62008CC0063
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
föredraget den 31 mars 2009 (
1
)
Mål C-63/08
Virginie Pontin
mot
T-Comalux SA
Innehållsförteckning
I — Inledning
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrätten
1. Direktiv 76/207/EEG
2. Direktiv 92/85/EEG
B — Nationell lagstiftning
III — De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
IV — Förfarandet vid domstolen
V — Parternas huvudsakliga argument
A — De båda första tolkningsfrågorna
B — Den tredje frågan
VI — Rättslig bedömning
A — Inledande anmärkningar om kopplingen mellan de båda direktiv som berörs i tolkningsfrågorna
B — Sammanfattning av de strukturella dragen i den luxemburgska lagstiftningen om skydd mot uppsägning som framgår av handlingarna i målet
C — De enskilda tolkningsfrågornas relevans för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen och den turordning för att besvara dem som följer härav
D — Den tredje tolkningsfrågan – möjlighet att föra skadeståndstalan saknas
1. Ändamål och relevans
2. Effektivt domstolsskydd
3. Möjligheterna att väcka talan enligt nationell lagstiftning och principen om likabehandling
a) Fastställande av de korrekta kriterierna för bedömningen av om diskriminering föreligger
b) Direkt diskriminering
c) Mindre förmånlig behandling
d) Slutsats i denna del
E — Den första delen av den första tolkningsfrågan och den första delen av den andra tolkningsfrågan – uppställandet av en frist för underrättelse om graviditet
F — Den andra delen av den första tolkningsfrågan och den andra delen av den andra tolkningsfrågan – uppställandet av en frist för att väcka talan
1. Huruvida det generellt är möjligt att ställa upp preklusionsfrister för att väcka talan om anspråk som grundar sig på gemenskapsrätten
2. Faktorer som kan vara av betydelse för längden av fristerna för att väcka talan vid uppsägning
3. Den femtondagarsfrist för att väcka talan som föreskrivs i nationell lagstiftning
4. Slutsats i denna del
VII — Förslag till avgörande
”Socialpolitik — Skydd på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar — Direktiv 92/85/EEG — Artiklarna 10 och 12 — Förbud mot uppsägning från början av graviditeten till utgången av mammaledigheten — Domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten — Likabehandling av kvinnor och män — Direktiv 76/207/EEG — Artikel 2.7 tredje stycket — Mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller mammaledighet — Begränsning av tillgängliga rättsmedel för kvinnor som sägs upp under graviditeten”
I — Inledning
1.
I målet vid den nationella domstolen gör en gravid arbetstagare gällande att arbetsgivarens uppsägningar av hennes anställning, först med uppsägningstid och därefter med omedelbar verkan, är rättsstridiga. Hon anser att detta ska kunna angripas rättsligt på två sätt, nämligen dels med en talan om ogiltigförklaring, dels med en skadeståndstalan på samma sätt som annars gäller enligt den nationella lagstiftningen om skydd mot uppsägning. Utöver detta har den hänskjutande domstolen ställt två frågor om huruvida nationella bestämmelser om frister för gravida arbetstagare för att underrätta arbetsgivaren om graviditeten och för att väcka talan mot arbetsgivaren när denne har sagt upp anställningsavtalet under graviditeten är förenliga med de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna.
2.
Mot denna bakgrund gäller förevarande begäran om förhandsavgörande tolkningen av artiklarna 10 och 12 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (
2
) och tolkningen av artikel 2 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, (
3
) i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 (
4
) (nedan kallat direktiv 76/207).
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrätten
1. Direktiv 76/207/EEG (
5
)
3.
I artikel 2 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:
”1.   I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
2.   I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
—
direkt diskriminering: när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,
—
indirekt diskriminering: när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga,
…
7.   Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt beträffande graviditet och moderskap.
…
Mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i direktiv 92/85/EEG skall anses utgöra diskriminering enligt detta direktiv.
…”
4.
I artikel 3.1 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:
”Tillämpningen av principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma direkt eller indirekt diskriminering på grund av könstillhörighet i den offentliga eller privata sektorn, inbegripet offentliga organ i fråga om följande:
…
c)
Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avskedanden, och löner enligt direktiv 75/117/EEG,
…”
5.
Artikel 6.1 och 6.2 i direktiv 76/207 har följande lydelse:
”1.   Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation, i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit, har upphört.
2.   Medlemsstaterna skall i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse, enligt vad medlemsstaterna bestämmer, för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av diskriminering i strid mot artikel 3, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits; …”
6.
I artikel 8 d i direktiv 76/207 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som behövs för att säkerställa att de tillämpas.
Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den diskriminerade personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. …”
7.
I skäl 12 i direktiv 2002/73 sägs att domstolen konsekvent har slagit fast att ogynnsam behandling av kvinnor som är relaterad till graviditet eller moderskap utgör direkt diskriminering på grund av kön.
8.
I skäl 19 i direktiv 2002/73 sägs att enligt domstolens rättspraxis är nationella regler om tidsfrister för att väcka talan tillåtna under förutsättning att de inte är mindre gynnsamma än tidsfrister för liknande talan av nationell art och de inte i praktiken omöjliggör utövandet av rättigheter som gemenskapsrätten ger.
9.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (
6
), vilket av tidsmässiga skäl inte är tillämpligt på den situation som är för handen i målet vid den nationella domstolen, utgör som framgår av skäl 1 i direktivet en omarbetning av tydlighetsskäl för att samla de viktigaste bestämmelserna på detta område i en enda text. Enligt artikel 34.1 i direktiv 2006/54 upphör direktiv 76/207 (i dess lydelse enligt direktiv 2002/73) att gälla med verkan från och med den 15 augusti 2009, utan att det påverkar medlemsstaternas skyldigheter när det gäller tidsfristerna för att införliva direktivet i nationell lagstiftning.
2. Direktiv 92/85/EEG (
7
)
10.
I nionde skälet i direktiv 92/85 sägs att skyddet av säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar inte får leda till någon ogynnsam behandling av kvinnor på arbetsmarknaden eller stå i strid med direktiven om lika behandling för kvinnor och män.
11.
I femtonde skälet i direktiv 92/85 sägs att risken för att gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar kan sägas upp av skäl som sammanhänger med deras tillstånd kan ha skadliga effekter på dessa arbetstagares fysiska och psykiska hälsa och att det därför bör föreskrivas om förbud mot uppsägning på sådana grunder.
12.
Enligt artikel 2 a i direktiv 92/85 avses med gravid arbetstagare ”gravid arbetstagare, som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis”.
13.
Artikel 10 i direktiv 92/85 med rubriken ”Förbud mot uppsägning” har följande lydelse:
”För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:
1.
Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra att sådana arbetstagare som avses i artikel 2 sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av den barnledighet som avses i artikel 8.1, om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd och som enligt nationell lagstiftning eller praxis utgör tillräcklig grund för uppsägning, samt i tillämpliga fall, den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande.
2.
Om en arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 sägs upp under den tid som avses i punkt 1, skall arbetsgivaren lämna en uttömmande skriftlig motivering till detta.
3.
Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att skydda sådana arbetstagare som avses i punkt 2 från följderna av uppsägningar som är otillåtna enligt punkt 1.”
14.
Artikel 12 i direktiv 92/85 med rubriken ”Försvar av rättigheter” har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall i sina nationella rättssystem införa de bestämmelser som är nödvändiga för att ge samtliga arbetstagare, som anser att deras rättigheter åsidosatts genom att de skyldigheter som följer av detta direktiv inte har iakttagits, möjlighet att få sina krav prövade i domstol eller genom hänvändelse till andra behöriga myndigheter enligt nationell lagstiftning eller praxis.”
B — Nationell lagstiftning
15.
Kapitel IV i första avdelningen av Luxemburgs Code du travail (lagen om arbete) med rubriken ”Uppsägning av anställningsavtal” innehåller i del 1 bestämmelser om uppsägning med uppsägningsfrist under rubriken ”Uppsägning med uppsägningsfrist” och i del 2 bestämmelser om uppsägning med omedelbar verkan under rubriken ”Uppsägning på grund av synnerliga skäl”. Del 3 i detta kapitel, där artiklarna L. 124-11 och L. 124-12 finns, har rubriken ”Arbetsgivarens rättsstridiga uppsägning av anställningsavtalet”.
16.
I artikel L. 124-11 i Luxemburgs Code du travail föreskrivs följande:
”1.
En uppsägning som strider mot lagen eller som inte grundar sig på sakliga och tungt vägande skäl som avser arbetstagarens lämplighet eller uppförande eller grundar sig på behov med hänsyn till driften av företaget, rörelsen eller tjänsten[ (
8
)] är rättsstridig och utgör en åtgärd som socialt och ekonomiskt sett är oacceptabel.
Detta gäller även när uppsägningen strider mot de allmänna kriterierna i artikel L. 423-1.3. [ (
9
)]
2.
Talan mot en rättsstridig uppsägning av anställningsavtalet ska, vid äventyr av preklusion, väckas vid arbetsdomstolen inom tre månader från underrättelsen om uppsägningen eller, i förekommande fall, om motiveringen för den. Om arbetsgivaren inte har lämnat någon motivering löper fristen från utgången av den frist som föreskrivs i artikel L. 124-5.2[ (
10
)].
Denna preklusionsfrist avbryts om arbetstagaren … inger ett skriftligt klagomål till arbetsgivaren. När ett sådant klagomål inges börjar en ny frist på ett år att löpa, vid äventyr av preklusion.”
17.
I artikel L. 124-12 i Code du travail föreskrivs följande:
”1.
Om arbetsdomstolen kommer fram till att en tillsvidareanställning har sagts upp på ett rättsstridigt sätt ska den förplikta arbetsgivaren att utge ersättning till arbetstagaren för den skada som arbetstagaren har lidit på grund av uppsägningen.
2.
I samband med sitt avgörande i fråga om skadestånd till arbetstagaren kan arbetsdomstolen, om arbetstagaren yrkar det under rättegången och arbetsdomstolen kommer fram till att förutsättningarna för fortsatt anställning eller återanställning föreligger, rekommendera arbetsgivaren att återinsätta den rättsstridigt uppsagda arbetstagaren i arbete som gottgörelse för den rättsstridiga uppsägningen.
När arbetstagaren faktiskt återinsätts i arbete och tillerkänns de rättigheter som följer av anställningen ska arbetsgivaren vara befriad från ålagd skyldighet att gottgöra den rättsstridiga uppsägningen.
En arbetsgivare som inte vill följa en rekommendation från arbetsdomstolen att återinsätta en rättsstridigt uppsagd arbetstagare i arbete kan på yrkande av arbetstagaren förpliktas att förutom skadeståndsersättning enligt punkt 1 utge kompensation med en månadslön.
…
4.
I fall när uppsägningen är ogiltig enligt lag ska arbetsdomstolen på yrkande därom förklara att arbetstagaren ska återinsättas i arbete. …
För talan om ogiltigförklaring är bestämmelserna i artikel L. 124-11 tillämpliga.”
18.
I artikel L. 337-1 i Code du travail föreskrivs följande:
”1.
Arbetsgivaren får inte underrätta en kvinnlig arbetstagare om att anställningen upphör eller, i förekommande fall, kalla henne till ett föregående samtal, när arbetstagaren av läkare har konstaterats vara gravid och under en period av tolv veckor efter förlossningen.
Om underrättelse om att anställningsförhållandet upphör sker innan en läkare har konstaterat graviditeten kan den kvinnliga arbetstagaren, inom en frist på en vecka från delgivningen av uppsägningen, styrka sitt tillstånd genom att inge ett intyg med rekommenderat brev.
En underrättelse om uppsägning som skett i strid med det förbud mot uppsägning som avses i föregående två stycken och i förekommande fall kallelse till ett föregående samtal är ogiltiga och saknar verkan.
Inom två veckor från uppsägningen av avtalet får den kvinnliga arbetstagaren, genom ansökan, begära att ordföranden för arbetsdomstolen, vilken fattar ett skyndsamt avgörande i ett summariskt förfarande efter att ha hört eller kallat parterna i vederbörlig ordning, skall fastställa att uppsägningen är ogiltig och förordna om att anställningsförhållandet skall fortsätta att gälla och att arbetstagaren i förekommande fall skall återinsättas i tjänst i enlighet med bestämmelserna i artikel L.124-12.4.
Beslutet av arbetsdomstolens ordförande är interimistiskt verkställbart. Beslutet får inom 40 dagar efter delgivningen genom kansliets försorg överklagas hos den domare som är ordförande på den avdelning vid appellationsdomstolen som är behörig att handlägga överklaganden inom arbetsrättens område. …”
III — De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
19.
Virginie Pontin, som är kärande i tvisten vid den nationella domstolen, innehar sedan november år 2005 en tillsvidareanställning på heltid som assistent/sekreterare hos T-COMALUX SA (nedan kallat T-COMALUX).
20.
I ett rekommenderat brev av den 18 januari 2007, som Virginie Pontin fick del av den 22 januari 2007, sade T-COMALUX utan angivande av skäl upp anställningsavtalet med hänvisning till den lagstadgade uppsägningstiden på två månader, varvid uppsägningsfristen angavs till perioden den 31 januari–30 mars 2007.
21.
I målet vid den nationella domstolen tvistar parterna om huruvida Virginie Pontin skickade ett sjukintyg till T-COMALUX den 19 januari 2007.
22.
Den 24 januari 2007 skickade Virginie Pontin ett e-postmeddelande till T-COMALUX med rubriken ”Ämne: Förlängd sjukledighet”, i vilket hon meddelade att hennes hälsotillstånd knappt hade förbättrats och att hon inte som planerat skulle komma till kontoret påföljande dag. Hon lovade att snarast möjligt skicka ett sjukintyg till T-COMALUX.
23.
I skrivelse av den 25 januari 2007, som skickades i rekommenderat brev med mottagningsbevis, sade T-COMALUX upp anställningsavtalet med omedelbar verkan. Som skäl för detta angavs olovlig frånvaro från arbetet i mer än tre dagar. Virginie Pontin hade varit frånvarande från arbetet sedan fredagen den 19 januari 2007 utan att T-COMALUX fram till dagen för skrivelsen med den omedelbara uppsägningen hade erhållit något sjukintyg från henne. Av det e-postmeddelande som skickades på kvällen den 24 januari 2007 framgick heller inte hur länge den uppgivna arbetsoförmågan beräknades vara. Uppsägningen skedde med hänvisning till allvarligt fel i tjänsten, då en arbetstagare som är oförmögen att arbeta på grund av sjukdom eller olycksfall enligt lag är skyldig att samma dag som förhinder uppstår personligen eller genom tredje man underrätta arbetsgivaren eller en företrädare för denne. Arbetstagaren är skyldig att senast den tredje frånvarodagen till arbetsgivaren inge ett läkarintyg angående sin arbetsoförmåga och dess beräknade varaktighet.
24.
I skrivelse av den 26 januari 2007, som inkom till T-COMALUX i rekommenderat brev med mottagningsbevis den 30 januari 2007, underrättade Virginie Pontin med ingivande av läkarintyg sin arbetsgivare om att hon var gravid och angav beräknad dag för förlossning. Hon meddelade att hon därmed åtnjöt skydd mot uppsägning och att den uppsägning som hon delgetts var ogiltig. Vidare bad hon om en detaljerad skriftlig redogörelse för skälen till uppsägningen. Hon bifogade sjukintyg för tidsperioden från den 25 januari 2007 till den 4 februari 2007.
25.
Virginie Pontin fick inte något svar på denna skrivelse och ingav därför den 5 februari 2007 en ansökan till Tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette i vilken hon yrkade att uppsägningen av henne skulle förklaras ogiltig enligt lagen om skydd för arbetstagare som är gravida (Loi concernant la protection de la maternité de la femme au travail).
26.
I beslut av den 30 mars 2007 förklarade nämnda domstol, i en annan sammansättning, att den inte var behörig att pröva Virginie Pontins yrkande om ogiltigförklaring av uppsägningen av den 18 januari 2007. Som motivering angavs att Virginie Pontin skulle ha ställt sin ansökan om ogiltigförklaring av uppsägningen till domstolens ordförande, (
11
) eftersom endast denne enligt artikel L. 337-1 i Luxemburgs Code du travail är behörig att ogiltigförklara en uppsägning när det är fråga om skydd vid uppsägning under graviditet. (
12
) Detta beslut har inte överklagats av Virginie Pontin.
27.
I en ny ansökan yrkade Virginie Pontin att hon skulle tillerkännas skadestånd på grund av rättsstridig uppsägning. Offentliga förhandlingar hölls om detta vid den hänskjutande domstolen den 11 december 2007 och den 12 februari 2008.
28.
I denna situation beslutade Tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette den 12 februari 2008 att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1.
Ska artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 tolkas så, att de inte utgör hinder för att den nationella lagstiftaren uppställer i förväg fastställda tidsfrister för talan som väcks av en gravid arbetstagare som sagts upp under graviditeten, såsom den frist på en vecka som föreskrivs i artikel L. 337-1 punkt 1 andra stycket i Code du travail eller den frist på två veckor som föreskrivs i artikel L. 337-1 punkt 1 fjärde stycket i Code du travail?
2.
För det fall den första frågan besvaras jakande: Är inte fristerna på en vecka respektive två veckor alltför korta för att ge en gravid arbetstagare som sagts upp under graviditeten möjlighet att få sin sak prövad i domstol?
3.
Ska artikel 2 i direktiv 76/207 tolkas så, att den inte utgör hinder för att den nationella lagstiftaren nekar en gravid arbetstagare som sagts upp under graviditeten rätten att väcka sådan talan om skadestånd på grund av rättsstridig uppsägning som avses i artikel L. 124-11 punkterna 1 och 2 i Code du travail?”
IV — Förfarandet vid domstolen
29.
Beslutet om hänskjutande inkom till domstolens kansli den 18 februari 2008.
30.
Parterna i tvisten vid den nationella domstolen, den italienska och den luxemburgska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga synpunkter inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.
31.
När det skriftliga förfarandet hade avslutats hölls den 14 januari 2009 en muntlig förhandling vid vilken parterna i tvisten vid den nationella domstolen och kommissionen deltog och yttrade sig.
V — Parternas huvudsakliga argument
A — De båda första tolkningsfrågorna
32.
Virginie Pontin har anfört att direktiv 92/85 har som syfte att inom sitt tillämpningsområde garantera ett effektivt skydd, bland annat genom förbudet mot uppsägning av anställningsavtal. Artikel 12 i direktivet ska tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa att gravida arbetstagare åtnjuter ett effektivt skydd mot uppsägning. Det inbegriper bland annat lämpliga bestämmelser om talemöjligheter och domstolsförfarande. Domstolsskyddets effektivitet kan bland annat mätas i hur lång tid de berörda har på sig för att göra sina rättigheter gällande och vilka talemöjligheter som finns för detta.
33.
Luxemburgs lagstiftning uppfyller i detta avseende inte kraven enligt direktiv 92/85. Den formella frist på åtta dagar från underrättelsen om uppsägning som arbetstagaren har för att styrka sitt tillstånd genom intyg som inges i rekommenderat brev, i fall då underrättelse att anställningen upphör har lämnats innan arbetstagaren av läkare har konstaterats vara gravid, är alltför restriktiv och inte förenlig med ett effektivt skydd. Vidare krävs enligt Luxemburgs lagstiftning att den gravida arbetstagaren vänder sig med sin talan om ogiltigförklaring till arbetsdomstolens ordförande, som är en ren undantagsjurisdiktion, medan arbetstvister annars alltid ska anhängiggöras hos arbetsdomstolen som då prövar målet såsom en avdelning, det vill säga med ordförande och två bisittare. Dessa regler innebär att den gravida arbetstagaren måste förfoga över subtila processrättsliga kunskaper, vilket inte ligger i linje med det effektiva domstolsskydd som åsyftas med direktiv 92/85. Dessutom är fristen för att väcka talan begränsad till femton dagar medan en frist på tre månader annars gäller enligt den nationella arbetsrätten för att väcka talan om ogiltigförklaring av en uppsägning.
34.
T-COMALUX har beträffande den första frågan anfört att Luxemburgs lagstiftning varken när det gäller åttadagarsfristen för underrättelse om graviditeten eller femtondagarsfristen för att väcka talan står i strid med bestämmelserna i direktiv 92/85. Åttadagarsfristen ska förstås på det sättet att arbetsgivaren ska få kännedom om en graviditet så snabbt som möjligt så att skyddet enligt direktiv 92/85 ska kunna börja gälla omgående. Femtondagarsfristen har ställts upp dels som skydd för den gravida arbetstagaren, dels av rättssäkerhetsskäl. Utan dessa båda frister fungerar inte skyddet enligt direktivet.
35.
Vad avser den andra frågan har T-COMALUX anfört att den ska besvaras endast om den första frågan besvaras nekande. De berörda fristerna är inte för korta. Det är nödvändigt att underrätta arbetsgivaren om en graviditet inom kortast möjliga frist för att komma i åtnjutande av direktivets skydd. Om en sådan underrättelse inte har lämnats före uppsägningen ska det ske snarast möjligt. Genom talefristen säkerställs att reaktionen mot en uppsägning som skett utan kännedom om en graviditet kommer snarast möjligt.
36.
Den italienska regeringen anser att det är förenligt med artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 att en nationell lagstiftare ställer upp frister för att väcka talan om ogiltigförklaring av en uppsägning som skett under en graviditet. Sådana frister som de båda förevarande i den nationella lagstiftningen är dock alltför korta för att det mål som avses med direktivet effektivt ska kunna garanteras, vilket särskilt framgår av domen i målet Marshall (
13
). Det är svårt att iaktta så korta frister med tanke på det psykiska och fysiska tillstånd som föreligger under en graviditet.
37.
Den luxemburgska regeringen har anfört att de frister som föreskrivs i den nationella lagstiftningen inte är för korta. Vad gäller talan om ogiltigförklaring bör det beaktas att rättssäkerhetsprincipen har särskild betydelse för arbetsgivaren med hänsyn till det eventuella återinsättandet av arbetstagaren i verksamheten. Av nationell rättspraxis framgår också att en arbetstagare som inte har haft någon faktisk möjlighet att tillvarata sina rättigheter, särskilt när hon inte själv har uppmärksammat graviditeten, inte är bunden av fristerna.
38.
Kommissionen har påpekat att fristen på åtta dagar för att underrätta arbetsgivaren om graviditeten är att betrakta som en nationell åtgärd för att införliva direktiv 92/85. För att komma i åtnjutande av skyddet mot uppsägning enligt artikel 10 i direktivet måste arbetstagaren inte endast vara gravid, utan även underrätta arbetsgivaren om sin graviditet enligt nationell praxis.
39.
Vad gäller tvåveckorsfristen för att väcka talan enligt den nationella lagstiftningen hänvisar kommissionen bland annat till domarna i målen Preston (
14
) och Levez (
15
), av vilka det framgår att medlemsstaterna i princip får ställa upp preklusionsfrister för utövandet av rättigheter som följer av gemenskapsrätten. En talefrist som tvåveckorsfristen, som är kortare än den allmänna talefristen enligt de nationella bestämmelserna om skydd mot uppsägning, är dock inte förenlig med gemenskapsrätten eftersom den innebär ett åsidosättande av effektivitets- och likvärdighetsprinciperna. Gravida arbetstagares möjligheter att tillvarata sina rättigheter omöjliggörs eller försvåras härigenom starkt. Påpekas bör också att talefristen börjar löpa redan när arbetsgivaren har lämnat skrivelsen med uppsägningen till posten. Tidsåtgången fram till dess att skrivelsen når mottagaren kan alltså förkorta fristen ytterligare. Det är också ofta svårt att med kort varsel få tag på en advokat som kan anlitas som rådgivare och ombud. Kommissionen anser inte att en välgrundad motivering för den förhållandevis korta fristen föreligger.
B — Den tredje frågan
40.
Virginie Pontin har anfört att det strider mot direktiv 76/207 att, i fråga om möjligheten att väcka skadeståndstalan i fall av uppsägning, behandla gravida arbetstagare annorlunda än alla andra arbetstagare som berörs av en uppsägning. Det saknas sakliga skäl för denna skillnad i behandling. Diskriminering på grund av kön i strid med direktivet föreligger.
41.
I den tidigare gällande luxemburgska lagstiftningen om skydd för gravida arbetstagare i arbetslivet föreskrevs uttryckligen att gravida arbetstagare även hade rätt att väcka skadeståndstalan. Enligt gällande luxemburgsk lag har arbetstagare som sägs upp på grund av att de har gift sig möjlighet att välja mellan talan om fortsatt giltighet av anställningen och skadeståndstalan.
42.
T-COMALUX har vad avser den tredje frågan anfört att direktiv 76/207 inte hindrar en nationell lagstiftare från att neka arbetstagare möjligheten att väcka skadeståndstalan vid uppsägning under en graviditet. Under graviditet tillämpas nämligen ett särskilt skydd, närmare bestämt rätten att väcka talan om ogiltigförklaring. Därmed föreligger ingen diskriminering.
43.
Vad gäller den tredje frågan har den italienska regeringen anfört att varje mindre förmånlig behandling under en graviditet utgör diskriminering på grund av kön. Kraven på ett effektivt skydd åsidosätts liksom direktivet när gravida arbetstagare berövas möjligheten att föra skadeståndstalan, samtidigt som denna möjlighet står öppen i andra uppsägningsfall inklusive vid uppsägning på grund av ingående av äktenskap. Av den aktuella domen i målet Paquay (
16
) framgår att medlemsstaterna vad gäller målet med direktiv 76/207 ska ombesörja att överträdelser av gemenskapsrätten beivras enligt regler motsvarande de materiella och processuella regler som gäller för överträdelser av liknande art och svårighetsgrad enligt nationell rätt. En sådan lagstiftning som den förevarande luxemburgska lagstiftningen är inte tillräcklig härvidlag. Den omständigheten att en rätt att föra talan om ogiltigförklaring föreligger ändrar inte den bedömningen.
44.
Enligt den luxemburgska regeringen stämmer det inte att en gravid arbetstagare som har låtit åttadagarsfristen och femtondagarsfristen löpa ut inte skulle ha rätt att föra talan om skadestånd. Begäran om förhandsavgörande grundar sig på en felaktig tolkning av den nationella lagstiftningen. Artikel L-337-1 i Code de travail innehåller specialbestämmelser om skydd för gravida arbetstagare, men de innebär inte att de allmänna bestämmelserna om skydd mot uppsägning saknar giltighet. Luxemburgs lagstiftning står därför i överensstämmelse med direktivet.
45.
Kommissionen har anfört att nationell lagstiftning som inte ger gravida arbetstagare den möjlighet att föra skadeståndstalan som annars generellt föreligger i uppsägningsfall är diskriminerande.
VI — Rättslig bedömning
A — Inledande anmärkningar om kopplingen mellan de båda direktiv som berörs i tolkningsfrågorna
46.
Den hänskjutande domstolens frågor rör såväl direktiv 92/85 som direktiv 76/207. Jag vill peka på att dessa båda direktiv inte endast är parallella utan även delvis sammankopplade. (
17
)
47.
Redan innan direktiv 92/85 trädde i kraft hade domstolen slagit fast att kvinnor enligt principen om icke-diskriminering och särskilt enligt artiklarna 2.1 och 5.1 i direktiv 76/207 (i dess lydelse före ändringen genom direktiv 2002/73) måste tillerkännas ett skydd mot uppsägning under graviditeten. (
18
) Sedan direktiv 92/85 trädde i kraft fungerar dess artikel 10 sannolikt i många fall som lex specialis i förhållande till de mer generella bestämmelserna i direktiv 76/207, (
19
) varvid de sistnämnda bestämmelserna, såsom kommer att framgå av det följande, likväl har kommit att behålla sin betydelse för olika problemställningar. (
20
)
48.
Den koppling som jag nämnt kommer till uttryck redan i nionde skälet i direktiv 92/85, där det sägs att skyddet av säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar, (
21
) vilket har kodifierats framför allt i direktiv 92/85, inte får stå i strid med direktiven om lika behandling för kvinnor och män, däribland direktiv 76/207.
49.
Motsvarigheten till detta i direktiv 76/207 efter ändring genom direktiv 2002/73 finns särskilt i artikel 2.7, där det sägs att detta direktiv inte ska påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt beträffande graviditet och moderskap, och att mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller mammaledighet i den mening som avses i direktiv 92/85 ska anses utgöra diskriminering enligt direktiv 76/207.
50.
Därigenom klargörs att direktiv 92/85 inte endast avser skyddet för (blivande) mödrar och deras barn och förhållandet dem emellan, (
22
) utan att detta huvudsyfte har ett samband med förverkligandet av principen om likabehandling. (
23
)
B — Sammanfattning av de strukturella dragen i den luxemburgska lagstiftningen om skydd mot uppsägning som framgår av handlingarna i målet
51.
För en bättre förståelse av problematiken i målet vill jag sammanfatta vissa strukturella drag i Luxemburgs lagstiftning om skydd mot uppsägning såsom de framgår av handlingarna i målet, (
24
) kompletterat med information från doktrinen. (
25
) Det görs uppenbarligen åtskillnad mellan en rättsstridig uppsägning och en ogiltig uppsägning. De rättsföljder av en talan om rättsstridig uppsägning som i princip föreskrivs tycks vara skadeståndsersättning vid förlust av anställning respektive ogiltighet vid behållande av anställning. Dessa är dock inte alltid möjliga att uppnå i samma utsträckning.
52.
Om en domstol fastställer att en uppsägning är rättsstridig tycks detta i normalfallet föranleda uppsägningens giltighet och anställningens upphörande som rättsföljder när arbetsgivaren samtidigt förpliktas att betala skadestånd. (
26
) Av doktrinen framgår att det i artikel L 124-12 punkt 2 i Luxemburgs Code du travail visserligen, såsom ett undantag från skadeståndsskyldigheten, föreskrivs en möjlighet att återinsätta arbetstagaren i arbete. Detta alternativ beskrivs dock som irrelevant i praktiken. (
27
) Det är då endast fråga om ett förslag från domstolens sida som kräver arbetsgivarens medgivande. I sådana fall kan återinsättandet i arbete tydligen inte genomdrivas mot arbetsgivarens vilja. En dom kan i fall av rättsstridig uppsägning uppenbarligen endast avse utgivande av skadeståndsersättning och i förekommande fall ytterligare kompensation om arbetsgivaren inte samtycker till rekommendationen om återinsättande i arbete.
53.
Däremot föreskrivs för vissa fall att arbetsgivaren inte har rätt att säga upp anställningsavtalet. Bland annat gäller förbud mot uppsägning med uppsägningsfrist under den tid då arbetstagaren åtnjuter skydd på grund av graviditet eller föräldraledighet och förbud mot uppsägning av personalföreträdare. I sådana fall kan en domstol uppenbarligen förklara att uppsägningen är ogiltig och att anställningsförhållandet består utan arbetsgivarens medgivande. (
28
)
C — De enskilda tolkningsfrågornas relevans för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen och den turordning för att besvara dem som följer härav
54.
Med hänsyn till att Virginie Pontins talan om ogiltigförklaring redan har avvisats genom ett uppenbarligen rättskraftigt (
29
) avgörande, (
30
) har den första och den andra tolkningsfrågan endast relevans för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen och kan därmed i förevarande fall endast upptas till sakprövning om de har samband med Virginie Pontins numera anhängiga skadeståndstalan i målet vid den nationella domstolen. Huruvida det i en sådan situation som den i målet vid den nationella domstolen överhuvudtaget finns möjlighet att föra skadeståndstalan särskilt eller i förening med en talan om ogiltigförklaring framstår emellertid som oklart. Den hänskjutande domstolen anser att denna möjlighet inte föreligger enligt den nationella lagstiftningen under sådana omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen. (
31
) Mot denna bakgrund kan den tredje tolkningsfrågan sägas syfta till att få klarhet i huruvida möjligheten till skadeståndstalan finns ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv i en sådan situation som är för handen i målet vid den nationella domstolen. Eftersom frågan om upptagande till sakprövning och frågan om fristernas rimlighet kan ha betydelse endast om käranden i målet vid den nationella domstolen överhuvudtaget har ytterligare en möjlighet att föra talan, inleder jag min rättsliga bedömning med att besvara den tredje frågan. Först därefter kommer jag om så erfordras att gå in på den första och den andra frågan.
D — Den tredje tolkningsfrågan – möjlighet att föra skadeståndstalan saknas
1. Ändamål och relevans
55.
Med sin tredje fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 2 i direktiv 76/207 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för nationell lagstiftning som artikel L. 124-11 punkterna 1 och 2 i Luxemburgs Code du travail, enligt vilken en gravid arbetstagare vars anställning sägs upp under graviditeten inte har den möjlighet att väcka skadeståndstalan vid domstol på grund av rättsstridig uppsägning som står alla andra arbetstagare till buds.
56.
Den luxemburgska regeringen har förklarat att begäran om förhandsavgörande på denna punkt grundar sig på en felaktig tolkning av den nationella lagstiftningen. Det är enligt regeringen inte korrekt att en gravid arbetstagare som låtit fristen på åtta dagar och talefristen på femton dagar löpa ut saknar rätt att föra skadeståndstalan.
57.
Det argumentet saknar enligt min mening betydelse här. Det samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna som utmärker förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 234 EG innebär att grunden för förevarande prövning är de tolkningsfrågor som den nationella domstolen har ställt i egenskap av behörig domstol i den aktuella tvisten.
2. Effektivt domstolsskydd
58.
Bestämmelser om domstolsskydd finns i båda de direktiv som nämns i begäran om förhandsavgörande.
59.
Enligt artikel 6 i direktiv 76/207 ska medlemsstaterna säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till bland annat rättsliga förfaranden för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt direktivet. Redan av rättspraxis avseende bestämmelsens tidigare lydelse, som härvidlag i andra ordalag gav uttryck för samma sak, (
32
) framgår att denna skyldighet innebär att åtgärderna i fråga ska vara tillräckligt effektiva för att det mål som eftersträvas med direktiv 76/207 ska kunna uppnås och för att de berörda rent faktiskt ska kunna åberopa dessa vid nationella domstolar. (
33
) Åtgärderna ska säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, (
34
) vilket utgör en del av gemenskapsrättens diskrimineringsskydd. (
35
) Med skyldigheten för medlemsstaterna att vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att direktivet får full verkan i överensstämmelse med det syfte som det eftersträvar ges dock medlemsstaterna frihet att välja form och tillvägagångssätt för att säkerställa direktivets genomförande. (
36
)
60.
Enligt artikel 12 i direktiv 92/85 ska medlemsstaterna i sina nationella rättssystem införa de bestämmelser som är nödvändiga för att ge samtliga arbetstagare, som anser att deras rättigheter åsidosatts genom att de skyldigheter som följer av direktivet inte har iakttagits, möjlighet att få sina krav prövade i domstol eller genom hänvändelse till andra behöriga myndigheter enligt nationell lagstiftning eller praxis. I artikel 10 punkt 3 i direktiv 92/85 föreskrivs dessutom att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att skydda arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar från följderna av uppsägningar som är otillåtna enligt punkt 1 i samma bestämmelse. (
37
)
61.
Enligt rättspraxis gäller för artikel 12 i direktiv 92/85 samma som redovisats för artikel 6 i direktiv 76/207, nämligen att medlemsstaterna visserligen inte är skyldiga att vidta en bestämd åtgärd, men att den beslutade åtgärden ska vara ägnad att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd. (
38
)
62.
Medlemsstaterna bär ansvaret för att i varje enskilt fall tillförsäkra ett effektivt skydd för dessa rättigheter. (
39
) Vad gäller detta vill jag erinra om att medlemsstaternas skyldighet att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv och deras förpliktelser enligt artikel 10 EG att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. (
40
) Det ankommer nämligen särskilt på de nationella domstolarna att säkerställa det rättsliga skydd som enskilda tillerkänns enligt gemenskapsbestämmelserna och att garantera att dessa bestämmelser ges full verkan. (
41
) Domstolen har också angett att kraven på likvärdighet och effektivitet, vilka ger uttryck för medlemsstaternas allmänna skyldighet att säkerställa ett domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten, även gäller utnämningen av domstolar som är behöriga att pröva en talan som grundar sig på gemenskapsrätten. (
42
) Ett åsidosättande av dessa krav i detta avseende kan enligt rättspraxis nämligen, precis som ett åsidosättande av kraven med avseende på fastställandet av processuella regler, undergräva principen om ett effektivt domstolsskydd. (
43
)
63.
Med hänsyn till dessa tydliga krav känner jag stor tveksamhet vad gäller effektiviteten i det rättsliga förfarande som ska tillämpas enligt här aktuell nationell lagstiftning vid talan om ogiltigförklaring av en uppsägning i strid med direktiv 92/85. Det verkar (
44
) som om det enda förfarande som finns är det speciella skyndsamma förfarandet inför arbetsdomstolens ordförande som ensamdomare, där det i princip endast görs en summarisk prövning som inte går på djupet. (
45
) Det förefaller däremot inte vara möjligt att få målet prövat i huvudsak av arbetsdomstolen i full sammansättning. (
46
) Avgörandet i målet i anledning av Virginie Pontins första talan (
47
) ger dessutom vid handen att det råder mycket strikta formella krav, och att talan kan avvisas om dessa krav inte efterlevs. Virginie Pontins första talan, som uppenbarligen inte motsvarade kraven på ett mycket exakt angivande av behörigheten, avvisades sålunda på grund av bristande behörighet, eftersom det tydligen inte var möjligt att lämna över målet till behörig domare inom en och samma domstol. (
48
) I båda dessa avseenden, det vill säga det speciella forumet för talans väckande och kravet på ett ytterst exakt angivande av behörigheten, krävs ett sådant mått av juridiska specialkunskaper att tröskeln för att väcka talan blir mycket hög. Skyddet mot rättsstridiga uppsägningar kan anses effektivt endast om det för den gravida arbetstagaren finns överklagande- och talemöjligheter där förfarandet i minsta möjliga mån är avskräckande eller präglat av en oförmånlig fördelning av bevisbördan. (
49
) Den tydliga tröskel för rättstillämpningen som föreligger i förevarande fall blir till ett ännu större hinder när en kärande i ett sådant förstainstansförfarande som det vid arbetsdomstolen i Luxemburg (
50
) tillåts att uppträda utan juridiskt bistånd och därför borde kunna förvänta sig att inte mötas av överdrivna formella krav. Jag ska dock inte fördjupa mig ytterligare i detta ämne eftersom det inte uttryckligen är föremål för någon tolkningsfråga.
64.
Till skillnad mot vad Virginie Pontin anförde vid den muntliga förhandlingen, anser jag inte att det följer av direktiv 92/85 att en gravid arbetstagare som önskar föra talan mot en uppsägning måste ha möjlighet att välja mellan talan om ogiltigförklaring och skadeståndstalan om de hälsoaspekter, (
51
) vilka framhålls i skälen till detta direktiv, ska tillgodoses. (
52
)
65.
Som berörts ovan (
53
) är medlemsstaterna nämligen varken enligt artikel 6 i direktiv 76/207 eller enligt artikel 12 i direktiv 92/85 skyldiga att vidta en bestämd åtgärd. Båda direktiven saknar uttryckliga bestämmelser i fråga om utseende av behöriga domstolar och processuella regler för talan. I avsaknad av gemenskapsrättsliga föreskrifter på området ankommer det enligt fast rättspraxis på varje medlemsstats interna rättsordning att ange vilka domstolar som är behöriga och att fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten. (
54
)
66.
Något annat följer för övrigt inte heller av artikel 6 i direktiv 76/207, där ingenting sägs om talemöjligheter.
67.
Vad avser den tredje tolkningsfrågan kan man därför, i strid med vad Virginie Pontin har hävdat, inte endast av bestämmelserna i direktiv 92/85 utläsa att ett visst rättsligt förfarande, i förevarande fall i form av en skadeståndstalan, är obligatoriskt.
3. Möjligheterna att väcka talan enligt nationell lagstiftning och principen om likabehandling
68.
Den hänskjutande domstolen tar i sin tredje fråga särskilt upp artikel 2 i direktiv 76/207, varmed principen om likabehandling aktualiseras. Den hänskjutande domstolen jämför gravida arbetstagares möjligheter att väcka talan i fall där arbetsgivaren säger upp anställningsavtalet med de generellt gällande möjligheterna enligt nationell lagstiftning att väcka talan när arbetsgivaren säger upp anställningsavtalet.
69.
Jag ska därför undersöka huruvida principen om likabehandling kräver att möjligheten att föra skadeståndstalan står öppen även för gravida arbetstagare när en sådan möjlighet enligt nationell lagstiftning gäller generellt i fall där arbetsgivaren säger upp anställningsavtalet.
a) Fastställande av de korrekta kriterierna för bedömningen av om diskriminering föreligger
70.
Jag ska först klara ut vilka kriterier som ska tillämpas vid bedömningen av om diskriminering föreligger. Jag ska med andra ord analysera huruvida det i en sådan situation som är för handen i målet vid den nationella domstolen kan vara fråga om en direkt diskriminering eller en indirekt diskriminering.
71.
Frågan har betydelse i flera avseenden. Som framgår av artikel 2.2 andra strecksatsen i direktiv 76/207 är begreppet indirekt diskriminering grupprelaterat, vilket kommer till uttryck genom pluralformen ”personer”. Prövningen av indirekt diskriminering sker dessutom i två steg. I det första steget undersöks frågan om missgynnande och i det andra steget behandlas de sakliga skäl som svaranden (
55
) eventuellt har åberopar som motivering.
72.
Prövningen av direkt diskriminering enligt definitionen i artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207 är däremot annorlunda. Här har redan mindre förmånlig behandling av en enda person i jämförelse med en annan person betydelse. Inom ramen för direktiv 76/207 och i förevarande fall är denna andra person en person av det motsatta könet. Därvid är det tillåtet att jämföra en ”verklig” person med inte bara en annan person i nutid eller förfluten tid, (
56
) utan även med en ”hypotetisk” (
57
) person. (
58
) En annan viktig skillnad mot indirekt diskriminering är att det vad gäller direkt diskriminering inte föreskrivs att det ska ske en prövning av huruvida missgynnandet är objektivt motiverat, utan prövningen görs i ett enda steg. (
59
) Detta framgår tydligt av ordalydelsen. I artikel 2.2 andra strecksatsen i direktiv 76/207 föreskrivs nämligen att det ska göras en prövning av huruvida missgynnandet objektivt kan motiveras, vilket inte är fallet i artikel 2.2 första strecksatsen i direktivet. En direkt diskriminering på grund av kön kan därför inte objektivt motiveras. Det kan på sin höjd finnas undantag om detta uttryckligen föreskrivs i direktivet, som i exempelvis artikel 2.6 i direktiv 76/207. (
60
)
b) Direkt diskriminering
73.
Domstolen har i fast rättspraxis angett att en uppsägning på grund av (
61
) en arbetstagares graviditet utgör en direkt diskriminering på grund av kön, (
62
) eftersom en uppsägning under den perioden endast kan röra kvinnor. (
63
)
74.
Likaså kan det i en situation som den förevarande konstateras att en bestämmelse om skydd mot uppsägning under graviditet endast kan röra kvinnor och därför ska prövas enligt bestämmelserna om direkt diskriminering.
c) Mindre förmånlig behandling
75.
Enligt artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207 ska det följaktligen prövas huruvida en person som käranden i målet vid den nationella domstolen på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
76.
I sin hittillsvarande rättspraxis om diskriminering under graviditet – vilken dock hänför sig till den ursprungliga lydelsen av direktiv 76/207 som då ännu inte innehöll någon definition av begreppet direkt diskriminering – har domstolen inte gjort någon jämförelse med en manlig persons situation. (
64
) När det gäller graviditetssituationen är det nämligen inte möjligt att ange någon person av motsatt kön som i detta hänseende befinner sig i en direkt jämförbar situation. (
65
)
77.
Om emellertid kravet på en ”jämförbar situation” i ett fall som det förevarande endast avser ”arbetsgivarens uppsägning och talan mot denna” och inte ”graviditet”, är det möjligt att göra en jämförelse enligt definitionen i artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207.
78.
En kvinna som befinner sig i en sådan situation som käranden i målet vid den nationella domstolen behandlas mindre förmånligt eller rentav ofördelaktigt genom bestämmelser i nationell lagstiftning om skydd mot uppsägning som inte ger en gravid arbetstagare som sägs upp under graviditeten möjlighet att föra skadeståndstalan, när denna möjlighet annars gäller generellt för både män och kvinnor. Därvid är det inte nödvändigt att hålla den nämnda möjligheten öppen för alla andra arbetstagare, eftersom det enligt artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207 räcker med en person av det andra könet som jämförelse.
79.
Svaranden i målet vid den nationella domstolen anförde vid den muntliga förhandlingen att det inte är fråga om mindre förmånlig behandling, eftersom det i avsaknad av möjligheten att föra skadeståndstalan endast återstår möjligheten att kvarstanna i företaget, vilket på sikt är att föredra framför skadestånd. Det argumentet är inte hållbart. Att sakna möjlighet att föra skadeståndstalan innebär nämligen att man jämfört med andra har ett minskat utrymme för egna beslut, vilket principiellt måste anses vara ofördelaktigt.
80.
Det ska noteras att även om det endast finns föreskrifter om ogiltighetstalan, så är det fullt möjligt att efter förlikning sluta anställningen mot erhållande av ekonomisk kompensation. Rätten att föra skadeståndstalan omfattar emellertid, till skillnad från vad som är fallet vid en frivillig överenskommelse, rätten att föra talan om ett verkställbart avgörande.
81.
Vad gäller mindre förmånlig behandling bör det också påpekas att enligt fast rättspraxis får de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundar sig på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten (effektivitetsprincipen). (
66
)
82.
Alla åtgärder som är ägnade att säkerställa gemenskapsrättens tillämplighet och verkan ska vidtas. (
67
) Som domstolen redan vid flera tillfällen har angett ska medlemsstaterna, när de väljer den metod som är ägnad att säkerställa att målet med direktivet uppnås, ombesörja att överträdelser av gemenskapsrätten beivras enligt regler motsvarande de materiella och processuella regler som gäller för överträdelser av liknande art och svårighetsgrad enligt nationell rätt. (
68
)
83.
På grund av det anförda anser jag att en gravid arbetstagare, under sådana omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen, kan välja mellan att föra talan om ogiltigförklaring (på grund av direktiv 92/85) eller skadeståndstalan (på grund av kravet på likabehandling vad gäller den nationella lagstiftningen om skydd mot uppsägning).
d) Slutsats i denna del
84.
På grund av det anförda ska den tredje tolkningsfrågan besvaras på det sättet att artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207 under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen ska tolkas så, att om den nationella lagstiftningen i allmänhet ger möjlighet att föra skadeståndstalan i fall där arbetsgivaren säger upp anställningsavtalet, ska denna möjlighet stå öppen även för gravida arbetstagare som arbetsgivaren säger upp.
E — Den första delen av den första tolkningsfrågan och den första delen av den andra tolkningsfrågan – uppställandet av en frist för underrättelse om graviditet
85.
Med den första delen av den första tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 ska tolkas så, att en sådan åttadagarsfrist för att underrätta arbetsgivaren om en graviditet som ställs upp i artikel L. 337-1 punkt 1 andra stycket i Luxemburgs Code du travail är förenlig med artiklarna.
86.
Med den första delen av den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen, om den första delen av den första tolkningsfrågan besvaras jakande, i huvudsak få klarhet i huruvida en sådan åttadagarsfrist ska anses vara alltför kort för att ge en arbetstagare som sägs upp under graviditeten möjlighet att få sin sak prövad i domstol.
87.
Enligt definitionen i artikel 2 a i direktiv 92/85 avses med begreppet gravid arbetstagare i direktivet en ”gravid arbetstagare, som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis”. I artikel 10 punkt 1 i direktiv 92/85 görs i fråga om förbudet mot uppsägning en uttrycklig hänvisning till denna definition. Där sägs nämligen att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra ”att sådana arbetstagare som avses i artikel 2 sägs upp”.
88.
Av en rapport från kommissionen om genomförandet av direktiv 92/85 framgår att det i de flesta medlemsstater krävs att arbetstagaren underrättar sin arbetsgivare om att hon är gravid, nyligen har fött barn eller ammar, och att skyddet mot uppsägning inte träder i kraft dessförinnan. (
69
)
89.
När man ser till direktivets bestämmelser är det logiskt att en underrättelse om graviditet utgör en förutsättning för att skyddet enligt direktiv 92/85 faktiskt ska börja gälla. Arbetsgivarens kännedom om graviditeten förutsätts för att denne ska kunna ta ansvar för arbetstagarens skydd och vidta faktiska skyddsåtgärder, till exempel besluta att inte ålägga den gravida kvinnan nattarbete (
70
) eller att iaktta förbudet mot arbetsuppgifter som medför risk för exponering för vissa agenser eller arbetsförhållanden. (
71
)
90.
Jag är emellertid tveksam till att en utebliven underrättelse om graviditet undantagslöst kan leda till att förbudet mot uppsägning under graviditet inte träder i kraft. (
72
) Man kan som exempel tänka sig att det finns kvinnor som när uppsägningen sker eller inom en enligt nationell lagstiftning eventuellt förlängd frist, liksom i förevarande fall, inte känner till att de är gravida. Min tveksamhet grundar sig framför allt på att direktiv 92/85 enligt skälen däri bygger på tanken om ett mycket omfattande skydd för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, varvid hälsoskyddsaspekten är grundläggande. (
73
) Detta omfattande skydd kan enligt min mening, när det gäller uppsägningsförbudet, knappast begränsas genom en utebliven graviditetsunderrättelse, särskilt och i vart fall inte om den gravida arbetstagaren själv var okunnig om sitt tillstånd. Nationell lagstiftning och rättspraxis i Luxemburg tycks för övrigt redan bygga på liknande tankegångar, vilket den luxemburgska regeringens uttalanden ger vid handen. (
74
) Då dessa överväganden saknar avgörande betydelse i det här aktuella fallet ska jag dock inte fördjupa mig ytterligare häri.
91.
Jag kan dock konstatera att definitionen i artikel 2 a i direktiv 92/85, till vilken artikel 10 i direktivet hänvisar i fråga om förbudet mot uppsägning, hänvisar till nationell lagstiftning eller praxis i fråga om underrättelsen till arbetsgivaren angående graviditeten.
92.
Den luxemburgska bestämmelsen i artikel L. 337-1 i Code du travail (
75
) ger arbetstagaren en extra frist, från underrättelsen om uppsägning, för att underrätta arbetsgivaren om sin graviditet, dock endast för det fall underrättelsen om uppsägning har lämnats innan arbetstagaren av läkare har konstaterats vara gravid. Fristen (
76
) är åtta dagar från underrättelsen om uppsägning och går därmed, till förmån för den gravida arbetstagaren, utöver ordalydelsen i den tillämpliga definitionen i artikel 2 a i direktiv 92/85.
93.
Jag vill här klargöra att möjligheten enligt nationell lagstiftning att föra talan synbarligen inte, såsom formuleringen av den första tolkningsfrågan låter förmoda, är beroende av att den här aktuella underrättelseskyldigheten iakttas. Jag uppfattar formuleringen på det sättet att den hänskjutande domstolen med sin fråga underförstått antyder att iakttagandet av denna underrättelsefrist inverkar på skyddet mot uppsägning och därmed indirekt på utgången av en talan. Förmodligen är det då inte fråga om huruvida en talan mot uppsägningen kan tas upp till prövning, utan huruvida den är välgrundad.
94.
I det fall som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen finner jag med ledning av tillgängliga uppgifter och med hänsyn till ordalydelsen av definitionen i artikel 2 a i direktiv 92/85, till vilken artikel 10 i direktiv 92/85 uttryckligen hänvisar, inga skäl att anmärka på den i nationell lagstiftning föreskrivna extra fristens längd. Inte heller med hänsyn till det rättsliga skyddet enligt artikel 12 i direktiv 92/85 kan jag under de omständigheter som är för handen i detta fall finna att gemenskapsrätten har åsidosatts.
95.
Med hänsyn till vad som har anförts ovan ska den första delen av den första tolkningsfrågan därför besvaras så, att artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 ska tolkas så, att de under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen inte utgör hinder för en i förväg fastställd tidsfrist på åtta dagar för att underrätta arbetsgivaren om en graviditet.
F — Den andra delen av den första tolkningsfrågan och den andra delen av den andra tolkningsfrågan – uppställandet av en frist för att väcka talan
96.
Med den andra delen av den första tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 ska tolkas så, att en sådan frist på femton dagar för att väcka talan som föreskrivs i artikel L. 337-1 punkt 1 fjärde stycket i Luxemburgs Code du travail, enligt vilken rättsföljden är avvisning om fristen inte iakttas, är förenlig med artiklarna.
97.
Om den andra delen av den första frågan besvaras jakande vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida en sådan femtondagarsfrist för att väcka talan ska anses vara alltför kort för att ge en gravid arbetstagare som sägs upp under graviditeten möjlighet att få sin sak prövad i domstol.
98.
Först vill jag erinra om att den hänskjutande domstolen i beslutet om hänskjutande inte har klargjort huruvida den anser att fristen endast gäller möjligheten att föra talan om ogiltigförklaring, vilken i detta fall har upphört att gälla genom ett rättskraftigt avgörande, eller om fristen har betydelse även för möjligheten att föra skadeståndstalan. Eftersom det sistnämnda inte är uteslutet anser jag att frågan bör besvaras.
1. Huruvida det generellt är möjligt att ställa upp preklusionsfrister för att väcka talan om anspråk som grundar sig på gemenskapsrätten
99.
Direktiv 92/85 innehåller ingen bestämmelse om huruvida medlemsstaterna får föreskriva en preklusionsfrist för att göra skyddet mot uppsägning under graviditeten gällande.
100.
Domstolen utgår som bekant från att fastställandet av skäliga nationella preklusions- och preskriptionsfrister i princip är förenligt med gemenskapsrätten i den mån som det utgör en tillämpning av den grundläggande principen om rättssäkerhet, så länge som gemenskapsrättens allmänna principer beaktas vid fastställandet av nämnda frister. (
77
)
101.
Med beaktande av dessa allmänna principer måste sådana frister motsvara de redan berörda principerna om likvärdighet och effektivitet. (
78
) Framför allt får de inte vara mindre förmånliga än frister som avser liknande anspråk som grundar sig på nationell rätt, och de får inte vara utformade på ett sådant sätt att de i praktiken gör det omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten. Själva kärnan i dessa rättigheter får inte påverkas. (
79
)
102.
I enlighet med denna rättspraxis anges för övrigt i skäl 19 i direktiv 2002/73 (
80
) att nationella regler om tidsfrister för att väcka talan är tillåtna under förutsättning att de inte är mindre gynnsamma än tidsfrister för liknande talan av nationell art och inte i praktiken omöjliggör utövandet av rättigheter som gemenskapsrätten ger.
2. Faktorer som kan vara av betydelse för längden av fristerna för att väcka talan vid uppsägning
103.
Talefristernas längd vid uppsägning är inte enhetligt bestämda i medlemsstaterna. Enligt min mening är det högst olika faktorer som ska beaktas vid bestämningen av sådana fristers längd. Man bör därvid ha i åtanke att talefrister syftar till att skapa rättssäkerhet inom rimliga tidsramar.
104.
Särskilt om rättsföljderna av en talan mot uppsägning kan bli att arbetstagaren kvarstår eller återinsätts i arbete och att anställningsförhållandet fortsätter att gälla ligger det både i företagets och arbetstagarens intresse att det inom en rimlig frist fastställs huruvida anställningsförhållandet faktiskt har upphört att gälla. (
81
) En alltför lång frist kan i sådana fall vara problematisk, eftersom det med hänsyn till arbetets gång i regel krävs att det mycket snabbt skapas rättssäkerhet och klarhet angående innehavet av enskilda tjänster i företaget. Om det däremot inte är fråga om att anställningsförhållandet ska fortsätta att gälla utan att det ska upphöra mot erläggande av ekonomisk gottgörelse kan en mycket längre talefrist vara motiverad.
105.
En annan viktig faktor vid bestämningen av längden på en frist för att väcka talan mot en uppsägning som jag vill nämna är frågan om att i rätt tid få tillgång till rättslig rådgivning. Om ett rättssystem normalt har talefrister på flera veckor eller månader och det bara i speciella undantagsfall föreskrivs mycket korta talefrister, kan man lätt föreställa sig att de som verkar inom detta rättssystem inte har rutiner för att hantera korta frister och att det exempelvis är svårt att på kort tid få träffa en advokat för rättslig rådgivning. Dessutom måste tiden då också räcka till för att avfatta och inge en inlaga till domstol. (
82
) Det är sannolikt annorlunda i rättssystem där korta preklusionsfrister alltid gäller för talan mot uppsägningar och där alla berörda inklusive advokater är vana vid denna ordning. Där är nog allmänheten och de som potentiellt berörs dessutom mer medvetna om de korta fristerna än i ett rättssystem där korta frister utgör undantag.
106.
En ändamålsenlig frist bör inte bara göra det faktiskt möjligt att anlita rättslig hjälp, utan även ge den uppsagda personen möjlighet att se över hela sin situation och sina framtida möjligheter på arbetsmarknaden så att vederbörande kan bedöma vilka steg som först bör tas.
107.
En annan omständighet som bör beaktas i fall av uppsägning under graviditeten framgår redan av femtonde skälet i direktiv 92/85. Det är nämligen särskilt de skadliga effekter som en uppsägning av en gravid arbetstagare har på sådana arbetstagares fysiska och psykiska hälsa (liksom på arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar) som föranleder att uppsägning av sådana arbetstagare under de aktuella perioderna förbjuds enligt direktivet. Denna aspekt, som ligger till grund för förbudet mot uppsägning under graviditeten, bör även tas med vid fristbestämningen.
3. Den femtondagarsfrist för att väcka talan som föreskrivs i nationell lagstiftning
108.
Med hänsyn till såväl de ovannämnda principerna om effektivt domstolsskydd (
83
) som principerna om likvärdighet och effektivitet (
84
) är jag mycket tveksam till om femtondagarsfristen i den nationella lagstiftningen för att väcka talan mot uppsägning under graviditeten uppfyller gemenskapsrättens krav.
109.
En frist på femton dagar, det vill säga ungefär två veckor, är redan i sig en mycket kort tid för en första lägesbedömning, anlitande av rättslig hjälp och avfattande och ingivande av en talan. Med tanke på vad jag nämnt ovan (
85
) om rutinerna inom ett rättsligt skyddssystem tillkommer att Luxemburgs lagstiftning om skydd mot uppsägning generellt tycks föreskriva en frist på tre månader för att väcka talan mot uppsägning, vilken dock inte syftar till att anställningsförhållandet ska fortsätta att gälla utan till utbetalning av skadestånd. Det kan inte uteslutas att denna tremånadersfrist får till följd att rättssystemet i stort inte kan reagera på ett adekvat sätt när det ställs inför en så pass kort frist som den aktuella fristen.
110.
Vidare bör beaktas att det enligt handlingarna i målet (
86
) eventuellt inte är delgivningen av uppsägningen utan dess avsändande som utgör den punkt då fristen börjar löpa. Det medför att den redan mycket korta fristen förkortas ytterligare till den gravida arbetstagarens nackdel. Den tid som faktiskt står till hennes förfogande beror på postgången och är tydligen inte heller begränsad till arbetsdagar. I ogynnsamma fall, vid exempelvis perioder med många helgdagar såsom jul och nyår, kan det tänkas att den frist som arbetstagaren har till sitt förfogande för att väcka talan förkortas till några få dagar.
111.
Jag vill också peka på att det av handlingarna i målet framgår att arbetsgivaren har en väsentligt längre frist, 40 dagar från delgivningen, för att överklaga förstainstansens avgörande. (
87
) Eftersom denna väsentligt längre frist löper från delgivningen och inte förkortas av postgången står den dessutom i sin helhet till arbetsgivarens förfogande.
4. Slutsats i denna del
112.
På grund av det ovan anförda ska den andra delen av den första tolkningsfrågan och den andra delen av den andra tolkningsfrågan besvaras så, att en preklusionsfrist på femton dagar för att väcka talan mot en uppsägning i fall där arbetsgivaren säger upp anställningen under graviditeten och fristen börjar löpa från avsändandet av uppsägningen inte är förenlig med artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 om fristens längd strider mot principen om ett effektivt domstolsskydd och principerna om likvärdighet och effektivitet.
VII — Förslag till avgörande
113.
Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette på följande sätt:
1)
Artikel 2.2 första strecksatsen i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002, ska under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen tolkas så, att om den nationella lagstiftningen i allmänhet ger möjlighet att föra skadeståndstalan i fall där arbetsgivaren säger upp anställningsavtalet, ska denna möjlighet stå öppen även för gravida arbetstagare som arbetsgivaren säger upp.
2)
Artiklarna 10 och 12 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar ska tolkas så, att de under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen inte utgör hinder för en i förväg fastställd tidsfrist på åtta dagar för att underrätta arbetsgivaren om en graviditet.
3)
Tillämpningen av en preklusionsfrist på femton dagar för att väcka talan mot en uppsägning i fall där arbetsgivaren säger upp anställningen under graviditeten och fristen börjar löpa från avsändandet av uppsägningen är inte förenlig med artiklarna 10 och 12 i direktiv 92/85 om fristens längd strider mot principen om ett effektivt domstolsskydd och principerna om likvärdighet och effektivitet.
(
1
)	Originalspråk: slovenska.
(
2
)	EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3.
(
3
)	EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.
(
4
)	EGT L 269, s. 15.
(
5
)	Medlemsstaterna ska enligt artikel 2.1 första meningen i direktiv 2002/73 (se ovan punkt 2 och fotnot 4) sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 5 oktober 2005 eller senast den dagen se till att arbetsmarknadens parter genom avtal inför de nödvändiga bestämmelserna.
(
6
)	EUT L 204, s. 23.
(
7
)	Det bör påpekas att ett ändringsförslag föreligger för närvarande: Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar KOM(2008) 637 slutlig.
(
8
)	De uppsägningsgrunder som föreskrivs i lagen är alltså person-, beteende- eller verksamhetsrelaterade.
(
9
)	Allmänna kriterier för urval av personer vid uppsägningar som fastställs av en ”comité mixte d’entreprise” (kommitté i företag med fler än 150 arbetstagare som är likvärdigt sammansatt av representanter för arbetstagare och arbetsgivare, se J.-L. Putz, Luxemburgisches Arbeitsrecht, Luxemburg, 2006, s. 145, punkt 474).
(
10
)	Resultatet blir att preklusionsfristen förlängs med två månder. Enligt artikel L. 124-5.1 i Code du travail kan arbetstagaren inom en månad från underrättelsen om uppsägning begära att arbetsgivaren lämnar en motivering till uppsägningen. Enligt artikel L. 124-5.2 i Code du travail har arbetsgivaren sedan en månad från arbetstagarens begäran på sig för att motivera varför uppsägningen var berättigad. Om ingen motivering lämnas inom fristen ska uppsägningen anses vara oberättigad. Enligt artikel L. 124-5.3 i Code du travail kan en arbetstagare som låter fristen enligt artikel L. 124-5.1 löpa ut själv med alla medel visa att uppsägningen är oberättigad. Artikel L. 124-5 i Code du travail är alltså i grunden en reglering som underlättar bevisning vid oberättigad uppsägning.
(
11
)	Enligt kärandens uppgifter i handlingarna i målet ställdes ansökan till ”Monsieur le Président et de ses Assesseurs” (Herr ordföranden och hans bisittare).
(
12
)	Vid sidan av det vanliga arbetsrättsliga förfarandet förekommer ett snabbförfarande (référé) inför arbetsdomstolens ordförande i brådskande eller uppenbara fall (J.-L. Putz, ovan fotnot 9, s. 477, punkt 1718; M. Feyereisen, Droit du Travail, Luxemburg, 2007, s. 323).
(
13
)	Dom av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall (REG 1993, s. I-4367; svensk specialutgåva, volym 14, s. 315).
(
14
)	Dom av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, Preston m.fl. (REG 2000, s. I-3201).
(
15
)	Dom av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 19.
(
16
)	Dom av den 11 oktober 2007 i mål C-460/06, Paquay (REG 2007, s. I-8511), punkt 52.
(
17
)	Detta påpekas även av K. Nebe, Betrieblicher Mutterschutz ohne Diskriminierung, Baden-Baden 2006.
(
18
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, volym 19, s. 567), punkt 13. Se även domen i målet Paquay (ovan fotnot 16), punkt 29.
(
19
)	Se även A. Epiney/M. Freiermuth Abt, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, Baden-Baden, 2003, s. 177.
(
20
)	Vad särskilt avser problemen med att få anställning på grund av graviditet, se A. Epiney/M. Freiermuth Abt (ovan fotnot 19), s. 177 och C. Barnard, EC Employment Law, tredje upplagan, Oxford, 2006, s. 458. Se även, vad avser provrörsbefruktning och uppsägning, dom av den 26 februari 2008 i mål C-506/06, Mayr (REG 2008, s. I-1017), punkt 40 och följande punkter.
(
21
)	För att göra texten mer lättläst kommer jag i fortsättningen att i huvudsak endast tala om gravida arbetstagare, vilka förevarande mål handlar om, och som regel utelämna arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar, vilka ju också omfattas av direktivet.
(
22
)	Det är fråga om dels skyddet för kvinnans biologiska tillstånd under och efter graviditeten, dels skyddet för det särskilda förhållandet mellan kvinnan och barnet under den period som följer efter graviditet och förlossning. Se bland annat dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185), punkt 17, och av den 1 februari 2005 i mål C-203/03, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-935), punkt 43.
(
23
)	Se K. Nebe (ovan fotnot 17), s. 111 och följande sidor om förebilden för direktiv 92/85.
(
24
)	Se bestämmelserna i den nationella lagstiftningen under punkt 17 ovan.
(
25
)	Se bland annat R. Schintgen, Droit du Travail, Luxemburg, 1996, s. 38 och följande sidor, P. Schiltz/J.-L. Putz, Droit du Travail – Mode d’emploi, andra upplagan, Luxemburg, 2006, s. 137 och följande sidor; J.-L. Putz (ovan fotnot 9), s. 301 och följande sidor, och M. Feyereisen (ovan fotnot 12), s. 189 och följande sidor.
(
26
)	J.-L. Putz (ovan fotnot 9), s. 382, punkt 1399. Dessa rättsföljder föreskrivs även i bland annat fransk lagstiftning, medan exempelvis tysk, österrikisk, finsk, portugisisk, spansk, italiensk och svensk lagstiftning har den principiella utgångspunkten att en uppsägning är ogiltig när det har slagits fast att den är (socialt) oberättigad eller har skett utan saklig grund. (I. Laurent-Merle, ”Le licenciement individuel dans les quinze états membres de l’Union Européenne”, Villeneuve-d’Ascq, 2006, sidorna 225 och 226).
(
27
)	J.-L. Putz (ovan fotnot 9), s. 382, punkt 1400.
(
28
)	Se sammanställningen hos P. Schiltz/J.-L. Putz (ovan fotnot 25), s. 139, där det framgår att uppsägningens ogiltighet är aktuell endast i ett fåtal fall: Vid uppsägning under graviditet, kort tid efter nedkomsten och under föräldraledighet, uppsägning av ledamöter i organ med representanter för kollektiva intressen och uppsägning av medarbetare som degraderas internt.
(
29
)	Se punkt 26 ovan, där det framgår att Virginie Pontin inte överklagade domen från Tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette av den 30 mars 2007. Det finns inga uppgifter om huruvida överklagande fortfarande var möjligt när beslutet om hänskjutande fattades.
(
30
)	Se mina synpunkter i punkt 63 nedan.
(
31
)	Angående den luxemburgska regeringens argument att skadeståndstalan är möjlig enligt nationell lagstiftning även i förevarande fall, se punkt 56 nedan.
(
32
)	Tidigare hade artikel 6 i direktiv 76/207 följande lydelse: ”Medlemsstaterna skall i sina respektive länders rättsordning vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats enligt vad som sägs i artiklarna 3, 4 och 5 att göra sina rättigheter gällande vid domstol efter att eventuellt ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter.”
(
33
)	Se domarna i målen Marshall (ovan fotnot 13), punkt 22, och Paquay (ovan fotnot 16), punkt 43.
(
34
)	Se domarna i målen Marshall (ovan fotnot 13), punkt 24, och Paquay (ovan fotnot 16), punkt 45.
(
35
)	Samma hos D. Schiek, ”Gleichbehandlungsrichtlinien der EU – Umsetzung im deutschen Arbeitsrecht”, i Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2004, s. 873 och följande sidor, s. 877.
(
36
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 15, och av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 40.
(
37
)	Se även domen i målet Paquay (ovan fotnot 16), punkt 47.
(
38
)	Se domarna i målen Marshall (ovan fotnot 13), punkt 24, och Paquay (ovan fotnot 16), punkterna 45 och 49. Generellt gäller därvid att åtgärden i fråga ska ha en faktisk avskräckande verkan i förhållande till arbetsgivaren och stå i rimlig proportion till skadan för att målet faktisk jämställdhet ska uppnås. Se domen i målet Paquay (ovan fotnot 16), punkterna 45 och 49.
(
39
)	Se endast dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96, Dorsch Consult (REG 1997, s. I-4961), punkt 40, och domen i målet Impact (ovan fotnot 36), punkt 45 och där angiven fast rättspraxis.
(
40
)	Domarna i målen von Colson och Kamann (ovan fotnot 36), punkt 26, och Impact (ovan fotnot 36), punkt 41.
(
41
)	Dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 111, och domen i målet Impact (ovan fotnot 36), punkt 42.
(
42
)	Domen i målet Impact (ovan fotnot 36), punkt 47.
(
43
)	Domen i målet Impact (ovan fotnot 36), punkt 48.
(
44
)	Intrycket förstärktes vid den muntliga förhandlingen den 14 januari 2009 genom de förklaringar som lämnades av parterna i målet vid den nationella domstolen. Svarandesidan framhöll att det kan förekomma att en domare även i ett skyndsamt förfarande tar sig tid att pröva frågorna mer på djupet och inte endast summariskt. Detta är dock inte formellt föreskrivet, utan beror på den enskilde domarens skön.
(
45
)	Jämför J.-L. Putz (ovan fotnot 9), s. 478, punkt 1722.
(
46
)	Jämför J.-L. Putz (ovan fotnot 9), s. 481, punkt 1728.
(
47
)	Se härom punkt 26 ovan.
(
48
)	Inom parentes kan anmärkas att detta kan utgöra en överträdelse av den grundläggande principen om rätten till försvar (se om betydelsen av denna princip inom gemenskapsrätten V. Skouris/D. Kraus, ”Die Bedeutung der Grundfreiheiten und Grundrechte für das europäische Wettbewerbsrecht” i G. Hirsch/F. Montag/F.-J. Säcker, utgivare, Europäisches Wettbewerbsrecht, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht [Kartellrecht], Band 1, Inledning, punkt 385), med vilken nationella bestämmelser (som i detta fall bestämmelser om skydd mot uppsägning av gravida arbetstagare) som omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde (i detta fall särskilt tillämpningsområdet för direktiv 92/85) måste vara förenliga. Se om detta särskilt dom av den 7 september 2006 i mål C-81/05, Cordero Alonso (REG 2006, s. I-7569), punkt 35 med vidare hänvisning.
(
49
)	Se även D. Coester-Waltjen, Mutterschutz in Europa – Der Schutz der erwerbstätigen Frauen während der Schwangerschaft und der Mutterschaft in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, München, 1986, s. 177.
(
50
)	I Luxemburg råder i princip inget advokattvång vid arbetsdomstolen utan arbetstagaren och arbetsgivaren kan själva inleda förfarandet och företräda sig själva (J.-L. Putz, ovan fotnot 9, s. 462, punkt 1695). Även vissa andra medlemsstater saknar advokattvång, i vart fall i arbetsrättsliga tvister i första instans. Exempel på detta är Grekland (K. Kerameos/G. Kerameus, ”Arbeitsrecht in Griechenland” i M. Henssler/A. Braun [utgivare], Arbeitsrecht in Europa, Köln, andra upplagan, 2007, s. 506, punkt 222) och Tyskland (11 § lagen om arbetsdomstolen, se om detta bland annat U. Koch, ”§ 11 ArbGG Prozessvertretung” i R. Müller-Glöge/U. Preis/I. Schmidt [utgivare], Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München, nionde upplagan 2009, punkt 2).
(
51
)	Första skälet i direktiv 92/85 lyder: ”Enligt artikel 118a i fördraget skall rådet genom direktiv anta minimikrav, främst i fråga om arbetsmiljön, i syfte att förbättra arbetstagarnas säkerhet och hälsa.” I femte skälet hänvisas till den sociala stadgan, som antogs av Europeiska rådet den 9 december 1989 i Strasbourg, i vilken det sägs att varje arbetstagare ska ha tillfredsställande hälso- och säkerhetsförhållanden på sin arbetsplats.
(
52
)	Virginie Pontin har om detta anfört att det kan finnas situationer där en återgång till arbetet kan vara skadlig för hälsan, eftersom förtroendet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren kan ha raserats på grund av omständigheterna kring uppsägningen, särskilt om uppsägningen byggde på oärliga motiv.
(
53
)	Se punkt 61 ovan.
(
54
)	Se dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, och domen i målet Impact (ovan fotnot 36), punkt 44 och där angiven rättspraxis.
(
55
)	Det är i det enskilda fallet svarandens – i målet vid den nationella domstolen arbetsgivarens – sak att åberopa sakliga skäl och förete bevisning för dem (se bland annat dom av den 30 mars 2000 i mål C-236/98, JämO (REG 2000, s. I-2189), punkterna 53 och 62, och av den 26 juni 2001 i mål C-381/99, Brunnhofer (REG 2001, s. I-4961), punkt 62). Att bevisbördan, med vilken åberopsbördan följer, på detta stadium i förfarandet ligger på svarandesidan har kodifierats i artikel 4.1 i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (EGT 1998, L 14, s. 6). Enligt artikel 4.2 i direktiv 97/80 tillåts fördelaktigare bevisregler endast för käranden.
(
56
)	Vilket tydliggörs genom uttrycken ”behandlas” och ”har behandlats” i artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207.
(
57
)	Vilket tydliggörs genom uttrycket ”skulle ha behandlats” i artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207.
(
58
)	Se även D. Schiek (ovan fotnot 35), s. 874.
(
59
)	Samma uppfattning hos A. Epiney/M. Freiermuth Abt (ovan fotnot 19), sidorna 31 och 32. I domstolens rättspraxis om direkt diskriminering på grund av könstillhörighet i fall avseende tiden före den här berörda gällande lydelsen av artikel 2.2 i direktiv 76/207 har dock påståenden att förfaranden varit objektivt motiverade åtminstone delvis undersökts, dock med genomgående negativt svar. Ecxempel på detta finns i dom av den 4 oktober 2001 i mål C-109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993), punkt 28, och av den 27 februari 2003 i mål C-320/01, Busch (REG 2003, s. I-2041), punkterna 41–46. Därvid kan det dock vid direkt diskriminering, till skillnad från vid indirekt diskriminering, inte vara fråga om att en konstaterad mindre förmånlig behandling kan motiveras på annan grund än könet (som riktigt anförs av E. Szyszczak, ”Community law on pregnancy and maternity” i D. O’Keeffe/T.K. Hervey, utgivare, Sex Equality Law in the European Union, 1996, s. 51 och följande sidor, s. 58).
(
60
)	Artikel 2.6 i direktiv 76/207 har följande lydelse: ”Medlemsstaterna får i fråga om tillträde till anställning, inbegripet den utbildning som leder därtill, föreskriva att en sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som hänförs till könstillhörighet inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap, på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav, förutsatt att målet är berättigat och kravet är rimligt.” Om skillnaden mellan saklig grund och undantag, se även E. Szyszczak (ovan fotnot 59), s. 58.
(
61
)	När det gäller uttrycket ”på grund av graviditet” (eller ”med anledning av graviditet”) i rättspraxis rörande direktiv 76/207 vill jag påpeka att förbudet mot uppsägning i artikel 10 punkt 1 i direktiv 92/85 går längre. Det omfattar inte endast fall av uppsägning ”på grund av” graviditet (eller barnledighet) utan all uppsägning ”under” hela tiden för (”durante” i den spanska lydelsen, ”during” i den engelska lydelsen, ”pendant” i den franska lydelsen och ”gedurende” i den nederländska lydelsen (”während” i den tyska lydelsen, Övers. anm)) graviditeten och barnledigheten. Förbudet är inte utan undantag, vilket framgår av andra delen av meningen (”om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd…”). Denna skillnad mellan de de båda direktivens skyddsområden kommer i rättspraxis till uttryck i dom av den 4 oktober 2001 i mål C-438/99, Jiménez Melgar (REG 2001, s. I-6915), punkterna 36 och 46, och domen i målet Tele Danmark (ovan fotnot 59), punkterna 25 och 26. (Se även D. Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, andra upplagan, Baden-Baden, 2005, s. 216 och följande sida, punkt 64). Medlemsstaternas skydd mot uppsägning under graviditet har utformats på olika sätt. Uppsägning förbjuds av några medlemsstater endast ”på grund av” eller ”med anledning av” graviditet, men av många andra i överensstämmelse med direktivet ”under” graviditeten (se D. Coester-Waltjen, ovan fotnot 49, s. 148 och följande sidor, och Rapport från kommissionen om genomförandet av rådets direktiv 92/85, nedan fotnot 69, s. 15).
(
62
)	Se särskilt domarna i målen Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (ovan fotnot 18), punkt 13, Tele Danmark (ovan fotnot 59), punkt 25, och Paquay (ovan fotnot 16), punkt 29. Se även E. Szyszczak (ovan fotnot 59), s. 52.
(
63
)	Domen i målet Paquay (ovan fotnot 16), punkt 29.
(
64
)	Jämför exempelvis domen i målet Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (ovan fotnot 18), dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555) samt domarna i målen Tele Danmark (ovan fotnot 59) och Paquay (ovan fotnot 16). Så helt riktigt även hos D. Schiek (ovan fotnot 35), s. 874.
(
65
)	Se bland annat J. Kokott, ”Zur Gleichstellung von Mann und Frau – Deutsches Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht” i Neue Juristische Wochenschrift 1995, s. 1056, och D. Schiek (ovan fotnot 35), s. 874.
(
66
)	Se domen i målet Impact (ovan fotnot 36), punkt 46 och där angiven rättspraxis.
(
67
)	Dom av den 18 oktober 2001 i mål C-354/99, kommissionen mot Irland (REG 2001, s. I-7657), punkt 46.
(
68
)	Se dom av den 21 september 1989 i mål 68/88, kommissionen mot Grekland (REG 1989, s. 2965), punkt 24, domen i målet kommissionen mot Irland (ovan fotnot 68), punkt 46, dom av den 22 april 1997 i mål C-180/95, Draehmpaehl (REG 1997, s. I-2195), punkt 29, och domen i målet Paquay (ovan fotnot 16), punkt 52.
(
69
)	Rapport från kommissionen om genomförandet av rådets direktiv 92/85 av den 15 mars 1999, KOM(1999) 100 slutlig, där följande anges på s. 7: ”I Förenade kungariket finns inget allmänt krav på att arbetsgivaren måste underrättas, men görs inte detta är arbetsgivaren inte heller skyldig att bedöma riskerna och i Finland, Belgien och Frankrike förutsätter rätten till föräldraförmåner och skydd att arbetsgivaren underrättas, trots att det inte finns något allmänt krav på detta i lagen. I Spanien gäller moderskapslagstiftningen de arbetsgivare som är medvetna om att en arbetstagare är gravid, även i fall där de inte officiellt har blivit underrättade. I Irland och Portugal måste arbetsgivaren underrättas skriftligt och kan kräva ett läkarintyg som bekräftar kvinnans tillstånd. I Luxemburg måste kvinnan med rekommenderat brev skicka ett läkarintyg om att hon är gravid eller ammar till arbetsgivaren. I Österrike måste yrkesinspektionen och arbetsgivaren underrättas om en arbetstagare är gravid, och arbetsgivaren kan kräva ett läkarintyg.”
(
70
)	Se artikel 7 i direktiv 92/85.
(
71
)	Se artikel 6 i direktiv 92/85.
(
72
)	Kommissionen uppmärksammade för övrigt i sin ovannämnda rapport (ovan fotnot 69), s. 22, att begränsningen av skyddet enligt direktiv 92/85 genom underrättelseskyldigheten ger upphov till problem. I rapporten sägs att om det är uppenbart att en kvinna är gravid men hon inte formellt har underrättat sin arbetsgivare faller hon utanför direktivets räckvidd även om arbetsgivaren i praktiken är medveten om graviditeten. Kommissionen skulle överväga hur detta problem kan lösas. Hänvisningen till nationell praxis leder inte heller bara till skillnader i behandling, utan kan också avsevärt begränsa det skydd som erbjuds genom direktivet. Även A. Epiney/M. Freiermuth Abt (ovan fotnot 19), s. 168, och K. Nebe (ovan fotnot 17), s. 141, hänvisar till de påtalade stora skillnaderna i behandling.
(
73
)	Se särskilt åttonde skälet i direktiv 92/85 (”Gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar måste i flera avseenden anses vara en särskilt utsatt riskgrupp, och åtgärder måste vidtas till skydd för deras säkerhet och hälsa.”) samt femtonde skälet (ovan punkt 11).
(
74
)	Se ovan punkt 37: En arbetstagare som inte haft någon faktisk möjlighet att tillvarata sina rättigheter, särskilt när hon inte själv har uppmärksammat sin graviditet, är inte bunden av fristerna.
(
75
)	Se ovan punkt 18.
(
76
)	En extra frist av olika längd finns exempelvis även i den tyska lagen om skydd för förvärvsarbetande mödrar (lagen om skydd för mödrar, Mutterschutzgesetz – MuSchG, i dess lydelse enligt tillkännagivande av den 20 juni 2002, BGBl. I, s. 2318, senast ändrad genom lag av den 5 december 2006, BGBl. I 2004, s. 2748), den österrikiska lagen om skydd för mödrar (Mutterschutzgesetz, MSchG, BGBl. Nr 221/1979, senast ändrad genom BGBl. I nr 53/2007) och den franska Code du travail (i det sistnämnda fallet är fristen femton dagar från underrättelsen om uppsägning, se H. Flichy/L. Gamet, Licenciement: Procédure – Indemnités – Contentieux, Paris, 2005, s. 66). I tyska MuSchG sägs följande i 9 § om förbud mot uppsägning: ”En uppsägning av en kvinna under graviditeten är otillåten om arbetsgivaren vid tidpunkten för uppsägningen hade kännedom om graviditeten eller underrättas om den inom två veckor från uppsägningen. Detta gäller även om nämnda frist överskrids på grund av hinder som kvinnan inte har kunnat råda över och underrättelsen har lämnats omedelbart sedan hindret bortfallit.” Enligt 10 § andra stycket i österrikiska MSchG är uppsägningen ogiltig om arbetsgivaren underrättas om graviditeten inom fem arbetsdagar efter uppsägningen eller underrättelsen om uppsägning. Ett särskilt långtgående skydd utan uppställda frister för underrättelse tycks finnas i Polen (M. Kiedrowski, Kündigungsschutz im polnischen Arbeitsrecht – ein Strukturvergleich mit dem deutschen Recht, Hamburg, 2007, s. 273).
(
77
)	Se särskilt dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den 10 juli 1997 i mål C-261/95, Palmisani (REG 1997, s. I-4025), punkt 28, av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, Preston m.fl. (REG 2000, s. I-3201), punkt 33, och av den 18 september 2003 i mål C-125/01, Pflücke (REG 2003, s. I-9375), punkt 33.
(
78
)	Se ovan punkt 81. Likaså, konkret när det gäller preklusionsfrister, domen i målet Pflücke (ovan fotnot 77), punkt 34.
(
79
)	Se domarna i målen Pflücke (ovan fotnot 77), punkt 34, och Preston m.fl. (ovan fotnot 77), punkt 34.
(
80
)	Se ovan punkt 8.
(
81
)	I medlemsstater vars lagstiftning om skydd mot uppsägning är inriktad på att arbetstagaren ska kvarstå eller återinsättas i arbete tycks talefristerna snarast vara korta. Exempelvis gäller i Polen en frist på sju dagar från underrättelsen om uppsägning (se J. Zimoch-Tuchołka/M. Malinowska-Hyla, ”Arbeitsrecht in Polen” i M. Henssler/A. Braun, ovan fotnot 50, s. 1039 och följande sidor, s. 1081, punkt 138), i Tyskland en frist på tre veckor från delgivandet av den skriftliga uppsägningen (4 § lagen om uppsägningsskydd, BGBl. I, s. 1317, senaste ändringen se BGBl. I, s. 602) och i Lettland en månad från underrättelsen om uppsägning respektive uppsägningen (V. Kronbergs, ”Arbeitsrecht in Lettland” i M. Henssler/A. Braun, ovan fotnot 50, s. 717 och följande sidor, s. 727, punkt 49).
(
82
)	Även om det inte är nödvändigt att anlita advokat i första instans i arbetsrättsliga mål (se ovan fotnot 50), måste det ändå vara möjligt att göra det om det skulle behövas utan att hindras av alltför korta frister.
(
83
)	Se ovan punkt 58 och följande punkter.
(
84
)	Se ovan punkterna 81 och 101.
(
85
)	Se ovan punkt 105.
(
86
)	Se ovan punkt 39. Vid den muntliga förhandlingen uppgav bägge parterna i målet vid den nationella domstolen att det i artikel L.337-1 punkt 1 fjärde stycket i Luxemburgs Code du travail (ovan punkt 18) föreskrivs att talan ska väckas inom femton dagar ”från uppsägningen”, medan fristen annars börjar löpa ”från underrättelsen om uppsägning”.
(
87
)	Se ovan punkt 18.