62018TJ0117
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (осми състав)
26 юни 2019 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Заявки за словни марки на Европейския съюз „200 PANORAMICZNYCH“, „300 PANORAMICZNYCH“, „400 PANORAMICZNYCH“, „500 PANORAMICZNYCH“ и „1000 PANORAMICZNYCH“ — Абсолютни основания за отказ — Описателен характер — Член 7, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕС) 2017/1001 — Липса на отличителен характер, придобит чрез използване — Член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001 — Липса на злоупотреба с власт“
По съединени дела T‑117/18—T‑121/18
Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., установено в Ченстохова (Полша), за което се явяват C. Rogula, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява D. Walicka, в качеството на представител,
ответник,
с предмет жалби срещу пет решения на пети апелативен състав на EUIPO от 15 декември 2017 г. (преписки R 2194/2016‑5, R 2195/2016‑5, R 2200/2016‑5, R 2201/2016‑5 и R 2208/2016‑5) относно заявки за регистрация на словните знаци „200 PANORAMICZNYCH“, „300 PANORAMICZNYCH“, „400 PANORAMICZNYCH“, „500 PANORAMICZNYCH“ и „1000 PANORAMICZNYCH“, като марки на Европейския съюз,
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав),
състоящ се от: A. M. Collins, председател, R. Barents и J. Passer (докладчик), съдии,
секретар: E. Hendrix, администратор,
предвид жалбите, подадени в секретариата на Общия съд на 20 февруари 2018 г.,
предвид писмените отговори, подадени в секретариата на Общия съд на 4 юли 2018 г.,
предвид определението от 5 октомври 2018 г. за съединяване на дела T‑117/18—T‑121/18 за целите на устната фаза на производството и на съдебния акт за приключването му,
след съдебното заседание на 5 декември 2018 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 1 април 2016 г. жалбоподателят Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. подава пет заявки за регистрация на марки на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) съгласно Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (OВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен от Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OB L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Заявените за регистрация марки са словните знаци „200 PANORAMICZNYCH“, „300 PANORAMICZNYCH“, „400 PANORAMICZNYCH“, „500 PANORAMICZNYCH“ и „1000 PANORAMICZNYCH“.
3
Стоките, за които са поискани регистрациите, са от клас 16 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят на следното описание „списания [периодични издания]“.
4
С писма от 2 и 3 май 2016 г. оценителят уведомява жалбоподателя, че абсолютните основания за отказ, предвидени в член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент 2017/1001) не допускат регистрацията на заявените марки. В това отношение той заключава, че полскоговорещите потребители свързват понятието „panoramicznych“ (панорамни) с вид кръстословици и че знаците сочат, че списанията съдържат съответно 200, 300, 400, 500 и 1000 панорамни кръстословици.
5
С писма от 28 и 30 юни 2016 г. жалбоподателят представя становище и доказателства, че понятието „panoramicznych“ (панорамни) на полски не обозначава вид кръстословици и че при всички положения заявените марки са придобили вторична отличителност.
6
С пет решения от 29 септември 2016 г. оценителят потвърждава становището си и отказва регистрацията на заявените марки за „списания [периодични издания]“ на основание член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009.
7
На 27 ноември 2016 г. жалбоподателят подава жалба срещу всяко от решенията на оценителя на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001). На 29 и 30 януари 2017 г. жалбоподателят подава становище, в което излага мотивите на обжалванията.
8
На 16 май 2017 г. апелативният състав изпраща писмо на жалбоподателя на основание член 63 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 70 от Регламент 2017/1001), с което иска становището му относно някои подробности, свързани със заявките и производствата за обявяване на недействителност в Полша на марки, идентични на заявените.
9
С писма от 26 юни и 18 август 2017 г. жалбоподателят представя становището си пред апелативния състав.
10
На 17 октомври 2017 г. апелативният състав уведомява жалбоподателя, че представените от него доказателства не се отнасят до използването на словните знаци като марки, а до описателната им функция, и не доказват, че тези знаци са придобили вторична отличителност.
11
С писмо от 17 ноември 2017 г. жалбоподателят представя допълнителни уточнения във връзка с националните производства относно националните марки, идентични на заявените и по въпроса за вторичната отличителност.
12
С пет решения от 15 декември 2017 г. (наричани по-нататък „обжалваните решения“) пети апелативен състав отхвърля жалбите, с мотива че заявените марки са описателни по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 и представените от жалбоподателя доказателства не доказват придобиването на отличителен характер чрез използване на заявените марки съгласно член 7, параграф 3 от посочения регламент.
13
На първо място, при преценката си относно абсолютното основание за отказ, предвидено в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, апелативният състав приема в точки 21 и 22 от обжалваните решения, че доколкото заявените марки се състоят от една дума на полски език, съответните потребители са говорещите полски и че става въпрос за средния потребител, чиято степен на внимание е тази на средния и сравнително добре осведомен, наблюдателен и съобразителен потребител. Той отбелязва в точка 24 от обжалваните решения, че полската дума „panoramicznych“ означава „панорамни“, което е множественото число на думата „panoramiczna“ (панорамни) в родителен падеж, обозначаваща вид кръстословици. Той приема по същество в точки 26 и 31 от обжалваните решения, че значението на разглежданите знаци е „списания [периодични издания]“, доколкото числата 200, 300, 400, 500 или 1000 дават информация относно броя на кръстословиците, съдържащи се в списанията, която съответните потребители възприемат незабавно и без задълбочен размисъл, макар понятието „кръстословици“ да липсва в заявените марки. Апелативният състав приема в точки 28 и 32—34 от обжалваните решения, че представените от жалбоподателя доказателства, като езиковедски становища, не могат да оборят описателния характер на заявените марки и че регистрацията им като заглавия в пресата не позволява да се направи извод, че притежават отличителен характер. Освен това апелативният състав допълва в точки 35 и 36 от обжалваните решения, че предходната практика на EUIPO във връзка с решенията за регистрацията на марки, съдържащи числа, не отменя този извод.
14
Освен това апелативният състав отбелязва в точки 37 и 41 от обжалваните решения, че решенията на полските органи относно словните знаци „100 PANORAMICZNYCH“, „200 PANORAMICZNYCH“ и „300 PANORAMICZNYCH“, както и полските съдебни решения относно фигуративните знаци, съдържащи елементите „100 panoramicznych“, „300 panoramicznych“ и „500 panoramicznych“ потвърждават, че знаците на жалбоподателя, съдържащи числа, нямат отличителен характер.
15
На второ място апелативният състав приема, че заявените марки не са придобили отличителен характер чрез използване по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001. По същество той приема в точки 46—55 от обжалваните решения, че представените от жалбоподателя доказателства като проучвания на общественото мнение, писма на разпространител на преса относно продажбите, отчети за разходите за реклама и фактури за промоция и интензивна реклама не доказват, че съответните потребители възприемат знаците като указание за търговски произход, а не като описание на съдържанието на списанията. Освен това апелативният състав приема в точки 56—61 от обжалваните решения, че кориците на списанията, произведени от жалбоподателя, показват, че заявените марки са били промотирани постоянно в определена графична форма, че са били използвани в списанията му като индикация за съдържанието им, а не като индикация за търговския им произход, и че указанието за търговски произход, напротив, се отнася до фирмата TECHNOPOL, съставляваща фигуративния знак върху кориците. Вследствие на това апелативният състав заключава в точка 65 от обжалваните решения, че въпреки популярността на множеството списания, собственост на жалбоподателя и съдържащи числа, не е доказано придобиването на отличителен характер чрез използване на заявените марки по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001.
Искания на страните
16
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
като главно искане, да измени обжалваните решения, като уважи жалбите и извърши регистрация на заявените марки, с мотива че словните знаци не отговарят на условията по член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент 2017/1001 и/или че заявените марки са придобили отличителен характер чрез използване по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001,
–
при условията на евентуалност, да отмени обжалваните решения и да разпореди на EUIPO да преразгледа заявките за регистрация, с мотива че словните знаци не отговарят на условията по член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент 2017/1001 и/или че заявените марки са придобили отличителен характер чрез използване по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001,
–
да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски.
17
EUIPO иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбите,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По допустимостта на представените за първи път пред Общия съд доказателства
18
EUIPO повдига възражение за недопустимост, тъй като жалбоподателят е представил документите, съдържащи се в приложения A. 7 и A. 8 към жалбите, за първи път пред Общия съд. В съдебното заседание EUIPO повдига възражение за недопустимост и по отношение на приложение A. 23 към жалбите по същата причина.
19
В това отношение според установената съдебна практика целта на обжалването пред Общия съд е да се осъществи контрол за законосъобразност на решенията на апелативните състави на EUIPO по смисъла на член 72 от Регламент 2017/1001, поради което задачата на Общия съд не е да преразгледа фактическите обстоятелства в светлината на документи, представени за пръв път пред него. Ето защо посочените доказателства следва да бъдат отхвърлени, без да е необходимо да се разглежда доказателствената им сила (вж. решения от 24 ноември 2005 г., Sadas/СХВП — LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, т. 19 и цитираната съдебна практика и от 12 март 2014 г., Tubes Radiatori/СХВП — Antrax It (Радиатор), T‑315/12, непубликувано, EU:T:2014:115, т. 27 и цитираната съдебна практика).
20
В настоящия случай жалбоподателят се позовава, във връзка с първото основание, а именно нарушение на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 и във връзка с петото основание, а именно нарушение на член 7, параграф 3 от посочения регламент, от една страна, на приложение A. 7, представляващо снимка на компютърен екран на интернет сайта на енциклопедията Wikipedia, както и на приложение A. 8 към жалбите, съответстващо на страницата Panorama dnia на интернет сайта „https://szarada.net“, който предлага ежедневно мрежа от кръстословици, и от друга страна, на приложение A. 23, относно DVD, съдържащо видеозапис на проучване, извършено сред студенти във Варшава (Полша), както и видеозапис на откъс от полското телевизионно предаване Śmiechu Warte.
21
В съдебното заседание обаче жалбоподателят не възразява, че тези документи не са били представени в хода на административното производство пред инстанциите на EUIPO.
22
Освен това се налага констатацията, че също така за първи път пред Общия съд във връзка с петото основание жалбоподателят се позовава на приложение A. 22, отнасящо се до документ „Анализ и становище[на професор F.] относно отличителния характер на цифрите“.
23
След като отказът за регистрация се основава на описателния характер на заявените марки по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 и на липсата на отличителен характер, придобит чрез използване по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001, се налага да се посочи, че жалбоподателят е имал възможност да представи доказателства в хода на административното производство пред инстанциите EUIPO (вж. точки 5 и 9—11 по-горе). Това налага отхвърляне на твърдението на жалбоподателя, че допълнителните приложения, представени в стадия на жалбите, са били „напълно оправдани, тъй като те са [били] необходими за доказване или илюстриране на съдържанието на жалбите и за опровергаване на неоснователните твърдения на апелативния състав, които се установяват едва в [обжалваните решения]“.
24
Следователно приложения A. 7, A. 8, A. 22 и A. 23 трябва да бъдат отхвърлени като недопустими.
По същество
25
В подкрепа на жалбите си жалбоподателят се позовава на дванадесет основания, които могат да бъдат групирани, както следва. На първо място, в рамките на първото и второто основание, той изтъква нарушение на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001. На второ място, в рамките на третото и петото основание, той сочи нарушение на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001. На трето място, в рамките на четвъртото и седмото основание, той се позовава на злоупотреба с власт във връзка с регистрацията от EUIPO на други знаци, съдържащи числа, и поради факта че апелативният състав е нарушил принципа на автономност на системата за защита на марките. На четвърто място, в рамките на основания шесто и от осмо до дванадесето жалбоподателят изтъква, първо, злоупотреба с власт, поради това че апелативният състав е ограничил свободния избор на жалбоподателя по отношение на начина на защита, второ, нарушение на член 118 ДФЕС и злоупотреба с власт, доколкото апелативният състав е лишил жалбоподателя от възможност за ефикасна защита, трето, нарушение на член 4, буква a) от Регламент 2017/1001, доколкото апелативният състав е разграничил стоките на едно предприятие от тези на друго, без да вземе предвид действителното положение на пазара, четвърто, нарушение на член 4 от Регламент 2017/1001, доколкото апелативният състав е тълкувал погрешно понятието за графично изображение на словната марка, пето, злоупотреба с власт и съществени процесуални нарушения, доколкото апелативният състав е поставил незаконосъобразни изисквания във връзка с представянето на нови доказателства, и шесто, нарушение на член 36 ДФЕС и на член 14 от Регламент 2017/1001, тъй като апелативният състав не е тълкувал правилно изключителността, предоставена от регистрацията на марката.
По първото и второто основание, а именно нарушение на член 7, параграфи 1, буква в) от Регламент 2017/1001
26
Първо, жалбоподателят поддържа, че апелативният състав е допуснал грешка в преценката, що се отнася до идентифицирането на съответните потребители, доколкото за разлика от насоките за разглеждане на EUIPO той приема, че съответните потребители са потребителите на списания с игри, а не на тези на списания, които невинаги са заинтересовани от списанията с игри. Жалбоподателят допълва, че относително добре осведоменият и в разумни граници наблюдателен и съобразителен читател изобщо на списания, няма задължително познания относно списанията, съдържащи кръстословици.
27
Второ, жалбоподателят поддържа, накратко, че доказателствата, на които апелативният състав се позовава при тълкуването на думата „panoramiczna“ (панорамна), като интернет сайта на енциклопедията Wikipedia и интернет сайта за кръстословици, не представляват достоверни източници и че доказателствената стойност, която апелативният състав им е признал не спазва насоките за разглеждане на EUIPO относно преценката на марките на Европейския съюз.
28
Трето, жалбоподателят изтъква, че при всички положения апелативният състав е извършил преценка на значението на заявените марки по начин, който е „погрешен, избирателен и откъслечен“. Всъщност според жалбоподателя апелативният състав не е определил значението на думата „panoramiczny“ (панорамни), а на израза „krzyżówka panoramiczna“ (панорамни кръстословици), за да направи извод за описателния характер на посочените марки. На това основание той претендира, че апелативният състав съзнателно е пропуснал полската дума „krzyżówki“ (кръстословици), за да вложи в разглежданите знаци нереален смисъл, който може да има множество значения. Той твърди, че като се вземе предвид, че думата „panoramiczny“ (панорамни) препраща пряко към кръстословици, а не към списания, апелативният състав е разгледал избирателно и необективно доказателствата, в резултат на което е извършил неправилен анализ и е стигнал до предварително изработен извод, пренебрегвайки по този начин езиковедските становища и становищата в областта на игрите, представени от жалбоподателя. Жалбоподателят поддържа, че разглежданите знаци не съдържат очевидна информация относно съдържанието на списанията. На това основание той изтъква, че понятието „panorama“ е полисемично и не се отнася към кръстословици (krzyżówka), така че разглежданите знаци съдържат нереално понятие и подтикват към размисъл, без да сочат пряко, конкретно и очевидно съдържанието на списанията. Освен това жалбоподателят уточнява, че съществуват множество списания, чието име е свързано със съдържанието, без при това тази връзка да е очевидна или пряка, включително тези, съдържащи думата „панорама“.
29
EUIPO оспорва доводите на жалбоподателя.
30
Съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 се отказва регистрацията на марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга или други характерни техни особености. Забранявайки регистрацията като марка на Европейския съюз на такива знаци или обозначения, член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 преследва цел от общ интерес, който изисква знаците или обозначенията, които описват характеристиките на стоките или услуги, за които е заявена регистрацията, да могат да бъдат използвани свободно от всички. Следователно тази разпоредба не допуска такива знаци или означения да бъдат запазени въз основа на тяхната регистрация като марка само за едно предприятие (вж. решение от 10 февруари 2010 г., O2 (Германия)/СХВП (Homezone), T‑344/07, EU:T:2010:35, т. 18 и 20 и цитираната съдебна практика).
31
Освен това от член 7, параграф 2 от Регламент 2017/1001 следва, че мотивите за отказ не съществуват само в част от Европейския съюз. Следователно регистрацията на знак трябва да бъде отказана щом като той има описателен характер на езика на държава членка, дори да може да бъде регистриран в друга държава членка (решение от 19 септември 2002 г., DKV/СХВП, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, т. 40).
32
За да попадне даден знак в обхвата на забраната, закрепена в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, той трябва да има достатъчно пряка и конкретна връзка с разглежданите стоки или услуги, която да дава възможност на съответните потребители да получат незабавно и без други разсъждения описание на разглежданите стоки и услуги или на някоя от техните характерни особености (вж. решения от 12 юни 2007 г., MacLean-Fogg/СХВП (LOKTHREAD), T‑339/05, непубликувано, EU:T:2007:172, т. 29 и цитираната съдебна практика и от 27 април 2016 г., Niagara Bottling/EUIPO (NIAGARA), T‑89/15, непубликувано, EU:T:2016:244, т. 14 и цитираната съдебна практика).
33
В това отношение следва да се уточни, че избраното от законодателя понятие „характерна особеност“ подчертава обстоятелството, че визирани от посочената разпоредба са само знаците, които служат за обозначаване на свойство, лесно разпознаваемо от заинтересования кръг от потребители, на стоките или услугите, за които се иска регистрация. Така не може да бъде отказана регистрация на знак на основание член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, освен ако разумно може да се предположи, че той ще бъде действително разпознат от заинтересуваните среди като описание на една от посочените характеристики (вж. решение от 24 април 2012 г., Leifheit/СХВП (EcoPerfect), T‑328/11, непубликувано, EU:T:2012:197, т. 16 и цитираната съдебна практика).
34
Освен това съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 знаците или означенията, които могат да служат в търговската дейност за указване на характерните особености на стоката или услугата, във връзка с която се иска регистрация, се смятат за негодни да изпълняват основната функция на марката, а именно да указва търговския произход на стоката или услугата, за да даде възможност на потребителя, който придобива обозначената с марката стока или получава обозначената с марката услуга, при последващо придобиване да направи същия избор, ако впечатленията му се окажат положителни, или да направи друг избор, ако са отрицателни (вж. решение от 17 декември 2015 г., Olympus Medical Systems/СХВП (3D), T‑79/15, непубликувано, EU:T:2015:999, т. 17 и цитираната съдебна практика).
35
За да откаже EUIPO регистрация на основание на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, не е необходимо посочените в този член знаци и означения, съставящи марката, към момента на заявката за регистрация да бъдат действително използвани за описание на стоките или услугите, за които заявката е подадена, или на характерните особености на тези стоки или услуги. Достатъчно е, както указва самият текст на разпоредбата, тези знаци или означения да могат да се използват за тази цел (вж. решение от 17 ноември 2016 г., Vince/EUIPO (ELECTRIC HIGHWAY), T‑315/15, непубликувано, EU:T:2016:667, т. 31 и цитираната съдебна практика).
36
Следва да се откаже регистрация на знак, ако поне едно от неговите значения обозначава характерна особеност на съответните стоки или услуги (вж. решение от 23 септември 2015 г., Mechadyne International/СХВП (FlexValve), T‑588/14, непубликувано, EU:T:2015:676, т. 38 и цитираната съдебна практика).
37
Най-сетне, преценката на описателния характер на един знак може да бъде направена само, от една страна, с оглед на разбирането, което имат за него съответните потребители, и от друга страна, с оглед на съответните стоки или услуги (27 февруари 2002 г., Eurocool Logistik/СХВП (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, т. 38).
38
Именно в светлината на посочените по-горе принципи следва да бъдат разгледани първото и второто основание.
39
На първо място, що се отнася до отграничаването на съответните потребители, следва да се отбележи, че апелативният състав приема в точка 22 от обжалваните решения и без поначало да е оспорено от жалбоподателят, че те са полскоговорещите потребители, с мотива че разглежданите знаци са съставени от една полска дума, а именно „panoramicznych“ (панорамни). Освен това, противно на твърдяното от жалбоподателя, апелативният състав не е допуснал грешка в преценката, като е приел в точка 21 от обжалваните решения, че „списания [периодични издания]“ са предназначени за средния потребител и че степента на вниманието на съответните потребители е тази на средния потребител, който е относително добре осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен.
40
Всъщност твърдяното противоречие, изтъкнато от жалбоподателя между мотивите на обжалваните решения и решение от 29 април 2004 г., Procter & Gamble/СХВП (C‑473/01 P и C‑474/01 P, EU:C:2004:260, т. 33), не може да бъде уважено. В това отношение, макар да е приел, че средният потребител е относително добре осведомен, а не нормално осведомен, апелативният състав все пак не е направил извод, че степента на внимание на потребителя трябва да бъде тълкувана различно.
41
Освен това, дори да се приеме, че възприетата от апелативния състав формулировка в точка 21, второ изречение от обжалваните решения да трябва да бъде предмет на различно тълкуване, достатъчно е да се припомни, че степента на внимание на средния потребител, който е нормално осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, може да варира в зависимост от категорията на разглежданите стоки или услуги (вж. решение от 9 декември 2010 г., Fédération internationale des logis/СХВП (Нюанс на кафяво), T‑329/09, непубликувано, EU:T:2010:510, т. 20 и цитираната съдебна практика).
42
Освен това следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда, за да се прецени дали дадена марка е лишена или не от отличителен характер, следва да се вземе предвид създаваното от нея общо впечатление за стоката (вж. решение от 12 юли 2012 г., Smart Technologies/СХВП, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, т. 49 и цитираната съдебна практика).
43
На второ място, установява се, че всеки от знаците се състои от число, а именно 200, 300, 400, 500 или 1000, следвано от словния елемент „panoramicznych“ (панорамни).
44
Що се отнася до числата, включени във всеки от тези знаци, вече е прието, че когато дадена заявка за регистрация визира в частност категория стоки, съдържанието на които лесно и по типичен начин се обозначава от количеството на неговите единици, разумно е да се предположи, че състоящ се от цифри знак, като този в разглеждания случай, действително ще бъде разпознат от заинтересования кръг от потребители като описание на това количество и поради това — като характеристика на тези стоки (решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 56). Такъв обаче очевидно е настоящият случай, без впрочем това значение да е оспорено от жалбоподателя.
45
Що се отнася до значението на словния елемент „panoramicznych“, апелативният състав посочва в точки 24 и 26 от обжалваните решения, че думата „panoramicznych“ (панорамни) е формата в родителен падеж, множествено число на думата „panoramiczna“ (панорамна), самата тя производна на думата „panorama“ (панорама), че думата „панорамна“ обозначава вид кръстословици, така че, що се отнася до посочените стоки, за заявените марки предават очевидна информация относно съдържанието на списание (200, 300, 400, 500 или 1000 панорамни кръстословици).
46
Доводите на жалбоподателя не могат да поставят под съмнение този извод.
47
Доколкото жалбоподателят твърди, позовавайки се на доказателства под формата на електронни източници за определяне на значението на словния елемент „panoramicznych“ (панорамни), че EUIPO не е спазила насоките за разглеждане на EUIPO, следва да се припомни, че насоките за разглеждане на EUIPO, макар и без обвързваща сила, представляват не само източник за позоваване на практиката на EUIPO в областта на марките, но и кодификация на определена линия на поведение, която тя сама предлага да приеме, така че, при условие за съответствие с разпоредбите, да се съобрази с наложените правила (вж. решение от 18 септември 2015 г., Federación Nacional de Cafeteros de Colombia/СХВП — Hautrive (COLOMBIANO HOUSE), T‑387/13, непубликувано, EU:T:2015:647, т. 45 и 46 и цитираната съдебна практика).
48
Най-напред от цитирания от самия жалбоподател текст следва обаче, че редакцията на насоките за разглеждане на EUIPO, влязла в сила на 1 февруари 2014 г., не е ограничавала възможността да се използва проучване в интернет за доказване на описателен смисъл само за новите понятия и понятията на жаргон. Всъщност, както е предвидено в глава 4 от раздел 4 от част Б, „[т]ърсенето в интернет представлява също така основание, годно да установи описателно значение особено що се отнася до нови понятия или до понятия на жаргон“, насоките за разглеждане на EUIPO не са изключвали търсене в интернет в други случаи.
49
По-нататък, при всички положения следва да се отбележи, че в редакцията, влязла в сила на 1 октомври 2017 г., същият текст е променен, както следва: „[т]ърсенето в интернет представлява също така валиден способ за доказване на описателното значение що се отнася до новите понятия, техническите понятия и понятията на жаргон“. Макар обаче да е вярно, че думата „панорамна“ не е нова, останалите източници, на които апелативният състав се позовава в обжалваните решения, доказват, че в областта на шарадите тази дума спада действително към техническия жаргон. Следователно не е налице никакво противоречие с насоките за разглеждане на EUIPO.
50
Най-сетне, следва да се отбележи, че при всички положения, апелативният състав не се е позовал изключително на двата посочени от жалбоподателя източника на информация, а именно интернет сайта на енциклопедията Wikipedia и интернет сайта „krzyzowki.net“, за да извърши преценката на значението на словния елемент „panoramicznych“ (панорамни). Всъщност апелативният състав е възприел останалите доказателства, посочени в мотивите на решенията на оценителя от 29 септември 2016 г., и изрично препраща към тези елементи в точка 24 от обжалваните решения, позовавайки се също така на различни публикации в областта на шарадите, като Речник на понятията в шаради и други подобни (1994), Речник на упражненията в шаради, публикуван в интернет, Vademecum на специалиста по шаради (1988) и публикация, озаглавена Съвети от специалист по шаради. Как да разрешаваме и съставяме интелектуални упражнения (1968).
51
От друга страна, следва също така да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че апелативният състав не е разгледал езиковедски становища и становища в областта на шарадите, при положение че такива са изрично взети предвид в точки 28 и 29 от обжалваните решения, при преценката на значението на словния елемент „panoramicznych“ (панорамни). Именно при анализа на становище в областта на шарадите, представено от жалбоподателя, апелативният състав отбелязва, че от тези становища следва, че в израза „панорамни кръстословици“ понятието „панорамни“ обозначава вид кръстословици. Както отбелязва EUIPO, тази констатация се подкрепя от жалбоподателя, който твърди, че доброволно е пропуснал понятието „кръстословици“, за да придаде нереален характер на разглежданите знаци. Следователно доводът на жалбоподателя, че посоченото понятие не обозначава по никакъв начин вид кръстословици и че апелативният състав се е позовал, съгласно фактите, на значението на словния израз „krzyżówka panoramiczna“, трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.
52
Освен това следва да се припомни, че съгласно съдебната практика, цитирана в точка 36 по-горе, следва да бъде отказана регистрацията на словен знак, ако според най-малко едно от потенциалните му значения той посочва характеристика на съответните стоки или услуги. Следователно фактът, че думата „панорамни“ може да има други значения, в случая е без значение за преценката на апелативния състав.
53
В този контекст също така без значение е евентуално допуснатата от апелативния състав грешка, когато цитира в точка 29 от обжалваните решения определението на думата „панорама“, така както е посочено в писмото на Radа Języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk (писмо на съвета по полски език към Полската академия на науките) от 11 февруари 2002 г., което според апелативния състав определя думата „панорама“, както следва: „1. Широк изглед обикновено от по-висока позиция; също: рисунка или фотография на такъв изглед; 2. Обширно изложение на феномен в литературно или кинематографично произведение; 3. Фреска в голям размер, обикновено изобразяваща теми от битки, изложена върху вътрешните стени на кръгла сграда; също: сградата, в която се намира тази фреска“, при положение че според жалбоподателя това определение следвало да се възприема като: „2. Обширно изображение на феномен в книга, филм, статия и др. […]“. Очевидно е, в двата случая, че това определение се отнася до други значения, както е посочено в точка 52 по-горе.
54
Освен това, с оглед на другите доказателства, заключението на апелативния състав относно значението на думата „panoramicznych“, не може да бъде оборено от едно изолирано доказателство, каквото е становището на председателя на полското сдружение на играчите, съгласно което „често срещаните понятия в пресата, като panorama, panoramiczne, panoramix, се отнасят до креативната фантазия на издателите, що се отнася до имената/заглавията в пресата, а не до терминологията на игрите“. Нещо повече, това становище се оспорва от самия жалбоподател, доколкото той изтъква, че на интернет сайта „https://szarada.net“, думата „panorama“, от която думата „panoramicznych“ е производна, е използвана за обозначаване на вид кръстословици.
55
От това следва, че с право апелативният състав е приел в точки 24 и 26 от обжалваните решения, че понятието „panoramicznych“ отговаря на вид кръстословици и че асоциирането му с число обозначава броят на кръстословиците от панорамен вид.
56
Налага се констатацията, че с право апелативният състав е заключил, че с оглед на цялостното впечатление от разглежданите знаци съответните потребители, особено читателите на списания с кръстословици, биха възприели незабавно и без допълнителни разсъждения връзката на елемента „200“, „300“, „400“, „500“ или „1000“ със словния елемент „panoramicznych“ като позоваване според едно от възможните значения на брой кръстословици от панорамен вид.
57
Освен това следва се припомни, че марка не може да бъде регистрирана за група стоки, в настоящия случай „списания [периодични издания]“, ако е описателна по отношение на част от тези стоки, а именно списания, съдържащи определен брой кръстословици (вж. в този смисъл решение от 7 юни 2001 г., DKV/СХВП, EuroHealth, T‑359/99, EU:T:2001:151, т. 33).
58
Всъщност същият извод се налага и в случай, подобно на настоящия, когато заявените марки могат да се считат за описателни само за потребителите от необособена подгрупа.
59
С оглед на изложеното дотук първото и второто правно основание трябва да се отхвърлят.
По третото и петото основание, а именно, накратко, нарушение на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001
60
В рамките на третото и петото основание жалбоподателят поддържа, че заявените марки са придобили „вторична отличителност поради интензивното и продължително използване“.
61
Първо, това се подкрепяло от документа „Анализ и становище [на професор F.] относно отличителния характер на цифрите“ и от проучване, проведено сред студенти.
62
Второ, заявените марки се ползвали с репутация, предвид факта, че са използвани от повече от 20 години, както доказвала датата на заглавията в пресата. Следователно съответните потребители били свикнали да свързват тези заглавия с кръстословиците, издавани от жалбоподателя, което улеснявало също така идентифицирането от тези потребители на търговския произход на посочените стоки.
63
В това отношение жалбоподателят изтъква, че доколкото заявените марки представляват заглавия в пресата, защитени срещу регистрацията други списания със същото заглавие, това било равносилно на използването на тези знаци от един-единствен търговец, в настоящия случай самият той. От решение от 18 юни 2002 г., Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), обаче следвало, че използването на знак от един-единствен търговец може да му придаде вторична отличителност.
64
Трето, вторичният отличителен характер на заявените марки бил установен и от доказателствата във връзка със сътрудничеството на жалбоподателя с полското телевизионно предаване Śmiechu Warte, а именно благодарности за това сътрудничество, числа, сочещи популярността на това предаване сред полските телевизионни зрители, както и фактури и договор за финансиране на предметни награди, раздавани в това предаване, и за промотирането на разглежданите знаци в това предаване.
65
Четвърто, вторичната отличителност на заявените марки била доказана също така от фактурите за реклама в пресата, радиото, телевизията и на рекламни билбордове.
66
Освен това следвало да се вземат предвид специфичните условия на продажбата на списания, включително и на списания с кръстословици, а именно фактът, че поначало потребителят общувал с продавача само през малко гише и използвал следователно словния знак единствено във фонетична форма за избраните от него стоки. Следователно, когато потребителят избирал между стоките на жалбоподателя и тези на други издатели, той използвал главно разглежданите словни знаци.
67
Освен това апелативният състав погрешно е приел в точка 56 от обжалваните решения, че жалбоподателят постоянно е промотирал заявените марки под специфична графична форма. От една страна, доказателствата, на които се позовава самият апелативен състав, сочели, че жалбоподателят използва разглежданите словните знаци и на интернет сайта си. От друга страна, от решение от 7 юли 2005 г., Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432), следвало, че представянето на разглежданите знаци в графична форма не изключва нито използването им, нито факта, че те са придобили вторична отличителност.
68
Също така апелативният състав погрешно е приел, че само знакът „TECHNOPOL“ и марката, съдържаща словния елемент „technopol“, представляват в случая означение за търговски произход. Логото „Technopol“ било само означение за качеството на разглежданите стоки, които се отличавали следователно от тези на други конкуренти не само с нереалните си наименования, но и по репутацията си.
69
Така, поставяйки на жалбоподателя множество изисквания, включително относно доказателствата, апелативният състав допуснал съществена злоупотреба и възприел незаконосъобразно тълкуване. В това отношение, за да подчертае липсата на използване на разглежданите знаци като марки, апелативният състав установявал връзка между присъщия и вторичен отличителен характер, което водело по незаконосъобразен начин до отрицателни последици за жалбоподателя.
70
Най-сетне, при условията на евентуалност, жалбоподателят се позовава на полската съдебна практика, и по-специално тази на Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша), който е постановил в решение от 21 февруари 2008 г. (no III CSK 264/07), че знаците в наименованията на списанията са придобили вторична отличителност.
71
EUIPO оспорва доводите на жалбоподателя.
72
От член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001 следва, че абсолютните основания за отказ по член 7, параграф 1, букви б) и в) от същия регламент не са пречка за регистрацията на марка, ако в резултат на използването ѝ тя е придобила отличителен характер за стоките или услугите, за които се иска регистрацията.
73
Съгласно постоянната съдебна практика член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001 трябва да се тълкува в смисъл, че отличителният характер на дадена марка трябва да е бил придобит чрез използване преди датата на подаване на заявката. Следователно без значение е обстоятелството дали дадена марка е придобила отличителен характер чрез използване след датата на подаване на заявката за марка и преди момента, в който EUIPO и по-конкретно оценителят или в зависимост от случая апелативният състав се произнася по въпроса дали са налице абсолютни основания за отказ, недопускащи регистрацията на тази марка. От това следва, че всяка доказателство относно използване след датата на подаване не може да бъде взето предвид от EUIPO (вж. решение от 21 ноември 2012 г., Getty Images/СХВП (PHOTOS.COM), T‑338/11, непубликувано, EU:T:2012:614, т. 45 и цитираната съдебна практика; в този смисъл вж. също решение от 11 юни 2009 г., Imagination Technologies/СХВП, C‑542/07 P, EU:C:2009:362, т. 49). Така, макар Общият съд да може да вземе предвид доказателства, които са последващи спрямо датата на подаване на заявката, това е обусловено от възможността въз основа на тях да се направи извод за положението такова, каквото е било именно към тази дата (вж. решение от 17 октомври 2017 г., Murka/EUIPO (SCATTER SLOTS), T‑704/16, непубликувано, EU:T:2017:728, т. 75 и цитираната съдебна практика).
74
Освен това съгласно съдебната практика придобиването на отличителен характер чрез използване на марката изисква най-малко значителна част от съответните потребители да разпознават поради марката въпросните стоки или услуги като произхождащи от определено предприятие (решения от 29 април 2004 г., Eurocermex/СХВП (Форма на бирена бутилка), T‑399/02, EU:T:2004:120, т. 42, от 15 декември 2005 г., BIC/СХВП (Форма на запалка), T‑262/04, EU:T:2005:463, т. 61, и от 17 май 2011 г., Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon Ygeia/СХВП (υγεία), T‑7/10, непубликувано, EU:T:2011:221, т. 42). При все това, що се отнася до обстоятелствата, при които това условие може да се разглежда като изпълнено, те не биха могли да бъдат установени единствено въз основа на общи и абстрактни данни (решения от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 52, и от 17 май 2011 г., υγεία, T‑7/10, непубликувано, EU:T:2011:221, т. 45).
75
Съдът уточнява, че за да се прецени дали дадена марка е придобила отличителен характер вследствие на използването ѝ, компетентният орган трябва да прецени цялостно доказателствата, които могат да установят, че марката е станала годна да идентифицира съответната стока като произхождаща от конкретно предприятие и да я отличи от стоките на други предприятия (решения от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 49, от 15 декември 2005 г., Форма на запалка, T‑262/04, EU:T:2005:463, т. 63, и от 17 май 2011 г., υγεία, T‑7/10, непубликувано, EU:T:2011:221, т. 43).
76
В това отношение следва да се вземе предвид по-специално пазарният дял на марката, интензивността, географският обхват и продължителността на използването на тази марка, размерът на инвестициите, направени от предприятието, за да я популяризира, частта от заинтересуваните среди, която благодарение на марката определя стоката като произхождаща от едно определено предприятие, както и декларациите от търговско-промишлени палати или от други професионални сдружения, също така и проучвания на мнението (вж. решения от 15 декември 2005 г., Форма на запалка, T‑262/04, EU:T:2005:463, т. 64 и цитираната съдебна практика; от 17 май 2011 г., υγεία, T‑7/10, непубликувано, EU:T:2011:221, т. 44).
77
Именно в светлината на тези съображения следва да се прецени дали апелативният състав е допуснал грешка в преценката, като е приел, че разглежданите знаци не са придобили отличителен характер чрез използване по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001, преди подаването на заявката за регистрацията, а именно 1 април 2016 г., в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 73 по-горе.
78
В това отношение следва да се отбележи, че жалбоподателят представя две категории доказателства, а именно:
–
проучвания на общественото мнение и други документи относно данните за продажбите и популярността на месечните му издания „100 PANORAMICZNYCH“, „200 PANORAMICZNYCH“, „300 PANORAMICZNYCH“, „400 PANORAMICZNYCH“, „500 PANORAMICZNYCH“ и „1000 PANORAMICZNYCH“, както и позицията на последните на пазара на шаради в Полша,
–
фактури и други документи относно рекламата и промоцията на тези месечни издания, включително в рамките на сътрудничеството на жалбоподателя в полското телевизионно предаване Śmiechu Warte.
79
Следва впрочем да се припомни, че приложения A. 22 и A. 23 към жалбите трябва да бъдат отхвърлени като недопустими в настоящия случай поради съображенията, изложени в точки 18— 24 по-горе.
80
Що се отнася обаче до първата категория доказателства (вж. т. 78, първо тире по-горе), чиято преценка, извършена от апелативния състав, впрочем не е оспорена от жалбоподателя, следва да се констатира, че с право апелативният състав е приел в точки 48—54 от обжалваните решения, че тези доказателства установяват недвусмислено, че от години жалбоподателят е бил едно от най-големите дружества на пазара и че месечните му издания са се ползвали с много голяма популярност сред потребителите, тези доказателства не установяват все пак, че разглежданите знаци са били възприемани като означение за търговски произход, а не като информация относно съдържанието на тези издания.
81
В това отношение следва да се припомни, че данните за продажбите не могат да се считат за вторични доказателства, които могат да подкрепят при нужда преките доказателства за отличителен характер, придобит чрез използване, каквито са декларациите на професионални сдружения или проучвания на (вж. решение от 30 ноември 2017 г., Hanso Holding/EUIPO (REAL), T‑798/16, непубликувано, EU:T:2017:854, т. 49 и цитираната съдебна практика).
82
Всъщност данните за продажбите като такива не показват, че целевата група на разглежданите стоки възприема спорната марка като означение за търговски произход. Доказването на отличителен характер, придобит чрез използване, не може по принцип да стане само въз основа на представените данни за продажбите (вж. в този смисъл решение от 30 ноември 2017 г., REAL, T‑798/16, непубликувано, EU:T:2017:854, т. 50 и цитираната съдебна практика).
83
Това важи в още по-голяма степен в случая, когато втората категория доказателства (вж. т. 78, второ тире по-горе) не включва преки доказателства за отличителен характер, придобит чрез използване.
84
Всъщност, що се отнася, на първо място, до фактурите и други документи относно сътрудничеството на жалбоподателя с полското предаване Śmiechu Warte, което е трябвало да бъде излъчвано между 1994 г. и 2009 г. по първи канал на полската телевизия (TVP1), следва да се отбележи, първо, че документите, съдържащи благодарности за това сътрудничество, и числата, доказващи популярността на посоченото предаване сред полските телевизионни зрители, спадат по естеството си към същата категория доказателства като първата.
85
Второ, налага се констатацията, че заявените за регистрация знаци не са посочени във фактурите относно закупуването от жалбоподателя на камери, които е трябвало да бъдат раздадени в посоченото предаване като предметни награди.
86
Трето, същото се отнася и за фактурите във връзка с реклама, извършена в полза на жалбоподателя в рамките на същото предаване. Нещо повече, макар в тези фактури да е посочено „излъчване на рекламни панели“ и „излъчване на рекламен филм „Technopol“ от 15/30 секунди“, те не носят никаква индикация относно съдържанието на тези излъчвания. Макар действително договорът, сключен между жалбоподателя и полската телевизия през 2008 г., да внася някои уточнения относно съдържанието на извършената в полза на жалбоподателя реклама в телевизионното предаване Śmiechu Warte, доколкото в него се посочва конкретният текст, който е трябвало да бъде произнесен в това предаване — видеокамерите са финансирани от Technopol в Ченстохова, издател на кръстословици 100, 200, 300, 500 и 1000 panoramicznych, следва да се отбележи все пак, от една страна, че този текст не се отнася до заявените за регистрация знаци, а именно „400 PANORAMICZNYCH“, и от друга страна, от параграф 4, точка 6 от този договор следва, че той е бил сключен само за периода от 3 март до 31 октомври 2008 г. Следователно, доколкото жалбоподателят отбелязва, че съгласно параграф 2, точка 2 от този договор рекламният филм, съдържащ цитирания по-горе текст, ще бъде излъчен 52 пъти в рамките на седем месеца през периода на действие на договора и доколкото той изтъква, че въз основа на това „приложен за период от десет години този критерий води до заключението, че филмът е бил разпространен практически хиляди пъти“, налага се констатацията че при липсата на договори за други периоди това твърдение на жалбоподателя по никакъв начин не е доказано.
87
Що се отнася, на второ място, до фактурите относно рекламата и промотирането в пресата, радиото, телевизията и на рекламни билбордове, следва да се отбележи, че тези фактури доказват направените от жалбоподателя разходи за услугите „реклама“, „поставяне на реклама“, „рекламна кампания на панели AMS“ и „промотиране на кръстословици на [жалбоподателя]“, по-голямата част от тези фактури също не сочат заявените за регистрация знаци и още по-малко съдържанието на поръчаната реклама или промотиране.
88
При тези обстоятелства следва да се направи изводът, че дори втората категория доказателства да показва, че в продължение на години жалбоподателят е изразходвал значителни суми за промотиране на стоките си, по-голямата част от тези доказателства не дават никаква информация относно формата и съдържанието на това промотиране. Нещо повече, и най-вече, тази категория доказателства не доказва при всички положения, че вследствие на това промотиране разглежданите знаците се възприемат от съответните потребители като обозначение за търговски произход, а не като описание на съдържанието на списания.
89
Такъв извод не може да се направи и от самия факт, че вследствие на регистрацията разглежданите знаци като заглавия в пресата в Полша са запазени за един-единствен търговец, в случая жалбоподателят. В това отношение следва да се подчертае, че макар Съдът да е приел, че честото използване на знак, състоящ се във формата на тези стоки, може да се окаже достатъчен, за да придобие този знак отличителен характер, той допълва, че това е така, когато един-единствен оператор предлага на пазара специфични стоки и при обстоятелства, при които вследствие на това използване съществена част от заинтересованите среди свързват тази форма с този оператор, като изключение от всякакво друго предприятие, или когато считат, че стоки с тази форма се произвеждат от последния (решение от 18 юни 2002 г., Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, т. 65). Такива обстоятелства обаче не се доказват от представените от жалбоподателя доказателства в настоящия случай. Освен това жалбоподателят не е единственият, който предлага на полския пазар списания, съдържащи кръстословици.
90
Освен това, що се отнася до документа „Анализ и становище[на професор F.] относно отличителния характер на цифрите“, според което „[в] съзнанието на потребителите, както на тези, които четат списания с кръстословици, така и на тези, които не четат такива, обозначаването на списание, съдържащо кръстословици, с число се свързва единствено с [жалбоподателя]“ и „[п]отребителите имат пълното съзнание, че списание с кръстословици с числата 100, 200, 300, 400, 500 и 1000 на корицата произхожда от тази издателска къща“, този документ трябва поначало трябва да бъде изключен като недопустим по настоящите дела (вж. т. 18—24 по-горе), следва да се отбележи, че освен че този документ не се отнася до заявените за регистрация знаци в настоящия случай, при всички положения не е достатъчен, при отсъствието на други доказателства, да докаже вторичната отличителност на посочените знаци.
91
От това следва, че дори жалбоподателят с право да изтъква, че придобиването на отличителен характер може да бъде в резултат на използването както на елемент от регистрирана марка като част от нея, така и в резултат от използването на отделна марка в съчетание с регистрирана марка (вж. решение от 18 април 2013 г., Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, т. 27 и цитираната съдебна практика), и че представянето на разглежданите знаци във формата, посочена в точка 40 от обжалваните решения, тоест като словни елементи на фигуративните марки „100 PANORAMICZNYCH“, „300 PANORAMICZNYCH“ или „500 PANORAMICZNYCH“, действително не изключва използването на заявените за регистрация знаци, с право апелативният състав е приел по отношение на представените от жалбоподателя доказателства, че не може да се установи, че тези знаци са придобили отличителен характер вследствие на използването им.
92
В това отношение Съдът се е погрижил да уточни, че във всички случаи „е достатъчно вследствие на това използване съответният кръг от лица действително да възприемат стоката или услугата, които заявената марка обозначава, като такава с произход от определено предприятие“ (вж. решение от 16 септември 2015 г., Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, т. 64 и цитираната съдебна практика).
93
Всъщност без значение дали знакът, за който е направено искане да бъде регистриран като марка, се използва като част от регистрирана марка или пък в съчетание с нея, основното условие е в резултат на това използване този знак да може да обозначава за съответния кръг от лица стоките, върху които е поставен, като такива с произход от определено предприятие (вж. решение от 16 септември 2015 г., Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, т. 65 и цитираната съдебна практика).
94
Жалбоподателят обаче не е бил в състояние да докаже, че това съществено условие е било изпълнено в случая.
95
Позоваването на жалбоподателя на решение от Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша) от 21 февруари 2008 г. (no III CSK 264/07) не може да обори тази преценка. В това отношение е достатъчно да се припомни, че режимът на марките на Европейския съюз е автономна система, съставена от съвкупност от правила, която преследва специфични цели и се прилага независимо от всякаква национална система. Следователно годността на даден знак да бъде регистриран като марка на Европейския съюз трябва да се преценява само въз основа на приложимата правна уредба на Съюза, така че EUIPO, а когато е необходимо, и съдът на Съюза, не са обвързани от решение, прието в държава членка, което признава годността на този знак да бъде регистриран като национална марка. Такъв е случаят дори ако такова решение е взето в съответствие с национално законодателство, хармонизирано с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (OВ L 299, 2008 г., стр. 25) (вж. в този смисъл решение от 6 март 2012 г., ThyssenKrupp Steel Europe/СХВП (Highprotect), T‑565/10, непубликувано, EU:T:2012:107, т. 27 и цитираната съдебна практика).
96
С оглед на предходното третото и петото основание трябва да бъдат отхвърлени.
По четвъртото и седмото основание, а именно злоупотреба с власт от апелативния състав във връзка съответно с регистрацията от EUIPO на други знаци, съдържащи числа и с неспазването на принципа на автономия на режима за защита на марките от апелативния състав
97
На първо място жалбоподателят поддържа, че в по-ранната си практика EUIPO вече е регистрирала марки, съдържащи думи, свързвани с арабски цифри, по-специално в автомобилния и фармацевтичния сектор и в сектора на периодичните издания и на финансите, което доказвало според него, че посочените марки са имали отличителен характер към момента на регистрацията им. При тези обстоятелства, твърдейки, че не може да регистрира заявените марки поради потенциална грешка, опорочаваща други производства по регистрация на марки, апелативният състав е допуснал „очевидна злоупотреба с право“.
98
На второ място жалбоподателят поддържа, че апелативният състав е нарушил принципа на автономия на защитата на марките на Европейския съюз с мотива, че е основал отказа за регистрация на заявените марки на решенията на Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (Патентното ведомство на Полша) относно словните знаци „100 PANORAMICZNYCH“, „200 PANORAMICZNYCH“ и „300 PANORAMICZNYCH“.
99
Според жалбоподателя единственото конкретно доказателство с оглед на Регламент 2017/1001 в настоящия случай била извършената от EUIPO регистрация в негова полза на словната марка на Европейския съюз „100 PANORAMICZNYCH“ под номер 3418639. Заявените марки спадали към същото семейство, както в словесен, така и във фигуративен план, и били промотирани заедно с посочената марка на Европейския съюз, което представлявало най-важната конкретна отправна точка, оправдаваща напълно регистрацията на заявените марки.
100
Жалбоподателят допълва, че нарушаването на автономния режим на защита на марките на Европейския съюз го принудило да прибегне до други основания за защита — недостатъчни, взаимозаменими и чиято цел не била защитата на марките, каквито са уредени в общите разпоредби на гражданското право, на законите относно пресата, авторските права и забраната на нелоялните търговски практики по отношение на потребителите или деликтите в областта на нелоялната конкуренция.
101
EUIPO оспорва доводите на жалбоподателя.
102
Като начало следва да се припомни, че съгласно текста на член 72, параграф 2 от Регламент 2017/1001 Общият съд може да отмени или измени решението на апелативния състав на EUIPO само поради „липса на компетентност, нарушение на съществени процедурни изисквания, нарушение на Договора за функционирането на Европейския съюз, нарушение на този регламент или на всяка правна норма, отнасяща се до тяхното прилагане или злоупотреба с власт“.
103
В това отношение съгласно постоянната съдебна практика само ако въз основа на обективни, относими и безпротиворечиви индиции е явно, че то е било прието с цел да постигне различни от изложените в него цели (вж. решение от 17 февруари 2017 г., Unilever/EUIPO — Technopharma (Fair & Lovely), T‑811/14, непубликувано, EU:T:2017:98, т. 41 и цитираната съдебна практика).
104
По-нататък, що се отнася до довода на жалбоподателя относно нарушаването на принципа на автономия на защитата на марките на Европейския съюз, вярно е, че съгласно този принцип режимът на марките на Европейския съюз е автономна система, съставена от съвкупност от правила, която преследва специфични цели и чието прилагане е независимо от всички национални правни системи и че следователно годността на даден знак да бъде регистриран като марка на Европейския съюз трябва да се преценява само въз основа на приложимата правна уредба на Съюза (вж. в този смисъл решение от 6 март 2012 г., Highprotect, T‑565/10, непубликувано, EU:T:2012:107, т. 27 и цитираната съдебна практика).
105
Независимо от това, съгласно съдебната практика при спазване на това условие вече извършените в държавите членки регистрации представляват елемент, който, без да е определящ и без да може да обвърже апелативния състав при обстоятелствата, при които той счита, че заявената марка противоречи на абсолютните основания, уредени в Регламент 2017/1001, може да бъде взет предвид за целите на регистрацията на марка на Европейския съюз (вж. в този смисъл решение от 6 март 2012 г., Highprotect, T‑565/10, непубликувано, EU:T:2012:107, т. 28 и цитираната съдебна практика).
106
В същия ред на мисли и при същата резерва, отказите за регистрация в държавите членки могат също така да бъдат взети под внимание.
107
В настоящия случай апелативният състав приема в точка 38 от обжалваните решения, че преценката, извършена от националните инстанции, е един от съществените елементи, доколкото мотивът за отказ се отнася за територията на Полша, и че годността да бъдат регистрирани и отличителния характер на идентични или аналогични знаци на заявените марки са били предмет на множество национални производства. В това отношение той отбелязва в точки 39—41 от обжалваните решения, че решения на полските органи относно словните знаци „100 PANORAMICZNYCH“, „200 PANORAMICZNYCH“ и „300 PANORAMICZNYCH“, както и решенията на полските юрисдикции относно фигуративните знаци „100 PANORAMICZNYCH“, „300 PANORAMICZNYCH“ и „500 PANORAMICZNYCH“, потвърждават, че знаците на жалбоподателя, съдържащи числа подобно на заявените марки, нямат отличителен характер.
108
При това положение апелативният състав отказва регистрацията на заявените марки на основание член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, доколкото знаците са описателни за „списания [периодични издания]“, и на основание член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001, доколкото посочените марки не са придобили отличителен характер чрез използване.
109
От това следва, че макар в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 105 по-горе, апелативният състав да е взел под внимание националните решения, посочени в точка 107 по-горе, той не е нарушил принципа на автономия, изведен в съдебната практика, цитирана в точка 104 по-горе.
110
Що се отнася до довода на жалбоподателя относно извършената от EUIPO регистрация на други знаци, съдържащи числа, следва да се припомни, че EUIPO е длъжна да упражнява правомощията си в съответствие с общите принципи на правото на Съюза, каквито са принципът на равно третиране и принципът на добрата администрация, и че с оглед на последните два принципа EUIPO трябва, в рамките на проверката на дадена заявка за регистрация на марка на Европейския съюз, да вземе предвид вече постановените решения по подобни заявки и с особено внимание да разгледа въпроса дали трябва да се произнесе по същия начин (вж. решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 73 и 74 и цитираната съдебна практика).
111
При това положение прилагането на принципите на равно третиране и на добра администрация трябва да бъде съобразено с изискването за законосъобразност (решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 75).
112
Следователно лицето, което подава заявка за регистрацията на даден знак като марка, не може да се позовава в своя полза на евентуално допусната незаконосъобразност, ползваща друго лице, за да иска да бъде постановено същото решение (вж. решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 76 и цитираната съдебна практика).
113
Освен това по съображения за правна сигурност, и по-точно за добра администрация, проверката на всяка заявка за регистрация трябва да бъде стриктна и пълна, за да се избегне неправомерната регистрация на марки. Тази проверка трябва да се извършва във всеки конкретен случай. Всъщност регистрацията на даден знак като марка зависи от специфични, приложими към фактическите обстоятелства на съответния случай критерии, целта на които е да се провери дали спрямо разглеждания знак не е приложимо някое основание за отказ (вж. решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 77 и цитираната съдебна практика).
114
Освен това следва да се припомни, че законосъобразността на решенията на апелативния състав, които спадат към упражняването на обвързана компетентност, а не на оперативна самостоятелност, трябва да се преценява единствено въз основа на Регламент 2017/1001, както е тълкуван от съда на Съюза, а не въз основа на по-ранната практика на EUIPO по вземане на решения, която при всички положения не може да обвърже съда на Съюза (вж. в този смисъл решение от 2 юни 2016 г., Revolution/EUIPO (REVOLUTION), T‑654/14, непубликувано, EU:T:2016:334, т. 57 и цитираната съдебна практика).
115
В конкретния случай се оказва, че за разлика от някои предходни заявки за регистрация като марки на знаци, състоящи се от цифри или съдържащи такива, заявките за регистрация се изправят — с оглед на стоките, за които се иска регистрацията и с оглед на възприятието на заинтересования кръг от потребители, пред едно от основанията за отказ по член 7, параграф 1 от Регламент 2017/1001.
116
При тези обстоятелства апелативният състав правилно приема в точка 35 от обжалваните решения, че предвид извода, до който е стигнал в предходните точки от тези решенията, а именно че регистрацията на разглежданите знаци като марки за посочените в заявките за регистрация на жалбоподателя стоки е несъвместима с Регламент 2017/1001, по-ранна регистрация от EUIPO на марки, съдържащи числа, не представлява довод, който може да оправдае регистрацията на разглежданите знаци.
117
Несъмнено се налага да се отбележи, че макар обжалваните решения да вземат предвид по-ранната регистрация от EUIPO на марки, съдържащи знаци, нито решенията на оценителя, нито обжалваните решения съдържат мотиви относно словната марка на Европейския съюз „100 PANORAMICZNYCH“, заявена пред EUIPO на 20 октомври 2003 г. и регистрирана на 11 март 2005 г., със срок на действие до 20 октомври 2023 г. (наричана по-нататък „по-ранната марка“).
118
Следва да се отбележи в това отношение, че по-ранната марка и заявените марки са почти идентични, доколкото всички съдържат словния елемент „panoramicznych“, предшестван от число, а именно 100 в случая на по-ранната марка и 200, 300, 400, 500 или 1000 в случая на заявените марки. Освен това именно в полза на жалбоподателя EUIPO е регистрирала по-ранната марка за „списания с кръстословици и ребуси“, попадащи в клас 16.
119
С оглед обаче на силното сходство между по-ранната марка и заявените марки, на идентичността на притежателя и частичната, но решаваща (вж. т. 57 и 58 по-горе) идентичност на посочените стоки, следва да се приеме, в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 110 по-горе, че инстанциите на EUIPO — които впрочем сами се позовават на решенията на полските органи и юрисдикции относно словната полска марка, идентична на по-ранната марка и на фигуративната полска марка, която съдържа елемента „100 panoramicznych“, са тези, които следва да вземат предвид по-ранната марка и да изследват в хода на административното производство с подчертано внимание въпроса дали са налице основания да се произнесат в същия смисъл, и то независимо от въпроса дали жалбоподателят се е позовал на тази марка в хода на административното производство.
120
Доколкото мотивите на решенията на оценителя и на обжалваните решения се абстрахират от по-ранната марка, следва да се констатира, че инстанциите на EUIPO не са спазили това задължение в случая и обжалваните решения следователно са опорочени от процесуално нарушение.
121
Все пак от съдебната практика следва, че определено процесуално нарушение води до отмяна на решението само ако се установи, че при отсъствието на това нарушение обжалваното решение би имало различно съдържание (вж. решение от 1 февруари 2018 г., Philip Morris Brands/EUIPO — Explosal (Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel), T‑105/16, EU:T:2018:51, т. 78 и цитираната съдебна практика).
122
Апелативният състав обаче е извършил пълна и конкретна преценка на заявените марки, за да направи правилния извод, че те са описателни за разглежданите стоки, както следва от точки 30— 59 по-горе, и че не са придобили отличителен характер чрез използване, поради съображенията, изложени в точки 72—96 по-горе. Поради това неспазването на задължението да вземе предвид по-ранната словна марка на Европейския съюз „100 PANORAMICZNYCH“ е без значение за обосноваността на обжалваните решения (вж. в този смисъл решение от 12 септември 2013 г., Rauscher Consumer Products/СХВП (Изображение на тампон), T‑492/11, непубликувано, EU:T:2013:421, т. 34).
123
От това следва, че апелативният състав не е извършил злоупотреба с власт по смисъла на съдебната практика, цитирана в точка 103 по-горе, и не е нарушил принципа на равно третиране, нито принципа на правна сигурност, като е отказал регистрацията на заявените марки на основание член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001.
124
Накрая е достатъчно да се отбележи, че твърдението на жалбоподателя във връзка с принудата да прибегне до защита на знаците е обусловено изцяло от преценката на разгледаните преди това оплаквания, дори на жалбите в тяхната цялост. Всъщност отказът за регистрация на знак на основание Регламент 2017/1001 неизбежно води до необходимостта заявителят да прибегне до други основания за защита на такъв знак.
125
Следователно четвъртото и седмото основание трябва също да бъдат отхвърлени.
По основания шесто и от осмо до дванадесето, съответно злоупотреба с власт, нарушение на член 118 ДФЕС, нарушение на член 4, буква a) от Регламент 2017/1001, нарушение на член 4 от Регламент 2017/1001, съществени процесуални нарушения и нарушение на член 36 ДФЕС и на член 14 от Регламент 2017/1001
126
На първо място, доколкото жалбоподателят изтъква в рамките на шестото, деветото и десетото основание, че апелативният състав е допуснал злоупотреба с власт, като е ограничил свободата на избора на жалбоподателя по отношение на начина на защита, и че е нарушил член 4 от Регламент 2017/1001, съгласно който марка на Европейския съюз могат да бъдат „всякакви знаци“, които могат „да отличат стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия“, достатъчно е да се отбележи, че свободата на избора, която произтича от текста на член 4 от Регламент 2017/1001 е ограничена в член 7 от същия регламент, в който са уредени абсолютните основания за отказ за регистрация на марка.
127
Всъщност трайно в съдебната практика се приема, че макар от текста на член 4 от Регламент 2017/1001 ясно да следва, че всякакви знаци могат да бъдат регистрирани като марки на Европейския съюз, това може да стане само при спазване на изричните условия, уредени в член 7 от същия регламент, да имат отличителен характер по отношение на посочените в заявката за регистрация стоки и услуги и да не представляват просто описание на тези стоки и услуги (вж. в този смисъл решение от 7 декември 2017 г., Colgate-Palmolive/EUIPO (360°), T‑332/16, непубликувано, EU:T:2017:876, т. 26 и цитираната съдебна практика).
128
Следователно, като се има предвид, че апелативният състав с право приема, че знаците, чиято регистрация е била поискана в настоящия случай, противоречат на абсолютното основание за отказ, посочено в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, и че представените от жалбоподателя доказателства не сочат, че тези знаци са придобили отличителен характер чрез използване за тези стоки по смисъла на член 7, параграф 3 от същия регламент, тези доводи на жалбоподателя не могат да бъдат уважени.
129
При тези обстоятелства апелативният състав не може да бъде упрекнат и че не е взел предвид действителното положение на пазара. Макар и с право жалбоподателят да изтъква, че на пазара на периодичните издания заглавията на списанията представляват за потребителя единственото основание за разграничаване на една стока от друга, това не освобождава тези заглавия, включително заявените за регистрация знаци в случая, от спазване на условията в член 7 от Регламент 2017/1001.
130
Освен това, доколкото жалбоподателят поддържа, че повечето от марките (заглавия на списания) съдържат описателен елемент, достатъчно е да се припомни цитираната вече в точка 114 по-горе съдебна практика, съгласно която законосъобразността на решенията на апелативния състав, които спадат към упражняването на обвързана компетентност, а не на оперативна самостоятелност, трябва да се преценява единствено въз основа на Регламент 2017/1001, както той е тълкуван от съда на Съюза, а не въз основа на по-ранната практика на EUIPO по вземане на решения, която при всички положения не може да обвърже съда на Съюза (вж. в този смисъл решение от 2 юни 2016 г., REVOLUTION, T‑654/14, непубликувано, EU:T:2016:334, т. 57 и цитираната съдебна практика).
131
На второ място, доколкото в рамките на осмото и дванадесетото основание жалбоподателят изтъква нарушение на член 118 ДФЕС и злоупотреба с власт, тъй като апелативният състав го е лишил от ефективна мярка за защита, както и нарушение на член 36 ДФЕС и на член 14 от Регламент 2017/1001, тъй като апелативният състав не е тълкувал правилно изключителността, придадена от регистрацията на марката, първо, следва да се отбележи, че съгласно член 118, първа алинея ДФЕС в рамките на установяването или функционирането на вътрешния пазар Европейският парламент и Съветът, като действат в съответствие с обикновената законодателна процедура, установяват мерки за създаване на европейски права на интелектуална собственост с цел гарантиране на единна защита на правата върху интелектуалната собственост в Съюза, и за въвеждане на централизирани режими за издаване на разрешения, координация и контрол на равнището на Съюза.
132
Жалбоподателят обаче не може да извлече от такава разпоредба субективно право на регистрацията на знак или право да иска отмяна на решение за отказ за регистрация на основание член 7, параграф 1, буква в) и параграф 3 от Регламент 2017/1001. В това отношение впрочем EUIPO правилно изтъква, че уреденият в този регламент режим цели да гарантира защитата на марките, които отговарят на условията за регистрация, и че ефективността на този режим се състои именно в гаранцията, че марките, които не отговарят на тези условия, няма да бъдат защитени.
133
Второ, що се отнася до член 36 ДФЕС и член 14 от Регламент 2017/1001, достатъчно е да се отбележи, че тези разпоредби предвиждат само някои от последиците от регистрацията на знак като марка на Европейския съюз и следователно са неотносими в контекста на настоящите спорове, които са свързани с условията, които трябва да бъдат изпълнени преди регистрацията.
134
Трето, що се отнася до довода на жалбоподателя, че приложеното спрямо него производство не е било „прозрачно, обстойно, честно и справедливо“, следва да се отбележи, подобно на EUIPO, че това оплакване изобщо не се подкрепя от допълнителните обяснения в жалбите.
135
Най-сетне, на трето място, доколкото в рамките на единадесетото основание жалбоподателят изтъква злоупотреба с власт и съществено процесуално нарушение, тъй като апелативният състав му е поставил незаконосъобразни изисквания за представяне на нови доказателства, следва да се отбележи, че именно жалбоподателят е този, който следва да представи достатъчно доказателства съгласно член 7, параграф 3, от Регламент 2017/1001. В този контекст фактът, че инстанциите на EUIPO са дали на жалбоподателя — по тяхна собствена инициатива и при спазване на принципа на добрата администрация — множество възможности да представи становище или доказателства (вж. т. 4, 5 и 8—11 по-горе), не съставлява злоупотреба с власт по смисъла на съдебната практика, цитирана в точка 103 по-горе, нито съществено процесуално нарушение.
136
Освен това следва да се отбележи, противно на твърдяното от жалбоподателя, че апелативният състав не е допуснал грешка в преценката, като е приел в точка 52 от обжалваните решения, че представянето на проучвания на общественото мнение, които показвали, че съответните потребители възприемат заглавията на серията на жалбоподателя, съдържащи числа (и по-конкретно разглежданите знаци) като произхождащи от жалбоподателя, би могло да бъде полезно за доказване, че тези знаци притежават вторична отличителност. Всъщност, макар да е вярно, че жалбоподателят е представил пред EUIPO проучвания на общественото мнение, правилно апелативният състав приема в точка 54 от обжалваните решения, че тези сондажи потвърждават, че списанията с кръстословици на жалбоподателя заемат значителна част от пазара, но не са доказателства, че разглежданите знаци са били възприемани от съответните потребители като марка. Впрочем едва пред Общия съд жалбоподателят стока представя за пръв път сондаж, на който се позовава апелативният състав в точка 52 от обжалваните решения, което при всички положения оправдава изключването на такова доказателство като недопустимо (вж. т. 18—24 по-горе).
137
Що се отнася до своевременно представените от жалбоподателя доказателства, от изложеното по-горе (вж. т. 72—96 по-горе) следва, че тълкуването им апелативния състав не е опорочено от грешка в преценката.
138
С оглед на всичко изложено по-горе следва да бъдат отхвърлени също така основания шесто и от осмо до дванадесето, а следователно и жалбите изцяло.
По съдебните разноски
139
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателите са загубили делото, те трябва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на EUIPO.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбите.
2)
Осъжда Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. да заплати съдебните разноски, включително и тези на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO).
Collins
Barents
Passer
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 26 юни 2019 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: полски.