CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 22 juni 2016 (1)
Zaak C‑177/15
Nelsons GmbH
tegen
Ayonnax Nutripharm GmbH
Bachblütentreff Ltd
[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter, Duitsland)
om een prejudiciële beslissing]
„Volksgezondheid – Gezondheidsclaims voor levensmiddelen – Begrip ‚dranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent’ – Inname van vloeistoffen met een vernevelaar of door middel van druppels met een alcoholgehalte van meer dan 27 volumeprocent – Verplichting om wetenschappelijk bewijs te leveren – Overgangsregeling voor bestaande handelsmerken”
I –    Inleiding
1.        Nelsons GmbH (hierna: „Nelsons” of „verzoekster”) brengt in Duitsland bachbloesemproducten op de markt, waaronder „RESCUE”-producten in druppelbuisjes met een inhoud van 10 of 20 ml en als spray (hierna: „RESCUE-producten”). De RESCUE-producten hebben een alcoholgehalte van 27 volumeprocent.
2.        Verordening (EG) nr. 1924/2006(2) bevat voorschriften inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen. Deze voorschriften omvatten een algemeen verbod op het gebruik van gezondheidsclaims voor „dranken” met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent.
3.        Zijn de RESCUE-producten van Nelsons „dranken” in de zin van verordening nr. 1924/2006? Als dat het geval is, dan zijn gezondheidsclaims in beginsel uitgesloten vanwege het hoge alcoholpercentage in de RESCUE-producten. Welk bewijs (indien van toepassing) moet er worden geleverd ter onderbouwing van dergelijke gezondheidsclaims als dat niet het geval is? Kunnen de RESCUE-producten ten slotte in aanmerking komen voor vrijstelling van de normale voorschriften krachtens verordening nr. 1924/2006 omdat zij sinds lange tijd in Duitsland worden verkocht? Dit zijn in deze zaak de vragen van de nationale rechter.
II – Toepasselijke bepalingen
A –    Unierecht
1.      Verordening nr. 1924/2006
4.        In verordening nr. 1924/2006 zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder voedings- en gezondheidsclaims kunnen worden gedaan voor „levensmiddelen”(3) die in de Unie worden verkocht.
5.        Verordening nr. 1924/2006 bepaalt dat het gebruik van gezondheidsclaims pas na een wetenschappelijke beoordeling mag worden toegestaan (overweging 23).
6.        Artikel 1, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 luidt:
„Een handelsmerk, merknaam of fantasienaam die voorkomt in de etikettering of de presentatie van een levensmiddel of in de daarvoor gemaakte reclame en die als een voedings- of een gezondheidsclaim kan worden uitgelegd, kan worden gebruikt zonder de in deze verordening vastgestelde vergunningsprocedures te ondergaan, op voorwaarde dat het merk of de naam in die etikettering, presentatie of reclame voorkomt in combinatie met een daarmee verband houdende voedings- of gezondheidsclaim die voldoet aan de bepalingen van deze verordening.”
7.        Artikel 2, lid 2, van verordening nr. 1924/2006 omschrijft „claim” en „gezondheidsclaim” als volgt:
„1)      ‚claim’: elke boodschap of aanduiding die niet verplicht is op grond van de communautaire of nationale wetgeving, met inbegrip van illustraties, grafische voorstellingen of symbolen, ongeacht de vorm, waarmee gesteld, de indruk gewekt of geïmpliceerd wordt dat een levensmiddel bepaalde eigenschappen heeft;
[…]
5)      ‚gezondheidsclaim’: een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid.”
8.        Artikel 4, lid 3, van die verordening luidt:
„Dranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent mogen niet voorzien zijn van: […] gezondheidsclaims;”
9.        Verordening nr. 1924/2006 bevat geen definitie van het begrip „drank”. Overweging 13 vermeldt echter dat „voedingssupplementen” zoals omschreven in richtlijn 2002/46/EG(4)niet als „dranken” worden beschouwd indien ze in vloeibare vorm verkrijgbaar zijn en een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent hebben.
10.      Artikel 5, lid 1, onder a), bepaalt dat gezondheidsclaims mogen worden gebruikt wanneer
„de aanwezigheid, de afwezigheid of de beperkte hoeveelheid in een levensmiddel of levensmiddelencategorie van een nutriënt of andere stof waarvoor de claim wordt gedaan, […] een bewezen heilzaam nutritioneel of fysiologisch effect [heeft], dat is vastgesteld aan de hand van algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens”.
11.      Artikel 5, lid 1, onder b) tot en met d), bepaalt ook dat de betrokken „nutriënt of de andere stof” waarvoor de claim wordt gedaan, daadwerkelijk in het levensmiddel aanwezig moet zijn, in een significante hoeveelheid en in een vorm die door het lichaam kan worden gebruikt.
12.      Verder bepaalt artikel 6, lid 1:
„Voedings- en gezondheidsclaims zijn gebaseerd op en onderbouwd door algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs.”
13.      Artikel 10 voorziet, in de volgende bewoordingen, in de bijzondere voorwaarden waaraan gezondheidsclaims ook moeten voldoen:
„1.      Gezondheidsclaims zijn verboden, tenzij zij in overeenstemming zijn met de algemene voorschriften van hoofdstuk II en de specifieke voorschriften van dit hoofdstuk en er overeenkomstig deze verordening een vergunning voor is verleend en zij zijn opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 bedoelde lijsten van toegestane claims.
[…]
3.      Verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen van de nutriënt of het levensmiddel voor de algemene gezondheid of voor het welzijn op het gebied van gezondheid zijn alleen toegestaan indien zij gepaard gaan met een specifieke gezondheidsclaim die is opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 bedoelde lijsten.”
14.      Artikel 13 bepaalt dat de Commissie een communautaire lijst opstelt van toegestane claims.(5) De lijst van toegestane gezondheidsclaims van artikel 13 was eerst vastgesteld als bijlage bij verordening 432/2012/EU(6) en is sindsdien verschillende malen bijgewerkt.
15.      Artikel 14 is van toepassing op verschillende soorten claims.(7) Het voorziet in het opstellen van een lijst van claims na een aanvraag uit hoofde van de in de artikelen 15 tot en met 17 en 19 opgenomen procedures. De lijst van toegestane claims op grond van artikel 14 was eerst vastgesteld als bijlage bij verordening (EG) nr. 983/2009(8) en is sindsdien verschillende malen bijgewerkt.
16.      Artikel 28, lid 2, voorziet in de volgende overgangsmaatregelen:
„Producten voorzien van handelsmerken of merknamen die bestonden vóór 1 januari 2005 en die niet aan deze verordening voldoen, mogen blijvend in de handel worden gebracht tot en met 19 januari 2022; daarna gelden de bepalingen van deze verordening.”
2.      Verordening (EG) nr. 110/2008(9)
17.      Volgens artikel 2, lid 1, van verordening 110/2008 wordt onder „gedistilleerde drank” een „alcoholhoudende drank” met bepaalde eigenschappen verstaan. Artikel 9 bepaalt dat op het etiket van gedistilleerde dranken zonder bepaalde aanduiding (brandewijn, whisky enz.) „gedistilleerde drank” moet staan.
III – Feiten, procedure en prejudiciële vragen
A –    De RESCUE-producten van verzoekster
18.      Nelsons brengt in Duitsland via apotheken bachbloesemproducten op de markt, waaronder RESCUE-producten in druppelbuisjes of in een vernevelaar met een inhoud van 10 of 20 ml. Deze producten zijn voorzien van de aanduiding „Spirituose” („gedistilleerde drank”) en hebben een alcoholgehalte van 27 volumeprocent. De aanwijzingen voor de dosering adviseren vier druppels of twee pufjes per dag.
19.      Nelsons heeft zich reeds vóór 1 januari 2005(10) beziggehouden met de verkoop van RESCUE-producten. In die periode is de samenstelling van de producten niet veranderd, en deze werden reeds vóór 1 januari 2005 verkocht onder het gemeenschapsmerk „RESCUE”.
20.      In eerste instantie werden de RESCUE-producten van Nelsons als geneesmiddelen verkocht en had de registratie van het RESCUE-handelsmerk betrekking op geneesmiddelen (en niet op levensmiddelen). In 2007 heeft Nelsons „RESCUE” ook als gemeenschapsmerk geregistreerd voor levensmiddelen. Na een procedure waarbij Nelsons geen partij was, oordeelde het Oberlandesgericht Hamburg (hoogste deelstaatrechter, Hamburg, Duitsland) in februari 2008 dat soortgelijke bachbloesemremedies die door concurrenten van Nelsons werden verkocht, geen geneesmiddelen maar levensmiddelen waren.(11) Na deze uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg begon Nelsons in Duitsland haar RESCUE-producten als levensmiddelen op de markt te brengen.
B –    Zaak die heeft geleid tot onderhavige prejudiciële verwijzing
21.      Verweersters in het hoofdgeding, Ayonnax Nutripharma GmbH en Bachblütentreff Ltd (hierna: „verweersters”), verkopen in Duitsland hun eigen bachbloesemremedies, die concurreren met de RESCUE-producten van Nelsons.
22.      Verweersters hebben bij de Duitse rechter een vordering tegen Nelsons ingesteld. Voor zover hier van belang beschuldigen zij Nelsons van oneerlijke concurrentie, hoofdzakelijk bestaande in de verkoop van alcoholhoudende dranken voorzien van gezondheidsclaims. De gelaakte gezondheidsclaim is het woord „RESCUE”. Hiermee zou worden geïmpliceerd dat de gebruiker van producten van Nelsons op een of andere manier een heilzame werking ondervindt bij een slechte gezondheidstoestand.
23.      De vordering van verweersters was gericht op verkrijging van een verbod aan Nelsons om haar producten met de naam „RESCUE” te verkopen.
24.      De vordering van verweersters werd in eerste aanleg grotendeels afgewezen. In hoger beroep werd het gevraagde verbod echter toegewezen op grond van de overweging dat de RESCUE-producten „dranken” waren in de zin van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1924/2006. Dientengevolge mochten zij niet worden voorzien van gezondheidsclaims.
25.      Tegen de uitspraak op het hoger beroep waarbij het verbod werd toegewezen, is beroep in „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter, Duitsland). Het Bundesgerichtshof gaat ervan uit dat het begrip „RESCUE” dat wordt gebruikt voor RESCUE-producten, een gezondheidsclaim is. Het betwijfelt echter of de RESCUE-producten als „dranken” kunnen worden aangemerkt. Ingeval die producten niet als „dranken” zijn aan te merken, heeft het Bundesgerichtshof ook de vraag opgeworpen op welke wijze de verschillende eisen betreffende wetenschappelijk bewijs voor gezondheidsclaims, zoals die in de artikelen 5 en 6 van verordening nr. 1924/2006 zijn opgenomen, in deze zaak moeten worden toegepast. Ten slotte heeft het Bundesgerichtshof twijfels geuit in verband met de overgangsbepalingen van artikel 28 van verordening nr. 1924/2006 en de toepassing daarvan op een handelsmerk dat bestond vóór 1 januari 2005, ingeval het betrokken product destijds als geneesmiddel werd verkocht.
26.      Gelet op het bovenstaande heeft de nationale rechter de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Zijn als gedistilleerde dranken aangeduide vloeistoffen met een alcoholgehalte van 27 volumeprocent die via apotheken in druppelbuisjes met een inhoud van 10 of 20 ml en als spray worden verkocht, dranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent als bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 1924/2006, wanneer volgens de aanwijzingen voor de dosering op hun verpakking,
a)      vier druppels van de vloeistof in een glas water dienen te worden gedaan en over de dag verspreid dienen te worden gedronken, of indien nodig, vier druppels onverdund dienen te worden ingenomen, respectievelijk
b)      twee pufjes van de als spray verkochte vloeistof op de tong dienen te worden aangebracht?
2)      Ingeval de vragen 1 a) en 1 b) ontkennend dienen te worden beantwoord:
Moeten ook bij verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen als bedoeld in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 bewijzen in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, van die verordening bestaan?
3)      Is artikel 28, lid 2, eerste zinsdeel, van verordening nr. 1924/2006 eveneens van toepassing wanneer het betrokken product onder zijn merknaam vóór 1 januari 2005 niet als levensmiddel, maar als geneesmiddel in de handel werd gebracht?”
27.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de partijen in het hoofdgeding, alsmede door Griekenland en de Commissie. Met uitzondering van Griekenland hebben alle partijen ter terechtzitting van 6 april 2016 pleidooi gehouden.
IV – Beoordeling
A –    Zijn de RESCUE-producten „dranken”?
28.      Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechter te vernemen of producten die kenmerken bezitten vergelijkbaar met die van RESCUE-producten, onder het begrip „dranken” van verordening nr. 1924/2006 vallen.
29.      Volgens mij is dat niet het geval.
30.      Verordening nr. 1924/2006 bevat geen positieve definitie van „drank”. In overweging 13 van die verordening wordt echter verduidelijkt dat voedingssupplementen in vloeibare vorm met een alcoholvolumegehalte van meer dan 1,2 %, niet als „dranken” worden beschouwd.(12)
31.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof(13) moeten de betekenis en de draagwijdte van een begrip waarvoor het Unierecht geen definitie geeft(14), worden bepaald in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan, met inachtneming van de context waarin het wordt gebruikt en de door de regeling waarvan het deel uitmaakt beoogde doelstellingen.
32.      De definities van „drank” in woordenboeken zijn in de regel vrij breed en omvatten alles wat theoretisch zou kunnen worden ingenomen en technisch niet als vaste stof of gas wordt aangemerkt.(15) Het begrip „drank” wordt in de omgangstaal echter duidelijk niet zo ruim gebruikt: azijn is bijvoorbeeld een vloeistof die kan worden ingenomen, maar het is onwaarschijnlijk dat azijn in de volksmond als een drank wordt aangemerkt. Evenzo kan een keelspray worden omgezet in druppels vloeistof op de tong of het gehemelte en worden ingenomen, maar ook hier geldt dat keelspray in de volksmond niet wordt „gedronken”.
33.      Verschillende aspecten van de omstandigheden van het geval en het doel lijken bovendien te bevestigen dat het woord „drank” in artikel 4, lid 3, niet alle vloeistoffen omvat, maar alleen vloeistoffen die bedoeld zijn om in significante hoeveelheden te worden ingenomen (dat wil zeggen meer dan een paar druppels of een paar pufjes).
34.      Ten eerste is het verbod van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 bedoeld om bescherming te bieden tegen de bijzonder negatieve effecten van alcohol op de gezondheid.(16) Die effecten worden echter pas geopenbaard als alcohol in niet-verwaarloosbare hoeveelheden wordt geconsumeerd. De zeer kleine hoeveelheden van de betrokken vloeistof in combinatie met de wijze waarop die wordt ingenomen (door middel van druppels in de mond, het mengen met andere vloeistoffen of pufjes) brengen in de onderhavige zaak mee dat de in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 bedoelde gezondheidsrisico’s mijns inziens normaal gesproken niet zullen ontstaan als gevolg van de RESCUE-producten van Nelsons.(17)
35.      Ten tweede wordt in overweging 13 van verordening nr. 1924/2006 verduidelijkt dat vloeibare voedingssupplementen met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 % volumeprocent niet als „dranken” worden beschouwd. In de mededeling van de Commissie in antwoord op het gemeenschappelijk standpunt van de Raad, waarin zij instemt met de toelichting van overweging 13, staat uitdrukkelijk dat de ratio van overweging 13 is dat „de hoeveelheid alcohol die bij het nuttigen van die producten wordt binnengekregen te verwaarlozen is”.(18) Hiermee zou kunnen worden bedoeld dat de gezondheidsrisico’s van alcohol die in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 aan bod komen, niet ontstaan bij vloeistoffen die in extreem kleine hoeveelheden worden ingenomen en dat gezondheidsclaims in dergelijke gevallen dus toelaatbaar zijn.
36.      Ten derde wordt in bijlage XIII bij verordening (EU) nr. 1169/2011(19) (de algemene verordening inzake etikettering) vermeld dat in dranken lagere concentraties aan vitaminen en mineralen aanvaardbaar zijn dan in andere producten. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, zou dit erop kunnen wijzen dat ervan wordt uitgegaan dat van „dranken” in de regel meer wordt ingenomen dan van andere levensmiddelen.(20)
37.      Om bovenstaande redenen omvat het begrip „drank” mijn inziens geen producten met de kenmerken die de nationale rechter in zijn vraag aan de orde heeft gesteld. Gezien het doel van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 en een contextuele en systematische uitlegging moet de ruime woordenboekbetekenis van dranken dus teleologisch worden beperkt. Het begrip zou alleen vloeistoffen moeten omvatten met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent, die bij normaal gebruik kunnen leiden tot negatieve effecten op de gezondheid van de mens.
38.      Er moet worden benadrukt dat, zoals volgt uit de voorgaande argumenten, de onderdelen a) en b) van de eerste vraag van de nationale rechter, die betrekking hebben op dezelfde vloeistof die ofwel in druppelvorm ofwel als spray wordt verkocht, hetzelfde moeten worden beantwoord. Zoals de vraag van de nationale rechter reeds suggereert, blijft de substantie van het product hetzelfde (namelijk een vloeistof). Alleen de vorm waarin het wordt geleverd, is anders.
39.      Ten slotte wil ik over de betekenis van „drank” opmerken dat een aantal partijen heeft gewezen op het feit dat de RESCUE-producten als „gedistilleerde dranken” worden aangeduid.
40.      Het is mogelijk dat deze aanduiding was bedoeld ter uitvoering van verordening nr. 110/2008 (die vereist dat „alcoholhoudende dranken” als „gedistilleerde dranken” worden aangeduid).
41.      Dit verandert mijn conclusie echter niet. Zelfs als RESCUE-producten technisch als „alcoholhoudende dranken” in de zin van verordening nr. 110/2008 zouden moeten worden opgevat, zou dat zeker niet automatisch betekenen dat zij onder het begrip „dranken” van verordening nr. 1924/2006 vallen. Er zijn namelijk geen specifieke regels voor een coördinatie of het gebruik van gemeenschappelijke definities tussen de twee verordeningen.(21)
42.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging op de eerste vraag van de nationale rechter te antwoorden dat vloeistoffen met vergelijkbare kenmerken als de producten in het hoofdgeding, die een alcoholgehalte van 27 volumeprocent hebben, worden aangeduid als gedistilleerde dranken, via apotheken in druppelbuisjes met een inhoud van 10 of 20 ml en als spray worden verkocht en volgens de bijbehorende instructies zijn bedoeld om in zeer kleine hoeveelheden in druppelvorm of door middel van een vernevelaar te worden ingenomen, geen „dranken” zijn als bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1924/2006.
B –    Moeten verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen onderbouwd zijn door wetenschappelijk bewijs?
1.      Inleiding
43.      Met zijn tweede vraag wenst de nationale rechter te vernemen of verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen als bedoeld in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 onderbouwd moeten zijn door wetenschappelijk bewijs in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, van die verordening.
44.      Om de hieronder uiteengezette redenen ben ik van mening dat dergelijke verwijzingen niet vergezeld hoeven te gaan van direct wetenschappelijk bewijs. Volgens de heldere formulering van artikel 10, lid 3, moeten dergelijke verwijzingen echter gepaard gaan met een „specifieke” gezondheidsclaim. Die specifieke gezondheidsclaim zelf moet worden ondersteund door wetenschappelijk bewijs als bedoeld in artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1. Bijgevolg moeten verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen altijd in ieder geval indirect door wetenschappelijk bewijs worden ondersteund.
2.      Toepassingsgebied van artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006.
45.      In artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 staan twee verschillende begrippen: a) „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen”, en b) „specifieke gezondheidsclaims”. Voordat ik inga op de vraag van de nationale rechter betreffende de eisen ten aanzien van het bewijs, moeten de betekenis en het toepassingsgebied van deze twee begrippen worden beoordeeld, die beide niet in verordening nr. 1924/2006 worden omschreven.
46.      Gezien de kwalificatie „specifieke” is de natuurlijke betekenis van het begrip „specifieke gezondheidsclaims” enger dan het (in de verordening omschreven) begrip „gezondheidsclaim”. Het verwijst naar nauwkeurigere claims over de effecten van een bepaald product op iemands gezondheid. Met andere woorden, het begrip „specifieke gezondheidsclaims” is logisch een subgroep van het begrip „gezondheidsclaims”.
47.      Daarentegen zijn „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen” vagere stellingen over de positieve effecten van producten op de „gezondheid” of de „op welzijn gerichte gezondheid”. De suggestie dat dergelijke „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen” soorten „gezondheidsclaims” zijn in de zin van artikel 2, lid 2, punt 5, van de verordening, spreekt niet geheel voor zich.
48.      Een mogelijke uitlegging van artikel 10, lid 3, zou evenwel kunnen zijn dat deze bepaling regels bevat over „gezondheidsclaims” en hetzelfde toepassingsgebied heeft als artikel 2, lid 2, punt 5, van verordening nr. 1924/2006. In tegenstelling tot artikel 2, lid 2, punt 5, maakt artikel 10, lid 3, echter onderscheid tussen twee soorten „gezondheidsclaims”, namelijk „algemene gezondheidsclaims” (die in de verordening „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen” worden genoemd) en „specifieke gezondheidsclaims”.
49.      De precieze betekenis van de begrippen die in artikel 10, lid 3, worden gebruikt, blijft dus onduidelijk. Daarom is het noodzakelijk de context en het doel van die bepaling te onderzoeken.
50.      De totstandkomingsgeschiedenis van verordening nr. 1924/2006 biedt antwoorden. Artikel 10 van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie(22) bevatte de specifieke voorwaarden waaronder gezondheidsclaims zouden zijn toegestaan. Artikel 11 somde evenwel een aantal gezondheidsclaims op die verboden zouden moeten worden. Artikel 11, lid 1, onder a), bepaalde in het bijzonder dat „[d]e volgende impliciete gezondheidsclaims […] niet [zijn] toegestaan: (a) claims met betrekking tot algemene, niet-specifieke voordelen van de nutriënt of het levensmiddel voor de gezondheid en/of het welzijn […]”
51.      Het Europees Parlement heeft dit algehele verbod van artikel 11, lid 1, onder a), bij de eerste lezing afgewezen en geschrapt.(23) De Raad heeft deze schrapping in zijn gemeenschappelijke standpunt aanvaard.(24) Er werd een nieuw artikel 10, lid 3, ingevoegd met de formulering die in de definitieve tekst is opgenomen. In zijn toelichting(25) heeft de Raad aangegeven dat hij instemde met het verbod van bepaalde claims dat de Commissie had voorgesteld, maar dat hij andere claims onder bepaalde voorwaarden wenste toe te staan, waarbij hij uitdrukkelijk verwees naar het huidige artikel 10, lid 3.
52.      De Commissie heeft dit amendement aanvaard(26) en na de tweede lezing heeft het Europees Parlement dit ook aanvaard.(27)
53.      Naar mijn mening bevestigen deze aspecten van de wetsgeschiedenis bovenstaande uitlegging. Artikel 10, lid 3, lijkt derhalve te verwijzen naar gezondheidsclaims in de zin van artikel 2, lid 2, punt 5, van verordening nr. 1924/2006, hoewel dit niet uitdrukkelijk wordt vermeld. Artikel 10, lid 3, moet derhalve aldus worden gelezen dat het onderscheid maakt tussen a) „algemene gezondheidsclaims” (die in de verordening „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen” worden genoemd), en b) „specifieke gezondheidsclaims”.
54.      Een meer contextuele en systematische uitlegging van artikel 10, lid 3, lijkt deze opvatting ook te bevestigen, of in ieder geval niet tegen te spreken.
55.      In dit verband bestaat er een duidelijke parallel tussen artikel 10, lid 3, en artikel 1, lid 3, van de verordening. Artikel 1, lid 3, bepaalt dat een handelsmerk dat als een gezondheidsclaim kan worden uitgelegd (en waarvoor geen vergunning nodig is), moet worden gebruikt in combinatie met een daarmee verband houdende gezondheidsclaim (die voldoet aan verordening nr. 1924/2006).
56.      Zowel artikel 10, lid 3, als artikel 1, lid 3, lijkt een oplossing te bieden voor het mogelijke probleem dat bepaalde soorten gezondheidsclaims een vorm aannemen waarmee het lastiger wordt om volledig aan verordening nr. 1924/2006 te voldoen, door te voorzien in een uitzondering op (sommige) bepalingen van de verordening. Artikel 10, lid 3, en artikel 1, lid 3, beogen volgens mij niet een nieuwe, andere categorie vast te stellen van op producten voorkomende vermeldingen, maar juist twee specifieke soorten gezondheidsclaims te erkennen, namelijk een algemene en een specifieke, die een verschillende behandeling rechtvaardigen.
57.      Dit betekent naar mijn oordeel dat „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen” in artikel 10, lid 3, „algemene gezondheidsclaims” zijn die van „specifieke gezondheidsclaims” moeten worden onderscheiden. Daarom geef ik in mijn verdere analyse van de bewijsverplichtingen de voorkeur aan deze terminologie in plaats van het meer omslachtige begrip „verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen”.
3.      Bewijsverplichtingen in verband met verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen volgens artikel 10, lid 3
58.      Ingevolge artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 moeten algemene gezondheidsclaims gepaard gaan met een specifieke gezondheidsclaim die is opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 van die verordening bedoelde lijsten.
59.      Hieruit volgt duidelijk dat algemene gezondheidsclaims niet hoeven te zijn opgenomen in de lijsten van de artikelen 13 en 14. Dit leidt echter niet vanzelf tot de conclusie dat algemene gezondheidsclaims niet aan alle andere verplichtingen van de verordening hoeven te voldoen (waaronder de verplichtingen ingevolge artikel 5, lid 1, onder a), of artikel 6, lid 1). Op grond van artikel 10 zelf zijn er namelijk goede tegenargumenten.
60.      Artikel 10, lid 1, van verordening nr. 1924/2006 bevat de regel dat gezondheidsclaims in overeenstemming moeten zijn met de algemene voorschriften van hoofdstuk II (waarin onder andere de artikelen 5 en 6 zijn opgenomen). Artikel 10, lid 3, voorziet in een uitzondering op de regel van artikel 10, lid 1, en moet daarom restrictief worden uitgelegd. Voor een uitlegging van artikel 10, lid 3, die verder gaat dan een vrijstelling van het vereiste van vermelding in de lijsten van de artikelen 13 en 14, zal een gegronde reden moeten bestaan.(28)
61.      Om inzicht te krijgen in het precieze toepassingsgebied van de bewijsverplichtingen van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, moeten deze bepalingen nader worden onderzocht.
62.      Wat zegt de natuurlijke betekenis van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, over de toepasselijkheid daarvan op algemene gezondheidsclaims?
63.      Noch in artikel 5, lid 1, onder a), noch in artikel 6, lid 1, wordt uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen het wetenschappelijk bewijs dat vereist is voor algemene gezondheidsclaims enerzijds en specifieke gezondheidsclaims anderzijds.
64.      Artikel 5, lid 1, onder a), van verordening nr. 1924/2006 eist algemeen wetenschappelijk bewijs van het heilzame effect van „een nutriënt of andere stof waarvoor de claim wordt gedaan”.(29) Naar mijn mening is de natuurlijke betekenis van deze woorden dat er ten minste voor claims betreffende „een nutriënt of andere stof” wetenschappelijk bewijs is vereist. Het is echter niet duidelijk of een dergelijke eis op exact dezelfde wijze van toepassing is (of kan zijn) op gezondheidsclaims die meer in algemene zin betrekking hebben op het product en niet aan een specifieke „nutriënt of andere stof” zijn verbonden.
65.      Artikel 6, lid 1, van de verordening eist meer in het algemeen dat gezondheidsclaims „zijn gebaseerd op en onderbouwd door” algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens. De natuurlijke betekenis van deze bepaling is dat zij op zowel algemene als specifieke gezondheidsclaims van toepassing is. Het is echter niet helemaal helder of voor algemene en specifieke gezondheidsclaims op precies dezelfde wijze aan de bewijsplicht moet (of zelfs kan) worden voldaan.
66.      Gelet op het bovenstaande kan uit de formulering van artikel 5, lid 1, onder a), artikel 6, lid 1, en artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 geen duidelijke conclusie worden afgeleid over de omvang van de bewijsplicht die van toepassing is op algemene gezondheidsclaims. Naar mijn mening voorzien die bepalingen echter niet in een algehele en algemeen geldende vrijstelling van de verplichting om enige vorm van wetenschappelijk bewijs te leveren ter ondersteuning van algemene gezondheidsclaims.
67.      Een systematische en teleologische analyse brengt duidelijkheid over dit vraagstuk. In de eerste plaats wordt in verschillende passages van verordening nr. 1924/2006 duidelijk te kennen gegeven dat gezondheidsclaims mogelijk consumentenmisleiding tot gevolg hebben en daarom wetenschappelijk moeten worden onderbouwd (zie bijvoorbeeld de overwegingen 9, 14, 16, 17 en 23). Hierbij wordt opnieuw geen onderscheid gemaakt tussen algemene en specifieke gezondheidsclaims. Dit fundamentele punt neemt echter niet weg dat het vereiste van wetenschappelijk bewijs voor algemene en specifieke gezondheidsclaims niet op andere manieren kan worden nagekomen.
68.      In de tweede plaats is door de verwijzende rechter en in de schriftelijke opmerkingen van Nelsons en de Commissie aangegeven dat sommige algemene gezondheidsclaims in de praktijk te algemeen zijn voor een evaluatie en daarom per definitie niet wetenschappelijk kunnen worden bewezen.(30) Derhalve zou kunnen worden gesteld dat het opleggen van een plicht tot het leveren van algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs voor algemene gezondheidsclaims zou neerkomen op een feitelijk verbod van dergelijke claims. Dat zou in strijd zijn met de uitdrukkelijke afwijzing van een totaal verbod van algemene gezondheidsclaims door het Europees Parlement en de Raad (zie punt 51 hierboven).
69.      Het is echter ook zo dat een algehele en algemeen geldende vrijstelling van de verplichting om wetenschappelijk bewijs te leveren ter ondersteuning van algemene gezondheidsclaims problematisch is. Dit zou niet alleen in strijd zijn met de natuurlijke betekenis van de tekst, maar ook met de doelstelling van de verordening om consumenten te beschermen, en meer in het bijzonder, misleidende claims te vermijden, waaronder claims zonder wetenschappelijke basis.
70.      Gelet op het bovenstaande kan artikel 10, lid 3, naar mijn mening niet eenvoudigweg worden uitgelegd als een algemene vrijstelling van de bewijsplicht van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, van de verordening.
71.      Ik ben het echter met de Commissie eens dat het niet noodzakelijk is om direct wetenschappelijk bewijs te leveren voor algemene gezondheidsclaims. In plaats daarvan dienen dergelijke claims gepaard te gaan van specifieke gezondheidsclaims die door dergelijk bewijs zijn ondersteund. Aldus wordt er indirect bewijs geleverd voor de algemene claim.
72.      Deze uitlegging komt overeen met een systematische uitlegging van de verordening en eerbiedigt de duidelijke bedoeling van de wetgever geen algeheel verbod te stellen op algemene gezondheidsclaims, maar wel, zij het indirect, een wetenschappelijke onderbouwing te eisen.
73.      Ten slotte merk ik op dat bovenstaande uitlegging van artikel 10, lid 3, vooropstelt dat er tussen de algemene claim en de bijbehorende specifieke claim een verband bestaat. Een uitvoerige bespreking van het exacte karakter van dat verband valt buiten het bestek van de vragen van de nationale rechter en zou hier te ver voeren. Gelet op het bovenstaande moet de relatie tussen de algemene en de specifieke claims echter zodanig zijn dat het bewijs ter ondersteuning van de specifieke claim in verband staat met de algemene claim en de claim indirect kan onderbouwen.(31)
4.      Conclusie
74.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging op de tweede vraag van de nationale rechter te antwoorden dat voor verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen als bedoeld in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 geen direct wetenschappelijk bewijs is vereist in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, van die verordening. Er is echter wel indirect bewijs vereist in de vorm van algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs dat de specifieke claim ondersteunt waarvan verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen vergezeld moeten gaan.
75.      Als laatste merk ik op, hoewel dat niet uitdrukkelijk in de vragen van de nationale rechter aan de orde is gesteld, dat in het prejudiciële verzoek het standpunt wordt ingenomen dat de eis dat algemene gezondheidsclaims gepaard gaan met specifieke gezondheidsclaims pas van kracht wordt nadat de in artikel 13 of 14 bedoelde lijsten zijn opgesteld.
76.      Dat is volgens mij geen juiste lezing van artikel 10, lid 3. Er wordt niet voorzien in een dergelijke beperking van de temporele toepasselijkheid van die bepaling. Een meer systematische of teleologische uitlegging kan evenmin tot die conclusie leiden. Met name artikel 28 van verordening nr. 1924/2006 voorziet uitdrukkelijk in een aantal overgangsmaatregelen.(32) Deze bevatten geen opschorting van de verplichtingen van artikel 10, lid 3. Meer in het algemeen gesproken zijn de lijsten van de artikelen 13 en 14 reeds naar hun aard voortdurend aan ontwikkeling onderhevig en zullen ze nooit voor eens en altijd vaststaan.(33) Bijgevolg zijn de verplichtingen van artikel 10, lid 3, naar mijn mening reeds volledig van toepassing.
C –    Is de uitzondering van artikel 28, lid 2, van belang indien het product als geneesmiddel in de handel werd gebracht?
1.      Inleiding
77.      Met zijn derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen of de uitzondering van artikel 28, lid 2, vereist dat het betrokken product vóór 1 januari 2005 als levensmiddel in de handel werd gebracht.
78.      Als inleiding op deze vraag lijkt het mij nuttig om te wijzen op bepaalde zeer merkwaardige aspecten van deze zaak.
79.      De RESCUE-producten bestonden al vóór 1 januari 2005 in exact dezelfde fysieke vorm en onder hetzelfde handelsmerk. Wat wel is veranderd, zijn de wijze waarop de RESCUE-producten worden verhandeld en de categorieën producten waarop de registratie van het handelsmerk betrekking heeft.
80.      Tot 2007 werden de RESCUE-producten als geneesmiddel verkocht en had de registratie van het handelsmerk (onder andere) betrekking op geneesmiddelen. Vanaf 2007/2008 worden de RESCUE-producten verkocht als levensmiddel en geldt de registratie van het handelsmerk voor levensmiddelen. De gewijzigde afzetstrategie was echter niet het gevolg van een eenzijdige beslissing van de verzoekster, maar volgde na een uitspraak van een rechter, het Oberlandesgericht Hamburg, waaruit bleek dat verzoekster voorheen de verkeerde afzetstrategie had gevolgd. De betrokken producten hadden niet als geneesmiddel in de handel moeten worden gebracht, maar als levensmiddel.
81.      Deze feitelijke aspecten geven aan wat de problematiek is die aan de derde vraag van de nationale rechter ten grondslag ligt, namelijk: welke factoren van vóór 2005 zijn van belang voor de toepassing van de uitzondering van artikel 28, lid 2 (fysieke kenmerken, juridische kwalificatie door de verkoper of de bevoegde instanties; verhandeling enz.)?
2.      Analyse
82.      Artikel 28, lid 2, is volgens de tekst daarvan van toepassing op „producten” voorzien van handelsmerken (of merknamen)(34) die vóór 1 januari 2005 „bestonden” en die niet aan verordening nr. 1924/2006 voldoen.
83.      Uit de tekst van artikel 28, lid 2, blijkt niet duidelijk wat er vóór 1 januari 2005 moest „bestaan” (het product, het betrokken handelsmerk of de producten voorzien van het betrokken handelsmerk). Het woord „bestaan” is op zich ook vaag. Het lijkt niet te wijzen op een bepaalde vorm van verhandeling van het product (of wat voor verhandeling dan ook).
84.      Het is echter duidelijk dat op grond van een zuiver grammaticale uitlegging geneesmiddelen die vóór 2005 in de handel werden gebracht onder een handelsmerk dat ook van vóór 2005 dateerde, wel onder het begrip „producten voorzien van handelsmerken of merknamen die bestonden vóór 1 januari 2005 […]” vallen.
85.      Artikel 28, lid 2, stelt verder als voorwaarde dat producten voorzien van handelsmerken „niet aan deze verordening voldoen”. Het werkwoord „voldoen” staat in de tegenwoordige tijd. Grammaticaal gezien wordt derhalve niet als voorwaarde gesteld dat „producten voorzien van handelsmerken” op 1 januari 2005 niet aan de verordening voldeden, maar dat zij er niet aan voldoen op het moment dat een beroep op de tijdelijke uitzondering wordt gedaan. Zo gezien kan artikel 28, lid 2, ook toepassing vinden op het soort situatie dat aan de orde is in de vraag van de nationale rechter, waarin het gaat om producten die als geneesmiddel in de handel werden gebracht, maar nu als levensmiddel in de handel worden gebracht en juridisch als levensmiddel worden beschouwd.
86.      In hun opmerkingen stellen verweersters en de Commissie dat artikel 28, lid 2, niet van toepassing kan zijn. Hun voornaamste argument is in wezen dat artikel 28, lid 2, betrekking heeft op levensmiddelen. Alleen levensmiddelen kunnen zijn voorzien van gezondheidsclaims en daarom niet aan de verordening voldoen. Artikel 28, lid 2, kan om die reden niet op geneesmiddelen van toepassing zijn.
87.      Het probleem met deze argumentatie is dat het specifieke vraagstuk in deze zaak er niet door wordt opgelost, namelijk dat de juridische categorie van de betrokken producten is veranderd. Als de RESCUE-producten nog steeds als geneesmiddel zouden zijn verkocht en juridisch gekwalificeerd, dan zou de uitzondering van artikel 28, lid 2, niet van toepassing kunnen zijn. In dat geval zou de gehele verordening echter in beginsel ook niet relevant zijn.
88.      Om bovenvermelde redenen kunnen dit soort (zeer merkwaardige) situaties mijns inziens duidelijk onder de tekst van artikel 28, lid 2, vallen. Niettemin heeft het Hof in het arrest Green-Swan(35), dat door alle partijen is aangehaald, over het woord „producten” in artikel 28, lid 2, anders geoordeeld.
a)      Arrest Green-Swan en de betekenis van „producten” in artikel 28, lid 2
89.      In het arrest Green-Swan heeft het Hof geoordeeld dat artikel 28, lid 2, van verordening nr. 1924/2006 „aldus moet worden uitgelegd dat het enkel verwijst naar levensmiddelen die zijn voorzien van een als een voedings- of gezondheidsclaim in de zin van deze verordening te beschouwen handelsmerk of merknaam en die in die vorm reeds vóór 1 januari 2005 bestonden”.(36)
90.      Uit het arrest Green-Swan kan aldus worden opgemaakt dat het Hof het woord „producten” in artikel 28, lid 2, als „levensmiddelen” opvat. Op basis van dat arrest betogen verweersters en de Commissie in wezen dat een product dat voorheen als geneesmiddel werd verhandeld, nimmer binnen het toepassingsgebied van de uitzondering van artikel 28, lid 2, kan vallen.
91.      Ik ben het daar niet mee eens. De conclusie dat „producten” als „levensmiddelen” moeten worden opgevat, spreekt niet voor zich, en dat was mijns inziens feitelijk niet wat het Hof in het arrest Green-Swan uitdrukkelijk heeft vastgesteld.
92.      Afzonderlijke overwegingen van het Hof in antwoord op een prejudiciële vraag moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval en uitgelegd op basis van de feiten van de zaak. De overweging uit het arrest Green-Swan die door verweersters en de Commissie is aangevoerd, is louter een terloopse overweging die op een bepaalde manier is geformuleerd om de specifieke vraag van de nationale rechter te beantwoorden. Er wordt precies dezelfde formulering als die van de nationale rechter gebruikt, die zelf verwees naar levensmiddelen in plaats van producten. In de zaak Green-Swan ging het echter niet om de vraag of „producten” als „levensmiddelen” moesten worden opgevat. Dit werd niet nader besproken.
93.      Om deze redenen kan het arrest Green-Swan slechts in beperkte mate richtsnoeren bieden voor de onderhavige zaak.
94.      De natuurlijke betekenis van „producten” is in de regel duidelijk anders en ruimer dan „levensmiddelen”. „Levensmiddelen” komt meer dan 70 keer voor in de verordening, waaronder in artikel 28 zelf. „Producten” komt twee keer voor: in overweging 1 en in artikel 28, lid 2. Wellicht moet dus worden aangenomen dat de wetgever zich bewust was van het terminologische onderscheid dat hij met de formulering van de bepaling wenste te maken, die in alle officiële talen hetzelfde lijkt te zijn. Om „producten” door „levensmiddelen” te kunnen vervangen, zou tegen deze achtergrond een aanzienlijk uitvoerigere en gerichtere juridische motivering nodig zijn.
95.      Daarnaast ben ik echter van mening dat zelfs al zou het woord „producten” in artikel 28, lid 2 als „levensmiddelen” worden opgevat, dat niet betekent dat die bepaling niet op zaken zoals deze kan worden toegepast.
96.      In dat verband benadruk ik dat deze zaak betrekking heeft op een zeer bijzondere situatie. De relevante producten zijn in feite levensmiddelen, maar werden in de handel gebracht als geneesmiddel totdat een nationale rechter duidelijkheid schiep over de juiste juridische kwalificatie daarvan. Dit gebeurde kort na 1 januari 2005, de datum die in de uitzondering van artikel 28, lid 2, wordt genoemd.
97.      Deze feitelijke omstandigheden belichten de specifieke kenmerken van het toepasselijke reguleringskader. In het Unierecht heeft de kwalificatie van een product als geneesmiddel of levensmiddel aanzienlijke gevolgen in reguleringsopzicht. In de praktijk is de grens tussen geneesmiddel en levensmiddel echter niet altijd even duidelijk en kan in de loop van de tijd of per lidstaat variëren.(37) Om die reden kan in deze zaak niet eenvoudig worden volstaan met de overweging dat „producten” in artikel 28, lid 2, als „levensmiddelen” moeten worden opgevat. De vraag blijft dan immers op welk moment en volgens wie er sprake is van levensmiddelen.
98.      Deze vraag doet zich alleen voor vanwege zeer bijzondere omstandigheden. Producten kunnen wisselen tussen de juridische categorieën geneesmiddel en levensmiddel, maar dat zal eerder uitzondering dan regel zijn. De vraag „op welk moment en volgens wie er sprake is van levensmiddelen” zal dus alleen in uitzonderlijke gevallen opkomen.
99.      Ik zal later op dit vraagstuk terugkomen. Ter afronding van dit deel volsta ik met de opmerking dat zelfs al zou het woord „producten” als „levensmiddelen” worden opgevat, dat niet ipso facto betekent dat artikel 28, lid 2, niet op producten kan worden toegepast die vóór 2005 als geneesmiddel in de handel werden gebracht, maar nu als levensmiddelen worden gekwalificeerd en in de handel worden gebracht (in dezelfde fysieke vorm en voorzien van hetzelfde handelsmerk als voorheen).
b)      Ruimere contextuele, systematische en teleologische uitlegging
100. Overweging 4 van verordening nr. 1924/2006 bevestigt dat de verordening van toepassing is op handelsmerken die als gezondheidsclaims kunnen worden opgevat.(38) De verordening bevat twee andere bepalingen over handelsmerken. De eerste is artikel 1, lid 3, waarin in wezen wordt bepaald dat een handelsmerk dat als een gezondheidsclaim kan worden opgevat, is vrijgesteld van de vergunningseisen van de verordening, mits het merk in combinatie met een daarmee verband houdende toegestane gezondheidsclaim wordt gebruikt. De tweede is de uitzondering van artikel 28, lid 2.
101. Artikel 1, lid 3, gelezen in samenhang met artikel 28, lid 2, maakt duidelijk op welke wijze verordening nr. 1924/2006 op handelsmerken van toepassing is. Deze bepalingen waren niet opgenomen in het oorspronkelijke verordeningsvoorstel van de Commissie, waarin niet werd voorzien in een speciale behandeling voor handelsmerken.(39) Het Europees Parlement stelde in eerste en tweede lezing voor om handelsmerken geheel uit de verordening te verwijderen. Het stelde dat toepassing van de verordening op handelsmerken tot grote rechtsonzekerheid zou leiden en een groot nadeel zou opleveren voor houders van bestaande merknamen, waarvan sommige in grote mate afhankelijk zijn van merkherkenning.(40) Deze volledige uitsluiting werd uiteindelijk afgewezen en het bereikte compromis dat in artikel 1, lid 3, en artikel 28, lid 2, werd opgenomen, was het uiteindelijke resultaat.
102. Op grond van deze overwegingen zou ik de volgende algemene conclusie willen trekken betreffende de uitlegging van artikel 28, lid 2.
103. Ten eerste wordt uitdrukkelijk erkend dat handelsmerken die als gezondheidsclaims kunnen worden uitgelegd, onder verordening nr. 1924/2006 specifieke problemen meebrengen, zodat de normale regeling niet op exact dezelfde manier kan worden toegepast.
104. Ten tweede bevestigen de bovenstaande overwegingen dat artikel 28, lid 2, als voorwaarde stelt dat zowel het betrokken product als het handelsmerk vóór 1 januari 2005 moest bestaan (en niet alleen het product of alleen het handelsmerk).
105. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 28, lid 2, beoogt te voorzien in overgangsbepalingen ter bescherming van gevestigde handelsmerken. Bedrijven die in een merk hebben geïnvesteerd en op basis van die totale investering en daaruit voortvloeiende merkbekendheid hun producten verkopen, zouden met onevenredig grote gevolgen worden geconfronteerd wanneer met de verordening van de ene op de andere dag een verbod op het betrokken handelsmerk zou worden ingevoerd.
106. Dit is mijns inziens een sterke aanwijzing dat artikel 28, lid 2, niet kan worden uitgelegd als een algemene uitzondering voor handelsmerken die als gezondheidsclaim kunnen worden opgevat en vóór 1 januari 2005 bestonden, onafhankelijk van de producten waarvoor ze worden gebruikt. Artikel 28, lid 2, biedt juist bescherming wanneer een bepaald product in combinatie met een betrokken handelsmerk (hierna: „betrokken product-handelsmerkcombinatie”) vóór 1 januari 2005 bestond. Anders zou een handelsmerk dat vóór 1 januari 2005 bestond, na die datum voor geheel nieuwe producten kunnen worden gebruikt en evengoed van de uitzondering gebruik kunnen maken, ook al is er in dergelijke gevallen geen sprake van een duidelijk onevenredig of onbillijk nadeel.
107. Deze benadering stemt ook overeen met het arrest Green-Swan, waarin staat dat levensmiddelen voorzien van de betrokken handelsmerken „in die vorm” reeds vóór 1 januari 2005 moeten hebben bestaan. Uit de vraag van de nationale rechter in de zaak Green-Swan en het antwoord van dit Hof blijkt dat „in die vorm” verwijst naar levensmiddelen voorzien van betrokken handelsmerken (en niet alleen levensmiddelen(41) of alleen handelsmerken).
108. Ten derde stelt artikel 28, lid 2, als voorwaarde dat de betrokken product-handelsmerkcombinatie vóór 1 januari 2005 „bestond”. Volgens mij is de natuurlijke betekenis van „bestond” in deze context dat de betrokken product-handelsmerkcombinatie op die datum in dezelfde fysieke vorm bestond. De context, de systematiek of het doel van verordening nr. 1924/2006 verschaft mijns inziens geen enkele rechtvaardiging voor een andere uitlegging.
109. Ik zie met name geen enkele reden waarom de wijze van toepassing van artikel 28, lid 2, zou moeten wijzigen naargelang van de wijze waarop het product in het verleden is verkocht of wegens een kennelijk onjuiste juridische kwalificatie door de verkoper.
110. Ten vierde stelt artikel 28, lid 2, de voorwaarde dat de betrokken product-handelsmerkcombinatie „niet aan deze verordening voldoe[t]”. Nogmaals, gezien het doel van die bepaling wordt hiermee beoogd te voorkomen dat de houder van een handelsmerk wordt geconfronteerd met onevenredig grote gevolgen doordat van de ene op de andere dag het gebruiksrecht van dat handelsmerk wordt ingetrokken omdat het niet aan de verordening voldoet. In de onderhavige zaak wordt namelijk beweerdelijk de verordening niet nagekomen (wat naar ik begrijp de grondslag van het verweer van verzoekster is). Of die niet-nakoming voortvloeit uit een wijziging van de verhandeling of uit een juridische herkwalificatie van een product, is mijns inziens niet van belang. Er wordt hier niet een nieuwe product-handelsmerkcombinatie op de markt gebracht zonder aan de verordening te voldoen. De betrokken product-handelsmerkcombinatie werd reeds jaren vóór 1 januari 2005 in precies dezelfde fysieke vorm verkocht. Dat lijkt mij precies het soort product waarop de tijdelijke uitzondering van artikel 28, lid 2, betrekking heeft.
111. Ten slotte moet bij de uitlegging van het toepassingsgebied van de tijdelijke uitzondering van artikel 28, lid 2, in de regel niet alleen in aanmerking worden genomen dat uitzonderingen strikt moeten worden uitgelegd, maar ook dat handelsmerken feitelijk een soort eigendom omvatten.(42) Als er geen redelijke overgangsbepalingen worden vastgesteld, zou dat in extreme gevallen kunnen worden gezien als een vorm van onteigening, zoals reeds blijkt uit de hierboven in punt 101 uiteengezette wetsgeschiedenis.
3.      Conclusie
112. Gelet op het voorgaande geef ik in overweging op de derde vraag van de nationale rechter te antwoorden dat het bepaalde in artikel 28, lid 2, eerste zinsdeel, van verordening nr. 1924/2006 van toepassing is wanneer het betrokken product onder zijn merknaam vóór 1 januari 2005 niet als levensmiddel, maar als geneesmiddel in de handel werd gebracht. In dergelijke gevallen vereist artikel 28, lid 2, dat het betrokken product op die datum a) in dezelfde fysieke vorm en b) met hetzelfde handelsmerk bestond.
V –    Conclusie
113. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden:
„Eerste vraag
Vloeistoffen met vergelijkbare kenmerken als de producten in het hoofdgeding bezitten, die een alcoholgehalte van 27 volumeprocent hebben, als gedistilleerde dranken worden aangeduid, via apotheken in druppelbuisjes met een inhoud van 10 of 20 ml en als spray worden verkocht en volgens de bijbehorende instructies zijn bedoeld om in zeer kleine hoeveelheden in druppelvorm of door middel van een vernevelaar te worden ingenomen, zijn geen ‚dranken’ als bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen.
Tweede vraag
Voor verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen als bedoeld in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1924/2006 is geen direct wetenschappelijk bewijs vereist in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, van die verordening. Er is echter wel indirect bewijs vereist in de vorm van algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs dat de specifieke claim ondersteunt waarvan verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen vergezeld moeten gaan.
Derde vraag
Het bepaalde in artikel 28, lid 2, eerste zinsdeel, van verordening nr. 1924/2006 is van toepassing wanneer het betrokken product onder zijn merknaam vóór 1 januari 2005 niet als levensmiddel, maar als geneesmiddel in de handel werd gebracht. In dergelijke gevallen vereist artikel 28, lid 2, dat het betrokken product op die datum (a) in dezelfde fysieke vorm en (b) met hetzelfde handelsmerk bestond.”
1 –      Oorspronkelijke taal: Engels.
2 –      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen (PB 2006, L 404, blz. 9).
3 –      Zoals omschreven in artikel 2 van verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (PB 2002, L 31, blz. 1).
4 –      Artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/46 van het Europees Parlement en de Raad van 10 juni 2002 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen (PB 2002, L 183, blz. 51).
5 –      Artikel 13 is niet van toepassing op gezondheidsclaims die over ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen gaan. Deze komen aan de orde in artikel 14.
6 –      Verordening van de Commissie van 16 mei 2012 tot vaststelling van een lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen die niet over ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen gaan (PB 2012, L 136, blz. 1).
7 –      Claims met betrekking tot ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen.
8 –      Verordening van de Commissie van 21 oktober 2009 inzake de verlening en weigering van een vergunning voor bepaalde gezondheidsclaims voor levensmiddelen over ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen (PB 2009, L 277, blz. 3).
9 –      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 betreffende de definitie, de aanduiding, de presentatie, de etikettering en de bescherming van geografische aanduidingen van gedistilleerde dranken en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1576/89 van de Raad (PB 2008, L 39, blz. 16).
10 –      Een mogelijk belangrijke datum in het licht van artikel 28, lid 2, van verordening nr. 1924/2006 (zie punt 16 hierboven).
11 –      Uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg (21 februari 2008 – 3 U 235/06).
12 –      Volgens de verwijzende rechter zijn bachbloesemremedies geen voedingssupplementen in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/46.
13 –      Zie bijvoorbeeld arrest van 3 september 2014, Deckmyn en Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punt 19.
14 –      Arresten van 3 april 2008, Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, punt 15; 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie, C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punt 26, en 27 januari 1988, Denemarken/Commissie, 349/85, EU:C:1988:34, punt 9.
15 –      Engels: „a drink of any type” (Cambridge dictionary); Duits: „zum Trinken zubereitete Flüssigkeit” (Duden); Frans: „tout liquide qui peut être bu” (Académie française); Tsjechisch: „tekutina určená k pití, k ukojení žízně” (Slovník spisovného jazyka českého).
16 –      Zie in dit verband bijvoorbeeld arrest van 6 september 2012, Deutsches Weintor, C‑544/10, EU:C:2012:526, punt 48 e.v.
17 –      Deze conclusie wordt bovendien gestaafd door het feit dat ze via de apotheek worden verkocht.
18 –      COM(2006) 2 definitief.
19 –      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de verstrekking van voedselinformatie aan consumenten, tot wijziging van verordeningen nr. 1924/2006 en (EG) nr. 1925/2006 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 87/250/EEG van de Commissie, richtlijn 90/496/EEG van de Raad, richtlijn 1999/10/EG van de Commissie, richtlijn 2000/13/EG van het Europees Parlement en de Raad, richtlijnen 2002/67/EG en 2008/5/EG van de Commissie, en verordening (EG) nr. 608/2004 van de Commissie (PB 2011, L 304, blz. 18).
20 –      Bovendien vermeldt bijlage XIII uitdrukkelijk andere producten dan dranken die worden afgemeten in milliliter, waaruit blijkt dat niet alle vloeistoffen „dranken” zijn.
21 –      Zie richtlijn 2002/46: Verordening nr. 1924/2006 is „onverminderd” op die richtlijn van toepassing [artikel 1, lid 5, onder d), van verordening nr. 1924/2006]; zie tevens verordening nr. 178/2002 waarvan in het bijzonder de definitie van „levensmiddelen” in verordening nr. 1924/2006 is opgenomen [artikel 2, lid 1, onder a), van verordening nr. 1924/2006].
22 –      Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, COM(2003) 424 definitief (PB 2004, C 96, blz. 8), amendement 42.
23 –      Verslag over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, A6‑0128/2005.
24 –      Gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 3/2006 vastgesteld door de Raad op 8 december 2005 (PB 2006, C 80 E/43), zie met name blz. 3 en 7).
25 –      Exposé des motifs du Conseil, 8 december 2005, 2003/0165 (COD), blz. 7.
26 –      Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, COM(2006) 2 definitief, blz. 4.
27 –      Aanbeveling voor de tweede lezing betreffende het gemeenschappelijk standpunt, door de Raad vastgesteld met het oog op de aanneming van de verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, A6‑0122/2006.
28 –      Dit is met name duidelijk wanneer wordt gekeken naar het vrij fundamentele karakter van enkele andere verplichtingen van hoofdstuk II waarvan vrijstelling wordt gevraagd (bijvoorbeeld dat claims niet onjuist, dubbelzinnig of misleidend mogen zijn of excessieve consumptie van levensmiddelen mogen stimuleren). Zie artikel 3, onder a) en c), van verordening nr. 1924/2006.
29 –      Cursivering van mij. Deze formulering komt ook voor in artikel 5, lid 1, onder b), c) en d).
30 –      Zie ook uitvoeringsbesluit van de Commissie 2013/63/EU van 24 januari 2013 tot vaststelling van richtsnoeren voor de uitvoering van de specifieke voorwaarden voor gezondheidsclaims van artikel 10 van verordening nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2013, L 22, blz. 25), op blz. 28, laatste alinea.
31 –      Zie ook uitvoeringsbesluit 2013/63 van de Commissie, waarin wordt vereist dat een specifieke claim „in enig verband met de algemene verwijzing [moet] staan”; artikel 1, lid 3, van verordening nr. 1924/2006, dat analoog is aan artikel 10, lid 3 (zie punt 55 hierboven), bepaalt dat de toegestane gezondheidsclaim verband moet houden met de claim in het handelsmerk.
32 –      Daartoe behoort artikel 28, lid 5, dat voorziet in overgangsmaatregelen in afwachting van de vaststelling van de in artikel 13, lid 3, bedoelde lijst.
33 –      Zie over dit punt ook de conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak die heeft geleid tot het arrest Ehrmann, C‑609/12, EU:C:2013:746, punt 97.
34 –      Omwille van de eenvoud vermeld ik hierna alleen handelsmerken.
35 –      Arrest van 18 juli 2013, Green – Swan Pharmaceuticals CR, C‑299/12, EU:C:2013:501.
36 –      Punt 37.
37 –      Deze zaak is een voorbeeld van een dergelijke situatie. Zie bijvoorbeeld arresten van 21 maart 1991, Delattre, C‑369/88, EU:C:1991:137, punten 27 en 29; 9 juni 2005, HLH Warenvertrieb en Orthica, C‑211/03, C‑299/03 en C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punt 56, en 5 maart 2009, Commissie/Spanje, C‑88/07, EU:C:2009:123, punt 69.
38 –      Overweging 4: „Deze verordening is ook van toepassing op handelsmerken en andere merknamen die als voedings- of gezondheidsclaims kunnen worden opgevat.”
39 –      COM(2003) 424 definitief (PB 2004, C 96, blz. 8).
40 –      Verslag over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, A6‑0128/2005, amendement 19.
41 –      De nationale rechter wenste in wezen te vernemen of de uitzondering van artikel 28, lid 2, van toepassing was op (a) levensmiddelen „in die vorm” of (b) levensmiddelen voorzien van een handelsmerk „in die vorm”.
42 –      Artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; zie in het algemeen arrest van 16 juli 2015, Coty Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485, punt 29; zie ook arrest van de Grote kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 11 januari 2007, Anheuser-Busch Inc./Portugal (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD007304901), punten 66‑78 (uitbreiding van de bescherming van artikel 1 van het eerste protocol tot zelfs eenvoudige aanvragen tot inschrijving van een handelsmerk).