62009CC0264_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El presente asunto se refiere a la relación entre las obligaciones que incumben a Eslovaquia en virtud del Derecho de la UE de garantizar un acceso no discriminatorio a la red de transporte de electricidad con arreglo a la Directiva 2003/54/CE (2) y sus obligaciones de proteger las inversiones en virtud de un acuerdo sobre la promoción y la protección recíproca de las inversiones (en lo sucesivo, «Acuerdo para la Protección de la Inversión») suscrito el 5 de octubre de 1990 y celebrado con Suiza antes de la adhesión de Eslovaquia a la UE el 1 de mayo de 2004. (3)
2. La controversia gira en torno a un contrato de Derecho privado (en lo sucesivo, «contrato») celebrado el 27 de octubre de 1997 entre una sociedad suiza (Aare‑Tessin AG für Elektrizität; en lo sucesivo, «ATEL») y un operador de redes de propiedad estatal de Eslovaquia (conocido entonces como Slovenské elektráné a.s, y posteriormente como Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s.; en lo sucesivo, «SEPS»). Con arreglo al contrato, ATEL pagó más de la mitad de los costes de construcción de la línea Lemesany‑Krosno, aún pendiente de construir, entre Polonia y Eslovaquia, a cambio de un acceso prioritario a la línea durante un período fijo y no renovable de dieciséis años.
3. La Comisión solicita ahora al Tribunal de Justicia que declare que Eslovaquia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 20, apartado 1, y 9, letra e), de la Directiva 2003/54, al no garantizar un acceso no discriminatorio a la red de transporte de electricidad. Aunque la Comisión no solicita expresamente al Tribunal de Justicia que declare que Eslovaquia debe anular el contrato, en sus observaciones al Tribunal de Justicia afirma que Eslovaquia no está obligada a mantener el contrato en vigor. Alega que no aplicar el contrato es una medida suficiente para subsanar la infracción alegada. A este respecto, la Comisión invita implícitamente al Tribunal de Justicia a considerar si debe obligarse a Eslovaquia a anular el contrato.
4. Eslovaquia, por su parte, argumenta que el contrato está amparado como inversión con arreglo al Tratado sobre la Carta de la Energía y que la Directiva 2003/54 debe interpretarse conforme a las obligaciones que impone la UE a dicho Tratado.
II. Marco normativo
Derecho internacional
– Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (4)
5. El artículo 31 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, titulado «Regla general sobre la interpretación de los Tratados», establece:
«1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
[…]
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.»
– Tratado sobre la Carta de la Energía (5)
6. El artículo 10, apartado 1, del Tratado sobre la Carta de la Energía establece:
«De conformidad con las disposiciones del presente Tratado, las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder, en todo momento, a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo. Estas inversiones gozarán, asimismo, de una protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante perjudicará, en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas. En ningún caso podrá concederse a estas inversiones un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional, incluidas las obligaciones en virtud de los tratados. Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante.»
7. El artículo 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía se ocupa de la expropiación. En la parte aquí relevante, establece:
«1. Las inversiones de los inversores de una Parte Contratante en el territorio de otra Parte Contratante no serán objeto de nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación (a las cuales se aludirá en lo sucesivo como “expropiación”), excepto si dicha expropiación se lleva a cabo:
a) por un motivo de interés público;
b) de manera no discriminatoria;
c) con arreglo al debido procedimiento legal, y
d) mediante el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva.»
– Acuerdo para la Protección de la Inversión
8. El artículo 1 del Acuerdo de Protección de la Inversión, titulado «Definiciones», establece, en lo que aquí atañe:
«2. El término “inversiones” comprenderá todo tipo de activos y, en particular:
[…]
c) los créditos y derechos a cualquier prestación con valor económico;
[…]»
9. El artículo 3 del Acuerdo para la Protección de la Inversión, cuyo título es «Promoción, admisión», establece:
«1. Cada una de las Partes Contratantes favorecerá las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante en su territorio, y admitirá dichas inversiones de conformidad con su legislación vigente.
[…]»
10. El artículo 4, titulado «Protección, trato», establece:
«1. Cada una de las Partes Contratantes protegerá dentro de su territorio las inversiones realizadas de conformidad con su legislación vigente por inversores de la otra Parte Contratante, y no obstaculizará, con medidas irracionales o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute, ampliación, venta y liquidación de dichas inversiones […]
2. Cada una de las Partes Contratantes asegurará dentro de su territorio un trato justo y equitativo a las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante. Dicho trato no será menos favorable que el dispensado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas en su territorio por sus propios inversores o que el dispensado por cada Parte Contratante a las inversiones dentro de su territorio de los inversores del país más favorecido, si este último trato es más favorable […]»
11. El artículo 6, titulado «Desposesión, indemnización», establece:
«1. Ninguna de las Partes Contratantes adoptará, directa o indirectamente, medidas de expropiación, nacionalización u otras de idéntica naturaleza o idénticos efectos contra las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante, salvo que se trate de medidas de interés general, no discriminatorias y adoptadas conforme al procedimiento legalmente previsto, y siempre que se adopten disposiciones para una indemnización efectiva y adecuada […]»
12. El artículo 9, titulado «Controversias entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante», establece:
«1. A fin de dirimir las controversias respecto a inversiones entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de este Acuerdo para la Protección de la Inversión (Controversias entre partes contratantes), se entablarán consultas entre las partes afectadas.
2. Si de dichas consultas no se deriva una solución en el plazo de seis meses, a petición del inversor la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje. Dicho tribunal de arbitraje se constituirá de la siguiente manera:
a) Se constituirá un tribunal arbitral para cada asunto individual. […]
b) Si no se han respetado los plazos establecidos en la letra a) de este artículo, cada una de las partes en la controversia, a falta de acuerdo en otro sentido, podrá invitar al Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en París, a que haga los nombramientos pertinentes. […]
c) A menos que las partes en la controversia decidan otra cosa, el tribunal arbitral adoptará su propio procedimiento. Sus decisiones tendrán carácter ejecutivo. Cada una de las Partes Contratantes garantizará el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. […]
3. En caso de que ambas Partes Contratantes hayan pasado a formar parte del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes, a petición del inversor y como alternativa al procedimiento mencionado en el apartado 2 de este artículo, las controversias contempladas en este artículo podrán someterse al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
[…]
5. Ningún Estado Contratante intentará resolver por vía diplomática una controversia sometida a arbitraje, salvo que el otro Estado Contratante no acate o no cumpla el laudo emitido por un tribunal de arbitraje.»
13. El artículo 10, titulado «Controversias entre partes contratantes», establece:
«1. Las controversias entre las Partes Contratantes en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones de este Acuerdo para la Protección de la Inversión se resolverán por vía diplomática.
2. Si las Partes Contratantes no llegan a un acuerdo en el plazo de doce meses desde el inicio de la controversia, a petición de cualquiera de ellas la controversia se podrá someter a un tribunal arbitral de tres miembros. Cada Parte Contratante nombrará a un árbitro, y entre ellos dos nombrarán a un presidente, que será nacional de un tercer Estado.
[…]
7. Las resoluciones del tribunal tendrán carácter ejecutivo para ambas Partes Contratantes.»
14. El artículo 11, titulado «Cumplimiento de los compromisos», establece:
«Cada una de las Partes Contratantes garantiza de forma permanente el cumplimiento de los compromisos adquiridos respecto a las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante.»
Legislación de la UE
– Tratado CE (6)
15. El artículo 307 CE dispone lo siguiente:
«1. Las disposiciones del presente Tratado no afectarán a los derechos y obligaciones que resulten de convenios celebrados, con anterioridad al 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra.
2. En la medida en que tales convenios sean incompatibles con el presente Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado. En caso necesario, los Estados miembros se prestarán ayuda mutua para lograr tal finalidad y adoptarán, en su caso, una postura común.
[…]»
– Directiva 2003/54
16. El artículo 9 de la Directiva 2003/54, titulado «Funciones de los gestores de redes de transporte», establece, en lo que aquí atañe:
«Cada gestor de red de transporte se encargará de:
[…]
e) garantizar la no discriminación entre usuarios o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de sus empresas vinculadas.»
17. El artículo 20 de la Directiva 2003/54, titulado «Acceso de terceros», enuncia:
«1. Los Estados miembros garantizarán la aplicación de un sistema de acceso de terceros a las redes de transporte y distribución basado en tarifas publicadas, aplicables a todos los clientes cualificados de forma objetiva y sin discriminación entre usuarios de la red. Los Estados miembros velarán por que dichas tarifas o las metodologías para su cálculo sean aprobadas antes de su entrada en vigor de conformidad con el artículo 23 y por que tales tarifas, así como las metodologías, en caso de que sólo se aprueben las metodologías, se publiquen antes de su entrada en vigor.
2. El gestor de red de transporte o de distribución podrá denegar el acceso en caso de que no se disponga de la capacidad necesaria. La denegación deberá motivarse debidamente, en particular por lo que respecta al artículo 3. Cuando se deniegue el acceso, los Estados miembros garantizarán, si procede, que el gestor de red de transporte o distribución proporcione la información oportuna sobre las medidas necesarias para reforzar la red. Podrá solicitarse a quien pida dicha información el pago de una cantidad razonable que refleje el coste del suministro de tal información.»
18. Las excepciones del artículo 26 de la Directiva 2003/54 no son de aplicación en el presente asunto.
19. El artículo 29 de la Directiva 2003/54 deroga la Directiva 96/92 con efectos de 1 de julio de 2004, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros respecto de los plazos de incorporación de dicha Directiva a su Derecho interno y para la aplicación de la misma.
20. Según el artículo 30 de la Directiva 2003/54, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 1 de julio de 2004.
21. Conforme a su artículo 31, la Directiva 2003/54 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea,
lo cual sucedió el 15 de julio de 2003.
– Reglamento (CE) nº 1228/2003 (7)
22. El artículo 7, titulado «Nuevos interconectores», en la parte que aquí atañe, establece:
«1. Previa solicitud en tal sentido, los nuevos interconectores podrán quedar exentos de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 6 del presente Reglamento y en el artículo 20 y los apartados 2, 3 y 4 del artículo 23 de la [Directiva 2003/54] bajo las siguientes condiciones:
a) La inversión deberá impulsar la competencia en el suministro eléctrico.
b) El nivel de riesgo vinculado a la inversión sea tal que la inversión sólo se efectuaría en caso de concederse la exención.
c) El propietario del interconector deberá ser una persona física o jurídica independiente, al menos en su forma jurídica, de los gestores de las redes en cuyos sistemas vaya a construirse el interconector.
d) Se cobrarán cánones a los usuarios de dicho interconector.
e) Desde la apertura parcial del mercado a que se refiere el artículo 19 de la Directiva 96/92/CE no deberá haberse efectuado recuperación alguna del capital ni de los costes de funcionamiento de dicho interconector por medio de cualquier componente de los cánones de utilización de los sistemas de transporte o distribución conectados por el interconector.
f) La exención no perjudicará a la competencia ni al funcionamiento eficaz del mercado interior de electricidad, ni al funcionamiento eficiente de la red regulada a la que está vinculado el interconector.
[…]
3. Lo dispuesto en el apartado 1 se aplicará asimismo a los aumentos significativos de capacidad de los interconectores existentes.
4.a) La autoridad reguladora podrá decidir en función de cada caso individual la exención prevista en los apartados 1 y 2. No obstante, los Estados miembros podrán disponer que las autoridades reguladoras presenten su dictamen sobre la solicitud de exención al organismo competente del Estado miembro para que éste adopte una decisión formal. El mencionado dictamen se publicará juntamente con la decisión.
[…]
5. La autoridad competente notificará sin demora a la Comisión la decisión de exención, junto con toda la información pertinente relacionada con la misma. Esta información podrá remitirse a la Comisión de forma agregada, de manera que la Comisión pueda pronunciarse con conocimiento de causa.
[…]
En un plazo de dos meses a partir de la recepción de dicha notificación, la Comisión podrá solicitar a la autoridad reguladora o al Estado miembro de que se trate que modifiquen o anulen la decisión de conceder una exención. El plazo de dos meses podrá prorrogarse durante un mes más si la Comisión solicita información adicional.
[…]»
III. Hechos y procedimiento
23. El 27 de octubre de 1997, ATEL y el antecesor jurídico de SEPS celebraron el contrato en que SEPS otorgaba a ATEL el derecho a transmitir 300 MW por una línea de electricidad de 40 kV en la línea Lemesany‑Krosno, aún pendiente de construir, entre Polonia y Eslovaquia, El derecho de transmisión se otorgaba para un período de dieciséis años que concluía el 30 de septiembre de 2014. Eslovaquia no era parte en ese contrato. Se esperaba que la línea de transmisión estuviera operativa a partir del 1 de octubre de 1998, y ATEL estaba facultada para denunciar el contrato si la línea no estaba operativa, a más tardar, el 1 de octubre de 1999.
24. A cambio del derecho a esta capacidad de transmisión ATEL debía hacer un pago único que superaba el 50 % de los costes de construcción de la línea Lemesany‑Krosno en Eslovaquia, más una tasa de transmisión revisable cada dos años conforme a una fórmula pactada en el contrato. Las partes estaban facultadas para transmitir sus derechos y obligaciones contractuales a un sucesor, siempre que éste estuviera en condiciones de cumplir las obligaciones.
25. El contrato, redactado en alemán, es un instrumento de Derecho privado que se rige por la legislación austriaca. En él se establece que las controversias entre las partes se someterán a arbitraje con arreglo a las normas de la Cámara de Comercio Internacional, en París.
26. Eslovaquia firmó el Tratado de Adhesión el 16 de abril de 2003. La Directiva 2003/54 fue publicada poco después, el 26 de junio de 2003. El 1 de mayo de 2004, Eslovaquia se adhirió a la UE. (8) Como Estado miembro debía cumplir con todas las obligaciones derivadas del Tratado CE. Dado que el plazo de transposición de la Directiva 2003/54 concluyó en junio de 2004, la Directiva no formaba parte del acervo comunitario que Eslovaquia había de comenzar a aplicar en la fecha de adhesión. Además, en el Tratado de Adhesión no se impusieron condiciones en relación con la aplicación de la Directiva 96/92. (9)
27. El 10 de abril de 2006, la Comisión remitió a Eslovaquia un escrito de requerimiento, y el 15 de diciembre de 2006, le envió un dictamen motivado. En su recurso, la Comisión alega que el acceso prioritario concedido a ATEL en virtud del contrato es contrario a las obligaciones que incumben a Eslovaquia conforme a los artículos 9, letra e), y 20, apartado 1, de la Directiva 2003/54, que disponen un acceso no discriminatorio a la red de transporte.
28. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado, es decir, dos meses después del 15 de diciembre de 2006. (10)
IV. Apreciación
29. Expondré primero algunas cuestiones previas y examinaré a continuación si el trato a ATEL por Eslovaquia constituye una discriminación contraria a la Directiva 2003/54. De ser así, analizaré si dicho trato está justificado por el Tratado sobre la Carta de la Energía o por el artículo 307 CE, párrafo primero.
A. Cuestiones preliminares
30. Este asunto suscita dos cuestiones que se han de plantear a título preliminar: i) si se puede atribuir a Eslovaquia la actuación de SEPS, y ii) si el Tribunal de Justicia o la Comisión pueden obligar a Eslovaquia a denunciar un contrato de Derecho privado para subsanar su incumplimiento.
31. En cuanto a la primera de ellas, aunque ninguna de las partes ha aludido a la cuestión de la propiedad de SEPS, según parece Eslovaquia posee el 100 % de sus acciones. (11) En consecuencia, su actuación puede atribuirse a Eslovaquia, pues los actos de las empresas públicas son atribuibles a los Estados miembros. (12)
32. En cuanto a la segunda cuestión, afirma el representante de Eslovaquia que la autoridad eslovaca reguladora de la energía (URSO) emitió un dictamen negativo acerca del acceso prioritario concedido a ATEL, pues representaba un cambio en la práctica de concesión de accesos a la red. Según las cartas del presidente de URSO y del presidente de SEPS que adjunta el representante de Eslovaquia, fechadas ambas el 10 de julio de 2009 y redactadas con vistas al presente procedimiento, ATEL ya no tienen acceso prioritario a la red, sino que desde el 1 de enero de 2008 adquiere toda su capacidad en subasta.
33. La Comisión alega que eso no es suficiente, dado que el contrato entre ATEL y SEPS sigue en vigor, y basa este argumento en el hecho de que el Tribunal de Justicia ha declarado que una práctica administrativa no basta para corregir una infracción.
34. En el asunto Comisión/Grecia, el Tribunal de Justicia sostuvo que las simples prácticas administrativas, modificables por naturaleza a discreción de la Administración, no eximen al Estado miembro de su obligación de suprimir las disposiciones legales contrarias al Derecho comunitario. (13) Según esa jurisprudencia, sólo una modificación de la propia legislación puede poner fin al incumplimiento.
35. Sin embargo, en el presente asunto el incumplimiento se deriva de un contrato de Derecho privado entre dos empresas, no de un acto legislativo o reglamentario, por lo que no está claro qué medidas legales se pueden exigir Eslovaquia como Estado miembro, en relación con el contrato, para subsanar el presunto incumplimiento. En consecuencia, no es posible aplicar en este caso la sentencia Comisión/Grecia, antes citada.
36. Por lo tanto, la presente situación plantea interesantes cuestiones sobre si el Estado miembro tiene también la obligación de anular un contrato de Derecho privado para subsanar un incumplimiento. El asunto de si un Estado miembro está obligado a anular un contrato si el Tribunal de Justicia aprecia un incumplimiento ha sido objeto de debate principalmente en materia de contratación pública. (14) En mi opinión, esta jurisprudencia tiene una relevancia limitada en este asunto, pues el objeto propio de la legislación en materia de contratación pública es la forma en que se celebran y adjudican los contratos de las autoridades públicas o en que se usan fondos públicos. No es ése el caso con la distribución eléctrica.
37. Fuera del ámbito de la contratación pública parece dudoso que el Estado miembro esté obligado a anular un contrato válido de Derecho privado. De hecho, eso sería contrario al principio de seguridad jurídica y podría hacer que terceros inocentes pagaran por las infracciones cometidas por un Estado miembro. Los principios del Derecho europeo de contratos establecen que sólo en casos excepcionales el incumplimiento de la ley puede derivar automáticamente en la invalidez de un contrato. Para que eso suceda debe tratarse de una infracción suficientemente grave de un principio general del Derecho o de una disposición legal obligatoria. (15)
38. Procede señalar que, aun cuando Eslovaquia fuera parte del contrato, a mi parecer no tendría derecho a retirarse de él sin el consentimiento de ATEL. De los autos se desprende que ATEL ha insistido en su derecho a confiar en la validez del contrato. (16)
B. ¿Hay discriminación con arreglo a la Directiva 2003/54?
39. La Comisión alega que reservar parte de la capacidad de transmisión a una empresa significa otorgar una posición de privilegio a un usuario en detrimento de los demás, lo que a su vez constituye una discriminación entre las distintas empresas que desean acceder a la red. Fundamenta este argumento remitiéndose a la sentencia VEMW y otros, en que el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 96/92 se oponía a medidas que concediesen capacidad preferente de transmisión transfronteriza de electricidad salvo que fueran medidas autorizadas por las excepciones del artículo 24 de esa Directiva. (17)
40. Eslovaquia alega que, al haber efectuado ATEL importantes contribuciones a la construcción de la línea de transmisión Lemesany‑Krosno, no constituye ninguna discriminación que su posición se trate de forma diferente a otros usuarios.
41. Según jurisprudencia reiterada, el principio de igualdad exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. (18)
42. El acceso prioritario a 300 MW de capacidad de transmisión en la línea Lemesany‑Krosno representa una diferencia de trato entre ATEL y las demás empresas que desean acceder a la red. Por lo tanto, la cuestión es si ATEL se encuentra en una situación similar en comparación con esas otras empresas.
1. ¿Todo acceso prioritario es discriminatorio? El razonamiento del asunto VEMW
43. El asunto VEMW y otros, antes citado, versaba sobre la reserva de una porción de capacidad de la red transfronteriza para la importación de electricidad a los Países Bajos a favor de un antiguo monopolio (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, que posteriormente cambió su denominación por Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV; en lo sucesivo, «SEP/NEA»), que tenía la obligación de cumplir misiones de interés económico general cuyo objeto era garantizar el abastecimiento eléctrico de los Países Bajos con la finalidad de la reventa a precios razonables. Por este motivo, antes de la entrada en vigor de la Directiva 96/62, SEP/NEA celebró diversos contratos internacionales para la importación de electricidad, de modo que exigió la capacidad que le había sido reservada. Por este motivo, alegó estar en una posición diferente a otros operadores, de modo que no había discriminación.
44. El Tribunal de Justicia rechazó implícitamente este argumento y declaró que, dado que SEP/NEA ya no estaba encargada de esa misión a raíz de la entrada en vigor de la Directiva 96/92 y de la legislación nacional que l a transpuso, se encontraba en una posición similar a la de los demás operadores, por lo que entró a analizar si estaba justificada la diferencia de trato. (19)
45. El Tribunal de Justicia examinó a continuación si la diferencia de trato estaba justificada, y llegó a la conclusión de que no era así. Para ello se basó en el artículo 24 de la Directiva 96/92, que reconoce a los Estados miembros el derecho a acogerse a un régimen transitorio. Según el Tribunal de Justicia, los Estados miembros no podían aplicar unilateralmente un trato diferente a los importadores de electricidad en razón de consideraciones que precisamente habrían podido dar lugar a una excepción con arreglo a la Directiva 96/92, (20) pues eso habría comprometido el efecto útil tanto del artículo 24 como de la propia Directiva. (21) Por lo tanto, el Tribunal de Justicia pareció concluir esencialmente que nunca se puede justificar una discriminación invocando la Directiva salvo que se haya concedido una excepción. (22)
46. Se ha afirmado que interpretar esa jurisprudencia en el sentido de que consagra un principio según el cual el acceso prioritario siempre constituye una discriminación salvo que haya habido una excepción, tal como alega la Comisión, es tan amplia como poco deseable.
47. La primera crítica se refiere al trato de situaciones en las que no es posible una excepción. Técnicamente, la lógica de la jurisprudencia VEMW y otros, antes citada, no se puede aplicar a situaciones en las que no cabe una excepción, lo que genera una interrupción temporal y lleva al trato discriminatorio entre inversores en función del momento en que se haya hecho la inversión. Por lo tanto, las inversiones realizadas antes de expirar la excepción prevista en la Directiva 96/92 (es decir, el 20 de febrero de 1998) y las realizadas tras la entrada en vigor del Reglamento nº 1228/2003 (el 1 de julio de 2004) podrían estar exentas de las disposiciones que prohíben la discriminación, pero no así las efectuadas entre esas dos fechas. Se ha señalado, con acierto, que es éste un extraño resultado. (23)
48. La segunda crítica es que puede haber buenas razones para tratar de forma diferente a los inversores independientes que a otras empresas que desean acceder a las líneas de electricidad. Las inversiones son muy importantes en el sector energético, pues éste necesita la construcción de nuevas líneas y el desarrollo de las tecnologías existentes. (24) Además, esos proyectos son altamente costosos. (25) Dado que las redes eléctricas son monopolios naturales, (26) es deseable, desde el punto de vista de la liberalización del mercado, que empresas privadas inviertan en ellas, pues eso contribuirá a la apertura de los antiguos monopolios. Además, la Comisión ya ha declarado que esas reservas de capacidad realizadas para garantizar la inversión no son contrarias a la competencia en el sentido del artículo 81 CE ni infringen el artículo 82 CE. (27)
49. Aunque estoy de acuerdo con estas apreciaciones, a mi parecer el razonamiento aplicado en la sentencia VEMW y otros, antes citada, se adapta mejor a la lógica de todo el sistema de liberalización del mercado que persigue el legislador en materia de política energética.
50. El objetivo de la política energética de la UE es abrir los mercados y crear unas condiciones equitativas dejando de dar trato preferente a los antiguos monopolios. (28) El principio de acceso equitativo es fundamental para alcanzar ese objetivo. (29)
51. No obstante, el objetivo de liberalización debe ponderarse con la necesidad de incentivar la inversión en el sector energético, (30) pues es de especial importancia para garantizar la seguridad del suministro en la UE. (31)
52. A mi juicio, el objetivo de incentivar la inversión no queda comprometido por la sentencia VEMW y otros, antes citada, ni por la Directiva 2003/54, pues en ellas no se establece una prohibición total de la discriminación. (32) De hecho, el legislador tuvo en cuenta la necesidad de proteger las inversiones en ciertas circunstancias previstas en la Directiva 2003/54. (33) De este modo, el artículo 7 del Reglamento nº 1228/2003 establece que, previa solicitud en tal sentido, los nuevos interconectores podrán quedar exentos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Directiva 2003/54 bajo las condiciones especificadas en aquél. A los efectos del Reglamento, los interconectores se definen como líneas de transporte que cruzan una frontera entre Estados miembros. (34)
53. Por lo tanto, el sistema permite un trato diferenciado en ciertas circunstancias, si bien bajo el control, en último término, de la Comisión. Conforme al procedimiento establecido en el artículo 7 del Reglamento nº 1228/2003, la autoridad reguladora podrá decidir en función de cada caso individual la excepción del artículo 20 de la Directiva 2003/54 en caso de inversiones en nuevos interconectores. Además, los Estados miembros pueden disponer que las autoridades reguladoras presenten su dictamen sobre la solicitud de exención al organismo competente del Estado miembro para que éste adopte una decisión formal sobre la solicitud de exención. (35) La decisión de exención se ha de notificar entonces a la Comisión, para que pueda examinarla. Una vez examinada la notificación, la Comisión podrá solicitar a la autoridad reguladora del Estado miembro que modifique o anule la decisión su conceder una exención. (36)
54. A la vista de lo anterior, la regla general de que el acceso prioritario solo está permitido mediante la correspondiente excepción es una forma adecuada de llegar a un equilibrio entre la liberalización del mercado y la necesidad de atraer y proteger las inversiones, y ésa es la intención del legislador.
2. El caso de ATEL y de los inversores independientes
55. En consecuencia, no puede prosperar el argumento de Eslovaquia de que los inversores están en una situación diferente.
56. Y esto es así aun cuando esta conclusión tiene consecuencias más drásticas para la empresa en el presente caso que en el asunto VEMW. En aquel asunto SEP/NEA podía vender la electricidad que se había comprometido a adquirir fuera de los Países Bajos en virtud de contratos internacionales, (37) mientras que ATEL no puede disponer razonablemente de sus derechos contractuales de acceso prioritario, por haber perdido todo su valor.
57. Sin embargo, autorizar un trato diferente a los inversores sería tanto como permitir que un pequeño grupo de empresas comprase un acceso prioritario, lo que va en contra de los mismos objetivos de la Directiva 2003/54 y de la política energética de la UE en general.
58. ATEL no es sino una empresa más que desea acceder a la red para transmitir electricidad a sus clientes. Como tal, compite con otros muchos vendedores potenciales, de modo que se debe considerar que está en una situación comparable a la de ellos.
59. Por lo tanto, el trato prioritario representa, en el presente caso, una discriminación a los efectos de la Directiva 2003/54, y es necesario analizar si está justificado.
C. Justificación
1. El Tratado sobre la Carta de la Energía
60. El argumento principal de Eslovaquia en defensa del acceso privilegiado concedido a ATEL son las obligaciones que se derivan del Tratado sobre la Carta de la Energía. Afirma, con acierto, que la Directiva 2003/54 se debe interpretar de conformidad con las obligaciones que incumben a la UE en virtud de dicho Tratado. (38) Además, al ser el Tratado sobre la Carta de la Energía un acuerdo mixto, la UE está sujeta a las obligaciones del trato justo y equitativo y de no expropiación que contiene y que reproducen las disposiciones sustantivas del Acuerdo para la Protección de la Inversión.
61. Sin embargo, en mi opinión las disposiciones detalladas que contiene la Directiva 2003/54, interpretadas específicamente en la sentencia VEMW y otros, antes citada, no pueden ser invalidadas por las disposiciones, más generales, del Tratado sobre la Carta de la Energía. (39) Y así ocurre especialmente en relación con una interpretación que pretende establecer una exención retroactiva de las disposiciones sobre la discriminación, algo que la Directiva 2003/54 no permite.
62. Por lo tanto, queda pendiente la cuestión de las obligaciones que incumben directamente a la UE como parte contratante del Tratado sobre la Carta de la Energía.
63. A mi juicio, la Carta de la Energía no ofrece al inversor una mayor protección que el Acuerdo para la Protección de la Inversión. No puede considerarse que el Derecho de la Unión en materia de Energía, tal como se establece en la Directiva 2003/54 y el Reglamento 1228/2003 esté en este aspecto por debajo de lo que exige la Carta de la Energía en lo que respecta a las inversiones a las que dichas normas son aplicables ratione materiae. Además, en cuanto al disfrute y la protección de las inversiones el nivel general de protección de los derechos fundamentales que otorga el Derecho de la Unión satisface las obligaciones derivadas de los artículos 10, apartado 1, y 13, apartado 1, del Tratado sobre la Carta de la Energía. (40)
64. En el presente caso, dado que el contrato parece estar amparado por el artículo 307 CE, párrafo primero, la UE no está incumpliendo las obligaciones que le incumben frente a ATEL en virtud de ese Tratado, por lo que no creo necesario seguir analizando la interpretación del Tratado sobre la Carta de la Energía.
2. Exención
65. La Comisión afirma que Eslovaquia debió haber negociado una exención en relación con el contrato ATEL/SEPS en su Acta de Adhesión.
66. Sin embargo, a mi parecer no se puede exigir a Eslovaquia que hubiera negociado una exención para una norma cuya situación no quedaba clara a la luz del Derecho de la UE. En el momento de la adhesión no estaba claro que el trato prioritario representase una discriminación a efectos de la Directiva 2003/54. En primer lugar, cuando se negoció el tratado de adhesión aún no se había dictado la sentencia VEMW y otros, antes citada. (41) Además, en la sentencia VEMW y otros, antes citada, los Países Bajos, Francia y Finlandia, así como la Comisión sostuvieron que las medidas de acceso prioritario no representaban en ese caso una discriminación. (42) Además, en su informe anual sobre la competencia de 2003, la Comisión parece haberse pronunciado a favor de la validez de los contratos anteriores a la liberalización, aunque ofrezcan dudas en cuanto a la competencia. (43) Es dudoso que los Estados miembros y la Comisión estuvieran dispuestos a aceptar una excepción en favor de un Estado candidato en las negociaciones de adhesión si dicha excepción implicaba una interpretación del acervo comunitario con la que no estaban de acuerdo.
67. Por otro lado, si el contrato está amparado por el artículo 307 CE, párrafo primero, resulta irrelevante toda especulación acerca de las negociaciones de adhesión, pues en ese caso Eslovaquia no habría necesitado exención alguna.
D. El artículo 307 CE: Obligaciones internacionales contraídas antes de la adhesión
68. La Comisión afirma que no existe una obligación derivada de un acuerdo anterior a la adhesión en el sentido del artículo 307 CE, y, por tanto, no puede verse en una obligación de este tipo una justificación del trato discriminatorio dado a ATEL.
1. ¿Es el contrato ATEL/SEPS una inversión que se ha de proteger en el marco del Acuerdo para la Protección de la Inversión?
69. El Acuerdo para la Protección de la Inversión se aplica a las inversiones, entendidas como «todo tipo de activos», y a una lista de otros posibles ejemplos que podrían constituir una inversión, que incluye «los créditos y derechos a cualquier prestación con valor económico». (44)
70. En el presente caso, ATEL adquirió un derecho de transmisión de una determinada capacidad por la línea Lemesany‑Krosno al pagar más de la mitad de los costes de construcción a un precio calculado con arreglo a lo dispuesto en el contrato. A cambio SEPS, está obligada a conceder esa capacidad a ATEL cuando ésta lo requiera, es decir, a prestar un servicio de gestor de red de transporte de forma preferente. Este derecho adquirido por ATEL tiene un valor económico, pues le garantiza el acceso a la red de transporte eslovaca que necesita para poder vender electricidad en Polonia desde o a través de Hungría. Por lo tanto, puede considerarse una inversión en el sentido del artículo 1, letra c), del Acuerdo para la Protección de la Inversión.
71. A mi juicio, puede por consiguiente considerarse, que se trata de una inversión en el sentido del artículo 1, letra c), del Acuerdo para la Protección de la Inversión.
2. ¿Se deriva del Acuerdo para la Protección de la Inversión una obligación a los efectos del artículo 307 CE?
72. El artículo 307 CE tiene como fin llegar a un equilibrio entre, por un lado, los derechos de países terceros previos a la adhesión (artículo 307 CE, párrafo primero), y evitar la incompatibilidad con el Tratado UE que de ellos podría surgir, por otro, en virtud de la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas apropiadas para eliminar las incompatibilidades que existan entre un convenio precomunitario y las obligaciones que impone la UE (con arreglo al artículo 307 CE, párrafo segundo). (45) La más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia se ha ocupado de esta última obligación prevista en el artículo 307 CE, párrafo segundo. (46) No obstante, el presente asunto se centra únicamente en el artículo 307 CE, párrafo primero, pues la Comisión no se ha referido al párrafo segundo.
73. En virtud del artículo 307 CE, párrafo primero, las disposiciones del Tratado no afectan a los derechos y obligaciones que resultan de un convenio celebrado, con anterioridad a la fecha de la adhesión de un Estado miembro, entre este último y un tercer Estado. (47) Es decir, que la disposición resuelve el conflicto entre las dos obligaciones incompatibles a favor de la obligación más antigua, consagrando así el principio de Derecho internacional con arreglo al cual un tratado posterior que entra en conflicto con uno anterior no puede afectar a los derechos de un Estado que sólo sea parte del anterior. (48)
74. Pese a que el artículo 307 CE, párrafo primero, se refiere únicamente a las obligaciones de los Estados miembros, no alcanzaría su objetivo si no llevara consigo la obligación de las instituciones de la Comunidad de no poner obstáculos al cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros derivadas de un convenio anterior. (49)
75. Además, el artículo 307 CE, párrafo primero, no produce el efecto de conceder a los particulares que invoquen un convenio celebrado con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado o, en su caso, a la adhesión del Estado miembro interesado, derechos que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deban salvaguardar. (50)
76. En el presente caso, está claro que Eslovaquia tiene obligaciones frente a Suiza en virtud del Acuerdo para la Protección de la Inversión, en el sentido de proteger las inversiones de los inversores suizos en el país. Asimismo, ese Acuerdo también confiere claramente derechos con arreglo al Derecho internacional a los inversores que pueden invocar una cláusula de arbitraje estipulada en él contra una parte contratante, independientemente de los efectos jurídicos que el Acuerdo tenga en los ordenamientos jurídicos nacionales de las partes contratantes y sin necesidad de recabar protección diplomática con arreglo al Derecho internacional Público.
77. Dado que los derechos de los particulares derivados de los acuerdos internacionales anteriores a la adhesión no se ven afectados, si Eslovaquia tiene obligaciones frente a ATEL en virtud del Acuerdo para la Protección de la Inversión que no puede cumplir si aplica la Directiva 2003/54 según la interpretación del Tribunal de Justicia en la sentencia VEWM y otros, antes citada, Eslovaquia puede entonces acogerse al artículo 307 CE, párrafo primero, y el trato discriminatorio está justificado con arreglo a dicha disposición.
78. La Comisión alega, en primer lugar, que no hay conflicto entre el Derecho de la UE y el Acuerdo para la Protección de la Inversión, pues nada en éste es incompatible con aquél. Además, la Comisión niega que exista tal obligación derivada del Acuerdo para la Protección de la Inversión, pues, en su opinión, Eslovaquia no está obligada a mantener en vigor el contrato conforme a dicho Acuerdo. Afirma que la terminación del contrato no constituiría i) una infracción de la disposición sobre el trato justo y equitativo a las inversiones que contiene el Acuerdo para la Protección de la Inversión, ni ii) una expropiación a los efectos del mismo Acuerdo.
79. Como criterio general, el Tribunal de Justicia no tiene competencia para interpretar el Acuerdo para la Protección de la Inversión. Esta función incumbe exclusivamente a los tribunales arbitrales que invoquen una parte contratante y un inversor de otra parte contratante con arreglo al artículo 9 del Acuerdo, o por las partes contratantes con arreglo al artículo 10. Lo mismo sucede con la interpretación del contrato. Además, las cláusulas de arbitraje del Acuerdo para la Protección de la Inversión y el contrato pueden dar lugar a que un tribunal de arbitraje competente llegue a conclusiones diferentes de las que obtendría el Tribunal de Justicia.
80. No obstante, en relación con este procedimiento por incumplimiento, el Tribunal de Justicia debe realizar una suerte de «reconstrucción interpretativa» de los elementos de la situación jurídica creada por dichas empresas, con el fin de determinar si existe una obligación con arreglo al artículo 307 CE, párrafo primero. (51) Sin embargo, para el Tribunal de Justicia esos elementos jurídicos se presentan como hechos relativos al presunto incumplimiento, no como normas jurídicas que deba interpretar.
81. Cuando el Tribunal de Justicia ha de interpretar convenios internacionales, lo hace de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena, con arreglo al cual un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A este respecto, deberá tenerse en cuenta, juntamente con el contexto, toda forma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
82. Con arreglo al artículo 31, apartado 4, de la Convención de Viena, al interpretar las disposiciones de un tratado internacional también es importante considerar cualquier sentido especial de un término que las partes hayan tenido intención de darle. En el presente asunto, está claro que las partes del Acuerdo para la Protección de la Inversión quisieron dar a las palabras del Acuerdo el significado que les atribuyen los tribunales arbitrales y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID), pues el Acuerdo para la Protección de la Inversión hace expresa referencia al arreglo de las controversias por un tribunal arbitral constituido conforme al procedimiento establecido en el Acuerdo o sometiéndolas al ICSID. (52) Aunque en los procedimientos arbitrales no hay una doctrina definida de precedentes vinculantes, los tribunales arbitrales suelen hacer referencia a decisiones de otros tribunales en sus resoluciones.
83. El objeto y fin del Acuerdo para la Protección de la Inversión, según se declara en su preámbulo, es crear y mantener unas condiciones favorables para la inversión, así como promover y proteger las inversiones. Asimismo, su artículo 3 establece expresamente que las partes contratantes deben promover las inversiones en su territorio.
84. El artículo 4 del Acuerdo para la Protección de la Inversión establece cómo se han de tratar y proteger las inversiones, una vez admitidas. En cuanto a la protección de las inversiones, el Acuerdo contiene disposiciones sobre casos de desposesión, como la de su artículo 6. Examinaremos sucesivamente cada uno de esos artículos.
a) El «trato justo y equitativo» del artículo 4 del Acuerdo
85. En relación con el artículo 4 del Acuerdo para la Protección de la Inversión, la Comisión afirma que ATEL no tenía ninguna expectativa legítima de que el marco jurídico permaneciera intacto, en especial porque debía ser consciente de que Eslovaquia estaba a punto de incorporarse a la UE, pues ya había celebrado el acuerdo europeo y había presentado la solicitud de adhesión.
86. Eslovaquia alega que en el momento en que ATEL hizo la inversión, en 1997, no podía saber la fecha de adhesión. En cualquier caso no esperaba que fuera a ser desposeída de su inversión, especialmente teniendo en cuenta que la política de la UE, en aquella época, había expresado su deseo de desarrollar las capacidades de transporte de electricidad, incluso fuera de Europa, como resultado de la Directiva 90/547/CEE. (53)
87. Es cierto que la cronología de adhesión de Eslovaquia fue diferente de la de los otros países que se incorporaron al mismo tiempo. Eslovaquia firmó el acuerdo de asociación el 4 de octubre de 1993, y el Primer Ministro eslovaco presentó la solicitud de adhesión en la reunión del Consejo Europeo celebrada en Cannes el 27 de junio de 1995. Sin embargo, hasta el Consejo Europeo de Helsinki, en diciembre de 1999, no se invitó a Eslovaquia a iniciar las negociaciones de adhesión, en una fecha posterior, por lo tanto, a la fecha en que fueron invitados a entablar negociaciones el primer grupo de países candidatos que se incorporaron a la UE a la vez que Eslovaquia. (54)
88. Esta cronología podría sugerir que en 1997 un inversor no podía estar seguro ni prever si Eslovaquia se uniría a la UE, y en qué fecha, pues su posición aún era incierta.
89. ¿Podría, no obstante, ATEL seguir confiando en que el marco jurídico permanecería inalterado?
90. El tenor literal del artículo 4 del Acuerdo para la Protección de la Inversión indica que, al proteger las inversiones, el Estado de acogida no debe obstaculizarlas con medidas irracionales o discriminatorias. Además, el Estado de acogida debe tratar las inversiones de forma justa y no menos favorable que a las inversiones realizadas por sus propios inversores.
91. El nivel de protección que brinda el artículo 4 en su conjunto, a mi parecer, no indica que el marco jurídico y comercial no vaya a ser alterado nunca, sino que dichas alteraciones no deben ser arbitrarias ni afectar al inversor extranjero de una forma irracional y discriminatoria en relación con los inversores nacionales que hacen inversiones en el territorio.
92. Esta conclusión parece estar respaldada por la práctica arbitral. En general, existe una obligación de no alterar el entorno jurídico y comercial en que se haya hecho la inversión. (55) Sin embargo, en el contexto de las inversiones en un país que atraviesa una transición desde su pasado comunista, los tribunales arbitrales han sostenido que el inversor no tiene una expectativa legítima de que las leyes vayan a permanecer inalteradas. (56) En tales situaciones, se podría esperar que el inversor mitigase su exposición al inestable entorno jurídico incluyendo una cláusula de estabilización o alguna otra disposición que le protegiese frente a cambios indeseados. No hacerlo podría llevar a la conclusión de que un inversor ha asumido el riesgo comercial calculado de aceptar que se expone a un posible cambio legislativo que puede perjudicar a sus intereses y a su inversión. (57)
93. De esos casos parece deducirse que los cambios legislativos deben realizarse para perjudicar específicamente a la inversión, (58) salvo que el Estado hubiera hecho una promesa en sentido contrario que hubiese inducido al inversor a invertir.
94. Sin embargo, a pesar de ello, no estoy convencido de que el cambio del marco jurídico al que ha de hacer frente ATEL sea razonable, ya que lleva consigo la amenaza de la destrucción completa de la contraprestación de su inversión.
95. Por dar un ejemplo de cambio del marco jurídico frente al cual el inversor privado no está protegido, cabe mencionar una situación en que una agencia de viajes extranjera participa en la financiación de un centro de vacaciones a cambio del derecho a utilizar hasta un 20 % de sus camas durante veinte años. El atractivo del centro de vacaciones reside en su proximidad a un área de protección de la naturaleza. Si el centro de vacaciones deja de ser rentable debido a una nueva legislación que prohíbe a los turistas acceder a la zona protegida, no se puede alegar que se hayan vulnerado las expectativas legítimas del inversor salvo que el Estado de que se trate haya participado, directa o indirectamente, en la operación o haya prometido de otro modo el mantenimiento de la situación inicial. Por otra parte, si el Estado, a fin de promover el acceso equitativo a la zona protegida, introduce una nueva legislación conforme a la cual todas las agencias de viajes han de estar en igualdad de condiciones en cuanto al aprovechamiento de la capacidad del nuevo centro de vacaciones, la situación se habrá de valorar de forma diferente. Los inversores no pueden prever las intervenciones legislativas que hagan de una inversión privada un bien común y, de esa manera, pierda para ellos su valor.
96. Por lo tanto, aunque ATEL debería haber esperado cambios en el marco jurídico, resulta dudoso que hubiera podido prever una reforma legal que le privase de la posibilidad de disfrutar de un ejercicio privilegiado de la propiedad adquirida mediante una inversión. (59)
b) Expropiación con arreglo al artículo 6 del Acuerdo
97. El artículo 6 del Acuerdo para la Protección de la Inversión establece que las partes contratantes no podrán adoptar, directa o indirectamente, medidas de expropiación u otras de idéntica naturaleza o idénticos efectos contra las inversiones. Se exceptúan las medidas adoptadas en aras del interés general, de forma no discriminatoria, conforme al procedimiento legalmente previsto y siempre que se pague una indemnización efectiva y adecuada.
98. La Comisión alega que el artículo 6 del Acuerdo para la Protección de la Inversión no da lugar a una obligación internacional de mantener en vigor el contrato, pues la denuncia del contrato no constituiría una expropiación. Considera que rara vez la injerencia de un Estado en los derechos de inversión de una parte contratante es de tal entidad que constituya una expropiación indirecta.
99. Eslovaquia argumenta que tal situación sí constituiría una expropiación indirecta. Según afirma, es expropiación el acto del Estado que influye de forma negativa en la administración, disfrute y valor de una inversión, y se produce si la medida pública es irreversible y permanente y afecta a la inversión de tal manera que parte de la inversión desaparece. (60)
100. El artículo 6 del Acuerdo para la Protección de la Inversión está redactado de forma amplia: no solo incluye la expropiación directa e indirecta, sino también las medidas de efecto equ ivalente. Por lo tanto, parece contemplar una amplia protección de las inversiones.
101. En el presente caso, partiendo de ese concepto de expropiación y de la amplia redacción del artículo 6 del Acuerdo para la Protección de la Inversión, es evidente que la terminación del contrato ATEL/SEPS por Eslovaquia constituiría una injerencia en los derechos de ATEL. pues a ésta se le privaría de la única retribución que tendría por su inversión. (61)
102. La Comisión alega que dicha expropiación no es ilegal, pues el artículo 6 del Acuerdo para la Protección de la Inversión prevé el pago de una indemnización en caso de expropiación. Por lo tanto, en su opinión no hay una obligación de no expropiar, sino una obligación de no expropiar sin indemnización. La Comisión afirma que interpretar esto como condición que pueda justificar un trato discriminatorio sería lo mismo que dar por bueno un argumento que invoque una carga económica, algo incompatible con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (62)
103. En mi opinión, esta afirmación equivale a anteponer el remedio al derecho. El artículo 6 consagra un derecho a indemnización como resultado de la violación del derecho a no ser expropiado. Este derecho a indemnización no niega que exista un derecho a no ser expropiado y, por ende, una obligación internacional en el sentido del artículo 307 CE por parte de Eslovaquia de no expropiar la inversión salvo que se cumplan las condiciones del artículo 6, entre las cuales la indemnización sólo es una más.
104. A mi juicio, la expropiación legal no es una medida política ad hoc dirigida contra un inversor conocido y mitigada con una indemnización, sino que consiste en la aplicación de un marco legal preexistente a situaciones predefinidas, caracterizadas por un interés general superior y por el pleno respeto a los derechos humanos y fundamentales.
105. Refuerza esta conclusión el análisis de lo que se podría esperar que hiciera Eslovaquia para alcanzar la situación que la Comisión entiende como lícita con arreglo a la Directiva 2003/54. No es Eslovaquia quien es parte del contrato, sino SEPS, que no tiene derecho a denunciarlo. El contrato debe interpretarse con arreglo a la legislación austriaca, de modo que Eslovaquia no puede modificar sus términos ni sus efectos con su legislación, ni privarle de eficacia jurídica. Ninguna ley eslovaca que declarase inválido e inaplicable en ese país cualquier contrato que otorgase un acceso privilegiado a redes de transporte cambiaría el hecho de que SEPS seguiría jurídicamente vinculada por el contrato. Por lo tanto, la única forma factible de que Eslovaquia cumpla con su obligación en el presente asunto es adoptar una legislación dirigida a SEPS para impedirle que ejecute el contrato. En mi opinión, esto constituiría a una expropiación o medida equivalente, y podría no ser compatible con el principio de un trato justo y equitativo.
106. Además, dado que el Derecho de la UE actualmente permite excepciones al principio de acceso no discriminatorio a las redes de transporte de electricidad, no se puede decir que la expropiación de la inversión de ATEL venga exigida por el interés público. De igual manera, no se puede afirmar que se haya producido de forma no discriminatoria, pues existe un lapso entre el final del período de excepción autorizado por el artículo 24 de la Directiva 96/92 y la entrada en vigor del artículo 7 del Reglamento nº 1228/2003. Este lapso significa que algunas inversiones se pueden acoger a una excepción y otras no, lo que a su vez impide hablar de una medida adoptada de forma no discriminatoria.
107. Esto lleva a la conclusión de que existe una obligación internacional en el sentido del artículo 307 CE, párrafo primero, y que Eslovaquia no puede obligar a SEPS a desatender las estipulación del contrato sin incumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Acuerdo para la Protección de la Inversión.
c) Conclusión sobre la obligación internacional
108. La consecuencia de esto es que dicha obligación, contraída antes de la entrada en vigor del Tratado, no puede verse afectada por éste y, por lo tanto, no se puede considerar que Eslovaquia haya incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 9 y 20 de la Directiva 2003/54.
109. Pero a esta conclusión llego no sin ciertas dudas. Aunque la aplicación del artículo 307 CE justifique ese resultado, a primera vista parece incompatible con la idea de liberalización del mercado que pretende promover la Directiva 2003/54. Sin embargo, al llegar a esa conclusión lo hago persuadido de que esta solución no es incompatible con las excepciones previstas en el artículo 24 de la Directiva 96/92 y en el artículo 7 del Reglamento nº 1228/2003, que permiten conceder temporal y excepcionalmente acceso privilegiado a inversiones en el sector de la electricidad.
110. Además, el presente caso no representa una amenaza para la liberalización del mercado, pues ATEL es una empresa de un país tercero, no posee un monopolio y su derecho lo adquirió antes de la adhesión de Eslovaquia y por un período de tiempo definido y no renovable.
V. Conclusión
111. En vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recuso y condene a la Comisión al pago de las costas.
(1) .
(2)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE (DO L 176, p. 37). A la Directiva 2003/54 precedió la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (DO L 27, p. 20). La Directiva 2003/54 ha sido recientemente derogada y sustituida por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO L 211, p. 55).
(3)  –	El acuerdo había sido celebrado entre las Repúblicas Checa y Eslovaca y la Confederación Suiza. No se ha planteado ninguna cuestión sobre la sucesión estatal de Checoslovaquia y la aplicabilidad del Acuerdo para la Protección de la Inversión a Eslovaquia tras la independencia de ésta.
(4)  –	Celebrado en Viena el 23 de mayo de 1969, en vigor desde el 27 de enero de 1980, UN Doc.A/Conf.39/27, 1155, UNTS 331, 8 ILM 679 (1969) (en lo sucesivo, «Convenio de Viena»). Ambos países son partes del Convenio de Viena; Eslovaquia, en virtud de sucesión de Estados.
(5)  –	El Tratado sobre la Carta de la Energía fue firmado en diciembre de 1994 y entró en vigor en abril de 1998. Tanto Eslovaquia como Suiza y la UE eran partes del Tratado sobre la Carta de la Energía en el momento de autos.
(6)  –	Dado que el presente recurso se presentó antes de la entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2008, C 115, p. 47), se mantienen todas referencias a los artículos del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DO 2002, C 325, p. 33).
(7)  –	Reglamento 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad (DO L 176, p. 1).
(8)  –	Tratado entre el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Finlandia, el Reino de Suecia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Estados miembros de la Unión Europea) y la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia, la República Eslovaca relativo a la adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca a la Unión Europea (DO 2003, L 236, p. 17).
(9)
–	Según la Comisión, Eslovaquia debió haber solicitado un acuerdo transitorio en su Acta de Adhesión en que se confirmase su derecho a seguir reservando capacidad de transmisión a ATEL. Más adelante examinaré la relevancia de este argumento.
(10) – Sentencias de 27 de noviembre de 2009, Comisión/Grecia (C‑200/88, Rec. p. I‑4299), apartado 13; de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia (C‑362/90, Rec. p. I‑2353), apartado 10, y de 7 de marzo de 2002 Comisión/España (C‑29/01, Rec. p. I‑2503), apartado 11.
(11)  –	http://www.sepsas.sk/seps/en_Clanok012.asp?kod=128
(12)  –	Véase la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, «Autobuses valones» (C‑87/94 Rec. p. I‑2043).
(13)  –	Sentencia de 14 de julio de 1988, Comisión/Grecia (C‑38/87, Rec. p. 4415), apartados 9, 10, 12 y 16.
(14)  –	Sentencias de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania (C‑20/01 y C‑28/01, Rec. p. I‑3609), y de 28 de octubre de 1999, Comisión/Austria (C‑328/96, Rec. p. I‑7479).
(15)  –	Artículos 15:101 y 15:102. Véase http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.htm
(16)
–	No hay en los autos explicación alguna de por qué las partes ya no aplican el contrato. Dado que ATEL no es parte en este procedimiento, no es posible conocer su punto de vista al respecto. En mi opinión, puede haber motivos económicos o jurídicos para que ATEL, sin renunciar a sus derechos, no exija tampoco la aplicación del contrato.
(17)
–	Sentencia de 7 de junio de 2005 (C‑17/03, Rec. p. I‑4983).
(18)  –	Sentencia de 12 de marzo de 2002, Omega Air (C‑27/00 y C‑122/00, Rec. p. I‑2569), apartado 79, y la jurisprudencia allí citada. Véase también la sentencia de 14 de abril de 2005, AEM y AEM Torino y otros (C‑128/03 y C‑129/03, Rec. p. I‑2861), apartado 58, y la jurisprudencia allí citada. Sentencias de 12 de diciembre de 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Rec. p. I‑11915); de 9 de septiembre de 2003, Milk Marque y National Farmers’ Union (C‑137/00, Rec. p. I‑7975), apartado 126; de 20 de septiembre de 1988, España/Consejo (C‑203/86, Rec. p. 4563), apartado 25; de 17 de abril de 1997, EARL de Kerlast (C‑15/95 Rec. p. I‑1961), apartado 35; de 13 de abril de 2000, Karlsson (C‑292/97, Rec. p. I‑2737), apartado 39, y de 6 de marzo de 2003, Niemann (C‑14/01, Rec. p. I‑2279), apartado 49.
(19)
–	Sentencia VEMW y otros, citada en nota 17, apartado 54.
(20)  –	Sentencia VEMW y otros, citada en nota 17, apartado 61.
(21)  –	Sentencia VEMW y otros, citada en nota 17, apartados 58, 61, 62 y 63.
(22)  –	Así es como parece haber interpretado la Comisión la sentencia VEMW y otros. Véase el documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre la sentencia del Tribunal de Justicia, de junio de 2005, C‑17/03 [SEC(2006) 547, de 26 de abril de 2006].
(23)
–	Talus, K., Role of the European Court of Justice in the Opening of Energy Markets . ERA Forum (2007) 8, p. 435.
(24)  –	Véase, por ejemplo, el plan de inversión a diez años a escala europea, establecido en el Reglamento nº 1228/2003.
(25)  –	Talus, K. y Wälde, T., Electricity interconnectors in EU law: energy, security, long term infrastructure contracts and competition law . European Law Review [2007] vol. 32, nº1, p. 133.
(26)  –	Helm, D. Energy, the State and the Market – British Energy Policy since 1979
(OUP, 2003), p. 407.
(27) – Comunicación referente al asunto Viking Cable, DO 2001, C 247, p. 11. Véase también el XXXIII Informe de la Comisión sobre la política de competencia (2003), p. 202.
(28)  –	Considerandos primero a quinto de la Directiva 2003/54. Véanse también las sentencias de 22 de mayo de 2008, Citiworks (C‑439/06, Rec. p. I‑3913), apartado 38, y de 9 de octubre de 2008, Sabatauskas (C‑239/07, Rec. p. I‑7523), apartado 31.
(29)  –	Véanse las conclusiones de la Abogado General Stix‑Hackl presentadas en el asunto VEMW y otros, citado en la nota 17, punto 58.
(30)  –	Véase, entre otros documentos, el Libro Verde de la Comisión «Estrategia europea para una energía sostenible, competitiva y segura», de 8 de marzo de 2006, COM(2006) 105 final, en que la Comisión afirma que la política energética de la UE pretende establecer un mercado interior de la energía integrado, sostenible, competitivo y seguro.
(31)  –	Así, la Directiva 2005/89/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura (DO L 33, p. 22), tiene el objetivo específico de asegurar un grado de inversión suficiente en la capacidad de generación de electricidad que garantice un equilibrio adecuado entre la oferta y la demanda.
(32)  –	Nótese también que la Directiva 2009/72, el nuevo texto que sustituye a la Directiva 2003/54, contiene disposiciones explícitas a favor de avanzar en al coordinación de la planificación de inversiones entre los Estados miembros (véase la comunicación de la Comisión al Parlamento, 2007/0195 COD).
(33)  –	Artículo 7 del Reglamento nº 1228/2003, en vigor desde el 1 de julio de 2004.
(34)  –	Artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1228/2003.
(35)  –	Artículo 7, apartado 4, letra a), del Reglamento nº 1228/2003.
(36)  –	Artículo 7, apartado 5, del Reglamento nº 1228/2003.
(37)  –	Sentencia VEMW y otros, citada en nota 17, apartado 83. El Tribunal de Justicia comentó también la posibilidad de que el operador nacional exigiese una indemnización a las autoridades por no haber solicitado una exención con arreglo al artículo 24 de la Directiva 96/92 (véase el apartado 86).
(38)  –	Sentencia de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania (C‑61/94, Rec. p. I‑3989), apartado 52.
(39)  –	Sentencia de 16 de julio de 1998, Scotch Whisky Association (C‑136/96, Rec. p. I‑4571), apartado 47.
(40)  –	En cuanto a la protección de la inversión de ATEL, yo no creo que exista una sucesión en las obligaciones entre Eslovaquia y la UE en el sentido de que ésta tenga obligaciones específicas en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía frente a un inversor que hizo su inversión a favor de una parte contratante antes de que ésta accediese a la UE.
(41)  –	El Tratado de Adhesión, que incluye el Acta de Adhesión, se firmó en Atenas el 16 de abril de 2003. La Gran Sala dictó sentencia VEMW y otros, el 7 de junio de 2005.
(42)
–	Apartado 39.
(43)  –	XXXIII Informe de la Comisión sobre la política de competencia (2003), p. 202.
(44)  –	Artículo 1, apartado 2, letra c), del Acuerdo para la Protección de la Inversión.
(45)  –	Sentencia de 4 de julio de 2000, Comisión/Portugal (C‑62/98, Rec. p. I‑5171), apartado 50.
(46)  –	Véanse las sentencias de 3 de marzo de 2009, Comisión/Austria (C‑205/06, Rec. p. I‑1301), y Comisión/Suecia (C‑249/06, Rec. p. I‑1335), y de 19 de noviembre de 2009, Comisión/Finlandia (C‑118/07, Rec. p. I‑10889).
(47)  –	Véase también la sentencia Comisión/Austria, citada en la nota 46, apartado 33, y la jurisprudencia allí citada: sentencias de 14 de octubre de 1980, Burgoa (812/79, Rec. p. 2787), apartado 8; de 4 de julio de 2000, Comisión/Portugal (C‑84/98, Rec. p. I‑5215), apartado 53, y de 18 de noviembre de 2003, Budĕjovický Budvar (C‑216/01, Rec. p. I‑13617), apartados 144 y 145.
(48)  –	Artículo 34 de la Convención de Viena.
(49)  –	Sentencia Burgoa, citada en nota 47, apartado 9.
(50)  –	Sentencia Burgoa, citada en nota 47, apartado 10. En principio de «no injerencia» fue claramente declarado por el Abogado General Capotorti en sus conclusiones presentadas el 10 de julio de 1980 en el asunto Burgoa, citado en la nota 47, cuando afirmó que «el párrafo primero del artículo 234 del Tratado no añade nada al valor jurídico inicial de las obligaciones y derechos derivados de acuerdos anteriores entre Estados miembros y Estados terceros y que tales obligaciones y derechos siguen siendo absolutamente ajenos al Derecho comunitario. En último término, aunque la disposición de que se trata no hubiese figurado en el Tratado, las situaciones jurídicas preexistentes en las relaciones con Estados terceros habrían permanecido inalteradas en cualquier caso».
(51)  –	Véase la sentencia de 2 de agosto de 1993, Levy (C‑158/91, Rec. p. I‑4287), en que el Tribunal de Justicia declaró que, para determinar si un convenio precomunitario puede obstaculizar la aplicación de una norma comunitaria, «procede analizar si dicho Convenio impone al Estado miembro de que se trata obligaciones cuyo cumplimiento puede ser todavía exigido por los Estados terceros que son partes en el Convenio». (apartado 13). Véanse también las sentencias de 14 de enero de 1997, HM Treasury (C‑124/95, Rec. p. I‑81), apartado 57, y de 10 de marzo de 1998, T. Port y otros (C‑364/95 y C‑365/95, Rec. p. I‑1023), apartado 60.
(52)  –	Artículo 9, apartado 3, del Acuerdo para la Protección de la Inversión.
(53)  –	Directiva del Consejo, de 29 de octubre de 1990, relativa al tránsito de electricidad por las grandes redes (DO L 313, p. 30).
(54)  –	El Consejo Europeo de Luxemburgo decidió, en diciembre de 1997, que las negociaciones de adhesión debían comenzar con seis países candidatos (República Checa, Chipre, Estonia, Hungría, Polonia y Eslovenia) en 1998. Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Luxemburgo, 12-13 de diciembre de 1997: Consejo de la Unión Europea, 16 de abril de 2004, SN400/97. Disponible en: http://ue.eu.int/en/info/eurocouncil/.
(55)  –	Véase, por ejemplo, el asunto Occidental Exploration and Production Company contra la República de Ecuador. Laudo final, London Court of International Arbitration, caso tramitado nº UN 3467.
(56)  –	En el asunto Parkerings‑Compagniet contra la República de Lituania (asunto de arbitraje del ICSID nº ARB/05/8), los hechos tuvieron lugar entre 1991 y 1999, «tras la gradual transición de Lituania entre 1991 y 1997 desde una república soviética hacia la pertenencia a la UE y a la economía de mercado» (apartado 51 del laudo). En el asunto Eastern Sugar contra la República Checa (SCC, nº 088/2004), el tribunal arbitral entendió que la simple introducción de un régimen del azúcar similar al régimen de la UE a la vista de la adhesión de la República Checa a la UE no constituyó una violación de la regla del trato justo y equitativo, pero que hubo una infracción porque la legislación se dirigió particularmente, y de forma injusta y poco equitativa, a la empresa en cuestión (apartados 271 a 274, 284 a 287 y 333 a 338). Asunto Genin contra Estonia (ICSID, nº ARB/99/2), apartado 356.
(57)  –	Asunto Parkerings, citado en la nota 57, apartado 336.
(58)  –	Véanse, por ejemplo, los asuntos citados en la nota 57 Parkerings, apartado 337, e Eastern Sugar, apartado 335.
(59)  –	A mi juicio el derecho que ostenta ATEL en virtud del contrato podría ser un derecho de propiedad en el sentido del artículo 1 del Primer Protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. En lo que respecta al amplio concepto de «bienes» protegidos en virtud del artículo 1 del Protocolo nº 1 de dicho Convenio, véase Harris, D., Law of the European Convention on Human Rights, pp. 656 a 662. En cuanto a la jurisprudencia en materia de inversiones véase, por ejemplo, Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis c. Grecia (demanda nº 13427/87), sentencia de 9 de diciembre de 1994.
(60)  –	Asunto Plama Consortium Limited contra la República de Bulgaria (ICSID, nº ARB/03/24).
(61)  –	Resulta interesante que la obligación de cumplir con la legislación de la UE no justifica necesariamente las medidas adoptadas por el Estado de acogida que se oponen a un tratado bilateral sobre inversión. Por ese motivo, el tribunal arbitral no aceptó, en el asunto ADC1ADMC contra Hungría, que dicho cumplimiento (con arreglo al Derecho de la UE, la gestión del suelo en el aeropuerto de Budapest debía armonizarse con la Directiva 96/97 y el control del tráfico aéreo debía separarse de los servicios aeroportuarios) forzase a adoptar las medidas elegidas por el Estado de acogida contra el inversor extranjero. Dichas medidas se declararon constitutivas de expropiación y, por lo tanto, contrarias a las obligaciones que incumbían a Hungría en virtud del tratado de inversión en cuestión. Véase ADC1ADMC contra Hungría,
asunto del ICSID nº ARB/03/16.
(62)  –	Sentencia de 20 de febrero de 1986, Comisión/Italia (C‑309/84, Rec. p. I‑ 599), apartado 17. Observo que en los autos no hay ninguna referencia a que a ATEL se le haya ofrecido una indemnización por la nueva situación. Además, la reparación económica a favor de un inversor en compensación por la pérdida de valor de una ventaja discriminatoria prohibida podría resultar problemática desde el punto de vista de las ayudas estatales. A este respecto, véase, por ejemplo, Eilmansberfer, T., Bilateral Investment Treaties and EU law [2009] 46 Common Market Law Review 383, página 423 y nota 171.