62008CC0304
STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
VERICI TRSTENJAK
přednesené dne 3. září 2009 (
1
)
Věc C-304/08
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
v.
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
Obsah
I – Úvod
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
B – Vnitrostátní právo
III – Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka
IV – Řízení před Soudním dvorem
V – Hlavní argumenty zúčastněných
VI – Právní posouzení
A – Úvodní poznámky
B – Přípustnost předběžné otázky
1. Příslušnost Soudního dvora
2. Relevance předběžné otázky
C – Přezkum předběžné otázky
1. Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29
2. Osobní působnost směrnice 2005/29
3. Posouzení struktury obou právních předpisů
a) Ustanovení směrnice 2005/29
i) Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy
ii) Struktura směrnice 2005/29
b) Ustanovení UWG
i) Struktura zákazu v § 3 a § 4 bodu 6 UWG
c) Slučitelnost sporného ustanovení se směrnicí 2005/29
i) Nezbytnost konformního výkladu
ii) Přezkum ustanovení směrnice
– Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29
– Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29
4. Závěr
VII – Závěry
„Směrnice 2005/29/ES — Nekalé obchodní praktiky — Vnitrostátní právní úprava, která zásadně zakazuje obchodní praktiky, jež podmiňují účast spotřebitelů na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby“
I – Úvod
1.
V tomto řízení o předběžné otázce podle článku 234 ES předložil Bundesgerichtshof (dále jen „předkládající soud“) Soudnímu dvoru k rozhodnutí předběžnou otázku týkající se výkladu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (
2
) (dále jen „směrnice 2005/29“). Otázkou je, zda je s právem Společenství slučitelné vnitrostátní ustanovení, které zásadně zakazuje obchodní praktiku, která podmiňuje účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby.
2.
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vychází ze žaloby, kterou Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (dále jen „žalobkyně v původním řízení“) podala proti maloobchodnímu řetězci Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (dále jen „žalovaná v původním řízení“) z důvodu reklamy na bonusovou akci, která je v rozporu s hospodářskou soutěží, a požaduje, aby se tohoto jednání zdržela a nahradila jí náklady spojené s upomínáním.
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
3.
Článek 2 směrnice 2005/29 stanoví:
„Pro účely této směrnice se rozumí:
[…]
d)
‚obchodními praktikami vůči spotřebiteli‘ (dále také jen ‚obchodní praktiky‘) jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli;
[…]“
4.
Článek 3 odst. 1 směrnice stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům, jak je stanoveno v článku 5, před obchodní transakcí týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní“.
5.
Článek 4 směrnice zní:
„Členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje“.
6.
Článek 5 směrnice, který je nadepsán „Zákaz nekalých obchodních praktik“, stanoví:
„(1)   Nekalé obchodní praktiky jsou zakázány.
(2)   Obchodní praktika je nekalá, pokud:
a)
je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče
a
b)
podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.
(3)   Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.
(4)   Obchodní praktiky jsou nekalé zejména tehdy, jsou-li:
a)
klamavé ve smyslu článků 6 a 7
nebo
b)
agresivní ve smyslu článků 8 a 9.
(5)   V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice.“
7.
Spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou není uvedeno v příloze I směrnice jako obchodní praktika, jež je za všech okolností považována za nekalou.
B – Vnitrostátní právo
8.
Účelem německého Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zákon proti nekalé soutěži) ze dne 3. července 2004 (
3
), naposledy pozměněného článkem 1 Erstes Änderungsgesetz (první pozměňovací zákon) ze dne  (
4
) (dále jen „UWG“), je podle jeho § 1 ochrana soutěžitelů, spotřebitelů a jiných účastníků trhu před nekalou soutěží. Zároveň chrání veřejný zájem na nenarušené hospodářské soutěži.
9.
Ustanovení § 3 UWG ve starém znění stanoví:
„Nekalosoutěžní jednání, které může nejen nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu, je nepřípustné.“
10.
Po novelizaci tohoto zákona v prosinci 2008 bylo toto ustanovení § 3 odst. 1 v novém znění UWG ponecháno. Z důvodu provedení směrnice 2005/29 do něj byly doplněny dva odstavce. Nové znění § 3 UWG je tudíž následující:
„(1)   Nekalá obchodní jednání jsou nepřípustná, pokud by mohla výrazně poškodit zájmy soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu.
(2)   Obchodní jednání vůči spotřebitelům jsou v každém případě nepřípustná tehdy, pokud nesplňují požadavek náležité odborné péče vztahující se na podnikatele a mohla by výrazně ovlivnit schopnost spotřebitele rozhodnout se na základě informací a podnítit ho tak k obchodnímu rozhodnutí, které by jinak neučinil. Za referenční osobu je třeba považovat průměrného spotřebitele, nebo v případě, že se obchodní jednání týká určité skupiny spotřebitelů, průměrného člena této skupiny. Může-li podnikatel přepokládat, že se jeho obchodní jednání týká pouze skupiny spotřebitelů, která je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvláště zranitelná a jednoznačně vymezitelná, je třeba vzít v úvahu průměrného člena takové skupiny.
(3)   Obchodní jednání vůči spotřebitelům uvedená v příloze tohoto zákona jsou vždy nepřípustná.“
11.
Staré znění § 4 UWG, který v podstatě nebyl legislativní změnou z prosince 2008 dotčen, stanoví:
„Nekale ve smyslu § 3 jedná zejména ten, kdo
[…]
6.
podmiňuje účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby, s výjimkou případu, kdy je soutěž o ceny nebo výherní hra z povahy věci spojena se zbožím nebo službou;
[…]“
III – Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka
12.
Podle údajů předkládajícího soudu žalovaná, která v Německu provozuje přibližně 2700 poboček, propagovala v době od 16. září do 13. listopadu 2004 pod heslem „nakupovat, sbírat body, zdarma hrát loterii“ účast na bonusové akci „Vaše milionová šance“. Zákazníci mohli v uvedeném období sbírat „bonusové body“; při každém nákupu obdrželi za 5 eur hodnoty nákupu jeden bonusový bod. Od 20 bonusových bodů existovala možnost bezplatné účasti na slosování „Deutsche Lottoblock“ (německé loterijní sdružení) dne 6. nebo . Zákazníci k tomu museli na účastnický lístek, který bylo možné obdržet na pobočkách žalované, nalepit mimo jiné bonusové body a zaškrtnout šest loterijních čísel podle svého výběru. Žalovaná nechala sbírat účastnické lístky na svých pobočkách a předala je dále třetímu podniku, který zajistil, že příslušní zákazníci se s čísly, které si sami vybrali, zúčastnili slosování loterijních čísel.
13.
Na základě § 4 bodu 6 UWG spatřovala německá Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. ve Frankfurtu nad Mohanem v uvedené bonusové akci nepřípustné spojení prodeje zboží s výherní hrou. Na základě žaloby Landgericht Duisburg v souladu s návrhem rozhodl, že žalovaná je povinna se pro účely hospodářské soutěže zdržet reklamy určené konečnému spotřebiteli nebo jiného propagování zboží s oznámením výherní hry tím způsobem, že zákazník při koupi zboží získá bonusové body, které mu následně umožní účastnit se slosování německého výherního a loterijního sdružení.
14.
Odvolání žalované proti tomuto rozhodnutí odvolací soud (Oberlandesgericht Düsseldorf) zamítl s požadavkem, aby výrok nařizující zdržení se vytýkané činnosti byl vložením slova „bezplatný“ lépe přizpůsoben konkrétní formě porušení.
15.
Žalovaná opravným prostředkem „Revision“, který byl prvním občanskoprávním senátem Bundesgerichtshof připuštěn, uplatňuje nadále svůj návrh na zamítnutí žaloby.
16.
Předkládající soud má pochyby o slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy v § 4 bodu 6 UWG se směrnicí 2005/29. Rozhodl se tudíž přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Má být čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vykládán v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů?“
IV – Řízení před Soudním dvorem
17.
Předkládací usnesení ze dne 5. června 2008 došlo kanceláři Soudního dvora dne .
18.
Písemná vyjádření předložili účastníci původního řízení, vlády Spolkové republiky Německo, Finské republiky, Španělského království, Portugalské republiky, Polské republiky, České republiky, Belgického království a Italské republiky, jakož i Komise ve lhůtě stanovené v článku 23 statutu Soudního dvora.
19.
Soudní dvůr položil v rámci organizačních procesních opatření účastníkům řízení otázku, na kterou odpověděli.
20.
Na jednání konaném dne 11. června 2009 přednesli zástupci žalované v původním řízení, zmocněnci vlád Spolkové republiky Německo, Portugalské republiky, Polské republiky, České republiky, Italské republiky a Rakouské republiky, jakož i zmocněnec Komise ústní vyjádření.
V – Hlavní argumenty zúčastněných
21.
Španělská a česká vláda vylučují použitelnost směrnice 2005/29 na věc v původním řízení.
22.
Španělská vláda napadá především přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, jelikož se domnívá, že prvky původního řízení jsou omezeny hranicemi jediného členského státu. Odkazuje přitom na judikaturu Soudního dvora v rozsudku Jägerskiöld (
5
). Podpůrně uplatňuje nepoužitelnost směrnice 2005/29, přičemž tvrdí, že ke skutečnostem, na kterých jsou založeny vnitrostátní opravné prostředky, došlo nejen před uplynutím lhůty pro provedení směrnice 2005/29, ale ještě před jejím přijetím. Vnitrostátní právní předpisy, které nejsou výsledkem provedení a které byly navíc přijaty ještě před přijetím této směrnice, nemohou být vykládány Soudním dvorem. Španělská vláda navíc tvrdí, že ve věci v původním řízení neexistuje žádný konkrétní náznak toho, že by ekonomické chování průměrného spotřebitele mohlo být významně ovlivněno.
23.
Česká vláda uvádí, že na rozdíl od směrnice 2005/29 není účelem sporných vnitrostátních ustanovení ochrana spotřebitele před nekalými obchodními praktikami, ale ochrana hospodářské soutěže, a tudíž jednotlivých soutěžitelů, proti takovým praktikám. Tato ustanovení tudíž nespadají do oblasti působnosti směrnice 2005/29 a nemohou být v rozporu s jejími ustanoveními.
24.
Žalobkyně v původním řízení, jakož i finská, portugalská, belgická, německá a italská vláda jsou toho názoru, že směrnice 2005/29 nebrání takovému zákazu, jako je zákaz stanovený v UWG.
25.
Žalobkyně v původním řízení tvrdí, že zákaz vázaných nabídek stanovený v § 4 bodu 6 UWG by se v konkrétním případě mohl uplatnit pouze tehdy, pokud by obchodní praktika mohla jednak nikoli nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu podle § 3 UWG, a jednak by mohla výrazně ovlivnit schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí a podnítit ho tak k obchodnímu rozhodnutí, které by jinak neučinil. Předkládající soud neprávem zpochybňuje slučitelnost § 4 bodu 6 UWG s čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29.
26.
Finská vláda především poukazuje na to, že vysoká úroveň ochrany spotřebitele je jedním z cílů směrnice. Směrnice obsahuje obecná pravidla, která umožňují identifikovat a zakázat nekalé obchodní praktiky, přičemž členské státy mohou přijmout podrobnější předpisy o zakázaných propagačních metodách. Finská vláda se domnívá, že vnitrostátní právní úprava, jako je úprava dotčená v projednávané věci, konkretizuje zákaz obsažený v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29, aniž by překročila rámec ustanovení čl. 5 odst. 2. Vnitrostátní právní úprava je tudíž v souladu s čl. 5 odst. 2.
27.
Portugalská vláda poukazuje na to, že příloha I směrnice 2005/29, ve které jsou uvedeny různé druhy obchodních praktik, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé, v bodě 16 zakazuje obchodní praktiku „Tvrzení, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě“. Zdá se však, že portugalská vláda vylučuje, že by sporná propagační kampaň byla takovou obchodní praktikou, neboť pouhý nákup zboží či využití služby samo o sobě neznamená šanci na výhru. Portugalská vláda došla k závěru, že německá ustanovení, zejména § 3 a § 4 bod 6 UWG, jsou v souladu se směrnicí 2005/29, jelikož zákazy vyplývající z těchto ustanovení – ve vzájemném spojení – nejsou v rozporu s čl. 5 odst. 2 této směrnice.
28.
Belgická vláda je toho názoru, že zákaz spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou, stanovený v § 4 bodu 6 UWG, nespadá do oblasti působnosti směrnice 2005/29. Kromě toho se takový zákaz vázaných nabídek týká podmínky prodeje, která podle rozsudku Keck a Mithouard (
6
) není způsobilá bránit obchodu uvnitř Společenství. Pouze obchodní sdělení určená spotřebitelům mohou představovat nekalé obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29. V tomto případě by měly vnitrostátní soudy rozhodnout, s přihlédnutím k okolnostem jim předloženého konkrétního případu, zda byla dodržena ustanovení a kritéria směrnice 2005/29.
29.
Německá a italská vláda jsou toho názoru, že ze znění a systematiky směrnice 2005/29 vyplývá, že členské státy jsou oprávněny obecně zakázat jiné obchodní praktiky, než které jsou uvedeny v příloze I, pokud má být dotčené jednání obchodníka ve světle kritérií uvedených v článku 5 považováno za nekalé.
30.
Pokud jde o spornou obchodní praktiku, domnívá se německá vláda, že spojení nákupu zboží s účastí na soutěži o ceny nebo na výherní hře nepochybně představuje nekalou obchodní praktiku, která splňuje všechny skutkové podmínky. Z toho vyplývá, že ustanovení, které tuto formu vázané nabídky obecně zakazuje, je v souladu se smyslem a účelem směrnice 2005/29.
31.
Italská vláda v této souvislosti poukazuje na to, že v sedmém bodu odůvodnění směrnice 2005/29 obsažený požadavek, aby před zákazem určitých obchodních praktik byly zohledněny všechny souvislosti daného jednotlivého případu, by mohl být splněn tak, že by obchodníkovi byla dána možnost předložit důkaz opaku, kterým by prokázal zákonnost svého jednání. Zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG je tak podle italské vlády v souladu s ustanoveními směrnice.
32.
Žalovaná v původním řízení a Komise naopak tvrdí, že vnitrostátní právní úprava, jako je § 4 bod 6 UWG, podle které je obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře činěna závislou na koupi zboží nebo využití služby, v zásadě zakázaná, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů, je neslučitelná se směrnicí. Vzhledem k tomu, že tato obchodní praktika není uvedena ve výčtu v příloze I, může být zakázána pouze tehdy, kdyby na základě posouzení konkrétního případu ve světle kritérií uvedených v čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 měla být kvalifikována jako nekalá.
33.
Žalovaná v původním řízení tvrdí, že záměr týkající se obecného zákazu spojení účasti na výherních hrách s povinností předchozí koupě zboží byl diskutován již v souvislosti s návrhem nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu, což ukazuje, že zákonodárce Společenství si byl tohoto problému dobře vědom. Pokud by zákonodárce Společenství chtěl, aby byl takový obecný zákaz ve směrnici obsažen, výslovně by tuto obchodní praktiku uvedl v příloze I směrnice 2005/29.
34.
Podle polské vlády závisí otázka slučitelnosti sporného ustanovení UWG se směrnicí 2005/29 na cíli, který tento zákon sleduje. Jelikož se toto ustanovení opírá především o pátý bod odůvodnění směrnice, poukazuje polská vláda na to, že zákonodárce Společenství chtěl jasně rozlišit mezi obchodními praktikami týkajícími se vztahu mezi podnikateli a spotřebiteli, které mají pro spotřebitele nepříznivý účinek, na straně jedné, – jejichž úprava byla cílem směrnice – a obchodními praktikami týkajícími se vztahu mezi podnikateli, které mají nepříznivý účinek na ekonomické zájmy soutěžitelů, což naopak nespadá do oblasti působnosti směrnice 2005/29, na straně druhé. Slučitelnost vnitrostátního ustanovení, jehož účelem je ochrana soutěžitelů, se směrnicí 2005/29 nemůže být tudíž zpochybňována.
35.
Rakouská vláda zastávala na jednání názor, částečně s ohledem na žádost Oberster Gerichtshof Österreich o rozhodnutí o předběžné otázce v dosud nerozhodnuté věci C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), že směrnice 2005/29 slouží primárně cílům politiky ochrany spotřebitele, a proto se nevztahuje na vnitrostátní předpisy, jejichž účelem je ochrana zájmů soutěžitelů. Zájmy soutěžitelů nejsou podle jejího názoru směrnicí 2005/29 dotčeny. Rakouská vláda opírá svůj právní názor zejména o osmý bod odůvodnění směrnice, ale také o návrh nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu. V případě, že by Soudní dvůr potvrdil použitelnost směrnice 2005/29, podpůrně navrhla, aby zároveň rozhodl, že tato směrnice nebrání vnitrostátním ustanovením, jako jsou § 3 a § 4 bod 6 UWG.
VI – Právní posouzení
A – Úvodní poznámky
36.
V projednávané věci má Soudní dvůr možnost rozvinout svou judikaturu týkající se slučitelnosti zákazů vázaných nabídek v právu členských států s právem Společenství. Užitečný návod k odpovědi na předběžnou otázku lze nalézt v rozsudku vyhlášeném dne 23. dubna 2009 ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) (
7
), ve kterých byl Soudní dvůr rovněž požádán o výklad směrnice 2005/29. Stejně jako v těchto věcech vyvstává v projednávané věci otázka, zda a do jaké míry členským státům, vzhledem k tomu, že směrnicí 2005/29 byla harmonizována část soutěžního práva v rámci celého Společenství, zůstává pravomoc přijímat právní předpisy, které zásadně zakazují vázané nabídky, aniž by byla v konkrétním případě posouzena dotčená obchodní praktika.
37.
Jak jsem již vysvětlila ve svém stanovisku předneseném ve výše uvedených věcech (
8
) dne 21. října 2008, je cílem směrnice 2005/29, přijaté dne Evropským parlamentem a Radou, vytvořit jednotný právní rámec pro úpravu nekalých obchodních praktik ve vztahu ke spotřebiteli. Podle jejího pátého bodu odůvodnění má být tohoto cíle dosaženo harmonizací právních předpisů týkajících se poctivosti obchodních vztahů v členských státech Společenství v zájmu odstranění překážek jednotného trhu (
9
). Cíl této směrnice tedy spočívá v úplné harmonizaci právních předpisů v této oblasti na úrovni Společenství (
10
).
38.
Směrnice 2005/29 vstoupila v platnost podle svého článku 20 již prvním dnem po vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie, tj. dne 12. června 2005. Podle čl. 19 odst. 1 byly členské státy povinny přijmout právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do, nicméně s další šestiletou přechodnou lhůtou pro určité vnitrostátní právní předpisy, které stanoví více požadavků. Tyto právní a správní předpisy však musely být používány až od .
39.
Spolková republika Německo formálně splnila tuto povinnost přijetím Erstes Änderungsgesetz zum UWG ze dne 22. prosince 2008, který vstoupil v platnost dne  (
11
). Sporné ustanovení v § 4 bodu 6 UWG však nebylo přijato při provádění směrnice 2005/29, ale pochází již z dřívější zákonodárné činnosti. Ve svém předkládacím usnesení vyjádřil předkládající soud pochybnosti ohledně slučitelnosti tohoto ustanovení s právem Společenství. Jak předkládající soud na základě přípravných dokumentů k zákonu, které měl k dispozici, uvedl (
12
), při provádění směrnice 2005/29 do vnitrostátního práva nebyl § 4 bod 6 UWG ani pozměněn, ani zrušen.
B – Přípustnost předběžné otázky
1. Příslušnost Soudního dvora
40.
Španělská vláda odůvodnila svou námitku nepřípustnosti především neexistencí evropského rozměru předběžné otázky. Odvolává se přitom na rozsudek Jägerskiöld (
13
), v jehož bodu 45 se uvádí, že „ustanovení Smlouvy o volném pohybu služeb se nevztahují na skutečnosti, jako jsou skutečnosti v původním řízení, jejichž veškeré prvky jsou omezeny hranicemi jediného členského státu“. Pokud tím španělská vláda naznačuje neexistenci přeshraničního prvku v tomto případě, je třeba toto vyjádření pro procesní účely chápat tak, že jím v podstatě zpochybňuje příslušnost Soudního dvora.
41.
Především je třeba konstatovat, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, která byla předmětem výše uvedené věci, se týká výlučně výkladu ustanovení primárního práva o volném pohybu zboží a služeb. Přeshraniční prvek je skutečně podmínkou jejich použitelnosti (
14
). V projednávané věci je však Soudní dvůr žádán o výklad směrnice jakožto aktu sekundárního práva ve smyslu čl. 294 třetího pododstavce ES. Již v tomto je třeba spatřovat rozdíl mezi oběma věcmi.
42.
Kromě toho je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy stanovené článkem 234 ES je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti projednávané věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které Soudnímu dvoru klade (
15
).
43.
Jestliže se otázky položené vnitrostátními soudy týkají výkladu ustanovení práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout (
16
), pokud není zjevné, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ve skutečnosti směřuje k tomu, aby prostřednictvím fiktivního sporu Soudní dvůr přiměla k rozhodnutí, nebo k tomu, aby poskytl posudek k obecným nebo hypotetickým otázkám, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo také že Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny (
17
).
44.
Na tento argument španělské vlády je tedy třeba odpovědět, že posouzení, zda se jedná o „čistě vnitřní“ situaci, se netýká přípustnosti předběžné otázky, ale výkladu práva Společenství (
18
). Kromě toho je třeba připomenout, že Soudní dvůr může svou příslušnost odůvodnit i zjevným zájmem, aby se ustanovením nebo pojmům převzatým z práva Společenství dostalo jednotného výkladu bez ohledu na podmínky, za kterých se mají uplatnit, a bylo tak vyloučeno riziko budoucích rozdílných výkladů (
19
).
45.
Z toho vyplývá, že argument španělské vlády musí být odmítnut.
2. Relevance předběžné otázky
46.
Tvrzení španělské vlády o nepoužitelnosti směrnice 2005/29 v projednávané věci je z procesně právního hlediska třeba chápat jako zpochybnění relevance předběžné otázky pro rozhodnutí ve sporu v původním řízení.
47.
Jak již bylo zmíněno výše, domněnka relevance, která se váže k předběžným otázkám položeným vnitrostátními soudy, může být vyvrácena jen ve výjimečných případech, zejména pokud je zjevné, že žádaný výklad ustanovení práva Společenství, jichž se tyto otázky týkají, nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení (
20
).
48.
V projednávané věci je nutno konstatovat, že není zjevné, že je předběžná otázka irelevantní ve vztahu k rozhodnutí, které má vydat předkládající soud, protože, jak předkládající soud v předkládacím usnesení podrobně popisuje, úspěch opravného prostředku „Revision“ v rozsahu, ve kterém se jedná o uložení povinnosti zdržet se vytýkaného jednání, závisí na tom, zda je úprava v § 3 a § 4 bodě 6 UWG v souladu se směrnicí 2005/29/ES (
21
). Je-li tomu tak, musí předkládající soud opravný prostředek „Revision“ zamítnout. Naopak pokud by šel zákaz soutěže o ceny nebo výherní hry vázané na koupi zboží, který je stanoven v § 4 bodě 6 UWG, nad rámec ochrany stanovené směrnicí, musel by předkládající soud žalobu – v části, ve které žalobkyně navrhuje zdržení se vytýkaného jednání – zamítnout a napadený rozsudek zrušit.
49.
Pokud jde o použitelnost směrnice 2005/29 na věc v původním řízení – v rozsahu, ve kterém je to významné pro posouzení přípustnosti předběžné otázky – není podle mého názoru relevantní námitka vznesená španělskou vládou, že k událostem, které vedly k původnímu řízení, došlo před vstupem směrnice 2005/29 v platnost a dokonce ještě před jejím přijetím, neboť nárok na zdržení se vytýkaného jednání, který v řízení v prvním stupni s úspěchem uplatnila žalobkyně v původním řízení vůči žalované, směřuje, jak uvedl předkládající soud ve svém předkládacím usnesení (
22
), k odvrácení budoucích protiprávních jednání. Z toho vyplývá, pokud správně rozumím závěrům předkládajícího soudu ohledně platného vnitrostátního práva, že právní účinky nároku na zdržení se vytýkaného jednání (
23
) vůči žalované trvají až do současnosti. Vzhledem k trvajícímu účinku nároku na zdržení se vytýkaného jednání zůstává otázka slučitelnosti úpravy, jako je § 4 bod 6 UWG, se směrnicí 2005/29 aktuální a relevantní pro účastníky původního řízení a pro vnitrostátní soud, který má o sporu rozhodnout.
50.
Tato otázka je o to důležitější vzhledem k tomu, že lhůta pro provedení stanovená na 12. června 2007 a nejzazší lhůta pro uplatňování ustanovení směrnice stanovená na již v den vydání předkládacího rozhodnutí, a to, dávno uplynula. K tomuto okamžiku nebylo vnitrostátní právo harmonizováno a zdá se, že německý zákonodárce ani nezamýšlel zrušit obecný zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG, čehož si byl vnitrostátní soud rovněž vědom, jak vyplývá z předkládacího usnesení.
51.
Jakožto funkční soud Společenství by byl vnitrostátní soud v případě, že nelze vyloučit neslučitelnost § 4 bodu 6 UWG se směrnicí 2005/29 z důvodu budoucí povahy nároků na zdržení se vytýkaného jednání vyplývajících z vnitrostátního soutěžního práva, v případě potřeby povinen ještě před uplynutím lhůty k provedení nepoužít dotyčná vnitrostátní ustanovení. Vyplývá to z přednosti použití práva Společenství před vnitrostátním právem (
24
), především však z povinnosti členských států, vyplývající z čl. 10 odst. 2 ES a čl. 249 třetího pododstavce ES a uznané v judikatuře Soudního dvora, přijmout všechna opatření potřebná k dosažení cíle předepsaného příslušnou směrnicí.
52.
Jak jsem již uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) (
25
), souvisí s tím rovněž povinnost zdržet se jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cíle směrnice. Podle judikatury Soudního dvora vyplývá z výše uvedených ustanovení Smlouvy ve spojení s dotyčnou směrnicí, že v době běhu lhůty pro provedení směrnice se členské státy, jimž je směrnice určena, musejí zdržet přijímání předpisů, které by mohly vážně ohrozit výsledek stanovený touto směrnicí (
26
). Tato povinnost zavazuje veškeré orgány členských států, včetně orgánů soudních v rámci jejich pravomocí (
27
). Tyto orgány jsou povinny případně zkoumat, zda vnitrostátní právní akty přijaté před uplynutím lhůty pro provedení ohrožují výsledek stanovený směrnicí (
28
).
53.
V souladu s tím rozhodl Soudní dvůr v rozsudku Adeneler (
29
), že od data, k němuž směrnice vstoupila v platnost, se soudy členského státu musejí zdržet v co největším možném rozsahu výkladu vnitrostátního práva, který by po uplynutí lhůty pro její provedení mohl vážně ohrozit dosažení cíle sledovaného touto směrnicí.
54.
Kromě toho je nutno zohlednit, že podle judikatury Soudního dvora musejí do působnosti směrnice spadat nejen vnitrostátní předpisy, jejichž výslovným účelem je provedení uvedené směrnice, ale od data vstupu v platnost této směrnice také vnitrostátní předpisy existující před tímto datem, které mohou zajistit dosažení souladu vnitrostátního práva s touto směrnicí (
30
). To v projednávané věci zahrnuje také ustanovení UWG, která existovala již před vstupem směrnice 2005/29 v platnost, včetně úpravy v § 3 a § 4 bodu 6 UWG.
55.
Pokud má tedy vnitrostátní soud podezření, že vnitrostátní předpis může zmařit dosažení cíle sledovaného touto směrnicí po uplynutí lhůty pro její provedení (
31
), musí přijmout již během fáze provádění směrnice nezbytná opatření, která umožní dosažení cíle směrnice.
56.
Vzhledem k tomu, že nárok na zdržení se vytýkaného jednání směřuje do budoucnosti, byly německé soudy ode dne vstupu směrnice 2005/29 v platnost oprávněny zkoumat slučitelnost § 4 bodu 6 UWG s touto směrnicí a v pochybnostech položit podle čl. 234 prvního pododstavce písm. b) ES Soudnímu dvoru příslušnou předběžnou otázku týkající se výkladu směrnice 2005/29.
57.
Na základě výše uvedeného nelze předběžné otázce upřít relevanci. Je tudíž třeba mít za to, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná.
C – Přezkum předběžné otázky
58.
Nejprve je nutno připomenout, že Soudní dvůr není v řízení zahájeném na základě článku 234 ES příslušný rozhodovat o slučitelnosti vnitrostátního opatření s právem Společenství. Může však předkládajícímu soudu poskytnout všechny prvky výkladu práva Společenství, které mu umožní posoudit slučitelnost za účelem rozhodnutí ve věci, která mu byla předložena (
32
).
59.
Předběžná otázka směřuje k tomu, aby bylo zjištěno, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jakým je § 4 bod 6 UWG. Za tímto účelem musí být nejprve zkoumáno, zda takové ustanovení vzhledem ke svému předmětu úpravy spadá do věcné a osobní působnosti směrnice 2005/29. Následně je zapotřebí posoudit, zda je třeba tuto směrnici vykládat v tom smyslu, že se vztahuje na zákaz sporné obchodní praktiky obsažený v § 3 a § 4 bodu 6 UWG.
1. Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29
60.
Úprava v § 4 bodu 6 UWG ve spojení s § 3 UWG obchodníkovi zakazuje podmiňovat účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby s výjimkou případu, kdy je soutěž o ceny nebo výherní hra z povahy věci spojena se zbožím nebo službou. Jinak řečeno zakazuje spojení dvou různých výrobků nebo služeb za účelem propagace, a tudíž je třeba ji chápat jako zásadní zákaz vázaných nabídek (
33
).
61.
Jak jsem již podrobně vyložila ve svém stanovisku ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) (
34
) a jak Soudní dvůr v těchto věcech potvrdil (
35
), představují vázané nabídky obchodní jednání, které je jednoznačně součástí obchodní strategie obchodníka a přímo směřuje k propagaci nebo prodeji.
62.
Z toho vyplývá, že vázané nabídky představují obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29, a v důsledku toho spadají do věcné působnosti této směrnice.
2. Osobní působnost směrnice 2005/29
63.
Zda sporná vnitrostátní úprava obsažená v § 4 bodu 6 UWG spadá do osobní působnosti směrnice, závisí, jak správně uvádí polská vláda, na tom, zda je jejím účelem stejně jako v případě směrnice ochrana spotřebitele.
64.
Směrnice totiž upravuje pouze oblast B2C (business to consumer), tj. vztahy mezi obchodníky a spotřebiteli. Tato souvislost je obzvláště zdůrazněna v osmém bodě odůvodnění směrnice, podle kterého směrnice přímo chrání pouze ekonomické zájmy spotřebitele (
36
). Jak ovšem vyplývá ze šestého, a především z osmého bodu odůvodnění směrnice, ekonomické zájmy soutěžitelů jednajících v souladu s právem nemají být proto chráněny o nic méně (
37
).
65.
Na rozdíl od české vlády (
38
), nemám pochyb o tom, že účelem ustanovení § 4 bodu 6 UWG je ochrana spotřebitele.
66.
Zaprvé ustanovení § 1 UWG výslovně uvádí, že účelem tohoto zákona je kromě ochrany soutěžitelů nebo jiných účastníků trhu také ochrana spotřebitele před nekalou soutěží (
39
). Zadruhé také historie vzniku a účel § 4 bodu 6 UWG podporují takové chápání. V této vnitrostátní úpravě je totiž kodifikována dosavadní judikatura Bundesgerichtshof (
40
) týkající se původního znění § 1 UWG, podle kterého mělo podmiňování účasti spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo objednáním služby protisoutěžní povahu. Z přípravných dokumentů k zákonu (
41
) vyplývá legislativní cíl tohoto ustanovení, kterým je ochrana spotřebitele před tím, aby prostřednictvím využití jeho chuti ke hře byla nepřiměřeně omezena jeho svoboda rozhodování. Je založeno na úvaze, že spojení účasti na výherní hře s koupí zboží může i obezřetného průměrného spotřebitele ovlivnit tak silně, že se jeho chování přestane řídit racionálním uvažováním a bude vedeno získáním slibované výhry. Tomu ostatně odpovídá i jednomyslný názor obsažený v právní literatuře (
42
).
67.
Z toho vyplývá, že toto vnitrostátní ustanovení spadá rovněž do osobní působnosti směrnice 2005/29.
3. Posouzení struktury obou právních předpisů
68.
Ke zjištění, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jako je § 4 bod 6 UWG, je nezbytné posoudit oba právní předpisy s ohledem na jejich normativní cíle a strukturu a v návaznosti na to je porovnat.
a) Ustanovení směrnice 2005/29
i) Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy
69.
Jak bylo uvedeno výše (
43
), je cílem směrnice 2005/29 úplná harmonizace právních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik. Kromě toho je jejím cílem, na rozdíl od dosavadních právních nástrojů specifických pro harmonizaci právních předpisů v oblasti ochrany spotřebitelů, nejen minimální harmonizace právních předpisů, ale i maximální sblížení vnitrostátních právních předpisů, které členským státům, až na určité výjimky, brání, aby zachovaly nebo zavedly přísnější ustanovení, a to bez ohledu na to, zda je jejich účelem dosažení vyšší úrovně ochrany spotřebitele (
44
). Obojí vyplývá jak z bodů odůvodnění, tak i z obecných ustanovení této směrnice.
70.
Vyplývá to jednak z jedenáctého bodu odůvodnění směrnice, podle něhož má být sbližováním vnitrostátních právních předpisů dosaženo vysoké společné úrovně ochrany spotřebitele. Kromě toho hovoří její dvanáctý bod odůvodnění o tom, že spotřebitelé i podniky se budou moci spolehnout na jednotný právní rámec vycházející z jasně vymezených právních pojmů upravujících veškerá hlediska nekalých obchodních praktik v celé Evropské unii. Na metodu sbližování právních předpisů odkazuje článek 1 směrnice 2005/29, z něhož vyplývá, že má sloužit účelu zlepšení ochrany spotřebitelů a zdokonalení vnitřního trhu.
71.
Cíl obsáhlé a maximální právní úpravy na úrovni Společenství v oblasti spadající do působnosti směrnice je opět zdůrazněn v jejím čtrnáctém a patnáctém bodě odůvodnění, v nichž se výslovně hovoří o úplné harmonizaci. Tato skutečnost kromě toho vyplývá z ustanovení o vnitřním trhu v článku 4 směrnice 2005/29, podle něhož členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje.
72.
Článek 3 odst. 5 směrnice 2005/29 jako výjimku stanoví, že po dobu šesti let ode dne 12. června 2007 mohou členské státy v oblasti harmonizované touto směrnicí i nadále uplatňovat vnitrostátní předpisy, které stanoví více omezení nebo požadavků než tato směrnice. Tato výjimka je nicméně omezena na ty vnitrostátní předpisy, kterými se provádějí směrnice a které obsahují ustanovení o minimální harmonizaci (
45
). Další výjimka z úplné harmonizace právních předpisů je konečně obsažena v čl. 3 odst. 9 ve vztahu k finančním službám vymezeným ve směrnici 2002/65/ES a k nemovitostem.
ii) Struktura směrnice 2005/29
73.
Ústřední částí směrnice 2005/29 je generální klauzule v čl. 5 odst. 1, která stanoví zákaz nekalých obchodních praktik. Co je nutno konkrétně chápat pod pojmem „nekalý“, je upřesněno v čl. 5 odst. 2. Podle tohoto ustanovení je obchodní praktika nekalá, pokud je jednak v rozporu s požadavky „náležité profesionální péče“, a jednak je schopná „podstatně narušit“ ekonomické chování spotřebitele. Podle odstavce 4 jsou obchodní praktiky nekalé zejména tehdy, jsou-li klamavé (články 6 a 7) nebo agresivní (články 8 a 9). Odstavec 5 odkazuje na přílohu I a tam uvedené obchodní praktiky, které „jsou považovány za nekalé za všech okolností“. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí směrnice.
74.
Pro použití vnitrostátními soudy a správními orgány z toho vyplývá, že je nejprve třeba vycházet z výčtu 31 případů nekalých obchodních praktik uvedeného v příloze I. Pokud lze obchodní praktiku zahrnout pod některou z uvedených praktik, musí být zakázána; další přezkum, například účinků, není relevantní. Pokud konkrétní skutkový stav nespadá pod tento výčet, je nutno zkoumat, zda je dán jeden z příkladů upravených generální klauzulí – klamavé a agresivní obchodní praktiky. Pouze pokud tomu tak není, použije se přímo generální klauzule v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29 (
46
).
b) Ustanovení UWG
75.
Podle ustálené judikatury mají všechny členské státy, jimž je směrnice určena, povinnost přijmout ve svém vnitrostátním právním řádu veškerá opatření nezbytná k zajištění plné účinnosti směrnice v souladu s cílem, jejž sleduje (
47
). S tím je spojena povinnost vnitrostátního zákonodárce provést dotyčnou směrnici řádně do vnitrostátního práva (
48
). Podle svého znění ponechává čl. 249 třetí pododstavec ES volbu formy a prostředků vnitrostátním orgánům. Tato volba přísluší zvláště vnitrostátnímu zákonodárci.
76.
Z tohoto důvodu je judikaturou Soudního dvora uznáno, že řádné provedení směrnice nutně nevyžaduje doslovné převzetí ustanovení směrnice do výslovného a zvláštního právního předpisu (
49
). Spíše je třeba, aby vnitrostátní právní předpis, který je uváděn v platnost při provádění směrnice, splňoval požadavky právní jasnosti a právní jistoty, aby bylo zajištěno, že při uplatňování vnitrostátního práva soudy a orgány příslušného členského státu bude uskutečněn celý program směrnice (
50
).
77.
Před zkoumáním otázky, zda a v jakém rozsahu splňuje sporná úprava v § 4 bodu 6 UWG požadavky směrnice, je třeba nejdříve krátce objasnit klíčové body tohoto vnitrostátního předpisu.
i) Struktura zákazu v § 3 a § 4 bodu 6 UWG
78.
Ustanovení § 3 UWG ve znění ze dne 3. července 2004, které bylo v platnosti ke dni žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a je tudíž relevantní verzí v projednávané věci, stanoví zákaz nekalé soutěže. Toto základní ustanovení soutěžního práva představuje generální klauzuli s obecnou platností pro sankcionování porušení soutěžního práva. I po novelizaci UWG v roce 2008 byla tato generální klauzule v novém znění § 3 odst. 1 UWG zachována a toto ustanovení bylo pouze nepatrně pozměněno.
79.
Hmotné soutěžní právo deliktní je popsáno výrazem „nekalost v hospodářské soutěži“. Struktura UWG je následující: všeobecná ustanovení v kapitole 1 (§ 1 až §7) obsahují ustanovení stanovící účel ochrany v § 1 UWG, definice v § 2 UWG, ustanovení upravující zákaz (§ 3 až § 7), v kapitole 2 jsou upraveny právní důsledky porušení zákazu (§ 8 až § 10) a promlčení (§ 11) a v kapitole 3 je upraveno formální procesní právo. Kapitola 4 (§ 16 až § 19) obsahuje trestněprávní ustanovení práva hospodářské soutěže a kapitola 5 (§ 20 až § 22) obsahuje závěrečná ustanovení.
80.
Ustanovení § 4 UWG obsahuje katalog příkladů nekalosoutěžních jednání, které konkretizují obecný zákaz stanovený v generální klauzuli v § 3 UWG, mezi kterými je uvedena účast spotřebitelů na soutěži o ceny, příp. na výherní hře, o kterou se v projednávané věci jedná (
51
). Byly tak převzaty skupiny případů vytvořené v podstatě německou judikaturou a právní naukou. Sestavením katalogu příkladů chtěl vnitrostátní zákonodárce do značné míry zbavit soudy úkolu konkretizovat skutkové znaky „nekalosti“ (
52
) a dosáhnout tak větší transparentnosti (
53
). Jelikož § 4 bod 6 UWG konkretizuje pouze skutkový znak „nekalost“, musí být kromě skutkových podmínek obsažených v tomto ustanovení – jak tomu je v ostatních příkladech právních úprav – splněny ještě podmínky stanovené v § 3 UWG, aby mohlo být určité opatření považováno za nekalosoutěžní (
54
). Podle tohoto ustanovení musí být nekalosoutěžní jednání (příp. obchodní jednání podle nového znění § 3 odst. 1 UWG) způsobilé nejen nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů, nebo jiných účastníků trhu. Soutěžní jednání (příp. obchodní jednání podle nového znění § 3 odst. 1 UWG), které je předmětem stížnosti, tudíž musí být spácháno nejen v rámci konkrétního konkurenčního vztahu, ale musí také překročit určitou hranici, tj. mít určitý význam pro hospodářskou soutěž a významně se dotýkat zájmů chráněné skupiny osob.
81.
Zavedením „bagatelní hranice“, příp. „požadavku citelnosti“, byla snížena zátěž vnitrostátních soudů, které se tak nemusí zabývat bezvýznamnými případy zneužití (
55
). Pro posouzení slučitelnosti sporného ustanovení se směrnicí 2005/29 je podle mého názoru rozhodující, jak vysoko, nebo nízko vnitrostátní soudy pro hospodářskou soutěž tuto hranici stanoví.
c) Slučitelnost sporného ustanovení se směrnicí 2005/29
i) Nezbytnost konformního výkladu
82.
Při přezkumu otázky, zda je ustanovení vnitrostátního práva v rozporu s právem Společenství, je rozhodné nejen znění tohoto ustanovení, ale je třeba zohlednit i výklad uvedeného ustanovení vnitrostátními soudy (
56
). Jelikož judikatura členského státu představuje výklad zákona závazný pro všechny právní subjekty, je nevyhnutelným měřítkem pro posouzení konformního provedení a výkladu vnitrostátního práva s právem Společenství (
57
).
83.
Ačkoliv při naplnění skutkové podstaty uvedené v § 4 bodu 6 UWG je splněn pouze skutkový znak „nekalosti“ a určité jednání je ve vnitrostátním právu zakázáno teprve při splnění podmínek stanovených v § 3 UWG, z vyjádření předkládajícího soudu (
58
) vyplývá, že judikatura nejvyšších německých soudů předpokládá, že v případech spadajících do § 4 bodu 6 UWG je třeba vždy vycházet z podstatného omezení hospodářské soutěže (
59
). To vyplývá z odkazu na příslušné názory obsažené v právní literatuře (
60
), popisu vnitrostátních právních předpisů v předkládacím usnesení, ale také ze znění samotné předběžné otázky, podle které sporná úprava zakazuje vázané nabídky „bez ohledu na to, zda tato reklama v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitele“- Tato formulace naznačuje, že § 4 bod UWG je vykládán tím způsobem, že vnitrostátní soud nemá v konkrétním případě téměř žádný prostor pro uvážení. Z tohoto názoru zjevně také vycházela německá vláda ve svých dřívějších vyjádřeních, když v souvislosti s touto vnitrostátní úpravou hovoří o „absolutním“, příp. „všeobecném“ zákazu (
61
).
ii) Přezkum ustanovení směrnice
84.
Dále je třeba zkoumat, zda tento výklad § 4 bodu 6 UWG, který se v podstatě rovná zákazu vázaných nabídek v souvislosti se soutěží o ceny nebo s výherní hrou, je slučitelný se směrnicí. Při tomto přezkumu je třeba postupovat způsobem popsaným v bodu 74 tohoto stanoviska.
– Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29
85.
Především je třeba uvést, že obchodní praktika zakázaná § 4 bodem 6 UWG neodpovídá žádnému z případů nekalých obchodních praktik uvedených v příloze I směrnice (
62
). Zejména reklama, která tvrdí, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě, což je praktika uvedená v bodu 16, není relevantní. Týká se zvláštní formy reklamy, ale ne využití vázaných nabídek. Kromě toho žalovaná v původním řízení v reklamě netvrdí, že pouhý nákup zboží znamená šanci na výhru, na což správně poukázala portugalská vláda. Nabízena je pouze možnost účastnit se hry založené na náhodě, aniž by byla kupujícímu slibována zvýšená šance na výhru.
86.
Jelikož vázané nabídky obecně nepatří k obchodním praktikám uvedeným v příloze I, které je nutno považovat za všech okolností za nekalé, mohou být v podstatě zakázány jen tehdy, jestliže představují nekalé obchodní praktiky například proto, že jsou klamavé nebo agresivní ve smyslu směrnice (
63
). Obchodní praktika zakázaná v § 4 bodu 6 UWG však nemůže být označena ani za klamavou, ani za agresivní ve smyslu čl. 5 odst. 4 směrnice.
– Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29
87.
Podle směrnice přichází zákaz v úvahu také jen tehdy, jestliže je nutno obchodní praktiku kvalifikovat jakožto nekalou, neboť odporuje požadavkům náležité profesionální péče a podstatně narušuje či je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, pokud jde o určitý výrobek. Kromě toho musí být současně splněny skutkové předpoklady uvedené v čl. 5 odst. 2 písm. a) a b) (
64
).
88.
Podle německé vlády se jedná o případ obchodní praktiky zakázané v § 4 bodu 6 UWG, přičemž tato vláda poukazuje především na riziko manipulace vyplývající z působení na spotřebitelovu chuť ke hře.
Porušení povinnosti náležité profesionální péče
89.
Výraz „náležitá profesionální péče“ je v čl. 2 písm. h) směrnice definován jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti“.
90.
Tato definice, která je mimo jiné navázána na neurčitý právní pojem „poctivé obchodní praktiky“, obsahuje hodnocení, které se může v jednotlivých členských státech odlišovat v závislosti na převládajících kulturních a morálních hodnotách (
65
). Tomu nebrání ani skutečnost, že podle třináctého bodu odůvodnění směrnice je jejím cílem odstranit prostřednictvím harmonizace překážky vnitřního trhu, které vyplývají z uplatňování rozdílných generálních klauzulí a právních zásad, zejména pokud je členským státům přiznán určitý prostor pro úpravu v úzce ohraničené oblasti (
66
). To je ve směrnici výslovně uznáno, jelikož ze sedmého bodu odůvodnění vyplývá, že „tato směrnice neupravuje právní požadavky na vkus a slušnost, které jsou v jednotlivých členských státech značně rozdílné“. Jako příklad je uveden v mnoha členských státech nežádoucí nevyžádaný pouliční prodej. Proto sedmý bod odůvodnění také uvádí, že „členské státy by proto měly mít možnost na svém území zachovat zákaz obchodních praktik v souladu s právem Společenství z důvodu vkusu a slušnosti i u praktik, které neomezují svobodnou volbu spotřebitelů“.
91.
Skutečnost, že hazardní hry s sebou mohou nést (
67
) potenciální riziko pro společnost v členských státech a ty proto musí mít možnost přijímat vhodná opatření k omezení rizika vzniku hráčské vášně, potvrzuje také judikatura Soudního dvora v tzv. věcech týkajících se hazardních her. Ústředním bodem těchto rozsudků byla rovnováha mezi volným pohybem služeb, příp. svobodou usazování na straně jedné, a ochranou naléhavých důvodů obecného zájmu, jako je ochrana spotřebitelů, předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku obecně, na straně druhé (
68
). Soudní dvůr přiznal členským státům pravomoc stanovit „cíle své politiky v oblasti hazardních her a případně přesně vymezit požadovanou úroveň ochrany“. Podle Soudního dvora mohou „zvláštnosti morální, náboženské nebo kulturní povahy, jakož i morálně a finančně škodlivé důsledky pro jednotlivce a společnost, které souvisejí s hrami a sázkami, odůvodnit existenci dostatečné posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů pro stanovení požadavků, které zahrnují ochranu spotřebitele a společenského pořádku“, pokud jsou přijatá opatření přiměřená (
69
).
92.
Domnívám se, že v zájmu soudržné judikatury je žádoucí použít výše uvedené zásady i při výkladu čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice, zejména při výkladu skutkového znaku „poctivé obchodní praktiky“, a členským státům přiznat – v rámci stanoveném právem Společenství – dostatečnou posuzovací pravomoc při přijímání opatření k omezení rizika vzniku hráčské vášně.
93.
Obecná pochybnost vyjádřená německou vládou ohledně obchodní praktiky, která využívá lákavý účinek her založených na náhodě, může být zařazena do kategorie morálních výhrad. Jak německá vláda správně podotýká, použití výherní hry v reklamním průmyslu může vyvolat chuť ke hře. Tyto hry jsou přitažlivé především kvůli možnosti získat za určitých okolností vysoké výhry. Jejich použitím má být upoutána pozornost potenciálních zákazníků, kteří jsou poté prostřednictvím zvolené reklamní strategie směřováni k určitým cílům. Proto nelze obecně odmítnut předložený argument, že taková obchodní praktika obsahuje manipulativní prvky, a může tudíž za určitých okolností představovat porušení povinnosti náležité profesionální péče.
94.
Z toho vyplývá, že obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, může být za určitých okolností v rozporu s požadavky náležité profesionální péče podle čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice.
Způsobilost podstatně narušit chování průměrného spotřebitele
95.
Pojem „podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele“ ve smyslu čl. 5 odst. 2 písm. b) je podle legální definice obsažené v čl. 2 písm. e) třeba chápat jako „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil“. Cílem tohoto ustanovení je ochrana svobody rozhodování spotřebitele (
70
).
96.
Vzhledem k výše uvedeným rizikům (
71
) a k přiměřené rozhodovací pravomoci členských států je spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou způsobilé zásadně ovlivnit nákupní chování spotřebitele. Jak správně uvádí německá vláda (
72
), nelze vyloučit, že vyhlídka na bezplatnou účast na výherní hře může vést spotřebitele k tomu, že utratí za nákup vyšší částku, než plánoval, aby se výherní hry mohl zúčastnit. Taková vyhlídka může v zásadě pobídnout spotřebitele k dalším nákupům u takto propagovaného obchodníka, aby se nadále účastnil výherní hry.
97.
Z obecného hlediska jsou v tomto rozsahu skutkové znaky čl. 5 odst. 2 písm. b) směrnice v podstatě naplněny.
Nutnost zohlednit souvislosti daného jednotlivého případu
98.
Je však sporné, zda je tento obecný přístup skutečně v souladu se smyslem a účelem směrnice a s úmyslem zákonodárce. Jak jsem již uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) (
73
), nelze na otázku, zda je třeba vázané nabídky považovat za nekalé z toho důvodu, že naplňují skutkové znaky uvedené v čl. 5 odst. 2 směrnice, odpovědět se všeobecnou platností, ale je k tomu třeba naopak posoudit konkrétní obchodní praktiky v jednotlivém případě.
99.
To zcela jasně vyplývá ze sedmého bodu odůvodnění směrnice, který stanoví, že při uplatňování této směrnice, a zejména generální klauzule, je třeba brát plně v úvahu souvislosti daného jednotlivého případu. Slovo „zejména“ svědčí i o tom, že příslušné posouzení jednotlivého případu není omezeno na uplatnění generální klauzule v čl. 5 odst. 1, ale vztahuje se také na uplatnění ustanovení článků 5 až 9 směrnice. Z nutnosti provést hodnocení jednotlivých případů na základě ustanovení článků 5 až 9 směrnice 2005/29 pro případ, že obchodní praktika nespadá pod obchodní praktiky uvedené v příloze I, ostatně vychází i zákonodárce Společenství, jak vyplývá ze sedmnáctého bodu odůvodnění. Vyplývá to z výkladu a contrario třetí věty sedmnáctého bodu odůvodnění, v němž se uvádí, že obchodní praktiky uvedené v příloze I jsou jedinými obchodními praktikami, které lze „pokládat za nekalé, aniž by bylo třeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle článků 5 až 9“.
100.
Zásadní zákaz vázaných nabídek stanovený v § 4 bodu 6 UWG, jak je vyložen výše, tedy ve svém důsledku rozšiřuje výčet zakázaných obchodních praktik uvedených v příloze I směrnice, v čemž je právě členským státům na základě úplné a maximální harmonizace právních předpisů, vyplývající ze směrnice 2005/29, bráněno (
74
). Vzhledem k tomu, že tento výčet může být změněn pouze revizí směrnice, tj. postupem spolurozhodování stanoveným v článku 251 ES, je jednostranné rozšíření tohoto výčtu členským státem zakázáno.
101.
Úlohu hodnocení poctivosti obchodní praktiky na základě konkrétních okolností, zejména co se týče jejich působení na ekonomické chování průměrného spotřebitele, přenáší zákonodárce Společenství na vnitrostátní soudy, respektive správní orgány. To je výslovně stanoveno v osmnáctém bodu odůvodnění směrnice (
75
). Podle článků 11 a 12 směrnice mají tyto orgány za úkol prosazovat dodržování této směrnice v rámci sankčních systémů vytvořených na vnitrostátní úrovni (
76
). Pokud však německý zákonodárce stanoví zákazy, které jdou nad rámec výčtu obsaženého v příloze I směrnice, a neponechá orgánům soudní a výkonné moci, kterým je směrnice 2005/29 taktéž určena, žádný prostor pro uvážení, je cíl účinného provedení této směrnice na úrovni členských států zmařen (
77
).
102.
Zohlednění všech souvislostí daného jednotlivého případu při použití čl. 5 odst. 2 směrnice je o to víc žádoucí, protože nelze přepokládat, že každé spojení koupě zboží s výherní hrou bude mít zásadně a per se manipulatorní účinky uváděné německou vládou. Skutkový znak „podstatně“ uvedený v čl. 5 odst. 2 písm. b) již pojmově předpokládá posouzení v konkrétním případě (
78
). Lze si však představit situace, kdy pobídka k účasti na výherní hře nebo na soutěži o ceny nijak neovlivní nákupní chování spotřebitele nebo ho ovlivní jen nepodstatně.
103.
Je tak s ohledem na původní řízení možné tvrdit, aniž by byl předjímán výsledek posouzení provedeného vnitrostátními soudy příslušnými k uplatňování práva Společenství v původním řízení (
79
), že vyhlídka účasti na loterii může jen těžko přimět průměrného spotřebitele k tomu, aby uskutečnil nákupy ve výši 100 eur, jednak proto, že se jedná o poměrně vysokou částku, a dále proto, že účastnit této hry se může koneckonců kdokoliv. V tomto směru je třeba souhlasit se španělskou vládou v tom, že průměrný spotřebitel, který se chce účastnit loterijní hry, nebude obvykle čekat, až utratí 100 eur, aby tak mohl učinit (
80
). Průměrný spotřebitel bude také v situaci, která je předmětem tohoto řízení, zcela jistě schopen rozpoznat, že výhoda je omezena na bezplatnou účast na loterijní hře, a že kvůli tomu musí koupit zboží v minimální hodnotě 100 eur. Z toho vyplývá, že se může svobodně rozhodnout, zda se této reklamní akce zúčastní nebo zda pokryje své potřeby u soutěžitele (
81
).
104.
V souhrnu je nutno konstatovat, že vnitrostátní právní úprava, jako je § 4 bod 6 UWG, která stanoví zásadní zákaz vázaných nabídek, aniž by upravila možnost zohlednit okolnosti dotyčného konkrétního případu, je ve své podstatě více omezující a přísnější než ustanovení směrnice 2005/29.
105.
V této souvislosti je nutno uvést, že se § 4 bod 6 UWG týká oblasti, na kterou se vztahuje úplná harmonizace právních předpisů a pro niž neplatí přechodná ustanovení čl. 3 odst. 5 směrnice. Stejně tak nelze použít ani výjimku upravenou v čl. 3 odst. 9 směrnice 2005/29.
Ke stažení návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu
106.
Nabízí se otázka, jaké důsledky má pro tento výklad stažení návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu (
82
). Německá vláda se totiž odvolává na konkrétní změny, které byly v tomto návrhu Komise učiněny během legislativního procesu (
83
) a které podle jejího názoru vedly k závěru o existenci široké shody ohledně nezbytnosti zásadního zákazu vázaných nabídek mezi členskými státy a v Evropském parlamentu (
84
).
107.
Podle údajů německé vlády se německý zákonodárce při přijetí UWG, který vstoupil v platnost dne 8. července 2004, odvolával na pozměněný návrh Komise a v odůvodnění § 4 bodu 6 UWG převzal argumentaci Evropského parlamentu. Podle této argumentace spočívá protisoutěžní povaha tohoto opatření v tom, že jeho cílem je využít chuti ke hře spotřebitele a ovlivnit tak jeho úsudek.
108.
Na rozdíl od názoru německé vlády nelze z návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu ani z pozměňovacích návrhů podaných v rámci v legislativního procesu vyvodit závěry pro výklad směrnice 2005/29, neboť německá vláda se odvolává na návrh normy práva Společenství, která nakonec nikdy nevstoupila v platnost. Nemůže se tudíž úspěšně dovolávat ochrany legitimního očekávání (
85
). Jak sama uvedla, probíhal legislativní proces ohledně nařízení a směrnice 2005/29 zčásti současně. Jakožto ústavní zástupkyně členského státu zastoupeného v Radě se německá vláda značnou měrou podílela na obou legislativních procesech, a byla proto informována o jejich postupu (
86
). Nemůže se proto účinně dovolávat neznalosti průběhu obou legislativních procesů (
87
).
109.
Soudní dvůr podtrhl zvláštní odpovědnost vlád členských států zastoupených v Radě při provádění směrnic. Z okolnosti, že se členské státy účastní přípravných prací na směrnicích, dovodil, že musejí být schopny vypracovat během stanovených lhůt texty zákonů nezbytných k jejich provádění (
88
).
110.
Nejpozději v okamžiku stažení návrhu Komise (
89
) proto měla německá vláda případně zkoumat, do jaké míry bude věcná působnost směrnice 2005/29 zahrnovat oblasti dosud upravené plánovaným nařízením. Nezbytnost takového postupu byla nasnadě, zvláště když byla směrnice 2005/29 podle svého původního konceptu určena k tomu, aby jednak zavedla obecné subsidiární předpisy v oblasti právních předpisů Společenství na ochranu spotřebitelů, a jednak aby dosáhla úplné harmonizace pravidel členských států týkajících se nekalých obchodních praktik (
90
). Na základě skutečnosti, že stažení bylo provedeno v okamžiku, kdy ještě běžela lhůta pro provedení směrnice 2005/29, bylo povinností německého zákonodárce zohlednit tyto poznatky při harmonizaci vnitrostátního práva.
111.
Tento argument je tudíž třeba odmítnout.
4. Závěr
112.
S ohledem na výše uvedené jsem dospěla k závěru, že výklad § 3 a § 4 bodu 6 UWG, který je zastáván v judikatuře německých nejvyšších soudů a podle kterého tento vnitrostátní právní předpis představuje zásadní zákaz vázaných nabídek v souvislosti se soutěžemi o ceny nebo s výherními hrami (
91
), není v souladu se směrnicí.
113.
Z toho vyplývá, že čl. 5 odst. 2 směrnice je třeba vykládat v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů.
VII – Závěry
114.
Na základě výše uvedených úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku Bundesgerichtshof odpověděl následovně:
„Článek 5 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) je třeba vykládat v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů.“
(
1
) – Původní jazyk: němčina.
(
2
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) (Úř. věst. L 149, ).
(
3
) – BGBl. I s. 1414.
(
4
) – BGBl. I s. 2949.
(
5
) – Rozsudek ze dne 21. října 1999, Jägerskiöld (C-97/98, Recueil, s. I-7319, bod 45).
(
6
) – Rozsudek ze dne 24. listopadu 1993, Keck a Mithouard (C-267/91 a C-268/91, Recueil, s. I-6097).
(
7
) – Rozsudek ze dne 23. dubna 2009, VTB-VAB a Galatea (C-261/07 a C-299/07, Sb. rozh. s. I-2949).
(
8
) – Viz mé stanovisko ze dne 21. října 2008, VTB-VAB a Galatea (C-261/07 a C-299/07, rozsudek uvedený v poznámce pod čarou 7, bod 48).
(
9
) – Směrnice 2005/29 je na normativní úrovni provedením představ Komise o budoucnosti ochrany spotřebitelů v Evropské unii tak, jak byly uvedeny v její zelené knize ze dne 2. října 2001 [KOM(2001) 531 v konečném znění]. V tomto dokumentu vyjadřuje Komise politování nad tím, že vnitřní trh nerealizoval pro spotřebitele své potenciální možnosti, a ani neudržuje krok s postupným vývojem vnitřního trhu v oblasti transakcí B2C („B2C“ znamená „Business to Consumer“, tj. komunikace a obchodní vztahy mezi podniky a soukromými osobami, na rozdíl od komunikace a obchodních vztahů mezi podniky či mezi těmito podniky a orgány, takzvaná oblast „B2B“). Pouze v nemnohých případech využili spotřebitelé přímých výhod vnitřního trhu k přeshraničním nákupům. Komise spatřuje příčinu ve velkém počtu disparátních právních předpisů v členských státech, jakož i ve zlomkovitém provádění opatření, což spotřebitele odrazuje. Komise v tomto dokumentu navrhuje mj. přijetí rámcové směrnice EU o harmonizaci předpisů v jednotlivých členských státech v oblasti poctivosti obchodních praktik v oblasti B2C. Tento koncept Komise k vytvoření rámcové směrnice vyústil v dnešní směrnici 2005/29.
Wendehorts, C., „Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte“, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (vydavatelky Brigitta Jud/Christiane Wendehorst), Vídeň 2009, s. 166, se domnívá, že minimální harmonizace zdaleka nepřinesla očekávané oživení vnitřního trhu ve spotřebitelském sektoru. Způsobeno to bylo mj. značnými rozdíly v jejím provedení v jednotlivých právních řádech. Tyto rozdíly proto představují překážku vnitřního trhu, protože průměrný spotřebitel nezná minimální standardy zaručené v celé Evropě. Podnikatelům navíc brání v tom, aby nabízeli své zboží přeshraničně, protože vyhovění mnoha různým standardům s sebou nese vysoké náklady. Zákonodárce Společenství tudíž prostřednictvím tzv. úplné harmonizace v ustanoveních směrnic nadále stanoví nejen minimální, ale i maximální standardy ochrany spotřebitele.
(
10
) – Takto rovněž Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, sešit 8/9, s. 629, 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, s. 14, 51, 53; Micklitz, H.-W., „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG“, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, S. 299, 306; Kessler, J., „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich“, Wettbewerb in Recht und Praxis, sešit 7, 2007, S. 716; De Cristofaro, G., „La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche“, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turín 2007, s. 32 a násl.; Di Mauro, L., „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali“, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milán 2007, s. 26, podle nichž je cílem směrnice 2005/29 úplná harmonizace vnitrostátních právních předpisů.
(
11
) – Z důvodu pozdního provedení směrnice 2005/29 zahájila Komise proti Spolkové republice Německo řízení pro nesplnění povinnosti (nesplnění povinnosti č. 2007/0890) a dne 16. června 2008 podala podle čl. 226 odst. 2 ES žalobu k Soudnímu dvoru. Na tuto žalobu odpověděla německá vláda dopisem ze dne, který došel kanceláři Soudního dvora dne . Dopisem, který byl doručen dne, sdělila Komise Soudnímu dvoru podle článku 87 jednacího řádu, že žalobu bere zpět. Předseda Soudního dvora usnesením ze dne rozhodl, že věc C-326/08 (Komise v. Německo) bude vyškrtnuta z rejstříku Soudního dvora a že Spolková republika Německo ponese náklady řízení.
(
12
) – Viz úvahy předkládajícího soudu v bodě 8 předkládacího usnesení.
(
13
) – Rozsudek Jägerskiöld (uvedený v poznámce pod čarou 5, bod 45).
(
14
) – V tomto smyslu Becker, U., EU-Kommentar (vydavatel Jürgen Schwarze), 1. vydání, Baden-Baden 2000, článek 28, bod 19, s. 437. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. vydání, Londýn 2006, bod 6-024, s. 191, zdůrazňují, že Soudní dvůr při posuzování slučitelnosti vnitrostátní úpravy s ustanoveními primárního práva o volném pohybu osob, zboží a kapitálu vždy zkoumá, zda má daný případ vztah ke Společenství. Jestliže totiž vyjde najevo, že se situace týká pouze jednoho a téhož členského státu, vyloučí použitelnost ustanovení Smlouvy.
(
15
) – Srov. mimo jiné rozsudky ze dne 18. října 1990, Dzodzi (C-297/88 a C-197/89, Recueil, s. I-3763, body 33 a 34), ze dne, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Recueil, s. I-4003, body 18 a 19), ze dne, Leur-Bloem (C-28/95, Recueil, s. I-4161, bod 24), a ze dne, Promusicae (C-275/06, Sb. rozh. s. I-271, bod 36).
(
16
) – Srov. mimo jiné rozsudky ze dne 13. března 2001, PreussenElektra (C-379/98, Recueil, s. I-2099, bod 38), ze dne, Korhonen a další (C-18/01, Recueil, s. I-5321, bod 19), ze dne, Schneider (C-380/01, Recueil, s. I-1389, bod 21), ze dne, Asemfo (C-295/05, Sb. rozh. s. I-2999, bod 30), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 6, bod 32).
(
17
) – Srov. mimo jiné rozsudky ze dne 16. prosince 1981, Foglia v. Novello (244/80, Recueil, s. 3045, bod 18), ze dne, Zabala Erasun a další (C-422/93 až C-424/93, Recueil, s. I-1567, bod 29), ze dne, Bosman (C-415/93, Recueil, s. I-4921, bod 61), ze dne, Djabali (C-314/96, Recueil, s. I-1149, bod 19), PreussenElektra (uvedený v poznámce pod čarou 16, bod 39), Schneider (uvedený v poznámce pod čarou 16, bod 22), ze dne, Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon (C-212/06, Sb. rozh. s. I-1683, bod 29), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 6, bod 33).
(
18
) – Viz mé stanovisko ze dne 11. září 2008 ve věci CEPAV DUE a další (C-351/07, bod 43).
(
19
) – Viz rozsudky Dzodzi (uvedený v poznámce pod čarou 15, bod 37), Leur-Bloem (uvedený v poznámce pod čarou 15, bod 32), ze dne 11. ledna 2001, Kofisa Italia (C-1/99, Recueil, s. I-207, bod 32), ze dne, British American Tobacco (C-222/01, Recueil, s. I-4683, bod 40), ze dne, Poseidon Chartering (C-3/04, Sb. rozh. s. I-2505, bod 16), a ze dne, ETI a další (C-280/06, Sb. rozh. s. I-10893, bod 21).
(
20
) – Viz mimo jiné rozsudky Foglia v. Novello (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 18), Zabala Erasun a další (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 29), Bosman (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 61), Djabali (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 19), Schneider (uvedený v poznámce pod čarou 16, bod 22), Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon (uvedený v poznámce pod čarou 17, bod 29), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 6, bod 33).
(
21
) – Viz bod 7 předkládacího usnesení.
(
22
) – Viz bod 9 předkládacího usnesení.
(
23
) – Nárok na zdržení se vytýkaného jednání upravený v § 8 odst. 1 UWG je hmotněprávní majetkový nárok, a nikoliv pouhý procesní právní prostředek. Přiznává nárok na ochranu ve formě nároku na zdržení se protiprávního jednání v případě nebezpečí jeho opakování (§ 8 odst. 1 věta 1 UWG) a ve formě preventivního nároku na zdržení se vytýkaného jednání v případě nebezpečí prvního porušení (§ 8 odst. 1 druhá věta UWG). Tento nárok vzniká, jakmile ze strany osoby povinné zdržet se určitého jednání hrozí nebezpečí budoucího porušení této povinnosti. Není nutné, aby již došlo k porušení zájmů jiné osoby a aby hrozilo nové porušení (nebezpečí opakování). Nárok vzniká již tehdy, když poprvé bezprostředně hrozí porušení (nebezpečí prvního porušení). Právním základem pro uplatnění nároku na zdržení se vytýkaného jednání, tj. na ochranu proti porušení, je § 3 ve spojení s okolnostmi uvedenými příkladmo v § 4 a zvláštními ustanoveními v § 5 až § 7 UWG (srov. s Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [vydavatel Henning Piper/Ansgar Ohly], 4. vydání, Mnichov 2006, § 8, body 3 a 5).
(
24
) – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 5. února 1963, Van Gend & Loos (26/62, Recueil, s. 3), ze dne, Costa v. E.N.E.L. (6/64, Recueil, s. 1253), ze dne, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, s. 1125), a ze dne, Simmenthal (106/77, Recueil, s. 629).
(
25
) – Uvedeném v poznámce pod čarou 8, bod 60).
(
26
) – Rozsudky ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, s. I-7411, bod 45), ze dne, ATRAL (C-14/02, Recueil, s. I-4431, bod 58), ze dne, Mangold (C-144/04, Sb. rozh. s. I-9981, bod 67), a ze dne, Adelener a další (C-212/04, Sb. rozh. s. I-6057, bod 121).
(
27
) – Rozsudky ze dne 13. listopadu 1990, Marleasing (C-106/89, Recueil, s. I-4135, bod 8), ze dne, Faccini Dori (C-91/92, Recueil, s. I-3325, bod 26), Inter-Environnement Wallonie (uvedený v poznámce pod čarou 26, bod 40), ze dne, Carbonari a další (C-131/97, Recueil, s. I-1103, bod 48), a ze dne, Pfeiffer a další (C-397/01 až C-403/01, Sb. rozh. s. I-8835, bod 110).
(
28
) – Rozsudek Inter-Environnement Wallonie (uvedený v poznámce pod čarou 26, bod 46). Stejně také Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (vydavatel Heinz Mayer), Vídeň 2004, článek 249, bod 45, s. 16.
(
29
) – Rozsudek Adelener a další (uvedený v poznámce pod čarou 26, bod 123).
(
30
) – Rozsudek ze dne 7. září 2006, Cordero Alonso (C-81/05, Sb. rozh. s. I-7569, bod 29), a rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 7, bod 35).
(
31
) – Podmínkou pro zásah vnitrostátního soudu je, že existuje nebezpečí, že dosažení cílů směrnice bude po uplynutí lhůty pro provedení ohroženo (v tomto smyslu rovněž Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, sešit 46, s. 2116). Podobně rovněž Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (vydavatel Rudolf Streinz), článek 249 Smlouvy o ES, bod 139, s. 2197, podle jehož názoru přichází v úvahu povinnost konformního výkladu vnitrostátního práva orgány a soudy pouze výjimečně, pokud vše nasvědčuje tomu, že opatřeními zákonodárce k provedení směrnice má být definitivně zmařeno dosažení cíle sledovaného touto směrnicí.
(
32
) – Viz mimo jiné rozsudky Costa v. E.N.E.L. (uvedený v poznámce pod čarou 24), ze dne 29. listopadu 2001, De Coster, (C-17/00, Recueil, s. I-9445, bod 23), a ze dne, Pansard a další (C-265/01, Recueil, s. I-683, bod 18).
(
33
) – Stejně Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Mnichov 2007, § 4, bod 6.6, s. 308; Seichter, D., „Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1095, kteří v souvislosti s § 4 bodem 6 UWG výslovně hovoří o zákazu vázaných nabídek.
(
34
) – Uvedeném v poznámce pod čarou 8, body 68 až 70.
(
35
) – Rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 6, body 48 a 50).
(
36
) – Stejně Hoeren, T., „Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick“, Betriebs-Berater, 2008, s. 1183; Stuyck, J., „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 166.
(
37
) – Viz moje stanovisko VTB-VAB a Galatea (uvedené v poznámce pod čarou 8, body 71 a 72).
(
38
) – Viz bod 13 vyjádření české vlády.
(
39
) – Lutz, R., „Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, sešit 11, s. 909, zdůrazňuje, že německý UWG, na rozdíl od směrnice 2005/29, neupravuje žádné takové omezení na ochranu ekonomických zájmů spotřebitelů, nýbrž poskytuje ochranu také soutěžitelům, spotřebitelům a jiným účastníkům trhu, jak vyplývá z § 1 UWG. Německý UWG se tudíž vztahuje na oblasti B2C a B2B.
(
40
) – Viz mimo jiné rozsudky Bundesgerichtshof ze dne 17. listopadu 1972, I ZR 71/71 (Soutěž o ceny), ze dne, I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show), ze dne, I ZR 173/01 (Vázaná nabídka I), a ze dne, I ZR 40/01 (Reverzní aukce II).
(
41
) – Viz návrh zákona spolkové vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 17).
(
42
) – Viz Piper, H., dílo citované v poznámce pod čarou 23, § 4.6, bod 1, s. 348; Hecker, M., Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (vydavatel Karl-Heinz Fezer), Mnichov 2005, svazek 1, § 4-6, bod 33, s. 707.
(
43
) – Viz bod 37 tohoto stanoviska.
(
44
) – Viz rozsudek VTB-VAB a Galatea (uvedený v poznámce pod čarou 7, bod 52). V tomto smyslu Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 15; Abbamonte, G., „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 19, jakož i De Brouwer, L., „Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales“, Revue de Droit Commercial Belge, sešit 7, září 2005, s. 796, který z okolnosti maximální harmonizace směrnicí 2005/29 dovozuje, že členské státy nejsou oprávněny přijímat přísnější ustanovení, i když směřují k zajištění vyšší úrovně ochrany spotřebitelů. De Cristofaro, G., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 32, zastává názor, že členské státy se nemohou odchýlit od ustanovení směrnice ani nemohou stanovit vyšší úroveň ochrany spotřebitelů. Podle názoru Kesslera, J., dílo uvedené v poznámce pod čarou 10, s. 716, stanoví směrnice nejen minimální standardy, ale zároveň brání členským státům zachovávat ustanovení, která v zájmu postulované orientace na spotřebitele přesahují hmotněprávní ustanovení směrnice a obsahují tak přísnější požadavky.
(
45
) – Ke směrnicím ve smyslu čl. 3 odst. 5 směrnice 2005/29, které obsahují ustanovení o minimální harmonizaci, patří tyto směrnice: směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory (Úř. věst. L 372, s. 31; Zvl. vyd. 15/01, s. 262), směrnice Rady 90/314/EHS ze dne o souborných službách pro cesty, pobyty a zájezdy (Úř. věst. L 158 ze dne, s. 59; Zvl. vyd. 13/10, s. 132), směrnice Evropského parlamentu a Rady 94/47/ES ze dne o ochraně nabyvatelů ve vztahu k některým aspektům smluv o nabytí práva k dočasnému užívání nemovitostí (Úř. věst. L 280, s. 83; Zvl. vyd. 13/13, s. 315), směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES ze dne o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku (Úř. věst. L 144, s. 19; Zvl. vyd. 15/03, s. 319), směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES ze dne o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobků nabízených spotřebiteli (Úř. věst. L 80, s. 27; Zvl. vyd. 15/04, s. 32), směrnice Rady 89/552/EHS ze dne o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání (Úř. věst. L 298, s. 23; Zvl. vyd. 06/01, s. 224).
(
46
) – Takto při analýze postupuje rovněž De Cristofaro, G., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 12, a Henning-Bodewig, F., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 631.
(
47
) – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 1. února 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, s. 113, bod 22), ze dne, Marshall (152/84, Recueil, s. 723, bod 48); ze dne, Kraaijeveld a další (C-72/95, Recueil, s. I-5403, bod 55); ze dne, Komise v. Itálie (C-336/97, Recueil, s. I-3771, bod 19); ze dne, Komise v. Francie (C-97/00, Recueil, s. I-2053, bod 9); ze dne, Komise v. Švédsko (C-478/99, Recueil, s. I-4147, bod 15), a ze dne, Komise v. Francie (C-233/00, Recueil, s. I-6625, bod 75).
(
48
) – Provedení směrnice je součástí dvoustupňového legislativního procesu, přičemž druhý stupeň je nutno provést na úrovni vnitrostátního práva. Provedením na úrovni vnitrostátního práva se právním předpisům směrnice dostane konkretizace (viz k tomu Vcelouch, P., dílo citované v poznámce pod čarou 28, článek 249, body 48 a 50, s. 17 a 18).
(
49
) – Viz rozsudky ze dne 28. února 1991, Komise v. Německo (C-131/88, Recueil, s. I-825, bod 6), ze dne, Komise v. Německo (C-96/95, Recueil, s. I-1653, bod 35), ze dne, Komise v. Itálie (C-49/00, Recueil, s. I-8575, body 21 a 22), ze dne, Komise v. Itálie (C-410/03, Sb. rozh. s. I-3507, bod 60). Na to správně poukazuje Seichter, D., dílo citované v poznámce pod čarou 33, s. 1088, v souvislosti s požadavkem provedení směrnice 2005/29 do německého práva.
(
50
) – Stejně Ruffert, M., in: Calliess/Ruffert (vydavatel), Kommentar zu EUV/EGV, 3. vydání, 2007, článek 249, bod 49, s. 2135. Podle ustálené judikatury musí provedení směrnice skutečně zajistit její plné uplatnění. Viz mimo jiné rozsudky ze dne 9. září 1999, Komise v. Německo (C-217/97, Recueil, s. I-5087, bod 31), ze dne, Komise v. Řecko (C-214/98, Recueil, s. I-9601, bod 49), a ze dne, Marks & Spencer (C-62/00, Recueil, s. I-6325, bod 26).
(
51
) – Podle Köhlera, H., „Die UWG-Novelle“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, s. 112, je ke konkretizaci pojmu poctivosti hospodářské soutěže v § 3 třeba použít příklady nekalých praktik v § 4 až § 6 UWG.
(
52
) – Stejně Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dílo citované v poznámce pod čarou 33, § 3, bod 6, s. 152; Piper, H., dílo citované v poznámce pod čarou 23, § 4, bod 2, s. 243.
(
53
) – Viz návrh zákona spolkové vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 18).
(
54
) – Viz návrh zákona spolkové vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 17). Stejně také Hecker, M., dílo citované v poznámce pod čarou 42, § 4-6, bod 25, s. 704; Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dílo citované v poznámce pod čarou 34, § 4, bod 6.4, s. 309.
(
55
) – Stejně Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt nad Mohanem 2006, s. 164. Podle Köhlera, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, s. 1, by díky těmto skutkovým předpokladům uvedeným v § 3 UWG mělo být vyloučeno stíhání bagatelních případů.
(
56
) – Lenaerts, K., Arts, D., a Maselis, I., dílo citované v poznámce pod čarou 14, bod 5-056, s. 162, poukazují na to, že dosah vnitrostátních zákonů, nařízení nebo správních předpisů je nutné posuzovat ve světle výkladu, který jim přikládají vnitrostátní soudy. Konformní výklad vnitrostátního práva s právem Společenství byl předmětem žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce německého Bundesgerichtshof ve věci C-42/95, Siemens v. Nold (rozsudek ze dne 19. listopadu 1996, Recueil, s. I-6017) a belgického Hof van beroep te Gent ve věci C-205/07, Gysbrechts (rozsudek ze dne, Sb. rozh. s. I-9947).
(
57
) – Viz moje stanovisko ze dne 4. září 2008, Komise v. Španělsko (C-338/06, Sb. rozh. s. I-10139, bod 89).
(
58
) – Viz body 10, 15, 20 a 21 tohoto stanoviska.
(
59
) – Viz např. rozsudek Oberlandesgericht Celle ze dne 10. ledna 2008 (Az.: 13 U 118/07). V tomto rozsudku poukazuje Oberlandesgericht na to, že na rozdíl od § 4 bodu 1 UWG ze znění § 4 bodu 6 UWG vyplývá, že výslovně nepožaduje způsobilost ovlivnit svobodu rozhodování spotřebitele. Podle Oberlandesgericht zákonodárce předpokládá, že toto ovlivnění je v podstatě dáno, jestliže jsou splněny skutkové předpoklady uvedené v § 4 bodu 6 UWG.
(
60
) – Podle názoru Köhlera, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG“, dílo citované v poznámce pod čarou 55, s. 6, na který se odvolává předkládající soud, představuje okolnost, že účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře je podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, vždy nejen nepodstatné poškození zájmů spotřebitelů, jelikož jsou nuceni učinit neplánovaný nákup, aby se jí mohli zúčastnit. Autor z toho vyvozuje, že není nutné dále zkoumat, zda byla podstatně narušena hospodářská soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů, nebo jiných účastníků trhu podle § 3 UWG.
(
61
) – Viz body 9 a 14 vyjádření německé vlády ze dne 14. října 2008, ve kterém zastává názor, že „dodatečné absolutní zákazy nekalých obchodních praktik jsou jednak v souladu se systematikou směrnice“, a jednak, že „vnitrostátní úprava, která obecně zakazuje takové vázané nabídky, je slučitelná se smyslem a účelem směrnice“.
Je třeba uvést, že tato tvrzení jsou částečně v rozporu s pozdějšími tvrzeními německé vlády obsaženými v jejím vyjádření ze dne 19. května 2009, ve kterém naopak uvádí, že „jak § 3 UWG ve znění ze dne, tak i § 3 UWG ve znění ze dne, zaručují, že přípustnost vázaných nabídek ve smyslu § 4 bodu 6 UWG v platném znění musí být posuzována v souvislosti daného jednotlivého případu“ (viz body 15 až 17). Německá vláda dále tvrdí, že v případě zákazu propagačních akcí, obsaženém od v § 4 UWG, se nejedná o obecný zákaz, který se uplatní automaticky. K jeho použití naopak dojde za předpokladů uvedených v § 3 UWG. Tyto předpoklady vyžadují přezkum jednání v hospodářské soutěži v konkrétním případě. V konečném výsledku platí totéž i pro nové znění § 3 UWG, kterým byla provedena směrnice.
(
62
) – Lutz, R., dílo citované v poznámce pod čarou 39, s. 910, rovněž uvádí, že § 4 bod 6 UWG neodpovídá žádné ze vzorových situací uvedených ve směrnici. Autor se proto táže, zda tato norma může zůstat v platnosti.
(
63
) – Viz moje stanovisko ve spojených věcech VTB-VAB a Galatea (uvedené v poznámce pod čarou 8, bod 82).
(
64
) – Stejně Abbamonte, G., dílo citované v poznámce pod čarou 44, s. 21; Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 58.
(
65
) – Stejně Micklitz, H.-W., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 308, a Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 69, podle jejichž názoru může definice „náležité profesionální péče“ v čl. 2 písm. h) směrnice vést k rozdílným výkladům díky použití vágních právních výrazů „poctivé obchodní praktiky“ a „obecné zásady dobré víry“.
(
66
) – Glöckner, J./Henning-Bodewig, F., „EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem ‚neuen‘ UWG?“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, s. 1323, se odvolává na posuzovací pravomoc členských států při provádění směrnice, která je tím širší, čím jsou požadavky práva Společenství neurčitější. Vzhledem k neurčitosti pojmu „nekalost“ si vnitrostátní zákonodárci při provádění generální klauzule nepochybně ponechali možnost sankcionovat obchodní praktiky, které jsou v rozporu s dobrými mravy, dobrou vírou nebo poctivými zvyklostmi vyplývajícími z jejich tradic, za předpokladu, že obsah těchto pojmů se neodchyluje od pojmu nekalost použitého v čl. 5 odst. 2 ve spojení s čl. 2 odst. 1 písm. h) směrnice 2005/29. Obdobně v souvislosti s pojmem „poctivé obchodní praktiky“ Micklitz, H.-W., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 309 a násl. Autor hovoří o pravomoci členských států v otázkách vkusu a slušnosti.
(
67
) – Ve svém stanovisku ze dne 14. října 2008, Liga Portuguesa de Futebol Profissional (C-42/07, body 28 až 33), poukazuje generální advokát Bot na nebezpečí hazardních a peněžních her pro společnost. Podle něj mohou hry zaprvé způsobit, že hráči ohrozí svou ekonomickou a rodinnou situaci, dokonce i své zdraví. Zadruhé jsou hazardní a peněžní hry, vzhledem k vysokým sázkám s nimi spojenými, vhodné pro manipulaci ze strany pořadatele, který chce dosáhnout pro něj pokud možno co nejvýhodnějšího výsledku losování nebo sportovní soutěže. A konečně mohou být hazardní a peněžní hry prostředkem k „vyprání“ nelegálně získaných peněz.
(
68
) – Viz rozsudky ze dne 24. března 1994, Schindler (C-275/92, Recueil, s. I-1039, body 57 až 60), ze dne, Läärä a další (C-124/97, Recueil, s. I-6067, body 32 a 33), ze dne, Zenatti (C-67/98, Recueil, s. I-7289, body 30 a 31), ze dne, Gambelli (C-243/01, Recueil, s. I-12971, body 60 až 67), ze dne, Placanica a další (C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Sb. rozh. s. I-1891, body 45 až 49). Viz dále rozsudek Soudního dvora ESVO ze dne, EFTA Surveillance Authority v. Norsko (E-1/06, EFTA Court Report 2007, bod 34) a ze dne, Ladbrokes Ltd. v. The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, bod 44).
(
69
) – Viz rozsudky Schindler (uvedený v poznámce pod čarou 68, body 61), Läärä a další (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 35), Zenatti (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 33), Gambelli (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 63), Placanica a další (uvedený v poznámce pod čarou 68, bod 47). Viz dále rozsudky Soudního dvora ESVO ze dne 14. března 2007, EFTA Surveillance Authority v. Norsko (E-1/06, EFTA Court Report 2007, bod 29), a ze dne, Ladbrokes Ltd. v. The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, bod 42).
(
70
) – Nikoliv však ekonomické zájmy spotřebitele. Podle Abbamonteho, G., dílo citované v poznámce pod čarou 44, s. 23, toto ustanovení vychází ze základního předpokladu, že nekalé obchodní praktiky zpravidla zkreslují preference spotřebitelů, jelikož narušují jejich svobodu, příp. schopnost učinit rozhodnutí. To způsobí, že spotřebitelé nakoupí zboží, které nepotřebují, nebo které by jinak – bez tohoto narušení – nepovažovali za atraktivní. Článek 5 odst. 2 písm. b) směrnice 2005/29 však nevyžaduje vznik finanční škody na straně spotřebitele. Takový požadavek by byl podle názoru autora nevhodný, protože by se tím výrazně snížila úroveň ochrany spotřebitele v Evropské unii.
(
71
) – Viz bod 93 tohoto stanoviska.
(
72
) – Viz bod 23 vyjádření německé vlády.
(
73
) – Uvedeném v poznámce pod čarou 8, bod 83.
(
74
) – Abbamonte, G., dílo citované v poznámce pod čarou 44, s. 21, poukazuje na to, že členské státy nesmějí samy rozšiřovat taxativní výčet obchodních praktik uvedený v příloze I směrnice 2005/29. Pokud by jim to bylo umožněno, došlo by v důsledku toho k obcházení maximální harmonizace, která je účelem směrnice, což by zmařilo cíl právní jistoty. Podle názoru Seichtera, D., dílo citované v poznámce pod čarou 33, s. 1095, by měl být zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG zrušen, jelikož přesahuje rámec skupin stanovených v příloze I.
(
75
) – V tomtéž smyslu Bernitz, U., „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition“, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, s. 39, který se rovněž odvolává na osmnáctý bod odůvodnění směrnice. V tomto bodě se uvádí: „Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora“. Dále se ve dvacátém bodě odůvodnění hovoří o zapojení správních orgánů a soudů.
(
76
) – V členských státech Společenství se v oblasti právních předpisů týkajících se poctivého obchodního styku vyskytují různé sankční systémy, což je dáno historickým vývojem a odlišnými strukturami právních řádů. Právo Společenství sjednotilo sankční a procesní předpisy zatím pouze dílčím způsobem a nepředepisuje žádný zvláštní systém boje proti nekalým obchodním praktikám. Směrnice 2005/29 nemění nic na tom, že právo Společenství nadále akceptuje různé vnitrostátní režimy sledující dodržování právních předpisů. Je i nadále věcí vnitrostátních zákonodárců, zda budou nekalé obchodní praktiky potírány cestou správního, trestního či občanského práva, jak potvrzuje čl. 11 odst. 1 třetí pododstavec směrnice. Přitom jsou přípustné kombinace různých sankčních systémů. Členské státy mohou rovněž určit, zda má proběhnout soudní nebo správní řízení (viz k tomu Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, sešit 10, s. 810, a Massaguer, J., dílo citované v poznámce pod čarou 10, s. 144).
(
77
) – Stuyck, J., dílo citované v poznámce pod čarou 36, s. 170, poukazuje na to, že směrnice 2005/29 vyžaduje hodnocení nekalosti obchodní praktiky v jednotlivých případech. Zastává proto názor, že vnitrostátní právní předpis, který upravuje zásadní zákaz určitých forem propagace, jakými jsou prodej se ztrátou, nabídky výher, kupóny, likvidační obchody apod. resp. je upravuje abstraktně, aniž by umožnil soudu hodnocení, zda je v jednotlivém případě třeba považovat dotyčnou obchodní praktiku za nekalou vůči spotřebitelům, již nemůže vzhledem ke směrnici 2005/29 déle obstát.
(
78
) – V tomto smyslu Bloß, A., „Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen“, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, sešit 5, 2008, s. 487. Podle autora se v souladu se směrnicí provádí hodnocení v jednotlivém případě zejména s ohledem na znak „podstatnosti“. Pokud zákonodárce Společenství zamýšlel rozšířit zákaz na výherní hry spojené s nákupem zboží, bylo by logické je zahrnout do přílohy I směrnice. Zastává názor, že spojení prodeje zboží se soutěží o ceny není způsobilé zásadně a per se ovlivnit nákupní chování spotřebitele. Ustanovení § 6 UWG bod 4 však neumožňuje, na rozdíl od definice nekalosti ve směrnici, posouzení v jednotlivém případě. Proto je nepravděpodobné, že obecný zákaz v § 4 bodu 6 UWG může být zachován. Podle názoru Leibleho, S., „BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, pokud by zákonodárce Společenství zamýšlel stanovit per se zákaz vázaných nabídek na soutěže o ceny a na výherní hry bez ohledu na to, zda mají nepřiměřený vliv na spotřebitele, bylo by logické, kdyby spojení prodeje zboží se soutěží o ceny zařadil do přílohy I směrnice 2005/29 jako obchodní praktiku, jež je za všech okolností považována za nekalou.
(
79
) – Craig, P./De Búrca, G., EU Law, 4. vydání, Oxford 2008, s. 492, se domnívají, že článek 234 ES přiznává Soudnímu dvoru pravomoc vykládat Smlouvu, nepřiznává mu však výslovně pravomoc uplatňovat ji na věc v původním řízení. Rozlišení mezi výkladem a uplatňováním je příznačné pro rozdělení pravomocí mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy. Soudní dvůr tudíž vykládá ustanovení Smlouvy a vnitrostátní soudy uplatňují tento výklad v konkrétním případě.
(
80
) – Viz bod 10 vyjádření španělské vlády.
(
81
) – Stejně také Seichter, D., „EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot (‚Millionen-Chance‘)“, juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008, poznámka 2.
(
82
) – Návrh Komise nařízení Evropského parlamentu a Rady o podpoře prodeje na vnitřním trhu ze dne 15. ledna 2002, KOM(2001) 546 v konečném znění.
(
83
) – Pozměněný návrh Komise nařízení Evropského parlamentu a Rady o podpoře prodeje na vnitřním trhu ze dne 25. října 2002, KOM(2002) 585 v konečném znění.
(
84
) – Viz body 18 až 21 vyjádření německé vlády.
(
85
) – Viz moje odpovídající poznámky k, v některých ohledech podobným, argumentům belgické a francouzské vlády v mém stanovisku VTB-VAB a Galatea (uvedeném v poznámce pod čarou 8, bod 91).
(
86
) – Z návrhu zákona spolkové vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 12) vyplývá, že si byla vědoma, že v té době byly v orgánech Evropského společenství projednávány dva návrhy týkající se nekalé soutěže. Jednalo se zaprvé o návrh nařízení o podpoře prodeje na vnitřním trhu, pozměněný po konzultaci s Evropským parlamentem, který podle vyjádření německé vlády „bude spolkovou vládou a většinou ostatních členských států zamítnut“. Zadruhé se spolková vláda odvolává na návrh rámcové směrnice, který podle ní „lépe splňuje představy spolkové vlády“.
(
87
) – Viz mé stanovisko ze dne 13. září 2007 ve věci Komise v. Lucembursko (C-319/06, rozsudek ze dne, Sb. rozh. s. I-4323, bod 45), v němž jsem zastávala názor, že vláda jakožto ústavní zástupkyně členského státu zastoupeného v Radě musí uznat, že znala prohlášení vykládající daný pojem, které tento orgán přijal v rámci legislativního procesu.
(
88
) – Rozsudky ze dne 1. března 1983, Komise v. Belgie (301/81, Recueil, s. 467, bod 11), a ze dne, Komise v. Francie (C-319/99, Recueil, s. I-10439, bod 10).
(
89
) – Rozhodnutí Komise o stažení návrhu nařízení bylo zveřejněno v Úř. věst. C 64, s. 3. Komise nicméně toto rozhodnutí oznámila již ve svém sdělení „Výsledek prověření legislativních návrhů, které jsou v současností v legislativním procesu“, KOM(2005) 462 v konečném znění, s. 10, ze dne 27. září 2005.
(
90
) – Takto rovněž Stuyck, J., (dílo uvedené v poznámce pod čarou 36), s. 161, který vyjadřuje domněnku, že některé členské státy si zjevně nebyly vědomy toho, že ustanovení staženého návrhu nařízení, která se týkala vztahu mezi obchodníkem a spotřebitelem, byla v konečném důsledku opět převzata směrnicí 2005/29 (vzhledem k jejímu cíli úplné harmonizace).
(
91
) – Viz body 81 až 83 tohoto stanoviska.