62018CC0806
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MACIEJ SZPUNAR
23 päivänä huhtikuuta 2020 (
1
)
Asia C-806/18
JZ
(Ennakkoratkaisupyyntö – Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaiden ylin tuomioistuin))
Ennakkoratkaisupyyntö – Vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alue – Direktiivi 2008/115/EY – 11 artikla – Maahantulokielto – Kolmannen maan kansalainen, jolle on määrätty tällainen maahantulokielto mutta joka ei ole koskaan poistunut kyseisestä jäsenvaltiosta – Vankeusrangaistus
1.
Käsiteltävässä Hoge Raad der Nederlandenin (Alankomaiden ylin tuomioistuin) esittämässä ennakkoratkaisupyynnössä unionin tuomioistuinta pyydetään jälleen kerran arvioimaan, ovatko direktiivin 2008/115/EY (
2
) säännökset esteenä kansallisen rikoslainsäädännön säännökselle, jonka mukaan laittomasta oleskelusta seuraa vankeusrangaistus.
2.
Vaikka käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva jäsenvaltio voi lähtökohtaisesti säätää tällaisesta rangaistuksesta, esille tulevan kysymyksen erityispiirteet koskevat sitä, onko se tehnyt näin oikein.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
3.
Direktiivin 2008/115 tarkoitus määritellään sen 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Kohde”, seuraavasti:
”Tässä direktiivissä säädetään yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä, joita jäsenvaltioiden on yhteisön oikeuden yleisperiaatteisiin kuuluvien perusoikeuksien sekä kansainvälisen oikeuden mukaisesti sovellettava palauttaessaan laittomasti oleskelevia kolmansien maiden kansalaisia, mukaan luettuina pakolaisten suojeluun ja ihmisoikeuksiin liittyvät velvoitteet.”
4.
Kyseisen direktiivin 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
– –
2)
’laittomalla oleskelulla’ sellaisen kolmannen maan kansalaisen oleskelua jäsenvaltion alueella, joka ei täytä tai ei enää täytä – – maahantulon, maassa oleskelun tai asumisen edellytyksiä kyseisessä jäsenvaltiossa;
3)
’palauttamisella’ prosessia, jonka aikana kolmannen maan kansalainen palaa joko vapaaehtoisesti paluuvelvoitetta noudattaen tai pakotettuna
–
alkuperämaahan, tai
–
kauttakulkumaahan yhteisön tai kahdenvälisten takaisinottosopimusten tai muiden järjestelyjen mukaisesti, tai
–
muuhun kolmanteen maahan, johon kyseinen kolmannen maan kansalainen päättää vapaaehtoisesti palata ja johon hänet hyväksytään;
4)
’palauttamispäätöksellä’ hallinnollista tai oikeudellista päätöstä tai muuta toimenpidettä, jolla kolmannen maan kansalaisen oleskelu todetaan laittomaksi ja jolla asetetaan tai todetaan velvoite poistua maasta;
5)
’maastapoistamisella’ paluuvelvoitteen täytäntöönpanoa eli varsinaista kuljetusta pois asianomaisesta jäsenvaltiosta;
6)
’maahantulokiellolla’ hallinnollista tai oikeudellista päätöstä tai muuta toimenpidettä, jolla kielletään määrätyksi ajaksi tulo jäsenvaltioiden alueelle ja siellä oleskelu ja joka liittyy palauttamispäätökseen;
– –
8)
’vapaaehtoisella paluulla’ paluuvelvoitteen noudattamista palauttamispäätöksessä kyseistä tarkoitusta varten asetetussa määräajassa;
– –”
5.
Direktiivin 2008/115 6 artiklassa, jonka otsikko on ”Palauttamispäätös”, säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltion on tehtävä palauttamispäätös sen alueella laittomasti oleskelevista kolmansien maiden kansalaisista, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 2–5 kohdassa tarkoitettujen poikkeusten soveltamista.
– –
6.   Tämä direktiivi ei estä jäsenvaltiota tekemästä laillisen oleskelun päättämistä koskevaa päätöstä palauttamispäätöksen ja/tai maastapoistamispäätöksen ja/tai maahantulokiellon yhteydessä yhdellä hallinnollisella tai oikeudellisella päätöksellä tai toimenpiteellä kansallisen lainsäädännön mukaisesti, sanotun kuitenkaan rajoittamatta III luvun ja yhteisön ja kansallisen lainsäädännön asiaa koskevien muiden säännösten mukaisten menettelyllisten takeiden soveltamista.”
6.
Saman direktiivin 8 artiklassa, jonka otsikko on ”Maastapoistaminen”, säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltioiden on toteutettava kaikki tarvittavat toimenpiteet pannakseen täytäntöön palauttamispäätöksen, jos vapaaehtoista poistumista varten ei ole myönnetty aikaa 7 artiklan 4 kohdan mukaisesti tai jos paluuvelvoitetta ei ole noudatettu 7 artiklan mukaisesti myönnetyn ajan kuluessa.
– –
3.   Jäsenvaltio voi erillisellä hallinnollisella tai oikeudellisella päätöksellä tai toimenpiteellä määrätä maastapoistamisesta.”
7.
Direktiivin 2008/115 11 artiklan otsikko on ”Maahantulokielto”, ja siinä säädetään seuraavaa:
”1.   Palauttamispäätöksiin on liitettävä maahantulokielto
a)
jos vapaaehtoista paluuta varten ei ole myönnetty aikaa; tai
b)
jos paluuvelvoitetta ei ole noudatettu.
Muissa tapauksissa palauttamispäätöksiin voidaan liittää maahantulokielto.
2.   Maahantulokiellon kestoa määritettäessä on otettava asianmukaisesti huomioon kaikki yksittäistapauksen erityispiirteet, eikä kielto saa lähtökohtaisesti olla voimassa viittä vuotta pidempään. Se voi kuitenkin olla pidempi kuin viisi vuotta, jos asianomainen kolmannen maan kansalainen on vakava uhka yleiselle järjestykselle, yleiselle turvallisuudelle tai valtion turvallisuudelle.
3.   Jäsenvaltion on harkittava maahantulokiellon kumoamista tai lykkäämistä silloin, kun kolmannen maan kansalainen, jolle on määrätty maahantulokielto 1 kohdan toisen alakohdan mukaisesti, voi todistettavasti osoittaa poistuneensa jäsenvaltion alueelta noudattaen täysin palauttamispäätöstä.
– –”
8.
Kyseisen direktiivin 12 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan ”palauttamispäätökset sekä mahdollisesti annetut maahantulokieltoa ja maastapoistamista koskevat päätökset on annettava kirjallisina, ja niissä on mainittava ratkaisun tosiseikkoihin liittyvät ja oikeudelliset perusteet sekä käytettävissä olevat oikeussuojakeinot”.
Alankomaiden oikeus
9.
23.11.2000 annetun vuoden 2000 ulkomaalaislain (Vreemdelingenwet 2000; Stb 2000, No 495), sellaisena kuin se on muutettuna 31.12.2011 alkaen direktiivin 2008/115 täytäntöön panemiseksi (jäljempänä Vw 2000), 61 §:n 1 momentissa säädetään, että ulkomaalaisen, joka ei oleskele tai ei enää oleskele maassa laillisesti, on lähdettävä Alankomaista oma-aloitteisesti kyseisen lain 62 §:n, jonka 1 ja 2 momentilla pannaan täytäntöön direktiivin 2008/115 7 artiklan 1 ja 4 kohta, mukaisessa määräajassa.
10.
Vw 2000:n 66 a §:n, jolla pannaan täytäntöön direktiivin 2008/115 11 artiklan 2 kohta, 1 momentissa säädetään, että maahantulokielto määrätään ulkomaalaiselle, joka ei ole poistunut asetetussa määräajassa oma-aloitteisesti Alankomaista.
11.
Vw 2000:n 66 a §:n 4 momentin mukaan maahantulokielto annetaan määräajaksi, joka on enintään viisi vuotta, paitsi jos ulkomaalaisesta aiheutuu vakava uhka yleiselle järjestykselle, yleiselle turvallisuudelle tai valtion turvallisuudelle. Kyseinen aika lasketaan alkavaksi siitä päivästä, jona kolmannen maan kansalainen tosiasiallisesti lähtee Alankomaista.
12.
Vw 2000:n 66 a §:n 7 momentin mukaan Alankomaissa ei voi missään tapauksessa laillisesti oleskella maahantulokiellon saanut ulkomaalainen,
”a)
jonka on lainvoimaiseksi tulleella tuomiolla todettu syyllistyneen rikokseen, josta voidaan määrätä rangaistuksena vähintään kolme vuotta vankeutta;
b)
josta aiheutuu vaaraa yleiselle järjestykselle tai kansalliselle turvallisuudelle;
c)
josta aiheutuu 4 momentissa tarkoitettu vakava uhka tai
d)
jonka kaikenlainen oleskelu on kiellettävä valtiosopimuksen perusteella tai Alankomaiden kansainvälisiä suhteita koskevan edun nimissä”.
13.
Rikoslain (Wetboek van strafrecht), sellaisena kuin se perustuu 15.12.2011 annettuun lakiin (Stb. 2011, nro 663), 197 §:n mukaan ulkomaalainen, joka oleskelee Alankomaissa siitä huolimatta, että hän tietää tai hänellä on vakavaa aihetta epäillä, että hänet on julistettu lain säännöksen perusteella ei-toivotuksi tai että hänelle on määrätty Vw 2000:n 66 a §:n 7 momentin mukainen maahantulokielto, voidaan muun muassa tuomita enintään kuuden kuukauden vankeusrangaistukseen.
Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymys
14.
JZ julistettiin 14.4.2000 tehdyllä päätöksellä tuolloin voimassa olleessa lainsäädännössä (
3
) tarkoitetuksi ei-toivotuksi ulkomaalaiseksi.
15.
Ei-toivotuksi julistaminen kumottiin JZ:n hakemuksesta turvallisuus- ja oikeusasioista vastaavan valtiosihteerin (Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) 19.3.2013 tekemällä päätöksellä direktiivin 2008/115 täytäntöönpanon seurauksena Vw 2000:een 31.12.2011 tehdyn muutoksen nojalla. Mainitulla päätöksellä JZ:lle määrättiin maahantulokielto viideksi vuodeksi Vw 2000:n 66 a §:n 7 momentin nojalla, minkä seurauksena ei-toivotuksi julistaminen kumottiin maahantulokiellon voimaantulosta lukien. Päätöksen mukaan kumoaminen ei kuitenkaan muuttanut mitenkään JZ:n velvollisuutta poistua maasta. Hänen piti siis poistua välittömästi Alankomaista oma-aloitteisesti ja hänet voitiin poistaa maasta. Vw 2000:n 62 a §:n 2 momentin mukaan tämä päätös vastaa palauttamispäätöstä.
16.
Päätöksen perusteluissa todetaan muun muassa, että JZ on tuomittu useita kertoja eri rikoksista. Ulkomaalaisia koskevan vuoden 2000 yleiskirjeen (Vreemdelingencirculaire 2000) A4/3.3 kohdan mukaan henkilöstä, joka on epäiltynä tai tuomittu rikoksesta, katsotaan aiheutuvan vaaraa yleiselle järjestykselle. Koska JZ:sta aiheutuu vaaraa yleiselle järjestykselle, hänen on Vw 2000:n 62 §:n 2 momentin c kohdan nojalla poistuttava välittömästi Alankomaista. Tästä syystä hänelle määrättiin Vw 2000:n 66 a §:n 1 momentin a kohdan perusteella maahantulokielto. Vw 2000:n 66 a §:n 7 momentin b kohta huomioon ottaen JZ:lla ei ole maahantulokiellon vuoksi oikeutta oleskella maassa laillisesti.
17.
Gerechtshof Amsterdam (ylioikeus, Amsterdam, Alankomaat) totesi, että palauttamismenettelyn kaikkia vaiheita oli noudatettu. JZ ei ollut kuitenkaan poistunut Alankomaista 19.3.2013 tehdyn päätöksen jälkeen. On kiistatonta, että hän oli 21.10.2015 Amsterdamissa mainitun päätöksen vastaisesti. Rikoslain 197 §:n mukaan ulkomaalainen, joka oleskelee Alankomaissa siitä huolimatta, että hän tietää tai hänellä on vakavaa aihetta epäillä, että hänelle on määrätty maahantulokielto Vw 2000:n 66 a §:n 7 momentin nojalla, syyllistyy rikokseen. Gerechtshof Amsterdamin tuomiolla JZ tuomittiin kahden kuukauden vankeusrangaistukseen.
18.
JZ teki tästä ratkaisusta kassaatiovalituksen Hoge Raad der Nederlandeniin.
19.
Tässä tilanteessa Hoge Raad der Nederlanden päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää 27.11.2018 tekemällään välipäätöksellä, joka saapui unionin tuomioistuimeen 20.12.2018, unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko kansallinen rikosoikeudellinen säännös, jonka mukaan kolmannen maan kansalaisen oleskelu Alankomaissa on rangaistavaa sen jälkeen, kun hänelle on määrätty maahantulokielto [Vw 2000:n] 66 a §:n 7 momentin nojalla, ja kun kansallisen oikeuden perusteella on vahvistettu, että mainittu ulkomaalainen ei oleskele laillisesti Alankomaissa, ja lisäksi on vahvistettu, että [direktiivissä 2008/115] vahvistetun palauttamismenettelyn vaiheet on saatettu päätökseen mutta palautus ei ole tosiasiallisesti toteutunut, yhteensopiva unionin oikeuden kanssa ja erityisesti Euroopan unionin tuomioistuimen 26.7.2017 antamassaan tuomiossa Ouhrami (asia C-225/16, EU:C:2017:590, 49 kohta) vahvistaman oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan [direktiivin 2008/115] 11 artiklassa tarkoitetun maahantulokiellon vaikutukset alkavat vasta siitä ajankohdasta, kun ulkomaalainen on palannut alkuperämaahansa tai muuhun kolmanteen maahan?”
20.
Kirjallisia huomautuksia esittivät JZ, Tšekin, Saksan ja Alankomaiden hallitukset sekä Euroopan komissio. Kaikki mainitut osapuolet olivat edustettuina 6.2.2020 pidetyssä istunnossa.
Arviointi
21.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään lähinnä, ovatko direktiivin 2008/115 säännökset esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa säädetään vankeusrangaistuksen määräämisestä maassa laittomasti oleskelevalle kolmannen maan kansalaiselle, kun rikokseksi luokiteltu teko määritellään ottamalla lähtökohdaksi henkilölle määrätty maahantulokielto, joka ei ole vielä tullut voimaan, koska kyseinen henkilö ei ole poistunut maan alueelta.
Direktiiviin 2008/115 perustuva vapaudenmenetys
22.
Unionin tuomioistuinta on useaan otteeseen pyydetty arvioimaan kansallista lainsäädäntöä direktiivin 2008/115 valossa, kun kyse on kolmansien maiden kansalaisten tuomitsemisesta vankeuteen laittoman oleskelun vuoksi.
23.
Yksilön vapaudenmenetys vankeusrangaistuksen muodossa tekee jo luonteensa vuoksi lähtökohtaisesti tyhjäksi direktiivin 2008/115 tavoitteen, joka on varmistaa kyseisen henkilön sääntöjenmukainen palauttaminen. Tästä syystä unionin tuomioistuin on toistuvasti katsonut, että jäsenvaltiot eivät voi soveltaa rikoslainsäädäntöä, jolla saatetaan vaarantaa kyseisen direktiivin päämäärien toteuttaminen ja estetään näin sen tehokas vaikutus. (
4
)
24.
Paluuvelvoitteen vapaaehtoiseen tai pakotettuun täyttämiseen ja siten kyseisen henkilön tosiasialliseen direktiivin 2008/115 3 artiklan 3 alakohdassa tarkoitettuun alkuperämaahan, kauttakulkumaahan tai muuhun kolmanteen maahan palaamiseen saakka se, onko kyseisen henkilön oleskelu laitonta, määräytyy palauttamispäätöksen perusteella. (
5
) Maahantulokiellon vaikutukset alkavat vasta kyseisestä ajankohdasta, ja sillä kyseistä henkilöä kielletään tiettynä aikana paluunsa jälkeen saapumasta uudelleen jäsenvaltioiden alueelle ja oleskelemasta uudelleen siellä. (
6
)
25.
Kuten olen aiemmin tiivistänyt, (
7
) unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on hyväksytty kaksi tilannetta, joissa direktiivi 2008/115 ei estä kolmannen maan kansalaisen vankeusrangaistusta laittoman oleskelun vuoksi, eli kun on noudatettu direktiivissä 2008/115 vahvistettua palauttamismenettelyä ja kun kolmannen maan kansalainen oleskelee laittomasti kyseisen jäsenvaltion alueella ilman, että on olemassa perusteltu syy olla palauttamatta häntä (jäljempänä tuomiossa Achughbabian tarkoitettu tilanne), (
8
) tai kun palauttamismenettelyä on noudatettu ja kun kyseinen henkilö tulee uudelleen laittomasti mainitun jäsenvaltion alueelle vastoin maahantulokieltoa (jäljempänä tuomiossa Celaj tarkoitettu tilanne). (
9
)
26.
Direktiivillä 2008/115 otetaan siten käyttöön kokonaisvaltainen järjestelmä sen varmistamiseksi, että laittomasti oleskeleva kolmannen maan kansalainen poistuu unionin alueelta. Jos i) kolmannen maan kansalainen kuuluu kyseisen direktiivin soveltamisalaan, toisin sanoen jos hän oleskelee laittomasti jäsenvaltion alueella, (
10
) ii) kyseinen jäsenvaltio ei ole päättänyt olla soveltamatta direktiiviä kolmansien maiden kansalaisiin siinä tyhjentävästi lueteltujen perusteiden perusteella (
11
)ja iii) hänellä ei ole asetuksen (EU) 2016/399 (
12
) 2 artiklan 5 kohdassa määriteltyä oikeutta vapaaseen liikkumiseen yhteisössä, (
13
) kolmannen maan kansalainen on palautettava. (
14
) Jäsenvaltioille direktiivin 2008/115 6 artiklasta ja seuraavista artikloista johtuvat velvollisuudet ovat keskeytymättömiä ja jatkuvia, ja niitä sovelletaan siinä mielessä keskeytyksettä, että ne syntyvät automaattisesti heti, kun mainittujen artiklojen edellytykset täyttyvät. Jos jäsenvaltio ei tekisi palauttamispäätöstä todettuaan kolmannen maan kansalaisen oleskelevan laittomasti sen alueella, vaan se sen sijaan ryhtyisi toimiin kyseisen henkilön vangitsemiseksi, se keskeyttäisi direktiivin 2008/115 mukaisten velvollisuuksiensa toteuttamisen. (
15
)
27.
Tämän kuvan täydentää uudempi tuomio Ouhrami, jossa käsiteltiin maahantulokiellon oikeudellista luonnetta. (
16
) Paluuvelvoitteen vapaaehtoiseen tai pakotettuun täyttämiseen ja siten kyseisen henkilön tosiasialliseen direktiivin 2008/115 3 artiklan 3 alakohdassa tarkoitettuun alkuperämaahan, kauttakulkumaahan tai muuhun kolmanteen maahan palaamiseen saakka se, onko kyseisen henkilön oleskelu laitonta, määräytyy palauttamispäätöksen perusteella. (
17
) Maahantulokiellon vaikutukset alkavat vasta kyseisestä ajankohdasta, ja sillä kyseistä henkilöä kielletään tiettynä aikana paluunsa jälkeen saapumasta uudelleen jäsenvaltioiden alueelle ja oleskelemasta uudelleen siellä. (
18
)
JZ:n tilanne
28.
Tämän oikeuskäytännön perusteella käsiteltävän asian osalta voidaan tehdä kolme välipäätelmää.
29.
Ensinnäkään kyse ei ole tuomiossa Celaj tarkoitetusta tilanteesta, (
19
) koska JZ ei ole tullut uudelleen laittomasti Alankomaiden alueelle. Hän ei ole itse asiassa koskaan poistunut Alankomaista.
30.
Toiseksi käsiteltävä asia koskee alkuperäistä laitonta oleskelua, jota koskee palauttamispäätös, eikä myöhempää laitonta oleskelua, joka on seurausta direktiivin 2008/115 11 artiklassa tarkoitetun maahantulokiellon rikkomisesta, kuten tuomiossa Ouhrami (
20
) tarkastellussa tapauksessa.
31.
Kolmanneksi, kun tarkastellaan tuomiossa Achughbabian tarkoitettua tilannetta, (
21
) Alankomaiden kuningaskunta voi lähtökohtaisesti määrätä JZ:lle vankeusrangaistuksen laittoman oleskelun vuoksi, koska direktiivissä 2008/115 säädettyä palautusmenettelyä on noudatettu ja kolmannen maan kansalainen oleskelee laittomasti jäsenvaltion alueella ilman, että on olemassa perusteltu syy olla palauttamatta häntä.
32.
Alankomaat ei kuitenkaan tehnyt näin. Vaikka JZ:n osalta palauttamismenettelyn noudattaminen on epäonnistunut ja hän oleskelee edelleen laittomasti Alankomaiden alueella ilman, että on olemassa perusteltu syy olla palauttamatta häntä, syynä siihen, miksi JZ:lle on määrätty rikosoikeudellinen seuraamus ja hän on näin ollen menettänyt vapautensa, ei ole palauttamismenettelyn epäonnistuminen vaan se, että hänelle on määrätty maahantulokielto. Näin ollen käsiteltävässä asiassa ei ole kyseessä tuomiossa Achughbabian tarkoitettu tilanne.
33.
Käsiteltävä asia ei siten koske sitä, voiko jäsenvaltio pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa säätää vankeusrangaistuksen määräämisestä (kyllä voi), vaan pikemminkin sitä, miten Alankomaiden lainsäätäjä on tosiasiallisesti käyttänyt tätä mahdollisuutta, siltä osin kuin rikoslain 197 §:n mukaan rangaistavaa on sellaisen henkilön laiton oleskelu, joka on tietoinen maahantulokiellosta, jonka vaikutus pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa tilanteissa ei ole vielä alkanut, koska henkilöä ei ole alun perinkään palautettu.
34.
JZ:n mukaan rikoslain 197 §:n muuttamista koskevan ehdotuksen perusteluista ilmenee, että kyseisellä ehdotuksella Alankomaiden hallitus aikoi ainoastaan ottaa käyttöön rangaistuksen maahantulokiellon rikkomisesta eikä kriminalisoida laitonta oleskelua, jonka osalta se aikoi tehdä erillisen lainsäädäntöehdotuksen. JZ väittää, että tätä koskeva ehdotus itse asiassa tehtiin 7.1.2013, mutta se peruutettiin myöhemmin 14.5.2014 poliittisista syistä.
35.
Alankomaiden hallitus sitä vastoin väittää, että Alankomaiden lainsäätäjä päätti tehdä ”törkeästä laittomasta oleskelusta” (toisin sanoen sellaisen ulkomaalaisen laittomasta oleskelusta, joka tietää tai jolla on vakavaa aihetta epäillä, että hänelle on määrätty Vw 2000:n 66 a §:n 7 momentin mukainen maahantulokielto) rangaistavaa rikoslain 197 §:n nojalla, kun taas ”laiton oleskelu” ei ole rangaistavaa Alankomaiden lainsäädännön mukaan.
36.
Unionin tuomioistuimen toimivaltaan ei kuulu ratkaista sitä, miten rikoslain 197 §:ää olisi tulkittava, mikä vaikuttaa olevan kiistanalaista kansallisella tasolla.
37.
Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa ohjeita ja hyödyllinen vastaus sen kysymykseen, unionin tuomioistuimen olisi kuitenkin tutkittava, onko unionin oikeuden kanssa yhteensopiva rikoslain 197 §:n tulkinta, jonka mukaan rangaistava teko voidaan määrittää ottamalla huomioon sellaisen maahantulokiellon määrääminen, jonka vaikutus ei ole vielä alkanut, koska kyseinen henkilö ei ole poistunut jäsenvaltion alueelta.
38.
Saksan ja Alankomaiden hallitukset katsovat, että jos jäsenvaltiot voivat tuomiossa Achughbabian tarkoitetussa tilanteessa määrätä rikosoikeudellisen seuraamuksen laittomasta oleskelusta palautusmenettelyn epäonnistumisen jälkeen, ne voivat sitäkin suuremmalla syyllä rajata rikosoikeudellisen seuraamuksen määräämisen tuomiossa Achughbabian tarkoitettuihin tilanteisiin, joissa kyseinen henkilö muodostaa uhan yleiselle järjestykselle, mistä osoituksena on maahantulokiellon määrääminen. Tässä yhteydessä mainitut hallitukset viittaavat maahantulokiellon määräämisen ja sen vaikutusten alkamisen väliseen eroon. Ne väittävät, että kansallisessa rikoslainsäädännössä voidaan tehdä rangaistavaan tekoon syyllistyminen riippuvaiseksi maahantulokiellosta.
39.
On nähdäkseni kiistatonta, että on erotettava maahantulokiellon määräämisen ajankohta ja ajankohta, jona maahantulokiellon vaikutukset alkavat. Lisäksi, kuten edellä jo todettiin, Alankomaat voi tietyissä olosuhteissa määrätä rikosoikeudellisen seuraamuksen laittomasta oleskelusta. Tämä kuuluu sen toimivaltaan rikosoikeuden alalla.
40.
Tässä yhteydessä haluan todeta, että rikoslain 197 §:n sanamuoto on valitettava direktiivissä 2008/115 käytettävien käsitteiden kannalta, koska siinä hämärretään selkeä ero, joka kyseisessä direktiivissä tehtiin palauttamispäätöksen ja maahantulokiellon välillä. Mainitun pykälän hyväntahtoinenkin tulkinta edellyttää älyllistä taituruutta. JZ on oikeassa väittäessään, että kyseinen säännös on kaikkea muuta kuin selvä tässä suhteessa. Vaikka tässä kansallisen rikoslainsäädännön säännöksessä ei käytetäkään samaa käsitteellistä erottelua kuin direktiivissä 2008/115, tämä ei nähdäkseni ole ristiriidassa mainitun direktiivin käsitteiden tai tavoitteiden kanssa. Vaikka rikoslain 197 §:n sanamuoto aiheuttaakin jossain määrin sekaannusta, ei voida kiistää, ettei ole viitteitä siitä, että sen soveltamisella, myös käsiteltävässä asiassa, muutettaisiin direktiivissä 2008/115 säädettyä palauttamispäätöksen ja maahantulokiellon välistä vuorovaikutusta. Direktiivi ei ole esteenä rikosoikeudellisen seuraamuksen määräämiselle eikä siinä myöskään edellytetä, että kansallisessa rikoslainsäädännössä toistetaan täysin sama sanamuoto.
41.
Mahdollisten epäilyjen hälventämiseksi (
22
) on syytä todeta, että käsiteltävässä asiassa tarkasteltava tilanne kuuluu ehdottomasti direktiivin 2008/115 soveltamisalaan. (
23
) Koska Alankomaiden kuningaskunnalla on kyseisen direktiivin 6 artiklan 1 kohdan nojalla jatkuva velvollisuus tehdä ja panna täytäntöön palauttamispäätös – velvollisuus, jota sovelletaan keskeytyksettä –, henkilön tilapäinenkin vangitseminen kuuluu tämän menettelyn piiriin. Tästä seuraa, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö ei saa olla direktiivin 2008/115 käsitteiden vastainen.
42.
Kun Tšekin hallitus väittää tässä yhteydessä, ettei käsiteltävä asia kuulu direktiivin 2008/115 soveltamisalaan sillä perusteella, ettei kyseisellä direktiivillä yhdenmukaisteta kansallisia säännöksiä, joissa laittomasta oleskelusta tehdään rangaistavaa, totean, että kyseinen hallitus tekee oikeista lähtökohdista väärän päätelmän. On kiistatonta, ettei direktiivillä 2008/115 yhdenmukaisteta kansallisia säännöksiä, joissa laittomasta oleskelusta tehdään rangaistavaa. Direktiivi 2008/115 voi kuitenkin olla esteenä tällaisille säännöksille, koska ne eivät saa olla ristiriidassa kyseisen direktiivin käsitteiden tai tavoitteen kanssa. Juuri tämähän muodostaa edellä kuvatun, tuomiosta El Dridi (
24
) alkaneen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön ytimen. Tässä yhteydessä on ensinnäkin syytä muistuttaa, että unionin tuomioistuin on johdonmukaisesti katsonut, että vaikka direktiivissä 2008/115 ei lähtökohtaisesti rajoiteta jäsenvaltioiden rikosoikeudellista toimivaltaa laitonta maahanmuuttoa ja luvatonta oleskelua koskevissa kysymyksissä, jäsenvaltiot eivät voi antaa rikosoikeudellista lainsäädäntöä, jolla saatetaan vaarantaa direktiivillä tavoiteltujen päämäärien toteuttaminen ja estää näin sen tehokas vaikutus. (
25
)
43.
Katson näin ollen välipäätelmänä, että direktiivin 2008/115 säännökset eivät ole esteenä rikoslain 197 §:n kaltaiselle kansallisen rikoslainsäädännön säännökselle.
44.
Jäljelle jää siten kysymys kyseisten säännösten yhteensopivuudesta Euroopan unionin perusoikeuksien kanssa, sikäli kuin kyse on tämän säännöksen ilmeisestä epäselvyydestä.
45.
Käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva kansallinen säännös kuuluu direktiivin 2008/115 soveltamisalaan ja näin ollen Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 51 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun unionin oikeuden soveltamisen piiriin. Sen on oltava unionin oikeuden yleisten periaatteiden, perusoikeuskirjassa vahvistetut perusoikeudet mukaan luettuina, mukainen. Tältä osin voidaan katsoa, että kansallinen säännös lisää direktiivin 2008/115 tehokkuutta kannustamalla kolmansien maiden kansalaisia noudattamaan palauttamismääräystä ja myöhempää maahantulokieltoa. Toisin sanoen määräämällä maahantulokiellon jäsenvaltiot varmistavat direktiivin tavoitteen noudattamisen. Vaihtoehtoisesti voitaisiin myös katsoa, että kyseessä olevalla kansallisella lainsäädännöllä heikennetään mahdollisesti direktiivin 2008/115 tehokkuutta, minkä seurauksena kyseessä oleva tilanne muistuttaisi unionin oikeudesta poikkeamista. (
26
) Tämän logiikan mukaisesti tilanteet, joissa jäsenvaltiot voivat direktiivin 2008/115 nojalla riistää yksilöltä, johon kyseistä direktiiviä sovelletaan, vapauden vankeusrangaistuksen muodossa, on ymmärrettävä poikkeuksina kyseisen direktiivin ensisijaisesta tavoitteesta. Perusoikeuskirjaa sovelletaan näin ollen käsiteltävässä asiassa siitä riippumatta, miten kyseessä olevaa kansallista lainsäädäntöä lähestytään.
46.
Tältä osin perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdassa määrätään, että perusoikeuskirjassa tunnustettujen oikeuksien ja vapauksien käyttämistä voidaan rajoittaa ainoastaan lailla sekä kyseisten oikeuksien ja vapauksien keskeistä sisältöä kunnioittaen ja että rajoitusten on oltava suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Siltä osin kuin perusoikeuskirjan oikeudet vastaavat Roomassa 4.11.1950 allekirjoitetussa ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyssä yleissopimuksessa (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) taattuja oikeuksia, perusoikeuskirjan 52 artiklan 3 kohdan mukaan niiden merkitys ja ulottuvuus ovat samat kuin mainitussa yleissopimuksessa; samalla siinä täsmennetään, että unionin oikeudessa voidaan myöntää laajempaa suojaa. Perusoikeuskirjan 6 artiklan tulkitsemiseksi on siis otettava huomioon Euroopan ihmisoikeussopimuksen 5 artikla vähimmäissuojan tasona.
47.
Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen mukaan kaiken vapaudenriiston on oltava sääntöjenmukaista siinä mielessä, että sillä on oltava lakisääteinen perusta kansallisessa oikeudessa, mutta kyseinen sääntöjenmukaisuus koskee myös lain laatua ja edellyttää, että kansallinen laki, jossa vapaudenriisto sallitaan, on saatavuudeltaan, täsmällisyydeltään ja sen soveltamisen ennakoitavuudelta riittävää kaiken mielivallan vaaran välttämiseksi. (
27
)
48.
Lisäksi on syytä palauttaa mieleen perusoikeuskirjan 49 artiklan 1 kohta, jonka mukaan ketään ei saa pitää syyllisenä rikokseen sellaisen teon tai laiminlyönnin perusteella, joka ei ollut tekohetkellä rikos kansallisen lainsäädännön tai kansainvälisen oikeuden mukaan. Tähän nähdäkseni sisältyy jäsenvaltioiden velvollisuus määritellä rikoslainsäädäntönsä säännökset siten, että ne ovat riittävän täsmällisiä, jotta mahdollistetaan rangaistavan teon yksilöiminen ja sen tulkinta. Rikoslainsäädännön säännöksen on oltava saatavilla ja sen merkityksen helposti ymmärrettävissä. Kaikenlaista epäselvyyttä on vältettävä.
49.
Haluan korostaa, että kun tarkastellaan yhteensopivuutta perusoikeuskirjan kanssa, kansallisen säännöksen hyväntahtoiselle tulkinnalle ei ole yhtä paljon liikkumavaraa kuin arvioitaessa sen yhteensopivuutta direktiivin 2008/115 kanssa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä on arvioida kyseisen säännöksen yhteensopivuutta perusoikeuksien kanssa perusoikeuskirjan, luettuna yhdessä Euroopan ihmisoikeussopimuksen kanssa, perusteella, edellä mainittu oikeuskäytäntö mukaan luettuna. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa soveltaa rikoslain 197 §:ää pääasiassa kyseessä olevaan tilanteeseen, sen arvioinnin tuloksena on oltava, että kyseisestä säännöksestä ilmenee selvästi, mikä tosiasiallinen teko määritellään rangaistavaksi teoksi. Toisin sanoen on oltava selvää, että Alankomaiden alueelta poistumista koskevan velvollisuuden rikkominen muodostaa itsessään rangaistavan teon. Jos näin ei ole, loukataan laillisuusperiaatetta.
Ratkaisuehdotus
50.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Hoge Raad der Nederlandenin (Alankomaiden ylin tuomioistuin) ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Jäsenvaltioissa sovellettavista yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä laittomasti oleskelevien kolmansien maiden kansalaisten palauttamiseksi 16.12.2008 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2008/115/EY on tulkittava siten, että se ei ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle jäsenvaltion lainsäädännölle, jossa säädetään vankeusrangaistuksen määräämisestä laittomasti oleskelevalle kolmannen maan kansalaiselle, kun rangaistava teko määritellään ottamalla huomioon sellaisen maahantulokiellon määrääminen, jonka vaikutus ei ole vielä alkanut, koska kyseinen henkilö ei ole poistunut jäsenvaltion alueelta, edellyttäen että kyseinen lainsäädäntö on riittävän täsmällistä, jotta mahdollistetaan rangaistavan teon yksilöiminen ja sen tulkinta, minkä todentaminen on kansallisen tuomioistuimen tehtävä.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Jäsenvaltioissa sovellettavista yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä laittomasti oleskelevien kolmansien maiden kansalaisten palauttamiseksi 16.12.2008 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2008, L 348, s. 98).
(
3
)	Vuoden 1994 ulkomaalaislain (Vreemdelingenwet 1994) 21 §. Tämä ei-toivotuksi julistaminen tarkoitti lyhyesti sanottuna sitä, että sekä oleskelun jatkaminen Alankomaissa että paluu Alankomaihin ja oleskelu siellä sieltä poistumisen jälkeen on rangaistavaa, jos myös muut rikoslain 197 §:ssä säädetyt edellytykset täyttyvät.
(
4
)	Ks. tuomio 28.4.2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, 53–55 kohta); tuomio 6.12.2011, Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, 33 kohta); tuomio 6.12.2012, Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, 32 kohta); tuomio 1.10.2015, Celaj (C-290/14, EU:C:2015:640, 21 kohta) ja tuomio 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, 63 kohta).
(
5
)	Ks. tuomio 26.7.2017, Ouhrami (C-225/16, EU:C:2017:590, 49 kohta).
(
6
)	Ibid.
(
7
)	Ks. lähemmin ratkaisuehdotukseni Affum (C-47/15, EU:C:2016:68, 48–56 kohta).
(
8
)	Ks. tuomio 6.12.2011, Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, 50 kohta ja tuomiolauselman ensimmäinen luetelmakohta).
(
9
)	Ks. tuomio 1.10.2015, Celaj (C-290/14, EU:C:2015:640, 33 kohta ja tuomiolauselma).
(
10
)	Ks. direktiivin 2008/115 2 artiklan 1 kohta.
(
11
)	Ks. direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohta.
(
12
)	Henkilöiden liikkumista rajojen yli koskevasta unionin säännöstöstä 9.3.2016 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/399 (Schengenin rajasäännöstö) (EUVL 2016, L 77, s. 1).
(
13
)	Ks. direktiivin 2008/115 2 artiklan 3 kohta.
(
14
)	Sanotun luonnollisesti vaikuttamatta direktiivin 2008/115 6 artiklan 2–5 kohdassa mainittuihin poikkeuksiin.
(
15
)	Ks. ratkaisuehdotukseni Celaj (C-290/14, EU:C:2015:285, 50 kohta).
(
16
)	Ks. direktiivin 2008/115 3 artiklan 6 alakohta ja 11 artikla.
(
17
)	Ks. tuomio 26.7.2017, Ouhrami (C-225/16, EU:C:2017:590, 49 kohta).
(
18
)	Ibid.
(
19
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(
20
)	Tuomio 26.7.2017 (C-225/16, EU:C:2017:590).
(
21
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(
22
)	Istunnossa komissio vaikutti esittävän, että käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen tilanne ei kuuluisi direktiivin 2008/115 soveltamisalaan. Sama koskee Saksan ja Tšekin hallituksia.
(
23
)	Kuten komissio huomautuksissaan perustellusti korostaa, Alankomaiden kuningaskunnalla ei ole velvollisuutta antaa rikoslainsäädäntöä, jossa laittomasta oleskelusta tehdään rangaistavaa. Jos se kuitenkin tekee näin, tämän lainsäädännön on oltava direktiivin ja edellä tiivistetysti esitetyn unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaista.
(
24
)	Tuomio 28.4.2011 (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268).
(
25
)	Ks. lähinnä tuomio 28.4.2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, 54 kohta ja sitä seuraava kohta).
(
26
)	Jälkimmäisestä unionin tuomioistuin on jo katsonut, että unionin perusoikeuksia sovelletaan, ks. tuomio 30.4.2014, Pfleger ym. (C-390/12, EU:C:2014:281).
(
27
)	Ks. vastaavasti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 21.10.2013, Del Río Prada v. Espanja (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, 125 kohta).