62022TJ0181_RES
Asunto T‑181/22
Pharol, SGPS SA
contra
Comisión Europea
Sentencia (Sala Sexta) de 2 de octubre de 2024
«Competencia — Prácticas colusorias — Mercados portugués y español de las telecomunicaciones — Cláusula de no competencia en el mercado ibérico incluida en el contrato de adquisición por Telefónica de la parte de que era titular Portugal Telecom en el operador brasileño de telefonía móvil Vivo — Anulación parcial de la decisión inicial — Decisión por la que se modifica el importe de la multa — Fuerza de cosa juzgada — Falta de adopción de un pliego de cargos adicional — Determinación del valor de las ventas — Exclusión de las ventas de los servicios respecto de los que las partes no compiten potencialmente»
Procedimiento judicial — Fuerza de cosa juzgada — Alcance
(véanse los apartados 23 a 29)
Competencia — Procedimiento administrativo — Respeto del derecho de defensa — Pliego de cargos — Anulación parcial de una decisión por la que se impone una multa — Adopción de una decisión por la que se modifica la decisión parcialmente anulada sin un pliego de cargos adicional — Procedencia — Requisitos — Envío, mediante escrito de exposición de los hechos, de precisiones sobre un nuevo elemento relacionado con el método de determinación del importe modificado de la multa — Procedencia — Obligación de organizar una nueva audiencia — Inexistencia
[Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, art. 27, ap. 1; Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, art. 12, ap. 1; Comunicación 2011/C 308/06 de la Comisión, punto 111]
(véanse los apartados 33 a 53)
Competencia — Multas — Importe — Determinación — Fijación del importe de base — Determinación del valor de las ventas — Ventas realizadas en relación directa o indirecta con la infracción — Limitación a las ventas realmente afectadas por la práctica colusoria — Inexistencia — Ventas realizadas en un mercado sin competencia, ni siquiera potencial, de las partes del cartel — Exclusión del valor de las ventas — Apreciación de la existencia de una competencia potencial — Criterio — Inexistencia de barreras insuperables — Carga de la prueba
[Art. 101 TFUE; Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, art. 23, ap. 2; Comunicación 2006/C 210/02 de la Comisión, punto 13]
(véanse los apartados 69 a 73, 79 a 87, 98, 100, 102, 113, 126, 132, 137, 156, 169, 177, 191 y 201)
Competencia — Multas — Importe — Determinación — Control jurisdiccional — Competencia jurisdiccional plena del juez de la Unión — Alcance — Determinación del importe de la multa impuesta — Criterios de apreciación
[Arts. 101 TFUE, ap. 1, y 261 TFUE; Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, arts. 23, ap. 3, y 31]
(véase el apartado 212)
Resumen
Mediante su sentencia, el Tribunal General desestima el recurso de anulación interpuesto por Pharol, SGPS SA, contra una decisión de la Comisión Europea (
1
) por la que se modifica una decisión mediante la que esta impuso una multa por infracción del artículo 101 TFUE a dos operadores de telecomunicaciones, entre ellos la demandante. Al hacerlo, el Tribunal General aporta precisiones en cuanto al método de cálculo del importe de base de la multa y valida el enfoque seguido por la Comisión, que consiste en excluir, a efectos de la determinación del valor de las ventas, las ventas de servicios respecto de los cuales las partes no compiten potencialmente. El Tribunal General aporta también precisiones en cuanto a las circunstancias en las que la Comisión debe adoptar un pliego de cargos adicional, así como sobre la fuerza de cosa juzgada de una sentencia anterior del Tribunal General (
2
) mediante la que este anuló parcialmente la decisión inicial de la Comisión (
3
) relativa a la misma práctica contraria a la competencia.
En julio de 2010, Portugal Telecom, SGPS SA (posteriormente denominada «Pharol, SGPS SA») y Telefónica, S. A., firmaron un acuerdo que tenía por objeto la adquisición por Telefónica de la parte de la que era titular Portugal Telecom en el operador brasileño de telefonía móvil Vivo Participações, S.A. A tenor de una cláusula de ese acuerdo, las partes se comprometían a no participar ni invertir, directa o indirectamente, a través de una filial, en cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones que pudiera entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un período comprendido entre la conclusión definitiva de la operación y el 31 de diciembre de 2011 (en lo sucesivo, «cláusula»). Al considerar que esta cláusula constituía un acuerdo de no competencia contrario al artículo 101 TFUE, la Comisión adoptó en 2013 una decisión por la que se les imponía una multa.
Esta decisión fue parcialmente anulada por dos sentencias del Tribunal General de 28 de junio de 2016, (
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) en la medida en que el importe de las multas impuestas se había fijado sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión. Según el Tribunal General, para calcular el valor de las ventas, la Comisión debería haber determinado los servicios en los que las partes no se encontraban en una situación de competencia potencial en el mercado ibérico, examinando los elementos invocados por estas en sus respuestas al pliego de cargos con el fin de demostrar la inexistencia de esa competencia entre ellas con respecto a determinados servicios durante el período de aplicación de la cláusula.
A raíz de estas sentencias, la Comisión adoptó una nueva decisión en la que recalculó el valor de las ventas y modificó el importe de la multa impuesta a la demandante. En este contexto, esta interpuso ante el Tribunal General un recurso de anulación contra dicha decisión.
Apreciación del Tribunal General
En primer lugar, la demandante sostiene que, al interpretar la cláusula en la Decisión impugnada en el sentido de que prohíbe a las partes tomar medidas preparatorias para entrar en el mercado, la Comisión vulneró la fuerza de cosa juzgada de la sentencia Portugal Telecom/Comisión, (
5
) en la medida en que tal interpretación de la cláusula no se pretendió en la Decisión de 2013 ni tampoco se abordó en el asunto que dio lugar a dicha sentencia.
A este respecto, el Tribunal General recuerda, por una parte, que la fuerza de cosa juzgada solo se atribuye a los extremos de hecho y de Derecho que han sido efectiva o necesariamente zanjados mediante la resolución judicial de que se trate y, por otra parte, que dicha fuerza de cosa juzgada no solo se atribuye al fallo de la resolución judicial, sino que se extiende también a los fundamentos de Derecho de esta, en los que necesariamente se basa el fallo, por lo que son indisociables de este.
Pues bien, en la sentencia Portugal Telecom/Comisión, el Tribunal General no se pronunció sobre la cuestión de si la cláusula prohibía o no las medidas preparatorias, dado que el ámbito de aplicación de dicha cláusula no se había definido en relación con el tipo de medidas que prohíbe, sino con los servicios cubiertos por ella. Así pues, no puede considerarse que, al interpretar la cláusula en el sentido de que prohíbe tales medidas, la Comisión vulnerara la fuerza de cosa juzgada de dicha sentencia.
En segundo lugar, según la demandante, al interpretar la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias, la Comisión vulneró, en particular, su derecho de defensa, al no haber adoptado un pliego de cargos adicional. En su opinión, tal interpretación de la cláusula amplía su ámbito de aplicación y modifica la Decisión de 2013, por lo que constituye un elemento nuevo contra la demandante, sobre el que debería haber tenido la posibilidad de presentar observaciones.
El Tribunal General señala, con carácter preliminar, que un pliego de cargos adicional solo es necesario si se formulan nuevas imputaciones o si se modifica la naturaleza intrínseca de la infracción de que se trate. En cambio, un simple escrito de exposición de los hechos es suficiente si las nuevas pruebas en las que se basará la Comisión únicamente corroboran los cargos ya formulados contra las empresas en el pliego de cargos inicial.
En el presente asunto, la Comisión adoptó un pliego de cargos (en lo sucesivo, «pliego de cargos de 2011») en el procedimiento que condujo a la Decisión de 2013. Tras la anulación parcial de dicha Decisión por el Tribunal General, la Comisión no emitió un pliego de cargos adicional antes de adoptar la Decisión impugnada, sino que envió a las sociedades de que se trata un escrito de exposición de los hechos. A este respecto, la anulación de un acto de la Unión no afecta necesariamente a la validez de los actos de trámite. La validez del pliego de cargos de 2011 no queda desvirtuada por la sentencia Portugal Telecom/Comisión, que únicamente anuló la Decisión de 2013 en la medida en que fijaba el importe de la multa impuesta a la demandante sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión. Por consiguiente, dicha sentencia no se opone a que se tomen en consideración las indicaciones facilitadas en el pliego de cargos de 2011 en relación con el ámbito de aplicación de la cláusula, con el fin de controlar el respeto del derecho de defensa de la demandante.
Pues bien, el Tribunal General observa que la interpretación de la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias no puede considerarse una nueva imputación con respecto a las notificadas en el pliego de cargos de 2011, una modificación de estas o una modificación de la naturaleza intrínseca de la infracción. En efecto, aunque el pliego de cargos de 2011 no precisa que la cláusula prohíba las medidas preparatorias, tal interpretación se impone habida cuenta, por una parte, de la duración de la cláusula, demasiado corta para permitir una entrada efectiva en los mercados de que se trata, y, por otra parte, del tenor de la cláusula en su versión inglesa.
Por otra parte, la Comisión interpretó la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias con el fin de recalcular el valor de las ventas con arreglo a la sentencia Portugal Telecom/Comisión. Pues bien, la determinación del valor de las ventas no figura entre los elementos sobre los que la Comisión está obligada a oír a las partes, ya que el derecho a ser oído no se extiende a ese elemento relacionado con el método de determinación del importe de la multa.
En cuanto a la alegación de la demandante según la cual la Comisión no le dio la posibilidad de exponer sus argumentos en una audiencia, el Tribunal General recuerda que el derecho a una audiencia solo existe tras el envío por la Comisión de un pliego de cargos. (
6
) Por lo tanto, dado que la Comisión no estaba obligada a adoptar un pliego de cargos adicional en lugar de la carta de exposición de los hechos, no estaba obligada a celebrar una audiencia antes de la adopción de la Decisión impugnada.
En tercer lugar, la demandante alega que la Comisión incurrió en un error de Derecho al apreciar la existencia de una competencia potencial entre las partes sobre la base del criterio de las barreras insuperables a la entrada. El Tribunal General considera que la Comisión no incurrió en tal error.
En efecto, en la sentencia Portugal Telecom/Comisión, que anuló la Decisión de 2013, el Tribunal General declaró que las ventas que no tenían relación directa o indirecta con la infracción, a saber, las de los servicios respecto de los cuales las partes no competían potencialmente, debían excluirse de la determinación del valor de las ventas. Sin embargo, el Tribunal General no precisó cuál era el criterio que permitía apreciar la existencia de una competencia de este tipo a efectos del cálculo de la multa, pese a haber indicado que, a efectos de constatar la infracción, el criterio que permite apreciar la existencia de tal competencia era el de las barreras insuperables a la entrada en el mercado.
En la Decisión impugnada, la Comisión estimó que el criterio de las barreras insuperables a la entrada también debía utilizarse para calcular el importe de la multa. En efecto, exigir a la Comisión que, para determinar el valor de las ventas, vaya más allá del examen de las barreras insuperables a la entrada al objeto de determinar si las partes tienen posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado equivaldría a imponerle, a efectos del cálculo de la multa, una obligación que no tiene a efectos de constatar la infracción cuando la infracción de que se trate tenga un objeto contrario a la competencia.
Por lo tanto, el Tribunal General desestima este último motivo.
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1
)	Decisión C(2022) 324 final de la Comisión, de 25 de enero de 2022, por la que se modifica la Decisión C(2013) 306 final, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE (Asunto AT.39839 — Telefónica y Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
(
2
)	Sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368). Esta sentencia no ha sido objeto de recurso de casación.
(
3
)	Decisión C(2013) 306 final de la Comisión, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE (asunto AT.39.839 — Telefónica y Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión de 2013»).
(
4
)	Sentencias de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), y de 28 de junio de 2016, Telefónica/Comisión (T‑216/13, EU:T:2016:369). Esta última sentencia fue objeto de un recurso de casación que fue desestimado por el Tribunal de Justicia mediante sentencia de 13 de diciembre de 2017, Telefónica/Comisión (C‑487/16 P, no publicada, EU:C:2017:961).
(
5
)	Véase la nota a pie de página n.o 2.
(
6
)	Artículo 12 del Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 101 [TFUE] y 102 [TFUE] del Tratado CE (DO 2004, L 123, p. 18).