61991CC0104_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Deze zaak is verwant aan de gevoegde zaken C-330/90 en C-331/90 (Lopez Brea en Hidalgo Palacios), waarin op 28 januari 1992 arrest werd gewezen. Achtergrond van de zaak is andermaal een strafrechtelijke procedure tegen personen die in Spanje als makelaar zijn opgetreden, zonder te beschikken over de hiervoor bij de Spaanse wet vereiste kennis en bekwaamheden. Deze zaak verschilt in zoverre van de eerdere zaken, dat een van de betrokkenen een onderdaan van een andere Lid-Staat is en over het desbetreffende in die Lid-Staat afgegeven diploma beschikt.
2. Op 2 januari 1990 diende het Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (hierna: "het Colegio") bij de Juzgado de Instrucción n
20 te Madrid een klacht in tegen Aguirre Newman SA, vermoedelijk een vennootschap naar Spaans recht. De directie van de vennootschap wordt gevormd door S. Aguirre Gil de Biedma en S. K. Newman. Laatstgenoemde is een Brits onderdaan. Het Colegio stelt, dat de vennootschap als bemiddelaar bij de koop en verkoop van onroerend goed optreedt. Naar Spaans recht mogen dergelijke activiteiten slechts worden uitgeoefend door degenen die in het bezit zijn van een door de staat afgegeven specifiek diploma en die als lid van het Colegio zijn ingeschreven. Het Colegio betoogde eveneens, dat alleen natuurlijke personen, en dus niet rechtspersonen, als makelaar mogen optreden. In dit opzicht lijkt de zaak op zaak C-76/90 (arrest van 25 juli 1991, Saeger, Jurispr. 1991, blz. I-4221). Met betrekking tot dat aspect van de zaak is het Hof echter geen vraag gesteld.
3. In de procedure voor de Spaanse rechter verklaarde Newman, dat hij de Britse nationaliteit bezit en in 1981 een Brits diploma heeft behaald, dat wordt omschreven als "Degree in Urban Estate Management". Hij verklaarde eveneens, dat hij lid was van de Royal Institution of Chartered Surveyors. Deze verklaringen worden bevestigd door stukken in het dossier. Ook deelde Newman de Juzgado de Instrucción mee, dat hij om inschrijving als lid van het Colegio had verzocht, maar op dit verzoek geen antwoord had ontvangen. Volgens de verwijzingsbeschikking deelde het Colegio de Spaanse rechter mee, dat het het lidmaatschap aan Newman had geweigerd, "in verband met het feit dat hij de vennootschap Aguirre Newman SA had opgericht, die bemiddelde bij onroerend-goed-transacties".
4. In die omstandigheden besloot de Spaanse rechter het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
"1) Moeten de in de artikelen 52 en volgende EEG-Verdrag en in richtlijn 67/43/EEG vervatte communautaire bepalingen inzake de vrijheid van vestiging, gelet op de huidige stand van uitvoering van het bepaalde in artikel 57, lid 1, EEG-Verdrag, aldus worden uitgelegd, dat een Lid-Staat strafrechtelijke sancties mag opleggen aan een onderdaan van een andere Lid-Staat, die in het bezit is van een in zijn land van herkomst geldig afgegeven diploma dat niet als gelijkwaardig is erkend in het land waar hij zich wil vestigen en de beroepswerkzaamheden van makelaar wil uitoefenen?
2) Moet de genoemde communautaire wettelijke regeling aldus worden uitgelegd, dat een Lid-Staat op grond van artikel 57, lid 1, EEG-Verdrag, krachtens hetwelk de Raad verplicht is, binnen een redelijke termijn richtlijnen vast te stellen inzake de onderlinge erkenning van diploma' s, certificaten en andere titels, en gelet op de omstandigheid dat met betrekking tot makelaars gedurende 24 jaar hieraan op geen enkele wijze uitvoering is gegeven, mag blijven eisen, dat een ieder die genoemde beroepswerkzaamheden wenst uit te oefenen en in zijn land van herkomst in het bezit is van het desbetreffende diploma, een examen moet afleggen?"
5. De Commissie en de Spaanse regering behandelen deze vragen terecht in omgekeerde volgorde, aangezien de vraag of een Lid-Staat van degene die een in een andere Lid-Staat verleend diploma bezit, mag verlangen, dat hij andere diploma' s verkrijgt, logisch voorafgaat aan de vraag of hem strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd, indien hij het betrokken beroep uitoefent zonder de vereiste diploma' s te hebben behaald. Ik zal deze benadering volgen en dus eerst de tweede vraag behandelen.
De tweede vraag
6. Alvorens de in de tweede vraag aan de orde gestelde materiële problemen te behandelen, zal ik de in Spanje en in het Verenigd Koninkrijk geldende wetgeving met betrekking tot het beroep van makelaar kort onderzoeken.
7. In deze procedure zijn twee wettelijke instrumenten met betrekking tot het beroep van makelaar in Spanje genoemd, namelijk decreet nr. 3248/69 van 4 december 1989 en koninklijk decreet nr. 1464/88 van 2 december 1988. Laatstgenoemd decreet diende ter uitvoering van richtlijn 67/43/EEG van 12 januari 1967 betreffende de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten voor de niet in loondienst verrichte werkzaamheden, onder meer op het gebied van de handel in onroerende goederen (PB 1967, nr. 10, blz. 140). De in beide decreten gestelde vereisten werden ter terechtzitting door de vertegenwoordiger van het Colegio gerecapituleerd. Het zijn drie vereisten: de toekomstige makelaar moet ten minste een universitaire opleiding van drie jaar hebben voltooid; hij moet zijn geslaagd voor een examen dat wordt afgenomen door het ministerio de Obras Públicas y Urbanismo; en hij moet zijn ingeschreven als lid van het desbetreffende Colegio. Bovendien verbiedt artikel 3 van decreet nr. 3248/69 rechtspersonen om als makelaar werkzaam te zijn.
8. De aan makelaars voorbehouden werkzaamheden worden in artikel 1 van decreet nr. 3248/69 omschreven als het tegen provisie bemiddelen met betrekking tot de volgende transacties: a) koop, verkoop en ruil van landelijke en stedelijke onroerende goederen, b) het verstrekken van hypothecaire leningen op die onroerende goederen, c) verhuur en verpachting, cessie en overdracht van die onroerende goederen; d) taxatie van die onroerende goederen.
9. Ofschoon in de vraag van de verwijzende rechter wordt gesproken van iemand die "in zijn land van herkomst in het bezit is van de vereiste diploma' s", moet erop worden gewezen, dat in het Engelse recht voor makelaars geen titel is voorgeschreven. Weliswaar wordt de Secretary of State in Section 22 van de Estate Agents Act 1979 gemachtigd regels te stellen waarin onder meer beroeps- of academische diploma' s, alsmede een minimumperiode van praktijkervaring worden voorgeschreven, maar een dergelijke regeling blijkt nog niet te zijn vastgesteld. Ter terechtzitting verklaarde de vertegenwoordiger van het Colegio, dat buiten Spanje, Frankrijk het enige land in de Gemeenschap is dat een regeling voor de toegang tot het beroep van makelaar kent. Hij wees er eveneens op, dat in België een wettelijke regeling in voorbereiding is.
10. Het feit dat naar Brits recht geen diploma wordt vereist, betekent uiteraard niet, dat het desbetreffende diploma in het Verenigd Koninkrijk niet bestaat. In feite is Newman in het bezit van een dergelijk diploma, namelijk zijn Degree in Urban Estate Management, die door de Royal Institution of Chartered Surveyors wordt erkend.
11. Volgens de opmerkingen van het Colegio en van het Openbaar ministerie zijn de Lid-Staten op grond van de relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht enkel verplicht, discriminatie op te heffen en onderdanen van andere Lid-Staten op dezelfde voet te behandelen als eigen onderdanen. Spanje heeft aan deze verplichting voldaan door de vaststelling van koninklijk decreet nr. 1464/88 van 2 december 1988, dat in artikel 1 bepaalt, dat onderdanen van andere Lid-Staten onder dezelfde voorwaarden als Spanjaarden in Spanje als makelaar diensten mogen verrichten en zich als zodanig mogen vestigen. Aangezien de Raad nog niet krachtens artikel 57, lid 1, EEG-Verdrag een richtlijn inzake de onderlinge erkenning van de diploma' s van makelaars heeft vastgesteld, kan elke Lid-Staat nog steeds vrij zelf de voorwaarden bepalen, waaronder iemand makelaarswerkzaamheden mag verrichten, en verlangen dat onderdanen van andere Lid-Staten zich aan zijn wetgeving houden, ongeacht hun eventueel in een andere Lid-Staat opgedane kennis en bekwaamheden.
12. De Commissie en de Franse regering schilderen een heel ander beeld van de huidige stand van het gemeenschapsrecht met betrekking tot de vrijheid van vestiging. Zij citeren de arresten van het Hof van 28 april 1977 (zaak 71/76, Thieffry, Jurispr. 1977, blz. 765), 15 oktober 1987 (zaak 222/86, Heylens, Jurispr. 1987, blz. 4097) en 7 mei 1991 (zaak C-340/89, Vlassopoulou, Jurispr. 1991, blz. I-2357). Zij leiden uit deze arresten af dat, wanneer een gemeenschapsonderdaan die in de ene Lid-Staat bevoegd is het beroep van makelaar uit te oefenen, de autoriteiten van een andere Lid-Staat verzoekt om dat beroep aldaar te mogen uitoefenen, deze autoriteiten moeten onderzoeken in welke mate de in de eerste Lid-Staat verkregen kennis en bekwaamheden overeenkomen met de in de tweede Lid-Staat gestelde vereisten. Wanneer zij slechts gedeeltelijk overeenkomen, mag van de betrokkene het bewijs worden verlangd, dat hij de kennis heeft verworven die niet uit zijn buitenlandse diploma' s blijkt. Een weigering om een buitenlandse titel als gelijkwaardig te beschouwen moet zijn gemotiveerd en moet vatbaar zijn voor beroep in rechte.
13. De Spaanse regering verwijst naar de drie eerder genoemde zaken, maar is van mening, dat de praktijk van de Spaanse autoriteiten niet tegen deze rechtspraak indruist. Zij beklemtoont, dat betrokkene vóór zijn verzoek om inschrijving bij het desbetreffende Colegio aan de administratieve autoriteiten de nodige documenten moet overleggen, zodat zij de gelijkwaardigheid ervan kunnen beoordelen. De Spaanse regering wijst er eveneens op, dat de verschillende rechtsordes waarin makelaars werken, het probleem van de gelijkwaardigheid kunnen beïnvloeden. Zij geeft in overweging, de tweede vraag bevestigend te beantwoorden.
14. Ik zal de relevante verdragsbepalingen, de overige wetgeving en de rechtspraak kort samenvatten.
15. Artikel 52, eerste alinea, EEG-Verdrag verlangt, dat de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat tijdens de overgangsperiode geleidelijk worden opgeheven. Artikel 52, tweede alinea bepaalt:
"De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld."
Zich bewust van het feit, dat een van de voornaamste belemmeringen voor de vrijheid van vestiging wordt gevormd door de dispariteiten tussen nationale wettelijke bepalingen met betrekking tot de vereisten voor de toegang tot bepaalde beroepen, hebben de auteurs van het Verdrag de Raad in artikel 57, lid 1 de verplichting opgelegd richtlijnen vast te stellen inzake de onderlinge erkenning van diploma' s, certificaten en andere titels. Krachtens artikel 57, lid 2, moest de Raad vóór de afloop van de overgangsperiode richtlijnen vaststellen inzake de cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten betreffende de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst, en de uitoefening daarvan.
16. De Raad blijkt met betrekking tot het beroep van makelaar geen specifieke richtlijn te hebben vastgesteld om de onderlinge erkenning van diploma' s, als bedoeld in artikel 57, lid 1, of de cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het beroep, als bedoeld in artikel 57, lid 2, te verzekeren. Weliswaar zou richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma' s waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten (PB 1989, L 19, blz. 6) van toepassing kunnen zijn op makelaars, maar de periode voor omzetting van de richtlijn in nationaal recht is pas op 4 januari 1991 verstreken. De feiten op grond waarvan Newman strafrechtelijk werd vervolgd, vonden vóór die datum plaats. Ook zal het duidelijk zijn, dat richtlijn 67/43 Newman niet veel helpt, aangezien zij enkel van de Lid-Staten eist, dat zij onderdanen van andere Lid-Staten hetzelfde behandelen als hun eigen onderdanen. Wel eist artikel 1 van deze richtlijn, in samenhang met titel III, punt B, van het Algemeen Programma voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging, dat zowel openlijke, als verkapte discriminatie wordt afgeschaft, aangezien het de Lid-Staten verplicht tot opheffing van "de voorwaarden waarvan de toegang tot een werkzaamheid anders dan in loondienst of de uitoefening daarvan door een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling of een administratieve handelwijze afhankelijk wordt gesteld en die, hoewel van toepassing zonder onderscheid naar nationaliteit, uitsluitend of in hoofdzaak de toegang tot of de uitoefening van deze werkzaamheid door vreemdelingen belemmeren", doch van de betrokken Spaanse wetgeving kan mijns inziens niet worden gezegd, dat zij een dergelijke werking heeft.
17. Het feit dat de Raad artikel 57, leden 1 en 2, EEG-Verdrag niet volledig heeft uitgevoerd, is in zekere mate gecompenseerd door een aantal arresten van het Hof. In de zaak Thieffry verklaarde het Hof dat, voor zover het gemeenschapsrecht ter uitvoering van de vrijheid van vestiging zelf niets naders bepaalt, deze doelstelling van het Verdrag kan worden bereikt door maatregelen van de Lid-Staten, die volgens artikel 5 EEG-Verdrag gehouden zijn alle maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich te onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Wanneer de betrokkene in zijn land van herkomst een diploma heeft behaald dat als gelijkwaardig is erkend door de bevoegde autoriteit van het land van vestiging, kan hem de toegang tot het betrokken beroep niet worden ontzegd op grond dat hij niet in het bezit is van het in het land van vestiging wettelijk voorgeschreven nationale diploma. Dit beginsel is bevestigd in het arrest van 28 juni 1977 (zaak 11/77, Patrick, Jurispr. 1977, blz. 1199).
18. In de zaken Thieffry en Patrick eiste het Hof van de Lid-Staten die op eigen initiatief de in een andere Lid-Staat verkregen diploma' s als gelijkwaardig hadden erkend, enkel dat zij deze erkenning in de praktijk brachten. In de zaak Heylens, die betrekking had op het vrij verkeer van werknemers krachtens artikel 48 EEG-Verdrag, waarop dezelfde beginselen van toepassing zijn, alsmede in de zaak Vlassopoulou ging het Hof een stap verder en verklaarde het, dat de autoriteiten van de Lid-Staat waarin de houder van in een andere Lid-Staat afgegeven diploma' s wenst te werken of zich wenst te vestigen, de positieve verplichting hebben te onderzoeken of de diploma' s overeenkomen met die welke in de nationale regeling worden verlangd (zie in het bijzonder r.o. 16 en 17 van het arrest Vlassopoulou). In het kader van dat onderzoek kunnen de bevoegde autoriteiten rekening houden met objectieve verschillen met betrekking tot het rechtskader waarbinnen het beroep wordt uitgeoefend en het werkterrein daarvan. Bij het beroep van advocaat mogen zij rekening houden met verschillen tussen de betrokken rechtsordes. Wanneer deze kennis en bekwaamheden slechts gedeeltelijk overeenkomen, mag van de betrokkene worden verlangd, dat hij aantoont dat hij de kennis heeft verworven die niet uit de in het land van herkomst behaalde diploma' s blijkt. In dat verband moeten de bevoegde autoriteiten onderzoeken of hij de benodigde kennis middels cursussen of in de praktijk heeft opgedaan.
19. In de arresten Heylens en Vlassopoulou heeft het Hof ook belangrijke procedureregels vastgesteld met betrekking tot de verplichting van het gastland om rekening te houden met in een andere Lid-Staat verworven kennis en bekwaamheden. Het besluit van de nationale autoriteiten moet vatbaar zijn voor een beroep in rechte, zodat het aan het gemeenschapsrecht kan worden getoetst en de belanghebbende kennis kan nemen van de redenen van het besluit.
20. Het antwoord op de tweede vraag kan uit de zoëven samengevatte rechtspraak worden afgeleid, in het bijzonder uit de rechtsoverwegingen 15-22 van het arrest Vlassopoulou. Uit deze rechtspraak volgt dat, wanneer iemand over de vereiste diploma' s beschikt om een beroep in de ene Lid-Staat uit te oefenen en hij dat beroep in een andere Lid-Staat wenst uit te oefenen, de autoriteiten in de tweede Lid-Staat moeten onderzoeken of de desbetreffende diploma' s gelijkwaardig zijn, rekening houdend met het rechtskader en het werkterrein van het betrokken beroep. Hetzelfde moet gelden wanneer in de eerste Lid-Staat geen specifieke diploma' s zijn vereist, maar een onderdaan van die staat diploma' s heeft verworven die gelijkwaardig kunnen zijn aan die welke in de tweede Lid-Staat worden verlangd. Wanneer deze diploma' s slechts gedeeltelijk overeenkomen, mag van de betrokkene worden verlangd, dat hij aantoont dat hij de kennis heeft verworven die niet uit zijn diploma' s blijkt. Het besluit van de autoriteiten moet gemotiveerd zijn en vatbaar zijn voor beroep in rechte, zodat het aan het gemeenschapsrecht kan worden getoetst.
De eerste vraag
21. Volgens de Commissie is het duidelijk, dat de Spaanse autoriteiten niet een procedure hebben vastgesteld voor de erkenning van de diploma' s van makelaars die hun beroep in een andere Lid-Staat mogen uitoefenen, of althans niet het soort procedure hebben vastgesteld dat door het gemeenschapsrecht wordt vereist. Uit deze veronderstelde nalatigheid leidt de Commissie af, dat de Spaanse autoriteiten degenen die het beroep van makelaar uitoefenen zonder te beschikken over de in Spanje wettelijk voorgeschreven kennis en bekwaamheden, niet strafrechtelijk mogen vervolgen.
22. Ter terechtzitting bestreed de Spaanse regering het argument dat er geen goede procedure bestaat voor de erkenning van de gelijkwaardigheid van in andere Lid-Staten verworven diploma' s. Ofschoon zij niet beweert, dat zij de bevoegde ministeries concrete instructies heeft gegeven om voor dit doel een procedure vast te stellen, betoogt zij wel, dat de algemene procedures uit hoofde van de Ley de Procedimiento Administrativo toereikend zijn. Krachtens artikel 70 van deze wet mag elke natuurlijke persoon of rechtspersoon bij de autoriteiten of overheidsorganen met betrekking tot onderwerpen die onder hun bevoegdheid vallen, een verzoek indienen en zijn deze verplicht hierop te beslissen. Een dergelijke beslissing moet volgens haar gemotiveerd zijn en vatbaar voor beroep in rechte. Wanneer de administratie binnen drie maanden geen beslissing neemt, kan de betrokkene een klacht indienen en wanneer vervolgens na drie maanden nog steeds geen beslissing is genomen, wordt het verzoek geacht te zijn afgewezen en mag een beroep worden ingesteld (artikel 94 van de genoemde wet). De Spaanse regering beklemtoont, dat in deze zaak Newman de bevoegde autoriteiten nooit heeft verzocht zijn Brits diploma te erkennen; hij is eenvoudigweg begonnen het beroep van makelaar uit te oefenen en heeft een jaar later om inschrijving bij het Colegio verzocht. De Spaanse autoriteiten kan niet worden verweten, dat zij de titel niet hebben erkend van iemand die nooit om die erkenning heeft verzocht.
23. Ingevolge het algemeen erkende beginsel van de vrije keuze van vorm en middelen (procedurele autonomie) mogen de Lid-Staten zelf bepalen door welke autoriteiten en via welke procedures de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten en verplichtingen worden uitgevoerd, op voorwaarde dat de aldus vastgestelde regels niet minder gunstig zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen van nationale aard gelden en mits is gegarandeerd, dat de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend. Ten aanzien van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van werknemers houdt de daadwerkelijke uitoefening van rechten in, dat moet zijn voldaan aan de procedurele waarborgen die zijn geformuleerd in de arresten Heylens en Vlassopoulou, namelijk een gemotiveerd besluit en de mogelijkheid om een beroep in rechte in te stellen. Dit betekent mijns inziens ook, dat degenen die de betrokken fundamentele vrijheden wensen uit te oefenen, binnen een redelijke termijn een definitief besluit over de gelijkwaardigheid van hun kennis en bekwaamheden moeten kunnen verkrijgen. Uit de opmerkingen van de Spaanse regering blijkt dat, indien aan de bevoegde administratieve autoriteiten geen specifieke instructies zijn gegeven over de wijze waarop verzoeken om erkenning dienen te worden behandeld, zes maanden kunnen verlopen alvorens op grond van het stilzwijgen van de administratie moet worden aangenomen dat een afwijzend besluit is genomen, en voorts, dat het zeer lang kan duren voordat een beroep in rechte tegen een dergelijk besluit is uitgewezen. Gedurende die gehele periode, die meer dan een jaar kan beslaan, zal de betrokkene zijn beroep in Spanje niet kunnen uitoefenen en, wat wellicht nog ernstiger is, zal hij niet te weten kunnen komen, welke aanvullende studie hij moet volgen ingeval zijn buitenlandse diploma' s uiteindelijk geacht worden slechts gedeeltelijk gelijkwaardig te zijn. Het resultaat is een aanzienlijke belemmering van de vrijheid van vestiging en strookt volgens mij niet met de verplichting van een Lid-Staat krachtens artikel 5 EEG-Verdrag om alle maatregelen te nemen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
24. Uit het feit dat Spanje geen behoorlijke procedure voor de erkenning van in andere Lid-Staten verworven diploma' s en titels kent, leidt de Commissie af, dat de Spaanse autoriteiten in de omstandigheden van de onderhavige zaak Newman geen strafrechtelijke sancties mogen opleggen. De Spaanse regering beweert dat, ongeacht of de procedures adequaat zijn, Newman toch strafrechtelijk mag worden vervolgd, omdat hij nooit om erkenning van zijn Brits diploma heeft verzocht.
25. Het staat aan de nationale rechter te beslissen of Newman het nodige heeft gedaan om de erkenning van zijn Degree in Urban Estate Management te verkrijgen. Uit de verwijzingsbeschikking en de door de nationale rechter toegezonden stukken blijkt echter, dat Newman formeel om inschrijving bij het Colegio heeft verzocht en het heeft meegedeeld, dat hij een Brits diploma bezit. Het is eveneens duidelijk, dat het Colegio dit verzoek niet behoorlijk heeft beantwoord.
26. Welke verantwoordelijkheden heeft het Colegio? Ter terechtzitting beklemtoonde de vertegenwoordiger van de Spaanse regering, dat het om een privaatrechtelijke organisatie gaat die geen deel uitmaakt van de Spaanse overheid. Formeel moge dit juist zijn, het staat evenwel vast, dat de Spaanse Staat bepaalde taken en privileges aan het Colegio heeft toevertrouwd en dat het, aangezien lidmaatschap verplicht is, kan bepalen welke personen, met inbegrip van onderdanen van andere Lid-Staten, in Spanje als makelaar werkzaam mogen zijn. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid vervult het Colegio een quasi-overheidstaak en dus moeten voor hem dezelfde verplichtingen uit hoofde van zowel artikel 5 als artikel 52 EEG-Verdrag gelden als voor een normale Spaanse overheidsdienst. Hieruit volgt, dat wanneer het Colegio een door bescheiden gestaafd verzoek om inschrijving ontvangt van een onderdaan van een andere Lid-Staat die een relevant diploma bezit, het dit verzoek niet zomaar kan negeren. Het moet terstond antwoorden en de betrokkene meedelen welke vereisten in zijn land gelden voor de toelating tot het beroep van makelaar en het moet hem verwijzen naar de autoriteiten die bevoegd zijn om over de erkenning van zijn diploma' s te beslissen.
27. Betekent dit dan, dat de Spaanse autoriteiten Newman in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet strafrechtelijk mogen vervolgen? De Commissie is van mening, dat zij dit niet mogen, eenvoudigweg omdat zij hebben nagelaten een behoorlijke procedure voor de erkenning van in andere Lid-Staten verworven diploma' s en titels vast te stellen. Ter terechtzitting verwees de Commissie naar het arrest van 22 september 1983 (zaak 271/82, Auer II, Jurispr. 1983, blz. 2727, r.o. 19), waarin het Hof verklaarde dat een wettelijke regeling die voorziet in straf- of tuchtrechtelijke vervolging van een dierenarts die zijn beroep uitoefent zonder te zijn ingeschreven bij de orde van beroepsgenoten, onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, wanneer die inschrijving in strijd met het gemeenschapsrecht is geweigerd.
28. Volgens mij gaat de Commissie te ver, wanneer zij stelt, dat de nationale autoriteiten in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen strafvervolging mogen instellen. Er is een belangrijk verschil tussen de zaak Auer en de onderhavige zaak. In de zaak Auer stond vast, dat het in een andere Lid-Staat behaalde diploma gelijkwaardig was aan de in Frankrijk vereiste diploma' s en dat het op basis van een richtlijn die rechtstreekse werking had, had moeten worden erkend. In de onderhavige zaak bestaat er geen richtlijn betreffende de onderlinge erkenning van diploma' s en is het geenszins zeker, dat Newmans kennis en bekwaamheden volledig gelijkwaardig zijn aan die welke in Spanje worden vereist.
29. Vanzelfsprekend kan Newman recht op erkenning van zijn titel hebben op grond van artikel 52 EEG-Verdrag, ook al bestaat er geen richtlijn, maar de praktische moeilijkheden hiervan mogen niet over het hoofd worden gezien. Er is een objectief verschil tussen het beroep van dierenarts en dat van makelaar. Italiaanse honden of paarden verschillen fysiologisch niet van Franse honden of paarden, zodat van een dierenarts met een door de universiteit van Parma afgegeven diploma kan worden verwacht, dat hij hun kwalen net zo deskundig behandelt als iemand die zijn opleiding tot dierenarts in Frankrijk heeft genoten. In het geval van makelaars liggen de zaken enigszins anders.
30. De koop en verkoop van onroerend goed houdt ingewikkelde transacties in, die zich tegen een achtergrond van sterk uiteenlopend nationaal recht afspelen. In het bijzonder de regels inzake eigendomsverkrijging, hypotheek en andere zakelijke rechten variëren aanzienlijk van de ene Lid-Staat tot de andere. Zelfs wanneer hij de transacties niet zelf verricht, mag van een Britse makelaar worden verwacht, dat hij vertrouwd is met de relevante nationale regels. Zonder verdere training kan hij echter nog niet kopers en verkopers van onroerend goed in Spanje bijstand verlenen. Naast verschillen in de desbetreffende nationale regels bestaan er ongetwijfeld ook verschillen in de structuur van de onroerend-goed-markt en in plaatselijke praktijken en gewoontes. De belangen van iemand die zijn vrijheid van vestiging wenst uit te oefenen, moeten worden afgewogen tegen de belangen van zijn potentiële klanten die mogen verwachten, dat hun professionele adviseurs over de noodzakelijke kennis beschikken, daaronder begrepen kennis van het plaatselijk recht. Indien een makelaar van een andere Lid-Staat automatisch het recht zou worden verleend om in Spanje als makelaar op te treden, enkel omdat de Spaanse autoriteiten hebben nagelaten de noodzakelijke procedure voor de erkenning van in andere Lid-Staten verkregen kennis en bekwaamheden vast te stellen, zoals in de arresten Heylens en Vlassopoulou wordt vereist, zou het gevaar te groot zijn, dat iemand schade lijdt als gevolg van een advies van een makelaar die het wettelijke en professionele milieu waarin makelaars in Spanje opereren, onvoldoende kent.
31. Anderzijds zou een dergelijk gevaar niet bestaan, wanneer nadien blijkt dat de makelaar in zoverre over alle vereiste kennis beschikt, dat zijn in een andere Lid-Staat verkregen diploma' s volledig gelijkwaardig zijn aan die welke in Spanje worden vereist. De juist oplossing lijkt mij dan ook, dat de nationale rechter bij wie de vervolging aanhangig is gemaakt, de beschuldigde makelaar slechts kan veroordelen, wanneer de vervolgende instantie aantoont, dat de door de betrokkene in een andere Lid-Staat verkregen kennis en bekwaamheden niet volledig overeenkomen met die welke in de nationale regeling worden verlangd. Deze oplossing lijkt mij meer in overeenstemming met het arrest Auer II, dan die welke de Commissie voorstaat.
32. Ik zou hieraan willen toevoegen dat, wanneer de nationale rechter tot de conclusie komt dat de diploma' s gedeeltelijk gelijkwaardig zijn, bij de bepaling van de sanctie rekening moet worden gehouden met de mate van gelijkwaardigheid. Het zou volgens mij in strijd met het evenredigheidsbeginsel zijn, wanneer bij voorbeeld de nationale rechter iemand zonder de desbetreffende diploma' s even streng behandelt als iemand die in een andere Lid-Staat diploma' s heeft behaald die in belangrijke mate gelijkwaardig zijn aan die welke in de nationale regeling worden verlangd.
Conclusie
33. Bijgevolg ben ik van mening, dat de vragen van de Juzgado de Instrucción nº 20 te Madrid moeten worden beantwoord als volgt:
"1) Wanneer een onderdaan van een Lid-Staat het beroep van makelaar wil uitoefenen in een andere Lid-Staat, waar de uitoefening van dit beroep is voorbehouden aan degenen die specifieke diploma' s bezitten, moeten de bevoegde autoriteiten van de tweede Lid-Staat onderzoeken of en in hoeverre de door de betrokkene in eerstgenoemde Lid-Staat behaalde diploma' s gelijkwaardig zijn aan die welke in de tweede Lid-Staat worden vereist. Bij dit onderzoek kunnen de bevoegde autoriteiten ook rekening houden met objectieve verschillen in het wettelijke en commerciële kader waarin het beroep wordt uitgeoefend en in de omvang van de werkzaamheden die in het kader van het beroep in de respectieve Lid-Staten worden verricht. Is de conclusie van dit onderzoek, dat de in eerstgenoemde Lid-Staat verkregen diploma' s niet volledig overeenkomen met die welke in de tweede Lid-Staat worden vereist, dan kan van de betrokkene worden verlangd, dat hij aantoont, in het bijzonder door een examen, dat hij de kennis en bekwaamheden die niet blijken uit de in de eerste Lid-Staat verkregen diploma' s, heeft verworven. Worden de in de eerste Lid-Staat behaalde diploma' s niet erkend, dan moet de belanghebbende kennis kunnen nemen van de redenen die aan dit besluit ten grondslag liggen en daartegen beroep in rechte kunnen instellen, zodat het aan het gemeenschapsrecht kan worden getoetst.
2) Wanneer de bevoegde autoriteiten in de tweede Lid-Staat geen adequate administratieve procedure hebben vastgesteld om de gelijkwaardigheid van in andere Lid-Staten verkregen diploma' s te onderzoeken, en wanneer de betrokkene bij een beroepsorganisatie die wettelijk bevoegd is om de toegang tot het beroep te regelen, een verzoek heeft ingediend en, zonder een gemotiveerd antwoord te hebben ontvangen, is begonnen als makelaar werkzaam te zijn, mogen hem wegens het uitoefenen van dit beroep zonder in het bezit te zijn van de benodigde diploma' s, slechts strafrechtelijke sancties worden opgelegd, wanneer wordt aangetoond dat de in de eerste Lid-Staat behaalde diploma' s niet geheel gelijkwaardig zijn aan die welke in de tweede Lid-Staat worden vereist. Wanneer geen volledige overeenstemming tussen de diploma' s bestaat, moet bij het bepalen van de sanctie rekening worden gehouden met de mate van overeenstemming."
(*) Oorspronkelijke taal: Engels.