FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. EMILIOU
fremsat den 2. marts 2023(1)
Sag C-601/21
Europa-Kommissionen
mod
Republikken Polen
»Traktatbrud – offentligt udbud – artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24/EU – undtagelser – fremstilling af identitetsdokumenter og andre officielle dokumenter – beskyttelse af medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsinteresser – mindre indgribende foranstaltninger«
I.      Indledning
1.        Behovet for at beskytte integriteten af og offentlighedens tillid til offentlige dokumenter (såsom pas, stemmesedler eller tjenestekort for personer, som arbejder ved politiet, militæret og efterretningstjenester) giver for offentlige myndigheder i og uden for EU anledning til væsentlige overvejelser vedrørende sikkerhed. Især i den verden, som vi lever i i dag, hvor mennesker og i endnu højere grad data kan rejse nemt og hurtigt, kæmper disse myndigheder en uendelig kamp mod kriminelle om at udvikle materiale og teknikker, som gør forfalskning og manipulation af offentlige dokumenter så svært som muligt.
2.        Artikel 15, stk. 2 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (2) og artikel 346, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde gør det muligt for medlemsstater at undtage visse offentlige kontrakter fra de procedurer, der er fastsat i det pågældende direktiv, når beskyttelsen af den berørte medlemsstats væsentlige sikkerhedsinteresser kan blive undergravet, forudsat at der ikke er mindre restriktive foranstaltninger til rådighed.
3.        Hvilke offentlige interesser kan med henblik herpå anses for at være »væsentlige sikkerhedsinteresser«? Hvor meget spillerum har medlemsstaterne i denne henseende? Har en medlemsstat ret til at vælge det beskyttelsesniveau, som den anser for at være mest passende i relation til disse interesser? I hvilket omfang har en medlemsstat pligt til at overveje og, såfremt det er relevant, vedtage foranstaltninger, der er mindre restriktive?
4.        Disse er kort sagt de vigtigste retlige spørgsmål i nærværende sag, og jeg vil forsøge at belyse dem i dette forslag til afgørelse.
II.    Relevante retsforskrifter
A.      EU-retten
5.        I artikel 346, stk. 1, TEUF bestemmes følgende:
»Traktaternes bestemmelser er ikke til hinder for følgende regler:
a)      ingen medlemsstat er forpligtet til at meddele oplysninger, hvis udbredelse efter dens opfattelse ville stride mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser
[…]«
6.        Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 2014/24 vedrørende det ændrede og gældende direktivs genstand og anvendelsesområde fastsætter:
»1.      I dette direktiv fastsættes reglerne for ordregivende myndigheders udbudsprocedurer med hensyn til offentlige kontrakter […], hvis værdi anslås ikke at være mindre end tærsklerne fastsat i artikel 4.
[…]
3.      Dette direktiv er underlagt artikel 346 i TEUF.«
7.        Artikel 2, stk. 1, nr. 9), i direktiv 2014/24 definerer »offentlige tjenesteydelseskontrakter« som »offentlige kontrakter, der vedrører levering af tjenesteydelser, bortset fra de i nr. 6) nævnte« (3).
8.        Artikel 15, stk. 2 og 3, i samme direktiv fastsætter følgende vedrørende »forsvar og sikkerhed«:
»2.      Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige kontrakter […], der ikke på anden måde er undtaget i henhold til stk. 1, såfremt beskyttelsen af en medlemsstats væsentlige sikkerhedsinteresser ikke kan sikres ved mindre indgribende foranstaltninger, f.eks. ved at der pålægges krav om beskyttelse af fortroligheden af oplysninger, som de ordregivende myndigheder videregiver i en kontrakttildelingsprocedure som fastsat i dette direktiv.
Endvidere finder dette direktiv, jf. artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF ikke anvendelse på offentlige kontrakter […], som ikke på anden måde er undtaget i henhold til nærværende artikels stk. 1, såfremt anvendelsen af dette direktiv ville forpligte medlemsstaten til at udlevere oplysninger, hvis videregivelse den betragter som stridende mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser.
3.      Såfremt udbuddet og opfyldelsen af den offentlige kontrakt […] er erklæret hemmelig eller skal ledsages af særlige sikkerhedsforanstaltninger i overensstemmelse med gældende love eller administrative bestemmelser i en medlemsstat, finder dette direktiv ikke anvendelse, forudsat at den pågældende medlemsstat har bestemt, at de berørte væsentlige sikkerhedsinteresser ikke kan sikres ved mindre indgribende foranstaltninger, for eksempel som omhandlet i stk. 2, første afsnit.«
B.      Polsk ret
9.        Artikel 11, stk. 4, i ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (lov af 11.9.2019 om offentlige udbud, herefter »Pzp af 2019«) fastsætter:
»Bestemmelserne i denne lov skal ikke finde anvendelse på kontrakter, der vedrører fremstillingen af:
1)      tomme offentlige dokumenter som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i lov om offentlige dokumenter af 22. november 2018 […] samt personaliseringen eller individualiseringen heraf
2)      afgiftsmærker
3)      juridiske mærker og kontrolmærker, jf. færdselsloven af 20. juni 1997 […]
4)      stemmesedler og stemmesedler med blindskrift, jf. henholdsvis artikel 40, stk. 1, og artikel 40a, stk. 1, i valgloven af 5. januar 2011 […] og artikel 20 i lov af 14. marts 2003 om folkeafstemning […]
5)      holografiske mærker på stemmeretscertifikater, jf. artikel 32, stk. 1, i valgloven af 5. januar 2011
6)      mikroprocessorsystemer med software, der anvendes til håndtering af offentlige dokumenter, computersystemer og databaser, der er nødvendige for anvendelsen af offentlige dokumenter, jf. artikel 5, stk. 2, i lov af 22. november 2018 om offentlige dokumenter, og som indeholder en elektronisk chip, i overensstemmelse med formålet hermed.«
10.      Følgende liste over offentlige dokumenter fremgår af artikel 5, stk. 2, i lov af 22. november 2018 om offentlige dokumenter: 1) identitetskort, 2) pas, 3) søfartsbøger, jf. artikel 10, stk. 1, i lov af 5. august 2015 om søfarendes arbejdsforhold, 4) dokumenter udstedt i henhold til artikel 44, stk. 1, og artikel 83, stk. 1, i lov af 28. november 2014 om civilstandsattester, 5) dokumenter udstedt til udenlandske statsborgere i henhold til artikel 37 og 226 i udlændingeloven af 12. december 2013, 6) dokumenter udstedt til medlemmer af udenlandske staters diplomatiske missioner og konsulære repræsentationer eller enhver anden person, der er assimileret med dem i henhold til lov, konventioner eller folkeretlig sædvaneret, samt dokumenter, som er udstedt til de familiemedlemmer, der indgår i deres husstand, i henhold til artikel 61 i udlændingeloven af 12. december 2013, 7) dokumenter udstedt til unionsborgere i medfør af artikel 48, stk. 1, i lov af 14. juli 2006 om indrejse til, ophold på og udrejse fra Republikken Polens territorium for statsborgere i EU-medlemsstater og deres familiemedlemmer, 8) dokumenter udstedt til unionsborgeres familiemedlemmer i henhold til artikel 30, stk. 1, og artikel 48, stk. 2, i den føromtalte lov af 14. juli 2006, 9) dokumenter udstedt til udlændinge i henhold til artikel 55, stk. 1, og artikel 89i, stk. 1, i lov af 13. juni 2003 om at yde beskyttelse til udlændinge på Republikken Polens territorium, 10) eksigible dokumenter udstedt af domstole eller fogeder, 11) kopier af endelige domme, som fastsætter erhvervelsen, eksistensen eller bortfaldet af en ret eller vedrører civilstand, 12) kopier af domme eller certifikater, der er udstedt af en domstol, og som giver en person ret til repræsentation, at foretage en retshandling eller at administrere bestemt ejendom, 13) kopier af kendelser fra domstole og medlemmer af domstolenes personale vedrørende tvangsfuldbyrdelsespåtegningen på et andet eksigibelt dokument end det i artikel 777, stk. 1, nr. 1 og 11, i lov af 17. november 1964 om civil retspleje anførte, hvis genstanden er et eksigibelt dokument, der ikke er udstedt af domstolen, 14) kopier og udskrifter af dokumenter vedrørende de i artikel 79, stk. 1-1b, og artikel 79, stk. 4, i lov af 14. februar 1991 om notarhvervet omhandlede notarialakter, de i artikel 79, stk. 2, i samme lov omhandlede autorisationer samt de i lovens artikel 79, stk. 5, omhandlede indsigelser, 15) certifikater til flyvende personale, 16) personlige militære dokumenter udstedt til personer, som er optaget i militærregistret i henhold til artikel 54, stk. 1, i lov af 21. november 1967 om den generelle forpligtelse til at forsvare Republikken Polen, 17) personlige militære dokumenter udstedt i henhold til artikel 48, stk. 1, i lov af 11. september 2003 om professionel militærtjeneste, 18) identitetskort udstedt i henhold til artikel 137c, stk. 1, i den nævnte lov af 11. september 2003, 19) identitetskort udstedt i henhold til artikel 54a, stk. 1, i den nævnte lov af 21. november 1967, 20) en påtegning i et pas, jf. artikel 19, stk. 1, i lov af 13. juli 2006 om pas, 21) visummærkater, 22) det »polske kort« (»Karta Polaka«), 23) kort, som attesterer en funktionsnedsættelse eller en grad af en funktionsnedsættelse, 24) autorisation til at arbejde som læge, 25) tilladelse til at praktisere som tandlæge, 26) kørekort, 27) professionelle registreringsbeviser og registreringsattester, undtagen de i artikel 73, stk. 3, i færdselsloven af 20. juni 1997 omhandlede registreringsattester, 28) køretøjsmanualer (»karta pojazdu«), 29) det i artikel 71, stk. 1, i færdselsloven af 20. juni 1997 omhandlede midlertidige certifikat, 30) det i artikel 2, stk. 4, i lov af 5. juli 2018 om takografer omhandlede takografkort, 31) det i artikel 2, stk. 10, i lov af 19. august 2011 om transport af farligt gods omhandlede ADR-certifikat, 31a) det i artikel 4, stk. 1, i lov af 12. april 2018 om registreringen af yachter og andre fartøjer på op til 24 meter i længden omhandlede registreringsbevis og 32) tjenestekort for: a) politibetjente, b) grænsevagter, c) statslige sikkerhedsagenter, d) tjenestemænd ved det interne sikkerhedsagentur, e) tjenestemænd ved efterretningstjenesten, f) tjenestemænd ved bureauet for bekæmpelse af korruption, g) tjenestemænd ved den militære efterretningstjeneste og professionelle soldater, der er blevet udpeget til en stilling i denne tjeneste, i) tjenestemænd og personale i fængselsadministrationen, j) embedsmænd ved skatte- og toldvæsenet, k) personer, der er ansat i organisatoriske enheder i den nationale skatteforvaltning, l) inspektører ved vejtransportinspektoratet og m) medlemmer af militærpolitiet.
III. Sagens baggrund og den administrative procedure
11.      Det fremgår af artikel 90 i direktiv 2014/24, at medlemsstaterne skulle gennemføre dette direktiv senest den 18. april 2016.
12.      Den 14. juli 2016 modtog Europa-Kommissionen meddelelse fra de polske myndigheder om de nationale foranstaltninger til gennemførelse af direktivet. Kommissionen var af den opfattelse, at Republikken Polen havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til det pågældende direktiv, hvorfor Kommissionen tilsendte medlemsstaten en åbningsskrivelse den 25. januar 2019.
13.      De polske myndigheder besvarede åbningsskrivelsen ved skrivelse af 25. marts 2019 og oplyste Kommissionen om deres intention om at gennemgå visse aspekter af gennemførelsesforanstaltningerne med henblik på at sikre efterlevelse af bl.a. direktiv 2014/24. De polske myndigheder afviste dog nogle af Kommissionens indsigelser.
14.      De polske myndigheder underrettede den 5. november 2019 Kommissionen om vedtagelsen af en ny lov, Pzp af 2019, der ville træde i kraft den 1. januar 2021 som erstatning for den tidligere gældende nationale lovgivning.
15.      Kommissionen sendte den 28. november 2019 en begrundet udtalelse til Republikken Polen og påpegede manglerne ved gennemførelsen af direktiv 2014/24. I sin begrundede udtalelse medgav Kommissionen, at de polske myndigheder med den nye lovgivning faktisk havde afhjulpet nogle af de tidligere identificerede problemer. Kommissionen fastholdt dog de øvrige indsigelser, der var fremsat i åbningsskrivelsen, og som de polske myndigheder havde bestridt.
16.      De polske myndigheder afviste i sit svar af 28. januar 2020 igen Kommissionens indsigelser og argumenterede for, at den pågældende nationale lovgivning var i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2014/24.
17.      Kommissionen har på baggrund heraf besluttet at anlægge denne sag.
IV.    Proceduren for Domstolen og parternes påstande
18.      Kommissionen har ved sit søgsmål af 28. september 2021 nedlagt følgende påstande:
–        Det fastslås, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF, idet medlemsstaten har tilføjet undtagelser vedrørende fremstillingen af visse dokumenter, tryksager, stempler og mærker, som ikke fremgår af direktiv 2014/24.
–        Republikken Polen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
19.      Republikken Polen har i svarskriftet af 17. december 2021 nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
20.      Kommissionen indgav en replik den 9. februar 2022, og Republikken Polen indgav en duplik den 21. marts 2022, og begge parter afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 1. december 2022.
V.      Bedømmelse
A.      Parternes argumenter
21.      Kommissionen har i sin stævning påpeget, at Republikken Polen i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 2014/24 i national ret har undtaget kontrakter vedrørende fremstillingen af en stor og varierende mængde dokumenter og andre genstande (herefter »de omtvistede dokumenter«) fra det pågældende direktivs anvendelsesområde. Disse kontrakter er derimod blevet direkte tildelt det polske selskab Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych (herefter »PWPW«), som er et offentligt polsk etableret selskab, der er fuldt ud ejet af det polske finansministerium, uden at et offentligt udbud har fundet sted.
22.      Kommissionen har mindet om, at direktiv 2014/24 udtrykkeligt fastsætter de tilfælde, hvor direktivets bestemmelser ikke finder anvendelse. Kommissionen har gjort gældende, at listen med undtagelser ifølge Domstolens praksis er udtømmende, og at sådanne undtagelser bør fortolkes strengt.
23.      Efter Kommissionens opfattelse kan den polske regering ikke med rette påberåbe sig artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 som begrundelse for at undtage kontrakterne vedrørende fremstillingen af de omtvistede dokumenter fra reglerne om offentlige udbud. Kommissionen har i denne henseende henvist til Domstolens konklusion i dom af 20. marts 2018 i sagen Kommissionen mod Østrig (Statstrykkeri) (4), som efter Kommissionens opfattelse finder tilsvarende anvendelse i nærværende sag. Domstolen fastslog i dommen, at medlemsstaternes foranstaltninger ikke som helhed kan unddrages anvendelsen af reglerne om offentlige udbud, blot fordi de bl.a. træffes af hensyn til offentlige sikkerheds- eller nationale forsvarsinteresser. Det er den medlemsstat, der påberåber sig disse undtagelser, som skal bevise, at behovet for at beskytte sådanne interesser ikke kunne være blevet opnået via en udbudsprocedure.
24.      Kommissionen har gjort gældende, at nogle af de interesser, som den polske regering har påberåbt sig, ikke vedrører medlemsstatens sikkerhed og slet ikke statens væsentlige sikkerhedsinteresser. Kommissionen har endvidere, selv i relation til de interesser, der potentielt kan være omfattet af dette begreb, gjort gældende, at den polske regering ikke har påvist, at formålet med at beskytte sådanne interesser ikke kan sikres i samme omfang ved hjælp af andre mindre restriktive foranstaltninger.
25.      Kommissionen har navnlig gjort gældende, at den polske regering ikke har redegjort for, hvorfor PWPW er den eneste virksomhed med den fornødne erfaring og de tekniske certificeringer til at kunne fremstille de omtvistede dokumenter med de højeste sikkerhedsstandarder. Kommissionen har i denne sammenhæng bemærket, at adskillige virksomheder med aktiviteter i EU (herunder nogle polske virksomheder) tilbyder lignende garantier for så vidt angår teknisk kapacitet, finansiel stabilitet og sikkerhed. PWPW konkurrerer faktisk mod de selv samme virksomheder i udbud vedrørende fremstillingen af dokumenter svarende til de dokumenter, der er genstand i nærværende sag, for andre EU-medlemsstater (eller for den sags skyld lande uden for EU).
26.      Kommissionen har gjort gældende, at der intet er til hinder for, at den ordregivende myndighed indfører særlig høje krav til tilbudsgivere (for så vidt angår tekniske og finansielle kapaciteter, moralsk omdømme osv.) og anmoder dem om at tilvejebringe den fornødne dokumentation til støtte for deres bud. Kommissionen har anført, at især artikel 42 og 58 i direktiv 2014/24 tillægger de nationale myndigheder tilstrækkeligt spillerum i denne henseende. En økonomisk aktør kan eksempelvis blive pålagt at skulle indvillige i passende myndighedskontroller og at stille garantier for sikkerheden og rettidigheden af leveringer og for solvens. Kontrakten kan endvidere omfatte klausuler om kompensation og finansielt samt disciplinært ansvar i tilfælde af kontraktbrud.
27.      Kommissionen har udtrykt tvivl om, hvorvidt den polske regerings argument om, at det i praksis er umuligt for PWPW at gå konkurs, er korrekt, da EU-bestemmelserne om statsstøttekontrol kan finde anvendelse på den eventuelle finansielle støtte, som finansministeriet udbetaler til selskabet.
28.      Republikken Polen har på sin side fremhævet, at medlemsstaten har et omfattende sikkerhedssystem for officielle dokumenter, og at PWPW er en enhed, der er fuldstændig kontrolleret og administreret af staten. Den har endvidere tilføjet, at aktier eller rettigheder tilknyttet aktier, der er ejet af finansministeriet, såsom dem i PWPW, i henhold til national ret i princippet ikke kan overdrages. Helt undtagelsesvist kan et eventuelt salg af de pågældende aktier være underlagt den betingelse, at ministerrådet skal godkende salget, men dette kan alene ske til fordel for andre offentlige selskaber, som ikke kan sælges til private aktionærer.
29.      Republikken Polen har gjort gældende, at en sådan opsætning gør det muligt at udøve fuld kontrol over både funktionsmåden for PWPW’s organer og processen med at fremstille officielle dokumenter. Ved at overlade opgaven med at fremstille de omhandlede dokumenter til en sådan enhed uden at gennemføre en offentlig udbudsprocedure vil antallet af de enheder, der har adgang til oplysninger, som anses for at være klassificerede, blive begrænset. En sådan løsning vil også sikre kontinuitet i fremstillingen, samtidig med at de med producentens konkurs eller misligholdelse af en eventuel offentlig kontrakt forbundne risici elimineres.
30.      Den polske regering har for så vidt angår Kommissionens argumenter vedrørende muligheden for, at et selskab som PWPW går konkurs, påpeget, at selv om selskaber, der er ejet af finansministeriet, naturligvis kan gå konkurs, er risikoen næsten ikkeeksisterende som følge af deres strategiske betydning. Republikken Polen har gjort gældende, at Kommissionen ikke har redegjort for, hvorfor det i tilfælde af PWPW’s finansielle vanskeligheder ikke ville være muligt at yde statsstøtte til selskabet.
31.      Den polske regering har fremført det synspunkt, at de faktiske og retlige forhold i nærværende sag ikke svarer til de forhold, som Domstolen behandlede i den ovenfor nævnte dom i sagen Kommissionen mod Østrig. Medlemsstaten har i denne henseende påpeget, at den retlige status for det østrigske selskab, der var ansvarligt for at trykke officielle dokumenter, adskiller sig væsentligt fra PWPW, da det østrigske selskab var et privatretligt anpartsselskab, hvis anparter var børsnoteret og ejet af privatpersoner. Den har endvidere gjort gældende, at den østrigske regerings kontrol over selskabet var meget mere begrænset, end hvad tilfældet er i Republikken Polen. Den polske regering har på baggrund heraf anført, at det af myndighederne valgte beskyttelsesniveau for statens væsentlige interesser i henhold til østrigsk ret var lavere end det valgte niveau i Polen, og at Polen ikke kan blive pålagt at sænke sit beskyttelsesniveau til det niveau, som andre stater har valgt.
32.      Republikken Polen har endvidere anført, at de af Kommissionen foreslåede kontraktuelle garantier ikke gør det muligt at forhindre en trussel mod medlemsstatens sikkerhedsinteresser, der opstår som følge af et eventuelt opkøb af den pågældende økonomiske aktør eller et tredjelands efterretningsvæsens eller en organiseret kriminel organisations indflydelse på selskabets ledelsesorganer. Med hensyn til risikoen for, at producenten af dokumenterne bliver insolvent, vil den af Kommissionen foreslåede løsning, som sigter mod at fastsætte et egnethedskriterium i form af et certifikat for finansiel formåen, der muliggør kontraktens sikre og uhindrede opfyldelse, ikke kunne forhindre en pludselig forringelse af den berørte økonomiske aktørs finansielle situation.
33.      Den polske regering har gjort gældende, at undtagelserne i national ret således er en forholdsmæssig, tilstrækkelig og nødvendig foranstaltning for at nå målet om at garantere Polens væsentlige sikkerhedsinteresser på det niveau, der anses for at være tilstrækkelig. Den har endvidere gjort gældende, at det med henblik på at påvise proportionaliteten i relation til at anvende undtagelserne ikke er nødvendigt at bevise sandsynligheden for, at en trussel mod medlemsstatens væsentlige sikkerhedsinteresser er nævneværdig høj i de tilfælde, hvor det pågældende direktiv finder anvendelse. Den polske regering har derimod argumenteret for, at selv den mindste sandsynlighed for, at statens sikkerhedsinteresser lider væsentlig skade, berettiger til at anvende de omhandlede undtagelser.
34.      Den polske regering har mere overordnet gjort gældende, at Kommissionen ikke har påvist, at det niveau for statssikkerhed, der kan opnås ved at overlade fremstillingen af dokumenter til en i henhold til direktiv 2014/24 udvalgt enhed, svarer til det, der opnås, hvis opgaven overlades til et selskab, der er ejet af finansministeriet.
B.      Bedømmelse
35.      Det skal i overensstemmelse med det af Kommissionen anførte, hvilket den polske regering ikke har bestridt, indledningsvist påpeges, at direktiv 2014/24 principielt finder anvendelse på offentlige kontrakter vedrørende fremstillingen af de omtvistede dokumenter. Parterne er således enige om, at de pågældende offentlige kontrakter i) ikke vedrører de tjenester, sektorer og situationer, for hvilke artikel 7-12 i direktiv 2014/24 fastsætter undtagelser, og ii) som har en værdi, der svarer til eller overstiger de i artikel 4 i det pågældende direktiv fastsatte tærskelværdier. Derudover præciseres det i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2014/24, at direktivet principielt finder anvendelse på tildeling af offentlige kontrakter, »som afholdes på forsvars- og sikkerhedsområdet«.
36.      Den polske regering har dog gjort gældende, at sådanne kontrakter kunne tildeles uden at gøre brug af de i direktiv 2014/24 fastsatte procedurer, da visse af undtagelserne i direktivets artikel 15, stk. 2 og 3, finder anvendelse i nærværende sag.
37.      Jeg vil i de følgende afsnit først redegøre for den relevante analyseramme (1) og derefter vurdere parternes argumenter i forhold til denne ramme (2). Min konklusion er, at den omstridte nationale lovgivning i sin gældende udformning ikke kan anses for at være fuldstændig omfattet af anvendelsesområdet for de i dette forslag til afgørelse drøftede undtagelser og som følge heraf er i strid med bestemmelserne i direktiv 2014/24 (3).
1.      Den relevante analyseramme
a)      Artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 og artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF
38.      Artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 fastsætter fire situationer, hvor direktivet »ikke finder anvendelse«. Disse undtagelser fra direktivets anvendelse, som alle vedrører udbudsprocedurer inden for »forsvar og sikkerhed«, hvilket tydeligt fremgår af denne bestemmelses overskrift (5), er som angivet nedenfor.
39.      Det fremgår for det første af det første afsnit i artikel 15, stk. 2, i direktiv 2014/24, at direktivet ikke finder anvendelse på tildelingen af offentlige kontrakter, »såfremt beskyttelsen af en medlemsstats væsentlige sikkerhedsinteresser ikke kan sikres ved mindre indgribende foranstaltninger«. For det andet fremgår det af andet afsnit i artikel 15, stk. 2, at direktivet ikke finder anvendelse, »såfremt anvendelsen af dette direktiv ville forpligte medlemsstaten til at udlevere oplysninger, hvis videregivelse den betragter som stridende mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser«. For det tredje fastsætter artikel 15, stk. 3, yderligere to situationer, hvor direktivet ikke finder anvendelse, nemlig hvis den offentlige kontrakt i) »er erklæret hemmelig« eller ii) »skal ledsages af særlige sikkerhedsforanstaltninger i overensstemmelse med gældende love eller administrative bestemmelser i en medlemsstat«. Det fremgår endvidere af dette stykke, at det kun er gældende, hvis »den pågældende medlemsstat har bestemt, at de berørte væsentlige sikkerhedsinteresser ikke kan sikres ved mindre indgribende foranstaltninger«.
40.      Når det er sagt, så bør jeg også gøre opmærksom på, at artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF i relation til situationen i nærværende sag tilsyneladende ikke fastsætter yderligere (eller selvstændige) undtagelser. Artikel 15, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2014/24 indeholder dog en udtrykkelig henvisning til artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF (6), og ordlyden af de to bestemmelser er meget enslydende. Den førstnævnte bestemmelse udgør derfor efter min opfattelse en anvendelse af det i sidstnævnte bestemmelse fastsatte princip inden for det område, der er omfattet af direktiv 2014/24. Der er efter min vurdering som følge heraf ikke nogen grund til at foretage en særskilt og uafhængig vurdering i henhold til artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF, når først parternes argumenter er blevet vurderet på baggrund af bestemmelserne i direktivet (7). Jeg skal i denne henseende gøre opmærksom på, at parternes argumenter synes at være forenelige med en sådan tilgang.
41.      Den polske regering har påberåbt sig tre undtagelser i henhold til artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24, dvs. alle undtagen den, der vedrører hemmelige kontrakter (herefter »de omtvistede undtagelser«). Regeringen har dog hverken i sine skriftlige eller mundtlige indlæg fremført specifikke argumenter for de enkelte undtagelser, og Kommissionens argumenter er i denne henseende ikke meget mere specifikke, hvilket leder mig til at tro, at begge parter i det mindste principielt er enige om, at analyserammen for de tre omtvistede undtagelser i store træk er analoge.
42.      Jeg er enig i dette. Til trods for visse forskelle i ordlyden af de forskellige stykker eller afsnit i artikel 15 i direktiv 2014/24 (8) og til trods for, at nogle af begreberne kan give anledning til undring (9), er de vigtigste dele enslydende, hvorfor de kræver, at Domstolen foretager en relativ ensartet vurdering.
b)      De omtvistede undtagelsers anvendelsesområde
43.      De omtvistede undtagelser giver i det væsentlige alle medlemsstater lov til at undtage indkøb af visse tjenester fra de i direktiv 2014/24 fastsatte procedurer, når følgende betingelser er opfyldt: i) De beskyttede offentlige interesser vedrører den pågældende medlemsstats »sikkerhedsinteresser«, ii) disse interesser kan anses for at være »væsentlige«, iii) anvendelsen af det pågældende direktiv kan, set ud fra medlemsstatens synspunkt, undergrave beskyttelsen af disse interesser, og iv) beskyttelsen af de pågældende interesser kan ikke garanteres ved hjælp af mindre indgribende foranstaltninger.
44.      Jeg vil i det følgende forsøge at præcisere betydningen af de pågældende betingelser.
1)      Begrebet »væsentlige sikkerhedsinteresser«
45.      Med hensyn til betingelse i) og ii) er det op til den enkelte medlemsstat at definere de specifikke offentlige interesser, som udgør medlemsstatens »væsentlige sikkerhedsinteresser« (10). Samtidig kan medlemsstaternes skønsmargen i denne henseende dog ikke være ubegrænset, da begreberne væsentlig og sikkerhed i modsat fald ville blive frataget enhver praktisk virkning.
46.      Jeg kan godtage, at det er en umulig opgave at definere »sikkerhed« på en præcis og udtømmende måde. Det er min vurdering, at det, der egentlig er omfattet af begrebet, afhænger af en række faktorer, som kan variere fra medlemsstat til medlemsstat og også kan variere med tiden. Det samme gør sig gældende for så vidt angår specificeringen af, at de sikkerhedsrelaterede interesser, som medlemsstaterne beskytter, skal være »væsentlige«. Dette adjektiv kræver en vurdering, som unægtelig, i hvert fald til en vis grad, er subjektiv: Meget beror på historiske, politiske og geopolitiske hensyn, som kan variere fra stat til stat (11).
47.      Domstolen skal dog ikke desto mindre, medmindre betingelserne i artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24, reduceres til blot at være en formalitet, kunne efterprøve, om en medlemsstat har overskredet sin skønsmargen ved at påberåbe sig de omtvistede undtagelser (12), fordi udelukkelsen fra offentlige udbud har til formål at beskytte interesser, som enten ikke vedrører eller alene perifert vedrører sikkerhed (13).
48.      Det er i denne sammenhæng min vurdering, at begrebet »sikkerhed«, som indgår i både artikel 15 i direktiv 2014/24 og i artikel 346 TEUF, svarer til begreberne »den offentlige sikkerhed« (14) og »den nationale sikkerhed« (15), der kan findes i adskillige bestemmelser i EU-retten, og i store træk overlapper med (men vel nok er bredere end) begrebet »den indre sikkerhed« (16), som fremgår af en række andre bestemmelser i EU-retten.
49.      Som Domstolen har fastslået med hensyn til begrebet »den nationale sikkerhed«, så omfatter det »den primære interesse i at beskytte statens væsentlige funktioner og grundlæggende samfundsinteresser og omfatter forebyggelse og bekæmpelse af aktiviteter, der alvorligt kan destabilisere et lands grundlæggende forfatningsmæssige, politiske, økonomiske eller sociale strukturer og navnlig direkte true samfundet, befolkningen eller staten som sådan« (17). Med andre ord omhandler begrebet forhold, der vedrører en medlemsstats institutioners eller indbyggeres sikkerhed over for trusler af en vis betydning, som stammer fra omstændigheder, der kan være interne (organiseret kriminalitet, oprør osv.) eller eksterne (efterretning eller kontraefterretning, cyberkrigsførelse osv.) i forhold til staten. Sådanne trusler kan være specifikke for den pågældende stat (såsom paramilitære eller væbnede nationalistiske grupper) eller være af global karakter (såsom en dødelig pandemi), menneskeskabte (atomulykker, miljøkatastrofer, terrorhandlinger osv.) eller naturligt forekommende (jordskælv, tsunamier, oversvømmelser osv.).
50.      Derimod indikerer begrebet »væsentlig« en vis grad af selektivitet med hensyn til de offentlige funktioner og interesser, der (selv om de er sikkerhedsrelaterede) kan være omfattet af de omtvistede undtagelser. Det er min vurdering, at begrebet bør forstås således, at det begrænser disse undtagelser til de centrale komponenter i medlemsstaternes sikkerhedspolitik og udelukker forhold, der alene indirekte eller perifert vedrører den offentlige sikkerhed (18).
51.      Jeg vil gerne gøre det klart, at jeg ikke er i tvivl om, at en række forhold såsom eksempelvis folkesundhed, miljøbeskyttelse, privatlivets fred, offentlig finansiering osv. eventuelt også kan give anledning til problemer for den offentlige sikkerhed, hvis de er systematiske af natur eller i stor skala. Jeg ville dog ikke desto mindre være tilbageholdende med at støtte en fortolkning af artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24, som resulterer i, at anvendelsesområdet for de heri fastsatte undtagelser udvides til at omfatte andre interesser end dem, der, hvis de påvirkes, har en omgående og omfattende indvirkning på sikkerheden for en medlemsstats institutioner eller indbyggere.
52.      Denne tilgang er forenelig med fortolkningsprincippet, som fastslår, at undtagelser til EU-regler, der finder generel anvendelse, såsom de omtvistede bestemmelser i nærværende sag, skal fortolkes indskrænkende (19).
2)      Indgriben
53.      Med hensyn til den i punkt 43 ovenfor omtalte betingelse iii) giver selve ordlyden af artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 anledning til tre betragtninger.
54.      For det første gør ordlyden af bestemmelsen, som understreger medlemsstaternes skønsmargen (»betragter«, »har bestemt«), det klart, at en medlemsstat ikke skal tilvejebringe positive og uomstødelige beviser for, at anvendelsen af direktiv 2014/24 for så vidt angår visse offentlige kontrakter reelt set vil undergrave beskyttelsen af statens væsentlige sikkerhedsinteresser. Det er tilstrækkeligt, at en medlemsstat på baggrund af specifikke og troværdige elementer redegør for (20), hvorfor den har rimelige grunde til at antage (21), at anvendelsen af reglerne om offentlige udbud i relation til visse offentlige kontrakter kan gribe ind i (22) statens væsentlige sikkerhedsinteresser.
55.      For det andet fremgår det også af det ovenfor anførte, at den af en medlemsstat påberåbte trussel mod sikkerhedsinteresserne ikke behøver at være aktuel eller definitiv: Potentielle risici er efter min opfattelse tilstrækkelige (23). Disse risici må dog ikke være af ren spekulativ eller hypotetisk karakter, men skal være reelle.
56.      For det tredje indikerer ordlyden af artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 (»beskyttelsen […] ikke kan sikres«, »videregivelse […] stridende mod« og »sikkerhedsinteresser ikke kan sikres«) også, at de (faktiske eller potentielle) sikkerhedstrusler skal være af en vis alvor. Jeg har svært ved at anse begreberne i den pågældende bestemmelse for at omfatte hændelser eller situationer, hvor de på grund af deres begrænsede omfang, konsekvens og indvirkning ikke udgør nogen tilstrækkelig alvorlig trussel mod den korrekte funktionsmåde for en medlemsstats institutioner og den generelle trivsel for statens indbyggere (24).
57.      Disse er elementer, som efter min opfattelse kan gøres til genstand for retslig prøvelse. Foranstaltninger, som medlemsstaterne vedtager som led i de legitime nationale hensyn, er, som Domstolen konsekvent har fastslået, ikke som helhed unddraget anvendelsen af EU-retten, blot fordi de træffes af hensyn til bl.a. den offentlige sikkerhed (25). Navnlig kan hverken artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 eller artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF forstås på en sådan måde, at medlemsstaterne tillægges beføjelse til at fravige bestemmelserne i direktivet ved blot at henvise til disse interesser (26).
58.      Henset til det væsentlige spillerum, som medlemsstaterne indrømmes i denne henseende (27), bør Domstolens standard for prøvelse dog efter min opfattelse være baseret på rimelighed eller troværdighed (28).
3)      Foranstaltningens proportionalitet
59.      Slutteligt omhandler den ovenfor i punkt 43 omtalte betingelse iv) den manglende tilgængelighed af »mindre indgribende foranstaltninger«. Dette betyder i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, at en medlemsstat for gyldigt at kunne påberåbe sig de i artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 fastsatte undtagelser skal godtgøre, at de pågældende offentlige kontrakters udelukkelse fra udbudsprocedurer er en foranstaltning, som er egnet til og nødvendig for at beskytte statens væsentlige sikkerhedsinteresser.
60.      Der kan i denne sammenhæng være behov for at præcisere en særlig pointe: Den polske regering har argumenteret for, at medlemsstater i henhold til de omtvistede bestemmelser frit kan fastsætte beskyttelsesniveauet for deres sikkerhedsinteresser til et niveau, som de finder passende. De nationale foranstaltninger, der vedtages for at sikre det pågældende beskyttelsesniveau, kan som følge heraf ikke anses for at være uforholdsmæssige, medmindre der er andre alternative foranstaltninger til rådighed, som også sikrer dette beskyttelsesniveau. Det følger heraf, at en medlemsstat ikke kan blive tvunget til at acceptere et lavere beskyttelsesniveau end det valgte på baggrund af, at de alternative foranstaltninger er mindre indgribende for den interne handel i Unionen.
61.      Da Kommissionen i retsmødet blev adspurgt, om den delte denne opfattelse, svarede den benægtende. For mig ser det dog ud, som om Kommissionen havde svært ved at redegøre for årsagerne til dens holdning, og den formåede under alle omstændigheder ikke at udpege bestemmelser i EU-retten, som kan give Unionen en beføjelse til at efterprøve medlemsstaternes valg i denne henseende.
62.      Jeg er i den forbindelse tilbøjelig til at tilslutte mig den af den polske regering udtrykte holdning. Medmindre der er tale om en situation, som i sagens natur og dimension påvirker Unionens sikkerhed og således er omfattet af Unionens fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik (29), har Unionen ikke nogen særlig kompetence for så vidt angår medlemsstaternes nationale/offentlige sikkerhed. De relevante traktatbestemmelser har derimod i det væsentlige til formål at fastsætte grænser for Unionens kompetencer, enten generelt (30) eller inden for et bestemt område (såsom det indre marked (31) og frihed, sikkerhed og retfærdighed (32)), når disse kan påvirke medlemsstaternes sikkerhedsinteresser. Som Domstolen konsekvent har fremhævet, så følger det af artikel 4, stk. 2, TEU, at »den nationale sikkerhed [forbliver] den enkelte medlemsstats eneansvar« (33).
c)      Bevisbyrde
63.      Det er behørigt fastslået, at det i forbindelse med et søgsmål som omhandlet i artikel 258 TEUF påhviler Kommissionen at bevise den påståede tilsidesættelse. Institutionen skal for Domstolen fremlægge de oplysninger, der er nødvendige for, at Domstolen kan efterprøve, om der foreligger et traktatbrud, og Kommissionen kan ikke påberåbe sig nogen formodning herfor (34).
64.      Når Kommissionen har fremlagt tilstrækkelige beviser for de relevante fakta, påhviler det den sagsøgte medlemsstat konkret og detaljeret at bestride de fremlagte oplysninger og udledte konklusioner (35). Navnlig hvis en medlemsstat påberåber sig en i EU-retten fastsat undtagelse, som tilfældet er i nærværende sag, skal medlemsstaten bevise, at de relevante betingelser er opfyldt (36). Den byrde, som den sagsøgte medlemsstat skal løfte, omfatter et krav om at analysere egnetheden og forholdsmæssigheden af den foranstaltning, som staten har vedtaget, og fremlægge særlige beviser til støtte for statens argumenter (37).
65.      Domstolen har tilføjet, at den på den pågældende medlemsstat påhvilende bevisbyrde dog ikke kan være så omfattende, at det pålægges staten positivt at bevise, at ingen anden tænkelig foranstaltning kunne foranledige, at det offentlige formål blev opnået på samme betingelser (38). Dette betyder efter min opfattelse, at medlemsstaterne, inden de vedtager undtagelser til EU-retten, nøje skal undersøge muligheden for at anvende mindre restriktive foranstaltninger (39), men ikke kan forventes at udpege hvert enkelt alternativ, som hypotetisk set kan udtænkes, og redegøre for, hvorfor de alle bør forkastes. Jeg vil dertil tilføje, at en medlemsstat ikke kan pålægges at vedtage alternative foranstaltninger, når gennemførligheden eller effektiviteten af sådanne foranstaltninger er uvis eller vil resultere i en utålelig (organisatorisk eller finansiel) byrde for den pågældende medlemsstat.
66.      Det er på baggrund af denne analyseramme, at jeg nu vil undersøge parternes argumenter i realiteten.
2.      Bedømmelse af parternes argumentation
67.      For at fastslå, om Republikken Polen i nærværende sag har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 2014/24, er det først og fremmest nødvendigt at kontrollere, om de interesser, som den omtvistede nationale lovgivning tilstræber at beskytte, kan anses for at være »væsentlige sikkerhedsinteresser« i henhold til definitionen i artikel 15, stk. 2 og 3, i det omtalte direktiv. Dernæst skal det fastslås, om den berørte medlemsstat havde rimelige grunde til at antage, at anvendelsen af reglerne om offentlige udbud i relation til de pågældende offentlige kontrakter kunne resultere i trusler mod den offentlige sikkerhed, som er reelle og tilstrækkelig alvorlige. Slutteligt bør den omtvistede nationale lovgivnings forholdsmæssighed undersøges.
68.      Det er dog på nuværende tidspunkt på sin plads med nogle indledende bemærkninger.
a)      Indledende bemærkninger
69.      Jeg vil indledningsvist gøre opmærksom på, at den retlige vurdering i nærværende sag til tider kompliceres en del af, at begge parter hovedsageligt har formuleret deres argumenter i ret generelle vendinger, mens den omtvistede nationale lovgivning, som Kommissionen korrekt har påpeget, undtager kontrakter vedrørende fremstillingen af et stort antal og forskellige typer dokumenter og andre genstande.
70.      Jeg tror ikke, at disse dokumenter og genstande med henblik på denne sag kan behandles som tilhørende en homogen gruppe. De indeholder ikke enslydende oplysninger og opfylder ikke samme funktion. De er i hvert fald i et vist omfang også fremstillet af forskellige materialer og ved hjælp af forskellige teknikker. Årsagerne til, at disse dokumenter er blevet undtaget fra offentlige udbud, varierer, og det er ubestridt, at deres følsomhed samt kapacitet til at påvirke Republikken Polens sikkerhedsinteresser varierer – endda væsentligt.
71.      Det er derfor næppe overraskende, at de af en af parterne fremførte argumenter ofte har en vis styrke, men alene for så vidt angår nogle af de omtvistede dokumenter. Dette misforhold mellem parternes retlige argumenter og den underliggende faktuelle situation har efter min opfattelse en væsentlig indvirkning på den retlige vurdering, som det er nødvendigt for Domstolen at foretage i denne sag, især på den måde, hvorpå denne tvist kan løses. Det vender jeg tilbage til i slutningen af nærværende forslag til afgørelse.
b)      Beskyttelsen af væsentlige sikkerhedsinteresser
72.      Den polske regering har argumenteret for, at fremstillingen af de omtvistede dokumenter er en aktivitet, som kan påvirke statens væsentlige sikkerhedsinteresser som omhandlet i artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24. Den polske regerings primære argument er i det væsentlige todelt. Det henviser først til behovet for at sikre forsyningskontinuiteten af de dokumenter, der er nødvendige for den offentlig forvaltnings korrekte og løbende funktionsmåde. Dernæst fremhæves, at fremstillingen af de omtvistede dokumenter kræver anvendelse af fortrolige (eller hemmelige) oplysninger, som ikke bør lækkes til uautoriserede personer, og særlige teknologier og viden, som sådanne personer ikke bør komme i besiddelse af. Den polske regering henviser i denne henseende til de sikkerhedstrusler, der opstår på baggrund af fænomener såsom cyberkrigsførelse, terrorisme, organiseret kriminalitet, menneskehandel og smugling af migranter.
73.      Det er min vurdering, at en medlemsstat inden for rammerne af sin skønsmargen kan bestemme, at sikring af forsyningskontinuiteten af de dokumenter, der er nødvendige for, at statens administration kan fungere korrekt, udgør en af statens væsentlige sikkerhedsinteresser. Jeg har heller ingen betænkeligheder ved at tilslutte mig den polske regerings holdning til, at bekæmpelsen af cyberkrigsførelse, terrorisme, organiseret kriminalitet, menneskehandel og smugling af migranter ikke alene er omfattet af begrebet »den nationale/offentlige sikkerhed«, men også kan anses for at være en central, og derfor væsentlig, del af statens sikkerhedspolitik.
74.      Når det er sagt, skal jeg gøre opmærksom på, at spørgsmålet om, hvorvidt undtagelsen af visse specifikke dokumenter fra reglerne om offentlige udbud reelt set var forbundet med bekæmpelsen af de ovenfor nævnte trusler, blev drøftet både i skriftlige indlæg og i retsmødet. For mig at se var den polske regering en kende vag i sine besvarelser af dette punkt og henviste i sidste ende til andre målsætninger, som de omhandlede undtagelser tilstræbte. Den henviste især til følgende offentlige interesser: i) at beskytte forbrugere og folkesundheden med hensyn til autorisation til at arbejde som læge og tandlæge, ii) at beskytte den offentlige udstedelse af afgiftsmærker, iii) at sikre sikkerheden af køretøjer med hensyn til dokumenter, der omhandler køretøjers status, og iv) at sikre offentlighedens tillid til valgresultater for så vidt angår stemmesedler og holografiske mærker på stemmeretscertifikater.
75.      Selv om jeg er enig i, at sikring af offentlighedens tillid til rimeligheden af valg kan anses for at være en del af en medlemsstats væsentlige sikkerhedsinteresser, finder jeg ikke de af den polske regering fremsatte argumenter for så vidt angår de i det forrige punkt i dette forslag til afgørelse omtalte interesser overbevisende. Der kan som nævnt meget vel være omstændigheder, hvor trusler mod folkesundheden kan anses for at påvirke væsentlige sikkerhedsinteresser. Jeg vil heller ikke udelukke, at trusler mod de offentlige finanser under helt ekstraordinære omstændigheder kan være af et sådant omfang og en sådan alvor, at de kan anses for at have en indvirkning på en medlemsstats væsentlige sikkerhedsinteresser (40). Det er dog svært at forestille sig de omstændigheder, hvorunder spørgsmål om forbrugerbeskyttelse eller trafiksikkerhed indgår i begrebet »væsentlige sikkerhedsinteresser«.
76.      Uagtet det ovenfor anførte kan jeg dog ikke se, hvilket den polske regering heller ikke har gjort gældende, hvordan en bestemt trussel eller risiko mod folkesundheden, forbrugerbeskyttelse, trafiksikkerhed og offentlige finanser i nærværende sag kan nå minimumstærsklen for den grad af alvor, der er krævet for, at en sådan med rette kan anses for at udgøre en »væsentlig sikkerhedsinteresse«. De omstændigheder, som den polske regering har anført, f.eks. at forekomsten af falske lægecertifikater i sig selv indebærer, at nogle mennesker behandles af personer, som ikke har de fornødne lægelige kvalifikationer, og at forekomsten af falske afgiftsmærker vil resultere i, at den polske statskasse går glip af indtægter, er efter min opfattelse åbenbart utilstrækkelige til at begrunde anvendelsen af de i artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 fastsatte undtagelser.
77.      Der er endvidere blandt de omtvistede dokumenter visse dokumenter, med hensyn til hvilke den polske regering ikke har redegjort for den logiske sammenhæng med beskyttelsen af statens sikkerhedsinteresser. Jeg kan heller ikke få øje på en sådan åbenlys forbindelse hvad angår disse dokumenter. Blot for at nævne nogle få: juridiske mærker og kontrolmærker som omhandlet i færdselsloven, søfartsbøger, dokumenter relateret til civilstandsattester, eksigible dokumenter, domme eller kendelser afsagt af domstole eller fogeder, certifikater til flyvende personale, kort, som attesterer en funktionsnedsættelse, kørekort, køretøjsmanualer, takografkort og tjenestekort for visse tjenestemænd såsom tjenestemænd ved skatte- og toldforvaltningen eller vejtransportinspektører.
78.      Jeg mener i lyset af det ovenstående, at Republikken Polen i nærværende sag med rette kan påberåbe sig de omtvistede undtagelser, i det omfang udelukkelsen fra reglerne om offentlige udbud sigter mod at: i) beskytte den pågældende medlemsstat mod de trusler, der opstår på baggrund af cyberkrigsførelse, terrorisme, organiseret kriminalitet, menneskehandel og smugling af migranter, ii) sikre offentlighedens tillid til valgresultater og iii) sikre forsyningen af dokumenter, der er nødvendige for den offentlige forvaltnings korrekte funktionsmåde. Jeg er omvendt af den holdning, at øvrige påståede risici for Republikken Polens sikkerhed såsom risici mod folkesundhed, forbrugerbeskyttelse, trafiksikkerhed og offentlige finanser ikke kan begrunde anvendelsen af de omtvistede undtagelser.
c)      Indgriben i sikkerhedsinteresserne
79.      For så vidt angår sandsynligheden for, at der gribes ind i de berørte sikkerhedsinteresser og alvoren heraf, er det mit synspunkt, at det er rimeligt for den polske regering at mene, at aktiviteten med at fremstille de omtvistede dokumenter kan resultere i trusler mod statens væsentlige sikkerhedsinteresser, der både er reelle og betragtelige, hvis en sådan aktivitet overlades til en virksomhed, som ikke overholder de højeste sikkerhedsstandarder.
80.      Som den polske regering har gjort gældende, og Kommissionen har anerkendt, kan den skade, der eventuelt opstår som følge af lækager, i visse situationer være af en næsten uoprettelig karakter. Skaden kan reelt set være vedvarende og vanskelig at udbedre: De forfalskede dokumenter kan fortsætte med at cirkulere i en vis periode, og nye vil nemt kunne fremstilles. Det kan ikke udelukkes, at visse ændringer i de procedurer og teknikker, der anvendes til at udstede nogle af de omtvistede dokumenter under ekstraordinære forhold, kan være nødvendige for at undgå flere trusler i fremtiden.
81.      Jeg tvivler dog på, at en eventuel forstyrrelse i fremstillingen af hvert enkelt dokument på den pågældende liste kan anses for at udgøre en tilstrækkelig alvorlig trussel mod den korrekte funktionsmåde for Polens offentlige forvaltning. Behovet for at sikre forsyningskontinuiteten kan efter min opfattelse alene påberåbes for så vidt angår de dokumenter, der er strengt uundværlige og uerstattelige for den administrative forvaltning med hensyn til væsentlige statslige funktioner, således at selv en relativ kort forsinkelse med forsyningen af de pågældende dokumenter er utålelig. Som jeg ser det, opfylder størstedelen af de omtvistede dokumenter ikke disse kriterier.
d)      Proportionalitetsprincippet
82.      For det tredje er det nødvendigt at afklare, om den polske regerings beslutning om at udelukke de pågældende offentlige kontrakter fra anvendelsen af reglerne om offentlige udbud er forenelig med proportionalitetsprincippet. I lyset af selve ordlyden af de omtvistede bestemmelser (41)er det med henblik på at respektere medlemsstaternes kompetencer inden for national/offentlig sikkerhed efter min opfattelse dog kun nødvendigt at foretage en totrinsprøvelse af proportionaliteten (42). Dette betyder, at Domstolen blot skal kontrollere, om den omtvistede nationale lovgivning er egnet til at nå det fastsatte mål og ikke går ud over, hvad der er i den forbindelse er strengt nødvendigt.
1)      Foranstaltningens egnethed
83.      For det første kan vurderingen være relativ simpel for så vidt angår, om udelukkelsen er egnet til at opnå det fastsatte mål: Det er for mig ret åbenlyst, at centraliseringen af fremstillingen af de omtvistede dokumenter i en enkel enhed, der er fuldt ud ejet og direkte kontrolleret af staten, og som opererer på det polske territorium, kan reducere risiciene for, at i) uautoriseret personale får adgang til følsomt materiale og fortrolige (eller hemmelige) oplysninger og således forfalsker de pågældende dokumenter eller kopierer den teknologi og viden, der er nødvendig for at gøre dette (43), og at ii) virksomheden kan komme i økonomiske problemer, hvilket kan true forsyningskontinuiteten af de omtvistede dokumenter.
84.      De offentlige myndigheder kan faktisk gribe ind – og potentielt få det sidste ord – i alle de centrale beslutninger (driftsmæssige, kommercielle, tekniske, menneskelige ressourcer osv.), der træffes af den pågældende enhed. Kontrolbeføjelserne (f.eks. på virksomhedens område eller over enhedens personale) kan, såfremt det er relevant, også udøves ved at bruge de beføjelser, der er tillagt politiet. Den omstændighed, at kontrahenten er fuldt ud ejet af finansministeriet (og at national ret fastsætter visse begrænsninger med hensyn til salget af selskabets aktier) er også en garanti for, at ejerskabet over kontrahenten ikke kan »falde i de forkerte hænder«, hvilket potentielt kan ske for selskaber, hvis aktierne er noterede på fondsbørser. Offentlig kontrol bør derudover kunne give de kompetente myndigheder mulighed for nemmere og hurtigere at opdage, hvis selskabet kommer i økonomiske problemer, og således for at vedtage passende og rettidige afhjælpningsforanstaltninger.
85.      Den omtvistede nationale lovgivning synes derfor at yde et meningsfuldt bidrag til beskyttelsen af de af Republikken Polen påberåbte sikkerhedsinteresser.
2)      Foranstaltningens nødvendighed
86.      Det er min vurdering, at det andet aspekt, nemlig foranstaltningens nødvendighed, giver anledning til mere komplekse spørgsmål.
87.      Det afgørende spørgsmål er, om den polske regering har påvist, at anvendelsen af de omtvistede undtagelser var nødvendig for at beskytte statens væsentlige sikkerhedsinteresser. Den polske regering skulle med henblik herpå godtgøre, at beskyttelsen af sådanne interesser ikke kunne opnås inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure som fastsat i direktiv 2014/24 (44).
88.      Det skal i denne sammenhæng haves in mente, at den polske regering i denne sag har gjort gældende, at det af regeringen valgte beskyttelsesniveau for de berørte interesser er særlig højt. Dette er et element, der som nævnt i punkt 60 og 62 ovenfor skal tages med i overvejelserne, når der skal foretages en vurdering af, om der er mindre restriktive foranstaltninger til rådighed.
89.      Kommissionen foreslår i det væsentlige, at en kombination af strenge tekniske specifikationer (i henhold til artikel 42 i direktiv 2014/24) (45) og udvælgelseskriterier (i henhold til artikel 58 i direktiv 2014/24) (46) vil være lige så effektiv i relation til at beskytte de af den polske regering påberåbte interesser som udelukkelsen fra reglerne om offentlige udbud. Kommissionen henviser også til de bestemmelser, der giver de ordregivende myndigheder mulighed for at ændre de offentlige kontrakter (artikel 72 i direktiv 2014/24) (47) og opsige dem (artikel 73 i direktiv 2014/24) (48) i særlige tilfælde.
90.      Det er min vurdering, at Kommissionen til et vist punkt har et gyldigt argument. Der er således for så vidt angår sikring af forsyningskontinuiteten ikke grund til at tro, at private virksomheder per definition tilbyder lavere garantier. Som bekræftet i retsmødet af den polske regering er PWPW et »aktieselskab«, dvs. et selskab med begrænset ansvar, der i hvert fald formelt set ikke adskiller sig fra mange andre privatejede selskaber. Det pågældende selskab kan derfor komme i økonomiske vanskeligheder og, hvis selskabets finansielle situation forværres betragteligt, sågar gå konkurs.
91.      Jeg har selvfølgelig forståelse for, at den polske regering vil gøre sit absolut bedste for at sikre, at selskabet er finansielt levedygtigt og, såfremt det er nødvendigt, redde det fra at blive taget under konkursbehandling. Regeringens muligheder i den henseende kan dog, som Kommissionen korrekt påpeger, være underlagt visse begrænsninger. EU’s regler for statsstøtte kan bl.a. finde anvendelse. Det bør i denne sammenhæng ikke ignoreres, at PWPW udfører en bred vifte af aktiviteter (grafisk design, fremstilling og personalisering af en række forskellige dokumenter, udbyder IT-løsninger osv.) og er aktiv på geografiske markeder (både i og uden for EU), hvor selskabet konkurrerer med andre virksomheder.
92.      Det er min vurdering, at der nemt kan udarbejdes en række foranstaltninger for at minimere de af den polske regering påståede risici for forsyningskontinuiteten. Der er f.eks. intet til hinder for, at regeringen kræver, at tilbudsgivere/kontrahenter bl.a. i) opfylder strenge finansielle kriterier for at deltage i udbuddet, ii) periodisk fremsender detaljerede regnskaber og finansrapporter med henblik på at give forvaltningen mulighed for at overvåge selskabets »helbred« og iii) overdrager produktionen i tilfælde af konkurs (eller hvis selskabet af uforudsigelige grunde ikke længere kan opfylde kontrakten på behørig vis).
93.      Jeg er derfor af den holdning, at den omtvistede nationale lovgivning, i det omfang den sigter mod at sikre forsyningskontinuiteten for de omtvistede dokumenter, er mere vidtgående, end hvad der er nødvendigt for at sikre den af den polske regering påberåbte beskyttelse af de væsentlige sikkerhedsinteresser. Det samme beskyttelsesniveau for disse interesser kan opnås, selv om fremstillingen af de pågældende dokumenter måtte blive overladt til en eller flere virksomheder via en offentlig udbudsprocedure.
94.      Det ser for mig derimod ud, som om de af Kommissionen foreslåede foranstaltninger ikke er lige så effektive som at undtage dokumenterne fra reglerne om offentlige udbud for så vidt angår behovet for at undgå lækager af oplysninger eller teknologi. Med disse alternative foranstaltninger kan der med andre ord efter min opfattelse ikke opnås den samme grad af beskyttelse, som den polske regering har valgt.
95.      Det står indledningsvist klart for mig, at den blotte indførelse i kontrakten af regler om disciplinært eller finansielt ansvar og kompensation i tilfælde af lækager eller andre brud på sikkerhedsreglerne ikke har en sammenlignelig effektivitet: Selve argumentet om, at visse kontrakter skal undtages fra offentlige udbud, har til formål at minimere risikoen for, at skaden indtræder. En kontrahents efterfølgende betaling af finansiel kompensation eller pålæggelse af disciplinære sanktioner over for de berørte personer fremstår som værende til ringe nytte for Republikken Polen og er som følge heraf ikke et gyldigt alternativ til mere solide forudgående foranstaltninger, der kan forhindre overtrædelserne. Jeg er selvfølgelig bevidst om, at kompensations- og ansvarsklausuler også sigter mod at afskrække eventuelle overtrædelser. Men når det kommer til at afskrække personer, som kan have forbindelser til f.eks. terrorgrupper, udenlandske efterretningstjenester eller magtfulde kriminelle organisationer, fra at forsøge at få adgang til yderst følsomme oplysninger har de præventive virkninger af sådanne klausuler tilsyneladende en ret begrænset virkning.
96.      Kommissionen har foreslået, at for at sikre, at den polske regering om fornødent har mulighed for at anvende politiets offentlige beføjelser til at udføre kontroller i det pågældende selskab og af selskabets personale, kan kontrahenten blive pålagt at skulle udføre sine aktiviteter i Polen. Kommissionen henviser i denne sammenhæng til, at andre virksomheder, der er etableret i landet, allerede har opnået de sikkerhedscertifikater, der er nødvendige for at kunne udføre aktiviteter svarende til PWPW’s aktiviteter.
97.      Nogle af Kommissionens argumenter har en vis tyngde. Kontrahenten kan blive pålagt at fremstille de mest følsomme dokumenter i Polen med henblik på at muliggøre en mere effektiv overvågning og, hvis det er nødvendigt, håndhævelse fra de offentlige myndigheders side.
98.      Den polske regering anser det dog, efter min opfattelse med rette, muligvis for at være vigtigt at kunne påvirke eller føre tilsyn med nogle af de vigtige beslutninger, der træffes af selskabet, og som kan få en direkte eller indirekte indflydelse på sikkerheden for de af selskabet udførte aktiviteter (som f.eks. ansættelse af personale). Det er næppe diskutabelt, at den grad af indgriben, som den offentlige forvaltning kan udøve over for et offentligt ejet selskab, er større end den, der kan udøves over for et privatejet selskab, uagtet de klausuler og garantier, der måtte være indeholdt i kontrakten. Som anført gentagne gange er det principielt op til Republikken Polen at vælge det passende beskyttelsesniveau for de berørte interesser.
99.      De samme overvejelser kan tilsvarende gøres i relation til fremstillingen af stemmesedler og holistiske mærker på stemmeretscertifikater.
100. Det er derfor min vurdering, at Republikken Polen kan påberåbe sig artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24, i det omfang undtagelserne fra reglerne om offentlige udbud vedrører dokumenter, som i tilfælde af forfalskning kan få negative konsekvenser for den pågældende stats bekæmpelse af cyberkrigsførelse, terrorisme, menneskehandel, smugling af migranter og organiseret kriminalitet samt dokumenter, som kan påvirke den korrekte og retfærdige gennemførelse af valg (eller offentlighedens opfattelse deraf).
3.      Konklusioner: løsningen på nærværende sag
101. På baggrund af ovenstående analyse når jeg frem til følgende konklusioner.
102. For det første kan nogle af de af den polske regering påberåbte interesser i nærværende sag anses for at være »væsentlige sikkerhedsinteresser« i henhold til artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24. Jeg henviser her til behovet for at i) bekæmpe cyberkrigsførelse, terrorisme, menneskehandel, smugling af migranter og organiseret kriminalitet, ii) sikre forsyningskontinuiteten for de dokumenter, der er nødvendige for den offentlige forvaltnings korrekte funktionsmåde, og iii) sikre offentlighedens tillid til, at valgresultater er retfærdige. Jeg finder modsætningsvist i nærværende sag ingen omstændigheder, som kan retfærdiggøre, at interesser relateret til folkesundhed, forbrugerbeskyttelse, trafiksikkerhed og beskyttelsen af offentlige finanser anses for at være »væsentlige sikkerhedsinteresser« i henhold til direktiv 2014/24.
103. For det andet er det min vurdering, at Republikken Polen har rimelige grunde til at anse de trusler, som staten stræber efter at forhindre eller minimere med den omtvistede nationale lovgivning, for at være reelle og tilstrækkelig alvorlige. Jeg mener dog ikke, at der er tale om en sådan trussel, når de dokumenter, som Republikken Polen tilsigter at sikre forsyningskontinuiteten for, ikke er uerstattelige eller uundværlige for den offentlige forvaltnings korrekte funktionsmåde.
104. For det tredje er den omtvistede nationale lovgivning, hvorved fremstillingen af de omtvistede dokumenter centraliseres i en enkelt enhed, som er fuldt ud ejet og direkte kontrolleret af staten, kun delvist forenelig med proportionalitetsprincippet. Nærmere bestemt kan den nationale lovgivning anses for at være nødvendig for at opnå det af den polske regering valgte passende beskyttelsesniveau, dog alene for så vidt angår de dokumenter, hvis forfalskning reelt set kan hæmme Republikken Polens bekæmpelse af cyberkrigsførelse, terrorisme, menneskehandel, smugling af migranter eller organiseret kriminalitet eller undergrave offentlighedens tillid til valgresultater. Der findes til sammenligning alternative mindre indgribende foranstaltninger, som kan afbøde de af regeringen påberåbte risici for forsyningskontinuiteten for de omtvistede dokumenter.
105. Det er på baggrund af det ovenfor anførte min vurdering, at Kommissionen og Republikken Polen både er tabere og vindere i nærværende sag. Det afgørende spørgsmål vil i så fald naturligvis være, i hvilket omfang Kommissionens påstand skal tages til følge, og i hvilket omfang den skal forkastes.
106. For at besvare dette spørgsmål vender jeg nu tilbage til det problem, som jeg omtalte i mine indledende bemærkninger: Både Kommissionen og den polske regering har hovedsageligt formuleret deres argumenter i forholdsvis generelle vendinger, mens den omtvistede nationale lovgivning undtager fremstillingen af en ganske stor og varierende mængde dokumenter og andre genstande fra offentlige udbud (49).
107. Da parterne i retsmødet blev adspurgt, om de mente, at de havde taget behørigt hensyn til det enkelte dokuments særlige egenskaber, gjorde begge parter gældende, at det ikke var et krav. Den polske regering gentog det synspunkt, at alle de omtvistede dokumenter har afgørende betydning for beskyttelsen af statens sikkerhedsinteresser og som følge heraf kan undtages fra offentlige udbud. Kommissionen har for sin del anført, at den polske regering indtil da havde nægtet at deltage i en meningsfuld drøftelse af emnet, og at det under alle omstændigheder burde have været den pågældende regerings ansvar at redegøre for de enkelte dokumenters karakteristika for Domstolen.
108. Jeg kan ikke benægte at have følt en vis frustration, da jeg modtog de svar. Det er på grund af parternes tilgang og til trods for en omhyggelig vurdering af Kommissionens anbringender og Republikken Polens indsigelser samt prøvelse af de beviser, som parterne har fremlagt, ikke muligt at konkludere præcist, hvilke dokumenter der med rette kan undtages fra reglerne om offentlige udbud, og hvilke der ikke kan.
109. En parts manglende evne til at underbygge sine påstande i forbindelse med et direkte søgsmål giver normalt ikke anledning til større processuelle problemer: Domstolen kan anvende principperne om fordeling af bevisbyrden (50) som en rettesnor, når den skal træffe afgørelse om de forskellige problemstillinger i tvisten. Jeg har dog med hensyn til visse af de omtvistede aspekter i nærværende sag særlig vanskeligt ved at udpege den part, hvorpå byrden for at bevise (eller modbevise) en bestemt faktisk omstændighed hviler. I denne type processuel bordtennis, hvor byrden skifter hver gang, en part har en fumus boni juris, kan det være svært at afgøre, hvem der har vundet pointet – i metaforisk forstand.
110. Jeg ville endvidere være en anelse ukomfortabel ved at skulle foreslå Domstolen at træffe afgørelse i nærværende sag på grundlag af en automatisk (og således efter min opfattelse blind) anvendelse af bevisbyrdereglerne. Det er korrekt, at det er op til hver part nøje at vælge den tilgang, som den ønsker at anvende som sin processtrategi, da de valg, der træffes i denne sammenhæng, ofte er betydningsfulde. Når en domstol afsiger en endelig dom i en sag, og der ikke er mulighed for at anke afgørelsen, får sagen retskraft og kan som følge heraf ikke prøves i et nyt søgsmål.
111. Når en retslig procedure er afsluttet, erstatter den processuelle virkelighed således enhver anden »alternativ« virkelighed.
112. Selv om dette normalt måske anses for at være en del af livet, er jeg dog tilbageholdende med at støtte en yderliggående anvendelse af denne tilgang i forbindelse med traktatbrudssager, da den i ekstreme tilfælde kan føre til, at dommerne afsiger urimelige afgørelser, der strider mod almindelig sund fornuft.
113. Som Domstolen konsekvent har fastslået, så er det i forbindelse med sådanne sager Domstolens opgave at efterprøve de påståede traktatbrud, selv om sagsøgte ikke bestrider dem (51). Dette kan efter min opfattelse forklares med, at en domfældelse i henhold til artikel 258 TEUF eller 259 TEUF kan få vidtrækkende konsekvenser: Den pågældende medlemsstat skal ændre den omtvistede nationale foranstaltning. Dette er også tilfældet, uanset om medlemsstaten med et bedre forsvar kunne have påvist, at foranstaltningen faktisk var i overensstemmelse med EU-retten (52). Den pågældende medlemsstat kan blive pålagt finansielle sanktioner (53) og erstatningssøgsmål (54), hvis den omtvistede nationale foranstaltning ikke ændres.
114. Det er således min vurdering, at det i de tilfælde, hvor det ikke er helt tydeligt, hvem der skal bevise hvad, da begge parter synes at være ansvarlige for sagsakternes ufuldstændighed, kan være fornuftigt for Domstolen at undlade at træffe afgørelse om de spørgsmål, der ikke er strengt nødvendige for at løse tvisten. Dette er for mig at se særlig vigtigt i en sag som den nærværende, hvor det at give sagsøgeren eller den sagsøgte medhold i en påstand kan få omgående konsekvenser for en medlemsstats beskyttelse af visse væsentlige sikkerhedsinteresser.
115. Jeg mener på baggrund heraf, at Domstolen grundlæggende set har to muligheder.
116. Domstolen kan på den ene side træffe en mellemdom, som den har gjort i nogle tidligere sager, hvor den fandt, at de af parterne fremlagte oplysninger ikke gjorde det muligt for Domstolen at foretage en tilstrækkelig præcis bedømmelse af de omtvistede spørgsmål. Domstolen pålagde i disse mellemdomme parterne at tage visse af de spørgsmål, der blev rejst i forbindelse med tvisten, op til fornyet drøftelse på baggrund af den i disse domme nedfældede vejledning og til at aflægge rapport til Domstolen inden en bestemt dato, hvorefter Domstolen ville afsige endelig dom (55).
117. Domstolen kan på den anden side blot erklære, at Republikken Polen ved at undtage fremstillingen af visse dokumenter, tryksager, stempler og mærker fra de i direktiv 2014/24 fastsatte regler om offentlige udbud har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 15, stk. 2 og 3, i det nævnte direktiv, sammenholdt med artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF. Min bedømmelse har påvist, at den omtvistede nationale lovgivning utvivlsomt udelukker en (sandsynligvis stor) mængde dokumenter fra reglerne om offentlige udbud, på hvilke undtagelserne i artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse.
118. Jeg vil af procesøkonomiske hensyn anbefale den anden mulighed. Jeg vil i denne sammenhæng fremhæve, at Domstolen set i lyset af den af Kommissionen nedlagte påstand (56) hverken træffer afgørelse ultra petita eller infra petita. Domstolens afgørelse vil samtidig hermed give den polske regering tilstrækkelig vejledning om, hvordan den pågældende nationale lovgivning bør ændres for at være forenelig med EU-retten. Det skal haves in mente, at det fremgår af retspraksis, at dommens konklusion, hvori der redegøres for det af Domstolen konkluderede traktatbrud i henhold til artikel 258 TEUF, skal forstås i lyset af dommens begrundelse (57).
119. Enhver fremtidig uenighed mellem Kommissionen og Republikken Polen om, hvorvidt sidstnævnte har overholdt den af Domstolen afsagte dom fuldt ud, kan om fornødent løses i) ved en traktatbrudssag i henhold til artikel 260, stk. 2, TEUF og, såfremt tvisten herefter fortsat består, ii) ved et annullationssøgsmål anlagt af Republikken Polen i henhold til artikel 263 TEUF mod enhver af de af Kommissionens beslutninger, der fastsætter nødvendigheden af og beløbet for de sanktioner, der pålægges den pågældende medlemsstat (58).
120. Jeg er på baggrund heraf af den opfattelse, at Domstolen bør træffe afgørelse om, at den omtvistede nationale lovgivning i sin nuværende udformning ikke opfylder de i artikel 15, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/24 fastsatte betingelser og derfor udgør en overtrædelse af bestemmelserne i det nævnte direktiv.
VI.    Sagsomkostninger
121. I overensstemmelse med artikel 138, stk. 3, i Domstolens procesreglement bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, medmindre Domstolen, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutter, at en part ud over at bære sine egne omkostninger skal betale en del af modpartens omkostninger.
122. Både Kommissionen og Republikken Polen har i nærværende sag nedlagt påstand om, at den anden part skal tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og begge parter har fået medhold i nogle påstande, men ikke i andre. Det er derfor min vurdering, at det mest korrekte vil være at pålægge hver part at bære sine egne omkostninger.
VII. Forslag til afgørelse
123. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»–      Det fastslås, at Republikken Polen har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 15, stk. 2 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, sammenholdt med artikel 346, stk. 1, litra a), TEUF, idet medlemsstaten har undtaget fremstillingen af visse dokumenter, tryksager, stempler og mærker fra reglerne om offentlige udbud i direktiv 2014/24.
–      Europa-Kommissionen og Republikken Polen bærer hver deres egne omkostninger.«
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      EUT 2014, L 94, s. 65.
3 –      Nr. 6) vedrører definitionen af »offentlige bygge- og anlægskontrakter«.
4 –      C-187/16, EU:C:2018:194, herefter »dommen i sagen Kommissionen mod Østrig«.
5 –      Tilsvarende er overskriften for den underafdeling i direktiv 2014/24, der omfatter artikel 15, »Udbud, der omhandler forsvars- eller sikkerhedsmæssige aspekter«.
6 –      En anden henvisning til den pågældende traktatbestemmelse kan findes i direktivets artikel 1, stk. 3.
7 –      Jf. analogt generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kommissionen mod Østrig (Statstrykkeri) (C-187/16, EU:C:2017:578, punkt 43 og 45, herefter »forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Østrig«).
8 –      Såsom at navnlig det andet afsnit i artikel 15, stk. 2, i direktiv 2014/24 i modsætning til det første afsnit i direktivets artikel 15, stk. 2 og 3, ikke udtrykkeligt stiller krav om, at der ikke findes »mindre indgribende foranstaltninger«. Manglen på et sådant krav er dog efter min mening ubetydelig, da det under alle omstændigheder følger af proportionalitetsprincippet.
9 –      Det andet afsnit i artikel 15, stk. 2, i direktiv 2014/24 indledes med begrebet »endvidere«, hvilket antyder, at bestemmelsen supplerer det i første afsnit anførte. For mig at se omfatter den (mere bredt formulerede) situation i første afsnit dog også den (mere indskrænkende definerede) situation i andet afsnit.
10 –      Jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 75.
11 –      Bare for at give et eksempel kan risiciene ved en eventuel energikrise måske anses for at være »væsentlige sikkerhedsinteresser« i en stat, som er en stor importør af energi (eller de materialer, der anvendes til at producere energi), hvorimod dette ikke er tilfældet for en stat, der er selvforsynende med energi. Jf. f.eks. dom af 10.7.1984, Campus Oil m.fl. (72/83, EU:C:1984:256, præmis 34 og 35). Dette er i endnu højere grad tilfældet i den nuværende geopolitiske kontekst.
12 –      Tilsvarende generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Albore (C-423/98, EU:C:2000:158, punkt 58).
13 –      Jf. i denne henseende generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Kommissionen mod Tyskland (C-284/05, C-294/05, C-372/05, C-387/05, C-409/05, C-461/05 og C-239/06, EU:C:2009:76, punkt 129-133).
14 –      Artikel 36 TEUF, 45 TEUF, 52 TEUF, 65 TEUF og 202 TEUF.
15 –      Artikel 4, stk. 2, TEU.
16 –      Artikel 71 TEUF, 72 TEUF og 276 TEUF.
17 –      Dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C-511/18, C-512/18 og C-520/18, EU:C:2020:791, præmis 135).
18 –      Jf. f.eks. artikel 4, stk. 2, TEU, som omhandler »centrale statslige funktioner, herunder sikring af statens territoriale integritet, opretholdelse af lov og orden samt beskyttelse af den nationale sikkerhed«. Min fremhævelse.
19 –      Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis.
20 –      Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Kommissionen mod Tyskland (C-284/05, C-294/05, C-372/05, C-387/05, C-409/05, C-461/05 og C-239/06, EU:C:2009:76, punkt 131, 142 og 160) og forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Østrig, punkt 48, understreger vigtigheden af medlemsstatens pligt til at begrunde og dokumentere disse elementer.
21 –      Jf. analogt generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (C-120/94, EU:C:1995:109, punkt 58) vedrørende behovet for at betragte problemet fra medlemsstatens synspunkt.
22 –      Jf. analogt dom af 16.9.1999, Kommissionen mod Spanien (C-414/97, EU:C:1999:417, præmis 24).
23 –      Jf. i denne retning og analogt generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Albore (C-423/98, EU:C:2000:158, punkt 31).
24 –      Jf. i denne retning dom af 13.7.2000, Albore (C-423/98, EU:C:2000:401, præmis 22) og af 14.3.2000, Église de scientologie (C-54/99, EU:C:2000:124, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
25 –      Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis.
26 –      Jf. analogt dom af 2.4.2020, Kommissionen mod Polen, Ungarn og Den Tjekkiske Republik (Midlertidig flytningsordning for ansøgere om international beskyttelse) (C-715/17, C-718/17 og C-719/17, EU:C:2020:257, præmis 145 og den deri nævnte retspraksis).
27 –      Jf. dom af 30.9.2003, Fiocchi munizioni mod Kommissionen (T-26/01, EU:T:2003:248, præmis 58).
28 –      Jf. i denne henseende mere generelt mit forslag til afgørelse ECB mod Crédit lyonnais (C-389/21 P, EU:C:2022:844, punkt 41-74).
29 –      Jf. især artikel 24, stk. 1, TEU (»Unionens kompetence inden for den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik omfatter […] alle spørgsmål vedrørende Unionens sikkerhed«) og artikel 42, stk. 1, TEU (»Den fælles sikkerheds- og forsvarspolitik udgør en integrerende del af den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik«). Min fremhævelse.
30 –      Som nævnt ovenfor fastslår artikel 4, stk. 2, TEU bl.a., at Unionen skal respektere medlemsstaternes centrale statslige funktioner, »herunder sikring af statens territoriale integritet, opretholdelse af lov og orden samt beskyttelse af den nationale sikkerhed«. Min fremhævelse.
31 –      Jf. artikel 36 TEUF, 45 TEUF, 52 TEUF og 65 TEUF.
32 –      Jf. artikel 71 TEUF, 72 TEUF og 276 TEUF.
33 –      Jf. dom af 5.4.2022, G.D. mod The Commissioner of the Garda Síochána m.fl. (C‑140/20, EU:C:2022:258, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
34 –      Jf. navnlig dom af 26.4.2018, Kommissionen mod Bulgarien (C-97/17, EU:C:2018:285, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).
35 –      Jf. i denne retning dom af 24.6.2021, Kommissionen mod Spanien (Forringelse af naturområdet Doñana) (C-559/19, EU:C:2021:512, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
36 –      Jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Kommissionen mod Cypern (C-515/14, EU:C:2016:30, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
37 –      Jf. i denne retning dom af 23.1.2014, Kommissionen mod Belgien (C-296/12, EU:C:2014:24, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
38 –      Jf. dom af 29.7.2019, Kommissionen mod Østrig (Civilingeniører, patentagenter og dyrlæger) (C-209/18, EU:C:2019:632, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis).
39 –      Jf. i denne retning dom af 21.12.2011, Kommissionen mod Østrig (C-28/09, EU:C:2011:854, præmis 140 og den deri nævnte retspraksis).
40 –      Retspraksis om dette punkt er meget begrænset: Interesser af økonomisk karakter udgør principielt ikke væsentlige sikkerhedsinteresser. Jf. i denne retning dom af 16.9.1999, Kommissionen mod Spanien (C-414/97, EU:C:1999:417, præmis 22).
41 –      Jf. punkt 8 og 59 ovenfor.
42 –      Den fulde proportionalitetstest ville kræve, at Domstolen kontrollerer, om den nationale foranstaltning opnår en rimelig balance mellem de omhandlede interesser: De interesser, som staten tilstræber ved hjælp af den pågældende foranstaltning og interessen blandt de personer, der påvirkes negativt heraf. Jf. i denne retning dom af 6.10.2020, Kommissionen mod Ungarn (Videregående uddannelse) (C-66/18, EU:C:2020:792, præmis 178 og 179 og den deri nævnte retspraksis).
43 –      Tilsvarende forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Østrig, punkt 56.
44 –      Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 78 og 79 og den deri nævnte retspraksis.
45 –      Navnlig artikel 42, stk. 1, i direktiv 2014/24 fastsætter: »De tekniske specifikationer […] anføres i udbudsdokumenterne. I de tekniske specifikationer fastsættes de egenskaber, som kræves af et bygge- og anlægsarbejde, en tjenesteydelse eller en vare.«
46 –      Artikel 58 i direktiv 2014/24 har overskriften »udvælgelseskriterier« og fastsætter i første stykke, at udvælgelseskriterier kan omhandle: a) egnethed til at udøve det pågældende erhverv, b) økonomisk og finansiel formåen og c) teknisk og faglig formåen. I bestemmelsens tredje stykke bestemmes, at »hvad angår økonomisk og finansiel formåen, kan de ordregivende myndigheder pålægge krav, så det sikres, at de økonomiske aktører har tilstrækkelig økonomisk og finansiel kapacitet til at opfylde kontrakten«. Det fjerde stykke i bestemmelsen bestemmer til gengæld, at »hvad angår teknisk og faglig formåen, kan de ordregivende myndigheder pålægge krav, der sikrer, at de økonomiske aktører besidder de nødvendige menneskelige og tekniske ressourcer og erfaringer til at gennemføre kontrakten i overensstemmelse med en passende kvalitetsstandard. De ordregivende myndigheder kan især kræve, at de økonomiske aktører har tilstrækkelig erfaring, som kan vises ved passende referencer fra tidligere gennemførte kontrakter«.
47 –      Ifølge artikel 72, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/24 kan kontrakter og rammeaftaler bl.a. ændres uden en ny udbudsprocedure, når en række kumulative betingelser er opfyldt. En af disse betingelser [i)] er, at »behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed«.
48 –      Artikel 73 i direktiv 2014/24 vedrører de omstændigheder, hvor de ordregivende myndigheder har mulighed for at opsige en offentlig kontrakt under dens løbetid.
49 –      Jf. punkt 9, 10, 69 og 70 i dette forslag til afgørelse.
50 –      Hovedprincipperne i denne sag er blevet gengivet ovenfor i punkt 63-65 i nærværende forslag til afgørelse.
51 –      Jf. eksempelvis dom af 16.1.2014, Kommissionen mod Spanien (C-67/12, EU:C:2014:5, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
52 –      Det skal i denne sammenhæng ikke glemmes, at der i forbindelse med traktatbrudssager findes én retsinstans: Parterne har således kun ét forsøg ved EU-Domstolen så at sige.
53 –      Jf. artikel 260, stk. 2, TEUF.
54 –      Jf. i denne retning dom af 5.3.1996, Brasserie du pêcheur og Factortame (C-46/93 og C-48/93, EU:C:1996:79, præmis 57), og af 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161, præmis 120).
55 –      Jf. f.eks. dom af 27.2.1980, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (170/78, EU:C:1980:53), og af 17.12.1980, Kommissionen mod Belgien (149/79, EU:C:1980:297).
56 –      Jf. punkt 18 i nærværende forslag til afgørelse.
57 –      Jf. blandt andre dom af 22.10.2013, Kommissionen mod Tyskland (C-95/12, EU:C:2013:676, præmis 37, 40 og 45 og den deri nævnte retspraksis).
58 –      Artikel 51, litra c), i den for nyligt ændrede statut for Domstolen fastsætter, at Domstolen har enekompetence i disse sager.