62008TJ0540_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T‑540/08,
Esso Société anonyme française,
com sede em Courbevoie (França),
Esso Deutschland GmbH,
com sede em Hamburgo (Alemanha),
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA,
com sede em Antuérpia (Bélgica),
Exxon Mobil Corp.,
com sede em West Trenton, New Jersey (Estados Unidos),
representadas por R. Subiotto, QC, R. Snelders, L.‑P. Rudolf e M. Piergiovanni, advogados,
recorrentes,
contra
Comissão Europeia, representada por F. Castillo de la Torre, na qualidade de agente, assistido por M. Gray, barrister,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação parcial da Decisão C (2008) 5476 final da Comissão, de 1 de outubro de 2008, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.181 — ceras para velas), e um pedido de redução do montante da coima aplicada às recorrentes,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),
composto por: O. Czúcz (relator), presidente, I. Labucka e D. Gratsias, juízes,
secretário: N. Rosner, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 21 de março de 2011,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Antecedentes do litígio e decisão impugnada
Procedimento administrativo e adoção da decisão impugnada
1. Através da Decisão C (2008) 5476 final, de 1 de outubro de 2008, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.181 — ceras para velas) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que as recorrentes, Esso Deutschland GmbH, Esso Société anonyme française (a seguir «Esso France»), ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA (a seguir «EMPC») e Exxon Mobil Corp. (a seguir «EMC») (a seguir, conjuntamente, «ExxonMobil» ou «grupo ExxonMobil»), juntamente com outras empresas, tinham violado o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), tendo participado num cartel no mercado das ceras de parafina no EEE e no mercado alemão da parafina bruta.
2. Os destinatários da decisão impugnada são, além das recorrentes, as seguintes sociedades: ENI SpA, H & R ChemPharm GmbH, H & R Wax Company Vertrieb GmbH e Hansen & Rosenthal KG, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG, MOL Nyrt., Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA e Repsol YPF SA (a seguir, conjuntamente, «Repsol»), Sasol Wax GmbH, Sasol Wax. International AG, Sasol Holding in Germany GmbH e Sasol Ltd (a seguir, em conjunto, «Sasol»), Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Ltd, The Shell Petroleum Company Ltd, Shell Petroleum NV e The Shell Transport and Trading Company Ltd (a seguir, conjuntamente, «Shell»), RWE Dea AG e RWE AG (a seguir, conjuntamente, «RWE»), bem como a Total SA e a Total France SA (a seguir, conjuntamente, «Total») (considerando 1 da decisão impugnada).
3. As ceras de parafina são produzidas em refinaria a partir do petróleo bruto. São utilizadas para a produção de uma variedade de produtos, tais como velas, produtos químicos, pneus e produtos da indústria automóvel, assim como nas indústrias da borracha, da embalagem, dos adesivos e das pastilhas elásticas (considerando 4 da decisão impugnada).
4. A parafina bruta é a matéria‑prima necessária para a produção de ceras de parafina. É produzida em refinarias como um subproduto no fabrico de óleos de base a partir do petróleo bruto. É igualmente vendida a clientes finais como, por exemplo, produtores de painéis de partículas (considerando 5 da decisão impugnada).
5. A Comissão iniciou o seu inquérito após ter sido informada pela Shell Deutschland Schmierstoff, por carta de 17 de março 2005, da existência de um cartel no quadro de um pedido de imunidade ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3) (considerando 72 da decisão impugnada).
6. Em 28 e 29 de abril de 2005, a Comissão realizou, em aplicação do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), inspeções nas instalações da «H & R/Tudapetrol», da ENI, da MOL, bem como nas pertencentes às sociedades dos grupos Sasol, ExxonMobil, Repsol e Total (considerando 75 da decisão impugnada).
7. Em 29 de maio de 2007, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às sociedades referidas no n.° 1, supra,
entre as quais as recorrentes (considerando 85 da decisão impugnada). Por carta de 21 de agosto de 2007, as recorrentes responderam à comunicação de acusações.
8. Em 10 e 11 de dezembro de 2007, a Comissão organizou uma audição, na qual participaram as recorrentes (considerando 91 da decisão impugnada).
9. Na decisão impugnada, a Comissão considerou com base nas provas de que dispunha que os seus destinatários, que constituíam a maioria dos produtores de ceras de parafina e de parafina bruta no EEE, tinham participado numa infração única, complexa e continuada ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do Acordo EEE, que abrangia o território do EEE. Esta infração consistia em acordos ou práticas concertadas para fixação dos preços e troca e divulgação de informações comercialmente sensíveis a respeito das ceras de parafina. No que respeita à RWE (posteriormente à Shell), à ExxonMobil, à MOL, à Repsol, à Sasol e à Total, a infração relativa às ceras de parafina consistia igualmente na repartição de clientes ou de mercados. Além disso, a infração cometida pela RWE, pela ExxonMobil, pela Sasol e pela Total abrangia também a parafina bruta vendida aos clientes finais no mercado alemão (considerandos 2, 95, 328 e artigo 1.° da decisão impugnada).
10. Às práticas ilícitas concretizaram‑se em reuniões anticoncorrenciais, designadas pelos participantes «reuniões técnicas» ou, por vezes, reuniões «Blauer Salon» e em «reuniões parafina bruta», dedicadas especificamente às questões relativas à parafina bruta.
11. No caso em apreço, o montante das coimas aplicadas foi calculado com base nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, a seguir «orientações de 2006»), em vigor à data da notificação da comunicação de acusações às sociedades referidas no n.° 1, supra.
12. A decisão impugnada inclui designadamente as seguintes disposições:
«Artigo 1.°
As seguintes empresas infringiram o artigo 81.°, n.° 1, [CE] e, a partir de 1 de janeiro de 1994, o artigo 53.° do Acordo EEE por terem participado, nos períodos indicados, num acordo continuado e/ou numa prática concertada no setor das ceras de parafina no mercado comum e, a partir de 1 de janeiro de 1994, no EEE:
[…]
Esso Deutschland GmbH: de 22 de fevereiro de 2001 a 20 de novembro de 2003;
Esso Société anonyme française: de 3 de setembro de 1992 a 20 de novembro de 2003;
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA: de 30 de novembro de 1999 a 20 de novembro de 2003;
Exxon Mobi1 [Corp.]: de 30 de novembro de 1999 a 20 de novembro de 2003;
[…]
Relativamente às seguintes empresas, a infração diz igualmente respeito, nos períodos indicados, à parafina bruta vendida a clientes finais no mercado alemão:
[…]
Esso Deutschland GmbH: de 22 de fevereiro de 2001 a 18 de dezembro de 2002;
Esso Société anonyme française: de 8 de março de 1999 a 18 de dezembro de 2002;
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA: de 20 de novembro de 1999 a 18 de dezembro de 2002;
Exxon mobi1 [Corp.]: de 20 de novembro de 1999 a 18 de dezembro de 2002;
[…]
Artigo 2.°
Pela infração referida no artigo 1.°, são aplicadas as seguintes coimas:
ENI SpA: 29 120 000 EUR;
Esso Société anonyme française: 83 588 400 EUR,
dos quais, conjunta e solidariamente com
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA e Exxon Mobi1 [Corp.]: 34 670 400 EUR, dos quais, conjunta e solidariamente com Esso Deutschland GmbH: 27 081 600 EUR;
Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG: 12 000 000 EUR;
Hansen & Rosenthal KG, conjunta e solidariamente com H & R Wax Company Vertrieb GmbH: 24 000 000 EUR,
dos quais, conjunta e solidariamente com
H & R ChemPharm GmbH: 22 000 000 EUR;
MOL Nyrt.: 23 700 000 EUR;
Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, conjunta e solidariamente com Repsol Petróleo SA e Repsol YPF SA: 19 800 000 EUR;
Sasol Wax GmbH: 318 200 000 EUR,
dos quais, conjunta e solidariamente com
Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH e Sasol Limited: 250 700 000 EUR;
Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Limited, The Shell Petroleum Company Limited, Shell Petroleum NV e The Shell Transport and Trading Company Limited: 0 EUR;
RWE‑Dea AG, conjunta e solidariamente com RWE AG: 37 440 000 EUR;
Total France SA, conjunta e solidariamente com Total SA: 128 163 000 EUR.»
Fusão Exxon‑Mobil e imputação da responsabilidade da infração na decisão impugnada
13. Em 30 de novembro de 1999, a Exxon Corp. adquiriu a Mobil Corp. e foi posteriormente rebatizada EMC (a seguir «fusão Exxon‑Mobil»). Em 6 de maio de 2003, a Mobil Oil Française (a seguir «Mobil France») foi absorvida pela Esso France.
14. A Comissão descreveu a imputação da responsabilidade das atividades anticoncorrenciais às diferentes sociedades do grupo ExxonMobil designadamente nos considerandos 348 a 352 da decisão impugnada:
«6.2.2 O grupo ExxonMobil
(348) Ficou estabelecido no capítulo 4 que, durante o período da sua participação, a ExxonMobil participou na colusão por intermédio dos assalariados da Mobil [France] (e sua [sucessora jurídica]) e da Esso Deutschland.
(349) A Mobil [France] participou no cartel por intermédio de vários dos seus assalariados, desde o início da infração [em 3 de setembro de 1992] e até à data em que deixou de existir, a saber, em 6 de maio de 2003. A Esso Deutschland participou, por intermédio dos seus próprios assalariados, a partir, pelo menos, de 22 de fevereiro 2001. Desde logo, a Comissão entende que há que considerar essas sociedades responsáveis pela sua participação direta no cartel.
[…]
(351) A Mobil [France] foi absorvida pela [Esso France em 6 de maio de 2003 […]
(352) Consequentemente, a [Esso France] deve ser considerada responsável pelas atividades [anticoncorrenciais da Mobil France exercidas antes de 6 de maio de 2003].»
15. A responsabilidade da EMPC foi considerada existente a partir da fusão Exxon/Mobil, ou seja, de 30 de novembro de 1999, com base no facto de que era a sociedade‑mãe da Esso Deutschland e da Esso France. A responsabilidade da EMC foi considerada existente a partir da mesma data, com base no facto de que a recorrente era a sociedade‑mãe da EMPC (considerandos 535 e 354 da decisão impugnada).
Cálculo do montante da coima aplicada às recorrentes
16. No presente processo, quando do cálculo do montante de base da coima, a Comissão tomou em conta uma proporção do valor das vendas realizadas pelo grupo ExxonMobil no EEE e, seguidamente, multiplicou o montante assim obtido por um coeficiente que reflete a duração da participação na infração de cada uma das recorrentes.
17. Em primeiro lugar, a Comissão determinou o valor das vendas anuais de ceras de parafina e de parafina bruta. Relativamente às ceras de parafina, a Comissão tomou as receitas dos anos de 2000 a 2002 do grupo ExxonMobil como base de cálculo de uma média anual. No tocante à parafina bruta, a Comissão tomou as receitas de 2000 a 2001 do grupo ExxonMobil como base de cálculo de uma média anual. Donde resultaram os montantes de 19 790 382 euros para as ceras de parafina e de 1 259 217 euros para a parafina bruta. Os coeficientes multiplicadores aplicáveis a esses montantes a título da gravidade foram de 18% para as ceras de parafina e de 15% para a parafina bruta.
18. Em seguida, a Comissão determinou a duração da participação das recorrentes na infração no que respeita às ceras de parafina e à parafina bruta. A este respeito, no tocante às ceras de parafina, a Comissão considerou que a Esso France tinha participado durante um período correspondente a um coeficiente multiplicador de 11,5. No referente à Esso Deutschland, este coeficiente foi de 3. No respeitante à EMPC e à EMC, foi fixado em 4.
19. Em segundo lugar, nos termos do ponto 25 das orientações de 2006, a Comissão acrescentou a esses montantes o montante adicional, dito «montante de entrada», correspondente, respetivamente, a 18% e a 15% do valor das vendas das ceras de parafina e da parafina bruta.
20. Em terceiro lugar, não foi considerada qualquer circunstância atenuante ou agravante suscetível de ter incidência no montante da coima. Por conseguinte, os montantes das coimas não foram alterados a esse título.
21. Em quarto lugar, a Comissão entendeu que se devia aplicar um coeficiente de multiplicação em função da dissuasão, em razão da dimensão importante do grupo ExxonMobil. Consequentemente, foi aplicado um coeficiente multiplicador de 2.
22. Em quinto lugar, a Comissão aplicou uma redução de 7% do montante da coima devido às informações fornecidas pelas recorrentes e da cooperação de que posteriormente deram prova no quadro da sua comunicação relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis. Assim, os montantes das coimas foram finalmente fixados do seguinte modo: Para a Esso France, uma coima no montante de 83 588 400 euros, dos quais 27 081 600 solidariamente com a Esso De utschland e 34 670 400 solidariamente com a EMPC e a EMC.
Tramitação processual e pedidos das partes
23. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de dezembro de 2008, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
24. Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) deu início à fase oral. No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, convidou as partes a responderem por escrito a determinadas questões e a apresentarem determinados documentos. As partes satisfizeram esse pedido no prazo fixado.
25. Por requerimento de 10 de fevereiro de 2011, a Comissão pediu ao Tribunal que fossem desentranhadas dos autos certas passagens da resposta das recorrentes às perguntas escritas. As recorrentes opuseram‑se a esse pedido. Por despacho de 3 de maio de 2011, o Tribunal Geral (Terceira Secção) reservou para final a sua decisão quanto ao mérito do referido pedido.
26. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 21 de março de 2011.
27. Tendo em conta os laços factuais com os processos T‑541/08, Sasol e o./Comissão, T‑543/08, a RWE e RWE Dea/Comissão, T‑544/08, Hansen & Rosenthal e H & R Wax Company Vertrieb/Comissão, T‑548/08, Total/Comissão, T‑550/08, Tudapetrol/Comissão, T‑551/08, H & R ChemPharm/Comissão, T‑558/08, Eni/Comissão, T‑562/08, Repsol YPF Lubricantes y Especialidades e o./Comissão e T‑566/08, Total Raffinage e Marketing/Comissão, e a proximidade das questões jurídicas suscitadas, o Tribunal decidiu só proferir o acórdão no presente processo após a realização das audiências nos referidos processos conexos, a última das quais teve lugar em 3 de julho de 2013.
28. As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
¾ anular parcialmente a decisão impugnada;
¾ reduzir o montante da coima que lhes foi aplicada;
¾ condenar a Comissão nas despesas.
29. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
¾ negar provimento ao recurso;
¾ condenar as recorrentes nas despesas.
Questão de direito
30. Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocam dois fundamentos. O primeiro fundamento é relativo a um erro de direito no cálculo do montante de base da coima aplicada à Esso France, na medida em que este não reflete o facto de, antes da fusão, a Exxon não ter participado na infração. O segundo fundamento é relativo à errada fixação da data do termo da participação das recorrentes nas vertentes da infração respeitantes às ceras de parafina.
31. O Tribunal considera útil começar pelo segundo fundamento o seu exame do presente recurso.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao erro de direito alegadamente cometido quando da fixação da data do termo da participação das recorrentes na infração
Observações preliminares
32. As recorrentes consideram que a Comissão estabeleceu erradamente que a sua participação nas duas primeiras vertentes da infração, referentes às ceras de parafina, tinha terminado em 20 de novembro de 2003. Salientam não ter participado nas reuniões técnicas que se realizaram após a reunião de 27 e 28 de fevereiro de 2003.
33. A este respeito, a Comissão considerou, na decisão impugnada, o seguinte:
«[…]
(600) A ExxonMobil declara que a última reunião à qual um dos seus representantes assistiu foi a reunião técnica de 27 e 28 de fevereiro em Munique. Em reação ao convite de [M.], da Sasol, para a reunião […] de 15 de janeiro de 2004, [Hu.], da ExxonMobil, respondeu, designadamente: ‘Os pontos da ordem do dia parecem revestir interesse para a nossa empresa. Todavia, cremos que este grupo de concorrentes se reúne sem o apoio de uma associação profissional e, consequentemente, não dispõe de uma estrutura ou estatuto. Essa situação perturba‑nos e gostaríamos de sugerir que essas reuniões se realizem sob os auspícios da [European Wax Federation] tanto no seio do comité técnico, como na forma de um comité distinto. A ExxonMobil não participará nessa reunião na falta do apoio de uma associação profissional regulamentar.’ Esta mensagem de correio eletrónico de 20 de novembro de 2003 foi enviada a [M.], da Sasol, com cópia enviada aos superiores de [Hu.] na hierarquia da ExxonMobil. A Comissão não dispõe de qualquer prova de que a ExxonMobil tenha continuado a participar na infração após o envio desta mensagem de correio eletrónico. Assim, a Comissão considera que, nos termos desse correio eletrónico enviado à Sasol (organizadora da maior parte das reuniões técnicas), a ExxonMobil se distanciou publicamente do cartel.
(601) A afirmação segundo a qual a participação da ExxonMobil na infração terminou após a reunião técnica de 27 e 28 de fevereiro de 2003 não pode, todavia, ser aceite. Não basta abster‑se de assistir a reuniões para se pôr termo à participação. O distanciamento público exigido pela jurisprudência só se consubstanciou com a mensagem de correio eletrónico de [Hu.], de 20 de novembro de 2003. O facto de a sua abstenção da participação nas reuniões não ter sido considerada pelos outros participantes, designadamente pela Sasol, como semelhante distanciamento público é demonstrado pelo facto de a ExxonMobil ter continuado a receber convites para as reuniões técnicas, o que finalmente acabou por provocar o envio da mensagem de correio eletrónico de [Hu.] em 20 de novembro de 2003.»
34. As recorrentes contestam essa apreciação. Alegam que nem participaram nas reuniões realizadas após a reunião de 27 e 28 de fevereiro de 2003 nem foram informadas dos seus resultados, sendo que, durante essa reunião, T., o seu representante nas reuniões técnicas, tinha oficialmente informado às outras participantes a sua saída iminente da ExxonMobil, sem ter anunciado quem lhe iria suceder. De igual modo, não existe qualquer prova que demonstre que as recorrentes tiveram conhecimento, na sequência do destacamento seguido da passagem à reforma de T., da sua participação anterior na infração. Os elementos de prova existentes demonstram, pelo contrário, que T. tinha deliberadamente dissimulado o conteúdo anticoncorrencial das reuniões técnicas à sua direção e aos seus colegas.
35. Por conseguinte, alegam que a Comissão devia ter estabelecido como data do termo da participação da ExxonMobil no cartel o dia 28 de fevereiro de 2003, data da última reunião a que T. tinha assistido ou, em todo o caso, na data do seu destacamento para a Sasol, em 31 de março de 2003, ou na data da sua passagem à reforma, em 30 de junho de 2003.
Quanto à necessidade de um distanciamento da ExxonMobil relativamente às atividades do cartel para a demonstração do termo da sua participação na infração
36. As recorrentes argumentam que foi erradamente que a Comissão considerou que, no presente caso, a jurisprudência exigia um distanciamento relativamente às atividades do cartel para a demonstração da cessação da participação da ExxonMobil no cartel.
37. Porém, essa argumentação é contrariada pela jurisprudência.
38. Com efeito, o Tribunal Geral já enunciou que não se podia concluir pela cessação definitiva da participação de uma empresa num cartel caso não se tenha distanciado publicamente do seu conteúdo (acórdãos do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T‑329/01, Colet., p. II‑3255, n.° 246, e de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, T‑446/05, Colet., p. II‑1255, n.° 241).
39. Consequentemente, esta argumentação deve ser rejeitada.
Quanto à compreensão dos outros membros do cartel no que respeita ao alegado distanciamento da ExxonMobil
40. Há que realçar que, segundo a jurisprudência, é a compreensão que os outros participantes num cartel têm da intenção da empresa em causa que é determinante para apreciar se esta entendeu distanciar‑se do acordo ilícito (acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão, C‑510/06 P, Colet., p. I‑1843, n.° 120).
41. A este respeito, as recorrentes alegam que, na reunião de 27 e 28 de fevereiro de 2003, T. anunciou que deixaria de estar presente, sem apresentar quem lhe iria suceder e iria participar nas próximas reuniões. Remetem igualmente para a declaração da Shell, segundo a qual, após a partida de T., S., da Sasol, deixou de enviar cartas com os aumentos dos preços à ExxonMobil.
42. A título preliminar, no que diz respeito aos meios de prova que podem ser invocados a este respeito, deve recordar‑se que o princípio que prevalece no direito da União é o da livre administração das provas (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão, T‑50/00, Colet., p. II‑2395, n.° 72).
43. Quanto ao valor probatório dos diversos elementos de prova, o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade (acórdão Dalmine/Comissão, referido no n.° 42, supra,
n.° 72).
44. Segundo as regras gerais em matéria de prova, a credibilidade e, portanto, o valor probatório de um documento dependem da sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do seu conteúdo (acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95 e T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colet., p. II‑491, n. os  1053 e 1838).
45. Além disso, há que recordar que, sendo a proibição de participar em práticas e acordos anticoncorrenciais e as sanções em que os infratores podem incorrer do conhecimento geral, é normal que as atividades que essas práticas e acordos comportam decorram clandestinamente, que as reuniões se realizem secretamente e que a documentação que lhes diz respeito seja reduzida ao mínimo. Por conseguinte, não se pode exigir à Comissão que apresente documentos que comprovem de forma explícita a existência de contactos entre os operadores em causa. Mesmo que a Comissão descubra tais documentos, estes são normalmente fragmentados e dispersos, pelo que, muitas vezes, é necessário reconstituir por dedução determinados pormenores (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colet., p. I‑123, n. os  55 a 57; v., igualmente, acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP e T‑61/02 OP, Colet., p. II‑3567, n. os  64 e 65).
46. Esta jurisprudência é igualmente aplicável, por analogia, à perceção dos outros membros do cartel no que diz respeito ao alegado distanciamento público e à participação contínua da empresa no referido cartel durante um período durante o qual esta última não esteja presente nas reuniões anticoncorrenciais. Com efeito, não se pode esperar que os outros participantes no cartel refiram qual é a sua perceção no que diz respeito à participação contínua de um membro do cartel cujo representante não assista a determinadas reuniões anticoncorrenciais ou apresente outras provas contemporâneas a esse respeito, precisamente para tentarem abster‑se de fazer qualquer referência expressa aos acordos anticoncorrenciais a fim de reduzir ao mínimo as provas que podem ser utilizadas contra eles. Por conseguinte, a perceção dos outros participantes deve ser deduzida, caso necessário, de um conjunto de indícios e de elementos de prova indiretos, de que a Comissão e o Tribunal Geral possam dispor.
47. No caso em apreço, o Tribunal considera com base nos elementos que constam dos autos que a ExxonMobil não se distanciou publicamente do cartel de acordo com a perceção dos outros participantes antes da sua carta de 20 de novembro de 2003.
48. Em primeiro lugar, como a Comissão observa com razão na decisão impugnada, a Sasol continuou a enviar os convites para as reuniões técnicas até 20 de novembro de 2003, data da carta de Hu. que indicava que a ExxonMobil «não participar[ia] nesta reunião na falta do apoio de uma associação profissional regulamentar», e que foi considerada pela Comissão como a data do termo da participação da ExxonMobil no cartel. Se a Sasol tivesse considerado que a ExxonMobil já não fazia parte do cartel após a partida de T. devido ao facto de não ter referido quem lhe iria suceder, teria deixado de enviar convites à ExxonMobil após 31 de março de 2003.
49. Além disso, segundo a resposta da Sasol de 18 de dezembro de 2006 a um pedido de informações da Comissão, o sucessor de T., Hu., nunca participou nas reuniões técnicas, mas teve contactos bilaterais, pelo menos com a Sasol.
50. Em segundo lugar, as recorrentes não podem validamente apoiar‑se na declaração da Shell de 16 de junho de 2006, segundo a qual, após a partida de T., S., da Shell, deixou de enviar cartas com preçários à ExxonMobil. Como a Comissão acertadamente refere, esta circunstância pode igualmente ser explicada pela falta de uma pessoa de confiança de S. na ExxonMobil após a partida de T. Assim sendo, a declaração invocada pelos recorrentes não constitui a prova de uma alteração da perceção da Shell no tocante à participação contínua da ExxonMobil no cartel. De qualquer forma, a referida declaração em nada afeta a conclusão de que a Sasol, organizadora das reuniões técnicas, continuou a ter a perceção de que a ExxonMobil permanecia membro do cartel, como resulta dos elementos reunidos nos n. os  48 e 49, supra.
51. Por outro lado, há que recordar que a infração complexa, única e continuada em causa consistia em acordos ou em práticas concertadas relativos à fixação dos preços e à troca e divulgação de informações comercialmente sensíveis, bem como à repartição de clientes ou de mercados. O facto de a ExxonMobil ter deixado de receber os preçários da parte da Shell respeita unicamente a um aspeto da infração, a saber, uma vertente do mecanismo de controlo dos aumentos dos preços a respeito dos quais os participantes por diversas vezes se puseram de acordo nas reuniões técnicas. O facto de a Shell ter deixado de comunicar regularmente à ExxonMobil os seus novos preços não demonstra que, segundo a perceção dos participantes no cartel, a ExxonMobil não se considerava vinculada pelos compromissos anteriores que tinha assumido no quadro da infração complexa, única e continuada.
52. Em terceiro lugar, resulta da declaração sob juramento de Hu. que este respondeu a um convite para uma reunião técnica recebida da parte de M., da Sasol, em 26 de junho de 2003, indicando que não podia participar na reunião seguinte devido a um «conflito de compromissos agendados». Do mesmo modo, ao convite para a reunião de 24 de setembro de 2003 recebido da parte de M. em 17 de julho de 2003, respondeu que tinha uma viagem prevista para os finais do mês de setembro e que «a reunião técnica não devia ser adiada por causa d[ele]».
53. Essas reações de Hu. põem igualmente em causa a tese das recorrentes, segundo a qual havia a perceção de que a ExxonMobil se tinha distanciado do cartel após a partida de T. em 31 de março de 2003. Em primeiro lugar, se os outros participantes tivessem a perceção de que a ExxonMobil já não era membro do cartel, o seu representante não teria sido o destinatário de mensagens de correio eletrónico destinadas a fixar a data da próxima reunião técnica. Em segundo lugar, não é razoável considerar que, se tivesse sido compreendido pelos participantes no cartel que a ExxonMobil se tinha distanciado, Hu. invocasse «conflitos de compromissos agendados» numa troca de correspondência eletrónica com vista a encontrar uma data que satisfizesse a todos os participantes, dando tal atitude a impressão aos outros membros de que estava disposto a continuar a sua participação.
54. Por conseguinte, há que confirmar a análise da Comissão segundo a qual, na falta de um distanciamento público, os outros participantes tiveram a perceção de que a ExxonMobil era membro do cartel até 20 de novembro de 2003.
Sobre o desconhecimento, pelos empregados da ExxonMobil, da participação na infração após a partida de T.
55. As recorrentes alegam que nenhum distanciamento público podia ser exigido da ExxonMobil, dado que não existe qualquer prova de que a ExxonMobil tivesse conhecimento, na sequência da partida de T., da sua participação anterior na infração, e que, pelo contrário, os elementos de prova existentes demonstram que T. tinha deliberadamente dissimulado o conteúdo anticoncorrencial das reuniões técnicas à sua direção e aos seus colegas.
¾ Quanto às questões processuais
56. Há que recordar que a Comissão apresentou, em anexo à sua tréplica, provas documentais para refutar as alegações das recorrentes de que T. era o único empregado da ExxonMobil que estava ao corrente da participação desta última na infração.
57. Na sua resposta de 21 de dezembro de 2010 às questões escritas do Tribunal Geral, as recorrentes apresentaram observações pormenorizadas sobre os elementos de prova juntos em anexo à tréplica, apesar de as referidas questões não incidirem sobre esse assunto.
58. Em primeiro lugar, por requerimento de 10 de fevereiro de 2011, a Comissão pediu ao Tribunal que fossem desentranhadas dos autos certas passagens da resposta das recorrentes às perguntas escritas do Tribunal, ao passo que as recorrentes manifestaram no seu requerimento de 11 de março de 2011 a sua oposição ao desentranhamento parcial dos autos do documento em causa.
59. Há que salientar que, como a Comissão observou, as recorrentes não se limitaram, na sua resposta às questões escritas do Tribunal Geral, a responder às questões colocadas pelo Tribunal Geral e a explicar o contexto dessas respostas, tendo também respondido aos argumentos aduzidos pela Comissão na sua tréplica e nas provas que aí juntou em anexo.
60. É verdade que não está prevista no Regulamento de Processo uma resposta escrita à tréplica. Porém, uma vez que o Tribunal Geral não teve oportunidade de determinar, antes da audiência, a admissibilidade de cada ponto da referida resposta, as recorrentes podiam ser levadas a considerar que a sua resposta seria integralmente junta aos autos e, assim, a não repetir na audiência certas das suas passagens, mesmo tendo a possibilidade de o fazer.
61. Além disso, o Tribunal considera que as observações das recorrentes relativas a elementos de prova juntos à tréplica são úteis do ponto de vista da resolução do litígio. Por conseguinte, na medida em que o Tribunal Geral teria podido, no quadro de uma medida de organização do processo, convidar as recorrentes a tomar posição sobre as referidas provas, pode, em razão da economia processual, decidir manter nos autos as observações em causa.
62. Por conseguinte, atendendo simultaneamente ao critério do processo equitativo e à economia processual, o Tribunal decide indeferir o pedido de desentranhamento de documentos apresentado pela Comissão e juntar integralmente aos autos as respostas das recorrentes às perguntas do Tribunal Geral.
63. Em segundo lugar, na referida resposta às questões escritas do Tribunal, as recorrentes alegam que a Comissão deveria ter fundamentado a apresentação tardia das provas juntas em anexo à tréplica. Na falta dessa fundamentação, as referidas provas são inadmissíveis.
64. Nos termos do artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, embora as partes possam oferecer provas para alicerçar a sua argumentação na réplica e na tréplica, devem fundamentar o atraso na sua apresentação.
65. No caso vertente, há que sublinhar que, na réplica, as recorrentes desenvolveram consideravelmente e alicerçaram a sua tese de que a ExxonMobil deixou de ter conhecimento do cartel após a data da cessação da relação de trabalho de T. e de que nenhum dos seus empregados tinha conhecimento do cartel após a referida data. Assim, tendo a Comissão feito referência a esses argumentos aduzidos na réplica na sua apresentação dos elementos de prova que figuram em anexo à tréplica, as razões pelas quais a Comissão apresentou os referidos elementos pela primeira vez na tréplica são claramente compreensíveis. Além disso, há que salientar que, na audiência, a Comissão também explicou mais aprofundadamente que os elementos de prova em anexo à tréplica tinham sido apresentados em resposta aos argumentos das recorrentes aduzidos na réplica e no anexo C 1 da mesma.
66. Por conseguinte, o Tribunal considera que a Comissão fundamentou devidamente a apresentação tardia dos elementos de prova, pelo que devem ser julgados admissíveis.
¾ Quanto ao mérito
67. As recorrentes fazem referência à declaração sob juramento de Hu., empregado da ExxonMobil a quem à época T. prestava contas. Declarou que T. o tinha informado da existência de reuniões técnicas organizadas pela Sasol em finais do mês de março de 2003, quando se preparava para abandonar a empresa. T. não mencionou que também tinham sido discutidas questões relativas ao mercado. Hu. declarou que não tinha nomeado ninguém para substituir T., mas que inicialmente tinha pensado assistir ele próprio a uma das reuniões, pois não compreendia bem em que consistiam as discussões técnicas aí havidas e pretendia verificar se «valia a pena» que a ExxonMobil nelas continuasse a participar. Hu. insistiu no facto de que não tinha qualquer razão para suspeitar, à época, que essas reuniões tinham um conteúdo anticoncorrencial ou que T. tinha assistido regularmente a reuniões anticoncorrenciais das quais ele próprio se deveria ter distanciado em nome da ExxonMobil.
68. Há que salientar que a alegação factual das recorrentes é diretamente contradita pelos elementos que figuram nos autos, mesmo tendo Tribunal Geral decidido não tomar em conta certos elementos juntos pela Comissão em anexo à tréplica, vistas as explicações fornecidas pelas recorrentes na sua resposta às questões escritas. Com efeito, resulta dos autos que Hu. (gestor na Mobil dos produtos especiais para determinados Estados‑Membros da União entre 1996 e 2000 e gestor das vendas de ceras e de emulsões de ceras do grupo ExxonMobil para vários continentes a partir de 2000), a quem T. prestava contas durante o período controvertido, tinha conhecimento da participação da ExxonMobil na infração.
69. A este respeito, há que recordar que se refere numa mensagem de correio eletrónico de 28 de junho de 1999 enviada por J., da Mobil, a um certo número de destinatários, incluindo Hu. e P. da ExxonMobil, relativa a uma reunião técnica prevista para o dia 9 de julho de 1999 em Viena (Áustria), que «[Sü., da Sasol] procura[va] chegar a um acordo entre os fabricantes de modo a poder propor uma maior limitação da produção para criar barreiras à entrada no mercado» e que «[o] interesse da Mobil [residia], em s[eu] entender, em apoiar em princípio a abordagem de S[ü.]» (considerando 154 da decisão impugnada).
70. De igual modo, por mensagem de correio eletrónico interno de 12 de setembro de 1997, Hu. informou os seus destinatários da sua intenção de aplicar o aumento de preços anunciado por Sü., da Sasol. Um destes destinatários, Su., da ExxonMobil, respondeu o seguinte:
«[O]brigado, boa informação. Gostaria/gostaríamos de incentivar os outros [a] avançarem também.»
71. Por mensagem de correio eletrónico de 10 de outubro de 2000, enviada por Hu. a P. e a S., da ExxonMobil, foi indicado que «o mercado se prepar[ava] para um aumento do preço de 15 DEM (nível mínimo de 140 marcos alemães) a partir de janeiro de 2001». Na sua resposta às questões escritas do Tribunal, as recorrentes aduzem uma outra explicação, segundo a qual Hu. recebeu a informação sobre o previsto aumento dos preços, não de concorrentes, mas de outras fontes, especialmente clientes. Porém, tal explicação deve ser rejeitada. Com efeito, não é plausível que os clientes da ExxonMobil, que tinham interesse na manutenção de preços baixos, lhe tivessem comunicado um montante preciso para o aumento dos preços (e um nível mínimo dos preços), associados a uma data precisa.
72. Por mensagem de correio eletrónico de 13 de novembro de 2000, Hu. informou a K., da ExxonMobil, que a «mensagem geral que corria no mercado europeu [era] a de um aumento de 15%».
73. A mensagem de correio eletrónico de 19 de novembro de 2000, enviada por Hu. a P., da ExxonMobil, e que menciona em epígrafe «Aumento do preço das ceras», demonstra que o primeiro estava ao corrente do intercâmbio das listas de preços entre concorrentes. Segundo a referida mensagem, «[C., da ExxonMobil] [tinha voltado] a receber um monte de informações (cartas relativas às ceras) (EWF, [Sü.], Total)». Esta mensagem fazia parte de uma série de mensagens de correio eletrónico, entre as quais uma mensagem anterior de C., da ExxonMobil, através da qual Hu. tinha sido informado de que a «Total e [Sü., da Sasol, tinham enviado] uma carta oficial aos clientes (já recebida pelos clientes [da ExxonMobil]) para os informar do próximo aumento de preços em 1 de janeiro de 2001», e à qual Hu. respondeu o seguinte por mensagem de correio eletrónico: «Obrigado [C.], já sei».
74. Estes documentos demonstram claramente que Hu. tinha conhecimento da participação da ExxonMobil no cartel, pois são prova da receção por Hu. de dados comerciais dos outros participantes e do ajustamento do comportamento comercial da ExxonMobil à luz dessas informações.
75. O Tribunal considera que a declaração sob juramento de Hu., de 6 de agosto de 2007, não pode pôr em causa a conclusão que figura no n.° 74, supra.
Com efeito, como salientou a Comissão, esse documento foi elaborado após a receção, pelas recorrentes, da comunicação de acusações, para efeitos de defender os seus interesses perante o Comissão. Ora, os documentos encontrados no âmbito das averiguações dispõem de um valor probatório superior às declarações, estabelecidas in tempore suspecto
pelos representantes ou antigos representantes das empresas acusadas, que visam atenuar a sua responsabilidade (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T‑59/02, Colet., p. II‑3627, n.° 277, e de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T‑54/03, não publicado na Coletânea, n.° 379).
76. Além disso, como testemunham as mensagens de correio eletrónico de 10 de outubro e 19 de novembro de 2000 (v. n. os  71 e 73, supra ), Hu. transmitiu informações sobre os preços dos concorrentes e o seu comportamento comercial a P. (gestor das especialidades para o território Europa, África e Médio Oriente) que bastavam para permitir a este último compreender a participação da ExxonMobil nas práticas anticoncorrenciais. Ora, P. continuou a ser empregado pela ExxonMobil até 2005.
77. Por último, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral não pode tomar em conta, no momento da apreciação da legalidade da decisão impugnada, as provas documentais mencionadas nos n. os  69 a 73, supra,
visto que foram apresentadas pela Comissão em anexo à sua tréplica, pelo que constituem provas tardias.
78. Este argumento não pode prosperar.
79. Com efeito, em primeiro lugar, no considerando 154 da decisão impugnada, a Comissão fez referência ao documento mencionado no n.° 69, supra.
Em segundo lugar, todos os documentos mencionados nos n. os  69 a 73, supra
foram encontrados nas instalações da ExxonMobil e, além disso, faziam parte do processo ao qual as recorrentes tiveram acesso durante o procedimento administrativo, pelo que o seu conteúdo era delas conhecido. Assim, não se trata de novas informações apresentadas pela primeira vez no Tribunal Geral pela Comissão. Em terceiro lugar, há que salientar que, ao passo que, na sua resposta à comunicação de acusações, as recorrentes se concentraram na declaração sob juramento de Hu., perante o Tribunal, e em particular na réplica, as recorrentes desenvolveram e fundamentaram consideravelmente a sua tese de que a ExxonMobil deixou de ter conhecimento do cartel após a data da cessação da relação de trabalho de T. e de que nenhum dos seus empregados tinha conhecimento do cartel após a referida data. Ora, o respeito do direito de defesa da Comissão exige que lhe seja permitido refutar as alegações factuais aduzidas pelas recorrentes no Tribunal Geral com base nos elementos pertencentes ao processo administrativo, ao qual as recorrentes tiveram acesso durante o procedimento tramitado na Comissão.
80. Tendo em conta o que precede, há que rejeitar o argumento das recorrentes de que a ExxonMobil deixou de ter conhecimento da sua participação no cartel após a partida de T.
81. Em quarto lugar, as recorrentes alegam que a participação de T. nas reuniões técnicas não produziu efeitos que tivessem podido persistir para além da última reunião técnica na qual participou, a saber, a de 27 e 28 de fevereiro de 2003.
82. Em primeiro lugar, atentas as considerações expostas nos n. os  74 a 80, supra, devem ser rejeitados os argumentos aduzidos pelas recorrentes a este respeito, na medida em que se baseiam na alegação de que T. era o único empregado da ExxonMobil que tinha conhecimento da participação dessa empresa no cartel.
83. Em segundo lugar, segundo a jurisprudência, o comportamento do concorrente leal caracteriza‑se pela forma autónoma como determina a política que pretende seguir no mercado comum. Ora, apesar de a empresa em causa ter deixado de participar nas atividades do cartel após uma determinada data, é lícito pressupor que teve em conta as informações já trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento no mercado (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colet., p. I‑4125, n.° 121; Hüls/Comissão, C‑199/92 P, Colet., p. I‑4287, n.° 162; e acórdão do Tribunal Geral de 29 de novembro de 2005, Union Pigments/Comissão, T‑62/02, Colet., p. II‑5057, n.° 39).
84. Ora, o simples facto de a ExxonMobil não ter participado nas reuniões técnicas entre 28 de fevereiro e 20 de novembro de 2003 não a impediu minimamente de utilizar a informação sobre os preços aplicados pelas suas concorrentes que tinha recebido nas dezenas de reuniões técnicas anteriores, às quais tinha assistido, e tirar proveito dos acordos de repartição dos mercados e dos clientes instituídos nas reuniões técnicas anteriores.
85. Por conseguinte, foi corretamente que a Comissão concluiu, na decisão impugnada, que a recorrente tinha participado no cartel até 20 de novembro de 2003.
86. Vistas as precedentes considerações, há que julgar improcedente o segundo fundamento das recorrentes.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao erro de direito resultante da falta da tomada em conta, para efeitos do cálculo do montante da coima, da ausência de participação da Exxon na infração antes da fusão
87. As recorrentes contestam o cálculo do montante da coima aplicada à Esso France por não refletir o facto de, antes da fusão Exxon‑Mobil em novembro de 1999, a Exxon não ter participado na infração.
Observações preliminares
88. Segundo o ponto 13 das orientações de 2006, a Comissão utiliza normalmente, para o cálculo do montante da coima, o valor das vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infração.
89. No caso em apreço, o último ano completo da infração era o ano de 2004 no tocante às empresas que participaram no cartel até ao seu termo e 2002 relativamente à ExxonMobil. Contudo, a Comissão teve em conta como ano de referência, não o último ano completo da participação no cartel, mas a média dos três últimos anos completos, devido ao alargamento da União ocorrida em 2004 (considerando 634 da decisão impugnada). A Comissão calculou a média do valor das vendas dos três últimos anos de participação relativamente a todos os participantes no cartel.
90. Além disso, a Comissão indeferiu o pedido das recorrentes, apresentado na sua resposta à comunicação de acusações, para que tivesse em conta o facto de a Exxon não ter estado implicada na infração antes da fusão Exxon‑Mobil, afirmando o seguinte:
«A ExxonMobil pede à Comissão que divida o período da participação da ExxonMobil num período anterior à fusão e num período posterior à fusão e que tenha unicamente em conta as vendas realizadas pela Mobil durante o período anterior à fusão de modo a refletir o facto de que a Exxon não participava na infração. A ExxonMobil alega que, em vez do ano de 2002, a Comissão deveria ter em conta o facto de que, entre 1992 e 2000, a Exxon não participava na infração. A Comissão não partilha deste ponto de vista. As orientações de 2006 […] dispõem que, normalmente, deve ser tomado em conta o último ano completo de participação na infração a título do ano de referência, ou seja, o ano de 2002 relativamente à ExxonMobil. A ExxonMobil não avança qualquer argumento que explique a razão pela qual tal não deveria ser o caso. Tendo em conta o facto de que a Exxon e a Mobil se fundiram em 1999, a Comissão não vislumbra qualquer razão para não ter em conta o valor das vendas realizadas pela ExxonMobil em 2002. Como demonstrado no n.° 6.2.2, [v. considerandos 348 a 352 da decisão impugnada], a responsabilidade a título da participação da Mobil está ligada à da ExxonMobil e esta última é a sociedade à qual é aplicada a coima e, consequentemente, é o valor das vendas da ExxonMobil que deve ser tomado em conta.»
91. Com base nestas considerações, a Comissão partiu da média do valor das vendas do grupo ExxonMobil durante os anos de 2000 a 2002 para o cálculo do montante da coima. O montante da coima de todas as recorrentes, incluindo a Esso France, foi calculado com base nesse valor das vendas.
Quanto à legalidade da decisão impugnada
92. As recorrentes alegam que, no cálculo do montante da coima aplicada à Esso France, a Comissão cometeu um erro quando tomou em conta o valor das vendas posteriores à fusão do grupo ExxonMobil (a média dos anos de 2000 a 2002) e ainda quando o multiplicou pelo número de anos (de 1992 a 1999) durante os quais só a Mobil (pela via da Mobil France, posteriormente absorvida pela Esso France) participava no cartel, não sendo a Exxon membro do cartel.
93. Segundo as recorrentes, tendo procedido desse modo, a Comissão aplicou o mesmo montante de coima à Esso France, como se a Exxon tivesse efetivamente participado na infração durante o período de um pouco mais de sete anos que precedeu a fusão (de 1992 a 1999). Esta abordagem é incompatível com as constatações factuais efetuadas na decisão impugnada. Além disso, viola os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, bem como o artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 e as orientações de 2006.
94. A título preliminar, há que salientar que, segundo o ponto 6 das orientações de 2006, a combinação do valor das vendas «em relação» com a infração e da duração desta última é considerada um valor de substituição adequado para refletir a importância económica da infração, bem como o peso relativo de cada empresa participante na infração.
95. Segundo a jurisprudência, embora, regra geral, a Comissão se possa basear no último ano da participação na infração como período de referência para o cálculo do valor das vendas, nem sempre se deve fazer tal opção. Com efeito, deve escolher‑se um método de cálculo que permita ter em conta a dimensão e o poderio económico de cada empresa em causa e a amplitude da infração cometida por cada uma delas, em função da realidade económica tal como se apresentava no momento do cometimento da infração (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, Sarrió/Comissão, C‑291/98 P, Colet., p. I‑9991, e acórdão do Tribunal Geral de 13 de setembro de 2010, Trioplast Industrier/Comissão, T‑40/06, Colet., p. II‑4893, n.° 92).
96. Além disso, na medida em que há que se basear no volume de negócios das empresas implicadas numa mesma infração para determinar as relações entre as coimas a aplicar, importa limitar o período a tomar em consideração de modo a que os números obtidos sejam tão comparáveis quanto possível. Donde resulta que uma determinada empresa só pode exigir que a Comissão se baseie, a seu respeito, num período diferente do geralmente considerado na condição de demonstrar que o volume de negócios que realizou no decurso desse último período não constitui, por razões que lhe são próprias, uma indicação da sua verdadeira dimensão e do seu poderio económico, nem da amplitude da infração que cometeu (acórdão do Tribunal Geral de 14 de maio de 1998, Fiskeby Board/Comissão, T‑319/94, Colet., p. II‑1331, n.° 42).
97. As recorrentes não contestam que a média do volume de negócios da ExxonMobil realizado no mercado cartelizado durante o período entre 2000 e 2002 reflete corretamente a amplitude da infração por ela cometida e o seu peso relativo no cartel no que respeita ao período que se seguiu à fusão, ou seja, entre novembro de 1999 e novembro de 2003 (quatro anos). No entanto, criticam o facto de o montante de base da coima calculado a partir desse volume de negócios ter sido multiplicado por 11,5 no que respeita à Esso France e, portanto, a Comissão ter utilizado o volume de negócios da ExxonMobil posterior à fusão no tocante ao período compreendido entre setembro de 1992 e novembro de 1999 (sete anos e meio), durante o qual a Mobil participava sozinha no cartel. Segundo as recorrentes, o valor das vendas posteriores à fusão do grupo ExxonMobil não reflete o peso relativo da Mobil na infração no que respeita ao período compreendido entre setembro de 1992 e novembro de 1999.
98. A Comissão defende que o volume de negócios médio da ExxonMobil entre 2000 e 2002 reflete corretamente o peso relativo da ExxonMobil no cartel durante uma parte significativa do seu período de duração, a saber, o período que se seguiu à fusão, pelo que estes valores eram representativos. Além disso, invoca a ampla margem de apreciação de que goza no momento da escolha do período de referência e remete para a jurisprudência nessa matéria.
99. Em primeiro lugar, segundo a jurisprudência, os critérios da gravidade e da duração da infração, mencionados no artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003, deixam à Comissão uma ampla margem de apreciação no cálculo do montante da coima, o que lhe permite aplicar punições tomando em consideração o grau de ilegalidade do comportamento em causa (acórdãos do Tribunal Geral de 5 de abril de 2006, Degussa/Comissão, T‑279/02, Colet., p. II‑897, n.° 76, e de 8 de outubro de 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão, T‑69/04, Colet., p. II‑2567, n.° 37).
100. Por outro lado, quando da fixação do montante das coimas como as em causa no caso em apreço, a Comissão é obrigada a respeitar os princípios gerais do direito, especialmente os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade (acórdãos Degussa/Comissão, referido no n.° 99, supra, n. os  77 e 79, e Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão, referido no n.° 99, supra,
n.° 41).
101. Em segundo lugar, segundo a jurisprudência, o princípio da igualdade de tratamento só é violado quando situações comparáveis são tratadas de modo diferente ou quando situações diferentes são tratadas de forma igual, a menos que tal tratamento seja objetivamente justificado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de dezembro de 1984, Sermide, 106/83, Recueil, p. 4209, n.° 28, e do Tribunal Geral de 4 de julho de 2006, Hoek Loos/Comissão, T‑304/02, Colet., p. II‑1887, n.° 96).
102. Ora, no caso em apreço, a ExxonMobil encontrava‑se numa situação diferente da situação das outras empresas que participavam no cartel, uma vez que quase metade da sua produção de ceras de parafina — a produção da Exxon — não tinha sido afetada pelo cartel antes da fusão Exxon‑Mobil, ocorrida em 1999. Porém, a Comissão tratou‑a de modo idêntico às outras participantes no cartel, pois tomou em consideração a média do valor das vendas da ExxonMobil realizada durante os três últimos anos da sua participação no cartel.
103. Consequentemente, a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento.
104. Em terceiro lugar, há que analisar conjuntamente as alegações relativas à violação do artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 e do princípio da proporcionalidade.
105. Nos termos do artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003, para determinar o montante da coima, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infração, a duração da mesma.
106. Segundo a jurisprudência, o princípio da proporcionalidade exige que os atos das instituições não ultrapassem os limites do que é adequado e necessário para a realização dos objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, entendendo‑se que, quando se proporcione uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos restritiva, e que os inconvenientes causados não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos pretendidos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de novembro de 1990, Fedesa e o., C‑331/88, Colet., p. I‑4023, n.° 13, e de 5 de maio de 1998, Reino Unido/Comissão, C‑180/96, Colet., p. I‑2265, n.° 96; acórdão do Tribunal Geral de 12 de setembro de 2007, Prym e Prym Consumer/Comissão, T‑30/05, não publicado na Coletânea, n.° 223).
107. No âmbito dos procedimentos iniciados pela Comissão para punir as violações às regras da concorrência, a aplicação desse princípio implica que as coimas não devem ser exageradas relativamente aos objetivos prosseguidos, ou seja, relativamente ao respeito dessas regras, e que o montante da coima aplicada a uma empresa por uma infração em matéria de concorrência deve ser proporcional à infração, apreciada no seu conjunto, tendo nomeadamente em conta a gravidade e a duração desta (v., neste sentido, acórdão Prym e Prym Consumer/Comissão, referido no n.° 106, supra, n. os  223 e 224 e jurisprudência referida). Em especial, o princípio da proporcionalidade implica que a Comissão deve fixar o montante da coima proporcionalmente aos elementos tidos em conta para apreciar a gravidade da infração e que deve a este respeito aplicar estes elementos de forma coerente e objetivamente justificada (acórdãos do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colet., p. II‑3435, n. os  226 a 228, e Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, referido no n.° 38, supra,
n.° 171).
108. Há que recordar que, segundo o ponto 6 das orientações de 2006, «a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração e da sua duração é considerada um valor de substituição adequado para refletir a importância económica da infração, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infração». Essa disposição inclui a justificação do método geral aplicado pela Comissão por força das referidas orientações, que consiste na multiplicação de uma parte determinada do valor das vendas realizado durante o período de referência (18% no caso em apreço no referente às ceras de parafina) pelo número de anos de participação na infração.
109. O facto de, segundo esta metodologia, o montante de base ser aritmeticamente proporcional à duração da participação na infração (exceto a sua menor parte constituída pelo «montante de entrada») indica que, na economia das orientações de 2006, a combinação do valor das vendas e da respetiva duração deve constituir um valor de substituição no que respeita a toda a duração da participação, e não apenas ao último ano completo da participação ou a «uma parte importante» desta. Tal constatação impõe‑se, aliás, com base na jurisprudência referida no n.° 95, supra,
segundo a qual se deve escolher um método de cálculo que permita ter em conta a dimensão e o poderio económico de cada empresa em causa e a amplitude da infração cometida por cada uma delas, em função da realidade económica tal como se apresentava no momento da prática da infração.
110. Ora, o montante de base da coima calculado a partir do valor das vendas durante o período de referência e multiplicado pelo coeficiente a título da duração não resulta num valor de substituição adequado, que reflita a realidade económica durante todo o período de duração da infração, quando a parte que constitui o seu ponto de partida — o valor das vendas — é, no mínimo, aproximativamente representativa de toda a duração da infração.
111. É certo que a margem de apreciação de que a Comissão goza no cálculo do montante da coima lhe permite, em circunstâncias habituais, ter em conta o último ano da participação na infração como período de referência. Com efeito, essa solução geral é justificada, visto que a referida margem de apreciação permite à Comissão não ter em conta qualquer flutuação do valor das vendas no decurso dos anos da infração e que um aumento do valor das vendas poder ser o resultado do próprio cartel.
112. No entanto, no caso de uma fusão ocorrida durante o período de existência do cartel, no qual, antes da fusão, só uma das partes participava, o valor das vendas da entidade resultante da fusão durante o último ano completo, multiplicado pelo número de anos de participação não só da entidade resultante da fusão, mas igualmente da parte que, antes da fusão, era a única a participar no cartel, não pode constituir um «valor de substituição adequado para refletir a importância económica da infração, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infração» no respeitante a toda a duração da participação. Com efeito, multiplicando o valor das vendas da entidade resultante da fusão também pelo número de anos durante os quais só uma das partes na fusão tinha participado na infração, a Comissão aumenta artificialmente o montante de base da coima de um modo que não reflete a realidade económica existente durante os anos anteriores à fusão.
113. Ora, foi o que ocorreu no presente caso, tendo a Comissão calculado o montante de base que serve para a determinação do montante da coima da Esso France, multiplicando o valor das vendas do grupo ExxonMobil realizado durante o período compreendido entre 2000 e 2002 por um número de anos que inclui aqueles durante as quais só a Mobil participava no acordo (de 1992 a 1999). O montante de base assim obtido é desproporcional relativamente à gravidade da infração, pois não reflete adequadamente a importância económica da infração cometida pela Mobil France antes da fusão, nem o seu peso relativo no cartel.
114. Assim, a Comissão violou o artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 e o princípio da proporcionalidade.
115. Os outros argumentos da Comissão não põem em causa as considerações tecidas nos n. os  103 e 114, supra.
116. Em primeiro lugar, a Comissão alega que teve em conta a fusão Exxon‑Mobil quando do cálculo do montante da coima, pois foram aplicados coeficientes que refletem períodos de duração mais curtos no respeitante à Esso Deutschland, à EMC e à EMPC.
117. Contudo, há que salientar que o valor das vendas da ExxonMobil tido em conta pela Comissão para efeitos do cálculo do montante da coima da Esso France inclui o valor das vendas relacionado com a atividade «hidroceras» herdada da Exxon, a qual não esteve implicada no cartel antes da fusão Exxon‑Mobil.
118. Por conseguinte, há que rejeitar esse argumento.
119. Em segundo lugar, importa examinar os argumentos da Comissão relativos à jurisprudência na matéria.
120. Em primeiro lugar, na audiência, a Comissão remeteu para o acórdão de 3 de março de 2011, Siemens e VA Tech Transmission & Distribution/Comissão (T‑122/07 a T‑124/07, Colet., p. II‑793, n. os  124 e 127), no qual o Tribunal Geral confirmou a sua abordagem consistente em tomar o valor das vendas da empresa nascida na sequência da fusão da Reyrolle Ltd, da Schneider Electric High Voltage SA e da Nuova Magrini Galileo SpA e realizado durante o último exercício completo da infração para o cálculo do montante de partida a respeito de todas essas sociedades, apesar da respetiva fusão só ter ocorrido dois anos após o início da sua participação na infração.
121. A este respeito, basta referir que, como as recorrentes corretamente observaram, a Reyrolle, a Schneider Electric High Voltage e a Nuova Magrini Galileo tinham participado separadamente no cartel antes da fusão (acórdão Siemens e VA Tech Transmission & Distribution/Comissão, referido no n.° 120, supra,
n.° 19), contrariamente à Exxon no caso vertente. O Tribunal considera que essa circunstância constitui uma diferença factual muito importante, pelo que o referido acórdão não pode ser invocado pela Comissão no presente processo.
122. Em segundo lugar, a Comissão remete para o acórdão do Tribunal Geral de 30 de setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão (T‑175/05, não publicado na Coletânea, n. os  139 a 146), que diz igualmente respeito a um cartel durante o período de existência do qual as recorrentes tinham adquirido uma sociedade que não tinha participado no cartel antes da concentração.
123. Há que recordar o teor do acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, referido no n.° 122, supra,
que foi proferido no processo dito do «ácido monocloroacético» (a seguir «AMCA»), no qual a Comissão aplicou as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° [CA] (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações de 1998»).
124. O Tribunal Geral declarou, no n.° 143 do acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, referido no n.° 122, supra,
que a tomada em consideração do volume de negócios realizado por cada uma das empresas no decurso do ano de referência, a saber, o último ano completo do período da infração imputado, permitia apreciar a dimensão e o poderio económico de cada empresa e a amplitude da infração cometida por cada uma delas, sendo esses elementos pertinentes para apreciar a gravidade da infração cometida por cada empresa.
125. Seguidamente, o Tribunal Geral confirmou a análise da Comissão, que classificou a Akzo Nobel na primeira categoria dos infratores, a respeito da qual o montante de base da coima foi fixado em 30 milhões de EUR, seguida da Hoechst, classificada na segunda categoria, para a qual o montante de base da coima foi fixado em 21 milhões de euros, e que tinha sido o maior produtor de AMCA no tocante à maior parte da duração da sua participação (entre 1984 e 1994). Com efeito, a Akzo tinha participado no cartel de 1984 a 1999, mas tinha sido apenas em 1994, após a sua fusão com a Nobel Industrier, a qual tinha participado no cartel a partir de 1993, que a Akzo Nobel se tornou o mais importante produtor de AMCA, seguido da Hoechst.
126. A este respeito, há que reconhecer que o método geral seguido pela Comissão nos termos das orientações de 2006 difere substancialmente do aplicado por força das orientações de 1998.
127. Com efeito, não existia nenhuma disposição nas orientações de 1998 que impusesse à Comissão a tomada em conta do valor das vendas das empresas em causa no mercado cartelizado. O montante de partida da coima devia ser fixado tendo em conta a gravidade da infração, a «capacidade económica efetiva dos autores da infração de causarem um prejuízo importante aos outros operadores», o «peso específico, e portanto o impacto real, do comportamento ilícito de cada empresa sobre a concorrência», de uma forma que «garanta um caráter suficientemente dissuasor» para a empresa em causa.
128. Assim, as orientações de 1998 deixavam uma margem de apreciação muito mais importante à Comissão para a determinação do montante de partida da coima, determinação que frequentemente efetuou através da classificação das empresas participantes no cartel em várias categorias, em função, designadamente, das suas respetivas quotas de mercado. Em contrapartida, nas orientações de 2006, a Comissão impôs‑se um método que implica que o montante de base seja aritmeticamente proporcional ao valor das vendas, uma vez que o referido montante equivale a «uma proporção do valor das vendas, determinada em função do grau de gravidade da infração, multiplicada pelo número de anos de infração», ao qual é acrescentado um montante dito «montante de entrada» compreendido entre 15% e 25% do valor das vendas, a fim de dissuadir as empresas de participarem nos acordos considerados mais graves.
129. Por conseguinte, a solução enunciada no acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, referido no n.° 122, supra,
a respeito da aplicação das orientações de 1998 não é transponível para o caso em apreço, atenta a diferença da metodologia aplicada pela Comissão na decisão impugnada, adotada com base nas orientações de 2006.
130. Vistas as precedentes considerações, há que julgar procedente o primeiro fundamento e anular a decisão impugnada no respeitante à Esso France no referente ao cálculo do valor das vendas para as ceras de parafina, sem examinar as restantes alegações e argumentos das recorrentes. As consequências a daí retirar para a determinação do montante da coima serão adiante examinadas nos n. os  134 e seguintes.
131. Há que negar provimento ao recurso quanto ao restante.
Quanto ao exercício da competência de plena jurisdição e quanto à determinação do montante final da coima
132. Há que recordar que a fiscalização da legalidade das decisões adotadas pela Comissão é completada pela competência de plena jurisdição que é reconhecida ao juiz da União pelo artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003, em conformidade com o artigo 261.° TFUE. Esta competência habilita o juiz, para além da simples fiscalização da legalidade da punição, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, consequentemente, a suprimir, reduzir ou agravar o montante da coima ou da sanção pecuniária compulsória aplicada. A fiscalização prevista pelos Tratados implica, pois, de acordo com as exigências do direito a uma proteção jurisdicional efetiva consagrado no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que o juiz da União exerça uma fiscalização tanto de direito como de facto e que tem o poder de apreciar as provas, de anular a decisão impugnada e de alterar o montante das coimas (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão, C‑3/06 P, Colet., p. I‑1331, n. os  60 a 62, e acórdão do Tribunal Geral de 21 de outubro de 2003, General Motors Nederland e Opel Nederland/Comissão, T‑368/00, Colet., p. II‑4491, n.° 181).
133. Por conseguinte, compete ao Tribunal, no âmbito da sua competência de plena jurisdição, apreciar, na data em que profere a sua decisão, se foi aplicada às recorrentes uma coima cujo montante reflete adequadamente a gravidade e a duração da infração em causa, de modo a que as referidas coimas revistam uma caráter proporcional tendo em conta os critérios previstos no artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 11 de março de 1999, Aristrain/Comissão, T‑156/94, Colet., p. II‑645, n. os  584 a 586, e de 9 de julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão, T‑220/00, Colet., p. II‑2473, n.° 93). Importa, porém, salientar que o exercício da competência de plena jurisdição não equivale a uma fiscalização oficiosa e recordar que o processo nos órgãos jurisdicionais da União obedece ao princípio do contraditório.
134. Para sanar as ilegalidades cometidas pela Comissão e salientadas nos n. os  103 e 114, supra,
é necessário basear‑se em valores de vendas distintos no que respeita aos períodos anteriores e posteriores à fusão Exxon‑Mobil.
135. No respeitante à participação da Esso France na infração durante o período compreendido entre 3 de setembro de 1992 e 29 de novembro de 1999, na falta de dados disponíveis para o ano de 1999, há que ter em conta o valor das vendas da Esso France realizadas no ano 2000 e multiplica‑lo pelo coeficiente de 7,5 por forma a refletir a duração dessa parte da infração.
136. No respeitante à participação da Esso France na infração na sequência da fusão Exxon‑Mobil, entre 30 de novembro de 1999 e 20 de novembro de 2003, há que ter em conta o valor das vendas do grupo ExxonMobil, tal como fixado pela Comissão na decisão impugnada, ou seja, a média do valor das vendas realizadas durante os anos de 2000 a 2002. Seguidamente, há que multiplicar esse montante por um coeficiente de 4, para ter em conta a duração dessa parte da infração.
137. Os outros elementos do cálculo do montante da coima permanecem inalterados. Em particular, o Tribunal constata que, nos termos do ponto 30 das orientações de 2006, a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de 2 a título da dissuasão, devido à importante dimensão do grupo ExxonMobil, o qual foi fixado levando unicamente em conta a relação entre o valor das vendas e o volume de negócios total da ExxonMobil, assegurando assim a proporcionalidade com os coeficientes multiplicadores aplicados às outras empresas participantes no cartel e sem ser fixado um montante mínimo da coima a título dissuasivo (v. considerandos 712 e 713 da decisão impugnada). Nessas circunstâncias, e na ausência de argumentos e de elementos que vão em sentido contrário, o Tribunal considera que se deve proceder do mesmo modo e aplicar, em razão da dimensão do grupo ExxonMobil, um coeficiente multiplicador de 2 ao montante de base da coima aplicada à Esso France, como calculado segundo o método descrito nos n. os  135 e 136, supra. Donde se conclui que o montante da coima aplicada à Esso France no artigo 2.° da decisão impugnada deve ser fixado em 62 712 895 euros.
138. Em todo o caso, o Tribunal considera, no exercício da sua competência de plena jurisdição, que o montante da coima assim fixado é adequado, tendo em conta a gravidade e a duração da infração cometida pela Esso France.
Quanto às despesas
139. Nos termos do artigo 87.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
140. No caso em apreço, foi acolhido pelo Tribunal Geral o primeiro fundamento das recorrentes, relativo aos erros cometidos pela Comissão no cálculo do montante da coima aplicada à Esso France no que respeita ao período de participação anterior à fusão Exxon‑Mobil. A argumentação relativa a este fundamento constituía a parte maior da petição, cuja dimensão era, aliás, consideravelmente inferior ao limite máximo de páginas previsto para os articulados, como fixado no n.° 15 das instruções práticas às partes. Em contrapartida, a argumentação aduzida no quadro do segundo fundamento em apoio da redução do montante da coima no tocante ao período da participação no cartel posterior à fusão Exxon‑Mobil foi integralmente rejeitada. Ora, o montante da coima aplicada solidariamente à Esso Deutschland, à EMPC e à EMC prende‑se unicamente com este segundo período. Por conseguinte, será feita uma justa apreciação das circunstâncias da causa decidindo que a Comissão suportará as suas próprias despesas e as efetuadas pela Esso France e que a Esso Deutschland, a EMPC e a EMC suportarão as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:
1) O montante da coima aplicada à Esso Société anonyme française no artigo 2.° da Decisão C (2008) 5476 final da Comissão, de 1 de outubro de 2008, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.181 — ceras para velas), é fixado em 62 712 895 euros.
2) É negado provimento ao recurso quanto ao restante.
3) A Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Esso Société anonyme française.
4) A Esso Deutschland GmbH, a ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA e a Exxon Mobil Corp. suportarão as suas próprias despesas.