62007CC0199
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 9 juli 2009 (
1
)
Mål C-199/07
Europeiska gemenskapernas kommission
mot
Republiken Grekland
”Fördragsbrott — Offentlig upphandling — Direktiv 93/38/EEG — Meddelande om upphandling — Genomförandet av ett projekteringsuppdrag — Kriterier för att automatiskt utesluta anbudsgivare — Kvalitativa urvalskriterier och tilldelningskriterier”
1.
I förevarande mål som rör ett särskilt upphandlingsförfarande avseende projekterings- och konsulttjänster, organiserat av den grekiska järnvägsmyndigheten, hävdar kommissionen att Grekland åsidosatt sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/38/EEG (nedan kallat direktivet), (
2
) principen om likabehandling i artikel 12 EG, artikel 49 EG, som garanterar friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen, och principen om ömsesidigt erkännande av yrkesmässiga kvalifikationer.
Tillämplig gemenskapslagstiftning
2.
Enligt artikel 12 EG är all diskriminering på grund av nationalitet förbjuden.
3.
I artikel 49 EG förbjuds inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen beträffande medborgare som har etablerat sig i en annan medlemsstat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.
Direktivet
4.
Genom direktivet samordnas upphandlingsförfarandet för enheter som är offentliga myndigheter eller offentliga företag (
3
) och har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.
5.
I direktivet regleras tre typer av upphandlingsförfarande:
—
”öppet förfarande”, vid vilket alla intresserade leverantörer och entreprenörer kan lämna anbud,
—
”selektivt förfarande”, vid vilket endast de anbudssökande som blivit uppmanade av de upphandlande enheterna kan lämna anbud, och
—
”förhandlat förfarande”, vid vilket de upphandlande enheterna tillfrågar vissa utvalda leverantörer och entreprenörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. (
4
)
6.
”Formgivningstävlingar” är nationella förfaranden som gör det möjligt för den upphandlande enheten att upphandla en plan eller formgivning som valts ut av en jury efter en tävling. (
5
)
7.
Enligt artikel 4.1 ska de upphandlande enheterna tillämpa förfaranden som är anpassade till bestämmelserna i detta direktiv när de bland annat organiserar formgivningstävlingar. Artikel 4.2 har följande lydelse: ”De upphandlande enheterna skall se till, att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter.”
8.
Direktivet gäller kontrakt med ett uppskattat värde, exklusive mervärdesskatt, som inte understiger 400000 EUR för varuupphandlingskontrakt och tjänstekontrakt eller 5000000 EUR för bygg- och anläggningskontrakt, och som tilldelas av upphandlande enheter som bedriver verksamhet inom transportsektorn. (
6
)
9.
Artiklarna 30 till 38 (avdelning V) i direktivet, innehåller bestämmelser om kvalifikation, urval och tilldelning. Artikel 31 har följande lydelse:
”1.   Upphandlande enheter som utser anbudssökande i samband med selektivt förfarande eller deltagare i förhandlat förfarande, skall göra detta i enlighet med de objektiva kriterier och regler, som de har fastställt, och som de skall hålla tillgängliga för intresserade leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter.
2.   Dessa kriterier kan omfatta de kriterier som tillämpas vid uteslutning enligt artikel 23 i direktiv 71/305/EEG och i artikel 20 i direktiv 77/62/EEG. (
7
)
3.   Kriterierna kan bedömas utifrån den upphandlande enhetens objektiva behov av att begränsa antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. Antalet utvalda anbudssökande måste dock uppfylla kraven på tillräcklig konkurrens.”
10.
Enligt artikel 34 är de kriterier som de upphandlande enheterna ska följa vid tilldelningen av kontrakt följande:
”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av nationell lagstiftning och andra författningar om ersättning för vissa tjänster skall de kriterier som de upphandlande enheterna skall följa vid tilldelningen av kontrakt vara
(a)
antingen, då tilldelningen sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier allt efter kontraktet i fråga t.ex. leveranstid, tid för fullgörande, driftskostnader, räntabilitet, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, tekniska förtjänster, service efter upphandlingen och tekniskt underhåll, skyldigheter beträffande reservdelar, leverensgaranti och pris,
(b)
eller, enbart det lägsta priset.
2.   Beträffande det som uppräknas i punkt 1 a skall den upphandlande enheten i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange alla de kriterier som de avser att tillämpa vid tilldelningen, om möjligt i ordning efter deras betydelse.”
Direktiv 92/13/EEG
11.
Enligt rådets direktiv 92/13/EEG (
8
) ska medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nödvändiga för att beslut av upphandlande enheter ska kunna prövas effektivt för att avgöra om besluten strider mot gemenskapslagstiftningen om upphandling eller mot nationella regler som har tillkommit för att följa gemenskapslagstiftningen. (
9
) Artikel 2.6 i direktiv 92/13/EEG har följande lydelse:
”Verkan av ett ingripande enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag. Medlemsstaterna får dessutom, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning kan ges ut, begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa sedan ett upphandlingsavtal har slutits till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen.”
Bakgrund till fördragsbrottsförfarandet
Det omtvistade förfarandet
12.
Följande omständigheter är ostridiga.
13.
I meddelande den 24 oktober 2003 i Europeiska unionens officiella tidning utlystes en upphandling för olika ingenjörs- och anslutande formgivningstjänster inom ramen för utvecklandet av Thriaso Pedio-komplexet i utkanten av Aten (nedan kallat det omtvistade förfarandet). Det angavs vara ett öppet förfarande. Den upphandlande enheten var ERGA OSE AE.
14.
ERGA OSE AE är en offentlig enhet som tillhandahåller offentliga tjänster inom järnvägstransporter. Det beräknade värdet för kontraktet i det omtvistade förfarandet var 3240000 EUR, väl över gränsvärdena enligt artikel 14.1 c i direktivet.
15.
Den upphandlande enheten tillkännagav den omtvistade upphandlingen i enlighet med gällande nationell rätt vid det aktuella tillfället, nämligen lagen 716/1977. (
10
)
16.
Avsnitt 3 i meddelandet om upphandlingen innehöll den rättsliga, ekonomiska, finansiella och tekniska information som anbudsgivarna måste lämna. De relevanta villkoren var följande:
”…
2.1
Information om de individuella förhållandena för … leverantörer av tjänster och de nödvändiga formaliteterna för att bedöma deras lägsta ekonomiska och tekniska kapacitet.
2.1.3
Teknisk kapacitet – det underlag som krävs. A. En intresseanmälan accepteras om den har skickats av
a)
en grekisk konsultfirma som är registrerad i aktuellt nationellt register och har ett certifikat,
…
b)
en utländsk konsultfirma, som bildats enligt lagstiftningen i någon av medlemsstaterna i Europeiska unionen eller EES och som har sin centrala administration, huvudsakliga driftsställe eller säte inom Europeiska unionen eller EES … Utländska konsultfirmor måste ha formella och faktiska kvalifikationer för varje studiekategori som överensstämmer med de kvalifikationer som krävs av grekiska konsulter som är registrerade i det grekiska registret för konsulter. Vidare måste de utländska konsultfirmorna för varje studiekategori ha personal som överensstämmer med den personal som krävs av grekiska konsultfirmor.
Det framhålls att utländska konsultfirmor/konsulter som skickat en intresseanmälan till ERGA OSE AE i ett upphandlingsförfarande under de sex månader som föregår deras intresseanmälan till den aktuella upphandlingen, och som då redovisat kvalifikationer som överensstämmer med andra sorters certifikat än dem som efterfrågas i den aktuella upphandlingen, inte kommer att godtas.” (
11
)
17.
Avsnitt IV av det omtvistade meddelandet handlar om förfarandet för upphandlingen.
”1)
Typ av förfarande: öppet förfarande
…
2)
Kriterier för tilldelning:
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som uppfyller följande kriterier …:
I enlighet med artikel 34.1 a i direktiv 93/38/EEG, ska kontraktet tilldelas enligt följande kriterier:
1.
Specifik och allmän erfarenhet, särskilt vad gäller formgivningsarbeten inom liknande projekt av antingen konsultfirmor eller konsulter och deras anställda inom forskning.
2.
Faktisk kapacitet att genomföra ett projekt inom en planerad tidsram i kombination med åtagna förpliktelser beträffande andra projekt och den särskilda personal inom forskning och operativ verksamhet som erbjuds för att genomföra ett projekt som det aktuella liksom utrustningen med avseende på ändamålet med projektet …”
18.
Det är ostridigt att en hänvisning till de kvalifikationskategorier som anges i klausul III 2.1.3.b (den omtvistade klausulen) återspeglar det faktum att Grekland använder ett system för att klassificera ingenjörer, som står i relation till studiernas längd, nivå och svårighetsgrad, och att ingenjörsfirmor klassificeras i grupper alltefter klassificeringen av deras ingenjörer. Ett motsvarande system saknades för att klassificera utländska konsultfirmor och konsulter. Följaktligen var sådana bolag inte förpliktade att vara registrerade på detta sätt.
Det administrativa förfarandet
19.
Under år 2004 mottog kommissionen två klagomål från ett bolag som uppgav att det inte hade skickat en ansökan i det omtvistade förfarandet, eftersom det ansåg sig nödvändigtvis uteslutet på grund av att det var ett utländskt bolag och mindre än sex månader tidigare hade deltagit i en tävling för samma upphandlande enhet med en annan klassifikation än den som efterfrågades i det omtvistade förfarandet.
20.
Efter en undersökning av klagomålet intog kommissionen ståndpunkten att kriteriet i den omtvistade klausulen i meddelandet om upphandling, för det första, innebar att ytterligare en grund för uteslutning av anbudsgivare lagts till den uttömmande uppräkningen i artikel 31.2 i direktiv 93/38 och, för det andra, diskriminerade utländska konsultfirmor eller konsulter i strid med de grekiska myndigheternas skyldigheter enligt gemenskapsrätten.
21.
Kommissionen skrev till de grekiska myndigheterna den 28 juni 2005 för att undersöka klagomålen. De grekiska myndigheterna svarade kommissionen den 22 juli 2005.
22.
Kommissionen var inte tillfreds med detta svar och sände en formell underrättelse till Grekland den 18 oktober 2005.
23.
De grekiska myndigheterna svarade den 14 december 2005. De underströk att den omtvistade klausulen inte innebar att utländska bolag måste registreras, utan endast erbjöd ett sätt att fastställa deras erfarenhet. De grekiska myndigheterna hävdade att ERGA OSE AE de facto inte hade uteslutit något utländskt bolag på grund av klausulen.
24.
Kommissionen ansåg att svaret från de grekiska myndigheterna var otillräckligt och lämnade ett motiverat yttrande den 4 juli 2006. I yttrandet fastslogs att den omtvistade klausulen stred mot direktivet, principen om ömsesidigt erkännande av examina och principen om likabehandling, samt att det i klausulen inte görs någon åtskillnad mellan urvalskriterier och tilldelningskriterier, vilket är ett rättsligt krav på detta område.
25.
Den 30 juni 2006 lämnade de grekiska myndigheterna kommissionen ett svar, i vilket de hävdade, för det första, att den nationella lagstiftningen på vilken meddelandet om upphandlingen grundats (lagen 716/1977) hade ändrats, varför talan om fördragsbrott inte kan tas upp till sakprövning, för det andra, att kontrakten redan hade tilldelats tredje part i god tro och därför inte kunde upphävas och, för det tredje, att den fria konkurrensen inte påverkades på något som helst sätt av den omtvistade klausulen.
26.
Kommissionen var inte tillfreds med de grekiska myndigheternas svar på dess motiverade yttrande och inledde därför det aktuella fördragsbrottsförfarandet.
Huruvida målet ska tas upp till sakprövning
27.
De grekiska myndigheterna har hävdat att målet inte kan tas upp till sakprövning av tre skäl. För det första har de hävdat att det motiverade yttrandet följts innan tidsfristen löpt ut. För det andra har de hävdat att omfattningen av kommissionens talan går utöver invändningarna som kommissionen framfört under det inledande förfarandet. För det tredje har de grekiska myndigheterna hävdat att det med hänsyn till vissa praktiska skäl (se punkterna 39–41 nedan) och artikel 2.6 i direktiv 92/13 inte längre är möjligt att avhjälpa det påstådda fördragsbrottet genom att upphäva redan slutna avtal under det ifrågasatta förfarandet.
28.
Jag anser att målet kan tas upp till sakprövning.
Huruvida det motiverade yttrandet följts
Parternas argument
29.
De grekiska myndigheterna har hävdat att de följt det motiverade yttrandet innan tidsfristen löpt ut, eftersom lagen 716/1977 upphävdes och ersattes av lagen 3316/2005, i vilken klargjordes att bestämmelser som den ifrågasatta klausulen var olagliga och distinktionen mellan kriterier för urval och tilldelning tydliggjordes.
30.
Kommissionen har i sitt svar förtydligat att föremålet för talan inte är nationell rätt. Det faktum att lagen 716/1977 upphävts är därför irrelevant för det aktuella förfarandet.
Bedömning
31.
Jag delar kommissionens uppfattning.
32.
Att lagen 716/1977 har upphävts har ingen inverkan på grunderna för kommissionens talan och kan inte medföra att den blir otillåten, givet att talan är grundad endast på det ifrågasatta förfarandet.
Talans omfattning
Parternas argument
33.
De grekiska myndigheterna har hävdat att omfattningen av talan i två hänseenden utvidgats utöver de frågor som behandlats under det administrativa förfarandet. För det första har de framhållit att kommissionen, först i det motiverade yttrandet och inte i den formella underrättelsen, hävdade att Grekland hade underlåtit att stoppa tilldelningsförfarandet. För det andra har de grekiska myndigheterna hävdat att invändningen att gemenskapsrätten överträtts på grund av långvarig administrativ praxis framförts för första gången i kommissionens ansökan till domstolen. Grekland har även hävdat att yrkandet i det motiverade yttrandet är vagt och oprecist.
34.
Kommissionen har förklarat att talans omfattning är begränsad till det ifrågasatta förfarandet. I sitt svar bekräftar kommissionen uttryckligen att den inte hävdar att de grekiska myndigheternas åsidosättande av gemenskapsrätten har skett genom en långvarig administrativ praxis.
Bedömning
35.
Det har fastslagits att omfattningen av en talan enligt artikel 226 EG är begränsad av det administrativa förfarandet och att kommissionens motiverade yttrande och ansökan följaktligen måste baseras på samma grunder. (
12
)
36.
Enligt min uppfattning har de grekiska myndigheterna inte lyckats visa att kommissionen har utvidgat grunderna för sin talan utöver vad som framgår av det motiverade yttrandet. Kommissionen har inte begärt att de grekiska myndigheterna ska förpliktigas att göra om tilldelningsförfarandet. Kommissionen hävdar inte heller att skyldigheter enligt gemenskapsrätten har åsidosatts till följd av långvarig administrativ praxis. (
13
)
37.
Talans omfattning är därför i enlighet med det administrativa förfarandet.
38.
Förutsättningarna som ska uppfyllas för att väcka en talan enligt artikel 226 EG är också väl etablerade i domstolens praxis. En ansökan genom vilken en talan anhängiggjorts måste i huvudsak innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Dessa uppgifter måste också vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden ska kunna förbereda sitt försvar och domstolen ska kunna utöva sin kontroll. (
14
)
39.
Min uppfattning är att det motiverade yttrandet anger grunderna för kommissionens ansökan på ett sådant sätt att det möjliggör för de grekiska myndigheterna att vara medvetna om föremålet för talan. Jag delar därför inte bedömningen att kommissionens talan är vag och oprecis.
Huruvida det är omöjligt att avhjälpa det påstådda fördragsbrottet
Parternas argument
40.
De grekiska myndigheterna har hävdat att det av rättsliga och praktiska skäl är omöjligt att avhjälpa det påstådda fördragsbrottet.
41.
Vad beträffar de rättsliga skälen, så har de grekiska myndigheterna hävdat att det ifrågasatta förfarandet inte kan ogiltigförklaras och att kontrakt som tilldelats enligt detta förfarande inte kan upphävas på nationell nivå. Särskilt innebär den nationella lagstiftning som införts för att följa artikel 2.6 i direktiv 92/13 att de befogenheter som tilldelats organet som är ansvarigt för omprövning är begränsade till att tillerkänna skadestånd.
42.
Kommissionen har hävdat att direktiv 92/13 inte är tillämpligt i det aktuella fallet och att Grekland därför inte kan stödja sig på det.
43.
Vad beträffar de praktiska skälen, så har de grekiska myndigheterna hävdat att projektet är delfinansierat av gemenskapen och att tidsplanen därför inte kan ändras.
44.
De grekiska myndigheterna har också hävdat att om det ifrågasatta förfarandet skulle ogiltigförklaras och förfarandet tas om från början igen skulle detta snedvrida konkurrensen.
Bedömning
45.
Argumenten om de rättsliga följderna av ett ogiltigförklarande avser rättigheter och möjligheter att söka kompensation på nationell nivå för den part som lidit skada. Min uppfattning är att dessa frågor inte är relevanta för det som ska prövas i det aktuella fördragsbrottsförfarandet.
46.
Särskilt krävs det enligt direktiv 92/13 att medlemsstaterna ska säkerställa att beslut som fattas av de upphandlade enheterna ska kunna omprövas effektivt på nationell nivå om gemenskapsrättens regler om offentlig upphandling överträtts. (
15
) Det handlar därmed om möjligheten för en enskild att söka kompensation i nationella förfaranden inför nationella myndigheter. Fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG har en helt annan karaktär. En sådan talan äger rum på gemenskapsnivå, och frågan som ska avgöras är i dessa fall huruvida medlemsstaten har åsidosatt sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten. Följaktligen är direktiv 92/13 inte relevant för det aktuella fördragsbrottsförfarandet.
47.
De grekiska myndigheterna har inte inkommit med något underlag som underbygger deras påstående att praktiska skäl skulle göra det omöjligt att se till att det ifrågasatta förfarandet följer gemenskapsrätten. Det saknas därför skäl att beakta det argumentet vidare.
48.
Under dessa omständigheter ska talan tas upp till sakprövning.
Yrkande
49.
Kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Grekland har underlåtit att uppfylla de skyldigheter som följer av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling, närmare bestämt artiklarna 4.2, 31.1, 31.2 och 34.1 a i direktivet som det tolkats av domstolen, av principen om ömsesidigt erkännande av professionella kvalifikationer som styrs av gemenskapsrätten om offentlig upphandling och av artiklarna 12 EG och 49 EG. Skälen är att Grekland, utöver de kriterier som uttryckligen anges i artikel 31.2 i direktivet, till men för utländska konsultfirmor, infört ett ytterligare kriterium för automatisk uteslutning och att Grekland, i upphandlingen, inte gör en åtskillnad mellan kriterier för kvalitativt urval och för tilldelning.
50.
Grunderna för yrkandet ger anledning till två inledande kommentarer.
51.
För det första måste den rättsliga grunden och de faktiska omständigheterna som yrkandet grundas på vara klara. För det andra är det kommissionen som i fördragsbrottsförfaranden enligt artikel 226 EG har bevisbördan för att den i målet aktuella förpliktelsen inte har uppfyllts. (
16
)
Parternas argument i sak
52.
Kommissionen har anfört sex grunder för sitt yrkande, vilka jag har grupperat enlig följande. För det första undersöker jag det påstådda åsidosättandet av kriterierna avseende kvalifikationer, urval och tilldelningsförfaranden. För det andra analyserar jag den påstådda överträdelsen av principerna om icke-diskriminering och öppenhet.
Huruvida kriterierna avseende kvalifikationer, urval och tilldelningsförfaranden har åsidosatts
Artikel 31.1 och 31.2 i direktivet
53.
I inledningen av artikel 31 hänvisas uttryckligen till de selektiva och förhandlande förfarandena. (
17
) Det ifrågasatta förfarandet var dock ett öppet förfarande. (
18
) Det är därför nödvändigt att ta ställning till om och i så fall i vilken utsträckning kommissionen kan hävda att Grekland åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 31.
54.
Som svar på frågor som ställdes vid förhandlingen medgav kommissionen att artikel 31 inte uttryckligen hänvisade till det öppna förfarandet, utan hävdade att bestämmelsen skulle tillämpas analogt. Det är inte helt tydligt vad kommissionen menade och kommissionen utvecklade inte heller detta närmare under det muntliga förfarandet.
55.
I sin ansökan har kommissionen åberopat domarna i mål C-71/92, kommissionen mot Spanien (
19
), mål C-107/98, Teckal (
20
) och mål C-84/03 kommissionen mot Spanien (
21
), till stöd för sin uppfattning. I de domarna har domstolen yttrat att de enda tillåtna undantagen från direktiven är de som uttömmande och uttryckligen anges i direktiven. Kommissionens argument kan därför vara att de enda grunderna på vilka en upphandlande enhet kan utesluta en anbudsgivare från en upphandling, oavsett om förfarandet är selektivt, förhandlat eller öppet, är de som uttryckligen anges i artikel 31.2.
56.
Det argumentet kräver att en särskild bestämmelse från ett särskilt direktiv används i syfte att utvidga den allmänna principen, som kommer till uttryck i dessa domar, om när direktiven ska gälla, från att gälla särskilda förfaranden till att gälla alla förfaranden.
57.
Jag anser inte detta vara lämpligt.
58.
I förevarande mål är det ostridigt att det omtvistade förfarandet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38. Den allmänna principen som kan härledas från de nämnda domarna är därför redan etablerad. Det förefaller mig helt annorlunda – och otillåtet – att använda den allmänna principen för att skriva om en text som börjar med orden ”Upphandlande enheter som utser anbudssökande i samband med selektivt förfarande eller deltagare i förhandlat förfarande...” så att den följande texten blir tillämplig inte bara vid selektiva och förhandlande förfaranden utan på alla förfaranden. Den uppenbara och naturliga läsningen är att bestämmelsen gäller för de två förfaranden som uttryckligen nämns. Bestämmelsen är inte tillämplig på det återstående förfarandet (det öppna förfarandet som använts för att tilldela det omtvistade kontraktet).
59.
Tre ytterligare faktorer ger stöd för denna tolkning av artikel 31.
60.
För det första, om textförfattaren haft för avsikt att det som följer efter de inledande orden i artikeln skulle gälla för alla förfaranden hade det varit mycket enkelt att uttrycka detta. Textförfattaren hade endast behövt utelämna orden ”som utser anbudssökande i samband med selektivt förfarande eller deltagare i förhandlat förfarandet”.
61.
För det andra talar det ordval som används i nästa stycke (artikel 31.2) starkt för att de kriterier för uteslutning som uppräknas där – även för selektiva och förhandlade förfaranden – inte är uttömmande. För att belysa detta kan nämnas att den engelska texten anger följande: ”The criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC.” Den franska texten lyder: ”Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE” och den tyska texten: ”Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen.” (
22
) Orden ”kan omfatta” i de olika språkversionerna antyder (så vitt jag kan se helt konsekvent) att de urvalskriterier som det hänvisas till är exemplifierande och inte uttömmande.
62.
För det tredje vinner den tolkningen stöd av det tredje stycket. Ordalydelsen i artikel 31.3 är ännu mer tillåtande (att de upphandlade myndigheterna ”kan” basera kriterierna för uteslutning på en särskild grund, inte att de ”måste”), och den grund som anges där (”objektiva behov av att begränsa antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det”) hänvisar uttryckligen till selektiva eller förhandlade förfaranden. I öppna förfaranden sker det (per definition) ingen inledande reduktion av antalet anbudsgivare utan ”alla intresserade leverantörer och entreprenörer kan lämna anbud”. (
23
) Skyddsklausulen i den sista meningen i artikel 31.3 (”Antalet utvalda anbudssökande måste dock uppfylla kraven på tillräcklig konkurrens”) är likaså helt logisk i samband med de selektiva och förhandlade förfarandena, men betydelselös när det gäller öppna förfaranden. Inget kan på ett bättre sätt säkerställa att ”kraven på tillräcklig konkurrens” uppfylls än att förfarandet är öppet för alla anbudsgivare.
63.
Avslutningsvis söker kommissionen visst stöd i domen i målet La Cascina m.fl.. (
24
) Jag anser dock inte att domen hjälper domstolen i tolkningen av artikel 31 i direktivet. I domen i målet La Cascina m.fl., yttrade domstolen att artikel 29 i direktiv 92/50/EG av den 18 juni 1992 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster (
25
) (uttömmande) anger de sju grunderna för att utesluta anbudssökande från att delta i en upphandling. Artikel 31 är dock uppbyggd på ett annat sätt än artikel 29 i direktiv 92/50. Artikel 31 innehåller de obligatoriska elementen, som innebär att anbudssökande ska väljas enligt ”de objektiva kriterier och regler, som de har fastställt” och föreskriver att de upphandlande enheterna ”skall hålla [dessa] tillgängliga för intresserade leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter”. Artikel 31.2 och 31.3 ger, till skillnad från artikel 29, medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller vilka kriterier för uteslutning de kan tillämpa.
64.
Jag drar därför slutsatsen att kommissionens invändning, att det omtvistade förfarandet innebar ett åsidosättande av artikel 31.1 och 31.2, är felaktig.
Artikel 34.1 a i direktivet
65.
Kommissionen har hävdat att de grekiska myndigheterna har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 34.1 a, genom att i den aktuella upphandlingen inte skilja mellan kriterier för kvalifikation och tilldelning.
66.
I ett selektivt förfarande består upphandlingsförfarandet av två steg: ett första steg (urval), där den upphandlande enheten väljer de anbudssökande som inbjuds att inkomma med anbud eller som den upphandlande enheten inleder förhandlingar med, och ett andra steg (tilldelning), vid vilket den upphandlande enheten beslutar till vem kontraktet ska ges.
67.
I ett öppet förfarande ska den upphandlande enheten endast bestämma till vem (av de intresserade leverantörerna av tjänster som har lämnat anbud) kontraktet ska ges.
68.
Det omtvistade förfarandet var ett öppet förfarande.
69.
För mig är det därför oklart på vad kommissionen grundar sitt påstående om att den upphandlande enheten genomförde ett tvåstegsförfarande som innebar att den tillämpade både kriterier för urval och för tilldelning.
70.
Det bolag som klagat hos kommissionen lämnade inget anbud i det omtvistade förfarandet, eftersom bolaget ansåg sig automatiskt uteslutet genom ordalydelsen i klausulen 2.1.3 i avsnitt 3 i meddelandet om upphandlingen. Kommissionen har inte inkommit med någon bevisning till domstolen, vare sig avseende det omtvistade förfarandet eller andra upphandlingsförfaranden, för att styrka dess påstående att de grekiska myndigheterna har underlåtit att skilja mellan kriterierna för urval och tilldelning.
71.
Följaktligen drar jag slutsatsen att denna grund för talan saknar fog.
Huruvida principen om ömsesidigt erkännande enligt direktivet har åsidosatts
72.
Kommissionen har hävdat att de grekiska myndigheterna inte har uppfyllt skyldigheten att tillämpa principen om ömsesidigt erkännande. Kommissionen har inte angivit någon konkret bestämmelse i direktivet till stöd för sin uppfattning, men har anfört att den grundar sig på skäl 34 och skäl 36 i ingressen till direktivet. (
26
) Det är dock genom praxis fastställd rätt att ingressen till en gemenskapsrättsakt inte har bindande verkan. (
27
)
73.
Det finns därför ingen grund för att överväga det argumentet vidare.
74.
Således återstår två frågor för domstolen att ta ställning till: om de grekiska myndigheterna har åsidosatt sina skyldigheter om ömsesidigt erkännande av formella kvalifikationer enligt fördraget och om det sätt på vilket det omtvistade förfarandet hanterades bröt mot principerna om icke-diskriminering och öppenhet (argumenten enligt artikel 4.2 i direktivet och artiklarna 12 EG och 49 EG).
Ömsesidigt erkännande av formella kvalifikationer enligt fördraget
75.
Principen om ömsesidigt erkännande av formella kvalifikationer härstammar från domstolens praxis om etableringsfrihet, (
28
) men är lika tillämplig på friheten att tillhandahålla tjänster. (
29
)
76.
Kommissionen har hävdat att effekten av den ifrågasatta klausulen är att hindra anbudsgivare från att påvisa sina kvalifikationer och erfarenheter på grundval av de regler som gäller i de medlemsstater där de hör hemma.
77.
De grekiska myndigheterna har ifrågasatt kommissionens tolkning av den ifrågasatta klausulen och hävdat att det är mindre betungande för utländska firmor än för inhemska att påvisa teknisk erfarenhet och kvalifikationer. De grekiska myndigheterna har hävdat att ingen anbudsgivare uteslöts från deltagande i upphandlingen på grund av den ifrågasatta klausulen.
78.
Det bolag som klagat hos kommissionen lämnade inget anbud, eftersom bolaget ansåg sig automatiskt uteslutet från det omtvistade förfarandet. Således prövades aldrig huruvida de grekiska myndigheterna skulle ha erkänt bolagets formella kvalifikationer. Kommissionen har inte heller inkommit med något underlag till domstolen som visar att den upphandlande enheten underlåtit att erkänna de formella kvalifikationerna hos en anbudsgivare, från en annan medlemsstat, som lämnade ett anbud i det omtvistade förfarandet.
79.
Av detta följer att talan på den grunden ska avslås som ogrundad.
Huruvida principerna om icke-diskriminering och öppenhet har åsidosatts
Artikel 4.2 i direktivet
80.
Det är ostridigt att det omtvistade förfarandet omfattas av direktivets tillämpningsområde (
30
) och följaktligen att direktivets bestämmelser gäller för ERGA OSE AE.
81.
Det framgår av artikel 4.2 i direktivet att de upphandlande enheterna ”ska garantera” att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer av varor, entreprenörer eller leverantörer av tjänster.
82.
I sin praxis om offentlig upphandling. hänvisar domstolen omväxlande till principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen. Den har yttrat att likabehandlingsprincipen utgör kärnan i upphandlingsdirektiven. (
31
) Domstolen har likaså förklarat att principen om icke-diskriminering inom offentlig upphandling är ett särskilt uttryck för den allmänna gemenskapsrättsliga principen med samma namn. (
32
)
83.
Likabehandlingsprincipen innebär i sin tur en skyldighet till öppenhet, som styr alla förfaranden för tilldelning av offentliga kontrakt, (
33
) för att möjliggöra likabehandling för alla potentiella anbudsgivare när de ska formulera sina anbud. (
34
)
84.
Skyldigheten till öppenhet innebär att den upphandlande enheten måste tillse att alla potentiella anbudsgivare har tillgång till de villkor som gäller för att sända in anbud. Den skyldigheten innefattar information om de formella krav som ställs på anbudsgivarna för att få delta. Som domstolen yttrade i domen kommissionen mot Frankrike (
35
): ”Genom att förbjuda varje diskriminering mellan anbudsgivarna skyddar således artikel 4.2 i direktivet även dem som avskräckts från att lämna anbud, eftersom de missgynnats genom det sätt på vilket den upphandlande enheten har organiserat förfarandet.”
85.
I den domen fastslog domstolen att publiceringen av begränsad information i Europeiska unionens officiella tidning utgjorde diskriminering eftersom de anbudsgivare som hade tillgång till ytterligare information som publicerats i en nationell dagstidning hade en fördel genom att de hade tillgång till fullständig information om den exakta omfattningen av projektet. (
36
)
86.
Uppfyllde de grekiska myndigheterna kraven i artikel 4.2 i det ifrågasatta förfarandet?
87.
De grekiska myndigheterna har hävdat att den ifrågasatta klausulen inte utesluter potentiella anbudsgivare. Enligt deras uppfattning indikerade den endast att diplom, officiella intyg och diplom krävdes för att visa att anbudsgivaren hade en viss lägsta teknisk kompetens. Grekland har hävdat att utländska konsultfirmor och konsulter faktiskt hade vissa fördelar jämfört med inhemska anbudsgivare, genom att de kunde visa med alla tillgängliga medel att de uppfyllde villkoren, inklusive tidigare intyg om erfarenhet. Vidare har Grekland återigen anfört att varje anbudsgivare som var osäker på sin ställning endast hade att begära ett förtydligande hos den beslutande myndigheten.
88.
Kommissionen har hävdat att den omtvistade klausulen endast kan anses innebära att utländska konsultfirmor skulle klassificeras enligt tidigare klassifikationer i tidigare uttagningar, i vilka anbud sänts till den upphandlande enheten inom de föregående sex månaderna. Kommissionen har påpekat att detta villkor avhöll det bolag som klagat hos kommissionen från att delta i det ifrågasatta förfarandet. Kommissionen har också hävdat att den ifrågasatta klausulen innebar att ett ytterligare villkor infördes som är särskilt svårt att uppfylla för utländska konsult- och designfirmor.
89.
Jag delar kommissionens uppfattning.
90.
För det första var den ifrågasatta klausulen ägnad att verka avhållande för utländska konsulter och konsultfirmor, eftersom den angav (uttryckligen) att de inte skulle accepteras som anbudsgivare under vissa förutsättningar.
91.
För det andra har de grekiska myndigheterna inte visat att information som förtydligade hur anbud från konsulter eller konsultfirmor skulle hanteras var lätt tillgänglig för potentiella anbudsgivare, när meddelandet om upphandlingen publicerades.
92.
Avslutningsvis godtar jag inte de grekiska myndigheternas argument att eftersom utländska potentiella anbudsgivare som var osäkra på sina kvalifikationer kunde ta kontakt med den upphandlande enheten för att få sin ställning klargjord, så fanns ingen avhållande effekt. Öppenheten kräver att den potentiella anbudsgivaren, mot bakgrund av den publicerade informationen som är tillgänglig för anbudsgivaren, med lätthet kan fatta beslut om huruvida ett anbud ska lämnas. Det är inte tillräckligt att anbudsgivaren, om han tar intativet och tar sig besväret och kostnaden att göra ytterligare detaljerade förfrågningar, kan fastställa sin ställning. (
37
) Det gäller a fortiori när det (som i det aktuella fallet) i de publicerade villkoren i inbjudan att lämna anbud uttryckligen anges att en särskild kategori av potentiella anbudsgivare från andra medlemsstater, till vilken han hör, kommer att uteslutas.
93.
Det är dessutom klarlagt att åtminstone en potentiell kandidat (det bolag som klagat hos kommissionen) har avhållits från att inkomma med ett anbud.
94.
Jag drar därför slutsatsen att det omtvistade förfarandet inte har uppfyllt kraven i artikel 4.2 i direktivet.
Artiklarna 12 EG och 49 EG
95.
Diskriminering på grund av nationalitet till hinder för friheten att tillhandahålla tjänster är givetvis förbjuden enligt artikel 49 EG – den särskilda bestämmelse, vad avser tjänster, för det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 12 EG.
96.
Eftersom det omtvistade förfarandet omfattas av tillämpningsområdet för direktivet är det dock inte nödvändigt att överväga att tillämpa dessa fördragsbestämmelser. (
38
)
Rättegångskostnader
97.
Både kommissionen och den grekiska regeringen har begärt ersättning för rättegångskostnader. Min uppfattning är att kommissionen ska vinna gehör för endast en av grunderna för sina yrkanden. Det sätt på vilket förfarandet har genomförts har inte underlättat särskilt för domstolen att identifiera ramarna för målet och tydliggöra båda parternas argument.
98.
Med hänsyn till andra stycket i artikel 69.3 i domstolens rättegångsregler ska vardera parten därför bära sina egna rättegångskostnader.
Förslag till avgörande
99.
Jag föreslår därför att domstolen:
—
förklarar att de grekiska myndigheterna har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 4.2 i direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, genom att införa den omtvistade klausulen i meddelandet om upphandlingen (2003/S 205-185214) utan att ha tillhandahållit ytterligare information om förutsättningarna för att utländska konsultfirmor och konsulter ska kunna lämna anbud,
—
avslår yrkandena i övrigt,
—
beslutar att vardera parten ska bära sina egna rättegångskostnader.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EC av den 16 februari 1998 (EGT L 101, s. 1) och kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1).
(
3
)	Artikel 2.1 a i direktivet.
(
4
)	Artikel 1.7.
(
5
)	Artikel 1.16.
(
6
)	Artikel 14.1 c.
(
7
)	I korthet innebär artikel 23 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandet för tilldelning av offentliga bygg- och anläggningskontrakt (EGT L 185, s. 5) att varje entreprenör, som är försatt i konkurs, har fällts för ett brott mot yrkesetiken, har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter att betala skatt eller sociala avgifter eller i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter i den information som krävs enligt något av dessa direktiv om något av ovan nämnda förhållanden, ska uteslutas från deltagande i kontraktet. Detsamma gäller varje leverantör enligt artikel 20 i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet för tilldelning av offentliga varukontrakt (EGT L 13, 1977, s. 1).
(
8
)	Direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).
(
9
)	Artikel 1 i direktiv 92/13.
(
10
)	Lagen 716/1977 upphävdes senare och ersattes med lagen 3316/2005.
(
11
)	Översatt från meddelandet om upphandlingen (2003/S 205-185214) som finns publicerat i Europeiska unionens officiella tidning. Det sista stycket (som jag har kursiverat för att förtydliga), är den del som är ifrågasatt av kommissionen och den enda del av det ifrågasatta meddelandet som kommissionen har åberopat i sin ansökan.
(
12
)	Domstolens dom av den 26 april 2007 i mål C-195/04, kommissionen mot Finland (REG 2007, s. I-3351), punkt 18 och där angiven rättspraxis.
(
13
)	Se till exempel domstolens dom av den 19 mars 2009 i mål C-489/06, kommissionen mot Grekland (REG 2009, s. I-1797), punkt 48, angående vilka omständigheter som krävs för att fördragsbrott ska kunna fastställas på grundval av en administrativ praxis i en medlemsstat.
(
14
)	Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Finland (ovan fotnot 12), punkt 22 och där angiven rättspraxis.
(
15
)	Se artikel 1 i direktiv 92/13.
(
16
)	Domstolens dom av den 18 december 2007 i mål C-532/03, kommissionen mot Irland (REG 2007, s. I-11353), punkt 29 och där angiven rättspraxis.
(
17
)	Artikel 31.1.
(
18
)	Se punkt 17.
(
19
)	Domstolens dom av den 17 november 1993 i mål C-71/92, kommissionen mot Spanien (REG 1993, s. I-5923).
(
20
)	Domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).
(
21
)	Domstolens dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-139).
(
22
)	Se, i linje med det anförda, ”Los criterios empleados podrán incluir...”, ”I criteri utilizzati possono comprendere...”, ”De gehanteerde criteria kunnen... omvatten”, och ”Os critérios utilizados podem incluir...” i den spanska, den italienska, den nederländska och den portugisiska språkversionen.
(
23
)	Se artikel 1.7, refererad i punkt 5 ovan, och jämför med definitionerna av öppna, selektiva och förhandlade förfaranden.
(
24
)	Domstolens dom av den 9 februari 2006 i de förenade målen C-226/04 och C-228/04, La Cascina m.fl. (REG 2006, s. I-1347), punkt 22.
(
25
)	EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
(
26
)	Enligt skäl 34 ska gemenskapsregler om ömsesidigt erkännande av formella kvalifikationer gälla när dokumentation om sådana kvalifikationer krävs för att delta i en formgivningstävling. Enligt skäl 36 ska principen om ömsesidigt erkännande gälla inom direktivets tillämpningsområde. Det är en sedan länge fastställd regel att skälen syftar till att ange bakgrunden till bestämmelserna, vilket krävs enligt artikel 253 EG.
(
27
)	Se domstolens dom av den 25 november 2005 i mål C-136/04, Deutsches Milch-Kontor (REG 2005, s. I-10095), punkt 32 och där angiven rättspraxis.
(
28
)	Se till exempel domstolens dom av den 7 maj 1991 i mål C-340/89, Vlassopoulou (REG 1991, s. I-2357; svensk specialutgåva, volym 11, s. 189), punkterna 15–17, och av den 7 oktober 2004 i mål C-255/01, Panagiotis Markopoulos m.fl. (REG 2004, s. I-9077), punkt 63 och där angiven rättspraxis.
(
29
)	Det är fastställt genom praxis att artikel 49 EG förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet mot dem som tillhandahåller tjänster, men även att alla hinder som är ägnade att förbjuda, hindra eller göra mindre fördelaktiga tjänsterna från en leverantör som är bosatt i en annan medlemsstat där han lagligen tillhandahåller liknande tjänster, ska tas bort. Se till exempel domstolens dom av den 17 juli 2008 i mål C-389/05, kommissionen mot Frankrike (REG 2008, s I-5397), punkt 57.
(
30
)	Se punkt 14 ovan.
(
31
)	Domstolens dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkterna 44 och 45 och där angiven rättspraxis.
(
32
)	Domstolens dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 48, och av den 8 oktober 1980 i mål 810/79, Überschär (REG 1980, s. 2747), punkt 16.
(
33
)	Se till exempel domstolens dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), punkterna 51–54, och av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkt 61, och domen i det ovannämnda målet La Cascina m.fl. (ovan i fotnot 24), punkt 32.
(
34
)	Domstolens dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), punkt 93.
(
35
)	Domstolens dom av den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8315), punkt 109, där domstolen undersökte artikel 4.2 i direktivet.
(
36
)	Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 35), punkt 111.
(
37
)	Jag menar inte att skyldigheten till öppenhet har åsidosatts när den potentielle anbudsgivaren kan få mer detaljerad information genom en enkel ansökan till den upphandlande enheten: se mitt förslag till dom i mål C-241/06, Lämmerzahl (REG 2007, s. I-8415), punkterna 70–73.
(
38
)	Se analogt domstolens dom av den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval (REG 2007, s. I-11767), punkterna 54 och 55.