61991C0132
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
WALTER VAN GERVEN
presentate il 10 novembre 1992 (
*1
)
Signor Presidente,
Signori Giudici,
1.
Nei presenti procedimenti la Corte è stata adita con varie questioni da due organi giurisdizionali tedeschi, l'Arbeitsgericht di Bambergą (procedimento C-132/91) e l'Arbeitsgericht di Amburgo (procedimenti C-138/91 e C-139/91). Tali questioni riguardano la compatibilità della giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht, in forza della quale un lavoratore ha diritto d'opporsi al trasferimento del suo rapporto di lavoro in caso di trasferimento o di fusione d'imprese, con gli artt. 3 e 7 della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE (in prosieguo: la «direttiva») (
1
).
Antefatti e ambito normativo
2.
I nn. 1 e 2 dell'art. 613 a del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) tedesco, inseriti in questo testo normativo dalla «Betriebsverfassungsgesetz»15 gennaio 1972 (
2
), vale a dire prima della promulgazione della direttiva, dispongono quanto segue:
«1)
Quando un'impresa o una parte di impresa è trasferita con atto giuridico ad un altro proprietario, questi succede nei diritti e negli obblighi derivanti dai contratti di lavoro esistenti all'atto della cessione (...)
2)
Il precedente datore di lavoro è responsabile in solido col nuovo proprietario degli obblighi di cui al n. 1, purché costituitisi prima della data del trasferimento e purché debbano essere eseguiti entro un anno a partire da detta data. Tuttavia, se detti obblighi devono essere eseguiti dopo la data del trasferimento, il datore di lavoro precedente è responsabile solo nella misura corrispondente alla parte del periodo trascorso al momento del trasferimento e alla quale si riferiscono gli obblighi».
3.
Con legge 13 agosto 1980 (
3
) l'art. 613 a del BGB è stato adattato nell'ambito dell'attuazione della direttiva. Tuttavia, la parte dei nn. 1 e 2 di detto articolo, riprodotta qui sopra, non è stata modificata. Poco tempo dopo l'introduzione dell'art. 613 a del BGB, vale a dire nel 1974, il Bundesarbeitsgericht, che costituisce il supremo giudice tedesco competente quanto al contenzioso relativo al diritto del lavoro, ha formulato una giurisprudenza in forza della quale, se una parte d'impresa è trasferita con atto giuridico ad un altro proprietario, il lavoratore non è obbligato ad accettare il trasferimento automatico del suo contratto di lavoro al cessionario. Il lavoratore dispone di un diritto di opposizione, nel senso che egli può dichiarare che gli effetti giuridici del trasferimento non si applicano nei suoi confronti (
4
). Nelle sentenze successive il Bundesarbeitsgericht ha confermato tale giurisprudenza ed ha precisato le modalità del diritto di opposizione (
5
). A suo avviso, il diritto di opposizione si basa giuridicamente anzitutto sul principio della tutela dei lavoratori, come è stato attuato con l'art. 613 a del BGB. Esso si basa giuridicamente anche sul principio di diritto privato secondo il quale nessuno può essere tenuto ad accettare contro la propria volontà un cambiamento del debitore, sulla natura personale del rapporto di lavoro e sulle libertà della persona e della scelta dell'attività lavorativa, sancite dalla Costituzione tedesca (
6
).
4.
I fatti che sono all'origine del procedimento C-132/91 possono essere descritti come segue. Il signor Katsikas, ricorrente nella causa principale, lavorava come cuoco presso il ristorante greco «Fischtaverne» a Lichtenfels, gestito dal signor Konstantinidis, convenuto nella causa principale. Con contratto stipulato fra i signori Konstantinidis e Mitossis, la gestione del ristorante veniva trasferita a quest'ultimo a partire dal 2 aprile 1990. Con tale contratto il signor Mitossis s'impegnava a liberare il signor Konstantinidis a partire dalla suddetta data da tutti gli obblighi derivanti dalla gestione del ristorante, in particolare derivanti dal versamento dei salari e dall'assunzione del personale. Il signor Katsikas, che era contrario al trasferimento presso un nuovo datore di lavoro, chiedeva al signor Konstantinidis di occuparlo in un altro dei ristoranti da lui gestiti. Il 26 giugno 1990 il signor Konstantinidis licenziava il ricorrente, secondo quanto da lui detto in nome del signor Mitossis. Il signor Katsikas esperiva quindi un'azione dinanzi all'Arbeitsgericht di Bambergą onde ottenere il versamento delle varie indennità che, a suo avviso, gli erano dovute per il periodo precedente il suo licenziamento e per il periodo di preavviso che gli avrebbero. dovuto accordare. Il signor Konstantinidis controdeduce che egli non era il datore di lavoro del signor Katsikas al momento del licenziamento, poiché aveva ceduto il ristorante in questione, compreso il rapporto di lavoro con il signor Katsikas, al signor Mitossis.
5.
Stando così le cose, l'Arbeitsgericht di Bambergą ha deferito alla Corte le seguenti questioni:
«1)
Se, a norma dell'art. 3, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, un lavoratore, dipendente del cedente al momento della cessione ai sensi dell'art. 1, n. 1, della direttiva 77/187/CEE, possa opporsi al trasferimento al cessionario dei diritti e degli obblighi del cedente con la conseguenza che il trasferimento dei diritti e degli obblighi dal cedente al cessionario non abbia luogo.
2)
In caso di soluzione negativa:
Se un diritto di opposizione previsto dal diritto nazionale di uno Stato membro costituisca una disposizione più favorevole al lavoratore ai sensi dell'art. 7 della direttiva 77/187/CEE.
3)
In caso di soluzione affermativa della questione sub 2:
Se l'art. 7 della direttiva 77/187/CEE vada interpretato nel senso che deve trattarsi di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative (più favorevoli) espresse.
4)
In caso di soluzione negativa della questione sub 3:
Se l'art. 7 della direttiva 77/187/CEE vada interpretato nel senso che gli organi giurisdizionali degli Stati membri possono creare, tramite l'interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali, “disposizioni” più favorevoli ai lavoratori, ai sensi dell'art. 7 della direttiva 77/187/CEE».
6.
Le cause C-138/91 e C-139/91 si basano sui seguenti fatti. I signori Skreb e Schroll sono lavoratori dipendenti dalla PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nfl. GmbH (in prosieguo: la «Paetz»). Il signor Skreb vi lavorava dal 1968 come scaricatore, accatastatore, conducente di carrelli elevatori per merci pesanti, mentre il signor Schroll vi lavorava da circa nove anni come scaricatore. Il 1o ottobre 1990 la Paetz cedeva il reparto «carico/scarico» della sua impresa alla Cari Tiedemann GmbH & Co. (in prosieguo: la «Tiedemann»). I signori Skreb e Schroll, nonché vari altri lavoratori, si opponevano al trasferimento del loro rapporto di lavoro a detta società basandosi sull'art. 613 a, n. 1, del BGB. Con lettera 8 ottobre 1990, la Paetz disdettava i contratti di lavoro dei signori Skrebb e Schroll rispettando i termini di preavviso vigenti.
Questi ultimi esperivano quindi un'azione contro il licenziamento. A loro avviso il loro rapporto di lavoro con la Paetz rimane immutato ed esso non è stato né trasferito alla Tiedemann in forza dell'art. 613 a del BGB né interrotto a seguito della disdetta 8 ottobre 1990. Infatti, con la loro opposizione gli interessati avrebbero impedito il trasferimento del loro rapporto di lavoro al nuovo proprietario della parte d'impresa di cui trattasi. È quanto risulterebbe dalla costante giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht. Ritenendo che il licenziamento, notificato con la precitata lettera, sia infondato e socialmente ingiustificato, i signori Skreb e Schroll chiedono che non sia modificato il loro rapporto di lavoro presso la Paetz.
Per contro, secondo la Paetz, non vi è alcun rapporto di lavoro fra essa e i ricorrenti nella causa principale. La loro opposizione al trasferimento del rapporto di lavoro sarebbe infondata, in quanto incompatibile con il diritto delle Comunità europee. Infatti, in forza della direttiva, il rapporto di lavoro di un lavoratore è automaticamente trasferito al cessionario dell'impresa in caso di trasferimento dell'impresa stessa, senza che un lavoratore possa opporvisi.
7.
Ritenendo che la controversia sollevi un problema d'interpretazione della direttiva, l'Arbeitsgericht di Amburgo ha sottoposto alla Corte la seguente questione nei procedimenti C-138/91 e C-139/91:
«Se costituisca una disposizione più favorevole ai sensi dell'art. 7 della direttiva del Consiglio 77/187/CEE la concessione al lavoratore del diritto di opposizione col quale questi può escludere il trasferimento del suo rapporto di lavoro al cessionario in caso di trasferimento di impresa».
Precisazione dei quesiti
8.
Le tre cause sollevano in sostanza la stessa questione, quella cioè se sia compatibile con la direttiva la concessione al lavoratore del diritto di opposizione, il cui esercizio comporta che non si possa trasferire il rapporto di lavoro del lavoratore col cedente. I due organi giurisdizionali a quo impostano però il problema in base a criteri assai diversi fra loro. L'Arbeitsgericht di Bambergą si basa sull'art. 3, n. 1, della direttiva e chiede se il diritto di opposizione sia compatibile con detta disposizione. Qualora non lo sia, esso chiede inoltre se siffatto diritto di opposizione possa essere contemplato, conformemente all'art. 7 della direttiva, da una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa di diritto nazionale, espressamente o implicitamente, vale a dire mediante un'interpretazione giurisprudenziale. Per contro, nei procedimenti C-138/91 e C-139/91 l'Arbeitsgericht di Amburgo pone direttamente l'art. 7 della direttiva al centro del suo quesito.
9.
Al fine di comprendere bene le questioni sollevate, riproduciamo gli articoli della direttiva in parola che sono citati nelle questioni.
L'art. 3, n. 1, della direttiva dispone quanto segue:
«I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento ai sensi dell'art. 1, paragrafo 1, sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario.
Gli Stati membri possono prevedere che il cedente, anche dopo la data del trasferimento ai sensi dell'art. 1, paragrafo 1, sia responsabile, accanto al cessionario, degli obblighi risultanti da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro».
Da un raffronto tra l'art. 3, n. 1, della direttiva coi nn. 1 e 2 dell'art. 613 a del BGB emerge che il primo comma dell'art. 3, n. 1, corrisponde pressappoco alla parte dell'art. 613 a, n. 1, del BGB che ho citato qui sopra, e che il n. 2 dell'art. 613 a del BGB contiene una regolamentazione più precisa ai sensi del secondo comma dell'art. 3, n. 1, della direttiva.
L'art. 7 della direttiva dispone, dal canto suo, quanto segue:
«La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di applicare o di introdurre disposizioni legislative, regolamentari o amministrative più favorevoli ai lavoratori».
10.
Alla luce di tale contesto normativo, ritengo che l'Arbeitsgericht di Bambergą abbia giustamente preferito collegare la problematica in primo luogo all'art. 3, n. 1, della direttiva, e soltanto in secondo luogo all'art. 7 della stessa. Infatti, la problematica in esame riguarda essenzialmente la questione in quale misura l'art. 3, n. 1, e quindi anche la norma nazionale che attua tale disposizione — per la Repubblica federale di Germania, l'art. 613 a del BGB, che è stato reso conforme alla direttiva con la legge 13 agosto 1980 — consentano ai lavoratori di disporre con atto giuridico (nella fattispecie: un atto giuridico unilaterale, proveniente dal solo lavoratore) della tutela giuridica consentita dalla direttiva.
Vorrei però aggiungere immediatamente che, per quanto concerne il prinapio del diritto di opposizione, il fatto che tale diritto, come è stato interpretato dalla giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht, vada valutato direttamente alla luce dell'art. 3, n. 1, della direttiva, o alla luce dell'art. 7 della stessa, non ha grande importanza. Come in caso di applicazione dell'art. 7 della direttiva, anche per l'art. 3, n. 1 (v. in prosieguo il paragrafo 16) si tratta essenzialmente di stabilire se tale diritto di opposizione sia o no più favorevole ai lavoratori.
11.
Esaminerò le questioni formulate come segue. Valuterò anzitutto se dall'art. 3, n. 1, della direttiva in quanto tale risulti che il lavoratore ha diritto di opporsi al trasferimento del suo rapporto di lavoro al cessionario o se tale disposizione escluda a priori il diritto di opposizione. A questo proposito, mi pronuncerò sulla questione se il diritto di opposizione sia o no più favorevole al lavoratore del sistema della direttiva e, in caso affermativo, a quali condizioni. Infine, esaminerò la questione se la giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht possa essere considerata una disciplina più favorevole ai sensi dell'art. 7 della direttiva. Prima di risolvere tali questioni, mi sembra opportuno ricordare nuovamente lo scopo e il sistema della direttiva e la giurisprudenza della Corte ad essi attinente.
Scopo e sistema della direttiva
12.
La Corte ha già chiarito più volte quali fossero lo scopo e il sistema della direttiva. Poiché le ristrutturazioni e le concentrazioni di imprese dovute all'istituzione del mercato comune non possono avvenire a danno della tutela sociale dei lavoratori, la direttiva ha lo scopo di
«garantire, nella misura del possibile, la salvaguardia dei diritti dei lavoratori in caso di cambiamento di imprenditore, consentendo loro di rimanere alle dipendenze del nuovo imprenditore alle stesse condizioni pattuite col cedente» (
7
).
La direttiva persegue manifestamente uno scopo sociale: in caso di trasferimento d'impresa, essa è volta a salvaguardare, nell'interesse del lavoratore, i rapporti di lavoro esistenti e i diritti sociali acquisiti nell'ambito di tale rapporto (
8
). Da questa finalità discendono le disposizioni del precitato art. 3, n. 1, e la disposizione dell'art. 4, n. 1, secondo la quale il trasferimento non costituisce di per sé un motivo di licenziamento per il cedente o per il cessionario (
9
).
13.
La sola restrizione alla tutela offerta dalla direttiva ammessa finora dalla Corte riguarda il caso in cui il lavoratore recede volontariamente dal suo contratto dopo il trasferimento d'impresa. Infatti, come la Corte ha affermato nella sentenza Danmols Inventar e confermato nella sentenza D'Urso, la tutela che la direttiva mira a garantire è
«svuotata di contenuto quando lo stesso interessato decide spontaneamente di non continuare il rapporto di lavoro, dopo il trasferimento, col nuovo datore di lavoro. Ciò avviene quando il lavoratore recede volontariamente, con effetto dalla data del trasferimento, dal contratto o dal rapporto di lavoro, o quando detto contratto o rapporto viene estinto, a decorrere dalla data del trasferimento, in forza di un accordo liberamente stipulato dal lavoratore col cedente o il cessionario dell'impresa. In siffatta situazione si deve quindi ritenere che l'art. 3, n. 1, della direttiva non si applichi» (
10
).
Da detta sentenza può emergere che la direttiva è intesa a tutelare i lavoratori purché al momento del trasferimento essi siano ancora occupati nell'impresa o nella parte d'impresa trasferita dal cedente, il che non avviene qualora abbiano recesso volontariamente dal rapporto di lavoro con effetto dalla data del trasferimento.
14.
Benché la direttiva miri, come emerge dal suo preambolo (
11
), a ridurre le differenze fra gli Stati membri per quanto riguarda la portata della tutela dei lavoratori, è certo che le norme relative a tale tutela da essa stabilite hanno soltanto natura di un minimo di normativa comunitaria. In altri termini, come la Corte ha ammesso nelle cause Danmols Inventar e Daddy's Dance Hall, la direttiva non è intesa ad istituire un livello di tutela uniforme secondo criteri comuni: essa si limita essenzialmente ad estendere la tutela garantita ai lavoratori in modo autonomo dal diritto dei vari Stati membri anche al caso del trasferimento dell'impresa (
12
). Per questo motivo, e poiché la direttiva persegue essenzialmente uno scopo sociale, gli Stati membri hanno comunque la facoltà, ai sensi dell'art. 7 della direttiva, di applicare o di introdurre disposizioni più favorevoli ai lavoratori.
Compatibilità del diritto di opposizione con l'art. 3, n. 1, della direttiva
15.
Al pari della Commissione, ritengo che nessun diritto di opposizione discenda per il lavoratore dall'art. 3, n. 1, della direttiva, diritto il cui esercizio comporterebbe il mantenimento del rapporto di lavoro col cedente. È quanto risulta chiaramente dalla sentenza Berg. In questa causa lo Hoge Raad der Nederlanden aveva deferito alla Corte la questione se dall'art. 3, n. 1, risultasse che dopo la data del trasferimento il cedente è liberato (a causa del mero fatto del trasferimento) dalle sue obbligazioni risultanti dal contratto o dal rapporto di lavoro, anche se i lavoratori occupati nell'impresa non acconsentono a tale effetto o vi si oppongono. La risposta della Corte è chiara:
«Dall'analisi dell'art. 3, n. 1, e, in particolare, dal confronto fra il comma 1 e 2, emerge che il trasferimento dell'impresa comporta il trasferimento, ipso iure, dal cedente al cessionario, delle obbligazioni derivanti per il datore di lavoro dal contratto o dal rapporto di lavoro, salvo restando, tuttavia, la facoltà degli Stati membri di disporre che il cedente e il cessionario sono responsabili in solido dopo il trasferimento. Di conseguenza, a meno che gli Stati membri non si avvalgano di detta facoltà, il cedente è liberato dalle sue obbligazioni di datore di lavoro per il solo fatto del trasferimento e questo effetto giuridico non è subordinato all'assenso dei lavoratori interessati» (
13
).
La Corte ha respinto l'argomento dei datori di lavoro nella causa principale, secondo il quale tale interpretazione non è conforme allo scopo della direttiva. Dopo aver ricordato a questo proposito la sua giurisprudenza costante (v. più sopra i paragrafi 12 e seguenti), la Corte ha affermato quanto segue per quanto concerne gli scopi della direttiva:
«Tuttavia essa non mira alla continuazione del contratto o del rapporto di lavoro con il cedente nel caso in cui i lavoratori occupati nell'impresa non intendano rimanere alle dipendenze del cessionario» (
14
).
16.
Del tutto diversa è la questione se l'art. 3, n. 1, escluda anche siffatto diritto di opposizione in capo ai lavoratori, in altri termini se esso vi si opponga (
15
). Ciò non mi sembra che risulti direttamente dalla giurisprudenza comunitaria. È soltanto certo che nella sentenza Daddy's Dance Hall la Corte ha espressamente escluso che i lavoratori acconsentano, anche volontariamente, ad una diminuzione di diritti attribuiti loro dalla direttiva, in particolare in materia di tutela contro il licenziamento. È quanto la Corte ha affermato riferendosi allo scopo sociale della direttiva:
«Dato che questa tutela ha carattere inderogabile ed è pertanto sottratta alla disponibilità delle parti del contratto di lavoro, le norme della direttiva, ed in particolare quelle relative alla protezione dei lavoratori contro il licenziamento a causa del trasferimento, vanno ritenute imperative, nel senso che non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori» (
16
).
Secondo la Corte, ne discende che
«i lavoratori interessati non hanno la facoltà di rinunciare ai diritti loro attribuiti dalla direttiva e che, pur con il loro consenso, non è ammessa una diminuzione di tali diritti. Questa interpretazione non è inficiata dalla circostanza che, come nel caso di specie, in compenso degli inconvenienti derivantigli da una modifica del rapporto di lavoro, il lavoratore ottenga nuovi vantaggi cosicché non si trovi, nel complesso, in una situazione meno favorevole della precedente» (
17
).
La Corte ha aggiunto che ciò non varrebbe solo qualora il diritto nazionale consentisse, al di fuori del caso di un trasferimento d'impresa, di modificare il rapporto di lavoro in senso sfavorevole per i lavoratori. Se, in forza del diritto nazionale, il cedente dell'impresa può in tal caso modificare (d'accordo col lavoratore) i diritti e gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, il cessionario può agire allo stesso modo e negli stessi limiti, salvo restando che il trasferimento d'impresa non può costituire di per sé il motivo di tale modifica (
18
). Orbene, le fattispecie di cui ci occupiamo riguardano effettivamente trasferimenti di imprese; di conseguenza vige integralmente il principio secondo cui le parti del contratto di lavoro non possono derogare alle disposizioni della direttiva in senso sfavorevole al lavoratore e non possono quindi neanche diminuire i suoi diritti.
17.
Occorre quindi chiedersi se il diritto del lavoratore di opporsi al trasferimento del suo rapporto di lavoro ad un nuovo datore di lavoro in caso di trasferimento d'impresa comporti una diminuzione dei suoi diritti rispetto alla situazione in cui egli si sarebbe trovato in caso di applicazione pura e semplice del sistema della direttiva.
Tanto l'Arbeitsgericht di Amburgo nell'ordinanza di rinvio quanto la Commissione nelle osservazioni scritte presentate alla Corte mostrano una certa esitazione quanto alla soluzione da dare a tale quesito. L'organo giurisdizionale osserva che, dal punto di vista delle facoltà — vale a dire della libertà — del singolo lavoratore, il diritto di opposizione costituisce certamente un sistema più favorevole per il lavoratore, ma che, tenuto conto del fatto che vi può essere un maggiore rischio di licenziamento presso l'attuale datore di lavoro dopo il trasferimento, la situazione del lavoratore non è necessariamente più favorevole dal punto di vista della tutela sociale. Dal canto suo, la Commissione è dell'avviso che, perché il diritto di opposizione possa essere considerato in tutti i casi un sistema più favorevole, occorra subordinare il suo esercizio a talune condizioni (
19
). Tuttavia, essa ammette che questa soluzione non è facile da applicare nella pratica ed essa conclude quindi che il diritto di opposizione, come è stato stabilito e giustificato dalla giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht, costituisce comunque un sistema più favorevole ai sensi dell'art. 7 della direttiva.
18.
Mi sembra assodato che il diritto di opposizione del lavoratore non aggravi in via di prinàpio la situazione di questi, anzi è vero il contrario. Se l'esercizio di tale diritto produce l'effetto, come avviene nella Repubblica federale di Germania, che il rapporto di lavoro con il datore di lavoro attuale continua, con mantenimento di tutti i diritti, compresi quelli sanciti dai contratti collettivi di lavoro, credo che la possibilità così offerta al lavoratore di continuare il suo rapporto di lavoro con il datore di lavoro attuale, invece di passare alle dipendenze di un nuovo datore di lavoro, costituisca un vantaggio sostanziale per il lavoratore stesso. Questi può avere alcune buone ragioni per fare tale scelta, ad esempio se diffida della strategia commerciale, della solvibilità o della politica del personale (fra l'altro la politica di mantenimento e di versamento delle pensioni) del cessionario oppure, se si tratta di una persona giuridica, del consiglio di amministrazione della persona giuridica cessionária.
È vero che, se il cedente smette completamente di svolgere le attività della sua impresa e non ha un'altra impresa che possa assumere il lavoratore, il mantenimento del rapporto di lavoro con il datore di lavoro attuale comporta un rischio maggiore per il lavoratore di essere licenziato da detto datore di lavoro per un motivo economico («betriebsbedingte Kündigung»). Orbene, anche in tal caso il trasferimento dell'impresa non può, in forza dell'art. 4, n. 1, della direttiva, costituire di per sé un motivo di licenziamento. Credo tuttavia che il lavoratore sia quello meglio in grado di valutare tale rischio di concerto col cedente.
19.
Ciò ci porta ad un punto che mi sembra essenziale. Ritengo infatti, d'accordo con la Commissione, che l'esercizio del diritto di opposizione non sia incondizionatamente più favorevole al lavoratore. Può esserlo infatti solo se esso viene esercitato in un contesto che comporti varie garanzie per il lavoratore stesso. A mio avviso, tali garanzie consistono o nell'accordo col cedente, che precisi gli effetti dell'esercizio del diritto di opposizione, oppure in un insieme di norme giuridiche che, conformemente all'art. 7 della direttiva, concretizzino il diritto di opposizione in un senso favorevole al lavoratore.
Tornerò più avanti sulla seconda parte di questa possibilità di scelta. La prima parte, vale a dire la conclusione di un accordo, può, secondo me, essere intesa come segue (
20
). Se un lavoratore intende esercitare il suo diritto di opposizione, è evidente che egli ne discuterà con il suo datore di lavoro, vale a dire il cedente. Siffatta discussione è nell'interesse delle due parti, soprattutto quando più lavoratori, se non interi gruppi di lavoratori, intendono esercitare il loro diritto di opposizione. Tanto i lavoratori quanto il cedente devono conoscere in tal caso la situazione esatta circa la stabilità dell'occupazione presso il cedente e sapere se, come e dove i lavoratori potranno ancora essere occupati dopo il trasferimento dell'impresa. Tuttavia, affinché tale discussione offra una garanzia per i lavoratori, occorre che il suo risultato sia sancito da un contratto vincolante. Il fatto che il lavoratore possa validamente stabilire tale contratto emerge implicitamente dalla giurisprudenza della Corte secondo la quale il lavoratore ha la facoltà, senza violare l'art. 3, n. 1, della direttiva, di porre fine al suo rapporto di lavoro con effetto dalla data del trasferimento d'impresa (v. sopra il paragrafo 13). Infatti, se il lavoratore può porre interamente fine al suo rapporto di lavoro, egli può a maggior ragione convenire col datore di lavoro attuale il mantenimento del suo rapporto di lavoro con quest'ultimo dopo il trasferimento.
Tocca evidentemente al giudice accertare se il contratto stipulato non comporti per i lavoratori concessioni che diminuiscano i loro diritti. Il diritto di opposizione, solo qualora sia così circondato da garanzie in un contratto che vincoli il datore di lavoro attuale, è, a mio avviso, conforme al principio secondo cui le parti di un contratto di lavoro non possono derogare alle norme imperative della direttiva in un senso sfavorevole al lavoratore (
21
).
Se il diritto di opposizione sia una disciplina più favorevole ai sensi dell'art. 7 della direttiva
20.
Le garanzie che, secondo me, devono essere fornite al lavoratore in occasione dell'esercizio del suo diritto di opposizione possono evidentemente — in mancanza di un accordo tra il lavoratore e il cedente, come avviene nelle cause di cui trattasi — risultare anche da una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa, più favorevole al lavoratore ai sensi dell'art. 7 della direttiva e in vigore nello Stato membro di cui trattasi. Questa situazione è quella che vige nella Repubblica federale di Germania, almeno se si risolve affermativamente la questione, formulata dagli organi giurisdizionali a quo, se anche un'interpretazione giurisprudenziale di una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa possa essere equiparata a detta disciplina.
Al pari del governo tedesco e della Commissione, credo che si possa effettivamente risolvere affermativamente tale questione nel caso pendente dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali, vale a dire quando tale interpretazione giurisprudenziale si basa su una giurisprudenza costante dell'organo giurisdizionale supremo, competente in materia di contenzioso del lavoro, e riguarda una disposizione, nella fattispecie l'art. 613 a del BGB, che di per sé è una disposizione legislativa ai sensi dell'art. 7 della direttiva e la cui giurisprudenza costante costituisce parte integrante. Infatti, tale interpretazione giurisprudenziale, poiché già esisteva quando l'art. 613 a del BGB è stato adeguato alla direttiva (v. sopra, paragrafo 3), può essere considerata implicitamente approvata dal legislatore nazionale all'atto del recepimento della direttiva nel diritto nazionale e, di conseguenza, può essere considerata una disposizione che lo Stato membro può continuare ad applicare ai sensi dell'art. 7.
21.
È certo che la disciplina giurisprudenziale deve essere anche sotto tutti i profili «più favorevole al lavoratore» ai sensi dell'art. 7 della direttiva. Ho già osservato che ciò si verifica per quanto concerne il principio stesso del diritto di opposizione, come è stato stabilito e giustificato dalla giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht (v. sopra il paragrafo 18). Orbene, neanche le modalità del diritto di opposizione, come sono state formulate dal Bundesarbeitsgericht, e nella misura in cui la Corte ne è al corrente (
22
), mi sembrano incompatibili con la direttiva. Infatti, tale diritto in via di principio dev'essere esercitato espressamente prima del trasferimento; solo qualora il lavoratore non sia stato informato in tempo utile dei piani del trasferimento gli è consentita la facoltà di operare la sua scelta in un breve periodo dopo il trasferimento (
23
). Poiché il lavoratore deve quindi manifestare la sua opposizione prima del trasferimento, non viene compromesso il principio del trasferimento ipso iure dei diritti e delle obbligazioni al cessionario (
24
), formulato dalla direttiva: l'esercizio del diritto di opposizione comporta il mantenimento del rapporto di lavoro fra il lavoratore e il cedente e tale rapporto di lavoro non fa più parte dell'impresa o della parte dell'impresa che è stata trasferita. La validità di tale assunto non viene meno, a mio avviso, per l'eccezione, di portata limitata, in caso di mancata informazione o di informazione tardiva del lavoratore; è del tutto normale che tale negligenza non possa svantaggiare il lavoratore (
25
).
Conclusione
22.
Suggerisco alla Corte di risolvere come segue le questioni formulate dall'Arbeitsgericht di Bambergą e dall'Arbeitsgericht di Amburgo:
«La direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, non osta a che uno Stato membro riconosca al lavoratore il diritto di dichiarare che gli effetti giuridici di un trasferimento d'impresa non si applicheranno nei suoi confronti, il che comporta che il contratto di lavoro col cedente sarà mantenuto in vigore, purché sia garantito — mediante accordo fra il lavoratore e il datore di lavoro o in forza di una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa ai sensi dell'art. 7 della direttiva — che detto diritto di opposizione non solo in via di principio, ma anche nella sua applicazione, è più favorevole al lavoratore.
Una giurisprudenza costante dell'organo giurisdizionale supremo nazionale, competente in materia di contenzioso del lavoro, che sancisca il diritto di opposizione come è stato sopra definito, può essere considerata una disposizione ai sensi dell'art. 7 della direttiva qualora riguardi l'interpretazione di una disposizione legislativa nazionale e sia già consolidata al momento del recepimento della direttiva nel diritto nazionale, come nel caso di specie».
(
*1
)	Lingua originale: l'olandese.
(
1
)	Direttiva concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26).
(
2
)	Bundesgesetzblatt I, pag. 13.
(
3
)	Bundesgesetzblatt I, pag. 1308.
(
4
)	Sentenza del Bundesarbeitsgericht 2 ottobre 1974, BAG AP, art. 613 a del BGB, n. 1.
(
5
)	Sentenze 21 luglio 1977, BAG AP, art. 613 a del BGB, n. 8; 17 novembre 1977, BAG AP, art. 613 a del BGB, n. 10; 6 febbraio 1980, BAG AP, art. 613 a del BGB, n. 21; 15 febbraio 1984, BAG AP, art. 613 a del BGB, n. 37 e, da ultimo, 30 ottobre 1986, BAG AP, art 613 a del BGB, n. 55.
(
6
)	Nelle osservazioni scrìtte il governo tedesco basa U diritto di opposizione anche sul divieto del lavoro forzato o del lavoro obbligatorio, contemplato dall'art 4, n. 2, della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
(
7
)	Sentenze 17 dicembre 1987, causa 287/86, Ny Melle Kro (Race. pag. 5465, punto 12 della motivazione); 10 febbraio 1988, causa 324/86, Tellerup, cosiddetta «Daddy's Dance Hall» (Race. pag. 739, punto 9 della motivazione); 5 maggio 1988, cause riunite 144/87 e 145/87, Berg (Race. pag. 2559, punto 12 della motivazione); 15 giugno 1988, causa 101/87, Bork (Race. pag. 3057, punto 13 della motivazione), e 25 luglio 1991, causa C-362/89, D'Ureo (Race. pag. I-4105, punto 9 della motivazione).
(
8
)	Sentenze Berg, punto 13 della motivazione, e DlJrso, punto 9 della motivazione.
(
9
)	Per una concisa descrizione del sistema della diretriva, v. anche le sentenze 7 febbraio 1985, causa 19/83, Wendelboe (Race. pag. 457, punto 15 della motivazione), e 17 dicembre 1987, Ny Mølle Kro, precitata, punto 11 della motivazione.
(
10
)	Sentenze 11 luglio 1985, causa 105/84, Danmols Inventar (Race. pag. 2639, punto 16 della motivazione) e D'Urso, punto 11 della motivazione.
(
11
)	Terzo ‘considerando’ della direttiva.
(
12
)	Sentenze Danmols Inventar, punto 26 della motivazione, e Daddy's Dance Hall, punto 16 della motivazione.
(
13
)	Sentenza Berg, punto 11 della motivazione.
(
14
)	Sentenza Berg, punto 12 della motivazione.
(
15
)	Ancora diverso è il quesito, sollevato nella causa C-126/92, Esser, ancora pendente, se l'art. 3, n. 1, sia incompatibile con U diritto del libero esercizio dell'attività professionale nella misura in cui esso non prevede un diritto di opposizione. Non mi occuperò qui di tale questione. Sarà sufficiente osservare che, qualora apparisse a prima visu che vi è incompatibilità, l'art. 3, n. 1, potrebbe tutuvia essere interprettto nel senso che esso è conforme a detto diritto fondamentale, almeno qualora sia ammesso (come io stesso in prosieguo ammetterò) che l'art. 3, n. 1, non osu a siffatto diritto di opposizione in capo ai lavoratori.
(
16
)	Sentenza Daddy's Dance Hall, punto 14 della motivazione; detto ‘considerando’ è suto recentemente confermato dalla sentenza D*Urso, punto 11 della motivazione.
(
17
)	Sentenza Daddy's Dance HalL punto 15 della motivazione.
(
18
)	Stessa sentenza, punto 17 della motivazione.
(
19
)	Per una sintesi del punto di vista della Commissione, v. la relazione d'udienza.
(
20
)	Questa parte della possibilità di scelta non riguarda in realtà la presente causa, poiché nella Repubblica federale di Germania l'altra parte della possibilità di scelta fornisce la soluzione (v. più avanti paragrafi 20 e 21). Tuttavia, essa può avere importanza per altri Stati membri nei quali, come emerge dagli elementi presentati alla Corte, non vi è alcuna disciplina legislativa, amministrativa o giurisprudenziale relativa ad un eventuale diritto di opposizione.
(
21
)	Sentenza Daddy's Dance Hall, precitata, punti 14 e 15 della motivazione.
(
22
)	Non occorre evidentemente esaminare qui — e neanche gli organi giurisdizionali a quo lo chiedono —se siano conformi alla direttiva altri elementi della giurisprudenza del Bundesarbeitsgericht relativa ai trasferimenti di imprese. Ciò vale in particolare per l'attuazione dell'art. 4, n. 1, della direttiva, in forza del quale il trasferimento di per sé non può costituire un motivo di licenziamento per il cedente o per il cessionario (v. art. 613 a, n. 4, del BGB), e per il modo con cui tale disposizione viene applicata ai lavoratori i quali, esercitando il loro diritto di opposizione, sono restati alle dipendenze del datore di lavoro precedente e che però quest'ultimo intende licenziare in seguito.
(
23
)	La durata precisa di tale termine non è stabiliu dalla giurisprudenza. Quanto alla dottrina, alcuni propongono un mese, altri due settimane.
(
24
)	V. il brano della sentenza Berg, riprodotto sopra al paragrafo 15.
(
25
)	Del resto, la mancata informazione e l'informazione tardiva dei lavoratori quanto al trasferimento costituiscono una violazione delle obbligazioni del datore di lavoro, contemplate dall'art. 6, n. 1, della direttiva.