflicten, aangezien zij vooral worden gestimuleerd om ervoor te zorgen dat de middelen op hun netwerk of hun thuismarkt toereikend blijven en niet om snel tot overeenstemming te komen met PSE waardoor zij deze poortwachtersrol zouden verliezen. Ten tweede zou een TSB niet de voorkeur geven aan een vraagrespons-CMU, aangezien daardoor de beperkingen op het netwerk zouden afnemen en een uitbreiding van de capaciteitsoverdracht dus minder winstgevend zou worden. Ten derde heeft de Commissie ingestemd met schending van de Unieregels inzake de ontvlechting van TSB’s, want een TSB die aan deze regels voldoet kan nooit, zelfs niet gedurende een overgangsperiode, tevens optreden als een producent en een vraagresponsoperator die actief deelneemt aan de veilingen in het kader van het Poolse capaciteitsmechanisme.
[omissis]
228
Wat de gestelde rol van de TSB’s als „poortwachters” van de CMU’s betreft, volstaat het op te merken dat het eerste argument van Tempus over het vermeende belangenconflict van de TSB’s aannemelijk noch onderbouwd is, gelet op de gedetailleerde andersluidende verklaring die de Commissie en interveniëntes mede in antwoord op de schriftelijke vraag van het Gerecht hebben gegeven. Het lijkt dus onlogisch en zelfs tegenstrijdig om ervan uit te gaan dat een buitenlandse TSB, als interconnector die onderworpen is aan de verplichtingen van artikel 12 van richtlijn 2009/72 en als bieder die deelneemt aan de veilingen in het kader van het Poolse capaciteitsmechanisme, er niet naar streeft om gemakkelijker buitenlandse capaciteit op de Poolse capaciteitsmarkt in te kunnen zetten. Integendeel, het capaciteitsvolume dat deze buitenlandse TSB in het kader van deze veilingen verkrijgt, is juist bestemd om te worden gereserveerd voor deze capaciteit waarvan moet worden verzekerd dat die zonder discriminatie toegang krijgt tot dat volume [artikel 12, onder d) en f), gelezen in samenhang met artikel 2, punt 18, van die richtlijn]. Bovendien kunnen de inkomsten uit een dergelijke deelname de marktpositie van deze buitenlandse capaciteit versterken in het belang van zowel de continuïteit van de interconnectiemarkten als het veilige, betrouwbare en efficiënte beheer van de elektriciteitsstromen op het net, rekening houdend met het elektriciteitsverkeer van en naar andere verbonden netwerken, overeenkomstig de doelstelling van artikel 12, onder d), van richtlijn 2009/72. Voorts is de deelname van buitenlandse capaciteit via een buitenlandse TSB, doordat die zorgt voor meer grensoverschrijdend elektriciteitsverkeer dat de leveringszekerheid in de gekoppelde netwerken ten goede kan komen, veeleer bevorderlijk voor de marktkoppeling als bedoeld in punt 232, onder d), van de richtsnoeren en voor de liberalisering van de interne elektriciteitsmarkt, en niet omgekeerd. Tempus heeft hoe dan ook niet kunnen aantonen dat door een dergelijke deelname de bijdrage van buitenlandse capaciteit aan de continuïteit van de energievoorziening op hun eigen netwerken of op hun thuismarkten zou kunnen worden verhinderd of beperkt.
229
Derhalve kan het eerste argument niet worden aanvaard.
230
Vastgesteld moet worden dat het tweede – vage en beknopte – argument van Tempus dat een TSB niet de voorkeur geeft aan een vraagrespons-CMU omdat de beperkingen op het netwerk daardoor afnemen en derhalve een uitbreiding van de capaciteitsoverdracht minder winstgevend wordt, niet overtuigend is en niet kan slagen. Ten eerste is het argument inzake de besparing van capaciteit op het net, die dus beschikbaar is voor uitvoer naar grensgebieden, in tegenspraak met het – in de punten 228 en 229 hierboven afgewezen – eerste argument van Tempus dat de TSB’s vooral worden gestimuleerd om ervoor te zorgen dat de middelen op hun netwerk of hun thuismarkt toereikend blijven. Ten tweede is het op grond van artikel 12, onder f), juncto artikel 2, punt 18, van richtlijn 2009/72 uitdrukkelijk verboden om tussen productiecapaciteit en vraagresponsoperatoren te discrimineren met betrekking tot de toegang tot het capaciteitsvolume dat een buitenlandse TSB bij de veiling van het Poolse capaciteitsmechanisme heeft verworven. Ten derde hebben de Republiek Polen en PGE op aannemelijke wijze aangevoerd dat vraagrespons geen afbreuk doet aan de noodzaak om de netwerkinfrastructuur te ontwikkelen, aangezien vraagrespons de behoefte aan energie op het net alleen vermindert in perioden met tekorten die tegelijkertijd leiden tot prijsstijgingen op de elektriciteitsmarkt, en dat vraagresponsoperatoren in andere perioden de energievoorziening van hun klanten op normale wijze beheren, hetgeen dus vereist dat er een passende netwerkinfrastructuur beschikbaar is. Tempus beweert immers niet dat vraagrespons bijdraagt aan de vermindering van de behoefte aan netwerkinfrastructuur ingeval klanten duurzaam en continu gebruikmaken van haar methoden, los van de prijssignalen op de elektriciteitsmarkt. Het lijkt er niet op dat een dergelijke vermindering van de infrastructuurbehoeften in hun huidige bedrijfsmodel een rol speelt, hetgeen hun beperkte mogelijkheden op de Poolse capaciteitsmarkt gedeeltelijk kan verklaren (zie de punten 103 e.v. hierboven). Tot slot is het, zoals interveniëntes terecht opmerken, met name in het kader van de grensoverschrijdende handel niet mogelijk om elektriciteitsproducenten en vraagresponsoperatoren volledig te scheiden van de activiteiten van de TSB’s (zie punt 228 hierboven).
231
Daarom moet ook het tweede argument ongegrond worden verklaard.
232
Aangaande het derde argument van Tempus over schending van de Unieregels inzake de ontvlechting van TSB’s en het vermeende verbod om tevens op te treden als een actief aan de veilingen in het kader van het Poolse capaciteitsmechanisme deelnemende producent en vraagresponsoperator, blijkt uit de gedetailleerde opmerkingen van de Commissie, Enel X, PGE en de Republiek Polen in antwoord op de schriftelijke vraag van het Gerecht, die Tempus slechts zeer vaag en summier heeft betwist, dat dit argument op een onjuiste premisse berust.
233
De in artikel 9, lid 1, van richtlijn 2009/72 neergelegde verplichting tot ontvlechting, op grond waarvan de lidstaten op hun nationale energiemarkten de transmissiesystemen los moeten koppelen van productie- en leveringsactiviteiten, doet immers geen afbreuk aan de krachtens artikel 12 van die richtlijn op TSB’s als interconnectoren rustende taken, die overeenkomen met de taken die in het kader van de overgangsoplossing aan PSE en aan buitenlandse TSB’s zijn toebedeeld (zie punt 228 hierboven). Bovendien hebben de Commissie en interveniëntes op overtuigende wijze uitgelegd dat deze TSB’s in die hoedanigheid enkel werkzaamheden als tussenpersoon en ondersteunende werkzaamheden verrichten waardoor buitenlandse capaciteit op niet-discriminerende wijze toegang kan krijgen tot het capaciteitsvolume dat een buitenlandse TSB op de veiling in het kader van het Poolse capaciteitsmechanisme heeft verworven. Anders dan Tempus stelt, bestaat er bij een TSB dus geen verwarring tussen zijn hoedanigheid van netbeheerder en interconnector enerzijds en activiteiten op het gebied van productie of levering van elektriciteit, productiecapaciteit en vraagrespons anderzijds.
234
Bijgevolg moet ook het derde argument van het tweede deel van het vierde subonderdeel ongegrond worden verklaard, evenals dit subonderdeel in zijn geheel.
[omissis]
4) Derde onderdeel: onvolledigheid van de beoordeling en verzuim om te zorgen voor een stimulerend effect van de steun
i) Eerste subonderdeel: gestelde terugwerkende kracht van de steunregeling
[omissis]
245
Vooraf zij eraan herinnerd dat, wat het stimulerende effect van de steun betreft, de bepalingen van rubriek 3.2.4 van de richtsnoeren (met name de punten 49‑52) in aanmerking moeten worden genomen. Overeenkomstig punt 49 van de richtsnoeren kan de steunregeling alleen met de interne markt verenigbaar worden verklaard indien deze een stimulerend effect heeft. Dit veronderstelt dat „de steun de begunstigde ervan ertoe aanzet zijn gedrag zodanig te veranderen dat het niveau van milieubescherming toeneemt of een betrouwbare, betaalbare en duurzame energiemarkt beter gaat functioneren, [waarbij het gaat om] een gedragsverandering die deze zonder de steun niet zou doorvoeren”. Bovendien mag „[d]e steun […] niet de kosten subsidiëren van een activiteit die een onderneming sowieso zou moeten maken, noch mag deze een vergoeding zijn voor het normale zakelijke risico van een economische activiteit”. Overeenkomstig punt 50 van de richtsnoeren wordt de steun in essentie geacht voor de begunstigde geen stimulerend effect te hebben, en dus onverenigbaar te zijn met de interne markt, wanneer de werkzaamheden aan het project reeds zijn aangevangen voordat deze begunstigde bij de nationale autoriteiten een steunaanvraag heeft ingediend.
246
Wat punt 49 van de richtsnoeren betreft, blijkt uit de passage „dat het niveau van milieubescherming toeneemt of een betrouwbare, betaalbare en duurzame energiemarkt beter gaat functioneren”, dat het stimulerend effect dat de steun heeft voor de leveringszekerheid, verband kan houden met een van deze beide doelstellingen, al naargelang van de afweging die de lidstaat moet maken aan de hand van de in de punten 30, 219 en 220 van die richtsnoeren genoemde criteria en algemene doelstellingen (zie de punten 89 e.v. hierboven). Dit wordt bevestigd in punt 69 van de richtsnoeren, dat als volgt luidt: „Milieu- en energiesteun wordt als evenredig beschouwd indien het steunbedrag per begunstigde beperkt blijft tot het minimum dat nodig is om de beoogde doelstelling inzake milieubescherming of energie te verwezenlijken.” Dus wanneer de lidstaat, zoals in het onderhavige geval, met een capaciteitsmechanisme vooral de doelstelling nastreeft om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen waardoor „een betrouwbare, betaalbare en duurzame energiemarkt beter gaat functioneren”, houdt dit stimulerend effect primair ermee verband dat exploitanten worden aangemoedigd om de daartoe vereiste productiecapaciteit ter beschikking te stellen, en slechts in tweede instantie met de doelstelling van milieubescherming. Zoals hierboven in de punten 117 en volgende is uiteengezet, zijn deze stimulansen in het kader van het Poolse capaciteitsmechanisme gebaseerd op de CAPEX-criteria, die de exploitanten in staat stellen om meerjarige capaciteitsovereenkomsten te sluiten, waardoor zij de nodige inkomstenstabiliteit krijgen om hun investeringen in verband met de bouw of de modernisering van productiecapaciteit te kunnen financieren of terugverdienen.
[omissis]
252
Ten eerste gaat dit betoog eraan voorbij dat de betrokken steunmaatregelen, dat wil zeggen de capaciteitsvergoedingen, pas konden worden toegekend nadat de Commissie de steunregeling op 7 februari 2018 had goedgekeurd, de wet in werking was getreden en de allereerste, voor 2018 geplande, veiling was gesloten, waarbij de eerste capaciteitsovereenkomsten voor het eerste leveringsjaar in 2021 waren toegewezen. De steun kan dus nooit op een eerdere datum zijn toegekend dan die waarop de eerste veiling werd gesloten, na afloop waarvan de succesvolle bieder krachtens de wet recht heeft op capaciteitsvergoedingen (zie in die zin en naar analogie arresten van 21 maart 2013, Magdeburger Mühlenwerke, C‑129/12, EU:C:2013:200, punten 40 en 41; 6 juli 2017, Nerea, C‑245/16, EU:C:2017:521, punten 32 en 33, en 28 oktober 2020, INAIL, C‑608/19, EU:C:2020:865, punten 30‑34). Zelfs al zou Tempus willen aanvoeren dat het stimulerende effect moet worden gekoppeld aan de inwerkingtreding van de steunregeling, die namelijk plaatsvond in december 2017, dan zou een dergelijk argument in tegenspraak zijn met haar eigen vaststelling dat vijf jaar lang rekening mocht worden gehouden met eerdere investeringsuitgaven en dat dit tot een dergelijk stimulerend effect leidde.
[omissis]
HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Tempus Energy Germany GmbH en T Energy Sweden AB worden veroordeeld in hun eigen kosten en in die van de Europese Commissie, PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., Enel X Polska z o.o. en Enspirion sp. z o.o.
3)
De Republiek Polen draagt haar eigen kosten.
Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 6 oktober 2021.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.