62002CC0071_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Introduzione
1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda la compatibilità di un divieto nazionale di pubblicità con le disposizioni del Trattato in materia di libera circolazione delle merci e, eventualmente, anche con le disposizioni in materia di libera circolazione dei servizi. In base al diritto austriaco è vietata la pubblicità in cui si annunci che le merci offerte provengono da una massa fallimentare, qualora, in quel momento, le merci siano già state separate dalla massa stessa.
II – Contesto normativo
A – Direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa (2) (3)
2. Articolo 1
«La presente direttiva ha lo scopo di tutelare il consumatore e le persone che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, nonché gli interessi del pubblico in generale, dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali e di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa» (4) .
3. Articolo 2, punto 2
«Ai sensi della presente direttiva si intende per
1) (...)
2) “pubblicità ingannevole”, qualsiasi pubblicità che in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, dato il suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il comportamento economico di dette persone o che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente; (...)».
4. Articolo 3
«Per determinare se la pubblicità sia ingannevole, se ne devono considerare tutti gli elementi, in particolare i suoi riferimenti:
a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, esecuzione, composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sui beni o sui servizi;
(...)».
5. Articolo 7
«1. La presente direttiva non si oppone al mantenimento o all’adozione da parte degli Stati membri di disposizioni che abbiano lo scopo di garantire una più ampia tutela, in materia di pubblicità ingannevole, dei consumatori, delle persone che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, nonché del pubblico in generale (5) .
(...)».
B – Legge federale austriaca del 1984 in materia di repressione della concorrenza sleale (6) (in prosieguo: l’«UWG»)
6. Art. 2, comma 1
«Indicazioni ingannevoli
Chiunque, nelle attività commerciali concorrenziali, fornisce indicazioni ingannevoli in relazione ad aspetti commerciali, in particolare in relazione alle caratteristiche, all’origine, al metodo di fabbricazione o alla determinazione del prezzo di singole merci o singoli servizi o di un’offerta complessiva, a listini di prezzi, alle modalità del rifornimento o alla fonte del rifornimento delle merci, alla presenza di segni distintivi, al motivo o allo scopo della vendita o alla quantità delle scorte, può essere condannato ad astenersi dal fornire tali indicazioni e, se conosceva o doveva conoscere il loro carattere ingannevole, al risarcimento dei danni».
7. Art. 30, comma 1
«Divieto di far riferimento ad una massa fallimentare in occasione della vendita di merci
Negli avvisi pubblici e nelle comunicazioni, destinate ad un numero rilevante di persone, in cui si annuncia la vendita di merci che provengono da una massa fallimentare ma che non fanno più parte di tale massa, è vietato ogni riferimento alla provenienza delle merci stesse dalla massa fallimentare».
III – Fatti
8. Le parti della causa principale si occupano dell’acquisizione e della liquidazione di beni appartenenti a patrimoni provenienti da procedure fallimentari. Entrambe erano interessate alla liquidazione del patrimonio aziendale mobiliare di un’impresa edile fallita. Il 26 marzo 2001 la convenuta del procedimento principale (in prosieguo: la «Troostwijk») acquistava, con l’autorizzazione del giudice fallimentare, macchinari, veicoli e materiali edili del fallito. Questi beni acquistati dalla massa fallimentare erano destinati ad essere a loro volta venduti all’asta il 14 maggio 2001. L’asta a tal scopo predisposta veniva pubblicizzata dalla Troostwijk nel seguente modo:
«GRANDE ASTA FALLIMENTARE
dei macchinari, dei materiali edili e dei veicoli
provenienti dalla MASSA FALLIMENTARE della ditta (...)
LUNEDI’ 14 MAGGIO 2001
a partire dalle ore 10 (...)
TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H.
PERIZIE – VENDITE ALL’INCANTO – LIQUIDAZIONI
(...)
www.troostwijkauctions.com».
9. La pubblicità veniva effettuata sia per mezzo di un catalogo di vendita, sia mediante annunci. L’annuncio veniva pubblicato anche sulla pagina Internet www.troostwijkauctions.com.
10. Dinanzi all’Handelsgericht Wien (Tribunale commerciale di Vienna) l’attrice del procedimento principale (in prosieguo: la «Karner») otteneva un provvedimento provvisorio col quale si ingiungeva alla Troostwijk:
«(...)
1) di astenersi, nelle attività commerciali concorrenziali, con effetto immediato e fino alla definizione con forza di giudicato della presente controversia (...), dall’annunciare, tramite avvisi pubblici o comunicazioni, destinate ad un numero rilevante di persone, la vendita di merci facendo riferimento alla loro provenienza da una massa fallimentare, qualora tali merci non facciano più parte della massa fallimentare;
2) di fornire la precisazione ai potenziali acquirenti, in occasione dell’asta pubblica del 14 maggio 2001, di aver acquistato la merce dal curatore fallimentare e che l’asta non si svolge in nome e per conto del curatore fallimentare, bensì per conto della stessa convenuta, e che quindi non si tratta di un’asta fallimentare».
11. L’Oberlandesgericht Wien (Corte d’appello di Vienna) confermava l’ordine inibitorio basato sull’art. 30 UWG e respingeva il ricorso contro l’obbligo di fornire precisazioni per mancanza di pregiudizio. Contro tale decisione la Troostwijk presentava ricorso straordinario per «Revision» dinanzi all’Oberster Gerichtshof (Corte di cassazione).
12. Tale giudice dubita della compatibilità del divieto disposto dall’art. 30, comma 1, UWG con l’art. 28 CE. Egli ritiene, infatti, che il legislatore, nell’emanare tale provvedimento, sia partito dal presupposto «(...) che il pubblico predilige l’acquisto di merci che vengono alienate dal curatore di un fallimento, nella convinzione che si tratti di occasioni d’acquisto vantaggiose, e che, tuttavia, quando si annuncia la vendita di merci provenienti da una massa fallimentare, il pubblico non distingue specificamente se tale vendita sia effettuata dal curatore fallimentare ovvero da un altro soggetto che ha acquistato la merce dalla massa fallimentare. Si deve impedire (...) che altri soggetti, che hanno acquistato la merce dalla massa fallimentare, sfruttino a proprio vantaggio tale tendenza del pubblico».
13. Secondo il giudice a quo, il divieto in parola si applica a prescindere dal fatto che, nel singolo caso di specie, il pericolo di inganno sussista effettivamente oppure sia escluso grazie ad adeguate indicazioni esplicative. Tale norma, infatti, si applica anche nel caso in cui nel messaggio pubblicitario si specifichi che il venditore ha acquistato le merci dal curatore fallimentare e perfino nel caso in cui, nonostante il margine di profitto praticato dal venditore, permanga comunque una significativa differenza di prezzo. In questo modo si priverebbe il consumatore anche di informazioni utili e veritiere.
14. Il divieto generale di indicazioni ingannevoli di cui all’art. 2 UWG riguarderebbe, invece, soltanto le indicazioni effettivamente ingannevoli. L’ambito di applicazione di tale norma sarebbe, pertanto, più circoscritto di quello della fattispecie speciale di cui all’art. 30 UWG.
15. Il divieto di pubblicità di cui all’art. 30 UWG, a parere del giudice a quo, appare idoneo ad ostacolare il commercio intracomunitario. Se si proibisce ad un imprenditore di dichiarare, in modo rispondente al vero, che offre in vendita le merci ad un prezzo particolarmente basso perché le ha acquistate (ad un prezzo ancor più conveniente) da un curatore fallimentare, si rende inaccessibile una siffatta informazione ai consumatori. Chi acquista da una massa fallimentare dovrebbe inoltre tener presenti, nel farsi pubblicità, le diverse norme vigenti in materia nei singoli Stati membri della Comunità.
16. Nell’ordinanza di rinvio si avanzano dubbi sul fatto che l’art. 30 UWG possa essere considerato come una modalità di vendita ai sensi della giurisprudenza Keck e Mithouard (7), ma a tal proposito non vengono fornite ulteriori argomentazioni.
17. L’Oberster Gerichtshof ritiene parimenti dubbio che la restrizione possa essere giustificata da motivi inerenti alla tutela dei consumatori. Tale giudice considera la disposizione in parola sproporzionata, in quanto essa vieta anche la diffusione di informazioni utili e non ingannevoli. Pertanto ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 28 CE debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale che, indipendentemente dalla veridicità della comunicazione, vieti ogni riferimento alla provenienza della merce da una massa fallimentare, allorché, in pubblici avvisi o in comunicazioni destinate ad un numero rilevante di persone, si annunci la vendita di merci che, pur provenendo da una massa fallimentare, non facciano più parte della massa stessa».
IV – Argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte
A – Ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
18. La Karner contesta la ricevibilità del rinvio. I fatti sui quali verte il procedimento non presenterebbero alcun profilo di internazionalità. L’art. 30 UWG concernerebbe la pubblicità in Austria. Il provvedimento inibitorio contestato nel procedimento principale riguarda una pubblicità, diffusa in Austria, relativa ad una vendita, da effettuarsi in Austria, di merci acquistate da una massa fallimentare austriaca. Le parti della causa principale sono entrambe stabilite in Austria.
19. Soltanto la Troostwijk affronta tale argomento. A suo parere, nel presente caso il profilo di internazionalità è dato dal fatto che la pubblicità è stata diffusa via Internet.
B – Sussistenza di una restrizione alla libera circolazione delle merci
20. A parere della Troostwijk, l’art. 30 UWG pone una restrizione alla libera circolazione delle merci. Tale disposizione vieterebbe la diffusione di informazioni veritiere, le quali sarebbero, per un potenziale acquirente, non solo interessanti, ma anche importanti per le sue decisioni d’acquisto. La normativa in parola ostacolerebbe, pertanto, la vendita della merce.
21. Poiché la pubblicità viene diffusa via Internet, sarebbe giocoforza che essa non sia circoscritta ad un solo Stato membro. Tuttavia, una norma analoga all’art. 30 UWG sarebbe presente solo in Germania: si tratta, precisamente, dell’art. 6 della legge tedesca in materia di repressione della concorrenza sleale. In altri Stati membri, ad esempio in Belgio, in Francia e in Svezia, invece, una siffatta pubblicità sarebbe consentita (il governo svedese contesta tale affermazione, richiamando l’art. 9, lett. i), della legge svedese sul commercio, il quale contiene una disposizione analoga).
22. Sempre a parere della Troostwijk, la differente situazione normativa dei vari Stati membri determina la necessità di pubblicizzare con modalità differenti una merce proveniente da una massa fallimentare. Ciò comporterebbe costi notevoli e risulterebbe in parte anche inattuabile. Una diversificazione del messaggio diffuso via Internet sarebbe, infatti, impossibile, in quanto la pubblicità effettuata con tale mezzo non può essere circoscritta entro determinate aree geografiche.
23. Secondo la Troostwijk, la disposizione di cui all’art. 30 UWG ha per oggetto i prodotti. L’informazione relativa all’origine di un prodotto concernerebbe le sue caratteristiche. Per tale motivo non si sarebbe in presenza di una modalità di vendita così come intesa nella giurisprudenza Keck e Mithouard.
24. La Karner, i governi austriaco e svedese, nonché la Commissione sono, invece, del parere che la disposizione di cui all’art. 30 UWG non sia diretta a disciplinare la circolazione delle merci. Essa costituirebbe, piuttosto, una modalità di vendita; pertanto non ritengono applicabile in quest’ambito l’art. 28 CE.
25. Il divieto in parola non riguarderebbe i prodotti. Non verrebbero poste prescrizioni concernenti l’indicazione, la forma, la misurazione, il peso, la composizione, la presentazione, l’etichettatura o l’imballaggio delle merci. Si tratterebbe, invece, di una normativa concernente la distribuzione delle merci, che ne disciplina le modalità di vendita. La pubblicità costituirebbe il metodo più efficace per promuovere la vendita. A sostegno di tale opinione i predetti soggetti richiamano le sentenze nelle cause Hünermund (8), Leclerc‑Siplec (9), De Agostini (10) e Gourmet International (11), nelle quali la Corte ha qualificato talune misure pubblicitarie come modalità di vendita.
26. Il divieto di cui all’art. 30 UWG riguarderebbe, in egual misura, le merci e gli operatori economici sia nazionali che stranieri. Per effetto di tale divieto non verrebbe limitato l’accesso delle merci straniere al mercato. Pertanto, risulterebbero soddisfatti i requisiti di legittimità posti dalla giurisprudenza per le modalità di vendita.
27. La Commissione rileva, inoltre, che per il diritto comunitario sono inammissibili solo divieti totali, in quanto essi comportano la cristallizzazione di abitudini di consumo nazionali. L’art. 30 UWG, invece, limita la pubblicità solo in relazione ad una informazione ben determinata, vale a dire la provenienza della merce pubblicizzata da un fallimento.
C – Giustificazione della restrizione per ragioni imperative di interesse generale
28. La Troostwijk ritiene che la restrizione alla libera circolazione delle merci, prodotta dall’art. 30 UWG, non sia giustificata. Tale disposizione non soddisferebbe i requisiti stabiliti dall’art. 7, n. 1, della direttiva 84/450, in quanto non risulterebbe necessaria per motivi di tutela dei consumatori, nei limiti in cui si tratti della diffusione di informazioni veritiere. A tal proposito la Troostwijk richiama la sentenza nella causa GB‑INNO‑BM (12) . L’art. 30 UWG violerebbe, dunque, anche la direttiva 84/450.
29. Se si fa riferimento alla figura‑modello, posta dalla Corte a base della sua giurisprudenza, del consumatore medio, mediamente informato, avveduto e ragionevole, risulterebbe necessario garantire tutela solo nei confronti di indicazioni concretamente idonee ad indurre in errore il consumatore. Tale funzione sarebbe già svolta dall’art. 2 UWG. Non sussisterebbe, invece, l’esigenza di norme, come l’art. 30 UWG, che tutelino il consumatore da un pericolo astratto di induzione in errore.
30. Infine la Troostwijk richiama anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale l’art. 10 della Convenzione europea per i diritti dell’uomo (in prosieguo: la «CEDU») tutela anche la diffusione di annunci pubblicitari (13) . Il divieto di diffondere informazioni veritiere non sarebbe necessario al mantenimento dell’ordine democratico. Ne consegue che il divieto di cui all’art. 30 UWG violerebbe anche l’art. 10 CEDU e sarebbe per tal motivo in contrasto con il diritto comunitario.
31. La Karner ed i governi austriaco e svedese sono, invece, del parere che il divieto posto dall’art. 30 UWG sia giustificato da motivi di tutela dei consumatori e di lealtà dei negozi commerciali. Il consumatore non distinguerebbe tra merci messe in vendita direttamente dal curatore di un fallimento e merci che vengono alienate da un terzo dopo che questi le ha a sua volta acquistate da una massa fallimentare. L’annuncio della provenienza delle merci da una massa fallimentare avrebbe un effetto di richiamo sui consumatori, i quali in questi casi ritengono erroneamente che si tratti di un’occasione d’acquisto particolarmente conveniente. Tale aspettativa, tuttavia, verrebbe delusa se la merce subisse rincari dovuti al margine di profitto degli intermediari. Il divieto di cui all’art. 30 UWG intenderebbe evitare ai consumatori siffatta delusione.
32. Il governo austriaco ritiene, altresì, che la normativa in parola sia conforme all’art. 7, n. 1, della direttiva 84/450. Per determinare se la pubblicità sia ingannevole, se ne dovrebbero considerare, in base all’art. 3 della citata direttiva, tutti gli elementi, in particolare i suoi riferimenti all’origine della merce. Poiché la direttiva predisporrebbe solo un livello minimo di tutela, gli Stati membri sarebbero stati autorizzati, con l’art. 7, ad adottare misure più rigorose a tutela dei consumatori.
33. Il governo svedese segnala, inoltre, che per le vendite effettuate dal curatore fallimentare sono di solito previste regole speciali, come ad esempio l’obbligo di completare l’alienazione dei beni della massa fallimentare entro un determinato termine. Tali disposizioni non varrebbero per le vendite effettuate da terzi dopo che i beni siano stati ormai separati dal patrimonio fallimentare. Sarebbe, pertanto, ingannevole indicare una siffatta vendita successiva come «asta fallimentare» o «vendita fallimentare» o in modo analogo. La tutela risulterebbe necessaria non solo per proteggere i consumatori, ma anche per garantire la lealtà dei negozi commerciali.
34. Secondo la Karner e il governo svedese, infine, non sono immaginabili misure alternative parimenti efficaci ma meno gravose. Ritengono, pertanto, che il divieto sia anche proporzionato.
V – Valutazione
A – Direttiva 84/450 in materia di pubblicità ingannevole
35. Attraverso la direttiva 84/450 il legislatore europeo ha realizzato il ravvicinamento delle normative degli Stati membri in materia di pubblicità ingannevole. In base a quanto riferito dal giudice a quo, l’art. 30 dell’UWG austriaco – la cui applicazione è rilevante per decidere la controversia – ha per scopo la tutela dalla pubblicità ingannevole. Si pone, pertanto, la questione della compatibilità del divieto di pubblicità di cui all’art. 30 UWG con le disposizioni della citata direttiva.
36. La direttiva non contiene un’espressa regolamentazione della pubblicità delle vendite all’asta di merci provenienti da una massa fallimentare. La prescrizione contenuta all’art. 3 della direttiva, secondo la quale, per determinare se la pubblicità sia ingannevole, se ne devono considerare tutti gli elementi, in particolare anche i suoi riferimenti alle caratteristiche dei beni come la loro origine commerciale, potrebbe essere invocata solo in relazione al divieto di cui all’art. 2 dell’UWG austriaco, che ha per oggetto il necessario accertamento, in concreto, del pericolo di induzione in errore. Tutto questo non riguarda, invece, la disposizione di cui all’art. 30 UWG, in quanto quest’ultima è destinata a contrastare un pericolo astratto di induzione in errore. Il pericolo di induzione in errore non deve essere provato nel singolo caso concreto. Indipendentemente dalla concreta presentazione della pubblicità e dalla sua effettiva idoneità ad ingannare, è vietata l’indicazione della provenienza delle merci da una massa fallimentare qualora i beni, al momento della divulgazione di tale pubblicità, non facciano più parte della massa stessa. La repressione di siffatti pericoli astratti non costituisce oggetto del ravvicinamento normativo realizzato con la direttiva 84/450.
37. D’altra parte, nemmeno si può dire che la direttiva vieti disposizioni di tal tipo. Sia l’ultimo ‘considerando’ della direttiva, sia l’art. 7, n. 1, affermano esplicitamente che la direttiva non si oppone al mantenimento o all’adozione da parte degli Stati membri di disposizioni che abbiano lo scopo di garantire una più ampia tutela dei consumatori. Nel novero di tali disposizioni può essere ricompresa anche la repressione dei pericoli astratti di induzione in errore. La direttiva 84/450, pertanto, non osta al divieto di cui all’art. 30 UWG.
B – Misura di effetto equivalente ad una restrizione all’importazione (art. 28 CE)
38. Atteso che il divieto qui controverso non costituisce oggetto di una misura comunitaria d’armonizzazione, occorre esaminare la questione sollevata dal giudice a quo, e cioè se gli artt. 28 CE e 30 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad un divieto come quello di cui all’art. 30 UWG.
1. Eccezione di irricevibilità
39. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione sollevata dalla Karner, secondo la quale i fatti della causa principale avrebbero un rilievo puramente interno e non coinvolgerebbero il commercio tra Stati membri, per cui l’ordinanza di rinvio sarebbe irricevibile.
40. L’applicazione di disposizioni normative austriache ad un annuncio pubblicitario, divulgato in Austria, relativo ad una vendita all’asta, da tenersi in Austria, di beni acquistati in Austria da una massa fallimentare da parte di un’impresa stabilita in Austria certamente concerne fatti di rilievo interno. Tale configurazione dei fatti, tuttavia, non comporta l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale. La controversia non è né precostituita, né ipotetica ai sensi della giurisprudenza Foglia/Novello (14) .
41. La questione sollevata dalla Karner concerne piuttosto la possibilità di applicare l’art. 28 CE a fatti come quelli del procedimento a quo. La Karner esclude una incompatibilità dell’art. 30 UWG con le norme del Trattato in materia di libera circolazione delle merci, in quanto nel caso di specie non sarebbe coinvolto il commercio tra Stati membri. La delimitazione dell’ambito d’applicazione dell’art. 28 CE costituisce, tuttavia, una questione di diritto sostanziale. La domanda di pronuncia pregiudiziale, pertanto, è ricevibile.
2. Sussistenza di una restrizione alla libera circolazione delle merci
42. L’art. 28 CE vieta le restrizioni quantitative all’importazione e qualsiasi misura di effetto equivalente. In base alla formula «Dassonville», costituisce misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all’importazione ogni misura che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari (15) .
43. L’annuncio pubblicitario su cui verte la causa principale è stato divulgato via Internet. Ciò ha offerto la possibilità a potenziali acquirenti di altri Stati membri di venire a conoscenza di tale pubblicità ed eventualmente di acquistare le merci vendute all’asta. Se, in forza dell’art. 30 UWG, viene vietata una pubblicità di tal tipo, gli scambi tra gli Stati membri ne risultano ostacolati, per lo meno indirettamente e in potenza, in quanto tale forma di pubblicità diventa impossibile. Sorge il dubbio se ciò basti a far scattare il divieto di cui all’art. 28 CE, o se la soluzione di questo problema non debba piuttosto essere ricercata con gli strumenti del diritto costituzionale nazionale.
44. Dietro l’affermazione della Karner secondo cui si tratterebbe di fatti di rilievo puramente interno, si nasconde tutt’altra questione, la cui soluzione è molto più complessa: se l’art. 28 CE serva a garantire il libero esercizio del commercio all’interno dei singoli Stati membri, ovvero se la sua portata debba essere circoscritta alla liberalizzazione dei soli scambi intracomunitari. Alla Troostwijk, in fin dei conti, non importa tanto l’eventuale possibilità di vendere la sua merce all’estero, quanto, molto più, il superamento di una gravosa restrizione alla pubblicità, che limita l’esercizio del commercio sul territorio nazionale. Risulta controverso se anche tale aspetto rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 28 CE.
45. Il presente procedimento solleva due questioni relative all’ambito d’applicazione dell’art. 28 CE: la prima, se il controverso divieto di pubblicità non costituisca forse una modalità di vendita alla quale, a partire dalla decisione Keck e Mithouard, in via di principio non si estende il divieto di cui all’art. 28 CE; la seconda, se una norma concernente la pubblicità debba essere valutata sulla base delle disposizioni in materia di libera circolazione delle merci ovvero sulla base di quelle in materia di libera circolazione dei servizi.
46. Attesa la sussidiarietà, stabilita dall’art. 50, n. 1, CE, delle disposizioni in materia di libera prestazione dei servizi rispetto alle disposizioni in materia di libera circolazione delle merci, occorre prioritariamente verificare se la norma di cui all’art. 30 UWG rientri nell’ambito d’applicazione dell’art. 28 CE.
3. Qualificazione come modalità di vendita
47. Una risalente giurisprudenza riteneva che le disposizioni normative che limitino o vietino determinate forme di pubblicità e determinati mezzi di promozione delle vendite potessero essere idonee, pur non condizionando direttamente lo scambio di merci, a restringerne il volume incidendo sulle possibilità di distribuzione delle merci (16) . Sulla base di un siffatto orientamento, la Corte ha ritenuto sussistente una restrizione alla libera circolazione delle merci dovuta a divieti di pubblicità nei casi Oosthoek (17), GB‑INNO‑BM (18), Aragonesa (19) e Yves Rocher (20) .
48. Tuttavia, con la sentenza nelle cause riunite Keck e Mithouard la giurisprudenza ha subito un mutamento radicale. In tale sentenza la Corte ha distinto tra misure concernenti i prodotti e misure concernenti, invece, la loro distribuzione ed ha sottratto quest’ultime in via di principio all’ambito d’applicazione dell’art. 28 CE.
49. In base a tale sentenza, non può costituire ostacolo diretto o indiretto, in atto o in potenza, agli scambi commerciali tra gli Stati membri ai sensi della giurisprudenza Dassonville, l’assoggettamento di prodotti provenienti da altri Stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita. Ciò è vero, tuttavia, solo in presenza di due condizioni: che tali disposizioni valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgano la propria attività sul territorio nazionale e che esse incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti nazionali e su quello dei prodotti provenienti da altri Stati membri. Ove tali requisiti siano soddisfatti, in base alla citata giurisprudenza l’applicazione di normative di tal genere non costituisce elemento atto ad impedire l’accesso al mercato dei prodotti provenienti da un altro Stato membro o ad ostacolarlo in misura maggiore rispetto ai prodotti nazionali, motivo per cui esse esulano dalla sfera di applicazione dell’art. 28 CE (21) . In base all’orientamento in parola, il fatto che disposizioni nazionali siano atte a restringere, in linea del tutto generale, il volume delle vendite e, conseguentemente, anche il volume delle vendite dei prodotti provenienti da altri Stati membri, non viene più considerato sufficiente per qualificare tali disposizioni come una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all’importazione (22) .
50. Sulla base di tale mutamento giurisprudenziale, la Corte ha da allora considerato le restrizioni alla pubblicità per la vendita di determinati beni in via di principio come una normativa concernente la distribuzione, cui non si estende il divieto di cui all’art. 28 CE. Come esempi si possono richiamare le sentenze nelle cause Hünermund (23), Leclerc‑Siplec (24) e De Agostini (25) . Nella causa Gourmet (26), invece, la Corte ha ravvisato una restrizione alla libera circolazione delle merci in quanto il divieto di pubblicità colpiva la commercializzazione delle merci importate in misura maggiore rispetto alle merci locali, ma ha ritenuto tale restrizione in via di principio giustificata da ragioni di sanità pubblica, formulando solo una riserva per garantire il rispetto del principio di proporzionalità.
51. L’art. 30 UWG riguarda la pubblicità della vendita di determinate merci e, quindi, secondo la giurisprudenza più recente, una modalità di vendita. Sulla scorta di tale giurisprudenza, pertanto, nel caso di specie si dovrebbe giungere alla conclusione che il divieto di cui all’art. 30 UWG non rientra nell’ambito d’applicazione dell’art. 28 CE.
52. Contro la qualificazione dell’art. 30 UWG quale misura concernente la distribuzione, la Troostwijk eccepisce il fatto che l’origine di una merce non riguarda la sua distribuzione, bensì le sue qualità. Il riferimento all’origine di una merce è un dato attinente al prodotto.
53. Come si è già rilevato, l’origine di una merce viene indicata, all’art. 3, lett. a), della direttiva 84/450, come una delle «caratteristiche dei beni». Risulta, pertanto, senz’altro plausibile ritenerla una qualità distintiva del bene.
54. Ciò, tuttavia, non comporta che il divieto della pubblicità che faccia riferimento all’origine di una merce da una massa fallimentare costituisca una disposizione concernente il prodotto. L’art. 30 UWG non riguarda la questione se, in Austria, le merci provenienti da una massa fallimentare possano essere immesse sul mercato, bensì le modalità con le quali può essere pubblicizzata la vendita di merci di tal genere, segnatamente senza far riferimento alla loro provenienza da una massa fallimentare. L’art. 30 UWG vieta quella pubblicità che fa pensare ad un prezzo conveniente in ragione dell’origine della merce. Ciò, tuttavia, non incide sul fatto che la disposizione riguarda la pubblicità di un prodotto, e non il prodotto stesso, o la sua composizione, la sua forma, la sua misurazione, il suo peso o la sua origine. Il divieto di cui all’art. 30 UWG è, pertanto, una misura concernente la distribuzione.
55. D’altro canto, in base alla giurisprudenza sopra citata, le modalità di vendita sono sottratte all’ambito di applicazione dell’art. 28 CE solo qualora esse valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgon o la propria attività sul territorio nazionale ed incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti nazionali e su quello dei prodotti provenienti da altri Stati membri (27) .
56. Il divieto di pubblicità di cui all’art. 30 UWG vale nei confronti di tutti gli operatori che svolgono la loro attività in Austria. Pertanto, la prima condizione risulta soddisfatta.
57. Appare, invece, controverso se anche la seconda condizione sia soddisfatta. La Troostwijk sostiene che in altri Stati membri la pubblicità contenente il riferimento all’origine della merce da una massa fallimentare è consentita e cita, come esempi, il Belgio, la Francia e la Svezia. L’impiego di Internet renderebbe impossibile diversificare la pubblicità effettuata in Austria da quella effettuata in altri Stati membri. Pertanto, la norma in parola ostacolerebbe la libera circolazione delle merci in quanto l’art. 30 UWG porrebbe restrizioni ad una pubblicità consentita in altri Stati membri.
58. Il governo svedese contesta gli argomenti della Troostwijk e segnala la presenza, nel diritto svedese, di una disposizione analoga all’art. 30 UWG. La Commissione ritiene che sia determinante stabilire se la disposizione controversa ostacoli in misura maggiore o addirittura impedisca l’accesso al mercato ai prodotti stranieri. Solo qualora si determinasse un vantaggio concorrenziale a favore dei distributori nazionali di quei prodotti, si configurerebbe un pregiudizio alla libera circolazione delle merci. Secondo la Commissione, tuttavia, non è questo il caso dell’art. 30 UWG.
59. La questione sollevata dalla Troostwijk, riguardante la possibilità di diversificare la pubblicità a seconda dei singoli Stati membri in caso di sua diffusione su Internet, è una questione di fatto, il cui esame spetta al giudice a quo. Indipendentemente dalla sua soluzione, rimane però il fatto che, stando a quanto sostenuto dalla convenuta del procedimento principale, non in tutti gli Stati membri vige un analogo divieto, sicché la pubblicità vietata in Austria sarebbe invece consentita in alcuni Stati membri.
60. Gli strumenti pubblicitari che vengono immessi in modo uniforme sul mercato interno hanno bisogno di essere tutelati dal diritto comunitario di fronte ad eventuali ostacoli. In tal senso la Corte si è già pronunciata nelle cause Yves Rocher e Mars (28) . L’uso di Internet crea nuove opportunità per gli operatori economici che, in mancanza di una disciplina comunitaria, per ora non possono essere sfruttate appieno a causa della difforme legislazione vigente negli Stati membri. Gli ostacoli da ciò provocati non devono ostare alla realizzazione delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.
61. In questa sede non occorre verificare se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (direttiva sul commercio elettronico) (29) (in prosieguo: la «direttiva sull’E‑Commerce») sia in grado di risolvere questo problema. Essa, all’epoca dei fatti in causa, cioè nel maggio 2001, non era applicabile in Austria. La sua attuazione è avvenuta solo con la legge sull’E‑Commerce (30), entrata in vigore il 1° gennaio 2002.
62. L’esigenza, segnalata dalla Troostwijk, di osservare le differenti disposizioni vigenti in materia di pubblicità negli Stati membri e la conseguente necessità di un corrispondente adeguamento della pubblicità potrebbero costituire una discriminazione a danno delle merci importate in quanto le imprese non stabilite in Austria sarebbero costrette ad adeguare per il mercato austriaco, in conformità alla disposizione di cui all’art. 30 UWG, la loro pubblicità a diffusione comunitaria. Già i soli costi da affrontare per verificare che cosa sia lecito nei singoli Stati membri, sono considerevoli (31) . Conseguentemente, la disposizione di cui all’art. 30 UWG determina un aumento dei costi per la pubblicità delle merci importate. Occorre chiedersi se già questi costi aggiuntivi consentano di parlare di una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa.
63. Per risolvere tale dubbio serve a ben poco rifarsi alla conclusione della causa Yves Rocher, in quanto tale sentenza è stata emessa prima della sentenza Keck e Mithouard, con la quale è stata introdotta la distinzione tra misure relative alla distribuzione e misure relative ai prodotti.
64. In definitiva, tuttavia, la questione potrebbe essere risolta negativamente in base alla più recente giurisprudenza. Da un lato, i costi aggiuntivi riguardano non già l’adeguamento delle merci da importare, bensì l’adeguamento della pubblicità, vale a dire di un aspetto attinente alla distribuzione delle merci. In base alla distinzione operata dalla sentenza Keck e Mithouard, si dovrebbe ritenere che l’art. 28 CE non si estenda a spese aggiuntive di tal genere.
65. D’altro lato, la Corte, anche nella sua giurisprudenza più recente, ha considerato decisivo il fatto che la normativa controversa renda, o meno, più difficile l’accesso al mercato per le merci straniere. La Corte ha ravvisato la sussistenza di un siffatto aggravio nella causa Gourmet International in relazione ad un divieto di qualsiasi pubblicità diretta ai consumatori tramite annunci nella stampa, alla radio e alla televisione, tramite invio diretto di materiale non richiesto o tramite cartelloni pubblicitari (32) . A differenza di quanto avveniva nel caso di specie sul quale verteva la suddetta causa, l’art. 30 UWG, tuttavia, non prevede un divieto totale di pubblicità per le merci provenienti da una massa fallimentare. Viene vietata soltanto la pubblicità in cui si faccia riferimento all’origine della merce da un fallimento. Per il resto, le merci messe in vendita possono essere liberamente pubblicizzate, naturalmente nel rispetto del divieto di concreta induzione in errore, di cui all’art. 2 UWG. Ciò considerato si deve ritenere che la disposizione in parola non ostacoli l’accesso al mercato per i prodotti provenienti da altri Stati membri più che per i prodotti nazionali, con i quali il consumatore ha naturalmente una maggiore familiarità. Del resto, nemmeno i soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte hanno sostenuto che l’art. 30 UWG renda più difficile in Austria l’accesso al mercato per le merci provenienti da altri Stati membri.
66. Conseguentemente, si deve ritenere che l’art. 30 UWG incida in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti nazionali e su quello dei prodotti provenienti da altri Stati membri. Risultano, pertanto, soddisfatte le condizioni per ritenere sussistente una modalità di vendita, di per sé sottratta all’ambito di applicazione dell’art. 28 CE.
67. Al termine della presente disamina si deve constatare che il divieto di pubblicità di cui all’art. 30 UWG, costituendo una misura relativa alla distribuzione (modalità di vendita), non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 28 CE.
4. Giustificazione della restrizione per ragioni imperative di interesse generale
68. In subordine, qualora la Corte non condivida la mia analisi, ma ritenga che l’art. 30 UWG comporti una restrizione alla libera circolazione delle merci, rimane da verificare se la disposizione in parola sia eventualmente giustificata in forza dell’art. 30 CE.
69. Ai sensi dell’art. 30 CE, l’art. 28 CE lascia impregiudicate le restrizioni all’importazione giustificate da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Questi motivi di giustificazione non ricorrono nel caso di specie.
70. Al di là di quanto stabilito dall’art. 30 CE, nei settori nei quali manca un’armonizzazione a livello comunitario, sulla scorta di una costante giurisprudenza, gli ostacoli agli scambi intracomunitari che scaturiscono da discrepanze tra le normative nazionali devono essere accettati nei limiti in cui dette disposizioni, indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e ai prodotti importati, possano giustificarsi in quanto necessarie per soddisfare esigenze tassative inerenti, tra l’altro, alla tutela dei consumatori. Ma, per essere tollerate, è necessario che dette disposizioni siano proporzionate alla finalità perseguita e che lo stesso obiettivo non possa essere raggiunto con provvedimenti che ostacolino in misura minore gli scambi intracomunitari (33) .
71. Come ho osservato anche sopra, la direttiva 84/450 non disciplina l’ipotesi di una restrizione alla pubblicità conseguente ad un divieto assoluto, giustificato da un pericolo astratto di induzione in errore. Il settore qui rilevante, pertanto, non è oggetto di armonizzazione da parte del diritto comunitario. L’art. 30 UWG, inoltre, si applica in egual misura ai prodotti nazionali e a quelli importati. Risultano, pertanto, soddisfatte le prime due condizioni. Appare, invece, dubbio che la disposizione in parola sia necessaria per motivi di tutela dei consumatori e della lealtà dei negozi commerciali – motivi per i quali il legislatore austriaco l’avrebbe emanata, come sostiene il giudice a quo – e sia altresì proporzionata.
72. La tutela dei consumatori e la lealtà dei negozi commerciali sono considerate dalla giurisprudenza ragioni imperative di interesse generale, che possono giustificare, in linea di principio, restrizioni alla libera circolazione delle merci (34) .
73. La Troostwijk, di fronte a tale giustificazione della restrizione alla pubblicità, invoca il diritto alla libertà di espressione, previsto all’art. 10 CEDU. Benché tale diritto possa essere sottoposto a restrizioni, tuttavia – essa sostiene – il divieto di comunicazioni rispondenti al vero non è certo necessario per il mantenimento dell’ordine democratico.
74. È vero che la Corte non verifica la compatibilità con la CEDU di disposizioni nazionali che non rientrano nell’ambito del diritto comunitario. Tuttavia, allorché una siffatta normativa rientra nell’ambito di applicazione del diritto comunitario, la Corte, adita in via pregiudiziale, deve fornire tutti gli elementi d’interpretazione necessari alla valutazione, da parte del giudice nazionale, della conformità di detta normativa con i diritti fondamentali di cui la Corte garantisce il rispetto, quali risultano, in particolare, dalla CEDU. In particolare, quando uno Stato membro invoca una disposizione che consente una restrizione delle libertà fondamentali, per giustificare una normativa idonea a frapporre ostacoli all’esercizio delle libertà fondamentali, questa giustificazione, prevista dal diritto comunitario, deve essere interpretata alla luce dei principi generali del diritto e, in particolare, dei diritti fondamentali. In tal modo, la normativa nazionale considerata potrà fruire delle eccezioni previste dal diritto comunitario solo se è conforme ai diritti fondamentali di cui la Corte garantisce il rispetto. Ne consegue che in un siffatto caso, è compito del giudice nazionale e, eventualmente, della Corte valutare l’applicazione di dette disposizioni, con riguardo a tutti i principi del diritto comunitario, ivi compresa la libertà di espressione, sancita dall’art. 10 della CEDU in quanto principio generale del diritto di cui la Corte garantisce il rispetto (35) .
75. In base alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, tutte le forme di espressione del pensiero meritano tutela ai sensi dell’art. 10, n. 1, CEDU. In tale novero sono ricomprese anche le informazioni di natura economica (36), vale a dire la diffusione di informazioni, la manifestazione di pensieri o la diffusione di immagini quali strumenti della promozione commerciale di un’attività economica, nonché il corrispondente diritto di ricevere tali comunicazioni. Anche l’avvocato generale Fennelly, nelle sue conclusioni presentate nella causa relativa alla direttiva sulla pubblicità dei prodotti del tabacco, si è espresso a favore della riconduzione della pubblicità – nell’ambito del diritto comunitario – alla nozione di libertà d’espressione (37) .
76. Se si adotta tale orientamento, si deve constatare che il divieto di pubblicità di cui all’art. 30 UWG restringe la libertà d’espressione. Tale limitazione è tanto più onerosa, in quanto si tratta di un divieto di divulgazione di notizie vere.
77. Occorre, pertanto, chiedersi se tale restrizione sia giustificata. L’art. 10 CEDU prevede, al n. 2, un’espressa riserva di legge. In base ad essa la libertà d’espressione può essere sottoposta a restrizioni purché queste siano previste dalla legge e costituiscano misure necessarie. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha più volte ribadito che proprio la pubblicità può essere sottoposta a restrizioni e divieti. Nella sentenza Markt Intern essa ha ritenuto legittime restrizioni emanate a tutela della reputazione e dei diritti dei terzi (38) . Nella causa Casado Coca ha riconosciuto che le norme sullo statuto professionale perseguono uno scopo legittimo ai sensi del citato n. 2 e possono, pertanto, giustificare una restrizione alla possibilità di farsi pubblicità (39) . Secondo l’orientamento della Commissione europea dei diritti dell’uomo la pubblicità può essere sottoposta a restrizioni più intense della manifestazione di idee politiche (40) .
78. L’avvocato generale Fennelly, nelle sopra citate conclusioni presentate nel caso della direttiva sulla pubblicità dei prodotti del tabacco, richiamandosi alla sentenza Markt Intern, si è espresso a favore della legittimità di restrizioni qualora le autorità competenti, per validi motivi, le abbiano ritenute necessarie. L’informazione commerciale, oltre alla sua funzione di promozione delle attività economiche, in riferimento a cui il legislatore, a ragione, dispone di un ampio potere discrezionale per imporre restrizioni nel pubblico interesse, normalmente non svolge alcun’altra funzione sociale di un qualche rilievo (41) .
79. Se si ritiene valido tale criterio di giudizio, in via di principio si potrebbe considerare compatibile con l’art. 10 CEDU una restrizione alla pubblicità determinata da motivi di tutela dei consumatori e della lealtà dei negozi commerciali, come quella di cui all’art. 30 UWG. A condizione, tuttavia, che per raggiungere tali scopi non vi sia alcun altro mezzo equivalente, che limiti di meno il diritto fondamentale alla libertà d’espressione.
80. Qui di seguito si dovrà, pertanto, verificare il rispetto del principio di proporzionalità da parte del divieto di cui all’art. 30 UWG. Occorre chiedersi se il divieto di pubblicità sia necessario. Nel risolvere tale questione, si deve tener presente che si tratta del divieto di riferire fatti veri. Le merci offerte all’asta provengono effettivamente da un fallimento. Sennonché, nel momento in cui si svolge l’asta, esse sono già state separate dal patrimonio del fallito.
81. Come ha correttamente rilevato il governo svedese, solitamente la vendita da parte di un curatore fallimentare è caratterizzata dalla necessità di alienare i beni nel più breve tempo possibile, nonché dall’osservanza di determinate prescrizioni di legge. Tali circostanze incidono sul prezzo che può essere ottenuto per le merci messe in vendita. Circostanze di tal tipo non ricorrono, invece, nel caso della vendita all’asta pubblicizzata dalla convenuta del procedimento principale. La convenuta non è soggetta, per le sue vendite all’asta, alle prescrizioni, al cui rispetto sono tenuti i curatori fallimentari. Né, d’altra parte, essa avverte la pressante esigenza di alienare le merci nel più breve tempo possibile. Tali differenze giustificano la necessità di differenziare chiaramente la pubblicità di una vendita all’asta effettuata dalla convenuta del procedimento principale rispetto alla pubblicità utilizzata per una vendita all’asta tenuta da un curatore fallimentare.
82. La scritta «asta fallimentare» e l’indicazione dell’origine della merce offerta «dalla massa fallimentare», che compaiono nella pubblicità su cui verte la causa principale, hanno l’effetto di cancellare tali differenze. Si può, pertanto, affermare che il divieto di una pubblicità che contenga l’indicazione della provenienza delle merci da una massa fallimentare è necessario per tutelare i consumatori e la lealtà dei negozi commerciali.
83. Rimane ancora da verificare se tale divieto sia proporzionato. Esso è sicuramente idoneo ad evitare il pericolo che i consumatori siano ingannati. Bisogna, tuttavia, chiedersi se non esista un mezzo meno gravoso col quale possa essere ugualmente raggiunto lo scopo perseguito. Una misura meno incisiva potrebbe consistere in una precisazione nel testo pubblicitario, dalla quale emerga chiaramente che l’asta non è tenuta dal curatore fallimentare o per suo conto e che le merci messe in vendita, nel momento in cui si tiene l’asta, sono già state separate dalla massa fallimentare.
84. In questa direzione si muove il provvedimento provvisorio dell’Handelsgericht Wien con il quale si è ingiunto alla Troostwijk di fornire ai potenziali acquirenti, in occasione dell’asta pubblica del 14 maggio 2001, la precisazione di aver acquistato la merce dal curatore fallimentare e che l’asta non si svolge in nome e per conto del curatore fallimentare, bensì per conto della stessa Troostwijk, e che quindi non si tratta di un’asta fallimentare (42) . Attraverso tali indicazioni si rendono chiaramente riconoscibili, nella relativa pubblicità, entrambe le differenze sopra individuate tra i due tipi di asta. Ciò sarebbe sufficiente per tutelare i consumatori e la lealtà dei negozi commerciali, senza bisogno di sopprimere l’indicazione, rispondente al vero, relativa all’origine delle merci.
85. Anche nella sentenza Yves Rocher la Corte ha ritenuto che un analogo chiarimento fornito ai consumatori costituisse un mezzo meno gravoso rispetto alla soppressione di un’indicazione rispondente al vero (43) ; la soluzione qui proposta, quindi, può fondarsi anche su tale sentenza.
86. In conclusione si deve, dunque, ritenere che un divieto totale della pubblicità contente l’indicazione dell’origine delle merci da una massa fallimentare ecceda la misura necessaria alla tutela dei consumatori e della lealtà dei negozi commerciali e sia, quindi, sproporzionato. Una giustificazione del divieto in base all’art. 30 CE e a ragioni imperative di interesse generale è, pertanto, fuori discussione.
C – Misura di effetto equivalente ad una restrizione all’esportazione (art. 29 CE)
87. Le osservazioni della Troostwijk – secondo cui per effetto del divieto previsto dall’art. 30 UWG la pubblicità di una vendita all’asta, consentita in altri Stati membri, diventa inattuabile in Austria a causa dell’impossibilità di differenziare la pubblicità in base allo Stato membro in cui viene diffusa – sollevano la questione se l’art. 30 UWG non costituisca una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all’esportazione, ai sensi dell’art. 29 CE. Se la pubblicità via Internet, lecita in altri Stati membri, diventa impossibile per effetto della disposizione di cui all’art. 30 UWG, ciò può influire, per lo meno indirettamente e in potenza, sulla vendita delle merci messe all’asta in Austria ad acquirenti di altri Stati membri.
88. L’ordinanza di rinvio pone espressamente soltanto la questione relativa all’interpretazione dell’art. 28 CE. Ciò nondimeno la Corte, in più occasioni, ha già stabilito che le spetta di desumere dal complesso dei dati forniti dal giudice nazionale i punti di diritto comunitario che devono essere interpretati, tenuto conto dell’oggetto del contendere (44) . L’ordinanza di rinvio, pertanto, non osta all’esame, da un punto di vista giuridico, di ulteriori disposizioni del Trattato.
89. In base ad una costante giurisprudenza, tuttavia, l’art. 29 CE vieta solo quei provvedimenti nazionali che hanno per oggetto o per effetto di restringere particolarmente le correnti di esportazione, provocando così una disparità di trattamento tra il commercio interno di uno stato membro e il suo commercio d’esportazione, in modo da avvantaggiare particolarmente la produzione nazionale o il mercato interno dello stato interessato (45) . In base a quanto riferito dal giudice a quo, tuttavia, il divieto di pubblicità in parola non ha per oggetto la regolamentazione della circolazione delle merci, bensì la tutela dei consumatori e della lealtà dei negozi commerciali. Tale norma, pertanto, in mancanza di una specifica restrizione all’esportazione, non rientra nell’ambito d’applicazione dell’art. 29 CE.
D – Libera circolazione dei servizi (art. 49 CE)
90. Se si accoglie la soluzione qui sostenuta e si qualifica il divieto di cui all’art. 30 UWG come una modalità di vendita, in quanto tale non rientrante nell’ambito d’applicazione dell’art. 28 CE, sorge conseguentemente la questione se tale disposizione rientri nell’ambito d’applicazione delle norme in materia di libera prestazione dei servizi e, in caso positivo, se essa sia compatibile con tali norme.
91. A questo proposito si pone lampante il problema, cui si è già sopra accennato, di delimitare i rispettivi ambiti d’applicazione dell’art. 28 CE e dell’art. 49 CE. Il divieto in parola concerne la pubblicità. Se si ritiene che la pubblicità costituisca una fase del complessivo procedimento economico della vendita delle merci, allora la disposizione in esame può essere vagliata solo nella prospettiva della libera circolazione delle merci. Se, invece, la si considera come un’autonoma fattispecie, allora sorge la questione della compatibilità del divieto di cui all’art. 30 UWG con le disposizioni in materia di libera prestazione dei servizi.
92. Quanto tale delimitazione possa risultare complessa nel singolo caso concreto, lo dimostrano le sentenze nelle cause GB‑INNO‑BM e Schindler. Entrambe avevano ad oggetto la distribuzione di materiale pubblicitario. Nella sentenza GB‑INNO‑BM la Corte ha esaminato la distribuzione di materiale pubblicitario esclusivamente nella prospettiva della libera circolazione delle merci (46) . Nella causa Schindler, invece, l’invio di materiale pubblicitario relativo ad una lotteria straniera è stato qualificato come attività di servizi (47) .
93. Da ciò risulta chiaramente che la decisione non può essere presa in astratto, ma solo sulla scorta delle circostanze concrete del singolo caso di specie. Se, ad esempio, la pubblicità viene ideata e divulgata dal venditore stesso, allora viene naturale considerarla come una fase della vendita delle merci. Questo potrebbe, ad esempio, essere il caso di un pannello esposto nei locali adibiti alla vendita e scritto dallo stesso venditore. Una soluzione diversa è, invece, prospettabile nel caso in cui la pubblicità venga realizzata e divulgata da un terzo, ad esempio da un autonomo intermediario pubblicitario. Tale attività sarebbe da ricondurre, in via di principio, all’ambito d’applicazione dell’art. 49 CE.
94. L’ordinanza di rinvio non specifica le concrete modalità con cui è stata realizzata la pubblicità via Internet. Le seguenti osservazioni, pertanto, possono fornire al giudice a quo indicazioni utili per giudicare i fatti alla luce del diritto comunitario soltanto qualora esso accerti che la pubblicità qui controversa è stata messa su Internet da un terzo.
95. Oggetto della causa principale è una pubblicità apparsa, tra l’altro, sulla pagina Internet «www.troostwjikauctions.com». Il giudice a quo dovrà preliminarmente appurare se la convenuta della causa principale abbia provveduto autonomamente a mettere tale pubblicità su Internet, oppure se si sia rivolta a terzi. Nel primo caso i fatti dovrebbero essere giudicati esclusivamente nella prospettiva della libera circolazione delle merci; nel secondo caso il divieto di cui all’art. 30 UWG dovrebbe essere esaminato anche sotto il profilo della sua compatibilità con la libera prestazione dei servizi.
96. È vero che la Troostwijk in udienza, su richiesta della Corte, ha precisato di non essersi rivolta ad un intermediario pubblicitario, bensì di aver messo da solo l’annuncio su Internet. Tuttavia ciò non esclude l’applicazione delle norme in materia di libera circolazione dei servizi. Infatti sull’annuncio d’asta contestato nella causa a qua, riportato nell’ordinanza di rinvio, viene indicato l’indirizzo Internet «www.troostwijk.com». Esso corrisponde alla home page della società madre della convenuta della causa a qua, la quale ha sede nei Paesi Bassi. Questo sito Internet contiene, al momento, una lista di date d’asta, che si tengono in tutta Europa, compresi annunci pubblicitari analoghi a quello utilizzato dalla convenuta della causa a qua, nonché cataloghi che riportano le merci offerte alle varie aste. Tale circostanza lascia supporre che sia stata la società madre, la quale ha la propria sede nei Paesi Bassi ed è attiva in tutta Europa, a mettere su Internet la pubblicità di cui è causa. Nell’ipotesi in cui si trattasse di due distinte persone giuridiche, il giudice a quo sarebbe tenuto a pronunciarsi sulla compatibilità dell’art. 30 UWG con le disposizioni in materia di libera prestazione di servizi.
97. Una restrizione alla libera prestazione di servizi viene in rilievo sotto due aspetti. Se la pubblicità è stata messa su Internet da un terzo stabilito in un altro Stato membro – compresa la società madre avente autonoma personalità giuridica – potrebbe ricorrere una restrizione alla libera prestazione di servizi, in quanto in Austria è totalmente vietata la diffusione della pubblicità ai sensi dell’art. 30 UWG. La prestazione di servizi qui controversa non può, in tal caso, essere effettuata in favore della società austriaca Troostwijk.
98. Se, invece, anche il terzo avesse sede in Austria, la libera prestazione di servizi potrebbe essere pregiudicata in quanto la pubblicità non può essere diffusa via Internet in altri Stati membri, nei quali una pubblicità di tal genere è in via di principio consentita. Secondo quanto sostenuto dalla Troostwijk senza essere contraddetta, la divulgazione della pubblicità non può essere differenziata a seconda dello Stato membro. L’art. 30 UWG potrebbe quindi essere rispettato soltanto a costo di non mettere alcuna pubblicità su Internet. Tale conclusione è conforme anche al principio dello Stato d’origine. In base a tale principio devono essere di volta in volta rispettate le disposizioni di quello Stato membro dal cui territorio viene diffuso il messaggio di cui trattasi. Il principio dello Stato d’origine è, tra l’altro, previsto all’art. 3, n. 1, della direttiva sull’E‑Commerce ed è stato applicato dalla Corte in materia di diffusione di pubblicità televisiva (48) .
99. In tali ipotesi il giudice a quo dovrebbe verificare se la restrizione di cui all’art. 30 UWG sia necessaria per conseguire uno degli obiettivi enunciati nell’art. 46 CE o sia necessaria per soddisfare esigenze imperative di interesse generale, se essa sia proporzionata a tale scopo e se detti obiettivi o dette esigenze non possano essere raggiunti con altri mezzi meno restrittivi.
100. I motivi di giustificazione enunciati nell’art. 46 CE non potrebbero venire in rilievo nella causa principale. Secondo una costante giurisprudenza, tuttavia, la tutela dei consumatori e quella della lealtà dei negozi commerciali costituiscono in via di principio esigenze imperative di interesse generale che possono giustificare l’apposizione di ostacoli alla libera circolazione dei servizi (49) . Certamente l’art. 30 UWG ha per scopo la tutela dei consumatori e della lealtà dei negozi commerciali. Tuttavia, per i motivi già esposti in sede d’analisi delle disposizioni in materia di libera circolazione delle merci, tale norma andrebbe considerata, anche in questa sede, sproporzionata. Una chiara distinzione rispetto alla pubblicità delle vendite all’asta da parte del curatore fallimentare dei beni provenienti dal fallimento garantisce la tutela dei consumatori e della lealtà dei negozi commerciali in modo parimenti efficace del divieto totale di cui all’art. 30 UWG. Conseguentemente, un’eventuale restrizione alla libera prestazione di servizi non sarebbe giustificata.
VI – Conclusione
101. In conclusione si deve, quindi, constatare che l’art. 30 UWG non incide sull’ambito d’applicazione degli artt. 28 CE e 29 CE. In relazione alla libera prestazione dei servizi il giudice a quo deve preliminarmente accertare i fatti prima di potersi pronunciare in merito ad un’eventuale incompatibilità dell’art. 30 UWG con l’art. 49 CE. Attesa la sproporzione della misura, essa non può essere giustificata da esigenze imperative di interesse generale.
102. Propongo, pertanto, alla Corte di risolvere nei seguenti termini la domanda di pronuncia pregiudiziale:
L’art. 28 CE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che, indipendentemente dalla veridicità della comunicazione, vieti ogni riferimento all’origine della merce da una massa fallimentare, allorché, in pubblici avvisi o in comunicazioni destinati ad un numero rilevante di persone, si annunci la vendita di merci che, pur provenendo da una massa fallimentare, non facciano più parte della massa stessa. Una siffatta disposizione, tuttavia, può eventualmente costituire una restrizione sproporzionata alla libera prestazione dei servizi (art. 49 CE).
(1) .
(2)
–	Questo è il titolo della direttiva modificato dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997, 97/55/CE, che modifica la direttiva 84/450/CEE relativa alla pubblicità ingannevole al fine di includervi la pubblicità comparativa (GU L 290, pag. 18; in prosieguo: la «direttiva 97/55»).
(3)
–	GU L 250, pag. 17.
(4)
– Testo nella versione modificata dalla direttiva 97/55/CE (GU L 290, pag. 18).
(5)
– Testo nella versione modificata dalla direttiva 97/55.
(6)
–	BGBl. n. 448/1984, da ultimo modificata da BGBl. I n. 136/2001.
(7)
–	Sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C‑267/91 e C‑268/91, Keck e Mithouard (Racc. pag. I‑6097, punto 16 e seg.).
(8)
–	Sentenza 15 dicembre 1993, causa C‑292/92, Hünermund (Racc. pag. I‑6787).
(9)
–	Sentenza 9 febbraio 1995, causa C‑412/93, Leclerc‑Siplec (Racc. pag. I‑179).
(10)
–	Sentenza 9 luglio 1997, cause riunite C‑34/95, C‑35/95 e C‑36/95, De Agostini (Racc. pag. I‑3843).
(11)
–	Sentenza 8 marzo 2001, causa C‑405/98, Gourmet International (Racc. pag. I‑1795).
(12)
–	Sentenza 7 marzo 1990, causa 362/88, GB‑INNO‑BM (Racc. pag. I‑667, punto 18).
(13)
–	Viene richiamata la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 20 novembre 1989, causa Markt Intern Verlag GmbH e Klaus Beermann contro Germania (Serie A, n. 165).
(14)
–	Sentenze 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia (Racc. pag. 3045, punto 18), e 16 luglio 1992, causa C‑83/91, Meilicke (Racc. pag. I‑4871, punto 25).
(15)
–	Sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Racc. pag. 837, punto 5), e sentenza nella causa Keck e Mithouard (cit. alla nota 7, punto 11).
(16)
–	Sentenza 15 dicembre 1982, causa 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (Racc. pag. 4575, punto 15); sentenza nella causa GB‑INNO‑BM (cit. alla nota 12, punto 7); sentenza nella causa Keck e Mithouard (cit. alla nota 7, punto 13).
(17)
–	Sentenza nella causa Oosthoek (cit. alla nota 16).
(18)
–	Sentenza nella causa GB‑INNO‑BM (cit. alla nota 12).
(19)
–	Sentenza 25 luglio 1991, cause riunite C‑1/90 e C‑176/90, Aragonesa (Racc. pag. I‑4151).
(20)
–	Sentenza 18 maggio 1993, causa C‑126/91, Yves Rocher (Racc. pag. I‑2361).
(21)
–	Sentenza nella causa Keck e Mithouard (cit. alla nota 7, punti 16 e seg.).
(22)
–	Sentenza nella causa Keck e Mithouard (cit. alla nota 7, punto 13); sentenza 20 giugno 1996, cause riunite da C‑418/93 a C‑421/93, da C‑460/93 a C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94, C‑10/94, C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 e C‑332/94, Casa Uno e a. (Racc. pag. I‑2975, punto 24).
(23)
–	Cit. alla nota, punto 22 (pubblicità al di fuori della farmacia di prodotti normalmente venduti in farmacia).
(24)
–	Cit. alla nota, punto 22 (divieto di pubblicità televisiva a favore delle imprese di distribuzione).
(25)
–	Cit. alla nota 10, punto 44 (divieto totale della pubblicità rivolta ai bambini minori di dodici anni e della pubblicità ingannevole ai sensi della legislazione svedese).
(26)
–	Cit. alla nota, punti 25 e 32.
(27)
–	Sentenza nella causa Keck e Mithouard (cit. alla nota 7, punto 16).
(28)
–	Sentenza nella causa Yves Rocher (cit. alla nota, punto 10); sentenza 6 luglio 1995, causa C‑470/93, Mars (Racc. pag. I‑1923, punto 13).
(29)
–	GU L 178, pag. 1.
(30)
–	Legge federale che disciplina taluni aspetti giuridici del commercio elettronico e dei negozi informatici (legge sull’E‑Commerce – ECG) e che modifica la legge sulla firma e il regolamento di procedura civile (BGBl., parte I, n. 152/2001).
(31)
–	V. le argomentazioni svolte nella motivazione della proposta di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a taluni aspetti giuridici del commercio elettronico nel mercato interno, COM/1998/586 def., 18 novembre 1998, pag. 9 e segg.
(32)
–	Cit. alla nota 11, punto 21.
(33)
–	Sentenze 26 novembre 1996, causa C‑313/94, Graffione (Racc. pag. I‑6039, punto 17), e 12 ottobre 2000, causa C‑3/99, Ruwet (Racc. pag. I‑8749, punto 50).
(34)
–	Sentenza nella causa Ruwet (cit. alla nota 33, punto 50), e sentenza nelle cause riunite De Agostini (cit. alla nota 10, punto 46).
(35)
–	Sentenza 18 giugno 1991, causa C‑260/89, ERT (Racc. pag. I‑2925, punto 43 e seg., a proposito della libera prestazione dei servizi e dei motivi di giustificazione di cui all’art. 46 CE). Nello stesso senso anche sentenza 26 giugno 1997, causa C‑368/95, Familiapress (Racc. pag. I‑3689, punti 26‑28, a proposito della libera circolazione delle merci e dei motivi di giustificazione di cui all’art. 30 CE).
(36)
–	Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza nella causa Markt Intern (cit. alla nota 13, Serie A, n. 165, punto 25 e seg.), e sentenza 24 febbraio 1994, causa Casado Coca contro Spagna (Serie A, n. 285, punto 35 e seg.).
(37)
–	Conclusioni riunite dell’avvocato generale Fennelly, presentate il 15 giugno 2000 nelle cause C‑376/98, Germania/Parlamento e Consiglio, e causa C‑74/99, Imperial Tobacco (Racc. pag. I‑8419, paragrafo 145).
(38)
–	Sentenza nella causa Markt Intern (cit. alla nota 13, punto 31).
(39)
–	Sentenza nella causa Casado Coca (cit. alla nota 36, punto 46).
(40)
–	Decisione 5 maggio 1979, procedimento 7805/77, X e Church of Scientology contro Svezia, in Decisions and Reports 16 (1979), 68, 73. V. pure Frowein, in Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention (1985), Art. 10, punto 9, con ulteriori rinvii; Van Dijk/Van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (seconda edizione), Art. 10, punto 8, pag. 425.
(41)
–	Conclusioni riunite 15 giugno 2000, cause Germania/Parlamento e Consiglio, e causa Imperial Tobacco (cit. alla nota 37, paragrafo 159).
(42)
–	V. il testo, riportato nell’ordinanza di rinvio, della seconda parte dell’istanza di provvedimento provvisorio.
(43)
–	Sentenza nella causa Yves Rocher (cit. alla nota 20, punti 16‑18).
(44)
–	Sentenza 8 dicembre 1987, causa 20/87, Gauchard (Racc. pag. 4879, punto 7, con ulteriori rinvii).
(45)
–	Sentenze 7 febbraio 1984, causa 238/82, Duphar (Racc. pag. 523, punto 25); 10 marzo 1983, causa 172/82, Inter‑Huiles e a. (Racc. pag. 555, punto 12), nonché sentenza 23 maggio 2000, causa C‑209/98, Sydhavnens Sten & Grus (Racc. pag. I‑3743, punto 34).
(46)
–	Sentenza nella causa GB‑INNO‑BM (cit. alla nota 12, punto 7 e segg.).
(47)
–	Sentenza 24 marzo 1994, causa C‑275/92, Schindler (Racc. pag. I‑1039, punti 20‑25).
(48)
–	Sentenza nelle cause riunite De Agostini (cit. alla nota 10, punto 51).
(49)
–	Sentenza 25 luglio 1991, causa C‑288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda e a. (Racc. pag. I‑4007, punto 14), sentenza nelle cause riunite De Agostini (cit. alla nota 10, punto 53).