FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 2. oktober 2025 (1)
Sag C-496/24
Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding,
Stichting de Thuiskopie
mod
HP Nederland BV,
Dell BV,
Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol))
» Præjudiciel forelæggelse – tilnærmelse af lovgivninger – intellektuel ejendomsret – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – artikel 2 – retten til reproduktion af værket – artikel 3 – retten til overføring af værker til almenheden – artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5 – undtagelser og begrænsninger – reproduktion til privat brug – rimelig kompensation – retten til overføring af værker til almenheden via internettet – betalt streamingtjeneste – kopi til offline-brug «
Indledning
1.        EU’s ophavsret indeholder blandt de mange undtagelser fra de enerettigheder, der tilkommer ophavsmændene, en undtagelse, som gør det muligt for fysiske personer uden tilladelse at foretage reproduktion af værker til privat brug. For at kompensere ophavsmændene for de tab, der følger af denne undtagelse, og som skyldes, at brugerne fritages for at skulle anskaffe sig et større antal eksemplarer af værker, foreskriver EU-retten, at der skal ske udbetaling af en kompensation. I medlemsstaternes praksis finansieres denne kompensation oftest gennem det såkaldte »vederlag for kopiering«, der opkræves hos producenter eller importører af lagringsmedier og enheder, som kan anvendes af fysiske personer til at foretage reproduktion af beskyttede værker. Dette vederlag overvæltes derefter i prisen på de nævnte enheder og medier på køberne, således at den endelige økonomiske byrde ved kompensationen for den pågældende undtagelse som udgangspunkt bæres af de personer, der er berettigede til at gøre brug af den. Domstolen har fastslået, at et sådant system er i overensstemmelse med EU-retten (2).
2.        Vederlaget for kopiering, hvis opkrævning og udbetaling forestås af institutioner udpeget af medlemsstaterne, udgør for ophavsmændene en væsentlig og stabil indtægtskilde. Der opstår derfor en fristelse til at udvide anvendelsesområdet for den pågældende undtagelse – og dermed indtægtskilden fra vederlagt – ud over de rammer, der følger af de relevante retsregler samt formålene og motiverne, der ligger til grund for indførelsen af undtagelsen, hvilket er i overensstemmelse med det velkendte ordsprog om, at når man har en hammer, ligner alt et søm. Det er netop en sådan vildfarelse, de institutioner, der er ansvarlige for opkrævningen af vederlaget i Nederlandene, synes at være faldet for, idet de har anset den tjeneste, som består i at overføre kopier af værker til offline-brug leveret af udbydere af on-demand-streamingtjenester, for at være vederlagspligtig og dermed omfattet af undtagelsen (3).
3.        Det skal dog erindres, at kompensationen for undtagelsen vedrørende reproduktion til privat brug ikke er et mål i sig selv. Den tjener til at udligne tab i situationer, hvor anvendelsen af denne undtagelse er tilladt og begrundet og undertiden endda nødvendig. Derimod er det ikke dens formål at erstatte de sædvanlige aftalemekanismer i situationer, hvor ophavsmændene er i stand til at håndhæve deres enerettigheder og derved opnå indtægter fra udnyttelsen af værkerne, selv om disse indtægter efter deres opfattelse ikke er høje nok. I den foreliggende sag får Domstolen anledning til at præcisere grænserne for anvendelsen af undtagelsen i lyset af den tidligere praksis vedrørende lignende situationer.
Retsgrundlag
EU-retten
4.        Artikel 2, 3, 5 og 6 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (4) fastsætter navnlig:
»Artikel 2
Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a)      for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
[…]
Artikel 3
1.      Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.
[…]
Artikel 5
[…]
2.      Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til:
[…]
b)      reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation, i forbindelse med hvilken der tages hensyn til anvendelse eller ikke-anvendelse af de i artikel 6 nævnte tekniske foranstaltninger på det pågældende værk eller den pågældende frembringelse;
[…]
5.      Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.
Artikel 6
[…]
3.      Ved »tekniske foranstaltninger« forstås i dette direktiv teknologier, anordninger eller komponenter, der under deres normale funktion har til formål at forhindre eller begrænse handlinger i forbindelse med værker eller andre frembringelser, som indehaveren af lovfæstede ophavsrettigheder eller ophavsretsbeslægtede rettigheder […] ikke har givet tilladelse til. Tekniske foranstaltninger skal anses som »effektive«, hvis anvendelsen af beskyttede værker eller andre frembringelser styres af rettighedshaveren ved anvendelse af en adgangskontrol- eller beskyttelsesforanstaltning, f.eks. kryptering, scrambling eller anden omdannelse af værket eller andre frembringelser eller en kopikontrolanordning, der opfylder beskyttelsesformålet.«
Nederlandsk ret
5.        Direktiv 2001/29 blev gennemført i nederlandsk ret ved Auteurswet 1912 (ophavsretsloven af 1912). Undtagelsen vedrørende reproduktion af værker til privat brug er fastsat i denne lovs artikel 16c. Stk. 2 i denne artikel foreskriver udbetaling af en rimelig kompensation til de berettigede, finansieret gennem vederlaget for kopiering, der opkræves hos importører og producenter af enheder og lagringsmedier, som kan anvendes til reproduktion af værker til privat brug. I henhold til artikel 16d og 16e i nævnte lov er Stichting de Thuiskopie (herefter »Stichting«) ansvarlig for opkrævningen af dette vederlag, mens grundlaget og størrelsen fastsættes af Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding, en nederlandsk fond (herefter »SONT«), hvori både organisationer, der repræsenterer rettighedshavere, og de afgiftspligtige enheder er repræsenteret. Tariffen for vederlaget for kopiering for årene 2018-2020, fastsat af SONT, omfattede bl.a. »kilder, der skulle tages i betragtning«, og »betalte streamingtjenester«.
Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
6.        HP Nederland B.V. og Dell B.V. er forpligtede til at betale vederlag for kopiering. Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers (stiftelsen Overlegorgaan Blanco Informatiedragers) repræsenterer alle de enheder, der er forpligtede til at betale dette vederlag (disse enheder herefter samlet »HP Nederland m.fl.«). Disse enheder anlagde sag ved Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) mod SdT og SONT med påstand om, at vederlaget for kopiering ikke omfatter tjenester, hvorefter der stilles kopier til rådighed til offline-brug (offline streaming copies), som leveres i tilknytning til on-demand-streamingtjenester af musik- eller audiovisuelle værker via internettet.
7.        Ifølge de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret har fastslået, består en sådan tjeneste i, at en abonnent på en on-demand-streamingtjeneste kan vælge visse værker fra kataloget af tilgængelige værker med henblik på at bruge dem uden internetadgang (i såkaldt »offline«-tilstand). Udbyderen opretter da kopier af de valgte værker i en bestemt del af abonnentens enhed eller enheder, som udbyderen har fået stillet til rådighed til dette formål. Denne kopi er krypteret på en sådan måde, at abonnenten kan bruge værket, som regel udelukkende gennem udbyderens applikation, men ikke har mulighed for at råde over kopien, dvs. han kan ikke fremstille yderligere kopier, ændre dens placering eller på egen hånd overføre den til en anden enhed eller et andet medie. Når den periode, hvortil kopien er stillet til rådighed, er udløbet, og under alle omstændigheder ved ophøret af hovedtjenesten (streamingen), slettes kopien fra enheden. Derudover kan udbyderen slette den i de tilfælde, der er fastsat i vilkårene for tjenesten.
8.        Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) frifandt de sagsøgte ved dom af 18. september 2019. Denne afgørelse blev imidlertid ophævet ved dom afsagt af Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag, Nederlandene) den 22. marts 2022. Denne domstol fastslog nemlig, at der i forbindelse med en tjeneste med tilgængeliggørelse af kopier til offline-brug, som beskrevet ovenfor, ikke foreligger en reproduktion til privat brug i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 16c i ophavsretsloven og artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. SdT og SONT indbragte denne dom for den forelæggende ret ved kassationsappel.
9.        Under disse omstændigheder besluttede Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Kan en reproduktion med de [karakteristika, der er beskrevet ovenfor i punkt 7 i nærværende forslag til afgørelse (offline streaming copy), også under hensyntagen til tretrinstesten (artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29)] anses for at være en »reproduktion[…] foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle« som omhandlet i [artikel 5, stk. 2, litra b), i nævnte direktiv] […]?
2)      Er formålene med [direktiv 2001/29], herunder målene om et højt niveau for beskyttelsen af ophavsmanden, en rimelig balance med hensyn til rettighedshaverens interesser og brugerens interesser samt en konsekvent og teknisk neutral anvendelse af undtagelserne og indskrænkningerne i medlemsstaterne, til hinder for en national lovgivning, hvorefter undtagelsen for privatkopiering ikke tillige omfatter [offline streaming copies]?
3)      Er det for besvarelsen af et eller begge foranstående spørgsmål af betydning, om rettighedshaverne modtager en kompensation pr. foretagen kopibeskyttet download, eller om de modtager en kompensation, der er baseret på, hvor ofte brugeren af streamingtjenesten afspiller en [offline streaming copy]?«
10.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolen den 17. juli 2024. Skriftlige indlæg blev indgivet af parterne i hovedsagen, den franske regering og Europa-Kommissionen. De samme parter var repræsenterede i retsmødet den 19. juni 2025.
Analyse
11.      Den forelæggende ret har formuleret tre præjudicielle spørgsmål, men da de vedrører det samme emne, foreslår jeg, at de behandles samlet. Retten søger i det væsentlige at få afklaret, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en abonnent på en tjeneste, der via internetstreaming gør beskyttede værker tilgængelige on-demand, foretager en reproduktion af disse værker til privat brug i den nævnte bestemmelses forstand, når den pågældende benytter sig af en supplerende tjeneste, hvorved værkerne gøres tilgængelige til offline-brug, bestående i, at de lagres i abonnentens enheds hukommelse, idet udbyderen ved hjælp af teknologiske foranstaltninger som omhandlet i artikel 6 i direktivet bevarer fuld kontrol over placering, kopiering og sletning af disse værker, mens abonnenten alene kan anvende dem (lytte til eller se dem) på den pågældende enhed i den periode, hvor de gøres tilgængelige. Jeg vil foreslå, at svaret på dette spørgsmål suppleres med en fortolkning af artikel 3 i nævnte direktiv.
12.      Min analyse bygger på den forudsætning, at de to betingelser for anvendelse af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er opfyldt, hvilket ikke synes at være bestridt i hovedsagen, nemlig at den pågældende abonnent er en fysisk person, og at den pågældende benytter den omhandlede tjeneste til private formål.
13.      Det er ligeledes ubestridt, at abonnenten ikke selv foretager reproduktionen af værket, men at denne foretages af udbyderen på abonnentens anmodning. Domstolen har imidlertid tilladt anvendelse af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 i en sådan situation og fastslået, at udtrykket »reproduktion foretaget af en fysisk person« i denne bestemmelse også omfatter den situation, hvor den fysiske person benytter sig af en tredjemands tjenesteydelser (5).
14.      En fysisk person kan dog kun påberåbe sig den omhandlede undtagelse, hvis vedkommende forinden har opnået adgang til værket i en form, der udgør kilden til reproduktionen (6), og denne adgang skal være lovlig, dvs. opnået med ophavsretsindehavernes samtykke (7). I den situation, hvor en fysisk person først opnår adgang til værket som følge af dets reproduktion, kan denne reproduktion ikke anses for at være foretaget af den pågældende fysiske person i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Den foretages nemlig af den person, der giver adgang til værket, og hvis det sker fjernbaseret, i umaterialiseret form og uden for denne persons private sfære, udgør det en tilrådighedsstillelse af værket for almenheden i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 3 i nævnte direktiv (8).
15.      Netop en sådan situation foreligger i forbindelse med den tjenesteydelse, der er beskrevet i punkt 7 i dette forslag til afgørelse, idet abonnenten får adgang til en kopi til offline-brug (offline streaming copy), fordi denne kopi oprettes. Det er uden betydning, at abonnenten derudover kan have adgang til de samme værker via streaming, eftersom streaming ikke er kilden til reproduktionen, og fordi den faktiske udnyttelse af adgangen til konkrete værker via streaming ikke er en betingelse for at opnå deres kopier til offline-brug (9).
16.      Det argument, som SdT og SONT har fremført, hvorefter abonnenternes adgang til værker via streaming er tilstrækkelig til, at tilgængeliggørelse af kopier til offline-brug kan anses for at være omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, finder jeg ikke overbevisende. Det er rigtigt, at tjenesten med at gøre kopier tilgængelige til offline-brug fra et kommercielt synspunkt er en tjeneste, der supplerer og er tilknyttet hovedtjenesten »streaming«, eftersom kun abonnenter på sidstnævnte tjeneste kan benytte førstnævnte, og begge omfatter det samme katalog af værker. Teknisk set er der imidlertid tale om en særskilt og uafhængig tjeneste (10). Med andre ord er der to adskilte veje til en potentiel adgang til de samme værker, men de er uafhængige, og den ene udgør ikke en reproduktion af den anden. Set ud fra ophavsretten er disse to tjenester forskellige former for udnyttelse af værkerne, især fordi vilkårene for brug af disse værker i begge tilfælde er væsentligt forskellige. Streaming kræver nemlig en konstant forbindelse til en tilstrækkeligt hurtig internetlinje og er ofte underlagt geografiske begrænsninger (geoblocking). Disse to ulemper foreligger derimod ikke, når der kopieres til offline-brug.
17.      Situationen kan derfor sammenlignes med den, der blev behandlet i sagen, der førte til VCAST-dommen. Den reproduktion, der sker som led i denne tjeneste, kan ikke anses for at være foretaget af fysiske personer (abonnenterne) i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, men må tilskrives udbyderen, som på denne måde gør værker tilgængelige for sine abonnenter. Denne reproduktion udgør derfor en del af handlingen med at stille disse værker til rådighed for almenheden på en sådan måde, at udenforstående har adgang til dem på et sted og tidspunkt efter eget valg, i den forstand som udtrykket anvendes i artikel 3 i direktivet, og denne handling foretages af udbyderen.
18.      Det er heller ikke rigtigt, som anført af SdT og SONT samt af den franske regering, at en kopi til offline-brug udgør en reproduktion foretaget af en fysisk person i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, alene fordi det er abonnenten, der initierer oprettelsen af denne kopi. Tilrådighedsstillelse af værker til almenheden på en sådan måde, at udenforstående har adgang til dem på et sted og tidspunkt efter eget valg, jf. artikel 3 i direktivet, sker på brugerens anmodning. Brugeren skal derfor indlede tilrådighedsstillelsen ved at fremsætte en sådan anmodning, i dette tilfælde anmodningen om at oprette en kopi til offline-brug. Dette betyder imidlertid ikke, at enhver tilrådighedsstillelse af en kopi af et værk efter brugerens anmodning automatisk bliver en reproduktion foretaget af en fysisk person til privat brug, som er omfattet af artikel 5, stk. 2, litra b), i det pågældende direktiv. En sådan fortolkning ville nemlig berøve en væsentlig del af meningen med artikel 3 i direktivet.
19.      Der er imidlertid to væsentlige forskelle mellem den foreliggende sag og den sag, der lå til grund for VCAST-dommen. For det første blev den virksomhed, der var genstand for sidstnævnte sag, udøvet uden indehaveren af ophavsrettighedernes tilladelse, mens der er ikke noget i den foreliggende sag, der tyder på, at tjenesten med at tilgængeliggøre kopier til offline-brug har en sådan ulovlig karakter. For det andet er der – i modsætning til i sagen, der førte til VCAST-dommen – i den foreliggende sag ikke tale om en primær og en sekundær tilgængeliggørelse foretaget af to forskellige aktører. Både streaming af værkerne og tilgængeliggørelsen af dem i form af kopier til offline-brug foretages af samme aktør og har karakter af en primær overføring til almenheden – de digitale værker overføres direkte fra udbyderens server til abonnentens enhed. Derfor finder Domstolens praksis, hvorefter overføring af ophavsretligt beskyttede værker anses for at ske til almenheden, når den er rettet mod et såkaldt nyt publikum eller sker i en særlig teknisk form, ikke anvendelse her (11). Denne regel finder nemlig kun anvendelse i situationer, hvor der er tale om en sekundær overføring af værker, som allerede tidligere er blevet overført til almenheden af en anden aktør (12).
20.      Jeg deler derfor Kommissionens opfattelse af, at situationen i hovedsagen ikke bør vurderes i lyset af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, men i lyset af artikel 3 i dette direktiv.
21.      En række yderligere argumenter taler for en sådan fortolkning.
22.      For det første er det ikke korrekt, som anført af SdT og SONT i retsmødet, at anvendelsen af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke kræver, at indehaverne af ophavsrettighederne mister kontrollen over udnyttelsen af værkerne. Tab af kontrol er et iboende træk ved en undtagelse fra ophavsretten, idet undtagelsen netop består i, at brugerne kan foretage handlinger, som normalt falder ind under ophavsmandens eneret, uden samtykke og dermed uden for ophavsretsindehavernes kontrol. Den undtagelse, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, giver fysiske personer ret til at foretage reproduktion af værker til privat brug. På den ene side sker reproduktionen inden for denne undtagelse således pr. definition uden for ophavsretsindehavernes kontrol. På den anden side skal brugerne dog have en teknisk mulighed for at foretage denne reproduktion, dvs. de skal have (lovlig, som Domstolen har præciseret) adgang til værket i en form, der gør det muligt at kopiere det.
23.      Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Takket være de anvendte teknologiske foranstaltninger bevarer streamingudbyderne, der optræder på vegne af ophavsretsindehaverne som deres licenstagere, kontrollen over reproduktionen af værker, der gøres tilgængelige i form af kopier til offline-brug. Disse kopier skabes nemlig af udbyderen og lagres på brugerens enhed på strengt fastsatte og effektivt kontrollerede vilkår. De teknologiske foranstaltninger tjener derfor ikke, som SdT og SONT samt den franske regering hævder, til at beskytte mod, at brugerne overskrider rammerne for undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, men til at hindre dem i overhovedet at gøre brug af denne undtagelse ved at foretage reproduktion af værker uden ophavsretsindehavernes samtykke. Der er derfor ikke tale om anvendelse af en undtagelse i ophavsretten, men om en almindelig udnyttelse af disse rettigheder.
24.      Helt urigtigt er også det synspunkt, som SdT og SONT har fremført, hvorefter ophavsretsindehavernes samtykke til oprettelse af kopier til offline-brug ikke har retsvirkning, og at de ikke kan opkræve betaling herfor, eftersom oprettelsen af disse kopier er omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, hvorfor ophavsretsindehaverne alene har krav på den, i denne bestemmelse, fastsatte rimelige kompensation.
25.      Parterne antager nemlig på forhånd, at fremstilling af kopier til offline-brug er omfattet af den omhandlede undtagelse, og udleder af dette en konklusion om, at ophavsretsindehavernes handlemuligheder er indskrænket af denne undtagelse. I virkeligheden forholder det sig imidlertid præcist omvendt: Kilden, hvorfra kopien til offline-brug fremstilles, er ikke i brugernes besiddelse, men hos ophavsretsindehavernes licenstager, hvorfor brugerne ikke kan foretage reproduktion i henhold til den nævnte undtagelse, men må anmode denne licenstager om at stille en kopi til rådighed, og denne har i så fald ret til at kræve betaling herfor.
26.      De domme, som SdT og SONT har påberåbt sig (13), vedrører imidlertid ikke afgrænsningen af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, men derimod beregningsmåden for den deri fastsatte rimelige kompensation. De bygger således på en stiltiende forudsætning om, at betingelserne for anvendelse af undtagelsen er opfyldt, og i den sammenhæng fastslog Domstolen, at et eventuelt samtykke fra ophavsretsindehaverne ikke har indflydelse på retten til rimelig kompensation. Som Domstolen bemærkede: »Hvis en rettighedshaver tillader en fysisk person at bruge [en fil, der indeholder beskyttede værker], idet rettighedshaveren stiller den til den pågældendes rådighed, begrunder den blotte mulighed for at bruge denne fil til formål vedrørende reproduktion af beskyttede værker anvendelsen af vederlaget for privatkopiering« (14). I den foreliggende sag foreligger der imidlertid en situation, hvor ophavsretsindehaveren eller dennes licenstager gør filer, der indeholder beskyttede værker, tilgængelige for fysiske personer, men hvor disse personer ingen mulighed har for at bruge disse filer til at foretage reproduktion af værkerne. Betingelserne for anvendelsen af vederlaget for kopiering er derfor ikke opfyldte.
27.      Jeg vil i øvrigt tilføje, at direktiv 2001/29 udtrykkeligt udelukker muligheden for, at medlemsstaterne kan vedtage bestemmelser, som ville tvinge ophavsretsindehavere til at give afkald på tekniske beskyttelsesforanstaltninger i en situation som den foreliggende. For selv om artikel 6, stk. 4, andet afsnit, i nævnte direktiv, sammenholdt med dette stykkes første afsnit, giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage bestemmelser, der beskytter brugernes ret til at gøre brug af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktivet, udelukker det pågældende stykkes fjerde afsnit en sådan mulighed for så vidt angår værker, der stilles til rådighed for almenheden på en sådan måde, at udenforstående har adgang til dem på et sted og tidspunkt efter eget valg, dvs. i en situation som den foreliggende. Indførelsen af en undtagelse med et så vidtrækkende anvendelsesområde, som SdT og SONT gør gældende, ville derfor være i strid med medlemsstaternes forpligtelse til at beskytte tekniske foranstaltninger som fastsat i artikel 6, stk. 1, i dette direktiv.
28.      For det andet kræver artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29, at de undtagelser fra enerettighederne, der er fastsat i direktivet, i) kun må anvendes i visse specielle tilfælde, ii) der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket og iii) ikke indebærer urimelig skade for rettigshaverens legitime interesser. Dette er den såkaldte tretrinstest, som har sit udspring i den for Den Europæiske Union bindende internationale ret (15).
29.      Efter min opfattelse ville det være i strid med det andet trin i den nævnte test at lade tjenesten med tilgængeliggørelse af kopier til offline-brug være omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktivet. En sådan tjeneste udgør nemlig en normal udnyttelse af værker, som ophavsretsindehaverne kan opnå økonomiske fordele ved, og denne udnyttelse er uafhængig af, at der tilgængeliggøres værker via streaming. At lade denne type kopier være omfattet af den pågældende undtagelse ville forstyrre denne udnyttelse, idet det ville skabe uklarhed hos brugerne og undergrave berettigelsen af, at ophavsretsindehaverne eller deres licenstagere opkræver yderligere betaling for tilgængeliggørelsen af sådanne kopier. Artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29 er derfor til hinder for, at den omhandlede tjeneste i denne sag omfattes af undtagelsen.
30.      Endelig, for det tredje, synes selve ordlyden af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 at udelukke muligheden for at pålægge streamingtjenester at betale et vederlag for kopiering i forbindelse med tjenesten med at give adgang til kopier til offline-brug. Denne bestemmelse fastslår nemlig, at den deri fastsatte rimelige kompensation, som vederlaget skal finansiere, skal tage hensyn til anvendelsen af de teknologiske foranstaltninger, der er omhandlet i direktivets artikel 6. Ved tjenester, hvor værker gøres tilgængelige på de vilkår, der er beskrevet i punkt 8 i denne udtalelse, gør de anvendte teknologiske foranstaltninger det muligt for ophavsretsindehaverne eller deres licenstagere at bevare fuld kontrol over reproduktionen af værkerne og dermed undgå tab som følge af, at brugerne fremstiller kopier til privat brug. Der er derfor heller ikke i dette tilfælde grundlag for at opkræve rimelig kompensation.
31.      De i det andet præjudicielle spørgsmål nævnte formål med direktiv 2001/29, såsom at sikre et højt beskyttelsesniveau for ophavsrettigheder, en passende balance mellem ophavsretsindehavernes og brugernes interesser samt en sammenhængende og teknologineutral anvendelse af undtagelserne i medlemsstaterne, er heller ikke til hinder for den fortolkning, jeg foreslår.
32.      Som jeg har anført ovenfor, har ophavsretsindehaverne eller deres licenstagere takket være de teknologiske foranstaltninger, bevaret fuld kontrol med tilgængeliggørelsen og udnyttelsen af kopier til offline-brug, og de er i stand til at opnå indtægter fra denne form for udnyttelse af værker. At lade denne form for tilgængeliggørelse være omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ville derfor være direkte i strid med deres interesser og dermed med det høje beskyttelsesniveau for ophavsrettigheder, som direktivet har til formål at sikre.
33.      Der er her heller ikke tale om en krænkelse af brugernes legitime interesser eller af den rette balance mellem deres interesser og ophavsretsindehavernes interesser. Undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 har til formål at legalisere handlinger, som brugerne foretager i det private rum, uden for ophavsretsindehavernes kontrol. Tilgængeliggørelsen af kopier til offline-brug fra en streamingudbyder sker derimod inden for rammerne af forholdet mellem denne leverandør og brugeren, dvs. uden for brugerens private sfære og under ophavsretsindehavernes kontrol. Brugerne har derfor ingen legitim interesse i at modtage en sådan kopi på grundlag af en undtagelse fra ophavsretten.
34.      Hvad angår den teknologiske neutralitet er situationen for streamingtjenester – i modsætning til hvad SdT og SONT hævder – teknologisk set helt anderledes end de teknologier, som disse parter henviser til, såsom CD’er og DVD’er eller radio- og TV-udsendelser.
35.      For så vidt angår CD’er betaler brugeren en engangspris, for hvilken den pågældende modtager en optagelse af et begrænset antal værker (typisk nogle få eller et dusin musikværker eller ét audiovisuelt værk) sammen med det fysiske medie. Brugeren kan, inden for sin private sfære, frit benytte disse værker, herunder foretage reproduktion af dem i medfør af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Radio- eller TV-udsendelser er derimod en lineær tjeneste, hvor det er udbyderen, der fastlægger, hvilke værker der udsendes, og på hvilket tidspunkt, og hvor lyttere eller seere eventuelt kan høre eller se dem på dette tidspunkt. De kan også optage udsendelserne til privat brug, men alene de værker, der udsendes, og kun på udsendelsestidspunktet, samt under forudsætning af, at optagelsen er teknisk muligt.
36.      Streamingtjenesten, der er genstand for den foreliggende sag, er derimod en on-demand-tjeneste, der leveres via internettet, hvorved brugerne mod en relativt lav fast pris (16) kan få adgang til et meget stort antal værker på et hvilket som helst tidspunkt. I denne tjeneste er det imidlertid ikke muligt at optage det indhold, der gives adgang til via streaming, da en sådan mulighed ville gøre hele forretningsmodellen økonomisk uholdbar – brugerne kunne på kort tid kopiere de værker, der interesserer dem, og derefter opsige abonnementet. On-demand-streamingtjenesten er derfor funktionelt ikke sammenlignelig med CD’er, DVD’er eller med radio- og TV-udsendelser. Også set ud fra ophavsrettens synspunkt er der tale om helt forskellige udnyttelsesområder for værkerne. Princippet om teknologisk neutralitet kræver derfor ikke en ensartet behandling af streamingtjenesten og de to øvrige teknologier.
37.      Heller ikke det af SdT og SONT påpegede problem med, at det vederlag, som licenstagerne betaler til ophavsretsindehaverne for at få adgang til kopier til offline-brug eller mere generelt for udnyttelsen af værker i form af on-demand-streaming, angiveligt er for lavt, kan begrunde, at tjenesten omfattes af undtagelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 og den deri fastsatte rimelige kompensation. Som jeg nævnte i indledningen til dette forslag, har denne kompensation til formål at afbøde den skade, som ophavsretsindehaverne lider på grund af legaliseringen af brugernes handlinger i deres private sfære, som disse indehavere ikke har kontrol over. Dens formål er derimod ikke at erstatte de sædvanlige mekanismer for udnyttelse af værker og vederlag til ophavsretsindehaverne herfor. Hvis dette vederlag er utilstrækkeligt, bør medlemsstaterne i henhold til artikel 18 ff. i direktiv (EU) 2019/790 (17) træffe passende foranstaltninger for at afhjælpe problemet.
38.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at de præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en abonnent på en on-demand-tjeneste, der giver adgang til ophavsretligt beskyttede værker via streaming på internettet, ikke foretager en reproduktion af disse værker til privat brug som omhandlet i nævnte bestemmelse, når vedkommende gør brug af en supplerende tjeneste, der giver adgang til værker til offline-brug, og som består i, at disse værker lagres i hukommelsen på abonnentens enhed, idet tjenesteyderen ved hjælp af teknologiske foranstaltninger som omhandlet i artikel 6 i nævnte direktiv bevarer den fulde kontrol over placeringen, kopieringen og sletningen af disse værker, mens abonnenten udelukkende kan anvende dem (lytte til eller se dem) på den pågældende enhed i den periode, hvor de er tilgængelige; artikel 3 i dette direktiv skal fortolkes således, at en sådan tilgængeliggørelse udgør en tilrådighedsstillelse til almenheden af værker på en sådan måde, at udenforstående har adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt som omhandlet i denne bestemmelse, og som er bestemt af tjenesteyderen.
Forslag til afgørelse
39.      På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at der gives følgende svar på de præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol):
»1)      Artikel 5, stk. 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet
skal fortolkes således, at
en abonnent på en tjeneste, der via internetstreaming giver adgang til ophavsretligt beskyttede værker on-demand, ikke foretager en reproduktion af disse værker til eget brug i den nævnte bestemmelses forstand, når vedkommende benytter sig af en supplerende tjeneste, hvorved værkerne gøres tilgængelige til offline-brug, bestående i, at de lagres i abonnentens enheds hukommelse, idet udbyderen ved hjælp af teknologiske foranstaltninger som omhandlet i direktivets artikel 6 bevarer fuld kontrol over placering, kopiering og sletning af disse værker, mens abonnenten alene kan anvende dem (lytte til eller se dem) på den pågældende enhed i den periode, hvor de er tilgængelige.
2)      Artikel 3 i dette direktiv
skal fortolkes således, at
den i punkt 1 omhandlede tilgængeliggørelse af værker til offline-brug udgør en tilrådighedsstillelse af værker for almenheden på en sådan måde, at udenforstående har adgang til dem på et sted og tidspunkt efter eget valg, i den nævnte bestemmelses forstand, bestemt af udbyderen.«
1 –      Originalsprog: polsk.
2 –      Jf. dom af 21.10.2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, punkt 2 i domskonklusionen).
3 –      Tjenesten består i at overføre værker via internettet på en sådan måde, at datapakkerne, som udgør filerne med værket, og som overføres af udbyderen, lagres i brugerens enheds cachehukommelse og afspilles uden at afvente lagringen af hele filen, hvorefter de erstattes af de følgende datapakker. Dette gør det muligt at bruge værket øjeblikkeligt, men det kræver en konstant internetforbindelse (brugeren skal hele tiden være »online«).
4 –      EFT 2001, L 167, s. 10.
5 –      Jf. i denne henseende bl.a. dom af 29.11.2017, VCAST (C-265/16, herefter »VCAST-dommen«, EU:C:2017:913, præmis 35) (min fremhævelse).
6 –      Jf. tilsvarende VCAST-dommen (præmis 39).
7 –      Dom af 10.4.2014, ACI Adam m.fl. (C-435/12, EU:C:2014:254, præmis 31).
8 –      Jf. tilsvarende VCAST-dommen (præmis 40-52).
9 –      Det er i den forbindelse uden betydning for denne sag, at der findes tekniske muligheder for at optage indhold, der gøres tilgængeligt via streaming. Denne sag vedrører nemlig en tjeneste som den, der er beskrevet i punkt 8 i dette forslag til afgørelse, hvor et værks kopi ikke fremstilles af brugeren gennem optagelse af streamingen, men af udbyderen gennem reproduktion af værket på brugerens enhed.
10 –      Som eksempel kan nævnes, at vilkårene for tjenesten Spotify Premium, der er et typisk eksempel på en on-demand streamingtjeneste, giver mulighed for at downloade op til 10 000 værker til brug uden netadgang på højst fem enheder, og det eneste krav, at der er forbindelse til internettet mindst én gang hver 30. dag med henblik på at kontrollere abonnementets gyldighed. Dette gør det således i praksis muligt helt at frigøre sig fra tilrådighedsstillelse af værker ved streaming.
11 –      Jf. senest dom af 20.6.2024, GEMA (C-135/23, EU:C:2024:526, præmis 43).
12 –      Jf. dom af 7.12.2006, SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 40-42), og af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl. (C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 24-26 og 37 og 38).
13 –      Dom af 27.6.2013, VG Wort m.fl. (C-457/11 – C-460/11, EU:C:2013:426), og af 5.3.2015, Copydan Båndkopi (C-463/12, EU:C:2015:144).
14 –      Dom af 5.3.2015, Copydan Båndkopi (C-463/12, EU:C:2015:144, præmis 64) (min fremhævelse).
15 –      Jf. artikel 10, stk. 2, i WIPO-traktaten om ophavsret, vedtaget i Genève den 20.12.1996 og godkendt på De Europæiske Fællesskabers vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 (EFT 2000, L 89, s. 6).
16 –      Som et eksempel koster et individuelt månedligt abonnement på tjenesten Spotify Premium i Luxembourg i øjeblikket ca. 13 EUR, dvs. mindre end en gennemsnitlig CD.
17 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 17.4.2019 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked og om ændring af direktiv 96/9/EF og 2001/29/EF (EUT 2019, L 130, s. 92).