62012CC0059
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 4. juli 2013 (
1
)
Sag C-59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
mod
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))
»Forbrugerbeskyttelse — urimelig handelspraksis — direktiv 2005/29/EF — personelt anvendelsesområde — vildledende oplysninger udsendt af en sygekasse, der er stiftet som et offentligretligt organ — begrebet »erhvervsdrivende««
1.
Bundesgerichtshof (Tyskland) har med det præjudicielle spørgsmål anmodet Domstolen om at fortolke begrebet »erhvervsdrivende« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2005/29/EF (
2
) om urimelig handelspraksis, og således om at præcisere anvendelsesområdet for de regler, som direktivet indfører. Spørgsmålet er navnlig, hvorvidt den vildledende reklame, som en offentligretlig enhed, der varetager en opgave af almen interesse, såsom en sygekasse, udsender, kan udgøre en erhvervsdrivendes urimelige handelspraksis over for forbrugere og dermed kan straffes af medlemsstaterne.
2.
Dette spørgsmål er opstået i en tvist mellem BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (herefter »BKK«), der er en tysk sygekasse, og Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (en sammenslutning til bekæmpelse af illoyal konkurrence, herefter »Wettbewerbszentrale«) vedrørende en reklame, som BKK udsendte til medlemmerne, og som er anset for vildledende.
3.
Betydningen af svaret på det af den forelæggende ret stillede spørgsmål er klar. Der er tale om at præcisere direktivets anvendelsesområde og navnlig at fastlægge den konkrete rækkevidde, som EU-lovgiver har ønsket at give begrebet erhvervsdrivende eller virksomhed, idet han uden at sondre anvender det ene eller det andet af disse begreber. Formålet er enkelt, eftersom der er tale om at garantere et højt forbrugerbeskyttelsesniveau i overensstemmelse med formålet i artikel 169 TEUF ved at sikre en effektiv og sammenhængende iværksættelse af kampen mod urimelig handelspraksis, således som direktivet tilsigter, og navnlig ved at forhindre, at forbrugeren står uden beskyttelse under dække af den pågældende enheds juridiske status.
4.
Jeg vil i dette forslag til afgørelse foreslå Domstolen at tage den fortolkning til følge, der er foreslået af den forelæggende ret samt af den italienske regering og Europa-Kommissionen i deres skriftlige bemærkninger.
5.
Jeg er nemlig af den opfattelse, at arten og betydningen af den almene interesse, som forbrugerbeskyttelsen hviler på, begrunder, at de pågældende bestemmelser gør det muligt at medtage adfærden hos et organ, der – uanset dettes status eller opgave af almen interesse – tilsidesætter sin erhvervsmæssige diligenspligt og vedtager en urimelig handelspraksis over for forbrugerne inden for sit virksomhedssegment. Jeg foreslår dermed Domstolen at fastslå, at et organ som det i hovedsagen omhandlede kan kvalificeres som »erhvervsdrivende« i de omhandlede bestemmelsers forstand, når det udsender en reklame til forbrugerne, således som det gælder for alle andre erhvervsdrivende, der udøver en sådan virksomhed.
6.
Jeg bygger min vurdering på både Domstolens praksis vedrørende virksomhedsbegrebet inden for konkurrenceretten og på ordlyden af direktivets artikel 2, litra b), samt direktivets formål.
I – Relevante retsforskrifter
A – EU-retten
7.
Direktivet har i overensstemmelse med artikel 1, sammenholdt med direktivets 14. betragtning, til formål at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau gennem en fuldstændig harmonisering af de nationale lovgivninger om urimelig handelspraksis.
8.
De udtryk, som EU-lovgiver anvender, er defineret i direktivets artikel 2. I overensstemmelse med artikel 2, litra b), skal der ved »erhvervsdrivende« forstås »en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med en af dette direktiv omfattet handelspraksis udøver virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøver et liberalt erhverv, og enhver, der handler i en erhvervsdrivendes navn eller på en erhvervsdrivendes vegne«.
9.
Endvidere skal der i henhold til artikel 2, litra d), ved »virksomheders handelspraksis over for forbrugerne« forstås »en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne«.
10.
I overensstemmelse med direktivets artikel 3, stk. 1, »gælder [det] for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne […] før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt«.
11.
Endelig indfører direktivets artikel 5, stk. 1, et principielt forbud mod urimelig handelspraksis. Artikel 5, stk. 2, fastsætter de forhold, der udgør en sådan praksis således:
»En handelspraksis er urimelig, hvis:
a)
den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt
og
b)
[den] væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod […]«
B – Tysk ret
12.
Direktivet er gennemført i tysk retsorden ved loven om bekæmpelse af illoyal konkurrence (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) (
3
).
13.
Begreberne handelspraksis og erhvervsdrivendes praksis er defineret i UWG § 2, mens forbuddet mod urimelig og vildledende handelspraksis er omhandlet i henholdsvis UWG §§ 3 og 5.
II – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
14.
Tvisten i hovedsagen vedrører den reklame, som BKK udsendte til medlemmerne i december 2008, og som har følgende ordlyd:
»Hvis De forlader BKK […] nu, binder De Dem til den nye kasse i de næste 18 måneder. Herved går De glip af attraktive tilbud, som BKK […] vil give Dem næste år, og i sidste ende må De naturligvis betale mere, hvis den nye kasse ikke kan klare sig med de tildelte penge og derfor kræver et tillægsbidrag.«
15.
Wettbewerbszentrale har for den nationale ret gjort gældende, at BKK har udsendt en vildledende reklame. Wettbewerbszentrale har navnlig nedlagt påstand om, at reklamen skal trækkes tilbage, og at BKK skal betale sammenslutningens udenretlige sagsomkostninger. BKK er af den opfattelse, at sygekassens handlinger ikke kan være omfattet af direktivets bestemmelser, da det som et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse, ikke har gevinst for øje og dermed ikke kan kvalificeres som »erhvervsdrivende« i den i direktivets artikel 2, litra b), omhandlede forstand.
16.
Den forelæggende ret, for hvilken sagen verserer, har stillet spørgsmål vedrørende direktivets anvendelsesområde. Retten har spurgt, om BKK, når det har handlet således over for medlemmerne, har handlet som en »erhvervsdrivende« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 2, litra b), i hvilket tilfælde BKK’s handlinger kan udgøre en urimelig handelspraksis, der er forbudt i medfør af direktivets artikel 5, stk. 1, og UWG § 3.
17.
Bundesgerichtshof har på grund af sin tvivl vedrørende fortolkningen af de pågældende bestemmelser besluttet at udsætte sagen og stille Domstolen følgende spørgsmål:
»Skal [direktivets] artikel 3, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, litra d), […] fortolkes således, at det forhold, at en lovbestemt sygekasse giver sine medlemmer (vildledende) oplysninger med hensyn til ulemperne ved at flytte til en anden lovbestemt sygekasse, også kan anses for en erhvervsdrivendes handling, der udgør en virksomheds handelspraksis over for forbrugerne?«
18.
Wettbewerbszentrale, den italienske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger til Domstolen.
III – Bedømmelse
19.
Den forelæggende ret har med sit spørgsmål i det væsentlige spurgt Domstolen, om direktivets artikel 3, stk. 1, sammenholdt med direktivets artikel 2, litra d), skal fortolkes således, at et offentligretligt organ, der skal forvalte en lovbestemt sygeforsikringsordning, kan kvalificeres som »erhvervsdrivende« eller »virksomhed«, når det til sine medlemmer udsender en vildledende reklame, som dermed kan udgøre en urimelig handelspraksis.
20.
Spørgsmålet er dermed, om man i forbindelse med forbrugerretten kan kvalificere et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse, såsom en sygekasse, som »erhvervsdrivende« eller »virksomhed«, eller om dette organ er udelukket fra direktivets anvendelsesområde, henset til den ordning, hvorunder den udfører sin opgave.
21.
Inden jeg tager hul på min undersøgelse af det spørgsmål, som Bundesgerichtshof har stillet Domstolen, ønsker jeg at fremsætte tre bemærkninger.
22.
For det første skal svaret på den forelæggende rets spørgsmål gøre det muligt at udlede en selvstændig og ensartet fortolkning af begrebet erhvervsdrivende i hele Den Europæiske Union. Således som det klart fremgår af 14. betragtning til direktivet, tilsigter EU-lovgiver en fuldstændig harmonisering af reglerne til bekæmpelse af urimelig handelspraksis og henviser kun til medlemsstaternes ret hvad angår fastlæggelsen af den sanktionsordning, der finder anvendelse, når de i direktivet foreskrevne foranstaltninger tilsidesættes (
4
). Domstolen skal dermed i denne henseende fastslå dette begrebs betydning og rækkevidde, navnlig henset til den sammenhæng, hvori det anvendes, og de formål, der forfølges med det regelsæt, det er en del af (
5
).
23.
For det andet skal den fortolkning, som Domstolen opfordres til at foretage, gøre det muligt at sikre en mere sammenhængende og mere ensartet anvendelse af begrebet erhvervsdrivende i den bredeste forbrugerretlige sammenhæng. Selv om forbrugerbeskyttelsen er et formål, som EU-lovgiver og Domstolen til stadighed forfølger, er begrebet erhvervsdrivende ikke just forståeligt, hvilket er et paradoks. Dette begreb henviser nemlig ikke til en enkelt definition, selv om der er tale om et grundlæggende begreb til iværksættelse af forbrugerrettigheder, som er fælles for alle teksterne vedrørende forbrugerrettigheder (
6
). Således som Kommissionen anførte i sin grønbog om gennemgang af forbrugerlovgivningen (
7
) den 8. februar 2007, er disse forskelle reelt ikke begrundet i de pågældende direktivers specifikke formål, og den usikkerhed, som de skaber, forværres af det forhold, at medlemsstaterne gør brug af minimumsklausuler for at udstrække de vage definitioner af begrebet erhvervsdrivende på forskellig vis (
8
).
24.
For det tredje har den forelæggende ret stillet spørgsmålet, for så vidt som Domstolen – hvad angår konkurrenceretten – fra virksomhedsbegrebet har udelukket enheder, som udøver aktiviteter, der forfølger et rent socialt mål, såsom de aktiviteter, de tyske sygekasser udøver, eller som udøves af de organer, der deltager i forvaltningen af den offentlige sociale sikring (
9
). Selv om denne fortolkning vedrører en anden tvist end den, der interesserer mig i denne sag, giver den ikke desto mindre en nøgle til forståelse, som forekommer mig relevant for min bedømmelse. Dette er grunden til, at jeg tager hul på min gennemgang ved at erindre om denne retspraksis.
25.
Domstolen har inden for konkurrenceretten defineret virksomhed som omfattende »enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde« (
10
). Virksomhedsbegrebet er dermed et funktionelt begreb. Det defineres frem for alt af den økonomiske virksomhed, der ifølge Domstolen består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et givent marked (
11
). Virksomhedsbegrebet defineres dermed ikke af enhedens retlige status eller finansieringsmåde. Denne fortolkning er nødvendig for iværksættelsen af de regler, der er fastsat i artikel 101 TEUF og 102 TEUF, eftersom den giver mulighed for at undgå, at erhvervsdrivende unddrager sig konkurrencereglerne ved at vedtage en retlig status, som udelukker dem fra bestemmelsernes anvendelsesområde.
26.
Domstolen har således i dommen i sagen Kommissionen mod Italien (
12
) kvalificeret et statsligt organ, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, som er afhængig af den italienske finansminister, som en »virksomhed«. Domstolen tog hensyn til det forhold, at dette organ udøvede økonomisk virksomhed af industriel eller virksomhed art, der bestod i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, og det forhold, om organet i henhold til national ret er en selvstændig juridisk person i forhold til staten, er uden betydning for afgørelsen af, om det skal anses for en virksomhed. Domstolen medtager i denne praksis offentlige virksomheder, virksomheder, der er tildelt særlige rettigheder eller enerettigheder, og virksomheder, der har til opgave at forvalte ydelser af almen interesse.
27.
I henhold til konkurrenceretten skal en offentlig enhed dermed anses for en virksomhed, når det er fastslået, at staten gennem denne virksomhed udøver økonomisk virksomhed af industriel eller erhvervsmæssig art, der består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på et givet marked.
28.
Fra virksomhedsbegrebet har Domstolen derimod udelukket to former for aktivitet, nemlig aktiviteter, som indebærer udøvelse af offentligretlige beføjelser (
13
), og som forfølger et rent socialt mål (
14
). Når den pågældende aktivitet er knyttet til enten udøvelsen af offentlige beføjelser eller gennemførelsen af en rent social opgave, er denne aktivitet således ikke af økonomisk art, hvilket dermed udelukker organet fra at kunne kvalificeres som »virksomhed«.
29.
I denne henseende er dommen i sagen AOK Bundesverband m.fl. særlig interessant. I den sag, som gav anledning til dommen, var Domstolen nemlig blevet opfordret til at kvalificere de tyske sygekassers aktivitet, henset til de regler, der er fastsat i artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF. Domstolen anerkendte for det første, at sygekasserne eller de organer, som medvirker i forvaltningen af de offentlige sociale sikringsydelser, udfylder en rent social funktion, der ikke gør det muligt at ligestille dem med virksomheder. For at nå til denne konklusion støttede Domstolen sig til det forhold, at det var obligatorisk at være medlem af den sociale sikringsordning, og til det solidaritetsprincip, som denne ordning hviler på. Domstolen anerkendte dog for det andet i sit ræsonnement, at det var ganske muligt, at »sygekasserne […], ud over deres rent sociale opgaver inden for rammerne af forvaltningen af den tyske sygesikringsordning, udøver anden virksomhed, som har et andet formål end et socialt formål, og som kan være af økonomisk art« (
15
). Domstolen anerkendte i det tilfælde udtrykkeligt, at de afgørelser, som sygekasserne træffer, kunne anses for vedtagelser mellem virksomheder (
16
). Unionens retsinstanser har således under anvendelse af disse principper i dommen i sagen Aéroports de Paris mod Kommissionen (
17
) sondret mellem dels rent administrative aktiviteter, navnlig politiopgaver, som enheden har ansvaret for, dels virksomhed med forvaltning og drift af de parisiske lufthavne, der er indtægtsgivende gennem erhvervsmæssige afgifter, og som derfor er omfattet af begrebet økonomisk virksomhed.
30.
Disse sager viser særligt godt denne dualitet i de opgaver, som visse virksomheder, der varetager opgaver af almen interesse, udøver, uanset om der er tale om levering af vand og strøm, transport, affaldshåndtering, sociale ydelser og sundhedsydelse eller undervisning og postydelser.
31.
Således som jeg har anført, forekommer den fremgangsmåde, som Unionens retsinstanser har vedtaget i disse sager, mig at være relevant for min bedømmelse.
32.
Konkurrenceretten og forbrugerretten er ganske vist væsentligt anderledes hvad angår deres art og anvendelsesområde. De forfølger ligeledes særskilte formål, og EU-lovgiver har i øvrigt sørget for at adskille de regler, der er fastsat i artikel 101 TEUF – 106 TEUF, og som finder anvendelse på virksomheder i forbindelse med konkurrenceretten, fra de regler om forbrugerbeskyttelse, der er indeholdt i artikel 169 TEUF. Konkurrenceretten og forbrugerretten er dog begge omfattet af den økonomiske ret og er en del af reguleringen af markedet ved at forebygge og bekæmpe de iboende hindringer for markedets frie funktionsmåde, som forbrugerne og de konkurrerende virksomheder er ofre for. Selv om virksomhedsbegrebet inden for konkurrenceretten er et funktionelt begreb, der defineres af den blotte udøvelse af en økonomisk virksomhed, har begrebet erhvervsdrivende inden for forbrugerretten efter min opfattelse de samme kendetegn. Jeg bygger min vurdering på ordlyden af direktivets artikel 2 – der giver information om den konkrete rækkevidde af direktivets artikel 3, stk. 1 – og på direktivets formål.
33.
Jeg erindrer om, at erhvervsdrivende i henhold til ordlyden af direktivets artikel 2, litra b), defineres som omfattende »en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med en af dette direktiv omfattet handelspraksis udøver virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøver et liberalt erhverv«.
34.
Det er åbenbart, at EU-lovgiver anvender en yderst bred definition af forbrugerens medkontrahent. For det første medtager han i de berørte enheder ved at anvende udtrykket »en fysisk eller juridisk person« både privatretlige og offentligretlige juridiske personer. Det er imidlertid ikke til nytte at anføre, at offentligretlige juridiske personer generelt er stiftet for at forfølge et mål af almen interesse.
35.
For det andet defineres begrebet erhvervsdrivende af dennes erhvervsmæssige virksomhed. Jeg erindrer om, at direktivet kun vedrører virksomheders »handelspraksis«, der er defineret i direktivets artikel 2, litra d), som omfattende »en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring […] med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne«.
36.
I denne henseende er det interessant at bemærke, at den definition af begrebet erhvervsdrivende, som EU-lovgiver fremsætter i direktivets artikel 2, litra b), er identisk med den, han anvender for at betegne erhvervsdrivende i forbindelse med direktiv 85/577/EØF (
18
) om dørsalg.
37.
Henset til ovennævnte bestemmelser skal begrebet erhvervsdrivende dermed forstås som omfattende en fysisk eller juridisk person, som – uanset om personen er privatretlig eller offentligretlig – handler i forbindelse med en handelsmæssig virksomhed i den pågældende sammenhæng.
38.
Det er ligeledes nyttigt at anføre, at begrebet erhvervsdrivende i den engelske sprogversion af direktivet er oversat med »trader« og virksomhedsbegrebet med »business«. Begrebet »business« findes ikke tilsvarende på fransk. Det oversættes ikke desto mindre, når det vedrører en persons virksomhed, med »activité professionnelle ou commerciale« (»forretning«) eller endog med ordet »commerce« (»handel«). Når begrebet omhandler den person, som udøver denne virksomhed, oversættes det ved begreberne »professionnel« (»erhvervsdrivende«) eller »commerçant« (»handlende«) (
19
).
39.
Efter min opfattelse gør udtrykkene i direktivets artikel 2, litra b) og d), det muligt at definere begrebet erhvervsdrivende som et funktionelt begreb, der er kendetegnet ved udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed, og som er uafhængig af den retlige status og de opgaver, der påhviler enheden. En sådan definition gør det dermed muligt at medtage offentligretlige enheder, der varetager opgaver af almen interesse, og som, således som det er fremgået ovenfor, kan være involveret i økonomisk og indtægtsgivende virksomhed, der eventuelt kan indebære en vis urimelig handelspraksis.
40.
Denne kvalifikation kræver åbenbart en konkret fremgangsmåde fra sag til sag. For så vidt angår et organ såsom det omhandlede skal man undersøge arten af den aktivitet, hvorunder den pågældende handling er begået, og sondre mellem dels handlinger, der forfølger et rent socialt mål – som dermed på grund af den manglende erhvervsmæssige karakter ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde – dels handlinger, der er en del af en handelsmæssig eller erhvervsmæssig aktivitet, såsom den pågældende reklame, der, selv om den er accessorisk, kan være omfattet heraf.
41.
Denne fortolkning af begrebet erhvervsdrivende er i tråd med den fortolkning, som EU-lovgiver har angivet i den bredere ramme for direktiverne om forbrugerrettigheder. F.eks. definerer Rådets direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (
20
) erhvervsdrivende som »en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler handler som led i sit erhverv, hvad enten det er offentligt eller privat« (
21
), og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/6/EF af 16. februar 1998 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med angivelse af priser på forbrugsvarer (
22
) definerer »forhandler« som »fysisk eller juridisk person, der sælger eller tilbyder salg af varer, der hører ind under den pågældende erhvervsmæssige virksomhed« (
23
). I forbindelse med det nye direktiv 2011/83/EU (
24
) definerer EU-lovgiver endelig erhvervsdrivende som »enhver fysisk person eller enhver juridisk person, uanset om der er tale om offentligt eller privat ejerskab, der handler, herunder via en anden person, der optræder i dennes navn eller på dennes vegne, som led i sit erhverv i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler« (
25
).
42.
Alle disse direktiver har det til fælles, at den erhvervsdrivende både kan være en fysisk og juridisk person, uanset om vedkommende er offentligretlig eller privatretlig, som i sit forhold til forbrugeren handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed, hvilket forudsætter, at han handler i forbindelse med en regelmæssig og indtægtsgivende virksomhed.
43.
Henset til ordlyden af direktivets artikel 2, litra b), ser jeg intet forhold, der kan begrunde, at offentligretlige juridiske personer, som varetager en opgave af almen interesse, såsom en sygekasse, udelukkes fra direktivets anvendelsesområde, når de udøver en handelspraksis.
44.
Det er i øvrigt min opfattelse, at direktivets formål kræver, at begrebet erhvervsdrivende dækker et sådant organ.
45.
Direktivet tilsigter nemlig at garantere et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og at sikre loyale handelstransaktioner ved at forebygge og bekæmpe urimelig handelspraksis (
26
).
46.
EU-lovgiver har for at opfylde disse formål valgt at foretage en fuldstændig harmonisering af de nationale lovgivninger og har valgt et meget bredt anvendelsesområde for direktivet. Direktivet tilsigter nemlig i henhold til artikel 3, stk. 1, at dække alle transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere i alle sektorer og finder ikke kun anvendelse på tidspunktet med markedsføring eller kommercialisering, men ligeledes under og efter en handelstransaktion vedrørende et produkt.
47.
Direktivets ratio legis kommer til udtryk i artikel 5, som opstiller et principielt forbud mod urimelig handelspraksis. Bestemmelsen skal således give mulighed for at forhindre, eller snarere straffe, de handlinger, der er en del af en erhvervsmæssig virksomhed, som dels er i strid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt, dels væsentligt forvrider forbrugerens økonomiske adfærd. Direktivet tilsigter dermed at garantere, at forbrugerne ikke vildledes eller udsættes for aggressiv markedsføring, og at alle påstande, som en erhvervsdrivende fremsætter i forbindelse med sin erhvervsmæssige virksomhed, er klare, nøjagtige og begrundede, således at forbrugerne kan træffe et afklaret og relevant valg.
48.
For at sikre en sådan bestemmelses effektivitet og i sidste ende en effektiv og sammenhængende iværksættelse af bekæmpelsen af urimelig handelspraksis forekommer det mig lovligt, men ligeledes nødvendigt, at et organ som det i hovedsagen omhandlede kan kvalificeres som »erhvervsdrivende«, når det i forhold til forbrugeren, i denne sag medlemmerne, udøver en erhvervsmæssig virksomhed. Der er efter min opfattelse nemlig ingen grund til, at dette organs retlige ordning eller endog de opgaver, der påhviler det, skal fratage forbrugeren enhver beskyttelse i forhold til en handling, som vildleder ham eller leder til en fejl.
49.
For det første indebærer det forhold, at et offentligretligt organ varetager en opgave af almen interesse, ikke så meget desto mere, at den ikke udøver en erhvervsmæssig eller økonomisk virksomhed på sit markedssegment. Således som det er fremgået ovenfor, er den analyse, som Domstolen foretog i dommen i sagen AOK Bundesverband m.fl., i denne henseende særlig illustrativ, eftersom den sag, der gav anledning til den dom, vedrører opgaver og aktiviteter, der varetages af de tyske sygekasser. Jeg erindrer om, at Domstolen i den dom udtrykkeligt anerkendte, at sygekasserne kunne udføre transaktioner, som har et andet formål end et socialt formål, og som kan være af økonomisk art (
27
). Det er imidlertid nødvendigt, at disse transaktioner af økonomisk art skal overholde reglerne i direktivet på samme måde som alle andre transaktioner af samme art, som en privat erhvervsdrivende kan foretage.
50.
For det andet er der ingen grund til, at et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse, ikke skal overholde så væsentlige regler som reglerne om erhvervsmæssig diligens eller endog på grund af den opgave, det varetager, undskyldes, når det lyver for forbrugerne eller vedtager en urimelig handelspraksis over for andre erhvervsdrivende. Det er åbenbart, at de krav, som et sådant organ er underlagt på grund af den opgave af almen interesse, det varetager, ikke fritager det fra at skulle godtgøre god tro inden for sit virksomhedsområde og at skulle handle med omhu og kompetence over for forbrugeren, idet den erhvervsmæssige diligenspligt finder anvendelse inden for alle former for virksomhed, måske endog mere inden for områder af almen interesse, såsom sundhed. Jeg kan dermed ikke se nogen grund til, at et sådant organ underlægges andre regler end dem, der gælder for en privatretlig virksomhed, hvad angår dets erhvervsmæssige virksomhed.
51.
På baggrund af disse forhold er jeg dermed overbevist om, at arten og betydningen af den almene interesse, hvorpå forbrugerbeskyttelsen hviler, begrunder, at direktivets artikel 5 giver mulighed for at gribe ind over for handlinger fra virksomheder, uanset deres status og den opgave af almen interesse, som de varetager, der tilsidesætter deres erhvervsmæssige diligenspligt og udøver en urimelig handelspraksis i deres virksomhedssegment.
52.
Når den pågældende handling opfylder de betingelser, der er udtrykkeligt fastsat i direktivets artikel 5 – nemlig at der er tale om en handelspraksis, der strider mod kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og væsentligt kan forvride forbrugerens økonomiske adfærd – udgør den i sig selv en urimelig handelspraksis, uafhængig af den offentligretlige eller privatretlige ordning, i henhold til hvilken det pågældende organ driver virksomhed, og den opgave af almen interesse, det varetager.
53.
Hvis man fra direktivets anvendelsesområde udelukker sådanne organer, risikerer man at bringe direktivets nyttevirkning i fare ved i betydelig grad at begrænse dets anvendelsesområde.
54.
Hvis man endvidere sondrer mellem, om reglerne i direktivet finder anvendelse, i henhold til arten af den ordning, i henhold til hvilken den erhvervsdrivende driver virksomhed, og de opgaver, han varetager, indføres der en forbrugerbeskyttelse af forskellig geometri i Unionen, hvilket risikerer at bringe den harmonisering i fare, som EU-lovgiver ønsker. Den måde, hvorpå ydelser af almen interesses forvaltes, er nemlig forskellig fra medlemsstat til medlemsstat, idet medlemsstaterne kan betro en offentlig virksomhed forvaltningen heraf eller delegere den til en privat virksomhed. Endvidere kan de typer virksomhed, der er omfattet af den almene interesse, ligeledes være forskellige fra medlemsstat til medlemsstat, idet forskellene i øvrigt præges af virkningerne af åbningen af konkurrencen på området for ydelser af almen interesse og den hastighed, hvormed medlemsstaterne åbner for konkurrencen. Grænsen mellem aktiviteter, der er omfattet af ydelser af almen interesse i streng forstand, og konnekse aktiviteter, hvor der er konkurrence, er dermed bevægelig, flydende, hvilket klart ikke kan være et kriterium ved vurderingen.
55.
På baggrund af de formål, som EU-lovgiver tilsigter at forfølge, er det derfor min opfattelse, at begrebet »erhvervsdrivende« i direktivets artikel 2, litra b), skal dække offentligretlige juridiske personer, der varetager en opgave af almen interesse, såsom en sygekasse, når de udøver en handelspraksis.
56.
På baggrund af disse forhold er det derfor min opfattelse, at direktivets artikel 3, stk. 1, sammenholdt med direktivets artikel 2, litra d), skal fortolkes således, at et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse, såsom en sygekasse, kan kvalificeres som »erhvervsdrivende«, når det udsender en erhvervsmæssig reklame til forbrugerne.
IV – Forslag til afgørelse
57.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at svare Bundesgerichtshof således:
»Artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (»direktivet om urimelig handelspraksis«), sammenholdt med artikel 2, litra d), i direktiv 2005/29, skal fortolkes således, at et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse, såsom en sygekasse, kan kvalificeres som »erhvervsdrivende«, når det udsender en erhvervsmæssig reklame til forbrugerne.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 11.5.2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (»direktivet om urimelig handelspraksis«) (EUT L 149, s. 22, herefter »direktivet«).
(
3
) – BGBl. 2004 I, s. 1414, herefter »UWG«.
(
4
) – Direktivets artikel 13.
(
5
) – Jeg erindrer om, at det på grundlag af en i dag fast retspraksis følger af såvel kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union under hensyn til den generelle sammenhæng, hvori de anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de udgør en del af (jf. dom af 21.12.2011, forenede sager C-424/10 og C-425/10, Ziolkowski og Szeja, Sml. I, s. 14035, præmis 32 og 34 og den deri nævnte retspraksis).
(
6
) – På samme måde forekommer det mig interessant at anføre, at EU-lovgiver i den videste ramme for forbrugerretten ikke anvender en ensartet terminologi til betegnelse af forbrugerens medkontrahent. Medkontrahenten betegnes på forskellig vis som erhvervsdrivende eller virksomhed, således som det er tilfældet i direktivet, eller endog som handlende, tjenesteyder eller sælger, hvilket er oversat fra den engelske sprogversion af direktiverne om forbrugerretten og ordene »trader«, »seller«, »supplier«, »vendor« eller endog »business«.
(
7
) – KOM(2006) 744 endelig.
(
8
) – Punkt 4.1 og 4.2 i bilag I.
(
9
) – Dom af 16.3.2004, forenede sager C-264/01, C-306/01, C-354/01 og C-355/01, AOK Bundesverband m.fl., Sml. I, s. 2493.
(
10
) – Dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 21.
(
11
) – Dom af 11.7.2006, sag C-205/03 P, FENIN mod Kommissionen, Sml. I, s. 6295, præmis 25.
(
12
) – Dom af 16.6.1987, sag C-118/85, Sml. I, s. 2599.
(
13
) – Dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43.
(
14
) – Dommen i sagen Höfner og Elser, og dom af 17.2.1993, forenede sager C-159/91 og C-160/91, Poucet og Pistre, Sml. I, s. 637.
(
15
) – Dommen i sagen AOK Bundesverband m.fl., præmis 58.
(
16
) – Ibidem.
(
17
) – Rettens dom af 12.12.2000, sag T-128/98, Sml. II, s. 3929.
(
18
) – Rådets direktiv af 20.12.1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted (EFT L 372, s. 31). Artikel 2 i direktiv 85/577 definerer erhvervsdrivende som »en fysisk eller juridisk person, der ved indgåelsen af den pågældende retshandel optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, samt enhver anden person, der optræder i en erhvervsdrivendes navn eller for dennes regning«.
(
19
) – IATE, interactive terminology for Europe.
(
20
) – EFT L 95, s. 29.
(
21
) – Artikel 2, litra c), i direktiv 93/13. Min fremhævelse.
(
22
) – EFT L 80, s. 27.
(
23
) – Artikel 2, litra d), i direktiv 98/6. Min fremhævelse.
(
24
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 25.10.2011 om forbrugerrettigheder, om ændring af Rådets direktiv 93/13/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF samt om ophævelse af Rådets direktiv 85/577/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF (EUT L 304, s. 64).
(
25
) – Jf. artikel 2, nr. 2), i direktiv 2011/83. Min fremhævelse.
(
26
) – Første, ottende og ellevte betragtning til direktivet.
(
27
) – Præmis 58.