FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 22 november 2007(1)
Mål C‑393/06
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH
mot
Fernwärme Wien GmbH
(begäran om förhandsavgörande från Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Österrike))
”Offentlig upphandling – Tilldelningsförfarande – Områdena vatten, energi, transporter och posttjänster – Direktiv 2004/17 – Tillämpningsområde – Upphandlande enhet – Offentliga företag – Kontrakt som erbjuds av ett offentligt företag inom annan sektor – Omfattas inte av direktiv 2004/17 – Offentligt företag som kan betecknas som ett ’offentligrättsligt organ’ – Tillämpning av direktiv 2004/18 på förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Begreppen ’offentligrättsligt organ’ och ’behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller
kommersiell karaktär’ – Marknad som skall beaktas för att fastställa om det är fråga om ett industriellt eller kommersiellt behov – Offentligrättsligt organ som agerar samtidigt på öppna och slutna marknader – Konkurrensutsatt kontraktsverksamhet – Omfattas av direktiv 2004/18, även om det råder en ekonomisk och bokföringsmässig åtskillnad mellan verksamhetsområdena”
I –    Inledning
1.        Vergabekontrollsenat des Landes Wien (oberoende förvaltningsnämnd som kontrollerar upphandlingar i delstaten Wien) har ställt
tre tolkningsfrågor angående tolkningen av direktiven 2004/18/EG och 2004/17/EG, båda antagna av Europaparlamentet och rådet
den 31 mars 2004, genom vilka förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster respektive förfarandena
vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samordnas.(2)
2.        Domstolen får genom förevarande fråga tillfälle att avgränsa dessa direktivs tillämpningsområden och ännu en gång klargöra
begreppet ”offentligrättsligt organ” som ”upphandlande myndighet”.
3.        Frågan är om ett offentligt företag, enligt definitionen i artikel 2.1 b i direktiv 2004/17, omfattas av direktivets bestämmelser
när det bedriver verksamhet som inte omfattas av artiklarna 3–7 (den första frågan). Om den frågan besvaras nekande ställs
i beslutet om hänskjutande frågan om ett sådant företag trots det bör betecknas som ett ”offentligrättsligt organ” eftersom
det utan egentlig konkurrens ägnar sig åt att tillgodose behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell
karaktär (tillhandahållande av fjärrvärme i staden Wien), och skall lyda under direktiv 2004/18 även när det är verksamt på
en annan marknad med andra konkurrenter (den andra frågan), samt om det kan befria sig från att omfattas av direktivet om
det visar att de båda verksamheterna i ekonomiskt avseende bedrivs helt skilda från varandra (den tredje frågan).
4.        Frågorna skall ses mot bakgrund av ”kontaminationsteorin” (som formulerades i dom av den 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau
Austria m.fl.(3)), enligt vilken all verksamhet som bedrivs av en ”upphandlande myndighet” omfattas av direktiven, med undantag för det fall
(som togs in av generaladvokaten Jacobs i sitt förslag till avgörande i målet Impresa Portuale di Cagliari,(4) vilket avskrevs utan dom) att det visas att korssubventioner mellan kontrakt på en öppen marknad och sådana som ingåtts på
ej konkurrensutsatta villkor inte förekommer.
5.        Emellertid har Vergabekontrollsenat des Landes Wien enligt österrikisk rätt inte domstolsstatus. Dess beslut kan dessutom
överklagas till Verwaltungsgerichtshof (federal förvaltningsdomstol), i Wien. Eftersom min inställning till begreppet domstol
i den mening som avses i artikel 234 EG, som jag redovisade i förslag till avgörande av den 28 juni 2001 i målet De Coster,(5) är bekant ser jag mig, för att inte göra mig skyldig till en inkonsekvens, tvungen att råda domstolen att avvisa denna begäran
om förhandsavgörande omedelbart.
II – Tillämpliga bestämmelser
A –    Den österrikiska lagstiftningen
6.        Genom Wiener Vergaberechtschutzgesetzes(6) (lag om kontroll vid offentlig upphandling i delstaten Wien) tillerkänns Vergabekontrollsenat des Landes Wien behörighet
att kontrollera delstatens och andra upphandlande myndigheters urval av anbudsgivare inom områdena vatten, energi, transporter
och posttjänster (1 §).
7.        Enligt 2 § utövar denna självständiga förvaltningsnämnd sin behörighet i första och enda instans, och dess beslut kan inte
överprövas administrativt (2 §), men dock ifrågasättas genom ett domstolsförfarande vid Verwaltungsgerichtshof (4 §).
8.        Vergabekontrollsenat består av sju ledamöter som utses av delstatsregeringen för en period av sex år, vilken kan förlängas
(3 § 1 st). Ledamöterna skall ha särskilda kunskaper inom områdena ekonomi och offentlig upphandlingsteknik (3 § 2 st), och
skall fullgöra sina uppgifter självständigt, utan att lyda anvisningar (3 § 3 st) eller ta emot någon som helst ersättning
(3 § 4 st).
B –    De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
1.      Direktiv 2004/18
9.        Genom detta direktiv konsolideras föreliggande sekundärrätt i en enda text,(7) genom vilken de nationella upphandlingsförfarandena harmoniseras för att överensstämma med fördragets principer om administrativ
upphandling (skälen 1 och 2). Direktivet är tillämpligt på kontrakt som definieras som ”offentliga” i artikel 1.2, som inte
undantas i artiklarna 12–18 och som uppnår eller överskrider de belopp som anges i artikel 7, under förutsättning att de ingås
av ”upphandlande myndigheter”.
10.      Enligt artikel 1.9 omfattar den kategorin statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar
av en eller flera sådana. Med offentligrättsliga organ avses organ som 1) har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas
intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär, 2) är juridiska personer, och 3a) har en
verksamhet som till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga
organ, eller 3b) har en verksamhet som står under kontroll av sådana organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan
eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga
organ.
2.      Direktiv 2004/17
11.      Direktiv 2004/17(8) har ett liknande syfte som direktiv 2004/18 avseende varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt (som beskrivs i artikel 1.2)
inom vissa sektorer som kännetecknas av att de är slutna på grund av att särskilda rättigheter eller ensamrätter beviljas
(skälen 1–3).
12.      Det är enligt artikel 2.2 tillämpligt på ”upphandlande enheter” som bedriver någon av de verksamheter som anges i artiklarna 3
(gas, värme och el), 4 (vatten), 5 (transporter), 6 (posttjänster) och 7 (undersökning av förekomsten av eller utvinning av
olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, samt hamnar och flygplatser), med undantag för fall där dessa verksamheter bedrivs
under fri konkurrens på marknader med fritt tillträde (artikel 30.1).
13.      Som ”upphandlande enheter” betecknas i direktivet vid sidan av de ”upphandlande myndigheterna” (som i artikel 2.1 a definieras
på samma sätt som i direktiv 2004/18), även ”offentliga företag”, det vill säga företag över vilka en ”upphandlande myndighet”
har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande
regler. Ett sådant inflytande anses föreligga 1) om de äger större delen av det tecknade kapitalet, eller 2) kontrollerar
röstmajoriteten för andelarna i företaget eller 3) kan utse fler än hälften av medlemmarna i företagets förvaltningsorgan,
styrelseorgan eller övervakande organ (artikel 2.1 b).
14.      Som ”upphandlande enheter” anses även organisationer som utan att vara ”upphandlande myndigheter” eller ”offentliga företag”
bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7 med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätter (artikel 2.2
b).
15.      Enligt artikel 20.1 omfattar direktivet inte kontrakt som tilldelas av de ”upphandlande enheterna” avseende andra verksamheter
än de som anges i artiklarna 3–7.
III – Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
16.      Bolaget Fernwärme Wien GmbH grundades den 22 januari 1969. Det har i vederbörlig ordning registrerats i Wiens bolagsregister
och blev därmed en juridisk person. Bolagets verksamhetsföremål är att tillhandahålla fjärrvärme till lägenheter, offentliga
lokaler, kontor, företag och andra lokaler i Wien med omnejd. Bolaget ägnar sig dock även, i konkurrens med andra näringsidkare,
åt allmän planering av kylanläggningar för större fastighetsprojekt.
17.      Bolaget är för närvarande efter en rad ändringar av bolagsordningen, som inte påverkade bolagets verksamhetsföremål, ett bolag
med begränsat ansvar, som i sin helhet ägs av kommunen Wien.(9) Kontrollamt (tillsynsmyndighet) i Wien utövar tillsyn över dess ekonomi, medan kommunen, som utövar sina rättigheter på stämman,
tillsätter och entledigar dess ledning, vars förvaltning den godkänner, liksom ledamöterna i tillsynsnämnden.
18.      Genom ett meddelande om offentlig upphandling av den 1 mars 2006 i Amtsblatt der Stadt Wien (Wiens officiella tidning) uppmanade Fernwärme Wien intresserade att inkomma med anbud avseende uppförandet av en kylanläggning
för ett kontors- och affärskomplex i Wien (nedan kallat Town-Town). I meddelandet angavs att den österrikiska lagstiftningen
om offentlig upphandling inte var tillämplig på den berörda upphandlingen.
19.      Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH godtog de offentliggjorda villkoren och deltog i upphandlingen med ett huvudanbud och
ett alternativt anbud. Den 18 maj 2006 meddelade Fernwärme Wien att det alternativa anbudet inte godtagits. Det beslutet ifrågasattes
vid Vergabekontrollsenat des Landes Wien.
20.      Fernwärme Wien ifrågasatte dess behörighet, som förutsatte att det svarande företaget var en ”upphandlande enhet” eller en
”upphandlande myndighet” i den mening som avses i direktiv 2004/17 respektive 2004/18. Mot bakgrund av den frågeställningen
har Vergabekontrollsenat des Landes Wien vilandeförklarat förfarandet och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)      Skall direktiv 2004/17/EG ... tolkas så, att en upphandlande enhet, som bedriver en verksamhet som ingår i en sådan sektor
som avses i artikel 3 ... också omfattas av [dess] tillämpningsområde avseende en annan verksamhet som den upphandlande enheten
bedriver i konkurrens med andra?
2)      För det fall att detta endast gäller upphandlande myndigheter: Skall ett företag som Fernwärme Wien betecknas som ett offentligrättsligt
organ i den mening som avses i direktiv 2004/17/EG eller direktiv 2004/18/EG ... om företaget utan någon egentlig konkurrens
tillhandahåller fjärrvärme inom ett visst område, eller skall bestämningen ske på grundval av marknaden för rumsuppvärmning
genom andra bränslen, som exempelvis gas, olja och kol?
3)      Skall en verksamhet, som ett företag – som också har en verksamhet som inte anses ha industriell eller kommersiell karaktär
– bedriver i konkurrens med andra, omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/17/EG eller direktiv 2004/18/EG, om det
genom förebyggande åtgärder i form av redovisnings- och bokföringsmässigt åtskilda räkenskaper kan visas att den verksamhet
som bedrivs i konkurrens med andra inte har korssubventionerats?”
IV – Förfarandet vid domstolen
21.      Parterna i målet vid den nationella domstolen, kommissionen, den österrikiska, den ungerska och den finländska regeringen
har inkommit med skriftliga yttranden. Vid förhandlingen som hölls den 11 oktober 2007 deltog företrädare för Ing. Aigner,
den österrikiska regeringen och kommissionen för att yttra sig muntligen.
V –    Domstolens behörighet
22.      I dom av den 18 juni 2002, HI,(10) betecknade domstolen Vergabekontrollsenat des Landes Wien som en ”domstol” i den mening som avses i artikel 234 EG (punkt
28). Den hänvisade därvid till sin fasta rättspraxis om detta begrepp, och konstaterade att organet uppfyller kraven på att
vara upprättat enligt lag, att ha jurisdiktion av tvingande art, kriteriet avseende kontradiktoriskt förfarande och tillämpning
av rättsregler (punkt 26), och att det på grund av sin sammansättning och verksamhet uppfyller kraven på att vara stadigvarande
och oberoende (punkt 27).
23.      Ett halvår tidigare framförde jag i mitt förslag till avgörande i målet De Coster kritiken att detta var ”en alltför flexibel
rättspraxis som saknar nödvändig stringens”(11) och föreslog en kursändring mot en mer stabil linje,(12) vilket med tanke på förhandsavgörandets betydelse skulle bidra till ett givande samarbete mellan domstolar.
24.      Därför föreslår jag att artikel 234 EG, som allmän regel, bara skall omfatta enheter som ingår i en medlemsstats rättskipande
makt, när dessa utövar sina i egentlig mening rättskipande uppgifter, och, i undantagsfall, inbegriper sådana som fattar det
slutliga avgörandet i den interna rättsordningen utan att tillhöra denna struktur, under förutsättning att de uppfyller de
rekvisit som fastställts i rättspraxis, i synnerhet kraven på oberoende och tillämpning av ett kontradiktoriskt förfarande.
25.      Detta striktare synsätt skulle innebära att Vergabekontrollsenat des Landes Wien faller utanför begreppet, eftersom enheten
inte är en del av det österrikiska domstolsväsendet (”oberoende förvaltningsnämnd”) och dess beslut, som inte kan överprövas
administrativt, kan överklagas till Verwaltungsgerichtshof.(13)
26.      Jag behöver inte här upprepa mina överväganden i förslaget till avgörande i målet De Coster (punkterna 75–79) om det olämpliga
i att ett administrativt organ, hur oberoende det än är, ges tillträde till en dialog mellan domstolar, som jag upprepade
(den 24 maj 2007) i förslaget till avgörande i mål C‑195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF)(14) (punkterna 35–36). Även om man inte bör bortse från det givande bidraget från Vergabekontrollsenat des Landes Wien till tolkningen
av rättsreglerna om offentlig upphandling,(15) så förlorar skälen för att öppna dialogen inom ramen för förhandsavgörandet för organ som inte är domstolar i strikt bemärkelse,
som närmar sig en rättslig pragmatism, i huvudsak sin vikt i en gemenskap bestående av 27 stater och vid en tidpunkt när detta
område inom gemenskapsrätten och dess tolkning är helt fastlagt.(16)
27.      Den senaste utvecklingen inom rättspraxis visar(17) en starkare strävan att beskriva de olika aspekterna av begreppet domstol, särskilt kravet på oberoende, och ett synsätt
som närmar sig det i förslaget till avgörande i målet De Coster kan skönjas.(18) I domen i målet Schmid(19) konstaterade domstolen således att den inte var behörig att behandla en begäran om förhandsavgörande från Berufungssenat
V der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland, och domstolen tog i domen i målet Syfait m.fl.(20) inte heller upp en begäran om förhandsavgörande från Epitropi Antagonismou (grekisk konkurrensnämnd) till sakprövning.(21)
28.      Denna tendens framstår tydligt mot bakgrund av att domstolen tidigare har tagit upp tolkningsfrågor från organ som liknar
de nämnda, som Tribunales económico‑administrativos i Spanien(22) och den likaså spanska Tribunal de Defensa de la Competencia.(23)
29.      Trots att några år gått är förslaget till avgörande i målet De Coster(24) fortfarande giltigt, varför jag inte bara för konsekvensens skull, utan även därför att det är min uppriktiga övertygelse,
upprepar att Vergabekontrollsenat des Landes Wien inte är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG. Jag föreslår
därför att domstolen skall förklara att den inte är behörig att pröva tolkningsfrågorna.
30.      Jag hoppas att de domare jag vänder mig till låter sig övertygas av fördelarna med det synsätt som framfördes i målet De Coster,(25) men för det fall att de inte godtar detta kommer jag i andra hand att analysera förevarande förhandsavgörande i sak för att
fullgöra min uppgift att helt opartiskt och självständigt presentera ett förslag till avgörande offentligt.
VI – Bedömning av tolkningsfrågorna
A –    Direktiven 2004/17 och 2004/18: två vägar mot samma mål (den första tolkningsfrågan)
31.      Gemenskapsrätten om offentlig upphandling har ett omedelbart och avgränsat syfte: att samordna upphandlingsförfarandena. Detta
syfte är dock, som framgår av skäl 2 i direktiv 2004/18 och skäl 9 i direktiv 2004/17, samt av domstolens rättspraxis,(26) bara ett medel för att nå ett högre mål, nämligen att utveckla objektiv konkurrens inom detta område för att förverkliga
de primära friheterna i den europeiska integrationen. Syftet är alltså att undanröja hinder för den fria rörligheten och skydda
en medlemsstats ekonomiska aktörers intressen, när de vill sälja varor eller tjänster till upphandlande enheter i andra medlemsstater.
Således skall risken för att nationella anbudsgivare ges företräde (buy national) undanröjas, och det skall förhindras att det organ som ansvarar för upphandling låter sig vägledas av andra skäl än rent
ekonomiska(27) (därför är grundkriteriet alltid det anbud som har lägst pris eller som är det ekonomiskt mest fördelaktiga).
1.      En personell dimension
32.      I direktiv 2004/18 avgränsas, liksom i dess föregångare, tillämpningsområdet: subjektivt genom att å ena sidan definiera begreppen
”entreprenör”, ”varuleverantör” och ”tjänsteleverantör” (artikel 1.8 och 1.9) och objektivt genom att beskriva ”offentliga
byggentreprenadkontrakt”, ”offentliga varukontrakt” och ”offentliga tjänstekontrakt” (artikel 1.2–1.4).
33.      Således skall de kontrakt som omfattas av direktiv 2004/18 och som godkänts av en ”upphandlande myndighet” i samtliga medlemsstater
tilldelas enligt de principer och regler för förfarandet som anges i själva direktivet.
34.      Betoningen läggs med andra ord på den personella dimensionen. Det avgörande momentet är inte kontraktets art, utan vem som
erbjuder det, eftersom alla kontrakt med offentliga myndigheter omfattas av den samordning av förfarandena som genomförs genom
sekundärrätten.
35.      Detta krav är så grundläggande att domstolen i domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. utvidgade gemenskapsordningen
(i det fallet direktiv 93/37) till alla åtgärder som vidtas av offentligrättsliga organ, med hänvisning till att lagstiftaren
inte gjort någon distinktion beroende på om kontrakten har samband med behov i det allmännas intresse eller om det inslaget
saknas, och hänvisade därvid till rättssäkerheten (punkterna 32 och 34).
2.      Ett materiellt synsätt
36.      Detta ”intersektoriella” synsätt (en beteckning som används av kommissionen i dess skriftliga yttrande) skiftar dock i direktiv 2004/17,
som inte är tillämpligt på alla åtgärder som vidtas av ”upphandlande enheter”, utan endast på sådana som omfattas av artiklarna 3–7.
37.      Det särdraget förklaras ursprungligen av att kontrakt inom sektorn för vatten, energi, transporter och telekommunikation inte
var harmoniserade(28) på grund av olikheterna i fråga om de ansvariga organisationernas rättsliga ställning (offentliga eller privata). Det var
nödvändigt att förhindra att olika system tillämpades beroende på om ansvaret vilade på staten, lokala inrättningar eller
andra offentligrättsliga enheter, eller på organ som är privaträttsliga juridiska personer, i väntan på att erfarenheten skulle
erbjuda en definitiv lösning.(29)
38.      Detta inträffade i och med direktiv 93/38, genom vilket förfarandena för tilldelning av kontrakt på de undantagna marknaderna
samordnades och de upphandlande organen definierades utan hänsyn till deras (offentliga eller privata) rättsliga ställning.
Man glömde inte heller de nationella myndigheternas möjlighet att utöva inflytande på dessas funktion, till följd av de berörda
marknadernas slutenhet och förekomsten av särskilda rättigheter och ensamrätter, för att öppna även dem för konkurrens (skälen
9, 10, 11 och 12). Detta motiverar att den subjektiva aspekten, förutom de enheter som anges i de klassiska direktiven inom
området, inbegriper offentliga företag och anknutna företag (artikel 1.2 och 1.3), med preciseringen att de endast omfattas
av direktivet när de agerar inom de angivna områdena (skäl 13(30) och artikel 2).
39.      I direktiv 2004/17, som följer samma mönster (skälen 2 och 3), definieras ”upphandlande enheter” utan hänsyn till deras rättsliga
ställning (skäl 10). Som sådana anses därför vid sidan av ”upphandlande myndigheter”, som definieras på samma sätt som i direktiv 2004/18,
offentliga företag och företag som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätter, under förutsättning att de bedriver verksamhet
som anges i artiklarna 3–7 (artiklarna 2.1, 2.2 och 20.1).
40.      Därför regleras upphandling inom traditionellt ”undantagna områden” utifrån ett annat synsätt än det som ligger bakom direktiv 2004/18.
Den avgörande faktorn är inte knuten till den enhet som avser ingå kontraktet, utan till karaktären hos den verksamhet som
kontraktet avser och direktivet tillämpas endast på dessa sektorer.
41.      Detta är ett dubbelt synsätt. Dels undantas kontrakt som tilldelas av de ”upphandlande myndigheterna” som bedriver de verksamheter
som anges i artiklarna 3–7 i direktiv 2004/17 från dess tillämpningsområde genom artikel 12 första stycket i direktiv 2004/18,
vilket visar på den materiella aspektens betydelse för det direktivets giltighet. Å andra sidan är syftet med direktiv 2004/17
att främja införandet av fri konkurrens, vilket innebär att det är överflödigt att tillämpa det om de berörda verksamheterna
bedrivs på en marknad med fritt tillträde, såsom framgår av artikel 30.1.
42.      De ”upphandlande myndigheterna” i direktiv 2004/18 följer således direktiv 2004/17 om de är verksamma inom dess materiella
tillämpningsområde, medan så inte är fallet beträffande offentliga företag och innehavare av särskilda rättigheter eller ensamrätter,
som sådana.
43.      Denna omständighet talar för att ”kontaminationsteorin” inte är tillämplig i förevarande mål. Generaladvokaten Léger framhöll
i förslag till avgörande av den 16 september 1997 i målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl, att tillämpningsområdet för
direktiv 93/37 (liksom för direktiv 2004/18) inte definieras med utgångspunkt från den verksamhet som kontraktet gäller, utan
från kännetecknen för det organ som ingått detta (punkt 81). Det innebär att medan direktiv 2004/18 fokuseras på begreppet
”upphandlande myndighet” och det av rättssäkerhetsskäl inte är lämpligt att försöka utreda vilken del av dess verksamhet som
syftar till att tillgodose behov i det allmännas intresse och vilken del som har andra ändamål, så är det enligt direktiv 2004/17
möjligt att fullständigt avgränsa det materiella verksamhetsområdet för de ”upphandlande enheterna” och artikel 9 innehåller
konkreta riktlinjer i det avseendet.
44.      Om, med andra ord en ”upphandlande myndighet”, i uttryckets mest strikta bemärkelse, nämligen den som avses i artikel 1.9
i direktiv 2004/18 respektive artikel 2.1 a i direktiv 2004/17, erbjuder ett kontrakt avseende andra verksamheter än de som
omfattas av artiklarna 3–7 i det sistnämnda direktivet, tillämpas det andra direktivet. Men om det är ett offentligt företag
eller annan innehavare av särskilda rättigheter eller ensamrätter som är verksamt utanför detta område (artikel 2.1 b och
artikel 2 b i direktiv 2004/17) är inget av direktiven tillämpligt.
45.      Sammanfattningsvis föreslår jag att domstolen skall besvara den första av de tre tolkningsfrågor som har ställts av Vergabekontrollsenat
des Landes Wien på så sätt att direktiv 2004/17 inte omfattar kontrakt som ”upphandlande enheter”, i den mening som avses
i artikel 2.2 i detsamma, ingår avseende annan verksamhet än sådan som omfattas av artiklarna 3–7.
46.      Detta svar finner stöd i gemenskapens rättspraxis. Det konstaterades nämligen i dom av den 16 juni 2005, Strabag och Kostmann,(31) att direktiv 93/38 (och således även direktiv 2004/17) är tillämpligt på ”upphandlande enheter” om de bedriver någon av de
verksamheter som nämns i direktivet. I det motsatta fallet regleras upphandlingen, i tillämpliga fall, av direktiven om offentlig
upphandling (punkt 37).
B –    Begreppet offentligrättsligt organ: betydelsen av graden av konkurrens på marknaden (den andra tolkningsfrågan)
47.      Alla som deltagit i förevarande förfarande om förhandsavgörande är eniga om att kontraktet i målet vid den nationella domstolen
gäller en uppgift för Fernwärme Wien som inte omfattas av direktiv 2004/17 (installation av kylanläggningar i ett kontors-
och affärskomplex). Det skall därför, mot bakgrund av det svar jag föreslår på den första tolkningsfrågan, såsom den hänskjutande
domstolen har begärt klargöras om detta företag är en ”upphandlande myndighet” eftersom det i så fall omfattas av direktiv 2004/18.
48.      Det skall närmare bestämt utredas om företaget är ett ”offentligrättsligt organ”. Ingen har ifrågasatt att det är en juridisk
person eller det nära bandet till Wiens kommun, som direkt eller indirekt äger dess aktiekapital. Frågorna gäller det första
rekvisitet, nämligen dess speciella uppgift att tillgodose behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller
kommersiell karaktär.
49.      Det råder även enighet om att företagets verksamhetsföremål är att tjäna det allmännas intresse, nämligen att tillhandahålla
fjärrvärme genom ett miljövänligt system i form av förbränning av avfall.(32) Diskussionen skall således inskränkas till frågan om behovet är av ”industriell eller kommersiell karaktär”.
50.      Därvidlag skall hänsyn tas till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, som de omständigheter som omgav
bildandet av det berörda organet och de villkor under vilka organet bedriver verksamheten,(33) däribland, i synnerhet, om det saknas ett huvudsakligt vinstsyfte, om det inte står risken liksom huruvida den aktuella verksamheten
åtnjuter offentlig finansiering.(34)
51.      I detta sammanhang skall det undersökas hur begreppet påverkas av strukturen inom den sektor där organet är verksamt. För
det första ger den rättsliga formen ingen som helst indikation på eventuell konkurrens från privata företag,(35) vilket skulle vara ett tecken på att det är fråga om ett allmännyttigt behov av industriell eller kommersiell karaktär.(36) Detta är dock inte tillräckligt för att utesluta andra hänsyn än ekonomiska,(37) eftersom frånvaron av konkurrens inte är ett nödvändigt villkor för att definiera ett organ såsom offentligrättsligt.(38)
52.      Den andra tolkningsfrågan skall besvaras mot bakgrund av denna rättspraxis. Frågan syftar till att avgränsa referensmarknaden
för att undersöka konkurrensläget, men den utgår från en felaktig förutsättning (som samtliga som deltagit i detta förfarande
om förhandsavgörande har godtagit), vilket framgår av min redogörelse för granskningen av den första tolkningsfrågan.
53.      Direktiv 2004/18 uttrycker nämligen ett subjektivt synsätt och omfattar alla organisatoriska strukturer som agerar som ”upphandlande
myndigheter”, oberoende av vilket materiellt område de är verksamma inom (kontaminationsteorin), om det inte är fråga om kontrakt
som är undantagna enligt artiklarna 12–18. I fråga om ”offentligrättsliga organ” krävs att de skall ha inrättats särskilt
för att tillgodose behov av allmänt intresse som saknar industriell eller kommersiell karaktär. Det innebär att den marknad
som skall beaktas för att fastställa graden av konkurrens och beteckna verksamheten som industriell eller kommersiell är den
för vilken de inrättats,(39) i fråga om Fernwärme Wien tillhandahållande av fjärrvärme från avfallsförbränning.
54.      Ett annat synsätt skulle leda till ett resultat som strider mot den funktionella tolkning som förordas i gemenskapens rättspraxis(40) och undergräva den ändamålsenliga verkan av direktiv 2004/18. Det skulle för att undgå tillämpningen av direktivet vara tillräckligt
att en enhet som endast inrättats för att tillgodose behov av allmänt intresse som inte har industriell eller kommersiell
karaktär ägnade sig åt strikt kommersiell verksamhet, vidmakthöll sitt ursprungliga ändamål, och genom att utvidga de marknader
inom vilka den bedriver verksamhet undvek att betecknas som ett ”offentligrättsligt organ”, med påföljd att alla kontrakt
enheten tilldelar, av alla slag, skulle genomföras utan de krav som följer av gemenskapsharmoniseringen. Sakligt kompletterar
min tes lösningen i domen i målet Universale-Bau,(41) som behandlade det omvända fallet, eftersom det var fråga om ett företag som inrättats för en helt privat verksamhet, vilket
senare fick i uppdrag att tillhandahålla en offentlig tjänst. I båda fallen syftar den funktionella tolkningen till att förhindra
att företag som förvaltar allmänna intressen, som kan verka vid sidan av marknadskrafterna, skall vägledas av dessa krafter
när de ingår avtal.
55.      Direktiv 2004/18 erbjuder inget annat alternativ. Liksom medlemsstaten eller lokala myndigheter inte förlorar egenskapen av
upphandlande myndighet när de tilldelar kontrakt inom öppna sektorer, så förlorar nämligen inte heller de enheter som dessa
lokala myndigheter inrättar som juridiska personer under deras överinseende för att ”tillgodose behov i det allmännas intresse,
förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär” den egenskapen. Detta synsätt reflekterar domstolens
rättspraxis. I den flera gånger nämnda domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. betonade domstolen att villkoret
att organet skall ha tillkommit i det ”särskilda” syftet att tillgodose dessa intressen inte innebär att det enbart skall
ansvara för att tillgodose sådana behov (punkt 26), utan att ägna sig åt annan verksamhet, eftersom den rättsliga definitionen
inte utgår från den relativa vikten av den typen av verksamhet i den totala verksamheten (punkterna 25, 26 och 31).(42)
56.      Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen skall klargöra för Vergabekontrollsenat des Landes Wien att tillhandahållandet
av fjärrvärme är den marknad som skall granskas för att avgöra om Fernwärme Wien bör betecknas som ett ”offentligrättsligt
organ” i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 2004/18.
57.      Den utredning som föreslagits i den andra tolkningsfrågan framstår under alla omständigheter som ovidkommande. Fernwärme Wien
är nämligen enligt de uppgifter som lämnats i beslutet om hänskjutande, oberoende av vilket dess avgränsade verksamhetsområde
är (endast uppvärmning genom fjärrvärme eller även uppvärmning med andra bränslen), i själva verket för närvarande det enda
företag som kan tillgodose detta behov i det allmännas intresse, och kan agera på andra grunder än strikt ekonomiska. Den
situationen berättigar ett gemenskapsrättsligt ingripande för att harmonisera kriterierna för tilldelning, öppna marknaden
för konkurrens och säkerställa insyn.
C –    Ett eventuellt upphävande av kontaminationsteorin (den tredje tolkningsfrågan)
58.      Kommissionen har inte förmått uppfatta den tredje tolkningsfrågan på ett riktigt sätt. Vergabekontrollsenat des Landes Wien
har inte frågat efter betydelsen av graden av konkurrens på referensmarknaden för att fastställa om direktiven om offentlig
upphandling är tillämpliga, vilket är ämnet för den andra tolkningsfrågan. Frågan är i stället helt enkelt om en ”upphandlande
enhet” eller en ”upphandlande myndighet” som samtidigt bedriver verksamhet av industriell eller kommersiell karaktär på en
öppen marknad, omfattas av 2004 års direktiv i fråga om den senare verksamheten om den genom att vidta åtgärder i form av
redovisnings- och bokföringsmässigt åtskilda räkenskaper undanröjer risken för korsfinansiering mellan företagets olika verksamhetsområden.
59.      Frågan saknar betydelse vad gäller direktiv 2004/17, eftersom de ”upphandlande enheterna”, som jag påpekat, endast omfattas
av dess bestämmelser om de är verksamma inom de materiella områden som utgör direktivets tillämpningsområde, med undantag
för om verksamheten bedrivs under fri konkurrens, då direktivets harmoniserande bestämmelser inte är tillämpliga, vilket framhålls
i artikel 30.1 i detsamma.
60.      Uppgiften är alltså begränsad till att klargöra om ”upphandlande myndigheter”, i synnerhet ”offentligrättsliga organ”, som
är verksamma såväl på konkurrensutsatta marknader som på slutna marknader skall följa direktiv 2004/18 när de tilldelar kontrakt
på öppna marknader under de omständigheter som beskrivs i den tredje tolkningsfrågan (utan korsfinansiering).
61.      Kontaminationsteorin har sin förklaring i syftena med gemenskapsbestämmelserna om harmonisering av den offentliga upphandlingen,
vilka redovisas i punkt 31 i detta förslag till avgörande. Målsättningen är att de som är behöriga att tilldela kontrakt skall
vägledas av ekonomiska kriterier, och inte lockas att tillämpa andra modeller som ger företräde åt inhemska anbudsgivare till
nackdel för utländska. De ”upphandlande myndigheterna”, som per definition tenderar att frigöra sig från marknadskrafterna,
skall därför alltid följa direktiv 2004/18. Enligt det direktivet krävs inte att ett kontrakt skall ha samband med den ”upphandlande
myndighetens” funktion att tillgodose behov av allmänt intresse för att det skall betecknas som offentligt (artikel 1.2 jämförd
med bilagorna I och II). Det resonemanget presenterades tidigare i domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (punkt
32) beträffande direktiv 93/37.
62.      Det synsättet bygger även, vilket betonades i punkt 34 i nämnda dom, på rättssäkerhetsprincipen, som talar för att begreppet
”offentligrättsligt organ” skall göras oberoende av de industriella eller kommersiella verksamheternas större eller mindre
specifika betydelse.
63.      I förslaget till avgörande i målet Impresa Portuale di Cagliari (punkt 68), rekommenderade generaladvokaten Jacobs ett undantag
i de fall där det är möjligt att påvisa en fullständig ekonomisk, finansiell och redovisningsmässig åtskillnad mellan de olika
typer av verksamhet som bedrivs av ett ”offentligrättsligt organ”.
64.      Jag ser inget hinder för att teoretiskt godta rekommendationen,(43) men den försiktighet som skall vägleda den som skall fastställa rättspraxis innebär dock att den måste förkastas. Erfarenheten
visar nämligen på den gemensamma marknadens nuvarande stadium att verksamheter och affärsrelationer är mycket komplexa, vilket
gör det mycket svårt att genomföra en så radikal separation som den som förordats av min kollega, vilken, enligt vad som framgår
av beslutet om hänskjutande, endast ter sig möjlig mellan oberoende företag, och då inte alltid. Även om bokföringen hålls
åtskild och ingen korssubventionering äger rum är den strategiska ledningen, de strukturella besluten och ägandet gemensamt
och det finns inga garantier för att verksamhetsområdena hålls åtskilda eller att handlingsmönster från en sluten marknad
inte påverkar dem i en industriell eller kommersiell verksamhet i krissituationer, och leder till att det upphandlande ”offentligrättsliga
organet” vägleds av ”paraekonomiska” kriterier. En sådan risk skulle medföra att gemenskapsreglerna om harmonisering av offentliga
upphandlingar skall tillämpas. Således talar rättssäkerheten, som utgör grunden för domstolens inställning inom detta område,
för att de vidmakthålls.
65.      Det finns i det avseendet en rad andra hinder som även de är av praktisk art. Eftersom bevisbördan för separationen mellan
de olika verksamhetssektorerna skulle ankomma på det ”offentligrättsliga organet”, skulle det nämligen vara nödvändigt att
ta fram en metod för att (i förväg eller i efterhand) kontrollera dess preliminära kontraktsbeslut och i ett inledande skede
klargöra om de olika verksamhetssektorerna är helt åtskilda och därefter att den berörda verksamheten tillhör det område som
undantagits från gemenskapsharmonisering. I annat fall skulle tillämpningen av detta regelverk överlämnas åt det offentligrättsliga
organets fria skön. Ett sådant perspektiv skulle ställa till oreda i det komplicerade gemenskapssystemet för offentlig upphandling,(44) och det vore därför inte lämpligt att föreslå en lösning som utan att erbjuda något som helst mervärde skulle äventyra en
central princip, som rättssäkerhetsprincipen.
66.      Sammanfattningsvis anser jag att i alla händelser ett ”offentligrättsligt organ” omfattas av direktiv 2004/18, oberoende av
vilken typ av kontrakt som det ingår, om de inte uttryckligen undantagits genom direktivet (artiklarna 12–18).
VII – Förslag till avgörande
67.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall:
1)      Förklara att den inte är behörig att besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Vergabekontrollsenat des Landes Wien, därför
att denna inte är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG.
2)      I andra hand, om begäran om förhandsavgörande tas upp till sakprövning, förklara att:
a)      En ”upphandlande enhet” i den mening som avses i artikel 2.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004
om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster omfattas inte av dess
bestämmelser när den bedriver annan verksamhet än sådan som anges i artiklarna 3–7 i samma direktiv.
b)      Den marknad som skall undersökas för att fastställa graden av konkurrens på denna och utreda om företaget Fernwärme Wien GmbH
utgör ett ”offentligrättsligt organ” i den mening som avses i artikel 1.9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG
av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster är marknaden
för tillhandahållande av fjärrvärme i staden Wien.
c)      De kontrakt som avses i direktiv 2004/18 som erbjuds av ett ”offentligrättsligt organ”, inklusive sådana som omfattas av fri
konkurrens, omfattas alltid av direktivets bestämmelser.
1 –	Originalspråk: spanska.
2 –	EGT L 134, s. 114 respektive s. 1.
3 –	Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. (REG 1998, s. I-73).
4 –	Beslut av den 23 mars 2006 i mål C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 68.
5 –	Förslag till avgörande i mål C-17/00, De Coster, i vilket dom meddelades den 29 november samma år (REG 2001, s. I-9445).
6 –	LGBl. nr 25/2003.
7 –	Tillnärmningen av lagstiftningen om offentlig upphandling inleddes med rådets direktiv 71/305 av den 26 juli 1971 om samordning
av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 185, s. 5), som efter en rad ändringar kodifierades
genom direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993, med samma namn (EGT L 199, s. 54). Samordningen av förfarandet vid offentlig
upphandling av varor reglerades inledningsvis genom rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 (EGT L 13, 1977, s.
1) och därefter genom rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 (EGT L 199, s. 1). Offentlig upphandling av tjänster behandlades
i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1). Innan de togs in i direktiv 2004/18, fanns de berörda bestämmelserna
i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1).
8 –	Direktivet träder i stället för rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet
för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk
specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).
9 –	99,999 procent ägs av Wien Energie GMBH och 0,001 procent av Wiener Stadtwerke Holding AG, där det förstnämnda ägs av det
senare, vars enda aktieägare är staden Wien.
10 –	Dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI mot Stadt Wien (REG 2003, s. I-5553).
11 –	Barav, A., pekar i ”Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire”, i Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Bryssel, 2007, (i tryck), på tvetydigheten och inkonsekvensen i rättspraxis, som alltjämt fastställer
kännetecken som i de flesta fall vare sig är specifika eller exklusiva för begreppet domstol, vilket ökar svårigheterna att
avgränsa begreppet på ett riktigt sätt.
12 –	Moitinho de Almeida, J. C., noterar i ”La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité CE)”, i Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, s. 463, 464 och 478, att utvecklingen av gemenskapens rättspraxis ger upphov till
viss osäkerhet som domstolen borde undanröja.
13 –	Den uppgiften förekommer inte i domen i målet HI.
14 –	Dom av den 18 oktober 2007 i mål C‑195/06, Österreichischer Rundfunk (REG 2007, s. I‑0000).
15 –	Som exempel kan man vid sidan av domen i målet HI, erinra om dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau
(REG 2002, s. I-11617).
16 –	Generaladvokaten Tesauro påpekade i förslaget till avgörande av den 15 maj 1997 i mål C‑54/96, Dorsch Consult (REG 1997,
s. I-4961), att om ett organ inte är en domstol ”blir det inte det enbart av det skälet att något bättre alternativ saknas”
(punkt 40).
17 –	Vilket jag framhöll i förslaget till avgörande inför dom av den 30 mars 2006 i mål C‑259/04, Emanuel (REG 2006, s. I‑3089),
punkt 26.
18 –	Sarmiento, D., granskar i Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, s. 201–203, betydelsen av förslaget till avgörande i målet De Coster för senare rättspraxis.
19 –	Dom av den 30 maj 2002 i mål C-516/99, Schmid (REG 2002, s. I-4573).
20 –	Dom av den 31 maj 2005 i mål C-53/03, Syfait m.fl. (REG 2005, s. I-4609).
21 –	Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., pekar i ”Procedural Law of the European Union”, red. Robert Bray, Sweet & Maxwell,
London, 2006, s. 40 och 41, beträffande denna administrativa enhet på domstolens rörelse mot en striktare tolkning av begreppet
nationell domstol.
22 –	Dom av den 21 mars 2000 i mål C-110/98–C‑147/98, Gabalfrisa m.fl. (REG 2000, s. I-1577).
23 –	Dom av den 16 juli 1992 i mål C‑67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl. (REG 1992, s. I‑4785).
24 –	Enligt Sarmiento, D., i a.a. s. 200, utgör förslaget till avgörande i målet De Coster ”den hårdaste attacken på domstolens
rättspraxis inom detta område” och skapar en ”viss ordning i en kaotisk rättspraxis”.
25 –	Cienfuegos, M., påpekar i ”La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado
CE y su necesaria revisión”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, juli/augusti 2005, nr 238, s. 26, att kortsiktiga åtgärder, som att skärpa det traditionella kravet på det hänskjutande organets
oberoende, och tillämpa detta individuellt i det konkreta fallet, är otillräckliga och förklarar, i linje med förslaget till
avgörande i målet De Coster, att detta begrepp utsätts för en generell förvanskning.
26 –	Se bland annat dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839), punkt 18 in fine, av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 41, av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98,
University of Cambridge (REG 2000, s. I‑8035), punkt 16, och av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike
(REG 2001, s. I-939), punkt 41.
27 –	Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau (REG 1998, s. I-73), punkt 33, och domarna i målen BFI
Holding, punkt 42, University of Cambridge, punkt 17, och kommissionen mot Frankrike, punkt 42.
28 –	Artikel 3.4 och 3.5 i direktiv 71/305 och artikel 2.2 i direktiv 77/62.
29 –	Fjärde till sjätte skälen i direktiv 71/305 och sjätte till åttonde skälen i direktiv 77/62. Tanken bekräftas av åttonde
skälet i direktiv 93/38.
30 –	Enligt det skälet undantas från direktivet ”de verksamheter som bedrivs av dessa enheter som ligger utanför vatten-, energi-,
transport- och post-, eller telekommunikationssektorerna, eller som – även om de hör till dessa sektorer – är direkt konkurrensutsatta
på marknader till vilka tillträdet inte är begränsat”.
31 –	Dom av den 16 juni 2005 i de förenade målen C-462/03 och C-463/03 (REG 2005, s. I-5397), som efter domstolens beslut avgjordes
utan förslag till avgörande från generaladvokaten.
32 –	Domstolen har intagit en generös inställning till begreppet ”behov i det allmännas intresse”. Det har inte begränsats till
verksamhet som staten bedriver i egenskap av institution eller samhällsintresset (domen i målet Mannesmann Anlagenbau Austria
m.fl.), punkt 24, och dom av den 16 oktober 2003 i mål C-283/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-11697), punkt 85,
utan utvidgats till arrangemang av mässor, utställningar och andra liknande initiativ (dom av den 10 maj 2001 i de förenade
målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), punkterna 33 och 34, till förvärv, avyttring och uthyrning
av fast egendom, samt tillhandahållande av fastighetsförvaltningstjänster till en kommun (dom av den 22 maj 2003 i mål C-18/01,
Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), punkterna 41 och 45, eller byggande av bostäder avsedda för försäljning eller uthyrning
till familjer med ringa tillgångar (domen i målet kommissionen mot Frankrike), punkt 47.
33 –	Dom av den 27 februari 2003 i mål C‑373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I‑1931), punkt 66, och domen i målet Korhonen m.fl.,
punkterna 48 och 59.
34 –	Domen i målet Korhonen m.fl., punkt 59.
35 –	Domen i det ovannämnda i målet BFI Holding, punkt 40.
36 –	Domarna i målen BFI Holding, punkt 49, Agorà och Excelsior, punkt 38 in fine, och Adolf Truley, punkt 60.
37 –	Domarna i målen BFI Holding, punkt 43, och Adolf Truley, punkt 61. Eftersom det enligt punkt 44 i domen i målet BFI Holding
är svårt att föreställa sig verksamheter som inte kan bedrivas av privata företag, berövar avsaknaden av privata företag begreppet
dess innehåll.
38 –	Domen i målet BFI Holding, punkt 47 in fine.
39 –	I domen i det ovannämnda målet BFI Holding, klargjordes att frånvaron av industriell eller kommersiell karaktär är ett
kriterium som bidrar till att precisera begreppet allmännyttiga behov (punkt 32).
40 –	Dom av den 17 december 1998 i mål C-353/96, kommissionen mot Irland (REG 1998, s. I‑8565), punkt 36, domarna i målen BFI
Holding, punkt 62, och kommissionen mot Frankrike, punkt 43, dom av den 15 maj 2003 i mål C-214/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003. s. I-4667), punkt 53, och domen i mål
C-283/00, kommissionen mot Spanien, punkt 73.
41 –	Enligt den domen borde man beakta de verksamheter som en enhet verkligen bedriver för att konstatera om den inrättats för
att tillgodose ett allmänt intresse utan industriell eller kommersiell karaktär (punkt 56).
42 –	Se, i samma anda, domarna i de ovannämnda målen BFI Holding (punkterna 55 och 56), Adolf Truley (punkt 56) och Korhonen
m.fl. (punkt 58).
43 –	Generaladvokaten Jacobs vill i själva verket till området för offentlig upphandling överföra begrepp som hör till området
för statliga stöd som inte är förenliga med den gemensamma marknaden, som ligger till grund för kommissionens direktiv 2006/111/EG
av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa
företags ekonomiska verksamhet (EGT L 318, s. 17), liksom föregångaren med samma namn (kommissionens direktiv 80/723/EEG av
den 25 juni 1980 (EGT L 195, s. 35)).
44 –	I det nämnda förslaget till avgörande (punkt 60), betonar generaladvokaten Jacobs denna komplexitet, som även kommissionen
hänvisade till i sitt meddelande ”Offentlig upphandling inom Europeiska unionen”, KOM(1998)0143, av den 11 mars 1998, s. 3,
och ”Grönbok – Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden inför framtiden”, KOM(1996)00583, av den 27 november
1996, s. 5, punkt 2.10, och s. 8, punkt 3.6.