62007CC0161
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
M. POIARES MADURO
της 18ης Σεπτεμβρίου 2008 (
1
)
Υπόθεση C-161/07
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
κατά
Δημοκρατίας της Αυστρίας
«Παράβαση κράτους μέλους — Άρθρο 43 ΕΚ — Εθνική ρύθμιση που καθορίζει τις προϋποθέσεις εγγραφής στο μητρώο εταιριών κατόπιν αιτήσεως υπηκόων των νέων κρατών μελών — Διαδικασία πιστοποίησης της κατοχής της ιδιότητας του μη μισθωτού»
1.
Η υπό κρίση υπόθεση αφορά παρεκκλίσεις από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων, επιτρεπόμενες κατά τη μεταβατική περίοδο σε σχέση με τα κράτη μέλη που προσχώρησαν στην Ευρωπαϊκή Ένωση το 2004 (στο εξής: «νέα» κράτη μέλη), καθώς και τον βαθμό στον οποίο μπορούν να επηρεάσουν την ελευθερία εγκαταστάσεως, από την οποία τέτοιες παρεκκλίσεις απαγορεύονται.
2.
Επωφελούμενη από τη μεταβατική αυτή περίοδο, η Δημοκρατία της Αυστρίας εξακολούθησε να υπάγει όλους σχεδόν τους προερχόμενους από τα «νέα» κράτη μέλη εργαζομένους στην ίδια νομοθεσία με αυτήν στην οποία υπέβαλλε τους προερχόμενους από τρίτες χώρες εργαζόμενους. Για να αποφευχθεί η καταστρατήγηση του νόμου, όλοι οι εταίροι προσωπικών εταιριών καθώς και οι εταίροι εταιριών περιορισμένης ευθύνης οι οποίοι κατέχουν εταιρικό μερίδιο μικρότερο του 25 % (στο εξής: μειοψηφούντες εταίροι) τεκμαίρονται ότι είναι μισθωτοί εργαζόμενοι. Μέχρις ότου ανατραπεί το τεκμήριο αυτό, οι εν λόγω εταίροι δεν δύνανται να ασκήσουν τη δραστηριότητά τους ή να εγγράφουν τις εταιρίες τους στα μητρώα εταιριών στην Αυστρία.
3.
Η Επιτροπή φρονεί ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, εφαρμόζοντας τη νομοθεσία αυτή στους εταίρους που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών, παραβίασε την ελευθερία εγκαταστάσεως. Τίθεται επομένως το ερώτημα μέχρι ποιου σημείου είναι θεμιτό για τα κράτη μέλη να διασφαλίζουν τις επιτρεπόμενες παρεκκλίσεις τους από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων.
I — Πραγματικά περιστατικά και νομικό πλαίσιο
4.
Ως γνωστόν, την 1η Μαΐου 2004, η Τσεχική Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Εσθονίας, η Κυπριακή Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Λετονίας, η Δημοκρατία της Λιθουανίας, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Μάλτας, η Δημοκρατία της Πολωνίας, η Δημοκρατία της Σλοβενίας και η Σλοβακική Δημοκρατία προσχώρησαν στην Ευρωπαϊκή Ένωση.
5.
Το άρθρο 24 της πράξης προσχώρησης επιτρέπει τη λήψη μεταβατικών μέτρων απαριθμούμενων σε διάφορα παραρτήματα, στα οποία συμπεριλαμβάνονται παρεκκλίσεις από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων: για χρονικό διάστημα πέντε ετών μετά την ημερομηνία προσχώρησης, επιτρέπεται στα «παλαιά» κράτη μέλη να εξακολουθούν να εφαρμόζουν εθνικά μέτρα που διέπουν την πρόσβαση των εργαζομένων που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών (
2
) στην αγορά εργασίας τους. Πολλά «παλαιά» κράτη μέλη, συμπεριλαμβανομένης της Αυστρίας, επωφελήθηκαν από τη μεταβατική αυτή περίοδο (
3
).
6.
Η πρόσβαση στην αγορά εργασίας της Αυστρίας διέπεται από τον Ausländerbeschäftigungsgesetz (
4
) (αυστριακός νόμος για την απασχόληση των αλλοδαπών, στο εξής: AuslBG). Ο νόμος ρυθμίζει το καθεστώς των εργαζομένων που είναι υπήκοοι τρίτων χωρών και, καταρχήν, δεν εφαρμόζεται στους κοινοτικούς εργαζομένους. Ωστόσο, μια μεταβατική διάταξη τον καθιστά εφαρμοστέο στους εργαζομένους που είναι υπήκοοι των «νέων» κρατών μελών, με την εξαίρεση της Κύπρου και της Μάλτας (
5
).
7.
Ο AuslBG ορίζει την έννοια «σχέση εξαρτημένης εργασίας» προκειμένου να καθορίσει ποιοι νοούνται ως εργαζόμενοι και, ως εκ τούτου, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του. Αρχίζει με τη γενικά διατυπωμένη διαπίστωση ότι σχέση εξαρτημένης εργασίας αποτελεί η δραστηριότητα «στο πλαίσιο σχέσης εργασίας» ή «στο πλαίσιο σχέσης οιονεί εξαρτημένης εργασίας» (
6
). Προβλέπει επίσης ότι, κατά την εκτίμηση των σχέσεων αυτών, «είναι σημαντικό να λαμβάνεται υπόψη το πραγματικό οικονομικό περιεχόμενο των πραγματικών περιστατικών και όχι η μορφή με την οποία εμφανίζονται» (
7
).
8.
Ωστόσο, τεκμαίρεται ότι υφίσταται σχέση εξαρτημένης εργασίας σε μια συγκεκριμένη περίπτωση: οι εταίροι προσωπικής εταιρίας και οι μειοψηφούντες εταίροι εταιριών περιορισμένης ευθύνης θεωρούνται ως εργαζόμενοι εφόσον προσφέρουν υπηρεσίες στην εταιρία τους. Το άρθρο 2, παράγραφος 4, του AuslBG έχει ως εξής:
«[…] Εξαρτημένη σχέση εργασίας [υπό την ανωτέρω έννοια] υφίσταται ειδικότερα:
1.
όταν εταίρος προσωπικής εταιρίας, προκειμένου να επιτύχει τον σκοπό της προσωπικής εταιρίας, ή
2.
εταίρος μιας εταιρίας περιορισμένης ευθύνης ο οποίος κατέχει εταιρικό μερίδιο μικρότερο του 25%
προσφέρει στην προσωπική ή κεφαλαιουχική εταιρία εργασία κανονικώς παρεχόμενη στο πλαίσιο σχέσεως εργασίας.»
9.
Ο σκοπός του τεκμηρίου αυτού είναι, σύμφωνα με την Αυστρία, να καταπολεμήσει την πρακτική καταστρατήγησης του AuslBG η οποία συντελείται μέσω της σύστασης εταιριών. Η Δημοκρατία της Αυστρίας ισχυρίζεται, συναφώς, ότι «πολλές εταιρίες περιορισμένης ευθύνης έχουν συσταθεί με μεγάλο αριθμό εταίρων που στην πραγματικότητα ενεργούν ως μισθωτοί εργαζόμενοι όταν ασκούν τα καθήκοντά τους, δεδομένου ότι ως προς τα καθήκοντα αυτά υπάγονται στην εξουσία ενός εταίρου —κατά κανόνα Αυστριακού— ο οποίος διαθέτει δεσπόζουσα επιρροή δυνάμει των άρθρων του καταστατικού της εταιρίας».
10.
Για να ανατραπεί το τεκμήριο αυτό περί υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας, ο εταίρος πρέπει να ζητήσει από το περιφερειακό γραφείο της Arbeitsmarktservice (υπηρεσία αγοράς εργασίας) να λάβει απόφαση με την οποία πιστοποιεί ότι ο εν λόγω εταίρος «ασκεί προσωπικά»«σημαντική επιρροή» στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, ενώ ο ίδιος φέρει και το σχετικό βάρος αποδείξεως (
8
).
11.
Αν η υπηρεσία αγοράς εργασίας δεν λάβει απόφαση εντός τριών μηνών, ο εταίρος μπορεί να αναλάβει τις δραστηριότητές του (
9
). Θεωρείται ότι ο εταίρος μπορεί να πράξει τούτο και στις περιπτώσεις που η αίτησή του γίνει δεκτή νωρίτερα.
12.
Αντιθέτως, η απόρριψη της αιτήσεως εμποδίζει τον εταίρο από την άσκηση της δραστηριότητάς του έως ότου αποκτήσει πρόσβαση στην αυστριακή αγορά εργασίας με την ιδιότητα του μισθωτού εργαζομένου, υπό τις γενικές προϋποθέσεις του AuslBG. Συγκεκριμένα, ακόμα και αν η αίτηση απορριφθεί μετά τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας, ο εταίρος υποχρεούται να παύσει τη δραστηριότητά του εντός μιας εβδομάδας (
10
).
13.
Η Επιτροπή υποστήριξε, χωρίς να αντικρουστεί από την Αυστρία, ότι το τεκμήριο περί υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας περιπλέκει περαιτέρω την κατά το αυστριακό δίκαιο διαδικασία εγγραφής στο μητρώο των εταιριών.
14.
Αν υπήκοος «νέου» κράτους μέλους υποβάλει αίτηση εγγραφής στο μητρώο μιας εταιρίας, οι αυστριακές αρχές ζητούν την προσκόμιση είτε της προαναφερθείσας απόφασης της υπηρεσίας αγοράς εργασίας είτε πιστοποιητικού απαλλαγής από την υποχρέωση κατοχής άδειας εργασίας (στο εξής: πιστοποιητικό απαλλαγής). Για να λάβει τέτοιο πιστοποιητικό, ο εν λόγω υπήκοος θα πρέπει να έχει απασχοληθεί νομίμως στην Αυστρία για τουλάχιστον πέντε από τα τελευταία οκτώ χρόνια και να είναι νομίμως εγκατεστημένος στο κράτος αυτό — προϋποθέσεις που σπανίως πληρούνται (
11
).
15.
Ωστόσο, από την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προέκυψε ότι οι αυστριακές αρχές που είναι επιφορτισμένες με την εγγραφή των εταιριών στο μητρώο διαθέτουν ορισμένη εξουσία εκτιμήσεως ως προς την εφαρμογή του AuslBG. Οι εν λόγω αρχές δεν απαιτούν πάντοτε να τους προσκομίζονται τα προαναφερθέντα έγγραφα, αλλά εστιάζουν σε ορισμένους τομείς, ιδιαίτερα δε στον κατασκευαστικό τομέα. Κατά συνέπεια, ο αριθμός των αποφάσεων που έλαβε η υπηρεσία αγοράς εργασίας περί πιστοποιήσεως της κατοχής της ιδιότητας του μη μισθωτού φαίνεται χαμηλός (
12
).
II — Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
16.
Με έγγραφο της 16ης Μαρτίου 2005, η Επιτροπή ενημέρωσε την Αυστρία ότι έκρινε ότι ο εκ μέρους του κράτους μέλους αυτού χαρακτηρισμός των εταίρων προσωπικών εταιριών και των μειοψηφούντων εταίρων εταιριών περιορισμένης ευθύνης ως μισθωτών εργαζομένων, σύμφωνα με τον AuslBG, συνεπάγεται περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως υπό την έννοια του άρθρου 43 ΕΚ. Η Επιτροπή κάλεσε την Αυστρία να υποβάλει τις παρατηρήσεις της εντός προθεσμίας δύο μηνών.
17.
Στις 19 Μαΐου 2005, η Δημοκρατία της Αυστρίας απάντησε αρνούμενη την ύπαρξη του περιορισμού της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Ο χαρακτηρισμός των εταίρων ως μισθωτών εργαζομένων είχε σκοπό να εμποδίσει την καταστρατήγηση του AuslBG, που συνιστά εθνικό μέτρο επιτρεπόμενο κατά την μεταβατικής φύσεως παρέκκλιση από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων. Συνεπώς, ήταν δικαιολογημένος και ανάλογος.
18.
Στις 4 Ιουλίου 2006, η Επιτροπή διατύπωσε αιτιολογημένη γνώμη με την οποία απέρριψε τους δικαιολογητικούς λόγους που επικαλέστηκε η Δημοκρατία της Αυστρίας. Έταξε στην Αυστρία δίμηνη προθεσμία για να θεσπίσει τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να εξαλειφθεί ο προβαλλόμενος περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως.
19.
Με την από 7 Σεπτεμβρίου 2007 απάντησή της, η Δημοκρατία της Αυστρίας ενέμεινε στην άποψη ότι ο επίμαχος περιορισμός αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων και ότι δικαιολογείται από την ανάγκη διασφαλίσεως της εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς εργασίας.
20.
Εν συνεχεία, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ. Η Δημοκρατία της Λιθουανίας ζήτησε να παρέμβει προς υποστήριξη της Επιτροπής.
21.
Επομένως, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο «να αναγνωρίσει ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, καθόσον για την εγγραφή εταιριών […] κατόπιν αιτήσεως υπηκόων των νέων κρατών μελών της ΕΕ —πλην της Δημοκρατίας της Μάλτας και της Κυπριακής Δημοκρατίας— απαιτείται η διαπίστωση της ιδιότητας [των υπηκόων αυτών ως] μη μισθωτ[ών] από την αρμόδια υπηρεσία απασχολήσεως ή η υποβολή πιστοποιητικού απαλλαγής, για τη διαπίστωση δε της ιδιότητας […] απαιτείται διαδικασία διαπιστώσεως [κατά τη διάρκεια της οποίας] […] δεν επιτρέπεται η άσκηση μη μισθωτής δραστηριότητας, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 ΕΚ».
III — Εκτίμηση
22.
Αρκετές πτυχές του αυστριακού συστήματος είναι ικανές να εγείρουν ζητήματα κοινοτικού δικαίου: το αυστριακό σύστημα α) αφορά υπηκόους των «νέων» κρατών μελών· β) τους εμποδίζει να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους· γ) τους απαγορεύει την άσκηση ορισμένης δραστηριότητας· δ) για τον λόγο ότι χαρακτηρίζονται ως μισθωτοί εργαζόμενοι· ε) πράγμα το οποίο στηρίζεται σε τεκμήριο, για την ανατροπή του οποίου απαιτείται διαδικασία πιστοποίησης της κατοχής της ιδιότητας του μη μισθωτού από την υπηρεσία αγοράς εργασίας. Τα ανωτέρω συνιστούν περιορισμούς του δικαιώματος εγκαταστάσεως, οι οποίοι, σημειωτέον, επιβάλλονται σε υπηκόους μόνον ορισμένων κρατών μελών.
23.
Μολονότι εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, οι περιορισμοί αυτοί μπορούν να δικαιολογηθούν λόγω του ότι είναι αναγκαίοι για να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα των επιτρεπόμενων για μια μεταβατική περίοδο περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών. Επομένως, το ζήτημα έγκειται στην οριοθέτηση μεταξύ των περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, οι οποίοι στη συγκεκριμένη περίπτωση πρέπει να γίνουν δεκτοί, και της ελευθερίας εγκαταστάσεως που εγγυάται η Συνθήκη, η οποία πρέπει να τηρείται.
24.
Η Επιτροπή επικέντρωσε το ενδιαφέρον της στις απαιτήσεις που επιβάλλουν οι αυστριακές αρχές στους υπηκόους των «νέων» κρατών μελών όσον αφορά την εγγραφή στο μητρώο μιας εταιρίας. Οι απαιτήσεις αυτές σαφώς περιορίζουν την ελευθερία εγκαταστάσεως (
13
). Είναι όμως άρρηκτα συνδεδεμένες και με έναν άλλο περιορισμό, ήτοι την απαγόρευση στους εταίρους να ασκούν ορισμένη δραστηριότητα.
25.
Σύμφωνα με το αυστριακό δίκαιο, οι εταίροι προσωπικών εταιριών και οι μειοψηφούντες εταίροι εταιριών περιορισμένης ευθύνης που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών απαγορεύεται να ασκούν τη δραστηριότητά τους μέχρις ότου η αυστριακή υπηρεσία αγοράς εργασίας λάβει απόφαση με την οποία διαπιστώνει ότι δεν έχουν την ιδιότητα μισθωτού εργαζομένου ή ότι διαθέτουν πιστοποιητικό απαλλαγής. Ανεξάρτητα από τις απαιτήσεις για την εγγραφή στο μητρώο, η απαγόρευση αυτή περιορίζει την ελευθερία εγκαταστάσεως του εταίρου (
14
).
26.
Τα περιοριστικά αυτά μέτρα στηρίζονται στο τεκμήριο που προβλέπει το αυστριακό δίκαιο ότι οι εν λόγω εταίροι πρέπει να χαρακτηριστούν μισθωτοί εργαζόμενοι. Ο χαρακτηρισμός αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο δεν μπορούν να ασκούν τη δραστηριότητά τους και να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους και για τον οποίο οφείλουν, για τον σκοπό αυτό, να αποδείξουν στην υπηρεσία αγοράς εργασίας ότι «ασκούν προσωπικά»«σημαντική επιρροή» στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων. Το τεκμήριο αυτό περί υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας και οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να ανατραπεί αποτελούν τον πυρήνα των περιορισμών του δικαιώματος εγκαταστάσεως.
27.
Η Δημοκρατία της Αυστρίας υποστηρίζει ότι οι περιορισμοί αυτοί είναι αναγκαίοι για τον έλεγχο της πρόσβασης στην αγορά της εργασίας. Η πράξη προσχώρησης επιτρέπει στην Αυστρία τη διατήρηση εθνικών μέτρων που ρυθμίζουν τα της πρόσβασης αυτής για μια μεταβατική περίοδο. Τούτο εγείρει το πρώτο ερώτημα, το οποίο θα εξετάσω στο μέρος Α κατωτέρω: Μπορεί να δικαιολογηθεί η απαγόρευση στους εταίρους που είναι υπήκοοι των «νέων» κρατών μελών να ασκούν ορισμένη δραστηριότητα έως ότου ανατρέψουν ένα τεκμήριο περί υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας, το οποίο τους εμποδίζει να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους;
28.
Το ερώτημα αυτό απορρέει από μια ασυνήθιστη κατάσταση. Οι έχοντες δικαίωμα ελεύθερης εγκαταστάσεως κατά τη Συνθήκη μπορεί να χαρακτηριστούν μισθωτοί εργαζόμενοι κατά το αυστριακό δίκαιο. Τούτο γεννά αναγκαστικά ένα δεύτερο ερώτημα, το οποίο θα εξετάσω στο μέρος Β: είναι ο χαρακτηρισμός των εχόντων δικαίωμα ελεύθερης εγκαταστάσεως ως μισθωτών εργαζομένων νόμιμος κατά το κοινοτικό δίκαιο;
29.
Το ερώτημα αυτό, που αφορά τη διαχωριστική γραμμή μεταξύ της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων και της ελευθερίας εγκαταστάσεως, έχει σπουδαιότητα που υπερακοντίζει το πλαίσιο της πράξης προσχώρησης και των μεταβατικών της μέτρων.
Α — Επί του ζητήματος αν μπορεί να δικαιολογηθεί η απαγόρευση στους εταίρους που είναι υπήκοοι των «νέων» κρατών μελών να ασκούν ορισμένη δραστηριότητα έως ότου ανατρέψουν ένα τεκμήριο περί υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας, το οποίο τους εμποδίζει να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους
30.
Κατά το αυστριακό σύστημα, οι εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών δεν μπορούν να ασκούν ελεύθερα ορισμένη δραστηριότητα ούτε να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους. Προς τον σκοπό αυτό, και λαμβανομένης υπόψη της δυσκολίας πλήρωσης των προϋποθέσεων χορήγησης πιστοποιητικού απαλλαγής που θα τους επέτρεπε τα ανωτέρω, οι εν λόγω εταίροι πρέπει να αποδείξουν στην υπηρεσία αγοράς εργασίας ότι δεν έχουν την ιδιότητα μισθωτού εργαζομένου. Το σύστημα αυτό εισάγει προφανώς διακρίσεις και, κατά συνέπεια, μπορεί να δικαιολογηθεί μόνον εφόσον στηρίζεται σε διάταξη της Συνθήκης.
31.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, καθόσον τα μέτρα περιορίζουν την ελευθερία εγκαταστάσεως, η σχετική διάταξη της Συνθήκης είναι το άρθρο 46 ΕΚ πλην όμως κανένας από τους δικαιολογητικούς λόγους που απαριθμεί η διάταξη αυτή δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή. Η Δημοκρατία της Αυστρίας ισχυρίζεται ότι τα μέτρα μπορούν να δικαιολογηθούν από την παρέκκλιση από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων που προβλέπει η πράξη προσχώρησης.
32.
Η πράξη προσχώρησης επιτρέπει στα «παλαιά» κράτη μέλη, όπως είναι η Δημοκρατία της Αυστρίας, να διατηρούν σε ισχύ εθνικά μέτρα που ρυθμίζουν την πρόσβαση των εργαζομένων που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών στην αγορά τους εργασίας. Η παρέκκλιση αυτή έχει προφανώς εξαιρετικό χαρακτήρα και πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Δεν μπορεί να χρησιμοποιείται για να ρυθμίζει την πρόσβαση σε οποιαδήποτε άλλη οικονομική δραστηριότητα πέραν της αγοράς εργασίας. Παρά ταύτα, οσάκις αφορά την αγορά εργασίας, πρέπει να εφαρμόζεται αποτελεσματικά.
33.
Ωστόσο, πρέπει πάντοτε να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι η παρέκκλιση αυτή συνιστά εμπόδιο στο να παρασχεθεί μια θεμελιώδης ελευθερία στους υπηκόους «νέων» κρατών μελών και, ως εκ τούτου, στο να τους αναγνωριστεί το πλήρες καθεστώς του κοινοτικού υπηκόου. Πρέπει να δοθεί ιδιαίτερη προσοχή ώστε η παρέκκλιση να μην επεκτείνεται σε άλλες θεμελιώδεις ελευθερίες. Οποιαδήποτε χρήση παρεκκλίσεων έναντι υπηκόων των «νέων» κρατών μελών, που επιτρέπονται προκειμένου να δικαιολογηθούν πρόσθετοι περιορισμοί —ιδιαίτερα άλλων θεμελιωδών ελευθεριών— στους οποίους δεν υπόκεινται άλλοι κοινοτικοί υπήκοοι, θα πρέπει να αντιμετωπίζεται με εξαιρετική καχυποψία.
34.
Αν εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών ασκούν τη δραστηριότητά τους στην αυστριακή αγορά εργασίας ως μισθωτοί εργαζόμενοι και σε ανταγωνισμό με άλλους μισθωτούς εργαζομένους, η Δημοκρατία της Αυστρίας έχει αντλούμενο από τη Συνθήκη δικαίωμα, δυνάμει της πράξης προσχώρησης, να απαγορεύσει την άσκηση της δραστηριότητας αυτής.
35.
Τούτο προϋποθέτει ότι ο χαρακτηρισμός των εταίρων ως μισθωτών εργαζομένων κατά το αυστριακό δίκαιο είναι ορθός και νόμιμος κατά το κοινοτικό δίκαιο, πράγμα που θα εξετάσω στο μέρος Β. Όπως επίσης θα εξηγήσω στο μέρος Β, αν οι εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών έχουν όντως την ιδιότητα μισθωτών εργαζομένων, δεν μπορεί να τους αναγνωριστεί το δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης για την άσκηση της δραστηριότητάς τους. Στην περίπτωση αυτή, είναι αυτονόητο ότι δεν τίθεται ζήτημα σχετικά με τη δικαιολόγηση της απαγόρευσης της εν λόγω δραστηριότητας —η ελευθερία εγκαταστάσεως δεν εφαρμόζεται.
36.
Αν, αντίθετα, εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών δεν έχουν την ιδιότητα μισθωτών εργαζομένων και ο χαρακτηρισμός της Δημοκρατίας της Αυστρίας είναι εσφαλμένος, η ελευθερία εγκαταστάσεως εφαρμόζεται. Στην περίπτωση αυτή, καθίσταται αναγκαία η προβολή δικαιολογητικού λόγου για την απαγόρευση στους εταίρους να ασκούν τη δραστηριότητά τους, η Δημοκρατία της Αυστρίας όμως δεν θα είναι πλέον σε θέση να επικαλεστεί τη σχετική με την αγορά εργασίας της ρύθμιση, η οποία επιτρέπεται από την πράξη προσχώρησης, δεδομένου ότι οι εταίροι δεν έχουν την ιδιότητα μισθωτού εργαζομένου (
15
).
37.
Ενώ οι εταίροι πρέπει να ασκούν ορισμένη δραστηριότητα είτε ως μισθωτοί εργαζόμενοι είτε στο πλαίσιο της ελευθερίας εγκαταστάσεως, δεν ισχύει το ίδιο όσον αφορά την εγγραφή στο μητρώο των εταιριών και επιχειρήσεών τους. Η εγγραφή στο μητρώο καλύπτεται πάντα από την ελευθερία εγκαταστάσεως (
16
), καθόσον συνιστά ένα στάδιο για τη σύσταση εταιρίας σε άλλο κράτος μέλος.
38.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η παρεμπόδιση εγγραφής στο μητρώο μιας εταιρίας ισοδυναμεί με περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και πρέπει να δικαιολογείται. Ωστόσο, η παρεμπόδιση αυτή απορρέει επίσης από το τεκμήριο που προβλέπει το αυστριακό δίκαιο ότι ο εγγράφων εταίρος έχει την ιδιότητα μισθωτού εργαζομένου. Μπορεί να δικαιολογηθεί το τεκμήριο αυτό από την περιεχόμενη στην πράξη προσχώρησης παρέκκλιση από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων;
39.
Εφόσον η πράξη προσχώρησης επιτρέπει στην Αυστρία να εξακολουθεί να ρυθμίζει την πρόσβαση στην αγορά της εργασίας, πρέπει και να της επιτρέπει να θέτει σε εφαρμογή μηχανισμούς για την υλοποίηση της ρύθμισης αυτής. Στην περίπτωση που οι εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών έχουν όντως την ιδιότητα του μισθωτού εργαζομένου, το γεγονός ότι εμποδίζονται να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους στερεί από αυτούς το νομικό μέσο για να ασκήσουν ορισμένη δραστηριότητα. Ωστόσο, αυτός ο μηχανισμός υλοποίησης δρα κατά τρόπο δυσανάλογο, μη ενδεδειγμένο, και μάλιστα αυθαίρετο.
40.
Η παρεμπόδιση εγγραφής στο μητρώο είναι δυσανάλογη διότι παρακωλύει τη σύσταση του νομικού προσώπου, ανεξάρτητα από το αν το νομικό πρόσωπο αυτό βάσιμα φέρεται ότι ενέχεται σε προσπάθεια καταστρατήγησης του αυστριακού δικαίου. Υποθέτει απλώς ότι οποιαδήποτε εταιρία με εταίρους που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών θα εμπλακεί σε τέτοιο σχέδιο. Επιπλέον, όπως φαίνεται, είναι εφικτό στις αυστριακές αρχές να εκτιμούν εκ των υστέρων (
17
) κατά πόσο κάποιο άτομο ασκεί ορισμένη δραστηριότητα ως μισθωτός εργαζόμενος. Η εκτίμηση μάλιστα αυτή καθίσταται ευκολότερη και ακριβέστερη ενόσω ασκείται η οικεία δραστηριότητα.
41.
Το μέτρο αυτό φαίνεται επίσης μη ενδεδειγμένο, δεδομένου ότι η εταιρική σύνθεση μπορεί να μεταβληθεί μετά την εγγραφή της εταιρίας στο μητρώο, χρονικό σημείο από το οποίο επιτρέπεται η έναρξη της δραστηριότητας του εταίρου (
18
). Τέλος, φαίνεται ότι οι αυστριακές αρχές εφαρμόζουν την εν λόγω νομοθεσία κατά βούληση, επιφυλάσσοντάς την για τομείς όπως ο κατασκευαστικός — πιθανότατα για πολιτικούς και οικονομικούς λόγους οι οποίοι όμως δεν πληρούν κανένα από τα κριτήρια της ασφάλειας δικαίου, της διαφάνειας και της προβλεψιμότητας (
19
).
42.
Εν συντομία, η παρεμπόδιση των εταίρων να εγγράφουν στο μητρώο τις εταιρίες τους, λόγω του ότι τεκμαίρεται ότι έχουν την ιδιότητα του μισθωτού εργαζομένου, συνιστά πάντα αδικαιολόγητο περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Αντιθέτως, η απαγόρευση στους εταίρους να ασκούν ορισμένη δραστηριότητα μπορεί είτε να μην εμπίπτει στην ελευθερία εγκαταστάσεως είτε να αποτελεί αδικαιολόγητο περιορισμό της, ανάλογα με το αν οι εταίροι έχουν ορθώς χαρακτηριστεί ή όχι ως μισθωτοί εργαζόμενοι. Επομένως, θα εξετάσω αμέσως το ζήτημα αυτό.
Β — Επί του αν είναι νόμιμος ο χαρακτηρισμός των εταίρων που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών
43.
Στην υπό κρίση υπόθεση, οι εταίροι που είναι υπήκοοι «νέου» κράτους μέλους απαγορεύεται να ασκούν τη δραστηριότητά τους στην Αυστρία λόγω του χαρακτηρισμού τους ως μισθωτών εργαζομένων. Τούτο συνιστά είτε επιτρεπόμενη παρέκκλιση από την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων είτε αδικαιολόγητο περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως.
44.
Στην περίπτωση αυτή, το ερώτημα ποιος έχει την ιδιότητα του μισθωτού εργαζομένου παύει να αποτελεί ζήτημα του αυστριακού δικαίου και πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα του κοινοτικού δικαίου. Στο ερώτημα αυτό μπορεί να δοθεί απάντηση μόνο μέσω παραπομπής στον κοινοτικό ορισμό του μισθωτού εργαζομένου, όπως διαμορφώθηκε από το Δικαστήριο με την ερμηνεία των διατάξεων περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων.
45.
Δεδομένου ότι το ζήτημα αφορά τη διαχωριστική γραμμή μεταξύ της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων και της ελευθερίας εγκαταστάσεως, η εξέτασή του συνεπάγεται συγκεκριμένα παραπομπή στην έννοια της «εξάρτησης». Οι κοινοτικοί υπήκοοι που επιθυμούν να ασκήσουν δραστηριότητες σε άλλο κράτος μέλος μπορούν να το πράξουν είτε ως μισθωτοί εργαζόμενοι, ασκώντας το δικαίωμα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, είτε υπό την ιδιότητα του μη μισθωτού, επωφελούμενοι της ελευθερίας εγκαταστάσεως (
20
). Για να έχουν την ιδιότητα του μη μισθωτού πρέπει να μην εργάζονται στο πλαίσιο σχέσεως εξαρτήσεως και να φέρουν την ευθύνη της δραστηριότητας την οποία ασκούν (
21
). Αντιθέτως, αν εργάζονται στο πλαίσιο σχέσεως εξαρτήσεως, θεωρούνται μισθωτοί εργαζόμενοι (
22
).
46.
Η διάκριση αυτή πρέπει να διατηρείται, στο εθνικό δίκαιο, κατά την εφαρμογή ενός επιτρεπόμενου περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων. Στην περίπτωση που ο κατά το εθνικό δίκαιο εφαρμοστέος ορισμός του «μισθωτού εργαζομένου» είναι πολύ ευρύς και περιλαμβάνει και όσους έχουν το δικαίωμα της ελεύθερης εγκαταστάσεως προκαλείται αδικαιολόγητος περιορισμός. Το ζήτημα επομένως έγκειται στο να καθοριστεί ποια είναι τα όρια της διάκρισης αυτής στο αυστριακό δίκαιο.
47.
Στην υπό κρίση υπόθεση, ο κατά το αυστριακό δίκαιο χαρακτηρισμός των εταίρων ως μισθωτών εργαζομένων δεν στηρίζεται σε κριτήρια εξάρτησης. Οσάκις υπήκοοι των «νέων» κρατών μελών είναι εταίροι προσωπικής εταιρίας, ή μειοψηφούντες εταίροι εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, τεκμαίρεται ότι έχουν την ιδιότητα μισθωτού εργαζομένου εφόσον προσφέρουν στην εταιρία τους εργασία «κανονικώς παρεχόμενη στο πλαίσιο σχέσεως εργασίας».
48.
Το εύρος του κριτηρίου αυτού στο αυστριακό δίκαιο είναι σχεδόν απεριόριστο. Μια δραστηριότητα που μπορεί να ασκηθεί στο πλαίσιο σχέσης εργασίας μπορεί, καταρχήν, να ασκηθεί και αυτοτελώς. Επομένως, το εν λόγω κριτήριο φαίνεται να παραπέμπει στο κοινωνικό υπόβαθρο της Δημοκρατίας της Αυστρίας και τις παραδόσεις της όσον αφορά τις δραστηριότητες που ασκούνται στο πλαίσιο σχέσης εξαρτημένης εργασίας ή εκτός του πλαισίου αυτού. Δεν προκαλεί εντύπωση το γεγονός ότι οι αυστριακές αρχές, όταν καλούνται να εφαρμόσουν τη διάταξη αυτή, διαθέτουν προφανώς ευρύτατη εξουσία εκτίμησης.
49.
Συνεπώς, εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών και οι οποίοι ασκούν δραστηριότητα που ασκείται κανονικώς στην Αυστρία από μισθωτούς εργαζομένους χαρακτηρίζονται κατά το αυστριακό δίκαιο ως μισθωτοί εργαζόμενοι, ανεξάρτητα από το αν ασκούν τη δραστηριότητά τους στο πλαίσιο σχέσης εξάρτησης. Στον χαρακτηρισμό αυτό εμπίπτουν ασφαλώς και εταίροι οι οποίοι δεν ασκούν τη δραστηριότητά τους στο πλαίσιο σχέσης εξάρτησης και στους οποίους, κατά συνέπεια, πρέπει να αναγνωριστεί το δικαίωμα της ελεύθερης εγκαταστάσεως.
50.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, θεωρώ ότι ο κατά το αυστριακό δίκαιο χαρακτηρισμός προσώπων ως μισθωτών εργαζομένων εν προκειμένω οδηγεί σε αδικαιολόγητο περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως.
51.
Το γεγονός ότι εταίροι που είναι υπήκοοι «νέων» κρατών μελών μπορούν να ζητήσουν από την υπηρεσία αγοράς εργασίας να πιστοποιήσει ότι δεν έχουν την ιδιότητα του μισθωτού εργαζομένου δεν ασκεί επιρροή. Πρώτον, το τεκμήριο ότι έχουν την ιδιότητα του μισθωτού εργαζομένου αποτελεί αφ’ εαυτού αδικαιολόγητο περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως στον οποίο δεν υπόκεινται άλλοι κοινοτικοί υπήκοοι. Δεύτερον, τα κριτήρια χορηγήσεως του εν λόγω πιστοποιητικού και ανατροπής του τεκμηρίου δεν είναι, επιπλέον, συναφή προς την ύπαρξη ή μη σχέσης εξαρτήσεως και δεν μπορούν να εξασφαλίσουν ότι δεν θα επηρεαστούν όσοι έχουν το δικαίωμα ελεύθερης εγκαταστάσεως.
52.
Το αυστριακό δίκαιο απαιτεί από τους εταίρους να αποδεικνύουν ότι «ασκούν προσωπικά»«σημαντική επιρροή» στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων. Ένας εταίρος που δεν ασκεί τη δραστηριότητά του στο πλαίσιο σχέσης εξαρτήσεως μπορεί, εντούτοις, να μην ασχολείται με τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων και να εξουσιοδοτεί άλλους εταίρους να ασκούν διαχειριστικά καθήκοντα, φέροντας συγχρόνως τον κίνδυνο της δραστηριότητας την οποία ασκεί. Αντιστρόφως, η άσκηση δραστηριότητας στο πλαίσιο σχέσης εξαρτήσεως δεν αποκλείει την άσκηση επιρροής στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων (
23
).
IV — Πρόταση
53.
Συμπερασματικά, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, θεσπίζοντας το τεκμήριο ότι, αφενός, οι εταίροι προσωπικών εταιριών και, αφετέρου, οι εταίροι εταιριών περιορισμένης ευθύνης που κατέχουν εταιρικό μερίδιο μικρότερο του 25%, οι οποίοι είναι υπήκοοι των κρατών μελών που προσχώρησαν στην Ευρωπαϊκή Ένωση την 1η Μαΐου 2004, με την εξαίρεση της Δημοκρατίας της Μάλτας και της Κυπριακής Δημοκρατίας, είναι μισθωτοί εργαζόμενοι, και απαγορεύοντάς τους την άσκηση ορισμένης δραστηριότητας καθώς και την εγγραφή στο μητρώο των εταιριών τους, εκτός αν ανατρέψουν το εν λόγω τεκμήριο, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 ΕΚ.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(
2
)	Άρθρο 24 της Πράξης περί των όρων προσχωρήσεως της Τσεχικής Δημοκρατίας, της Δημοκρατίας της Εσθονίας, της Κυπριακής Δημοκρατίας, της Δημοκρατίας της Λετονίας, της Δημοκρατίας της Λιθουανίας, της Δημοκρατίας της Ουγγαρίας, της Δημοκρατίας της Μάλτας, της Δημοκρατίας της Πολωνίας, της Δημοκρατίας της Σλοβενίας και της Σλοβακικής Δημοκρατίας και των προσαρμογών των Συνθηκών επί των οποίων βασίζεται η Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ 2003 L 236, σ. 33, στο εξής: πράξη προσχώρησης), που παραπέμπει στο σημείο 2 καθενός από τα παραρτήματα V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII και XIV της πράξης προσχώρησης (ένα για κάθε «νέο» κράτος μέλος).
(
3
)	Εκτός από τη Δημοκρατία της Αυστρίας, τα ακόλουθα κράτη μέλη δεν έχουν ανοίξει πλήρως την αγορά εργασίας τους: το Βασίλειο του Βελγίου, το Βασίλειο της Δανίας, η Γαλλική Δημοκρατία και η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας.
(
4
)	BGBl. υπ’ αριθ. 218/1975, όπως τροποποιήθηκε τελευταία με το BGBl. I υπ’ αριθ. 101/2005.
(
5
)	Άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία l και m, του AuslBG. Ο όρος «νέα κράτη μέλη» θα νοείται εφεξής ως μη περιλαμβάνων τη Δημοκρατία της Μάλτας και την Κυπριακή Δημοκρατία.
(
6
)	Άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχεία a και b, του AuslBG.
(
7
)	Άρθρο 2, παράγραφος 4, του AuslBG.
(
8
)	Όπ.π.
(
9
)	Όπ.π.
(
10
)	Όπ.π.
(
11
)	Άρθρο 15 του AuslBG.
(
12
)	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Δημοκρατία της Αυστρίας δήλωσε ότι μέσα σε ένα έτος ελήφθησαν 150 αποφάσεις περί πιστοποιήσεως της κατοχής της ιδιότητας του μη μισθωτού. Ο αριθμός αυτός αντιπαραβάλλεται με τις 100000 άδειες πρόσβασης στην αυστριακή αγορά εργασίας που χορηγήθηκαν σύμφωνα με τον AuslBG. Δεν προσκομίστηκαν στοιχεία σχετικά με τον αριθμό των αρνητικών αποφάσεων καθώς και με τον αριθμό των εταίρων που δεν κίνησαν τη διαδικασία πιστοποίησης της κατοχής της ιδιότητας του μη μισθωτού μετά τον χαρακτηρισμό τους ως μισθωτών εργαζομένων.
(
13
)	Βλ. απόφαση της 9ης Μαρτίου 1999, C-212/97, Centros (Συλλογή 1999, σ. I-1459, σκέψη 19).
(
14
)	Βλ. απόφαση της 30ής Νοεμβρίου 1995, C-55/94, Gebhard (Συλλογή 1995, σ. I-4165, σκέψη 23) («Το δικαίωμα εγκαταστάσεως […] [π]εριλαμβάνει […] την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων στην επικράτεια κάθε άλλου κράτους μέλους»).
(
15
)	Δεν βλέπω πώς θα μπορούσε να γίνει επίκληση άλλου δικαιολογητικού λόγου. Η Δημοκρατία της Αυστρίας υποστήριξε επίσης ότι προστατεύει τους υπηκόους των «νέων» κρατών μελών από το ενδεχόμενο να μη τους αναγνωριστεί το ευνοϊκότερο καθεστώς του εθνικού εργατικού δικαίου ως συνέπεια της προσπάθειάς τους να αποκτήσουν πρόσβαση στην αυστριακή αγορά εργασίας μέσω της σύστασης προσωπικών και κεφαλαιουχικών εταιριών. Ακόμα και αν η απαγόρευση στους εν λόγω υπηκόους των «νέων» κρατών μελών να ασκούν ορισμένη δραστηριότητα συνιστά ενδεδειγμένη προστασία, πράγμα που είναι αμφίβολο, δεν είναι σαφής ο λόγος για τον οποίο μόνον οι υπήκοοι αυτοί θίγονται από την εν λόγω απαγόρευση, ή —για να το διατυπώσω με θετικότερους όρους— χρειάζονται την πρόσθετη αυτή προστασία (βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Léger στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 2006, C-168/04, Επιτροπή κατά Αυστρίας, Συλλογή 2006, σ. I-9041, σημείο 62). Επιπλέον, το επιχείρημα αυτό αντλείται πάλι από την παραδοχή ότι οι υπήκοοι αυτοί έχουν την ιδιότητα μισθωτών εργαζομένων.
(
16
)	Βλ. υποσημείωση 13 των παρουσών προτάσεών.
(
17
)	Βλ. απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2007, C-465/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2007, σ. I-11091, σκέψη 76).
(
18
)	Για παράδειγμα, εταίροι που έχουν εταιρική μερίδα ύψους άνω του 25% σε εταιρίες περιορισμένης ευθύνης, οι οποίοι δεν χαρακτηρίζονται ως μισθωτοί εργαζόμενοι, μπορεί κατόπιν να μεταβιβάσουν τμήμα της εταιρικής τους μερίδας.
(
19
)	Βλ. αποφάσεις της 14ης Μαρτίου 2006, C-177/04, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2006, σ. I-2461, σκέψη 70), και της 10ης Απριλίου 2008, C-393/06, Ing. Aigner (Συλλογή 2008, σ. I-2339, σκέψη 54).
(
20
)	Όπως προαναφέρθηκε, αν οι εν λόγω υπήκοοι επιθυμούν να συστήσουν εταιρία, μπορούν πάντα να επικαλεστούν την ελευθερία εγκαταστάσεως, δεδομένου όμως ότι ο περιορισμός της εγγραφής στο μητρώο των εταιριών είναι αδικαιολόγητος, δεν είναι αναγκαίο να εξεταστεί η κατάσταση αυτή εν προκειμένω.
(
21
)	Βλ. αποφάσεις της 8ης Ιουνίου 1999, C-337/97, Meeusen (Συλλογή 1999, σ. I-3289, σκέψη 15), και της 20ής Νοεμβρίου 2001, C-268/99, Jany (Συλλογή 2001, σ. I-8615, σκέψεις 34, 70 και 71).
(
22
)	Βλ. αποφάσεις της 3ης Ιουλίου 1986, 66/85, Lawrie-Blum (Συλλογή 1986, σ. 2121, σκέψη 17), και της 27ης Ιουνίου 1996, C-107/94, Asscher (Συλλογή 1996, σ. I-3089, σκέψη 25).
(
23
)	Για παράδειγμα, σε ορισμένα κράτη μέλη συμμετέχουν παραδοσιακά στη διοίκηση των επιχειρήσεων και εκπρόσωποι των εργαζομένων.