62000CC0277_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Ved stævning af 11. juli 2000 har Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til artikel 230 EF nedlagt påstand om annullation af Europa-Kommissionens beslutning 2000/567/EF af 11. april 2000 »om Tysklands statsstøtte til System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg)« (herefter »den anfægtede beslutning«) (2) .
De faktiske omstændigheder og den administrative procedure
De faktiske omstændigheder
2. Inden Tysklands genforening beskæftigede den statsejede virksomhed VEB/Kombinat Halbleiterwerk, der havde hjemsted i Frankfurt/Oder (i delstaten Brandenburg), sig hovedsagelig med fremstilling af kundespecifikke kredsløb og var markedsførende inden for dette segment inden for hele Comecon-området. Virksomheden blev efterfulgt af selskabet Mikroelektronik und Technologie GmbH (herefter »MTG«), som var ejet af Treuhandanstalt, et offentligretligt tysk organ, der varetog omstruktureringen af den tidligere Tyske Demokratiske Republiks virksomheder (herefter »THA«).
3. I januar 1993 (med virkning fra marts samme år) solgte THA 49% af andelene i MTG, der ved samme lejlighed ændrede navn til Halbleiter Electronic Frankfurt (O) GmbH (herefter »HEG«), til det amerikanske selskab Synergy Semiconductor Corporation (herefter »Synergy«). I december 1993 ændrede virksomheden igen navn, denne gang til System Mikroelektronik GmbH (herefter »SMI«). Den 28. juni 1994 overdrog THA sin kapitalandel (på 51%) i SMI til delstaten Brandenburg.
4. I perioden fra 1993 til 1997 modtog SMI finansiel støtte fra THA og delstaten Brandenburg for et samlet beløb af 135,1 mio. DEM i form af:
– et tilskud fra THA på 64,8 mio. DEM, hvoraf de 45 mio. gik til investeringer, 18 mio. til dækning af virksomhedens likviditetsbehov og 1,8 mio. til flytteaktiviteter (3)
– et lån på 70,3 mio. DEM fra delstaten Brandenburg fordelt på to rater a 35 og 35,3 mio. DEM.
5. Den 25. april 1997 måtte SMI som følge af driftsmæssige vanskeligheder indgive konkursbegæring, hvorefter selskabet ændrede navn til SMI in Gesamtvollstreckung (SMI under konkurs, herefter »SMI i.G.«). SMI i.G. indstillede sine aktiviteter pr. 30. juni 1997, og dagen efter indledte Amtsgericht Frankfurt/Oder konkursbehandlingen og udpegede ved samme lejlighed en kurator. For at videreføre aktiviteterne i SMI (der på daværende tidspunkt havde 370 ansatte) dannede kuratoren to »redningsselskaber«, nemlig Silicium Microelektronik Integration GmbH (herefter »SiMI«) med SMI i.G. som eneindehaver og Microelectronic Design & Development GmbH (herefter »MD & D«) med SiMI som eneindehaver. SiMI, der havde en aktiekapital på 50 000 DEM og 105 ansatte, skulle videreføre SMI’s aktiviteter og fik til dette formål gratis rådighed over SMI’s anlægsaktiver. MD & D, der fik tildelt samme aktiekapital, skulle til gengæld stå for rådgivning om samt markedsføring, udvikling og udformning af produkter og tjenesteydelser inden for mikroelektroniksektoren.
6. For at gøre det muligt at videreføre SMI’s aktiviteter ydede delstaten Brandenburg den 29. juli 1997 SiMI et lån på 4 mio. DEM til en rentesats, der lå 3% over markedsrenten. Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (THA’s efterfølger, herefter »BvS«) ydede desuden SiMI et yderligere lån på 1 mio. DEM til dækning af driftstab i løbet af de første 12 måneder.
7. Endelig forsøgte delstaten Brandenburg i enighed med kuratoren at sælge SiMI til en privat investor. Efter en række fejlslagne forhandlinger blev 80% af aktierne i MD & D den 28. juni 1999 solgt til det amerikanske selskab Megaxess Inc. (herefter »Megaxess«). De resterende 20% blev købt af tre arbejdstagere hos MD & D. Den 14. juli 1999 erhvervede MD & D kapitalandelene i SiMI til disses nominelle værdi af 50 000 DEM og anlægsaktiverne i SMI i.G. til en pris af 1,7 mio. DEM.
Den administrative procedure og den anfægtede beslutning
8. Efter forlydender i pressen om påtænkt støtte til SMI udbad Kommissionen sig den 2. september 1996 og den 23. januar 1997 yderligere oplysninger herom fra de tyske myndigheder. Da Kommissionen ikke modtog nogen officiel skrivelse som svar på sine forespørgsler, underrettede den ved skrivelse af 5. august 1997 den tyske regering om sin beslutning om at indlede proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF (4) . Kommissionen rejste i denne skrivelse tvivl om: a) hvorvidt den statsstøtte på i alt 131 mio. DEM, som THA og delstaten Brandenburg angiveligt havde ydet til SMI, var forenelig med fællesmarkedet, b) hvorvidt Fællesskabets støtteregler var blevet overholdt ved salget af HEG-andele til Synergy. Kommissionen pålagde desuden den tyske regering at fremlægge al dokumentation og information og alle oplysninger, så Kommissionen kunne undersøge foreneligheden for allerede ydet og planlagt støtte til SMI, og indskærpede, at den ellers ville afgøre sagen ud fra de allerede foreliggende oplysninger.
9. Under sagsforløbet sendte de tyske myndigheder flere skrivelser til Kommissionen, hvori de fremlagde yderligere oplysninger og fremsatte bemærkninger. Kommissionen modtog bemærkninger fra en enkelt tredjepart (Swedish Electronic Component Manufacturers Association), som støttede Kommissionens beslutning om at indlede proceduren.
10. På baggrund af de oplysninger, der blev fremsendt under sagsforløbet, vedtog Kommissionen den 11. april 2000 den anfægtede beslutning, hvori den:
– fastslog, at det tilskud på i alt 64,8 mio. DEM, som THA havde udbetalt til SMI, og det lån på 70,3 mio. DEM, som delstaten Brandenburg havde ydet til dette selskab, måtte anses for statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet (artikel 1)
– fastslog, at det tilskud på 1 mio. DEM, som BvS havde udbetalt til SMI, og det lån på 4 mio. DEM, som delstaten Brandenburg havde ydet til dette selskab, måtte anses for statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet (artikel 2)
– pålagde Tyskland at træffe alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den ulovligt udbetalte støtte (med påløbne renter) i overensstemmelse med tysk lovgivning og præciserede i den forbindelse, at »begrebet »støttemodtager« [omfattede] SMI, SiMI og Microelectronic Design & Development GmbH (MD & D) samt enhver virksomhed, som SMI’s, SiMI’s eller MD & D’s aktiver i en eller anden form [var] blevet eller [ville] blive overdraget til med henblik på at omgå konsekvenserne af denne beslutning« (artikel 3).
11. I begrundelsen forklarede Kommissionen indledningsvis, hvorfor a) de pågældende foranstaltninger udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (betragtning 26 og 27), b) støtten var uforenelig med fællesmarkedet, eftersom den ikke var omfattet af en af undtagelsesbestemmelserne i artikel 87, stk. 2 og 3, (betragtning 29-40). I den forbindelse præciserede Kommissionen henset til den foreliggende sag også, at THA’s tilskud til SMI, i modsætning til, hvad de tyske myndigheder mente, ikke var omfattet af Kommissionens beslutninger om godkendelse af den anden og den tredje THA-støtteordning (5) . Kommissionen understregede herved navnlig, at de pågældende tilskud kun kunne henføres under denne ordning, hvis SMI var blevet privatiseret, og at det ikke var tilstrækkeligt (6), at 49% af selskabsandelene var blevet solgt til Synergy, eftersom der var tale om
»en offentlig enhed [der bevarede] majoriteten af andelene i virksomheden og en ubegrænset kontrol med dens aktiviteter, mens private ejere blot ejede en minoritetsandel« (7) .
12. Efter at have fastslået, at de pågældende foranstaltninger måtte betegnes som statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, og i betragtning af, at støtten var ydet ulovligt, anså Kommissionen det herefter for passende at foretage visse præciseringer af forpligtelsen til at tilbagesøge støtten, »[u]nder hensyntagen til de seneste ændringer i forbindelse med støttemodtageren« (8) .
13. I den forbindelse præciserede Kommissionen indledningsvis i generelle vendinger, at »virksomheden [skal] tilbagebetale den støtte, som den rent faktisk har modtaget. Hvis modtageren efterfølgende blev solgt, skal støtten tilbagebetales af køberen, uanset om de pågældende beløb blev taget i betragtning i salgsbetingelserne eller ej« (9) . Kommissionen anvendte herefter dette princip på støtten til SiMI og anførte, at »andelene heri blev solgt til MD & D den 14. juli 1999«, hvoraf følger, at »[d]enne støtte [skal] [...] kræves tilbagebetalt fra MD & D« (10) .
14. Kommissionens ræsonnement vedrørende tilbagesøgningen af den støtte, der er ydet til SMI, er til gengæld mere komplekst.
15. Kommissionen har indledningsvis anført, at det »[i] forbindelse med en virksomhedsopløsning som følge af insolvensbehandling er [...] muligt eller endog sandsynligt, at alle virksomhedens resterende aktiver sælges. Dette skal i sig selv ikke anses for at give anledning til særlige problemer, da salget finder sted under tilsyn af en kurator, som i kreditorernes interesse skal opnå det bedst mulige resultat, idet provenuet af salget af aktiver anvendes til at fyldestgøre deres krav. Provenuet af salget af aktiverne er dog i givet fald ikke tilstrækkeligt til at indfri hele virksomhedens gæld, og med henblik på at sikre en fuldstændig tilbagebetaling er en likvidation således ikke uden betydning i henseende til konkurrencevilkårene. Konkurrerende virksomheder, som kunne være påført skade som følge af den uforenelige statsstøtte, får mulighed for at udfylde den niche på markedet, som den afviklede virksomhed har efterladt sig, og selv erhverve de aktiver, der er til salg, og anvende dem mere effektivt. For at forhindre, at Kommissionens beslutning omgås, og sikre, at enhver fordrejning af konkurrencevilkårene udelukkes, er Kommissionen imidlertid forpligtet til i givet fald at kræve, at inddrivelsen ikke begrænses til den oprindelige modtager, men derimod omfatter enhver virksomhed, som viderefører den oprindelige virksomheds aktiviteter ved hjælp af de overdragne produktionsanlæg, såfremt visse aspekter ved overdragelsen hos hver part gør det muligt at fastslå, at aktiviteterne i realiteten videreføres« (11) .
16. Hvad angår det her omhandlede tilfælde understregede Kommissionen herefter, at »SMI-aktiver [blev] solgt til MD & D sammen med SIMI-andele. Salget af aktiver var nødvendigt for at gøre det muligt for MD & D at overtage SIMI’s aktiviteter, da SIMI altid havde anvendt SMI’s aktiver og således havde fået fordel af den støtte, som formelt var ydet til SMI. Salget af anlægsaktiver fandt sted kort tid efter den 28. juni 1999, hvor den samme kurator havde solgt 80% af andelene i MD & D til Megaxess og de resterende 20% til arbejdstagere hos MD & D«. Efter Kommissionens opfattelse var det derfor klart, at »alle disse transaktioner [stod] i nøje forbindelse med hinanden og [medførte], at kontrollen med alle aktiver, som ejedes af SMI og blev udnyttet af SIMI, [blev overført] til de nye ejere af MD & D, således at disse [blev beskyttet] mod krav om tilbagebetaling af ulovligt ydet statsstøtte«. Under disse omstændigheder mente Kommissionen imidlertid, at »de priser, der er betalt for MD & D-andelene på den ene side og for SMI-aktiver og SIMI-andele på den anden side, ingen indflydelse [har] på vurderingen af den samlede transaktion« (12) .
17. I betragtning af, at »Megaxess og de andre købere af MD & D samt naturligvis MD & D selv havde [...] fuldt ud kendskab til eksistensen af denne procedure og [...] under alle omstændigheder [skulle] have taget højde for den«, fastslog Kommissionen herefter, at begrebet »støttemodtager« ikke kun [omfattede] SIMI og SMI, men også MD & D samt enhver virksomhed, som SMI’s, SIMI’s eller MD & D’s aktiver i en eller anden form [var] eller [ville] blive overdraget til med henblik på at omgå konsekvenserne af denne beslutning (13) .
Sagen ved Domstolen
18. Ved stævning indleveret den 11. juli 2000 har Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt påstand om, at den anfægtede beslutning annulleres, og om, at Kommissionen betaler sagens omkostninger. Kommissionen er naturligvis uenig i disse påstande og har i sit svarskrift nedlagt påstand om, at sagsøgeren betaler sagens omkostninger. Efter afslutningen af den skriftlige procedure, hvor der også blev afgivet replik og duplik, afgav parterne mundtlige indlæg i retsmødet den 21. november 2002.
Retlig vurdering
Indledning
19. Den tyske regering har i stævningen i den foreliggende sag fremført fire annullationsanbringender, der især vedrører følgende forhold:
i) tilsidesættelse af retten til at blive hørt og af artikel 88, stk. 2, EF, for så vidt som tilbagesøgningskravet også gælder for SiMI, MD & D og en række andre unavngivne virksomheder, selv om Kommissionen ikke har indledt en undersøgelsesprocedure, der omhandler disse virksomheder
ii) tilsidesættelse af væsentlige formelle regler, dels som følge af en utilstrækkelig og fejlagtig sagsfremstilling (med hensyn til privatiseringen af SMI, spørgsmålet om, hvorvidt det lån, delstaten Brandenburg ydede til SMI, var omfattet af en godkendt støtteordning, og overdragelsen af eventuelle fordele til SiMI, MD & D eller tredjemand), dels som følge af begrundelsesmangler [med hensyn til privatiseringen af SMI og muligheden for at gøre brug af undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF]
iii) tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1 og 2, litra c), og artikel 88 EF, for så vidt som de anfægtede foranstaltninger fejlagtigt betegnes som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet
iv) en række fejl i relation til kravet om tilbagesøgning af støtte fra andre virksomheder end SMI, og navnlig Kommissionens manglende kompetence, tilsidesættelse i flere henseender af artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 2, EF, tilsidesættelse af væsentlige formelle regler som følge af en utilstrækkelig sagsfremstilling og begrundelsesmangler samt tilsidesættelse af retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet.
20. Det er let at se, at disse anbringender (eller de enkelte led heri) fokuserer på forskellige spørgsmål i den anfægtede beslutning. Det første anbringende, et af leddene i det andet anbringende og det fjerde anbringende drejer sig således om kravet om tilbagesøgning af støtten (beslutningens artikel 3), hvorimod visse af leddene i det andet anbringende og det tredje anbringende vedrører betegnelsen af de omtvistede foranstaltninger som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet (artikel 1 og 2). Af hensyn til overskueligheden og systematikken har jeg derfor i min analyse af de nævnte anbringender valgt først at tage stilling til dem, der vedrører betegnelsen af de forskellige omtvistede foranstaltninger (der vil blive behandlet enkeltvis) som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, og dernæst se nærmere på de anbringender, der drejer sig om tilbagesøgningskravet.
Betegnelsen af THA’s tilskud til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet
Parternes argumenter
21. Ud over de generelle indsigelser om manglende anvendelse af undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), (14) og om utilstrækkelig begrundelse af beslutningen, som vedrører alle de omtvistede foranstaltninger under ét, har den sagsøgende regering også fremført en række specifikke klagepunkter, som vedrører betegnelsen af THA’s tilskud til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, og som baseres på de påberåbte beslutninger, hvorved Kommissionen godkendte THA’s første og anden støtteordning.
22. Den tyske regering har navnlig gjort opmærksom på, at det fremgår af beslutningen om den første THA-ordning, at salgsprisen i forbindelse med THA’s privatisering af en virksomhed ikke indeholder noget støtteelement, hvis virksomheden sælges til den højstbydende eller den eneste bydende som led i en åben og betingelsesløs udbudsprocedure. I beslutningen om den anden THA-ordning anførte Kommissionen desuden, at en negativ salgspris (som i realiteten svarer til et tilskud til den solgte virksomhed eller til køberen) ikke udgør statsstøtte, hvis det ville være mere bekosteligt at opløse virksomheden. Den tyske regering har påpeget, at salget af en virksomhed til en negativ pris ifølge denne beslutning kun skal anmeldes til og undersøges af Kommissionen, hvis virksomheden for det første har over 1 000 ansatte, og salget for det andet ikke er sket som led i en åben og betingelsesløs udbudsprocedure, og virksomheden ikke er blevet solgt til den højstbydende, eller hvis det ville have været mindre bekosteligt at opløse virksomheden. Ved enhver anden privatisering bør det ikke betragtes som statsstøtte, at der ydes et tilskud, eller også bør tilskuddet i det mindste betragtes som støtte, der ydes i forbindelse med en støtteordning, som Kommissionen har godkendt.
23. Den sagsøgende regering mener, at alle betingelserne i beslutningen om godkendelse af den anden THA-ordning var opfyldt i det konkrete tilfælde, og har derfor kritiseret Kommissionen for ikke at have fastslået, at denne beslutning fandt anvendelse (Kommissionen mente nemlig ikke, der var tale om en privatisering), og for efterfølgende fejlagtigt at have betegnet THA’s tilskud som statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet. Regeringen har i den forbindelse navnlig henvist til:
– tilsidesættelse af væsentlige formelle regler som følge af en utilstrækkelig og fejlagtig sagsfremstilling, eftersom Kommissionen ikke tog det fornødne hensyn til betingelserne i forbindelse med salget af 49% af andelene i SMI til Synergy og fejlagtigt gik ud fra, at kontrollen med selskabet ikke var overdraget til Synergy, og derfor med urette konkluderede, at salget ikke kunne betragtes som en privatisering i henhold til den anden THA-ordning
– manglende begrundelse, for så vidt som Kommissionen i sin beslutning slet ikke tog hensyn til de argumenter, de tyske myndigheder fremførte til støtte for, at aftalerne vedrørende salget af 49% af andelene i SMI til Synergy indebar en privatisering i henhold til den anden THA-ordning
– tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, og artikel 88 EF, for så vidt som Kommissionen fejlagtigt gik ud fra, at salget af 49% af andelene i SMI til Synergy eller det efterfølgende salg af de resterende 51% af andelene til delstaten Brandenburg ikke indebar en privatisering i henhold til den anden THA-ordning, og som følge heraf fejlagtigt betegnede de omtvistede foranstaltninger som statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet.
24. Jeg vil af de grunde, der redegøres for nedenfor, fokusere på klagepunktet vedrørende den utilstrækkelige og fejlagtige sagsfremstilling, hvorefter parternes argumenter kan sammenfattes på følgende måde.
25. Den tyske regering har gjort gældende, at der ikke blev taget hensyn til de faktiske omstændigheder i forbindelse med salget af 49% af andelene i SMI til Synergy i den anfægtede beslutning, og at Kommissionen heller ikke tog konkret stilling til, om Synergy havde overtaget ledelsen i eller kontrollen med selskabet. Kommissionen gjorde blot opmærksom på, at Synergy kun havde erhvervet en minoritetsandel i SMI, og fastslog umiddelbart, at THA havde bevaret kontrollen med selskabet, og at der derfor ikke var sket nogen egentlig privatisering.
26. Kommissionen ville efter regeringens opfattelse ikke have draget denne fejlagtige slutning, hvis den havde undersøgt privatiseringsaftalerne, som regeringen i øvrigt henviste til i sine skrivelser af 6. oktober 1997 og 7. og 14. februar 2000. Det fremgik nemlig af disse aftaler, at Synergy havde overtaget ledelsen i og kontrollen med SMI, eftersom Synergy havde fået ret til at udpege to af de tre direktører, halvdelen af medlemmerne af Tilsynsrådet og formanden for dette råd. Synergys kontrolposition understøttes ifølge den tyske regering også af: a) at Synergy i de aftaler, der blev indgået i forbindelse med overdragelsen, fik en købsret til de resterende selskabsandele, mens den administrator, der forvaltede THA’s andele, fik en tilsvarende salgsret, b) at alle vigtige beslutninger skulle træffes i samråd med Synergy, eftersom SMI’s vedtægter foreskrev, at de skulle træffes med et flertal på 85% af stemmerne. Den omstændighed, at administratoren af THA’s andele kun rådede over sekundære og begrænsede kontrolbeføjelser, peger ifølge den tyske regering også i den retning.
27. Kommissionen har heroverfor anført, at den tyske regering til trods for det pålæg om at fremlægge yderligere oplysninger, som Kommissionen gav i den skrivelse, hvori den oplyste, at den ville indlede proceduren, kun modstræbende fremlagde de pågældende faktiske oplysninger, som desuden var mangelfulde, og at Kommissionen derfor var nødt til at vedtage en beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger (15) . Kommissionen har navnlig gjort opmærksom på, at den ikke har kunnet tage hensyn til de faktiske og retlige forhold i forbindelse med salget af 49% af andelene i SMI til Synergy, fordi: a) Kommissionen først fik forelagt de aftaler, der blev indgået i forbindelse med salget, sammen med stævningen, b) den tyske regerings påstand om, at den havde underrettet Kommissionen om indholdet af disse aftaler i de tre nævnte breve, ikke er korrekt. Kommissionen har videre anført, at der som følge af dens opfattelse af det juridiske begreb privatisering ikke var nogen grund til at beskæftige sig mere indgående med Synergys overtagelse af ledelsen i og kontrollen med SMI.
Stillingtagen
28. Efter denne korte gennemgang af parternes synspunkter skal der nu tages stilling til det omhandlede klagepunkt. Jeg vil indledningsvis minde om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning gav udtryk for, at THA’s tilskud ikke faldt ind under den anden og tredje THA-støtteordning, eftersom salget af 49% af andelene i SMI til Synergy
»ikke [kunne] betragtes som »privatisering« i henhold til THA-ordningerne«. Dette begrundede Kommissionen navnlig med, at der »[e]fter disse ordninger [...] i forbindelse med en privatisering netop [blev] ydet tilskud på grund af THA’s helt enestående opgave, dvs. omstillingen fra en statslig planøkonomi til en markedsøkonomi. En sådan støtte kan imidlertid kun nå sit mål, hvis virksomheder ejet af det offentlige sælges, og kontrollen hermed overdrages til private investorer «. I det foreliggende tilfælde var der ifølge Kommissionen imidlertid tale om, at »en offentlig enhed beholdt majoriteten af andelene i virksomheden og en ubegrænset kontrol med dens aktiviteter, mens private ejere blot ejede en minoritetsandel« (16) .
29. Det fremgår således klart af beslutningens ordlyd, at Kommissionen har fastslået, at der i det foreliggende tilfælde ikke var tale om nogen
»privatisering«, eftersom THA beholdt ikke bare majoriteten af andelene i SMI, men også
»en ubegrænset kontrol med dens aktiviteter« . Der hersker i øvrigt heller ingen tvivl om, at denne antagelse – hvilket den tyske regering har understreget, og Kommissionen ikke har bestridt – afkræftes af de faktiske omstændigheder, eftersom Synergy ifølge aftalerne om salget af 49% af andelene i SMI skulle overtage kontrollen med dette selskab. Det kan heraf umiddelbart konkluderes, at Kommissionens antagelse om, at de anfægtede foranstaltninger måtte betegnes som statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, byggede på en fejlagtig sagsfremstilling.
30. Det betyder ikke nødvendigvis, at det omhandlede klagepunkt bør lægges til grund. Der skal også tages stilling til, om den fejlagtige sagsfremstilling, således som Kommissionen har gjort gældende, i realiteten må tilskrives den sagsøgende regering og ikke den sagsøgte institution. Det skal derfor undersøges, om denne fejlagtige fremstilling skyldes den tyske regerings handlemåde, idet den til trods for, at den den 15. august 1997 modtog et formelt pålæg i den forstand, hvori udtrykket anvendes i henhold til Boussac-dommen, undlod at fremsende de ønskede oplysninger til Kommissionen og derfor beføjede den til at vurdere de omtvistede foranstaltninger »på grundlag af de oplysninger, den [rådede] over« (17) .
31. Jeg er imidlertid ikke sikker på, at det forholder sig således. Som den sagsøgende regering nemlig med føje har påpeget, benyttede Kommissionen sig slet ikke af den ret, den har ifølge Boussac-dommen, men fortsatte sin dialog med de tyske myndigheder og udbad sig yderligere oplysninger som led i en procedure, der trods alt strakte sig over to år og otte måneder, hvor Kommissionen utvivlsomt havde mulighed for at skaffe sig klarhed over et aspekt, der var helt afgørende for udfaldet af dens beslutning, nemlig kontrollen med SMI, efter at 49% af andelene var solgt til Synergy.
32. Det afgørende er efter min mening imidlertid, at Kommissionen rent faktisk blev underrettet om, at Synergy overtog kontrollen med SMI. Som svar på en anmodning om oplysninger af 13. januar 2000 præciserede de tyske myndigheder nemlig den 14. februar, at salget af 49% af andelene i SMI »bragte THA’s ansvar for [dette selskab] til ophør, hvorefter forvaltningen og ledelsen af selskabet blev overdraget til Synergy, der skulle varetage omstruktureringen og forvaltningen«. De nærmere betingelser for overdragelsen af kontrollen med SMI til Synergy fremgik ganske vist ikke af denne skrivelse, der heller ikke var vedlagt aftalerne om overdragelsen, men Kommissionen burde have bedt de tyske myndigheder om en redegørelse, hvis den var i tvivl herom. Kommissionen kan i hvert fald ikke siges med sikkerhed at have handlet korrekt. Den undlod fuldstændig og uden grund at tage hensyn til de tyske myndigheders skrivelse og baserede sin beslutning på en fejlagtig antagelse om, at THA efter salget af 49% af andelene i SMI beholdt »en ubegrænset kontrol med dens aktiviteter«.
33. Jeg mener, at det argument, Kommissionen har fremført i sin duplik, er lige så grundløst. I dette indlæg har den sagsøgte institution navnlig gjort gældende, at det ikke var nødvendigt at tage stilling til, om Synergy havde overtaget kontrollen med SMI eller ej, fordi overdragelsen af 49% af andelene i en virksomhed og af kontrollen med denne virksomhed heller ikke kunne anses for en privatisering i henhold til den anden og tredje THA-ordning. Det ville kræve, at majoriteten af andelene blev solgt. Dette argument er imidlertid let at tilbagevise, eftersom det ikke var grunden til, at Kommissionen i den anfægtede beslutning afviste, at der var sket en privatisering. Dette konkluderede Kommissionen nemlig som tidligere nævnt ud fra, at THA ud over majoriteten af andelene i SMI også beholdt »en ubegrænset kontrol med dens aktiviteter«. Det virker i øvrigt også indlysende, at Kommissionen, hvis den havde ønsket at støtte sig på den antagelse, den fremførte i duplikken, allerede i sin beslutning burde have forklaret, hvorfor det ikke kunne betragtes som en privatisering i henhold til den anden og tredje THA-ordning, at 49% af andelene i et selskab blev solgt, og kontrollen blev overdraget, fordi det krævede, at mindst 51% af aktiekapitalen blev solgt.
34. Jeg mener på baggrund af ovenstående, at det foreliggende klagepunkt bør lægges til grund, og at den anfægtede beslutning som følge heraf bør annulleres, for så vidt som den betegner THA’s tilskud til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige klagepunkter vedrørende dette aspekt.
Betegnelse af delstaten Brandenburgs lån på 70,3 mio. DEM til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet
35. Hvad angår betegnelsen af delstaten Brandenburgs lån på 70,3 mio. DEM til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, har den sagsøgende regering for det første anfægtet det forhold, at undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF blev antaget ikke at finde anvendelse, mens den burde finde anvendelse for samtlige omtvistede foranstaltninger, og at beslutningen ikke er tilstrækkelig begrundet på dette punkt, samt at der for det andet er sket en tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, og artikel 88 EF, for så vidt som Kommissionen ikke mente, at det pågældende lån var ydet som led i en privatisering af SMI og følgelig var omfattet af beslutningen om godkendelse af den anden THA-ordning.
i)	Manglende anvendelse af undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF og utilstrækkelig begrundelse på dette punkt
36. Hvad angår det første aspekt har den tyske regering i det væsentlige kritiseret Kommissionen for med urette og uden den fornødne undersøgelse eller begrundelse at have udelukket enhver anvendelse af undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF, hvorefter »støtteforanstaltninger for økonomien i visse af Forbundsrepublikken Tysklands områder, som er påvirket af Tysklands deling, i det omfang de er nødvendige for at opveje de økonomiske ulemper, som denne deling har forårsaget«, er forenelige med fællesmarkedet. Den sagsøgende regering understregede navnlig, at Kommissionen burde have undersøgt, om byen Frankfurt/Oder (der ligger på grænsen til Polen) var et »område«, der var påvirket af Tysklands deling i nævnte bestemmelses forstand, og om de forskellige foranstaltninger til fordel for SMI og SiMI, der begge ligger i dette område, var nødvendige for at opveje de ulemper, der skyldtes dets økonomiske isolation. Den tyske regering har videre anført, at Kommissionen, hvis denne undersøgelse var udført korrekt, ville have været nødt til at anvende den pågældende undtagelse og dermed til at fastslå, at støtten var forenelig med fællesmarkedet.
37. Kommissionen har hertil anført, at de tyske myndigheder ikke argumenterede for en eventuel anvendelse af den pågældende undtagelse under proceduren, og at der derfor ikke var nogen grund til at undersøge dette aspekt mere indgående. Efter Kommissionens opfattelse er der heller intet, der taler for, at den pågældende undtagelse skulle finde anvendelse i denne sag, eftersom den tyske regering ikke som krævet efter gældende retspraksis (18) har kunnet påvise, at byen Frankfurt/Oders påberåbte økonomiske isolation skyldes, at der i 1948 blev etableret en historisk grænse inden for Tyskland. Hvad nærmere angår de påståede begrundelsesmangler har Kommissionen endvidere understreget, at den sagsøgende regering var bekendt med Kommissionens faste praksis, hvorefter den omhandlede undtagelse skal fortolkes snævert, og at det derfor i den foreliggende sag var tilstrækkeligt at nævne undtagelsen og fastslå, at den ikke fandt anvendelse.
38. Lad mig med det samme slå fast, at jeg finder Kommissionens argumenter overbevisende og umiddelbart mener, at de omhandlede klagepunkter er grundløse. Det er der følgende årsager til.
39. Jeg vil indledningsvis minde om, at det drejer sig om en »undtagelse fra det almindelige princip [...] om, at statsstøtte er uforenelig med fællesmarkedet«, hvorfor bestemmelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF »skal undergives en snæver fortolkning« (19) . Ud fra dette fortolkningskriterium præciserede Domstolen, at ordene »»Tysklands deling« [...] historisk set [henviser] til etableringen af skillelinjen mellem de to besættelseszoner i 1948. Derfor kan »de økonomiske ulemper, som denne deling har forårsaget«, kun omfatte de økonomiske ulemper, der i visse tyske regioner blev forårsaget som følge af den isolering, der fulgte med etableringen af denne fysiske grænse, som f.eks. afbrydelsen af samfærdselsårerne eller tab af naturlige afsætningsmuligheder efter forstyrrelser i forretningsforbindelserne mellem de to tyske områder« (20) . Domstolen bemærkede desuden, at den pågældende undtagelse ikke gør det muligt »helt at opveje den langsomme økonomiske udvikling, som [...] de nye delstater lider under«, eftersom »udviklingsforskellene mellem de gamle og de nye delstater beror på andre forhold end den geografiske skillelinje, der følger af Tysklands deling, og navnlig skyldes de forskellige politisk-økonomiske systemer, der blev etableret i de to stater på hver sin side af grænsen« (21) .
40. Jeg er i betragtning af den omhandlede undtagelses begrænsede og særlige rækkevidde enig med Kommissionen i, at den, eftersom de tyske myndigheder ikke havde fremlagt oplysninger herom, blot måtte konstatere, at de omtvistede foranstaltninger ikke var nødvendige for at opveje de økonomiske ulemper, der var forårsaget af Tysklands deling. Hvis Kommissionen med andre ord har ret i sin påstand, der ikke bestrides af den sagsøgende regering, om, at de tyske myndigheder på intet tidspunkt under proceduren påberåbte sig den pågældende undtagelse eller fremlagde oplysninger til støtte for, at den skulle finde anvendelse, mener jeg ikke, at man kan bebrejde den sagsøgte institution, at den ikke undersøgte dette spørgsmål nærmere, men traf sin beslutning ud fra de oplysninger, den rådede over (22) .
41. Denne konklusion understøttes i øvrigt også af, at den sagsøgende regering, som Kommissionen med rette har understreget, heller ikke over for Domstolen fremlagde oplysninger, som gav anledning til at tro, at den pågældende undtagelse skulle anvendes. Regeringen påviste nemlig ikke, at de omtvistede foranstaltninger var nødvendige for at opveje de økonomiske ulemper, der skyldtes, at byen Frankfurt/Oder blev isoleret i forbindelse med etableringen af den historiske grænse inden for Tyskland. Den understregede blot, at byen lå tæt på grænsen til Polen, og henviste i generelle vendinger til dens påståede økonomiske isolation uden at komme nærmere ind herpå.
42. Det bør desuden tilføjes, at det ikke var strengt nødvendigt at komme med en nærmere begrundelse for dette forhold, fordi den sagsøgende regering – som Kommissionen også har påpeget – var bekendt med Kommissionens beslutningspraksis og med de særlige betingelser, der gjaldt for anvendelsen af den omhandlede undtagelse. Lad mig bemærke, at Domstolen i en sag, der på mange punkter lignede den her omhandlede, hvor den tyske regering havde kritiseret Kommissionen for ikke at have begrundet tilstrækkelig detaljeret, hvorfor den pågældende undtagelse ikke kunne anvendes på en bestemt støtteordning, bemærkede, at den anfægtede beslutning kunne »begrundes kortfattet«, fordi den var blevet »vedtaget i en sammenhæng, som den tyske regering var fortrolig med, og beslutningen [indgik] i en beslutningspraksis, som navnlig [vedrørte] Forbundsrepublikken Tyskland« (23) .
43. Jeg mener på baggrund heraf, at de foreliggende klagepunkter ikke bør tages til følge.
ii)	Tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, og artikel 88 EF
44. Den tyske regering har med klagepunktet vedrørende tilsidesættelsen af artikel 87, stk. 1, og artikel 88 EF kritiseret Kommissionen for urigtigt at have erklæret det lån på 70,3 mio. DEM, som delstaten Brandenburg ydede til SMI, for uforenelig med fællesmarkedet, eftersom lånet efter regeringens opfattelse blev ydet i tilknytning til privatiseringen af SMI og derfor faldt ind under den anden THA-ordning. Den sagsøgende regering er klar over, at Kommissionens beslutning om denne ordning drejede sig om godkendelse af økonomisk støtte fra THA, hvorimod den her omhandlede støtte er ydet af delstaten. Den mener dog, at beslutningen skal fortolkes således, at den også omfatter støtte, der ydes af andre offentlige organer end THA, når støtten som her gives i forbindelse med en privatisering, der iværksættes af THA med henblik på at forbedre THA’s økonomiske situation. Den tyske regering har til støtte for denne fortolkning navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke kan bestemme, hvilke offentlige midler Tyskland skal finansiere de pågældende foranstaltninger med, uden at gribe urimeligt ind i beslutninger, der henhører under de nationale myndigheders enekompetence.
45. Kommissionen har hertil først og fremmest svaret, at der i den foreliggende sag ikke var tale om en privatisering i henhold til den anden THA-støtteordning. Den har i den forbindelse også gjort opmærksom på, at den sagsøgende regerings argumenter er modstridende. Regeringen har på den ene side anført, at THA endegyldigt afgav hele kontrollen med SMI i forbindelse med salget af 51% af andelene til delstaten Brandenburg, og på den anden side forsøgt at begrunde delstatens efterfølgende lån med henvisning til den anden THA-ordning. Uanset forbindelsen mellem det omhandlede lån og privatiseringen af SMI har Kommissionen desuden gjort gældende, at beslutningen om at godkende den anden THA-ordning skal fortolkes snævert og derfor ikke omfatter støtte, der ydes af andre offentlige organer.
46. Det er efter min opfattelse det sidste af Kommissionens argumenter, der er årsag til, at den tyske regerings klagepunkt ikke bør tages til følge.
47. Jeg er nemlig enig med Kommissionen i, at beslutningerne om godkendelse af THA-ordningerne, for så vidt som der er tale om undtagelser fra det almindelige princip om, at statsstøtte er uforenelig med fællesmarkedet, skal fortolkes snævert (24) . Eftersom de nævnte beslutninger udelukkende omhandler foranstaltninger truffet af THA for at lette de nye tyske delstaters omstilling fra en planøkonomi til en markedsøkonomi, mener jeg ikke, at de ud over THA’s foranstaltninger også kan omfatte foranstaltninger, der træffes af andre offentlige organer, heriblandt delstaten Brandenburg.
48. Det betyder selvfølgelig ikke, at Kommissionen ikke kan sidestille foranstaltninger, der træffes af andre offentlige organer med henblik på at løse THA’s vanskelige opgave, med THA’s egne foranstaltninger. Det betyder blot, at sådanne foranstaltninger ikke er omfattet af beslutningerne om godkendelse af THA-ordningerne og derfor skal anmeldes særskilt til og godkendes af Kommissionen i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om statsstøtte. På den anden side er det efter min opfattelse klart, at denne løsning ikke medfører nogen urimelig indblanding i de tyske myndigheders valg af, hvilke midler de vil anvende til at fremme privatiseringsprocessen, men blot drager de juridiske konsekvenser af disse myndigheders frie valg.
49. Det fremgår følgelig heraf, at dette klagepunkt heller ikke bør tages til følge.
Betegnelse af tilskuddet på 1,8 mio. DEM til flytteaktiviteter til fordel for SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet
50. Den tyske regering har i særdeleshed bestridt, at det tilskud på 1,8 mio. DEM til flytteaktiviteter, som BsV (ifølge regeringen) ydede til SMI, kan betegnes som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet. Som tidligere beskrevet (25), betragtes den foranstaltning, som den sagsøgende regering har henvist til, imidlertid i den anfægtede beslutning som et tilskud fra THA, og den vurderes sammen med de øvrige tilskud på i alt 64,8 mio. DEM (26), der er ydet af dette organ. I betragtning af at jeg allerede har fastslået, at den anfægtede beslutning bør annulleres, for så vidt som den betegner THA’s støtte til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet (jf. punkt 21-34 ovenfor), finder jeg det ikke nødvendigt at tage stilling til det foreliggende klagepunkt, da den foreslåede delvise annullation af beslutningen bevirker, at det ikke længere er relevant.
Betegnelse af delstaten Brandenburgs lån til SiMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet
51. Den sagsøgende regering har med henvisning til betegnelsen af delstaten Brandenburgs lån på 4 mio. DEM til SiMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, samt til en række generelle klagepunkter vedrørende manglende anvendelse af undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF og utilstrækkelig begrundelse herfor i beslutningen (som nævnt i punkt 36-43 bør disse klagepunkter ikke tages til følge) kritiseret Kommissionen for en fejlagtig sagsfremstilling og for tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, og artikel 88, EF, eftersom den ikke fastslog, at tilskuddet faldt ind under en støtteordning, den havde godkendt. Regeringen har nemlig understreget, at det omhandlede lån var ydet med hjemmel i »delstaten Brandenburgs direktiv om tildeling af midler fra konsolideringsfonden til beskyttelse af små og mellemstore erhvervsvirksomheder«, hvori der fastsættes en støtteordning, som Kommissionen udtrykkeligt har godkendt (27) .
52. Kommissionen har som svar på disse klagepunkter anført, at den tyske regering ikke gjorde gældende under den administrative procedure, at det pågældende lån var ydet med hjemmel i delstaten Brandenburgs nævnte direktiv og på intet tidspunkt havde påberåbt sig den beslutning, hvorved den tilsvarende støtteordning blev godkendt. Man kan under disse omstændigheder ikke kritisere Kommissionen for ikke at have undersøgt, om det pågældende lån var omfattet af beslutningen om godkendelse af delstaten Brandenburgs støtteordning.
53. I betragtning af Kommissionens bemærkninger, der ikke bestrides af den sagsøgende regering, mener jeg heller ikke, man kan kritisere denne institution for ikke at have taget hensyn til den godkendte støtteordning. Da de tyske myndigheder hverken informerede om retsgrundlaget for den omtvistede foranstaltning eller oplyste, om den indgik i en godkendt støtteordning, som de heller ikke henviste til under proceduren, mener jeg nemlig, at Kommissionen havde ret til udelukkende at vurdere den pågældende foranstaltning ud fra bestemmelserne i traktaten (28) .
54. Jeg mener på baggrund heraf, at heller ikke disse klagepunkter bør tages til følge.
Betegnelse af BvS’ tilskud til SiMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet
55. Den sagsøgende regering har med hensyn til betegnelsen af BvS’ tilskud på 1 mio. DEM til SiMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, begrænset sig til at fremsætte en række generelle klagepunkter vedrørende manglende anvendelse af undtagelsen i artikel 87, stk. 2, litra c), EF og utilstrækkelig begrundelse herfor i beslutningen. I den forbindelse vil jeg blot med henvisning til min redegørelse i punkt 36-43 foreslå, at disse klagepunkter ikke tages til følge.
Kravet om tilbagesøgning af støtte fra andre virksomheder end SMI
56. Den sagsøgende regering har endelig formuleret en række klagepunkter med henvisning til kravet om tilbagesøgning af støtte fra andre virksomheder end SMI. Den har i korte træk kritiseret Kommissionen for:
– tilsidesættelse af retten til at blive hørt og af artikel 88, stk. 2, EF, for så vidt som tilbagesøgningskravet også gælder for SiMI, MD & D og en række andre unavngivne virksomheder, selv om Kommissionen ikke har indledt en undersøgelsesprocedure over for dem
– manglende kompetence til at bestemme, hvordan de nationale myndigheder skal foranledige den ulovlige støtte tilbagebetalt
– tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 2, EF, for så vidt som den uretmæssigt har udvidet begrebet »støttemodtager« på grund af en angivelig omgåelse af tilbagebetalingspligten
– tilsidesættelse af væsentlige formkrav som følge af en utilstrækkelig sagsfremstilling og manglende begrundelse samt
– tilsidesættelse af retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet.
57. Jeg vil i det følgende uddybe, hvorfor jeg mener, der først og fremmest bør fokuseres på klagepunktet vedrørende tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 2, EF, som rejser en række vigtige og følsomme principielle spørgsmål om, hvem der har pligt til at tilbagebetale ulovlig statsstøtte i forbindelse med salg af aktier eller andele i det selskab, der har modtaget støtten, (»share deal«) eller salg af aktiver i dette selskab (»asset deal«).
Parternes argumenter
58. Med det foreliggende klagepunkt har den tyske regering som tidligere nævnt kritiseret Kommissionen for uretmæssigt at have betragtet SiMI, MD & D og en række andre unavngivne virksomheder som modtagere af den omtvistede støtte (på i alt 140,1 mio. DEM) med deraf følgende pligt til at tilbagebetale denne støtte.
59. Den sagsøgende regering har hertil anført, at ingen af disse virksomheder opnåede nogen økonomisk gevinst som følge af den offentlige støtte på 140,1 mio. DEM, og at ingen af dem drog fordel af de forskellige foranstaltninger, der blev truffet af kuratoren. Regeringen har med hensyn til disse foranstaltninger for det første gjort gældende, at SiMI ikke opnåede nogen fordel ved anvendelsen af SMI’s aktiver, eftersom den pris, selskabet betalte til SMI, svarede til markedsprisen, og for det andet at MD & D ikke opnåede nogen fordel ved erhvervelsen af 80% af andelene i SiMI og aktiverne i SMI, eftersom MD & D betalte markedsprisen til SMI.
60. Den tyske regering har videre påpeget, at MD & D ikke har pligt til at betale støtten til SMI tilbage, blot fordi den har købt aktiverne i dette selskab. Det ville nemlig være absurd at tro, at tilbagebetalingspligten til enhver tid skulle følge SMI’s aktiver. Hvis det var tilfældet, ville ingen være interesseret i at købe dem, og så ville der ikke være andet at gøre end at kassere dem. Den sagsøgende regering har desuden gjort gældende, at SiMI ikke blev opløst, da dets aktier var blevet solgt til MD & D, men fortsatte sin virksomhed og bevarede alle sine rettigheder og forpligtelser. SiMI vil derfor stadig være omfattet af en eventuel forpligtelse til at tilbagebetale støtten, som MD & D ikke kan holdes ansvarlig for.
61. Den sagsøgende regering har endvidere bestridt, at hensigten med kuratorens transaktioner var at omgå tilbagebetalingspligten. Kuratoren bragte nemlig ikke SMI’s aktiver, som blev solgt til markedsprisen, »uden for rækkevidde«, eftersom salgsprovenuet indgik i konkursboet og dermed var omfattet af tilbagebetalingspligten. Det kunne heller ikke anses for en omgåelse af denne forpligtelse, at SMI’s aktiver blev solgt »samlet«. Det gjorde det nemlig muligt at opnå en højere salgspris, end hvis de pågældende aktiver var blevet solgt enkeltvis, hvilket betød, at der var flere midler til at betale støtten tilbage med. Selv hvis man ikke havde stiftet SiMI og MD & D, ville investorerne i øvrigt ikke have været interesseret i at købe den insolvente virksomhed SMI med dens samlede gæld, og så havde kuratoren været tvunget til at sælge aktiverne i dette selskab til markedsprisen.
62. Endelig har den tyske regering taget afstand fra Kommissionens idé om, at det ikke er muligt at forhindre den konkurrencefordrejning, der skyldes statsstøtten, hvis den, der køber aktiverne i den støttede virksomhed, viderefører denne virksomheds økonomiske aktiviteter ved hjælp af disse aktiver. Regeringen mener nemlig ikke, at de købere, der har erhvervet aktiverne i den støttede virksomhed til markedsprisen, har forårsaget nogen konkurrencefordrejning, eftersom de ikke har opnået særlige fordele i forhold til konkurrenterne.
63. Kommissionen har indledningsvis i generelle vendinger præciseret, hvem der efter dens opfattelse har pligt til at tilbagebetale støtte i forbindelse med salg af aktier eller kapitalandele i det selskab, der har modtaget støtten, (»share deal«) eller salg af aktiver i dette selskab (»asset deal«).
64. Den har i den forbindelse anført, at der ikke er særlige problemer forbundet med »share deal«, eftersom det selskab, der har modtaget støtten, stadig findes, og det kun er ejerskabet, der er ændret. Som det også fremgår af retspraksis (29), skal støtten i dette tilfælde tilbagesøges fra det selskab, der har modtaget den, uanset om ejerforholdet er ændret, eller tilbagebetalingspligten blev taget i betragtning i salgsvilkårene. Selskabet videreførte nemlig den aktivitet, der var ydet støtte til, hvilket betød, at den stadig drog fordel af støtten og derfor også var årsag til fortsat konkurrencefordrejning.
65. Kommissionen mener heller ikke, det giver anledning til særlige problemer, at aktiverne i det selskab, der modtog støtten, blev overdraget til virksomheder inden for samme koncern. I et sådant tilfælde kan støtten nemlig både tilbagesøges fra det selskab, der har modtaget den, og fra de virksomheder i koncernen, der takket være overdragelsen af aktiverne har fået del i støttens positive effekt i form af en økonomisk gevinst.
66. Med hensyn til salget af aktiver i det selskab, der har modtaget støtten, til eksterne virksomheder har Kommissionen imidlertid foretaget en lidt uklar sondring mellem aktiver, der sælges særskilt og samlet.
67. Hvis de pågældende aktiver var blevet solgt særskilt til markedsprisen, ville køberne ikke være forpligtet til at tilbagebetale støtten (30) . Hvis aktiverne blev solgt særskilt, ville den støttede aktivitet ikke blive videreført, hvilket er til fordel for konkurrenterne til det selskab, der er ydet støtte til. Hvis jeg har forstået det korrekt, skulle man således kunne undgå konkurrencefordrejning ved at tilbagesøge støtten fra sælgeren (uanset om der er tale om det selskab, der modtog støtten, eller om konkurs- eller likvidationsboet (31) ).
68. Mere problematisk bliver det efter Kommissionens opfattelse, hvis aktiverne sælges samlet, således at køberen kan videreføre aktiviteten i det selskab, der er ydet støtte til. I dette tilfælde kan videreførelsen af den støttede aktivitet, som jeg har forstået det, resultere i vedvarende konkurrencefordrejning, som kræver særlig agtpågivenhed for at forhindre, at salget af aktiverne i det selskab, der er ydet støtte til, medfører en generel omgåelse af tilbagebetalingspligten, ved at de solgte aktiver bringes »uden for rækkevidde«. Kommissionen mener åbenbart kun, at en sådan konkurrencefordrejning kan undgås, hvis aktiverne i det selskab, der har modtaget støtten, sælges samlet og til markedsprisen, og salget derudover sker som led i en betingelsesløs og åben procedure, som alle selskabets konkurrenter har adgang til. Kun i dette tilfælde har køberne, som jeg har forstået det, ikke pligt til at tilbagebetale støtten.
69. Efter denne overordnede præcisering har Kommissionen med hensyn til den foreliggende sag understreget, at:
– Beslutningerne om at indlede konkursbehandlingen og oprette SiMI og MD & D blev truffet i juni og juli 1997, dvs. på et tidspunkt, hvor de tyske myndigheder med sikkerhed vidste, at Kommissionen ville indlede en undersøgelsesprocedure.
– Fra dette tidspunkt og indtil juni og juli 1999 videreførte SiMI SMI’s aktivitet ved at leje SMI’s aktiver. Da Kommissionen ikke havde fået de oplysninger, der var nødvendige for at bedømme, om lejebeløbet svarede til markedsvilkårene, måtte den gå ud fra, at SiMI og datterselskabet MD & D i dette tidsrum havde draget fordel af den ulovlige støtte til SMI.
– Den 28. juni 1999, hvor Kommissionen stod over for at skulle træffe en negativ beslutning med krav om tilbagebetaling, blev MD & D solgt til Megaxess og tre af selskabets ansatte.
– Den 14. juli 1999 blev aktierne i SiMI og samtlige aktiver i SMI solgt til MD & D, uden at det skete på en åben og gennemskuelig måde.
70. Kommissionen mener imidlertid, at det følger af en overordnet vurdering af disse forhold, at de forskellige transaktioner blev koordineret med henblik på at lægge tilbagebetalingspligten over på SMI og SiMI og fritage MD & D for denne pligt, så dette selskab kunne videreføre de støttede økonomiske aktiviteter (det er i den forbindelse særligt afgørende, at MD & D erhvervede kapitalandelene i SiMI og aktiverne i SMI umiddelbart efter, at selskabet var blevet solgt til Megaxess). I betragtning heraf mener Kommissionen, at de økonomiske bånd mellem MD & D på den ene side og SMI og SiMI på den anden side ikke blev brudt, eftersom hensigten med de forskellige transaktioner udelukkende var at videreføre de aktiviteter, der var ydet støtte til, og samtidig omgå tilbagebetalingskravet. Kommissionen mener som følge heraf, at tilbagebetalingskravet også bør omfatte MD & D.
Stillingtagen
71. Før jeg går nærmere ind på dette klagepunkt, vil jeg indledningsvis minde om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning anlagde en anden synsvinkel på tilbagesøgningen af den støtte, der var ydet til SiMI (32) og SMI (33) . For klarhedens og enkelthedens skyld vil jeg følge samme fremgangsmåde i dette forslag.
i)	Tilbagesøgning af støtten til SiMI
72. For at begynde med støtten til SiMI, bemærkes det som nævnt i den anfægtede beslutning blot, at »andelene heri blev solgt til MD & D den 14. juli 1999«, hvilket betyder, at »[d]enne støtte skal [...] kræves tilbagebetalt fra MD & D« (34) . Denne umiddelbare konklusion følger af et generelt princip, der er anført tidligere i samme beslutning, hvorefter »virksomheden [skal] tilbagebetale den støtte, som den rent faktisk har modtaget. Hvis modtageren efterfølgende blev solgt, skal støtten tilbagebetales af køberen, uanset om de pågældende beløb blev taget i betragtning i salgsbetingelserne eller ej« (35) .
73. Stillet over for et typisk eksempel på en »share deal« mente Kommissionen derfor, at støtten skulle kræves tilbagebetalt fra den virksomhed, der havde købt andelene i det selskab, der var ydet støtte til, uden hensyntagen til salgsprisen. I den anfægtede beslutning indtog Kommissionen således en anden holdning, end den efterfølgende har gjort gældende i indlægget, hvor den som bekendt har gjort gældende, at tilbagebetalingspligten under sådanne omstændigheder påhvilede det selskab, der var ydet støtte til, uanset om denne forpligtelse blev taget i betragtning i salgsbetingelserne eller ej. Den samme anskuelse fremføres af den sagsøgende regering, der netop har kritiseret den anfægtede beslutning og gjort gældende, at den eventuelle støtte til SiMI skal tilbagebetales af dette selskab.
74. Hvis man skal kunne vurdere den løsning, der er valgt i den anfægtede beslutning, er det derfor nødvendigt at undersøge det aktuelle spørgsmål om tilbagesøgning af støtte i forbindelse med salg af andele i det selskab, der er ydet støtte til, og at forsøge at afgøre, hvem af de implicerede parter (sælgeren, det selskab, der har modtaget støtten, eller køberen) der er omfattet af tilbagebetalingspligten.
75. ENI-Lanerossi-dommen indeholder visse anvisninger herom (36) . Det synes at fremgå af denne afgørelse, at den støtte, der var givet til fire virksomheder ejet af selskabet Lanerossi (der igen var ejet af det statslige holdingselskab ENI), skulle tilbagesøges fra disse virksomheder, selv om Lanerossi havde overdraget dem til en række private investorer (37), selv om gælden i forbindelse med tilbagebetaling af støtten ikke blev taget i betragtning i salgsbetingelserne (38) .
76. Det ser dog ud til, at Domstolen tog afstand fra denne afgørelse i sin dom i den sag, Kommissionen anlagde, fordi støtten ikke blev tilbagebetalt (ENI-Lanerossi II-sagen) (39) . I denne anden dom betegnede Domstolen nemlig SNAM (der var trådt i Lanerossis sted) som støttemodtager og fastslog, at tilbagesøgningen var foregået korrekt, eftersom dette selskab havde tilbagebetalt støtten. Domstolen fastslog således i det væsentlige, at støtten kunne tilbagebetales af den tidligere ejer af de fire støttede virksomheder (sælgeren), men stillede ikke krav om, at beløbet skulle tilbagesøges fra disse fire virksomheder, endsige fra de private erhvervsdrivende, der købte dem.
77. Den senere dom i Banks-sagen (40) indeholder en række yderligere anvisninger om det omtvistede spørgsmål. I denne præjudicielle sag undersøgte Domstolen problemet med tilbagesøgning af støtte, når de selskaber, der er ydet støtte til, er blevet privatiseret.
78. I denne afgørelse afviste Domstolen navnlig, at de virksomheder, der købte det pågældende selskab, skulle være forpligtet til at tilbagebetale støtten, idet den bemærkede, at: »[d]en omstændighed, at de statslige selskaber, der efterfulgte British Coal, [dvs. de selskaber, der var ydet støtte til] senere blev erhvervet under en åben og konkurrencepræget udbudsprocedure på markedsvilkår, [bevirkede] nemlig, at det [måtte] antages, at det støtteelement, som British Coal og disse statslige selskaber [havde] draget fordel af, ikke [forelå] for de tilslagsmodtagende private virksomheders vedkommende, herunder RJB. Da disse tilslagsmodtagere [havde] købt de pågældende selskaber på ikke-diskriminerende konkurrencevilkår og pr. definition til markedsprisen, dvs. til højeste pris, som en privat investor, der handlede på normale konkurrencevilkår, var parat til at betale for disse selskaber i den situation, som de befandt sig i, bl.a. efter at have modtaget statsstøtte, [var] støtteelementet blevet vurderet til markedsprisen og indbefattet i købsprisen. Under disse omstændigheder [kunne] tilslagsmodtagerne ikke anses for at have haft nogen fordel i forhold til de øvrige aktører på markedet [...]. Det kunne derfor ikke kræves, at de tilslagsmodtagende private virksomheder, herunder RJB, tilbagebetalte det pågældende støtteelement« (41) . Efter denne præcisering af situationen for de virksomheder, der købte selskabet, udtalte Domstolen mere generelt, at »[n]år et selskab, der modtager støtte, sælges til markedspris, afspejler salgsprisen imidlertid i princippet virkningerne af den tidligere støtte, og det er sælgeren af selskabet, som beholder fordelen af støtten. I så fald skal genopretningen af den oprindelige situation i første række sikres ved, at sælgeren tilbagebetaler støtten« (42) .
79. I denne afgørelse, som også blev lagt til grund i Falck-dommen (43), præciserede Domstolen således, at det, når et selskab, der modtager støtte, er blevet solgt til en pris, der afspejler markedsværdien efter tildeling af støtten, dvs. en pris, der i en vis forstand indbefatter støttens værdi, er det sælgeren, der skal tilbagebetale denne støtte (44) . Efter Domstolens opfattelse ville denne løsning dog ikke kunne anvendes, hvis der i prisen var taget højde for, at det selskab, der var ydet støtte til, (i hvert fald i et vist omfang) kunne blive pålagt at tilbagebetale den modtagne støtte (45), da salgsprisen i så tilfælde ikke kunne forventes at indbefatte støttens samlede værdi.
80. En række yderligere (men ikke videre præcise) anvisninger om det foreliggende spørgsmål fremgår endelig af den dom, Domstolen afsagde for nylig i Multimedia-sagen (46), hvor den skulle afgøre, om den omstændighed, at selskabet Seleco havde solgt 66% af aktierne i datterselskabet Multimedia til tredjeparter, bevirkede, at Multimedia blev fritaget for (den påståede) pligt til tilbagebetaling af visse støttebeløb (47), idet denne forpligtelse blev pålagt Seleco (dvs. sælgeren) (48) . Efter i den forbindelse at have understreget, at »en aktionærs salg til en tredjemand af aktier i et selskab, der modtager ulovlig støtte, ikke [havde] indflydelse på forpligtelsen til tilbagesøgning«, præciserede Domstolen, at »den foreliggende situation [var] forskellig fra dette tilfælde. Der [var] nemlig tale om salg af Multimedia-aktier foretaget af Seleco, som [havde] oprettet dette selskab, og hvis formue [blev begunstiget] af aktiernes salgspris. Det [kunne] derfor ikke udelukkes, at Seleco [havde] beholdt fordelen af den modtagne støtte ved salget af sine aktier til markedsprisen« (49) . Efter denne præcisering annullerede Domstolen Kommissionens beslutning, idet den fastslog, at begrundelsen for den var utilstrækkelig, »navnlig hvad [angik] det anførte om, at den omstændighed angiveligt [var] uden betydning, at aktierne i Multimedia blev købt til en pris, som [syntes] at være markedsprisen, da dette punkt ligeledes skulle tages i betragtning i det foreliggende tilfælde« (50) .
81. Denne dom indeholder, som anført, ikke nogen klar stillingtagen til spørgsmålet om tilbagesøgning af støtte i forbindelse med »share deal«. Domstolen har nemlig med sin udtalelse om, at »en aktionærs salg til en tredjemand af aktier i et selskab, der modtager ulovlig støtte, ikke har indflydelse på forpligtelsen til tilbagesøgning«, vist, at den støtter antagelsen om, at tilbagesøgningen under alle omstændigheder skal ske fra det selskab, der har modtaget støtten. Denne fortolkning modsiges dog tilsyneladende af den følgende passage, hvori Domstolen med henvisning til Banks-dommen i det væsentlige bemærker, at det ikke kan udelukkes, at sælgeren har beholdt fordelen af den modtagne støtte ved salget af sine aktier til markedsprisen. Det antydes således, at det ved salg af aktier til markedsprisen kan være sælgeren, der skal tilbagebetale støtten, hvilket i øvrigt også underbygges af, at beslutningen blev annulleret som følge af utilstrækkelig begrundelse, netop hvad angik bedømmelsen af aktiernes salgspris.
82. Denne hurtige gennemgang af gældende retspraksis viser i store træk, at Domstolen vakler mellem to forskellige anskuelser af spørgsmålet om tilbagesøgning af støtte i forbindelse med salg af andele i et selskab, der har modtaget støtte: på den ene side at støtten under alle omstændigheder skal tilbagebetales af det selskab, der har modtaget støtten, og på den anden side at støtten skal tilbagebetales af sælgeren, hvis andelene sælges til en pris, der afspejler det pågældende selskabs markedsværdi efter tildeling af støtten. Domstolen har dog aldrig tidligere fastslået, at tilbagebetalingspligten påhviler køberen. Den har tværtimod udtrykkeligt fritaget køberen for dette ansvar, hvis salget sker til markedsprisen (Banks-dommen).
83. Hertil vil jeg gerne bemærke, at den første af Domstolens anskuelser klart bør foretrækkes, eftersom den er mere på linje med principperne om tilbagesøgning af støtte. Jeg mener nemlig, at det, når det selskab, der har modtaget støtten, ikke er opløst og stadig er aktivt på markedet, kun er muligt at fjerne (eller i hvert fald begrænse) den konkurrencefordrejning, støtten er skyld i, hvis dette selskab forpligtes til at betale den tilbage. Kun på den måde »mister støttemodtageren [...] den fordel, der var opnået på markedet i forhold til konkurrenterne, og situationen fra tiden før ydelsen af støtte er genoprettet« (51) .
84. Selv om det på den anden side er rigtigt, at man ved at sælge andelene i det selskab, der er ydet støtte til, til en pris, som afspejler disse andeles markedsværdi efter tildeling af støtten, drager fordel af selskabets værdiforøgelse, siger det også sig selv, at denne eventuelle fordel ikke berører den fordel, det støttede selskab har opnået i forhold til sine konkurrenter. Og det er netop den sidstnævnte fordel, som kan give anledning til konkurrencefordrejning, og som derfor skal undgås, ved at støtten tilbagesøges, hvorimod den økonomiske fordel som følge af salget af andele ikke altid vil påvirke konkurrencevilkårene på markederne, eftersom den, der sælger andelene, ikke behøver at være en erhvervsdrivende. Under alle omstændigheder bør det en gang for alle slås fast, at det selskab, der har modtaget støtten, uanset om andelene heri sælges til markedsprisen, stadig har pligt til at tilbagebetale den modtagne støtte. Det vil begrænse sælgerens spekulationsmuligheder betydeligt (så de i praksis svarer til de almindelige forretningsrisici), eftersom eventuelle udeståender i forbindelse med tilbagesøgning af støtte normalt vil blive taget i betragtning ved fastlæggelsen af salgsbetingelserne.
85. Jeg mener desuden også, at anskuelsen om, at støtten under alle omstændigheder skal tilbagesøges fra det selskab, den er ydet til, bør foretrækkes, fordi det vil forbedre sikkerheden for de erhvervsdrivende. Den modsatte anskuelse om, at støtten i særlige tilfælde skal tilbagesøges fra sælgeren, giver nemlig anledning til betydelig usikkerhed, fordi det ofte er vanskeligt at afgøre, om salgsprisen i fuldt omfang afspejler selskabets markedsværdi, efter at det har modtaget støtten, og på ingen måde modsvarer risikoen for, at dette selskab pålægges at tilbagebetale i hvert fald en del af støtten. Hertil kommer, at det ville skabe enorm forvirring og store praktiske vanskeligheder, hvis denne anskuelse blev lagt til grund. Det ville nemlig gøre det meget vanskeligt at tilbagesøge støtte, der ydes til et stort børsnoteret selskab, hvis aktier købes og sælges i meget stort antal hver eneste dag, fordi hver transaktion reelt kunne medføre en økonomisk fordel for sælgeren og resultere i en tilsvarende tilbagebetalingspligt for denne.
86. Ud over at jeg som nævnt hælder til den første af de to anskuelser, Domstolen har anlagt, mener jeg imidlertid, at det i den foreliggende sag er klart (hvilket de to parter reelt har erkendt), at Kommissionen efter gældende retspraksis og principper under ingen omstændigheder kan forlange, at støtten tilbagesøges fra den, der har erhvervet andelene i det selskab, der er ydet støtte til, uden at der tages hensyn til salgsprisen (52) .
87. Det må derfor fastslås, at den vurdering, der er foretaget i den anfægtede beslutning med hensyn til tilbagebetaling af den støtte, der er ydet til SiMI, strider mod de principper for tilbagesøgning af støtte, der er fastlagt i artikel 87 EF og 88 EF.
ii) Tilbagesøgning af støtten til SMI
88. Hvad angår tilbagesøgningen af den støtte, der er ydet til SMI, vil jeg først minde om, at det i den anfægtede beslutning understreges, at »SMI-aktiver [blev] solgt til MD & D sammen med SIMI-andele. Salget af aktiver var nødvendigt for at gøre det muligt for MD & D at overtage SIMI’s aktiviteter, da SIMI altid havde anvendt SMI’s aktiver og således havde fået fordel af den støtte, som formelt var ydet til SMI. Salget af anlægsaktiver fandt sted kort tid efter den 28. juni 1999, hvor den samme kurator havde solgt 80% af andelene i MD & D til Megaxess og de resterende 20% til arbejdstagere hos MD & D«.
89. Efter Kommissionens opfattelse var det derfor tydeligt, »at alle disse transaktioner [stod] i nøje forbindelse med hinanden og [medførte], at kontrollen med alle aktiver, som ejedes af SMI og blev udnyttet af SIMI, [blev overført] til de nye ejere af MD & D, således at disse [blev beskyttet] mod krav om tilbagebetaling af ulovligt ydet statsstøtte«. Den mente under disse omstændigheder, at »de priser, der [var] betalt for MD & D-andelene på den ene side og for SMI-aktiver og SIMI-andele på den anden side, ingen indflydelse [havde] på vurderingen af den samlede transaktion« (53) .
90. I betragtning af at »Megaxess og de andre købere af MD & D samt naturligvis MD & D selv havde [...] fuldt ud kendskab til eksistensen af denne procedure og [...] under alle omstændigheder [skulle] have taget højde for den«, fastslog Kommissionen herefter, at »begrebet »støttemodtager« ikke kun omfatter SIMI og SMI, men også MD & D samt enhver virksomhed, som SMI’s, SIMI’s eller MD & D’s aktiver i en eller anden form [var] blevet eller [ville] blive overdraget til med henblik på at omgå konsekvenserne af denne beslutning« (54) .
91. Det fremgår af disse passager om tilbagesøgning af støtte ydet til SMI, at »modtagerne« af denne støtte efter Kommissionens opfattelse også omfatter SiMI, MD & D og enhver virksomhed, der måtte erhverve aktiverne i et af disse tre selskaber med henblik på at omgå beslutningens konsekvenser. Kommissionen har herved udvidet ansvaret (det er ikke helt klart, om der er tale om et solidarisk eller subsidiært ansvar) for tilbagebetalingen af den støtte, der er tildelt SMI, til disse selskaber og virksomheder.
92. Hvis jeg har forstået det korrekt, skyldes SiMI’s tilbagebetalingspligt udelukkende, at SiMI »altid havde anvendt SMI’s aktiver og således havde fået fordel af den støtte, som formelt var ydet til SMI« (55) . Over for Domstolen anførte Kommissionen som tidligere nævnt, at den ikke havde fået de oplysninger, der var nødvendige for at bedømme, om det beløb, SiMI havde betalt til SMI for leje af SMI’s aktiver, svarede til markedsvilkårene, og derfor måtte gå ud fra, at SiMI i tidsrummet fra juni og juli 1997 til juni og juli 1999 havde draget fordel af den ulovlige støtte til SMI.
93. I den forbindelse mener jeg imidlertid, det er klart, dels at Kommissionen ikke kan pålægge et datterselskab at tilbagebetale støtte, der er ydet til moderselskabet, blot fordi datterselskabet i et vist tidsrum har lejet moderselskabets aktiver, dels at Kommissionen ikke kan støtte denne tilbagebetalingspligt på en simpel antagelse – der ikke underbygges – om, at det beløb, moderselskabet har modtaget for at udleje sine aktiver til datterselskabet, ikke svarer til markedsvilkårene.
94. I lyset heraf mener jeg derfor, at Kommissionens vurdering om, at pligten til tilbagebetalingen af den støtte, der er ydet til SMI, også påhviler SiMI, strider mod principperne for tilbagesøgning af støtte.
95. Med hensyn til MD & D’s tilbagebetalingspligt har Kommissionen som nævnt henholdt sig til, at kuratoren umiddelbart efter at have solgt dette selskab til tredjeparter solgte aktiverne i SMI og kapitalandelene i SiMI til MD & D. Uden at tage stilling til den pris, der blev betalt i forbindelse med de tre handelstransaktioner, udtalte Kommissionen, at disse transaktioner stod »i nøje forbindelse med hinanden og [medførte], at kontrollen med alle aktiver, som ejedes af SMI og blev udnyttet af SIMI, [blev overført] til de nye ejere af MD & D, således at disse [blev beskyttet] mod krav om tilbagebetaling af ulovligt ydet statsstøtte«. For at forhindre, at kuratorens transaktioner resulterer i omgåelse af beslutningen, har Kommissionen derfor udvidet ansvaret for tilbagebetaling af den støtte, der er ydet til SMI, så det også omfatter MD & D.
96. Efter min opfattelse er Kommissionens vurdering af MD & D’s ansvar dog i strid med principperne for tilbagesøgning af støtte, eftersom tilbagebetalingspligten udvides til dette selskab med henvisning til en udokumenteret påstand om, at beslutningen blev omgået, fordi SMI’s aktiver angiveligt blev holdt uden for tilbagebetalingspligten.
97. Hertil vil jeg indledningsvis bemærke, at SMI’s aktiver på ingen måde kunne holdes uden for tilbagebetalingspligten som følge af salget af andelene i SiMI, eftersom dette selskab blot benyttede de pågældende aktiver i henhold til en lejekontrakt. I betragtning af at andelene i SiMI – ifølge den tyske regerings oplysninger, som Kommissionen ikke har bestridt – blev solgt til markedsprisen, bevirkede denne transaktion ikke, at midler blev unddraget likvidationsboet, som omfattede offentlige fordringer i forbindelse med tilbagesøgning af støtte.
98. SMI’s aktiver blev heller ikke holdt uden for tilbagebetalingspligten som følge af, at de blev solgt til MD & D, da salget også i dette tilfælde – ifølge den tyske regerings oplysninger, som Kommissionen ikke har bestridt – skete til markedsprisen. Kuratoren opnåede ved dette salg et beløb, der svarede til aktivernes markedsværdi, og dette beløb blev overført til likvidationsboet, som var omfattet af tilbagebetalingspligten. Da kuratoren solgte SMI’s aktiver til markedsprisen med henblik på at indfri dette selskabs gæld (herunder også den gæld, der skyldtes tilbagebetaling af støtten), resulterede det således ikke i nogen omgåelse af Kommissionens beslutning. Det kan heller ikke anses for en omgåelse af beslutningen, at kuratoren solgte SMI’s aktiver samlet, eftersom den tyske regering uden at blive modsagt af Kommissionen har oplyst, at man derved opnåede et højere beløb, end hvis de pågældende aktiver var blevet solgt enkeltvis.
99. Kommissionen har i øvrigt heller ikke fremlagt oplysninger, der giver anledning til at tro, at der er handlet svigagtigt mod kreditorerne med henblik på at forringe værdien af den konkursramte virksomheds formue, eller gjort gældende, at princippet om, at kreditorerne skal behandles ens ( par condicio creditorium ), er blevet tilsidesat under konkursbehandlingen til skade for de offentlige kreditorer. Jeg mener derfor ikke, at der, når fordringerne vedrørende tilbagebetaling af støtte er korrekt opført blandt likvidationsboets passiver, og anlægsaktiverne i SMI er solgt til markedsprisen, kan være sket nogen form for omgåelse af tilbagesøgningspligten (56) .
100. Efter denne præcisering vil jeg gerne indskyde, at MD & D’s tilbagebetalingspligt ikke, som Kommissionen angiveligt gør i sit indlæg, med rette kan støttes på antagelsen om, at det samlede salg af SMI’s aktiver (der gjorde det muligt at videreføre de støttede aktiviteter) ikke skete som led i en åben og gennemskuelig procedure og derfor ikke gjorde det muligt at forhindre konkurrencefordrejning som følge af støtten.
101. Disse argumenter tilbagevises nemlig af, at det ikke var denne anskuelse, der blev lagt til grund for MD & D’s pligt til tilbagebetaling i beslutningen. Det påstås nemlig intetsteds i denne beslutning, at det samlede salg af SMI’s aktiver ikke skete som led i en åben og gennemskuelig procedure, og at visse af SMI’s konkurrenter skulle have været forhindret i at købe de aktiver, selskabet anvendte til at videreføre de støttede aktiviteter med. Flere af omstændighederne i den anfægtede beslutning og i sagsakterne peger tværtimod i den modsatte retning, bl.a. at det pågældende salg fandt sted som led i en konkursbehandling under retligt tilsyn, at salget ikke skete straks, men efter flere resultatløse forhandlinger med et andet amerikansk selskab, og at ingen af SMI’s konkurrenter synes at have klaget over, at salget ikke foregik på en gennemskuelig måde.
102. I lyset heraf mener jeg derfor ligeledes, at Kommissionens vurdering om, at pligten til tilbagebetalingen af den støtte, der er ydet til SMI, påhviler MD & D, også strider mod principperne for tilbagesøgning af støtte. Det samme gælder for udvidelsen af denne pligt, så den omfatter enhver virksomhed, der har købt SMI’s, SiMI’s eller MD & D’s aktiver med henblik på at omgå beslutningens konsekvenser, da Kommissionen i denne forbindelse overvejende ser ud til at støtte sig på den vurdering, der er foretaget vedrørende MD & D.
iii) Afsluttende betragtninger
103. På baggrund af de anførte betragtninger mener jeg derfor, at det foreliggende klagepunkt bør tages til følge, og at den anfægtede beslutning som følge heraf bør annulleres, for så vidt som den kræver støtten tilbagesøgt fra andre virksomheder end SMI, uden at det er fornødent at undersøge de øvrige klagepunkter herom.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 3, kan Domstolen imidlertid fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Da jeg som tidligere nævnt mener, at Tyskland og Kommissionen hver især delvis bør tabe sagen, bør det pålægges dem at bære deres egne omkostninger.
Forslag til afgørelse
Jeg foreslår på baggrund heraf, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
– Kommissionens beslutning 2000/567/EF af 11. april 2000 om Tysklands statsstøtte til System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg) annulleres, for så vidt som den betegner THA’s tilskud til SMI som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, og kræver støtten tilbagesøgt fra andre virksomheder end SMI.
– I øvrigt frifindes Kommissionen.
– Hver part bærer sine egne omkostninger.
(1) .
(2)
–	EFT L 238, s. 50.
(3)
–	Ifølge den anfægtede beslutning var det THA, der ydede tilskuddet på 1,8 mio. DEM til flytteaktiviteter, hvorimod det fremgår af forelæggelsen, at tilskuddet blev bevilget af Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (det organ, der efterfulgte THA).
(4)
–	Jf. den meddelelse om indledning af proceduren, der blev offentliggjort i EFT C 352, s. 3.
(5)
–	Beslutning E 15/92 og N 768/94, ikke trykt i EF-Tidende.
(6)
–	Det fremgår af oplysningerne i sagen, at Synergy reelt erhvervede 49% af andelene i HEG, der først senere ændrede navn til System Mikroelektronik (SMI). Eftersom den anfægtede beslutning imidlertid henviser til salget af 49% af aktierne i SMI til Synergy, vil jeg for overskuelighedens skyld gøre det samme i dette forslag til afgørelse.
(7)
–	Betragtning 26. Kommissionen pointerede især, at »[u]ndtagen i forbindelse med privatiseringer [tillod] disse ordninger kun lån og garantier«, og at der »i forbindelse med en privatisering netop [blev] ydet tilskud på grund af THA’s helt enestående opgave, dvs. omstillingen fra en statslig planøkonomi til en markedsøkonomi«. Det var imidlertid kun muligt at nå dette mål, »hvis virksomheder ejet af det offentlige [blev solgt], og kontrollen hermed [blev overdraget] til private investorer«.
(8)
–	Betragtning 42.
(9)
–	Betragtning 43.
(10)
–	Betragtning 44.
(11)
–	Betragtning 47 og 48. Undersøgelsen af, om »aktiviteterne i realiteten videreføres«, kan ifølge Kommissionen navnlig baseres på, »hvad der blev overdraget (aktiver og betalingsforpligtelser, personale, konsoliderede aktiver), købsprisen, identiteten af anpartshaveren eller ejeren af den oprindelige virksomhed og af køberen, det tidspunkt, hvor overdragelsen finder sted (efter påbegyndelsen af indledende undersøgelse, efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure eller efter vedtagelse af den endelige beslutning), og overdragelsens kommercielle karakter«. Kommissionen har desuden lagt vægt på at præcisere, at dens overvejelser vedrørende tilbagesøgning af støtte hos de virksomheder, der viderefører den oprindelige støttemodtagers aktiviteter, også »gælder [...] når aktiviteterne overdrages i løbet af insolvensbehandlinger«.
(12)
–	Betragtning 50 og 51.
(13)
–	Betragtning 52.
(14)
–	Ifølge denne bestemmelse er »støtteforanstaltninger for økonomien i visse af Forbundsrepublikken Tysklands områder, som er påvirket af Tysklands deling, i det omfang de er nødvendige for at opveje de økonomiske ulemper, som denne deling har forårsaget«, som bekendt forenelige med fællesmarkedet.
(15)
–	Kommissionen har i den forbindelse henvist til Domstolens afgørelse i den velkendte Boussac-sag, dom af 14.2.1990, sag 301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307, hvori Domstolen fastslog, at »[u]ndlader medlemsstaten trods Kommissionens pålæg at give de ønskede oplysninger, er Kommissionen beføjet til at afslutte proceduren og vedtage den beslutning, hvori det konstateres, at støtteforanstaltningen på grundlag af de oplysninger, den råder over, er forenelig eller uforenelig med fællesmarkedet« (præmis 22).
(16)
–	Betragtning 26, min fremhævelse.
(17)
–	Boussac-dommen, præmis 22.
(18)
–	Kommissionen har navnlig henvist til Rettens dom af 15.12.1999, forenede sager T-132/96 og T-143/96, Freistaat Sachsen samt Volkswagen AG og Volkswagen Sachsen mod Kommissionen, Sml. II, s. 3663, og til Domstolens dom af 19.9.2000, sag C-156/98, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 6857.
(19)
–	Dom af 19.9.2000, Tyskland mod Kommissionen, præmis 49.
(20)
–	Ibid., præmis 52.
(21)
–	Ibid., præmis 53 og 55.
(22)
–	Jf. i denne retning bl.a. Domstolens dom af 13.6.2002, sag C-382/99, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 5163, hvori Domstolen understregede, at »retmæssigheden af en beslutning vedrørende statsstøtte, som Kommissionen har truffet, navnlig med hensyn til begrundelsespligten, [skal] vurderes i forhold til de oplysninger, som medlemsstaten har fremsendt på det tidspunkt, da Kommissionen traf denne beslutning«. På grundlag af dette princip fastslog Domstolen i denne dom, at den sagsøgende regering ikke kunne kritisere Kommissionen »for at have undladt at undersøge miljøbeskyttelseshensynet inden for rammerne af vurderingen af de omtvistede foranstaltningers forenelighed med traktatens artikel 92, stk. 1«, eftersom regeringen »ikke [havde] gjort rede for sådanne hensyn under den administrative procedure« (præmis 84).
(23)
–	Dommen af 19.9.2000 i sagen Tyskland mod Kommissionen, præmis 105.
(24)
–	Med hensyn til kravet om, at bestemmelser, der vedrører »en undtagelse fra det almindelige princip [...] om, at statsstøtte er uforenelig med fællesmarkedet«, skal undergives en snæver fortolkning, jf. dommen af 19.9.2000 i sagen Tyskland mod Kommissionen, præmis 49.
(25)
–	Jf. fodnote 3 ovenfor.
(26)
–	Det fremgår nærmere bestemt af den anfægtede beslutning, at THA’s tilskud på i alt 64,8 mio. DEM til SMI fordelte sig på 45 mio. DEM til investeringer, 18 mio. DEM til dækning af virksomhedens likviditetsbehov og 1,8 mio. DEM til flytteaktiviteter.
(27)
–	En henvisning til beslutningen om godkendelse af ordningen ses i EFT C 295, s. 24.
(28)
–	Det kan i denne forbindelse nævnes, at Domstolen i sin dom af 13.6.2000 i sagen Nederlandene mod Kommissionen understregede, at »retmæssigheden af en beslutning vedrørende statsstøtte, som Kommissionen har truffet, navnlig med hensyn til begrundelsespligten, [skal] vurderes i forhold til de oplysninger, som medlemsstaten har fremsendt på det tidspunkt, da Kommissionen traf denne beslutning« (præmis 84).
(29)
–	Dom af 21.3.1991, sag C-303/88, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 1433.
(30)
–	Det fremgår ikke tydeligt, om Kommissionen også kræver, at salget er sket som led i en åben og betingelsesløs procedure, hvis køberne skal fritages for denne pligt. Selv om det skulle forholde sig således, har jeg dog vanskeligt ved at forstå, hvorfor der bør sondres mellem, om aktiverne i det selskab, der er ydet støtte til, sælges særskilt eller samlet.
(31)
–	Det er ikke klart, hvilken af disse muligheder Kommissionen hentyder til, men det kan øjensynligt udledes af dens generelle argumentation, at der gælder den samme regel i forbindelse med salg af aktiver i det selskab, der er ydet støtte til, og frivillig likvidation eller tvangslikvidation af dette selskab.
(32)
–	Afsnit 9.1, betragtning 44.
(33)
–	Afsnit 9.2, betragtning 45-52.
(34)
–	Betragtning 44.
(35)
–	Betragtning 43.
(36)
–	Dom af 21.3.1991, Italien mod Kommissionen.
(37)
–	Det er oplyst, at overdragelsen skete, inden proceduren i medfør af artikel 88, stk. 2, EF blev indledt, og få måneder inden Kommissionen traf beslutning om, at støtten skulle tilbagesøges.
(38)
–	Jf. navnlig præmis 56-60.
(39)
–	Dom af 4.4.1995, sag C-350/93, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 699.
(40)
–	Dom af 20.9.2001, sag C-390/98, Sml. I, s. 6117.
(41)
–	Præmis 77.
(42)
–	Præmis 78.
(43)
–	Dom af 24.9.2002, forenede sager C-74/00 P og C-75/00 P, Sml. I, s. 7869, præmis 180 og 181.
(44)
–	Det fremgår imidlertid ikke helt klart, om Domstolen med udtalelsen om, at genopretningen af den oprindelige situation »i første række« skal sikres ved, at sælgeren tilbagebetaler støtten, antyder, at der skulle bestå et subsidiært ansvar for andre retssubjekter.
(45)
–	Det kunne f.eks. være tilfældet, hvis aktierne blev solgt under en procedure, som Kommissionen havde indledt i medfør af artikel 88, stk. 2, EF.
(46)
–	Dom af 8.5.2003, forenede sager C-328/99 og C-399/00, SIM Multimedia, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
(47)
–	Ifølge den beslutning fra Kommissionen, der var omtvistet i denne sag (beslutning 2000/536/EF af 2.6.1999, EFT L 227, s. 24), var Multimedia subsidiært ansvarlig for tilbagebetalingen af visse støttebeløb, der var tildelt Seleco, eftersom Seleco under undersøgelsesproceduren havde overført en af sine afdelinger til Multimedia.
(48)
–	Jf. navnlig præmis 60.
(49)
–	Præmis 83, hvori der også henvises til præmis 77 og 78 i Banks-dommen.
(50)
–	Præmis 85.
(51)
–	Dom af 4.4.1995, sag C-348/93, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 673, præmis 27. Jf. i samme retning dom af 12.10.2000, sag C-480/98, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 8717, præmis 35.
(52)
–	Jf. navnlig præmis 77 i Banks-dommen.
(53)
–	Betragtning 50 og 51.
(54)
–	Betragtning 52.
(55)
–	Betragtning 50.
(56)
–	Jf. i den forbindelse navnlig dom af 21.3.1990, sag 142/87, Belgien mod Kommissionen, den såkaldte »Tubemeuse«-sag, Sml. I, s. 959, præmis 62.