61981C0135
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS SIMONE ROZÈS
VOM 4. MÄRZ 1982 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Das Groupement des Agences de Voyages und, soweit erforderlich, diese in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Gründungsstadium, der Société Européenne de Voyages, zusammengefaßten zehn Reiseagenturen haben beim Gerichtshof Klage auf Nichtigerklärung einer nicht datierten und nicht veröffentlichten Entscheidung der Kommission erhoben, durch die der Firma Hapag-Lloyd Travel der Betrieb eines Reisebüros am Sitz Luxemburg der Kommission der Europäischen Gemeinschaften übertragen worden ist.
Der Sachverhalt ist folgender:
I — Da in den Räumlichkeiten der Kommission der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg ein Reisebüro eingerichtet werden sollte, wurde eine Ausschreibung zur Auswahl des Betreibers veranstaltet.
In dieser im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 11. Juni 1980 veröffentlichten Ausschreibung wurden unter anderem die folgenden Voraussetzungen genannt:
—
„Es wird ... darauf hingewiesen, daß... das luxemburgische Recht maßgebend ist.“ (dritter Absatz)
—
„Die... in Frage kommende Agentur muß am 1. Juli 1980 über die Genehmigungen der IATA und der wichtigsten Eisenbahn- und Schifffahrtsgesellschaften zur Ausgabe sämtlicher Beförderungsausweise in den ihr am Sitz Luxemburg der KEG übèrlassenen Räume verfügen.“ (vierter Absatz)
—
„Das Angebot muß außer der Angabe des Sitzes der Zentrale der Reiseagentur klare und detailierte Auskünfte über die bietende Firma enthalten, insbesondere zur Rechtsform und zum Zeitpunkt ihrer Gründüng, ...“ (vorletzter Absatz)
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Gründungsstadium, „Société Européenne de Voyages“ (S.E.V.), die Klägerin, wurde ausgeschlossen, weil sie die letztgenannte Voraussetzung nicht erfüllte. Der andere Kläger, das „Groupement des Agences de Voyages“, ein Verein ohne Erwerbszweck, in der insbesondere verschiedene Reisebüros zusammengefaßt sind, die die bietende Gesellschaft bilden, wurde nicht berücksichtigt. Dieses Groupement repräsentiert den auf die Organisation von Reisen spezialisierten Zweig der Confédération du Commerce luxembourgeois, die ebenfalls die Rechtsform eines Vereins hat und deren Gegenstand sämtliche gewerblichen Tätigkeiten im Großherzogtum ist.
Das Groupement und die Société haben ihre auf Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag gestützte Klage mit der Begründung erhoben, die von der Kommission ausgewählte Firma erfülle zwei der vorhin genannten Voraussetzungen nicht.
Sie machen geltend,
—
die Gesellschaft deutschen Rechts „Hapag-Lloyd Reisebüro“ habe im Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebots die Voraussetzungen des luxemburgischen Rechts nicht erfüllt, da die durch die großherzoglichen Vorschriften vorgeschriebene Gewerbeerlaubnis ihr erst am 17. April 1981 erteilt worden sei;
—
die für den Betrieb des im Streit befindlichen Büros gegründete luxemburgische Tochtergesellschaft der Firma „Hapag-Lloyd Reisebüro“ habe am 1. Juli 1980 keine Genehmigung zur Ausgabe von Eisenbahnfahrausweisen besessen, da diese Genehmigung ihr erst am 4. Mai 1981 erteilt worden sei; darüber hinaus sei sie im Zeitpunkt der Klageerhebung immer noch nicht von der IATA zugelassen gewesen.
Auf dieses Vorbringen erwidert die Kommission, bei der Verpflichtung, sich nach dem luxemburgischen Recht zu richten, sei auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Büros abzustellen. Wenn die berücksichtigte Firma daher im Endergebnis diese Voraussetzung nicht hätte erfüllen können, hätte die Entscheidung, durch die sie zugelassen worden sei, ihre Wirkungen nicht entfaltet. Mit anderen Worten sei die streitige Entscheidung aufschiebend bedingt gewesen. Unausgesprachen argumentiert die Kommission in gleicher Weise, was die verspätete Erteilung der Genehmigung zur Ausgabe von Eisenbahnfahrausweisen angeht, und beschränkt sich auf die Angabe, daß der Zeitpunkt 1. Juli 1980, auch wenn er im Amtsblatt veröffentlicht worden sei, auf einem einfachen und so offenkundigen Versehen beruhe, daß es nicht notwendig gewesen sei, diesen Fehler zu berichtigen. Sie trägt vor, die Voraussetzung der IATA-Zulassung hätte durch keinen der Bewerber erfüllt werden können und müsse daher als „unerfüllbare“ Bedingung außer acht gelassen werden, da die IATA ihre Zulassung erst erteile, nachdem sie die Örtlichkeiten des den Antrag stellenden Reisebüros in Augenschein genommen habe, was impliziere, daß das Büro bereits in Betrieb sei.
I — Aus diesen Ausführungen ergibt sich offenkundig, daß die mangelhafte Abfassung der Ausschreibung der Grund für den Rechtsstreit ist.
Es ist die von der Kommission bestrittene Zulässigkeit der Klage zu prüfen.
Die Kommission hat drei Einreden gegen die Zulässigkeit der Klage erhoben. Sie macht den Ablauf der Klagefrist, den Mangel der Klagebefugnis und die Unbegründetheit der Beschwerde geltend.
a)
Die Klage ist am 4. Juni 1981 eingereicht worden, das heißt mehr als zwei Monate nach dem 17. Dezember 1980, dem Tag, an dem die Kläger von der Ablehnung ihres Angebots unterrichtet wurden. Hierzu ist anzumerken, daß die Klage sich nicht gegen die negative Entscheidung gegenüber der Société Européenne de Voyages richtet, sondern gegen die nicht datierte positive Entscheidung, der Firma Hapag-Lloyd den Zuschlag erteilen. Das Datum 17. Dezember 1980 ist daher für den Beginn der Klagefrist ohne Bedeutung. Es ist Sache des Richters — auch von Amts wegen —, die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Klage zu prüfen (Schlußanträge des Generalanwalts Capotorti vom 13. März 1980 in der Rechtssache 155/78, Fräulein M./Kommission, Slg. S. 1813; Urteil vom 17. Mai 1976, Rechtssachen 67 bis 85/76, Cotelle, Slg. S. 406, Randnummer 12 der Entscheidungsgründe).
Artikel 173 Absatz 3 bestimmt:
„Die in diesem Artikel vorgesehenen Klagen sind binnen zwei Monaten zu erheben; diese Frist läuft je nach Lage des Falles von der Bekanntgabe der betreffenden Handlung, ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermangelung dessen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von dieser Handlung Kenntnis hat.“
Da die angefochtene Entscheidung weder veröffentlicht noch den Klägern mitgeteilt worden ist, kommt es im vorliegenden Fall darauf an, den Zeitpunkt zu ermitteln, in dem sie von ihr Kenntnis erlangt haben. Sie tragen vor, sie hätten erst am 4. Mai 1981, dem Tag der Eröffnung des Hapag-Lloyd Reisebüros, davon erfahren, daß diese Firma im Endergebnis berücksichtigt worden sei. Ihre Klage sei daher völlig fristgemäß erhoben.
Die Kommission bestreitet dieses Vorbringen und stützt sich dafür auf ein Schriftstück vom 17. März 1981, das beweise, daß die Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt davon unterrichtet gewesen seien, daß sie der Firma Hapag Lloyd den Vorzug gegeben habe.
Es handelt sich um ein als Anlage zur Gegenerwiderung der Kommission vorgelegtes Schreiben, das die Unterschrift des Generalsekretärs des luxemburgischen Conseil du Gouvernement trägt und an den Direktor für Personal und Verwaltung der Kommission in Luxemburg gerichtet ist; es enthält die folgenden Passagen:
„(Die örtlichen Reisebüros) geben an, sie hätten alle vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die im Absatz 4 der Ausschreibung aufgestellte [ = IATA-Zulassung], während die erst in Gründung befindliche Gesellschaft, die den Zuschlag erhalten habe, diese Voraussetzungen auch jetzt noch nicht erfülle.
... daß der Antrag der bei der Ausschreibung erfolgreichen Firma auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis bereits beim zuständigen Ministerium bearbeitet wird.“
In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger nicht bestritten, daß durch den Inhalt dieses Schreibens nachgewiesen werde, daß den luxemburgischen Behörden und den Personen, die sich an diese gewandt hätten, die Entscheidung der Kommission, die Firma Hapag-Lloyd zu berücksichtigen, bekannt gewesen sei. Sie tragen jedoch vor, dieses Schreiben sei weder von ihnen noch auf ihren Wunsch, sondern auf Veranlassung des Direktors der luxemburgischen Handelskammer geschrieben worden; außerdem sei dieser mit der an die Kläger gerichteten Ablehnung aber nicht mit der angefochtenen Entscheidung über die Wahl der deutschen Firma, befaßt worden.
Diese Argumentation scheint mir nicht überzeugend. Meiner Ansicht nach kann man Zweifel daran haben, daß eine Branchenvereinigung der Confédération du Commerce luxembourgeois bei einer Demarche der luxemburgischen Handelskammer nicht beteiligt gewesen sein sollte. Selbst wenn diese beiden Organisationen unterschiedliche Ziele verfolgen, so ist es doch klar, daß sie notwendigerweise in engem Kontakt stehen. Außerdem ist es unerheblich, ob der Intervention, die der Ausgangspunkt für das Schreiben vom 17. März 1981 war, die an die Kläger gerichtete Ablehnung und nicht die Entscheidung über die Wahl der Firma Hapag-Lloyd zugrunde lag; es ist allein die Frage zu prüfen, ob die Kläger von dieser Entscheidung schon vor dem 17. März 1981 Kenntnis hatten oder nicht.
Meiner Ansicht nach kann man diese Kenntnis ohne weiteres aus den von mir zitierten Auszügen schließen. Selbst wenn Sie aber den Zweifel zugunsten der Kläger gelten lassen würden, wäre deren Klage trotzdem meiner Meinung nach aufgrund anderer Überlegungen eindeutig unzulässig.
b)
Die vorliegende Klage ist von zwei verschiedenen Klägern erhoben worden: erstens von dem Verein ohne wirtschaftlichen Zweck Groupement des Agences de Voyages, einem Mitglied der Fédération des Commerçants du Grand-Duché de Luxembourg, die nach der Klageerhebung zur Confédération du Commerce luxembourgeois geworden ist und ebenfalls die Rechtsform eines Vereins hat; zweitens, „und, soweit erforderlich, [durch] die zehn in Form einer s.à.r.l. im Gründungsstadium, zusammengeschlossenen Reiseagenturen, die S.E.V. (Société Européenne de Voyages)“.
1.
Was die S.E.V. angeht, ergibt sich aus dem mündlichen Vorbringen und insbesondere aus den Erläuterungen zur „Identität der Kläger“, daß es sich nicht um jeden einzelnen der zehn Gründer der S.E.V. für sich genommen, sondern um diese Gesellschaft selbst und um sie allein handelt., Nun ist unstreitig, daß diese Gesellschaft sich im Gründüngsstadium befindet und daß ihr daher nach dem anwendbaren nationalen Recht — auf das man mangels einer entsprechenden Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zurückgreifen muß — keine Rechtspersönlichkeit besitzt, wie dem Artikel 9 Absatz 4 des luxemburgischen Gesetzes über Gesellschaften vom 10. August 1915 (in der Fassung des Gesetzes vom 23. November 1972) zu entnehmen ist.
Es stellt sich daher die Frage, ob eine Gruppierung, die keine — oder noch keine — Rechtspersönlichkeit besitzt, befugt ist, beim Gerichtshof eine Nichtigkeitsklage oder überhaupt irgendeine Klage zu erheben. Die Antwort liegt auf der Hand und ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Artikels 173 Absatz 2, der doch ganz weit gefaßt ist: „Jede natürliche oder juristische Person ...“ Falls erforderlich, kann ich mich auch auf Generalanwalt Lagrange berufen, der sich bereits 1963 wie folgt allgemein geäußert hat: „Als Ergebnis dieser Analyse der Vertragsbestimmungen will ich lediglich festhalten, daß der Vertrag doch Rechtspersönlichkeit als Voraussetzung für das Recht, vor Gericht Anträge zu stellen, zu verlangen scheint. Indem er wiederholt neben natürlichen von juristischen ‚Personen‘ spricht, stellt er auf Organisationen ab, die wie natürliche Personen Träger von Rechten und Pflichten sein können und somit Rechtspersönlichkeit besitzen. Für mich steht außer Zweifel, daß nach dem System des Vertrages nur solche ‚Personen‘ vor Gericht Anträge stellen können ...“ (Schlußanträge vom 5. November 1963 in der Rechtssache 15/63, Slg. 1964, 119, denen sich der Gerichtshof in seinem Beschluß vom 14. November 1963 angeschlossen hat).
Soweit die Klage, allerdings hilfsweise — von der S.E.V., einer Handelsgesellschaft luxemburgischen Rechts im Gründungsstadium, erhoben wird, ist sie demnach meiner Ansicht nach unzulässig.
Etwas anderes hätte gelten können, wenn die Gründer selbst die vorliegende Klage erhoben hätten. In bestimmten Mitgliedsländern, zu denen auch Luxemburg gehört, ist es nämlich üblich, daß mehrere Firmen sich zusammenschließen, um sich gemeinsam an einer Ausschreibung zu beteiligen; um die Kosten zu vermeiden, die durch diese Rechtshandlung entstehen, gründen sie die Gesellschaft tatsächlich nur dann, wenn sie den Zuschlag erhalten. Würde man in einem solchen Fall die Zulässigkeit der Klage, die sie gemeinsam in ihrer Eigenschaft als Gründer der zukünftigen Gesellschaft erheben könnten, verneinen, so liefe dies darauf hinaus, daß ihnen jede Klagemöglichkeit genommen würde, und zwar unter Verstoß gegen den in der Maxime „ubi jus, ibi remedium“ zum Ausdruck kommenden Grundsatz, bei dem nicht ersichtlich ist, warum er nicht auch im Gemeinschaftsrecht gelten sollte.
2.
Was das Groupement des Agences de Voyages angeht, hat die Kommission ausdrücklich eine prozeßhindernde Einrede erhoben, die sie aus der Rechtsnatur des Groupement als Vereinigung ohne Erwerbszweck herleitet. Eine derartige Vereinigung kann sich nach Auffassung der Kommission gemäß Artikel 1 Absatz 1 des luxemburgischen Vereinsgesetzes vom 21. April 1928 nicht mit einer gewerblichen oder kommerziellen Tätigkeit befassen oder danach streben, ihren Mitgliedern einen materiellen Gewinn zu verschaffen. Sie sei daher nicht befugt, die Nichtigerklärung einer Entscheidung zu beantragen, durch die eine Gesellschaft für den Betrieb eines Reisebüros, einer kommerziellen Tätigkeit, ausgewählt worden sei.
Das Groupememt trägt erstens vor, es habe seine Klage erhoben, um gemäß Artikel 2 seiner Satzung die beruflichen Interessen seiner Mitglieder zu vertreten, und zweitens, seine Klage habe auch einen objektiven Charakter: Sie solle die Beachtung des von der Kommission in deren Ausschreibung festgelegten Verfahrens sicherstellen; gegen dieses Verfahren habe die Kommission dadurch verstoßen, daß sie das Angebot der Firma Hapag-Lloyd angenommen habe. Eine derartige Klage sei vor dem Comité du Contentieux des luxemburgischen Conseil d'État zulässig, wie es dessen Urteil vom 9. Juli 1969 in der Sache Walter et Cons., Conzémius et Cons, und Ordre des Architectes/Ministre des Travaux publics (Pasicrisie luxembourgeoise, Bd. XXI, S. 113) beweise.
Die Frage wird so von beiden Parteien in den Bereich des nationalen Rechts des Klägers verlegt. Für die Zulässigkeit von Nichtigkeitsklagen im Sinne des Artikels 173 Absatz 2, die von gewöhnlichen Klägern beim Gerichtshof erhoben werden, gelten aber besondere Voraussetzungen, die restriktiver sind als die Voraussetzungen, die für gleichartige Klagen bei innerstaatlichen Gerichten bestehen.
Artikel 173 Absatz 2 bestimmt:
„Jede natürliche oder juristische Person kann gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar Und individuell betreffen.“
Kann man im vorliegenden Fall behaupten, daß der Kläger durch die Entscheidung der Kommission „unmittelbar betroffen“ ist? Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung diese Formulierung im wesentlichen auf Gebieten definiert, in denen die Gemeinschaftsorgane keine Befugnisse zur unmittelbaren Verwaltung haben wie auf dem Gebiet der Rechtsstreitigkeiteh im Agrarbereich. In diesen Fällen hat der Gerichtshof diese Voraussetzung als erfüllt angesehen, wenn der dazwischen geschaltete Mitgliedstaat — oder genauer ausgedrückt, die von ihm bestimmte Interventionssteile — „sich darauf beschränkt, ohne eigene Willensentscheidung eine Weisung der Gemeinschaft zu vollziehen“, um die immer noch aktuelle Formulierung des Generalanwalts Gand in seinen Schlußanträgen vom 11. März 1965 (Rechtssache 38/63, Getreide-Import-Gesellschaft, Slg. 1965, 289) zu gebrauchen.
Gilt das gleiche, wenn die Organe der Gemeinschaft eine Befugnis zur unmittelbaren Verwaltung besitzen, zum Beispiel bei Ausschreibungen, die die Tätigkeit ihrer Dienststellen erleichtern sollen? Zwar wird man die Erfüllung dieser Voraussetzung natürlich weiter verlangen müssen — da sie im Vertrag steht —, doch wird sie im allgemeinen keine konkrete Bedeutung haben oder zumindest nicht den Sinn, den sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes hat: Wenn die Verwaltung unmittelbar ist, gibt es offenkundig kein dazwischen geschaltetes nationales Organ, bei dem man sich fragen müßte, ob es über einen Ermessensspielraum verfügt oder nicht.
Die vorliegende Rechtssache zeigt uns jedoch, daß die Voraussetzung „unmittelbar betroffen“ in bestimmten Fällen — die zweifellos ganz außergewöhnlich bleiben werden— wieder einen konkreten Sinn bekommen kann. Kann man nämlich der Auffassung sein, daß eine Vereinigung durch eine Entscheidung unmittelbar betroffen ist, mit der im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens eine Gesellschaft ausgewählt wird, die mit derjenigen im Wettbewerb steht, in der eine bestimmte Zahl der Mitglieder der Vereinigung zusammengefaßt sind? Die Frage stellen, heißt sie beantworten. Unmittelbar — und wohl auch individuell — betroffen waren allein die Gruppierungen, die selbst durch die Entscheidung hätten begünstigt werden können, mit anderen Worten, die nicht berücksichtigten Bewerberfirmen.
Dies konnte nicht für eine Vereinigung gelten, selbst wenn sie Verbindungen zu einer dieser Firmen hatte. Man stößt hier wieder auf die von der Kommission erhobene prozeßhindernde Einrede, jedoch in ihren richtigen Zusammenhang gestellt, nämlich in den des Verfahrens vor dem Gerichtshof: Das Groupement des Agences de Voyages des Großherzogtums ist durch die Entscheidung, der Firma Hapag-Lloyd den Zuschlag bei der Ausschreibung zu erteilen, nicht unmittelbar betroffen, weil es aufgrund seines Vereinigungscharakters nicht Bewerber bei dieser Ausschreibung war und dies auch nicht sein konnte.
Im Ergebnis beruht die Unzulässigkeit der Klage des Groupement nicht auf seinem mangelnden Klageinteresse, sondern darauf, daß dieses Interesse ein mittelbares ist. Entgegen der Behauptung des Groupement richtet sich seine Klage im vorliegenden Fall darauf, die von ihm zu schützenden kollektiven Interessen, die der luxemburgischen Reisebüros mittelbar wahrzunehmen. Seine Klage stellt sich nämlich in Wirklichkeit viel eher als Klage einer Gewerkschaft oder eines Verbandes denn als eine individuelle Klage dar, da sie darauf gerichtet ist, einen bestimmten Vorteil für einen Teil seiner namentlich benannten Mitglieder zu erlangen, für die Mitglieder nämlich, die in der S.E.V. im Gründungsstadium zusammengefaßt sind. Seine Klage muß daher nach dem Grundsatz „nul ne plaide par procureur“ für unzulässig erklärt werden; zwischen dem Groupement und der von ihm angefochtenen Entscheidung steht die Société Européenne de Voyages als Trennwand.
c)
Es erübrigt sich daher, die von der Kommission erhobene dritte prozeßhindernde Einrede zu prüfen.
III — Da meine bisherigen Darlegungen zu der Schlußfolgerungen führen, daß die Ihnen vorliegende Klage für unzulässig erklärt werden muß, prüfe ich nur ganz hilfsweise und kurz die Begründetheit der Klage.
Diese ist notwendigerweise bereits bei den Problemen behandelt worden, die durch die Frage der Unzulässigkeit aufgeworfen worden sind, sei es, daß es sich um die Daten, um die erforderlichen Genehmigungen oder um den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens handelte.
Zwar bleibe ich bei meiner sehr deutlichen Kritik an der mangelhaften Abfassung der Ausschreibung, die vor ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt mit voller Aufmerksamkeit hätte gerpüft werden müssen; die Kommission behielt jedoch nach Artikel 51 Absatz 2 der Haushaltsordnung das Recht, das Angebot frei auszuwählen, das sie für das günstigste hielt, und verfügte daher bei der Auswahl der Bieter über einen weiten Ermessensspielraum.
Im Ergebnis beantrage ich, die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen und die Kläger gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
(
1
)	Aus dem Französischen übersetze.