61969C0015
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
JOSEPH GAND
apresentadas em 10 de Julho de 1969 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
O Bundesarbeitsgericht, órgão jurisdicional de recurso em matéria de direito do trabalho, coloca a questão do alcance do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 38/64/CEE do Conselho, de 25 de Março de 1964, e do artigo 7.o do Regulamento (CEE) n.o 1612/68, de 15 de Outubro de 1968, relativos à livre circulação de trabalhadores no interior da Comunidade. Estes artigos devem ser interpretados no sentido de que o trabalhador nacional de um Estado-membro, empregado no território de outro Estado-membro, tem direito a que, de acordo com a legislação do país de emprego, o tempo de serviço militar no país de origem seja tomado em consideração para o cálculo da sua antiguidade junto do empregador, quando tenha interrompido a actividade para cumprir as suas obrigações militares?
I
O processo que levou o órgão jurisdicional alemão a colocar ao Tribunal esta questão surgiu nas seguintes condições.
Salvatore Ugliola, de nacionalidade italiana, trabalha, desde Maio de 1961, como empregado de leitaria na Württembergische Milchverwertung-Síidmilch, empresa da República Federal da Alemanha. Interrompeu a sua actividade, de 16 de Maio de 1965 a 14 de Agosto de 1966, para cumprir em Itália o serviço militar obrigatório, tendo em seguida retomado imediatamente o antigo emprego.
A questão colocou-se aquando da aplicação, em seu benefício, da lei alemã, que garante o emprego por ocasião da chamada para o serviço militar. Nos termos desta lei, em vigor desde 31 de Março de 1957, o contrato de trabalho fica suspenso durante o período em que o trabalhador é chamado a cumprir serviço militar normal ou um segundo período de serviço militar. O artigo 6.o, n.o 1, dispõe que o trabalhador que retoma em seguida a actividade na empresa não deve sofrer nenhum prejuízo no plano profissional e empresarial em razão de uma ausência devida ao cumprimento das suas obrigações militares. Segundo o artigo 6.o, n.o 2, o período de serviço militar normal ou de prolongamento é tomado em conta para o cálculo da antiguidade na profissão ou na empresa.
Se se aplicar esta regra ao seu tempo de serviço militar em Itália, S. Ugliola terá direito, desde o Natal de 1966, em virtude das disposições jurídicas aplicáveis na empresa a que pertence, a uma gratificação maior. E considera que os regulamentos do Conselho levam a que lhe seja aplicado do artigo 6.o, n.o 2, da lei sobre a protecção do emprego.
Esta não é a opinião do seu empregador, que responde que o cumprimento das obrigações militares e a indemnização a que esta pode eventualmente dar lugar, são questões de direito público e não de direito do trabalho. Assim, a regulamentação nacional correspondente não pode ser considerada como fazendo parte das condições de emprego e de trabalho, relativamente às quais o direito comunitário exclui que os nacionais de um Estado-membro sejam objecto de tratamento diferente noutro Estado-membro.
Se o juiz de primeira instância julgou procedente o pedido de S. Ugliola, fê-lo com base unicamente no direito alemão e na interpretação do contrato entre empregador e empregado, sem se referir ao direito comunitário; ora, foi neste último que o juiz de recurso se baseou para dar igualmente razão ao trabalhador.
Quanto ao Bundesarbeitsgericht, chamado a pronunciar-se sobre o recurso interposto pela empresa, pede a interpretação tanto o artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 38/64 como o artigo 7.o do Regulamento n.o 1612/68.
Este último diploma, que substituiu o precedente, entrou em vigor vinte dias após a sua publicação, em 19 de Outubro de 1968, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, ou seja, mais de dois anos após os factos relativamente aos quais S. Ugliola invoca o benefício das disposições do direito comunitário. Sejam quais forem as disposições aplicáveis à situação que motivou o recurso, nada se opõe a que a interpretação do Tribunal incida sobre os dois regulamentos, cujo alcance é, como veremos, sensivelmente idêntico.
Foram apresentadas alegações orais muito completas na audiência de ontem, tanto em representação das partes no processo principal como do Governo alemão e da Comissão; consequentemente, podemos ser bastante breves no exame deste processo.
II
Os regulamentos em questão têm o seu fundamento no artigo 48.o do Tratado, que dispõe que a livre circulação dos trabalhadores deve ficar assegurada, na Comunidade, o mais tardar no termo do período de transição, precisando que esta livre circulação implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade entre os trabalhadores dos Estados-membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho.
Quando o Tribunal teve que interpretar o Regulamento n.o 3 sobre a segurança social dos trabalhadores migrantes considerou que, destinando-se a estabelecer uma liberdade tão completa quanto possível da circulação dos trabalhadores, os artigos 48.o a 51o do Tratado, assim como as respectivas medidas de execução, deviam ser entendidos no sentido de que visam evitar que a situação jurídica dos trabalhadores migrantes seja desfavorecida (acórdão de 9 de Junho de 1964, Nonnenmacher, 92/63, Colect. 1962-1964, p. 463). É à luz desta consideração que se devem examinar as disposições em questão.
Se as disposições relativas ao acesso ao emprego dos nacionais dos Estados-membros se foram tornando cada vez mais liberais à medida que o Conselho aprovava novos regulamentos, o princípio da igualdade de tratamento no quadro de um contrato de trabalho existente ficou estabelecido desde o início.
Era já afirmado no Regulamento n.o 15/61 do Conselho; foi proclamado de novo pelo artigo 9.o do Regulamento n.o 38/64, nos termos seguintes:
«O trabalhador nacional de um Estado-membro não pode, em razão da sua nacionalidade, ser tratado, no território dos outros Estados-membros, de modo diferente dos trabalhadores nacionais. Beneficia da mesma protecção e do mesmo tratamento que os trabalhadores nacionais em relação a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração e de despedimento.»
Foi retomado, enfim, ainda que sob forma um pouco diferente, pelo artigo 7.o do Regulamento n.o 1612/68 que, sem conter uma formulação positiva que garanta aos trabalhadores dos Estados-membros a mesma protecção e o mesmo tratamento que aos nacionais, comporta uma proibição de discriminação, o que conduz, de facto, ao mesmo resultado.
Assim, os diplomas prevêem a equiparação «quanto a todas as condições de emprego e de trabalho», e esta fórmula deve ser entendida em sentido lato. Por um lado, se é certo que só são mencionados expressamente certos aspectos destas condições, tais como a remuneração e o despedimento, a enumeração é precedida de um advérbio: «nomeadamente». Por outro lado, a contagem dos períodos de serviço militar para a determinação da antiguidade na empresa só é concedida ao trabalhador para lhe conferir um benefício material e pode, assim, ser associada à remuneração. Finalmente, a Comissão lembra, com razão, que várias disposições do Regulamento n.o 38/64 e da Directiva 68/360, aprovada em relação com o Regulamento n.o 1612/68, têm por objectivo impedir que os períodos de interrupção de estadia devidos ao cumprimento das obrigações militares possam, quer provocar a perda do acesso ao emprego quer afectar a validade da autorização de residência do trabalhador migrante. Logo, a ideia geral desta regulamentação é conferir aos períodos de serviço militar no país de origem plena eficácia, negativa ou positiva, segundo o caso, em relação ao contrato de trabalho.
III
1.
Aos argumentos que se podem, assim, invocar no sentido de uma resposta positiva à questão colocada pelo Bundesarbeitsgericht, o Governo alemão e a empresa demandada no processo principal contrapõem, em primeiro lugar, que a lei cujo benefício é reinvidicado não faz parte da legislação de trabalho mas da legislação militar; por este facto, não pode ser visada pelos Regulamentos n.os 38/64 e 1612/68, nem mesmo ser abrangida pelo âmbito de aplicação do Tratado. A República Federal da Alemanha cita, a este respeito, o artigo 223.o, n.o 1, alínea b), do Tratado, que dá aos Estados-membros a possibilidade de adoptar, no interesse da sua segurança, regulamentações derrogatórias do Tratado, para a produção e comércio das armas, assim como o artigo 224.o que, em caso de crise grave, permite aos Estados-membros tomar as medidas necessárias sem serem obrigados a observar as regras do Tratado. Dai deduz que pode regulamentar livremente o conjunto da legislação relativa à defesa, à qual pertence a lei cujo benefício é reclamado.
Notar-se-á imediatamente que os dois artigos do Tratado mencionados nada têm de comum com o diploma em causa. Este intitula-se: «Lei que garante o emprego aquando do chamamento ao serviço militar»; tem por objecto regular as consequências jurídicas que implica, para o contrato de trabalho, a ausência do trabalhador por força das suas obrigações militares. As disposições do tipo daquelas cujo benefício S. Ugliola reclama perante os órgãos jurisdicionais alemães estão evidentemente em ligação com os problemas da defesa nacional, mas não deixam de fazer parte das «condições de emprego e de trabalho» no sentido dos artigos 9o do Regulamento n.o 38/64 e 7.o do Regulamento n.o 1612/68.
Esta apreciação só vale, no entanto, nos limites da questão colocada. Ainda que não incumba ao Tribunal interpretar nem apreciar a lei alemã, é preciso observar que esta comporta medidas de diversa natureza, ligando-se, umas aos problemas de defesa, respeitando outras, por outro lado, a questões de emprego; algumas, finalmente, interessam aos agentes dos serviços públicos e estão, assim, efectivamente fora do âmbito de aplicação dos regulamentos em discussão. Não se trata de colocar sob a alçada destes o conjunto das disposições da Arbeitsplatzschutzgesetz e decerto pode-se ter dúvidas quanto a certas medidas que esta comporta, dúvidas tanto mais sérias quanto é certo que o critério proposto ontem pela Comissão, consoante estas medidas estejam a cargo do Estado ou das empresas, nos parece discutível. Mas, tratando-se da consideração do serviço militar para o cálculo da antiguidade na empresa, parece-nos certo que ela faz parte das condições do trabalho.
Como a Comissão faz notar, com razão, um Estado-membro é livre de regulamentar como entende as consequências, sobre a actividade profissional, de uma chamada para o serviço militar; pode mesmo não aprovar qualquer regulamentação. Mas aquela que adoptar em benefício dos seus nacionais deve aplicar-se ao serviço militar cumprido, no país de origem, pelos nacionais dos outros Estados-membros que trabalham no seu território.
De resto, não se pense que o problema é próprio da República Federal da Alemanha. Em todos os outros Estados-membros existem disposições que garantem, mais ou menos largamente, a conservação do emprego em caso de chamada para o serviço militar. O benefício destas regulamentações pode ser reivindicado pelo trabalhador estrangeiro em igualdade de circunstâncias com o nacional. O encargo imposto pela legislação alemã à República Federal da Alemanha em favor dos trabalhadores estrangeiros tem, assim, a sua contrapartida na vantagem que os seus nacionais, que trabalham nos outros Estados-membros, podem retirar da legislação desses Estados.
2.
O Governo alemão acrescenta, em seguida, que, mesmo que a regulamentação comunitária devesse ser considerada como visando a lei sobre a protecção do emprego ou, pelo menos, a disposição cujo benefício é reivindicado por S. Ugliola, não haveria, ainda assim, ofensa à proibição de discriminação tal como ela é enunciada pelos regulamentos. Esta proibição, que se harmoniza com a enunciada no artigo 48.o do Tratado, significa que os nacionais de um Estado-membro devem ser tratados num outro Estado-membro como os nacionais deste. Ora, a lei alemã respeita esta concepção pois que ela aproveita também aos estrangeiros que cumpram o serviço militar no Bundeswehr, mas não aos cidadãos alemães que prestem este serviço no estrangeiro, nas forças armadas de outro Estado-membro. O critério adoptado não se baseia, assim, na nacionalidade, mas no facto de ser membro do Bundeswehr; é objectivo e justificado, já que se trata de uma lei integrada na legislação relativa à defesa (mas, ao dizer isto, o Governo alemão volta atrás na concessão que fazia antes para efeitos da discussão).
Por outro lado, na falta de integração do domínio da defesa no plano comunitário, são possíveis e legítimas regulamentações nacionais diversas; a desigualdade de tratamento resulta de diferenças de facto, num sector não integrado.
Esta argumentação pode ser, à primeira vista, sedutora, mas não nos convence: o cumprimento do serviço militar nas forças armadas de um Estado diferente daquele cuja nacionalidade se possui é uma hipótese que o próprio Governo alemão considera muito teórica. A discriminação não assenta, talvez explicitamente, na nacionalidade, mas na chamada para o serviço militar baseada na nacionalidade. De facto, a disposição em causa só beneficia os cidadãos alemães e isso é perfeitamente legítimo no plano da legislação deste país, mas a razão de ser dos regulamentos sobre a livre circulação é justamente fazer desaparecer semelhantes privilégios.
Quanto à desigualdade de tratamento resultante do facto de nos encontrarmos num sector não integrado, ela é normal no plano estrito do sector, a defesa nacional; já não o é quando, como na hipótese que deu lugar ao reenvio, a disposição em causa vem integrar-se nas condições de trabalho visadas pelos Regulamentos n.os 38/64 e 1612/68.
3.
Resta uma última objecção extraída do próprio artigo 48.o do Tratado, que admite discriminações em matéria de segurança pública.
Aqui é necessário reportarmo-nos ao texto. É o n.o 3 deste artigo que precisa que, sem prejuízo das limitações justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, a livre circulação dos trabalhadores compreende o direito de: responder a ofertas de emprego — de se deslocar livremente para este efeito — de residir num dos Estados a fim de nele exercer uma actividade laboral, em conformidade com as disposições que regem o emprego dos trabalhadores nacionais — de permanecer, em certas condições, no território de um Estado-membro, depois de aí ter exercido uma actividade laboral.
É claro que todas estas hipóteses dizem respeito à procura de um emprego e ao direito de o exercer: razões de ordem pública ou de segurança pública podem fazer com que um estrangeiro não seja autorizado a entrar no país e a nele exercer uma actividade laboral. Mas não dizem respeito às condições em que é exercida a actividade laboral, a partir do momento em que o respectivo lugar seja regularmente ocupado. No plano da remuneração, por exemplo, nenhuma razão fundada na ordem pública pode fazer com que um trabalhador estrangeiro seja tratado de modo diferente de um nacional. É um domínio no qual «a discriminação» reservada pelo artigo 48.o, n.o 3, não pode ter lugar.
Ao terminar as suas alegações orais, o agente da Comissão considerava que o caso apresentado era um caso-limite e mesmo um pouco duvidoso.
Admitimos a primeira apreciação, no sentido, ao menos, de que a solução a dar à questão colocada não prejudica o que poderia ser dito relativamente a outras disposições de uma legislação sobre garantia do emprego. Parece-nos, no entanto, que, após o seu exame, as disposições em litígio não causam hesitações sérias.
Pensamos que deve ser respondido ao Bundesarbeitsgericht que:
—
As disposições legislativas nacionais que prescrevem a contagem dos períodos de serviço militar para determinar a antiguidade do trabalhador na empresa devem ser consideradas como parte das condições de emprego e de trabalho no sentido do artigo 9.o do Regulamento n.o 38/64/CEE e do artigo 7.o do Regulamento (CEE) n.o 1612/68.
—
O princípio da igualdade de tratamento enunciado por esses artigos implica que os períodos que um trabalhador passa no seu país de origem, para aí cumprir as obrigações militares, sejam tomados em conta para determinar a sua antiguidade numa empresa de outro Estado-membro, do mesmo modo que os períodos de serviço militar cumpridos nas forças armadas deste último Estado.
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*1
)	Língua original: francês.