62003CC0445_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Komissio vaatii nyt esillä olevassa asiassa, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa, että Luxemburgin suurherttuakunta ei ole noudattanut EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut vaatimuksia toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneille yrityksille, jotka siirtävät yhteisön ulkopuolisista maista peräisin olevia työntekijöitä Luxemburgin alueelle palvelujen tarjoamista varten.
I Asiaa koskevat yhteisön oikeussäännöt
2. EY 49 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätään, että ”jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun yhteisön valtioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja yhteisössä”.
II Asiaa koskevat kansalliset oikeussäännöt
3. Suurherttuakunnan 12.5.1972 annetussa asetuksessa (jäljempänä vuoden 1972 asetus)(2) säädetään yleisperiaatteesta, jonka mukaan ulkomaalainen ei voi työskennellä Luxemburgin alueella ilman lupaa. Edellä mainittu ei kuitenkaan koske työntekijöitä, jotka ovat Euroopan unionin jäsenvaltion tai Euroopan talousalueen jäsenvaltion kansalaisia (1 §).
4. Kyseinen lupa on työlupa, joita voi olla neljänlaisia, joista jokaiseen sovelletaan eri vaatimuksia (2 ja 3 §). Asetuksen mukaan työtä ei saa tarjota ulkomaalaiselle työntekijälle, jolla ei ole tällaista työlupaa, ja ilman, että hallinnolle on etukäteen ilmoitettu työpaikasta, johon tämä aiotaan palkata (4 §).
5. Kyseisen työluvan myöntää, epää ja kumoaa työministeriö tai sen valtuuttama henkilö työmarkkinatilanteen, -kehityksen ja -rakenteen mukaan (8 §).
6. Asetuksessa säädetään poikkeustapauksissa kollektiivisesta työluvasta väliaikaisesti Luxemburgiin siirretyille työntekijöille, jotka voivat olla kotimaisen tai ulkomaisen yrityksen palveluksessa. Tässä tapauksessa edellytetään toistaiseksi voimassa olevaa työsopimusta, joka on tehty vähintään kuusi kuukautta ennen Luxemburgin alueelle siirtymistä. Lupaa ei missään tapauksessa voida myöntää kahdeksaa kuukautta pidemmäksi ajaksi ja se voidaan tänä aikana uusia vain kerran (9 §).
7. Henkilökohtaiset ja kollektiiviset työluvat myönnetään, kun työnantaja on maksanut pankkitakuun, jonka on oltava enemmän kuin 60 000 frangia(3) työntekijältä (9 a §).
8. Vuoden 1972 asetuksen rikkomisesta määrätään sakkorangaistus tai tarvittaessa vankeusrangaistus (12 §).(4)
III Oikeudenkäyntiä edeltävä menettely
9. Komissio kiinnitti 19.5.1999 Luxemburgin hallituksen huomiota ulkomaalaisia työntekijöitä käyttävälle rajat ylittävälle palvelujen tarjoamiselle asetettuihin edellytyksiin, jotka komission mukaan olivat EY 49 artiklan vastaisia.
10. Luxemburgin pysyvä edustusto esitti 16.9.1999 kirjalliset huomautuksensa, joissa se pyysi komissiota tarkentamaan kantaansa. Saatuaan nämä tarkennukset Luxemburgin hallitus antoi 8.4.2002 täydentävän vastauksen, vaikka sille oli toimitettu jo 21.3.2002 perusteltu lausunto, johon se ei ole vastannut.
IV Ongelman rajaaminen
11. Edellä kuvatuissa oikeussäännöissä korostetaan, että komissio on kyseenalaistanut perustamissopimuksen vastaisina vuoden 1972 asetuksella säädetyt vaatimukset, jotka koskevat yhteisön muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden sellaisten yritysten palvelujen tarjoamista Luxemburgissa, joiden työntekijöistä osa on yhteisön ulkopuolisten maiden kansalaisia.
12. Kyseessä ei ole yhteisön oikeuden vastaisen syrjinnän toteaminen, sillä myös luxemburgilaisten yritysten, joilla on ulkomaalaisia työntekijöitä palveluksessaan,(5) on täytettävä nämä vaatimukset. Kyseessä on pikemminkin EY 49 artiklassa kielletty palvelujen tarjoamisen mahdollinen rajoittaminen.
13. Näin ollen on syytä tarkastella vastaajana olevan valtion tiettyjä väitteitä, mahdollisesta eriarvoisesta kohtelusta luxemburgilaisten yritysten vahingoksi. Tilanteet eivät kuitenkaan ole toisiinsa verrattavissa: toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneet yritykset ovat jo täyttäneet laissa edellytetyt muodollisuudet yhteisöjen ulkopuolisista maista peräisin olevien työntekijöiden työhön ottamista varten, luxemburgilaiset yritykset sen sijaan eivät.
14. Käsiteltävänä ei myöskään ole sellaisten työntekijöiden kohtelu, jotka eivät ole jäsenvaltioiden kansalaisia ja jotka ovat laillisesti yhteisön alueella.
15. Nyt esillä olevan ongelman käsittelemiseksi on tarkasteltava lyhyesti ulkomaalaisia työntekijöitä käyttävää rajat ylittävää palvelujen tarjoamista ja yhteisön oikeuden kehitysvaihetta ottaen samalla huomioon, että, kuten jäljempänä tuon esille, yhteisöjen tuomioistuimella on jo aiemmin ollut tilaisuus esittää kantansa vastaavista seikoista.
V Tiettyjä ulkomaalaisten työntekijöiden käyttöön liittyviä seikkoja rajat ylittävässä palvelujen tarjoamisessa
16. EY 3 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan yhteisön tavoitteiden toteuttamiseksi sen toimintaan sisältyy palvelujen vapaata liikkuvuutta rajoittavien esteiden poistaminen jäsenvaltioiden väliltä sekä oikeus tarjota palveluja yhteisön alueella siirtämällä yrityksen palveluksessa oleva henkilökunta toiseen jäsenvaltioon, vaikka osa henkilökunnasta olisi laillisesti yhteisön alueella oleskelevia yhteisön ulkopuolisten maiden kansalaisia.
17. Edellä mainittua oikeutta käyttävät palvelujen tarjoajat joutuvat kohtaamaan useita epäkohtia, joista yksi johtuu tarpeesta saada työlupa, joka on harkinnanvarainen ja sen lisäksi vaikea saada ja joka edellyttää melko pitkiä, mutkallisia ja kalliita hallinnollisia toimenpiteitä. Toinen epäkohta on valvonta, jota suoritetaan sijoittautumisvaltiossa jo suoritetun valvonnan lisäksi ja voi jopa kaksinkertaistaa tarkastusten määrän. Kaikki nämä toimenpiteet aiheuttavat usein sen, että palvelun tarjoamisesta luovutaan tai sen toteuttamisessa on haitallisia viiveitä.
18. Lisäksi jäsenvaltio, jossa palvelu on tarkoitus toteuttaa, ei myöskään voi taata väliaikaisesti siirrettyjen työntekijöiden tilanteen säännönmukaisuutta eikä sitä, että heidän pääasiallinen toimintansa toteutetaan siinä jäsenvaltiossa, jonne palvelun tarjoaja on sijoittautunut, eikä sitä, että palvelun toteuttamisen jälkeen kyseiset työntekijät palaavat lähtöpaikkaansa.
19. Samasta syystä valtiota, jossa palvelu on tarkoitus tarjota, ei voida estää valvomasta palvelun harjoittamisen edellytyksiä, pääasiallisesti laittoman maahanmuuton sekä mielivaltaisten ja petollisten työsopimusten tekemisen estämiseksi tai muista yleistä järjestystä, turvallisuutta ja kansanterveyttä koskevista syistä.
20. Lopuksi on ilmeistä, että tarjottavan palvelun luonne vaikuttaa työntekijöiden siirtämisen edellytyksiin ja kestoon.
VI Yhteisön oikeuden kehitysvaihe
A Lainsäädännössä
21. Yhteisössä on jo kauan pohdittu ongelmaa, joka syntyy, kun jäsenvaltion yritykset tarjoavat palveluja toisessa jäsenvaltiossa ja käyttävät työntekijöitä, jotka eivät ole viimeksi mainitun valtion kansalaisia.
22. Jos sosiaaliturvaan liittyviä seikkoja ei oteta huomioon, jäljelle jää useita mahdollisuuksia, joihin vaikuttavat, kuten edellä olen todennut, monenlaiset edut, joista kaksi tärkeintä liittyvät muiden jäsenvaltioiden, kuin sen jossa palvelu tarjotaan, kansalaisina olevien työntekijöiden tilanteeseen ja yhteisön ulkopuolisista maista peräisin olevien työntekijöiden tilanteeseen.
23. Ensiksi mainittua tapausta säädellään direktiivillä 96/71/EY,(6) sillä vaikka siinä ei erotella jäsenvaltioiden omia työntekijöitä ja ulkomaalaisia, näyttää siltä, että kyseisen direktiivin, ottaen huomioon sen perustelut ja tarkoitus, soveltamisala rajoitetaan koskemaan yhteisön kansalaisia.
24. Sitä vastoin ei ole olemassa vastaavaa sääntöä yhteisön ulkopuolisen maan kansalaisina olevien työntekijöiden siirtämisen edellytyksistä rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen yhteydessä.
25. Asiaa koskeva ehdotus direktiiviksi(7) on kuitenkin tehty ja se liittyy asiakirjaan, josta käytetään nimitystä ”palvelujen tarjoamisen EY-kortti”. Kyseinen kortti on väliaikainen, ja sen myöntää sijoittautumisjäsenvaltio. Kortilla taataan palvelujen tarjoajan ja siirretyn työntekijän tilanteen säännönmukaisuus, hänen takaisinpaluunsa palvelun toteuttamisen päätyttyä sekä se, että jäsenvaltio, jossa palvelu toteutetaan, ei aseta omia vaatimuksiaan maahantulolle, oleskelulle ja tilapäisen palkkatyön saamiselle – tämä koskee erityisesti viisumia, oleskelulupaa, työlupaa tai vastaavaa edellytystä. Samalla kuitenkin jäsenvaltioilla on edelleen valtuudet edellyttää oleskeluilmoituksen tekemistä ja niiden palvelujen selvittämistä, joita siirtäminen koskee, ja toteuttaa yleistä järjestystä, turvallisuutta ja kansanterveyttä koskevat tarvittavat toimenpiteet.
B Oikeuskäytännössä
26. Kuten edellä totesin, yhteisöjen tuomioistuin on jo pohtinut tiettyjä nyt esillä olevia ongelmia, jotka liittyvät työntekijöiden tilapäiseen siirtämiseen rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen yhteydessä.(8)
27. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perustamissopimuksen 59 artiklassa ”ei vaadita ainoastaan poistamaan kaikkea toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen palvelujen tarjoajan syrjintää kansalaisuuden perusteella, vaan siinä edellytetään myös kaikkien rajoitusten poistamista, vaikka niitä sovellettaisiin erotuksetta sekä kotimaisiin palvelujen tarjoajiin että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, jos näillä rajoituksilla estetään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen, siellä vastaavanlaisia palveluja lainmukaisesti tarjoavan henkilön toiminta, haitataan tätä toimintaa tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi”,(9) jos tästä soveltamisesta aiheutuu ”ylimääräisiä kuluja sekä hallinnollisia ja taloudellisia rasituksia”.(10)
28. Yhteisöjen tuomioistuin on lausunut, että silloinkin, kun asiasta ei ole säädetty yhteisön säännöstössä – kuten nyt esillä olevassa asiassa – ”palvelujen tarjoamisen vapautta perustamissopimuksen mukaisena perustavanlaatuisena periaatteena voidaan rajoittaa vain yleistä etua koskevien pakottavien syiden perusteella annetuilla säännöksillä, joita sovelletaan kaikkiin vastaanottavassa jäsenvaltiossa toimiviin henkilöihin tai yrityksiin, silloin kun tätä etua ei suojella palvelujen tarjoajaan sen sijoittautumisvaltiossa sovellettavin säännöksin”,(11) ja se on tukeutunut suhteellisuusperiaatteeseen, sitä nimenomaisesti mainitsematta, sillä ”sen, että jäsenvaltio n kansallisia säännöksiä sovelletaan muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, on oltava omiaan takaamaan niillä tavoiteltavan päämäärän toteuttaminen, eikä se saa ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi”.(12)
29. Yleistä etua koskeviin pakottaviin syihin, jotka yhteisöjen tuomioistuin on tunnustanut, kuuluu työntekijöiden suojaaminen(13) ja yhteisöjen tuomioistuimen mukaan ”puhtaasti hallinnollisilla syillä ei sitä vastoin voida perustella sitä, että jäsenvaltio poikkeaa yhteisön oikeuden säännöistä, eikä varsinkaan silloin, kun kyseisellä poikkeamisella estetään jonkin yhteisön oikeuden mukaisen perusvapauden käyttäminen tai rajoitetaan sitä”.(14)
30. Yhteisöjen tuomioistuin on myös todennut, että ”jäsenvaltioon sijoittautuneen yrityksen palveluksessa olevat työntekijät, jotka on lähetetty tilapäisesti toiseen jäsenvaltioon palvelujen tarjoamista varten, eivät millään tavoin aio hakeutua tämän toisen jäsenvaltion työmarkkinoille, koska he tehtävänsä suoritettuaan palaavat maahan, josta he ovat lähtöisin tai jossa on heidän asuinpaikkansa”,(15) minkä vuoksi heidän ”ei voida katsoa olevan osa tämän jäsenvaltion työmarkkinoita”.(16)
31. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin huomauttanut, että koska palvelujen tarjoamisen vapauden käsite sisältää hyvin monenlaista toimintaa, samat johtopäätökset eivät sovi kaikkiin tapauksiin, ja antanut jäsenvaltioille mahdollisuuden tehdä tarkastuksia, joiden yhteydessä on kuitenkin noudatettava yhteisön oikeudesta, erityisesti palvelujen tarjoamisen vapaudesta seuraavia rajoituksia; palvelujen tarjoamisen vapaudesta ei saa tehdä pelkästään näennäistä, eikä sen käyttämistä saa tehdä riippuvaiseksi viranomaisten harkintavallasta.(17)
VII Tapauksen oikeudellinen tarkastelu
32. Edellä esitetyn perusteella on tarkasteltava järjestyksessä, rajoittaako luxemburgilainen asetus palvelujen tarjoamisen vapautta, ja jos näin on, voidaanko tätä rajoittamista perustella yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä, onko kyseinen etu jo turvattu sen jäsenvaltion säännöstössä, johon palvelujen tarjoaja on sijoittautunut, ja lopuksi, saavutettaisiinko sama päämäärä vähemmän rajoittavin säännöksin.
33. Tarkastelun kohteena ovat vuoden 1972 asetuksessa asetetut vaatimukset: etukäteen myönnetty työlupa; toistaiseksi voimassa oleva ja vähintään kuusi kuukautta ennen siirtämistä tehty työsopimus ja pankkitakauksen antaminen.
A Palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen
34. Tarkastelun lähtökohtana on jäsenvaltioon sijoittautunut yritys, joka tarjoaa palveluja toisessa jäsenvaltiossa ja käyttää omia työntekijöitään, joista kaikki tai osa on yhteisön ulkopuolisten maiden kansalaisia. Yritys joutuu tilapäisesti siirtämään nämä työntekijät viimeksi mainittuun jäsenvaltioon. Näin ollen jos vastaanottava jäsenvaltio soveltaa työlainsäädäntöä, joka haittaa siirtämistä, se vaikeuttaa välillisesti sen yrityksen toimintaa, jonka palveluksessa työntekijät ovat.(18)
35. Lienee kiistatonta, että vuoden 1972 asetuksessa asetetuilla vaatimuksilla, tarkasteltiinpa niitä yhdessä tai erikseen, rajoitetaan palvelujen tarjoamisen vapautta, sillä niillä velvoitetaan yhteisössä toimiva yritys, joka aikoo käyttää palveluksessaan olevia ulkomaalaisia työntekijöitä, täyttämään muodollisuudet, joita siltä ei vaadittaisi, jos se toteuttaisi palvelun siinä jäsenvaltiossa, johon se on sijoittautunut.
B Perustelut ja suhteellisuusperiaate
36. Vuoden 1972 asetus kuuluu työoikeuden soveltamisalaan, vaikka se on osa Luxemburgin ulkomaalaislainsäädäntöä.(19) Luxemburgin hallitus katsoo, että tällä säännöstöllä tehostetaan paikallista sosiaalialan lainsäädäntöä ja tiukennetaan sitä esimerkiksi vähimmäispalkan, työturvallisuuden ja työsopimusten keston osalta.(20)
37. Asetusta luettaessa käy ilmi, että sen päätavoitteita on työmarkkinoiden säänteleminen. On kuitenkin otettava huomioon, että henkilökohtaisen työluvan myöntäminen, epääminen tai peruuttaminen kuuluu työministerin tai hänen edustajansa toimivaltaan ja että päätös tehdään ”työmarkkinatilanteen, niiden kehityksen ja rakenteen mukaan” (8 §).(21)
38. Etukäteen myönnetty työlupa, tietynlaisten työsopimusten edellyttäminen ja takauksien vaatiminen ovat osa työntekijöiden suojaamista, joka puolestaan on, kuten edellä olen todennut,(22) rajoittamisen perusteena oleva yleistä etua koskeva pakottava syy. Samalla niiden tarkoituksena on torjua petokset ja estää muun muassa se, että palveluja tarjoava yritys käyttäisi ulkomaalaisia työntekijöitään ainoastaan siirtääkseen heidät muiden yritysten palvelukseen.
39. Näiltä osin, kuten olen edellä todennut,(23) yhteisöjen tuomioistuin on tunnustanut edellä mainittua tarkoitusta varten säädettyjen tarkastusten laillisuuden edellyttäen, että niissä noudatetaan yhteisön oikeudessa asetettuja rajoituksia, erityisesti niitä, jotka johtuvat palvelujen tarjoamisen vapaudesta, ja että ne ovat oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään.
40. Ratkaisevaksi osoittautuu ulkomaalaisten työntekijöiden suojaamista koskevan Luxemburgin säännöstön oikeasuhteisuuden tarkasteleminen ja sen selvittäminen, saavutettaisiinko sama päämäärä sijoittautumisvapautta vähemmän rajoittavin säännöksin.
41. Koska asiasta ei ole annettu yhteisön säännöstöä, ei voida edellyttää, että niiden jäsenvaltioiden, joissa yritykset tarjoavat palvelujaan käyttäen ulkomaalaisia työntekijöitä, lainsäädännöstä poistettaisiin kaikki rajoitukset, eikä myöskään voida jättää kaikkea valvontaa pelkästään sen jäsenvaltion vastuulle, johon yritys on sijoittautunut. Yhteisön oikeus näyttää noudattavan toista suuntaa ja ottavan huomioon asiaan liittyvät intressit.(24)
42. Nykyään, koska jäsenvaltioiden välillä ei ole järjestäytynyttä yhteistyötä ja tiedonvälitystä, niitä ei velvoiteta EY 49 artiklassa poistamaan kyseisiä toimenpiteitä edellyttäen, että ne ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisia ja että niiden perusteena on siirrettyjen työntekijöiden suojaaminen ja ettei niissä toisteta sijoittautumisvaltiossa jo asetettuja vaatimuksia tai että niiden perusteena ovat yleistä järjestystä, turvallisuutta ja kansanterveyttä koskevat syyt.
C Aiemman oikeuskäytännön soveltaminen vuoden 1972 asetuksessa säädettyihin toimenpiteisiin
1.
Etukäteen myönnetty työlupa
43. Ensimmäinen vaatimus, jonka Luxemburg on asettanut ulkomaalaisten työskentelemiselle alueellaan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen yrityksen palvelujen tarjoamisen yhteydessä,(25) koskee etukäteen myönnettyä henkilökohtaista tai kollektiivista työlupaa.
44. En ymmärrä, miten tällä toimenpiteellä edistetään työntekijöiden suojaamista. Jos tarkoituksena on ottaa oikeutetusti huomioon heidän läsnäolonsa, tarjoamansa palvelut ja kehitysedellytykset, ei kyseisen valtion säännöstön(26) soveltamiseksi heihin tarvittaisi näin tiukkaa toimenpidettä, riittäisi, että he tekevät ilmoituksen, josta käy ilmi asiaan liittyvät olosuhteet. (27)
45. Jos heihin on tarkoitus soveltaa paikallista sosiaalilainsäädäntöä, tähän ei päästä etukäteen myönnetyn luvan avulla, sellaisena kuin se myönnetään, eikä esteenä ole yhteisön oikeus, sillä kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut, ei ole estettä sille, että jäsenvaltiot ulottavat säännöstönsä koskemaan alueella tilapäisesti toimivia työntekijöitä.(28)
46. Vaatimuksilla ei myöskään loukata periaatetta, joka koskee yhteisön kansalaisille myönnettävää ensisijaisuutta työnsaannissa, josta on säädetty asetuksella (ETY) N:o 1612/68(29) ja johon Luxemburgin hallitus on vedonnut,(30) sillä käsiteltävänä ei ole työntekijöiden työhönotto eikä näin ollen heidän pääsynsä työmarkkinoille,(31) vaan palvelujen tarjoaminen, jonka toteuttajana on toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut yritys, jonka henkilökuntaa he jo ovat yrityksen täytettyä tietyt vaatimukset.
47. On myös muistettava, että työlupa myönnetään tai evätään harkinnanvaraisesti, ja vaikka siihen voi liittyä, kuten Luxemburgin hallitus on todennut, jälkikäteen tehtävä oikeudellinen valvonta, sillä on joka tapauksessa oltava lailliset eikä tarkoituksenmukaisuutta koskevat perusteet. Ainoat määrittämättömät oikeudelliset käsitteet, joita sovelletaan henkilökohtaiseen työlupaan, ovat ”työmarkkinatilanne, ‑kehitys ja -rakenne” (8 ja 10 §).(32)
48. Oikeudellinen valvonta ei kuitenkaan missään tapauksessa ole esteenä edellä mainituille seikoille. Päinvastoin, jos Luxemburgin viranomaiset harkintavaltaansa käyttäen epäävät toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen yrityksen, joka tahtoo siirtää ulkomaalaiset työntekijänsä, työlupahakemuksen, ja yrityksen on saatettava asia tuomioistuimen käsiteltäväksi, yritys kohtaa palvelujen vapaata tarjoamista koskevan toisen esteen, joka olisi epäilemättä pienempi siinä tapauksessa, että lupa olisi hoidettu tai korvattu etukäteen tehtävällä ilmoituksella, jossa tuotaisiin esiin seikat, joilla on merkitystä yhteisön oikeudessa sallittujen tarkastusten kannalta.(33)
49. Lisäksi jos etukäteen myönnetyn luvan päätarkoituksena on muun muassa säännellä yhteisön ulkopuolisten maiden työntekijöiden pääsyä Luxemburgin työmarkkinoille, kyseessä on vaatimus, joka ylittää sen, mikä on tarpeen palvelujen tarjoamiseksi, kuten oikeuskäytännössä on todettu vastaavissa tapauksissa, sillä jäsenvaltioon sijoittautuneen yrityksen henkilökunta, joka on lähetetty väliaikaisesti toiseen jäsenvaltioon, ei aio hakeutua tämän toisen jäsenvaltion työmarkkinoille, koska se tehtävänsä suoritettuaan palaa maahan, josta se on lähtöisin tai jossa on sen asuinpaikka.(34)
2.
Työsopimuksia koskevat vaatimukset
50. Kollektiivisen työluvan tapauksessa Luxemburgin säännöstössä vaaditaan etukäteen myönnettyä työlupaa ja sen lisäksi, että toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneella yrityksellä on oltava toiseen jäsenvaltioon tuotujen ulkomaalaisten työntekijöiden kanssa toistaiseksi voimassa oleva, vähintään kuutta kuukautta aiemmin tehty työsopimus (9 §:n 1 momentti).
51. Näillä vaatimuksilla annetaan epäilemättä, vaikka niillä on muitakin tavoitteita, suurempi suoja siirretyille ulkomaalaisille työntekijöille ja estetään petokset, joita voivat olla Luxemburgin hallituksen kuvaamat ”tilapäiset” työsopimukset tai yhteisön ulkopuolisista maista tulevan työvoiman hyväksikäyttö ja kilpailun vääristäminen sosiaalisella ”polkumyynnillä”. Edellä esitetyn lisäksi ottaen huomioon näiden seikkojen yleisyys ja laajuus, vaatimukset ovat kuitenkin suhteettomia yhteisössä toimivien yritysten rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen yhteydessä siirtämien ulkomaalaisten suojaamiseksi. En ymmärrä, miten toistaiseksi voimassa oleva ja tietyssä määrin ennakkoon tehty työsopimus antaisi kyseisille työntekijöille suuremman tai eri suojan kuin muunlaiset työsopimukset, vain sen vuoksi, että palvelu toteutetaan Luxemburgissa.(35) Tällaisella työsopimuksella suositaan työpaikkojen vakautta, mutta tällainen mahdollisuus on aina olemassa eikä vain silloin, kun matkustetaan toiseen jäsenvaltioon rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen yhteydessä.
52. Päinvastoin näillä vaatimuksilla suljetaan, kuten komissio on todennut, pois aloja, joilla käytetään yleisesti tilapäistä työvoimaa, minkä vuoksi ne ovat suhteettomia ja mitätöivät yhteisöön kuuluvan satunnaisten tai lyhytaikaisten palvelujen tarjoamisen vapauden.(36) Niillä estetään myös, komission mukaan, ulkomaalaisia työntekijöitä käyttävän, äskettäin perustetun yrityksen toiminta Luxemburgissa, sillä vaatimus työsopimusten tekemisestä vähintään kuutta kuukautta aiemmin edellyttää, että yrityksen on täytynyt olla toiminnassa vähintään kyseisen vähimmäisajan.
53. Vastaajana oleva jäsenvaltio on todennut perustellusti, että yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut asiassa Vander Elst(37) annetussa tuomiossa perustamissopimuksen 59 artiklaa ja 60 artiklaa siten ”että niissä estetään se, että jäsenvaltio vaatii sakon uhalla yrityksiä, jotka ovat sijoittautuneet muuhun jäsenvaltioon ja tulevat ensin mainitun jäsenvaltion alueelle suorittamaan palveluja ja pitävät sääntöjen mukaisesti ja vakinaisesti
palveluksessaan kolmansien maiden kansalaisia, hankkimaan kansalliselta maahanmuuttoviranomaiselta työluvan mainittuja työntekijöitä varten ja maksamaan siihen liittyvät kulut”.(38) Tällä toteamuksella ei kuitenkaan sallita, että sääntöjen mukaisen ja vakinaisen työn tulkitaan tarkoittavan tiettyä konkreettista työsopimusta – joka on voimassa toistaiseksi ja tehty vähintään kuusi kuukautta ennen työntekijän siirtämistä.
54. Vaikka vuoden 1972 asetuksessa asetetut vaatimukset täyttävän työsopimuksen tarkoituksena on varmistaa ”sääntöjen mukainen ja vakituinen” työpaikka, on muitakin keinoja varmistaa asia yhtä hyvin eikä niitä ole syytä sulkea etukäteen pois. Kunkin tapauksen valvonta voidaan tehdä jo edellä käsittelemälläni ilmoituksella, jossa tuotaisiin esiin kaikki edellä kuvatut seikat.(39)
3.
Pankkitakaus
55. Lopuksi kumulatiivisessa järjestyksessä on todettava, että henkilökohtaisia työlupia ja kollektiivisia työlupia varten edellytetään, että yrittäjä asettaa pankkitakauksen, jonka suuruus on tietty määrä kutakin työntekijää kohden (9 a §).
56. Tämä vaatimus, riippumatta takauksen määrästä tai sen antamisesta ja ylläpitämisestä aiheutuvista kustannuksista(40) ja siitä huolimatta, että, kuten Luxemburgin hallitus on todennut, se pannaan käytännössä vain harvoin täytäntöön, merkitsee palvelujen vapaan tarjoamisen rajoittamista eikä se mielestäni myöskään ole oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään. Takauksella varmistetaan, säännöksen mukaan, siirretyn ulkomaalaisen työntekijän lähtöpaikalleen palauttamisesta aiheutuvat kulut, mutta se on liioiteltu, sillä jäsenvaltioon sijoittautunut yritys, joka on sopinut siirtämisestä, on velvoitettu vastaamaan joka tapauksessa työntekijän takaisinpaluusta. Tätä tarkoitusta varten voidaan kuitenkin käyttää kyseisen yhteisön vapauden kanssa paremmin yhteensopivia toimenpiteitä, kuten pikamaksumääräyksiä aiheutuneiden kustannusten kattamiseksi ilman etukäteen maksettavan takauksen tarvetta.
Vastaajana oleva valtio on tietoinen tilanteesta, sillä se on laatinut säädösluonnoksen kyseisen vaatimuksen kumoamiseksi.(41)
VIII Lopputoteamukset
57. Edellä esitetyn perusteella katson, että Luxemburgin suurherttuakunta ei ole noudattanut EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneille yrityksille, jotka käyttävät ulkomaalaisia työntekijöitä, edellä mainitut vuoden 1972 asetuksella säädetyt vaatimukset palvelujen tarjoamiseksi alueellaan.
58. Tällaiset edellytykset merkitsevät palvelujen vapaan tarjoamisen rajoittamista. Vaikka niitä joskus voidaan perustella kyseisten työntekijöiden välttämättömällä suojaamisella, ne ovat suhteettomia, sillä on olemassa myös muita vaihtoehtoisia toimenpiteitä, jotka noudattavat paremmin yhteisön oikeutta.
59. Edellä esitetyllä ei kuitenkaan rajoiteta sitä, että säännöksissä noudatetaan direktiiviä koskevassa ehdotuksessa annettua suuntaa(42) ja että Luxemburgin suurherttuakuntaan lähetettyihin ulkomaalaisiin työntekijöihin sovelletaan työsuhteisiin liittyviä eri seikkoja säänteleviä säännöksiä ja määräyksiä.(43)
IX Oikeudenkäyntikulut
60. Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska komission nostama kanne on katsottava perustelluksi ja koska komissio on vaatinut Luxemburgin suurherttuakunnan velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut, kyseinen jäsenvaltio on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
X Ratkaisuehdotus
61. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin
1) toteaa, että Luxemburgin suurherttuakunta ei ole noudattanut EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se vaatii toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneilta yrityksiltä, jotka käyttävät ulkomaalaisia työntekijöitä, palvelujen tarjoamiseksi alueellaan seuraavien vaatimusten täyttämistä: a) harkinnanvaraisesti myönnettävän henkilökohtaisen työluvan saamista tai poikkeuksellisesti myönnettävän kollektiivisen työluvan saamista, edellyttäen, että työsopimukset ovat voimassa toistaiseksi ja ne on tehty vähintään kuusi kuukautta ennen työntekijöiden siirtämistä, ja b) molemmissa tapauksissa pankkitakauksen antamista,
2) velvoittaa Luxemburgin suurherttuakunnan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
(1) .
(2)
–	Ulkomaalaisten työntekijöiden työhön Luxemburgin suurherttuakunnan alueella sovellettavista toimenpiteistä 12 päivänä toukokuuta 1972 annettu suurherttuakunnan asetus (Mém. A. 1972, s. 945), sellaisena kuin se on muutettuna 29.7.1977 (Mém. A. 1977, s. 1345), 17.6.1994 (Mém. A. 1994, s. 1034) ja 29.4.1999 (Mém. A. 1999, nro 48) annetuilla suurherttuakunnan asetuksilla. Asetus perustuu ulkomaalaisten maahantulosta, oleskelusta, terveystarkastuksista ja työskentelystä 28 päivänä maaliskuuta 1972 annettuun asetukseen (Mém. A. 1972, s. 818).
(3)
–	Määrä vastaa noin 1 487 euroa.
(4)
–	Näistä rangaistuksista säädetään jo edellä alaviitteessä 2 mainitun 28.3.1972 annetun asetuksen 34 §:ssä.
(5)
–	Katson, ettei nyt esillä olevaan asiaan voida soveltaa toteamusta, jonka yhteisöjen tuomioistuin on tehnyt asiassa C‑113/89, Rush Portuguesa, 27.3.1990 antamansa tuomion (Kok. 1990, s. I-1417, Kok. Ep. X, s. I-407) 12 kohdassa, jossa se toteaa seuraavaa: ”perustamissopimuksen 59 artikla (josta on muutettuna tullut EY 49 artikla) ja 60 artikla (josta on tullut EY 50 artikla) estävät näin ollen jäsenvaltiota kieltämästä toiseen jäsenvaltioon sijoittautunutta palvelujen tarjoajaa liikkumasta vapaasti sen alueella koko henkilökuntansa kanssa tai asettamasta kyseisen henkilökunnan siirtymiselle sellaisia rajoituksia kuin työntekijöiden hankkiminen paikan päältä tai työluvan hankkiminen. Sillä, että palvelujen tarjoajalle asetetaan mainitun kaltaisia edellytyksiä, tosiasiallisesti syrjitään kyseistä palvelujen tarjoajaa verrattuna tämän vastaanottajavaltiona olevaan jäsenvaltioon sijoittautuneisiin kilpailijoihin, jotka voivat vapaasti käyttää omaa henkilökuntaansa, ja lisäksi sillä vaikutetaan tämän mahdollisuuksiin tarjota kyseinen palvelu”. Tilanne on toinen nyt esillä olevassa asiassa, sillä jos luxemburgilainen yritys aikoo käyttää ulkomaalaisia työntekijöitä, sen on myös täytettävä samat vaatimukset kuin toisen jäsenvaltion yrityksen. Ero on ainoastaan ajallinen: ensin mainittu yritys on jo täyttänyt vaatimukset ja viimeksi mainitun on täytettävä ne ennen palvelun tarjoamista. On myös todettava, kuten jo edellä olen korostanut, että toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen yrityksen on jo pitänyt täyttää ulkomaalaisten työntekijöiden työhönottoa koskevat vaatimukset.
(6)
–	Palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon 16 päivänä joulukuuta 1996 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 96/71/EY (EYVL L 18, s. 1).
(7)
–	Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi kolmansien maiden kansalaisten palkattuina työntekijöinä lähettämisen ehdoista rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen puitteissa (EYVL C 67, s.12), jonka komissio on esittänyt 12.2.1999. Samaan aikaan tehtiin toinen ehdotus neuvoston direktiiviksi rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen vapauden laajentamisesta koskemaan yhteisöön sijoittautuneita kolmansien maiden kansalaisia. Molempien direktiivien muutetut ehdotukset on esitetty 8.5.2000.
(8)
–	Olen käsitellyt näitä seikkoja ratkaisuehdotuksessani, jonka olen tehnyt yhdistetyissä asioissa C‑369/96 ja C‑376/96, Arblade ja Leloup, tuomio 23.11.1999 (Kok. 1999, s. I-8453).
(9)
–	Ks. asia C‑164/99, Portugaia Construções, tuomio 24.1.2002 (Kok. 2002, s. I‑787, 16 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin on todennut samansuuntaisesti yhdistetyissä asioissa C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98–C‑54/98 ja C‑68/98–C‑71/98, Finalarte ym., tuomio 25.10.2001 (Kok. 2001, s. I‑7831) sekä edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Arblade ja Leloup, tuomio 23.11.1999; viimeksi mainitussa asiassa viitataan asiaan C‑76/90, Säger, tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I‑4221); asiaan C‑43/93, Vander Elst, tuomio 9.8.1994 (Kok. 1994, s. I‑3803, Kok. Ep. XVI, s. I‑59); asiaan C‑272/94, Guiot, tuomio 28.3.1996 (Kok. 1996, s. I‑1905); asiaan C‑3/95, Reisebüro Broede, tuomio 12.12.1996 (Kok. 1996, s. I‑6511) ja asiaan C‑222/95, Parodi, tuomio 9.7.1997 (Kok. 1997, s. I‑3899).
(10)
–	Ks. edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Finalarte ym., tuomion 30 kohta, jossa taas tukeudutaan asiassa C‑165/98, Mazzoleni ja ISA, 15.3.2001 annettuun tuomioon (Kok. 2001, s. I-2189).
(11)
–	Ks. edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Finalarte ym., tuomion 31 kohta. Ks. myös edellä mainitut asiat Portugaia Construções, Arblade ja Leloup, Säger, Vander Elst ja Guiot sekä asia 279/80, Webb, tuomio 17.12.1981 (Kok. 1981, s. 3305); asia C‑180/89, komissio v. Italia, tuomio 26.2.1991 (Kok. 1991, s. I‑709) ja asia C‑198/89, komissio v. Kreikka, tuomio 26.2.1991 (Kok. 1991, s. I-727).
(12)
–	Ks. edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Finalarte, tuomion 32 kohta. Nämä perustelut on annettu myös edellä mainituissa asioissa Portugaia Construções, Arblade ja Leloup, Säger, Guiot, komissio v. Italia ja komissio v. Kreikka, sekä asiassa C‑19/92, Kraus, tuomio 31.3.1993 (Kok. 1993, s. I‑1663) ja asiassa C‑55/94, Gebhard, tuomio 30.11.1995 (Kok. 1995, s. I-4165).
(13)
–	Ks. yhdistetyt asiat 62/81 ja 63/81, Seco ja Desquenne & Giral, tuomio 3.2.1982 (Kok. 1982, s. 223, Kok. Ep. VI, s. 311) sekä edellä mainitut asiat Finalarte, Mazzoleni ja ISA, Arblade ja Leloup, Rush Portuguesa ja Webb.
(14)
–	Ks. em. asia Arblade ja Leloup, tuomion 37 kohta, jossa viitataan asiaan C‑18/95, Terhoeve, tuomio 26.1.1999 (Kok. 1999, s. I-345).
(15)
–	Ks. edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Finalarte, tuomion 22 kohta, jossa viitataan edellä alaviitteessä 5 mainittuun asiaan Rush Portuguesa ja edellä alaviitteessä 9 mainittuun asiaan Vander Elst.
(16)
–	Ks. em. asia Finalarte, tuomion 47 kohta.
(17)
–	Ks. em. asia Rush Portuguesa, tuomion 16 ja 17 kohta.
(18)
–	Julkisasiamies Tesauro on tuonut esiin nämä samat seikat em. asiassa Vander Elst esittämänsä ratkaisuehdotuksen 1 kohdassa.
(19)
–	Asetuksen 1 §:ssä toistetaan pääosiltaan edellä alaviitteessä 2 mainitun ulkomaalaisten maahantulosta, oleskelusta, terveydenhuollosta ja työllisyydestä 28.3.1972 annetun lain 26 ja 28 §. Myös asetuksen 10 §:n 1 momentti vahvistetaan edellä mainitun lain 27 §:ssä.
(20)
–	Se väittää, että vuoden 1972 asetusta on tulkittava yhdessä työsopimuksista 24.5.1989 annetun lain kanssa.
(21)
–	Tätä perustetta ei noudateta kollektiivisten työlupien myöntämisessä tai epäämisessä, sillä ne ovat poikkeuksia (9 §).
(22)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 29 kohta.
(23)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 28 kohta.
(24)
–	Eri suuntaa noudattaa myös, kuten olen todennut tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohdassa, ehdotus direktiiviksi kolmansien maiden kansalaisten palkattuina työntekijöinä lähettämisen ehdoista rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen puitteissa.
(25)
–	Kyseistä vaatimusta, samoin kuin muitakin sovelletaan tosin kaikkiin, myös luxemburgilaisiin, yrityksiin, ja kaikkiin ulkomaalaisiin työntekijöihin, mutta nyt esillä olevassa asiassa tarkastellaan tämän vaatimuksen vaikutusta palvelujen tarjoamisen vapauteen.
(26)
–	Erityisesti vähimmäispalkkaa ja työturvallisuutta koskeva säännöstö on Luxemburgin hallituksen mukaan tiukempi. Vaikka vertailukohdetta ei ole tarkennettu, näyttää siltä, että kyseinen hallitus viittaa muiden jäsenvaltioiden lainsäädäntöön, joten kyseessä on vain pelkkä väite, jonka paikkansapitävyyttä ei ole mitenkään osoitettu.
(27)
–	Julkisasiamies Tesauro on todennut samaa em. asiassa Vander Elst esittämässään ratkaisuehdotuksessa. Tässä ilmoituksessa voitaisiin edellyttää esitettäväksi muun muassa työntekijöiden henkilötiedot, heidän ja yrityksen väliset työsopimukset, siirtämisen tarkoitus ja edellytykset.
(28)
–	Em. asiassa Vander Elst todetaan, että ”yhteisön oikeus ei ole esteenä sille, että jäsenvaltiot ulottavat lainsäädäntönsä tai työmarkkinaosapuolten työehtosopimukset koskemaan vähimmäispalkkojen osalta kaikkia palkkatyössä alueellaan toimivia henkilöitä, vaikka nämä työskentelisivät siellä vain tilapäisesti, tekemättä eroa sen perusteella, missä valtiossa on työnantajan kotipaikka; yhteisön oikeudessa ei myöskään kielletä jäsenvaltioita käyttämästä asianmukaisia keinoja, joilla taataan kyseisten sääntöjen noudattaminen” (tuomion 23 kohta). En katso, että näihin toimenpiteisiin kuuluu vuoden 1972 asetuksessa vaadittu etukäteen myönnetty lupa. Sama päätelmä on tehty edellä mainituissa asioissa Rush Portuguesa ja Seco annetuissa tuomioissa. Direktiivissä 96/71, johon Luxemburgin hallitus vetoaa, säädetään vastaavalla tavalla, vaikka siinä ei edellytetä etukäteen myönnettyä lupaa lakien ja työehtosopimusten soveltamiseksi.
(29)
–	Työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15 päivänä lokakuuta 1968 annettu neuvoston asetus (ETY) N:o 1612/68 (EYVL L 257, s. 2).
(30)
–	Tästä on säädetty myös vuoden 1972 asetuksen 10 §:ssä.
(31)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohta.
(32)
–	Vaikka vastaajan vastauksen liitteenä esitetyistä Luxemburgin hallinnollisen tuomioistuimen tuomioista käy ilmi, että näihin käsitteisiin kuuluvat palkkaukseen, avoimiin työpaikkoihin, epäsäännölliseen työhön, ensisijaisuuteen työnsaannissa ynnä muuhun vastaavaan liittyvät seikat.
(33)
–	Tähän liittyen julkisasiamies Tesauro on todennut alaviitteissä 18 ja 27 mainitussa ratkaisuehdotuksessaan, että ”valvonnan on oltava muodollista eikä siihen saa liittyä harkinnanvaraisuutta, minkä vuoksi, kun on todettu, että työsopimus on kunnossa, lupa työntekijöiden siirtämiseen on myönnettävä ilman muita toimenpiteitä” (27 kohta). Vaikka olisi ehkä syytä tarkistaa, valtuuttaako kyseinen työlupa myös säännönmukaiseen ja vakinaiseen työhön, sellaisena kuin se on vahvistettu edellä mainitussa asiassa Vander Elst annetussa tuomiossa (26 kohta), jota käsittelen tarkemmin jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 53 ja 54 kohdassa.
(34)
–	Ks. em. asiat Rush Portuguesa, Vander Elst ja Finalarte. Ks. tältä osin tämän ratkaisuehdotuksen 30 kohta.
(35)
–	Direktiivissä 96/71 vaaditaan, että tapauksen mukaan työntekijän lähettävän yrityksen, tilapäistä työvoimaa välittävän yrityksen tai työvoiman vuokrausta harjoittavan yrityksen ja työntekijän välillä on työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan (1 artiklan 3 kohta).
(36)
–	Edellytykset ovat samanlaiset silloin, kun kyseessä ovat ”laajuudeltaan vähäiset” työt, joihin viitataan direktiivin 96/71 3 artiklan 6 kohdassa.
(37)
–	Mainittu edellä alaviitteessä 9.
(38)
–	Kursivointi tässä.
(39)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 44 kohta.
(40)
–	Nämä viimeksi mainitut kustannukset ovat vastaajan antamien tietojen mukaan 25 euroa työkaudelta.
(41)
– Ks. vastaajan vastauksen 15 sivu, toinen kappale.
(42)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(43)
–	Ks. em. asia Vander Elst, tuomion 25 kohta. Ks. vastaavasti direktiivin 96/71 3 artikla. Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 45 kohta.