62007CC0441_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
Índice
I.	Introducción
II.	Marco legal
A.	Reglamento nº 1/2003
B.	Reglamento nº 773/2004
III.	Antecedentes del litigio y procedimiento administrativo
IV.	El procedimiento judicial
V.	Valoración de los motivos de casación
A.	Primer motivo de casación: cuestiones jurídico-materiales relativas al principio de proporcionalidad
1.	Observación preliminar sobre la aplicabilidad del principio de proporcionalidad
2.	Exigencias de la proporcionalidad para las decisiones sobre compromisos (primera parte del primer motivo de casación)
3.	Examen concreto de la proporcionalidad de la decisión sobre compromisos (segunda parte del primer motivo de casación)
a)	Sobre la superación de los límites del control jurisdiccional por el Tribunal de Primera Instancia
i)	Existencia de un margen de apreciación para la Comisión
ii)	Violación del margen de apreciación de la Comisión por el Tribunal de Primera Instancia
b)	Sobre los demás aspectos de la crítica de la Comisión al proceder del Tribunal de Primera Instancia
i)	Sobre la supuesta «desnaturalización del alcance del examen provisional»
ii)	Sobre la consideración individual de las alegaciones y de los intereses de Alrosa
iii)	Sobre la errónea calificación jurídica de la publicación con arreglo al artículo 27, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003
iv)	Sobre las supuestas infracciones del artículo 82 CE
–	Sobre la desatención de la condición de productor de De Beers
–	Sobre el hecho de no haber tenido en cuenta la posibilidad de una conducta abusiva de los licitadores en una subasta
B.	Segundo motivo de casación: derecho a ser oído en el procedimiento administrativo
1.	Cuestión previa: ¿Es inoperante el segundo motivo de casación?
2.	Examen del segundo motivo de casación
a)	Sobre la insuficiente motivación (primera parte del segundo motivo de casación)
b)	Sobre el principio ne ultra petita y sobre el derecho a un proceso equitativo (segunda parte del segundo motivo de casación)
i)	Sobre el principio ne ultra petita
ii)	Sobre el derecho a un proceso equitativo
c)	Sobre las repercusiones de una presunta violación del derecho a ser oído sobre la resolución de la Comisión (cuarta parte del segundo motivo de casación)
d)	Sobre la extensión del derecho de Alrosa a ser oída (tercera parte del segundo motivo de casación)
i)	Observación preliminar
ii)	Sobre el reproche de la Comisión
C.	Conclusión parcial
VI.	Valoración del recurso de Alrosa en primera instancia
A.	Legalidad formal de la Decisión controvertida (primer motivo de recurso)
1.	Derecho de Alrosa a ser oída
2.	Contenido del derecho de Alrosa a ser oída
3.	No hay violación del derecho de Alrosa a ser oída
B.	Legalidad material de la Decisión controvertida (segundo y tercero motivos de recurso)
1.	Sobre la infracción del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 (segundo motivo de recurso)
a)	Sobre el derecho a formular compromisos con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003
b)	Sobre el límite temporal de una decisión sobre compromisos
c)	Conclusión parcial
2.	Sobre la infracción del artículo 82 CE, del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 y de los principios de libertad contractual y de proporcionalidad (tercer motivo de recurso)
a)	Sobre la libertad contractual (primera parte del tercer motivo de recurso)
b)	Sobre la proporcionalidad (segunda parte del tercer motivo de recurso)
i)	Sobre la existencia de un problema de competencia
ii)	Sobre la adecuación y necesidad de los compromisos unilaterales de De Beers
iii)	Sobre la proporcionalidad en sentido estricto
iv)	Sobre la supuesta discriminación a Alrosa
v)	Conclusión parcial
C.	Conclusión parcial
VII.	Costas
VIII.	Conclusión
I. Introducción
1. ¿Qué exigencias se derivan del principio de proporcionalidad cuando la Comisión Europea, actuando como autoridad de competencia, acepta y declara vinculantes los compromisos (2) de una empresa que afectan a los intereses de otra empresa? Esta cuestión, de singular relevancia para el futuro desarrollo del Derecho europeo de la competencia, constituye el eje central del presente procedimiento de casación. De su respuesta depende esencialmente el alcance de la nueva facultad para adoptar decisiones vinculantes sobre compromisos que el artículo 9 del Reglamento (CE) nº 1/2003 (3) ha concedido a la Comisión. Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia también podría repercutir en otros ámbitos del Derecho de la competencia, como los relativos a las ayudas públicas y al control de las operaciones de concentración.
2. Los antecedentes de este litigio son un compromiso formulado por la empresa De Beers 2006 ante la Comisión para redimirse de su acusación de abuso de posición dominante (artículo 82 CE). Como líder del comercio mundial de diamantes, De Beers se comprometió a no comprar en el futuro más diamantes en bruto a Alrosa, segundo productor mundial, lo que sería el final de una prolongada relación comercial entre ambos grupos. Mediante una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, la Comisión declaró obligatorio dicho compromiso. (4) Alrosa entiende que esa decisión es desproporcionada y, además, se siente vulnerada en su derecho a ser oída. Ante el Tribunal de Primera Instancia, Alrosa obtuvo la anulación de la Decisión controvertida, (5) y contra esa sentencia ha interpuesto ahora la Comisión el presente recurso de casación.
3. La controversia entre la Comisión y Alrosa evidencia el difícil ejercicio de equilibrio que en el caso concreto puede significar conciliar de forma equitativa el interés en una aplicación efectiva del Derecho de la competencia y los intereses individuales de las empresas, sin vulnerar además sus derechos procesales ni menoscabar la economía procesal.
II. Marco legal
4. El marco legal de este asunto viene determinado, junto al artículo 82 CE y el artículo 54 del Acuerdo EEE, por diversas disposiciones del Reglamento nº 1/2003 y del Reglamento (CE) nº 773/2004. (6)
A. Reglamento nº 1/2003
5. Con el Reglamento nº 1/2003, en vigor desde el 1 de mayo de 2004, (7) se modernizó el procedimiento de defensa de la competencia y se ampliaron las facultades de la Comisión como autoridad de competencia de la Comunidad.
6. Entre las nuevas facultades de la Comisión figura, en particular, el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, que lleva el título «Compromisos» y está redactado como sigue:
«1. Cuando la Comisión se disponga a adoptar una decisión que ordene la cesación de la infracción y las empresas interesadas propongan compromisos que respondan a las inquietudes que les haya manifestado la Comisión en su análisis preliminar, ésta podrá, mediante decisión, convertir dichos compromisos en obligatorios para las empresas. La decisión podrá ser adoptada por un período de tiempo determinado y en ella constará que ya no hay motivos para la intervención de la Comisión.
2. La Comisión, previa solicitud o por iniciativa propia, podrá reabrir el procedimiento:
a) si se produce la modificación la situación de hecho respecto de un elemento esencial de la decisión;
b) si resulta que las empresas afectadas no cumplen sus compromisos, o
c) si resulta que la decisión se basó en informaciones incompletas, inexactas o engañosas facilitadas por las partes.»
7. Por otro lado, cabe remitir al artículo 7 del Reglamento nº 1/2003, disposición encabezada con el título «Constatación y cese de la infracción» y cuyo apartado 1 establece:
«Cuando la Comisión, de oficio o previa denuncia de parte, constate la existencia de una infracción de los artículos 81 u 82 del Tratado, podrá ordenar mediante decisión a las empresas y asociaciones de empresas involucradas que pongan fin a la infracción constatada. A tal efecto, podrá imponerles cualquier remedio estructural o de comportamiento que sea proporcionado y sea necesario para producir el cese efectivo de la misma. [...]»
8. El artículo 27 del Reglamento nº 1/2003, que regula la audiencia de las partes, de los denunciantes y de terceros, tiene el siguiente tenor:
«1. Antes de adoptar las decisiones previstas en los artículos 7, 8, 23 y en el apartado 2 del artículo 24, la Comisión ofrecerá a las empresas o asociaciones de empresas sometidas al procedimiento instruido por la Comisión la oportunidad de manifestar su opinión con respecto a los cargos que les sean imputados por la Comisión. La Comisión únicamente basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes interesadas hayan podido presentar sus observaciones. Los denunciantes participarán estrechamente en el procedimiento.
2. Los derechos de la defensa de las partes estarán garantizados plenamente en el curso del procedimiento. Tendrán derecho a acceder al expediente de la Comisión, sin perjuicio del interés legítimo de las empresas en la protección de sus secretos comerciales. [...]
3. Siempre que la Comisión lo considere necesario, podrá también oír a otras personas físicas o jurídicas. Si personas físicas o jurídicas que justifiquen tener un interés suficiente pidieran ser oídas, se atenderá su solicitud. [...]
4. Cuando la Comisión se proponga adoptar una decisión en virtud de los artículos 9 o 10, publicará un breve resumen del asunto y el contenido fundamental de los compromisos o de la línea de acción propuesta. Los terceros interesados podrán presentar observaciones en un plazo que fijará la Comisión en su publicación y que no podrá ser inferior a un mes. La publicación respetará el legítimo interés de las empresas por proteger sus secretos comerciales.»
B. Reglamento nº 773/2004
9. Con el Reglamento nº 773/2004, que entró en vigor el 1 de mayo de 2004, la Comisión adoptó disposiciones de desarrollo del Reglamento nº 1/2003. (8)
10. El artículo 10 del Reglamento nº 773/2004, en el momento de la adopción de la Decisión controvertida, tenía la siguiente redacción:
«1. La Comisión informará por escrito a las partes afectadas de las objeciones formuladas contra ellas. El pliego de cargos se notificará a cada una de ellas.
2. En el momento de notificar el pliego de cargos a las partes afectadas, la Comisión fijará un plazo en el que éstas podrán comunicarle sus observaciones por escrito. La Comisión no estará obligada a tener en cuenta las alegaciones recibidas después de la expiración de dicho plazo.
[...]»
11. Asimismo, el artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 773/2004 disponía:
«Previa solicitud, la Comisión dará acceso al expediente a las partes destinatarias de un pliego de cargos. El acceso se concederá después de la notificación del pliego de cargos.»
12. Las modificaciones sufridas posteriormente por Reglamento nº 773/2004 (9) no entraron en vigor hasta después de la adopción de la Decisión controvertida, por lo que no son de aplicación al presente caso.
III. Antecedentes del litigio y procedimiento administrativo
13. Según las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia, (10) los antecedentes del presente litigio y el procedimiento administrativo ante la Comisión se presentan como sigue:
14. Alrosa Company Ltd (11) es una sociedad con domicilio en Mirny (Rusia). Opera en el mercado mundial de producción y suministro de diamantes en bruto, en el que ocupa la segunda posición. Está presente básicamente en Rusia. Allí lleva a cabo actividades de exploración, extracción, evaluación y suministro, así como de joyería.
15. El Grupo De Beers, (12) del que De Beers SA, sociedad domiciliada en Luxemburgo, es la principal sociedad holding, también opera en el mercado mundial de la producción y suministro de diamantes en bruto, en el que ocupa la primera posición. Está presente básicamente en África del Sur, Botswana, Namibia y Tanzania, así como en el Reino Unido. En estos lugares lleva a cabo actividades de exploración, extracción, evaluación, suministro, comercio y fabricación, así como una actividad de joyería, abarcando con ello todo el ramo del diamante.
16. El 5 de marzo de 2002, Alrosa y De Beers notificaron a la Comisión un acuerdo celebrado el 17 de diciembre de 2001 entre Alrosa y dos filiales del grupo De Beers. Con esta notificación pretendían obtener una declaración negativa o una exención de conformidad con el Reglamento nº 17 del Consejo, (13) entonces aún vigente.
17. El acuerdo notificado, inscrito en una prolongada relación comercial entre Alrosa y De Beers, tenía esencialmente por objeto el suministro de diamantes en bruto. Este acuerdo tendría una validez de cinco años a partir de la fecha en la que la Comisión confirmara a las partes contratantes que no vulneraba el artículo 81 CE ni el artículo 82 CE.
18. Durante este período, Alrosa se comprometía a vender a De Beers diamantes en bruto naturales producidos en Rusia por importe de 800 millones de dólares estadounidenses (USD) al año, mientras que De Beers se comprometía a comprárselos Sin embargo, en el cuarto y quinto años de ejecución del acuerdo notificado, se permitía a Alrosa reducir este importe a 700 millones de USD. El importe de 800 millones de USD, establecido en función de los precios vigentes en la fecha de celebración del acuerdo notificado, equivalía aproximadamente a la mitad de la producción anual de Alrosa y a la totalidad de su producción exportada fuera de la Comunidad de Estados Independientes (CEI).
19. A raíz de la notificación, la Comisión incoó dos procedimientos paralelos, uno basado en el artículo 81 CE y el otro en el artículo 82 CE.
20. El 14 de enero de 2003, la Comisión envió, por un lado, un pliego de cargos a Alrosa y a De Beers, con referencia COMP/E‑3/38.381, en el que manifestaba que el acuerdo notificado podía estar prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, por ser contrario a la competencia y no poder quedar exento con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3. Ese mismo día envió, por otro lado, un pliego de cargos distinto a De Beers, con referencia COMP/E‑2/38.381, en el que manifestaba que el acuerdo podía ser constitutivo de un abuso de posición dominante, prohibido por el artículo 82 CE.
21. El 31 de marzo de 2003, Alrosa y De Beers presentaron sus alegaciones comunes a la Comisión en respuesta al pliego de cargos emitido en el asunto COMP/E‑3/38.381.
22. El 1 de julio de 2003, la Comisión envió un pliego de cargos complementario a Alrosa y a De Beers, en el que manifestaba que el acuerdo notificado también podía estar prohibido por el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE por ser contrario a la competencia y no poder quedar exento con arreglo al artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE. Ese mismo día envió, además, un pliego de cargos complementario y distinto a De Beers, según el cual el acuerdo notificado también podía constituir un abuso de posición dominante, prohibido por el artículo 54 del Acuerdo EEE.
23. El 7 de julio de 2003, la Comisión oyó las observaciones orales de Alrosa y De Beers.
24. El 12 de septiembre de 2003, Alrosa propuso compromisos (14) consistentes en reducir progresivamente la cantidad de diamantes en bruto vendidos a De Beers a partir del sexto año de ejecución del acuerdo notificado y, a partir de 2013, no vender más diamantes en bruto a De Beers. Sin embargo, posteriormente Alrosa retiró estos compromisos.
25. El 14 de diciembre de 2004, Alrosa y De Beers presentaron conjuntamente unos compromisos (15) para responder a las inquietudes que la Comisión les había comunicado. Estos compromisos conjuntos preveían la reducción progresiva de las ventas de diamantes en bruto de Alrosa a De Beers, cuyo valor debía pasar de 700 millones de USD en 2005 a 275 millones de USD en 2010; a partir de ese momento no podría superar este nivel.
26. El 3 de junio de 2005, la Comisión publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (16) una comunicación sobre estos compromisos conjuntos de Alrosa y De Beers, en que invitaba a los terceros interesados a presentarle sus eventuales observaciones en el plazo de un mes. Además, daba a conocer su intención de adoptar una decisión que convirtiera en obligatorios los compromisos conjuntos, sin perjuicio del resultado de esta prueba de mercado.
27. A raíz de esa publicación, 21 terceros interesados presentaron observaciones a la Comisión, que informó de ello a Alrosa y De Beers el 27 de octubre de 2005. Al mismo tiempo, y a la luz del resultado de la prueba de mercado, la Comisión también invitó a las partes a presentarle, antes de que finalizara el mes de noviembre de 2005, nuevos compromisos conjuntos que contemplaran el cese total de sus relaciones comerciales a partir de 2009.
28. El 25 de enero de 2006, De Beers presentó compromisos unilaterales (17) que pretendían responder a las inquietudes expresadas por la Comisión. (18) Mediante estos compromisos unilaterales, De Beers se obligaba a reducir progresivamente sus compras de diamantes en bruto a Alrosa: el valor de dichas compras habría de pasar de 600 millones de USD en el año 2006 a 400 millones de USD en el año 2008, para cesar totalmente a partir de entonces.
29. El 26 de enero de 2006, la Comisión envió a la demandante un extracto de estos compromisos unilaterales de De Beers y la invitó a presentar sus observaciones al respecto. También le transmitió una copia de las versiones no confidenciales de las observaciones formuladas por los terceros.
30. A continuación se produjo un intercambio de correspondencia entre Alrosa y la Comisión a propósito de determinados aspectos del procedimiento establecido en el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 y sus implicaciones en el caso de autos. En ella se discutía principalmente el acceso al expediente, así como el derecho de defensa y, en particular, el derecho a ser oído. Además, mediante escrito de 6 de febrero de 2006, Alrosa hizo comentarios sobre los compromisos unilaterales de De Beers y las observaciones de los terceros.
31. El 22 de febrero de 2006, la Comisión adoptó la Decisión controvertida, en cuyo artículo 1 disponía: «Los compromisos enumerados en el anexo son obligatorios para De Beers». El artículo 2 de esa misma Decisión tenía el siguiente tenor: «Se pone fin al procedimiento instruido en este asunto.» La Decisión controvertida recayó en el procedimiento basado en el artículo 82 CE y en el artículo 54 del Acuerdo EEE. Por lo tanto, el procedimiento paralelo basado en el artículo 81 CE y en artículo 53 del Acuerdo EEE resultó superfluo. (19)
IV. El procedimiento judicial
32. El 29 de junio de 2006, Alrosa interpuso recurso ante el Tribunal de Primera Instancia contra la Decisión controvertida, solicitando su anulación y la imposición de las costas a la Comisión. Por su parte, la Comisión solicitó que se desestimase el recurso por infundado y se condenase en costas a Alrosa. Con arreglo al artículo 76 bis
del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, se sustanció por un procedimiento acelerado. (20)
33. Mediante la sentencia recurrida, el 11 de julio de 2007 el Tribunal de Primera Instancia estimó el recurso de Alrosa: anuló la Decisión controvertida y condenó a la Comisión a cargar con sus propias costas y con las de Alrosa.
34. Con su recurso de casación, presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 24 de septiembre de 2007, (21) la Comisión solicita ahora:
– Que se anule la sentencia recurrida.
– Que se resuelva definitivamente el litigio y se desestime por infundado el recurso de anulación presentado en el asunto T‑170/06.
– Que se condene a la demandante en el asunto T‑170/06 a cargar con las costas de la Comisión en el procedimiento en primera instancia y en el presente procedimiento de recurso.
35. Por su parte, Alrosa solicita:
– Que se desestime el recurso de casación.
– Que se condene a la Comisión a cargar con las costas procesales y extraprocesales y los gastos sufridos por Alrosa en relación con este asunto.
– Que se adopten cualesquiera otras medidas que el Tribunal de Justicia estime oportunas.
36. El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia se ha sustanciado inicialmente por escrito y después, el 3 de junio de 2009, oralmente.
V. Valoración de los motivos de casación
37. La Comisión plantea dos motivos de casación contra la sentencia de primera instancia, de los cuales el primero se refiere a aspectos jurídico-materiales relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad, y el segundo se dedica a los derechos de audiencia en el procedimiento administrativo.
A. Primer motivo de casación: cuestiones jurídico-materiales relativas al principio de proporcionalidad
38. Con su primer motivo de casación reprocha la Comisión al Tribunal de Primera Instancia básicamente una interpretación y aplicación incorrecta del principio de proporcionalidad al presente caso. A este respecto, alega que el Tribunal de Primera Instancia ha interpretado de forma errónea el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 y el artículo 82 CE y ha cometido errores de motivación, ha desnaturalizado los hechos y ha sobrepasado los límites del control jurisdiccional.
39. Subyace aquí la cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia acertó al considerar que en el presente caso habría habido soluciones alternativas a los compromisos unilaterales de De Beers (en concreto, los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa), que habrían tenido efectos menos perjudiciales para los intereses de Alrosa y que la Comisión no debió haber pasado por alto.
1. Observación preliminar sobre la aplicabilidad del principio de proporcionalidad
40. En los procedimientos de defensa de la competencia, la Comisión persigue el fin de proteger la competencia dentro del mercado interior frente al falseamiento [artículo 3 CE, apartado 1, letra g)]. Para ello, actúa, por un lado, contra los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas con objeto o efectos contrarios a la competencia (artículo 81 CE, artículo 53 del Acuerdo EEE) y, por otro lado, contra la explotación abusiva de una posición dominante (artículo 82 CE, artículo 54 del Acuerdo EEE). A fin de responder a las inquietudes de la Comisión sobre la competencia, las empresas tienen libertad para formular compromisos que la Comisión puede convertir en obligatorios con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003.
41. En principio, entre los intervinientes existe acuerdo en cuanto a que las decisiones de la Comisión en virtud del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 deben respetar el principio de proporcionalidad.
42. Es cierto que en el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, a diferencia de su artículo 7, no existe una referencia expresa a la proporcionalidad. Sin embargo, como principio general del Derecho comunitario, el principio de proporcionalidad es criterio para valorar la legalidad de toda actuación de las instituciones comunitarias, (22) incluidas las decisiones de la Comisión en calidad de autoridad de competencia. (23)
43. Por lo tanto, si los compromisos de una o más empresas son desproporcionados respecto al objetivo de la Comisión de proteger la competencia frente al falseamiento, la Comisión no debe convertirlos en obligatorios, sino que ha de señalar a esa o esas empresas la desproporción y, en su caso, sugerirles modificaciones en sus compromisos. Por otro lado, en la medida en que un conjunto de compromisos sea divisible, nada impide a la Comisión convertir en obligatorios sólo una parte de ellos. (24)
44. Sin embargo, los intervinientes debaten enérgicamente acerca de las exigencias precisas que se derivan del principio de proporcionalidad para las decisiones sobre compromisos con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003.
2. Exigencias de la proporcionalidad para las decisiones sobre compromisos (primera parte del primer motivo de casación)
45. La cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia, al valorar la proporcionalidad de la Decisión controvertida, aplicó los criterios correctos constituye una cuestión de Derecho que puede ser invocada en el marco de un recurso de casación. (25)
46. Según reiterada jurisprudencia, el principio general de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que los inconvenientes ocasionados no deben ser desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos. (26)
47. La sentencia recurrida se basa en la idea de que el principio de proporcionalidad despliega los mismos efectos en el marco de las decisiones sobre compromisos con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 que en el marco de las decisiones de prohibición con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento. (27) En opinión del Tribunal de Primera Instancia, los artículos 7 y 9 persiguen el mismo objetivo, y la única peculiaridad del artículo 9 es que la Comisión queda dispensada de proseguir el procedimiento reglamentario establecido en el artículo 85 CE y, en particular, de demostrar la infracción. (28)
48. La Comisión critica con razón esta interpretación del Tribunal de Primera Instancia.
49. El Tribunal de Primera Instancia pasa por alto las diferencias sustanciales que existen entre el artículo 7 y el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, determinantes para la apreciación de la proporcionalidad de las distintas decisiones de la Comisión.
50. A diferencia del artículo 7, el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 no es instrumento para determinar la existencia de infracciones de las normas sobre la competencia, (29) sino que simplemente ofrece a la Comisión la posibilidad de responder eficazmente a inquietudes sobre la competencia de cara al futuro.
51. Lo que caracteriza al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 es la búsqueda de la economía procesal. La Comisión resuelve los problemas que detecta en la competencia sin pronunciarse previamente sobre una infracción, (30) en colaboración con las empresas implicadas, y se basa para ello en los compromisos voluntariamente asumidos por dichas empresas. Por el contrario, en el marco de una decisión con arreglo al artículo 7, debería averiguar por sí misma, en su caso, los remedios estructurales, algo que le exigiría realizar una investigación mucho más completa y costosa, así como una más amplia valoración de los hechos.
52. Las particularidades del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 tienen dos tipos de repercusiones sobre el examen de la proporcionalidad de las decisiones sobre compromisos adoptadas con arreglo a esa disposición.
53. En primer lugar, en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 son mayores las exigencias de adecuación que se han de imponer a los compromisos que se declaren obligatorios. Si dichos compromisos no son manifiestamente adecuados
para solventar los problemas detectados por la Comisión en la competencia, ésta está facultada para rechazarlos. Sólo así es posible cumplir el objetivo del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 de asegurar una solución rápida y eficaz a los problemas de competencia, evitando un mayor esfuerzo de investigación y evaluación por parte de la Comisión. La Comisión no está obligada a implicarse en compromisos cuya adecuación sólo pueda evaluar tras realizar un minucioso análisis.
54. En segundo lugar, al examinar la necesidad de los compromisos para solventar los problemas de competencia detectados por la Comisión cabe distinguir en función de si se ven afectados los intereses de la empresa que ha formulado los compromisos o bien los intereses de terceros.
55. Mientras que, en relación con los intereses de la empresa que ha formulado los compromisos (en este caso, De Beers), la necesidad puede presumirse sin más requisitos, (31) esta presunción no es posible cuando se ven afectados los intereses de terceros (aquí, Alrosa), pues ellos no han asumido esos compromisos y, por lo tanto, la voluntariedad de su formulación tampoco puede ofrecer garantías de salvaguarda de sus intereses. Por el contrario, con respecto a los intereses de terceros siempre se ha de analizar si los compromisos van más allá de lo necesario para solventar los problemas de competencia de que se trate.
56. Ciertamente, en sus decisiones en virtud del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 nada impide a la Comisión buscar alternativas menos drásticas a los compromisos que se le presenten. Sin embargo, en toda alternativa que se le plantee a dichos compromisos (en este caso concreto, a los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa) debe comprobar si constituye una medida menos severa para resolver los problemas de competencia detectados y si con ella no se perjudica a los intereses de terceros, o se hace de forma menos gravosa.
57. Pero la Comisión sólo debe considerar a este respecto las alternativas que sean tan adecuadas para resolver los problemas de competencia detectados como los compromisos que se le hayan presentado. En consecuencia, tanto los compromisos efectivamente ofrecidos como sus eventuales alternativas deben ser manifiestamente adecuados para resolver los problemas de competencia. (32)
58. Por lo tanto, se equivoca el Tribunal de Primera Instancia al reprochar a la Comisión no haber tomado en consideración «soluciones alternativas menos gravosas para las empresas […] invocando una supuesta dificultad para determinarlas». (33) En efecto, conforme a una interpretación teleológica del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, la valoración de alternativas no debe exigir investigaciones o evaluaciones de gran alcance y duración. La Comisión, en el procedimiento con arreglo al artículo 9, puede obviar aquellas alternativas cuya adecuación no pueda determinarse de forma suficientemente fiable sin un esfuerzo de esa magnitud.
59. Por lo tanto, en contra de la opinión del Tribunal de Primera Instancia, (34) en cualquier caso es posible que la Comisión descarte, en el marco del artículo 9, determinadas vías de solución a las que podría recurrir en el marco del artículo 7 del Reglamento nº 1/2003. En efecto, debido a la búsqueda de economía procesal, los medios que entran en consideración para resolver un problema de competencia en el marco del artículo 9 tienden a ser menores que los que se pueden considerar en el marco del artículo 7.
60. El interés general en hallar una solución lo más rápida y procesalmente sencilla de los problemas de competencia justifica que se limite la elección de las medidas cuya aplicación se puede plantear en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003. Las empresas que formulan compromisos asumen conscientemente que sus concesiones posiblemente vayan más allá de lo que la propia Comisión podría imponerles tras un análisis detenido en una decisión con arreglo al artículo 7 del Reglamento nº 1/2003. A cambio, con la finalización del procedimiento de defensa de la competencia abierto contra ellas, obtienen de forma inmediata seguridad jurídica y pueden evitar que se constate en su perjuicio una infracción de las normas de la competencia, así como la posibilidad de una multa.
61. Asimismo, a los terceros normalmente también les favorecerá que una empresa haga concesiones relativamente amplias a la Comisión para evitar una decisión de prohibición. Sin embargo, como demuestra claramente el presente caso, los compromisos formulados con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 también pueden ir en algunos casos en contra de los intereses de un tercero. Es lo que sucede, en especial, cuando el tercero ha confiado en la continuación de una práctica dudosa desde el punto de vista de la competencia de una empresa en posición dominante. Sin embargo, resulta cuando menos difícil sostener la defensa de una confianza de ese tipo en aras del interés general en una competencia libre de falseamientos.
62. El Tribunal de Primera Instancia, al pasar por alto estas peculiaridades del procedimiento previsto en el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, aplicó a la Decisión controvertida unos criterios de proporcionalidad excesivamente estrictos, cometiendo así un error de Derecho, y este error ha sido determinante para la anulación de la Decisión controvertida. Por lo tanto, la primera parte del primer motivo de casación es fundada y justifica la anulación de la sentencia recurrida.
3. Examen concreto de la proporcionalidad de la decisión sobre compromisos (segunda parte del primer motivo de casación)
63. Por otro lado, la Comisión formula una serie de críticas detalladas contra la sentencia recurrida, relativas a la aplicación concreta del principio de proporcionalidad al presente caso. El blanco de las críticas es la valoración que el Tribunal de Primera Instancia hace de las alternativas a los compromisos de De Beers que la Comisión convirtió en obligatorios. El Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la Comisión debió haber tenido en cuenta dichas alternativas. (35)
64. En primer lugar, Alrosa rechaza de plano la admisibilidad de la alegación de la Comisión, pues con ella solamente se cuestiona la apreciación de los hechos por el Tribunal de Primera Instancia.
65. Es cierto que el recurso de casación debe limitarse a las cuestiones de Derecho y que el Tribunal de Justicia no puede sustituir la valoración del Tribunal de Primera Instancia de los hechos y de las pruebas por su propia apreciación. (36) En efecto, con arreglo al artículo 225 CE, apartado 1, y al artículo 58, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el Tribunal de Primera Instancia es el único competente para determinar los hechos, salvo en los casos en que la inexactitud material de sus comprobaciones se desprenda de los documentos que obran en autos, y para apreciar estos hechos. (37)
66. De hecho, a primera vista parece que la Comisión quisiera utilizar esta segunda parte de su motivo de casación únicamente como excusa para cuestionar la valoración de los hechos y los elementos de prueba por el Tribunal de Primera Instancia, algo que no está permitido en el procedimiento de casación.
67. Sin embargo, en un análisis más detallado de las enrevesadas críticas de la Comisión se puede deducir, entre otras cosas, el reproche de que el Tribunal de Primera Instancia sobrepasó los límites del control jurisdiccional al examinar la proporcionalidad de la Decisión controvertida. Esta cuestión, a la que me dedicaré a continuación con detenimiento [véase el apartado a)], es una cuestión de Derecho, (38) cuyo análisis sí está permitido en el procedimiento de casación. A los demás aspectos de la crítica de la Comisión me dedicaré brevemente en el apartado siguiente [letra b)].
a) Sobre la superación de los límites del control jurisdiccional por el Tribunal de Primera Instancia
68. La Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia sobrepasó los límites del control jurisdiccional al sustituir la valoración de la situación del mercado que realizó la Comisión por la suya. Este reproche se dirige especialmente contra los apartados 134, 135, 138 y 153 de la sentencia recurrida, en que el Tribunal de Primera Instancia estudió las posibles alternativas a los compromisos unilaterales de De Beers. En concreto, se trata de los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa, por un lado, y de la propuesta de Alrosa de subastar al alza cada año una parte de sus diamantes en bruto, por otro.
69. Para determinar si esta crítica es fundada procede comprobar, por una parte, si la Comisión, al valorar los compromisos formulados por De Beers, disponía en este caso de margen de apreciación y, por otra parte, si el Tribunal de Primera Instancia violó este margen de apreciación.
i) Existencia de un margen de apreciación para la Comisión
70. El análisis de si determinadas medidas son adecuadas y necesarias para solventar los problemas de competencia detectados por la Comisión exige la realización de apreciaciones económicas complejas. Para ello dispone la Comisión de un margen de apreciación. (39)
71. En contra de la opinión del Tribunal de Primera Instancia, (40) en la valoración de los compromisos de las empresas no existe ninguna diferencia sustancial entre el procedimiento con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 y el procedimiento de control de las operaciones de concentración. En uno y otro caso, la Comisión tiene encomendada una decisión de pronóstico en que hay de valorar cómo se comportará el mercado en el futuro teniendo en cuenta los compromisos formulados. El hecho de que en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 las «prácticas existentes» constituyan la causa para el procedimiento en nada afecta a la necesidad de una «valoración económica predictiva», orientada al futuro, de las previsibles repercusiones de los compromisos sobre el mercado.
72. Por eso, el Tribunal de Primera Instancia estaba obligado a conceder a la Comisión, en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, el mismo margen de apreciación que le corresponde según la jurisprudencia en materia de valoración de compromisos en el control de operaciones de concentración. (41)
73. Nada cambia tampoco a este respecto la declaración del Tribunal de Primera Instancia de que la Comisión en el presente caso «no realizó un análisis económico complejo». (42) Esta apreciación del Tribunal de Primera Instancia se refiere únicamente a la búsqueda de «soluciones alternativas» que la Comisión, a su juicio, declinó hacer. Sin embargo, como ya se ha mencionado, la Comisión no está obligada, en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, a buscar por sí misma alternativas a los compromisos que le han sido presentados.
74. Lo determinante es (algo que olvida el Tribunal de Primera Instancia) que la Comisión, antes de adoptar toda decisión con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, debe efectuar una valoración de la situación del mercado al que se refieren los compromisos ofrecidos. Debe analizar las repercusiones que dichos compromisos han de tener en la evolución del mercado y si las alternativas que conoce son igualmente adecuadas para resolver el problema de competencia detectado. Esto, de por sí, exige ya apreciaciones económicas complejas. El Tribunal de Primera Instancia no constató que la Comisión hubiera omitido en el presente caso tal valoración del mercado y de las alternativas a los compromisos unilaterales de De Beers.
75. Por lo tanto, procede insistir en que en el presente caso la Comisión gozaba de un margen de apreciación y que hizo uso de él. A continuación examinaré si el Tribunal de Primera Instancia violó este margen de apreciación, tal como critica la Comisión.
ii) Violación del margen de apreciación de la Comisión por el Tribunal de Primera Instancia
76. El Tribunal de Primera Instancia declaró que «la Decisión adolece de un error de apreciación que, por lo demás, presenta un carácter manifiesto». (43) Procede examinar si esta declaración del Tribunal de Primera Instancia satisface las exigencias jurídicas o si sobrepasa los límites del control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión.
77. La existencia de un margen de apreciación en cuestiones económicas no significa que el juzgador comunitario esté privado de todo control sobre la interpretación de los datos económicos por la Comisión. Por el contrario, está facultado para supervisar la legalidad de las decisiones de la Comisión en cuanto a la exactitud material de los hechos y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación. (44) A este respecto, puede verificar no sólo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. (45)
78. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia estaba facultado para comprobar si los hechos averiguados por la Comisión justificaban la conclusión a que llegó, en concreto, que los compromisos unilaterales de De Beers no sólo eran adecuados, sino también necesarios, para resolver el problema de competencia detectado.
79. Como acertadamente expuso el Tribunal de Primera Instancia a este respecto, el principio de proporcionalidad exige que la Comisión, antes de adoptar una decisión sobre compromisos, examine la aptitud de medidas menos coercitivas que le sean conocidas; sólo si esas medidas menos coercitivas resultan inadecuadas para responder a las inquietudes sobre la competencia por ella identificadas puede decidirse por las medidas más coercitivas. (46)
80. En el presente caso estaba fuera de toda duda que a la Comisión le eran conocidas soluciones alternativas con repercusiones menos drásticas sobre los intereses de Alrosa, concretamente los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa. (47) Sin embargo, la Comisión (a la vista de los resultados de la prueba de mercado por ella realizada) llegó a la conclusión de que dichas soluciones alternativas no eran adecuadas para solventar los problemas de competencia que había detectado. (48)
81. Sólo si esta última conclusión de la Comisión no hubiera tenido fundamento en los hechos por ella averiguados podría haber declarado el Tribunal de Primera Instancia la existencia de un error manifiesto de apreciación.
82. La sentencia recurrida no satisface estas exigencias.
83. En ningún momento razona el Tribunal de Primera Instancia que la conclusión extraída por la Comisión no tenga en cuenta los hechos averiguados. Lo único que el Tribunal de Primera Instancia expresa es su propia valoración diferente en relación con la adecuación de las soluciones alternativas para los problemas de competencia detectados por la Comisión.
84. Sin embargo, para sostener la existencia de un error manifiesto de apreciación no basta con que el Tribunal de Primera Instancia tenga una opinión distinta a la de la Comisión: si los hechos y los elementos de prueba disponibles permiten aceptar como defendibles diferentes valoraciones, desde el punto de vista jurídico nada puede objetarse a que la Comisión se decidiera por una de ellas, aunque ésta no sea la preferida por el Tribunal de Primera Instancia. Para que exista un error manifiesto de apreciación es necesario que las conclusiones extraídas por la Comisión a la luz de los hechos y los elementos de prueba disponibles no sean defendibles, (49) es decir, que se aprecie ningún fundamento razonable para ellas. (50)
85. En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia no alega que las conclusiones de la Comisión sean indefendibles, sino que se limita, básicamente, a presentar vagas suposiciones y valoraciones provisionales. Así, declara que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa «a primera vista [...] podían resultar adecuados para responder a las inquietudes expresadas por la Comisión», (51) que De Beers «muy difícilmente» hubiera podido influir en los precios fijados por Alrosa y que para De Beers y Alrosa hubiera sido «difícilmente realizable» coordinar sus políticas de precios. (52)
86. De las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia no se puede inferir con claridad si los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa eran manifiestamente adecuados
para solventar los problemas de competencia detectados por la Comisión, y tampoco si eran tan adecuados para ello como los compromisos unilaterales de De Beers finalmente convertidos en obligatorios por la Comisión. Por el contrario, el Tribunal de Primera Instancia parece considerar suficiente que con una solución alternativa disminuyan «los riegos de distorsión de la competencia» (53) y no se ponga en peligro «necesariamente» la realización de los objetivos de la Comisión. (54) Lo correcto, en cambio, habría sido que el Tribunal de Primera Instancia hubiese declarado que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa bastaban para excluir los riesgos de distorsión de la competencia y para alcanzar los objetivos de defensa de la competencia perseguidos por la Comisión.
87. Por lo tanto, las declaraciones de Tribunal de Primera Instancia no satisfacen las exigencias jurídicas antes expuestas para el examen de la proporcionalidad en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003. (55)
88. Por otro lado, con sus apreciaciones sobre los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa, el Tribunal de Primera Instancia abandona el terreno del control de la legalidad de las decisiones de la Comisión y da por buenas su propias apreciaciones económicas complejas. Es lo que hace, por ejemplo, cuando declara que una reducción de las ventas de diamantes en bruto de Alrosa a De Beers a partir de 2009 al 35 % de la cantidad que le había vendido en 2004 (con un valor de 275 millones de USD) habría permitido a los terceros el acceso efectivo a una fuente de abastecimiento alternativa e independiente. (56) Y lo mismo sucede con la valoración de la propuesta de Alrosa de subastar al alza una parte de sus diamantes en bruto. (57) Para ser algo más que meras afirmaciones, esas apreciaciones habrían necesitado de un análisis detallado de la situación del mercado, algo que, sin embargo, no compete al Tribunal de Primera Instancia, sino a la Comisión.
89. Ahora, en el procedimiento de casación, no corresponde al Tribunal de Justicia convertirse en árbitro para dirimir entre las divergentes opiniones económicas del Tribunal de Primera Instancia y de la Comisión y valorar si son preferibles las apreciaciones de uno o de otro atendiendo la adecuación de las soluciones alternativas. Esto significaría que el Tribunal de Justicia, a su vez, sustituyera indebidamente por su propia valoración la de la Comisión y la del Tribunal de Primera Instancia y que realizase apreciaciones económicas complejas.
90. Lo único determinante es que el Tribunal de Primera Instancia, en el presente caso, sustituyó la valoración de la Comisión por la suya, violando así de forma indebida el margen de apreciación de la Comisión. (58) En consecuencia, procede estimar el reproche de la Comisión. Además, dado que este error de Derecho del Tribunal de Primera Instancia fue causa de la anulación de la Decisión controvertida, justifica la anulación de la sentencia recurrida.
b) Sobre los demás aspectos de la crítica de la Comisión al proceder del Tribunal de Primera Instancia
91. A continuación, entraré a analizar los restantes aspectos de la crítica de la Comisión con motivo de esta segunda parte del primer motivo de casación.
i) Sobre la supuesta «desnaturalización del alcance del examen provisional»
92. La Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber «desnaturalizado el alcance de su examen provisional del asunto». Afirma que el Tribunal pasó por alto el hecho de que entre De Beers y Alrosa, con independencia del acuerdo comercial previsto, seguían teniendo lugar las llamadas ventas ad hoc según el principio de vendedor y comprador voluntarios ( willing seller/willing buyer).
En su opinión, el Tribunal de Primera Instancia consideró esas ventas ad hoc
como una mera práctica pasada entre ambas empresas, pero no tuvo en cuenta sus repercusiones en el presente.
93. Este reproche es admisible, ya que con él se invoca una desnaturalización de los hechos o de los elementos de prueba. (59)
94. Sin embargo, atendiendo al fondo, el reproche de desnaturalización de los hechos o de los elementos de prueba es infundado. Sólo existe tal desnaturalización cuando, sin necesidad de practicar nuevas pruebas, la apreciación de los que constan en autos resulta manifiestamente errónea, (60) lo cual no sucede aquí.
95. Aunque el Tribunal de Primera Instancia, en la sentencia recurrida, en relación con las ventas ad hoc en algunos pasajes menciona la «existencia de relaciones históricas» entre De Beers y Alrosa y las «prácticas anteriores» de ambas empresas, (61) en la sentencia no se encuentra ningún motivo claro para creer que el Tribunal de Primera Instancia concibió las ventas ad hoc exclusivamente como un fenómeno del pasado y no como una práctica que se mantiene entre ambas empresas.
96. Por lo tanto, procede desestimar el reproche de la Comisión.
ii) Sobre la consideración individual de las alegaciones y de los intereses de Alrosa
97. Por otro lado, la Comisión afirma que la sentencia recurrida ignora el resultado de la prueba de mercado. En su opinión, el Tribunal de Primera Instancia tiene en cuenta individualmente los intereses y los puntos de vista de Alrosa y les atribuye una gran importancia, mientras que ignora los intereses de la competencia. Afirma que la sentencia no entra a valorar numerosos argumentos de la Comisión y se refugia esencialmente en la afirmación de que el examen de la proporcionalidad es de carácter objetivo. (62)
98. Como aclara la Comisión en su escrito de réplica, ella había querido presentar este argumento como un reproche de falta de motivación. En su opinión, la sentencia recurrida es contradictoria e insuficientemente motivada.
99. La cuestión de si la motivación de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia es contradictoria o insuficiente constituye una cuestión de Derecho que, como tal, puede ser invocada en el marco de un recurso de casación. (63)
100. Sin embargo, desde el punto de vista del contenido, la obligación del Tribunal de Primera Instancia de motivar sus decisiones no supone que deba responder con detalle a cada uno de los argumentos formulados por una parte. (64) Por el contrario, es suficiente que la motivación de una sentencia muestre de manera clara e inequívoca el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la decisión adoptada y el Tribunal de Justicia ejercer su control jurisdiccional. (65)
101. El Tribunal de Primera Instancia cumplió estas exigencias en el presente caso. El lector puede reconocer con facilidad los motivos por los que el Tribunal de Primera Instancia estimó el recurso de Alrosa. Igualmente, la Comisión no tuvo dificultades para comprender esta motivación de la sentencia y recurrirla con un extenso recurso de casación.
102. En realidad, a mi parecer la crítica de la Comisión no se dirige tanto a la correcta motivación y, por tanto, a la legalidad formal de la sentencia recurrida como a la pertinencia de su contenido. Sin embargo, la circunstancia de que el Tribunal de Primera Instancia llegara, en cuanto al fondo, a una conclusión que no era la del recurrente no implica, por sí misma, que la sentencia recurrida adolezca de una motivación deficiente. (66)
103. En consecuencia, es infundada la crítica de falta de motivación.
iii) Sobre la errónea calificación jurídica de la publicación con arreglo al artículo 27, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003
104. Por otra parte, la Comisión alega que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta su comunicación en el Diario Oficial conforme al artículo 27, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003. (67) Su reproche se dirige contra los apartados 136 y 192 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal de Primera Instancia, de la mera existencia de dicha comunicación en el Diario Oficial, deduce que la misma Comisión había considerado que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa «a primera vista respondían» a las preocupaciones sobre la competencia. Para la Comisión, esto constituye bien una desnaturalización de los hechos, bien una calificación jurídica errónea de su comunicación en el Diario Oficial.
105. Tanto una desnaturalización de los hechos como la calificación jurídica de los hechos pueden ser objeto de análisis en un procedimiento de casación. (68) Por lo tanto, es admisible este reproche de la Comisión.
106. También en cuanto al fondo tiene razón la Comisión con este reproche.
107. En los apartados 136, 192 y 194 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia pretende que la Comisión se atenga a su valoración inicial de los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa. Ve dicha valoración como un motivo para pensar que los compromisos conjuntos habían sido adecuados para solventar los problemas de competencia detectados por la Comisión.
108. Con ello olvida el Tribunal de Primera Instancia que una comunicación en el Diario Oficial con arreglo al artículo 27, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 puede basarse perfectamente en una mera valoración provisional de la Comisión. El objetivo de esa comunicación es ofrecer a los terceros interesados la ocasión para pronunciarse sobre una oferta de compromisos en el marco de una prueba de mercado. A la luz del resultado de esa prueba de mercado, la Comisión debe revisar su valoración provisional de la situación del mercado y volver a evaluar la adecuación de los compromisos para resolver los problemas de competencia por ella detectados. A este respecto, la prueba de mercado no es preciso que saque a la luz nuevos hechos o que despierte nuevas inquietudes: de sus resultados también puede derivarse una valoración diferente de hechos ya conocidos y, por ende, de la situación de la competencia. Si la prueba de mercado fuera un mero trámite formal, no podría conducir a una modificación de la postura inicial de la Comisión.
109. Si el Tribunal de Primera Instancia no puede basarse en la comunicación de un pliego de cargos para apreciar la legalidad de una decisión de la Comisión, (69) aún menos podrá basarse en una comunicación con arreglo al artículo 27, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003, pues tales comunicaciones, que también se limitan a transmitir una valoración provisional de la Comunicación, además son mucho menos detalladas y se basan solamente en un análisis sumario del caso.
110. En el presente asunto, por cierto, el propio tenor de la comunicación en el Diario Oficial (70) expresa claramente que la Comunicación aún no había efectuado una valoración definitiva de los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa que le habían sido ofrecidos. Aunque el Tribunal de Primera Instancia toma nota de este tenor en todo momento, (71) no extrae en la sentencia recurrida las conclusiones que necesariamente se deducen del carácter provisional de las valoraciones de la Comisión contenidas en la comunicación.
111. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia hizo una calificación jurídica errónea de los hechos al ver la comunicación de la Comisión en el Diario Oficial como un indicio de la adecuación de los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa.
112. Por lo tanto, es fundada la crítica de la Comisión referida a la comunicación en el Diario Oficial. No obstante, por sí solo este error de Derecho no puede justificar la anulación de la sentencia recurrida, ya que la referencia a dicha comunicación es sólo uno de los diversos argumentos utilizados por el Tribunal de Primera Instancia para sustanciar la existencia y la adecuación de las soluciones alternativas. (72)
iv) Sobre las supuestas infracciones del artículo 82 CE
113. Por último, la Comisión recrimina al Tribunal de Primera Instancia dos infracciones del artículo 82 en el examen de la proporcionalidad.
114. El objeto de estas críticas son los argumentos del Tribunal de Primera Instancia en relación con las posibles alternativas a los compromisos unilaterales de De Beers declarados obligatorios. En particular, la Comisión se refiere a los apartados 152 y 153 de la sentencia recurrida, en que el Tribunal de Primera Instancia se posiciona sobre la propuesta de Alrosa de subastar al alza cada año una parte de sus diamantes en bruto. Opina que, en primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia pasó por alto completamente el hecho de que De Beers no sólo es el mayor comprador en el mercado de diamantes en bruto, sino también el mayor productor de ese mismo mercado. Y, en segundo lugar, cree que el Tribunal de Primera Instancia olvidó que las subastas al alza tampoco son un instrumento apto para evitar el abuso de la posición dominante de una empresa en el mercado en el momento de presentar las ofertas.
115. Al contrario que Alrosa, no considero inadmisibles estas críticas. En modo alguno se trata de un reproche que cuestione la apreciación de los hechos y de los elementos de prueba del Tribunal de Primera Instancia. Antes bien, con este argumento se plantea la cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia utilizó los criterios correctos al interpretar y aplicar el artículo 82 CE y si ha desatendido puntos de vista jurídicamente relevantes. (73)
– Sobre el hecho de que no se tuvo en cuenta la condición de productor de De Beers
116. La primera crítica basada en el artículo 82 CE se dirige especialmente al apartado 153 de la sentencia recurrida, en que el Tribunal de Primera Instancia designó a De Beers como «principal comprador presente en el mercado» pero sin entrar a valorar el hecho de que De Beers también es el mayor productor en ese mismo mercado.
117. No le falta razón a la Comisión al criticar este proceder.
118. Aunque el Tribunal de Primera Instancia era plenamente consciente de que tanto De Beers como Alrosa son productores de diamantes en bruto, (74) al analizar eventuales alternativas a los compromisos unilaterales de De Beers, declarados obligatorios, olvidó totalmente esta circunstancia. En los pasajes decisivos de la motivación de la sentencia se designa a De Beers exclusivamente como el principal o el mayor comprador del mercado, al cual Alrosa, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, debía seguir teniendo acceso. (75)
119. De esta manera, el Tribunal de Primera Instancia ignora que para valorar una prolongada relación comercial entre dos empresas desde el punto de vista de la competencia es absolutamente relevante si entre ellas existe o no una relación de competencia real o potencial.
120. Así, si ambas empresas operan como productoras en el mismo mercado, no se corresponde, en principio, con una conducta normal de competencia que una de ellas compre por regla general toda la producción de la otra (o al menos una parte significativa), especialmente si el comprador disfruta de una posición dominante en el mercado. Así lo ha reconocido también Alrosa, al ser interrogada, en la vista oral ante el Tribunal de Justicia.
121. Sin duda, una empresa con posición dominante también tiene derecho a defender sus propios intereses comerciales, pero el artículo 82 CE se opone a una conducta de la empresa en posición dominante cuando su finalidad es reforzar esa posición dominante y abusar de ella. (76)
122. Se puede sospechar precisamente de ese abuso cuando una empresa en posición dominante compra toda la producción de otro productor que opera en el mismo mercado. En ese caso, a este otro productor se le evita la necesidad de desarrollar su propio sistema de distribución y de competir con la empresa en posición dominante. De ello pueden derivarse consecuencias nocivas para la estructura del mercado y, en último término, para los consumidores, toda vez que la competencia en el mercado de que se trata ya queda debilitada por la propia presencia de la empresa en posición dominante. Existe el riesgo de que la empresa en posición dominante, mediante la compra de toda la producción del otro productor, influya en la cifra de ventas y, por ende, también en los precios que rigen en ese mercado, en perjuicio del consumidor. Una conducta así nada tiene que ver con la defensa (en principio, admisible) de los legítimos intereses de la empresa en posición dominante.
123. En el caso de autos, el Tribunal de Primera Instancia no expuso circunstancias especiales que permitieran excluir de forma excepcional la existencia de un abuso. Por el contrario, prescindió totalmente de analizar el doble papel de De Beers como mayor productor mundial y principal comprador en el mercado de los diamantes en bruto, a pesar de que la Comisión le había llamado la atención al respecto. (77) Sin embargo, habría sido indispensable tener en cuenta este doble papel para poder valorar correctamente si la subasta anual al alza de una parte de los diamantes de Alrosa podía ser adecuada para resolver los problemas de competencia detectados por la Comisión en relación con el artículo 82 CE.
124. Al pasar por alto este significativo hecho, el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho en su examen de la proporcionalidad, error que justifica la anulación de la sentencia recurrida, ya que en él se basa la convicción del Tribunal de Primera Instancia de que en el presente caso existían posibles soluciones alternativas adecuadas que habrían sido menos gravosas para las empresas afectadas.
– Sobre el hecho de que no se tuvo en cuenta la posibilidad de una conducta abusiva de los licitadores en una subasta
125. El segundo reproche basado en el artículo 82 CE se dirige contra los apartados 152 y 153 de la sentencia recurrida, en que el Tribunal de Primera Instancia afirma que las ventas ad hoc
de Alrosa mediante subastas al alza no pueden considerarse por sí mismas contrarias a las normas de la competencia, aun cuando tengan como consecuencia que De Beers pueda reafirmar o reforzar su posición de líder del mercado.
126. Con razón critica la Comisión este argumento del Tribunal de Primera Instancia.
127. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia se limita en dichos apartados a afirmar que no cabía temer un trato de favor de Alrosa a De Beers en las subastas, ya que no existían motivos para que Alrosa aplicase criterios subjetivos («criterios distintos de la calidad de la oferta de compra»). (78)
128. Con ello ignora el Tribunal de Primera Instancia que las subastas no ofrecen ocasión para las conductas abusivas por parte del vendedor, sino por parte del comprador. Así, si participa en una subasta una empresa que produce y comercializa, a su vez, productos que compiten con los subastados y, además, disfruta de una posición dominante en el mercado, esto puede dar lugar a prácticas de exclusión de la competencia. Puede llegarse a una situación en que la empresa en posición dominante infle artificialmente las pujas para, mediante la exclusión de otros interesados, hacerse con el control de la producción de sus (actuales o potenciales) rivales, lo cual puede redundar en una reducción de la oferta en el mercado y, en definitiva, a unos precios artificialmente elevados, a costa de los consumidores. Tal conducta es abusiva en el sentido del artículo 82 CE y nada tiene que ver con la defensa de los legítimos intereses de la empresa en posición dominante. (79)
129. Sin duda es precisa una valoración de todas las circunstancias que concurren en el caso concreto para considerar realmente el riesgo de una conducta abusiva por parte del licitador cuando se trata de una empresa en posición dominante. Sin embargo, la sentencia recurrida carece de toda referencia al hecho de que Tribunal de Primera Instancia se ocupara, siquiera incidentalmente, de esta cuestión, y ello a pesar de que los argumentos de la Comisión daban motivo para hacerlo. Por ejemplo, la Comisión había subrayado reiteradamente el papel de De Beers como «creador de mercado» y se había referido a los anteriores esfuerzos de De Beers por hacerse con el control de la producción en el mercado de los diamantes. (80)
130. En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia consideró suficiente que en la realización de las subastas propuestas por Alrosa no existiera riesgo de abuso por parte del vendedor en la adjudicación. Pero con ello no se podía excluir la posibilidad de conductas abusivas por parte del comprador
cuando el licitador fuera una empresa en posición dominante.
131. Al pasar por alto este punto de vista esencial, el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho en su examen de la proporcionalidad, error que justifica la anulación de la sentencia recurrida, ya que en él se basa la convicción del Tribunal de Primera Instancia de que en el presente caso existían posibles soluciones alternativas que habrían sido menos gravosas para las empresas afectadas.
B. Segundo motivo de casación: derecho a ser oído en el procedimiento administrativo
132. Con su segundo motivo de casación, la Comisión imputa al Tribunal de Primera Instancia esencialmente errores de Derecho en relación con el derecho a ser oído en el procedimiento administrativo. Asimismo, alega que el Tribunal de Primera Instancia se pronunció ultra petita,
y critica nuevamente la falta de motivación de la sentencia recurrida.
1. Cuestión previa: ¿Es inoperante el segundo motivo de casación?
133. Alrosa entiende que este segundo motivo de casación de la Comisión es inoperante porque se dirige contra argumentos de la sentencia recurrida formulados por el Tribunal de Primera Instancia sólo a mayor abundamiento.
134. Es cierto que un motivo invocado por el recurrente que se dirige contra un fundamento jurídico subsidiario de la sentencia de primera instancia no puede conllevar su anulación y, por lo tanto, debe considerarse ineficaz o inoperante. (81) Sin embargo, eso no es lo que aquí sucede.
135. Aunque el Tribunal de Primera Instancia, de forma totalmente ambigua, calificó sus argumentos sobre la violación del derecho a ser oído como formulados «a mayor abundamiento», (82) esto no quiere decir que se trate de meros obiter dicta.
Al contrario, estos argumentos constituyen un segundo pilar autónomo de la sentencia, en que se fundamenta la anulación de la Decisión controvertida. Esto queda especialmente claro si se atiende al apartado 204 de la sentencia recurrida, en el que se declara expresamente que es fundado el motivo de Alrosa referido a la violación del derecho a ser oído. Por lo tanto, los argumentos relativos al derecho a ser oído son motivos sustanciales en que se basa el fallo de la sentencia recurrida.
136. En consecuencia, procede desestimar la objeción de Alrosa de que el segundo motivo de casación es inoperante.
2. Examen del segundo motivo de casación
a) Sobre la insuficiente motivación (primera parte del segundo motivo de casación)
137. En primer lugar critica la Comisión que la sentencia recurrida está insuficientemente motivada respecto a la declaración de la violación del derecho a ser oído. En su opinión, el Tribunal de Primera Instancia sustituye la motivación por una mera sospecha, y en los apartados 201 y 203 de la sentencia recurrida renuncia a explicar por qué no pudo Alrosa responder «de manera útil» a las observaciones que le fueron transmitidas para su examen (83) ni «ejercitar plenamente» el derecho a ser oída. De igual manera, no se expone ninguna relación de causalidad entre la supuesta irregularidad y el resultado del procedimiento, es decir, la decisión sobre los compromisos.
138. No me convencen estos argumentos.
139. La motivación de la sentencia de primera instancia también puede ser implícita en algunos puntos, siempre que de su conjunto se puedan deducir los razonamientos del Tribunal de Primera Instancia de forma tan clara e inequívoca que permita a los interesados conocer las razones para la resolución, y al Tribunal de Justicia ejercer su función de control. (84)
140. En el presente caso, de la sentencia recurrida se desprende con suficiente claridad que el Tribunal de Primera Instancia consideró violado el derecho de Alrosa a ser oída debido a la tardía transmisión de las observaciones. Según las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión no transmitió a Alrosa una versión no confidencial de las observaciones de los terceros interesados « hasta
el 26 de enero de 2006, es decir, más de seis semanas después de la fecha de la solicitud formal presentada por [Alrosa] y más de tres meses después de la reunión de 27 de octubre de 2005», y el Tribunal de Primera Instancia reprocha también que estas observaciones sólo «fueron transmitidas a [Alrosa] a la vez que el extracto de los compromisos individuales de De Beers». (85) De ahí deduce el Tribunal de Primera Instancia que Alrosa no tuvo ocasión de «ejercitar plenamente» su derecho a ser oída. (86)
141. La Comisión puede tener un punto de vista diferente al del Tribunal de Primera Instancia. Puede opinar que las citadas observaciones no se transmitieron tarde, sino con tiempo suficiente para que Alrosa pudiera elaborar de manera útil sus propias observaciones. Asimismo, la Comisión puede estar convencida, al contrario que el Tribunal de Primera Instancia, de que no se vulneró el derecho de Alrosa a ser oída, o de que ninguna supuesta vulneración tuvo repercusiones sobre el contenido de la Decisión controvertida. Sin embargo, en realidad con ello no desvirtúa la validez ni la legalidad formal de la sentencia recurrida por falta de motivación, sino que pone en duda la solidez de la argumentación del Tribunal de Primera Instancia y, por ende, la legalidad material (del fondo) de la sentencia.
142. Sin embargo, la circunstancia de que el Tribunal de Primera Instancia llegara, en cuanto al fondo, a una conclusión que no era la del recurrente no implica, por sí misma, que la sentencia recurrida incurra en una motivación deficiente. (87)
143. Por lo tanto, procede desestimar la alegación de la falta de motivación
b) Sobre el principio ne ultra petita y sobre el derecho a un proceso equitativo (segunda parte del segundo motivo de casación)
144. Por otro lado la Comisión critica que en la sentencia recurrida se declara la existencia de una violación del derecho a ser oído por razones totalmente distintas a las alegadas por Alrosa en su recurso de anulación en primera instancia. Afirma que Alrosa se limitó en primera instancia a reprochar a la Comisión que no le hubiera informado sobre las razones de su cambio de opinión a raíz de la prueba de mercado ni le diera ocasión de formular observaciones sobre su nueva valoración del asunto. En cambio, Alrosa nunca aludió a las cuestiones que el Tribunal de Primera Instancia consideró determinantes en relación con el derecho a ser oído. Entiende que la sentencia recurrida no se basa en las alegaciones de Alrosa ante el Tribunal de Primera Instancia, sino que las rechaza expresamente. (88)
145. La Comisión opina que con esta forma de proceder el Tribunal de Primera Instancia ha resuelto ultra petita y, además, ha violado el principio de proceso equitativo.
i) Sobre el principio ne ultra petita
146. En primer lugar, no se discute que el juez comunitario que conoce del recurso de anulación no puede pronunciarse ultra petita.  (89) Este principio es expresión del principio de justicia rogada, según el cual las partes determinan el objeto del litigio y el juez no puede ir más allá de dicho objeto del litigio.
147. La Comisión parece interpretar ahora el principio ne ultra petita en el sentido de que el juez comunitario sólo puede apreciar una violación del derecho a ser oído si son correctos los motivos alegados por el recurrente en primera instancia.
148. Sin embargo, esta concepción es demasiado restrictiva. Si bien es cierto que, con arreglo al principio ne ultra petita,
la anulación no puede ir más allá de la solicitada por el demandante, (90) el juez no está vinculado por las alegaciones formuladas por las partes para respaldar sus pretensiones, pues de lo contrario se correría el riesgo de que su resolución, en su caso, se basara en consideraciones jurídicas erróneas. (91) Como acertadamente expresó el Abogado General Léger, la función del juez no es pasiva y no puede exigírsele que sea únicamente «la voz de las partes». (92)
149. En el presente caso, con uno de sus motivos de recurso, Alrosa denunció en primera instancia una violación de su derecho a ser oída. Por lo tanto, en contra de lo que opina la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia no declaró de oficio la violación de dichos derechos, sino a instancia de la demandante. El hecho de que el Tribunal de Primera Instancia resolviera el citado motivo de recurso basándose en argumentos distintos de los alegados por Alrosa no significa por sí sólo que se apartase del objeto del litigio del procedimiento de primera instancia ni, por tanto, que se resolviera ultra petita . (93)
ii) Sobre el derecho a un proceso equitativo
150. Asimismo, la Comisión critica que la violación del derecho a ser oído que finalmente apreció el Tribunal de Primera Instancia nunca fue objeto de debate entre las partes. Por ello, entiende que eso constituye una violación del principio de proceso equitativo.
151. Para garantizar un proceso equitativo, el Tribunal de Primera Instancia debe respetar, en particular, el derecho de defensa de las partes del litigio. El principio de respeto del derecho de defensa constituye un principio fundamental del Derecho comunitario. (94) Basar una resolución judicial en hechos y documentos de los cuales las propias partes, o una de ellas, no han podido tener conocimiento, y sobre los cuales no han podido presentar sus observaciones, supondría violar dicho principio. (95) Dicho de otra manera, el respeto del derecho de defensa garantiza que las partes no tengan que afrontar resoluciones del Tribunal de Primera Instancia que las sorprendan. (96)
152. Ciertamente, una resolución sorprendente puede darse no sólo cuando el Tribunal de Primera Instancia se base en hechos o elementos de prueba que las partes o una de ellas no conozcan. También una valoración de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia puede sorprender a las partes si dicho Tribunal, para realizarla, se basa en hechos que, aun siendo conocidos por las partes, nunca han sido, como tales, objeto de discusión en el procedimiento jurisdiccional. (97)
153. Así sucedió en el presente caso con la transmisión de determinados documentos a Alrosa. Está acreditado en qué momentos se transmitieron dichos documentos. Sin embargo, de los autos se desprende que la transmisión de los documentos que el Tribunal de Primera Instancia en este caso tachó de tardía (98) no fue abordada por ninguna de las partes en el procedimiento escrito. De igual manera (según alegaciones de la Comisión no rebatidas por Alrosa), en la vista oral tampoco se discutió este problema. Ni el problema fue objeto de preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia ni éste estimó necesario reabrir la fase oral del procedimiento para su aclaración. (99)
154. Por lo demás, la Comisión, como demandada, no tenía motivos para posicionarse cautelarmente acerca de este problema, máxime si se tiene en cuenta que el procedimiento acelerado que se instruyó en primera instancia implica obligaciones especiales para las partes, tanto en relación con la extensión de sus alegaciones como con los plazos procesales que se han de cumplir. (100)
155. En estas circunstancias, el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia basara su apreciación de la violación del derecho a ser oído, específicamente, en una transmisión tardía de documentos por la Comisión constituye una resolución sorprendente. Es una violación del derecho de defensa y, por lo tanto, un error de procedimiento que el Tribunal de Primera Instancia antes de adoptar su sentencia no diera a la Comisión ocasión para pronunciarse acerca de este punto de vista.
156. Por lo tanto, a este respecto es fundado el motivo de la Comisión. Dado que no se puede excluir que la Comisión, en caso de haberse debatido el problema de la transmisión tardía en el procedimiento principal, hubiera aportado argumentos que pudieran haber llevado al Tribunal de Primera Instancia a una conclusión diferente, esta irregularidad de procedimiento justifica la anulación de la sentencia recurrida.
c) Sobre las repercusiones de una presunta violación del derecho a ser oído sobre la resolución de la Comisión (cuarta parte del segundo motivo de casación)
157. Por otro lado, la Comisión recrimina al Tribunal de Primera Instancia haber cometido un error de Derecho al no explicar qué repercusiones tuvo sobre la Decisión controvertida la supuesta violación del derecho de Alrosa a ser oída.
158. Es reiterada jurisprudencia que una irregularidad de procedimiento sólo justifica la anulación de una decisión de la Comisión si, de no haberse producido dicha irregularidad, el procedimiento administrativo hubiera podido resolverse de modo distinto. (101) En otras palabras, debe existir la posibilidad de que la irregularidad de procedimiento haya tenido una incidencia en el contenido de la decisión de la Comisión, es decir, de que la Decisión hubiera podido tener un contenido diferente. (102)
159. En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia ha constatado una violación del derecho a ser oído, pero señalando al mismo tiempo que «en este asunto no [puede] determinarse con certeza hasta qué punto esta irregularidad pudo afectar a la Decisión de la Comisión». (103)
160. En la práctica, esta formulación ciertamente ambigua permite sospechar (al menos, a primera vista) que el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión controvertida a causa de una irregularidad de procedimiento sin antes valorar de modo suficiente si dicha irregularidad realmente pudo incidir en el contenido de la Decisión.
161. Sin embargo, considerada con mayor detenimiento, esta formulación expresa la convicción del Tribunal de Primera Instancia de que la irregularidad de procedimiento por él apreciada pudo incidir en el resultado del procedimiento administrativo. Lo único que no se puede determinar con certeza es, en su opinión, hasta qué punto
afectó la irregularidad a la Decisión.
162. Por lo tanto, a pesar de la ambigua redacción elegida, el Tribunal de Primera Instancia se atiene a los requisitos jurídicos para la anulación de una decisión por razón de irregularidades de procedimiento. En concreto, tal anulación no depende del grado de incidencia que la irregularidad haya tenido en el contenido de la decisión.
163. Si la irregularidad de procedimiento apreciada por el Tribunal de Primera Instancia consiste en una violación del derecho a ser oído, es difícil determinar hasta qué punto esto ha podido afectar a la Decisión de la Comisión. Nunca se puede descartar totalmente que, incluso habiendo dado la audiencia debida, se hubiera adoptado una decisión idéntica.
164. El respeto del derecho del interesado a ser oído tiene por objeto darle ocasión para formular sus observaciones y, con ello, influir materialmente en el proceso de decisión de la Comisión. Por eso, la mera posibilidad de que una irregularidad de procedimiento afectase al contenido de la decisión basta para justificar su anulación.
165. Por lo tanto, la cuarta parte del segundo motivo de casación es infundada.
d) Sobre la extensión del derecho de Alrosa a ser oída (tercera parte del segundo motivo de casación)
166. Por último, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber interpretado indebidamente en el presente caso la extensión del derecho de Alrosa a ser oída.
i) Observación preliminar
167. Con arreglo al artículo 41, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (104) toda persona tiene derecho a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. Este derecho debe respetarse al interpretar y aplicar el Reglamento nº 1/2003. (105)
168. El derecho a ser oído forma parte también del derecho de defensa, cuyo respeto en todos los procedimientos que puedan conducir a una medida desfavorable al interesado constituye un principio fundamental del Derecho comunitario. (106)
169. En cuanto al procedimiento de defensa de la competencia, el derecho a ser oído se concreta, en particular, en el artículo 27 del Reglamento nº 1/2003 y en los artículos 10 y 15 del Reglamento nº 773/2004.
ii) Sobre el reproche de la Comisión
170. En esencia, la Comisión recrimina al Tribunal de Primera Instancia haber equiparado indebidamente a Alrosa a una «empresa afectada».
171. Efectivamente, el Tribunal de Primera Instancia afirma que, aunque sólo De Beers puede ser una «empresa afectada» en el procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, Alrosa tampoco es un simple «tercero interesado». (107) Lo razona el Tribunal de Primera Instancia remitiéndose al modo en que la Comisión instruyó los dos procedimientos relativos al acuerdo entre De Beers y Alrosa. (108) Además, mediante ejemplos, subraya que ambos procedimientos paralelos con arreglo a los artículos 81 CE y 82 CE «siempre se tramitaron de facto
como un único procedimiento, tanto por la Comisión como por la demandante y De Beers». (109) De estos antecedentes concluye el Tribunal de Primera Instancia que deberían haberse reconocido a Alrosa, «en el conjunto del procedimiento, los derechos otorgados a una “empresa afectada” en el sentido del Reglamento nº 1/2003», aunque, stricto sensu,
no lo fuera en el procedimiento relativo al artículo 82 CE. (110)
172. Estos argumentos no son convincentes.
173. En la configuración del derecho a ser oído como derecho de rango legal, el legislador comunitario ha efectuado conscientemente una jerarquización, tanto en el artículo 27 del Reglamento nº 1/2003 como en los artículos 10 y 15 del Reglamento nº 773/2004, de las distintas personas que de una u otra manera pueden estar implicadas en un procedimiento de defensa de la competencia. Los derechos de las partes del procedimiento administrativo (también llamadas «empresas afectadas») son más amplios que los derechos de terceros, que, aunque tienen un interés en el resultado del procedimiento, no son en sí mismos destinatarios de la decisión que ha de adoptar la Comisión.
174. Está acreditado que en el presente caso la Comisión instruyó dos procedimientos administrativos paralelos, uno de ellos basado en el artículo 81 CE y el otro en el artículo 82 CE. En el primer procedimiento, Alrosa, como parte del acuerdo notificado, disfrutaba la posición de empresa afectada, al igual que De Beers. Por el contrario, en el segundo procedimiento esta posición sólo le correspondió a De Beers, como empresa presuntamente dominante, y no así a Alrosa.
175. En consecuencia, en el procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, que concluyó con la Decisión controvertida, se reconocieron a Alrosa los derechos, mucho más restringidos, de un tercero interesado.
176. Sólo si se acreditase que la Comisión en el presente asunto asignó arbitrariamente, es decir, sin una causa objetiva, dos procedimientos separados a unos mismos hechos, deberían reconocerse a Alrosa (utilizando las mismas palabras del Tribunal de Primera Instancia) «en el conjunto del procedimiento» los derechos otorgados a una empresa afectada. (111)
177. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia no ha declarado que en el presente caso exista tal abuso de la discrecionalidad por parte de la Comisión. Realmente, no había motivos para ello. Por el contrario, la instrucción de dos procedimientos administrativos separados estaba objetivamente justificada a la vista de sus diferentes bases jurídicas: el artículo 81 CE (artículo 53 del Acuerdo EEE) por un lado, y el artículo 82 CE (artículo 54 del Acuerdo EEE) por otro. En cuanto al artículo 82 CE (artículo 54 del Acuerdo EEE), sólo De Beers, como empresa presuntamente dominante, podía ser destinataria de la notificación del pliego de cargos y de la decisión de la Comisión con que concluiría el procedimiento.
178. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al entender que Alrosa debería haber sido equiparada a una empresa afectada en relación con el procedimiento instruido con arreglo al artículo 82 CE.
179. Alrosa objeta que la Decisión controvertida es equivalente, por sus efectos prácticos, a una decisión de prohibición dirigida contra ella en virtud del artículo 7 del Reglamento nº 1/2003, ya que impide que pueda seguir haciendo negocios en el futuro con De Beers.
180. A este respecto cabe señalar que la parte dispositiva de la Decisión controvertida sólo va dirigida a De Beers y convierte en vinculante su renuncia voluntaria a comprar a Alrosa. Las repercusiones a que se refiere Alrosa sobre sus futuras relaciones comerciales se derivan, en todo caso, indirectamente de la Decisión controvertida. Sin embargo, tales efectos reflejos de las decisiones sobre compromisos no son precisamente típicas de las empresas afectadas (partes), sino de los terceros interesados.
181. En contra de la opinión de Alrosa, esta empresa tampoco puede considerarse como empresa afectada en relación con el artículo 82 CE porque la Comisión hubiera rechazado previamente los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa. En efecto, este rechazo no tuvo lugar en el procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, de que aquí se trata, sino en el procedimiento paralelo en virtud del artículo 81 CE. En consecuencia, el rechazo de los compromisos conjuntos no fue objeto de la Decisión controvertida en el procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, sino que esos compromisos conjuntos fueron simplemente uno de los aspectos que consideró la Comisión en su examen de la proporcionalidad con respecto a los intereses de Alrosa como tercero interesado.
182. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al equiparar a Alrosa a una empresa afectada. y este error se refleja también en la restante argumentación del Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, conducente a la anulación de la Decisión controvertida. (112) En especial, se basa en él la declaración del Tribunal de Primera Instancia de que la Comisión debió haber concedido a Alrosa acceso al expediente. (113) El derecho a acceder al expediente sólo asiste a las partes del procedimiento administrativo (artículo 27, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003) y sólo se puede ejercitar después de la notificación del pliego de cargos (artículo 15, apartado 1, segunda frase, del Reglamento nº 773/2004). Dado que Alrosa no era parte del procedimiento administrativo con arreglo al artículo 82 CE, de que aquí se trata, sino únicamente del procedimiento administrativo con arreglo al artículo 81 CE, instruido de forma paralela, no tenía derecho a acceder al expediente antes de la adopción de la Decisión controvertida.
183. Vistos estos antecedentes, resulta fundada la tercera parte del segundo motivo de casación, lo que justifica la anulación de la sentencia recurrida.
C. Conclusión parcial
184. Aunque algunos de los motivos alegados por la Comisión son infundados, en conjunto procede declarar que su recurso de casación debe prosperar, lo cual conduce a la anulación de la sentencia recurrida en su totalidad.
VI. Valoración del recurso de Alrosa en primera instancia
185. Con arreglo al artículo 61, párrafo primero, de su Estatuto, el Tribunal de Justicia podrá resolver él mismo definitivamente el litigio cuando su estado así lo permita.
186. Es lo que sucede en el presente asunto: todos los hechos y cuestiones jurídicas relevantes para la resolución del recurso de Alrosa ya han sido tratados en primera instancia por el Tribunal de Primera Instancia, y las partes han tenido ocasión de intercambiar sus argumentos. Por lo tanto, no es precisa la devolución al Tribunal de Primera Instancia, y el Tribunal de Justicia puede conocer por sí mismo del recurso de Alrosa de anulación de la Decisión controvertida.
A. Legalidad formal de la Decisión controvertida (primer motivo de recurso)
187. Con su primer motivo de recurso en primera instancia, reprocha Alrosa una violación de su derecho a ser oída.
1. Derecho de Alrosa a ser oída
188. En su contestación al recurso en primera instancia, la Comisión parece poner en duda que Alrosa tenga en el presente asunto realmente derecho a ser oída.
189. Esa opinión carece de todo fundamento legal.
190. Es cierto que Alrosa, como se ha expuesto, (114) no era parte («empresa afectada») en el procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, de que aquí se trata. Sin embargo, no cabe ninguna duda de que Alrosa tenía un interés legítimo en el resultado del procedimiento, interés derivado del hecho de que Alrosa era el socio contractual que la empresa presuntamente dominante tenía en perspectiva. Tal socio contractual debe ser oído por la Comisión, a su solicitud, antes de que ésta adopte una decisión sobre los compromisos que convierta en obligatoria la terminación de toda relación de suministro entre la empresa en posición dominante y su socio contractual.
191. No obstante, a los efectos del presente litigio no es preciso dilucidar si procedía conceder audiencia a Alrosa como tercero interesado en el sentido del artículo 27, apartado 3, segunda frase, del Reglamento nº 1/2003, (115) ya que la jurisprudencia ha aclarado que el derecho fundamental a ser oído se debe garantizar aun cuando no exista una normativa para el procedimiento de que se trate. (116) En todo caso, dado que la decisión sobre los compromisos constituía una medida individual perjudicial para Alrosa, ésta debió haber sido oída a su solicitud. En este sentido apunta también la valoración legislativa que se refleja en el artículo 27, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003.
192. Sin embargo, también está demostrado que los derechos de Alrosa como tercero interesado no eran tan amplios como los de una «empresa afectada» o los de una parte en el sentido de los artículos 9, apartado 1, y 27, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1/2003. En concreto, Alrosa no tenía derecho a la notificación del pliego de cargos o documentos similares, ni tampoco a acceder al expediente (véanse el artículo 27, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 y los artículos 10, apartados, 1 y 2, y 15, apartado 1, del Reglamento nº 773/2004).
2. Contenido del derecho de Alrosa a ser oída
193. La controversia entre las partes versa principalmente sobre el contenido del derecho de Alrosa a ser oída.
194. Alrosa reclama información sobre los motivos para el rechazo de sus compromisos formulados junto con De Beers, y desea presentar observaciones al respecto.
195. Sin embargo, los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa no se presentaron en el procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, sino en el instruido paralelamente con arreglo al artículo 81 CE. Por lo tanto, no son objeto de la Decisión controvertida y no son rechazados en ella, sino que únicamente son analizados por la Comisión con el fin de valorar el caso desde el punto de vista de la competencia. En cambio, el único objeto de la Decisión controvertida son los compromisos unilaterales de De Beers, convertidos en obligatorios por la Comisión.
196. En consecuencia, sólo procedía oír a Alrosa acerca de los compromisos unilaterales de De Beers y de la intención de la Comisión de convertirlos en obligatorios. De estos compromisos unilaterales se derivaba también, en último término, el supuesto perjuicio para Alrosa: el fin de toda relación con De Beers para la compraventa de diamantes en bruto.
197. Sin embargo, todo esto no significa en absoluto que, con motivo de la audiencia a Alrosa, los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa pudieran tener alguna relevancia de cara a la Decisión controvertida.
198. En efecto, para facilitar que terceros interesados como Alrosa puedan formular unas observaciones razonables, la Comisión debe ilustrarles (al menos de forma sumaria) en el contenido de la decisión que pretende adoptar. Esto no sólo incluye la información sobre el contenido básico de los compromisos que se han de convertir en obligatorios, sino también sobre las principales razones sopesadas por la Comisión para aceptarlos.
199. En consecuencia, en el presente caso la Comisión debería haber ilustrado a Alrosa acerca del contenido esencial de los compromisos unilaterales de De Beers (consistentes en una reducción progresiva de las compras de diamantes en bruto a Alrosa y su cese total a partir de enero de 2009), y también debería haber explicado a Alrosa las razones fundamentales por las que tenía intención de convertir en obligatorios esos compromisos unilaterales.
200. Es evidente que la Comisión también debería haber explicado que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa, que le habían sido previamente presentados, no bastaban para resolver los problemas de competencia por ella detectados. Sólo así habría estado Alrosa en condiciones de pronunciarse razonablemente sobre la proporcionalidad de la decisión prevista en relación con sus propios intereses comerciales. Desde esta perspectiva, Alrosa tiene razón al afirmar que la Decisión controvertida guarda una estrecha relación con la previa desestimación de los compromisos conjuntos por la Comisión.
201. Por todo lo anterior, a continuación procede examinar si la Comisión respetó el derecho de Alrosa a ser oída.
3. No hay violación del derecho de Alrosa a ser oída
202. Alrosa afirma que la Comisión no le informó sobre su cambio de opinión acerca de los hechos en los que finalmente basó su rechazo de los compromisos conjuntos y su aceptación de los compromisos unilaterales de De Beers en la Decisión controvertida. Asimismo, afirma Alrosa no haber tenido ocasión de formular observaciones de forma razonable sobre la nueva apreciación de los hechos por la Comisión.
203. Sin embargo, según los hechos constatados por el Tribunal de Primera Instancia, (117) la Comisión ya informó a Alrosa y a De Beers el 27 de octubre de 2005, con motivo de una reunión sobre el resultado de la prueba de mercado. Al mismo tiempo, y a la luz del resultado de la prueba de mercado, la Comisión también invitó a las partes a presentarle, antes de que finalizara el mes de noviembre de 2005, nuevos compromisos conjuntos que contemplaran el cese total de sus relaciones comerciales a partir de 2009.
204. De esta forma ya fue informada Alrosa de que la Comisión no consideraba suficientes los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa para solventar los problemas de competencia que había detectado. Además, desde ese momento Alrosa supo que la Comisión (ya) no veía aceptable la continuación de las relaciones comerciales entre Alrosa y De Beers que se preveía tanto en el acuerdo notificado como en los compromisos conjuntos, y que sólo estaba dispuesta a aceptar unos compromisos que dispusieran el cese total de las relaciones comerciales entre ambas empresas.
205. Si se tiene en cuenta que Alrosa, como parte del procedimiento instruido paralelamente con arreglo al artículo 81 CE, ya estaba cumplidamente versada en la situación del mercado y los antecedentes del procedimiento, las mencionadas explicaciones verbales de la Comisión bien pudieron ser suficientes para que Alrosa pudiera presentar sus observaciones de forma oportuna, en defensa, por un lado, de sus propios intereses comerciales y, por otro, para discutir la proporcionalidad (a su juicio, insuficiente) de un cese total de sus relaciones comerciales con De Beers. Sin embargo, como tercero interesado, Alrosa no tenía derecho a información por escrito, y mucho menos a un documento que por su extensión podría equipararse a una notificación del pliego de cargos.
206. Desde la reunión de 27 de octubre de 2005, Alrosa tuvo ocasión de hacer valer efectivamente su postura en relación con un cese total de sus relaciones comerciales con De Beers.
207. Y Alrosa aprovechó la ocasión. De los autos se desprende que la empresa expuso su punto de vista mediante escrito de 6 de diciembre de 2005 dirigido al Comisario competente. (118) Además, mediante escrito de 6 de febrero de 2006, Alrosa se pronunció sobre los compromisos unilaterales de De Beers y sobre las observaciones de los terceros interesados con motivo de la prueba de mercado. (119)
208. Como tercero interesado, Alrosa no podía exigir más oportunidades que éstas para expresar su opinión.
209. Por lo tanto, procede desestimar por infundado el reproche de Alrosa de haber sido vulnerada en su derecho a ser oída.
210. Sólo en aras de una exposición exhaustiva cabe señalar que el derecho de los terceros interesados a ser oídos no implica ningún derecho a presentar a la Comisión unos nuevos compromisos antes de que adopte su decisión. Sólo las empresas afectadas en el sentido del artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 pueden ofrecer eficazmente compromisos. (120) Por lo tanto, no puede deducirse irregularidad alguna de procedimiento del hecho de que Alrosa, por ejemplo por falta de tiempo, no pudiera proponer «nuevos compromisos conjuntos con De Beers». (121) A este respecto se equivoca el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 201 de la sentencia recurrida, así como Alrosa cuando comparte la posición del Tribunal de Primera Instancia en este punto.
B. Legalidad material de la Decisión controvertida (segundo y tercero motivos de recurso)
211. La legalidad material de la Decisión controvertida es objeto de otros dos motivos de recurso con los que Alrosa denunció en primera instancia infracciones del artículo 82 CE, del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 y de los principios de libertad contractual y proporcionalidad.
1. Sobre la infracción del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 (segundo motivo de recurso)
212. Con su segundo motivo de recurso en primera instancia alega Alrosa que el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 no ofrece base jurídica suficiente para la Decisión controvertida. Para ello realiza Alrosa una interpretación restrictiva de esta disposición: por un lado, entiende que la Comisión sólo debería aceptar compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa; por otro, cree que la decisión sobre los compromisos debe sujetarse a un límite temporal.
213. Ninguno de los dos argumentos se sostiene.
a) Sobre el derecho a formular compromisos con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003
214. Los compromisos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 sólo pueden formularlos las «empresas afectadas». Como ya se ha expuesto, (122) éstas son sólo las partes del respectivo procedimiento de defensa de la competencia. Por lo tanto, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE como el presente, sólo se puede considerar como empresa afectada la empresa en posición presuntamente dominante. (123) Sólo esta empresa puede formular compromisos de forma jurídicamente eficaz.
215. En consecuencia, la Comisión estaba facultada para aceptar compromisos unilaterales de De Beers, la empresa en posición presuntamente dominante, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE, y convertirlos en obligatorios en virtud del artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003. (124) En modo alguno estaba sujeta a la aceptación únicamente de compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa. Por el contrario, los compromisos conjuntos sólo podían formularse en el marco del procedimiento instruido en paralelo con arreglo al artículo 81 CE.
216. Sin duda, se podría haber planteado que la Comisión mantuviera sus esfuerzos, en el marco del procedimiento instruido en paralelo con arreglo al artículo 81 CE, por encontrar de forma conjunta con ambas empresas (De Beers y Alrosa) una solución para los problemas de competencia por ella detectados. Sin embargo, si era preferible esa vía o la vía de los compromisos unilaterales en el marco del procedimiento con arreglo al artículo 82 CE no constituye, en último término, una cuestión de Derecho, si no de oportunidad, cuya valoración no corresponde al juez comunitario.
b) Sobre el límite temporal de una decisión sobre compromisos
217. En cuanto al plazo de validez de su decisión sobre compromisos, la Comisión, con arreglo al artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003, no está obligada a someterla a ningún límite temporal. A diferencia de lo que aún preveía la propuesta de la Comisión (125) para el Reglamento nº 1/2003, el artículo 9, apartado 1, no dispone específicamente que la decisión deba someterse a un límite temporal. (126)
218. Si no es previsible a corto ni a medio plazo que una empresa como De Beers pierda su posición dominante, tampoco tiene mucho sentido limitar en el tiempo la decisión sobre compromisos.
219. En cualquier caso, ante una decisión sobre compromisos sin límite temporal tampoco quedan indefensas las empresas afectadas ni los terceros. Con arreglo al artículo 9, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1/2003, se puede reabrir el procedimiento si se producen modificaciones sustanciales en la situación de hecho. Se puede entender que existe tal modificación sustancial, por ejemplo, cuando la situación del mercado evoluciona de tal manera que la empresa antes en posición dominante pierde su situación de predominio en el mercado.
220. Según el principio de buena administración, (127) siempre que se le alegue fundadamente una modificación sustancial de la situación de hecho, la Comisión está obligada a estudiarla inmediatamente y resolver sobre la reapertura del procedimiento.
c) Conclusión parcial
221. Por lo tanto, al no prosperar la interpretación restrictiva del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 que propone Alrosa, resulta infundado el segundo motivo de recurso de primera instancia.
2. Sobre la infracción del artículo 82 CE, del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 y de los principios de libertad contractual y de proporcionalidad (tercer motivo de recurso)
222. Con su tercer motivo de recurso de primera instancia, Alrosa alega que la «prohibición absoluta y potencialmente definitiva a De Beers de comprar, directa o indirectamente, diamantes en bruto a Alrosa» en virtud de la Decisión controvertida vulnera el artículo 82 CE y el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 en relación con los principios fundamentales de libertad contractual y de proporcionalidad.
223. Parece oportuno valorar este motivo de recurso, por un lado, desde el punto de vista de la libertad contractual y, por otro, desde la perspectiva de la proporcionalidad.
a) Sobre la libertad contractual (primera parte del tercer motivo de recurso)
224. Alrosa afirma que la Decisión controvertida no puede basarse en el artículo 82 CE y el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, ya que viola el principio de libertad contractual. En su opinión, la Comisión ha ordenado de facto un boicot contra Alrosa.
225. La libertad contractual es uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario, como expresión de la libertad de actuación de las personas. Además, está indisolublemente vinculado con la libertad de empresa, (128) que goza de la protección de los derechos fundamentales. (129) En una Comunidad que debe respetar el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia (130) es indispensable garantizar la libertad contractual. La misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconoce que los operadores económicos gozan de libertad de contratar. (131)
226. Al adoptar decisiones en defensa de la competencia, la Comisión debe respetar el principio de libertad contractual o de libertad de empresa. (132)
227. No obstante, la libertad contractual no comprende sólo la libertad de celebrar contratos (libertad contractual positiva), sino también la libertad de no celebrar contratos (libertad contractual negativa).
228. Con sus compromisos unilaterales frente a la Comisión, De Beers ejerce su libertad contractual negativa: la empresa ha renunciado voluntariamente a celebrar en el futuro contratos con Alrosa.
229. El hecho de que De Beers haya pronunciado estos compromisos en el marco de un procedimiento de defensa de la competencia con el objeto de evitar una decisión de prohibición (incluida la declaración de su posición dominante en el mercado) no obsta en absoluto a la voluntariedad de dicha renuncia. El mero anuncio de un procedimiento de defensa de la competencia o de su continuación por la Comisión, hasta la adopción de la decisión de prohibición y de una eventual multa, no constituye ninguna medida ilícita, sino una medida totalmente legal con que la Comisión persigue el fin legítimo de proteger la competencia frente al falseamiento. (133)
230. Aunque Alrosa haya perdido de esta manera al socio contractual que deseaba para el futuro, éste es uno de los riesgos que Alrosa, como cualquier otro operador económico, ha de asumir en una economía abierta de mercado. No existe ahí ninguna violación de su libertad contractual. (134)
231. Tampoco ha violado la Comisión el principio de libertad contractual al convertir en obligatorios los compromisos unilaterales y, por lo tanto, la renuncia de De Beers a futuras relaciones contractuales con Alrosa. Lo único que hizo con la Decisión controvertida fue concretar los límites de la libertad contractual que para todos los operadores económicos se deducen de las disposiciones, directamente aplicables, del Tratado CE y del Acuerdo EEE en materia de competencia. En concreto, la libertad contractual (positiva) de las empresas termina allí donde se celebre un contrato que tengan objeto o efectos contrarios a la competencia en el sentido del artículo 81 CE (artículo 53 del Acuerdo EEE), o donde una empresa utilice un contrato para aprovecharse abusivamente de su posición dominante en el mercado en el sentido del artículo 82 CE (artículo 54 del Acuerdo EEE).
232. Alrosa objeta que, con su Decisión, la Comisión no actuó en absoluto contra una conducta abusiva, sino contra una conducta manifiestamente legal. La mera compraventa de un producto, incluso por parte de una empresa en posición dominante, no puede considerarse de por sí abusiva salvo que en él se dispongan condiciones injustas. En respaldo de su tesis cita Alrosa a la jurisprudencia, en particular la sentencia Langnese-Iglo/Comisión, (135) según la cual no se pueden prohibir con carácter general y por tiempo indefinido los contratos de compra exclusiva.
233. Sin embargo, esta argumentación es insuficiente. Alrosa pasa por alto el hecho de que De Beers no es un mero comprador en el mercado de diamantes en bruto, sino también el mayor productor mundial en ese mismo mercado. La relación de suministro entre Alrosa y De Beers que pretende instituir el acuerdo notificado no habría sido de naturaleza vertical, sino horizontal, es decir, un contrato entre competidores, y esto representa una diferencia sustancial con el asunto Langnese-Iglo, que versó sobre contratos verticales de compra exclusiva. (136)
234. Como ya se ha expuesto, en principio no constituye una conducta normal de competencia que una empresa compre como regla general toda la producción de su principal competidor (o, cuando menos, una parte significativa de ella), especialmente si el comprador disfruta de una posición dominante en el mercado. (137) Así lo ha reconocido también Alrosa, al ser interrogada, en la vista oral ante el Tribunal de Justicia.
235. A esto se añaden, en el presente caso, el conocido papel de De Beers en el pasado como «creador de mercado» y sus esfuerzos por controlar la producción en el mercado de diamantes en bruto. (138) En vista de estos hechos era perfectamente comprensible que la Comisión presumiera que la continuación de una relación de suministro entre Alrosa y De Beers podía derivar en un abuso de la posición dominante de De Beers, y para hacer frente a ese peligro para la competencia, la Comisión tenía todo el derecho a convertir en obligatorios los compromisos unilaterales de De Beers que disponían el cese total de esa relación de suministro.
236. Asimismo denuncia Alrosa que se le niega el acceso al principal comprador del mercado. En su opinión, la Comisión debería haber admitido, al menos, que Alrosa efectuase ventas ad hoc
a De Beers, por ejemplo, por medio de subastas al alza. Ya he explicado antes que ninguno de estos argumentos se sostiene. (139)
237. Por otro lado, expresa Alrosa su temor de que, al no poder contar con De Beers como comprador, ella pierda toda ocasión de vender sus diamantes en bruto a precios económicamente atractivos. El poder de negociación de los restantes compradores aumentaría de tal manera que sólo sería posible vender a precios inferiores, lo cual constituiría una distorsión de la competencia a costa de Alrosa.
238. Sin embargo, el riesgo de venta de sus propios productos es algo que, en una economía abierta de mercado, debe asumir todo operador económico. Si, por el bien de una determinada empresa, se permitiera la subsistencia de una relación de suministro dudosa a la luz del artículo 82 CE, en definitiva se estaría protegiendo a los competidores frente a la competencia, concediendo preferencia a los intereses de la empresa afectada a costa del interés general en una competencia no falseada [artículo 3 CE, apartado 1, letra g)], cuando el objetivo de la normativa europea en materia de competencia debe ser defender la competencia, y no a los competidores, pues de ello se benefician indirectamente también los consumidores y la sociedad en general. (140)
239. Que Alrosa en adelante se vea abocada a unas negociaciones más intensas con los restantes compradores del mercado de diamantes en bruto no es reflejo de una competencia reducida, sino, por el contrario, de una competencia mayor. Además, como expone la Comisión (de forma no controvertida), el mercado se caracteriza por un gran número de compradores comparativamente pequeños cuyo poder de negociación no se debe sobrevalorar.
240. Por último, afirma Alrosa que la Decisión controvertida tendrá repercusiones negativas sobre la competencia, pues originará un considerable riesgo de reducción de la producción si Alrosa no encuentra compradores para sus diamantes en bruto. Sin embargo, como acertadamente rebate la Comisión, esa hipótesis resulta poco verosímil si se considera que la demanda de diamantes no varía en las fases posteriores de la cadena de distribución. La propia Alrosa no ha formulado ningún argumento en el sentido de una reducción de la demanda en esas fases posteriores.
241. En conjunto, procede declarar que la Decisión controvertida no se opone al principio de libertad contractual. Por lo tanto, la primera parte del tercer motivo de recurso de primera instancia es infundada.
b) Sobre la proporcionalidad (segunda parte del tercer motivo de recurso)
242. Alrosa afirma que la Decisión controvertida no puede basarse en el artículo 82 CE y en el artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 porque viola el principio de proporcionalidad.
243. Básicamente, Alrosa alega que una prohibición absoluta a De Beers de comprar diamantes en bruto a Alrosa no es necesaria por dos razones: en primer lugar, el acuerdo notificado no reserva a De Beers en ningún caso más del 50 % de la producción de diamantes de Alrosa, y, en segundo lugar, mediante los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa se presentó a la Comisión una solución alternativa menos restrictiva que la prohibición total de venta.
244. Estos argumentos no justifican la anulación de la Decisión controvertida.
245. En primer lugar procede recordar que el examen de la adecuación y de la necesidad de los compromisos con vistas a una decisión con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 exige a la Comisión la realización de apreciaciones económicas complejas, para lo cual disfruta del correspondiente margen de apreciación. (141)
246. En el marco de este margen de apreciación, en el presente caso la Comisión tuvo que decidir, en primer lugar, si el acuerdo notificado suscitaba dudas en cuanto a la competencia y, en segundo lugar, si los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa podían considerarse una medida menos severa que los compromisos unilaterales de De Beers.
247. Como ya he expuesto, (142) el juez comunitario está facultado para supervisar, desde el punto de vista material, la legalidad de tal decisión de la Comisión en cuanto a la exactitud de los hechos en que se basa y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación. A este respecto, debe verificar no sólo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.
248. En el presente caso sólo se debate si los hechos constatados por la Comisión permiten llegar a las conclusiones que ella ha extraído: por una parte, que el acuerdo notificado suscita dudas en cuanto a la competencia, en relación con el artículo 82 CE, y, por otra, que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa no constituyen una alternativa adecuada a los compromisos unilaterales convertidos en obligatorios.
i) Sobre la existencia de un problema de competencia
249. En primer lugar, en cuanto a la existencia de un problema de competencia, Alrosa se ha limitado a formular lacónicamente que en el pasado se vieron siempre como incuestionablemente respetuosas con la competencia sus relaciones exclusivas de suministro con empresas en posición de dominio, relaciones cuya magnitud era comparable a la del acuerdo notificado (en torno al 50 % de la producción total de Alrosa).
250. En el presente caso no es preciso comprobar la exactitud de esta afirmación que Alrosa no ilustra con mayor detalle. Sea como fuere, el presente caso se caracteriza por diversas peculiaridades.
251. En primer lugar, el 50 % de la producción anual de diamantes de Alrosa, que había de ser objeto del acuerdo notificado con De Beers, constituía entonces la totalidad de su producción destinada a la exportación. (143) En segundo lugar, De Beers no era un comprador cualquiera de las mercancías de Alrosa, sino el líder mundial en producción de diamantes en bruto, es decir, un competidor de Alrosa que, además, según la evaluación provisional de la Comisión, gozaba de una posición dominante en el mercado. (144) Y, en tercer lugar, según las apreciaciones de la Comisión había indicios de que el acuerdo notificado posibilitaría a De Beers, como «creador de mercado», controlar la producción en el mercado de los diamantes. (145)
252. A la vista de estas circunstancias nada se puede objetar a la conclusión de la Comisión de que el acuerdo notificado suscitaba dudas, desde el punto de vista de la competencia, sobre su compatibilidad con el artículo 82 CE. Era perfectamente razonable que la Comisión entendiese que ese acuerdo daría lugar a un abuso de la posición dominante de De Beers en el mercado.
ii) Sobre la adecuación y necesidad de los compromisos unilaterales de De Beers
253. En lo que respecta a la adecuación y la necesidad de los compromisos unilaterales convertidos en obligatorios de De Beers, que disponen la total terminación de la relación comercial con Alrosa, procede declarar lo siguiente.
254. Es cierto que la Comisión contaba con los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa como medida supuestamente menos severa. Por lo tanto, la Comisión estaba obligada a estudiar si esos compromisos conjuntos eran tan adecuados como los compromisos unilaterales de De Beers, claramente más ambiciosos, para solventar los problemas de competencia por ella detectados. A fin de realizar ese examen, la Comisión se apoyó en una prueba de mercado y en su resultado, documentado (aun de forma sumamente breve) en la Decisión controvertida. (146)
255. Aunque Alrosa criticó el resultado de la prueba de mercado en el procedimiento administrativo, (147) no lo impugnó en su recurso ante el Tribunal de Primera Instancia. Ante el juez comunitario, hasta el trámite de casación no mencionó Alrosa por primera vez que las observaciones de los veintiún terceros interesados carecían de valor. (148) Esta forma de proceder no es admisible, ya que el objeto del litigio no puede ser ampliado en el procedimiento de casación respecto al procedimiento de primera instancia mediante la incorporación de motivos nuevos (artículo 42, apartado 2, en relación con el artículo 118, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia). (149) Por eso, a continuación me basaré en las apreciaciones de la Comisión sobre el resultado de la prueba de mercado, que Alrosa no impugnó ante el Tribunal de Primera Instancia en tiempo oportuno.
256. Las observaciones de los terceros interesados en el marco de la prueba de mercado pusieron de manifiesto, entre otras cosas, que la continuación de la prolongada relación de suministro llevaría a De Beers a ser capaz de evitar que Alrosa llegara a ser un competidor independiente. (150) La gran mayoría de los terceros interesados consideraban, además, que entre De Beers y Alrosa no debía existir ningún tipo de relación de compraventa. (151)
257. En estas circunstancias no se puede criticar la conclusión extraída por la Comisión de que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa, que seguían posibilitando ventas de Alrosa a De Beers limitadas en su cuantía, no eran adecuados para resolver los problemas de competencia detectados por la Comisión. En cualquier caso, no era descabellado presumir que los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa no eran tan adecuados como los compromisos unilaterales de De Beers para responder a las inquietudes relativas al artículo 82 CE.
258. Por lo tanto, a diferencia del asunto Automec, (152) al que Alrosa se remite en diversas ocasiones, en el presente caso no se disponía de varias posibilidades de solución para el problema de competencia detectado por la Comisión. En consecuencia, la sentencia Automec/Comisión no se puede trasladar al presente asunto.
259. Por todo lo anterior, en resumen se puede declarar que el conocimiento de los compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa tampoco fue obstáculo para que la Comisión convirtiera en obligatorios los más ambiciosos compromisos unilaterales de De Beers.
iii) Sobre la proporcionalidad en sentido estricto
260. Alrosa alega, por otro lado, que una prohibición total de vender a De Beers causa un perjuicio desproporcionado a sus intereses. Afirma que de esta manera se suprime de forma absoluta y durante un período de tiempo potencialmente ilimitado su libertad de celebrar contratos con su cliente actualmente más importante.
261. Este argumento se solapa en la primera parte del segundo motivo de recurso, dedicado a la libertad contractual, y debe ser desestimado por las razones expuestas a ese respecto. (153)
iv) Sobre la supuesta discriminación a Alrosa
262. Por último, afirma Alrosa que la Decisión controvertida es arbitraria y discrimina a dicha empresa con respecto a otros proveedores que en adelante podrán seguir vendiendo diamantes en bruto a De Beers sin tener que competir con Alrosa.
263. Alrosa no ha alegado de forma detallada si existen otros productores que suministren a De Beers en cantidades significativas. Habría sido necesaria esa información, ya que las ventas entre competidores no pueden considerarse simplemente como operaciones normales del mercado. (154)
264. Pero, aun suponiendo que se produzcan esas ventas, la Decisión controvertida sigue sin ser discriminatoria contra Alrosa frente a otros productores.
265. Según reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de trato o de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. (155)
266. En el presente caso, Alrosa y los demás productores que operan en el mercado mundial de diamantes en bruto no se encuentran necesariamente en una situación comparable. Según los hechos constatados por el Tribunal de Primera Instancia, (156) Alrosa es el número dos en el ramo mundial del diamante, y tenía intención de celebrar un contrato de suministro a largo plazo con el número uno, De Beers. Sólo por la prominente posición de ambas empresas en el mercado justifica ya que una relación de suministro entre De Beers y Alrosa se califique de forma diferente a cualquier relación de suministro entre De Beers y otro de los productores, mucho menores, de diamantes en bruto.
267. A esto se añade que con el acuerdo notificado se pretendía continuar una relación de suministro exclusiva existente desde hace décadas entre Alrosa y De Beers, que ésta había utilizado para asegurar su papel de «creador de mercado» y controlar la producción en el mercado mundial. (157) Este contexto histórico diferencia también la situación de Alrosa de la de los demás productores del mercado.
268. En consecuencia, no existe infracción alguna del principio general de igualdad de trato y de no discriminación. Además, en contra de la afirmación de Alrosa, la Decisión controvertida no fue tampoco arbitraria, sino que se basó en consideraciones objetivas, en particular el resultado de una prueba de mercado realizada por la Comisión.
269. Sólo en aras de una expresión exhaustiva añadiré que la Decisión controvertida no puede interpretarse, por ejemplo, como una carta blanca para todas las compras que De Beers desee hacer a otros productores distintos de Alrosa. Por el contrario, es obvio que las relaciones de suministro entre De Beers y los demás productores también deben valorarse en atención a las circunstancias de cada caso, con arreglo a los artículos 81 CE y 82 CE, así como a los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.
v) Conclusión parcial
270. Por lo tanto, la segunda parte del tercer motivo de recurso de primera instancia es infundada.
C. Conclusión parcial
271. Al no prosperar ninguno de los motivos de recurso planteados por Alrosa en primera instancia, procede desestimar el recurso de anulación interpuesto por ella contra la Decisión controvertida.
VII. Costas
272. Con arreglo al artículo 122, apartado 1, de su Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia debe decidir sobre las costas cuando el recurso de casación sea fundado y dicho Tribunal resuelva definitivamente sobre el litigio.
273. Del artículo 69, apartado 2, primera frase, en relación con el artículo 118, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia se desprende que la parte que pierda el proceso ha de ser condenada en costas. Dado que la Comisión ha solicitado que se condene a Alrosa en costas y que no han prosperado los argumentos de ésta en ambas instancias, procede condenarla en las costas del procedimiento de ambas instancias.
VIII. Conclusión
274. Habida cuenta de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que decida:
1) Anular la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de julio de 2007 en el asunto T‑170/06, Alrosa/Comisión.
2) Desestimar el recurso de anulación interpuesto por Alrosa ante el Tribunal de Primera Instancia contra la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006.
3) Condenar en costas a Alrosa en ambas instancias.
(1) .
(2)  –	[Nota sin relevancia para la versión española.].
(3)  –	Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) (DO L 1, p. 1).
(4)  –	Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 82 del Tratado CE y el artículo 54 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/B‑2/38.381 – De Beers) [notificada con el número C(2006) 521 y resumida en DO L 205, p. 24] (Texto pertinente a efectos del EEE); en lo sucesivo, también «Decisión controvertida».
(5)  –	Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de julio de 2007, Alrosa/Comisión (T‑170/06, Rec. p. II‑2601, corregida mediante auto del Tribunal de Primera Instancia de 27 de agosto de 2007); en lo sucesivo, también «sentencia recurrida» o «sentencia de primera instancia».
(6)  –	Reglamento (CE) nº 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE (Texto pertinente a efectos del EEE) (DO L 123, p. 18).
(7)  –	Artículo 45, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003.
(8)  –	El Reglamento nº 773/2004 tiene su base legal en el artículo 33 del Reglamento nº 1/2003; en cuanto a su entrada en vigor, véase el artículo 20 del Reglamento nº 773/2004.
(9)  –	El Reglamento nº 773/2004 fue modificado, en primer lugar, por el Reglamento (CE) nº 1792/2006 de la Comisión, de 23 de octubre de 2006 (DO L 362, p. 1) y, después, por el Reglamento (CE) nº 622/2008 de la Comisión, de 30 de junio de 2008 (DO L 171, p. 3).
(10)  –	Apartados 8 a 26 y 179 de la sentencia recurrida.
(11)  –	En lo sucesivo, «Alrosa».
(12)  –	En lo sucesivo, también «De Beers».
(13)  –	Reglamento (CEE) nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962: Primer reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Este Reglamento contenía la normativa precedente del Reglamento nº 1/2003, que la sustituyó con efectos de 1 de mayo de 2004.
(14)  –	En lo sucesivo, «compromisos unilaterales de Alrosa».
(15)  –	En lo sucesivo, «compromisos conjuntos de De Beers y Alrosa».
(16)  –	DO C 136, p. 32.
(17)  –	En lo sucesivo, «compromisos unilaterales de De Beers».
(18)  –	En su escrito de recurso de casación, la Comisión subraya que se trata de la versión definitiva de los compromisos, que ya le fue ofrecida por primera vez entre finales de noviembre y principios de diciembre de 2005 y que hasta el 26 de enero de 2006 aún sufrieron algunas modificaciones en la redacción.
(19)  –	Tal como se desprende del apartado 185 de la sentencia recurrida, la Comisión informó a Alrosa en un escrito de 22 de febrero de 2006 de que el «procedimiento que le afectaba» había finalizado.
(20)  –	Véase el apartado 30 de la sentencia recurrida.
(21)  –	El original del escrito de recurso de casación, presentado inicialmente por fax, se recibió en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 26 de septiembre de 2007.
(22)  –	De entre múltiples sentencias, véanse las de 11 de julio de 1989, Schräder (265/87, Rec. p. 2237), apartado 21; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros (C‑331/88, Rec. p. I‑4023), apartado 13; de 12 de julio de 2001, Jippes y otros (C‑189/01, Rec. p. I‑5689), apartado 81; de 9 de marzo de 2006, Zuid‑Hollandse Milieufederatie y Natuur en Milieu (C‑174/05, Rec. p. I‑2443), apartado 28, y de 24 de mayo de 2007, Maatschap Schonewille‑Prins (C‑45/05, Rec. p. I‑3997), apartado 45.
(23)  –	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión («Magill», C‑241/91 P y C‑242/91 P, Rec. p. I‑743), apartado 93, y de 18 de diciembre de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión («Cementbouw», C‑202/06 P, Rec. p. I‑12129), apartado 52.
(24)  –	En igual sentido, los apartados 88 y 139 de la sentencia recurrida.
(25)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de enero de 2007, Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión (C‑403/04 P y C‑405/04 P, Rec. p. I‑729), apartado 40; de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala («Impala», C‑413/06 P, Rec. p. I‑4951), apartado 117, y de 16 de diciembre de 2008, Masdar (UK)/Comisión (C‑47/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 77.
(26)  –	Véase de nuevo la jurisprudencia citada en la nota 22.
(27)  –	Véanse, en especial, los apartados 101, 103 y 104, así como el 140, de la sentencia recurrida.
(28)  –	Apartados 87 y 95 de la sentencia recurrida.
(29)  –	La declaración que contiene el apartado 87 de la sentencia recurrida de que toda decisión con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 «pone fin al procedimiento de comprobación y de sanción de una infracción a las normas sobre la competencia» es, cuando menos, ambigua.
(30)  –	Véase, al respecto, la segunda frase del decimotercer considerando del Reglamento nº 1/2003.
(31)  –	Véanse a este respecto (en relación con un control de las operaciones de concentración) mis conclusiones presentadas el 26 de abril de 2007 en el asunto en que recayó la sentencia Cementbouw, citada en la nota 23, punto 69.
(32)  –	Véase a este respecto de nuevo el punto 53 de estas conclusiones.
(33)  –	Apartado 154 de la sentencia recurrida.
(34)  –	Véanse, en especial, los apartados 101,140 y 154 de la sentencia recurrida.
(35)  –	Véase especialmente el apartado 154 de la sentencia recurrida.
(36)  –	Sentencias de 23 de abril de 2002, Campogrande/Comisión (C‑62/01 P, Rec. p. I‑3793), apartado 24; de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI (C‑24/05 P, Rec. p. I‑5677), apartados 34 y 35, y de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión (C‑95/04 P, Rec. p. I‑2331), apartado 137.
(37)  –	Reiterada jurisprudencia; véanse las sentencias de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123), apartado 48; de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión (C‑551/03 P, Rec. p. I‑3173), apartado 51; de 10 de mayo de 2007, SGL Carbon/Comisión (C‑328/05 P, Rec. p. I‑3921), apartado 41, y de 2 de abril de 2009, Bouygues y Bouygues Télécom/Comisión (C‑431/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 137.
(38)  –	Sentencias de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval (C‑12/03 P, Rec. p. I‑987), apartados 37 a 49; de 22 de noviembre de 2007, España/Lenzing (C‑525/04 P, Rec. p. I‑9947), apartados 56 a 61, e Impala, citada en la nota 25, apartados 135 a 150, especialmente el apartado 143.
(39)  –	La base jurídica del margen de apreciación de la Comisión en los procedimientos de defensa de la competencia la constituye la sentencia de 11 de julio de 1985, Remia/Comisión (42/84, Rec. p. 2545), apartado 34; véanse también las sentencias de 17 de noviembre de 1987, British‑American Tobacco y Reynolds Industries/Comisión (142/84 y 156/84, Rec. p. 4487), apartado 62, y Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en la nota 37, apartado 279.
(40)  –	Apartados 108 a 110 de la sentencia recurrida.
(41)  –	Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 3 de abril de 2003, Royal Philips Electronics/Comisión (T‑119/02, Rec. p. II‑1433), apartado 78, y de 30 de septiembre de 2003, ARD/Comisión (T‑158/00, Rec. p. II‑3825), apartado 328; véanse también mis conclusiones en el asunto Cementbouw, sentencia citada en la nota 23, punto 67.
(42)  –	Apartados 123 a 125, especialmente el apartado 125, de la sentencia recurrida.
(43)  –	Apartado 126 de la sentencia recurrida.
(44)  –	Sentencia Impala, citada en la nota 25, apartado 144.
(45)  –	Sentencias Comisión/Tetra Laval, citada en la nota 38, apartado 39, e Impala, citada en la nota 25, apartado 145. Esta jurisprudencia, desarrollada inicialmente en relación con el control de las operaciones de concentración, ha alcanzado posteriormente relevancia en otras muchas áreas del Derecho y se puede aplicar siempre que se trate de supervisar posibles errores manifiestos de apreciación en las decisiones de la Comisión; véanse las sentencias España/Lenzing, citada en la nota 38, apartado 57, y de 6 de noviembre de 2008, Países Bajos/Comisión (C‑405/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 55, así como la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank/Comisión (T‑44/02 OP, T‑54/02 OP y T‑56/02 OP, T‑60/02 OP y T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567), apartado 67.
(46)  –	En este sentido, véase también el apartado 131 de la sentencia recurrida.
(47)  –	Apartado 132 de la sentencia recurrida.
(48)  –	En este sentido, véanse los considerandos cuadragésimo primero y cuadragésimo segundo de la Decisión controvertida.
(49)  –	Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Impala, citado en la nota 25, punto 240.
(50)  –	Véanse mis conclusiones presentadas el 10 de marzo de 2009 en el asunto en que recayó la sentencia de 7 de julio de 2009, S.P.C.M. y otros (C‑558/07, Rec. p. I‑0000), punto 77; en idéntico sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2002, Omega Air y otros (C‑27/00 y C‑122/00, Rec. p. I‑2569), apartado 72, según la cual no se incurre en error manifiesto de apreciación cuando la institución de que se trate, al tomar su decisión, haya podido «razonablemente» aceptar determinadas presunciones; véanse también mis conclusiones presentadas el 1 de febrero de 2007 en el asunto en que recayó la sentencia España/Lenzing, citada en la nota 38, punto 71, en que expuse que un pronóstico sólo será manifiestamente erróneo «si no se justifica desde ningún punto de vista imaginable».
(51)  –	Apartado 133 de la sentencia recurrida.
(52)  –	Apartado 134 de la sentencia recurrida.
(53)  –	Apartado 153 de la sentencia recurrida, última frase .
(54)  –	Apartado 153 de la sentencia recurrida, primera frase .
(55)  –	Véase el punto 57 de estas conclusiones.
(56)  –	Apartado 134 de la sentencia recurrida.
(57)  –	Apartados 138 y 153 de la sentencia recurrida.
(58)  –	En este sentido, la sentencia Impala, citada en la nota 25, apartado 145, según la cual, cuando la Comisión disponga de un margen de apreciación, el Tribunal de Primera Instancia no puede sustituir la apreciación económica de la Comisión por la suya propia.
(59)  –	Sentencias de 15 de junio de 2000, Dorsch Consult/Consejo y Comisión (C‑237/98 P, Rec. p. I 4549), apartado 36; de 18 de enero de 2007, PKK y KNK/Consejo (C‑229/05 P, Rec. p. I‑439), apartado 35, y de 16 de julio de 2009, Comisión/Schneider Electric (C‑440/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 104.
(60)  –	Sentencias PKK y KNK/Consejo, citada en la nota 59, apartado 37; de 18 de julio de 2007, Industrias Químicas del Vallés/Comisión (C‑326/05 P, Rec. p. I‑6557), apartado 60; de 22 de noviembre de 2007, Sniace/Comisión (C‑260/05 P, Rec. p. I‑10005), apartado 37, y de 8 de mayo de 2008, Eurohypo/OAMI (C‑304/06 P, Rec. p. I‑3297), apartado 34, así como el auto de 3 de junio de 2009, Zipcar/OAMI (C‑394/08 P, no publicado en la Recopilación), apartado 40.
(61)  –	Apartados 115 y 150 de la sentencia recurrida.
(62) – En el apartado 99 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declara: «el control de la proporcionalidad de una medida es un control objetivo».
(63)  –	Sentencias de 7 de mayo de 1998, Somaco/Comisión (C‑401/96 P, Rec. p. I‑2587), apartado 53; Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión, citada en la nota 25, apartado 77, y de 16 de julio de 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Comisión (C‑385/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 71.
(64)  –	Sentencias de 6 de marzo de 2001, Connolly/Comisión (C‑274/99 P, Rec. p. I‑1611), apartado 121; Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en la nota 37, apartado 72; de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión (C‑202/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 30, y Comisión/Schneider Electric, citada en la nota 59, apartado 135.
(65)  –	Sentencias de 14 de mayo de 1998, Consejo/de Nil e Impens (C‑259/96 P, Rec. p. I‑2915), apartados 32 y 33; Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en la nota 37, apartado 372; France Télécom/Comisión, citada en la nota 64, apartado 29, y Comisión/Schneider Electric, citada en la nota 59, apartado 135.
(66)  –	Sentencia de 7 de junio de 2007, Wunenburger/Comisión (C‑362/05 P, Rec. p. I‑4333), apartado 80.
(67)  –	Sobre esa comunicación, véase el punto 26 de estas conclusiones.
(68)  –	Sobre la desnaturalización de los hechos, véase la jurisprudencia citada en la nota 59; sobre la calificación jurídica de los hechos, véase el auto de 17 de septiembre de 1996, San Marco/Comisión (C‑19/95 P, Rec. p. I‑4435), apartado 39, así como las sentencias Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión, citada en la nota 25, apartado 39, y Comisión/Schneider Electric, citada en la nota 59, apartado 191.
(69)  –	Sentencia Impala, citada en la nota 25, especialmente los apartados 64, 65, 73 y 76; en este punto, el Tribunal de Justicia no siguió en su sentencia lo que propuse en mis conclusiones de 13 de diciembre de 2007 (véanse los puntos 171 a 176).
(70)  –	En el punto 16 de la comunicación en el Diario Oficial se halla el siguiente pasaje: «La Comisión se propone, en función del resultado de la prueba de mercado,
adoptar una decisión de conformidad con el artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003.» (El subrayado es mío.)
(71)  –	Apartado 136, segunda frase, y apartado 192, primera frase, de la sentencia recurrida.
(72)  –	Se trata de los apartados 132 a 154 de la sentencia recurrida.
(73)  –	Véase el punto 45 de estas conclusiones, con la jurisprudencia citada en la nota 25.
(74)  –	Véanse las apreciaciones de hecho en los apartados 8 y 9, así como la cita de la Decisión controvertida en el apartado 116 de la sentencia recurrida, en que se habla de una «relación comercial entre esta sociedad y su principal competidor, Alrosa».
(75)  –	Apartados 138 y 153 de la sentencia recurrida.
(76)  –	Sentencias de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión (27/76, Rec. p. 207), apartado 189; de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia y otros (C‑468/06 a C‑478/06, Rec. p. I‑7139), apartado 50, y de 11 de diciembre de 2008, Kanal 5 y TV 4 (C‑52/07, Rec. p. I‑0000), apartado 26.
(77)  –	Véanse, por ejemplo, los apartados 58, 63 y 68 de la contestación al recurso de la Comisión en primera instancia, y el apartado 74 de la sentencia recurrida.
(78)  –	Apartado 153 de la sentencia recurrida.
(79)  –	Véase de nuevo el punto 121 de estas conclusiones y la jurisprudencia citada en la nota 76.
(80)  –	Considerandos vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo y trigésimo de la Decisión controvertida, y apartados 64 y 65 de la contestación al recurso de la Comisión en primera instancia; véase también el apartado 83 de la sentencia recurrida.
(81)  –	Sentencias de 18 de marzo de 1993, Parlamento/Frederiksen (C‑35/92 P, Rec. p. I‑991), apartado 31; de 8 de mayo de 2003, T. Port/Comisión (C‑122/01 P, Rec. p. I‑4261), apartado 17; de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425), apartado 148, y de 13 de septiembre de 2007, Common Market Fertilizers/Comisión (C‑443/05 P, Rec. p. I‑7209), apartado 137.
(82)  –	Véanse los apartados 158 y 204 de la sentencia recurrida. En lenguaje procesal, esto significa que los argumentos se formulan « for the sake of completeness ».
(83)  –	Las observaciones transmitidas se refieren a las observaciones de terceros interesados en el marco de la prueba de mercado y a un extracto de los compromisos unilaterales de De Beers (véase el punto 29 de estas conclusiones).
(84)  –	Sentencias Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en la nota 37, apartado 372; Bouygues y Bouygues Télécom/Comisión, citada en la nota 37, apartado 42, y Comisión/Schneider Electric, citada en la nota 59, apartado 135.
(85)  –	Apartado 201 de la sentencia recurrida. (El subrayado es mío).
(86)  –	Apartado 203 de la sentencia recurrida.
(87)  –	Sentencia Wunenburger/Comisión, citada en la nota 66, apartado 80.
(88)  –	La Comisión se refiere al apartado 130 de la sentencia recurrida.
(89)  –	Sentencias de 14 de septiembre de 1999, Comisión/AssiDomän Kraft Products y otros (C‑310/97 P, Rec. p. I‑5363), apartado 52; de 15 de febrero de 2001, Nachi Europe (C‑239/99, Rec. p. I‑1197), apartado 24, y de 19 de enero de 2006, Comunità montana della Valnerina/Comisión (C‑240/03 P, Rec. p. I‑731), apartado 43; véase también la sentencia de 14 de diciembre de 1962, Moroni/Alta Autoridad (46/59 y 47/59, Rec. pp. 837 y ss., especialmente p. 854).
(90)  –	Sentencias Comisión/AssiDomän Kraft Products y otros, citada en la nota 89, apartado 52, y Comunità montana della Valnerina/Comisión, citada en la nota 89, apartado 43.
(91)  –	Autos de 27 de septiembre de 2004, UER/M6 y otros (C‑470/02 P, no publicado en la Recopilación), apartado 69, y de 13 de junio de 2006, Mancini/Comisión (C‑172/05 P, no publicado en la Recopilación), apartado 41.
(92)  –	Conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 2 de abril de 1998 en el asunto en que recayó la sentencia de 19 de noviembre de 1998, Parlamento/Gutiérrez de Quijano y Lloréns (C‑252/96 P, Rec. p. I‑7421), punto 36.
(93)  –	En este sentido, la sentencia Parlamento/Gutiérrez de Quijano y Lloréns, asunto citado en la nota 92, apartado 34, y el auto UER/M6 y otros, citado en la nota 91, apartado 74.
(94)  –	Sentencias de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión (234/84, Rec. p. 2263), apartado 27; de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal y otros (C‑32/95 P, Rec. p. I‑5373), apartado 21; de 8 de marzo de 2007, Gerlach (C‑44/06, Rec. p. I‑2071), apartado 38, y de 13 de septiembre de 2007, Land Oberösterreich y Austria/Comisión (C‑439/05 P y C‑454/05 P, Rec. p. I‑7141), apartado 36; especialmente sobre el respeto del derecho de defensa en el procedimiento jurisdiccional, véase la sentencia de 2 de octubre de 2003, Corus UK/Comisión (C‑199/99 P, Rec. p. I‑11177), apartado 19.
(95)  –	Sentencias de 22 de marzo de 1961, SNUPAT/Alta Autoridad (42/59 y 49/59, Rec. p. 111 y ss., especialmente p. 169); de 10 de enero de 2002, Plant y otros/Comisión y South Wales Small Mines (C‑480/99 P, Rec. p. I‑265), apartado 24, y Corus UK/Comisión, citada en la nota 94, apartado 19.
(96)  –	En este sentido, véase también mis conclusiones presentadas el 27 de septiembre de 2006 en el asunto en que recayó la sentencia PKK y KNK/Consejo, citada en la nota 59, punto 67.
(97)  –	Del auto UER/M6 y otros, citado en la nota 91, apartado 74, se desprende que la sentencia de primera instancia no puede basarse en una « nouvelle thèse inspirée par le Tribunal ».
(98)  –	Véase de nuevo el apartado 201 de la sentencia recurrida, así como el punto 140 de estas conclusiones.
(99)  –	Artículo 62 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
(100)  –	Véase al respecto el artículo 76 bis del Reglamento de Procedimiento, así como la sentencia Royal Philips Electronics/Comisión, citada en la nota 41, apartado 205.
(101)  –	Sentencias de 10 de julio de 1980, Distillers Company/Comisión (30/78, Rec. p. 2229), apartado 26, y de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión (C‑301/87, Rec. p. I‑307), apartado 31; en este sentido, las sentencias Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en la nota 37, apartado 73, y de 29 de junio de 2006, SGL Carbon/Comisión (C‑308/04 P, Rec. p. I‑5977), apartados 97 y 98.
(102)  –	Sentencias de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión (209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125), apartado 47, y de 23 de abril de 1986, Bernardi/Parlamento (150/84, Rec. p. 1375), apartado 28.
(103)  –	Apartado 203 de la sentencia recurrida.
(104)  –	La Carta de los Derechos Fundamentales fue solemnemente proclamada por primera vez el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO C 364, p. 1) y, posteriormente, una vez más el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo (DO C 303, p. 1).
(105)  –	Trigésimo séptimo considerando del Reglamento nº 1/2003. Si bien la Carta de los Derechos Fundamentales no tiene por sí misma una fuerza vinculante comparable a la del Derecho primario, como fuente de conocimiento jurídico proporciona indicios sobre los derechos fundamentales que garantiza el ordenamiento jurídico comunitario, especialmente cuando un acto jurídico comunitario se remite especialmente a ella; véanse la sentencia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo («Reagrupación familiar», C‑540/03, Rec. p. I‑5769), apartado 38, y el punto 108 de mis conclusiones presentadas el 8 de septiembre de 2005 en ese mismo asunto.
(106)  –	Véase, al respecto, la jurisprudencia citada en la nota 94; en lo relativo al respeto del derecho de defensa en los procedimientos administrativos en materia de competencia, véanse, en particular, las sentencias de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión (374/87, Rec. p. 3283), apartado 32, y de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión (C‑534/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 26.
(107)  –	Apartados 176 y 177 de la sentencia recurrida.
(108)  –	Apartado 178 de la sentencia recurrida.
(109)  –	Apartado 186 de la sentencia recurrida.
(110)  –	Apartado 187 de la sentencia recurrida.
(111)  –	Apartado 187 de la sentencia recurrida.
(112)  –	Apartados 197 a 203 de la sentencia recurrida.
(113)  –	Apartado 197 de la sentencia recurrida.
(114)  –	Véanse los puntos 174 y 175 de estas conclusiones.
(115)  –	La situación sistemática del tercer apartado del artículo 27 del Reglamento nº 1/2003 tras el primer apartado indica que sólo se ha de aplicar en relación con la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7, 8, 23 y 24, apartado 2, de dicho Reglamento.
(116)  –	Véanse, al respecto, las sentencias citadas en la nota 106.
(117)  –	Apartado 21 de la sentencia recurrida; véase también el punto 27 de estas conclusiones.
(118)  –	Este escrito fue presentado por la propia Alrosa al Tribunal de Primera Instancia como anexo 14 a su escrito de recurso en primera instancia.
(119)  –	Apartado 24 de la sentencia recurrida; véase también el punto 30 de estas conclusiones.
(120)  –	Véanse, a este respecto, los puntos 214 a 216 de estas conclusiones.
(121)  –	Apartado 201 de la sentencia recurrida.
(122)  –	Véanse los puntos 174 y 175 de estas conclusiones.
(123)  –	También es posible que varias empresas disfruten conjuntamente de una posición dominante (el llamado dominio colectivo del mercado).
(124)  –	En igual sentido, los apartados 89 y 90 de la sentencia recurrida.
(125)  –	Propuesta de reglamento del Consejo relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 1017/68, (CEE) nº 2988/74, (CEE) nº 4056/86 y (CEE) nº 3975/87 («Reglamento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado»), presentada por la Comisión el 27 de septiembre de 2000 [COM(2000) 582 final, publicada en DO C 365E, p. 284); véase, en especial, el artículo 9, apartado 1, segunda frase, de esta propuesta.
(126)  –	Véase también el apartado 91 de la sentencia recurrida.
(127)  –	El derecho a una buena administración ha encontrado cabida en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que se remite el trigésimo séptimo considerando del Reglamento nº 1/2003.
(128)  –	Artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
(129)  –	El Abogado General Jacobs lo expresó de la siguiente forma en sus conclusiones presentadas el 28 de mayo de 1998 en el asunto en que recayó la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C‑7/97, Rec. p. I‑7791), punto 56: «Parece que el derecho a elegir a sus socios contractuales y a disponer libremente de su propiedad son principios reconocidos universalmente en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, reconocidos en ocasiones a nivel constitucional. Los atentados contra los citados derechos exigen que se hallen cuidadosamente justificados.»
(130)  –	Artículo 4 CE, apartado 1, y artículo 98 CE; véase también la sentencia de 9 de septiembre de 2003, CIF (C‑198/01, Rec. p. I‑8055), apartado 47.
(131)  –	Sentencia de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia (C‑518/06, Rec. p. I‑0000), apartado 66; véanse también las sentencias de 21 de enero de 1999, Bagnasco y otros (C‑215/96 y C‑216/96, Rec. p. I‑135), apartados 45 y 46, y de 18 de julio de 2007, Société thermale d’Eugénie‑les‑Bains (C‑277/05, Rec. p. I‑6415), apartado 21.
(132)  –	En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1992, Automec/Comisión (T‑24/90, Rec. p. II‑2223), apartados 51 a 53, y (en relación con la libertad de empresa) la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión (T‑41/96, Rec. p. II‑3383), apartado 180.
(133)  –	Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto en que recayó la sentencia Cementbow, citada en la nota 23, punto 71.
(134)  –	En el presente caso no hay motivos para sostener una hipotética obligación de contratar según la cual De Beers siga estando obligada a comprar determinadas cantidades de diamantes en bruto a Alrosa. Sólo en aras de la integridad quisiera señalar que en la vista ante el Tribunal de Justicia se debatió con las partes la llamada «doctrina de las essential facilities»
en relación con la red de distribución de De Beers. Sin embargo, tal como reconoció la propia Alrosa, no se puede considerar que esa red de distribución sea de importancia tan vital como para constituir una organización indispensable (essential facility)
cuyo acceso deba garantizar necesariamente De Beers a otros operadores económicos. Aunque la creación de un sistema de distribución propio no resultara económicamente rentable para Alrosa, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sigue sin existir obligación de contratar por parte de De Beers [sentencia Bronner, citada en la nota 129, apartados 41 a 46, especialmente el apartado 45; sobre la «doctrina de las essential facilities », véanse también las sentencias «Magill», citada en la nota 23, apartados 49 a 57, y de 29 de abril de 2004, IMS Health, (C‑418/01, Rec. p. I‑5039)].
(135)  –	Alrosa se remite especialmente a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de junio de 1995, Langnese‑Iglo/Comisión (T‑7/93, Rec. p. II‑1533), apartados 206 y 207, confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 1998, Langnese‑Iglo/Comisión (C‑279/95 P, Rec. p. I‑5609), apartado 74.
(136)  –	Sentencia Langnese‑Iglo/Comisión (T‑7/93), citada en la nota 135, apartados 4 y 5.
(137)  –	Véanse los puntos 119 a 122 de estas conclusiones.
(138)  –	Considerandos vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo y trigésimo de la Decisión controvertida, y apartados 64 y 65 de la contestación al recurso de la Comisión en primera instancia; véase también el apartado 83 de la sentencia recurrida.
(139)  –	Véanse los puntos 119 a 123 y 128 a 130 de estas conclusiones.
(140)  –	Véanse al respecto mis conclusiones presentadas el 19 de febrero de 2009 en el asunto en que recayó la sentencia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros (C‑8/08, Rec. p. I‑0000), punto 71.
(141)  –	Véanse los puntos 70 a 75 de estas conclusiones.
(142)  –	Véase el punto 77 de estas conclusiones.
(143)  –	Apartado 13 de la sentencia recurrida.
(144)  –	Apartados 9 y 14 de la sentencia recurrida y considerandos vigésimo tercero y vigésimo séptimo de la Decisión controvertida.
(145)  –	Considerandos vigésimo octavo y trigésimo de la Decisión controvertida.
(146)  –	Considerandos cuadragésimo primero y cuadragésimo segundo de la Decisión controvertida.
(147)  –	Véase el cuadragésimo primer considerando de la Decisión controvertida.
(148)  –	Apartados 67 y 77 del escrito de contestación y apartado 17 de la dúplica de Alrosa. En particular, Alrosa critica que la mayor parte de las observaciones negativas de los terceros interesados se basaron en un modelo uniforme de respuesta y no aludieron a ninguno de los problemas de competencia relevantes para el presente procedimiento.
(149)  –	Sentencias de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros (C‑136/92 P, Rec. p. I‑1981), apartado 59; Storck/OAMI, citada en la nota 36, apartado 45; PKK y KNK/Consejo, citada en la nota 59, apartado 61, y France Télécom/Comisión, citada en la nota 64, apartado 60.
(150)  –	Cuadragésimo primer considerando, segundo guión, de la Decisión controvertida.
(151)  –	Cuadragésimo primer considerando, tercer guión, de la Decisión controvertida.
(152)  –	Sentencia Automec/Comisión, citada en la nota 132, especialmente el apartado 52.
(153)  –	Véanse los puntos 224 a 241 de estas conclusiones.
(154)  –	Véanse los puntos 119 a 122 y 234 de estas conclusiones.
(155)  –	Sentencias de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA (C‑344/04, Rec. p. I‑403), apartado 95; de 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Rec. p. I‑3633), apartado 56, y S.P.C.M. y otros, citada en la nota 50, apartado 74.
(156)  –	Apartados 8 y 9 de la sentencia recurrida; véanse también los puntos 14 y 15 de estas conclusiones.
(157)  –	Considerandos vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo y trigésimo de la Decisión controvertida, y apartados 64 y 65 de la contestación al recurso de la Comisión en primera instancia; véase también el apartado 83 de la sentencia recurrida.