62023CC0159
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 25 april 2024 (
1
)
Zaak C‑159/23
Sony Computer Entertainment Europe Ltd
tegen
Datel Design and Development Ltd,
Datel Direct Ltd,
JS
[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Intellectuele eigendom – Auteursrecht en naburige rechten – Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Richtlijn 2009/24/EG – Artikel 1 – Werkingssfeer – Handelingen waarvoor toestemming vereist is – Artikel 4, lid 1 – Veranderen van een computerprogramma – Wijziging van de inhoud van de in het werkgeheugen opgeslagen en bij de uitvoering van het programma gebruikte variabelen”
Inleiding
1.
Krachtens zowel het Unierecht als het internationale recht dat van toepassing is op de Unie (
2
) dienen computerprogramma’s te worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie (
3
). Deze kwalificatie kan twijfels doen rijzen. Hoewel een computerprogramma inderdaad de vorm van een „tekst” kan aannemen, dat wil zeggen een lijst van instructies die door de computer moeten worden uitgevoerd, is dat in tal van opzichten een specifieke tekst, die met geen enkele andere categorie van werken van letterkunde te vergelijken valt.
2.
Een dergelijk programma is niet bestemd om rechtstreeks door de gebruiker te worden gelezen of anderszins te worden geëxploiteerd, maar om de werking aan te sturen van een machine die informatie kan verwerken, dat wil zeggen een computer. De gebruiksvorm (doelcode) van een computerprogramma, waarin deze programma’s gewoonlijk onder de gebruikers worden verspreid, is zelfs niet leesbaar voor de mens, aangezien deze vorm bestemd is om door de machine te worden uitgevoerd. Zelfs de voor mensen leesbare vorm (broncode) van een computerprogramma is overigens enkel begrijpelijk voor daartoe opgeleide personen, aangezien deze is opgesteld in een kunstmatige taal (de programmeertaal), die vaak niet toegankelijk is voor de gemiddelde gebruiker van dergelijke programma’s. Hieraan ontlenen computerprogramma’s uit auteursrechtelijk oogpunt als beschermde werken een bijzonder belangrijke eigenschap, te weten dat door de manier waarop computers werken, elk gebruik van een programma normaal gesproken een of meer reproducties van het programma vereist, waarvoor de toestemming van de houder van het auteursrecht op dat programma nodig is.
3.
Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de bescherming van computerprogramma’s, zoals die is opgevat in het Unierecht, sterk verschilt van de regels van het „gemeenrechtelijke” auteursrecht en dichter aanleunt bij een bijzondere beschermingsregeling. (
4
) Deze beschermingsregeling biedt de rechthebbenden namelijk meer controle over de handelingen van de gebruikers in privékring – die normaal gesproken buiten de werkingssfeer van het auteursrecht valt – en over handelingen die gewoonlijk niet onder het alleenrecht van de auteur vallen, zoals de verandering van het werk door de gebruiker voor diens eigen behoeften. Deze controle is zo uitgebreid dat zelfs de eenvoudige kennisneming van het werk, die van fundamenteel belang is in het geval van een normaal werk van letterkunde, slechts bij wijze van uitzondering, in beperkte mate en onder voorwaarden is toegestaan. De uitzonderingen waarin het auteursrecht normaal gesproken voorziet, te beginnen met de zogenoemde uitzondering voor „kopieën voor privégebruik”, zijn bovendien uitgesloten van de beschermingsregeling voor computerprogramma’s.
4.
Dat neemt niet weg dat de bescherming als werk van letterkunde een belangrijke intrinsieke beperking inhoudt, te weten dat zij in beginsel beperkt is tot de uitdrukkingsvorm van het werk, met andere woorden de tekst.
5.
Onderhavige zaak betreft de vraag of en in voorkomend geval in hoeverre de door het Unierecht verleende bescherming voor computerprogramma’s kan worden uitgebreid tot buiten de tekst zelf. Met andere woorden: hoe ver kan het begrip „tekst” in het geval van dergelijke programma’s worden opgerekt?
6.
Meer in het bijzonder moet worden vastgesteld of het in de context van videospellen is toegestaan dat derden zonder toestemming van de houders van het auteursrecht op deze spellen programma’s maken en dat gebruikers zonder deze toestemming programma’s gebruiken die een spel gemakkelijker maken door bepaalde door de auteur bedachte moeilijkheden te omzeilen, zogenoemde cheatsoftware. Het komt mij voor dat de houders van het auteursrecht op deze videospellen als het ware het beste van twee werelden willen door elementen waarvoor krachtens het „gemeenrechtelijke” auteursrecht hoogstens aanspraak kan worden gemaakt op een veel beperkter bescherming, te onderwerpen aan de bijzonder ruime bescherming voor computerprogramma’s.
7.
Het belang van de onderhavige zaak reikt evenwel verder dan het strikte terrein van videospellen, aangezien ook in andere sectoren software kan voorkomen die het mogelijk maakt om computerprogramma’s te gebruiken op een andere manier dan oorspronkelijk was bedoeld.
Toepasselijke bepalingen
Internationaal recht
8.
Artikel 4 van het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake auteursrecht, dat is aangenomen te Genève op 20 december 1996 (
5
) luidt:
„Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of ‑vorm daarvan.”
9.
Een soortgelijke bepaling is vervat in artikel 10, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (
6
), waarin het volgende is bepaald:
„Computerprogramma’s, in bron- dan wel doelcode, worden beschermd als letterkundige werken krachtens de [Berner Conventie].”
Unierecht
10.
In artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/29/EG (
7
) is bepaald:
„Behoudens de in artikel 11 bedoelde gevallen, doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende:
a)
de rechtsbescherming van computerprogramma’s;
[…]”
11.
Artikel 2, onder a), van deze richtlijn bepaalt:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van:
a) auteurs, met betrekking tot hun werken,
[…] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”
12.
In artikel 1 van richtlijn 2009/24/EG (
8
) staat te lezen:
„1.   Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de [Berner Conventie]. De term ‚computerprogramma’ in de zin van deze richtlijn omvat ook het voorbereidend materiaal.
2.   De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. De ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, worden niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk beschermd.
3.   Een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt, mogen geen andere criteria worden aangelegd.
[…]”
13.
Artikel 4, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn bepaalt:
„Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan:
a)
de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist;
b)
het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert;
[…]”
14.
Artikel 5, lid 1, van die richtlijn luidt:
„Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, onder a) en b), genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”
Duits recht
15.
Voornoemde bepalingen van richtlijn 2009/24 zijn omgezet in het Duitse recht, met name bij §§ 69a en 69c van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (wet op het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965 (
9
), zoals gewijzigd bij de wet van 23 juni 2021 (
10
).
Feiten, procedure en prejudiciële vragen
16.
Sony Computer Entertainment Europe Ltd (hierna: „Sony”), een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming, verkoopt als exclusieve licentiehouder voor Europa Playstation-spelconsoles alsook spellen voor deze consoles. Zo verkocht Sony tot 2014 met name de PlayStation Portable (PSP) en het voor die console bestemde spel „Motorstorm: Arctic Edge”.
17.
De eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen Datel Design and Development Ltd en Datel Direct Ltd (hierna gezamenlijk: „Datel”) ontwikkelen, produceren en verkopen software, met name aanvullende producten voor de spelconsoles van Sony, waaronder de software „Action Replay PSP” alsook – onder de naam „Tilt FX” – een apparaat waarmee de PSP door ruimtelijke bewegingen kan worden bestuurd.
18.
De software van Datel werkt uitsluitend met de originele spellen van Sony. Daartoe wordt de PSP aangesloten op een pc en wordt een USB-stick in de PSP geplaatst waarop deze software staat. Na het opnieuw opstarten van de PSP kan de gebruiker op de spelconsole een extra tabblad oproepen waarmee de verschillende spellen van Sony kunnen worden gewijzigd. Bij het spel „MotorStorm: Arctic Edge” betreft dit bijvoorbeeld opties waarmee de beperkingen voor het gebruik van de „turbo” (booster) worden opgeheven of het deel van de voertuigen beschikbaar wordt gemaakt dat anders pas bij het behalen van bepaalde scores zou worden vrijgegeven.
19.
In het hoofdgeding heeft Sony in eerste aanleg in wezen verzocht om Datel te verbieden haar software voor de spellen en consoles van Sony te verkopen. Het Landgericht Hamburg (rechter in eerste aanleg Hamburg, Duitsland) heeft de vorderingen van Sony gedeeltelijk toegewezen bij vonnis van 24 januari 2012. Dat vonnis is echter in hoger beroep vernietigd door het Oberlandesgericht Hamburg (rechter in tweede aanleg Hamburg, Duitsland), dat het hoger beroep van Sony in zijn geheel heeft verworpen.
20.
De verwijzende rechter, bij wie beroep in Revision is ingesteld tegen het arrest van het Oberlandesgericht Hamburg, wijst erop dat het slagen van dat beroep afhangt van het antwoord op de vraag of het gebruik van de betreffende software van Datel inbreuk maakt op het exclusieve recht tot verandering van een computerprogramma. In zoverre rijzen er evenwel vragen over de uitlegging van artikel 1, leden 1 tot en met 3, en artikel 4, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/24.
21.
Volgens die rechter voert Sony in het hoofdgeding met name aan dat gebruikers met de softwareproducten van Datel de aan haar spellen ten grondslag liggende programma’s veranderen en hierdoor inbreuk maken op het auteursrecht, alsmede dat Datel hiervoor aansprakelijk is. De partijen zijn het er echter over eens dat noch de betreffende software van Datel, noch de gebruikers ervan op enigerlei wijze toegang hebben tot de code van deze programma’s of deze wijzigen. De software van Datel, die gelijktijdig met het computerprogramma van Sony wordt uitgevoerd, wijzigt immers alleen de inhoud van variabelen die het beschermde computerprogramma in het werkgeheugen heeft opgeslagen en tijdens het verloop van het programma gebruikt.
22.
In deze omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Is er sprake van een inbreuk op de omvang van de bescherming van een computerprogramma volgens artikel 1, leden 1 tot en met 3, van [richtlijn 2009/24] wanneer niet de doel- of broncode van een computerprogramma of de reproductie ervan wordt gewijzigd, maar een gelijktijdig met het beschermde computerprogramma gebruikt ander programma de inhoud van variabelen wijzigt die het beschermde computerprogramma in het werkgeheugen heeft opgeslagen en tijdens het verloop van het programma gebruikt?
2)
Is er sprake van een verandering in de zin van artikel 4, lid 1, onder b), van [richtlijn 2009/24] wanneer niet de doel- of broncode van een computerprogramma of de reproductie ervan wordt gewijzigd, maar een gelijktijdig met het beschermde computerprogramma gebruikt ander programma de inhoud van variabelen wijzigt die het beschermde computerprogramma in het werkgeheugen heeft opgeslagen en tijdens het verloop van het programma gebruikt?”
23.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij het Hof ingekomen op 15 maart 2023. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door partijen in het hoofdgeding en door de Europese Commissie. Al deze partijen waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 25 januari 2024.
Analyse
24.
Het hoofdgeding betreft de gestelde schending van het op artikel 4, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/24 gebaseerde uitsluitende recht van Sony om toestemming te geven voor elke verandering van een computerprogramma waarop deze onderneming de auteursrechten bezit. De verwijzende rechter stelt twee prejudiciële vragen die volgens hem op zichzelf staan. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag is evenwel beslissend voor het antwoord op de tweede. Ik zal dan ook slechts zeer kort ingaan op deze tweede vraag.
25.
Bij wijze van inleidende opmerking moet ik erop wijzen dat de procedure in het hoofdgeding en bijgevolg ook de prejudiciële vragen uitsluitend betrekking hebben op de gestelde schendingen door Datel van de uitsluitende rechten van Sony op haar computerprogramma’s ten gevolge van het gebruik van deze software van Datel door de gebruikers. Deze vragen hebben dus geen betrekking op eventuele schendingen van de rechten van Sony door Datel bij de ontwikkeling van haar software, noch op de aansprakelijkheid van Datel voor een eventuele schending van andere rechten van Sony dan het auteursrecht, zoals een schending van het merkenrecht of oneerlijke mededinging, noch op de aansprakelijkheid van de gebruikers van de litigieuze software. Derhalve zal ik deze kwesties niet behandelen in deze conclusie.
26.
Hoewel het hoofdgeding – zoals ter terechtzitting is bevestigd – evenmin betrekking heeft op een mogelijke schending van het auteursrecht van Sony op andere elementen van haar videospellen dan de aan deze spellen ten grondslag liggende computerprogramma’s, zal ik deze kwestie wel kort behandelen voor zover zij ter terechtzitting door de Commissie aan de orde is gesteld en door partijen is besproken.
Eerste prejudiciële vraag
27.
Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat de door deze richtlijn op grond van deze bepaling verleende bescherming zich uitstrekt tot de inhoud van de variabelen die het beschermde computerprogramma in het werkgeheugen van de computer heeft opgeslagen en tijdens het verloop van het programma gebruikt, wanneer deze inhoud wordt gewijzigd door een ander programma dat gelijktijdig met het beschermde computerprogramma wordt gebruikt, zonder dat evenwel de doel- of broncode van dat beschermde computerprogramma wordt gewijzigd.
28.
Met andere woorden, de verwijzende rechter verzoekt het Hof om het voorwerp van de bij richtlijn 2009/24 aan computerprogramma’s verleende bescherming te verduidelijken.
Voorwerp van de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming
29.
Richtlijn 2009/24 geeft geen definitie van het begrip „computerprogramma”. Zoals blijkt uit de toelichting bij richtlijn 91/250/EEG (
11
), die is gecodificeerd bij richtlijn 2009/24, is het ontbreken van die definitie te verklaren door de wens te voorkomen dat deze definitie door de technische vooruitgang achterhaald raakt. (
12
) Deze voorzichtigheid lijkt mij overbodig, aangezien nog steeds kan worden verwezen naar de definitie in die toelichting, die luidt dat onder dit begrip wordt verstaan „een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een gegevensverwerkende machine, een computer, bepaalde taken te laten uitvoeren” (
13
). Deze definitie, die door de technische vooruitgang geenszins aan relevantie heeft ingeboet, vormt het perfecte uitgangspunt voor de analyse van het voorwerp van de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming.
30.
Ondanks het ontbreken van een juridische definitie van het begrip „computerprogramma”, bevat richtlijn 2009/24 een aantal verduidelijkingen met betrekking tot het voorwerp en de aard van de bescherming die zij biedt.
31.
Zo is in artikel 1, lid 1, van die richtlijn in de eerste plaats bepaald dat computerprogramma’s auteursrechtelijk worden beschermd als werken van letterkunde. Deze stelling heeft gevolgen voor zowel de omvang als de aard van de bescherming in kwestie.
32.
In de tweede plaats geldt de bescherming op grond van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 voor elke uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma met uitsluiting van de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen. Aangezien dit een algemeen auteursrechtelijk beginsel is, is het veelzeggend dat de wetgever het nodig heeft geacht om dit uitdrukkelijk te vermelden in het normatieve deel van richtlijn 2009/24.
33.
In de derde en laatste plaats is in artikel 1, lid 3, van deze richtlijn vastgesteld aan welke vereisten moet worden voldaan om bescherming te kunnen genieten, doordat wordt bepaald dat elk computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is, en dat de toepassing van alle andere criteria uitgesloten is. Hoewel in deze bepaling geen bijzonder hoge eisen worden gesteld opdat een computerprogramma in aanmerking komt voor de bescherming in kwestie – doordat met name overeenkomstig overweging 8 van richtlijn 2009/24 elke beoordeling van de kwaliteit of esthetische waarde van het programma achterwege wordt gelaten – lijkt die bepaling in de weg te staan aan de bescherming van elementen die op zichzelf beschouwd niet de eigen intellectuele schepping van de maker van het programma vormen.
34.
Deze in richtlijn 2009/24 zelf opgenomen elementen van de definitie van het voorwerp van de bescherming zijn ontwikkeld en verduidelijkt in de rechtspraak van het Hof.
35.
Zo heeft het Hof – onder verwijzing naar artikel 10, lid 1, van de Trips-overeenkomst – in het arrest Bezpečnostní softwarová asociace (
14
) geoordeeld dat bij richtlijn 91/250, waarvan de relevante bepalingen identiek waren aan die van richtlijn 2009/24, bescherming wordt verleend aan computerprogramma’s, in welke vorm dan ook die de mogelijkheid biedt om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen, zoals met name de bron- en de doelcode (
15
). In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat een gebruikersinterface geen dergelijke uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt, maar louter een element van dit programma is dat de gebruikers de mogelijkheid biedt om dat programma optimaal te gebruiken, zodat zij niet de bij die richtlijn verleende bescherming geniet. (
16
)
36.
Vervolgens heeft het Hof op basis van deze overwegingen elementen als de functionaliteit van een computerprogramma, de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt, uitgesloten van de bij richtlijn 91/250 verleende bescherming. (
17
) De enige uitzondering betreft volgens het Hof de situatie waarin de gedeelten van de bron- of doelcode die betrekking hebben op de voor een computerprogramma gebruikte programmeertaal of indeling van gegevensbestanden, zouden worden gekopieerd, aangezien er in dat geval sprake zou zijn van een gedeeltelijke reproductie van het computerprogramma. (
18
) Deze precisering heeft echter geen betrekking op de functionaliteit van een programma, aangezien er een duidelijk onderscheid bestaat tussen de (bron- of doel)code van een programma en de functionaliteit ervan.
37.
Uit deze rechtspraak volgt dat de uitdrukkingsvormen van computerprogramma’s die door richtlijn 2009/24 worden beschermd, de broncode en de doelcode zijn (
19
), aangezien deze het mogelijk maken om het programma in kwestie geheel of gedeeltelijk te reproduceren. Andere elementen van een computerprogramma in ruime zin, zoals de functionaliteit ervan, worden daarentegen niet beschermd door die richtlijn.
38.
Een dergelijke lezing van richtlijn 2009/24 – of haar voorganger – waarbij de bescherming wordt beperkt tot de broncode en de doelcode van een computerprogramma, strookt met de aard van de auteursrechtelijke bescherming als werken van letterkunde, de beschermingsregeling waarvoor de Uniewetgever heeft gekozen. Een dergelijke bescherming strekt zich noodzakelijkerwijs uit tot de tekst van het werk, aangezien de intellectuele schepping van de maker – in het geval van een werk van letterkunde – tot uitdrukking komt in de tekst. In het geval van een computerprogramma is de tekst de code, te weten een gestructureerde reeks instructies volgens welke de machine de door de maker van het programma uiteengezette taken moet uitvoeren.
39.
Een computerprogramma in ruime zin kan uiteraard niet worden herleid tot zijn code. Wat de gebruiker namelijk interesseert en wat hem ertoe aanzet de prijs voor de aanschaf van een computerprogramma te betalen, is niet de mogelijkheid om kennis te nemen van de code van dat programma – een mogelijkheid die hij normaal gesproken hoe dan ook niet heeft omdat het programma hem alleen in de vorm van een doelcode wordt geleverd – maar de functionaliteit van dat programma die het mogelijk maakt om met behulp van de computer een bepaald resultaat te verkrijgen.
40.
Specifiek voor de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s is echter precies dat deze bewust wordt beperkt tot de „letterlijke” uitdrukking van het programma in de vorm van de code. In het geval van richtlijn 2009/24 schemert dit voornemen van de Uniewetgever zeer duidelijk door in artikel 1, leden 1 en 2, waarin is bepaald dat computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde en dat deze bescherming alleen wordt verleend aan de uitdrukkingswijze ervan, en niet aan de ideeën en beginselen die eraan ten grondslag liggen. Deze precisering laat weinig ruimte voor beoordelingsvrijheid bij de uitlegging van de bepalingen van de richtlijn wat het voorwerp van de bescherming en de grenzen daarvan betreft.
41.
De beperking van de bescherming van computerprogramma’s tot de uitdrukking ervan in de vorm van code, strookt ook met het doel van die bescherming. Dat doel bestaat erin de makers van de programma’s te beschermen tegen het ongeoorloofd reproduceren en kopiëren van deze programma’s, wat in de digitale omgeving bijzonder eenvoudig en goedkoop is geworden, alsmede tegen de verspreiding van kopieën ervan die zijn verkregen door „piraterij”. De bescherming van computerprogramma’s mag evenwel geen belemmering vormen voor de ontwikkeling van concurrerende of compatibele software, voor zover deze niet slechts kopieën van bestaande programma’s zijn, of voor het gebruik van de programma’s door rechtmatige gebruikers binnen hun persoonlijke levenssfeer. (
20
) Het is dan ook logisch dat het Hof de bescherming heeft beperkt tot uitdrukkingsvormen die de gehele of gedeeltelijke reproductie van het computerprogramma mogelijk maken. (
21
)
42.
De met de eerste prejudiciële vraag aan de orde gestelde kwestie moet worden onderzocht in het licht van deze opmerkingen.
Toepassing op de onderhavige zaak
43.
Ik herinner eraan dat de rechter met zijn eerste prejudiciële vraag wenst te vernemen of de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming van computerprogramma’s zich uitstrekt tot de „inhoud van de variabelen” die een dergelijk programma in het geheugen van de computer plaatst en vervolgens tijdens de uitvoering ervan gebruikt. Derhalve moet eerst worden onderzocht wat de betekenis is van het door de verwijzende rechter gehanteerde begrip „inhoud van de variabelen”.
44.
Zoals Sony in haar opmerkingen uiteenzet, is een „variabele” in de informatica een plaats in het geheugen van de computer waar tijdens de uitvoering van een computerprogramma gegevens worden opgeslagen en waartoe het programma toegang heeft om deze gegevens te gebruiken teneinde zijn taken uit te voeren. De code van het programma bepaalt gewoonlijk de parameters van de variabele, zoals de locatie in het geheugen, de naam, het type gegevens dat erin kan worden opgeslagen enzovoort. (
22
) De concrete gegevens die op een dergelijke plaats worden opgeslagen, wordt de „waarde” van de variabele genoemd. Hoewel de parameters van de variabele niet wijzigen tijdens de uitvoering van het programma, kan de waarde wel veranderen naargelang van de gegevens die het programma van buitenaf ontvangt, bijvoorbeeld van de gebruiker.
45.
Zoals ik heb vermeld, vormen de parameters van de variabelen wezenlijke elementen van de programmacode en genieten zij de bij richtlijn 2009/24 geboden bescherming voor zover zij origineel zijn.
46.
Uit de uiteenzetting van de feiten blijkt echter duidelijk dat deze parameters niet worden gewijzigd door de betreffende software van Datel. Wat wel wijzigt, is de waarde van de variabelen, dat wil zeggen de gegevens die op die plaatsen in het geheugen van de computer worden opgeslagen en waarmee het programma van Sony vervolgens rekening houdt om verschillende taken uit te voeren overeenkomstig de instructies in de code ervan. Met het begrip „inhoud van de variabelen” bedoelt de verwijzende rechter dus noodzakelijkerwijs de waarde van de variabelen. Met de eerste prejudiciële vraag wenst hij bijgevolg te vernemen of richtlijn 2009/24 de houder van het auteursrecht op een computerprogramma de mogelijkheid biedt om zich ertegen te verzetten dat de waarde van de variabelen die bij de uitvoering van dat programma in het geheugen van de computer wordt opgeslagen, door de werking van een ander programma wordt gewijzigd ten opzichte van de waarde die uitsluitend zou zijn opgeslagen ten gevolge van de werking van het eerste programma.
47.
Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord, en wel om meerdere redenen.
48.
In de eerste plaats vormt de waarde van variabelen geen element van de code van een computerprogramma. Het zijn slechts gegevens die losstaan van de code en die door de computer worden geproduceerd en hergebruikt bij de uitvoering van die code, net zoals de inhoud van deze conclusie vanuit het oogpunt van de tekstverwerkingssoftware waarmee zij is opgesteld, uit externe gegevens bestaat. Die gegevens bestaan niet op het tijdstip waarop het programma door de maker ervan wordt gecreëerd, noch op het tijdstip waarop het in het geheugen van de computer wordt geladen, aangezien zij pas tijdens de uitvoering van het programma worden gegenereerd. Zij kunnen het dus niet mogelijk maken om het programma of zelfs maar een deel ervan te reproduceren. Zoals ik heb vermeld (
23
), is de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming volgens de rechtspraak van het Hof beperkt tot de code van computerprogramma’s, omdat het de code is – zowel de bron- als de doelcode – die het mogelijk maakt om het programma te reproduceren.
49.
In de tweede plaats voldoet de waarde van de variabelen niet aan het originaliteitscriterium van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2009/24, aangezien zij geen eigen intellectuele schepping van de maker van het programma is. In het geval van programma’s zoals de videospellen van Sony is de waarde van de variabelen in kwestie immers het resultaat van het spelverloop en dus uiteindelijk van het gedrag van de speler. De maker heeft weliswaar de categorieën van variabelen ontworpen die worden geregistreerd, alsmede de regels volgens welke hun waarde tijdens het spel wordt bepaald, maar deze waarde zelf ontsnapt aan de creatieve controle van de auteur, aangezien zij noodzakelijkerwijs afhangt van factoren die niet vooraf te voorspellen zijn, zoals het gedrag van de speler. Deze waarde kan dus geen auteursrechtelijke bescherming genieten.
50.
In de derde plaats is de waarde van de door het programma gegenereerde variabelen – zoals ook de Commissie opmerkt – van voorbijgaande, tijdelijke en voorlopige aard, aangezien zij in de loop van de uitvoering van het programma kan veranderen en bij de volgende uitvoering van het programma vaak weer op nul wordt gezet. Hoewel het Hof heeft erkend dat de uitdrukking van de schepping van de maker niet per se permanent hoeft te zijn om de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming te kunnen genieten, heeft het niettemin geëist dat het voorwerp van de bescherming voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd. (
24
) Anders dan Sony aanvoert, voldoet een element dat – zoals de door een computerprogramma tijdens de uitvoering ervan gegenereerde waarde van de variabelen – niet alleen kortstondig is, maar ook voortdurend wordt gewijzigd, zowel tijdens die uitvoering als tijdens elke opeenvolgende uitvoering, mijns inziens niet aan dat vereiste. Dat geldt a fortiori indien deze wijzigingen niet afhangen van de schepping van de maker, maar van externe factoren, zoals de gedragingen van de gebruikers van het werk.
51.
Ik moet opmerken dat dit probleem in de onderhavige zaak niet kan worden opgelost door aan te nemen dat de auteursrechtelijke bescherming zich uitstrekt tot alle mogelijke waarden van de variabelen in een computerprogramma, aangezien er in dat geval geen sprake zou zijn van een schending. Software zoals die van Datel wijzigt de parameters van de variabelen niet, doch alleen de waarden ervan. Indien alle mogelijke waarden deel zouden uitmaken van het beschermde programma, zou er dus geen sprake zijn van een verandering.
52.
Uit de opmerkingen van Sony blijkt echter dat Sony niet zozeer de waarden van de variabelen – op zichzelf beschouwd – beschermd wenst te zien, als wel de gevolgen die deze verschillende waarden hebben voor het verloop van het spel of – zoals Sony het uitdrukt – „de door de programmeur gecreëerde spelervaring”.
53.
Volgens Sony komt de creativiteit van de bedenker tot uitdrukking in het gehele verloop van het programma. Het is de waarde van de variabelen die bepaalt welk van de verschillende mogelijke spelverlopen daadwerkelijk zal worden gekozen. Deze stappen in het verloop van het programma zijn noodzakelijk om tot de verwezenlijking van de uitdrukkingsvorm van dat programma te komen. De uitvoering van het programma volgt dus bepaalde spelregels die in de broncode zijn opgeslagen als essentieel resultaat van het werk dat de ontwikkelaar van het spel heeft geleverd.
54.
Niettemin komt het mij voor dat Sony met de termen „spelervaring”, „spelverloop”, „verwezenlijking van de uitdrukkingsvorm” van het programma of „spelregels” in feite doelt op de werking van het programma of op de ideeën en beginselen die eraan ten grondslag liggen. Sony geeft in haar opmerkingen bovendien toe dat de wijziging van de variabelen in het onderhavige geval de werking van het programma beïnvloedt, alsmede dat de wijziging van een variabele neerkomt op een ingreep in de uitvoering van het programma.
55.
Anders dan Sony betoogt, heeft de in de punten 35 en 36 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak echter niet specifiek betrekking op „de onafhankelijke bescherming van de functionaliteit […] en de gebruikersinterface […]”, waardoor bepaalde wijzigingen van de werking van een programma onder het alleenrecht van de auteur zouden kunnen vallen. In deze rechtspraak wordt de omvang van de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming bepaald door met name de functionaliteit van computerprogramma’s uit te sluiten, met andere woorden de taken die deze programma’s door een computer kunnen laten uitvoeren en de wijze waarop zij worden uitgevoerd.
56.
Dit neemt niet weg dat de betreffende rechtspraak niet ziet op de verandering – zoals in casu – maar op de reproductie of nabootsing van elementen waarvan de bescherming is gevraagd. Ik zie echter geen reden om deze rechtspraak niet op het onderhavige geval toe te passen. Ten eerste kan namelijk het voorwerp van de bescherming – bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in die zin in de tekst van richtlijn 2009/24 – niet verschillen naargelang van het uitsluitende recht in kwestie. Ten tweede schaadt de verandering van de wijze waarop een computerprogramma werkt door de rechtmatige gebruiker ervan, vanuit het oogpunt van het doel van de bescherming, de belangen van de houder van het auteursrecht op dat programma veel minder dan de reproductie van de functionaliteit van dat programma door de fabrikant van een concurrerend programma. Er is dus geen reden waarom de bescherming tegen een dergelijke verandering uitgebreider zou moeten zijn dan die tegen reproductie.
57.
Ik ben dan ook van mening dat, gelet op zowel de bewoordingen van de relevante bepalingen van richtlijn 2009/24 als de relevante rechtspraak (
25
), het feit dat een rechtmatige gebruiker van een computerprogramma bij het gebruik ervan, zonder wijzigingen aan te brengen in de code, de werking van dat programma wijzigt op een manier die niet in overeenstemming is met de bedoelingen van de maker, ongeacht of daarbij software van derden wordt gebruikt, geen inbreuk maakt op het auteursrecht op dat programma. Evenzo kan de auteur van een detectiveroman de lezer niet verbieden naar het einde van de roman te bladeren om erachter te komen wie de moordenaar is, ook al zou dat het leesplezier bederven en de inspanningen van de auteur om de spanning erin te houden tenietdoen. De door Sony gevraagde bescherming is overigens illusoir: het is mogelijk dat een speler eenvoudigweg niet verder kan of wil spelen op de manier die de maker voor ogen had en dat het spel niet verloopt zoals gepland. Maakt dat dan ook inbreuk op de rechten van de houder?
58.
Ten slotte stelt Sony – en mijns inziens wringt daar het schoentje – dat het betreffende programma van Datel „meelift op het succes van het programma [van Sony]”. Opgemerkt dient echter te worden dat dit argument veeleer betrekking heeft op een kwestie van het recht inzake oneerlijke mededinging. Het auteursrecht daarentegen beschermt weliswaar tegen namaak en piraterij, maar geenszins tegen het gebruik van andermans werk als basis voor de eigen schepping, aangezien er geen sprake is van een onrechtmatige reproductie van het beschermde werk.
Voorstel van antwoord
59.
Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat de door deze richtlijn op grond van deze bepaling geboden bescherming zich niet uitstrekt tot de inhoud van variabelen die het beschermde computerprogramma in het werkgeheugen heeft opgeslagen en tijdens het verloop van het programma gebruikt, wanneer deze inhoud wordt gewijzigd door een ander programma dat gelijktijdig met het beschermde computerprogramma wordt gebruikt, zonder dat evenwel de doel- of broncode van dat beschermde computerprogramma wordt gewijzigd.
Tweede prejudiciële vraag
60.
Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of er in de in de eerste prejudiciële vraag beschreven situatie sprake is van een handeling die op grond van artikel 4, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/24 onder het uitsluitende recht van de maker valt, te weten een handeling waarbij een computerprogramma wordt veranderd. Volgens de uiteenzetting in het verzoek om een prejudiciële beslissing staat deze tweede vraag los van de beantwoording van de eerste vraag. Derhalve moet worden nagegaan of er sprake kan zijn van een verandering van een computerprogramma ofschoon de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming zich niet uitstrekt tot de inhoud van de variabelen.
61.
De aldus geformuleerde tweede vraag kan alleen ontkennend worden beantwoord. De omvang van de uitsluitende rechten op grond van richtlijn 2009/24 kan niet ruimer zijn dan het voorwerp van de bij deze richtlijn verleende bescherming. Met andere woorden, wanneer in artikel 4, lid 1, onder b), van die richtlijn wordt verwezen naar het „veranderen van een programma”, moeten onder „programma” noodzakelijkerwijs alle op grond van artikel 1 van diezelfde richtlijn beschermde elementen worden verstaan. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag volgt dus rechtstreeks uit het antwoord op de eerste, zodat de tweede vraag niet afzonderlijk hoeft te worden beantwoord.
Aanvullende opmerkingen
62.
Ik zou mijn analyse van de onderhavige zaak willen aanvullen met een aantal kanttekeningen over de omstandigheden van het hoofdgeding, alsmede over de in de opmerkingen van de Commissie aan de orde gestelde kwesties.
De voor de verandering aansprakelijke persoon
63.
Indien het Hof, ondanks het antwoord dat ik voor de eerste prejudiciële vraag in overweging geef, van oordeel zou zijn dat de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming zich uitstrekt tot de inhoud van de variabelen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, moet het zich mijns inziens – teneinde de verwijzende rechter een volledig en voor de beslechting van dit geding nuttig antwoord te geven – buigen over de vraag wie er aansprakelijk is voor een eventuele schending van het auteursrecht op deze variabelen ten gevolge van het gebruik van software zoals die van Datel.
64.
Het hoofdgeding betreft namelijk een geschil tussen Sony en Datel, en ziet op de aansprakelijkheid van Datel. Die aansprakelijkheid vloeit echter niet voort uit een schending van het auteursrecht van Sony tijdens de ontwikkeling van de software door Datel, maar wel uit de ongeoorloofde verandering van het computerprogramma van Sony, weliswaar met behulp van die software, door de gebruikers van dat computerprogramma, waarvan de meesten ongetwijfeld rechtmatige verkrijgers in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 zijn. In beginsel moeten dus die gebruikers aansprakelijk worden gesteld, aangezien zij de handeling verrichten waarvoor toestemming nodig is, te weten de verandering van het computerprogramma. Datel verschaft hun slechts het noodzakelijke hulpmiddel in de vorm van haar software.
65.
Partijen zijn hierover ter terechtzitting bevraagd. Sony en de Commissie zijn van mening dat het Hof de kring van aansprakelijke personen dient uit te breiden tot softwareproducenten als Datel, naar analogie van zijn rechtspraak over het in artikel 3 van richtlijn 2001/29 neergelegde recht van mededeling aan het publiek.
66.
Het klopt dat het Hof in die rechtspraak bepaalde categorieën van tussenpersonen in het communicatieproces rechtstreeks aansprakelijk heeft geacht voor schendingen van het recht van mededeling aan het publiek, hoewel zou kunnen worden aangevoerd dat zij hoogstens indirect aansprakelijk waren. (
26
) Het Hof heeft immers geoordeeld dat de betrokken personen „met volledige kennis van de gevolgen van [hun] handelwijze, [intervenieerden] om [hun] klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk”, wat volgens het Hof kenmerkend is voor een „mededelingshandeling” (
27
). Zo heeft het Hof kunnen oordelen dat exploitanten van diverse inrichtingen die uitgerust zijn met voor het publiek toegankelijke televisietoestellen (
28
), personen die hyperlinks naar niet vrij toegankelijke inhoud op het internet plaatsen of die uitrusting distribueren waarop dergelijke links vooraf zijn geïnstalleerd (
29
) of personen die een website beheren waarop inhoud wordt gedeeld die bijdraagt tot illegale handelingen van mededeling aan het publiek (
30
), handelingen verrichten die bestaan in een mededeling aan het publiek.
67.
Er moet echter rekening worden gehouden met de specifieke aard van het recht van mededeling aan het publiek en de handelingen die daaronder vallen. Een mededeling aan het publiek vereist immers de aanwezigheid van twee partijen, de auteur van de mededeling en het publiek. Een tussenpersoon (
31
) die ofwel een mededeling vergemakkelijkt die anders onmogelijk of uiterst moeilijk zou zijn, ofwel de kring van het publiek dat toegang heeft tot het werk uitbreidt, door aldus een secundaire mededeling te doen aan een nieuw publiek, geeft op deze manier een bepaald publiek toegang tot het beschermde materiaal. De respectieve rollen van de verschillende actoren lopen dus door elkaar en er bestaat een verhoogd risico voor de wezenlijke belangen van de houders van auteursrechten. In deze context heeft het Hof, teneinde de rechthebbenden het door richtlijn 2001/29 vereiste hoge niveau van bescherming te bieden, de rechtstreekse aansprakelijkheid van die personen in bepaalde situaties aanvaard.
68.
In de onderhavige zaak gaat het niet om het recht van mededeling aan het publiek, maar om het recht om toestemming te geven voor „elke verandering” van een computerprogramma, een specifiek recht van richtlijn 2009/24 dat geen pendant heeft in richtlijn 2001/29. Handelingen van verandering, althans handelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, verschaffen de gebruikers geen toegang tot het beschermde werk, aangezien zij daar – in de meeste gevallen op rechtmatige wijze – reeds toegang toe hebben. Deze handelingen vereisen evenmin de aanwezigheid van twee partijen, aangezien de gebruikers deze handelingen intern verrichten tijdens het gebruik van de computerprogramma’s van Sony. Er kan dus geen sprake zijn van een tussenpersoon, en Datel kan niet als zodanig worden beschouwd. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat de betreffende software van Datel speciaal is ontworpen om met de computerprogramma’s van Sony te werken en gebruikers in staat stelt deze programma’s te veranderen (
32
). De rollen zijn duidelijk verdeeld en de belangen van de houders van het auteursrecht op computerprogramma’s worden voldoende beschermd, met name door de tegenwoordig gangbare methode voor de verspreiding van deze programma’s, te weten gebruikerslicenties en contractuele bepalingen die de gebruikers binden. Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft richtlijn 2009/24 bovendien niet tot doel deze rechthebbenden te beschermen tegen de vervaardiging en het gebruik van software die compatibel is met hun eigen software, maar wel hen te beschermen tegen namaak en piraterij.
69.
Derhalve kan er geen eenvoudige vergelijking worden gemaakt tussen de situatie in de onderhavige zaak en de situaties die het Hof heeft geanalyseerd in de zaken betreffende het recht van mededeling aan het publiek. Het lijkt mij evenmin wenselijk dat het Hof een dergelijke vergelijking tracht te maken, aangezien bij de twee uitsluitende rechten zeer verschillende belangen op het spel staan. Indien het Hof zou oordelen dat de bij richtlijn 2009/24 verleende bescherming zich uitstrekt tot de inhoud van de in casu aan de orde zijnde variabelen, zou het de verwijzende rechter er mijns inziens ook op moeten attenderen dat alleen de gebruikers van de software waarmee de inhoud kan worden gewijzigd rechtstreeks aansprakelijk zijn voor eventuele schendingen van het auteursrecht op deze inhoud, alsmede dat producenten van deze software zoals Datel slechts secundair aansprakelijk kunnen worden gesteld. Deze secundaire aansprakelijkheid is evenwel niet geharmoniseerd in het Unierecht en kan dus alleen voortvloeien uit het nationale recht.
Bescherming op grond van richtlijn 2001/29
70.
In haar opmerkingen acht de Commissie het noodzakelijk om in te gaan op een aspect dat niet aan de orde is gesteld in het verzoek om een prejudiciële beslissing, te weten de eventuele bescherming van andere elementen van de videospellen van Sony dan het computerprogramma zelf, zoals grafische, auditieve, visuele en tekstuele elementen, of hun „verhaalstructuur” (
33
). De Commissie baseert zich op de rechtspraak van het Hof, waarin is geoordeeld dat videospellen complex materiaal zijn waarvan de andere elementen dan het eigenlijke computerprogramma auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn op grond van richtlijn 2001/29 (
34
) en dat met name de gebruikersinterface van een computerprogramma een dergelijke bescherming kan genieten (
35
).
71.
Aldus nodigt de Commissie ons zonder twijfel uit tot een interessante denkoefening. Ik stel echter voor om dit aspect om de volgende redenen niet te analyseren.
72.
In de eerste plaats is het voorwerp van het hoofdgeding beperkt tot een gestelde schending van de rechten die Sony ontleent aan richtlijn 2009/24, de enige Unierechtelijke handeling waarvan de verwijzende rechter de uitlegging vraagt. De vraag of dit voorwerp kon worden uitgebreid tot richtlijn 2001/29, is weliswaar door partijen besproken ter terechtzitting, maar alle vragen in verband met deze richtlijn blijven hypothetisch en hebben geen zeker nut voor de beslechting van het geding.
73.
In de tweede plaats brengt het feit dat in het hoofdgeding niet is aangevoerd dat inbreuk is gemaakt op de op richtlijn 2001/29 gebaseerde rechten, met zich mee dat niet bekend is om welke elementen van de videospellen van Sony het eventueel zou gaan, noch waarin de eventuele inbreuk zou kunnen bestaan. De hypothesen van de Commissie daarover zijn dus louter theoretisch en vinden geen grondslag in de in de onderhavige zaak aangevoerde stellingen en argumenten.
74.
Op de derde plaats is het mijns inziens zeer waarschijnlijk dat de schending van de op richtlijn 2001/29 gebaseerde rechten – net zoals een eventuele schending van de op richtlijn 2009/24 gebaseerde rechten – in een situatie als die in de onderhavige zaak, rechtstreeks zou kunnen worden toegerekend aan de gebruikers van de videospellen en slechts indirect aan een softwareproducent als Datel. Alle opmerkingen die ik heb gemaakt in de punten 63 tot en met 69 van deze conclusie, blijven geldig.
75.
In de vierde en laatste plaats ben ik het niet eens met de Commissie dat door het gebruik van de software van Datel door rechtmatige gebruikers van de videospellen van Sony inbreuk zou worden gemaakt op het door artikel 2, onder a), van richtlijn 2001/29 beschermde reproductierecht.
76.
De grafische elementen van deze spellen worden namelijk weliswaar op het computerscherm van de gebruikers gereproduceerd wanneer het programma wordt uitgevoerd, maar met name indien deze reproductie aan de gebruikers zou worden toegerekend (
36
), zie ik geen reden om – zoals de Commissie doet – de toepassing van de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 neergelegde uitzondering op deze reproductie uit te sluiten. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat deze bepaling geldt voor de reproductie van een werk op het scherm tijdens de ontvangst van televisie-uitzendingen in privékring. (
37
) Net zoals de reproductie van een televisie-uitzending op het scherm voldoet ook de reproductie van grafische elementen van een videospel op het computerscherm aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Zij is immers van voorlopige en voorbijgaande aard, vormt een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé, heeft als enig doel een rechtmatig gebruik van werken mogelijk te maken (
38
) en bezit geen zelfstandige economische waarde, aangezien de rechtmatige verkrijger van een videospel de prijs voor de aanschaf ervan reeds heeft betaald.
77.
Wat daarentegen de „verhaalstructuur” van het videospel betreft, lijkt het mij zelfs moeilijk om in deze omstandigheden van een „reproductie” te spreken. Hoewel deze structuur door de rechtmatige verkrijger van het spel mogelijkerwijs wordt gewijzigd tijdens het spelen, geeft dit geen aanleiding tot de uitsluitende rechten van de houder van het auteursrecht op grond van richtlijn 2001/29.
78.
Ik stel daarom voor om de analyse in de onderhavige zaak te beperken tot de uitlegging van richtlijn 2009/24.
Conclusie
79.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt:
„Artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s
moet aldus worden uitgelegd dat
de door deze richtlijn op grond van deze bepaling geboden bescherming zich niet uitstrekt tot de inhoud van variabelen die het beschermde computerprogramma in het werkgeheugen heeft opgeslagen en tijdens het verloop van het programma gebruikt, wanneer deze inhoud wordt gewijzigd door een ander programma dat gelijktijdig met het beschermde computerprogramma wordt gebruikt, zonder dat evenwel de doel- of broncode van dat beschermde computerprogramma wordt gewijzigd.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Zie de punten 8, 9 en 12 van deze conclusie.
(
3
)	Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, ondertekend te Bern op 9 september 1886, zoals gewijzigd bij de Akte van Parijs van 24 juli 1971 (hierna: „Berner Conventie”).
(
4
)	Op het internationale niveau werd overigens een dergelijke regeling overwogen voordat voor auteursrechtelijke bescherming werd gekozen. Zie „Dispositions types sur la protection du logiciel”, Le Droit d’auteur, Revue mensuelle de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), 1978, nr. 1, blz. 7.
(
5
)	Het verdrag is goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 houdende goedkeuring namens de Europese Gemeenschap van het WIPO-Verdrag inzake het auteursrecht en het WIPO-Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (PB 2000, L 89, blz. 6).
(
6
)	Deze overeenkomst is opgenomen in bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), die op 15 april 1994 te Marrakesh is ondertekend en die is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB 1994, L 336, blz. 1; hierna: „Trips-overeenkomst”).
(
7
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ (PB 2001, L 167, blz. 10).
(
8
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB 2009, L 111, blz. 16).
(
9
)	BGBl. 1965 I, blz. 1273.
(
10
)	BGBl. 2021 I, blz. 1858.
(
11
)	Richtlijn van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB 1991, L 122, blz. 42).
(
12
)	COM(88) 816 def., punt 1.1 (PB 1989, C 91, blz. 4).
(
13
)	COM(88) 816 def., punt 1.1 (PB 1989, C 91, blz. 4). Een soortgelijke definitie kwam reeds voor in de typebepalingen betreffende de bescherming van computerprogramma’s van de WIPO van 1978 (zie voetnoot 4 van deze conclusie).
(
14
)	Arrest van 22 december 2010 (C‑393/09, EU:C:2010:816, punten 33‑35 en 38).
(
15
)	Eenvoudig gezegd is de broncode van een computerprogramma de voor mensen leesbare vorm van het programma, die is geschreven in een programmeertaal. De doelcode, die door middel van het zogenoemde compilatieproces uit de broncode wordt verkregen, is de vorm van het programma die door de computer kan worden gelezen en uitgevoerd. In de handel worden programma’s normaal gesproken alleen verspreid in de vorm van een doelcode, die dus niet door mensen kan worden gelezen.
(
16
)	Arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, punten 41 en 42).
(
17
)	Arrest van 2 mei 2012, SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, punten 35‑39 en punt 1 van het dictum).
(
18
)	Arrest van 2 mei 2012, SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, punt 43).
(
19
)	Evenals, overeenkomstig artikel 1, lid 1, tweede volzin, van deze richtlijn, bepaald voorbereidend materiaal, wat niet relevant is in de onderhavige zaak.
(
20
)	Zie met name de punten 1.3 en 3.6 tot en met 3.13 van de toelichting bij het voorstel voor richtlijn 91/250. Hetzelfde idee is uiterst beknopt uitgedrukt in overweging 2 van richtlijn 2009/24.
(
21
)	Zie punt 35 van deze conclusie.
(
22
)	De nadere details hangen vooral af van de gebruikte programmeertaal.
(
23
)	Zie de punten 35-37 van deze conclusie.
(
24
)	Arrest van 13 november 2018, Levola Hengelo (C‑310/17, EU:C:2018:899, punt 40).
(
25
)	Zie de punten 35 en 36 van deze conclusie.
(
26
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2020:586, punten 66‑93).
(
27
)	Zie met name arrest van 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503, punt 68).
(
28
)	Zie met name arresten van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764); 31 mei 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631).
(
29
)	Zie met name arresten van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644), en 26 april 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300).
(
30
)	Zie met name arresten van 14 juni 2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456), en 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503).
(
31
)	Ik hou bij deze analyse geen rekening met gevallen waarin het Hof directe mededelingshandelingen heeft vastgesteld, aangezien in de onderhavige zaak vaststaat dat Datel de litigieuze handelingen niet zelf verricht.
(
32
)	Indien het Hof zou oordelen dat er sprake is van een verandering van een computerprogramma in de zin van richtlijn 2009/24.
(
33
)	Laatstgenoemd element correspondeert met de aanspraak die Sony maakt op bescherming van de „spelervaring”, het „spelverloop”, de „verwezenlijking van de uitdrukkingsvorm” van het programma of de „spelregels” (zie punten 52 en 53 van deze conclusie).
(
34
)	Arrest van 23 januari 2014, Nintendo e.a. (C‑355/12, EU:C:2014:25, punt 23).
(
35
)	Arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, punt 46).
(
36
)	Zie punt 74 van deze conclusie.
(
37
)	Arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 6 van het dictum).
(
38
)	Dit punt kan controversieel lijken aangezien de licentieovereenkomsten tussen Sony en de kopers van haar computerprogramma’s, zoals ter terechtzitting is bevestigd, een clausule bevatten die het gebruik van software zoals die van Datel verbiedt. Richtlijn 2001/29 bevat echter geen bepaling als artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 op grond waarvan de houder van het auteursrecht bij overeenkomst het persoonlijke gebruik van het werk of het gebruik ervan in privékring door de rechtmatige verkrijger van het werk kan beperken. De reproductie op een computerscherm van grafische elementen van een videospel door een dergelijke verkrijger is dus in beginsel geoorloofd, tenzij aan dergelijke elementen de bescherming wordt verleend die door richtlijn 2009/24 is voorbehouden aan computerprogramma’s in enge zin.