62007CC0326
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
D. RUIZ-JARABO COLOMER
fremsat den 6. november 2008 (
1
)
Sag C-326/07
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
mod
Den Italienske Republik
»Traktatbrud — artikel 43 EF og 56 EF — vedtægter for privatiserede virksomheder — kriterier for udøvelsen af visse særlige beføjelser for en medlemsstat«
I — Indledning
1.
Alt er ej guld, som glimre kan. Dette indskrift anvender William Shakespeare i Købmanden fra Venedig (
2
), da prinsen af Marokko vælger sølvskrinet for at erobre Portias hjerte. Med hensyn til »golden shares« burde dette ordsprog nok være dybt forankret i medlemsstaternes sind, når de i deres bestræbelser på at optræde som kong Midas konverterer kapitalandelene i virksomheder, der virker inden for sektorer af strategisk betydning, eller som ydere af offentlig service, til surrogater for det ædle metal.
2.
I forbindelse med dette hæmningsløse alkymistarbejde glemmer regeringerne imidlertid hyppigt fællesskabsrettens korrigerende virkning, som gør de omhyggeligt pansrede særrettigheder, som de ønsker at udstyre sig med, og hvorved de sætter sig over de almindelige aktionærer, ugyldige. De har utvivlsomt de bedste bevæggrunde, der er retfærdiggjort af idéen om almenvellet; men denne intention kan ikke legitimere nogen fravigelse fra den disciplin, som EF-traktatens regler påbyder.
3.
Den foreliggende sag, som Kommissionen har anlagt mod Den Italienske Republik, indskriver sig i rækken af sager om de såkaldte »gyldne aktier«, som efter dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (
3
) skal forstås som hele den retlige struktur, der finder anvendelse på virksomhederne individuelt, og som bevarer eller bidrager til at fastholde det offentliges indflydelse på sådanne selskaber (
4
). Kommissionen har nærmere bestemt nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at kriterierne i et dekret for udøvelsen af de særlige beføjelser, som ved lov er tillagt nærmere bestemte offentlige myndigheder, er uforenelige med de frie kapitalbevægelser og med etableringsretten.
II — Retsforskrifter
A — Fællesskabsbestemmelser
4.
Gyldigheden af den nationale lovgivning, som Kommissionen sætter spørgsmålstegn ved i forbindelse med gyldne aktier, plejer Domstolen at undersøge i lyset af to af EF-traktatens grundlæggende friheder, nemlig etableringsretten og kapitalens frie bevægelighed. Med hensyn til førstnævnte er den relevante bestemmelse artikel 43, stk. 1, EF, som har følgende ordlyd:
»Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.«
5.
Om kapitalens frie bevægelighed er anført følgende i traktatens artikel 56, stk. 1, EF:
»1.   Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.«
6.
Det er vigtigt at inddrage artikel 295 EF i bedømmelsen af sagen, hvorfor også denne bestemmelse citeres:
»De ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne berøres ikke af denne traktat.«
7.
Inden for afledt ret fremhæves direktiv 88/361/EØF (
5
), i hvis bilag I der findes en nomenklatur for klassificering af kapitalbevægelser omhandlet i artikel 1. I dette bilag nævnes særligt »erhvervelse af kapitalinteresser i nye eller bestående virksomheder med henblik på etablering eller opretholdelse af varige økonomiske forbindelser« (direkte investeringer) (
6
) og »valutaudlændinges erhvervelse af børsnoterede indenlandske værdipapirer« (porteføljeinvesteringer) (
7
).
B — De nationale bestemmelser
8.
Ved artikel 4, stk. 227 til stk. 231, i den italienske finanslov for året 2004 (herefter »finansloven«) (
8
) ændredes lovdekret nr. 332 af 31. maj 1994 (
9
), hvilket bekræftedes med visse modifikationer ved lov nr. 474 af, med henblik på at indføre regler om fremskyndelse af salget af statens og offentlige organers andele i aktieselskaber (
10
).
9.
Artikel 4, stk. 227, regulerer den italienske stats særlige rettigheder i forhold til visse selskaber. Navnlig ved første led i det nævnte stk. 227 gennemføres en ny affattelse af lovdekret nr. 332, artikel 2, stk. 1, der nu har følgende indhold:
»1.   Blandt selskaber, der er direkte eller indirekte kontrolleret af staten, og som virker inden for områderne forsvar, transport, telekommunikation, energikilder og andre offentlige serviceydelser, bestemmes det i et dekret udstedt af præsidenten for ministerrådet, i hvilke virksomheders vedtægter, der efter forhandling på en ekstraordinær generalforsamling og før nogen retsakt, der indebærer, at kontrollen mistes, skal indsættes en klausul om, at der skal tillægges økonomi- og finansministeren nogle eller en række af nedennævnte særlige rettigheder, som udøves efter aftale med ministeren for fremstillingsvirksomhed […]«
10.
Den italienske stats ekstraordinære forrettigheder beskrives i det følgende i detaljer i den nævnte artikel 2, litra a), b), c) og d), og de kan sammenfattes således:
a)
Staten kan modsætte sig, at investorer erhverver større aktieandele i de nævnte selskaber, som repræsenterer mindst 5% eller den lavere procentsats, som økonomi- og finansministeren fastsætter ved dekret, af stemmerettighederne.
b)
Staten kan modsætte sig overenskomster eller aftaler mellem aktionærer, der repræsenterer mindst 5% eller den lavere procentsats, som økonomi- og finansministeren fastsætter ved dekret, af stemmerettighederne.
c)
Staten kan nedlægge veto mod beslutninger om opløsning af selskabet, overdragelse af virksomheden, fusion, spaltning, flytning af hjemstedet til udlandet, ændring af formål samt vedtægtsændringer, som ophæver eller ændrer de særlige rettigheder.
d)
Staten kan udpege et bestyrelsesmedlem uden stemmeret.
11.
Den 10. juni 2004 udstedte den italienske premierminister det dekret (
11
), som var hjemlet ved finanslovens artikel 4, stk. 230, og i dekretets artikel 1, stk. 1, bestemmes:
»De særlige rettigheder i henhold til artikel 2 i lovdekret nr. 332 fra 1994 udøves kun, når der indtræder afgørende og tvingende grunde af almen interesse vedrørende navnlig den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed og forsvaret, på en måde, der er hensigtsmæssig og forholdsmæssig i forhold til de nævnte interesser, herunder inden for passende tidsfrister og under overholdelse af principperne i national lovgivning og i fællesskabsretten og i første række princippet om forbud mod forskelsbehandling.«
12.
I dekretets artikel 1, stk. 2, beskrives kriterierne for myndighedernes indgriben i henhold til de særlige rettigheder i følgende vendinger:
»2.   Med forbehold af formålet som anført i stk. 1 udøves de særlige rettigheder, hvortil artikel 2, stk. 1, litra a), b) og c), i lovdekret nr. 332 fra 1994 henviser, når følgende omstændigheder indtræder:
a)
en alvorlig og reel risiko for manglende forsyninger af landet med mineralolieprodukter og energi, såvel som levering af tilknyttede og afledede ydelser og, på generelt plan, forsyningen med råstoffer og varer af væsentlig samfundsmæssig betydning eller med et minimum af telekommunikations- og transportydelser
b)
en alvorlig og reel risiko for en offentlig virksomheds forsatte opfyldelse af sine samfundsmæssige forpligtelser såvel som opfyldelsen af de opgaver af almen interesse, som er betroet selskabet
c)
en alvorlig og reel risiko for væsentlige offentlige forsyningsvirksomheders installationer og net
d)
en alvorlig og reel risiko for det nationale forsvar, den militære sikkerhed, den offentlige orden og den offentlige sikkerhed
e)
sundhedsmæssige nødsituationer.«
III — Den administrative procedure
13.
Da den italienske regering hverken i svarskriftet eller i duplikken har bestridt de faktiske omstændigheder, Kommissionen har anført, i nogen som helst henseender, kan sagsfremstillingen, således som den fremgår af stævningen, uden videre lægges til grund, om end renset for elementer, der ikke er nødvendige for at tage stilling til sagen.
14.
I februar 2003 henledte Kommissionen ved en åbningsskrivelse den italienske regerings opmærksomhed på spørgsmålet om foreneligheden med fællesskabsretten af artikel 66 i finanslov nr. 488 af 23. december 1999 og af premierministerens dekret af om privatisering af offentlige virksomheder.
15.
I særskilte svar meddelte de italienske myndigheder i juni 2003, at det nævnte dekret udgjorde en gennemførelse af Domstolens dom i sag C-58/99 (
12
), og i november, at man i slutningen af samme år ville vedtage regler, der var i overensstemmelse med Fællesskabets retsorden.
16.
Efter vedtagelsen af de varslede ændringer gjorde den italienske regering i januar 2004 Kommissionen bekendt med teksten til finansloven for 2004, der indeholdt en bemyndigelse til, at premierministeren inden for en frist på 90 dage fra lovens ikrafttræden kunne udstede et dekret vedrørende kriterierne for udøvelsen af de særlige rettigheder.
17.
Den 30. juni 2004 modtog Kommissionen meddelelse om disse gennemførelsesbestemmelser, dvs. det anfægtede dekret.
18.
Den 22. december 2004 rettede Kommissionen en supplerende åbningsskrivelse til de italienske myndigheder, idet den var af den opfattelse, at de ændrede bestemmelser og de nye kriterier for udøvelsen af de særlige rettigheder ikke bragte overtrædelsen af EF-traktatens regler om kapitalens frie bevægelighed og den frie etableringsret til ophør.
19.
Den 24. maj 2005 svarede den italienske regering, at lovdekret nr. 332 og dekretet af fastlagde en ordning for »gyldne aktier« i relation til ledelsen af selskaber med statslig deltagelse, som var forenelig med fællesskabsrettens krav.
20.
Denne argumentation tilfredsstillede ikke Kommissionen, der sendte en begrundet udtalelse til den italienske regering den 18. oktober 2005. Den meddelte de italienske myndigheder, at de var uenige i den begrundede udtalelse, hvorfor Kommissionen besluttede at indbringe tvisten for Domstolen til pådømmelse.
IV — Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
21.
Kommissionens stævning blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. juli 2007, og den italienske regerings svarskrift blev indleveret den 5. oktober samme år.
22.
Replikken blev indgivet den 16. november 2007 og duplikken den .
23.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 56 EF, idet den har indført bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i dekret af 10. juni 2004 om fastlæggelse af kriterierne for udøvelsen af de særlige beføjelser, som er omhandlet i artikel 2 i lovdekret nr. 332, med visse ændringer konverteret til lov nr. 474 af, i den ændrede affattelse, som følger af artikel 4, stk. 227, litra a), b) og c), i finansloven. Kommissionen har endvidere nedlagt påstand om, at den italienske regering dømmes til at betale sagens omkostninger.
24.
Den italienske regering har nedlagt påstand om frifindelse for påstanden om traktatbrud og om, at det pålægges Kommissionen at betale sagens omkostninger.
25.
Repræsentanter for den italienske regering og for Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg under retsmødet den 2. oktober 2008.
V — Bedømmelse af traktatbrudssagen
A — Indledende bemærkninger
1. Tvistens genstand
26.
I sine processkrifter (
13
) har den italienske regering nævnt spørgsmålet om afvisning, ikke af søgsmålet i dets helhed, men af flertallet af de anbringender, hvorpå påstanden om traktatbrud støttes. Regeringen mener i realiteten, at den kritik, der er rejst i stævningen og i replikken, ikke så meget er rettet mod det anfægtede dekret som mod de særlige rettigheder, der er omhandlet i lovdekret nr. 332, men eftersom den begrundede udtalelse ikke indeholder nogen anfægtelse af forrettighederne, tillægger Kommissionen regeringen et traktatbrud, fordi den har lovgivet om disse særlige rettigheder, og derved udvider Kommissionen i det skjulte søgsmålets genstand.
27.
I replikken har sagsøgeren på sin side anført (
14
), at der kun er rejst tvivl om forholdsmæssigheden af det anfægtede dekrets artikel 1, stk. 2, navnlig kriterierne for udøvelsen af de usædvanlige beføjelser, den italienske stat har; Kommissionen kritiserer den utilstrækkelige konkretisering, som ikke giver investorerne mulighed for at vurdere, under hvilke præcise omstændigheder det offentlige kan gøre brug af sådanne ekstraordinære beføjelser. Ikke desto mindre anerkender Kommissionen, at det er nødvendigt at gennemføre proportionalitetsanalysen i relation til retmæssigheden af at aktivere de særlige rettigheder og herunder det hensigtsmæssige i at gøre brug af dem (
15
).
28.
Ifølge fast retspraksis fastlægges genstanden for et søgsmål i henhold til artikel 226 EF under den forudgående administrative procedure, som foreskrives i denne traktatbestemmelse. Således skal Kommissionens begrundede udtalelse og sagsanlægget ved Domstolen være baseret på de samme grunde og anbringender, hvorfor Domstolen ikke kan tage stilling til et klagepunkt, som ikke er blevet fremsat i den begrundede udtalelse (
16
). Af den nævnte retspraksis fremgår, at formålet med en sådan overlapning mellem den administrative procedure og sagen for Domstolen både er at give den berørte medlemsstat lejlighed til at opfylde sine fællesskabsretlige forpligtelser og på adækvat måde at fremføre de synspunkter, som medlemsstaten anser for relevante for dens forsvar over for Kommissionens klagepunkter.
29.
Den italienske regerings påstand om afvisning kan ikke tiltrædes, idet det af en sammenligning af åbningsskrivelsen (
17
), den begrundede udtalelse (
18
) og af stævningen ikke alene fremgår, at Kommissionen udelukkende søger at opnå dom i forhold til det anfægtede dekret, men også, at den i det sidste af de nævnte dokumenter har begrænset sagen til dekretet, medens skrivelserne forud for sagsanlægget indeholder nogle principper for anfægtelse af gyldigheden af de særlige rettigheder som sådan (
19
).
30.
Også selv om man måtte forudsætte, at der er tale om en begrænsning af tvistens genstand, er det under alle omstændigheder tilstrækkeligt at anføre, at Domstolen i traktatbrudssager har accepteret en sådan mulighed, til forskel fra udvidelse af sagsgenstanden (
20
).
31.
Til overflod er den italienske regerings argumentation udtryk for sofisteri, idet man antyder, at Kommissionen ved at rejse kritik af det dekret, der er genstand for sagen, i realiteten tager sigte på de særlige rettigheder, eftersom det ikke er muligt at underkaste udøvelsen af rettigheder en judiciel prøvelse uden at rejse sag om disse. At sidestille beskrivelsen af de særlige rettigheder med deres udmøntning i praksis er at sammenblande de regler, hvori de er fastsat [lovdekret nr. 332, artikel 2, stk. 1, litra a), b), c) og d)], med dem, der regulerer udøvelsen af dem (det omtalte dekrets artikel 1, stk. 2).
32.
Sammenfattende drejer tvisten mellem Kommissionen og den italienske regering sig om forholdsmæssigheden af de anførte bestemmelser i det nævnte dekret, hvorfor samtlige Kommissionens anbringender i processkrifterne bevarer deres gyldighed.
33.
Der hersker tvivl om holdbarheden af de særlige rettigheder i lovdekret nr. 332 i forhold til traktatens forskrifter om fri bevægelighed, men reglerne om traktatbrudssøgsmål forhindrer Domstolen i ex officio at begive sig ind i en sådan prøvelse af foreneligheden, da Domstolen så ville gøre sig skyldig i at træffe afgørelse ud over påstandene.
34.
Deraf kommer det, at man i hvert fald må kritisere nærværende søgsmåls omstændigheder for at være besynderlige. Man beder Domstolen om at tage stilling til forholdsmæssigheden af udøvelsen af nogle særlige rettigheder uden at anmode om en forudgående udtalelse om sådanne forrettigheders forenelighed med EF-traktatens grundlæggende friheder. Da man ikke kan afskære yderligere søgsmål i så henseende, opfordrer jeg Kommissionen til at lade sin undersøgelsesiver gennemtrænge af et vist mål af sammenhæng, hvilket også ville indvirke på procesøkonomien og sikre en bedre udnyttelse af offentlige midler.
2. Betydningen af artikel 295 EF
35.
Selv om den italienske regering ikke til sit forsvar har påberåbt sig overholdelsen af artikel 295 EF, et spørgsmål, der blev underkastet en omfattende undersøgelse i de to fælles forslag til afgørelse, som jeg dels fremsatte i sagerne Kommissionen mod Portugal, Kommissionen mod Frankrig og Kommissionen mod Belgien (
21
), dels i sagerne Kommissionen mod Spanien og Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (
22
), opfordrer karakteren af de omdiskuterede særlige rettigheder til at se nærmere på den opfattelse, der er gjort gældende i de pågældende forslag.
36.
Jeg fastholder således den opfattelse, at udtrykket »de ejendomsretlige ordninger« i artikel 295 EF ikke henviser til de civile, formueretlige ordninger, men til en ideel vifte af regler af enhver art, herunder offentligretlige regler, som kan indebære ejerskab til en virksomhed, dvs. at de giver den, som har kontrollen, mulighed for at øve en afgørende indflydelse på fastlæggelsen og gennemførelsen af alle eller nogle af virksomhedens mål; ligeledes fremgår det af den nødvendige formålsfortolkning, at en sondring mellem offentlige og private virksomheder i relation til traktaten ikke kan foretages alene ud fra aktionærkredsens sammensætning, men afhænger af statens mulighed for at gennemtvinge visse økonomisk-politiske mål, som ikke er de samme som den stræben efter maksimal indtjening, der er knyttet til privat virksomhed.
37.
Jeg minder om, at traktaten respekterer medlemsstaternes ejendomsretlige ordninger, således som det er fastsat i artikel 295 EF, hvilket udstrækkes til at omfatte alle foranstaltninger, der gennem indgriben i den offentlige sektor i udtrykkets økonomiske betydning overlader det til staten at bidrage til indretningen af landets produktive virksomhed, frem for alt gennem privatiseringer af virksomheder inden for såkaldte »strategiske« sektorer, der gradvis er blevet liberaliseret (
23
). Jeg tænker konkret på offentlige myndigheders kontrol med visse interesser af vital betydning for landet, som forfølges gennem økonomisk-politiske strategier.
38.
I denne forbindelse gælder stadig fuldt ud den kritik, jeg fremsatte i mine forslag til afgørelse i sagerne C-463/00 og C-98/01, nemlig at Domstolen i sine domme, uden at give nogen begrundelse herfor, har undladt at anvende og anerkende rækkevidden af artikel 295 EF, som de senere domstolsudtalelser heller ikke indeholder nogen fortolkning af; Domstolen har begrænset sig til at give udtryk for, at man ikke kan bortse fra de betænkeligheder, der efter omstændighederne kan gøre det berettiget, at medlemsstaterne bevarer en vis indflydelse i virksomheder, der oprindeligt var offentlige og derefter er blevet privatiseret, når disse virksomheder præsterer tjenesteydelser på områder, der er af væsentlig eller almen interesse (
24
).
39.
Domstolen tilføjede, at sådanne betænkeligheder imidlertid ikke kan give medlemsstaterne adgang til at påberåbe sig deres ejendomsretlige ordninger som omhandlet i artikel 295 EF som begrundelse for hindringer af fællesskabsrettens friheder, når disse hindringer er et resultat af privilegier, der er forbundet med medlemsstaternes aktionærstatus i en privatiseret virksomhed, idet nævnte artikel ikke medfører, at de ejendomsretlige ordninger, der findes i medlemsstaterne, undtages fra traktatens grundlæggende principper (
25
).
40.
Mine allerede omtalte fælles forslag til afgørelse indeholder en meget lignende udtalelse, nemlig at neutralitetsklausulen i artikel 295 EF på ingen måde indebærer en undtagelse fra EF-traktatens bindende regler, der har virkning i overensstemmelse med deres ordlyd, i særdeleshed forbuddet mod forskelsbehandling på grund af nationalitet. Jeg fastholder, at artikel 295 EF ikke ophæver traktatens grundlæggende regler, men bestemmelsen forhindrer, at man anser de nævnte foranstaltninger for i sig selv at være uforenelige med traktaten, idet de er omfattet af den »gyldighedsformodning«, som artikel 295 EF legitimerer (
26
).
41.
Det er rigtigt, at ifølge den opfattelse, som jeg gør mig til talsmand for, har de forrettigheder for de offentlige myndigheder, der er omtvistet under denne traktatbrudssag, karakter af regler om offentlig intervention i bestemte virksomheder med henblik på at gennemtvinge formål af økonomisk-politisk karakter, og at forrettighederne må ligestilles med forskellige former for ejerskab af virksomhederne, hvis udformning tilkommer medlemsstaterne i henhold til artikel 295 EF. I sig selv udgør eksistensen af disse ikke en tilsidesættelse af traktatens grundlæggende friheder, skønt den konkrete udøvelse af dem kan gøre det.
42.
I den foreliggende sag kritiserer Kommissionen altså dels mangelen på proportionalitet set i lyset af EF-traktaten af visse aspekter af det anfægtede dekret vedrørende udøvelsen af de særlige rettigheder, der er tillagt den italienske stat ved lovdekret nr. 332, dels hører proportionalitetsprincippet, summarisk forstået som princippet om, at statens regulerende indgriben skal tilpasses i forhold til det forfulgte mål (
27
), til blandt de generelle principper i fællesskabets retsorden, i henhold til hvilke lovligheden af disse usædvanlige beføjelser, som medlemsstaterne råder over, skal bedømmes. Jeg har således i tidligere forslag til afgørelse talt for den opfattelse, at de regeringer, som forsvarer regler om »golden shares«, må godtgøre, at statslig tilstedeværelse i de liberaliserede virksomheder kan begrundes i det ønskede mål (
28
), og nu mener jeg, i tråd med den tankegang, der er blevet redegjort for på de foregående sider, at der ikke er noget til hinder for, at sådanne regler underkastes en prøvelse i forhold til det gentagne gange nævnte proportionalitetsprincip.
3. Artikel 43 EF, sammenholdt med artikel 56 EF
43.
Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser.
44.
I den henseende har jeg ikke ændret mit synspunkt om, at den naturlige og passende ramme for behandlingen af de forskellige restriktioner, der dækkes af betegnelsen »gyldne aktier«, er etableringsfriheden, eftersom den indstævnte medlemsstat gennem brug af beføjelserne til at gribe ind i aktionærstrukturen plejer at ville kontrollere de selskabsretlige beslutninger i de privatiserede virksomheder (ved at øve indflydelse på sammensætningen af aktionærkredsen eller på konkrete ledelsesbeslutninger), et aspekt, der kun har en svag forbindelse med de frie kapitalbevægelser (
29
).
45.
Dog kan de omhandlede beføjelser påvirke den frie etableringsret ved at gøre den mindre tiltrækkende, såvel direkte, når det drejer sig om adgangen til selskabskapitalen, som indirekte, når de gør retten mindre attraktiv ved at indskrænke selskabsorganernes dispositions- og beslutningskompetence (
30
). I modsætning til det af Domstolen fastslåede (
31
) holder jeg fast ved, at hindringen for kapitalens frie bevægelighed har karakter af en underordnet, ikke en nødvendig, følge. Jeg har allerede anført, at denne påstand er korrekt for så vidt angår de foranstaltninger, der indvirker på aktionærkredsens sammensætning, men dette gælder endnu mere for dem, der begrænser vedtagelsen af beslutninger i selskaberne (f.eks. ændringer af virksomhedens formål eller afhændelse af aktiver), såsom dem, der er anfægtet i denne sag, hvilket gør båndet til kapitalens frie bevægelighed hypotetisk eller meget spinkelt (
32
).
46.
Sondringen får i høj grad praktisk relevans, når det tages i betragtning, at kapitalens frie bevægelighed ikke alene gælder mellem medlemsstaterne, men også mellem disse og tredjelande (
33
). Det kan udledes heraf, at selv om en foranstaltning som veto mod en beslutning om at opløse et selskab i en strategisk sektor bliver anset for uforenelig med artikel 43 EF, ville den kunne gøres gældende over for aktionærer fra tredjelande.
47.
At anse en usædvanlig beføjelse som den omhandlede for stridende mod artikel 56 EF, og dette på trods af, at den formuebevægelse fra tredjelande, som er nødvendig for at erhverve den mængde værdipapirer, der giver adgang til at kontrollere virksomhedens drift, er accessorisk, ville derimod åbne en hurtig vej for disse aktionærer uden for Fællesskabet til at gennemføre en opløsningsbeslutning til skade for medlemsstatens interesse i kontinuiteten i den offentlige serviceydelse, som virksomheden leverer.
48.
Jeg bestrider ikke, at der findes nogle foranstaltninger, som kan bedømmes i forhold til begge de grundlæggende friheder, der her er på tale. Jeg vil blot henlede opmærksomheden på det forhold, at der findes andre former for særlige rettigheder, hvis snævre forbindelse med virksomhedernes ledelse svækker båndet til de frie kapitalbevægelser i en sådan grad, at det ville munde ud i en alt for vidtgående fortolkning af artikel 56 EF at kende dem ugyldige.
49.
Jeg går derfor ind for en snævrere afgrænsning af de respektive anvendelsesområder for de to grundlæggende friheder, hvilket kolliderer med den i dag herskende tiltrækningskraft, som Domstolens retspraksis har tillagt de frie kapitalbevægelser. Jeg lader denne bemærkning falde her uden præjudice for en senere bredere fremstilling i forbindelse med den minutiøse undersøgelse af dekret af 10. juni 2004. Jeg forudskikker allerede, at opdelingen af traktatbruddet i litra a) og b) i dette forslags punkt B.2 skyldes den grundlæggende frihed, under hvilken undersøgelsen af det omtvistede dekret skal foretages.
50.
Afslutningsvis må man konstatere, at det, der er kommet frem i sagen, viser, at netop frygten for investeringer i etableringsøjemed har fået den italienske stat til at vedtage de regler, som Kommissionen anfægter. Baggrunden herfor er, også selv om det ikke måtte være den eneste bevæggrund, ønsket om at modvirke, at virksomheder inden for strategiske sektorer havner i hænderne på finansielle grupper uden for Fællesskabet, hvis solvens er tvivlsom, og som måske forfølger mål, der er uforenelige med medlemsstaternes politik.
B — Det anfægtede dekrets forholdsmæssighed
1. Parternes argumenter
51.
Kommissionen støtter sin påstand på, at det anfægtede dekret ikke i tilstrækkelig grad definerer kriterierne for anvendelsen af de usædvanlige beføjelser, hvilket betyder, at en investor ikke kender de forhold, hvorunder regeringen påtænker at benytte dem. I denne forbindelse gør Kommissionen gældende, at da dekretet er affattet i meget generelle vendinger, vil staten alene intervenere, når en investor har til hensigt at erhverve en betydelig aktiepost i virksomheder inden for de berørte økonomiske sektorer (forsvar, transport, telekommunikation, energi og andre offentlige serviceydelser) (
34
), hvilket betyder, at afgørelsen er subjektiv, dvs. udelukkende påvirket af, hvem investor er.
52.
Hertil kommer ifølge Kommissionen, at udtrykkene »alvorlig og reel risiko« og »sundhedsmæssige nødsituationer« savner objektivitet og ikke er tilstrækkeligt specifikke til at kunne beskrive, under hvilke omstændigheder de nævnte ekstraordinære beføjelser skal bringes i anvendelse, hvilket efterlader en bred skønsmargen hos de italienske myndigheder og bremser eller demotiverer investorer, navnlig sådanne der har til hensigt at etablere sig i Italien med henblik på at øve indflydelse på virksomhedens ledelse.
53.
Desuden, fortsætter Kommissionen, ville den nationale dommer, der havde til opgave at træffe afgørelse i en konkret sag om anfægtelse af udøvelsen af de særlige rettigheder, heller ikke have noget grundlag for at kontrollere den administrative myndigheds skøn.
54.
Endelig har Kommissionen henvist til mangelen på årsagsforbindelse mellem den nødvendige energiforsyningssikkerhed, leveringen af offentlige serviceydelser og kontrollen med virksomhedernes aktionærkreds, navnlig i forhold til de ikke harmoniserede sektorer. Hvad angår aktivitetsområder med en vis grad af tilnærmelse af nationale lovgivninger har Kommissionen henvist til direktiv 2003/54/EF (
35
), 2003/55/EF (
36
) og 2002/21/EF (
37
) (herefter »elektricitetsdirektivet«, »gasdirektivet« og »telekommunikationsdirektivet«), idet den har anført, at direktiverne indeholder midler til at sikre uafbrudte forsyninger på nationalt plan inden for disse økonomiske sektorer.
55.
Ud over de allerede nævnte anbringender vedrørende sagens genstand har den italienske regering fastholdt, at sagen drejer sig om etableringsfriheden og ikke om de frie kapitalbevægelser, da de retsakter, sagen drejer sig om, har til formål at gribe afgørende ind i virksomhedernes drift.
56.
Den italienske regering afviser ligeledes, at direktiverne vedrørende elektricitets- og gasmarkederne har betydning, eftersom der ikke med det anfægtede dekret er truffet strukturelle foranstaltninger.
57.
Regeringen har også henvist til subsidiaritetsprincippet til støtte for, at national lovgivning er bedst egnet til at værne mod situationer, der er alvorligt skadelige for nationale interesser, både med hensyn til offentlige serviceydelser og på forsvarsområdet.
2. Bedømmelse
a) Forbemærkninger
58.
Før jeg påbegynder gennemgangen af anbringenderne om traktatbrud, vil det være hensigtsmæssigt at skitsere, inden for hvilke rammer det vil ske.
59.
Da Kommissionen ikke har inddraget de særlige rettigheder i lovdekret nr. 332, artikel 2, stk. 1, i søgsmålet, gentager jeg, at de for det første skal anses for at være i overensstemmelse med etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser, der er sikret ved EF-traktaten. Desuden betyder det forhold, at der udelukkende rejses kritik af den manglende forholdsmæssighed af de mål, som er reguleret ved det nævnte dekret, at man må afveje deres begrundelse i forhold til de nævnte friheder.
60.
I denne henseende frembyder den her omtvistede italienske bestemmelse et helt register af forhold, der skal undskylde den forstyrrelse af det indre marked, som udøvelsen af de særlige rettigheder kan fremkalde, idet der udtrykkeligt henvises til opretholdelsen af energiforsyningen og til levering af offentlige ydelser, til sikkerheden for de installationer, hvorpå disse hviler, til det nationale forsvar og den offentlige orden, ligesom der henvises til sundhedsmæssige nødsituationer (
38
).
61.
For det andet skal proportionalitetsprincippet, når der er tale om at vurdere foreneligheden med traktaten af nationale bestemmelser, der griber ind i de grundlæggende friheder, fremme integrationen af markederne, og Domstolen anvender princippet mere strikt, end når det bruges i relation til bestemmelser udstedt af fællesskabsinstitutionerne (
39
).
62.
Desuden fastholder jeg for så vidt angår min metode, at spørgsmålet om de måder, hvorpå de særlige rettigheder i det anfægtede dekret udøves, dels i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i lovdekret nr. 332, og dels i henhold til samme bestemmelses litra c), opstår, fordi gyldigheden af litra a) og b) skal efterprøves i forhold til artikel 56 EF, medens lovligheden af litra c) skal prøves i forhold til artikel 43 EF.
b) Det anfægtede dekrets forholdsmæssighed for så vidt angår rettighederne i lovdekret nr. 332, artikel 2, stk. 1, litra a) og b)
63.
Disse to litraer i den nævnte bestemmelse tildeler økonomiministeren retten til efter aftale med ministeren for fremstillingsvirksomhed at modsætte sig, at investorer erhverver større aktieandele i de nævnte selskaber, som repræsenterer mindst 5% af stemmerettighederne [litra a)], ligesom han kan modsætte sig overenskomster eller aftaler mellem aktionærer, der repræsenterer mindst 5% af stemmerettighederne [litra b)] (
40
).
64.
Indtil nu har retspraksis i mangel af en definition af begrebet »kapitalbevægelser« i EF-traktaten anerkendt den vejledende værdi af den nomenklatur, der er et bilag til direktiv 88/361/EØF (
41
), og i henhold til hvilken dette begreb omfatter direkte investeringer, dvs. dem, hvor der købes andele i et selskab gennem besiddelse af aktier, der giver mulighed for deltagelse i selskabets drift og kontrollen med det, og indirekte investeringer, såsom erhvervelse af værdipapirer på kapitalmarkedet i den hensigt at opnå et afkast, men uden vilje til at øve indflydelse hverken på virksomhedens drift eller på kontrollen med den (også kaldet »porteføljeinvesteringer«) (
42
).
65.
Domstolen har undersøgt disse to kategorier af transaktioner og har kvalificeret nationale foranstaltninger, som forhindrer eller vanskeliggør erhvervelse af aktier i de berørte selskaber, eller som holder erhvervsdrivende fra andre medlemsstater tilbage fra at investere i sådanne selskabers kapital, som »restriktioner« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 56, stk. 1, EF (
43
).
66.
Selv om jeg allerede har anført, at der ikke i nærværende sag skal ske nogen pådømmelse med hensyn til de særlige rettigheder, som de omhandlede ministre har fået tillagt, bekræfter de foregående bemærkninger, at såvel retten til at modsætte sig købet af aktieposter, der repræsenterer mindst 5% af kapitalen i en virksomhed, som retten til at forhindre aftaler, som indehaverne af sådanne aktier kan indgå med andre, i relation til deres overensstemmelse med fællesskabsretten skal bedømmes i lyset af artikel 56 EF, da de forstyrrende virkninger, de fremkalder i forbindelse med indkøb af aktier, herunder også blot den virkning, at køberne holder sig tilbage, er oplagte.
67.
Besiddelsen af værdipapirer i denne størrelsesorden er ikke i sig selv tilstrækkelig til at sikre sig kontrollen med selskabet, selv om spredningen af aktionærkredsen i de store aktieselskaber gør det lettere for grupper af investorer med forholdsvis lave procentandele af aktierne at deltage i virksomhedens ledelse.
68.
Når man centrerer analysen omkring det italienske dekrets forholdsmæssighed, forekommer det ikke svært at vove den påstand, at denne retsakt end ikke klarer egnethedstesten (
44
), fordi man, som Kommissionen har anført, ikke kan se nogen logisk sammenhæng mellem de tilfælde af indsigelsesrettigheder, der findes i artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i lovdekret nr. 332, og betingelserne for deres udøvelse ifølge det nævnte dekret.
69.
Man forstår således ikke, på hvilken måde aktieerhvervelse eller en aktionæroverenskomst kan fremkalde nogen alvorlig og reel risiko for energiforsyningen, eller hvordan kontinuiteten i offentlige serviceydelser vil kunne forstyrres, ligeledes i alvorlig grad og uafviseligt. Det er heller ikke til at forstå, at de nævnte forhold skulle indebære en alvorlig og reel trussel mod væsentlige offentlige forsyningsvirksomheders installationer og net eller for det nationale forsvar og den offentlige sikkerhed, og, endda i endnu mindre grad, hvorledes de skulle kunne fremkalde en sundhedsmæssig nødsituation, uanset hvor syge aktieinvestorerne eller deltagerne i aktionæroverenskomsterne måtte være.
70.
Den italienske regering er ikke fremkommet med noget bevis og har heller ikke anført noget indicium, der kan tilbagevise Kommissionens tvivl, der således synes meget velbegrundet. Denne negative bedømmelse forstærkes af, at de kompetente ministre har bemyndigelse til uden nogen begrundelse at reducere de 5%, for under denne procenttærskel forstærkes den fornemmelse af fuldstændig vilkårlighed, der karakteriserer udøvelsen af de nævnte vetomuligheder (
45
).
71.
Som konsekvens heraf bortfalder undersøgelsen af anbringendet om anvendelsen af elektricitets-, gas- og telekommunikationsdirektivet, eftersom den oprindelige brist, nemlig den manglende overensstemmelse mellem rettighederne og reguleringen i det anfægtede dekret af udøvelsen af dem, ikke kan afhjælpes. Desuden er jeg af den opfattelse, at disse regelsæt ikke er relevante, idet de kun vedrører reguleringen af konkurrenceforholdene på hver sit marked og alene indeholder fælles minimumsregler for opfyldelsen af kravene til offentlige serviceydelser (
46
).
72.
Med hensyn til den italienske regerings tese om, at dekretets gyldighed kan reddes gennem henvisning til nærhedsprincippet som garant for, at medlemsstaterne kan intervenere til forsvar for deres vitale interesser, er det værd at bemærke, at dets anvendelse i praksis, med EF-traktatens egne ord, skal ske under overholdelse af traktatens generelle bestemmelser og mål, herunder navnlig kravet om at opretholde gældende fællesskabsret fuldt ud (
47
).
73.
Desuden har Domstolen slået fast, at selv om medlemsstaterne har frihed til i overensstemmelse med deres nationale behov at bestemme, hvad hensynene til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed kræver, må disse hensyn imidlertid i europæisk sammenhæng fortolkes strengt, således at deres rækkevidde ikke ensidigt kan fastlægges af den enkelte medlemsstat uden kontrol fra Den Europæiske Unions institutioner (
48
).
74.
Domstolen har ligeledes anført, at ordninger vedrørende forudgående tilladelse til direkte udenlandske investeringer (
49
) eller vedrørende efterfølgende indsigelsesret (
50
), der blot indeholder en generel definition af de finansielle transaktioner, de bringes i anvendelse på under henvisning til forstyrrelse af den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, ikke giver de berørte mulighed for at opnå kendskab til de nøjagtige omstændigheder, hvorunder en forudgående tilladelse er nødvendig, eller hvor der vil blive gjort brug af indsigelsesretten. Domstolen har kritiseret en sådan manglende præcision af borgernes rettigheder og pligter i henhold til artikel 56 EF for at være i strid med retssikkerhedsprincippet.
75.
Kort sagt er en anvendelse af nærhedsprincippet på et så vagt formuleret grundlag i strid med den retssikkerhed, som Domstolen påbyder for at mildne de strenge virkninger af medlemsstaternes forpligtelser i henhold til traktaten.
76.
Under henvisning til det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at fastslå, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 56 EF ved at have indført bestemmelser som artikel 1, stk. 2, i premierministerens dekret af 10. juni 2004, sammenholdt med finanslovens artikel 4, stk. 227, litra a) og b).
c) Det anfægtede dekrets forholdsmæssighed for så vidt angår rettighederne i lovdekret nr. 332, artikel 2, stk. 1, litra c)
77.
Som man vil erindre, indeholder de drøftede regler vetoret for økonomiministeren og ministeren for fremstillingsvirksomhed over for beslutninger om opløsning af selskabet, overdragelse, fusion, spaltning, flytning af hjemstedet til udlandet, ændring af selskabets formål samt vedtægtsændringer, som ophæver eller ændrer de særlige rettigheder i de offentlige virksomheder, der er tale om.
78.
I nærværende forslags punkt 49 er jeg gået ind for en klarere afgrænsning mellem de tilfælde, der angår kapitalens frie bevægelighed, og dem, der er omfattet af etableringsfriheden, idet jeg har bestridt, at de automatisk kan sidestilles i forbindelse med undersøgelsen af dem i forhold til EF-traktatens grundlæggende friheder.
79.
I denne henseende er jeg overbevist om, at de foranstaltninger, hvortil artikel 2, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 332 henviser, hører til under etableringsfriheden. Domstolen har nemlig i sin retspraksis udtalt, at man ved afgørelsen af, om en national bestemmelse er omfattet af den ene eller den anden af de frie bevægeligheder, må tage udgangspunkt i bestemmelsens formål (
51
), idet den har tilføjet, at nationale bestemmelser, der finder anvendelse på det forhold, at en statsborger i den pågældende medlemsstat ejer en andel af kapitalen i et selskab i en anden medlemsstat, der giver ham mulighed for at udøve en vis indflydelse på beslutningerne i dette selskab og for at træffe afgørelse om selskabets drift, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for traktatens bestemmelser om etableringsfriheden (
52
).
80.
Imidlertid må den, der vil tage initiativet til eller fremme beslutninger af denne art, have rådighed over et tilstrækkeligt antal aktier for at opnå generalforsamlingens tilslutning, idet det alene er på dette sted, der kan indhentes det nødvendige flertal til at gribe så intenst ind i virksomhedens liv; faktisk kunne visse beslutninger bringe selskabets fortsatte eksistens i fare, hvorfor nationale lovgivere har indført den sikkerhedsforanstaltning, at der til sådanne beslutningers vedtagelse kræves et kvalificeret flertal blandt den kapital, der er repræsenteret på generalforsamlingen (
53
).
81.
Under alle omstændigheder havde den grænseoverskridende pengebevægelse, der lå til grund for erhvervelsen af værdipapirerne, fundet sted forud, uden nogen forstyrrelse, hvorved forbindelsen til kapitalens frie bevægelighed antager karakter af ren lærebogshypotese. Selv om man ikke kan udelukke, at reglerne har en vis demotiverende effekt (idet de bevirker, at en udenlandsk investor ophører med at interessere sig for enhver virksomhed, der i sine vedtægter indsætter en klausul som den her behandlede), er en stor del af de foranstaltninger, det drejer sig om, desuden blevet harmoniseret inden for Fællesskabet i medfør af etableringsfriheden, konkret i henhold til artikel 44, stk. 2, litra g), EF (
54
). Intet kunne være mere logisk, når man tager sammenknytningen mellem de omhandlede beslutninger i artikel 2, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 332 og den nævnte grundlæggende frihed i traktaten i betragtning.
82.
Under alle omstændigheder er det ikke umagen værd at komme nærmere ind på, hvor foranstaltningerne skal indplaceres, da det ikke er deres gyldighed, der er rejst spørgsmål om, kun kriterierne for deres udøvelse i henhold til det anfægtede dekret. Jeg vil alligevel igen give udtryk for min fulde overbevisning om, at man må henføre denne type dispositioner truffet af selskabsorganerne under etableringsfriheden efter artikel 43 EF og ikke under kapitalens frie bevægelighed, hvis relevans jeg ikke er overbevist om, heller ikke selv om foranstaltningerne kan antages at have en tilbageholdende virkning på udenlandsk kapital, da forbindelsen er så spinkel.
83.
Idet jeg genoptager undersøgelsen af det nævnte dekrets forholdsmæssighed, så tror jeg, at når bortses fra den vedtægtsændring, der afskaffer eller ændrer de særlige rettigheder i offentlige virksomheder, forekommer vetoretten i forhold til de øvrige selskabsbeslutninger mig at være egnet til at nå det forfulgte mål, idet f.eks. opløsning af virksomheden og ændring af dens formål kan antages at afbryde energiforsyningssikkerheden og/eller leveringen af andre offentlige serviceydelser, hvilket rammer de legitime og vitale interesser for denne medlemsstat, der er forpligtet til at sikre sine borgeres velfærd på et vist niveau.
84.
Jeg nærer imidlertid alvorlig tvivl om vetorettens nødvendighed, idet der findes løsninger, som er mindre indgribende i fællesmarkedets funktion, og som giver udenlandske investorer større forudsigelighed for deres dispositioner. Konkret tænker jeg på, at den italienske stat kunne fastholde en blokerende minoritetspost i de virksomheder, hvori den anser det for hensigtsmæssigt at bevare sin tilstedeværelse.
85.
Jeg har tidligere nævnt den enstemmige opfattelse i europæisk selskabsret, hvorefter gyldigheden af beslutninger som dem, der er omfattet af artikel 2, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 332, er underkastet et krav om ikke alene forhøjet eller kvalificeret flertal på en — i reglen ekstraordinær — generalforsamling, men også om quorum.
86.
I denne forbindelse, og uden at det skal misbruges, indebærer bevarelsen af en tilstrækkelig post værdipapirer til at afværge ethvert forsøg på at gennemføre beslutninger i selskaber, der leverer offentlige serviceydelser, af en rækkevidde som de omtvistede, den ubetvivlelige fordel, at de generelle interesser, som de hertil svarende forvaltningsregler søger at fremme i national selskabsret, tilpasses, uden at fællesskabsretten tilsidesættes. I praktisk taget samtlige tilfælde vil en sådan løsning endvidere ikke betyde forøgede omkostninger for staten, idet der ikke er tale om at erhverve nogen bestemt kapitalandel, men — på grund af de særlige forhold i sådanne selskaber, som indtil for ganske nylig har været under regeringens fuldstændige kontrol — kun om at have den nødvendige aktiebesiddelse til fortsat at kunne kontrollere disse virksomheders skæbne.
87.
Da det i øvrigt er legitimt, at staten påtager sig forpligtelsen til at kontrollere forsyningernes og de offentlige serviceydelsers kontinuitet og stabilitet, er der intet der forhindrer den i at give de myndigheder, som regulerer energimarkedet, telekommunikationsmarkedet og de øvrige markeder, beføjelser til at våge over, at f.eks. opløsningen af et elselskab, som ville medføre, at en leverandør af så vigtige varer eller serviceydelser forsvandt, ikke påvirker borgerne.
88.
Sammenfattende er det anfægtede dekret ikke forholdsmæssigt i forhold til de rettigheder, hvis udøvelse det angiveligt skal regulere, og heller ikke i forhold til fællesskabsretten. Som følge heraf foreslår jeg Domstolen at fastslå, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den har indført bestemmelser som artikel 1, stk. 2, i premierministerens dekret af 10. juni 2004, sammenholdt med finanslovens artikel 4, stk. 227, litra c).
d) Afsluttende bemærkninger
89.
Den sag, Kommissionen har rejst mod Den Italienske Republik, angår i særlig grad aktieerhvervelse af en vis betydning, som foretages af investorer uden for Fællesskabet, i selskaber, der virker inden for sektorer, som anses for at være strategiske eller at udføre offentlig servicevirksomhed, hvilket lejlighedsvis giver de europæiske regeringer anledning til betænkeligheder. Dette aspekt træder tydeligt frem i den italienske regerings svarskrift, når den meddeler, at kriterierne (i det anfægtede dekret) alene kan afgrænses i forhold til, hvem aktieerhververen er (
55
).
90.
Det er tillige blevet fremført, at den centrale idé bag lovgivningen om »golden shares« drejer sig om betingelserne for, at ikke-europæiske foretagender kan nyde godt af de privilegier, som er forbundet med ejerskabet til virksomheder inden for de mest følsomme sektorer; man forkaster løsninger som gensidighed og vælger overenskomster, hvorved gyldne aktier introduceres i vedtægterne med aktionærflertallets samtykke (
56
).
91.
I den sammenhæng forekommer den opfattelse, jeg forsvarer, mig at tage betydeligt hensyn til de bekymringer, medlemsstaterne nærer i forhold til investorgrupper fra tredjelande. Hvis man anser det nationale dekret om udøvelsen af de særlige rettigheder i finanslovens artikel 4, stk. 227, litra a) og b), for uforholdsmæssigt og dermed i strid med artikel 56 EF, kan Den Italienske Republik hverken gøre den kritiserede regel gældende over for medlemsstaternes borgere eller over for borgere fra tredjelande, da kapitalens frie bevægelighed også gælder uden for Fællesskabet, således som jeg har redegjort for.
92.
Derimod bevarer regeringerne en vis manøvremulighed med hensyn til at bremse investorer med diskutable hensigter, der kommer fra den anden side af Fællesskabets grænser, idet de kan begrænse deres muligheder for at træffe beslutninger som dem, der er opregnet i artikel 4, stk. 227, litra c), i finansloven; da reglerne er blevet behandlet i henhold til artikel 43 EF, forhindrer uforeneligheden med fællesskabsretten af retten til at nedlægge veto mod disse strukturelle beslutninger om virksomhedens liv ikke, at medlemsstaterne gør vetoretten gældende over for store aktionærer uden for Fællesskabet, idet den grundlæggende frihed, som etableringsretten er, ikke gælder for dem.
VI — Sagens omkostninger
93.
I henhold til artikel 69, stk. 2, i Domstolens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Den Italienske Republik har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger, bør det pålægges Den Italienske Republik at betale sagens omkostninger.
VII — Forslag til afgørelse
94.
Under henvisning til ovenstående foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»1)
Det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 56, stk. 1, EF i forhold til finanslovens artikel 4, stk. 227, litra a) og b), og i henhold til artikel 43 EF i forhold til samme bestemmelses litra c), idet den har indført bestemmelser som artikel 1, stk. 2, i dekret af 10. juni 2004 om fastlæggelse af kriterierne for udøvelsen af de særlige beføjelser, som er omhandlet i artikel 2 i lovdekret nr. 332, med visse ændringer konverteret til lov nr. 474 af, i den ændrede affattelse, som følger af den nævnte finanslov.
2)
Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – W. Shakespeare, Købmanden i Venedig, 2. akt, 7. scene; Edv. Lembckes oversættelse bearbejdet af Anne Chaplin Hansen, 2. udgave, 1. oplag, København, 1984, s. 281.
(
3
) – Dom af 23.10.2007, sag C-112/05, Sml. I, s. 8995, og mit forslag til afgørelse fremsat den .
(
4
) – J. Van Bekkum, J. Kloosterman og J. Winter, »Golden Shares and European Company Law: the Implications of Volkswagen«, European Company Law, hæfte 5/1, februar 2008, s. 8.
(
5
) – Rådets direktiv af 24.6.1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (EFT L 178, s. 5).
(
6
) – Det nævnte bilags punkt I.2.
(
7
) – Det nævnte bilags punkt III.A.1.
(
8
) – Lov nr. 350/2003 af 24.12.2003 (GURI nr. 299 af ).
(
9
) – GURI nr. 126 af 1.6.1994.
(
10
) – GURI nr. 177 af 30.7.1994.
(
11
) – GURI nr. 139 af 16.6.2004.
(
12
) – Dom af 23.5.2000, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3811.
(
13
) – Nærmere bestemt i svarskriftets punkt 4 og 14 modsætningsvis, og duplikkens punkt 2, 4 og 43 in fine.
(
14
) – Replikken, punkt 3 ff.
(
15
) – Replikken, punkt 5.
(
16
) – Jf. f.eks. dom af 11.5.1989, sag 76/86, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 1021, præmis 8, af, sag C-96/95, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 1653, præmis 22, af, sag C-206/96, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 3401, præmis 13, og af, sag C-350/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 6213, præmis 19 og 20.
(
17
) – Kommissionens brev af 6.2.2003 til Den Italienske Republiks faste repræsentation.
(
18
) – Kommissionens brev af 18.10.2005 til den sagsøgte stats faste repræsentation.
(
19
) – Åbningsskrivelsen, s. 7, næstsidste afsnit, og den begrundede udtalelse, s. 6, sidste afsnit.
(
20
) – Dom af 16.9.1997, sag C-279/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4743, præmis 25.
(
21
) – Dommen af 23.5.2000 i sagen Kommissionen mod Italien, domme af, sag C-367/98, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 4731, sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 4781, og sag C-503/99, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4809. Forslagene til afgørelse i sidstnævnte sager blev fremsat den .
(
22
) – Domme af 13.5.2003, sag C-463/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 4581, og sag C-98/01, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4641. Forslagene til afgørelse blev fremsat den .
(
23
) – Jf. også mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 3, punkt 47 ff.
(
24
) – F.eks. dommen af 13.5.2003 i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 66, og dom af, forenede sager C-463/04 og C-464/04, Federconsumatori m.fl., Sml. I, s. 10419, præmis 41.
(
25
) – Dommen af 13.5.2003 i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 67, og dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 44, og i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 44.
(
26
) – Forslag til afgørelse fremsat i sagerne Kommissionen mod Portugal, Kommissionen mod Frankrig og Kommissionen mod Belgien, punkt 67, og forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Spanien og Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, punkt 37.
(
27
) – J. Schwarze, European Administrative Law, Sweet & Maxwell, revideret 1. udg., London, 2006, s. 679.
(
28
) – Jf. dommene i sagerne Kommissionen mod Spanien og Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis 37.
(
29
) – Forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Spanien og Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, punkt 36; ligeledes mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 3, punkt 58 og 59.
(
30
) – L.A. Velasco San Pedro og J.M. Sánchez Felipe, »La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la cuestión después de la SE«, Revista de derecho de sociedades, nr. 19, årgang 2002-2, s. 31.
(
31
) – Dommene i sagerne Kommissionen mod Portugal og Kommissionen mod Frankrig, præmis 56. Jf. også dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 43.
(
32
) – Forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Spanien og Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, punkt 36.
(
33
) – Jf. f.eks. den nylige dom af 17.7.2008, sag C-207/07, Kommissionen mod Spanien, præmis 31.
(
34
) – Ifølge Kommissionen, der ikke er blevet modsagt af den italienske regering i denne henseende, er klausulen om udøvelsen af de særlige rettigheder blevet indføjet i vedtægterne for selskaberne ENI Spa (energi og petrokemi), Telecom Italia (telekommunikation), Enel Spa (elektricitet) og Finameccanica Spa (forsvar).
(
35
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.6.2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF — Erklæringer vedrørende nedluknings- og affaldsforvaltningsaktiviteter (EUT L 176, s. 37).
(
36
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.6.2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (EUT L 176, s. 57).
(
37
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (EFT L 108, s. 33), som Kommissionen citerer sammen med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (forsyningspligtdirektivet) (EFT L 108, s. 51).
(
38
) – Litra a), b), c), d) og e), i det anfægtede dekrets artikel 2, stk. 1.
(
39
) – T. Tridimas, The General Principles of EU Law, 2. udg., Oxford University Press, Oxford, 2006, s. 193, D.-U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milano, 1998, s. 103 ff.
(
40
) – I begge tilfælde har økonomiministeren mulighed for ved dekret at nedsætte denne procentsats.
(
41
) – Rådets direktiv af 24.6.1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67.
(
42
) – Dom af 16.3.1999, sag C-222/97, Trummer og Mayer, Sml. I, s. 1661, præmis 21, dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 36 og 37, og i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis 39 og 40.
(
43
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 41, samt dom af 2.6.2005, sag C-174/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4933, præmis 30 og 31, og af, sag C-265/04, Bouanich, Sml. I, s. 923, præmis 34 og 35.
(
44
) – Jeg tager udgangspunkt i den almindeligt anerkendte tanke om, at proportionalitet omfatter to betingelser: Egnetheden af den regel, der skal undersøges, til at nå de mål, som forfølges, og reglens nødvendighed, hvilket i fællesskabsretten sædvanligvis kaldes »den mindst indgribende foranstaltning«. På linje hermed D. Sarmiento Ramírez-Escudero, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, s. 641 ff.
(
45
) – Det er forunderligt, at det er nødvendigt at gøre denne bemærkning, da proportionalitetsprincippet normalt forbindes med rimelighedsprincippet i italiensk ret, jf. M. Fromont, Droit administratif des États européens, Thémis droit Puf, Paris, 2006, s. 294.
(
46
) – Artikel 3, stk. 2, i gasdirektivet, sammenholdt med dettes betragtning 27, og artikel 3, sammenholdt med betragtning 26, i elektricitetsdirektivet; desuden berører direktiv 2002/22/EF forsyningspligten og de forpligtelser, der følger af dette, hvilket kun udgør en enkelt sektor i den offentlige servicevirksomhed. Ligeledes M. Pießcalla, Goldene Aktien aus EG-rechtlicher Sicht: eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit, Dr. Kovac, Hamburg, 2006, s. 202.
(
47
) – Protokol om anvendelse af nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet indføjet som bilag til EF-traktaten ved Amsterdamtraktaten, punkt 2.
(
48
) – Dom af 28.10.1975, sag 36/75, Rutili, Sml. s. 1219, præmis 26 og 27.
(
49
) – Dom af 14.3.2000, sag C-54/99, Église de scientologie og Scientology International, Sml. I, s. 1335, præmis 19-23.
(
50
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 50 og 52, og dommen af 13.5.2003 i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 74.
(
51
) – Dom af 12.9.2006, sag C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, Sml. I, s. 7995, præmis 31-33, af, sag C-452/04, Fidium Finanz, Sml. I, s. 9521, præmis 34 og 44-49, af, sag C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Sml. I, s. 11673, præmis 37 og 38, og dommen af i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 35.
(
52
) – Dom af 13.4.2000, sag C-251/98, Baars, Sml. I, s. 2787, præmis 22, af, sag C-436/00, X og Y, Sml. I, s. 10829, præmis 37, og dommen i sagen Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 31.
(
53
) – Artikel 59, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8.10.2001 om statut for det europæiske selskab (SE) (EFT L 294, s. 1), artikel 39, stk. 1, i det tredje ændringsforslag til forslaget til femte selskabsdirektiv om selskabsorganisationen i aktieselskaber og deres organers beføjelser og forpligtelser (KOM(1991) 372 endelig udg.); som mønsterprøve på national ret jf. også artikel 153 og 239 i den franske lov nr. 66-537 af om erhvervsdrivende selskaber; bl.a. § 179 II, 182 I, 193 I og 262 I 2 i den tyske aktieselskabslov (Aktiengesetz) af (BGBl. I, s. 1089); artikel 2364 og 2368 til 2369a i den italienske Codice civile samt artikel 144, stk. 1, og artikel 260, stk. 1, første led, i bekendtgørelsen af den spanske aktieselskabslov, stadfæstet ved kongeligt lovdekret 1564/1989 af .
(
54
) – Det er grundlæggende følgende retsakter, hvis nøjagtige betegnelse udelades for ikke at gøre nærværende fodnote alt for omfattende, idet jeg indskrænker mig til at angive deres nummer og henvisningen til offentliggørelsen i EU-Tidende: direktiv 68/151/EØF (EFT 1968 I, s. 41), direktiv 77/91/EØF (EFT L 26, s. 1), direktiv 78/855/EØF (EFT L 295, s. 36), direktiv 78/660/EØF (EFT L 222, s. 11), direktiv 82/891/EØF (EFT L 378, s. 47), direktiv 83/349/EØF (EFT L 193, s. 1), direktiv 84/253/EØF (EFT L 126, s. 20), direktiv 89/666/EØF (EFT L 395 s. 36), direktiv 89/667/EØF (EFT L 395, s. 40), direktiv 2004/25/EF (EUT L 142, s. 12), direktiv 2005/56/EF (EUT L 310, s.1), direktiv 2007/36/EF (EUT L 184, s. 17) og direktiv 2007/63/EF (EUT L 300, s. 47).
(
55
) – Punkt 26 ff. i svarskriftet i traktatbrudssagen.
(
56
) – P.N. Goldschmidt, »Redaktionelt — Golden Shares«, Cahiers de droit européen, nr. 3-4, 2007, s. 297. Derimod udtaler Michael Weiss sig til støtte for gensidighed, »Staatlicher Schutz vor Investitionen nach dem Urteil zum VW-Gesetz«, EWS, hæfte 1-2, 2008, s. 20.