62013TJ0599_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T‑599/13,
Cosmowell GmbH,
com sede em Sankt Johann in Tirol (Áustria), representada por J. Sachs, advogado,
recorrente,
contra
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI),
representado por D. Walicka, na qualidade de agente,
recorrido,
sendo a outra parte na Câmara de Recurso do IHMI, interveniente no Tribunal Geral,
Haw Par Corp. Ltd, com sede em Singapura (Singapura), representada por C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann e C. Gehweiler, advogados,
que tem por objeto um recurso da decisão da Quarta Secção da Câmara de Recurso do IHMI de 5 de setembro de 2013 (Processo R 2013/2012‑4), relativa a um processo de oposição entre a Haw Par Corp. Ltd e a Cosmowell GmbH,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção),
composto por: G. Berardis (relator), presidente, O. Czúcz e A. Popescu, juízes,
secretário: J. Weychert, administradora,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 11 de novembro de 2013,
vista a resposta do IHMI, apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de fevereiro de 2014,
vista a resposta da interveniente apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de fevereiro de 2014,
vista a réplica apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de maio de 2014,
vista a tréplica da interveniente apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 24 de julho de 2014,
após a audiência de 22 de janeiro de 2015, na qual a interveniente não participou,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Antecedentes do litígio
1. Em 11 de maio de 2011, a recorrente, a Cosmowell GmbH, apresentou um pedido de registo de marca comunitária no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), nos termos do disposto no Regulamento (CE) n.° 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO L 78, p. 1).
2. A marca cujo registo foi pedido é o seguinte sinal figurativo:
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3. Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem, nomeadamente, à classe 5, na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Produtos farmacêuticos e veterinários; produtos dietéticos para uso medicinal; suplementos alimentares; suplementos alimentares para uso medicinal; suplementos alimentares para uso não medicinal; suplementos alimentares minerais».
4. O pedido de marca comunitária foi publicado no Boletim de Marcas Comunitárias
n.° 118/2011, de 27 de junho de 2011.
5. Em 14 de setembro de 2011, a interveniente, a Haw Par Corp. Ltd deduziu oposição ao registo da marca requerida, nos termos do artigo 41.° do Regulamento n.° 207/2009, designadamente, para os produtos referidos no n.° 3, supra .
6. A oposição baseava‑se, nomeadamente, na marca figurativa comunitária anterior, registada em 25 de novembro de 1998, sob o n.° 228288, e renovada até 16 de abril de 2016, a seguir reproduzida:
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7. A marca anterior designa, nomeadamente, produtos da classe 5, na aceção do Acordo de Nice, que correspondem à seguinte descrição: «Produtos farmacêuticos; produtos medicinais para uso humano; emplastros, ligaduras e material para pensos; emplastros medicinais, ligaduras e material para pensos; desinfetantes; produtos para a destruição de animais nocivos; fungicidas; herbicidas; insectífugos».
8. O motivo invocado em apoio da oposição era o referido no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
9. Em 30 de agosto de 2012, a Divisão de Oposição declarou a oposição procedente na sua totalidade.
10. Em 29 de outubro de 2012, a recorrente interpôs no IHMI, ao abrigo do disposto nos artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.° 207/2009, um recurso da decisão da Divisão de Oposição.
11. Por decisão de 5 de setembro de 2013 (a seguir «decisão impugnada»), a Quarta Câmara de Recurso do IHMI negou provimento ao recurso, confirmando a existência de um risco de confusão. Para esse efeito, a Câmara de Recurso considerou, nomeadamente, o seguinte:
– O público relevante demonstrava possuir um nível de atenção acrescido e o território em causa era o de toda a União Europeia, ainda que fosse oportuno basear‑se, primeiramente, no público germanófono;
– Os produtos visados eram, em parte, idênticos e, em parte, semelhantes;
– A comparação dos sinais, que devia tomar em consideração a marca anterior conforme registada e não como alegadamente utilizada, levava a constatar que eles apresentavam um grau médio de semelhança do ponto de vista visual e um grau elevado de semelhança do ponto de vista conceptual, ao passo que não era possível compará‑los de um ponto de vista fonético;
– A marca anterior possuía um caráter distintivo intrínseco médio;
– Existia um risco de confusão no espírito do público, independentemente da questão de saber se esta marca tinha adquirido um caráter distintivo acrescido através da utilização que dela tinha sido feito na Alemanha.
Pedidos das partes
12. Na sua petição, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– Anular a decisão impugnada;
– Julgar a oposição improcedente;
– Condenar a interveniente nas despesas apresentadas pela recorrente, incluindo as relativas ao processo na Câmara de Recurso.
13. Durante a audiência, em primeiro lugar, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a recorrente adaptou o seu segundo pedido, limitando‑o ao indeferimento da oposição na medida em que esta se baseava na marca anterior, apresentada no n.° 6, supra, e não igualmente nas outras marcas invocadas pela interveniente em apoio da sua oposição, que não foram examinadas na decisão impugnada.
14. Em segundo lugar, a recorrente completou os seus pedidos requerendo que o IHMI também seja condenado nas despesas.
15. O IHMI e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– Negar provimento ao recurso;
– Condenar a recorrente nas despesas.
16. Durante a audiência, o IHMI começou por alegar a inadmissibilidade do segundo pedido da recorrente tal como apresentado na petição e, depois, deixou ao prudente arbítrio do Tribunal a resolução da questão da admissibilidade rationae temporis
do novo pedido da recorrente relativo às despesas.
Questão de direito
17. A recorrente invoca um fundamento único, relativo à violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
18. Em substância, alega que, aquando da comparação dos sinais em conflito, a Câmara de Recurso não tomou em consideração a marca requerida no seu todo. Além disso, a Câmara de Recurso errou ao concluir que não era possível comparar foneticamente os sinais em conflito, uma vez que a marca anterior era puramente figurativa, e não teve em conta a forma como a marca anterior tinha sido efetivamente utilizada.
19. O IHMI e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
20. Nos termos do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca será recusado quando, devido à sua identidade ou semelhança com uma marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista um risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida. O risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior.
21. Segundo jurisprudência constante, constitui risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas economicamente. Segundo esta mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, de acordo com a perceção que o público relevante tem dos sinais e dos produtos ou dos serviços em causa, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso, nomeadamente, a interdependência entre a semelhança dos sinais e a semelhança dos produtos ou dos serviços designados [v. acórdão de 9 de julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Colet., EU:T:2003:199, n. os  30 a 33 e jurisprudência referida].
Quanto ao público relevante
22. Segundo a jurisprudência, no âmbito da apreciação global do risco de confusão, deve ter‑se em conta o consumidor médio da categoria de produtos em causa, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado. Deve igualmente tomar‑se em consideração o facto de que o nível de atenção do consumidor médio é suscetível de variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa [v. acórdão de 13 de fevereiro de 2007, Mundipharma/IHMI — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Colet., EU:T:2007:46, n.° 42 e jurisprudência referida].
23. No caso em apreço, por um lado, no n.° 18 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso salientou que, sendo a marca anterior uma marca comunitária, o território relevante era o da União, ainda que ela se tenha fundado, «primeiramente», na perceção do público germanófono. Por outro lado, no referido n.° 18 e nos n. os  30 e 31 da mesma decisão, considerou, em substância, que o público relevante, composto tanto pelo grande público como por especialistas nas áreas da farmacêutica, da medicina e da veterinária, demonstrou possuir um grau de atenção acrescido, uma vez que os produtos visados pelas marcas em conflito tinham um impacto mais ou menos acentuado na saúde humana e dos animais domésticos.
24. Há que confirmar as constatações da Câmara de Recurso relativas ao território relevante e sobre o nível de atenção do público, precisando‑se que estas últimas são conformes à jurisprudência (v., neste sentido, acórdãos de 15 de dezembro de 2010, Novartis/IHMI — Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Colet., EU:T:2010:520, n.° 26 e jurisprudência referida, e de 11 de junho de 2014, Golam/IHMI — meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, n. os  30 a 32).
Quanto à comparação dos produtos
25. Segundo jurisprudência constante, para apreciar a semelhança entre os produtos ou os serviços em causa, importa tomar em consideração todos os fatores pertinentes que caracterizam a relação entre ambos. Estes fatores incluem, em especial, a sua natureza, destino, utilização e o seu caráter concorrente ou complementar. Também podem ser levados em conta outros fatores, como os canais de distribuição dos produtos em causa [v. acórdão de 11 de julho de 2007, El Corte Inglés/IHMI — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Colet., EU:T:2007:219, n.° 37 e jurisprudência referida].
26. No caso em apreço, no n.° 19 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso confirmou as conclusões da Divisão de Oposição, não contestadas perante si, segundo as quais os «produtos farmacêuticos e veterinários» visados pela marca requerida eram idênticos aos «produtos farmacêuticos» protegidos pela marca anterior, ao passo que existia uma relação de semelhança entre os outros produtos em causa.
27. Há que confirmar esta apreciação, que está de acordo com a jurisprudência [v., neste sentido, acórdãos de 29 de fevereiro de 2012, Certmedica International e Lehning entreprise/IHMI e Certmedica International (L112), T‑77/10 e T‑78/10, EU:T:2012:95, n. os  93 e 94, e de 11 de junho de 2014, Golam/IHMI — Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, n.° 40] e que, de resto, as partes não põem em causa.
Quanto à comparação dos sinais
28. A apreciação global do risco de confusão deve, no que respeita à semelhança visual, fonética ou conceptual dos sinais em conflito, basear‑se na impressão de conjunto por eles produzida, atendendo, em especial, aos seus elementos distintivos e dominantes. A perceção das marcas que o consumidor médio tem dos produtos ou serviços em causa desempenha um papel determinante na apreciação global do referido risco. A este respeito, o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades (v. acórdão de 12 de junho de 2007, IHMI/Shaker, C‑334/05 P, Colet., EU:C:2007:333, n.° 35 e jurisprudência referida).
29. A apreciação da semelhança entre duas marcas não se pode limitar a tomar em consideração apenas um componente de uma marca complexa e a compará‑lo com outra marca. Pelo contrário, é necessário operar tal comparação mediante o exame das marcas em causa, cada uma delas considerada no seu todo, o que não exclui que a impressão de conjunto produzida na memória do público relevante por uma marca complexa possa, em determinadas circunstâncias, ser dominada por um ou vários dos seus componentes (v. acórdão IHMI/Shaker, referido no n.° 28, supra, EU:C:2007:333, n.° 41 e jurisprudência referida). Só se todos os outros componentes da marca forem negligenciáveis é que a apreciação da semelhança pode depender unicamente do componente dominante (acórdão IHMI/Shaker, referido no n.° 28, supra, EU:C:2007:333, n.° 42). Isso pode acontecer, nomeadamente, quando esse componente for suscetível de, por si só, dominar a imagem dessa marca que o público relevante tem na memória, de tal forma que todos os outros componentes da marca são negligenciáveis na impressão de conjunto produzida pela marca (acórdão de 20 de setembro de 2007, Nestlé/IHMI, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, n. os  42 e 43).
30. No caso em apreço, a Câmara de Recurso, por um lado, recordou que a comparação dos sinais se deve limitar a tomá‑los em consideração tal como figuram no registo do IHMI e, por outro, considerou que estes sinais apresentavam um grau médio de semelhança visual, um grau elevado de semelhança conceptual, ao passo que não era possível compará‑los foneticamente.
31. A recorrente, em primeiro lugar, alega que teria sido necessário tomar em consideração a forma como a marca anterior tinha sido utilizada pela interveniente e, em segundo lugar, contesta a apreciação das três semelhanças feita pela Câmara de Recurso.
32. O IHMI e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
Quanto aos argumentos da recorrente, relativos à forma como a marca anterior foi utilizada
33. A recorrente defende que a Câmara de Recurso, na sua apreciação da semelhança dos sinais em conflito, não tomou em consideração o facto de a interveniente não ter utilizado a marca anterior tal como foi registada, ou seja, enquanto marca puramente figurativa que representa um tigre. Com efeito, a interveniente acrescentou a esta representação o elemento verbal «tiger balm» e caracteres de uma escrita do Extremo Oriente, o que reduz a semelhança dos sinais, designadamente, na medida em que a marca requerida não remete para a cultura oriental.
34. O IHMI e a interveniente retorquem que a Câmara de Recurso comparou adequadamente os sinais em conflito baseando‑se na forma sob a qual figuram no registo do IHMI.
35. Os presentes argumentos da recorrente não podem ser acolhidos. Com efeito, decorre da jurisprudência que, em princípio, a apreciação do risco de confusão assenta numa comparação entre a marca requerida tal como descrita no registo do IHMI e a marca anterior tal como registada [v., neste sentido, acórdãos de 13 de setembro de 2007, Il Ponte Finanziaria/IHMI, C‑234/06 P, Colet., EU:C:2007:514, n.° 62, e de 7 de fevereiro de 2012, Dosenbach‑Ochsner/IHMI — Sisma (Representação de elefantes no interior de um retângulo), T‑424/10, Colet., EU:T:2012:58, n.° 38].
36. Esta conclusão está de acordo com o princípio segundo o qual, caso uma parte que tenha apresentado um pedido de marca comunitária objeto de um processo de oposição com base numa marca anterior considere que esta marca apenas foi utilizada de uma forma que altera o seu caráter distintivo, pode pedir a prova da sua utilização séria, nos termos do artigo 42.°, n.° 2, do Regulamento n.° 207/2009. É no contexto do exame de tal pedido que o IHMI se pode pronunciar sobre a questão, prevista no artigo 15.°, n.° 1, alínea a), do referido regulamento, de saber se a marca anterior apenas foi objeto de uma utilização séria sob uma forma diferente daquela sob a qual foi registada e que altera o seu caráter distintivo. Se for esse o caso, a oposição é rejeitada e isso mesmo que o IHMI não se manifeste sobre uma eventual existência de um risco de confusão.
37. No caso em apreço, a recorrente não pediu de forma expressa à Divisão de Oposição que a interveniente aduzisse a prova da utilização séria da marca anterior. A este respeito, importa destacar que, diferentemente do que a recorrente afirmou na audiência, as suas observações sobre a oposição apresentadas no IHMI em 20 de fevereiro de 2012 não compreendem tal pedido, limitando‑se a defender que, na avaliação do risco de confusão, deve ser tida em conta a forma como a marca anterior tinha sido utilizada.
38. Ora, segundo jurisprudência constante, a questão da prova de utilização séria da marca anterior deve ser formulada de forma expressa e atempadamente na Divisão de Oposição, sendo esta uma questão que, uma vez suscitada pelo requerente da marca, deve ser resolvida antes de ser tomada uma decisão sobre a oposição propriamente dita [v., neste sentido, acórdão de 22 de março de 2007, Saint‑Gobain Pam/IHMI — Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Colet., EU:T:2007:96, n. os  34, 37 e jurisprudência referida].
39. Deste modo, esta questão não pode ser levantada, pela primeira vez, nem perante a Câmara de Recurso (v., neste sentido, acórdão PAM PLUVIAL, referido n.° 38, supra, EU:T:2007:96, n.° 39), nem no Tribunal [v., neste sentido, acórdão de 7 de novembro de 2007, NV Marly/IHMI — Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, n.° 18].
40. Por outro lado, há que afastar o argumento que a recorrente tenta retirar do acórdão de 18 de julho de 2013, Specsavers International Healthcare e o. (C‑252/12, Colet., EU:C:2013:497). Com efeito, neste acórdão, o Tribunal de Justiça constatou que, se uma marca comunitária é registada a preto e branco e não a cores, mas o seu titular a utilizar especialmente numa determinada cor ou combinação de cores, de forma que uma parte significativa do público passa a associá‑la a essa cor ou combinação de cores, a cor ou combinação de cores utilizada por um terceiro para a representação de um sinal acusado de violar a referida marca é relevante para efeitos da apreciação global do risco de confusão ou da apreciação global do benefício indevido na aceção desta disposição (acórdão Specsavers International Healthcare e o., já referido, EU:C:2013:497, n. os  37 e 41). Ora, as circunstâncias do caso em apreço são diferentes daquelas sobre as quais o Tribunal de Justiça se pronunciou no referido acórdão, uma vez que a recorrente alega que a marca anterior da interveniente não deveria ser protegida como tinha sido registada, mas apenas como tinha sido utilizada. Em contrapartida, a questão analisada pelo Tribunal de Justiça dizia nomeadamente respeito à questão de saber se o risco de confusão entre duas marcas aumenta pelo facto de a marca posterior recuperar não só a forma da marca anterior como tinha sido registada, mas também as cores com as quais esta última foi efetivamente utilizada.
41. Atendendo às considerações precedentes, há que rejeitar os presentes argumentos da recorrente e analisar a justeza da apreciação da semelhança dos sinais efetuada pela Câmara de Recurso com base na marca anterior como registada, ou seja, na forma puramente figurativa que representa um tigre.
Quanto à comparação visual
42. No n.° 25 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que os sinais em confronto apresentavam um grau médio de semelhança visual, visto que as semelhanças resultantes dos seus elementos figurativos não eram neutralizadas pelo facto de apenas a marca requerida apresentar um elemento nominativo.
43. Em primeiro lugar, a recorrente alega que as representações de um tigre em cada um dos sinais em conflito são diferentes no que respeita, designadamente, à direção do salto que o animal efetua, à visibilidade das garras, ao padrão da pelagem e à cor da ponta da cauda. Estas diferenças são ainda mais importantes na medida em que se trata, nos dois sinais em questão, de representações realistas de um tigre. Em segundo lugar, salienta que apenas a marca requerida comporta um elemento nominativo, isto é, a palavra «gelenkgold», que é dotada de um caráter distintivo médio e não é negligenciável.
44. O IHMI e a interveniente observam que o elemento nominativo de uma marca complexa não é necessariamente dominante nesta, podendo o elemento figurativo conservar uma posição distintiva autónoma, e que os elementos figurativos dos sinais em conflito, apesar das suas ligeiras diferenças, serão ambos recordados pelo público relevante como imagens de um tigre a saltar com a boca aberta e com a cauda erguida.
45. Em primeiro lugar, note‑se que resulta dos n. os  22 a 25 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso efetuou a comparação visual dos sinais em conflito, tomando em consideração, por um lado, todos os elementos da marca requerida e, por outro, o elemento figurativo que constitui a marca anterior. Esta maneira de proceder deve ser aprovada, pois, na marca requerida, o elemento nominativo «gelenkgold» não é, de forma nenhuma, negligenciável no sentido da jurisprudência recordada no n.° 29, supra, assim como não o é a representação de um tigre.
46. Por outro lado, na marca requerida, a representação de um tigre possui uma dimensão tal e ocupa uma oposição tal que será necessariamente apreendida pelo público relevante.
47. Em segundo lugar, há que confirmar a constatação da Câmara de Recurso, exposta no n.° 24 da decisão impugnada, segundo a qual, em substância, as diferenças entre as duas representações de um tigre em questão não afetarão de forma particular a semelhança visual entre os sinais. Com efeito, o consumidor médio raramente tem a possibilidade de proceder a uma comparação direta entre os diferentes sinais, devendo confiar na imagem imperfeita que conservou na memória (v. acórdão de 26 de abril de 2007, Alcon/IHMI, C‑412/05 P, Colet., EU:C:2007:252, n.° 60 e jurisprudência referida).
48. Em terceiro lugar, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, quando uma marca é composta por elementos nominativos e figurativos, os primeiros são, em princípio, mais distintivos do que os segundos, pois o consumidor médio referir‑se‑á mais facilmente ao produto em causa citando o nome do que descrevendo o elemento figurativo da marca [v. acórdão de 7 de fevereiro de 2013, AMC‑Representações Têxteis/IHMI — MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, n.° 29 e jurisprudência referida]. Tal é o caso em apreço, na medida em que o vocábulo «gelenkgold» ocupa um lugar importante na marca requerida e está escrita de forma inclinada para a direita e para cima, a negrito e com uma borda preta grossa que contorna as letras que aparecem a branco.
49. Atendendo a estas considerações, há que infirmar a constatação da Câmara de Recurso de que os sinais em conflito apresentam um grau médio de semelhança visual, sendo este grau, na realidade, apenas fraco.
Quanto à comparação fonética
50. No n.° 26 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que não era possível comparar os sinais em conflito do ponto de vista fonético, uma vez que a marca anterior não continha elementos nominativos.
51. A recorrente critica a Câmara de Recurso por ter assim ignorado o elemento nominativo da marca requerida, que permite excluir a existência de uma semelhança fonética.
52. O IHMI e a interveniente defendem que a Câmara de Recurso concluiu acertadamente que a comparação fonética não era possível no caso em apreço.
53. A este respeito, em primeiro lugar, decorre da jurisprudência que quando uma marca puramente figurativa representa uma forma que o público relevante facilmente reconhece e associa a uma palavra precisa e concreta, é através desta palavra que designará a referida marca, ao passo que, se uma marca figurativa comportar igualmente um elemento nominativo, será, em princípio, através da utilização deste elemento que o dito público se referirá a esta última.
54. Desta forma, primeiro, no acórdão de 7 de setembro de 2006, L & D/IHMI — Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Colet., EU:T:2006:245, n.° 96), o Tribunal Geral decidiu que existia uma diferença fonética entre os sinais em conflito, na medida em que a marca anterior, uma marca puramente figurativa, que continha a representação de um pinheiro, podia ser transmitida oralmente graças a uma descrição do sinal, ao passo que a marca requerida, composta por um elemento figurativo em representação de um pinheiro e apresentando uma semelhança com o pinheiro da marca anterior e pelo elemento nominativo «aire limpio», podia ser pronunciada oralmente através do referido elemento nominativo. A mesma conclusão foi acolhida no acórdão de 2 de julho de 2009, Fitoussi/IHMI — Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, n.° 43), com respeito a uma marca anterior puramente figurativa que continha a representação de uma estrela e uma marca requerida que, além de uma estrela, continha o elemento nominativo «ibiza republic».
55. Segundo, no acórdão de 14 de dezembro de 2006, Mast‑Jägermeister/IHMI — Licorera Zacapaneca (VENADO com quadro e o.) (T‑81/03, T‑82/03 e T‑103/03, Colet., EU:T:2006:397, n. os  93 e 94), o Tribunal Geral reconheceu a existência de uma semelhança fonética entre, por um lado, as marcas objeto de um pedido de registo compostas por uma cabeça de veado e pelo elemento nominativo «venado» e, por outro, uma marca anterior puramente figurativa contendo a representação de uma cabeça de veado. Com efeito, foi salientado que o público espanhol poderia utilizar a palavra «venado» (veado, caça de grande porte) para designar a marca anterior, que não continha elementos nominativos. Um raciocínio semelhante foi seguido no acórdão de 17 de abril de 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./IHMI — Pelikan (Representação de um pelicano) (T‑389/03, EU:T:2008:114, n. os  93 e 94), relativamente a marcas figurativas anteriores que contêm a representação de um pelicano e o elemento nominativo «pelikan» e a uma marca objeto de um pedido de registo composta exclusivamente pela representação de um pelicano. Para esse efeito, foi tido em conta que, nas línguas utilizadas pelo público relevante, a imagem de um pelicano era expressa oralmente através de uma palavra que apresentava um grande grau de semelhança com o referido elemento nominativo.
56. Em segundo lugar, há que observar que a jurisprudência invocada pelo IHMI não põe em causa o princípio enunciado no n.° 53, supra .
57. Com efeito, primeiro, o IHMI refere o acórdão de 25 de março de 2010, Nestlé/IHMI — Master Beverage Industries (Golden Eagle e Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08 a T‑7/08, Colet., EU:T:2010:123), proferido em processos em que se tratava de comparar, por um lado, marcas complexas que continham os elementos nominativos «golden eagle» ou «golden eagle deluxe» e elementos figurativos em representação de grãos de café e de uma caneca de café, com, por outro, uma marca puramente figurativa anterior que continha estes mesmos elementos figurativos. A Câmara de Recurso tinha excluído a existência de um risco de confusão uma vez que os sinais não eram semelhantes (acórdão Golden Eagle e Golden Eagle Deluxe, já referido, EU:T:2010:123, n.° 19). A recorrente, titular da marca anterior, criticava a Câmara de Recurso por não ter efetuado a comparação fonética dos sinais, a qual teria sido possível apesar da inexistência de elementos nominativos na referida marca. O Tribunal rejeitou este argumento que visava, em substância, a constatação de uma semelhança fonética com fundamento na identidade dos elementos figurativos dos sinais, não tendo considerado que tal comparação fosse impossível, mas que esta não era pertinente. A este respeito, salientou que, para se referir às marcas requeridas, o público reproduziria o seu elemento nominativo, mas não descreveria o seu elemento figurativo (acórdão Golden Eagle e Golden Eagle Deluxe, já referido, EU:T:2010:123, n. os  66 e 67).
58. Daqui decorre que, nos processos que deram lugar ao acórdão Golden Eagle e Golden Eagle Deluxe, n.° 57, supra (EU:T:2010:123), a comparação fonética invocada pela recorrente em questão não era pertinente, uma vez que esta comparação, tendo em conta as circunstâncias do caso, não teria permitido reverter a conclusão da Câmara de Recurso de que os sinais em conflito eram diferentes. Por conseguinte, não pode, de forma nenhuma, ser considerado que o referido acórdão tenha posto em causa o princípio e a jurisprudência referidos nos n. os  53 a 55, supra, constituindo este acórdão, pelo contrário, uma aplicação do referido princípio.
59. Em segundo lugar, o IHMI procura invocar o acórdão Representação de elefantes dentro de um retângulo, referido no n.° 35, supra
(EU:T:2012:58), proferido num processo em que estava em causa uma marca puramente figurativa com a representação de vários elefantes dentro de um retângulo objeto de um processo de declaração de nulidade com fundamento em marcas anteriores puramente figurativas com a representação de um elefante e na marca anterior puramente nominativa ELEFANTEN.
A recorrente, titular das marcas anteriores, defendia que a Câmara de Recuso tinha erradamente referido a existência de uma diferença fonética entre os sinais em conflito. A este respeito, o Tribunal Geral, baseando‑se no acórdão Golden Eagle e Golden Eagle Deluxe, referido no n.° 57, supra (EU:T:2010:123), considerou que esta semelhança não era pertinente, na medida em que, em substância, a inexistência de elementos nominativos na marca contestada tinha como consequência que ela só poderia ser referida através da descrição do seu conteúdo visual ou conceptual. Desta forma, a comparação fonética dos sinais em conflito não tinha valor autónomo em relação às comparações visual e conceptual (v., neste sentido, acórdão Representação de elefantes no interior de um retângulo, referido no n.° 57, supra, EU:T:2012:58, n. os  45 e 46).
60. Há que salientar que o acórdão Representação de elefantes no interior de um retângulo, referido no n.° 35, supra
(EU:T:2012:58), dizia respeito a um caso particular em que um sinal puramente figurativo devia ser comparado com outros sinais puramente figurativos e com um sinal puramente nominativo cujo significado coincidia com o dos referidos sinais figurativos. Foi nestas circunstâncias que o Tribunal Geral considerou que a comparação fonética era irrelevante e não acrescentava nada às outras duas comparações.
61. Logo, o acórdão Representação de elefantes no interior de um retângulo, referido no n.° 35, supra
(EU:T:2012:58), não pode ser interpretado como pondo em causa o princípio acima recordado no n.° 53.
62. Em terceiro lugar, há que salientar que, embora, no acórdão de 17 de maio de 2013, Sanofi Pasteur MSD/IHMI — Mundipharma (Representação de dois crescentes cruzados) (T‑502/11, EU:T:2013:263, n.° 49), o Tribunal Geral tenha confirmado a constatação da Câmara de Recurso de que a comparação dos sinais em conflito no plano fonético não podia ser realizada, precisou, todavia, que se tratava de sinais que eram não só puramente figurativos, mas também abstratos. Ora, o princípio enunciado no n.° 35, supra,
diz respeito a sinais puramente figurativos que, como a representação de um tigre no caso em apreço, não são abstratos, mas podem ser imediatamente associados a uma palavra precisa e concreta.
63. Por outro lado, há que observar que o referido princípio também não colide com a jurisprudência resultante do acórdão de 8 de outubro de 2014, Fuchs/IHMI — Les Complices (Estrela dentro de um círculo) (T‑342/12, Colet., EU:T:2014:858, n. os  46 a 48). Com efeito, embora seja verdade que, nessa ocasião, o Tribunal Geral afirmou não ser possível comparar foneticamente duas marcas puramente figurativas representando ambas uma estrela, recordou, todavia, a jurisprudência, segundo a qual, em princípio, a comparação fonética é irrelevante, e não impossível, no que respeita às marcas figurativas. Em todo o caso, o acórdão Estrela dentro de um círculo, já referido (EU:T:2014:858), diz respeito à hipótese em que os sinais em conflito são todos puramente figurativos, ao passo que a hipótese referida no n.° 53, supra, pertinente para efeitos do presente processo, diz respeito à comparação fonética entre uma marca puramente figurativa e uma marca figurativa que contém igualmente um elemento nominativo.
64. Tendo em conta as considerações precedentes, há que constatar que a Câmara de Recurso concluiu erradamente que, no caso em apreço, era impossível comparar os sinais em conflito no plano fonético.
65. Atendendo a que o público relevante se referirá à marca requerida pronunciando o seu elemento nominativo «gelenkgold», ao passo que, tratando‑se da marca anterior, só poderá pronunciar o vocábulo «tigre», há que concluir que os sinais em conflito são diferentes do ponto de vista fonético, contrariamente ao que tinha sido considerado pela Câmara de Recurso.
Quanto à comparação conceptual
66. No n.° 27 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que os sinais em conflito apresentavam um grau elevado de semelhança conceptual, pois estavam ambos associados à ideia de um tigre a saltar, o que sugeria os conceitos de força e de agilidade. Acrescentou ainda que o público germanófono compreenderá o elemento verbal «gelenkgold» da marca requerida como uma alusão às articulações em bom estado de saúde, o que reforça o conceito de agilidade transmitido pelas representações dos tigres.
67. A recorrente alega, em substância, que a presença da imagem de um tigre em cada um dos sinais em conflito não origina uma semelhança conceptual que permita constatar a existência de um risco de confusão. Além disso, critica a Câmara de Recurso por não ter tido em conta o elemento nominativo da marca requerida, cujo significado não será compreendido pelo público não germanófono, exceto, eventualmente, a palavra «gold».
68. O IHMI defende a justeza da apreciação da Câmara de Recurso e precisa que o vocábulo «gelenkgold» não será compreendido pelo público não germanófono.
69. A interveniente acrescenta que o elemento nominativo «gelenkgold» é muito pouco distintivo relativamente aos produtos visados pelas marcas em conflito, o que não acontece com a representação de um tigre.
70. Em primeiro lugar, tratando‑se do público relevante que compreende o alemão e que reconhece no vocábulo «gelenkgold» a junção dos vocábulos «gelenk» (articulação) e «gold» (ouro), a presença deste elemento nominativo apenas na marca requerida, que não remete diretamente para as mesmas ideias que as associadas à representação de um tigre, impede de considerar que os sinais em conflito apresentam o grau elevado de semelhança conceptual declarado pela Câmara de Recurso. Com efeito, estes sinais apresentam apenas um grau médio de semelhança no que respeita ao público alemão.
71. Em segundo lugar, no que respeita à parte não germanófona do público relevante, há que observar que, primeiro, não decorre de forma clara da decisão impugnada se a Câmara de Recurso a tomou em consideração na sua apreciação da semelhança conceptual. Com efeito, a conclusão de que o grau de semelhança conceptual entre os sinais em conflito é elevado surge imediatamente após a sua constatação de que, para o público germanófono, o vocábulo «gelenkgold» reforça a mensagem de agilidade transmitida pela representação de um tigre. Segundo, admitindo que a Câmara de Recurso tenha considerado a sua conclusão sobre a semelhança conceptual válida para o público relevante no seu conjunto, esta não poderia ser confirmada mesmo em relação ao público não germanófono. Com efeito, este público reconhecerá, no vocábulo «gelenkgold», o vocábulo «gold», que não figura na marca anterior. Por conseguinte, também aos olhos do público não germanófono, os sinais em conflito apenas apresentam um grau médio de semelhança conceptual.
72. Atendendo às considerações precedentes, há que concluir que os sinais em conflito apresentam um fraco grau de semelhança visual e um grau médio de semelhança conceptual, ao passo que são diferentes do ponto de vista fonético.
Quanto ao risco de confusão
73. A apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em consideração e, nomeadamente, entre a semelhança das marcas e dos produtos ou dos serviços designados. Assim, um reduzido grau de semelhança entre os produtos ou serviços designados pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas e inversamente (acórdãos de 29 de setembro de 1998, Canon, C‑39/97, Colet., EU:C:1998:442, n.° 17, e VENADO com quadro e o., referido no n.° 55, supra, EU:T:2006:397, n.° 74).
74. Além disso, o risco de confusão é tanto mais elevado quanto o caráter distintivo da marca anterior se reconhece como importante (acórdão de 11 de novembro de 1997, SABEL, C‑251/95, Colet., EU:C:1997:528, n.° 24).
75. Nos n. os  29 a 32 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que, atendendo às suas constatações sobre a identidade ou a semelhança dos produtos e sobre a semelhança dos sinais e ao caráter distintivo intrínseco normal da marca anterior, existia um risco de confusão entre as marcas em conflito, apesar do nível de atenção acrescido do público relevante e independentemente da questão de saber se a marca anterior possuía um caráter distintivo acrescido através da utilização que dela tinha sido feita na Alemanha pela interveniente.
76. Esta conclusão da Câmara de Recurso não pode ser confirmada. Com efeito, esta última inferiu‑a sobrestimando os graus de semelhança visual e conceptual entre os sinais em conflito, ignorando erradamente as diferenças entre eles no plano fonético e escolhendo não analisar as provas apresentadas pela interveniente para demonstrar que a marca anterior possuía um caráter distintivo acrescido devido à utilização que dela tinha feito. A conclusão quanto à existência de um risco de confusão é ainda mais afetada por estes erros tendo em conta o nível de atenção acrescido do público relevante acertadamente reconhecido pela Câmara de Recurso (v. n.° 23, supra ).
77. Nestas circunstâncias, há que julgar procedente o único fundamento apresentado pela recorrente.
Conclusões quanto ao desfecho do recurso
78. Atendendo a todas as considerações precedentes, há que dar provimento ao primeiro pedido da recorrente e anular a decisão impugnada.
79. No que respeita ao seu segundo pedido, destinado, após a precisão feita na audiência, a que o Tribunal rejeite a oposição, na medida em que se baseia na marca anterior retomada no n.° 6, supra, há que observar que se trata de um pedido de reforma [v., por analogia, acórdão de 8 de outubro de 2014, Laboratórios Polive/IHMI — Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, n.° 61].
80. A este respeito, há que recordar que o poder de reforma, reconhecido ao Tribunal Geral pelo artigo 65.°, n.° 3, do Regulamento n.° 207/2009, não tem por efeito conferir‑lhe o poder de proceder a uma apreciação sobre a qual a referida Câmara ainda não tomou posição. Por conseguinte, o exercício do poder de reforma deve, em princípio, ser limitado às situações em que o Tribunal Geral, após ter fiscalizado a apreciação realizada pela referida Câmara, está em condições de determinar, com base nos elementos de facto e de direito dados como provados, a decisão que a Câmara de Recurso devia ter tomado (acórdão de 5 de julho de 2011, Edwin/IHMI, C‑263/09 P, Colet., EU:C:2011:452, n.° 72).
81. No caso em apreço, há que observar que as condições para o exercício do poder de reforma do Tribunal Geral não estão reunidas. Com efeito, a Câmara de Recurso não analisou a questão de saber se a marca anterior possuía um caráter distintivo acrescido através da utilização que a interveniente dela tinha feito, ao passo que, tomando em consideração a jurisprudência referida no n.° 74, supra, não se pode excluir que este elemento pudesse ter permitido concluir pela existência de um risco de confusão.
82. A este respeito, importa salientar que a interveniente parece pedir ao Tribunal que tome em consideração, para fins do não provimento do recurso, as provas por si apresentadas à Divisão da Oposição e à Câmara de Recurso para demonstrar tal utilização da marca anterior.
83. No que respeita a este pedido, basta observar que, uma vez que decorre do n.° 32 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso não se pronunciou sobre as referidas provas, qualquer consideração quanto a este ponto é desprovida de influência sobre a legalidade da decisão impugnada. Por conseguinte, o Tribunal não pode dar seguimento ao presente argumento da interveniente (v, por analogia, acórdão DODIE, referido no n.° 79, supra, EU:T:2014:862, n.° 58).
84. À luz das considerações precedentes, apesar das precisões feitas no momento da audiência, o segundo pedido da recorrente deve ser julgado improcedente.
Quanto às despesas
85. Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Se forem várias as partes vencidas, o Tribunal decide sobre a repartição das despesas.
86. Tendo o IHMI e a interveniente sido vencidos no essencial, há que condená‑los nas despesas, em conformidade com o pedido da recorrente, completado no momento da audiência. A este respeito, há que recordar que, de acordo com jurisprudência constante, o facto de a parte vencedora ter feito esse pedido na audiência não obsta a que se lhe dê provimento [v., neste sentido, acórdãos de 5 de outubro de 2005, Bunker & BKR/IHMI — Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Colet., EU:T:2005:348, n.° 84, e VENADO com quadro e o., referido no n.° 55, supra, EU:T:2006:397, n.° 116).
87. Além disso, tendo a recorrente pedido que o IHMI e a interveniente sejam também condenados nas despesas por si suportadas durante o processo na Câmara de Recurso, há que recordar que, nos termos do artigo 136.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, as despesas indispensáveis efetuadas pelas partes para efeitos do processo perante a instância de recurso são consideradas despesas reembolsáveis. Logo, há que condenar o IHIMI e a interven iente também nestas despesas.
88. No que respeita à repartição das despesas, uma apreciação correta das circunstâncias do caso leva a decidir que o IHMI e a interveniente suportem, além das suas próprias despesas, metade das despesas apresentadas pela recorrente no Tribunal Geral e na Câmara de Recurso.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção)
decide:
1) A decisão da Quarta Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) de 5 de setembro de 2013 (Processo R 2013/2012‑4) é anulada.
2) É negado provimento ao recurso quanto ao restante.
3) O IHMI suportará as suas próprias despesas e metade das despesas apresentadas pela Cosmowell GmbH no Tribunal Geral e na Câmara de Recurso.
4) A Haw Par Corp. Ltd suportará as suas próprias despesas e metade das despesas apresentadas pela Cosmowell no Tribunal Geral e na Câmara de Recurso.