Edição provisória
CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 7 de maio de 2026 (1)
Processo C‑268/25
ETS Srl,
Minnucci Associati Srl,
Mi.Cos.SpA,
Itesa Srl,
Maceg Srl,
Tekno Kons Innovation Srl,
Cartorender Srl,
Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc,
Tecno top Srl,
I.G. Service Srl,
Sub‑Service Srl
contra
Rete Ferroviaria Italiana SpA,
Interveniente:
Le Generali Costruzioni SpA,
VIA Ingegneria Srl
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália)]
« Reenvio prejudicial — Contratos públicos no setor dos transportes ferroviários — Diretiva 2014/24/UE — Artigo 57.°,
n.° 2 — Infrações à obrigação de pagamento do imposto apuradas a título definitivo — Pagamento ou declaração de compromisso após o termo do prazo para a apresentação das propostas — Motivo de exclusão obrigatória — Diretiva 2014/25/UE — Artigo 79.°,
n.° 2 — Artigo 80.° — Exclusão ou substituição de um participante num agrupamento temporário de proponentes — Conhecimento e deveres de cuidado e de monitorização do mandatário »
Índice
I.
Introdução
II.
Quadro jurídico
A.
Disposições de direito da União
1.
Diretiva 2014/24
2.
Diretiva 2014/25
B.
Direito nacional
III.
Matéria de facto, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça
IV.
Apreciação jurídica
A.
Objeto e alcance das questões prejudiciais
B.
Regularização da dívida fiscal apenas até expirar o prazo para a apresentação das propostas?
C.
Substituição do participante no agrupamento de proponentes que preencha o motivo de exclusão obrigatória (insanável)?
1.
Condições
a)
Aplicação do artigo 79.°, n.° 2, segundo parágrafo, segundo período, da Diretiva 2014/25 aos agrupamentos temporários de proponentes
b)
Momento pertinente
2.
Derrogações
a)
Violação dos deveres de cuidado e de monitorização; Imputação
b)
Alteração substancial a posteriori da proposta
3.
Conclusão intercalar
V.
Conclusão
I.      Introdução
1.        O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação das regras de exclusão dos proponentes previstas na Diretiva 2014/24, relativa aos contratos públicos (2), e na Diretiva 2014/25, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (3). Os operadores económicos que tenham apresentado uma proposta no âmbito de um procedimento de contratação e que não tenham cumprido a sua obrigação de pagamento de impostos em tempo útil devem ser obrigatoriamente excluídos do procedimento.
2.        Neste contexto, o Tribunal de Justiça deve debruçar‑se, pela primeira vez, sobre a questão de saber até que momento deve um operador económico pertencente a um agrupamento temporário de proponentes, no âmbito do procedimento de contratação em curso, cumprir a sua obrigação de pagamento de impostos, a fim de evitar a sua exclusão do procedimento de contratação. Além disso, coloca‑se a questão de saber se, e em que condições, tem o agrupamento de proponentes a possibilidade de excluir ou substituir esse operador económico, por sua própria iniciativa, a fim de evitar a própria exclusão.
3.        Estas questões colocam‑se no âmbito de um contrato público no setor ferroviário em Itália. De acordo com as disposições nacionais aplicáveis ao processo principal, parece não ser possível excluir ou substituir uma sociedade participante num agrupamento temporário de proponentes que preenche o motivo de exclusão obrigatória relativo à violação da obrigação de pagamento do imposto quando, por um lado, o motivo de exclusão deixe de se verificar apenas após expirado o prazo para a apresentação das propostas e, por outro, o agrupamento de proponentes proponha essa exclusão ou substituição apenas após a comunicação do motivo de exclusão pela autoridade adjudicante. Isto é, o agrupamento de proponentes perde o contrato devido a irregularidades cometidas por apenas um dos seus participantes. No caso em apreço, importa determinar se essas disposições são compatíveis com o artigo 57.° da Diretiva 2014/24, em conjugação com os artigos 79.°,
n.° 2, e 80.° da Diretiva 2014/25.
II.    Quadro jurídico
A.      Disposições de direito da União
4.        O quadro jurídico da União é constituído pela Diretiva 2014/24, relativa aos contratos públicos, e pela Diretiva 2014/25, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.
1.      Diretiva 2014/24
5.        O artigo 57.° da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Motivos de exclusão», dispõe, nomeadamente:
«1.      As autoridades adjudicantes devem excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação se tiverem determinado, mediante verificação em conformidade com os artigos 59.°, 60.° e 61.°, ou se de qualquer outro modo tiverem conhecimento de que esse operador económico foi condenado por decisão final transitada em julgado com fundamento num dos seguintes motivos:
[...]
A obrigação de excluir um operador económico aplica‑se também caso a pessoa condenada por decisão final transitada em julgado seja membro dos órgãos administrativos, de direção ou de supervisão desse operador económico ou tenha poderes de representação, decisão ou controlo nesses órgãos.
2.      Um operador económico fica excluído da participação num procedimento de contratação se a autoridade adjudicante tiver conhecimento de que não cumpriu as suas obrigações em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social e se tal tiver sido determinado por decisão judicial ou administrativa transitada em julgado e com efeito vinculativo de acordo com as disposições legais do país onde se encontra estabelecido ou do Estado‑Membro da autoridade adjudicante.
Além disso, as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir da participação num procedimento de contratação um operador económico quando a autoridade adjudicante possa demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico não cumpriu as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social.
O presente número deixa de ser aplicável quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações pagando ou celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso, incluindo, se for caso disso, os eventuais juros acrescidos ou multas.
3.      Os Estados‑Membros podem prever uma derrogação à exclusão obrigatória prevista nos n.os 1 e 2, a título excecional, por razões imperiosas de interesse público, como a saúde pública ou a proteção do ambiente.
Os Estados‑Membros podem igualmente prever uma derrogação à exclusão obrigatória prevista no
n.° 2, caso a exclusão se afigure manifestamente desproporcionada, nomeadamente: quando se trata apenas de pequenos montantes de impostos ou contribuições para a segurança social que não foram pagos; ou quando o operador económico foi informado do montante exato da sua dívida (por incumprimento das suas obrigações de pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social) num momento em que não podia tomar as medidas previstas no
n.° 2, terceiro parágrafo, antes de expirado o prazo de apresentação do pedido de participação ou, nos concursos públicos, o prazo de apresentação da proposta.
[...]
5.      As autoridades adjudicantes devem, a qualquer momento do procedimento, excluir um operador económico quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas nos n.os 1 e 2.
A qualquer momento do procedimento, as autoridades adjudicantes podem excluir, ou ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir, um operador económico quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas no
n.° 4.
6.      Qualquer operador económico que se encontre numa das situações referidas nos n.os 1 e 4 pode fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência de uma importante causa de exclusão. Se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não é excluído do procedimento de contratação.
Para o efeito, o operador económico deve provar que ressarciu ou que tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou pela falta grave, esclareceu integralmente os factos e as circunstâncias através de uma colaboração ativa com as autoridades responsáveis pelo inquérito e tomou as medidas concretas técnicas, organizativas e de pessoal adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves.
As medidas tomadas pelos operadores económicos são avaliadas tendo em conta a gravidade e as circunstâncias específicas da infração penal ou falta cometida. Caso as medidas sejam consideradas insuficientes, o operador económico recebe uma exposição dos motivos dessa decisão.
[...]
7.      Os Estados‑Membros devem especificar as condições de aplicação do presente artigo por meio de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas e tendo em conta o direito da União. Devem, em particular, determinar o período máximo de exclusão no caso de o operador económico não ter tomado medidas, como as especificadas no
n.° 6, para demonstrar a sua fiabilidade. Se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no
n.° 1 e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no
n.° 4.
6.        No artigo 59.°,
n.° 1, da Diretiva 2014/24 figuram, nomeadamente, as seguintes regras relativas ao «Documento Europeu Único de Contratação Pública»:
«No momento da apresentação dos pedidos de participação ou das propostas, as autoridades adjudicantes devem aceitar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que o operador económico em causa satisfaz qualquer uma das seguintes condições:
a)      Não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.°, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos;
[...]
Caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o artigo 63.°, o DEUCP deve igualmente incluir as informações mencionadas no primeiro parágrafo do presente número no que respeita àquelas entidades.
[...]»
7.        O artigo 60.° da Diretiva 2014/24 regula os meios exigidos para prova da inexistência de motivos de exclusão e da verificação dos critérios de seleção.
8.        O artigo 63.°,
n.° 1, segundo a quarto parágrafos, desta diretiva dispõe:
«[…]
A autoridade adjudicante deve, em conformidade com os artigos 59.°, 60.° e 61.°, verificar se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do artigo 57.° A autoridade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios. A autoridade adjudicante pode exigir ou o Estado‑Membro pode determinar que esta exija que o operador económico substitua uma entidade em relação à qual existam motivos de exclusão não obrigatórios.
Quando um operador económico recorre às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira, a autoridade adjudicante pode exigir que o operador económico e essas entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato.
Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos, tal como referido no artigo 19.°,
n.° 2, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.»
2.      Diretiva 2014/25
9.        O artigo 2.°, ponto 6, da Diretiva 2014/25 define o conceito de «operador económico», como «qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade adjudicante ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo associações temporárias de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado».
10.      De acordo com o artigo 36.°,
n.° 1, da referida diretiva, «as entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada».
11.      O artigo 37.°
da Diretiva 2014/25, sob a epígrafe «Operadores económicos», dispõe, no seu
n.° 2:
«Os agrupamentos de operadores económicos, incluindo agrupamentos temporários, podem participar nos procedimentos de contratação, não podendo as entidades adjudicantes exigir‑lhes que tenham uma determinada forma jurídica para apresentarem uma proposta ou um pedido de participação.
Se necessário, as entidades adjudicantes podem especificar nos documentos do concurso de que forma os agrupamentos de operadores económicos devem obedecer aos critérios e requisitos em termos de qualificação e seleção qualitativa constantes dos artigos 77.° a 81.°, desde que tal se justifique por razões objetivas e proporcionadas. Os Estados‑Membros podem estabelecer termos normalizados a fim de indicar como os agrupamentos de operadores económicos podem satisfazer esses requisitos.
[...]»
12.      O artigo 79.°,
n.° 2, desta diretiva regula o recurso às capacidades de outras entidades, como segue:
«[…]
Sempre que, nos termos do artigo 80.°, da presente diretiva, as entidades adjudicantes tenham remetido para os critérios de exclusão ou seleção previstos na Diretiva 2014/24/UE, devem as mesmas entidades verificar, em conformidade com o artigo 80.°,
n.° 3, da presente diretiva, se as outras entidades a cujos recursos o operador económico tenciona recorrer preenchem os critérios de seleção relevantes, ou se existem motivos de exclusão para os quais as entidades adjudicantes tenham remetido, nos termos do artigo 57.° da Diretiva 2014/24/UE. A entidade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios para os quais a entidade adjudicante tenha remetido. A entidade adjudicante pode exigir ou o Estado‑Membro pode determinar que esta exija que o operador económico substitua uma entidade em relação à qual existam motivos de exclusão não obrigatórios para os quais a entidade adjudicante tenha remetido.
Quando um operador económico recorra às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira, as entidades adjudicantes podem exigir que o operador económico e essas outras entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato.
Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos, tal como referido no artigo 37.°, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.»
13.      O artigo 80.° da Diretiva 2014/25, sob a epígrafe «Utilização dos motivos de exclusão e dos critérios de seleção previstos na Diretiva 2014/24/UE», dispõe:
«1.      As regras e os critérios objetivos de exclusão e de seleção dos operadores económicos que requerem a qualificação num sistema de qualificação e as regras e os critérios objetivos de exclusão e de seleção dos candidatos e dos proponentes nos concursos abertos, nos concursos limitados ou nos procedimentos por negociação, nos diálogos concorrenciais ou nas parcerias para a inovação, podem incluir os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.° da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições nele definidos.
Se a entidade adjudicante for uma autoridade adjudicante, esses critérios e regras incluem os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições nele definidos.
Se os Estados‑Membros assim o exigirem, esses critérios e regras devem ainda incluir os motivos de exclusão enumerados no artigo 57.°,
n.° 4, da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições definidos no mesmo artigo.
2.      Os critérios e as regras referidos no
n.° 1, do presente artigo, podem incluir os critérios de seleção estabelecidos no artigo 58.° da Diretiva 2014/24/UE, nos termos e condições nele definidos, nomeadamente no que respeita a limites aos requisitos relativos aos volumes de negócios anuais, conforme previsto no
n.° 3, segundo parágrafo, do mesmo artigo.
3.      Para efeitos da aplicação do disposto nos n.os 1 e 2 do presente artigo, aplicam‑se os artigos 59.° a 61.° da Diretiva 2014/24/UE.»
14.      O artigo 82.° da Diretiva 2014/25 regula os critérios de adjudicação. De acordo com o
n.° 1, «[as entidades adjudicantes] devem adjudicar [os contratos públicos] com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa».
B.      Direito nacional
15.      O Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 —
Codice dei contratti pubblici (4) (Decreto‑Lei
n.° 36, de 31 de março de 2023 — Código italiano dos Contratos Públicos, a seguir «Decreto
n.° 36/23») transpõe as referidas disposições da Diretiva.
16.      O artigo 94.°,
n.° 6, do Decreto‑Lei
n.° 36/23 dispõe:
«O operador económico que tenha cometido infrações graves às obrigações de pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social, apuradas a título definitivo, previstas no direito italiano ou no direito do Estado em que se encontre estabelecido, ficará [...] excluído. São infrações graves apuradas a título definitivo as infrações enunciadas no anexo II.10. O presente número não é aplicável quando o operador económico tenha cumprido as suas obrigações mediante o pagamento dos impostos ou das contribuições para a segurança social em dívida, incluindo eventuais juros ou sanções, ou mediante compromisso vinculativo de pagamento, ou ainda quando a dívida fiscal ou relativa a contribuições para a segurança social tenha sido integralmente regularizada, desde que essa regularização, pagamento ou o correspondente compromisso tenha ocorrido antes de expirado o prazo para a apresentação das propostas.»
17.      O artigo 96.°,
n.° 2, do Decreto
n.° 36/23 respeita aos motivos de exclusão de operadores económicos individualmente considerados. Este artigo prevê que a designada regra «self‑cleaning» não é aplicável em virtude da exclusão automática regulada no artigo 94.°,
n.° 6.
18.      O artigo 97.° do Decreto
n.° 36/23 prevê:
«(1)      Sem prejuízo do disposto no artigo 96.°, n.os 2, 3, 4, 5 e 6, não se verifica a exclusão do agrupamento de proponentes quando um dos seus participantes se encontre abrangido por um motivo de exclusão automático ou não automático ou pela perda de um requisito de qualificação, desde que se verifiquem as condições enunciadas no
n.° 2 e o agrupamento de proponentes tenha cumprido as seguintes obrigações:
a)      Aquando da apresentação da proposta:
1)      tenha comunicado à entidade adjudicante o motivo de exclusão e a cessação do mesmo, ocorrida antes da apresentação da proposta, bem como indicado o participante abrangido pelo mesmo;
2)      tenha demonstrado a adoção das medidas referidas no
n.° 2 ou da impossibilidade de adotar as mesmas antes dessa data;
b)      tenha adotado e comunicado as medidas referidas no
n.° 2 antes da adjudicação, caso o motivo de exclusão tenha ocorrido após a apresentação da proposta ou tendo o requisito de qualificação deixado de se verificar após a apresentação da proposta.
(2)      Sem prejuízo do disposto no artigo 96.°, caso um participante no agrupamento de proponentes se encontre numa das situações referidas nos artigos 94.° e 95.° ou não cumpra um dos requisitos previstos no artigo 100.°, o agrupamento de proponentes pode demonstrar que o excluiu ou que o substituiu por outra sociedade que preencha os requisitos exigidos, desde que a proposta apresentada não seja substancialmente alterada. Sendo essas medidas consideradas suficientes e adotadas em tempo útil, o agrupamento de proponentes não fica excluído do procedimento de contratação. Se a entidade adjudicante considerar que as medidas não foram tomadas em tempo útil ou são insuficientes, o operador económico será excluído por decisão fundamentada.»
III. Matéria de facto, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça
19.      O pedido de decisão prejudicial baseia‑se num litígio que opõe um agrupamento temporário de proponentes, composto pela sociedade mandatária e principal ETS Srl, e as sociedades por esta representadas Minnucci Associati Srl, Mi.Cos.SpA, Itesa Srl, Maceg Srl, Tekno Kons Innovation Srl, Cartorender Srl, Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc, Tecno Top Srl, I.G. Service Srl, Sub‑Service Srl (a seguir «agrupamento de proponentes»), à empresa pública de caminhos‑de‑ferro, Rete Ferroviaria Italiana SpA (a seguir «RFI»), na qualidade de entidade adjudicante.
20.      Na sequência da abertura pela RFI de um concurso limitado para a adjudicação de obras no sector ferroviário, o agrupamento de proponentes apresentou uma proposta. Atenta a proposta economicamente mais vantajosa apresentada pelo agrupamento de proponentes, a RFI classificou o referido agrupamento na primeira posição, disso informando o mesmo em 3 de abril de 2024. Posteriormente, a RFI tomou conhecimento de três decisões definitivas da administração fiscal italiana, dos anos de 2016, 2018 e 2019, segundo as quais um dos participantes no agrupamento de proponentes, a Sub‑Service, não tinha cumprido as suas obrigações fiscais de pagamento, contrariamente ao indicado no Documento Europeu Único de Contratação Pública (a seguir «DEUCP»). Em 23 de maio de 2024, a RFI solicitou à Sub‑Service que comunicasse, designadamente, se as dívidas fiscais em causa tinham sido regularizadas, advertindo para o facto de as irregularidades constatadas pela administração fiscal poderem implicar a exclusão do procedimento de contratação. A RFI informou igualmente a ETS dessas circunstâncias. Nessa sequência, a Sub‑Service regularizou as suas dívidas fiscais, apresentando o correspondente comprovativo de pagamento datado de 27 de maio de 2024.
21.      Em 27 de maio de 2024, a ETS manifestou, perante a RFI, a sua disponibilidade para excluir a Sub‑Service do agrupamento de proponentes caso os documentos apresentados fossem considerados incompletos ou insuficientes para demonstrar a inexistência das irregularidades imputadas. O agrupamento de proponentes mencionou igualmente que esta exclusão não afetava as condições da sua participação no procedimento de contratação nem implicava uma alteração da sua proposta.
22.      Por Decisão de 17 de julho de 2024, a RFI excluiu o agrupamento de proponentes do procedimento de contratação. Em apoio indicou, em substância, que, contrariamente à declaração apresentada no DEUCP, a Sub‑Service tinha cometido três infrações fiscais graves, apuradas a título definitivo, e apresentado apenas uma certidão relativa à regularização das suas dívidas fiscais, em 27 de maio de 2024, sem demonstrar ter assumido o correspondente compromisso de pagamento antes de expirado o prazo para a apresentação das propostas (27 de janeiro de 2024). Trata‑se, neste caso, de um motivo de exclusão automática previsto no artigo 94.°,
n.° 6, do Decreto
n.° 36/23. A possibilidade prevista no artigo 97.°, n.os 1 e 2, deste decreto, de substituir a Sub‑Service e de evitar a exclusão, não foi exercida em tempo útil pelo agrupamento de proponentes, uma vez que este apenas atuou após indicação, pela autoridade adjudicante, da existência do motivo de exclusão.
23.      Em 5 de novembro de 2024, a RFI adjudicou o contrato público ao agrupamento temporário de proponentes classificado na segunda posição, a VIA Ingegneria.
24.      O agrupamento de proponentes impugnou esta decisão e a decisão de exclusão perante o órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália). A VIA Ingegneria interveio na ação em apoio da demandada RFI.
25.      Como fundamento da sua ação, o agrupamento de proponentes invocou a transposição incorreta das disposições do direito da União em matéria de contratos públicos. Por um lado, foi privada da possibilidade de sanar eventuais irregularidades constatadas relativamente a um dos seus participantes, embora após expirado o prazo para a apresentação das propostas, mas ainda antes da adoção da decisão de exclusão da autoridade adjudicante. Por outro lado, o agrupamento de proponentes não teve oportunidade de excluir ou substituir esse participante, não obstante esta exclusão ou substituição não tivesse implicado uma alteração substancial da proposta inicial.
26.      O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à compatibilidade, designadamente, dos artigos 94.°,
n.° 6, e 97.°,
n.° 2, do Decreto
n.° 36/23 com as disposições do direito da União em matéria de contratação pública e com o princípio da proporcionalidade, na medida em que estas disposições nacionais excluem um eventual «self‑cleaning» quando este não tenha ocorrido antes de expirado o prazo para a apresentação das propostas ou quando ao agrupamento de proponentes não seja permitido excluir ou substituir o participante abrangido pelo motivo de exclusão, independentemente do momento em que a sociedade mandatada pelos participantes no agrupamento de proponentes dele tenha tomado conhecimento.
27.      Neste contexto, o Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para que se pronuncie a título prejudicial:
«1)      Opõem‑se o artigo 57.° da Diretiva 2014/24, o artigo 80.° da Diretiva 2014/25, e o princípio [do direito da União] da proporcionalidade à adoção ou à interpretação de uma [legislação] nacional que proíbe a exclusão ou a substituição da mandante de um agrupamento que cometeu infrações fiscais, apuradas a título definitivo, antes do termo do prazo de apresentação do pedido; em especial, através de uma disposição segundo a qual, em qualquer caso, a extinção, o pagamento ou o compromisso devem ser concluídos antes do termo do referido prazo, mesmo que a causa de exclusão tenha desaparecido durante o concurso e antes da adoção da decisão de exclusão do agrupamento?
2)      Em caso de resposta afirmativa à questão [1], opõem‑se as mesmas disposições e princípios à introdução ou à interpretação de uma regulamentação interna que proíbe a exclusão ou a substituição da mandante de um agrupamento independentemente do conhecimento efetivo do motivo de exclusão da mandante pela mandatária?
3)      Em caso de resposta afirmativa às questões 1 e 2, opõem‑se as mesmas disposições e princípios à introdução ou à interpretação de uma [legislação] nacional que proíbe a exclusão ou a substituição da mandante quando a mandatária só tenha tido conhecimento do motivo de exclusão da mandante após comunicação das verificações efetuadas pela entidade adjudicante?»
28.      No âmbito do processo no Tribunal de Justiça, apresentaram observações escritas, além das partes no processo principal, a ETS e o., a RFI e a VIA Ingegneria, o Governo Italiano e a Comissão Europeia. Estes intervenientes participaram igualmente na audiência de 26 de março de 2026, respondendo às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça.
IV.    Apreciação jurídica
A.      Objeto e alcance das questões prejudiciais
29.      No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio solicita que se proceda a uma interpretação do artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24, para o qual remete o artigo 80.°,
n.° 1, da Diretiva 2014/25. No entanto, na resposta às questões prejudiciais deve igualmente ser tido em conta o artigo 79.° da Diretiva 2014/25.
30.      Com efeito, o artigo 79.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/25 regula expressamente o caso em que um operador económico recorre às capacidades de outra entidade para efeitos de cumprimento do contrato (5). De acordo com o artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, primeiro período, em conjugação com o artigo 80.° da Diretiva 2014/25, a entidade adjudicante deve verificar se em relação a esta entidade existem motivos de exclusão ao abrigo do artigo 57.° da Diretiva 2014/24. Em conformidade com o artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, segundo período, existindo motivos de exclusão obrigatória, a entidade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua a entidade em relação à qual os mesmos se verificam. De acordo com o artigo 79.°,
n.° 2, quarto parágrafo, nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos, tal como o agrupamento de proponentes em causa no caso em apreço, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento, pelo que se coloca a questão de saber se este agrupamento pode igualmente substitui‑los (a este respeito, de forma pormenorizada, n.os 53 e segs., infra).
31.      Por conseguinte, a pedra angular do presente pedido de decisão prejudicial é a interpretação do motivo de exclusão previsto no artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24, em conjugação com os artigos 79.°,
n.° 2, e 80.°,
n.° 1, da Diretiva 2014/25.
32.      Assim, as questões prejudiciais devem ser entendidas, de forma consolidada, no sentido de saber se o artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24, em conjugação com os artigos 79.°,
n.° 2, e 80.°,
n.° 1, da Diretiva 2014/25, bem como o princípio da proporcionalidade previsto no direito da União, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a legislações nacionais ou à sua interpretação segundo as quais um agrupamento de proponentes deve ser excluído de um procedimento de contratação pública pelo facto de, mediante decisão administrativa, ter sido apurado, a título definitivo, que um dos seus participantes não cumpriu, antes do termo do prazo para a apresentação das propostas, a sua obrigação de pagamento de impostos, apesar de esse participante ter regularizado a dívida fiscal após o termo desse prazo, mas antes da exclusão do agrupamento de proponentes, e de o agrupamento de proponentes não poder já excluir ou substituir esse participante unicamente pelo facto de apenas ter tomado conhecimento do motivo de exclusão através da entidade adjudicante.
33.      Para responder a estas questões, abordarei, em primeiro lugar, até que momento do procedimento de contratação podem ser adotadas medidas corretivas relativamente a este tipo de motivo de exclusão obrigatória (v., a este respeito, infra, ponto B). Seguidamente, examinarei se, e em que condições, pode um agrupamento de proponentes excluir ou substituir um dos seus participantes que preencha o motivo de exclusão de forma a evitar a sua própria exclusão do procedimento de contratação (v., a este respeito, ponto C, infra).
B.      Regularização da dívida fiscal apenas até expirar o prazo para a apresentação das propostas?
34.      Por força do artigo 80.°,
n.° 1, primeiro e segundo parágrafos, da Diretiva 2014/25, o artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24 aplica‑se ao presente concurso limitado efetuado pela RFI enquanto entidade adjudicante («empresa pública»), na aceção do artigo 4.°,
n.° 1, alínea a), da Diretiva 2014/25.
35.      Em conformidade com o artigo 57.°,
n.° 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, um operador económico fica excluído da participação num procedimento de contratação se a autoridade adjudicante tiver conhecimento de que não cumpriu as suas obrigações em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social e se tal tiver sido determinado por decisão administrativa «definitiva e com efeito vinculativo» (6) de acordo com as disposições legais nacionais, ou seja, já não suscetível de impugnação. Trata‑se aqui de um motivo de exclusão obrigatória («fica excluído»).
36.      De acordo com o artigo 57.°,
n.° 2, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, esse motivo de exclusão só não é aplicável quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações pagando ou celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos em atraso. Daqui não resulta diretamente até que momento deve tal ter ocorrido.
37.      Todavia, para efeitos da interpretação de uma disposição de direito da União, há que ter em conta não só os seus termos, mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (7).
38.      Do ponto de vista sistemático, deve ter‑se em conta, em especial, o artigo 57.°,
n.° 3, da Diretiva 2014/24. De acordo com este artigo podem os Estados‑Membros prever uma derrogação à exclusão obrigatória prevista no
n.° 2, caso a exclusão se afigure manifestamente desproporcionada, nomeadamente, quando o operador económico foi informado do montante exato da sua dívida por incumprimento das suas obrigações de pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social num momento em que não podia tomar a medida prevista no
n.° 2, terceiro parágrafo, antes de expirado o prazo de apresentação do pedido de participação ou, nos concursos públicos — como sucede no caso em apreço —, o prazo de apresentação da proposta (a seguir «prazo para a apresentação das propostas»).
39.      Assim, o artigo 57.°,
n.° 3, da Diretiva 2014/24 assenta no pressuposto de que a sanação do motivo de exclusão referido no
n.° 2, após expirado o prazo para a apresentação das propostas, apenas é possível a título excecional. Desde que o Estado‑Membro faça uso dessa disposição derrogatória, o operador económico em causa só pode, nas condições restritas nela previstas, ainda após o termo desse prazo, regularizar a sua dívida fiscal ou celebrar um acordo de pagamento vinculativo, a fim de evitar a sua exclusão do procedimento de contratação. Tal significa, a contrario, que, na falta dessas condições, as medidas corretivas apenas podem ser adotadas, em princípio, até expirado  esse prazo. Uma interpretação diferente retiraria, de resto, qualquer efeito útil a esta disposição.
40.      As medidas corretivas previstas no artigo 57.°,
n.° 6, da Diretiva 2014/24 não são pertinentes neste contexto. Com efeito, de acordo com a clara redação desta disposição, estas referem‑se unicamente aos motivos de exclusão referidos nos n.os 1 e 4, e não aos previstos no
n.° 2. O considerando 102 confirma isto mesmo, enumerando, a título ilustrativo, possíveis medidas corretivas tais como intervenções a nível do pessoal e da organização (8). Com efeito, estas medidas não dizem, pois, respeito ao cumprimento da obrigação relativa ao pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social referida no artigo 57.°,
n.° 2, primeiro parágrafo. Pelo contrário, o artigo 57.°,
n.° 2, terceiro parágrafo, demonstra que as medidas corretivas a este respeito apenas poderão consistir no pagamento da dívida fiscal ou na celebração de um acordo de pagamento vinculativo.
41.      Além disso, resulta do contexto regulamentar e dos objetivos da Diretiva 2014/24 que, no âmbito da apreciação da integridade e fiabilidade dos proponentes, o legislador da União pretendeu atribuir especial importância ao cumprimento da obrigação de pagamento de impostos e de contribuições para a segurança social.
42.      Assim, no que respeita à exclusão obrigatória prevista no artigo 57.°,
n.° 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, não é possível aos Estados‑Membros determinar um período máximo. Tal apenas é possível, nos termos do artigo 57.°,
n.° 7, segundo e terceiro períodos, no que respeita aos motivos de exclusão previstos nos n.os 1 e 4, bem como às medidas previstas no
n.° 6 relativas à prova da fiabilidade (que não tenham sido adotadas). O posicionamento especial do motivo de exclusão obrigatória referido no
n.° 2, primeiro parágrafo, na sistemática normativa do artigo 57.° confirma‑o. Caso contrário, teria sido suficiente incluir esse motivo no elenco dos motivos de exclusão obrigatória previsto no
n.° 1 (9). Por conseguinte, o legislador da União atribui uma importância tal à obrigação do proponente de pagar tempestivamente os impostos e as contribuições para a segurança social que uma violação dessa obrigação deve, em princípio, implicar a exclusão permanente do procedimento de contratação (10). Tal explica igualmente a razão pela qual uma medida corretiva a este respeito deve ser tomada o mais rapidamente possível, ou seja, até expirar o prazo para a apresentação das propostas.
43.      Os restantes objetivos da Diretiva 2014/24 reforçam igualmente este entendimento.
44.      Os motivos de exclusão regulados na Diretiva 2014/24 protegem e limitam a ampla margem de apreciação de que dispõe a autoridade adjudicante para selecionar proponentes adequados e com capacidade de execução. Por conseguinte, a autoridade adjudicante encontra‑se obrigada a verificar cuidadosamente, numa fase tão precoce quanto possível do procedimento de contratação, a existência de critérios de exclusão suscetíveis de pôr em causa a integridade e a fiabilidade do proponente (11). A tal obsta, em princípio, a admissibilidade de medidas corretivas após expirado o prazo para a apresentação das propostas.
45.      Os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência que garantem a concorrência entre proponentes, reafirmados no artigo 18.°,
n.° 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, exigem igualmente que a apreciação dos critérios de exclusão e de seleção no procedimento de contratação seja estritamente limitada do ponto de vista temporal. Estes princípios proíbem, em princípio, à entidade adjudicante encetar negociações com um proponente suscetíveis de implicar uma diferença de tratamento ou de prejudicar a concorrência entre proponentes. Por conseguinte, a proposta apresentada não pode, em princípio, ser alterada posteriormente, nem pode a entidade adjudicante pedir, a esse respeito, esclarecimentos a um proponente (12). Sem prejuízo de disposições derrogatórias específicas, tal é aplicável, por maioria de razão, a eventuais medidas corretivas ou à prova dessas medidas após a apresentação da proposta ou o expirar do prazo para a apresentação das propostas.
46.      Por conseguinte, o Tribunal de Justiça declarou que só a título excecional pode a autoridade adjudicante, após expirar o prazo para a apresentação das propostas, pedir a um candidato a comunicação de documentos descritivos da situação desse candidato, cuja existência antes de expirar o prazo fixado para apresentar as candidaturas é objetivamente averiguável, na medida em que os documentos do referido contrato não tenham imposto explicitamente a sua comunicação sob pena de exclusão da candidatura. Além disso, tal pedido não deve favorecer ou desfavorecer indevidamente o ou os candidatos a quem o referido pedido foi dirigido (13).
47.      Por conseguinte, também de acordo com esta jurisprudência, importa, em princípio, tomar em consideração a situação do proponente antes de expirado o prazo para a apresentação das propostas. Decisivo é, pois, saber se esse proponente, na elaboração da sua proposta, demonstrou o cuidado e a diligência que asseguram que, no decurso da execução do contrato, quer ele quer o subcontratante a quem confiou parte da execução do contrato respeitam as suas obrigações em qualquer circunstância (14). No entanto, na situação em causa no processo principal, o agrupamento de proponentes, ou o seu participante, apenas tomaram as medidas corretivas necessárias após expirado o prazo para a apresentação das propostas.
48.      Assim, os operadores económicos que participam num procedimento de contratação encontram‑se, por força do artigo 57.°,
n.° 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, obrigados a pagar os impostos e as contribuições para a segurança social devidos, o mais tardar, até ao termo do prazo para a apresentação das propostas, sob pena de exclusão obrigatória. Com efeito, se lhes fosse permitido adotar medidas corretivas ainda após expirado esse prazo, ou mesmo já conhecendo a ordenação da sua proposta, poderiam ser levados a regularizar as dívidas em causa apenas no caso de ficarem classificados na primeira posição, ou mesmo a abster‑se totalmente de o fazer se, em todo o caso, não viessem a obter a adjudicação. Ora, tal comprometeria a importância particularmente sublinhada pelo legislador da União, no âmbito da apreciação da integridade e da fiabilidade dos proponentes, da obrigação de pagar tempestivamente os impostos e as contribuições para a segurança social.
49.      Do ponto de vista histórico, esta conclusão é corroborada pelo artigo 45.°,
n.° 2, alínea f), da Diretiva 2004/18 do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de março de 2004 relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (15), a qual foi revogada pela Diretiva 2014/24. Por força desta disposição, as violações da obrigação relativa ao pagamento de impostos e de contribuições para a segurança social constituíam ainda um motivo de exclusão facultativa, o qual apenas foi convertido em motivo de exclusão obrigatória por via do artigo 57.°,
n.° 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24. Esta evolução evidencia igualmente a elevada importância que o legislador da União atribui, atualmente, ao cumprimento tempestivo dessa obrigação para efeitos da apreciação da integridade e fiabilidade dos proponentes em causa.
50.      Consequentemente, resulta de uma interpretação sistemática, teleológica e histórica do artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24 que um Estado‑Membro deve exigir aos operadores económicos que participam no procedimento de contratação a adoção das medidas corretivas aí previstas, em princípio, antes de expirado o prazo para a apresentação das propostas, a fim de evitar uma exclusão. Em contrapartida, o Estado‑Membro deve prever que os operadores económicos que apenas adotem as medidas corretivas necessárias após expirar
esse prazo sejam excluídos do procedimento de contratação.
51.      Como exposto supra, nomeadamente, no
n.° 48, a exclusão obrigatória constitui o único meio adequado para alcançar os objetivos acima referidos da Diretiva 2014/24. Atendendo à previsibilidade e à razoabilidade para o operador económico em causa de cumprir a sua obrigação de pagamento tempestivo de dívidas fiscais — acima do limiar de 5 000 euros aplicável em caso de «infrações graves» nos termos do artigo 94.°,
n.° 6, em conjugação com o artigo 1.° do anexo II.10 do Decreto
n.° 36/23 — ou de regularizar essa situação até ao termo do prazo para a apresentação das propostas, tal exclusão não se afigura irrazoável nem desproporcionada, na aceção do artigo 36.°,
n.° 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/25. De seguida, importa esclarecer se é igualmente proporcionado excluir do procedimento de contratação o agrupamento de proponentes de que esse operador económico faz parte.
C.      Substituição do participante no agrupamento de proponentes que preencha o motivo de exclusão obrigatória (insanável)?
52.      À luz das conclusões precedentes, importa examinar se e, em caso afirmativo, em que condições pode um agrupamento de proponentes excluir ou substituir um dos seus participantes que tenha preenchido o motivo de exclusão obrigatória (insanável) a fim de não ser ele próprio excluído do procedimento de contratação (v., a este respeito, ponto 1, infra), ou que derrogações se aplicam neste contexto (v., a este respeito, ponto 2, infra).
1.      Condições
a)      Aplicação do artigo 79.°, n.° 2, segundo parágrafo, segundo período, da Diretiva 2014/25 aos agrupamentos temporários de proponentes
53.      O artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, segundo período,
da Diretiva 2014/25 (16) refere‑se à (eventual) substituição de «[uma] entidade» que não preencha um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatória. Na situação diretamente abrangida por esta disposição, um operador económico recorre, para efeitos de candidatura a um contrato público (e da sua posterior execução), às capacidades de outra entidade (a seguir «empresa auxiliar»), com vista a satisfazer os critérios relativos à capacidade económica, financeira, técnica e profissional (17).
54.      Em conformidade com o artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, primeiro período, da Diretiva 2014/25, a entidade adjudicante deve verificar se também as empresas auxiliares preenchem os critérios de seleção, ou se existe um motivo de exclusão em relação a estas em conformidade com o artigo 57.° da Diretiva 2014/24. Quando não cumpram um critério de seleção relevante ou existindo motivos de exclusão obrigatória para os quais a entidade adjudicante tenha remetido, deve, por força do artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, segundo período, esta última exigir que o operador económico substitua a empresa auxiliar em questão (18). Esta disposição não se refere expressamente aos participantes num agrupamento de proponentes.
55.      No entanto, o artigo 79.°,
n.° 2, quarto parágrafo, da Diretiva 2014/25 dispõe que «nas mesmas condições», um «agrupamento de operadores económicos, tal como referido no artigo 37.°», ou seja, também os agrupamentos de proponentes, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento. O conceito de «condições» abrange, em princípio, todas as disposições do artigo 79.°,
n.° 2, e, deste modo, também a possibilidade de substituição de um participante no agrupamento de proponentes, nos termos do artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, segundo período.
56.      Este entendimento está em conformidade com a jurisprudência segundo a qual as disposições de teor idêntico — porém não aplicáveis no caso em apreço — do artigo 63.°,
n.° 1, segundo e quarto parágrafos, da Diretiva 2014/24 são aplicáveis a situações em que o motivo de exclusão é preenchido apenas por um dos participantes no agrupamento de proponentes (19). Tal é tanto mais imperativo quanto os agrupamentos de proponentes, ou seja, «os agrupamentos de operadores económicos», na aceção do artigo 37.°,
n.° 2, primeiro período, e, por sua vez, os «operadores económicos», nos termos do artigo 2.°, ponto 6, da Diretiva 2014/25, devem, por força do artigo 36.°,
n.° 1, desta diretiva, ter tratamento igual a outros operadores económicos.
57.      Por conseguinte, um agrupamento de proponentes tem, em princípio, igualmente a possibilidade de, nas condições referidas no artigo 79.°,
n.° 2, segundo e quarto parágrafos, da Diretiva 2014/25, substituir um participante que preencha um dos motivos de exclusão previstos no artigo 57.° da Diretiva 2014/24.
58.      No entanto, importa examinar até que momento deve ser dada ao agrupamento de proponentes a possibilidade de substituir o participante em relação ao qual exista um motivo de exclusão, a fim de evitar a exclusão do agrupamento de proponentes. Com efeito, na situação subjacente ao processo principal, foi recusada ao agrupamento de proponentes a possibilidade de proceder a tal substituição, após a entidade adjudicante ter comunicado a existência de um motivo de exclusão obrigatória relativamente ao participante em causa.
b)      Momento pertinente
59.      Como alega Itália, tanto o artigo 79.°,
n.° 2, segundo e quarto parágrafos, da Diretiva 2014/25, como as disposições idênticas do artigo 63.° da Diretiva 2014/24, não preveem expressamente o momento até ao qual pode ou deve uma empresa auxiliar ou um participante num agrupamento de proponentes ser substituído a fim de evitar a exclusão de um proponente ou de um agrupamento de proponentes.
60.      De acordo com a jurisprudência relativa ao artigo 63.° da Diretiva 2014/24, esta disposição pressupõe que, antes de exigir a substituição da empresa auxiliar, a autoridade adjudicante permita ao proponente, ou a essa empresa, apresentar‑lhe as medidas corretivas que eventualmente adotou para sanar a irregularidade constatada e, assim, demonstrar novamente a fiabilidade exigida. Apenas no caso em que o proponente ou a empresa auxiliar não tenham adotado quaisquer medidas corretivas ou estas se apresentarem insuficientes pode a autoridade adjudicante exigir (a título subsidiário) a substituição da referida entidade (20).
61.      Estes princípios são transponíveis para o artigo 79.°
da Diretiva 2014/25.
62.      Tal como exposto nos n.os 34 e segs., o participante num agrupamento de proponentes em relação ao qual exista um motivo de exclusão deve, o mais tardar até ao momento em que expira
o prazo para a apresentação das propostas, adotar medidas corretivas para evitar a sua exclusão ao abrigo do artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24. Em contrapartida, a autoridade adjudicante deve, em primeiro lugar, permitir a esse participante ou ao agrupamento de proponentes de que faz parte adotar tais medidas até ao termo desse prazo. Só em seguida poderá excluir não apenas esse participante, mas também o agrupamento de proponentes, ou exigir a este último que o substitua. Por conseguinte, o artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/25 pressupõe, ao contrário do que sustentam a RFI, a VIA Ingegneria e Itália, que o motivo de exclusão (obrigatória ou facultativa) previsto no artigo 57.° da Diretiva 2014/24/UE já existe nesse momento em relação à empresa auxiliar (sendo insanável).
63.      O artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, segundo período, da Diretiva 2014/25 (21) prevê, inclusivamente, nessas condições, em caso de existência de um motivo de exclusão obrigatória, como sucede no caso em apreço, a obrigação de a entidade adjudicante exigir a substituição da empresa auxiliar em causa. Por conseguinte, ao contrário do que sucede no caso de existência de um motivo de exclusão facultativa (artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, terceiro período: «pode»), os Estados‑Membros não dispõem, neste contexto, de qualquer poder discricionário na transposição (22).
64.      Assim, ao agrupamento de proponentes deve ser permitido, após expirado o prazo para a apresentação das propostas, substituir um dos seus participantes que preencha um motivo de exclusão obrigatória (insanável). Tal abrange, necessariamente, a possibilidade de se proceder à simples exclusão do participante em causa, sem o substituir, conforme previsto no artigo 97.°,
n.° 2, primeiro período, do Decreto
n.° 36/23 e tal como proposto no caso em apreço pela ETS.
No entanto, coloca‑se a questão de saber em que condições pode uma entidade adjudicante recusar essa exclusão ou substituição.
2.      Derrogações
a)      Violação dos deveres de cuidado e de monitorização; Imputação
65.      Em conformidade com a jurisprudência acima referida no
n.° 47, a substituição do participante no agrupamento de proponentes que tenha preenchido o motivo de exclusão apenas deve ser admitida para evitar a exclusão do procedimento de contratação quando o agrupamento de proponentes ou o participante mandatado para o efeito tenham cumprido os seus deveres de cuidado e de monitorização a este respeito. Em contrapartida, deve ser imputado ao agrupamento de proponentes o motivo de exclusão preenchido por um dos seus participantes quando este, ou o participante mandatado, tenha incumprido esses deveres. A constatação de tal incumprimento de deveres pressupõe, por seu turno, que a falta que justifica a exclusão esteja sujeita à autoridade organizacional e ao poder de monitorização do agrupamento de proponentes ou do participante mandatado (principal).
66.      Com efeito, o Tribunal de Justiça exige que a entidade adjudicante proceda a uma apreciação e a um exame caso a caso no que respeita aos proponentes que pretendam substituir uma empresa auxiliar a que recorreram em virtude da existência de um motivo de exclusão (facultativa). De acordo com a jurisprudência, a entidade adjudicante encontra‑se obrigada, à luz do princípio da proporcionalidade, a proceder a uma apreciação concreta e individualizada da atitude do proponente em causa, com base em todos os elementos pertinentes. Neste contexto, devem ter‑se em conta os meios à disposição do proponente para verificar e constatar a existência de um motivo de exclusão em relação à empresa auxiliar a cujas capacidades pretendia recorrer (23). Por outras palavras, um motivo de exclusão que seja preenchido por uma empresa auxiliar não pode, sem mais, ser imputado a um proponente, não podendo, igualmente, tal imputação ser presumida, cabendo antes à entidade adjudicante fundamentá‑lo e demonstrá‑lo casuisticamente.
67.      Estes princípios são transponíveis para um agrupamento de proponentes que pretenda substituir (ou como sucede no caso em apreço, apenas excluir) um dos seus participantes que preencha um motivo de exclusão obrigatória. Tal resulta igualmente do artigo 19.°,
n.° 2, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, bem como do artigo 36.°,
n.° 1, da Diretiva 2014/25. Nos termos desta disposição, os agrupamentos de proponentes são equiparados aos demais operadores económicos ou mesmo considerados como tais. Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que a aplicação de um motivo de exclusão (facultativa) se deve basear num comportamento individual culposo ou negligente, independentemente da responsabilidade jurídica solidária dos participantes num agrupamento de proponentes (24). Por outras palavras, a falta imputável ao agrupamento de proponentes ou aos seus participantes deve existir e ser concretamente demonstrada. Por conseguinte, o argumento apresentado pela RFI, pela VIA Ingegneria e por Itália no sentido de que o agrupamento de proponentes, enquanto tal, é, em princípio, automaticamente responsável (25) pela proposta apresentada e, consequentemente, pela falta cometida por um dos seus participantes, deve ser rejeitado.
68.      Considerações de natureza sistemática corroboram igualmente o entendimento segundo o qual a falta cometida por um participante que preencha um motivo de exclusão previsto no artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24 não pode, sem mais, ser imputada a um agrupamento de proponentes a fim de justificar a sua exclusão do procedimento de contratação.
69.      Com efeito, o artigo 57.°,
n.° 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24 (26) prevê uma presunção inilidível de imputação apenas em relação aos motivos de exclusão obrigatória enunciados no primeiro parágrafo quando as infrações penais (27) subjacentes tiverem sido cometidas por uma pessoa (condenada por decisão final transitada em julgado) que seja membro dos órgãos administrativos, de direção ou de supervisão do operador económico ou nesses tenha poderes de representação, de decisão ou controlo. Em contrapartida, esta regra de presunção e de imputação não se aplica ao motivo de exclusão relativo à violação da obrigação em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social referida no artigo 57.°,
n.° 2. Daqui resulta que, a este respeito, é necessário proceder a uma apreciação e fundamentação casuísticas para efeitos da imputação da falta cometida por um participante ao agrupamento de proponentes no seu conjunto. Deste modo, toma‑se igualmente em consideração o facto de no seio de um agrupamento (temporário) de proponentes, diferentemente do que sucede num agrupamento de empresas, o poder de organização, bem como as competências e possibilidades de controlo, serem limitados (28).
70.      Por último, o objetivo das disposições do direito da União em matéria de contratos públicos, designadamente a maior abertura possível à concorrência e o interesse em assegurar a maior participação possível de proponentes num concurso (29), milita igualmente a favor desta apreciação casuística. Esta abertura visa não apenas a livre circulação de mercadorias e serviços em toda a União, mas também o interesse da autoridade adjudicante em dispor de uma maior escolha quanto à oferta mais vantajosa e mais adaptada às necessidades do organismo público em causa (30). Com efeito, como evidencia a situação que está na base do litígio no processo principal, a exclusão de um agrupamento de proponentes pode implicar a perda da proposta economicamente mais vantajosa, ainda que o motivo de exclusão tenha sido preenchido apenas por um participante de natureza secundária.
71.      Assim, a fim de poder verificar a existência de uma violação do dever de cuidado por parte do agrupamento de proponentes, eventualmente pelo participante por aquele mandatado (e dotado de poderes de controlo), a autoridade adjudicante deve examinar e apreciar, caso a caso, se o agrupamento de proponentes ou o seu participante mandatado estavam em condições de verificar (em tempo útil) se um dos seus participantes preenchia um motivo de exclusão (31), ou mesmo de o sanar ou de o evitar mediante a adoção das adequadas medidas corretivas.
72.      Em última análise, cabe ao órgão jurisdicional nacional apreciar se tal se verifica no caso concreto. Como alega a Comissão, não está totalmente excluído que o participante mandatado no agrupamento de proponentes ETS não estivesse, de direito ou de facto, em condições de tomar conhecimento da existência do motivo de exclusão antes de a RFI dele ter tido conhecimento através da administração fiscal italiana e de o ter comunicado à ETS. Por outro lado, como alegaram, designadamente, Itália e a VIA Ingegneria na audiência, pode considerar‑se que existe uma violação do dever de cuidado imputável ao agrupamento de proponentes pelo facto de a ETS se ter eventualmente abstido, em violação das suas obrigações, antes da apresentação da proposta, de exigir a todos os participantes no agrupamento de proponentes a apresentação de um certificado de liquidação de impostos.
73.      Por último, importa ainda esclarecer se a exclusão da Sub‑Service do agrupamento de proponentes teria conduzido a uma alteração a posteriori inadmissível da proposta.
b)      Alteração substancial a posteriori da proposta
74.      Como referido no
n.° 45, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, bem como a obrigação de transparência, que asseguram a concorrência entre proponentes obstam, em princípio, à alteração a posteriori de uma proposta já apresentada.
75.      Por conseguinte, o pedido dirigido a um agrupamento de proponentes por uma autoridade adjudicante no sentido de substituir um participante a cujas capacidades aquele pretende recorrer não deve resultar na apresentação por este agrupamento de proponentes daquilo que, na realidade, se afiguraria uma nova proposta, uma vez que modificaria substancialmente a proposta inicial, mas apenas, quando muito, numa clarificação dessa proposta, tanto em termos materiais como quanto à composição do agrupamento de proponentes (32). Com efeito, deve, em princípio, existir uma identidade jurídica e material entre o operador económico que apresenta a proposta e aquele ao qual o contrato poderá eventualmente ser adjudicado (33). Tal resulta igualmente do facto de os participantes num agrupamento de proponentes, enquanto «agrupamento de operadores económicos», na aceção do artigo 37.°,
n.° 2, primeiro período, e, por sua vez, enquanto «operador económico», na aceção do artigo 2.°, ponto 6, da Diretiva 2014/25, apresentarem uma proposta conjunta.
76.      Por conseguinte, na medida em que a substituição (ou a exclusão) de tal participante apenas implique uma alteração posterior não substancial da proposta, tal deve ser considerado admissível ao abrigo do artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/25.
77.      Em consonância com este entendimento, o Tribunal de Justiça declarou que uma entidade adjudicante não viola o princípio da igualdade de tratamento quando autoriza um dos dois participantes que integravam um agrupamento de proponentes a substituir‑se a esse agrupamento na sequência da dissolução deste e a participar, em nome próprio, no procedimento de contratação, desde que esteja assente, por um lado, que esse operador económico satisfaz por si só as exigências definidas pela referida entidade e, por outro, que a continuidade da sua participação no referido procedimento não acarreta uma deterioração da situação concorrencial dos outros proponentes (34). É o que sucede, por exemplo, quando um proponente, através da adoção de uma nova forma e de uma reorganização interna, altera a sua identidade subjetiva exclusivamente em termos formais e tal não conduz a uma alteração material essencial dos termos da proposta (35).
78.      De acordo com o despacho de reenvio, o participante a que respeita o motivo de exclusão obrigatória devia assumir apenas 0,31 % da prestação oferecida pelo agrupamento de proponentes. Além disso, o participante mandatado no agrupamento de proponentes ETS afirmou que a exclusão do participante em causa não prejudicava a participação do agrupamento de proponentes no procedimento de contratação nem implicava qualquer alteração da sua proposta em termos técnicos e económicos.
79.      Por conseguinte, sem prejuízo do exame pelo órgão jurisdicional de reenvio, a exclusão desse participante pode, tendo em conta a sua percentagem residual de 0,31 na proposta apresentada, equivaler a uma simples reorganização interna do agrupamento de proponentes sem alcance material, conforme sustenta a Comissão. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio deve ainda apreciar se tais circunstâncias podiam ter levado, ou mesmo obrigado, a autoridade adjudicante, nos termos do artigo 97.°,
n.° 2, segundo período, do Decreto
n.° 36/23, a não proceder à exclusão do agrupamento de proponentes do procedimento de contratação. Com efeito, essa disposição parece conferir à entidade adjudicante uma margem de apreciação quanto à questão de saber se a medida corretiva prevista pelo agrupamento de proponentes é suficiente («consideradas suficientes e adotadas em tempo útil»). Se assim for, essa disposição pode também ser suscetível de interpretação conforme, nomeadamente à luz do artigo 79.°,
n.° 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/25 (36), o que cabe igualmente ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar.
3.      Conclusão intercalar
80.      Por conseguinte, deve, em princípio, ser permitido a um agrupamento de proponentes excluir ou substituir um participante em relação ao qual exista um motivo de exclusão obrigatória ao abrigo do artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/25, de forma a não ser o próprio excluído do procedimento de contratação. Para o efeito, exige‑se que o agrupamento de proponentes ou o seu participante mandatado não estejam, de facto ou de direito, em condições de verificar, em tempo útil, a existência desse motivo de exclusão, de impedir a sua verificação ou de adotar medidas corretivas suficientes. Na medida em que o participante a excluir ou a substituir apenas assuma uma parte residual da prestação oferecida, tal exclusão ou substituição só pode conduzir a uma alteração não substancial da proposta do agrupamento de proponentes que não prejudica a concorrência entre proponentes. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se estas condições estão preenchidas e se a legislação nacional pertinente pode ser interpretada e aplicada em conformidade com esses princípios.
V.      Conclusão
81.      Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) como segue:
O artigo 57.°,
n.° 2, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, em conjugação com os artigos 79.°,
n.° 2 e 80.°,
n.° 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/25/eu do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE, bem como o princípio da proporcionalidade previsto no direito da União, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional ou à sua interpretação segundo a qual um agrupamento temporário de proponentes deve ser excluído de um procedimento de contratação pública pelo facto de não poder excluir ou substituir um dos seus participantes — que apenas cumpriu a sua obrigação relativa ao pagamento de dívidas fiscais, apuradas a título definitivo, após o termo do prazo para a apresentação das propostas — unicamente porque tal exclusão ou substituição apenas foi proposta após a comunicação, pela autoridade adjudicante, da existência do motivo de exclusão.
1      Língua original: alemão.
2      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65; retificação no JO 2022, L 192, p. 39).
3      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243), na redação dada pelo Regulamento Delegado (UE) 2025/2150 da Comissão, de 22 de outubro de 2025 (JO L, 2025/2150).
4      GURI n.° 77, de 31 de março de 2023, suplemento ordinário n.° 12.
5      O artigo 63.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24, idêntico a este respeito, não é aplicável ao caso em apreço.
6      Ou seja, uma decisão administrativa «definitiva» de acordo com o direito alemão.
7      Acórdão de 1 de agosto de 2025, Daka e o. (C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 e C‑493/23, EU:C:2025:592, n.° 109 e jurisprudência aí referida).
8      Neste sentido, Acórdão de 26 de janeiro de 2023, HSC Baltic e o. (C‑682/21, EU:C:2023:48, n.° 51).
9      V. De Mars, S., «Exclusion and self‑cleaning in Article 57: discretion at the expense of clarity and trade?», em Ølykke, G. S. e Sanchez Graells, A. (ed.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Edward Elgar Law, Cheltenham and Northampton, 2016, p. 257.
10      V. Sanchez Graells, A., «Exclusion, Qualitative Selection and Short‑listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24», em Lichère, F., Caranta, R., Treumer, S. (ed.), Modernising Public Procurement: The new Directive, DJØF Publishing, Kopenhagen, European Procurement Law Series, 2014, p. 114.
11      Neste sentido, Acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, n.° 41), e de 21 de dezembro de 2023, Infraestruturas de Portugal e Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, n.os 55 a 57 e jurisprudência aí referida). V., igualmente, considerando 84, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24.
12      Neste sentido, Acórdãos de 10 de outubro de 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, n.os 31 e 32 e jurisprudência aí referida), e de 3 de junho de 2021, Rad Service e o. (C‑210/20, EU:C:2021:445, n.° 43 e jurisprudência aí referida).
13      V. Acórdão de 10 de outubro de 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, n.° 42).
14      Neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, n.° 42).
15      JO 2004, L 134, p. 114.
16      A referida disposição prevê: «A entidade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios para os quais a entidade adjudicante tenha remetido.»
17      V., neste sentido, no que respeita ao artigo 63.° da Diretiva 2014/24 — Acórdão de 3 de junho de 2021, Rad Service e o. (C‑210/20, EU:C:2021:445, n.os 29 e 30).
18      Em contrapartida, de acordo com o artigo 79.°, n.° 2, segundo parágrafo, terceiro período, da Diretiva 2014/25, a entidade adjudicante dispõe, a este respeito, de um poder discricionário («pode»).
19      V. Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, n.os 149 e segs.). V., igualmente, Despacho de 30 de setembro de 2022, ĒDIENS & KM.LV (C‑592/21, EU:C:2022:746, n.° 22 e jurisprudência aí referida).
20      Ver, neste sentido, Acórdãos de 3 de junho de 2021, Rad Service e o. (C‑210/20, EU:C:2021:445, n.os 36 e 37 e jurisprudência aí referida), e de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, n.os 153 e 154).
21      Igualmente o artigo 63.°, n.° 1, segundo parágrafo, segundo período, da Diretiva 2014/2025.
22      V. Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, n.os 152 e segs.).
23      V, neste sentido, Acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, n.os 48, 51 e 52), e de 3 de junho de 2021, Rad Service e o. (C‑210/20, EU:C:2021:445, n.os 39 e 40).
24      Neste sentido, Acórdão de 26 de janeiro de 2023, HSC Baltic e o. (C‑682/21, EU:C:2023:48, n.os 49 e 50 e jurisprudência aí referida). Não tem aqui de ser apreciada a questão de saber se tal decorre igualmente de um caráter sancionatório ou punitivo da exclusão do procedimento de contratação, como indica o Acórdão de 30 de maio de 2024, Vialto Consulting/Comissão (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, n.° 31). V., a este respeito, Acórdão de 18 de dezembro de 2024, TP/Comissão (T‑776/22, EU:T:2024:908, n.os 61 e segs.), com recurso pendente (C‑170/25 P).
25      V., igualmente, a referência do órgão jurisdicional de reenvio e de Itália ao Acórdão n.° 6237 do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), de 19 de setembro de 2019, segundo o qual entre os participantes num agrupamento de proponentes existe um vínculo tão estreito «que se exclui categoricamente que eventuais motivos de exclusão possam sequer ser desconhecidos por qualquer dos restantes participantes no agrupamento de proponentes em causa».
26      A referida disposição prevê: «A obrigação de excluir um operador económico aplica‑se também caso a pessoa condenada por decisão final transitada em julgado seja membro dos órgãos administrativos, de direção ou de supervisão desse operador económico ou tenha poderes de representação, decisão ou controlo nesses órgãos.»
27      Trata‑se, nomeadamente, da participação numa organização criminosa (alínea a), da corrupção (alínea b), da fraude (alínea c), das infrações terroristas, etc. (alínea d), do branqueamento de capitais ou do financiamento do terrorismo (alínea e), bem como do trabalho infantil e outras formas de tráfico de seres humanos (alínea f).
28      Neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, n.° 156 e jurisprudência aí referida).
29      V. Acórdãos de 19 de maio de 2009, Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317, n.° 26), e de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, n.° 37).
30      Neste sentido, Acórdão de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, n.° 37); Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, n.° 58).
31      Neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, n.° 157 e jurisprudência aí referida).
32      É, certamente, neste sentido que deve ser entendido o Acórdão de 3 de junho de 2021, Rad Service e o. (C‑210/20, EU:C:2021:445, n.° 44 e jurisprudência aí referida).
33      Neste sentido, Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, n.° 63).
34      Neste sentido, Acórdão de 24 de maio de 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, n.° 44).
35      V., neste sentido, Acórdão de 19 de junho de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, n.os 44 e 45); Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, n.° 76).
36      V.  n.os 63 e 64, supra.