SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (prvi senat)
z dne 13. julija 2011(*)
„Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Trg butadienskega kavčuka in emulzijskega stiren-butadienskega kavčuka – Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES – Odgovornost za kršitev – Globe – Teža in trajanje kršitve – Obteževalne okoliščine“
V zadevi T‑42/07,
The Dow Chemical Company s sedežem v Midlandu, Michigan (Združene države Amerike),
Dow Deutschland Inc. s sedežem v Schwalbachu (Nemčija),
Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH s sedežem v Schwalbachu,
Dow Europe GmbH s sedežem v Horgnu (Švica),
ki so jih sprva zastopali D. Schroeder, P. Matthey in T. Graf, nato D. Schroeder in T. Graf, odvetniki,
tožeče stranke,
proti
Evropski komisiji, ki so jo sprva zastopali M. Kellerbauer, V. Bottka in J. Samnadda, nato M. Kellerbauer, V. Bottka in V. Di Bucci, zastopniki,
tožena stranka,
zaradi predloga za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije C(2006) 5700 konč. z dne 29. novembra 2006 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (Zadeva št. COMP/F/38.638 – Butadienski kavčuk in emulzijski stiren-butadienski kavčuk) v delu, ki se nanaša na družbo The Dow Chemical Company, ali za razglasitev ničnosti člena 1 te odločbe v delu, ki se nanaša na družbo Dow Deutschland Inc., ali za znižanje zneska globe vsem tožečim strankam,
SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat),
v sestavi F. Dehousse (poročevalec), v funkciji predsednika, I. Wiszniewska-Białecka, sodnica, in N. Wahl, sodnik,
sodna tajnica: K. Pocheć, administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 13. oktobra 2009,
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1        Komisija Evropskih skupnosti je z Odločbo C(2006) 5700 konč. z dne 29. novembra 2006 (Zadeva št. COMP/F/38.638 – butadienski kavčuk in emulzijski stiren-butadienski kavčuk, v nadaljevanju: izpodbijana odločba) ugotovila, da je več podjetij s sodelovanjem v kartelu na trgu zgoraj navedenih proizvodov kršilo člen 81(1) ES in člen 53 Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP).
2        Naslovniki izpodbijane odločbe so ta podjetja:
–        Bayer AG s sedežem v Leverkusnu (Nemčija);
–        The Dow Chemical Company s sedežem v Midlandu, Michigan (Združene države Amerike) (v nadaljevanju: Dow Chemical);
–        Dow Deutschland Inc. s sedežem v Schwalbachu (Nemčija);
–        Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (nekdanje Dow Deutschland GmbH & Co. OHG) s sedežem v Schwalbachu;
–        Dow Europe s sedežem v Horgnu (Švica);
–        Eni SpA s sedežem v Rimu (Italija);
–        Polimeri Europa SpA s sedežem v Brindisiju (Italija) (v nadaljevanju: Polimeri);
–        Shell Petroleum NV s sedežem v Haagu (Nizozemska);
–        Shell Nederland BV s sedežem v Haagu;
–        Shell Nederland Chemie BV s sedežem v Rotterdamu (Nizozemska);
–        Unipetrol a.s. s sedežem v Pragi (Češka republika);
–        Kaučuk a.s. s sedežem v Kralupih na Vltavi (Češka republika);
–        Trade-Stomil sp. z o.o. s sedežem v Lodžu (Poljska) (v nadaljevanju: Stomil).
3        Družbe Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft in Dow Europe so v celoti pod nadzorom, neposrednim ali posrednim, družbe Dow Chemical (točke od 16 do 21 obrazložitve izpodbijane odločbe).
4        Dejavnost družbe Eni v zvezi z zadevnimi proizvodi je sprva opravljala družba EniChem Elastomeri Srl, ki je bila pod posrednim nadzorom družbe Eni prek njene hčerinske družbe EniChem SpA (v nadaljevanju: EniChem SpA). Družba EniChem Elastomeri se je 1. novembra 1997 združila z družbo EniChem SpA. Družba Eni je nadzorovala 99,97 % družbe EniChem SpA. Družba EniChem SpA je 1. januarja 2002 prenesla svojo strateško kemično dejavnost (skupaj z dejavnostjo, povezano z butadienskim in emulzijskim stiren butadienskim kavčukom) na hčerinsko družbo Polimeri, ki je bila v njeni stoodstotni lasti. Družbo Polimeri od 21. oktobra 2002 neposredno in v celoti nadzira družba Eni. Družba EniChem SpA je 1. maja 2003 spremenila firmo v Syndial SpA (točke od 26 do 32 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija v izpodbijani odločbi uporablja poimenovanje „EniChem“ za vse družbe v lasti družbe Eni (v nadaljevanju: EniChem) (točka 36 obrazložitve izpodbijane odločbe).
5        Družba Shell Nederland Chemie je hčerinska družba družbe Shell Nederland, ki je v celoti pod nadzorom družbe Shell Petroleum (v nadaljevanju skupaj: Shell) (točke od 38 do 40 obrazložitve izpodbijane odločbe).
6        Družba Kaučuk je bila ustanovljena leta 1997 z združitvijo družb Kaučuk Group a.s. in Chemopetrol Group a.s. Družba Unipetrol je 21. julija 1997 pridobila vsa sredstva, pravice in obveznosti združenih družb. Družba Unipetrol je lastnica 100 % kapitala družbe Kaučuk (točki 45 in 46 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je v izpodbijani odločbi navedeno, da je družbo Kaučuk (in njeno predhodnico Kaučuk Group) od leta 1991 do 28. februarja 2003 pri izvozu zastopala družba Tavorex s.r.o. (v nadaljevanju: Tavorex) s sedežem v Češki republiki. V izpodbijani odločbi je navedeno tudi, da je družba Tavorex od leta 1996 družbo Kaučuk zastopala na sestankih evropskega združenja za sintetični kavčuk (točka 49 obrazložitve izpodbijane odločbe).
7        Družba Stomil je glede na izpodbijano odločbo zastopala poljskega proizvajalca Chemical Company Dwory S.A. (v nadaljevanju: Dwory) pri njegovi izvozni dejavnosti najmanj 30 let, vsaj do leta 2001. V izpodbijani odločbi je še navedeno, da je družba Stomil v letih od 1997 do 2000 zastopala družbo Dwory na sestankih evropskega združenja za sintetični kavčuk (točka 51 obrazložitve izpodbijane odločbe).
8        Upoštevno obdobje kršitve je trajalo od 20. maja 1996 do 28. novembra 2002 (za družbe Bayer, Eni in Polimeri), od 20. maja 1996 do 31. maja 1999 (za družbe Shell Petroleum, Shell Nederland in Shell Nederland Chemie), od 1. julija 1996 do 28. novembra 2002 (za družbo Dow Chemical), od 1. julija 1996 do 27. novembra 2001 (za družbo Dow Deutschland), od 16. novembra 1999 do 28. novembra 2002 (za družbi Unipetrol in Kaučuk), od 16. novembra 1999 do 22. februarja 2000 (za družbo Stomil), od 22. februarja 2001 do 28. februarja 2002 (za družbo Dow Deutschland Anlagengesellschaft) in od 26. novembra 2001 do 28. novembra 2002 (za družbo Dow Europe) (točke od 476 do 485 obrazložitve in člen 1 izreka izpodbijane odločbe).
9        Butadienski kavčuk (v nadaljevanju: BK) in emulzijski stiren-butadienski kavčuk (v nadaljevanju: SBK) sta vrsti sintetičnega kavčuka, ki se uporabljata zlasti pri proizvodnji pnevmatik. Ta proizvoda sta zamenljiva tako drug z drugim kot tudi z drugimi sintetičnimi kavčuki in z naravnim kavčukom (točke od 3 do 6 obrazložitve izpodbijane odločbe).
10      Poleg proizvajalcev, navedenih v izpodbijani odločbi, so na območju EGP manjše količine BK in SBK prodajali tudi drugi proizvajalci iz Azije in Vzhodne Evrope. Sicer pa veliki proizvajalci pnevmatik velik del BK proizvedejo sami (točka 54 obrazložitve izpodbijane odločbe).
11      Družba Bayer je 20. decembra 2002 navezala stik s službami Komisije in izrazila željo po sodelovanju na podlagi Obvestila Komisije o imuniteti pred globami in zmanjševanju glob v primerih kartelov (UL 2002, C 45, str. 3, v nadaljevanju: obvestilo o ugodni obravnavi) glede BK in SBK. V zvezi s SBK je družba Bayer podala ustno izjavo, v kateri je opisala dejavnosti kartela. Ta izjava je bila posneta na kaseto (točka 67 obrazložitve izpodbijane odločbe).
12      Družba Bayer je 14. januarja 2003 podala ustno izjavo, v kateri je opisala dejavnost kartela v zvezi z BK. Ta izjava je bila posneta na kaseto. Družba Bayer je predložila tudi zapisnike sestankov odbora za BK evropskega združenja za sintetični kavčuk (točka 68 obrazložitve izpodbijane odločbe).
13      Komisija je 5. februarja 2003 družbi Bayer vročila odločbo o odobritvi pogojne imunitete pred globami (točka 69 obrazložitve izpodbijane odločbe).
14      Komisija je 27. marca 2003 v skladu s členom 14(3) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve uredbe o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] (UL 1962, 13, str. 204), v prostorih družbe Dow Deutschland & Co. opravila preveritveni obisk (točka 70 obrazložitve izpodbijane odločbe).
15      Komisija je med septembrom 2003 in julijem 2006 na podjetja, ki so navedena v izpodbijani odločbi, naslovila več zahtev po informacijah na podlagi člena 11 Uredbe št. 17 in člena 18 Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL 2003, L 1, str. 1) (točka 71 obrazložitve izpodbijane odločbe).
16      Družbi Dow Deutschland in Dow Deutschland & Co. sta se 16. oktobra 2003 srečali s službami Komisije in izrazili željo po sodelovanju na podlagi obvestila o ugodni obravnavi. Na tem srečanju je bila ustno predstavljena dejavnost kartela za BK in SBK. Ta predstavitev je bila posneta. Predan je bil tudi spis z dokumenti o kartelu (točka 72 obrazložitve izpodbijane odločbe).
17      Družba Dow Deutschland je bila 4. marca 2005 obveščena o namenu Komisije, da ji prizna zmanjšanje globe za 30 do 50 % (točka 73 obrazložitve izpodbijane odločbe).
18      Komisija je 7. junija 2005 začela postopek in podjetjem, ki so naslovniki izpodbijane odločbe – razen družbi Unipetrol – in družbi Dwory poslala prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je bilo sprejeto tudi zoper družbo Tavorex, vendar ji ni bilo vročeno, saj je bila od oktobra 2004 v stečaju. Postopek zoper njo je bil torej ustavljen (točki 49 in 74 obrazložitve izpodbijane odločbe).
19      Zadevna podjetja so predložila pisne pripombe v zvezi s tem prvim obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah (točka 75 obrazložitve izpodbijane odločbe). Omogočen jim je bil tudi vpogled v spis v obliki zgoščenke ter dostop do ustnih izjav in z njimi povezanih dokumentov v prostorih Komisije (točka 76 obrazložitve izpodbijane odločbe).
20      Družba Manufacture française des pneumatiques Michelin (v nadaljevanju: Michelin) je 3. novembra 2005 vložila predlog za intervencijo. Pisne pripombe je predložila 13. januarja 2006 (točka 78 obrazložitve izpodbijane odločbe).
21      Komisija je 6. aprila 2006 na podjetja, ki so naslovniki izpodbijane odločbe, naslovila drugo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Zadevna podjetja so v zvezi s tem predložila pisne pripombe (točka 84 obrazložitve izpodbijane odločbe).
22      Družba Michelin je 12. maja 2006 vložila pritožbo na podlagi člena 5 Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma 81 [ES] in 82 [ES] (UL L 123, str. 18) (točka 85 obrazložitve izpodbijane odločbe).
23      Podjetja, ki so naslovniki izpodbijane odločbe, razen družbe Stomil, in družba Michelin so se 22. junija 2006 udeležili zaslišanja pred Komisijo (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe).
24      Komisija je zaradi pomanjkanja dokazov o sodelovanju družbe Dwory v kartelu postopke v zvezi njo ustavila (točka 88 obrazložitve izpodbijane odločbe). Odločila se je tudi, da postopek prav tako ustavi v zvezi z družbo Syndial (točka 89 obrazložitve izpodbijane odločbe).
25      Poleg tega je Komisija, potem ko sta se sprva uporabljali dve številki zadev (COMP/E-1/38.637 za BK in COMP/E-1/38.638 za SBK), po prvem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah uporabljala samo eno številko (COMP/F/38.638) (točki 90 in 91 obrazložitve izpodbijane odločbe).
26      Upravni postopek se je 29. novembra 2006 končal tako, da je Komisija sprejela izpodbijano odločbo.
27      V skladu s členom 1 izreka izpodbijane odločbe so ta podjetja s tem, da so v navedenih obdobjih sodelovala pri enotnem in trajajočem sporazumu, v okviru katerega so se dogovarjala o določitvi ciljnih cen, o razdelitvi kupcev na podlagi sporazumov o nenapadanju in o izmenjavi občutljivih poslovnih podatkov glede cen, konkurentov in kupcev v sektorjih BK in SBK, kršila člen 81 ES in člen 53 EGP:
(a)      družba Bayer od 20. maja 1996 do 28. novembra 2002;
(b)      družba Dow Chemical od 1. julija 1996 do 28. novembra 2002; družba Dow Deutschland od 1. julija 1996 do 27. novembra 2001; družba Dow Deutschland Anlagengesellschaft od 22. februarja 2001 do 28. februarja 2002; družba Dow Europe od 26. novembra 2001 do 28. novembra 2002;
(c)      družba Eni od 20. maja 1996 do 28. novembra 2002; družba Polimeri od 20. maja 1996 do 28. novembra 2002;
(d)      družba Shell Petroleum od 20. maja 1996 do 31. maja 1999; družba Shell Nederland od 20. maja 1996 do 31. maja 1999; družba Shell Nederland Chemie od 20. maja 1996 do 31. maja 1999;
(e)      družba Unipetrol od 16. novembra 1999 do 28. novembra 2002; družba Kaučuk od 16. novembra 1999 do 28. novembra 2002;
(f)      družba Stomil od 16. novembra 1999 do 22. februarja 2000.
28      Komisija je na podlagi dejanskih ugotovitev in pravne presoje, opravljene v izpodbijani odločbi, zadevnim podjetjem naložila globe, ki jih je določila v skladu z metodologijo, opisano v Smernicah o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in člen[om] 65(5) Pogodbe ESPJ (UL 1998, C 9, str. 3, v nadaljevanju: Smernice) in v obvestilu o ugodni obravnavi.
29      V členu 2 izreka izpodbijane odločbe so naložene te globe:
(a)      družbi Bayer: 0 EUR;
(b)      družbi Dow Chemical: 64,575 milijona EUR, od tega:
(i)      60,27 milijona EUR solidarno z družbo Dow Deutschland;
(ii)      47,355 milijona EUR solidarno z družbama Dow Deutschland Anlagengesellschaft in Dow Europe;
(c)      družbama Eni in Polimeri solidarno: 272,25 milijona EUR;
(d)      družbam Shell Petroleum, Shell Nederland in Shell Nederland Chemie solidarno: 160,875 milijona EUR;
(e)      družbama Unipetrol in Kaučuk solidarno: 17,55 milijona EUR;
(f)      družbi Stomil: 3,8 milijona EUR.
30      Člen 3 izreka izpodbijane odločbe podjetjem, naštetim v členu 1 izreka, odreja, da – če še niso – takoj prekinejo kršitve, navedene v tem členu, in da se odslej vzdržijo vsakega dejanja ali ravnanja, opisanega v členu 1, ter vsakega ukrepa z enakim namenom ali učinkom.
Postopek in predlogi strank
31      Družbe Dow Chemical, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft in Dow Europe (v nadaljevanju skupaj: Dow) so v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 16. februarja 2007 vložile to tožbo.
32      Ker eden od članov senata ni mogel opravljati sodniške funkcije, je bil s sklepom predsednika Splošnega sodišča z dne 2. aprila 2009 za dopolnitev senata določen N. Wahl.
33      Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Splošno sodišče (prvi senat) odločilo, da začne ustni postopek.
34      Stranke so na obravnavi 13. oktobra 2009 ustno podale navedbe in odgovorile na ustna vprašanja Splošnega sodišča.
35      Družba Dow Chemical Splošnemu sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo razglasi za nično v delu, v katerem se nanaša nanjo.
36      Družba Dow Deutschland Splošnemu sodišču predlaga, naj člen 1 izpodbijane odločbe razglasi za ničen v delu, v katerem je ugotovljeno, da je družba Dow Deutschland od 1. julija 1996 kršila člen 81 ES in člen 53 EGP.
37      Vse tožeče stranke (in podredno družba Dow Chemical) Splošnemu sodišču predlagajo, naj bistveno zmanjša globo, ki jim je bila naložena.
38      Vse tožeče stranke Splošnemu sodišču predlagajo, naj:
–        Komisiji naloži, da prevzame vse njihove stroške in izdatke, ki se nanašajo na to zadevo, ter stroške, ki so jim nastali v zvezi s pridobitvijo bančnega jamstva, s katerim je do sprejetja odločbe Splošnega sodišča glede te tožbe krit znesek globe, ki jim je bila naložena z izpodbijano odločbo;
–        sprejme druge ukrepe, o katerih meni, da so potrebni.
39      Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–        tožbe zavrne;
–        tožečim strankam naloži plačilo stroškov.
Pravo
40      Družba Dow je v podporo svojim predlogom navedla tri tožbene razloge. V prvem izpodbija to, da je Komisija kršitev pripisala družbi Dow Chemical. V okviru drugega tožbenega razloga družba Dow meni, da je Komisija napačno opredelila trajanje udeležbe družbe Dow Chemical pri kršitvi. V okviru tretjega tožbenega razloga družba Dow navaja, da je Komisija storila več napak pri določitvi zneska glob, ki so jim bile naložene.
A –  Predlog za razglasitev delne ničnosti izpodbijane odločbe
1.     Prvi tožbeni razlog: nezakonit pripis kršitve družbi Dow Chemical
41      Prvi tožbeni razlog družbe Dow je sestavljen iz treh delov. V okviru prvega dela družba Dow meni, da je Komisija uporabilo napačno merilo za presojo odgovornosti matične družbe. V drugem delu družba Dow meni, da je družba Dow Chemical vsekakor izpodbila domnevo, ki jo je bremenila. V okviru tretjega tožbenega razloga družba Dow trdi, da je Komisija storila napako s tem, da ni izvršila svoje pravice do proste presoje glede vprašanja, ali je treba izpodbijano odločbo nasloviti na družbo Dow Chemical, in s tem, da ni obrazložila odločitve, da bo v obravnavani zadevi odgovornost pripisala matični družbi.
a)     Prvi del prvega tožbenega razloga: uporaba napačnega merila za pripis kršitve matični družbi
42      Družba Dow je na obravnavi navedla, da ob upoštevanju sodbe Sodišča z dne 10. septembra 2009 v zadevi Akzo Nobel in drugi proti Komisiji (C‑97/08 P, ZOdl., str. I‑8237) umika prvi del prvega tožbenega razloga, kar je bilo upoštevano.
43      Zato se o prvem delu prvega tožbenega razloga družbe Dow ni treba izreči.
b)     Drugi del prvega tožbenega razloga: izpodbitje domneve s strani družbe Dow, ki jo je bremenila
Trditve strank
44      Družba Dow navaja, da če obstaja domneva, da je matična družba odločilno vplivala na hčerinsko družbo, ki je v stoodstotni lasti matične družbe, je družba Dow Chemical v obravnavani zadevi to domnevo izpodbila. Družba Dow v zvezi s tem poudarja, da lahko matična družba domnevo, ki jo bremeni, izpodbije tako, da dokaže, da ni odločilno vplivala na ravnanje hčerinske družbe. Ne bi naj ji bilo treba dokazati, da ni več imela možnosti nanjo odločilno vplivati. Merilo, ki ga je treba uporabiti, naj bi bilo vsebovano v vprašanju, ali hčerinska družba glede „poslovne politike“ „v glavnem ravna v skladu z navodili matične družbe“ (sodba Sodišča z dne z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, C‑286/98 P, Recueil, str. I‑9925). Izraz „v glavnem“ naj bi obsegal vprašanje, ali hčerinska družba spoštuje konkurenčna pravila ali pa jih krši, da bi dosegla višje cene od tistih, ki bi jih sicer lahko dosegla na trgu. Komisija naj bi tak pristop uporabila v dveh zadevah, ki jih navaja družba Dow. Družba Dow v zvezi s tem opozarja, da je odgovornost za kršitev pravil, ki se nanašajo na omejevalne sporazume, podana le v primeru naklepa ali malomarnosti (člen 23(2) Uredbe št. 1/2003). Zato naj bi bilo mogoče šteti, da je matična družba kršila člen 81 ES, le če je v zvezi s tem, da je njena hčerinska družba storila kršitev, ravnala vsaj malomarno.
45      Komisija naj bi v obravnavanem primeru napačno in brez dokazov domnevala, da so bile v hierarhičnih razmerjih med družbo Dow Chemical in njenimi hčerinskimi družbami zajete dejavnosti glede omejevalnega sporazuma in da je bila družba Dow Chemical o teh dejavnostih obveščena.
46      Prvič, Komisija naj ne bi upoštevala, da so družbe Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft in Dow Europe delovale samostojno, kar naj bi družba Dow navedla v odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Družba Dow v zvezi s tem poudarja, da so bili pri kršitvi udeleženi le nekateri od zaposlenih v teh družbah, ki so bili maloštevilni in so zasedali razmeroma nizke položaje na hierarhični lestvici. Edini od zaposlenih na vodilnih položajih, ki bi lahko vedel za dejavnosti glede omejevalnega sporazuma, naj bi bil takratni komercialni direktor družbe Dow Deutschland za sintetične elastomere. Vendar naj bi ta ves čas zanikal, da je vedel za zadevno kršitev, in nič naj ne bi dokazovalo nasprotno. Poleg tega družba Dow meni, da sta bila kartel in značilnost tega kartela, da je bil šibko organiziran, ob pristopu družbe Dow Deutschland že dobro uveljavljena, pri tem pa opozarja na položaj zadevnih zaposlenih v tej zadevi. Sprejeta naj ne bi bila nobena odločitev glede začetka postopka ali glede vzpostavitve struktur, ki bi lahko vodila k temu, da bi družba Dow Chemical začela sodelovati.
47      Družba Dow Chemical naj ne bi mogla biti samodejno obveščena o morebitnih protikonkurenčnih ravnanjih, saj je družba Dow Deutschland vstopila na zadevni trg tako, da je 1. julija 1996 postala distributer družbe Buna Sow Leuna Olefinverbund GmbH (v nadaljevanju: BSL). Zadevni sektor naj bi bil za družbo Dow nova dejavnost, ki naj jo ne bi vključila v eno od obstoječih organizacijskih struktur. V zvezi s tem družba Dow zlasti opozarja, da je bila družba BSL hčerinska družba, ki je bila v stoodstotni lasti družbe Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) do 1. septembra 1999, ko je družba Dow pridobila 80‑odstotni delež v kapitalu družbe BSL in skupen nadzor nad to družbo. Poleg tega naj ne bi bilo gotovo, da bo družba BSL nadaljevala proizvodnjo BK in SBK. Poleg tega naj bi družba Dow v celoti postala proizvajalec BK in SBK šele 1. junija 1999, ko je od družbe Shell prevzela dejavnost „sintetični kavčuk“.
48      Dejstvo, da družba Dow Chemical ni bila obveščena o pogovorih glede cene, naj bi sovpadalo z organizacijsko strukturo skupine. Upravljanje dejavnosti „sintetični elastomeri“ naj bi bilo vključeno v družbi Dow Deutschland in Dow Deutschland & Co. (ki sta postali družba Dow Deutschland Anlagengesellschaft, kot je bilo navedeno v točki 2 zgoraj). Ta dejavnost naj bi ostala neodvisna in naj ne bi bila vključena v nobeno od obstoječih organizacijskih struktur. Tedanji komercialni direktor družbe Dow Deutschland naj bi bil postavljen na položaj, za katerega so bili odgovorni zaposleni v družbi Dow Chemical, ti pa naj se zaradi pomanjkanja izkušenj na področju sintetičnega kavčuka ne bi vmešavali v poslovne odločitve tega direktorja. Industrijske in gospodarske povezave med družbo Dow Chemical in njenimi hčerinskimi družbami na zadevnem področju naj zato ne bi bile tako trdne, kot prikazuje Komisija v točki 357 obrazložitve izpodbijane odločbe. To, da je bil tedanji komercialni direktor družbe Dow Deutschland podrejen družbi Dow Chemical, naj ne bi pomenilo, da je ta družba dejansko vedela za kartel ali da zaradi malomarnosti ni odkrila njegovega obstoja.
49      Družba Dow Chemical naj ne bi mogla prekiniti sodelovanja drugih družb iz skupine pri storitvi kršitve, ker naj zanjo ne bi vedela. To naj bi bila bistvena razlika med obravnavanim primerom in primerom, glede katerega je bila izdana sodba Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji (T‑354/94, Recueil, str. II‑2111). Vsi zaposleni v družbi Dow, ki so odgovorni za poslovne dejavnosti, naj bi bili vključeni v redna izobraževanja s področja konkurenčnega prava. Poleg tega naj bi bili zadevni zaposleni dolžni spoštovati etični kodeks poslovanja družbe Dow Chemical, ki naj bi leta 1999 vseboval med drugim pravila glede „spoštovanja konkurenčnega prava“, ki jih je navedla družba Dow. Če bi se zadevni zaposleni obrnili na pravnika družbe Dow, naj bi ta nemudoma storil vse potrebno za prenehanje nezakonitega načina delovanja.
50      Drugič, Komisija naj bi trdila, da so med družbo Dow Chemical in njenimi hčerinskimi družbami obstajali „odnosi odvisnosti“, in domnevala naj bi, da so ti odnosi „[…] zajemali vse bistvene vidike dejavnosti na področju BK in SBK“, da je bil „sporni omejevalni sporazum gotovo bistveni dejavnik pri določitvi poslovne politike, ki so jo izvajale hčerinske družbe družbe Dow, ki so delovale na področju BK/SBK, in [da] ni mogoče sprejeti trditve, da bi se lahko razpravljalo o njihovih dejavnostih, ne da bi se omenil obstoj tega sporazuma“ (točka 357 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija pa naj ne bi glede tega predložila nobenega dokaza.
51      V nasprotju s tem, kar je Komisija navedla v točki 357 obrazložitve izpodbijane odločbe, naj zanikanja družbe Dow ne bi bila splošna, temveč naj bi ta družba izjavila, da kljub izvedbi popolne notranje preiskave nič ne kaže na to, da bi bil kdor koli iz družbe Dow Chemical obveščen o pogovorih glede cen. Družba Dow meni, da to, da hierarhična struktura obstaja zato, da se pokrijejo vsi bistveni vidiki dejavnosti, ne pomeni, da se ta struktura uporablja za to, da se o kartelnih ravnanjih poroča hierarhično višji ravni. Če bi zgolj obstoj hierarhičnih vezi zadoščal za pripis odgovornosti za ravnanje hčerinskih družb matični družbi, naj ne bi bilo mogoče dokazati, da hčerinske družbe delujejo samostojno. Hčerinska družba naj bi lahko delovala samostojno, čeprav morajo njeni zaposleni poročati osebam, ki zasedajo delovna mesta v drugih družbah skupine. Družba Dow dodaja, da se obravnavani primer razlikuje od primera, v zvezi s katerim je bila izdana sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Avebe proti Komisiji (T‑314/01, ZOdl., str. II‑3085). V navedeni zadevi naj bi vodilni delavci skupnega podjetja (hčerinska družba) sočasno opravljali funkcije uprave matičnih družb. Predstavniki matičnih družb naj bi bodisi neposredno sodelovali pri kršitvi bodisi naj bi zanjo vedeli. Poleg tega naj bi bila hčerinska družba ustanovljena v posebni pravni obliki.
52      Tretjič, družba Dow predlaga, naj se kot priče zasliši več oseb, ki so lahko (ali bi lahko) informacije o dejavnostih kartela sporočile osebi, ki je zaposlena pri družbi Dow Chemical, in naj se jih vpraša, ali so to storile. Družba Dow predlaga tudi, naj se kot priče zasliši osebe, ki jih je Komisija opredelila – bodisi izrecno v opombi pod črto 218 v izpodbijani odločbi bodisi s sklicevanjem na dopis družbe Dow z dne 26. julija 2004 – kot osebe, ki so del zadevnih hierarhičnih struktur.
53      Komisija predlaga, naj se drugi del prvega tožbenega razloga zavrne. V bistvu meni, da navedbe družbe Dow ne zadoščajo za izpodbitje domneve, ki je podana v obravnavanem primeru.
Presoja Splošnega sodišča
54      Komisija je v izpodbijani odločbi navedla, da je matično družbo mogoče šteti za odgovorno za nezakonito ravnanje hčerinske družbe, če hčerinska družba ne odloča samostojno o svojem ravnanju na trgu. Komisija se v zvezi s tem sklicuje zlasti na koncept podjetja v konkurenčnem pravu (točki 333 in 334 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija poleg tega navaja, da lahko domneva, da hčerinska družba, ki je v stoodstotni lasti matične družbe, v glavnem izpolnjuje navodila, ki ji jih daje matična družba, ne da bi ji bilo treba preveriti, ali je matična družba dejansko izvajala ta vpliv. Naloga matične družbe ali hčerinske družbe naj bi bila, da izpodbije to domnevo s predložitvijo dokazov, da je hčerinska družba samostojno odločala o svojem ravnanju na trgu, namesto da bi izpolnjevala navodila matične družbe, in da zato zanju ni mogoče uporabiti pojma podjetja (točka 335 obrazložitve izpodbijane odločbe).
55      Dalje Komisija navaja, da so družbe Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland in Dow Europe odgovorne za svoje neposredno sodelovanje pri kršitvi. Pojasnjuje, da so bile med trajanjem kršitve te družbe neposredno ali posredno v stoodstotni lasti družbe Dow Chemical. Meni, da naj bi bilo zato mogoče domnevati, da je matična družba odločilno vplivala na ravnanje svoje hčerinske družbe. Ta domneva naj bi bila v obravnavanem primeru še podkrepljena z več dokazi. Komisija je na podlagi navedenega sklenila, da mora biti izpodbijana odločba naslovljena na družbe Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland, Dow Europe in Dow Chemical, ki jih je treba šteti za solidarno odgovorne za kršitev (točke od 340 do 364 obrazložitve izpodbijane odločbe).
56      V zvezi s tem je treba spomniti, da v posebnem primeru, v katerem je matična družba stoodstotna lastnica kapitala hčerinske družbe, ki je kršila konkurenčna pravila Skupnosti, ta matična družba po eni strani lahko odločilno vpliva na ravnanje te hčerinske družbe, po drugi strani pa obstaja ovrgljiva domneva, da ta matična družba dejansko odločilno vpliva na ravnanje hčerinske družbe. V teh okoliščinah za domnevo, da matična družba odločilno vpliva na poslovno politiko hčerinske družbe, zadostuje, da Komisija dokaže, da je ves kapital hčerinske družbe v lasti matične. Komisija bo tako lahko matično družbo štela za solidarno odgovorno za plačilo globe, naložene njeni hčerinski družbi, razen če ta matična družba, ki mora to domnevo ovreči, ne predloži zadostnih dokazov, da njena hčerinska družba na trgu ravna samostojno (glej zgoraj v točki 42 navedeno sodbo Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točki 60 in 61 in navedena sodna praksa).
57      Glede na to, da je družba Dow umaknila prvi del prvega tožbenega razloga, ta družba ne izpodbija, da je Komisija lahko domnevala, da je družba Dow Chemical odločilno vplivala na ravnanje svojih hčerinskih družb, ker je neposredno ali posredno imela v lasti 100 % kapitala teh hčerinskih družb.
58      Zato je naloga družbe Dow Chemical, da izpodbije to domnevo s tem, da dokaže, da so bile te hčerinske družbe pri opredelitvi poslovne politike samostojne, tako da z njo ne sestavljajo enotnega gospodarskega subjekta in torej samo enega podjetja v smislu člena 81 ES.
59      Natančneje, družba Dow Chemical mora predložiti vse dokaze o organizacijskih, poslovnih in pravnih povezavah med njo in njenimi hčerinskimi družbami, ki bi po njenem mnenju lahko pokazali, da ne sestavljajo enotnega gospodarskega subjekta. Splošno sodišče mora namreč pri presoji upoštevati vse predložene dokaze, katerih narava in pomembnost se lahko glede na posebnosti vsake obravnavane zadeve spreminjata (sodba Splošnega sodišča z dne 12. decembra 2007 zadevi Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, T‑112/05, ZOdl., str. II‑5049, točka 65).
60      Prvič, družba Dow s svojimi argumenti v bistvu zatrjuje, da se je ne sme šteti za odgovorno, saj ni bila vključena v kršitev niti ni bila o njej obveščena. Vendar je na obravnavi navedla, da ob upoštevanju zgoraj v točki 42 navedene sodbe Akzo Nobel in drugi proti Komisiji z dne 10. septembra 2009 ni mogla izpodbiti domneve, ki jo je v zvezi s tem bremenila, ker iz te sodbe izhaja, da ni nujno, da se odločilni vpliv, ki ga izvaja matična družba, nanaša na poslovno politiko hčerinske družbe ali – a fortiori – na kršitev. Družba Dow je s tem priznala, da z njenimi argumenti ni mogoče izpodbiti zakonitosti izpodbijane odločbe glede navedenega. Poleg tega je na obravnavi navedla, da umika argumente iz drugega dela prvega tožbenega razloga, ki se nanašajo na to vprašanje.
61      Drugič, zaradi celovitosti je treba omeniti, da je Komisija v izpodbijani odločbi navedla druge elemente, na podlagi katerih je mogoče šteti, da je družba Dow Chemical odločilno vplivala na ravnanje svojih hčerinskih družb. Predvsem je Komisija navedla, da so zaposleni, ki so sodelovali pri kršitvi, poročali komercialnemu direktorju (sintetični kavčuk) družbe Dow Deutschland, ta je poročal odgovornim za ta sektor v družbi Dow Chemical, ti pa so dokončno obveščali generalnega direktorja (točke od 344 do 352 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba Dow ne izpodbija teh podatkov, temveč meni, da navedeno ne pomeni, da je družba Dow Chemical dejansko vedela za kartel ali da zaradi malomarnosti ni odkrila njegovega obstoja. S temi argumenti pa iz zgoraj navedenih razlogov ni mogoče izpodbiti domneve, ki bremeni družbo Dow Chemical, kar je družba Dow sama priznala na obravnavi.
62      Vendar je družba Dow na obravnavi navedla, da je Komisija v točki 357 obrazložitve izpodbijane odločbe napačno ugotovila, da je bila družba Dow Chemical obveščena o dejavnostih, s katerimi je bila storjena kršitev. Družba Dow meni, da če bi bila trditev Komisije resnična, bi bila družba Dow Chemical neposredno udeležena pri storitvi kršitve. Ta trditev pa naj bi presegla odgovornost matične družbe, kadar ima v lasti 100 % kapitala hčerinske družbe. Komisija naj ne bi predložila nobenega dokaza v zvezi s tem. Ob sklicevanju na sodbo Sodišča z dne 3. septembra 2009 v združenih zadevah Papierfabrik August Koehler proti Komisiji (C‑322/07 P, C‑327/07 P in C‑338/07 P, ZOdl., str. I‑7191) in meneč, da je obravnavana zadeva primerljiva s tisto, v zvezi s katero je bila izdana ta sodba, družba Dow na podlagi navedenega ugotavlja, da je izpodbijana odločba v zvezi s tem nezakonita.
63      Ne da bi se bilo treba izreči o dopustnosti argumentov, ki jih je družba Dow navedla na obravnavi, zadostuje ugotovitev, da ti argumenti temeljijo na domnevi, da je Komisija – glede na navedeno v točki 357 obrazložitve izpodbijane odločbe – štela, da je družba Dow Chemical odgovorna tudi za neposredno sodelovanje pri kršitvi, zaradi česar naj bi bil obravnavani položaj podoben tistemu, v zvezi s katerim je bila izdana zgoraj v točki 62 navedena sodba Papierfabrik August Koehler proti Komisiji. Iz točk od 340 do 343 obrazložitve izpodbijane odločbe pa je jasno razvidno, da je bila odgovornost družbe Dow Chemical ugotovljena le zato, ker je neposredno ali posredno nadzorovala podjetja, ki so neposredno sodelovala pri kršitvi, in sicer družbe Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland in Dow Europe. Domneva družbe Dow je torej napačna.
64      Iz navedenega je razvidno, da z argumenti družbe Dow ni mogoče izpodbiti, da je bilo družbo Dow Chemical in njene hčerinske družbe mogoče šteti za en gospodarski subjekt. V teh okoliščinah Splošno sodišče meni, da ni treba uporabiti ukrepov procesnega vodstva, ki jih je predlagala družba Dow.
65      Glede na navedeno je treba drugi del prvega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljen.
c)     Tretji del: nepravilno izvrševanje pravice do prostega preudarka, ki jo ima Komisija, in neobstoj obrazložitve
Trditve strank
66      Družba Dow vsekakor poudarja, da je Komisija navedla, da „[k]adar odločbo naslovi na krovno matično družbo, to stori na podlagi splošnega načela, ki je potrjeno z ustaljeno sodno prakso […] in v zvezi s katerim ne vidi nobenega utemeljenega razloga, da bi od njega odstopila“ (točka 362 obrazložitve izpodbijane odločbe).
67      Vendar naj sodna praksa Splošnega sodišča in Sodišča, na katero naj bi se Komisija sklicevala v točkah od 333 do 336 obrazložitve izpodbijane odločbe, ne bi potrjevala splošne politike Komisije, da odločbo naslovi na krovno družbo skupine. Iz te sodne prakse naj bi izhajalo le, da glede na to, da obstaja izpodbojna domneva, da je matična družba dejansko odločilno vplivala na hčerinsko družbo, ki je v njeni stoodstotni lasti, in če matični družbi te domneve ne uspe izpodbiti, ji lahko Komisija (ne da bi to bila obveznost) pripiše odgovornost za ravnanje te hčerinske družbe.
68      Poleg tega družba Dow s sklicevanjem na nekatere odločbe Komisije navaja, da Komisija v drugih zadevah odgovornosti ni pripisala matični družbi, čeprav je bila hčerinska družba v njeni stoodstotni lasti, ne da bi navedla, zakaj globe ni naložila matični družbi.
69      Na podlagi navedenega družba Dow meni, da bi morala Komisija svojo diskrecijsko pravico izvrševati glede na vsak posamezen primer. Kot naj bi bilo razvidno iz točke 362 obrazložitve izpodbijane odločbe, pa naj v obravnavani zadevi ne bi ravnala tako, ne da bi to pojasnila. Družba Dow dodaja, da obstaja razlika med splošno politiko odzivanja na kršitve konkurenčnega prava Skupnosti in preganjanja podjetij, ki so storila kršitev, ter splošno politiko, da se za odgovorno vedno šteje matična družba.
70      Družba Dow opozarja, da je v upravnem postopku navedla, da bi bila neupravičeno oškodovana, če bi Komisija odločbo, ki jo namerava sprejeti, naslovila na družbo Dow Chemical, ker bi to bila verjetno podlaga za neupravičeno sprožitev postopka glede odškodninske odgovornosti v Združenih državah Amerike. V zvezi s tem družba Dow poudarja, da so bile nekaj dni po obvestilu o sprejetju izpodbijane odločbe na več sodiščih v Združenih državah Amerike proti družbi Dow Chemical vložene skupinske tožbe. Poleg tega naj bi družba Dow Chemical opozorila, da naslovitev izpodbijane odločbe nanjo ni v skladu s politiko Komisije na področju sodelovanja, ker bi naj bila podjetja manj pripravljena sodelovati, če bi bila zaradi sodelovanja bolj izpostavljena odškodninskim zahtevkom, ki bi jih na njih naslovile tretje osebe. Komisija naj bi to izrecno priznala v točki 6 Obvestila z dne 8. decembra 2006 o imuniteti pred globami in znižanju glob v kartelnih zadevah (UL C 298, str. 17).
71      Družba Dow na podlagi navedenega ugotavlja, da Komisija ni dovolj upoštevala njenih argumentov, saj je zgolj navedla, da so „izredno politični“. Toda Komisija naj bi jih morala preučiti in jih pretehtati glede na morebitne argumente, na podlagi katerih bi bilo treba izpodbijano odločbo vročiti družbi Dow Chemical. Tega pa naj ne bi storila.
72      Izpodbijana odločba naj nikakor ne bi bila obrazložena, saj Komisija v njej ni navedla razlogov, iz katerih se je nazadnje odločila, da bo v okoliščinah obravnavanega primera izpodbijano odločbo naslovila na matično družbo. Komisiji naj nikakor ne bi bilo treba pojasniti, zakaj odgovornosti za ravnanja ene od hčerinskih družb ni pripisala matični družbi, saj taka odločba nikomur ne škodi. Morala pa naj bi presoditi različne argumente, ki se obravnavajo v tej zadevi, in svojo odločbo obrazložiti, če naloži globo matični družbi zaradi kršitev, ki jih je storila ena od hčerinskih družb.
73      Komisija predlaga, naj se tretji del prvega tožbenega razloga zavrne. V bistvu meni, da če so pogoji za to, da se odgovornost za ravnanja hčerinskih družb pripiše matični družbi, izpolnjeni, ji odločitve o tem, kdo bo naslovnik odločbe, ni treba izrecno pojasniti.
Presoja Splošnega sodišča
74      Treba je spomniti, da na podlagi razlogov, ki so bili navedeni v okviru drugega dela prvega tožbenega razloga, Komisija matični družbi lahko pripiše odgovornost za kršitev, ki jo je storila ena od njenih hčerinskih družb, če ta hčerinska družba o svojem ravnanju na trgu ne odloča samostojno. V obravnavanem primeru je iz zgoraj navedenih ugotovitev razvidno, da Komisija v zvezi s tem ni storila napake. Dejstvo, da je družba Dow Chemical krovna družba skupine, tega sklepa ne more spremeniti, če se ne izpodbija, da je celoten kapital družb, ki so bile neposredno udeležene pri kršitvi, to je družb Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland in Dow Europe, pod njenim – čeprav posrednim – nadzorom (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, T‑203/01, Recueil, str. II‑4071, točka 290). Poleg tega je treba poudariti, da družba Dow Chemical neposredno nadzira ves kapital družbe Dow Europe, katere odgovornost za neposredno udeležbo pri kršitvi je ugotovila Komisija, ne da bi bilo to izpodbijano v okviru tega spora.
75      V zvezi z zatrjevanim neskladjem med izpodbijano odločbo in prakso odločanja Komisije in zato, ker družba Dow navaja, da je bilo kršeno načelo enakega obravnavanja, je najprej treba spomniti, da se iz razlogov, navedenih v točki 56 zgoraj, odgovornost za ravnanje hčerinske družbe, s katerim so bila kršena konkurenčna pravila, pripiše matični družbi. Dalje je treba navesti, da je pripis odgovornosti za kršitev matični družbi možnost, ki je prepuščena presoji Komisije (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Bank der österreichischen Sparkassen proti Komisiji, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P in C‑137/07 P, ZOdl., str. I‑8681, točka 82, in sodbo Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, od T‑259/02 do T‑264/02 in T‑271/02, ZOdl., str. II‑5169, točka 331). V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da zgolj to, da je Komisija v okviru prejšnjih odločitev menila, da okoliščine zadeve niso upravičevale pripisa odgovornosti za ravnanje hčerinske družbe matični družbi, ne pomeni, da mora enako presoditi tudi v okviru poznejših odločitev (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 20. aprila 1999 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, imenovana „PVC II“, od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 in T‑335/94, Recueil, str. II‑931, točka 990). Zaradi celovitosti je treba omeniti, da če je podjetje kršilo člen 81(1) ES, ne more ostati nekaznovano zato, ker drugemu gospodarskemu subjektu ni bila naložena globa, če Splošno sodišče položaja zadnjenavedenega sploh ne obravnava (glej zgoraj navedeno sodbo PVC II, točka 1237 in navedena sodna praksa).
76      Zakonitosti izpodbijane odločbe ni mogoče izpodbiti s tem, da bi družbi Dow Chemical kot naslovnici te odločbe neupravičeno nastala škoda, ker je Komisija iz zgoraj navedenih razlogov odgovornost za zadevno kršitev lahko pripisala družbi Dow Chemical.
77      Nazadnje je treba glede zatrjevanega neobstoja obrazložitve spomniti, da mora obrazložitev posamične odločbe jasno in nedvoumno razkriti način sklepanja institucije, ki je sprejela akt, in sicer tako, da lahko zadevne osebe ugotovijo razloge za ta ukrep in da lahko pristojno sodišče opravi nadzor. Zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine zadeve. Ne zahteva se, da so v obrazložitvi navedene vse upoštevne dejanske ali pravne okoliščine, ker je treba vprašanje, ali obrazložitev akta ustreza zahtevam člena 253 ES, presojati ne le glede na besedilo akta, ampak tudi glede na okoliščine, v katerih je bil sprejet (sodba Sodišča z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, str. I‑1719, točka 63).
78      Stroga obličnost, ki jo predstavlja ta obveznost obrazložitve, je izpolnjena, če Komisija v odločbi navede elemente presoje, na podlagi katerih je ocenila težo in trajanje kršitve (sodbi Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Sarrió proti Komisiji, C‑291/98 P, Recueil, str. I‑9991, točka 73, in z dne 15. oktobra 2002 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P in C‑254/99 P, Recueil, str. I‑8375, točka 463).
79      V obravnavani zadevi zadostuje ugotovitev, da je Komisija v točkah od 333 do 338 in od 340 do 364 obrazložitve izpodbijane odločbe jasno opredelila elemente presoje, na podlagi katerih je ugotovila odgovornost družbe Dow Chemical v obravnavanem primeru. Družba Dow pa te elemente izpodbija v okviru te tožbe. V teh okoliščinah ni mogoče sprejeti trditve družbe Dow glede neobstoja obrazložitve.
80      Glede na navedeno je treba tretji del prvega tožbenega razloga zavrniti kot neutemeljen in zato tudi prvi tožbeni razlog v celoti.
2.     Drugi tožbeni razlog: nepravilna določitev trajanja udeležbe družbe Dow Deutschland pri kršitvi
a)     Trditve strank
Trditve družbe Dow
81      Komisija naj bi v izpodbijani odločbi za določitev začetka udeležbe podjetja pri kršitvi uporabila datum, ko je uslužbenec zadevnega podjetja prvič prisostvoval sestanku pododbora Evropskega združenja za sintetični kavčuk. Tako naj bi bil za začetek udeležbe pri kršitvi glede družbe Dow Deutschland Anlagengesellschaft določen 22. februar 2001, glede družbe Dow Europe pa 26. november 2001 (točka 450 obrazložitve izpodbijane odločbe).
82      Čeprav je družba BSL enega od svojih zaposlenih prepustila družbi Dow Deutschland že 1. julija 1996 (točka 100 obrazložitve izpodbijane odločbe), naj bi se ta udeležil sestanka v imenu družbe Dow Deutschland šele 2. in 3. septembra 1996 (točka 167 obrazložitve izpodbijane odločbe). Iz izpodbijane odločbe naj ne bi bilo razvidno, da je bil ta uslužbenec med 1. julijem 1996 in sestankom, ki je potekal 2. in 3. septembra 1996, v stiku s predstavniki drugih udeležencev kartela. Metoda, ki jo je uporabila Komisija, naj bi vodila do tega, da bi bila družba Dow retroaktivno odgovorna za udeležbo tega uslužbenca na sestanku, ki je potekal 20. in 21. maja 1996. Komisija naj bi torej družbo Dow Deutschland obravnavala manj ugodno v primerjavi z drugimi naslovniki izpodbijane odločbe. Ker naj bi bila (morebitna) kršitev družbe Dow Chemical omejena na tisto, ki so jo storile njene hčerinske družbe, naj bi to veljalo tudi za družbo Dow Chemical kot celoto.
83      Poleg tega naj Komisija v izpodbijani odločbi ne bi pojasnila, zakaj je glede družbe Dow Deutschland uporabila drugačno metodo, kar naj bi pomenilo neobstoj obrazložitve.
Trditve Komisije
84      Komisija meni, da drugi tožbeni razlog družbe Dow temelji na napačni domnevi, da je Komisija kot datum začetka udeležbe pri kršitvi na splošno izbrala datum sodelovanja v enem od pododborov Evropskega združenja za sintetični kavčuk. Vendar naj bi ravnala kot običajno, in sicer tako, da upošteva dan, ko je uslužbenec podjetja prvič sodeloval pri dejavnostih, ki se nanašajo na omejevalni sporazum (točka 444 obrazložitve izpodbijane odločbe).
85      V primeru družbe Dow Deutschland (in torej družbe Dow Chemical) naj bi Komisija v izpodbijani odločbi upravičeno štela, da se je njena udeležba pri kršitvi začela, ko je bil uslužbenec družbe BSL, ki je že sodeloval pri dejavnostih, ki se nanašajo na omejevalni sporazum, napoten na delo v to družbo. Treba naj bi bilo torej šteti, da je družba Dow Deutschland odgovorna za sodelovanje njenega zaposlenega od tega trenutka dalje. Družba Dow naj ne bi izpodbijala dokazov, da je zaposleni, ki je bil napoten v družbo Dow Deutschland, že sodeloval pri dejavnostih, ki so se nanašale na omejevalni sporazum. Ta zaposleni naj bi po napotitvi v družbo Dow Deutschland še naprej sodeloval pri teh dejavnostih (točke 166, 167 in od 169 do 182 obrazložitve izpodbijane odločbe).
86      Družba Dow naj tudi ne bi izpodbijala, da je v obdobju med 1. julijem 1996 in naslednjim sestankom Evropskega združenja za sintetični kavčuk omejevalni sporazum veljal. Komisija zlasti navaja, da sodelovanje pri dejavnostih, ki so se nanašale na omejevalni sporazum, niso prenehale v obdobju, v katerem ni bil predviden noben sestanek v zvezi z omejevalnim sporazumom niti ni bilo predvideno izvajanje odločitev glede omejevalnega sporazuma. Da bi udeleženec omejevalnega sporazuma, ki se še izvaja, prekinil sodelovanje, mora pokazati, da je povsem odstopil od omejevalnega sporazuma, in to tako, da družbe, s katerimi je nekdaj sodeloval, nikakor ne dvomijo o tem, da je sodelovanje prekinil (sodbe Splošnega sodišča z dne 17. decembra 1991 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, T‑7/89, Recueil, str. II‑1711, točka 232; z dne 10. marca 1992 v zadevi Solvay proti Komisiji, T‑12/89, Recueil, str. II‑907, točka 98, in z dne 11. decembra 2003 v zadevi Marlines proti Komisiji, T‑56/99, Recueil, str. II‑5225, točka 56).
87      V zvezi s trditvijo družbe Dow, da izpodbijana odločba ni obrazložena, Komisija napotuje na točko 444 obrazložitve izpodbijane odločbe in na točko 19 obrazložitve izpodbijane odločbe glede okoliščin dejanskega stanja.
b)     Presoja Splošnega sodišča
88      Opozoriti je treba, da mora Komisija glede izvedbe dokaza kršitve člena 81(1) ES dokazati kršitve, ki jih ugotovi, in predložiti dokaze, s katerimi lahko pravno zadostno dokaže obstoj okoliščin, ki pomenijo kršitev (sodbi Sodišča z dne 17. decembra 1998 v zadevi Baustahlgewebe proti Komisiji, C‑185/95 P, Recueil, str. I‑8417, točka 58, in z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, str. I‑4125, točka 86). Če je sodišče v dvomih, velja, da je domneva nedolžnosti na strani podjetja, naslovnika odločbe o ugotovitvi kršitve. Sodišče torej ne more sklepati, da je Komisija pravno zadostno dokazala obstoj zadevne kršitve, če glede tega vprašanja še vedno obstaja dvom (sodba Splošnega sodišča z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Groupe Danone proti Komisiji, T‑38/02, ZOdl., str. II‑4407, točka 215).
89      Poleg tega iz sodne prakse izhaja, da mora Komisija dokazati ne samo obstoj omejevalnega sporazuma, ampak tudi njegovo trajanje (sodbe Splošnega sodišča z dne 7. julija 1994 v zadevi Dunlop Slazenger proti Komisiji, T‑43/92, Recueil, str. II‑441, točka 79; z dne 13. decembra 2001 v zadevi Acerinox proti Komisiji, T‑48/98, Recueil, str. II‑3859, točka 55, in z dne 29. novembra 2005 v zadevi Union Pigments proti Komisiji, T‑62/02, ZOdl., str. II‑5057, točka 36). Za izračun trajanja kršitve, katere namen je omejevanje konkurence, je treba določiti, kako dolgo je obstajal sporazum, to je obdobje od njegove sklenitve do njegovega prenehanja (sodbi Splošnega sodišča z dne 27. julija 2005 v združenih zadevah Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, od T‑49/02 do T‑51/02, ZOdl., str. II‑3033, točka 185, in z dne 5. decembra 2006 v zadevi Westfalen Gassen Nederland proti Komisiji, T‑303/02, ZOdl., str. II‑4567, točka 138). Če ni dokazov, s katerimi bi Komisija neposredno dokazala trajanje kršitve, mora predložiti vsaj dokaze, ki se nanašajo na dejstva, ki so si časovno blizu, da razumno omogočajo sklep, da je kršitev trajala brez prekinitve med dvema točno določenima datumoma (zgoraj navedena sodba Dunlop Slazenger proti Komisiji, točka 79, in sodba Splošnega sodišča z dne 16. novembra 2006 v zadevi Peróxidos Orgánicos proti Komisiji, T‑120/04, ZOdl., str. II‑4441, točka 51).
90      V obravnavani zadevi je Komisija ugotovila, da je družba Dow Deutschland sodelovala pri kršitvi od 1. julija 1996 (člen 1 izreka izpodbijane odločbe). Natančneje, ugotovila je, da je družba BSL uslužbenca g. N napotila na delo v družbo Dow Deutschland s 1. julijem 1996, ta pa je nato 1. oktobra 1997 postal uslužbenec družbe Dow (točka 100 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je ugotovila tudi, da je družba BSL prvič sodelovala na sestanku, ki se je nanašal na omejevalni sporazum, maja 1996, da pa družbe Dow ni mogoče šteti za odgovorno za ravnanje družbe BSL, preden je začel veljati trgovski sporazum med družbo BSL in družbo Dow, to je 1. julija 1996. Nazadnje, Komisija je navedla, da je po začetku veljavnosti trgovskega sporazuma med družbo BSL in družbo Dow družba Dow „nadaljevala“ sodelovanje pri omejevalnem sporazumu. Komisija v zvezi s tem navaja, da je na sestanku, ki je potekal 2. in 3. septembra 1996, g. N predstavljal tako družbo BSL kot družbo Dow. Na podlagi navedenega ugotavlja, da je bila družba Dow pri kršitvi udeležena najpozneje od 1. julija 1996 (točka 444 obrazložitve izpodbijane odločbe).
91      Treba je navesti, da Komisija razen tega, da je družba BSL prepustila svojega zaposlenega g. N, ni navedla ničesar, na podlagi česar bi bilo mogoče sklepati, da je bila družba Dow Deutschland udeležena pri kršitvi med 1. julijem in 2. septembrom 1996. Natančneje, navedla ni nič konkretnega, na podlagi česar bi bilo mogoče sklepati, da je med 1. julijem in 2. septembrom 1996 obstajalo soglasje volje družbe Dow Deutschland in preostalih članov kartela.
92      Poleg tega iz dokumentov, predloženih v obravnavo, ni razvidno, da bi v razmerju do družbe Dow Deutschland eden od članov kartela izrazil voljo, ki bi se nanašala na protikonkurenčni cilj.
93      Vendar zgolj to, da je družba, ki je bila članica kartela, enega od zaposlenih napotila na delo v drugo družbo, samo po sebi ne more pomeniti, da je ta druga družba samodejno postala članica kartela. V teh okoliščinah namreč ni mogoče izključiti možnosti, da se zadevni zaposleni odloči, da družbe, v katero je bil napoten, ne vključi v protikonkurenčno ravnanje, ali da ta družba sprejme ukrepe, ki omogočijo, da se izogne takemu ravnanju.
94      Poleg tega navedba Komisije, da je družba Dow „nadaljevala“ sodelovanje pri omejevalnem sporazumu po 1. juliju 1996, ni pravilna, saj nikakor ni sporno, da družba Dow pred tem datumom ni bila nikoli udeležena pri omejevalnem sporazumu.
95      Poleg tega Komisija ni dokazala, da je družba Dow Deutschland med 1. julijem in 2. septembrom 1996 na podlagi informacij, ki jih je g. N. pridobil ob opravljanju svojih prejšnjih funkcij, izvajala dogovore, ki so bili sprejeti v okviru kartela, in da zato na trgu ni delovala samostojno. V zvezi s tem je treba navesti, da čeprav je bilo s sodno prakso nekajkrat priznano, da posedovanje podatkov konkurentov lahko vodi do sklepa, da zadevno podjetje ni izvajalo samostojne politike na trgu celo med zatrjevanim prenehanjem kartela, je šlo za primer, v katerem je to podjetje že bilo udeleženo pri omejevalnem sporazumu (glej zlasti zgoraj v točki 89 navedeno sodbo Union Pigments proti Komisiji, točka 39 in navedena sodna praksa).
96      Iz navedenega je razvidno, da Komisija v zvezi z družbo Dow Deutschland ni pravno zadostno dokazala obstoja dejstev, ki pomenijo kršitev, za obdobje med 1. julijem in 2. septembrom 1996. Družba Dow pa ne izpodbija, da je bila družba Dow Deutschland pri kršitvi udeležena od 2. septembra 1996.
97      Te ugotovitve ne omajejo drugi argumenti, ki jih je navedla Komisija.
98      V točkah 166, 167 in od 169 do 182 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki jih je Komisija navedla v pisnih vlogah, je navedeno, da je g. N. sodeloval na sestankih glede omejevalnega sporazuma od 2. in 3. septembra 1996 dalje kot predstavnik družb BSL in Dow Deutschland. V teh točkah obrazložitve ni dokazano, da je g. N. sodeloval pri dejavnostih, ki so se nanašale na omejevalni sporazum, med 1. julijem in 2. septembrom 1996 za račun družbe Dow Deutschland.
99      Sodna praksa, na katero se sklicuje Komisija – v skladu s katero udeležba pri dejavnostih v zvezi z omejevalnim sporazumom ni prekinjena v obdobju, v katerem ni predviden noben sestanek glede omejevalnega sporazuma niti ni predvideno izvajanje odločitev, ki se nanašajo na omejevalni sporazum – se uporabi, če je bilo zadevno podjetje že udeleženo pri dejavnostih v zvezi z omejevalnim sporazumom, kar pa za družbo Dow Deutschland v času pred sestankom 2. in 3. septembra 1996 ni podano. Družbi Dow Deutschland torej ni mogoče očitati, da se ni ogradila od omejevalnega sporazuma, pri katerem še ni sodelovala.
100    Glede na navedeno je treba sprejeti drugi tožbeni razlog in v skladu s predlogi družbe Dow Deutschland v zvezi s tem razglasiti člen 1 izpodbijane odločbe za ničen v delu, v katerem je navedeno, da je bila pri zadevni kršitvi udeležena od 1. julija 1996 namesto od 2. septembra 1996.
3.     Tretji tožbeni razlog: nepravilna določitev zneska glob, ki so bile naložene tožečim strankam
101    Tretji tožbeni razlog družbe Dow je sestavljen iz devetih delov. V okviru prvega dela družba Dow meni, da je Komisija storila napako pri določitvi teže kršitve. Drugi, tretji, četrti, peti in šesti del se nanašajo na različno obravnavanje osnovnih zneskov glob. Sedmi in osmi del se nanašata na uporabo množitelja z odvračilnim namenom. V okviru devetega dela družba Dow trdi, da je Komisija storila napako pri določitvi trajanja kršitve.
a)     Prvi del: nepravilna določitev teže kršitve
Trditve strank
102    Družba Dow ne izpodbija sklepa Komisije, da je kršitev mogoče opredeliti kot zelo resno v smislu Smernic. Vendar naj bi morala Komisija, ko določa izhodiščni znesek globe v okviru kategorije zelo resnih kršitev, na podlagi načela prepovedi diskriminacije podrobno presoditi naravo kršitve.
103    Komisija naj v obravnavanem primeru ne bi upoštevala, da kršitev ni posledica vestno pripravljenega in dobro preučenega dogovora. Udeleženci omejevalnega sporazuma naj bi se le neformalno srečevali največ štirikrat na leto ob robu sestankov pododbora Evropskega združenja za sintetični kavčuk (točki 94 in 95 obrazložitve izpodbijane odločbe). V obravnavanem primeru naj ne bi bil uporabljen nobeden od mehanizmov, ki so pogosto prisotni pri dobro pripravljenih omejevalnih sporazumih, kot je mehanizem nadzora ali sistematičnih sankcij. Komisija naj bi sama presodila, da ni bilo nobenega sistematičnega dogovora o cenah (točki 270 in 272 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ti elementi, ki naj jih Komisija v točki 461 obrazložitve izpodbijane odločbe ne bi upoštevala, naj bi govorili v prid osnovnemu znesku globe, ki bi bil manjši od tistega, ki ga je določila Komisija. Družba Dow je spomnila, da je Splošno sodišče v zgoraj v točki 88 navedeni sodbi Groupe Danone proti Komisiji (točka 393) navedlo, da bi moralo biti na podlagi Smernic pri določitvi teže kršitve upoštevano, da ni obstajal mehanizem za izvedbo omejevalnega sporazuma.
104    Družba Dow je dodala, da bi Komisija v skladu s točko 1 A, tretja alinea, Smernic podjetja obravnavala različno glede na naravo kršitve, ki so jo storila v okviru kategorije zelo resnih kršitev. Komisija bi zato morala upoštevati posebne okoliščine obravnavanega primera.
105    Komisija predlaga, naj se prvi del tretjega tožbenega razloga zavrne. Poudarja, da je bil izhodiščni znesek globe določen na podlagi velikosti trga proizvodov in narave kršitve.
Presoja Splošnega sodišča
106    Težo kršitve je treba ugotoviti ob upoštevanju številnih dejavnikov, kot so okoliščine posameznega primera, njegov kontekst in odvračilen učinek glob, in to ne da bi bil narejen zavezujoč in dokončen seznam meril, ki jih je treba obvezno upoštevati (zgoraj v točki 78 navedena sodba Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, točka 465, in sodba Sodišča z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P in C‑213/02 P, ZOdl., str. I‑5425, točka 241).
107    Med dejavniki, ki se lahko upoštevajo pri presoji teže kršitev, so ravnanje vsakega od podjetij, vloga, ki jo ima vsako od podjetij pri izvajanju omejevalnega sporazuma, korist, ki so jo lahko podjetja imela od tega sporazuma, njihova velikost in vrednost zadevnega blaga ter nevarnost, ki jo ta vrsta kršitev pomeni za cilje Skupnosti (glej sodbo Sodišča z dne 25. januarja 2007 v zadevi Dalmine proti Komisiji, C‑407/04 P, ZOdl., str. I‑829, točka 130 in navedena sodna praksa).
108    Poleg tega Smernice določajo zlasti, da je treba pri oceni teže kršitve upoštevati njeno naravo, njen dejanski vpliv na trg, kjer se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga. Kršitve so tako razdeljene v tri skupine, na podlagi katerih je mogoče razlikovati med manjšimi, resnimi in zelo resnimi kršitvami (točka 1 A, prvi in drugi odstavek).
109    V obravnavanem primeru je Komisija v izpodbijani odločbi najprej ugotovila, da so zadevna podjetja najprej sklenila sporazume, ki se nanašajo na določitev ciljnih cen in razdelitev trga, ter si izmenjala občutljive poslovne podatke. Po mnenju Komisije so ta ravnanja po sami naravi zelo resne kršitve (točka 461 obrazložitve in člen 1 izreka izpodbijane odločbe). Dalje je Komisija navedla, da ni mogoče izmeriti konkretnega vpliva omejevalnega sporazuma na trg EGP. Dodala je, da čeprav konkretnega vpliva omejevalnega sporazuma ni mogoče izmeriti, so zadevna podjetja te sporazume izvajala, zato so ti vplivali na trg. Komisija je sklenila z navedbo, da pri določitvi zneska globe ne bo upoštevala vpliva na trg (točka 462 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje je navedla, da se kršitev nanaša na celotni trg EGP (točka 463 obrazložitve izpodbijane odločbe). Iz teh razlogov je menila, da je zadevno kršitev mogoče opredeliti kot zelo resno (točka 464 obrazložitve izpodbijane odločbe).
110    Poleg tega je Komisija podjetja različno obravnavala na podlagi skupnega prometa glede BK in SBK za leto 2001, ki je zadnje polno leto kršitve, razen za družbi Shell (1998) in Stomil (1999). Komisija je zadevna podjetja razvrstila v pet kategorij, pri čemer je bila družba Dow uvrščena v drugo (41 milijonov EUR izhodiščnega zneska globe) (točke od 465 do 473 obrazložitve izpodbijane odločbe).
111    Družba Dow ne izpodbija ugotovitve Komisije, da je zadevno kršitev mogoče opredeliti kot zelo resno v smislu Smernic, izpodbija pa izhodiščni znesek globe, ker meni, da je bila za zadevni omejevalni sporazum značilna nizka stopnja formalizma.
112    V zvezi s tem je, prvič, treba spomniti, da je v skladu s točko 1 A Smernic predvidena globa za zelo resno kršitev višja od 20 milijonov EUR, in navesti, da izhodiščni znesek globe, ki je bil določen za družbo Dow, temelji na nekaterih podatkih, zlasti na obsegu prodaje BK in SBK, ki jo je to podjetje opravilo na ozemlju EGP leta 2001 (to je 126,93 milijona EUR) (točka 469 obrazložitve izpodbijane odločbe).
113    Drugič, treba je ugotoviti, da družba Dow v okviru tožbe ne zanika, da je bil namen omejevalnega sporazuma storitev kršitve, kot je bilo ugotovljeno v izpodbijani odločbi, zlasti v členu 1 izreka, in sicer določitev ciljnih cen, razdelitev trga in izmenjava občutljivih poslovnih podatkov. Zato je bil omejevalni sporazum – ob upoštevanju številnosti in sočasnosti ciljev omejevalnega sporazuma in kljub temu, da naj bi bila za ta omejevalni sporazum značilna nizka stopnja formalizma – podrobno pripravljen (glej v tem smislu zgoraj v točki 88 navedeno sodbo Groupe Danone proti Komisiji, točka 149). Natančneje, glede argumenta, da ni obstajal mehanizem prisile, s katerim bi bilo mogoče zagotoviti spoštovanje in izvajanje dogovora, in ob domnevi, da je trditev družbe Dow dokazana in da jo je mogoče upoštevati, je treba spomniti, da ta družba ne izpodbija ugotovitve Komisije, da je zadevno kršitev v smislu Smernic mogoče opredeliti kot zelo resno. V zvezi s tem je treba poudariti, da so se zadevna podjetja dogovorila, da bodo določila ciljne cene, da si bodo razdelila stranke s sklenitvijo sporazumov o nenapadanju in da si bodo izmenjala občutljive podatke o cenah, konkurentih in strankah. Poleg tega naj bi se zadevni omejevalni sporazum nanašal na celotno ozemlje EGP. Dalje je treba navesti, da znesek globe, ki je bil določen za družbo Dow, ne presega meje 10 % prometa, ustvarjenega v preteklem poslovnem letu, ki jo določa člen 23(2) Uredbe št. 1/2003 in katere namen je preprečiti, da podjetje globe ne bi moglo plačati (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točka 119). Poleg tega je treba spomniti, da mora presoja resnosti kršitve temeljiti na splošni oceni, pri kateri se upoštevajo vse upoštevne okoliščine primera. Ob upoštevanju tega, kar je navedla Komisija v izpodbijani odločbi, Splošno sodišče meni, da okoliščina, na katero se sklicuje družba Dow – ob domnevi, da je dokazana – ne vpliva na višino izhodiščnega zneska globe, ki ga je določila Komisija.
114    Glede na navedeno je treba prvi del tretjega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljen.
b)     Drugi, tretji, četrti, peti in šesti del: napačno različno obravnavanje osnovnih zneskov glob
Trditve strank
115    Družba Dow v okviru drugega dela tretjega tožbenega razloga navaja, da je Komisija različno obravnavala osnovne zneske glob, da bi „upoštevala specifično težo vsakega podjetja in torej dejanski vpliv njegovega prepovedanega ravnanja na konkurenco“ (točka 466 obrazložitve izpodbijane odločbe). Vendar naj bi Komisija v točki 462 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da „je nemogoče izmeriti, kakšen je dejanski vpliv sklopa sporazumov, ki pomenijo kršitev, na trg EGP“. Navedbe Komisije naj bi zato bile protislovne. Če učinek kršitve ni izmerljiv, kot naj bi bilo v obravnavanem primeru, potem naj ne bi bilo nobenega razloga, da bi posamične kazni temeljile na domnevni „sposobnosti“ povzročiti škodo, kakor naj bi trdila Komisija v svojih vlogah. V zvezi s tem naj bi bilo treba točko 1 A, četrti odstavek, Smernic razlagati v povezavi s šestim odstavkom iste točke. Družba Dow dodaja, da je bil v primerih, v katerih sta bili izdani sodbi Splošnega sodišča z dne 9. julija 2003 v zadevi Daesang in Sewon Europe proti Komisiji (T‑230/00, Recueil, str. II‑2733) in z dne 27. septembra 2006 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji (T‑329/01, ZOdl., str. II‑3255) in na kateri se sklicuje Komisija v svojih vlogah, učinek na trg ugotovljen.
116    Družba Dow v okviru tretjega dela tretjega tožbenega razloga navaja, da mora Komisija na podlagi točke 1 A Smernic presoditi, kakšen je „konkretni vpliv“ (če je izmerljiv) kršitve na trg. To dolžnost naj bi potrdilo Splošno sodišče v sodbah z dne 9. julija 2003 v zadevi Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji (T‑224/00, Recueil, str. II‑2597) in z dne 5. aprila 2006 v zadevi Degussa proti Komisiji (T‑279/02, ZOdl., str. II‑897). V obravnavani zadevi naj Komisija ne bi izmerila dejanskega učinka kršitve na trg (točka 462 obrazložitve izpodbijane odločbe). Vendar naj bi v isti točki obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovila, da je imela kršitev „dejanski učinek na trg, čeprav je njen konkretni učinek težko izmerljiv“. V sodbi Splošnega sodišča z dne 18. julija 2005 v zadevi Scandinavian Airlines System proti Komisiji (T‑241/01, ZOdl., str. II‑2917) in zgoraj v točki 88 navedeni sodbi Groupe Danone proti Komisiji, na kateri se sklicuje izpodbijana odločba, naj bi bilo navedeno, da Komisija lahko določi dejanski učinek kršitve tako, da presodi verjetnost učinka in dokaže, da je bila kršitev izvedena. V obravnavani zadevi naj Komisija ne bi presodila verjetnosti učinka niti naj ne bi dokazala, da se je protikonkurenčni sporazum izvajal (medtem ko naj bi v prvem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah poskušala dokazati, da je bila kršitev storjena). Trditev Komisije iz točke 462 obrazložitve izpodbijane odločbe, da so „evropski proizvajalci protikonkurenčne sporazume izvajali“, naj ne bi bila podprta z nobenim dokazom. V točkah 148 in 203 obrazložitve izpodbijane odločbe, na kateri se Komisija sklicuje v svojih vlogah, naj ne bi bilo dokazano, da so se sporazumi izvajali, temveč le to, da so obstajali neuspešni poskusi, med njimi poskus s podjetjem, glede katerega je bil postopek ustavljen (Dwory).
117    V okviru četrtega dela tretjega tožbenega razloga družba Dow meni, da ji je bila kršena pravica do izjave, in v zvezi s tem poudarja, da je prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah Komisije vsebovalo nekatere „ekonomske dokaze“ glede učinkov dejavnosti kartela. Vendar naj bi Komisija umaknila prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, potem ko je nekaj zadevnih podjetij, med katerimi je bila družba Dow, izpodbijalo dokazno vrednost teh dokazov. Drugo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, na katerem temelji izpodbijana odločba, naj ne bi vsebovalo nobenega dokaza v zvezi s tem. Vsebovalo naj ne bi niti nobenega dokaza, da je imelo izvajanje protikonkurenčnih sporazumov učinek na trg. Točke drugega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, na katere se sklicuje Komisija v vlogah, naj glede tega ne bi bile upoštevne. Družba Dow naj zato ne bi imela priložnosti, da bi predstavila svoje stališče glede morebitnih učinkov omejevalnega sporazuma na trg. Vendar naj bi Komisija domnevala, da je imel omejevalni sporazum učinek na trg, ko je naslovnike izpodbijane odločbe različno obravnavala.
118    Na podlagi argumentov, ki so bili navedeni v okviru drugega, tretjega in četrtega dela tretjega tožbenega razloga, je družba Dow menila, da Komisija ni mogla določiti različnih osnovnih zneskov za globe, ki so bile naložene zadevnim podjetjem. Komisija naj bi morala v obravnavani zadevi določiti enake osnovne zneske. Glede na to, da je bil osnovni znesek globe za družbo Stomil določen na 5,5 milijona EUR in da naj bi ta znesek ustrezal objektivni teži kršitve, naj ne bi bilo nobenega razloga za to, da se za družbo Dow določi višji osnovni znesek.
119    Družba Dow v okviru petega dela tretjega tožbenega razloga, ki je naveden podredno, meni, da če bi bilo treba šteti, da je Komisija lahko različno obravnavala naslovnike izpodbijane odločbe, da bi upoštevala dejanski učinek na konkurenco, potem to, da se je oprla na promet, ki ga je ustvarila družba Dow glede BK in SBK leta 2001, ni pravilno. Komisija naj bi spregledala, da se je promet družbe Dow pomembno povečal šele junija 1999 s pridobitvijo dejavnosti „sintetični kavčuk“ od družbe Shell. Približno polovico trajanja kršitve naj bi bil položaj družbe Dow na trgu precej šibkejši. Družba Dow poudarja, da je Komisija v točki 479 obrazložitve izpodbijane odločbe pri izračunu povečanja na osnovi trajanja zadevne kršitve upoštevala, da družba Dow v prvih letih kršitve ni bila lastnica dejavnosti družbe Shell, ki so se nanašale na BK in SBK, kar pa naj bi bilo ločeno vprašanje. Družba Dow dodaja, da ob prevzemu dejavnosti družbe Shell ni bila obveščena o kršitvi in da zato ne more prevzeti večje odgovornosti. Poleg tega naj bi Sodišče v zgoraj v točki 44 navedeni sodbi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji navedlo, da družbi ni mogoče pripisati odgovornosti za kršitve, ki jih je storila družba, ki jo je ta družba prevzela, če so bile te kršitve storjene, preden je bil opravljen prevzem, zgolj zato, ker je bila ta družba prevzemnica sama udeležena v kartelu v tem obdobju. Družba Dow na podlagi navedenega sklepa, da bi Komisija morala upoštevati razvoj prodaje tudi v okviru izračuna osnovnega zneska globe tako, da bi vzela za osnovo prodajo, ki jo je družba Dow opravila leta 1998 in leta 2001, in nato na podlagi tega izračunala povprečje. Družba Dow v zvezi s tem navaja, da je bila njena prodaja veliko manjša od prodaje družbe Shell. Komisija naj bi s tem, da je za celotno obdobje kršitve upoštevala prodajo, ki jo je družba Dow opravila leta 2001, družbo Dow glede na družbo Shell obravnavala diskriminatorno. Družba Dow ob upoštevanju prometa iz leta 1998 in metode, ki jo je predstavila, meni, da bi moral biti osnovni znesek globe določen na 32,4 milijona EUR.
120    Družba Dow v okviru šestega dela tretjega tožbenega razloga meni, da če bi bilo treba šteti, da je Komisija lahko različno obravnavala naslovnike izpodbijane odločbe, da bi upoštevala dejanski učinek na konkurenco, bi bilo vseeno treba priznati, da je temu pripisala prevelik pomen. Kot naj bi Komisija sama priznala v točki 461 obrazložitve izpodbijane odločbe, naj bi bil najpomembnejši dejavnik pri določitvi osnovnega zneska globe objektivna teža (ali narava) kršitve. Komisija naj bi v obravnavani zadevi določila osnovni znesek globe za družbo Dow, ki je šestkrat večji od osnovnega zneska globe za družbo Stomil, zgolj zato, ker naj bi bil dejanski učinek udeležbe družbe Dow pri kršitvi na konkurenco domnevno drugačen. Ta vidik naj bi popolnoma prikril težo kršitve kot dejavnika, ki je vključen v izračun globe, medtem ko bi moral biti dejanski učinek enak za vsa podjetja – razen če bi imel eden od udeležencev posebno vlogo. Družba Dow dodaja, da se šesti del tretjega tožbenega razloga ne nanaša na množitelje z odvračilnim namenom, kot naj bi skušala prikazati Komisija v svojih vlogah.
121    Komisija predlaga, naj se drugi, tretji, četrti, peti in šesti del tretjega tožbenega razloga zavrnejo. V bistvu meni, da pri različnem obravnavanju osnovnih zneskov glob ni storila napake.
Presoja Splošnega sodišča
–       Drugi, tretji in četrti del tretjega tožbenega predloga
122    V Smernicah se razlikuje med manjšimi kršitvami, resnimi kršitvami in zelo resnimi kršitvami (točka 1 A, prvi in drugi odstavek Smernic). Poleg tega se razlikovanje med podjetji opravi zato, da bi se v skladu s točko 1 A, tretji, četrti in šesti odstavek, Smernic določil vsakokratni prispevek k uspehu kartela posameznega podjetja glede na dejansko gospodarsko zmožnost zaradi njegove uvrstitve v ustrezno skupino (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 15. junija 2005 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 in T‑91/03, neobjavljena v ZOdl., točka 225; glej tudi sodbo Splošnega sodišča z dne 18. junija 2008 v zadevi Hoechst proti Komisiji, T‑410/03, ZOdl., str. II‑881, točka 360).
123    Vendar je treba posamičen prispevek vsakega podjetja – izražen v dejanski gospodarski zmožnosti – k uspehu kartela razlikovati od konkretnega učinka kršitve, na katerega se nanaša točka 1 A, prvi odstavek, Smernic. V zadnjem primeru se konkretni vpliv kršitve, če je izmerljiv, upošteva za uvrstitev kršitve med manjše, resne ali zelo resne kršitve. Posamični prispevek vsakega podjetja se upošteva pri ponderiranju zneskov, ki so bili določeni glede na težo kršitve.
124    Zato lahko Komisija, tudi če ni podan konkreten in izmerljiv vpliv kršitve, v skladu s točko 1 A, tretji, četrti in šesti odstavek, Smernic – in po tem, ko kršitev opredeli kot manjšo, resno ali zelo resno – odloči, da bo zadevna podjetja različno obravnavala.
125    Zato argumenti družbe Dow, ki so navedeni v okviru drugega, tretjega in četrtega dela tretjega tožbenega predloga ne morejo vplivati na razvrstitev, ki jo je opravila Komisija znotraj uporabljene kategorije, to je kategorije zelo resnih kršitev.
126    Kot je bilo navedeno v točki 113 zgoraj družba Dow v okviru tožbe nikakor ne zanika, da je bil namen omejevalnega sporazuma storitev kršitve, kakor je bilo ugotovljeno v izpodbijani odločbi, zlasti v členu 1 izreka. V zvezi s tem iz opisa zelo resnih kršitev v Smernicah izhaja, da je mogoče sporazume oziroma usklajena ravnanja, ki se tako kot v tem primeru nanašajo predvsem na določitev ciljnih cen oziroma razdelitev tržnih deležev, le na podlagi njihove narave opredeliti kot „zelo resne“ in Komisiji ni treba dokazati, da je kršitev konkretno vplivala na trg (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 3. septembra 2009 v zadevi Prym in Prym Consumer proti Komisiji, C‑534/07 P, ZOdl., str. I‑7415, točka 75; glej tudi zgoraj v točki 89 navedeno sodbo Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, točka 178, in zgoraj v točki 122 navedeno sodbo Hoechst proti Komisiji, točka 345). Poleg tega iz ustaljene sodne prakse izhaja, da so horizontalni sporazumi o cenah ena najhujših kršitev prava Skupnosti o konkurenci in jih je zato mogoče opredeliti za zelo resne (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 12. julija 2001 v združenih zadevah Tate & Lyle in drugi proti Komisiji, T‑202/98, T‑204/98 in T‑207/98, Recueil, str. II‑2035, točka 103, in zgoraj v točki 88 navedeno sodbo Groupe Danone proti Komisiji, točka 147).
127    Komisija torej z ugotovitvijo, da so bile zadevne prakse po sami naravi zelo resne kršitve, ne da bi pri tem upoštevala konkreten vpliv kršitve na trg, ni storila napake. Treba je navesti, da je v nasprotju s tem, kar je v bistvu trdila družba Dow, Komisija v točki 462 obrazložitve izpodbijane odločbe jasno navedla, da pri določitvi zneska glob ne bo upoštevala konkretnega vpliva kršitve na trg.
128    V zvezi s trditvijo, da je bila družbi Dow kršena pravica do izjave, je treba spomniti, da to načelo zahteva zlasti, da so v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ga Komisija naslovi na podjetje, zoper katero namerava izreči sankcijo za kršitev pravil o konkurenci, navedeni vsi bistveni elementi, ki se mu očitajo, kot so očitana dejstva, opredelitev, ki je v zvezi z njimi podana, in dokazi, na katere se opira Komisija, zato da bi lahko to podjetje učinkovito uveljavljalo vse trditve v okviru upravnega postopka, ki poteka proti njemu (glej sodbo Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Arbed proti Komisiji, C‑176/99 P, Recueil, str. I‑10687, točka 20 in navedena sodna praksa). Kar natančneje zadeva določitev globe, Komisija, če v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navede, da bo preučila, ali je treba zadevnim podjetjem naložiti globe, ter poda glavne pravne in dejanske elemente, zaradi katerih je lahko naložena globa, kot sta teža in trajanje domnevne kršitve ter dejstvo, da je kršitev storjena „naklepno ali malomarno“, izpolnjuje svojo obveznost spoštovanja pravice omenjenih podjetij do izjave. S tem jim da potrebne elemente za obrambo ne samo proti ugotovitvi kršitve, ampak tudi proti naložitvi globe (zgoraj v točki 106 navedena sodba Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 428; glej sodbo Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi LR AF 1998 proti Komisiji, T‑23/99, Recueil, str. II‑1705, točka 199 in navedena sodna praksa, in zgoraj v točki 122 navedena sodba Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, točka 139). V obravnavani zadevi zadostuje ugotovitev, da Komisija pri opredelitvi teže kršitve ni upoštevala vpliva omejevalnega sporazuma na trg (točka 462 obrazložitve izpodbijane odločbe). V teh okoliščinah pravica do izjave družbe Dow ni mogla biti kršena.
129    Zato so argumenti, ki jih je družba Dow navedla v okviru drugega, tretjega in četrtega dela tretjega tožbenega razloga, vsekakor neutemeljeni.
130    Glede na navedeno je treba drugi, tretji in četrti del tretjega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljene.
–       Peti del tretjega tožbenega razloga, ki je bil naveden podredno
131    Namen razlikovanja med podjetji je v skladu s točko 1 A, tretji, četrti in šesti odstavek, Smernic določiti vsakokratni prispevek k uspehu kartela posameznega podjetja glede na dejansko gospodarsko zmožnost zaradi njegove uvrstitve v ustrezno skupino (glej v tem smislu zgoraj v točki 122 navedeno sodbo Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, točka 225; glej tudi zgoraj v točki 122 navedeno sodbo Hoechst proti Komisiji, točka 360). Natančneje, točka 1 A, šesti odstavek, Smernic omogoča, da se upošteva „specifična teža in tako dejanski vpliv protipravnega ravnanja posameznega podjetja na konkurenco, zlasti če obstaja znatno neskladje med velikostjo podjetij, ki zagrešijo istovrstno kršitev“. V tem okviru mora Komisija pri razvrščanju v skupine spoštovati načelo enakega obravnavanja, v skladu s katerim je prepovedano različno obravnavanje podobnih položajev in enako obravnavanje različnih položajev, razen če je tako obravnavanje objektivno utemeljeno (sodbi Splošnega sodišča z dne 19. marca 2003 v zadevi CMA CGM in drugi proti Komisiji, T‑213/00, Recueil, str. II‑913, točka 406; z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, T‑236/01, T‑239/01, od T‑244/01 do T‑246/01, T‑251/01 in T‑252/01, Recueil, str. II‑1181, točka 219, in zgoraj v točki 116 navedena sodba Degussa proti Komisiji, točka 324). Poleg tega mora biti v skladu s sodno prakso znesek globe vsaj sorazmeren glede na tisto, kar je bilo upoštevano pri presoji teže kršitve (zgoraj v točki 126 navedena sodba Tate & Lyle in drugi proti Komisiji, točka 106; zgoraj navedena sodba Tokai Carbon in drugi proti Komisiji z dne 29. aprila 2004, točka 219, in zgoraj v točki 116 navedena sodba Degussa proti Komisiji, točka 324). Zato mora biti, kadar Komisija zaradi določitve zneska globe zadevna podjetja razdeli v skupine, določitev pragov za vsako od tako določenih kategorij dosledna in objektivno utemeljena (zgoraj navedena sodba CMA CGM in drugi proti Komisiji, točka 416, in zgoraj v točki 116 navedena sodba Degussa proti Komisiji, točka 325). Nazadnje, na podlagi ustaljene sodne prakse med elemente presoje teže kršitve glede na okoliščine primera sodita količina in vrednost blaga, ki je predmet kršitve, ter velikost in gospodarska moč podjetja, tako pa tudi vpliv, ki ga to lahko ima na upoštevnem trgu. Po eni strani je iz tega mogoče sklepati, da Komisija pri določitvi zneska globe lahko upošteva celoten promet podjetja, ki je podatek, čeprav približen in nepopoln, o velikosti in gospodarski moči podjetja, in delež prometa, ustvarjen s prodajo blaga, ki je predmet kršitve, ki je podatek o obsegu kršitve. Po drugi strani se da iz tega sklepati, da se niti enemu niti drugemu od teh podatkov o prometu ne sme pripisati nesorazmeren pomen glede na druge elemente presoje, tako da določitev ustreznega zneska globe ne more biti rezultat preprostega izračuna na podlagi skupnega prometa (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2009 v zadevi Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, T‑175/05, še neobjavljena v ZOdl., točka 139 in navedena sodna praksa).
132    Družba Dow izpodbija posebej upoštevanje njenega prometa glede BK in SBK v letu 2001. V bistvu navaja, da to ni ustrezen podatek, ker se je njen promet na zadevnih trgih močno povečal, potem ko je leta 1999 odkupila dejavnosti družbe Shell na teh trgih.
133    V zvezi s tem je treba navesti, da če je treba za določitev razmerja med globami, ki se bodo naložile, uporabiti podatek o prometu podjetij, ki so bila udeležena pri isti kršitvi, je treba obdobje, ki se bo upoštevalo, omejiti tako, da bodo pridobljeni podatki čim bolj primerljivi. Torej lahko podjetje zahteva, da Komisija glede njega uporabi drugo obdobje, kot ga je uporabila na splošno, le če dokaže, da promet, ki ga je ustvarilo v tem zadnjenavedenem obdobju, iz razlogov, ki so lastni temu podjetju, ne odseva njegove dejanske velikosti in gospodarske moči niti obsega kršitve, ki jo je storilo (zgoraj v točki 131 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji z dne 30. septembra 2009, točka 142).
134    Družba Dow pa ni predložila nobenega podrobnega dokaza – razen porasta prometa med letoma 1999 in 2001 – da podatek o njenem prometu glede BK in SBK v letu 2001 ne odseva njene dejanske velikosti in gospodarske moči niti obsega kršitve, ki jo je storila.
135    Zaradi celovitosti je treba navesti, da glede na dokaze, ki so bili predloženi Splošnemu sodišču, dejanski učinek prevzema dejavnosti, ki se nanašajo na BK in SBK, od družbe Shell na promet družbe Dow ni gotov. Natančneje, iz tabele 3 v točki 65 obrazložitve izpodbijane odločbe je namreč razvidno, da se je promet družbe Dow glede BK in SBK med letoma 1998 in 2000 povečal za 32 milijonov EUR, medtem ko je promet družbe Shell leta 1999 znašal 86 milijonov EUR. V istem obdobju se je promet družbe Bayer, ki ni prevzela dejavnosti od druge družbe, glede BK in SBK povečal za približno 20 milijonov EUR. Poleg tega se je promet družbe Dow glede BK in SBK povečal za več kot 23 milijonov EUR tudi v letih 2000 in 2001, to je po prevzemu dejavnosti od družbe Shell.
136    Poleg tega se zaradi povečanja prometa družbe Dow – po prevzemu dejavnosti glede BK in SBK od družbe Shell leta 1999 – njen položaj v razmerju do drugih konkurentov ni spremenil. Družba Dow je namreč v letih 2000 in 2001 glede na promet ostala na istem, tretjem mestu, to je za družbama EniChem in Bayer. Položaj bi bil enak, tudi če bi bilo treba uporabiti metodo, ki jo je navedla družba Dow, in sicer povprečno vrednost prometa iz leta 1998 in iz leta 2001. V tem primeru bi bila družba Dow še vedno za družbama EniChem in Bayer ter pred družbo Shell.
137    Prav tako je treba navesti, da je Komisija kljub temu upoštevala poseben položaj, na katerega se sklicuje družba Dow, v okviru povečanja zaradi upoštevanja trajanja kršitve. Natančneje, Komisija je v točki 479 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da bi bilo treba družbi Dow pripisati odgovornost za kršitev za obdobje od 1. julija 1996 do 28. novembra 2002, to je za šest let in štiri mesece. Na podlagi tega trajanja kršitve pa bi moral biti izhodiščni znesek globe povečan za 60 %. Vendar je Komisija – da bi upoštevala, da družba Dow v prvih treh letih kršitve ni bila lastnica dejavnosti družbe Shell, ki so se nanašale na BK in SBK, in da je bila družba Shell tudi odgovorna za kršitev v tem obdobju – v isti točki obrazložitve izpodbijane odločbe odločila, da izhodiščni znesek globe za družbo Dow poveča le za 50 %. Komisija je te okoliščine upoštevala, ko je stopnjo povečanja, ki ga je treba uporabiti zaradi upoštevanja trajanja kršitve, glede družbe Dow Deutschland znižala s 50 na 40 % (točka 480 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba Dow ni predložila ničesar, na podlagi česar bi bilo mogoče šteti, da je Komisija storila očitno napako, ker je izbrala to metodo.
138    Glede na navedeno je treba peti del tretjega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljen.
–       Šesti del tretjega tožbenega razloga
139    Čeprav argumenti družbe Dow niso povsem jasni, je iz njenih vlog mogoče ugotoviti, da v bistvu meni, da je Komisija pripisala preveliko pomembnost „specifični teži“ podjetij, ki so bila člani kartela, v razmerju do „teže“ kršitve. Zato naj bi Komisija neutemeljeno razlikovala med zadevnimi podjetji, saj naj bi bila teža kršitve za vsa podjetja enaka.
140    Treba je šteti, da se družba Dow v bistvu sklicuje na kršitev načela enakega obravnavanja. Ne izpodbija pa, da obstajajo med zadevnimi podjetji glede prometa v zvezi z BK in SBK v obdobjih, ki jih je uporabila Komisija, razlike, ki so v nekaterih primerih celo velike. Poleg tega je iz točke 1 A, šesti odstavek, Smernic jasno razvidno, da lahko Komisija, da bi upoštevala specifično težo kršitvenega ravnanja vsakega podjetja, znesek globe ponderira.
141    Zato je Komisija s tem, da je izhodiščni znesek globe za podjetja, ki imajo relativno pomembnejši položaj kot druga podjetja na zadevnem trgu, določila višje, upoštevala dejanski vpliv, ki ga je imelo podjetje na tem trgu. To namreč odseva večjo odgovornost podjetij, ki imajo razmeroma pomembnejši položaj kot druga podjetja na zadevnem trgu za škodo, ki je nastala konkurenci in nazadnje potrošnikom zaradi sklenitve tajnega omejevalnega sporazuma (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Jungbunzlauer proti Komisiji, T‑43/02, ZOdl., str. II‑3435, točka 230).
142    Glede na navedeno je treba šesti del tretjega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljen.
c)     Sedmi in osmi del: nezakonita uporaba množitelja z odvračilnim namenom
Trditve strank
143    Družba Dow v okviru sedmega dela tretjega tožbenega razloga navaja, da glede na to, da izpodbijana odločba ne bi smela biti naslovljena na družbo Dow Chemical (prvi tožbeni razlog), Komisija pri določitvi množitelja z odvračilnim namenom ne bi smela upoštevati prometa te družbe, temveč le promet hčerinskih družb družbe Dow Chemical, ki so bile neposredno udeležene pri kršitvi. Družba Dow na podlagi tega ugotavlja, da bi Komisija morala uporabiti množitelj blizu vrednosti ena. Zato bi morale biti globe, ki so bile naložene trem družbam iz njene skupine, zmanjšane.
144    Družba Dow v okviru osmega dela tretjega tožbenega razloga meni, da je – tudi če bi bilo treba upoštevati promet družbe Dow Chemical – množitelj 1,75, ki ga je določila Komisija, prevelik. V primerjavi z množiteljema, ki sta bila uporabljena za družbi EniChem (2) in Shell (3), naj bi moral biti množitelj za družbo Dow manjši, ker je promet prvih dveh precej večji. Natančneje, družba Dow poudarja, da je Komisija za družbo Shell uporabila množitelj, ki v razmerju do množitelja, ki je bil uporabljen zanjo, pomeni petkrat večjo razliko od razlike med množiteljema, uporabljenima za družbi Dow in Bayer. Razlika med prometom družbe Shell in prometom družbe Dow pa naj bi bila več kot 20-krat večja od razlike med prometom družbe Dow in prometom družbe Bayer. Poleg tega družba Dow s sklicevanjem na zgoraj v točki 131 navedeno sodbo Tokai Carbon in drugi proti Komisiji z dne 29. aprila 2004 in zgoraj v točki 116 navedeno sodbo Degussa proti Komisiji trdi, da načelo sorazmernosti ni bilo spoštovano, ker naj bi bila razlika med množiteljem, ki je bil določen za njen primer, in množiteljem, ki je bil določen za družbo EniChem, to je družbo, katere promet je približno dvakrat večji od prometa družbe Dow Chemical, zgolj 0,25. Za primerjavo, množitelj, določen za družbo Dow, naj bi bil za 0,25 točke večji od množitelja, določenega za družbo Bayer, medtem ko naj promet družbe Dow Chemical ne bi bil dvakrat večji od prometa družbe Bayer. Zato naj bi moral biti množitelj, ki je bil določen za družbo Dow, bližje množitelju, ki je bil določen za družbo Bayer, in sicer bližje vrednosti 1,5. V tem primeru naj bi morale biti zaradi navedenega tudi globe, naložene družbi Dow, zmanjšane.
145    Komisija predlaga, naj se sedmi in osmi del tretjega tožbenega razloga zavrneta. Trdi, da pri uporabi množitelja z odvračilnim namenom ni storila napake.
Presoja Splošnega sodišča
146    Sedmi del tretjega tožbenega razloga družbe Dow temelji na argumentih, ki so bili predstavljeni v okviru prvega tožbenega razloga. Ker je treba prvi tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen, je treba kot neutemeljen zavrniti tudi sedmi del tretjega tožbenega razloga družbe Dow.
147    V zvezi z osmim delom tretjega tožbenega razloga družbe Dow je treba spomniti, da Smernice določajo, da je treba poleg same narave kršitve, njenega konkretnega učinka na trg in geografske razsežnosti trga upoštevati dejansko gospodarsko sposobnost storilcev kršitve, da povzročijo veliko škodo drugim udeležencem na trgu – zlasti potrošnikom – in določiti tak znesek globe, ki zagotovi, da ima globa odvračilni učinek (točka 1 A, četrti odstavek, Smernic).
148    Pristojnost Komisije, da podjetjem, ki namerno ali iz malomarnosti kršijo določbe člena 81 ES, naloži globe, je eno od sredstev, ki jih ima za izvajanje naloge nadzora, ki ji jo podeljuje pravo Skupnosti, kar vključuje nalogo izvajanja splošne politike, katere namen je, da se na področju konkurence uporabljajo načela, ki jih določa Pogodba, in da se v tem smislu usmerja ravnanje podjetij. Torej mora Komisija pri presoji teže kršitve zaradi določitve zneska globe zagotoviti odvračilen učinek svojega ukrepa, zlasti pri vrstah kršitev, ki so posebno škodljive za uresničitev ciljev Skupnosti (zgoraj v točki 113 navedena sodba Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, točki 105 in 106; sodba Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi ABB Asea Brown Boveri proti Komisiji, T‑31/99, Recueil, str. II‑1881, točka 166, in zgoraj v točki 88 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točka 169).
149    Na podlagi tega se zahteva, da se globa prilagodi, da bi se upošteval zaželeni učinek na podjetje, ki mu je naložena, in to tako, da globa – v skladu z zahtevami, ki izhajajo po eni strani iz nujnosti, da se zagotovi učinkovitost globe, in po drugi strani iz spoštovanja načela sorazmernosti – zlasti z vidika finančnih sposobnosti zadevnega podjetja ni nepomembna ali, nasprotno, pretirana. Veliko podjetje, ki ima precejšnja finančna sredstva glede na druge udeležence kartela, lahko lažje pridobi potrebna sredstva za plačilo globe, kar z vidika zadostne odvračilnosti globe utemeljuje izrek sorazmerno višje globe – med drugim z uporabo določenega množitelja – kot se za isto kršitev izreče podjetju, ki takih sredstev nima (glej v tem smislu zgoraj v točki 131 navedeno sodbo Tokai Carbon in drugi proti Komisiji z dne 29. aprila 2004, točki 241 in 243; glej tudi zgoraj v točki 148 navedeno sodbo ABB Asea Brown Boveri proti Komisiji, točka 170, in sodbo Splošnega sodišča z dne 15. marca 2006 v zadevi BASF proti Komisiji, T‑15/02, ZOdl., str. II‑497, točka 235).
150    Dodati je treba, da je Sodišče poudarilo zlasti, da je za določitev globe pomembno upoštevati skupni promet vsakega podjetja, udeleženega v omejevalnem sporazumu (glej v tem smislu zgoraj v točki 78 navedeno sodbo Sarrió proti Komisiji, točki 85 in 86, in sodbo Sodišča z dne 14. julija 2005 v zadevi Acerinox proti Komisiji, C‑57/02 P, ZOdl., str. I‑6689, točki 74 in 75; glej tudi sodbo Sodišča z dne 29. junija 2006 v zadevi Showa Denko proti Komisiji, C‑289/04 P, ZOdl., str. I‑5859, točka 17).
151    Nazadnje je treba poudariti, da je cilj doseganja odvračilnega učinka, ki ga ima Komisija pravico uresničevati, ko določa znesek globe, namenjen temu, da se zagotovi, da podjetja spoštujejo pravila o konkurenci, ki so za izvajanje njihovih dejavnosti znotraj Skupnosti ali EGP določena s Pogodbo. Iz navedenega je mogoče sklepati, da se faktor za odvračanje, ki ga je mogoče vključiti v izračun globe, določi tako, da se upošteva veliko elementov, ne pa le poseben položaj zadevnega podjetja. To načelo velja med drugim takrat, kadar Komisija določi „odvračilni množitelj“, ki se uporabi za globo, naloženo podjetju (glej v tem smislu zgoraj v točki 150 navedeno sodbo Showa Denko proti Komisiji, točki 23 in 24).
152    V obravnavani zadevi je Komisija ugotovila, da v okviru kategorije zelo resnih kršitev razpon kazni omogoča, da se ob upoštevanju velikosti vsakega podjetja določi tak znesek glob, ki zagotavlja, da so dovolj odvračilne. Komisija je preučila promet, ki so ga zadevna podjetja ustvarila na svetovni ravni leta 2005, in ugotovila, da obstaja velika razlika v velikosti med družbo Kaučuk (2,718 milijarde EUR prometa) in družbo Stomil (38 milijonov EUR prometa) na eni strani ter preostalimi zadevnimi podjetji – zlasti družbo Bayer (27,383 milijarde EUR prometa), ki je prvo med velikimi podjetji, na katera se nanaša izpodbijana odločba – na drugi strani. Na podlagi tega in ob upoštevanju okoliščin obravnavane zadeve je Komisija menila, da glede družb Kaučuk in Stomil ni treba uporabiti množitelja z odvračilnim namenom in da je glede družbe Bayer primeren množitelj 1,5. Nazadnje je Komisija na podlagi tega in ob upoštevanju okoliščin obravnavane zadeve uporabila množitelj 1,75 za družbo Dow (37,221 milijarde EUR prometa), 2 za družbo EniChem (73,738 milijarde EUR prometa) in 3 za družbo Shell (246,549 milijarde EUR prometa) (točka 474 obrazložitve izpodbijane odločbe).
153    Ker se družba Dow v svojih trditvah sklicuje na kršitev načela enakega obravnavanja, je treba navesti, da je iz predložitvene odločbe razvidno, da so bili množitelji z odvračilnim namenom, ki jih je uporabila Komisija, določeni na podlagi relativne velikosti zadevnih podjetij. Družba Dow pa ne izpodbija podatkov o prometu, ki jih je navedla Komisija v izpodbijani odločbi. Natančneje, ne izpodbija, da je bila leta 2005 večje podjetje od družbe Bayer in manjše od družbe EniChem. Zato je dosledno in objektivno utemeljeno, da je množitelj z odvračilnim namenom, ki je bil uporabljen za izračun globe, ki se naloži družbi Dow, večji od množitelja, ki je bil uporabljen za izračun globe, ki se naloži družbi Bayer, in manjši od množitelja, ki je bil uporabljen za izračun globe, ki se naloži družbi EniChem.
154    Poleg tega je treba poudariti, da je svetovni promet družbe Bayer leta 2005 znašal 27,383 milijarde EUR, družbe Dow pa 37,221 milijarde EUR (kar je 35,93 % več od svetovnega prometa družbe Bayer). V teh okoliščinah to, da je bil množitelj, ki je bil uporabljen za globo družbe Dow, povečan za 16,66 % glede na množitelj, ki je bil uporabljen za določitev globe družbi Bayer (1,75 proti 1,5), ne more pomeniti, da je bilo kršeno načelo enakega obravnavanja. Nasprotno, Komisija bi lahko na tej osnovi uporabila za družbo Dow še večji množitelj. Glede preostalega – in ker družba Dow s svojimi trditvami poziva Splošno sodišče, naj preveri zakonitost zneskov glob, ki so bile določene za velika podjetja, s katerimi se primerja družba Dow – zlasti glede množitelja, ki je bil uporabljen za družbo EniChem, je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je bil množitelj za družbo Dow izračunan na podlagi množitelja, ki se je uporabil za družbo Bayer, ne pa na podlagi množiteljev, ki sta bila uporabljena za družbi EniChem in Shell. Argumenti družbe Dow so torej glede tega neučinkoviti. Poleg tega je treba poudariti, da ima Komisija pri določitvi zneska globe diskrecijsko pravico in da ni zavezana k uporabi točno določene matematične formule (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 4. julija 2006 v zadevi Hoek Loos proti Komisiji, T‑304/02, ZOdl., str. II‑1887, točka 68 in navedena sodna praksa). V obravnavani zadevi torej Komisija ni storila napake, ko je pri izbiri množiteljev, ki jih je uporabila, upoštevala razliko v gospodarski sposobnosti zadevnih podjetij (glej v tem smislu zgoraj v točki 131 navedeno sodbo Akzo Nobel in drugi proti Komisiji z dne 30. septembra 2009, točka 155).
155    Nazadnje, glede na to, da se družba Dow sklicuje na kršitev načela sorazmernosti, je treba ugotoviti, da ni predložila nobenega podrobnega dokaza, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti, da je množitelj, ki se je uporabil zanjo, nesorazmeren glede na težo kršitve in glede na zastavljeni cilj, da se določijo tako visoke globe, da imajo odvračilen učinek.
156    Glede na navedeno je treba osmi del tretjega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljen.
d)     Deveti del: napaka v zvezi s povečanjem na podlagi trajanja kršitve
Trditve strank
157    V okviru devetega dela tretjega tožbenega razloga družba Dow opozarja, da je Komisija pri izračunu povečanja globe na podlagi trajanja kršitve upoštevala, da družba Dow v prvih letih kršitve ni bila lastnica dejavnosti družbe Shell, ki so se nanašale na BK in SBK. Komisija naj bi za družbo Dow Chemical zaradi dolgotrajnosti kršitve uporabila 50‑odstotno povečanje namesto 60‑odstotnega, za družbo Dow Deutschland pa 40‑ namesto 50‑odstotno povečanje (točki 479 in 480 obrazložitve izpodbijane odločbe).
158    Vendar družba Dow meni, da bi morala Komisija uporabiti še manjše odstotke. Meni, da vsako leto kršitve utemeljuje povečanje za 10 % in da bi Komisija morala – glede na to, da se je dejavnost družbe Dow na področju sintetičnega kavčuka s pridobitvijo dejavnosti družbe Shell po približno treh letih več kot podvojila – uporabiti 5‑odstotno zmanjšanje na leto za vsako od zadevnih let, kar pomeni skupno zmanjšanje za 15 %. Glede na to, da bi Komisija načeloma morala globo družbe Dow Chemical povečati za 60 % in globo družbe Dow Deutschland za 50 %, naj bi bilo za družbo Dow Chemical primerno povečanje za 45 %, za družbo Dow Deutschland pa za 35 %. Zato naj bi bilo treba globe, ki so bile naložene družbama Dow Chemical in Dow Deutschland, znižati.
159    Glede trditev, ki jih je Komisija navedla v vlogah, predloženih Splošnemu sodišču, v skladu s katerimi naj bi primerjala promet družbe Dow Chemical leta 1998 in leta 2000, družba Dow meni, da se pri tej primerjavi ni upoštevalo, da se je promet, ki ga je družba Dow ustvarila z dejavnostjo „sintetični kavčuk“ v letih 1999 in 2000, zmanjšal. Zato naj bi bilo povečanje prometa leta 2000, ki je posledica prevzema dejavnosti družbe Shell, ki se nanaša na sintetični kavčuk, večje od 30‑odstotne razlike med prometom v letu 1998 in prometom v letu 2000. Družba Dow naj bi namreč s tem, da je od družbe Shell prevzela dejavnost, ki se nanaša na sintetični kavčuk, več kot podvojila promet na področju zadevnih proizvodov. V zvezi s tem se družba Dow sklicuje na podatke o prometu, ki sta ga v zvezi z zadevnimi proizvodi ustvarili družbi Dow in Shell leta 1998. Zato naj bi morala Komisija namesto 7‑odstotnega povečanja globe za vsako od prvih treh let kršitve – kot naj bi navedla v vlogah – globo povečati za največ 5 % za vsako od teh let.
160    Komisija predlaga, naj se deveti del tretjega tožbenega predloga zavrne. V bistvu meni, da je metoda, ki je bila uporabljena, da bi se upoštevale spremembe strukture družbe Dow, dosledna in logična.
Presoja Splošnega sodišča
161    Trajanje kršitve je v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 eden od dejavnikov, ki jih je treba upoštevati pri določanju višine globe za podjetja, ki so prekršila pravila o konkurenci.
162    Glede trajanja kršitve Smernice razlikujejo med kratkotrajnimi kršitvami (na splošno manj kot eno leto), za katere se izhodiščni znesek, določen na podlagi teže kršitve, ne bi smel povečati, srednje dolgimi kršitvami (na splošno od enega leta do petih let), za katere se lahko ta znesek poveča za 50 %, in dolgotrajnimi kršitvami (na splošno več kot pet let), za katere se lahko ta znesek poveča za 10 % na leto (točka 1 B, prvi odstavek).
163    Kot je bilo opozorjeno v točki 137 zgoraj, je Komisija v obravnavani zadevi v okviru povečanja na podlagi trajanja kršitve upoštevala posebnost položaja, namreč, da je družba Dow leta 1999 od družbe Shell odkupila dejavnost, ki se nanaša na BK in SBK. Družba Dow ne izpodbija metode, ki jo je Komisija uporabila, da bi upoštevala ta posebni položaj. Trditve Dow se v bistvu nanašajo na to, da bi moralo biti zaradi tega posebnega položaja povečanje na podlagi trajanja kršitve manjše. Vendar argumenti družbe Dow – ob domnevi, da bi se dejansko lahko upoštevali pri izračunu, ki ga je opravila Komisija – temeljijo na elementih dejanskega stanja, ki so negotovi, celo neresnični, ali pa niso utemeljeni z dokazi. Natančneje, družba Dow trdi, da se je njena dejavnost na področju sintetičnega kavčuka s prevzemom dejavnosti družbe Shell po približno treh letih več kot podvojila. Poleg tega, da ta trditev ne temelji na nobenem podrobnem dokazu, je treba navesti, da se promet družbe Dow v zvezi z BK in SBK – kot je razviden iz izpodbijane odločbe – med letoma 1998 in 2001 ni podvojil. Poleg tega trditev družbe Dow, da se je promet, ki ga je ustvarila z dejavnostjo „sintetični kavčuk“, v letih 1999 in 2000 zmanjšal, ni podkrepljena z nobenim dokazom.
164    V teh okoliščinah z argumenti družbe Dow ni mogoče izpodbiti zakonitosti izpodbijane odločbe v zvezi s tem.
165    Glede na navedeno je treba deveti del tretjega tožbenega razloga družbe Dow zavrniti kot neutemeljen in tako tudi tretji tožbeni razlog v celoti.
166    Iz vseh teh razlogov je treba sprejeti drugi tožbeni razlog in zato člen 1 izpodbijane odločbe razglasiti za ničen v delu, v katerem je navedeno, da je bila družba Dow pri zadevni kršitvi udeležena od 1. julija 1996 namesto od 2. septembra 1996, v preostalem pa predlog za razglasitev delne ničnosti izpodbijane odločbe zavrniti.
B –  Predlog za spremembo zneska globe
167    Ker so tožbeni razlogi družbe Dow navedeni v podporo njenim predlogom, naj se spremeni znesek globe, je treba navesti, da glede drugega tožbenega razloga, ki se sprejme, ni treba spremeniti zneska zadevne globe, ker napaka Komisije – kot je priznala tudi družba Dow na obravnavi – ne vpliva na povečanje na podlagi trajanja kršitve.
168    Glede preostalih tožbenih razlogov družbe Dow zadostuje ugotovitev, da – kot je razvidno iz zgoraj navedenega – niso utemeljeni in zato na podlagi njih globe ni mogoče zmanjšati.
169    Zato je treba predloge za spremembo zneska globe zavrniti.
Stroški
170    V skladu s členom 87(2) Poslovnika Splošnega sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Na podlagi člena 87(3), prvi pododstavek, Poslovnika lahko Splošno sodišče, če vsaka stranka uspe samo deloma, odloči, da se stroški delijo.
171    Ker je bila tožba v večjem delu zavrnjena, bo Splošno sodišče pravično presodilo okoliščine primera z odločitvijo, da tožeče stranke nosijo svoje stroške in devet desetin stroškov Komisije ter da Komisija nosi eno desetino svojih stroškov.
172    V zvezi s predlogi tožečih strank, naj se Komisiji naloži plačilo stroškov, ki so jim nastali v zvezi s pridobitvijo bančnega jamstva, s katerim je krit znesek globe, ki jim je bila naložena, je treba ugotoviti, da ti stroški niso nujni izdatki, ki jih imajo stranke zaradi postopka, in zato ne spadajo med stroške, ki se povrnejo, v smislu člena 91 Poslovnika. Zato predlog tožečih strank v zvezi s tem ni dopusten.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat)
razsodilo:
1.      Člen 1(b) Odločbe Komisije C(2006) 5700 konč. z dne 29. novembra 2006 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP se razglasi za ničen v delu, v katerem je navedeno, da je bila družba Dow Deutschland Inc. pri zadevni kršitvi udeležena od 1. julija 1996 do 27. novembra 2001 namesto od 2. septembra 1996 do 27. novembra 2001.
2.      V preostalem se tožba zavrne.
3.      Družbe Dow Chemical Company, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH in Dow Europe GmbH nosijo svoje stroške in devet desetin stroškov, ki jih je priglasila Evropska komisija.
4.      Komisija nosi eno desetino svojih stroškov.
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Wahl
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 13. julija 2011.
Stvarno kazalo
Dejansko stanje
Postopek in predlogi strank
Pravo
A –  Predlog za razglasitev delne ničnosti izpodbijane odločbe
1.  Prvi tožbeni razlog: nezakonit pripis kršitve družbi Dow Chemical
a)  Prvi del prvega tožbenega razloga: uporaba napačnega merila za pripis kršitve matični družbi
b)  Drugi del prvega tožbenega razloga: izpodbitje domneve s strani družbe Dow, ki jo je bremenila
Trditve strank
Presoja Splošnega sodišča
c)  Tretji del: nepravilno izvrševanje pravice do prostega preudarka, ki jo ima Komisija, in neobstoj obrazložitve
Trditve strank
Presoja Splošnega sodišča
2.  Drugi tožbeni razlog: nepravilna določitev trajanja udeležbe družbe Dow Deutschland pri kršitvi
a)  Trditve strank
Trditve družbe Dow
Trditve Komisije
b)  Presoja Splošnega sodišča
3.  Tretji tožbeni razlog: nepravilna določitev zneska glob, ki so bile naložene tožečim strankam
a)  Prvi del: nepravilna določitev teže kršitve
Trditve strank
Presoja Splošnega sodišča
b)  Drugi, tretji, četrti, peti in šesti del: napačno različno obravnavanje osnovnih zneskov glob
Trditve strank
Presoja Splošnega sodišča
–  Drugi, tretji in četrti del tretjega tožbenega predloga
–  Peti del tretjega tožbenega razloga, ki je bil naveden podredno
–  Šesti del tretjega tožbenega razloga
c)  Sedmi in osmi del: nezakonita uporaba množitelja z odvračilnim namenom
Trditve strank
Presoja Splošnega sodišča
d)  Deveti del: napaka v zvezi s povečanjem na podlagi trajanja kršitve
Trditve strank
Presoja Splošnega sodišča
B –  Predlog za spremembo zneska globe
Stroški
* Jezik postopka: angleščina.