Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
GIOVANNI PITRUZZELLA
presentate il 3 giugno 2021(1)
Cause C‑697/19 P a C‑700/19 P
Sony Corporation e Sony Electronics, Inc. (C‑697/19 P)
Sony Optiarc e Sony Optiarc America (C‑698/19 P)
Quanta Storage, Inc. (C‑699/19 P)
Toshiba Samsung Storage Technology Corp.,
Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. (C‑700/19 P)
contro
Commissione europea
«Impugnazione – Concorrenza – Intese – Lettori di dischi ottici – Decisione che constata una violazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE – Accordi collusivi relativi a gare d’appalto indette da due produttori di computer – Infrazione unica e continuata – Singole infrazioni che la compongono – Obbligo di motivazione – Violazione dei diritti di difesa – Calcolo dell’importo delle ammende – Orientamenti per il calcolo delle ammende del 2006 – Principi di proporzionalità e parità di trattamento»
1.        Le presenti conclusioni riguardano quattro impugnazioni proposte da fornitori di lettori di dischi ottici (Sony Corporation, Sony Electronics, Sony Optiarc; Sony Optiarc America; Quanta Storage, Toshiba Samsung, Storage Technology Corp. e Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. (in prosieguo: le «ricorrenti») dirette all’annullamento di quattro sentenze del Tribunale dell’Unione europea (2), con le quali il Tribunale ha respinto i loro ricorsi contro la decisione della Commissione del 21 ottobre 2015, C(2015) 7135 final. 39639, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso AT. 39639 – lettori di dischi ottici) (in prosieguo: la «decisione controversa») (3).
2.        La Corte ha espressamente chiesto di approfondire due questioni giuridiche, comuni in larga parte a tutte le cause e, dunque, le presenti conclusioni saranno mirate su questi specifici temi: 1) la formula adottata dalla Commissione di contestare, oltre ad un’infrazione unica e continuata, anche infrazioni distinte che sono volte a costituire tale infrazione unica e continuata senza fornire motivazioni indipendenti da quelle sviluppate per caratterizzare l’infrazione unica e continuata; 2) la questione del calcolo della sanzione in caso di vendite intra-cartello o di condivisione degli utili.
3.        È l’occasione per la Corte, in primo luogo, per fare il punto sul rapporto tra infrazione unica e singole condotte con specifico riferimento agli obblighi di motivazione nella decisione finale e ai diritti di difesa delle parti nel procedimento e, in secondo luogo, di chiarire i limiti di discrezionalità della Commissione con riferimento ai principi di parità di trattamento e proporzionalità in caso di vendite intra-cartello o di condivisione degli utili.
4.        La descrizione dei fatti di causa, comune ai quattro ricorsi in appello, sarà sintetica e finalizzata esclusivamente all’analisi delle questioni che mi è stato chiesto di approfondire (4).
I. Fatti
5.        Il 14 gennaio 2009 la Commissione ha ricevuto da Philips una domanda di immunità ai sensi della comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (5). Il 29 gennaio e il 2 marzo 2009 tale richiesta è stata integrata per includere, oltre a Philips, Lite-On e la loro joint venture Philips & Lite-On Digital Solutions Corporation .
6.        Il 29 giugno 2009 la Commissione ha inviato una richiesta di informazioni alle imprese attive nel settore dei lettori di dischi ottici (in prosieguo: «LDO»). Il 30 giugno 2009 la Commissione ha concesso l’immunità condizionale a Philips, Lite-On e Philips & Lite-On Digital Solutions Corporation. Il 4 e 6 agosto 2009, Hitachi-LG Data Storage, Inc. e Hitachi-LG Data Storage Korea, Inc. hanno presentato alla Commissione una domanda di riduzione dell’ammenda ai sensi della comunicazione.
7.        Il 18 luglio 2012 la Commissione ha inviato una comunicazione degli addebiti a tredici fornitori di LDO, tra cui Sony Corporation e Sony Electronics, Sony Optiarc e Sony Optiarc America, Quanta Storage, Toshiba Samsung Storage Technology e Toshiba Samsung Storage Technology Korea.
8.        La Commissione ha sostenuto che tali società avessero violato l’articolo 101 del TFUE e l’articolo 53 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) partecipando a un cartello relativo alle LDO dal 5 febbraio 2004 al 29 giugno 2009, consistente nel coordinamento del loro comportamento in relazione alle gare d’appalto organizzate da due produttori di computer, Dell e HP.
9.        Il 21 ottobre 2015 la Commissione ha adottato la decisione controversa.
10.      Nella decisione controversa la Commissione ha accertato che i partecipanti al cartello avevano coordinato il loro comportamento concorrenziale almeno dal 23 giugno 2004 al 25 novembre 2008. La Commissione ha dichiarato che tale coordinamento ha avuto luogo attraverso una rete di contatti bilaterali paralleli. La Commissione ha dichiarato che i partecipanti al cartello cercavano di adeguare i loro volumi sul mercato e di garantire che i prezzi rimanessero a livelli più elevati di quanto sarebbero stati in assenza di tali contatti bilaterali.
11.      Nella decisione controversa la Commissione ha chiarito che il coordinamento tra i partecipanti al cartello riguardava i conti dei clienti della Dell e della HP, i due maggiori players nel mercato globale dei PC. Secondo la Commissione, oltre alle trattative bilaterali con i loro fornitori di LDO, Dell e HP hanno applicato procedure di gara standardizzate, che si sono svolte almeno trimestralmente. La Commissione ha constatato che i membri del cartello hanno utilizzato la loro rete di contatti bilaterali per manipolare tali procedure di gara, ostacolando così i tentativi dei loro clienti di stimolare la concorrenza sui prezzi.
12.      Per il calcolo dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti, la Commissione si è basata sugli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (6) (in prosieguo: gli «Orientamenti per il calcolo delle ammende»).
13.      In primo luogo, per determinare l’importo di base dell’ammenda, la Commissione ha ritenuto che, in considerazione delle notevoli differenze nella durata della partecipazione dei fornitori e per meglio riflettere l’impatto reale del cartello, fosse opportuno utilizzare una media annuale calcolata sulla base del valore reale delle vendite effettuate dalle imprese durante i mesi civili completi della loro rispettiva partecipazione all’infrazione. La Commissione ha quindi spiegato che il valore delle vendite è stato calcolato sulla base delle vendite di LDO per notebook e desktop fatturate alle entità HP e Dell situate nel SEE.
14.      La Commissione ha inoltre ritenuto che, dato che il comportamento anticoncorrenziale nei confronti di HP è iniziato più tardi e per tener conto dell’evoluzione del cartello, avrebbe calcolato il relativo valore delle vendite separatamente per HP e Dell, e che avrebbe applicato due fattori moltiplicatori basati sulla durata.
15.      Per quanto riguarda la Sony Corporation, la Sony Electronics, la Sony Optiarc e la Sony Optiarc America, poiché la loro partecipazione ai contatti con HP non è stata accertata, la Commissione le ha ritenute responsabili solo per il loro coordinamento nei confronti della Dell.
16.      In secondo luogo, la Commissione ha deciso che, poiché gli accordi di coordinamento dei prezzi erano per loro stessa natura tra le violazioni più gravi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE, e poiché il cartello riguardava almeno il SEE, la percentuale applicata per la gravità in questo caso sarebbe stata del 16% per tutti i destinatari della decisione controversa.
17.      Inoltre, la Commissione ha dichiarato che, date le circostanze del caso, aveva deciso di aggiungere un ulteriore 16% a scopo dissuasivo.
18.      La Commissione ha ridotto l’ammenda inflitta alla Sony Corporation, alla Sony Electronics, alla Sony Optiarc e alla Sony Optiarc America del 3% per tener conto della loro mancata conoscenza della parte dell’infrazione unica e continuata relativa alla HP, al fine di riflettere in modo adeguato e sufficiente il carattere meno grave del loro comportamento.
19.      La Commissione ha ritenuto che, poiché la Sony Corporation e la Sony Electronics hanno realizzato un fatturato mondiale di 59 252 000 000 euro nell’esercizio precedente l’adozione della decisione controversa, era opportuno applicare un moltiplicatore di 1,2 all’importo di base.
20.      Infine, poiché l’importo di base adeguato dell’ammenda inflitta a Toshiba Samsung Storage Technology e Toshiba Samsung Storage Technology Korea ha raggiunto il massimale del 10% del loro fatturato, la Commissione ha dovuto procedere ad un ulteriore adeguamento sulla base dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003.
21.      Il dispositivo della decisione controversa, per quanto riguarda le società partecipanti all’intesa, recita come segue:
«Articolo 1
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 101 del TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE partecipando, nei periodi indicati, ad un’infrazione unica e continuata che consisteva in diverse infrazioni distinte nel settore dei lettori di dischi ottici in tutto il SEE, consistenti in accordi di coordinamento dei prezzi:
(...)
e)      Toshiba Samsung Storage Technology e Toshiba Samsung Storage Technology Korea dal 23 giugno 2004 al 17 novembre 2008, per il loro coordinamento nei confronti di Dell e HP;
f)      Sony Corporation e Sony Electronics dal 23 agosto 2004 al 15 settembre 2006, per il loro coordinamento in relazione a Dell;
g)      Sony Optiarc (...) dal 25 luglio 2007 al 29 ottobre 2008, Sony Optiarc America (...) dal 25 luglio 2007 al 31 ottobre 2007, per il loro coordinamento rispetto a Dell;
(h)      Quanta Storage dal 14 febbraio 2008 al 28 ottobre 2008, per il suo coordinamento nei confronti di Dell e HP.
(...)
Articolo 2
Per l’infrazione di cui all’articolo 1 sono inflitte le seguenti ammende:
(...)
e)      Toshiba Samsung Storage Technology e Toshiba Samsung Storage Technology Korea, responsabile in solido: 41 304 000 euro;
f)      Sony Corporation e Sony Electronics, responsabili in solido: 21 024 000 euro;
g)      Sony Optiarc (...): 9 782 000 euro, di cui 5 433 000 euro sono responsabili in solido con Sony Optiarc America (...);
h)      Quanta Storage: 7 146 000 euro».
II. Il procedimento dinanzi al Tribunale e le sentenze impugnate
22.      Con atti introduttivi depositati presso la cancelleria del Tribunale rispettivamente il 29 dicembre 2015, il 31 dicembre 2015 ed il 5 gennaio 2016, le ricorrenti hanno proposto quattro distinti ricorsi, registrati come cause T‑762/15, T‑763/19, T‑772/15, T‑8/16 volti, in via principale, all’annullamento della decisione controversa nella parte che le riguarda e, in subordine, alla riduzione dell’importo dell’ammenda inflitta.
23.      Con le sentenze impugnate il Tribunale ha respinto tutti i motivi di ricorso sollevati dalle ricorrenti e, di conseguenza, i ricorsi nella loro interezza.
III. Il procedimento dinanzi alla Corte e le conclusioni delle parti
24.      Con i loro ricorsi, le ricorrenti chiedono che la Corte voglia in via principale annullare le sentenze impugnate, accogliere le conclusioni presentate in primo grado e condannare la Commissione alle spese. Le ricorrenti chiedono in subordine, qualora lo stato del procedimento non consenta alla Corte di giustizia di statuire, di rinviare la causa davanti al Tribunale e di riservare le spese del procedimento in primo grado e dell’impugnazione.
25.      La Commissione chiede alla Corte di rigettare le impugnazioni proposte dalle ricorrenti e di condannarle alle spese.
IV. Analisi (7)
26.      A sostegno dei loro ricorsi, le ricorrenti nelle cause C‑697/19 P e C‑698/19 P deducono quattro motivi, i quali hanno pressoché identico contenuto, relativi: alla valutazione da parte del Tribunale dell’esistenza dell’infrazione unica e continuata, alla durata dell’infrazione unica e continuata, alla definizione d’infrazione unica e continuata, all’importo dell’ammenda inflitta.
27.      A sostegno della sua impugnazione, la ricorrente nella causa C‑699/19 P deduce cinque motivi relativi: alla valutazione del Tribunale del dispositivo della decisione controversa, in cui si afferma che l’infrazione unica e continuata contestata alle ricorrenti è costituita da più infrazioni distinte, alla circostanza che taluni elementi di prova sarebbero stati distorti, alla durata della partecipazione della ricorrente all’infrazione unica e continuata, all’asserita e non dimostrata conoscenza da parte della ricorrente di un’infrazione unica e continuata e all’importo dell’ammenda inflitta.
28.      A sostegno della loro impugnazione, le ricorrenti nella causa C‑700/19 P deducono quattro motivi relativi: alla valutazione del Tribunale del dispositivo della decisione controversa, che precisa che l’infrazione unica e continuata contestata è costituita da più infrazioni distinte, all’esistenza di un’infrazione unica e continuata, alla violazione dei diritti della difesa e alla competenza della Commissione.
29.      A titolo preliminare, rilevo che i quattro ricorsi presentano delle argomentazioni pressoché analoghe in alcuni motivi di ricorso (8).
30.      Le ricorrenti condividono, infatti, le censure sul dispositivo della decisione controversa, in cui la Commissione ha constatato un’infrazione unica e continuata aggiungendo l’inciso «composta da più infrazioni distinte». A parere delle ricorrenti, tale «doppia qualificazione» – infrazione unica e continuata e infrazioni distinte – non era chiaramente indicata nella comunicazione degli addebiti e non era sufficientemente motivata nella decisione controversa.
31.      Alcune delle ricorrenti condividono poi anche il tema del calcolo della sanzione con particolare riferimento a una pretesa violazione dei principi di proporzionalità e parità di trattamento.
32.      Conformemente a quanto richiesto dalla Corte la mia analisi si concentrerà in primo luogo sul tema relativo alla «doppia qualificazione», come abbiamo visto comune a tutte le ricorrenti, e sui motivi di ricorso che ad esso fanno riferimento (A), in secondo luogo approfondirò il quarto motivo di ricorso nelle cause C‑697/19 P e C‑698/19 P relativo alla determinazione della sanzione (B).
A. Sulla doppia qualificazione
1. Sintesi degli argomenti delle parti
–       a) Sulla violazione del diritto di difesa
33.      Le ricorrenti fanno valere che le sentenze impugnate sono inficiate da errori di diritto, nella misura in cui il Tribunale ha concluso che la Commissione non ha violato i loro diritti di difesa imputando loro, per la prima volta nella decisione controversa, di aver partecipato a più infrazioni distinte.
34.      La comunicazione degli addebiti delineava, in particolare ai punti 310, 317 e 318, l’esistenza di un’infrazione unica e continuata. Tuttavia, nella decisione controversa la Commissione ha ritenuto, per la prima volta, che l’infrazione unica e continuata fosse composta da più infrazioni distinte.
35.      Tale decisione si discosta quindi sostanzialmente dalla classificazione nella comunicazione degli addebiti e, di conseguenza, alle ricorrenti non è stata data la possibilità, prima dell’adozione di tale decisione, di contestare la classificazione di ogni singolo contatto come infrazione separata e autonoma. Così facendo, il Tribunale avrebbe ignorato la sentenza del 6 dicembre 2012 nella causa C‑441/11 P, Commissione/Verhuizingen Coppens (EU:C:2012:778) e la sentenza del Tribunale del 10 ottobre 2014 nella causa T‑68/09, Soliver/Commissione (EU:T:2014:867).
36.      Inoltre, le varie combinazioni di contatti anticoncorrenziali enunciate nella comunicazione degli addebiti avrebbero potuto dar luogo a numerose possibili infrazioni. Pertanto, anche se si ritenesse che i fatti, e le relative prove, siano stati già esposti nella comunicazione degli addebiti, la qualificazione giuridica che la Commissione intendesse dare a tali fatti non è presente nella comunicazione degli addebiti. Ne consegue che le ricorrenti non hanno potuto difendersi poiché non hanno compreso la qualificazione adottata per ogni possibile infrazione.
37.      Nelle sue osservazioni, la Commissione ricorda, in via preliminare, che il Tribunale ha confermato la decisione controversa per quanto riguarda l’infrazione unica e continuata e l’ammenda. Gli argomenti dedotti dalle ricorrenti in merito alla parte del dispositivo in cui si afferma, a titolo incidentale, che l’infrazione unica e continuata consiste in più infrazioni distinte, sarebbero dunque inammissibili.
38.      La Commissione sostiene, poi, che il Tribunale ha giustamente respinto le censure delle ricorrenti relative a una pretesa violazione dei loro diritti di difesa. In primo luogo, le ricorrenti basano le loro argomentazioni su un presupposto di fatto errato. Dalle sentenze impugnate si evince chiaramente che la comunicazione degli addebiti le aveva già informate delle singole infrazioni. L’affermazione delle ricorrenti secondo cui la Commissione non le avrebbe sentite in merito alle singole infrazioni è contraddetta dalla chiara formulazione dei considerando 353, 354 e 375 della comunicazione degli addebiti e si basa su un’errata interpretazione della giurisprudenza, in quanto la Corte ha già dichiarato che uno o più elementi di una serie di atti o di un comportamento continuato possono costituire di per sé una violazione dell’articolo 101 TFUE.
39.      Le ricorrenti, prosegue la Commissione, sono state sentite sia sull’infrazione unica e continuata, sia sulle singole infrazioni che la compongono, cosicché i loro diritti di difesa non possono essere considerati violati. Nel corso del procedimento amministrativo, alle ricorrenti è stata data la possibilità di comprendere che esse sono state accusate anche di singole condotte che costituiscono l’infrazione unica e continuata.
–       b) Sull’infrazione unica e continuata necessariamente composta da più infrazioni distinte
40.      Le ricorrenti deducono che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto, ritenendo che un’infrazione unica e continuata sia necessariamente composta da più infrazioni distinte.
41.      Ritenendo che un’infrazione unica e continuata consista necessariamente in infrazioni distinte, il Tribunale è giunto ad una conclusione contraria alla giurisprudenza del Tribunale (9) e della Corte di giustizia (10), che considera solo la possibilità, e non la necessità, che un’infrazione unica e continuata sia costituita da infrazioni distinte.
42.      A parere della Commissione, le ricorrenti avrebbero snaturato il contenuto delle sentenze impugnate. Il Tribunale si è limitato a considerare che un’infrazione unica e continuata presuppone una «serie di comportamenti» che possono, di per sé, essere qualificati come infrazioni distinte. Il Tribunale ha aggiunto che, nel caso di specie, l’infrazione unica e continuata consisteva effettivamente in infrazioni distinte rispetto alle quali le ricorrenti erano state sentite.
–       c) Sulla motivazione insufficiente e contradditoria
43.      Le ricorrenti imputano al Tribunale di aver commesso un errore di diritto nel concludere che la decisione controversa sia sufficientemente motivata per quanto riguarda l’esistenza di più infrazioni distinte.
44.      La motivazione non ha permesso una corretta comprensione del provvedimento adottato, non ha esposto le relative ragioni e ha presentato contraddizioni interne (11).
45.      La Commissione non ha spiegato, nella decisione controversa né la natura e la portata di tali infrazioni distinte né la loro qualificazione come accordo o pratica concordata ai sensi dell’articolo 101 TFUE. Inoltre il Tribunale non ha spiegato le ragioni e le prove a sostegno di ogni qualificazione né individuato le imprese responsabili di ogni singola infrazione.
46.      La Commissione, nella sua risposta, ritiene che tali argomentazioni debbano essere respinte.
47.      Le ricorrenti avrebbero potuto comprendere le ragioni della decisione controversa e avrebbero avuto la possibilità di esporre le loro argomentazioni su ciascuno dei contatti anticoncorrenziali loro attribuiti.
48.      Una volta accertata la presenza degli elementi di una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE, prosegue la Commissione, è irrilevante se la forma di collusione sia qualificata come accordo o come pratica concordata (12). Il Tribunale ha giustamente riconosciuto, afferma ancora la Commissione, che le ricorrenti hanno erroneamente ritenuto che la decisione controversa avrebbe dovuto qualificare individualmente le singole infrazioni come «accordi» o «pratiche concordate».
2. Valutazione
49.      La questione giuridica su cui concentrerò l’analisi è la correttezza o meno della parte della sentenza impugnata che ha ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione la formula adottata dalla Commissione nel dispositivo della decisione delle cause di cui oggi si discute.
50.      In particolare, con il terzo motivo nelle cause C‑697/19 P e C‑698/19 P, e il primo motivo nelle cause C‑699/19 P e C‑700/19 P, la Corte è invitata a esaminare se il Tribunale abbia commesso un errore di diritto nel respingere gli argomenti delle ricorrenti secondo cui la Commissione avrebbe violato i loro diritti di difesa accusandole, per la prima volta nella decisione controversa, di aver partecipato a più violazioni distinte.
51.      La Commissione, nella sua decisione finale, dopo aver accertato la violazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’Accordo SEE in ragione della partecipazione delle parti coinvolte ad un’infrazione unica e continuata durante i periodi indicati, ha aggiunto che tale infrazione unica e continuata è «composta» da diverse infrazioni distinte.
52.      Il Tribunale, nel confermare in primo grado la decisione della Commissione, ha affermato nella sentenza impugnata che: «La nozione di infrazione unica e continuata presuppone un insieme di comportamenti adottati da diverse parti che perseguono lo stesso obiettivo economico anticoncorrenziale» (punto 238). Che «[d]al concetto stesso di infrazione unica e continuata deriva quindi che essa implica un modello di comportamento. Le ricorrenti non possono quindi sostenere che la Commissione abbia modificato le sue conclusioni includendo, oltre ad un’infrazione unica e continuata, diversi contatti bilaterali, poiché sono proprio questi contatti bilaterali a costituire tale infrazione unica» (punto 239). E ancora che «[n]on vi è dunque alcuna incoerenza nel considerando 352 della decisione impugnata, in quanto la Commissione vi ha affermato che i contatti costituivano infrazioni individuali e, al tempo stesso, rispondevano ai criteri di un’infrazione unica e continuata» (punto 240) (13).
53.      Il Tribunale sembra dunque sostenere la tesi secondo cui l’infrazione unica e continuata presupporrebbe una pluralità di condotte illecite e, per questo motivo, il fatto che la Commissione abbia espressamente contestato alle parti nella comunicazione degli addebiti solo l’infrazione unica e continuata non le impedirebbe, nella decisione finale, di ritenere accertate come illecite dal punto di vista concorrenziale anche le diverse condotte che compongono l’infrazione unica e continuata.
54.      Da ciò deriverebbe, ad avviso delle parti, che la Commissione, con l’avallo del Tribunale, avrebbe considerato accertate come illeciti concorrenziali sia l’infrazione unica e continuata che le singole condotte che si sono succedute tra le imprese concorrenti nel periodo indicato per l’infrazione unica.
55.      Ritengo necessario, al fine di valutare la portata di tali affermazioni di principio, in primo luogo, analizzare la nozione di infrazione unica e continuata nella giurisprudenza della Corte per vedere se quanto affermato dal Tribunale, a sostegno della correttezza della decisione della Commissione, sia con essa compatibile: ciò sia sotto il profilo del diritto di difesa delle parti nel procedimento e nel giudizio, sia sotto il profilo della idoneità della motivazione della Commissione e, in ultima analisi, del Tribunale.
56.      In sostanza, le questioni da esaminare attengono: a) alla necessità o meno per la Commissione di qualificare giuridicamente i singoli episodi collusivi in caso di infrazione unica e continuata; b) all’effettiva portata da attribuire alle diverse espressioni utilizzate (infrazioni, comportamenti, contatti, condotte); c) al grado di scostamento che la decisione finale della Commissione può avere rispetto alla contestazione degli addebiti; d) alle conseguenze che dalla formula utilizzata possono aversi non solo sul piano del public enforcement ma anche su quello del private enforcement.
57.      Secondo una giurisprudenza costante, una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Quindi, qualora le diverse azioni facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme (14).
58.      Un’impresa che abbia partecipato a una tale infrazione unica e complessa con comportamenti suoi propri, rientranti nella nozione di accordo o di pratica concordata a scopo anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e miranti a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, può essere quindi responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa. Questa ipotesi ricorre quando è dimostrato che detta impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che era al corrente dei comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne il rischio (15).
59.      La partecipazione di un’impresa a una infrazione unica e continuata non postula la sua partecipazione diretta a tutti i comportamenti anticoncorrenziali che costituiscono detta infrazione e non è nemmeno necessario che tutte le imprese partecipanti a una infrazione unica e continuata siano attive nel medesimo mercato(16).
60.      Da quanto detto emerge che, perché possa dirsi che un’impresa ha partecipato a un’infrazione unica al diritto dell’Unione in materia di concorrenza, si deve dimostrare: 1) che tale impresa intendesse contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e 2) che fosse a conoscenza dei comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che potesse ragionevolmente prevederli e fosse pronta ad accettarne il rischio (17).
61.      La nozione d’«infrazione unica e continuata» presuppone, quindi, l’esistenza di un «piano d’insieme», nel quale si iscrivono diversi atti, a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza nel mercato interno, e ciò indipendentemente dal fatto che uno o più di tali atti possano anche costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione dell’articolo 101 TFUE.
62.      È proprio questo, a mio avviso, il punto cruciale: l’infrazione unica e continuata rappresenta un comportamento continuato composto da una serie di atti o comportamenti (nel caso di intese come quelle oggetto del presente procedimento, contatti tra diverse imprese) ma non è la somma algebrica di una pluralità di condotte illecite poste in violazione dell’articolo 101 TFUE.
63.      Alcuni comportamenti, atti o contatti, intervenuti all’interno del periodo indicato per l’infrazione unica e continuata potrebbero non essere in sé illeciti dal punto di vista concorrenziale o potrebbero risultare, nel corso del procedimento, non pienamente accertati nella loro consistenza materiale o giuridica.
64.      Qual è l’idea alla base dell’introduzione della teoria dell’infrazione unica e continuata?
65.      La dottrina dell’«infrazione unica e continuata» trae la sua origine da un concetto ampiamente diffuso negli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione europea, relativo all’attribuzione della responsabilità per le infrazioni commesse da più autori in funzione della loro partecipazione ad un’infrazione nel suo insieme (18).
66.      Essa svolge il ruolo di una presunzione legale attraverso la quale la Commissione (o un’Autorità nazionale di concorrenza) può stabilire l’esistenza di una violazione unitaria del diritto della concorrenza per un determinato periodo di tempo e nei confronti di un numero specifico di imprese, «non solo a partire da un atto isolato ma anche da una serie di atti o da un comportamento continuato» (19).
67.      Senza dubbio, l’applicazione da parte della Commissione della dottrina dell’«infrazione unica e continuata» facilita il suo ruolo di autorità di enforcement nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE, soprattutto in relazione alle accuse di collusione tra più parti.
68.      Un’infrazione costituita da un modello di comportamento «unico e continuato» per un certo periodo di tempo risolve una serie di questioni pratiche spinose che possono sorgere in qualsiasi accusa complessa di collusione per quanto riguarda l’applicazione di un termine di prescrizione e abbassa l’onere della prova necessaria per soddisfare un controllo giurisdizionale che la condotta collusiva era in corso per tutto il periodo dell’indagine (20).
69.      Come osservato anche in dottrina, l’istituto della «infrazione unica e continuata riduce significativamente l’onere che la Commissione dovrebbe altrimenti affrontare per stabilire il fatto della collusione, in particolare quando un cartello è durato per un lungo periodo, durante il quale la natura della collusione può essere variata tra diverse parti o in momenti diversi» (21).
70.      L’alleggerimento probatorio sui periodi e sugli episodi specifici, è questa la ratio sottesa all’istituto, ha come contrappeso la necessità di dimostrare l’esistenza dell’obiettivo comune e la consapevolezza delle azioni delle altre imprese.
71.      Di contro se non si configura l’ipotesi di infrazione unica e continuata l’onere probatorio sulle singole condotte (nella specie ad esempio i contatti tra imprese concorrenti) tornerà ad essere particolarmente rigoroso.
72.      È, dunque, certamente possibile e pienamente legittimo che la Commissione, nell’accertare una violazione dell’articolo 101 TFUE, qualifichi diverse condotte come illegittime in sé e, al tempo stesso, facenti parte di un’unica strategia collusiva avente le caratteristiche sopra descritte dell’infrazione unica e continuata.
73.      In questo caso, tuttavia, incombe su di essa un onere motivazionale e probatorio differente rispetto al caso in cui qualifichi la condotta delle imprese esclusivamente come infrazione unica e continuata.
74.      Quest’ultima, infatti, come si è visto, è sempre composta da una pluralità di episodi o contatti, che per essere considerati unitariamente illeciti dal punto di vista concorrenziale devono possedere le caratteristiche sopra evidenziate. I singoli episodi o contatti del comportamento complessivo non necessariamente rivestono per sé la qualificazione di illecito concorrenziale.
75.      La Corte in alcune decisioni ha chiarito che se un’impresa ha preso parte direttamente a uno o più comportamenti anticoncorrenziali che compongono un’infrazione unica e continuata, ma non risulta provato che tramite il proprio comportamento essa intendesse contribuire al complesso degli obiettivi comuni perseguiti dagli altri partecipanti all’intesa e che fosse al corrente di tutti gli altri comportamenti illeciti previsti o attuati da detti partecipanti nel perseguire i medesimi obiettivi o che potesse ragionevolmente prevederli e fosse pronta ad accettarne il rischio, la Commissione deve limitarsi a imputarle la responsabilità dei soli comportamenti ai quali essa ha partecipato direttamente e dei comportamenti previsti o attuati dagli altri partecipanti nel perseguire obiettivi analoghi a quelli che essa perseguiva e dei quali sia dimostrato che essa era al corrente o che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne il rischio (22).
76.      Ciò non può tuttavia portare a escludere la responsabilità di tale impresa per i comportamenti ai quali è pacifico che essa abbia preso parte o per i quali possa effettivamente essere ritenuta responsabile. Invero, il fatto che un’impresa non abbia partecipato a tutti gli elementi costitutivi di un’intesa o che abbia svolto un ruolo secondario in quelli ai quali ha preso parte non è rilevante per dimostrare l’esistenza di un’infrazione da parte sua, poiché occorre prendere in considerazione tali elementi solo in sede di valutazione della gravità dell’infrazione e, eventualmente, della determinazione dell’ammenda (23).
77.      La Corte ha tuttavia chiarito che «Una siffatta separazione di una decisione della Commissione che qualifichi un’intesa globale come infrazione unica e continuata è possibile soltanto qualora, da un lato, detta impresa sia stata posta nella condizione, nel corso del procedimento amministrativo, di comprendere che le veniva altresì contestato ciascuno dei comportamenti che componevano l’infrazione e, quindi, di difendersi su tale punto, e qualora, dall’altro, la decisione stessa sia sufficientemente chiara al riguardo» (24).
78.      L’infrazione unica e continuata, come si è visto, alleggerisce il carico motivazionale e probatorio della Commissione che, una volta dimostrata l’esistenza di un piano di insieme e di un comune obiettivo anticoncorrenziale, non è tenuta a dimostrare l’illiceità di ogni singola condotta.
79.      Per questo motivo però, al contrario, la Commissione non può legittimamente sostenere che, accertata e dimostrata un’infrazione unica e continuata, siano da considerarsi accertati e provati, come illeciti concorrenziali, anche tutti i singoli episodi o contatti che la compongono.
80.      Ciò dal momento che, in questo modo, la Commissione lucrerebbe l’ingiusto beneficio di vedersi alleggerito il carico motivazionale e probatorio in ragione della qualificazione dell’infrazione come unica e continuata ma, al tempo stesso, nel caso in cui al controllo giurisdizionale dovessero cadere i presupposti giuridici per la qualificazione della condotta come infrazione unica e continuata, la decisione potrebbe essere «salvata» e tenere alla revisione in giudizio in ragione dell’illiceità delle singole condotte costituenti l’infrazione unica e continuata.
81.      Non convince, pertanto, l’argomento della Commissione che sostiene che tale motivo di appello sarebbe inoperante perché subordinato all’accertamento dell’insussistenza dell’infrazione unica e continuata.
82.      Contrariamente a quanto sostiene la Commissione nella sua risposta, gli argomenti dedotti nell’impugnazione relativi alla conclusione in subordine della decisione, secondo cui l’infrazione unica e continuata comprendeva più infrazioni indipendenti, non sono inefficaci. Al contrario, hanno un impatto significativo sul procedimento e sulle conseguenze della decisone.
83.      La Commissione ben potrebbe ricorrere alla doppia qualificazione, ma perché ciò sia legittimo dovrebbe esplicitarlo sin dalla contestazione degli addebiti alle parti e farsi carico del connesso onere motivazionale e probatorio.
84.      Nella giurisprudenza della Corte (25), infatti, pur ammettendosi che tra contestazione degli addebiti e decisione finale, possano esserci delle differenze motivate proprio dal contraddittorio endoprocedimentale e dall’approfondimento delle questioni giuridiche ed economiche nel corso dell’istruttoria, la qualificazione dei fatti e delle condotte deve essere coerente dall’inizio alla fine del procedimento stesso.
85.      Il rispetto dei diritti della difesa nel corso dei procedimenti amministrativi in materia di concorrenza costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, di cui la Corte garantisce il rispetto (26). Questo principio impone che l’impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di illustrare in modo efficace la propria posizione sulla veridicità e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare l’esistenza di un’infrazione alle disposizioni contenute nel trattato UE (27).
86.      L’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 prevede l’invio alle parti di una comunicazione degli addebiti. Secondo una giurisprudenza costante, detta comunicazione deve enunciare, in modo chiaro, tutti gli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione in tale fase del procedimento.
87.      Questa indicazione, tuttavia, può farsi in modo sommario e la decisione non deve necessariamente ricalcare l’elenco degli addebiti, dato che tale comunicazione costituisce un documento preparatorio le cui valutazioni di fatto e di diritto sono di natura puramente provvisoria (28).
88.      Vero è, come afferma il Tribunale nelle sentenze impugnate, che la qualificazione giuridica dei fatti riportata nella comunicazione degli addebiti, per definizione, può essere solo provvisoria e una decisione successiva della Commissione non può essere annullata soltanto perché le conclusioni definitive tratte da tali fatti non corrispondono precisamente a detta qualificazione provvisoria (29). La Commissione deve, infatti, poter precisare tale classificazione nella sua decisione finale, tenendo conto degli elementi risultanti dal procedimento amministrativo, sia per abbandonare gli addebiti che si sono rivelati infondati, o per abbandonare censure che si siano rivelate infondate, o per strutturare e integrare sia in fatto che in diritto i suoi argomenti a sostegno delle censure su cui essa si basa, a condizione tuttavia che essa si fondi solo su fatti sui quali gli interessati abbiano avuto occasione di prendere posizione e che essa abbia fornito, durante il procedimento amministrativo, gli elementi necessari alla difesa (30).
89.      Ove, però, nel corso dell’istruttoria, emergano elementi tali da convincere la Commissione a una vera modifica del thema decidendum, la procedura consente tale modifica, anche sostanziale, attraverso uno strumento che, al tempo stesso, garantisce anche il diritto di difesa delle parti: una comunicazione degli addebiti integrativa.
90.      In tale comunicazione la Commissione dovrebbe analiticamente prendere in esame tutti i contatti tra le parti motivando circa la qualificazione giuridica e la natura illecita di ciascuno di essi.
91.      Ciò consentirebbe un pieno esercizio del diritto di difesa delle parti e un pieno controllo giurisdizionale su ciascuna singola condotta addebitata alle parti, oltre naturalmente all’infrazione unica e continuata.
92.      Nel caso in esame, la comunicazione degli addebiti esponeva dettagliatamente i fatti contestati. Tuttavia, la Commissione si è limitata a qualificare come infrazione unica e continuata l’insieme dei contatti bilaterali tra i partecipanti all’intesa, facendo riferimento alla mera possibilità di qualificare ogni singolo contatto come un’infrazione separata, senza entrare in ulteriori dettagli. Nella decisione finale, la Commissione ha seguito la stessa linea per tutta la sua motivazione salvo concludere, nel dispositivo, con la duplice qualificazione.
93.      Non è condivisibile l’opinione del Tribunale, che richiama le tesi della Commissione, secondo cui, le parti erano ben consapevoli delle singole condotte contestate e su esse si sono difese, dal momento che l’infrazione unica e continuata è composta da una serie di fatti, contatti ed episodi ciascuno dei quali elencato dalla Commissione e conosciuto dalle parti.
94.      Questa argomentazione confonde la pura esistenza di un fatto o di un contatto tra le parti, la sua elencazione e la sua presentazione alle parti con la qualificazione giuridica dello stesso.
95.      È proprio su questo punto che, a mio avviso, il Tribunale è indotto in errore dalle argomentazioni della Commissione.
96.      Ne è prova, ad esempio, il punto 242 della sentenza T‑762/15, in cui il Tribunale afferma che «come sostiene la Commissione, senza essere contraddetta su questo punto dalle ricorrenti, le ricorrenti hanno contestato ogni contatto separatamente e in dettaglio nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti e sono riuscite a convincere la Commissione a non mantenere le sue accuse relative a taluni contatti bilaterali».
97.      Non vi è dubbio che sul piano fattuale la Commissione già nella comunicazione degli addebiti abbia fatto riferimento a tutti i singoli contatti tra le concorrenti in quanto elementi in grado di formare il quadro d’insieme delle illegittime collusioni e senz’altro le parti hanno avuto modo di difendersi sull’esistenza e sulle modalità in cui si sono svolti incontri o altri contatti.
98.      L’aver omesso da parte della Commissione per l’intero procedimento, fino alla decisione finale, di esplicitare la propria scelta nel qualificare giuridicamente ciascuno di quei contatti, non ha consentito alle imprese odierne appellanti di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa.
99.      Vero è che non è indispensabile la qualificazione di ciascuna condotta anticoncorrenziale come intesa o pratica concordata; è necessario però che l’Autorità che esercita il public enforcement qualifichi come antigiuridico e illecito quel determinato fatto per consentire alle parti di difendersi non soltanto in relazione alla sua esistenza o meno e alle circostanze fattuali che lo concernono ma anche in relazione ai profili giuridici sulla base dei quali si ritiene che quel fatto possa essere considerato una condotta posta in violazione dell’articolo 101 TFUE.
100. Tutto ciò per osservare che l’affermazione secondo cui l’infrazione unica e continuata sarebbe la somma di più autonome infrazioni, ciascuna delle quali individualmente accertata automaticamente per il fatto che si sia accertata l’esistenza dell’infrazione unica e continuata, non trova alcun fondamento logico né giuridico, né alcuna base nella giurisprudenza della Corte.
101. Si può ritenere che entrambe le parti del procedimento (enforcer e imprese incolpate) possono avere un interesse alla qualificazione dei comportamenti reiterati come un’infrazione unica e continuata: l’enforcer perché, come si è visto, una tal qualificazione può abbassare l’asticella probatoria nei confronti dei singoli episodi costituenti l’infrazione continuata; le imprese incolpate perché dal momento che la sanzione verrà irrogata calcolando percentuali di fatturato in proporzione alle singole violazioni, il fatto di evitare l’addebito di una pluralità di condotte distinte potrebbe avere una sua convenienza economica.
102. Tuttavia, dal momento che, come efficacemente sostenuto in dottrina, non è necessariamente più favorevole per l’incolpato vedersi addebitate infrazioni separate e questo dipenderà dalle circostanze del caso «è sicuro che la presunzione d’innocenza deve giocare un ruolo per quanto riguarda gli elementi di fatto in base ai quali la singola infrazione deve essere provata. O questi fatti sono provati o no» (31).
103. Non c’è, pertanto, «una “presunzione di infrazioni separate” che si applica in caso di dubbio, sull’assunto che per l’impresa sarà necessariamente “migliore” quella situazione. Infatti, quando la Commissione constata che ci sono state infrazioni separate, i ricorrenti che sarebbero stati meglio se l’infrazione fosse stata unica possono contestare tale constatazione (come è successo diverse volte) e la Commissione dovrà anche convincere il giudice che ci sono state infrazioni separate, il che dimostra che l’esistenza di infrazioni separate deve essere verificata e non “presunta”»(32).
104. Gli effetti di una tardiva doppia qualificazione solo nella decisione finale possono essere molteplici oltre che sul piano del public enforcement, fin qui analizzato, anche su quello del private enforcement.
105. L’accertamento della Commissione, non limitato all’infrazione unica e continuata ma esteso anche alle singole condotte nel periodo di riferimento, potrebbe avere un impatto notevole in tema di possibili azioni risarcitorie dinanzi ai tribunali nazionali.
106. La fattispecie dell’infrazione unica e continuata, infatti, consente alla Commissione di considerare provata l’illiceità del comportamento dell’impresa per l’intero periodo accertato anche se, in ipotesi, per alcuni periodi anche non brevi, non si ha prova effettiva di contatti tra le parti o alcune di esse. Ciò sempre sul presupposto che risultino provate le condizioni perché un’infrazione possa essere considerata unica e continuata: obiettivo comune e coinvolgimento delle imprese nel complessivo comportamento altrui nei termini sopra detti.
107. Dunque, sotto il profilo della durata dell’illecito, l’infrazione unica e continuata potrebbe imporre alle imprese coinvolte il rischio che sia loro imputato un comportamento illecito protratto nel tempo in misura maggiore rispetto a quello che sarebbe accaduto se si fossero imputate singole condotte distanti nel tempo e dunque con soluzione di continuità tra l’una e l’altra.
108. Sotto il profilo però dell’intensità dell’accertamento dell’illiceità, e del connesso carico probatorio, può ragionarsi in senso inverso. Le imprese coinvolte cioè, si trovano di fronte a una situazione in cui, proprio perché non sono state accertati come illeciti tutti i singoli contatti o comportamenti che compongono l’infrazione unica e continuata, le azioni giudiziarie di fronte a tribunali nazionali a fini di risarcimento del danno da illecito concorrenziale non potranno essere del tutto esentate dalla prova dell’illiceità dei singoli contatti o comportamenti in ragione dell’accertamento della Commissione.
109. Ciò ha un notevole rilievo pratico soprattutto in considerazione del fatto che la platea dei legittimati ad agire per chiedere asseriti danni alle imprese coinvolte nella decisione della Commissione è molto variegata anche in ragione della più recente giurisprudenza della Corte secondo cui «sia la garanzia della piena efficacia e dell’effetto utile dell’articolo 101 TFUE sia la tutela efficace contro gli effetti negativi di un’infrazione del diritto della concorrenza sarebbero gravemente compromesse se la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni causati da un’intesa fosse limitata ai fornitori e agli acquirenti del mercato interessato dall’intesa» (33).
110. In casi analoghi a quello oggetto del giudizio odierno, trattandosi di comportamenti posti in essere in occasione di gare di appalto, ogni singola gara può avere diversi soggetti coinvolti e un numero notevole di soggetti che, in ragione, dell’illecito concorrenziale potrebbero pretendere danni per l’alterazione del gioco concorrenziale nel singolo mercato.
111. Da tutto quanto sopra esposto ritengo sul punto di poter concludere che il Tribunale ha commesso un errore di diritto nel considerare corretta ai sensi del diritto dell’Unione la formula adottata dalla Commissione nella decisione finale secondo cui l’infrazione unica e continuata sarebbe composta da diverse infrazioni distinte.
112. Pertanto, sarebbe necessario annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il secondo motivo ed il quarto motivo sollevato dalle ricorrenti in primo grado, vertente sulla doppia qualificazione dell’intesa.
113. Conformemente all’articolo 61, primo comma, seconda frase, dello Statuto della Corte, quest’ultima, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, può statuire definitivamente sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta.
114. A mio avviso, è questo il caso della fattispecie, almeno per quanto riguarda questo motivo di ricorso.
115. La decisione della Commissione va annullata in parte qua nella parte in cui ha ritenuto che un’infrazione unica e continuata sia composta necessariamente da infrazioni distinte.
116. Il diritto di difesa delle parti nel procedimento è stato, infatti, in parte limitato e la formula adottata ha avuto e potrebbe avere conseguenze rilevanti a scapito delle imprese coinvolte.
117. Tuttavia, tale errore di diritto non ha, a mio avviso, inciso sull’impianto complessivo della sentenza impugnata e su quello della decisione controversa. Espungendo, infatti, dal dispositivo la formula della «doppia qualificazione» resta pienamente accertata l’infrazione unica e continuata e il calcolo della sanzione è stato, a quanto si comprende, effettuato sulla base della sola infrazione unica e continuata.
118. In linea con la giurisprudenza della Corte (34) l’accoglimento in parte qua del motivo relativo alla questione da me analizzata non impone l’annullamento dell’intera decisione ma soltanto della parte sopra descritta.
119. Infatti, poiché l’oggetto di una decisione della Commissione che accerti la partecipazione di un’impresa a un’intesa in violazione dell’articolo 101 TFUE è l’accertamento di uno o più comportamenti costitutivi di tale violazione, un annullamento parziale non può modificare la sostanza di tale decisione.
B. Sulla determinazione della sanzione
1. Sintesi degli argomenti delle parti
120. Con il quarto motivo, le ricorrenti nelle cause C‑697/19 P e C‑698/19 P sostengono che, confermando l’importo dell’ammenda loro inflitta sulla base degli stessi ricavi utilizzati per il calcolo dell’ammenda distinta comminata rispettivamente alla Lite-On e a Quanta, il Tribunale ha commesso un errore di diritto, violato i principi di parità di trattamento e di proporzionalità ed è venuto meno all’obbligo di motivazione. Questo motivo di impugnazione si articola in tre capi.
121. Per facilità di esposizione, di seguito mi limiterò a riportare quanto dedotto dalle ricorrenti con riferimento alla causa C‑697/19 P.
a)      Sul primo capo del quarto motivo
122. Nel primo capo, le ricorrenti fanno valere che il Tribunale avrebbe violato il principio della parità di trattamento che nel caso specifico sarebbe il fondamento del criterio, previsto dagli Orientamenti per il calcolo delle ammende, secondo cui il valore delle vendite deve riflettere l’importanza economica dell’infrazione e il peso relativo di ciascuna impresa partecipante all’infrazione.
123. La Sony sostiene che, durante il periodo della presunta violazione, Lite-On ha prodotto LDO che sono stati successivamente venduti con il marchio Sony. Nell’ambito degli accordi di ripartizione del fatturato tra le ricorrenti e Lite-On, le ricorrenti avrebbero versato a Lite-On il fatturato corrispondente ai prodotti progettati e fabbricati da Lite-On. Tuttavia, anziché attribuire queste vendite alla società che alla fine riceve il fatturato, vale a dire Lite-On, nella determinazione del valore delle vendite ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, la decisione ha trattato tali entrate sia come fatturato di Sony che come fatturato di Lite-On. In altre parole, la decisione avrebbe conteggiato due volte le stesse entrate. Così facendo, la Commissione si sarebbe discostata dalla sua prassi consolidata.
124. La Commissione ritiene, preliminarmente, che la prima parte del quarto motivo sia irricevibile, in quanto le ricorrenti chiedono un riesame della domanda presentata al Tribunale senza individuare alcun errore specifico nella sentenza impugnata e tale riesame esula dalla competenza della Corte di giustizia (35).
125. In ogni caso, questo capo sarebbe da respingere in quanto infondato. In primo luogo, il punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende si riferisce alle vendite direttamente o indirettamente connesse all’infrazione e non alle vendite interessate dall’infrazione. Ciò significherebbe che la Commissione non avrebbe alcun obbligo di stabilire quali singole vendite sono state interessate da un’infrazione. Se da un lato, infatti, occorre prestare particolare attenzione all’importanza economica di un’infrazione, dall’altro questo aspetto deve essere bilanciato con la necessità di garantire che l’ammenda consenta un’efficace applicazione della sanzione in conformità con il principio di legalità e proporzionalità.
126. In secondo luogo, dato che il comportamento delle ricorrenti non differisce sostanzialmente da quello degli altri destinatari della decisione controversa, il calcolo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti tenendo conto delle loro vendite di LDO alla Dell e, quindi, del peso relativo della loro partecipazione, è conforme al principio della parità di trattamento.
127. In terzo luogo, gli argomenti delle ricorrenti si basano non tanto sul metodo di calcolo dell’ammenda loro inflitta, quanto piuttosto sul metodo di calcolo dell’ammenda inflitta a Lite-On. Tuttavia, l’adeguatezza dell’ammenda inflitta a Lite-On non rientra nel presente procedimento e non può servire come base oggettiva per giustificare una riduzione dell’ammenda. In quarto luogo, la collaborazione delle ricorrenti con Lite-On non diminuisce il peso relativo delle ricorrenti nell’infrazione. Il calcolo ritenuto corretto dalle ricorrenti porterebbe quindi ad una discriminazione arbitraria nei confronti degli altri destinatari della decisione controversa, in violazione del principio di parità di trattamento. In quinto luogo, per quanto riguarda il fatto che le ricorrenti fanno valere la precedente prassi decisionale della Commissione, il Tribunale ha giustamente osservato che il confronto della situazione di un destinatario di una decisione con la situazione di altre imprese non può mettere in discussione la legittimità della decisione controversa nella misura in cui essa constata e punisce un’infrazione accertata (36).
b)      Sul secondo capo del quarto motivo
128. Nel secondo capo le ricorrenti fanno valere che il Tribunale avrebbe violato l’obbligo di motivazione, ignorando l’argomento da esse dedotto secondo cui il doppio conteggio avrebbe aumentato illegittimamente l’importanza economica della presunta infrazione e, di conseguenza, l’ammenda loro inflitta.
129. La Commissione ritiene che questo capo sia infondato. Il Tribunale ha confermato che il valore delle vendite prese in considerazione nella decisione controversa ai fini del calcolo dell’importo di base dell’ammenda era quello delle vendite dirette delle ricorrenti alla Dell. Sulla base della giurisprudenza di cui ai punti da 265 a 269 della sentenza impugnata, il Tribunale ha correttamente ritenuto di prendere in considerazione il valore di tali vendite dirette per stabilire il valore dei prodotti in relazione alla violazione. Infine, secondo la sentenza impugnata il metodo fatto valere dalle ricorrenti comporterebbe rischi di elusione e una disparità di trattamento rispetto agli altri destinatari della decisione.
c)      Sul terzo capo del quarto motivo
130. Nel terzo capo, le ricorrenti fanno valere che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto, respingendo l’argomento delle ricorrenti secondo cui, la Commissione non avrebbe giustificato il fatto di essersi discostata dalla sua prassi consolidata.
131. La Commissione fa valere che il Tribunale ha giustamente rilevato che la decisione controversa espone i motivi per cui l’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti è calcolato conformemente al punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende e che la decisione spiega anche perché non sarebbe opportuno discostarsi da tale approccio nei confronti delle ricorrenti. Pertanto, nella misura in cui la decisione controversa applica il punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende in modo convenzionale, non è necessario che questa giustifichi una deroga inesistente a tali Orientamenti.
2. Valutazione
132. Analizzerò congiuntamente i tre capi del quarto motivo d’appello perché la questione giuridica che la Corte mi ha chiesto di approfondire riguarda un preteso errore di diritto in cui sarebbe incorso il Tribunale confermando, come esente da vizi, la decisione della Commissione nella parte in cui avrebbe calcolato due volte le entrate di Sony e Lite-on, oggetto di un accordo di compartecipazione. Così facendo, asseriscono le parti appellanti, si sarebbero violati i principi di parità di trattamento e di proporzionalità e il Tribunale sarebbe venuto meno a specifici obblighi di motivazione. La Commissione, infatti, si sarebbe discostata dal metodo esposto negli Orientamenti per il calcolo delle ammende tenendo conto delle vendite tra partecipanti al cartello, accentuando così l’importanza economica del ruolo svolto dalle ricorrenti all’intesa.
133. Preliminarmente ritengo che i motivi di appello relativi al calcolo della sanzione non siano, come invece sostiene la Commissione, irricevibili dal momento che, dal contesto delle argomentazioni delle appellanti, implicitamente ma chiaramente, si evince il riferimento ai punti da 263 a 276 della sentenza impugnata.
134. Ponendo ora l’attenzione sul punto oggetto di censura delle parti, il preteso «doppio conteggio», la Commissione, ad avviso del Tribunale, ha seguito il metodo esposto negli Orientamenti per il calcolo delle ammende, determinando l’importo di base dell’ammenda sulla base delle vendite di unità per dischi ottici fatturate a Dell (considerando 528 della decisione controversa).
135. In ragione del contratto di partnership concluso con i ricorrenti Sony, Lite-On non ha registrato vendite dirette a Dell. Di conseguenza, per quanto riguarda Lite-On – e non le ricorrenti – la Commissione ha basato la sua decisione sul valore delle vendite di Lite-On alle ricorrenti piuttosto che sulle sue vendite (inesistenti) a Dell.
136. Il Tribunale ha sul punto affermato che «[s]econdo le spiegazioni fornite dalle ricorrenti, in base agli accordi tra Lite-On e Sony, Lite-On ha progettato e fabbricato prodotti LDO che sono stati poi venduti con il marchio Sony. I contratti e gli ordini dei clienti sono stati formalmente conclusi con Sony, ed è stata Sony ad essere pagata dai clienti. Pertanto, l’argomentazione dei ricorrenti secondo cui la Commissione ha contato due volte le vendite effettuate alla Dell è difficile da comprendere, dato che è stata la Sony a ricevere le entrate dalla Dell. In ogni caso, va ricordato che, ai sensi del punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, per determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite di beni o servizi effettuate dall’impresa in relazione diretta o indiretta con l’infrazione» (37).
137. E afferma ancora che «[n]el determinare l’importo delle ammende per le violazioni del diritto della concorrenza, la Commissione deve tener conto non solo della gravità dell’infrazione e delle circostanze particolari del caso, ma anche del contesto in cui l’infrazione è stata commessa e garantire che la sua azione abbia un effetto dissuasivo, soprattutto nel caso di tipi di infrazione particolarmente dannosi per il conseguimento degli obiettivi dell’Unione. La gravità delle infrazioni deve essere accertata sulla base di un gran numero di fattori, quali le particolari circostanze del caso, il suo contesto e l’effetto dissuasivo delle ammende, senza un elenco vincolante o esaustivo di criteri che devono necessariamente essere presi in considerazione. Inoltre, il Tribunale ha già indicato che la Commissione non era obbligata in ogni caso a stabilire quali vendite individuali fossero interessate dal cartello»(38).
138. Concludendo che «[n]el caso di specie, quando la Commissione ha esaminato il valore delle vendite di beni ai quali la violazione si riferiva direttamente o indirettamente ai sensi del punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, era logico che utilizzasse le vendite dirette delle ricorrenti alla Dell come base per il calcolo dell’importo dell’ammenda. A tale riguardo, il metodo sostenuto dalle ricorrenti, consistente nel detrarre dalle entrate riscosse dalla Sony dalla Dell le entrate versate alla Lite-On in base agli accordi in vigore tra la Sony e la Lite-On durante il periodo di riferimento, al fine di evitare un “doppio conteggio”, nonostante la spiegazione delle ricorrenti secondo cui esse non sono in grado di fornire cifre precise al riguardo, compromette l’efficacia del divieto di intese, poiché sarebbe allora sufficiente che le imprese si associassero ad un partecipante all’intesa per ridurre l’importo della loro ammenda» (39).
139. Il Tribunale, pertanto, a differenza di quanto sostenuto dalle ricorrenti nell’appello, non si limita a formulare osservazioni di carattere generale sulla fissazione dell’importo delle ammende (40) ma confuta in fatto e in diritto le affermazioni proposte dalle parti già in primo grado relative al preteso “doppio conteggio”.
140. In sostanza, a mio avviso, per i motivi che esporrò, il Tribunale ha adeguatamente motivato sui seguenti profili.
141. Innanzitutto, la Commissione ha fornito una chiara descrizione della metodologia che ha utilizzato per calcolare le ammende imposte ai destinatari della decisione controversa e non ha violato il principio di proporzionalità. Essa, infatti, ha correttamente applicato i principi che si evincono dagli Orientamenti per il calcolo delle ammende e ha tenuto conto della gravità delle infrazioni e delle circostanze particolari del caso nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica.
142. Inoltre, la Commissione non ha violato il principio di parità di trattamento. Essa, infatti, ha tenuto conto, per irrogare la sanzione agli odierni appellanti, del valore delle vendite effettuate a Dell e non ha detratto dalle entrate riscosse da Sony quanto versato a Lite-On. Questo era l’unico metodo corretto da adottare dal momento che, da un lato, non sono state fornite cifre precise al riguardo, dall’altro, il metodo proposto dalle parti comprometterebbe l’efficacia della decisione sia sotto il profilo dei rapporti tra imprese partecipanti al cartello che sotto quello della necessaria deterrenza della sanzione.
143. Nel ricorso in appello, le parti si limitano sul punto a sostenere nuovamente le argomentazioni relative al doppio conteggio senza portare elementi nuovi che possano consentire un diverso apprezzamento della Corte.
144. L’origine dell’argomento delle ricorrenti, come osservato correttamente dalla Commissione, non risiede nel modo in cui la quest’ultima ha calcolato l’importo dell’ammenda loro inflitta, che è identico a quello applicato alla maggioranza degli altri destinatari della decisione, ma nel modo in cui la Commissione ha calcolato l’ammenda imposta a Lite-On.
145. Il Tribunale, come si è visto, ha esaminato il modo in cui la Commissione ha motivato la determinazione del calcolo dell’ammenda e ha constatato che essa si basava sufficientemente sui dati contenuti nella decisione controversa in merito alla forza economica delle ricorrenti. In tal modo, il Tribunale ha esercitato le competenze previste agli articoli 261 TFUE e 263 TFUE in modo conforme ai requisiti di un controllo esteso al merito, esaminando tutte le censure, di fatto o di diritto, invocate dalle ricorrenti in tale contesto (41).
146. Dalla giurisprudenza della Corte emerge chiaramente che, sebbene l’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 lasci alla Commissione un margine di discrezionalità, esso limita tuttavia tale discrezionalità stabilendo criteri oggettivi ai quali detta istituzione deve, in linea di principio, attenersi. Pertanto, da un lato, l’importo dell’ammenda che può essere inflitta ad un’impresa è soggetto al limite massimo calcolabile e assoluto, sicché l’importo massimo dell’ammenda che può essere inflitta ad una data impresa è determinabile in anticipo. D’altro canto, l’esercizio di tale potere discrezionale è limitato anche dalle regole di condotta che la Commissione si è imposta, in particolare negli Orientamenti per il calcolo delle ammende (42).
147. L’obbligo di motivazione, che consente di controllare l’esercizio della discrezionalità, è un requisito essenziale soddisfatto se la Commissione indica nella sua decisione gli elementi che le hanno permesso di valutare la gravità e la durata dell’infrazione. Esso non impone però alla Commissione «di indicare nella sua decisione le cifre relative al metodo di calcolo delle ammende» (43). La Commissione, infatti, in ogni caso, «non può, con un ricorso esclusivo e meccanico a formule aritmetiche, privarsi del suo potere discrezionale» (44) e «deve valutare, in ogni singolo caso e alla luce del suo contesto nonché degli obiettivi perseguiti dal sistema di sanzioni previsto da tale regolamento, l’impatto ricercato sull’impresa interessata, in particolare tenendo conto di un fatturato che rifletta la sua situazione economica effettiva nel periodo in cui è stata commessa» (45).
148. Ai sensi del punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende «Al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, realizzate dall’impresa nell’area geografica interessata all’interno dello Spazio economico europeo (SEE). In linea di massima la Commissione prenderà come riferimento le vendite realizzate dall’impresa nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione».
149. Come evidenziato dalla Corte, il punto 13 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende mira ad assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’ammenda inflitta ad un’impresa un importo che rifletta l’importanza economica dell’infrazione ed il peso relativo dell’impresa interessata nell’infrazione medesima. Se la nozione di valore delle vendite di cui al punto 13 non può, certamente, estendersi sino a ricomprendere le vendite realizzate dall’impresa interessata non ricomprese nella sfera di applicazione dell’intesa contestata, l’obiettivo perseguito da tale disposizione risulterebbe tuttavia pregiudicato se tale nozione dovesse essere intesa nel senso che ricomprenda unicamente il fatturato realizzato con le sole vendite per le quali risulti accertato che sono state effettivamente oggetto dell’intesa (46).
150. In questa prospettiva, la Corte ha ritenuto che non tener conto delle vendite effettuate tra entità appartenenti alla stessa impresa equivarrebbe necessariamente a favorire ingiustificatamente le imprese verticalmente integrate, consentendo loro di sfuggire ad una sanzione proporzionata alla loro importanza sul mercato per i prodotti oggetto dell’infrazione. Ne consegue che, ai fini della determinazione del fatturato derivante dalla vendita dei prodotti oggetto dell’infrazione, le imprese verticalmente integrate si trovano in una situazione paragonabile a quella dei produttori non verticalmente integrati. Questi due tipi di imprese devono quindi essere trattati allo stesso modo. Escludere le vendite interne dal fatturato rilevante equivarrebbe a favorire le prime riducendo il loro peso relativo nell’infrazione a scapito delle seconde, sulla base di un criterio estraneo all’obiettivo perseguito nella determinazione di tale fatturato, che è quello di riflettere l’importanza economica dell’infrazione e il peso relativo di ciascuna delle imprese che vi partecipano (47).
151. Applicando il ragionamento della Corte a tutte le vendite infra cartello, l’ampia definizione di «valore delle vendite» potrebbe consentire alla Commissione di applicarla anche in casi come quello che ci occupa, prendendo dunque a riferimento del valore delle vendite tutte le vendite alle quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce. In caso contrario, alcuni partecipanti al cartello potrebbero sfuggire artificialmente all’ammenda unendosi ad un altro partecipante.
152. A tal riguardo, al punto 271 della sentenza impugnata, il Tribunale ha rilevato, a mio avviso correttamente, che utilizzare il metodo esposto dalle ricorrenti comprometterebbe l’efficacia del divieto di intese, poiché sarebbe allora sufficiente che le imprese si associassero ad un partecipante all’intesa per ridurre l’importo della loro ammenda.
153. Questa interpretazione è confortata dall’obiettivo perseguito dalle norme sulla concorrenza dell’Unione. Infatti, l’interpretazione proposta dalle ricorrenti comporterebbe che, per determinare l’importo di base delle ammende da infliggersi nelle cause relative ad intese, la Commissione sarebbe tenuta a stabilire in ciascun caso quali siano le singole vendite oggetto dell’intesa. Siffatto obbligo, come correttamente evidenzia il Tribunale al punto 268 della sentenza impugnata, non è mai stato imposto dai giudici dell’Unione.
154. Conformemente poi al principio della parità di trattamento, l’ammenda inflitta alle ricorrenti è stata calcolata allo stesso modo di tutti gli altri partecipanti all’intesa che hanno registrato vendite dirette a Dell e/o HP. Utilizzare le vendite dell’impresa ai clienti del prodotto in questione è il metodo convenzionale per valutare l’importanza economica del comportamento di un destinatario e tale metodo è sempre stato riconosciuto conforme ai principi del diritto europeo.
155. Come il Tribunale ha ricordato al punto 272 della sentenza impugnata, per quanto riguarda i contatti riguardanti Dell, il comportamento dei ricorrenti non era sostanzialmente diverso da quello degli altri destinatari della decisione. Di conseguenza, il peso relativo della loro partecipazione è debitamente riconosciuto tenendo conto delle loro vendite di unità per dischi ottici a Dell. Il Tribunale ha, pertanto, giustamente concluso che era logico che la Commissione fondasse l’ammenda inflitta alle ricorrenti sul valore delle loro vendite alla Dell nel SEE (punto 270 della sentenza impugnata). Un tale approccio garantisce la parità di trattamento con gli altri partecipanti.
156. Il fatto che le ricorrenti abbiano collaborato con la Lite-On nella produzione, sviluppo e vendita di lettori di dischi ottici per conto della Dell non diminuisce il peso relativo delle ricorrenti nell’infrazione. Nonostante il contratto di partnership, le ricorrenti sono responsabili del proprio comportamento e la decisione le considera responsabili della propria violazione, indipendentemente da quella di Lite-On. Ridurre l’ammenda inflitta alle ricorrenti per il semplice motivo che avrebbero restituito a Lite-On una parte delle entrate generate dalla vendita di unità per dischi ottici a Dell comporterebbe una discriminazione arbitraria nei confronti di altri destinatari della decisione, in violazione del principio della parità di trattamento (e non in virtù di esso come sostengono le ricorrenti).
157. Per quanto attiene all’argomento delle ricorrenti, secondo cui la Commissione, in alcuni precedenti, avrebbe utilizzato metodi di calcolo volti ad evitare qualsiasi rischio di doppio conteggio delle vendite da parte dei partecipanti al cartello in questione, è sufficiente richiamare la costante giurisprudenza secondo la quale la prassi decisionale della Commissione non serve da quadro giuridico alle ammende in materia di concorrenza, atteso che la Commissione dispone, ai fini della fissazione dell’importo delle ammende, di un ampio potere discrezionale, restando escluso che l’istituzione sia vincolata dalle proprie precedenti valutazioni (48).
158. Correttamente il Tribunale ne ha tratto la conclusione, al punto 275 della sentenza impugnata, che il semplice fatto che le ricorrenti avessero invocato una precedente decisione è di per sé inoperante, tenuto conto che la Commissione non era tenuta a valutare il caso in esame allo stesso modo.
159. Anche sui precedenti citati dalle appellanti emerge una ricostruzione della Commissione improntata a una valutazione complessiva e a un’equità sostanziale della decisione.
160. Il principio di parità di trattamento nell’irrogazione della sanzione è, infatti, «rilevante soprattutto tra le imprese coinvolte nello stesso cartello. Il confronto con altri casi è permesso solo in casi eccezionali» (49).
161. D’altra parte, si ribadisce, le disposizioni contenute negli Orientamenti per il calcolo delle ammende, in particolare per quanto attiene alla determinazione del valore delle vendite, offrono un parametro che deve essere però calato nel caso concreto e adattato alle circostanze specifiche.
162. Nel caso concreto, la Commissione era di fronte a un cartello accertato tra soggetti aventi un elevatissimo potere di mercato e, in particolare, le odierne appellanti Sony e Sony Optiarc, con un enorme fatturato rilevante.
163. Oltre a ciò uno dei due soggetti stipulanti l’accordo di partecipazione agli utili, Lite-On, è stata esclusa da ogni conseguenza sanzionatoria in ragione del programma di clemenza. Si tratta quindi di un caso affatto peculiare e, pertanto, nella logica della necessaria deterrenza della sanzione, occorre valutare tutti gli elementi specifici.
164. A quanto si legge nel fascicolo, Lite-On non ha venduto alcun prodotto direttamente a Dell in ragione del previo accordo con Sony. Le vendite dirette a Dell sono state effettuate tutte da Sony e per questo sono state interamente prese in considerazione dalla Commissione in quanto collegate all’infrazione.
165. Nella determinazione della sanzione, la posizione di Lite-On, la cui domanda di clemenza e successiva collaborazione  sono state giudicate effettive e sincere dalla Commissione, non può neppure essere esaminata perché la Commissione l’ha esclusa integralmente dall’irrogazione di ammende.
166. In ogni caso, Sony era generalmente responsabile delle vendite nell’ambito dell’accordo di cooperazione, mentre Lite-On era responsabile della qualità e delle questioni ingegneristiche e recuperava dai richiedenti una parte delle entrate generate dalle vendite di LDO. Poiché quasi tutti i ricavi di Lite-On dalle vendite LDO a Dell sono stati generati in questo modo, Lite-On ha effettuato pochissime vendite dirette a Dell. Se la Commissione avesse basato l’ammenda della Lite-On esclusivamente sulle vendite dirette alle entità della Dell nel SEE, come ha fatto per quasi tutti gli altri destinatari della decisione (incluse le ricorrenti), ciò avrebbe comportato un’ammenda trascurabile per la Lite-On.
167. Dato il coinvolgimento diretto di Lite-On nella collusione con altri fornitori di LDO e dato che ha partecipato pienamente al cartello, nonostante il fatto che alla fine le sia stata concessa l’immunità dalle multe, questo risultato non avrebbe riflesso adeguatamente la gravità del coinvolgimento di Lite-On nell’infrazione e non avrebbe avuto l’effetto deterrente richiesto. Pertanto, la Commissione ha incluso nell’approssimazione del valore annuale delle vendite di Lite-On le vendite a Sony per i notebook e i desktop di Dell effettuate durante il periodo di infrazione stabilito per Lite-On (considerando 529 della decisione).
168. Da un lato, quindi, l’eventuale modalità di calcolo della sanzione spettante a Lite-On non può essere utilizzata a parametro perché non effettivamente irrogata, dall’altro l’eventuale aumento dell’importo complessivo sul quale calcolare la sanzione, è stato considerato dalla Commissione, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, indispensabile per preservare la necessaria deterrenza della sanzione di soggetti con fatturati rilevanti particolarmente elevati. Si ricorda, sul punto, che il principio di parità di trattamento impone che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, salvo obiettiva necessità (50).
169. Non sono del tutto convinto, pertanto, in ragione della peculiarità delle circostanze, che corrisponda al vero quanto affermato dai ricorrenti che ci sia stato in effetti un (illegittimo) doppio conteggio.
170. È invece verosimile quanto affermato dalla Commissione, così come confermato dal Tribunale, soprattutto se letto alla luce dei principi che presiedono alle modalità di calcolo della sanzione da parte della Commissione.
171. Gli Orientamenti per il calcolo delle ammende, come si è visto, nulla dicono della situazione specifica e occorre, pertanto, fare applicazione dei principi in essi espressi come interpretati dalla giurisprudenza della Corte.
172. I principi da mettere in bilanciamento sono: da una parte, proporzionalità e parità di trattamento e, dall’altra, efficacia e deterrenza della sanzione.
173. Nel determinare il livello appropriato di ammende da imporre, la Commissione deve garantire, tenendo conto delle circostanze particolari del caso in esame, che la sua azione abbia il necessario effetto deterrente. Per raggiungere questo obiettivo, la Commissione fa riferimento al valore delle vendite di beni o servizi in relazione all’infrazione come base per il calcolo dell’importo dell’ammenda, così come alla durata e alla gravità dell’infrazione. Tuttavia, mentre il riferimento a questi fattori dà una buona indicazione dell’importanza economica dell’infrazione nel suo insieme, e del peso relativo di ogni impresa, non deve essere inteso come la base di un metodo di calcolo automatico e aritmetico.
174. Gli Orientamenti per il calcolo delle ammende servono a dare criteri oggettivi alle parti e al giudice per valutare la correttezza delle decisioni assunte dalla Commissione ma essi stessi contengono limitazioni ed esclusioni che rafforzano la discrezionalità della Commissione. Basti ricordare, in particolare, il punto 37 degli Orientamenti secondo cui «[n]onostante i presenti orientamenti espongano la metodologia generale per la fissazione delle ammende, le specificità di un determinato caso o la necessità di raggiungere un livello dissuasivo possono giustificare l’allontanamento da tale metodologia o dai limiti fissati al punto 21».
175. Per queste ragioni, a mio avviso, non è riscontrabile nelle sentenze impugnate, con riferimento alle modalità di calcolo delle sanzioni, alcun evidente errore di diritto né sotto il profilo dell’obbligo di motivazione, né sotto quello dei principi di proporzionalità e parità di trattamento.
176. Il Tribunale ha adeguatamente motivato su ogni punto oggetto di censura e ha dimostrato che la Commissione ha fatto uso della discrezionalità affidatale nel rispetto dei principi di proporzionalità e parità di trattamento.
177. Occorre ricordare che non spetta alla Corte, allorquando si pronuncia su questioni di diritto nell’ambito di un giudizio di impugnazione, sostituire, per motivi di equità, la propria valutazione a quella del Tribunale che statuisce, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, sull’importo delle ammende inflitte a determinate imprese per una violazione, da parte loro, del diritto dell’Unione. Soltanto nei limiti in cui la Corte ritenesse il livello della sanzione non soltanto inadeguato, ma anche eccessivo, al punto da essere sproporzionato, occorrerebbe ravvisare un errore di diritto commesso dal Tribunale per incongruenza dell’importo dell’ammenda (51).
178. Sul punto si rammenta che l’esercizio della competenza estesa al merito prevista agli articoli 261 TFUE e 31 del regolamento n. 1/2003 non equivale a un controllo d’ufficio e che il procedimento dinanzi ai giudici dell’Unione è di tipo contraddittorio. Ad eccezione dei motivi di ordine pubblico che il giudice è tenuto a sollevare d’ufficio, spetta al ricorrente sollevare i motivi diretti avverso la decisione controversa e produrre elementi di prova a sostegno di detti motivi (52).
179. Poiché le motivazioni sulle modalità di calcolo della sanzione offerte dalla Commissione e confermate dal Tribunale si basano su argomentazioni giuridiche attinenti ai principi in materia di determinazione della sanzione che sembrano in linea con gli orientamenti della Corte sopra espressi, mentre le argomentazioni delle parti appellanti, nel ribadire le censure già sostenute in primo grado, non offrono alcun elemento nuovo di valutazione, propongo alla Corte di non accogliere il motivo di ricorso relativo alla questione giuridica fin qui affrontata.
V. Conclusione
180. Sulla base dell’insieme delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di accogliere, nei limiti sopra precisati, il terzo motivo di appello nelle cause C‑697/19 P e C‑698/19 P e il primo motivo di appello nelle cause C‑699/19 P e C‑700/19 P e di respingere, in quanto infondato, il quarto motivo di appello nelle cause C‑697/19 P e C‑698/19 P.
1      Lingua originale: l’italiano.
2      Sentenze del Tribunale dell’Unione europea del 12 luglio 2019, Sony e Sony Electronics/Commissione (T‑762/15, non pubblicata, EU:T:2019:515) (in prosieguo: la «sentenza impugnata») e Sony Optiarc et Sony Optiarc America/Commissione (T‑763/15, non pubblicata, EU:T:2019:517) e Quanta Storage/Commissione (T‑772/15, non pubblicata, EU:T:2019:519) e Toshiba Samsung Storage Technology et Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Commissione (T‑8/16, non pubblicata, EU:T:2019:522) (in prosieguo, congiuntamente: le «sentenze impugnate»).
3      Decisione della Commissione europea C (2015) 7135 del 21 ottobre 2015, relativa final 39639, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso AT. 39639 - lettori di dischi ottici) GU 2015, C 484, pag. 22.
4      Per una descrizione dettagliata rinvio alle sentenze impugnate e, in particolare, ai punti da 1 a 37 della sentenza T‑762/15 e T‑763/15 e da 1 a 32 della sentenza T‑772/15 e T-8/16.
5      GU 2006, C 298, pag. 17.
6      GU 2006, C 210, pag. 2.
7      Tutti i corsivi utilizzati nel testo sono miei.
8      Nel terzo motivo delle cause C‑697/19 P e C‑698/19, e nel primo motivo delle cause C‑699/19 P e C‑700/19 P.
9      Si veda sentenza del 10 ottobre 2014, Soliver/Commissione (T-68/09, EU:T:2014:867).
10      Si veda sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Belgium/Commissione (C‑642/13 P, EU:C:2017:58, punto 54).
11      Si veda sentenza del 16 dicembre 2015, Singapore Airlines e Singapore Airlines Cargo/Commissione (T‑43/11, non pubblicata, EU:T:2015:989).
12      Si veda sentenza del 23 novembre 2006, ASNEF-EQUIFAX e Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punti da 30 a 32).
13      «Qualsiasi aspetto del comportamento nei confronti di qualsiasi cliente interessato (Dell o HP) o qualsiasi insieme (o più insiemi) di contatti bilaterali ha per oggetto la restrizione della concorrenza e costituisce pertanto una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE» (considerando 352 decisione Commissione).
14      In questo senso, seppure con riferimento al previgente articolo 81, paragrafo 1, CE, si veda sentenza del 24 giugno 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissione e Commissione/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punto 156).
15      In questo senso, seppure con riferimento al previgente articolo 81, paragrafo 1, CE, si veda sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).
16      Si veda sentenza del 22 ottobre 2020, Silver Plastics e Johannes Reifenhäuser/Commissione (C‑702/19 P, EU:C:2020:857, punti 81 e 82). Si veda anche sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch/Commissione (C‑644/13 P, EU:C:2017:59, punto 47 e giurisprudenza ivi citata).
17      Si veda sentenza del 24 settembre 2020, Prysmian e Prysmian Cavi e Sistemi/Commissione (C‑601/18 P, EU:C:2020:751, punto 130). Si veda, in tal senso, anche sentenza del 26 settembre 2018, Infineon Technologies/Commissione (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punto 172 e giurisprudenza ivi citata).
18      Si veda sentenza dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punto 84).
19      Si veda sentenza dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punto 81).
20      In questo senso, si veda in dottrina P. Alexiadis- D.G.Swanson, A. Guerrero-Perez, Raising the EU evidentiary bar for the “single and continuous infringement” doctrine, Concurrences, 2016, pag. 3.
21      M. Siragusa and C. Rizza (a cura di), EU Competition law. Volume III. Cartels & Collusive Behaviour. Restrictive Agreements and Practices Between Competitors, 2012, paragrafo 1.7. Si veda anche, I. Simonsson, Legitimacy in EU Cartel Control, Hart Publishing, Modern Studies in European Law, 2010, punto 135.
22      Si veda sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 44).
23      Si veda sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 45).
24      Si veda sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 46).
25      Si veda sentenza del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione (C‑448/11 P, non pubblicata, EU:C:2013:801, punti da 42 a 44).
26      Si veda sentenza del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione (C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
27      Si veda sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punto 66 e giurisprudenza ivi citata).
28      Si veda sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punto 67 e giurisprudenza ivi citata).
29      Si veda sentenza del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione (C‑448/11 P, non pubblicata, EU:C:2013:801, punti42 e 43).
30      Si veda sentenza del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione (C‑448/11 P, non pubblicata, EU:C:2013:801, punto 44).
31      F. Castillo de la Torre, E. Gippini Fournier, Evidence, proof and judicial review in EU competition law, 2017, pag. 92.
32      F. Castillo de la Torre, E. Gippini Fournier, Evidence, proof and judicial review in EU competition law, 2017, pag. 92.
33      Si veda sentenza del 12 dicembre 2019, Otis e a. (C‑435/18, EU:C:2019:1069, punto 27).
34      Si veda sentenza del 31 ottobre 2019, Repower/EUIPO (C‑281/18 P, EU:C:2019:916, punto 38); sentenza del 1° luglio 2010, Knauf Gips/Commissione (C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punto 28).
35      Si veda sentenza del 4 luglio 2000, Bergaderm e Goupil/Commissione (C‑352/98 P, EU:C:2000:361, punti 34 e 35).
36      Si veda sentenza del 28 novembre 2019, ABB/Commissione (C‑593/18 P, non pubblicata, EU:C:2019:1027, punti da 80 a 86).
37      Sentenza del 12 luglio 2019, Sony e Sony Electronics/Commissione (T‑762/15, EU:T:2019:515, punti da 263 a 266).
38      Sentenza del 12 luglio 2019, Sony e Sony Electronics/Commissione (T‑762/15, EU:T:2019:515, punti da 266 a 268).
39      Sentenza del 12 luglio 2019, Sony e Sony Electronics/Commissione (T‑762/15, EU:T:2019:515, punti 270 e 271).
40      Punto 79 impugnazione C‑697/19 P.
41      Si veda sentenza del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punto 214).
42      Si veda sentenza del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punto 55 e giurisprudenza ivi citata) e sentenza del 18 luglio 2013, Schindler Holding e a./Commissione (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punto 58).
43      Così sentenza del 19 dicembre 2013, Siemens/Commissione (C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, non pubblicata, EU:C:2013:866, punto 394 e giurisprudenza ivi citata).
44      Così sentenza del 19 dicembre 2013, Siemens/Commissione (C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, non pubblicata, EU:C:2013:866, punto 395 e giurisprudenza ivi citata).
45      Si veda, da ultimo, sentenza del 25 marzo 2021, Lundbeck/Commissione (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punto 185 e giurisprudenza ivi citata).
46      Si veda, da ultimo, sentenza del 25 marzo 2021, Lundbeck/Commissione (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punto 187 e giurisprudenza ivi citata).
47      Si veda sentenza del 1° febbraio 2018, Kühne + Nagel International e a./Commissione (C‑261/16 P, non pubblicata, EU:C:2018:56, punto 83 e giurisprudenza citata).
48      Si veda sentenza del 19 marzo 2009, Archer Daniels Midland/Commissione (C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punto 82).
49      Si veda, in dottrina, S. Galokho, Les atteintes au principe d’égalité dans le cadre du calcul des amendes en droit européen des ententes, Revue internationale de droit économique, pag. 186; L. Bernardeau e J.-Ph. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence. Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, coll. Europe(s), Bruxelles, Larcier, 2013, pag. 1267. In giurisprudenza__ per l’affermazione secondo cui le decisioni su altri casi sono in linea di principio solo indicative dell’esistenza di una discriminazione; i confronti con altre decisioni della Commissione possono essere rilevanti per il principio di uguaglianza solo se si dimostra che i dati specifici dei casi in questione sono strettamente comparabili, si veda sentenza del 19 dicembre 2012, Heineken Nederland e Heineken/Commissione (C‑452/11 P, non pubblicata, EU:C:2012:829, punto 108).
50      Si veda sentenza del 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Commissione (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punti 54 e 55 e giurisprudenza ivi citata).
51      Si veda, da ultimo, sentenza del 25 marzo 2021, Lundbeck/Commissione (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punti 197 e 198, e giurisprudenza ivi citata).
52      Si veda sentenza del 22 ottobre 2015, AC-Treuhand/Commissione (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punto 75).