62007CC0546
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JÁN MAZÁK
föredraget den 30 september 2009 (
1
)
Mål C-546/07
Europeiska kommissionen
mot
Förbundsrepubliken Tyskland
”Fördragsbrott — Frihet att tillhandahålla tjänster — Artikel 49 EG — Bilaga XII till anslutningsakten — Förteckning enligt artikel 24 i anslutningsakten: Polen — Kapitel 2 punkt 13 — Möjlighet för Förbundsrepubliken Tyskland att göra avsteg från artikel 49 första stycket EG — ’Standstill’-klausul — Avtal mellan Förbundsrepubliken Tysklands regering och Republiken Polens regering av den 31 januari 1990 om utstationering av arbetstagare från polska företag för genomförande av entreprenadavtal — Utesluten möjlighet för företag som är etablerade i andra medlemsstater att med polska företag ingå entreprenadavtal om arbeten som ska utföras i Tyskland — Utsträckning av de inskränkningar som fanns vid undertecknandet av anslutningsfördraget och som avsåg polska arbetstagares tillgång till den tyska arbetsmarknaden”
I — Inledning
1.
Genom förevarande talan har kommissionen begärt att domstolen ska förklara att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG samt enligt standstillklausulen i punkt 13 i kapitel 2 i bilaga XII till anslutningsakten av den 16 april 2003, genom vilken Republiken Polen anslöts till Europeiska unionen (
2
) (nedan kallad standstillklausulen), genom att
—
Förbundsrepubliken Tyskland i sin myndighetspraxis tolkar uttrycket ”Unternehmen der anderen Seite” (nedan kallat ett företag på andra sidan) som ”tyska företag” som det används i artikel 1.1 i avtalet mellan Förbundsrepubliken Tysklands regering och Republiken Polens regering av den 31 januari 1990 om utstationering av arbetstagare från polska företag för utförande av arbete (
3
) (nedan kallat Avtalet), och
—
Förbundsrepubliken Tyskland, med stöd av ”Arbeitsmarktschutzklausel” (klausul om skydd för arbetsmarknaden), utvidgat de regionala inskränkningarna i utländska arbetstagares tillträde efter den 16 april 2003, det vill säga efter den dag när 2003 års anslutningsakt undertecknades och som medförde Polens anslutning till den Europeiska unionen.
2.
Förevarande mål innehåller i huvudsak två rättsfrågor. För det första är det nödvändigt att mot bakgrund av domstolens rättspraxis bedöma under vilka förutsättningar som en medlemsstat, vad gäller tillhandahållandet av tjänster, kan underlåta att tillerkänna företag hemmahörande i en annan medlemsstat förmåner som företag hemmahörande inom dess eget territorium åtnjuter på grund av ett bilateralt avtal.
3.
För det andra är det nödvändigt att bedöma huruvida standstillklausulen utgör hinder för Tyskland att vidta nya lagstiftnings- eller förvaltningsåtgärder på detta område som är mer inskränkande än vad som gällde vid tiden för undertecknandet av 2003 års anslutningsakt eller huruvida anslutningsakten utgör hinder för varje utvidgning av inskränkningar i tillträdet till den nationella arbetsmarknaden inte som en följd av vidtagna åtgärder, utan snarare som en följd av ändrade faktiska förhållanden för vilka de befintliga åtgärderna gällde.
II — Tillämpliga bestämmelser
A — 2003 års anslutningsakt
4.
Med stöd av övergångsbestämmelserna i 2003 års anslutningsakt har Tyskland och Österrike bland annat rätt att som ett avsteg från fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster behålla nationella åtgärder eller åtgärder till följd av bilaterala avtal som begränsar användningen av tillfälligt anställda som är anställda hos företag som är etablerade i Polen. I bilaga XII (med rubriken ”Förteckning enligt artikel 24 i anslutningsakten: Polen”) till 2003 års anslutningsakt har punkt 13 i kapitel 2 däri (med rubriken ”Fri rörlighet för personer”) i relevanta delar följande lydelse:
”För att hantera allvarliga störningar eller risk för sådana i särskilda känsliga tjänstesektorer på deras arbetsmarknader, som i vissa områden skulle kunna uppstå genom att tjänster, enligt artikel 1 i direktiv 96/71/EG, tillhandahålls transnationellt, och så länge de genom de ovan fastställda övergångsbestämmelserna tillämpar nationella bestämmelser eller bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser avseende polska arbetstagares fria rörlighet, får Tyskland och Österrike, efter att ha underrättat kommissionen, göra avsteg från artikel 49 första stycket i EG-fördraget i syfte att i samband med tillhandahållande av tjänster av företag som är etablerade i Polen, begränsa tillfällig rörlighet för arbetstagare vars rätt att arbeta i Tyskland och Österrike omfattas av nationella bestämmelser.
…”
5.
Samma punkt innehåller sedan följande standstillklausul:
”Tillämpningen av denna punkt skall inte leda till villkor för arbetstagares tillfälliga rörlighet inom ramen för transnationellt tillhandahållande av tjänster mellan Tyskland eller Österrike och Polen som är mer restriktiva än vad som gäller vid undertecknandet av anslutningsfördraget.”
B — Nationell lagstiftning
6.
Artikel 1 i Avtalet har följande lydelse:
”Arbetstillstånd ska utfärdas för polska arbetstagare som är utstationerade för tillfällig anställning enligt ett entreprenadkontrakt mellan en polsk arbetsgivare och ett företag på andra sidan (tillfälliga arbetstagare) oavsett situationen och utvecklingen på arbetsmarknaden.”
7.
Artikel 2 i Avtalet fastställer en kvot för polska tillfälliga arbetstagare. Artikel 2.5 har följande lydelse:
”Vid genomförandet av detta avtal i samarbete med arbetsmarknads- och socialdepartementet i Republiken Polen ska arbetsmarknadsverket i Förbundsrepubliken Tyskland [Bundesanstalt für Arbeit] säkerställa att det inte uppstår någon koncentration av tillfälliga arbetstagare i någon region eller sektor.
…”
8.
Bland de instruktioner som antagits av Bundesagentur für Arbeit (arbetsmarknadsverket) för genomförandet ingår en broschyr 16a ”Anställning av utländska arbetstagare från de nya medlemsstaterna i EU enligt avtal om arbete i Förbundsrepubliken Tyskland” (Bilaga XI). Denna broschyr innehåller en klausul om skydd för arbetsmarknaden, enligt vilken avtal avseende utländska arbetstagare i princip är förbjudna när arbetet ska utföras inom områden i Förbundsrepubliken Tyskland där den genomsnittliga arbetslösheten under de föregående sex månaderna varit åtminstone 30 procent högre än arbetslösheten i hela Förbundsrepubliken Tyskland. Förteckningen över de områden som klausulen avser uppdateras varje kvartal (bilaga XII).
III — Det administrativa förfarandet och det rättsliga förfarandet
9.
Kommissionen fäste, genom skrivelse av den 3 april 1996, den tyska förbundsregeringens uppmärksamhet på att dess tolkning av avtalet föreföll stå i strid med artikel 49 EG. Förbundsregeringen bestred kommissionens ståndpunkt genom skrivelse av den .
10.
Den 12 november 1997 sände kommissionen ett motiverat yttrande och gav Tyskland en tid om tolv månader att svara. Efter ett möte med företrädare för kommissionen den har Tyskland i en skrivelse av den anfört att ansträngningar gjordes för att nå en politisk lösning i samband med Europaavtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Polen, å andra sidan. Försöken att lösa detta problem på politisk nivå lyckades emellertid inte.
11.
Polen anslöts till Europeiska unionen den 1 maj 2004. Som svar på en förfrågan av den från kommissionen har den tyska förbundsregeringen i sin skrivelse av den uppgett att den vidhöll det sätt varpå den tolkat avtalet. Den har dessutom anfört att med beaktande av den tid som förflutit kunde den med fog påstå att det inte längre fanns anledning att genomföra fördragsbrottsförfarandet.
12.
I den formella underrättelsen av den 10 april 2006 har kommissionen uppmärksammat förbundsregeringen på att utöver det uppenbara åsidosättandet av artikel 49 EG föreföll den tyska förvaltningens praxis avseende tillämpningen av avtalet vara oförenlig med standstillklausulen. Kommissionen anförde att utvidgningen av de regionala inskränkningarna enligt klausulen om skydd för arbetsmarknaden med stöd av artikel 2.5 i avtalet, som angavs i arbetsmarknadsverkets instruktioner för genomförandet, stod i strid med förbudet att utvidga befintliga inskränkningar.
13.
Genom skrivelse av den 8 juni 2006 bestred förbundsregeringen den ståndpunkten med motiveringen att det inte var befogat att tillämpa det bilaterala avtalet i förhållande till alla medlemsstater och deras företag.
14.
I tillägg av den 15 december 2006 till sitt motiverade yttrande har kommissionen upprepat sina anmärkningar. Eftersom förbundsregeringen i Tyskland genom skrivelse av den vidhållit sin ståndpunkt har kommissionen väckt förevarande talan genom ansökan som ingivits till domstolens kansli den .
IV — Rättslig bedömning
A — Upptagande till sakprövning
1. Parternas huvudsakliga argument.
15.
Den tyska regeringen har i första hand gjort gällande att talan inte kan tas upp till sakprövning i vart fall inte såvitt gäller påstått åsidosättande av artikel 49 EG.
16.
Den anser att kommissionen förlorat sin rätt att väcka talan, eftersom den inte gjort någonting under nästan sju år avseende det påstådda åsidosättandet av artikel 49 EG. Med hänsyn till de processuella dröjsmålen och de särskilda omständigheterna i förevarande mål hade den tyska regeringen faktiskt fog att utgå från att kommissionen avskrivit ärendet. Denna befogade förväntan stärktes av skrivelsen från kommissionären Monti i juli 1998 i vilken han antydde att han inte välkomnade ett upphävande av Avtalet och att han skulle avvakta till i november 1998 för att se om en annan lösning var möjlig. Ytterligare åtgärder vidtogs emellertid inte förrän i april 2003 när det stod klart att Tyskland inte längre kunde upphäva Avtalet utan att bryta mot standstillklausulen. Kommissionen har på detta sätt medvetet missbrukat sitt förtroende.
17.
Kommissionen har tillbakavisat den ståndpunkten med motiveringen att dess sätt att handlägga frågan inte kunde ge Tyskland en befogad förväntan på att förfarandet hade slutförts. Kommissionen har betonat det fria skön som den har när det gäller vid vilken tidpunkt den har att väcka talan avseende underlåtenhet att fullgöra skyldigheter och har vidhållit att dröjsmålen i förfarandet var befogade med hänsyn till omständigheterna i målet.
2. Bedömning
18.
Det bör inledningsvis hållas i minnet att enligt det system som fastställs i artikel 226 i fördraget har kommissionen ett skönsmässigt utrymme enligt rättspraxis att ta ställning till huruvida den ska väcka talan om fördragsbrott och när den ska väcka sådan talan. (
4
)
19.
Vad närmare gäller den senare aspekten behöver kommissionen inte iaktta någon viss tidsfrist för väckande av talan vid tillämpningen av artikel 226 EG under förutsättning att det administrativa förfarande som föreskrivs i denna bestämmelse inte tar orimligt lång tid i anspråk och gör det svårare för den berörda medlemsstaten att bemöta kommissionens argument och därigenom medför att dess rätt till försvar åsidosätts. Det ankommer på den berörda medlemsstaten att styrka en sådan inverkan. (
5
)
20.
Jag anser emellertid att den tyska regeringen inte har anfört några omständigheter som medfört att den tid som det administrativa förfarandet pågått i detta mål har försvårat dess rätt till försvar.
21.
I detta avseende ska det inledningsvis konstateras att den av den tyska regeringen åberopade omständigheten att standstillklausulen trädde i kraft under det administrativa förfarandet, med den följden att Tyskland inte längre kunde upphäva Avtalet med Polen, inte i sig kan försvåra för den tyska regeringen att bemöta kommissionens anmärkningar och argument. Kommissionen avgav dessutom år 2006 ett tillägg till den formella underrättelsen och ett tillägg till det motiverade yttrandet, i vilka de ursprungliga anmärkningarna i huvudsak upprepades, varigenom således den tyska regeringen fick en ny möjlighet att försvara sig.
22.
Vad vidare gäller den tyska regeringens argument att den, på grund av omständigheterna i förevarande mål, med fog kunde anta att förfarandet slutförts, följer det av det skönsmässiga utrymme som kommissionen har att kommissionens underlåtenhet att agera under en tid, även om den varar i flera år, inom ramen för det administrativa förfarandet inte i sig kan ge den berörda medlemsstaten en befogad förväntan på att kommissionen inte kommer att driva frågan. Detta gäller särskilt i detta mål. Det framgår av handlingarna i målet att under den tid som den tyska regeringen åberopat, åren mellan 1997 och tiden för Polens anslutning, pågick ansträngningar för att nå en politisk lösning i samband med Europaavtalet av den 16 december 1991 och för att på det sättet få det påstådda fördragsbrottet att upphöra.
23.
Vad slutligen i detta avseende gäller kommissionären Montis brev i juli 1998, som den tyska regeringen också åberopat, framgår det av fast rättspraxis att även om det antas att en medlemsstat kan åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar i syfte att förhindra en förklaring enligt artikel 226 EG till att den underlåtit att fullgöra sina skyldigheter, (
6
) kan den inte med framgång hävda att den principen åsidosatts om inte administrationen har gett någon tydlig försäkran. (
7
)
24.
Det räcker i det avseendet att konstatera att den tyska regeringen inte ens påstått att kommissionen lämnat en tydlig försäkran i den ovannämnda skrivelsen om att ifrågavarande anmärkningar skulle frånfallas eller att förfarandet skulle läggas ned. Kommissionären Monti anger i huvudsak i skrivelsen att han i stället för ett upphävande av Avtalet skulle föredra en konstruktiv lösning av det problem som uppstått på grund av tillämpningen av det avtalet i Tyskland samtidigt som han klarlägger att det i denna situation inte var möjligt att avskriva ärendet.
25.
Jag anser att det framgår av ovanstående överväganden att den tyska regeringens invändning att målet inte ska tas upp till sakprövning inte kan godtas.
B — Prövning i sak
1. Åsidosättande av artikel 49 EG.
a) Parternas huvudsakliga argument
26.
I den första delen av sin anmärkning vidhåller kommissionen i huvudsak att det är tysk förvaltningspraxis att tolka artikel 1 i Avtalet så att endast tyska företag kan ingå entreprenadavtal i den mening som avses i det avtalet. Som en följd härav är företag i andra medlemsstater förhindrade att dra fördel av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG genom att ingå avtal med polska företag enligt Avtalet avseende arbeten i Tyskland och på det sättet utnyttja kvoten för tillfälliga arbetstagare såvida de inte etablerar ett dotterföretag i Tyskland.
27.
Enligt kommissionen är detta direkt diskriminering på grund av ett företags nationalitet eller orten för dess säte, som inte motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa enligt artikel 46 EG jämförd med artikel 55 EG.
28.
I detta avseende tillbakavisar kommissionen i synnerhet argumentet att den ifrågasatta regeln att det företag som avser att ingå ett avtal ska ha sitt säte i Tyskland är nödvändig för att i vederbörlig ordning övervaka att Avtalet genomförs på ett riktigt sätt eller för att säkerställa att företagets ansvar för betalning av socialavgifter och böter vid lagbrott faktiskt efterlevs eller för att förhindra oriktig tillämpning eller kringgående av övergångsbestämmelserna i anslutningsakten.
29.
Slutligen erinrar kommissionen om att enligt domstolens rättspraxis krävs enligt den grundläggande principen om likabehandling att den medlemsstat som är part i ett bilateralt avtal beviljar medborgare i övriga medlemsstater samma förmåner som dess egna medborgare åtnjuter enligt det avtalet, såvida den inte kan anföra sakliga skäl för sin vägran. (
8
) Sådana sakliga skäl föreligger emellertid inte i förevarande mål.
30.
Den polska regeringen, som genom beslut av domstolens ordförande den 2 juli 2008 fått tillstånd att intervenera på kommissionens sida, intar i huvudsak samma ståndpunkt. Den har i synnerhet framhållit att Avtalet inte är av det slag att den omständigheten att medborgare i andra medlemsstater får ta del av förmånerna däri skulle störa avtalets balans och ömsesidighet i den mening som avses i domstolens rättspraxis. (
9
) Avtalet bygger faktiskt inte på principen om ömsesidighet.
31.
Den tyska regeringen bestrider kommissionens och den polska regeringens bedömning. Den understryker först av allt att det är riktigt att mot bakgrund av ordalydelsen tolka artikel 1 i Avtalet så att den avser tyska företag. Den regeln utgör inte heller diskriminering som förbjuds i artikel 49 EG i synnerhet då företag i andra medlemsstater och tyska företag inte befinner sig i jämförbara situationer med avseende på Avtalet.
32.
Den tyska regeringen har hävdat att mot bakgrund av det bilaterala avtalets särskilda egenskaper och den ömsesidighet som det bygger på kan inte förmånerna i avtalet erbjudas medborgare eller företag i samtliga medlemsstater. (
10
) Övergångsbestämmelserna i 2003 års anslutningsakt skulle dessutom undergrävas. Även om det sätt varpå Avtalet tillämpas i Tyskland ansågs vara en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster skulle den inskränkningen vara motiverad enligt artikel 46 EG jämförd med artikel 55 EG på grund av behovet av att i vederbörlig ordning övervaka att Avtalet genomförs på ett riktigt sätt och för att säkerställa bland annat att företagets ansvar för betalning av socialavgifter och böter vid lagbrott faktiskt efterlevs.
b) Bedömning
33.
Man bör inledningsvis hålla i minnet att enligt fast rättspraxis innebär friheten att tillhandahålla tjänster i synnerhet krav på avskaffande av all diskriminering av en tjänsteleverantör på grund av dennes nationalitet eller den omständigheten att denne är etablerad i en annan medlemsstat än den där tjänsten ska utföras. (
11
)
34.
I förevarande mål är det ostridigt att enligt tysk förvaltningspraxis, som kritiseras av kommissionen, är det endast tyska företag, det vill säga företag med säte i Tyskland, som kan ingå entreprenadavtal med polska företag i den mening som avses i Avtalet och därigenom dra nytta av kvoten för polska arbetstagare enligt det avtalet vid tillhandahållandet av tjänster i Tyskland, trots de provisoriska bestämmelserna i 2003 års anslutningsakt rörande den tillfälliga rörligheten för arbetstagare. Denna möjlighet föreligger emellertid inte för företag som etablerats i andra medlemsstater när de tillhandahåller tjänster i Tyskland såvida de inte bildar ett dotterbolag i den medlemsstaten.
35.
Det är därför tydligt att såvitt gäller ingåendet av entreprenadavtal med polska företag för tillhandahållande av tjänster i Tyskland görs det i den ifrågasatta förvaltningspraxisen en skillnad grundad på sätet för det företag som tillhandahåller tjänsten, vilket således, till den del ett företags säte bestämmer dess ”nationalitet” (
12
), kan utgöra diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden enligt artikel 49 EG.
36.
Det är därför nödvändigt att bedöma huruvida den tyska regeringen framfört skäl som ändå kan innebära en giltig motivering för att Tyskland endast tillåter sina egna företag att utföra arbeten inom dess territorium i samarbete med polska företag och deras anställda som underleverantörer enligt Avtalet.
37.
I detta avseende ska det först av allt konstateras att den omständigheten att företag som är etablerade i andra medlemsstater också kan dra nytta av Avtalet genom att bilda dotterbolag i Tyskland inte kan motivera den olika behandlingen, eftersom, som domstolen konsekvent uttalat, kravet på fast driftställe eller dotterbolag står i direkt strid med själva kärnan i friheten att tillhandahålla tjänster. (
13
)
38.
Till den del som den tyska regeringen försöker motivera sin vägran att erbjuda förmånen i fråga till företag som etablerats i andra medlemsstater med åberopande av att den förmånen grundar sig på bestämmelserna i ett internationellt bilateralt avtal, ska det konstateras att det följer av gemenskapsrättens företräde, som fastställts av domstolen i dess rättspraxis, att medlemsstaterna, vid fullgörandet av åtaganden i internationella avtal, är skyldiga att, med förbehåll för bestämmelserna i artikel 307 EG, iaktta sina förpliktelser enligt gemenskapsrätten oavsett om det är fråga om ett avtal mellan medlemsstater eller ett avtal mellan en medlemsstat och en eller flera stater som inte är medlemmar. (
14
)
39.
Domstolen har således konsekvent uttalat att även vid genomförandet av ett internationellt avtal är en medlemsstat bunden av den likabehandlingsprincip som stadfästs i de grundläggande friheterna och därför skyldig att bevilja medborgare i andra medlemsstater eller i förekommande fall företag som är etablerade eller hemmahörande i andra medlemsstater samma förmåner som dess egna medborgare eller företag åtnjuter enligt ett visst avtal.
40.
Domstolen har således funnit i den ovannämnda domen i målet Matteucci, avseende ett avtal om kulturutbyte mellan två medlemsstater, enligt vilket vissa stipendier var reserverade enbart för medborgare i dessa två stater, att på grund av principen om likabehandling i förhållande till nationella arbetstagare, som fastställts i reglerna om fri rörlighet för arbetstagare, var myndigheterna i dessa två medlemsstater skyldiga att erbjuda dessa stipendier även till arbetstagare hörande till gemenskapen som etablerat sig inom deras territorier. (
15
) Domstolen har också konsekvent funnit, med utgångspunkt i domen i målet Gobain ZN, att principen för den nationella behandlingen enligt artikel 43 EG förutsätter att en medlemsstat som är part i ett bilateralt avtal, som ingåtts med en stat som inte är medlem för undvikande av dubbelbeskattning, är skyldig att bevilja fasta driftställen som tillhör företag hemmahörande i en annan medlemsstat de förmåner som följer av det avtalet på samma villkor som gäller för företag hemmahörande i den medlemsstat som är part i det avtalet. (
16
) På samma sätt fann domstolen i domen i målet Gottardo i fråga om en bilateral konvention om social trygghet som avsåg försäkringsperioder att enligt den grundläggande principen om likabehandling är en medlemsstat skyldig att bevilja medborgare i andra medlemsstater samma förmåner som dess egna medborgare åtnjuter enligt ovannämnda konvention, såvida den inte kan anföra sakliga skäl för sin vägran. (
17
)
41.
Av denna rättspraxis följer att Tyskland, enligt principen om nationell behandling som enligt vad ovan sagts också fastställs i artikel 49 EG, (
18
) i princip ska bevilja företag som är etablerade i en annan medlemsstat och som inte har sitt säte eller ett dotterbolag i Tyskland de förmåner som följer av Avtalet på samma villkor som gäller för företag som har sitt säte i Tyskland, det vill säga möjligheten att med företag som är etablerade i Polen ingå avtal rörande entreprenader, som ska utföras i Tyskland med polska arbetstagare enligt den kvot som fastställs i det avtalet.
42.
Det medges, som den tyska regeringen har anfört, att domstolen har funnit att jämvikten och ömsesidigheten i en internationell bilateral konvention mellan en medlemsstat och ett tredjeland kan utgöra en objektiv motivering för en medlemsstat som är part i den konventionen att vägra bevilja medborgare i andra medlemsstater de förmåner som dess egna medborgare åtnjuter. (
19
)
43.
Det ska emellertid påpekas att denna motivering avsåg internationella överenskommelser med ett eller flera tredjeländer i syfte att förhindra, enligt undantaget i artikel 307 EG, att ett tredjelands rättigheter enligt en sådan överenskommelse äventyrades eller att nya förpliktelser uppstod för detta tredjeland. (
20
)
44.
Avtalet är däremot endast ett avtal mellan två medlemsstater som således båda är skyldiga, enligt artikel 10 EG, att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördraget och att bistå varandra för att uppnå detta syfte. (
21
)
45.
Det ska i detta avseende också beaktas att, som den polska regeringen riktigt påpekat, den omständigheten att företag i andra medlemsstater får ingå entreprenadavtal med polska företag enligt Avtalet inte i sig påverkar den kvot som fastställs enligt artikel 2.5 i Avtalet för polska tillfälliga arbetstagare. Även om Tyskland ingick Avtalet i den tron att endast tyska företag skulle dra fördel av det, kan inte heller den omständigheten vara tillräcklig för att åsidosätta tillämpningen av en grundläggande princip som fastställts i fördraget.
46.
Jag anser därför inte att den tyska regeringens argument, som grundar sig på detta bilaterala avtals egenskaper och ömsesidiga karaktär, kan godtas.
47.
Till den del den tyska regeringen bestrider skyldigheten att låta företag i andra medlemsstater åtnjuta förmånen enligt Avtalet på den grunden att sådana företag inte befinner sig i en situation som är jämförbar med den som tyska företag befinner sig i har domstolen i ett antal domar rörande förmåner enligt bilaterala skattekonventioner funnit att gemenskapsrätten inte är ett hinder mot att förmånen i fråga inte beviljas en person hemmahörande i en tredje medlemsstat, då denne inte befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för i landet hemmahörande personer som omfattas av nämnda avtal. (
22
)
48.
Denna rättspraxis ska emellertid bedömas mot bakgrund av de särskilda omständigheter som den avser och kan inte enligt min uppfattning utan vidare tillämpas på omständigheterna i förevarande mål. Det ska i synnerhet framhållas att dessa mål gällde bilaterala skattekonventioner och att det klart framgår av domstolens rättspraxis att inom skatteområdet kan bosättningsorten eller etableringsorten fungera som en anknytningspunkt när det gäller fördelning av beskattningsrätten. (
23
) Härav följer såvitt gäller förmåner enligt skattekonventioner att en person som är bosatt i en annan medlemsstat eller ett företag som är etablerat där kan befinna sig i en situation som objektivt sett skiljer sig från situationen för personer som är bosatta i den medlemsstat som är part i en sådan konvention eller för företag som är etablerade där med följd att det inte erfordras lika behandling beträffande förmånerna enligt konventionen. (
24
)
49.
Det förefaller inte finnas något gott skäl att i förevarande mål anta att situationen för ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat och som inte har något dotterbolag i Tyskland inte är jämförbar med situationen för ett företag med säte i Tyskland såvitt gäller möjligheten att ingå entreprenadavtal med polska företag i syfte att tillhandahålla tjänster i Tyskland. Jag anser därför att det inte finns stöd för att skillnaden i denna behandling avseende Avtalet inte kan utgöra diskriminering på grund av de berörda företagens olika situationer.
50.
Till den del slutligen som den tyska regeringen försöker motivera ifrågavarande avtalstillämpning med stöd av artikel 46 EG jämförd med artikel 55 EG erinrar jag om att domstolen redan har uttalat att nationella bestämmelser som inte utan åtskillnad är tillämpliga på tjänster, oavsett deras ursprung, endast är förenliga med gemenskapsrätten om de kan hänföras till en uttrycklig undantagsbestämmelse, såsom artikel 46 EG, till vilken artikel 55 EG hänvisar. I det avseendet framgår det av artikel 46 EG, som ska tolkas restriktivt, att diskriminerande bestämmelser kan vara motiverade av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. (
25
) De skäl som en medlemsstat kan åberopa som grund för ett undantag från principen om frihet att tillhandahålla tjänster ska åtföljas av lämplig bevisning eller av en bedömning av lämpligheten och proportionaliteten av den inskränkande åtgärd som denna stat har vidtagit samt närmare uppgifter till stöd för dess argument. (
26
)
51.
I förevarande mål har den tyska regeringen i huvudsak åberopat svårigheter vid genomförandet av Avtalet för att säkerställa att den nationella lagstiftningen faktiskt tillämpas och verkställs och i synnerhet att företagens ansvar för betalning av sociala avgifter och böter fullgörs.
52.
Dessa överväganden omfattas emellertid inte av någon av de grunder som uttryckligen anges i artikel 46 EG. Till den del som dessa överväganden kunde uppfattas avse allmän ordning i den mening som avses i artikel 46 EG har domstolen tolkat det begreppet snävt och i synnerhet ställt kravet att det ska föreligga ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. (
27
) De omständigheter som åberopats av den tyska regeringen uppfyller inte dessa krav och kan inte anses vara tillräckliga för att motivera ett undantag från den grundläggande principen om frihet att tillhandahålla tjänster. Härutöver kan, som kommissionen och den polska regeringen framhållit, varken överväganden av ekonomiskt slag eller praktiska problem i förvaltningen utgöra allmän ordning i den mening som avses i artikel 46 EG. (
28
)
53.
Det följer av vad ovan sagts att ifrågasatt förvaltningspraxis, enligt vilken artikel 1 i Avtalet tolkas så, att endast tyska företag kan ingå entreprenadavtal i den mening som avses i Avtalet, innebär ett åsidosättande av skyldigheterna enligt artikel 49 EG. Det förefaller därför som att den första delen av kommissionens anmärkning är välgrundad.
2. Åsidosättande av standstillklausulen
a) Parternas huvudsakliga argument
54.
I den andra delen av sin anmärkning har kommissionen gjort gällande att klausulen om skydd för arbetsmarknaden som den tillämpas i tysk förvaltningspraxis står i strid med standstillklausulen. Kommissionen vidhåller att standstillklausulens ordalydelse klarlägger att skyldigheten är absolut. Varje inskränkning i de polska tillfälliga arbetstagarnas tillträde till den tyska arbetsmarknaden som försätter dem i en situation som är sämre än den som de befann sig i den 16 april 2003 är förbjuden oavsett om det förekommit någon ändring i den rättsliga situationen eller i förvaltningspraxis.
55.
Kommissionen har framhållit att enligt klausulen om skydd för arbetsmarknaden, som tillämpas av arbetsmarknadsverket, är entreprenadavtal i princip inte tillåtna om de ska utföras inom ett av arbetsmarknadsverkets områden där den genomsnittliga arbetslösheten under de senaste sex månaderna med minst 30 procent överstigit den totala arbetslösheten i Tyskland. Förteckningen över de områden som avses med den klausulen uppdateras kvartalsvis. Standstillklausulen har följaktligen åsidosatts i den omfattning som nya områden har lagts till i förteckningen över ”blockerade” områden efter den 16 april 2003 och tillträdet till den tyska arbetsmarknaden har i praktiken begränsats.
56.
Den polska regeringen håller i huvudsak med kommissionen och vidhåller att artikel 2.5 i Avtalet inte är en fullgod rättslig grund för klausulen om skydd för arbetsmarknaden.
57.
Den tyska regeringen har betonat att varken den rättsliga situationen i Tyskland eller förvaltningspraxis varigenom artikel 2.5 genomförts ändrats sedan den 4 januari 1993 vad gäller tillträde till arbetsmarknaden enligt Avtalet. Under dessa förutsättningar kan det inte påstås att standstillklausulen åsidosatts, då ett sådant åsidosättande skulle förutsätta att den berörda medlemsstaten vidtagit lagstiftnings- eller förvaltningsåtgärder. I detta mål har emellertid endast de faktiska förhållandena förändrats, det vill säga situationen på den tyska arbetsmarknaden.
b) Bedömning
58.
Inledningsvis bör det framhållas att det här inte ankommer på domstolen att avgöra frågan huruvida klausulen om skydd för arbetsmarknaden, som återfinns i de instruktioner som utfärdats av Bundesagentur für Arbeit, och tillämpningen av denna i tysk förvaltningspraxis utgör ett korrekt införlivande av artikel 2.5 i Avtalet, som fastställer kvoten för polska tillfälliga arbetstagare, (
29
) utan huruvida denna förvaltningspraxis åsidosätter standstillklausulen.
59.
I detta avseende ska det noteras att det inte föreligger någon oenighet om att klausulen om skydd för arbetsmarknaden redan var i kraft och tillämpades av de tyska myndigheterna före dagen för undertecknandet av 2003 års anslutningsakt och att den kvarstått oförändrad sedan den dagen.
60.
Kommissionens anmärkning avser emellertid närmare bestämt den omständigheten att nya områden efter den 16 april 2003 lagts till i förteckningen över områden där entreprenadavtal enligt Avtalet inte är tillåtna med följd att tillträdet till den tyska arbetsmarknaden i praktiken blivit mer begränsat.
61.
Jag delar inte kommissionens uppfattning att detta innebär ett åsidosättande av standstillklausulen.
62.
Som den tyska regeringen har påpekat publiceras de områden som avses med klausulen om skydd för arbetsmarknaden i en förteckning som uppdateras kvartalsvis enligt de instruktioner för genomförandet som tillämpas av tyska myndigheter. Denna förteckning och uppdateringarna av densamma är därför endast en följd av tillämpningen av regeln, som fastställts i instruktionerna för genomförandet, i vilken föreskrivs att entreprenadavtal inte är tillåtna om de ska utföras inom ett område där den genomsnittliga arbetslösheten under de senaste sex månaderna med minst 30 procent överstigit den genomsnittliga arbetslösheten i Tyskland. I denna mening är den följaktligen till sin natur endast en bekräftelse. Med andra ord är tillägget till ”blockerade” områden efter den 16 april 2003 endast en följd av en tillämpning på grund av ändrade faktiska omständigheter, det vill säga en ökning av arbetslösheten i vissa områden, av samma villkor eller begränsningar som redan tillämpades i förvaltningspraxis före den dagen.
63.
Fastän förvisso följden därav kan bli att färre polska arbetstagare i praktiken kan utstationeras i samband med tillhandahållande av tjänster i Tyskland (
30
) kan detta tillägg av områden inte anses utgöra mer begränsande ”villkor” för tillfällig rörlighet för arbetstagare som standstillklausulen avser att förhindra. Det ligger i rättsliga villkors natur att de även kan ha verkan till nackdel för dem vars rätt berörs av dem om det uppstår en förändring i de relevanta omständigheterna utan att villkoren emellertid har ändrats eller blivit mer inskränkande.
64.
Mot bakgrund härav ska den andra delen av kommissionens talan, nämligen att Tyskland har åsidosatt standstillklausulen, ogillas.
V — Rättegångskostnader
65.
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Av artikel 69.3 i rättegångsreglerna framgår att domstolen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter eller om särskilda omständigheter motiverar det, kan besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad.
66.
I förevarande mål ska kommissionen förpliktas att betala hälften av kostnaderna och Förbundsrepubliken Tyskland den andra hälften, eftersom kommissionen varit vinnande part på en av två punkter i anmärkningen.
67.
I enlighet med artikel 69.4 i rättegångsreglerna ska Republiken Polen bära sin rättegångskostnad.
VI — Förslag till avgörande
68.
Jag föreslår därför att domstolen
1)
förklarar att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att i sin förvaltningspraxis tolka villkoret ”Unternehmen der anderen Seite” (”ett företag på den andra sidan”) som ”tyska företag” i artikel 1 i det mellanstatliga avtalet mellan Tyskland och Polen av den 31 januari 1990 rörande utstationering av arbetstagare från polska företag för utförande av entreprenadavtal,
2)
ogillar talan i övrigt,
3)
förpliktar Europeiska gemenskapernas kommission och Förbundsrepubliken Tyskland att bära hälften var av rättegångskostnaderna,
4)
förklarar att Republiken Polen ska bära sina rättegångskostnader.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Akt om villkoren för Republiken Tjeckiens, Republiken Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas, Republiken Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EUT L 236, s. 875) (nedan kallad anslutningsakten).
(
3
)	BGBl. 1990 II, s. 602, i den av den 8 december 1990 gällande lydelsen (BGBl. 1992 II, s. 93). Då ändringen den upphävde andra stycket i artikel 1 i avtalet kommer jag i det följande att hänvisa till artikel 1, inte artikel 1.1 i avtalet. Endast de tyska och polska versionerna är autentiska. Den engelska översättning som används i detta förslag utgår från den version som publicerats i Förenta nationernas fördragssamling, volym 1708, nr I-29540.
(
4
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 10 maj 2001 i mål C-152/98, kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I-3463), punkt 20, och av den i mål C-96/89, kommissionen mot Nederländerna (REG 1991, s. I-2461), punkt 15.
(
5
)	Se, bland annat, dom av den 18 juli 2007 i mål C-490/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-6095), punkt 26, och av den i mål C-475/98, kommissionen mot Österrike (REG 2002, s. I-9797), punkt 36.
(
6
)	Se, i detta sammanhang, dom av den 18 januari 2001 i mål C-83/99, kommissionen mot Spanien (REG 2001, s. I-445), punkt 25, och av den i mål 288/83, kommissionen mot Irland (REG 1985, s. 1761), punkt 22.
(
7
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 16 december 2008 i mål C-47/07 P, Masdar (REG 2008, s. I-9761), punkt 81, och av den i mål C-213/06 P, AER (REG 2007, s. I-6733), punkt 33.
(
8
)	Genom hänvisning särskilt till domstolens dom av den 15 januari 2002 i mål C-55/00, Gottardo (REG 2002, s. I-413), punkterna 32–34.
(
9
)	Den hänvisar i det avseendet till bland annat domen i målet Gottardo (ovan fotnot 8) samt dom av den 5 november 2002 i mål C-476/98, kommissionen mot Tyskland (REG 2002, s. I-9855), och av den i mål C-376/03, D. (REG 2005, s. I-5821).
(
10
)	Genom hänvisning till särskilt generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande i mål C-23/92, Grana-Novoa, där domstolen meddelade dom den 2 augusti 1993 (REG 1993, s. I-4505), punkt 12, och domen i målet D. (ovan fotnot 9), punkt 61 och följande punkter.
(
11
)	Se, särskilt, dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, av den i mål C-353/89, kommissionen mot Nederländerna (REG 1991, s. I-4069; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-353), punkt 14, och av den i mål C-17/92, Distribuidores Cinematográficos (REG 1993, s. I-2239), punkt 13, samt domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 5), punkt 83.
(
12
)	Se, för ett liknande resonemang, till exempel dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273), punkt 18, och av den i mål C-1/93, Halliburton Services mot Staatssecretaris van Financien (REG 1994, s. I-1137), punkt 15.
(
13
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2000 i mål C-355/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-1221), punkt 27, och av den i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755; svensk specialutgåva, volym 8, s. 741), punkt 52.
(
14
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Gottardo (ovan fotnot 8), och dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161), punkt 33. Se även mitt nyligen avgivna förslag till avgörande i mål C-301/08, Bogiatzi, ännu ej avgjort av domstolen, punkt 55.
(
15
)	Dom av den 27 september 1988 i mål 235/87, Matteucci (REG 1988, s. 5589), punkt 16.
(
16
)	Se domen i målet Saint-Gobain ZN (ovan fotnot 14), punkterna 57–59, domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 9), punkt 149, och domen i målet Gottardo (ovan fotnot 8), punkt 32.
(
17
)	Domen i målet Gottardo (ovan fotnot 8), punkt 34.
(
18
)	Se punkt 33 ovan.
(
19
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Gottardo (ovan fotnot 8), punkt 36, och domen i målet Saint-Gobain ZN (ovan fotnot 14), punkterna 59 och 60.
(
20
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Gottardo (ovan fotnot 8), punkterna 36 och 37, och domen i målet Saint-Gobain ZN (ovan fotnot 14), punkt 59. Se även beträffande syftet med artikel 307 EG dom av den 14 januari 1997 i mål C-124/95, Centro-Com (REG 1997, s. I-81), punkterna 55 och 56.
(
21
)	Se, i detta sammanhang, domen i målet Matteucci (ovan fotnot 15), punkterna 19–22. Det gör ingen skillnad i detta avseende att Avtalet ingåtts innan Polen blev medlemsstat.
(
22
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet D. (ovan fotnot 9), punkterna 59–63, samt dom av den 12 december 2006 i mål C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (REG 2006, s. I-11673), punkterna 88–93, och av den i mål C-194/06, Orange European Smallcap Fund NV (REG 2008, s. I-3747), punkt 51.
(
23
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet D. (ovan fotnot 9), punkt 52, och domen i målet Saint-Gobain ZN (ovan fotnot 14), punkt 56.
(
24
)	Se i detta avseende också dom av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), punkt 30, och domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 12), punkt 19.
(
25
)	Se, bland annat, domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 5), punkt 86, och dom av den 21 mars 2002 i mål C-451/99, Cura Anlagen (REG 2002, s. I-3193), punkt 31.
(
26
)	Se, för ett liknande resonemang, till exempel dom av den 19 juni 2008 i mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg (REG 2008, s. I-4323), punkt 51.
(
27
)	Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11), punkt 21, och domen i målet kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 26), punkt 50.
(
28
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Distribuidores Cinematográficos (ovan fotnot 11), punkt 21, samt dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89, Mediavet (REG 1991, s. I-4007; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-331), punkt 11, och av den i mål C-10/90, Masgio (REG 1991, s. I-1119), punkt 24.
(
29
)	Se, i detta sammanhang, domen i målet Centro-Com (ovan fotnot 20), punkt 58, dom av den 28 mars 1995 i mål C-324/93, Evans Medical och Macfarlan Smith (REG 1995, s. I-563), punkt 29, och av den i mål C-141/99, Algemene Maatschappij voor Investering (AMID) (REG 2000, s. I-11619), punkt 18.
(
30
)	Men också åt andra hållet.