Asunto C‑449/21
Towercast SASU
y
Autorité de la concurrence
y
Ministre chargé de l’économie
(Petición de decisión prejudicial planteada por la cour d’appel de Paris) (Tribunal de Apelación de París, Francia)
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 16 de marzo de 2023
«Procedimiento prejudicial — Competencia — Control de las concentraciones entre empresas — Reglamento (CE) n.º 139/2004 — Artículo 21, apartado 1 — Aplicación exclusiva de dicho Reglamento a las operaciones comprendidas en el concepto de “concentración” — Alcance — Operación de concentración carente de dimensión comunitaria, situada por debajo de los umbrales de control ex ante obligatorio previstos por el Derecho de un Estado miembro y que no ha sido objeto de remisión a la Comisión Europea — Control por las autoridades de competencia de dicho Estado miembro de tal operación a la luz del artículo 102 TFUE — Procedencia»
1.        Competencia — Normas de la Unión — Aplicación por las autoridades nacionales de competencia — Examen de una operación de concentración carente de dimensión europea y no comprendida en el ámbito de aplicación de la normativa en materia de control de las concentraciones del Estado miembro afectado — Control ex post a la luz del artículo 102 TFUE — Procedencia
[Art. 102 TFUE; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 21, ap. 1]
(véanse los apartados 39, 41 y 53 y el fallo)
2.        Posición dominante — Abuso — Prohibición — Efecto directo — Consecuencias — Posibilidad de que las autoridades nacionales de la competencia apliquen, mediante sus propias normas procesales, el artículo 102 TFUE a una operación de concentración carente de dimensión europea
(Art. 102 TFUE)
(véanse los apartados 44 a 47, 50 y 51)
3.        Posición dominante — Abuso — Concepto — Operación de concentración carente de dimensión europea — Inclusión — Requisitos
(Art. 102 TFUE)
(véase el apartado 52)
Resumen
Abierto a la competencia desde su establecimiento en 2005, el sector francés de la difusión de la televisión digital terrestre (TDT) ha conocido desde entonces un movimiento de concentración continuo, de modo que, desde 2014, tan solo quedan las empresas de difusión Itas, Towercast y Télédiffusion de France (TDF). (1) Esta última, era titular, además, de la mayoría de las cuotas de mercado en los mercados mayoristas de producción y de distribución de servicios de difusión hertziana de la TDT, en cuanto mercados de dimensión nacional.
En octubre de 2016, TDF anunció que había asumido el control de su competidora Itas. La operación de adquisición de Itas, por debajo de los umbrales pertinentes definidos en el artículo 1 del Reglamento sobre las concentraciones (2) y en el Código de Comercio francés, no había sido objeto de notificación ni de un examen en el marco del control previo de las concentraciones por parte de la Comisión Europea o la Autoridad de la Competencia (Francia). Esta operación tampoco dio lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión con arreglo al artículo 22 del Reglamento sobre las concentraciones.
En estas circunstancias, Towercast presentó una denuncia ante la Autoridad de la Competencia, según la cual la toma de control de Itas por parte de TDF constituía un abuso de posición dominante, en la medida en que obstaculizaba la competencia en los mercados mayoristas de producción y de distribución de servicios de difusión de TDT al reforzar significativamente la posición dominante de TDF en dichos mercados.
Mediante resolución de 16 de enero de 2020, la Autoridad de la Competencia desestimó dicha denuncia. Siguiendo un análisis diferente del realizado por sus servicios de instrucción, dicha Autoridad consideró, en esencia, que el Reglamento sobre las concentraciones se aplicaba exclusivamente a las concentraciones definidas en el artículo 3 de dicho Reglamento. A falta de un comportamiento abusivo de la empresa afectada separable de tal concentración, esta ya no estaba comprendida en la prohibición de abuso de posición dominante establecida en el artículo 102 TFUE.
El 9 de marzo de 2020, Towercast interpuso un recurso contra esta decisión ante la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia). Dicho órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si es posible que una autoridad nacional de defensa de la competencia controle a posteriori, a la luz del artículo 102 TFUE, una operación de concentración realizada por una empresa en posición dominante, cuando dicha concentración no alcance los umbrales de control previo establecidos por el Reglamento sobre las concentraciones y por el Derecho nacional de las concentraciones, de modo que no haya sido objeto de un control ex ante en este sentido.
Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia responde negativamente a esta cuestión.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento sobre las concentraciones, este último Reglamento «solo será aplicable a las concentraciones definidas en el artículo 3», a las que el Reglamento n.º 1/2003 (3) no es, en principio, aplicable.
Con el fin de proporcionar al órgano jurisdiccional remitente la interpretación solicitada de esta disposición, el Tribunal de Justicia examina, en un primer momento, sus términos y su génesis y, posteriormente, en un segundo momento, los objetivos y el sistema general del Reglamento sobre las concentraciones.
A la vista del tenor del artículo 21, apartado 1, del Reglamento sobre las concentraciones, el Tribunal de Justicia declara, en primer lugar, que esta disposición tiene por objeto regular el ámbito de aplicación de dicho Reglamento por lo que respecta al examen de las operaciones de concentración en relación con los de otros actos de Derecho derivado de la Unión en materia de competencia. En cambio, el examen del tenor de esta disposición no responde a la cuestión de si las disposiciones del Derecho primario, y en particular el artículo 102 TFUE, siguen siendo aplicables a una operación de concentración de empresas en una situación como la del litigio principal, en la que no se ha realizado ningún control ex ante a la luz del Derecho de concentraciones.
A continuación, en la medida en que el artículo 21, apartado 1, del Reglamento sobre concentraciones reproduce, en esencia, el tenor del artículo 22 del Reglamento n.º 4064/89, (4) anteriormente aplicable, el Tribunal de Justicia señala, en cuanto a su génesis, que la disposición considerada refleja la voluntad del legislador de la Unión de precisar que los demás reglamentos que aplican el Derecho de la competencia dejan, en principio, de ser aplicables al conjunto de operaciones de concentración, incluidas las operaciones constitutivas de un abuso de posición dominante.
Dicho esto, en el marco del examen subsiguiente de los objetivos y del sistema general del Reglamento sobre las concentraciones, el Tribunal de Justicia observa, por último, que, mediante el artículo 21, apartado 1, del Reglamento de concentraciones, el legislador de la Unión quiso precisar que el Reglamento de concentraciones constituye el único instrumento de procedimiento aplicable al examen previo y centralizado de las concentraciones, destinado a permitir un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia. Por consiguiente, lejos de privar a las autoridades competentes de los Estados miembros de la posibilidad de aplicar las disposiciones del Tratado en materia de competencia a las concentraciones como las definidas en el artículo 3 del Reglamento sobre las concentraciones, este último forma parte de un conjunto de disposiciones legislativas destinadas a aplicar los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y a establecer un sistema de control que garantice que no se falsee la competencia en el mercado interior de la Unión.
Del sistema del Reglamento sobre las concentraciones se desprende que, aunque este establezca un control ex ante de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, no excluye sin embargo un control ex post de las operaciones de concentración que no alcancen dicho umbral.
A este respecto, el Tribunal de Justicia observa que la interpretación adoptada por la Autoridad de Defensa de la Competencia equivale, en definitiva, a excluir la aplicabilidad directa de una disposición del Derecho primario debido a la adopción de un acto de Derecho derivado relativo a determinados comportamientos de empresas en el mercado. Pues bien, el artículo 102 TFUE es una disposición de efecto directo cuya aplicación no está supeditada a la adopción previa de un reglamento de procedimiento, precisándose, por otra parte, que la prohibición de abuso de posición dominante prevista en dicha disposición no puede ser objeto de ninguna exención y que la enumeración de las prácticas abusivas que figura en ella no es exhaustiva.
En estas circunstancias, el Reglamento sobre las concentraciones no puede oponerse a que una operación de concentración de dimensión no comunitaria, como la controvertida en el litigio principal, pueda ser objeto de control por las autoridades nacionales de defensa de la competencia y por los tribunales nacionales en virtud del efecto directo del artículo 102 TFUE recurriendo a sus propias normas de procedimiento.
De ello se deduce que puede aplicarse el artículo 102 TFUE a una operación de concentración que no alcance los umbrales de control previo previstos, respectivamente, por el Reglamento sobre las concentraciones y por el Derecho nacional aplicable, cuando concurran los requisitos establecidos en dicho artículo para determinar la existencia de un abuso de posición dominante. Corresponde, en particular, a la autoridad que conoce del asunto comprobar que el adquirente que ocupa una posición dominante en un mercado determinado y que ha adquirido el control de otra empresa en dicho mercado ha obstaculizado sustancialmente, mediante el referido comportamiento, la competencia en ese mercado. A este respecto, la mera constatación de un refuerzo de la posición de una empresa no es suficiente para calificarlo de abuso, ya que debe establecerse que el grado de dominación así alcanzado obstaculiza sustancialmente la competencia, es decir, que solo deja subsistir a las empresas dependientes, en cuanto a su comportamiento, de la empresa dominante.
1      Históricamente, en Francia, la difusión audiovisual por vía hertziana terrestre ha sido objeto de un monopolio estatal, cuya última titularidad ostentaba TDF. Este monopolio finalizó con la apertura de este sector a la competencia a principios de 2004.
2      Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, L 24, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento sobre las concentraciones»).
3      Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 CE y 82 CE (DO 2003, L 1, p. 1).
4      Reglamento (CEE) n.º 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1989, L 395, p. 1).