URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)
12. Februar 2014(*)
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke La qualité est la meilleure des recettes – Marke, die aus einem Werbeslogan besteht – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑570/11
Dr. August Oetker Nahrungsmittel KG mit Sitz in Bielefeld (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt F. Graf von Stosch,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch K. Klüpfel und A. Schifko als Bevollmächtigte,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Großen Beschwerdekammer des HABM vom 8. Juli 2011 (Sache R 1798/2010‑G) über die Anmeldung des Wortzeichens La qualité est la meilleure des recettes als Gemeinschaftsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten S. Papasavvas sowie der Richter N. J. Forwood und E. Bieliūnas (Berichterstatter),
Kanzlerin: T. Weiler, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 7. November 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 15. Februar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2013
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 8. April 2010 meldete die Klägerin, die Dr. August Oetker Nahrungsmittel KG, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen La qualité est la meilleure des recettes.
3        Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klassen 29, 30 und 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 29: „Fleisch, Wurst, Geflügel, Wild, Fisch, Meeresfrüchte, alle vorgenannten Waren auch als Zubereitungen und Extrakte; Fertig-, Teil- und Halbfertiggerichte sowie Feinkostsalate, jeweils unter Verwendung von Fleisch und/oder Wurst und/oder Geflügel und/oder Wild und/oder Fisch und/oder Meeresfrüchten und/oder Gemüse und/oder Obst; Gemüse, Obst, alle vorgenannten Waren auch als Zubereitungen und Extrakte; Speiseöle und Speisefette; Brotaufstriche (fetthaltig); Marmelade, Konfitüre; Suppen und Suppenzubereitungen, Brühen, Suppenpräparate, Fruchtsuppen; Cremespeisen unter Verwendung von Milchprodukten, nämlich Milchcreme, Sahnecreme, Quarkcreme, Joghurtcreme, Gemüsecreme, Fruchtcreme; Gelierpulver und ‑stoffe, insbesondere für Früchte; Mousse, hauptsächlich aus Milchprodukten und/oder Früchten; Milch und Milchprodukte, einschließlich Sahne, Quark, fermentierte und unfermentierte Küchencreme, Joghurt, Kefir, Frischkäse; Gelees für Speisezwecke; Speisegelatine; sämtliche vorstehenden Waren der Klasse 29, soweit möglich, auch in konservierter, gekühlter oder tiefgekühlter Form; vorgenannte Waren der Klasse 29 auch als Diät-Lebensmittel für nichtmedizinische Zwecke“;
–        Klasse 30: „Backmischungen, Speisestärke, Zucker, Vanillezucker, Vanillinzucker; Hefe; Backpulver, Tortenguss, Aromen und Essenzen, ausgenommen ätherische Öle; Back- und Konditorwaren; Schokolade- und Zuckerwaren; Soßen und Soßenzubereitungen; Gewürze und Gewürzmischungen, Würzsoßen, Würzmittel, Speisewürzen; Fertig-, Teil- und Halbfertiggerichte, jeweils unter Verwendung von Teigwaren und/oder Getreidemahlerzeugnissen und/oder Hülsenfrüchten; Salz-, Laugen- und Käsegebäck; Sandwiches, auch belegt; Brot, Teigwaren, Pizzen, Quiche, alle vorstehenden Waren auch in Form von Mischungen; Getreidepräparate, Müsli; Mehle, Weizen, Mais, Reis, Hafer, Grieß, Schrot und Kleie, alle vorgenannten Waren auch als Zubereitungen; Honig; Götterspeisen, süße Grützen; Speiseeis; Fertigdessertspeisen, einschließlich Puddingen, alle vorgenannten Waren auch in pulverisierter Form; sämtliche vorstehenden Waren der Klasse 30, soweit möglich, auch in konservierter, gekühlter oder tiefgekühlter Form; vorgenannte Waren der Klasse 30 auch als Diät-Lebensmittel für nichtmedizinische Zwecke“;
–        Klasse 32: „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und ‑säfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“.
4        Mit Entscheidung vom 24. August 2010 wies die Prüferin die Anmeldung für sämtliche in Rede stehende Waren nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 mit der Begründung zurück, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft habe.
5        Am 14. September 2010 legte die Klägerin beim HABM gegen die Entscheidung der Prüferin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 Beschwerde ein.
6        Mit Entscheidung vom 22. März 2011 beschloss die Erste Beschwerdekammer des HABM gemäß Art. 135 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, die Sache an die Große Beschwerdekammer zu verweisen.
7        Mit Entscheidung vom 8. Juli 2011 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Große Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie war zum einen der Ansicht, dass die Anmeldemarke nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 dienen könne, und zum anderen, dass sie nicht gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe.
Anträge der Parteien
8        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
9        Das HABM beantragt,
–        die Klage als unbegründet abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zu den erstmals vor dem Gericht vorgelegten Unterlagen
10      In der Anlage zur Klageschrift hat die Klägerin eine am 4. November 2011 unterzeichnete Erklärung einer Marketing-Direktorin der Gesellschaft Dr. Oetker France SAS vorgelegt. Laut der Klageschrift ist dieses Dokument vorgelegt worden, um das Vorbringen zur Bekanntheit des betreffenden Zeichens in den französischsprachigen Verkehrskreisen zu untermaueRn.
11      Insoweit ist daran zu erinnern, dass im Rahmen der Klagen auf Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM Tatsachen, die die Parteien nicht vor den Stellen des HABM vorgetragen haben, auch im Stadium der Klage beim Gericht nicht mehr vorgetragen werden können.
12      Das Gericht kann nämlich den Sachverhalt nicht im Licht erstmals bei ihm vorgelegter Nachweise neu prüfen, da die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung einer Beschwerdekammer anhand der Informationen zu beurteilen ist, die der Beschwerdekammer verfügbar sein konnten (Urteile des Gerichtshofs vom 18. Juli 2006, Rossi/HABM, C‑214/05 P, Slg. 2006, I‑7057, Rn. 50 bis 52, und vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Rn. 136 bis 138).
13      Daher ist das fragliche Dokument, das nach Erlass der angefochtenen Entscheidung erstellt wurde und somit der Beschwerdekammer nicht verfügbar sein konnte, als unzulässig zurückzuweisen.
Zur Begründetheit
14      Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend, der darin liege, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht eine Unterscheidungskraft der Anmeldemarke verneint habe.
15      Außerdem beruft sich die Klägerin im Rahmen dieses Klagegrundes hilfsweise auf die Bekanntheit der Anmeldemarke, die diese durch ihre Benutzung in Frankreich erlangt habe.
16      Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zum geltend gemachten Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
17      Die Klägerin bringt vor, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht befunden, dass der Anmeldemarke die Unterscheidungskraft fehle.
18      Sie verfolgt mehrere Argumentationsstränge und trägt u. a. vor, die Beschwerdekammer habe sich erstens darauf beschränkt, die verschiedenen Bestandteile der Marke zu prüfen, ohne den durch die Anmeldemarke vermittelten Gesamteindruck zu berücksichtigen, sie habe zweitens abweichend von der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts einen „Phantasieüberschuss“ verlangt, und sie habe drittens keine Konsequenzen aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 21. Januar 2010, Audi/HABM (C‑398/08 P, Slg. 2010, I‑535), gezogen, obwohl dieses Urteil ein vergleichbares Zeichen betroffen habe.
19      Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
20      Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieses Artikels, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, für die sie angemeldet worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile des Gerichtshofs Audi/HABM, Rn. 33, und vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM, C‑311/11 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 23).
21      Diese Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die Waren, für die die Marke angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteile Audi/HABM, Rn. 34, und Smart Technologies/HABM, Rn. 24).
22      Die Eintragung von Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeschlagworte, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der von diesen Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen. Zur Beurteilung der Unterscheidungskraft sind an solche Marken keine strengeren Maßstäbe anzulegen als an sonstige Zeichen (vgl. Urteile Audi/HABM, Rn. 35 und 36, und Smart Technologies/HABM, Rn. 25).
23      Die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind zwar für alle Markenkategorien dieselben, aber im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien kann sich zeigen, dass nicht jede dieser Kategorien von den maßgeblichen Verkehrskreisen notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird und dass es daher schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen als die anderer Kategorien von Marken (vgl. Urteil Audi/HABM, Rn. 37, und Smart Technologies/HABM, Rn. 26).
24      Solche Schwierigkeiten rechtfertigen es jedenfalls nicht, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft für aus Werbeslogans bestehende Wortmarken ersetzen oder von ihm abweichen (vgl. in diesem Sinne Urteile Audi/HABM, Rn. 38, und Smart Technologies/HABM, Rn. 27).
25      Es kann insbesondere nicht verlangt werden, dass ein Werbeslogan „phantasievoll“ sein müsse oder gar „ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge ha[be]“, aufweisen müsse, um unterscheidungskräftig zu sein (Urteile Audi/HABM, Rn. 39, und Smart Technologies/HABM, Rn. 28).
26      Außerdem reicht die bloße Tatsache, dass eine Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird und dass andere Unternehmen sie sich im Hinblick auf ihren anpreisenden Charakter zu eigen machen könnten, nicht aus, um den Schluss zu ziehen, dass dieser Marke die Unterscheidungskraft fehlt (Urteile Audi/HABM, Rn. 44, und Smart Technologies/HABM, Rn. 29).
27      Der anpreisende Sinn einer Wortmarke schließt es nicht aus, dass sie gleichwohl geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der von ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Daraus ergibt sich, dass es, sofern diese Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen, für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird (Urteile Audi/HABM, Rn. 45, und Smart Technologies/HABM, Rn. 30).
28      Das Vorbringen der Klägerin ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
29      Zunächst stellte die Beschwerdekammer zu den maßgeblichen Verkehrskreisen in den Rn. 11 bis 13 der angefochtenen Entscheidung fest, dass es sich bei den betreffenden Waren um alltägliche Verbrauchsgüter handle, die sich an den Durchschnittsverbraucher der Europäischen Union richteten, und dass im Übrigen, da die Marke aus französischen Begriffen bestehe, die Unterscheidungskraft zunächst mit Blick auf den französischsprachigen Verbraucher zu beurteilen sei.
30      Die Beschwerdekammer nahm weiter an, dass der Verbraucher, da es sich um preisgünstige Lebensmittelwaren zum alltäglichen Verzehr handle, diese schnell und ohne große Aufmerksamkeit kaufe.
31      Diese Definition der maßgeblichen Verkehrskreise, die im Übrigen nicht von den Parteien in Frage gestellt wird, ist zu bestätigen.
32      Des Weiteren wies die Beschwerdekammer hinsichtlich der Wahrnehmung des betreffenden Zeichens durch diese Verkehrskreise auf die Bedeutung der Wörter „qualité“ (Qualität), „[la] meilleure“ (beste) und „recette“ (Rezept) hin, wobei sie sich u. a. auf die Definitionen in einem Wörterbuch der französischen Sprache stützte (Rn. 14 und 15 der angefochtenen Entscheidung).
33      Die Ausführungen der Beschwerdekammer hierzu sind nicht zu beanstanden und werden auch durch die Parteien nicht in Frage gestellt.
34      Sodann stellte die Beschwerdekammer zu der Bedeutung des Satzes in seiner Gesamtheit fest, dass der Ausdruck „La qualité est la meilleure des recettes“ insgesamt die anpreisende Botschaft enthalte, dass das klagende Unternehmen Qualitätserzeugnisse herstelle. Daher werde das betreffende Zeichen in Bezug auf die betroffenen Waren des Lebensmittelsektors als die Aussage wahrgenommen werden, dass diese Waren mit Methoden hergestellt würden, die eine gute Qualität gewährleisteten. Die Beschwerdekammer betonte, dass diese Botschaft in klarer Alltagssprache ausgedrückt sei, ohne Schnörkel oder Prägnanz, die sie überraschend oder leicht merkfähig machen würde, dass sie nicht von den Grammatik- oder Syntaxregeln des Französischen abweiche und dass die Wörter oder die ihnen zugrunde liegenden Konzepte, aus denen sich die Anmeldemarke zusammensetze, nichts Phantasievolles an sich hätten (Rn. 16 bis 19 der angefochtenen Entscheidung).
35      Die Beschwerdekammer führte weiter aus, dass die Verbraucher die Botschaft, die der fragliche Satz vermittle, unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken mit der Qualität der von der Anmeldemarke der Klägerin erfassten Lebensmittel und Getränke in Verbindung brächten. Das betreffende Zeichen werde in seiner Gesamtheit lediglich als ein Werbeversprechen oder Marketinganreiz wahrgenommen, die Waren der Klägerin zu kaufen (Rn. 20 bis 25 der angefochtenen Entscheidung).
36      Es ist im Licht der in der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Erwägungen zu konstatieren, dass die Beschwerdekammer eine genaue Untersuchung des Aussagegehalts des betreffenden Wortzeichens zum einen in Bezug auf die betroffenen Waren und zum anderen in Bezug auf die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise vorgenommen hat.
37      Am Ende dieser Untersuchung konnte die Beschwerdekammer so zu Recht zu dem Ergebnis kommen, dass der betroffene Durchschnittsverbraucher, der mit der Anmeldemarke konfrontiert wird, diese nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrnehmen wird, sondern lediglich als eine Werbeinformation darüber, dass die von der Klägerin vertriebenen Waren hochwertig sind.
38      Dieses Ergebnis wird durch die Rügen der Klägerin nicht in Frage gestellt.
39      Hierzu ist erstens anzumerken, dass die Klägerin nicht mit Erfolg vortragen kann, die Beschwerdekammer habe es unterlassen, den durch das betreffende Zeichen vermittelten Gesamteindruck zu berücksichtigen.
40      Wie sich aus den Rn. 18 bis 26 der angefochtenen Entscheidung ergibt, hat sich die Beschwerdekammer nicht darauf beschränkt, die Bedeutung der Begriffe zu untersuchen, aus denen das betreffende Zeichen besteht, sondern eine Beurteilung der Gesamtbotschaft vorgenommen, die das Zeichen, in seiner Gesamtheit betrachtet, vermittelt.
41      Diese Erwägung wird nicht durch die von der Klägerin angeführte Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung widerlegt, in der die Beschwerdekammer ausgeführt hat, dass das Hauptgewicht des Zeichens auf der Bedeutung der Begriffe „qualité“, „[la] meilleure“, und „recette“ liege, da diese Wörter einen semantischen Gehalt in Bezug auf die betroffenen Waren hätten.
42      Diese letztere Begründungserwägung der angefochtenen Entscheidung ist in ihrem Kontext zu sehen, da sie auf das Vorbringen der Klägerin antwortet, wonach das fragliche Zeichen einen mehrdeutigen und auf einem Wortspiel beruhenden Ausdruck darstelle, dessen semantischer Gehalt über den der Begriffe hinausgehe, aus denen er bestehe.
43      Zum Vortrag der Klägerin, der fragliche Satz spiele mit einem Paradoxon, das zum Nachdenken anrege, weil Qualität alleine kein Rezept sein könne, ist der Hinweis angebracht, dass dieses Wortspiel nicht evidenter Art ist. Außerdem wird der Verbraucher, da es sich um eine Konfrontation mit einfachen Anpreisungen im Bereich von Lebensmitteln handelt, keine weiteren Überlegungen anstellen, um den Doppelsinn dieses Satzes zu erkennen.
44      Daher hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass der Durchschnittsverbraucher das von der Klägerin geltend gemachte behauptete Wortspiel nicht erkennen wird, sondern den fraglichen Satz unmittelbar als eine Botschaft auffassen wird, die die Qualität der von der Klägerin vertriebenen Waren anpreist.
45      Zweitens führt die Klägerin unter Verweis auf eben diese Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung aus, die Beschwerdekammer habe sich zu Unrecht auf die Länge des Zeichens gestützt, die angeblich zur Folge habe, dass der Verbraucher es sich nicht merken könne.
46      In der beanstandeten Randnummer führte die Beschwerdekammer aus, dass die Überlegung, wonach der Durchschnittsverbraucher nicht dazu neige, eine Marke im Einzelnen zu analysieren, im vorliegenden Fall umso mehr gelte, weil die betreffende Marke aus einem längeren Satz bestehe.
47      Somit hat die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin die Länge des Zeichens nicht in den Vordergrund gerückt, um daraus die fehlende Unterscheidungskraft abzuleiten. Denn im Rahmen dieser Begründungserwägung, die als solche nicht zu beanstanden ist, hat sie die Länge des Zeichens bloß als einen der Anhaltspunkte genannt, die sie bei der Beurteilung seiner Unterscheidungskraft berücksichtigt hat.
48      Drittens ist zu dem Vorbringen der Klägerin, man könne nicht davon ausgehen, dass das betreffende Zeichen aus rein beschreibenden Angaben im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe, festzustellen, dass die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall nicht das absolute Eintragungshindernis des beschreibenden Charakters eines Zeichens angewandt hat.
49      Da nämlich die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis kam, dass dem fraglichen Zeichen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 die Unterscheidungskraft fehle, hatte sie nicht zu prüfen, ob ihm auch das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung entgegenstehe.
50      Das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie einen behaupteten Fehler bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 geltend macht, geht daher ins Leere, da es sich gegen eine nicht vorhandene Begründungserwägung der angefochtenen Entscheidung richtet.
51      Viertens trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe ihre Entscheidung mit einem Mangel an „Phantasieüberschuss“ in der Anmeldemarke begründet.
52      Dieses Vorbringen beruht auf einer falschen Auslegung der angefochtenen Entscheidung.
53      Denn im Rahmen der von der Klägerin beanstandeten Begründung der angefochtenen Entscheidung bezieht sich die Beschwerdekammer erstens auf den Umstand, dass die von der Anmeldemarke vermittelte Botschaft in klarer Alltagssprache ausgedrückt sei, also ohne Schnörkel oder Prägnanz, die sie überraschend oder leicht merkfähig machen würde, zweitens darauf, dass die Wörter oder die ihnen zugrunde liegenden Konzepte nichts Phantasievolles an sich hätten (Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung), und drittens darauf, dass „nur schwer zu erkennen [sei]“, wie die Verkehrskreise den fraglichen Satz als Zeichen zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der Waren aufnehmen und in Erinnerung behalten sollten (Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung).
54      Der Umstand, dass ein Zeichen mehrere Bedeutungen hat, ein Wortspiel darstellt oder als phantasievoll, überraschend und unerwartet und damit merkfähig aufgefasst werden darf, kann ihm Unterscheidungskraft verleihen, obwohl das Vorliegen solcher Merkmale keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist, das aus einem Werbeslogan besteht (vgl. in diesem Sinne Audi/HABM, Rn. 47).
55      Aus den Rn. 18 und 26 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich die Beschwerdekammer darauf beschränkt hat, dieser Erwägung zu folgen, soweit sie über das Vorbringen der Klägerin befunden hat, wonach der betreffende Ausdruck kein „plattes“ Werbeschlagwort sei, sondern ein überraschendes Wortspiel enthalte, das interpretationsbedürftig sei und eine gewisse Originalität aufweise, was ihn leicht merkfähig mache (Rn. 4 der angefochtenen Entscheidung).
56      Doch entgegen dem Vorbringen der Klägerin lässt sich aus dieser Entscheidung keineswegs ableiten, dass die Beschwerdekammer auf solche Merkmale als notwendige Voraussetzung für die Unterscheidungskraft des geprüften Zeichens verwiesen hätte.
57      Fünftens beruft sich die Klägerin auf das Urteil Audi/HABM und macht geltend, dass die Beschwerdekammer nicht die erforderlichen Konsequenzen aus dieser Rechtsprechung gezogen habe. Insbesondere ist das betreffende Zeichen nach Ansicht der Klägerin mit der Marke Vorsprung durch Technik vergleichbar, weshalb das Ergebnis dieses Urteils des Gerichtshofs auf den vorliegenden Fall übertragbar sei.
58      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich die Klägerin nicht unmittelbar auf das Ergebnis des Urteils Audi/HABM stützen kann, weil das Zeichen Vorsprung durch Technik, um das es in dieser Rechtssache ging, nicht mit dem Zeichen im vorliegenden Fall vergleichbar ist. Die beiden Zeichen sind unterschiedlich lang, in zwei unterschiedlichen Sprachen verfasst und haben kein Wort gemeinsam.
59      Daher kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass das Zeichen Vorsprung durch Technik als unterscheidungskräftig angesehen worden sei, um daraus herzuleiten, dass dies auch zwangsläufig für das fragliche Zeichen gelten müsse.
60      Diese Erwägung gilt umso mehr, als das im Urteil Audi/HABM fragliche Zeichen Waren betraf, die zu einem anderen Bereich als dem hier in Rede stehenden gehören, da es sich um Kraftfahrzeuge und damit um kostspielige Waren mit technischem Charakter handelte, während die Anmeldemarke Lebensmittelwaren zum alltäglichen Verzehr kennzeichnet.
61      Sechstens wirft die Klägerin der Beschwerdekammer zu Unrecht vor, sie habe nicht berücksichtigt, dass ein Zeichen eine Doppelfunktion in dem Sinne haben könne, dass es Werbecharakter habe und zugleich auf die Herkunft der Waren hinweise.
62      Durch die von der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung abgegebene Begründung wird, wenn man sie in ihrer Gesamtheit betrachtet, bestätigt, dass der beschreibende Charakter des betreffenden Zeichens ausschließlich davon abhängt, ob es von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen wird.
63      Insbesondere hat die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin keineswegs ausgeschlossen, dass Zeichen grundsätzlich gleichzeitig als Werbebotschaften und als Hinweise auf die betriebliche Herkunft aufgefasst werden können, sondern lediglich darauf abgestellt, dass das hier fragliche Zeichen, wenn es für die betroffenen Waren benutzt wird, vom Verbraucher nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen werden wird.
64      Im Licht dieser Ausführungen zeigt sich, dass der Klagegrund, der sich auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 stützt, nicht begründet ist.
Zum Vorbringen hinsichtlich der Bekanntheit der Anmeldemarke
65      Nach Ansicht der Klägerin kommt es für die Eintragung der Anmeldemarke nicht entscheidend auf ihre Bekanntheit an. Dennoch legt sie in ihrem Sachvortrag dar, dass die Anmeldemarke seit 2006 intensiv in Frankreich benutzt werde und daher erhebliche Bekanntheit genieße.
66      Die Klägerin stellt klar, dass sich ihr Sachvortrag nicht auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 stütze, sondern dass sie damit die Anerkennung eines besonderen Umstands wie im Urteil Audi/HABM (Rn. 59 a. E.) geltend mache.
67      Das HABM entgegnet, das in Rede stehende Vorbringen beruhe auf neuen Beweisen, die vor der Beschwerdekammer nicht vorgelegt worden seien.
68      Die Klägerin beruft sich zur Untermauerung ihres Vorbringens zur Bekanntheit des betreffenden Zeichens auf die Erklärung vom 4. November 2011, die, wie oben in Rn. 13 festgestellt, keinen zulässigen Beweis darstellt.
69      Daher entbehrt das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit des betreffenden Zeichens, soweit sie lediglich auf die in dieser Erklärung genannten neuen Gesichtspunkte verweist, der Grundlage.
70      Im Übrigen ist, soweit die betreffende Erklärung Hinweise auf bestimmte Gesichtspunkte enthält, die bereits vor der Beschwerdekammer geltend gemacht wurden, jedenfalls seitens der Klägerin kein Argument vorgebracht worden, das die Feststellung der Beschwerdekammer entkräften könnte, wonach diese Gesichtspunkte nicht ausreichten, um die Bekanntheit des fraglichen Zeichens nachzuweisen.
71      Wie sich nämlich aus der in den Rn. 37 bis 41 der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Beurteilung der Beschwerdekammer ergibt, die von der Klägerin nicht in Frage gestellt wird, betrafen diese Gesichtspunkte zum einen die Benutzung der deutschen Marke Qualität ist das beste Rezept der Klägerin und nicht die Anmeldemarke. Zum anderen umfassten die weiteren vor der Beschwerdekammer vorgebrachten Gesichtspunkte weder einen Nachweis des Marktanteils noch des Umsatzes im Zusammenhang mit der Benutzung des betreffenden Zeichens, noch im Übrigen einen anderen Beweis, der den Bekanntheitsgrad dieses Zeichens in Frankreich oder die Wirkung dieses Zeichens auf die maßgeblichen Verkehrskreise belegen könnte.
72      Daher ist das auf die Bekanntheit des Zeichens gestützte Vorbringen der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen.
73      Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
Kosten
74      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Dr. August Oetker Nahrungsmittel KG trägt die Kosten.
Papasavvas
Forwood
Bieliūnas
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. Februar 2014.
Unterschriften
* Verfahrenssprache: Deutsch.