URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
22. Januar 2015(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke AFRICAN SIMBA – Ältere nationale Bildmarke Simba – Relatives Eintragungshindernis – Ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Begründungspflicht – Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑172/13
Novomatic AG mit Sitz in Gumpoldskirchen (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt W. Mosing,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Schifko als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Simba Toys GmbH & Co. KG mit Sitz in Fürth (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte O. Ruhl und C. Sachs,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 15. Januar 2013 (Sache R 157/2012‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Simba Toys GmbH & Co. KG und der Novomatic AG,
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, des Richters J. Schwarcz und der Richterin V. Tomljenović (Berichterstatterin),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 21. März 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 4. Juli 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 28. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Die Klägerin, die Novomatic AG, meldete am 19. Januar 2009 nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen AFRICAN SIMBA.
3        Die Marke wurde nach der im Verfahren vor dem HABM vorgenommenen Einschränkung letztlich für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28 und 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 9: „Video Lottery Glücksspielautomaten“;
–        Klasse 28: „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“;
–        Klasse 41: „Betrieb von Casinos“.
4        Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 10/2009 vom 23. März 2009 veröffentlicht.
5        Am 12. Mai 2009 erhob die Streithelferin, die Simba Toys GmbH & Co. KG, gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Dienstleistungen gemäß Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch.
6        Der Widerspruch wurde insbesondere auf die nachstehend wiedergegebene, unter der Nr. 1084594 eingetragene deutsche Bildmarke Simba gestützt:
7        Die ältere Marke war am 21. November 1985 für Waren der Klasse 28, nämlich „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, in das Register eingetragen worden.
8        Für den Widerspruch wurden die Widerspruchsgründe des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 angeführt.
9        Die Klägerin verlangte von der Streithelferin, eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen. Die Streithelferin legte eine eidesstattliche Versicherung ihres Controllers vor, die u. a. Angaben zu dem von 2005 bis 2008 sowohl in Deutschland als auch in Österreich mit bestimmten Waren erzielten Umsatz, einen Auszug aus ihrem Warenkatalog von 2008 und Rechnungen an ihre Abnehmer in Deutschland und Österreich aus den Jahren 2005 bis 2008 enthält.
10      Am 23. November 2011 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch für die Waren der Klassen 9 und 28 statt und wies ihn für die Dienstleistungen der Klasse 41 zurück. Die Waren der Klassen 9 und 28, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, seien ähnlich zu oder identisch mit den Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe. Da beide Marken das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten, bestehe bei den identischen oder ähnlichen Waren Verwechslungsgefahr.
11      Am 23. Januar 2012 legte die Klägerin beim HABM gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 Beschwerde ein.
12      Mit Entscheidung vom 15. Januar 2013 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), wies die Vierte Beschwerdekammer die Beschwerde zurück. Sie führte aus, erstens belegten die von der Streithelferin beigebrachten Beweise, dass die ältere Marke im maßgeblichen Zeitraum, also von März 2004 bis März 2009, für die Waren, auf die sie sich beziehe, ernsthaft benutzt worden sei. Zweitens seien die Dienstleistungen der Klasse 41, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, nicht Gegenstand der Beschwerde. Die Video Lottery Glücksspielautomaten in Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, und die „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“ in Klasse 28, auf die sich die ältere Marke beziehe, seien ähnlich, die Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen in Klasse 28, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, und die „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“ in derselben Klasse, auf die sich die ältere Marke beziehe, identisch. Drittens enthielten die fraglichen Marken den uneingeschränkt kennzeichnungskräftigen Bestandteil „simba“, der für die deutschsprachigen Verbraucher, auf die abzustellen sei, keine Bedeutung habe. Daher liege, auch wenn sich die einander gegenüberstehenden Marken visuell durch ihre Wortlänge und die grafische Gestaltung unterschieden, eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit vor, wobei die Ähnlichkeit in klanglicher Hinsicht, bei der die grafischen Elemente keine Berücksichtigung fänden, größer sei. Da die fraglichen Zeichen im Deutschen keine Bedeutung hätten, sei ein begrifflicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken nicht möglich. Viertens nähmen die maßgeblichen Verkehrskreise das kennzeichnungskräftige Element „simba“ wegen der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die dieses Element beide enthielten, und der Ähnlichkeit oder Identität der fraglichen Waren als selbständig kennzeichnendes Element wahr und nähmen an, dass die Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten.
Anträge der Parteien
13      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben, den Widerspruch mangels Waren- oder Zeichenähnlichkeit zurückzuweisen und die angemeldete Marke zur Eintragung zuzulassen;
–        dem HABM und der Streithelferin die im Verfahren vor dem HABM und im vorliegenden Verfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.
14      Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
15      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
16      Die Klägerin macht im Wesentlichen drei Klagegründe geltend. Sie rügt erstens einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 22 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1), zweitens einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 und drittens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.
Erster Klagegrund: Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95
17      Die Klägerin macht geltend, die Streithelferin habe den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angemeldeten Marke nicht erbracht. Erstens habe die eidesstattliche Versicherung des Controllers der Streithelferin keinen Beweiswert. Zweitens seien auch die übrigen Nachweise nicht tauglich, die Benutzung der älteren Marke zu beweisen. Drittens seien die in der eidesstattlichen Versicherung angeführten Umsatzzahlen für den deutschen Spielemarkt nicht ausreichend.
18      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
19      In Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer die Auffassung vertreten, dass die von der Streithelferin beigebrachten Beweise eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke im relevanten Zeitraum (März 2004 bis März 2009) belegten. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie insoweit der Einschätzung der Widerspruchsabteilung folge. Die Benutzung der älteren Marke sei durch deren Anbringung auf den Spielwaren sowie durch Verwendung in den Warenkatalogen und auf den Rechnungen erfolgt. Letztere, bei denen es sich lediglich um eine beispielhafte Zusammenstellung handele, seien datiert und belegten, dass die Marke in Deutschland in den Jahren 2005 bis 2008 benutzt worden sei. In Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer daraus geschlossen, dass der Nachweis der Benutzung erbracht worden sei.
20      Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit ihrem 10. Erwägungsgrund und aus Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Konflikte zwischen zwei Marken zu begrenzen, es sei denn, es liegt ein berechtigter wirtschaftlicher Grund für die fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Marke vor, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt. Dagegen zielen die genannten Bestimmungen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. Urteil vom 17. Januar 2013, Reber/HABM – Wedl & Hofmann [Walzer Traum], T‑355/09, EU:T:2013:22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
21      Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg, EU:C:2003:145, Rn. 43). Außerdem wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so, wie sie im fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg, EU:T:2004:225, Rn. 39; vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteil Ansul, EU:C:2003:145, Rn. 37).
22      Eine ernsthafte Benutzung setzt voraus, dass die Marke in einem wesentlichen Teil ihres Schutzgebiets in der Weise präsent ist, dass sie insbesondere ihre wesentliche Funktion erfüllt (Urteil vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg, EU:T:2002:316, Rn. 37).
23      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, oben in Rn. 21 angeführt, EU:C:2003:145, Rn. 43).
24      Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 41, und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, Slg, EU:T:2004:223, Rn. 35).
25      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke in einem konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren. So kann ein geringes Volumen unter der Marke vertriebener Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 42, und HIPOVITON, oben in Rn. 24 angeführt, EU:T:2004:223, Rn. 36).
26      Der erzielte Umsatz und die Zahl der unter der älteren Marke verkauften Waren können nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen relevanten Faktoren wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den charakteristischen Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Die Benutzung der älteren Marke braucht daher nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 21 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 42, und HIPOVITON, oben in Rn. 24 angeführt, EU:T:2004:223, Rn. 36). Selbst eine geringfügige Benutzung kann also als ernsthaft eingestuft werden, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Folglich ist es nicht möglich, von vornherein und abstrakt zu bestimmen, ab welcher mengenmäßigen Grenze eine Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass ein Mindestmaß der Benutzung, das das HABM oder auf eine entsprechende Klage hin das Gericht daran hindern würde, sämtliche Umstände des ihnen unterbreiteten Streitfalls zu würdigen, nicht festgesetzt werden kann (Urteil vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C‑416/04 P, Slg, EU:C:2006:310, Rn. 72).
27      Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile HIWATT, oben in Rn. 22 angeführt, EU:T:2002:316, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg, EU:T:2004:292, Rn. 28).
28      Ob die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt wurde, ist im Licht dieser Rechtsprechung zu prüfen.
29      Insofern ist zunächst festzustellen, dass es sich bei der älteren Marke um eine deutsche Marke handelt, so dass das Gebiet, für das der Nachweis der Benutzung zu erbringen ist, das Gebiet ist, in dem die Marke geschützt ist, also Deutschland.
30      Sodann ist erstens das Vorbringen zur eidesstattlichen Versicherung des Controllers der Streithelferin als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen. Bei der Beurteilung des Beweiswerts eidesstattlicher Versicherungen sind wie bei jeder Erklärung zunächst die Wahrscheinlichkeit und der Wahrheitsgehalt der darin enthaltenen Information zu prüfen. Insbesondere sind die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage zu berücksichtigen, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint (Urteile vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, Slg, EU:T:2005:200, Rn. 42, vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T‑262/04, Slg, EU:T:2005:463, Rn. 78, und vom 13. Mai 2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh [jello SCHUHPARK], T‑183/08, EU:T:2009:156, Rn. 38).
31      Ferner haben nach der Rechtsprechung Erklärungen – auch eidesstattliche – einer Person, die enge Bindungen zu der betroffenen Partei hat, geringeren Beweiswert als Erklärungen Dritter (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Januar 2011, Advance Magazine Publishers/HABM – Capela & Irmãos [VOGUE], T‑382/08, EU:T:2011:9, Rn. 44). Ihnen kann daher nur dann ein Beweiswert beigemessen werden, wenn sie durch andere Beweise bestätigt werden (Urteile Salvita, oben in Rn. 30 angeführt, EU:T:2005:200, Rn. 43, und jello SCHUHPARK, oben in Rn. 30 angeführt, EU:T:2009:156, Rn. 39).
32      Im vorliegenden Fall enthält die eidesstattliche Versicherung des Controllers der Streithelferin u. a. den in den Jahren 2001 bis 2008 in Deutschland erzielten Gesamtumsatz, eine Liste bestimmter unter der älteren Marke vertriebener Artikel und die Umsätze, die mit diesen Artikeln in den Jahren 2005 bis 2008 in Deutschland und in Österreich erzielt wurden.
33      Nach den von der Widerspruchsabteilung getroffenen und von der Beschwerdekammer implizit übernommenen Feststellungen werden diese Angaben durch die übrigen von der Streithelferin beigebrachten Beweise bestätigt, nämlich zum einen durch ihren Warenkatalog für das Jahr 2008, aus dem sich ergibt, dass die vom Controller erwähnten Artikel in diesem Jahr unter der älteren Marke vertrieben wurden, und zum anderen durch die von der Klägerin zu diesen Artikeln und anderen Spielwaren insbesondere für Deutschland vorgelegten Rechnungen, die entgegen dem Vorbringen der Klägerin belegen, dass die genannten Waren auf dem deutschen Markt vertrieben wurden.
34      Zweitens ist das Vorbringen der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen, die übrigen Nachweise reichten zum Beweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke nicht aus. Wie hierzu bereits ausgeführt, ist die Ernsthaftigkeit der Benutzung einer Marke nach der oben in Rn. 23 angeführten Rechtsprechung anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die ihre tatsächliche geschäftliche Verwertung belegen können.
35      Im vorliegenden Fall belegen die von der Streithelferin beigebrachten Beweise zusammengenommen, dass die ältere Marke für die Waren, auf die sie sich bezieht, tatsächlich geschäftlich verwertet und damit ernsthaft benutzt wurde. Den Verbrauchern werden in dem von der Streithelferin vorgelegten Spielwarenkatalog für das Jahr 2008 nämlich verschiedene auf Deutsch beschriebene und mit der älteren Marke versehene Artikel präsentiert, die unter die Kategorie der Waren fallen, für die die Marke eingetragen wurde. Davon hat die Streithelferin zwölf Artikel ausgewählt, nämlich Puppen sowie vereinfachte Versionen von Slotmaschinen, Münzschiebern, Greifarmautomaten, Sudoku und anderen LCD-Spielen, Poker, Blackjack, Roulette und Flipper, die als Spielzeug oder als Gesellschaftsspiele vertrieben wurden. Außerdem beziehen sich 14 der 26 Rechnungen, die die Streithelferin vorgelegt hat, u. a. auf Verkäufe dieser Artikel in Deutschland in den Jahren 2005 bis 2008. Sie enthalten eine Darstellung der älteren Marke, und ihnen sind Fotos der von der Streithelferin ausgewählten Artikel beigefügt, die mit dieser Marke versehen sind. Diese Rechnungen, bei denen es sich lediglich um eine beispielhafte Zusammenstellung handelt (siehe unten, Rn. 39 und 49), belegen, dass zumindest die oben genannten Artikel von 2005 bis 2008 regelmäßig und ununterbrochen auf dem deutschen Markt vertrieben wurden. Wie oben in Rn. 33 ausgeführt, bestätigen diese Beweise somit den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Controllers der Streithelferin.
36      Drittens ist das Vorbringen der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen, für den deutschen Spielwarenmarkt seien die in der eidesstattlichen Versicherung angegebenen Umsätze in Anbetracht des Volumens dieses Marktes nicht ausreichend.
37      Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin keine Daten zum Volumen des deutschen Spielwarenmarkts im relevanten Zeitraum (März 2004 bis März 2009) vorgelegt hat. Sie hat lediglich Daten zum Jahr 2012 vorgelegt, wonach die Spielwarenproduktionswerte in Deutschland 1,53 Mrd. Euro betragen hätten. Nach den Erklärungen des Controllers der Streithelferin schwankte der Gesamtumsatz in Deutschland im relevanten Zeitraum zwischen 41 Mio. und 49 Mio. Euro jährlich, und der Umsatz mit den von der Streithelferin ausgewählten zwölf Artikeln lag 2005 bei 223 845 Euro, 2006 bei 603 987 Euro, 2007 bei 527 951 Euro und 2008 bei 126 971 Euro, im Durchschnitt also bei etwa 370 000 Euro jährlich.
38      Sodann ist festzustellen, dass sich den von der Streithelferin vorgelegten Rechnungen entnehmen lässt, dass bestimmte der genannten Artikel sehr geringe Kosten haben. Dies gilt für die Slotmaschinen (1,33 Euro pro Stück), Poker/Blackjack (3,60 Euro pro Stück), Roulette (5,70 Euro pro Stück), Flipper (0,60 Euro pro Stück), LCD-Spiele (3,10 Euro pro Stück), Sudoku LCD-Spiel (5,20 Euro pro Stück) und eine der Puppen (3,68 Euro pro Stück). In den übrigen Fällen liegen die Stückkosten zwischen 12,50 und 19,15 Euro.
39      Daher ist im Einklang mit der oben in Rn. 26 angeführten Rechtsprechung in Anbetracht aller im vorliegenden Fall relevanten Faktoren festzustellen, dass die Streithelferin die ältere Marke für die fraglichen Waren in einem Umfang benutzt hat, der genügt, um ihre ernsthafte Benutzung zu belegen.
40      Diese Schlussfolgerung kann nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet werden, die Rechnungen für Deutschland beliefen sich in vier Jahren nur auf insgesamt 86 000 Euro. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, handelt es sich bei diesen Rechnungen lediglich um eine beispielhafte Zusammenstellung aus einer Vielzahl von Rechnungen, die die Streithelferin im relevanten Zeitraum ausgestellt hat. Die erste Rechnung aus dem Jahr 2005 trägt die Nummer 423 529, die letzte aus dem Jahr 2008 die Nummer 622 717. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Rechnungen für den relevanten Zeitraum lediglich auf den genannten Betrag beliefen. Ebenso besteht kein Widerspruch zwischen dem genannten Betrag, der sich auf die beispielhafte Zusammenstellung von Rechnungen bezieht, und dem in der eidesstattlichen Versicherung genannten Betrag von durchschnittlich 370 000 Euro jährlich im relevanten Zeitraum, der sich auf sämtliche Rechnungen dieses Zeitraums für die genannten Waren bezieht.
41      Da keines der von der Klägerin vorgebrachten Argumente durchgreift, ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009
42      Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Begründung der angefochtenen Entscheidung sei, was den Nachweis der Benutzung angehe, eine Leerbegründung, so dass die Entscheidung insoweit nicht mit Gründen versehen sei. Insbesondere habe die Beschwerdekammer ohne Begründung ausgeführt, dass es sich bei den Rechnungen „um eine beispielhafte Zusammenstellung“ handele, und die Streithelferin damit ihrer Beweislast enthoben.
43      Zudem habe die Beschwerdekammer nicht dargelegt, wie sie zu dem Schluss gelangt sei, dass sich die einander gegenüberstehenden Marken, die sich durch ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung unterschieden, visuell ähnelten. Die angefochtene Entscheidung sei in diesem Punkt nicht nachvollziehbar.
44      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
45      Nach Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Entscheidungen des HABM mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht hat den gleichen Umfang wie die nach Art. 296 AEUV. Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 296 AEUV erforderliche Begründung die Überlegungen des Urhebers des Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrolle ausüben kann. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet zu beurteilen ist (Urteile vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg, EU:C:2004:649, Rn. 63 bis 65; vom 15. November 2011, Abbott Laboratories/HABM [RESTORE], T‑363/10, EU:T:2011:662, Rn. 73, und vom 23. Januar 2014, Novartis/HABM [CARE TO CARE], T‑68/13, EU:T:2014:29, Rn. 27).
46      Bei der Begründungspflicht handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um ein wesentliches Formerfordernis, das von der Frage der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen Rechtsakts gehört. Die etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit einer Begründung macht aus dieser nämlich keine fehlende Begründung (Urteile vom 17. Mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia“/HABM [υγεία], T‑7/10, EU:T:2011:221, Rn. 59, und vom 12. September 2012, Duscholux Ibérica/HABM – Duschprodukter i Skandinavien [duschy], T‑295/11, EU:T:2012:420, Rn. 41).
47      Bestätigt die Beschwerdekammer die Entscheidung der unteren Instanz des HABM in vollem Umfang, gehören diese Entscheidung sowie ihre Begründung zu dem Kontext, in dem die Entscheidung der Beschwerdekammer erlassen wurde und der den Parteien bekannt ist und es dem Richter ermöglicht, seine Rechtmäßigkeitskontrolle in Bezug auf die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer in vollem Umfang auszuüben (Urteile vom 21. November 2007, Wesergold Getränkeindustrie/HABM – Lidl Stiftung [VITAL FIT], T‑111/06, EU:T:2007:352, Rn. 64, und vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg, EU:T:2008:268, Rn. 47).
48      Im vorliegenden Fall ist erstens zum Vorbringen der Klägerin, die angefochtene Entscheidung enthalte zum Nachweis der Benutzung keine Begründung, zum einen festzustellen, dass die Beschwerdekammer, wie oben in Rn. 19 ausgeführt, in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass sie insoweit der Einschätzung der Widerspruchsabteilung folge. Sie hat also bei ihrer Prüfung des Nachweises der Benutzung der älteren Marke die entsprechende Argumentation der Widerspruchsabteilung übernommen und in ihre Erwägungen einbezogen. Zum anderen hat sie in der genannten Randnummer der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Benutzung der Marke durch Anbringung der Bildmarke auf den Spielwaren sowie durch Verwendung in den Produktkatalogen und auf den an Abnehmer in Deutschland gerichteten Rechnungen, die datiert seien und aus den Jahren 2005 bis 2008 stammten, erfolgt sei. Schließlich hat sie festgestellt, dass die Zahl der beispielhaft vorgelegten Rechnungen und die darin ausgewiesenen Beträge für sich Umsätze belegten, die mengenmäßig zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung de älteren Marke ausreichten.
49      Was die Feststellung der Beschwerdekammer, bei den Rechnungen handele es sich lediglich um eine beispielhafte Zusammenstellung, angeht, ergibt die Prüfung der von der Streithelferin vorgelegten, Deutschland betreffenden Rechnungen, dass die erste Rechnung aus dem Jahr 2005 die Nummer 423 529 trägt und die letzte aus dem Jahr 2008 die Nummer 622 717. Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen, dass es sich um eine beispielhafte, auf bestimmte von der Streithelferin auf dem deutschen Markt vertriebene Artikel bezogene Zusammenstellung von Rechnungen handele, die zusammen mit den übrigen von der Streithelferin beigebrachten Beweisen belege, dass die ältere Marke im relevanten Gebiet benutzt worden sei.
50      Der Beschwerdekammer kann also nicht vorgeworfen werden, ihre Entscheidung in Bezug auf den Nachweis der Benutzung der älteren Marke nicht mit Gründen versehen zu haben; dies gilt insbesondere für den Vorwurf, dass sie die von der Streithelferin vorgelegten Rechnungen ohne Begründung als „beispielhafte Zusammenstellung“ eingestuft habe.
51      Zweitens hat die Beschwerdekammer zum Vorbringen der Klägerin, die angefochtene Entscheidung enthalte keine Begründung im Hinblick auf die Beurteilung der bildlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass aufgrund des kennzeichnungskräftigen Elements „simba“, das beide Marken enthielten, eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit vorliege, auch wenn sie sich visuell durch ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung unterschieden. In Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung hat sie ausgeführt, dass das genannte Wortelement für das relevante deutsche Publikum keine Bedeutung habe, im Gegensatz zu dem anderen Wortbestandteil der angemeldeten Marke, „african“, der ohne Weiteres als Hinweis auf Afrika verstanden werde. Außerdem hat die Beschwerdekammer in Rn. 31 ihre Erwägung, bei einer Marke, die aus Wort- und Bildelementen bestehe, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertreffe, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen werde, als ihr Bildelement zu beschreiben, auf das Urteil des Gerichts vom 14. Juli 2005, Wassen International/HABM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE) (T‑312/03, Slg, EU:T:2005:289, Rn. 37) gestützt.
52      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin lässt sich daher anhand der Ausführungen der Beschwerdekammer durchaus nachvollziehen, dass die einander gegenüberstehenden Marken deshalb als bildlich ähnlich angesehen wurden, weil beide das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthalten. Der Beschwerdekammer kann mithin nicht vorgeworfen werden, ihre Entscheidung in Bezug auf den bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken nicht mit Gründen versehen zu haben.
53      Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt, die Beschwerdekammer habe in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung bildliche Elemente berücksichtigt, die sie bei der Beurteilung der bildlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken nicht hätte heranziehen dürfen, da sie weder in der angemeldeten noch in der älteren Marke enthalten und damit nicht Gegenstand des Rechtsstreits seien.
54      In Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer die ältere Marke wie folgt beschrieben: Sie „besteht aus dem Wort ‚Simba‘, in leicht stilisierter Form, und der Abbildung eines sich auf den Endbuchstaben ‚a‘ stützenden Elefanten“. Ferner ergibt sich aus Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer festgestellt hat, dass „[d]ie grafischen Elemente der Anmeldemarke … aus der Abbildung eines Löwenkopfes, einer Stilisierung der Wortelemente und einer Hintergrundgestaltung [bestehen]“. Sodann hat sie festgestellt, dass „[d]iese grafische Ausgestaltung … von der identischen Übernahme des Wortelements ‚SIMBA‘ nicht ablenken [kann]“ und dass „[d]ie Stilisierung der Buchstaben … kein kennzeichnungskräftiges Gestaltungsmittel [ist]“. Sie ist daher zu dem Schluss gelangt, dass „[d]er Verbraucher … auf solche Unterschiede nicht achten oder ihnen keine besondere Bedeutung beimessen [wird]“. Sie hat schließlich hinzugefügt, dass „das grafische Element weder größenmäßig noch aufgrund seiner Positionierung so auffällig [ist], dass es den Gesamteindruck der Marke dominieren könnte“.
55      Nach den Angaben in Rn. 1 der angefochtenen Entscheidung handelt es sich bei der angemeldeten Marke um eine Wortmarke ohne Bildelemente. Bildelemente enthält, wie die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung selbst festgestellt hat, allein die ältere Marke. Die Beschwerdekammer hat bei der Prüfung der angemeldeten Marke also einen Fehler begangen, indem sie in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung die oben genannten Bildelemente berücksichtigt hat, die nicht Bestandteil der angemeldeten Marke sind. Das HABM hat diesen Fehler in seinen Schriftsätzen eingeräumt.
56      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin macht dieser Fehler, so bedauerlich er auch ist, die Begründung der angefochtenen Entscheidung aber nicht in einer Weise unverständlich, dass die Klägerin die Gründe für die Entscheidung nicht verstehen und das Gericht seine Rechtmäßigkeitskontrolle nicht ausüben könnte. Wie oben in Rn. 51 ausgeführt, hat die Beschwerdekammer ihren Schluss, dass die einander gegenüberstehenden Marken bildlich ähnlich seien, nämlich darauf gestützt, dass beide Marken das Element „simba“ enthielten, dessen Kennzeichnungskraft nach der in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung angeführten Rechtsprechung die der betreffenden Bildelemente übertreffe.
57      Dass der Beschwerdekammer bei der konkreten Anwendung der genannten Rechtsprechung auf die ältere Marke ein Fehler unterlaufen ist und sie anstatt der Bildelemente der älteren Marke, nämlich einer leicht stilisierten Schrift und der Abbildung eines Zirkuselefanten, andere Bildelemente berücksichtigt hat, nämlich eine stilisierte Schrift, einen Löwenkopf und eine Hintergrundgestaltung, die Bestandteil der angemeldeten Marke sein sollen, in Wirklichkeit aber in keiner der einander gegenüberstehenden Marken enthalten sind, stellt zwar einen formalen Fehler dar. In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles steht dieser Fehler dem Verständnis der angefochtenen Entscheidung aber nicht entgegen, da sich die oben in Rn. 54 wiedergegebenen Erwägungen der Beschwerdekammer zu den Bildelementen, die Bestandteil der angemeldeten Marke sein sollen, grundsätzlich auf die Bildelemente der älteren Marke übertragen lassen.
58      Unter den Umständen des vorliegenden Falles, in dem nur die ältere Marke Bildelemente enthält, lässt sich anhand der Erwägungen der Beschwerdekammer zum bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken also trotz des Fehlers, der ihr dabei unterlaufen ist, nachvollziehen, dass sie die einander gegenüberstehenden Marken deshalb für ähnlich erachtet hat, weil sie das Wortelement „simba“ enthielten, dessen Kennzeichnungskraft die des Wortelements „african“ der angemeldeten Marke und der in Rede stehenden Bildelemente übertreffe, die nicht dazu führten, dass das Wortelement zu vernachlässigen wäre. Ob diese Erwägungen zutreffen, wird bei der Prüfung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen zu analysieren sein (siehe unten, Rn. 129).
59      Der zweite Klagegrund ist nach alledem als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
60      Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht festgestellt, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe. Sie trägt im Wesentlichen vor, die Waren seien weder identisch noch ähnlich, und die einander gegenüberstehenden Marken seien nicht ähnlich.
61      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
62      Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 sind ältere Marken in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
63      Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr umfassend gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64      Für die Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
65      Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der fraglichen Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
66      Wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, ist die ältere Marke im vorliegenden Fall in Deutschland eingetragen, so dass es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise in Deutschland ankommt. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 weiter festgestellt hat, richten sich die „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ in Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht, an das allgemeine Publikum, das als normal informiert, aufmerksam und verständig anzusehen ist, die Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen in den Klassen 9 und 28, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, hingegen an gewerbliche Abnehmer im Glücksspielbereich, also an ein Fachpublikum.
67      Da sich die angemeldete und die ältere Marke an verschiedene potenzielle Käufer richten, ist im Einklang mit der Rechtsprechung festzustellen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise Verbraucher sind, die sowohl die Waren der älteren Marke als auch die der angemeldeten Marke verwenden können (Urteile vom 1. Juli 2008, Apple Computer/HABM – TKS-Teknosoft [QUARTZ], T‑328/05, EU:T:2008:238, Rn. 23, und vom 2. Oktober 2013, Cartoon Network/HABM – Boomerang TV [BOOMERANG], T‑285/12, EU:T:2013:520, Rn. 19).
68      Im vorliegenden Fall ist, da das allgemeine Publikum von Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch machen und das Glücksspielfachpublikum Spielwaren kaufen und verwenden kann, davon auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus dem allgemeinen Publikum in Deutschland bestehen, das Spielwaren kauft und von Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch macht, und zum anderen aus dem Glücksspielfachpublikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und verwendet.
Zum Vergleich der Waren
69      Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren oder Dienstleistungen sind nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, Slg, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
70      Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer zur Identität der Waren der Klasse 28, auf die sich die einander gegenüberstehenden Marken beziehen, und zur Identität oder Ähnlichkeit der Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, und der Waren der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht.
71      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin in vollem Umfang entgegen.
72      Um die Rechtmäßigkeit der Feststellungen der Beschwerdekammer zur Identität und Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren zu prüfen, ist zunächst auf die Feststellungen zum Vergleich der Waren der Klasse 28 und dann auf diejenigen zum Vergleich der Waren der Klassen 9 und 28 einzugehen.
–       Zum Vergleich der Waren der Klasse 28
73      Die Klägerin rügt im Wesentlichen, die Beschwerdekammer habe in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass die Waren der Klasse 28, auf die sich die einander gegenüberstehenden Marken bezögen, wegen der Allgemeinheit des Begriffs „Spielwaren“ identisch seien.
74      Erstens sei der Begriff „Spielwaren“ in Wirklichkeit enger als derjenige, den die Beschwerdekammer zugrunde gelegt habe. Nach der elektronischen Onlineversion des deutschen Wörterbuchs Duden sei damit „als Waren angebotenes Spielzeug für Kinder“ gemeint. Zweitens seien Zielgruppe der Glücksspielmaschinen und ‑automaten, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, Erwachsene. Kinder seien davon gesetzlich ausgeschlossen. Die Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, richteten sich hingegen ausschließlich an Kinder. Drittens würden die Waren, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, nicht in Spielwarengeschäften verkauft, und die entsprechenden Märkte könnten sich weder überschneiden noch substituieren. Viertens unterscheide sich der Rechtsrahmen der fraglichen Waren, da in Deutschland für die Teilnahme an Glücksspielen u. a. strenge Altersbeschränkungen bestünden.
75      Das HABM vertritt die Auffassung, der Begriff „Spielwaren“ beschränke sich nicht auf „Spielzeug für Kinder“, sondern umfasse jede Art von Spielen, auch solche, die für Erwachsene bestimmt seien. In Deutschland gebe es die Warenkategorie „Spielwaren für Erwachsene“.
76      Die Streithelferin vertritt die Auffassung, „Spielwaren“ wiesen einen wesentlichen Spielcharakter auf. Die Kategorie der Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, sei nicht auf Spielwaren ohne Glückscharakter und keinesfalls auf Spielwaren nur für Kinder beschränkt. Bekannterweise richteten sich „Spielwaren“ jeglicher Art an Kinder und an Erwachsene, die darüber hinaus oft auch miteinander spielten. Ihr Katalog enthalte zahlreiche Spielwaren mit Glückscharakter für Kinder. Der Begriff „Spielwaren“ erfasse, selbst wenn er auf Kinder beschränkt würde, in jedem Fall auch Spiele mit Glückscharakter.
77      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, also „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“, eine sehr weite Kategorie darstellten, die sowohl Spiele als auch Spielzeug umfasse, und dass „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, Spiele seien, die unter die Klasse 28 fielen. Ein Oberbegriff dieser Klasse sei „Spiele, Spielzeug“. Die Beschwerdekammer hat die Waren dementsprechend als identisch angesehen.
78      Zunächst ist festzustellen, dass nach Regel 2 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2868/95 die Klassifikation der Waren und Dienstleistungen ausschließlich Verwaltungszwecken dient, so dass Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich angesehen werden dürfen, weil sie in derselben Klasse der Nizzaer Klassifikation genannt werden, und nicht deswegen als verschieden angesehen werden dürfen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizzaer Klassifikation genannt werden.
79      Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen die Erwägung angestellt hat, dass die „Spielwaren“, auf die sich die ältere Marke beziehe, sowohl Spiele als auch Spielzeug umfassten. Schließlich hat sie daraus, dass „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, Spiele seien, gefolgert, dass die Waren, auf die sich die Marken bezögen, identisch seien.
80      Schließen die von der älteren Marke erfassten Waren die mit der Anmeldung beanspruchten Waren ein, so sind die Waren nach der Rechtsprechung zwar als identisch anzusehen (vgl. Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg, EU:T:2005:420, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
81      Nach Ansicht der Klägerin hat die Beschwerdekammer den zur Beschreibung der Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, verwendeten Begriff „Spielwaren“ aber zu weit ausgelegt und ihn auch auf die von der angemeldeten Marke erfassten Glücksspielgeräte erstreckt.
82      Als Erstes ist festzustellen, dass der Begriff „Spielwaren“ im Deutschen eine sowohl Spielzeug als auch Spiele umfassende Gesamtheit von Waren bezeichnet, die im Wesentlichen zum Spielen dienen und in speziellen Geschäften, den Spielwarengeschäften, verkauft werden. Als Waren, die hauptsächlich dazu dienen, den Personen, für die sie bestimmt sind, Vergnügen zu bereiten oder sie zu unterhalten, richten sich „Spielwaren“ sowohl an Kinder als auch an Erwachsene. An Letztere richten sich z. B. bestimmte Gesellschaftsspiele oder schwierige Puzzles.
83      Die von der Klägerin angeführte Definition des Begriffs „Spielwaren“ im Wörterbuch Duden vermag diese Feststellungen nicht zu entkräften. Bekanntlich gehören zu den auf dem deutschen Markt als „Spielwaren“ angebotenen Waren nicht nur Spielzeug für Kinder, sondern auch Spiele für Erwachsene wie die oben in Rn. 82 genannten.
84      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung somit zu Recht festgestellt, dass „Spielwaren“ sowohl „Spiele“ als auch „Spielzeug“ umfassen.
85      Als Zweites ist festzustellen, dass die Waren der Klasse 28, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, nämlich „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung nicht mit den „Spielwaren“ identisch sind, auf die sich die ältere Marke bezieht, da sie von einer solchen Beschreibung nicht umfasst werden können.
86      Erstens sind die Oberbegriffe der Nizza-Klassifikation für die Klasse 28, nämlich „Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck“, nicht ausdrücklich zur Bezeichnung der als „Spielwaren“ beschriebenen Waren verwendet worden, auf die sich die ältere Marke bezieht. Wie oben in Rn. 82 ausgeführt, fallen unter diesen Begriff zwar sowohl Spiele als auch Spielzeug – die einen der Oberbegriffe der Überschrift der Nizza-Klassifikation für die Klasse 28 bilden –, doch genügt die Verwendung dieses Begriffs nicht den in der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen der Klarheit und Eindeutigkeit, um anzunehmen, dass sich die ältere Marke auf alle der in der alphabetischen Liste der Klasse 28 aufgeführten Waren bezöge, die unter einen solchen Oberbegriff fallen, insbesondere auf Spielmaschinen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C‑307/10, Slg, EU:C:2012:361, Rn. 61).
87      Zweitens werden die Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, als „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ beschrieben. Diese Beschreibung erfasst also nur bestimmte Waren der Klasse 28, nämlich Spielzeug und Spiele mit Ausnahme weichgestopfter Spieltiere, die hauptsächlich zum Spielen dienen und in speziellen Geschäften, den Spielwarengeschäften, verkauft werden (siehe oben, Rn. 82).
88      Drittens handelt es sich bei den „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, um Geräte, die zwar insoweit zum Spielen dienen, als sie ihren Nutzern Spielfreude bereiten können. Sie können aber nicht als „Spielwaren“ aufgefasst werden, da sie als Geräte für Geldspiele anders als „Spielwaren“ zu Geldeinsätzen mit Gewinnabsicht führen. Dies ist auch der Grund, aus dem sie nicht in Spielwarengeschäften verkauft werden und ihre Vertriebswege anders sind.
89      Mithin hat die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass der für die Beschreibung der Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, verwendete Begriff „Spielwaren“ die „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, umfassen könne.
90      Daher ist zu prüfen, welche Folgen der von der Beschwerdekammer beim Vergleich der Waren der Klasse 28, auf die sich sowohl die angemeldete als auch die ältere Marke beziehen, begangene Fehler hat.
91      Nach der oben in Rn. 69 angeführten Rechtsprechung sind beim Vergleich der fraglichen Waren alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem die Waren zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. Auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren können berücksichtigt werden.
92      Erstens ist festzustellen, dass zwischen den fraglichen Waren, wie die Klägerin geltend macht, kein Ergänzungsverhältnis besteht. Die „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, und die „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, können nicht als einander ergänzend angesehen werden, da keine der fraglichen Waren für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren liege bei demselben Unternehmen (vgl. Urteil easyHotel, oben in Rn. 64 angeführt, EU:T:2009:14, Rn. 57 und 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
93      Was zweitens den Verwendungszweck der Waren angeht, ist festzustellen, dass das Gericht bereits entschieden hat, dass Spiele und Spielzeug grundsätzlich Unterhaltungsfunktion haben (Urteil vom 16. September 2013, Knut IP Management/HABM – Zoologischer Garten Berlin [KNUT – DER EISBÄR], T‑250/10, EU:T:2013:448, Rn. 45).
94      Im vorliegenden Fall betreffen die Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, also „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“, eine bestimmte Gattung von Spielen, nämlich Geldspiele, die zu Geldeinsätzen mit Gewinnabsicht führen (siehe oben, Rn. 88). Wie die Klägerin geltend macht, besteht die Unterhaltung bei solchen Spielen darin, eine bestimmte Geldsumme einzusetzen, in der Hoffnung, durch Glück einen Gewinn zu erzielen. Wie die Klägerin geltend macht, gilt für solche Spiele wegen des Geldeinsatzes insbesondere in Deutschland eine besonders strenge rechtliche Regelung. Wie oben in Rn. 82 ausgeführt, dienen die „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, dagegen hauptsächlich zum Spielen.
95      Die fraglichen Waren stimmen also hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion überein, unterscheiden sich jedoch zum einen hinsichtlich der Art und Weise, in der die Unterhaltung verschafft wird, und zum anderen hinsichtlich der Personen, denen die Unterhaltung verschafft wird, da die durch die Geldspiele verschaffte Unterhaltung Erwachsenen vorbehalten ist.
96      Wie sich aus dem von der Streithelferin vorgelegten Benutzungsnachweis ergibt und von der Klägerin geltend gemacht wird, gibt es auf dem Markt aber als Spielzeug oder Gesellschaftsspiele vereinfachte Versionen von Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere als reine Spielzeuge angebotene Lottomaschinen oder automatische Roulettes. Somit ist von einem gewissen fließenden Übergang zwischen „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ einerseits und bestimmten Spielwaren andererseits auszugehen, da bestimmte Glücksspielmaschinen und ‑automaten in vereinfachter Form als Spielzeug angeboten werden, so dass eine genaue Abgrenzung zwischen den fraglichen Waren in bestimmten Fällen schwierig sein kann (vgl. in diesem Sinne Urteil KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 47).
97      Die Waren weisen demnach hinsichtlich ihres Verwendungszwecks einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf.
98      Diese Feststellung kann nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet werden, der Gerichtshof habe im Urteil vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, Slg, EU:C:2007:55, Rn. 34), festgestellt, dass ein Fahrzeug und ein Modellfahrzeug keine ähnlichen Waren seien. Gleichwohl kann im vorliegenden Fall anders als in diesem Urteil angenommen werden, dass die fraglichen Waren, wie oben in Rn. 95 ausgeführt, hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion übereinstimmen und sich lediglich hinsichtlich der Art und Weise, in der die Unterhaltung ihren Adressaten verschafft wird, unterscheiden und dass, wie oben in Rn. 96 ausgeführt, zwischen den fraglichen Waren ein gewisser fließender Übergang besteht, so dass eine genaue Abgrenzung zwischen ihnen schwierig sein kann.
99      Drittens ist zur Art der fraglichen Waren festzustellen, dass diese aus ähnlichen Rohstoffen wie Plastik oder Metall hergestellt werden können. Angesichts der großen Zahl von Waren, die aus Plastik oder Metall hergestellt werden können, genügt dieser Faktor jedoch allein nicht, um einen höheren Grad an Ähnlichkeit der fraglichen Waren zu begründen (vgl. in diesem Sinne Urteile PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, oben in Rn. 69 angeführt, EU:T:2007:219, Rn. 42, und KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 48).
100    Viertens steht das Vorbringen der Klägerin, Glücksspielmaschinen und ‑automaten würden nicht in Spielwarengeschäften verkauft, nicht der Feststellung entgegen, dass zwischen den fraglichen Waren eine gewisse Ähnlichkeit besteht, da sie zum einen hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion übereinstimmen und sich lediglich hinsichtlich der Art und Weise, in der die Unterhaltung verschafft wird, und der Personen, denen die Unterhaltung verschafft wird, unterscheiden und zum anderen zwischen den fraglichen Waren ein gewisser fließender Übergang besteht, was eine genaue Abgrenzung zwischen ihnen erschweren kann (vgl. in diesem Sinne Urteil KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 49).
101    Die fraglichen Waren weisen demnach einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf.
102    Mithin hat die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass die „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ in Klasse 28, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, und die ebenfalls zu Klasse 28 gehörenden „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, identisch seien.
–       Zum Vergleich der Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, und der Waren der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht
103    Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer zu den Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht. Es gebe keinen Warenbereich, der nicht auch hard- oder softwareassoziiert sei. Dieser Umstand dürfe daher beim Nachweis des Vorliegens einer Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Waren nicht berücksichtigt werden.
104    Das HABM macht geltend, die Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, seien in Wirklichkeit Waren der Klasse 28 und daher identisch mit den zu dieser Klasse gehörenden Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe. Sollte die Beschreibung dieser Waren im Sinne von „Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten“ auszulegen sein, verfolgten diese Waren und „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ in Klasse 28, auf die sich die ältere Marke beziehe, denselben Zweck, ergänzten einander und seien somit als ähnlich anzusehen.
105    Die Beschwerdekammer hat in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung zunächst festgestellt, dass die „Video Lottery Glücksspielautomaten“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, nicht in Klasse 9, sondern in Klasse 28 fielen und daher identisch zu „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ seien, auf die sich die ältere Marke beziehe. Für den Fall, dass die fraglichen Waren als Waren der Klasse 9 im Sinne von „Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten“ aufzufassen seien, hat die Beschwerdekammer sodann in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass sie und die „Spielwaren“ der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke beziehe und die sowohl Spiele als auch Spielzeug umfassten, einander ergänzten. Hardware und Software seien ein wesentlicher Bestandteil elektronischer Spiele. Die Waren könnten von denselben Herstellern stammen und stimmten auch hinsichtlich ihres Zwecks überein, da sie alle für Glücksspiele bestimmt seien. Die Beschwerdekammer kam schließlich zu dem Ergebnis, dass die fraglichen Waren ähnlich seien.
106    Als Erstes ist zu den Erwägungen der Beschwerdekammer, die „Video Lottery Glücksspielautomaten“, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, fielen in Klasse 28 und seien daher identisch zu „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, festzustellen, dass solche Glücks- und Lotteriespielgeräte und Spielwaren, wie oben in Rn. 101 ausgeführt, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
107    Als Zweites ist festzustellen, dass, selbst wenn die Beschreibung der Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, im Licht der zu Klasse 9 gehörenden Waren dahin auszulegen sein sollte, dass mit ihr „Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten“ gemeint sind, erstens der Begriff „Spielwaren“, wie oben in den Rn. 82 und 88 ausgeführt, sowohl Spiele als auch Spielzeug umfasst, Glücks- und Lotteriespielgeräte für Geldspiele aber nicht unter diese Kategorie fallen.
108    Zweitens handelt es sich nach der Beschreibung der Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, bei einer Auslegung im Licht der in dieser Klasse enthaltenen Waren um Hard- und Software, die für den Einsatz in „Video Lottery Glücksspielautomaten“ bestimmt ist. Solche Waren, die nach ihrer Beschreibung dazu bestimmt sind, in Video Lottery Glücksspielautomaten verwendet zu werden, können aufgrund ihrer Spezifizität entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer (Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung) nicht als Bestandteile von Waren der Kategorie „Spielwaren“ angesehen werden, von der Glücks- und Lotteriespielgeräte für Geldspiele ausgeschlossen sind (siehe oben, Rn. 107).
109    Drittens ist der Verwendungszweck der fraglichen Waren entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung verschieden. Zum einen sind nämlich „Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten“ in Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, wesentliche Bestandteile von Spielgeräten, die in deren Struktur integriert und somit für deren ordnungsgemäßes Funktionieren erforderlich sind. Zum anderen haben „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“, wie oben in Rn. 93 ausgeführt, in erster Linie Unterhaltungsfunktion.
110    Viertens ist, wie oben in Rn. 96 ausgeführt, von einem gewissen fließenden Übergang zwischen „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ einerseits und „Spielwaren, ausgenommen weichgestopfte Spieltiere“ andererseits auszugehen, da bestimmte Glücksspielautomaten und ‑maschinen in vereinfachter Form als Spielzeug oder Gesellschaftsspiele angeboten werden. Daher können auch diese vereinfachten Formen von Spielmaschinen und ‑automaten Hard- und Software enthalten, die dazu dienen, ihr ordnungsgemäßes Funktionieren zu gewährleisten. Wie oben in Rn. 96 ausgeführt, kann eine genaue Abgrenzung zwischen den fraglichen Waren daher in bestimmten Fällen schwierig sein.
111    Auch wenn, wie die Klägerin geltend macht, viele Waren Hard- und Software enthalten, hindert dies nicht an der Feststellung, dass sowohl Glücksspiele für Erwachsene als auch die vereinfachten Formen dieser Spiele, die, wie oben in Rn. 101 ausgeführt, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen, mit Hard- und Software ausgerüstet sein können, die ihr ordnungsgemäßes Funktionieren gewährleisten.
112    Falls die Beschreibung der Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, dahin zu verstehen sein sollte, dass Hardware und Software für Video Lottery Glücksspielautomaten gemeint sind, weisen die fraglichen Waren daher entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer hinsichtlich ihres Verwendungszwecks einen schwachen Grad an Ähnlichkeit auf.
113    Somit ist festzustellen, dass die fraglichen Waren entweder einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen oder schwach ähnlich sind.
114    Die Beschwerdekammer hat nach alledem in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass die fraglichen Waren identisch oder ähnlich seien.
115    Auf die Folgen der Fehler, die der Beschwerdekammer beim Vergleich sämtlicher fraglicher Waren unterlaufen sind, wird im Rahmen der Gesamtbeurteilung der Verwechslungsgefahr eingegangen.
Zur Ähnlichkeit der Zeichen
116    Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wirken. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
117    Nach der Rechtsprechung sind zwei Marken ähnlich, wenn sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte, nämlich bildlicher, klanglicher und begrifflicher Aspekte, mindestens teilweise übereinstimmen (Urteile vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg, EU:T:2002:261, Rn. 30, und vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, EU:T:2008:338, Rn. 89).
118    Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken bedeutet nicht, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten (vgl. Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 116 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile HABM/Shaker, oben in Rn. 116 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, Rn. 42). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil Nestlé/HABM, EU:C:2007:539, Rn. 43).
119    Nach gefestigter Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend sind, die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteile des Gerichts MATRATZEN, oben in Rn. 117 angeführt, Rn. 35, und vom 18. Juni 2013, Rocket Dog Brands/HABM – Julius-K9 [K9 PRODUCTS], T‑338/12, EU:T:2013:327, Rn. 23).
120    Im Übrigen ist gegen eine Prüfung, ob zwischen einer Wortmarke und einer Bildmarke bildliche Ähnlichkeit besteht, nichts einzuwenden, da diese beiden Markenarten Gegenstand einer grafischen Gestaltung sind, die einen optischen Eindruck vermitteln kann (vgl. Urteil vom 4. Mai 2005, Chum/HABM – Star TV [STAR TV], T‑359/02, Slg, EU:T:2005:156, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
121    Die Frage, ob die angemeldete Wortmarke AFRICAN SIMBA und die oben in Rn. 6 wiedergegebene ältere Bildmarke Simba ähnlich sind, ist anhand dieser Rechtsprechung zu beurteilen.
122    Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer, wonach die einander gegenüberstehenden Marken in bildlicher Hinsicht ähnlich seien und in klanglicher Hinsicht einen überdurchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit aufwiesen. Sie trägt vor, die Ähnlichkeiten zwischen den Marken in bildlicher und klanglicher Hinsicht würden durch die konzeptionellen Unterschiede neutralisiert.
123    Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
124    Die Beschwerdekammer hat in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die einander gegenüberstehenden Marken das Wortelement „simba“ enthielten, das uneingeschränkt kennzeichnungskräftig sei, da es im Deutschen keine konkrete Bedeutung habe. Sie hat in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ferner ausgeführt, dass das Wortelement „african“ der angemeldeten Marke von den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf Afrika verstanden werde und seine Kennzeichnungskraft damit geringer sei. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat die Beschwerdekammer in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit vorliege, auch wenn sich die Zeichen durch ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung unterschieden, da beide Zeichen das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten. In Rn. 33 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Zeichen in klanglicher Hinsicht noch größer sei, da die bildlichen Elemente keine Berücksichtigung finden dürften. Schließlich hat sie festgestellt, dass ein Vergleich in begrifflicher Hinsicht nicht möglich sei, weil das Wort „simba“ im Deutschen keine Bedeutung habe.
125    Als Erstes ist zum Vergleich der Zeichen in bildlicher Hinsicht festzustellen, dass den einander gegenüberstehenden Marken das Wortelement „simba“ gemeinsam ist. Sie unterscheiden sich zum einen durch die Darstellung eines auf seinen Hinterbeinen stehenden Zirkuselefanten, der sich mit seinen Vorderbeinen auf den Buchstaben „a“ des genannten Wortelements stützt, und die Stilisierung der Buchstaben in der älteren Marke und zum anderen durch das Wortelement „african“ in der angemeldeten Marke. Wie oben in Rn. 55 ausgeführt, enthält die angemeldete Marke als Wortmarke kein Bildelement.
126    Die Klägerin macht erstens geltend, für den Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken sei nur der Bildanteil relevant, da die maßgeblichen Verkehrskreise, nämlich Kinder, sich lediglich auf den Bildanteil beziehen könnten.
127    Insoweit genügt der Hinweis, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht nur aus Kindern bestehen. Wie oben in Rn. 66 ausgeführt, sind die Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, für das allgemeine Publikum bestimmt, die Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, hingegen für ein Fachpublikum. Das Vorbringen der Klägerin, für den Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken sei nur der Bildanteil relevant, greift im vorliegenden Fall daher nicht durch.
128    Zweitens macht die Klägerin geltend, das Bildelement der älteren Marke – ein auf seinen Hinterbeinen stehender Elefant, der sich mit seinen Vorderbeinen auf den Buchstaben „a“ des Wortelements „simba“ stütze und doppelt so hoch sei wie die Buchstaben dieses Wortelements – sei das charakteristische und dominierende Element dieser Marke. Die Beschwerdekammer habe daher fehlerhaft angenommen, dass das Bildelement nicht auffällig genug sei, um den Gesamteindruck der Marke dominieren zu können.
129    Das fragliche, in der oben genannten Darstellung eines Zirkuselefanten bestehende Bildelement, das wie das Phantasiewortelement „simba“ keinen Bezug zu den fraglichen Waren aufweist, ist jedoch nicht besonders auffällig. Zwar ist das Bildelement größer als jeder Buchstabe des Wortelements, und der Elefant macht sich, wie die Klägerin geltend macht hat, durch seine Positionierung – auf seinen Hinterbeinen stehend und seine Vorderbeine gestützt auf den Buchstaben „a“ des Wortelements „simba“ – erhaben. Jedoch ist das Bildelement nicht wesentlich größer als das Wortelement und befindet sich an dessen Ende. Nach der Rechtsprechung widmet der Verbraucher dem Anfang einer Marke im Allgemeinen mehr Aufmerksamkeit als deren Ende und merkt sich im Allgemeinen den Anfang eines Zeichens besser als dessen Rest (vgl. Urteil vom 11. Mai 2010, Wessang/HABM – Greinwald [star foods], T‑492/08, EU:T:2010:186, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Darstellung des Zirkuselefanten vermag den von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck daher nicht derart zu prägen, dass das in ihr enthaltene Wortelement „simba“ zu vernachlässigen wäre.
130    Außerdem kann das in der Darstellung eines Elefanten bestehende Bildelement der älteren Marke entgegen den Erwägungen der Beschwerdekammer nicht als weniger kennzeichnungskräftig angesehen werden als das Wortelement „simba“. Zwar sollte mit dem Urteil SELENIUM-ACE, oben in Rn. 51 angeführt (EU:T:2005:289), auf das sich die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung beruft, der Erfahrungssatz aufgestellt werden, dass bei einer Marke, die aus Wort- und Bildelementen besteht, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen wird, als ihr Bildelement zu beschreiben. Dieser Erfahrungssatz ist aber durch die spätere Rechtsprechung präzisiert und nuanciert worden; nach ihr kann das Bildelement – wie hier – je nach seinen Merkmalen bildlich an dem von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck teilhaben (Urteil vom 12. Juli 2012, Pharmazeutische Fabrik Evers/HABM – Ozone Laboratories Pharma [HYPOCHOL], T‑517/10, EU:T:2012:372, Rn. 32). Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das Bildelement, da es keinen Bezug zu den fraglichen Waren aufweist und der Elefant recht originell dargestellt wird, nicht weniger kennzeichnungskräftig ist als das Wortelement der älteren Marke.
131    Da das Phantasiewortelement „simba“ vor dem Bildelement der älteren Marke platziert und in Fettbuchstaben dargestellt ist, ist aber, auch wenn das Bildelement kennzeichnungskräftig und größer ist als jeder der Buchstaben des Wortelements „simba“, davon auszugehen, dass das Wortelement, das nicht wesentlich kleiner ist als das Bildelement, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seiner Position, seiner Stilisierung und seines Phantasiecharakters stärker auf sich ziehen wird.
132    Das Vorbringen der Klägerin, die Darstellung des Elefanten in der älteren Marke sei dominierend oder prägend, ist somit als unbegründet zurückzuweisen.
133    Drittens macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe übersehen, dass der Anfangsbuchstabe der älteren Marke als Großbuchstabe „B“ oder als Großbuchstabe „E“ oder sogar als „3“ aufgefasst werden könne.
134    Dieses Vorbringen trifft in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, lässt sich nämlich trotz der Stilisierung des Wortelements der älteren Marke erkennen, dass es sich bei seinem Anfangsbuchstaben um ein „s“ und nicht um ein „b“, ein „e“ oder gar eine „3“ handelt, so dass sich das Element „simba“ in der Marke identifizieren lässt.
135    Das genannte Vorbringen ist daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen.
136    Viertens wendet sich die Klägerin gegen die Feststellung der Beschwerdekammer, das Element „african“ der angemeldeten Marke sei in seiner Kennzeichnungskraft geringer als das Element „simba“. Es könne nicht als Ursprungsbezeichnung verstanden werden, sei der erste Teil der angemeldeten Marke und länger als das Element „simba“. Es sei daher das visuell dominante Element der angemeldeten Marke.
137    Bei dem Wortelement „african“ handelt es sich um ein englisches Wort, das „afrikanisch“ bedeutet und mit dem gemeinhin der afrikanische Ursprung oder die afrikanische Herkunft bezeichnet wird. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung ist das genannte Wort nicht beschreibend, da es weder die Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, noch ein Merkmal dieser Waren bezeichnet. Wegen seiner Nähe zu den deutschen Wörtern „Afrika“ und „afrikanisch“ werden die maßgeblichen deutschen Verkehrskreise es, wie die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat, als Hinweis auf einen afrikanischen Ursprung oder eine afrikanische Herkunft verstehen. Da das Wort dem zweiten Wortelement der Marke, „simba“, vorausgeht, wird in Bezug auf dieses Element der afrikanische Ursprung evoziert.
138    Das zweite Wortelement der angemeldeten Marke hat im Deutschen hingegen keine geläufige Bedeutung. Das Dokument, das die Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegt hat – zwei Druckseiten mit den Ergebnissen einer mit der Suchmaschine Google durchgeführten Recherche zu dem Ausdruck „african simba“ – vermag nicht ihr Vorbringen zu belegen, aufgrund des Erfolgs des Films Der König der Löwen mit einem Löwen namens „Simba“ in der Hauptrolle werde dem Wortelement „simba“ von den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen die Bedeutung „Löwe“ beigemessen. Denn selbst die den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen angehörenden Verbraucher, die den Film Der König der Löwen kennen, wissen nicht, dass „simba“ auf Suaheli „Löwe“ bedeutet. Die genannten Verkehrskreise werden das Wort daher als Phantasiebegriff auffassen.
139    Das Wortelement „african“ steht zwar, wie die Klägerin geltend macht, am Anfang der angemeldeten Marke. Allein aus der Position dieses Elements am Anfang der angemeldeten Marke kann aber nicht geschlossen werden, dass es die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise notwendigerweise stärker auf sich zöge oder den von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck prägte. Nach der Rechtsprechung ist der Anfang von Wortmarken zwar geeignet, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers stärker auf sich zu ziehen als die folgenden Bestandteile, doch gilt dies nicht in allen Fällen (Urteile vom 16. Mai 2007, Trek Bicycle/HABM – Audi [ALLTREK], T‑158/05, EU:T:2007:143, Rn. 70, und vom 12. November 2008, ecoblue/HABM – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria [Ecoblue], T‑281/07, EU:T:2008:489, Rn. 32).
140    Wie oben in Rn. 137 ausgeführt, handelt es sich bei dem Wort „african“ um ein Adjektiv, mit dem üblicherweise der afrikanische Ursprung oder die afrikanische Herkunft bezeichnet wird und das im vorliegenden Fall einen solchen Ursprung oder eine solche Herkunft der Phantasiebezeichnung „simba“ evoziert. Im Einklang mit der Rechtsprechung ist dem Wort „african“ daher eine geringere Unterscheidungskraft beizumessen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. März 2009, L’Oréal/HABM – Spa Monopole [SPALINE], T‑21/07, EU:T:2009:80, Rn. 32, und vom 20. Oktober 2011, COR Sitzmöbel Helmut Lübke/HABM – El Corte Inglés [COR], T‑214/09, EU:T:2011:612, Rn. 54).
141    Zudem geht aus der Rechtsprechung hervor, dass eine Phantasiebezeichnung aufgrund ihrer höheren Unterscheidungskraft die Aufmerksamkeit des Verbrauchers im Allgemeinen stärker auf sich ziehen wird (Urteile VITAKRAFT, oben in Rn. 27 angeführt, EU:T:2004:292, Rn. 52, und COR, oben in Rn. 140 angeführt, EU:T:2011:612, Rn. 54).
142    Daher wird es dem Wort „african“, auch wenn es am Anfang der angemeldeten Marke platziert ist und zwei Buchstaben mehr hat als die Phantasiebezeichnung „simba“, nicht gelingen, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise derart auf sich zu ziehen, dass diese Bezeichnung in dem von der angemeldeten Marke hervorgerufenen bildlichen Gesamteindruck zu vernachlässigen wäre (Urteile Ecoblue, oben in Rn. 139 angeführt, EU:T:2008:489, Rn. 32, und COR, oben in Rn. 140 angeführt, EU:T:2011:612, Rn. 57). In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles, dass nämlich die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen das Wortelement „african“ als geläufigen Herkunftshinweis und zum anderen das Wortelement „simba“ als Phantasiebezeichnung auffassen werden, ist davon auszugehen, dass zwar das Wort „african“ in dem von der angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck nicht zu vernachlässigen sein wird, dem Element „simba“ aber eine höhere Unterscheidungskraft beigemessen werden und dieses Element die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich ziehen wird.
143    Daher kann nicht angenommen werden, dass das Wortelement „african“ den von der angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck prägt.
144    Da das Vorbringen der Klägerin zur bildlichen Ähnlichkeit der Marken zurückgewiesen worden ist, sind die einander gegenüberstehenden Marken aufgrund des in beiden Marken vorhandenen Phantasiewortelements „simba“, das die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich ziehen wird, als bildlich ähnlich anzusehen (siehe oben, Rn. 131 und 142).
145    Die Beschwerdekammer hat somit keinen Fehler begangen, als sie in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis kam, dass die einander gegenüberstehenden Marken, auch wenn sie sich visuell durch ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung unterschieden, ähnlich seien, weil sie beide das Element „simba“ enthielten.
146    Was als Zweites den Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken in klanglicher Hinsicht angeht, vertritt die Klägerin die Auffassung, die Marken seien nicht ähnlich, da das Wortelement „african“, das eine Silbe mehr enthalte als das Wortelement „simba“, in der angemeldeten Marke das dominante Element sei.
147    Wie oben in Rn. 137 ausgeführt, handelt es sich bei dem Wortelement „african“ der angemeldeten Marke um ein geläufiges Wort, das einen afrikanischen Ursprung oder eine afrikanische Herkunft bezeichnet und daher die Aufmerksamkeit des Verbrauchers weniger auf sich ziehen wird als die Phantasiebezeichnung „simba“. Daher reicht die Tatsache, dass es eine Silbe mehr enthält als das zweite Wortelement der Marke, nicht aus, um es als dominant in dem von der Marke hervorgerufenen klanglichen Gesamteindruck einzustufen.
148    Die Beschwerdekammer hat deshalb in Rn. 33 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken trotz der unterschiedlichen Silbenzahl ihrer Wortelemente wegen der Kennzeichnungsschwäche des am Anfang der angemeldeten Marke stehenden Wortelements „african“ ein überdurchschnittlicher Grad an Ähnlichkeit bestehe.
149    Was als Drittes den Vergleich der Marken in begrifflicher Hinsicht angeht, vertritt die Klägerin die Auffassung, die maßgeblichen Verkehrskreise verstünden die angemeldete Marke dahin, dass sie „afrikanischer Löwe“ bedeute, da sie das Wortelement „simba“ – das auf Suaheli „Löwe“ bedeute – verstünden und gedanklich mit dem Löwen, der Hauptfigur des Films Der König der Löwen, in Verbindung brächten. Hingegen verstünden die maßgeblichen Verkehrskreise die ältere Marke aufgrund des Widerspruchs zwischen der Bedeutung des Suaheli-Worts „simba“ und der Darstellung eines auf seinen Hinterbeinen stehenden Elefanten, der sich mit seinen Vorderbeinen auf den Buchstaben „a“ dieses Wortelements stütze, als abstraktes Zeichen ohne Bedeutung. Durch diesen konzeptionellen Unterschied würden etwaige bildliche oder klangliche Ähnlichkeiten der einander gegenüberstehenden Marken neutralisiert.
150    Nach der Rechtsprechung können die begrifflichen Unterschiede zwischen zwei Zeichen die zwischen ihnen bestehenden klanglichen und visuellen Ähnlichkeiten neutralisieren, wenn zumindest eines der Zeichen aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, so dass diese Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen können (vgl. Urteil vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg, EU:C:2008:739, Rn. 98 und die dort angeführte Rechtsprechung).
151    Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass das Wort „simba“, das auf Suaheli „Löwe“ bedeutet, im Deutschen keine Bedeutung hat (siehe oben, Rn. 138). Ferner hat die Klägerin für ihr Vorbringen, die maßgeblichen Verkehrskreise mäßen dem Wort „simba“ die Bedeutung „Löwe“ bei, keine Beweise vorgelegt.
152    Da die einander gegenüberstehenden Marken dieses Wort enthalten – dem in der angemeldeten Marke das englische Wort „african“ vorangestellt ist –, ist davon auszugehen, dass aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise keine von ihnen im Deutschen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat. Die in Rn. 150 angeführte Rechtsprechung ist also nicht einschlägig.
153    Somit ist das Vorbringen der Klägerin, die fraglichen Marken wiesen begriffliche Unterschiede auf, zurückzuweisen.
Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr
154    Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 74).
155    Die Beschwerdekammer hat in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung angesichts des Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken und der Identität der fraglichen Waren eine Verwechslungsgefahr bejaht, weil beide Marken das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden dieses Element in der angemeldeten Marke als selbständig kennzeichnendes Element wahrnehmen und deshalb annehmen, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. In Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer hinzugefügt, dass dies auch für den Fall gelte, dass die fraglichen Waren als ähnlich anzusehen sein sollten. Ferner hat sie in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl ein Fachpublikum als auch das allgemeine Publikum umfassten, so dass der Grad der Aufmerksamkeit des allgemeinen Publikums zu berücksichtigen sei, bei dem davon auszugehen sei, dass es weniger aufmerksam und informiert sei.
156    Die Klägerin macht zum anderen geltend, da zum einen die fraglichen Waren nicht identisch seien und zum anderen die ältere Marke nicht in die angemeldete Marke übernommen worden sei, nähmen die maßgeblichen Verkehrskreise das Element „simba“ nicht als selbständig kennzeichnendes Element wahr und nähmen auch nicht an, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei jedenfalls von einem erhöhten Grad der Aufmerksamkeit der zu berücksichtigenden maßgeblichen Verkehrskreise auszugehen.
157    Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
158    Wie oben in den Rn. 97 und 113 angegeben, weisen zum einen die Waren der Klasse 28, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, mit den Waren derselben Klasse, auf die sich die ältere Marke bezieht, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf, und zum anderen weisen die Waren der Klasse 9, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, mit den Waren der Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht, entweder einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf oder sie sind schwach ähnlich. Zum Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken geht aus den obigen Rn. 144 und 148 hervor, dass sie bildlich ähnlich sind und klanglich einen überdurchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
159    Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen hat die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass sich die fraglichen Waren sowohl an ein Fachpublikum als auch an das allgemeine Publikum richteten (siehe oben, Rn. 66). Wie oben in Rn. 68 angegeben, bestehen die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus dem allgemeinen Publikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und von Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch macht, und zum anderen aus dem Glücksspielfachpublikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und verwendet.
160    Nach der Rechtsprechung setzt die Feststellung einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht voraus, dass eine solche Gefahr für das gesamte angesprochene Publikum besteht. Es genügt, dass sie für einen nicht unerheblichen Teil dieses Publikums besteht (Urteile vom 10. November 2011, Esprit International/HABM – Marc O’Polo International [Darstellung eines Buchstabens auf einer Hosentasche], T‑22/10, EU:T:2011:651, Rn. 119 bis 121, und vom 9. April 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/HABM – Tillotts Pharma [OCTASA], T‑501/12, EU:T:2014:194).
161    Im vorliegenden Fall besteht diese Gruppe aus denjenigen Verbrauchern des allgemeinen Publikums, die Spielwaren kaufen und von Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen Gebrauch machen. Der Grad der Aufmerksamkeit dieser Verbrauchergruppe ist beim Kauf von „Spielwaren“, bei denen es sich um Waren des täglichen Bedarfs handelt, als mittel einzustufen (Urteil KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 93 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 22).
162    Die Klägerin macht geltend, bei Spielzeug handele es sich um Waren, die nach eigenen Emotionen ausgewählt würden. Sie gehörten deshalb zur Kategorie der emotionalen Käufe. Ihr Argument wird aber durch keinen Beweis dafür untermauert, dass es sich bei der Entscheidung, ein Spielzeug zu kaufen, um eine Entscheidung handelt, die wie die vom HABM in seinen Leitlinien als Beispiel genannte Entscheidung, Schmuck zu kaufen, als emotionale Entscheidung anzusehen wäre. Das Vorbringen der Klägerin ist daher als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen.
163    Die Beschwerdekammer hat daher keinen Fehler begangen, als sie in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung feststellte, dass der normale Aufmerksamkeitsgrad des durchschnittlichen Verbrauchers von Spielzeugen zu berücksichtigen sei. Das Vorbringen der Klägerin zum erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
164    Zum Vorbringen der Klägerin, das Wortelement „simba“ behalte in der angemeldeten Marke keine selbständig kennzeichnende Stellung, ist festzustellen, dass es nach der Rechtsprechung nicht ausgeschlossen ist, dass eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung dieses Dritten enthält, eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen behält, auch wenn sie kein Element ist, das in der angemeldeten Marke eine dominierende Stellung hat. Wie der Gerichtshof entschieden hat, wäre das der Fall, wenn der Inhaber einer bekannten Marke ein zusammengesetztes Zeichen benutzt, das diese Marke und eine ältere, selbst nicht bekannte Marke aneinanderreiht, oder wenn das zusammengesetzte Zeichen aus dieser älteren Marke und einem bekannten Handelsnamen bestünde (Urteil vom 6. Oktober 2005, Medion, C‑120/04, Slg, EU:C:2005:594, Rn. 34).
165    Deshalb genügt es für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr, dass das Publikum aufgrund der von der älteren Marke behaltenen selbständig kennzeichnenden Stellung auch den Inhaber dieser Marke mit der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen in Verbindung bringt, die von dem zusammengesetzten Zeichen erfasst werden (Urteile Medion, oben in Rn. 164 angeführt, EU:C:2005:594, Rn. 30 und 36, und vom 8. Mai 2014, Bimbo/HABM, C‑591/12 P, Slg, EU:C:2014:305, Rn. 24).
166    Ein Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens nimmt dagegen keine solche selbständig kennzeichnende Stellung ein, wenn dieser Bestandteil mit dem oder den anderen Bestandteilen des Zeichens in der Gesamtbetrachtung eine Einheit bildet, die einen anderen Sinn als diese Bestandteile einzeln betrachtet hat (Urteil Bimbo/HABM, oben in Rn. 165 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 25).
167    Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Prüfung, ob eine selbständig kennzeichnende Stellung eines der Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens vorliegt, der Bestimmung derjenigen Bestandteile dient, die von den angesprochenen Verkehrskreisen wahrgenommen werden (Urteil Bimbo/HABM, oben in Rn. 165 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 33).
168    Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das erste Element der angemeldeten Marke, „african“, weder besonders bekannt noch besonders kennzeichnungskräftig ist, jedenfalls nicht mehr als das Wortelement „simba“. Außerdem enthält die angemeldete Marke nur ein Element der älteren Marke, nämlich das Wortelement „simba“.
169    Wie oben in Rn. 131 ausgeführt, wird das Wortelement „simba“ der älteren Marke die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seiner Position, seiner Stilisierung und seines Phantasiecharakters aber stärker anziehen. In der angemeldeten Marke weist das Wortelement „african“, das dem Wortelement „simba“ vorangestellt ist, lediglich auf die afrikanische Herkunft dieses Wortelements hin, aber bildet nicht zusammen mit „simba“ eine logische Gesamtheit mit einer speziellen Bedeutung, die sich von der der älteren Marke abhöbe. Der Ausdruck „african simba“ wird von den maßgeblichen Verkehrskreisen daher lediglich als afrikanischer „simba“ aufgefasst werden, so dass das Element der älteren Marke, das die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich zieht, nämlich das Wortelement „simba“, in der angemeldeten Marke weder überdeckt noch in den Hintergrund gerückt werden wird, sondern darin durchaus erkennbar sein wird (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile Medion, oben in Rn. 164 angeführt, EU:C:2005:594, Rn. 31, 32, 35 und 36, und Bimbo/HABM, oben in Rn. 165 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 24; vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Oktober 2011, medi/HABM – Deutsche Medien Center [deutschemedi.de], T‑247/10, EU:T:2011:579, Rn. 52).
170    Das Vorbringen der Klägerin, das Element „simba“ habe in der angemeldeten Marke keine selbständige kennzeichnungskräftige Stellung, ist daher als der Grundlage entbehrend zurückzuweisen.
171    Daher ist festzustellen, dass entgegen dem Vorbringen der Klägerin ein nicht unerheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, nämlich die Verbraucher, die „Spielwaren“ kaufen und in Kasinos oder Spielhallen von „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ Gebrauch machen, beim Kauf von Spielwaren auf das Wortelement „simba“ der älteren Marke aufmerksam werden und an das Wortelement „simba“ der angemeldeten Marke denken wird. Deshalb und wegen des Grades der Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Waren und Zeichen (siehe oben, Rn. 158) wird er annehmen, dass zumindest die Spielwaren von einem Unternehmen stammen, das wirtschaftlich mit demjenigen verbunden ist, das die Spielautomaten und ‑maschinen herstellt, die mit der Marke AFRICAN SIMBA versehen sind.
172    Folglich besteht zwischen den einander gegenüberstehenden Marken Verwechslungsgefahr.
173    Daher können die oben in Rn. 115 festgestellten Fehler, die der Beschwerdekammer bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren unterlaufen sind, nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen.
174    Nach alledem ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen, und die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass über die Zulässigkeit zum einen des ersten Klageantrags der Klägerin, der dahin geht, den Widerspruch mangels Waren- oder Zeichenähnlichkeit in seiner Gesamtheit zurückzuweisen und die angemeldete Marke zur Eintragung zuzulassen, und zum anderen des Vorbringens der Streithelferin zur Zulässigkeit der von der Klägerin bei der Beschwerdekammer eingelegten Beschwerde entschieden zu werden braucht.
Kosten
175    Nach Art. 136 § 2 der Verfahrensordnung gelten nur die Aufwendungen der Parteien, die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer notwendig waren, als erstattungsfähige Kosten. Der die Kosten des Widerspruchsverfahrens, die keine erstattungsfähigen Kosten sind, betreffende Antrag der Klägerin ist daher, wie das HABM geltend macht, unzulässig.
176    Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
177    Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Novomatic AG trägt die Kosten.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 22. Januar 2015.
Unterschriften
* Verfahrenssprache: Deutsch.