62018CJ0806
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
17 de setembro de 2020 (
*1
)
«Reenvio prejudicial — Espaço de liberdade, segurança e justiça — Regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular — Diretiva 2008/115/CE — Artigo 11.o — Proibição de entrada — Nacional de país terceiro a quem foi imposta tal proibição, mas que nunca abandonou o Estado‑Membro em causa — Regulamentação nacional que prevê uma pena de prisão pela permanência desse nacional nesse Estado‑Membro quando ele tenha conhecimento da proibição de entrada que lhe foi imposta»
No processo C‑806/18,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos), por Decisão de 27 de novembro de 2018, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 20 de dezembro de 2018, no processo penal contra
JZ
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: E. Regan, presidente de secção, I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ilešič (relator) e C. Lycourgos, juízes,
advogado‑geral: M. Szpunar,
secretário: M. Ferreira, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 6 de fevereiro de 2020,
considerando as observações apresentadas:
–
em representação de JZ, por S. J. van der Woude e J. P. W. Temminck Tuinstra, advocaten,
–
em representação do Governo neerlandês, por M. K. Bulterman, M. H. S. Gijzen e J. Langer, na qualidade de agentes,
–
em representação do Governo checo, por M. Smolek, J. Vláčil, A. Brabcová e A. Pagáčová, na qualidade de agentes,
–
em representação do Governo alemão, por R. Kanitz, na qualidade de agente,
–
em representação da Comissão Europeia, por C. Cattabriga e R. Troosters, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 23 de abril de 2020,
profere o presente
Acórdão
1
O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (JO 2008, L 348, p. 98).
2
Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo penal instaurado contra JZ, nascido na Argélia, em 1969, alegadamente nacional deste país terceiro, por, em 21 de outubro de 2015, se encontrar nos Países Baixos, sabendo que, por Decisão de 19 de março de 2013, lhe fora imposta uma proibição de entrada.
Quadro jurídico
Direito da União
3
Os considerandos 2, 4 e 14 da Diretiva 2008/115 enunciam:
«(2)
O Conselho Europeu de Bruxelas, de 4 e 5 de novembro de 2004, apelou à definição de uma política eficaz de afastamento e repatriamento, baseada em normas comuns, para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e a dignidade das pessoas.
[…]
(4)
Importa estabelecer normas claras, transparentes e justas para uma política de regresso eficaz, enquanto elemento necessário de uma política de migração bem gerida.
[…]
(14)
Importa conferir uma dimensão europeia aos efeitos das medidas nacionais de regresso, mediante a previsão de uma proibição de entrada que impeça a entrada e a permanência no território de todos os Estados‑Membros. A duração da proibição de entrada deverá ser determinada tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e não deverá, em princípio, ser superior a cinco anos. Neste contexto, deverá ter‑se especialmente em conta o facto de o nacional de um país terceiro em causa já ter sido sujeito a mais do que uma decisão de regresso ou ordem de afastamento ou já ter entrado no território de um Estado‑Membro durante a proibição de entrada.»
4
O artigo 1.o da Diretiva 2008/115, sob a epígrafe «Objeto», prevê:
«A presente diretiva estabelece normas e procedimentos comuns a aplicar nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, no respeito dos direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito [da União] e do direito internacional, nomeadamente os deveres em matéria de proteção dos refugiados e de direitos do Homem.»
5
O artigo 3.o desta diretiva, sob a epígrafe «Definições», enuncia:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
2)
“Situação irregular”, a presença, no território de um Estado‑Membro, de um nacional de país terceiro que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições de entrada previstas no artigo 5.o do [Regulamento (CE) n.o 562/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, que estabelece o código comunitário relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras (Código das Fronteiras Schengen) (JO 2006, L 105, p. 1)], ou outras condições aplicáveis à entrada, permanência ou residência nesse Estado‑Membro;
3)
“Regresso”, o processo de retorno de nacionais de países terceiros, a título de cumprimento voluntário de um dever de regresso ou a título coercivo:
–
ao país de origem, ou
–
a um país de trânsito, ao abrigo de acordos de readmissão [da União] ou bilaterais ou de outras convenções, ou
–
a outro país terceiro, para o qual a pessoa em causa decida regressar voluntariamente e no qual seja aceite;
4)
“Decisão de regresso”, uma decisão ou ato administrativo ou judicial que estabeleça ou declare a situação irregular de um nacional de país terceiro e imponha ou declare o dever de regresso;
5)
“Afastamento”, a execução do dever de regresso, ou seja, o transporte físico para fora do Estado‑Membro;
6)
“Proibição de entrada”, uma decisão ou ato administrativo ou judicial que proíbe a entrada e a permanência no território dos Estados‑Membros durante um período determinado e que acompanha uma decisão de regresso;
[…]
8)
“Partida voluntária”, cumprimento do dever de regressar no prazo fixado na decisão de regresso;
[…]»
6
O artigo 6.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Decisão de regresso», prevê:
«1.   Sem prejuízo das exceções previstas nos n.os 2 a 5, os Estados‑Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território.
[…]
6.   A presente diretiva não obsta a que os Estados‑Membros tomem decisões de cessação da permanência regular a par de decisões de regresso, ordens de afastamento, e/ou proibições de entrada, por decisão ou ato administrativo ou judicial previsto no respetivo direito interno, sem prejuízo das garantias processuais disponíveis ao abrigo do capítulo III e de outras disposições aplicáveis do direito [da União] e do direito nacional.»
7
O artigo 7.o da mesma diretiva, sob a epígrafe «Partida voluntária», dispõe:
«1.   A decisão de regresso deve prever um prazo adequado para a partida voluntária, entre sete e trinta dias, sem prejuízo das exceções previstas nos n.os 2 e 4. […]
[…]
4.   Se houver risco de fuga ou se tiver sido indeferido um pedido de permanência regular por ser manifestamente infundado ou fraudulento, ou se a pessoa em causa constituir um risco para a ordem ou segurança pública ou para a segurança nacional, os Estados‑Membros podem não conceder um prazo para a partida voluntária ou podem conceder um prazo inferior a sete dias.»
8
O artigo 8.o da Diretiva 2008/115, sob a epígrafe «Afastamento», prevê:
«1.   Os Estados‑Membros tomam todas as medidas necessárias para executar a decisão de regresso se não tiver sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária, nos termos do n.o 4 do artigo 7.o, ou se a obrigação de regresso não tiver sido cumprida dentro do prazo para a partida voluntária concedido nos termos do artigo 7.o
[…]
3.   Os Estados‑Membros podem emitir uma ordem de afastamento por decisão ou ato administrativo ou judicial autónomo.
[…]»
9
O artigo 11.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Proibição de entrada», enuncia:
«1.   As decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que:
a)
Não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária; ou
b)
A obrigação de regresso não tenha sido cumprida.
Nos outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas da proibição de entrada.
2.   A duração da proibição de entrada é determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, não devendo em princípio exceder cinco anos. Essa duração pode, contudo, ser superior a cinco anos se o nacional de país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.
3.   Os Estados‑Membros devem ponderar a revogação ou a suspensão da proibição de entrada, se o nacional de país terceiro que seja objeto de proibição de entrada emitida nos termos do segundo parágrafo do n.o 1 provar que deixou o território de um Estado‑Membro em plena conformidade com uma decisão de regresso.
[…]»
10
De acordo com o disposto no artigo 20.o da referida diretiva, os Estados‑Membros deviam pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à diretiva em apreço, até 24 de dezembro de 2010.
Direito neerlandês
Vw
11
A Wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000) (Lei dos Estrangeiros de 2000), de 23 de novembro de 2000 (Stb. 2000, n.o 495), conforme alterada com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2011 com vista à transposição da Diretiva 2008/115 para o direito neerlandês (a seguir «Vw»), prevê, no artigo 61.o, n.o 1, que o nacional de país terceiro que não esteja, ou já não esteja, em situação de residência regular deve abandonar o território do Reino dos Países Baixos, por iniciativa própria, no prazo fixado no artigo 62.o da Vw, cujos n.os 1 e 2 transpõem o artigo 7.o, n.os 1 e 4, da Diretiva 2008/115.
12
O artigo 66a da Vw, que tem por objeto a transposição do artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115 para o direito neerlandês, prevê, no seu n.o 1, que é tomada uma decisão de proibição de entrada contra o nacional de país terceiro que não tiver abandonado o território do Reino dos Países Baixos, por iniciativa própria, no prazo fixado.
13
De acordo com o disposto no artigo 66a, n.o 4, da Vw, a proibição de entrada tem uma duração determinada, de cinco anos no máximo, salvo se o nacional de país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional. Esse período de tempo é calculado a partir da data em que o nacional de país terceiro tiver efetivamente abandonado o território do Reino dos Países Baixos.
14
Nos termos do artigo 66a, n.o 7, da Vw, o nacional de país terceiro sujeito a uma proibição de entrada não pode, em caso algum, permanecer regularmente no território do Reino dos Países Baixos, num dos seguintes casos:
«a)
Se tiver sido condenado por sentença, transitada em julgado, por infrações puníveis com pena de prisão de, pelo menos, três anos;
b)
Se representar um perigo para a ordem pública ou para a segurança nacional;
c)
Se representar uma ameaça grave na aceção do n.o 4; ou
d)
Se tiver de lhe ser recusada a permanência por força de um tratado ou no interesse das relações internacionais do Reino dos Países Baixos.»
Código Penal
15
Por força do artigo 197.o do Wetboek van Strafrecht (Código Penal), na versão resultante da Lei de 15 de dezembro de 2011 (Stb. 2011, n.o 663) (a seguir «Código Penal»), o nacional de país terceiro que permaneça no território do Reino dos Países Baixos, apesar de saber ou ter razões sérias para crer que foi declarado pessoa «indesejada», com base numa disposição legal, ou que está sujeito a uma proibição de entrada em aplicação do artigo 66a, n.o 7, da Vw, é punido, nomeadamente, com uma pena de prisão com duração máxima de seis meses.
Litígio no processo principal e questão prejudicial
16
Por Decisão de 14 de abril de 2000, JZ foi declarado pessoa «indesejada», em aplicação da legislação nacional então em vigor.
17
Por Decisão do Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (secretário de Estado da Segurança e da Justiça, Países Baixos), de 19 de março de 2013, a declaração de que JZ era destinatário foi revogada a pedido do interessado, na sequência da entrada em vigor das disposições de transposição da Diretiva 2008/115 para o direito neerlandês. No entanto, essa decisão enuncia a obrigação de o interessado abandonar imediatamente o território do Reino dos Países Baixos, especificando que, nos termos do direito neerlandês, a notificação da referida decisão equivalia a uma «decisão de regresso», na aceção do artigo 6.o desta diretiva. Além disso, a mesma decisão impõe a JZ uma proibição de entrada por um período de cinco anos, por este ter sido objeto de várias decisões condenatórias em processo penal.
18
Em 21 de outubro de 2015, constatou‑se que, em violação da Decisão de 19 de março de 2013, JZ se encontrava em Amesterdão (Países Baixos).
19
Tendo sido condenado em primeira instância por essa infração, em aplicação do artigo 197.o do Código Penal, JZ alegou em sede de recurso, no Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Recurso de Amesterdão, Países Baixos), que este artigo visava unicamente punir a permanência em violação de uma proibição de entrada, que, porém, só produz efeitos jurídicos quando o interessado tiver abandonado o território dos Estados‑Membros. Ora, uma vez que JZ não abandonou o território do Reino dos Países Baixos após lhe ter sido imposta a proibição de entrada, os elementos constitutivos da referida infração não estavam reunidos, de modo que, nos termos do disposto no referido artigo do Código Penal, não lhe podia ser aplicada nenhuma pena.
20
Não obstante, por Acórdão de 4 de maio de 2017, o Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Recurso de Amesterdão) condenou JZ, em aplicação do mesmo artigo do Código Penal, a uma pena de prisão de dois meses.
21
JZ interpôs recurso de cassação desse acórdão no órgão jurisdicional de reenvio, o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos). Este último observa que, no Acórdão de 26 de julho de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), o Tribunal de Justiça declarou, nomeadamente, que uma proibição de entrada só produz efeitos jurídicos a partir da data em que o nacional de país terceiro regresse efetivamente ao seu país de origem ou a outro país terceiro. Parte da doutrina tira daí a consequência de que, com base no artigo 197.o do Código Penal, não é possível perseguir criminalmente um nacional de país terceiro que ainda não tenha regressado efetivamente ao seu país de origem ou a outro país terceiro. Em contrapartida, segundo outra parte da doutrina, esse acórdão não pode ser objeto de tal interpretação, uma vez que esse artigo do Código Penal só faz referência à data da adoção da proibição de entrada e ao facto de o nacional de país terceiro dela ter tido conhecimento.
22
Nestas circunstâncias, o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Uma norma de direito nacional que incrimina a permanência no território dos Países Baixos de um nacional de um país terceiro depois de lhe ter sido proibida a entrada em aplicação do artigo 66a, n.o 7, da [Vw] — quando se verifica que, nos termos do direito nacional, esse estrangeiro não tem o direito de permanecer nos Países Baixos e além disso se verifica que as fases do procedimento de regresso previsto na Diretiva 2008/115 foram concluídas mas não houve um regresso efetivo — é compatível com o direito da União, em especial, com a declaração do Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 26 de julho de 2017[, Ouhrami/Países Baixos (C‑225/16, EU:C:2017:590, n.o 49),] de que a proibição de entrada prevista no artigo 11.o da Diretiva 2008/115 só “produz efeitos” a partir do momento do regresso do estrangeiro ao seu país de origem ou a outro país terceiro?»
Quanto à questão prejudicial
23
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, em substância, a Diretiva 2008/115, nomeadamente o seu artigo 11.o, deve ser interpretada no sentido de que se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que prevê a possibilidade de aplicação de uma pena de prisão a um nacional de país terceiro em situação irregular, em relação ao qual foi concluído o procedimento de regresso estabelecido pela referida diretiva, sem que, no entanto, o interessado tenha efetivamente abandonado o território dos Estados‑Membros, quando o comportamento imputado consiste na permanência irregular com conhecimento da proibição de entrada, imposta, nomeadamente, devido aos antecedentes criminais do interessado ou ao perigo que ele representa para a ordem pública ou para a segurança nacional. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, nomeadamente, sobre as consequências a tirar do Acórdão de 26 de julho de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590).
24
A este propósito, importa, em primeiro lugar, recordar que, nos termos do seu considerando 2, a Diretiva 2008/115 visa a definição de uma política eficaz de afastamento e repatriamento, baseada em normas comuns, para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e pela dignidade das pessoas. O considerando 4 desta diretiva precisa, a este respeito, que tal política de regresso eficaz constitui um elemento necessário de uma política de migração bem gerida. Como resulta tanto da sua epígrafe como do seu artigo 1.o, a Diretiva 2008/115 estabelece, para o efeito, «normas e procedimentos comuns» que devem ser aplicados por cada Estado‑Membro ao regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (Acórdãos de 28 de abril de 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, n.os 31 e 32, e de 30 de maio de 2013, Arslan, C‑534/11, EU:C:2013:343, n.o 42).
25
Contudo, a Diretiva 2008/115 versa apenas sobre o regresso de nacionais de países terceiros que se encontram em situação irregular, não tendo, portanto, por objeto a harmonização integral das regras dos Estados‑Membros relativas à permanência de estrangeiros. Consequentemente, esta diretiva não se opõe a que o direito de um Estado‑Membro qualifique a situação irregular de delito e preveja sanções penais para dissuadir e reprimir a prática dessa infração (Acórdãos de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, n.o 28, e de 6 de dezembro de 2012, Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, n.o 31).
26
No entanto, segundo jurisprudência constante, um Estado‑Membro não pode aplicar uma regulamentação penal suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2008/115 e, por conseguinte, privá‑la do seu efeito útil. Com efeito, embora, em princípio, a legislação penal e as regras processuais penais sejam da competência dos Estados‑Membros, este domínio do direito pode, não obstante, ser afetado pelo direito da União. Assim, apesar de nem o artigo 63.o, primeiro parágrafo, ponto 3, alínea b), CE, disposição reproduzida no artigo 79.o, n.o 2, alínea c), TFUE, nem a Diretiva 2008/115, adotada nomeadamente com base nessa disposição do Tratado CE, excluírem a competência penal dos Estados‑Membros no domínio da imigração clandestina e da permanência irregular, estes últimos devem adaptar as suas legislações nesse domínio, de modo a garantir a observância do direito da União (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de abril de 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, n.os 53 a 55; de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, n.o 33; e de 6 de dezembro de 2012, Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, n.o 32).
27
O Tribunal de Justiça declarou, assim, que a Diretiva 2008/115 se opõe a uma regulamentação de um Estado‑Membro que reprime a permanência irregular com sanções penais, na medida em que essa regulamentação permite a prisão de um nacional de país terceiro que, permanecendo em situação irregular no território do referido Estado‑Membro e não estando na disposição de deixar esse território voluntariamente, não foi sujeito às medidas coercivas referidas no artigo 8.o desta diretiva e em relação ao qual, em caso de detenção com vista a preparar e a realizar o seu afastamento, não expirou o prazo de duração máxima dessa detenção (Acórdão de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, n.o 50).
28
Todavia, o Tribunal de Justiça precisou que tal não excluía a faculdade de os Estados‑Membros aprovarem ou manterem disposições, eventualmente de natureza penal, que regulem, no respeito pelos princípios da Diretiva 2008/115 e pelo seu objetivo, a situação em que as medidas coercivas não permitiram concretizar o afastamento do nacional de país terceiro em situação irregular. Consequentemente, esta diretiva não se opõe a uma regulamentação nacional que permite a prisão de um nacional de país terceiro a quem seja aplicado o procedimento de regresso instituído pela referida diretiva e que permaneça em situação irregular no território do Estado‑Membro em causa, sem motivo justificado para o não regresso (Acórdão de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, n.os 46, 48 e 50).
29
Por conseguinte, há que concluir que, em aplicação desta jurisprudência, o Reino dos Países Baixos pode, em princípio, prever na sua regulamentação a possibilidade de aplicar a um nacional de país terceiro uma pena de prisão numa situação como a que está em causa no processo principal, em que, segundo as indicações que figuram no pedido de decisão prejudicial, o procedimento de regresso estabelecido pela Diretiva 2008/115 ficou concluído, mas o interessado permanece em situação irregular no seu território, sem motivo justificado para o não regresso.
30
Em segundo lugar, cumpre examinar a questão de saber se é compatível com a Diretiva 2008/115 o facto de o comportamento que torna punível essa permanência irregular de um nacional de país terceiro após a conclusão infrutífera do procedimento de regresso ser definido de acordo com o conhecimento, por esse nacional, da proibição de entrada que lhe foi imposta, nomeadamente devido aos seus antecedentes criminais ou ao perigo que ele representa para a ordem pública ou para a segurança nacional.
31
A este respeito, cabe salientar que, nos termos do artigo 11.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115, as decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária ou a obrigação de regresso não tenha sido cumprida. Nos outros casos, essas decisões de regresso podem ser acompanhadas de tal proibição de entrada.
32
Nos n.os 45 a 51 do Acórdão de 26 de julho de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), sobre cujo alcance o órgão jurisdicional de reenvio se interroga, o Tribunal de Justiça salientou, em substância, que decorre simultaneamente da utilização da expressão «proibição de entrada», da letra do artigo 3.o, pontos 4 e 6, da Diretiva 2008/115, da letra e da finalidade deste artigo 11.o, n.o 1, e da sistemática desta diretiva, que estabelece uma distinção clara entre, por um lado, a decisão de regresso e uma eventual decisão de afastamento e, por outro, a proibição de entrada, que essa proibição visa completar uma decisão de regresso, proibindo o interessado de, durante um determinado período de tempo após o seu «regresso», e, portanto, após a sua partida do território dos Estados‑Membros, voltar a entrar nesse território e aí permanecer. Uma eventual proibição de entrada constitui, assim, um meio para aumentar a eficácia da política da União em matéria de regresso, ao garantir que, durante um determinado período de tempo após o afastamento do nacional de país terceiro cuja permanência seja irregular, este já não possa, legalmente, voltar ao território dos Estados‑Membros. Consequentemente, a produção de efeitos de uma proibição desta natureza pressupõe que o interessado tenha, previamente, abandonado o referido território.
33
Donde resulta que, até ao momento do cumprimento voluntário ou coercivo da obrigação de regresso, a permanência irregular do nacional de país terceiro é regida pela decisão de regresso e não pela proibição de entrada, que só produz efeitos a partir do momento em que esse nacional abandona efetivamente o território dos Estados‑Membros.
34
Assim, há que observar que, numa situação como a que está em causa no processo principal, em que o interessado não abandonou os Países Baixos após a adoção da decisão de regresso e em que, por conseguinte, a obrigação de regresso nela prevista nunca foi cumprida, o interessado se encontra numa situação ilegal resultante de uma permanência irregular inicial, e não de uma permanência irregular posterior fruto de uma infração a uma proibição de entrada, na aceção do artigo 11.o da Diretiva 2008/115 (v., neste sentido, Acórdão de 26 de julho de 2017, Ouhrami, C‑225/16, EU:C:2017:590, n.o 55).
35
Numa tal situação, o interessado não pode ser punido por violação de uma proibição de entrada, justamente porque essa violação não existe.
36
Ora, segundo JZ, resulta nomeadamente da génese do artigo 197.o do Código Penal que esta disposição visa punir apenas a violação de uma proibição de entrada e não a permanência irregular inicial. Se for o caso, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, a Diretiva 2008/115, em especial o seu artigo 11.o, opõe‑se a que a referida disposição nacional seja aplicada numa situação como a que está em causa no processo principal, em que o interessado nunca abandonou o território dos Estados‑Membros.
37
Em contrapartida, segundo o Governo neerlandês, o artigo 197.o do Código Penal pretende punir a permanência irregular do nacional de país terceiro ciente de que lhe foi imposta uma proibição de entrada, independentemente da questão de saber se o nacional em causa violou efetivamente essa proibição. Com efeito, o legislador neerlandês decidiu tipificar, através desta disposição, a «permanência irregular qualificada», ou seja, a permanência irregular de um nacional de país terceiro que sabe ou tem sérias razões para crer que lhe foi imposta uma proibição de entrada em aplicação do artigo 66a, n.o 7, da Vw, ao passo que a «permanência irregular simples» não é punida pelo direito neerlandês. Este artigo 66a, n.o 7, aplica‑se quando o interessado tiver sido condenado por sentença, transitada em julgado, pela prática de uma infração punível com pena de prisão igual ou superior a três anos, quando represente um perigo para a ordem pública ou para a segurança nacional, ou uma ameaça grave, na aceção deste artigo 66a, n.o 4, ou quando tiver de lhe ser recusada a permanência por força de um tratado ou no interesse das relações internacionais do Reino dos Países Baixos.
38
Se o órgão jurisdicional de reenvio acolher esta interpretação do artigo 197.o do Código Penal, importa salientar que, na medida em que, em conformidade com a jurisprudência referida no n.o 28 do presente acórdão, os Estados‑Membros podem, em princípio, punir com pena de prisão qualquer nacional de país terceiro a quem tenha sido aplicado o procedimento de regresso e que permaneça em situação irregular nos respetivos territórios, sem motivo justificado para o não regresso, estes podem, por maioria de razão, prever essa pena unicamente em relação àqueles nacionais que, por exemplo, tenham antecedentes criminais ou representem um perigo para a ordem pública ou para a segurança nacional.
39
Além disso, em princípio, não é incompatível com a Diretiva 2008/115, em especial com o seu artigo 11.o, que o direito nacional defina o comportamento imputado ao nacional de país terceiro por referência à sua permanência irregular no Estado‑Membro em causa, com conhecimento de que lhe foi imposta uma proibição de entrada devido a esse comportamento ou a esse perigo.
40
No entanto, como foi salientado nos n.os 32 a 36 do presente acórdão, a proibição de entrada não produz efeitos se a obrigação de regresso não tiver sido cumprida, pelo que, numa situação como a que está em causa no processo principal, em que o interessado nunca abandonou o território dos Estados‑Membros, não se pode considerar que houve violação da mesma. Assim, para poder ser aplicável nesta situação, o comportamento que lhe é imputado não pode ser definido exigindo tal violação.
41
Por último, importa recordar que a imposição de sanções penais a nacionais de países terceiros a quem tenha sido aplicado o procedimento de regresso e que permaneçam em situação irregular no território de um Estado‑Membro, sem que exista um motivo justificado para o não regresso, está sujeita ao respeito total pelos direitos fundamentais, designadamente os garantidos pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950 (Acórdão de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, n.o 49). Ora, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a lei que autorize o juiz a privar uma pessoa da sua liberdade deve ser suficientemente acessível, precisa e previsível na sua aplicação, a fim de evitar qualquer risco de arbitrariedade (TEDH, 21 de outubro de 2013, Del Río Prada c. Espanha, CE:ECHR:2013:1021JUD 004275009, § 125).
42
Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a aplicação do artigo 197.o do Código Penal a uma situação como a que está em causa no processo principal cumpre estas exigências.
43
Tendo em conta as considerações que precedem, há que responder à questão submetida que a Diretiva 2008/115, nomeadamente o seu artigo 11.o, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que prevê a possibilidade de aplicação de uma pena de prisão a um nacional de país terceiro em situação irregular, em relação ao qual foi concluído o procedimento de regresso estabelecido por esta diretiva, sem que, no entanto, o interessado tenha efetivamente abandonado o território dos Estados‑Membros, quando o comportamento imputado consiste na permanência irregular com conhecimento da proibição de entrada, imposta, nomeadamente, devido aos antecedentes criminais do interessado ou ao perigo que ele representa para a ordem pública ou para a segurança nacional, desde que o comportamento imputado não seja definido por referência à violação dessa proibição de entrada e que essa regulamentação seja suficientemente acessível, precisa e previsível na sua aplicação, a fim de evitar qualquer risco de arbitrariedade, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Quanto às despesas
44
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:
A Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, nomeadamente o seu artigo 11.o, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que prevê a possibilidade de aplicação de uma pena de prisão a um nacional de país terceiro em situação irregular, em relação ao qual foi concluído o procedimento de regresso estabelecido por esta diretiva, sem que, no entanto, o interessado tenha efetivamente abandonado o território dos Estados‑Membros, quando o comportamento imputado consiste na permanência irregular com conhecimento da proibição de entrada, imposta, nomeadamente, devido aos antecedentes criminais do interessado ou ao perigo que ele representa para a ordem pública ou para a segurança nacional, desde que o comportamento imputado não seja definido por referência à violação dessa proibição de entrada e que essa regulamentação seja suficientemente acessível, precisa e previsível na sua aplicação, a fim de evitar qualquer risco de arbitrariedade, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: neerlandês.