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Gericht: LG Düsseldorf 8. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsdatum: 20.04.2018
Aktenzeichen: 38 O 16/18
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0420.38O16.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 9 Abs 2b EUV 2017/1001, Art 9 Abs 3b EUV 2017/1001, Art 131 Abs 2
EUV 2017/1001, § 5 Abs 1 MarkenG, § 5 Abs 2 MarkenG ... mehr
Zitiervorschlag: LG Düsseldorf, Urteil vom 20. April 2018 – 38 O 16/18 –, juris
  
Unionsmarkenverletzung: Verwendung ei-
nes Zeichens in einer falschen Schreibweise
Orientierungssatz
1. Die Möglichkeit, aus einem bereits erstrittenen Titel zu vollstrecken, nimmt einem weiteren
Erkenntnisverfahren dann nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Ausgang des Zwangs-
vollstreckungsverfahrens ungewiss ist und der geltend gemachte Anspruch zu verjähren droht
(vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011, I ZR 34/09).(Rn.22)
2. Rechte aus einer Marke sind nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV auf diejenigen Fälle beschränkt, in
denen die Benutzung eines Zeichen die Hauptfunktion der Marke, d.h. die Gewährleistung der
Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher beeinträchtigt oder im-
merhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017, I ZR 253/14).(Rn.29)
3. Im Rahmen der Prüfung einer Verwechslungsgefahr ist auf den Gesamteindruck der Zei-
chen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom
9. November 2017, I ZR 110/16).(Rn.34)
4. Mit einer falschen, für den Verkehr sichtbaren Schreibweise ist eine Beeinträchtigung des
Gesamterscheinungsbilds einer Marke verbunden, die der Markeninhaber nicht hinnehmen
muss.(Rn.42)
Diese Entscheidung zitiert
 Rechtsprechung
Vergleiche BGH 1. Zivilsenat, 9. November 2017, I ZR 110/16
Vergleiche BGH 1. Zivilsenat, 12. Januar 2017, I ZR 253/14
Vergleiche BGH 1. Zivilsenat, 7. April 2011, I ZR 34/09
 
Tenor
Den Antragsgegnerinnen wird im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, im ge-
schäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Zeichen "birenstock" selbst oder für Drit-
te T anzubieten und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte vorneh-
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men zu lassen, wenn das Zeichen in Werbetexten von Internetanzeigen wie im Tatbe-
stand bei der Darstellung der Anträge wiedergegeben verwendet wird.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerinnen.
Tatbestand
1 Die Antragstellerinnen sind Teil der Birkenstockgruppe. Für diese hält und verwaltet die
Antragstellerin zu 1 u.a. die Unionswortmarken "C" mit der Registernummer 8284457
sowie "C" mit der Registernummer 13152459, beide unter anderem eingetragen für "T"
und für "Schuhe; Sandalen; Slipper". Die Antragstellerin zu 2 vertreibt weltweit die Pro-
dukte der Birkenstockgruppe und nutzt dafür mit Zustimmung der Antragstellerin zu 1
die gerade genannten Marken sowie das Unternehmenskennzeichen "C".
2 Die Antragsgegnerinnen sind Teil des Amazon-Konzerns, der unter der Webadresse
amazon.de einen an den deutschen Markt gerichteten virtuellen N-Platz unterhält. Dar-
über verkauft die Antragsgegnerin zu 2 diejenigen X, die mit "Verkauf und Versand durch
Amazon" oder mit "Warehause Deals" bezeichnet sind. Die Antragsgegnerin zu 1 orga-
nisiert den Amazon Marketplace, über den Dritte X auf dem virtuellen N-Platz anbieten
können. Die Antragsgegnerin zu 3 ist der Betreiber der unter der Domain amazon.de er-
reichbaren Webpräsenz und schaltet Adword-Anzeigen auf der Internet-Suchmaschine
Google.
3 Am 12. Januar 2018 war in der Suchmaschine Google eine Adword-Werbung geschaltet,
die nach Eingabe des Suchwortes "Birenstock" zum Erscheinen der in dem Antrag wie-
dergegebenen Anzeige in der Trefferliste führte. Der Titel der Anzeige lautete: "Biren-
stock bei Amazon.de - Riesenauswahl, aktuelle Trends". Darunter war die Sub-Domain
"www.amazon.de/schuhe/birenstock" angegeben. Bei einem Klick auf die Anzeige wurde
der Nutzer auf den virtuellen N-Platz amazon.de weitergeleitet.
4 Die Antragstellerin beantragt,
5 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung näher be-
zeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland un-
ter dem Zeichen "birenstock" selbst oder für Dritte T anzubieten und/oder zu bewerben
und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn das Zeichen in
Werbetexten von Internetanzeigen wie nachstehend wiedergegeben verwendet wird:
6 Die Antragsgegnerin beantragt,
7 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
8 Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig.
9 1.  Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Sie folgt für
den von der Antragstellerin zu 1 verfolgten Anspruch aus der Unionsmarke aus Art. 131
Abs. 1 der Verordnung (EU) #####/#### vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke
(UMV), wonach es - wie sich aus Art. 131 Abs. 2 UMV ergibt - für die hier allein beantrag-
te Anordnung von in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anwendbaren einst-
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weiligen Maßnahmen nicht darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des Art. 125 UMV
vorliegen. Für den von der Antragstellerin zu 2 verfolgten Anspruch aus der nationalen
geschäftlichen Bezeichnung ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. #####/
#### vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken-
nung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-Ia-VO,
EuGVVO oder EuGVO, fortan stets EuGVVO) die internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 164/16 - Parfummarken [unter B
II 3 e] zur gleichlautenden Vorläufervorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F.).
10 2.  Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist gemäß Art. 129 Abs. 3, 131
Abs. 1 UMV in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO statthaft, da die Antragstellerinnen die
vorläufige Sicherung von Individualansprüchen, also von anderen Ansprüchen als den in
§ 916 Abs. 1 ZPO genannten, erstreben.
11 Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht. Der Statthaftigkeit des Antrags steht ins-
besondere nicht entgegen, dass der Streit der Parteien von der Beantwortung bislang
nicht abschließend geklärter Rechtsfragen abhängen mag. Die Schwierigkeit, Unüber-
sichtlichkeit oder Ungeklärtheit der Rechtslage sind kein Grund, Verfahren des einstweili-
gen Rechtsschutzes von vorneherein für unzulässig zu erachten. Die Regelung des § 542
Abs. 2 S. 1 ZPO verwehrt es der im Wege der einstweiligen Verfügung in Anspruch ge-
nommenen Partei nicht, sich stellende Grundsatzfragen im Revisionsrechtszug klären
zu lassen. Vielmehr hat sie grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit, den Antragsteller ge-
mäß §§ 936, 926 ZPO dazu zu bewegen, zeitnah ein Klage zur Hauptsache zu erheben
und so den Beschränkungen des § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO zu entgehen. Im Übrigen ist die
in Anspruch genommene Partei nicht gezwungen, sich im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes überhaupt mit grundsätzlichen oder schwierigen Rechtsfragen zu be-
fassen. Ihr bleibt unbenommen, eine einstweilige Verfügung zunächst hinzunehmen, so-
gleich den Antrag nach §§ 926 Abs. 1, 936 ZPO zu stellen und nach abschließender Klä-
rung der Rechtslage im Hauptsacheverfahren ggf. gemäß §§ 924, 936 Widerspruch ge-
gen die einstweilige Verfügung zu erheben oder gemäß §§ 927, 936 ZPO ihre Aufhebung
- möglicherweise beschränkt auf die Kostenentscheidung - zu beantragen (vgl. BGH, Ur-
teil vom 1. April 1993 - I ZR 70/91 - Verfügungskosten, NJW 1993, 2685 [unter II 2 c bb]).
12 3.  Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf für den von der
Antragstellerin zu 1 verfolgten Anspruch ist aus Art. 129 Abs. 3 UMV in Verbindung mit
§§ 125e Abs. 1, 125g, 141 MarkenG, §§ 32, 937 Abs. 1, 802 ZPO begründet. Für den von
der Antragstellerin zu 2 verfolgten Anspruch ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO und die sachliche aus § 140 Abs. 1 MarkenG, jeweils in Verbindung
mit §§ 937 Abs. 1, 802 ZPO.
13 4.  Der Antrag ist nicht mit Blick auf das Parallelverfahren Landgericht Düsseldorf 38 O
20/18 (vormals Landgericht Düsseldorf 2a O 289/17) teilweise - im Hinblick auf die an
dem Parallelverfahren nicht beteiligten Parteien, die Antragstellerin zu 2 und die An-
tragsgegnerin zu 3, scheidet eine solche Annahme von vorneherein aus - gemäß § 261
Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig.
14 Das in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO geregelte Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechts-
hängigkeit der Streitsache soll verhindern, dass sich der Beklagte in mehreren Verfah-
ren verteidigen muss und einander widersprechende Entscheidungen ergehen (vgl.
BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 [unter A I]). Dieselbe Streitsache ist in meh-
reren Verfahren rechtshängig, soweit der Streitgegenstand dieser Verfahren überein-
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stimmt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 [unter A I 1]). Der - in Bezug
auf Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Klagehäufung und Klageänderung einheitlich zu ver-
stehende (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11 - Biomineralwasser
[unter II 1 e]) - Streitgegenstand des Zivilprozesses ist der als Rechtsschutzbegehren
oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch, der be-
stimmt wird durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genom-
mene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem
der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991
- IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 [unter II 2 a]; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11
- Biomineralwasser [unter II 1 b]; Urteil vom 5. Juli 2016 - XI ZR 254/15 [unter II 1 b bb
(1) (b) (aa)]). Bei einer Unterlassungsklage, die sich gegen die konkrete Verletzungsform
richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der
Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11
- Biomineralwasser [unter II 1 f]).
15 Danach liegen den beiden einstweiligen Verfügungsverfahren unterschiedliche Streitge-
genstände zugrunde. Die von der Antragstellerin zu 1 in beiden Verfahren vorgetrage-
nen Sachverhaltsmomente - die Schaltung von Anzeigen mit bestimmten Texten - gehört
mit zu dem jeweiligen Streitgegenstand. Schon aufgrund des unterschiedlichen Lebens-
sachverhalts, nämlich der konkret beanstandeten Anzeigentexte, liegen unterschiedliche
Streitgegenstände vor.
16 Auf die Frage der Kerngleichheit kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Kern-
theorie ist (nur) von Bedeutung für die Frage, ob aus einem Unterlassungstitel auch we-
gen solcher Verstöße vollstreckt werden kann, die den Kern der Verbotsform unberührt
lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe
[unter A II 2 b cc]; s.a. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZB 79/11 [unter II 2 b aa];
Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 42/11 - Reichweite des Unterlassungsgebots [unter II
2 b]; Beschluss vom 29. September 2016 - I ZB 34/15 [unter III 4 a]). Die der Kerntheorie
zugrundeliegende Annahme, das Unterlassungsbegehren sei grundsätzlich auch auf das
Verbot kerngleicher Abweichungen von der konkreten Verletzungsform gerichtet, be-
zieht sich ausschließlich auf die mit dem Klageantrag begehrte Rechtsfolge und hat mit
der Abgrenzung des Klagegrunds, aus dem diese Rechtsfolge hergeleitet wird, nichts zu
tun (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe [un-
ter A II 2 b cc]). Demzufolge kann von einer Identität des Streitgegenstandes der vorlie-
genden Sache mit dem des Parallelverfahrens 38 O 20/18 auch bei angenommener Kern-
gleichheit der Verstöße schon deshalb keine Rede sein, weil die Verletzungshandlungen,
auf die sich die Antragstellerin zu 1 in diesem Verfahren stützt, voneinander verschieden
sind.
17 5.  Ein Verfügungsgrund, der gemäß §§ 935, 940 ZPO spezielle Verfahrensvoraussetzung
für den erfolgreichen Abschluss eines auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichte-
ten Eilverfahrens ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2000 - IX ZB 31/99 [unter III 2
b]), liegt vor.
18 a)  Nach den gerade genannten Vorschriften besteht ein Verfügungsgrund, wenn bei ei-
nem Zuwarten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nach-
teile drohen, sei es, weil die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch eine Ver-
änderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des geltend gemachten An-
spruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, sei es, weil eine Regelung
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eines einstweiligen Zustandes zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen
Gründen nötig erscheint. Für die Beurteilung der Frage, ob es einer vorläufigen Regelung
durch eine einstweilige Verfügung bedarf, kann im gesamten Anwendungsbereich der
§§ 935, 940 ZPO das Verhalten des Antragstellers von Bedeutung sein, weil dessen zö-
gerliche Vorgehensweise indizieren kann, dass sein Interesse an einer vorläufigen Rege-
lung nicht hinreichend groß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfer-
tigen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2017 - X ZB 2/17 [unter II 3 b aa]; Beschluss vom 1.
Juli 1999 - I ZB 7/99, GRUR 2000, 151 [unter II]). Dabei lässt sich in durchschnittlichen
Fällen aus einem Zuwarten des Antragstellers mit der Rechtsverfolgung von etwa zwei
Monaten - regelmäßig beginnend mit der Kenntnisnahme des Antragstellers von der Ver-
letzungshandlung - noch nicht der Schluss ziehen, die Sache sei ihm selbst nicht eilig
(vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. April 1998 - 20 U 155/97, NJWE-WettbR 1999, 15
[unter I 2]; Urteil vom 1. Juli 2014 - 20 U 231/13, GRUR-RR 2015, 65). Wie lange der Ver-
stoß vor Beginn der Rechtsverfolgung bereits andauerte, ist grundsätzlich unerheblich,
solange nicht der Antragsteller von ihm Kenntnis erlangt oder sich dieser bewusst ver-
schlossen hat oder seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. OLG Hamm,
Urteil vom 2. Februar 2012 - 4 U 168/11, BeckRS 2012, 9719 [unter B II 2 a und b]; OLG
Köln, Urteil vom 26. Februar 2003 - 6 U 201/02, GRUR-RR 2003, 187 [unter II 1]; OLG
Hamburg, Urteil vom 25. Februar 1999 - 3 U 272/98, NJWE-WettbR 1999, 264 [unter I 2
und 3]).
19 b)  Unter Berücksichtigung dessen haben die Antragstellerinnen - was, weil für kenn-
zeichenrechtliche Auseinandersetzungen eine Dringlichkeitsvermutung in analoger An-
wendung von § 12 Abs. 2 UWG nicht besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar
2015 - 20 U 114/14, BeckRS 2015, 18753 [Rn. 21]; Urteil vom 13. November 2001 - 20 U
114/01, GRUR-RR 2002, 212), in solchen Streitigkeiten regelmäßig erforderlich ist - einen
Verfügungsgrund vorgetragen und glaubhaft gemacht. Das Interesse der Antragstellerin-
nen, die ihnen aus einem Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung drohenden Nachtei-
le abzuwehren, überwiegt die den Antragsgegnerinnen aus dem begehrten Verbot dro-
henden Nachteile in einem die Anordnung rechtfertigenden Umfang.
20 Im Allgemeinen ist die Wahrung vermeintlicher markenrechtlicher Unterlassungsan-
sprüche von der Natur der Sache her eilig, wenn mit ihnen ein andauernder Störungszu-
stand unterbunden werden soll, da die Erfüllung des Unterlassungsanspruchs durch ei-
ne spätere Rechtsdurchsetzung nicht mehr möglich ist und damit Beeinträchtigungen
des Markeninhabers, nämlich eine nachträglich nicht mehr zu beseitigende Schädigung
der Kennzeichnungskraft und Wertschätzung seines Zeichens, verbleiben. Hier haben
zwar die Antragsgegnerinnen auf die Abmahnung hin erklärt, die Sperrung des monier-
ten Keywords "Birenstock" zu veranlassen und diese Ankündigung umgesetzt. Die Be-
endigung der Störung führt jedoch nicht stets dazu, dass der Verfügungsgrund entfie-
le, und zwar auch dann nicht, wenn sie - wie hier - freundlich und konziliant angekün-
digt und mit dem Angebot, über eine einvernehmliche Lösung verhandeln zu wollen, ver-
bunden wird. Die Antragsgegnerinnen haben die Störung ausdrücklich ohne Anerken-
nung einer Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz beseitigt und keine Unterlassungserklä-
rung abgegeben, so dass ihnen jederzeit eine sanktionslose Wiederaufnahme der Wer-
bung möglich war. Angesichts der zahlreiche weitere Punkte betreffenden Auseinander-
setzung der Parteien besteht aus Sicht der Antragstellerinnen die Gefahr, dass - unab-
hängig von der Aufnahme von Verhandlungen - die Antragsgegnerinnen ihre eingestellte
Werbepraxis wieder aufnehmen und ihnen - den Antragstellerinnen - dann ein Vorgehen
im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Einwand dringlichkeitsschädlichen
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Zuwartens abgeschnitten wird. Während den Antragstellerinnen durch die beanstande-
te Werbung eine Schädigung der Kennzeichnungskraft und Wertschätzung ihrer Zeichen
droht, sind den Antragsgegnerinnen bei einer Änderung ihrer Werbung drohende Nach-
teile nicht ersichtlich, vielmehr könnten sie denselben Werbeeffekt mit der Verwendung
der Zeichen in ihrer korrekten Schreibweise erreichen. Zudem ist kein schützenswertes
Interesse ihrerseits erkennbar, die beanstandete Werbung bis zu einer Hauptsacheent-
scheidung weiter fortsetzen zu dürfen.
21 Die Antragstellerinnen haben durch ihr Verhalten gezeigt, dass ihnen selbst die Sache ei-
lig ist. Sie haben glaubhaft gemacht, von dem von ihnen in diesem Verfahren beanstan-
deten Verhalten der Antragsgegnerinnen erstmals am 12. Januar 2018 Kenntnis erlangt
zu haben. Daraufhin sind sie hinreichend zügig tätig geworden. Dass sich die Antrag-
stellerinnen einer früheren Kenntnisnahme der unter Verwendung des Wortes "Biren-
stock" geschalteten Anzeigen bewusst verschlossen hätte oder ihre Unkenntnis auf gro-
ber Fahrlässigkeit beruht, ist nicht ersichtlich. Zum einen haben die Antragsgegnerinnen
- denen insoweit eine sekundäre Darlegungslast obliegt - schon nicht vorgetragen, seit
wann die Anzeige in dieser Form geschaltet ist so dass schon unklar ist, ob die Antrag-
stellerinnen sie überhaupt vor dem 12. Januar 2018 hätten zur Kenntnis nehmen kön-
nen. Zum anderen ergab sich aus den von der Antragstellerin zu 1 im Herbst 2017 fest-
gestellten Verstößen keine Pflicht, umfassend nach Anzeigen unter Verwendung sämtli-
cher denkbarer Tippfehlervarianten ihrer Marke zu forschen.
22 6.  Den Anträgen fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hätte die An-
tragstellerin zu 1 ihr Ziel, die Verwendung des Zeichens "Birenstock" in der Werbung zu
unterbinden, möglicherweise auch gemäß § 890 ZPO mit Hilfe des in dem Parallelverfah-
ren erstrittenen Titels erreichen können, weil darin den Antragsgegnerinnen zu 1 und
zu 2 die Verwendung ähnlicher Tippfehlervarianten - und damit ein möglicherweise kern-
gleiches Verhalten - untersagt worden ist. Die Möglichkeit, aus einem bereits erstritte-
nen Titel zu vollstrecken, nimmt einem weiteren Erkenntnisverfahren aber nicht stets
das Rechtsschutzbedürfnis. Dieses liegt etwa vor, wenn der Ausgang des Zwangsvoll-
streckungsverfahrens ungewiss ist und der Anspruch des Klägers zu verjähren droht (vgl.
BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09 - Leistungspakete im Preisvergleich [unter II
1 c]). Vergleichbar liegt es hier, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, mit wel-
chem Grad von Wahrscheinlichkeit der Antragstellerin zu 1 ein erfolgreiches Vorgehen
aus dem von ihr bereits erstrittenen Verbot gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2
möglich wäre. Sie darauf zu verweisen, ist jedenfalls deshalb nicht angemessen, weil die
Verfolgbarkeit der neuerlichen Verletzungshandlung im einstweiligen Rechtsschutz - wie
eben unter 5 aufgezeigt - engen zeitlichen Grenzen unterliegt. Hinzu kommt, dass die
Antragsgegnerinnen auf das Abmahnschreiben der Antragstellerinnen hin zu erkennen
gegeben haben, ihr Vorgehen insgesamt für rechtlich zulässig und für von der bereits
gegen sie erwirkten einstweiligen Verfügung nicht umfasst zu halten. Angesichts dessen
lässt die Möglichkeit eines Ordnungsgeldverfahrens das Rechtsschutzbedürfnis der An-
tragstellerinnen nicht entfallen.
23 7.  Hinweise auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerinnen bestehen
nicht. Ein etwaiger Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht führte nicht zur Un-
zulässigkeit ihrer Anträge, schon weil er einen für die Entscheidung nicht relevanten
Punkt beträfe.
II.
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24 Der Antrag ist begründet.
25 1.  Der Antragstellerin zu 1 stehen gegen die Antragsgegnerin zu 3 die kumulativ aus
den beiden im Tatbestand genannten Marken geltend gemachten Ansprüche auf Unter-
lassung des im Tenor beschriebenen Verhaltens aus Art. 9 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b
UMV zu.
26 a)  Danach kann der Markeninhaber E verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäft-
lichen Verkehr ein Zeichen für X oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen
mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für X oder Dienstleistungen be-
nutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmar-
ke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die
Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht
wird.
27 b)  Die Antragsgegnerin zu 3 hat im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "Birenstock" -
wie erforderlich - markenmäßig verwandt.
28 aa)  Eine Benutzung des angegriffenen Zeichens im geschäftlichen Verkehr liegt vor,
wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil ge-
richteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt, wobei es auf die
erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden ankommt und im Interesse
des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl.
BGH, Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 82/14 - profitbricks.es [unter B II 1 b aa]).
29 Ferner kann eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV grundsätzlich nur ange-
nommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeich-
nung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke vorliegt was voraussetzt,
dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes
jedenfalls auch der Unterscheidung der X oder Dienstleistungen eines Unternehmens
von denen anderer dient, so dass die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV
auf diejenigen Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen E
die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder
Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchti-
gen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14 - World of Warcraft II [un-
ter B IV 2 b]).
30 bb)  Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Antragsgegnerin zu 3 hat die beanstandete
Anzeige geschaltet. In dieser wird mit dem Zeichen "Birenstock" für Produkte geworben,
die über die von ihr betriebene Webpräsenz amazon.de vertrieben werden. Damit hat sie
im geschäftlichen Verkehr gehandelt, nämlich zur Förderung der Absatztätigkeit der über
amazon.de verkaufenden Händler. Außerdem hat sie das Zeichen markenmäßig benutzt,
nämlich zur Kennzeichnung der angebotenen Schuhe.
31 Auf die Frage, unter welchen Umständen die Nutzung einer Marke als Schlüsselwort
bei der Internetsuche eine markenmäßige Benutzung darstellt, kommt es nicht an. Die
Antragstellerin zu 1 wendet sich mit ihrem Antrag nicht gegen die Buchung des Zei-
chens "Birenstock" als Keyword bei Google, sondern (ausschließlich) dagegen, dass das
Zeichen "Birenstock" in dem Text der Werbeanzeigen (sichtbar) verwandt wird, näm-
lich in der Überschrift der Anzeige ("Birenstock bei Amazon.de - Riesenauswahl, aktu-
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elle Trends") und der darunter gesetzten Sub-Domain ("www.amazon.de/schuhe/biren-
stock").
32 c)  Die Antragsgegnerin zu 3 hat ohne Zustimmung der Antragstellerin zu 1 gehandelt.
33 d)  Zwischen den einander gegenüber stehenden Zeichen der Antragstellerin zu 1 und
dem angegriffenen Zeichen besteht Verwechslungsgefahr.
34 aa)  Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berück-
sichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei zwischen den in Betracht
zu ziehenden Faktoren - insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen ei-
nerseits und der mit ihnen gekennzeichneten X oder Dienstleistungen andererseits so-
wie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke - eine Wechselwirkung besteht, so dass
ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der X oder Dienstleistungen durch einen höheren
Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der äl-
teren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt; abzustellen ist auf den Gesamt-
eindruck der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, wobei insbeson-
dere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind
und davon auszugehen ist, der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als
Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Ur-
teil vom 11. November 1997 - C-251/95 - Sabèl BV / Q AG und O, GRUR 1998, 387 [Rn.
22 ff.]; BGH, Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 110/16 - form-strip II [unter II 2 c bb];
Urteil vom 24. Februar 2011 - I ZR 154/09 - Enzymax/Enzymix [unter II]).
35 bb)  Sowohl die Verfügungsmarken als auch das Verletzungszeichen werden für identi-
sche X benutzt.
36 cc)  Die Kennzeichnungskraft der beiden Verfügungszeichen "C" und "C" ist überdurch-
schnittlich. Durch umfangreiche Benutzung genießen sie eine hohe Bekanntheit und sie
wird durch Drittzeichen nicht geschwächt.
37 dd)  Die Verfügungsmarken und das Verletzungszeichen sind hochgradig ähnlich. Der
Unterschied erschöpft sich einem Rechtschreib- bzw. Tippfehler, nämlich der Auslassung
des Buchstaben K zu Beginn der zweiten Silbe der Verfügungszeichen "C" und "C". Zwar
ist hierdurch insbesondere die klangliche Ähnlichkeit herabgesetzt. Aufgrund der Be-
kanntheit der Marke und der Erwartungshaltung des Verkehrs auf den ihm bekannten
Markennamen zu stoßen werden diese Unterschiede jedoch kaum wahrgenommen.
38 ee)  In der Gesamtbetrachtung begründen die genannten Umstände eine unmittelbare
Verwechselungsgefahr.
39 e)  Die Antragsgegnerin zu 3 kann der Antragstellerin zu 1 nicht den Einwand der Er-
schöpfung gemäß Art. 15 Abs. 1 UMV entgegenhalten.
40 Nach dieser Vorschrift gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem E
zu verbieten, die Marke für X zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit sei-
ner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind.
41 Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Von einer Erschöpfung des Markenrechts kann
nur ausgegangen werden, wenn die betreffenden X zuvor "unter der Marke" in den Ver-
kehr gebracht wurden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic
[unter II 1 a aa]; Urteil vom 11. Juli 2002 - I ZR 35/00 - Aspirin [unter II B 2]). Daran fehlt
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es. Die Antragsgegnerin zu 3 verwendet in den Anzeigentexten ja gerade nicht die Verfü-
gungsmarken, sondern das geringfügig abgewandelte Zeichen "Birenstock". Unter einer
solchen Marke wurden und werden keine Produkte der Birkenstockgruppe in den Verkehr
gebracht.
42 f)  Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Antragstellerin zu 1 die Verwen-
dung ihres Zeichen in einer falschen, für den Verkehr sichtbaren Schreibweise sollte dul-
den müssen oder der Antragsgegnerin zu 3 dies gestattet sein sollte. Bei der für den Ver-
kehr nicht sichtbaren Verwendung von Zeichen mit Tippfehlern als Schlüsselworte bei
der Internetsuche mag dies diskutabel sein, weil der Verkehr in solchen Fällen die fal-
sche Schreibweise nicht wahrnimmt sondern meint, die gesuchte Marke korrekt eingege-
ben zu haben. Für die Verwendung einer falschen Schreibweise in zur Lektüre bestimm-
ten Anzeigentexten gilt dies nicht. Damit ist eine Beeinträchtigung des Gesamterschei-
nungsbilds der Marke verbunden, die deren Inhaber nicht hinnehmen muss.
43 2.  Der Antragstellerin zu 2 stehen der gegen die Antragsgegnerin zu 3 geltend gemach-
te Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG zu. Danach gewährt der
Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung dem Inhaber ein ausschließliches
Recht, das E untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im ge-
schäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechs-
lungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Diese Voraussetzungen sind er-
füllt. Die Antragsgegnerin zu 2 kann gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG T2 für ihre
seit vielen Jahren im geschäftlichen Verkehr benutzte, das Wort "C" als originär unter-
scheidungskräftiges Merkmal enthaltende Firma beanspruchen. Im Übrigen gelten die
Ausführungen oben unter Voraussetzungen unter II 1 b bis f entsprechend.
44 3.  Die Ansprüche bestehen jeweils auch gegenüber den Antragsgegnerinnen zu 1 und
zu 2.
45 a)  Der Unterlassungsanspruch kann gemäß Art. 9 Abs. 2 UMV bzw. gemäß § 14 Abs. 2
MarkenG gegen den unmittelbar Handelnden und darüber hinaus gemäß § 14 Abs. 7
MarkenG - die Vorschrift gilt nicht nur gemäß § 15 Abs. 6 MarkenG für den Anspruch der
Antragstellerin zu 2, sondern gemäß § 125b Nr. 2 MarkenG in Verbindung mit Art. 129
Abs. 2, 130 UMV ebenfalls für die Ansprüche der Antragstellerin zu 1 - in Fällen, in denen
die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder
Beauftragten begangen wird, auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht
werden.
46 b)  Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG gelten die zu § 8 Abs. 2 UWG entwickel-
ten Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte, wonach dem
Inhaber eines Unternehmens Y seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet
werden, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die
geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen und sich der Unternehmensinhaber, dem die Ge-
schäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, sich bei seiner Haftung nicht hinter
den von ihm abhängigen E verstecken können soll, wobei der innere Grund für die Zu-
rechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten vor allem in einer dem Betriebsinha-
ber zugutekommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherr-
schung des Risikobereichs durch ihn liegt und es deshalb unerheblich ist, wie die Betei-
ligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben, so dass Beauftragter auch ein selb-
ständiges Unternehmen sein kann und entscheidend ist, ob der unmittelbar Handelnde
in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass
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der Erfolg der Geschäftstätigkeit des Beauftragten dem Betriebsinhaber zugutekommt
und er einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des Beauf-
tragten hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, wobei es nicht darauf an-
kommt, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Ein-
fluss er sich sichern konnte und musste mit der Folge, dass er gegebenenfalls auch für
ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechts-
verstöße haftet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06 - Partnerprogramm
[unter II 2 c aa]).
47 c)  Danach ist eine Haftung der Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 für das Handeln der
Antragsgegnerin zu 3 zu bejahen. Die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 sind mit dem
Verkauf von X auf dem virtuellen N-Platz amazon.de bzw. damit befasst, E Händlern Zu-
gang zu diesem N-Platz zu gewähren. Den Betrieb der Webpräsenz haben sie auf die An-
tragsgegnerin zu 3 ausgelagert und es ihr außerdem überlassen, durch Buchung von An-
zeigen mit Links nicht nur allgemein für den Markplatz, sondern gezielt für die von ihnen
selbst oder den von ihnen zugeführten Händlern auf der Webpräsenz angebotenen X zu
werben. Die Schaltung der Werbeanzeigen für die von den Antragsgegnerinnen zu 1 und
zu 2 auf amazon.de selbst oder durch von ihnen zugeführte Händler angebotenen Schu-
he der Marke C - und damit auch die Schaltung der in diesem Verfahren beanstandeten
Anzeigen - durch die Antragsgegnerin zu 3 kommen wirtschaftlich den Antragsgegnerin-
nen zu 1 und zu 2 zugute und stehen in so engem Zusammenhang mit den von ihnen
betriebenen Geschäftsbereichen dass es gerechtfertigt ist, die Antragsgegnerin zu 3 be-
züglich der Schaltung der Anzeigen als Beauftrage im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG an-
zusehen und damit die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 der Haftung nach dieser Vor-
schrift zu unterwerfen.
III.
48 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils,
mit dem einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entsprochen wird, be-
reits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechts-
schutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.
49 Streitwert:  bis EUR 140.000
50 Es erscheint angemessen, den in der Abmahnung in Verbindung mit dem beigefügten
Entwurf einer Unterlassungserklärung angegebenen, das Interesse der Antragstellerin-
nen an der Hauptsache widerspiegelnden Streitwert von EUR 200.000 im Hinblick auf die
in diesem Verfahren erstrebte vorläufige Sicherung um ein Drittel zu ermäßigen.