62013CC0066_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. In zijn belangrijke arrest van 31 maart 1971, Commissie/Raad, beter bekend als het arrest AETR(2), heeft het Hof het beginsel geformuleerd dat de bevoegdheid van de Europese Economische Gemeenschap tot het aangaan van internationale verbintenissen niet alleen bestaat in situaties die uitdrukkelijk in het EEG-Verdrag zijn geregeld, maar ook impliciet kan worden afgeleid uit de bevoegdheden die de Gemeenschap op intern vlak zijn toebedeeld. Het Hof heeft ook erkend dat als de Gemeenschap daadwerkelijk van haar interne bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door gemeenschappelijke regels vast te stellen, haar parallelle externe bevoegdheid een exclusief karakter krijgt, zodat de lidstaten dan niet meer gerechtigd zijn om met derde landen verbintenissen aan te gaan die genoemde regels zouden kunnen aantasten of aan de betekenis ervan zouden kunnen afdoen.
2. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de voorwaarden waaronder de AETR-leer kan worden toegepast in het kader van het beleid van de Europese Unie op het gebied van de bescherming van het milieu, en dan met name van de ontwikkeling van energie uit hernieuwbare bronnen(3) .
3. Met de in deze zaak gestelde vragen wordt het Hof primair verzocht te verduidelijken of de lidstaten als gevolg van de vaststelling van richtlijn 2001/77/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt(4), hun concurrerende nationale bevoegdheid zijn kwijtgeraakt in zoverre hun de mogelijkheid is ontnomen om met derde landen overeenkomsten te sluiten betreffende de erkenning van garanties van oorsprong als bewijs van de groene oorsprong van de uit die landen ingevoerde elektriciteit.
4. De Consiglio di Stato (Italië) vraagt zich ook af of het voor het antwoord op die vraag relevant is dat het betrokken derde land de Zwitserse Bondsstaat is, die op 22 juli 1972 een vrijhandelsovereenkomst met de Europese Economische Gemeenschap heeft gesloten(5), waarvan artikel 13, lid 1, kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking verbiedt, tenzij deze gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de in artikel 20 van de overeenkomst(6) genoemde redenen.
5. De verwijzende rechter wenst tot slot van het Hof te vernemen of het voor het antwoord op de voorgaande vragen verschil maakt dat in de nationale bepaling wordt gesproken van de voorafgaande sluiting van een overeenkomst tussen de beheerders van de netwerken van de betrokken lidstaat en het betrokken derde land, en niet tussen die twee landen zelf, met name wanneer die overeenkomst slechts een stilzwijgende afspraak is die nooit zijn beslag heeft gekregen in een officieel document, maar waarvan het bestaan enkel door de verzoekende partij in het hoofdgeding wordt gesteld.
6. Ik zal in deze conclusie in de eerste plaats betogen dat, aangezien de garanties van oorsprong een gebied betreffen dat reeds grotendeels wordt bestreken door gemeenschappelijke regels die sinds de vaststelling van richtlijn 2001/77 geleidelijk tot stand zijn gebracht in het vooruitzicht van een nog vollediger harmonisatie, de uitoefening door de Unie van haar interne bevoegdheid een exclusieve externe bevoegdheid heeft doen ontstaan die in de weg staat aan een nationale bepaling als die in het hoofdgeding, die voorziet in de sluiting van internationale overeenkomsten tussen de betrokken lidstaat en derde landen over de erkenning van garanties van oorsprong.
7. Ik zal in de tweede plaats stellen dat het voor het antwoord op de voorgaande vraag niet relevant is dat de betrokken derde staat de Zwitserse Bondsstaat is, waarmee de Gemeenschap de vrijhandelsovereenkomst heeft gesloten.
8. Ik zal in de derde plaats primair betogen dat de derde en de vierde vraag geen beantwoording behoeven, en subsidiair dat de exclusieve externe bevoegdheid waarin de uitoefening door de Unie van haar interne bevoegdheid heeft geresulteerd, gelet op het beginsel van loyale samenwerking eveneens in de weg staat aan een nationale bepaling waarin wordt gerefereerd aan de voorafgaande sluiting van een overeenkomst tussen de beheerders van de netwerken van de betrokken lidstaat en het betrokken derde land, en niet tussen die twee landen zelf, aangezien een dergelijke bepaling tot doel of gevolg heeft dat de onmogelijkheid voor de lidstaten om internationale verbintenissen aan te gaan met derde landen, wordt omzeild.
II – Feitelijke en juridische context
9. Aan de door de Consiglio di Stato gestelde vragen liggen de volgende feiten ten grondslag.
10. Op grond van een op 2 juni 2005 met Aar e Ticino SA di Elettricità gesloten leveringsovereenkomst heeft Green Network SpA(7), die zich bezighoudt met de verkoop van elektriciteit, 873 855 MWh uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit(8) uit Zwitserland in Italië ingevoerd.
11. In Italië geldt voor elektriciteitsproducenten die elektriciteit invoeren, in beginsel een verplichting die bedoeld is om het gebruik van groene stroom te bevorderen. Uit artikel 11, leden 1 en 3, van decreto legislativo (wetsdecreet) nr. 79 tot uitvoering van richtlijn 96/92/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (decreto legislativo n. 79 – Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) van 16 maart 1999(9) volgt namelijk dat bedrijven die in een bepaald jaar elektriciteit hebben opgewekt of ingevoerd, verplicht zijn om het jaar daarop op het nationale netwerk een bepaald quotum groene stroom te zetten die afkomstig is van centrales die na de inwerkingtreding van genoemd wetsdecreet operationeel zijn geworden of hun productie hebben verhoogd. Behalve door overlegging van een certificaat waaruit blijkt dat inderdaad een bepaald quotum in Italië opgewekte of ingevoerde groene stroom op het nationale net is gezet, kan aan deze verplichting ook worden voldaan door de aankoop van groenestroomcertificaten bij de beheerder van het nationale netwerk, sinds 1 november 2005 Gestore dei Servizi Energetici – GSE SpA(10) genaamd.
12. Importeurs van groene stroom kunnen echter van die verplichting worden vrijgesteld onder voorwaarden die aanvankelijk stonden gepreciseerd in artikel 4, lid 6, van het ministerieel decreet van 11 november 1999, en inmiddels zijn neergelegd in artikel 20, lid 3, van wetsdecreet nr. 387 tot uitvoering van richtlijn 2001/77 (decreto legislativo n. 387 – Attuazione della direttiva 2001/77) van 29 december 2003(11) .
13. De eerste van die twee bepalingen luidde:
„De in artikel 11, [lid] 1 [...], van wetsdecreet [...] nr. 79 bedoelde verplichting kan – geheel of deels – worden nagekomen door elektriciteit in te voeren die is opgewekt door centrales die na 1 april 1999 operationeel zijn geworden en worden gevoed door hernieuwbare bronnen, mits deze centrales zich bevinden in landen die vergelijkbare instrumenten hanteren om het gebruik van hernieuwbare energiebronnen te bevorderen en aan te moedigen, gebaseerd op marktmechanismen die dezelfde mogelijkheid bieden aan centrales die zich in Italië bevinden. In dat geval wordt het in lid 3 bedoelde verzoek door de schuldenaar ingediend, vergezeld van de overeenkomst betreffende de aankoop van de door de centrale opgewekte elektriciteit en van de vergunning om die elektriciteit op het nationale netwerk te zetten. Alle gegevens moeten worden gecertificeerd door de overeenkomstig artikel 20, lid 3, van richtlijn 96/92/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit(12) ] aangewezen instantie van het land waar de centrale zich bevindt. In het geval van niet bij de Europese Unie aangesloten landen wordt het verzoek enkel ingewilligd indien tussen de beheerder van het nationale netwerk en de vergelijkbare plaatselijke autoriteit een overeenkomst is gesloten waarin de modaliteiten van de noodzakelijke controles zijn vastgelegd.”
14. Artikel 20, lid 3, van wetsdecreet nr. 387 heeft de regel gehandhaafd dat importeurs van de verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten kunnen worden vrijgesteld. Wel zijn de voorwaarden daarvoor gewijzigd, met dien verstande dat het nog steeds verschil maakt of de elektriciteit uit een lidstaat dan wel uit een derde land wordt ingevoerd.
15. Wanneer de elektriciteit uit een lidstaat wordt ingevoerd, kan de vrijstelling door de importeur worden verkregen op voorwaarde dat hij een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift overlegt van de garantie van oorsprong die is afgegeven overeenkomstig artikel 5 van richtlijn 2001/77, dat bepaalt:
„1. Uiterlijk op 27 oktober 2003 dragen de lidstaten er zorg voor dat de oorsprong van [groene stroom] in de zin van deze richtlijn als zodanig kan worden gegarandeerd volgens objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria die door iedere lidstaat worden vastgesteld. Zij zien erop toe dat daartoe op aanvraag een garantie van oorsprong wordt afgegeven.
[...]
3. De garanties van oorsprong:
– vermelden uit welke energiebronnen de elektriciteit is geproduceerd, met de datum en plaats van productie, en geven in het geval van waterkrachtcentrales het vermogen aan;
– dienen de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in staat te stellen aan te tonen dat de elektriciteit die zij verkopen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in de zin van deze richtlijn is.
4. De overeenkomstig lid 2 afgegeven garanties van oorsprong zouden door de lidstaten uitsluitend als bewijs voor de in lid 3 genoemde punten wederzijds dienen te worden erkend. [...]
5. De lidstaten of de bevoegde instanties voeren passende regelingen in om te bereiken dat de garantie van oorsprong nauwkeurig en betrouwbaar is [...].
[...]”
16. In het geval van invoer van elektriciteit uit een derde land kan slechts vrijstelling van de verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten worden verkregen indien een overeenkomst betreffende de erkenning van garanties van oorsprong is gesloten tussen het ministerie van Productieve activiteiten en het ministerie van Milieu en Landschapsbeheer, enerzijds, en de bevoegde ministeries van het betrokken derde land, anderzijds.
17. Op 6 maart 2007 is een dergelijke overeenkomst, getiteld „memorandum van overeenstemming”, gesloten tussen de genoemde Italiaanse ministeries en het Zwitserse federale ministerie van Milieu, Vervoer, Energie en Communicatie. Die overeenkomst voorziet in de wederzijdse erkenning van garanties van oorsprong voor elektriciteitsimporten vanaf 2006, het jaar waarin de Zwitserse Bondsstaat een met de bepalingen van richtlijn 2001/77 in overeenstemming zijnde regeling heeft ingevoerd.
18. Op basis van de genoemde bepalingen, en dan met name van artikel 20, lid 3, van wetsdecreet nr. 387, heeft Green Network de GSE verzocht om voor het jaar 2006 te worden vrijgesteld van de uit artikel 11 van wetsdecreet nr. 79 voortvloeiende verplichting om groenestroomcertificaten aan te kopen voor een aandeel dat overeenkwam met de door haar in 2005 ingevoerde hoeveelheid elektriciteit.
19. Bij besluit van 7 juli 2006 heeft de GSE dat verzoek afgewezen met het argument dat de Italiaanse Republiek en de Zwitserse Bondsstaat in 2005 nog geen overeenkomst als bedoeld in het genoemde artikel 20, lid 3, hadden gesloten. De GSE heeft Green Network tegelijkertijd verplicht om 378 groenestroomcertificaten ter waarde van in totaal 2 367 792 EUR aan te kopen.
20. Aangezien Green Network niet aan deze verplichting heeft voldaan, heeft de Autorità per l’energia elettrica e il gas haar bij beschikking van 21 januari 2011 een bestuurlijke boete van 2 466 450 EUR opgelegd. Green Network heeft tegen die beschikking beroep ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
21. Dat beroep is verworpen, waarop Green Network hoger beroep heeft ingesteld bij de Consiglio di Stato, die zich afvraagt in hoeverre de lidstaten, nu de Unie op intern vlak maatregelen heeft vastgesteld, de mogelijkheid hebben om internationale verbintenissen aan te gaan met betrekking tot de erkenning van garanties van oorsprong.
III – Prejudiciële vragen
22. In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Staat een nationale bepaling [artikel 20, lid 3, van wetsdecreet nr. 387 (...)] die voor de erkenning van door derde landen afgegeven garanties van oorsprong als voorwaarde stelt dat een desbetreffende internationale overeenkomst is gesloten tussen de Italiaanse Staat en het betrokken derde land, op gespannen voet met de artikelen 3, lid 2, VWEU en 216 VWEU – op grond waarvan de Unie exclusief bevoegd is een internationale overeenkomst te sluiten indien een wetgevingshandeling van de Unie in die sluiting voorziet, indien die sluiting noodzakelijk is om de Unie in staat te stellen haar interne bevoegdheid uit te oefenen of indien die sluiting gevolgen kan hebben voor gemeenschappelijke regels of de strekking daarvan kan wijzigen, met als tweeledige consequentie dat de bevoegdheid om met een derde land een overeenkomst te sluiten die gevolgen heeft voor gemeenschappelijke regels of de strekking daarvan wijzigt, dan wel gevolgen heeft voor een gebied dat volledig door het Unierecht wordt geregeld en tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie behoort, bij de Unie berust en niet meer door de lidstaten, individueel dan wel collectief optredend, kan worden uitgeoefend – alsook met artikel 5 van richtlijn 2001/77/EG?
2) Staat een dergelijke nationale regeling op gespannen voet met de genoemde Unierechtelijke bepalingen indien de derde staat de Zwitserse Bondsstaat is, waarmee de Unie [...] [de] vrijhandelsovereenkomst [...] heeft gesloten?
3) Staat de in artikel 4, lid 6, van het ministerieel decreet van 11 november 1999 opgenomen bepaling volgens welke in geval van invoer van elektriciteit uit niet bij de [...] Unie aangesloten landen het verzoek enkel wordt ingewilligd indien tussen de beheerder van het nationale netwerk en een vergelijkbare plaatselijke instantie een overeenkomst is gesloten waarin de modaliteiten van de noodzakelijke controles zijn vastgelegd, op gespannen voet met de in de eerste vraag genoemde Unierechtelijke bepalingen?
4) Staat de betrokken nationale regeling op gespannen voet met de genoemde Unierechtelijke bepalingen indien de in artikel 4, lid 6, van het ministerieel decreet van 11 november 1999 bedoelde overeenkomst slechts een stilzwijgende afspraak is die nooit zijn beslag heeft gekregen in een officieel document, maar waarvan het bestaan enkel wordt gesteld door de verzoekende partij [in het hoofdgeding], die niet in staat is de wezenlijke bestanddelen ervan aan te geven?”
IV – Mijn analyse
A – Opmerkingen vooraf
23. Alvorens meer in detail op de vier vragen van de verwijzende rechter in te gaan, moet ik mij over de ontvankelijkheidsvraag buigen en de onzekerheid wegnemen die de formulering van de eerste vraag laat bestaan op het punt van de Unierechtelijke bepalingen die in casu ratione temporis van toepassing zijn.
1. Ontvankelijkheid van de vragen
24. Ik twijfel aan de ontvankelijkheid van de vragen, want bij een vergelijking van de verschillende vragen blijkt dat de Consiglio di Stato bij zijn beslissing is uitgegaan van twee mogelijke hypothesen aangaande het nationale recht dat van toepassing is op het hoofdgeding, dat als gezegd betrekking heeft op elektriciteitsimporten in 2005 en de daaruit voortvloeiende verplichting tot aanschaf van groenestroomcertificaten in 2006. Terwijl de eerste twee vragen uitgaan van de toepasselijkheid van de bepalingen van wetsdecreet nr. 387 tot omzetting van richtlijn 2001/77, ligt aan de laatste twee vragen integendeel de veronderstelling ten grondslag dat de bepalingen van het ministerieel decreet van 11 november 1999 van toepassing zijn gebleven.
25. Naar mijn mening had de verwijzende rechter, na de twee opties in overweging te hebben genomen, moeten uitmaken welke bepaling ten tijde van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten van toepassing was, gelet op de volgens zijn nationale recht geldende beginselen betreffende de temporele werking van wetten. Dat de verwijzende rechter dit niet heeft gedaan alvorens zich tot het Hof te wenden, kan in mijn ogen een reden zijn om de vragen als hypothetisch te beschouwen.
26. Tijdens de terechtzitting heeft de Italiaanse regering evenwel – zonder op dit punt te zijn weersproken – verklaard dat uit artikel 11, lid 13, van wetsdecreet nr. 387 volgt dat het nieuwe systeem van garanties van oorsprong dat met dit decreet is ingevoerd, volledig in de plaats is gekomen van het oude, met het ministerieel decreet van 11 november 1999 in het leven geroepen systeem en dat dit ministerieel decreet bovendien met zoveel woorden is ingetrokken door een decreet van 24 oktober 2005.
27. Ik meen daarom dat de eerste twee vragen moeten worden beantwoord en dat de andere twee vragen, die gebaseerd zijn op bepalingen die niet langer van toepassing zijn, geen beantwoording behoeven.
28. Ik zal de derde vraag hierna dan ook slechts subsidiair behandelen en merk op dat de vierde vraag, die in werkelijkheid geen betrekking heeft op de uitlegging van het Unierecht, maar op het bewijs van het bestaan van een overeenkomst naar nationaal recht, mij hoe dan ook kennelijk niet-ontvankelijk lijkt.
2. Toepasselijk Unierecht
29. Aangezien de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten hebben plaatsgevonden in de loop van het jaar 2005, zijn de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van het VWEU niet van toepassing.
30. De verwijzing naar Unierechtelijke bepalingen die pas later van toepassing zijn geworden, leidt echter niet tot niet-ontvankelijkheid van de vragen, die het Hof moet herformuleren.
31. Om de rechter die het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingediend, een nuttig antwoord te geven, kan het Hof immers volgens vaste rechtspraak ook bepalingen van Unierecht in aanmerking nemen die de nationale rechter in zijn vragen niet heeft vermeld.(13)
32. Op grond van deze rechtspraak heeft het Hof zich bevoegd geacht om een prejudiciële vraag waarin werd gerefereerd aan bepalingen die ten tijde van de aan het betrokken geding ten grondslag liggende feiten niet van toepassing waren, te beantwoorden met inaanmerkingneming van de ten tijde van die feiten toepasselijke rechtsvoorschriften.(14)
33. Ik ben dan ook van mening dat het feit dat de verwijzende rechter refereert aan de artikelen 3, lid 2, VWEU en 216 VWEU, die pas na de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten in werking zijn getreden, niet van invloed is op de ontvankelijkheid van de vragen, die dus voor zover nodig moeten worden geherformuleerd. Dit geldt naar mij mening te meer waar de betrokken bepalingen slechts de eerdere rechtspraak inzake de internationale bevoegdheid van de Unie, zoals deze met name in het arrest AETR is ontwikkeld, codificeren, zij het ook maar ten dele.
B – Eerste vraag
34. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 2001/77 de Unie exclusief bevoegd heeft gemaakt om met derde landen een overeenkomst betreffende de erkenning van garanties van oorsprong te sluiten, en of deze exclusieve bevoegdheid in de weg staat aan een nationale bepaling als die in het hoofdgeding, die in het kader van een nationale steunregeling voor groene energie de mogelijkheid voor energieleveranciers om op grond van de invoer van groene stroom uit een derde land van de verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten te worden vrijgesteld, afhankelijk stelt van de voorafgaande sluiting van een overeenkomst tussen de betrokken lidstaat en het betrokken derde land over de erkenning van garanties van oorsprong.
1. Toepasselijke beginselen
35. Ter beantwoording van de eerste vraag moet in herinnering worden gebracht dat de bescherming van het milieu onder de gedeelde bevoegdheid van de Unie en de lidstaten valt.
36. Deze regel, die thans expliciet is geformuleerd in artikel 4, lid 2, sub e, VWEU, vloeide reeds voort uit de bepalingen die van toepassing waren ten tijde van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten.(15) Terwijl artikel 175 EG, gelezen in samenhang met artikel 174, lid 2, EG, de Unie op milieugebied een uitdrukkelijke externe bevoegdheid toekende(16), bepaalde de tweede alinea van laatstgenoemde bepaling dat in de harmonisatiemaatregelen een vrijwaringsclausule moest worden opgenomen op grond waarvan de lidstaten om niet-economische milieuredenen voorlopige maatregelen konden nemen. Artikel 176 EG op zijn beurt bood de lidstaten de mogelijkheid verdergaande beschermende maatregelen te handhaven of te treffen, op voorwaarde dat deze verenigbaar waren met het EG-Verdrag en aan de Europese Commissie werden meegedeeld.
37. Aangezien de Unie inzake milieubescherming in beginsel over een gedeelde bevoegdheid beschikt, moet worden nagegaan of ingevolge de in het arrest AETR geformuleerde beginselen richtlijn 2001/77 op het door haar bestreken gebied deze bevoegdheid exclusief heeft gemaakt door de lidstaten bij voorbaat elke normatieve bevoegdheid te ontnemen.
38. Zoals het Hof in het arrest AETR heeft verklaard, kan de bevoegdheid van de Gemeenschap tot het sluiten van internationale akkoorden niet alleen uitdrukkelijk door het EEG-Verdrag worden toegekend, maar ook impliciet voortvloeien uit andere verdragsbepalingen en uit in het kader van deze bepalingen door de instellingen van de Gemeenschap vastgestelde handelingen.(17) Het Hof heeft met name geoordeeld dat „telkens wanneer de Gemeenschap voor de tenuitvoerlegging van een in het Verdrag voorzien gemeenschappelijk beleid bepalingen heeft getroffen, waarbij in enigerlei vorm
gemeenschappelijke regels worden ingevoerd, de lidstaten niet meer gerechtigd zijn om, individueel of zelfs collectief optredend, met derde landen verplichtingen aan te gaan, welke deze regels aantasten ”(18) . Het heeft daaraan toegevoegd dat „naargelang deze gemeenschappelijke regels worden ingevoerd, alleen de Gemeenschap in staat is verbintenissen jegens derde landen op zich te nemen en na te komen met werking voor het gehele toepassingsgebied van de communautaire rechtsorde”(19) .
39. Voor de toepassing van het in het arrest AETR geformuleerde beginsel van de parallellie van de externe en de interne bevoegdheid geldt dus als voorwaarde dat de Unie haar bevoegdheid heeft uitgeoefend door de vaststelling van gemeenschappelijke regels, ook op niet onder een gemeenschappelijk beleid vallende gebieden(20), en dat die gemeenschappelijke regels door het optreden van de lidstaten worden aangetast.
40. Het begrip aantasting van de gemeenschappelijke regels, dat in de AETR-leer centraal staat, is in latere arresten en adviezen van het Hof verduidelijkt.
41. Dit begrip heeft altijd een neutrale of objectieve betekenis gehad, in die zin dat volgens de rechtspraak de gemeenschappelijke regels en de internationale verplichtingen niet met elkaar in tegenspraak hoeven te zijn.(21)
42. Het begrip heeft echter wel enkele ontwikkelingen doorgemaakt, die door drie belangrijke stappen worden gemarkeerd.
43. Met de eerste stap lijkt het Hof een ruime interpretatie te hebben toegestaan door het bestaan te erkennen van een exclusieve impliciete externe bevoegdheid van de Gemeenschap, die ertoe leidt dat de lidstaten zich van optreden moeten onthouden, wanneer uit het onderzoek van de respectieve gebieden waarop de gemeenschappelijke regels en de betrokken internationale verbintenissen betrekking hebben, naar voren komt dat die gebieden elkaar overlappen, al is het maar ten dele.
44. Zo heeft het Hof in het arrest AETR verklaard dat het betrokken onderwerp „ op het toepassingsgebied
van verordening [(EEG)] nr. 543/69 [ (22) ] l [ ag ]”(23) en dat de daaruit resulterende communautaire bevoegdheid „de mogelijkheid van een daarmee samenlopende bevoegdheid van de lidstaten uit[sloot], daar elk initiatief buiten het kader van de gemeenschappelijke instellingen onverenigbaar [was] met de eenheid van de gemeenschappelijke markt en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht”(24) .
45. In het verlengde van deze rechtspraak heeft het Hof in het reeds aangehaalde advies 2/91 opgemerkt dat „[o]fschoon er tussen [de] bepalingen van [...] verdrag [nr. 170 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende veiligheid bij het gebruik van chemische stoffen bij de arbeid] en die van [de] richtlijnen [op de in deel III van dat verdrag geregelde gebieden] geen tegenstrijdigheid bestaat, [...] niettemin [moet] worden vastgesteld, dat deel III van [genoemd] verdrag [...] betrekking heeft op een gebied dat goeddeels reeds wordt bestreken door communautaire regelgeving, die sedert 1967 geleidelijk tot stand is gebracht in het vooruitzicht van een nog vollediger harmonisatie met het doel, enerzijds belemmeringen voor het handelsverkeer uit de weg te ruimen die het gevolg zijn van dispariteiten tussen de wetgevingen van de lidstaten, en anderzijds zowel de bevolking als het milieu te beschermen”(25) .
46. Met de tweede stap lijkt het Hof de weg te hebben ingeslagen naar een meer strikte opvatting van het begrip aantasting van de gemeenschappelijke regels, in zoverre het voor de toepassing van het beginsel van de parallellie van de externe en de interne bevoegdheid drie specifieke criteria heeft geformuleerd. Zo heeft het in advies 1/94 van 15 november 1994(26), betreffende de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten en de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele-eigendomsrechten, na te hebben opgemerkt dat „de exclusieve externe bevoegdheid van de Gemeenschap niet ipso facto voort[vloeit] uit haar bevoegdheid om op intern vlak regels vast te stellen” (27) en dat „slechts voor zover op intern vlak gemeenschappelijke regels zijn vastgesteld, [...] de externe bevoegdheid van de Unie een exclusief karakter krijgt” (28), en na te hebben vastgesteld dat „[g]emeenschappelijke regels [...] nog niet voor alle vervoerskwesties [zijn] vastgesteld”(29), geoordeeld dat de Gemeenschap een exclusieve externe bevoegdheid verwerft wanneer zij „in haar interne wetgeving bepalingen heeft opgenomen betreffende de aan onderdanen van derde landen toe te kennen behandeling, of wanneer zij haar instellingen uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft verleend om met derde landen te onderhandelen”(30), dan wel wanneer zij de betrokken regelingen „ volledig heeft geharmoniseerd”(31) .
47. Deze striktere benadering, waarbij het dus niet volstaat om aan te tonen dat het door de gemeenschappelijke regels bestreken gebied en het gebied waarop de beoogde internationale overeenkomst betrekking heeft, in voldoende mate met elkaar samenvallen, is door de „open-sky”-arresten van 5 november 2002(32) bevestigd en zelfs uitgebreid.
48. Met de derde stap, geïnitieerd door advies 1/03 inzake het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(33), lijkt het Hof – dat in dat advies zijn bestaande rechtspraak ter zake heeft samengevat – weer te zijn teruggekeerd naar een wat ruimere opvatting van het begrip aantasting van de gemeenschappelijke regels. Het heeft met name beklemtoond dat de drie zowel in advies 1/94 als in de „open sky”-arresten genoemde gevallen slechts „voorbeelden”(34) waren waarvan de formulering was terug te voeren op de specifieke contexten. „In veel ruimere bewoordingen”(35) heeft het Hof erkend dat de Gemeenschap een exclusieve bevoegdheid heeft wanneer het sluiten van een akkoord door de lidstaten onverenigbaar is met de eenheid van de gemeenschappelijke markt en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht(36), en opgemerkt dat het niet noodzakelijk is dat het door het internationale akkoord bestreken gebied en dat van de communautaire regeling elkaar volledig dekken (37) .
49. Het Hof heeft verder opgemerkt dat wanneer moet worden bepaald of is voldaan aan het criterium dat is vervat in de formulering „een gebied dat goeddeels reeds wordt bestreken door communautaire regelgeving”, het onderzoek niet enkel moet worden gebaseerd op de reikwijdte
van de betrokken regels, maar tevens op de aard
en de inhoud ervan. Het heeft daarbij gememoreerd dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de actuele stand van het gemeenschapsrecht op het betrokken gebied, maar ook met de verwachte ontwikkeling indien deze op het tijdstip van dat onderzoek voorspelbaar is.(38)
50. Het heeft tot slot opgemerkt dat het van wezenlijk belang is een uniforme en coherente toepassing van de gemeenschapsregels en een goede werking van het daarbij ingestelde systeem te verzekeren, teneinde de volle werking van het gemeenschapsrecht te garanderen.(39)
51. Gelet op de aldus geformuleerde voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om de Unie door de uitoefening van haar interne bevoegdheid een exclusieve externe bevoegdheid te laten verwerven, moet conform de benadering van het Hof eerst worden onderzocht of en in hoeverre de Unie gemeenschappelijke regels met betrekking tot garanties van oorsprong heeft vastgesteld, en vervolgens of het feit dat de Italiaanse Republiek bepalingen heeft vastgesteld die voorzien in de sluiting van een overeenkomst met de Zwitserse Bondsstaat betreffende de erkenning van dergelijke garanties, die regels kan aantasten.
2. Bestaan van gemeenschappelijke regels
52. Om precies te kunnen vaststellen in hoeverre de Unie haar interne bevoegdheid heeft uitgeoefend en in hoeverre het betrokken gebied dus door gemeenschappelijke regels wordt bestreken, is het essentieel dat niet alleen rekening wordt gehouden met richtlijn 2001/77, maar ook met richtlijn 2009/28/EG(40) en met de verwachte ontwikkeling van het Unierecht.
a) Richtlijn 2001/77
53. Zoals uit de titel, de considerans en artikel 1 van richtlijn 2001/77 blijkt, wil deze richtlijn het gebruik van groene stroom op de interne elektriciteitsmarkt bevorderen door de vaststelling van indicatieve streefcijfers voor de verhoging van het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de energiemix van elk van de lidstaten.
54. Deze richtlijn heeft twee wezenlijke kenmerken.
55. In de eerste plaats is de richtlijn, wat de garanties van oorsprong betreft, een harmonisatie- en erkenningsrichtlijn.
56. De invoering van de garantie van oorsprong is een van de maatregelen waarin richtlijn 2001/77 voorziet om de productie van groene stroom te bevorderen. De Uniewetgever heeft daarbij geenszins volstaan met de vaststelling van minimumnormen, maar diverse aspecten van dit gebied geharmoniseerd en daarbij een beginsel van wederzijdse erkenning toegepast. Met name heeft hij voor de gehele Unie een eenvormige definitie van het begrip garantie van oorsprong geïntroduceerd(41) en daarmee aan dit begrip op het niveau van de Unie ook een uniforme strekking(42) toegekend. De richtlijn geeft ook precies aan welke informatie de garantie van oorsprong dient te bevatten(43) en stelt bovendien gemeenschappelijke regels vast met betrekking tot de hernieuwbare energiebronnen die voor die garantie in aanmerking komen.(44) Zij verplicht de lidstaten om objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria voor de afgifte van garanties van oorsprong vast te stellen(45) en nodigt hen uit om van de productie- en distributiebedrijven onafhankelijke instanties aan te wijzen voor het toezicht op de afgifte van de garanties.(46) De lidstaten moeten ook erop toezien dat de garanties van oorsprong nauwkeurig en betrouwbaar zijn.(47) Tot slot verplicht de richtlijn de lidstaten om de in een andere lidstaat afgegeven garanties van oorsprong te erkennen en bepaalt zij dat een weigering om een dergelijke garantie te erkennen, door de Commissie kan worden getoetst.(48)
57. Het tweede kenmerk van richtlijn 2001/77 is haar voorlopig karakter.
58. Zoals uit artikel 1 ervan blijkt, heeft deze richtlijn tevens tot doel „ de grondslag te leggen
voor een toekomstige kaderregeling van de Gemeenschap”.(49) Zij bepaalt dat de Commissie uiterlijk op 27 oktober 2005 een verslag moet indienen over de ervaring die met de toepassing en het naast elkaar bestaan van de verschillende steunmechanismen voor groene energie is opgedaan, zo nodig vergezeld van een voorstel voor een communautaire kaderregeling betreffende steunregelingen(50), en uiterlijk op 31 december van datzelfde jaar een samenvattend verslag over de uitvoering van richtlijn 2001/77, zo nodig vergezeld van voorstellen aan het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie.(51) Het voorlopige karakter van de richtlijn vraagt om een dynamische uitlegging van de bepalingen ervan, waarbij rekening wordt gehouden met de langetermijndoelstellingen van de regelgeving ter bevordering van groene energie en met de ontwikkelingen die zich sinds de vaststelling van de richtlijn hebben voorgedaan. Het is dus essentieel om bij het bepalen van het door de gemeenschappelijke regels bestreken gebied rekening te houden met richtlijn 2009/28.
b) Richtlijn 2009/28
59. Richtlijn 2001/77 is met ingang van 1 januari 2012 volledig ingetrokken door richtlijn 2009/28, die, zoals uit punt 13 van de considerans en uit artikel 3 ervan blijkt, bindende nationale streefcijfers voor het aandeel groene energie in het totale energieverbruik vaststelt.
60. Zo wordt in genoemd artikel een streefcijfer van een aandeel groene energie van minstens 20 % in het communautaire bruto-eindverbruik van energie van de Unie vermeld, dat uiterlijk in 2020 moet worden gehaald.
61. In deze context noemt artikel 3, lid 3, eerste alinea, sub b, van richtlijn 2009/28 samenwerkingsmaatregelen met derde landen als maatregelen die de lidstaten kunnen nemen om hun doelstellingen te halen. In tegenstelling tot richtlijn 2001/77 bevat richtlijn 2009/28 dus ook bepalingen die gewijd zijn aan de internationale betrekkingen: zij bepaalt dat de lidstaten met derde landen kunnen samenwerken in alle soorten gezamenlijke projecten betreffende de productie van groene stroom en dat onder bepaalde, in de artikelen 9 en 10 genoemde voorwaarden met uit een derde land ingevoerde elektriciteit rekening mag worden gehouden bij de beoordeling of de nationale algemene streefcijfers worden gehaald. Verrassend genoeg bepaalt deze richtlijn zelfs dat met goedkeuring van de Commissie met in een derde land geproduceerde en verbruikte elektriciteit rekening kan worden gehouden in de specifieke context van de aanleg van een interconnectie – met een zeer lange opleveringstermijn – die bedoeld is om te worden gebruikt voor de uitvoer van groene stroom naar de Unie. Volgens punt 39 van de considerans van de richtlijn vindt deze mogelijkheid haar rechtvaardiging in het grote Europese belang van projecten in derde landen, zoals het zonne-energieplan in het Middellandse Zeegebied.
62. Richtlijn 2009/28 heeft bovendien enkele wijzigingen aangebracht in de regeling inzake garanties van oorsprong, met name door nadere voorschriften op te nemen ten aanzien van de vorm en de inhoud van dergelijke garanties. Die garanties hebben echter nog steeds uitsluitend een bewijsfunctie.
c) Verwachte ontwikkeling van het Unierecht
63. Wat de beoogde vergroening van de energievoorziening betreft, moet worden opgemerkt dat de bevordering van de productie van groene energie in de Unie wordt beschouwd als een essentiële doelstelling, die op het niveau van de Unie wordt erkend. Zo wordt in de mededeling van de Commissie van 22 januari 2014(52) een toename van het minimumaandeel groene energie tot 27 % in 2030 genoemd als een van de belangrijkste doelstellingen die op het niveau van de Unie zijn overeengekomen. De verwezenlijking van deze doelstelling wordt gewaarborgd door een nieuw „governancesysteem”, dat gebaseerd is op de uitvoering van nationale plannen voor energievoorziening. Het is interessant om te constateren dat de vaststelling van een bindend streefcijfer voor de Unie wijst op een nieuwe, meer collectieve, samenhangende en gecoördineerde benadering van de bevordering van groene energie.
64. Op basis van de analyse van de richtlijnen 2001/77 en 2009/28 en van de verwachte ontwikkeling van het Unierecht kunnen wij dan ook vaststellen dat de garanties van oorsprong, die worden gezien als een van de belangrijkste instrumenten om groene energie binnen de Unie te stimuleren, een gebied betreffen dat reeds voor een groot deel door het Unierecht wordt geregeld.
65. Rest nog de vraag of de gemeenschappelijke regels die op het betrokken gebied bestaan, door het eenzijdig optreden van de Italiaanse Republiek worden aangetast.
3. Aantasting van de gemeenschappelijke regels door het optreden van de lidstaat
66. Het staat buiten kijf dat artikel 20, lid 3, van wetsdecreet nr. 387, in zoverre het voor de vrijstelling van de verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten voor uit een derde land ingevoerde elektriciteit als voorwaarde stelt dat met die staat een overeenkomst is gesloten waarin wordt bepaald dat de oorsprong van „de ingevoerde [groene] stroom [...] als zodanig wordt gegarandeerd in de zin van artikel 5 van richtlijn 2001/77”, aan die overeenkomst een materiële werkingssfeer toekent die exact samenvalt met die van genoemde richtlijn. Dat het door de bedoelde overeenkomst en het door die richtlijn bestreken gebied elkaar overlappen, blijkt trouwens uit de expliciete verwijzing in de nationale wettekst naar de bepalingen van artikel 5 van richtlijn 2001/77.
67. Het feit dat die wettekst eenvoudigweg verwijst naar de garantie van oorsprong zoals deze in het Unierecht is geregeld, betekent zonder meer dat van onverenigbaarheid tussen de inhoud van richtlijn 2001/77 en die van de bedoelde overeenkomsten geen sprake is, zodat de Italiaanse Republiek, die door beide regelingen wordt gebonden, de bepalingen van de ene regeling zou kunnen respecteren zonder de uit de andere regeling voortvloeiende verplichtingen te schenden. Wanneer echter, zoals in casu het geval is, de te sluiten internationale overeenkomsten binnen de werkingssfeer van de gemeenschappelijke regels vallen, of in elk geval binnen een gebied dat reeds grotendeels door dergelijke regels wordt bestreken, zijn de lidstaten hun externe bevoegdheid kwijt, zelfs als die regels en die overeenkomsten in geen enkel opzicht met elkaar in tegenspraak zijn.(53) Deze neutraliteit van de aantasting van de gemeenschappelijke regels in de zin van de AETR-leer vindt haar verklaring in de noodzaak de eenheid en de doeltreffendheid van het Unierecht te verzekeren, waaraan afbreuk zou kunnen worden gedaan door maatregelen die de lidstaten ieder voor zich nemen.(54)
68. Overigens ben ik van mening dat de verwijzing in de Italiaanse wettelijke regeling naar artikel 5 van richtlijn 2001/77 niet elk risico van onverenigbaarheid tussen de door de Italiaanse Republiek met derde landen aangegane verbintenissen en de regelgeving van de Unie uitsluit. Met name is er geen enkele garantie dat de overeenkomst de afgifte van garanties van oorsprong enkel zou toestaan voor groene stroom die beantwoordt aan de definitie van artikel 2 van die richtlijn.(55)
69. Bovendien lijkt het mij niet met de doelstellingen van het beleid van de Unie op het gebied van de ontwikkeling van groene energie in overeenstemming te zijn dat een lidstaat met een derde land een overeenkomst betreffende de erkenning van garanties van oorsprong sluit, en kan een dergelijke overeenkomst in mijn ogen het nuttig effect van de regelgeving van de Unie in het gedrang brengen. In dit verband moet worden beklemtoond dat de invoering van het systeem van garanties van oorsprong als bewijs van de groene oorsprong van de opgewekte elektriciteit bedoeld was om de handel in groene stroom in het kader van de interne elektriciteitsmarkt te vergemakkelijken en om de concurrentie tussen producenten te bevorderen, met name door de eindafnemers in staat te stellen de herkomst van de door hen afgenomen elektriciteit te kennen.
70. De verwezenlijking van de doelstellingen die aan de basis liggen van het milieu- en energiebeleid van de Unie – zoals de bestrijding, bij voorkeur aan de bron, van milieu-aantastingen, de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, de verhoging van de productie van groene energie in de gehele Unie, de ontwikkeling van groei- en werkgelegenheidsvooruitzichten in de lidstaten alsmede de bevordering van de energievoorzieningszekerheid en de vermindering van de afhankelijkheid van energie-invoer – is onlosmakelijk verbonden met de wijze waarop de invoer van groene energie uit derde landen moet worden behandeld.
71. De verwezenlijking van die doelstellingen kan in gevaar komen als de lidstaten internationale overeenkomsten sluiten met derde landen, aangezien aan het nuttig effect van de door de Unie ter bescherming van het milieu genomen maatregelen duidelijk zou worden afgedaan indien het elke lidstaat vrijstond om te bepalen of en in hoeverre hij de invoer van groene stroom uit derde landen wenst te subsidiëren. Zoals de Commissie zowel in haar schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting heeft beklemtoond, kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, door te voorzien in de sluiting van internationale overeenkomsten met het oog op de toekenning van aan de invoer van groene stroom uit derde landen verbonden voordelen, ertoe leiden dat die invoer wordt bevorderd ten koste van in de lidstaten opgewekte groene stroom. Bovendien heeft de GSE weliswaar tijdens de terechtzitting verklaard dat de uit Zwitserland ingevoerde stroom niet was meegeteld voor het halen van de nationale streefcijfers, maar de sluiting van een internationale overeenkomst tussen een lidstaat en een derde land biedt in dit opzicht geen enkele garantie. Bovendien moet worden opgemerkt dat artikel 20, lid 4, van wetsdecreet nr. 387, waarvan de tekst deel uitmaakt van het ter griffie van het Hof neergelegde dossier, lijkt toe te staan dat ingevoerde groene energie, ook als deze afkomstig is uit een derde land, voor het halen van het nationale streefcijfer in aanmerking wordt genomen, op voorwaarde dat tussen de bevoegde ministeries van de Italiaanse Republiek en van betrokken derde land een overeenkomst is gesloten. Tot slot breng ik in herinnering dat richtlijn 2009/28 een en ander inmiddels regelt in zoverre zij het optreden van de lidstaten jegens derde landen coördineert.(56)
72. Al met al brengt de in de AETR-leer bedoelde noodzakelijke werking van de door de Unie op het gebied van garanties van oorsprong vastgestelde gemeenschappelijke regels samen met het nuttig effect van de verdragsbepalingen op het gebied van de bescherming van het milieu mee dat de Unie exclusief bevoegd is om met derde landen alle overeenkomsten op het door richtlijn 2001/77 geregelde terrein te sluiten, met als gevolg dat de lidstaten niet gerechtigd zijn om verbintenissen op het gebied van de erkenning van garanties van oorsprong aan te gaan, aangezien deze de bepalingen van die richtlijn kunnen aantasten of de strekking ervan kunnen wijzigen.
73. Ik zie echter in dat tegen deze oplossing drie bezwaren kunnen worden aangevoerd.
74. Het eerste bezwaar, naar voren gebracht door de Italiaanse regering, berust op de rol die richtlijn 2001/77 de lidstaten toekent bij de organisatie van het systeem van garanties van oorsprong. Door hun op te dragen om objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria vast te stellen teneinde de oorsprong van groene stroom te garanderen, om instanties aan te wijzen voor het toezicht op de afgifte van de garanties van oorsprong, en om passende regelingen in te voeren teneinde te bereiken dat de garantie van oorsprong nauwkeurig en betrouwbaar is, legt de richtlijn de „regulerende bijdrage” van de lidstaten vast, oftewel hun parallelle bevoegdheid.
75. Dit eerste bezwaar laat zich eenvoudig weerleggen. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft verklaard, kan een richtlijn worden beschouwd als een gemeenschappelijke regel waarop de erkenning van een exclusieve externe bevoegdheid kan worden gebaseerd.(57) Het bevoegdheidsverlies van de lidstaten varieert in dat geval al naargelang de normatieve intensiteit van de richtlijn en de speelruimte die hun is gelaten om de omzettingsmodaliteiten te bepalen i n het kader van een – gebonden – uitvoeringsbevoegdheid.(58) Het feit dat de Uniewetgever aan de lidstaten bepaalde taken heeft overgelaten in verband met de afgifte van de garanties van oorsprong, staat niet in de weg aan de erkenning dat het gebied van die garanties, in zijn totaliteit bezien, reeds in belangrijke mate door het Unierecht is geharmoniseerd.
76. Het tweede – en wellicht meest zwaarwegende – bezwaar berust op het in richtlijn 2001/77 gemaakte onderscheid tussen garanties van oorsprong en groenestroomcertificaten en op de bevoegdheid die de lidstaten is gelaten om te bepalen of elektriciteit waarvan de groene oorsprong met een garantie van oorsprong is aangetoond, al dan niet voor steunverlening in aanmerking komt. Volgens de Italiaanse regering en de GSE past het in het hoofdgeding aan de orde zijnde systeem, dat een steunregeling in de zin van richtlijn 2001/77 is, in het kader van de prerogatieven die deze richtlijn aldus aan de lidstaten heeft toegekend.
77. Ik vind dit bezwaar om de volgende drie redenen niet overtuigend.
78. Ten eerste blijkt bij lezing van de verwijzingsbeslissing dat de in wetsdecreet nr. 387 bedoelde internationale overeenkomsten een ruimere werkingssfeer hebben dan loutere steunregelingen, aangezien zij meer in het algemeen betrekking hebben op de erkenning van garanties van oorsprong, ongeacht of deze garanties al dan niet in het kader van een steunregeling worden gebruikt.
79. Ten tweede komt het mij voor dat in het globale en naar zijn aard voorlopige systeem van steunmaatregelen voor groene energie dat in richtlijn 2001/77 is opgezet teneinde vóór de beoogde invoering van een werkelijke communautaire kaderregeling aan de streefdoelstellingen voor 2010 te voldoen, de restbevoegdheid die aan de lidstaten is toegekend om met nationale bepalingen in te grijpen in een bepaalde situatie waarvoor de Unie vooralsnog geen gemeenschappelijke regels heeft vastgesteld, aldus moet worden uitgelegd dat het hierbij niet gaat om een bevoegdheidsvoorbehoud ten gunste van de lidstaten, maar om een bevoegdheid die hun door de Uniewetgever tijdelijk is verleend in het kader van de uitvoering van het Unierecht. Naar mijn mening heeft de Unie duidelijk haar bevoegdheid willen uitoefenen op het gehele betrokken gebied. De vraag naar de betekenis van de garantie van oorsprong in het kader van de nationale steunregelingen vormt wat dit betreft geen uitzondering, ook al heeft de Unie deze kwestie dan tijdelijk aan de lidstaten gedelegeerd.
80. Ter vergelijking wijs ik op het reeds genoemde advies 1/03, waarin het Hof, gelet op de „omvattende en coherente aard”(59) van het stelsel van conflictregels dat is ingesteld bij verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlĳke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlĳke en handelszaken(60), een in deze verordening opgenomen bepaling waarin wordt verwezen naar de wetgeving van de lidstaten (61), als tenuitvoerlegging van het Unierecht heeft beschouwd.
81. Ten derde betreft de aan de lidstaten toegekende bevoegdheid uitsluitend de vraag in hoeverre zij uit een andere lidstaat afkomstige groene energie willen subsidiëren. Het lijkt mij dan ook niet dat daarop een bevoegdheid kan worden gebaseerd om een internationale overeenkomst met een derde land te sluiten. Bovendien heb ik in mijn conclusie in de bij het Hof aanhangige zaken Essent Belgium (C‑204/12–C‑208/12) en Ålands Vindkraft (C‑573/12) uiteengezet waarom een dergelijke bevoegdheid naar mijn mening niet strookt met het primaire recht.
82. Het derde bezwaar komt erop neer dat het reële en daadwerkelijke karakter van de aantasting van de gemeenschappelijke regels ter discussie wordt gesteld met het argument dat de Italiaanse Republiek en de Zwitserse Bondsstaat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding nog geen overeenkomst betreffende de erkenning van garanties van oorsprong hadden gesloten. Met andere woorden: kunnen de gemeenschappelijke regels worden aangetast door een nationale bepaling die slechts voorziet in de sluiting van een internationale overeenkomst?
83. Volgens mij moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Ten eerste leidt de vaststelling van een nationale bepaling die in de van sluiting van een internationale overeenkomst voorziet, onmiddellijk tot een theoretische aantasting van de gemeenschappelijke regels in zoverre daarmee het uit de uitoefening door de Unie van haar interne bevoegdheid resulterende bevoegdheidsverlies van de lidstaten wordt doorkruist. Bovendien houdt een nationale bepaling als die in het hoofdgeding het gevaar, de mogelijkheid in dat het tot een reële aantasting van de gemeenschappelijke regels komt ingeval de overeenkomst daadwerkelijk wordt gesloten, wat voldoende is om de toepassing van de AETR-leer te rechtvaardigen.
84. Voor deze ruime opvatting van het begrip aantasting is naar mijn mening steun te vinden in de rechtspraak. Zo heeft het Hof in een arrest van 12 februari 2009, Commissie/Griekenland(62), in het kader van een door de Commissie tegen de Helleense Republiek ingesteld beroep wegens niet-nakoming geoordeeld dat een door een lidstaat in een internationale organisatie genomen initiatief de wetgeving van de Unie „zou kunnen”(63) aantasten, aangezien door dat initiatief een proces in gang werd gezet dat kon leiden tot de vaststelling van nieuwe regels die van invloed waren op die wetgeving.(64)
85. Deze redenering kan naar analogie worden toegepast ten aanzien van elk optreden van een lidstaat dat kan leiden tot de vaststelling van internationale normen die de door de Unie vastgestelde gemeenschappelijke regels zouden kunnen aantasten.(65)
86. Dit is het geval met de bepaling waarom het in het hoofdgeding draait.
87. Nu de verschillende bezwaren van de hand zijn gewezen, geef ik het Hof in overweging om ter beantwoording van de eerste vraag voor recht te verklaren dat, aangezien de garanties van oorsprong een gebied betreffen dat reeds grotendeels wordt bestreken door gemeenschappelijke regels die sinds de vaststelling van richtlijn 2001/77 geleidelijk tot stand zijn gebracht in het vooruitzicht van een nog vollediger harmonisatie, de uitoefening door de Unie van haar interne bevoegdheid een exclusieve externe bevoegdheid heeft doen ontstaan die in de weg staat aan een nationale bepaling als die in het hoofdgeding, die voorziet in de sluiting van internationale overeenkomsten tussen de betrokken lidstaat en derde landen over de erkenning van garanties van oorsprong.
C – Tweede vraag
88. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het feit dat de Unie met de vaststelling van richtlijn 2001/77 haar interne bevoegdheid heeft uitgeoefend, de lidstaten ook het recht ontneemt om overeenkomsten te sluiten met derde landen indien het betrokken derde land de Zwitserse Bondsstaat is, die door de vrijhandelsovereenkomst met de Unie is verbonden.
89. Als wij afgaan op de bewoordingen waarin de vraag is gesteld, is het niet moeilijk om een relevant antwoord te vinden. Het feit dat de Zwitserse Bondsstaat de vrijhandelsovereenkomst heeft gesloten, heeft geen enkele invloed op de regels betreffende de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en haar lidstaten. Aldus opgevat, dient de vraag dan ook ontkennend te worden beantwoord.
90. De vraag zou natuurlijk ruimer kunnen worden opgevat: is een nationale bepaling als die in het hoofdgeding, die importeurs van stroom uit Zwitserland bij gebreke van een overeenkomst tussen de Italiaanse Republiek en de Zwitserse Bondsstaat verplicht om een met een bepaald quotum ingevoerde groene stroom overeenkomend aantal groenestroomcertificaten te kopen, verenigbaar met het beginsel van het vrij verkeer van goederen en met het verbod op maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen?
91. Zoals uit de bewoordingen van de verschillende vragen echter duidelijk blijkt, verlangt de verwijzende rechter van het Hof slechts opheldering over het eventuele exclusieve karakter van de externe bevoegdheid van de Unie.
92. Ik betwijfel dan ook of de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens toereikend waren om de belanghebbenden in de zin van artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie in staat te stellen opmerkingen te maken over de vraag zoals ik die hierboven heb geherformuleerd.
93. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, zal ik toch enkele aanwijzingen verstrekken ten aanzien van de in acht te nemen parameters.
94. Ik heb elders(66) uiteengezet waarom naar mijn mening nationale beperkingen van de invoer van groene stroom uit een andere lidstaat het handelsverkeer tussen de lidstaten op discriminerende wijze belemmeren zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door dwingende eisen van milieubescherming.
95. Omgekeerd ben ik van mening dat die eisen de beperkingen van de invoer van groene stroom uit een derde land, zoals de Zwitserse Bondsstaat, ten volle rechtvaardigen. Met name ben ik van oordeel dat alle in het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra(67), aanvaarde rechtvaardigingsgronden hier onverkort gelden.
96. In dit verband moet in het bijzonder worden opgemerkt dat bij gebreke van een systeem waarin garanties van oorsprong wederzijds worden erkend, de groene oorsprong van de in een derde land opgewekte elektriciteit niet kan worden gegarandeerd zoals bij in een andere lidstaat geproduceerde elektriciteit het geval is, en dat de Zwitserse Bondsstaat, die al verscheidene jaren met de Unie in onderhandeling is over een bilaterale elektriciteitsovereenkomst(68), niet betrokken is bij het beleid van de Unie op het gebied van het milieu(69), noch bij de totstandbrenging van de interne energiemarkt.
97. De handelsbelemmering die uit de verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten kan voortvloeien, lijkt mij derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 20 van de vrijhandelsovereenkomst.
D – Derde vraag
98. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een aan de Unie toegekende exclusieve externe bevoegdheid in de weg staat aan een nationale bepaling die voor de erkenning van door derde landen afgegeven garanties van oorsprong als voorwaarde stelt dat een overeenkomst is gesloten tussen de beheerder van het nationale netwerk van de betrokken lidstaat en de vergelijkbare instantie van het betrokken derde land, en niet tussen de lidstaat en het derde land zelf.
99. Ik heb reeds duidelijk gemaakt waarom deze vraag in mijn ogen niet-ontvankelijk is.(70) Ik zal deze vraag dan ook slechts subsidiair onderzoeken.
100. Artikel 4, lid 6, van het ministerieel decreet van 11 november 1999 verwijst naar een tussen de beheerder van het Italiaanse netwerk en de vergelijkbare instantie van het derde land te sluiten overeenkomst waarin de modaliteiten van de noodzakelijke controles worden vastgelegd.
101. De in die bepaling bedoelde overeenkomst is dus niet een internationaal akkoord in de zin van het internationaal publiekrecht, maar een publiek- dan wel privaatrechtelijke overeenkomst tussen de beheerders van elektriciteitsnetwerken.
102. Dat de lidstaten zich meer en meer van optreden op het internationale toneel moeten onthouden naarmate de Unie gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid op het interne vlak, betekent hoofdzakelijk dat zij hun bevoegdheid kwijtraken om internationale overeenkomsten te sluiten die betrekking hebben op het door de regelgeving van de Unie geregelde terrein.
103. Meer in het algemeen dienen lidstaten echter bij de uitoefening van hun bevoegdheden het beginsel van loyale samenwerking en het vereiste van eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Unie, dat daarvan de uitdrukking vormt, te respecteren. Zij mogen het exclusieve karakter van de bevoegdheid van de Unie dus niet omzeilen door de uitoefening van een normatieve bevoegdheid te verhullen via delegatie van deze bevoegdheid aan openbare of particuliere organen die onder hun toezicht worden belast met de sluiting van een overeenkomst met een vergelijkbaar orgaan van een derde land.
104. Ik ben derhalve met de Commissie de mening toegedaan dat de in verband met de eerste vraag gevolgde redenering ten aanzien van de betrokken nationale regeling kan worden toegepast.
105. Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat de exclusieve externe bevoegdheid waarin de uitoefening door de Unie van haar interne bevoegdheid heeft geresulteerd, gelet op het beginsel van loyale samenwerking eveneens in de weg staat aan een nationale bepaling waarin wordt gerefereerd aan de voorafgaande sluiting van een overeenkomst tussen de beheerders van de netwerken van de betrokken lidstaat en het betrokken derde land, en niet tussen die twee landen zelf, aangezien een dergelijke bepaling tot doel of gevolg heeft dat de onmogelijkheid voor de lidstaten om internationale verbintenissen aan te gaan met derde landen, wordt omzeild.
V – Conclusie
106. Op grond van een en ander ben ik van mening dat de door de Consiglio di Stato gestelde prejudiciële vragen als volgt moeten worden beantwoord:
„1) Aangezien de garanties van oorsprong een gebied betreffen dat reeds grotendeels wordt bestreken door gemeenschappelijke regels die sinds de vaststelling van richtlijn 2001/77/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt geleidelijk tot stand zijn gebracht in het vooruitzicht van een nog vollediger harmonisatie, heeft de uitoefening door de Europese Unie van haar interne bevoegdheid een exclusieve externe bevoegdheid doen ontstaan die in de weg staat aan een nationale bepaling als die in het hoofdgeding, die voorziet in de sluiting van internationale overeenkomsten tussen de betrokken lidstaat en derde landen over de erkenning van garanties van oorsprong.
2) Het is voor het antwoord op de voorgaande vraag niet relevant dat het betrokken derde land de Zwitserse Bondsstaat is, waarmee de Europese Economische Gemeenschap op 22 juli 1972 een vrijhandelsovereenkomst heeft gesloten, die namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bekrachtigd bij verordening (EEG) nr. 2840/72 van de Raad van 19 december 1972, zoals gewijzigd bij besluit nr. 1/2000 van het Gemengd Comité EG-Zwitserland van 25 oktober 2000.
3) De exclusieve externe bevoegdheid waarin de uitoefening door de Unie van haar interne bevoegdheid heeft geresulteerd, staat, gelet op het beginsel van loyale samenwerking, eveneens in de weg aan een nationale bepaling waarin wordt gerefereerd aan de voorafgaande sluiting van een overeenkomst tussen de beheerders van de netwerken van de betrokken lidstaat en het betrokken derde land, en niet tussen die twee landen zelf, aangezien een dergelijke bepaling tot doel of gevolg heeft dat de onmogelijkheid voor de lidstaten om internationale verbintenissen aan te gaan met derde landen, wordt omzeild.”
(1) .
(2)  – 22/70, Jurispr. blz. 263.
(3)  –	Ik noem deze energie gemakshalve „groene energie”.
(4)  – PB L 283, blz. 33.
(5)  –	Namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bekrachtigd bij verordening (EEG) nr. 2840/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 300, blz. 188), zoals gewijzigd bij besluit nr. 1/2000 van het Gemengd Comité EG-Zwitserland van 25 oktober 2000 (PB L 51, blz. 1; hierna: „vrijhandelsovereenkomst”).
(6)  –	Volgens dat artikel vormt „[d]e [vrijhandelsovereenkomst] geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen en dieren of het behoud van planten, van de bescherming van het nationaal artistiek, historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom, noch voor regelingen op het gebied van goud en zilver. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Partijen bij de [vrijhandelsovereenkomst] vormen.”
(7)  –	Hierna: „Green Network”.
(8)  –	Hierna: „groene stroom”.
(9)  –	GURI nr. 75 van 31 maart 1999 (hierna: „wetsdecreet nr. 79”).
(10)  –	Hierna: „GSE”.
(11)  –	Gewoon supplement bij GURI nr. 25 van 31 januari 2004 (hierna: „wetsdecreet nr. 387”).
(12)  –
PB 1997, L 27, blz. 20.
(13)  –	Zie onder meer arresten van 7 maart 2013, Efir (C‑19/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 26 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 25 april 2013, Jyske Bank Gibraltar (C‑212/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(14)  –	Arrest van 8 december 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, Jurispr. blz. I‑13023, punten 17‑21).
(15)  –	Zie in die zin arresten van 1 oktober 2009, Commissie/Raad (C‑370/07, Jurispr. blz. I‑8917, punt 49); 9 maart 2010, ERG e.a. (C‑378/08, Jurispr. blz. I‑1919, punt 55); 8 maart 2011, Lesoochranárske zoskupenie (C‑240/09, Jurispr. blz. I‑1255, punt 31); 29 maart 2012, Commissie/Polen (C‑504/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 79), en Commissie/Estland (C‑505/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 81).
(16)  –	Zie arrest Lesoochranárske zoskupenie, reeds aangehaald (punt 35).
(17)  –	Arrest AETR, reeds aangehaald (punt 16).
(18)  –	Ibidem (punt 17). Cursivering van mij.
(19)  –	Ibidem (punt 18).
(20)  –	Zie advies 2/91 van 19 maart 1993 (Jurispr. blz. I‑1061, punt 11).
(21)  –	Zie arrest van 14 juli 2005, Commissie/Duitsland (C‑433/03, Jurispr. blz. I‑6985, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(22)  –	Verordening van de Raad van 25 maart 1969 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (PB L 77, blz. 49).
(23)  – Punt 30. Cursivering van mij.
(24)  – Punt 31. Cursivering van mij.
(25)  –	Punt 25. Cursivering van mij. De formulering „een gebied dat goeddeels reeds wordt bestreken” door „communautaire” of „gemeenschappelijke” regelgeving is sindsdien herhaaldelijk door het Hof gebruikt [zie advies 1/03 van 7 februari 2006 (Jurispr. blz. I‑1145, punt 126), alsmede arresten van 5 november 2002, Commissie/Oostenrijk (C‑475/98, Jurispr. blz. I‑9797, punt 97); 2 juni 2005, Commissie/Luxemburg (C‑266/03, Jurispr. blz. I‑4805, punt 43), en Commissie/Duitsland, reeds aangehaald (punt 45)].
(26)  – Jurispr. blz. I‑5267.
(27)  – Punt 77.
(28)  – Idem.
(29)  – Idem. Cursivering van mij.
(30)  – Punt 95.
(31)  – Punt 96. Cursivering van mij.
(32)  –	Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑466/98, Jurispr. blz. I‑9427); Commissie/Denemarken (C‑467/98, Jurispr. blz. I‑9519); Commissie/Zweden (C‑468/98, Jurispr. blz. I‑9575); Commissie/Finland (C‑469/98, Jurispr. blz. I‑9627); Commissie/België (C‑471/98, Jurispr. blz. I‑9681); Commissie/Luxemburg (C‑472/98, Jurispr. blz. I‑9741), Commissie/Oostenrijk, reeds aangehaald, en Commissie/Duitsland (C‑476/98, Jurispr. blz. I‑9855).
(33)  –	Op 30 oktober 2007 ondertekend verdrag, namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2009/430/EG van de Raad van 27 november 2008 (PB 2009, L 147, blz. 1).
(34)  –	Advies 1/03, reeds aangehaald (punt 121).
(35)  –	Ibidem (punt 122).
(36)  – Idem.
(37)  –	Ibidem (punt 126).
(38)
–	Idem.
(39)  –	Ibidem (punt 128).
(40)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG (PB L 140, blz. 16).
(41)  – Artikel 5 van richtlijn 2001/77.
(42)  –	Artikel 5, leden 3, tweede streepje, en 4, van richtlijn 2001/77.
(43)  –	Artikel 5, lid 3, eerste steepje, van richtlijn 2001/77. De garantie van oorsprong moet vermelden uit welke energiebronnen de elektriciteit is geproduceerd, met de datum en plaats van productie, en moet in het geval van waterkrachtcentrales het vermogen aangeven.
(44)  –	De hernieuwbare energiebronnen waarvoor de garantie van oorsprong moet worden afgegeven, zijn blijkens artikel 2, sub a, en 5, lid 1, van richtlijn 2001/77 wind, zonne-energie, aardwarmte, golfenergie, getijdenenergie, waterkracht, biomassa, stortgas, rioolwaterzuiveringsgas en biogas.
(45)  –	Artikel 5, lid 1, eerste zin van richtlijn 2001/77.
(46)  –	Artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/77.
(47)  –	Artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/77.
(48)  – Artikel 5, lid 4, van richtlijn 2001/77.
(49)  – Cursivering van mij.
(50)
–	Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/77.
(51)  –	Artikel 8 van richtlijn 2001/77.
(52)  –	Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s – Een beleidskader voor klimaat en energie in de periode 2020‑2030 [COM(2014) 15 final].
(53)  – Zie punt 41 van deze conclusie.
(54)  –	Zie in die zin punt 71 van de conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaken die tot de „open sky”-arresten hebben geleid.
(55)  – Zie voetnoot 44 van deze conclusie.
(56)  – Zie punt 64 van deze conclusie.
(57)  –	Zie in die zin het arrest AETR, volgens hetwelk de gemeenschappelijke regels „in enigerlei vorm” kunnen worden ingevoerd. Zie ook de reeds aangehaalde adviezen 1/94 en 2/91.
(58)  –	Zie in die zin Neframi, E., „Les accords mixtes de la Communauté européenne: aspects communautaires et internationaux”, dissertatie, Bruylant, 2007, die opmerkt dat „[e]n appliquant une directive les États membres n’exercent pas une compétence résiduaire autonome mais une compétence liée. Ils perdent le pouvoir de décider du principe de leur action, tout en restant maîtres des modalités de celle-ci” (blz. 50). Er kan een parallel worden getrokken met het bevoegdheidsverlies dat de vaststelling van harmonisatierichtlijnen op nationaal vlak meebrengt. Als de Unie haar interne bevoegdheid heeft uitgeoefend, zijn de lidstaten niet langer bevoegd om de inhoud van de geharmoniseerde nationale bepalingen eenzijdig te wijzigen [zie in die zin arresten van 3 oktober 1985, Commissie/Duitsland (28/84, Jurispr. blz. 3097, punt 28), en 14 juni 1988, Dansk Denkavit (29/87, Jurispr. blz. 2965, punt 16)].
(59)
–	Punt 148.
(60)
–	PB 2001, L 12, blz. 1.
(61)  –	Het ging om artikel 4, lid 1, van verordening nr. 44/2001, waarin is bepaald dat „[i]ndien de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, [...] de bevoegdheid in elke lidstaat [wordt] geregeld door de wetgeving van die lidstaat”.
(62)  –	C‑45/07, Jurispr. blz. I‑701.
(63)  – Punten 19 en 23.
(64)  – Punt 21.
(65)  –	Zie in die zin Neframi, E., „Renforcement des obligations des États membres dans le domaine des relations extérieures”, Revue trimestrielle de droit européen,
2009, blz. 601.
(66)  –	Zie mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaken Essent Belgium en Ålands Vindkraft.
(67)  –	C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099.
(68)  – Voor zover kan worden opgemaakt uit Agence Europe
nr. 11016 van 12 februari 2014 zou de voortzetting van de onderhandelingen tussen de Unie en de Zwitserse Bondsstaat in gevaar kunnen komen door het op 9 februari 2014 gehouden referendum over het initiatief „Tegen massa-immigratie”.
(69)  – Een uitzondering vormt de deelname van de Zwitserse Bondsstaat aan het Europees Milieuagentschap en het Europees Milieuobservatie- en ‑informatienetwerk. Zie in dit verband de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat betreffende de deelname van Zwitserland aan het Europees Milieuagentschap en het Europees Milieuobservatie- en ‑informatienetwerk (PB 2006, L 90, blz. 37), namens de Gemeenschap gesloten en goedgekeurd bij besluit 2006/235/EG van de Raad van 27 februari 2006 (PB L 90, blz. 36).
(70)  –	Zie de punten 24‑27 van deze conclusie.