62007CJ0199
EUROOPA KOHTU OTSUS (neljas koda)
12. november 2009 (
*1
)
„Liikmesriigi kohustuste rikkumine — Riigihange — Direktiiv 93/38/EMÜ — Hanketeade — Uuringu läbiviimine — Automaatsed kõrvaldamiskriteeriumid — Kvalitatiivse valiku kriteeriumid ja lepingu sõlmimise kriteeriumid”
Kohtuasjas C-199/07,
mille ese on EÜ artikli 226 alusel 12. aprillil 2007. aastal esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi,
Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: M. Patakia ja D. Kukovec, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
hageja,
versus
Kreeka Vabariik, esindajad: D. Tsagkaraki, keda abistas dikigoros K. Christodoulou, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
kostja,
EUROOPA KOHUS (neljas koda),
koosseisus: kolmanda koja esimees K. Lenaerts, kes täidab neljanda koja esimehe ülesandeid, kohtunikud R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (ettekandja), G. Arestis ja J. Malenovský,
kohtujurist: E. Sharpston,
kohtusekretär: vanemametnik L. Hewlett,
arvestades kirjalikus menetluses ja 10. juuli 2008. aasta kohtuistungil esitatut,
olles 9. juuli 2009. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
on teinud järgmise
otsuse
1
Euroopa Ühenduste Komisjon palub oma hagis Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Kreeka Vabariik kehtestas välismaiste konsultatsioonibüroode kahjuks de facto täiendava automaatse kõrvaldamise tingimuse lisaks neile kriteeriumidele, mis on sõnaselgelt sätestatud nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (EÜT 1993, L 199, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194) artikli 31 lõikes 2, ning ei eristanud kõnealuses pakkumismenetluses kvalitatiivseid valikukriteeriume lepingu sõlmimise kriteeriumidest, on ta rikkunud kohustusi, mis tulenevad riigihankeid käsitlevatest ühenduse õigusnormidest, eeskätt nimetatud direktiivi artikli 4 lõikest 2, artikli 31 lõigetest 1 ja 2 ning artikli 34 lõike 1 punktist a, nii nagu on neid tõlgendanud Euroopa Kohus, ning on eksinud ühenduse riigihangetealase õigusega reguleeritud kvalifikatsioonide vastastikuse tunnustamise põhimõtte ning EÜ artiklite 12 ja 49 vastu.
Õiguslik raamistik
2
Direktiivi 93/38 käesoleva kohtuasja asjaolude suhtes kehtiva redaktsiooni artikkel 2 sätestab:
„1.   Käesolevat direktiivi kohaldatakse tellijate [mõiste „tellija” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „hankija”] suhtes, kes:
a)
on riigiasutused või riigi osalusega äriühingud ja tegutsevad ühes lõikes 2 nimetatud valdkonnas;
[…]
2.   Käesoleva direktiivi reguleerimisalasse kuulub:
[…]
c)
niisuguste võrkude käitamine, mis pakuvad avalikku teenust raudtee-, automaatsüsteemide-, trammi-, trollibussi-, bussi- või kaabeltranspordi valdkonnas.
[…]”.
3
Sama direktiivi artikli 14 lõike 1 punkti c alapunkt i nägi ette:
„Käesolevat direktiivi kohaldatakse:
[…]
c)
lepingute suhtes, mille on sõlminud [hankijad], kes tegutsevad III, IV, V ja VI lisas käsitletud tegevusvaldkondades, tingimusel et nende lepingute eeldatav maksumus käibemaksuta on vähemalt:
i)
400000 [eurot] tarne- ja teenuslepingute puhul;
[…]”.
4
Direktiivi 93/38 artikli 4 lõige 2 sätestab:
„[Hankijad] tagavad, et ei esineks vahetegemist eri tarnijate, töövõtjate või teenuseosutajate vahel.”
5
Nimetatud direktiivi artikkel 31 sätestab:
„1.   [Hankijad], kes valivad piiratud menetluse käigus pakkumisi esitavaid kandidaate või läbirääkimistega menetluses osalejate kandidaate, järgivad seejuures oma kehtestatud objektiivseid kriteeriume ja eeskirju, mille nad peavad huvitatud tarnijatele, töövõtjatele või teenuseosutajatele kättesaadavaks tegema.
2.   Kasutatavad kriteeriumid võivad sisaldada ka [nõukogu 26. juuli 1971. aasta] direktiivi 71/305/EMÜ [, mis käsitleb riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist (EÜT L 185, lk 5)] artiklis 23 ja [nõukogu . aasta] direktiivi 77/62/EMÜ [, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT 1977 L 13, lk 1)] artiklis 20 määratletud väljaarvamiskriteeriume [Mõiste „väljaarvamiskriteeriumid” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „kõrvaldamiskriteeriumid”].
3.   Kriteeriumide aluseks peab olema [võib olla] [hankija] objektiivne vajadus vähendada kandidaatide arvu tasemeni, mis oleks õigustatud lepingu sõlmimise menetluse konkreetsete näitajate ja selle täitmiseks vajalike vahendite tasakaalustamise seisukohast. Valitud kandidaatide arvu puhul tuleb siiski arvesse võtta piisava konkurentsi tagamise vajadust.” [täpsustatud tõlge]
6
Direktiivi 71/305 artiklis 23 ja direktiivi 77/62 artiklis 20 – mille sõnastus on identne ning mis paiknevad vastavalt nende direktiivide IV osa I peatükis „Kvalitatiivse valiku kriteeriumid” – on nimetatud juhtumid, mil ettevõtjad võib hankemenetlusest kõrvaldada. Need juhtumid puudutavad kas ettevõtjat iseloomustavat olukorda, st pankrot, likvideerimine, tegevuse lõpetamine, kohtu poolt halduri määramine või kohtu poolt süüdimõistmine, või ettevõtja käitumist, st raske eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu, maksu- või sotsiaalkindlustusmaksetega seonduvate kohustuste täitmata jätmine või valeandmete esitamine.
7
Neid kahte artiklit kordavad sisuliselt vastavalt nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), artikkel 24 ja nõukogu . aasta direktiivi 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110), artikkel 20, millega kodifitseeriti direktiivid 71/305 ja 77/62.
8
Direktiivi 93/38 artikli 34 lõige 1 sätestab:
„1.   Ilma et see piiraks teatavate teenuste tasustamist käsitlevate siseriiklike õigusnormide kohaldamist, tugineb [hankija] lepingu sõlmimisel järgmistele kriteeriumidele:
a)
majanduslikult soodsaim pakkumine, kusjuures sõltuvalt kõnealuse lepingu liigist arvestatakse mitmeid kriteeriume, näiteks: tarne- või pakkumise täitmise tähtaeg, jooksvad kulud, tasuvus, kvaliteet, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, müügijärgne hooldus ja tehniline abi, varuosadega seoses võetud kohustused, tarnekindlus ja hind; või
b)
üksnes madalaim hind.”
9
Lisaks sätestab nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiivi 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1992, L 76, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315) artikli 2 – pealkirjaga „Läbivaatamise korrale esitatavad nõuded” – lõige 6 käesoleva kohtuasja asjaolude suhtes kehtivas redaktsioonis:
„Lõikes 1 nimetatud volituste kasutamise mõju sõlmitud ja juba täidetud lepingule määratakse kindlaks siseriikliku õigusega. Lisaks sellele võib liikmesriik ette näha, et pärast lepingu sõlmimist piirduvad läbivaatamise korra eest vastutava asutuse volitused kahjutasu maksmisega kõigile rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele, v.a juhud, kui otsus tuleb jätta kõrvale [tühistada] enne kahjutasu maksmist.” [täpsustatud tõlge]
10
Nimetatud säte on sõnastuselt peaaegu identne nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), mida on muudetud nõukogu . aasta direktiivi 92/50/EMÜ (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), artikli 2 lõikega 6.
Vaidlusalune hanketeade ja kohtueelne menetlus
11
Komisjon on käesolevas asjas vaidlustanud teatavad ERGA OSE AE (edaspidi „ERGA OSE”) avaldatud hanketeates esinevad tingimused; ERGA OSE on riigi osalusega äriühing, mis kuulub Kreeka riiklikule raudteeametile. Kõnealune hanketeade puudutas raudteejaama ehitamisega seotud kinnisvara- ja elektromehaanilisi projekte puudutava uuringu läbiviimist.
12
Vaidlusalune hanketeade avaldati 16. oktoobril 2003 numbrite 2003/S 205-185214 ja 2003/S 206-186119 all. Hanketeate tingimused põhinesid sel ajal kehtinud siseriiklikel õigusnormidel, nimelt 1977. aasta seadusel nr 716.
13
Käesoleva hagi läbivaatamise seisukohast omavad tähtsust järgmised vaidlusaluse hanketeate tingimused:
„III osa: Juriidiline, majandus-, finants- ja tehniline teave
[…]
2.1)
Teenuseosutaja […] olukorda puudutav teave ja tema minimaalse majandusliku seisundi ja tehnilise pädevuse hindamiseks vajalikud formaalsused:
[…]
2.1.3)
Tehniline pädevus – Nõutavad on tõendavad dokumendid: A. Osalemise taotlus võetakse vastu, kui selle esitajaks on:
a)
Kreeka konsultatsioonibüroo, mis on registreeritud vastavas riiklikus registris ja omab sertifikaati:
[…]
b)
Välisriigi konsultatsioonibüroo, mis on asutatud vastavalt Euroopa Liidu liikmesriigi või [Euroopa Majanduspiirkonna (EMP)] liikmesriigi õigusnormidele ja mille juhatuse asukoht, peamine äritegevuse koht või põhikirjajärgne asukoht on Euroopa Liidus või EMP-s […]. Välisriigi konsultantidel peavad olema kõikides uurimissvaldkondades ametlik ja tegelik kvalifikatsioon, mis vastab Kreeka konsultatsioonibüroode registrisse kantud Kreeka konsultantidelt nõutavale kvalifikatsioonile, ning konsultatsioonibüroos peavad olema iga uurimisvaldkonna jaoks Kreeka konsultatsioonibüroodelt nõutavatele töötajatele vastavad töötajad […]
Rõhutatakse, et nende välisriigi konsultatsioonibüroode/konsultantide, kes on esitanud ERGA OSE […] pakkumismenetluses osalemise taotluse kuue kuu jooksul enne käesolevas konkursis osalemise taotlust, ja näidanud selles praeguses konkursis osalemiseks nõutavatest erinevatele diplomite kategooriatele vastavat kvalifikatsiooni, taotlusi vastu ei võeta.
[…]
IV osa: Menetlus
IV. 1) Menetluse liik: avatud menetlus
[…]
IV. 2) Lepingu sõlmimise kriteeriumid:
Majanduslikult kõige soodsam pakkumine, mis vastab järgmistele tingimustele […]:
Võttes arvesse direktiivi 93/38 artikli 34 lõike 1 punkti a, sõlmitakse leping järgmiste kriteeriumide alusel:
1.
Konsultatsioonibüroode või konsultantide ja nende teadustöötajate konkreetne ja üldine kogemus, eelkõige sarnaste projektide projekteerimisel.
2.
Tegelik suutlikkus teha uuring kavandatud ajakava raames, täites samaaegselt kohustusi, mis on võetud seoses teiste uuringutega, ja konkreetsed teadus- ja muud töötajad, kes kõnealuse uuringu läbi viivad, ning uuringu eesmärgiga seotud seadmed,
prioriteetsed kriteeriumid: puuduvad.
[…]”.
14
Kreekas kehtiva korra kohaselt on konsultatsioonibüroode ning inseneride diplomid jagatud erinevatesse kategooriatesse, lähtudes kogemusest ning läbitud õpingutest ja kantakse registritesse vastavalt sellele kogemusele. Välisriikide konsultatsioonibüroode ja konsultantide puhul niisugune registreerimiskohustus puudub. Iga konkreetse hanke puhul nõutakse vastava hankemenetluse jaoks nõutava kogemuse alusel teatud konkreetse kategooria diplomeid.
15
1977. aasta seadus nr 716 tunnistati kehtetuks ja asendati 2005. aasta seadusega nr 3316.
16
Kuna komisjonile oli esitatud kaebus, saatis ta 28. juunil 2005 Kreeka pädevatele ametiasutustele kirja, kus rõhutas, et teatavad vaidlusaluse hanketeate tingimused on vastuolus direktiivi 93/39 teatud sätetega ning kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõttega. Kreeka ametiasutused vastasid . Kuna saadud vastus komisjoni ei rahuldanud, saatis ta Kreeka Vabariigile märgukirja. Kaks kirjas toodud etteheidet puudutasid esiteks välisriikide konsultatsioonibüroode ja konsultantide diskrimineerimist tulenevalt vaidlusaluse hanketeate III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teise lõigu sõnastusest ning teiseks asjaolu, et hanketeate IV osa punktis 2 ei ole eristatud valikukriteeriume lepingu sõlmimise kriteeriumidest.
17
Komisjon leidis, et vastus, mille Kreeka ametiasutused 14. detsembril 2005 märgukirjale esitasid, ei ole piisav, ning esitas seetõttu Kreeka Vabariigile põhjendatud arvamuse, millele viimati nimetatu vastas . aasta kirjaga. Kuna vastus komisjoni ei rahuldanud, algatas ta käesoleva rikkumismenetluse.
Hagi
Vastuvõetavus
18
Kreeka Vabariik esitab hagile vastuvõetamatuse vastuväite.
19
Ta märgib, et esiteks on 1977. aasta seadus nr 716, millel vaidlusalune hanketeade põhines, tunnistatud uue seadusega kehtetuks enne, kui möödus põhjendatud arvamuses ettenähtud tähtaeg, st enne seda hetke, mida tuleb käsitleda ajalise piirina, millest lähtudes liikmesriigi kohustuste rikkumist hinnatakse. Uue seaduse alusel avaldatud hanketeadetes ei sisaldu enam niisuguseid klausleid nagu antud juhul käsitlusel. Liikmesriigi kohustuste rikkumise tuvastamise menetluse eesmärk ei ole mitte liikmesriiki häbimärgistada, vaid võimaldada tal töötada välja ühenduse õigusega kooskõlas olevad õigusnormid, ning see eesmärk 2005. aasta seadusega nr 3316 ka täideti.
20
Teiseks väidab Kreeka Vabariik sisuliselt seda, et direktiivi 92/13 artikli 2 lõige 6 võeti Kreeka õigusesse üle 1997. aasta seaduse nr 2252 artikli 4 lõikega 2, pärast mida ei saa hankemenetlust pärast hankelepingu sõlmimist enam vaidlustada. Vaidlusaluse hanketeate alusel sõlmitud lepingu hilisem tühistamine on välistatud, kuna tegemist on n-ö kiirlepinguga, arvestades, et see on sõlmitud uuringu läbiviimiseks, ning pealegi on hankelepingu sõlmimist kinnitatud kolme ajutiste meetmete kohaldamise menetluses tehtud siseriikliku kohtuotsusega. Kreeka Vabariik soovib seega väita, et tegelikult puudub komisjoni hagil ese.
21
Seda mõttekäiku ei saa toetada.
22
Esiteks tuleb märkida, et nagu nähtub nii komisjoni hagiavaldusest kui ka repliigist, ning nagu viimati nimetatu on Euroopa Kohtule istungil kinnitanud, ei ole hagi esemeks ei direktiivi 93/38 ebatäielik või ebakorrektne ülevõtmine siseriiklikku õigusesse ega ka 1977. aasta seadusel nr 716 põhinev püsiv haldustava, mis on direktiiviga vastuolus, vaid hagi käsitleb direktiivi mittenõuetekohast kohaldamist kõnealuse hankemenetluse läbiviimisel.
23
Üksnes komisjon on pädev otsustama, kas liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse algatamine on otstarbekas ning milliste asjassepuutuva liikmesriigi toimingute või tegematajätmiste alusel see tuleb esitada. Seega võib ta paluda Euroopa Kohtul tuvastada liikmesriigi kohustuste rikkumine, mis seisneb selles, et liikmesriik ei ole konkreetse juhtumi puhul saavutanud direktiiviga taotletavat tulemust (Euroopa Kohtu 10. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-20/01 ja C-28/01: komisjon vs. Saksamaa, EKL 2003, lk I-3609, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika). Seega ei võta 1977. aasta seaduse nr 716 kehtetuks tunnistamine ja uue seaduse vastuvõtmine enne põhjendatud arvamuses ettenähtud tähtaja möödumist käesolevalt menetluselt eset.
24
Teiseks on oluline rõhutada, et Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa direktiivi 89/665 artikli 2 lõige 6, mis on sisuliselt identne direktiivi 92/13 artikli 2 lõikega 6, mõjutada hagi esitamist EÜ artikli 226 alusel (18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-503/04: komisjon vs. Saksamaa, EKL 2007, lk I-6153, punkt 34). Nimetatud direktiividega on liikmesriikidele pandud kohustus võtta vajalikud meetmed, et tagada hankijate tehtud otsuste üle tõhus läbivaatamine, kuid ei saa väita, et need reguleeriksid ühtlasi ka liikmesriikide ja ühenduse vahelisi suhteid ning mõjutaksid seeläbi EÜ artikli 226 kohaldamist (vt selle kohta . aasta otsus kohtuasjas C-275/08: komisjon vs. Saksamaa, punktid 33 ja 35).
25
Igal juhul ei võta liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluselt eset asjaolu, et vaidlusalust lepingut võib olla võimatu tagantjärele tühistada.
26
Lisaks tuleb nentida, et kõnesolevat hankelepingut ei oldud põhjendatud arvamuses ette nähtud kahekuulise tähtaja möödumise kuupäevaks, st 4. septembriks 2006, kogu ulatuses täidetud, samas kui Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on hankelepingu täielik täitmine tingimusena nõutav selleks, et komisjoni hagi saaks tunnistada vastuvõetamatuks (vt eelkõige . aasta otsus kohtuasjas C-394/02: komisjon vs. Kreeka, EKL 2005, lk I-4713, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika, ning . aasta otsus kohtuasjas C-237/05: komisjon vs. Kreeka, EKL 2007, lk I-8203, punkt 29).
27
Kohtuasja materjalidest nähtub, et kõnesolev leping hõlmas kahte uuringut, mille hanke teostaja pidi läbi viima. Vaatamata asjaolule, et – nagu väidab Kreeka Vabariik – esimene uuring oli sisuliselt teise uuringu eeltingimuseks, on vaieldamatu, et need moodustasid hanke teostaja kohustuste täitmise seisukohast võetuna terviku. Kreeka Vabariik on Euroopa Kohtus toimunud istungil väitnud, et teist uuringut ei ole veel lõpetatud ning et järelikult pole seda hankijale 4. septembriks 2006 esitatud. Seega ei olnud kõnesolev leping selleks kuupäevaks kogu ulatuses täidetud.
28
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb järeldada, et komisjoni hagi on vastuvõetav.
Sisulised küsimused
29
Esmalt tuleb täpsustada, et – nagu kohtuasja materjalidest nähtub – ERGA OSE on riigi osalusega äriühing, mis tegeleb raudteetranspordi valdkonna avalike teenuste osutamiseks vajalike võrkude haldamisega. Seega on ta hankija direktiivi 93/38 artikli 2 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti c mõttes. Lisaks on vaidlusaluse hanketeate esemeks oleva lepingu eeldatav maksumus 3240000 eurot, ületades seega märkimisväärselt direktiivi artikli 14 lõike 1 punkti c alapunktis i sätestatud läve. Järelikult kuulub kõnesoleva lepingu sõlmimise menetlus selle direktiivi kohaldamisalasse.
30
Käesoleva hagi raames esitatud etteheited puudutavad esiteks vaidlusaluse hanketeate III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teises lõigus sisalduvat klauslit ning teiseks selle teate IV osa punkti 2.
Vaidlusaluse hanketeate III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teises lõigus sisalduv klausel
31
Komisjon väidab, et vaidlusaluse hanketeate III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teises lõigus sisalduv klausel – mille kohaselt ei võeta vastu taotlusi nendelt välisriigi konsultatsioonibüroodelt või konsultantidelt, kes on esitanud mõnes ERGA OSE algatatud pakkumismenetluses osalemise taotluse kuue kuu jooksul enne kõnesolevas hanketeates nimetatud konkursis osalemise taotlust, ja näidanud selle pakkumismenetluse jaoks praeguses konkursis osalemiseks nõutavatest erinevatele diplomite kategooriatele vastavat kvalifikatsiooni – rikub sama direktiivi artikli 31 lõikeid 1 ja 2, kuna sellega on ette nähtud täiendav kõrvaldamise põhjus lisaks neile, mis on ammendavalt loetletud ühenduse riigihankealastes õigusnormides. Ühtlasi kujutab mainitud klauslis ettenähtu endast välisriigi konsultatsioonibüroode ja konsultantide diskrimineerimist, mis rikub võrdse kohtlemise põhimõtet, mida väljendab direktiivi 93/38 artikli 4 lõige 2 ning mis ühtlasi tuleneb EÜ artiklitest 12 ja 49. Samuti on selle klausliga rikutud diplomite ja muude kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide vastastikuse tunnustamise põhimõtet.
32
Kõigepealt tuleb rõhutada, et komisjon ei vaidlusta Kreekas kehtivat korda, mille raames on konsultatsioonibüroode ja konsultantide diplomid liigitatud erinevatesse kategooriatesse kogemuse ja läbitud õpingute alusel, ega nende kandmist registritesse vastavalt sellele kogemusele. Samuti ei vaidlusta ta liikmesriikidel olevat võimalust nõuda kogemuste tõendamist ega asjaolu, et välisriigi konsultatsioonibüroode ja inseneride puhul niisugune registreerimiskohustus puudub ning et nad võivad oma kogemusi tõendada kõigi vahenditega.
33
Selle sissejuhatava täpsustuse järel tuleb rõhutada, et esiteks oli vaidlusaluse hanketeate esemeks olev menetlus avatud menetlus. Komisjon möönis kohtuistungil seda puudutavatele küsimustele vastates, et seoses direktiivi 93/38 artikliga 31 tekib küsimus, kas see kuulub seda laadi menetluste suhtes kohaldamisele, arvestades, et selle artikli lõike 1 kohaselt puudutab see üksnes piiratud või läbirääkimistega menetlusi, mitte avatud menetlusi. Komisjon täpsustab seejuures, et vaidlusalust klauslit puudutav sisuline etteheide tuleneb direktiivi artikli 4 lõike 2 rikkumisest.
34
Neil asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et komisjon on loobunud etteheitest, mille kohaselt on kõnesoleva klausliga rikutud direktiivi 93/38 artiklit 31.
35
Teiseks tuleb nentida, et kõnesolevat klauslit, mis on sõnastuselt selge ja ühemõtteline, tuleb mõista nii, et kui välisriigi konsultatsioonibüroo või insener on osalenud sama hankija, st ERGA OSE poolt algatatud menetluses nende kuue kuu jooksul, mis eelnevad uuele pakkumiskutsele, ja kui ta on eelmise menetluse raames esitanud kvalifikatsioonid, mis Kreekas kehtiva diplomite klassifitseerimise korra kohaselt vastavad diplomite kategooriatele, mis erinevad uues hankemenetluses osalemise jaoks nõutavatest kategooriatest, siis tema taotlust uues hankemenetluses osalemiseks vastu ei võeta.
36
Kreeka Vabariik väidab, et seda klauslit on alati kohaldatud nii, et huvitatud ettevõtjad, kel on kahtlusi klausli ulatus osas, võivad paluda asjassepuutuvalt hankijalt selgitusi, ning neil on lubatud kõigi asjakohaste vahenditega tõendada, et tema puhul on kõnesolevas menetluses osalemise tingimused täidetud.
37
Selles osas tuleb märkida, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tähendab võrdse kohtlemise põhimõte omakorda läbipaistvuse põhimõtet. Nende ühenduse riigihankealaste direktiivide aluseks olevate põhimõtete kohaselt tuleb kõiki võimalikke pakkujaid kohelda üldiselt võrdsetel alustel ning neil peavad olema võrdsed võimalused osalemistaotluste ja pakkumuste koostamiseks (vt selle kohta 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau jt, EKL 2002, lk I-11617, punkt 93, ja . aasta otsus kohtuasjas C-213/07: Michaniki, EKL 2008, lk I-9999, punktid 44 ja 45 ning seal viidatud kohtupraktika).
38
Eeskätt peavad potentsiaalselt huvitatud isikud olema hanketeates sisalduva teabe mahu küsimuses võrdses olukorras. Nimetatud põhimõtetega ei ole kooskõlas see, kui üks huvitatud isikute kategooria peab hanketeate sisu tegeliku tähenduse kohta selgituste ja täiendava teabe saamiseks pöörduma asjassepuutuva hankija poole, kuna hanketeate sõnastus ei tekita mõistlikult aruka ja hoolsa pakkuja jaoks kahtlusi.
39
Lisaks on Euroopa Kohus väljendanud seisukohta, et direktiivi 93/38 artikli 4 lõige 2, mis keelab pakkujate mis tahes vormis diskrimineerimise, kaitseb ühtlasi ka isikuid, kes on loobunud pakkumuse esitamisest, kuna hankija poolt kasutatava menetluse korraldus asetab nad ebasoodsamasse olukorda (5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-16/98: komisjon vs. Prantsusmaa, EKL 2000, lk I-8315, punkt 109).
40
Seega võib väita, et vaidlusalune klausel võib – oma selge sõnastuse tõttu – mõjutada välisriigi konsultatsioonibüroosid ja insenere hankemenetluses osalemisest loobuma, nagu see käesoleval juhul oli.
41
Mainitud klausel annab neile büroodele ja isikutele selgelt põhjust arvata, et sama hankija poolt algatatud eelnevas menetluses esitatud kvalifikatsioonide ja vaidlusaluse hanketeate esemeks oleva menetluse jaoks nõutavate kvalifikatsioonide võimalik erinevus toob automaatselt kaasa nende kõrvaldamise selles hankemenetluses osalemisest.
42
Järelikult ei ole niisugused väliriigi kandidaadid – nagu komisjonile kaebuse esitanud isik – samas olukorras oma riigi päritolu pakkujatega, kuna kõnesoleva klausli sõnastus on ühemõtteliselt heidutav, ning tulenevalt vajadusest teha seetõttu täiendavaid jõupingutusi pakkumismenetluses osalemise tingimuste kohta selgituste saamiseks.
43
Seega tuleb nentida, et vaidlusaluse hanketeate sõnastus on aluseks erinevale kohtlemisele sõltuvalt huvitatud isiku asukohaliikmesriigist, asetades välisriigi kandidaadid ebasoodsamasse olukorda, ning Kreeka Vabariik ei ole niisugust kohtlemiserinevust millegagi põhjendanud.
44
Kolmandaks tuleb märkida, et direktiivi 93/38 põhjenduses 34 on öeldud, et „ühenduse eeskirju diplomite, tunnistuste ja muude kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide vastastikuse tunnustamise kohta kohaldatakse juhul, kui hankelepingu sõlmimise menetluses või ideekonkursil osalemiseks nõutakse teatava kvalifikatsiooni tõendamist”.
45
Antud juhul nähtub vaidlusaluse hanketeate III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teises lõigus sisalduva klausli sõnastusest, et neil välisriigi kandidaatidel, kes on esitanud varem taotlusi sama hankija poolt algatatud hankemenetlustes osalemiseks, ei ole erinevalt oma riigi kandidaatidest ilmselgelt võimalust esitada mainitud hankijale kõiki oma diplomeid või kutsealast kvalifikatsiooni tõendavaid dokumente.
46
Vastupidi, kõnealuse klausli sõnastus on selline, et see ei võimalda kinnitada, et niisugune hankija keelduks põhimõtteliselt arvestamast mõne teise liikmesriigi poolt väljastatud diplomeid või kutsealast kvalifikatsiooni tõendavaid dokumente.
47
Järelikult ei ole põhjendatud komisjoni etteheide, mille kohaselt on rikutud kutsealast kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide vastastikust tunnustamist käsitlevaid ühenduse õigusnorme.
48
Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb järeldada, et vaidlusalune säte ei ole direktiivi 93/38 artikli 4 lõikega 2 kooskõlas.
49
Neil asjaoludel puudub vajadus uurida muid komisjoni esitatud väiteid, millega on samuti palutud tuvastada niisugune diskrimineeriv kohtlemine.
Vaidlusaluse hanketeate IV osa punkt 2
50
Komisjon väidab, et vaidlusaluse hanketeate IV osa punktis 2 pealkirjaga „Lepingu sõlmimise kriteeriumid” on lubamatult segamini aetud pakkujate kvalitatiivse valiku kriteeriumid ja lepingu sõlmimise kriteeriumid. Ta väidab, et direktiiv 93/38 kehtestab korra, mis on analoogne direktiiviga 92/50 kehtestatuga, mille kohaselt tuleb menetluses eristada kahte etappi, millest esimeses tuleb ette näha pakkujate väljavalimise kriteeriumid ning teises määrata kindlaks lepingu sõlmimise kriteeriumid. Seega koosneb hankemenetlus kahest eraldiseisvast etapist, millel on erinevad eesmärgid, kuigi komisjoni sõnul ei ole keelatud kontrollida kohe kandidaatide sobivust ning sõlmida leping.
51
Selles osas tuleneb kohtupraktikast, et kuigi hankelepinguid reguleerivad ühenduse direktiivid ei välista teoreetiliselt seda, et pakkujate sobivust võidakse kontrollida lepingu sõlmimisega samal ajal, on tegemist siiski eri toimingutega ning neid reguleerivad erinevad õigusnormid (vt analoogia alusel 20. septembri 1988. aasta otsus kohtasjas 31/87: Beentjes, EKL 1988, lk 4635, punktid 15 ja 16, ning . aasta otsus kohtuasjas C-532/06: Lianakis jt, EKL 2008, lk I-251, punkt 26).
52
Hankija hindab pakkujate sobivust majandusliku, finantsilise ja tehnilise suutlikkuse kriteeriumide alusel („kvalitatiivse valiku kriteeriumid”), mis antud juhul on ära toodud direktiivi 93/38 artiklites 30 ja 31 (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsused Beentjes, punkt 17, ja Lianakis jt, punkt 27).
53
Lepingu sõlmimine seevastu põhineb sama direktiivi artikli 34 lõikes 1 loetletud kriteeriumidel: madalaim hind või majanduslikult soodsaim pakkumus (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsused Beentjes, punkt 18, ja Lianakis jt, punkt 28).
54
Kuigi on tõsi, et viimati nimetatud juhul ei ole need kriteeriumid, millest hankijad võivad lähtuda – mida tõendab ka sõna „näiteks” kasutamine – direktiivi 93/38 artikli 34 lõike 1 punktis a ammendavalt loetletud ning seega jätab see säte hankijatele võimaluse valida, millistest lepingu sõlmimise kriteeriumidest nad soovivad lähtuda, võib see valik siiski hõlmata vaid neid kriteeriume, mille eesmärk on välja selgitada majanduslikult soodsaim pakkumus (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Beentjes, punkt 19; 18. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-19/00: SIAC Construction, EKL 2001, lk I-7725, punktid 35 ja 36; . aasta otsus kohtuasjas C-513/99: Concordia Bus Finland, EKL 2002, lk I-7213, punktid 54 ja 59; . aasta otsus kohtuasjas C-315/01: GAT, EKL 2003, lk I-6351, punktid 63 ja 64, ning eespool viidatud kohtuotsus Lianakis jt, punkt 29).
55
Järelikult on „lepingu sõlmimise kriteeriumidena” välistatud need kriteeriumid, mille eesmärk ei ole majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamine, kuid mis seonduvad sellega, kuivõrd sobivaks peetakse potentsiaalseid pakkujaid kõnesoleva lepingu täitmiseks (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Lianakis jt, punkt 30).
56
Käesoleval juhul puudutavad vaidlusaluse hanketeate IV osa punktis 2 nimetatud kriteeriumid, st „lepingu sõlmimise kriteeriumid”, peamiselt kogemusi ja tegelikku suutlikkust, mis tagaksid hankelepingu nõuetekohase täitmise. Tegemist on kriteeriumidega, mis puudutavad pakkujate sobivust lepingu täitmiseks, ning seega ei kujuta need endast „lepingu sõlmimise kriteeriume” direktiivi 93/38 artikli 34 lõike 1 tähenduses – asjaolu, millele Kreeka ametiasutused ei ole ka tõsiseid vastuväiteid esitanud.
57
Eeltoodut arvestades tuleb järeldada, et vaidlusaluse hanketeate IV osa punkt 2 ei ole direktiivi 93/38 artikli 34 lõike 1 punktiga a kooskõlas.
58
Arvestades eeltoodud kaalutlusi tervikuna, tuleb nentida, et kuna – esiteks – vaidlusaluse hanketeate III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teise lõigu kohaselt kõrvaldatakse hankemenetlusest välisriigi konsultatsioonibürood või konsultandid, kes on esitanud mõnes ERGA OSE algatatud pakkumismenetluses osalemise taotluse kuue kuu jooksul enne kõnesolevas hanketeates nimetatud konkursis osalemise taotlust, ja näidanud selle pakkumismenetluse jaoks praeguses konkursis osalemiseks nõutavatest erinevatele diplomite kategooriatele vastavat kvalifikatsiooni, ning kuna – teiseks – ei ole kõnesoleva teate IV osa punktis 2 eristatud kvalitatiivse valiku kriteeriume ja kõnesoleva hankelepingu sõlmimise kriteeriume, siis on Kreeka Vabariik rikkunud direktiivi 93/38 artikli 4 lõikest 2 ja artikli 34 lõike 1 punktist a tulenevaid kohustusi.
59
Ülejäänud osas tuleb hagi jätta rahuldamata.
Kohtukulud
60
Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Sama artikli lõike 3 esimese lõigu alusel võib Euroopa Kohus määrata kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kuna nii komisjoni kui ka Kreeka Vabariigi nõuded on osaliselt rahuldamata jäetud, tuleb kohtukulud jätta kummagi poole enda kanda.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:
1.
Kuna – esiteks – ERGA OSE AE poolt 16. oktoobril 2003 avaldatud hanketeate (avaldatud numbrite 2003/S 205-185214 ja 2003/S 206-186119 all) III osa punkti 2.1.3 alapunkti b teise lõigu kohaselt kõrvaldatakse hankemenetlusest välisriigi konsultatsioonibürood või konsultandid, kes on esitanud mõnes ERGA OSE AE algatatud pakkumismenetluses osalemise taotluse kuue kuu jooksul enne kõnesolevas hanketeates nimetatud konkursis osalemise taotlust, ja näidanud selle pakkumismenetluse jaoks praeguses konkursis osalemiseks nõutavatest erinevatele diplomite kategooriatele vastavat kvalifikatsiooni, ning kuna – teiseks – ei ole sama teate IV osa punktis 2 eristatud kvalitatiivse valiku kriteeriume ja kõnesoleva hankelepingu sõlmimise kriteeriume, siis on Kreeka Vabariik rikkunud kohustusi, mis tulenevad nõukogu . aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused, artikli 4 lõikest 2 ja artikli 34 lõike 1 punktist a.
2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3.
Euroopa Ühenduste Komisjon ja Kreeka Vabariik kannavad oma kohtukulud ise.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: kreeka.