62022CC0066
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 11ης Μαΐου 2023 (
1
)
Υπόθεση C-66/22
Infraestruturas de Portugal, S. A,
Futrifer Indústrias Ferroviárias, S. A
κατά
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda,
παρισταμένης της:
Mota-Engil Railway Engineering, SA
[αίτηση του Supremo Tribunal Administrativo(Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου, Πορτογαλία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων – Προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού – Άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ – Αποκλεισμός οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία διαγωνισμού – Κύρωση λόγω περιοριστικών του ανταγωνισμού πρακτικών – Αυτόματος αποκλεισμός βάσει προγενέστερης απόφασης αρχής ανταγωνισμού – Ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να εκτιμά τη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού – Άρθρο 57, παράγραφος 6 – Καταλληλότητα και αξιοπιστία του προσφέροντος – Αιτιολογία – Πρακτικές περιοριστικές του ανταγωνισμού οι οποίες εντοπίζονται στην ίδια τη διαδικασία διαγωνισμού»
1.
Με την υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο καλείται να ερμηνεύσει το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (
2
), δυνάμει του οποίου οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, όταν ο εν λόγω φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού.
2.
Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως ανέκυψε στο πλαίσιο διαφοράς σχετικής με την ανάθεση σύμβασης σε επιχείρηση στην οποία είχε επιβληθεί, στο παρελθόν, κύρωση λόγω περιοριστικών του ανταγωνισμού συμπεριφορών βάσει συμφωνιών που είχε συνάψει με άλλες επιχειρήσεις (συμφωνιών καθορισμού τιμών και κατανομής της αγοράς).
I. Το νομικό πλαίσιο
Α.
Το δίκαιο της Ένωσης
1. Η οδηγία 2014/24
3.
Το άρθρο 56 («Γενικές αρχές») ορίζει τα εξής:
«1.   Οι συμβάσεις ανατίθενται βάσει των κριτηρίων που καθορίζονται σύμφωνα με τα άρθρα 67 έως 69, εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει επαληθεύσει, σύμφωνα με τα άρθρα 59 έως 61, ότι πληρούνται όλες οι κατωτέρω σωρευτικές προϋποθέσεις:
[…]
β)
η προσφορά προέρχεται από προσφέροντα ο οποίος δεν αποκλείεται από τη συμμετοχή δυνάμει του άρθρου 57 […]».
4.
Το άρθρο 57 («Λόγοι αποκλεισμού») ορίζει τα εξής:
«[…]
4.   Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
[…]
γ)
εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του·
δ)
εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού·
[…]
5.   […]
Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4.
6.   Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.
Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής.
Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
7.   Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4.»
2. H οδηγία 2014/25/ΕΕ (
3
)
5.
Το άρθρο 80 («Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στην οδηγία 2014/24/ΕΕ») έχει ως εξής:
«1.   Οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτές διαδικασίες, σε κλειστές διαδικασίες, σε διαδικασίες με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικούς διαλόγους ή σε συμπράξεις καινοτομίας, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν.
Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57 παράγραφοι 1 και 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
Εφόσον απαιτείται από τα κράτη μέλη, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν επιπλέον τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57 παράγραφος 4 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
[…]»
Β.
Το πορτογαλικό δίκαιο
1. Decreto-lei n.o 18/2008, Código dos Contratos Públicos (
4
)
6.
Το άρθρο 55 («Κωλύματα») έχει ως εξής:
«Δεν μπορούν να είναι υποψήφιες, προσφέρουσες ή να αποτελούν μέλος κοινοπραξίας οντότητες:
[…]
c) στις οποίες έχει επιβληθεί κύρωση λόγω σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, χωρίς εν τω μεταξύ να έχει επέλθει αποκατάστασή τους, όταν πρόκειται περί φυσικών προσώπων, ή, όταν πρόκειται περί νομικών προσώπων, στα εν ενεργεία μέλη του οργάνου διοίκησης, διεύθυνσης ή διαχείρισης των οποίων έχει επιβληθεί τέτοια διοικητική κύρωση·
[…]
f) στις οποίες έχει επιβληθεί η παρεπόμενη κύρωση της απαγόρευσης συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων που προβλέπεται από την ειδική νομοθεσία, ιδίως από τους κανόνες περί επιβολής κυρώσεων […] του δικαίου του ανταγωνισμού […], για το χρονικό διάστημα που ορίζεται στην απόφαση επιβολής της κυρώσεως.»
7.
Το άρθρο 70 («Εξέταση των προσφορών») ορίζει, στην παράγραφο 2, τα εξής:
«2 –   Οι προσφορές αποκλείονται όταν από την εξέτασή τους διαπιστώνεται:
[…]
g) η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες που ενδέχεται να στρεβλώσουν τους κανόνες του ανταγωνισμού.»
2. Lei n.o 19/2012 da Concorrência (νόμος περί ανταγωνισμού) (
5
)
8.
Το άρθρο 71 («Παρεπόμενες κυρώσεις») προβλέπει στην παράγραφo 1, στοιχείο b, ότι, εφόσον τούτο δικαιολογείται από τη σοβαρότητα της παράβασης και την υπαιτιότητα του παραβάτη, η Autoridade de Concorrência (Αρχή Ανταγωνισμού, Πορτογαλία, στο εξής: AC) μπορεί να επιβάλει, σε συνδυασμό με το πρόστιμο, την παρεπόμενη κύρωση της στέρησης του δικαιώματος συμμετοχής σε συγκεκριμένες διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, εφόσον η πρακτική που συνιστά την κολαζόμενη με πρόστιμο παράβαση εφαρμόστηκε κατά τη διάρκεια ή ως αποτέλεσμα της σχετικής διαδικασίας.
II. Τα πραγματικά περιστατικά, η ένδικη διαφορά και τα προδικαστικά ερωτήματα
9.
Στις 18 Ιανουαρίου 2019 η Infraestruturas de Portugal, S. A (στο εξής: Infraestruturas) προκήρυξε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης για την προμήθεια ξυλοδεμάτων και στρωτήρων πεύκου εμποτισμένων με κρεόζωτο, με τιμή βάσης 2979200 ευρώ (
6
).
10.
Οι εταιρίες Toscca – Equipamentos em Madeira, Lda. (στο εξής: Toscca) και Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S. A. (στο εξής: Futrifer) έλαβαν μέρος στη διαδικασία, υποβάλλοντας καθεμιά την προσφορά της.
11.
Στις 12 Ιουνίου 2019 η AC επέβαλε στην Futrifer πρόστιμο λόγω παράβασης των κανόνων του ανταγωνισμού σε ορισμένες διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (
7
) τα έτη 2014 και 2015 (
8
).
12.
Συγκεκριμένα, η AC έκρινε ότι η Futrifer και άλλες επιχειρήσεις του κλάδου, ενεργώντας κατά παράβαση του άρθρου 9, παράγραφος 1, του νόμου 19/2012 και του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, συμφώνησαν τον καθορισμό των τιμών και τη μεταξύ τους κατανομή της αγοράς υπηρεσιών συντήρησης του σιδηροδρομικού δικτύου.
13.
Με την απόφασή της, η AC έκρινε, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπόθεσης και της πρότασης διευθέτησης της διαφοράς που υπέβαλε η Futrifer, ότι δεν ήταν αναγκαίο να επιβάλει στην εταιρία την παρεπόμενη κύρωση της απαγόρευσης σύναψης δημοσίων συμβάσεων η οποία προβλέπεται στο άρθρο 71, παράγραφος 1, στοιχείο b, του νόμου 19/2012 (
9
).
14.
Στις 27 Ιουλίου 2019 η Infraestruturas ανέθεσε την επίδικη σύμβαση στην Futrifer.
15.
Η Toscca άσκησε προσφυγή κατά της εν λόγω απόφασης ενώπιον του Tribunal administrativo e fiscal de Viseu (διοικητικού και φορολογικού πρωτοδικείου Viseu, Πορτογαλία, στο εξής: TAF de Viseu). Η Toscca ζήτησε την ακύρωση της απόφασης ανάθεσης της σύμβασης, τον αποκλεισμό της προσφοράς της Futrifer και την ανάθεση της σύμβασης στην ίδια. Προς στήριξη της προσφυγής της, επικαλέστηκε, ειδικότερα, την απόφαση με την οποία η AC επέβαλε κυρώσεις στη Futrifer.
16.
Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή της Toscca, εκτιμώντας ότι το άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP έχει εφαρμογή μόνον όταν οι ενδείξεις στρέβλωσης του ανταγωνισμού διαπιστώνονται κατά την επίδικη διαδικασία.
17.
Η Toscca άσκησε έφεση κατά της απόφασης του TAF de Viseu ενώπιον του Tribunal central administrativo norte (κεντρικού διοικητικού εφετείου Βόρειας Πορτογαλίας, Πορτογαλία). Με απόφαση της 29ης Μαΐου 2020, κρίνοντας ότι η ερμηνεία από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο του άρθρου 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP ενείχε πλάνη, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξαφάνισε την εφεσιβαλλόμενη απόφαση και διέταξε την Infraestruturas να αναθέσει τη σύμβαση στην Toscca.
18.
Η Infraestruturas και η Futrifer άσκησαν αναίρεση κατά της απόφασης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ενώπιον του Supremo Tribunal Administrativo (Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου, Πορτογαλία), το οποίο αναίρεσε την απόφαση λόγω έλλειψης αιτιολογίας και διέταξε την αναπομπή της υπόθεσης στο Tribunal central administrativo norte (κεντρικό διοικητικό εφετείο Βόρειας Πορτογαλίας).
19.
Στις 2 Ιουνίου 2021 το Tribunal central administrativo norte (κεντρικό διοικητικό εφετείο Βόρειας Πορτογαλίας) εξέδωσε απόφαση με την οποία εξαφάνισε, εκ νέου, την πρωτόδικη απόφαση και διέταξε την Infraestruturas να αναθέσει τη σύμβαση στην Toscca.
20.
Η Infraestruturas και η Futrifer άσκησαν αναίρεση κατά της απόφασης της 2ας Ιουνίου 2021 ενώπιον του Supremo Tribunal Administrativo (Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου), το οποίο υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Αποτελεί ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δ', της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ζήτημα που εμπίπτει στην αποφασιστική αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής;
2)
Μπορεί ο εθνικός νομοθέτης να υποκαθιστά καθ’ ολοκληρίαν την απόφαση την οποία πρέπει να λάβει η αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, με μια γενική απόφαση (με τις συνέπειες μιας αποφάσεως) της αρχής ανταγωνισμού για την επιβολή παρεπόμενης κυρώσεως συνιστάμενης στην απαγόρευση της συμμετοχής σε διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων για ορισμένο χρονικό διάστημα, η οποία λαμβάνεται στο πλαίσιο επιβολής προστίμου για παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού;
3)
Έχει η κρίση της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την “αξιοπιστία” του οικονομικού φορέα, υπό το πρίσμα της συμμορφώσεώς του (ή μη) προς τους κανόνες του δικαίου του ανταγωνισμού εκτός του πλαισίου της συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας, την έννοια ότι απαιτείται να αιτιολογείται η εκτίμηση περί της αντίστοιχης καταλληλότητας του εν λόγω οικονομικού φορέα, όπερ αποτελεί ειδική έκφανση του δικαιώματος χρηστής διοικήσεως του άρθρου 41, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης;
4)
Μπορεί να θεωρηθεί σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης και, ειδικότερα, με το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η λύση που επέλεξε ο Πορτογάλος νομοθέτης με το άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP (κώδικα περί δημοσίων συμβάσεων), βάσει του οποίου ο αποκλεισμός ενός οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως λόγω παραβάσεως των κανόνων του ανταγωνισμού διαπραχθείσας εκτός της συγκεκριμένης διαδικασίας εξαρτάται από την απόφαση την οποία λαμβάνει η αρχή ανταγωνισμού στο πλαίσιο επιβολής παρεπόμενης κυρώσεως συνιστάμενης στην απαγόρευση της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, διαδικασία κατά την οποία η αρχή ανταγωνισμού είναι αυτή η οποία αξιολογεί στη συνάφεια αυτή τον πρόσφορο χαρακτήρα των διορθωτικών μέτρων που έχουν ληφθεί;
5)
Είναι επίσης σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης και, ιδίως, με το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ η λύση που επέλεξε ο Πορτογάλος νομοθέτης με το άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP (κώδικα περί δημοσίων συμβάσεων), το οποίο προβλέπει τη δυνατότητα αποκλεισμού μιας προσφοράς λόγω υπάρξεως σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες που ενδέχεται να στρεβλώσουν τους κανόνες του ανταγωνισμού, μόνον στην περίπτωση κατά την οποία οι εν λόγω πρακτικές εντοπίζονται στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως;»
III. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
21.
Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 2 Φεβρουαρίου 2022.
22.
Γραπτές παρατηρήσεις υπέβαλαν η Futrifer, η Toscca, η Ουγγρική, η Πορτογαλική και η Τσεχική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
23.
Όλοι οι προαναφερθέντες μετέχοντες στη διαδικασία, πλην της Ουγγρικής και της Τσεχικής Κυβέρνησης, παρέστησαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση που διεξήχθη στις 7 Μαρτίου 2023.
IV. Ανάλυση
Α.
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
1. Επί της εφαρμοστέας κανονιστικής πράξης
24.
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί μόνον την ερμηνεία της οδηγίας 2014/24, χωρίς να μνημονεύει την οδηγία 2014/25. Η οδηγία 2014/25 ρυθμίζει τις δημόσιες συμβάσεις οι οποίες ανατίθενται από αναθέτουσες αρχές που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών.
25.
Αντικείμενο της επίδικης σύμβασης είναι η προμήθεια στοιχείων υποδομών του σιδηροδρομικού τομέα, ήτοι ενός τομέα μεταφορών. Απαντώντας σε ερώτηση του Δικαστηρίου, όλοι οι παριστάμενοι στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση συμφώνησαν ότι η επίδικη σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/25, η οποία εφαρμόζεται ειδικώς σε «δραστηριότητες που αποσκοπούν στην παροχή ή τη λειτουργία δικτύων που παρέχουν υπηρεσίες στο κοινό στους τομείς των μεταφορών με σιδηρόδρομο» (άρθρο 11).
26.
Εν πάση περιπτώσει, απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει αν, βάσει των ρητρών της, η επίδικη σύμβαση ρυθμίζεται από την οδηγία 2014/24 ή, μάλλον, όπως φαίνεται ότι προκύπτει, από την οδηγία 2014/25.
27.
Είναι αληθές ότι, από πρακτικής απόψεως, η εφαρμογή της μίας ή της άλλης οδηγίας δεν ασκεί ιδιαίτερη επιρροή όσον αφορά το επίμαχο ζήτημα: ακόμη και αν διαπιστωθεί ότι έχει εφαρμογή η οδηγία 2014/25, το άρθρο της 80 παραπέμπει στους «λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν» (
10
).
28.
Εντούτοις, η εφαρμογή της οδηγίας 2014/25 θα μπορούσε να έχει κάποιες συνέπειες όσον αφορά το ζήτημα της (εξεταζόμενης) «ευχέρειας» των κρατών μελών να ενσωματώσουν στο εσωτερικό δίκαιο τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, όπως θα εκθέσω κατωτέρω (
11
).
29.
Μετά τις ως άνω διευκρινίσεις, θα εξετάσω το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24.
2. Επί της μεταφοράς στο πορτογαλικό δίκαιο του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24
30.
Με τις γραπτές παρατηρήσεις της Επιτροπής ξεκίνησε μια συζήτηση, η οποία συνεχίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου, σχετικά με τη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών να μη μεταφέρουν στο εθνικό δίκαιο τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24.
31.
Η επιχειρηματολογία της Επιτροπής είναι η ακόλουθη.
–
Το άρθρο 57, παράγραφος 4, καθώς και η αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24, υποδηλώνουν τη βούληση του νομοθέτη να μην καταλείψει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να επιλέγουν μεταξύ μεταφοράς ή μη μεταφοράς στην εθνική έννομη τάξη των εννέα λόγων αποκλεισμού που προβλέπει. Η επιλογή εφαρμογής τους απόκειται στις αναθέτουσες αρχές, εκτός εάν τα κράτη μέλη καταστήσουν την εφαρμογή τους υποχρεωτική. Αντιστρόφως, τα κράτη μέλη δεν έχουν τη δυνατότητα να αποφύγουν τη μεταφορά ενός ή πλειόνων από τους λόγους αυτούς.
–
Στο πορτογαλικό δίκαιο δεν ενσωματώθηκε ο προαιρετικός λόγος αποκλεισμού που αφορά την ύπαρξη συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού.
32.
Το ζήτημα που ανέδειξε η Επιτροπή θα μπορούσε να εξεταστεί στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως, εάν η δεύτερη από τις ως άνω εκτιμήσεις ήταν ορθή: ελλείψει μεταφοράς προαιρετικού λόγου αποκλεισμού στο εσωτερικό δίκαιο, θα έπρεπε να εξεταστεί εκ νέου αν η έως τώρα νομολογία του Δικαστηρίου (
12
) σχετικά με την ευχέρεια των κρατών μελών να μεταφέρουν ή όχι τη συγκεκριμένη κατηγορία λόγων αποκλεισμού χρήζει προσαρμογών ή ακόμη και διορθώσεων.
33.
Για τους λόγους που θα εκθέσω στη συνέχεια, φρονώ ότι η δεύτερη ως άνω εκτίμηση της Επιτροπής (υποστηριζόμενη από ορισμένες γραπτές παρατηρήσεις οι οποίες υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της προδικαστικής διαδικασίας) δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα.
34.
Το νομοθετικό διάταγμα 111‑B/2017 τροποποίησε τον CCP με σκοπό τη μεταφορά των οδηγιών 2014/24 και 2014/25 στην εθνική έννομη τάξη. Στο άρθρο 1 ο Πορτογάλος νομοθέτης επισημαίνει ρητώς ότι, με αυτό, «μεταφέρονται στην εθνική έννομη τάξη», μεταξύ άλλων, οι οδηγίες 2014/24 και 2014/25 (
13
).
35.
Οι λόγοι αποκλεισμού («κωλύματα») απαριθμούνται, στο νέο κείμενο του CCP, στο άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχεία a έως l, και αντικατοπτρίζουν, με ορισμένες μικρές διαφορές, τους αντίστοιχους λόγους του άρθρου 57, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας 2014/24.
36.
Όσον αφορά τον επίμαχο λόγο αποκλεισμού, το άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP εκθέτει τα εξής: «δεν μπορούν να είναι υποψήφιες […] οι οντότητες στις οποίες έχει επιβληθεί η παρεπόμενη κύρωση της απαγορεύσεως συμμετοχής σε διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων που προβλέπεται από την ειδική νομοθεσία, ιδίως από τους κανόνες περί επιβολής κυρώσεων […] του δικαίου του ανταγωνισμού […], για το χρονικό διάστημα που ορίζεται στην απόφαση επιβολής της κυρώσεως».
37.
Επιπλέον, ο CCP περιέχει μία ακόμη διάταξη (το άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g), η οποία επιτάσσει τον αποκλεισμό των προσφορών από την εξέταση των οποίων προκύπτει «η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες που ενδέχεται να στρεβλώσουν τους κανόνες του ανταγωνισμού» (
14
).
38.
Λαμβανομένων υπόψη των δύο ως άνω διατάξεων, αδυνατώ να κατανοήσω ορισμένες θέσεις που εκτίθενται με τις γραπτές παρατηρήσεις της Futrifer και της Πορτογαλικής Κυβέρνησης (στην περίπτωση της δεύτερης, με τρόπο αόριστο και χωρίς τα σχετικά σημεία να αποσαφηνιστούν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση) (
15
) όσον αφορά τη μη μεταφορά του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24 στον CCP.
39.
Συγκεκριμένα, από την ερμηνεία των δύο προμνησθεισών διατάξεων του CCP προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ότι σαφής βούληση του Πορτογάλου νομοθέτη ήταν να εισαγάγει (ή να διατηρήσει) (
16
) στην εθνική έννομη τάξη τη διάταξη του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24. Τόσο η τελευταία αυτή διάταξη όσο και οι δύο προμνησθείσες διατάξεις του εθνικού δικαίου τείνουν στην καταπολέμηση, στο πλαίσιο της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, των συμφωνιών των οικονομικών φορέων που αποσκοπούν στη στρέβλωση του ανταγωνισμού.
40.
Είναι διαφορετικό ζήτημα το αν, κατά τη συγκεκριμένη ρύθμιση του επίμαχου λόγου αποκλεισμού, ο Πορτογάλος νομοθέτης τήρησε αυστηρά το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24 ή, αντιθέτως, προέκρινε λύσεις που το αλλοιώνουν, αποκλίνουν από τις βασικές αρχές του ή περιορίζουν αδικαιολόγητα το πεδίο εφαρμογής του.
41.
Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί επανειλημμένως ότι, «[…] εφόσον οποιοδήποτε κράτος μέλος αποφασίσει να ενσωματώσει στη νομοθεσία του προαιρετικό λόγο αποκλεισμού προβλεπόμενο στην οδηγία 2014/24, πρέπει να σέβεται τα βασικά χαρακτηριστικά του, όπως προβλέπονται στην οδηγία. Το άρθρο 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24, ορίζοντας ότι τα κράτη μέλη καθορίζουν “τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου”, “τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου”, απαγορεύει στα κράτη μέλη να αλλοιώνουν τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στην εν λόγω διάταξη ή να παραβλέπουν τους σκοπούς ή τις αρχές από τις οποίες διαπνέεται καθένας από τους λόγους αυτούς» (
17
).
42.
Όπως θα εκθέσω στη συνέχεια, φρονώ ότι, κατά την ενσωμάτωση στην εθνική έννομη τάξη του περιεχομένου του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24, η πραγματοποιηθείσα με τις πορτογαλικές διατάξεις μεταφορά δεν ανταποκρίνεται απολύτως στην οδηγία: συγκεκριμένα, το άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP περιορίζει αδικαιολόγητα την ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να αποκλείει τους προσφέροντες που συμμετείχαν σε συμπράξεις, απαιτώντας η AC να έχει επιβάλει προηγουμένως στους συγκεκριμένους προσφέροντες, λόγω της συμπεριφοράς τους, παρεπόμενη κύρωση απαγόρευσης συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
43.
Εντούτοις, εάν συμβαίνει κάτι τέτοιο, όπως εκτιμώ ότι συμβαίνει, τούτο δεν σημαίνει ότι δεν υπήρξε μεταφορά της οδηγίας στο εθνικό δίκαιο, αλλά ότι η πραγματοποιηθείσα μεταφορά είναι πλημμελής. Επιπλέον, τέτοια πλημμέλεια θα μπορούσε, ενδεχομένως, να καλυφθεί με μια πιο γενναιόδωρη ερμηνεία του άρθρου 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP, ήτοι μια ερμηνεία προσαρμοσμένη στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24 (ερμηνεία σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης) (
18
).
44.
Εν κατακλείδι, φρονώ ότι η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δεν είναι πρόσφορη για την επανεκκίνηση της συζήτησης σχετικά με την ευχέρεια των κρατών μελών να μην ενσωματώσουν τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού στο εσωτερικό δίκαιο, δεδομένου ότι ο Πορτογάλος νομοθέτης προέκρινε, ακριβώς, την αντίθετη λύση (μολονότι, από την άποψη του δικαίου της Ένωσης, η εν λόγω λύση δεν είναι τόσο ικανοποιητική όσο θα έπρεπε).
45.
Βεβαίως, η μέχρι τώρα νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την ευχέρεια των κρατών μελών στον συγκεκριμένο τομέα δεν παραβλέπει την υποχρέωση (άρθρο 288 ΣΛΕΕ) των κρατών μελών να συμμορφώνονται με το αποτέλεσμα το οποίο επιδιώκεται δυνάμει της οδηγίας. Εκκινώντας από την παραδοχή αυτή, οι διάφοροι σχηματισμοί του Δικαστηρίου έχουν κρίνει ότι η μεταφορά της οδηγίας 2014/24, όσον αφορά τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, είναι προσήκουσα όταν πραγματοποιείται όπως προεκτέθηκε (
19
).
46.
Επιπλέον, η επανεκκίνηση της προμνησθείσας συζήτησης θα ήταν ιδιαιτέρως λεπτό ζήτημα όσον αφορά το αποτέλεσμά της:
–
Θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα τη μετατροπή σε υποχρεωτικούς των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού χωρίς την παρέμβαση των κρατών μελών η οποία μνημονεύεται στο άρθρο 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24.
–
Θα μπορούσε να προκαλέσει την κατάτμηση του ενιαίου καθεστώτος από το οποίο απορρέει η παραπομπή στην οδηγία 2014/24 η οποία περιέχεται στις διατάξεις σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού της οδηγίας 2014/25. Κατά το άρθρο 80, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο της οδηγίας 2014/25, τα κριτήρια και οι κανόνες που εφαρμόζονται στον αποκλεισμό υποψηφίων θα περιλαμβάνουν τους προαιρετικούς λόγους που απαριθμούνται στο άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 εφόσον απαιτείται από τα κράτη μέλη.
Β.
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
47.
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δ', της οδηγίας 2014/24 συνιστά «ζήτημα που εμπίπτει στην αποφασιστική αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής».
48.
Το Δικαστήριο έχει απαντήσει στο ερώτημα αυτό: «από το γράμμα του άρθρου 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 προκύπτει ότι ο νομοθέτης της Ένωσης είχε την πρόθεση να αναθέσει αποκλειστικά και μόνο στην αναθέτουσα αρχή, κατά το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων, το έργο να εκτιμά κατά πόσον ένας υποψήφιος ή ένας διαγωνιζόμενος πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία συνάψεως συμβάσεως» (
20
).
49.
Η ως άνω κρίση του Δικαστηρίου συνάδει με το άρθρο 56, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24: η αναθέτουσα αρχή πρέπει να επαληθεύει ότι «η προσφορά προέρχεται από προσφέροντα ο οποίος δεν αποκλείεται από τη συμμετοχή δυνάμει του άρθρου 57». Επομένως, απόκειται, σε κάθε περίπτωση, στην αναθέτουσα αρχή να αποφασίζει αν ένας προσφέρων πρέπει να αποκλειστεί από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης.
50.
Εντούτοις, η ως άνω κατηγορηματική κρίση διαφοροποιείται όταν, με προηγούμενη οριστική απόφαση, η αρμόδια αρχή έχει διαπιστώσει συμπεριφορά η οποία δεν είναι συμβατή με την πρόσβαση στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων ή έχει απαγορεύσει στον προσφέροντα να μετέχει σε τέτοιες διαδικασίες.
51.
Στο πλαίσιο εντός του οποίου υποβάλλεται το προδικαστικό ερώτημα (ήτοι, λόγω περιοριστικών του ανταγωνισμού συμπεριφορών οι οποίες καταλογίζονται σε προσφέροντα), υπάρχουν τρία ενδεχόμενα.
–
Εάν ο οικονομικός φορέας αποκλείστηκε στο παρελθόν με τελεσίδικη απόφαση από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 57, παράγραφος 6, τελευταίο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24), λόγω περιοριστικών του ανταγωνισμού συμπεριφορών (
21
), η αναθέτουσα αρχή οφείλει να σεβαστεί την εν λόγω απαγόρευση. Ο καταδικασθείς οικονομικός φορέας δεν δικαιούται να προβάλει τη δυνατότητα απόδειξης της αξιοπιστίας του (διορθωτικά μέτρα ή μέτρα αυτοκάθαρσης) κατά τη διάρκεια της περιόδου αποκλεισμού που προκύπτει από την απόφαση στο κράτος μέλος στο οποίο η εν λόγω απόφαση είναι εκτελεστή (
22
).
–
Όταν η απαγόρευση συμμετοχής δεν επιβλήθηκε με τελεσίδικη απόφαση, αλλά με απόφαση της AC, η αναθέτουσα αρχή δεν δεσμεύεται οπωσδήποτε από αυτήν: θα μπορεί να εξακριβώσει αν ο οικονομικός φορέας έχει λάβει τα προμνησθέντα διορθωτικά μέτρα και να του επιτρέψει, παρά την απαγόρευση, να μετάσχει στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης.
–
Το ίδιο θα συμβεί, κατά μείζονα λόγο, εάν η AC δεν έχει επιβάλει οποιαδήποτε απαγόρευση συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων, μολονότι έχει επιβάλει κυρώσεις στον οικονομικό φορέα λόγω συμπράξεων.
52.
Θα λάβω υπόψη το δεύτερο και το τρίτο από τα προεκτεθέντα ενδεχόμενα κατά την εξέταση των λοιπών προδικαστικών ερωτημάτων. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα φρονώ ότι, λόγω της ευρείας διατύπωσής του, αρκεί η υπόμνηση του γενικού κανόνα, με την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που απορρέουν από την ίδια την οδηγία 2014/24.
Γ.
Επί του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος
53.
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν, στο πλαίσιο του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24, ο εθνικός νομοθέτης μπορεί «να υποκαθιστά καθ’ ολοκληρίαν την απόφαση την οποία πρέπει να λάβει η αναθέτουσα αρχή» με άλλη απόφαση, της AC, με την οποία επιβάλλεται, ως παρεπόμενη κύρωση, σε οικονομικό φορέα η απαγόρευση συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
54.
Ο νόμος 19/2012 επιτρέπει στην AC να επιβάλλει στους οικονομικούς φορείς που συμμετείχαν σε περιοριστικές του ανταγωνισμού πρακτικές, επιπλέον του προστίμου, την παρεπόμενη κύρωση (
23
) της απαγόρευσης συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων για ορισμένο χρονικό διάστημα (άρθρο 71, παράγραφος 1, στοιχείο b).
55.
Πάντως, όπως προεκτέθηκε, η AC αποφάσισε ρητώς ότι η παρεπόμενη κύρωση δεν έπρεπε να επιβληθεί στην Futrifer.
1. Επί του παραδεκτού
56.
Λαμβανομένης υπόψη της ως άνω παραδοχής, όσο ενδιαφέρον και αν είναι, από άλλη οπτική και γενικότερα, το ζήτημα που θέτει το αιτούν δικαστήριο, το προδικαστικό ερώτημα έχει υποθετικό χαρακτήρα σε σχέση με την υπό κρίση υπόθεση.
57.
Το προδικαστικό ερώτημα θα ήταν λυσιτελές αν, σε περίπτωση που η AC είχε αποφασίσει να επιβάλει απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων, έπρεπε να εξεταστεί, όπως ζητεί το αιτούν δικαστήριο, το μέτρο στο οποίο η εν λόγω απόφαση αρκεί για την «υποκατάσταση» της (μεταγενέστερης) απόφασης της αναθέτουσας αρχής.
58.
Όταν, αντιθέτως, προκύπτει ότι, στη διαδικασία κατά της Futrifer, η AC προέκρινε σαφώς να μην επιβάλει την παρεπόμενη κύρωση της απαγόρευσης σύναψης δημοσίων συμβάσεων, δεν αντιλαμβάνομαι τη σκοπιμότητα, στην υπό κρίση υπόθεση, της εκτίμησης των συνεπειών τέτοιας (ανύπαρκτης) απαγόρευσης.
59.
Επομένως, το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα είναι απαράδεκτο (
24
).
2. Επικουρικώς, επί της ουσίας
60.
Σε περίπτωση που το Δικαστήριο δεν συμμερίζεται τη γνώμη μου όσον αφορά το απαράδεκτο του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος και επιθυμεί να το εξετάσει επί της ουσίας, θα εκθέσω συναφώς τη γνώμη μου.
61.
Κατ’ εμέ (μη λαμβανομένων υπόψη των περιπτώσεων στις οποίες η απαγόρευση συμμετοχής επιβλήθηκε με τελεσίδικη απόφαση) (
25
), η απόφαση της AC με την οποία επιβάλλεται σε οικονομικό φορέα απαγόρευση συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων δεν δεσμεύει την αναθέτουσα αρχή σε βαθμό να «υποκαθιστά καθ’ ολοκληρίαν την απόφασή της».
62.
Συγκεκριμένα, η αναθέτουσα αρχή θα μπορεί, και στην περίπτωση αυτή, να εξακριβώσει αν ο οικονομικός φορέας στον οποίο επιβλήθηκε η κύρωση έλαβε τα διορθωτικά μέτρα που μνημονεύονται στο άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 και να επιτρέψει, παρά την απαγόρευση, τη συμμετοχή του στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης.
63.
Υπενθυμίζεται ότι ο οικονομικός φορέας έχει αναμφισβήτητο δικαίωμα απόδειξης της αξιοπιστίας του μέσω των εν λόγω μέτρων αυτοκάθαρσης, δικαίωμα το οποίο απορρέει άμεσα από το προμνησθέν άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 (
26
).
64.
Η λύση που προτείνω (διατήρηση της ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να εξακριβώσει τη λήψη διορθωτικών μέτρων, παρά την απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων που επιβλήθηκε με απόφαση της αρχής ανταγωνισμού) καθιστά δυνατή την επίτευξη ισορροπίας μεταξύ δύο προσεγγίσεων:
–
αφενός, εκείνης που αποσκοπεί στη διατήρηση των αρμοδιοτήτων της αναθέτουσας αρχής, η οποία πρέπει να εκτιμά ελεύθερα την αξιοπιστία του υποψηφίου χωρίς να δεσμεύεται κατ’ ανάγκην από τις εκτιμήσεις άλλων δημόσιων υπηρεσιών (
27
)·
–
αφετέρου, εκείνης που σέβεται τα καθήκοντα των δημόσιων αρχών που έχουν ειδικώς ως αποστολή τη δίωξη περιοριστικών του ανταγωνισμού συμπεριφορών (
28
). Η αναθέτουσα αρχή πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις αποφάσεις των εν λόγω αρχών, καθότι, τελικώς, «η ύπαρξη συμπεριφορών περιοριστικών του ανταγωνισμού μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένη μόνο μετά την έκδοση τέτοιας αποφάσεως, με την οποία τα πραγματικά περιστατικά χαρακτηρίζονται νομικώς ως παραβατική συμπεριφορά» (
29
).
65.
Εντούτοις, είναι αληθές ότι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο λαμβανομένης υπόψη της αιτιολογικής σκέψης 102 της οδηγίας 2014/24 (
30
), τα κράτη μέλη διαθέτουν «ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως […] για τον προσδιορισμό των αρχών που επιφορτίζονται με την εκτίμηση του πρόσφορου χαρακτήρα των διορθωτικών μέτρων. Συναφώς, […] μπορούν να αναθέτουν την εν λόγω εκτίμηση σε κάθε άλλη, πέραν της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα, αρχή» (
31
).
66.
Εν κατακλείδι, όταν εκτιμά αν θα εφαρμόσει τα προβλεπόμενα στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, η αναθέτουσα αρχή μπορεί:
–
είτε να αποκλείσει η ίδια, ελλείψει παλαιότερων αποφάσεων άλλων αρχών, οικονομικό φορέα σε σχέση με τον οποίο υπάρχουν επαρκώς εύλογες ενδείξεις ότι συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού·
–
είτε, μετά τη διαπίστωση των εν λόγω περιοριστικών του ανταγωνισμού συμφωνιών από την αρμόδια αρχή (
32
) και την επιβολή ή μη απαγόρευσης συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων από την εν λόγω αρχή, να αξιολογήσει αν τα διορθωτικά μέτρα που έλαβε ο προσφέρων ή ο υποψήφιος αποδεικνύουν την αξιοπιστία του με αποτέλεσμα να μην πρέπει να αποκλειστεί από τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων, δυνάμει του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24. Εντούτοις, ένα κράτος μέλος μπορεί να αναθέσει την αξιολόγηση των διορθωτικών μέτρων σε αρχή διαφορετική από την αναθέτουσα αρχή και, σε τέτοια περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ενεργήσει σύμφωνα με την εν λόγω αξιολόγηση.
Δ.
Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
67.
Το τρίτο προδικαστικό ερώτημα φαίνεται ότι περιλαμβάνει, στην πραγματικότητα, δύο σκέλη:
–
αφενός, αν «η κρίση της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την “αξιοπιστία” του οικονομικού φορέα, υπό το πρίσμα της συμμορφώσεώς του (ή μη) προς τους κανόνες του δικαίου του ανταγωνισμού» μπορεί να πραγματοποιηθεί «εκτός της συγκεκριμένης διαδικασίας» σύναψης δημόσιας σύμβασης·
–
αφετέρου, αν η εν λόγω εκτίμηση όσον αφορά την αντίστοιχη καταλληλότητα του οικονομικού φορέα πρέπει να είναι «επαρκώς αιτιολογημένη» με «αυτοτελή αξιολόγηση» της αναθέτουσας αρχής την οποία μπορούν να προσβάλλουν άλλοι προσφέροντες (
33
).
68.
Εκ νέου, η παραδοχή από την οποία φαίνεται ότι εκκινεί το παρόν προδικαστικό ερώτημα είναι ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής έπεται της παρεπόμενης κύρωσης (απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων) που επέβαλε η AC. Στη βάση αυτή, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν οι λόγοι στους οποίους βασίζεται η παρεπόμενη κύρωση είναι «του ίδιου τύπου και της ίδιας φύσης» με την «κρίση περί αξιοπιστίας» την οποία πρέπει να διατυπώσει η αναθέτουσα αρχή (
34
).
69.
Υπ’ αυτήν την έννοια, το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα προσκρούει στα ίδια ζητήματα απαραδέκτου (λόγω του υποθετικού χαρακτήρα του) τα οποία μνημονεύθηκαν σε σχέση με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα. Πάντως, εκθέτοντας τη συλλογιστική του, το αιτούν δικαστήριο μνημονεύει το ενδεχόμενο η αναθέτουσα αρχή να αποφασίσει να αναγνωρίσει την καταλληλότητα οικονομικού φορέα, μολονότι του επιβλήθηκαν κυρώσεις λόγω συμπράξεων, όταν στις εν λόγω κυρώσεις δεν περιλαμβάνεται η απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων (
35
).
70.
Επομένως, θα απαντήσω στα δύο σκέλη του ερωτήματος βάσει της προεκτεθείσας προσέγγισης του αιτούντος δικαστηρίου.
1. Επί της κρίσεως της αξιοπιστίας ή της καταλληλότητας από την αναθέτουσα αρχή
71.
Στην πραγματικότητα, η απάντηση στο συγκεκριμένο σκέλος του προδικαστικού ερωτήματος απορρέει από την απάντηση που προτείνω να δοθεί στα δύο προηγούμενα προδικαστικά ερωτήματα. Η αναθέτουσα αρχή διατηρεί πλήρως την ευχέρεια να εκτιμήσει την αξιοπιστία του προσφέροντος ή υποψηφίου, μετά την απόφαση της αρχής ανταγωνισμού, όπως προεκτέθηκε.
72.
Κατά την αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24, «[ο]ι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, επί παραδείγματι […] λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας» (
36
). Στο δεύτερο εδάφιο της ίδιας αιτιολογικής σκέψης, εξετάζονται οι επιδόσεις σε παλαιότερες συμβάσεις οι οποίες «δημιουργ[ούν] σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα» (
37
).
73.
Υπό το πρίσμα της προμνησθείσας αιτιολογικής σκέψης, ευλόγως το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι: «με την παροχή σε κάθε αναθέτουσα αρχή της δυνατότητας να αποκλείει έναν διαγωνιζόμενο από διαδικασία συνάψεως συμβάσεως επιδιώκεται ειδικά να παρασχεθεί στην εν λόγω αρχή η δυνατότητα να αξιολογήσει την ακεραιότητα και την αξιοπιστία καθενός από τους διαγωνιζομένους» (
38
).
74.
Πάντως, οι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού παρέχουν τη δυνατότητα στα κράτη μέλη να εκπληρώνουν σκοπούς γενικού συμφέροντος και, εν πάση περιπτώσει, σκοπούν στη διασφάλιση των εγγυήσεων αξιοπιστίας (
39
), επιμέλειας, επαγγελματικής εντιμότητας και σοβαρότητας του προσφέροντος (
40
).
75.
Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει κρίνει, σε σχέση με «τον σκοπό που διαπνέει το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24», ότι «με την πρόβλεψη ευχέρειας, ή ακόμη και υποχρέωσης, της αναθέτουσας αρχής να αποκλείει οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης επιδιώκεται ιδίως να παρασχεθεί στην εν λόγω αρχή η δυνατότητα να αξιολογεί την ακεραιότητα και την αξιοπιστία καθενός από τους οικονομικούς φορείς» (
41
).
76.
Κατά τα λοιπά, η ορθή ερμηνεία του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24 επιτάσσει η εξακρίβωση της ακεραιότητας και της αξιοπιστίας του προσφέροντος να εκτείνεται στις περιοριστικές συμπεριφορές του ανταγωνισμού που επέδειξε στο παρελθόν και όχι μόνον στις συμφωνίες σύμπραξης που προβάλλονται στο πλαίσιο «συγκεκριμένης» διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης στην οποία η αναθέτουσα αρχή πρέπει να λάβει απόφαση.
77.
Τούτο προκύπτει, ειδικότερα, από το άρθρο 57, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, κατά το οποίο οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι «ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4» (
42
).
78.
Στις προεκτεθείσες παρατηρήσεις πρέπει να προστεθεί ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί, εναλλακτικώς, να κάνει χρήση του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24 και να λάβει ως βάση για την απόφαση αποκλεισμού του προσφέροντος το γεγονός ότι διέπραξε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα.
79.
Η έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, που η πορτογαλική νομοθεσία δέχεται ως λόγο αποκλεισμού (
43
), μπορεί να περιλαμβάνει επίσης τις περιοριστικές του ανταγωνισμού συμπεριφορές, ακόμη και αν προβλέπεται ως προς αυτές ειδικός λόγος αποκλεισμού: το συμπέρασμα αυτό επιρρωννύεται από την προμνησθείσα αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24, στην οποία (κατά τη νομολογία που το Δικαστήριο διαμόρφωσε σε σχέση με την προϊσχύσασα οδηγία) (
44
) οι παραβάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού θεωρούνται έκφανση σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (
45
).
80.
Είναι αληθές, όπως επισημάνθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι το ενδεχόμενο αυτό συνεπάγεται κάποια αλληλεπικάλυψη των δύο προαιρετικών λόγων αποκλεισμού. Εντούτοις, φρονώ ότι, λαμβανομένης υπόψη της συμπληρωματικής σχέσης των λόγων αποκλεισμού, κάτι τέτοιο εξυπηρετεί την επίτευξη των σκοπών της οδηγίας 2014/24.
81.
Όταν συντρέχει η περίπτωση του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24, ευλόγως η αναθέτουσα αρχή θα λάβει υπόψη τον συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού. Για τις λοιπές συμπεριφορές οι οποίες, μολονότι συνιστούν παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού, δεν έχουν χαρακτήρα «συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς», η αναθέτουσα αρχή μπορεί να λάβει υπόψη το στοιχείο γʹ της ίδιας διάταξης, το οποίο έχει ευρύτερη διατύπωση.
82.
Εφόσον σκοπός είναι να παρασχεθεί στην αναθέτουσα αρχή η ευρύτερη δυνατότητα αξιολόγησης της αξιοπιστίας προσφερόντων και υποψηφίων, δεν συντρέχει λόγος περιορισμού της ευχέρειάς της οριοθετώντας τις διαπραχθείσες «παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού». Εκ νέου, η αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24 καθιστά δυνατή τη χρήση του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και δʹ, όπως προεκτέθηκε. Επομένως, συντρέχει συρροή κανόνων δικαίου, η οποία θα πρέπει να επιλυθεί μέσω της εφαρμογής του κανόνα που αντιστοιχεί καλύτερα στις περιστάσεις κάθε περίπτωσης.
2. Επί της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως
83.
Η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να «προβαίνει σε συγκεκριμένη και εξατομικευμένη εκτίμηση της στάσεως του οικείου φορέα» (
46
). Η εν λόγω εκτίμηση πρέπει να αποτυπώνεται στην αιτιολογία της πράξης που εκδίδεται, η οποία παρέχει στους αποδέκτες της, και στους ενδεχόμενους προσφέροντες, τη δυνατότητα να προσβάλουν την πράξη ενώπιον δικαστηρίου (
47
).
84.
Όταν (όπως στην υπό κρίση υπόθεση) ένας εκ των προσφερόντων ισχυρίζεται ότι άλλος προσφέρων εμπίπτει σε λόγο αποκλεισμού δυνάμει του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εκθέσει, συγκεκριμένα, τους λόγους για τους οποίους δέχεται την αξιοπιστία του συγκεκριμένου υποψηφίου. Η αιτιολογία θα πρέπει, ενδεχομένως, να περιλαμβάνει την αξιολόγηση των διορθωτικών μέτρων που προέβαλε ο προσφέρων στον οποίο επιβλήθηκαν κυρώσεις (
48
).
85.
Η απαίτηση αιτιολόγησης μπορεί να πληρούται εάν η αναθέτουσα αρχή κάνει δεκτή, άμεσα ή διά παραπομπής, την επιχειρηματολογία που η τομεακή αρχή (εν προκειμένω, η AC) έλαβε υπόψη προκειμένου να αποφανθεί ότι ένας οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνία με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού.
Ε.
Επί του τέταρτου προδικαστικού ερωτήματος
86.
Το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες για το αν η «λύση που προκρίθηκε στο πορτογαλικό δίκαιο μέσω του άρθρου 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP» συνάδει προς το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24.
87.
Η ερμηνεία της ως άνω διάταξης του CCP από το αιτούν δικαστήριο (την οποία το Δικαστήριο πρέπει να δεχθεί, καθόσον προέρχεται από το ανώτατο ιεραρχικά διοικητικό δικαστήριο της Πορτογαλίας) είναι η εξής: όταν ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα οφείλεται σε «παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού διαπραχθείσα εκτός της συγκεκριμένης διαδικασίας», το άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP εξαρτά τον εν λόγω αποκλεισμό από την απόφαση που η AC λαμβάνει «στο πλαίσιο της επιβολής παρεπόμενης κύρωσης συνιστάμενης στην απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων». Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει επίσης ότι, στην υπό κρίση υπόθεση, η AC διαπιστώνει τη λυσιτέλεια των ληφθέντων διορθωτικών μέτρων.
88.
Οι ίδιοι λόγοι οι οποίοι εκτέθηκαν στο πλαίσιο της εξέτασης του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος (
49
) οδηγούν στο συμπέρασμα ότι το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα έχει υποθετικό χαρακτήρα, καθότι:
–
αφενός, η AC απέρριψε ρητώς την επιβολή της παρεπόμενης κύρωσης σε σχέση με τη συμπεριφορά της Futrifer·
–
αφετέρου, από τον φάκελο της υπόθεσης δεν προκύπτει ότι οποιοσδήποτε από τους διαδίκους οικονομικούς φορείς προέβαλε, προκειμένου να αντεπεξέλθει σε (ανύπαρκτη) προηγούμενη απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων, τη λήψη των διορθωτικών μέτρων που προβλέπονται στο άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24.
89.
Επομένως, με το προδικαστικό ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο βαίνει πέραν των ορίων της διαφοράς, λαμβανομένων υπόψη των επίμαχων πραγματικών περιστατικών, και ζητεί, εν τοις πράγμασι, τη συμβουλευτική γνώμη του Δικαστηρίου επί ζητημάτων που δεν σχετίζονται με τα εν λόγω πραγματικά περιστατικά.
90.
Προκειμένου να μην κριθεί απαράδεκτο, το προδικαστικό ερώτημα θα μπορούσε να αναδιατυπωθεί υπό την έννοια ότι υποβάλλεται για την περίπτωση που η AC θεωρήσει ότι η συμφωνία σύμπραξης αποδείχθηκε και επιβάλει ως κύρωση πρόστιμο, χωρίς την παρεπόμενη κύρωση της απαγόρευσης σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
91.
Εν πάση περιπτώσει, είτε κατόπιν αναδιατύπωσης είτε επικουρικώς, η απάντηση που προτείνω να δοθεί στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα απορρέει από τις προεκτεθείσες παρατηρήσεις. Συγκεκριμένα:
–
δεν θα συνάδει προς το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24 εθνική διάταξη (ή ερμηνεία της εν λόγω διάταξης) η οποία επιβάλλει, ως απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή της, την προηγούμενη απόφαση αρχής ανταγωνισμού·
–
τα κράτη μέλη μπορούν να αναθέτουν την αξιολόγηση των διορθωτικών μέτρων σε αρχές διαφορετικές από την αναθέτουσα αρχή, όπως στην AC. Απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει αν συμβαίνει κάτι τέτοιο στο πορτογαλικό δίκαιο και, σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, να ελέγξει ότι «το θεσπιζόμενο προς τούτο εθνικό καθεστώς πληροί το σύνολο των απαιτήσεων του άρθρου [57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24]» (
50
).
ΣΤ.
Επί του πέμπτου προδικαστικού ερωτήματος
92.
Το αιτούν δικαστήριο επικεντρώνεται στο άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP και ζητεί να διευκρινιστεί αν το περιεχόμενό του συνάδει προς το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24.
93.
Η ερμηνεία του συγκεκριμένου άρθρου του CCP από το αιτούν δικαστήριο το οδηγεί στη διαπίστωση ότι «περιορίζει τη δυνατότητα αποκλεισμού προσφοράς λόγω ύπαρξης σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες που ενδέχεται να στρεβλώνουν τους κανόνες του ανταγωνισμού, μόνον στην περίπτωση κατά την οποία οι εν λόγω πρακτικές εντοπίζονται στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως».
94.
Το άρθρο 70 του CCP αφορά, τουλάχιστον βάσει του γράμματός του, επόμενο στάδιο της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης: ενώ το άρθρο 55 εφαρμόζεται στο αρχικό στάδιο (επιλογή του οικονομικού φορέα βάσει ποιοτικών κριτηρίων), το άρθρο 70 αφορά το επόμενο στάδιο (εξέταση των υποβληθεισών προσφορών). Προκειμένου να φθάσει στο δεύτερο αυτό στάδιο, ο προσφέρων ή υποψήφιος πρέπει, θεωρητικά, να έχει αντεπεξέλθει στο πρώτο στάδιο, ήτοι να μην έχει αποκλειστεί σε προηγούμενο στάδιο από τη διαδικασία.
95.
Πάντως, τίποτε δεν εμποδίζει την εφαρμογή της εθνικής διάταξης, εφόσον η ερμηνεία της δεν θίγει, σε κάθε περίπτωση, την ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να διαπιστώνει ότι, πριν από τη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης επί της οποίας πρέπει να αποφανθεί, ένας οικονομικός φορέας επέδειξε περιοριστικές του ανταγωνισμού συμπεριφορές που μπορεί να είναι καθοριστικής σημασίας για τον αποκλεισμό του.
96.
Με άλλα λόγια, δεν συντρέχει παράβαση οποιασδήποτε διάταξης της οδηγίας 2014/24 εάν το άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP επιτρέπει απλώς και μόνον στην αναθέτουσα αρχή να αποκλείει, η ίδια, την προσφορά προσφέροντος όταν διαπιστώνει ότι είναι αποτέλεσμα συμπράξεων στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης (
51
).
97.
Το γράμμα του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24 είναι αρκούντως ευρύ ώστε να καταλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις στις οποίες η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει γνώση συμπεριφορών οικονομικού φορέα που αποσκοπούν στη στρέβλωση του ανταγωνισμού.
98.
Με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Vossloh Laeis επισήμανα ότι το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24 αναγνωρίζει στις αναθέτουσες αρχές ορισμένες αρμοδιότητες με ερευνητική χροιά (
52
), θέση την οποία το Δικαστήριο δέχθηκε με την απόφαση που εξέδωσε επί της συγκεκριμένης υπόθεσης (
53
).
99.
Κάνοντας χρήση των ως άνω αρμοδιοτήτων, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να διαπιστώνουν την ύπαρξη συμφωνιών μεταξύ προσφερόντων οι οποίες συνήφθησαν σε σχέση με την εν εξελίξει διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης και οι οποίες στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό. Όπως επισημαίνει η Επιτροπή, η απόδειξη της περιοριστικής του ανταγωνισμού συμπεριφοράς από την ίδια την αναθέτουσα αρχή ενδέχεται να είναι δυσχερής. Οι δυσχέρειες αυτές, πέραν του ότι δεν είναι ανυπέρβλητες στην πράξη, δεν δικαιολογούν τον περιορισμό της ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να αξιολογήσει σύμπραξη την ύπαρξη της οποίας διαπιστώνει η ίδια.
V. Πρόταση
100.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει απαράδεκτα το δεύτερο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα και να απαντήσει στο Supremo Tribunal Administrativo (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο, Πορτογαλία) ως εξής:
«Το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ,
έχει την έννοια ότι:
–
ο προαιρετικός λόγος αποκλεισμού που προβλέπεται στη συγκεκριμένη διάταξη εκτιμάται από την αναθέτουσα αρχή, η οποία δεν δεσμεύεται από τις αποφάσεις άλλων αρχών, εκτός εάν ο οικονομικός φορέας αποκλείστηκε με τελεσίδικη απόφαση από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, κατά τη διάρκεια της περιόδου αποκλεισμού που προκύπτει από την εν λόγω απόφαση στο κράτος μέλος στο οποίο είναι εκτελεστή·
–
η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εκθέσει, άμεσα ή διά παραπομπής, τους λόγους για τους οποίους δέχεται τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης προσφέροντος στον οποίο επιβλήθηκε στο παρελθόν κύρωση λόγω συμπεριφορών περιοριστικών του ανταγωνισμού·
–
δεν αντιτίθεται σε εθνική διάταξη η οποία επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να αποκλείει προσφορά λόγω ύπαρξης σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες οι οποίες, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης στην οποία διαπιστώνονται οι εν λόγω συμπεριφορές, ενδέχεται να στρεβλώνουν τους κανόνες του ανταγωνισμού.
Επικουρικώς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο και στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα ως εξής.
–
Όταν αρχή ανταγωνισμού έχει επιβάλει σε οικονομικό φορέα παρεπόμενη κύρωση απαγόρευσης της συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης χρονικής περιόδου, η αναθέτουσα αρχή διατηρεί την ευχέρεια να μην αποκλείσει τον εν λόγω οικονομικό φορέα από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εάν συντρέχουν οι περιστάσεις του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24.
–
Ο οικονομικός φορέας δικαιούται να προσκομίσει στοιχεία που αποδεικνύουν ότι έλαβε επαρκή μέτρα προς απόδειξη της αξιοπιστίας του δυνάμει του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24, τα οποία η αναθέτουσα αρχή (ή η αρμόδια προς τούτο αρχή δυνάμει του εθνικού δικαίου) θα πρέπει να αξιολογήσει, ακόμη και όταν αρχή ανταγωνισμού έχει επιβάλει στον οικονομικό φορέα παρεπόμενη κύρωση συνιστάμενη σε απαγόρευση συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων.»
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.
(
2
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 135, σ. 120).
(
3
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 243, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 311, σ. 26).
(
4
)	Νομοθετικό διάταγμα 18/2008, κώδικας περί δημοσίων συμβάσεων (στο εξής: CCP) (Diário da República, αριθ. 20/2008, Σειρά I, της 29ης Ιανουαρίου 2008), όπως ισχύει μετά τη μεταρρύθμισή του με το Decreto-lei n.o 111-B/2017 (στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 111‑B/2017) της 31ης Αυγούστου 2017 (Diário da República, αριθ. 168/2017, Δεύτερο συμπλήρωμα, Σειρά I, της 31ης Αυγούστου 2017).
(
5
)	Lei n.o 19/2012, de 8 de maio, aprova o novo regime jurídico da concorrência (νόμος 19/2012, της 8ης Μαΐου 2012, περί εγκρίσεως του νέου νομικού καθεστώτος για τον ανταγωνισμό) (Diário da República, αριθ. 89, Σειρά 1.a της 8ης Μαΐου 2012).
(
6
)	Διαδικασία 2019/S 015‑030671, δημοσιευθείσα στο συμπλήρωμα στην ΕΕΕΕ της 22ας Ιανουαρίου 2019 (ΕΕ 2019, S 15, σ. 1).
(
7
)	Επρόκειτο για διαδικασίες τις οποίες είχε προκηρύξει δημόσια επιχείρηση για την ανάθεση υπηρεσιών συντήρησης εξοπλισμού και γραμμών του πορτογαλικού σιδηροδρομικού δικτύου.
(
8
)	Φάκελος PRC/2016/6. Όσον αφορά την Futrifer, αφορά την «οριστική απόφαση στο πλαίσιο διαδικασίας διευθέτησης της διαφοράς (μη εμπιστευτικό κείμενο)».
(
9
)	Σημεία 231 επ. της απόφασης της 12ης Ιουνίου 2019.
(
10
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2022, Taxi Horn Tours (C-631/21, EU:C:2022:869, σκέψεις 39 και 40).
(
11
)	Σημείο 46 των παρουσών προτάσεων.
(
12
)	Η κρατούσα άποψη στις αποφάσεις της 19ης Ιουνίου 2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507, στο εξής: απόφαση Meca, σκέψη 33), και της 30ής Ιανουαρίου 2020, Tim (C-395/18, EU:C:2020:58, σκέψη 34), επιβεβαιώνεται με την απόφαση της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ. (C-210/20, EU:C:2021:445, σκέψη 28), ως εξής: «[…] σύμφωνα με το άρθρο 57, παράγραφοι 4 και 7, της οδηγίας 2014/24, τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να μην εφαρμόσουν τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού που αναφέρονται στη διάταξη αυτή ή να τους ενσωματώσουν στην εθνική νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, με γνώμονα εκτιμήσεις νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που επικρατούν σε εθνικό επίπεδο».
(
13
)	Εν προκειμένω, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι το νομοθετικό διάταγμα 111‑B/2017 δεν μετέβαλε ορισμένες διατάξεις του προϊσχύσαντος CCP.
(
14
)	Τη διάταξη αυτή επικαλείται η Toscca με τις γραπτές παρατηρήσεις της προκειμένου να υποστηρίξει ότι «ο Πορτογάλος νομοθέτης μετέφερε στο εθνικό δίκαιο το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24, διατηρώντας τη διατύπωση του άρθρου 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP (όπως ισχύει μετά τη μεταρρύθμιση του 2017)». Η υπογράμμιση δική μου.
(
15
)	Σημεία 80 έως 84 των γραπτών παρατηρήσεων της Πορτογαλικής Κυβέρνησης. Από την ερμηνεία των σημείων αυτών σε συνδυασμό με τα προηγούμενα σημεία συνάγεται, τελικώς, ότι, με το άρθρο 70 σε συνδυασμό με το άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP, ο Πορτογάλος νομοθέτης ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο τον επίμαχο λόγο αποκλεισμού. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση είναι σαφής στο σημείο 71 των γραπτών παρατηρήσεών της: «οι διατάξεις του άρθρου 55, παράγραφος 1, στοιχείο f, και του άρθρου 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP, συνάδουν απολύτως με τα προβλεπόμενα στην οδηγία 2014/24, και ειδικότερα στο άρθρο της 57, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ».
(
16
)	Για την εκπλήρωση της υποχρέωσης μεταφοράς των διατάξεων οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, αρκεί η εθνική ρύθμιση να περιλαμβάνει, εκ των προτέρων, τους κανόνες που κατ’ ουσίαν ενσωματώνουν οι εν λόγω διατάξεις. Η προσαρμογή του εσωτερικού δικαίου σε οδηγία δεν απαιτεί αναγκαστικώς την τυπική και κατά γράμμα αποτύπωση του δεσμευτικού περιεχομένου της σε κανόνα μετά την έκδοση της εν λόγω οδηγίας. Πρβλ. απόφαση της 10ης Ιουνίου 2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) (C-303/20, EU:C:2021:479, σκέψεις 33 έως 36). Ειδικότερα, κατά τη σκέψη 35, προκειμένου να εξακριβωθεί «αν μια εθνική ρύθμιση θέτει επαρκώς σε εφαρμογή τις υποχρεώσεις που απορρέουν από συγκεκριμένη οδηγία, πρέπει να ληφθεί υπόψη όχι μόνον η ειδικώς θεσπισθείσα για τη μεταφορά της οδηγίας αυτής νομοθεσία, αλλά και το σύνολο των διαθέσιμων και εφαρμοστέων νομικών κανόνων».
(
17
)	Απόφαση Meca (σκέψη 33).
(
18
)	Τούτο φαίνεται ότι έπραξε το Tribunal central administrativo norte (κεντρικό διοικητικό εφετείο Βόρειας Πορτογαλίας) με την απόφαση της 29ης Μαΐου 2020, δεχόμενο το αίτημα της Toscca. Τούτο συνάγεται από την επιχειρηματολογία της Infraestruturas που παρατίθεται στο σημείο 7 της διατάξεως περί παραπομπής: κατά το εν λόγω δευτεροβάθμιο δικαστήριο, το άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP «περιλαμβάνει επίσης αναγκαστικώς τις παρελθούσες περιπτώσεις ενδείξεων συμπεριφορών αντίθετων προς τον ανταγωνισμό εκ μέρους υποψηφίων που δεν υπάρχουν ή δεν υποδηλώνονται στην προσφορά του υποψηφίου» (η υπογράμμιση δική μου).
(
19
)	Υποσημείωση 12 ανωτέρω.
(
20
)	Απόφαση Meca (σκέψη 34).
(
21
)	Η απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων μπορεί να έχει επιβληθεί με τελεσίδικη απόφαση λόγω παραβάσεων οι οποίες διαπράχθηκαν σε άλλους τομείς της έννομης τάξης. Περιορίζομαι εν προκειμένω στις κυρώσεις που επιβάλλονται από αρχή ανταγωνισμού, καθότι τούτο συνέβη στην υπό κρίση υπόθεση.
(
22
)	Σχετικά με την ερμηνεία της αντίστοιχης διάταξης στην οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ 2014, L 94, σ. 1), βλ. απόφαση της 11ης Ιουνίου 2020, Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468, σκέψη 20).
(
23
)	Ο νόμος 19/2012 χαρακτηρίζει την εν λόγω απαγόρευση «κύρωση». Επομένως, δεν τίθεται ζήτημα όσον αφορά τον νομικό χαρακτήρα της, ο οποίος αμφισβητείται σε άλλες έννομες τάξεις.
(
24
)	Η Futrifer εκτιμά ότι η αίτηση προδικαστικής παραπομπής είναι απαράδεκτη στο σύνολό της, καθότι κανένα από τα προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία η Futrifer θεωρεί γενικά και υποθετικά, δεν είναι λυσιτελές για την έκδοση απόφασης επί της διαφοράς. Η Επιτροπή, με πιο λιτό τρόπο, επικρίνει το γεγονός ότι το αιτούν δικαστήριο «φαίνεται να καλεί το Δικαστήριο να αποφανθεί, με ευρύ και σχεδόν αόριστο τρόπο, επί της μεταφοράς της οδηγίας 2014/24 στην εθνική έννομη τάξη», πλην όμως δεν προβάλλει ένσταση απαραδέκτου της αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως. Κατά τη γνώμη μου, η αιτίαση της Futrifer είναι ορθή όσον αφορά το δεύτερο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα.
(
25
)	Βλ. σημεία 50 και 51 των παρουσών προτάσεων.
(
26
)	Απόφαση της 14ης Ιανουαρίου 2021, RTS infra και Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, σκέψη 48).
(
27
)	Βλ. προτάσεις μου στην υπόθεση Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:393, σημείο 30).
(
28
)	Απόφαση της 24ης Οκτωβρίου 2018, Vossloh Laeis (C‑124/17, EU:C:2018:855, στο εξής: απόφαση Vossloh Laeis, σκέψεις 25 και 26).
(
29
)	Απόφαση Vossloh Laeis (σκέψη 39).
(
30
)
(
31
)	Απόφαση της 11ης Ιουνίου 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, σκέψη 29).
(
32
)	Όσον αφορά τη σχέση μεταξύ των αποφάσεων της αρχής ανταγωνισμού και των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, βλ. σκέψεις 25 έως 33 της απόφασης Vossloh Laeis.
(
33
)	Διάταξη περί παραπομπής, σημείο 2.2.6, τρίτη παράγραφος.
(
34
)	Κατά το αιτούν δικαστήριο, στην υπό κρίση υπόθεση, «η αναθέτουσα αρχή ουδόλως ενδιαφέρεται να διατυπώσει ίδια κρίση επί της “αξιοπιστίας” του προσφέροντος […]. Υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι δεν υποχρεούται να διατυπώσει τέτοια κρίση, καθόσον αυτή περιέχεται στην απόφαση της AC» (σημείο 2.2.6, πέμπτη παράγραφος, της διατάξεως περί παραπομπής).
(
35
)	Τούτο φαίνεται ότι συνάγεται, χωρίς να είναι απολύτως σαφές, από το σημείο 2.2.6 της διατάξεως περί παραπομπής.
(
36
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
37
)	Βλ. απόφαση Meca (σκέψη 30).
(
38
)	Όπ.π., σκέψη 29.
(
39
)	Με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:393, σημείο 28), επισήμανα ότι «η οδηγία 2014/24 περιλαμβάνει την αξιοπιστία ως καθοριστικό στοιχείο της σχέσεως» μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των προσφερόντων.
(
40
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, σκέψεις 29, 31 και 32).
(
41
)	Απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, σκέψη 41).
(
42
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
43
)	Το άρθρο 55, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP επιβάλλει απαγόρευση συμμετοχής σε διαγωνισμούς στο φυσικό ή νομικό πρόσωπο στο οποίο επιβλήθηκε διοικητική κύρωση λόγω σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος.
(
44
)	Διάταξη της 4ης Ιουνίου 2019, Consorzio Nazionale Servizi (C-425/18, EU:C:2019:476), σε σχέση με το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).
(
45
)	Σχετικά με το «Πεδίο εφαρμογής του λόγου αποκλεισμού που σχετίζεται με τις αθέμιτες συμπράξεις: κάλυψη των εναρμονισμένων πρακτικών και αλληλεπίδραση με τον λόγο αποκλεισμού που άπτεται της διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος» είναι χρήσιμη η παραπομπή στο σημείο 5.2 της ανακοίνωσης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με τα εργαλεία για την καταπολέμηση των αθέμιτων συμπράξεων στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων και σχετικά με κατευθύνσεις για τον τρόπο εφαρμογής του συναφούς λόγου αποκλεισμού (2021/C 91/01).
(
46
)	Απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 157), με παραπομπή στην απόφαση της 9ης Νοεμβρίου 2017, LS Customs Services (C-46/16, EU:C:2017:839, σκέψη 39 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
47
)	Όπ.π. (σκέψη 120).
(
48
)	Κατά το άρθρο 57, παράγραφος 6, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, «[σ]ε περίπτωση που τα μέτρα [που έλαβε ο οικονομικός φορέας] κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής». Εντούτοις, η διάταξη αυτή δεν εμποδίζει την αντίστροφη υποχρέωση αιτιολόγησης, εάν άλλος μετέχων στον διαγωνισμό οικονομικός φορέας ζητήσει κάτι τέτοιο προβάλλοντας την ανάγκη αποκλεισμού του ανθυποψηφίου του.
(
49
)	Η διαφορά ως προς το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα είναι ότι, στην προκειμένη περίπτωση, το αιτούν δικαστήριο εφιστά την προσοχή στο γεγονός ότι, κατά το πορτογαλικό δίκαιο, μετά την επιβολή της παρεπόμενης κύρωσης απαγόρευσης της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η AC είναι επίσης αρμόδια να αποφανθεί σχετικά με την αποκατάσταση του οικονομικού φορέα στον οποίο επιβλήθηκε η κύρωση.
(
50
)	Απόφαση της 11ης Ιουνίου 2020, Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468, σκέψεις 31 και 38 και σημείο 2 του διατακτικού).
(
51
)	Απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει αν, επιπλέον, το άρθρο 70, παράγραφος 2, στοιχείο g, του CCP θα μπορούσε να ερμηνευθεί όπως εξέθεσα στην υποσημείωση 18.
(
52
)	Υπόθεση C‑124/17 (EU:C:2018:316, σημεία 46 έως 49).
(
53
)	Απόφαση Vossloh Laeis (σκέψεις 24 επ.).