62008CC0568_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το Rechtbank Assen (στο εξής: Rechtbank) αφορά την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (2), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992 (3) (στο εξής: οδηγία 89/665).
2. Με τα πέντε ερωτήματα που διατύπωσε, τα περισσότερα εκ των οποίων με τη σειρά τους περιέχουν πλείονα επί μέρους ερωτήματα, το Rechtbank ζητεί από το Δικαστήριο να αποφανθεί επί δύο σαφώς διακριτών ζητημάτων.
3. Ζητεί να διευκρινιστεί, αφενός, αν το γεγονός ότι η οδηγία 89/665 και, ιδίως, το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, καθώς και το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, αυτής, θεσπίζουν τις εκεί προβλεπόμενες προσφυγές αποκλείει την εφαρμογή εθνικής δικονομικής ρυθμίσεως περί ασφαλιστικών μέτρων όπως η ρύθμιση του ολλανδικού δικαίου η οποία, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, απονέμει τη σχετική αρμοδιότητα στα πολιτικά δικαστήρια επιβάλλοντας, ταυτόχρονα, περιορισμούς όσον αφορά την προβολή εκατέρωθεν επιχειρημάτων και τα μέσα αποδείξεως και η οποία, σε τελική ανάλυση, αναγνωρίζει στα ασφαλιστικά αυτά μέτρα καθεστώς αυτονομίας σε σχέση με τη διαδικασία επί της ουσίας η οποία ρυθμίζει με οριστικό τρόπο τις έννομες σχέσεις των διαδίκων, με αποτέλεσμα τα εν λόγω μέτρα να καθίστανται μόνιμα σε κάποιο βαθμό.
4. Αφενός, το Rechtbank ερωτά αν, για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665, ήτοι προκειμένου «να επιδικάζ[εται] αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα», το δίκαιο της Ένωσης θεσπίζει κριτήρια καθιστώντα δυνατό τον καταλογισμό της σχετικής ευθύνης και τον προσδιορισμό και την αποτίμηση της ζημίας.
5. Επομένως, η παρούσα υπόθεση παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει ορισμένα σημεία της οδηγίας 89/665 που παρουσιάζουν ιδιαίτερο ενδιαφέρον για τη διασφάλιση της νομιμότητας που απαιτεί το δίκαιο της Ένωσης στο πλαίσιο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
I – Τα πραγματικά περιστατικά
6. Το αρμόδιο όργανο της Επαρχίας Drenthe (στο εξής: Provincia) αποφάσισε να προχωρήσει στην ανακαίνιση δύο ανυψούμενων με αντίβαρο γεφυρών επί του συνδέοντος τα σημεία Erica-Ter Appel πλωτού διαύλου εντός του Δήμου Emmen, προς τον σκοπό δε αυτόν προέβη στην προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού για την υποβολή προσφορών για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης έργου, προκήρυξη η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 18 Ιουλίου 2007 (4) .
7. Η Ευρωπαϊκή Ένωση χορήγησε επιδότηση για το σχέδιο, υπό την προϋπόθεση ότι το έργο θα ολοκληρωνόταν εντός συγκεκριμένης προθεσμίας, η λήξη της οποίας ορίστηκε για την 1η Ιουλίου 2008.
8. Μεταξύ των τεσσάρων προσφορών που υποβλήθηκαν, χαμηλότερη ήταν η προσφορά της εταιρείας Maschinenfabrik Emmen B.V. (στο εξής: MFE), ενώ η προσφορά της Combinatie Spijker Infrabouw (στο εξής: Combinatie) κατετάγη στη δεύτερη θέση.
9. Στις 2 Οκτωβρίου 2007, η Provincia ανακοίνωσε στην Combinatie ότι προετίθετο να κατακυρώσει τη σύμβαση στην MFE η οποία είχε υποβάλει τη χαμηλότερη προσφορά.
10. Κατά της σχετικής απόφασης κατακύρωσης, η Combinatie κατέθεσε, στις 18 Οκτωβρίου 2007, αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του αρμοδίου τμήματος του Rechtbank του Assen (στο εξής: δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων) κατά της Provincia, ζητώντας από το εν λόγω δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η προσφορά της MFE ήταν άκυρη και ότι, κατά συνέπεια, η μειοδοτήσασα επιχείρηση ήταν η ίδια η Combinatie, και, επίσης, να υποχρεώσει την Provincia να της αναθέσει το έργο, όταν θα προέβαινε στην εν λόγω ανάθεση.
11. Ενώ εκκρεμούσε η διαδικασία αυτή των ασφαλιστικών μέτρων, η Provincia γνωστοποίησε σε όλους τους υποβαλόντες προσφορές, με έγγραφο της 1ης Νοεμβρίου 2007, ότι αποφάσισε να ανακαλέσει την πρόσκληση για την υποβολή προσφορών και, κατά συνέπεια, να ανακαλέσει την απόφαση κατακυρώσεως την οποία είχε κοινοποιήσει στις 2 Οκτωβρίου 2007, επειδή προέκυψε ότι η διαδικασία έπασχε λόγω ουσιωδών πλημμελειών (5) .
12. Παρά ταύτα, η Combinatie δεν παραιτήθηκε της αίτησής της για λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Στις 9 Νοεμβρίου 2007, η MFE, στην οποία είχε κατακυρωθεί αρχικώς η σύμβαση, παρενέβη στη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων ζητώντας από το δικαστήριο να της αναθέσει το έργο. Κατά την ακρόασή της, η Provincia δήλωσε ότι δεν επρόκειτο να αναθέσει το έργο σε καμία από τις επιχειρήσεις που είχαν υποβάλει προσφορές.
13. Στις 28 Νοεμβρίου 2007, το δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων εξέδωσε απόφαση –προσωρινά εκτελεστή– της οποίας το κρίσιμο για την παρούσα διαδικασία εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως απόσπασμα έχει ως εξής: «η Provincia κατέστησε γνωστό με έγγραφο της 2ας Οκτωβρίου 2007 ότι είχε την πρόθεση να κατακυρώσει τη σύμβαση στη Machinefabriek Emmen αν δεν εκινείτο καμία διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων εντός 15 ημερών, λόγω δε της αρχής της ισότητας και της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και βάσει της προσυμβατικής καλής πίστεως, σε αυτό το στάδιο του διαγωνισμού, η Provincia δεν είναι πλέον ελεύθερη να αναθέσει, μέσω δεύτερης προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών σχετικά με την ίδια σύμβαση, το έργο σε άλλον εκτός από εκείνον στον οποίον θα έπρεπε να ανατεθεί με βάση την πρώτη διαδικασία ανάθεσης» (6), όπερ, στο διατακτικό της αποφάσεως, διατυπώνεται ως «απαγόρευση ανάθεσης της σύμβασης σε άλλον εκτός από τη Machinefabriek».
14. Πέντε ημέρες αργότερα, ήτοι στις 3 Δεκεμβρίου 2007, η Provincia κατακύρωσε τη σύμβαση στην MFE.
15. Στις 11 Δεκεμβρίου 2007, η Combinatie προσέβαλε την απόφαση αυτή ενώπιον του Gerechtshof de Leeuwaarden, από το οποίο ζήτησε να αναστείλει την εκτέλεση της απόφασης του δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων.
16. Με απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2008, το Gerechtshof de Leeuwaarden απέρριψε την αίτηση αυτή για αναστολή εκτελέσεως, με το αιτιολογικό ότι η MFE είχε άξιο προστασίας συμφέρον για εκτέλεση της αποφάσεως του δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων. Μολονότι είχε τη δυνατότητα να συνεχίσει τη δίκη ως προς τα λοιπά αιτήματά της, προκειμένου να επιτύχει την άρση των συνεπειών της επικυρώσεως της απόφασης του δικαστηρίου ασφαλιστκών μέτρων (7), η Combinatie προτίμησε να παραιτηθεί.
17. Κατόπιν αυτού, η Combinatie αποφάσισε να εναγάγει την Provincia ζητώντας αποζημίωση για την ζημία που υπέστη από την έκβαση της διαδικασίας του ανοικτού διαγωνισμού. Η αγωγή ασκήθηκε στις 29 Φεβρουαρίου 2008. Το Rechtbank υπέβαλε στο Δικαστήριο την αίτησή του για έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στις 22 Δεκεμβρίου 2008.
II – Τα προδικαστικά ερωτήματα
18. Στην απόφασή του περί παραπομπής, το Rechtbank λαμβάνει ως δεδομένο, πράγμα που θα αποδειχθεί ιδιαίτερα σημαντικό στη συνέχεια, ότι η απόφαση της Provincia να ανακαλέσει την απόφασή της περί κατακυρώσεως της 2ας Οκτωβρίου 2007 και να προκηρύξει νέο ανοικτό διαγωνισμό για την υποβολή προσφορών ήταν η μόνη δυνατή λύση συμβατή προς την ορθή εφαρμογή του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.
19. Στηριζόμενο στην υπόθεση αυτή, ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα, δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ [της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης]:
«1.α) Πρέπει τα άρθρα 1, παράγραφοι 1 και 3, και 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν συμβιβάζονται με εθνικό σύστημα στο πλαίσιο του οποίου η έννομη προστασία που πρέπει να παρέχεται από τον εθνικό δικαστή, προκειμένου για διαφορές σχετικές με δημόσιες συμβάσεις διεπόμενες από το κοινοτικό δίκαιο, δυσχεραίνεται, καθόσον, στο εν λόγω σύστημα, όπου τόσο ο διοικητικός όσο και ο πολιτικός δικαστής ενδέχεται να έχουν αρμοδιότητα να αποφανθούν αναφορικά με την ίδια απόφαση και τα αποτελέσματά της, μπορούν να υπάρξουν αντιφατικές μεταξύ τους δικαστικές αποφάσεις;
1.β) 	Είναι, υπό τις συνθήκες αυτές, θεμιτό να περιορίζεται ο διοικητικός δικαστής στον σχηματισμό δικανικής κρίσεως επί της αποφάσεως κατακυρώσεως και, αν ναι, για ποιο λόγο και υπό ποιες προϋποθέσεις;
1.γ) 	Είναι θεμιτό, υπό τις συνθήκες αυτές, ο νόμος Algemene Wet Bestuursrecht, ο οποίος ρυθμίζει γενικώς την προσφυγή ενώπιον του διοικητικού δικαστή, να αποκλείει την προσφυγή αυτή εφόσον πρόκειται για αποφάσεις αφορώσες τη σύναψη συμβάσεως έργου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός εκ των υποβαλόντων προσφορά, και, αν ναι, για ποιο λόγο και υπό ποιες προϋποθέσεις;
1.δ) 	Έχει στο πλαίσιο αυτό σημασία η απάντηση στο ερώτημα 2;
2.α) 	Πρέπει τα άρθρα 1, παράγραφοι 1 και 3, και 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπουν την εφαρμογή διατάξεων κατά τις οποίες, για να ληφθεί επείγουσα δικαστική απόφαση, είναι δυνατή μόνο μία διαδικασία που χαρακτηρίζεται από το ότι έχει ως σκοπό κατ' αρχήν την ταχεία έκδοση διαταγής, δεν υφίσταται δυνατότητα καταθέσεως προτάσεων από τους δικηγόρους, δεκτές κατά κανόνα γίνονται μόνο έγγραφες αποδείξεις και δεν ισχύουν οι νομικοί κανόνες περί αποδείξεων;
2.β) 	Αν όχι, ισχύει τούτο ακόμη και όταν η δικαστική απόφαση δεν συνεπάγεται οριστικό καθορισμό των εννόμων σχέσεων και δεν εντάσσεται σε διαδικασία σχηματισμού δικανικής κρίσεως με ισχύ δεδικασμένου;
2.γ) 	Είναι αδιάφορο το ότι η δικαστική απόφαση δεσμεύει μόνο τους διαδίκους ενώ υπάρχουν ενδεχομένως και άλλοι ενδιαφερόμενοι;
3. Είναι συμβατό με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ το ότι δικαστής ασφαλιστικών μέτρων διατάσσει την αναθέτουσα αρχή να λάβει απόφαση κατακυρώσεως η οποία αργότερα, στη δίκη επί της ουσίας, κηρύσσεται αντίθετη προς τους κοινοτικούς κανόνες που διέπουν τις δημόσιε ς συμβάσεις;
4.α) 	Αν η απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα είναι αρνητική, πρέπει η αναθέτουσα αρχή να θεωρηθεί υπεύθυνη και, αν ναι, υπό ποια έννοια;
4.β) 	Ισχύει το ίδιο και σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα;
4.γ) 	Αν η αναθέτουσα αυτή αρχή πρέπει να αποκαταστήσει τη ζημία, παρέχει το κοινοτικό δίκαιο κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να προσδιοριστεί και να αποτιμηθεί η ζημία και, αν ναι, ποια είναι τα κριτήρια αυτά;
4.δ) 	Αν η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνη, μπορεί κατά το κοινοτικό δίκαιο να καθοριστεί άλλο πρόσωπο ως υπεύθυνο και με ποια βάση;
5. Αν κατά το εθνικό δίκαιο και/ή βάσει των απαντήσεων στα ανωτέρω ερωτήματα αποδειχθεί στην πράξη αδύνατον ή εξαιρετικά δυσχερές να εφαρμοστούν οι συνέπειες της ευθύνης, τι πρέπει να πράξει ο εθνικός δικαστής;»
III – Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία
20. Η απόφαση περί παραπομπής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 22 Δεκεμβρίου 2008.
21. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν, εντός της προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου ΕΚ, η Combinatie, η Provincia, η Ολλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.
22. Αφού συνεδρίασε εν ολομελεία την 1η Δεκεμβρίου 2009, το Δικαστήριο αποφάσισε, σύμφωνα με το άρθρο 104, παράγραφος 5, του Κανονισμού Διαδικασίας, να ζητήσει από το Rechtbank να του παράσχει σειρά διευκρινίσεων σχετικά με την οικονομική αξία της σύμβασης που προκηρύχθηκε από την Provincia. Στην απάντησή του, η οποία κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου στις 2 Φεβρουαρίου 2010, το Rechtbank διευκρίνισε ότι η εν λόγω ανάθεση εντάσσεται στο πλαίσιο ενός γενικότερου σχεδίου, αυτού της πλωτής σύνδεσης Erica-Ter Appel, η συνολική αξία του οποίου, μη συνυπολογιζομένου του ΦΠΑ, εκτιμάται σε 6 100 000 ευρώ.
23. Εξετάζοντας εκ νέου την υπόθεση κατά την συνεδρίασή του εν ολομελεία της 23ης Μαρτίου 2010, το Δικαστήριο αποφάσισε να υποβάλει στους διαδίκους της κυρίας δίκης σειρά ερωτημάτων σχετικών με την εκτέλεση των ασφαλιστικών μέτρων κατά το ολλανδικό δίκαιο, με τις προβλεπόμενες από το εν λόγω δίκαιο δυνατότητες ακύρωσης της σύμβασης καθώς και με τις λύσεις που έχει ακόμη στη διάθεσή της η Provincia μετά την έκδοση της αποφάσεως κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων.
24. Οι τελευταίες απαντήσεις, μεταφρασμένες στα γαλλικά, παραλήφθηκαν από το Δικαστήριο στις 7 Ιουνίου 2010, ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας για την υποβολή παρατηρήσεων, αφού κανένας διάδικος δεν ζήτησε τη διεξαγωγή προφορικής διαδικασίας.
IV – Το εφαρμοστέο δίκαιο
Α – Το δίκαιο της Ένωσης
1. Η οδηγία 2004/18/ΕΚ (8)
25. Το άρθρο 7, στοιχείο γ΄, ορίζει τα κατώτατα όρια των δημοσίων συμβάσεων έργων:
«Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις που δεν εξαιρούνται […] και των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) είναι ίση προς ή ανώτερη από τα ακόλουθα κατώτατα όρια:
[...]
5 278 000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων.» (9)
2. Η οδηγία 89/665
26. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, «τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 7, για το λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που μεταφέρουν το δίκαιο αυτό» (10) .
27. Στο άρθρο 1, παράγραφος 3, ορίζεται ότι:
«Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή.»
28. Το άρθρο 2, παράγραφοι 1, 5 και 6, ορίζει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου [τα αρμόδια όργανα]:
α) να λαμβάνουν, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω [προσβολή] των συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης που λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές,
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων και, ιδίως, να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές οι οποίες εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο [αφορών] τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης,
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[...]
5. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για τον λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μια αρμόδια προς τούτο αρχή.
6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.
[...]»
3. Το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ (11)
29. Στο άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας αυτής ορίζεται ότι «όταν ένα πρόσωπο υποβάλλει αίτηση αποζημίωσης για δαπάνες στις οποίες προέβη για την προετοιμασία της προσφοράς ή τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης συμβάσεως, το εν λόγω πρόσωπο υποχρεούται μόνον να αποδείξει την παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας της σχετικής με τη σύναψη συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων εφαρμογής της εν λόγω νομοθεσίας και ότι είχε όντως πιθανότητα να αναλάβει τη σύμβαση, την οποία πιθανότητα όμως [απώλεσε] λόγω της παράβασης αυτής».
Β –	Το ολλανδικό δίκαιο
30. Οι Κάτω Χώρες δεν θέσπισαν ειδικές διατάξεις για τη μεταφορά της οδηγίας 89/665 στο εθνικό δίκαιο, καθότι θεώρησαν ότι η εθνική νομοθεσία ανταποκρινόταν ήδη στις απαιτήσεις της εν λόγω οδηγίας (12) .
31. Οι κανόνες που διέπουν το ζήτημα αυτό στο πλαίσιο του ολλανδικού δικαίου παρουσιάζουν την ιδιομορφία ότι η σύναψη των δημοσίων συμβάσεων υπάγεται στο ιδιωτικό δίκαιο (13), αφού οι αποφάσεις τις οποίες εκδίδουν προ της συνάψεως τα διοικητικά όργανα στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης (14) θεωρούνται απλές προκαταρκτικές αποφάσεις που προηγούνται της συνάψεως μιας ιδιωτικής δικαιοπραξίας.
32. Συνεπώς, με βάση τα στοιχεία αυτά, στις Κάτω Χώρες, τα πολιτικά δικαστήρια (15) είναι αποκλειστικά αρμόδια να αποφαίνονται επί των διαφορών που έχουν σχέση με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, τόσο ως προς τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων όσο και στο επίπεδο της διαδικασίας επί της ουσίας, η οποία περιορίζεται στην αγωγή προς αποκατάσταση των προκληθεισών ζημιών.
33. Ουδεμία προβλέπεται παρέμβαση των διοικητικών δικαστηρίων (16), εκτός εάν ειδική νομοθετική διάταξη ορίζει άλλως (17) .
34. Στα άρθρα 254 έως 260 του Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oλλανδικού κώδικα πολιτικής δικονομίας, στο εξής: Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας) περιέχονται οι κανόνες που διέπουν τη διαδικασία λήψεως ασφαλιστικών μέτρων. Δεδομένου ότι η εν λόγω διαδικασία ακολουθείται μόνο στις επείγουσες περιπτώσεις, προτεραιότητά της είναι η ταχύτητα, οπότε η διαδικασία είναι εξ ολοκλήρου προφορική και η διεξαγωγή των αποδείξεων διέπεται από ειδικό καθεστώς, το οποίο διαφέρει από το καθεστώς που διέπει τις τακτικές διαδικασίες.
V – Τα ζητήματα παραδεκτού
Α – Ένα προκαταρκτικό ζήτημα: η αξία του σχεδίου
35. Με τις παρατηρήσεις τους, η Επιτροπή και η Ολλανδική Κυβέρνηση τονίζουν ότι η αξία της επίμαχης σύμβασης δημοσίου έργου δεν αναγράφεται στην απόφαση περί παραπομπής, γεγονός που καθιστά αναγκαία μια προκαταρκτική διευκρίνιση.
36. Συγκεκριμένα, για να μπορεί να εφαρμοστεί εν προκειμένω η οδηγία 89/665, η αξία της σύμβασης που προκηρύχθηκε από την Provincia πρέπει να είναι ανώτερη του προβλεπόμενου στην οδηγία 2004/18 κατωτάτου ορίου το οποίο, όπως προεκτέθηκε, αντιστοιχούσε κατά τον κρίσιμο χρόνο σε 5 278 000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων.
37. Αφετέρου, σύμφωνα με το άρθρο 9 της οδηγίας 2004/18, ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας δημόσιας σύμβασης βασίζεται στο πληρωτέο ποσό, χωρίς ΦΠΑ, όπως εκτιμάται από την αναθέτουσα αρχή (παράγραφος 1), η οποία δεν μπορεί να κατατέμνει κανένα σχέδιο έργου «προς αποφυγή της εφαρμογής της παρούσας οδηγίας» (παράγραφος 3). Όταν ένα σχεδιαζόμενο έργο μπορεί να οδηγήσει σε ταυτόχρονη σύναψη χωριστών συμβάσεων κατά τμήματα, «λαμβάνεται υπόψη η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων αυτών των τμημάτων» (παράγραφος 5, στοιχείο α΄).
38. Από τις εξηγήσεις που παρέσχε σχετικώς το Rechtbank προκύπτει ότι τα έργα που αφορά η κυρία δίκη αποτελούν τμήμα ενός γιγαντιαίου σχεδίου για τη δημιουργία ενός διεθνούς τουριστικού πλωτού δικτύου μεταξύ της Γερμανίας και των Κάτω Χωρών. Τα έργα αυτά κατανεμήθηκαν σε διάφορα στάδια υλοποίησης αλλά αποσκοπούν σε έναν και τον αυτό στόχο από λειτουργικής απόψεως, οπότε, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, απαγορεύεται η κατάτμηση του συνολικού σχεδίου για τον υπολογισμό της αξίας του. Επομένως, δεδομένου ότι η αρμόδια για την υλοποίηση του έργου αρχή όρισε το κόστος που μπορεί να τύχει επιδότησης σε 6 100 000 ευρώ, η αξία του συνόλου των σχεδιαζομένων έργων υπερβαίνει κατά πολύ το προαναφερθέν κατώτατο όριο, όπως τόνισε το αιτούν δικαστήριο.
39. Επομένως, με βάση την αξία της, η δημόσια σύμβαση έργου που έχει ως αντικείμενο την ανακαίνιση των δύο ανυψωμένων με αντίβαρο γεφυρών επί του συνδέοντος τα σημεία Erica-Ter Appel πλωτού διαύλου διέπεται από την οδηγία 2004/18 και, κατά συνέπεια, ισχύουν στην περίπτωσή της οι εγγυήσεις της οδηγίας 89/665 ως προς τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγών.
Β – Ο υποθετικός χαρακτήρας του πρώτου ερωτήματος
40. Το Rechtbank υπέβαλε στο Δικαστήριο πλειάδα λεπτομερών ερωτημάτων, το πρώτο εκ των οποίων, όπως κατεδείχθη και όπως πρόκειται να εξετάσω στη συνέχεια, έχει αμιγώς υποθετικό χαρακτήρα, πράγμα που το καθιστά απαράδεκτο.
41. Υπενθυμίζω, κατ’ αρχάς, ότι η ένδικη διαφορά στο πλαίσιο της οποίας ανέκυψε το παρόν ερώτημα είναι αστική διαφορά και η σχετική ένδικη διαδικασία κινήθηκε από έναν αποκλεισθέντα διαγωνιζόμενο αιτούμενο αποκατάσταση των ζημιών που ισχυρίζεται ότι υπέστη εκ του ότι δεν του κατακυρώθηκε δημόσια σύμβαση όπως εδικαιούτο, διαδικασία η οποία, όπως τονίσθηκε ανωτέρω, διέπεται στις Κάτω Χώρες από το ιδιωτικό δίκαιο. Ωστόσο, το Rechtbank, στο πλαίσιο του πρώτου ερωτήματός του, υπέβαλε σειρά επί μέρους ερωτημάτων τα οποία δεν έχουν καμία σχέση (ή απλώς μακρινή) με την αληθή φύση της διαδικασίας ούτε με τη κύρια αγωγή που έχει ασκηθεί ενώπιόν του, γεγονός που καθιστά τα ερωτήματα αυτά απαράδεκτα (18) .
42. Πράγματι, το Rechtbank εκκινεί από την υπόθεση [στο σημείο α) του πρώτου ερωτήματος] ότι ενδέχεται να μη συμβιβάζεται με ορισμένες διατάξεις της οδηγίας 89/665 το γεγονός ότι η έννομη προστασία καθίσταται δυσχερέστερη (όπως προκύπτει από την ίδια τη διατύπωση του ερωτήματος), λόγω του ότι το ολλανδικό δίκαιο επιτρέπει στα διοικητικά και στα πολιτικά δικαστήρια, τα οποία καθιστά παραλλήλως αρμόδια, να «εκδώσουν παράλληλες αντιφατικές μεταξύ τους αποφάσεις». Στα τρία επί μέρους ερωτήματα που ακολουθούν, το Rechtbank εξακολουθεί να υιοθετεί την υπόθεση αυτή, όπως διαφαίνεται από την έκφραση «υπό τις συνθήκες αυτές» την οποία χρησιμοποιεί στην αρχή καθενός από τα επί μέρους ερωτήματα, και διερωτάται αν είναι νόμιμο, αφενός, ο διοικητικός δικαστής να μπορεί να αποφανθεί μόνο επί της αποφάσεως αναθέσεως (σημείο β) και, αφετέρου, να μην επιτρέπει ο γενικός κώδικας διοικητικού δικαίου να υποβληθούν στην κρίση του εν λόγω διοικητικού δικαστή διαφορές αφορώσες αποφάσεις της διοίκησης περί κατακυρώσεως δημοσίων συμβάσεων (σημείο γ) (19) . Τέλος, ζητεί να διευκρινιστεί (σημείο δ) αν, από το αν οι απαντήσεις στο πρώτο αυτό ερώτημα θα είναι καταφατικές ή αρνητικές, εξαρτάται το αν απαντώντας στο δεύτερο ερώτημα, το Δικαστήριο θα διαπίστωνε ενδεχομένως ότι ο τρόπος με τον οποίο οργανώνονται τα ασφαλιστικά μέτρα στο πλαίσιο του ολλανδικού νομικού συστήματος είναι ασύμβατος με το δίκαιο της Ένωσης.
43. Ο υποθετικός χαρακτήρας όλων των επί μέρους ερωτημάτων του πρώτου ερωτήματος δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Αρκεί, για να πεισθεί κανείς, η παρατήρηση ότι, τόσο ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων όσο και το Gerechtshof de Leeuwaarden (πρωτοβάθμιο πολιτικό δικαστήριο αποφαινόμενο σε δεύτερο βαθμό ως προς τα ασφαλιστικά μέτρα) αλλά και το Rechtbank (το αιτούν δικαστήριο ενώπιον του οποίου ασκήθηκε η αγωγή αποζημιώσεως), ήτοι όλα τα δικαστήρια που παρενέβησαν αφότου κινήθηκε η ένδικη διαδικασία με πρωτοβουλία της Combinatie, υπάγονται στην πολιτική δικαιοσύνη.
44. Ανεξάρτητα από το ότι, κατ’ εξαίρεση, τα πολιτικά και τα διοικητικά δικαστήρια μπορούν να κληθούν να επιληφθούν της αυτής διαφοράς συγχρόνως, όπως εξήγησαν οι διάδικοι προκειμένου για την ολλανδική νομοθεσία (20), αυτό δεν συνέβη, οπωσδήποτε, στην προκειμένη περίπτωση, από δεν την απόφαση περί παραπομπής του Rechtbank μπορεί μάλλον να υποτεθεί ότι συνέβη το αντίθετο. Πράγματι, το εν λόγω δικαστήριο δεν αναφέρει πουθενά ότι υπήρξε παρέμβαση διοικητικού δικαστηρίου εν προκειμένω, οπότε η έκφραση «μπορούν να είναι αρμόδια» που περιέχεται στο σημείο α) αναφέρεται προφανώς σε απλή υπόθεση. Ούτε, άλλωστε, προσδιορίζει την ταυτότητα της «ιδίας αποφάσεως» σε σχέση με την οποία αμφότερα τα δικαστήρια θα μπορούσαν να είναι αρμόδια, ενώ, επιπλέον, το αντικείμενο των προσφυγών είναι διαφορετικό από το αντικείμενο των βοηθημάτων που ασκήθηκαν ενώπιον του δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων (η απόφαση κατακυρώσεως της συμβάσεως στην MEF) και του Rechtbank, το οποίο καλείται να αποφανθεί μόνον επί της αγωγής αποζημιώσεως, πράγμα που στηρίζει μάλλον το συμπέρασμα ότι δεν υπήρξαν, εν προκειμένω τουλάχιστον, αντιφατικές αποφάσεις επί του αυτού ζητήματος, αφού τα ασκηθέντα ένδικα βοηθήματα διαφέρουν ουσιωδώς μεταξύ τους.
45. Δεδομένου ότι τα επί μέρους ερωτήματα του πρώτου ερωτήματος αφορούν την παρέμβαση του διοικητικού δικαστηρίου, καίτοι αυτό προφανώς ουδόλως παρενέβη στην προκειμένη περίπτωση, θεωρώ ότι πρέπει να κηρυχθούν απαράδεκτα, καθότι το άρθρο 267 της ΣΛΕΕ δεν επιτρέπει στο Δικαστήριο να διατυπώνει συμβουλευτικές γνώμες επί γενικών ή υποθετικών ερωτημάτων (21) .
VI – Επί της ουσίας
46. Παρά την ύπαρξη κάποιων ασαφειών όσον αφορά την αληθή σημασία τους, τα τέσσερα άλλα ερωτήματα του Rechtbank μπορούν να εξεταστούν από τρεις διαφορετικές οπτικές, σε σχέση με την οδηγία 89/665: από την άποψη της οργάνωσης της δικαιοσύνης στον τομέα των ασφαλιστικών μέτρων (A), από την άποψη της απουσίας ενδίκου βοηθήματος ουσίας χωριστού από την αγωγή αποζημιώσεως (B) και από την άποψη της στοιχειοθετήσεως ευθύνης και του πώς αυτή μεταφράζεται σε αποκατάσταση της προκληθείσας ζημίας (Γ).
A –	Η οργάνωση της δικαιοσύνης στον τομέα των ασφαλιστικών μέτρων: απάντηση στο δεύτερο ερώτημα
47. Το δεύτερο ερώτημα του Rechtbank αφορά, ουσιαστικά, το αν μια συνοπτική διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, ανεξάρτητη από την ενδεχόμενη διαδικασία επί της ουσίας και αποβλέπουσα στην ταχεία υιοθέτηση συντηρητικών μέτρων, συμβιβάζεται με το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, και με το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665, λαμβανομένου υπόψη ότι δεν υφίσταται το δικαίωμα προβολής εκατέρωθεν ισχυρισμών, ότι δεν μπορούν να διεξαχθούν αποδείξεις παρά μόνο βάσει εγγράφων και ότι οι νομικοί κανόνες που διέπουν τις αποδείξεις δεν εφαρμόζονται, η δε απόφαση που διατάσσει τα εν λόγω συντηρητικά μέτρα δεν προσδιορίζει με οριστικό τρόπο έννομες σχέσεις και δεν παράγει αποτελέσματα erga omnes, αλλά δεσμεύει μόνο τους διαδίκους.
48. Ίσως εξαιτίας της αυξημένης βαρύτητας που προσδίδει το ολλανδικό νομικό σύστημα στα ασφαλιστικά μέτρα, της οποίας έχει πλήρη επίγνωση το αιτούν δικαστήριο, το τελευταίο αμφισβητεί την οργάνωση του συστήματος δικαστικής προστασίας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων από την άποψη του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αποκλειστικά για τους λόγους που εκτίθενται στο προηγούμενο σημείο.
49. Πρέπει να παρατηρηθεί εξ αρχής ότι η οδηγία 89/665 αφήνει στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά την επιλογή της κατηγορίας δικαστηρίων που έχουν την αρμοδιότητα να διασφαλίζουν τις διαδικαστικές εγγυήσεις που επιβάλλει η εν λόγω οδηγία καθώς και όσον αφορά τη διαδικαστική οργάνωση αυτών.
50. Επομένως, ελλείψει σχετικών κοινοτικών ρυθμίσεων, εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη εκάστου κράτους μέλους να ορίσει τα αρμόδια δικαστήρια και να θεσπίσει τους ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες λειτουργίας των ενδίκων βοηθημάτων που αποσκοπούν στη διασφάλιση της προστασίας των δικαιωμάτων που αντλούν οι ιδιώτες από το δίκαιο της Ένωσης (22), υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως των ορίων στην προστασία των εν λόγω δικαιωμάτων, που επιβάλλουν οι αρχές της αποτελεσματικότητας (23) και της ισοδυναμίας (24) .
51. Σημειωτέον ότι η μόνη βάση ενδεχόμενης σύγκρουσης που επικαλείται το Rechtbank εντοπίζεται στην οδηγία 89/665, η οποία ουδέν προβλέπει επί του ζητήματος, οπότε δεν υφίσταται κανένας λόγος επικρίσεως, αφού η απόφαση περί παραπομπής δεν εξηγεί με ποιο τρόπο το συγκεκριμένο δικονομικό σύστημα έχει αρνητικά αποτελέσματα για τα θεμελιώδη δικαιώματα των διοικουμένων, ιδίως για το δικαίωμά τους αποτελεσματικής έννομης προστασίας, συνεπεία, ενδεχομένως, της παραβίασης των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας.
52. Περαιτέρω, χωρίς να εξετάζονται οι ιδιομορφίες των αποδείξεων, ο τρόπος με τον οποίο διατυπώνεται η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως των διαδίκων ή το ποια αποτελέσματα παράγουν τα συντηρητικά μέτρα (25), φαίνεται λογικό, δεδομένου του σκοπού και της φύσεως των τελευταίων, η διαδικασία για τη λήψη τους να διαφέρει από αυτήν που ισχύει για τις τακτικές διαδικασίες, για τον πρόσθετο λόγο ότι η οδηγία 89/665 σκοπεί ακριβώς να επιτρέψει την υιοθέτηση συντηρητικών μέτρων σε σύντομο χρονικό διάστημα. Πράγματι, επιδίωξη της οδηγίας αυτής είναι να συντονίσει τις νομοθεσίες των κρατών μελών προκειμένου, ιδίως, να επιτρέψει να λαμβάνονται « το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία προσωρινά μέτρα » (26) .
53. Αφετέρου, το Rechtbank τονίζει στο σκέλος β) του δευτέρου ερωτήματός του, ότι «η δικαστική απόφαση [που διατάσσει τα ασφαλιστικά μέτρα] δεν ρυθμίζει οριστικά τις έννομες σχέσεις και δεν εντάσσεται σε διαδικασία σχηματισμού δικανικής κρίσεως με ισχύ δεδικασμένου».
54. Η λεπτή αυτή διάκριση έχει σχέση με τον αυτόνομο χαρακτήρα της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων στο πλαίσιο της οργάνωσης των μέσων ένδικης προστασίας στις Κάτω Χώρες. Η αυτονομία αυτή όχι μόνο δεν αποτελεί λόγο επικρίσεων στο επίπεδο του ευρωπαϊκού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, αλλά αντίθετα αποτελεί επιταγή επιβαλλόμενη από την νομολογία που ερμηνεύει το εν λόγω δίκαιο. Επειδή ακριβώς ορισμένα κράτη μέλη αντιμετώπιζαν τα ασφαλιστικά μέτρα ως απλό παρεμπίπτον ζήτημα στο πλαίσιο της διαδικασίας επί της ουσίας, αντί να τα αντιμετωπίζουν ως πραγματικά αυτόνομη διαδικασία, το Δικαστήριο έκανε δεκτές κατά το παρελθόν ορισμένες προσφυγές λόγω παραβάσεως που ασκήθηκαν από την Επιτροπή (27) .
55. Το γεγονός ότι τα μέτρα θεσπίζονται ως ασφαλιστικά υποδηλώνει και αυτό ότι προορίζονται για προσωρινή εφαρμογή, όπως διατυπώνεται ρητά στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας, το οποίο κάνει λόγο για « προσωρινά μέτρα» (28), απ’ όπου προκύπτει ότι, κατ’ αρχήν, δεν επηρεάζουν με οριστικό τρόπο τις έννομες σχέσεις τις οποίες αφορούν.
56. Εν ολίγοις, ορισμένα από τα χαρακτηριστικά αυτά, τα οποία το εθνικό δικαστήριο περιγράφει ουσιαστικά ως αρνητικά στοιχεία στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, αποτελούν μάλλον χαρακτηριστικά προσιδιάζοντα στα προσωρινά μέτρα.
57. Για τον λόγο αυτόν, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο δεύτερο ερώτημα την απάντηση ότι, εφόσον δεν αποδεικνύεται ότι θίγεται η αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης, το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, και το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665 δεν αποκλείουν την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως στο πλαίσιο της οποίας, για να επιτύχει την επιβολή ενός ασφαλιστικού μέτρου, ο ενδιαφερόμενος έχει στη διάθεσή του μία και μόνο διαδικασία χαρακτηριζόμενη από το ότι επιτρέπει την ταχεία υιοθέτηση του μέτρου, ότι οι δικηγόροι δεν έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν εκατέρωθεν επιχειρήματα, ότι οι αποδείξεις μπορούν, κατ’ αρχήν, να διεξαχθούν μόνο εγγράφως και ότι δεν εφαρμόζονται οι νομικοί κανόνες περί αποδείξεως (σημείο α), τούτο δεν ανεξαρτήτως του ότι η απόφαση που διατάσσει τα μέτρα δεν ρυθμίζει με οριστικό τρόπο τις έννομες σχέσεις και δεν αποτελεί μέρος της διαδικασίας δια της οποίας το αρμόδιο δικαστήριο θα αποφανθεί οριστικά επί των σχέσεων αυτών (σημείο β) ή ανεξαρτήτως του ότι η εν λόγω απόφαση δεσμεύει μόνο τους διαδίκους της οικείας διαδικασίας (σημείο γ).
B –	Η αναμέτρηση των δικαστηρίων ασφαλιστικών μέτρων και των δικαστηρίων της ουσίας: απάντηση στο τρίτο ερώτημα
1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
58. Με το τρίτο του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν συμβιβάζεται με την οδηγία 89/665 το να επιβάλει ένα δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων στην αναθέτουσα αρχή την υποχρέωση να εκδώσει ορισμένη απόφαση κατακυρώσεως η οποία στη συνέχεια θα κηρυχθεί μη συμβατή προς τους ευρωπαϊκούς κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων στο πλαίσιο διαδικασίας επί της ουσίας.
59. Εξαιρουμένης της Provincia, όλα τα μέρη που συμμετείχαν στη διαδικασία υποστηρίζουν ότι, στην πραγματικότητα, η απόφαση περί ασφαλιστικών μέτρων με την οποία διατάχθηκαν τα συντηρητικά μέτρα της 28ης Νοεμβρίου 2007 δεν υποχρεώνει την Provincia να κατακυρώσει τη σύμβαση στην MFE και κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι το παρόν ερώτημα πρέπει να αναδιατυπωθεί (29) επειδή, κατά τη γνώμη τους, το Rechtbank το συνέταξε στηριζόμενο σε εσφαλμένη υπόθεση.
60. Στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το να ακολουθήσει το Δικαστήριο την πρόταση της Επιτροπής και των Κάτω Χωρών ενέχει τον κίνδυνο διαστρεβλώσεως του ερωτήματος του αιτούντος δικαστηρίου, καθότι το τελευταίο επιζητεί, στην πραγματικότητα, να εμβαθύνει στο ζήτημα αυτού που αποκαλώ αναμέτρηση των δικαστηρίων ασφαλιστικών μέτρων και των δικαστηρίων της ουσίας.
61. Δεδομένου ότι το άρθρο 267 ΣΛΕΕ στηρίζεται σε σαφή διάκριση της αποστολής των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, το τελευταίο είναι αποκλειστικά αρμόδιο να αποφαίνεται επί της ερμηνείας ή του κύρους κοινοτικού νομοθετήματος, βάσει πραγματικών περιστατικών που επισημαίνει το εθνικό δικαστήριο, στο οποίο εναπόκειται να διαπιστώσει τα γενεσιουργά της διαφοράς πραγματικά περιστατικά και να συναγάγει εξ αυτών τα αναγκαία συμπεράσματα για την απόφαση που καλείται να εκδώσει (30) .
62. Θεωρώ, κατά συνέπεια, ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να υποκαταστήσει με τη δική του εκτίμηση εκείνη του Rechtbank, πράγμα ακριβώς που θα συνέβαινε αν αναδιατύπωνε το ερώτημα με το σκεπτικό ότι η απόφαση περί παραπομπής περιέχει εσφαλμένη ερμηνεία προγενέστερης δικαστικής απόφασης (31), η οποία, επιπλέον, προέρχεται από τη δική του σφαίρα αρμοδιότητας (υπό την ιδιότητά του ως δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων). Αντίθετα, πρέπει να περιοριστεί στο να του παράσχει χρήσιμη απάντηση βασιζόμενο σε σφαιρική θεώρηση των πραγματικών δεδομένων της διαφοράς (32) .
2. Το αποκλίνον κριτήριο υπό το πρίσμα του συντηρητικού μέτρου και της απόφασης επί της ουσίας
63. Το Rechtbank εκτιμά, στη σκέψη 4.18 της αποφάσεώς του περί παραπομπής, σε αντίθεση προς όσα έκρινε, όπως θεωρεί, το δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων, ότι «η απόφαση με την οποία η Provincia επέλεξε να ανακαλέσει την απόφασή της κατακυρώσεως της 2ας Οκτωβρίου 2007 και να προβεί σε νέα προκήρυξη διαγωνισμού για την υποβολή προσφορών [ήταν] η μόνη ορθή εφαρμογή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων».
64. Αν εξεταστεί σύμφωνα με μια κατά γράμμα προσέγγιση, το τρίτο ερώτημα δεν φαίνεται να γεννά σημαντικές αμφιβολίες.
65. Παρά την αυτονομία της οποίας χαίρει η διαδικασία λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, οι αποφάσεις που εκδίδονται στο πλαίσιο αυτό, καθόσον απολαύουν αμιγώς μεταβατικού καθεστώτος (είναι, σε τελική ανάλυση, προσωρινές), είναι αναμενόμενο να ανακληθούν, να τροποποιηθούν ή να επικυρωθούν στο πλαίσιο ενδεχόμενης διαδικασίας επί της ουσίας, εφόσον αυτό ζητηθεί από τον κινήσαντα την εν λόγω διαδικασία (33), οπότε τυχόν αντίφαση δεν θα πρέπει να δημιουργεί πρόβλημα.
66. Αυτή τη λύση φαίνεται να έχει κατά νουν το αιτούν δικαστήριο όταν αναφέρει (στο τέλος της σκέψης 4.18 της αποφάσεώς του) ότι η (οριστική) απόφαση «θα αντικαταστήσει την απόφαση του δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων».
67. Υπό τις συνθήκες αυτές, διερωτάται κανείς εύλογα πού έγκειται το πρόβλημα. Η ίδια η απόφαση περί παραπομπής φαίνεται να το εντοπίζει καθόσον το Rechtbank εκτιμά ότι, σε περίπτωση που το προσωρινό μέτρο και η απόφαση επί της ουσίας περιέχουν διαφορετικές λύσεις, υπάρχει πρόβλημα, επειδή «βρισκόμαστε αντιμέτωποι με δύο ανεξάρτητες και χωριστές δικαστικές αποφάσεις οι οποίες συνεπάγονται (ή ενδέχεται να συνεπάγονται) διαφορετικά αποτελέσματα για τους διαδίκους και για τους τρίτους» (σκέψη 4.8). Η κατάσταση περιπλέκεται στην περίπτωση που, κατά τον χρόνο εκδόσεως της οριστικής απόφασης, «το έργο έχει ήδη ανατεθεί και [...] έχει ίσως κιόλας περατωθεί, οπότε η μόνη δυνατή λύση [είναι] να επιδικαστεί, ενδεχομένως, αποζημίωση στην Combinatie» (σκέψη 4.18 in fine ).
68. Εν ολίγοις, οι ανησυχίες αυτές φέρνουν έμμεσα στο προσκήνιο μια άλλη παράμετρο που θα μπορούσε να λειτουργήσει ως όριο συνοδεύον μια αρνητική απάντηση στο τρίτο ερώτημα: η οδηγία 89/665 δεν αντίκειται στο να υποχρεώσει το δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων την αναθέτουσα αρχή να υιοθετήσει μια απόφαση κατακύρωσης η οποία θα κηρυχθεί ασύμβατη προς τους ευρωπαϊκούς κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων στο πλαίσιο μεταγενέστερης διαδικασίας επί της ουσίας, εφόσον τα αποτελέσματα της εν λόγω προσωρινής αποφάσεως μπορούν να αντικατασταθούν από τη νέα κατάσταση που θα προκύψει κατόπιν της απόφασης επί της ουσίας.
69. Σε τελική ανάλυση, δεν μπορώ να αγνοήσω ότι, ανάμεσα στο χρονικό σημείο που κοινοποιείται η απόφαση κατακύρωσης και στο χρονικό σημείο υπογραφής της σύμβασης, το μόνο αποτελεσματικό μέσο που έχουν οι ενδιαφερόμενοι για να αποτρέψουν τη σύναψή της στις Κάτω Χώρες είναι να επιτύχουν την επιβολή ασφαλιστικών μέτρων, αφού δεν υπάρχει καμία περίπτωση να επιτύχουν την ακύρωση της αποφάσεως κατακυρώσεως ούτε πριν ούτε μετά την έκδοσή της, όπως επιβεβαίωσε η Ολλανδική Κυβέρνηση με τις παρατηρήσεις της (34) . Αντίθετα, από την άποψη του δικαίου της Ένωσης, η υπογραφή της συμβάσεως αποτελεί το πλέον κατάλληλο σημείο από χρονικής και λειτουργικής απόψεως όσον αφορά τις δυνατότητες κινήσεως διαδικασίας για την ακύρωση της αποφάσεως κατακυρώσεως, δεδομένου ότι, ενώ δεν απαιτεί από τα κράτη μέλη να προβλέπουν τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής ακυρώσεως μετά την υπογραφή της συμβάσεως, το εν λόγω δίκαιο τους επιβάλλει την υποχρέωση να παρέχουν στους ζημιωθέντες τη δυνατότητα να ζητήσουν την ακύρωση της αποφάσεως κατακυρώσεως πριν από τη σύναψη της συμβάσεως (35) .
70. Ωστόσο, το γεγονός ότι, πριν από την υπογραφή της σύμβασης, η απόφαση της κατακυρώσεως δεν υπόκειται σε οποιονδήποτε έλεγχο –διοικητικό ή δικαστικό– ικανό να προκαλέσει την ακύρωσή της (36) δεν έχει ιδιαίτερη σημασία στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως (37) .
71. Πρώτον, επειδή η Combinatie παραιτήθηκε οικειοθελώς της προσφυγής που είχε ασκήσει ενώπιον του Gerechtshof de Leeuwaarden και προτίμησε να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας (38) . Δεύτερον, επειδή, λαμβανομένου υπόψη ότι η σύμβαση είχε υπογραφεί ήδη (στις 3 Δεκεμβρίου 2007), το άρθρο 2, παράγραφοι 5 και 6, της οδηγίας 89/665 δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν τη δυνατότητα άσκησης προσφυγής ακυρώσεως εφόσον έχει ζητηθεί η επιδίκαση αποζημιώσεως, πράγμα που καταδεικνύει, άλλωστε, την έλλειψη σημασίας όσων εκθέτει το Rechtbank στη σκέψη 4.14 της αποφάσεως περί παραπομπής όσον αφορά την ανάγκη ακυρώσεως της αποφάσεως κατακυρώσεως προτού καταστεί δυνατό να επιδικαστεί αποζημίωση (39) .
72. Η ορθότητα των δύο ανωτέρω σκέψεων επιβεβαιώνεται από τον τρόπο με τον οποίο διατυπώνει το Rechtbank τα ερωτήματά του. Υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις που περιγράφει, δεν παραβιάστηκαν οι αρχές της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας, οι οποίες αποτελούν τα θεμελιώδη όρια της διαδικαστικής αυτονομίας των κρατών μελών, οπότε, το γεγονός ότι δεν παρέχεται κανένα ένδικο βοήθημα ακυρώσεως δεν είναι κρίσιμο για τη διαμόρφωση της ζητουμένης απαντήσεως.
73. Έχοντας υπόψη τα προεκτεθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο τρίτο ερώτημα την απάντηση ότι η οδηγία 89/665 δεν αποκλείει την ενδεχόμενη υιοθέτηση διαφορετικών λύσεων από το δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων και από το δικαστήριο της ουσίας, υπό τον όρο ότι η εν λόγω διαφοροποίηση δεν θα διακυβεύει τα αποτελέσματα που υπαγορεύει η οδηγία και, ιδίως, ότι δεν θα θίγει τις τρεις εγγυήσεις που καθιερώνονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, όπως έχουν ερμηνευθεί από την κοινοτική νομολογία.
Γ – Η στοιχειοθέτηση της ευθύνης και το πώς αυτή μεταφράζεται σε αποκατάσταση της ζημίας: απαντήσεις στο τέταρτο και στο πέμπτο ερώτημα
1. Το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να καταλογίσει την ευθύνη στο επίπεδο της κυρίας διαφοράς
74. Με το τέταρτο ερώτημά του, το Rechtbank ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει ποιος μπορεί να κηρυχθεί υπεύθυνος για τις ζημίες που ενδεχομένως υπέστη η Combinatie. Υποβάλλει τα ερωτήματά του σχετικά με τη δυνατότητα καταλογισμού της ευθύνης στην αναθέτουσα αρχή, τόσο στην περίπτωση που το Δικαστήριο θα απαντούσε στο τρίτο ερώτημα ότι το ολλανδικό σύστημα ασφαλιστικών μέτρων δεν συμβιβάζεται με την οδηγία 89/665 [σημείο α) του τετάρτου ερωτήματος] όσο και στην περίπτωση που θα έκρινε ότι το εν λόγω σύστημα συμβιβάζεται μ’ αυτήν [σημείο β) του τετάρτου ερωτήματος]. Το Rechtbank κάνει επίσης λόγο για άλλους ενδεχομένως υπευθύνους «αν η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνη» [σημείο δ) του τετάρτου ερωτήματος]. Όσον αφορά το σημείο γ) του τετάρτου ερωτήματος, το Rechtbank εκκινεί από την υπόθεση ότι «η αναθέτουσα αρχή [οφείλει] να αποκαταστήσει τη ζημία», ενώ ζητεί από το Δικαστήριο να του υποδείξει τα κριτήρια που παρέχει ενδεχομένως το κοινοτικό δίκαιο, με βάση τα οποία πρέπει να προσδιοριστεί και να αποτιμηθεί η ζημία αυτή.
75. Το πέμπτο ερώτημα επέχει θέση συμπεράσματος σε σχέση με τα προηγούμενα ερωτήματα, καθότι ζητείται από το Δικαστήριο να διευκρινίσει «τι πρέπει να πράξει το εθνικό δικαστήριο» αν, κατά το εθνικό δίκαιο και/ή βάσει των απαντήσεων στα ανωτέρω ερωτήματα, «αποδειχθεί στην πράξη αδύνατον ή εξαιρετικά δυσχερές να στοιχειοθετηθεί ευθύνη».
76. Κατά τη γνώμη μου, το Δικαστήριο δεν μπορεί να υποδείξει στο Rechtbank ποιος είναι υπεύθυνος για τη ζημία την οποία υπέστη η Combinatie συνεπεία της εικαζομένης παραβάσεως των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, καθότι αυτό ακριβώς το ζήτημα αποτελεί τον πυρήνα της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιόν του. Απέρριψα επίσης ανωτέρω την ιδέα της αναδιατυπώσεως του τρίτου ερωτήματος, στηριζόμενος στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου να εκτιμήσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις που προσιδιάζουν στην υποβληθείσα στην κρίση του διαφορά. Οι ίδιοι αυτοί λόγοι επιβάλλουν εν προκειμένω να διαπιστωθεί η έλλειψη αρμοδιότητας του Δικαστηρίου να αποφανθεί ως προς την ευθύνη των μερών που διαδραμάτισαν κάποιο ρόλο στην προκήρυξη του μειοδοτικού διαγωνισμού για την ανάθεση του έργου στο Emmen.
77. Εκτιμώ, πράγματι, ότι το Rechtbank είναι αποκλειστικά αρμόδιο να κρίνει (40) ζητήματα όπως το αν στοιχειοθετείται ευθύνη και αν, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, η ευθύνη αυτή πρέπει να καταλογιστεί στην Provincia, στο ολλανδικό Δημόσιο –λόγω της παρεμβάσεως του δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων– ή σε οποιονδήποτε άλλον, λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία που φαίνονται να παρουσιάζουν ενδιαφέρον: το γεγονός, αφενός, ότι η Provincia δεν τήρησε στάση αναμονής προτού προχωρήσει στην κατακύρωση ούτε προσέβαλε τα συντηρητικά μέτρα και ότι, ενδεχομένως, υπήρχαν και άλλες εναλλακτικές λύσεις πλην της κατακυρώσεως στην MFE. Θα πρέπει, αφετέρου, να εξετάσει τις περιστάσεις που περιέβαλαν την προσωρινή εκτέλεση της διατάξεως του δικαστηρίου ασφαλιστικών μέτρων και να λάβει υπόψη την αβελτηρία της Combinatie, η οποία παραιτήθηκε της αίτησης προς άρση των αποτελεσμάτων της εν λόγω διατάξεως.
78. Επιπλέον, καθόσον η αγωγή που ασκήθηκε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου στηρίζεται ενδεχομένως στην παράβαση του δικαίου της Ένωσης –που είναι και το σημαντικότερο εν προκειμένω–, εναπόκειται στο κράτος μέλος –και μόνο σ’ αυτό– να επανορθώσει (41) στο επίπεδο της εθνικής του νομοθεσίας περί αποζημιώσεως λόγω ευθύνης (42) .
79. Για τους λόγους αυτούς, θεωρώ ότι το Δικαστήριο δεν πρέπει να απαντήσει στο δεύτερο σκέλος του τετάρτου και του πέμπτου ερωτήματος όπου το Rechtbank του ζητεί να αποφανθεί ποιος πρέπει να θεωρηθεί υπεύθυνος στο πλαίσιο της κυρίας δίκης.
2.
Τα κριτήρια καταλογισμού της ευθύνης και αποτίμησης της ζημίας
80. Παρά τα όσα εξέθεσα μόλις προηγουμένως, το Δικαστήριο πρέπει να απαντήσει στο Rechtbank αν το δίκαιο της Ένωσης προβλέπει κριτήρια με βάση τα οποία μπορεί να στοιχειοθετηθεί η ζημία, να καταλογιστεί ή τέλος να αποτιμηθεί.
α)	Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
81. Πρέπει να διευκρινιστεί πρωτίστως τί ακριβώς επιζητεί το Rechtbank ερωτώντας το Δικαστήριο, στο σημείο γ) του τετάρτου ερωτήματος, αν, «εφόσον η αναθέτουσα αρχή πρέπει να αποκαταστήσει τη ζημία», το δίκαιο της Ένωσης παρέχει κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να στοιχειοθετηθεί και να αποτιμηθεί η ζημία.
82. Εκ πρώτης όψεως, θα μπορούσε να υποτεθεί ότι το Rechtbank λαμβάνει ως δεδομένο σε σχέση με την απάντηση στο σημείο γ) ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει ευθύνη.
83. Ωστόσο, η υπόθεση αυτή δεν πρέπει να υιοθετηθεί, αφού, ενώ το Rechtbank θέτει πράγματι ως προϋπόθεση του σημείου γ) του τετάρτου ερωτήματος το ότι η Provincia είναι ενδεχομένως υπεύθυνη, είναι εξίσου βέβαιο ότι οι σκέψεις τις οποίες εκθέτει δεν αποκλείουν το ενδεχόμενο η εν λόγω ευθύνη να βαρύνει και άλλα πρόσωπα που έλαβαν μέρος στη διαδικασία προκηρύξεως του διαγωνισμού με τον ένα ή τον άλλο τρόπο. Επομένως, στο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου θα μπορούσε να αποδοθεί η έννοια ότι το ζητούμενο είναι, ποια είναι, εν γένει, τα κριτήρια που παρέχει το δίκαιο της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων με βάση τα οποία πρέπει να επιδικάζεται αποζημίωση στον τομέα αυτόν.
84. Δεν πρέπει να λησμονείται ότι ο ορθός προσδιορισμός της αποζημιώσεως λόγω ευθύνης απαιτεί να ελέγχεται η πραγματική ύπαρξη της ζημίας προ παντός άλλου: αν δεν υφίσταται ζημία, δεν πρέπει να ενεργοποιείται κανένας μηχανισμός εξωσυμβατικής ευθύνης. Στη φάση αυτή, τα ζητήματα που αφορούν τον προσδιορισμό της ζημίας και την αποτίμησή της είναι θεμελιώδη.
85. Στις υποθέσεις που αφορούν δημόσιες συμβάσεις, οι διαδικασίες αυτές ενέχουν μεγάλη δυσκολία, επειδή, και αν ακόμη υποτεθεί ότι οι κανόνες του δικαίου της Ένωσης έχουν παραβιαστεί, πρέπει να χωρήσει πραγματική εκτίμηση των πιθανοτήτων για να μπορέσει να συναχθεί ότι ο αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος (εν προκειμένω η Combinatie) θα είχε τελικώς συνάψει τη σύμβαση αν η διαδικασία του διαγωνισμού για την ανάθεση είχε διεξαχθεί με νόμιμο τρόπο.
86. Η συγκεκριμένη περίπτωση που μας απασχολεί σήμερα δεν έχει το αποκλειστικό προνόμιο της πολυπλοκότητας αυτής, η οποία είναι συμφυής με ένα μεγάλο αριθμό περιπτώσεων αδικοπρακτικής ευθύνης (43), γεγονός που υποχρεώνει το δικαστήριο της ουσίας να στηρίζεται σε υποθετικά στοιχεία συναγόμενα από τις ενδείξεις που έχει στη διάθεσή του προκειμένου να διαπιστώσει, με πιθανότητες που προσεγγίζουν τη βεβαιότητα, ότι ο υποβαλών προσφορά που αποκλείστηκε θα είχε επικρατήσει αν είχε τηρηθεί η σχετική νομοθεσία.
87. Ένα άλλο ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί είναι εκείνο που αφορά το είδος των ζημιών που πρέπει να ληφθούν υπόψη, η απάντηση στο οποίο, για τους σκοπούς της αποζημιώσεως, μπορεί να ποικίλλει ανάλογα με το αν θα ληφθούν υπόψη μόνο οι αντικειμενικές δαπάνες στις οποίες χρειάστηκε να προβεί ο υποβαλών προσφορά προκειμένου να συμμετάσχει στη διαδικασία του ανοικτού διαγωνισμού (damnum emergens) ή αν θα ληφθούν επίσης υπόψη άλλα στοιχεία που είναι δυσκολότερο να αποδειχθούν, όπως το διαφυγόν κέρδος (lucrum cessans), που απορρέουν από τον παράνομο αποκλεισμό.
88. Πέραν τούτου, πρέπει να διακρίνονται σαφώς τρία επίπεδα κατά την προσέγγιση της οδηγίας 89/665:
– το πρώτο: η ίδια η οδηγία 89/665 που σκοπεί να ενισχύσει τους υφιστάμενους μηχανισμούς τόσο των κρατών μελών όσο και της Ένωσης προκειμένου να διασφαλίσει την αποτελεσματική εφαρμογή των οδηγιών που αφορούν τις δημόσιες συμβάσεις (44), σκοπό για την υλοποίηση του οποίου επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εγγυώνται ότι οι παράνομες αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων, προσφυγών, και προβλέπει ρητά, στο άρθρο 2 παράγραφος 1, στοιχείο γ), την αποζημίωση των ζημιωθέντων από την παράβαση προσώπων
– το δεύτερο: οι ειδικότεροι κανόνες που διέπουν τις διάφορες διαδικασίες στα κράτη μέλη. Δεδομένου ότι οι διατάξεις της οδηγίας 89/665 εντάσσονται στο πλαίσιο μιας απλής προσέγγισης των εθνικών διαδικαστικών οδών με σκοπό την εξασφάλιση της εφαρμογής της νομοθεσίας της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, είναι προφανές ότι εναπόκειται στα κράτη μέλη να υιοθετήσουν τις διαδικασίες που αποσκοπούν στην εκπλήρωση της υποχρέωσης που εξαγγέλλεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ), της οδηγίας 89/665 και τα κατάλληλα χαρακτηριστικά των διαδικασιών αυτών, καθότι ο ακριβής προσδιορισμός των διαδικαστικών αυτών κανόνων παραμένει εκτός του πεδίου της οδηγίας.
– το τρίτο: κριτήρια ουσιαστικού δικαίου που επιτρέπουν τον προσδιορισμό της εν λόγω ευθύνης, κριτήρια τα οποία, προφανώς, βρίσκονται επίσης εκτός του πεδίου της οδηγίας 89/665.
β)	Η εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 92/13
89. Αυτό το σαφέστατα περιγεγραμμένο σύστημα, στο οποίο το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν έχει καμία ευθεία επιρροή, αφού το επηρεάζει μόνο μέσω των αρχών της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι υφίσταται τροποποίηση από την οδηγία 92/13/ΕΟΚ, αν γίνει δεκτό ότι το άρθρο 2, παράγραφος 7, αυτής περιέχει ορισμένα κριτήρια τα οποία επιτρέπουν τον προσδιορισμό της ζημίας και της έκτασής της.
90. Όπως θα εκτεθεί στη συνέχεια, τα πράγματα δεν είναι ακριβώς έτσι.
91. Η διάταξη αυτή θέτει το ζήτημα αν μπορεί να συσχετιστεί με τις προϋποθέσεις προσδιορισμού και ποσοτικής αποτίμησης των ζημιών των οποίων η οδηγία 89/665 εγγυάται την αποκατάσταση: άλλως, τί αξία έχει το άρθρο αυτό που περιέχει επιπλέον η οδηγία 92/13 και το οποίο δεν περιέχει η οδηγία 89/665;
92. Το Δικαστήριο δεν έχει εκφραστεί μέχρι σήμερα επί του ζητήματος αυτού.
93. Στο γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 7, μπορούν να εντοπιστούν τρία διακριτά στοιχεία: πρώτον, κατονομάζεται ένα ορισμένο είδος δαπανών, ήτοι οι δαπάνες που πραγματοποιήθηκαν για την προετοιμασία της προσφοράς, δεύτερον, το βάρος της αποδείξεως περιορίζεται στην υποχρέωση αποδείξεως, αφενός, ότι υπήρξε παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας και, αφετέρου, ότι υπήρχε όντως πιθανότητα να αναλάβει ο αιτών τη σύμβαση και, τέλος, τρίτον, απαιτείται η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου υπό την έννοια ότι η πραγματική αυτή πιθανότητα αναλήψεως της συμβάσεως απωλέσθηκε συνεπεία της παράβασης της νομοθεσίας.
94. Μολονότι οι δημόσιες συμβάσεις στους συγκεκριμένους αυτούς τομείς (ήτοι οι τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, οι οποίοι διέπονται από την οδηγία 2004/17) διαφέρουν, τόσο ως εκ της φύσεώς τους όσο και ως εκ των καταστάσεων στο πλαίσιο των οποίων λειτουργούν, από τις δημόσιες συμβάσεις εν γένει (που διέπονται από την οδηγία 2004/17/ΕΚ (45) ), είναι δύσκολο να εντοπιστούν οι λόγοι για τους οποίους ο νομοθέτης προέβλεψε κανόνες περί αποζημιώσεως, όπως αυτοί που ενδιαφέρουν εν προκειμένω, μόνο προκειμένου για τις ζημίες της πρώτης κατηγορίας, και δεν προέβλεψε τίποτε για τις ζημίες της δεύτερης κατηγορίας.
95. Πρέπει να επισημανθεί ότι ο κοινοτικός νομοθέτης τροποποίησε τις δύο αυτές οδηγίες με την οδηγία 2007/66/ΕΚ (46), χωρίς να επωφεληθεί της ευκαιρίας να περιλάβει στην οδηγία 89/665 διάταξη όμοια με το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 92/13, παράλειψη από την οποία θα μπορούσε να συναχθεί εμμέσως ότι ο νομοθέτης δεν προετίθετο να υιοθετήσει παρόμοια διάταξη για τις ζημίες των οποίων την αποκατάσταση εγγυάται η οδηγία 89/665, αφήνοντας σκοπίμως ανοικτό το ζήτημα του προσδιορισμού τους.
96. Όσον αφορά την έκταση της προς αποκατάσταση ζημίας, ενώ είναι προφανές ότι η οδηγία 89/665 δεν δίδει απάντηση σχετικώς, πράγμα που εξυπονοεί ότι τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να επεκτείνουν το σχετικό πεδίο στη νομοθεσία τους τόσο στην θετική ζημία [damnum emergens] όσο και στα διαφυγόντα κέρδη [lucrum cessans], είναι εξίσου βέβαιο ότι ούτε η οδηγία 92/13 περιορίζει την αυτονομία τους, αφού αρκείται στο να ρυθμίσει ορισμένα ζητήματα αιτιώδους συνδέσμου και αποδείξεως προκειμένου να διευκολύνει την αποζημίωση για τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε ένας υποβαλών προσφορά, χωρίς να παρέχει ενδείξεις όσον αφορά την έκταση της ζημίας ή την αποκατάστασή της ούτε όσον αφορά τον καταλογισμό της ευθύνης. Απαιτεί μόνο τη δυνατότητα αναπτύξεως νομικών επιχειρημάτων σε περίπτωση παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης καθώς και την κατά το μάλλον ή ήττον πλήρη απόδειξη της πιθανότητας αναλήψεως της σύμβασης (47) .
97. Για τον λόγο αυτόν, εκτιμώ ότι ενδείκνυται να μετριαστεί η βαρύτητα της παραγράφου 7 του άρθρου 2 της οδηγίας 92/13 εν προκειμένω. Θεωρώ, ωστόσο, ότι δεν θα θιγόταν ούτε η ασφάλεια δικαίου ούτε η θεσμική ισορροπία αν, για λόγους ερμηνείας, προβάλλονταν στην οδηγία 89/665 τα στοιχεία που περιέχει η εν λόγω παράγραφος 7 όσον αφορά την αιτιώδη συνάφεια και την απόδειξη της αντικειμενικής ζημίας που αντιστοιχεί στις δαπάνες στις οποίες προέβη ο υποβαλών προσφορά για να συμμετάσχει στη διαδικασία του διαγωνισμού, χωρίς αυτό να περιορίζει την ελευθερία την οποία, μέσω της αυτονομίας της διαδικασίας, αφήνει το δίκαιο της Ένωσης στα κράτη μέλη τα οποία μπορούν να απαιτούν ή όχι την απόδειξη ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου (48) με τη ζημία, ανεξαρτήτως του είδους αυτής, ή με την έκτασή της, ή να λαμβάνουν υπόψη και άλλες ζημίες πέραν αυτών που προκύπτουν από το απλό γεγονός της πραγματοποιήσεως δαπανών, συμπεριλαμβάνοντας, παραδείγματος χάριν, το lucrum cessans [διαφυγόν κέρδος].
γ)	Ο προσδιορισμός της ζημίας
98. Όσον αφορά τον προσδιορισμό της ζημίας, η απάντηση στο σημείο γ) του τετάρτου ερωτήματος πρέπει να αναζητηθεί στην αρχή της διαδικαστικής αυτονομίας των κρατών μελών, στα οποία εναπόκειται να καθορίσουν τα κριτήρια της επιδικάσεως της αποζημίωσης που προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ), της οδηγίας 89/665.
99. Πράγματι, η οδηγία 89/665 δεν περιέχει κανένα κριτήριο καταλογισμού επιτρέπον τον προσδιορισμό της ζημίας. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει ότι το δίκαιο της Ένωσης παραμένει ουδέτερο, αφού οι αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, τις οποίες δεν έπαυσα να επικαλούμαι αναπτύσσοντας τις παρούσες προτάσεις, πρέπει πάντοτε να τηρούνται και να πλαισιώνουν την προσήκουσα απονομή της δικαιοσύνης από τα εθνικά δικαστήρια τα οποία οφείλουν να εγγυώνται το δικαίωμα αποτελεσματικής προστασίας των δικαιωμάτων που παρέχει το δίκαιο της Ένωσης.
100. Για παράδειγμα, το Δικαστήριο στηρίχθηκε στο κριτήριο της αποτελεσματικότητας για να καταδικάσει την Πορτογαλική Δημοκρατία (49) επειδή η εθνική της νομοθεσία εξαρτούσε την επιδίκαση αποζημίωσης λόγω παραβάσεως των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων και λόγω παραβάσεως των εθνικών διατάξεων περί μεταφοράς τους στο εθνικό δίκαιο από την απόδειξη δόλου ή αμέλειας, προϋπόθεση η οποία, κατά το Δικαστήριο, δεν πληρούσε τους όρους ενός προσήκοντος συστήματος δικαστικής προστασίας επειδή ενείχε τον κίνδυνο να στερήσει τους ζημιωθέντες διαγωνιζομένους του δικαιώματός τους να απαιτήσουν αποζημίωση ή να προκαλέσει καθυστέρηση στη χορήγηση αποζημιώσεων (50) .
101. Σε ένα διαφορετικό τομέα, με την απόφασή του T Mobile Netherlands κ.λπ. (51), το Δικαστήριο εξέτασε το ζήτημα αν, στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, (ΕΚ), το εθνικό δικαστήριο οφείλει, όταν εξετάζει «την αιτιώδη συνάφεια» μεταξύ της συνεννοήσεως και της συμπεριφοράς στην αγορά των μετεχουσών σε αυτήν επιχειρήσεων, να εφαρμόζει το τεκμήριο της υπάρξεως της εν λόγω συναφείας, υπό ορισμένες περιστάσεις (52) . Στην ίδια απόφαση, το Δικαστήριο εξέτασε επίσης αν, όσον αφορά το βάρος αποδείξεως, το εθνικό δικαστήριο είναι ελεύθερο να εφαρμόζει τους κανόνες της εθνικής του έννομης τάξης: το Δικαστήριο επέλεξε να εντάξει το τεκμήριο ύπαρξης αιτιώδους συνάφειας στο άρθρο 81, παράγραφος 1, (ΕΚ), οπότε αυτό «αποτελεί, συνεπώς, αναπόσπαστο τμήμα του ισχύοντος κοινοτικού δικαίου».
102. Η απόφαση T Mobile Netherlands κ.λπ., η οποία εντάσσει την απόδειξη περί υπάρξεως αιτιώδους συναφείας στο δίκαιο της Ένωσης (περί ανταγωνισμού) μέσω ενός τεκμηρίου, διαφέρει από την απόφαση ERG κ.λπ. (53), όπου το Δικαστήριο, αφού υπενθύμισε ότι η οδηγία 2004/35/ΕΚ (54) εξαρτά την υποχρέωση αποκατάστασης της ζημίας από την απόδειξη της υπάρξεως αιτιώδους συναφείας (55), επιτρέπει, ωστόσο, στα κράτη μέλη να καθιερώνουν τεκμήριο υπάρξεως της συνάφειας, τεκμήριο το οποίο, όμως, θα πρέπει να στηρίζεται σε ορισμένες πειστικές ενδείξεις τις οποίες απαριθμεί στην απόφασή του.
103. Όπως προανέφερα, ναι μεν, εκτός του τομέα των δημοσίων συμβάσεων, η απόφαση T Mobile Netherlands κ.λπ. επιβεβαιώνει ότι το δίκαιο της Ένωσης ενεργοποιείται όταν πρόκειται να διαπιστωθεί η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας, καίτοι, με βάση τις επιταγές που απορρέουν από την αρχή της αυτονομίας της διαδικαστικής αυτονομίας, η ρύθμιση του ζητήματος εναπόκειται στα κράτη μέλη. Οι λόγοι που στηρίζουν την τοποθέτηση αυτή είναι πλείονες, αφού, στον τομέα του ανταγωνισμού, το άρθρο 81 ΕΚ, που συνιστά διάταξη πρωτογενούς δικαίου, διαδραματίζει άμεσο ρόλο (56) . Ωστόσο, η φύση του άρθρου 81 ΕΚ διαφέρει θεμελιωδώς από τη φύση των άρθρων μιας οδηγίας, με αποτέλεσμα, στο επίπεδο του παραγώγου δικαίου, το Δικαστήριο να διστάζει (στην υπόθεση ERG κ.λπ., ιδίως) να προσεγγίσει με τόσο άμεσο τρόπο ένα ζήτημα τόσο καθαρά διαδικαστικό.
104. Ωστόσο, στις προαναφερθείσες υποθέσεις Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, το Δικαστήριο στηρίχθηκε στην οδηγία 89/665, μέσω του κανόνα των περιορισμών της διαδικαστικής αυτονο μίας, για να καταδικάσει ένα κριτήριο καταλογισμού της ευθύνης του εθνικού δικαίου, το οποίο συνίστατο στην απαίτηση αποδείξεως δόλου ή αμελείας. Κατά συνέπεια, δεν αντιλαμβάνομαι για ποιο λόγο, στο συγκεκριμένο πλαίσιο, η ιδέα αυτή δεν θα μπορούσε να επεκταθεί και σε άλλα εθνικού δικαίου κριτήρια, όπως, γενικώς, τα κριτήρια που επιτρέπουν τη στοιχειοθέτηση ή τον προσδιορισμό των ζημιών.
105. Επομένως, για να απαντηθούν τα σκέλη του τετάρτου και του πέμπτου ερωτήματος που έχουν σχέση με τα κριτήρια προσδιορισμού της ζημίας, μπορεί να συναχθεί από τα προεκτεθέντα μια αρχή η οποία αντανακλά ειδικά την ανάγκη αποτελεσματικότητας του δικαίου της Ένωσης, ήτοι, ότι το βάρος αποδείξεως των ζημιών για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665 δεν μπορεί να είναι τόσο άκαμπτο ώστε να δυσχεραίνει την απόδειξη των εν λόγω ζημιών σε σημείο που να παρακωλύεται η αποτελεσματική εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης.
δ)	Η έκταση των ζημιών
106. Η οδηγία 89/665 δεν παρέχει ενδείξεις ούτε σχετικά με τα στοιχεία που μπορούν να περιληφθούν στην έννοια της ζημίας, με αποτέλεσμα κάθε στοιχείο που έχει σχέση με την έκταση της ζημίας να πρέπει να θεωρείται ότι εμπίπτει στο πεδίο της αρμοδιότητας των κρατών μελών.
107. Ωστόσο, σε ορισμένες περιπτώσεις που εντάσσονται κυρίως στον τομέα του ανταγωνισμού, το Δικαστήριο περιέγραψε, και επί του ζητήματος αυτού, συγκεκριμένες ειδικές υποχρεώσεις αφορώσες την αποκατάσταση των ζημιών, προκειμένου να προστατεύσει τα συμφέροντα που θίγονται από παράβαση του δικαίου της Ένωσης.
108. Συγκεκριμένα, στην απόφαση Courage και Crehan (57), το Δικαστήριο έκρινε ότι η πλήρης αποτελεσματικότητα του άρθρου 85 της Συνθήκης (νυν άρθρου 101 ΣΛΕΕ) επιβάλλει να αποκαθίσταται η ζημία την οποία προξένησε σύμβαση ή συμπεριφορά δυνάμενη να περιορίσει ή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό. Στην προπαρατεθείσα απόφαση Manfredi κ.λπ., είχε δεχθεί ότι, ελλείψει σχετικών κοινοτικών διατάξεων, «απόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να θέσει τα κριτήρια καθορισμού της εκτάσεως της αποκαταστάσεως της ζημίας που προκλήθηκε [...] τηρουμένων των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας» (σκέψη 98).
109. Στην ίδια απόφαση Manfredi κ.λπ., το Δικαστήριο αναφέρθηκε στο «δικαίωμα κάθε προσώπου να ζητήσει αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από σύμβαση ή συμπεριφορά δυνάμενη να περιορίσει ή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό» διευκρινίζοντας ότι «οι ζημιωθέντες πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ζητήσουν την αποκατάσταση όχι μόνον της θετικής ζημίας (damnum emergens), αλλά και του διαφυγόντος κέρδους (lucrum cessans) καθώς και την καταβολή τόκων» (σκέψη 95).
110. Εφόσον, στην πράξη, κάθε πρόσωπο που υφίσταται ζημία οφειλόμενη σε παράβαση του δικαίου της Ένωσης πρέπει να μπορεί να απαιτήσει αποκατάσταση της εν λόγω ζημίας, ο πλήρης αποκλεισμός του διαφυγόντος κέρδους [lucrum cessans]» ως ζημίας δυναμένης να αποκατασταθεί «δεν μπορεί να γίνει δεκτός» (58) .
111. Ακόμη προφανέστερη, κατά τη γνώμη μου, είναι η ανάγκη να περιλαμβάνονται στις προς αποκατάσταση ζημίες οι τόκοι που οφείλονται σύμφωνα με τους εφαρμοστέους εθνικούς κανόνες προκειμένου να διασφαλίζεται αποτελεσματική αποζημίωση, καθότι, όπως επεσήμανε το Δικαστήριο στην υπόθεση Marshall (59), «η επιδίκαση τόκων […] πρέπει να θεωρείται ως απαραίτητο συστατικό στοιχείο της αποκαταστάσεως της ζημίας».
112. Προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο τέταρτο και στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα ότι, για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665, τα κριτήρια που επιτρέπουν τον προσδιορισμό της ζημίας που προκαλεί παράβαση του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων καθώς και την έκτασή της πρέπει να καθορίζονται με βάση το εθνικό δίκαιο, αλλ’ ότι η αρχή της αποτελεσματικότητας του δικαίου της Ένωσης δεν επιτρέπει οι κανόνες που διέπουν την απόδειξη της ζημίας να είναι τόσον άκαμπτοι ώστε να δυσχεραίνουν την εν λόγω απόδειξη σε σημείο που να θίγεται η αποτελεσματικότητα της εν λόγω διατάξεως και ότι πρέπει να περιλαμβάνονται στην προς αποκατάσταση ζημία οι σχετικοί τόκοι και, τέλος, ότι δεν επιτρέπεται να αποκλείεται η δυνατότητα συνυπολογισμού του διαφυγόντος κέρδους [lucrum cessans].
VII –
Συμπέρασμα
113. Με βάση τα προηγηθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο:
1) να κρίνει απαράδεκτο το πρώτο ερώτημα και
2) να απαντήσει στα λοιπά ερωτήματα ως εξής:
α) στο δεύτερο ερώτημα: εφόσον δεν αποδεικνύεται ότι θίγεται η αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης, το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, και το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665 δεν αποκλείουν την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως στο πλαίσιο της οποίας, για να επιτύχει τη λήψη ενός ασφαλιστικού μέτρου, ο ενδιαφερόμενος έχει στη διάθεσή του μία και μόνο διαδικασία χαρακτηριζόμενη από το ότι επιτρέπει την ταχεία υιοθέτηση του μέτρου, ότι οι δικηγόροι δεν έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν εκατέρωθεν επιχειρήματα, ότι οι αποδείξεις μπορούν, κατ’ αρχήν, να διεξαχθούν μόνο εγγράφως και ότι δεν εφαρμόζονται οι νομικοί κανόνες περί αποδείξεως (σημείο α), τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι η απόφαση που διατάσσει τα μέτρα δεν ρυθμίζει με οριστικό τρόπο τις έννομες σχέσεις και δεν αποτελεί μέρος της διαδικασίας δια της οποίας το αρμόδιο δικαστήριο θα αποφανθεί οριστικά επί των σχέσεων αυτών (σημείο β) ή ανεξαρτήτως του ότι η εν λόγω απόφαση δεσμεύει μόνο τους διαδίκους της οικείας διαδικασίας (σημείο γ).
β) στο τρίτο ερώτημα: η οδηγία 89/665 δεν αποκλείει την ενδεχόμενη υιοθέτηση διαφορετικών λύσεων από το δικαστήριο ασφαλιστικών μέτρων και από το δικαστήριο της ουσίας, υπό τον όρο ότι η εν λόγω διαφοροποίηση δεν διακυβεύει τα αποτελέσματα που υπαγορεύει η οδηγία και, ιδίως, ότι δεν θίγει τις τρείς εγγυήσεις που καθιερώνονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, όπως έχουν ερμηνευθεί από την κοινοτική νομολογία.
γ) στο τέταρτο και στο πέμπτο ερώτημα:
– το Δικαστήριο είναι αναρμόδιο να αποφανθεί επί του ποιος πρέπει να θεωρηθεί υπεύθυνος στη διαφορά που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου
– για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ), της οδηγίας 89/665, τα κριτήρια που επιτρέπουν τον προσδιορισμό της ζημίας που προκαλεί παράβαση του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων καθώς και την έκτασή της πρέπει να καθορίζονται με βάση το εθνικό δίκαιο, αλλ’ ότι η αρχή της αποτελεσματικότητας του δικαίου της Ένωσης δεν επιτρέπει οι κανόνες που διέπουν την απόδειξη της ζημίας να είναι τόσον άκαμπτοι ώστε να δυσχεραίνουν την εν λόγω απόδειξη σε σημείο που να θίγεται η αποτελεσματικότητα της εν λόγω διατάξεως και ότι πρέπει να περιλαμβάνονται στην προς αποκατάσταση ζημία οι σχετικοί τόκοι και, τέλος, ότι δεν επιτρέπεται να αποκλείεται η δυνατότητα συνυπολογισμού του διαφυγόντος κέρδους [lucrum cessans].»
(1) .
(2)  –	ΕΕ L 395, σ. 33.
(3)  –	ΕΕ L 209, σ. 1.
(4)  – Στο τηρούμενο από τις εθνικές διοικητικές αρχές αρχείο, το έργο φέρει το όνομα «Σχέδιο 1382».
(5)  – Κατά την Provincia, οι κύριες πλημμέλειες συνίσταντο σε ουσιώδεις τροποποιήσεις, διαρκούσης της διαδικασίας, των κριτηρίων όσον αφορά την τεχνική ικανότητα, την πείρα και τον κύκλο εργασιών των διαγωνιζομένων. Η Provincia προσέθεσε περαιτέρω, προκειμένου να λάβει γνώση η Combinatie, ότι εξέτασε διεξοδικά την προσφορά της MFE και ότι, μετά τον νέο αυτό έλεγχο, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το έργο δεν μπορούσε να ανατεθεί στην εταιρεία αυτή, οπότε εξέταζε το ενδεχόμενο να επαναλάβει τη διαδικασία του ανοικτού διαγωνισμού.
(6)  – Σκέψη 4.13 της αποφάσεως της 27ης Νοεμβρίου 2007.
(7)  – Ημερομηνία συζητήσεως είχε οριστεί η 13η Φεβρουαρίου.
(8)  – Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114).
(9)  – Το ποσόν αυτό, το οποίο ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσίευσης της προκήρυξης, ορίστηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 2083/2005 της Επιτροπής, της 19ης Δεκεμβρίου 2005, για την τροποποίηση των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά τα κατώτατα όρια εφαρμογής τους κατά τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεων (ΕΕ L 333, σ. 28).
(10)  – Η διάταξη αυτή συντάχθηκε σύμφωνα με το άρθρο 41 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1). Σύμφωνα με το άρθρο 33 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1), το άρθρο 36 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), και το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114), αλλά και με βάση τους πίνακες αντιστοιχίας που προσαρτώνται στις προπαρατεθείσες οδηγίες, οι παραπομπές στις οδηγίες 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ που περιέχονται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 θεωρούνται ως αναγόμενες στην οδηγία 2004/18.
(11)  – Οδηγία του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 76, σ. 14).
(12)  – Την πεποίθηση αυτή επιβεβαιώνουν οι αιτιολογικές σκέψεις του Raamwet GET aanbestedingen voorschriften, een voor de Kaderwet van Implementatie Communautaire aanbestedingsregels (νόμος-πλαίσιο αφορών τους κοινοτικούς κανόνες σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: Raamwet): «η εφαρμογή της [οδηγίας 89/665] δεν απαιτεί καμία τροποποίηση του υπάρχοντος νομοθετικού πλαισίου. [...] Τα μέσα προσφυγής που πρέπει να έχουν στη διάθεσή τους οι ενδιαφερόμενοι κατά την εν λόγω οδηγία προβλέπονται ήδη με ικανοποιητικό τρόπο στο ολλανδικό νομικό σύστημα».
(13)  – Αυτό προκύπτει από τη νομολογία του Raad van State [ολλανδικού Συμβουλίου της Επικρατείας].
(14)  – Ιδίως η απόφαση αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως σε συγκεκριμένο διαγωνιζόμενο.
(15)  – Όπως προκύπτει από τον Raamwet και από το άρθρο 8, παράγραφος 3, του Algemene Wet Bestuursrecht (στο εξής: Κώδικας διοικητικού δικαίου), δεν είναι δυνατή η άσκηση κανενός είδους προσφυγής ενώπιον των (διοικητικών) δικαστηρίων κατά των προκαταρκτικών αποφάσεων που υιοθετεί ένας δημόσιος φορέας εν όψει της υιοθετήσεως πράξεως ιδιωτικού δικαίου.
(16)  – Ούτε καν προκειμένου για τις προκαταρκτικές αποφάσεις των αναθετουσών αρχών, όπως είναι η ίδια η απόφαση ανάθεσης.
(17)  – Όπως διευκρίνισε η Ολλανδική Κυβέρνηση με τις παρατηρήσεις της, το διοικητικό δικαστήριο μπορεί, παραταύτα, να είναι αρμόδιο, εφόσον, κατ’ εξαίρεση, του παρέχει αρμοδιότητα συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη, όπως πράττει ο Wet Personenvervoer του 2000 [νόμος του 2000 περί μεταφοράς προσώπων] προκειμένου για την κατά παραχώρηση παροχή δημοσίων υπηρεσιών.
(18)  – Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 4ης Οκτωβρίου 2007, C-429/05, Rampion και Godard (Συλλογή 2007, σ. I‑8017, σκέψεις 23 και 24), της 11ης Δεκεμβρίου 2008, C‑387/07, MI.VER και Antonelli (Συλλογή 2008, σ. I-9597, σκέψη 15), της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, C-206/08, Eurawasser (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψεις 33 και 34) και της 19ης Νοεμβρίου 2009, C-314/08, Fikipiak (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψεις 40 έως 42).
(19)  – Εκ προοιμίου, τα σημεία β) και γ) του πρώτου αυτού ερωτήματος είναι κάπως αντιφατικά, αφού, ενώ στο σημείο β) επισημαίνεται ότι «περιορίζεται ο διοικητικός δικαστής στον σχηματισμό δικανικής κρίσεως επί της αποφάσεως κατακυρώσεως», στο σημείο γ) αναφέρεται ότι ο κώδικας διοικητικού δικαίου δεν επιτρέπει να «ασκηθεί προσφυγή [ενώπιον του διοικητικού δικαστή], εφόσον πρόκειται για αποφάσεις αφορώσες τη σύναψη συμβάσεως έργου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός εκ των υποβαλόντων προσφορά»
(20)  – Στις Κάτω Χώρες, τα διοικητικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα επί θεμάτων κατακυρώσεως δημοσίων συμβάσεων. Ελέγχουν μόνον ορισμένες δημόσιες παραχωρήσεις, ασκώντας έτσι μια κατ’ εξοχήν διοικητικής φύσεως αρμοδιότητα, πολύ εκτεταμένη στον τομέα της δημόσιας περιουσίας. Ο εν λόγω εξαιρετικός χαρακτήρας επισημαίνεται στις αιτιολογικές σκέψεις του κώδικα διοικητικού δικαίου, όπως τόνισε η Ολλανδική Κυβέρνηση, η οποία, για να αποτρέψει την ύπαρξη ανεπιθύμητων συγκρούσεων, τηρεί εχθρική στάση έναντι της επικάλυψης αρμοδιοτήτων μεταξύ των δύο τύπων δικαστηρίων.
(21)  – Απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Δεκεμβρίου 1981, 244/80, Foglia (Συλλογή 1981, σ. 3045, σκέψη 18).
(22)  – Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Δεκεμβρίου 1976, 33/76, Rewe (Συλλογή τόμος 1976, σ. 747, σκέψη 5), της 14ης Δεκεμβρίου 1995, C-312/93, Peterbroeck (Συλλογή 1995, σ. I-4599, σκέψη 12), της 13ης Μαρτίου 2007, C-432/05, Unibet (Συλλογή 2007, σ. I-2271, σκέψη 39), της 7ης Ιουνίου 2007, C-222/05 έως C-225/05, Van der Weerd κ.λ.π. (Συλλογή 2007, σ. I-4233, σκέψη 28), και της 15ης Απριλίου 2008, C-268/06, Impact (Συλλογή 2008, σ. I-2483, σκέψη 44).
(23)  – Απόφαση Peterbroeck (προπαρατεθείσα, σκέψη 14) και απόφαση της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, C-2/08, Fallimento Olimpiclub (σκέψη 27).
(24)  – Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 15ης Σεπτεμβρίου 1998, C-231/96, Edis (Συλλογή 1998, σ. I-4951, σκέψη 36), της 1ης Δεκεμβρίου 1998, C-326/96, Levez (Συλλογή 1998, σ. I-7835, σκέψη 41), και της 19ης Σεπτεμβρίου 2006, C-392/04 και C-422/04, i-21 Germany και Arcor (Συλλογή 2006, σ. I-8559, σκέψη 62).
(25)  – Πτυχές επί των οποίων το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να αποφανθεί in abstracto.
(26)  – Άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, (η έμφαση δική μου). Εξάλλου, κατά την παράγραφο 4 του άρθρου 2 της οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι οι υπεύθυνες αρχές, εξετάζοντας αν επιβάλλεται η λήψη προσωρινών μέτρων, μπορούν να λαμβάνουν υπόψη τους «τις πιθανές συνέπειες αυτών των μέτρων για όλα τα συμφέροντα που ενδέχεται να ζη μιωθούν, καθώς και το δημόσιο συμφέρον, και να αποφασίζουν να μην τα χορηγήσουν εάν οι αρνητικές συνέπειες μπορεί να είναι σοβαρότερες από την ωφέλειά τους». Μολονότι στην ίδια παράγραφο διευκρινίζεται ότι «η απόφαση να μην χορηγηθούν προσωρινά μέτρα δεν θίγει τα άλλα δικαιώματα που διεκδικεί ο αιτών τα μέτρα αυτά», η οδηγία δεν φτάνει μέχρι του σημείου να ορίσει σύμφωνα με ποια διαδικασία πρέπει να χορηγούνται τα μέτρα αυτά.
(27)  – Παραδείγματος χάριν, στις αποφάσεις της 19ης Σεπτεμβρίου 1996, C-236/95, Επιτροπή κατά Ελλάδας (Συλλογή 1996, σ. I-4459, σκέψη 11), και της 15ης Μαΐου 2003, C-214/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-4667, σκέψη 98), από τις οποίες προκύπτει ότι τα προσωρινά μέτρα πρέπει να μπορούν να διατάσσονται ανεξαρτήτως της προϋπάρξεως οιασδήποτε προσφυγής ή αγωγής.
(28)  –	Η υπογράμμιση δική μου.
(29)  – Η Επιτροπή και οι Κάτω Χώρες προτείνουν να αναδιατυπωθεί το εν λόγω ερώτημα και να ερωτηθεί το Δικαστήριο αν συμβιβάζεται με την οδηγία 89/665 το να εφαρμόζει το δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων το δίκαιο της Ένωσης με τρόπο που στη συνέχεια το δικαστήριο της ουσίας κρίνει εσφαλμένο. Το αναδιατυπωμένο με τον τρόπο αυτό ερώτημα είναι εύκολο να απαντηθεί, αφού, προφανώς, λαμβανομένης υπόψη της διακρίσεως που πρέπει να γίνεται μεταξύ του μη ουσιώδους διαδικαστικού κανόνα που περιέχεται στην οδηγία 89/665 –σχετικά με τις εγγυήσεις που αφορούν τη δυνατότητα προσφυγής– και των κανόνων ουσίας όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις, ένα συντηρητικό μέτρο που θεμελιώνεται σε εσφαλμένη ερμηνεία του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου δεν συνεπάγεται αφεαυτού παράβαση της οδηγίας 89/665.
(30)  – Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 2ας Ιουνίου 1994, C-30/93, AC ATEL Electronics Vertriebs (Συλλογή 1994, σ. I-2305, σκέψεις 16 και 17), και της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121, σκέψεις 29 και 30).
(31) – Για να διαπιστώσει την ύπαρξη του εν λόγω «ερμηνευτικού σφάλματος», το Δικαστήριο πρέπει να αναλύσει τα στοιχεία, η διαπίστωση των οποίων υπάγεται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου.
(32)  – Απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Φεβρουαρίου 1990, C‑320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (Συλλογή 1990, σ. I-285, σκέψη 11).
(33)  – Σε ορισμένα δικονομικά συστήματα, όπως το ισπανικό σύστημα, οι τροποποιήσεις αυτές επέρχονται αυτομάτως: αρκεί να εκδοθεί από το δικαστήριο οριστική απόφαση.
(34)  – Ιδίως με τις διευκρινίσεις της (στα σημεία 18 επ.) απαντώντας στα ερωτήματα που της απηύθυνε το Δικαστήριο. Αφού διευκρίνισε ότι το ολλανδικό νομικό σύστημα διακρίνει μεταξύ, αφενός, της εναγομένης στο διοικητικό δίκαιο αποφάσεως κατακυρώσεως της συμβάσεως και, αφετέρου, της ιδιωτικής δικαιοπραξίας μέσω της οποίας τίθεται σε εφαρμογή η εν λόγω κατακύρωση, ήτοι της συνάψεως της συμβάσεως, δηλώνει απερίφραστα ότι δεν είναι δυνατή η άσκηση προσφυγής ή άλλου ενδίκου βοηθήματος για την ακύρωση είτε της πρώτης είτε της δεύτερης.
(35)  – Απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Οκτωβρίου 1999, C-81/98, Alcatel Austria AG κ.λπ. (Συλλογή 1999, σ. I‑7671, σκέψεις 35, 37, 38 και 43).
(36)  – Με όλες τις παρεμβάσεις της, η Ολλανδική Κυβέρνηση τόνισε ότι, όπως προανέφερα, τα διοικητικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα να ακυρώσουν την απόφαση κατακυρώσεως επειδή η εν λόγω απόφαση δεν είναι τίποτε περισσότερο από ένα προαπαιτούμενο της ιδιωτικής έννομης πράξης. Ωστόσο, ούτε τα πολιτικά δικαστήρια μπορούν να ακυρώσουν την απόφαση κατακύρωσης, επειδή είναι πράξη εκδιδόμενη από δημόσια αρχή. Η αλήθεια είναι δε ότι και τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν τη δυνατότητα να εκδικάσουν αγωγή για την ακύρωση της σύναψης της σύμβασης (πράξης διεπόμενης από το ιδιωτικό δίκαιο): όπως εξηγεί η Ολλανδική Κυβέρνηση στο σημείο 20 των παρατηρήσεών της, η νομολογία του Hoge Raad αποκλείει τον εν λόγω έλεγχο και, εκτός ειδικών περιστάσεων, μια σύμβαση δεν μπορεί να προσβληθεί με την αιτιολογία ότι δεν συμβιβάζεται με τη νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, καθότι η εν λόγω νομοθεσία δεν παρέχει τη δυνατότητα ασκήσεως οποιουδήποτε ενδίκου βοηθήματος στο πρόσωπο που θα μπορούσε ενδεχομένως να καταγγείλει τα νομικά ελαττώματα της συμβάσεως ή της προηγηθείσης διαδικασίας, ήτοι στον αποκλεισθέντα διαγωνιζόμενο, επειδή, από την άποψη του ιδιωτικού δικαίου, αυτός δεν ε ίναι συμβαλλόμενο μέρος στη σύμβαση.
(37)  – Κατά τα λοιπά, κανένας διάδικος δεν υπεισήλθε στο ζήτημα αυτό.
(38)  – Μολονότι η διαδικασία αυτή θα ήταν δύσκολο να έχει ως αποτέλεσμα την «ανάκληση, επικύρωση ή μεταρρύθμιση» των ασφαλιστικών μέτρων επειδή, όπως προανέφερα, οι δύο διαδικασίες έχουν διαφορετικά αντικείμενα και, περαιτέρω, ενδέχεται να επηρεάζουν διαφορετικούς διαδίκους.
(39)  – Κατά το Rechtbank, το πρόβλημα που περιγράφει δεν θα ετίθετο καν «αν η απόφαση μπορούσε να αμφισβητηθεί ενώπιον ενός μονομελούς δικαστηρίου δικάζοντος κατ’ ειδική διαδικασία περί κατακυρώσεως δημοσίων συμβάσεων και αν οριζόταν ότι πριν από την επιδίκαση αποζημιώσεως η επίμαχη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί από το δικαστήριο που είναι αρμόδιο προς τούτο».
(40)  – Προς τούτο, θα πρέπει να λάβει υπόψη το σύνολο των στοιχείων που χαρακτηρίζουν την ενώπιόν του υποβληθείσα κατάσταση, «ιδίως δε τον βαθμό σαφηνείας και ακριβείας του παραβιαζομένου κανόνα, τον ηθελημένο ή ακούσιο χαρακτήρα της διαπραχθείσης παραβάσεως, το συγγνωστόν ή ασύγγνωστον τυχόν νομικής πλάνης, το γεγονός ότι η στάση ενός κοινοτικού οργάνου μπορεί να συνετέλεσε στην παράλειψη, καθώς και τη μη συμμόρφωση του οικείου δικαστηρίου με την υποχρέωσή του να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα δυνάμει του άρθρου [267 ΣΛΕΕ]» [απόφαση του Δικαστηρίου, της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C-224/01, Köbler (Συλλογή 2003, σ. I-10239), σκέψη 55], καθότι η παράβαση του κοινοτικού δικαίου είναι αρκετά σοβαρή «όταν χωρεί αγνοώντας προδήλως τη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου» [αποφάσεις της 5ης Μαρτίου 1996, C-46/93 και C-48/93, Brasserie du Pêcheur και Factortame (Συλλογή 1996, σ. I-1029, σκέψη 55), και Köbler (προπαρατεθείσα, σκέψη 56].
(41)  – Υπό τον όρο ότι πληρούνται οι αναγκαστικού δικαίου προϋποθέσεις που έχουν καθιερωθεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου, ήτοι ότι ο κανόνας του δικαίου της Ένωσης που υποστηρίζεται ότι παραβιάστηκε σκοπεί να απονείμει δικαιώματα στους πολίτες της Ένωσης, ότι η παραβίαση του εν λόγω κανόνα είναι αρκούντως σοβαρή και ότι υφίσταται άμεσος αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της εν λόγω παραβάσεως και της προκληθείσης ζημίας.
(42)  – Η οποία, στο πλαίσιο αυτό, δεν επιτρέπεται να αντιμετωπίζει την παραβάσεις του δικαίου της Ένωσης με λιγότερο ευνοϊκό τρόπο απ’ ό,τι τις παραβάσεις του εθνικού δικαίου (αρχή της ισοδυναμίας) ούτε να είναι διαμορφωμένη με τέτοιο τρόπο ώστε να καθιστά, στην πράξη, αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερή την αποκατάσταση της ζημίας (αρχή της αποτελεσματικότητας) [βλ., μεταξύ πολλών άλλων, την απόφαση Köbler (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 40, σκέψη 58) και την απόφαση της 13ης Μαρτίου 2007, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (Συλλογή 2007, σ. I-2107, σκέψη 123)].
(43)  – Αρκεί να επικαλεστώ το παράδειγμα των περιπτώσεων ευθύνης για ζημίες που προκαλούνται στον τομέα των παροχών υγείας που κρίνεται ότι δεν ήταν σύμφωνες με τους κανόνες του επαγγέλματος.
(44)  – Αποφάσεις του Δικαστηρίου, της 4ης Φεβρουαρίου 1999, C-103/97, Köllensperger και Atzwanger (Συλλογή 1999, σ. I-551, σκέψη 3) και της 14ης Οκτωβρίου 2004, C-275/03, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 28).
(45)  – Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ L 76, σ.14).
(46)  – Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων (ΕΕ L 335, σ. 31).
(47)  – Όσον αφορά τα κριτήρια προσδιορισμού της ζημίας, η απλότητα που χαρακτηρίζει την παράγραφο 7 του άρθρου 2 ανακαλεί στη μνήμη την απλότητα με την οποία χειρίστηκε το ζήτημα το Δικαστήριο στην υπόθεση Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, που προπαρατέθηκε. Μολονότι το Δικαστήριο δεν αποφάνθηκε επί της υπάρξεως αντικειμενικής ευθύνης στην εν λόγω υπόθεση, φαίνεται ότι, από πρακτικής απόψεως, περιόρισε τα κριτήρια προσδιορισμού της ζημίας στη διαπίστωση υπάρξεως παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης.
(48)  – Στο πνεύμα αυτό, το Δικαστήριο απεφάνθη, επικαλούμενο την αρχή της ισοδυναμίας, στη σκέψη 99 της αποφάσεως που εξέδωσε στις 13 Ιουλίου 2006, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-295/04 έως C-298/04, Manfredi κ.λπ. (Συλλογή 2006, σ. I-6619), που αφορούσαν ζήτημα ανταγωνισμού, ότι: «αν είναι δυνατόν να επιδικαστεί παραδειγματική αποζημίωση ή αποζημίωση με χαρακτήρα κυρώσεως στο πλαίσιο της εκδικάσεως εθνικών αγωγών παρόμοιων με αγωγές που στηρίζονται σε παράβαση των κοινοτικών κανόνων περί ανταγωνισμού [...], πρέπει επίσης να υπάρχει δυνατότητα επιδικάσεως τέτοιου είδους αποζημιώσεως στο πλαίσιο της εκδικάσεως των τελευταίων αυτών αγωγών», πράγμα που, ωστόσο, δεν αντιφάσκει προς το ότι «το κοινοτικό δίκαιο δεν απαγορεύει στα εθνικά δικαστήρια να μεριμνούν ώστε η προστασία των δικαιωμάτων που εξασφαλίζει η κοινοτική έννομη τάξη να μη συνεπάγεται αδικαιολόγητο πλουτισμό των δικαιούχων».
(49)  – Απόφαση Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44).
(50)  – Στην απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2008, C-70/06, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2008, σ. I-1), δεύτερη κατ’ αριθμόν στην επική αυτή διαμάχη, με την οποία καταδίκασε τη Δημοκρατία της Πορτογαλίας επειδή δεν έλαβε τα μέτρα που επέβαλλε η συμμόρφωση προς την απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2004, C-275/03, που προπαρατέθηκε, το Δικαστήριο επανέλαβε ότι, καίτοι δεν καθιστά αδύνατες τις ένδικες προσφυγές των ιδιωτών, η υποχρέωση αποδείξεως αμελείας ή δόλου «καταλήγει [...] να καθιστά τις προσφυγές αυτές δυσχερέστερες και δαπανηρότερες και κατ’ αυτόν τον τρόπο εμποδίζει την πλήρη αποτελεσματικότητα της κοινοτικής πολιτικής στον τομέα των συμβάσεων του Δημοσίου» (σκέψη 42).
(51)  – Απόφαση της 4ης Ιουνίου 2009, C-8/08 (Συλλογή 2009, σ. Ι-4529).
(52)  – Ιδίως όταν οι επιχειρήσεις συνεχίζουν να δραστηριοποιούνται στην αγορά και λαμβάνουν υπόψη τις πληροφορίες που αντήλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους.
(53)  – Απόφαση της 9ης Μαρτίου 2010, C-378/08 (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή).
(54)  – Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Απριλίου 2004, σχετικά με την περιβαλλοντική ευθύνη όσον αφορά την πρόληψη και την αποκατάσταση περιβαλλοντικής ζημίας (ΕΕ L 143, σ. 56).
(55)  – Μεταξύ των συμπεριφορών των επιχειρήσεων και της ρύπανσης που αφορούσε η εν λόγω υπόθεση.
(56)  – Διάταξη η οποία, επιπροσθέτως, παράγει άμεσα αποτελέσματα έναντι των ιδιωτών ως διάταξη δημόσιας τάξης και πρέπει, κατά συνέπεια, να εφαρμόζεται αυτεπαγγέλτως από τα εθνικά δικαστήρια: απόφαση T Mobile Netherlands κ.λπ. (σκέψεις 44 έως 53).
(57)  – Απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, C-453/99 (Συλλογή 2001, σ. I-6297, σκέψη 26).
(58)  – Αποφάσεις Brasserie du pêcheur και Factortame, (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 40, σκέψη 87) της 8ης Μαρτίου 2001, C-397/98 και C-410/98, Metallgesellschaft κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-1727, σκέψη 91), και απόφαση Manfredi κ.λπ., σκέψη 96.
(59)  – Απόφαση της 2ας Αυγούστου 1993, C-271/91, Marshall (Συλλογή 1993, σ. I-4367, σκέψη 31), από την οποία προκύπτει ότι το δίκαιο της Ένωσης επιβάλλει την ουσιαστική αποκατάσταση της ζημίας και σε άλλους τομείς εκτός του τομέα του ανταγωνισμού, αφού η υπόθεση Marshall αφορούσε ζημία προκληθείσα από απόλυση εργαζομένου ενέχουσα διακρίσεις.