62007CC0260
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н P. MENGOZZI
представено на 4 септември 2008 г. (
1
)
Дело C-260/07
Pedro IV Servicios SL
срещу
Total España SA
„Конкуренция — Картели — Член 81 ЕО — Договор за изключително снабдяване с моторни и други горива — Освобождаване — Регламент (ЕИО) № 1984/83 — Член 12, параграф 2 — Регламент (ЕИО) № 2790/1999 — Член 4, буква а) и член 5, буква а) — Продължителност на изключителното снабдяване — Определяне на продажната цена за потребителите“
I — Въведение
1.
Това е третото за три години дело, по което Съдът е сезиран с преюдициално запитване относно договорите за зареждане на бензиностанции, сключени между доставчик на петролни продукти и един от неговите дистрибутори, опериращи на испанския пазар (
2
).
2.
Първите две дела се отнасят основно до правната квалификация от гледна точка на общностното право на конкуренцията на договорните отношения между доставчика на петролни продукти и съответните оператори на бензиностанции (
3
).
3.
За разлика от тях, поставените сега въпроси са свързани единствено с проблема дали договори като тези, разглеждани в главното производство, могат да се ползват от прилагането на режимите за групово освобождаване, уредени съответно и последователно от Регламент (ЕИО) № 1984/83 на Комисията от 22 юни 1983 година за прилагането на член 85, параграф 3 от Договора към категории споразумения за изключително закупуване (
4
), и от Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година за прилагането на член 81, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (
5
). По същество, запитващата юрисдикция си поставя въпроси относно тълкуването на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 и на член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999, които допускат при определени условия сключването на вертикални споразумения за изключително закупуване за срок, надвишаващ продължителността, която тези регламенти изискват по принцип, за да се допусне освобождаването по категории.
II — Правна уредба
4.
Регламент № 1984/83 изключва от приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора за ЕИО (след изменение член 85, параграф 1 от Договора за ЕО, който понастоящем, след изменение, е член 81, параграф 1 ЕО) определени категории договори за изключително закупуване и съгласувани практики, които обикновено отговарят на условията, предвидени в параграф 3 от същия член, с мотива, че по принцип те водят до подобряване на дистрибуцията на стоките.
5.
Според член 3, буква г) от посочения регламент това освобождаване не се прилага, ако договорът е сключен за неопределен срок или за срок, надвишаващ пет години.
6.
В членове 10—13 от Регламент № 1984/83 се съдържат специални разпоредби относно договорите за зареждане на бензиностанции.
7.
Съгласно член 10 от Регламента:
„В съответствие с член 85, параграф 3 от Договора и с условията, предвидени в членове 11—13 от настоящия регламент, член 85, параграф 1 от Договора се обявява за неприложим към споразумения, по които страни са само две предприятия и с които едната страна (дистрибутор) се споразумява с другата (доставчик), в замяна на предоставени специални икономически или финансови предимства, да купува само от доставчика или от свързано с него предприятие, или от друго предприятие, на което доставчикът е поверил дистрибуцията на своите стоки, някои определени в споразумението моторни и други горива на петролна основа с цел препродажба в бензиностанция, посочена в споразумението.“ [неофициален превод]
8.
Член 11 от същия регламент гласи:
„Като се изключи задължението, посочено в член 10, на дистрибутора не може да бъде налагано друго ограничение на конкуренцията освен:
а)
задължението да не продава в бензиностанцията, посочена в споразумението, моторни и други горива, доставяни от други предприятия;
б)
задължението да не използва в бензиностанцията, посочена в споразумението, смазки и свързаните с тях изделия на петролна основа, предлагани от трети предприятия, ако доставчикът или свързано с него предприятие са осигурили на дистрибутора или са финансирали снабдяването му с оборудване за смяна на масла или други съоръжения за смазване на моторни превозни средства;
в)
задължението да рекламира във или извън бензиностанцията, посочена в споразумението, стоки, доставяни от трети предприятия, само в съответствие с дела на тези стоки в общия реализиран от бензиностанцията оборот;
г)
задължението техническото обслужване на оборудването, притежавано от доставчика или свързано с него предприятие, да бъде извършвано от доставчика или от предприятие, посочено от него.“ [неофициален превод]
9.
Член 12, параграф 1 от Регламент № 1984/83 изброява клаузите и договорните задължения, които са пречка за прилагането на член 10 от същия, сред които е предвиденото в буква в) от посочения параграф условие, според което договорът не може да бъде сключван за неопределен срок, или за срок надвишаващ 10 години.
10.
Параграф 2 от член 12 обаче въвежда изключение от правилото на параграф 1, буква в) от същия член, като разпорежда, че когато споразумението се отнася до бензиностанция, която доставчикът е отдал под наем на дистрибутора или ползването на която му е предоставил на правно основание или фактически, на дистрибутора могат да бъдат налагани посочените в раздел III от този регламент задължения за изключително закупуване и забрани за конкуренция за целия период, през който той реално използва бензиностанцията.
11.
Член 13 от същия регламент предвижда прилагането по аналогия на член 2, параграфи 1 и 3, член 3, букви а) и б), членове 4 и 5 по отношение на договорите за зареждане на бензиностанции.
12.
Тринадесетото съображение от Регламента гласи:
„[…] тези договори като общо правило се отличават с това, че от една страна, доставчикът предоставя на дистрибутора особено съществени икономически и финансови предимства, като му предоставя безвъзмездно парични суми, отпуска му или му осигурява заеми при изгодни условия, предоставя му терен или помещения за експлоатацията […] на бензиностанцията, предоставя му технически съоръжения или друго оборудване или осъществява други инвестиции в негова полза, и от друга страна, с това, че дистрибуторът поема по отношение на доставчика дългосрочно задължение за изключително закупуване, което в повечето случаи е придружено със забрана за конкуренция.“ [неофициален превод]
13.
Регламент № 1984/83, чието действие е продължено до 31 декември 1999 г. с Регламент (ЕО) № 1582/97 на Комисията от 30 юли 1997 година (
6
), е отменен с Регламент № 2790/1999, който влиза в сила на 1 януари 2000 г.
14.
Член 4, буква а) от Регламент № 2790/1999 предвижда, че освобождаването от забраната по член 81, параграф 1 ЕО не се прилага към вертикални споразумения, които пряко или косвено, независимо от или в комбинация с други фактори, под контрола на страните имат за предмет „ограничаването на способността на купувача да определя продажната си цена, без това да нарушава възможността на доставчика да налага максимална продажна цена или да препоръчва продажна цена, при условие че не достигат до фиксирана или минимална продажна цена в резултат на натиск или по подбуди, предложени от някоя от страните“.
15.
Според член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999, изключението [другаде в текста „освобождаването“], предвидено в член 2 от същия регламент, не се прилага по отношение на всяко пряко или косвено задължение за въздържане от конкуренция, продължителността на което е неограничена или надхвърля пет години. Задължение за въздържане от конкуренция, което може мълчаливо да бъде подновено след петгодишен период, трябва да се счита за сключено за неопределен срок.Тази разпоредба обаче уточнява, че това ограничение на срока до пет години не се прилага, когато договорните стоки или услуги се продават от купувача на производствени обекти или терени, собственост на доставчика, или наети от доставчика от трети страни, които не са свързани с купувача, при условие че продължителността на задължението за въздържане от конкуренция не надвишава периода, през който производствените обекти и терени се заемат от купувача.
16.
Съгласно член 12 от Регламент № 2790/1999, забраната, залегнала в член 81, параграф 1 от Договора за ЕО, не се прилага по време на периода от 1 юни 2000 г. до 31 декември 2001 г. по отношение на споразумения, които вече са влезли в сила на 31 май 2000 г., които не отговарят на условията за право на освобождаване, предвидени в настоящия регламент, но които отговарят на условията за правото на освобождаване, предвидено в редица регламенти, между които и Регламент № 1984/83.
III — Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
17.
От акта за преюдициално запитване се установява, че на 26 октомври 1989 г. дружествата Pedro IV Servicios SL (наричано по-нататък „Pedro IV“) и Total España SA (наричано по-нататък „Total“), сключват комплексно споразумeние, включващо четири взаимосвързани договора.
18.
Според първия договор Pedro IV учредява върху свой собствен терен в полза на Total вещно право, наречено „право на строеж“. Този договор дава право на Total да построи върху този терен постройка срещу заплащане на възнаграждение на собственика. Размерът на това възнаграждение е определен на 250000 ESP (равняващи се на малко повече от 1500 EUR), платими в продължение на 20 години. В края на този двадесетгодишен период построената от Total бензиностанция става собственост на Pedro IV. Total се задължава да изгради бензиностанция за продажба на гориво в срок от две години и половина, като срокът от 20 години започва да тече от пускането в експлоатация на бензиностанцията. Страните се споразумяват, че правото на строеж не може да бъде прехвърляно без съгласието на собственика на терена.
19.
Вторият договор е договор за отдаване под наем на бензиностанцията, която ще бъде построена, договор, по силата на който Total прехвърля на Pedro IV правото на държане и на ползване на бензиностанцията за срок от една година, с възможност за продължаване от месец за месец. Наемодателят обаче е длъжен да продължава срока през цялата продължителност на договора за изключително снабдяване, който също се задължава да сключи с дружеството наемател. При всички случаи срокът на договора за наем изтича едновременно със срока на отстъпеното на наемателя право на строеж. Месечният наем, който следва да заплаща Pedro IV, възлиза на 600000 ESP (равняващи се на 3600 EUR).
20.
Съгласно третия договор Pedro IV поема задължение да експлоатира бензиностанцията от момента, в който тя му бъде предоставена, като се снабдява изключително от Total и като използва неговите имидж, цветове, марка, както и неговото лого. Договорът за изключително снабдяване е сключен за срок от 20 години, като снабдяването се осъществява под формата на твърдо договорена продажба, така че дистрибуторът придобива собствеността на горивото от момента, в който доставчикът го поставя на негово разположение в бензиностанцията, като поема задължение да го препродава за своя сметка и на свой риск. Като насрещна престация Total трябва да плаща на Pedro IV месечна сума в размер на 350000 ESP (около 2100 EUR). От друга страна, Total поема задължение да съобщава на дистрибутора препоръчителните продажни цени за потребителите и да гарантира тяхната конкурентоспособност в зависимост от добросъвестно предложените цени от другите конкуренти в региона. Освен това Total поема задължение да определя цените на моторното гориво, което доставя на дистрибутора при най-изгодните условия, договаряни с други бензиностанции, които могат да бъдат открити в Барселона (Испания), при това без в никакъв случай тази цена да надвишава средната фиксирана цена на други значими доставчици на пазара в Барселона.
21.
Страните в главното производство се договарят също така да прихващат сумите, които взаимно си дължат по силата на горепосочените три договора, в резултат на което нито една от тях не е длъжна да заплаща каквото и да е на другата, тъй като тези суми са съответно в размер на 600000 ESP.
22.
На последно място, с четвъртия договор Total предоставя на Pedro IV ипотечен заем в размер на 30000000 ESP (около 180300 EUR), като за обезпечение то учредява ипотека върху терена си за срок от 20 години, при условие че бензиностанцията бъде построена.
23.
Според съда a quo след сключване на тези четири договора бензиностанцията е била действително построена върху терена на Pedro IV и снабдявана изключително от Total, поне до датата на акта за преюдициално запитване.
24.
През декември 2004 г. Pedro IV предявява иск за разваляне на правоотношението, съставено от четирите гореописани договора пред Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (Търговски съд на Барселона). В подкрепа на иска си Pedro IV твърди, от една страна, че тези договори съдържали клаузи, които ограничават сериозно конкуренцията, а именно прекомерна продължителност, надхвърляща максимално допустимата от общностното право за договорите за изключително снабдяване, и от друга страна, че третият от тези договори предвиждал непряко определяне на цената при препродажба, което било забранено от член 85 от Договора и не могло да се ползва от освобождаване нито по режима за освобождаване по категории, предвиден в Регламент № 1984/83, нито впоследствие от този, уреден в Регламент № 2790/1999.
25.
Тъй като посоченият иск е отхвърлен изцяло от първата инстанция, Pedro IV подава въззивна жалба до запитващата юрисдикция.
26.
Тъй като Audiencia Provincial de Barcelona има съмнения относно тълкуването на разпоредбите на Регламенти № 1984/83 и № 2790/1999, тази юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли, след като член 12, параграф 2 от [Регламент № 1984/83] разпорежда, че „независимо от разпоредбите на параграф 1, буква в), когато споразумението се отнася до бензиностанция, която доставчикът е отдал под наем на дистрибутора или която фактически или правно му е предоставил за ползване, на дистрибутора могат да бъдат налагани посочените в настоящия раздел задължения за изключително закупуване и забрани за конкуренция за целия период, през който същият реално експлоатира бензиностанцията“ [неофициален превод], тази разпоредба да се тълкува в смисъл, че се отнася до хипотезата, в която доставчикът първоначално е собственик на терена и на съоръженията, или напротив посочването на отдаването под наем на бензиностанцията се отнася до хипотезата, в която правото на собственост на доставчика е само върху бензиностанцията, като по този начин той може да я отдава под наем на собственика на земята, без да е длъжен да се съобразява с ограниченията във времето, които Регламентът налага относно споразуменията за изключително снабдяване?
2)
Ако в конкретния случай е приложим [Регламент №°2790/1999], трябва ли член 5 от него, по смисъла на който освобождаването не се прилага, ако споразумението за изключително закупуване е сключено за срок, по-дълъг от пет години, макар „срокът от пет години обаче [да не] се прилага, когато договорните стоки или услуги се продават от купувача на производствени обекти или терени, собственост на доставчика, или наети от доставчика от трети страни, които не са свързани с купувача, при условие че продължителността на задължението за въздържане от конкуренция не надвишава периода, през който производствените обекти и терени се заемат от купувача“, да се тълкува в смисъл, че когато става дума за отдаване под наем, той визира хипотезата, в която доставчикът първоначално е собственик на терена и на съоръженията, или напротив, посочването на отдаването под наем на бензиностанцията визира хипотезата, в която правото на собственост на доставчика е само върху бензиностанцията, като по този начин той може да я отдава под наем на собственика на земята, без да е длъжен да се съобразява с ограниченията във времето, които Регламентът налага относно споразуменията за изключително снабдяване?
3)
След като член [85], параграф 1, буква а) [от Договора] забранява споразуменията, които имат за предмет косвено определяне на покупни или продажни цени и след като осмото съображение от Регламент […] № 1984/83 уточнява, че „с настоящия регламент не могат да бъдат освободени други ограничаващи конкуренцията разпоредби, и в частност такива, с които се ограничава свободата на дистрибутора да определя цените си или условията си на продажба или да избира клиентите си“ [неофициален превод], без да посочва споразуменията, определящи препродажните цени сред останалите позволени ограничения на конкуренцията, които член 11 от посочения регламент допуска, следва ли тези две разпоредби да се тълкуват в смисъл, че те се отнасят до всяка каквато и да е клауза, ограничаваща свободата на дистрибутора да определя продажните цени за потребителите, като например клауза, позволяваща на доставчика да определи търговската надценка на оператора на бензиностанцията, като определя цената на горивото, което му доставя при най-благоприятните условия, договорени с други бензиностанции, които могат да се установят в Барселона, без в никакъв случай тази цена да може да надвишава средната цена, определена от други значими доставчици на пазара и като добавя считаната за подходяща минимална надценка, като по този начин се определя продажната цена за потребителите, която доставчикът не налага изрично, а препоръчва да се прилага?
4)
След като член [85], параграф 1, буква а) [от Договора] забранява споразуменията, които имат за предмет косвено определяне на покупни или продажни цени и след като член 4, буква а) от Регламент […] №°2790/1999 включва сред особено тежките ограничения на конкуренцията споразуменията, които налагат препродажни цени, трябва ли тези разпоредби да се тълкуват в смисъл, че те включват всяка клауза, ограничаваща свободата на дистрибутора да определя крайните цени за потребителите, като например клауза, позволяваща на доставчика да определи търговската надценка на оператора на бензиностанцията, като определи цената на горивото, което доставя на дистрибутора при най-благоприятните условия, договорени с други бензиностанции, които могат да се установят в Барселона, без в никакъв случай тази цена да може да надвишава средната цена, определена от други значими доставчици на пазара, и като добавя към нея считаната за подходяща минимална надценка, като по този начин се определя продажната цена за потребителите, която доставчикът не налага изрично, а препоръчва да се прилага?“
27.
В съответствие с член 23 от Статута на Съда Pedro IV, Total, испанското правителство и Комисията на Европейските общности са представили писмени становища. В съдебното заседание, проведено на 26 юни 2008 г. са изслушани и техните устни състезания.
IV — Анализ
А — По допустимостта
28.
Total прави възражение, като сочи три основания за недопустимост на преюдициалните въпроси, вследствие, що се отнася до първото, на непълнотата на направеното от запитващата юрисдикция изложение на правния и фактически контекст, що се отнася до второто, на това, че отговорите на поставените въпроси следват ясно от общностната и испанската съдебна практика, и що се отнася до третото, на това, че поставените въпроси нямат отношение към разрешаването на спора по главното производство.
29.
Впрочем испанското правителство счита, че доколкото Регламенти № 1984/83 и № 2790/1999 не могли да се прилагат едновременно, два от поставените въпроса, и, както това беше уточнено в съдебното заседание, по-специално тези, които се отнасят до тълкуването на Регламент № 1984/83, следвало да се приемат за недопустими поради техния хипотетичен характер.
30.
Според мен възраженията срещу допустимостта на преюдициалното запитване не могат да бъдат приети.
31.
На първо място, следва да се отхвърли като неоснователно възражението на Total, според което общностната и националната съдебна практика давали ясен отговор на поставените въпроси. В действителност, дори да предположим, че това възражение е точно доколкото се отнася до практиката на Съда, която е единствената релевантна в случая, това не може да доведе до приемане от страна на Съда, че тези преюдициални въпроси са недопустими, а най-много, ако са налице условията за това, би му позволило в съответствие с процедурата по член 104, параграф 3 от Процедурния правилник, да се произнесе с мотивирано определение. При всички положения нито Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе, нито дело CEPSA, посочено по-горе, имат за предмет тълкуването на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 и/или на член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999 (
7
).
32.
Освен това по отношение на другите две изтъкнати от Total основания, е важно да се припомни, че в рамките на сътрудничеството между Съда и националните юрисдикции, предвидено в член 177 от Договора (понастоящем, след изменение, член 234 ЕО), само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени предвид особеностите на висящото пред него дело, както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда (
8
).
33.
Доколкото въпросите, поставени от националните юрисдикции се отнасят до тълкуването на разпоредба от общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе, освен ако не е очевидно, че преюдициалното запитване всъщност цели да подтикне Съда да се произнесе въз основа на привиден спор или да даде становище с консултативен характер по общи или хипотетични въпроси, че поисканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора, или още че Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (
9
).
34.
В това отношение е уместно да припомним още, че съгласно трайната съдебна практика, необходимостта да се даде тълкуване на общностното право, което да е полезно за националния съд, изисква последният да дефинира фактическата и правна обстановка, в която се вписват въпросите, които поставя, или най-малкото да обясни фактическите хипотези, на които те са основани (
10
). Ако изискванията за мотивиране, наложени на националния съдия, се менят в зависимост от множе-ство фактори, те са от особена важност в някои области, особено в областта на конкуренцията, която се характеризира със сложни фактически и правни положения (
11
).
35.
От друга страна, целта на съдържащата се в актовете за преюдициално запитване информация е не само да позволи на Съда да даде полезен отговор, но също така да даде възможност на правителствата на държавите членки и на другите заинтересовани страни да представят становища съгласно член 23 от Статута на Съда, възможност за чието запазване Съдът трябва да следи, предвид факта, че по силата на последната разпоредба само актовете за преюдициално запитване се съобщават на заинтересованите страни (
12
).
36.
В случая е вярно впрочем, както посочва Total в подкрепа на оплакването си, че в изложението на правния и фактически контекст на акта за преюдициално запитване има пропуски, че то не дава никакви сведения за някои от присъщите на спора в главното производство елементи като правната природа на правото на строеж, учредено от Pedro IV, или пазарния дял на Total на испанския пазар на моторни и други горива.
37.
Въпреки това актът за преюдициално запитване изяснява достатъчно точно договорните отношения между страните по спора в главното производство, така че да даде възможност на Съда да даде полезен отговор на исканото тълкуване на разпоредбите от общностното право. Освен това от писменото становище на Total, в случай че Съдът приеме поставените от запитващата юрисдикция въпроси за допустими, както и от становищата на другите заинтересовани страни, се установява, че информацията, съдържаща се в акта за преюдициално запитване, им е позволила надлежно да вземат отношение по посочените въпроси.
38.
Що се отнася до оплакването, изведено от ирелевантността на въпросите за разрешаването на спора в главното производство, аз се съгласявам на драго сърце с Total, че доколкото запитващата юрисдикция се ограничава до поставяне на Съда на въпроси по тълкуването на разпоредбите на Регламенти № 1984/83 и № 2790/1999, без да е изследвала предварително приложимостта на член 85, параграф 1 от Договора по отношение на съвкупността от сключените между Pedro IV и Total договори, отговорите, които Съдът ще даде на тези въпроси, няма непременно да позволят на съдията a quo да разреши окончателно спора в главното производство.
39.
Въпреки това, като се изключи фактът, че както беше припомнено чрез посочената в точка 32 от настоящото заключение съдебна практика, на националната юрисдикция е възложено да прецени релевантността на въпросите, които тя поставя на Съда, аз не считам, че допустимостта на преюдициален въпрос може да бъде поставена в зависимост от обстоятелството, че даденият от Съда отговор трябва във всички случаи да позволи на националната юрисдикция да разреши висящия пред нея спор. Ако това беше така, допустимостта на преюдициалните запитвания щеше да зависи просто от отговора, който Съдът би им дал по същество.
40.
Напротив, на етапа на преценяването на допустимостта е важно да се изследва дали изглежда, че какъвто и да е отговорът на Съда на преюдициалния въпрос, този отговор очевидно би бил без значение за разрешаване на спора в главното производство, тъй като в такъв случай исканото тълкуване на общностното право няма да отговаря на обективна необходимост за решението, което националната юрисдикция ще трябва да вземе (
13
). Що се отнася обаче до отговорите, които следва да бъдат дадени на поставените от запитващата юрисдикция въпроси, случаят със сигурност не е такъв.
41.
На последно място, направеното от испанското правителство оплакване във връзка с твърденията за хипотетичния характер на двата въпроса за тълкуването на Регламент № 1984/83, също следва да бъде оставено без уважение. В действителност, независимо от това, че режимът на освобождаване по категории, въведен с този регламент е бил отменен с Регламент № 2790/1999, все пак Регламент № 1984/83 е бил напълно приложим до 31 май 2000 г., а като преходни разпоредби продължавал да се прилага до 31 декември 2001 година по отношение на споразуменията, които са били в сила към 31 май 2000 г. и които са отговаряли именно на условията за освобождаване по този регламент, без обаче да отговарят на всички условия по Регламент № 2790/1999 (
14
). Договорите — предмет на главното производство, са сключени през 1989 г., тоест при действието на Регламент № 1984/83, за срок от 20 години, който в съответствие с договорите е започнал да тече едва от въвеждането в експлоатация на бензиностанцията, или както изглежда, през 1991 година, от което следва, че въпросите относно тълкуването на Регламент № 1984/83 не биха могли да се квалифицират като хипотетични; в действителност исканото тълкуване запазва изцяло релевантността си за изтеклата част от срока на договорите — предмет на спора по главното производство, който предхожда влизането в сила и прилагането на предвидения в Регламент № 2790/1999 режим на освобождаването по категории.
42.
Ето защо предлагам на Съда да приеме преюдициалното запитване за допустимо.
Б — По същество
1. Предварителни бележки
43.
Както вече отбелязах по-горе във встъпителните си думи, настоящото дело не се отнася до правната квалификация на договорните отношения между Pedro IV и Total от гледна точка на общностните правила за конкуренцията. Всъщност запитващата юрисдикция не изразява никакви съмнения относно факта, че тези отношения трябва да се разглеждат като обвързващи две икономически независими предприятия, и съответно, като отговарящи на понятието „споразумения между предприятия“ по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора.
44.
Обратно, както също беше посочено в точка 38 от настоящото заключение, запитващата юрисдикция изглежда не е изследвала дали в положението по главното производство, са били налице всички условия за прилагане на член 85, параграф 1 от Договора, преди да постави въпрос на Съда относно тълкуването на разпоредбите на Регламенти № 1984/83 и 2790/1999, които при определени условия освобождават някои категории вертикални споразумения от въведената с този член забрана.
45.
Дори този подход да изглежда по-скоро изненадващ от логическа гледна точка, той може все пак да бъде разбран от практическа гледна точка, и в известна степен по съображения за процесуална икономия, тъй като, ако по отношение на дадено споразумение се прилагат регламентите за освобождаване, става излишно да се определя дали този договор е забранен по силата на член 85, параграф 1 от Договора (
15
). Обратно, целената процесуална икономия обаче изчезва, ако условията за групово освобождаване не са изпълнени. В тази хипотеза националната юрисдикция очевидно следва да разгледа условията за прилагане на член 85, параграф 1 от Договора.
46.
Тъй като не му е поставен въпрос относно тълкуването на член 85, параграф 1 от Договора от гледна точка на съвкупността от договори — предмет на главното производство, Съдът следователно би могъл според мен или да се ограничи до това да припомни, че запитващата юрисдикция следва да прецени дали по отношение на този вид споразумение се прилага предвидената в тази разпоредба забрана, или да повтори някои общи критерии, установени в съдебната практика относно преценката на ограничаващия конкуренцията характер на споразуменията за изключително закупуване, които запитващата юрисдикция би следвало да вземе предвид при изследването на сключените договори в главното производство (
16
). Въпреки това не считам, че след като по този въпрос няма преюдициално запитване, Съдът следва да посочва на запитващата юрисдикция всички релевантни елементи от икономически и юридически порядък, които да ѝ позволят да провери наличието на забранено съгласно член 85, параграф 1 от Договора поведение (
17
).
47.
След тези бележки е важно да се разгледат четирите преюдициални въпроса. Считам, че предвид начина, по който са формулирани и тяхното съдържание, следва да бъдат разгледани заедно, от една страна, първият и вторият въпрос, и от друга страна, третият и четвъртият въпрос.
2. По първия и втория въпрос
48.
По същество с първия и втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали изключителното закупуване на моторни и други горива като договореното между Pedro IV и Total може предвид срока си да се ползва от прилагането на режима на освобождаване по категории, предвиден в Регламент № 1984/83, и по-късно, и ако са налице условията за това, от този по Регламент № 2790/1999.
а) По тълкуването на Регламент № 1984/83
49.
По отношение на Регламент № 1984/83 следва да се припомни, че той предвижда по-специално прилагането на член 85, параграф 3 от Договора спрямо договорите за изключително закупуване, сключени с цел препродажба на петролни продукти в бензиностанции. Тези правила, които се различават от общите разпоредби, приложими по отношение на споразуменията за изключително закупуване, се съдържат в членове 10—13 от Регламент № 1984/83. Член 10 от посочения регламент освобождава от забраната по член 85, параграф 1 от Договора задължението за изключително закупуване, наложено на дистрибутора от доставчика на моторни и други горива на петролна основа „в замяна на предоставени специални икономически или финансови предимства“. Член 11 от Регламент № 1984/83 посочва другите ограничения на конкуренцията освен това, предвидено в посочения член 10, които могат да бъдат наложени на дистрибутора, сред които „задължението да не продава в посочената в споразумението бензиностанция моторни или други горива, доставяни от трети предприятия“. Член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83 посочва, че член 10 от същия регламент не се прилага, ако споразумението е сключено за неопределен срок или за повече от 10 години.
50.
Член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 обаче уточнява, че „в отклонение от параграф 1, буква в), когато споразумението се отнася до бензиностанция, която доставчикът е отдал под наем на дистрибутора, или ползването на която му е предоставил на правно основание или фактически, задълженията за изключително закупуване и забраната за конкуренция, посочени в настоящия дял, могат да бъдат наложени на дистрибутора за целия период, през който той действително експлоатира бензиностанцията“. [неофициален превод]
51.
Както вече имах случай да изтъкна в заключението си по дело CEPSA (
18
), посочено по-горе, срокът от десет години, посочен в член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83 е оправдан, ако предоставените от доставчика финансови и икономически предимства са толкова значими, че ако липсват, е малко вероятно операторът на бензиностанцията да може да получи достъп на пазара на услугите като посредник, на който е поверена търговията с горива.
52.
Обстоятелството, че член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 позволява по изключение удължаването над десет години, на действието на клаузата за изключително закупуване, изглежда трябва да бъде оправдано само ако доставчикът предостави на оператора на бензиностанцията финансови и търговски предимства поне също толкова значителни, колкото би предоставил, за да се ползва споразумението от груповото освобождаване за срок от десет години, което е предвидено в член 12 параграф 1, буква в) от Регламента.
53.
В това отношение член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 посочва само едно предимство, предоставено от доставчика, а именно отдаването под наем на бензиностанцията в полза на оператора, или по аналогичен начин, предоставянето на същия на правното или фактическо ползване върху същата.
54.
Според мен не може да се отрече, че това предимство е от особена, ако не от съществена важност, тъй като се състои всъщност в предаването на бензиностанцията „до ключ“ на дистрибутора за упражняване на икономическата му дейност. С други думи, доставчикът поставя дистрибутора начело на напълно оборудвана бензиностанция, която е негова собственост, без да е необходимо дистрибуторът да прави инвестиции във връзка с това.
55.
При самото прочитане на текста на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 не остава място за съмнение, че предоставянето на такова предимство е условие за прилагането на тази разпоредба.
56.
Безспорно е също така, че доставчик би могъл да предостави допълнителни финансови и търговски предимства на оператора на бензиностанция, за да поиска да се ползва от прилагането на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83. В това отношение следва да се припомни, че в главното производство Total предоставя на Pedro IV ипотечен заем в голям размер при лихвен процент, който според неоспорените обяснения на Total в съдебното заседание, дадени след конкретно запитване на Съда по този въпрос, е по-нисък от прилагания тогава пазарен лихвен процент. Това обстоятелство обаче, както и другите условия по този заем, следва да бъдат проверени от запитващата юрисдикция.
57.
За сметка на това повече съмнения съществуват по въпроса дали, както твърдят Pedro IV и Комисията, ползването на благоприятния дерогационен режим, предвиден в член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83, следва да отговаря на двойното условие доставчикът да е собственик както на бензиностанцията, така и на терена, върху който тя е построена.
58.
В подкрепа на това свое становище Комисията се обосновава, от една страна, с тринадесетото съображение от Регламент № 1984/83, от който изглежда тя извежда духа на Регламента, както и, от друга страна, с член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999, който вече изрично поставял предвидената в тази разпоредба потенциална безсрочна продължителност на задължението за изключително закупуване в зависимост от изискването дистрибуторът да упражнява дейността си от обекти и терени, чийто собственик е доставчикът.
59.
Тази аргументация не е убедителна.
60.
По първия изложен от Комисията довод следва да се отбележи, че тринадесетото съображение от Регламент № 1984/83, което изброява неизчерпателно различни видове предоставяни от доставчика на дистрибутора икономически и финансови предимства, посочва, че сред тези предимства е също и предоставянето на „терен или [на] помещения, необходими за експлоатирането на бензиностанцията“ (
19
). Действително предвид алтернативната му формулировка това съображение, разбира се, не би могло да бъде пречка даден доставчик да предостави на дистрибутор терен и помещения за експлоатацията на бензиностанцията, с цел когато са налице условията за това, да се позове на прилагането на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83. Въпреки това от тази част от мотивите на посочения регламент по никакъв начин не следва, че възможността да се ползва прилагането на тази разпоредба е поставена в зависимост от двойното условие доставчикът да отдаде под наем както терена, така и помещението, от което дистрибуторът експлоатира бензиностанцията.
61.
Дори със сигурност Съдът да не следва да тълкува разширително дерогационните разпоредби на даден регламент за групово освобождаване (
20
), според мен той също така не следва да ограничава приложното поле на тези разпоредби, пренебрегвайки яснотата на тяхното съдържание, a fortiori когато то се потвърждава в съображенията на такъв регламент.
62.
По същата причина не мога да се присъединя към защитаваното от Комисията в писменото ѝ становище тълкуване, която счита, че за да може да се ползва от прилагането на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83, доставчикът следва да предостави „абсолютни предимства“ на оператора на бензиностанцията. В действителност, ако това е така, не става ясно защо член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 би посочил само отдаването под наем на помещенията, от които операторът на бензиностанцията ще упражнява дейността си, без да поставя точно прилагането на тази разпоредба в зависимост именно от абсолютни икономически и финансови предимства, без операторът да прави никакви инвестиции.
63.
В действителност ratio на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 [както и отчасти този на член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999] изглежда по-прагматичен, както това изрично е посочено от Комисията в отговора ѝ на поставения от Съда писмен въпрос. Всъщност щом даден дистрибутор упражнява дейността си от принадлежащи на доставчик помещения, е трудно да си представим ограничаването на продължителността на споразумението за изключително снабдяване до срок, по-къс от този на наемния договор, тъй като помещенията във всеки случай не могат да бъдат поставени на разположение на друг доставчик, за да може той или да навлезе на съответния пазар, или да разшири дейността си на този пазар. Така, както посочва Комисията, ограничаването във времето на изключителното снабдяване на даден търговски обект (за срок, по-малък от срока на отдаване под наем) не е от особена полза, когато този търговски обект принадлежи изцяло на доставчика.
64.
Ratio на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 следователно почива много по-малко върху пълното съответствие между интензитета на предоставените от доставчика предимства и инвестициите, от които дистрибуторът е освободен, отколкото върху констатацията, че ограничаването на срока на изключителното снабдяване до десет години, в случаите когато доставчикът отдава под наем на оператора бензиностанцията, не би имало никакъв ефект (или най-много, ще има напълно второстепенен ефект) върху конкуренцията между марките, доколкото след изтичането на такъв период е слабо вероятно доставчикът, който е все така собственик на бензиностанцията, да я прехвърли на някой от конкурентите си.
65.
Със сигурност не е невъзможно аналогични съображения да се изложат и по отношение на терена или терените, върху които е разположена бензиностанцията, отдадена под наем на оператора. Въпреки това тези разсъждения биха означавали да се въведе допълнително условие за прилагане на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83, което не е предвидено в текста му, без също така такова условие да може да се извлече мълчаливо от Регламента. В това отношение ми се струва, че без позоваване на текст от Регламент № 1984/83 и без задълбочено изследване от страна на Комисията и Консултативния комитет по картели и господстващи положения да се изисква от доставчика да е собственик и на терена, върху който е построил отдадената под наем на оператора бензиностанция, за да се възползва от прилагането на член 12, параграф 2 от Регламента, е условие, което може да ограничи конкуренцията между марките, като укрепва положението на отдавнашните или вече установени на пазара оператори, които благодарение на това положение са съумели с времето да придобият недвижима собственост. Такава последица в още по–голяма степен е възможна в хипотеза, при която, както посочват единодушно всички страни, представили становища по настоящото дело, съответният пазар от много години е доминиран от трима оператори вследствие разбиването на предишния национален монопол.
66.
Ето защо ми се струва, че тълкуването на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 в смисъл, че включва условие относно собствеността на терена, върху който е построена бензиностанцията, би надхвърлило нормалното тълкуване на разпоредбите на подобен акт, което Съдът следва да даде, и по този повод да надхвърли предоставената му роля, като изземе регулаторните компетенции на Комисията и на Консултативния комитет по ограничителни практики и господстващо положение.
67.
Струва ми се, че тази преценка не може да бъде опровергана от втория довод на Комисията, изведен от приемането на Регламент № 2790/1999, и по-специално от член 5, буква а) от него, който считано от началото на прилагането на този регламент поставя груповото освобождаване на клаузите за изключително закупуване за срок над пет години в зависимост именно от двойното условие доставчикът да е собственик както на терена, така и на обекта, от който се упражнява дейността на оператора.
68.
В действителност предложеният от Комисията подход би довел до придаване на обратно действие на член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999 въпреки текста на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 и мотивите към него, действие, което е в противоречие най-малкото с незабавното прилагане на Регламент № 2790/1999 и което би довело до навлизането на този регламент поне частично в самостоятелното приложно поле на Регламент № 1984/83.
69.
Обратно и подобно на това, което поддържа испанското правителство, вярно е, че правните субекти не могат да се позовават на общностните норми с цел злоупотреба или измама (
21
). Тоест, прилагането на общностната правна уредба не може да се разпростре така, че да обхване злоупотребите на икономическите оператори, тоест транзакциите, които са извършени не в рамките на обичайните търговски сделки, а единствено с цел заобикаляне на нормите на общностното право (
22
).
70.
В съответствие със съдебната практика следва запитващата юрисдикция, като се обоснове с обективни доказателства, да вземе предвид представляващото злоупотреба поведение на заинтересованата страна, за да ѝ откаже, когато са налице условията за това, възможността да се ползва от посочената разпоредба от общностното право (
23
).
71.
Въпреки това на запитващата юрисдикция могат да бъдат дадени няколко общи указания в рамките на сътрудничеството между съдилищата, с което се характеризира производството за преюдициално запитване.
72.
На първо място, считам, че в положение като това в главното производство самото прибягване до два кръстосани договора, с които, от една страна, операторът, собственик на терена, учредява право на строеж върху него в полза на доставчика, по силата на което последният става собственик на постройките и на издигнатите върху терена сгради за договорно определен срок (
24
), а от друга страна, посоченият доставчик след поемане на задължението да построи бензиностанцията, на която той е собственик, я предоставя за изключително ползване на собственика на терена за срок, равен на срока на наемане на бензиностанцията, не може да се приеме като обективен елемент, характеризиращ намерението за злоупотреба с цел извличане на облага чрез използване на прилагането на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83. Всъщност, доколкото благоприятните последици от прилагането на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 не зависят от условието доставчикът да е собственик на терена (или операторът да не е такъв), самото сключване на тези два кръстосани договора между доставчика и оператора на бензиностанцията, което впрочем не изглежда неправомерно по националното право, не би могло да се счита само по себе си за проява на намерение за позоваване на разпоредбите на този член с цел злоупотреба.
73.
Въпреки това и на второ място, аз считам, че злоупотреба би могла да се установи, ако анализът, който трябва да осъществи запитващата юрисдикция, я доведе до констатацията, че финансовите и икономическите предимства, за които доставчикът е поел договорно задължение, в действителност не са предоставени, или ако заплатената от страните цена не съответства на пазарната стойност на посочените активи. В това отношение според мен следва да се отчете обстоятелството, че след изтичане на срока на споразумението за изключително снабдяване и на наемане на бензиностанцията доставчикът се задължава да върне собствеността на бензиностанцията на оператора, с което същевременно му позволява в крайна сметка, и ако са налице условията за това, да смени доставчика.
74.
С оглед гореизложените съображения считам, че член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 следва да се тълкува в смисъл, че в условията за прилагане на тази разпоредба не се включва изискването доставчикът да е собственик на терена, върху който за своя сметка е построил бензиностанцията, която отдава под наем на дистрибутора, включително и в случай, че доставчикът е собственик на бензиностанцията благодарение на отстъпено от дистрибутора право на строеж върху негов терен. Въпреки това запитващата юрисдикция следва да провери, като се основава на обективни елементи, дали разглежданите в главното производство действия са осъществени в рамките на нормални търговски сделки или единствено с цел злоупотреба, за да бъде заобиколен максималният срок от десет години, предвиден в член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83, който по принцип се прилага по отношение на споразуменията за изключително закупуване в рамките на договорите за зареждане на бензиностанции.
б) По тълкуването на Регламент № 2790/1999
75.
Както беше посочено по-горе, с приемането на Регламент № 2790/1999 с член 5, буква а) от този регламент Комисията въвежда именно допълнителното условие доставчикът да бъде собственик на терена или на терените, върху които е разположена бензиностанцията, експлоатирана от купувача, за да може да се предвиди договорената между страните забрана за конкурентна дейност да се прилага за срок надвишаващ пет години, без обаче тази продължителност да надвишава срока на наемане на обекта и терена от купувача. От отговора на Комисията на поставения от Съда писмен въпрос се установява, че въвеждането на това допълнително условие е резултат от представените от заинтересованите страни становища по проекта за регламент относно прилагането на член 81, параграф 3 ЕО по отношение на категории вертикални споразумения и съгласувани практики, внесен от Комисията на 24 септември 1999 г. (
25
), и изглежда, е обосновано с борбата срещу някои практики, квалифицирани като злоупотреба, независимо че от текста на Регламента не могат да бъдат изведени никакви мотиви в този смисъл (
26
).
76.
Следователно няма никакво съмнение, че в рамките на режима за освобождаване по категории, предвиден с Регламент № 2790/1999, за да може да се ползва от условията за прилагане на член 5, буква а) от посочения регламент, доставчикът трябва не само да е собственик на бензиностанцията, но и на терена, върху който тя е построена.
77.
От член 12 от Регламент № 2790/1999 следва, че предвидени в него изключения по принцип са станали приложими, считано от 1 юни 2000 г. Регламент № 2790/1999 обаче определя преходен период, завършващ на 31 декември 2001 г., в полза на споразуменията, които отговарят на условията за освобождаване, предвидени в Регламент № 1984/83, но не отговарят на тези, предвидени в Регламент № 2790/1999.
78.
От това следва, че страните по тези споразумения е трябвало най-късно към 1 януари 2002 година да изпълнят именно условието доставчикът да е собственик на терените, върху които е построена бензиностанцията, за да могат да се ползват от предвидения в член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999 срок на задължението за изключително снабдяване, надвишаващ пет години.
79.
Важно е да се отбележи, че по главното производство запитващата юрисдикция не споменава да са извършвани промени в договорите, подписани на 26 октомври 1989 г. за срок от 20 години, считано от построяването на бензиностанцията с цел изпълнение на условията на член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999.
80.
Впрочем независимо от това, което изглежда твърди Total, дори това е предмет на проверка по националното право, която следва да бъде извършена от съдията a quo, изглежда малко вероятно с учреденото от Pedro IV право на строеж на Total да се отстъпва не само собствеността върху постройките и сградите, издигнати върху обременения с такъв сервитут терен, но и самата собственост върху този терен (
27
).
81.
Ето защо, ако запитващата юрисдикция приеме, с оглед на съвкупността от фактически и правни обстоятелства по главното производство, че сключените споразумения по главното производство се ползват от режима на групово освобождаване, предвиден с Регламент № 1984/83, и по-специално от прилагането на член 12, параграф 2 от Регламента, тези споразумения са могли да продължат да се ползват от това освобождаване до 31 декември 2001 г. по силата на преходния режим, предвиден в Регламент № 2790/1999, но са престанали да се ползват от него, считано от 1 януари 2002 г., в съответствие с изискванията на член 5, буква а) от този регламент, тъй като оставащият срок на споразуменията при всички положения е бил над пет години.
82.
Обратно, ако запитващата юрисдикция след анализ на всички обстоятелства в главното производство приеме, че страните в главното производство са възнамерявали да се възползват от разпоредбите на член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 с цел злоупотреба, тези страни не биха могли да се позоват на нито един от двата режима за освобождаване по категории.
83.
Ако запитващата юрисдикция достигне до извода, че разглежданите в главното производство споразумения не могат да се ползват от освобождаването по категория за целия срок, за който са били сключени, тогава тя ще трябва в съответствие с това, което уточних по-горе, да изследва дали тези споразумения отговарят на всички условия за прилагането на член 85, параграф 1 от Договора.
84.
Предвид гореизложените съображения считам, че член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999 следва да бъде тълкуван в смисъл, че за да могат съдържащите се във вертикални споразумения задължения за въздържане от конкуренция, да се договарят за срок по-дълъг от пет години, се изисква по-специално доставчикът на договорните стоки или услуги да бъде собственик на обектите и на терените, в които купувачът упражнява дейността си. Това изискване се прилага, считано от 1 юни 2000 г., или ако споразуменията, които са били в сила към 31 май 2000 г. са отговаряли на условията за освобождаване по Регламент № 1984/83, и по-специално на тези по член 12, параграф 2 от този регламент, то се прилага считано от 1 януари 2002 г. Националната юрисдикция следва да провери коя от двете хипотези е налице в главното производство.
3. По третия и четвъртия въпрос
85.
С третия и четвъртия си въпрос сезираният съдия иска по същество да установи дали договорните клаузи относно продажните цени на моторни и други горива, които са предмет на споразумение за изключително закупуване, като тези разглеждани в главното производство, са забранени от член 85, параграф 1, буква а) от Договора и не могат да се ползват от прилагането на режима за освобождаване по категории, предвиден в Регламент № 1984/83 и впоследствие от този по Регламент № 2790/1999, с мотива, че такива клаузи могат да ограничат по какъвто и да е начин свободата на дистрибутора да определи продажната цена за потребители на разглежданите стоки.
86.
Важно е да припомним, че член 85, параграф 1, буква а) от Договора забранява именно споразуменията между предприятия, които могат да засегнат търговията между държави членки и които „пряко или косвено определят […] продажни цени […]“.
87.
Както Съдът вече е постановил, сред ограниченията на конкуренцията, които могат да се ползват от освобождаването по категории, предвидено в Регламент № 1984/83, не е включено задължението за оператор на бензиностанция да продава горивата на цена за потребител, определена от доставчика (
28
).
88.
Що се отнася до Регламент № 2790/1999, в член 4, буква а) от него се предвижда, че груповото освобождаване не се прилага към вертикални споразумения, които пряко или косвено, независимо от или в комбинация с други фактори, под контрола на страните, имат за предмет ограничаването на способността на купувача да определя продажната си цена, без това да нарушава възможността на доставчика да налага максимална продажна цена или да препоръчва продажна цена, при условие че не достигат до фиксирана или минимална продажна цена в резултат на натиск или по подбуди, предложени от някоя от страните.
89.
Следователно, както твърдят всички страни, представили писмени становища пред Съда, независимо дали при действието на Регламент № 1984/83 или на Регламент № 2790/1999, налагането от страна на доставчика на фиксирана или минимална продажна цена за потребителите, тоест под която дистрибуторът не може да слезе, не може да се ползва от прилагането на съответните разпоредби на посочените регламенти.
90.
Обратно, въпросът, по който спорят страните в главното производство, е дали именно с оглед релевантните договорни клаузи в главното производство Total пряко или косвено налага на оператора да се съобразява с фиксирана продажна цена за потребители.
91.
Тази преценка несъмнено е задължение на запитващата юрисдикция. Въпреки това могат да бъдат изложени някои съображения във връзка с делото и с оглед даване на полезен отговор на поставените въпроси.
92.
В това отношение от акта за преюдициално запитване се установява, че по силата на договора за изключително снабдяване, Total се задължава да съобщава на дистрибутора препоръчителни продажни цени за потребители и да гарантира тяхната конкурентоспособност в зависимост от добросъвестно предлаганите от другите конкуренти в региона цени. Следователно, както основателно изтъкват испанското правителство и Комисията, не изглежда операторът на бензиностанция да е принуден да прилага наложена от доставчика фиксирана или минимална цена, а напротив, остава свободен или да прилага по-високи от препоръчителните цени, или да предоставя на клиентите си отстъпки, като намалява собствената си печалба, така че да благоприятства конкуренцията между дистрибуторите на една и съща марка.
93.
Не изглежда необходимо това заключение да се поставя под въпрос от второто тарифно споразумение на Total, изтъкнато в акта за преюдициално запитване, според който доставчикът се задължава да фиксира цената на горивото за оператора на бензиностанцията, като му предоставя възможност да се ползва от най-изгодните договорени от него условия с други оператори, които могат да се установят в Барселона, без тази цена в никой случай да може да надвишава средната цена, фиксирана от други значими доставчици, осъществяващи дейността си на пазара в Барселона. В действителност тази клауза се отнася само до договорената цена на сделките между двамата оператори, страни по договора, но не и до продажната цена за потребители.
94.
В писменото си становище и в съдебното заседание Pedro IV обаче набляга на обстоятелството, че независимо от съдържанието на клаузите в договора за изключително снабдяване, Total фиксирал по косвен начин продажната цена за потребители, като тази практика всъщност превръщала препоръчителната цена във фиксирана или минимална продажна цена за потребители.
95.
Ако е вярно, че прибягването до косвени методи за фиксиране на продажната цена за потребители от страна на доставчика, всъщност би изключило възможността за прилагането на освобождаване по категории, предвидено съответно в Регламент № 1984/83 и Регламент № 2790/1999 (
29
), това не означава, че основателността на довода на Pedro IV не следва да бъде проверена от съдията a quo, което не е посочено в акта за преюдициално запитване.
96.
С оглед на горните съображения предлагам на Съда да отговори на третия и на четвъртия въпрос в смисъл, че както при действието на Регламент № 1984/83, така и на Регламент № 2790/1999, налагането по пряк или косвен начин на фиксирана или минимална продажна цена за потребители от страна на доставчика, тоест цена, под която дистрибуторът не може да слезе, не може да се ползва от прилагането на съответните разпоредби за освобождаване по категории по посочените регламенти. Като вземе предвид както обвързващите страните в главното производство договорни клаузи, така и присъщите на спора в главното производство обстоятелства, запитващата юрисдикция следва да провери дали доставчикът налага на дистрибутора по косвен начин фиксирана или минимална продажна цена за потребители.
V — Заключение
97.
По развитите по-горе съображения считам, че на поставените от Audiencia Provincial de Barcelona въпроси следва да се отговори така:
„1.
Член 12, параграф 2 от Регламент (ЕИО) № 1984/83 на Комисията от 22 юни 1983 година за прилагането на член 85, параграф 3 от Договора към категории споразумения за изключително закупуване, следва да се тълкува в смисъл, че в условията за прилагане на тази разпоредба не се включва изискването доставчикът да е собственик на терена, върху който за своя сметка е построил бензиностанцията, отдадена под наем на дистрибутора, включително и в случай, че доставчикът е собственик на бензиностанцията по силата на отстъпено от страна на дистрибутора право на строеж върху негов терен. Въпреки това запитващата юрисдикция следва да провери, като се обоснове с обективни обстоятелства, дали разглежданите в главното производство операции са осъществени в рамките на обикновени търговски сделки или единствено с цел злоупотреба, за да бъде заобиколен предвиденият в член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83 максимален срок от десет години, който по принцип се прилага по отношение на споразуменията за изключително закупуване в рамките на договорите за зареждане на бензиностанции.
2)
Член 5, буква а) от Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година за прилагането на член 81, параграф 3 от Договора за категории вертикални споразумения и съгласувани практики следва да се тълкува в смисъл, че, за да могат да се сключват за срок, по-дълъг от пет години забрани за конкуренция, включени във вертикални споразумения, се изисква именно доставчикът на договорните стоки или услуги да бъде собственик на обектите и на терените, от които дистрибуторът осъществява дейността си. Това изискване се прилага, считано от 1 юни 2000 г., или ако договори, които са били в сила към 31 май 2000 г., са отговаряли на условията за освобождаване по Регламент № 1984/83, и по-специално предвидените в член 12, параграф 2 от този регламент, то се прилага, считано от 1 януари 2002 г. Националната юрисдикция следва да провери коя от двете хипотези е налице в главното производство.
3)
Независимо дали при действието на Регламент № 1984/83 или на Регламент № 2790/1999, налагането от страна на доставчика по пряк или косвен начин на фиксирана или минимална продажна цена за потребители, тоест под която дистрибуторът не може да слезе, не може да се ползва от прилагане на съответните разпоредби за освобождаване по категории по посочените регламенти. С оглед както на договорните клаузи, обвързващи страните в главното производство, така и на обстоятелствата по спора в главното производство, запитващата юрисдикция следва да провери дали доставчикът по косвен начин налага на дистрибутора фиксирана или минимална продажна цена за потребители.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	По първото от тези дела, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, е постановено Решение от 14 декември 2006 г., (C-217/05, Recueil, стр. I-11987), второто, понастоящем висящо пред Съда, е предмет на моето заключение, представено на 13 март 2008 г. (CEPSA, C-279/06). Следва да се отбележи, че четвърто дело, образувано под номер С-506/07, Lubricarga, също е висящо пред Съда.
(
3
)	Тоест, поставя се въпросът дали става дума за договори за търговско представителство, или обратно, за договори за дистрибуция между две икономически независими предприятия.
(
4
)	ОВ L 173, стр. 5 и поправка, ОВ L 79, 1984 г., стр. 38.
(
5
)	ОВ L 336, стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 66.
(
6
)	ОВ L 214, стр. 27, Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 1, стр. 66.
(
7
)	Вж. по-точно в това отношение заключението ми по дело CEPSA, посочено по-горе (бележка под линия 32).
(
8
)	Вж. Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 16 и цитираната съдебна практика).
(
9
)	Пак там (точка 17 и цитираната съдебна практика).
(
10
)	Пак там (точка 26).
(
11
)	Вж. в този смисъл, по-специално Решение от 21 септември 2000 г. по дело ABBOI (С-109/99, Recueil, стр. I-7247, точка 42 и цитираната съдебна практика). Старанието, с което националните юрисдикции следва да подходят при изготвянето на актовете си за преюдициално запитване, е още по-важно, доколкото необходимостта от сътрудничество между националните съдии и Съда по-скоро нарасна след влизането в сила на Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора (ОВ L 1, стр. 1, Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
(
12
)	Посочените по-горе Решение по дело ABBOI (точка 43) и Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (точка 27).
(
13
)	Вж. Решение от 21 юни 2001 г. по дело SONAE (С-206/99, Recueil, стр. I-4679, точки 45 и 46).
(
14
)	Вж. членове 12 и 13 от Регламент № 2790/1999.
(
15
)	Например такъв подход е възприет от националната юрисдикция по дело Cabour (С-230/96, Recueil, стр. I-2055), по което е постановено Решение от 30 април 1998 г._. Следва да се отбележи, че тази национална юрисдикция обаче е поставила на Съда въпрос по тълкуването на член 85, параграф 1 от Договора, в хипотезата при която по отношение на споразумението за дистрибуция на моторни превозни средства, за което е ставало въпрос, не е могло да се ползва прилагането на разпоредбите на разглеждания по това дело регламент за групово освобождаване.
(
16
)	Така например би могло да се припомни, че за да се прецени дали дадено споразумение за изключително закупуване има за предмет или за резултат чувствително ограничаване на конкуренцията във вътрешния пазар и може да засегне търговията между държавите членки, е важно да се вземе предвид икономическият и правният контекст, в който то се вмества, и в който то би могло да допринесе заедно с други такива до кумулативен ефект върху конкуренцията. По тази причина следва да бъде разгледано действието на този договор във връзка с други договори от същия вид върху възможностите на националните или произхождащите от други държави членки конкуренти, да се установят на съответния пазар или да увеличат пазарния си дял на него (вж. по-специално Решение от 28 февруари 1999 г. по дело Delimitis (С-234/89, Recueil, стр. I-935, точки 13—15) и Решение от 7 декември 2000 г. по дело Neste (С-214/99, Recueil, стр. I-11121, точка 25), вж. също Решение на Съда на ЕАСТ от 18 октомври 2002 г. по дело Hegelstad (E-7/01, EFTA Court Report, стр. 310, точка 31)].
(
17
)	Без тези указания да са изчерпателни, запитващата юрисдикция би могла още тогава надлежно да се придържа към съображенията, изложени в Решението по дело Neste, посочено по-горе (точки 26—34), което се отнася до договори за изключително закупуване на горива. Що се касае до пазарния дял на Total на испанския пазар, дори дружеството да твърди, че той никога не е превишавал 3%, през целия изтеклия период от действието на договорите —предмет на главното производство, Pedro IV и Комисията отбелязват, че Total към днешна дата притежавал около 48% от капитала на CEPSA, което е един от основните доставчици на горива в Испания, обстоятелство, което не би могло да изключи възможността двете предприятия да бъдат разглеждани като една-единствена икономическа структура за целите на преценката на положението на Total на пазара. Нито Pedro IV, нито Комисията обаче уточняват размера на дяловото участие на Total по време на изтеклия период от действието на договорите — предмет на главното производство. При всички положения, както Комисията посочва в съдебното заседание, не е сигурно дали съответният пазар е от национална величина, или би могъл по-скоро да е с местен обхват, доколкото се простирал единствено в селищната система на Барселона.
(
18
)	Вж. точки 64—71 и точка 97, подточка 2 от заключението.
(
19
)	Курсивът е мой.
(
20
)	В това отношение вж. по-специално Решение по дело Cabour, посочено по-горе (точка 30).
(
21
)	Вж. по-специално Решение от 12 май 1998 г. по дело Kefalas и др. (С-367/96, Recueil, стр. I-2843, точка 20), Решение от 23 март 2000 г. по дело Diamantis (С-373/97, Recueil, стр. I-1705, точка 33), Решение от 21 февруари 2006 г. по дело Halifax и др. (С-255/02, Recueil, стр. I-1609, точка 68) и Решение от 6 април 2006 г. по дело Agip Petroli (С-456/04, Recueil, стр. I-3395, точка 19).
(
22
)	Вж. по-специално Решение по дело Halifax и др. (точка 69) както и Решение по дело Agip Petroli (точка 20), посочени по-горе.
(
23
)	Вж. по-специално Решение по дело Diamantis (точка 34) и Решение по дело Agip Petroli (точка 21), посочени по-горе.
(
24
)	Правото на строеж като вещно право се среща също в правния ред на други държави членки, като Кралство Белгия, Италианската репу-блика и Великото херцогство Люксембург.
(
25
)	ОВ С 270, стр. 7.
(
26
)	В точка 59 от Известие на Комисията от 13 октомври 2000 г. за Насоки за вертикалните ограничения (ОВ С 291, стр. 1, Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 3, стр. 178) тя уточнява, че причината за изключението, според което забраната за конкурентна дейност може да е със същата продължителност като периода на заемане на пункта за продажба от купувача, „е, че обикновено е неразумно да се очаква даден доставчик да допусне да се продават конкурентни продукти в помещения и на земята, които са собственост на доставчика, без неговото разрешение. Изкуствено издигнати собствени постройки, предназначени да се избегне ограничаването на продължителността до пет години, не могат да се ползват от това изключение“.
(
27
)	Изглежда изключено понятието за собственост, посочено в член 5, буква а) от Регламент № 2790/1999, да може да се разглежда като понятие от общностното право, независещо от правото на държавите членки. Всъщност, като се има предвид, че съгласно член 222 от Договора (след изменение, член 295 ЕО) Договорът не засяга по никакъв начин режима на собственост в държавите членки, не може да се приеме, че в регламент на Общността ще бъде използвано понятие за собствеността, различно от тези, които съществуват в държавите членки. Вж. също в този смисъл точка 7 от заключението на генералния адвокат Capotorti по делото, по което е постановено Решение от 13 декември 1979 г., Hauer (44/79, Recueil, стр. 3727), според която общностният правен ред не въвежда никаква нова концепция или правна уредба на собствеността.
(
28
)	Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 64).
(
29
)	Вж. в това отношение член 4, буква а) от Регламент № 2790/1999, точка 47 от Насоките за вертикалните ограничения от 13 октомври 2000 г. и точка 91 от заключението по дело CEPSA, посочени по-горе.