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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. La House of Lords (Regno Unito) interroga la Corte sulle modalità di applicazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (2), alla privatizzazione dei servizi di formazione professionale nel Galles, operazione nell’ambito della quale taluni pubblici impiegati sono stati inizialmente distaccati presso l’impresa privata subentrata agli uffici locali per l’occupazione incaricati di quei servizi, e successivamente sono entrati alle sue dipendenze. Segnatamente, la House of Lords s’interroga sulla data da considerare «data del trasferimento» allorché questo consista in un’operazione complessa che si svolge in più fasi. Questo rinvio pregiudiziale offre l’occasione di precisare i contorni di detta nozione, che sinora non è mai stato oggetto delle questioni pur frequenti sollevate degli organi giurisdizionali nazionali in merito all’interpretazione della direttiva 77/187.
I – Fatti e questioni pregiudiziali
2. Nel contesto di una riforma dell’amministrazione, avviata nel 1989, il governo del Regno Unito ha previsto la creazione di «Training and Enterprise Councils» (consigli per la formazione e per l’impresa; in prosieguo: i «TEC») che dovevano subentrare agli uffici locali finanziati dal governo e gestiti da pubblici impiegati responsabili di programmi per la formazione dei giovani e degli adulti disoccupati. Per realizzare questa graduale privatizzazione, i TEC utilizzavano i locali del Department of Employment (Ministero dell’occupazione) e avevano libero accesso ai sistemi informatici e alle banche dati. Durante un periodo di avviamento, la cui durata era stimata in tre anni, il personale degli uffici locali è stato distaccato, mantenendo il proprio status pubblico; quindi le attività di formazione hanno potuto proseguire senza interruzione, con personale qualificato, di cui i TEC non dovevano assumere l’onere finanziario. Gli impiegati del Department of Employment hanno continuato ad esercitare le stesse attività negli stessi locali sotto la supervisione dei TEC. Era tuttavia previsto, in una lettera indirizzata il 16 dicembre 1991 dal Secretary of State ai presidenti dello «Staffing Group» (Comitato per le questioni del personale) dei TEC (3), che questi alla fine divenissero i datori di lavoro di detti impiegati. Al termine del periodo di distaccamento, gli impiegati potevano optare tra il trasferimento ad altre funzioni all’interno del Department of Employment o la prosecuzione della loro attività al servizio del TEC. In questo contesto nel 1992 il Department of Employment ha stipulato un accordo con i TEC, che definiva i loro obblighi nei confronti dei pubblici impiegati che avevano cambiato status per entrare alle dipendenze dei TEC (4) . In questa occasione la questione dell’eventuale applicabilità delle Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (Regolamento relativo alla tutela dell’occupazione nel caso di trasferimento di imprese), che recepiscono in diritto britannico la direttiva 77/187, è stata menzionata senza essere risolta.
3. La controversia sottoposta alla Corte riguarda taluni uffici della regione del Galles del Nord, situati a Wrexham e a Bangor, che sono stati rilevati dalla Newtec, divenuta operativa nel settembre 1990. La Celtec (in prosieguo: la «Celtec») è subentrata a quest’ultima nel 1997 a seguito di una fusione. Il meccanismo di distaccamento adottato per assicurare il corretto svolgimento della privatizzazione in capo alla Newtec ha interessato 43 dipendenti pubblici. Alla scadenza di un periodo di circa tre anni, 18 di essi hanno scelto di dimettersi dal pubblico impiego per entrare al servizio della Newtec, mentre gli altri hanno optato per un trasferimento ad altro incarico nel pubblico impiego oppure sono andati in pensione o hanno lasciato l’impiego per motivi diversi.
4. Il sig. Astley, la sig.ra Hawkes e la sig.ra Owens sono entrati nel pubblico impiego rispettivamente il 31 agosto 1973, il 4 novembre 1985 e il 21 aprile 1986. Essi sono stati distaccati presso la Newtec, al momento della sua creazione, poi sono entrati al servizio di questa società dopo aver dato le dimissioni dal pubblico impiego, continuando a svolgere le medesime funzioni nel corso di questo periodo. Le sig.re Owens e Hawkes sono entrate alle dipendenze della Newtec a far data dal 1° luglio 1993, il sig. Astley con decorrenza 1° settembre 1993. Nel 1998 la sig.ra Hawkes è stata licenziata dalla Celtec, che ha rifiutato di riconoscerle l’anzianità con decorrenza dal suo ingresso nel pubblico impiego. Anche il sig. Astley e la sig.ra Owens temevano di essere licenziati. I tre impiegati hanno presentato ricorso dinanzi all’Employment Tribunal Abergele (Tribunale del lavoro) di Abergele (Regno Unito) per sentirsi riconoscere l’anzianità maturata.
5. In effetti, a norma dell’art. 1, n. 3, dell’Employment Rights Act 1996 (legge sui diritti dei lavoratori), il datore di lavoro è tenuto a comunicare per iscritto al dipendente, al momento della sua assunzione, informazioni relative, segnatamente, alla data dell’inizio del rapporto di lavoro nonché «alla data in cui è cominciato o il periodo di impiego continuo del dipendente, tenendo conto di ogni impiego presso un precedente datore di lavoro incluso in questo periodo ». In caso di mancato rispetto di questo obbligo di informazione da parte del datore di lavoro, il dipendente, in conformità dell’art. 11, n. 1, dell’Employment Rights Act 1996, può adire l’Employment Tribunal. La determinazione dell’anzianità di cui gode il dipendente si ripercuote sull’indennità di licenziamento per motivi economici, a cui questi abbia eventualmente diritto (5) . L’anzianità o la nozione di «impiego continuo» si riferisce all’impiego svolto presso lo stesso datore di lavoro. Tuttavia, in caso di trasferimento, l’articolo 218, n. 2, dell’Employment Rights Act 1996 prevede che questo non interrompe la continuità del periodo di impiego, nel senso che il periodo di impiego presso il datore di lavoro cedente conta come periodo di impiego presso il datore di lavoro cessionario. Il sig. Astley, la sig.ra Owens e la sig.ra Hawkes hanno chiesto all’Employment Tribunal di dichiarare che sono stati occupati senza soluzione di continuità sin dal loro ingresso nel pubblico impiego, in quanto il loro contratto di lavoro è stato trasferito prima alla Newtec e poi alla Celtec. Non sussiste alcun dubbio che la fusione da cui ha tratto origine la Celtec ha comportato un trasferimento dei contratti di lavoro da un entità all’altra. È invece controverso il trasferimento dei contratti dal Department of Employment alla Newtec.
6. L’Employment Tribunal cui è stata sottoposta la controversia, nella sua decisione del 22 dicembre 1999 ha dichiarato che la privatizzazione intervenuta costituisce un trasferimento d’impresa ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187. In conclusione, esso ha dichiarato che l’art. 218 dell’Employment Rights Act 1996 è applicabile e che i ricorrenti erano stati impiegati senza soluzione di continuità a partire dal loro ingresso nel pubblico impiego.
7. Non si deve dimenticare che la direttiva 77/187, adottata in forza dell’art. 100 del trattato CE (divenuto art. 94 CE), mira, ai sensi del suo secondo considerando, a «proteggere i lavoratori in caso di cambiamento di imprenditore, in particolare per assicurare il mantenimento dei loro diritti». A norma del suo art. 1, n. 1, questa direttiva «si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione». Il mantenimento dei diritti dei dipendenti in caso di trasferimento è previsto all’art. 1, n. 1: «[i] diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento ai sensi dell’art. 1, n. 1, sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario».
8. Avverso la decisione dell’Employment Tribunal è stato interposto appello dinanzi all’Employment Appeal Tribunal (Regno Unito). Quest’ultimo, con sentenza 5 ottobre 2001, ha confermato l’esistenza di un trasferimento ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187. Inoltre, questo giudice ha precisato che la data del trasferimento ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187 doveva essere intesa come la data in cui il cessionario ha ottenuto il pieno possesso e il controllo esclusivo dell’impresa. Nella fattispecie, esso giunge alla conclusione che il trasferimento era avvenuto nel settembre 1990, data in cui la Newtec è divenuta operativa. Di conseguenza, gli impiegati inizialmente distaccati presso la Newtec non potevano sostenere che i loro diritti fossero stati trasferiti nel 1993, ossia tre anni dopo la data del trasferimento.
9. Con sentenza resa il 19 luglio 2002, la Court of Appeal (England and Wales) (Regno Unito) si è pronunciata sulla medesima controversia. Vari rilievi formulati da questo giudice sono pertinenti per il prosieguo del nostro ragionamento. La Court of Appeal ha precisato che le competenze degli impiegati del Department of Employment facevano parte dell’entità trasferita alla Newtec, in quanto quest’ultima ne ha fruito per tutto il periodo del distaccamento. Quanto alla data del trasferimento, di cui all’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, a giudizio della Court of Appeal essa comprende l’ipotesi di un trasferimento d’impresa che ha luogo nell’arco di alcuni anni. Di conseguenza, la Court of Appeal ha annullato la decisione dell’Employment Appeal Tribunal.
10. La Celtec ha proposto ricorso dinanzi alla House of Lords avverso la sentenza della Court of Appeal. Nell’ambito di questo ricorso la House of Lords ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni:
«1) Se l’espressione “i diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento” contenuta nell’art. 3, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, debba essere interpretata nel senso che esiste un momento preciso in cui si deve ritenere che il trasferimento dell’impresa o di una sua parte sia stato completato e che il trasferimento dei diritti e degli obblighi, in conformità all’art. 3, n. 1, si sia compiuto.
2) In caso di soluzione affermativa della prima questione, come debba identificarsi tale preciso momento.
3) In caso di soluzione negativa della prima questione, come debba essere interpretata l’espressione “alla data del trasferimento” di cui all’art. 3, n. 1».
11. Le tre questioni riguardano l’interpretazione da attribuire alla nozione di «data del trasferimento» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187. Mi sembra pertanto preferibile risolverle congiuntamente.
12. Osservazioni scritte sono state presentate nel corso della fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte dalla Celtec, dalle parti convenute nella causa principale, ossia il sig. Astley, la sig.ra Owens e la sig.ra Hawkes, e dalla Commissione. Il 2 dicembre 2004 ha avuto luogo un’udienza nel corso della quale le stesse parti hanno presentato osservazioni orali.
13. Dopo aver preliminarmente precisato la portata del trasferimento intervenuto nonché le condizioni del suo assoggettamento alla direttiva 77/187 (II), affronterò l’interpretazione della nozione di «data del trasferimento» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187 (III), quindi ne trarrò le conseguenze per la fattispecie in esame.
II – Analisi del trasferimento intervenuto
14. Due aspetti meritano di essere affrontati per primi: l’assoggettamento della privatizzazione alla direttiva 77/187 (A), quindi la definizione dell’entità trasferita in occasione di detta privatizzazione (B).
A – Assoggettamento alla direttiva 77/187 della privatizzazione di attività di formazione professionale
15. La direttiva 77/187 disciplina diversi aspetti del trasferimento di impresa. Sebbene essa sia stata inizialmente concepita per tutelare i lavoratori dipendenti il cui datore di lavoro cambiava a seguito di un’operazione di acquisizione o di ristrutturazione, la Corte ha ampliato il suo ambito di applicazione fino a ricomprendervi operazioni di affidamento di taluni servizi aziendali a un terzo (6), di subappalto (7), di privatizzazione (8) o di trasferimento di impresa allo Stato (9) . Il trasferimento di attribuzioni amministrative da un comune ad un ente amministrativo intercomunale è invece stato escluso dall’ambito di applicazione ratione personae della direttiva 77/187 (10) . Il criterio utilizzato per l’applicabilità della direttiva è quello dell’esercizio di un’attività economica da parte dell’entità trasferita. Siffatta limitazione del campo di applicazione materiale della direttiva 77/187 è stata ripresa dall’art. 1 della direttiva 98/50, che prevede che «la presente direttiva si applica alle imprese pubbliche o private che esercitano un’attività economica, che perseguano o meno uno scopo di lucro. Una riorganizzazione amministrativa di enti amministrativi pubblici o il trasferimento di funzioni amministrative tra enti amministrativi pubblici, non costituisce trasferimento ai sensi della presente direttiva». Nel caso di specie, non sussistendo alcun dubbio in merito al carattere economico dell’attività di formazione professionale, la privatizzazione di queste attività può costituire un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187.
16. La definizione del campo di applicazione ratione personae della direttiva 77/187 è stata sottoposta all’esame della Corte, che ha ripetutamente dichiarato che solo i lavoratori ai sensi del diritto nazionale possono fare appello alla tutela offerta dalla direttiva (11) . Siffatto rinvio al diritto nazionale è stato codificato dalla direttiva 98/50, che definisce l’espressione «lavoratore» come «ogni persona che nello Stato membro interessato è tutelata come un lavoratore nell’ambito del diritto nazionale del lavoro».
17. È tuttavia deplorevole che non esista alcuna definizione della nozione di lavoratore nel diritto sociale comunitario (12) . Effettivamente, pur essendosi dimostrata disposta ad interpretare estensivamente la nozione di lavoratore ai sensi dell’art. 39 CE (13), la Corte ha sempre considerato che la direttiva 77/187 attua un’armonizzazione solo parziale, senza imporre una definizione uniforme della nozione di lavoratore o dei diritti derivanti dal contratto di lavoro (14) . Anche se questa direttiva attua un’armonizzazione solo parziale (15), il rinvio al diritto nazionale della definizione di lavoratore ha ripercussioni particolarmente pesanti nei confronti dei lavoratori del pubblico impiego. Infatti, se questi sono assoggettati ad uno status di diritto pubblico che esclude la loro qualificazione di lavoratore secondo il diritto nazionale, possono essere trasferiti ad un ente privato senza beneficiare di una tutela analoga a quella di cui fruiscono i dipendenti privati nella loro stessa situazione (16) . Il rinvio al diritto nazionale per la definizione della nozione di lavoratore comporta che situazioni identiche siano trattate in modo diverso, unicamente in ragione della qualificazione del rapporto di lavoro che lega i dipendenti al loro datore di lavoro. Di conseguenza, privatizzazioni riguardanti attività identiche ricadranno o meno nel campo di applicazione della direttiva 77/187, a seconda del diritto nazionale pertinente. Un siffatto risultato non sembra trovare giustificazione alla luce degli obiettivi perseguiti dalla direttiva. Sarebbe invece più conforme al principio di neutralità del diritto comunitario nei confronti della distinzione tra enti pubblici e privati considerare che ogni trasferimento di attività economica è assoggettato alle norme tassative della direttiva 77/187 (17) .
18. Anche se la Corte non fosse convinta che ogni attività di carattere economico debba essere assoggettata alla direttiva 77/187, sembra che la privatizzazione intervenuta nel Regno Unito, oggetto della presente causa, rientri in ogni caso nel campo di applicazione della menzionata direttiva. Infatti, nella sentenza Beckmann, relativa ad un trasferimento dal settore pubblico a quello privato nel Regno Unito, segnatamente dal National Health Service (amministrazione nazionale della sanità) ad una società privata, la Dynamco Whicheloe Macfarlane, la Corte ha preso atto dell’interpretazione difesa dalle parti e dal governo del Regno Unito, secondo la quale i dipendenti interessati, «nonostante l’appartenenza [del National Health Service] al settore pubblico, rientrano nell’ambito di applicazione della normativa nazionale in materia di diritto del lavoro e […] possono pertanto beneficiare delle disposizioni della direttiva» (18) . Anche nel caso di specie le parti concordano in merito all’assimilazione dei dipendenti del ministero del Department of Employment a «lavoratori», in quanto tali assoggettati alla direttiva 77/187. Pertanto nulla osta all’applicazione della menzionata direttiva alla fattispecie in esame.
B – L’entità trasferita
19. Il rinvio pregiudiziale della House of Lords in merito alla nozione di data del trasferimento dovrebbe consentire di stabilire se le parti convenute nella causa principale siano tutelate dalle disposizioni della direttiva 77/187. Prima di risolvere questo punto, sembra indispensabile definire la portata del trasferimento dal Department of Employment alla Newtec.
20. Secondo una giurisprudenza costante, al fine di determinare se sussistano le caratteristiche di un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 occorre analizzare «il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione di cui trattasi» (19) . Tra i diversi elementi da tenere presenti, la Corte cita: «il tipo di impresa o di stabilimento in questione, la cessione o meno di elementi materiali, quali gli edifici e i beni mobili, il valore degli elementi immateriali al momento della cessione, la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore, il trasferimento o meno della clientela, nonché il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione e la durata di un’eventuale sospensione di tali attività» (20) . L’importanza che il giudice nazionale deve attribuire ai singoli criteri pertinenti dipende dalla natura dell’attività esercitata (21) .
21. Così la Corte ha potuto dichiarare che, «in determinati settori in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica» (22) . Però, in un settore come quello del trasporto pubblico di linea con autobus, ove l’attività necessita di materiale e impianti importanti, l’assenza di trasferimento, ad un livello significativo, di tali elementi osta alla conclusione che l’entità in esame mantenga la propria identità (23) .
22. Al punto 11 della sua decisione del 22 dicembre 1999, l’Employment Tribunal ha identificato l’entità trasferita come «la gestione delle attività a favore dell’impresa e della formazione professionale di oltre 16 anni finanziate dal governo, in Inghilterra e nel Galles, nonché i sistemi informatici e le banche di dati, il personale e i locali» (24) . L’ampiezza di questa definizione si spiega con il fatto che il caso dei tre ricorrenti deve servire da esempio per tutti gli altri pubblici dipendenti la cui situazione è mutata in conseguenza dell’intervenuta privatizzazione. L’Employment Tribunal ha del pari constatato, al punto 12 della sua decisione, che l’attività di formazione professionale si basava essenzialmente sulla manodopera. La Court of Appeal ha confermato che le competenze del personale, inizialmente distaccato, quindi impiegato, facevano parte dell’entità trasferita alla Newtec. Sembra così accertato che il trasferimento intervenuto comprende sia gli elementi materiali sia le competenze dei dipendenti. Pervengo adesso alla determinazione della data in cui questo trasferimento ha avuto luogo.
III – Interpretazione della nozione di «data del trasferimento» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187
23. La House of Lords interroga la Corte sull’interpretazione della nozione di «data del trasferimento» di cui all’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187. La questione sollevata abbraccia due aspetti: innanzi tutto, se con data del trasferimento si intenda una data esatta o un periodo continuo; inoltre, se la data del trasferimento debba ritenersi unica o meno. Una volta messa in evidenza la posta in gioco in questa questione (A), occorrerà interrogarsi sul metodo di determinazione di questa data, segnatamente nell’ambito di un’operazione di trasferimento complessa (B).
A – La funzione della data del trasferimento nella direttiva 77/187
24. La nozione di data del trasferimento è menzionata soltanto all’art. 3 della direttiva 77/187. Dopo aver esaminato la sua collocazione nell’economia della direttiva, preciserò gli elementi di interpretazione offerti in merito dalla Corte.
1. La funzione della data del trasferimento nell’economia generale della direttiva
25. L’obiettivo della direttiva 77/187 è quello di salvaguardare i diritti dei lavoratori in caso di trasferimento. A questo fine sono previsti diversi meccanismi, che scattano una volta verificatisi i presupposti della qualificazione di trasferimento d’impresa ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva. L’esame svolto con riferimento a questo articolo consente di definire la portata del trasferimento. Gli impiegati alle dipendenze dell’entità trasferita sono di conseguenza identificati (25) .
26. La prima conseguenza derivante dalla qualificazione di trasferimento è prevista dall’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187 e consiste nel mantenimento dei diritti scaturenti per i lavoratori dal loro contratto o rapporto di lavoro.
27. La detta direttiva non si limita ad instaurare il mantenimento automatico dei contratti di lavoro di un’entità in caso di trasferimento di impresa, ma prevede anche l’obbligo di informare i rappresentanti del personale della sopravvenienza del trasferimento. L’art. 6, n. 1, della direttiva 77/187 impone al cedente di comunicare ai rappresentanti dei lavoratori «in tempo utile prima dell’attuazione del trasferimento» talune informazioni relative al medesimo. A seguito delle modifiche apportate dalla direttiva 98/50, la «data o la data proposta del trasferimento» fanno comunque espressamente parte delle informazioni che devono essere comunicate.
28. L’obiettivo di questa disposizione è quello di consentire ai rappresentanti del personale di reagire al cambiamento strutturale derivante dal trasferimento. Qualora si sia concordato che il trasferimento sarà attuato in diverse fasi, le informazioni relative al trasferimento, per essere utili, devono essere fornite ai rappresentanti dei lavoratori anteriormente alla prima fase del medesimo. Per consentire a questi ultimi di reagire al progetto di trasferimento, le informazioni trasmesse devono comprendere una descrizione delle diverse fasi previste (26) .
29. Infine, l’art. 4 della direttiva 77/187 costituisce il terzo pilastro della tutela accordata dalla direttiva medesima. Se sopravviene un licenziamento in conseguenza del trasferimento, esso si considera dovuto alla responsabilità del datore di lavoro. Viene così sanzionata qualsiasi deroga alla salvaguardia dei diritti scaturenti dai contratti di lavoro, prevista dall’art. 3, n. 1, di detta direttiva. L’applicazione di questo articolo non è diversa a seconda che il trasferimento sia attuato in una o più fasi, in quanto l’elemento determinante consiste nel legame esistente tra il licenziamento e il trasferimento.
2. L’interpretazione data dalla giurisprudenza alla nozione di data del trasferimento
30. La Corte ha precisato in diverse sentenze l’interpretazione da attribuire all’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187.
31. Secondo la Corte, la data del trasferimento disciplina la successione dei datori di lavoro dell’entità trasferita. Così, la data del trasferimento determina la data in cui il cessionario assume gli obblighi precedentemente facenti capo al cedente in forza dei contratti di lavoro. Di conseguenza, «l’art. 3, n. 1, della direttiva 14 febbraio 1977, n. 77/187, dev’essere interpretato nel senso che, dopo la data del trasferimento, il cedente è liberato dalle obbligazioni derivanti dal contratto o dal rapporto di lavoro per il solo fatto del trasferimento» (27) . Mentre prima del trasferimento il cedente è il debitore degli obblighi scaturenti per il datore di lavoro dai contratti di lavoro, dopo il medesimo il cessionario è surrogato al primo in siffatti obblighi. Questo tuttavia non esclude la possibilità che un trasferimento sia attuato in diverse fasi. È nondimeno pacifico che al compimento del trasferimento il cessionario avrà rilevato i contratti di lavoro dell’entità trasferita.
32. La data del trasferimento svolge un ruolo anche nella determinazione dell’efficacia nel tempo degli obblighi imposti ai datori di lavoro dalla direttiva 77/187. La sentenza Ny Mølle Kro (28) ne offre un esempio. La sig.ra Hansen, una cameriera assunta nel maggio 1983 nell’albergo Ny Mølle Kro, chiedeva di beneficiare di un contratto collettivo che il cedente, il precedente conduttore dell’esercizio, si era impegnato a rispettare. Essendo il suo rapporto di lavoro posteriore al trasferimento, la sig.ra Hansen non poteva avvalersi delle condizioni di lavoro in vigore prima del medesimo. Come spiega la Corte, «l’art. 3, n. 2, della direttiva dev’essere considerato inteso a garantire la conservazione, da parte del cessionario, delle condizioni di lavoro stabilite da un contratto collettivo solo per quanto riguarda i lavoratori che erano già alle dipendenze dell’impresa alla data del trasferimento, restandone esclusi coloro che sono stati assunti dopo tale data» (29) .
33. Nella medesima falsariga si colloca la sentenza Wendelboe e a. (30), pronunciata con riguardo a circostanze di fatto diverse. I sig.ri Wendelboe, Jensen e Jeppesen erano stati licenziati il 18 gennaio 1980 dalla LJ Music ApS, società sull’orlo del fallimento. Dopo la pronuncia del fallimento, il 4 marzo 1980, l’impresa veniva rilevata dalla società ApS SPKR, che, in forza di un accordo stipulato alla fine del marzo 1980, era autorizzata ad usufruire dei suoi impianti a decorrere dalla data del fallimento. Questa società riassumeva i sig.ri Wendelboe, Jensen e Jeppesen il 6 marzo 1980, senza tenere conto della loro anzianità. La questione di interpretazione sollevata dinanzi alla Corte verteva se il mantenimento delle condizioni di lavoro in caso di trasferimento dovesse essere garantito ai lavoratori che non erano alle dipendenze dell’impresa al momento del trasferimento. La Corte ha risolto questa questione negativamente. Ne consegue, in conformità all’art. 4 della direttiva 77/187, che i dipendenti licenziati prima del trasferimento non possono essere riassunti per il fatto che è intervenuto un trasferimento, sempre che il loro licenziamento non sia collegato al trasferimento. Sottolineo che tra la data del loro licenziamento, il 18 gennaio 1980, e quella della loro riassunzione, il 6 marzo 1980, i tre dipendenti hanno interrotto le loro attività.
34. Da questa giurisprudenza deriva che i contratti di lavoro esistenti alla data del trasferimento sono assoggettati alla direttiva 77/187, mentre tutti gli altri ne sono esclusi. La data del trasferimento serve così a limitare gli obblighi dei datori di lavoro, che sono tenuti a mantenere i diritti dei soli lavoratori occupati al momento del trasferimento. Né i lavoratori assunti posteriormente al trasferimento, né quelli licenziati prima del medesimo, e per un motivo da questo indipendente, possono invocare la direttiva 77/187.
35. Infine, la Corte ha qualificato la data del trasferimento menzionata all’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, come imperativa. Nella causa Rotsart de Hertaing (31) il giudice del rinvio domandava se il trasferimento del personale si compisse alla data del trasferimento, o se, a scelta del cedente o del cessionario, potesse essere fissato ad una data posteriore. Nel caso di specie la sig.ra Rotsart de Hertaing era stata licenziata dal suo precedente datore di lavoro dopo il trasferimento d’impresa intervenuto tra la Benoidt e la IGC Housing Service. Si poneva la questione se il cedente, la Benoidt, potesse rimanere suo datore di lavoro una volta compiuto il trasferimento. Fondandosi sul carattere imperativo della protezione accordata dalla direttiva 77/187 ai dipendenti, la Corte afferma che «il trasferimento dei contratti o dei rapporti di lavoro ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva avviene necessariamente alla data del trasferimento dell’impresa e non può essere rinviato, a discrezione del cedente o del cessionario, ad altra data» (32) . Per precisare la portata di questa sentenza occorre fare due osservazioni. Da un lato, il trasferimento è stato attuato in forza di un contratto tra il cedente e il cessionario. Si tratta pertanto del risultato di un’operazione semplice, puntuale e di data precisa. In mancanza di coincidenza tra il trasferimento d’impresa e il trasferimento dei rapporti di lavoro, non sarà così facile determinare la data del trasferimento. D’altro canto la Corte qualifica come imperative le disposizioni della direttiva 77/187, al fine di evitare che le parti vi deroghino per ridurre la tutela garantita ai dipendenti dell’entità trasferita (33) . In mancanza di detto rischio, la Corte si mostra rispettosa della libertà contrattuale, ammettendo ad esempio che un dipendente rifiuti il trasferimento del suo contratto di lavoro (34) .
36. Pertanto, il ruolo attribuito alla data del trasferimento nell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, come interpretato dalla giurisprudenza, non implica che questa data sia unica e di natura puntuale ove il trasferimento si svolga in diverse fasi.
B – La determinazione della data del trasferimento nell’ambito di un’operazione di trasferimento complessa
37. Un trasferimento realizzato tramite una serie di operazioni, implicanti uno sfalsamento temporale tra la decisione di attuare un trasferimento e le varie fasi della sua attuazione, può essere qualificato come un’operazione di trasferimento complessa. Per stabilire le conseguenze da ricollegare al fatto che un trasferimento consiste in un’operazione complessa, comincio con l’esporre il ragionamento seguito dalla Corte quando analizza questo tipo di trasferimenti. Alla luce di questa giurisprudenza, presenterò le interpretazioni dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187 sostenute dalle parti prima di proporre l’interpretazione che a mio avviso deve prevalere.
1. La giurisprudenza relativa a operazioni di trasferimento complesse
38. L’inclusione delle operazioni di trasferimento complesse nell’ambito di applicazione della direttiva 77/187 è avvenuta progressivamente. Essa è il risultato dell’interpretazione estensiva data dalla Corte all’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187, che si riferisce ai trasferimenti «in seguito a cessione contrattuale o a fusione». La giurisprudenza ha inteso questa condizione nel senso che non esige una relazione contrattuale diretta tra il cedente e il cessionario. Per contro, essa considera che «la direttiva 77/187 trova applicazione in tutti i casi di cambiamento, nell’ambito di rapporti contrattuali, della persona fisica o giuridica responsabile dell’impresa, che assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell’impresa stessa» (35) . Così la Corte ha espressamente riconosciuto che la cessione da cui trae origine il trasferimento può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell’intermediazione di un terzo, quale il proprietario o il locatore (36) . Nemmeno il fatto che un atto amministrativo faccia scattare il trasferimento impedisce di ritenere soddisfatta la condizione di cui all’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187 (37) .
39. Orbene, in mancanza di un rapporto diretto tra cedente e cessionario, il trasferimento in linea di principio si svolgerà in diverse fasi, compresa talvolta un’interruzione dell’attività dell’entità trasferita. È anche possibile che la cessione degli elementi materiali non sia concomitante al trasferimento dei contratti di lavoro. In questi casi, tuttavia, la Corte non ha considerato che uno sfalsamento temporale incida sulla qualificazione del trasferimento.
40. Nelle conclusioni presentate per le cause Hernández Vidal e Hidalgo e a., l’avvocato generale Cosmas aveva suggerito la necessità di «uno stretto collegamento temporale tra la cessazione di un contratto di appalto e l’aggiu dicazione del contratto ad un nuovo imprenditore» (38) affinché quest’ultima sostanzi un trasferimento ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187. La Corte non ha formalmente adottato questo criterio, includendo però «l’eventuale durata della sospensione delle attività» tra gli elementi pertinenti per determinare se abbia avuto luogo un trasferimento (39) .
41. Nel caso di un trasferimento attuato al momento della sospensione stagionale dell’attività, che comportava uno sfalsamento tra il trasferimento degli elementi materiali e l’inizio dei contratti di lavoro, la Corte ha concluso che i contratti di lavoro erano stati trasferiti. La sentenza Ny Mølle Kro statuisce infatti che la chiusura stagionale «non è normalmente tale da porre termine all’esistenza dell’impresa in quanto entità economica» (40) .
42. Neppure uno sfalsamento tra l’inizio dell’attività e la riassunzione dei dipendenti ha l’effetto di escludere l’esistenza di un trasferimento. Nella causa Allen e a. una società aveva subappaltato ad una consociata del suo gruppo taluni lavori di trivellazione per i quali deteneva un contratto. La Corte ha considerato che c’era stato trasferimento da una società del gruppo all’altra. Aveva scarsa importanza «la mancanza di simultaneità tra la riassunzione dei dipendenti dell’ACC da parte dell’AMS e l’inizio o la fine dei contratti [in quanto] un trasferimento d’azienda è un’operazione giuridica e materiale complessa la cui realizzazione può richiedere una certa durata» (41) . Nella stessa sentenza, la Corte ha previsto l’ipotesi in cui i lavoratori, nella fase iniziale del trasferimento, abbiano lavorato indifferentemente per il cedente o per il cessionario. Neppure questa circostanza è atta a precludere l’esistenza di un trasferimento (42) .
43. Si potrebbero citare altri esempi in cui la Corte ha dichiarato la sussistenza di un trasferimento malgrado un certo sfalsamento tra le varie fasi della sua esecuzione (43) . In tutti questi casi, l’analisi effettuata dalla Corte è stata ad un tempo oggettiva e pragmatica. Essa non tiene conto né dell’intenzione delle parti, né di un’assoluta concomitanza delle varie fasi di un trasferimento. La Corte ignora il frazionamento temporale dell’operazione per identificare i contorni dell’entità trasferita. A prescindere dalle modalità prescelte per l’attuazione del trasferimento, essa si ispira costantemente all’obiettivo di salvaguardia dei lavoratori proprio della direttiva 77/187 (44) . Così, la Corte traccia i contorni dell’entità trasferita senza esigere che il trasferimento avvenga ad una data unica e puntuale. Ciò non toglie che la complessità di un’operazione di trasferimento si ripercuota necessariamente sull’interpretazione della data del medesimo, ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187.
2. Rigetto delle interpretazioni della nozione di data del trasferimento sostenute dalle parti
a) La definizione mediante un criterio oggettivo di una data del trasferimento puntuale ed unica
44. Innanzi tutto si suggerisce alla Corte di considerare come data del trasferimento una data unica, corrispondente al momento in cui il cessionario rileva e controlla concretamente l’impresa trasferita. Questa posizione è difesa dall’Employment Appeal Tribunal, nella sua sentenza 5 ottobre 2001, e dalla Celtec. Secondo quest’ultima, una siffatta interpretazione s’imporrebbe per una serie di motivi. In primo luogo sarebbe conforme all’interpretazione letterale dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187. Anche l’esigenza di garantire la certezza del diritto per le parti implicate in un trasferimento sarebbe favorevole a questa interpretazione.
45. Con riguardo alla fattispecie in esame, l’interpretazione sostenuta dalla Celtec comporta la fissazione della data di trasferimento nel settembre 1990. Ne consegue che i dipendenti ricorrenti avrebbero potuto invocare il mantenimento dei diritti scaturenti dai loro contratti di lavoro a quella data. Tuttavia, secondo la Celtec, i dipendenti del Department of Employment avrebbero implicitamente rifiutato il trasferimento del loro contratto di lavoro. La loro decisione di accettare il distaccamento presso i TEC restando alle dipendenze del Department of Employment andrebbe considerata come un rifiuto di trasferimento del loro contratto di lavoro ai TEC.
46. Siffatta analisi non può essere accolta, in quanto la Celtec ha ammesso in udienza che nel settembre del 1990 non aveva proposto ai dipendenti del Department of Employment un contratto di lavoro con i TEC. In ogni caso, ammettere che i lavoratori possano tacitamente rifiutare il trasferimento dei loro contratti di lavoro sarebbe contrario allo spirito della direttiva 77/187, che prevede invece il trasferimento automatico dei contratti di lavoro in conseguenza di un trasferimento d’impresa.
47. Ne consegue che, ove si accogliesse l’interpretazione della nozione di data del trasferimento, di cui all’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, propugnata dalla Celtec, si dovrebbe necessariamente considerare che i contratti di lavoro dei dipendenti del Department of Employment sono stati trasferiti ai TEC a decorrere dal settembre 1990. Più in generale, questa interpretazione imporrebbe il trasferimento automatico dei contratti di lavoro ad un’unica data, sempre che i lavoratori non abbiano manifestato il loro rifiuto.
48. Inoltre, detta interpretazione renderebbe impossibile la realizzazione di una privatizzazione graduale come quella attuata dal Regno Unito perché osterebbe al distaccamento dei lavoratori, in quanto i TEC diverrebbero i datori di lavoro dei dipendenti trasferiti già nel settembre 1990. Allo Stato verrebbe pertanto impedito di strutturare un’operazione di riorganizzazione comprendente una fase di avviamento nel corso della quale l’entità che rileva talune attività statali non è ancora autonoma, ma si avvale, come nella fattispecie in esame, di personale di cui non assume l’onere finanziario. Questo ostacolerebbe in concreto operazioni complesse come quella in causa, anche nel caso in cui lo sfalsamento temporale del trasferimento dei contratti di lavoro non comportasse alcuna diminuzione dei diritti dei lavoratori e fosse da questi accettata. Un simile risultato sarebbe contrario alla libertà contrattuale di tutte le parti interessate dal trasferimento, imponendo il trasferimento simultaneo delle competenze dei lavoratori e dei contratti di lavoro. In aggiunta, questo requisito sarebbe difficilmente conciliabile con la giurisprudenza della Corte relativa ad operazioni di trasferimento complesse, precedentemente citata nei paragrafi 38-42 delle presenti conclusioni.
49. In mancanza di un criterio chiaro e obiettivo per stabilire una data di trasferimento unica e puntuale, la Celtec sostiene in secondo luogo che i datori di lavoro che si succedono non avrebbero modo di sapere a partire da quale momento nascono o terminano i loro obblighi nei confronti dei dipendenti dell’entità trasferita.
50. Non mi sembra che il rispetto della certezza del diritto richieda la definizione di una data di trasferimento unica e puntuale. Come rilevato all’udienza dal rappresentante delle parti convenute nella causa principale, è indubbio che un contratto di lavoro è trasferito ad una data determinata. Tuttavia, ciò non implica che il trasferimento d’impresa debba anch’esso avvenire ad una data puntuale. La certezza del diritto è perfettamente garantita a partire dal momento in cui è acquisita la qualificazione di trasferimento d’impresa, poiché di conseguenza i lavoratori ottengono la certezza che i diritti scaturenti dai loro contratti di lavoro saranno salvaguardati in applicazione dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187.
51. Inoltre, anche se si considerasse che la data di trasferimento coincide con il momento in cui il cessionario assume il controllo dell’impresa trasferita, in molti casi sarebbe difficile o impossibile determinare con precisione siffatta data, in quanto la nozione di «controllo effettivo» sembra soggetta ad un ampio margine di interpretazione.
52. Sembra anche rischioso, come sottolineato dalla Commissione nelle sue osservazioni, adottare un altro criterio oggettivo per determinare la data del trasferimento, come ad esempio un limite minimo di contratti trasferiti. In effetti, ciò comporterebbe l’introduzione di una distinzione artificiosa tra i contratti trasferiti prima che questo limite sia stato raggiunto, che sarebbero mantenuti in osservanza della direttiva 77/187, da un lato, e i contratti trasferiti posteriormente alla data così determinata, che si reputerebbero non avere alcun collegamento con il trasferimento, dall’altro.
53. In definitiva, non mi sembra che si possa accogliere l’interpretazione suggerita dalla Celtec.
b) L’elaborazione di una soluzione specifica per il caso di specie in considerazione di circostanze eccezionali
54. Nelle sue osservazioni scritte presentate alla Corte la Commissione ha presentato un approccio leggermente diverso (45) . Essa considera che, anche se la data del trasferimento corrisponde in linea di massima ad una data unica e puntuale, avendo riguardo alle circostanze eccezionali della fattispecie occorrerebbe considerare che il trasferimento ha effetto nei confronti dei singoli lavoratori solo nel momento in cui la Newtec diventa il loro datore di lavoro. In questo modo, la data del trasferimento conserverebbe in linea di principio il suo carattere puntuale, ma perderebbe nel caso in esame la sua unicità, in quanto sarebbe determinata per ogni singolo lavoratore su base individuale, in funzione della data in cui questi è diventato dipendente della Newtec.
55. A ragione la Celtec oppone che questo approccio si risolve nel creare un’eccezione che esula dall’ambito della direttiva, mentre tale competenza spetta soltanto al legislatore.
56. Mi sembra inoltre che una siffatta eccezione sarebbe difficile da applicare, in quanto la Commissione non precisa quali siano le caratteristiche del trasferimento che a suo giudizio rivestono un carattere eccezionale. Si aggiunge che la nozione di circostanze eccezionali è di per sé necessariamente vaga e presuppone una valutazione caso per caso, a detrimento della certezza del diritto.
57. Alla luce di queste considerazioni, l’interpretazione suggerita dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte non mi sembra convincente.
c) L’interpretazione estensiva della nozione di data del trasferimento come periodo di trasferimento
58. La seconda interpretazione proposta alla Corte consiste nella definizione della data del trasferimento come un periodo di trasferimento, che si prolunga nel tempo e termina con la cessione dell’ultimo elemento dell’entità trasferita. Di conseguenza, il trasferimento dal Department of Employment alla Newtec si considererà completato non appena il cedente avrà cessato di essere il datore di lavoro di tutti i dipendenti di questa impresa, mentre lo sarà diventato il cessionario.
59. Tra i giudici britannici che sono stati chiamati a pronunciarsi sulla controversia tra la Celtec a tre dei suoi impiegati, l’Employment Tribunal identifica così un periodo di trasferimento che prende inizio nel settembre 1990 e termina nel 1993. Anche la Court of Appeal ha giudicato che la nozione di data del trasferimento, di cui all’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, si può interpretare come un periodo più o meno lungo nel corso del quale viene attuato il trasferimento. Questa interpretazione è fatta propria dalle parti convenute nella causa principale. In udienza è sembrato che vi aderisse anche la Commissione.
60. L’argomento principale addotto dai sostenitori di questa interpretazione è la sua conformità all’obiettivo di tutela dei lavoratori, proprio della direttiva 77/187. Orbene, pur essendo certamente preferibile che l’interpretazione adottata sia conforme a tale obiettivo, mi sembra che questo argomento non basti, da solo, a convincere. In effetti, sembra rischioso ragionare solo in funzione dell’obiettivo della direttiva e trasformare questo testo normativo in uno strumento destinato unicamente a tutelare i lavoratori, senza tenere presenti le conseguenze per il futuro dell’interpretazione proposta (46) .
61. Anche se un’interpretazione estensiva di talune disposizioni della direttiva 77/187 può essere del tutto giustificata (47), considerare la data del trasferimento come un periodo di trasferimento che termini al momento del trasferimento dell’ultimo contratto di lavoro solleverebbe tuttavia numerose difficoltà.
62. La sorte dei contratti di lavoro il cui trasferimento è attuato prima della data considerata come «data di trasferimento» sarebbe incerta. Si porrebbe anche la questione se un lavoratore assunto nel corso del periodo transitorio in cui si svolge il trasferimento possa beneficiare del trasferimento del suo contratto in applicazione della direttiva 77/187. L’incertezza connessa al periodo transitorio così creato induce ad escludere un’interpretazione estensiva della nozione di data del trasferimento.
63. Anche se evita questo ostacolo, un’interpretazione secondo cui il trasferimento è effettuato individualmente per ogni contratto di lavoro allorché tutti i diritti connessi a questo contratto sono trasferiti non sembra valida per i motivi che seguono.
64. Sia la prima che la seconda di queste interpretazioni si rivelano in contraddizione con il meccanismo concepito dalla direttiva. Effettivamente, l’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187 prevede un trasferimento automatico dei contratti di lavoro in conseguenza del trasferimento. Esso si limita ad enunciare le conseguenze di un trasferimento d’impresa per i contratti di lavoro. Considerare che il trasferimento d’impresa non interviene che al momento del trasferimento dei contratti di lavoro avrebbe l’effetto di trasformare una conseguenza del trasferimento d’impresa in un presupposto per la sua esistenza. Ne conseguirebbe che l’esistenza di un trasferimento d’impresa non sarebbe più determinato in termini oggettivi, ma verrebbe subordinato al trasferimento dei contratti di lavoro. Di conseguenza, se si accogliesse questa interpretazione, basterebbe che il cedente e il cessionario si astenessero dal prevedere la cessione dei contratti di lavoro dal primo al secondo per eludere l’applicazione della direttiva 77/187.
65. Per questi motivi è da escludere l’interpretazione della nozione di data del trasferimento, ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva 77/187, come un periodo di trasferimento.
3. Interpretazione alternativa della data del trasferimento nell’ambito di un’operazione di trasferimento complessa.
66. La direttiva 77/187 resta applicabile per quanto sofisticata possa essere un’operazione di trasferimento. Il suo obiettivo resta quello di assicurare una tutela sociale minima ai dipendenti di un entità trasferita, salvaguardandone i diritti. Anche se tali considerazioni sociali predominano nella giurisprudenza, questa è influenzata anche dall’esigenza di conciliarle con l’altro obiettivo della direttiva, quello di consentire la nascita di imprese competitive (48) . Pertanto, la giurisprudenza della Corte in materia di trasferimenti d’impresa si è sempre sforzata di conservare un equilibrio tra l’obiettivo di tutela dei lavoratori e la presa in considerazione della realtà economica (49) .
67. Quando un trasferimento interviene in conseguenza della conclusione di un contratto tra il cedente e il cessionario, è facile stabilire la data da cui ha effetto. Tuttavia, in mancanza di un siffatto accordo, diventa difficile determinare con certezza una data unica in cui il trasferimento è stato realizzato. La posta in gioco nella presente causa è appunto assicurare la tutela dei dipendenti trasferiti pur consentendo una flessibilità nell’organizzazione materiale del trasferimento, che rispecchia considerazioni economiche e politiche. Come ho dimostrato esaminando la tesi della Celtec, mantenere una data unica di trasferimento comporta una scelta arbitraria, che rischierebbe di ostacolare, ad esempio, l’attuazione di un’operazione di privatizzazione graduale con un periodo di distaccamento temporaneo.
68. Per contro, nessuno degli obiettivi della direttiva 77/187 viene rimesso in discussione se si rinuncia a scegliere una data unica in cui si considera intervenuto il trasferimento. In effetti, si garantisce così il mantenimento dei diritti dei lavoratori pur consentendo uno scaglionamento nel tempo dell’esecuzione di un’operazione di trasferimento.
69. Per scongiurare una minaccia alla tutela accordata ai lavoratori dalla direttiva 77/187, occorre assicurarsi che i loro diritti non risultino pregiudicati dalla data in cui i loro contratti sono trasferiti. In caso contrario, i cedenti e i cessionari potrebbero essere indotti a sfalsare il trasferimento dei contratti di lavoro per eludere l’applicazione della direttiva 77/187.
70. Al fine di soddisfare l’esigenza di salvaguardare i diritti dei dipendenti, mi sembra che debbano essere soddisfatte le tre condizioni che seguono. In primo luogo, il trasferimento dei contratti di lavoro ad una data diversa da quella del trasferimento degli elementi materiali rimarrà neutro per i lavoratori solo se le condiz ioni di lavoro in vigore al momento in cui è deciso il trasferimento restano analoghe per tutto il corso della sua realizzazione pratica, che può durare un certo tempo (50) . Se un deterioramento della situazione economica del cedente rischia invece di compromettere il mantenimento delle condizioni di lavoro, uno sfalsamento temporale del trasferimento dei contratti di lavoro non potrà essere conforme alla direttiva 77/187.
71. In secondo luogo, la data fissata per il trasferimento dei contratti di lavoro non dovrebbe avere conseguenze sulla portata del trasferimento stesso. In altri termini, una volta determinati i contorni dell’entità trasferita, e pertanto anche i suoi dipendenti, in applicazione dell’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187, l’eventuale margine di manovra del cedente e del cessionario non riguarderà che la data di trasferimento dei contratti di lavoro.
72. In terzo luogo, essendo pacifico che i dipendenti possono rifiutare il trasferimento del loro contratto da un datore di lavoro all’altro (51), a fortiori
deve essere loro riconosciuta la possibilità di accettare che il trasferimento del loro contratto di lavoro avvenga ad una data posteriore a quella del trasferimento dell’impresa, sempre che i loro diritti restino identici. D’altronde, acconsentendo a che il loro contratto di lavoro sia trasferito al cessionario solo ad una data posteriore a quella del trasferimento degli elementi materiali, i lavoratori si riservano nondimeno la facoltà di rifiutare, se lo desiderano, il trasferimento del loro contratto. Dalla giurisprudenza emerge che il rifiuto da parte di un dipendente del trasferimento del contratto di lavoro deve essere valutato alla luce del diritto nazionale (52) . Parimenti, la valutazione dell’assenso dei lavoratori ad un trasferimento differito dei loro contratti di lavoro rientra nell’ambito del diritto nazionale.
73. Il rispetto di queste tre condizioni, la cui valutazione spetta al giudice nazionale, consente l’esecuzione di un trasferimento d’impresa in più fasi senza mettere in discussione la tutela minima conferita ai lavoratori in caso di trasferimento dalla direttiva 77/187.
C – Valutazione nell’ambito del trasferimento in esame
74. La qualificazione della privatizzazione di cui trattasi come un trasferimento ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 77/187 è pacifica. Ne consegue che i contratti di lavoro dei dipendenti del Department of Employment sono stati trasferiti ai TEC, in ottemperanza dell’art. 3, n. 1, della menzionata direttiva. Il giudice nazionale dovrà assicurarsi che il trasferimento dei contratti di lavoro ad una data posteriore al trasferimento degli elementi materiali dell’impresa non ha l’effetto di escludere determinati dipendenti dalla tutela conferita dalla direttiva, né di ridurre i loro diritti. Spetterà del pari al giudice nazionale stabilire se i dipendenti del Department of Employment abbiano acconsentito a che il trasferimento dei loro contratti avvenisse solo al termine del loro distaccamento. Tuttavia, se queste tre condizioni non sono tutte soddisfatte, si deve considerare che il trasferimento dei contratti di lavoro ha avuto luogo nel momento in cui sono intervenuti gli altri elementi del trasferimento verso la Newtec, ossia nel settembre 1990.
IV – Conclusione
75. Alla luce della considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere le questioni sollevate dalla House of Lords nei seguenti termini:
«La nozione di “data del trasferimento” menzionata all’art. 3, n. 1, della Direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, non impone che esista un momento unico in cui tutti gli elementi dell’impresa o dello stabilimento sono trasferiti simultaneamente. Nell’ambito di una privatizzazione il trasferimento dei contratti di lavoro può avvenire posteriormente al trasferimento degli elementi materiali, sempre che ciò non comporti una riduzione della tutela conferita dalla direttiva 77/187 ai lavoratori e se questi ultimi hanno dato il loro consenso».
(1) .
(2)
–	GU L 61, p. 26. Questa direttiva è stata modificata dalla direttiva del Consiglio 29 giugno 1998, 98/50/CE, che modifica la direttiva 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti del lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 201, p. 88). Queste modifiche sono state codificate dalla direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti (GU L 82, p. 16). Solo la versione originale della direttiva era in vigore al momento dei fatti della causa.
(3)
–	Allegato 4 delle osservazioni presentate dinanzi alla Corte dalle parti convenute nella causa principale.
(4)
–	Punto 9 dell’ordinanza di rinvio.
(5)
–	A norma dell’art. 155 dell’Employment Rights Act 1996, i dipendenti hanno diritto ad un’indennità di licenziamento economico solo se hanno almeno due anni di anzianità. L’ammontare dell’indennità è calcolato in funzione dell’anzianità (art. 162 dell’Employment Rights Act 1996).
(6)
–	Sentenze 12 novembre 1992, causa C-209/91, Watson Rask e Christensen (Racc. pag. I‑5755); 14 aprile 1994, causa C-392/92, Schmidt (Racc. pag. I-1311), e 10 dicembre 1998, cause riunite C-173/96 e C-247/96, Hidalgo e a. (Racc. pag. I‑8237).
(7)
–	Sentenza 2 dicembre 1999, causa C-234/98, Allen e a. (Racc. pag. I-8643).
(8)
–	Sentenze 4 giugno 2002, causa C-164/00, Beckmann (Racc. pag. I-4893), e 6 novembre 2003, causa C-4/01, Martin e a. (Racc. pag. I-0000).
(9)
–	Sentenze 26 settembre 2000, causa C-175/99, Mayeur (Racc. pag. I-7755), e 11 novembre 2004, causa C-425/02, Delahaye (Racc. pag. I-0000).
(10)
–	Sentenza 15 ottobre 1996, causa C-298/94, Henke (Racc. pag. I-4989).
(11)
–	Sentenze 11 luglio 1985, causa 105/84, Danmols Inventar (Racc. pag. 2639, punto 27); 25 luglio 1991, causa C-362/89, D’Urso e a. (Racc. pag. I-4105, punto 12), e 14 settembre 2000, causa C‑343/98, Collino et Chiappero ( Racc. pag. I-6659, punto 38).
(12)
–	Supiot, A., Au-delà de l’emploi, Flammarion, Parigi, 1999, auspica l’adozione di una definizione comunitaria della nozione di lavoratore, pag. 296. Sulla flessibilità dei contorni di questa nozione, v. Davies, P., e Freedland, M., «Employees, Workers, and the Autonomy of Labor Law», Mélanges en l’honneur de S. Simitis, 2000, pag. 31.
(13)
–	V., da ultimo, sentenza 7 settembre 2004, causa C-456/02, Trojani (Racc. pag. I‑0000).
(14)
–	Il diritto sociale comunitario può essere qualificato come «transnational floor of rights», come suggeriscono Barnard, C., e Deakin, S., «Social Policy in search of a role: intergration, cohesion and citizenship», 1996 Onwards, lowering the barriers further, Wiley, 1996, pag. 177.
(15)
–	Sentenza Danmols Inventar, cit. alla nota 11, punto 26.
(16)
–	Questi argomenti si aggiungono a quelli presentati nelle loro conclusioni dall’avvocato generale Lenz nella causa Henke (cit. alla nota 10) e dall’avvocato generale Alber nella causa Collino e Chiappero (cit. alla nota 11).
(17)
–	Con riguardo alla nozione di orario di lavoro, la Corte ha già ammesso che un rinvio al diritto nazionale «non significa che gli Stati membri possano definire unilateralmente la portata di tale nozione» (sentenza 9 settembre 2003, causa C‑151/02, Jaeger, Racc. pag. I-8389, punto 59).
(18)
–	Sentenza Beckmann, cit. alla nota 8, punto 27.
(19)
–	Sentenza 11 marzo 1997, causa C-13/92, Süzen (Racc. pag. I-1259, punto 14). V. anche sentenze 18 marzo 1986, causa 24/85, Spijkers (Racc. pag. 1119, punto 13); 25 gennaio 2001, C-172/99, Liikenne (Racc. pag. I-745, punto 33); 24 gennaio 2002, causa C-51/00, Temco (Racc. pag. I-969, punto 24), e 20 novembre 2003, causa C-340/01, Abler e a. (Racc. pag. I‑0000, punto 33).
(20)
–	Sentenza Süzen, cit. alla nota 19, punto 14; e le sentenze citate in questa nota.
(21)
–	Sentenza Süzen, cit. alla nota 19, punto 18; e le sentenze citate in questa nota.
(22)
–	Sentenza Temco, cit. alla nota 19, punto 26.
(23)
–	Sentenza Liikenne, cit. alla nota 19, punto 42.
(24)
–	Sentenza riprodotta nell'allegato 1 alle osservazioni delle parti convenute nella causa principale.
(25)
–	Sentenza 7 febbraio 1985, causa 186/83, Botzen e a. (Racc. pag. 519, punto 15).
(26)
–	V. per analogia con l’obbligo di consultazione previsto dalla direttiva del Consiglio 22 settembre 1994, 94/45/CE, riguardante l’istituzione di un comitato aziendale europeo o di una procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensioni comunitarie (GU L 254 pag. 64), sentenze 13 gennaio 2004, causa C‑440/00, Kühne & Nagel (Racc. pag. I‑0000), e 29 marzo 2001, causa C-62/99, Bofrost* (Racc. pag. I-2579).
(27)
–	Sentenza 5 maggio 1988, cause riunite 144/97 e 145/87, Berg e Busschers (Racc. pag. 2559, punto 14).
(28)
–	Sentenza 17 dicembre 1987, causa 287/86 (Racc. pag. 5465).
(29)
–	Sentenza Ny Mølle Kro, cit. alla nota 28, punto 26.
(30)
–	Sentenza 7 febbraio 1985, causa 19/83 (Racc. pag. 457).
(31)
–	Sentenza 14 novembre 1996, causa C-305/94 (Racc. pag. I-5927).
(32)
–	Sentenza Rotsart de Hertaing, cit. alla nota 31, punto 26.
(33)
–	Paragrafo 16 delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Van Gerven nella causa Katsikas e a. (sentenza 16 dicembre 1992, cause riunite C-132/91, C-138/91 e C-139/91, Racc. pag. I-6577).
(34)
–	Sentenza Katsikas e a., cit. alla nota 33, punto 33.
(35)
–	Sentenze citate alla nota 19, Süzen, punto 12, Liikenne, punto 29, e Abler e a., punto 41.
(36)
–	Sentenza Temco, cit. alla nota 19, punti 31 e 32.
(37)
–	Sentenza 19 maggio 1992, causa C-29/91, Redmond Stichting (Racc. pag. I-3189).
(38)
–	Punto 162 delle conclusioni presentate per le cause riunite C-127/96, C‑229/96 e C‑74/97, Hernández Vidal e a. (sentenza 10 dicembre 1998, Racc. pag. I-8179), e per le cause riunite C‑173/96 e C-247/96, Hidalgo e a. (sentenza 10 dicembre 1998, Racc. pag. I-8237).
(39)
–	V. sentenze citate alla nota 19.
(40)
–	Sentenza Ny Mølle Kro, cit alla nota 28, punto 20.
(41)
–	Sentenza Allen e a., cit. alla nota 7, punto 32.
(42)
–	Ibidem, punto 35.
(43)
–	Sentenze 10 febbraio 1988, causa 324/86, Tellerup, nota come «Daddy’s Dance Hall» (Racc. pag. 739); Berg e Busschers, cit. alla nota 27, e 7 marzo 1996, cause riunite C-171/94 e C‑172/94, Merckx et Neuhuys (Racc. pag. I-1253).
(44)
–	Laulom, S., «The European Court of Justice in the dialogue on transfers of undertakings: a faillible interlocutor?», Labour Law in the Courts, edito da Sciarra, S., Hart, 2001, pag. 152: «The mode of transfer becomes immaterial».
(45)
–	Nel corso dell’udienza la Commissione sembra aver cambiato posizione, per aderire a quella sostenuta dalle parti convenute nella causa principale.
(46)
–	Per una presentazioni di questi rischi v. More, G., «The Concept of Undertaking in the Aquired Rights Directive: The Court under Pressure (Again)», 15 YEL, 1995, pag. 135.
(47)
–	La Corte, ad esempio, ha fornito un’interpretazione estensiva dell’art. 1, n. 1, di detta direttiva.
(48)
–	Il quarto ‘considerando’ della direttiva 77/187 si riferisce alle ripercussioni dirette «sul funzionamento del mercato comune» che possono avere le differenze delle legislazioni sociali degli Stati membri. Barnard, C., Employment Law, 2a edizione, 2000, pag. 445. Deakin, S., e Browne, J., «Social Rights and Market Order: Adapting the Capability Approach», Economic and Social Rights in the EU Charter of Fundamental Rights, a legal perspective, Oxford, 2003, pag. 28: «The historical function of social rights is to reconcile the traditional mechanisms of social policy with the mechanisms of a market order».
(49)
–	Sul modo in cui la Corte ha mantenuto un equilibrio tra questi due imperativi v. Hunt, J., «The Court of Justice as a policy actor: the case of the Acquired Rights Directive», 18 Legal Studies, 1998, pag. 336.
(50)
–	Non mi sembra necessario né opportuno limitare nel tempo lo svolgimento delle modalità di attuazione del trasferimento, posto che le condizioni di lavoro siano mantenute, dal giorno in cui è stato deciso il trasferimento.
(51)
–	Sentenza Katsikas e a., cit. alla nota 33.
(52)
–	Sentenze Katsikas e a., cit. alla nota 33, Merckx e Neuhuys; cit. alla nota 43, e 12 novembre 1998, causa C‑399/96, Europièces (Racc. pag. I-6965).