61985C0157
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MARCO DARMON
vom 7. Mai 1986 (
*1
)
Herrn Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Ist eine nationale Regelung, nach der Gebietsansässige (Deviseninländer) eines Mitgliedstaats, die an der Börse gehandelte ausländische Wertpapiere erwerben, dazu verpflichtet sind,
—
diese Wertpapiere bei einer zugelassenen Bank in Verwahrung zu geben
—
und außerdem einen zum Kaufwert dieser Wertpapiere proportionalen Betrag als zinslose Kaution zu hinterlegen,
unter Vorbehalt der aufgrund von Artikel 108 Absatz 3 EWG-Vertrag zugelassenen Schutzmaßnahmen mit Artikel 67 EWG-Vertrag, wie er mit den hierzu erlassenen Richtlinien durchgeführt worden ist, vereinbar?
Dies ist im wesentlichen der Inhalt der Vorabentscheidungsfragen, mit denen die Pretura Genua aus Anlaß eines Rechtsstreits zwischen Luigi Brugnoni und seinem Sonderbeauftragten Roberto Ruffinengo einerseits, den Klägern des Ausgangsverfahrens, und der Cassa di risparmio di Genova e Imperia, der Beklagten des Ausgangsverfahrens, andererseits um Ihre Auslegung der genannten Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts bittet.
Lassen Sie mich, bevor ich den Sachverhalt schildere, den rechtlichen Zusammenhang darlegen, und zwar sowohl in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht als auch mit Blick auf das nationale Recht.
2.
Nach Artikel 67 Absatz 1 EWG-Vertrag haben die Mitgliedstaaten „untereinander... schrittweise alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs in bezug auf Berechtigte, die in den Mitgliedstaaten ansässig sind“, zu beseitigen und „alle Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnorts der Parteien oder des Anlageorts“ aufzuheben.
Nach Artikel 69, wie er in Ihrem Urteil Casati in der Rechtssache 203/80 (Casati, Urteil vom 11. November 1981, Slg. 1981, 2595) ausgelegt worden ist, hängt der freie Kapitalverkehr davon ab, daß der Rat „die erforderlichen Richtlinien für die schrittweise Durchführung des Artikels 67“ erläßt.
Zwei Richtlinien, die vom 11. Mai 1960 (ABl. vom 12. 7. 1960, S. 921) und die vom 18. Dezember 1962 (ABl. vom 22. 1. 1963, S. 62), sind nacheinander „zur Durchführung des Artikels 67 des Vertrages“ ergangen. Ich werde sie nachfolgend mit „die Richtlinie“ bezeichnen.
Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie lautet wie folgt:
„1.
Die Mitgliedstaaten erteilen allgemeine Genehmigungen zum Abschluß oder zur Erfüllung von Geschäften sowie für Transferzahlungen zwischen Deviseninländern in den Mitgliedstaaten, die den in der Anlage I Liste B dieser Richtlinie genannten Kapitalverkehr betreffen.“
Diese Liste zum „Wertpapierverkehr“ betrifft insbesondere den „Erwerb ausländischer, an Börsen gehandelter Wertpapiere durch Deviseninländer“ und die „Verwendung des Liquidationserlöses aus diesen Wertpapieren“ sowie den „Stückeverkehr“ dieser Wertpapiere, nach der Referenz-Nomenklatur also ihre Einfuhr und ihre Ausfuhr.
Nach Artikel 5 der Richtlinie wird „das Recht der Mitgliedstaaten, die Art und die tatsächliche Durchführung der Geschäfte oder Transferzahlungen zu überprüfen oder die unerläßlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen ihre Rechtsund Verwaltungsvorschriften zu verhindern“ ..., durch die Richtlinie nicht beschränkt.
Da sich der nach Maßgabe des abgeleiteten Rechts eingeführte freie Kapitalverkehr als mit einer Krisensituation unvereinbar erweisen kann, wurden in den EWG-Vertrag zwei Gruppen von Bestimmungen aufgenommen, die zeitweilige Ausnahmen ermöglichen. So gestattet Artikel 73 den Erlaß von „Schutzmaßnahmen“, wenn „Kapitalbewegungen Störungen im Funktionieren des Kapitalmarkts eines Mitgliedstaats zur Folge [haben]“. Zu diesen Maßnahmen ermächtigt die Kommission den betreffenden Mitgliedstaat nach Anhörung des Währungsausschusses (Absatz 1). Ausnahmsweise kann sie der Mitgliedstaat von sich aus treffen. In diesem Fall sind die anderen Mitgliedstaaten und die Kommission zu unterrichten, die nach Anhörung ihre Änderung oder Aufhebung anordnen kann (Absatz 2).
Die zweite Gruppe von Bestimmungen besteht aus den Artikeln 108 und 109 EWG-Vertrag.
Mit der ersten dieser Bestimmungen wird ein Gemeinschaftsverfahren eingeführt für den Fall, daß „ein Mitgliedstaat hinsichtlich seiner Zahlungsbilanz von Schwierigkeiten betroffen oder ernstlich bedroht [ist]“. Ihr Absatz 3 gibt insbesondere der Kommission die Befugnis, den in Schwierigkeiten befindlichen Staat zu ermächtigen, „Schutzmaßnahmen zu treffen, deren Bedingungen und Einzelheiten sie festlegt“. Artikel 109 betrifft den Fall einer „plötzlichen Zahlungsbilanzkrise“. Der betreffende Mitgliedstaat kann hier „vorsorglich die erforderlichen Schutzmaßnahmen treffen“. Der Rat kann entscheiden, daß diese zu ändern, auszusetzen oder aufzuheben sind.
3.
Die Italienische Republik wurde mit drei Entscheidungen der Kommission ermächtigt, bestimmte Schutzmaßnahmen im Sinne von Artikel 108 Absatz 3 EWG-Vertrag zu treffen [Entscheidungen 74/287 vom 8. Mai 1974 und 75/355 vom 26. Mai 1975 (ABl. L 152 vom 8. 6. 1974, S. 18, und ABl. L 158 vom 26. 5. 1975, S. 25)] oder die Anwendung einiger dieser Schutzmaßnahmen fortzusetzen [Entscheidung 85/16 vom 19. Dezember 1984 (ABl. L 8 vom 10. 1. 1985, S. 34)].
Mit Artikel 5 der ersten Entscheidung wurde die Italienische Republik ermächtigt, von Gebietsansässigen „die Hinterlegung eines zinslosen Bankdepots zu verlangen, das 50 % des Betrags der in Artikel 1 und 2 der Richtlinie ... genannten Investitionen in den übrigen Mitgliedstaaten nicht überschreiten darf“. Diese Ermächtigung, die „vorübergehend“ ohne weiteren Hinweis auf ihre Dauer erteilt wurde, wurde mit der Entscheidung aus dem Jahre 1975, mit der im übrigen einige Bestimmungen der Entscheidung aus dem Jahre 1974 aufgehoben wurden, unverändert aufrechterhalten (siehe ihre letzte Begründungserwägung).
Artikel 1 der Entscheidung von 1984 bestimmt insoweit folgendes:
„1.
Die Italienische Republik wird ermächtigt, zeitlich befristet [nämlich für die Dauer von drei Jahren] und begrenzt auf die im Anhang zu dieser Entscheidung aufgeführten Maßnahmen, die Ausführung von Transferzahlungen im Zusammenhang mit den Kapitalbewegungen, die gemäß den Artikeln 1 und 2 der Richtlinie ... zum Zeitpunkt dieser Entscheidung liberalisiert sind, zu beschränken.“
In dem Anhang, auf den verwiesen wird, wird die Höhe des zinslosen Bankdepots für Wertpapiere, die wie im vorliegenden Fall von den Institutionen der Europäischen Gemeinschaften ausgegeben worden sind, von 50 % auf 30 % herabgesetzt, „sofern die erworbenen Wertpapiere für einen Zeitraum von über einem Jahr gehalten werden“. „Andernfalls“, so heißt es in dem Anhang weiter, „beläuft sich das Depot auf 50 % des Betrages des Erwerbs.“
Durch Artikel 3 der Entscheidung von 1984 wurde die Entscheidung aus dem Jahre 1974 vollends aufgehoben.
4.
Die Italienische Republik machte von der ihr erteilten Ermächtigung mit Ministerialdekret vom 12. März 1981 Gebrauch.
Artikel 15 dieses Dekrets verpflichtete Gebietsansässige, die im Ausland ausgegebene oder zahlbare Wertpapiere erwerben, dazu, auf ein zinsloses Sperrkonto bei der beauftragten Bank oder dem beauftragten Kreditinstitut einen Betrag im Gegenwert von 50 % der für den Erwerb aufgewandten Summe in Lire einzuzahlen.
Nach Artikel 20 desselben Dekrets müssen derartige Wertpapiere
„in einem Depot hinterlegt werden, das binnen 30 Tagen von dem Zeitpunkt an gerechnet, zu dem die Gebietsansässigen den Besitz an ihnen erlangen oder über sie verfügen können, bei den zur Verwahrung und Verwaltung befugten Banken eingerichtet wird“. (Absatz 1)
Diese Verpflichtung kann auch dadurch erfüllt werden (Absatz 3), daß die befugten Banken die Wertpapiere binnen der vorgeschriebenen Frist im eigenen Namen und für Rechnung der Berechtigten bei ausländischen Banken hinterlegen.
Durch ein Dekret, das am 30. November 1984 und damit vor Erlaß der dritten Entscheidung der Kommission erging, wurde die Höhe des vorgeschriebenen zinslosen Depots beim Erwerb von durch die Gemeinschaftsinstitutionen ausgegebenen Schuldverschreibungen auf 30 % herabgesetzt.
5.
Dies sind somit die wesentlichen Bestimmungen, die im Rahmen dieses Verfahrens erörtert worden sind.
Ende November 1984 erteilte der Kläger des Ausgangsverfahrens zu 2 in seiner Eigenschaft als Sonderbeauftragter der Beklagten des Ausgangsverfahrens den Auftrag, für Rechnung des Klägers zu 1 von der EGKS ausgegebene, an der Börse für ausländische Wertpapiere in der Bundesrepublik Deutschland notierte Inhaberschuldverschreibungen im Wert von 5000 DM zu erwerben.
Die Beklagte des Ausgangsverfahrens kam diesem Auftrag nach und belastete am 28. November 1984 das Konto des Käufers nicht nur mit dem Gegenwert der Wertpapiere in Lire (3260292 LIT), sondern auch mit einem Betrag in Höhe von 50 % dieser Summe (gleich 1630146 LIT) als Kaution gemäß Artikel 15 des Ministerialdekrets vom 12. März 1981, der einem von ihr geführten zinslosen Terminkonto gutgeschrieben wurde. Aufgrund des erwähnten Ministerialdekrets vom 30. November 1984 wurden dem Kläger zu 1 am 11. Februar 1985651758 LIT, was 20 % des Kaufpreises der Wertpapiere entspricht, gutgeschrieben.
Außerdem hinterlegte die Beklagte unter Berufung auf Artikel 20 des genannten Dekrets die fraglichen EGKS-Schuldverschreibungen für Rechnung der Kläger, jedoch im eigenen Namen, bei der Deutschen Bank in Frankfurt. Für den Zeitraum vom 28. November 1984 bis zum 31. Dezember 1984 wurden den Klägern Verwahrungskosten in Höhe von 7600 LIT in Rechnung gestellt. Die Beklagte verwahrt seit dem 1. Juli 1985 Wertpapiere für ihre Kunden unentgeltlich, wobei allerdings bei ausländischen Wertpapieren gegebenenfalls von der ausländischen Depotbank berechnete Kosten ausgenommen sind.
Hinzuzufügen ist, daß nach einem italienischen Gesetz von 1976 Verstöße gegen „die Devisenvorschriften für Handels- und Finanzgeschäfte im Ausland“ für Bankgeschäftsführer und -angestellte strafbar sind.
Vor der Pretura Genua machten die Kläger geltend, sie hätten weder die Wertpapiere bei einer zugelassenen Bank zu hinterlegen noch eine zinslose Kaution zu zahlen.
6.
Dieses Gericht hat Ihnen deshalb die vier Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die im Sitzungsbericht wiedergegeben sind.
Das Gericht stellt in seinem Beschluß zunächst fest, daß das fragliche Geschäft — was im vorliegenden Verfahren nicht streitig ist — unter die Liste B der Richtlinie falle, und bittet Sie sodann, nacheinander darüber zu entscheiden,
—
ob sich daraus ergibt, daß Erwerber solcher Wertpapiere unmittelbar anwendbare Rechte aufgrund des Gemeinschaftsrechts haben, und ob bejahendenfalls beschränkende nationale Maßnahmen, insbesondere die Verpflichtung zur Hinterlegung der Wertpapiere bei einer Bank, mit diesen Rechten vereinbar sind;
—
oder ob aufgrund der Artikel 67 und 68 EWG-Vertrag eine derartige Maßnahme von einem Mitgliedstaat, gestützt auf Artikel 108 Absatz 3, getroffen werden kann, auf dem die dritte Entscheidung (85/16) der Kommission beruht, in der das hier fragliche Geschäft genannt wird;
—
ob die italienische Regierung gegen den EWG-Vertrag verstoßen hat, indem sie das in Artikel 73 vorgesehene Konsultationsverfahren nicht eingehalten hat;
—
schließlich ob die Kommission die seit 1974 erteilten Ermächtigungen verlängert oder lediglich eine neue Ermächtigung erteilt hat, die nach Artikel 191 Absatz 2 EWG-Vertrag nur für Geschäfte nach dem 19. Dezember 1984 galt.
Lassen Sie mich nacheinander die Vereinbarkeit der beiden von den Klägern gerügten Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht prüfen.
7.
Zur Frage der zinslosen Kaution tragen die Kläger vor, das streitige Geschäft sei während der Geltung der Entscheidung von 1974 getätigt worden, die durch die Entscheidung von 1984 ausdrücklich aufgehoben worden sei. Durch diese Aufhebung sei die Verpflichtung zur Hinterlegung einer Kaution notwendigerweise entfallen. Die in der Entscheidung von 1984 vorgesehene Kautionsverpflichtung, der keine Rückwirkung zukomme, könne früher getätigte Geschäfte nicht betreffen.
Die italienische Regierung und die Kommission machen unter Berufung auf die fünfte Begründungserwägung der Entscheidung 85/16 geltend, durch diese sei die fragliche Schutzmaßnahme „ohne Bruch der Kontinuität“ aufrechterhalten worden.
Wie ich bereits ausgeführt habe, wird die Italienische Republik mit dieser Entscheidung, wie ihre Überschrift besagt, ermächtigt, „die Anwendung bestimmter Schutzmaßnahmen ... fortzusetzen“. Ihre Bedeutung wird darüber hinaus durch ihre fünfte Begründungserwägung erhellt, in der es heißt: „Die Aufhebung der Schutzmaßnahmen, zu deren Durchführung Italien ermächtigt worden ist, muß allmählich erfolgen ... Folglich ist es angezeigt, bestimmte Devisenbeschränkungen für den normalerweise liberalisierten Kapitalverkehr beizubehalten“ (Hervorhebungen von mir).
Die Kommission wollte somit natürlich die Italien seit 1974 erteilte Ermächtigung, für Fälle der beschriebenen Art „die Hinterlegung eines zinslosen Bankdepots“ vorzuschreiben, weitergelten lassen. Mit der Verlängerung dieser Ermächtigung schafft die Entscheidung von 1984 somit keine neue Schutzmaßnahme gemäß Artikel 108 Absatz 3. Sie setzt ihr allerdings andere Grenzen, die im wesentlichen den Höchstbetrag der Depots und vor allem die Dauer der Ermächtigung betreffen. Diese Dauer, für die weder 1974 noch 1975 ein Endtermin bestimmt worden war, wird, wie ich bereits gesagt habe, mit der Entscheidung von 1984 ausdrücklich auf drei Jahre festgesetzt.
Dem ist hinzuzufügen, daß die in den Artikeln 73 und 108 EWG-Vertrag vorgesehenen Verfahren, wie die Kommission ausführt, alternativ und nicht kumulativ sind. Die italienische Regierung mußte deshalb im vorliegenden Fall das Verfahren nach Artikel 73 nicht einhalten.
8.
Es bleibt somit das mit den ersten beiden Fragen aufgeworfene umstrittenere Problem, ob es mit dem primären und sekundären Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, wenn der Eigentümer von ausländischen Wertpapieren verpflichtet wird, diese bei einer zugelassenen Bank zu hinterlegen.
Die Kläger halten dies für gemeinschaftsrechtswidrig.
Zu Artikel 67 Absatz 1 EWG-Vertrag verweisen sie auf die Auslegung, die Sie dieser Bestimmung in Ihrem bereits erwähnten Urteil Casati gegeben haben, in dem Sie unter anderem folgendes festgestellt haben (Randnrn. 8, 10 und 11 der Entscheidungsgründe) :
—
„Der freie Kapitalverkehr stellt... ebenso wie der freie Personen- und Dienstleistungsverkehr eine der Grundfreiheiten der Gemeinschaft dar.“
—
„Die Verpflichtung zur Befreiung des Kapitalverkehrs... besteht [nur], ‚soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist‘.“
—
„Diese Beurteilung obliegt in erster Linie dem Rat, und zwar nach dem Verfahren des Artikels 69. Im Rahmen dieses Artikels hat der Rat zwei Richtlinien erlassen... In den Anlagen der Richtlinien sind die gesamten Kapitalbewegungen in vier Listen (A, B, C und D) aufgeteilt. Für die in den Listen A und B aufgezählten Bewegungen schreiben die Richtlinien eine unbedingte Liberalisierung vor.“
Die Kläger folgern daraus, da die Liberalisierung unbedingt sei, hätten die Mitgliedstaaten für die betreffenden Kapitalbewegungen alle in Artikel 67 Absatz 1 zweiter Halbsatz genannten Diskriminierungen aufzuheben. Diese die unbedingte Liberalisierung ergänzende Aufhebung werde ohne weiteres wirksam, sie brauche nicht erst durch eine Richtlinie des Rates angeordnet zu werden. Die italienische Regelung über die obligatorische Hinterlegung von Wertpapieren enthalte aber Diskriminierungen sowohl aufgrund des Wohnorts der Parteien als auch aufgrund des Anlageorts.
Sie verstoße ferner gegen die Richtlinie, und zwar gegen ihren Artikel 2, insofern, als dort von der Erfüllung von Geschäften die Rede sei, die den in der Anlage I Liste B genannten Kapitalverkehr beträfen, und gegen diese Liste selbst, in der das Recht auf Verbringung der Wertpapiere in das Land des Erwerbers ausdrücklich vorgesehen sei. Dabei könne diese Regelung weder als eine aufgrund von Artikel 5 der Richtlinie getroffene Kontrollmaßnahme noch als eine nach dem Gemeinschaftsrecht zulässige Schutzmaßnahme angesehen werden, da das in Artikel 73 EWG-Vertrag vorgesehene Verfahren nicht eingehalten worden sei.
Schließlich sei die gerügte Maßnahme ein schwerer Eingriff in das Recht auf Eigentum und bedeute für den Fall eines Vermögensverfalls der Depotbank oder der zwischengeschalteten Bank sogar eine Gefährdung ihres Vermögens.
9.
Aus den folgenden und insbesondere aus den von der italienischen Regierung und der Kommission vorgebrachten Gründen erscheint mir die Argumentation der Kläger nicht überzeugend.
Bei der Würdigung der gerügten Maßnahme im Hinblick auf den durch Artikel 67 Absatz 1 aufgestellten Grundsatz ist von Ihrem Urteil Casati auszugehen.
Sie haben die Freiheit des Kapitalverkehrs zwar als „Grundfreiheit“ qualifiziert, dann aber weiter ausgeführt:
„Artikel 67 Absatz 1 [unterscheidet sich] von den Bestimmungen über den freien Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehr in dem Sinne, daß die Verpflichtung zur Befreiung des Kapitalverkehrs nur besteht, ‚soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist‘. Der Umfang dieser Beschränkung, die nach dem Ablauf der Übergangszeit fortgilt, kann sich zeitlich ändern und hängt von einer Beurteilung der Bedürfnisse des Gemeinsamen Marktes sowie einer Einschätzung der Vorteile wie auch der Risiken ab, die eine Liberalisierung für diesen Markt in Anbetracht seiner augenblicklichen Lage und insbesondere des auf den Gebieten, für die der Kapitalverkehr eine besondere Bedeutung hat, erreichten Integrationsgrades mit sich bringen könnte“ (Rechtssache 203/80, Casati, a. a. O., Randnr. 10 der Entscheidungsgründe).
Sie sind damit den Weg gegangen, den Ihnen Generalanwalt Capotorti mit den Worten vorgeschlagen hatte, daß
„Artikel 67 Absatz 1 nicht die Merkmale besitzt, um zu den nach dem Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbaren Vorschriften gezählt werden zu können“ (SIg. 1981, 2625).
Tatsächlich fordern die Kläger Sie zu einem Kurswechsel in der Rechtsprechung auf, wenn sie anregen, zwischen dem ersten, die Beschränkungen des Kapitalverkehrs betreffenden, und dem zweiten, die Diskriminierungen betreffenden Teil dieser Vorschrift zu unterscheiden, weil die Aufhebung der ersteren notwendigerweise die Beseitigung der letzteren mit sich bringen müsse. Es bestünde demnach eine Art von unmittelbarer Ausstrahlungswirkung, für die weder der Wortlaut noch der Sinn der Vorschrift spricht.
Wäre dies der Wille der Verfasser des Vertrages gewesen, hätten sie nicht das Wort „und“, sondern die Wendung „und ... dementsprechend“ oder „folglich“ gebraucht. Wie die Beschränkungen sind auch die Diskriminierungen von den Mitgliedstaaten „schrittweise“ zu beseitigen. Dies hat gemäß einer Beurteilung zu geschehen, von der Sie — dies sei noch einmal erwähnt — ausgeführt haben, daß sie „in erster Linie dem Rat [obliegt], und zwar nach dem Verfahren des Artikels 69“ (Rechtssache 203/80, a. a. O., Randnr. 11 der Entscheidungsgründe).
10.
Es ist deshalb zu prüfen, ob die obligatorische Hinterlegung der Wertpapiere bei einer zugelassenen Bank gegen die zur Durchführung des Artikels 67 Absatz 1 erlassene Richtlinie verstößt.
Unstreitig fallen die fraglichen Kapitalbewegungen unter Artikel 2 der Richtlinie und ihre Anlage I Liste B.
„Für die in den Listen A und B aufgezählten Bewegungen“, so haben Sie für Recht erkannt, „schreiben die Richtlinien eine unbedingte Liberalisierung vor“ (Rechtssache 203/80, Randnr. 11 der Entscheidungsgründe).
Diese Liberalisierung vollzieht sich jedoch innerhalb der Grenzen der Aufhebung der Beschränkungen durch die Richtlinie, die es zu bestimmen gilt.
Im vorliegenden Fall wird das nationale Gericht anhand der Auslegung der Normen des Gemeinschaftsrechts, die Sie ihm geben werden, darüber zu befinden haben, ob die italienische Regelung den „Abschluß“ oder die „Erfüllung von Geschäften“ sowie die „Transferzahlungen zwischen Deviseninländern in den Mitgliedstaaten“ im Hinblick auf den „Wertpapierverkehr“ gestattet und damit den „Erwerb ausländischer, an Börsen gehandelter Wertpapiere durch Deviseninländer und die Verwendung des Liquidationserlöses aus diesen Wertpapieren“, einschließlich des „Stückeverkehrs der oben erwähnten Wertpapiere“, zuläßt.
Daß die gerügte Maßnahme die Möglichkeit des Erwerbs ausländischer, an Börsen gehandelter Wertpapiere durch Gebietsansässige beseitigt oder auch nur eingeschränkt habe, wird von niemandem behauptet. Offensichtlich konnten die für einen solchen Erwerb erforderlichen Kapitalbewegungen normal durchgeführt werden, und nichts läßt darauf schließen, daß die beanstandete Maßnahme die Verwendung eines eventuellen Liquidationserlöses aus den fraglichen Wertpapieren behindert.
Wie steht es mit dem „Stückeverkehr der ... Wertpapiere“ und welche Arten von „Wertpapierverkehr“ gehören hierzu? Handelt es sich dabei, wie die Kläger behaupten, um die Einfuhr ausländischer Wertpapiere in den Wohnortstaat zu dem Zweck, ihren Erwerbern die tatsächliche Gewalt über sie zu verschaffen?
Ich glaube nicht, daß der Richtliniengeber einen solchen Transfer im Auge hatte, der einer Entwicklung zuwiderlaufen würde, die seit langem durch die Entmaterialisierung des Rechtes des Wertpapierinhabers gekennzeichnet ist. Dieses Recht löst sich nämlich mehr und mehr vom Wertpapier selbst ab, um die Form einer Eintragung in den Büchern der Banken anzunehmen.
So scheint mir, daß der in der Liste B genannte Stückeverkehr mit dem Verkehr gleichzusetzen ist, der Voraussetzung ist für den Wertpapierverkehr und insbesondere für den Wertpapierhandel (
1
). Die obligatorische Hinterlegung wäre somit mit der Richtlinie nur dann unvereinbar, wenn sie Kapitalbewegungen behindern würde, und dann auch nur in dem Maße, wie sie ein Hindernis schaffen würde. In diesem Sinne wäre mit der Richtlinie eine nationale Regelung unvereinbar, die die Ausfuhr ausländischer, an der Börse gehandelter Wertpapiere verbietet, obwohl sie für den Handel mit diesen Wertpapieren im Hinblick auf ihren Erwerb erforderlich ist.
Soweit jedoch eine Regelung, die zur Hinterlegung der erworbenen Wertpapiere bei einer zugelassenen Bank verpflichtet, die derzeit liberalisierten Kapitalbewegungen nicht beeinträchtigt, scheint sie mir in den durch die Richtlinie unbedingt liberalisierten Bereich nicht einzudringen. Meines Erachtens fällt deshalb die gerügte Maßnahme unter die Zuständigkeit, die beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts die Mitgliedstaaten noch innehaben.
Folglich bin ich der Auffassung, daß diese eine solche Maßnahme treffen können, ohne auf die in den Artikeln 73 und 108 EWG-Vertrag vorgesehenen Verfahren zurückzugreifen, und daß sie ihre Nichtbeachtung unter Strafe stellen können.
11.
Ich schlage Ihnen deshalb vor, die von der Pretura Genua vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
„1)
Eine nationale Maßnahme, mit der es den Gebietsansässigen eines Mitgliedstaats zur Pflicht gemacht wird, ausländische, an der Börse gehandelte Wertpapiere, die unter die Anlage I Liste B der Richtlinie des Rates vom 11. Mai 1960 fallen, bei einer zugelassenen Bank zu hinterlegen, verstößt, sofern sie den Kapitalverkehr nicht beeinträchtigt, beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht gegen Artikel 67 Absatz 1 EWG-Vertrag, so wie er mit der genannten, ihrerseits durch die Richtlinie des Rates vom 18. Dezember 1962 ergänzten und geänderten Richtlinie durchgeführt worden ist. Der Erlaß einer solchen Maßnahme setzt deshalb derzeit keine Ermächtigung der Kommission aufgrund von Artikel 73 oder Artikel 108 EWG-Vertrag voraus.
2)
Eine aufgrund und nach dem Verfahren des Artikels 108 EWG-Vertrag getroffene nationale Maßnahme unterliegt nicht darüber hinaus dem Verfahren des Artikels 73 EWG-Vertrag.
3)
Die Entscheidung 85/16 der Kommission vom 19. Dezember 1984, ‚mit der die Italienische Republik ermächtigt wird, die Anwendung bestimmter Schutzmaßnahmen gemäß Artikel 108 Absatz 3 des Vertrages fortzusetzen‘, bewirkt im Verhältnis zu den Entscheidungen 74/287 und 75/355, die durch sie aufgehoben werden, nicht, daß für Käufe von ausländischen, an der Börse gehandelten Wertpapieren, die vor ihrem Inkrafttreten getätigt wurden, die Verpflichtung zur Hinterlegung eines zinslosen Depots als Kaution entfällt.“
(
*1
)	Aus dem Französischen übersetzt.
(
1
)	Siehe hierzu Oliver, P.: „Free Movement of Capital: Article 67 (1) and Implementing Directives“, European Law Review, 1984, S. 401, insbesondere S. 404.