‘Gronden van de beslissing in conventie en in reconventie
1. Vaststaande feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaring
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende)
betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van
overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
a. De personenvennootschap naar Duits recht, DHS GbR (verder DHS)
heeft blijkens een daartoe opgemaakte onderhandse akte van 26 mei
1997 van ARAG een bedrag geleend van DM 6.879.000,-.
b. Op 29 juli 1997 is ten overstaan van kandidaat-notaris mr. S., als
plaatsvervanger voor notaris D. een notariële akte verleden, die, voor
zover hier van belang en zakelijk weergegeven, inhoudt dat mr. C.,
handelende als schriftelijk gevolmachtigde van K., die ten deze handelde
als bestuurder van de vennootschap naar Duits recht MIC-MAXIMA
Immobilien Management Consulting GmbH te Düsseldorf, als pandgever
een pandrecht verleent aan ARAG, – ten deze krachtens schriftelijke
volmacht vertegenwoordigd door B. – tot meerdere zekerheid van de
schuld van DSH GbR aan ARAG.
De verpande vordering is volgens de akte een vordering van de
pandgever op de vennootschap naar Duits recht MIC-MAXIMA
Immobiliengesellschaft Consulting GmbH & Co Kommanditgesellschaft
Holland-Rendite-Fonds Rotterdam, gevestigd te Keulen.
c. Eveneens op 29 juli 1997 is ten overstaan van kandidaat-notaris mr.
S. als plaatsvervanger voor notaris D., een notariële akte verleden,
die, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, inhoudt dat
mr. C., handelde als schriftelijk gevolmachtigde van K., die ten deze
handelde als bestuurder van de vennootschap naar Duits recht MIC-
MAXIMA Immobilien Management Consulting GmbH te Düsseldorf, welke
vennootschap handelde:
(a) voor zich en als zodanig verder in de akte aangeduid als schuldeiser,
en
(b) in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de vennootschap
naar Duits recht MIC-MAXIMA Immobiliengesellschaft Consulting GmbH &
Co Kommanditgesellschaft Holland-Rendite-Fonds Rotterdam, gevestigd te
Keulen, welke vennootschap handelde:
(1) voor zich en als zodanig in de akte verder aangeduid als schuldenaar,
en
(2) als schriftelijk gevolmachtigde van de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid Dufrinco BV gevestigd te Breda, als zodanig in
de akte verder aangeduid als onderzetter.
In de akte verklaart de schuldenaar onder meer wegens op de datum van
akte ter leen ontvangen gelden aan schuldeiser schuldig te zijn de som
van DM 6.879.000,00. Voorts hebben partijen blijkens de akte verklaard
dat de schuldenaar aan de schuldeiser over de schuld of het restant
daarvan een rente zal vergoeden tegen acht en een halve procent (8,5%)
per jaar.
In de akte verklaart schuldenaar verder tot meerdere zekerheid voor
de terugbetaling van deze schuld aan de schuldeiser het recht van
tweede hypotheek te verlenen op een bedrijfscomplex met parkeerplaats,
ondergrond en erf, staande en gelegen te Rotterdam aan de Abraham van
Stolkweg 46, 48 en 50, kadastraal bekend gemeente Rotterdam, sectie Z
nummer 4168, groot één hectare, eenendertig are en veertig centiare.
De onderzetter verklaart dat hij bevoegd is tot het verrichten van de
genoemde rechtshandelingen, dat het vermelde onderpand hem in
economisch eigendom toebehoort, dat hij daarover de onvoorwaardelijke
beschikking heeft en dat het niet anders is belast dan met een hypotheek
ten behoeven van ABN AMRO Onroerend Goed Lease en Financieringen
BV.
Vervolgens verklaart onderzetter kort samengevat dat de eigendom van
het onderpand werd verkregen door Dufrinco BV en dat de economische
eigendom door Schuldenaar werd verkregen bij akte van economische
levering van 28 december 1995.
d. HRF is, blijkens het vennootschapscontract van 31 maart 1995,
opgericht als Kommanditgesellschaft onder de naam MIC – MAXIMA
Immobilienmanagement Consulting GmbH & Co. Kommanditgesellschaft
Holland-Rendite-Fonds Rotterdam.
Doel van de vennootschap is het doen van investeringen in binnen- en
buitenland, met name in Rotterdam, en het verlenen van diensten.
Beherend vennoot bij de oprichting was de vennootschap naar Duits recht
MIC – MAXIMA Immobilienmanagement Consulting GmbH.
§ 8 van het vennootschapscontract bepaalt onder meer:
“1. Die persönlich haftende Gesellschafterin bedarf zu Geschäften, die
über den Rahmen ihrer in §7-zugrundegelegten Geschäftsführerbefugnis
hinausgehen, der Einwilligung der Gesellschafterversammlung.
2. Dies gilt insbesondere für:
a. Änderung und/oder Aufhebung der nach Maßgabe des Investitions-
und Finanzierungsplanes zu schließenden Verträge, sofern deren
Gegenstandswert mehr als DM 300.000,- beträgt.
b. Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Grundstücken und
grundstückgleichen Rechten; (…)
e. Vornahmen von Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen, die über den
gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens hinausgehen oder die
für die
Gesellschaft von besondere Bedeutung sind und einen Betrag von DM
50.000,-
im Einzelfall übersteigen.”
§ 7 van het vennootschapscontract bepaalt onder meer:
“1. Zur Geschäftsführung und Vertretung ist die persönlich
haftende Gesellschafterin berechtigt und verpflichtet. Die
Geschäftsführungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafterin
erstreckt sich auf die Vornahme aller Geschäfte, die zum üblichen
Betrieb der Gesellschaft gehören, insbesondere auf den Absluß und
die Abwicklung bzw. die Vornahme der dem Investitionsplan zugrunde
liegen[den] Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen. (…)
4. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist von den Beschränkungen
des § 181 BGB befreit, soweit sie zu Erreichung des Gesellschaftzweckes
im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplanes Rechtsgeschäfte
oder Rechtshandlungen vornimmt. Dies gilt insbesondere für den
Absluß des Vertrages, mit dem sie für die Kommanditgesellschaft das
wirtschaftliche Eigentum an der Fondsimmobilie erwirbt.”
In § 6 van het vennootschapscontract is het Investitions- und
Finanzierungsplan opgenomen, dat met betrekking tot de financiering het
volgende bepaalt: in hfl in DM Kurs hfl 100 = 89 DM
2. Finanzierung
Eigenkapitaal 10.510.000 9.353.900 Fremdkapital 13.000.000 11.570.000
(Festzinssatz 8,75% p.a. für 10 Jahre fest) Finanzierung insgesamt
23.510.000 20.923.900”
e. DHS is in gebreke gebleven bij de nakoming van haar verplichtingen
uit de geldleningsovereenkomst met ARAG. Bij brieven van 11 september
1998, gericht aan MIC Maxima Immobilienmanagement Consulting
GmbH & Co. KG Holland-Rendite-Fonds Rotterdam te Keulen en van 21
september 1998, gericht aan het adres van Loeff Claeys Verbeke, als
gekozen woonplaats, met verzoek tot doorgeleiding aan MIC Maxima
Consulting GmbH & Co. KG Holland-Rendite-Fonds Rotterdam, heeft ARAG
mededeling gedaan van de verpanding van de vordering.
f. De akte van verpanding is, met een verklaring van notaris D. d.d. 30
december 1997, op 31 december 1997 ingeschreven in de openbare
registers van het kadaster te Rotterdam in Hyp 3 deel 14544 nr. 001. Op
8 maart 1999 is in de openbare registers van het kadaster te Rotterdam
in Hyp 3 deel 16326 nr. 031 ingeschreven een verklaring van notaris
D. d.d. 5 maart 1999 waarin is opgenomen dat de verpanding aan de
schuldenaar is medegedeeld.
In de hoofdzaak
2. De vordering in conventie
2.1. ARAG verzoekt, in de woorden van de dagvaarding de Rechtbank, bij
vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, ook wat
betreft de proceskosten:
I. HRF te veroordelen tot betaling van het bedrag groot DM 6.879.000,-
(NLG 7.750.844,40) (…)
2.2. ARAG legt aan haar eis ten grondslag dat DHS sinds juli 1998
niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat ARAG na
mededeling van het pandrecht bevoegd is de aan haar verpande vordering
op HRF te innen. (…)
3. Het verweer
3.1. HRF bestrijdt de vordering en voert aan:
Bij het opstellen van de overeenkomst tussen MIC-MAXIMA Immobilien
Management Consulting GmbH (verder MIC-MAXIMA) en HRF, waarbij
de geldlening werd vastgelegd en de hypotheek werd verleend, is
gebruik gemaakt van een constructie waarbij MIC-MAXIMA werd
vertegenwoordigd door K., een van de deelnemers in DHS, zowel als
bestuurder van MIC-MAXIMA voor deze, als in zijn hoedanigheid van
bestuurder van MIC-MAXIMA in haar hoedanigheid van beherend vennoot
van HRF. De beherend vennoot was echter tot het aangaan van de
lening en het verlenen van hypotheek niet bevoegd, nu § 8 van de
vennootschapsovereenkomst aan de bevoegdheid van de beherend
vennoot beperkingen stelt die daaraan in de weg staan. Het afsluiten
van leningen waar het in deze om gaat en het verlenen van het recht
van hypotheken behoeft de toestemming van de vergadering van
commanditairen c.q. de Beirat.
Door akkoord te gaan met een akte van geldlening met hypotheekstelling
is K. getreden buiten de bevoegdheden van de beherend vennoot, zoals
vastgelegd in § 8 van het vennootschapscontract.
3.2. Op grond van § 181 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) is een
vertegenwoordiger niet bevoegd met zichzelf op eigen naam, of als
vertegenwoordiger van een derde, een rechtshandeling aan te gaan,
behoudens indien anders is overeengekomen.
§ 7 van het vennootschapscontract geeft weliswaar aan dat de beherend
vennoot van de bepalingen van § 181 BGB is ontslagen, maar uitsluitend
voor transacties die vallen binnen het kader van het Investitions- und
Finanzierungsplan. De onderhavige rechtshandelingen vallen daar niet
onder.
Ingevolge § 181 BGB heeft er dan ook geen rechtsgeldige
vertegenwoordiging plaatsgevonden. Er is ook daarom géén
overeenkomst van geldlening en geen recht van hypotheek tot stand
gekomen.
3.3. Ook naar Nederlands recht is de onderhavige rechtshandeling nietig,
nu volgens art. 3:68 Burgerlijk Wetboek (BW) een gevolmachtigde slechts
als wederpartij kan optreden van de volmachtgever wanneer de inhoud
van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd
tussen beider belangen is uitgesloten. De aan MIC-MAXIMA als beherend
vennoot verstrekte bevoegdheden voorzagen niet in de onderhavige
rechtshandelingen, zodat die nietig zijn. (…)
in reconventie
4. De vordering
4.1. HRF vordert, in de woorden van de conclusie van eis in reconventie:
“Dat het de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam behage, bij vonnis
uitvoerbaar, zo mogelijk uitvoerbaar te verklaren bij voorraad,
I.
A. Te verklaren voor recht dat de inschrijvingen in de openbare registers
van het kadaster te Rotterdam van 31 december 1997 (…) waardeloos
zijn, en (…)”
Beoordeling in de hoofdzaak
in conventie
8. Nadat vonnis was verzocht heeft HRF zich, bij brief van 22 juli 2003,
tot de rechtbank gewend met het verzoek de beoordeling van de zaak
aan te houden, opdat deze zou kunnen worden gevoegd met een in
Duitsland tussen partijen aanhangig gemaakte zaak waarbij HRF ARAG uit
onrechtmatige daad heeft aangesproken en waarvan verwijzing naar de
rechtbank te Amsterdam zou zijn verzocht.
ARAG heeft zich bij brief van 17 september 2003 tegen aanhouding
en voeging verzet. Het verzoek om aanhouding en voeging komt niet
voor inwilliging in aanmerking. Weliswaar bepaalt art. 28 van de EEX
Verordening dat wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn
voor gerechten van verschillende lidstaten het gerecht waar de zaak
het laatst is aangebracht de zaak kan verwijzen naar het gerecht waar
de zaak het eerst is aangebracht, maar daaraan is toegevoegd dat de
wetgeving van het laatstgenoemde gerecht voeging ervan dan moet
toestaan.
De wetgeving van Nederland staat ingevolge art. 222 jo 220 lid 3 Rv
voeging slechts toe indien de vordering daartoe door de gedaagde is
gedaan vóór alle weren, op de voor de conclusie van antwoord bepaalde
roldatum. Het verzoek kan dus niet in behandeling worden genomen
wanneer – zoals in dit geval – de zaak al in staat van wijzen is.
9. In de oorspronkelijke tenaamstelling van HRF in de dagvaarding is
kennelijk een misslag geslopen, nu daarin als gedaagde is vermeld:
MIC-MAXIMA Immobilien Gesellschaft Consulting GmbH & CO.
Kommanditgesellschaft Holland Rendite Fonds Rotterdam, terwijl uit het
Geselschaftsvertrag blijkt dat de juiste naam is:
MIC-MAXIMA Immobilienmanagement Consulting GmbH & Co.
Kommanditgesellschaft Holland-Rendite-Fonds Rotterdam.
Eerst genoemde naam komt ook – kennelijk eveneens bij wijze van
misslag – voor als naam van de schuldenaar in de aktes van 29 juli
1997. Nu tussen partijen niet in geschil is dat steeds bedoeld wordt
de rechstpersoon die thans genaamd is als in de kop van dit vonnis
aangegeven behoeft dat verder geen rectificatie.
In de akte van 29 juli 1997 houdende akte van geldlening met
hypotheekstelling zijn nog enkele andere misslagen geslopen.
Zo vermeldt de akte onder het kopje Hypotheekstelling en Verpanding,
dat door de schuldenaar (=HRF) tot meerdere zekerheid een recht van
tweede hypotheek wordt verleend. Kennelijk is daar echter bedoeld de
onderzetter (=Dufrinco). Anderzijds staat in de akte vermeld dat de
onderzetter verklaart dat het onderpand hem in economische eigendom
toebehoort, waar bedoeld moet zijn dat de schuldenaar zulks verklaart,
nu toch Dufrinco de juridische en HRF de economische eigenaar van de
onroerende zaak is.
Nu voornoemde misslagen echter evident zijn en geen van partijen zich
daar verder op heeft beroepen, zal de rechtbank de betreffende akten
verbeterd lezen.
10. Nu gedaagde bij antwoord uitdrukkelijk de bevoegdheid van de
rechtbank heeft aanvaard is de rechtbank bevoegd van de onderhavige
vorderingen kennis te nemen.
11. Partijen zijn het er over eens dat voor de beoordeling van de
overeenkomsten van geldlening met hypotheekstelling en verpanding
Nederlands recht toepasselijk is. De rechtbank sluit zich daarbij aan,
nu die overeenkomsten zijn opgenomen in een voor een Nederlandse
notaris verleden akte en de hypotheekstelling betrekking heeft op een
in Nederland gelegen onroerende zaak, zodat zij met de Nederlandse
rechtssfeer het nauwste zijn verbonden.
Voorts zijn partijen het er over eens, en de rechtbank sluit zich daarbij
aan, dat de van de bevoegdheid van MIC-MAXIMA om in deze zaak HRF
te vertegenwoordigen naar Duits recht dient te worden beoordeeld, nu die
vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt beheerst door het recht van het
land waar de rechtspersoon is opgericht en bestaat.
12. Allereerst zal de rechtbank hebben vast te stellen of MIC-MAXIMA
als beherend vennoot bevoegd was namens HRF een overeenkomst tot
geldlening met hypotheekstelling aan te gaan, waarbij MIC-MAXIMA zelf
als wederpartij optrad.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet aan twijfel onderhevig zijn
dat het aangaan van een lening tot een bedrag van ca. DM 6,8 mio valt
onder de beperking van § 8 lid 2 sub e, van het vennootschapscontract
waarvoor toestemming van de vergadering van commanditairen c.q. de
Beirat vereist is.
Evenzo geldt dat het verlenen van een (tweede) hypotheek op de aan
de HRF (in economische eigendom) toebehorende onroerende zaak valt
onder de beperking van § 8 lid 2 sub b.
Onweersproken is dat toestemming van de vergadering van
commanditairen c.q. de Beirat gevraagd noch verkregen is, zodat de
beherend vennoot tot het aangaan van de betreffende transactie niet
bevoegd was.
13. § 181 BGB luidt:
“Ein Vertreter kan, soweit nicht ein anders ihn gestattet ist, im Nahmen
des Vertretenen mit sich im eigenen Nahmen oder als Vertreter eines
Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn daß das
Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbintlichkeit
besteht.”
In beginsel is daarmee gegeven dat MIC-MAXIMA niet enerzijds voor
zichzelf en anderzijds als vertegenwoordiger van HRF een rechtshandeling
kan aangaan.
§ 7 lid 4 van het vennootschapscontract heft die onbevoegdheid voor
bepaalde handelingen op, te weten de rechtshandelingen die tot het
bereiken van het doel van de vennootschap dienen, binnen het kader van
het Investitions- und Finanzierungsplan. ARAG heeft aangevoerd dat de
onderhavige transactie binnen het Investitions- und Finanzierungsplan
past, omdat immers in dat plan de mogelijkheid van het aangaan van
hypothecaire leningen uitdrukkelijk is voorzien.
De rechtbank volgt ARAG daarin niet.
In het plan is voorzien in het aangaan van een bepaalde hypothecaire
geldlening. Het aangaan van een andere lening is daarin niet voorzien.
Uit de beperkingen in § 8, waar voor het aangaan van wijzigingen in de
overeenkomsten uit het plan met een waarde van meer dan DM 300.000-
(sub a) en voor het bezwaren van onroerende zaken (sub b) afzonderlijke
toestemming is vereist, volgt dat het kader van het plan, als bedoeld in §
7 lid 4, niet zo ruim mag worden uitgelegd dat ook het aangaan van een
nieuwe hypothecaire lening van ca. DM 6,8 Mio daaronder kan worden
begrepen. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het gaat om de
uitleg van een uitzondering op de in beginsel bestaande onbevoegdheid,
die juist in het leven is geroepen om een tegenstrijdigheid van belangen,
zoals die zich in deze zaak voor doet tegen te gaan.
14. ARAG heeft aangevoerd dat de onbevoegdheid van MIC-MAXIMA haar
niet kan worden tegengeworpen, omdat deze slechts interne werking zou
hebben.
Daargelaten of dat juist is met betrekking tot de bevoegdheidsbeperking
op grond van § 8, kan dat in ieder geval niet worden aanvaard voor de
bevoegdheidsbeperking van § 181 BGB, die immers op de wet is gegrond
en derhalve ook externe werking heeft.
15. Het gevolg van de onbevoegdheid van MIC-MAXIMA om HRF bij het
aangaan van de hypothecaire leningsovereenkomst met MIC-MAXIMA
te vertegenwoordigen heeft tot gevolg dat – behoudens toestemming
achteraf, die gesteld noch gebleken is – geen leningsovereenkomst en
hypotheek tot stand zijn gekomen. (…)’
Volgen overwegingen naar Nederlands recht in conventie en reconventie,
afwijzing in conventie en verklaring voor recht in reconventie dat de
inschrijvingen in het Nederlandse kadaster waardeloos zijn.
Hof Amsterdam
‘3. Feiten en verdere uitgangspunten
3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met f,
een aantal feiten als in deze zaken vaststaand aangemerkt. Daaromtrent
bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met
stilzwijgende correctie van enkele onmiskenbare tikfeilen.
3.2. De rechtbank heeft in de hoofdzaak expliciet geoordeeld dat zij
bevoegd is van de “onderhavige vorderingen” (kennelijk: die in conventie)
kennis te nemen en stilzwijgend zich eveneens bevoegd geacht ten
aanzien van de reconventionele vorderingen. Ook in de vrijwaringzaak
heeft de rechtbank stilzwijgend zich bevoegd geacht.
Aangezien de vorderingen in beide zaken zijn ingesteld vóór 1 maart
2002 moet de internationale bevoegdheid van de rechtbank worden
beoordeeld naar het EEX-verdrag. In de hoofdzaak is HRF als gedaagde
in conventie en ARAG als verweerster in reconventie voor de rechtbank
verschenen zonder de internationale of nationale (relatieve) bevoegdheid
te betwisten. Daarom heeft de rechtbank in de hoofdzaak in conventie en
in reconventie zich terecht bevoegd geacht, nu er ook geen ander gerecht
bij uitsluiting bevoegd is. Alle vier de partijen die gezamenlijk de notaris
worden genoemd, hebben woonplaats in Nederland en bovendien blijkt
niet dat de vrijwaringvordering slechts is ingesteld om deze vier partijen
af te trekken van de rechter die de wet hun toekent. Daarom heeft de
rechtbank ook in de vrijwaringzaak zich terecht bevoegd geacht nu ook
niet blijkt van grond voor een ander oordeel. Ook het hof is dus bevoegd
ten aanzien van de vorderingen die in de eerste aanleg in beide zaken zijn
ingesteld.
3.3. De rechtbank heeft voorts expliciet geoordeeld dat “de
overeenkomsten van geldlening met hypotheekstelling en
verpanding” (waarbij de rechtbank kennelijk het oog had op zowel de
verbintenisrechtelijke rechtsgevolgen van die overeenkomsten als de
zakenrechtelijke rechtsgevolgen van de hypotheekstelling en verpanding)
beheerst worden door Nederlands recht en dat de bevoegdheid van “MIC-
MAXIMA” (dat is de vennootschap die feitelijk namens HRF optrad bij
het aangaan van één van de twee evengenoemde geldleningen en bij
het verrichten van evengenoemde hypotheekstelling, één en ander zoals
neergelegd in één van de twee notariële akten van 29 juli 1997) om HRF
bij het verrichten van die rechtshandelingen te vertegenwoordigen, naar
Duits recht dient te worden beoordeeld. Daaromtrent bestaat geen geschil
zodat het hof van deze oordelen heeft uit te gaan.
4. Beoordeling van de hoofdzaak in hoger beroep (…)
4.3. De grieven van ARAG (incidenteel appel) zijn gericht tegen de
afwijzing van de vorderingen in conventie. De grieven van HRF (principaal
appel) zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen IB en II in
reconventie. (…) (Volgt bespreking van deze grieven naar Nederlands
recht. De grieven falen, red.)
4.14. Bij de pleidooien heeft ARAG “toegevoegd” dat de rechtbank deze
aangelegenheid niet naar Nederlands recht had mogen beoordelen. Dit
moet worden aangemerkt als nieuwe grief en daarom buiten behandeling
blijven, nu HRF uitdrukkelijk bezwaar ertegen heeft gemaakt dat de
rechtsstrijd in hoger beroep alsnog tot dit punt zou worden uitgebreid.
Overigens maakt ARAG niet duidelijk, en ziet het hof ook niet, dat zij
profijt zou hebben van een beoordeling van dit punt naar Duits recht. (…)
4.17. Voor zover de vorderingen van HRF in reconventie die in hoger
beroep nog moeten worden beoordeeld, zijn gebaseerd op onrechtmatige
daad, dient te worden vastgesteld welk recht de desbetreffende
verbintenissen tussen de partijen beheerst. De rechtbank vond geen
aanleiding hierover uitdrukkelijk te overwegen.
4.18. De vorderingen II en III in reconventie worden als volgt begrepen.
Aan vordering II ligt – in elk geval in hoger beroep alleen nog – ten
grondslag het gestelde onrechtmatige handelen van ARAG, gelegen in
(1) het (mede) verrichten van de in één van de twee notariële akten
van 29 juli 1997 neergelegde verpanding, en (2) het voeren van de
onderhavige procedure. Aan vordering III ligt ten grondslag het gestelde
onrechtmatige handelen van ARAG, gelegen in (1) het handhaven van de
inschrijvingen toen ARAG wist of behoorde te weten dat ze waardeloos
waren, en (2) het leggen van conservatoire beslagen onder de huurders
van HRF.
4.19. Voor zover een onrechtmatige daad is gelegen in het
(mede)verrichten van ARAG van de op 29 juli 1997 te Amsterdam
verrichte verpanding, kan Amsterdam worden aangemerkt als de plaats
waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. Zoals HRF aanvoerde
(conclusie van antwoord/eis in reconventie, 96; nadien niet bestreden)
wijst dit naar Nederlands recht als toepasselijk recht, doch dat is niet
beslissend, omdat beide partijen in Duitsland zijn gevestigd. De doorslag
moet geven dat de onrechtmatige daad nauw verbonden is met de
verbintenis- en zakenrechtelijke rechtsgevolgen van de in de andere
notariële akte van 29 juli 1997 neergelegde rechtshandelingen, die door
Nederlands recht worden beheerst, naar het hof als uitgangspunt heeft
te nemen (zoals onder 3.3 uiteengezet). Ingevolge deze “accessoire”
aanknoping wordt het Nederlandse recht als te dezen toepasselijk
aangemerkt, nu niet is gebleken van omstandigheden die nopen tot een
ander oordeel. Opgemerkt wordt nog dat toepassing van de regels die
thans in de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad zijn neergelegd, niet
tot een ander resultaat zou leiden, zodat niet zal worden onderzocht in
hoeverre die regels ook al golden vóór 1 juni 2001 (de datum waarop die
wet in werking is getreden).
4.20. Het onder 4.19 overwogene geldt ook voor zover een onrechtmatige
daad is gelegen in het voeren van de onderhavige procedure. 4.21.
Voor zover een onrechtmatige daad is gelegen in het handhaven van de
inschrijvingen, dient evenzeer op grond van accessoire aanknoping als
voormeld het Nederlandse recht als toepasselijk te worden aangemerkt,
ook al kan hier niet worden gezegd dat de onrechtmatige daad in
Nederland heeft plaatsgevonden.
4.22. De conservatoire beslagen zijn op 25 en 26 februari en 1 maart
1999 onder de huurders van HRF gelegd. Of de beslagen nu al dan niet
in Nederland zijn gelegd (daarover geven de aan het hof overgelegde
gedingstukken, waarbij de beslagstukken ontbreken, geen uitsluitsel),
eventueel hierin gelegen onrechtmatig handelen dient naar Nederlands
recht te worden beoordeeld, op grond van accessoire aanknoping als
voormeld. (…)
5. Beoordeling van de vrijwaringzaak in hoger beroep (…)
5.4. De vorderingen van HRF zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen
van mr. D., althans op wanprestatie van mr. D. en/of geïntimeerde sub 4
ter zake van verbintenissen uit een overeenkomst van opdracht die tussen
HRF en deze laatste partij of partijen tot stand is gekomen, en voorts op
de stelling dat de andere geïntimeerden daarvoor hoofdelijk aansprakelijk
zijn. Ook hier dient te worden vastgesteld welk recht de desbetreffende
verbintenissen beheerst. De partijen hebben niet de moeite genomen
deze kwestie te bespreken. De rechtbank vond geen aanleiding hierover
uitdrukkelijk te overwegen.
5.5. Voor zover een onrechtmatige daad is gelegen in het handelen
van mr. D., kan Amsterdam worden aangemerkt als de plaats waar de
onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, aangezien mr. D. destijds
kantoor hield te Amsterdam en zijn handelen heeft geresulteerd in de
beide notariële akten van 29 juli 1997, die te Amsterdam voor een
plaatsvervangster van mr. D. zijn verleden. Nu niet is
gebleken van omstandigheden die nopen tot een ander oordeel,
brengt dat mee dat het Nederlandse recht op de verbintenis uit deze
onrechtmatige daad toepasselijk is, conform de desbetreffende regels van
Nederlands internationaal privaatrecht, die thans in de Wet conflictenrecht
onrechtmatige daad zijn neergelegd.
5.6. Voor zover het handelen van mr. D. geschiedde op grond van
een overeenkomst van opdracht, totstandgekomen tussen hem en/of
geïntimeerde sub 4 enerzijds en HRF anderzijds, kan worden aangenomen
dat mr. D., die handelde in de uitoefening van het beroep van notaris,
de kenmerkende prestatie moest verrichten, zodat, nu mr. D. in
Nederland gevestigd was, vermoed wordt dat de overeenkomst het
nauwst met Nederland is verbonden. Voor zover de overeenkomst
geacht moet worden tot onderwerp te hebben het recht van hypotheek
op een te Rotterdam, en dus in Nederland, gelegen onroerende zaak,
ondersteunt dat het evengenoemde vermoeden. Nu niet is gebleken van
omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, brengt het voorgaande
mee dat het Nederlandse recht de overeenkomst van opdracht beheerst,
ingevolge de desbetreffende regels van het EVO-verdrag.
5.7. De vraag naar welk recht beslist moet worden of, eenmaal gegeven
de aansprakelijkheid van mr. D. jegens HRF, de andere geïntimeerden
hoofdelijk jegens HRF aansprakelijk zijn, kan onbeantwoord blijven
daar deze geïntimeerden niet hebben betwist dat zij, gegeven die
aansprakelijkheid van mr. D., hoofdelijk aansprakelijk zijn.’