61985C0089(01)
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MARCO DARMON
vom 7. Juli 1992 (
*1
)
Inhaltsverzeichnis
Der Zellstoffmarkt
Das Erzeugnis
Die Hersteller
Die Abnehmer
Angekündigte Preise und tatsächliche Verkaufspreise
Die Entwicklung des Zellstoffmarkts
Verfahren und Entscheidung
I — Klagegründe, die das Verfahren betreffen
A — In der Entscheidung seien Beschwerdepunkte zugrunde gelegt worden, die nicht Gegenstand der Mitteilung der Beschwerdepunkte gewesen seien
1) Die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich nicht auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen
2) Die Dauer der Abstimmung
a) Die Dauer der Zuwiderhandlung bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte
b) Die bei bestimmten Herstellern zugrunde gelegte Dauer der Zuwiderhandlung
3) Die Identität der an der abgestimmten Verhaltensweise Beteiligten
4) Die Beteiligung von St. Anne an der Fides
Β — Die Beweise, auf denen die Entscheidung beruht
1) Die tatsächlichen Verkaufspreise
2) Die Unterlagen bezüglich der Fides
C — Die Ablehnung einer gemeinsamen Anhörung
D — Die Nichtanhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen
Ergebnis
II — Die „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise
A — Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise
B — Der Beweis für eine abgestimmte Verhaltensweise bezüglich der angekündigten Zellstoffpreise
1) Das Parallelverhalten der Hersteller
1.1. Die Parallelität der angekündigten Preise
1.2. Das System der Preisankündigungen
1.2.1. Das System der Preisankündigungen soll eine künstliche Transparenz auf dem Zellstoffmarkt geschaffen und ein System des Informationsaustauschs zwischen den Herstellern dargestellt haben
a) Die Rolle der Abnehmer bei der Verbreitung der Information über die angekündigten Preise
1) Die integrierten Produktionsunternehmen
2) Die Rolle der Großabnehmer
3) Die gemeinsamen Abnehmer
4) Die horizontale Kommunikation zwischen Abnehmern
b) Die gemeinsamen Agenten
c) Die Fachpresse
1.2.2. Die Modalitäten der vierteljährlichen Ankündigungen
a) Das System der vierteljährlichen Ankündigungen sei durch die objektiven Marktverhältnisse nicht zwingend vorgegeben
1) Die Vierteljährlichkeit der Preisankündigungen
2) Die Verwendung des US-Dollars durch die nichtamerikanischen Hersteller
b) Die Gleichzeitigkeit der Preisankündigungen
1.3. Die Parallelität der angekündigten Preise — Beweis für eine Abstimmung auf dem Zellstoffmarkt?
1.3.1. Die Analyse der Kommission
1.3.2. Das vom Gerichtshof angeordnete Gutachten
a) Das Gutachten habe die Argumentation der Kommission allzusehr vereinfacht
b) Das im Gutachten verwendete wirtschaftswissenschaftliche Modell
c) Die fehlende Prüfung des Preisniveaus
d) Der Zeitraum von 1975 bis 1977
e) Die unterschiedlichen Aspekte der Einheitlichkeit der Preise
1) Einheitliche Preise für ein und dieselbe Zellstoffqualität.
2) Einheitliche Preise für verschiedene Zellstoffqualitäten
3) Einheitliche Preise für unterschiedliche Abnehmer von unterschiedlicher Bedeutung
4) Einheitliche Preise in US-Dollars für Abnehmer in verschiedene Ländern
f) Abstimmung oder Marktverhältnisse?
1) Die nicht in das Verfahren einbezogenen Unternehmen
2) Die Verschiebung der Marktanteile
g) Der Zellstoffmarkt vor 1975 und nach 1981
1) Der Markt vor 1975
2) Der Markt nach 1981
Ergebnis
1.4. Die Begründung der Entscheidung
2) Der gegenseitige unmittelbare und mittelbare Informationsaustausch
III — Die Absprache im Rahmen der ΚΕΑ
IV — Die Abstimmung im Rahmen der Fides
V — Die Klauseln, die die Ausfuhr oder den Weiterverkauf untersagen
VI — Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
VII — Die Rüge der Diskriminierung
VIII — Die Verpflichtungserklärung
IX — Die Geldbußen
1) Die Diskriminierung
2) Die Höhe der Geldbußen
X — Kosten
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Last but not least ... dieser Ausdruck kommt mir heute, da ich Ihnen meine Schlußanträge in der sogenannten „Zellstoff-Sache“ vortrage, aus verschiedenen Gründen am natürlichsten in den Sinn. Zunächst deshalb, weil diese Rechtssache die letzte sein wird, in der Unternehmen in Wettbewerbssachen eine Klage erhoben haben, über die der Gerichtshof in erster und letzter Instanz entscheidet. Denn das Kriterium für die Verteilung der Rechtssachen, die bei Errichtung des Gerichts erster Instanz beim Gerichtshof anhängig waren, führte angesichts des Stadiums, das das Verfahren bis dahin erreicht hatte, dazu, daß der Gerichtshof über diese Klage zu befinden hat. Sodann deshalb, weil meine Schlußanträge und Ihr Urteil die letzte Etappe in einem langen Verfahrensgang markieren werden, der insbesondere durch eine Sitzung im Januar 1988, ein erstes Urteil des Gerichtshofes in Vollsitzung vom 27. September 1988, durch das die Rüge der Extraterritorialität des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zurückgewiesen wurde, die Anhörung der ersten („Wirtschafts-prüfungs-“) Sachverständigen im Jahr 1990 und dann — im November 1991 — die mündliche Verhandlung gekennzeichnet war, die sämtliche Aspekte des Verfahrens betraf und in der die Wirtschaftssachverständigen angehört worden sind. Jedoch gehört weder diese Rechtssache noch diese letzte Etappe zu denen, deren Bedeutung am geringsten ist. Denn diese Rechtssache ist durch den im wahrsten Sinne des Wortes ausufernden Umfang der Akten, der sowohl mit der Komplexität und der Masse der ausgetauschten Argumente als auch mit der Anzahl der Klägerinnen zusammenhängt, von durchaus außergewöhnlichem Zuschnitt.
2.
Dabei mußte ich mich um verschiedenen objektiven Notwendigkeiten und dem Bestreben, die hier angestellte Erörterung in vernünftigen Grenzen zu halten, Rechnung zu tragen, unvermeidlicherweise damit abfinden, bestimmte Aspekte der Argumentation zu vernachlässigen, soweit die Begründung der Entscheidung, die ich Ihnen vorschlagen werde, dadurch nicht beeinträchtigt zu werden scheint.
3.
Bevor ich mit der Prüfung einer Rechtssache beginne, die somit durch den Umfang der vorgelegten Schriftstücke dazu beigetragen haben dürfte, die Nachfrage nach Papierzellstoff in der Gemeinschaft anzuregen, sind zunächst die Merkmale des Zellstoffmarkts und sodann die wesentlichen Aspekte des Verfahrens und der angefochtenen Entscheidung darzulegen.
Der Zellstoffmarkt
Das Erzeugnis
4.
Die angefochtene Entscheidung betrifft gebleichten Sulfatzellstoff, der bei der Papierherstellung verwendet und auf dem offenen Markt angeboten wird („Marktzellstoff“). Es gibt noch andere Verfahren für die Herstellung von Zellstoff (chemischer oder mechanischer Zellstoff), von allen aber ist Sulfatzellstoff derjenige mit der besten Qualität. Er wird in einem zweistufigen Verfahren durch chemische Behandlung aus Zellulose gewonnen. Zunächst wird in einem ersten Verfahrensschritt ungebleichter (brauner) Sulfatzellstoff gewonnen, der zur Herstellung von Verpackungsmaterial (Tüten, Kartons usw.) dient. Für die Herstellung feinerer Papiere (Druckpapier, Schreibpapier usw.), die u. a. einen hohen Weißegrad erfordern, wird der Zellstoff sodann chemisch gebleicht. Dieses Verfahren hat den Vorteil, daß dabei weniger Energie verbraucht und die Umwelt weniger belastet wird als bei anderen Verfahren. Außerdem können bei der Herstellung von gebleichtem Sulfatzellstoff fast alle Holzarten verwendet werden.
Der Verbrauch von gebleichtem Sulfatzellstoff ist in neuerer Zeit angestiegen. Laut der Entscheidung lag sein Marktanteil 1980 bei etwa einem Drittel.
5.
Es gibt mehrere Arten von gebleichtem Sulfatzellstoff, die nach der Art von Bäumen, aus denen der Zellstoff gewonnen wird, eingeteilt werden. Wesentlich ist dabei die Unterscheidung zwischen Zellstoff aus Laubholz und Zellstoff aus Nadelholz. Die Eigenschaften dieser beiden Kategorien sind verschieden: Die zweite (softwood) hat lange und widerstandsfähigere Fasern, Zellstoff aus Laubholz (hardwood) der kürzere Fasern hat, wird zur Herstellung von weichen, weniger reißfesten Papieren verwendet. Zellstoff aus Nadelholz gilt als höherwertig als Zellstoff aus Laubholz. Innerhalb jeder Kategorie gibt es ferner eine Differenzierung danach, ob der Zellstoff nördlicher oder südlicher Herkunft ist. In der Regel werden Nadelhölzer und Laubhölzer nördlicher Herkunft im Vergleich zu solchen südlicher Herkunft als höherwertig angesehen. Seit 1978 sind vier Preisstufen für diese Erzeugnisse festzustellen, wobei die höchsten Preise für Nadelholz nördlicher Herkunft und die niedrigsten für Laubholz südlicher Herkunft gezahlt wurden.
6.
Wegen der Eigenschaften der verschiedenen Zellstoffarten verwenden die Papierhersteller im allgemeinen Mischungen, um für ein bestimmtes Papier die von ihnen erwünschte Qualität zu erzielen.
7.
Innerhalb einer gegebenen Zellstoffart sind die Zellstoffe weitgehend untereinander austauschbar. Die Austauschbarkeit zwischen verschiedenen Arten ist kurzfristig gesehen gering. Ein Wechsel der Art kann nämlich für den Papierhersteller mit hohen Kosten verbunden sein; es handelt sich um einen relativ lang andauernden Vorgang, der Versuche, ja sogar eine Änderung der Betriebsanlagen erfordert.
Die Hersteller
8.
Gebleichter Sulfatzellstoff wird von etwa 800 Herstellern produziert, die über 30 Länder verteilt sind. Zum größten Teil wird er von den Herstellern (oder ihren Tochterunternehmen) verwendet. Der Zellstoff, den letztere auf den Markt bringen wird bekanntlich als „Marktzellstoff“ bezeichnet; dieser ist Gegenstand der angefochtenen Entscheidung. Nach dieser betrug die Gesamtproduktion von gebleichtem Marktzellstoff 1981 18 Millionen Tonnen. Größter Hersteller war Kanada (über 6 Millionen Tonnen) gefolgt von den Vereinigten Staaten (über 4 Millionen Tonnen), Schweden (2,5 Millionen Tonnen) und Finnland (1,6 Millionen Tonnen).
9.
Laut der Entscheidung verkaufen über 50 Unternehmen Marktzellstoff in der Gemeinschaft. Einige Klägerinnen tragen dagegen vor, Zellstoff werde in der Gemeinschaft von 115 Unternehmen aus 18 Ländern verkauft.
10.
Gemessen am Gesamtumsatz sind die Hersteller in den Vereinigten Staaten und Kanada bedeutender als die schwedischen und finnischen Hersteller, die traditionellen Lieferanten des europäischen Marktes, auf den sie zwei Drittel ihrer Produktion liefern. Seit dem Ende der 50er Jahre sind die kanadischen und US-amerikanischen Hersteller auf diesen Markt vorgedrungen. Die Ausfuhren aus den Vereinigten Staaten sind besonders in den 70er Jahren angestiegen. Der Gemeinsame Markt ist für die nordamerikanischen Hersteller nicht so wichtig wie für die finnischen und schwedischen Hersteller. Hauptabsatzmarkt ist für die kanadischen und US-amerikanischen Hersteller der Binnenmarkt der Vereinigten Staaten. Der Gemeinsame Markt dient ihnen somit hauptsächlich zum Ausgleich der zyklischen Schwankungen des US-amerikanischen Marktes.
11.
In der Zellstoffindustrie ist die Tendenz zur vertikalen Integration besonders ausgeprägt: Zahlreiche Zellstoffhersteller produzieren auch Papier oder halten wichtige Beteiligungen an Papierfabriken (
1
).
12.
Die Kostenstruktur (
2
) ist je nach Produktionsgebiet unterschiedlich. Allgemein sind die Holzkosten in Finnland und Schweden deutlich höher als in den Vereinigten Staaten und in Kanada. Dagegen sollen die Transportkosten für Zellstoff aus den letztgenannten Ländern höher sein als die für Zellstoff aus Skandinavien. Im übrigen halten die Kommission und einige Klägerinnen die Fixkosten für hoch, während die zweiten Sachverständigen, ausgehend von den Angaben in der Entscheidung (
3
), die Ansicht vertreten haben, diese Kosten machten im Vergleich zu den variablen Kosten einen relativ niedrigen Prozentsatz aus.
13.
Die Errichtung einer neuen Zellstoffabrik erfordert sehr hohe Kapitalinvestitionen; für ihre Durchführung wird ein langer Zeitraum benötigt. Die Zellstoffabriken sind in der Nähe der als Ressourcen dienenden Wälder angesiedelt.
14.
In der Entscheidung wird hervorgehoben, daß zwischen 1975 und 1981 die Auslastung der Produktionskapazitäten und die Lagerbestände nicht nur zwischen den verschiedenen Ländern, sondern auch zwischen den Herstellern ein und desselben Landes sehr verschieden gewesen seien.
15.
Die finnischen Hersteller sind Mitglieder der Fincell (
4
), einem 1918 gegründeten Zusammenschluß, dessen Zweck darin besteht, in eigenem Namen die von seinen Mitgliedern hergestellten Zellstoffe zu verkaufen. Fincell setzt die Ausfuhrpreise fest und verteilt die Bestellungen unter seinen Mitgliedern.
16.
In dem Zeitraum, auf den sich die Entscheidung bezieht, waren alle US-amerikanischen Klägerinnen (
5
) mit Ausnahme von Bowater Mitglied der Pulp Paper and Paperboard Export Association. Für diese Vereinigung wird im allgemeinen die Bezeichnung ΚΕΑ verwendet, die sich aus den Anfangsbuchstaben ihres alten Namens (Kraft Export Association) herleitet. Sie wurde unter der Geltung des Webb Pomerene Act gegründet; nach diesem amerikanischen Gesetz können ohne Verstoß gegen das Antitrustrecht der Vereinigten Staaten Vereinigungen zur Exportförderung gebildet werden. Insbesondere können danach die Hersteller Informationen über den Vertrieb ihrer Erzeugnisse ins Ausland austauschen und die Preise auf den Exportmärkten abstimmen.
17.
Ein und derselbe Hersteller beliefert im allgemeinen etwa 50 Abnehmer in der Gemeinschaft. Die Fincell hat angeblich einen größeren Abnehmerkreis (290 Abnehmer).
18.
Die Hersteller vertreiben den Zellstoff in der Gemeinschaft über ihre Tochterunternehmen sowie über Verkaufsbüros, Zweigstellen oder Agenturen. Mehrere Hersteller haben gemeinsame Agenturen.
Die Abnehmer
19.
Erstens ist festzustellen, daß der Zellstoffpreis etwa 50 bis 70 % der Papierkosten ausmacht. Laut der Entscheidung ist der Gemeinsame Markt der bedeutendste Markt für gebleichten Sulfatzellstoff. 1981 entfiel auf ihn ein Drittel des weltweiten Absatzes. Im selben Jahr belief sich die Zellstoffproduktion in der Gemeinschaft auf etwa 700000 t, während der Gesamtabsatz in der EWG ungefähr 6 Millionen Tonnen betrug. Deutschland mit 2 Millionen Tonnen, Frankreich mit 1,3 Millionen Tonnen und das Vereinigte Königreich mit 1,1 Millionen Tonnen waren die wichtigsten Abnehmerländer.
20.
In der Gemeinschaft kaufen über 800 Papierhersteller gebleichten Sulfatzellstoff. Nach den Angaben einiger Klägerinnen (
6
), denen die Kommission nicht widersprochen hat, entfielen Mitte der 70er Jahre auf 17 Abnehmer für sich genommen 50 % und auf 41 von ihnen 80 % des Absatzes. Die Zellstoffabnehmer sind häufig mit Zellstoffherstellern verflochten, die ihren Hauptsitz außerhalb der Gemeinschaft haben.
21.
Die Verkäufe werden überwiegend auf der Grundlage langfristiger Lieferverträge mit einer Laufzeit von 3 bis 5 Jahren vorgenommen, die oft Klauseln über eine automatische Verlängerung („evergreen renewal provisions“) enthalten. Diese Verträge sehen in der Regel vor, daß der Verkäufer für den Käufer auf quartalsmäßiger Grundlage zu einem Preis, der den vor Beginn des betreffenden Quartals angekündigten Preis nicht überschreitet, eine bestimmte Zellstoffmenge reserviert. Unstreitig kauft der Abnehmer nicht notwendigerweise die gesamte für ihn reservierte Menge.
22.
Der Zellstoff, der auf dem Spotmarkt gekauft wird, macht einen sehr geringen Anteil am Verbrauch aus.
23.
Um die erwünschte Mischung zu erhalten und ihre Belieferung sicherzustellen, verteilen die Käufer ihre Bestellungen auf mehrere Hersteller, die gegebenenfalls in verschiedenen Regionen ansässig sind. Im übrigen kaufen auch mit einem Hersteller verflochtene Zellstoffabnehmer bestimmte Zellstoffarten bei anderen Lieferanten.
Angekündigte Preise und tatsächliche Verkaufspreise
24.
Gemäß einer seit langem bestehenden Praxis teilen die Hersteller in den Wochen oder manchmal in den Tagen vor Beginn eines Quartals den Preis mit, den sie für die von ihnen vertriebenen Zellstoffarten erhalten wollen. Bei der Festsetzung dieser Preise, die die Fracht bei den europäischen Häfen einschließen, wird in der Regel danach differenziert, ob es sich um Lieferungen in europäische Häfen im Nordwesten (Zone 1) oder an Häfen im Mittelmeer (Zone 2) handelt. Diese Ankündigungen werden an Abnehmer, potentielle Abnehmer, Verkaufsagenturen und Verkaufsbüros der Hersteller gerichtet. Während des gesamten Zeitraums ab 1976, auf den sich die Entscheidung bezieht, wurden diese Preise von allen betroffenen Herstellern in US-Dollars angekündigt. Die Fachpresse veröffentlicht diese Preise sehr schnell.
25.
Die angekündigten Preise sind von den „tatsächlichen Verkaufspreisen“ zu unterscheiden, d. h. von den Preisen, die den Kunden tatsächlich in Rechnung gestellt werden. Die tatsächlichen Verkaufspreise können mit den angekündigten Preisen übereinstimmen oder von ihnen abweichen (Rabatte, günstigere Zahlungsbedingungen oder verschiedene Nachlässe).
Die Entwicklung des Zellstoffmarkts
26.
Der Zellstoffmarkt hängt weitgehend von der Papier- und Kartonnachfrage ab, die ihrerseits den Schwankungen der allgemeinen Konjunktur unterliegt.
27.
Die folgende Tabelle (
7
) zeigt die Entwicklung des Verbrauchs an gebleichtem Sulfatzellstoff und die Einfuhren dieses Erzeugnisses in die Gemeinschaft auf.
Verbrauch und Import von gebleichtem Sulfatzellstoff in der EG (in 1 000 Tonnen)
Jahr
Verbrauch
Importe
Gesamte EG
Aus Kanada
% der Gesamt importe
Aus den USA
% der Gesamt importe
Aus Schweden
% der Gesamt iraporte
Aus Finnland
% der Gesamt importe
1974
4 571,7
4 767,5
1 394,0
29,24
644,0
13,51
1 718,6
36,05
466,8
9,79
1975
3 850,8
3 371,6
971,6
28,82
587,0
17,41
1 180,1
35,00
282,7
8,38
1976
4 408,8
4 708,0
1 359,2
28,87
718,8
15,27
1 568,7
33,32
393,0
8,35
1977
4 439,1
4 636,8
1 395,8
30,10
696,2
15,01
1 406,3
30,33
437,4
9,43
1978
6 136,0
5 546,7
1 664,7
30,01
781,9
14,10
1 523,5
27,47
669,9
12,08
1979
6 540,8
5 929,3
1 565,9
26,41
934,9
15,77
1 571,2
26,50
836,3
14,10
1980
6 774,0
6 178,8
1 721,3
27,86
1 090,3
17,65
1 340,3
21,69
838,8
13,57
1981
6 598,5
6 140,9
1 568,6
25,54
1 085,0
17,67
1 371,0
22,33
804,8
13,11
1982
6 406,5
5 872,9
1427,8
24,31
1127,6
19,20
1 143,5
19,47
700,3
11,92
28.
Die sehr starke Nachfrage nach Papierzellstoff im Jahr 1983, das durch Verknappungserscheinungen gekennzeichnet war, ging Ende 1974 allmählich zurück und ließ 1975 stark nach. In diesem Jahr verringerte sich der Auslastungsgrad der US-amerikanischen, schwedischen und finnischen Erzeuger erheblich. Ebenso verhielt es sich bei den kanadischen Herstellern, deren Produktion durch Streiks beeinträchtigt wurde. Ebenfalls 1975 führte die schwedische Regierung ein System von Beihilfen für das Anlegen von Vorräten ein, das zu einem ernormen Anstieg der Lagerbestände der schwedischen Hersteller führte. 1976 erreichte die Zellstoffnachfrage in der Gemeinschaft praktisch wieder das Niveau von 1974.
29.
Im Jahr 1977 stagnierte der Verbrauch (+0, 7 %), während die Einfuhren ganz leicht zurückgingen (-1, 5 %). 1978 setzte beim Verbrauch und bei den Einfuhren ein starker Anstieg ein, der sich das ganze Jahr 1979 über fortsetzen sollte, um 1980 seinen Höhepunkt zu erreichen. 1981 trat ein leichter Rückgang der Nachfrage ein, der sich 1982 fortsetzte.
30.
Laut der Entscheidung nahm die Entwicklung der angekündigten Preise im Gemeinsamen Markt, vereinfacht dargestellt, folgenden Verlauf: Die Jahre 1975 (
8
) und 1976 waren durch eine vollkommene Stabilität gekennzeichnet, die bis zum dritten Quartal 1977 (
9
) anhielt, als ein Rückgang einsetzte, der sich im folgenden Quartal und in den ersten beiden Quartalen des Jahres 1978 verstärkte. Damals wurde das niedrigste Niveau von angekündigten Preisen innerhalb des Zeitraums erreicht, der Gegenstand der Entscheidung ist. Im dritten Quartal 1978 erholten sich die angekündigten Preise leicht; im vierten Quartal folgte darauf ein deutlicher Anstieg. In der Folgezeit stiegen die angekündigten Preise in jedem der folgenden Quartale bis zum zweiten Quartal 1980 an. Dann blieben sie stabil, bis im dritten und vierten Quartal 1981 ein Anstieg zu verzeichnen war, der nach Ansicht der Kommission nicht in allen Mitgliedstaaten zu „erwarten“ gewesen wäre.
31.
Schon an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, daß die Kommission glaubt, daß die Hersteller im fraglichen Zeitraum praktisch gleichzeitig für gleiche Zeiträume gleichförmige Preise angekündigt und gleiche tatsächliche Verkaufspreise berechnet hätten, was nur durch eine abgestimmte Verhaltensweise zu erklären sei. Die Kommission weist jedoch darauf hin, daß die tatsächlichen Verkaufspreise 1977 und 1978 beträchtlich von den angekündigten Preisen abgewichen seien, da die Unternehmen laut der Entscheidung wegen des infolge der schwedischen Nachfrage verstärkten Wettbewerbsdrucks auf die Anwendung unrealistischer Preise hätten verzichten müssen.
32.
Es ist zu beachten, daß die Kommission im April 1978 wegen der Einfuhr von Zellstoff mit Ursprung in Kanada, den Vereinigten Staaten, Finnland und Schweden ein Antidumpingverfahren eingeleitet hat (
10
), das Ende desselben Jahres abgeschlossen wurde (
11
).
Verfahren und Entscheidung
33.
Nach Durchführung von Nachprüfungen nach Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 (
12
) erklärte die Kommission 1977, sie habe in der Zellstoffindustrie eine Reihe von restriktiven Praktiken und Vereinbarungen festgestellt, die nicht gemäß den Artikeln 4 und 5 dieser Verordnung angemeldet worden seien.
34.
Nach Abschluß dieser Untersuchungen leitete sie am 29. Juli 1981 von Amts wegen gegen 57 Produktionsunternehmen oder Vereinigungen in den USA, Kanada, Finnland, Norwegen, Schweden, dem Vereinigten Königreich, Spanien und Portugal das in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 vorgesehene Verfahren ein. Am 4. September 1981 wurden ihnen die gegen sie gerichteten Beschwerdepunkte mitgeteilt. Dabei wurde ihnen die Beteiligung an Preisfestsetzungen mittels abgestimmter Verhaltensweisen, an Beschlüssen von Vereinigungen, an gemeinsamen Organisationen, an Vereinbarungen über eine gemeinsame Vertretung oder Agentur sowie an Vereinbarungen über Verkaufsbedingungen und an einem Informationsaustausch vorgeworfen. Ich beschränke mich hier bewußt auf die Wiedergabe der Begriffe im Begleitschreiben zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, da deren Inhalt und Tragweite zwischen den Parteien streitig sind.
35.
Die Anhörung der Unternehmen fand im März/April 1982 statt. Am 1. September 1982 richtete die Kommission dann an die Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17. Da die Kommission es für erforderlich hielt, im Hinblick auf die von den Unternehmen in Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie bei ihrer Anhörung abgegebenen Erklärungen „die Informationen über die dem obengenannten Verfahren zugrunde liegenden Tatsachen auf den neuesten Stand zu bringen und zu ergänzen“ (
13
), forderte sie die Hersteller unter anderem auf, für den Zeitraum 1974 bis zum zweiten Quartal 1982 die Rechnungen und Unterlagen vorzulegen, die sich auf von den angekündigten Preisen abweichende tatsächliche Verkaufspreise beziehen. Daraufhin übersandten die Unternehmen der Kommission über 100000 Rechnungen.
36.
Im ersten Quartal 1982 wurden Unterredungen zwischen Unternehmen und der Kommission über eine Verpflichtungserklärung aufgenommen, wonach erstere sich auf dem Gemeinsamen Markt insbesondere hinsichtlich der Wahl der Währung, in der die Preise angekündigt oder berechnet würden, und hinsichtlich der Geltungsdauer der Preisankündigungen neuer Verhaltensweisen befleißigen sollten. Die Kommission verfolgte dabei das Ziel, die von ihr so bezeichnete „künstliche Markttransparenz“ zu verringern, um — wie sie sich ausdrückte „die Abstimmung der Unternehmen über die Preise zu erschweren“ (
14
). Diese Verpflichtungserklärung sollte zunächst als Grundlage für eine gütliche Einigung in dieser Sache sein. (Die Kommission hat dies in ihrer Antwort auf eine hierzu an sie gerichtete gezielte Frage eingeräumt.) Die Gespräche zogen sich bis in die Jahre 1983 und 1984 hin, da sie Probleme aufwarfen, die anscheinend sowohl mit dem Inhalt der Erklärung selbst als auch mit der Tatsache zusammenhingen, daß einige Unternehmen immer noch eine Unterzeichnung ablehnten, insbesondere weil sie jeden Vorwurf einer abgestimmten Verhaltensweise zurückwiesen.
37.
Anfang Dezember 1984 unterschrieben die schwedischen und finnischen Hersteller die Verpflichtungserklärung mit dem von der Kommission gewünschten Wortlaut, während die nordamerikanischen Unternehmen damals die Währungsklauseln ablehnten. Nach Angaben der letztgenannten Hersteller unterrichtete sie die Kommission am 11. Dezember 1984 darüber, daß eine gütliche Einigung nicht in Betracht komme, wenn sie nicht spätestens am nächsten Vormittag eine Verpflichtungserklärung mit gleichem Inhalt wie die von den skandinawischen Firmen unterzeichnete Erklärung abgäben. Einige von ihnen hätten daraufhin die Verpflichtungserklärung akzeptiert, doch seien sie am 12. Dezember darauf hingewiesen worden, daß der Erlaß einer Entscheidung seit dem Vortag beschlossene Sache sei.
38.
Am 15. Dezember 1984 gab die Presse (
15
) namentlich die betroffenen Hersteller sowie die einzelnen Geldbußen bekannt, die die Kommission in der zu erlassenden Entscheidung gegen sie festsetzen werde. Es wurde angegeben, die Kommission habe bei Verhängung dieser Geldbußen die von den schwedischen und finnischen Herstellern übernommene Verpflichtung hinsichtlich ihres künftigen Verhaltens berücksichtigt.
39.
Am 18. Dezember 1984 wurden die nordamerikanischen Klägerinnen von der Kommission darüber informiert, daß diese ihren Beschluß, eine Entscheidung zu erlassen, nicht rückgängig machen würde und daß das normale Verfahren angewandt würde, um schließlich mit der Bekanntgabe der Entscheidung abgeschlossen zu werden (
16
). Ferner wurden die Unternehmen darauf hingewiesen, daß sie für die Übernahme einer Verpflichtung gleichen Inhalts wie die von den schwedischen und finnischen Unternehmen eingegangene Verpflichtung und für die Herabsetzung der Geldbußen in entsprechendem Maß über eine Frist verfügten, die am selben Tag um 18 Uhr (belgische Zeit) ablaufe. Diese Frist wurde anscheinend um einige Stunden verlängert. Alle Klägerinnen mit Ausnahme von dreien (Bowater, St. Anne und IPS) übernahmen die Verpflichtung und erwirkten aufgrund dessen, daß ihre Geldbußen in der Entscheidung, die am 19. Dezember 1984 gegen 43 Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte (
17
) erlassen wurde, um 90 % herabgesetzt wurden. Gegen 36 von ihnen wurden Geldbußen zwischen 50000 und 500000 ECU festgesetzt (
18
). Sechs Adressaten der Entscheidung sind in Kanada, elf in den Vereinigten Staaten, zwölf in Finnland, elf in Schweden, einer in Norwegen, einer in Portugal und einer in Spanien ansässig. Gegen die norwegischen Adressaten sowie gegen vier schwedische, zwei finnische und einen US-amerikanischen Hersteller wurde keine Geldbuße verhängt.
40.
Die Kommission hielt folgende Zuwiderhandlungen der Adressaten für gegeben: Zunächst wurde festgestellt, daß sich fast alle Adressaten zum einen im Zeitraum 1975 bis 1981 an einer Abstimmung der für Lieferungen in die Gemeinschaft angekündigten Preise (
19
) während der gesamten Dauer oder eines Teils — je nach Hersteller — der Jahre 1975 bis 1981 und zum anderen an einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise für diesen Zellstoff auf dem Markt von fünf Mitgliedstaaten (
20
) während der gesamten Dauer oder eines Teils dieser Jahre beteiligt hätten. Zweitens wird den der ΚΕΑ angehörenden Adressaten zur Last gelegt, die angekündigten und tatsächlichen Verkaufspreise für Zellstofflieferungen abgestimmt und individualisierte Abgaben über die Preise für diese Lieferungen ausgetauscht zu haben (
21
). Drittens werden einige Hersteller (schwedische Hersteller, Finncell, andere europäische Hersteller und ein kanadischer Hersteller) beschuldigt, in den Jahren 1973 bis 1977 die angekündigten Preise und die tatsächlichen Preise abgestimmt und im Rahmen der Fides (
22
) individualisierte Angaben über die Lieferpreise für gebleichten Sulfatzellstoff aus Laubholz in die Gemeinschaft ausgetauscht zu haben (
23
). Schließlich wurde festgestellt, einige Adressaten hätten dadurch eine Zuwiderhandlung begangen, daß sie in Verträge über die Lieferung von Zellstoff mit Abnehmern in der Gemeinschaft Klauseln aufgenommen hätten, durch die die Ausfuhr oder der Weiterverkauf des an letztere gelieferten Zellstoffs untersagt werde (
24
).
41.
Die Verpflichtungserklärung ist der Entscheidung beigefügt. In dieser ist festgehalten, daß die Geldbußen gegen die Unternehmen, die diese Erklärung abgegeben haben, wesentlich herabgesetzt worden seien.
42.
Was die Entscheidung der Kommission angeht, so ist es erforderlich, auf bestimmte Aspekte der Feststellungen der Kommission einzugehen, die sich auf die in Artikel 1 Nummern 1 und 2 der Entscheidung angeführte „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise und der tatsächlichen Verkaufspreise beziehen.
43.
Im verfügenden Teil der Entscheidung ist nicht genau genau angegeben, zwischen welchen Unternehmen und für welche Zeiträume die Abstimmung stattgefunden haben soll. Den dort erwähnten Herstellern wird zur Last gelegt, sich in den dort angegebenen Jahren an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt zu haben. Sie haben die Kommission um Konkretisierung ihrer Feststellungen ersucht, die sie Ihnen in Form langer Tabellen vorgelegt hat, die in der Ergänzung zum Sitzungsbericht wiedergegeben sind.
44.
Offensichtlich „folgerte [die Kommission] ..., daß eine Abstimmung zumindest unter denjenigen Herstellern stattgefunden habe, die für ein bestimmtes Produkt in einem bestimmten Gebiet und für ein bestimmtes Kalendervierteljahr gemeinsame Preise angekündigt hatten (oder zu diesen verkauft hatten).“ (
25
)
45.
Die Einzelfeststellungen der Kommission über die Preise sind in den der Entscheidung beigefügten Tabellen 6 und 7 enthalten.
46.
Die Tabelle 6 gibt die Preise wieder, die angeblich von den betroffenen Unternehmen in den einzelnen Quartalen des Zeitraums, auf den sich die Entscheidung bezieht, angekündigt wurden.
47.
Die Tabelle 7 bezieht sich auf die tatsächlichen Verkaufspreise. Die im Amtsblatt veröffentlichte Fassung enthält keine Namensangaben. Jedem Unternehmen wurde jeweils eine Entscheidung zugestellt, der eine Tabelle 7 beigefügt war, in der ohne Angabe des Namens ihrer Konkurrenten nur seine eigenen Preise aufgeführt waren. Dem Gerichtshof ist im schriftlichen Verfahren die Tabelle mit der Angabe der tatsächlichen Verkaufspreise aller Unternehmen vorgelegt worden.
48.
Im April 1985 haben 28 der 43 Adressaten der Entscheidung eine Reihe von zehn Nichtigkeitsidagen erhoben (
26
).
49.
Da die Mead Corporation (Rechtssache C-114/85) am 21. Februar 1989 die Klage zurückgenommen und Sie mit Urteil vom 27. September 1988 die Entscheidung hinsichtlich der ΚΕΑ (Rechtssache C-114/85) aufgehoben haben, beträgt die Anzahl der Klägerinnen jetzt „nur noch“ 26 d. h. eine Vereinigung (Finncell) und 25 Unternehmen. Die schwedischen Unternehmen haben keine Klage erhoben.
50.
Die Klägerinnen beantragen, die ihnen gegenüber von der Kommission erlassene Entscheidung aufzuheben, hilfsweise, die verhängten Klagen herabzusetzen. Außerdem beantragen einige Klägerinnen, die Verpflichtungserklärung aufzuheben oder sie von ihr zu entbinden.
51.
Ich möchte daran erinnern, daß Sie mit dem Urteil vom 27. September 1988 die Rüge der Unzuständigkeit der Gemeinschaft gegenüber Unternehmen, die wie die Klägerinnen außerhalb des Gemeinschaftsgebiets ansässig sind, zurückgewiesen haben, weil das ihnen zur Last gelegte Verhalten innerhalb des Gemeinsamen Marktes vollzogen worden ist.
52.
Mit Beschluß vom 25. November 1988 haben Sie die Einholung eines Gutachtens angeordnet, das im wesentlichen die Untersuchung der Unterlagen über die angekündigten Preise und über die tatsächlichen Verkaufspreise zum Gegenstand haben sollte; mit der Erstellung des Gutachtens haben Sie am 16. März 1989 das Unternehmen Moret & Limperg in Zusammenarbeit mit Herrn Whitehouse beauftragt.
53.
Wegen der von Ihnen gestellten Fragen und der schriftlichen Schlußfolgerungen der Sachverständigen verweise ich auf den Sitzungsbericht. Die Sachverständigen sind am 5. Juni 1990 angehört worden.
54.
Sodann haben Sie die Herren Fishwick und Cockram mit einem Gutachten beauftragt, in dem diese unter anderem die Merkmale des Zellstoffmarkts in dem Zeitraum, auf den sich die Entscheidung bezieht, beschreiben und analysieren sowie unter Berücksichtigung dieser Merkmale zu der Frage Stellung nehmen sollten, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen das normale Funktionieren des Zellstoffmarkts zur Entstehung einer Struktur differenzierter Preise oder aber einer Struktur einheitlicher Preise führen muß. Ich werde im Rahmen der Erörterung der Rechtssache, mit der nunmehr zu beginnen ist, Gelegenheit haben, die in der Ergänzung des Sitzungsberichts aufgeführten Schlußfolgerungen der Sachverständigen ausführlich darzulegen.
55.
Vorab muß ich darauf hinweisen, daß einige Klägerinnen gleichzeitig mit der Klageerhebung eine Einrede nach Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung erhoben haben. Im wesentlichen wird beantragt anzuordnen, daß die nach Anhörung der Unternehmen an die Kommission übersandten Rechnungen von dieser im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht verwendet oder angeführt werden dürfen. Nach Ansicht der betreffenden Klägerinnen enthielt die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht den Vorwurf einer Zuwiderhandlung, die sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog.
56.
Die Kommission habe die in ihrer Entscheidung enthaltenen Feststellungen über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise ausschließlich auf die Analyse der Rechnungen gestützt, die die Adressaten ihr nach ihrer Anhörung übersandt hätten. Die Kommission habe ihnen aber im Verwaltungsverfahren die Einsichtnahme in diese Unterlagen verwehrt. Sie könne diesen Verfahrensverstoß nicht dadurch heilen, daß sie den Unternehmen die Möglichkeit einräume, von diesen Unterlagen vor dem Gerichtshof Kenntnis zu nehmen. Dessen Rolle sei nämlich nicht so beschaffen, daß er verpflichtet wäre, komplexe Sachverhalte zu prüfen und über Fragen zu entscheiden, die normalerweise die Kommission im Verwaltungsverfahren auf der Grundlage der Erklärungen der Unternehmen hätte prüfen müssen. Die Beklagte könne sich daher vor dem Gerichtshof dieser Beweisstücke nicht bedienen.
57.
Sie haben die Entscheidung über diesen Antrag, den die Kommission mit der Begründung, daß es sich in Wirklichkeit um eine — im übrigen unbegründete — Sachrüge und nicht um einen Zwischenstreit oder eine Einrede handele, für unzulässig hält, dem Endurteil vorbehalten. Wenn mir auch eine Stellungnahme hierzu nicht unerläßlich erscheint, möchte ich doch feststellen, daß sich die Begründung der Klägerinnen für ihren Antrag auf ein Zwischenverfahren im wesentlichen mit der Argumentation deckt, die sie zur Untermauerung der Klagen selbst entwickelt haben, soweit mit diesen die Aufhebung der Entscheidung hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begehrt wird. Daher schlage ich Ihnen vor, zunächst die Klagegründe zu prüfen, die sich auf die die tatsächlichen Verkaufspreise betreffende Unregelmäßigkeiten des Verwaltungsverfahrens beziehen.
58.
Ich werde nacheinander prüfen:
I —
die Klagegründe, die das Verfahren betreffen,
II —
die „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise,
III —
die Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ,
IV —
die Abstimmung im Rahmen der Fides,
V —
die Klauseln über das Ausfuhr- und Weiterverkaufsverbot,
VI —
die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten,
VII —
die Diskriminierungsrügen,
VIII —
die Verpflichtungserklärung,
IX —
die Geldbußen und
X —
die Frage der Kosten.
I — Klagegründe, die das Verfahren betreffen (
27
)
59.
Alle Klägerinnen haben die Verfahrensweise der Kommission beanstandet und dabei Rügen erhoben, deren Prüfung, dies sei sogleich gesagt, einige offensichtliche Unregelmäßigkeiten offenbarte, die die angefochtene Entscheidung in großem Umfang beeinträchtigen.
60.
Bevor ich diese Rügen prüfe, möchte ich feststellen, daß die Firma Bowater darauf hingewiesen hat, daß das Schreiben zur Zustellung der Entscheidung ein Datum enthält, an dem sein Unterzeichner nicht mehr für Wettbewerbssachen zuständiges Kommissionsmitglied war. Die Kommission erläutert diese Unregelmäßigkeit damit, daß das Generalsekretariat seinerzeit unter anderem wegen der Versendung einer Vielzahl von Entscheidungen am Ende des Jahres 1984 überlastet gewesen sei.
61.
Es ist für den Gerichtshof kaum befriedigend, daß er mit einem Schriftstück konfrontiert wird, das nicht zu dem darin angegebenen Datum unterzeichnet worden ist... Diese Feststellung, die man nur mit Bedauern treffen kann, hat meines Erachtens jedoch keine Auswirkung auf die Gültigkeit der Entscheidung selbst. Zu diesem Schluß muß man, wie mir scheint, aufgrund Ihrer Rechtsprechung gelangen, nach der „Unregelmäßigkeiten bei der Zustellung einer Entscheidung ... die Entscheidung selbst nicht [berühren] und ... daher auch deren Rechtmäßigkeit nicht zu beeinträchtigen [vermögen]“ (
28
). Dagegen sind Sie sehr wohl der Ansicht, daß solche Unregelmäßigkeiten verhindern können, daß die Klagefrist zu laufen beginnt. Doch ist im vorliegenden Fall unbestreitbar, daß „die Klägerin[nen] ... vollständige Kenntnis vom Wortlaut der Entscheidung erlangt und fristgemäß von ihrem Klagerecht Gebrauch gemacht“ haben (
29
). Demnach „ist es unerheblich, ob die Zustellung fehlerhaft war“ (
30
).
62.
Ich werde nacheinander die Unregelmäßigkeiten prüfen, die folgende Punkte betreffen:
—
das Vorliegen von Beschwerdepunkten, die angeblich in der Entscheidung zugrunde gelegt, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte aber nicht aufgeführt worden sind,
—
die Verwendung von den Beteiligten nicht übermittelten Beweismitteln in der Entscheidung,
—
die Ablehnung einer gemeinsamen Anhörung der Beteiligten,
—
die fehlende Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen nach Abgabe der Verpflichtungserklärung durch einige Unternehmen.
A — In der Entscheidung seien Beschwerdepunkte zugrunde gelegt worden, die nicht Gegenstand der Mitteilung der Beschwerdepunkte gewesen seien
1) Die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich nicht auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen
63.
Die Klägerinnen, denen eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zur Last gelegt wird (
31
), machen geltend, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe lediglich eine Abstimmung der angekündigten Preise betroffen. Die Kommission habe somit dadurch, daß sie in der Entscheidung eine die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise betreffende gesonderte Zuwiderhandlung zugrunde gelegt habe, den durch die Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 und 19 der Verordnung Nr. 17 gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, der besage, daß nur die Beschwerdepunkte zugrunde gelegt werden dürften, zu denen die betroffenen Unternehmen hätten Stellung nehmen können. Nach Angaben der Unternehmen hat die Kommission ihnen erst im Oktober 1984, d. h. zwei Monate vor Erlaß der Entscheidung, mitgeteilt, daß sie auch eine die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise betreffende Zuwiderhandlung als gegeben ansehen werde.
64.
Gegenüber diesem Vorbringen beruft sich die Kommission zunächst auf den Wortlaut der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Diese enthalte Passagen, die eine Abstimmung sowohl der tatsächlichen Verkaufspreise als auch der angekündigten Preise beträfen.
65.
Bevor ich die betreffenden Passagen prüfe, möchte ich eine Bermerkung machen. Die Kommission sieht sich veranlaßt, sich sowohl auf Passagen des den „Sachverhalt“ betreffenden Teils der Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch auf Passagen des Teils „Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag“ zu berufen. Meiner Ansicht nach müßte mangels eines ausdrücklichen verfügenden Teils zumindest der letztgenannte Teil der Mitteilung der Beschwerdepunkte genau zum Ausdruck bringen, welche Zuwiderhandlungen den Adressaten zur Last gelegt werden.
66.
Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen kommt dem Umstand, daß in einigen Passagen des Sachverhaltsteils der Mitteilung der Beschwerdepunkte von den tatsächlichen Verkaufspreisen die Rede ist (
32
), meines Erachtens für die Frage, ob sich die Mitteilung auf die Abstimmung dieser Preise bezog, nur begrenzte Bedeutung zu.
67.
Im Teil „Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag“ ist von „abgestimmten Verhaltensweisen hinsichtlich der Preisfestsetzung, die unter anderem durch das System der Preisankündigungen durchgeführt wurden“ (
33
), die Rede. Wenn auch der Ausdruck „unter anderem“ (in der Originalfassung: „inter alia“) im Text unterstrichen ist, bedarf es doch einer beträchtlichen Vorstellungskraft, um darin einen Hinweis auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zu sehen. Jedenfalls wäre dies ein zumindest sehr indirekter Hinweis.
68.
Nun werden aber in den Abschnitten 54 ff. der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in denen die Kommission die abgestimmten Verhaltensweisen der Hersteller hinsichtlich der Preisfestsetzung analysiert, im wesentlichen die Praktiken der Preisankündigungen und die „anderen Kontakte zwischen den Herstellern“ hervorgehoben. Der einzige Hinweis, der eventuell für die Auffassung der Kommission spricht (
34
), ist in Abschnitt 66 enthalten, wonach „die nordamerikanischen Hersteller bis 1978 außer in der ersten Hälfte des Jahres 1977, in der sie Preisnachlässe gewährten und ihren Marktanteil vergrößerten, dieselben Preise wie die skandinavischen Hersteller anwandten“. Jedenfalls ist bei Lektüre der Mitteilung der Beschwerdepunkte kein ausdrücklicher, unzweideutiger Hinweis zu erkennen, der den Schluß zuließe, daß die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise gerügt worden wäre.
69.
Die Kommission macht jedoch in ihrer Gegenerwiderung geltend, die Antworten einiger Unternehmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte oder bei der Anhörung zeigten deutlich, daß sie verstanden hätten, daß die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise erfaßt gewesen sei.
70.
Ich bin nicht der Ansicht, daß die von der Kommission insoweit angeführten Auszüge entscheidend für ihre Auffassung sprechen. Zwar hat die ΚΕΑ die Ansicht vertreten, daß in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu Unrecht festgestellt werde, daß die tatsächlichen Verkaufspreise nicht in Abhängigkeit vom Markt geschwankt hätten, und sie hat überdies beanstandet, daß in diesem Dokument die Ansicht vertreten werde, daß „die tatsächlichen Verkaufspreise mit den angekündigten Preisen, die auch als Listenpreise bezeichnet werden, übereinstimmten“. Ferner haben die finnischen Klägerinnen zwar vorgebracht, daß ein äußerst lebhafter Wettbewerb geherrscht habe, der zur Festsetzung sehr unterschiedlicher tatsächlicher Verkaufspreise geführt habe. Doch wird durch solche Erklärungen keineswegs unbestreitbar bewiesen, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte sich auf eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog. Das Vorbringen, daß diese sich von den angekündigten Preisen unterschieden hätten, kann nämlich ein Verteidigungsmittel gegen den Vorwurf der Abstimmung allein der angekündigten Preise darstellen. Nicht erheblicher ist auch die Berufung der Kommission auf die Passagen, in denen z. B. die kanadischen Unternehmen erklären, daß „alle kanadischen Klägerinnen beschuldigt werden, sich an einer Abstimmung hinsichtlich der Preisfestsetzung beteiligt zu haben“, oder die Berufung auf die Passagen, in denen Bowater jede Beteiligung „an irgendeiner Abstimmung der Preisankündigung oder-festsetzung“ bestreitet. Hier müßte erst noch zweifelsfrei festgestellt werden, daß der Begriff „Preisfestsetzung“ auch die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise einschließt; gerade dies soll aber bewiesen werden ...
71.
Zwar entbehrt es nicht einer gewissen Logik, wenn die Kommission die Auffassung vertritt, daß die Unterscheidung zwischen angekündigten Preisen und tatsächlichen Verkaufspreisen nicht gleichbedeutend mit der Ansicht sei, daß es sich um zwei völlig voneinander verschiedene abgestimmte Verhaltensweisen handele.
72.
Aber es ist doch zu fragen, ob die Zweifel nicht in erster Linie von der Entscheidung herrühren, die die Kommission selbst getroffen hat. In der Entscheidung wird insoweit von zwei getrennten Zuwiderhandlungen ausgegangen, von denen die eine die Abstimmung der angewandten Preise und die andere die der angekündigten Preise betrifft. So wurde für die Jahre 1977 und 1978 keine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise angenommen, während für dieselben Jahre eine Zuwiderhandlung hinsichtlich der angekündigten Preise festgestellt wurde. Für St. Anne wurde in der Entscheidung nur eine Beteiligung an der Abstimmung der angekündigten Preise festgestellt, während anderen nur eine Beteiligung an der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise vorgeworfen wurde. Ferner ergibt sich aus den von der Kommission selbst gegebenen Erläuterungen, daß bei der Festsetzung der Geldbußen die Abstimmung der angekündigten Preise einerseits und die der tatsächlichen Verkaufspreise andererseits jeweils gesondert berücksichtigt wurde.
73.
Es ist somit festzustellen, daß in der Entscheidung tatsächlich davon ausgegangen wurde, daß insoweit zwei gesonderte Zuwiderhandlungen vorlagen, während die Mitteilung der Beschwerdepunkte keine ausdrückliche Beschuldigung enthielt, die sich auf einen Beschwerdepunkt hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog.
74.
Eine zusätzliche Feststellung gibt den Ausschlag zugunsten der Auffassung der Klägerinnen. Anhang VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthält eine Tabelle, in der tatsächlich nur die angekündigten Preise aufgeführt sind, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung auch auf eine gezielte Frage danach bestätigt hat. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte enthält keine Anlage, die der Tabelle 7 der Entscheidung entspricht, in der die tatsächlichen Verkaufspreise wiedergegeben sind. Dieser Unterschied zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung ist für sich genommen sehr aufschlußreich. Zwar macht die Kommission geltend, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte seien nur die angekündigten Preise angegeben worden, weil man der Ansicht gewesen sei, daß sie die meiste Zeit über den tatsächlichen Verkaufspreisen entsprochen hätten (
35
). Dieses Argument widerspricht aber der Auffassung der Kommission. Zur Begründung ihres Vorbringens, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen habe, verweist die Kommission nämlich unter anderem auf bestimmte Passagen der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in denen von einem Unterschied zwischen den angekündigten Preisen und den tatsächlichen Verkaufspreisen während bestimmter Zeiträume die Rede ist (
36
). Nun enthält aber der Anhang VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte keine Angabe über die tatsächlichen Verkaufspreise für diese Zeiträume. Um die Annahme zu rechtfertigen, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen habe, hätte die fragliche Tabelle jedoch zumindest klar die tatsächlichen Verkaufspreise für die Zeiträume wiedergeben müssen, in denen diese nach den Angaben der Kommission selbst von den angekündigten Preisen abwichen.
75.
Bekanntlich soll „die Mitteilung der Beschwerdepunkte ... den Beteiligten Gelegenheit geben, sich in dem Verfahren zu äußern, das gegen sie ... eröffnet worden ist“. Zu diesem Zweck muß dem Empfänger „die Möglichkeit... von den gegen ihn in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten tatsächlich Kenntnis zu nehmen“, gegeben werden (
37
).
76.
Dieser Zweck der Mitteilung der Beschwerdepunkte würde im vorliegenden Fall grundlegend verkannt, wenn die Kommission mit ihrer Auffassung durchdringen würde. Nach Ihrer Rechtsprechung wird die Mitteilung der Beschwerdepunkte dem Erfordernis des Artikels 4 der Verordnung Nr. 99/63 dann gerecht, „wenn sie, sei es auch nur in gedrängter Form, die wesentlichen Tatsachen klar angibt, auf die sich die Kommission stützt“ (
38
). Dieses Erfordernis der Klarheit, das der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung anführt und überprüft (
39
), ist offensichtlich nicht beachtet, wenn es mühsamer Darlegungen bedarf, um darzutun, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte eine bestimmte Beschuldigung enthält. Die genaue Formulierung der Beschwerdepunkte (
40
), die den Unternehmen mitgeteilt werden, ist unerläßlich, damit die Unternehmen sich umfassend verteidigen können. Der Gerichtshof kann nicht zulassen, daß diese Anforderungen auf Gebieten, die durch die Vielschichtigkeit des Sachverhalts, eine Fülle von Informationen und entsprechende Folgen für das Verfahren gekennzeichnet sind, durch eine Überinterpretation des Wortlauts der Mitteilung der Beschwerdepunkte erfüllt werden können. Diese Mitteilung enthält im vorliegenden Fall keine ausdrücklich formulierte Beschuldigung hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise.
77.
Daher schlage ich Ihnen vor, zu entscheiden, daß die Kommission dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 und aus Artikel 19 der Verordnung Nr. 17 verstoßen hat, daß sie in ihrer Entscheidung eine in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht klar, genau und ausdrücklich enthaltene Zuwiderhandlung hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zugrunde gelegt hat. Aufgrund dieses Rechtsverstoßes ist Artikel 1 Nr. 2 der Entscheidung gemäß dem Antrag der betroffenen Klägerinnen aufzuheben. Jedenfalls wird mich meine spätere Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens hinsichtlich der Beweise, auf die sich die Kommission zum Nachweis der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise gestützt hat, zum gleichen Ergebnis führen.
2) Die Dauer der Abstimmung
78.
Mehrere Klägerinnen machen geltend, in der Entscheidung sei eine längere als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegebene Dauer der Zuwiderhandlung zugrunde gelegt worden.
a) Die Dauer der Zuwiderhandlung bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte
79.
In der Entscheidung wird festgestellt, daß bis zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte, d. h. dem September 1981, eine Abstimmung vorgenommen worden sei. Tatsächlich sind in der der Entscheidung beigefügten Tabelle 6 die angekündigten Preise für die vier Quartale des Jahres 1981 angegeben, während in der Tabelle 7 die tatsächlichen Verkaufspreise für die ersten drei Quartale des Jahres 1981 aufgeführt sind.
80.
Die kanadischen Klägerinnen und Bowater tragen vor, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich auf einen nicht über das zweite Quartal 1980 hinausgehenden Zeitraum bezogen.
81.
Die Kommission macht dagegen geltend, die Mitteilung der Beschwerdepunkte erfasse den gesamten Zeitraum von 1973 bis zu ihrer Zustellung, d.h. bis September 1981. Die Beschreibung des Marktes und des Verhaltens der Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie die Beurteilung dieses Verhaltens bezögen sich auf die Gesamtdauer dieses Zeitraums. In keiner Passage der Mitteilung der Beschwerdepunkte sei die Sachverhaltsfeststellung, die sich auf die Beteiligung jeder einzelnen Klägerin an den Zuwiderhandlungen beziehe, auf einen kürzeren Zeitraum beschränkt worden.
82.
Zunächst möchte ich darauf hinweisen, daß die in der Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltene Tabelle zwar mit dem zweiten Quartal 1980 endet, daß aber in einer Fußnote ausdrücklich angegeben ist, daß die Preise für das dritte und das vierte Quartal 1980 die gleichen gewesen seien. Zumindest das Jahr 1980 war somit ganz erfaßt. Wie aber verhielt es sich mit dem Jahr 1981? Meines Erachtens hätte es angesichts der Angaben in der genannten Tabelle eines eindeutigen Hinweises bedurft, durch den angegeben worden wäre, daß die Zuwiderhandlung über das Ende des Jahres 1980 hinaus fortgesetzt worden ist, denn die Preise für 1981 waren in der Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht aufgeführt. Mit ihrer Feststellung, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte niemals auf einen kürzeren als den im September 1981 endenden Zeitraum beschränkt habe, kehrt die Kommission den Gegenstand der Auseinandersetzung meines Erachtens völlig um. Denn durch das Fehlen jeder Bezugnahme auf das Jahr 1981 in der Anlage VI wurde dieser Zeitraum logischerweise von der Dauer der Zuwiderhandlung ausgeschlossen, es sei denn, daß die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte selbst ausdrücklich das Gegenteil festgestellt hätte.
83.
Jedoch ergibt sich nach Ansicht der Beklagten aus diesem Schriftstück „eindeutig“, daß damit das fortlaufende Verhalten der Adressaten beanstandet wurde.
84.
Ich kann nicht umhin, insoweit erhebliche Zweifel anzumelden. Abgesehen von Abschnitt 21, wonach „die Tabelle der Anlage VI die von den Herstellern ... für 1974 bis 1981 angekündigten Preise angibt“, kann die Kommission sich für diese Behauptung auf keine Passage der Mitteilung der Beschwerdepunkte mit Erfolg berufen. Welche Bedeutung der angeführten Passage zuzuschreiben ist, können Sie daran ermessen, daß die fragliche Tabelle gerade keinen Hinweis auf Preise nach 1980 enthält... Außerdem geht dieser Satz unmittelbar langen Darlegungen voraus, mit denen die Entwicklung der Zellstoffpreise für den Zeitraum von 1974 bis 1980 beschrieben wird. Demgemäß untermauert die fragliche Passage keineswegs die Auffassung der Kommission.
85.
Die Kommission macht ferner geltend, durch die Ausdehnung des Zeitraums der Zuwiderhandlung bis zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sie keine neue Beanstandung erhoben. Sie habe nämlich nur festgestellt, daß sich die Adressaten der Entscheidung bis zur Zustellung gleich verhalten hätten, wobei sie darauf hingewiesen habe, daß die im Zeitraum vom dritten Quartal 1980 bis zum dritten Quartal 1981 angekündigten und angewandten Preise mit den im zweiten Quartal 1980 angekündigten und angewandten Preisen übereingestimmt hätten. Es gebe keine gemeinschaftsrechtliche Norm, die sie verpflichten würde, nur die Informationen zu verwerten, über die sie zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfüge. Außerdem hätten die Klägerinnen dadurch, daß sie auf das im Schreiben der Kommission vom 1. September 1982 ausgedrückte Verlangen nach Artikel 11 — das sich bekanntlich auf den Zeitraum 1974 bis 1982 bezog — die Rechnungen und Unterlagen für das Jahr 1981 vorgelegt hätten, zu der Behauptung der Kommission Stellung genommen, daß sie die Preise abgestimmt hätten. In dem Schreiben der Kommission sei aber ausdrücklich auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und die Anhörung Bezug genommen worden; dennoch habe es keine der Klägerinnen abgelehnt, die Rechnungen für den Zeitraum nach dem zweiten Quartal 1980 vorzulegen, weil dieser Zeitraum angeblich nicht durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte erfaßt worden sei.
86.
Ich möchte sogleich feststellen, daß das Schreiben vom 1. September 1982, durch das „die Informationen über den Sachverhalt, auf dem das Verfahren beruht, auf den neuesten Stand gebracht und ergänzt werden“ sollten, keinesfalls die Bedeutung einer Mitteilung der Beschwerdepunkte haben kann. Ferner scheint es mir besonders gewagt, vom Verhalten der Klägerinnen, die angeblich keine Vorbehalte hinsichtlich der Übersendung der fraglichen Unterlagen gemacht haben, auf eine stillschweigende Bestätigung des Umstands zu schließen, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf das Jahr 1981 bezog.
87.
Tatsächlich wurden mit den Antwortschreiben, worauf einige Unternehmen hinweisen, auch Unterlagen vorgelegt, die sich auf die Zeit nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte — drittes Quartal 1981/zweites Quartal 1982 — bezogen, die von vornherein nicht Gegenstand der genannten Entscheidung sein konnte.
88.
Gegen die Auffassung der Kommission, die im wesentlichen dahin geht, daß aufgrund der Tatsache, daß die Klägerinnen die Vorlage der die Zeit nach 1980 betreffenden Schriftstücke nicht abgelehnt hätten, ihre Kenntnis davon zu vermuten sei, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf diesen Zeitraum bezogen habe, wenden die Unternehmen im übrigen ein, sie hätten sich in der Annahme, daß die Informationen unter anderem zu Vergleichszwecken verwendet würden, kooperativ verhalten wollen.
89.
Nach Ihrer Rechtsprechung stellt die Dauer der Zuwiderhandlung einen „wesentlichen Faktor“ dar, und muß von der Kommission „aufgrund der ihr bei Abfassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfügbaren Informationen“ angegeben werden (
41
). Dabei darf „die Kommission ... den auf diese Weise angegebenen Zeitraum ausdehnen, wenn zusätzliche, im Laufe des Verwaltungsverfahrens gewonnene Informationen dies rechtfertigen, vorausgesetzt, die Unternehmen hatten Gelegenheit, sich dazu zu äußern“ (
42
).
90.
Im vorliegenden Fall räumt die Kommission dadurch, daß sie für sich das Recht in Anspruch nimmt, während der behördlichen Untersuchung erlangte Informationen zu verwenden, somit anscheinend ein, daß ihr die Angaben über die Zeit nach 1980 durch diese Untersuchung zugegangen sind. Jedoch hätte den betroffenen Unternehmen eindeutig die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, sich hierzu zu erklären, was durch die Ausführungen der Kommission vor dem Gerichtshof nicht in spezifizierter Weise dargetan worden ist.
91.
Ich neige deshalb dazu, Ihnen vorzuschlagen, der Klage der betroffenen Klägerinnen hinsichtlich des Jahres 1981 stattzugeben, es sei denn, daß sie das Argument akzeptieren, das auf einer reinen Wortauslegung des Begleitschreibens zur Mitteilung der Beschwerdepunkte beruht, wonach „it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements“. (
43
).
b) Die bei bestimmten Herstellern zugrunde gelegte Dauer der Zuwiderhandlung
92.
IPS macht geltend, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich, was sie angehe, nur auf Zuwiderhandlungen für den Zeitraum 1974 bis 1978 (mit Ausnahme des ersten Quartals 1977) bezogen, während sich die Entscheidung, soweit sie betroffen sei, auf den Zeitraum 1975 bis 1981 beziehe.
93.
Meines Erachtens ist diesem Vorbringen nicht zu folgen. In Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte sind für den Zeitraum, der mit dem dritten Quartal 1978 beginnt, die Preise der „Hersteller in den USA“ aufgeführt, und es steht fest, daß IPS ein US-amerikanischer Hersteller ist. Daher läßt sich meines Erachtens nicht bestreiten, daß diesem Unternehmen gegenüber wegen der Beteiligung an der Abstimmung der Preise für die Zeit nach 1978 eine Beanstandung erhoben worden ist. Aus denselben Gründen ist meines Erachtens das Vorbringen der — ebenfalls US-amerikanischen — Firma Bowater zurückzuweisen, daß mit der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht ihr Verhalten für die Zeit nach dem ersten Quartal 1978 beanstandet worden sei.
94.
Dagegen sollten Sie die Argumente der letztgenannten Gesellschaft hinsichtlich des Jahres 1975 akzeptieren. Im Anhang VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte sind die Preise von Bowater für dieses Jahr nicht aufgeführt, während die der anderen US-amerikanischen Hersteller für denselben Zeitraum unter Namensnennung angegeben sind.
95.
Die Kommission bestreitet nicht, daß Bowater in der in Anlage VI enthaltenen Liste für 1975 nicht aufgeführt ist. Sie räumt auch ein, daß sie der Gesellschaft nicht widersprochen habe, als diese bei der Anhörung hinsichtlich des Zeitraums 1975/76 erklärt habe, daß sie „an einem Verfahren für einen Zeitraum, für den keine Beschwerde o. ä. gegen uns im besonderen vorliegt, nicht beteiligt“ sei. Die Beklagte vertritt jedoch die Ansicht, eine eventuelle Unregelmäßigkeit könne nicht die Nichtigkeit der Entscheidung in dieser Hinsicht nach sich ziehen, da es angesichts überzeugender Beweise für diesen Zeitraum nicht den Anschein habe, daß ihre Feststellung „in der Sache“ anders gewesen wäre, wenn die Vorwürfe für das Jahr 1975 in „spezifischerer“ Art und Weise in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zum Ausdruck gebracht worden wären.
96.
Diesem Vorbringen kann meines Erachtens nicht zugestimmt werden, denn die Mitteilung der Beschwerdepunkte bezieht sich keineswegs auf das Verhalten von Bowater im Jahr 1975, wenn man bedenkt, daß in Anlage VI in keinem Fall die Preise von Bowater für dieses Jahr angegeben sind. Diese Anlage bezieht sich überdies, wie wir gesehen haben, auf die angekündigten Preise, während Bowater nur eine Beteiligung an einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise im Jahr 1975 zur Last gelegt worden ist. Das Unternehmen hat bei seiner Anhörung klargestellt, daß seiner Ansicht nach keine Beanstandung seines Verhaltens in diesem Zeitraum vorliegt. Da die Kommission einräumt, daß sie damals in keiner Weise widersprochen habe, kann sie seitdem nicht mehr begründeterweise geltend machen, der Verfahrensverstoß Unregelmäßigkeit sei angesichts der Beweise, die gegen Bowater für den fraglichen Zeitraum vorlägen, gewissermaßen „geheilt“.
97.
Die Kommission scheint Ihnen hier vorzuschlagen, die Theorie von der Erheblichkeit der Unregelmäßigkeiten anzuwenden.
98.
Zwar haben Sie in Ihrem Urteil Distillers (
44
) ausgeführt, daß die von der Klägerin geltend gemachten Unregelmäßigkeiten des Verfahrens nicht geprüft zu werden brauchten, und Sie haben dabei bemerkt, daß „etwas anderes nur gelten [könnte], wenn eine Möglichkeit bestünde, daß das Verwaltungsverfahren ohne diese Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis geführt hätte“ (
45
). Es ist noch darauf hinzuweisen, um welche Unregelmäßigkeiten es in jenem Verfahren ging. Sie bezogen sich unter anderem auf die fehlende Unterrichtung des Beratenden Ausschusses über die Anhörung der Klägerin und über bestimmte Ergänzungen ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie auf die unvollständige Unterrichtung über die Beschwerde. Sie haben ausgeführt, diese Verfahrensmängel hätten auf die Entscheidung, soweit mit ihr eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 abgelehnt worden sei, keinesfalls einen Einfluß haben können, weil die Preisbedingungen, da sie bei der Kommission nicht angemeldet worden seien, keinesfalls Gegenstand einer Prüfung im Hinblick auf eine Freistellung hätten sein können.
99.
Der Unterschied zwischen der Schwere dieser Unregelmäßigkeiten und derjenigen der Unregelmäßigkeit, die sich aus einer Beeinträchtigung der grundlegenden Funktion der Mitteilung der Beschwerdepunkte — genaue Bezeichnung der gegen die Unternehmen vorgebrachten Beschwerdepunkte, um ihnen eine Verteidigung zu ermöglichen — ergibt, ist zu offensichtlich, als daß ich mich hier mit ihrer Darlegung aufhalten müßte. Ich möchte lediglich darauf hinweisen, daß die von der Beklagten im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vertretene Ansicht letzten Endes allenfalls dazu führen könnte, daß man die Formulierung von Beschwerdepunkten gegen die Unternehmen für überflüssig halten könnte, wenn die Kommission der Ansicht wäre, daß gegen sie ausreichende Beweise vorliegen. Genau dies ist die Konsequenz der Auffassung, die die Kommission zu dem konkreten Problem des Beschwerdepunkts der Abstimmung vertritt, der Bowater für das Jahr 1975 betrifft. Ich schlage Ihnen sehr nachdrücklich vor, diese Auffassung zurückzuweisen.
3) Die Identität der an der abgestimmten Verhaltensweise Beteiligten
100.
IPS vertritt die Ansicht, die Mitteilung der Beschwerdepunkte beziehe sich nur auf ihre Beteiligung an einer mit den skandinavischen Herstellern abgestimmten Verhaltensweise; in der Entscheidung werde ihr jedoch vorgeworfen, die angekündigten Preise in bestimmten Zeiträumen mit den kanadischen und anderen US-amerikanischen Herstellern abgestimmt zu haben. Bezüglich der tatsächlichen Verkaufspreise macht IPS ferner geltend, die Entscheidung beschuldige sie einer Abstimmung über Zellstoffe aus Laubholz südlicher Herkunft mit Herstellern, bei denen es sich, wenn sie es recht verstehe, um US-amerikanische Hersteller handele.
101.
Die Kommission trägt vor, mit der Beanstandung der „zwischen den skandinavischen und den nordamerikanischen Herstellern abgestimmten Verhaltensweisen“ beziehe sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auch auf eine Abstimmung innerhalb jeder dieser beiden Gruppen von Herstellern. Wäre mit der Mitteilung der Beschwerdepunkte nur eine Abstimmung zwischen skandinavischen Unternehmen einerseits und nordamerikanischen Unternehmen andererseits beanstandet worden, so hätte sich hieraus eine Art der Abstimmung ergeben, die so „ungewöhnlich“ gewesen wäre, daß man sie als „Phantasieprodukt“ hätte qualifizieren können. Denn damit würde die Mitteilung der Beschwerdepunkte dahin ausgelegt, daß sie eine Reihe gesonderter Abstimmungen betroffen hätte, an der jedes einzelne Unternehmen der beiden Tausende von Kilometern voneinander entfernten Kontinente beteiligt gewesen wäre, niemals aber mehr als ein einzelner Wettbewerber derselben Region, desselben Landes oder desselben Kontinents.
102.
Es ist somit zu klären, ob die Formulierung „zwischen skandinavischen und nordamerikanischen Herstellern abgestimmte Verhaltensweisen“ nur eine Abstimmung zwischen diesen beiden Gruppen von Herstellern betraf, ohne daß damit eine Abstimmung der Unternehmen innerhalb jeder Gruppe beanstandet worden wäre.
103.
Meines Erachtens ist die zuvor dargelegte Auffassung der Kommission begründet. Sie zeigt Mar die „vernunftwidrigen“ Konsequenzen auf, die die Ansicht der IPS hinsichtlich der Identität der an der Abstimmung Beteiligten hätte, von der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeblich ausgegangen wird. Jedoch entbehrt die Formulierung „Abstimmung zwischen nordamerikanischen Herstellern und skandinavischen Herstellern“ offensichtlich nicht einer gewissen Zweideutigkeit. Der Inhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte macht meines Erachtens aber deutlich, daß sowohl die Abstimmung zwischen den regionalen Gruppen als auch innerhalb dieser Gruppen gemeint war.
104.
So steht, worauf die Kommission zu Recht hinweist, unter der fraglichen Überschrift folgende Passage: „C. Zwischen skandinavischen Herstellern und nordamerikanischen Herstellern abgestimmte Verhaltensweisen. Die fraglichen Schriftstücke ... zeigen, daß zwischen der kanadischen Gesellschaft MacMillan und den US-amerikanischen Herstellern Weyerhaeuser und Georgia Pacific direkte Kontakte bestanden. Diese Kontakte führten zum Austausch von Informationen über die Preise und über die Verkäufe der ΚΕΑ.“ Diese Passage beweist unbestreitbar, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf die Abstimmung innerhalb der Gruppe der nordamerikanischen Hersteller bezog. Demgemäß sollten Sie das betreffende Vorbringen der IPS zurückweisen.
4) Die Beteiligung von St. Anne an der Fides
105.
St. Anne, ein kanadisches Unternehmen, macht geltend, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte sei ihre Beteiligung an der Fides nicht beanstandet worden, während ihr in der Entscheidung insoweit eine Zuwiderhandlung vorgeworfen werde.
106.
Die Kommission räumt ein, daß die Anlage VII der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der die Mitglieder der Fides aufgezählt sind, St. Anne nicht erwähnt, und daß die in anderen Passagen zur Beschreibung der im Rahmen der Fides abgestimmten Verhaltensweisen vorgenommenen Verweisungen auf zwischen „skandinavischen Herstellern und europäischen Herstellern“ abgestimmte Verhaltensweisen „unglücklich“ sind, weil sie St. Anne als kanadisches Unternehmen nicht betreffen. Insbesondere im Hinblick auf ein Fernschreiben, von dem im Sachverhaltsteil der Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Hinweis auf St. Anne die Rede ist, vertritt die Beklagte jedoch die Ansicht, es sei Sache des Gerichtshofes, zu beurteilen, ob dieses Unternehmen hätte annehmen müssen, daß ihm in der Mitteilung der Beschwerdepunkte seine Beteiligung an im Rahmen der Fides abgestimmten Verhaltensweisen vorgeworfen worden sei.
107.
Ich möchte sogleich darauf hinweisen, daß der Teil „Rechtsausführungen“ der Mitteilung der Beschwerdepunkte St. Anne nicht wegen der Abstimmung im Rahmen der Fides erwähnt. Das Unternehmen ist auch in der Liste mit der Überschrift „Wichtigste Mitglieder der Abteilung der Fides für Zellstoff aus Laubholz“ in der Anlage VII der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht aufgeführt.
108.
Im „Sachverhalt“ der Mitteilung der Beschwerdepunkte ist der Wortlaut eines Fernschreibens eines dritten Unternehmens wiedergegeben, in dem über eine Zusammenkunft berichtet wird, bei der verschiedene Unternehmen, darunter St. Anne, Informationen über Preise ausgetauscht haben sollen. Meines Erachtens kann dieser Hinweis nicht ausreichen, um gegen das Unternehmen den Vorwurf der Beteiligung an der Fides zum Ausdruck zu bringen. Denn eine andere in demselben Fernschreiben als Teilnehmer an derselben Sitzung genannte Gesellschaft, die Firma Celbi, gehörte nicht zu den Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte und ist nicht in das Verfahren einbezogen worden. Wenn demnach die Erwähnung der Firma Celbi in dem Schriftstück der Kommission keinen Anlaß gab, die Mitteilung der Beschwerdepunkte an sie zu richten, so halte ich es für ausgeschlossen, daß dasselbe Fernschreiben für sich genommen ausreichen konnte, gegen St. Anne einen Beschwerdepunkt wegen Beteiligung an der Fides zum Ausdruck zu bringen.
109.
Im übrigen halte ich es nicht für angängig, daß die Kommission die fehlende Erhebung eines Vorwurfs gegen St. Anne mit der in der Klagebeantwortung angeführten Begründung zu rechtfertigen sucht, daß „es zu lange gedauert hätte, jedesmal alle betroffenen Hersteller aufzuführen“. Es war erforderlich, zumindest einmal eindeutig anzugeben, daß St. Anne die Beteiligung an der Abstimmung im Rahmen der Fides vorgeworfen wurde. Im übrigen trägt die Kommission vor, wenn St. Anne in der Anlage VII der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht erwähnt sei, so deshalb, weil diese Liste nicht erschöpfend sei und nur die wichtigsten Mitglieder betreffe. Dieses Argument führt meines Erachtens zum Gegenteil des Ergebnisses, zu dem die Kommission angeblieh gelangt ist. Wenn St. Anne in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht als eines der Mitglieder der Fides angesehen worden ist, die „wichtig“ genug sind, um in der der Mitteilung der Beschwerdepunkte insoweit beigefügten Liste von Unternehmen aufgeführt zu werden, so kann hieraus logischerweise nur geschlossen werden, daß insoweit kein Beschwerdepunkt gegen sie vorgebracht worden ist. Die Auslegung, die die Kommission anscheinend aus dem nicht erschöpfenden Charakter der genannten Liste ableiten will, verkennt die elementarsten Verpflichtungen hinsichtlich der Genauigkeit und Eindeutigkeit, die die Formulierung der Beschwerdepunkte aufweisen muß. Die Nichtbeachtung dieser Erfordernisse in bezug auf die Beteiligung von St. Anne an der Fides muß zur Aufhebung von Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung führen, soweit er diese Gesellschaft betrifft.
Β — Die Beweise, auf denen die Entscheidung beruht
1) Die tatsächlichen Verkaufspreise
110.
Zunächst sei insoweit daran erinnert, daß ich schon zuvor zu dem Ergebnis gekommen bin, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte jedenfalls nicht klar, genau und ausdrücklich, also nicht in einer den Erfordernissen des Anspruchs auf rechtliches Gehör genügenden Weise, den Beschwerdepunkt betreffend die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise enthielt.
111.
Zum besseren Verständnis der Argumentation der Klägerinnen ist sodann zweckmäßigerweise in gedrängter Form die Chronologie des Verfahrensablaufs darzustellen. Nach der Anhörung der Unternehmen, die im März und April 1982 abgehalten wurde, unterrichtete die Kommission die Unternehmen am 1. September 1982 von ihrem Wunsch, daß „die Informationen über den Sachverhalt, auf dem das Verfahren beruht, auf den neuesten Stand gebracht und ergänzt werden“ sollten. Zu diesem Zweck ersuchte es sie darum, ihr die Rechnungen und Unterlagen für die Zeit von 1974 bis 1982 zu übermitteln, um feststellen zu können, ob die tatsächlichen Verkaufspreise, wie von den Klägerinnen bei ihrer Anhörung geltend gemacht, von deren angekündigten Preisen verschieden waren. Auf dieses gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 zustande gekommene Ersuchen wurden der Kommission, wie bereits dargelegt, etwa 100000 Rechnungen übermittelt.
112.
Die Klägerinnen, denen eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zur Last gelegt worden ist, bestreiten die Ordnungsgemäßheit des von der Kommission angewandten Verfahrens (
46
). Sie machen geltend, die Kommission habe sich zur Begründung ihrer die tatsächlichen Verkaufspreise betreffenden Feststellungen in der Entscheidung ausschließlich auf eine vergleichende Untersuchung der fraglichen Unterlagen gestützt. Daher sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, denn die Beklagte habe sie vor Erlaß der Entscheidung nicht über die Ergebnisse dieser Untersuchung unterrichtet. Was die ihr von den anderen Unternehmen übermittelten Rechnungen angeht, so machen die betroffenen Klägerinnen unter Berufung auf Ihre Rechtsprechung und insbesondere auf das Urteil Hoffmann-La Roche (
47
) geltend, wenn die Vertraulichkeit dieser Unterlagen deren Übermittlung an sie entgegengestanden habe, so hätte die Kommission sie ihnen gegenüber nicht verwenden dürfen. Jedenfalls hätte die Beklagte die Unternehmen vor Erlaß der Entscheidung fragen müssen, ob sie sich der Übermittlung ihrer Rechnungen an ihre Konkurrenten oder an deren Rechtsanwälte widersetzten.
113.
Die Kommission bestreitet zunächst, sich ausschließlich auf die nach der Anhörung vorgelegten Unterlagen gestützt zu haben. Sie trägt vor, im Zuge ihrer Nachforschungen im Jahre 1977 habe sie von den betroffenen Unternehmen repräsentative Rechnungen angefordert, aus denen hervorgegangen sei, daß die tatsächlich angewandten Preise in der Regel mit den angekündigten Preisen übereingestimmt hätten. Die nach der Anhörung vorgelegten Rechnungen hätten diese Übereinstimmung lediglich bestätigt. Sodann erklärt die Kommission, sie habe sich auf die von der jeweiligen Klägerin vorgelegten Schriftstücke ausschließlich zur Bestätigung dafür gestützt, daß die tatsächlichen Verkaufspreise jeder Klägerin sich im allgemeinen nicht von ihren angekündigten Preisen unterschieden hätten. Wenn diese weitgehend mit den tatsächlichen Verkaufspreisen übereingestimmt hätten, sei es nicht erforderlich gewesen, Schlüsse aus einem Vergleich mit den Unterlagen anderer Unternehmen zu ziehen, die den Klägerinnen nicht zugänglich gewesen seien. Diese hätten somit keineswegs den Beweis für ihre Behauptung erbracht, daß die Kommission sich in vollem Umfang auf derartige Schlüsse oder ausschließlich auf nach der Anhörung vorgelegte Schriftstücke gestützt habe. Keines der Unternehmen habe die Rechnungen der anderen Beteiligten benötigt, um geltend machen zu können, daß seine tatsächlichen Verkaufspreise sich von seinen angekündigten Preisen unterschieden hätten, denn diese Rechnungen hätten bei der von ihr vorgenommenen Beurteilung der Beteiligung dieses Unternehmens an der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise keine Rolle gespielt.
114.
Schließlich macht die Kommission geltend, sie sei nicht verpflichtet, jede Klägerin über die Ergebnisse ihrer Untersuchung der von dieser vorgelegten Unterlagen zu unterrichten; auch brauche sie ihm nicht die Möglichkeit zur Äußerung über diese Bewertung zu geben. Jedem Unternehmen sei Gelegenheit gegeben worden, sich zu dem behaupteten Sachverhalt und zu dessen rechtlicher Beurteilung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu äußern und sich zu verteidigen. Es habe vor Erlaß einer Entscheidung weder einen Anspruch auf Unterrichtung darüber, ob sein Verteidigungsvorbringen überzeugt habe, noch auf eine Erörterung des von der Kommission eingenommenen Standpunkts.
115.
Prüfen wir zunächst das Vorbringen der Klägerinnen, daß die Kommission ihre Feststellungen über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufpreise ausschließlich auf nach der Anhörung vorgelegte Unterlagen gestützt habe.
116.
Es sei daran erinnert, daß Sie die „Wirtschaftsprüfungssachverständigen“ gefragt haben, ob die der Kommission bei der Abfassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Verfügung stehenden Unterlagen es dieser bereits ermöglichten, den Schluß zu ziehen, daß die von den Unternehmen ihren Abnehmern angebotenen tatsächlichen Verkaufspreise mit den von ihnen angekündigten Preisen übereinstimmten.
117.
Auf diese Frage haben die Sachverständigen folgende Antwort gegeben: Die fraglichen Unterlagen reichten nicht aus, um der Kommission den Schluß zu ermöglichen, daß die von den Unternehmen ihren Abnehmern angebotenen tatsächlichen Verkaufspreise mit den angekündigten Preisen übereinstimmten.
118.
Zu diesem Ergebnis sind die Sachverständigen, ausgehend von der Untersuchung der Unterlagen, über die die Kommission zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfügte, aufgrund folgender Ausführungen gelangt:
—
Es lägen nur 199 Rechnungen vor, die sich auf 13 Unternehmen bezögen, von denen nur 9 zu den Beschuldigten gehörten; für 28 Beschuldigte enthielten die Akten keine Rechnungen.
—
Die Rechnungen erstreckten sich lediglich auf die Jahre 1974 bis 1978; dagegen befinde sich keine einzige Rechnung für die Jahre 1979 bis 1981 in den Akten.
—
Die Anzahl der ausgewählten Rechnungen sei im Vergleich zur Gesamtheit, d. h. zur Gesamtzahl der Rechnungen für alle Unternehmen während des fraglichen Zeitraums, äußerst niedrig.
—
Es stehe fest, daß die Rechnungen nicht nach dem Zufallsprinzip ausgewählt worden seien. Von den insgesamt ausgewählten 199 Rechnungen entfielen 159 auf 5 Unternehmen. (
48
)
119.
Durch diese eingehend begründeten Schlußfolgerungen wird in unbestreitbarer Weise bewiesen, daß die Kommission zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte keinesfalls über objektive Anhaltspunkte dafür verfügte, daß bei allen Unternehmen die angekündigten Preise und die angewandten Preise übereinstimmten. Denn selbst wenn man annimmt, daß die damals im Besitz der Kommission befindliche Auswahl eine Übereinstimmung von angewandten Preisen und angekündigten Preisen erkennen läßt, betrafen diese Rechnungen nur eine sehr begrenzte Anzahl von Unternehmen und Geschäften. Daher waren die zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte in den Akten der Kommission befindlichen Unterlagen über die tatsächlichen Verkaufspreise weit davon entfernt, gegenüber der großen Mehrheit der Hersteller einen objektiven Beweis hinsichtlich der tatsächlichen Verkaufspreise darzustellen.
120.
Demnach sind die Beweisstücke, auf die sich die Feststellung einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise stützt — d. h. die Unterlagen, die die Grundlage für die Tabellen 7 und 8 der Entscheidung bildeten — überwiegend nach der Anhörung in den Besitz der Kommission gelangt. Im übrigen läßt Abschnitt 25 der Entscheidung insoweit offenbar keinen Raum für Zweifel (
49
).
121.
Diese Feststellung wirft somit eine Frage auf: War die Kommission verpflichtet, eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte zu übermitteln?
122.
Nach Ihrer Rechtsprechung muß „[d]ie Kommission ... die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens berücksichtigen..., um ihre Argumente, auf die sie die aufrechterhaltenen Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht neu zu ordnen oder zu ergänzen“; ferner „braucht die Entscheidung nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein“ (
50
). Außerdem ist die Kommission nach Ihrer Rechtsprechung „berechtigt und unter Umständen sogar verpflichtet, im Laufe des Verwaltungsverfahrens neue Ermittlungen anzustellen, wenn sich zusätzliche Nachprüfungen als notwendig erweisen“ (
51
) sie ist nicht schlechthin verpflichtet, im Anschluß an diese Nachprüfungen eine Ergänzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorzunehmen. Jedoch wird in Ihrer Rechtsprechung ganz eindeutig festgestellt, daß eine solche Ergänzung erforderlich ist, wenn die Kommission sich aufgrund des Ermittlungsergebnisses veranlaßt sehen sollte, „den betroffenen Unternehmen neue Tatsachen zur Last zu legen oder den Nachweis bestrittener Zuwiderhandlungen auf eine erheblich geänderte Grundlage zu stellen“ (
52
).
123.
Sehen wir uns die Gründe an, die Sie zur Aufstellung dieses Erfordernisses veranlaßt zu haben scheinen. Durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte legt „[d]ie Kommission ... ihre Haltung gegenüber den Unternehmen ... fest“ (
53
). Zum einen werden die Unternehmen mit ihr darüber unterrichtet, welches Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften darstellt, d. h., was ihnen vorgeworfen wird. Zum anderen werden sie mit ihr auch über die wichtigsten Beweismittel im Besitz der Kommission unterrichtet, d. h. über die Beweismittel, die es gestatten, ihnen eine oder mehrere Zuwiderhandlungen zur Last zu legen. Wenn sich aber die Beweise in Folge der Nachforschungen im Verwaltungsverfahren sehr erheblich verändern, kann die ursprüngliche Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht mehr ordnungsgemäß die Grundlage, auf der die Beschwerdepunkte beruhen, beschreiben. Dann muß die Kommission mit anderen Worten in förmlicher Weise an die Unternehmen herantreten und sie über die wesentliche Veränderung der nunmehr in ihrem Besitz befindlichen Beweismittel unterrichten.
124.
Meines Erachtens war die Kommission im vorliegenden Fall zu einem genau solchen Vorgehen verpflichtet, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt war, daß die etwa 100000 Rechnungen — wie sie selbst es ausdrückt — die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise „bestätigten“.
125.
Der elementarste gesunde Menschenverstand sagt einem hier, daß zumindest eine erhebliche Veränderung der Beweise für die Zuwiderhandlungen vorlag; hierzu genügt die Feststellung, daß die Kommission im Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht über die Unterlagen verfügte, die ihr die Aufstellung der Tabellen 7 und 8 der Entscheidung ermöglichten. Außerdem stellte der — von der Kommission selbst hervorgehobene — beträchtliche Umfang des verwaltungsmäßigen Aufwands, den die Untersuchung der Rechnungen voraussetzte, eine Vertiefung und Ausdehnung ihrer Nachforschungen dar, die für sich genommen klaren Aufschluß darüber geben, daß die Beweise für eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise wesentlich erweitert worden sind.
126.
Auf den vorliegenden Fall angewandt, hätte Ihre Rechtsprechung dazu geführt, von der Kommission zu verlangen, daß sie nach der Auswertung der etwa 100000 Rechnungen und Gutschriften eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte vornehmen müssen. Diese Mitteilung war um so unentbehrlicher, als der Beschwerdepunkt selbst, der sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog, meines Erachtens, wie schon ausgeführt, in der Mitteilung vom 4. September 1981 nicht in einer den Erfordernissen des rechtlichen Gehörs genügenden Weise aufgeführt war. Ich komme somit zu dieser ersten Schlußfolgerung, aufgrund deren ich daher das Vorbringen als begründet ansehe, daß die Kommission den wesentlichen Teil ihrer Feststellung einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise verfahrensfehlerhaft auf nach der Anhörung vorgelegte Unterlagen gestützt habe, obwohl sie eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte erlassen müssen.
127.
Ich möchte jedoch meine Prüfung noch auf die folgenden beiden Fragen ausdehnen:
—
War die Kommission vor Erlaß der Entscheidung verpflichtet, den einzelnen Unternehmen ihre Schlußfolgerungen mitzuteilen, die sich auf deren jeweilige tatsächliche Verkaufspreise bezogen, wie sie sich aus der Untersuchung der. von ihm vorgelegten Rechnungen ergaben?
—
Konnte die Kommission es ablehnen, den einzelnen Unternehmen die von den anderen Unternehmen vorgelegten Unterlagen zu übermitteln?
128.
Ich möchte zunächst daran erinnern, daß die Kommission den einzelnen Unternehmen keine Gelegenheit gegeben hat, sich vor Erlaß der Entscheidung zu den Schlußfolgerungen zu äußern, zu denen sie hinsichtlich deren Rechnungen und Gutschriften gelangt war. In einem Schreiben vom 12. November 1984 heißt es hierzu:
„It was the Respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the Respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each Respondent had the opportunity to make known its views on the truth and relevance of the invoices, credit notes, etc. submitted by him“ (
54
).
129.
Zunächst möchte ich feststellen, daß sich die Anhörung, worauf die kanadischen Klägerinnen sehr zu Recht hinweisen, von vornherein nicht auf die von der Kommission in ihrer Entscheidung gezogenen Schlußfolgerungen beziehen konnte, daß die tatsächlichen Verkaufspreise miteinander übereingestimmt hätten, da diese Schlußfolgerung im wesentlichen nur mit den später in den Besitz der Kommission gelangten Rechnungen begründet werden konnte.
130.
Sodann vermag ich nicht zu erkennen, welche Bedeutung die Kommission dem Hinweis beimißt, daß die Unternehmen sich gleichzeitig mit der Übersendung der Unterlagen zu deren Richtigkeit und Erheblichkeit hätten äußern können. Die entscheidende Frage ist hier, ob jedes einzelne Unternehmen einen Anspruch darauf hatte, vor Erlaß der Entscheidung über die individuellen Schlußfolgerungen aus der Untersuchung unterrichtet zu werden, die die Kommission bezüglich der von ihm an sie übersandten Unterlagen angestellt hatte.
131.
Für eine bejahende Antwort ist auf Ihr Urteil AEG zu verweisen, wo Sie unter Hinweis darauf
„daß nicht die Schriftstücke als solche entscheidend sind, sondern die Schlußfolgerungen, die die Kommission daraus gezogen hat“ (
55
),
Schriftstücke als nicht verwertbar angesehen haben, die zwar von der Gesellschaft selbst stammten, zu denen diese sich aber vor Erlaß der Entscheidung nicht hatte äußern können.
132.
Der damalige Fall wies jedoch einen Unterschied zu den vorliegenden Rechtssachen auf. Hier sind nämlich die Unterlagen der Kommission von den Unternehmen selbst übermittelt worden, während die betreffenden Schriftstücke ihr nicht von der AEG selbst übersandt worden waren. Die AEG konnte nicht wissen, daß die Unterlagen in der Entscheidung verwendet würden. Dagegen konnten die Unternehmen im vorliegenden Fall diese Möglichkeit ganz offensichtlich nicht ausschließen.
133.
Aus Ihrer Entscheidung geht jedoch eindeutig hervor, daß die Kenntnis des Schriftstücks als solchen nicht notwendigerweise ausreicht, um den Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren. Nun ist aber unbestreitbar, daß die aus den Unterlagen gezogenen Schlußfolgerungen insbesondere wegen des Umfangs der betreffenden Schriftstücke und der Notwendigkeit, den Wettbewerbscharakter der Abzüge oder Preisnachlässe zu beurteilen, eine eingehende und komplexe Untersuchung voraussetzten, wie die Erörterungen vor dem Gerichtshof über das erste Gutachten erkennen lassen.
134.
Dennoch konnten die Unternehmen die Schlußfolgerungen der Kommission vor Erlaß der Entscheidung niemals erörtern, da sich bei ihrer Anhörung die fraglichen Rechnungen ja gerade nicht im Besitz der Beklagten befanden. Es liegt somit auf der Hand, daß der Beschwerdepunkt der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zu ihren Lasten als begründet angesehen worden ist, ohne daß sie sich zu der von der Kommission angestellten Untersuchung ihrer eigenen Rechnungen, auf die sich dieser Beschwerdepunkt stützte, hätten erklären können. Die Wichtigkeit einer Erörterung der Schlußfolgerungen aus den Unterlagen, die, wie schon ausgeführt, nach dem Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte eingereicht worden waren, wird hinreichend durch den Umstand verdeutlicht, daß sie den wesentlichen Teil der Tabellen 7 und 8 der Entscheidung ausmachen, auf denen die Feststellung einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise beruht. Hierin liegt meines Erachtens ein zusätzlicher Grund, weshalb Sie die Feststellungen der Entscheidung über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise aufheben sollten, wenn Sie meiner Ansicht folgen, daß jedem einzelnen Unternehmen die Schlußfolgerungen aus der Untersuchung der von ihm vorgelegten Rechnungen hätten mitgeteilt werden müssen.
135.
Zweite Frage: Durfte die Kommission es ablehnen, den Unternehmen vor Erlaß der Entscheidung die von anderen Unternehmen ausgestellten Rechnungen zu übermitteln?
136.
Die von der Beklagten insoweit ausgesprochene Ablehnung wurde mit zwei Erwägungen begründet:
—
Notwendigkeit des Schutzes der Vertraulichkeit: Die Rechnungen und sonstigen Schriftstücke, die die meisten Unternehmen nach der Anhörung vorgelegt hätten, hätten individualisierte Angaben über die Preispolitik enthalten, die die Unternehmen als Geschäftsgeheimnisse ansähen.
—
Nutzlosigkeit einer solchen Mitteilung für die Verteidigung der einzelnen Unternehmen, die nur nachzuweisen brauchten, daß ihre eigenen Rechnungspreise von den durch sie angekündigten Preisen verschieden seien.
137.
Prüfen wir zunächst die letztgenannte Begründung. Die Kommission hat geltend gemacht, daß ein Vergleich der Rechnungen der Hersteller nicht erforderlich gewesen sei. Für sie habe nämlich die Feststellung ausgereicht, daß die tatsächlichen Verkaufspreise der einzelnen Hersteller im allgemeinen nicht von den angekündigten Preisen verschieden seien. Bei der Lektüre der Entscheidung zeigt sich jedoch gerade, daß Feststellungen über die Ähnlichkeit oder Übereinstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise der Hersteller getroffen worden sind.
138.
So wird zum Beispiel in der folgenden Passage die Ähnlichkeit der tatsächlichen Verkaufspreise mit diesen Worten hervorgehoben: „Auch diese Abzüge wurden von den betroffenen Unternehmen in weitgehend übereinstimmender Form gewährt. Gewöhnlich betrugen sie nicht mehr als 3 % und in keinem Fall mehr als 7 %.“ (
56
) Außerdem wird in der Entscheidung selbst das Verhalten zweier Hersteller in bestimmten Zeiträumen bezüglich der angewandten Preise zur Untermauerung der dort vertretenen Ansicht beschrieben, daß eine Differenzierung der Preise für gebleichten Sulfatzellstoff möglich gewesen sei. Hinsichtlich des ersten Herstellers, der Firma Domtar, heißt es in der Entscheidung, daß in einer bestimmten Zeit „als die Adressaten der Entscheidung für Northern Softwood einheitlich 545 US-Dollar je Tonne verlangten, je nach Abnehmer [die] Preise zwischen 420 US-Dollar und 565 US-Dollar je Tonne“ gelegen hätten (
57
). Das Verhalten der Firma Bowater wird dagegen so beschrieben: „Während ihre tatsächlichen Verkaufspreise in den letztgenannten Jahren sowohl den angekündigten als auch den tatsächlichen Verkaufspreisen ihrer Konkurrenten entsprachen, wichen ihre tatsächlichen Verkaufspreise in den ersten beiden Jahren in der Regel stark von denjenigen ihrer Konkurrenten ab.“ (
58
) Und sollte durch die Tabelle 7 nicht gerade die Übereinstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise sowie durch die Tabelle 8 die Entsprechung der Abzüge und Preisnachlässe dargetan werden? Dennoch konnte kein Unternehmen von den durch seine Konkurrenten vorgelegten Unterlagen Kenntnis nehmen, die der Kommission die Aufstellung dieser Tabellen ermöglicht hatten. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten können die Rechte der Verteidigung nur dann in vollem Umfang ausgeübt werden, wenn die Unternehmen in der Lage sind, nicht nur nachzuprüfen, ob die ihre eigenen „Preisstrukturen“ betreffenden Analysen zutreffen, sondern auch und vor allem selbst zu prüfen, ob Übereinstimmung zwischen ihren eigenen Preisen und denen ihrer Konkurrenten besteht. Die Auffassung der Kommission im vorliegenden Fall erinnert unausweichlich an jene Gefängnisgrundrisse, wonach nur der Wächter alle Häftlinge sehen kann, wohingegen diese einander nicht sehen können.
139.
Jedenfalls was die tatsächlichen Verkaufspreise angeht, sind die Unternehmen außerdem nie in die Lage versetzt worden, vor Erlaß der Entscheidung zu erfahren, mit welchen ihrer Konkurrenten genau sie in einem bestimmten Zeitraum die tatsächlichen Verkaufspreise abgestimmt haben sollten.
140.
Ich vermag demzufolge der Auffassung der Kommission nicht zuzustimmen, daß die Rechnungen und Gutschriften anderer Konkurrenten für die Verteidigung der einzelnen Hersteller nicht erforderlich gewesen seien. Im übrigen möchte ich darauf hinweisen, daß die Kommission selbst in einem nach Erlaß der Entscheidung verfaßten Schreiben einräumte, daß der vollständige Zugang zu den fraglichen Unterlagen „psychologisch befriedigender“ sei (
59
). Meines Erachtens ist ein solcher Zugang unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Anforderungen nicht weniger wichtig...
141.
Wie aber sollte sich die Kommission angesichts der Tatsache entscheiden, daß die fraglichen Unterlagen als Geschäftsgeheimnisse, die als solche vertraulich sind, angesehen wurden?
142.
Nach Ihrer ständigen Rechtsprechung ist es der Kommission nicht gestattet, „zu Lasten eines in ein Verfahren nach der Verordnung Nr. 17 verwickelten Unternehmens Tatsachen, Umstände oder Unterlagen zu berücksichtigen, die sie ihrer Auffassung nach nicht weitergeben kann, wenn diese Weigerung die Möglichkeiten dieses Unternehmens beeinträchtigt, zum Vorliegen oder zur Tragweite dieser Umstände, zu diesen Unterlagen oder schließlich zu den daraus gezogenen Schlußfolgerungen der Kommission Stellung zu nehmen“ (
60
).
143.
Ich bin bereits bei früherer Gelegenheit eingehend auf die Schwierigkeiten eingegangen, die sich aus der Notwendigkeit ergeben, die Wahrung der Vertraulichkeit und der Rechte der Verteidigung im Rahmen von Antidumpingverfahren miteinander in Einklang zu bringen. Dabei habe ich unter anderem folgendes ausgeführt:
„Zwar hat die Europäische Kommission für Menschenrechte Beschwerden gegen nationale Entscheidungen zur Durchführung einer Rechtshandlung der Gemeinschaft für unzulässig erklärt, jedoch im Kern mit der Begründung, daß Sie eine Rechtsprechung entwickelt haben, nach der Sie die Einhaltung der Grundrechte durch die Gemeinschaftsorgane kontrollieren. Es besteht somit durchaus ein Interesse daran, daß vermieden wird, daß es zu deutlichen Unterschieden zwischen dem, was der Gerichtshof aus dem Recht auf ein faires Verfahren herleitet, und den Erfordernissen kommt, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bisher aufgestellt hat.
Insoweit dürfte kein Zweifel daran bestehen, daß das Antidumpingverfahren, obwohl es von einer Verwaltungsbehörde durchgeführt wird, dem Erfordernis eines ‚fairen Verfahrens‘ entsprechen muß, was bedeutet, daß zwischen den Parteien ‚Waffengleichheit‘ bestehen muß. Ferner verlangt die Wahrung des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens, daß die Partei oder ihr Vertreter Gelegenheit hat, die Verfahrensakten einzusehen und zu beanstanden, insbesondere die Bestandteile, die als Entscheidungsgrundlage gedient haben.“ (
61
)
144.
Sie haben dann im Anschluß auf den Hinweis auf die grundlegende Bedeutung der Wahrung der Rechte der Verteidigung folgendes ausgeführt:
„Die Gemeinschaftsorgane müssen bei der Erfüllung ihrer Informationspflicht mit der notwendigen Sorgfalt handeln, indem sie sich entsprechend den Ausführungen des Gerichtshofes in seinem Urteil vom 20. März 1985 in der Rechtssache 264/82 (Timex Corporation, Slg. 1985, 849) bemühen, den betroffenen Unternehmen, soweit dabei das Geschäftsgeheimnis gewahrt bleibt, die der Wahrnehmung ihrer Interessen dienenden Angaben zu machen und dafür — gegebenenfalls von Amts wegen — die geeignete Form der Mitteilung zu wählen. Die betroffenen Unternehmen müssen jedenfalls im Laufe des Verwaltungsverfahrens in die Lage versetzt werden, ihren Standpunkt zur Richtigkeit und Erheblichkeit der behaupteten Tatsachen sowie zu den Beweisen, auf die die Kommission ihren Vorwurf des Vorliegens eines Dumpings und eines daraus resultierenden Schadens stützt, sachgerecht zu vertreten.“ (
62
)
145.
Im Hinblick auf diese Grundsätze (
63
) mußte die Kommission somit, wenn sie anhand vertraulicher Unterlagen eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise dartun wollte, die Modalitäten der Mitteilung der Daten festlegen, deren es zur Ausübung der Rechte der Verteidigung bedurfte, oder aber auf die Verwertung der Rechnungen verzichten, da diese die Grundlage ihrer Feststellungen bildeten.
146.
Der Schriftverkehr zwischen der Kommission und den Klägerinnen nach Erlaß der Entscheidung zeigt, daß auf beiden Seiten unterschiedliche Formeln für die Entwicklung von Modalitäten erörtert werden konnten, die den Unternehmen die Kenntnisnahme von den fraglichen Unterlagen gestattet hätten. Ich halte es nicht für erforderlich, hier ein Urteil zu den Vorzügen und Nachteilen dieser Formeln abzugeben. Ich möchte lediglich feststellen, daß die Klägerinnen auf die Praxis hingewiesen haben, deren sich die Kommission in anderen Wettbewerbssachen zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse bei gleichzeitiger Beachtung der Rechte der Verteidigung befleißigt habe. Jedenfalls erfolgt eine Mitteilung, die nach Erlaß der Entscheidung vorgenommen wird, nicht rechtzeitig genug, um den Erfordernissen dieser Rechte zu genügen, wenn die Feststellung von Zuwiderhandlungen gerade auf den streitigen Unterlagen beruht. Nun ist aber die Zuwiderhandlung der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise im wesentlichen auf der Grundlage von nach der Anhörung eingereichten Unterlagen und Rechnungen als gegeben angesehen worden.
147.
Ihre Rechtsprechung ist insoweit ganz eindeutig:
„ [D]ie Gewährung des rechtlichen Gehörs ... erfordert [es], dem betroffenen Unternehmen im Laufe des Verwaltungsverfahrens Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der behaupteten Tatsachen und Umstände sowie zu den von der Kommission für ihre Behauptung einer Verletzung ... herangezogenen Unterlagen Stellung zu nehmen.“ (
64
)
Diese Erfordernisse sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht beachtet worden. Dieser Verfahrensverstoß beeinträchtigt somit die Entscheidung insoweit, als darin eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise festgestellt wird, und muß auch insoweit zur Aufhebung in bezug auf diesen Punkt der Zuwiderhandlung führen.
148.
Es ist noch der Status der Unterlagen, um die es im Rahmen des beim Gerichtshof anhängigen Rechtsstreits geht, zu bestimmen und damit insbesondere auf die von einigen Klägerinnen nach Artikel 91 der Verfahrensordnung erhobene Einrede zu antworten. Da ich Ihnen vorschlage, die Entscheidung, soweit sie sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezieht, aufzuheben, wird die Frage der Verwertung der Rechnungen zur Begründung dieses Beschwerdepunkts gegenstandslos. Im übrigen würde ich es für folgerichtig halten, wenn Sie zu der Ansicht gelangten, daß sich die Kommission wegen der von mir festgestellten Verfahrensverstöße zur Untermauerung ihrer Feststellungen bezüglich der angekündigten Preise nicht auf die Schlußfolgerungen aus den Schriftstücken berufen darf, die nach der Anhörung vorgelegt worden sind.
2) Die Unterlagen bezüglich der Fides
149.
Die Fincell macht geltend, die Feststellungen der Kommission hinsichtlich ihrer Beteiligung an der Abstimmung im Rahmen der Fides seien auf Unterlagen gestützt, die ihr nicht übermittelt worden seien, nämlich unter anderem auf schriftliche und mündliche Stellungnahmen dritter Unternehmen sowie auf eine Notiz über eine Zusammenkunft, die am 31. März 1977 in Zürich stattgefunden haben solle. Diese Unterlagen, die in den Abschnitten 57 bis 60 der Entscheidung angefühlt werden, stammen entweder aus den Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte (
65
) oder aus während der Anhörung gemachten Angaben (
66
) oder aber aus Unterlagen, die im Rahmen der ergänzenden Information übermittelt wurden, um die die Kommission nach der Anhörung gebeten hatte (
67
).
150.
Die Kommission bestreitet nicht, daß diese Unterlagen der Klägerin nicht zur Kenntnis gebracht worden sind, macht aber geltend, andere in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeführte Unterlagen hätten auf jeden Fall den Nachweis für die Beteiligung von Fincell an der fraglichen Zuwiderhandlung erbracht.
151.
Meines Erachtens ist die Berufung auf die in den Abschnitten 57 bis 60 erwähnten Angaben und Unterlagen der Klägerin gegenüber nicht zulässig, da diese von ihnen vor Erlaß der Entscheidung nicht hat Kenntnis nehmen können.
152.
Somit ist im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären, ob die insoweit zugrunde gelegte Zuwiderhandlung der Fincell durch die anderen in der Entscheidung angeführten Beweise, bezüglich deren der Klägerin ordnungsgemäß Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist, nachgewiesen ist.
C — Die Ablehnung einer gemeinsamen Anhörung
153.
Mit Ausnahme von St. Anne und IPS machen alle Klägerinnen geltend, die Kommission habe die Rechte der Verteidigung dadurch verletzt, daß sie es abgelehnt habe, eine gemeinsame Anhörung der Unternehmen oder zumindest gemeinsame Anhörungen auf regionaler Basis durchzuführen. Nach Ansicht dieser Unternehmen waren solche Anhörungen geboten, weil die Kommission ihnen vorgeworfen habe, ihr Verhalten abgestimmt zu haben. Für den Aufbau ihrer eigenen individuellen Verteidigung hätten sie daher wissen müssen, was bei der Anhörung der anderen Beteiligten gesprochen worden sei. Hieraus leiten sie ab, daß ihnen die Teilnahme an der Anhörung der anderen Hersteller hätte ermöglicht werden müssen. Außerdem habe die Kommission sich bei getrennten Anhörungen mißbräuchlich verhalten können, indem sie die „Mitbe-schuldigten“ gegeneinander ausgespielt habe oder indem sie ihnen vertrauliche Angaben entlockt habe. Wenn Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung Nr. 99/63, wonach die Personen einzeln gehört werden, keine gemeinsame Anhörung vorschreibe, sei diese Vorschrift somit dahin auszulegen, daß die Unternehmen selbst entscheiden könnten, ob statt getrennter Anhörungen eine gemeinsame Anhörung angebracht sei. Im übrigen habe die Kommission nicht ihre Zusage eingehalten, die Unternehmen später zu allen neuen Tatsachen oder Argumenten anzuhören, die sich aus der Anhörung des einen oder anderen Unternehmens ergäben. Schließlich weisen einige Unternehmen darauf hin, daß sie das Protokoll über die Anhörung erst im Februar 1985, d. h. zwei Monate nach Erlaß der Entscheidung, erhalten hätten.
154.
Auf diese Argumentation entgegnet die Kommission, es sei ihre Sache, zu entscheiden, ob die Abhaltung einer gemeinsamen Anhörung erforderlich sei. In der vorliegenden Sache sei sie der Ansicht gewesen, daß die Unternehmen getrennt angehört werden sollten. Es sei nämlich absehbar gewesen, daß die wichtigsten bei diesen Zusammenkünften zu behandelnden Fragen die Preispolitik der verschiedenen Hersteller und die Produktions- und Absatzlage betreffen würden. Informationen dieser Art fielen unter das Geschäftsgeheimnis und dürften nicht verbreitet werden. Daher hätten die meisten Unternehmen auf getrennten Anhörungen bestanden. Jedenfalls obliege es jedem einzelnen Hersteller, sich insoweit, als es ihn betreffe, zu den Schlußfolgerungen der Kommission über seine eigene Preisstruktur zu äußern. Es gebe keinen allgemeinen Anspruch jedes Verfahrensbeteiligten, seine Auffassung zu jedem der Argumente darzulegen, die von den anderen Verfahrensbeteiligten bezüglich ihres Wettbewerbsverhaltens vorgebracht würden. Jedenfalls sei in der Begründung der Entscheidung keiner der Gesichtspunkte, die sich aus der Anhörung eines der Unternehmen ergeben hätten, gegenüber anderen Unternehmen zugrunde gelegt worden.
155.
Ich halte die Auffassung der Klägerinnen nicht für stichhaltig. Wenn Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung Nr. 99/63 dies auch nicht ausdrücklich vorsieht, so steht doch der Kommission als der Behörde, der die Verantwortung für die Festlegung der Modalitäten des Verwaltungsverfahrens übertragen ist, und nicht den Unternehmen die Entscheidung darüber zu, ob gemeinsame Anhörungen angebracht sind.
156.
Dieses Vorrecht ist jedoch unter Beachtung der Rechte der Verteidigung auszuüben, die die Kommission daran hindern, zur Begründung ihrer Entscheidung bei der Anhörung eines der Unternehmen erlangte Informationen gegenüber einem anderen Unternehmen zu verwerten, ohne daß sie sie diesem zuvor übermittelt hat.
157.
Nun ergibt sich aus der Lektüre der angegriffenen Entscheidung keineswegs, daß die Kommission ihre Feststellungen über eine Abstimmung auf bei den Anhörungen erlangte Informationen gestützt hätte (
68
). Die Klägerinnen haben im übrigen nicht dargetan, daß die Entscheidung auf so erlangten Angaben beruht.
158.
Demgemäß ist das Vorbringen der Klägerinnen insoweit zurückzuweisen.
D — Die Nicbtanbörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen
159.
Nach Ansicht von Bowater hat sich die Kommission dadurch eine Unregelmäßigkeit zuschulden kommen lassen, daß sie den Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen (im folgenden: Ausschuß) nicht angehört hat, nachdem einige Unternehmen die Verpflichtungserklärung — die Bowater seinerseits nicht unterzeichnet hat — akzeptiert hatten, wodurch sie eine Herabsetzung ihrer Geldbußen um 90 % erreichten.
160.
Durch die Anhörung des Ausschusses hätte die Kommission sich aber der Inkonsequenz der Höhe der gegen Bowater festgesetzten Geldbuße bewußt werden können. Das Unternehmen, das hervorhebt, daß es niemals Mitglied der ΚΕΑ gewesen sei und ihm die Beteiligung an einer abgestimmten Verhaltensweise für kürzere Zeiträume als vielen anderen Unternehmen vorgeworfen werde, weist darauf hin, daß ihm gegenüber eine der beiden höchsten Geldbußen verhängt worden sei, obwohl die Kommission außerdem sein kooperatives Verhalten während des Verfahrens anerkannt habe. Der Ausschuß hätte die Beklagte zwangsläufig auf diese Situation aufmerksam gemacht und die Kommission hätte dann die gegen Bowater verhängte Geldbuße herabgesetzt.
161.
Die Kommission weist darauf hin, daß die Geldbußen zunächst auf der Grundlage der Stellungnahme des Ausschusses vom 26. September 1984 festgesetzt worden seien. Sie räumt ein, daß der Ausschuß nach Annahme der Verpflichtungserklärungen, aber vor Erlaß der Entscheidung nicht erneut angehört worden ist. Sie widerspricht aber dem Vorbringen von Bowater bezüglich der Konsequenzen, die sich aus der fehlenden erneuten Anhörung des Ausschusses nach Annahme der Verpflichtungserklärung durch einige Unternehmen angeblich ergeben. Sie ist nämlich der Ansicht, jede eventuelle Inkonsequenz hätte nur hinsichtlich der vorgeschlagenen Herabsetzung der Geldbuße berücksichtigt werden können, dagegen nicht den gegen Bowater festgesetzten Grundbetrag betreffen können.
162.
Ich bin, was dieses Unternehmen angeht, nicht der Ansicht, daß das Verfahren wegen Nichtanhörung des Ausschusses nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Da das Unternehmen die Verpflichtungserklärung nicht akzeptiert hatte, veränderte sich seine Situation in keiner Weise gegenüber derjenigen, in der es sich bei Abgabe der ursprünglichen Stellungnahme des Ausschusses befunden hatte. Demgemäß konnte die Entscheidung bezüglich dieses Unternehmens auf der Grundlage dieser Stellungnahme erlassen werden. Sie haben keinesfalls zu prüfen, ob eine erneute Anhörung des Ausschusses bezüglich der Herabsetzung der Geldbußen der anderen Unternehmen erforderlich war, da diese Unternehmen dies nicht geltend gemacht haben.
Ergebnis
163.
Aus der Prüfung der Rügen, die Verfahrensverstöße betreffen, ergibt sich, daß Sie mehrere von den Klägerinnen vorgebrachte Klagegründe als stichhaltig ansehen müssen. Der wichtigste betrifft die in der Entscheidung enthaltene Feststellung, die sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezieht (Artikel 1 Nr. 2), deren Aufhebung gemäß dem Antrag der Klägerinnen ich Ihnen sehr nachdrücklich vorschlage. Wegen der meine Auffassung tragenden Gründe und der sehr substantiellen Ausführungen, die die Prüfung der vorliegenden Klagen gebietet, werde ich die Begründetheit insoweit nicht einmal vorsorglich prüfen (
69
).
Π — Die „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise
164.
Zunächst erscheint es mir unerläßlich, die folgenden Ausführungen zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise zu machen. Ich teile nämlich nicht die Ansicht der Beklagten, wonach „die [von einigen Klägerinnen angeführte] Rechtsprechung im Rahmen kontinentaler Rechtsordnungen ... nur noch mehr die Auffassung [unterstreicht], daß das Problem in Fällen von angeblich abgestimmten Verhaltensweisen weniger ein solches der Definition als ein solches des Beweises ist“ (
70
).
165.
Ein befriedigendes Vorgehen bei der Prüfung der im vorliegenden Fall behaupteten abgestimmten Verhaltensweisen setzt im Gegenteil, worauf die Klägerin MacMillan zu Recht hinweist, zunächst voraus, daß vor Prüfung der Frage, ob die Kommission den Beweis für das Vorliegen einer derartigen Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften erbracht hat, dieser Begriff definiert wird.
A — Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise (
71
)
166.
Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verbietet abgestimmte Verhaltensweisen, ohne diesen Begriff zu definieren (
72
). Der Gerichtshof hof hatte schon wiederholt (
73
) über diesen Begriff zu entscheiden, und es bot sich Ihnen so die Gelegenheit, anläßlich vielbeachteter Rechtssachen nicht zu vernachlässigende Beiträge zu seiner Klärung zu leisten. Aber es bestehen meines Erachtens, dies möchte ich nicht verschweigen, noch einige Unsicherheiten hinsichtlich der Definition der abgestimmten Verhaltensweisen fort. Natürlich verlangt es die gebotene Behutsamkeit, allgemeine Formulierungen zu vermeiden, die eine zu starke Bindung in Bereichen bewirken, in denen das Recht es mit sich ständig wandelnden, komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten zu tun hat. Der Richter darf sich nicht auf rechtstheoretische Versuche einlassen. Jedoch ist es kein Nachgeben gegenüber einer Versuchung theoretischer Art, wenn man sich dann, wenn es um die Erfordernisse der Rechtssicherheit geht, um eine gewisse begriffliche Klärung bemüht. Die Wirtschaftsteilnehmer müssen über klare Anhaltspunkte verfügen, anhand deren sie bestimmen können, welche Verhaltensweisen nach den Wettbewerbsvorschriften verboten sind. Wer würde im übrigen bestreiten, daß die Genauigkeit des Rechts eine Voraussetzung für seine Wirksamkeit ist? Versuchen wir also hier, die Merkmale herauszuarbeiten, die der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise umfaßt.
167.
Ein erster Punkt kann heute als allgemein anerkannt gelten: Die abgestimmte Verhaltensweise unterscheidet sich von der förmlichen Vereinbarung zwischen Unternehmen. Schon in Ihren „Farbstoffe“-Urteilen haben Sie folgendes klar ausgeführt:
„Artikel 85 stellt den Begriff ‚aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen‘ neben [den Begriff] ‚Vereinbarungen zwischen Unternehmen‘ ..., um durch seine Verbotsvorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluß eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch ... eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten läßt.“ (
74
)
Die abgestimmten Verhaltensweisen „erfüllen daher schon ihrem Wesen nach nicht alle Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung“ (
75
) und stellen daher dieser gegenüber einen rechtlichen Tatbestand sui generis dar. Es handelt sich hier, wie man geschrieben hat, um eine „erste Grenzziehung für den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise: Sie setzt eine Willensübereinstimmung jenseits der Vereinbarung voraus“ (
76
).
168.
Viel schwieriger ist die Frage, die sich daher stellt: Welchen Inhalt muß die erforderliche Abstimmung zwischen den Unternehmen haben? In dem „Zucker“-Urteil haben Sie folgendes ausgeführt:
„Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit ... verlangen nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen ‚Plans‘; sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt, einschließlich der Wahl der Personen, denen er Angebote unterbreitet und verkauft.“ (
77
)
Weiter haben Sie ausgeführt:
„... dieses Selbständigkeitspostulat ... steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen [den Wettbewerbern] entgegen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potentiellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht.“ (
78
)
169.
Diese Ausführungen sind sehr weit gefaßt. Sie beziehen alle Formen und alle Modalitäten von Kontakten zwischen den Unternehmen ein. So gesehen haben Sie sehr zu Recht die Konsequenzen aus dem informellen Charakter gezogen, der dem Begriff der abgestimmten Verhaltensweise selbst innewohnt. Desgleichen haben Sie die Ansicht zum Ausdruck gebracht, daß Kontakte, durch die gemeinsam ein künftiges Verhalten herbeigeführt und festgelegt wird, nicht erforderlich sind, auch hier wieder im Einklang mit der Eigenart dieses Begriffes im Vergleich zu dem der Vereinbarung. Einige Kommentatoren haben jedoch die Ansicht vertreten, Sie hätten eine Ausweitung des Begriffs der abgestimmten Verhaltensweise vorgenommen, indem Sie einseitige Handlungen von Unternehmen, die für eine Abstimmung nicht konstitutiv sein könnten, zugrunde gelegt hätten, obwohl eine Abstimmung eine gemeinsame Beratung oder einen Meinungsaustausch voraussetze (
79
).
170.
Ich bezweifle, daß man die Fälle einer verbotenen Abstimmung auf diese zwei genau umrissenen Situationen beschränken kann. Die Form der Kontakte zwischen Unternehmen ist nämlich gleichgültig. Dagegen scheint mir festzustehen, daß die Abstimmung begriffsnotwendig eine Gegenseitigkeit von Mitteilungen zwischen den Wettbewerbern erfordert. (
80
) Artikel 85 Absatz 1 kann sich nicht auf einseitige Handlungen der Unternehmen beziehen. Dies wäre jedoch der Fall, wenn nicht das Erfordernis gegenseitiger Mitteilungen aufgestellt würde (
81
), unter welchen Modalitäten auch immer sie erfolgen mögen. Dieses Erfordernis ist meines Erachtens in der bisher angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht hinreichend verdeutlicht worden. Dagegen scheinen einige spätere Hinweise des Gerichtshofes durchaus diese unerläßliche Gegenseitigkeit zu postulieren.
171.
So haben Sie in Ihrem Urteil Züchner ausgeführt, daß
„zu prüfen sein [wird], ob es zwischen den Banken, die sich gleichförmig verhalten, eine Fühlungnahme oder zumindest einen Informationsaustausch ... gibt“ (
82
)
Natürlich muß der Charakter dieser Gegenseitigkeit der Mitteilungen zwischen Konkurrenten in jedem Einzelfall bestimmt werden. In diesem Stadium der Überlegungen zeigt sich somit, daß die Abstimmung gegenseitige Mitteilungen — in welcher Form auch immer — zwischen den Unternehmen voraussetzt. Nachdem dies festgestellt ist, stellt sich die Frage nach dem Gegenstand der Abstimmung.
172.
Insoweit ist es, wie bereits gesagt, nicht erforderlich, daß die Konkurrenten durch diese Mitteilungen gemeinsam ihr künftiges Verhalten festlegen. Aus einigen Ihrer Entscheidungen ergibt sich nämlich, daß es notwendig, aber auch ausreichend ist, daß die Wettbewerber durch ihre Mitteilung die Unsicherheit über ihr künftiges Marktverhalten beseitigt haben. So haben Sie im „Farbstoffe“-Urteil folgendes ausgeführt:
„[Es] verstößt ... gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages, wenn ein Hersteller mit seinen Konkurrenten — in welcher Art auch immer — zusammenwirkt, um für eine Preiserhöhung ein koordiniertes Vorgehen festzulegen und den Erfolg dieser Erhöhung dadurch zu sichern, daß im voraus hinsichtlich der wesentlichen Faktoren dieses Vorgehens — wie Steigerungssätze, Gegenstand, Zeitpunkt und Ort der Preiserhöhungen — jede Unsicherheit über das wechselseitige Verhalten beseitigt wird.“ (
83
)
Auf das gleiche Erfordernis bezieht sich das Urteil Züchner in bezug auf einen Informationsaustausch
„über den Satz der Gebühren ..., die für vergleichbare Überweisungen tatsächlich erhoben wurden oder für die Zukunft vorgesehen sind“ (
84
).
173.
Die Abstimmung muß den Beteiligten mit anderen Worten zumindest eine Sicherheit über das zu erwartende Verhalten ihrer Mitbewerber geben: Jeder von ihnen muß das künftige Verhalten der anderen voraussehen können.
174.
Diese Überlegungen führen uns zu der Feststellung, daß der Begriff der abgestimmten Verhaltensweisen gegenseitige Mitteilungen zwischen Konkurrenten betrifft, die darauf abzielen, einander Sicherheiten bezüglich ihres Marktverhaltens zu geben. Wie festgestellt worden ist (
85
), faßt die von der Kommission in der „Farbstoffe“-Sache vorgeschlagene Definition diese Merkmale in vollkommener Weise zusammen:
„Es genüge, daß [die Wettbewerber] sich untereinander von ihrem bevorstehenden wettbewerblich relevanten Verhalten in Kenntnis setzen, so daß jedes Unternehmen sein Vorgehen in der Erwartung planen könne, daß die Wettbewerber sich parallel verhalten.“ (
86
)
175.
Allerdings muß die Kenntnis der Konkurrenten von ihrem jeweiligen Verhalten aus Mitteilungen zwischen ihnen und nicht aus der bloßen Beobachtung des Marktes herrühren.
176.
In der Tat haben Sie es in Ihrer Rechtsprechung nicht versäumt, darauf hinzuweisen, daß
„es jedem Hersteller frei[steht], seine Preise nach Belieben zu ändern und hierbei dem gegenwärtigen oder vorhersehbaren zukünftigen Verhalten seiner Konkurrenten Rechnung zu tragen“ (
87
).
Nach Ihrer Rechtsprechung wird durch
„dieses Selbständigkeitspostulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen“ (
88
).
Sie gestehen somit jedem Unternehmen das Recht zur selbständigen Angleichung an das Verhalten seiner Wettbewerber zu, über das es allein durch Marktbeobachtung Kenntnis erlangt hat.
177.
Es handelt sich dabei um einen im Hinblick auf die Erkenntnisse der volkswirtschaftlichen Theorie (
89
) wesentlichen Hinweis. Tatsächlich sind parallele Verhaltensweisen nicht notwendigerweise die Folge einer vorherigen Abstimmung. Die Struktur bestimmter Märkte als solche kann eine Erklärung, ja sogar einen zwingenden Grund für dieses Phänomen darstellen. Ich lasse es hier bei einer schematischen Darstellung bewenden und erwähne nur die beiden Beispielsfälle, die insoweit am häufigsten angeführt werden. Erstens sind dies die Fälle eines konzentrierten Oligopois, in denen die Firmen wechselseitig voneinander abhängig sind, so daß jede von ihnen bei ihren Entscheidungen das Verhalten ihrer Mitbewerber berücksichtigen muß. Die Angleichung an die jeweiligen Verhaltensweisen stellt unabhängig von jeder Abstimmung eine vernünftige Reaktion dar (
90
). Der zweite Fall sind die Phänomene der Preisführerschaft; dabei gleichen sich die Unternehmen an einen „Preisführer“ wegen dessen starker Stellung auf dem-Markt an. Zu erwähnen ist auch die freiwillige Angleichung an einen„Barometer“-Preisführer, dessen Entscheidungen aus Gründen, die z. B. mit seiner historisch gewachsenen Kenntnis dieses Marktes zusammenhängen, die Entwicklung der Marktverhältnisse widerspiegeln (
91
).
178.
Im Hinblick auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung sind zwei Gruppen von Zusatzbemerkungen erforderlich.
179.
Erstens kann man die Frage stellen, ob die Beobachtung des Verhaltens der Konkurrenten auf dem Markt nicht auf jeden Fall dem Anwendungsbereich der Wettbewerbs-vorschriften entzogen ist. Was gilt, wenn die Entscheidungen jedes Unternehmens auf dem Markt sofort oder sehr rasch seinen Konkurrenten bekannt werden? In den siebziger Jahren begannen die für die Durchführung des Antitrustrechts in den Vereinigten Staaten zuständigen Behörden gegen als „price signaling“ (
92
) bezeichnete Verhaltensweisen vorzugehen, um so in bestimmten Fällen indirekte öffentliche „Erörterungen“ zwischen Wettbewerbern, ja sogar öffentliche Preisankündigungen zu verbieten.
180.
Meines Erachtens ist bei der Beanstandung von Verhaltensweisen, die mit dem Begriff „price signaling“ erfaßt werden sollen, allergrößte Behutsamkeit geboten. Zunächst dürfte die Beanstandung öffentlicher Preisankündigungen, selbst wenn sie im voraus erfolgen, zu sehr ausgeprägter Zurückhaltung Anlaß geben (
93
). Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß sie durchaus legitimen und normalen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechen können. Wer könnte insbesondere bestreiten, daß die Käufer in bestimmten Fällen darauf angewiesen sein können, die Preise lange genug im voraus zu kennen, damit sie ihre Kosten und ihre Preise bestimmen können, um letztere ihren eigenen Abnehmern bekanntzugeben? In einer Marktwirtschaft sind die Informationen, die der Hersteller seinen — tatsächlichen oder potentiellen — Abnehmern übermittelt, von grundlegender Bedeutung. Es ist darauf hingewiesen worden, wie „absurd“ (
94
) es ist, die Tatsache zu verkennen, daß die Preise naturgemäß mitgeteilt werden müssen.
181.
Dieser grundlegenden Feststellung muß man sich meines Erachtens bei der Erörterung des „price signaling“ ständig bewußt sein. Jedoch wäre es unvernünftig, grundsätzlich zu verneinen, daß die Absprache zwischen Wettbewerbern die Form eines Informationsaustauschs annehmen kann, der, auch wenn er öffentlich erfolgt, doch ein wechselseitiger Austausch ist und doch geeignet ist, jede Unsicherheit über das jeweilige Verhalten der konkurrierenden Unternehmen auszuräumen. So gesehen besteht die Schwierigkeit offensichtlich darin, die Beurteilungskriterien herauszuarbeiten, anhand deren die Grenzlinie zwischen „erlaubten“ öffentlichen Preisankündigungen und einem zu beanstandenden öffentlichen Informationsaustausch gezogen werden kann. In diesem Zusammenhang hat man insbesondere von „komplexen, unüblichen und künstlichen“ (
95
) Verhaltensweisen gesprochen, durch die ohne wirtschaftliche Rechtfertigung in Wirklichkeit ein öffentliches Gespräch zwischen den Firmen zustande gebracht wird, indem diese einander jeweils Zusicherungen über ihr Verhalten geben (
96
).
182.
Sofern sich eine Wechselseitigkeit der fraglichen Mitteilungen feststellen läßt, sehe ich keinen Grund, diese etwa deshalb nicht als Element einer Abstimmung anzusehen, weil sie öffentlich erfolgen, während derselbe Informationsaustausch, über den in einem Protokoll berichtet wird, das nach einer diskreten Zusammenkunft verfaßt worden ist, konstitutiv für eine Verletzung der Wettbewerbsvorschriften wäre. Aber eine solche Situation hätte, das möchte ich hervorheben, nichts mit „einfachen“ Preisankündigungen gemein. Diese stellen grundsätzlich ein einseitiges Vorgehen auf dem Markt dar und können daher für sich genommen nicht konstitutiv für eine abgestimmte Verhaltensweise sein.
183.
Es bleibt noch zu klären — darauf bezieht sich meine zweite Bemerkung—, welche Bedeutung der Feststellung eines übereinstimmenden Vorgehens auf dem Markt, d. h. eines Parallelverhaltens, im Hinblick auf den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise zukommt.
184.
Es ist mit anderen Worten zu fragen, ob ein gleichartiges Verhalten der Unternehmen als „objektives“ Merkmal schon im Begriff der abgestimmten Verhaltensweise enthalten ist. Einige meiner Vorgänger haben diese Frage bejaht (
97
). Aber es wird auch die Ansicht vertreten (
98
), daß die Einbeziehung des Parallelverhaltens in den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise selbst verfehlt sei. Das Parallelverhalten sei auf der Ebene des Beweises zu erfassen; es könne ein Indiz für das Vorliegen einer Abstimmung darstellen, wenn es sich ohne eine solche nicht erklären lasse.
185.
Zugunsten der ersten Auffassung läßt sich der Wortlaut des Vertrages anführen. Scheint nicht die Verwendung des Begriffs „Verhaltensweise“ auf ein tatsächliches Verhalten auf dem Markt hinzudeuten? Jedoch ist die Systematik des Artikels 85 Absatz 1 zu beachten, der nicht nur abgestimmte Verhaltensweisen verbietet, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken, sondern auch solche, die die Erreichung eines solchen Ergebnisses bezwecken. Wenn man aber das Parallelverhalten als „objektives Merkmal“ (
99
) in den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise einbezieht, wie soll man dann Formen einer Abstimmung mit dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1 erfassen, die zwar noch nicht durchgeführt worden sind, mit denen aber dennoch ein restriktives Ziel verfolgt worden ist? Nimmt man also an, daß ein übereinstimmendes tatsächliches Verhalten Bestandteil des Begriffs der abgestimmten Verhaltensweise ist, so gelangt man entgegen der Systematik des Artikels 85 Absatz 1 zu einer besonders restriktiven Auffassung des Vertrages.
186.
Das wichtigste Bedenken, auf das wir hier stoßen, ist von Generalanwalt Mayras in vollkommener Weise umschrieben worden:
„Ohne Zweifel könnte die Annahme eigenartig anmuten, daß eine abgestimmte Verhaltensweise, die entgegen der Absicht der Teilnehmer wegen außerhalb des Einflusses dieser letzteren liegender Umstände tatsächlich keine Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt hat, nicht unter Artikel 85 falle“ (
100
),
schreibt er. Zu diesem Ergebnis führt es jedoch, wenn man — gemäß der von meinem Vorgänger vertretenen Ansicht — ein gemeinsames tatsächliches Verhalten in den Begriff der praktischen Verhaltensweise einbezieht. Um das daraus resultierende Hindernis zu überwinden, schlug er vor, davon auszugehen,
„daß in einem solchen Falle der Versuch oder der bloße Beginn der Ausführung ausreichen würde, um die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 zu rechtfertigen“ (
101
).
Die Notwendigkeit, auf Kategorien des Strafrechts zurückzugreifen, die der Konzeption des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts fremd sind, zeigt meines Erachtens, daß es in eine Sackgasse führt, wenn man in die Definition der abgestimmten Verhaltensweise ein aus dem Parallelverhalten der Unternehmen abgeleitetes „objektives Merkmal“ einbezieht.
187.
Ursache für diesen Meinungsstreit dürfte wohl die Mehrdeutigkeit des Begriffs „Verhaltensweise“ sein. Ich glaube indessen, daß die Bedeutung des Begriffs der abgestimmten Verhaltensweise im Hinblick auf die Systematik des Artikels 85 klar ist: Die abgestimmte Verhaltensweise bezieht sich nicht auf ein übereinstimmendes Verhalten der Unternehmen. Tatsächlich unterscheidet der Vertrag meines Erachtens unter diesem Begriff die tatsächliche, faktische Abstimmung von der aus einer Vereinbarung resultierenden förmlichen Abstimmung und stellt sie dieser gegenüber (
102
). Letztlich steht der Vertrag dem Zusammenwirken der Wirtschaftsteilnehmer unabhängig von dessen Form entgegen: „Artikel 85 erklärt nicht die Gleichförmigkeit der Verhaltensweisen für unzulässig, sondern lediglich bestimmte Mittel, durch die man sie erreicht.“ (
103
)
188.
Ich teile somit die Auffassung, daß „ein bloßes gleichlaufendes Verhalten keine abgestimmte Verhaltensweise darstellt, sondern allenfalls ein Indiz abgeben kann, das aufgrund weiterer Beweiselemente den Schluß auf ein Kartell zwischen den Beteiligten zuläßt“ (
104
).
189.
Gewiß lassen einige Formulierungen in Ihrer Rechtsprechung daran denken, daß Ihrer Ansicht nach das Parallelverhalten selbst ein objektives Merkmal der abgestimmten Verhaltensweise darstellt (
105
).
190.
Jedoch scheint in Ihrem „Farbstoffe“-Urteil zumindest unter Bezugnahme allein auf die dort aufgestellten Grundsätze die Ansicht vertreten worden zu sein, daß die Bedeutung des Parallelverhaltens auf dem Gebiet des Beweises zu beurteilen sei; dort heißt es:
„Zwar ist ein Parallelverhalten für sich allein noch nicht einer abgestimmten Verhaltensweise gleichzusetzen, doch kann es ein wichtiges Indiz für eine solche darstellen, wenn es zu Wettbewerbsbedingungen führt, die im Hinblick auf die Art der Waren, die Bedeutung und Anzahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen.“ (
106
)
191.
Jedenfalls ist darauf zu beharren, daß das Parallelverhalten für sich genommen (
107
) keinen Beweis für eine abgestimmte Verhaltensweise darstellt. Aus dem Parallelverhalten können Indizien für eine Abstimmung hergeleitet werden, wenn es im Hinblick auf die Merkmale des betroffenen Marktes nicht als Folge individueller vernünftiger Entscheidungen der betreffenden Unternehmen hätte auftreten können (
108
).
192.
Diese Grundsätze sind letztlich — dies festzustellen ist nicht ohne Interesse — nicht von den Lösungen verschieden, die sich aus der Entwicklung der amerikanischen Rechtsprechung zu ergeben scheinen. Wenn deren außergewöhnliche Reichhaltigkeit es auch unmöglich macht, sie hier eingehend darzustellen (
109
), so möchte ich doch eine entscheidende Etappe in ihrer Entwicklung hervorheben. 1948 entwickelte die Federal Trade Commission, anscheinend gestützt auf einige Ausführungen des Supreme Court (
110
), die These, daß dann, wenn mehrere Unternehmen in Kenntnis dessen, daß sie alle in derselben Weise vorgehen, ein übereinstimmendes Verhalten an den Tag legen, feststehe, daß ein „agreement“ zwischen ihnen bestehe. Der Nachweis eines Verstoßes gegen das Antitrustrecht ergebe sich mit anderen Worten schon daraus, daß ein „bewußtes“ Parallelverhalten vorliege.
193.
Der Supreme Court wies diese Auffassung dann ganz unmißverständlich zurück, indem er folgendes ausführte:
„To be sure, business behavior is admissible circumstantial evidence from which the fact finder may infer agreement... But this Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense. Circumstantial evidence of consciously parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judicial attitude towards conspiracy, but ‚conscious parallelism‘ has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely.“ (
111
)
194.
In dem Urteil (
112
) wird zwar die Möglichkeit, eine „conspiracy“ durch eine Präsumtion (circumstantial evidence) nachzuweisen, doch wird es darin in besonders klaren Worten abgelehnt, das Parallelverhalten als solches als Nachweis für einen Verstoß gegen das Antitrustrecht anzusehen. Die Frage, welche Beweiskraft einem Parallelverhalten zukomme, könne durch eine konkrete Beurteilung im jeweiligen Fall geklärt werden.
„‚Conscious parallelism‘ is not a blanket equivalent of conspiracy. Its probative value in establishing the ultimate fact of conspiracy will vary case by case. Proof of agreement, express or implied, is still indispensable to the establishment of a conspiracy under the antitrust law.“ (
113
)
Was den Artikel 85 EWG-Vertrag angeht, so kann die abgestimmte Verhaltensweise ebenfalls nicht mit einem Parallelverhalten gleichgesetzt werden. Dieses kann aber als Indiz für eine Abstimmung herangezogen werden.
195.
Insoweit ist, wenn es um den Rückgriff auf eine indirekte Beweisführung geht (
114
), beim Schluß auf das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise Vorsicht (
115
) angebracht. Nach Ihrer Rechtsprechung bedarf es „hinreichend eindeutige[r] und übereinstimmende[r] Beweise..., um die Überzeugung zu begründen, daß das parallele Verhalten ... das Ergebnis einer ... Abstimmung war“ (
116
). Es geht mit anderen Worten darum, eine jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Sicherheit zu erlangen. Nach den Grundsätzen der Beweisführung obliegt dieser Nachweis der Kommission; die Beweislast kann durch die bloße Feststellung eines Parallelverhaltens nicht umgekehrt werden. Fehlt es an einer Überzeugung, die aufgrund eines Bündels von stichhaltig begründeten Vermutungen gebildet werden kann, so ist die Abstimmung nicht nachgewiesen. Jedenfalls ist der Beweis für die Abstimmung nicht erbracht, wenn eine plausible Erklärung des festgestellten Verhaltens gegeben wird, die sich mit einem autonomen Verhalten des Unternehmens erklären läßt.
196.
In der Tat ergibt sich diese Erkenntnis aus Ihrem Urteil CRAM und Rheinzink/Kommission (
117
). Diese hatte eine abgestimmte Verhaltensweise zweier Unternehmen festgestellt, die zu sehr nahe beieinander liegenden Zeitpunkten ihre Lieferungen an ein und denselben Hersteller eingestellt hatten, der entgegen Klauseln in den Verkaufsverträgen mit den betreffenden Lieferanten das fragliche Erzeugnis auf den deutschen Markt reexportiert hatte. Die Klägerinnen legten dar, welche Gründe sie individuell zur Einstellung ihrer Lieferungen veranlaßt hatten. Sie führten aus, daß
„die Klägerinnen nur Umstände nachzuweisen [brauchen], die den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen und damit eine andere Erklärung dieses Sachverhalts ermöglichen, als sie in der angefochtenen Entscheidung gegeben wird“ (
118
).
197.
Selbstverständlich kann sich das Vorliegen direkter Beweise für die Abstimmung für sich genommen als ausschlaggebend erweisen, und es ist in Fällen, wo diese Beweise ausreichend sind, nicht auszuschließen, daß sie sogar den Rückgriff auf aus dem Parallelverhalten abgeleitete Indizien überflüssig machen (
119
). Im vorliegenden Fall bezeichnet die Kommission jedoch die auf die Parallelität der Preise abstellende Untersuchung als Hauptbeweis, bei dem die in der Entscheidung erwähnten Schriftstücke nach den Worten der Kommission selbst eine sekundäre, „selbständig unterstützende“ Rolle spielen.
198.
Dies sind die Bemerkungen, die ich sozusagen als Rüstzeug für die Prüfung des Sachverhalts im vorliegenden Fall habe vorbringen wollen.
Β — Der Beweis für eine abgestimmte Verhaltensweise bezüglich der angekündigten Zellstoffpreise
199.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Abstimmung laut der Entscheidungsbegründung entweder zwischen allen Adressaten der Entscheidung oder zwischen Adressaten mit Sitz in demselben Land oder auf demselben Kontinent oder zwischen einzelnen Adressaten erfolgte (
120
). Wie ich schon bei anderer Gelegenheit ausgeführt habe, hat Sie die Tatsache, daß der verfügende Teil insoweit keine genaue Angabe enthält, dazu veranlaßt, von der Beklagten ihre genauen Feststellungen über eine Abstimmung anzufordern. Aufgrund der von ihr übermittelten Listen läßt sich ihr Vorgehen wie folgt zusammenfassen: Die Kommission hat die Beteiligung eines Herstellers an der Abstimmung für gegeben gehalten, sofern er für ein oder mehrere bestimmte Quartale einen Preis angekündigt (oder in Rechnung gestellt) hat, der mit dem bestimmter Konkurrenten für ein bestimmtes Erzeugnis in einer bestimmten Region und für ein bestimmtes Quartal übereinstimme. Aus diesem Grund hat die Abstimmung, die die Kommission nachgewiesen zu haben glaubt, das Gepräge einer „fluktuierenden“ Abstimmung aufweist. Die Kommission trägt im übrigen in ihrer Erwiderung vor, es gehe nicht um die Frage, ob die nur zeitweilige Beteiligung an einer abgestimmten Verhaltensweise unter Artikel 85 Absatz 1 falle, was eindeutig zu bejahen sei, sondern ob ein zeitweiliges Parallelverhalten der Unternehmen ein ausreichender Beweis für eine Abstimmung sei. Sie müssen sich also vergegenwärtigen, daß der Umstand, daß ein bestimmtes Unternehmen einen mit dem Preis seiner Konkurrenten übereinstimmenden Preis angekündigt hat, den Hauptbeweis darstellt, aufgrund dessen in der Entscheidung seine Beteiligung an der Abstimmung als gegeben angesehen worden ist.
200.
Sodann möchte ich einige Fragen hervorheben, die sich auf den Zusammenhang zwischen den Feststellungen über die „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise (Artikel 1 Nr. 1) (
121
) und den Feststellungen in Artikel 1 Nrn. 3 und 4 beziehen. In Abschnitt 109 der Entscheidung vertritt die Kommission nämlich die Ansicht, daß der Informationsaustausch zwischen bestimmten US-amerikanischen Herstellern im Rahmen der ΚΕΑ und zwischen den Herstellern von Zellstoff aus Laubholz im Rahmen der Fides nicht nur einen Bestandteil der Abstimmung der Preise gebildet habe, sondern auch eine selbständige Verletzung des Artikels 85 Absatz 1 darstelle. Diese Auffassung gibt mir Anlaß zu den folgenden Ausführungen.
201.
Erstens werden Sie feststellen, daß in bezug auf die Abstimmung zwischen den der ΚΕΑ angehörenden Herstellern der Grundsatz „ne bis in idem“ verkannt worden zu sein scheint. Diesen Herstellern wird nämlich in Artikel 1 Nr. 3 der Entscheidung zur Last gelegt, die angekündigten Preise und die tatsächlichen Verkaufspreise für gebleichten Sulfatzellstoff im Rahmen dieses Verbandes abgestimmt zu haben, ohne daß jedoch angegeben wird, innerhalb welchen Zeitraums diese Abstimmung stattgefunden haben soll. Sie werden aber ferner feststellen, daß die Kommission in Abschnitt 35 der Entscheidung für den überwiegenden Teil des Zeitraums von 1975 bis 1981 die Übereinstimmung der von den der ΚΕΑ angehörenden Herstellern angekündigten Preise und für einen Teil dieses Zeitraums die Übereinstimmung zwischen diesen angekündigten Preisen und den tatsächlichen Verkaufspreisen dieser Hersteller feststellt. Nun werden Sie aber, bezugnehmend auf die Listen, die die Klägerin Ihnen zur Beschreibung ihrer Feststellungen über die „allgemeine Abstimmung“ in Artikel 1 Nrn. 1 und 2 vorgelegt hat, feststellen, daß es insoweit auch um die Abstimmung zwischen den der ΚΕΑ angehörenden Herstellern zu gehen scheint. Die Abstimmung der Preise durch die der ΚΕΑ angehörenden Hersteller scheint mit anderen Worten doppelt erfaßt worden zu sein.
202.
Es muß wohl nicht hervorgehoben werden, daß derselbe Sachverhalt selbstverständlich keinesfalls Grundlage für die doppelte Feststellung ein und derselben Zuwiderhandlung sein kann.
203.
Was sodann Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung angeht, so heißt es dort in der allein verbindlichen, englischen Fassung: „Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting in announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977.“ Es besteht schon eine Mehrdeutigkeit, auf die ich noch zurückkommen werde, in bezug auf die Frage, ob sich dieser Abschnitt des verfügenden Teils nur auf die Abstimmung im Rahmen der Fides bezieht. Aber selbst wenn man dies unterstellt, fällt dann nicht die aus diesem Grund angeführte Abstimmung für die genannten Hersteller zumindest teilweise mit den Feststellungen in Artikel 1 Nrn. 1 und 2 der Entscheidung zusammen?
204.
Im Lichte dieser Ausführungen ist nunmehr die Argumentation der Beteiligten zu prüfen. Bekanntlich lautet die von der Klägerin vertretene Ansicht, wie sie sich nach der Entscheidung und den Angaben, die in Beantwortung der von Ihnen gestellten Fragen gemacht wurden, darstellt, wie folgt: Der Beweis für die allgemeine Abstimmung der Preise ergebe sich zunächst aus dem Parallelverhalten der Hersteller, das allein die zwischen ihnen abgestimmte Verhaltensweise der Hersteller erklären könne (1). Dieser Beweis werde durch verschiedene in der Entscheidung erwähnte Arten des Informationsaustauschs verstärkt (2).
1) Das Parallelverbalten der Hersteller
205.
In Abschnitt 83 der Entscheidung werden sowohl die kurz hintereinander oder gar gleichzeitig erfolgenden Ankündigungen gleicher Preise für gleiche Zeiträume als auch die Übereinstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zum Beleg für die Feststellung angeführt, daß ein solches Parallelverhalten sich nur durch eine Abstimmung unter den Adressaten erklären lasse. Zunächst möchte ich noch einmal feststellen, daß ich hier nur die Aspekte der Entscheidung prüfen werde, die sich auf die Abstimmung der angekündigten Preise beziehen. Ich werde daher das Parallelverhalten bezüglich dieser Preise „herauslösen“.
206.
Ich beabsichtige, meine Ausführungen wie folgt zu gliedern: Erstens werde ich meine Auffassung über die Parallelität der angekündigten Preise selbst darlegen (1.1). Dann werde ich auf die Aspekte eingehen, die das System der Preisankündigungen betreffen (1.2). Ferner werde ich mich bemühen, zu klären, welche Erkenntnisse sich möglicherweise aus der Erörterung ableiten lassen, die sich auf die wirtschaftswissenschaftliche Untersuchung der Parellelität der Preise aufgrund des von Ihnen eingeholten Gutachtens ableiten lassen (1.3). Schließlich werde ich darlegen, weshalb die angefochtene Entscheidung meines Erachtens jedenfalls schwere Mängel aufweist, die die Individualisierung der Begründung der Feststellungen von Zuwiderhandlungen in bezug auf die einzelnen Unternehmen betreffen, die Adressaten der Entscheidung sind (1.4).
1.1. Die Parallelität der angekündigten Preise
207.
Die Kommission legt ihre Feststellungen über die Parallelität der angekündigten Preise in Abschnitt 22 ihrer Entscheidung dar. Sie führt aus, daß die Adressaten der Entscheidung in folgenden Zeiträumen übereinstimmende Preise für Nordwesteuropa (Zone 1) und weitgehend übereinstimmende Preise für Südeuropa (Zone 2) angekündigt hätten:
—
vom ersten Quartal 1975 bis zum dritten Quartal 1977 und vom ersten Quartal 1978 bis zum dritten Quartal 1981, was die von den kanadischen und den US-amerikanischen Unternehmen angekündigten Preise angeht,
—
vom ersten Quartal 1975 bis zum zweiten Quartal 1977 und vom dritten Quartal 1978 bis zum dritten Quartal 1981, was die von den schwedischen und den finnischen Unternehmen angekündigten Preise angeht,
—
vom ersten Quartal 1976 bis zum zweiten Quartal 1977 und vom dritten Quartal 1979 bis zum dritten Quartal 1981, was alle betroffenen Unternehmen angeht.
208.
In drei Anmerkungen werden die oben wiedergegebenen Feststellungen jedoch beträchtlich nuanciert. So heißt es in einer ersten Fußnote: „Im zweiten Quartal 1979 und im zweiten Quartal 1980 lagen die von den kanadischen Unternehmen übereinstimmend angekündigten Preise um 5 US-Dollar über den von den US-amerikanischen Unternehmen übereinstimmend angekündigten Preisen. Im dritten Quartal 1979 betrug der Unterschied 10 US-Dollar.“ Zu dieser Fußnote steht jedoch die Tabelle 6 in Widerspruch: Die von den kanadischen Unternehmen angekündigten Preise für das zweite Quartal 1979 liegen nicht um 5 US-Dollar über, sondern unter den Preisen der US-amerikanischen Unternehmen (Softwood, Zone 1). Man kann solche Fehler, selbst wenn sie die Feststellungen der Kommission nicht grundlegend beeinträchtigen, nur bedauern.
209.
In einer zweiten Fußnote heißt es: „Im ersten Quartal 1975 stimmten die von Finncell angekündigten Preise mit den von den amerikanischen Unternehmen angekündigten Preisen überein. Vom zweiten bis zum vierten Quartal 1975 kündigte Finncell alternativ einen Preis von 450 US-Dollar an.“ (
122
) Diese Fußnote ist jedoch durch die in Abschnitt 112 der Entscheidung enthaltene Angabe zu ergänzen, daß die Finncell „in den letzten drei Quartalen 1975 alternativ einen Preis in US-Dollar und in SKR ankündigte, wobei der in US-Dollar angekündigte Preis zeitweise über und zeitweise unter dem von den schwedischen Herstellern in SKR angekündigten Preis lag“ (
123
). Durch diese Angabe wird der in Abschnitt 22 Ziffer ii enthaltenen allgemeinen Feststellung der Kommission, daß die von den schwedischen und finnischen Unternehmen angekündigten Preise vom ersten Quartal 1975 bis zum zweiten Quartal 1977 übereingestimmt hätten, eine beachtliche Nuance hinzugefügt.
210.
In einer dritten und letzten Fußnote heißt es: „Im dritten Quartal 1979 und im zweiten Quartal 1980 stimmten nur die von den kanadischen und den europäischen Unternehmen angekündigten Preise überein, die US-amerikanischen Unternehmen kündigten übereinstimmend um 10 US-Dollar bzw. 5 US-Dollar (d.h. I-2 %) niedrigere Preise an.“ Dies wird auch durch die Zahlen in Tabelle 6 bestätigt.
211.
Eine eingehendere Untersuchung dieser Tabelle zeigt jedoch, daß noch viele weitere Fußnoten notwendig gewesen wären, um die in dieser Tabelle enthaltenen Informationen genau wiederzugeben. So liegen auch die von den kanadischen Unternehmen angekündigten Preise für das vierte Quartal 1979 um 10 US-Dollar unter den Preisen der schwedischen und finnischen Unternehmen (Softwood, Zone 1). Dasselbe gilt für das erste Quartal 1980. Ferner lagen die von den US-amerikanischen Unternehmen angekündigten Preise für Softwood nördlicher Herkunft (Zone 1) vom zweiten Quartal 1980 bis zum zweiten Quartal 1981 um 5 US-Dollar unter den von den anderen Unternehmen angekündigten Preisen. Im dritten Quartal 1981 betrug die Differenz zwischen den kanadischen Preisen und den schwedischen und finnischen Preisen, wie sich aus Tabelle 6 ergibt, 45 US-Dollar (Softwood, Zone 1). Daher ist die von der Kommission in Abschnitt 22 Ziffer iii ihrer Entscheidung fűiden Zeitraum vom dritten Quartal 1979 bis zum dritten Quartal 1981 aufgestellte Behauptung einer vollkommenen Übereinstimmung weit davon entfernt, exakt ihren eigenen Feststellungen zu entsprechen.
212.
Daher lassen das Vorhandensein der — im übrigen unvollständigen oder unzutreffenden — Fußnoten sowie die Analyse der der Entscheidung beigefügten Tabelle 6 zwar eine „einheitliche“ Parallelität zwischen allen Unternehmen für bestimmte Zeiträume (insbesondere für das erste Quartal 1976 bis zum dritten Quartal 1977 für Softwood in der Zone 1) erkennen, weisen aber für andere Zeiträume tatsächlich eine Preisparallelität aus, deren Erscheinungsbild wir als „komplex“ bezeichnen können.
213.
Die Kommission hat vorgetragen, daß sich der Hauptbeweis für die Beteiligung eines bestimmten Herstellers an der Abstimmung aus der Feststellung ergebe, daß er fülein bestimmtes Quartal einen Preis angekündigt habe, der mit dem eines oder mehrerer Konkurrenten übereingestimmt habe. Dies erklärt also, weshalb es in Abschnitt 81 der Entscheidung heißt: „This concertation took place either between all addresses of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent [or] between individual addressees.“ Ich möchte aber hier darauf hinweisen, daß der verfügende Teil der Entscheidung keine Angabe über die genauen Modalitäten dieser Abstimmung enthält.
214.
Ich werde sogleich die Argumente einiger Klägerinnen prüfen, die die Feststellungen in der der Entscheidung beigefügten Tabelle 6, soweit sie sie betreffen, bestreiten. Zuvor muß ich noch darauf hinweisen, daß sowohl das erste Gutachten als auch die von den Sachverständigen bei ihrer Anhörung durch den Gerichtshof am 5. Juni 1990 gegebenen Erläuterungen bis auf eine Ausnahme das Vorliegen einer Parallelität, wie von der Kommission in dieser Tabelle (
124
) ihrer Entscheidung beschrieben, bestätigen; die Ausnahme ergibt sich, wie auf Seite 21 des Gutachtens ausgeführt wird, daß es an Informationen über die angekündigten Preise für den Beginn und die Mitte des Jahres 1978 zu fehlen scheint. Auf eine schriftliche Frage des Gerichtshofes haben die Sachverständigen geantwortet, daß die Information über die angekündigten Preise am Anfang des Jahres 1978 und im Sommer desselben Jahres nicht in den Akten der Kommission enthalten gewesen sei.
215.
Davon abgesehen haben die Sachverständigen bei der genannten Anhörung bestätigt, daß sie dem von der Kommission aus den Angaben in Tabelle 6 gezogenen Schluß auf das Vorliegen einer „Parallelität“ zustimmten, von deren variabler Ausgestaltung wir bereits wissen.
216.
Die Feststellungen der Kommission über das Vorliegen dieser „Parallelität“ werden durch die Lücken und Unrichtigkeiten der Tabelle 6, die sich im schriftlichen Verfahren aufgrund der von bestimmten Klägerinnen vorgetragenen Beanstandungen herausgestellt haben, nicht grandlegend in Frage gestellt. Allerdings bestehen ernsthafte Zweifel bezüglich des Nachweises der von bestimmten einzelnen Unternehmen angekündigten Preise für bestimmte Zeiträume.
217.
So machen die Mitglieder der Finncell geltend, die Untersuchung der von dieser angekündigten Preise durch die Kommission habe sich nur auf den Zeitraum von 1974 bis 1977 bezogen. Die in Tabelle 6 der Entscheidung für die Zeit nach 1977 aufgeführten Preise ergäben sich lediglich daraus, daß den Mitgliedern der Finncell die für die schwedischen Unternehmen festgestellten Preise zugeschrieben worden seien.
218.
Die Antwort der ersten Sachverständigen auf eine schriftliche Frage des Gerichtshofes zu diesem Punkt ist sehr klar: Die Akten der Kommission enthielten keine Rechnung und kein Fernschreiben, die die von den Mitgliedern der Finncell angekündigten Preise für die Zeit nach 1977 betroffen hätten.
219.
Wir sind daher in der Frage, anhand welcher Anhaltspunkte die Kommission die von den Mitgliedern der Finncell angekündigten Preise für den letztgenannten Zeitraum ermitteln konnte, zwangsläufig auf Vermutungen angewiesen. In ihrer Erwiderung spricht die Kommission ohne nähere Erläuterung von Buchungsunterlagen, die ihr Mitglieder der Finncell im Anschluß an das Ersuchen der Kommission vom 1. September 1982 nach Artikeln der Verordnung Nr. 17 sowie der in den Abschnitten 61 ff. der Entscheidung aufgeführten Fernschreiben übermittelt hätten.
220.
Die Lektüre der genannten Abschnitte der Entscheidung zeigt sogleich, daß diese Fernschreiben sich nur auf die Zeit vor 1978 beziehen. Das Auskunftsverlangen der Kommission vom 1. September 1982 wiederum bezieht sich im wesentlichen auf die angewandten Preise, wenn darin auch um Erläuterungen etwaiger Unterschiede zwischen diesen Preisen und den angekündigten Preisen ersucht wird.
221.
Jedoch ist zu beachten, daß sich zwar die Mitglieder der Finncell für die letzten drei Quartale des Jahres 1977 auf die Tabelle 6 der Entscheidung, die von den Preisen der anderen Unternehmen abweichende Preise ausweist, berufen haben, daß die Kommission aber als Anlage zu ihrer Klagebeantwortung Fernschreiben der Finncell vorgelegt hat, wonach die in dieser Tabelle der Entscheidung enthaltenen Zahlenangaben auf ein „Mißverständnis“ zurückzuführen sind und die Mitglieder der Finncell tatsächlich für diesen Zeitraum gleiche Preise wie ihre Konkurrenten angekündigt haben.
222.
Es wäre wünschenswert gewesen, daß die Kommission für die Zeit nach 1977 in gleicher Weise die Unterlagen eingereicht hätte, auf die sie sich bei der Ermittlung der von der Finncell angekündigten Preise gestützt hatte. Die Zahlenangaben in Tabelle 6 sind als solche nicht unantastbar, denn es handelt sich eben nur um Angaben. Da die Klägerinnen sie bestreiten, obliegt es der Kommission, dem Gerichtshof die Unterlagen, durch die sie angeblich begründet waren, einzureichen, um die Richtigkeit ihrer vorstehend genannten Feststellungen nachzuweisen.
223.
Die Kommission legt im gemeinsamen Teil ihrer Klagebeantwortung (
125
), der zu einer umfassenden Widerlegung der Argumente sämtlicher Klägerinnen bestimmt ist, dar, daß sie sich bei der Beschaffung der in Tabelle 6 aufgeführten Daten teils auf die Fernschreiben und anderen Unterlagen, die ihr bei den Nachprüfungen nach Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 vorgelegt worden seien, und teils auf die Informationen, die die Adressaten der Entscheidung ihr in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte erteilt hätten, sowie schließlich auf Artikel gestützt habe, die in „Pulp and Paper International“ (PPI) und in „PPI Newswire“ erschienen seien; die Klägerinnen hätten Gelegenheit gehabt, zu den ersten beiden Quellen Stellung zu nehmen. Nach Angaben der Kommission wurden die aus der Fachpresse stammenden Informationen nur dazu verwendet, das Vorbringen der Klägerinnen zu widerlegen, daß sie für einen bestimmten Zeitraum keine Preise angekündigt hätten. Somit hat es den Anschein, daß die Kommission indirekt einräumt, daß letztere Informationen den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren nicht mitgeteilt worden sind.
224.
Hierzu muß ich folgendes feststellen: Selbst wenn die Informationen aus der Fachpreisse nur zur Widerlegung des Vorbringens verwendet wurden, mit dem das Fehlen einer Preisankündigung geltend gemacht worden war, so gehört eine solche Verwendung doch zu den Beweismitteln, auf die sich die Kommission bei ihrer Überzeugungsbildung gestützt hat. Im übrigen hat es den Anschein, daß diese Informationen auch zur Ermittlung der angekündigten Preise verwendet wurden; dies ergibt sich aus der in der Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte auf Seite 20 (
126
) enthaltenen Angabe „with effect from 3rd quarter 1978, the prices given habe been taken from PPI“ sowie aus der Antwort der Sachverständigen auf die schriftliche Frage des Gerichtshofes, wonach die Kommission keine Fernschreiben über die von der Finncell nach 1977 angekündigten Preise gehabt habe.
225.
Dies wird durch den Umstand bestätigt, daß zwar der Schriftsatz, mit dem die Klage der Mitglieder der Finncell beantwortet werden sollte, hierzu keine Ausführungen enthält, dagegen dem Schriftsatz, der sich auf die Klage der Mitglieder der ΚΕΑ bezieht, als Anlage sechs Auszüge aus Fachzeitschriften beigefügt sind, in denen hin und wieder von der Entwicklung der von der Finncell angekündigten Preise die Rede ist. Die Untersuchung dieser Auszüge ermöglicht es unter anderem, die Richtigkeit der Tabelle 6 in bezug auf die von der Finncell angekündigten Preise für das erste und das zweite Quartal 1980 und das dritte Quartal 1981 zu überprüfen. Gewiß wäre der Gerichtshof daran interessiert gewesen, eine ebensolche Überprüfung vornehmen zu können. Es ist festzustellen, daß die Anhaltspunkte, aufgrund deren die Kommission die von der Finncell nach 1977 angekündigten Preise ermittelt hat — und dabei scheint es sich durchaus um die Informationen in der Fachpresse gehandelt zu haben — Ihnen jedenfalls nicht mitgeteilt worden sind. Somit bleibt ein ernsthafter Zweifel an den Aussagen der Tabelle 6 zu diesem Punkt bestehen.
226.
Andere Unzulänglichkeiten der Entscheidung, was den Nachweis für den von bestimmten Klägerinnen angekündigten Preis angeht, sind von der Kommission eingeräumt worden. So hat das beklagte Organ bezüglich Bowater eingeräumt, daß es nach erneuter Überprüfung der Akten keinen schriftlichen Beweis für die Feststellung in Tabelleo finden könne, daß Bowater 1977 einen Preis von 415 US-Dollar angekündigt habe (
127
). Ferner ist die Kommission — darauf werde ich noch einmal zurückkommen—, wie wir schon gesehen haben, außerstande gewesen, der Behauptung von Bowater zu widersprechen, daß die Zeitpunkte ihrer Preisankündigungen für mehrere Quartale der Jahre 1979 bis 1981 nicht den in Tabelle 6 angegebenen entsprochen hätten. Gewiß kann man sich vorstellen, daß die Kommission es, da sie sich ihre Informationen anhand der Fachpesse beschaffte, mit ungenauen Angaben über den Zeitpunkt zu tun hatte, zu dem ein bestimmter Hersteller oder eine bestimmte Gruppe von Herstellern angeblich einen Preis angekündigt hatte, der seinerseits genau wiedergegeben wurde (
128
). Dennoch besteht auch hier, da keinerlei Unterlagen, auch keine einfachen Auszüge aus Fachzeitschriften, vorgelegt worden sind, ein Zweifel hinsichtlich der Unterlagen fort, auf die sich die Kommission bei der Ermittlung der von diesem Unternehmen für die Jahre 1979 bis 1981 angekündigten Preise gestützt hat.
227.
Ich hätte es ferner begrüßt, wenn die Kommission auf die meines Erachtens seriös begründete Behauptung von Weldwood geantwortet hätte, daß der in der Tabelle 6 aufgeführte Preis von 415 US-Dollar für das erste Quartal 1975 nicht zugetroffen habe. In seiner Klageschrift trägt das Unternehmen vor, es habe im Verwaltungsverfahren, insbesondere durch Vorlage von Schreiben und Telexen nachgewiesen, daß der Preis von 425 US-Dollar das ganze erste und zweite Quartal 1975 hindurch aufrechterhalten worden sei. In der Mitteilung der Beschwerdepunkte ist im übrigen bezüglich Weldwood für das erste Quartal 1975 ein Preis von 425 US-Dollar angegeben. Man darf wohl annehmen, daß es sich insoweit in der Entscheidung um einen Schreib- oder Druckfehler handelt.
228.
Die Mitglieder der ΚΕΑ stellen, ohne die Angaben in der Tabelle 6 der Entscheidung formell zu bestreiten, in Frage, daß überhaupt, was sie angehe, eine Parallelität der Preise für den Zeitraum 1978 bis 1981 vorgelegen habe.
229.
Es ist darauf hinzuweisen, daß es hier um die abgestimmte Verhaltensweise gehen dürfte, an der die Mitglieder der ΚΕΑ und die anderen nicht diesem Verband angehörenden, insbesondere kanadischen oder europäischen, Unternehmen beteiligt gewesen sein sollen, denn die Abstimmung der angekündigten Preise im Rahmen der ΚΕΑ ist Gegenstand einer getrennten Zuwiderhandlung, auf die sich Artikel 1 Nr. 3 der Entscheidung bezieht. Die Lektüre der Tabelle 6 der Entscheidung zeigt jedoch, daß es praktisch kein Quartal gibt, für das die von den Mitgliedern der ΚΕΑ angekündigten Preise von den Preisen abwichen, die alle anderen Hersteller ankündigten. So bestand zwar ab 1979 zwischen den von den Mitgliedern der ΚΕΑ angekündigten Preisen und den von den anderen europäischen und kanadischen Unternehmen für dieselben Zeiträume angekündigten Preisen oft eine Differenz von 5 oder 10 US-Dollar (z. B. für Softwood, Zone 1, für das zweite Quartal 1979: 425 US-Dollar für die Mitglieder der ΚΕΑ und 420 US-Dollar für die kanadischen sowie 435 US-Dollar für die skandinavischen Unternehmen; für das dritte Quartal 1979: 425 US-Dollar für die Mitglieder der ΚΕΑ und 435 US-Dollar für die kanadischen und die skandinavischen Unternehmen; für das vierte Quartal 1979, für das nur der Preis eines einzigen ΚΕΑ-Unternehmens angegeben ist, der um 5 US-Dollar unter dem kanadischen Preis und um 15 US-Dollar unter dem der kanadischen Unternehmen lag; siehe auch zweites und drittes Quartal 1980), die Mitglieder der ΚΕΑ kündigten für dieselben Zeiträume aber im allgemeinen die gleichen Preise wie diejenigen an, die in der Tabelle 6 Bowater (
129
), einem nicht diesem Verband angehörenden US-amerikanischen Unternehmen, zugeschrieben werden (z. B. für das zweite und das dritte Quartal 1979: 410 US-Dollar für Nadelholz südlicher Herkunft, Zone 1, und 425 US-Dollar für die Zone 2; gleiches gilt für das zweite und das dritte Quartal 1980: 530 US-Dollar für Nadelholz südlicher Herkunft, Zone 1).
230.
Die Argumentation der Klägerinnen, die die Differenz zwischen ihren angekündigten Preisen und den angekündigten Preisen der skandinavischen oder kanadischen Hersteller betrifft, stimmt mit meinen vorstehenden Feststellungen überein, daß die von der Kommission in der Tabelle 6 der Entscheidung beschriebene Parallelität für bestimmte Zeiträume mehrere, je nach dem betreffenden Quartal unterschiedlich ausgestaltete Parallelitäten umfaßt.
231.
Die Mitglieder der ΚΕΑ tragen ferner vor, ihnen sei völlig unbekannt gewesen, woher die Kommission ihre Informationen bezogen habe, jedenfalls seien ihnen diese Informationen im Verwaltungsverfahren nicht mitgeteilt worden.
232.
Zu diesen beiden Punkten hat die Kommission im allgemeinen Teil ihrer Klagebeantwortung (
130
), wie schon gesagt, ausgeführt, daß sie sich bei der Aufstellung der Tabelle auf ihr bei ihren Nachprüfungen ausgehändigte Fernschreiben und andere Unterlagen, auf die von den Unternehmen in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte erteilten Informationen sowie schließlich auf Informationen in der Fachpresse gestützt habe, wobei letztere, wie schon ausgeführt, nach Angaben der Kommission nur zur Widerlegung des Vorbringens verwendet wurden, mit dem das Fehlen von Preisankündigungen geltend gemacht worden war.
233.
Die Mitglieder der ΚΕΑ scheinen in ihrer Erwiderung nicht spezifisch ihre Beanstandungen zu wiederholen, die sie auf die fehlende Mitteilung der Informationen stützten, anhand deren der Betrag ihrer angekündigten Preise ermittelt werden konnte. Jedenfalls scheinen die hier vorgebrachten Argumente, da diese Klägerinnen die in der Tabelle 6 aufgeführten angekündigten Preise nicht wirklich bestreiten, in bezug auf den Beweis für das Vorliegen einer Parallelität der Preise kaum erheblich zu sein.
234.
St. Anne weist, ohne die Angaben in der Tabelle 6 in Frage zu stellen, darauf hin, daß gerade die in dieser Tabelle aufgeführten Preise zeigten, daß sie für das dritte und das vierte Quartal 1976 einen deutlich niedrigeren Preis angekündigt habe als ihre Konkurrenten (395 US-Dollar für Hardwood, Zone 1, während die Mitglieder der ΚΕΑ 405 US-Dollar sowie die Finnen und die Schweden 410 US-Dollar ankündigten). Die Kommission entgegnet, St. Anne habe dagegen für die Zone 2 (die Mittelmeerhäfen) die gleichen Preise wie die US-amerikanischen Unternehmen angekündigt, sie räumt aber ein, daß die Verkäufe von St. Anne in Italien 1976 nur noch 5,5 % der Einfuhren in die Gemeinschaft ausgemacht hätten. Dieser Rückgang ihrer Verkäufe in der Zone Süd hätte St. Anne nach Ansicht der Kommission dazu veranlassen müssen, ihre Preise für diese Zone zu senken.
235.
In Artikel 1 Nr. 1 der Entscheidung wird St. Anne eine Abstimmung der angekündigten Preise für 1975 und 1976 zur Last gelegt. Unter Berücksichtigung der Angaben in der der Entscheidung beigefügten Tabelle 6 ist daraus zu schließen, daß sich die für die letzten beiden Quartale des Jahres 1976 beanstandete Abstimmung mangels einer wirklichen Übereinstimmung der Preise in der Zone Nord nur auf die Zone Süd beziehen soll.
236.
Um diesen Punkt abzuschließen, möchte ich feststellen, daß dann, wenn sich die Abgaben in der Tabelle 6 hinsichtlich eines Unternehmens nicht beweisen lassen sollten, meines Erachtens ohne weiteres ein Grund gegeben wäre, die Entscheidung ihm gegenüber hinsichtlich des betreffenden Zeitraums aufzuheben, da die Kommission ja die Ansicht vertritt, daß die Übereinstimmung der angekündigten Preise den Hauptbeweis für die Beteiligung eines Unternehmens an der allgemeinen Abstimmung der Preisankündigungen darstelle.
237.
Jedenfalls hätten Sie nach meinem Dafürhalten die Konsequenzen aus den insoweit bestehenden Unzulänglichkeiten der Beweisführung oder aus den Irrtümern der Entscheidung nur dann zu ziehen, wenn Sie der von mir später noch darzulegenden Ansicht über die Unzulänglichkeiten der Begründung der Entscheidung hinsichtlich der individuellen Beteiligung jeder einzelnen Klägerin an einer abgestimmten Verhaltensweise nicht folgen sollten.
1.2. Das System der Preisankündigungen
238.
Ich möchte zunächst kurz das Instrument der vierteljährlichen Preisankündigungen darstellen. In den Wochen vor Beginn jedes Quartals geben die Hersteller den Preis bekannt, den sie im folgenden Quartal zu erzielen beabsichtigen. Die langfristigen Lieferverträge mit den Abnehmern sehen im allgemeinen eine vierteljährliche Festsetzung der Preise vor. Diese Preise werden den Abnehmern oder den Agenten der Hersteller mitgeteilt. Unstreitig veröffentlicht die Fachpresse rasch die von den Herstellern angekündigten Preise. Die Unternehmen tragen vor, es treffe zu, daß ihnen die von ihren Konkurrenten angekündigten Preise sehr schnell durch ihre Abnehmer oder die Presse bekannt würden.
239.
Die erste in den Erörterungen aufgeworfene Frage bezieht sich auf die Funktion der angekündigten Preise. Ich für meine Person habe die angekündigten Preise von der Einleitung zu diesen Schlußanträgen an in Übereinstimmung mit dem Sitzungsbericht, der insoweit von der Kommission nicht beanstandet worden ist, als einen Höchstpreis für die Zeit ihrer Geltung angesehen. Viele Klägerinnen tragen vor, die Preisankündigungen dienten dazu, den Käufern die Gewähr zu bieten, daß die Preise im betreffenden Quartal das Niveau der Ankündigung nicht überschreiten würden, wobei jedoch individuelle Preise auf dieser Grundlage ausgehandelt würden. Jedoch macht die Kommission in ihrer Klagebeantwortung geltend, das Vorbringen, daß die angekündigten Preise nur als Obergrenze für die tatsächlichen Preise sowie als Verhandlungsbasis in den Verhandlungen mit den einzelnen Kunden dienten, sei offensichtlich unbegründet, denn für das dritte Quartal 1979 hätten einige US-amerikanische Hersteller einen Preis von 425 US-Dollar für Nadelholz nördlicher Herkunft angekündigt, das Erzeugnis sei aber zu 435 US-Dollar verkauft worden, d. h. zu dem von den europäischen und kanadischen Konkurrenten angekündigten Preis.
240.
Hierzu möchte ich zweierlei bemerken. Zum einen scheint es mir alles andere als überzeugend, wenn man, nachdem man die Preise der Hersteller über einen Zeitraum von etwa sieben Jahren hinweg untersucht hat, die angebliche Rolle der angekündigten Preise als Höchstpreise aufgrund von Feststellungen bestreitet, die sich auf ein bestimmtes Quartal für einige Hersteller beziehen. Zum anderen habe ich festgestellt, daß sich aus den in das Verfahren eingebrachten Erklärungen einiger Zellstoffkäufer ergibt, daß letztere der Ansicht sind, daß die Ankündigungen eine Rolle als Obergrenze spielen und daß so im fraglichen Zeitraum eine Kostengarantie bewirkt wird (
131
). Diese Schriftstücke sind von der Kommission in ihren beim Gerichtshof eingereichten Schriftsätzen nicht in Frage gestellt worden.
241.
Die Entscheidung ist, was die genaue Beurteilung des Systems der Preisankündigungen angeht, mehrdeutig. Einmal scheint die Kommission der Ansicht zu sein, daß das Instrument der vierteljährlichen Ankündigungen ein Element der Abstimmung der Preise darstelle. So führt sie in Abschnitt 108 aus, daß es „zumindest“ eine mittelbare gegenseitige Information über das künftige Marktverhalten darstelle (
132
). Ein andermal scheint die Kommission in der Ausgestaltung des Systems und insbesondere in der Gleichzeitigkeit der Ankündigungen den Beweis für eine vorherige Abstimmung zwischen den Unternehmen zu erblicken (
133
).
Im übrigen haben Sie die Kommission zweimal aufgefordert, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob das System der vierteljährlichen Ankündigungen ein Element der Abstimmung der angekündigten Preise oder den Beweis für eine vorherige Abstimmung darstelle. Die Angaben, die die Kommission daraufhin gemacht hat, sind weit davon entfernt, die Unklarheiten auszuräumen. In ihrer ersten Antwort hat die Kommission im wesentlichen vorgetragen, das System der Ankündigungen sei ein wichtiger Teil der Abstimmung, da es „die Abstimmung über den gemeinsam angekündigten Preis begünstigt“, zugleich aber stelle es wegen seiner Natur, seines zeitlichen Ablaufs und seiner Form den Beweis für eine Abstimmung zwischen Herstellern zu einem früheren Zeitpunkt dar. Sie haben die Kommission aufgefordert, diese Auffassung näher zu erläutern. In ihrer zweiten Antwort führt die Kommission aus, das System der Preisankündigungen stelle aus zwei Gründen den Beweis für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung dar. Zum einen weise es bestimmte Aspekte (insbesondere die Gleichzeitigkeit der Ankündigungen) auf, die nicht zwingend durch die Marktgegebenheiten vorgegeben seien. Zum anderen stelle es dadurch einen Teil des Verfahrens zum Austausch von Preisinformationen dar, daß es sicherstelle, daß die von jedem Hersteller angekündigten Preise — „und damit jede Abweichung von den gemeinsam angekündigten Preisen“ — vor ihrer Anwendung allen anderen Herstellern zur Kenntnis gebracht würden. Daher sei es ein „wichtiger Teil“ der Abstimmung der angekündigten Preise, weil es zur künstlichen Markttransparenz beitrage, durch die jeder betroffene Hersteller sicherstellen könne, daß die anderen den „gemeinsamen“ Preis beibehielten.
242.
Gerade dieser Begriff des „gemeinsamen“ Preises macht die ganze Mehrdeutigkeit der Auffassung der Beklagten deutlich. Ist dieser „gemeinsame Preis“ das Ergebnis einer Abstimmung zwischen den Unternehmen, die den Ankündigungen selbst vorausgeht, wobei das System der Ankündigungen die Kontrolle der Einhaltung dieser Abstimmung darstellt? Oder aber ist es das System der Preisankündigungen, das das Instrument der Abstimmung zur Festsetzung dieses gemeinsamen Preises darstellt?
243.
Die Unklarheit der Auffassung der Kommission ist mißlich. Sie hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt werden können, da die Beklagte zum einen auf eine den Ankündigungen vorausgehende Abstimmung anspielte, in dem sie darauf verwies, daß eine vorherige Vereinbarung über die Preise eine Einigung darüber, welches Unternehmen als erstes eine Ankündigung vornehmen sollte, überflüssig gemacht habe, zum anderen aber zugleich von einem stillschweigenden Einverständnis („unspoken understanding“) sprach (
134
).
244.
Jedenfalls habe ich auch nach langen Stunden des Studiums dieser umfangreichen Akten nicht klar erkennen können, welche genaue Rolle das System der Preisankündigungen nach Ansicht der Kommission im Rahmen der Abstimmung gespielt haben soll. Die Position der Beklagten ist insoweit von quecksilberartiger Konsistenz. Gerade wenn man glaubt, sie erfaßt zu haben, entgleitet sie einem, um ein unerwartetes Aussehen anzunehmen.
245.
Ich werde die Überlegungen nicht weiter vertiefen, zu denen die Ausgestaltung des Vorbringens der Kommission über die Modalitäten, die die Abstimmung im vorliegenden Fall angeblich aufwies, Anlaß gibt. Ich muß lediglich darauf hinweisen, daß die Beurteilung der Feststellungen der Entscheidung aus diesem Grund für Sie sehr schwierig sein wird. Jedenfalls schien es mir der Klarheit der Gedankenführung dienlicher zu sein, diesen Aspekt der in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung unter folgenden beiden Gesichtspunkten zu erörtern:
—
Zum einen sollen die Preisankündigungen dem Zweck gedient haben, eine künstliche Markttransparenz herzustellen, und sie sollen einen Informationsaustausch zwischen den Unternehmen dargestellt haben.
—
Zum anderen sollen die Modalitäten dieses Systems, die durch die objektive Marktlage nicht zwingend vorgegeben gewesen seien, den Beweis für eine Abstimmung darstellen.
1.2.1. Das System der Preisankündigungen soll eine künstliche Transparenz auf dem Zellstoffmarkt geschaffen und ein System des Informationsaustauschs zwischen den Herstellern dargestellt haben
246.
Zunächst ist es angebracht, hier die von den Klägerinnen bestrittene Auffassung der Kommission in ihrer Gesamtheit darzustellen. Laut der Entscheidung hätte die große Anzahl der Wettbewerber die Abstimmung zwischen Herstellern theoretisch erschweren müssen, diese Schwierigkeit sei aber durch die Transparenz der Marktpreise neutralisiert worden. Diese Transparenz sei jedoch nicht notwendig gegeben, sie sei vielmehr das Ergebnis eines von den Herstellern in ständigem direkten oder indirekten gegenseitigen Kontakt bewußt gewählten Verhaltens. Der Markt werde allein dadurch künstlich transparent, daß die von den Unternehmen geforderten Preise so frühzeitig bekanntgegeben, von der Fachpresse veröffentlicht oder den für mehrere Hersteller tätigen Agenten mitgeteilt würden, daß andere Hersteller noch vor Inkrafttreten dieser Preise darauf reagieren könnten. Würden die Unternehmen ihre Preise nur den konkret betroffenen möglichen Abnehmern bekanntgeben, wäre es ihnen in Anbetracht der Vielzahl der Abnehmer und der Vielfalt der auf dem Markt angebotenen Produkte unmöglich, sich schnell ein genaues Bild von den durch ihre Wettbewerber geforderten Preisen zu machen. Dieses System stelle für sich genommen zumindest eine mittelbare gegenseitige Information über das künftige Marktverhalten dar. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Unternehmen die Preise selbst bekanntmachten, indem sie sie der Fachpresse zur alsbaldigen Veröffentlichung oder für andere Hersteller tätigen Agenten mitteilten. In diesen Fällen könne der Hersteller davon ausgehen, daß seine Preise alsbald zur Kenntnis seiner Wettbewerber gelangten, ebenso wie er davon ausgehen könne, daß er selbst auf diesem Weg Kenntnis von den Preisen seiner Wettbewerber erlangen würde. Soweit in diese Informationsübermittlung Dritte (ζ. B. Agenten oder Presse) eingeschaltet seien, stellten sie Werkzeuge der Hersteller dar. Da die Veröffentlichung der Preise jeweils bereits geraume Zeit vor ihrem Inkrafttreten zu Beginn eines neuen Quartals erfolge, sei sichergestellt, daß die anderen Hersteller genügend Zeit hätten, vor diesem Zeitraum ihre eigenen — übereinstimmenden — neuen Preise bekanntzugeben und ab diesem Zeitraum anzuwenden. Jedenfalls würden die Hersteller rechtzeitig informiert.
247.
Die Unternehmen widersprechen dieser Auffassung. Sie machen zunächst geltend, die Transparenz des Zellstoffmarkts sei auf Merkmale zurückzuführen, die die Kommission verkannt habe, da sie insbesondere die Rolle der Abnehmer bei der Informationsverbreitung unterschätzt habe. Ferner tragen die Klägerinnen vor, die Beklagte habe die Mitteilung der Preise an gemeinsame Agenten oder ihre Veröffentlichung durch die Fachpresse zu Unrecht als einen Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbern qualifiziert.
248.
Bevor ich dieses Vorbringen prüfe, habe ich noch folgende Ausführungen zu machen:
249.
Erstens ist festzustellen, daß das Vorgehen der Unternehmen auf einem Markt, das ihren Konkurrenten zur Kenntnis gelangt ist, keinesfalls für sich genommen einen Informationsaustausch darstellt, der für eine Abstimmung konstitutiv ist. Anderenfalls würde man nämlich mittels des Artikels 85 die Transparenz bestimmter Märkte in Frage stellen. Jedoch kann nicht ausgeschlossen werden, daß Unternehmen auf das Mittel eines öffentlichen gegenseitigen Informationsaustauschs über ihr künftiges Verhalten zurückgreifen. Die Erfordernisse der Rechtssicherheit verlangen insoweit die Entwicklung eines Kriteriums, anhand dessen solche Situationen bestimmt werden können.
250.
Der in der Entscheidung herangezogene Begriff der künstlichen Markttransparenz erscheint mir unter diesem Gesichtspunkt sehr „unsicher“. Meines Erachtens ist die Betonung weniger auf die Künstlichkeit der Transparenz als auf die Künstlichkeit des Verhaltens der Unternehmen selbst zu legen. Wenn diese mit anderen Worten ein Verhalten an den Tag legen, das sich mit Blick auf die wirtschaftlichen Notwendigkeiten als gerechtfertigt erweist, so vermag ich, wie ich schon ausgeführt habe, nicht zu erkennen, unter welchem Gesichtspunkt dieses Verhalten beanstandet werden könnte.
251.
Ergibt sich die Transparenz dagegen aus Verhaltensweisen, die nicht mehr Bedürfnissen entsprechen, die im Hinblick auf die Merkmale eines bestimmten Marktes vernünftig sind, so kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Verhalten der Unternehmen kein auf die Kundschaft gerichtetes Verhalten auf dem Markt mehr darstellt, sondern einen Informationsaustausch. Insoweit ist daran zu erinnern, daß es im vorliegenden Fall um „einfache“ Preis ankündigungen geht.
252.
Zweitens möchte ich bemerken, daß nach Ansicht der Kommission der Umstand, daß die Preise im voraus bekannt werden, einen der Aspekte darzustellen scheint, die einen Informationsaustausch ermöglichen. Nun sind aber vorherige Preisankündigungen, worauf ich auch schon hingewiesen habe, geeignet, bestimmten wirtschaftlichen Notwendigkeiten zu genügen. Den Abnehmern kann nämlich, wie schon gesagt, daran gelegen sein, im voraus die Kosten des betroffenen Erzeugnisses zu kennen, damit sie ihre eigenen Kosten vorausschätzen, ihre künftigen Preise festsetzen und diese ihren eigenen Abnehmern mitteilen können. Selbstverständlich werden diese Bedürfnisse mit um so größerer Schärfe hervortreten, wenn das betreffende Erzeugnis einen hohen Anteil an den Kosten des Abnehmers ausmacht.
253.
Eben dies ist auf dem Zellstoffmarkt der Fall. Erstens macht der Zellstoff 50 bis 70 % der Kosten der Papierherstellung aus. Die Bestätigung für das Bedürfnis der Abnehmer, die Preise im voraus zu kennen, ergibt sich klar aus einigen in das Verfahren eingebrachten Schriftstücken. So erklärt z. B. ein Abnehmer, der sich als den wichtigsten Einzelabnehmer in der EWG bezeichnet: „It is certainly necessary for the papermakers that the increases in the price of pulp be announced well in advance, as to have sufficient lead time to implement their own price increases on their own market.“ (
135
) Andere erklären: „We also look for agreement of the pulp price well ahead of its application, to provide a basis for planning our paper sales strategy“ (
136
) oder aber: „Any change in pulp prices should be announced by the supplier long in advance.“ (
137
) Diese Angaben sind völlig eindeutig. Meines Erachtens kommt ihnen grundlegende Bedeutung zu: Der Umstand, daß die Preise im voraus angekündigt werden, deutet auf dem Zellstoffmarkt grundsätzlich nicht auf etwas Anomales hin. Wir haben also Anlaß, die Beurteilung der Kommission, daß die Preisankündigungen für sich genommen ein System des Informationsaustausches darstellten, mit großer Zurückhaltung zu betrachten.
254.
Prüfen wir nunmehr das Vorbringen zur Markttransparenz, die nach Ansicht der Kommission die „künstliche“ Folge des Systems der Preis ankündigungen ist.
a) Die Rolle der Abnehmer bei der Verbreitung der Information über die angekündigten Preise
255.
Nach Ansicht der Kommission hätte es die Mitteilung der angekündigten Preise nur an die möglichen Abnehmer den Unternehmen in Anbetracht der Produktpalette und der Vielzahl der Abnehmer nicht ermöglicht, sich schnell ein genaues Bild von den durch ihre Wettbewerber geforderten Preisen zu machen. Die Kommission meint, die Abnehmer hätten insbesondere in Zeiten steigender Preise (
138
) kein Interesse daran, Herstellern die Preise von deren Konkurrenten mitzuteilen (
139
).
256.
Nach Prüfung der Ausführungen der Klägerinnen bin ich überzeugt, daß die Kommission bestimmte Merkmale des Zellstoffmarkts unterschätzt hat. Diese sollen nun im einzelnen betrachtet werden.
1) Die integrierten Produktionsunternehmen
257.
Die Unternehmen haben die Bedeutung der vertikalen Integration in der Zellstoff-und Papierindustrie hervorgehoben. Mehrere der Unternehmen, um die es im vorliegenden Verfahren geht, gehören Unternehmensgruppen an, die auch Papier herstellen und für ihre eigenen Bedürfnisse Zellstoff von konkurrierenden Herstellern kaufen. In der Entscheidung wird auf dieses Charakteristikum auch hingewiesen.
2) Die Rolle der Großabnehmer
258.
Die Kommission hat nicht bestritten, daß zwar die Anzahl der potentiellen Abnehmer sehr hoch ist, es aber eine relativ niedrige Zahl von sehr wichtigen Abnehmern gibt. So entfielen laut den — von der Beklagten nicht bestrittenen— Zahlenangaben der kanadischen Klägerinnen Mitte der siebziger Jahre auf 17 Abnehmer 50 % der Käufe und auf 41 von ihnen 80 % der Geschäfte. Es ist auch nicht bestritten worden und läßt sich auf den ersten Blick auch nicht bestreiten, daß dieser Abnehmerkreis für die Hersteller von wesentlichem Interesse ist; diese haben allen Grund, eine enge Verbindung mit den betreffenden Papierherstellern aufrechtzuerhalten (
140
).
3) Die gemeinsamen Abnehmer
259.
Die Kommission hat selbst ausgeführt, daß die Papierhersteller ihre Käufe auf verschiedene Hersteller verteilen. Ein und derselbe Abnehmer kann somit die Preise mehrerer Hersteller kennen. Die Angaben, die im gemeinsamen Teil der Klageschrift der Hersteller aus British Columbia enthalten sind, sind insoweit besonders aufschlußreich (
141
).
4) Die horizontale Kommunikation zwischen Abnehmern
260.
Insoweit genügt ein Verweis auf die sehr anschauliche Schilderung, die der Sachverständige Cockram in der mündlichen Verhandlung vorgebracht hat. Der Sachverständige hat, wie Sie sich erinnern werden, erklärt, daß diese direkten Kontakte wegen gleichartiger Zellstofferzeugnisse zwischen Unternehmen stattfinden konnten, die nicht notwendigerweise in ein und demselben Land ansässig waren. Er hat ferner hervorgehoben, daß die Informationen über Preisänderungen sich sehr rasch innerhalb des Wirtschaftszweigs verbreiten und sich nicht etwa innerhalb von Tagen, sondern innerhalb von Stunden auswirken. Herr Cockram hat erläuternd hinzugefügt, daß die Abnehmer auch mit den die Hersteller vertretenden Agenten „sprechen“.
261.
Es hat den Anschein, daß sich die Information über die angekündigten Preise unter den Abnehmern sehr rasch und weit verbreitet. Sie werden insoweit feststellen, daß die Transparenz der angekündigten Zellstoffpreise, wenn man auf die im Verfahren vorgelegten Schriftstücke abstellt, von den Abnehmern selbst gewünscht zu werden scheint (
142
). Zwar hat die Kommission diese verschiedenen Merkmale anscheinend nicht bestritten, sie hat aber im Verfahren daran festgehalten, daß die Abnehmer namentlich in Zeiten des Preisanstiegs kein Interesse daran haben, einem Hersteller die von seinen Konkurrenten angekündigten Preise mitzuteilen. Die Klägerinnen haben dieser Behauptung lebhaft widersprochen und vorgetragen, selbst in solchen Zeiten würden die Abnehmer in der genannten Weise vorgehen, sei es um den Hersteller zur Vornahme einer ihrerseits maßvollen Ankündigung zu bewegen, sei es um gute geschäftliche Beziehungen aufrechtzuerhalten.
262.
Zunächst ist festzuhalten, daß die Kommission anscheinend nicht bestreitet, daß die Abnehmer in Zeiten des Rückgangs, wenn nicht sogar der Stabilität der angekündigten Preise (Verhältnisse, wie sie hier von 1975 bis 1978 vorherrschten) die Hersteller möglicherweise über die von den Konkurrenten angekündigten Preise informieren.
263.
Zweitens läßt sich natürlich nicht bezweifeln, daß die mit Herstellern verbundenen Papierproduzenten die von anderen Zellstoffherstellern angekündigten Preise unabhängig von der Tendenz der Preise mitteilen werden.
264.
Schließlich und vor allem sind im Verfahren Schriftstücke vorgelegt worden, aus denen hervorgeht, daß ein Hersteller sogar in Zeiten des Preisanstiegs auf dem Weg über seine Abnehmer Kenntnis von den Ankündigungen seiner Konkurrenten erlangen kann. Die Akten des Gerichtshofes schließen nämlich Schriftstücke ein, die den Behauptungen der Kommission eindeutig widersprechen. So hat IPS, die wie die anderen Klägerinnen vorträgt, daß sie von den Kunden Angaben über die von ihren Konkurrenten angekündigten Preise erhalte, ihrer Klageschrift (
143
) eine Anlage beigefügt, die unter der Überschrift „A representative pricing decision“ (
144
) mehrere Fernschreiben ihrer Verkaufsbüros (
145
) in Europa (
146
) enthält, die sich gerade auf einen Zeitraum des Preisanstiegs, nämlich auf das Ende des Jahres 1979, beziehen. Diese Schriftstücke sind völlig eindeutig: In diesem Zeitraum des Preisanstiegs wurde IPS durch Angaben, die Abnehmer gegenüber den Verkaufsbüros von IPS machten, sehr rasch über die Preisankündigungen einiger seiner Konkurrenten informiert. Wenn Sie sich, meine Herren, diese Schriftstücke ansehen, so werden Sie feststellen, daß IPS zwei Tage oder einen Tag, nachdem konkurrierende Unternehmen die Ankündigung vornahmen, oder noch am selben Tag, von dieser Kenntnis erlangen konnte. Mehr noch, in bestimmten Fällen konnte ein Abnehmer angeben, daß die Ankündigung eines Konkurrenten unmittelbar bevorstehe, beispielsweise am folgenden Tag.
265.
Man kann nicht den Vorwurf erheben, daß diesen Schriftstücken eine zu große Bedeutung beigemessen worden sei. Die Kommission, die nach dem Vorbringen von IPS immerhin schon von der Mitteilung der Beschwerdepunkte an Kenntnis von ihnen hatte, hat weder ihren Inhalt noch ihre Echtheit erörtert; sie hat sie in ihrer Klagebeantwortung und in ihrer Gegenerwiderung nicht einmal erwähnt. Es oblag der Beklagten, darzulegen, wie sie ihre kategorische Behauptung, daß es „keine vernünftige Erklärung dafür [gibt], wie derartige Informationen sie so rasch, d. h. innerhalb von Tagen und in manchen Fällen noch an demselben Tag unter einer so großen Anzahl von Unternehmen verbreiten“ (Abschnitt 89 der Entscheidung), mit den Hinweisen vereinbaren läßt, die sich aus den fraglichen Schriftstücken ergaben. Demgemäß ist die in der Entscheidung enthaltene Behauptung, daß die nur den Abnehmern gegebene Information es den Herstellern nicht ermöglichen würde, sich schnell ein genaues Bild von den durch ihre Konkurrenten geforderten Preisen zu machen, zumindest weit davon entfernt ist, bewiesen zu sein.
266.
Es ist nun noch das Vorbringen der Parteien zur Rolle der gemeinsamen Agenten und der Fachpresse zu prüfen.
b) Die gemeinsamen Agenten
267.
Laut der Entscheidung soll, wie schon erwähnt, die Mitteilung der angekündigten Preise eines Herstellern an gemeinsame Agenten durch diesen Hersteller selbst zur Schaffung einer „künstlichen“ Markttransparenz beigetragen und einen schwerwiegenden Fall eines indirekten Informationsaustauschs zwischen Herstellern dargestellt haben. Die betroffenen Unternehmen machen geltend, die Auffassung der Kommission sei widersprüchlich. Sie habe nämlich zunächst in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Ansicht vertreten, die Tätigkeiten der gemeinsamen Agenten stellten Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 dar. Sie habe den betroffenen Unternehmen dann aber mitgeteilt, daß sie beabsichtige, dieses Verfahren einzustellen.
268.
Die Beklagte entgegnet hierauf folgendes: „Der Umstand, daß die Kommission bestimmte Beschwerdepunkte, die gemeinsame Agenten betrafen, nicht weiter verfolgt hat, bedeutet nicht, daß die Kommission einräumt, daß gemeinsame Agenten von den Herstellern nicht als Mittel des Informationsaustauschs über ihre jeweiligen Preise verwendet werden können. Es war jedoch ausreichend, der Abstimmung zwischen den Herstellern ein Ende zu machen, ohne die rechtmäßige Tätigkeit der gemeinsamen Agenten zu beendigen.“ (
147
)
269.
Dieser Standpunkt überzeugt nicht. Die Kommission vertritt die Ansicht, die Tätigkeit der gemeinsamen Agenten könne rechtmäßig sein. Man mag sich fragen, welche Gründe sie zu dieser Ansicht veranlaßt haben (
148
). Es ist jedoch festzustellen, daß die Hersteller für den Fall, daß Agenten ohne Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften mehrere Hersteller vertreten können, selbstverständlich und notwendigerweise ihre Preise eben diesen Agenten mitteilen dürfen, um die potentiellen Abnehmer zu erreichen.
270.
Die Kommission kann sich daher nicht auf die Feststellung beschränken, daß diese Mitteilung an die Agenten, die durch den Verkauf des Zellstoffs selbst gerechtfertigt ist, einen Informationsaustausch zwischen Herstellern darstelle, ohne nachzuweisen, daß ein solcher Austausch stattgefunden hat. In dieser Hinsicht zeigt das einzige in der Entscheidung erwähnte Fernschreiben einer gemeinsamen Agentur (Abschnitt 18), das einzelne Klägerinnen betrifft, daß Continental Cellulose, eine belgische Papierzellstoff-Agentur, Norrlands die angekündigten Preise der ΚΕΑ mitgeteilt hat (
149
). Hierzu genügt die Feststellung, daß die betreffende Agentur laut Abschnitt 36 der Entscheidung weder die ΚΕΑ noch dieser angehörende Hersteller vertrat.
c) Die Fachpresse
271.
In der Entscheidung stellt die Kommission fest, daß die Ankündigungen gegenüber der Fachpresse erfolgt seien (
150
). Die meisten Hersteller machen geltend, sie hätten niemals ihre Preise der Presse mitgeteilt. Dies gilt insbesondere für Bowater und IPS sowie die finnischen und die kanadischen Klägerinnen. St. Anne, die jede systematische Mitteilung an die Presse bestreitet, trägt vor, sie habe gelegentlich Fragen der Fachpresse beantwortet. Die der ΚΕΑ angehörenden Hersteller wiederum machen geltend, sie hätten niemals eine öffentliche Ankündigung gegenüber der Presse vorgenommen und hätten auch keine Initiative in dieser Richtung ergriffen.
272.
Gegenüber diesem Vorbringen macht die Kommission in ihrer Klagebeantwortung geltend, daß „der Begriff ‚Ankündigung‘ in der Entscheidung in dem Sinn verwendet wird, daß er jede Form der Offenbarung oder Unterrichtung über die künftigen Preise eines Herstellers umfaßt, die es ermöglicht, daß diese Preise allgemein bekannt werden. Es ist daher ohne Belang, ob ein Hersteller sich mit der Fachpresse oder diese sich mit ihm in Verbindung gesetzt hat. Entscheidend ist, ob die Preise vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht oder auf andere Weise anderen Herstellern mitgeteilt wurden und ob der Hersteller, der sie einer dritten Person offenbarte, damit rechnen konnte.“ (
151
)
273.
Dieses Vorbringen gibt zu zweierlei Bemerkungen Anlaß.
274.
Erstens unternimmt die Kommission, obwohl die Ankündigungen laut der Entscheidung von den Herstellern gegenüber der Presse vorgenommen worden sein sollen und die Hersteller dies bestreiten, nicht einmal den Versuch, dies zu beweisen. Insoweit scheint sich ihre Argumentation ausschließlich an die Unternehmen zu richten, die eingeräumt haben, gelegentlich Fragen der Fachpresse beantwortet zu haben. Ich stelle somit fest, daß hier in keinem Fall nachgewiesen ist, daß die Hersteller die Presse systematisch über die Preise unterrichtet haben. Demgemäß besteht nicht einmal ein Anlaß dazu, hier die Frage zu erörtern, ob ein solches Verhalten durch auf dem Zellstoffmarkt gegebene wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt wäre.
275.
Zweitens ist das Vorbringen der Kommission so unbestimmt, daß es meines Erachtens entschieden zurückzuweisen ist. Daß ein Hersteller, wenn er einen Preis einer „dritten Person“ mitteilt, möglicherweise weiß, daß seine Konkurrenten von dem Preis Kenntnis erlangen, genügt sicher nicht, um den Tatbestand eines Informationsaustauschs zu erfüllen. Jedenfalls ist der Begriff „dritte Person“ sehr ungenau. Handelt es sich um Abnehmer? Ist die Kommission insoweit der Ansicht, daß die Abnehmer zur Geheimhaltung verpflichtet werden müßten? Handelt es sich um Agenten? Ist die Kommission der Ansicht, daß die Agenten die Preise nicht Abnehmern mitteilen dürfen, wenn dies die Transparenz des Marktes bewirkt? Handelt es sich um die Presse? Wie ich soeben schon festgestellt habe, ist nicht nachgewiesen worden, daß die Hersteller die Preise systematisch der Fachpresse bekanntgegeben haben.
276.
Die Kommission unternimmt mit anderen Worten nicht einmal den Versuch, aufzuzeigen, unter welchen Aspekten das Verhalten der Hersteller künstlich gewesen sein soll. Die bloße Tatsache, daß die Preise im Wissen darum angekündigt wurden, daß sie bekannt würden, soll schon die Annahme einer Beteiligung an einem Informationsaustausch begründen.
277.
Im übrigen haben einige Klägerinnen vorgetragen, die Größe der Zellstoff- und der Papierindustrie sowie ihre Bedeutung für die Wirtschaft mehrerer Länder sei die Ursache dafür gewesen, daß sich eine höchst effiziente Wirtschaftsfachpresse herausgebildet habe und Analytiker mit Spezialkenntnissen über die Industrie und die Investitionen (da die Aktien einer Reihe ihrer Gesellschaften an der Börse notiert werden) in Erscheinung getreten seien. Eine Vielzahl qualifizierter Fachleute „jagten“ so den Informationen „nach“, die sie dann verbreiteten. Mit diesem Vorbringen wird verdienstvollerweise aufgezeigt, daß die Presse nicht nur eine rein passive Rolle spielt. Sicher können die betreffenden Zeitschriften Informationen von den Herstellern erlangen, aber wie verhält es sich mit den Agenten, wie mit den Abnehmern?
278.
Zum Abschluß dieser Prüfung sei festgestellt, daß die Beurteilung der Kommission, wonach das System der Preisankündigungen einen indirekten Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern dargestellt und eine künstliche Transparenz des Zellstoffmarktes herbeigeführt haben soll, durch eine sehr unzulängliche Beweisführung untermauert ist und auf einer Analyse beruht, bei der anscheinend bestimmte Merkmale des Zellstoffmarkts verkannt wurden.
1.2.2. Die Modalitäten der vierteljährlichen Ankündigungen
279.
Nach Ansicht der Kommission ist das von den Herstellern angewandte System der Preisankündigung durch die objektiven Marktverhältnisse nicht zwingend vorgegeben und zeigt, daß das Parallelverhalten der Unternehmen nicht „das Ergebnis unabhängigen Wettbewerbsverhaltens dieser Hersteller“ ist (a). Die Kommission ist insbesondere der Ansicht, daß die rasche Aufeinanderfolge oder Gleichzeitigkeit der Ankündigungen einen Beweis für die Abstimmung darstelle (b).
a) Das System der vierteljährlichen Ankündigungen sei durch die objektiven Marktverhältnisse nicht zwingend vorgegeben
280.
Die Kommission erklärt, es sei auf dem Zellstoffmarkt ständige Praxis, die Preise mindestens für ein Quartal anzukündigen und sie vor Beginn des Quartals bekanntzugeben. Diese Praxis sei jedoch durch die Marktverhältnisse nicht zwingend vorgegeben. So sei sie etwa 1982 und 1983 nicht angewandt worden. Die Adressaten der Entscheidung hätten sich im übrigen durch Unterzeichnung der der Entscheidung beigefügten einseitigen Verpflichtungserklärung zur Aufgabe dieses Systems bereit erklärt.
281.
Hierzu eine erste Bemerkung: Wie von einigen Klägerinnen vorgetragen, kommt der Frage, ob die Anwendung des Systems der Preisankündigung durch den Markt zwingend vorgegeben ist, für die Erbringung des Beweises für eine abgestimmte Verhaltensweise keinerlei Bedeutung zu. Es ist nämlich gleichgültig, ob die Hersteller ein anderes System hätten anwenden können oder auch ob sie ihre Preispolitik aufgrund der Verpflichtungserklärung von Grund auf verändert haben. Grundlegend ist vielmehr die Frage, ob die Modalitäten des Systems der Ankündigungen sich als künstlich darstellen. Insoweit werden konkret zwei Aspekte des Systems beanstandet: die Vierteljährlichkeit der Ankündigungen und die Verwendung des Dollars durch die nichtamerikanischen Hersteller. Es ist zu beachten, daß die Verpflichtungserklärung einen Verzicht auf diese beiden Aspekte des Ankündigungssystems vorsieht; dieses werde ich nunmehr prüfen.
1) Die Vierteljährlichkeit der Preisankündigungen
282.
Zunächst ist unstreitig, daß fast alle Hersteller im fraglichen Zeitraum in der Regel ihre Preise für eine Geltungsdauer von einem Vierteljahr angekündigt haben. (
152
)
283.
Die Klägerinnen machen geltend, die Praxis der vierteljährlichen Preisfestsetzung sei auf dem Zellstoffmarkt seit langem üblich. Den Abnehmern sei an Preisstabilität für einen langen Zeitraum gelegen, während die Lieferanten es tendenziell vorzögen, daß die Preise für kurze Zeiträume festgesetzt würden.
284.
Es sei darauf hingewiesen, daß die meisten Abnehmer eine Vorliebe für ein Preisfestsetzungssystem bekunden, bei dem die Preise über einen langen Zeitraum hinweg gültig sind, und daß sie das Quartal insoweit als eine Mindestdauer anzusehen. Einige Papierhersteller erklären, daß Preiserhöhungen nur alle sechs Monate oder gar nur jährlich erfolgen dürften. (
153
)
285.
Die Kommission leitet hieraus ab, daß es besonders in Zeiten des Preisanstiegs einem Hersteller „nicht unmöglich ist“, eine Festsetzung seiner Preise für einen längeren Zeitraum anzubieten, um neue Abnehmer zu gewinnen.
286.
Diese Feststellung ist meines Erachtens unzureichend, wenn man davon ausgeht, daß die angekündigten Preise die Funktion von Höchstpreisen hatten. Dadurch, daß der Hersteller einen längeren Zeitraum, vorschlägt, kann er zwar gegebenenfalls neue Abnehmer gewinnen, auf die die Aussicht auf eine dauerhaftere Preisstabilität anziehend wirkt. Gleichzeitig läuft er aber Gefahr, daß ihm während des gesamten fraglichen Zeitraums der Gewinn aus der ansteigenden Preistendenz entgeht. Er sieht sich mit anderen Worten vor die Entscheidung gestellt, ob er um der Gewinnung neuer Abnehmer willen auf die Aussichten verzichten soll, die sich ihm durch den voraussichtlichen Anstieg der Preise im fraglichen Zeitraum eröffnen.
287.
Nun kann man aber nicht von vornherein ausschließen, daß er zu der Ansicht gelangt, daß der Gewinn, den er aus einem erweiterten Absatz zieht, nicht notwendigerweise den Gewinn übersteigt, der sich aus der voraussichtlichen Erhöhung der Preise im fraglichen Zeitraum ergibt. Kann eine individuelle, auf Vernunftgründen beruhende Entscheidung nicht dazu führen, daß das Unternehmen es vorzieht, einen möglichst großen Vorteil aus dem bevorstehenden Preisanstieg zu ziehen?
288.
Die in der Entscheidung enthaltene Feststellung, daß ein anderes Verhalten möglich sei, beweist keineswegs, daß die Praxis der vierteljährlichen Ankündigungen, die in der Entscheidung als ständige Praxis auf dem Zellstoffmarkt anerkannt wird, notwendigerweise für jeden einzelnen Hersteller ein vernunftwidriges Verhalten gewesen ist.
2) Die Verwendung des US-Dollars durch die nichtamerikanischen Hersteller
289.
In der Gegenerwiderung trägt die Kommission vor, die Entscheidung der nichtamerikanischen Hersteller, den Zellstoffpreis in US-Dollars festzusetzen, sei nicht auf irgendein unveränderliches Merkmal des Marktes zurückzuführen, was der Umstand zeige, daß die schwedischen und die finnischen Hersteller zumindest bis 1976 ihre Preise in schwedischen Kronen festgesetzt hätten, ebenso wie bestimmte kanadische Hersteller (z. B. BCFP und St. Anne) früher ihre Preise in kanadischen Dollars festgesetzt hätten. In der Entscheidung hatte die Kommission die Ansicht vertreten, der Umstand, daß die schwedischen und die finnischen Hersteller Anfang 1976 wieder dazu übergegangen seien, ihre Preise ausschließlich in US-Dollars (und nicht mehr in schwedischen Kronen) festzusetzen, um die Parität der Preise, die durch die Abwertung des Dollars im Jahr 1975 beeinträchtigt worden sei, wiederherzustellen, stelle einen Beweis dafür dar, daß die Adressaten der Entscheidung „das Ziel verfolgten, unabhängig von den Marktkräften ein einheitliches Preisniveau für ihre Produkte herbeizuführen“.
290.
Die Feststellung, daß die Übereinstimmung der Preise der betreffenden Hersteller mit denen ihrer Konkurrenten ein Indiz für eine Abstimmung darstelle, ist eine Sache. Eine andere Sache ist es aber, wenn die Verwendung des Dollars durch die nichtamerikanischen Hersteller als solche als eine künstliche Praxis auf dem Zellstoffmarkt angesehen wird.
291.
Jedenfalls weiden Sie feststellen, daß die Finncell jedenfalls ab 1975 zumindest teilweise diese Währung verwendete. In der Tabelle 6 der Entscheidung ist nämlich als von Finncell für das erste Quartal 1975 für Zellstoff aus Nadelholz in der Zone 1 angekündigter Preis ein Betrag von 415 US-Dollar angegeben. Außerdem soll die Finncell laut Abschnitt 112 der Entscheidung in den letzten drei Quartalen des Jahres 1975 einen Preis sowohl in US-Dollar als auch in schwedischen Kronen angekündigt haben, wobei der erste teils höher, teils niedriger als der von den schwedischen Unternehmen in Kronen angekündigte Preis gewesen sei.
292.
Im übrigen haben die finnischen Klägerinnen sowohl im Verfahren vor dem Gerichtshof als auch im Verwaltungsverfahren (
154
) dargelegt, weshalb der US-Dollar auf dem Zellstoffmarkt als „Leitwährung“ galt; dabei haben sie insbesondere die Präferenz der europäischen Abnehmer für die Verwendung des Dollars hervorgehoben. Die Verhandlungen zwischen der Kommission und den Unternehmen über die Verpflichtungserklärung haben den Abnehmern oder zumindest einigen von ihnen Gelegenheit gegeben, ihre Ansicht zu dieser Frage klar zu äußern. Ihr oft sehr nachdrücklich zum Ausdruck gebrachter Standpunkt ist alles andere als mehrdeutig: Notwendigkeit einer einheitlichen Währung, wenn nicht gar des US-Dollars, in der Zellstoffbranche.
293.
Ich werde hier nicht noch einmal eine eingehende Prüfung der verschiedenen Schreiben vornehmen, die die Papierhersteller während der Gespräche zwischen der Kommission und den Herstellern an erstere gerichtet haben (
155
).
294.
Ich möchte lediglich auszugsweise aus dem Schreiben des Hauptgeschäftsführers des Verbands deutscher Papierfabriken zitieren: „Unabhängig von dieser generellen Bemerkung halten wir es für wichtig, daß ein Welt-Rohstoff in einer einzigen Währung gehandelt wird. Für die deutsche Papierindustrie spielt es dabei keine Rolle, ob dies etwa der US-Dollar oder eine andere der großen Währungen ist. Wir legen nur Wert darauf, daß es sich um eine einzige Währung handelt, weil nur dadurch die Gewähr geleistet wird, daß alle Konkurrenten, die diesen Rohstoff beziehen, zur gleichen Notierung einkaufen.“ (
156
)
295.
Ferner möchte ich noch folgende Passage aus einem anderen Schreiben anführen: „We have always found it valuable to use the dollar price as a reference point. The removal of that reference point would not, in our view, be beneficial to the buyers, nor lead to any ultimate benefit for the consumer. Changing the basis to a wide range of currencies would make any assessment of the true current price more difficult due to variation in currency exchange rates. This would be to the disadvantage of the buyer rather than the seller and could lead to buyers in particular countries being placed at a competitive advantage over others. Therefore our ability to ensure that we are in a fair competitive situation with competitors in other countries would be eroded.“ (
157
)
296.
Aus diesen Schriftstücken geht unbestreitbar hervor, daß die betreffenden — deutschen oder britischen — Abnehmer das System einer einheitlichen Währung unterstützen. Sind diese Stellungnahmen nicht repräsentativ? Ich hätte es auf jeden Fall begrüßt, wenn die Kommission zu diesen Schriftstücken (
158
) ausdrücklich Stellung genommen hätte; deren Vorlage im Verfahren schließt es meiner Ansicht nach aus, mit Sicherheit festzustellen, daß die Verwendung des US-Dollars als solche ein künstliches Vorgehen gewesen ist.
b) Die Gleichzeitigkeit der Preisankündigungen
297.
Die Kommission vertritt die Ansicht, die rasche Aufeinanderfolge oder gar Gleichzeitigkeit der Ankündigungen wäre ohne ständigen Informationsfluß zwischen den betroffenen Unternehmen nicht möglich gewesen (Abschnitt 107). Sie meint, es gebe keine stichhaltige Begründung dafür, daß sich die Information so rasch, d. h. innerhalb einiger Tage oder sogar am selben Tag, unter einer so großen Anzahl von Unternehmen habe verbreiten können. Die von den Abnehmern erteilten Informationen durchliefen nämlich auf dem Weg von einem Hersteller zum anderen mehrere Zwischenstationen (Hersteller — Agent oder Zweigniederlassung — Abnehmer — Agent oder Tochterunternehmen eines Herstellers — Hersteller), bevor ein anderer Hersteller von ihr Kenntnis erlange und seine eigene Ankündigung vornehme.
298.
Der Entscheidung zufolge lassen bestimmte Quartale besonders deutlich die Gleichzeitigkeit der Ankündigungen erkennen. Es seien dies insbesondere das erste Quartal 1978 und die ersten drei Quartale 1979. Allgemein hätten die Hersteller in ein und demselben Land ihre Preise im Abstand von einigen Tagen hintereinander angekündigt.
299.
Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, die Feststellungen der Kommission zu den Zeitpunkten der Ankündigungen ließen nur eine relative Nähe erkennen und seien oft lückenhaft, zumal sie diejenigen besonderen Gegebenheiten, insbesondere die Rolle der Abnehmer, außer acht ließen, die es ihnen ermöglichen, von den durch ihre Konkurrenten angekündigten Preisen Kenntnis zu erlangen.
300.
Zunächst möchte ich in diesem Zusammenhang noch einmal darauf hinweisen, daß die Kommission die Umlaufgeschwindigkeit der von den Abnehmern selbst erteilten Informationen über die angekündigten Preise beträchtlich unterschätzt zu haben scheint. Außerdem möchte ich insoweit hervorheben, daß sich aus einigen im Verfahren eingereichten Schriftstücken, deren Echtheit die Beklagte nicht bestritten hat, ergibt, daß sich nicht, wie dies in der Entscheidung geschehen ist, rundweg ausschließen läßt, daß die Hersteller sehr rasch, nachdem ihre Konkurrenten ihre Preise „herausgaben“, von ihren Abnehmern über diese Preise informiert wurden, und zwar auch in Zeiten des Preisanstiegs. Aus denselben Schriftstücken geht auch hervor, daß die Abnehmer in bestimmten Fällen über die Absichten der Hersteller, die ihre Preise noch nicht bekanntgegeben haben, unterrichtet sind und daß auch in diesem Fall diese Informationen von den Abnehmern selbst den konkurrierenden Herstellern mitgeteilt werden können.
301.
Die Richtigkeit der Feststellung der Kommission, daß es „keine stichhaltige Erklärung“ (Abschnitt 89 der Entscheidung) dafür gebe, daß die Hersteller sehr schnell Kenntnis von den Preisen ihrer Konkurrenten erlangen könnten, ist somit unter Berücksichtigung der Angaben in den zuvor genannten Schriftstücken zu beurteilen.
302.
Ich bin daher der Ansicht, daß man in der zeitlichen Nähe der Ankündigungen (
159
) als solcher kein Indiz für einen vorherigen Informationsaustausch zwischen den Herstellern erblicken kann.
303.
Aufmerksamkeit dürften allerdings die Ankündigungen erregen, die an ein und demselben Tag von mehreren Herstellern „herausgegeben“ wurden, vor allem wenn sie die ersten eines Quartals darstellten. In diesem Zusammenhang werden Sie feststellen, daß die ersten Sachverständigen ausgeführt haben, die Ankündigungen seien nicht an ein und demselben Tag erfolgt.
304.
Ich habe meinerseits die Quartale überprüft, von denen es in der Entscheidung heißt, sie seien besonders aufschlußreich für die Gleichzeitigkeit der Ankündigungen. Zuvor möchte ich jedoch noch eine Bemerkung machen.
305.
In der Entscheidung wird eine gesonderte Zuwiderhandlung der der ΚΕΑ angehörenden Hersteller festgestellt. Ich habe bereits darauf hingewiesen, daß die Kommission nicht aufgrund desselben Sachverhalts eine Zuwiderhandlung dieser Hersteller wegen der allgemeinen Abstimmung der Preise hätte annehmen dürfen. Jedenfalls kann die eventuelle Gleichzeitigkeit der Ankündigungen allein der Hersteller, die Mitglied des amerikanischen Verbandes waren (
160
), nicht als Indiz für eine Abstimmung zwischen Herstellern dienen, die diesem Verband nicht angehören. Dagegen könnte die Gleichzeitigkeit dieser Ankündigungen mit denen anderer nordamerikanischer Hersteller, die nicht der ΚΕΑ angehören, unter bestimmten Umständen ein „beunruhigendes“ Indiz darstellen.
306.
Prüfen wir nunmehr unter Bezugnahme auf die der Entscheidung beigefügte Tabelle 6 die fraglichen Quartale.
307.
Zunächst zum ersten Quartal 1978:
Quartal
Unternehmen
Datum der Ankündigung
Softwood
Hardwood
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1978/1
B C Timber
330
Canfor
330
MacMillan
9.12.1977
330
295
St. Anne
22.12.1977
Weldwood
13.12.1977
330
320
Bowater
12.12.1977
310
310(S)
280(S)
Crown Zellerbach
22.12.1977
320
295(S)
Federal Paper
330
295(S)
Georgia-Pacific
15.12.1977
295(S)
330
295(S)
IPS
12.12.1977
330
320
295(S)
ITT Rayonier
15.12.1977
330
330
310(S)
305
Weyerhaeuser
13.12.1977
330
330
325
305
KEA
330
310 (S)
330
325
325
Iggesunds
telefonisch
330
305
305
Korsnäs
330
325
305
MoDoCell
30.09.1977
330
330
315
325
Norrlands
350
350
310
Södra
15.12.1977
330
Stora
350
SCA
29.12.1977
330
Borregaard
308.
Die Angaben über die Daten der Ankündigungen der schwedischen Hersteller sind besonders spärlich; außerdem sind weder das Datum der Ankündigungen noch die Preise der Finncell in der Tabelle aufgeführt.
309.
Dagegen liegen die Daten der Ankündigungen bestimmter nordamerikanischer Hersteller sehr nah beieinander. Dabei scheint MacMillan als erstes Unternehmen am 9. Dezember seine Ankündigung vorgenommen zu haben, gefolgt von Bowater und dem damals der ΚΕΑ angehörenden Hersteller ITT Rayonier am 12., dann von der ΚΕΑ selbst und Weidwood, einem kanadischen Hersteller, am 13., woraufhin zwei weitere der ΚΕΑ angehörende Hersteller am 15. und das ebenfalls der ΚΕΑ angeschlossene Unternehmen Crown Zellerbach am 16. ihre Ankündigungen vornahmen.
310.
Es ist jedoch zu beachten, daß die Ankündigung von Weidwood vier Tage nach der ersten Ankündigung der einzigen anderen in der Tabelle erwähnten kanadischen Gesellschaft, der Firma MacMillan, erfolgt ist.
311.
Dagegen können die gleichzeitigen Ankündigungen von Bowater und ITT Rayonier am 12., die anscheinend die ersten US-amerikanischen Gesellschaften (
161
) waren, die die Preise gleichzeitig „herausgaben“, Aufmerksamkeit erregen. Doch läßt sich insoweit keine abschließende Feststellung treffen. Das in der Tabelle Bowater zugeschriebene Datum der Ankündigung ist nämlich von dieser Gesellschaft ausdrücklich bestritten worden. Sie hat vorgetragen, ihre Preise am 5. Januar 1978 bekanntgegeben zu haben, und die Kommission hat eingeräumt, daß „ihre Unterlagen nicht im Widerspruch“ zu dieser Behauptung „stehen“. Außerdem lag der von Bowater angekündigte Preis um 10 oder 20 US-Dollar unter dem der anderen US-amerikanischen Hersteller, und die Kommission hat diesem Hersteller gegenüber keine Abstimmung der angekündigten Preise für 1978 als gegeben angenommen.
312.
Sodann zum ersten Quartal 1979:
Quartal
Unternehmen
Datum der Ankündigung
Softwood
Hardwood
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1979/1
BCFP
15.12.1978
400
BC Timber
400
Canfor
400
MacMillan
14.12.1978
400
410
Weldwood
20.11.1978
400
400(S)
Bowater
20.11.1978
385(S)
405
Crown Zellerbach
20.11.1978
400
400(S)
Federal Paper
20.11.1978
385(S)
400(S)
Georgia-Pacific
20.11.1978
385(S)
450
390
400
IPS
20.11.1978
400
405
Weyerhaeuser
24.11.1978
400
420
390
400
Iggesunds
20.11.1978
410
420
390
400
Kopparfors
24.11.1978
410
390
400
27.11.1978
420
390
400
Korsnäs
21.11.1978
410
420
390
400
MoDoCell
22.11.1978
410
420
390
Norrlands
17.11.1978
410
420
390
395
Södra
22.11.1978
410
420
Stora
28.11.1978
410
SCA
410
415
Finncell
410
313.
Anscheinend kündigte als erstes Unternehmen das schwedische Unternehmen Södra seinen Preis an, und zwar am 17. November. Drei Tage später sollen laut Tabelle 6 US-amerikanische Gesellschaften gleichzeitig ihre Preise angekündigt haben. Wem würde diese Gleichzeitigkeit der Ankündigungsdaten von fünf Herstellern, die Mitglied der ΚΕΑ waren, und von dem nicht zu dieser Gruppe gehörenden Hersteller Bowater nicht auf den ersten Blick auffallen? Auch hier ist jedoch wieder festzustellen, daß die Kommission das in der Tabelle 6 Bowater zugeschriebenen Ankündigungsdaten nicht beweisen kann. Bowater hat nämlich vorgetragen, ihre Preise am 15. Dezember 1978 angegeben zu haben, während die Kommission, wie schon erwähnt, der Ansicht ist, daß die Unterlagen insoweit nicht im Widerspruch zu den Behauptungen von Bowater stünden.
Schließlich kann man meines Erachtens aus den Ankündigungen der beiden einzigen kanadischen Hersteller, von denen es heißt, sie seien im Abstand von einem Tag erfolgt, kaum etwas ableiten; auch ist das Ankündigungsdatum der Finncell nicht angegeben.
314.
Zum zweiten Quartal 1979:
Quartal
Unternehmen
Datum der Ankündigung
Softwood
Hardwood
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1979/II
BC Timber
420
Canfor
420
MacMillan
20.3.1979
420
Weidwood
Anfang März
420
415(S)
Bowater
Anfang März
410(S)
Chesapeake
430
Crown Zellerbach
425
415(S)
Federal Paper
410(S)
415(S)
Georgia-Pacific
410(S)
430
IPS
Anfang März
425
430
ITT Rayonier
16.3.1979
425
430
410
425
Weyerhaeuser
16.3.1979
425
450
410
425
Kopparfors
16.3.1979
435
415
430
13.3.1979
420
410
425
Korsnäs
8.3.1979
435
450
410
425
MoDoCell
20.3.1979
435
450
410
405/410
Norrlands
14.3.1979
435
450
410/415
Södra
7.3.1979
330
Stora März
435
SCA
435
440
Finncell
435
Diese Tabelle läßt ebenfalls eine zeitliche Nähe der Ankündigungen der schwedischen Hersteller erkennen. Das Datum der Ankündigung der Finncell ist nicht angegeben, es ist lediglich vermerkt, daß sie im März erfolgt sei. Nur für einen einzigen nordamerikanischen Hersteller ist das genaue Ankündigungsdatum angegeben; es soll mindestens 13 Tage nach der ersten in der Tabelle aufgeführten schwedischen Ankündigung gelegen haben. Für Bowater und den der ΚΕΑ angehörenden US-amerikanischen Hersteller Chesapeake ist lediglich Anfang März angegeben. Welchen Schluß außer dem auf die zeitliche Nähe der schwedischen Ankündigungen soll man aus dieser Aufeinanderfolge von Ankündigungen ziehen?
315.
Schließlich zum dritten Quartal 1979:
Quartal
Unternehmen
Datum der Ankündigung
Softwood
Hardwood
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1979/III
BCFP
435
BC Timber
435
Canfor
435
MacMillan
15.6.1979
435
450
Weidwood
Ende Mai
435
425(S)
Bowater
410(S)
435
Crown Zellerbach
Ende Mai
425
425(S)
Federal Paper
410(S)
425(S)
Georgia-Pacific
410(S)
435
410
410
IPS
425
435
410
425
ITT Rayonier
19.6.1979
425
435
410
Weyerhaeuser
15.6.1979
425
450
410
425
Korsnäs
19.6.1979
435
450
410
425
MoDoCell
16.6.1979
435
410
Norrlands
18.6.1979
435
450
410
410
Södra
435
450
Stora
435
SCA
435
445
Finncell
435
Diese Tabelle enthält mindestens so viele Lücken wie die Tabelle für das vorausgehende Quartal: genaues Ankündigungsdatum nur für einen einzigen nordamerikanischen Hersteller, keine Angabe für die Finncell. Die ausgeprägte Unvollständigkeit der Tabelle hinsichtlich der Ankündigungsdaten läßt auch hier keine Erkenntnis über die zeitliche Abfolge der Ankündigungen für das fragliche Quartal zu, insbesondere nicht hinsichtlich der kanadischen und der US-amerikanischen Firmen.
316.
Die eingehende Prüfung der fraglichen Tabellen ist eine etwas lästige Übung, die ich wegen der Behauptungen der Kommission über die eindeutige Gleichzeitigkeit der Ankündigungen für die fraglichen Zeiträume vornehmen mußte. Über eine unverkennbare zeitliche Nähe der Ankündigungsdaten hinaus habe ich kein offensichtliches Indiz für eine nicht erklärbare Ähnlichkeit finden können (
162
). Ist mir vielleicht irgendeine besonders „aussagekräftige“ Übereinstimmung von Daten entgangen? Trotz der Sorgfalt, um die ich mich bei der Untersuchung der fraglichen Zeiträume bemüht habe, vermag ich dies nicht auszuschließen. Sollte dies der Fall sein, so ändert dies doch nichts daran, daß es Aufgabe der Kommission gewesen wäre, solche Sachverhalte genau darzutun. Im übrigen weisen die Tabellen offensichtliche Lücken auf, und die Kommission hat diejenigen Ankündigungsdaten — ich denke an die von Bowater —, die manchmal geeignet gewesen wäre, die deutlichsten Ähnlichkeiten erkennen zu lassen, nicht beweisen können. Jedenfalls ist es, darauf möchte ich hinweisen, auf den ersten Blick kaum verständlich, daß die Kommission auf ihrer Ansicht beharrt hat, daß die angekündigten Preise nicht schnell und genau den Konkurrenten zur Kenntnis gelangen können, ohne daß sie versucht hat darzulegen, wie sie diesen Standpunkt angesichts bestimmter gegenteiliger Beweise, die sie anscheinend, ohne sie überhaupt zu erörtern, außer acht gelassen hat, begründet.
317.
Die Beurteilung des Systems der Ankündigungen und seiner Modalitäten durch die Kommission ist somit meines Erachtens im Hinblick auf den Akteninhalt alles andere als unbestreitbar dargetan. Jedenfalls hat die Beldagte nicht in angemessener Weise auf die Argumente der Klägerinnen erwidert, mit denen dargelegt werden sollte, daß sie bestimmte Merkmale des Zellstoffmarkts unterschätzt habe.
1.3. Die Parallelität der angekündigten Preise — Beweis für eine Abstimmung auf dem Zellstoffmarkt?
1.3.1. Die Analyse der Kommission
318.
Die Begründung der Entscheidung scheint unterschiedslos für die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise (Artikel 1 Nr. 2) und die Abstimmung der angekündigten Preise (Artikel 1 Nr. 1) zu gelten, die allein ich meines Erachtens hier zu prüfen habe. Sie haben die Beldagte gebeten, unter anderem darzulegen, ob die Analyse in den Abschnitten 90 bis 105 der Entscheidung auch für die Parallelität der angekündigten Preise gilt. Die Kommission hat geantwortet, daß diese Analyse auch für ihre Schlußfolgerungen hinsichtlich einer Abstimmung der angekündigten Preise relevant seien.
319.
Ich möchte daher sinngemäß die Gesamtanalyse der Kommission darstellen, mit der ausgeschlossen werden soll, daß die Parallelität sich ohne Abstimmung erklären läßt. Laut der Entscheidung läßt sich das Verhalten der Hersteller von 1975 bis 1981 unter Berücksichtigung der auf dem Zellstoffmarkt herrschenden Bedingungen bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht als unabhängig voneinander gewähltes Parallelverhalten in einem engen Oligopol erklären.
320.
Die Kommission stellt zunächst fest, daß der europäische Markt von etwa 50 Herstellern beliefert werde und mehrere 100 Abnehmer umfasse. Sodann hebt sie hervor, daß sich sowohl unter den Lieferanten als auch unter den Abnehmern sehr viele bedeutende Unternehmen befänden, deren Größe und Marktstellung ihnen Spielraum für ein eigenständiges aktives Wettbewerbsverhalten gebe. Die große Anzahl von Wettbewerbern, die Vielzahl von Abnehmern und die Vielfalt der auf dem Markt angebotenen Produkte eröffneten den Unternehmen die Chance, ihre Position zu Lasten der Positionen der Wettbewerber zu verbessern. Die Unternehmen hätten aber auf diese Chancen, die die Triebfeder des Wettbewerbs darstellten, fortwährend verzichtet und ihre Produkte systematisch zu denselben Bedingungen angeboten wie ihre Wettbewerber. Weiter legt die Kommission dar, wie durch das System der Preisankündigungen eine künstliche Markttransparenz geschaffen worden sei, durch die die Erschwerung der Abstimmung, die sich aus der großen Anzahl von Wettbewerbern ergeben habe, ausgeräumt worden sei (
163
).
321.
Sodann wird in der Entscheidung festgestellt, daß sich die Gleichzeitigkeit der Preisankündigungen und die Übereinstimmung der angekündigten Preise nicht aus dem Vorhandensein eines „Preisführers“ ergeben könne, dessen Preise die Wettbewerber übernähmen. Im fraglichen Zeitraum habe sich die Reihenfolge, in der die Unternehmen die neuen Preise angekündigt hätten, mit jedem Quartal geändert. Kein Unternehmen habe eine so starke Marktstellung gehabt, daß es als Marktführer hätte auftreten können.
322.
Außerdem lasse sich die Gleichförmigkeit der angekündigten Preise und der tatsächlichen Verkaufspreise nicht dadurch erklären, daß es sich um sogenannte „Gleichgewichtspreise“ gehandelt hätte. Zwar führe wirksamer Wettbewerb in jeder Marktsituation tendenziell zu einem solchen Preis. Dieser Preis, der sich mit einer Änderung der Marktverhältnisse ändere, sei jedoch das Ergebnis einer probeweisen Auslotung des Marktes, die zu höheren oder niedrigeren Preisen führen und das Unternehmen, das als erstes einen höheren Preis angekündigt habe, zwingen könne, den höheren Preis zu widerrufen. Von daher sei es unerklärlich, daß sich unter normalen Wettbewerbsbedingungen bei einer stufenweisen Anhebung des Preises, wie sie bei Nadelholz nördlicher Herkunft vom dritten Quartal 1979 bis zum zweiten Quartal 1980 in vier Stufen und bei Nadelholz südlicher Herkunft vom zweiten Quartal 1979 bis zum zweiten Quartal 1980 in fünf Stufen stattgefunden habe, jeweils bereits der als erster verlangte höhere Preis als genau der neue „Gleichgewichtspreis“ habe erweisen und kein Unternehmen den Markt durch einen anderen Preis habe ausloten sollen. Ebenso erscheine es unerklärlich, daß unter Bedingungen eines tatsächlichen Wettbewerbs auf einem sich rasch verändernden Markt während eines Zeitraums von zwei Jahren (erstes Quartal 1975 bis viertes Quartal 1976) mit Ausnahme der Finncell kein Unternehmen auch nur den geringsten Versuch unternommen haben soll, durch Fordern eines abweichenden Preises zu testen, ob der bisher geforderte Preis noch dem Gleichgewichtspreis entspreche.
323.
Ferner wird in der Entscheidung die Ansicht vertreten, angesichts der großen Zahl von Flerstellern und der unterschiedlichen wirtschaftlichen Verhältnisse, die für die Preispolitik der einzelnen Hersteller maßgebend seien, lasse sich die Einheitlichkeit der Preise nicht durch ein zufälliges Zusammentreffen unabhängig getroffener Preisentscheidungen erklären. Im Hinblick auf die Unterschiede in den wirtschaftlichen Verhältnissen gebe es keine vernünftige wirtschaftswissenschaftliche Erklärung dafür, daß sich die Adressaten der Entscheidung in ihrer Preispolitik absolut gleich verhalten hätten. In den Abschnitten 90 ff. der Entscheidung ist die Analyse der verschiedenen Unterschiede zu finden. Ich gebe hier die Ausführungen der Kommission zusammenfassend wieder:
—
Der gemeinschaftliche Markt sei für die finnischen und schwedischen Hersteller wichtiger als für die US-amerikanischen und die kanadischen Hersteller.
—
Die Kapazitätsauslastung sei je nach Unternehmen unterschiedlich gewesen. Bei den US-amerikanischen und den kanadischen Herstellern sei sie im allgemeinen höher als bei den finnischen und den schwedischen Herstellern. Selbst zwischen in ein und demselben Land ansässigen Herstellern habe sie differiert.
—
Die Herstellungs-, Lagerungs- und Transportkosten seien von Hersteller zu Hersteller unterschiedlich gewesen.
—
Für die kanadischen, die schwedischen und die finnischen Hersteller habe sich die Relation zwischen Kosten und Verkaufspreisen ständig verschoben. Für sie sei der überwiegende Teil der Kosten in der jeweiligen Landeswährung bezahlt worden, während die Lieferungen in US-Dollar abgerechnet worden seien. Der Wechselkurs zwischen US-Dollar einerseits und kanadischen Dollar, schwedischer Krone und Finnmark andererseits habe sich dabei im fraglichen Zeitraum ständig verändert.
—
Die Nachfrage nach Zellstoff habe sich je nach Einfuhrland der Gemeinschaft sehr unterschiedlich entwickelt.
—
Die den Herstellern entstehenden Kosten je Tonne richteten sich nach der an den einzelnen Abnehmer verkauften Menge, während sich die Preisunterschiede zwischen den vereinzelten Abnahme einer geringen Menge und der ständigen Abnahme großer Mengen in aller Regel auf nicht mehr als 3 % belaufen hätten; diese Preisermäßigungen seien in ganz ähnlicher Weise gewährt worden (
164
).
324.
In der Entscheidung wird ausgeführt, daß eine Preisdifferenzierung bei gebleichtem Sulfatzellstoff doch möglich gewesen wäre. So wird auf die Unterschiede zwischen dem zweiten Quartal 1977 und dem zweiten Quartal 1979 verwiesen, in dem die Unternehmen gezwungen gewesen seien, bei der Preisberechnung auf die Anwendung der zu unrealistischen abgestimmten Preise zu verzichten (
165
). Unter Hinweis auf die Praxis zweier Gesellschaften, Domtar und Bowater, führt die Kommission ferner aus, in bestimmten Zeiträumen seien deren tatsächliche Verkaufspreise von denen ihrer Konkurrenten abgewichen.
325.
Im übrigen wird in der Entscheidung die Ansicht vertreten, die Marktanteilsverschiebungen zwischen den Unternehmen im Zeitraum von 1975 bis 1981 ließen nicht den Schluß auf das Fehlen einer Abstimmung zu. Diese Verschiebungen seien in den Zeiträumen, in denen die Unternehmen einheitliche Preise gefordert hätten, deutlich geringer gewesen als in den anderen Zeiträumen.
326.
Schließlich wird in der Entscheidung festgestellt, die 1976, 1977 und 1981 angekündigten Preise hätten auf einem künstlichen Niveau gelegen, das beträchtlich von dem unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Niveau abgewichen sei. Es wäre z. B. ohne Wettbewerbsbeschränkungen undenkbar gewesen, daß für Nadelholz nördlicher Herkunft vom ersten Quartal 1975 bis zum dritten Quartal 1977 unverändert ein einziger Preis von 415 US-Dollar angekündigt worden wäre. So hätten die für das zweite und das dritte Quartal 1977 angekündigten Preise um bis zu 100 US-Dollar über dem auf dem Markt erzielbaren Verkaufspreis gelegen. Der rapide Preisverfall in den Jahren 1977 (25 %) und 1982 (20 %) belege gleichfalls, daß die Verkaufspreise über einen nicht unerheblichen Zeitraum über den unter normalen Wettbewerbsbedingungen erzielbaren Preisen gelegen hätten. Die fraglichen Preisrückgänge seien durch die Marktkräfte hervorgerufen worden, durch die die Unternehmen zu einem Verzicht auf ihre Abstimmung gezwungen worden seien. Die Stagnation oder der leichte Rückgang des Verbrauchs in den Jahren 1977 und 1982 hätte keinen Preisrückgang dieses Ausmaßes auslösen können, wenn die 1976 und 1981 erzielten Preise den Gleichgewichtspreis auf einem Wettbewerbsmarkt entsprochen hätten. Außerdem hätten die Unternehmen 1975 einen Rückgang des Verbrauchs um über 15 % und der Einfuhren um knapp 30 % aufgefangen, ohne daß es zu einem Preisrückgang gekommen sei. Die anhaltenden Streiks in Kanada 1975 und die schwedische Regelung zur Förderung der Lagerhaltung hätten nicht ausgereicht, den gesamten Nachfragerückgang zu kompensieren. Die Kapazitätsauslastung der schwedischen Anbieter sei nämlich trotz des staatlichen Hilfsprogramms um 10 bis 15 %, die der finnischen Anbieter um etwa 15 % und die der US-amerikanischen Anbieter um bis zu 20 % gesunken.
327.
Aufgrund dieser Auffassung ist die Kommission somit zu dem Schluß gelangt, daß das Parallelverhalten sich ohne Abstimmung nicht erklären läßt.
328.
Gegenüber dieser Analyse haben die Klägerinnen eine gehaltvolle Argumentation entwickelt, die im Sitzungsbericht in besonders klarer Weise dargestellt ist. Wegen der Prüfung der Auseinandersetzung der Beteiligten vor dem Gerichtshof verweise ich daher insoweit auf dieses Dokument. Ich möchte lediglich darauf hinweisen, daß die Klägerinnen die Schlußfolgerungen der Kommission bestreiten und geltend machen, daß ihr Verhalten hinsichtlich der angekündigten Preise eine Auswirkung unabhängig getroffener Entscheidungen über die Angleichung an die angekündigten Preise ihrer Konkurrenten gewesen sei, die aufgrund der natürlichen Markttransparenz bekannt gewesen seien, und daß ihre individuelle Preispolitik in vernunftgeleiteter eigenständiger Weise im Hinblick auf die eigene wirtschaftliche Lage — die die Klägerinnen zum Teil sehr ausführlich schildern — festgelegt worden sei.
329.
Die meisten Klägerinnen machen — zumindest für die Zeiträume, für die sie eine Identität angekündigter Preise einräumen — geltend, daß ein solches Phänomen sich unter anderem aus der Homogenität des Erzeugnisses und der Markttransparenz erkläre. Ein Hersteller habe kein Interesse daran, höhere Preise als seine Konkurrenten anzukündigen, weil er dann Abnehmer verliere, wie zum Beispiel die Erfahrung der schwedischen und finnischen Hersteller im Jahr 1975 zeige. Einige Klägerinnen tragen vor, an einer Unterbietung der angekündigten Preise bestehe ebenfalls kein Interesse, da diese lediglich eine Obergrenze in den Verhandlungen mit den einzelnen Abnehmern über die tatsächlichen Verkaufspreise darstellten. Die finnischen Klägerinnen heben ihrerseits hervor, daß ihre Konkurrenten sich einer Preissenkung durch die Finncell angeschlossen hätten, während die Anwendung höherer Preise als derjenigen der Konkurrenten zu Absatzverlusten führe.
330.
Ferner tragen die Klägerinnen vor, bestimmte Gruppen von Konkurrenten seien Marktführer gewesen, keine Klägerin räumt jedoch ein, zu einer Gruppe gehört zu haben, die mächtig genug gewesen wäre, um diese Rolle zu spielen. Die finnischen Klägerinnen machen insoweit geltend, nach den Verlusten von 1975, als sie höhere Preise als ihre Konkurrenten angekündigt hätten, hätten sie sich im darauffolgenden Jahr bis Anfang 1977 (
166
) an die allgemein von ihren Konkurrenten verlangen Preise anpassen müssen; dabei heben sie die starke Stellung der nordamerikanischen Anbieter hervor, deren Verhalten auf dem Gebiet der Preise sie nicht hätten außer acht lassen dürfen, wenn sie nicht erneut Abnehmer hätten verlieren wollen. Die der ΚΕΑ angehörenden Klägerinnen machen dagegen geltend, der empfohlene „ΚΕΑ-Preis“ sei im allgemeinen festgelegt worden, nachdem die schwedischen, finnischen und kanadischen Hersteller ihre Preise angekündigt hätten. IPS bemerkt, für die meisten Quartale hätten die skandinavischen Hersteller als erste ihre Preise angekündigt. Bowater und St. Anne behaupten, sie hätten stets eine Art „Nachzieher“-Rolle gegenüber anderen Herstellern gespielt und ihre Preise in der Regel als letzte angekündigt. St. Anne trägt vor, wenn sie die gleichen Preise wie ihre Konkurrenten angekündigt habe, so habe es sich dabei um eine selbständige Angleichung an die Preise der ΚΕΑ und der Finncell gehandelt, die eine Marktführerrolle gespielt hätten. Schließlich erklären auch die fünf Hersteller aus British Columbia, daß sie sich lediglich den Preisen anderer Hersteller angeglichen und stets die Ankündigungen der skandinavischen Hersteller, der der ΚΕΑ angehörenden Hersteller oder der einzelnen US-amerikanischen Hersteller abgewartet hätten. Sie heben außerdem hervor, daß die Skandinavier die natürlichen Marktführer seien und daß die Entscheidung den konkreten Beweis für eine Exportvereinigung (ΚΕΑ), eine gemeinsame Verkaufsagentur (Finncell) und Erörterungen über die Preise unter der Schirmherrschaft des Bristol Club enthalte. Auf diese verschiedenen Gruppierungen, denen sie niemals beigetreten seien, entfalle ein wesentlicher Teil des Gemeinschaftsmarkts.
331.
Zur Untermauerung ihrer Auffassung haben einige Klägerinnen teils im Verwaltungsverfahren, teils im Verfahren vor dem Gerichtshof Stellungnahmen namhafter Wirtschaftswissenschaftler, nämlich der Professoren Budd, Hart, Jacquemin, Phlips und von Weizsäcker, vorgelegt.
332.
Ich möchte hierzu lediglich feststellen, daß einige dieser Stellungnahmen sich mehr mit einer Analyse des Verhaltens bestimmter Adressaten — so das Gutachten von Professor Budd bezüglich Bowater und die Gutachten der Professoren Hart und von Weizsäcker bezüglich der Mitglieder der ΚΕΑ — befassen, um schließlich festzustellen, daß dieses Verhalten keineswegs die Beteiligung der betreffenden Unternehmen an einer Abstimmung mit anderen Herstellern erkennen lasse. Die Professoren Jacquemin und Phlips wiederum vertreten in ihrer Untersuchung die Ansicht, die Struktur der Zellstoffpreise lasse sich im Hinblick auf die Merkmale des Zellstoffmarkts ohne Rückgriff auf die Hypothese einer Abstimmung erklären.
333.
Im Stadium der Gegenerwiderung hat die Kommission diese verschiedenen Stellungnahmen, deren Schlußfolgerungen sie entschieden zurückweist, einer kritischen Würdigung unterzogen. Der Gerichtshof war daher am Ende des schriftlichen Verfahrens mit einer umfangreichen wirtschaftswissenschaftlichen Argumentation konfrontiert, wobei zuweilen auf theoretische Modelle Bezug genommen wurde, die zwar dem Wirtschaftswissenschaftler vertraut sein dürften, zumindest in meinen Augen aber von offensichtlicher Komplexität sind. (Ich denke hier z. B. an das Cournot-Nash-Gleichgewicht, durch das laut Professor Phlips der Zellstoffmarkt gekennzeichnet ist.) Sie haben sich daher veranlaßt gesehen, die Erstattung eines Gutachtens anzuordnen, womit im Einvernehmen der Beteiligten die Sachverständigen Cockram und Fishwick beauftragt worden sind.
1.3.2. Das vom Gerichtshof angeordnete Gutachten
334.
Die Sachverständigen sind im wesentlichen zu folgendem Ergebnis gelangt: Die Einheitlichkeit der Preise kann durch das natürliche Funktionieren des Zellstoffmarkts erklärt werden. Sie haben ausgeführt, daß diese Einheitlichkeit der Preise sogar in verschiedener Hinsicht mit dem Funktionieren eines Kartells unvereinbar sei. Jedoch haben sie erläuternd hinzugefügt, daß dies „für sich genommen“ kein Beweis für eine fehlende Abstimmung sei.
335.
Die Kommission hat sowohl in ihren Erklärungen zum Gutachten der Sachverständigen, denen als Anlage eine Stellungnahme von Professor Neumann beigefügt ist, auf die sich die Kommission stützt, als auch in der mündlichen Verhandlung die Richtigkeit des Sachverständigengutachtens bestritten und den Gerichtshof ersucht, sich den Schlußfolgerungen des Gutachtens nicht anzuschließen.
336.
Es gilt nun auf diese einander widerstreitenden Ausführungen einzugehen, wobei ich mich bemühen werde, sie den Aspekten des Gutachtens zuzuordnen, die die eingehendste Kritik der Kommission hervorgerufen haben.
a) Das Gutachten habe die Argumentation der Kommission allzusehr vereinfacht
337.
Die Kommission hat an dem Gutachten zunächst beanstandet, daß es auf einer übertriebenen und irreführenden Vereinfachung der in der Entscheidung zugrunde gelegten Argumentation beruhe. Mit der Behauptung, daß die Schlußfolgerung der Kommission „im wesentlichen, aber nicht ganz auf der indirekten Beweisführung anhand anscheinend weitgehend übereinstimmender Preise“ beruhe, hätten die Sachverständigen verkannt, daß die Entscheidung auf einer „dynamischen“ Betrachtungsweise der Preisentwicklung beruhe. So hätten die Art und Weise, in der die übereinstimmenden Preise angekündigt worden seien, und vor allem die Gleichzeitigkeit oder weitgehende Gleichzeitigkeit der Ankündigungen, das völlige Fehlen eines abweichenden angekündigten Preises und der Umstand, daß die Klägerinnen die angekündigten Preise trotz der Unterschiede zwischen den wirtschaftlichen Verhältnissen, die für die Preispolitik der verschiedenen Hersteller ausschlaggebend gewesen seien, bei im Laufe der drei folgenden Monate getätigten Geschäften weiter angewandt hätten, die Elemente dargestellt, die in Verbindung mit der Einheitlichkeit der Preise selbst als Beweis für die abgestimmte Verhaltensweise angesehen worden seien. Dagegen seien die von den Sachverständigen angewandten Modelle im wesentlichen statischer Art, da in ihnen nicht die Art und Weise berücksichtigt werde, in der die „Gleichgewichtspreise“ auf dem Zellstoffmarkt erreicht worden seien.
338.
Ich möchte hierzu dreierlei bemerken.
339.
Wenn Sie sich den Auftrag ansehen, der den Sachverständigen erteilt worden ist, so werden Sie feststellen, daß die zweite von Ihnen gestellte Frage wie folgt lautete: „Muß das natürliche Funktionieren des Zellstoffmarkts unter Berücksichtigung dieser konkreten Merkmale nach Ansicht des Sachverständigen zu einer Struktur differenzierter Preise oder kann es, gegebenenfalls aus welchen Gründen, zu einer Struktur einheitlicher Preise führen?“ Es ist festzustellen, daß in dieser Frage der Nachdruck nicht besonders auf die Modalitäten der Preisentwicklung gelegt wird, die die Kommission hervorhebt; die Kommission hat Ihnen aber, als Sie ihr den Entwurf des Auftrags mitteilten, der eben diese Formulierung enthielt (
167
), mit Schreiben vom 31. August 1990 geantwortet, daß sie diese Formulierung für zufriedenstellend halte.
340.
Zweitens werden Sie feststellen, daß bestimmte Aspekte, die die Sachverständigen — nach Meinung der Kommission zu Unrecht — nicht behandelt haben, in Wirklichkeit die Modalitäten der Preisankündigungen und insbesondere deren Gleichzeitigkeit betreffen. Ich habe die Auffassung der Beklagten hierzu schon in anderem Zusammenhang untersucht.
341.
Schließlich habe ich die Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung gebeten, anzugeben, ob der Begriff „Gleichgewichtspreis“ ihrer Meinung nach auf die angewandten Preise oder aber nur auf die tatsächlichen Verkaufspreise anzuwenden sei. Letztere Auffassung wird von einer Reihe von Klägerinnen vertreten, die geltend machen, nur die tatsächlichen Verkaufspreise könnten das Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage widerspiegeln, während die angekündigten Preise nur die Rolle eines Höchstpreises spielten. Herr Fishwick hat erklärt, der angekündigte Preis habe in der Tat die Wirkung eines Höchstpreises gehabt, während die tatsächlichen Verkaufspreise eher den „Gleichgewichtspreis“ darstellten. Ich habe insoweit bereits darauf hingewiesen, daß die Kommission unter Hinweis darauf, daß bestimmte US-amerikanische Hersteller in einem der 28 Quartale, auf die sich die Entscheidung bezieht, einen höheren als den angekündigten Preis in Rechnung gestellt haben, geltend macht, daß das Vorbringen der Klägerinnen, die angekündigten Preise stellten einen Höchstpreis dar, „offensichtlich unbegründet“ sei. Ich habe in diesem Zusammenhang ausgeführt, daß die Beklagte aus einer Situation, die nach ihren eigenen Feststellungen eine Ausnahmesituation gewesen sei, meines Erachtens sehr anfechtbare Schlußfolgerungen ziehe, während die Zellstoffabnehmer selbst geltend gemacht hätten, daß die angekündigten Preise eine Prellbockfunktion gehabt hätten.
b) Das im Gutachten verwendete wirtschaftswissenschaftliche Modell
342.
Sodann vertritt die Kommission die Ansicht, die Sachverständigen hätten sich teils auf das Modell des vollständigen Wettbewerbs, teils auf das Modell des reinen Oligopois bezogen. Keines dieser Modelle sei aber auf den Zellstoffmarkt anwendbar; jedenfalls sei ihre gleichzeitige Verwendung inkonsequent.
343.
Erstens ist zum Modell des vollständigen Wettbewerbs zu bemerken, daß das Gutachten ausdrückliche Bezugnahmen auf ein solches Modell enthält und daß die Beklagte außerdem die Merkmale des Zellstoffmarkts herausgestellt hat, die angeblich davon abweichen; dabei hat sie auch hervorgehoben, daß die Relationen zwischen den durchschnittlichen Kosten der Unternehmen und den auf dem Zellstoffmarkt festgestellten Preisen ebenfalls zeigten, daß das Standardmodell im vorliegenden Fall völlig unanwendbar sei (
168
).
344.
In der mündlichen Verhandlung hat Herr Fishwick erklärt, er habe das Konzept des „vollkommenen Marktes“ verwendet und an keiner Stelle in dem Gutachten angedeutet, daß die Struktur des Zellstoffmarkts den Bedingungen des „vollkommenen Wettbewerbs“ nahekomme, der eine atomisierte Struktur des Angebots verlange. Die Definition des „vollkommenen Marktes“ stehe auf Seite 5 des Gutachtens. Es handele sich dabei um einen Markt, auf dem die Abnehmer vollkommen über die Preise und die Qualitäten der verfügbaren Güter informiert sowie außerdem bereit und in der Lage seien, ein Erzeugnis durch ein anderes zu ersetzen. Auf einem derartigen Markt verkauften sich gleiche Erzeugnisse zum gleichen Preis. Die Nachfrage jedes beliebigen Unternehmens nach dem Erzeugnis sei vollkommen elastisch und werde durch die Struktur des Angebots nicht berührt. So gesehen seien die Abnehmer auf dem Zellstoffmarkt auf kurze Sicht von einer geringen Anzahl von Anbietern für eine bestimmte Zellstoffart abhängig und bezahlten für diese weitgehend übereinstimmende Preise. Die Bezugnahmen auf den vollkommenen Wettbewerb, die auf den Seiten 7 und 8 des Gutachtens stünden, seien eine theoretisch gehaltene Antwort auf die Ausführungen in den Abschnitten 84, 90 und 93 der Entscheidung, wo die Kommission geltend mache, daß die unterschiedlichen Kosten einer großen Anzahl von Unternehmen zu Preisunterschieden hätten führen müssen (
169
). Sie hätten dadurch dartun wollen, daß die Preise sogar unter den Bedingungen eines atomisierten Angebots, d. h. in einem System des vollkommenen Wettbewerbs, unabhängig von den Kostenunterschieden einheitlich gewesen wären.
345.
Ich kann meinerseits diese Erläuterungen nur mit der Feststellung zur Kenntnis nehmen, daß es richtig ist, wenn in dem Gutachten folgendes ausgeführt wird: „Einheitliche Preise herrschen auf einem vollkommenen Markt unabhängig von der Struktur der Belieferung dieses Marktes vor. Sofern die Käufer sich der Gleichartigkeit des Erzeugnisses bewußt bleiben und frei zwischen den Lieferanten wechseln können, spielt es keine Rolle, ob es sehr wenige oder sehr viele Lieferanten gibt — gleiche Erzeugnisse müssen sich zum gleichen Preis verkaufen.“ (
170
) Ich weise jedoch darauf hin, daß sich zumindest eine andere Passage des Gutachtens auf den Wettbewerb auf dem Zellstoffmarkt zwischen einer großen Anzahl von Konkurrenten bezieht (
171
).
346.
Die zweite Kritik der Kommission an dem Gutachten betrifft meines Erachten insofern einen zentralen Punkt des Gutachtens, als darin festgestellt wird, daß der Zellstoffmarkt auf kurze Sicht Situationen oligopolistischer Art aufgewiesen habe.
347.
Es ist erforderlich, die Untersuchung der Sachverständigen zu diesem Punkt zu rekapitulieren. Die Sachverständigen haben die Ansicht vertreten, zwar sei die Preiselastizität der Gesamtnachfrage niedrig, aber die Preiselastizität als Reaktion auf eine Preisänderung durch einen einzelnen Anbieter sei hoch, wenn andere Anbieter austauschbarer Erzeugnisse ihre Preise unverändert hielten. Jeder einzelne Hersteller sei sich nämlich der Kosten seines Zellstoffs im Verhältnis zu dem von seinen Konkurrenten verwendeten Zellstoff sehr bewußt, da Zellstoff einen bedeutenden Kostenfaktor darstelle. Die Erzeugnisse seien nicht vollkommen austauschbar; Hersteller und Abnehmer seien durch eine stabile Beziehung miteinander verbunden.
348.
In diesem Zusammenhang führen die Sachverständigen aus, Zellstoffe aus Laubholz seien im allgemeinen untereinander austauschbar, während Zellstoffe aus Nadelholz nördlicher Herkunft zu 75 % und Zellstoffe aus Nadelholz südlicher Herkunft zu 95 % austauschbar seien. Nadelhölzer südlicher Herkunft könnten für bestimmte Papierarten Nadelhölzer nördlicher Herkunft ersetzen, da sie aber von geringerer Qualität seien und eine Verlangsamung der Herstellung bewirkten, sei eine solche Substitution nur bei flauer Marktlage durchführbar. Eine dauerhafte Substitution erfordere spezielle Anlagen, für die ein niedrigerer Preis von Nadelholz südlicher Herkunft erforderlich sei.
349.
Papier werde aus einer Mischung verschiedener Zellstoffarten hergestellt. Jeder Hersteller benötige eine besondere Zellstoffmischung und bestimme die Lieferanten, die in bezug auf Lieferung und Qualität zuverlässig seien. So könne es trotz der anscheinend hohen Anzahl von Lieferanten und Abnehmern für eine bestimmte Zellstoffkategorie, in deren Rahmen die Erzeugnisse austauschbar seien, möglicherweise nur einige Lieferanten geben, während ein beträchtlicher Teil der Gesamtverkaufsmenge auf eine geringe Anzahl von Abnehmern entfalle. Die Sachverständigen haben diese Konstellation als „bilaterales Oligopol“ (Oligopol in Verbindung mit einem Oligopson) bezeichnet, bei dem wenige Verkäufer wenigen Käufern gegenüberstehen.
350.
Wegen der Interdependenz zwischen Zellstoffherstellern und Papierproduzenten seien langfristige Beziehungen hergestellt worden. Diese Beziehungen seien von gegenseitigem Nutzen für die Hersteller und die Abnehmer gewesen, da sie ihnen sowohl hinsichtlich der Nachfrage als auch in bezug auf das Angebot Sicherheit geboten hätten. Dieses Phänomen sei durch die zyklische Natur des Marktes verstärkt worden: Die Treue der Abnehmer bei flauem Markt habe einen Ausgleich für das Übergewicht der Lieferanten bei lebhaftem Markt geboten. Die vierteljährliche Mitteilung der Preise an die Abnehmer für das jeweilige Quartal habe einen Bestandteil dieses Arrangements dargestellt.
351.
Die Sachverständigen vertraten die Ansicht, diese Analyse beinhalte Implikationen für die Preiselastizität, die nach ihren Worten den kompliziertesten Aspekt dieses Verfahrens darstellten. Auf kurze Sicht werde das bilaterale Oligopol für eine bestimmte Zellstoffqualität durch die geschäftlichen Beziehungen zwischen Abnehmern und Lieferanten wahrscheinlich verstärkt. Aufgrund dieser Situation müßten die Preisstrategien der Interdependenz zwischen den Anbietern Rechnung tragen. So müsse jedes Unternehmen, das seine Preise senke, damit rechnen, daß seine Konkurrenten es ihm gleichtäten. Denn deren Abnehmer würden wahrscheinlich eine parallele Preissenkung als Alternative zur anderweitigen Vergabe von Aufträgen verlangen. Kurzfristig werde daher kein Unternehmen einen Preiskrieg beginnen wollen, wenn dies voraussichtlich zu einer Senkung der Preise auf einem Markt führen würde, auf dem die Gesamtnachfrage als unelastisch angesehen werde. Ebenso werde kein Unternehmen seine Preise erhöhen, wenn es nicht sicher damit rechne, daß seine Konkurrenten sich ebenso verhalten würden. Diese würden dies nur dann tun, wenn sie nicht genügend Kapazitäten hätten, um ihre Verkaufsmengen zu Lasten des den Preisanstieg einleitenden Unternehmens vergrößern zu können.
352.
Auf kurze Sicht tendierten die Preise bei einem flauen Markt deshalb dahin gleichzubleiben, da jeder Lieferant einer bestimmten Zellstoffart wisse, daß jede Preissenkung von den anderen Lieferanten dieses Erzeugnisses mitgemacht würde. Unter kurzfristigen Oligopolbedingungen würden die Preise bei übermäßigem Angebot eher langsam fallen, und diese mangelnde Flexibilität der Preise nach unten würde durch die Markttransparenz verstärkt, da jeder Lieferant sich darüber im klaren wäre, daß jede Preisänderung schnell von seinem Konkurrenten bemerkt würde. Bei angespannteren Marktverhältnissen auf einem lebhaften Markt erleichtere die Transparenz die Preiserhöhungen, da die Reaktionen der Konkurrenten schnell bekannt würden. Es bedürfe dazu keiner Abstimmung der Preise.
353.
Jedoch würden die kurzfristigen oligopolistischen Phänomene, so die Sachverständigen weiter, durch die längerfristige Substituierbarkeit eingeschränkt.
354.
Erstens hingen die langfristigen geschäftlichen Beziehungen weitgehend von der Einheitlichkeit der Preise ab. Die Fähigkeit, Preise zu erhöhen, hänge nicht nur davon ab, ob andere Lieferanten derselben Zellstoffqualität bereit seien, sich anzuschließen, sondern auch von parallelen Erhöhungen der Preise anderer Zellstoffe, die mittels Änderungen in der Stoffzusammensetzung oder dem Produktionsverfahren als Ersatzstoffe verwendet werden könnten. Außer auf kurze Sicht habe die Anzahl potentieller Lieferanten bei weitem die Anzahl der Unternehmen, die wahrscheinlicherweise eine bestimmte Zellstoffqualität an einen Papierhersteller lieferten, überstiegen. Zweitens habe es Ende der siebziger und Anfang der achtziger Jahre einen potentiellen Wettbewerb aus dem Süden der USA und aus Gebieten mit tropischem Klima, insbesondere durch Eukalyptus aus Brasilien, gegeben. Die Verwendung von Altpapier habe einen weiteren Preiserhöhungen begrenzenden Faktor dargestellt. Diese längerfristigen Erwägungen hätten die Aufwärtsbewegung der Preise begrenzt, die sonst in Zeiten lebhafter Nachfrage unter Oligopolbedingungen eingetreten wäre.
355.
Die Kommission bestreitet die Richtigkeit der Analyse der Sachverständigen grundsätzlich. Sie vertritt die Ansicht, man könne nicht die Beziehungen zwischen bestimmten Marktteilnehmern zu dem Zweck isolieren, zu bestimmen, ob sie ein Oligopol darstellten, sondern es müsse der Markt insgesamt geprüft werden. Herr Fishwick hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, wegen der Beziehungen zwischen Verkäufern und Käufern habe die Theorie unter Berücksichtigung der von ihm als anomal bezeichneten Situation in bestimmtem Maß angepaßt werden müssen, aber die Gültigkeit der Grundsätze werde dadurch keinesfalls beeinträchtigt.
356.
Ich glaube nicht, daß ich mich meiner Verantwortung dadurch entziehen darf, daß ich mich für außerstande erkläre, ein Urteil über die theoretische Stichhaltigkeit einer Untersuchung abzugeben, in deren Rahmen innerhalb eines Marktes mehrere kurzfristige „kleine Oligopole“ unterschieden werden. Läßt sich nicht zumindest bestimmen, ob in den Beziehungen zwischen Käufern und Verkäufern die von den Sachverständigen angenommene Konstellation vorlag? Die Kommission trägt hierzu vor, einige Klägerinnen — sowie einige Wirtschaftswissenschaftler, deren Stellungnahmen sie vorgelegt hätten — hätten selbst die Vielzahl der Wettbewerber und die weite Streuung der Verkäufe auf dem Markt hervorgehoben.
357.
Herr Fishwick hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, jeder Käufer habe bei einer bestimmten Zellstoffqualität auf zwei oder drei Verkäufer zurückgegriffen. Elhat ferner dargelegt, daß zwar jedes Unternehmen an eine Vielzahl von Abnehmern verkauft habe, aber der weitaus überwiegende Teil der Verkäufe auf wenige Abnehmer entfallen sei; dies hat er anhand der Situation der kanadischen Hersteller im ersten Quartal 1977 näher erläutert.
358.
Ich habe bereits festgestellt, daß die Kommission anscheinend nicht bestreitet, daß die Anzahl der Großabnehmer relativ niedrig war. Ich muß jedoch darauf hinweisen, daß die von den Sachverständigen angenommene Konstellation der Beziehungen zwischen Käufern und Verkäufern zwar möglicherweise derjenigen auf dem Zellstoff markt entsprochen hat, daß es mir aber im Hinblick auf den Akteninhalt schwerfällt, sie für eine konstante Konstellation zu halten. Im übrigen haben die Klägerinnen die von den Sachverständigen festgestellten Phänomene kaum geltend gemacht. Einige von ihnen haben vielmehr, wie die Kommission hervorhebt, mit Nachdruck auf die Vielzahl von Käufern und Verkäufern verwiesen. Zwar gilt die Analyse der Sachverständigen für kurzfristige Beziehungen zwischen Verkäufern und Käufern, die eine bestimmte Zellstoffkategorie betreffen, aber heißt es hierzu nicht in dem Gutachten, daß „die Wahrnehmung, die der Anbieter von der Preiselastizität hat, von größerer Bedeutung als jede objektive Messung [ist], da die Wahrnehmung den Ausschlag bei der Preispolitik gegeben hätte“? Mit anderen Worten: Wenn man annimmt, daß bei einer bestimmten Zellstoffkategorie zumindest kurzfristig wenige Käufer wenigen Verkäufern gegenüberstanden und daß aufgrund dessen eine Interdependenz zwischen den betroffenen Herstellern entstand, so gibt die Feststellung, daß nicht alle Hersteller auf dieses nach Ansicht der Sachverständigen doch für die Preispolitik ausschlaggebende Phänomen hingewiesen haben, zu Verwunderung Anlaß. Was die Interdependenz angeht, so ist jedoch auf die Argumentation der Finncell zu verweisen, die ausdrücklich vorgetragen hat, daß „[j]ede nennenswerte Abweichung eines bedeutenderen Anbieters von den allgemein geforderten Preisen ... zur Folge [hat], daß entweder die Wettbewerber sich seinem Preisverhalten anpassen oder daß der neue Preis sich nicht durchsetzen läßt“ (
172
). Die Kommission hat anscheinend angenommen, daß es wegen des Marktanteils der Finncell einleuchtend sei, daß die Konkurrenz auf deren Preissenkung reagiert habe. Anders soll es sich dagegen ihrer Ansicht nach bei den einzelnen US-amerikanischen und kanadischen Herstellern verhalten haben, bei denen wegen ihres kleineren Marktanteils viel weniger mit Angleichungen der Konkurrenz zu rechnen gewesen wäre, wenn sie ihre Preise gesenkt hätten.
359.
Ferner möchte ich darauf hinweisen, daß die Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung gebeten worden sind, darzulegen, wie sich ihre Aussage, daß in Zeiten des Aufschwungs die Markttransparenz einen Grund für eine nicht auf Abstimmung beruhende Parallelität darstellt, mit der in ihrem Gutachten enthaltenen Feststellung vereinbaren läßt, daß die Preise auf einem oligopolistischen Markt grundsätzlich eine Trägheit nach oben aufweisen.
360.
Herr Fishwick hat hierzu ausgeführt, die Preiserhöhungen von 1979 und 1980 seien von anderen mitgemacht worden, weil die Lagerbestände niedrig und die Produktionskapazitäten in hohem Maß ausgelastet gewesen seien. Die Unternehmen hätten daher ihre Preise im Wissen darum erhöhen können, daß sie keine Marktanteile verlieren würden, weil ihre Konkurrenten keine nicht ausgelasteten Produktionskapazitäten gehabt hätten und es daher dem die Preiserhöhungen einleitenden Unternehmen gleichtun würden. Er hat außerdem darauf hingewiesen, daß sich aus der der Entscheidung beigefügten Tabelleo keine „Preisführerschaft“ für den Zeitraum von 1978 bis 1980 ergebe. In jedem Quartal hätten andere Unternehmen als erste ihre Preise angekündigt, wodurch das Fehlen einer heimlichen Absprache bewiesen werde.
361.
Die Kommission hat vorgetragen, diese Analyse setze voraus, daß den Herstellern der Auslastungsgrad ihrer Konkurrenten bekannt sei. Herr Fishwick hat hierzu ausgeführt, er glaube nicht, daß jedem Unternehmen die Kapazitätsauslastung jedes seiner Konkurrenten bekannt sei, daß aber der Markt äußerst transparent und reich an Informationen über die Auslastung der Produktionskapazitäten und den Umfang der Lagerbestände im gesamten Industriezweig sei.
362.
In bezug auf die anscheinend fehlende Preisführerschaft für die Zeit des Preisanstiegs hat die Kommission die Frage aufgeworfen, ob es von Belang sei, welches Unternehmen als erstes einen Preis angekündigt habe, wenn eine vorherige Vereinbarung (prior agreement) über den anzukündigenden Preis vorgelegen habe.
363.
Zu diesem Teilbereich der Auseinandersetzung möchte ich zweierlei bemerken. Zum einen ist festzustellen, daß das Gutachten selbst bezüglich der Parallelität der Preiserhöhungen relativ knapp gefaßt ist. Gewiß entbehrt die von Herrn Fishwick vorgetragene Erläuterung zu diesem Punkt nicht einer gewissen Plausibilität, ich kann aber nicht umhin festzustellen, daß ich mir jedenfalls eine eingehendere Prüfung im schriftlichen Gutachten selbst gewünscht hätte. Jedoch hatten die Sachverständigen entgegen dem, was die Kommission anscheinend in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, in ihrem Gutachten ausdrücklich auf die Veröffentlichung des Umfangs der Lagerbestände und der Auslastungsgrade hingewiesen und im Anschluß daran festgestellt, daß diese Transparenz in der vorliegenden Sache insofern eine bedeutende Rolle gespielt haben könnte, als dadurch Preiserhöhungen in Zeiten des lebhaften Marktes erleichtert wurden.
364.
Sodann ist darauf hinzuweisen, daß Herr Fishwick auf Frage der Kommission erklärt hat, den Ankündigungen vorausgehende Konsultationen zwischen Unternehmen hätten ein wirksames Mittel dargestellt, den Anstieg der Nachfrage auszunutzen und den auf dem Markt erzielbaren Preis zu maximieren. Erläuternd hat er hinzugefügt, ein solcher Anreiz zur Abstimmung sei keine Eigentümlichkeit des Zellstoffmarkts, sondern sei auf allen Märkten gegeben, auf denen die Gesamtnachfrage unelastisch sei.
c) Die fehlende Prüfung des Preisniveaus
365.
Die Sachverständigen haben ausgeführt, auf einem oligopolistischen Markt sei das Ausmaß der Interdependenz um so höher und übersteige der Preis die Grenzkosten um so mehr, je weniger Wettbewerber vorhanden seien. Nach Ansicht der Beklagten haben sie es jedoch unterlassen zu erwähnen, daß man in einem oligopolistischen Industriezweig für jedes Ausmaß der Abstimmung die Höhe jedes Preisüberschusses dadurch analysieren könne, daß man ermittele, ob er lediglich dem nicht auf einer heimlichen Absprache beruhenden Niveau entspreche. Falls der Überschuß dieses Niveau übersteige, sei dies ein unwiderleglicher Beweis für eine heimliche Absprache.
366.
Die Kommission hat sich insoweit auf die Stellungnahme von Professor Neumann gestützt. Dieser hat ausgeführt, wenn die 39 in der Tabelle 5 der Entscheidung aufgeführten Hersteller unabhängig voneinander gehandelt hätten, dann hätte sich ein Cournot-Nash-Gleichgewicht eingestellt, in dem das Verhältnis von Preis minus Grenzkosten geteilt durch Preis gleich dem Herfindahl-Index der Konzentration geteilt durch die Preiselastizität der Nachfrage gewesen wäre. Dies sei ein Standardergebnis der Oligopoltheorie. Wende man diese Formel auf die in der Entscheidung aufgeführten Daten an, so hätte der Betrag, um den der Preis die Grenzkosten überstiegen hätte, ohne heimliche Absprache 5 bis 10 % betragen, während er sich von 1974 bis 1976 etwa 40 bis 60 % und 1981 etwa 36 % belaufen habe. Zwar sei bei diesen Übersclilagsberechnungen die Fehlermarge beträchtlich, angesichts der Größenordnung bestehe aber kein Zweifel daran, daß die Preis-Kosten-Spanne aufgrund heimlicher Absprachen wesentlich größer geworden sei, als es unter wirklichen Wettbewerbsbedingungen bei selbständigem Handeln der Hersteller zu erwarten gewesen wäre.
367.
In der mündlichen Verhandlung hat Herr Fishwick diesen Ausführungen widersprochen. Er hat die Ansicht vertreten, ihnen liege die Annahme zugrunde, daß alle Firmen dem Oligopol angehörten. Kurzfristig sei die verfügbare Angebotsmenge stärker beschränkt gewesen, so daß der Herfindahl-Index anders hätte berechnet werden müssen. In die Umschreibung des Marktes hätte die „zeitliche Dimension“ einbezogen werden müssen und kurzfristig seien die Gewinnspannen höher gewesen, als diejenigen, die sich bei Einbeziehung aller Unternehmen in das Oligopol ergäben.
368.
Meines Erachtens ist es, wenn die Wirtschaftswissenschaft, wie die Kommission geltend macht, ein Instrument bereitstellt, mit dem unwiderlegbar geklärt werden kann, ob das Preisniveau auf einer heimlichen Absprache beruht, eine mißliche Sache, daß davon weder in der Entscheidung noch in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Rede war und eine solche Beweisführung erst im Stadium der Stellungnahme zu dem Gutachten vorgebracht wird. Die Entscheidung enthält aber nicht die Rechenformel, auf die sich die Beklagte im Rahmen der Erörterung der Schlußfolgerungen der Herren Fishwick und Cockram stützt. Jedoch ist, worauf die Kommission in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, in den Abschnitten 112 und 113 der Entscheidung vom künstlichen Niveau der Preise in bestimmten Zeiträumen die Rede.
369.
Hierzu haben die Sachverständigen ausgeführt, der Preisrückgang im Jahr 1977 sei die Folge des massiven Überangebots gewesen, das dadurch hervorgerufen worden sei, daß im Juni 1977 in einer Zeit der stagnierenden Nachfrage die schwedische Regelung über die Gewährung von Beihilfen zur Lagerhaltung abgeschafft worden sei. Hier ist darauf hinzuweisen, daß die Kommission in Abschnitt 113 der Entscheidung die Ansicht vertreten hat, daß der erhebliche Rückgang der tatsächlichen Verkaufspreise im Jahr 1977 (25 %) belege, daß das vorherige Preisniveau künstlich gewesen sei, denn die Stagnation des Verbrauchs oder der leichte Rückgang der Einfuhren in diesem Jahr habe einen solchen Rückgang nicht auslösen können. Nun kann ich aber nicht umhin, festzustellen, daß die Entscheidung, was die sinkenden Preise im Jahr 1977 angeht, die eventuellen Auswirkungen des Auslaufens der Beihilferegelung für das Anlegen von Vorräten in Schweden schlicht und einfach mit Stillschweigen übergeht, während an anderer Stelle der Entscheidung festgestellt wird, daß die Vorräte in Schweden infolge der fraglichen Regelung besonders stark zugenommen hätten (
173
). Man braucht jedoch keineswegs ein Wirtschaftswissenschaftler von hohen Graden zu sein, um sich vorstellen zu können, welche Auswirkungen es auf das Preisniveau haben konnte, wenn die Vorräte, die unter der Geltung der schwedischen staatlichen Beihilferegelung angelegt worden waren, auf den Markt gebracht wurden. Ich möchte lediglich feststellen, daß dieser Punkt in der angefochtenen Entscheidung anscheinend zumindest unvollständig analysiert wurde, weil das Auslaufen der fraglichen Regelung darin nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Im übrigen ist zwar die in der Entscheidung für das zweite und das dritte Quartal 1977 festgestellte Differenz zwischen den angekündigten Preisen und den tatsächlichen Verkaufspreisen von 100 US-Dollar beträchtlich. Nimmt man aber an, daß die angekündigten Preise Höchstpreise darstellen, so erscheint es fraglich, ob dem Umstand, daß sie in der Zeit, als das Auslaufen der schwedischen Regelung kurz bevorstand oder als sie soeben ausgelaufen war, offenbar jede Glaubwürdigkeit verloren, entscheidendes Gewicht zukommt.
370.
In ihrem Gutachten haben die Sachverständigen ausgeführt, der Rückgang der Preise für 1977 habe bewirkt, daß die Preise sich nach unten den variablen Kosten je Einheit der effizientesten Hersteller angenähert hätten. Die Kommission hat vorgetragen, diese Feststellung beweise, daß die Preise zuvor über den Grenzkosten der Unternehmen gelegen hätten. Sie hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der der Entscheidung beigefügten Tabelle 1 sei zu entnehmen, daß die Preise beträchtlich über den durchschnittlichen variablen Gesamtkosten der Hersteller gelegen hätten, obwohl die Kapazitätsauslastung zahlreicher Hersteller niedrig gewesen sei.
371.
Herr Fishwick hat hierzu erklärt, die Gewinne seien zwar höher gewesen, als dies unter den Bedingungen eines vollkommenen Wettbewerbs der Fall gewesen wäre, die oligopolistische Konstellation des Marktes sei jedoch geeignet, diese Überhöhung zu erklären. Erläuternd hat er hinzugefügt, in den Jahren 1975 und 1976 habe der Preis auf dem Niveau verharrt, das er 1974 infolge der Tatsache, daß die Nachfrage das Angebot überstiegen habe, erreicht habe. Die Theorie des Oligopois könne aber keinen Aufschluß darüber geben, woher das Niveau der Preise rühre, sie erkläre lediglich deren tendenzielle Starrheit. Nach Ansicht der Sachverständigen haben spezifische Faktoren, die ich nun prüfen werde, dazu beigetragen, daß dieses Phänomen fortbestand, und zwar besonders ausgeprägt vor dem Preisrückgang im Jahr 1977.
d) Der Zeitraum von 1975 bis 1977
372.
Zunächst möchte ich darauf hinweisen, daß der fragliche Zeitraum dadurch gekennzeichnet ist, daß alle Hersteller während eines sehr großen Teils seiner Dauer und einige Hersteller während seiner gesamten Dauer in der Zone 1 einen angekündigten Preis von 415 US-Dollar für Zellstoffe aus Nadelholz nördlicher Herkunft aufrechterhalten haben. Die Sachverständigen haben ausgeführt, es hätten mehrere spezifische Gründe vorgelegen, die erklären könnten, daß die Zunahme der Lagerbestände und der Rückgang der Kapazitätsauslastung keinen Preisrückgang ausgelöst hätten.
373.
Sie haben das Jahr 1976 besonders untersucht und dabei darauf hingewiesen, daß dieses Jahr durch eine Wiederbelebung der weltweiten Papierproduktion gekennzeichnet gewesen und die voraussichtliche Konjunkturentwicklung als günstig beurteilt worden sei. Sie haben ferner ausgeführt, wegen der Inflation seien die Listenpreise real gesehen zurückgegangen, obwohl sie nominal unverändert geblieben seien.
374.
Die Lage der Hersteller haben die Sachverständigen nach nationalen Gruppen gegliedert untersucht.
375.
Bezüglich der schwedischen Hersteller haben sie darauf hingewiesen, daß für diese eine staatliche Beihilferegelung für das Anlegen von Vorräten gegolten habe. Diese finanzielle Förderung habe sich nach dem Wert der Vorräte bemessen, so daß jede Preissenkung eine Verringerung der gezahlten Beihilfe bewirkt hätte.
376.
Was sodann die US-amerikanischen Hersteller angeht, von denen einige inzwischen Vorräte angelegt hätten, verweisen die Sachverständigen auf die starke Nachfrage auf dem US-amerikanischen Markt im Jahr 1976 und auf die sehr hohe Kapazitätsauslastung. Der erkennbare Papierverbrauch auf dem US-amerikanischen Markt habe in diesem Zeitraum eine Rekordhöhe erreicht; er habe gegenüber 1975 um 32,8 % zugenommen.
377.
Die sehr lebhafte Nachfrage auf dem US-amerikanischen Markt sei auch den kanadischen Herstellern zugute gekommen, deren Kapazitätsauslastung relativ hoch gewesen sei. Zu den kanadischen Herstellern hat Herr Fishwick in der mündlichen Verhandlung ferner vorgetragen, sie hätten damals von einem negativen realen Zinssatz profitiert. Die Kosten für das Anlegen von Vorräten seien daher unter diesen Umständen besonders günstig gewesen. Unter diesen Bedingungen hätten die kanadischen Hersteller unter Berücksichtigung der nicht ausgelasteten Produktionskapazitäten der schwedischen und finnischen Hersteller, die sich einem solchen Schritt unweigerlich angeschlossen hätten, kein Interesse daran gehabt, die Preise zu senken. Dazu hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die der Entscheidung beigefügte Tabelle 3 gebe die durchschnittlichen Auslastungsgrade der einzelnen Hersteller an; Herr Fishwick hat hierzu erklärt, daß er sich dessen nicht bewußt gewesen sei. Nach Ansicht der Kommission zeigt die fragliche Tabelle, daß zumindest ein kanadischer Hersteller 1976 eine Kapazitätsauslastung von 63 % gehabt habe, womit der Umstand unvereinbar sei, daß es nicht zu einer Preissenkung gekommen sei. Herr Fishwick hat hierzu erklärt, wenn die Tabelle so zu verstehen sein sollte, so werfe dies gewiß die Frage auf, weshalb ein Hersteller mit einer Kapazitätsauslastung von 63 % die Preise nicht gesenkt habe. Er hat jedoch hervorgehoben, daß es sogar für ein solches Unternehmen äußerst gefährlich gewesen wäre, einen Preiskrieg zu beginnen, da es Gefahr gelaufen wäre, daß die schwedischen und die finnischen Hersteller, die seinerzeit über große nicht ausgelastete Kapazitäten verfügt hätten, mithalten würden.
378.
Weiter haben die Sachverständigen ausgeführt, die Situation der finnischen Hersteller sei durch große nicht ausgelastete Produktionskapazitäten gekennzeichnet gewesen, wobei aber das Anwachsen ihrer Lagerbestände nicht wie in Schweden mit einer Ausgleichssubvention einhergegangen sei. Angesichts der Verhältnisse in den fraglichen vier Ländern sei gemäß der herkömmlichen Theorie des Wettbewerbs zwischen einer großen Anzahl von Unternehmen trotz längerfristiger strategischer Erwägungen zu erwarten gewesen, daß die finnischen Unternehmen als erste Preissenkungen vornehmen würden. Diese Theorie sei bestätigt worden; Tabelle 6 der Entscheidung zeige, daß die Finncell im ersten Quartal 1977 zunächst die angekündigten Preise für Hardwood gesenkt und dann im zweiten Quartal eine ähnliche Preissenkung für Softwood vorgenommen habe.
379.
Die Kommission hat dieser Analyse des Verhaltens der finnischen Unternehmen mit großem Nachdruck widersprochen. Sie hat insoweit geltend gemacht, im gleichen Zeitraum habe die Finncell die Preise mit anderen europäischen Herstellern im Rahmen des Bristol Club erörtert, was kaum mit einer herkömmlichen Theorie des Wettbewerbs in Einklang stehe. Sie hat ferner darauf hingewiesen, daß alle Hersteller Ende 1976 und Anfang 1977 begonnen hätten, ihre tatsächlichen Verkaufspreise zu senken; außerdem hat sie aus Schriftstücken zitiert, in denen die Finncell erklärt, eine Politik der Angleichung an ihre Konkurrenten verfolgt zu haben.
380.
Die Beanstandungen der Kommission in diesem Punkt stehen auf den ersten Blick im Widerspruch zu den Angaben in der Tabelle 6, wonach die von der Finncell einseitig angekündigten Preise in den ersten beiden Quartalen 1977 zurückgingen. Außerdem hat Professor Neumann, dessen Stellungnahme die Kommission vorgelegt hat, auf diesen anscheinenden Rückgang der Preise der Finncell hingewiesen, auf den ein Rückgang bei zwei schwedischen Firmen gefolgt sei. Er hat diesen Sachverhalt als zwangsläufige Folge des Beginns der Rezession in Finnland und in Schweden erklärt; diese Feststellung vermöge die Feststellung zu bestätigen, daß die friedliche Zusammenarbeit in Zeiten des Rückgangs der Konjunktur zusammenbreche.
381.
Nun zeigt aber eine aufmerksame Prüfung der Akten, die ich insoweit bereits zuvor durchgeführt habe, daß die Daten der Tabelle 6 hinsichtlich des Verhaltens der Finncell Anfang 1977 falsch sind. Wie schon ausgeführt, hat die Kommission in ihrer Klagebeantwortung unter Vorlage von Fernschreiben nachgewiesen, daß die angekündigten Preise der Finncell für die ersten drei Quartale 1977 entgegen den Angaben in der Tabelle 6 unverändert geblieben waren.
382.
Daher möchte ich zu diesem Punkt zwei Bemerkungen machen.
383.
Erstens bin ich mir zwar der Größe der administrativen Aufgabe bewußt, die die vorliegende Rechtssache mit sich bringt; ich halte es jedoch für bedauerlich, daß die Entscheidung Fehler enthält, die in der fraglichen Hinsicht keineswegs geringfügig sind. Für genauso unbefriedigend halte ich es, daß die Beklagte es versäumt hat, den Gerichtshof in ihren Erklärungen zur Stellungnahme der Sachverständigen darauf hinzuweisen, daß die Daten der Tabelle 6 hinsichtlich der Finncell für 1977 unzutreffend waren.
384.
Zweitens stellt der Umstand, daß für eine unzutreffende Tatsache zwei einander entgegengesetzte Erklärungen vorgebracht werden konnten, einen Grund dar, im vorliegenden Fall mit der Ableitung sicherer Annahmen aus den Erkenntnissen aus der wirtschaftswissenschaftlichen Argumentation vorsichtig zu sein. Ich möchte lediglich darauf hinweisen, daß die von Ihnen ernannten Sachverständigen allerdings nach meinem Eindruck bei ihrer Erläuterung des angeblichen Verhaltens der Finncell Anfang 1977 relative Vorsicht haben walten lassen.
385.
So haben sie zwar ausgeführt, daß die Theorie des Wettbewerbs Anlaß zu der Annahme gibt („suggests“), daß diese Theorie durch die Daten der Tabelle 6 bestätigt wurde. Gleichzeitig haben sie jedoch erklärt, daß die Finncell „einen langfristigen Preiskrieg wegen ihrer schwachen Position nur schwer hätte durchstehen können“ und daß die Entscheidung, die Preise zu senken „trotz längerfristiger strategischer Erwägungen“ erfolgt sei. Außerdem haben die Sachverständigen eingeräumt, daß die Untersuchung der Frage, weshalb die Preise nach Zeiträumen der Stabilität plötzlich fallen, einer der am wenigsten zufriedenstellenden Aspekte in wirtschaftswissenschaftlichen Modellen des Preisverhaltens in einem Oligopol ist. Sie haben in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen, weshalb die Finncell sich bei der vorgegebenen oligopolistischen Natur des Marktes auf kurze Sicht zu Preissenkungen entschlossen hat. Danach haben sie die Gründe aufgezählt, die die finnischen Unternehmen anscheinend zu diesem Entschluß veranlaßt hatten.
386.
Wenngleich somit festzustellen ist, daß die Sachverständigen nicht behauptet haben, daß die einseitige Preissenkung der Finncell Anfang 1977 unumgänglich gewesen sei, ist doch festzuhalten, daß ihre Schlußfolgerungen in diesem speziellen Punkt jedenfalls „nicht verwertbar“ sind, weil diese Preissenkung entgegen den unzutreffenden Angaben in der Entscheidung nicht stattgefunden hat.
e) Die unterschiedlichen Aspekte der Einheitlichkeit der Preise
387.
Ich beschränke mich hier auf die Erörterung von vier der fünf von den Sachverständigen aufgeführten fünf Aspekte der Einheitlichkeit der Preise (
174
).
1) Einheitliche Preise für ein und dieselbe Zellstoffqualität
388.
Insoweit haben die Sachverständigen ausgeführt, für jede einzelne Gruppe von Zellstoffen, innerhalb deren vollständige Elastizität bestehe, sei der Markt aus folgenden Gründen als nahezu vollkommen anzusehen:
—
Die Verbraucher seien technisch kompetent und in der Lage, die Qualität des Erzeugnisses zu analysieren und zu testen.
—
Es bestünden langfristige Beziehungen zwischen Lieferanten und Abnehmern, durch die jeder Lieferant den größten Teil seines Zellstoffs an wenige Abnehmer verkaufe und jeder Abnehmer eine bestimmte Zellstoffkategorie von einer geringen Anzahl von Lieferanten beziehe — eine Struktur, die zur Entstehung eines bilateralen Oligopois führe.
—
Die Abnehmer seien darauf bedacht, für den Zellstoff einen möglichst niedrigen Preis zu bezahlen, da er 60 bis 75 % der Papierkosten ausmache.
—
Es bestehe Markttransparenz, die sich aus Kontakten aller Abnehmer mit sehr vielen Lieferanten, der Existenz integrierter Unternehmen, einem „wohlentwikkelten informellen Informationsnetz innerhalb des Industriezweigs“ und der Fachpresse ergebe.
389.
Die Sachverständigen führen aus, der Grundsatz, daß auf einem vollkommenen Markt die Preise für gleiche Erzeugnisse gleich seien, werde durch Unterschiede in den individuellen Kosten nicht beeinträchtigt. Die Gleichheit der Preise resultiere aus der Übertragbarkeit der Nachfrage, die unabhängig von den Lieferkosten bestehe. Bei vollkommenem Wettbewerb lieferten die Unternehmen zusätzliche Einheiten, bis die Opportunitätskosten gleich den Marktpreisen seien. Auf einem oligopolistischen Wettbewerbsmarkt, dem einige der kurzfristigen Situationen des Zellstoffmarkts entsprächen, hätten die Preise zwar die Opportunitätskosten überstiegen, seien jedoch für alle Lieferanten gleich gewesen.
390.
Zunächst sei festgestellt, daß Herr Cockram in der mündlichen Verhandlung auf eine gezielte Frage erklärt hat, mit der Wendung „wohlentwickeltes informelles Informationsnetz innerhalb des Industriezweigs“ sei der Austausch zwischen Abnehmern von Papierzellstoff und nicht zwischen den Lieferanten gemeint gewesen.
391.
Die Beanstandungen, die die Kommission gegen diesen Teil des Gutachtens vorbringt, decken sich im wesentlichen mit bereits geprüften Rügen (fehlende Prüfung der Art und Weise, in der die Preise angekündigt wurden, Frage der Einheitlichkeit und Gleichzeitigkeit der Ankündigungen, Bezugnahme auf das Modell des vollkommenen Wettbewerbs, Theorie des kurzfristigen Oligopois, Unzulänglichkeit der Untersuchung des Niveaus der Preise). Ich kann daher auf meine vorherigen Ausführungen zu diesen Punkten verweisen.
392.
Die Beklagte hat außerdem die Ansicht vertreten, im Gutachten sei nicht geprüft worden, ob das hohe Maß an Markttransparenz natürliche oder künstliche Ursachen gehabt habe. Unter Hinweis auf die Feststellung der Sachverständigen, daß sich die Transparenz einheitlich zugunsten der Lieferanten — durch Abschreckung von Preissenkungen und Erleichterung von Preiserhöhungen bei kurzfristigem Aufschwung auf dem Markt — ausgewirkt habe, vertritt sie die Ansicht, die Hersteller hätten ein Interesse daran gehabt, auf künstliche Mittel zurückzugreifen; es gebe zahlreiche unmittelbare Beweise für einen rechtswidrigen Informationsaustausch zwischen Herstellern.
393.
Ich habe bereits die Darlegungen der Kommission zur Künstlichkeit der Transparenz, die sich aus dem System der Preisankündigungen ergeben haben soll, geprüft. Auf die Verwendung der unmittelbaren Beweise für einen Informationsaustausch in der angefochtenen Entscheidung werde ich später zurückkommen.
2) Einheitliche Preise für verschiedene Zellstoffqualitäten
394.
Hierzu haben die Sachverständigen erklärt, da die Zellstoffkategorien nicht homogen seien, müßten die Preise auf einem vollkommenen Markt je nach Qualität unterschiedlich sein. 1975 und 1976 seien Zellstoffe aus Laubholz südlicher Herkunft zu einem niedrigeren Preis als Zellstoffe aus Laubholz nördlicher Herkunft verkauft worden.
395.
Dagegen seien die angekündigten Preise für das Nadelholz nördlicher Herkunft und das qualitativ geringerwertige Nadelholz südlicher Herkunft 1975 und 1976 gleich gewesen. Eine Differenzierung sei erstmals im ersten Quartal 1977 aufgetreten.
396.
Nach Ansicht der Sachverständigen macht die Ersetzung von Nadelholz nördlicher Herkunft (GSZN) eine Verlangsamung der Produktion oder Investitionen für neue Anlagen erforderlich; dies zwinge zu einer Preisdifferenzierung. Der Umstand, daß 1975 und 1976 keine solche Differenzierung stattgefunden habe, sei möglicherweise darauf zurückzuführen, daß Zellstoff aus Nadelholz südlicher Herkunft erst seit relativ kurzer Zeit in der Gemeinschaft eingeführt gewesen sei, so daß die Notwendigkeit einer Differenzierung noch nicht eingetreten sei. Möglicherweise hätten auch das hohe Niveau der Nachfrage in den USA und die fast vollständige Kapazitätsauslastung der Hersteller im Süden der USA eine Rolle gespielt.
397.
Die Kommission trägt hierzu vor, wenn die Verwendung von Zellstoff südlicher Herkunft die von den Sachverständigen festgestellten Folgen für den Prozeß der Papierherstellung hätte, so hätten sich diese Mehrkosten im Preis niederschlagen müssen. Der Einwand der Beklagten scheint nicht unbegründet zu sein. Es wäre wünschenswert gewesen, daß die Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hätten darlegen können, welche Gründe sie veranlaßt haben, diese Erklärung vorzubringen, der in ihrem Gutachtens übrigens eine spekulative Note anhaftet.
3) Einheitliche Preise für unterschiedliche Abnehmer von unterschiedlicher Bedeutung
398.
Die Sachverständigen haben aufgrund von Rechnungen der Hersteller aus British Columbia festgestellt, für kleine Aufträge seien anscheinend größere Nachlässe gewährt worden als für große. Sie haben dieses Phänomen mit der Bereitschaft regelmäßiger Abnehmer, die angekündigten Preise oder Preise in der Nähe der Listenpreise zu bezahlen, um die Belieferung sicherzustellen, sowie mit dem Umstand erklärt, daß Treuerabatte auf individuellen Rechnungen nicht angegeben und nicht einmal auf irgendeine Weise festgehalten wurden. Die Kommission hat hierzu vorgetragen, diese beiden Erklärungen schlössen einander aus.
399.
Ich werde auf diesen Punkt nicht weiter eingehen, da ich der Ansicht bin, daß der Gerichtshof die Feststellungen der Entscheidung über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise auf jeden Fall wird aufheben müssen, selbst wenn die Kommission nicht außerdem die Existenz geheimer Nachlässe als Indiz für eine Abstimmung der angekündigten Preise ins Spiel gebracht hätte. Insoweit erklären die Sachverständigen im Rahmen ihrer Schilderung der historischen Situation vor 1975, wie sie sich aufgrund ihrer Unterredungen mit Zellstoffeinkäufern darstellte, den Papierherstellern sei damals das Bestehen eines einheitlichen Listenpreises willkommen gewesen, da ihnen hauptsächlich daran gelegen habe, sicher sein zu können, daß sie für ihren Zellstoff nicht mehr als ihre Konkurrenten zahlten. Es habe die weit verbreitete Überzeugung (
175
) geherrscht, daß stabile Zellstoffpreise die Aufrechterhaltung stabiler Papierpreise förderten, während Senkungen des Zellstoffpreises dazu geführt hätten, daß niedrigere Papierpreise verlangt worden wären. Die Abnehmer seien daher für hohe angekündigte Preise gewesen, die ihren eigenen Abnehmern bekannt gewesen seien, sie hätten aber schnell Marktschwächen ausgenutzt, um vertrauliche Nachlässe auszuhandeln, die nicht notwendigerweise in den Rechnungen auftauchten. Einige hätten sich nach der jährlichen Abnahmemenge bemessen und erst am Ende des Jahres errechnet werden können. Es habe sogar vorkommen können, daß ein Papierhersteller einen Scheck erhalten habe, dem keinerlei schriftliche Unterlage beigefügt gewesen sei, von dem aber als bekannt vorausgesetzt worden sei, daß er eine Prämie für treue Kundschaft und langfristige Geschäftsbeziehungen dargestellt habe. So verhalte es sich noch heute.
400.
Professor Neumann hat die Ansicht vertreten, die heimlichen Nachlässe seien ein Beweis für eine heimliche Absprache, deren Existenz die Sachverständigen im übrigen für die Zeit vor 1975 (
176
) festgestellt hätten, denn ohne eine solche Absprache wäre die Geheimhaltung nicht notwendig gewesen.
401.
In diesem Zusammenhang hat die Kommission im schriftlichen Verfahren vorgetragen, die Berechnung der Nachlässe durch getrennte Gutschriftsanzeige, wie sie hier stattgefunden habe, habe nur dann einen Sinn, wenn die Hersteller bei ihren Konkurrenten den Eindruck hervorrufen wollten, daß die tatsächlichen Verkaufspreise mit den angekündigten Preisen übereingestimmt hätten, und wenn sie jede Abweichung von der Preispolitik dieser Konkurrenten hätten verheimlichen wollen. Da jeder Abnehmer die Nettopreise vergleiche, die er an seine eventuellen Lieferanten zu zahlen habe, könnten wirkliche Nachlässe den Abnehmern selbst dann nicht verheimlicht werden, wenn sie unter falscher Bezeichnung gewährt würden. Dagegen könnten sie vor den konkurrierenden Herstellern geheimgehalten werden, die nicht nachprüfen könnten, ob ein Nachlaß wegen niedrigerer Qualität oder wegen der Transportkosten gerechtfertigt sei oder aber ob es sich um einen Wettbewerbszwecken dienenden Nachlaß handele.
402.
Meines Erachtens kann kein Zweifel daran bestehen, daß sich die Verheimlichung von Nachlässen unter bestimmten Umständen als „Mogelei“ gegenüber einer Abstimmung darstellen kann. Ist dies die einzig mögliche Erklärung? Die Klägerinnen haben diese Schlußfolgerung wohlweislich bestritten, wenn auch ihre Argumente nicht immer überzeugend sind. Dies gilt zum Beispiel für das angebliche Bestreben der Hersteller, zu verhindern, daß ihre Konkurrenten von den Nachlässen Kenntnis erhalten, um dann zu versuchen, den Abnehmer zurückzugewinnen. Ein Abnehmer kann nämlich jederzeit den Konkurrenten des Lieferanten den tatsächlich von ihm gezahlten Preis offenlegen, ob nun der Nachlaß in der Rechnung erwähnt ist oder nicht. Mehr Gewicht würde ich dagegen der Erklärung beimessen, daß die Verheimlichung der Nachlässe Ausdruck des Willens des Verkäufers oder des Abnehmers — oder sogar beider — sein kann, den Konkurrenten des letzteren den Nachlaß zu verheimlichen, da der Verkäufer bestrebt ist, die Gewährung eines weiteren solchen Nachlasses zu vermeiden, und der Käufer seinen Wettbewerbsvorteil behalten will. Eine solche Erklärung setzt jedoch voraus, daß die Käufer einander die Rechnungen zeigen, was zweifellos dazu führt, daß sich andere Fragen nach dem Warum einer solchen Praxis stellen... Ich möchte lediglich erwähnen, daß sich aus einem in der Verhandlung vorgelegten Schriftstück ein — gewiß schwacher — Anhaltspunkt dafür ableiten ließe, daß die Praxis der getrennten Gutschriftsanzeigen nicht notwendigerweise auf den Willen der Verkäufer selbst zurückzuführen ist (
177
).
403.
Ferner möchte ich darauf hinweisen, daß die Kommission zur Untermauerung ihrer Auffassung, daß die fraglichen Praktiken ein Indiz für eine Abstimmung darstellen, vorträgt, es sei nicht verwunderlich, daß die meisten betroffenen Klägerinnen es ablehnten, den anderen Unternehmen Einsicht in ihre Rechnungen und die beigefügten Schriftstücke zu gewähren. Dies ist meiner Ansicht nach eine gewagte Interpretation; die Hersteller aus British Columbia haben hierauf durchaus humorvoll geantwortet, daß die Kommission, wenn die Hersteller Entsprechendes zugelassen hätten, darin gewiß den Beweis dafür erblickt hätte, daß sie üblicherweise Informationen ausgetauscht hätten.
4) Einheitliche Preise in US-Dollars für Abnehmer in verschiedenen Ländern
404.
Die Sachverständigen führen aus, die Kommission habe in den Abschnitten 136 bis 140 der Entscheidung die Ansicht vertreten, die Hersteller hätten auf die Wahrnehmung der Möglichkeit verzichtet, die zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden Unterschiede in den Marktverhältnissen auszunutzen. Sie halten diese Auffassung für unzutreffend. Zum einen würde nämlich, wenn kein Hindernis für den Weiterverkauf bestünde, der internationale Handel (arbitrage) jeden Preisunterschied zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten zum Verschwinden bringen. Zum anderen beweise gerade das Fehlen von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten, daß keine heimliche Absprache vorgelegen habe. Denn eine internationale Struktur unterschiedlicher Preise wäre nur möglich gewesen, wenn sie kollektiv ins Werk gesetzt worden wäre. Ohne ein wirksames Kartell, das alle bestehenden und potentiellen Anbieter umfaßt hätte, und ohne Barrieren gegen Weiterverkäufe wäre eine internationale Preisdifferenzierung unmöglich gewesen. Wenn keine heimliche Absprache stattfinde, seien die Preise sogar in Marktsektoren mit unterschiedlichen Nachfrageverhältnissen gleich.
405.
Die Kommission vertritt in ihren schriftlichen Erklärungen die Ansicht, die Sachverständigen hätten sich im wesentlichen mit der Frage der Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen Mitgliedstaaten beiaßt und die Frage außer acht gelassen, ob das natürliche Funktionieren des Marktes die Hersteller dazu hätte bringen müssen, den US-Dollar zu verwenden. Ich habe bereits die Darlegungen zur Verwendung des Dollars durch sämtliche Hersteller geprüft. Ich möchte ferner darauf hinweisen, daß in Abschnitt 99 der Entscheidung, der der wirtschaftswissenschaftlichen Untersuchung der Parallelität der Preise gewidmet ist, zur Untermauerung der Auffassung, daß die Einheitlichkeit der Preise sich nicht ohne Abstimmung erklären lasse, auf die unterschiedlichen Nachfrageverhältnisse in den verschiedenen europäischen Staaten hingewiesen wird. Diese Passage liest sich auf den ersten Blick so, als ob die Kommission zu suggerieren scheint, daß die Preise ohne Abstimmung für die einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich hätten sein müssen.
406.
Es scheint mir jedoch nicht, daß man aus den Schlußfolgerungen der Sachverständigen zu diesem Punkt eine entscheidende für das Fehlen einer Abstimmung sprechende Erkenntnis ableiten kann. Denn man kann zwar davon ausgehen, daß eine Festsetzung von nach Staaten differenzierten Preisen als Ausdruck einer durchorganisierten Form der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen mit dem Ziel der Maximierung der Gewinne auf jedem „nationalen Sektor“ angesehen werden kann. So gesehen kann das Fehlen von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten einen Beweis dafür darstellen, daß ein Kartell dieser Art, das eine strukturierte Strategie zur Maximierung der Gewinne festgelegt hätte, auf dem Zellstoffmarkt nicht bestand. Das Fehlen von Preisunterschieden beweist aber keineswegs, daß keine Abstimmung vorlag. Legt nicht der gesunde Menschenverstand die Annahme nahe, daß ein einheitlicher Preis für die an einer abgestimmten Verhaltensweise Beteiligten viel leichter festzusetzen oder zu „verwalten“ ist? Daher kann man aus diesem Teil des Gutachtens meiner Ansicht nach allenfalls ableiten, daß das Fehlen von Preisunterschieden zwischen den verschiedenen Ländern theoretisch durch das Fehlen jedes Hindernisses für Wiederverkauf er erklärt werden könnte und somit nicht notwendigerweise der Beweis für eine Abstimmung ist. Herr Fishwick hat in bezug auf die Klauseln, die die Ausfuhr und den Weiterverkauf untersagen, erklärt, er „nehme an“, daß diese wirkungslos gewesen seien. Ferner haben einige Klägerinnen im schriftlichen Verfahren vorgetragen, der Arbitragehandel sei insbesondere wegen der Transport- und Lagerungskosten nicht attraktiv gewesen. Herr Fishwick hat seine Ablehnung dieser Auffassung zum Ausdruck gebracht, indem er ausführte, daß jeder Preisunterschied durch die Arbitrage beseitigt worden wäre, die die Papierhersteller praktizierten, die Zellstoff einkauften, um ihn in verschiedenen Zonen der Gemeinschaft zu verwenden; jedenfalls hätte das bloße Risiko einer Arbitrage ausgereicht, jede Preisdifferenzierung zu verhindern.
f) Abstimmung oder Marktverhältnisse?
407.
Unter dieser Überschrift haben die Sachverständigen ausgeführt, zwar lasse sich die Einheitlichkeit der Preise als natürliche Folge der Struktur des Zellstoffmarktes und der dort herrschenden Bedingungen für den Handel erklären; dies sei aber für sich genommen kein Beweis für eine fehlende Abstimmung. In einer Passage, die ich glaube in der Originalfassung zitieren zu müssen, haben die Herren Cockram und Fishwick dann erklärt:
„Transparency and interdependence provide conditions likely to induce some collusion, but there are several indications from our analysis of the wood pulp market between 1975 and 1981, that any collusion which occurred was limited in its effects.“
408.
Nach Ansicht der Sachverständigen handelte es sich bei den betreffenden Faktoren um folgende:
—
Das Bestehen tatsächlicher und potentieller Anbieter von außerhalb der Gruppe von Unternehmen, die sich angeblich an der Abstimmung beteiligt hätten, habe genügt, um lautere Handelspraktiken sicherzustellen.
—
Die Entwicklung der Marktanteile der Unternehmen zeige, daß es keine Quoten gegeben und daß zwischen den Unternehmen Wettbewerb geherrscht habe.
—
Es hätten keine Preisunterschiede zwischen den verschiedenen Ländern bestanden, obwohl ein Kartell versucht hätte, die Unterschiede in der Elastizität zwischen den unterschiedlichen Marktverhältnissen auszunutzen.
409.
In der mündlichen Verhandlung sind die Sachverständigen ausdrücklich danach gefragt worden, ob die Einheitlichkeit der Preise sich ihrer Ansicht nach durch die Abstimmung oder durch das natürliche Funktionieren des Marktes erklärt. Herr Fishwick hat — übrigens zu Recht — darauf hingewiesen, daß der Auftrag des Gerichtshofes nicht die Frage betroffen habe, ob eine Abstimmung vorgelegen habe, sondern die Frage, ob die Einheitlichkeit der Preise durch natürliche Kräfte des Marktes erklärt werden könne; ergänzend hat er hinzugefügt, letztere Erklärung halte er für die wahrscheinlichste. Nach Ansicht von Herrn Fishwick wäre jeder Versuch, eine wirksame Abstimmung zustande zu bringen, wegen der soeben dargelegten Faktoren zum Scheitern verurteilt gewesen. Herr Fishwick hat aber erklärt, daß dieselben Faktoren mit der Situation einer nicht funktionierenden heimlichen Absprache hätten vereinbar sein können.
410.
Mir gibt das Vorhandensein von Wettbewerbern außerhalb der Gruppe der Adressaten der Entscheidung und die Entwicklung der Marktverhältnisse hier Anlaß zu zwei Reihen von Bemerkungen, da die Entscheidung meiner Ansicht nach insoweit offensichtlich in sich nicht schlüssig ist.
1) Die nicht in das Verfahren einbezogenen Unternehmen
411.
Zunächst ist daran zu erinnern, daß auf die Unternehmen, die Adressaten der Entscheidung sind, nach den Angaben in der Entscheidung selbst etwa 60 % des Gesamtverbrauchs an gebleichtem Sulfatzellstoff in der Gemeinschaft entfallen. Einige Klägerinnen, insbesondere die der ΚΕΑ angehörenden Hersteller, haben geltend gemacht, die Ansicht der Kommission, daß zwischen den durch das Verfahren betroffenen Herstellern eine Abstimmung stattgefunden habe, sei nicht plausibel. Die Beklagte könne nämlich nicht erklären, wie eine Abstimmung hätte funktionieren können, wo doch Hersteller, auf die 40 % der Produktion entfielen, für die Papierhersteller eine Alternative hätten darstellen können, wenn eine Abstimmung zwischen den durch die Entscheidung betroffenen Unternehmen vorgelegen hätte.
412.
Die Kommission hat hierzu Erläuterungen vorgebracht, die durchaus nicht klar sind. In ihrer Klagebeantwortung hat sie nämlich ausgeführt, die betroffenen Unternehmen seien Außenseiter, die in der Regel nur geringe Zellstoffmengen verkauften und von den Papierherstellern nicht als eine Bezugsquelle angesehen würden, die die Adressaten der Entscheidung ersetzen könnte. Aus historischen Gründen werde der Zellstoffmarkt in der EWG von letzteren und nicht von den Außenseitern beeinflußt, die sich normalerweise damit begnügten, sich den Veränderungen anzuschließen.
413.
Hierzu eine erste Bemerkung. Es ist von vornherein überraschend, daß Hersteller, auf die 40 % des Verbrauchs entfallen, pauschal als Außenseiter bezeichnet werden, ohne daß dies näher als mit der einfachen Behauptung, sie verkauften nur geringe Mengen, erläutert wird.
414.
Jedenfalls werden Sie feststellen, daß sich anhand des Vorbringens der Kommission nicht klären läßt, welche Unternehmen die 40 % des Gemeinschaftsverbrauchs dekken, die nicht auf die Adressaten der Entscheidung entfallen. Auf Ihre Fragen hat die Kommission nämlich zum einen dargelegt, daß die meisten der Hersteller, die durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte betroffen gewesen seien, bezüglich deren aber in der Entscheidung keine Zuwiderhandlung festgestellt worden ist, nur geringe Mengen verkauften oder keinen gebleichten Sulfatzellstoff herstellten, zum anderen hat sie ausgeführt, die Tätigkeit der Hersteller, die niemals in das Verfahren einbezogen gewesen seien und deren Rechnungen sie geprüft habe, beziehe sich ganz oder überwiegend auf ein anderes Erzeugnis als gebleichten Sulfatzellstoff. Bei letzteren sei sie demgemäß zu der Ansicht gelangt, daß eine Fortsetzung der Prüfung ihrer Preispolitik nicht erforderlich sei. Im Hinblick auf diese Darlegungen ist lediglich festzustellen, daß die von der Kommission vorgenommene Untersuchung des Marktes, soweit es um die Zusammensetzung des Angebots auf dem Zellstoffmarkt geht, sehr unzulänglich ist.
415.
Eine zweite Bemerkung. Die Beklagte hat vorgebracht, die Außenseiter begnügten sich im allgemeinen damit, sich den Veränderungen anzuschließen. Man kann sich daher mit guten Gründen fragen, weshalb sie nicht in das Verfahren einbezogen worden sind, wo doch nach Ansicht der Kommission die Ankündigung eines Preises, der mit dem der Konkurrenten übereinstimmte, den Hauptbeweis für die Beteiligung an der Abstimmung darstellt. Auf eine schriftliche Frage des Gerichtshofes hat die Kommission erklärt, „nach den Berechnungen und den anderen damals verfügbaren Informationen zu urteilen..., scheinen diese Hersteller sich nicht an den vierteljährlichen öffentlichen Preisankündigungen beteiligt und auch nicht auf andere Weise an den abgestimmten Verhaltensweisen mitgewirkt zu haben“. Ich habe schon in anderem Zusammenhang auf die nachdrücklichen Äußerungen in der Gegenerwiderung hingewiesen, wo die Kommission gegenüber dem Vorwurf der Diskriminierung ausführt, sie habe gegenüber anderen Herstellern als den Adressaten der Entscheidung keinen Beweis gehabt, und wo sie letztere — in einer im übrigen etwas rhetorischen Art und Weise — auffordert, solche Beweise vorzulegen.
416.
Meines Erachtens läßt sich die Behauptung, daß die Außenseiter sich normalerweise damit begnügt hätten, „sich den Veränderungen anzuschließen“ — was zumindest die Bekanntheit ihres Verhaltens voraussetzt — offenbar nur schwer mit dem Vorbringen vereinbaren, daß die Kommission keine ausreichenden Informationen über die Geschäftspolitik dieser Außenseiter gehabt habe.
417.
Um es klar zu sagen: Die Kommission hat mich nicht voll und ganz von der Schlüssigkeit ihrer Analyse überzeugen können.
2) Die Verschiebung der Marktanteile
418.
Die Kommission vertritt die Ansicht, die Veränderungen der Marktanteile (
178
) zwischen 1975 und 1981 seien kein Beweis für eine fehlende Abstimmung. Es ist jedoch festzustellen, daß die Argumentation der Entscheidung in diesem Punkt genau das Gegenteil dessen zeigt, was mit ihr bewiesen werden soll. Denn in Abschnitt 125 heißt es, die Marktanteile hätten sich in den Zeiträumen, in denen die Unternehmen einheitliche Preise gefordert hätten, geringer verändert als in anderen Zeiträumen. So habe die durchschnittliche Veränderung des Anteils der finnischen, schwedischen, kanadischen und US-amerikanischen Firmen von 1975 auf 1976 jeweils 0,97 Prozentpunkte und von 1980 auf 1981 jeweils 0,86 Prozentpunkte betragen. Von 1978 auf 1979 habe sie dagegen 2,06 Prozentpunkte und von 1979 auf 19802,17 Prozentpunkte betragen. Wie Sie ohne weiteres feststellen werden, bezieht sich die letztgenannte Zahl, die somit nach Ansicht der Kommission die größte Veränderung der Marktanteile darstellt, auf einen Zeitraum, von dem die Beklagte gerade annimmt, daß damals eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise vorgelegen habe. Die Entscheidung ist insoweit nicht schlüssig.
419.
Wir dürfen wohl annehmen, daß die Kommission der Ansicht ist, die von ihr beanstandete Abstimmung habe nicht jeden Wettbewerb zwischen den Unternehmen beseitigt. Es ist denkbar, daß die von den Klägerinnen hervorgehobenen Veränderungen der Marktanteile zumindest hinsichtlich der angekündigten Preise nicht mit einer Abstimmung unvereinbar sind. Insoweit teile ich die von der Beklagten in der Gegenerwiderung vorgebrachte Auffassung, daß die angekündigten Preise als solche als Element des Wettbewerbs auf dem Zellstoffmarkt anzusehen sind. Jedoch wirft die Feststellung einer Abstimmung der angekündigten Preise in einem langen Zeitraum (1977/78), während dessen die Unternehmen sich hinsichtlich der tatsächlichen Preise für Zellstoffe aus Nadelholz wettbewerbsgerecht verhalten haben sollen, jedenfalls Fragen — und überdies schwerwiegende Fragen — hinsichtlich der Funktion auf, die das System der Preisankündigungen nach Ansicht der Beklagten gehabt haben soll. Diese trägt nämlich in ihrer Klagebeantwortung folgendes vor (
179
)
„Unter den auf dem Zellstoffmarkt vorherrschenden Verhältnissen waren die Mitteilung von ‚Listenpreisen‘ auf vierteljährlicher Grundlage an Abnehmer und Agenten sowie die Bereitstellung von Informationen über diese ‚Listenpreise‘ an die Fachpreise geeignet, einen aktiven Wettbewerb zwischen den Herstellern bei den Preisen zu verhindern. Informationen über diese ‚Listenpreise‘ sind nämlich neuralgische Informationen, wenn die tatsächlich angewandten Preise üblicherweise den ‚Listenpreisen‘ entsprechen. Die vorherige Übermittlung dieser Informationen an die Konkurrenten — sei es mittelbar über Dritte — ist geeignet, die Preisbildungspolitik dieser Konkurrenten zu beeinflussen, wenn diese davon ausgehen können, daß die ‚Listenpreise‘ in Zukunft tatsächlich in Rechnung gestellt werden.“
420.
Die Stichhaltigkeit dieser Auffassung für die Zeiträume, in denen die tatsächlichen Verkaufspreise angeblich wesentlich von den angekündigten Preisen abwichen, ist daher von vornherein sehr zweifelhaft.
421.
Die Entwicklung der Marktanteile hat im übrigen die Sachverständigen zu der Ansicht veranlaßt, daß sie ein Zeichen für fehlende Quotenabsprachen zwischen den Unternehmen gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission ausgeführt, im vorliegenden Fall hätten die Unternehmen sich für eine „schwache oder gemäßigte“ Form der heimlichen Absprache entschieden, die Möglichkeiten des Wettbewerbs habe fortbestehen lassen. Sie hat vorgetragen, sie habe niemals geltend gemacht, daß ein formelles Kartell über die Produktionsquoten, über ein kompliziertes Überwachungssystem oder über ein Sanktionssystem bestanden habe. Dieses Vorbringen veranlaßt mich zu folgender Bemerkung.
422.
In ihren beim Gerichtshof eingereichten Schriftsätzen hat die Kommission in der Frage, ob ein Quotensystem bestand, eine eigenartig „schwankende“ Position vertreten (
180
). Während sie in einigen Passagen die Ansicht zu vertreten scheint, daß ein solches System nicht notwendig gewesen sei, hat sie an anderer Stelle zuweilen eindeutig auf das Bestehen einer solchen Art von Marktaufteilung angespielt. So führt die Beklagte in ihrer Antwort auf das Vorbringen der nordamerikanischen Hersteller, insbesondere der Mitglieder der ΚΕΑ, daß die höhere Produktionsauslastung dieser Unternehmen im Vergleich zu anderen Herstellern und — was die US-amerikanischen Hersteller angeht — die Erhöhung der Marktanteile mit einer heimlichen Absprache unvereinbar sei, folgendes aus:
„It may be said that no cartel is ever perfect and within a cartel there is nor reason why quotas should not be expected to change if circumstances change. In fact, low cost producers (as the U. S. producers were up to 1981 due partly to the weakness of the dollar) will always be in a better bargaining position vis-à-vis other cartel members for ever increasing quotas.“
423.
Ich mache mich wohl keiner Überinterpretation der Ausführungen der Kommission schuldig, wenn ich feststelle, daß die Bezugnahme auf ein Quotensystem offensichtlich ist.
g) Der Zellstoffmarkt vor 1975 und nach 1981
1) Der Markt vor 1975
424.
Unter anderem gestützt auf Unterredungen mit Zellstoffeinkäufern haben die Sachverständigen ausgeführt, in den fünfziger und sechziger Jahren sei der Markt, der eine kleine Anzahl von Lieferanten und eine relativ große Anzahl von Käufern umfaßt habe „sehr streng“ kontrolliert gewesen; diese Situation sei von einflußreichen Abnehmern unterstützt worden. 1975 sei dieser „kontrollierte Markt“ bereits einem durch die Gesetze von Angebot und Nachfrage bestimmten Wettbewerbsmarkt gewichen gewesen, wie er heute bestehe. Es sei durchaus möglich, daß bei den stärker traditionsorientierten Verkäufern und Käufern „Spuren“ eines Denkens in den Kategorien eines kontrollierten Marktes zurückgeblieben seien, doch sei ihre Fähigkeit, eine Kontrolle auszuüben, 1975 bereits stark beeinträchtigt gewesen.
425.
In der mündlichen Verhandlung hat Herr Cockram auf die Aufforderung, die Bedeutung dieser etwas kryptischen Passage zu erläutern, dargelegt, während des größten Teils der fünfziger Jahre wären die damaligen Verkäufer — d. h. die schwedischen Herstel 1er, Finncell und einige europäische Hersteller — aller Wahrscheinlichkeit nach nicht „den Wettbewerbsregelungen, die später eingeführt wurden, gewachsen“ gewesen. Der Sachverständige hat ergänzend hinzugefügt, diese Verkäufer seien in den sechziger und siebziger Jahren noch aktiv gewesen. Er hat hervorgehoben, die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Markt nicht mehr streng kontrolliert gewesen und einem offenen Markt, wie er heute existiere, gewichen sei, lasse sich nicht genau beantworten. Es habe eine „große Grauzone“ des Übergangs gegeben; man könne kein bestimmtes Jahr angeben, in dem der Markt sich geöffnet habe.
2) Der Markt nach 1981
426.
Die Sachverständigen haben zunächst die evolutionären Veränderungen des Zellstoffmarkts (
181
) dargelegt und dann die Auswirkungen der Verpflichtungserklärung geprüft, die bekanntlich vorsieht, daß die Unternehmen „bis auf weiteres“ geltende Preise festsetzen, und dies für mindestens 50 % der Absatzmenge in der Währung des Käufers.
427.
Seit dem Inkrafttreten der Verpflichtungserklärung im Jahr 1985 hat der Zellstoffmarkt einen längeren Aufschwung (1986 bis 1989) durchlaufen und befindet sich nunmehr (seit 1990) in einer Schwächeperiode. Laut den Sachverständigen hat die Verpflichtungserklärung zu einer wesentlichen Veränderung geführt. Sie hat ein bis dahin nicht bestehendes Mindestmaß der kurzfristigen Preisangleichung bewirkt. Wegen der Verwendung mehrerer Währungen und nicht mehr des Dollars allein gebe es regelmäßige, genau dosierte Schritte der Käufer zur Herbeiführung von Preissenkungen oder der Lieferanten zur Herbeiführung höherer Preise. Es sei ein umfassender neuer Mechanismus eingerichtet worden. Bei stagnierender Nachfrage blieben die Preise in der Regel allenfalls in den schwächeren Währungen konstant. Dagegen blieben sie bei lebhafter Nachfrage in der Regel zumindest in den stärkeren Währungen konstant.
428.
In ihren Erklärungen hat die Kommission die Ansicht vertreten, für die Abnehmer sei im Vergleich zu der Situation, die in der durch die Entscheidung erfaßten Zeit geherrscht habe, eine Verbesserung eingetreten.
429.
In der mündlichen Verhandlung ist Herr Cockram aufgefordert worden, diese Beschreibung zu präzisieren. Er hat ausgeführt, die Zellstoffpreise änderten sich wegen der Verwendung mehrerer Währungen. Bei lebhafter Nachfrage tendierten die Preise dahin, sich an das höchste Niveau anzugleichen; bei stagnierender Nachfrage tendierten sie zu einer Angleichung an das niedrigste Niveau. So hätten sich zwischen 1985 und 1989, als die Nachfrage lebhaft und der Dollar schwach gewesen sei, die Zellstoffpreise über 13 aufeinanderfolgende Quartale hinweg erhöht. Seit dem Jahr 1989, von dem an der Markt stagniere, komme es zu ständigen Preissenkungen. Herr Cockram hat außerdem die Existenz eines Phänomens bestätigt, das einige Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung als Zickzack-Effekt bezeichnet haben; dabei handele es sich um folgendes: Wenn eine im Handel gebräuchliche Währung im Vergleich zu einer anderen schwächer geworden sei, beriefen sich die Verkäufer, die die erstgenannte Währung verwendeten, auf diesen Wertverlust, um ihre Preise in dieser Währung mit der Begründung zu erhöhen, die Abnehmer seien auf jeden Fall bereit, einen höheren Preis in der letztgenannten Währung zu zahlen.
430.
Bezüglich der Entwicklung in der Zeit nach 1981 haben die Sachverständigen ausgeführt, daß sich folgende Merkmale des Marktes nicht verändert hätten:
—
Bei lebhafter Nachfrage veränderten sich die angekündigten Preise mehr oder weniger vierteljährlich und hätten die Funktion einer Obergrenze für die tatsächlichen Verkaufspreise.
—
Die angekündigten Preise seien allen Käufern und Verkäufern wie auch anderen Interessierten aus unmittelbaren Quellen und durch die Fachpresse bekannt. Beim Höchststand der Nachfrage herrsche eine Zeitlang Preisstabilität, in der Folgezeit würden Nachlässe auf die angekündigten Preise gewährt.
—
Wenn der maximale angekündigte Preis („peak list price“) schließlich auf dem Markt seine Glaubwürdigkeit einbüße, werde er gesenkt, jedoch nie so sehr, daß er, wie bei lebhafter Nachfrage, einen realistischen Hinweis auf die tatsächlichen Verkaufspreise gebe.
—
Zu allen Zeiten reagierten Käufer und Verkäufer untereinander sehr rasch auf jeden kurzfristigen Preisunterschied, der sich zwischen verschiedenen Ländern oder Währungen ergebe. Beide Parteien hätten ihre Beobachtungssysteme weiterentwickelt, um die verringerte Transparenz des Zellstoffmarkts zu beheben.
Die Kommission hat insoweit beanstandet, daß in dem Gutachten nur die Entwicklung der angekündigten Preise geprüft worden sei.
Ergebnis
431.
Diese lange Prüfung macht eine knappe Darstellung des Ergebnisses erforderlich.
432.
Die Sachverständigen haben die Ansicht vertreten, die Einheitlichkeit der Preise auf dem Zellstoffmarkt lasse sich durch das natürliche Funktionieren des Marktes erklären. Ihre Schlußfolgerungen werfen jedoch Fragen auf, da einige zentrale Punkte, wie wir gesehen haben, auf einer Analyse der Merkmale des Zellstoffmarkts beruhen, die im Hinblick auf die uns vorliegenden Unterlagen durchaus nicht unbestreitbar sind.
433.
Unter diesen Umständen werden Sie es für schwierig halten, Ihr künftiges Urteil auf das Gutachten der Herren Fishwick und Cockram zu stützen.
434.
Zugleich haben die Erörterungen gezeigt, daß der Standpunkt der Kommission gewiß nicht frei von Schwächen ist. Nicht die geringste davon ist die partielle Untersuchung der Zusammensetzung des Angebots. Außerdem wurden, wie schon ausgeführt, bei der Beurteilung der Markttransparenz gewiß bestimmte Merkmale des Zellstoffmarkts unterschätzt. Die Schlüssigkeit der Auffassung der Beklagten ist nicht immer klar ersichtlich, insbesondere soweit es um die Funktion geht, die das System der Ankündigungen bei der Abstimmung gespielt haben soll. Die Beweisführung der Kommission enthält somit „Schattenzonen“ und Widersprüche. Daher fragt es sich, ob sie die Feststellungen in der Entscheidung über die Beteiligung der einzelnen Adressaten der Entscheidung an einer abgestimmten Verhaltensweise zu tragen vermag. Jedenfalls würde eine solche Schlußfolgerung im vorliegenden Fall voraussetzen, daß die aus dem Parallelverhalten abgeleitete Vermutung der individuellen Argumentation jeder einzelnen Klägerin „standhält“. Nun würden Sie aber, wenn Sie diese Prüfung vornehmen müßten, sogleich die Mängel der angefochtenen Entscheidung feststellen. Diese Mängel werde ich nunmehr prüfen.
1.4. Die Begründung der Entscheidung
435.
Die Methode, nach der die angefochtene Entscheidung die individuelle Beteiligung jedes Adressaten an der allgemeinen Preisabstimmung bestimmt, ist in hohem Maße fehlerhaft (
182
).
436.
Im allgemeinen Teil der Gegenerwiderung, der sich mit dem Begriff der „abgestimmten Verhaltensweise“ (
183
) beschäftigt, führt die Kommission aus: „The participation of each party in a concertation may be established by the observed similarity of its behaviour to that of the other enterprises, and by the fact that such similitary or ‚parallelism‘ cannot be dismissed purely as the intelligent adaptation to the existing or anticipated conduct of competitors“ (
184
).
437.
Wenn ein Parallelverhalten auch einen Hinweis auf eine Abstimmung darstellen kann, so hindert der EWG-Vertrag die Unternehmen doch nicht daran, sich in intelligenter Weise auf bekanntes oder zu erwartendes Verhalten ihrer Konkurrenten einzustellen (
185
).
438.
Nun heißt es in der angefochtenen Entscheidung, für das Parallelverhalten gebe es keine wirtschaftlich gültige Erklärung. Die Begründung hierfür wird jedoch nicht systematisch und Unternehmen für Unternehmen oder Verband für Verband gegeben, und es fehlt auch an einer ausdrücklichen Feststellung, daß der jeweilige Adressat nicht habe dartun können, daß die Gleichartigkeit seines und des Verhaltens seiner Konkurrenten keine solche Anpassung sei. Daß die Entscheidung hierzu nicht auf den Einzelfall abstellt, führt zu inakzeptablen Begründungsmängeln hinsichtlich der Einzelbeteiligung der Unternehmen an der Abstimmung. Nach Auffassung der Kommission müssen zwar die Unternehmen dartun, daß ihr Verhalten keine schlichte Anpassung an das Verhalten ihrer Mitbewerber ist. Die Entscheidung ist jedoch der Abschluß eines Verwaltungsverfahrens, das es den Unternehmen erlauben soll, sich zu den ihnen mitgeteilten Beschwerdepunkten zu äußern. Die Begründung, die im vorliegenden Fall unverzichtbar gewesen wäre, hätte zumindest darin bestanden, kurz, aber ausdrücklich und individuell für jedes Unternehmen oder jeden Verband deren Argumentation zu prüfen. Aus den Akten folgt, daß zahlreiche Klägerinnen Erklärungen entweder in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte oder in der Anhörung vorgebracht haben, die zeigen sollten, daß ihr jeweiliges Verhalten rational und unabhängig war oder, in einigen Fällen, gestützt auf Wirtschaftsgutachten, daß die Preisparallelität sich anders als durch Abstimmung erklären ließ. Ohne jeden Zweifel haben sämtliche Adressaten außerdem ihr Verhalten gerechtfertigt; selbst wenn ihr Vorbringen insoweit besonders kurz gewesen sein sollte, so hätte die Kommission eben diese Feststellung treffen können.
439.
Charakteristisch ist etwa, daß die Kommission erst in ihrer Gegenerwiderung auf die von den Klägerinnen vorgelegten Wirtschaftsgutachten eingegangen ist und sie zurückgewiesen hat, obwohl ihr bereits im Verwaltungsverfahren die Gutachten der Professoren Hart, Jacquemin und Phlips (
186
) vorgelegen hatten.
440.
Die angefochtene Entscheidung läuft im Ergebnis darauf hinaus, daß ein Wirtschaftsunternehmen, das denselben Listenpreis wie einige Mitbewerber für ein oder mehrere Quartale angibt, mit einer Geldbuße belegt wird, ohne daß auch nur sein Vorbringen, sein Verhalten entspreche angesichts seiner Lage einer vernünftigen Anpassung an den Markt, ausdrücklich und individuell zurückgewiesen würde.
441.
Diese fehlende Prüfung des Vorbringens der einzelnen Adressaten in der angefochtenen Entscheidung läßt sich nicht mit Ihrer Rechtsprechung rechtfertigen, die Kommission sei nicht gehalten, in ihrer Entscheidung alle von den Unternehmen im Verwaltungsverfahren angesprochenen Rechts- und Sachfragen zu erörtern (
187
). Die Kommission macht geltend, in der angefochtenen Entscheidung seien die wesentlichen Argumente der Klägerinnen geprüft worden. Die Entscheidung enthält aber jedenfalls nur eine pauschale Untersuchung, ohne daß die Kommission das Vorbringen der jeweiligen Adressaten je für sich und ausdrücklich geprüft hätte.
442.
Damit hat die Kommission im vorliegenden Fall die individuelle Beteiligung der Adressaten an einer abgestimmten Verhaltensweise nicht hinreichend dargetan.
443.
Generalanwalt Sir Gordon Slynn hat in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Hasselblad folgendes ausgeführt (
188
)
„Wichtig ist, daß die Kommission die Tatsachen und Gründe darlegt, auf denen die Entscheidung beruht, so daß sie überprüft werden können. Die Kommission muß Tatsachenfeststellungen treffen und nicht unbedingt das streitige Vorbringen als Beweis für Tatsachen darlegen. Es mag Fälle geben, in denen die Fairneß gebietet, beide Versionen darzustellen und zu analysieren: jedenfalls ist es etwas rücksichtslos, die Haupteinwände des Unternehmens, gegen das ermittelt wird, auch dann unerwähnt zu lassen, wenn diese Einwände zurückgewiesen werden. Ich halte es für besser, kurz zu begründen, weshalb die Haupteinwände zurückgewiesen werden, wenn auch nicht auf alle vorgebrachten Argumente eingegangen zu werden braucht.“
444.
Generalanwalt Slynn führt insbesondere den Fall an, in dem sich die Kommission auf einen Anscheinsbeweis stützt. Ein derartiger Nachweis für Verstöße gegen den EWG-Vertrag muß sorgfältig dargestellt werden, will man sich im Rahmen der Grundrechte halten, deren Beachtung der Gerichtshof im Rahmen der Kartellverfahren sichert (
189
). Dabei darf man bestimmte lebhafte Kritiken am Kartellrecht der Gemeinschaft nicht stillschweigend übergehen. So wurde kürzlich geschrieben, nach der Theorie vom Indizienbündel könnten Unternehmen Geldbußen auferlegt werden, ohne daß der Verstoß tatsächlich nachgewiesen sei. Eine Handlung oder selbst eine Unterlassung mit wettbewerbswidriger Wirkung genüge im Kartellrecht, den Betroffenen eine Sanktion aufzuerlegen. Das widerspreche den elementarsten Grundsätzen des rechtlichen Gehörs, denn die Verwaltungssanktion sei in einem solchen Fall wie eine Strafsanktion aufgrund nachgewiesener Beschwerdepunkte und nicht lediglich auf der Grundlage von Überzeugungen zu verhängen. Schlimmer noch, die Geldbußen des Wettbewerbsrats und der Brüsseler Kommission würden dem Betroffenen zuweilen auferlegt, ohne daß diese ihre Unschuld hätten beweisen können. Die Beweislast sei umgekehrt worden, da Parallelverhalten für den Nachweis eines Kartells genüge und den Unternehmen der Beweis des Gegenteils überlassen bleibe (
190
).
445.
Sicherlich muß der Anscheinsbeweis aufgrund eines Parallelverhaltens im Interesse der Wirksamkeit des Kartellrechts zulässig sein. Dann aber muß der Gerichtshof auf die exakte Begründung jeder Entscheidung achten, die auf einem solchen Anscheinsbeweis beruht.
446.
Damit gefährdet das Fehlen einer ausdrücklichen Prüfung des Vorbringens der einzelnen Adressaten in der angefochtenen Entscheidung die Rechtsstaatlichkeit in der Gemeinschaft.
447.
Dagegen läßt sich nicht die Belastung der Verwaltung anführen, die eine solche Prüfung in der Entscheidung für die Beklagte mit sich brächte. Diese muß nämlich jedenfalls vor dem Gerichtshof auf das Vorbringen jedes einzelnen Adressaten eingehen; der Gerichtshof muß sich daher unumgänglich mit dem Vorbringen jeder einzelnen Klägerin auseinandersetzen. Eine solche Mischung der Verfahren ist nicht akzeptabel. Die Beklagte muß nämlich die Feststellung der Verstöße gegen das gemeinschaftliche Kartellrecht begründen; der Gerichtshof überprüft, wie die Kommission insoweit ihrer Aufgabe nachgekommen ist. Die gegenteilige Auffassung verkennt die elementarsten Grundsätze des rechtlichen Gehörs ebenso wie die Funktion des Gerichtshofes. Der Gerichtshof müßte nämlich unmittelbar prüfen, ob die Erklärung, die die jeweilige Klägerin für ihr Verhalten gibt, eine befriedigende Alternative für die Annahme einer Abstimmung darstellt, obwohl die Entscheidung keine ausdrückliche Einzelprüfung der Argumente der Klägerinnen enthält. Schon das genügt, um die Mangelhaftigkeit der Entscheidung zu belegen. Im übrigen ist die Kommission viel besser in der Lage als der Gerichtshof, auf die komplexen wirtschaftlichen Rechtfertigungen der betroffenen Unternehmen einzugehen, insbesondere aufgrund der einschlägigen Statistiken, die sie zur Verfügung hat, der wirtschaftlichen Untersuchungen und der Ergebnisse der von ihr eventuell vorgenommenen Nachprüfungen.
448.
In seinem Buch „Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence“ (
191
) führt A. Pliakos aus,
wenn in einer Entscheidung Parteivorbringen nicht wiedergegeben werde, könne das auf die Ermächtigung der Kommission hinauslaufen, sich mit vagen, allgemeinen Feststellungen zu begnügen, oder schlimmer noch darauf, die Erörterung vor dem Gerichtshof auf ein anderes Gleis zu schieben, was über die Beweislastumkehr hinaus dem kontradiktorischen Verfahren jeden Sinn nehmen könnte (
192
).
Da es an einer ausdrücklichen Prüfung des Vorbringens jedes einzelnen Unternehmens fehlt, ist diese Kritik im vorliegenden Fall einschlägig.
449.
Im übrigen weisen andere Autoren darauf hin, daß das rechtliche Gehör erheblich verkannt würde, wenn sich das Unternehmen über die Stellungnahme der Kommission zu seinem Vorbringen nur durch Klage vor dem Gerichtshof unterrichten könnte, ohne bereits in der Klage eine ihm nicht erteilte Antwort widerlegen zu können, wobei es von dieser Antwort bestenfalls mit der Klageerwiderung Kenntnis erhält. Wenn die Kommission hingegen antworten müsse, so könne ihre Entscheidung nur an Qualität und Überzeugungskraft gewinnen. Seien die Rügen nicht begründet, so seien sie leicht zurückzuweisen. Seien sie begründet, müsse die Entscheidung anders ausfallen. Im einen wie im anderen Fall wäre die Lage wesentlich zufriedenstellender: Der Gerichtshof wäre besser unterrichtet, seine Kontrolltätigkeit erleichtert; die Kommission wäre gezwungen, die sachliche und rechtliche Wirklichkeit genauer zu erfassen; die Rechte des Unternehmens wären gewahrt (
193
).
450.
Im vorliegenden Fall war die spezifische, wenn auch kurze Angabe der Gründe, aus denen die Kommission die Erklärung des jeweiligen Adressaten für sein Verhalten zurückgewiesen hat, aus zweierlei Gründen unerläßlich. Wird ein Verstoß festgestellt, so muß der Adressat der Entscheidung in dieser eine ausdrückliche, individuelle Mindestprüfung seines Vorbringens im Verwaltungsverfahren finden, die die Feststellung stützt, sein Verhalten stelle eine Beteiligung an einer abgestimmten Verhaltensweise dar. Mit ihrer Vorgehensweise hindert die Kommission den Gerichtshof daran, seine Kontrolle darüber zufriedenstellend auszuüben, aufgrund welcher Beurteilung die Kommission zu dem Ergebnis kam, daß den Erklärungen der einzelnen Adressaten nicht zu folgen sei. Damit hat die Kommission die zwei Ziele mißachtet, denen das Begründungserfordernis nach ständiger Rechtsprechung dient (
194
).
451.
Dieses Erfordernis ist nach der Rechtsprechung sicherlich nachgiebig und abgestuft. Der Umfang der Begründungspflicht nach Artikel 190 EWG-Vertrag hängt von der Art der fraglichen Handlung ab (
195
). So ist zum Beispiel nicht zu verlangen, daß in einer Verordnung die Gründe für ihren Erlaß bis ins letzte Detail angegeben sind. Anders verhält es sich mit Kartellentscheidungen der Kommission, besonders wenn sie dazu führen, daß Unternehmen Geldbußen zahlen müssen, und sie daher offenkundigen Sanktionscharakter haben.
452.
Daher verstößt die angefochtene Entscheidung, die keine spezifische und individualisierte Prüfung des Vorbringens jedes Unternehmens oder Verbandes in einer Weise enthält, die unter Beachtung der Verwaltungsökonomie dem Erfordernis der Begründung der einzelnen Feststellung eines Verstoßes gerecht würde, gegen die Begründungspflicht des EWG-Vertrags, soweit es um den Beweis der Beteiligung des jeweiligen Adressaten an einer allgemeinen Abstimmung der angekündigten Preise nach Artikel 1 Nr. 1 geht.
453.
Was folgt nun aus dieser Rechtswidrigkeit des Anscheinsbeweises aufgrund des Parallelverhaltens für den „gegenseitigen unmittelbaren und mittelbaren Informationsaustausch“ im Sinne der Entscheidung?
2) Der gegenseitige unmittelbare und mittelbare Informationsaustausch
454.
In den Abschnitten 106 ff. geht die Entscheidung auf verschiedene Arten des mittelbaren oder unmittelbaren Informationsaustauschs zwischen den Unternehmen ein. Zu den Feststellungen in den Abschnitten 107 bis 109 ist folgendes zu sagen. Zur Auffassung der Kommission, das System der Preisankündigungen habe ein mittelbares Informationsaustauschsystem zwischen den Herstellern dargestellt (Abschnitt 108), und zu der Feststellung, die rasche Aufeinanderfolge oder gar Gleichzeitigkeit der Preisankündigungen wäre ohne „ständigen Informationsfluß zwischen den betroffenen Unternehmen“ (Abschnitt 107) nicht möglich gewesen, habe ich bereits Stellung genommen. Ich habe auch bereits gesagt, daß mich diese Auffassung nicht überzeugt.
455.
Die Behauptung, der Informationsaustausch über die Preise zwischen US-amerikanischen Herstellern im Rahmen der ΚΕΑ sowie zwischen Herstellern von Zellstoff aus Laubholz im Rahmen der Fides stelle nicht nur eine Beteiligung an der allgemeinen Preisabstimmung dar, sondern auch eine selbständige Verletzung des Artikels 85 (Abschnitt 109), habe ich bereits als Verstoß gegen den Grundsatz des „ne bis in idem“ qualifiziert.
456.
Schließlich bezieht sich die Kommission auf die in den Abschnitten 61 bis 70 der Entscheidung genannten Fernschreiben und führt aus, diese Schriftstücke bewiesen, daß die Treffen stattgefunden hätten. Zwar stellten diese Unterlagen nur einen mittelbaren Beweis dar, da sie auf Aussagen der Abnehmer beruhten, doch erschienen diese Aussagen der im allgemeinen sehr gut informierten Zellstoffabnehmer glaubwürdig. Dies gelte um so mehr, als verschiedene Quellen für verschiedene Zeiträume übereinstimmende Angaben machten.
457.
Sie haben die Kommission gebeten, anzugeben, welche Schlüsse sie genau aus den in den Abschnitten 61 bis 70 der Entscheidung wiedergegebenen Fernschreiben ziehe, und anzugeben, auf welche Erzeuger und welche Zeiträume sich diese Schlüsse bezögen. Hierauf erhielten sie zunächst folgende Antwort:
„Die Schlüsse, die die Kommission in der Entscheidung aus den Fernschreiben sowie auch aus anderen unter [den] Randnummern 61 bis 70 der Entscheidung erwähnten Dokumenten und Aussagen gezogen hat, sind unter den Randnummern 106 bis 110 dargelegt.
Bei den erwähnten Fernschreiben (Randnummern 62, 63, 65 und 68 bis 70) handelt es sich entweder um interne Dokumente einer Herstellerfirma, die einen umfassenden Informationsaustausch zwischen den Herstellern über ihre kommerzielle Einschätzung des Zellstoffmarktes in der EWG und ihre diesbezüglichen Absichten erkennen lassen, oder in einigen Fällen um den eigentlichen Informationsaustausch zwischen den Herstellern. Vergleicht man die Daten der Fernschreiben oder anderen Dokumente über die Preisankündigungen und die Daten der entsprechenden Ankündigungen (Tabelle 6 der Entscheidung), so erfolgte die Information zwischen den Herstellern annähernd zum selben Zeitpunkt wie die Preisankündigung und in mindestens einem Fall am Tage vor der Preisankündigung (Randnummer 69 betreffend Westar [damals BC Timber] Preis für das erste Vierteljahr 1976). (Es sei außerdem darauf hingewiesen, daß sowohl Weyerhaeuser als auch ITT Rayonnier Mitglieder der ΚΕΑ waren, so daß man davon ausgehen konnte, daß die zwischen ihnen ausgetauschen Informationen auch allen übrigen ΚΕΑ-Mitgliedern bekannt würden, da dies zu den Zielen der ΚΕΑ gehört.)
Die Kommission vertrat den Standpunkt, daß diese Kontakte zwischen den Herstellern, die durch alle unter den Randnummern 61 bis 70 erwähnten Dokumente belegt sind, allein schon die wirtschaftliche Betrachtungsweise der Kommission stützen, daß das Parallelverhalten der Hersteller hinsichtlich der angekündigten und tatsächlichen Verkaufspreise weniger das Ergebnis eines eigenständigen Wettbewerbsverhaltens als vielmehr das Ergebnis einer Abstimmung sei. Diese Schlußfolgerung galt in erster Linie gegenüber den speziell in den Dokumenten erwähnten Unternehmen und zwar nicht nur für den. jeweiligen Bezugszeitraum des Dokuments, sondern für den gesamten Zeitraum, für den die anderen vorliegenden Beweise eine Abstimmung zwischen diesen Herstellern über die angekündigten oder tatsächlichen Verkaufspreise erkennen ließen.
Die Kommission vertrat ferner den Standpunkt, daß dieser Schluß insofern rechtserheblich sei, als er — wenn auch indirekt — ihre ähnlichen Schlüsse in bezug auf andere, in diesen Dokumenten nicht speziell erwähnte, Hersteller stütze.“
458.
Da sich die Kommission auf Abschnitte ihrer Entscheidung bezog, in denen nicht angegeben war, gegenüber welchen Herstellern und für welchen Zeitraum die Kommission aufgrund der unter den Abschnitten 61 bis 70 ihrer Entscheidung wiedergegebenen Fernschreiben auf das Vorliegen einer Abstimmung geschlossen hatte, hat der Gerichtshof sie um Erläuterungen ersucht. Die Beklagte hat daraufhin ausgeführt:
„Wie weiter oben erklärt, gründete sich die Feststellung der Kommission hinsichtlich der Preisabstimmung auf zwei verschiedene Arten von Beweisen, d. h. erstens auf das Parallelverhalten der Hersteller in bezug auf angekündigte und tatsächliche Verkaufspreise und zweitens auf die verschiedenen Arten des Austausches einzelner Preisabgaben (beschrieben in den Randnummern 106 bis 110). Diese zweite Kategorie von Beweisen — die die in den Randnummern 61 bis 70 der Entscheidung aufgeführten Fernschreiben (sowie andere Unterlagen und Erläuterungen) einschließt — erhärtete (d. h. stützte unabhängig davon) die Auslegung der ersten Kategorie von Beweisen durch die Kommission, wonach das Parallelverhalten nicht das Ergebnis eines eigenständigen Wettbewerbsverhaltens dieser Hersteller war, sondern vielmehr Ausdruck eines abgestimmten Verhaltens bei den Preisen.
Wie die Komission in ihrer ursprünglichen Antwort (Absätze 3 und 4 passim) auf die Frage des Gerichtshofes erläuterte, wurden die Fernschreiben und anderen Dokumente in erster Linie als ‚unabhängige Unterstützung‘ für die Schlußfolgerungen der Kommission, ‚nicht nur für den jeweiligen Bezugszeitraum des Dokuments, sondern für den gesamten Zeitraum, für den die anderen vorliegenden Beweise (d. h. die Beweise für einzeln angekündigte Preise [Entscheidung, Randnrn. 22 f. und Tabelle 6] und Verkaufspreise [Entscheidung, Randnrn. 24 f. und Tabellen 7 und 8]) eine Abstimmung ... über die angekündigten oder tatsächlichen Verkaufspreise erkennen ließen‘, betrachtet; dies galt sowohl hinsichtlich der in den Unterlagen ausdrücklich genannten Unternehmen als auch (wenn auch indirekt) hinsichtlich der Hersteller, die nicht ausdrücklich genannt waren. Aus dem Wort ‚Unterstützung‘ ergibt sich implizit, daß die Beweise, auf die sich diese Randnummern beziehen, eine zweitrangige Rolle spielten. In allen Fällen gründete sich die Feststellung von Absprachen über angekündigte oder tatsächliche Verkaufspreise in erster Linie auf den aktuellen Preis, den jeder Hersteller in einem bestimmten Kalendervierteljahr angekündigt oder beim Verkauf angewandt hatte. In keinem Fall wurde die Feststellung von Abstimmungen über angekündigte oder tatsächliche Verkaufspreise nur auf der Grundlage von Fernschreiben oder anderen in den Randnummern 61 bis 70 genannten Dokumenten getroffen.
Daraus folgt, daß die Fernschreiben und anderen Dokumente für alle Feststellungen von Abstimmungen, die in Artikel 1 Nr. 1 (angekündigte Preise) und Nr. 2 (tatsächliche Verkaufspreise) der Entscheidung getroffen wurden, als erheblich betrachtet wurden“ (
196
).
459.
Ich habe es für erforderlich gehalten, dieses Vorbringen im Wortlaut wiederzugegeben, damit zwei Dinge vollkommen klar sind:
—
Die Beklagte hat Ihnen nicht angegeben, welche genauen Schlüsse sie aus diesen Schriftstücken darauf zieht, gegenüber welchen Herstellern und für welchen Zeitraum sie eine Abstimmung beweisen.
—
Die fraglichen Schriftstücke haben nach Auffassung der Kommission eine selbständige Rolle zur Verstärkung des Hauptbeweises gespielt, der für sämtliche Unternehmen und für die ganze von der Entscheidung betroffene Zeit aus dem Parallelverhalten gezogen wurde.
460.
Hierzu will ich in schlichter, kurzer und entschiedener Weise Stellung nehmen. Wie bereits gesagt, ist die Begründung der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich des auf das Parallelverhalten gestützten Hauptbeweises mangelhaft. Der Gerichtshof braucht daher Gesichtspunkte, die nach Auffassung der Beklagten einen Hilfsbeweis darstellen, nicht bei der Prüfung der Frage zu berücksichtigen, ob sie sämtliche Feststellungen der Entscheidung hinreichend stützen. Da die Kommission angibt, der Schluß auf eine Abstimmung der angekündigten (oder der tatsächlichen) Preise sei nicht ausschließlich auf die Fernschreiben oder die anderen in den Abschnitten 61 bis 70 genannten Unterlagen gestützt, können Sie diese nicht berücksichtigen, wenn Sie meiner Auffassung zu den Mängeln der angefochtenen Entscheidung beim „Hauptbeweis“ folgen.
461.
Sie könnten sich jedoch fragen, ob zu prüfen ist, inwieweit die fraglichen Unterlagen eine Grundlage für alle oder einen Teil der Feststellungen des verfügenden Teils wenigstens gegenüber den Unternehmen abgeben, um die es jeweils geht. Dabei müßten Sie selbst die Bedeutung der Unterlagen bestimmen, bei denen die Kommission nicht angegeben hat, welche genauen Schlüsse für die Abstimmung sie daraus gezogen hat. Damit wäre die Rolle des Gerichtshofes zu bedenken.
462.
Ist es Ihre Aufgabe, aus den in der angefochtenen Entscheidung angezogenen Unterlagen Schlüsse gegenüber den betroffenen Unternehmen zu ziehen, die die Kommission nicht gezogen hat, da sie es vorgezogen hat, diese Informationen zur Unterstützung eines allgemeineren Verstoßes zu verwenden? Ihre Zuständigkeit zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung im Sinne des Artikels 172 E WG-Vertrag betrifft die „Zwangsmaßnahmen“, die in gemeinschaftlichen Kartellentscheidungen vorgesehen sind, nicht die beweiserheblichen Tatsachen, die sich etwa in den Akten finden. Diese Zuständigkeit betrifft eine vollkommene Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Zwangsmaßnahme selbst; im übrigen sind die Klagen in Wettbewerbssachen Anfechtungsklagen nach Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag. Es ist Ihre Aufgabe, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung, insbesondere die Gründe für ihren Erlaß, zu überprüfen, nicht aber, anstelle der Kommission Feststellungen zu treffen, die diese gegenüber den betroffenen Unternehmen nicht getroffen hat.
463.
Deshalb schlage ich Ihnen vor, sich nicht spezifisch auf die in der Entscheidung angeführten Unterlagen zu beziehen, die Mangelhaftigkeit der auf das Parallelverhalten gestützten Begründung festzustellen und folglich Artikel 1 Nr. 1 der Entscheidung gegenüber den Klägerinnen aufzuheben.
464.
Für den Fall, daß Sie beschließen sollten, die fraglichen Unterlagen gleichwohl zu untersuchen, um zu entscheiden, welche Schlüsse aus ihnen zu ziehen sind, habe ich ihren Inhalt geprüft.
465.
Einige dieser Schriftstücke betreffen zunächst Kontakte zwischen Herstellern zu einer Zeit vor dem in Artikel 1 Nr. 1 der Entscheidung betrachteten Zeitraum. Die Abstimmung der angekündigten Preise soll der Entscheidung zufolge ab 1975 erfolgt sein. Das in Abschnitt 61 der Entscheidung angeführte Memorandum von Canfor London an Canfor Vancouver berichtet über ein allgemeines Treffen in Skandinavien. Es datiert vom 29. Januar 1974 und betrifft die Preise der ersten beiden Quartale 1974. Canfor trägt im übrigen vor, diese Angaben von Kunden erhalten zu haben; der Wortlaut des Fernschreibens erlaubt nicht den Schluß, daß diese Gesellschaft an diesem Treffen teilgenommen habe (
197
). Das Fernschreiben in Abschnitt 65 von MacMillan an die Londoner Tochtergesellschaft datiert vom 15. Oktober 1973 und betrifft die Preise des ersten Halbjahres 1974 (
198
). Diese Unterlagen können also kein Beweis für eine Abstimmung für die Zeit mehrere Monate nach den Kontakten der dort erwähnten Hersteller sein; sie belegen aber immerhin, daß in der fraglichen Zeit zwischen skandinavischen Herstellern Treffen wegen der Preisfestsetzung stattfanden.
466.
Die in den Abschnitten 63 und 64 angeführten Fernschreiben betreffen die entscheidungserhebliche Zeitspanne. Auch sie belegen Treffen zwischen skandinavischen Herstellern mit gleichem Gegenstand. Das gilt zunächst von dem in Abschnitt 64 erwähnten Dokument mit dem Titel „Bericht über den Zellstoffmarkt für das Vereinigte Königreich“, der laut Entscheidung für die Verkaufsbesprechung von Svenska (
199
) vom 16. September 1977 erstellt worden sein soll. In diesem heißt es: „It is known that meetings are due to take place in Scandinavia for decision towards the end of the month — which is expected to result in further price reductions. One would hope that this can be restricted to US $ 15, but there is strong opinion that it could be US $ 20 to 25.“
467.
Dieses Schriftstück muß dem in Abschnitt 63 erwähnten, nur sieben Tage älteren gegenübergestellt werden, mit dem MacMillan London MacMillan Kanada wie folgt informierte: „We hear that meetings will be held in Stockholm in next two weeks to determine Swedish-Finnish attitudes on pulp prices and expect that Finns will press point that their 3 % devaluation leaves no room for significant reduction.“ MacMillan führt aus, diese Informationen von einem Kunden erhalten zu haben; diese Erklärung ist angesichts des Wortlauts des Fernschreibens plausibel, da es keine Beteiligung der kanadischen Firma an den Treffen beweist, von denen sich freilich annehmen läßt, daß sie zumindest zwischen schwedischen und finnischen Unternehmen stattgefunden haben.
468.
Die Finncell legt das Fernschreiben des Abschnitts 63 im Anhang zu ihrer Klage vor und weist darauf hin, daß sich dort noch folgende Sätze finden: „We know of other Swedes already quoting very low levels“ und „Some Swedes seem intent on using devaluation as opportunity to increase their pulp market share“; diese Stellen sind in der Entscheidung nicht wiedergegeben.
469.
Diese letzten Angaben stellen wohl einen Nachweis dar, daß zwischen einigen skandinavischen Unternehmen Wettbewerb herrschte; gleichwohl belegt der von der Kommission in ihrer Entscheidung angeführte Teil des Fernschreibens, daß zwischen skandinavischen Herstellern wahrscheinlich Kontakte im Hinblick auf eine gemeinsame Haltung auf dem Gebiet der Preise.
470.
Die Abschnitte 68 bis 70 der Entscheidung betreffen Kontakte zwischen leitenden Angestellten der Finncell und einem Angestellten von Cancel (früher Westar). Zunächst habe der Cancel-Angestellte Huff den leitenden Finncell-Angestellten Londen fernschriftlich am 9. September 1975 über gerade erfolgte Preisankündigungen Cancels für das vierte Quartal 1975 unterrichtet. Ein anderer leitender Angestellter von Finncell habe am nächsten Tag ein gleichlautendes Fernschreiben erhalten. Dann habe Huff Londen mit Fernschreiben vom 27. November 1975 über Cancels bevorstehende, am 28. November 1975 erfolgte Preisankündigungen für das erste Quartal 1976 unterrichtet. Beim letzten Schriftstück handelt es sich um die Kopie eines Fernschreibens, mit dem Finncell seine Agenten unterrichtet hatte, und die Londen an Huff sandte; dort heißt es: „The only sensible course of action to the benefit of the industry and trade as a whole are gradual price increases ... because of the market situation we have felt, however, that an unchanged price level coupled with strong curtailments is the only alternative for the time being.“
471.
Westar erklärt in ihrer Klage, ihr Angestellter sei ein persönlicher Freund des leitenden Angestellten von Finncell gewesen, an den die Informationen gerichtet gewesen seien; dieser sei Handelsvertreter im Brüsseler Büro und für die Festsetzung der von Westar angekündigten Preise nicht zuständig. Die Kommission habe es außerdem unterlassen, ein viertes Fernschreiben von Cancel Kanada an Cancel Brüssel zu erwähnen (
200
), das vom 16. Mai 1975 datiere und in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannt sei; in diesem werde berichtet, daß ein Direktor von Finncell Cancel Brüssel darüber unterrichtet habe, daß Finncell soeben unveränderte Preise für das dritte Quartal angekündigt habe. In diesem Fernschreiben heiße es weiter, wenn die wichtigsten skandinavischen Hersteller sich dieser Preisankündigung bis zum 30. Mai anschlössen, dann würde sich auch British Columbia anschließen. Es werde vorgeschlagen, die derzeitige Preisfestsetzungspolitik für das dritte Quartal beizubehalten und in Europa am 30. Mai zu verkünden. Dieses Fernschreiben zeige das Fehlen jeder Abstimmung, da ihr Brüsseler Angestellter sich weder der von den Skandinaviern mit Ausnahme von Finncell angekündigten Preise noch der Haltung von British Columbia sicher gewesen sei und daher vorschlage, den Preis von 415 US-Dollar (Nadelholz, Zone 1), der für das zweite Quartal 1975 in Kraft gewesen sei, beizubehalten, während Finncell für das dritte Quartal den Preis von 450 US-Dollar beibehalten habe. Schließlich habe der PPI Newswire Service seine Leser am selben Tage davon unterrichtet, daß die finnischen Erzeuger einen unveränderten Preis von 450 US-Dollar angekündigt hätten, was den Informationen im dritten Telex jedes Interesse genommen habe.
472.
Westar beruft sich auch auf den Umstand, daß die Fernschreiben von 1975 jeweils den Preisankündigungen von Finncell für das fragliche Quartal nachfolgten. Was das dritte Fernschreiben betreffe, das ein leitender Angestellter von Finncell an Westar gerichtet habe, so hätten dieser die Preise von Finncell für das vierte Quartal 1976 bereits bekannt sein können, da diese am 9. August 1976 angekündigt worden seien.
473.
Der Gedankenaustausch zwischen Westar und Finncell ist offenbar mit einem unabhängigen Geschäftsgebaren zwischen Konkurrenten unvereinbar. Die behaupteten freundschaftlichen Bande zwischen den Angestellten der beiden Firmen, die die Fernschreiben absandten bzw. entgegennahmen, sind kaum überzeugend, da die Kopie des Fernschreibens vom September 1975 an einen anderen leitenden Angestellten von Finncell als denjenigen gerichtet war, der persönliche Beziehungen zu dem Angestellten von Westar unterhalten haben soll. Außerdem gibt das Fernschreiben von Finncell an Westar die Preispolitik wieder, die der finnische Verband in der Zukunft verfolgen zu müssen glaubte.
474.
In den Abschnitten 26 und 27 der Entscheidung sind zwei Fernschreiben wiedergegeben, die laut Abschnitt 111 belegen, daß einige Adressaten der Entscheidung das Ziel verfolgten, „unabhängig von den Marktkräften ein einheitliches Preisniveau für ihre Produkte herbeizuführen“. Dabei handelt es sich zunächst um ein Fernschreiben vom 19. November 1975 der Finncell an ihre Tochtergesellschaft in Belgien, wo es heißt: „Our main aim is stability and an internationally uniform price level for pulp from all sources of supply...“ (Abschnitt 26). Daß der Wunsch, die Preise zu „stabilisieren“, soweit erforderlich, eine Abstimmung mit anderen Herstellern impliziert, ist kaum eine gewagte Behauptung. Auch die fruchtbarste Phantasie kann weiter kaum eine „harmlose“ Erklärung für das Fernschreiben vom 16. Dezember 1977 der SCA an ihre Tochtergesellschaft in Italien finden, in dem es heißt: „Kraft Exporter Association (ΚΕΑ) in an attempt to support the Scandinavians have this week announced their first quarter 1978 prices for Western Europe“. Hierzu ist insbesondere festzustellen, daß nach der Tabelle 6 die von ΚΕΑ für dieses Quartal angekündigten Preise mit den von fünf der sieben erwähnten schwedischen Hersteller einschließlich SCA selbst identisch waren.
475.
Erwähnt sei schließlich, daß der dänische Hersteller Borregaard, der nicht zu den Klägerinnen zählt (
201
), dem die Beteiligung an der allgemeinen Abstimmung über die im Jahr 1977 angekündigten Preise sowie an abgestimmten Verhaltensweisen im Rahmen der Fides zur Last gelegt wurde, der Kommission im Januar 1978 folgendes mitteilte: „We receive and supply market information concerning prices of various pulp on the international market. This information was obtained from friendly customers and competitors alike.“ Mit Ausnahme der Preise für das erste Quartal 1978 sind die von Borregaard angekündigten, in Tabelle 6 (Hardwood in Zone 1 für das dritte Quartal 1976 und drei der Quartale 1977) im allgemeinen mit denen mehrerer, wenn nicht aller skandinavischen Hersteller identisch.
476.
Angesichts des Inhalts dieser Unterlagen müßten Sie beurteilen, inwieweit der Gerichtshof daraus auf die Abstimmung der betroffenen Unternehmen schließen könnte, was, wie ausgeführt, nicht zu Ihren Aufgaben gehört. Wenn die mangelhafte Begründung der Entscheidung und der darin liegende Verstoß gegen die Rechtsstaatlichkeit mich zu dem Vorschlag bringen, die Entscheidung betreffend die allgemeine Abstimmung der angekündigten Preise gegenüber den Klägerinnen aufzuheben, so habe ich dabei im Lichte bestimmter Angaben gleichwohl ein Gefühl des Unbehagens. Dieses wird durch den Umstand kaum gemildert, daß in der Entscheidung im übrigen spezifische Verstöße wegen der Abstimmung im Rahmen der Fides und der ΚΕΑ festgestellt sind, die ich nunmehr prüfen werde.
III — Die Absprache im Rahmen der ΚΕΑ
477.
Artikel 1 Nr. 3 der Entscheidung betrifft gegenüber den Adressaten 8 bis 16 der Entscheidung (
202
) eine Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ (
203
) sowohl der angekündigten Preise als auch der tatsächlichen Verkaufspreise sowie den Austausch individualisierter Daten über die Preise für diese Lieferungen.
478.
Was die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise betrifft, so hat die Kommission im Rahmen von Nachprüfungen vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte von einigen Mitgliedern der ΚΕΑ „repräsentative“ Rechnungen erhalten. In ihrer Erwiderung legen die Klägerinnen, die Mitglieder der ΚΕΑ sind, dar, diese Rechnungen beträfen nur die Zeitspanne von 1974 bis 1978, einige Unternehmen hätten keine vorgelegt (Chesapeake, Mead und Scott), andere Unternehmen hätten nicht genügend Rechnungen vorgelegt, um sie als repräsentativ bezeichnen zu können (
204
).
479.
Zweifelsfrei ergibt sich aus dem ersten Gutachten, daß die Adressaten der Entscheidung, von denen der Kommission im Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte die meisten Rechnungen vorlagen, Mitglieder der ΚΕΑ waren. Gleichwohl war die Beklagte nicht im Besitz von Rechnungen von Chesapeake, Scott und Mead, und sie hatte nur drei Rechnungen von Crown Zellerbach und vier von IPS (
205
). Außerdem hat das Gutachten bestätigt, daß keine der Rechnungen nach 1978 erstellt worden war. Aus dem verfügenden Teil ergibt sich die Dauer der Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ nicht. Bezüglich der Abstimmung über die tatsächlichen Verkaufspreise im Rahmen der ΚΕΑ im besonderen heißt es in Abschnitt 120 der Entscheidung, daß allgemein die von ΚΕΑ empfohlenen Preise im allgemeinen jedenfalls 1975 und 1976 eingehalten worden seien. In Abschnitt 121 wird dann angegeben, in den Jahren 1977 und 1978 möchten Unterschiede zwischen dem empfohlenen Preis und dem in Rechnung gestellten Preis aufgetreten sein. Die Klägerinnen leiten daraus in ihrer Klageschrift her, die Kommission habe stillschweigend zugestanden, die Mitglieder der ΚΕΑ hätten sich in den anderen Jahren, insbesondere von 1979 bis 1981, weder untereinander noch mit ihren Mitbewerbern abgestimmt. Dieser Schlußfolgerung ist die Beklagte entschieden entgegengetreten; sie hat ausgeführt, sie verfüge nicht über hinreichendes Material für die von der ΚΕΑ in den Jahren 1979 bis 1981 empfohlenen Preise; daß die Mitglieder der ΚΕΑ in diesen Jahren dieselben Preise angewendet hätten, lasse aber vermuten, daß solche Preisempfehlungen gegeben und beachtet worden seien. Nach Auffassung der Kommission stimmten somit die Mitglieder der ΚΕΑ während der fraglichen Jahre die tatsächlichen Verkaufspreise ab. Im übrigen heißt es in Abschnitt 35 des Sachverhalts der der ΚΕΑ zugestellten Entscheidung, daß die von den KEA-Mitgliedern angekündigten gleichen Preise 1975/76 und 1979 bis 1981 mit den tatsächlichen Verkaufspreisen übereingestimmt hätten.
480.
Damit beruhen die Ergebnisse der Kommission betreffend die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise unter den Mitgliedern der ΚΕΑ ratione personae und ratione temporis zu einem erheblichen Teil auf Rechnungen, die nach der Anhörung der Unternehmen vorgelegt wurden. Die Schlüsse, die sie aus diesen Rechnungen zu ziehen gedachte, hätte die Kommission mitteilen müssen, bevor sie die Entscheidung erließ. Damit ist die Feststellung eines Verstoßes auch unter diesem Gesichtspunkt mangelhaft.
481.
Zwei Aspekte der Abstimmung bleiben: die Abstimmung über die angekündigten Preise und der Austausch individualisierter Angaben über die tatsächlichen Preise.
482.
Der erste Punkt bereitet kaum Schwierigkeiten. Wie die Klägerinnen in ihrer Klage selbst ausführen, ermächtigt der Webb Pomerené Act, der die Wirkungsweise der ΚΕΑ regelt, die Mitglieder eines derartigen Verbandes, sich zu treffen und die Ausfuhrpreise abzusprechen. In Abschnitten 32 und 33 zitiert die Entscheidung den Artikel II A des „Policy Statement of the Pulp Group“, wo es unter anderem heißt: „Those members represented at such a meeting will agree unanimously on prices and terms of payment for sales to a majority of the export markets of selected grades of pulp produced in the United States“, dann: „the membership agrees to adopt the new prices as their minimum prices in each export market“. In derselben Bestimmung heißt es außerdem: „Each member company does, however, agree to report to the manager, before quoting, any deviation in price below that shown on the recommended price list or any deviation in terms of payment. If such quotation results in an order, this fact will also be reported promptly to the manager. Such notification should be made by telephone within 48 hours. If, in the jugdement of the manager, such deviation or deviations will adversely affect the validity of the recommended price list in any export market, it is his responsibility to call a meeting of the Pulp Group for a discussion of appropriate action.“
483.
Die Klägerinnen behaupten in ihrer Klage, der Wettbewerb sei nicht wirklich beschränkt worden, da die tatsächlichen Preise mit den von der ΚΕΑ empfohlenen Preisen nicht übereingestimmt hätten. Das ist unerheblich. Im Rahmen der ΚΕΑ sprachen sich die Unternehmen jedenfalls über die für ihre Ausfuhrverkäufe atigekündigten Preise ab; die Klägerinnen können nicht ganz generell bestreiten, daß ihre jeweiligen Ankündigungspreise identisch gewesen seien. Schon die Abstimmung über diese Preise stellt eine Wettbewerbsbeschränkung dar, da die Gleichheit der Listenpreise angesichts der langfristigen Beziehungen zwischen Herstellern und Kunden die Möglichkeit verringert, daß die Käufer Angebote anderer als ihrer regelmäßigen Lieferanten annehmen.
484.
Was den zweiten Punkt angeht, so setzt die letzte soeben angeführte Passage der Bestimmungen des Artikels II A des „Policy Statement of the Pulp Group“ den Austausch individualisierter Daten über die tatsächlichen Preise voraus. Die Mitglieder der ΚΕΑ verpflichten sich nämlich, dem Geschäftsführer des Verbandes jede Preisänderung, durch die der empfohlene Listenpreis unterschritten wird, vor der Bekanntgabe mitzuteilen. Führt eine solche Angabe zu einem Auftrag, wird der Geschäftsführer hiervon umgehend benachrichtigt. Wird nach seiner Auffassung dadurch die Gültigkeit der empfohlenen Preisliste beeinträchtigt, so hat er eine Zusammenkunft der Zellstoffgruppe einzuberufen, um über ein angemessenes Vorgehen zu beraten.
485.
In ihrer Klage machen die Klägerinnen geltend, im allgemeinen seien die Preisabweichungen weder der ΚΕΑ noch ihren Mitgliedern mitgeteilt worden. Dieses Bestreiten der Klägerinnen ist besonders schwach, da sie selbst stillschweigend einräumen, daß zumindest dann und wann Abweichungen zwischen dem empfohlenen und dem tatsächlichen Preis mitgeteilt wurden. Sie sollten dieses Vorbringen der KEA-Mitglieder daher zurückweisen.
IV — Die Abstimmung im Rahmen der Fides
486.
Zunächst möchte ich darauf hinweisen, daß nur zwei Adressaten der Entscheidung insoweit eine Klage erhoben haben.
487.
Sodann stelle ich fest, daß die Finncell in ihrer Klage Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung dahin verstanden hat, daß er sowohl Abstimmungen im Rahmen wie außerhalb der Fides betreffe. Die Kommission hat sich gegen diese Auslegung des verfügenden Teils ihrer Entscheidung nicht gewandt. Der Wortlaut der englischen Fassung der Entscheidung, die als einzige verbindlich ist, scheint in der Tat zwischen einer Abstimmung im Rahmen der Fides und einer solchen außerhalb dieses Rahmens zu unterscheiden (
206
). Ungeachtet der Mehrdeutigkeiten des verfügenden Teils läßt die Begründung der Entscheidung jedoch den klaren Schluß zu, daß Artikel 1 Nr. 4 nur die Abstimmung im Rahmen der Fides betrifft.
488.
St. Anne, die in Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung erwähnt ist, hat insoweit Klage erhoben; diesen Fall brauchen Sie jedoch nicht zu prüfen, da Sie feststellen werden, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte, wie ich in Teil I meiner Schlußanträge ausgeführt habe, dem fraglichen Unternehmen diesen Verstoß nicht angelastet hat.
489.
Die rechtliche Würdigung der Abstimmung im Rahmen der Fides findet sich in den Abschnitten 125 ff. der Entscheidung; die fraglichen Unterlagen sind in den Abschnitten 44 bis 60 angeführt. Die Entscheidung erwähnt Vermerke der GEC (
207
), mehrere Fernschreiben und, in den Abschnitten 57 bis 60, die Antworten von Portucel und Borregaard sowie der Kommission nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandte Unterlagen. Diese letzteren müssen jedoch sofort außer Betracht bleiben, da sie Finncell vor dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung nicht mitgeteilt wurden.
490.
Die Fides ist eine schweizerische Treuhandgesellschaft, die das Forschungs- und Informationszentrum für die europäische Zellstoff- und Papierindustrie leitet. Im Rahmen ihrer Laubholzabteilung sollen die Hersteller regelmäßig Preise und Mengen diskutiert und ihre Preispolitik festgelegt haben. Die Treffen sollen jährlich mehrmals unter anderem in einer kleinen Gruppe, anfänglich „Mini-Fides-Club“, jetzt „Bristol Club“ genannt, oder mitunter auch in Zusammenkünften zwischen zwei oder mehreren Herstellern stattgefunden haben. Nach der Entscheidung sollen diese Treffen im allgemeinen von der Swedish Pulp and Paper Association veranstaltet worden sein; an ihnen sollen außer diesem Verband noch MoDoCell, Södra, die Finncell, Borregaard, ENCE, Portucel, St. Anne und GEC teilgenommen haben.
491.
Die Finncell macht zunächst geltend, ohne freilich förmlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu rügen, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe, was sie im Rahmen der Fides betreffe, nur den Informationsaustausch mit der GEC angeführt. Das trifft nicht zu; in Abschnitt 31 der Mitteilung der Beschwerdepunkte wird ausdrücklich angegeben, daß der „Mini-Fides-Club“ die skandinavischen, portugiesischen und spanischen Hersteller sowie bis 1981 die GEC umfaßt habe, was die Erörterung von Zellstoffpreisen und die verkauften Mengen betraf. Wie ich sofort ausführen werde, umfaßte der Ausdruck „skandinavische Hersteller“ auch die Finncell.
492.
In ihrer Klage bestreitet diese, daß die Angaben in den Vermerken der GEC (im wesentlichen Abschnitte 45, 48, 51, 53, 54 und 56 der Entscheidung), dem Schreiben von Borregaard an ihre Londoner Tochtergesellschaft (Abschnitt 49) und dem Fernschreiben vom 28. März 1977 der ENCE an ihren Agenten Becelco (Abschnitt 52) einschlägig seien. Die von der Klägerin vorgebrachten Argumente haben mich nicht überzeugt.
493.
Zunächst ist das Vorbringen der Finncell zurückzuweisen, der Ausdruck „skandinavisch“, der in vielen Unterlagen (vgl. Abschnitt 48, 49, 51, 52 und 53 der Entscheidung) verwendet werde, betreffe die finnischen Hersteller nicht. Vielmehr steht fest, daß dieser Ausdruck auf dem Zellstoffmarkt die schwedischen und finnischen Hersteller umfaßt. Das belegt das Kürzel „NOR-SCAN“, das sowohl die nordamerikanischen Hersteller (also die aus Kanada und den Vereinigten Staaten) unter der Abkürzung NOR wie die schwedischen und finnischen Hersteller unter der Abkürzung SCAN erfaßt.
494.
Außerdem betreffen mehrere der in den Abschnitten 44 bis 56 aufgeführten Unterlagen die Finncell unbestritten. So heißt in dem Vermerk von Borregaard in Abschnitt 45, daß Finnland an einer Zusammenkunft vom 27. September 1973 teilgenommen habe; es folge sogar, ebenso wie eine Reihe anderer Herstellerländer, den schwedischen Preisen. Dasselbe gilt für das Protokoll über die GEC-Sitzung vom 26. Mai 1977, in dem die Anwesenheit der Finnen ausdrücklich erwähnt wird (Abschnitt 54 der Entscheidung).
495.
Auch das Protokoll über die GEC-Sitzung vom 14. April 1977 (Abschnitt 53 der Entscheidung) ist vollkommen eindeutig, wenn es dort heißt, Jooris, Verkaufsleiter der GEC, werde sich am 11. Mai 1977 nach Helsinki begeben, „um zu prüfen, ob ab dem zweiten Halbjahr [1977] eine Preissteigerung möglich“ sei.
496.
Entgegen dem Vorbringen von Finncell stellt sich diese Reise des leitenden Angestellten der GEC nicht als einseitige Maßnahme dar, weil sich aus sämtlichen Unterlagen ganz Mar ergibt, dais dieser Verband im Angesicht von Kritiken sein Preis verhalten zu rechtfertigen trachtete, das ihn der Drohung von Repressalien aussetzte (vgl. z. B. die in den Abschnitten 51, 53 und 54 angeführten Unterlagen).
497.
Im übrigen trägt Finncell vor, ihre Preise seien vor den jeweils genannten Treffen festgesetzt worden. Dieses Vorbringen ist ohne Belang. Der Meinungsaustausch im Rahmen der Fides belegt nicht nur, daß zwischen Konkurrenten verschiedene Mitteilungen, darunter Diskussionen über die Preisfestsetzung, stattfanden, sondern auch, daß die skandinavischen Hersteller Druck auf die Preispolitik der anderen europäischen Hersteller ausübten.
498.
Im übrigen ist es, wie die Kommission zu Recht vorträgt, ohne Bedeutung, ob die Unternehmen, die an den Diskussionen im Rahmen der Fides teilnahmen, anschließend einheitliche Preise angekündigt oder in Rechnung gestellt haben. Selbst wenn ein Unternehmen nämlich seine Preise bei einem solchen Treffen bereits angekündigt hatte, konnte doch der Informationsaustausch die anderen Unternehmen dazu anregen, ihre eigenen Preise an den bereits angekündigten auszurichten. Im übrigen konnte das Unternehmen, das als erstes seine Preise angekündigt hatte, bei erheblichem Widerstand seiner Konkurrenten bei diesen Sitzungen seine eigene Preispolitik abändern, etwa Rabatt gewähren.
499.
Ich beantrage deshalb, das Vorbringen der Finncell insoweit zurückzuweisen, als es gegen Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung gerichtet ist.
V — Die Klauseln, die die Ausfuhr oder den Weiterverkauf untersagen
500.
Westar, Canfor, MacMillan und St. Anne beantragen, Artikel 1 Nr. 5 der Entscheidung aufzuheben, soweit er sie betrifft. In diesem Punkt wird ein gesonderter Verstoß (
208
) gegen Artikel 85 Absatz 1 festgestellt, der darin bestanden haben soll, daß in Verträgen mit Abnehmern in der Gemeinschaft Klauseln verwendet wurden, die dem Käufer den Weiterverkauf des Zellstoffs (Westar, Canfor (
209
), MacMillan) oder seine Ausfuhr (MacMillan, St. Anne) ohne Zustimmung des Verkäufers (dieser Vorbehalt findet sich in allen Klauseln mit Ausnahme derjenigen von Westar) verbieten (
210
).
501.
Diese Klägerinnen machen geltend,
—
die Klauseln seien aus Fahrlässigkeit eingefügt und seit der Mitteilung der Beschwerdepunkte beseitigt worden,
—
eine Wettbewerbsbeschränkung werde durch sie weder bezweckt noch bewirkt,
—
sie hätten den Wettbewerb zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt.
502.
Die Behauptung, die Klauseln seien fahrlässig eingefügt worden, ist vorab zurückzuweisen: Es steht fest, daß Artikel 85 keine Absicht verlangt (
211
).
503.
Was die Wettbewerbsbeschränkung durch die streitigen Klauseln betrifft, so brauchen nach der Rechtsprechung „die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, daß diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt“ (
212
). Sie haben kürzlich hinzugefügt, daß es in einem solchen Fall keinen Mangel der Entscheidung darstellt, der ihre Aufhebung nach sich zieht, wenn jede Untersuchung der Wirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb fehlt (
213
).
504.
Einige Klägerinnen tragen noch vor, daß sie diese Klauseln nicht durchgesetzt hätten und daß sich ihre Kunden nicht an sie gebunden gefühlt hätten. Diese Art von Vorbringen haben Sie bereits zurückgewiesen.
505.
So haben Sie in dem Urteil in der Rechtssache 86/82  (
214
) zu einem Verbot des Verkaufs an andere Händler in einem Mitgliedstaat „or elsewhere“, von denen die Klägerin behauptete, die Worte „or elsewhere“ in dieser Klausel seien von ihrem Anwalt eingefügt worden und sie habe sie niemals als Ausfuhrverbot aufgefaßt, entschieden, daß
„ein Verkaufsverbot zwischen zugelassenen Händlern, deren wirtschaftliche Freiheit einschränkt] und ... daher eine Wettbewerbsbeschränkung darfstellt]. Auch reicht die Tatsache, daß die Klägerin angeblich niemals die Ausfuhren ihrer Wiederverkäufer behindert hat, nicht aus, um ein eindeutiges Exportverbot zu beseitigen“ (
215
).
506.
Auch im Urteil Sandoz vom 11. Januar 1990 (
216
) heißtes, wenn ein Lieferant keine Schritte dazu unternehme, die Beachtung einer wettbewerbsbeschränkenden Vertragsklausel durch seine Kunden sicherzustellen, so entziehe dies die Klausel nicht dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag.
507.
Die Frage der spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ist etwas schwieriger. St. Anne ζ. B. führt aus, die Jahresmenge Zellstoff, die sie während der fraglichen Zeit in der Gemeinschaft verkauft habe, stelle durchschnittlich 3 % der in die EWG eingeführten oder dort verbrauchten Gesamtmengen dar. Insbesondere Westar macht geltend, die geringe Zahl solcher Klauseln in den Verträgen einiger Hersteller wirke sich nicht spürbar auf die Preise des gemeinschaftlichen Zellstoffmarkts aus. Die Kommission habe nur einen einzigen Vertrag dieses Herstellers angeführt, der eine solche Klausel enthielt.
508.
Sie haben entschieden, daß ein Unternehmen, das ungefähr 5 % des relevanten Marktes abdeckt, so bedeutend ist, daß sein Verhalten grundsätzlich den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann (
217
). Außerdem wird in der Rechtsprechung wohl die Größe des jeweiligen Unternehmens ebenso stark in Rechnung gestellt wie sein Marktanteil. So haben Sie in dem Urteil in den Rechtssachen 100/80 bis 103/80 (
218
), als die Klägerinnen ihren Marktanteil auf 3,38 % in Frankreich und auf 3,18 % im Vereinigten Königreich schätzten, ausgeführt, daß
„die von den Klägerinnen genannten Marktanteile die ihrer meisten Konkurrenten übersteigen ... Unter diesen Umständen und angesichts ihrer absoluten Umsatzzahlen läßt sich nicht bestreiten, daß das ... Verhalten dieser Unternehmen geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten ... zu beeinflussen“ (
219
).
509.
Außerdem kommt dem Kriterium des Marktanteils erheblich größere Bedeutung zu, wenn das Unternehmen in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft seinen Sitz hat und dort den Hauptteil seines Umsatzes tätigt, als wenn es in einem Drittstaat seinen Sitz hat und daher auf dem Gemeinschaftsmarkt nur teilweise tätig ist. In einem solchen Fall ist die Größe des Unternehmens, insbesondere sein Umsatz und seine Produktionskapazität, angesichts des Einflusses, den dieses Verhalten auf den Gemeinschaftsmarkt haben könnte, ein höchst bedeutsames Kriterium.
510.
Damit genügt die Feststellung, daß MacMillan Bioedel Ltd 1981 einen Gesamtumsatz von 1,8 Milliarden US-Dollar tätigte, Westar einen solchen von 280 Millionen US-Dollar, daß weiter die Produktionskapazität von Canadian Forest Products Ltd 180000 Tonnen pro Jahr, die von MacMillan 385000 Tonnen pro Jahr, die von St. Anne 290000 Tonnen pro Jahr und die von Westar Timber Ltd 580000 Tonnen pro Jahr betrug, wie sich aus der Tabelle 5 im Anhang zur Entscheidung ergibt.
511.
Schließlich sollten Sie das Vorbringen von St. Anne zurückweisen, die Kunden in der Gemeinschaft seien Papierhersteller, die Zellstoff nur zu einem sehr geringen Teil weiterverkauften; eine einem Papierhersteller in der Gemeinschaft auferlegte Beschränkung des Weiterverkaufs von Zellstoff an einen anderen Gemeinschaftshersteller habe daher nur ganz geringfügige Auswirkungen.
512.
Hierzu genügt die Feststellung, daß die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten angesichts des beschränkenden Charakters der Klausel feststeht. Hätte es einen binnengemeinschaftlichen Zellstoffhandel gegeben, so wäre seine Entwicklung durch die Vereinbarung solcher Klauseln unfehlbar behindert worden. Insbesondere verhindern diese jedenfalls die Entwicklung solcher Handelsströme.
VI — Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
513.
Viele Klägerinnen kritisieren die Ausführungen der Kommission in den Abschnitten 136 bis 140 der Entscheidung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten.
514.
Ich werde mich bei der Erörterung dieses Punktes im wesentlichen an die in Artikel 1 Nrn. 3 und 4 der Entscheidung genannten Verstöße halten, da ich ja beantrage, Artikel 1 Nrn. 1 und 2 aufzuheben, und da ich eben in Kapitel V die Frage behandelt habe, ob der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch Klauseln, die den Verkauf und die Ausfuhr verbieten, beeinträchtigen (
220
).
515.
Finncell und die Mitglieder der ΚΕΑ führen aus, zwischen den Mitgliedstaaten gebe es keinen Handel für Zellstoff. Die gemeinschaftlichen Käufer dieses Erzeugnisses verwendeten es ausschließlich für die Herstellung von Papier. Die Mitglieder der ΚΕΑ tragen vor, die gesamte Erzeugung der fünf Zellstoffabriken in der Gemeinschaft (eine in Belgien, vier in Frankreich) werde von den Herstellern für ihre eigene Papieroder Pappeerzeugung verwendet und daher nicht als Zellstoff vertrieben. Nur minimale Zellstoffmengen würden von Gemeinschaftserzeugern an einige Kunden in anderen Mitgliedstaaten verkauft.
516.
Die Mitglieder der ΚΕΑ heben weiter hervor, ihre Ausfuhren in die Gemeinschaft seien äußerst gering; das bezieht sich auf das Tatbestandsmerkmal einer spürbaren Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Binnenhandels.
517.
Auf diese beiden Punkte werde ich nunmehr eingehen.
518.
Zum ersten Punkt genügt die Feststellung, daß die in Artikel 1 Nrn. 3 und 4 der Entscheidung angeführten abgestimmten Verhaltensweisen geeignet waren, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dazu heißt es in der Rechtsprechung:
„Jede Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung ... für ein Zwischenerzeugnis bezweckt oder bewirkt, ist geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, auch wenn das Zwischenerzeugnis selbst nicht Gegenstand des Handels zwischen Mitgliedstaaten ist, sondern nur den Ausgangsstoff für ein anderes Erzeugnis darstellt, das anderswo in der Gemeinschaft vertrieben wird.“ (
221
)
519.
Jedenfalls waren die in Artikel 1 Nrn. 3 und 4 der Entscheidung genannten Verhaltensweisen geeignet, sich auf die Kosten und damit auf den Preis von Papier aus Zellstoff erheblich auszuwirken. Zellstoff macht melnais die Hälfte der Kosten des Papiers aus; dieses ist offenkundig Gegenstand des innergemeinschaftlichen Handels. Hierzu hat die Kommission in ihrer Gegenerwiderung im übrigen ausgeführt, der Binnenhandel der Gemeinschaft mit Papier und Pappe belaufe sich auf 3,4 Milliarden ECU. Die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten kann daher nicht bestritten werden.
520.
Zum zweiten Punkt der Frage, ob diese Beeinträchtigung spürbar ist, genügt die Feststellung, daß die Mitglieder der ΚΕΑ sämtlich große Unternehmen sind, deren Gesamtumsatz 1981 und deren Produktionskapazität sich aus der Tabelle 5 im Anhang zur Entscheidung ergibt. Das sind folgende Zahlen:
—
Chesapeake Corporation: 280 Millionen US-Dollar; 91000 Tonnen pro Jahr,
—
Crown Zellerbach Corporation: 3,15 Milliarden US-Dollar; 286000 Tonnen pro Jahr,
—
Federal Paper Board Corporation: 520 Millionen US-Dollar; 260000 Tonnen pro Jahr,
—
Georgia Pacific Corporation: 5,41 Milliarden US-Dollar; 225000 Tonnen pro Jahr,
—
Mead Corporation: 2,9 Milliarden US-Dollar; 370000 Tonnen pro Jahr,
—
Scott Paper Company: 2,31 Milliarden US-Dollar; 1,5 Millionen Tonnen pro Jahr,
—
Weyerhaeuser: 4,5 Milliarden US-Dollar; 295000 Tonnen pro Jahr,
—
International Pulp Sales Company: 4,98 Milliarden US-Dollar (für den Konzern); 80000 Tonnen pro Jahr.
521.
Bei der Prüfung der Frage der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten durch den Verstoß nach Artikel 1 Nr. 5 der Entscheidung, also durch Weiterverkaufs- oder Ausfuhrverbote, habe ich bereits ausgeführt, daß bei Unternehmen mit Sitz in Drittländern die Größe ohne Beschränkung auf den tatsächlichen Marktanteil in der Gemeinschaft berücksichtigt werden müsse.
VII — Die Rüge der Diskriminierung
522.
Mehrere Klägerinnen rügen, sie seien durch die Höhe der ihnen auferlegten Geldbußen diskriminiert worden. Hierauf werde ich demnächst bei der Behandlung der Geldbußen eingehen.
523.
Die Mitglieder der ΚΕΑ tragen im übrigen vor, sie würden dadurch diskriminiert, daß in der Entscheidung angeblich von ihnen begangene Verstöße festgestellt würden. Hierfür bringen sie zwei Argumente vor:
—
Die Kommission habe ihre Entscheidung willkürlich auf den Markt für gebleichten Zellstoff beschränkt, obwohl eine Analyse des Marktes für halbgebleichten Zellstoff für die Preisparallelität und die angeblich künstliche Markttransparenz von erheblicher Bedeutung gewesen wäre.
—
Die Kommission habe die französischen und deutschen Hersteller nicht in das Verfahren einbezogen, obwohl diese im Anhang 7 zur Mitteilung der Beschwerdepunkte als wesentliche Mitglieder der Laubholz-Zellstoff-Abteilung der Fides genannt worden seien (
222
).
524.
Das erste Vorbringen der Mitglieder der ΚΕΑ kann keinesfalls als Rüge der Diskriminierung angesehen werden. Es bezieht sich vielmehr auf die von der Kommission zugrunde gelegte Definition des relevanten Marktes, die die Stichhaltigkeit der wirtschaftlichen Untersuchung der Kommission nach Auffassung der Klägerinnen beeinträchtigt.
525.
Was die Diskriminierung durch die Nichterfassung einiger europäischer Hersteller mit dem Verfahren betrifft, so ist die GEC der einzige Hersteller, dessen Beteiligung an den abgestimmten Verhaltensweisen im Rahmen der Fides nachgewiesen ist. Die Kommission wurde offensichtlich dadurch veranlaßt, diesem Wirtschaftsverband keine Mitteilung der Beschwerdepunkte zukommen zu lassen, daß er 1980 in Liquidation ging und im Februar 1981 aufgelöst wurde. Fraglich ist, ob dieser Umstand einem Verfahren zwar nicht gegen die GEC, aber gegen ihre Mitglieder entgegengestanden hätte. Selbst wenn die Kommission insoweit geirrt haben sollte, so hat dies doch keinen Einfluß auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung. Ich stütze mich dabei auf Ihre Rechtsprechung zum Anti-dumpingrecht. Sie haben es immer abgelehnt, eine Verordnung über die Einführung von Antidumpingzöllen gegenüber bestimmten Einfuhren in die Gemeinschaft für nichtig zu erklären, selbst wenn nachgewiesen wurde, daß ein von einer anderen Entscheidung betroffenes Unternehmen insbesondere dadurch günstiger behandelt wurde, daß die Kommission insoweit das Verfahren einstellte (
223
)
526.
So hat auch Generalanwalt Sir Gordon Slynn in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache 301/85 folgendes ausgeführt:
„Wenn ein Exporteur Dumping betreibt, so liegt eben ein Dumping von seiner Seite vor, ohne daß er sich mit dem Hinweis auf einen anderen Exporteur, mag dieser nun ebenfalls Dumping betreiben oder nicht, entschuldigen könnte.“ (
224
)
527.
Es wäre sicherlich bedauerlich, wenn die Kommission, die für die Beachtung des Artikels 85 Absatz 1 Sorge zu tragen hat, zur Verschärfung von Wettbewerbsverzerrungen dadurch beitrüge, daß sie gegen bestimmte Unternehmen, nicht aber gegen andere vorginge, obwohl sich doch alle per definitionem auf demselben Markt in Konkurrenz befänden. Der Gerichtshof kann sich jedoch nur mit dem Streitgegenstand befassen: Er kann keinen Verstoß von Unternehmen feststellen, die von einer Entscheidung nicht betroffen sind. Wenn ein Unternehmen, das gegen eine Entscheidung der Kommission klagt, einen Wettbewerbsverstoß begangen hat, so kann es sich den Folgen dieses Verstoßes nicht mit dem Vorbringen entziehen, auch ein anderes Wirtschaftsunternehmen habe rechtswidrig gehandelt. Die Schäden, die ein künftiges Unterlassen der Kommission nach sich ziehen könnte, würden gegebenenfalls auf andere Weise zu beheben sein als durch Aufhebung der fraglichen Handlung.
528.
Dieses Vorbringen der Klägerinnen ist also zurückzuweisen.
529.
Weiter machen die Mitglieder der ΚΕΑ eine Diskriminierung gegenüber Finncell geltend. Die Vorschriften über die Abstimmung der Unternehmen im Rahmen der ΚΕΑ seien weniger zwingend als jene bei Finncell. In der Entscheidung werde jedoch ein Verstoß der Mitglieder der ΚΕΑ (Artikel 1 Nr. 3) durch Abstimmung im Rahmen dieses Verbandes festgestellt, während zur Vereinbarkeit der Finncell selbst mit Artikel 85 EWG-Vertrag nichts ausgeführt werde, sondern auf eine gesonderte Entscheidung verwiesen werde.
530.
Diesem Vorbringen ist nicht zu folgen, da die Situation der ΚΕΑ sich bei Erlaß der Entscheidung von derjenigen der Finncell unterschied. Die Kommission hat zum einen hervorgehoben, daß die sachliche und rechtliche Situation der finnischen Organisation anders als diejenige des amerikanischen Verbandes im Zeitpunkt der Entscheidung in keiner Weise geklärt war. Zum anderen hatte Finncell anders als ΚΕΑ zumindest einen Teil der Vereinbarung über die Gründung dieses Verbandes mitgeteilt.
VIII — Die Verpflichtungserklärung
531.
Mit Ausnahme der finnischen Klägerinnen (
225
) haben alle Unternehmen, die die Verpflichtungserklärung unterschrieben haben, sowie Bowater, die sie nicht unterschrieben hat, beantragt, die Verpflichtungserklärung aufzuheben oder sie davon zu entbinden. Die Kommission hält diesen Antrag für unzulässig; dem ist zu folgen.
532.
Man muß schließlich über den Schein hinausgehen. In Abschnitt 149 der Entscheidung wird zwar erwähnt, daß die Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen die Abgabe der Verpflichtungserklärung berücksichtigt habe; diese liegt der Entscheidung als Anhang bei. Jedoch stellt diese Verpflichtungserklärung keine einseitige Handlung der Kommission dar; nur eine solche kann dem Gerichtshof gemäß Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag durch Klage vorgelegt werden.
533.
Daß die Kommission bei der Festsetzung der Geldbuße die Verpflichtungserklärung berücksichtigt hat, macht aus dieser keine Handlung eines Gemeinschaftsorgans.
534.
Die Klagen gegen die Verpflichtungserklärung sind somit unzulässig. An diese Unzulässigkeit knüpfen die Rügen an, die die Bedingungen, unter denen die Kommission den Unternehmen die Abgabe der Verpflichtungserklärung vorgeschlagen hat, sowie die Rechtswidrigkeit der Verpflichtungserklärung als solcher betreffen.
535.
Der Gerichtshof wird im vorliegenden Fall nicht die Argumente der Unternehmen zu prüfen haben, die die Befugnis der Kommission in Frage stellen, eine Kürzung der Geldbußen von der Übernahme der Verpflichtung zu einem bestimmten Verhalten abhängig zu machen. Auch solche Rügen wären unzulässig, weil sie gegen die Verpflichtungserklärung selbst gerichtet sind. Im übrigen weist die Kommission zu Recht darauf hin, daß Ihre Zuständigkeit zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung hinsichtlich der Höhe der Geldbuße Sie bei der Prüfung der Frage, inwieweit die Beklagte die Verpflichtungserklärung bei der Festsetzung der Geldbuße berücksichtigen durfte, zur Entscheidung darüber veranlassen wird, ob diese Argumente begründet sind.
536.
Da jedoch allen in Artikel 1 Nrn. 3, 4 und 5 der Entscheidung genannten klägerischen Unternehmen mit Ausnahme der Finncell auch die Verstöße nach Artikel 1 Nrn. 1 und 2 vorgeworfen werden, deren Aufhebung ich beantrage, sind die Feststellungen, auf die die Kommission sich gestützt hat, ganz erheblich verändert. Sie werden deshalb die Geldbußen im Rahmen Ihrer Zuständigkeit zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung neu festzusetzen und dabei die Schwere allein derjenigen Verstöße zu berücksichtigen haben, hinsichtlich deren Sie die Entscheidung nicht aufheben.
537.
Die Finncell, die die Aufhebung der Verpflichtungserklärung nicht beantragt hat, bestreitet nicht die Zuständigkeit der Kommission, die Kürzung der Geldbuße von der Abgabe einer Verpflichtungserklärung abhängig zu machen. Sie trägt nur vor, ihr sei zugesagt worden, ihr werde nur eine „symbolische Geldbuße“ auferlegt, was auf den Antrag auf eine Kürzung der Geldbuße hinausläuft. Hierauf werde ich zurückkommen; hier möchte ich mich auf die Feststellung beschränken, daß die Kommission zu Recht ausgeführt hat, eine solche Zusage könne nur von einem hierzu besonders ermächtigten Beamten gegeben werden (
226
), daß die von den Klägerinnen angeführten Personen aber keine solche Ermächtigung besessen hätten.
IX — Die Geldbußen
538.
Bei den Geldbußen sind zwei Fragen zu erörtern. Die erste betrifft die Rüge der Diskriminierung, die einige Klägerinnen vorgebracht haben. Anschließend ist die Höhe der Geldbußen bei denjenigen Unternehmen zu untersuchen, deren Klage ich ganz oder teilweise abzuweisen beantrage.
1) Die Diskriminierung
539.
Da ich beantrage, Artikel 1 Nrn. 1 und 2 des verfügenden Teils aufzuheben, brauche ich nur auf das Vorgehen über den diskriminierenden Charakter der Geldbußen einzugehen, das von den Unternehmen erhoben wurde, deren Klage gegen Artikel 1 Nrn. 4 und 5 ich abzuweisen beantrage (
227
).
540.
Westar, Canfor und St. Anne, deren Klage betreffend den Verstoß durch die Ausfuhr- und Weiterverkaufsverbote ich abzuweisen beantrage, machen geltend, daß ITT Rayonier, die keine Klägerin ist, die aber in Artikel 1 Absätze 1, 2, 3 und 5 der Entscheidung erwähnt wird, keine Geldbuße auferlegt wurde. Wenn Sie den fraglichen Gesellschaften allein wegen des Ausfuhr-und Weiterverkaufsverbot eine Geldbuße auferlegen würden, so würde gegen ITT Rayonier, bei der derselbe Verstoß festgestellt wurde, keine finanzielle Sanktion verhängt. Selbst wenn ein solches Ergebnis recht unbefriedigend wäre, so ist es angesichts der Grenzen des Streitgegenstands doch unvermeidlich: Sie können der fraglichen Gesellschaft keine Geldbuße auferlegen. Meines Erachtens (
228
) kann ein Unternehmen, das durch sein Verhalten gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstoßen hat, vor dem Gerichtshof nicht deswegen jeder Sanktion entgehen, weil einem anderen Wirtschaftsunternehmen keine Geldbuße auferlegt wurde, wenn Sie mit der Lage dieses Unternehmens nicht befaßt sind.
541.
Vorgetragen wurde weiter, daß die Kommission Borregaard, ENCE und Portucel, bei denen eine Abstimmung im Rahmen der Fides festgestellt wurde, keine Geldbuße auferlegt habe. Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen. In der Entscheidung wird dargelegt, daß diese Unternehmen im Laufe der Sitzungen eine andere Rolle als die finnischen und schwedischen Unternehmen spielten und eine differenzierte Preispolitik verfolgten. Die Kommission hat im übrigen ausgeführt, für ein Unternehmen in einer schwächeren Stellung, das kein traditioneller Anbieter auf dem Markt sei, sei es schwierig, dem Druck der stärkeren zu widerstehen und sich aus einer Abstimmung herauszuhalten (
229
). So hat sie jedenfalls die unterschiedliche Haltung dieser Unternehmen und der skandinavischen Unternehmen gegenüber den fraglichen abgestimmten Verhaltensweisen charakterisiert und hervorgehoben, die unterschiedliche Rolle werde bei der Festsetzung der Geldbußen berücksichtigt (
230
).
542.
Die diesbezüglichen Rügen der Klägerinnen sind daher zurückzuweisen.
2) Die Höhe der Geldbußen
543.
Wegen der Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ, um die es in Artikel 1 Nr. 3 der Entscheidung geht, hat die Kommission, wie sich aus ihrer Klagebeantwortung ergibt, keine Geldbuße festgesetzt. In der Entscheidung wird dazu ausgeführt, daß bei der Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ berücksichtigt worden sei, daß es sich um das erste Vorgehen der Gemeinschaft gegen eine Ausfuhrorganisation im Sinne des Webb Pomerene Act handele.
544.
Hinsichtlich des Verstoßes nach Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung ist die Höhe der gegen die Finncell festgesetzten Geldbuße zu überprüfen. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung angegeben, sie habe sich darauf gestützt, welche Mengen im letzten Jahr des verfahrensgegenständlichen Zeitraums, also 1981, geliefert worden seien. Die Finncell erklärt zum einen diese Daten für irrig und trägt zum anderen vor, ihr hätte nur eine symbolische Geldbuße auferlegt werden dürfen.
545.
Die Finncell bestreitet zunächst die Angaben in Abschnitt 128 der Entscheidung, wonach die finnischen und schwedischen Unternehmen auf dem EG-Markt verhältnismäßig bedeutende Marktanteile innehaben. Die Tabelle 2 vermittle einen besseren Eindruck, treffe aber auch nicht zu. Sie beruhe auf den Cepac-Statistiken, die konzerninterne Lieferungen einschlössen. Die Finncell habe somit in den Jahren 1981 und 1982 in der Gemeinschaft Zellstoffmengen verkauft, die einem geringeren Prozentsatz der gemeinschaftlichen Einfuhren und der Marktanteile entsprächen, als sie die Zahlen in Tabelle 2 wiedergäben.
546.
Die Kommission bestreitet, sich auf die globalen Zahlen der Cepac-Statistiken gestützt zu haben; vielmehr habe sie die eigenen Angaben der Klägerinnen über ihre Verkäufe in der Gemeinschaft zur Grundlage genommen.
547.
Nichts erlaubt Zweifel daran, daß die Kommission sich bei der Festsetzung der Geldbußen auf die von den Klägerinnen selbst gelieferten Zahlen gestützt hat.
548.
Was die Herabsetzung der Geldbuße auf einen symbolischen Betrag angeht, die die Finncell verlangt, so genügt die Feststellung, daß der ihr zur Last gelegte Verstoß von 1973 bis 1977 reichte und daß der Gesamtumsatz der Mitglieder der Finncell 1981 3 Milliarden US-Dollar überstieg (
231
). Die der Finncell auferlegte Geldbuße von 100000 ECU ist also unter dem Blickwinkel der Kriterien der Verordnung Nr. 17 hinsichtlich Dauer und Schwere des Verstoßes sowie des Grenzwerts von 10 % des Umsatzes sehr niedrig. Es bestellt daher kein Grund, sie herabzusetzen.
549.
Was die Geldbußen für das Verbot des Weiterverkaufs und der Ausfuhr angeht, so ist festzustellen, daß diese ihrer Natur nach der Verwirklichung des Binnenmarktes besonders abträglich sind und eine Marktabschottung unbestreitbar begünstigen. Westar hat diese Klausel gegen Dezember 1978 aufgegeben, Canfor und St. Anne kurz nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte. MacMillan hat sie im Jahr 1979 aus ihrem Standardvertrag gestrichen (
232
), wenn sie auch in einigen langfristigen älteren Verträgen weiterbestand. Ich schlage Ihnen daher vor, die diesen vier Unternehmen auferlegte Geldbuße auf 20000 ECU festzusetzen.
X — Kosten
550.
Insoweit verweise ich vorbehaltlich der folgenden Bemerkungen auf meinen Antrag.
551.
Da die Gutachten, die der Gerichtshof angeordnet hat, sich im wesentlichen auf die in Artikel 1 Nrn. 1 und 2 festgestellten Verstöße bezogen, sind ihre Kosten der Kommission zur Last zu legen, da die fraglichen Bestimmungen aufzuheben sind.
552.
Im übrigen sollte bei den Klagen, die teilweise abzuweisen oder für unzulässig zu erklären sind (
233
) — da mit ihnen die Aufhebung der Verpflichtungserklärung oder die Entbindung der Klägerinnen von der Verpflichtungserklärung beantragt wird — jede Partei ihre eigenen Kosten tragen.
553.
Ferner muß die vollständige Abweisung der Klage der Finncell dazu führen, daß diese die Kosten der Kommission hinsichtlich der Klage gegen Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung trägt, während der Kommission die Kosten der einzelnen finnischen Unternehmen, die von dieser Bestimmung nicht betroffen sind, aufzuerlegen sind, da deren Klagen gegen Artikel 1 Nrn. 1 und 2 der Entscheidung stattzugeben ist.
554.
Weiter muß Mead, die ihre Klage zurückgenommen hat, die durch ihre Klage verursachten Kosten der Kommission tragen. Schließlich muß das Vereinigte Königreich als Streithelfer seine eigenen Kosten tragen.
555.
Ich beantrage daher,
—
die Anträge auf vollständige oder teilweise Aufhebung der Verpflichtungserklärung oder auf Entbindung der Klägerinnen von dieser für unzulässig zu erklären,
—
Artikel 1 Nr. 1 der Entscheidung aufzuheben, soweit er St. Anne betrifft,
—
Artikel 1 Nr. 2 der Entscheidung aufzuheben, soweit er Chesapeake und Scott betrifft,
—
Artikel 1 Nrn. 1 und 2 der Entscheidung aufzuheben, soweit er folgende Unternehmen betrifft:
—
British Columbia Forest Products Ltd,
—
Canadian Forest Products Ltd,
—
MacMillan Bloedel Ltd,
—
Weidwood of Canada Ltd,
—
Westar Timber Ltd,
—
Bowater Incorporated,
—
Federal Paper Board Company,
—
Crown Zellerbach,
—
Georgia-Pacific Corporation,
—
International Pulp Sales Company,
—
Weyerhaeuser Company,
—
Ahlström Oy,
—
Enso-Gutzeit Oy,
—
Joutseno-Pulp Co.,
—
Kaukas AB Oy,
—
Kemi Oy,
—
Metsä-Botnia AB Oy,
—
Metsäliiton Teollisuus Oy,
—
Oulu Oy,
—
Willi Schaumann AB Oy,
—
Sunila Oy,
—
Veitsiluoto Oy,
—
Artikel 1 Nr. 3 der Entscheidung aufzuheben, soweit dort eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zwischen den klägerischen Unternehmen im Rahmen der ΚΕΑ festgestellt wird,
—
Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung aufzuheben, soweit er St. Anne betrifft,
—
Artikel 3 der Entscheidung aufzuheben, soweit dort den Klägerinnen mit Ausnahme von Canadian Forest, MacMillan, St. Anne, Westar und Finncell eine Geldbuße auferlegt wird,
—
die Geldbuße gegen Canadian Forest, MacMillan, St. Anne und Westar wird auf 20000 ECU festzusetzen,
—
die Klagen im übrigen abzuweisen,
—
der Kommission die Kosten der Gutachten aufzuerlegen,
—
im übrigen jedem Beteiligten, einschließlich des Vereinigten Königreichs als Streithelfer, seine eigenen Kosten, jedoch die Kosten der Kommission aus den Klagen von Mead und Finncell jeweils diesen Klägerinnen und die der finnischen Unternehmen in der Rechtssache C-89/85 der Kommission aufzuerlegen.
(
*1
)	Originalsprache: Französisch.
(
1
)	Siehe Tabelle 5 der Entscheidung.
(
2
)	Was die Kosten angeht, so sind die Angaben in der Tabelle 1 in der mündlichen Verhandlung unter anderem deshalb bestritten worden, weil sie den Herstellern niemals übermittelt worden seien und nicht in der Mitteilung der Bcschwcrdepunkte enthalten seien; es trifft zu, daß diese Tabelle in der Mitteilung der Bcschwcrdcpunkte, die jedoch andere Angaben (Anlage III) bezüglich der Herstellungskosten enthielt, nicht erwähnt war.
(
3
)	Der Entscheidung beigefügte Tabelle 1.
(
4
)	Enso-Gutzeit ist am 31. Dezember 1979 und Ahlström am 31.Mai 1986 aus der Fincell ausgetreten.
(
5
)	International Pulp Sales ist 1979 aus der ΚΕΑ ausgetreten, Chesapeake, ITT Rayonier und Mead haben sich angeblich bei Mitteilung der Beschwerdepunkte und Crown Zellerbach 1982, also nach dem durch die Entscheidung erfaßten Zeitraum, zurückgezogen.
(
6
)	Siehe den gemeinsamen Teil der Klagen in den Rechtssachen C-125/85 bis C-129/85, S. 25 des Originals.
(
7
)	Übernahme der der Entscheidung beigefügten Tabelle 2. Es ist zu bemerken, daß die finnischen Klägerinnen die Ansicht vertreten haben, die Angaben in dieser Tabelle umfaßten Lieferungen innerhalb der Gruppen, obwohl diese Lieferungen keinen Marktzellstoff beträfen. Für die Jahre 1981 und 1982 im besonderen habe der Anteil an den Einfuhren Finnlands 10,11 % und 8,74 % betragen.
(
8
)	1975 ist das erste Jahr des Zeitraums, auf den sich die angefochtene Entscheidung im Rahmen der „allgemeinen Abstimmung der Preise“ nach Artikel 1 Nrn. 1 und 2 der Entscheidung erstreckt; laut dieser waren die Preise zwischen dem ersten Quartal 1974 und dem ersten Quartal 1975 um 40 % angestiegen; es sei auch angemerkt, daß in der Entscheidung ferner die Preisentwicklung für 1982 angegeben ist, obwohl der Zeitraum, auf den sich die Entscheidung bezieht, mit dem Jahr 1981 endet.
(
9
)	Ich beziehe mich hier auf die Angaben in Abschnitt 15 der Entscheidung; die der Entscheidung beigefügte Tabelle 6 weist eine Preissenkung durch die Finncell in den ersten beiden Quartalen 1977 aus, worauf ich später zurückkommen werde.
(
10
)	Siehe Bekanntmachung über die Einleitung im ABl. C 89 vom 12. April 1978, S. 2.
(
11
)	Siehe Bekanntmachung über den Abschluß im ABl. C 303 vom 19. Dezember 1978, S. 10, wo es heißt: „Nach der Entwicklung der Lage scheint die Einführung von Schutzmaßnahmen zur Zeit nicht erforderlich.“
(
12
)	Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962, ABl. Nr. 13 vom 21. Februar 1962, S. 20t.
(
13
)	Das Original lautet wie folgt: „In your written reply to the Statement of Objections and in the Hearing you have raised certain points, in the light of which it seems necessary to update and complement the information on the facts on which arc above proceeding is based“ (siehe Anlage 5, Dokument ί des Teils III der Anlagen zum gemeinsamen Teil der Klagen der Unternehmen aus British Columbia).
(
14
)	Siche z. B. das Schreiben des Generaldirektors für Wettbewerb vom 30. November 198-Ī; siehe auch Abschnitt 149 der Entscheidung.
(
15
)	Agence Europe vom 15. Dezember 1984, Nr. 3991, S. 10.
(
16
)	Schreiben des Leiters der Generaldirektion „Wettbewerb“, siehe Anlage U, Dokument 24, der Klage der Hersteller aus British Columbia.
(
17
)	Artikel 4 der Entscheidung.
(
18
)	Artikel 3 der Entscheidung.
(
19
)	Artikel 1 Nr. 1 der Entscheidung.
(
20
)	Artikel 1 Nr. 2 der Entscheidung.
(
21
)	Artikel 1 Nr. 3 der Entscheidung.
(
22
)	Die Fides ist eine Schweizer Treuhandgesellschaft, die neben anderen Tätigkeiten die Leitung des Forschungs- und Informationszentrums für die europäische Zellstoff- und Papierindustrie wahrnimmt.
(
23
)	Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung.
(
24
)	Artikel I Nr. 5 der Entscheidung.
(
25
)	Antwort der Kommission vom 22. Mai 1990 auf die Zusatzfragen des Gerichtshofes.
(
26
)	Rechtssache C-89/85 (finnische Klägerinnen:
A. Ahlström, Joutseno-Pulp, Kymmene Oy (Oy Kaukas), Kemmy Oy, Metsä-Botnia, Teollilsuus (keine Geldbuße), Vetisuluoto Oy (Oulu), Schaumann, Sunila (keine Geldbuße), Veitsiluoto, Finncell (wirtschaftlicher Verein, in dem alle finnischen Hersteller mit Ausnahme von Enso-Gutzeit, die am 31. Dezember 1979 ausgetreten ist, und Ahlström, die am 31. Mai 1986 ausgetreten ist, zusammengeschlossen sind), Enso-Gutzeit.
Rechtssache C-104/85, Bowater (USA).
Rechtssache C-114/85 (der ΚΕΑ angehörende Klägerinnen):
KEA, Chesapeake, Crown Zellerbach, Federal Paper, Georgia-Pacific, The Mead Corporation, Scott Paper, Weyerhaeuser.
Rechtssache C-116/85, St. Anne-Nackawic (Kanada).
Rechtssache C-117/85, International Pulp Sales (USA).
Rechtssache C-125/85, Westar Timber (Kanada).
Rechtssache C-126/85, Weidwood (Kanada).
Rechtssache C-127/85, McMillan Bloedel (Kanada).
Rechtssache C-128/85, Canadian Forest Products (Kanada).
Rechtssache C-129/85, British Columbia Forest Products (Kanada).
(
27
)	Einige Klägerinnen haben Unzulänglichkeiten der Begründung der angefochtenen Entscheidung gerügt; ich halte es im vorliegenden Fall für angebracht, diese Rüge im Rahmen der materiell-rechtlichen Erörterungen zu prüfen.
(
28
)	Urteil vom 14. Juli 1972 in der Rechtssache 52/69 (Geigy, Slg. 1972, 787, Randnr. 18).
(
29
)	Ebenda.
(
30
)	Ebenda.
(
31
)	Nur Bowater hat diese Rüge nicht erhoben; was die der ΚΕΑ angeschlossenen US-amerikanischen Klägerinnen betrifft, so ist die Beanstandung in dem Antrag nach Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung ausdrücklich vorgebracht worden.
(
32
)	So heißt es in Abschnitt 20: „Außer im Jahr 1977 und fast im ganzen Jahr 1988 haben die Hersteller in Europa zwei unterschiedliche Preise angewandt.“ In Abschnitt 21 heißt es: „Die von den verschiedenen in den Gemeinsamen Markt liefernden Herstellern (Norscan und andere) angekündigten und/oder angewandten Preise stimmen weitgehend überein. In Abschnitt 25 wird sodann im Anschluß an die Feststellung: 1977. Die Preise sind offiziell das ganze Jahr über gleich geblieben“, die Gewährung geheimer Nachlässe durch die Unternehmen beschrieben, wobei außerdem deren tatsächliche Preise angegeben werden. Schließlich führt die Kommission in Abschnitt 26 aus: „1978. Im Dezember 1977 haben die Hersteller ihre Preise für 1978 herabgesetzt. Nunmehr handelte es sich bei den angekündigten Preisen um tatsächliche Preise.“
(
33
)	Das englische Original spricht von „concerted price-fixing practices pursued inter alia through the system of price announcements“ (S. 40 des Originals).
(
34
)	Abschnitt 6Ī erwähnt im Zusammenhang mit der Abstimmung zwischen skandinavischen Herstellern und anderen europäischen Herstellern im Rahmen der Fides Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Gebiet der Preispolitik, die sich auch auf Preisnachlässe bezogen hätten; die Abstimmung im Rahmen der Fides stellt jedoch eine Zuwiderhandlung dar, die von der in der Entscheidung zugrunde gelegten „allgemeinen“ Abstimmung der angekündigten Preise und der tatsächlichen Verkaufspreise verschieden ist; die fragliche Passage kann daher nicht zur Untermauerung der Auffassung der Kommission angeführt werden. Aus der Lektüre der Mitteilung der Beschwerdepunkte ergibt sich keine ausdrückliche und unzweideutige Angabe, aus der geschlossen werden könnte, daß der Beschwerdepunkt der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zum Ausdruck gebracht worden ist. Das gleiche gilt aus denselben Gründen für die Passagen der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die sich auf die Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ beziehen und in denen von den tatsächlichen Preisen die Rede ist (siehe -ζ. B. Abschnitt 41),
(
35
)	Siehe S. 28 der Klagcbcantwortung: „Bei der Zusammenfassung der Ergebnisse der Nachprüfungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte gab die Kommission die angekündigten Preise an, um einen Hinweis auf die Höhe der abgestimmten Preise zu geben, futirte aber zugleich aus, daß die angekündigten Preise die meiste Zeit über den tatsächlichen Verkaufspreisen entsprochen hätten.“
(
36
)	Zum Beispiel Abschnitte 20 und 25.
(
37
)	Urteil vom 14. Juli 1972, Gcigy (a. a. O., Randnr. 11), Hervorhebung durch mich.
(
38
)	Urteil vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 (United Brands, Slg. 1978, 207, Randnr. 275), Hervorhebung durch mieli.
(
39
)	Urteil vom 15. Juli 1970 in der Rechtssache 45/69 (Boehringer, Slg. 1970, 769, Randnr. 9); Urteil vom 7. Juni 1983 in den verbundenen Rechtssachen 100/80 bis 103/80 (Musique Diffusion française, Slg. 1983, 1825, Randnr. 14), Hervorhebung durch mich.
(
40
)	Siehe hierzu Urteil vom 16. Dezember 1975 in den verbundenen Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73 (Suiker Unic u.a., Slg. 1975, 1663), wo die Zurückweisung der Rüge der Fehlerhaftigkeit der Mitteilung der Beschwerdepunkte wie folgt begründet wird: „Dieser Vorwurf wird auf den Seiten 91 bis 93, 107 bis 108 und 121 bis 123 der Mitteilung klar und deutlich ausgesprochen und mit Unterlagen belegt, die von SZV stammen oder sie ausdrücklich erwähnen“ (Randnr. 427, Hervorhebung durch mich).
(
41
)	Urteil in den verbundenen Rechtssachen 100/80 bis 103/80 (a. a. O., Randnr. 15).
(
42
)	Ebenda, Hervorhebung durch mich.
(
43
)	Diese Argumentation mit dem Wortlaut steht jedoch auf schwachen Füßen, weil ihr gleichgewichtig eine andere Passage desselben Schriftstücks gegenübersteht, in der eine Zeit der Vergangenheit verwendet wird („The Commission ... has found that the firms ... have participated in price fixing“), Hervorhebung durch mich.
(
44
)	Urteil vom 10. Juli 1980 in der Rechtssache 30/78 (Slg. 1980, 2229).
(
45
)	Randnr.26.
(
46
)	Ich habe mich bemüht, den Standpunkt der Klägerinnen zu den Verfahrensfehlern zusammenzufassen, die die Beweise für die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise betreffen. Die kanadischen Hersteller in den Rechtssachen C-125/85 bis C-129/85 und die der ΚΕΑ angehörenden Klägerinnen (C-114/85), die außerdem einen Antrag nach Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung gestellt haben, haben insoweit eine materiell-rechtliche Argumentation vorgebracht. IPS (C-117/85) hat dieses Angriffsmittel in der Klage ebenfalls vorgebracht. Die finnischen Klägerinnen wiederum haben die Tatsache hervorgehoben, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte sich nicht auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise beziehe, haben aber außerdem vorgetragen, daß die Kommission ihnen nicht das Ergebnis ihrer Untersuchungen über diese Preise vorgelegt habe. Bowater (C-104/85) hat in seinen schriftlichen Erklärungen vorgebracht, die Kommission habe ihr ihre Schlußfolgerungen über ihre Rechnungen nicht vor Erlaß der Entscheidung mitgeteilt; diese Gesellschaft hat in der mündlichen Verhandlung die NichtÜbermittlung der Rechnungen ihrer Konkurrenten geltend gemacht. Es sei daran erinnert, daß St. Anne gegenüber (C-124/85) keine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise festgestellt worden ist.
(
47
)	Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Slg. 1979, 461).
(
48
)	Aus dem Gutachten geht hervor, daß die vier Adressaten der Entscheidung, von denen der Kommission zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte die meisten Rechnungen vorlagen, Mitglieder der ΚΕΑ waren (siehe Anlage 15-1 zum Gutachten. Ich werde hierauf bei der materiell-rechtlichen Erörterung bezüglich der Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ zurückkommen, um zu klären, ob die Feststellung einer Abstimmung über die tatsächlichen Verkaufspreise im Rahmen dieses Zusammenschlusses in verfahrensmäßiger Hinsicht ordnungsgemäß ist.
(
49
)
„Da die Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte die nicht näher begründete Behauptung enthielten, daß die tatsächlichen Verkaufspreise stark von den angekündigten Preisen abwichen, verlangte die Kommission dafür nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 schriftliche Belege. Die von den betroffenen Unternehmen vorgelegten mehr als 100000 Rechnungen und Gutschriften zeigen, daß — abgesehen von ganz seltenen Ausnahmen — tatsächliche Preisnachlässe unti Zugeständnisse in Form besserer Zahlungsbedingungen nur im kleinen Kreis der bedeutenderen Großunternehmen eingeräumt wurden. Auch diese Abzüge wurden von den betroffenen Unternehmen in weitgehend übereinstimmender Form gewährt. Gewöhnlich betrugen sie nicht mehr als 3 % und in keinem Fall mehr als 7 %. Abzüge, die lediglich eine Minderleistung des Lieferanten gegenüber seiner vertraglichen Verpflichtung oder eine Zusatzleistung des Abnehmers oder eines Dritten ausgleichen sollen, stellen keinen tatsächlichen Preisnachlaß dar und sind daher nicht berücksichtigt worden. Ebenso stellt die Abrechnung in einem späteren Quartal ausgelieferter Mengen noch zu den bei Vertragsabschluß geltenden Preisen (carry-over) keinen tatsächlichen Preisnachlaß dar. Einzelheiten zu den tatsächlichen Verkaufspreisen sind den Tabellen 7 und 8 zu entnehmen.“
(
50
)	Urteil vom 29. Oktober 1980 in den verbundenen Rechtssachen 209/78 bis 215/78 und 218/78 (van Landewyck/Kommission, Slg. 1980, 3125, Randnr. 68).
(
51
)	Urteil Geigy vom 14. Dezember 1972 (a. a. O., Randnr. 14).
(
52
)	Ebenda, Hervorhebung durch mieli.
(
53
)	Urteil vom 14. Juli 1972 in der Rechtssache 51/69 (Bayer, Slg. 1972, 745, Randnr. 5).
(
54
)	Schreiben vom 12. November 1987, siehe Anlage S, Dokument 6, des Teils III des gemeinsamen Teils der Klagen der Hersteller aus British Columbia.
(
55
)	Urteil vom 25. Oktober 1983 in der Rechtssache 107/82 (Slg. 1983, 3151, Randnr. 27).
(
56
)	Abschnitt 25, Hervorhebung durch mich.
(
57
)	Abschnitt 103 der Entscheidung, Hervorhebung durch mich.
(
58
)	Abschnitt 104, Hervorhebung durch mich.
(
59
)	Schreiben vom 12. April 1985 (siehe Anlage zur Antragsschrift von Westar [C-125/85] nach Artikel 91 der Verfahrensordnung).
(
60
)	Urteil vom 13. Februar 1979 in tier Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche, a.a.O., Randnr. 14); sielte auch Urteile vom 7. Juni 1983 in den verbundenen Rechtssachen 100/90 bis 103/90, a.a.O., vom 25. Oktober 1983 in der Rechtssache 107/82, a.a.O., und vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, Randnr. 8).
(
61
)	Schußanträge vom 7. Februar 1991 in der Rechtssache C-49/S8 (Al-Jubail, Slg. 1991, I-3205, Nrn. 111 und 112).
(
62
)	Urteil vom 27. Juni 1991 in der Rechtssache C-49/88 (Al- Jubail, Slg. 1991, I-3187, Randnr. 17).
(
63
)	Die Anwendung der Grundsätze Ihres Urteils Al-Jubail kann nicht auf den Bereich der Antidumpingregelung beschränkt werden; Sie haben sie nämlich aus den aus der Wahrung der Rechte der Verteidigung resultierenden Erfordernissen abgeleitet, wie sie in Ihrer Rechtsprechung in Wettbewerbssachen, insbesondere in Ihrem Urteil vom 17. Oktober 1989 in der Rechtssache 85/87 (Dow Benelux, Slg. 1989, 3137), umschrieben worden waren.
(
64
)	Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche, a. a. O., Randnr. 11); Hervorhebung durch mich.
(
65
)	Abschnitte 57 und 58.
(
66
)	In Abschnitt 58 ist von den Ausführungen der Firma Borregnard bei ihrer Anhörung die Rede.
(
67
)	Abschnitte 59 und 60.
(
68
)	Freilich mit Ausnahme der Bezugnahme auf die Anhörung der Firma Borregaard in Abschnitt 58 der Entscheidung, die sich auf die Abstimmung zwischen Herstellern im Rahmen der Fides bezieht; ich habe bereits darauf hingewiesen, daß diese Angaben sowie sämtliche Angaben in den Abschnitten 57 bis 60 außer acht zu lassen sind, wenn der Nachweis für die Beteiligung der Fincell an dieser Abstimmung erbracht ist.
(
69
)	Aus den gleichen Gründen habe ich nicht den Klagegrund geprüft, mit dem einige Klägerinnen im Hinblick auf die „Beweisvermutungen“ auf die sich die Kommission bei der Bestimmung der tatsächlichen Verkaufspreise einiger Unternehmen in bestimmten Zeiträumen gestützt hat, den Nichterlaß einer Entscheidung nach Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 gerügt haben.
(
70
)	Klagebeantwortung, Abschnitt 2.1, S. 20.
(
71
)	Dieser Begriff leitet sich nach übereinstimmender Ansicht von den Begriffen „concerted actions“ oder „concerted practices“ her, die nach der in Section 1 des Sherman Act verbotenen „conspiracy“ entwickelt worden sind; nach der genannten Vorschrift ist jeder „contract“ sowie jede „coordination“ oder „conspiracy“ verboten, wobei diese rechtlichen Tatbestände notwendigerweise ein „agreement“, d. h. eine Willensübereinstimmung, voraussetzen, das sich nicht notwendigerweise aus einer rechtlich verbindlichen Vereinbarung ergibt; siehe z. B. Blaise, Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes, Paris 1964, insbes. S. 114; Bortolotti, „Pratiques concertées et notion d'ententes dans le traité CEE“, Droit et Affaires CEE 1970, Nr. 176, doc. Nr. 17, S. 1, insbes. S. 3; Henrichs, „Die ‚conscious parallelism‘-Doktrin des US-AntÍtrustrechts und der Begriff ‚aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen* in Artikel 85 EWG-Vertrag“, Wirtschaft und Wettbewerb 1965, S. 95; Joliét, „La notion de pratique concertée et l'arrêt ICI dans une perspective comparative“, Cahier de droit européen 1974, insbes. S. 258 f.
(
72
)	Zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise siehe insbesondere Gleiss, „Der Begriff der ‚aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen‘ in Artikel 85 EWG-Vertrag“, Wirtschaft und Wettbewerb 1964, S. 485; Henrichs, a. a. O.; Trimarchi, „Die rechtliche Beurteilung aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen auf oligopolistischen Märkten“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1970, S. 311; Kersten, „Bewußtes Parallelverhalten — aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, Kartellvertrag“, Wirtschaft und Wettbewerb 1972, S. 69; Bortolotti, a. a. O.; Korah, „Concerted Practices, Anmerkung zu den. Farbstoff-Urteilen“, The Modern Law Review, März 1973, Bd. 36, S. 220; Goldman, Clumet 1973, S. 936; Moehring, „‚Abgestimmtes Verhalten‘ im Kartellrecht“, NJW 1973, S. 777; Pfeiffer, „Uniform Pricing in Concentrated Markets: Is Conscious Parallelism Prohibited by Article 85 (1) of the Treaty of Rome?“ (Anmerkung zu den Urteilen des Gerichtshofes vom 14.7.1972 in den Rechtssachen 48/69 bis 51/69 und 57/69), Cornell International Law 1974, Bd. VII, Nr. 2, S. 113; Daig, „Zum Begriff der ‚aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen‘ nach Artikel 85 EWG-Vertrag, unter besonderer Berücksichtigung des Zuckerurteils des EuGH vom 16.12.1975“, Europarecht 1976, S. 213; Kovar, Clunet 1977, S. 217; Flint, „Comportements parallèles conscients et pratiques concertées, Comparaison du droit antitrust aux Etats-Unis, dans la Communauté économique européene et en Australie“, Revue internationale de droit comparé 1981, Nr. 1, S. 33; Joliét, a.a.O.; Petropoulos, „L'affaire Binon —parallelismes de comportement, pratiques concertées et ententes ‚verticaleshorizontales‘“, Cahiers de droit européen 1986, Nrn. 3/4, S. 332; Schapira, Le Tallec, Blaize, Droit européen des affaires, 3. Aufl., Presse Universitaire Française 1992, insbes. S. 303.
(
73
)	Siehe insbesondere Urteile vom 14. Juli 1972 in den Rechtssachen 48/69 (ICI, Slg. 1972, 619), 49/69 (BASF, Slg. 1972, 713), 51/69 (Bayer, Slg. 1972, 745), 52/69 (Geigy, Slg. 1972, 787), 53/69 (Sandoz, Slg. 1972, 845), 54/69 (Francolor, Slg. 1972, 851), 55/69 (Cassclla, Slg. 1972, 887), 56/69 (Hoechst, Slg. 1972, 927) und 57/69 (Acna, Slg. 1972, 933); Urteil vom 16. Dezember 1975 in den verbundenen Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73 (Suiker Unie, Slg. 1975, 1663); Urteil vom 7. Juni 1983 in den verbundenen Rechtssachen 100/80 bis 103/80 (Musique Diffusion française, Slg. 1983, 1825); Urteil vom 28. März 1984 in den verbundenen Rechtssachen 29/83 und 30/83 (CRAM und Rheinzink, Slg. 1984, 1679); Urteil vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache 172/80 (Züchner, Slg. 1981, 2021); Urteil vom 10. Dezember 1985 in den verbundenen Rechtssachen 240/82 bis 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 und 269/82 (Stichting Sigarettenindustrie, Slg. 1985, 3831).
(
74
)	Rechtssache 48/69, a. a. O., Randnr. 64 bis 67.
(
75
)	Ebenda.
(
76
)	Piriou, Cahiers de droit européen 1973, S. 50, 52.
(
77
)	Urteil Suiker Unie u. a., a. a. O., Randnrn. 173 und 174, Hervorhebung durch mich.
(
78
)	Ebenda, Hervorhebung durch mich.
(
79
)	Siehe L. Focsaneanu, „Gigantisme juridique: l'arrêt-fleuve du 16 décembre 1975 de la Cour de justice des Communautés européennes concernant les affaires ‚industrie européenne du sucre‘“, JCP 1976, II 12168, S. 417, 424; siehe auch Flint, a. a. O., S. 48, der hervorhebt, daß es nur ein einseitiges Verhalten darstelle, wenn das Verhalten eines Konkurrenten beeinflußt oder diesem gegenüber das Verhalten offengelegt werde, dessen man sich zu befleißigen gedenke.
(
80
)	Siehe insoweit die Definition des Begriffs „arrangement“ des britischen Rechts durch Richter Cross in der Rechtssache British Basic Slag ltd's Application: „all that is required to constitute an arrangement not enforceable in law is that the parties to it shall have communicated with one another in some way, and that as a result of the communication each has intentionnaly aroused on the other an expectation that he will act in a certain way“, (1962) L. R. 3 R. P. 178, S. 195.
(
81
)	Wegen eines Falls von gegenseitigen informellen Mitteilungen siehe das „Containers“-Urteil des Supreme Court der Vereinigten Staaten, in dem Richter Douglas für die Mehrheit folgendes ausfuhrt: „Mere all that was present was a request Dy each defendant of its competitor for information as to the most recent price charged or quoted, whenever it needed such information and whenever it was not available from another source. Each dependant on receiving that request usually furnished the data with the expectation that it would be furnished reciprocal information when it wanted it. That concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of paragraph 1 of the Sherman Act“, 393 US 333, 21 Led 2d 526, 895 Ct 510. (Die angeführte Passage ist in Abschnitt 335 enthalten.)
(
82
)	A. a. O., Randnr. 21, Hervorhebung durch mich.
(
83
)	Urteil ICI, a.a.O., Randnrn. 115 bis 119, Hervorhebung durch mich; siehe hierzu Joliet, a. a. O., S. 266 f.
(
84
)	Rechtssache 172/80, a.a.O., Randnr. 21, Hervorhebung durch midi.
(
85
)	Joliet, a. a. O., S. 270.
(
86
)	Λ. a. O., Slg. 1972, 642, linke Spalte; Hervorhebung durch mich.
(
87
)	A. a. O., Randnrn. 115 bis 119; Hervorhebung durch mich.
(
88
)	Urteil Züchner, a. a. O., Randnr. 14, Hervorhebung durch mich.
(
89
)	Siehe Wathelet, „Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole“, Révue trimestrielle de droit européen 1975, Nr. 4, S. 663 bis 699.
(
90
)	Siehe Turner, „The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Parallelism an Refusals to Deal“, 75 Harv. L. Rev. 655 (1962), wonach das „bewußte Parallelverhalten“ die Folge der auf konzentrierten oligopolistischen Märkten bestehenden wechselseitigen Abhängigkeit und das Ergebnis einer vernünftigen individuellen Reaktion der betroffenen Firmen ist (siehe insbesondere S. 655 f); dieser Auffassung hat Posner (siehe u. a. „Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach“, 21 Stan. L. Rev. 1562 [1969]) widersprochen, für den das bewußte Parallelverhalten im Gegenteil geeignet ist, eine „stillschweigende Kollusion“ darzustellen; Posner befürwortet insoweit die Vornahme einer wirtschaftlichen Analyse, um diese Kollusion nachzuweisen. Allgemein hat die Thematik des bewußten Parallelverhaltens zu einer sehr ausführlichen „disputa-tio“ Anlaß gegeben; eine Übersicht darüber findet sich bei Oppenheim, Weston und MacCarthy, Federal Antitrust Law, 4th Edition, St. Paul, Minn., West Publishing 1981, insbes. S. 205 f. U. a. ist auf folgende Veröffentlichungen hinzuweisen: Markham, „The Nature and Significance of Price Leadership“, 41 Am. Econom. Rev. 891 (1951); Rahi, „Conspiracy and the Antitrust Laws“, 44 Nw. V. L. Rev. 743 (1950); Schermer, Industrial Market Structure and Economic Performance, 2d Edition, 1980, sp. chapters 5 und 6, S. 151 bis 199; Bork, „The Antitrust Paradox: A Policy at War with itself“, Basic Book, 1978, New Zork; Markovits, „Oligopolistic Pricing Suits, The Sherman Act and Economic Welfare“, 26 Stan L. Rev. 493 und 717 (1974); siehe auch sämtliche Texte, die abgedruckt sind in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics_„Conscious Parallelism —The New Wave, 1982, vol. XIII, De Jong, The Economics of Concerted Practices (Collusion) in European Competition Policy“, 1973, Sijthoff-Leiden, S. 92, „Aspects économiques du comportement parallèle sur le marché“, Cahiers du droit européen 1971, S. 550.
(
91
)	Zum Βarometer-Preisführer siche De Jong, a.a.O., S. 210; siche auch Wathelet, a. a. O., S. 685 bis 687, der hervorhebt, daß diesem Begriff gegenüber Behutsamkeit angebracht ist, und der ferner feststellt, daß dieser Begriff nur einen „Auf-fangtatbestand“ darstellen könne, da er den Unternehmen einen billigen Vorwand zur Erklärung paralleler Verhaltensweisen bieten könne.
(
92
)	Die Theorie vom „price signaling“ wurde erstmals vom Departement of Justice in dem in der folgenden Fußnote angeführten Verfahren United Staates gegen GM Corp. vorgebracht auf zwei Verfahren ist besonders hinzuweisen: die Verfahren GE Westinghouse (s. o.) und die Klage der Federal Trade Commission in dem Verfahren Ethyl und Du Pont de Nemours. Im letztgenannten Verfahren hatte die Federal Trade Commission die Ansicht vertreten, vier Hersteller von explosionshcmmenden Zusatzstoffen auf Bleibasis, auf die 80 % des Marktes entfielen, hätten sich unlauterer Methoden („unfair methods“) bedient. Folgende Verhaltensweisen wurden beanstandet: der Verkauf der fraglichen Erzeugnisse zu Wettbewerbspreisen, die die Transportkosten einschlössen, die Ankündigung von Preiserhöhungen durch Ethyl und Du Pont vor Ablauf der 30-Tagc-Frist, die in den Verträgen mit den Abnehmern vorgesehen war, und die Anwendung der Meistbegünstigungsklausel, durch die der Verkäufer sich verpflichtet, keinem Abnehmer einen höheren Preis als den einem anderen Abnehmer zugestandenen Preis zu berechnen. Die Federal Trade Commission hatte die Ansicht vertreten, die Anwendung dieser Verhaltensweisen durch die Firmen sei zwar keine Kollusion, bewirke aber durch die Ausräumung bestimmter Unsicherheiten hinsichtlich der Preisfestsetzung den Wettbewerb spürbar, indem sie die Parallelität der Preise auf höherem Niveau, als es sonst erreicht worden wäre, fördere. Die Federa! Trade Commission hatte vorgetragen keine der fraglichen Praktiken stelle für sich genomnicn eine unlautere Wettbewerbsmethode dar und keine sei im Einvernehmen mit den anderen Fabrikanten angewandt worden. In ihrer Gesamtwirkung habe sie jedoch den Wettbewerb vermindert und daher gegen den Federal Trade Commission Act verstoßen. Demgemäß wurde es Ethyl und Du Pont verboten, Preisänderungen vor Ablauf der vertraglichen Frist von 30 Tagen anzukündigen und die Mcistbegünstigungsklausel anzuwenden. Es ist hervorzuheben, daß die Federal Trade Commission die Unternehmen keiner „Vereinbarung“ beschuldigte. Die betreffende „order“ wurde auf der Grundlage von Section 5 a fl) des Federal Trade Commission Act erlassen, der unlautere Wettbewerbsmethoden verbietet. Aber der Court of Appeal of the Second Circuit vertrat die Ansicht, selbst im Rahmen dieser Vorschrift — die sich von der „conspiracy“ nach dem Sherman Act unterscheidet — müßten klare Maßstäbe entwickelt werden, um das normalerweise hinnchmbare Verhalten von einem unvernünftigen oder nicht hinnehmbaren Vorgehen zu unterscheiden. Anderenfalls werde einer willkürlichen Anwendung von Section 5 des Federa! Trade Commission Act Tür und Tor geöffnet. Das Gericht führte aus, in einem oligopolistischen Industriezweig könne ein Verhalten, wenn keine stillschweigende Vereinbarung vorliege nur dann als unlauter angeschen werden, wenn zumindest einige Hinweise auf „oppressiveness“ bestünden, wie z. B. der Beweis für eine wettbewerbswidrige Absicht oder ein wettbewerbswidriges Ziel oder das Fehlen eines individuellen und legitimen wirtschaftlichen Grundes für das beanstandete Verhalten. Wenn sich z. B. erweise, daß das Verhalten eines Herstellers, obwohl kein damit übereinstimmendes Verhalten seiner Konkurrenten vorliege, seinem eigenen selbständigen Interesse zuwiderlaufe, so deute dieser Umstand darauf hin, daß das betreffende Verhalten „unlauter“ sei. In dem betreffenden Fall vertrat das Gericht die Ansicht, es sei eindeutig nachgewiesen, daß jedes der beiden Unternehmen die betreffenden Verhaltensweisen aus legitimen wirtschaftlichen Gründen angewandt habe. Außerdem führte es aus, der Nachweis der Verminderung des Wettbewerbs infolge der fraglichen Verhaltensweisen reiche nicht aus, um tier Federal Trade Commission ihre Untersagung zu gestatten. Die „order“ wurde aufgehoben (siehe E. L.Du Pont de Nemours and Co. v. FTC, 729, F. 2d/28, 2d Circ. 1984 in E.M.Fox und L. A. Sullivan in Cases an Materials on Antitrust, West Publishing, St. Paul, Minn., 1989, S. 490 f.); zum „price signaling“ siehe auch US Dept. of Justice, A Section 1 Approach to Shared Monopoly Prosecution: Facilitating Devices (May 26, 1978), Trade Reg. Ref. ([H] Supp. to Nr. 345 (Aug. 8, 1978), Naclulr. in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, S. 863 f.).
(
93
)	„The public announcement of a pricing decision cannot be twisted into an invitation or signal to conspire; it is instead an economic reality to which all competitors must react“, United States v. GM Corp., 2 Trade Cas. ([H] 97, 656 (E. D. Mich. 1974) bis 97, 661); siehe auch Kestenbaum, „What is ‚Price Signaling‘ and does it Violate the Law?“, Antitrust Law Journal, 91 (1980), S. 914, Nachdr. in journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, a. a. O., S. 686; Joliet, a. a. O., S. 268 und Korah, a. a. O., S. 221.
(
94
)	Kestenbaum, a. a. O., S. 914; derselbe Autor hält es im übrigen für zweifelhaft, ob der erste Verfassungszusatz (Recht auf freie Meinungsäußerung) den Schutz dieser Mitteilungen ermöglicht; siehe hierzu insbes. E. T. Sullivan, „First Amendment Defences in Antitrust Litigation“, 46 Miss. Law Review 517 (1981), Nachdr. in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics 1982, S. 909, 951 f.
(
95
)	„The warning signals will be the nature of the practices and the nature of the communications. I have referred to practices which are complex, unusual, artificial; and to communications which go beyond commercial needs or expectations, and which are also peculiar because of their content or because of their reciprocal character. Agreement may be inferred because the parties appear to have been acting out in public the intent to express commitments and to provide assurances to one another, or because of an overwhelming suspicion that there were undiscovered direct communications“, Kestenbaum, a. a. O., S. 921.
(
96
)	Siehe hierzu das Verfahren GE Westinghouse; laut dem Departement of Justice (siehe Journal of Repńnts for Antitrust Law and Economics 1982, S. 739 f.; siehe United States v. General Electric co. 1977 [E. D. Pa. 1977] in E. M. Fox und L. A. Sullivan, a. a. O., S. 484 f.) hatte General Electric ein Buch mit vereinfachten Formeln für die Berechnung des Preises von Turbinengeneratoren und mit Berechnungsbeispielen veröffentlicht, und eine öffentliche Preisfestsetzungspolitik festgelegt, die jedem Käufer die Gewähr bot, daß ihm innerhalb von sechs Monaten nach dem Kauf alle einem anderen Käufer gewährten Nachlässe eingeräumt werden; außerdem wurden die bei Preisänderungen noch unerledigten Aufträge öffentlich bekanntgegeben; Westinghouse hatte kurz danach eine in allen Punkten ähnliche Politik festgelegt. Das Justizministerium hatte die Ansicht vertreten, daß sich Westinghouse durch dieses Vorgehen sorgfältig bemüht habe, seine Annahme der Strategie von General Electric zum Ausdruck zu bringen, um die Preise zu stabilisieren; siehe zu diesem Verfahren insbesondere Kestenbaum, der den besonders komplexen Charakter der fraglichen Praktiken hervorhebt (a. a. O., S. 916 f.).
(
97
)	Siehe Schlußanträge Mayras, Slg. 1972, S. 676.
(
98
)	Siehe Joliet, a. a. O., S. 271; Hint, a. a. O., S. 37 f.; Wathclct, a. a. O., S. 668, ferner sei auch darauf hingewiesen, daß Bellamy und Child, Common Market Law on Competition, Third Edition, Sweet and Maxwell, S. 60, Nr. 2-040, bei der Aufzählung der „erforderlichen Merkmale“ einer abgestimmten Verhaltensweise das übereinstimmende Verhalten nicht anführen.
(
99
)	Schlußanträge Mayras in den Farbstoffe-Sachen, S. 675.
(
100
)	Ebenda, S. 68S.
(
101
)	Ebenda.
(
102
)	Siehe Bellamy und Child, a. a. O., S. 55, Nr. 2-033: „The inclusion of ‚concerted practices‘ in Article 85 (1) is intented to bring wiht the Treaty informal cooperation between undertakings that is not characterized by any formal agreement or decision“ (Hervorhebung durch mich).
(
103
)	Wathelet, a. a. O., S. 666; allgemeiner befaßt sich hiermit M. R. Pfeiffer, a. a. O., S. 119 f., wo der Autor den „resultoriented approach“ dem „rule-oriented approach“ gegenüberstellt und die Ansicht vertritt, daß sich der Vertrag von Rom für letzteren entschieden habe.
(
104
)	Bortolotti, a. a. O., Nr. 176, S. 10, Hervorhebung durch mich.
(
105
)	Siehe z. B. Urteil Züchner, a. a. O.: „Ein gleichförmiges Verhalten bei der Erhebung einer einheitlichen Bankgebühr für Überweisungen der Banken aus den Guthaben ihrer Kunden von einem Mitgliedstaat in einen anderen ist als eine von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verbotene abgestimmte Verhaltensweise anzusehen, wenn feststeht, daß das gleichförmige Verhalten die Merkmale der Koordinierung und der Zusammenarbeit erfüllt, die eine abgestimmte Verhaltensweise kennzeichnen, und diese geeignet ist, die Wettbewerbsbedingungen auf dem Dienstleistungsmarkt für diese Überweisungen spürbar zu beeinträchtigen“, Tenor des Urteils, Slg. 1981, 2034.
(
106
)	Urteil ICI, a. a. O., Randnrn. 64 bis 67; Hervorhebung durch mich.
(
107
)	Siche Bellamy und Child, die das Parallelvcrhaltcn zu den Beweiselementen zählen, wobei sie darauf hinweisen, daß es für sich genommen nicht als Nachweis für eine abgestimmte Verhaltensweise ausreiche, wenn auch eine „strong evidence“ für eine solche bestehe, falls das Auftreten eines solchen Verhaltens unter normalen Marktbedingungen unwahrscheinlich sei (a. a. O., S. 61, Nr. 2-041); siehe auch Turner: „Conscious parallelism is never meaningful by itself, but always assumes whatever significance it might have from additional facts“, a. a. O., S. 65S.
(
108
)	Siehe Wathelet, a. a. O., S. 665 bis 667.
(
109
)	Über die oben in Fußnote 91 angeführten Nachweise hinaus siche u. a. Bortolotti, a. a. O., S. 3 f. und Joliét, a. a. O., S. 258 f.
(
110
)	Siehe u. a. Interstate Circuit v. United States, 306 US. 208. (1939); der verantwortliche Angestellte zweier Gesellschaften, die Kinos betreiben und die meisten der großen Erstaufführungskinos in zahlreichen Orten von Texas und New Mexico verwalten, hatte an acht Filmverleiher ein übereinstimmendes Schreiben geschickt, in dem als Voraussetzung für die Hersteller guter geschäftlicher Beziehungen zwei Forderungen aufgestellt wurden. Zum einen sollten Kinos, die Wiedcrvorführungen auf ihr Programm setzen, zur Anwendung eines Mindesttarifs für die Eintrittspreise verpflichtet werden; zum anderen sollte von den großen Erstaufführungskinos verlangt werden, daß sie nie gleichzeitig mit dem erstaufgeführten Film einen anderen Film vorführen. Jedes Schreiben enthielt die Namen all der Adressaten, die letztlich diese Forderungen akzeptierten. Der Supreme Court vertrat im Anschluß an die Feststellung, daß sich die Verleiher in einer durch lebhaften Wettbewerb gekennzeichneten Situation befänden, ein starkes Interesse an einem abgestimmten Vorgehen hätten, daß aber ein erhebliches Risiko bestanden habe, daß es ohne „Vereinbarung“ zu einem unterschiedlichen Vorgehen kommen würde. Sodann führte er aus, er könne die übereinstimmenden Reaktionen der Verleiher nicht auf eine bloße Chance zurückführen; dieses Ergebnis habe nicht „without some understanding that all were to join“ erreicht werden können. Das Urteil enthält jedoch viel allgemeinere Hinweise: „It is elementary that an unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous action or agreement on the part of conspirators ... Acceptance by competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a plan ... is sufficient to establish an unlawful conspiracy under the Sherman Act“; siehe auch United States v. Paramount Pictures, 334 US 131 (1981).
(
111
)	Theater Enterprises Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 US 537 (1954) § 540 f. Der Sachverhalt war folgender: Der Geschäftsführer eines Vorstadtkinos hatte verschiedene Verleiher um die Genehmigung für die Erstaufführung von Filmen ersucht, die in Kinos im Stadtzentrum vorgeführt wurden. Er hatte von allen betroffenen Verleihern eine Absage erhalten; sie machten geltend, ihre Politik bestehe darin, die Erstaufführung eine Zeit lang auf Kinos im Stadtzentrum zu beschränken. Offensichtlich wußte jeder Verleiher, daß die anderen zum Zeitpunkt seiner Antwort über die von ihren Konkurrenten ausgesprochene Absage Bescheid wußten. Zu diesem Verfahren siehe u. a. Turner, a. a. O., S. 658; Bortolotti, a. a. O., S. 5; Joliét, a. a. O., S. 261.
(
112
)	Dem Grundsatz nach wurde dies anscheinend in dem Verfahren Eastern States Retail Lumber Dealer's Association ν. United States, 234 US 600 (1914), anerkannt: Conspiracies are seldom capable of proof by direct testimony, and may be inferred from the things actually done.“
(
113
)	Report of Attorney General's in Oppenheim, a. a. O., S. 201. In demselben Dokument heißt es: „The significance of uniform action may depend, in any one instance, on a variety of factors. How pervasive is the uniformity? Does it extend to price alone or to all other terms and conditions of sale? How nearly identical is the uniformity? How long has the uniformity continued? What is the time lag, if any, between a change by one competitor and that of the other or others? Is the product involved homogeneous or differentiated? In the case of price uniformity, have the defendants raised as well as lowered prices in parallel fashion? Can the conduct, no matter how uniform, be adequately explained by independent business justifications? Upon the answers to questions like these depends the weight to be accorded parallel action in any given case. In short, evidence of uniformity will have varying probative significance depending on the particular business setting in which it occurs. Proof of independent business justification for the allegedly concerted conduct is, of course, always important to rebut agreement. No hard and fast rule can be formulated for all possible combinations of evidentiary features.“
(
114
)	Hier sei ein Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Juli 1983 (WvW, OLG 3113) erwähnt, in dem ausgeführt wird, der Verstoß gegen §25 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (durch das im innerstaatlichen Recht abgestimmte Verhaltensweisen unterbunden werden sollen) sei allein durch die Hinweise auf sehr geringe Preisunterschiede zwischen den Unternehmen, die Angebote abgegeben hätten, nicht nachgewiesen, da diese Unterschiede möglicherweise durch dem jeweiligen Unternehmen eigentümliche Gründe zu erklären seien.
(
115
)	Siehe z. B. Schapira, Le Tallec, Blaise, a. a. O., S. 305.
(
116
)	Urteil vom 28. März 1984 in den verbundenen Rechtssachen 29/83 und 30/83 (CRAM und Rheinzink, Slg. 1984, 1679, Randnr.20).
(
117
)	A.a.O.
(
118
)	Λ. a. O., Randnr. 16.
(
119
)	Siehe hierzu das Urteil der Cour d'appel Paris vom 15. November 1989 (Rechtssache betreffend Backtreibmittel), die ausführt, die in dem betreffenden Fall beschlagnahmten Dokumente bewiesen, daß die Unternehmen eine gemeinsame Strategie festgelegt hätten, so daß es nicht unerläßlich sei, zu prüfen, ob das Parallclverhalten sich angesichts der Merkmale des Marktes nicht ohne Abstimmung erklären lasse (Bulletin officiel tle la concinreticc, íle la concertation et de la répression des fraudes vom 18. November 1989, S. 278); die Cour de cassation hat die Kassationsbeschwerde gegen dieses Urteil zurückgewiesen (Chambre commerciale, 14. Januar 1992, BOCCRF vom 1. Februar 1992, S. 56).
(
120
)	Es ist nämlich auf den in der vorliegenden Sache allein verbindlichen englischen Wortlaut abzustellen, in dessen Abschnitt 81 es lautet: „This concertation took place either between all addressees of this Decision, or Detween addressees located in the same country or the same continent between individual addressees“ (Ärgerlicherweise wurde in dieser Passage der Entscheidung das Wort „or“ zwischen „continent“ und „between“ weggelassen, so daß sie bei der ersten Lektüre kaum verständlich ist.) Der französische Wortlaut stimmt damit nicht genau überein: „Cette concertation a eu lieu entre tous les destinataires de la présente décision, et cela tant entre destinataires situés dans un même pays ou dans un même continent, qu'entre destinataires individuels.“
(
121
)	Gleiches -würde aber auch für Artikel 1 Nr. 2 gelten.
(
122
)	Dies bezieht sich wiederum auf Softwood, Zone 1.
(
123
)	Hervorhebung durch mich.
(
124
)	Siehe Gutachten (Original, S. 15): „Die Preise sind in Tabelle 6 zutreffend wiedergegeben, und unserer Ansicht nach reichen die Informationen aus, um eine Parallelität der angekündigten Preise festzustellen.“
(
125
)	Abschnitt 1.4.8.
(
126
)	Die Kommission räumt dies selbst in ihrer Erwiderung, Teil B, Abschnitt 1.8, in der Rechtssache C-117/85 ein.
(
127
)	Klagebeantwortung, S. 54 der französischen Übersetzung.
(
128
)	Dies ergibt sich aus den Auszügen aus PPI, die die Kommission als Anlage zu ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-114/85 vorgelegt hat.
(
129
)	Insoweit sei an die Unsicherheiten bezüglich der Beweisunterlagen erinnert, auf die sich die Kommission hinsichtlich der angekündigten Preise dieser Gesellschaft gestützt hat.
(
130
)	1.4.8.
(
131
)	Siehe Anlage zu den Klageschriften der kanadischen Unternehmen, Bd. IN, Anlage F, siehe z. B. Dokument 3: „Wir seilen die angekündigten Preise als Begrenzungssteine und nicht als Mindestgrößen an“ und Dokument 6: We have known guaranted costs for our basic raw material for a period of three to six months, together with assured supply for a similar period.“
(
132
)	Diese Auffassung klingt wieder in bestimmten Ausführungen der Klagebeantwortung an (siehe insbesondere 3.2 Vorabinformation).
(
133
)	Insoweit kann auf den Vierzehnten Bericht über die Wettbewerbspolitik verwiesen werden, in dem es im Rahmen der Darstellung der fraglichen Entscheidung heißt, durch eine wirtschaftliche Analyse in dem betreffenden Fall werde nachgewiesen, daß „die Gleichartigkeit der Preise angesichts der gegebenen Lage ohne vorherige Abstimmung wirtschaftlich unerklärlich“ gewesen sei, S. 64, Hervorhebung durch mich.
(
134
)	Professor Neumann stellt in dem Gutachten, das die Kommission zur Untermauerung ihrer Ausführungen zum zweiten Gutachten vorgelegt hat, folgendes fest: „Wie in der Entscheidung ausgeführt, wird die Feststellung, daß die Zellstoffhersteller eine Form der stillschweigenden Kollusion praktizierten, durch zahlreiche indirekte Beweise untermauert“ (Hervorhebung durch mich). Weiter führt er aus: „Nur eine ziemüch lockere Zusammenarbeit hat sich als möglich erwiesen“, und: „Die von der Kommission gesammelten Beweise lassen in hohem Maße vermuten, daß ein Kommunikationsrahmen geschaffen wurde.“ Wiederum nach Professor Neumann hat jedes Unternehmen ein Interesse daran, eine Abweichung durch Schaffung von Transparenz zu verhindern; „ein System offener Preise“, in dem die Verkäufer einander die Preise mitteilen, stelle eine praktikable Strategie zur Begrenzung von Abweichungen dar. Professor Neumann vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, die Gewährung heimlicher Nachlässe stelle im vorliegenden Fall einen „klaren Beweis für eine Kollusion“ dar, da ohne diese die Geheimhaltung nicht erforderlich wäre.
(
135
)	Siehe Anlage F zur Klageschrift der kanadischen Klägerinnen, Dokumente 5 und 9.
(
136
)	Ebenda, Dokument 12.
(
137
)	Ebenda, Dokument 16.
(
138
)	Ich beziehe mich hier auf die englische Fassung, in der von Zeiten „of rising prices“ die Rede ist; demgegenüber spricht die entsprechende Passage der französischen Fassung von Zeiten einer „baisse des prix“.
(
139
)	Es ist zu beachten, daß dieses Argument von der Kommission ferner anscheinend zu dem Zweck verwendet wird, das Vorliegen „verdeckter“ direkter Kontakte zwischen den Unternehmen darzutun (siehe oben).
(
140
)	Siehe z. B. das Vorbringen dieses Abnehmers in Teil F (Dokument 9) des Teils III der Anlagen zu den Klageschriften der Klägerinnen aus British Columbia: „Wir stehen mit den meisten Herstellern in der Welt in geschäftlicher Verbindung und erhalten daher die Prcisanltündigungen, die von all den Herstellern stammen, die regelmäßig auf dem europäischen Markt tätig sind.“
(
141
)	Siehe Abschnitt 199 des gemeinsamen Teils der Klageschrift und Teil E der Anlage F des Teils III der Anlagen zum gemeinsamen Teil der Klage der Hersteller aus British Columbia.
(
142
)	Siehe insbesondere das Schreiben des Hauptgeschäftsführers des Verbands deutscher Papierfabriken, Teil G, Dokument 10, des Teils III der Anlage zum gemeinsamen Teil der Klage der Klägerinnen aus British Columbia.
(
143
)	IPS hat außerdem erklärt, daß sie dieses Schriftstück mit ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgelegt habe.
(
144
)	Siehe S. 77 f. der fraglichen Anlage.
(
145
)	Insoweit ist darauf hinzuweisen, daß IPS vorgetragen hat, sich keines selbständigen Agenten zu bedienen und ihren Zellstoff selbst an ihre Abnehmer zu vertreiben.
(
146
)	Es ist zu beachten, daß eines der von der Klägerin vorgelegten Fernschreiben völlig unerheblich ist, weil es die auf dem japanischen Markt angekündigten Preise betrifft.
(
147
)	Klagebeantwortung, Abschnitt 3.3.
(
148
)	St. Anne trägt hierzu vor, ihre Erzeugnisse stünden nicht im Wettbewerb mit denen der gemeinsamen Agenten.
(
149
)	In diesem Fernschreiben vom 22. Mai 1975 heißt es, daß die ΚΕA für das dritte Quartal 1975 unveränderte Preise ankündige. Laut der Tabelle 6 kündigte die ΚΕΑ ihren Preis am 1.Juni 1975 an, aus der Tabelle geht jedoch außerdem hervor, daß der Hersteller IPS, der damals der ΚΕΑ angehörte, seine Preise am 21. Mai 1975 angekündigt hatte. Hier wie auch andernorts enthält die Entscheidung im übrigen keine genaue Schlußfolgerung bezüglich der Bedeutung, die sie dem betreffenden Fernschreiben beimißt, da sie lediglich zur Unterniauerung der Feststellung wiedergibt, daß die Hersteller sehr schnell erfahren, welche Preise ihre Konkurrenten angekündigt haben.
(
150
)	Siehe Abschnitt 17: „The announcements are made either orally, by telephone, in writing or by telex to customers, agencies or the specialist press (notably ***‚Pulp and Paper International‘, ****‚Paper‘ ana ‚Deutsche Papierwirtschaft‘), which publishes the information forthwith.“ Siehe auch Abschnitt 108: „Tilis applied particularly where prices were made known by the firms themselves, by being given to the trade press for immediate publication.“
(
151
)	Klagebeantwortung, Abschnitt 3.1.
(
152
)	Die bemerkenswerteste Ausnahme stellen die schwedischen Hersteller dar, die die Preise 1975 im allgemeinen für einen halbjährlichen Zeitraum ankündigten.
(
153
)	Sehr genaue Angaben hierzu enthält Teil F des Teils III der Anlagen zum gemeinsamen Teil der Klage der Hersteller aus British Columbia der Anlage zur Klageschrift der kanadischen Klägerinnen.
(
154
)	Siche das der Klageschrift beigefügte Dokumente Schreiben an die Kommission vom 23. Dezember 1982.
(
155
)	Siche hierzu Dokumente 1 bis 12 des Teils G des Teils III der Anlage zum gemeinsamen Teil der Klage der Hersteller aus Britisli Columbia.
(
156
)	Dokument 10 zur Anlage G.
(
157
)	Dokument 9 der Anlage G zur Klageschrift der kanadischen Hersteller.
(
158
)	In einer Fußnote zu Abschnitt 2.11.1 der Gegenerwiderung heißt es: „Der Umstand, daß die Preisfestsetzung in US-Dollars erfolgte, bedeutet, daß der Preis wegen der Kursschwankungen für alle Abnehmer und für die meisten Hersteller (einschließlich der kanadischen) instabil war“; die Abnehmer, deren Erklärungen im Verfahren vorgelegt worden sind, scheinen jedoch trotz des von der Kommisison angeführten Nachteils für die Verwendung dieser Währung eingestellt zu sein ...
(
159
)	Insoweit ist folgende Erklärung eines Abnehmers nicht zu übersehen:
„Wird ein Preisanstieg angekündigt, so stellt es für die Papierindustrie eine Sicherheit dar, wenn diese Ankündigung von den meisten Herstellern gleichzeitig vorgenommen wird. Denn wenn der Markt in Zukunft von der seit Anfang dieses Jahrhunderts bekannten Praxis abgehen würde, könnte sich dies auf die Tätigkeit der Papierindustrie, insbesondere der europäischen Papierindustrie, unangenehm auswirken“; Anlage F, Dokument 3, Teil ΙII der Anlagen zur Klage der Hersteller aus British Columbia.
(
160
)	Oder der schwedischen Hersteller allein, die keine Klage erhoben haben.
(
161
)	ΓΓΤ Rayonier war im Unterschied zu Bowater Mitglied der ΚΕΑ.
(
162
)	Um der Genauigkeit willen muß ich jedoch folgendes bemerken: Bei der aufmerksamen Prüfung der Ankündigungen von Bowater habe ich, von ihren eigenen Zahlenangaben ausgehend, zwei aufeinanderfolgende Übereinstimmungen zwischen ihren Ankündigungsdaten und denen von Weidwood für das zweite und das dritte Quartal 1979 festgestellt. Weldwood kündigte ihre Preise am 20. März und am 15. Juni an, während die Kommission angibt, Bowater habe ihre Preise Anfang März und Ende Mai angekündigt. Nun behauptet Bowater aber gerade, seine Ankündigungen am 20. März und am 15. Juni vorgenommen zu haben. Es ist jedoch festzustellen, daß sich die Ankündigung von Bowater im Unterschied zu denen von Weldwood auf Nadelholz nördlicher und nicht südlicher Herkunft beziehen und daß die Preise von Bowater in beiden Fällen unter denen von Weldwood lagen. Insoweit sei daran erinnert, daß die genauen Daten der Ankündigungen der US-amerikanischen Hersteller für Nadelholz südlicher Herkunft, die in Konkurrenz zu Bowater und den Mitgliedern der ΚΕΑ standen, für die beiden betreffenden Quartale nicht in der Tabelle aufgeführt sind.
(
163
)	In der Entscheidung wird dann im Rahmen der Analyse des Parallelverhaltens das System der Preisankündigungen analysiert, durch das eine künstliche Markltransparenz beigelührt worden sei; letzteren Aspekt der Entscheidung habe ich bereits geprüft.
(
164
)	Ich erwähne dieses Argument hier unter Hinweis darauf, daß die Entscheidung meines Erachtens aus den zuvor geprüften verfahrensmäßigen Gründen insoweit aufzuheben ist, als darin eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise festgestellt wird.
(
165
)	Es sei darauf hingewiesen, daß die Kommission für die Jahre 1977 und 1978 keine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise annimmt, während sie eine Abstimmung der angekündigten Preise festgestellt hat.
(
166
)	Die finnischen Klägerinnen bestreiten, wie schon erwähnt, daß die Kommission Untersuchungen bezüglich der nach 1977 angekündigten Preise durchgeführt habe.
(
167
)	Was die zweite Frage angeht, so bezieht sich der einzige Unterschied zwischen dem den Betenigten vorgelegten Entwurf und dem schließlich den Sachverständigen erteilten Auftrag auf die Frage, ob die Antwort im Hinblick auf Art und Qualität des verkauften Zellstoffs differenziert werden sollte.
(
168
)	Siehe zu diesem Punkt u. a. die Untersuchung von Professor Neumann, S. 5 bis 8 seiner Stellungnahme (französische Fassung).
(
169
)	In diesem Zusammenhang möchte ich darauf hinweisen, daß Professor Budd die Entscheidung ebenfalls in diesem Punkt kritisiert hat, indem er ausführte, daß es irrig sei, anzunehmen, daß die Preise von den Kosten der einzelnen Hersteller abhingen. und indem er darauf hingewiesen hat, daß die Unterschiede in den Kosten sich in Unterschieden beim Gewinn niederschlügen. Professor von Weizsäcker wiederum hat die Ansicht vertreten, auf einem Markt für ein homogenes Erzeugnis wie Zellstoff sei die Existenz homogener Preise unabhängig von der Differenz der Kosten nicht überraschend. Die Anbieter mit niedrigen Kosten brauchten keine niedrigeren Preise anzukündigen als die Hersteller mit hohen Kosten. Sie gewännen Marktanteile hinzu, indem sie niedrigere tatsächliche Verkaufspreise anböten, und die Hersteller mit hohen Kosten seien gezwungen, sich zurückzuziehen, da sie keine gleich hohen Nachlässe gewähren könnten. Die Situation würde jedoch dadurch kompliziert, daß auf kurze Sicht relevante Kosten nicht die Gesamtkosten der Herstellung, sondern die Grenzkosten seien. Letztere, die in einem kapitalintensiven Industriezweig vom Auslastungsgrad abhingen, seien so lange niedrig, wie die Kapazität nicht voll ausgelastet sei. Demzufolge könne ein Hersteller mit hohen Kosten dem Wettbewerb auf kurze Sicht so lange standhalten, wie seine Grenzkosten nicht die erzielten Preise unterschritten. Die Kommission räumt zwar ein, daß das Modell, wonach auf einem vollkommen transparenten Markt gleiche Preise für vollkommen homogene Erzeugnisse zu erwarten sind, theoretisch richtig und die Grenzkosten für die Preisstrategien ausschlaggebend seien, bestreitet aber, daß dieses Modell für den Zcllstoffmarkt zutrifft. Sie vertritt die Ansicht, daß die Grenzkosten von Hersteller zu Hersteller verschieden seien, daß es große Exportüberschüsse gebe, daß die Kosten für das Stillstehen nicht beanspruchter Fabriken hoch seien und daß das Erzeugnis nicht vollkommen homogen sei. Nach Ansicht der Beklagten sind unter diesen Umständen unterschiedliche Prcisstrategien zu erwarten.
(
170
)	S. 9 der Originalfassung.
(
171
)	Siehe S. 25 des Gutachtens: „the traditional theory of competition among a large number of firms“ (Hervorhebung durch mich); im übrigen bezieht sich S. 41 der Originalfassung des Gutachtens auf den vollkommenen Wettbewerb („Under perfect [atomistic] competition“); es läßt sich in dem Zusammenhang, in dem diese Passage steht, jedoch nicht eindeutig klären, ob die Sachverständigen der Ansicht sind, daß dieses Modell für den Zcllstoffmarkt zutrifft oder ob diese Bezugnahme rein „theoretischer“ Natur ist, denn sie steht unmittelbar vor der Erwähnung des Wetbcwcrbsoligopols, von dem im Gegenteil ausdrücklich gesagt wird, daß ihm einige der kurzfristigen Situationen des Zellstoffmarkts entsprochen hätten.
(
172
)	Hervorhebung durch mich.
(
173
)	In Abschnitt 13 wird jedoch ferner unter Hinweis auf diese Regelung festgestellt, daß diese nicht ausgereicht habe, um den Rückgang der Nachfrage im Jahr 1975, in dem die Preise stabil blieben, zu kompensieren.
(
174
)	Die Schlußfolgerungen der Sachverständigen hinsichtlich des fünften Aspekts, der Einheitlichkeit der Preise für Zeiten schwankender Nachfrage, stellen im wesentlichen eine Wiederholung ihrer zuvor erörterten Darlegungen zur Preisstarrheit und zu parallelen Preiserhöhungen dar.
(
175
)	Zumindest ein Abnehmer teilt diese Überzeugung nicht und vertritt im Gegenteil die Ansicht, es handele sich insoweit um eine Frage, in der die Ansichten der Zellstoffhersteller und der Papierproduzenten auseinandergingen. Er verwies darauf, daß Erhöhungen des Zellstoffpreises nur bei einem expandierenden Papiermarkt von Dauer sein könnten. Derselbe Abnehmer erklärt, er habe noch nie eine künstliche Erhöhung des Zellstoffpreises erlebt, die den Papiermarkt mitgerissen habe, und er sei überzeugt, daß diese Annahme in ein Handbuch mit Verkaufsargumenten gehöre, nicht aber Teil einer seriösen wirtschaftswissenschaftlichen Untersuchung sein könne (Anlage F zur Klageschrift der kanadischen Unternehmen, Dokument 3).
(
176
)	Zu diesem Punkt siehe unten g.1.
(
177
)	Es handelt sich um ein Schreiben, das die BCFP 1978 an ihren Agenten in Italien gerichtet hat; die Echtheit dieses Schriftstücks, das aus der Zeit vor der Mitteilung der Beschwcrdepunkte stammt, ist von der Kommission nicht bestritten worden. In diesem Schriftstück stellt die fragliche Gesellschaft im Anschluß an eine Aufzählung und zusammenfassende Darstellung verschiedene Gutschriftanzeigen für Inlandstransporte abschließend fest: „As a point to consider unless the buyers strongly object to showing these allowances on the invoices wc would prefer showing these discounts on the face of the invoice. It would certainly simplify the payment procedure“ (Anlage C-1 zur Erwiderung der BCFP).
(
178
)	Siehe die der Entscheidung beigefügte und an früherer Stelle dieser Schlußanträge wicciergcgebenc Tabelle 2; in der Tabelle sind die kollektiven Marktanteile der Produktionsunternchmen der jeweiligen Länder wiedergegeben. Demgegenüber machen einige Klägerinnen geltend, die Entwicklung der individuellen Marktanteile sei viel ausgeprägter gewesen.
(
179
)	Abschnitt 3.2, Hervorhebung durch mich.
(
180
)	Welche Bedeutung soll man der Passage der Gegenerwiderung beimessen, in der die Kommission im Rahmen der Prüfung der Stellungnahme von Professor Hart folgendes vorträgt: „Der Umstand, daß die Entscheidung der Kommission nicht vom Bestehen eines Quotensystems spricht ... bedeutet nicht, daß ein solches System nicht bestanden oder die Kommission keinen Beweis für ein solches System gefunden hätte; erst recht bedeutet es nicht, daß im Rahmen des vorliegenden Verfahrens anzunehmen wäre, daß ein solches System nicht bestanden habe. Denn in einem Industriezweig, der durch die Treue der Kundschaft und die Existenz langfristiger Lieferverträge zwischen Abnehmer und Lieferanten gekennzeichnet ist, ist die Festsetzung von Quoten oder die Kontrolle der Produktion durch das Kartell weniger notwendig, da jeder Hersteller mit seinen herkömmlichen Abnehmern zusammenarbeitet“?
(
181
)	Bezüglich des Angebots wird im Gutachten die Bedeutung hervorgehoben, die neuen Zellstoffqualitäten aus Südamerika und der Einführung neuer Techniken der Zclistoffzubereitung zuwuchs, die von vorwiegend kanadischen neuen Gesellschaften, die in den Zellsloffmarkt vorgedrungen seien, angewandt worden seien. Die Marktanteile des Norscan-Zellstoffs seien niedriger gewesen als 1981; demzufolge hätten die Norscan-Hersteller auf dem Markt weniger Einfluß. Die Papierhersteller hätten ihre Anlagen verbessert, um eine größere Vielfalt von auf dem Markt angebotenen Zellstoffen verwenden zu können, die Substituierbarkeit habe zugenommen. Schließlich seien vermehrt Zellstoff verbrauchende Unternehmen in Europa durch bedeutende Lieferanten in den nordischen Ländern und in den USA übernommen worden.
(
182
)	Bowater und St. Anne sowie die Klägerinnen aus British Columbia in den Rechtssachen C-125/85 bis C-129/85 haben ausdrücklich gerügt, die Entscheidung sei auf ihre spezifische Lage, die letzten zusätzlich, sie sei auf ihr Vorbringen im Verwahungsverfahren nicht eingegangen. Im übrigen können Sie nacli ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 21. Dezember 1954 in der Rechtssache 1/54, Frankreich/Hohe Behörde, Slg. 1954, 7, und 2/54, Italien/Hohe Behörde, Slg. 1954, 79, sowie vom 20. März 1959 in der Rechtssache 18/57, Nold/Hohe Behörde, Slg. 1958/59, 89, und vom 7. Mai 1991 in den Rechtssachen C-304/89 und C-291/89, Olivcira/Kommission und nterhotel/Kommission, Slg. 1991, I-2257 und I-2283, Randnrn. 18 bzw. 14) die Verletzung wesentlicher Form-vorschriften von Amts wegen prüfen.
(
183
)	Abschnitt 1.6.
(
184
)	Hervorhebung durch mich.
(
185
)	Vgl. !.. B. das Urteil Suiker Unie, a. a. O., Randnr. 174.
(
186
)	Das Gutachten von Professor Hart bezieht sich im wesentlichen auf die Verkehrspreise; es führt aus, daß diese Preise der Mitglieder der ΚΕΑ von den Listenpreisen abwichen; die Professoren Jacquemin und Philips hatten hingegen ausgeführt, die Parallelität der Listenpreise lasse sich anders als durch Abstimmung erklären.
(
187
)	Vgl. z. B. die Urteile vom 29. Oktober 1980 in den Rechtssachen 209/78 bis 215/78 und 218/78 (Van Landewyclt/Kommission, Sie. 1980, 3125); vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin/Kommission, Slg. 1981, 3461, Randnr. 14); vom 17. Januar 1984 in den Rechtssachen 43/82 und 63/82 (VBVB und VBBB/Kommission, Slg. 1984, 19, Randnr. 22); vom 21. Februar 1984 in der Rechtssache 86/82 (Hasselblad/Kommission, Slg. 1984, 883, Randnr. 17); vgl. hierzu A. Phakos, „Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence“, Brüssel 1987, S. 396.
(
188
)	Slg. 1984, 915.
(
189
)	Urteil vom 17. Oktober 1989 in der Rechtssache 85/87 (Dow Benelux, Slg. 1989, 3137).
(
190
)	M. S. E. Helali, „La Convention européenne des droits de l'homme et les droits français et communautaire de ia concurrence“, RTDE 1991, S. 609, 627 f.
(
191
)	Brüssel 1987.
(
192
)	A. a. O., S. 398, Hervorhebung durch mich.
(
193
)	L. Goffin, „La jurisprudence de la Cour de justice sur les droits de la défense“, Cahiers de droit européen 1980, 127, 139.
(
194
)	Vgl. z. B. Urteil vom 30. September 1982 in der Rechtssache 108/81 (Amylum/Rat, Slg. 1982, 3107).
(
195
)	Vgl. z.. B. Urteil vom 3. Juli 1985 in der Rechtssache 3/73 (Abrias/Kommission, Slg. 1985, 1995).
(
196
)	Hervorhebungen im Original.
(
197
)	Das in Abschnitt 62 angezogene Fernschreiben von Rayonier New York an Rayonicr London vom 12. September 1974 berichtet über Treffen der skandinavischen Zcllstoffhersteller; es belegt nicht, daß die fragliche Gesellschaft, die nicht zu den Klägerinnen gehört, an diesen Treffen teilgenommen hat.
(
198
)	Im übrigen hat Weyerhaeuser in ihrer Klage erklärt, sie habe 1973 einen bedeutenden Vertrag mit einem niederländischen Unternehmen abgeschlossen, von dessen Kapital Mac Millan einen Teil halte. Dieser Vertrag habe vorgesehen, daß die Preise viertel- oder halbjährlich auf der Grundlage der westeuropäischen Marktkonditionen festgesetzt würden. Diese Umstände erklärten, wic Mac Milian über die Absichten von Weyerhaeuser unterrichtet gewesen sei. Die Kommission ist hierauf nicht eingegangen.
(
199
)	Schwedischer Zellstoff- und Papierverband, der nicht zu den Klägerinnen gehört.
(
200
)	Cancel ist der alte Name von Westar.
(
201
)	In Abschnitt 67 der Entscheidung wird ein Vermerk dieser Gesellschaft über eine Besprechung mit SCA wiedergegeben, einer schwedischen Gesellschaft, die ebenfalls nicht zu den Klägerinnen zählt. Darin wird über die Einstellung dieses letzteren Unternehmens zu den Preisen und zu der Einschätzung berichtet, mit welchem Verhalten die Zellstofflieferantcn die Preise stabilisieren könnten.
(
202
)	Also Chesapeake Corporation, Crown Zellerbach, Federal Paper Board Company, Georgia Pacific Corporation, International Pulp Sales Company, ITT Rayonier, Mead Corporation, Scott Paper Company und Weyerhaeuser.
(
203
)	Mit Urteil vom 27. September 1988 hat der Gerichtshof die Entscheidung gegen die in Artikel 1 Absatz 3 der Entscheidung genannte ΚΕΑ aufgehoben, der die Empfehlung von Preisen aufgrund des Artikels II (A) ihres Policy Statement zur Last gelegt worden war.
(
204
)	S. 33 f.
(
205
)	Vergleiche Anhang 15.1 des Gutachtens.
(
206
)
„Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977“.
(
207
)	Groupement d'intérêt économique, das mehrere französische Zellstoffhersteller, das französische Institut für Entwicklung und bis 1980 MacMillan Bioedel umfaßte. Das GEC wurde im Februar 1981 aufgelöst.
(
208
)	Ein entsprechender Verstoß wurde gegenüber ITΤ Rayonier festgestellt, die nicht zu den Klägerinnen gehört und der keine Geldbuße auferlegt wurde, sowie gegenüber mehreren skandinavischen Herstellern, die nicht zu den Klägerinnen gehören.
(
209
)	Canadian Forest Products Ltd. (Adressat 2 der Entscheidung).
(
210
)	Vgl. Abschnitte 72 bis 76 der Entscheidung.
(
211
)	Vgl. z., Ii. das Urteil vom 11. Juli 1989, in der Rechtssache 246/86 (Belasco, Slg. 1989, 2117, Randnr. 41), wo es heißt, es werde nicht vorausgesetzt, „daß sich das Unternehmen des Verstoßes gegen Artikel 85 EWG-Vertrag bewußt gewesen ist; es genügt vielmehr, daß es sich nicht in Unkenntnis darüber befinden konnte, daß das ihm zur Last gelegte Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckte“.
(
212
)	Urteil vom 13. Juli 1966 in den Rechtssachen 56/64 und 58/64 (Consten und Grundig, Slg. 1966, 322, 390 f.); vgl. zu einem Ausfuhrverbot das Urteil vom 11. Januar 1990 in der Rechtssache C-277/87 (Sandoz, Slg. 1990, I-45, abgekürzte Veröffentlichung), insbesondere Punkt 3 der Leitsätze des Urteils auf S. I-46.
(
213
)	Urteil vom 11. Januar 1990, Sandoz, Punkt 3 der Leitsätze des Urteils auf S, I-46.
(
214
)	Urteil vom 21. Febmar 1984 (Hassclblad/Kommission, Slg. 1984, 883).
(
215
)	Randnr. 46.
(
216
)	A. a. O.
(
217
)	Urteil vom 25. Oktober 1983 in der Rechtssache 107/82 (AEG/Kommission, Slg. 1983, 3151).
(
218
)	Urteil vom 7. Juni 1983 (Musique Diffusion française/Kommission, Slg. 1983, 1825).
(
219
)	Randnr. 86, Hervorhebung nur hier.
(
220
)	Sollten Sie meinem Antrag auf Aufhebung des Artikels 1 Nrn. 1 unti 2 der Entscheidung nicht folgen, so könnten Sic sich an die folgenden Erklärungen zu dem Vorbringen über das Fehlen eines gemeinschaftlichen Zellstoffbinncnhandels einerseits halten und andererseits feststellen, daß die Unternehmen, die Adressaten der Entscheidung sind, nach dem nicht bestrittenen Abschnitt 140 ungefähr 60 % des in der Gemeinschaft verwendeten gebleichten Sulfatzellstoffs liefern.
(
221
)	Urteil vom 30. Januar 1985 in der Rechtssache 123/83 (BNIC/Clair, Slg. 1985, 391, Randnr. 29).
(
222
)	Im Rahmen des gemeinsamen mündlichen Vortrags haber die finnischen Klägerinnen dies vorgebracht; in ihrer Klagi findet sich jedoch keine Rüge der Diskriminierung.
(
223
)	Vgl. /.. B. Urteile vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache 301/85 (Sharp Corporation/Rat, Slg. 1988, 5813, Randnr. 22); in den verbundenen Rechtssachen 260/85 und 106/86 (TEC/Rat, Slg. 1988, 5855, Randnr. 18) und in den verbundenen Rechtssachen 273/85 und 107/86 (Silver Seiko/Rat, Slg. 1988, 5927, Randnr. 55).
(
224
)	Slg. 1988, 5844.
(
225
)	Diese tragen vor, die Kommission habe zunächst versprochen, gegen sie werde keine Entscheidung ergehen, wenn die Verpflichtungserklärung unterzeichnet würde; jedenfalls findet sich in den Anhängen zur Klage der Finncell ein Schreiben ihres Bevollmächtigten an das Mitglied der Kommission Andriessen vom 9. Dezember 1984, in dem es heißt, „I confirm that the Finnish respondents are prepared to give the same undertaking if the Commission determines to issue a decision ... The Finnish Respondents would like to ask you, to honour the extraordinary efforts which they have made in order to achieve a settlement and their readiness to commit themselves in such a way even in the case of a decision.“
(
226
)	Vgl. hierzu Urtcit vom 31. März 1965 in der Rechtssache 21/64 (Macciorlati/Hohe Behörde, Slg. 1965, 242), wo das Vorbringen, Beamten sei die Zahlung von Zuschlägen mündlich versprochen worde, mit folgender Erwägung zurückgewiesen wurde: „Nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden und die Gültigkeit von Verträgen beherrschen, hätte diese Zusicherung der ausdrücklichen Genehmigung der verantwortlichen Stellen der Hohen Behörde bedurft“ (S. 261, Hervorhebung nur hier).
(
227
)	Die Entscheidung hat, wie nun auszuführen sein wird, für die Beteiligung an der ΚΕΑ keine Geldbuße auferlegt.
(
228
)	Das Urteil vom 30. Januar 1985 in der Rechtssache 35/83 (BAT, Slg. 1985, 363), dessen Bedeutung nicht ganz klar ist, könnte gegen meine Ansicht angeführt werden.
(
229
)	Abschnitt 131 der Entscheidung.
(
230
)	Ibidem.
(
231
)	Vgl. Tabelle 5 im Anhang zur Entscheidung.
(
232
)	Vgl. hierzu die Abschnitte 72 bis 76 der Entscheidung.
(
233
)	ΚΕΑ, hinsichtlich deren Sie bereits früher die Entscheidung aufgehoben haben, findet sich in dieser Lage.