62003CC0191_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Domstolen skal endnu en gang besvare præjudicielle spørgsmål om gravide kvindelige ansattes rettigheder i henhold til Fællesskabets retsorden. Det centrale spørgsmål i den foreliggende sag er, om uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet i henhold til fællesskabsretten kan behandles som uarbejdsdygtighed på grund af anden sygdom og fratrækkes i det samlede antal dage, hvor ansatte ifølge den gældende sygefraværsordning har ret til først fuld løn og derefter nedsat løn.
2. Labour Court (Irland) ønsker med sine præjudicielle spørgsmål for det første oplyst, om den pågældende nationale ordning henhører under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og Rådets direktiv 75/117/EØF (2) eller under Rådets direktiv 76/207/EØF (3) . Den forelæggende ret ønsker for det andet oplyst, om en sådan ordning henset til de gældende fællesskabsretlige bestemmelser skal anses for at være udtryk for forskelsbehandling.
3. Denne sag rejser i det væsentlige spørgsmålet, om den ligebehandling, der gælder for kvinder under graviditet, er en formel eller en reel ligebehandling.
I – Retsforskrifter
A – Fællesskabsretten
4. Artikel 141, stk. 1, EF knæsætter princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Ifølge samme artikels stk. 2 forstås ved »løn« den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.
5. Direktiv 75/117 har i det væsentlige til formål at lette den konkrete gennemførelse af det princip om lige løn til mænd og kvinder, der er fastsat i artikel 141 EF. Direktivets artikel 1 bestemmer, at dette princip indebærer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.
6. Ifølge samme direktivs artikel 3 skal medlemsstaterne afskaffe sådan forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, som følger af en administrativt eller ved lov fastsat bestemmelse, og som er i strid med ligelønsprincippet. Ved artikel 4 forpligtes medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger til, at de bestemmelser i kollektive overenskomster, eller i individuelle arbejdskontrakter, der er i strid med ligelønsprincippet, kan erklæres ugyldige eller ændres.
7. Direktiv 76/207 tager ifølge dets artikel 1 sigte på gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår.
8. Artikel 2 i direktiv 76/207 bestemmer:
»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.
[…]
3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab.«
9. I artikel 5 i direktiv 76/207, der regulerer ligebehandlingen for så vidt angår arbejdsvilkår, hedder det:
»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.
2. Med henblik herpå træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger til:
a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophæves
b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtægter for selvstændige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses som ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres […]«
10. Gravide arbejdstageres retsstilling nyder endvidere særlig beskyttelse i henhold til Rådets direktiv 92/85/EØF (4) . Ifølge dette direktivs artikel 8 har kvindelige arbejdstagere ret til barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før/eller efter fødslen, herunder en obligatorisk barselsorlov på mindst to uger. Ifølge samme direktivs artikel 11, nr. 2, litra b), skal disse arbejdstagere under barselsorloven sikres bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse. Ifølge samme artikels nr. 3 anses ydelsen for passende, når den sikrer en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.
B – National ret
11. North Western Health Board (5) har en sygefraværsordning, hvorefter de ansatte bl.a. har ret til løn under sygefravær i op til 365 dage i løbet af en given fireårig periode. I medfør af ordningen har de ansatte ret til fuld løn i op til 183 sygedage i en given 12-måneders periode. For dage ud over 183 dage i en 12-måneders periode betales halv løn under forudsætning af, at de 365 dage i en fireårig periode ikke overskrides (6)
12. Ifølge ordningen omfatter denne tillige enhver uarbejdsdygtighed på grund af en graviditetsbetinget sygdom, der opstår inden begyndelsen af de 14 ugers barselsorlov (7) .
13. Ifølge andre af Irish Department of Health and Children’s bestemmelser har ansatte ligeledes ret til barselsorlov med fuld løn.
II – Faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen
14. Margaret McKenna er ansat ved NWHB og er således omfattet NWHB’s sygefraværsordning.
15. Margaret McKenna blev gravid i januar 2000. Efter sin læges råd var hun nødt til at sygemelde sig med en graviditetsbetinget sygdom. Sygemeldingens varighed strakte sig over næsten hele den periode, hvori hun var gravid. Ifølge forelæggelseskendelsen skyldtes sagsøgerens fravær under graviditeten alene denne graviditetsbetingede sygdom, og hun havde fået lægeattest på, at hun var uarbejdsdygtig (8) . Den 6. juli 2000 (9) ophørte Margaret McKennas ret til fuld løn under sygefraværet, og hun blev sat ned på halv løn. Hun havde barselsorlov fra den 3. september 2000 til den 11. december 2000 og oppebar fuld løn. Efter udløbet af sin barselsorlov var hun stadig ude af stand til at arbejde på grund af sygdom, og hun blev igen sat ned på halv løn.
16. For en Equality Officer ved Office of the Director of Equality Investigations (første klageinstans) har Margaret McKenna gjort gældende, at hun i strid med direktiv 76/207 har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit køn, idet hendes arbejdsgiver ved at medregne hendes fraværsperiode i den samlede periode, hvor hun havde ret til sygefravær, har behandlet hendes graviditetsbetingede sygdom på samme måde, som enhver anden sygdom ville være blevet behandlet. Hun har endvidere gjort gældende, at hun i strid med artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 er blevet behandlet mindre fordelagtigt, idet hun blev sat ned på halv løn, mens hun var fraværende på grund af graviditetsbetinget sygdom.
17. Equality Officer gav Margaret McKenna medhold i klagen. Han fandt, at hendes arbejdsgiver ved at behandle hendes graviditetsbetingede sygdom på samme måde som enhver anden sygdom havde gjort sig skyldig i forskelsbehandling på grundlag af køn, og at direktiv 76/207 og Domstolens retspraksis herom krævede, at NWHB havde en særlig ordning, der dækkede fravær fra tjenesten på grund af uarbejdsdygtighed, der udsprang af en graviditet. Equality Officer fandt tillige, at det var i strid med artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 at nedsætte Margaret McKennas løn til det halve forud for påbegyndelsen af hendes barselsorlov. Equality Officer pålagde derfor NWHB at ændre sygefraværsordningen, således at gravide arbejdstagere, som under svangerskabet blev ramt af en graviditetsbetinget sygdom, ikke længere bliver udsat for forskelsbehandling. Equality Officer pålagde ligeledes NWHB at betale Margaret McKenna den løn, hun havde til gode, samt en erstatning.
18. NWHB indbragte Equality Officers afgørelse for Labour Court. NWHB gjorde gældende, at den omstændighed, at uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom blev behandlet som uarbejdsdygtighed på grund af anden sygdom, ikke var udtryk for forskelsbehandling, men var i overensstemmelse med Domstolens dom af 19. november 1998 i sagen Høj Pedersen m.fl. (10) .
III – De præjudicielle spørgsmål
19. Labour Court finder, at den for den rejste sag omfatter to forhold. Dels er der spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren blev udsat for ulige behandling hvad angår arbejdsvilkår, da hendes fraværsperiode på grund af graviditetsbetinget sygdom blev fratrukket hendes samlede ret til sygefravær med det resultat, at værdien og varigheden af den sygegodtgørelse, hun ville kunne modtage, hvis hun skulle blive syg i de følgende tre år, ville være nedsat eller opbrugt. Dels er der spørgsmålet om, hvorvidt hun blev udsat for forskelsbehandling hvad angår løn, da hun blev sat ned på halv løn efter de første 183 fraværsdage, når årsagen til fraværet var, at hun var gravid og dermed befandt sig i en situation, der kun opstår for kvinder.
20. Labour Court har herefter gennemgået Domstolens retspraksis og har indledningsvis anført, at forskelsbehandling efter fast retspraksis kun kan bestå i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer. Dog er anvendelsen af denne definition i den foreliggende sag ifølge Labour Court problematisk. NWHB har anført, at da Margaret McKenna var fraværende fra tjenesten med en lægeattest på, at hun var uarbejdsdygtig, var hendes situation sammenlignelig med situationen for enhver anden ansat, der har lægeattest på at være uarbejdsdygtig. Margaret McKenna har gjort gældende, at det er den bagvedliggende årsag til uarbejdsdygtigheden, der skal tages stilling til, og at eftersom uarbejdsdygtigheden er en konsekvens af graviditeten, er hendes situation ikke sammenlignelig med situationen for en sygefraværende mand eller kvinde.
21. Labour Court har herefter henvist til Domstolens dom af 14. juli 1994 i Webb-sagen (11), hvori Domstolen fastslog, at direktiv 76/207 forbød afskedigelse af en kvinde, som på grund af graviditet ville blive ude af stand til at opfylde arbejdskontrakten, og til Domstolens dom af 30. juni 1998 i Brown-sagen (12), hvori det blev fastslået, at selv om graviditet på ingen måde kan sammenlignes med en patologisk tilstand, hører de sygdomme og komplikationer, der kan opstå i forbindelse med graviditet, og som medfører uarbejdsdygtighed, til de særlige risici i forbindelse med graviditet og er følgelig en del af de særlige omstændigheder ved denne tilstand. Heraf har Labour Court udledt, at direktiv 76/207 indebærer en særlig beskyttelse af gravide kvinder mod en mindre fordelagtig behandling som følge af uarbejdsdygtighed, der udspringer af graviditet. Begge disse afgørelser er begrundet i, at eftersom graviditet er en situation, der kun opstår for kvinder, er den ikke sammenlignelig med anden sygdom, der både kan ramme mænd og kvinder. Da de to sager drejer sig om afskedigelse eller nægtelse af at ansætte gravide kvinder, er det ikke klart, hvorvidt argumentationen i disse sager kan anvendes på den foreliggende sag, og dermed om direktiv 76/207 kan anvendes i den foreliggende sag.
22. Labour Court har bemærket, at det er fast retspraksis, at løn under sygefravær i arbejdsforhold udgør løn i henhold til artikel 141 EF og direktiv 75/117 (13) . Labour Court har herefter udledt af dom af 7. februar 1991 i Nimz-sagen (14) og af 2. oktober 1997 i Gerster-sagen (15), at de regler i den omtvistede nationale ordning, som direkte og automatisk påvirker lønnen, vurderes i medfør af artikel 141 EF, mens de omtvistede regler skal vurderes i medfør af direktiv 76/207, når de kun påvirker lønnen indirekte.
23. Labour Court har ligeledes anført, at Domstolen i dommen af 13. februar 1996 i sagen Gillespie m.fl. (16) fastslog, at hverken artikel 141 EF eller direktiv 75/117 indebar en forpligtelse for arbejdsgiveren til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov. Følgelig pålægger artikel 141 EF og direktiv 75/117 ifølge Labour Court ej heller en arbejdsgiver at betale en ansat fuld løn under et graviditetsbetinget sygefravær før påbegyndelsen af barselsorloven.
24. Labour Court har tillige bemærket, at Domstolen i dommen i sagen Høj Pedersen m.fl. fastslog, at en national regel, der begrænser retten til fuld løn i henhold til en sygefraværsordning til fravær, der ikke er graviditetsbetinget, var i strid med artikel 141 EF og direktiv 75/117. Et graviditetsbetinget sygeligt forhold kan ifølge denne dom sammenlignes med andre sygelige forhold hvad angår lønnen til den gravide arbejdstager.
25. Endelig har Labour Court anført, at Domstolen i dommen i sagen Gillespie m.fl. fastslog, at lønspørgsmål alene skal vurderes på baggrund af artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117, og således ikke under hensyntagen til direktiv 76/207.
26. Dette er baggrunden for, at Labour Court har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolene følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse :
»1) Falder forvaltningen af en sygefraværsordning, der behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der lider af anden sygdom, inden for anvendelsesområdet for direktiv 76/207?
2) Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, er det da i strid med direktiv 76/207, at en arbejdsgiver fratrækker en fraværsperiode, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, i den ansattes samlede ret til ydelser i henhold til sygefraværsordningen?
3) Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, kræver direktiv 76/207 da, at en arbejdsgiver har en særlig ordning, der omfatter fravær, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet?
4) Falder forvaltningen af en sygefraværsordning, der både omfatter ansatte, der lider af graviditetsbetinget sygdom, og ansatte, der lider af anden sygdom, inden for anvendelsesområdet for artikel 141 EF og direktiv 75/117?
5) Såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende, er det da i strid med artikel 141 EF og direktiv 75/117, at en arbejdsgiver nedsætter en kvindes løn, efter at hun har været fraværende i en nærmere angiven periode, når fraværet skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet under omstændigheder, hvor en ikke-gravid kvinde eller en mand, der er fraværende i en tilsvarende periode som følge af uarbejdsdygtighed, der alene er forårsaget af anden sygdom, vil blive udsat for en tilsvarende lønnedgang?«
IV – Bemærkninger
27. Indledningsvis kan jeg fastslå, at tvisten i hovedsagen vedrører Margaret McKennas klage over dels lønnedgangen i perioden fra den 6. juli
til den 3. september 2000, dels nedsættelsen af værdien og varigheden af de ydelser, hun ville kunne modtage i henhold til den pågældende sygefraværsordning, hvis hun skulle blive syg i de efterfølgende tre år. Ifølge oplysningerne fra den forelæggende ret består de ydelser, denne ordning omfatter, og som er genstand for den foreliggende sag, i de ansattes ret til et antal sygefraværsdage, først med fuld løn, derefter med nedsat løn.
28. Som det fremgår af ordlyden af det andet, tredje og femte præjudicielle spørgsmål, vedrører tvisten i hovedsagen alene Margaret McKennas fraværsperioder, som skyldes graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet. Margaret McKenna har ikke bestridt – og dette har hun bekræftet under retsmødet – at hendes fraværsperioder, som skyldes uarbejdsdygtighed opstået efter udløbet af hendes barselsorlov, fratrækkes i hendes ret til sygefravær, heller ikke selv om uarbejdsdygtigheden skyldes en graviditets- eller barselsbetinget sygdom.
29. På denne baggrund finder jeg, at Domstolen for at give den forelæggende ret et fyldestgørende svar bør opfatte de præjudicielle spørgsmål således, at de vedrører en sygefraværsordning, som behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der er ramt af en anden sygdom, idet de fraværsperioder, der skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, fratrækkes i den pågældendes ret til sygefravær med løn.
30. Jeg vil først undersøge, hvilke fællesskabsretlige bestemmelser der finder anvendelse i den foreliggende sag. Derefter vil jeg se på, om bestemmelserne i den pågældende sygefraværsordning er udtryk for forskelsbehandling, og i givet fald hvilke konsekvenser der skal drages af en sådan forskelsbehandling.
A – Gældende fællesskabsbestemmelser
31. Med sit første og fjerde præjudicielle spørgsmål, som behandles sammen, ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om en sygefraværsordning, der behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der lider af anden sygdom, idet fraværsperioder, der skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, fratrækkes i retten til sygefravær med løn, falder ind under direktiv 76/207 eller under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117.
32. De mange forskellige svar, intervenienterne har foreslået, illustrerer vanskeligheden ved nøjagtigt at fastlægge anvendelsesområdet for disse forskellige bestemmelser.
33. Margaret McKenna og den italienske regering finder således, at den omtvistede ordning er omfattet af både direktiv 76/207 og artikel 141, stk. 1 og 2, EF. Margaret McKenna har præciseret, at ordningen er omfattet af direktiv 76/207, idet den bestemmer, at hendes fraværsperioder, som skyldes graviditetsbetinget sygdom, skal fratrækkes i de 183 sygedage med fuld løn, hun har ret til. Ordningen er tillige omfattet af artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117, idet den har medført en lønnedgang i perioden fra den 6. juli til den 3. september 2000.
34. Irlands, Østrigs og Det Forenede Kongeriges regeringer samt NWHB har gjort gældende, at den omtvistede ordning falder ind under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117. De har hævdet, at man skal hæfte sig ved ordningens konsekvenser, og at arbejdstagere som Margaret McKenna i medfør af ordningen kan oppebære løn under sygefravær. De har i denne forbindelse påpeget, at den løn, der udbetales under et sådant fravær, ifølge fast retspraksis er omfattet af begrebet løn i artikel 141 EF (17) og ikke udgør en »behandling« i direktiv 76/207’s forstand. De har fremhævet, at selv om Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/73/EF (18) har udvidet anvendelsesområdet for direktiv 76/207 ved at bestemme, at arbejdsvilkår også omfatter løn, finder direktivet ikke anvendelse i den foreliggende sag, idet fristen for at gennemføre direktivet først udløber den 5. oktober 2005. Ifølge den gældende affattelse af direktiv 76/207 samt retspraksis falder spørgsmål om løn alene ind under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 (19) . Endvidere er Margaret McKennas lønnedgang en direkte og automatisk konsekvens af den pågældende ordning.
35. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at den omtvistede ordning alene henhører under direktiv 76/207, idet den indeholder bestemmelser om arbejdsvilkår, som er foreskrevet i sagsøgerens arbejdskontrakt, og idet dens følger for de ansattes løn er for indirekte til, at den kan være omfattet af artikel 141, stk. 1 og 2, EF.
36. I lighed med Kommissionen finder jeg, at sygefraværsordningens bestemmelser falder ind under direktiv 76/207. Før jeg begrunder, hvorfor jeg finder, at denne løsning er den rigtige, vil jeg kort redegøre for det centrale i dette spørgsmål.
37. Jeg finder ikke, at svaret på dette spørgsmål er afgørende for, om ordningens bestemmelser er udtryk for forskelsbehandling eller ej. Med andre ord finder jeg ikke, at det har nogen betydning for, om bestemmelserne anses for at være udtryk for forskelsbehandling, om de relateres til direktiv 76/207 eller til artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117. Begrebet forskelsbehandling defineres nemlig på samme måde i begge tilfælde. Ved forskelsbehandling forstås, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer (20) . Dette bekræftes efter min opfattelse af, at det i direktiv 2002/73, som udtrykkeligt henviser til Domstolens praksis for så vidt angår begrebet forskelsbehandling (21), bestemmes, at løn fremover udgør en del af de arbejdsvilkår, der er omhandlet i direktiv 76/207.
38. At det har så stor betydning, om de omtvistede bestemmelser henhører under direktiv 76/207 eller under artikel 141, stk. 1 og 2, EF (22), skyldes efter min opfattelse, at disse fællesskabsretlige bestemmelser ikke har samme rækkevidde. Selv om Domstolen allerede flere gange har fastslået, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, som forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af køn for så vidt angår arbejdsvilkår, er tilstrækkelig præcis til, at en borger kan støtte ret på den over for en offentlig myndighed, og den nationale domstol lægge den til grund (23), er det dog en kendsgerning, at denne bestemmelse, da den er indeholdt i et direktiv, ikke direkte kan skabe forpligtelser for borgerne (24) . I modsætning til artikel 141, stk. 1, EF, som i en tvist mellem borgere kan påberåbes direkte ved de nationale domstole (25), har bestemmelsen ikke en sådan »direkte horisontal virkning« (26) .
39. I alle sager, hvor der rejser sig det spørgsmål, om de i hovedsagen omhandlede bestemmelser henhører under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 eller under direktiv 76/207, gør Domstolen således rede for de gældende regler (27) .
40. Indholdet af de pågældende fællesskabsbestemmelser er ikke til stor hjælp ved afgrænsningen af deres respektive anvendelsesområder. Artikel 141, stk. 2, EF definerer ret bredt begrebet løn, mens direktiv 75/117 ikke angiver nøjagtigt, hvad begreberne »lønelementer og lønvilkår« i artikel 1 omfatter. Med hensyn til direktiv 76/207 fremgår det som nævnt af dets artikel 1 og 5, at det skal gennemføre princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår »arbejdsvilkår«, men uden at definere, hvad begrebet »arbejdsvilkår« omfatter.
41. Det er således i retspraksis, at man kan finde kriterierne for, hvilke fællesskabsbestemmelser der finder anvendelse i den foreliggende sag. En gennemgang af denne retspraksis viser, at Domstolen ikke har givet nogen generel definition på ovennævnte begreber. Domstolen har fra sag til sag afgjort, om den i hovedsagen omhandlede ordning udgør »arbejdsvilkår« i direktiv 76/207’s forstand eller henhører under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 (28) . For at afgøre dette går Domstolen tilsyneladende ud fra indholdet af de foranstaltninger, der er omhandlet i hovedsagen, og konsekvenserne heraf for de ansatte. Det er disse konsekvenser, der er genstand for tvisten i hovedsagen.
42. Som nævnt bestemmer NWHB’s sygefraværsordning, der er omhandlet i den foreliggende sag, at graviditetsbetinget sygdom sidestilles med enhver anden sygdom. Desuden fastsætter sygefraværsordningen varigheden og værdien af den sygegodtgørelse, ansatte har ret til i tilfælde af sygdom. Ansatte har således ret til løn under sygefravær i op til 365 dage i løbet af en given fireårig periode, idet de ansatte har ret til fuld løn i op til 183 sygedage i en given 12-måneders periode, mens der for dage ud over 183 dage betales halv løn under forudsætning af, at det maksimale antal sygedage på 365 dage i en fireårig periode ikke overskrides.
43. Irlands, Østrigs og Det Forenede Kongeriges regeringer samt NWHB har ret i, at hvis man sammenholder disse bestemmelser, betyder det, at ansatte, der er uarbejdsdygtige på grund af en graviditetsbetinget sygdom, sikres hele eller en del af deres løn i en vis periode. Endvidere fremgår det af fast retspraksis, at den løn, arbejdsgiveren skal betale under sygefraværet, er omfattet af begrebet »løn« i den i artikel 141 EF forudsatte betydning (29) . Endelig kan det ikke bestrides, at anvendelsen af disse bestemmelser – som i Margaret McKennas tilfælde – kan medføre en nedsættelse af den løn, der betales til en gravid ansat, som er uarbejdsdygtig på grund af en graviditetsbetinget sygdom.
44. Alt dette til trods finder jeg imidlertid ikke, at de pågældende bestemmelser kan anses for at henhøre under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117. De bestemmelser, der er omhandlet i hovedsagen, fastsætter nemlig ikke blot den løn, der skal betales til ansatte under sygefravær, men ligeledes varigheden af disse rettigheder. Endvidere er den direkte og automatiske konsekvens af at anvende de omtvistede bestemmelser på en gravid ansat, der er uarbejdsdygtig på grund af en graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, at varigheden af hendes fravær som følge af denne uarbejdsdygtighed fratrækkes i det antal dage, hvor hun har ret til sygefravær med løn. Således er begge Margaret McKennas klagepunkter (lønnedgang i perioden fra den 6.7. til den 3.9.2000 og nedsættelse af værdien og varigheden af de ydelser, hun vil kunne modtage under fremtidige sygefravær) en konsekvens af, at Margaret McKennas fravær som følge af uarbejdsdygtighed på grund af graviditet fratrækkes i antallet af sygedage med løn.
45. Som anført af Kommissionen, medfører anvendelsen af de omtvistede bestemmelser i NWHB’s sygefraværsordning endvidere ikke nødvendigvis en nedsættelse af lønnen til den gravide kvinde, som er uarbejdsdygtig på grund af en graviditetsbetinget sygdom. En sådan nedsættelse kan alene finde sted, hvis den pågældende har opbrugt de 183 dage i en given 12-måneders periode, hvor uarbejdsdygtige ansatte kan modtage fuld løn. I den foreliggende sag ville Margaret McKenna således ikke være blevet udsat for en lønnedsættelse i perioden fra den 6. juli til den 3. september 2000, såfremt varigheden af hendes fravær som følge af uarbejdsdygtighed i den relevante 12-måneders periode havde været under 183 dage. Denne lønnedgang er således blot en mulig og indirekte konsekvens af anvendelsen af den omtvistede ordning. Margaret McKennas andet klagepunkt vedrørende nedsættelse af værdien og varigheden af de ydelser, hun ville kunne modtage, hvis hun skulle blive syg i de efterfølgende tre år, får ligeledes kun økonomiske konsekvenser for hende, hvis hun bliver syg. Således er også de økonomiske konsekvenser af denne begrænsning af sygefraværsretten blot mulige konsekvenser.
46. Omstændighederne i den foreliggende sag forekommer mig således at være forskellige fra omstændighederne i Rinner-Kühn-sagen og i sagen Høj Pedersen m.fl., som ligeledes vedrørte ordninger med godtgørelser i tilfælde af uarbejdsdygtighed. Den i Rinner-Kühn-sagen omhandlede ordning indebar, at lønnen i tilfælde af uarbejdsdygtighed blev opretholdt i seks uger, og udelukkede de arbejdstagere, hvis normale arbejdstid ifølge deres arbejdskontrakt ikke oversteg ti timer om ugen eller 45 timer om måneden, fra ordningen. I sagen Høj Pedersen m.fl. var der tale om en ordning, hvorefter en gravid kvinde, der var uarbejdsdygtig som følge af et graviditetsbetinget sygeligt forhold, ikke havde ret til fuld løn fra arbejdsgiveren, men til dagpenge på et lavere niveau, mens en arbejdstager i tilfælde af uarbejdsdygtighed på grund af sygdom har ret til fuld løn fra arbejdsgiveren.
47. I disse sager har Domstolen undersøgt, om de pågældende ordninger var udtryk for forskelsbehandling som omhandlet i EF-traktatens artikel 119 (30) og direktiv 75/117. I begge tilfælde havde anvendelsen af de omtvistede ordninger dog direkte og automatiske konsekvenser for størrelsen af de ansattes sygegodtgørelser. I Rinner-Kühn-sagen fratog den omtvistede ordning visse ansatte retten til opretholdelse af lønnen i tilfælde af uarbejdsdygtighed. Og i sagen Høj Pedersen m.fl. havde anvendelsen af ordningen den direkte og automatiske konsekvens, at ansatte som følge af uarbejdsdygtighed på grund af en graviditetsbetinget sygdom modtog en lavere godtgørelse end den, de ville have modtaget i tilfælde af uarbejdsdygtighed på grund af anden sygdom. Anvendelsen af ordningerne påvirkede således direkte og automatisk størrelsen af den godtgørelse, der skulle betales til ansatte i tilfælde af uarbejdsdygtighed, dvs. størrelsen af deres løn i artikel 141, stk. 1 og 2, EF’s forstand.
48. Således forholder det sig ikke i den foreliggende sag. Som nævnt er den direkte og automatiske konsekvens af anvendelsen af de omtvistede bestemmelser for gravide kvinder, at deres fravær på grund af en graviditetsbetinget sygdom fratrækkes i det samlede antal sygedage med løn. Det er slåedes varigheden af ydelserne i tilfælde af sygefravær og ikke størrelsen af disse ydelser, der er kernen i den foreliggende sag. Imidlertid må antallet af sygedage med løn ikke sammenblandes med lønnen til de ansatte under sygdom. Det fremgår af selve opbygningen af den pågældende sygefraværsordning, at dennes bestemmelser skal sikre ansatte, at de, hvis de bliver syge og derfor bliver uarbejdsdygtige, kan følge anvisningerne fra en læge, der bekræfter, at de er midlertidigt uarbejdsdygtige, og søge behandling, samtidig med at de opretholder arbejdsrelationerne med arbejdsgiveren og bevarer først deres fulde løn og derefter en del af deres løn. Der er således tale om en fordel, der er fastsat i deres arbejdskontrakt, og som derfor udgør »arbejdsvilkår« i direktiv 76/207’s forstand.
49. Den omstændighed, at anvendelsen af de nævnte bestemmelser i den foreliggende sag har økonomiske konsekvenser for de pågældende ansatte, er efter fast retspraksis ikke tilstrækkelig grund til at lade bestemmelserne være omfattet af artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 (31) . Denne retspraksis blev grundlagt i dommen i Defrenne III-sagen, som vedrørte en klage over den særlige aldersgrænse, et luftfartsselskab havde indført for stewardesser, fordi aldersgrænsen var lavere end den, der var fastsat for mandlige ansatte. Det var for Domstolen gjort gældende, at traktatens artikel 119 skulle finde anvendelse i et sådant tilfælde, idet artiklen blot er udtryk for et mere generelt forbud mod forskelsbehandling, og idet det ligelønsprincip, der blev fastsat i denne artikel, indebærer, at kvinder og mænd skal have de samme arbejdsvilkår. Domstolen forkastede dette argument med den begrundelse, at artiklen måtte anses for en særregel, der kun vedrørte de ansættelsesforhold, den udtrykkeligt omhandler, og som hviler på den snævre sammenhæng mellem arbejdsydelse og lønnens størrelse (32) . Den betydelige udvikling, der er sket i Fællesskabets retsorden med hensyn til ligebehandling af mænd og kvinder siden tidspunktet for omstændighederne i Defrenne III-sagen, har ikke ændret ved denne retspraksis (33) .
50. I modsætning til, hvad Margaret McKenna og den italienske regering har hævdet, finder jeg heller ikke, at de omtvistede bestemmelser kan anses for at henhøre såvel under direktiv 76/207 (fordi anvendelsen af bestemmelserne har medført en nedsættelse af det antal sygedage, den pågældende vil have ret til i tilfælde af fremtidig sygdom) som under artikel 141, stk. 1 og 2, EF (fordi bestemmelserne har medført en halvering af den pågældendes løn i perioden fra den 6.7. til den 3.9.2000).
51. Som Kommissionen med rette har anført, er de to klagepunkter, Margaret McKenna har påberåbt sig, resultatet af anvendelsen af de samme bestemmelser. Begge klagepunkter vedrører en fratrækning af Margaret McKennas fravær som følge af en graviditetsbetinget sygdom i den samlede ret til sygefravær med løn. Klagepunkterne er således en følge af samme regel, som opstår, når man sammenholder de pågældende bestemmelser, og hvorefter en kvindes fravær, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af en graviditetsbetinget sygdom, i lighed med fravær, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af anden sygdom, skal fratrækkes i hendes ret til sygefravær med løn. Endvidere er den omstændighed, at en gravid ansat kan få nedsat sin løn efter sådanne fravær, som nævnt en mulig og indirekte konsekvens af anvendelsen af de omtvistede bestemmelser (34) . Det er på denne baggrund, at jeg finder det uberettiget at anse de nævnte bestemmelser for at udgøre både arbejdsvilkår i direktiv 76/207’s forstand og lønvilkår, som henhører under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 (35) .
52. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det første og det fjerde præjudicielle spørgsmål med, at en sygefraværsordning, der behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der lider af anden sygdom, idet fraværsperioder, der skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, fratrækkes i retten til sygefravær med løn, henhører under direktiv 76/207 og ikke under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117.
B – Spørgsmålet, om der foreligger forskelsbehandling
53. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om direktiv 76/207 er til hinder for en sygefraværsordning, der behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der lider af anden sygdom, idet en fraværsperiode, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, fratrækkes i den ansattes samlede ret til sygefravær med løn.
54. Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer samt NWHB finder ikke, at bestemmelserne i den pågældende sygefraværsordning er udtryk for forskelsbehandling, fordi de behandler uarbejdsdygtighed, som skyldes en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som uarbejdsdygtighed, som skyldes anden sygdom. Ifølge disse procesdeltagere ønsker Margaret McKenna at være omfattet af en gunstigere ordning end den almindelige sygefraværsordning. Der er imidlertid ingen begrundelse for en sådan gunstigere behandling. Domstolen fastslog således i dommen i Brown-sagen, at graviditetsbetinget sygdom ikke kunne sammenlignes med anden sygdom. Men dette gælder dog kun i tilfælde af afskedigelse, hvilket begrundes med, at risikoen for afskedigelse kan have meget skadelige følger for en gravid kvindes fysiske og psykiske tilstand. I denne dom tog Domstolen ligeledes hensyn til, at direktiv 92/85, som ikke var trådt i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, indeholdt et absolut forbud mod afskedigelse under graviditet. Denne argumentation kan ikke overføres til spørgsmål om sygegodtgørelse. I sådanne tilfælde er det nødvendigt at følge argumentationen i Domstolens dom i sagen Høj Pedersen m.fl., hvorefter arbejdstagere, der lider af en sygdom, skal behandles ens uanset årsagen til sygdommen.
55. Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer har ligeledes anført, at hvis Margaret McKenna har ret i sit synspunkt, vil det få store økonomiske konsekvenser for medlemsstaterne. Den irske regering har i denne forbindelse henvist til tredje betragtning til direktiv 92/85, hvorefter det i henhold til EF-traktatens artikel 118 A (36) i disse direktiver undgås, at der pålægges finansielle byrder af en sådan art, at de hæmmer oprettelse og udvikling af små og mellemstore virksomheder. Begge disse procesdeltagere har ligeledes gjort gældende, at det i praksis vil være meget vanskeligt at sondre mellem gravide kvinders uarbejdsdygtighed, som skyldes en graviditetsbetinget sygdom, og uarbejdsdygtighed, som skyldes anden sygdom.
56. Jeg kan ikke tilslutte mig dette synspunkt. I lighed med Margaret McKenna, den italienske og østrigske regering samt Kommissionen finder jeg, at de pågældende bestemmelser skal anses for at være udtryk for forskelsbehandling. I lighed med disse procesdeltagere finder jeg, at dette er en logisk følge af udviklingen af retspraksis med hensyn til ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår gravide kvinder. Det løber nemlig efter min opfattelse som en rød tråd gennem denne retspraksis, at enhver ugunstig behandling af en gravid ansat, som skyldes graviditeten, er udtryk for forskelsbehandling på grundlag af køn, idet graviditet pr. definition kun opstår hos kvindelige arbejdstagere. Begrundelsen for denne retspraksis fremgår af dommene i Webb- og Brown-sagerne og er gengivet i direktiv 2002/73 (37) . Denne retspraksis tager sigte på at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter fødslen. Det skal nemlig så vidt muligt undgås, at kvindelige ansatte giver afkald på moderskab på grund af de ulemper, et moderskab kan få for deres karriere (38) .
57. Denne retspraksis har oprindelse i domme i sager om manglende ansættelse eller om afskedigelser som følge af ansøgerens eller den ansattes graviditet.
58. Domstolen har således tidligere fastslået, at nægtelse af ansættelse af en gravid kvinde på grund af graviditeten er en direkte forskelsbehandling (39) . En sådan forskelsbehandling kan hverken begrundes med det økonomiske tab, arbejdsgiveren lider ved at ansætte en gravid kvinde under hendes barselsorlov (40) eller under svangerskabet (41), eller med de bestemmelser om beskyttelse af gravide kvinder, som forhindrer kvinden i at blive ansat i den stilling, der skal besættes, fra ansættelsesforholdets begyndelse og under hele svangerskabet (42) .
59. Domstolen har ligeledes fastslået, at afskedigelse på grund af graviditet er i strid med direktiv 76/207, ikke alene når den ansatte har en ansættelseskontrakt, som er indgået på ubestemt tid (43), men også når hun har en tidsbestemt ansættelseskontrakt (44) . Heller ikke i dette tilfælde kan et kontraktbrud begrundes med, at den ansatte ved lov er forhindret i at udføre det arbejde, hun er blevet ansat til (45) . Ej heller den omstændighed, at den gravide ansatte specielt er blevet ansat som afløser for en kvinde på barselsorlov, kan begrunde hendes afskedigelse (46) . Domstolen har fastslået, at selv om det, at arbejdstageren er til stede, er en væsentlig betingelse for rigtig opfyldelse af arbejdskontrakten, kan den beskyttelse, fællesskabsretten sikrer kvinden under graviditeten og efter fødslen, ikke være afhængig af, om det er uomgængelig nødvendigt for driften af den virksomhed, hvor hun er ansat, at hun er til stede i svangerskabsperioden. Den modsatte fortolkning ville bevirke, at bestemmelserne i direktiv 76/207 ikke fik effektiv virkning (47) .
60. Denne beskyttelse af den gravide kvinde mod ugunstige foranstaltninger som følge af graviditeten er senere blevet udstrakt til også at omfatte graviditetsbetingede patologiske tilstande. Udvidelsen er blevet anerkendt i en sag om en afskedigelsesforanstaltning. I Brown-sagen var en kvindelig arbejdstagers fravær som følge af uarbejdsdygtighed, der skyldtes en sygdom, som var forårsaget af graviditeten, således et af de forhold, der begrundede hendes afskedigelse på grundlag af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte – uanset køn – efter uafbrudt fravær i 26 uger. Domstolen, som her udtrykkeligt ændrede det standpunkt, den havde indtaget et år tidligere i Larsson-sagen (48), fastslog, at selv om graviditet på ingen måde kunne sammenlignes med en patologisk tilstand og derved begrunde en afskedigelse på samme måde som uarbejdsdygtighed, som skyldes andre årsager, jf. Domstolens afgørelse i Webb-sagen, var det dog en kendsgerning, at graviditeten er en periode, hvorunder der kunne indtræde sygdomme og komplikationer, som kunne gøre det nødvendigt for en kvinde at underkaste sig et nøje lægeligt tilsyn og i givet fald holde sig i fuldstændig ro under hele graviditeten eller en del af denne. Sådanne sygdomme og komplikationer, som kan føre til uarbejdsdygtighed, hører ifølge Domstolen til de særlige risici i forbindelse med graviditet og er følgelig en del af de særlige omstændigheder ved denne tilstand. Domstolen udledte heraf, at afskedigelsen af en kvindelig arbejdstager, som finder sted under graviditeten, under henvisning til fravær som følge af uarbejdsdygtighed, der skyldes graviditeten, har forbindelse med, at de særlige risici ved graviditeten har vist sig, og må derfor i det væsentlige anses for begrundet med graviditeten. Domstolen konkluderede, at en sådan afskedigelse kun kan berøre kvinder og følgelig er direkte forskelsbehandling på grundlag af køn (49) .
61. Endelig har Domstolen fastslået, at denne beskyttelse af gravide kvinder, som er uarbejdsdygtige på grund af en graviditetsbetinget sygdom, også gælder med hensyn til de økonomiske konsekvenser af en sådan uarbejdsdygtighed.
62. I sagen Høj Pedersen m.fl. indeholdt den ordning, der var omhandlet i hovedsagen, som nævnt ovenfor bestemmelser, hvorefter en arbejdstager i tilfælde af uarbejdsdygtighed havde ret til fuld løn, mens kvinder, som, inden barselsorlov påbegyndtes, blev uarbejdsdygtige som følge af et graviditetsbetinget sygeligt forhold, kun havde ret til dagpenge til et mindre beløb. Domstolen fulgte i denne sag trin for trin den samme argumentation som i Brown-dommen.
63. Domstolen bemærkede for det førte, at sygdomme og komplikationer, som kan føre til uarbejdsdygtighed, hører til de særlige risici i forbindelse med graviditet og følgelig er en del af de særlige omstændigheder ved denne tilstand. Herefter gennemgik Domstolen de virkninger, som anvendelsen af den pågældende ordning har, og anførte, at enhver arbejdstager som udgangspunkt har krav på fuld løn i tilfælde af uarbejdsdygtighed. Domstolen fastslog: »Følgelig må det forhold, at en kvinde, forinden barselsorlov påbegyndes, mister retten til sin fulde løn, når hendes uarbejdsdygtighed skyldes et graviditetsbetinget sygeligt forhold, anses for i det væsentlige at være baseret på graviditeten og derfor udtryk for forskelsbehandling.« Domstolen konkluderede, at en sådan dagpengeordning indebærer en direkte forskelsbehandling, der er i strid med traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 (50) .
64. I sagen Høj Pedersen m.fl. skulle Domstolen ligeledes tage stilling til en national lovgivning, hvorefter en arbejdsgiver, når han skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde, på trods af at hun ikke er uarbejdsdygtig, kan hjemsende hende uden at betale hende fuld løn. Domstolen bemærkede for det første, at i henhold til artikel 5 i direktiv 76/207 skal mænd og kvinder sikres samme arbejdsvilkår, og fastslog, at den pågældende lovgivning udelukkende vedrørte kvindelige funktionærer og derfor udgjorde en forskelsbehandling, som var i strid med denne bestemmelse (51) . Domstolen fandt ikke, at denne foranstaltning kunne begrundes med de bestemmelser i direktiv 92/85, der tillader arbejdsgiveren at ændre en gravid arbejdstagers ansættelsesforhold.
65. Heraf udleder jeg, at i modsætning til, hvad Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer samt NWHB har gjort gældende, er de kriterier, Domstolen lagde til grund i dommen i sagen Høj-Pedersen m.fl. ved afgørelsen af, om den omtvistede ordning er udtryk for forskelsbehandling, ikke forskellige fra de kriterier, der blev anvendt i Brown-dommen for så vidt angår opretholdelsen af arbejdsforholdet. Efter min opfattelse har Domstolen på ingen måde fundet, at gravide kvinder har krav på mindre beskyttelse mod de økonomiske konsekvenser af deres sygefravær på grund af en graviditetsbetinget sygdom. I begge tilfælde har Domstolen taget stilling til sagen ud fra den forudsætning, at graviditeten og de komplikationer, der kan opstå under graviditeten, og som gør kvinden uarbejdsdygtig, alene kan ramme kvindelige ansatte, således at de ugunstige foranstaltninger, der træffes som følge af graviditeten eller denne patologiske tilstand, skal anses for forskelsbehandling på grundlag af køn.
66. Således fastslog Domstolen i dommen i sagen Høj Pedersen m.fl., i modsætning til, hvad Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer samt NWHB synes at mene, ikke, at en gravid kvindes graviditetsbetingede sygdom i enhver henseende skal behandles som anden sygdom, idet den omtvistede ordning vedrører godtgørelse i tilfælde af uarbejdsdygtighed, uanset følgerne af anvendelsen af en sådan ordning. Tværtimod undersøgte Domstolen først indholdet af de pågældende bestemmelser og deres konsekvenser for gravide kvinder efter den samme analysemetode, som anvendes i sager om adgang til beskæftigelse eller afskedigelse. Dernæst fastslog Domstolen, at den omtvistede ordning, der specifikt vedrørte graviditet, ville være til ugunst for kvinder, og udledte heraf, at ordningen var udtryk for forskelsbehandling. Domstolens konklusion i dommen i sagen Høj Pedersen m.fl., hvorefter gravide kvinder, der er uarbejdsdygtige på grund af en graviditetsbetinget sygdom, har ret til samme godtgørelse som arbejdstagere, som er uarbejdsdygtige på grund af anden sygdom, må således ikke rives ud af sin sammenhæng, men fortolkes på baggrund af det tilstræbte mål, nemlig at fjerne forskelsbehandlingen som følge af den omtvistede ordning.
67. Som Margaret McKenna har anført, tilsigter de fællesskabsretlige regler om ligebehandling nemlig en reel og ikke en formel ligestilling (52) . For at nå dette mål må man således undersøge de praktiske konsekvenser for ansatte af anvendelsen af de bestemmelser, der er omhandlet i hovedsagen. Mine argumenter for, at bestemmelserne i NWHB’s sygefraværsordning er udtryk for forskelsbehandling, er de samme som dem, Domstolen fremførte i ovennævnte sager. Hvis man sidestiller uarbejdsdygtighed på grund af en graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet med uarbejdsdygtighed på grund af anden sygdom, indebærer dette ifølge NWHB’s ordning, at fravær, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af en graviditetsbetinget sygdom, fratrækkes i gravide kvinders ret til sygefravær. Dette er en ulempe, som alene kan berøre kvinder, idet det kun er kvinder, der kan blive uarbejdsdygtige af denne årsag. Da NWHB’s ordning således medfører ugunstige arbejdsvilkår for kvinder som følge af deres køn, må ordningen anses for at være udtryk for direkte forskelsbehandling i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207.
68. I modsætning til den forelæggende ret og Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer samt NWHB finder jeg ikke, at de særlige forhold, der gør sig gældende for ansatte, der er på barselsorlov, jf. retspraksis og direktiv 92/85, modsiger dette synspunkt. Ganske vist fastslog Domstolen i dommen i sagen Gillespie m.fl., at kvinder, som har barselsorlov, ikke befinder sig i samme situation som en arbejdstager, som er i arbejde, således at kvinder ikke under henvisning til artikel 141, stk. 1 og 2, EF og direktiv 75/117 har samme ret til fuld løn, som hvis de arbejdede (53) . Det er ligeledes ubestridt, at en ansat på barselsorlov i medfør af artikel 11 i direktiv 92/85 ikke har ret til fuld løn, men kun til en vis løn eller en ydelse, som ikke må være mindre end den, hun ville modtage, hvis hun måtte indstille sit arbejde af helbredsmæssige årsager (54) .
69. Denne retspraksis og bestemmelserne i direktiv 92/85 vedrører imidlertid alene den særlige situation, ansatte på barselsorlov befinder sig i (55) . Jeg kan ikke se, hvorledes denne retspraksis og disse bestemmelser kan begrunde, at der som følge af graviditeten gennemføres ugunstige foranstaltninger før påbegyndelsen af barselsorloven.
70. Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer har modsat sig det synspunkt, at den omtvistede ordning er udtryk for forskelsbehandling, og har i denne forbindelse fremført to yderligere argumenter, hvoraf det første vedrører de økonomiske konsekvenser, en sådan fortolkning kan få for arbejdsgiverne, og det andet de praktiske vanskeligheder ved at leve op til denne fortolkning. Efter min opfattelse skal disse argumenter forkastes.
71. Argumentet om, at en fjernelse af den pågældende forskelsbehandling kan medføre økonomisk tab for arbejdsgiverne, er et argument, der ofte er fremført for at begrunde en foranstaltning, der er til ugunst for gravide kvinder. Som nævnt ovenfor, er dette argument igen og igen blevet forkastet af Domstolen, som stedse har fastslået, at et økonomisk tab ikke kan begrunde en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn (56) . Jeg finder ikke, at der er noget i den foreliggende sag, der kan begrunde en ændring af denne retspraksis. Irlands og Det Forenede Kongeriges regeringer har ikke fremlagt nogen oplysninger, der gør det muligt at måle omfanget af de påberåbte økonomiske tab. Sådanne tab er endvidere ifølge gældende retspraksis begrænset til graviditetsperioden og ophører ved barselsorlovens begyndelse, idet sygdomme, som opstår efter udløbet af barselsorloven, ifølge den sondring, der er foretaget i dommen i sagen Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund og siden bekræftet (57), skal behandles på samme måde, uden at der skal sondres mellem sygdomme som følge af graviditeten eller fødslen og andre sygdomme (58) . På denne baggrund finder jeg ikke, at de økonomiske konsekvenser af en fjernelse af den omtvistede forskelsbehandling kan begrunde opretholdelsen af denne.
72. Ej heller argumentet om de praktiske vanskeligheder ved at afgøre, hvilke uarbejdsdygtighedsperioder der reelt skyldes en graviditetsbetinget sygdom, er noget nyt argument. Domstolen foretog udtrykkeligt denne sondring i dommen i sagen Høj Pedersen m.fl., hvor den fastslog, at et tab af løn, som rammer en gravid arbejdstager, der er fraværende fra sit arbejde, inden barselsorlov påbegyndes, ikke på grund af et sygeligt forhold eller særlige risici for fosteret, som medfører uarbejdsdygtighed, dokumenteret ved lægeerklæring, men enten på grund af almindelige graviditetsgener eller på baggrund af et almindeligt lægeligt skøn, uden at der i nogle af disse to situationer foreligger uarbejdsdygtighed, ikke kan anses for at være baseret på selve graviditeten, men derimod på det af den pågældende trufne valg om ikke at arbejde (59) . Jeg bestrider hverken, at denne sondring kan være vanskelig i visse tilfælde, eller at den til tider kan misbruges. I den foreliggende sag er der imidlertid ikke fremlagt nogen præcis og detaljeret oplysning, der viser, at det vil være meget vanskeligt at foretage denne sondring i de forskellige medlemsstater. Jeg finder derfor også, at dette argument skal forkastes.
73. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål med, at direktiv 76/207 er til hinder for en sygefraværsordning, der behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der lider af anden sygdom, idet en fraværsperiode, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, fratrækkes i retten til sygefravær med løn.
C – Konsekvenserne af denne forskelsbehandling
74. Den forelæggende ret ønsker med sit tredje spørgsmål oplyst, om direktiv 76/207 kræver, at en arbejdsgiver såsom NWHB har en særlig ordning, der omfatter fravær, som skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet.
75. Efter min opfattelse kan dette spørgsmål besvares ganske kort. Det skal blot erindres, at artikel 5 i direktiv 76/207 forpligter medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger til, at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtægter for selvstændige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses for ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres. I øvrigt påhviler det samtlige medlemsstaters myndigheder at sikre overholdelsen af fællesskabsrettens bestemmelser inden for rammerne af deres respektive kompetence (60) . Det påhviler således de kompetente nationale myndigheder at træffe de nødvendige foranstaltninger til at bringe den i den foreliggende sag påviste forskelsbehandling til ophør ved at foretage de nødvendige ændringer i den pågældende sygefraværsordnings bestemmelser. Den forelæggende ret har ikke anmodet Domstolen om nærmere at præcisere disse foranstaltninger, og efter min opfattelse tilkommer det heller ikke Domstolen at gøre dette.
V – Forslag til afgørelse
76. På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålene fra Labour Court således:
»1) En sygefraværsordning, der behandler ansatte, der lider af en graviditetsbetinget sygdom, på samme måde som ansatte, der lider af anden sygdom, idet fraværsperioder, der skyldes uarbejdsdygtighed på grund af graviditetsbetinget sygdom under svangerskabet, fratrækkes i retten til sygefravær med løn, henhører under Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår og ikke under artikel 141, stk. 1 og 2, EF og Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder.
2) Direktiv 76/207 er til hinder for en sådan ordning.
3) Det påhviler de kompetente nationale myndigheder at træffe alle nødvendige foranstaltninger til at bringe den forskelsbehandling, en sådan ordning indebærer, til ophør.«
(1) .
(2)  –	Direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder (EFT L 45, s. 19).
(3)  –	Direktiv af 9.2.1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40).
(4)  –	Direktiv af 19.10.1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (EFT L 348, s. 1).
(5)
–	Sundhedsnævnet i den nordvestlige del af Irland, der er oprettet af staten til udøvelse af visse lovregulerede funktioner på vegne af staten (herefter »NWHB«).
(6)
–	Ordningens artikel 4, nr. 3, litra c).
(7)
–	Artikel 4, nr. 3, litra n), i sygefraværsordningens almindelige bestemmelser er affattet således: »It should be noted that sickness as a result of a maternity-related illness prior to the granting of 14 weeks maternity leave fall to be considered under the Board’s sick leave policy.«
(8)
–	Forelæggelseskendelsens punkt 12.
(9)
–	Forelæggelseskendelsens punkt 5 angiver datoen den 6.7.2000, mens punkt 12 angiver den 16.7.2000. Den rigtige dato må være den 6.7.2000, jf. Equality Officers afgørelse, der er vedlagt forelæggelseskendelsen som bilag 2. Under alle omstændigheder påvirker denne usikkerhed med hensyn til, hvornår sagsøgeren i hovedsagen blev sat ned på halv løn, ikke Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål fra Labour Court.
(10)
–	Sag C-66/96, Sml. I, s. 7327.
(11)
–	Sag C-32/93, Sml. I, s. 3567.
(12)
–	Sag C-394/96, Sml. I, s. 4185.
(13)
–	Dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kühn, Sml. s. 2743.
(14)
–	Sag C-184/89, Sml. I, s. 297.
(15)
–	Sag C-1/95, Sml. I, s. 5253.
(16)
–	Sag C-342/93, Sml. I, s. 475.
(17)
–	Dommen i sagen Rinner-Kühn og dommen i sagen Høj Pedersen m.fl..
(18)
–	Direktiv af 23.9.2002 om ændring af direktiv 76/207 (EFT L 269, s. 15).
(19)
–	Jf. anden betragtning til direktiv 76/207 samt dommen i sagen Gillespie m.fl.
(20)
–	Jf. med hensyn til arbejdsvilkår Brown-dommen, præmis 30, og med hensyn til løn dom af 30.3.2004, sag C-147/02, Alabaster, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 45.
(21)
–	12. betragtning.
(22) –	Det skal erindres, at direktiv 75/117’s væsentligste formål er at lette den praktiske gennemførelse af ligelønsprincippet i artikel 141, stk. 1 og 2, EF, og at det ikke på nogen måde ændrer ved dette princips indhold eller rækkevidde (dom af 3.12.1987, sag 192/85, Newstead, Sml. s. 4753, præmis 20, og dommen i sagen Høj Pedersen m.fl., præmis 29).
(23)
–	Dom af 12.7.1990, sag C-188/89, Foster m.fl., Sml. I, s. 3313, præmis 21, af 9.2.1999, sag C-167/97, Seymour-Smith og Perez, Sml. I, s. 623, præmis 40, og af 20.3.2003, sag C-187/00, Kutz-Bauer, Sml. I, s. 2741, præmis 71. I den foreliggende sag har den forelæggende ret anført, at Margaret McKenna kan støtte ret på de præcise og ubetingede bestemmelser i direktiv 76/207 i sagen mod NWHB, som er et statsligt organ, således at betingelserne for, at de pågældende direktivbestemmelser har en »direkte vertikal virkning« og kan finde anvendelse, er opfyldt (forelæggelseskendelsens punkt 21).
(24)
–	Jf. bl.a. dom af 26.2.1986, sag 152/84, Marshall, Sml. s. 723, præmis 48, af 14.7.1994, sag C-91/92, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325, præmis 20, af 7.1.2004, sag C-201/02, Wells, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 56, og af 5.10.2004, forenede sager C-397/01 – C-403/01, Pfeiffer m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 108.
(25) –	Dom af 8.4.1976, sag 43/75, Defrenne, Sml. s. 455, præmis 40.
(26) –	Dette indebærer dog ikke, at bestemmelsen ikke har retsvirkninger i en tvist mellem borgerne, idet det, som Domstolen for nylig har fastslået i dommen i sagen Pfeiffer m.fl. (præmis 114-116), påhviler den nationale domstol i videst muligt omfang at fortolke national lovgivning på baggrund af det pågældende direktivs ordlyd og formål for at nå det resultat, der tilsigtes med direktivet.
(27) –	Jf. f.eks. dom af 16.2.1982, sag 19/81, Burton, Sml. s. 555, præmis 8, af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, præmis 10, Nimz-dommen, præmis 8, dom af 19.3.2002, sag C-476/99, Lommers, Sml. I, s. 2891, præmis 26-29, og af 11.9.2003, sag C-77/02, Steinicke, Sml. I, s. 9027, præmis 48.
(28)
–	Følgende er f.eks. anset for at udgøre arbejdsvilkår: fastsættelsen af, hvornår barselsorloven begynder (dom af 27.10.1998, sag C-411/96, Boyle m.fl., Sml. I, s. 6401, præmis 47), retten for enhver ansat til at blive underkastet en årlig bedømmelse (dom af 30.4.1998, sag C-136/95, Thibault, Sml. I, s. 2011, præmis 27), den omstændighed, at arbejdsgiveren stiller børnepasningspladser til rådighed for arbejdstagere på deres arbejdsplads eller uden for denne (Lommers-dommen, præmis 26), betingelserne for en arbejdstagers genoptagelse af sit arbejde efter en forældreorlov (dom af 27.2.2003, sag C-320/01, Busch, Sml. I, s. 2041, præmis 38), en deltidsordning med det formål at gøre det lettere for arbejdstagere af en vis alder at gå fra en tilværelse som erhvervsaktiv til en pensionisttilværelse (Kutz-Bauer-dommen, præmis 45, og Steinicke-dommen, præmis 49 og 50) og fastsættelsen af datoerne for den årlige betalte ferie (dom af 18.3.2004, sag C-342/01, Merino Gómez, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 36).
(29)
–	Dommen i Rinner-Kühn-sagen, præmis 7, og i sagen Høj Pedersen m.fl., præmis 32.
(30)
–	EF-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF-143 EF.
(31)
–	Dom af 15.6.1978, sag 149/77, Defrenne III, Sml. s. 1365, præmis 19-21, og af 30.3.2000, sag C-236/98, JämO, Sml. I, s. 2189, præmis 59, Lommers-dommen, præmis 28, samt Steinicke-dommen, præmis 51.
(32)
–	Dommens præmis 20 og 21.
(33)
–	Jeg skal her blot nævne, at den ligebehandling af mænd og kvinder, der oprindeligt blev indført ved traktatens artikel 119, men kun på lønområdet, efterhånden er blevet udvidet af flere direktiver, bl.a. direktiv 76/207, til at omfatte andre områder som f.eks. arbejdsforhold og social sikring. Ligebehandling er ved Amsterdam-traktaten blevet ophøjet til et grundlæggende princip, der skal overholdes på alle Fællesskabets indsatsområder (jf. artikel 2 EF og artikel 3, stk. 2, EF).
(34)
–	Omstændighederne i den foreliggende sag afviger således fra omstændighederne i Seymour-Smith- og Perez-sagen. Her var der tale om nationale regler, hvorefter en arbejdstager i tilfælde af uberettiget afskedigelse havde krav på genindtræden i stillingen eller genansættelse, eller, hvis dette ikke var muligt, erstatning for uberettiget afskedigelse. Reglerne indebar endvidere, at ansatte, der ikke havde været ansat uden afbrydelser i den mindsteperiode på to år, der sluttede på tidspunktet for den faktiske afskedigelse, ikke var omfattet af bestemmelserne. Domstolen fastslog in plenum, at betingelserne for, at en arbejdsstager har krav på erstatning i tilfælde af uberettiget afskedigelse, henhører under traktatens artikel 119. Derimod henhører betingelserne for, at en arbejdstager i tilfælde af uberettiget afskedigelse har krav på genindtræden i stillingen eller genansættelse, under direktiv 76/207 (dommens præmis 41). I Seymour-Smith- og Perez-sagen kunne der siges at være to særskilte regler, nemlig en regel om betingelserne for, at en arbejdstager har krav på genindtræden i stillingen eller genansættelse, og en regel om betingelserne for at have krav på erstatning. Endvidere var konsekvenserne af anvendelsen af den anden regel om erstatning både direkte og automatiske.
(35) –	Jf. i denne retning dommen i sagen Gillespie m.fl., præmis 24, Gerster-dommen, præmis 24, og dom af 13.7.2000, sag C-166/99, Defreyn, Sml. I, s. 6155, præmis 36.
(36)
–	EF-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF-143 EF.
(37)
–	12. betragtning.
(38)
–	Jf. i denne retning i Webb-dommen, præmis 20-22, og Brown-dommen, præmis 17 og 18.
(39)
–	Dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, præmis 12, og af 3.2.2000, sag C-207/98, Mahlburg, Sml. I, s. 549, præmis 20.
(40)
–	I Dekker-sagen havde arbejdsgiveren nægtet at ansætte en gravid kvinde på grund af graviditeten med den begrundelse, at hans forsikringsselskab ikke ville godtgøre ham de dagpenge, han skulle betale til den pågældende under hendes barselsorlov, og at han ville blive tvunget til at ansætte en afløser under barselsorloven.
(41)
–	Mahlburg-dommen, præmis 29.
(42)
–	Ibidem, præmis 27. Silke-Karin Mahlburg, der var ansat som sygeplejerske ved en klinik for hjertekirurgi i henhold til en tidsbegrænset ansættelseskontrakt, indgav ansøgning til stillinger, som skulle besættes straks, og som indebar arbejde på operationsstuen. Da hun var gravid på tidspunktet for ansøgningernes indgivelse, besluttede hendes arbejdsgiver ikke at ansætte hende, fordi bestemmelserne i Mutterschutzgesetz (tysk lov til beskyttelse af mødre) udtrykkeligt forbød arbejdsgivere at lade gravide kvinder arbejde på områder, hvor de blev udsat for skadelige virkninger af sundhedsfarlige stoffer.
(43)
–	Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657.
(44)
–	Domme af 4.10.2001, sag C-438/99, Jiménez Melgar, Sml. I, s. 6915, og sag C-109/00, Tele Danmark, Sml. I, s. 6993.
(45)
–	Habermann-Beltermann-dommen. I denne sag havde et plejehjem opsagt ansættelseskontrakten for en sygehjælper, der var ansat som nattevagt, med den begrundelse, at hun var gravid, og at en bestemmelse i Mutterschutzgesetz forbød natarbejde for gravide kvinder.
(46)
–	Webb-dommen. Carole Louise Webb var specielt blevet ansat for at afløse en ansat på barselsorlov, men blev to uger efter at have påbegyndt arbejdet klar over, at hun selv var gravid. De retsinstanser, der behandlede realiteten, havde nægtet at give hende medhold i den sag, hun havde anlagt til prøvelse af sin afskedigelse, med den begrundelse, at hun ikke var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn, at hun havde været ude af stand til at udføre den opgave, hun var blevet ansat til at udføre, og at en mand, der var ansat til at udføre de samme opgaver, og som derefter var fraværende i samme tid, ligeledes ville være blevet afskediget.
(47)
–	Ibidem, præmis 26.
(48)
–	Dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Sml. I, s. 2757. Heri fastslog Domstolen, at uden for den barselsorlovsperiode, der er fastsat af medlemsstaterne således, at kvinder kan være fraværende i den periode, hvor graviditets- og fødselsbetingede sygdomme må forventes at opstå, og når der ikke foreligger nationale eller i givet fald fællesskabsretlige bestemmelser, der sikrer kvinder en særlig beskyttelse, er kvinder ikke efter direktiv 76/207 beskyttet mod afskedigelse som følge af fravær, som skyldes en sygdom, der er forårsaget af graviditeten.
(49)
–	Dommens præmis 22 og 24. Domstolen tilføjede dog, at for så vidt som de patologiske tilstande, der skyldes graviditeten eller fødslen, indtræder efter afslutningen af barselsorloven, er de derimod omfattet af de almindelige bestemmelser om sygefravær. Domstolen gentog således den sondring, den havde foretaget i dommen af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, Sml. I, s. 3979, præmis 16 og 17.
(50)
–	Dommen i sagen Høj Pedersen m.fl., præmis 33-37.
(51)
–	Ibidem, præmis 51-53.
(52)
–	Jf. i denne retning dommen i Thibault-sagen, præmis 26, i Mahlburg-sagen, præmis 26, og i Gómez-sagen, præmis 37.
(53)
–	Dommens præmis 17 og 22.
(54)
–	Disse bestemmelser er imidlertid ikke til hinder for, at eventuelle gunstigere regler i de forskellige medlemsstater opretholdes (artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/85).
(55)
–	Dommen i sagen Høj Pedersen m.fl., præmis 39.
(56)
–	I Busch-dommen hedder det således, at »Domstolen allerede har fastslået, at det økonomiske tab, arbejdsgiveren lider, ikke kan begrunde en forskelsbehandling på grundlag af køn« (præmis 44).
(57)
–	Brown-dommen, præmis 26.
(58)
–	Ibidem, præmis 16.
(59)
–	Dommens præmis 48 og 49.
(60)
–	Jf. f.eks. dom af 13.1.2004, sag C-453/00, Kühne & Heitz, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 20.