61983C0177
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE CARL OTTO LENZ
DEL 19 SETTEMBRE 1984 (
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)
Signor Presidente,
signori Giudici,
La presente controversia verte sul problema dei limiti, nel diritto comunitario, di una pretesa alla cessazione di atti di concorrenza sleale fondata su norme in materia di concorrenza sleale e di protezione dei consumatori contro l'uso, in un determinato stato membro, di un contrassegno lecitamente impiegato negli scambi commerciali in un altro stato membro.
A —
Dagli atti allegati della cause principale risultano i seguenti fatti:
L'attrice nella causa principale, ditta Kohl KG, con sede in Regensburg, è una delle principali imprese tedesche nel settore della produzione e del commercio di attrezzature per farmacia. La prima convenuta, la ditta Ringelhan & Rennett SA, con sede in Annecy, era stata costituita nel 1971 come affiliata della ditta tedesca Ringelhan & Rennett GmbH & Co. KG, con sede in Oberhausen, esistente dalla fine degli anni '50. La società madre era annoverata fino al suo fallimento, avvenuto nel 1982, così come l'attrice, fra i più importanti fabbricanti e installatori tedeschi di attrezzature per farmacia. Poco prima del fallimento, quest'ultima cedeva ad un terzo la propria affiliata francese.
La seconda convenuta, la ditta Ringelhan Einrichtungs GmbH, è una società a responsabilità limitata tedesca fondata dopo il fallimento, che opera come rappresentante commerciale della ditta francese. La filiale francese e la società madre tedesca fallita offrivano originariamente, sotto la loro rispettiva denominazione commerciale, una serie comune di attrezzature e usavano come contrassegno la sigla «r + r» in bianco su fondo scuro. Dopo il fallimento della ditta tedesca, l'impresa francese e la sua rappresentante commerciale si presentavano nuovamente sotto la sigla litigiosa e utilizzavano, in particolare sul padiglione di un'esposizione, una pubblicità luminosa che riproduceva tale contrassegno commerciale.
La domanda dell'attrice, fondata sui §§ 1 e 3 della legge tedesca contro la concorrenza sleale (UWG), è diretta a vietare alla convenuta di far riferimento nei rapporti commerciali, come pubblicità per attrezzature per farmacia, al contrassegno descritto senza indicare chiaramente e inequivocabilmente l'inesistenza di rapporti giuridici o economici con la cessata ditta tedesca.
Il § 3 della UWG, nella parte pertinente, recita:
«Chiunque nei suoi rapporti commerciali, a scopo di concorrenza, fornisca indicazioni atte ad indurre in inganno su dati commerciali, in particolare sulle caratteristiche, l'origine, le modalità di fabbricazione e il prezzo di singoli prodotti o prestazioni commerciali ovvero dell'intera serie dei propri prodotti o prestazioni, sui listini, le modalità o le fonti di approvvigionamento ... può essere fatto oggetto di un'azione inibitoria delle suddette indicazioni».
L'attrice, che non fa valere un proprio diritto preferenziale al contrassegno, basa sostanzialmente la sua domanda sul fatto che la sigla litigiosa provocherebbe l'erronea impressione che la ditta francese Ringelhan & Rennett SA, economicamente senza importanza, corrisponda alla importante ditta Ringelhan & Rennett di Oberhausen, attualmente cessata, o che esistano quanto meno rapporti giuridici od economici con tale impresa che godeva in passato di una rinomanza eccezionale.
Le convenute sostengono invece che la ditta francese non sarebbe affatto un'impresa priva di qualsiasi importanza ma figurerebbe fra i principali fornitori in Francia. Le due imprese, originariamente collegate in un unico gruppo, sarebbero state fra l'altro rappresentate da un unico amministratore e avrebbero seguito una politica aziendale comune. In particolare, esse avrebbero avuto un programma di produzione e di distribuzione unico, si sarebbero presentate seguendo un'unica impostazione pubblicitaria e avrebbero scambiato personale o si sarebbero trasferite ordinativi. Già prima del fallimento, la ditta francese avrebbe fornito attrezzature per farmacia, in una cèrta misura, anche nella Repubblica federale di Germania. Le convenute sostengono di aver diritto, a norma del combinato disposto del § 12 del codice civile tedesco e dell'art. 8 della convenzione d'Unione di Parigi, all'uso della denominazione commerciale di cui è causa. Come ex impresa collegata, la ditta francese avrebbe semplicemente continuato ad impiegare un contrassegno avente la stessa origine da essa utilizzato in precedenza con l'autorizzazione della società madre. Per giunta essa avrebbe ottenuto dal curatore fallimentare dell'impresa tedesca un'autorizzazione espressa a tale uso in Germania e sarebbe quindi titolare, oltre che di un diritto proprio, anche di un diritto contrattualmente derivato all'uso del contrassegno della ex società madre. In particolare, l'art. 30 del trattato CEE consentirebbe un'utilizzazione sul mercato tedesco del contrassegno litigioso. Più precisamente, non potrebbe essere ad essa imposto di aggiungere a tale denominazione lecita indicazioni diverse dalla denominazione abituale dell'impresa con l'indicazione del tipo di società di cui trattasi e del suo indirizzo in Francia.
La 4 a sezione commerciale del Landgericht di Monaco I, con ordinanza 9 giugno 1983, ha quindi sospeso il giudizio sottoponendo alla Corte di giustizia, a norma dell'art. 177 del trattato CEE, la seguente questione pregiudiziale:
«Premesso che,
—
una sigla (nel nostro caso: “r + r” in bianco su fondo scuro) è stata finora usata lecitamente — come contrassegno dell'impresa di cui trattasi — in commercio da un'impresa straniera (nel nostro caso: francese) nel proprio paese (nel nostro caso: la Francia),
—
questa impresa straniera (nel nostro caso: francese) aveva costituito un gruppo con un'impresa della Repubblica federale di Germania, la quale aveva usato la stessa sigla — come contrassegno d'impresa — in detto paese, finché non si era estinta in seguito a fallimento,
—
l'uso della sigla da parte dell'impresa straniera nella Repubblica federale è vietato dal diritto della concorrenza tedesco, giacché gli operatori tedeschi ravvisano in datta sigla un'allusione all'impresa tedesca non più esistente o comunque al gruppo (del pari non più esistente) e un uso del genere può quindi indurre in errore (§ 3 UWG),
se il diritto comunitario (in particolare l'art. 30 del trattato CEE) osti al divieto per l'impresa straniera di usare la sigla nella Repubblica federale di Germania;
se in proposito abbia rilevanza l'entità della possibile confusione».
B —
Al riguardo, espongo quanto segue:
Il giudice a quo intende sostanzialmente sapere se contrasti con le norme comunitarie sulla libera circolazione delle merci una normativa nazionale, in base alla quale possa essere vietato l'uso di un contrassegno nel territorio nazionale ad un'impresa avente sede in un altro stato membro che originariamente formava un unico gruppo con un'impresa nazionale, nel frattempo cessata, in quanto tale uso implichi un richiamo alla cessata impresa nazionale o al gruppo cessato e possa pertanto indurre in errore. Il giudice a quo sembra propendere al riguardo per la tesi secondo cui l'attrice, in base alla disposizione nazionale, diretta alla tutela della lealtà degli scambi commerciali e alla protezione del consumatore contro l'impiego di indicazioni che inducano in errore, può richiedere alle convenute di cessare l'uso del contrassegno di cui è causa.
1.
Procedendo all'esame di tale questione si deve innanzitutto ricordare che la Corte di giustizia, in una giurisprudenza costante, ha sottolineato che la libera circolazione delle merci fa parte dei fondamenti del mercato comune. Di conseguenza essa ha sempre eseguito una ponderazione degli interessi tutelati dalle norme sulla concorrenza sleale o dal diritto della proprietà industriale e degli interessi della libera circolazione delle merci. Essa ha quindi sostanzialmente riconosciuto che l'esercizio di tali diritti di tutela va essenzialmente confrontato con gli scopi perseguiti dal diritto comunitario.
2.
Il divieto nei confronti delle convenute, preso in considerazione dal giudice a quo, di usare nella Repubblica federale di Germania la sigla impiegata lecitamente in Francia ovvero di utilizzarla senza alcun accenno alla cessata impresa originariamente titolare del contrassegno nella Repubblica federale, va considerato, come riconosciuto da tutte la parti della controversia, come una misura che, ai sensi della «formula Dassonville» (causa 8/74 (
2
)) può ostacolare il commercio fra stati membri. Un divieto di utilizzazione della sigla litigiosa, che contiene un riferimento alla denominazione commerciale della prima convenuta, è cioè atto a limitare le possibilità di pubblicità e di promozione delle vendite della titolare francese del contrassegno nella Repubblica federale. Una disciplina siffatta, come la Corte ha constatato nelle sentenze «pubblicità delle bevande alcoliche» (causa 152/78 (
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)) e Oosthoek (causa 286/81 (
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)), anche se non riguarda direttamente le importazioni, può essere atta a restringerne il volume in quanto pregiudica le possibilità di smercio per i prodotti importati.
L'effetto restrittivo degli scambi di analoghe disposizioni viene infine riconosciuto in maniera espressa anche dalla direttiva del Consiglio, emanata il 10 settembre 1984, relativa al -ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli stati membri in materia di pubblicità ingannevole. Nel preambolo di tale direttiva si considera, fra l'altro, al riguardo «che la pubblicità si estende oltre i confini dei singoli stati membri e che quindi ha un'incidenza diretta sull'instaurazione e sul funzionamento del mercato comune. ... Che la disparità delle disposizioni nazionali è in molti casi all'origine non solo di una insufficiente tutela del consumatore ma ostacola anche la realizzazione di campagne pubblicitarie oltre i confini e quindi incide sulla libera circolazione di merci e servizi». Pertanto l'applicazione del § 3 della UWG, considerato dal giudice a quo, va essenzialmente ritenuta una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa alle importazioni.
3.
Riveste quindi importanza decisiva lo stabilire in che misura una siffatta applicazione del § 3 della UWG possa essere giustificata da motivi di tutela della lealtà dei negozi commerciali e di protezione dei consumatori.
Un provvedimento giudiziario che vieti l'uso del contrassegno litigioso potrebbe non doversi ritenere, in base alla giurisprudenza «Cassis de Dijon» (
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), come una misura di effetto equivalente vietata a norma dell'art. 30 del trattato CEE, ovvero potrebbe essere giustificata in base all'art. 36 del trattato CEE da diritti di marchio e dalla giurisprudenza emanata dalla Corte al riguardo sull'identità di origine di diritti di marchio. Di conseguenza le parti esaminano anche queste due possibilità di giustificazione.
a)
Per quanto riguarda la giustificazione fondata sui diritti di marchio, tutte le parti della controversia ritengono a ragione che i principi relativi all'esaurimento di marchi nel diritto comunitario debbano valere anche per i contrassegni commerciali. I contrassegni commerciali e i marchi corrispondono fra loro nel relativo carattere analogo alla proprietà, nella loro funzione di garantire al consumatore l'identità di origine delle merci, e nell'ampia tutela giuridica di cui sono oggetto, così che la giurisprudenza della Corte sull'esaurimento, nel diritto comunitario, dei diritti di proprietà industriale e commerciale ed in particolare sul frazionamento di diritti originari può richiedere un'estensione anche ai contrassegni commerciali. Di conseguenza la Corte di giustizia, anche nella sentenza Terrapin/Terranova (causa 119/75 (
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)), nella formulazione del dispositivo ha equiparato i diritti al marchio e alla ditta giuridicamente tutelati.
A differenza della causa Terrapin/Terra-nova, la presente controversia si basa però sul frazionamento del diritto di contrassegno in ordine al quale è indifferente che il frazionamento stesso sia stato provocato da una cessione o dal fallimento dell'impresa tedesca. Secondo la giurisprudenza «Kaffee Hag» (causa 192/73 (
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)) si deve ritenere in ogni caso esistente un esaurimento del diritto di marchio, in quanto la funzione di garanzia di identità propria del marchio è già venuta meno con la divisione e non è quindi più suscettibile di tutela. Ciò significa d'altra parte che la stessa società madre tedesca, se fosse ancora esistente, o una ditta che le fosse succeduta, non potrebbe, sotto il profilo del diritto di marchio, vietare l'uso della sigla commerciale, avente la stessa origine, nell'ambito di validità territoriale del proprio diritto di marchio. Tale principio fondamentale di diritto comunitario, a parere delle convenute nella causa principale, del governo francese e della Commissione, deve valere a fortiori anche nei casi di azioni negatone fondate non su diritti di proprietà industriale, ma, come nel caso presente, sulla protezione contro la concorrenza sleale o sulla protezione del consumatore.
b)
Se tale conclusione può anche apparire chiara a prima vista, non è tuttavia senz'altro possibile, per una serie di motivi, come riconoscono in particolare anche le convenute nella causa principale e la Commissione, una trasposizione alla presente fattispecie della citata giurisprudenza in ordine all'art. 36.
Infatti, a differenza dei casi citati, nella causa principale l'attore non è il titolare di un marchio avente la stessa origine, e la domanda non viene fondata sulla violazione di diritti analoghi a quelli di proprietà, ma sull'induzione in errore del consumatore. Ora, nella sentenza Hag (
7
), la Corte di giustizia ha espressamente chiarito che tale decisione si riferisce soltanto a diritti alla cessazione di atti di concorrenza sleale derivati da una normativa sulla tutela dei marchi. Costatando che è incompatibile con le norme relative alla libera circolazione delle merci il fatto che in uno stato membro venga impedita la distribuzione di una merce contrassegnata da un marchio depositato in un altro stato membro per l'unica ragione che nel primo stato esiste un marchio identico, avente la stessa origine, essa ha affermato che, in presenza di ulteriori elementi di slealtà rimane spazio per l'applicazione delle norme sulla concorrenza sleale.
Al più tardi a partire dalla sentenza «souvenir irlandesi» (causa 113/80 (
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)) si deve però ritenere che la protezione del consumatore e la lealtà dei negozi commerciali possono essere considerati solo nell'ambito dell'art. 30 e non in connessione con l'art. 36 in. quanto tali motivi non rientrano nelle eccezioni tassativamente elencate dall'art. 36.
4.
Come la Corte di giustizia ha ripetutamente chiarito nella giurisprudenza successiva alla sentenza Cassis de Dijon (cfr. in particolare le sentenze nelle cause 6/81, Beele (
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); 220/81, Robertson (
10
); 286/81, Oosthoek (
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)) in mancanza di una normativa comune in materia di smercio di un prodotto, gli ostacoli per la circolazione intracomunitaria derivanti da disparità delle legislazioni nazionali vanno accettati qualora le relative prescrizioni, in primo luogo, si applichino senza distinzioni ai prodotti nazionali e a quelli importati e, in secondo luogo, siano necessarie per rispondere ad esigenze imperative attinenti, fra l'altro, alla difesa del consumatore e alla lealtà dei negozi commerciali.
Si deve pertanto esaminare se l'appli-cazione del § 3 della UWG accennata nell'ordinanza di rinvio soddisfi, a tali condizioni.
a)
Con le convenute nella causa principale e con la Commissione, sono del parere che il divieto preso in considerazione dal giudice a quo non possa ritenersi una misura che si applichi senza distinzioni. Anche se, secondo la sua formulazione, il § 3 della UWG si applica incontestabilmente senza distinzioni allo smercio dei prodotti nazionali come di quelli importati, tale disposizione viene tuttavia interpretata nel senso che l'uso di un contrassegno commerciale può essere vietato soltanto in quanto esso induce in errore il consumatore in ordine alla provenienza nazionale delle merci e, se non sussistono altri elementi di slealtà, ciò equivale ad un'applicazione differenziata di tale disposizione per i prodotti nazionali e quelli importati da ricondurre non ad una struttura differenziata, ma, in definitiva, alla limitazione territoriale dei diritti di marchio nazionali. Ora, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sull'esaurimento dei diritti di marchio risulta che il mercato comune va considerato come un unico mercato anche sotto il profilo del diritto di marchio.
L'applicazione della disposizione litigiosa menzionata nell'ordinanza di rinvio sarebbe pertanto qualificabile come una misura che si applica senza distinzioni, solo se si dovesse valutare in maniera identica una corrispondente situazione interna. Ciò avverrebbe poi in particolare, per citare l'esempio addotto dalla Commissione, se ad un'impresa operante nel nord della Germania, che sia stata ceduta prima del fallimento della sua società madre operante nel sud del paese, potesse essere vietato, sulla base del § 3 della UWG, di utilizzare a scopo pubblicitario nel sud del paese, dopo il fallimento, il contrassegno commerciale identico, avente la stessa origine, che non abbia la funzione di indicare la provenienza territoriale. Nessuna delle parti ha tuttavia potuto indicare, nel corso del procedimento, decisioni del genere di giudici tedeschi nelle quali, in presenza di un caso analogo, meramente riferito a situazioi interne, sia stata decisa l'applicazione del § 3 della UWG. Orbene, ove non esistano casi analoghi meramente riferiti a situazioni interne, ciò rappresenta un indizio del fatto che l'applicazione del § 3 della UWG presa in considerazione dal giudice a quo avviene in maniera differenziata a seconda che si tratti di prodotti importati o nazionali.
Che tale sia l'applicazione effettuata è inoltre confermato anche dalla formulazione della questione pregiudiziale secondo la quale l'uso della sigla di cui trattasi da parte dell'impresa straniera nella Repubblica federale sarebbe vietato dal diritto, così che gli operatori (tedeschi) interessati ravviserebbero nell'uso di detta sigla un'allusione all'impresa tedesca non più esistente.
Le norme applicabili in maniera differenziata a prodotti nazionali e importati come difesa contro la concorrenza sleale o a tutela del consumatore, che ostacolano la libera circolazione delle merci, vanno però sempre considerate, come chiarisce in particolare la sentenza Dansk Supermarked (
12
), misure vietate di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni ai sensi dell'art. 30 del trattato CEE. In tale sentenza la Corte di giustizia ha innanzitutto sottolineato che il diritto comunitario non impedisca in linea di principio l'applicazione, in uno stato membro, alle merci importate da altri stati membri, delle norme in materia di commercio vigenti nello stato d'importazione. Essa ha però poi messo in evidenza, richiamandosi alla sentenza in causa Bégueiin (
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), che il fatto stesso dell'importazione di una merce, legittimamente posta in commercio in un altro stato membro, non può considerarsi come un atto commerciale scorretto o sleale, dato che una qualifica del genere può attribuirsi alla messa in vendita solo in considerazione di circostanze distinte dall'importazione propriamente detta. Analogamente deve valere anche per il caso in cui una merce sia stata legittimamente posta in commercio in un altro stato membro sotto una determinata sigla commerciale.
Un divieto di utilizzare una sigla commerciale, pronunciato in base ad una normativa nazionale, che si collega esclusivamente alla provenienza dall'estero di detto contrassegno, sarebbe infine tale — anche a norma dell'art. 2, n. 3, lett. s), della direttiva della Commissione n. 70/50 (GU L 13 del 19. 1. 1970, pag. 29) — da qualificare non applicabili senza distinzioni le misure a favore di prodotti nazionali. A norma di tale disposizione, sono da considerare misure del genere, fra l'altro, quelle che «riservano ai soli prodotti nazionali denominazioni che non costituiscono né denominazioni di origine né indicazioni di provenienza».
5.
Tuttavia, in base alla costante giurisprudenza della Corte di giustizia, motivi di giustificazione applicabili in maniera differenziata possono essere fatti valere non nell'ambito dell'art. 30 del trattato CEE, ma, in ogni caso, nell'ambito dell'art. 36. Dato che, d'altra parte, come si è dimostrato, né la tutela del consumatore né la lealtà dei negozi commerciali possono essere fatti valere nell'ambito dell'art. 36, si può concludere che una normativa nazionale, che sia diretta a tali scopi di tutela e che non si applichi indistintamente ai prodotti nazionali e a quelli importati, va considerata, a norma dell'art. 30 del trattato CEE, come una misura vietata di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all'importazione.
In questo senso la Corte di giustizia, nella sentenza «vermut» (causa 59/82 (
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)) ha dichiarato che una disposizione nazionale diretta alla tutela del consumatore, riferentesi esclusivamente ai prodotti importati, è discriminatoria e non può essere giustificata in base ai motivi menzionati nell'art. 36.
6.
Ora, anche se si dovesse ritenere che in casi analoghi, riferiti esclusivamente a situazioni interne, il § 3 della UWG avrebbe ugualmente condotto ad un divieto del contrassegno e che l'applicazione di tale disposizione presa in considerazione dal giudice a quo fosse quindi da qualificare una misura valida senza distinzioni per i prodotti nazionali e per quelli importati, rimane ulteriormente da esaminare, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, nell'ambito dell'art. 30, se una misura restrittiva degli scambi commerciali possa essere giustificata per il fatto di essere necessaria per rispondere ad esigenze imperative attinenti, fra l'altro, alla difesa del consumatore e alla lealtà dei negozi commerciali. La Corte di giustizia ha quindi già riconosciuto, in linea di principio nella sentenza Cassis de Dijon, che corrispondenti disposizioni nazionali in materia di commercio, in mancanza di una normativa comunitaria, potessero condurre in linea di principio ad una restrizione della libera circolazione delle merci garantita dal trattato.
a)
Incontestabilmente la tutela contro indicazioni che inducano in errore sull'impresa di provenienza di una merce, perseguita, fra l'altro, dal § 3 della UWG, fa parte anche delle esigenze imperative della difesa del consumatore e della tutela della lealtà dei negozi commerciali esistenti nell'interesse generale. Essa è diretta, in primo luogo, alla difesa del consumatore contro l'errore sulla provenienza di un prodotto da un'azienda o impresa, con la quale possano collegarsi determinati concetti di qualità, e, in secondo luogo, è diretta alla difesa contro lo sfruttamento sleale della rinomanza di un'altra impresa. Che questa disposizione risponda effettivamente ad esigenze imperative viene confermto inoltre, come la Corte di giustizia ha messo in evidenza nella sentenza Beele (
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), dal fatto che essa corrisponde al principio fondamentale espresso dall'art. 10 bis della convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale, emendata da ultimo a Stoccolma il 14 luglio 1967, in forza del quale è vietato tutto ciò che possa, in qualsiasi modo, dar luogo a confusione sulla sede, i prodotti o la partecipazione industriale o commerciale di un concorrente.
b)
La Corte di giustizia ha tuttavia messo in evidenza, in una giurisprudenza costante, che nel predisporre tale tutela va tenuto conto dell'esistenza del mercato cumune e vanno considerati i limiti di diritto comunitario che derivano dal principio fondamentale della libera circolazione delle merci. Essa ha quindi sempre esaminato, anche nell'ambito dell'art. 30 del trattato CEE, sulla base del criterio fornito dall'art. 36, se una normativa nazionale ovvero la sua applicazione siano idonee e necessarie al conseguimento delle summenzionate finalità ovvero se una tale applicazione ecceda quanto può essere giustificato dalle finalità stesse.
aa)
Dalle già citate sentenze Irish-Souvenir (
16
), Béguelin (
17
) e Dansk Supermarked (
18
) si può tuttavia dedurre che, sotto il profilo della difesa di interessi generali e delle norme ad essa connesse in materia di commercio, la provenienza estera di un prodotto non può assumere alcun rilievo dato che altrimenti non si configurerebbe una misura applicabile senza distinzioni.
bb)
Dalle sentenze Dansk Supermarked (
18
), Beele (
19
) e Oosthoek 5 si può ulteriormente desumere che un divieto di smercio risultante da norme applicabili senza distinzioni, dirette a tutelare il consumatore e ad impedire la concorrenza sleale, può essere giustificato solo in presenza di ulteriori specifici elementi di slealtà. Nella sentenza Dansk Supermarked (
18
) viene dichiarato al riguardo che lo smercio di prodotti importati può essere vietato «quando le condizioni in cui la loro messa in vendita viene attuata costituiscono una trasgressione degli usi commerciali ritenuti corretti e leali nello stato membro d'importazione». Nella sentenza Beele (
19
) lo specifico elemento di slealtà viene visto nel fatto che «secondo quanto accertato in via provvisoria dal giudice nazionale, i prodotti di cui questo ha deciso di vietare lo smercio sono, senz'alcuna necessità, quasi identici ai prodotti imitati e che l'appellante nella causa principale ha pertanto posto in essere un'inutile confusione». Nella sentenza Oosthoek (
20
) la Corte di giustizia è pervenuta alla conclusione che il divieto di un sistema di vendite con omaggio è atto a contribuire alla tutela del consumatore e alla lealtà dei negozi commerciali, in quanto «... l'offerta di prodotti in omaggio come mezzo di promozione delle vendite può indurre in errore i consumatori sui prezzi reali dei prodotti in vendita e falsare le condizioni di una concorrenza basata sulla competitività».
7.
Esaminando, alla luce di questa giurisprudenza, se il divieto, preso in considerazione dal giudice a quo, dell'uso del contrassegno litigioso possa essere giustificato dalle esigenze imperative della difesa del consumatore e della lealtà dei negozi commerciali, si deve ritenere, assieme alle convenute nella causa principale, al governo francese e alla Commissione, che un'impresa debba in linea di principio essere autorizzata ad operare in tutto il mercato comune sotto la propria denominazione commerciale e sotto il proprio contrassegno commerciale, e che per limitare tale libertà sia necessaria la presenza di specifici motivi di giustificazione che debbono soddisfare ai requisiti contenuti nell'art. 36 del trattato CEE.
a)
L'uso del contrassegno litigioso in quanto tale nella Repubblica federale di Germania ai fini degli scambi commerciali non può tuttavia essere considerato sleale sotto il profilo della tutela, della concorrenza, in quanto, alla luce della sentenza «Kaffee Hag» (
21
), persino un avente causa della ditta tedesca, che avesse utilizzato un marchio frazionato identico, avente la stessa origine, non avrebbe alcun titolo a vietarne l'utilizzazione in base al diritto di marchio. La principale funzione di un marchio — in quanto equiparabile ad un contrassegno commerciale — quella di garantire l'identità di origine della merce, come la Corte di giustizia ha dichiarata nella sentenza Terrapin (
22
), è infatti già compromessa dal frazionamento del diritto originario. Una tale considerazione deve a maggior ragione venire accettata se, dopo il frazionamento, il titolare di un contrassegno scompare dal mercato e quindi non esiste più un contrassegno in grado di provocare confusione. Si deve concordare con la Commissione nel ritenere che il metro di valutazione, in diritto comunitario, non può essere meno rigido nel caso in cui un attore faccia valere, in luogo di un diritto di marchio proprio, norme di tutela contro la concorrenza sleale.
b)
Inoltre, come le convenute nella causa principale e la Commissione mettono giustamente in rilievo, nel valutare il problema di stabilire fino a che punto vada riconosciuto un divieto di usare la sigla litigiosa in base al diritto nazionale della concorrenza sotto il profilo della difesa del consumatore contro un'induzione in errore sulla provenienza aziendale, va tenuto conto, nel contempo, dell'esistenza del mercato comune e del principio della libera circolazione delle merci. Al riguardo, si deve concordare con l'attrice nella causa principale e con il governo federale nel ritenere che nel valutare se sussista, da parte del consumatore, un errore atto ad influire sul suo comportamento economico, ci si debba basare in linea di principio sulle aspettative degli operatori economici interessati. Il pericolo di una tale induzione in errore non può neppure accertarsi in astratto ma, come va riconosciuto, solo in base ad una valutazione delle circostanze del caso di specie da effettuarsi a cura del giudice nazionale. Nell'esami-nare in che misura tali fatti assumano rilevanza giuridica, il giudice nazionale deve tuttavia tener presenti i limiti stabiliti dal diritto comunitario. Al riguardo viene altresì in rilievo — per dare soluzione alla seconda questione — l'entità della possibile confusione.
aa)
Come ho già dimostrato, la questione di stabilire fino a che punto i consumatori siano esclusivamente indotti in errore, a seguito dell'uso di un contrassegno commerciale, sulla provenienza estera di un prodotto, non va presa in considerazione in quanto in caso contrario l'applicazione della legge nazionale sarebbe discriminatoria e non potrebbe essere giustificata da motivi di tutela del consumatore.
bb)
Per quanto concerne la presa in considerazione di altri elementi di slealtà che, nell'ambito delle norme sulla concorrenza sleale, possono provocare una restrizione della libera circolazione delle merci, secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia tanto sull'art. 36 quanto sull'art. 30, va eseguita una valutazione comparativa fra i due beni giuridici alla luce della necessità e della proporzionalità della misura restrittiva. Una misura restrittiva degli scambi è pertanto compatibile con le norme sulla libera circolazione delle merci solo se, in primo luogo, essa è imposta dalle esigenze imperative dettate nell'interesse generale e, in secondo luogo, se la sua concreta configurazione non contrasta con l'obbligo di proporzionalità, con l'obbligo del minor danno possibile e col principio, sancito all'art. 36, seconda frase, secondo cui la retrizione non deve costituire né un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al commercio fra gli stati membri.
cc)
In applicazione di questo criterio va constatato, con le convenute nella causa principale e con la Commissione, che l'aspettativa del consumatore, secondo l'esperienza generale, collega innanzitutto ad un contrassegno commerciale determinati requisiti di qualità. Tale aspettativa del consumatore potrebbe poi in particolare essere degna di tutela se l'offerta di merci o di prestazione di servizi dell'impresa francese rimasta in essere fosse considerevolmente diversa sotto il profilo qualitativo da quella del gruppo cessato. Il giudice a quo non ha tuttavia assolutamente indicato da cosa potrebbe risultare una conferma dell'esistenza di un tale specifico elemento di slealtà. A fronte di un'identicità di prodotto, quale appare incontestabilmente nel caso in esame, è però difficile che, a seguito dell'uso del contrassegno, gli scambi commerciali possano essere pregiudicati da un errore sulla qualità specifica delle merci e prestazioni di servizi offerte sotto un contrassegno. Ciò è stato anche riconosciuto dal rappresentante dell'attrice nella causa principale nel corso della trattazione orale.
Nell'ambito della valutazione comparativa, che il giudice nazionale deve compiere, fra la libera circolazione delle merci e la difesa del consumatore, va inoltre tenuto conto del fatto che la tutela delle aspettative del consumatore sotto il profilo delle qualità e dei diritti di chi pratica la pubblicità, solo in casi eccezionali e in presenza di particolari esigenze imperative a sostegno può apparire tale da giustificare una restrizione alla libera circolazione delle merci. Nell'ambito di questo esame sulla necessità va altresì considerato in particolare che difficilmente potrebbe essere rimasta nascosta agli acquirenti di attrezzature per farmacia la cessazione del gruppo originario e che tale acquirente potenziale è in grado di desumere, dall'indicazione, collegata alla sigla, della sede dell'impresa in Annecy e della denominazione commerciale SA, che la ditta attuale, che pubblicizza i suoi prodotti con la sigla «r + r», è un'impresa francese.
C —
Per concludere, propongo quindi alla Corte, in base a queste considerazioni, di risolvere la questione pregiudiziale nei seguenti termini:
Gli artt. 30 e 36 del trattato CEE vanno interpretati nel senso che l'uso in uno stato membro di una sigla usata lecitamente come contrassegno di un'impresa in un altro stato membro, alle condizioni, citate dal giudice a quo, dell'originaria unità economica e dell'identica origine, non può essere qualificato in quanto tale una pratica commerciale sleale. Ciò vale salva una eventuale applicazione delle norme dello stato di importazione secondo cui tale uso possa essere vietato in base ad altri specifici elementi di slealtà, quali l'induzione in errore del consumatore sulla particolare natura e qualità delle merci o prestazioni di servizi offerte sotto tale contrassegno commerciale. Anche al riguardo spetta tuttavia ai giudici nazionali esaminare se la restrizione alla libera circolazione delle merci sia imposta imperativamente al fine di tutelare la lealtà dei negozi commerciali.
(
1
)	Traduzione dal tedesco.
(
2
)	Sentenza 11.7.1974, causa 8/74, Procuratore del Re/ Benoît e Gustave Dassonville, Race. 1974, pag. 837.
(
3
)	Sentenza 10. 7. 1980, causa 152/78, Commissione delle Comunità europee/Repubblica francese, Racc. 1980, pag. 2299.
(
4
)	Sentenza 15. 12. 1982, causa 286/81, Procedimento pe-nale a carico di Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV, Racc. 1982, pag. 4575.
(
5
)	Sentenza 20. 2. 1979, causa 120/78, Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwattung für Branntwein, Race. 1979, pag. 649.
(
6
)	Sentenza 22. 6. 1976, causi 119/75, Terrapin (Overseas) Ltd./Terranova Industrie CA. Kapferer & Co., Race. 1976, pag. 1039.
(
7
)	Sentenza 3. 7. 1974, causa 192/73, Van Zuylcn Frères/Hag AG, Racc. 1974, pag. 731.
(
8
)	Sentenza 17. 6. 1981, causa 113/80, Commissione delle Comunità europee/Irlanda, Racc. 1981, pag. 1625.
(
9
)	Sentenza 2. 3. 1982, causa 6/81, BV Industrie Diensten Groep/J.A. Beel Handelmaatschappij BV, Racc. 1982, pag. 707.
(
10
)	Sentenza 22. 6. 1982, causa 220/81, Procedimenti pe-nali a carico di Tomothy Frederick Robertson e altri, Racc. 1982, pag. 2349.
(
11
)	Sentenza 15. 12. 1982, causa 286/81, Procedimento pe-nale a carico di Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV, Racc. 1982, pag. 4575.
(
12
)	Sentenza 22. 1. 1981, causa 58/80, Dansk Supermarked A/S /A/S Imcrco, Racc. 1981, pag. 181.
(
13
)	Sentenza 25. 11. 1971, causa 22/71, Béguelin Import Co. c altri/SA G.L. Import Export e altri, Racc. 1971, pag. 949.
(
14
)	Sentenza 20. 4. 1983, causa 59/82, Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft/Weinvertriebs-GmbH, Race. 1983, pag. 1217.
(
15
)	Sentenza 2. 3. 1982, causa 6/81, BV Industrie Diensten Groep/J. A. Beele Handelmaatschappij BV, Race. 1982, pag. 707.
(
16
)	Sentenza 17. 6. 1981, causa 113/80, Commissione delle Comunità europee/Irlanda, Racc. 1981, pag. 1625.
(
17
)	Sentenza 25. 11. 1971, causa 22/81, Bégueilin Import Co. c altri/SA G.L. Import Export e altri, Racc. 1971, pag. 949.
(
18
)	Sentenza 22. 1. 1981, causa 58/80, Dansk Supermarked A/S /A/S Imerco, Racc. 1981, pag. 181.
(
19
)	Sentenza 2. 3. 1982, causa 6/81, DV Industrie Dienten Groep/J.A. Beele Handelmaatschappij BV, Racc. 1982, pag. 707.
(
20
)	Sentenza 15. 12. 1982, causa 286/81, Procedimento penale a carico di Oosthock's Uitgeversmaatschappij BV, Racc. 1982, pag. 4575.
(
21
)	Sentenza 3. 7. 1974, causa 192/73, Van Zuylen Frères/Hag AG, Racc. 1974, pag. 731.
(
22
)	Sentenza 22. 6. 1976, causa 119/75, Terrapin (Overseas) Ltd./Terranova Industrie CA. Kapferer & Co., Racc. 1976, pag. 1039.