62002CC0394_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. Nesta acção, intentada ao abrigo do artigo 226.° CE, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que, por motivo da adjudicação, pela Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (Empresa Pública de Electricidade, a seguir «DEI»), através de um processo por negociação sem prévia publicação de um anúncio, de um contrato relativo à construção de um sistema de correias transportadoras para a estação de produção térmica de electricidade de Megalopolis (a seguir «estação de Megalopolis»), a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (a seguir «Directiva 93/38») (2), e mais precisamente dos seus artigos 20.° e seguintes.
Matéria de facto e antecedentes
2. Em finais de 1997, a DEI submeteu à autoridade nacional competente no domínio do ambiente – o Ministério do Ambiente, Planeamento e Obras Públicas – um projecto para construção de um sistema de dessulfuração, estabilização e transporte de cinzas e resíduos sólidos da estação de Megalopolis, para a avaliação do seu impacto ambiental nos termos da Directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (a seguir «Directiva 85/337») (3) . O projecto foi aprovado pela autoridade nacional competente no domínio do ambiente, através de decisões de 29 de Outubro de 1998 e 30 de Dezembro de 1999. Mas a aprovação ficou dependente, por um lado, da apresentação, pela DEI, no prazo de nove meses, de um pedido de autorização definitiva para a eliminação dos resíduos resultantes e, por outro, da construção, no prazo de doze meses, de um sistema de correias transportadoras entre a estação de Megalopolis e a mina de Thoknia, onde as cinzas seriam tratadas.
3. Tendo tido conhecimento oficioso da possibilidade de imposição destes prazos, a DEI decidiu, em 27 de Julho de 1999, realizar um processo por negociação sem prévia publicação de um anúncio e convidou as empresas Koch/Metka e Dosco a apresentarem propostas.
4. Em 18 de Janeiro de 2000, a Dosco declarou não estar em condições de participar, retirando‑se do processo.
5. Em 29 de Agosto de 2000, após um período de negociação de preços que se arrastou durante meses, a DEI adjudicou à empresa Koch/Metka o contrato de construção do sistema de correias transportadoras.
6. Por carta de 3 de Outubro de 2000, a Comissão solicitou à Grécia informações sobre a controvertida adjudicação do contrato. Tendo a Grécia respondido por carta de 9 de Novembro de 2000, a Comissão enviou‑lhe uma notificação para cumprir em 17 de Abril de 2001. A Grécia respondeu por carta de 30 de Julho de 2001. Tendo dado à Grécia a oportunidade de apresentar as suas observações, a Comissão emitiu em 21 de Dezembro de 2001 um parecer fundamentado no qual declara que, de acordo com a Directiva 93/38, o contrato para a construção de um sistema de correias transportadoras de cinzas entre a estação de Megalopolis e a mina de Thoknia devia ter sido objecto de um anúncio publicado no Jornal Oficial. A Comissão solicitou à Grécia que adoptasse, no prazo de dois meses, as medidas necessárias para dar cumprimento ao parecer fundamentado. Insatisfeita com a resposta dada pela Grécia por carta de 3 de Abril de 2002, a Comissão intentou a presente acção em 8 de Novembro de 2002.
Disposições pertinentes de direito comunitário
7. O artigo 15.° da Directiva 93/38 dispõe que «[o]s contratos de fornecimento e de empreitada, assim como os contratos que tenham por objecto serviços referidos no anexo XVI A, serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III, IV e V».
8. O n.° 1 do artigo 20.° da mesma directiva, incluído no título IV, que é relativo aos processos de celebração de contratos, dispõe que «[a]s entidades adjudicantes podem escolher qualquer dos processos referidos no n.° 7 do artigo 1.°, desde que, sem prejuízo do disposto no n.° 2, tenha sido aberto concurso nos termos do artigo 21.°»
9. De acordo com o n.° 2 do mesmo artigo:
«As entidades adjudicantes podem recorrer a um processo sem concurso prévio nos seguintes casos: [...]
c) Quando, devido à sua especificidade técnica ou artística ou por razões atinentes à defesa de direitos exclusivos, o contrato só possa ser executado por um fornecedor, empreiteiro ou prestador de serviços determinado;
d) Na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes não for compatível com os prazos exigidos para a realização de concursos públicos ou limitados.»
10. O n.° 7 do artigo 1.° da Directiva 93/38 define os três tipos de processos de celebração de contratos – concursos públicos, concursos limitados e processos por negociação – que as entidades adjudicantes têm de utilizar sempre que a directiva for aplicável.
11. O n.° 1 do artigo 21.° da Directiva 93/38 define os modos de abertura dos concursos, essencialmente pela publicação de um anúncio no Jornal Oficial, elaborado nos termos dos anexos da directiva.
Admissibilidade
12. A Grécia contesta a admissibilidade da acção da Comissão, com base em dois fundamentos.
13. Em primeiro lugar, a Comissão não especificou as medidas que a Grécia teria de adoptar para dar cumprimento ao parecer fundamentado. Como a adjudicação do contrato em causa dizia respeito a obras públicas que em larga medida – cerca de 85% – já estavam terminadas no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, era impossível cumprir o exigido no parecer. Nestas circunstâncias, a Grécia questiona o interesse da Comissão em instaurar uma acção por incumprimento.
14. Em segundo lugar, o recurso à acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE configura uma utilização abusiva de processo. A Comissão devia ter recorrido ao processo previsto no artigo 3.° da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras [e] de fornecimentos (a seguir «Directiva 89/665») (4), que confere à Comissão o direito de intervir directamente num processo nacional de adjudicação e de exigir que os Estados‑Membros tomem medidas para fazer face a violações claras e manifestas das directivas relativas aos sectores tradicionais dos fornecimentos, das obras públicas e dos serviços.
15. Quanto à primeira alegação da Grécia, note‑se antes de mais que, nos termos de jurisprudência assente, ao exercer a competência que lhe é atribuída pelo artigo 226.° CE a Comissão não tem que demonstrar a existência de um interesse específico em intentar uma acção. Tendo em consideração o seu papel de guardiã do Tratado, a Comissão é a única competente para decidir se é oportuno instaurar um processo contra um Estado‑Membro para obter a declaração de incumprimento e qual a acção ou omissão imputável a esse Estado‑Membro em razão da qual o processo deve ser instaurado (5) .
16. O Tribunal de Justiça declarou que, sempre que os efeitos da infracção subsistam para além da data fixada no parecer fundamentado, a Comissão pode ter interesse em propor uma acção. No contexto específico da adjudicação de contratos públicos, sem distinção entre contratos de empreitada de obras públicas, de fornecimento ou de serviços, o Tribunal de Justiça decidiu que os efeitos ilícitos subsistem durante todo o período de execução dos contratos concluídos em violação das directivas sobre a adjudicação de contratos públicos (6) .
17. O Tribunal de Justiça também já indeferiu uma questão prévia de inadmissibilidade baseada na alegada cessação da infracção, numa situação em que os processos de adjudicação de contratos públicos tinham integralmente decorrido antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, uma vez que os contratos não tinham sido totalmente executados antes da referida data. Uma vez mais, o Tribunal de Justiça não estabeleceu qualquer diferenciação entre os contratos públicos abrangidos pelas várias directivas (7) .
18. Segundo decorre dos presentes autos e a própria demandada admite, o contrato ainda não estava integralmente executado no termo do prazo fixado no parecer fundamentado. Com efeito, os trabalhos só foram finalizados em Maio de 2002. Em consequência, o interesse da Comissão em propor a acção é incontestável.
19. Em minha opinião, os argumentos da Grécia quanto à impossibilidade, de facto, de dar cumprimento ao parecer fundamentado, assim deixando sem objecto a acção da Comissão, não procedem.
20. Antes de mais, como o Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado, «mesmo na hipótese de o incumprimento ter sido suprimido posteriormente ao prazo fixado no parecer fundamentado, o prosseguimento da acção mantém a sua utilidade a fim de provar o facto gerador da responsabilidade em que pode incorrer um Estado‑Membro, em resultado do seu incumprimento, face a outros Estados‑Membros, à Comunidade ou a particulares» (8) . O mesmo se aplica, em minha opinião, quando o incumprimento já não pode ser suprimido.
21. O estabelecimento de uma base para potenciais acções de indemnização pode ser especialmente relevante no caso de violações das regras que regem o sector dos contratos públicos. De uma maneira geral, aceita‑se que a anulação, por violação das regras comunitárias aplicáveis aos contratos públicos, de um contrato integralmente executado nem sempre é a solução mais sensata pois, em regra, não envolve qualquer reparação satisfatória dos interesses públicos e privados em causa. É o que acontece especialmente no caso dos contratos de empreitada de obras públicas já executados na sua maior parte. Nessas circunstâncias, a melhor reparação das partes lesadas pode ser o pagamento de indemnizações. É precisamente esta lógica que está subjacente à Directiva 89/665 e à Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992 (9), relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (a seguir «Directiva 92/13»). O n.° 6 do artigo 2.° de cada uma destas directivas permite que, após a celebração do contrato na sequência de uma adjudicação, os poderes da instância responsável pelo processo de recurso se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma infracção. A declaração, pelo Tribunal de Justiça, da existência de uma violação pode servir de base para pedidos de indemnização nos órgãos jurisdicionais nacionais, mesmo que o contrato já tenha sido adjudicado e totalmente executado.
22. Isto é ainda mais evidente no caso de violações da Directiva 93/38. Partindo do princípio de que a Grécia cumpriu devidamente as obrigações que lhe incumbiam ao abrigo da Directiva 92/13 – o que, como adiante refiro, se aplica ao caso em apreço –, a parte prejudicada por uma violação deve beneficiar do regime indemnizatório relativamente generoso estabelecido pela directiva (10) .
23. A Grécia argumenta que, de qualquer modo, no caso em apreço não existe um terceiro que possa invocar a decisão do Tribunal de Justiça para reclamar indemnizações a nível nacional. Este argumento também é de rejeitar.
24. Em primeiro lugar, o argumento não está de acordo com a realidade. A gama de possíveis reclamantes é definida em termos muito latos por ambas as referidas directivas como «[q]ualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um contrato e que se considere lesada ou em risco de ser lesada devido a violação». Nestes termos, o número de pessoas com possibilidade de solicitar uma reparação ao abrigo das disposições aplicáveis é potencialmente significativo e a sua existência não pode, em minha opinião, ser excluída a priori . No caso em apreço, uma segunda empresa, a Dosco, participou nas fases preliminares do processo de adjudicação, mas desistiu (por motivos não indicados ao Tribunal de Justiça). Além disso, a Comissão alega ter agido na sequência de uma denúncia de um particular. Por conseguinte, ao contrário dos argumentos da defesa, não se pode excluir a possibilidade de haver partes susceptíveis de beneficiar da declaração, pelo Tribunal de Justiça, de uma violação das regras comunitárias em matéria de adjudicação de contratos públicos.
25. Em segundo lugar, aceitar os argumentos da Grécia equivaleria a abrir às autoridades nacionais uma forma de se esquivarem às obrigações que lhes incumbem por força das regras comunitárias em matéria de contratos públicos. Dada a demora dos processos pré‑contencioso e judicial previstos no artigo 226.° CE, é muito provável que, quando o Tribunal de Justiça chegasse a uma decisão sobre o fundo da questão, o contrato objecto da alegada infracção já tivesse sido integralmente executado, a menos que, entretanto, tivessem sido decretadas medidas provisórias suspensivas da execução do contrato. Por isso, bastaria aos Estados‑Membros, no decurso da execução do contrato, contestarem sistematicamente os argumentos da Comissão no processo pré‑contencioso, apenas para virem depois arguir a inadmissibilidade da actuação da Comissão com fundamento na impossibilidade de dar cumprimento ao parecer fundamentado. Além disso, seria inaceitável que um Estado‑Membro ficasse em melhor situação no caso de a violação constituir um facto consumado do que no caso de esta ainda poder ser evitada.
26. Por último, o Tribunal de Justiça declarou que, dado que a verificação do incumprimento de um Estado‑Membro não depende da verificação do dano eventualmente resultante desse incumprimento, o Estado‑Membro não pode invocar o facto de nenhum terceiro ter sofrido prejuízos pela alegada violação das regras de adjudicação de contratos públicos cometida pelas entidades nacionais adjudicantes (11) .
27. Quanto à necessidade de especificar as medidas a adoptar pelo Estado‑Membro infractor, é jurisprudência assente que a Comissão não tem a obrigação de indicar, no parecer fundamentado, as medidas a tomar para eliminar o comportamento faltoso (12) . Essa jurisprudência, que sanciona a prática habitual da Comissão ao abrigo do artigo 226.° CE, constitui a meu ver a expressão, no contexto dessa disposição, do que pode ser designado por princípio da «autonomia institucional», o qual disciplina a relação entre a Comunidade e os Estados‑Membros (13) . Segundo o sistema da repartição de poderes instituído pelo Tratado CE, na ausência de regras comunitárias aplicáveis, a aplicação e execução das regras comunitárias compete aos Estados‑Membros em conformidade com o respectivo direito nacional (14), dentro dos limites do princípio da eficácia definido pelo Tribunal de Justiça.
28. A Grécia invoca, contudo, o acórdão Comis são/Áustria em apoio da sua contestação. Contrariamente à sua jurisprudência anterior, o Tribunal de Justiça decidiu nesse caso que «a Comissão deve indicar especificamente ao Estado‑Membro interessado que o mesmo deve tomar determinada medida, se ela entender fazer da falta de adopção da mesma o objecto da acção de incumprimento» (15) . O Tribunal considerou que, em parte, a Comissão pretendia obter a declaração de que o Estado demandado devia anular os contratos celebrados pelas autoridades nacionais em violação do direito comunitário. Como tal anulação não fora referida no processo pré‑contencioso, o Tribunal de Justiça declarou inadmissível esse pedido por a Comissão ter alterado o objecto do litígio e, assim, ter violado o direito de defesa da República da Áustria.
29. Em meu entender, as circunstâncias do caso em apreço não são comparáveis às do processo Comissão/Áustria. No caso vertente, a Comissão manteve o mesmo objecto tanto no processo pré‑contencioso como no judicial, consistente no incumprimento, pela Grécia, das obrigações que lhe incumbiam nos termos da Directiva 93/38, devido à adjudicação de um contrato, pela DEI, na sequência de um processo por negociação, sem a publicação prévia de um anúncio. A Comissão não pretende que a Grécia adopte outras medidas para além das já mencionadas no seu parecer fundamentado. Por conseguinte, não alterou o objecto do litígio nem prejudicou o direito de defesa da demandada.
30. Quanto ao segundo fundamento de inadmissibilidade, assente numa utilização abusiva do processo, a Grécia argumenta que a Comissão devia ter recorrido ao processo de intervenção directa previsto no artigo 3.° da Directiva 89/665.
31. A referência a essa disposição deveu‑se certamente a um lapso da Grécia, já que a referida directiva não é aplicável ao caso em apreço (16) . As violações da Directiva 93/38 são abrangidas pela Directiva 92/13, especificamente concebida para fazer face às especificidades dos processos de adjudicação de contratos públicos nos sectores abrangidos e para preencher a lacuna consentida pela Directiva 89/665 no que se refere a violações do disposto na Directiva 93/38 (17) .
32. Isto dito, o artigo 8.° da Directiva 92/13 também prevê um procedimento especial que permite à Comissão intervir directamente junto do Estado‑Membro sempre que se verifique uma violação clara e manifesta da Directiva 93/38. À parte o prazo diferente que estabelece para o Estado‑Membro responder à notificação da Comissão, o procedimento é o mesmo que o definido no artigo 3.° da Directiva 89/665. Embora na sua resposta escrita a Comissão não tenha abordado esta matéria, na audiência sustentou que, apesar do que fora articulado, o procedimento adequado era o previsto no artigo 8.° da Directiva 92/13. Nestes termos, pode inferir‑se que a contestação da Grécia se refere ao procedimento previsto no artigo 8.° da Directiva 92/13 e não ao do artigo 3.° da Directiva 89/665.
33. Embora algo relutantemente (18), o Tribunal entendeu que o «processo especial do [artigo 3.° da] Directiva 89/665 constitui uma medida preventiva que não pode derrogar nem substituir as competências da Comissão nos termos do artigo [226.°] do Tratado. Esta última disposição confere com efeito à Comissão o poder discricionário de recorrer ao Tribunal de Justiça quando considere que um Estado‑Membro não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado e quando o Estado‑Membro em causa não aja em conformidade com o parecer fundamentado da Comissão» (19) . Dada a natureza praticamente idêntica das duas disposições, estas declarações devem considerar‑se igualmente aplicáveis ao procedimento estabelecido no artigo 8.° da Directiva 92/13.
34. Uma vez que, devido às suas características específicas, as violações das regras de adjudicação de contratos públicos exigem medidas céleres destinadas a evitar uma situação de facto consumado e que os poderes da Comissão no âmbito dos procedimentos especiais estabelecidos nestas duas directivas foram especificamente previstos para evitar essas situações quando se verifique uma violação clara e manifesta, pode concordar‑se com o ponto de vista da Grécia em termos da conveniência das escolhas da Comissão. Todavia, a utilização, pela Comissão, do procedimento especial previsto em ambas as directivas releva do seu arbítrio ao decidir a política que segue para obter o cumprimento das regras neste domínio e, mesmo que se possa discordar de um ponto de vista prático, não é condenável do ponto de vista estritamente jurídico.
35. As considerações antecedentes levam a considerar que as questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pela Grécia devem ser indeferidas.
Quanto ao mérito
36. A Comissão afirma que o contrato em questão é abrangido pelo âmbito da Directiva 93/38 e que, por conseguinte, devia ter sido adjudicado de acordo com um dos procedimentos que implicam a publicação de um anúncio, como exige o n.° 1 do artigo 20.° dessa directiva.
37. A Grécia não contesta o facto de, em princípio, o contrato ser abrangido pelo âmbito da Directiva 93/38, mas afirma que não estava sujeito àquela disposição em razão do artigo 20.°, n.° 2, alíneas c) e d), da mesma directiva. No que diz respeito à alínea c), a especificidade técnica do contrato implicava que este só pudesse ser executado pela empresa Koch/Metka, única que dispunha de condições para a realização da empreitada. Relativamente à alínea d), a urgência imperiosa decorria das imprevistas decisões das autoridades nacionais competentes que, ao imporem curtos prazos para os procedimentos ambientais, tornaram inviável qualquer procedimento que implicasse um anúncio.
38. Antes de mais note‑se que, tratando‑se de derrogações às regras destinadas a assegurar a eficácia dos direitos conferidos pelo direito comunitário em matéria de adjudicação de contratos públicos, as disposições citadas pela Grécia têm que ser interpretadas em sentido estrito. Além disso, o ónus da prova de que se encontram efectivamente reunidas as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação cabe a quem delas pretenda prevalecer‑se (20) .
39. Quanto ao artigo 20.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38, a Grécia alega que a adjudicação do contrato à Koch/Metka foi justificada por três tipos de razões técnicas. Em primeiro lugar, as características específicas das cinzas a transportar, resultantes do facto de o combustível utilizado na estação ser linhite e não carvão, exigia soluções técnicas especiais. Segundo estudos apresentados pela Grécia, a linhite só é utilizada como combustível numa outra estação em todo o mundo e as soluções técnicas exigidas pela linhite só raramente são utilizadas pelas estações que têm como combustível o carvão. Em segundo lugar, a natureza instável do subsolo dificultava a construção das fundações para as correias transportadoras. Por último, era necessário ligar as novas correias transportadoras às já existentes, havendo que assegurar a compatibilidade. Em vista destas especificidades técnicas, na opinião da entidade adjudicante só a Koch/Metka tinha a experiência necessária para a realização da obra.
40. Não estou convencido de que os argumentos aduzidos pela Grécia comprovem suficientemente que a Koch/Metka era a única empresa com capacidade para realizar a obra. As características técnicas excepcionais desta última não significam necessariamente que, como a Grécia parece admitir, só existisse uma empresa com os conhecimentos necessários para satisfazer essas características. Como o Tribunal de Justiça decidiu, um Estado‑Membro só pode invocar uma excepção como a prevista no artigo 20.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38 se puder provar que existem «motivos técnicos» na acepção dessa disposição e que esses «motivos técnicos» tornaram absolutamente essencial a adjudicação da empreitada em questão à empresa seleccionada (21) .
41. É certo que os extractos do relatório técnico independente citados nas observações escritas da Grécia confirmam a natureza e as propriedades específicas do combustível utilizado pela estação de Megalopolis, bem como as suas consequências para o transporte das cinzas dele resultantes. Todavia, em nenhuma parte do relatório se afirma que só a Koch/Metka tinha condições para prestar o serviço necessário. Com efeito, o extracto citado reconhece que, embora só em casos muito raros, as soluções técnicas utilizadas nas estações que usam linhite como combustível também o podem ser nas que usam carvão.
42. Em minha opinião, o mesmo se pode dizer relativamente às limitações que dizem respeito às características do subsolo e à necessidade de ligar o novo sistema de correias transportadoras ao sistema já existente. A instabilidade geológica do subsolo e a necessária compatibilidade entre as correias transportadoras antigas e as novas são motivos técnicos que a entidade adjudicante tem que ter em conta ao seleccionar a empresa que será incumbida da obra, mas, por si só, não provam que a Koch/Metka fosse a única empresa com capacidade para realizar a empreitada.
43. A posição da Grécia é ainda prejudicada por outros dois factos. Em primeiro lugar, no passado, a mesma entidade adjudicante publicou anúncios de concursos para empreitadas análogas em Megalopolis e, em segundo lugar, a Dosco também foi convidada a apresentar propostas. Como a Comissão assinala, a resposta da Grécia de 9 de Novembro de 2000 indica que, inicialmente, se pensou que a Dosco tinha capacidade técnica para a realização da empreitada. A ausência de outros possíveis empreiteiros não era, pois, tão evidente como a Grécia alega.
44. Em resumo, na medida em que tenta transferir para a Comissão o ónus da prova sobre este ponto, o raciocínio da Grécia fica prejudicado pelos motivos indicados no n.° 40, supra . Recorde‑se que um dos principais objectivos das regras de adjudicação de contratos públicos é permitir às entidades adjudicantes e às empresas de toda a União Europeia beneficiarem das possibilidades que o mercado europeu proporciona. Não tendo recorrido ao mercado através da publicação de um anúncio, a Grécia contrariou esse objectivo.
45. Em vista do exposto, concluo que a Grécia não provou que as dificuldades emergentes das especificidades técnicas da empreitada tornavam absolutamente indispensável, nos termos do artigo 20.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38, que o contrato fosse adjudicado à Koch/Metka.
46. Quanto à derrogação por motivo de urgência imperiosa, para poder ser validamente invocada nos termos do artigo 20.°, n.° 2, alínea d), da Directiva 93/38, é necessário que se verifiquem cumulativamente três condições, a saber, a existência de acontecimentos imprevisíveis, uma urgência imperiosa que torne impossível a observância dos limites temporais estabelecidos por outros procedimentos e um nexo causal entre os acontecimentos imprevisíveis e a urgência imperiosa.
47. Os acontecimentos imprevisíveis referidos pela Grécia no caso em apreço consistiram nos prazos impostos pela decisão de 30 de Dezembro de 1999 da autoridade nacional competente para definir as condições ambientais de exploração do projecto. Nos termos dessa decisão, a autorização para dispor dos resíduos devia ser obtida da autoridade local até Setembro de 2000 e o novo sistema de correias transportadoras teria que estar em funcionamento em Dezembro de 2000. O facto de estes prazos serem tão curtos deveu‑se, alegadamente, às pressões exercidas sobre a autoridade nacional competente no domínio do ambiente pelas autoridades e populações locais, preocupadas com os problemas de poluição resultantes das instalações existentes. Segundo a Grécia, o incumprimento desses prazos teria também sérias consequências jurídicas, sobretudo sob a forma de sanções.
48. Em minha opinião, qualquer entidade adjudicante minimamente diligente deve conhecer os processos obrigatórios de autorização, ambientais ou de outra natureza, que tem de respeitar, de acordo com as regras aplicáveis a nível nacional, ao planificar as adjudicações abrangidas pelo âmbito das directivas sobre contratos públicos. As autoridades adjudicantes têm, portanto, que atender a esses actos processuais e ao seu possível resultado, de modo que, quando os planificarem, não incorram em violações do direito comunitário. No processo Comissão/Alemanha, no qual, dado o atraso na aprovação dos planos de obras públicas pela entidade nacional competente no domínio do ambiente, a autoridade adjudicante decidiu desistir do concurso público e adjudicar o contrato através do processo por negociação sem publicação prévia do anúncio do concurso, o Tribunal de Justiça declarou que o «facto de uma entidade que deve dar o seu acordo a um projecto suscitar, antes da data‑limite prevista para esse efeito, objecções por razões que tem direito a alegar constitui [...] um elemento previsível no desenrolar do processo de aprovação dos planos» (22) . Concordo com a Comissão em que o mesmo raciocínio é aplicável neste caso.
49. Como a Comissão assinala, a DEI já tinha apresentado o projecto a que se refere a empreitada controvertida à autoridade nacional competente no domínio do ambiente no último trimestre de 1997, ou seja, mais de doze meses antes de os prazos terem sido fixados na decisão da autoridade nacional competente no domínio do ambiente. Dos autos parece resultar também que a poluição provocada pelas instalações de transporte de resíduos sólidos existentes foi uma questão de crucial importância, tanto a nível local como nacional. Além disso, no passado, a DEI encomendou obras que respeitaram as regras aplicáveis à adjudicação de contratos públicos. Portanto, há que assumir que a DEI tinha pleno conhecimento das regras aplicáveis tanto ao estudo do impacto ambiental como aos processos de adjudicação de contratos públicos e que conhecia a natureza politicamente melindrosa do problema da poluição no local.
50. Nestas circunstâncias, o estabelecimento de prazos curtos pela autoridade nacional competente no domínio do ambiente não pode, do meu ponto de vista, ser considerado um acontecimento imprevisível na acepção do artigo 20.°, n.° 2, alínea d), da Directiva 93/38. Com efeito, não parece ter havido alterações inesperadas, tanto no quadro regulamentar nacional como nos níveis de poluição no local, que tivessem exigido a adopção imediata de medidas de compensação.
51. Além disso, o que alegadamente provocou o incumprimento das obrigações impostas pela Directiva 93/38 foi a decisão do Ministério do Ambiente, Planeamento e Obras Públicas. No entanto, é jurisprudência assente que o conceito de Estado para efeitos do direito comunitário e, em especial, para efeitos da propositura de uma acção ao abrigo do artigo 226.° CE tem que ser entendido no sentido de incluir todos os entes públicos. Também é jurisprudência constante que «um Estado‑Membro não poderá invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar a inobservância das obrigações [...] fixad[a]s numa directiva» (23) . O Tribunal de Justiça declarou ainda que «as disposições comunitárias em matéria de adjudicações de concursos públicos ficariam privadas de qualquer efeito útil se o comportamento de uma entidade adjudicante não pudesse ser imputado ao Estado‑Membro em questão» (24) .
52. Seria insensato e perigoso permitir que um Estado‑Membro justificasse o incumprimento de obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário com base na acção (ou omissão) de um dos seus elementos constitutivos, no caso uma parte integrante do Governo grego. Os Estados‑Membros estão sujeitos às obrigações decorrentes das directivas sobre a adjudicação de contratos públicos e, por conseguinte, têm o dever de assegurar que a acção ou omissão de um dos seus elementos constitutivos não induza nem obrigue outro órgão ou organismo público a deixar de cumprir obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário. Note‑se ainda que as partes não contestam a responsabilidade que, em última análise, cabe à Grécia pelas acções da DEI.
53. A cronologia dos factos também deita por terra o argumento da existência de uma situação de «urgência imperiosa». A este propósito, basta notar, em primeiro lugar, que a DEI apresentou o projecto para aprovação ambiental em 1997 e que a aprovação definitiva, mas condicional, só foi concedida no final de 1999. Em segundo lugar, as negociações com a empresa Koch/Metka relativamente ao preço das empreitadas adjudicadas prolongaram‑se por mais de seis meses. Por último, a obra ainda não estava efectivamente terminada dois anos após o final dos «curtos» prazos impostos pelas decisões da entidade nacional competente no domínio do ambiente devido aos riscos ambientais. Embora eu aceite de boa mente que os riscos ambientais ou sanitários podem em determinadas circunstâncias justificar um desvio à regulamentação contida nas directivas sobre contratos públicos, nada indica que, no caso em apreço, tenha havido uma urgência tão imperiosa. De facto, como foi referido, supra,
no n.° 5, as negociações sobre preços arrastaram‑se durante vários meses, o que parece sugerir que a prioridade foi sobretudo a redução do preço da empreitada.
Conclusão
54. Em vista do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça:
«1) declare que, por motivo da adjudicação pela DEI, através de um processo por negociação sem prévia publicação de um anúncio, de um contrato relativo à construção de um sistema de correias transportadoras para a estação de produção térmica de electricidade de Megalopolis, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, e mais precisamente dos seus artigos 20.° e seguintes;
2) condene a República Helénica nas despesas.»
(1) .
(2)  –	JO L 199, p. 84.
(3)  –	JO L 175, p.40; EE 15 F6 p. 9.
(4)  –	JO L 395, p. 33.
(5)  –	Acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha (C‑20/01 e C‑28/01, Colect., p. I‑3609, n. os  29 e 30, e jurisprudência aí referida).
(6)  –	Acórdão Comissão/Alemanha, já referido na nota 5, n. os  33 a 39.
(7)  –	Acórdão de 28 de Outubro de 1999, Comissão/Áustria (C‑328/96, Colect., p. I‑7479, n. os  43 a 45). V., também, acórdão de 9 de Setembro de 2004, Comissão/Alemanha (C‑125/03, Colect., p. I‑0000, n. os  12 e 13).
(8)  –	V., por exemplo, acórdão de 6 de Dezembro de 2001, Comissão/Grécia (C‑166/00, Colect., p. I‑9835, n.° 9, e jurisprudência aí citada).
(9)  –	JO L 76, p. 14.
(10)  –	Este regime permite, inter alia, que os lesados apresentem pedidos de indemnização correspondentes aos custos de elaboração de uma proposta ou de participação num concurso, sem necessidade de demonstrarem um melhor direito ao contrato. V. n.° 7 do artigo 2.° da Directiva 92/13.
(11)  –	V., por exemplo, acórdão Comissão/Alemanha, já referido na nota 5, n.° 42.
(12)  –	Acórdão de 11 de Julho de 1991, Comissão/Portugal (C‑247/89, Colect., p. I‑3659, n.° 22).
(13)  –	V. Rideau, «Le rôle des États membres dans l’application du droit communautaire», Annuaire Français de Droit International, 1972, pp. 864 e 865.
(14)  –	V. os comentários do advogado‑geral S. Alber nas conclusões apresentadas no processo Comissão/Áustria, já referido na nota 7, n. os  47 e segs.
(15)  –	Acórdão Comissão/Áustria, já referido na nota 7, n.° 39.
(16)  –	V. n.° 1 do artigo 1.° e n.° 1 do artigo 3.° da Directiva 89/665, bem como os artigos 1.°, n.° 1, alínea a), e 8.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 92/13. O âmbito de aplicação da Directiva 89/665 foi posteriormente alargado, de modo a abranger violações da Directiva 92/50, relativa aos serviços públicos, pelo artigo 41.° desta última directiva.
(17)  –	V. preâmbulo da Directiva 92/13, designadamente o quarto considerando.
(18)  –	O Tribunal de Justiça decidiu que resulta claramente da letra e do espírito da Directiva 89/665 que é bastante desejável, no interesse de todas as partes envolvidas, que a Comissão recorra ao processo de intervenção directa previsto no artigo 3.°, n.° 3, da Directiva 89/665: v. acórdão de 24 de Janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos (C‑359/93, Colect., p. I‑157, n.° 12).
(19)  –	Ibidem, n.° 13. V., também, acórdão de 4 de Maio de 1995, Comissão/Grécia (C‑79/94, Colect., p. I‑1071, n.° 11).
(20)  –	V., inter alia, acórdão de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália (199/85, Colect., p. 1039, n.° 14).
(21)  –	V., no contexto da idêntica redacção da derrogação prevista no artigo 9.°, alínea b), da Directiva 71/305, acórdão de 18 de Maio de 1995, Comissão/Itália (C‑57/94, Colect., p. I‑1249, n.° 24).
(22)  –	Acórdão de 28 de Março de 1996, Comissão/Alemanha (C‑318/94, Colect., p. I‑1949, n.° 18).
(23)  –	Acórdão de 17 de Setembro de 1998, Comissão/Bélgica (C‑323/96, Colect., p. I‑5063, n.° 42, e jurisprudência aí referida).
(24)  –	Acórdão Comissão/Áustria, já referido na nota 7, n.° 75.