62018CC0240
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 2 juli 2019 (
1
)
Zaak C‑240/18 P
Constantin Film Produktion GmbH
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO)
„Hogere voorziening – Uniemerk – Weigering van inschrijving van het woordteken ‚Fack Ju Göhte’ – Absolute weigeringsgrond – Goede zeden”
I. Inleiding
1.
Er kan moeilijk worden gesteld dat de werken van Johann Wolfgang von Goethe bij hun publicatie overal op gejuich werden onthaald. Sommigen koesterden er weliswaar onmiddellijk bewondering voor, maar zijn pennenvruchten kwamen hem ook op hevige kritiek en afwijzing te staan. Met name Die Leiden des jungen Werthers (Het lijden van de jonge Werther) werd op diverse plaatsen in Duitsland en daarbuiten verboden. Zo schreef de Deense kanselier een brief aan de Deense koning met het verzoek het boek in Denemarken te verbieden omdat het volgens hem „religie bespotte, ondeugden ophemelde en de goede zeden kon ondermijnen”. (
2
)
2.
Met enige historische ironie vormt (een variant van de naam) Goethe meer dan tweehonderd jaar later nog steeds een gevaar voor de openbare zedelijkheid. De plaats van handeling, de context en de rollen zijn echter van geheel andere orde.
3.
Constantin Film Produktion GmbH (hierna: „rekwirante”) wilde het woordteken „Fack Ju Göhte”, tevens de titel van een succesvolle Duitse komedie die door rekwirante is geproduceerd, als Uniemerk bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) inschrijven. De aanvraag werd afgewezen. De weigering van inschrijving was gebaseerd op artikel 7, lid 1, onder f), van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (
3
). Het aangevraagde woordteken werd door het EUIPO in strijd met de „goede zeden” geacht.
4.
In deze hogere voorziening wordt het Hof, naar mijn weten voor het eerst, verzocht te verduidelijken welke juridische toets moet worden verricht om te oordelen of een merkaanvraag op grond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 dient te worden afgewezen: wanneer kan een merkaanvraag „in strijd met de openbare orde of de goede zeden” worden geacht? Voorts wordt het Hof in het kader van deze zaak ook verzocht de draagwijdte te preciseren van de op het EUIPO rustende verplichting om een beslissing die als afwijkend van eerdere beslissingen in soortgelijke zaken kan worden beschouwd, met redenen te omkleden.
II. Toepasselijke bepalingen
5.
Artikel 7 van verordening nr. 207/2009 luidt als volgt:
„Absolute weigeringsgronden
1.   Geweigerd wordt inschrijving van:
[...]
f)
merken die in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden;
[...]
2.   Lid 1 is ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Unie bestaan.
[...]”
III. Feiten en procedure
A.
Voorgeschiedenis van het geding
6.
De in het bestreden arrest vermelde feiten (
4
) kunnen als volgt worden samengevat.
7.
Op 21 april 2015 heeft rekwirante een Uniemerkaanvraag voor het woordteken „Fack Ju Göhte” bij het EUIPO ingediend. De inschrijving werd aangevraagd voor de klassen 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 en 41 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
8.
Op 25 september 2015 werd rekwirantes aanvraag op grond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 7, lid 2, van die verordening, afgewezen.
9.
Op 1 december 2016 werd het beroep van rekwirante tegen die beslissing door de vijfde kamer van beroep van het EUIPO verworpen (zaak R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte) (hierna: „bestreden beslissing”). De vijfde kamer van beroep was van oordeel dat het relevante publiek bestond uit de Duitstalige consument in de Europese Unie (in Duitsland en Oostenrijk). Tevens werd opgemerkt dat de betrokken waren en diensten waren bestemd voor de algemene consument, maar dat kinderen en adolescenten voor een aantal van deze waren en diensten de doelgroep vormden. Wat betreft de perceptie van het aangevraagde teken door het relevante publiek was de kamer van beroep van oordeel dat het woordelement „Fack Ju” op dezelfde wijze wordt uitgesproken als de Engelse uitdrukking „Fuck you” en bijgevolg hetzelfde betekent. De kamer van beroep verklaarde voorts dat, ook al had de uitdrukking „Fuck you” voor het relevante publiek geen seksuele connotaties, zij toch een smakeloze, aanstootgevende en vulgaire belediging vormde. De kamer van beroep verwees in dit verband als voorbeeld naar eerdere beslissingen over woordtekens die de term „Fuck” of „Ficken” bevatten, alsmede naar beslissingen van het Gerecht en van Duitse rechterlijke instanties, alsook van het Duitse octrooi- en merkenbureau.
10.
Met betrekking tot de toevoeging van het element „Göhte” werd de belediging er volgens de kamer van beroep niet minder om vanwege het feit dat een gerespecteerde schrijver als Johann Wolfgang von Goethe postuum op een dergelijke vernederende en vulgaire wijze, en bovendien met een spelfout, werd beledigd. Het kon veeleer wijzen op een extra graad van schending van de goede zeden.
11.
De kamer van beroep verklaarde tevens dat het aangevraagde merk weliswaar precies de titel van een succesvolle film was, maar dat daaruit niet kon worden afgeleid dat het relevante publiek geen aanstoot aan het merk in kwestie zou nemen. Het feit dat de woorden „Fack ju” in de filmtitel voorkomen, zegt niets over de maatschappelijke acceptatie van deze woorden. De kamer van beroep heeft vastgesteld dat een merkaanvraag weliswaar moet worden beoordeeld op basis van de perceptie van de consument op het tijdstip van de aanvraag, maar dat de uit de betreffende weigeringsgrond voortvloeiende belemmering niet kan worden weggenomen door overeenkomstig artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 aan te tonen dat het merk als gevolg van het gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen. Het succes van een film kan derhalve niet worden ingeroepen voor inschrijving van een intrinsiek aanstootgevend handelsmerk.
B.
Bestreden arrest en procedure bij het Hof
12.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 februari 2017, heeft rekwirante beroep tot vernietiging van de bestreden beslissing ingesteld. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht dit beroep verworpen.
13.
Ter staving van haar beroep voerde rekwirante twee middelen aan, te weten schending van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 en schending van artikel 7, lid 1, onder b), van deze verordening.
14.
Wat betreft het middel inzake schending van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 heeft rekwirante betoogd dat de kamer van beroep die bepaling onjuist had toegepast omdat het betrokken teken noch vulgair, noch aanstootgevend of beledigend was.
15.
Ten eerste heeft het Gerecht de opmerking van de kamer van beroep onderschreven dat het relevante publiek bestaat uit de algemene consument (in Duitsland of Oostenrijk), en dat de perceptie van de gemiddelde consument die normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig is, in aanmerking moet worden genomen. (
5
)
16.
Ten tweede heeft het Gerecht met betrekking tot de perceptie van het betrokken teken opgemerkt dat de gemiddelde consument de overeenstemming zal opmerken tussen het betrokken teken en de veelgebruikte Engelse uitdrukking „Fuck you”, waaraan het element „göhte” is toegevoegd, dat lijkt op de naam van de schrijver Johann Wolfgang von Goethe. De term „fuck” kan in het algemeen als zelfstandig naamwoord, bijvoeglijk naamwoord, bijwoord en tussenwerpsel worden gebruikt. De betekenis ervan is gewijzigd in de loop van de tijd en hangt af van de context waarin de term wordt gebruikt. De eerste betekenis heeft een seksuele connotatie met een bijklank van vulgariteit, maar er kan ook woede, weerstand of minachting mee worden geuit. Maar zelfs dan is de uitdrukking nog intrinsiek vulgair, en de toevoeging van het element „göhte” doet daaraan niet af. (
6
)
17.
Bovendien betekent het feit dat miljoenen mensen de film „Fack Ju Göhte” hebben gezien, volgens het Gerecht niet dat het relevante publiek geen aanstoot aan het betrokken teken zal nemen. (
7
)
18.
Op deze gronden heeft het Gerecht zich achter de redenering van de kamer van beroep geschaard. Ook heeft het Gerecht aanvullende argumenten van rekwirante afgewezen.
19.
Ten eerste heeft rekwirante tevens betoogd dat de openbare orde en de goede zeden afzonderlijk hadden moeten worden beoordeeld. Volgens het Gerecht vloeit een dergelijk onderscheid echter niet voort uit artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 en heeft de kamer van beroep het betrokken teken hoe dan ook strijdig met de goede zeden verklaard. (
8
)
20.
Ten tweede heeft rekwirante aangevoerd dat de specifieke spelling van de woorden „fack” en „ju” voldoende afwijkt van de uitdrukking „Fuck you”. Volgens rekwirante vormt het betrokken teken „in zijn geheel een woordteken met een intrinsiek onderscheidend vermogen dat origineel en opvallend is en verwijst naar een satirische, ironische en speelse inhoud die voor het relevante publiek gemakkelijk waarneembaar is”. (
9
) Het Gerecht heeft in dit verband opgemerkt dat het relevante publiek het betrokken teken zal opvatten als de Duitse fonetische weergave van de uitdrukking „Fuck you” en met de vulgariteit van die uitdrukking zal worden geconfronteerd. De specifieke schrijfwijze verleent het betrokken teken geen satirische betekenis. (
10
)
21.
Ten derde benadrukt het teken in combinatie met de film „Fack ju Göhte” volgens rekwirante „als grap, de frustratie die leerlingen soms hebben over school en wordt hiertoe gebruikgemaakt van een selectie van woorden uit jongerentaal”. (
11
) Het Gerecht heeft echter opgemerkt dat het merk als zodanig, namelijk het teken in verband met de waren of diensten zoals bij de inschrijving van het merk vermeld, moet worden beoordeeld om vast te stellen of het in strijd met de openbare orde of de goede zeden is. Voorts heeft het Gerecht gesteld dat „op het gebied van kunst, cultuur en literatuur altijd bezorgdheid bestaat over het behoud van de vrijheid van meningsuiting, die niet bestaat op het gebied van merken”. (
12
) Voorts was niet aangetoond dat het relevante publiek de grap in het teken zou herkennen.
22.
Ten vierde heeft rekwirante aangevoerd dat er ten onrechte een seksuele connotatie aan het betrokken teken was toegeschreven. Dit argument werd door het Gerecht als niet ter zake dienend beschouwd aangezien de kamer van beroep had vastgesteld dat het relevante publiek het teken ook zonder die seksuele connotatie smakeloos, aanstootgevend en vulgair zou vinden. (
13
)
23.
Ten vijfde heeft het Gerecht met betrekking tot rekwirantes argument dat het teken is gericht op adolescenten (en met name scholieren) en zinspeelt op vermaak, verklaard dat niet de perceptie van het deel van het relevante publiek dat niets aanstootgevend vindt of die van het deel van dat publiek dat zeer gemakkelijk te beledigen is, moet worden onderzocht, maar de perceptie van een redelijke persoon met een gemiddelde gevoeligheids- en tolerantiedrempel. (
14
)
24.
Ten zesde heeft rekwirante betoogd dat de vierde kamer van beroep van het EUIPO in haar beslissing in de zaak „Die Wanderhure” (
15
) heeft erkend dat het succes en de bekendheid van een film met dezelfde titel in de weg kunnen staan aan de kwalificatie van een teken als strijdig met de goede zeden. Het Gerecht heeft daarop echter geantwoord dat beide situaties niet vergelijkbaar waren omdat het aangevraagde teken in de zaak „Die Wanderhure” beschrijvend was voor de inhoud van de gelijknamige film, wat niet het geval is voor het aangevraagde teken in de onderhavige zaak. Het Gerecht heeft voorts gesteld dat het teken in de zaak „Die Wanderhure” minder aanstootgevend was. (
16
)
25.
Ten zevende heeft het Gerecht het argument van rekwirante verworpen dat om te beginnen niets erop wijst dat het teken niet kan worden opgevat als een intrinsieke aanduiding van de oorsprong van de betrokken waren en diensten en voorts dat het in andere lidstaten dan Duitsland en Oostenrijk als strijdig met de goede zeden kan worden beschouwd. (
17
)
26.
Na alle argumenten van rekwirante ter ondersteuning van het eerste middel van haar beroep te hebben afgewezen, heeft het Gerecht het tweede middel inzake schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 als niet ter zake dienend afgewezen.
27.
Ter ondersteuning van de onderhavige hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan. Met het eerste middel betoogt rekwirante dat er fouten zijn begaan bij de uitlegging en toepassing van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009. Het tweede en het derde middel van de hogere voorziening zijn ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur.
28.
In zijn memorie van antwoord heeft het EUIPO deze drie middelen betwist.
29.
Rekwirante en het EUIPO hebben ter terechtzitting van 13 februari 2019 pleidooi gehouden.
IV. Beoordeling
30.
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Ik zal eerst ingaan op de vraag die centraal staat bij het eerste middel: welke toets moet bij de beoordeling van de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 worden verricht (A)? Om te beginnen zal ik het hebben over de bescherming van de grondrechten, in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting en de rol ervan in het merkenrecht (A.1). Vervolgens zal ik ingaan op het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen de begrippen openbare orde en goede zeden in de zin van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009, en met name de gevolgen ervan voor de bewijsmiddelen en de motivering van de keuze om zich te baseren op het ene of het andere begrip om de inschrijving van een merk te weigeren (A.2).
31.
Bij toepassing van dit analytische kader op de onderhavige zaak zal ik moeten concluderen dat het eerste middel slaagt en dat het bestreden arrest dan ook moet worden vernietigd (A.3). Als het Hof dezelfde mening is toegedaan, kan de zaak daar worden afgedaan. Volledigheidshalve en om het Hof ten volle bij te staan, zal ik echter ook ingaan op het tweede en het derde middel, die ik gezamenlijk zal behandelen, aangezien beide middelen in wezen dezelfde kwestie betreffen: de draagwijdte van de op het EUIPO rustende motiveringsplicht in gevallen waarin het dezelfde wettelijke regeling op feitelijk vergelijkbare omstandigheden toepast en kennelijk afwijkt van de benadering die het voorheen in soortgelijke zaken heeft gevolgd (B).
A.
Eerste middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging en toepassing van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009
32.
Het eerste middel bestaat uit vier onderdelen. De uiteenzetting ervan is geen toonbeeld van duidelijkheid, maar zij kunnen als volgt worden opgevat.
33.
Ten eerste heeft het Gerecht volgens rekwirante het beginsel van individueel onderzoek geschonden omdat het in plaats van het aangevraagde teken „Fack Ju Göhte” een ander teken, namelijk „Fuck you, Goethe”, heeft onderzocht.
34.
Bovendien hebben zelfs de uitdrukkingen „Fuck” en „Fuck you” als gevolg van taalverandering in de samenleving hun vulgaire betekenis verloren. Er is geen sprake van een algemene weigering om op die termen gebaseerde uitdrukkingen in te schrijven, zoals blijkt uit de inschrijving van merken als „Fucking Hell” en „MACAFUCKER”. (
18
)
35.
Ten tweede voert rekwirante aan dat het Gerecht de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 te ruim heeft toegepast door te oordelen dat het woordteken „Fack Ju Göhte” intrinsiek vulgair is en dat het element „göhte” niet in staat is om die vulgariteit af te zwakken. Deze weigeringsgrond, die verband houdt met de goede zeden, moet strikt worden toegepast. Die grond verwijst naar subjectieve waarden die zo objectief mogelijk moeten worden toegepast. Het Gerecht heeft deze kwestie weliswaar onderkend, maar is hierbij met onvoldoende fijngevoeligheid te werk gegaan. Het aangevraagde teken had in zijn geheel moeten worden beschouwd, met het visuele effect van de Duitse fonetische transcriptie van de uitdrukking „Fuck you”. Het daaruit voortvloeiende teken is onschuldig, vrolijk en kinderachtig. In combinatie met het element „göhte” verwijst het teken eenvoudigweg naar ongeliefde lessen op de middelbare school.
36.
Ten derde is rekwirante van mening dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is vastgesteld dat het Duitstalige publiek geen aanstoot neemt aan het aangevraagde teken in verband met de betrokken waren en diensten. In dit verband stelt rekwirante dat het Gerecht de regels inzake de bewijslast onjuist heeft toegepast. Voorts stelt rekwirante dat de wijze waarop het teken door het publiek wordt waargenomen van cruciaal belang is en niet los van een empirische basis kan worden beschouwd. Rekwirante wijst nogmaals op het belang van taalverandering en op het succes van de gelijknamigefilm, alsook op het feit dat het Goethe-Institut de film in kwestie gebruikt voor pedagogische doeleinden.
37.
Ten vierde betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de afweging van het belang van rekwirante dat het betrokken teken wordt ingeschreven en het belang van het publiek om niet te worden geconfronteerd met aanstootgevende, vulgaire, beledigende of bedreigende merken.
38.
Het EUIPO wijst al deze argumenten af. Het is ten eerste van mening dat het Gerecht het juiste teken heeft onderzocht en ten tweede dat het argument inzake de onjuiste betekenis van het betrokken teken een feit betreft dat niet in het kader van een hogere voorziening kan worden onderzocht. Ten derde heeft het Gerecht de taalverandering terdege in aanmerking genomen. Ten vierde wijst het EUIPO ook het argument af dat de beoordeling van de perceptie van het betrokken teken louter subjectief was. De mogelijkheid dat het betrokken teken niet vulgair is (en als een grap kan worden opgevat), is uitdrukkelijk onderzocht.
39.
Ten vijfde is het argument dat het begrip „goede zeden” onjuist is uitgelegd, namelijk ruimer dan kennelijk obscene of uiterst aanstootgevende merken, niet ter zake dienend, omdat is vastgesteld dat het betrokken teken als intrinsiek vulgair en aanstootgevend wordt opgevat en dus een „kennelijk obsceen merk” is.
40.
Ten zesde is het argument inzake de onjuiste toepassing van de regels betreffende de bewijslast volgens het EUIPO ongegrond. Wanneer een aanvrager wordt geconfronteerd met algemeen bekende feiten of met een beoordeling waarin wordt gewezen op de ongeschiktheid van een aangevraagd teken, staat het aan hem om deze te weerleggen. In het bestreden arrest heeft het Gerecht gewezen op het algemeen bekende feit dat de consument de titel van een film en een merk niet op dezelfde wijze opvat, gezien de verschillende aard en functie ervan. In dit verband heeft het Gerecht opgemerkt dat niet was vastgesteld dat het relevante publiek de vermeende grap in het betrokken teken zou opmerken, ook gezien het feit dat de in aanmerking te nemen perceptie die was van de consument die de film niet heeft gezien en die niet bekend is met „jongerentaal”.
41.
Ten slotte is het argument inzake een onjuiste belangenafweging ongegrond, omdat die afweging reeds door de wetgever is gemaakt en in de tekst van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 tot uitdrukking komt. Bovendien heeft het Gerecht het in geding zijnde merk niet op abstracte wijze, maar specifiek en uitvoerig onderzocht rekening houdend met het relevante publiek en de aangevraagde waren en diensten.
42.
De door rekwirante aangevoerde argumenten zijn verschillend van aard. Een aantal van die argumenten kan inderdaad worden afgewezen omdat zij betrekking hebben op feitelijke kwesties die in beginsel zijn uitgesloten van de beoordeling die het Hof in hogere voorziening kan verrichten. Evenwel kan niet worden ontkend dat rekwirante binnen de feitelijke grenzen van de onderhavige zaak de met het oog op artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 uit te voeren juridische toets betwist. De (on)juiste vaststelling van het kader waarbinnen bepaalde feiten moeten worden beoordeeld, is volgens haar rechtstreeks en doorslaggevend van invloed op de beoordeling van die feiten. De kwestie van het juridische kader waarbinnen bepaalde feiten moeten worden beoordeeld, is uiteraard niet van feitelijke aard.
43.
Naar mijn mening is de cruciale vraag die met het eerste middel in hogere voorziening wordt opgeworpen, welke elementen in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of een merkaanvraag op grond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 moet worden geweigerd. Daarnaast is de vraag in hoeverre de maatschappelijke context en de impact op de maatschappij in een dergelijke beoordeling meewegen. Moet de beoordeling zijn gebaseerd op het „teken als zodanig” (onder verwijzing naar de intrinsieke eigenschappen ervan), of moeten ook elementen uit de maatschappelijke context en een aangetoonde reactie bij het relevante publiek in aanmerking worden genomen? Voorts wordt met het eerste middel in het bijzonder de vraag opgeworpen welke rol de vrijheid van meningsuiting op het gebied van merken speelt.
44.
Ik zal mijn analyse beginnen met het laatste punt, dat wellicht het eenvoudigste is (1), vervolgens ingaan op het onderscheid dat dient te worden gemaakt tussen de begrippen openbare orde en goede zeden in de zin van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 (2) en ten slotte die maatstaven toepassen op het onderhavige geval (3).
1. Merkenrechtelijke bescherming en vrijheid van meningsuiting
45.
Met het vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt rekwirante dat het Gerecht de belangen onjuist heeft afgewogen. Zoals verder ter terechtzitting is uiteengezet, is die kritiek in beginsel gericht op punt 29 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft opgemerkt dat de vrijheid van meningsuiting op het gebied van merken niet van toepassing is. Ter terechtzitting is rekwirante tegen deze stelling opgekomen, op grond dat de aan de vrijheid van meningsuiting verbonden waarborgen wel degelijk op het gebied van merken van toepassing zijn.
46.
In zijn memorie van antwoord heeft het EUIPO verklaard dat er geen sprake is van een onjuiste belangenafweging en dat de afweging door de wetgever reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009. Na een expliciete vraag ter terechtzitting stemde het EUIPO evenwel ermee in dat de stelling van het Gerecht in punt 29 van het bestreden arrest onjuist is.
47.
De vrijheid van meningsuiting speelt inderdaad een rol in het merkenrecht.
48.
In de eerste plaats vormt de eerbiediging van de grondrechten een voorwaarde voor de rechtmatigheid van elke Unierechtelijke maatregel. De werkingssfeer van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en van de daarin verankerde grondrechten omvat elk handelen en nalaten van EU-instellingen en -organen. (
19
) Uiteraard moet op het gebied van merken hetzelfde gelden voor handelen en nalaten van EU-organen, zoals het EUIPO.
49.
In de tweede plaats vormt de commerciële aard van een potentiële activiteit geen reden om de bescherming van de grondrechten in te perken of zelfs uit te sluiten. (
20
) Er zij op gewezen dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) heeft geoordeeld dat de vrijheid van meningsuiting, zoals gewaarborgd in artikel 10 EVRM, van toepassing is ongeacht het soort boodschap, met inbegrip van commerciële advertenties. (
21
) Het EHRM heeft de vrijheid van meningsuiting specifiek toegepast bij de beoordeling van beperkingen uit hoofde van nationale wetgeving betreffende merken of andere vormen van reclame. (
22
)
50.
In de derde plaats is de toepasselijkheid van de vrijheid van meningsuiting op het gebied van merken in de preambule van verordening (EU) 2015/2424 tot wijziging van verordening nr. 207/2009 uitdrukkelijk bevestigd en wordt deze thans in verordening 2017/1001 erkend. (
23
)
51.
In de vierde plaats en ten overvloede is een dergelijke uitlegging van het recht ook in overeenstemming met de eerdere rechtspraak van het Gerecht (
24
) en met de beslissingspraktijk van het EUIPO zelf (
25
).
52.
De vrijheid van meningsuiting is dus duidelijk van toepassing op het gebied van het merkenrecht. Die stelling roept echter meer vragen op dan ze antwoorden aandraagt. In abstracto is de kwestie en de bespreking ervan weliswaar fascinerend, (
26
) maar de vraag blijft wat die bevestiging precies betekentvoor de beslechting van deze zaak.
53.
Enerzijds is de opvatting van het EUIPO dat de wetgever de grondrechten en de afweging daarvan bij de opstelling van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 reeds in aanmerking heeft genomen, moeilijk te verdedigen. Er is geen enkele aanwijzing voor de wijze waarop een dergelijke afweging in individuele gevallen precies moet worden gemaakt. De stelling dat deze kwestie al op passende wijze is opgelost door de begrippen openbare orde en goede zeden in artikel 7, lid 1, onder f), op te nemen, is gezien de complexe rechten en belangen die op het spel staan, eenvoudigweg onhoudbaar. (
27
)
54.
Anderzijds had rekwirante bij het beantwoorden van een ter terechtzitting gestelde vraag ook enige moeite om precies uit te leggen hoe de uitdrukkelijke inaanmerkingneming van de vrijheid van meningsuiting een invloed zou kunnen hebben gehad op de toets op grond van artikel 7, lid 1, onder f). Rekwirante voerde uiteindelijk aan dat indien het EUIPO en het Gerecht haar vrijheid van meningsuiting tijdens de inschrijvingsprocedure in aanmerking hadden genomen, zij de inschrijving van het litigieuze merk zouden hebben toegestaan, aangezien het EUIPO te streng was geweest en meer ruimte had moeten bieden aan de in het betrokken merk vervatte of tot uiting gebrachte vrijheid van meningsuiting.
55.
Dit argument hangt nauw samen met of overlapt zelfs de principiële kritiek die rekwirante heeft geuit met betrekking tot de door het EUIPO veronderstelde gevoeligheid voor de openbare zedelijkheid, die volgens rekwirante niet overeenkomt met de opvatting van de uitdrukking „Fack Ju Göhte” door het relevante publiek en de Duitse autoriteiten. De vrijheid van meningsuiting vormt derhalve nauwelijks een onafhankelijk criterium bij de beoordeling, maar had het EUIPO volgens rekwirante moeten brengen tot een andere (vrijere) visie op de openbare zedelijkheid Dat leidt tot de kern van het eerste middel, die hierboven al aan de orde was: waarnaar verwijzen de begrippen openbare orde en goede zeden precies, en hoe moeten zij worden vastgesteld?
56.
Kortom, hoewel de vrijheid van meningsuiting geen hoofddoel van het merkenrecht is, blijft het daarin duidelijk aanwezig. In dit licht bezien is het mogelijk dat het Gerecht met de litigieuze uitspraak in punt 29 van de motivering van het arrest een enigszins ander idee naar voren wilde brengen: niet dat er geen enkele rol is weggelegd voor de vrijheid van meningsuiting in het merkenrecht, maar veeleer dat, anders dan op het gebied van kunst, cultuur en literatuur, de vrijheid van meningsuiting op het gebied van merkenrecht een enigszins ander, wellicht iets kleiner gewicht in de schaal legt bij de algemene afweging van de rechten en belangen in kwestie.
57.
Indien de stelling in punt 29 van het bestreden arrest volgens de eerste (letterlijke) betekenis wordt uitgelegd, is zij duidelijk onjuist. Indien die stelling in de hierboven uiteengezette tweede betekenis wordt opgevat, is zij volgens mij te verdedigen: hoewel de vrijheid van meningsuiting net als andere grondrechten die mogelijk in geding zijn, in aanmerking moeten worden genomen bij de algemene afweging, vormt de bescherming van de vrijheid van meningsuiting niet het hoofddoel van de merkenrechtelijke bescherming.
2. Openbare orde en/of goede zeden?
58.
Tijdens de procedure voor het Gerecht is verduidelijkt dat het betrokken teken specifiek in het licht van de goede zeden was onderzocht, in tegenstelling tot de openbare orde. (
28
) Dit werd ter terechtzitting uitdrukkelijk door het EUIPO bevestigd.
59.
Tegelijkertijd heeft het Gerecht in het bestreden arrest echter verklaard dat de begrippen „openbare orde” en „goede zeden” verschillend zijn, maar elkaar vaak overlappen. (
29
) Derhalve hoeft het EUIPO geen onderscheid tussen beide te maken.
60.
Ik ben het daarmee oneens. Uit het feit dat beide begrippen elkaar in bepaalde gevallen kunnen overlappen, vloeit niet voort dat er geen onderscheid tussen beide hoeft te worden gemaakt. Zoals in het onderhavige geval duidelijk kan worden aangetoond, is het belangrijk dat het verschil tussen beide begrippen gevolgen heeft voor wat er precies moet worden beoordeeld en op welke wijze dat dient te geschieden, als een van beide begrippen wordt ingeroepen.
61.
Om dat verschil uit te leggen, zal ik allereerst kort ingaan op het doel van merkenrechtelijke bescherming en de rol van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 (a), vervolgens de wijze uiteenzetten waarop het verschil tussen beide begrippen in de praktijk al tot uitdrukking komt (b), en ten slotte voorstellen hoe beide termen moeten worden onderscheiden (c).
a) Doel van merkenrechtelijke bescherming
62.
Doorgaans wordt gesteld dat merkenrechtelijke bescherming de respectieve houder een exclusief recht verleent op een verband dat door het relevante publiek tussen hem en de desbetreffende waren of diensten wordt gelegd. (
30
) Zij stelt handelaren in staat hun waren of diensten in het brein van de consument te positioneren door kwaliteit, innovatie of andere kenmerken aan een specifiek merkimago te koppelen. In die zin heeft het Hof geoordeeld dat het door merkenrechtelijke bescherming verleende uitsluitende recht ervoor moet zorgen dat het merk zijn wezenlijke functie kan vervullen, te weten de consument de oorsprong van de waren of diensten te waarborgen, alsmede andere functies, te weten aanduiding van de kwaliteit van die waren en diensten of communicatie, investering of reclame. (
31
)
63.
Voor de inschrijving van een teken als merk gelden bepaalde grenzen. Voor de onderhavige zaak is relevant dat de inschrijving op basis van een van de zogenoemde relatieve of absolute gronden kan worden geweigerd ter bescherming van respectievelijk „reeds bestaande uitsluitende rechten op tekens zoals andere merken of handelsnamen, [...]” en „verschillende soorten openbare belangen”. (
32
)
64.
De absolute weigeringsgrond met betrekking tot de „openbare orde en goede zeden” die in de onderhavige zaak aan de orde is, is neergelegd in artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009. (
33
) Deze weigeringsgrond stelt weliswaar grenzen met betrekking tot de tekens die de specifieke bescherming als merk kunnen genieten, maar er zij op gewezen dat daarmee niet wordt beoogd te voorkomen dat geweigerde tekens in de handel worden gebruikt. De vraag of het gebruik van een teken los van de weigering van merkenrechtelijke bescherming ontoelaatbaar is, dient op grond van de nationale wetgeving van de lidstaten te worden beantwoord. (
34
) De weigering van inschrijving van een teken op die grond betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat het teken niet in de handel mag worden gebruikt. (
35
) De verlening van het exclusieve recht op grond van merkenrechtelijke bescherming en de mogelijkheid om waren of diensten in de handel te brengen, zijn afzonderlijke kwesties waarvoor aparte regels gelden.
65.
Uit de schriftelijke opmerkingen van partijen en ter terechtzitting is gebleken dat er onenigheid bestaat over de vraag in hoeverre het EUIPO op grond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 een krachtig standpunt over de openbare orde en/of de goede zeden dient in te nemen.
66.
Enerzijds heeft rekwirante in wezen gesteld dat het niet aan het EUIPO staat om door middel van een ruime uitlegging van artikel 7, lid 1, onder f), de rol van „zedenwaakhond” op zich te nemen. Anderzijds heeft het EUIPO gesuggereerd dat de Europese wetgever duidelijk een bepaalde rol wilde toebedelen aan het EUIPO bij de bescherming van de openbare orde en de goede zeden, louter door deze begrippen in artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 op te nemen.
67.
Op dit punt ben ik het eens met het EUIPO, zij het met een belangrijk voorbehoud. Op grond van artikel 7, lid 1, onder f), heeft het EUIPO inderdaad een rol te vervullen bij de bescherming van de openbare orde en de goede zeden. Bovendien zijn deze rol en de contouren ervan louter vanwege het feit dat het merkenrecht een afzonderlijk regelgevingskader vormt, specifiek en onafhankelijk van andere regelgevingskaders waarbinnen dergelijke begrippen waarschijnlijk worden toegepast.
68.
Bescherming van de openbare orde en de goede zeden is echter zeker niet de centrale of voornaamste rol van het EUIPO en het Uniemerkenrecht. De in artikel 7, lid 1, onder f), verankerde absolute weigeringsgrond fungeert in de praktijk als vangnet, waarbij mogelijkerwijs grenzen worden gesteld aan de verwezenlijking van andere doelen. (
36
) Het is echter zeker geen doel op zich.
b) „Openbare orde” en „goede zeden” in de praktijk
69.
Wordt onder de begrippen „openbare orde” en „goede zeden” als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 hetzelfde verstaan?
70.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht gesteld dat het EUIPO geen onderscheid tussen beide hoeft te maken. (
37
) Dat standpunt lijkt ook te worden ingenomen door auteurs die beide begrippen als onderling inwisselbaar beschouwen. (
38
) Sommigen vinden een dergelijk onderscheid vanuit praktisch oogpunt onnodig omdat de juridische gevolgen ervan identiek zijn. (
39
)
71.
Uit de toepassing in de praktijk tekent zich een gevarieerd beeld af. Kijken we eerst naar de praktijk van het EUIPO, dan lijkt het zijn onderzoek soms in het licht van beide begrippen tezamen te verrichten (
40
), soms meer of zelfs uitsluitend toegespitst op de openbare orde (
41
), terwijl zijn analyse in andere gevallen op de goede zeden is gericht (
42
).
72.
Zo heeft het EUIPO de inschrijving van het teken „MECHANICAL APARTHEID” voor computerspellen, aanverwante publicaties en amusement geweigerd als strijdig met de openbare orde van de Europese Unie, aangezien het teken in tegenspraak is met „de ondeelbare en universele waarden waarop de Unie berust, namelijk menselijke waardigheid, vrijheid, fysieke integriteit, gelijkheid en solidariteit, en de beginselen van de democratie en de rechtsstaat”. (
43
)
73.
Goede zeden lijken ten grondslag te hebben gelegen aan de beoordeling van de kamer van beroep die heeft geleid tot de toelating van de inschrijving van het merk „JEWISH MONKEYS” (en dus tot de vernietiging van de weigering door de onderzoeker). (
44
) Dat merk was de naam van een band met een combinatie van Jiddische folklore en popmuziek op zijn repertoire. (
45
) Met betrekking tot haar beslissing in de zaak „Die Wanderhure” (
46
) heeft de kamer van beroep gewezen op het „grote succes bij het publiek” en het feit dat de politie geen bezwaar tegen de concerten van de groep had gemaakt. (
47
) Bij de beoordeling van de vraag of de betrokken uitdrukking vulgair was, heeft de kamer van beroep onder meer opgemerkt dat het ging om „de waarden van het Unierecht als een rechtsstelsel dat de grondrechten en de mensenrechten beschermt, en niet om een taalkundig handboek ter onderdrukking van ongewenste woordenschat”. (
48
)
74.
Er zijn ook gevallen waarin de begrippen „openbare orde” en „goede zeden” gezamenlijk in aanmerking zijn genomen. Met betrekking tot het merk „BIN LADIN” was de kamer van beroep van oordeel dat het „overduidelijk is dat [dat merk] in strijd [was] met de openbare orde en de goede zeden, aangezien terroristische misdrijven absoluut in strijd zijn met de ethische en morele beginselen die niet alleen in alle lidstaten van de Europese Unie, maar in alle beschaafde landen worden erkend”. (
49
)
c) „Openbare orde” en „goede zeden”: het begripsmatige verschil
75.
Uit de hierboven aangehaalde voorbeelden blijkt dat er ondanks de overlapping tussen beide categorieën (die een logisch gevolg is van de overlapping tussen de juridische en morele normen waarnaar zij verwijzen) ook een zeker onderscheid tussen beide begrippen bestaat. Volgens mij bestaat er inderdaad een begripsmatig verschil in de wijze waarop, door wie en met betrekking waartoe de inhoud van elk van beide categorieën wordt gedefinieerd.
76.
Openbare orde is een normatieve visie op waarden en doelstellingen, die door de betrokken overheidsinstanties bindend zijn gedefinieerd en nu en in de toekomst moeten worden nagestreefd. Openbare orde geeft dus uitdrukking aan de wens van de publieke regelgever met betrekking tot de normen die in de samenleving moeten worden geëerbiedigd. De inhoud ervan moet uit officiële rechtsbronnen en/of beleidsdocumenten kunnen worden afgeleid. Ongeacht de wijze waarop openbare orde wordt geformuleerd en zoals een route die moet worden uitgestippeld, moet de openbare orde evenwel eerst door een overheidsinstantie worden gedefinieerd en kan hij pas daarna ten uitvoer worden gelegd. (
50
)
77.
Goede zeden verwijzen mijns inziens naar waarden en overtuigingen waaraan een bepaalde samenleving momenteel belang hecht en die door de heersende maatschappelijke consensus binnen die samenleving op een bepaald moment worden vastgesteld en gehandhaafd. In tegenstelling tot de openbare orde, die van bovenaf wordt bepaald, ontstaan deze waarden en overtuigingen onderaan. Zij veranderen ook met de tijd, maar bij de vaststelling ervan staan voornamelijk het verleden en het heden centraal. Gelet op wat zij willen bereiken, zijn zeden uiteraard ook normatief en toekomstgericht, in die zin dat met dit samenstel van regels eveneens wordt nagestreefd dat bepaald gedrag ontstaat en standhoudt. (
51
)
78.
Het belangrijkste verschil tussen beide begrippen is de wijze waarop deze worden vastgesteld en dus erkend. Het EVA-Hof heeft in de context van richtlijn 2008/95/EG (
52
) naar een soortgelijk onderscheid verwezen door te stellen dat „weigering op grond van ‚openbare orde’ moet zijn gebaseerd op een beoordeling van objectieve criteria, terwijl een bezwaar tegen een merk op grond van ‚goede zeden’ op een beoordeling van subjectieve waarden stoelt”. (
53
)
79.
Aangezien de openbare orde van bovenaf wordt opgelegd, kan de inhoud ervan „objectief” worden vastgesteld, omdat dit beleid ergens moet zijn vermeld. De openbare orde kan dus „achter een bureau” in de kantoren van overheidsinstanties worden onderzocht, onder verwijzing naar wetgeving, beleid en officiële verklaringen. Mogelijk moet er een exacte bron voor een bepaald beleidsvoorstel worden gezocht, opdat de aankondiging ervan (of veeleer de weigering om iets te verlenen vanwege de openbare orde) aan de criteria van voorzienbaarheid, ontbreken van willekeur en behoorlijk bestuur voldoet. Wanneer aan deze vereisten is voldaan, is het evenwel een kwestie van eenzijdige bestuurlijke wil en wensen.
80.
Dit geldt daarentegen niet voor de goede zeden. Deze kunnen niet buiten de maatschappelijke normen en context worden gevonden. De vaststelling ervan vergt op zijn minst enige empirische beoordeling van wat de relevante maatschappij (het betrokken publiek) op een bepaald moment als aanvaardbare gedragsnormen beschouwt. Met andere woorden, om na te gaan of een specifiek teken in strijd is met de goede zeden, moet op basis van specifieke bewijzen worden bepaald hoe het relevante publiek vermoedelijk zou reageren indien dat teken op de betreffende waren of diensten wordt aangebracht.
81.
Ik wil benadrukken dat wat het feitelijke resultaat betreft, beide categorieën elkaar in sommige gevallen zullen overlappen. (
54
) Een redelijke mate van openbare orde zou idealiter een afspiegeling en versterking van de goede zeden moeten zijn. In andere gevallen zal wat in eerste instantie enkel openbare orde was, geleidelijk ook overgaan in goede zeden. (
55
)
82.
Eigenlijk ben ik geen voorstander van een uitvoerige academische uiteenzetting over het onderscheid tussen openbare orde en goede zeden. In het kader van de onderhavige zaak is dat onderscheid echter van belang. Het is in het bijzonder relevant voor de vraag wat het EUIPO, en indirect het Gerecht, precies in aanmerking had moeten nemen bij de weigering van rekwirantes aanvraag op de specifieke grond van de goede zeden door het EUIPO en bij de bevestiging van deze benadering door het Gerecht.
83.
Samengevat, als het EUIPO zich wenst te beroepen op de (absolute) weigeringsgrond van de goede zeden, moet het onder verwijzing naar de heersende perceptie bij het betrokken publiek aangeven waarom het van mening is dat een bepaald teken een inbreuk op de goede zeden zou vormen. Het is zeker niet de bedoeling dat het EUIPO uitvoerig empirisch onderzoek moet verrichten om vast te stellen wat ten aanzien van een bepaald teken goede zeden vormen. Ik ben het namelijk helemaal eens met de mening van het EUIPO ter terechtzitting dat het niet meer dan een „geïnformeerde inschatting” kan bieden. Deze inschatting moet evenwel op een specifieke maatschappelijke context zijn gebaseerd en mag niet voorbijgaan aan feitelijke bewijzen waarmee de opvattingen van het EUIPO zelf over wat in een bepaalde samenleving op een bepaald moment wel of niet met de goede zeden strookt, worden bekrachtigd of in twijfel worden getrokken.
3. Onderhavige zaak
84.
Naar mijn mening voldoet in de onderhavige zaak de beoordeling van het EUIPO, die door het Gerecht is onderschreven, niet aan die maatstaven.
85.
De opgave van categorieën waren en diensten in rekwirantes aanvraag is vrij gevarieerd. (
56
) De vraag of het woordteken enkel voor bepaalde categorieën en niet voor andere had kunnen worden toegestaan, was echter geen punt van discussie. Ik zie dan ook geen reden om hierop in hogere voorziening in te gaan.
86.
Een cruciaal punt van discussie was echter het feit dat het EUIPO, ook onder verwijzing naar artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009, het relevante publiek als een algemeen en Duitstalig publiek heeft gedefinieerd. Enerzijds is het relevante publiek dus zodanig gedefinieerd dat niet alleen scholieren die fan zijn van de betrokken film in aanmerking worden genomen, maar ook mensen die mogelijk nog nooit van de film hebben gehoord en tijdens hun wekelijkse boodschappen begrijpelijkerwijs verbaasd kunnen reageren wanneer zij in de schappen brood (klasse 30) of wasmiddel (klasse 3) met het etiket „Fack Ju Göhte” aantreffen.
87.
Anderzijds is de geografische/taalkundige beperking van het relevante publiek tot de Duitstalige bevolking van de Europese Unie, gelet op het reeds aangehaalde artikel 7, lid 2, zeker mogelijk. Deze beperking heeft echter belangrijke gevolgen. Bovenal moet de intrinsieke vulgariteit of de kwetsende aard van het teken dan uitsluitend worden onderzocht met betrekking tot het algemene publiek dat het Engels niet als moedertaal heeft. Wat concreet het litigieuze teken betreft, kan het zijn dat wat voor een spreker met het Engels als moedertaal intrinsiek vulgair of kwetsend kan lijken, niet als zodanig wordt opgevat door een Duitstalige (wiens moedertaal niet het Engels is), met name bij een ongebruikelijke fonetische transcriptie van een belediging die uit een vreemde taal afkomstig is.
88.
Hoe dan ook, op welke wijze moet worden beoordeeld of een dergelijk teken met de goede zeden strookt? Als wordt gekozen voor die grond, is het belangrijkste verschil met de door het Gerecht goedgekeurde benadering naar mijn mening dat niet enkel en alleen het woordteken kan worden beoordeeld los van de bredere maatschappelijke perceptie en context, indien daarvoor enig bewijs bestaat.
89.
In dit verband is er tussen partijen uitvoerig gediscussieerd over het feit dat de film „Fack Ju Göhte” onder die titel mocht worden vertoond en dat er kennelijk geen toegangsbeperkingen golden voor jeugdige toeschouwers. Rekwirante voert op dit punt in wezen aan dat, aangezien de respectieve regelgevers in Duitstalige landen van de Europese Unie geen problemen in de titel van de film zagen, het EUIPO dergelijke problemen niet diende op te werpen in de procedure tot inschrijving van een gelijknamig merk. Daarentegen bleef het EUIPO bij zijn standpunt dat de regeling inzake het uitbrengen van films en de vertoning ervan in een lidstaat eenvoudigweg een andere kwestie betreft dan het Uniemerkenrecht.
90.
Op structureel en institutioneel niveau ben ik het eens met het EUIPO: de rating van films en de regulering ervan in een lidstaat valt inderdaad onder een ander regelgevingsstelsel dan het Uniemerkenrecht. Derhalve is de beslissing van een dergelijke nationale filmtoezichthouder met betrekking tot de voorwaarden voor het uitbrengen en vertonen van een film op zich zeker niet doorslaggevend voor de beoordeling die in het kader van de merkenwetgeving en meer in het bijzonder op grond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 moet worden verricht.
91.
In tegenstelling tot het EUIPO vind ik echter niet dat de beoordeling daar ophoudt. Ook al gaat het om verschillende regelgevingsstelsels, dergelijke parallelle beoordelingen overlappen elkaar grotendeels: beide beoordelingskaders gaan uit van hetzelfde publiek en zijn gebaseerd op de beoordeling van de goede zeden en de vulgariteit uit het oogpunt van dat publiek op hetzelfde of bijna hetzelfde tijdstip. Op dat niveau is het morele oordeel over de vulgariteit van een uitdrukking, zoals het EUIPO zelf overigens incidenteel erkent (
57
), van belang.
92.
In die context zijn eerdere beoordelingen door verschillende nationale instanties inderdaad relevant. Als zij bestaan en onder de aandacht van het EUIPO worden gebracht, moeten de beoordelingen van die nationale instanties, die ongetwijfeld beter dan een EU-merkenbureau kunnen beoordelen wat op een bepaald moment in een bepaalde lidstaat (on)zedelijk en vulgair is, terdege in aanmerking worden genomen.
93.
Dit belet het EUIPO uiteraard niet om het aangevraagde merk als in strijd met de goede zeden te beschouwen, met name wanneer deze op Europees niveau moeten worden beoordeeld. Dergelijke bevindingen en empirische bewijzen, met name wanneer het om precies hetzelfde taalkundige of geografische gebied gaat als hetwelk het EUIPO voor zijn eigen beoordeling heeft gekozen, verzwaren echter de motiveringsplicht die op het EUIPO rust wanneer het wenst af te wijken van wat nationale instanties binnen hetzelfde gebied bij blijkbaar hetzelfde algemene publiek en op hetzelfde moment als niet in strijd met de goede zeden hebben beschouwd.
94.
In de onderhavige zaak is niet aan die plicht voldaan. In de verschillende stadia van de procedures, zowel bij het EUIPO als bij het Gerecht, heeft rekwirante erop gewezen, zonder op die punten te zijn weersproken, dat de film in Duitstalige landen een groot succes was en de titel klaarblijkelijk niet tot grote controverse heeft geleid; dat de filmtitel naar behoren was goedgekeurd en aan een jong publiek mocht worden vertoond, en dat de positieve ontvangst van de film ook blijkt uit het feit dat deze in het onderwijsprogramma van het Goethe-Institut is opgenomen.
95.
Wederom is geen van deze stellingen op zich doorslaggevend. Evenmin is het lot van de film bepalend voor de inschrijving van een merk. In het licht van dergelijk sterk bewijs inzake de maatschappelijke perceptie van de moraliteit en potentiële vulgariteit van precies dezelfde titel dient het EUIPO echter veel sterkere argumenten aan te dragen om te kunnen vaststellen dat, ondanks het feit dat volgens de verschillende instanties van het Duitstalige publiek de uitdrukking bij dat publiek geen wenkbrauwen doet fronsen, een gelijknamig merk niet kan worden ingeschreven wegens inbreuk op de goede zeden ten aanzien van precies hetzelfde publiek.
96.
Een dergelijke opvatting weerspiegelt mijns inziens ook de rol van de goede zeden in het kader van het Uniemerkenrecht. Aangezien de vaststelling en de beoordeling van de goede zeden (en de openbare orde) niet bepaald de primaire rol van het EUIPO vormen (
58
), is het moeilijk denkbaar dat het EUIPO de taak heeft om plotseling, los van (of veeleer veel strenger dan) de in de betrokken lidstaat of lidstaten kennelijk gangbare visie op de goede zeden, een sterke visie daarop uit te stippelen.
97.
Kortom, ik ben van mening dat het Gerecht artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 onjuist heeft uitgelegd, aangezien het elementen uit de relevante context voor de beoordeling of het aangevraagde teken in strijd is met de goede zeden, niet in aanmerking heeft genomen.
98.
Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening worden aanvaard en het bestreden arrest worden vernietigd.
B.
Tweede en derde middel in hogere voorziening
99.
Mocht het Hof met betrekking tot het eerste middel in hogere voorziening tot dezelfde conclusie komen, dan kan het onderzoek van het tweede en het derde middel als overbodig worden beschouwd. Het is echter de taak van de advocaat-generaal om het Hof ten volle bij te staan, ongeacht de door het Hof ingeslagen weg. In het kader van de onderhavige zaak zetten het tweede en het derde middel het eerste middel kracht bij: beoordelen wat al dan niet met de goede zeden strookt, zal altijd een beoordeling door de rechter vereisen. In het bijzonder met betrekking tot dergelijke waardeoordelen moet echter op zijn minst enigszins duidelijk zijn welke criteria daarbij in aanmerking worden genomen, zodat de mogelijke uitkomst ten minste redelijk voorspelbaar is. Uit het tweede en het derde middel blijkt echter dat een dergelijke duidelijkheid en voorspelbaarheid in deze zaak enigszins ontbreken.
100.
Het tweede en het derde middel zijn ontleend aan vermeende schending van het beginsel van gelijke behandeling (tweede middel) en het beginsel van behoorlijk bestuur (derde middel). Rekwirante heeft in wezen kritiek op het feit dat het Gerecht niet is opgekomen tegen de ongelijke behandeling van haar aanvraag ten opzichte van een eerdere beslissing van het EUIPO in de zaak „Die Wanderhure” (
59
).
101.
Met haar tweede middel bekritiseert rekwirante het feit dat het Gerecht de bestreden beslissing heeft bevestigd ondanks de gelijkenissen tussen de onderhavige zaak en die van de zaak „Die Wanderhure”. Rekwirante benadrukt dat het EUIPO als reden voor de verschillende uitkomsten, die door het Gerecht is goedgekeurd, had opgegeven dat het aangevraagde en aanvaarde teken in de zaak „Die Wanderhure” de inhoud van een film beschrijft. Volgens het EUIPO was dat voor het door rekwirante aangevraagde teken niet het geval. Rekwirante is het daarmee niet eens en beweert dat het betrokken teken ook de inhoud van een film beschrijft, omdat daarmee de frustratie van scholieren wordt bedoeld over het feit dat zij ongeliefde vakken moeten volgen. Voorts bekritiseert rekwirante het feit dat niet wordt toegelicht waarom het betrokken teken niet als beschrijving van de inhoud van een film kan worden beschouwd. Bovendien is er geen objectieve reden voor de stelling van het Gerecht dat het teken „Die Wanderhure” veel minder aanstootgevend en vulgair is dan het door rekwirante aangevraagde teken.
102.
Het derde middel in hogere voorziening is beperkt tot de stelling dat het Gerecht ook het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door de conclusies van het EUIPO in de beslissing „Die Wanderhure” niet toe te passen op de onderhavige zaak en de feitelijke omstandigheden van de onderhavige zaak niet te onderzoeken.
103.
Wat het tweede middel betreft, antwoordt het EUIPO dat rekwirantes argument volgens hetwelk het een eerdere beslissing niet in aanmerking heeft genomen, kennelijk ongegrond is omdat het EUIPO de eerdere beslissing in kwestie („Die Wanderhure”) uitdrukkelijk heeft geanalyseerd. Het argument van rekwirante met betrekking tot de gelijkenissen tussen beide situaties heeft betrekking op een feitelijke kwestie en valt dus buiten het kader van een hogere voorziening.
104.
Het EUIPO blijft verder bij zijn standpunt dat rekwirantes argument betrekking heeft op de draagwijdte van de motiveringsplicht wanneer twee soortgelijke situaties tot verschillende uitkomsten hebben geleid. De door rekwirante aangevoerde motiveringsplicht zou er in feite toe leiden dat het EUIPO vervolgens moet verklaren dat het in een eerdere beslissing (die niettemin definitief is geworden) mogelijk blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zonder dat de partijen bij de eerdere procedure in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover uit te spreken. Een dergelijke motiveringsplicht zou ook tot problemen leiden als een reeds ingeschreven merk later ongeldig wordt verklaard. (
60
) Die kwestie is in casu echter enigszins hypothetisch, aangezien het Gerecht de stelling van het EUIPO dat beide situaties niet vergelijkbaar zijn, is bijgetreden.
105.
Volgens het EUIPO is het derde middel niet-ontvankelijk, omdat daarmee schending van het rechtszekerheidsbeginsel wordt aangevoerd zonder enige toelichting. Met betrekking tot de vermeende schending van het beginsel van behoorlijk bestuur is het EUIPO van mening dat dit argument niet aan het vereiste van artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof voldoet, dat bepaalt dat een hogere voorziening „de aangevoerde middelen en argumenten rechtens alsook een summiere uiteenzetting van deze middelen” bevat. Volgens het EUIPO komt dit middel overeen met het eerste middel in hogere voorziening en heeft rekwirante geen argumenten aangevoerd ter onderbouwing van een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, naast de vermeende schending van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009.
106.
Mijns inziens betreffen de argumenten die rekwirante in het kader van haar tweede en derde middel aanvoert, dezelfde kwestie, namelijk het vermeende gebrek aan samenhang in de beslissingspraktijk van het EUIPO, met name wanneer de bestreden beslissing in de onderhavige zaak met de beslissing van het EUIPO in de zaak „Die Wanderhure” wordt vergeleken. Dat argument kan in feite op beide manieren worden opgevat, ofwel als een schending van het beginsel van gelijke behandeling (tweede middel), ofwel in het geval van bestuurlijke instanties als een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur (derde middel) (
61
). Het beginsel van behoorlijk bestuur heeft inderdaad betrekking op het feit dat het EUIPO moet motiveren waarom het heeft besloten van zijn eerdere praktijk af te wijken. In die zin gaat dit beginsel logischerwijs hand in hand met het beginsel van gelijke behandeling, omdat op grond daarvan vergelijkbare situaties tot vergelijkbare uitkomsten en verschillende situaties tot verschillende uitkomsten moeten leiden.
107.
Om die reden zal ik beide aangevoerde middelen gezamenlijk behandelen.
108.
De motiveringsplicht is ook neergelegd in artikel 75 van verordening nr. 207/2009 en in artikel 94, lid 1, van verordening 2017/1001, met dezelfde draagwijdte als die van artikel 296, tweede alinea, VWEU. (
62
) Het Hof heeft ook geoordeeld dat „het EUIPO [...] bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van het Unierecht [moet] naleven, onder meer het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur”. (
63
) Dit betekent in het bijzonder dat „het EUIPO [...] rekening moet houden met beslissingen die inzake soortgelijke aanvragen reeds zijn genomen en zeer aandachtig moet onderzoeken of al dan niet een soortgelijke beslissing moet worden genomen waarbij [...] de toepassing van die beginselen moet worden verzoend met de eerbiediging van het wettigheidsbeginsel”. (
64
)
109.
Het Hof heeft voorts opgemerkt dat „volgens artikel 41, lid 2, van het [Handvest] het recht op behoorlijk bestuur met name de plicht van de betrokken dienst omhelst, [zijn] beslissingen met redenen te omkleden. Deze verplichting [...] heeft als tweeledig doel, de betrokkenen in staat te stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel om hun rechten te kunnen verdedigen, en voorts de Unierechter in staat te stellen zijn toezicht op de rechtmatigheid van de beslissing uit te oefenen”. (
65
)
110.
Met de hierboven aangehaalde recente uitspraken van het Hof wordt een aantal van de argumenten die het EUIPO in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, reeds weerlegd. Ten eerste betekent een samenhangende besluitvorming zeker niet dat de uitkomst gelijk moet zijn. Evenmin betekent het onveranderlijkheid of onvermogen om eerdere fouten te corrigeren of wijzigingen aan te brengen in de benadering en de uitlegging. Het betekent louter dat beslissingen zo samenhangend mogelijk tot stand moeten komen, zoals in casu met betrekking tot de criteria en elementen die in aanmerking dienen te worden genomen bij de beoordeling van de categorieën in artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 en de striktheid dan wel soepelheid waarmee deze worden toegepast. Dat punt wens ik duidelijk te benadrukken: een samenhangende benadering is iets anders dan eenzelfde uitkomst.
111.
Ten tweede heeft het vereiste van samenhang in de benadering en in de toe te passen criteria een procedureel gevolg: er kan uiteraard altijd worden afgeweken van de eerdere benadering van de besluitvorming, maar dat moet worden gemotiveerd en samenhangend worden uitgelegd.
112.
Op dit punt zijn de beslissing in de zaak „Die Wanderhure” alsmede een aantal andere beslissingen van het EUIPO die in deze conclusie worden aangehaald, lastig te verenigen met de beslissing in de zaak „Fack Ju Göhte”.
113.
De zaak „Die Wanderhure” had betrekking op een teken, „DIE WANDERHURE”, dat tevens de naam was van een Duitse roman en van de filmbewerking ervan. De onderzoeker had vastgesteld dat dit teken op grond van artikel 7, lid 1, onder f), niet voor bescherming in aanmerking kwam omdat het een kwetsende uitdrukking bevatte. Het woord „Hure” betekent in het Duits namelijk prostituee en wordt in de omgangstaal ook gebruikt voor iemand die veel sekspartners heeft. (
66
)
114.
Die beslissing werd door de kamer van beroep vernietigd. De kamer van beroep merkte op dat de onderzoeker enkel het tweede woorddeel van het teken had benadrukt en niet op het eerste deel was ingegaan. De kamer van beroep beschreef de inhoud van de roman en de film met dezelfde naam als het aangevraagde teken, en wees op het wijdverbreide succes van beide bij het publiek. De roman en de film gaan over een jonge rondzwervende vrouw die in de 15e eeuw haar diensten aanbiedt, waarvan tijdens het Concilie van Konstanz gebruik wordt gemaakt door geestelijken. De kamer van beroep merkte op dat uit dit succes blijkt dat het publiek geen aanstoot aan de inhoud van het boek of de titel neemt. Voorts merkte zij op dat de stad Konstanz er geen problemen in zag om speciale rondleidingen „in de voetsporen van het aangevraagde teken” aan te bieden. (
67
)
115.
De kamer van beroep heeft opgemerkt dat een merk „onzedelijk” is „als de ontvanger van de waren bij het lezen van het aangevraagde teken [...] wordt beledigd of vernederd, of als individuen of groepen mensen worden gediscrimineerd of belachelijk worden gemaakt”. (
68
) Dat was voor het betrokken teken in die zaak echter niet het geval. (
69
) Bovendien „kan een uitdrukking die volgens het woordenboek vulgair is, naargelang van de context ook louter humoristisch worden bedoeld”. Volgens de kamer van beroep beschermt de beoordeling uit hoofde van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 „de waarden van het Unierecht als een rechtsstelsel dat de grondrechten en de mensenrechten beschermt [maar is zij niet bedoeld als] een taalkundig handboek ter onderdrukking van scheldwoorden”. (
70
)
116.
In het kader van de onderhavige zaak werd precies onder verwijzing naar deze beslissing en de motivering ervan gesuggereerd dat de algemene benadering van het EUIPO uit hoofde van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 voorheen inderdaad vrij liberaal was, en de zaak „Die Wanderhure” werd als bewijs van die benadering beschouwd. (
71
) Rekwirante benadrukt in het bijzonder dat als de term „Die Wanderhure” ondanks het feit dat deze naar een vrouw verwijst die tegen betaling seksuele diensten verricht, noch als aanstootgevend noch als vulgair kan worden beschouwd, een dergelijke conclusie a fortiori met betrekking tot het teken „Fack Ju Göhte” moet gelden.
117.
In het licht daarvan ben ik van mening dat het gezien de ontegenzeggelijke gelijkenissen die prima facie bestaan tussen de context waarbinnen het betrokken teken is aangevraagd en de situatie in de zaak „Die Wanderhure” alsook gezien het feit dat rekwirante in haar opmerkingen herhaaldelijk naar die beslissing heeft verwezen, redelijk lijkt van het EUIPO te verwachten (en dat het Gerecht verlangt) dat een aannemelijke verklaring met betrekking tot de verschillende uitkomst in die twee situaties wordt gegeven.
118.
In dit verband heeft het Gerecht in punt 40 van het bestreden arrest verklaard dat de aanvraag voor het betrokken teken en de aanvraag in de zaak „Die Wanderhure” niet als soortgelijk kunnen worden beschouwd. Onder verwijzing naar de beoordeling van de kamer van beroep stelde het Gerecht dat dit ten eerste niet het geval was omdat het teken „Die Wanderhure” een beschrijving was van de inhoud van de gelijknamige film, terwijl dit niet gold voor het betrokken teken. Naar het oordeel van het Gerecht kon uit het wijdverbreide succes van de film „Fack Ju Göhte” derhalve niet worden afgeleid dat het publiek de titel in het aangevraagde teken onmiddellijk zou herkennen en daaraan geen aanstoot zou nemen. Ten tweede is het teken „Die Wanderhure” in de ogen van het relevante publiek veel minder aanstootgevend. (
72
)
119.
Deze verklaringen zijn niet overtuigend.
120.
Ten eerste is mij onduidelijk hoe het Gerecht tot de conclusie is gekomen dat het merk in de zaak „Die Wanderhure” een beschrijving van de inhoud van de film was, terwijl „Fack Ju Göhte” dat niet is. Hoewel deze vraag als een feitelijke kwestie zou kunnen worden beschouwd, is hier in wezen de juridische toets aan de orde die het EUIPO en het Gerecht verrichten wanneer zij een aanvraag tot inschrijving beoordelen van een teken met een duidelijk vulgaire uitdrukking die overeenkomt met de titel van een succesvolle film (of roman), en wanneer dat succes overheidsinstanties (de stad Konstanz of het Goethe-Institut) ertoe inspireert om dat taalgebruik voor hun eigen publieke doeleinden in te zetten (rondleidingen respectievelijk taalonderwijs).
121.
Wat specifiek de relevantie betreft van de „gelijkstelling” tussen het aangevraagde teken en de naam van een film, zie ik om te beginnen niet in waarom die omstandigheid van belang is, en ten tweede hoe die „gelijkstelling” is beoordeeld.
122.
Zelfs indien precies zou worden uitgelegd wat wordt bedoeld met „een titel die de inhoud van een film beschrijft”, is onduidelijk hoe het feit dat een merk met de inhoud van een film overeenkomt, als zodanig en op zich ertoe kan leiden dat een bepaald teken buiten de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 valt. Bovendien is de redenering op dit punt eenvoudigweg in tegenspraak met de algemene benadering die het EUIPO met betrekking tot de beoordeling van „Fack Ju Göhte” voorstaat (waarbij het teken als zodanig en op zichzelf staand dient te worden beoordeeld als intrinsiek vulgair, ongeacht of er een gelijknamige film bestond), terwijl in de zaak „Die Wanderhure” precies de tegenovergestelde benadering werd gevolgd (het teken werd binnen zijn maatschappelijke context beoordeeld en het succes van de roman en de film werd gebruikt als hoofdargument om het teken als niet-kwetsend te beschouwen).
123.
Derhalve wijs ik op de uitgesproken tegengestelde benaderingen bij de beoordeling van feitelijk vergelijkbare en in juridisch opzicht identieke situaties, nog los van de (inderdaad feitelijke) bespreking van de redenen waarom een algemeen Duitstalig publiek met vermoedelijk het Duits als moedertaal bij het zien van het merk „DIE WANDERHURE” (
73
) op waren of (vooral op) diensten (
74
), een uitdrukking die iedere Duitstalige meteen begrijpt, als zodanig veel minder geschokt zou moeten zijn dan degenen die zich afvragen wat „Fack Ju Göhte” betekent omdat zij de film niet hebben gezien.
124.
Ik begrijp dat het streven naar samenhang in de beslissingspraktijk een langetermijndoelstelling is, zoals het EUIPO ter terechtzitting ook heeft erkend. Gezien de brede waaier aan mogelijke feitelijke scenario’s waarmee het EUIPO te maken kan krijgen, is deze taak zeker niet eenvoudig. Dergelijke moeilijkheden kunnen echter niet worden aangevoerd als reden om lagere normen voor de motivering van een beslissing te hanteren of deze zelfs terzijde te schuiven.
125.
Nogmaals dient te worden herhaald dat een dergelijke verplichting niet betekent dat een specifieke zaak niet tot een andere uitkomst kan leiden, als het verschil tussen de zaken naar behoren wordt uitgelegd, of dat de benadering bij de uitlegging niet kan worden gewijzigd, als een dergelijke afwijking wordt aangekondigd en toegelicht. De analogie met rechterlijke besluitvorming in dit verband is vrij duidelijk, hoewel de motiveringsvereisten natuurlijk niet even streng zijn. Niets belet rechters om de koers van hun rechtspraak in de loop der tijd te wijzigen (
75
), maar zij moeten een mogelijke wijziging in bepaalde rechtspraak toelichten. (
76
)
126.
In beide gevallen is gelijkheid voor de wet de gemene deler, maar uit het oogpunt van de adressaat van een beslissing ook de voorspelbaarheid ervan. Zelfs de meest voorzichtige marktdeelnemer kan moeilijk zijn algemene commerciële strategie plannen indien in het ene geval bepaalde elementen in aanmerking worden genomen en de benadering over het geheel genomen vrij liberaal en tolerant is, terwijl in feitelijk vergelijkbare omstandigheden met betrekking tot de toepassing van dezelfde wettelijke bepalingen op een ander geval dezelfde of soortgelijke elementen als irrelevant worden aangemerkt en de algemene benadering veel strikter is.
127.
Tot slot erken ik het specifieke regelgevingskader van het merkenrecht alsook het feit dat later kan worden opgekomen tegen eerdere inschrijvingen met name op basis van een onjuiste toepassing van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009. (
77
) Ik zie evenwel nog steeds niet in hoe op grond van dat argument kan worden afgeweken van de minimale eis van samenhang in de bestuurlijke beslissingspraktijk, die een transversaal beginsel vormt dat geldt voor elk gebied van openbaar bestuur, met inbegrip van het merkenrecht.
128.
Kortom, ik ben van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te oordelen dat het EUIPO heeft nagelaten om de afwijking van zijn eerdere beslissingspraktijk naar behoren uit te leggen of om een aannemelijke reden te geven waarom over de aanvraag voor het betrokken teken anders moest worden beslist dan in een soortgelijke zaak waarop rekwirante het EUIPO had gewezen.
V. Vorderingen van partijen in de onderhavige zaak
129.
Met deze hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het EUIPO in de kosten te verwijzen. Zij verzoekt niet tevens om vernietiging van de litigieuze beslissing.
130.
Niettemin kan het Hof, indien een bestreden arrest wordt vernietigd, overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het daarin neergelegde beginsel van proceseconomie en doeltreffendheid van procedures, de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
131.
Ik ben van mening dat in casu aan deze voorwaarde is voldaan.
132.
Om de in deel A van deze conclusie uiteengezette redenen acht ik het eerste middel in hogere voorziening gegrond. Het Gerecht heeft artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009 onjuist uitgelegd, ten gevolge waarvan een (relevante) motivering in het bestreden arrest ontbrak. Als het Hof het eerste middel van de hogere voorziening gegrond verklaart, zou het Gerecht, ongeacht de mogelijke conclusies van het Hof over het tweede en het derde middel, de bestreden beslissing van de kamer van beroep van het EUIPO vervolgens om dezelfde redenen ook moeten vernietigen.
133.
In dergelijke omstandigheden is een nieuwe beoordeling van de zaak door het Gerecht niet nodig.
VI. Kosten
134.
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, ten aanzien van de proceskosten.
135.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van datzelfde Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.
136.
Rekwirante heeft gevorderd dat het EUIPO in de kosten wordt verwezen. Mocht het Hof mijn voorstel met betrekking tot de uitkomst van deze hogere voorziening volgen, dan zal het EUIPO in het ongelijk worden gesteld. Het EUIPO zou derhalve worden verwezen in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg in zaak T‑69/17 als de hogere voorziening.
VII. Conclusie
137.
Ik geef het Hof in overweging:
–
het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 24 januari 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:27), te vernietigen;
–
de beslissing van de vijfde kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 1 december 2016 (zaak R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte) te vernietigen;
–
het EUIPO te verwijzen in zijn eigen kosten alsmede in de kosten die Constantin Film Produktion GmbH heeft gemaakt in de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	„[...] die Religion verspottet, die Laster beschönigt und gute Sitten verderben kann”, Brief der dänischen Kanzlei vom 19. September 1776 an den König von Dänemark, overgenomen in Müller, P. (uitg.), Der junge Goethe im zeitgenössichen Urteil, Akademie-Verlag GmbH, Berlijn, 1969, blz. 130. Zie ook Mandelkow, K. R. (uitg.), Goethe im Urteil seiner Kritiker: Dokumente zur Wirkungsgeschichte Goethes in Deutschland. Teil I 1773 – 1832, Verlag C.H. Beck, München, 1975, XXV-XXXII en blz. 41‑47.
(
3
)	PB 2009, L 78, blz. 1. Intussen vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1).
(
4
)	Arrest van 24 januari 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:27).
(
5
)	Punten 14 tot en met 16 van het bestreden arrest.
(
6
)	Punt 18 van het bestreden arrest.
(
7
)	Punt 19 van het bestreden arrest.
(
8
)	Punten 22 tot en met 24 van het bestreden arrest.
(
9
)	Punt 25 van het bestreden arrest.
(
10
)	Punt 26 van het bestreden arrest.
(
11
)	Punt 27 van het bestreden arrest.
(
12
)	Punten 28 en 29 van het bestreden arrest.
(
13
)	Punten 31 en 32 van het bestreden arrest.
(
14
)	Punten 33 en 34 van het bestreden arrest.
(
15
)	Beslissing van de vierde kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE.
(
16
)	Punten 35 tot en met 40 van het bestreden arrest.
(
17
)	Punten 42 en 43 van het bestreden arrest.
(
18
)	Uniemerk nr. 6025159 „Fucking Hell” en Uniemerk nr. 10279644 „MACAFUCKER”.
(
19
)	Terwijl de bepalingen van het Handvest alleen tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij „het recht van de Unie ten uitvoer brengen” (de functionele definitie van de werkingssfeer), gelden deze overeenkomstig artikel 51, lid 1, van het Handvest voor de instellingen en organen van de Unie bij al hun werkzaamheden (de institutionele definitie van de werkingssfeer).
(
20
)	Zie ook naar analogie conclusie van advocaat-generaal Fennelly in de zaak Duitsland/Parlement en Raad (C‑376/98, EU:C:2000:324, punten 154 en 155).
(
21
)	EHRM, 25 augustus 2015, Dor tegen Roemenië (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, § 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
22
)	EHRM, 24 februari 1994, Casado Coca tegen Spanje (CE:ECHR:1994:0224JUD001545089, § 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook EHRM, 25 augustus 2015, Dor tegen Roemenië (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, § 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en EHRM, 30 januari 2018, Sekmadienis Ltd. tegen Litouwen (CE:ECHR:2018:0130JUD006931714, §§ 75‑84).
(
23
)	Overweging 21 van verordening 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van verordening nr. 207/2009 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk, en van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) te betalen taksen (PB 2015, L 341, blz. 21). Verordening 2015/2424 is op 23 maart 2016, dus na de indiening van de onderhavige zaak door rekwirante op 21 april 2015, in werking getreden. Zie ook overweging 21 van verordening 2017/1001.
(
24
)	Bijvoorbeeld arrest van 20 september 2011, Couture Tech/BHIM (Weergave van het wapen van de Sovjet-Unie) (T‑232/10, EU:T:2011:498, punten 68‑71).
(
25
)	Bijvoorbeeld beslissingen van de kamers van beroep van 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, punt 15; 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE, punt 12; 2 september 2015, R 519/2015‑4, JEWISH MONKEYS, punt 16; 14 december 2015, R 1627/2015‑4, PICA, punt 16, en 28 juni 2017, R 2244/2016‑2, BREXIT, punten 26‑34.
(
26
)	Zie recentelijk, over het verband tussen intellectuele-eigendomsrechten en mensenrechtenbescherming, bijvoorbeeld Geiger, C., en Izyumenko, E., „Intellectual property before the European Court of Human Rights”, in Geiger, C., Nard, C. A., en Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, blz. 9‑90, met name blz. 50‑62; Ramsey, L. P., „A Free Speech Right to Trademark Protection?”, The Trademark Reporter, deel 106, nr. 5, 2016, blz. 797.
(
27
)	De vrijheid van meningsuiting is in casu door rekwirante aangevoerd. Uiteraard zijn de vrijheid van meningsuiting en andere rechten en belangen die daarvan deel uitmaken, echter niet beperkt tot de houders (of de mogelijke houders) van de rechten die voortvloeien uit de merkenrechtelijke bescherming. De vrijheid van meningsuiting kan immers ook worden ingeroepen door personen die onrechtmatig gebruik van een merk willen maken, om redenen die zij maatschappelijk van belang achten. Zie bijvoorbeeld Geiger, C., en Izyumenko, E. (red.), „Intellectual property before the European Court of Human Rights”, in Geiger, C., Nard, C. A., en Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, blz. 9‑90, met name blz. 50‑54, en Senftleben, M., „Free signs and free use: How to offer room for freedom of expression within the trademark system”, in Geiger, C., Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015, blz. 354‑376. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de gevoegde zaken Google France en Google (C‑236/08‑C‑238/08, EU:C:2009:569, punt 102).
(
28
)	Punt 24 van het bestreden arrest.
(
29
)	Punt 23 van het bestreden arrest.
(
30
)	Zie bijvoorbeeld Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C., en Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, blz. 9 e.v. Zie ook het werkdocument van de diensten van de Commissie – Effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk en het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (herschikking) van 27 maart 2013 [SWD (2013) 95 final, blz. 5], en „Memorandum on the creation of an EEC trade mark” van 6 juli 1976 [SEC(76) 2462, blz. 7].
(
31
)	Arresten van 25 januari 2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, punten 21‑25), en 23 maart 2010, Google France en Google, (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook arresten van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak); 25 maart 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, punt 31), en 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 38). Zie ook Werkman, C. J., Trademarks: Their creation, psychology and perception, J.H. de Bussy, Amsterdam, 1974, blz. 4‑9.
(
32
)	Sakulin, W., Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression under European Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2011, blz. 30.
(
33
)	Een gelijkluidende bepaling is neergelegd in artikel 4, lid 1, onder f), van richtlijn (EU) 2015/2436 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2015, L 336, blz. 1), en in artikel 6 quinquies, B, onder 3), van het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom van 20 maart 1883, zoals gewijzigd en herzien, waarin is bepaald dat handelsmerken niet ter inschrijving kunnen worden geweigerd noch nietig kunnen worden verklaard, met uitzondering van de volgende gevallen: „wanneer zij strijdig zijn met de goede zeden of met de openbare orde, en met name wanneer door de merken misleiding van het publiek te verwachten is. Het is wel verstaan, dat een merk niet als strijdig met de openbare orde zal kunnen worden beschouwd om de enkele reden dat het niet overeenkomt met enige bepaling van de wetgeving op de merken, behalve in het geval dat deze bepaling zelve de openbare orde betreft.”
(
34
)	Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, C.H. Beck-Hart-Nomos, München, 2015, blz. 125: „the underlying rationale of the absolute ground for refusal in Art. 7(1)(f) is thus not to filter out signs whose commercial use must be prevented by all means. Rather, the purpose of this provision is to prevent signs which are contrary to public policy or accepted principles of morality from enjoying the privileges of trade mark registration.”
(
35
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 9 maart 2012, Cortés del Valle López/BHIM (¡Que buenu ye! HIJOPUTA) (T‑417/10, niet gepubliceerd, EU:T:2012:120, punten 26 en 27), en 14 november 2013, Efag Trade Mark Company/BHIM (FICKEN LIQUORS) (T‑54/13, niet gepubliceerd, EU:T:2013:593, punt 44).
(
36
)	Zie punten 62‑64 hierboven.
(
37
)	Punt 23 van het bestreden arrest.
(
38
)	Zie bijvoorbeeld Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C., en Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, blz. 171.
(
39
)	Zie Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, C.H. Beck-Hart-Nomos, München, 2015, blz. 125. Zie ook conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Nederland/Parlement en Raad (C‑377/98, EU:C:2001:329, punten 95‑99).
(
40
)	Zie bijvoorbeeld beslissingen van de kamers van beroep van 29 september 2004, R 176/2004‑2, BIN LADIN, punten 17 en 18; 28 juni 2017, R 2244/2016‑2, BREXIT, met name punt 42; beslissingen van de kamers van beroep van 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, en 17 september 2012, R 2613/2011‑2, ATATURK.
(
41
)	Zie beslissingen van de kamers van beroep van 6 februari 2015, R 2804/2014‑5, MECHANICAL APARTHEID, punt 30, en 22 september 2015, R 1997/2014‑4, OSHO, punten 34 en 36. Zie ook arrest van 15 maart 2018, La Mafia Franchises/EUIPO – Italië (La Mafia SE SIENTA A LA MESA) (T‑1/17, EU:T:2018:146, punten 42 en 48).
(
42
)	Zie bijvoorbeeld beslissingen van de kamers van beroep van 1 september 2011, R 168/2011‑1, fucking freezing! by TÜRPITZ (beeldmerk), punten 25 en 29, en 23 februari 2015, R 793/2014‑2, FUCK CANCER, punt 19. Zie voor een overzicht van de praktijk met betrekking tot artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 207/2009: Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, „Richtsnoeren inzake merken en modellen”, deel B: Onderzoek; afdeling 4: Absolute weigeringsgronden; hoofdstuk 7: Merken die strijdig zijn met de openbare orde of de goede zeden [artikel 7, lid 1, onder f), Uniemerkenverordening], blz. 4‑6.
(
43
)	Zie beslissing van de kamer van beroep van 6 februari 2015, R 2804/2014‑5, MECHANICAL APARTHEID, punt 30.
(
44
)	Zie beslissing van de kamer van beroep van 2 september 2015, R 519/2015‑4, JEWISH MONKEYS, met name punten 3, 10, 15 en 16. Interessant is dat bij die beslissing mogelijke fans van de band als relevant publiek zijn beschouwd, in plaats van degenen die in hun dagelijkse leven met het merk te maken kunnen krijgen.
(
45
)	Ibidem, punt 11.
(
46
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, Die Wanderhure.
(
47
)	Beslissing van de kamer van beroep van 2 september 2015, R 519/2015‑4, JEWISH MONKEYS, punt 11.
(
48
)	Ibidem, punt 16.
(
49
)	Cursivering van mij. Zie beslissing van de kamer van beroep van 29 september 2004, R 176/2004‑2, BIN LADIN, punt 17. Zie in dit verband ook de beslissing van de kamer van beroep van 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, punt 20, waarin wordt gesteld dat „tekens die de religieuze gevoeligheden van een aanzienlijke groep van de bevolking ernstig kwetsen, ook beter niet worden ingeschreven, als niet om morele redenen, dan ten minste om redenen van openbare orde, namelijk het risico van verstoring ervan”.
(
50
)	Zie voor een soortgelijke benadering, Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, „Richtsnoeren inzake merken en modellen”, deel B: Onderzoek; afdeling 4: Absolute weigeringsgronden; hoofdstuk 7: Merken die strijdig zijn met de openbare orde of de goede zeden [artikel 7, lid 1, onder f), Uniemerkenverordening], blz. 4: „‚openbare orde’ verwijst naar het EU-acquis dat in een bepaald gebied van toepassing is, alsmede naar de rechtsorde en de rechtsstaat zoals omschreven in de Verdragen en de secundaire EU-wetgeving, die een weerspiegeling vormen van een gemeenschappelijk begrip van bepaalde fundamentele waarden en beginselen, zoals mensenrechten.”
(
51
)	Zie in dit verband ibidem, blz. 4‑5, waar wordt gesteld dat op grond van het begrip „goede zeden”„Uniemerken die godslasterlijke, racistische, discriminerende of beledigende woorden of zinsneden bevatten niet [mogen] worden ingeschreven, doch alleen als een dergelijke boodschap duidelijk en op ondubbelzinnige wijze door het aangevraagde merk wordt overgebracht”.
(
52
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25). Deze richtlijn is ingetrokken en vervangen door richtlijn 2015/2436, reeds aangehaald in voetnoot 33.
(
53
)	Zie arrest van het EVA-Hof van 6 april 2017, Municipality of Oslo (E-5/16, punt 86).
(
54
)	In mijn ogen lijdt het bijvoorbeeld weinig twijfel dat merken die verband houden met of zich beroepen op terroristische handelingen of terroristische organisaties in strijd zijn met zowel de openbare orde (aangezien het een kwestie van openbare orde is om dergelijke activiteiten te bestrijden en de vrede in de samenleving te bewaren) als de goede zeden (aangezien het duidelijk is dat bijna de volledige Europese samenleving dergelijke handelingen verafschuwt).
(
55
)	Een goed voorbeeld van dat scenario is de invoering twee decennia geleden door de Tsjechische wetgever van een nieuwe regel waarmee (voorheen in redelijk gevaar verkerende) overstekende voetgangers op de aangewezen plaatsen zogenaamde „absolute voorrang” kregen op voertuigen. Wat aanvankelijk als de zoveelste verkeersregel van openbare orde werd opgevat, heeft zich inmiddels (hopelijk) tevens tot een morele regel ontpopt.
(
56
)	Zie de lijst in punt 7 van deze conclusie.
(
57
)	In die zin wordt in de in voetnoot 50 hierboven aangehaalde richtsnoeren inzake merken en modellen van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, blz. 5, gesteld dat „[d]e nationale wetgeving en handelswijzen worden beschouwd als feitelijke aanwijzingen die het mogelijk maken om de perceptie door het relevante publiek op het relevante grondgebied te beoordelen”.
(
58
)	Punten 65‑68 van deze conclusie.
(
59
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE.
(
60
)	Uit hoofde van artikel 52, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 (absolute weigeringsgronden) en artikel 53, lid 1, van die verordening (relatieve weigeringsgronden).
(
61
)	Ik stel vast dat het opschrift van het derde middel niet alleen naar het beginsel van behoorlijk bestuur, maar ook naar het rechtszekerheidsbeginsel verwijst. Rekwirante gaat echter niet in op laatstgenoemd beginsel, en het derde middel in hogere voorziening zal worden beschouwd als enkel betrekking hebbende op het beginsel van behoorlijk bestuur.
(
62
)	Zie met betrekking tot artikel 75 van verordening nr. 207/2009 arrest van 28 juni 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punt 65).
(
63
)	Zie arrest van 28 juni 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
64
)	Arrest van 28 juni 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punt 61). Zie ook arrest van 16 januari 2019, Polen/Stock Polska en EUIPO (C‑162/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:27, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
65
)	Arrest van 28 juni 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punt 64).
(
66
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE, punt 3.
(
67
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE, punten 6‑9.
(
68
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE, punt 12.
(
69
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE, punt 13.
(
70
)	Beslissing van de kamer van beroep van 28 mei 2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE, punt 12.
(
71
)	Zie ook beslissingen van de kamers van beroep van 21 januari 2010, R 385/2008‑4, Fucking Hell; 1 september 2011, R 168/2011‑1, FUCKING FREEZING!, en 2 september 2015, R 519/2015‑4, JEWISH MONKEYS, waarop in punt 73 van deze conclusie is ingegaan. Zie ook (gedeeltelijk) beslissing van de kamer van beroep van 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU.
(
72
)	Punt 40 van het bestreden arrest.
(
73
)	De Engelse titel van de Duitse boekenreeks (vertaald door Lee Chadeayne) luidt „The Wandering Harlot”. In hedendaagse taal kan dit echter ook veel minder subtiel worden vertaald.
(
74
)	Opvallend is dat de inschrijving van het merk niet alleen geldig lijkt te zijn voor waren (klassen 9 en 16), maar ook voor diensten (klassen 35, 38 en 41).
(
75
)	Zie bijvoorbeeld EHRM, 14 januari 2010, Atanasovski tegen voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, § 38).
(
76
)	Zie onder meer EHRM, 14 januari 2010, Atanasovski tegen voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, § 38); EHRM, 7 juni 2007, Salt Hiper SA tegen Spanje (CE:ECHR:2007:0607JUD002577903, § 26), en EHRM, 30 november 2010, S.S. BALIKLIÇEŞME Beldesi tar. kal. Kooperatifi tegen Turkije (CE:ECHR:2010:1130JUD000357305, § 28).
(
77
)	Zie punt 104 en voetnoot 60 van de onderhavige conclusie.