62022CJ0547
DOMSTOLENS DOM (femte avdelningen)
den 6 juni 2024 (
*1
)
”Begäran om förhandsavgörande – Prövningsförfaranden på området för offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten – Direktiv 89/665/EEG – Artikel 2.1 c – Skadestånd som beviljats en anbudsgivare som rättsstridigt uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande – Räckvidd – Förlust av en möjlighet”
I mål C‑547/22,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Okresný súd Bratislava II (distriktsdomstol II i Bratislava, Slovakien) genom beslut av den 22 juli 2022, som inkom till domstolen den 17 augusti 2022, i målet
INGSTEEL spol. s r. o.
mot
Úrad pre verejné obstarávanie,
meddelar
DOMSTOLEN (femte avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden E. Regan, samt domarna Z. Csehi, M. Ilešič, I. Jarukaitis och D. Gratsias (referent),
generaladvokat: A.M. Collins,
justitiesekreterare: handläggaren C. Strömholm,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 20 september 2023,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–
Úrad pre verejné obstarávanie, genom V. Országhová,
–
Slovakiens regering, av E.V. Larišová och S. Ondrášiková, båda i egenskap av ombud,
–
Tjeckiens regering, av L. Halajová, M. Smolek och J. Vláčil, samtliga i egenskap av ombud,
–
Frankrikes regering, av R. Bénard och A. Daniel, båda i egenskap av ombud,
–
Österrikes regering, av J. Schmoll, M. Fruhmann och M. Winkler-Unger, samtliga i egenskap av ombud,
–
Europeiska kommissionen, av G. Gattinara, R. Lindenthal och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,
och efter att den 7 december 2023 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 2.1 c, 2.6 och 2.7 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31) (nedan kallat direktiv 89/665).
2
Begäran har framställts i ett mål mellan INGSTEEL spol. s r. o. och Republiken Slovakien, som agerar genom Úrad pre verejné Paciarávanie (Tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling, Slovakien), angående en skadeståndstalan som bolaget väckt till följd av att den sammanslutning, som bolaget var medlem i (nedan kallad den upphandlande sammanslutningen), rättsstridigt uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling som inletts av Slovenský futbalový zväz (Slovakiens fotbollsförbund) (nedan kallad den upphandlande myndigheten).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 89/665
3
Sjätte skälet i direktiv 89/665 har följande lydelse:
”Det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaranden finns inom alla medlemsstater, så att beslut i strid mot dess bestämmelser kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadats av överträdelserna.”
4
Artikel 1 i direktiv 89/665, med rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden” har följande lydelse:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster [(EUT L 134, 2004, s. 114)], såvida inte sådana avtal omfattas av undantag i enlighet med artiklarna 10–18 i det direktivet.
…
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv [2004/18] kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.
2.   Medlemsstaterna ska se till att det inte sker någon diskriminering mellan företag som åberopar skada i samband med ett tilldelningsförfarande till följd av den skillnad som görs enligt detta direktiv mellan nationella bestämmelser om genomförande av gemenskapslagstiftningen och andra nationella bestämmelser.
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
…”
5
I artikel 2 i direktivet, med rubriken ”Krav på prövningsförfaranden”, föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att
a)
vid första möjliga tillfälle och genom interimistiskt förfarande vidta provisoriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare, inbegripet åtgärder för att skjuta upp eller garantera uppskovet av förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt eller av genomförandet av ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten,
b)
antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,
c)
bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse.
…
6.   Medlemsstaterna får föreskriva att när någon kräver skadestånd på grund av att ett beslut har fattats på olagligt sätt, ska det ifrågasatta beslutet först åsidosättas av ett organ som har de nödvändiga befogenheterna.
7.   Utom i de fall som avses i artiklarna 2d–2f ska verkan av att de befogenheter har utövats som avses i punkt 1 i den här artikeln på ett avtal som ingås till följd av tilldelningen av det regleras i nationell lagstiftning.
Vidare får medlemsstaterna, utom i de fall där ett beslut ska åsidosättas innan skadestånd beviljas, föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts i enlighet med artikel 1.5, punkt 3 i den här artikeln eller artiklarna 2a–2f ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen.
…”
Direktiv 2007/66
6
I skäl 36 i direktiv 2007/66 anges följande:
”Detta direktiv respekterar de grundläggande rättigheterna och följer de principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Detta direktiv syftar särskilt till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan.”
Slovakisk rätt
7
Enligt § 3.1 a Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenwear pri výkone verejnej moci (lag nr 514/2003 REG, om ansvar för skada som orsakats i samband med utövandet av offentlig makt) av den 28 oktober 2003 (Zbierka zákonov, nr 215, 2003, s. 3966), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lag nr 514/2003), är staten ansvarig för den skada som orsakats av ett rättsstridigt beslut som antagits av offentliga organ i samband med utövandet av offentlig makt.
8
Enligt § 5.1 i denna lag har en part i ett förfarande, vilken lidit skada till följd av ett rättsstridigt beslut som fattats inom ramen för förfarandet, rätt till ersättning.
9
Enligt § 6.1 i nämnda lag kan denna rätt till ersättning endast göras gällande om en behörig myndighet har upphävt eller ändrat ett sådant beslut på grund av att det är rättsstridigt. Den domstol som prövar frågan om ersättning för en sådan skada är bunden av myndighetens beslut.
10
Enligt § 15.1 i samma lag ska rätten till ersättning för skada som orsakats av ett rättsstridigt administrativt förfarande prövas preliminärt efter att den skadelidande parten till den behöriga myndigheten har gjort en skriftlig begäran om en preliminär prövning av dennes rättigheter.
11
Av § 16.4 i lag nr 514/2003 framgår dels att den skadelidande parten, om ovannämnda myndighet avslår ansökan eller skriftligen underrättar den skadelidande parten om att den inte kommer att bifalla begäran, får väcka talan vid domstol för att få begäran prövad, dels att denna part, inom ramen för sin talan, endast kan göra anspråk på ersättning i den utsträckning som talan, och den rättighet som är föremål för den preliminära prövningen, tillåter.
12
I § 17.1 i denna lag föreskrivs att ersättning ska beviljas för faktisk skada och utebliven vinst, om inte annat föreskrivs i särskilda bestämmelser.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
13
Genom ett meddelande som offentliggjordes den 16 november 2013 inledde den upphandlande myndigheten en anbudsinfordran avseende ett offentligt kontrakt avseende renovering, modernisering och uppförande av sexton fotbollsstadion. Den anbudsgivande sammanslutningen deltog i detta anbudsförfarande.
14
Den upphandlande myndigheten, som fann att sammanslutningen inte hade uppfyllt kraven i meddelandet om upphandling, bland annat i fråga om dess ekonomiska och finansiella ställning, beslutade att utesluta sammanslutningen från den aktuella upphandlingen. Detta beslut om uteslutning fastställdes genom beslut av motparten i det nationella målet av den 9 maj 2014 och därefter genom beslut av högsta rådet av den 7 juli 2014. Krajský súd v Bratislave (Regionala domstolen i Bratislava, Slovakien) ogillade överklagandet av sistnämnda beslut genom dom av den 13 januari 2015, varpå sammanslutningen överklagade denna dom till Najvyšší súd Slovenskej republiky (Högsta domstolen i Republiken Slovakien).
15
Efter att ha framställt en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen som gav upphov till domen av den 13 juli 2017, Ingsteel och Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), upphävde Najvyšší súd Slovenskej republiky (Högsta domstolen, Slovakien) besluten av den 9 maj och den 7 juli 2014. Den 3 april 2018 fattade motparten i det nationella målet ett nytt beslut genom vilket den upphandlande myndigheten ålades att upphäva beslutet att utesluta den anbudsgivande sammanslutningen från det aktuella upphandlingsförfarandet.
16
Efter att detta förfarande under tiden hade avslutats genom ett ramavtal med den enda anbudsgivaren efter det att sammanslutningen hade uteslutits, väckte klaganden i det nationella målet talan vid den hänskjutande domstolen, Okresný súd Bratislava II (Distriktsdomstolen i Bratislava II, Slovakien), och yrkade skadestånd för den skada som klaganden i det nationella målet och dess högsta råd påstod sig ha lidit till följd av rättsstridiga beslut.
17
Vid denna domstol har klaganden i det nationella målet gjort gällande att nämnda skada varit en följd av att den ifrågavarande anbudsgivande sammanslutningen uteslutits, eftersom den anbudsgivare som tilldelats kontraktet endast har tilldelats kontraktet på grund av denna uteslutning. Klaganden anser i huvudsak att om denna sammanslutning inte hade uteslutits från det omtvistade upphandlingsförfarandet, skulle den ha tilldelats kontraktet, eftersom dess anbud var fördelaktigare och uppfyllde samtliga villkor i det aktuella meddelandet om upphandling.
18
För att fastställa beloppet för den påstådda skadan, inhämtade klaganden i det nationella målet ett expertutlåtande i syfte att kvantifiera den uteblivna vinsten av det förlorade kontraktet. Med stöd av detta sakkunnigutlåtande gjorde klaganden gällande en utebliven vinst, till följd av det förlorade kontraktet, på 819498,10 euro, exklusive mervärdesskatt. Därutöver yrkades skadestånd på 2500 euro, vilket motsvarar kostnaderna för att utarbeta nämnda sakkunnigutlåtande.
19
Vid den hänskjutande domstolen har motparten i det nationella målet anfört att den anbudsgivande sammanslutningen uteslöts efter den första etappen av det aktuella upphandlingsförfarandet och att den omständigheten, att åter bjuda in sammanslutningen, inte automatiskt skulle ha lett till att denna tilldelades kontraktet på nytt, eftersom den upphandlande myndigheten först måste utvärdera sammanslutningens anbud på ett mer ingående sätt och bland annat fastställa om detta var onormalt lågt.
20
Motparten i det nationella målet anser dessutom, med hänvisning till domen av den 17 mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl./kommissionen (T‑160/03, EU:T:2005:107), att klagandens yrkande är rent hypotetiskt. Det sakkunnigutlåtande som den sistnämnde har ingett grundar sig på fiktiva uppgifter, bland annat med hänsyn till att den mängd byggnadsarbeten som angetts i den aktuella anbudsinfordran inte nödvändigtvis kommer att utföras i verkligheten.
21
Klaganden i det nationella målet har i detta sammanhang påpekat att ett påstående som av objektiva skäl inte med säkerhet har fastställts inte utan vidare kan kvalificeras som hypotetiskt. Till skillnad från den faktiska skadan består den uteblivna vinsten inte i en minskning av den skadelidandes tillgångar, utan i en förlust av den förväntade vinsten, som man rimligen måste kunna räkna med, under normala förhållanden, även utan den aktuella rättsstridiga handlingen. Vad gäller genomförandet av det offentliga kontraktet har klaganden i det nationella målet påpekat att den upphandlande myndigheten, när den inleder en anbudsinfordran, ska anses ha ett intresse av att det aktuella kontraktet fullgörs och för avsikt att ingå ett avtal med den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, vilket för övrigt är fallet i förevarande mål, eftersom nämnda myndighet ingått ett avtal med den anbudsgivare som tilldelats kontraktet för samtliga arbeten som anges i den aktuella anbudsinfordran.
22
Mot bakgrund av parternas argument vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 17 i lag nr 514/2003 är förenlig med direktiv 89/665. Den hänskjutande domstolen har angett att klaganden i det nationella målet under förfarandet vid den har begärt ersättning för en förlorad möjlighet varvid den använder begreppet ”utebliven vinst”, vilket är det begrepp som ligger närmast rätten till ersättning för en skada till följd av den förlorade möjlighet som klaganden har åberopat. I slovakisk rätt görs nämligen ingen åtskillnad mellan de olika kategorierna av ersättningsgilla skador, vilket innebär att förlust av en möjlighet ingår i kategorin utebliven vinst. Klaganden i det nationella målet har därtill anfört att EU-domstolen sedan länge i sin fasta praxis har slagit fast att en anbudsgivare som rättsstridigt utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling har rätt att begära ersättning för den skada som vederbörande har lidit till följd av en förlorad möjlighet, vilken inte kan likställas med utebliven vinst och för vilken det inte krävs en lika hög grad av sannolikhet för att erhålla en ekonomisk fördel. Det rör sig nämligen om ersättning på grund av en förlorad möjlighet att göra en vinst och inte om ersättning för själva vinsten.
23
Det är under dessa omständigheter som Okresný súd Bratislava II (distriktsdomstol II i Bratislava) beslutade att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Är den praxis som tillämpas av den nationella domstol vid vilken talan väckts om ersättning för skada som orsakats en anbudsgivare som rättsstridigt uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling, enligt vilken denne nekas ersättning för en förlorad möjlighet (loss of opportunity), förenlig med artikel 2.1 c jämförd med artikel 2.6 och 2.7 i [direktiv 89/665]?
2)
Är den praxis som tillämpas av den nationella domstol vid vilken talan väckts om ersättning för skada som orsakats en anbudsgivare som rättsstridigt uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling, enligt vilken en del av kravet på ersättning inte utgör krav på vinst som uteblivit till följd av att möjligheten att delta i en offentlig upphandling omintetgjorts, förenlig med artikel 2.1 c jämförd med artikel 2.6 och 2.7 i [direktiv 89/665]?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
24
Motparten i det nationella målet har gjort gällande att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning och har i huvudsak anfört att de inte är relevanta för bedömningen av talan i det nationella målet, eftersom den hänskjutande domstolen inte har styrkt vare sig att klagandens talan i det nationella målet kan tas upp till sakprövning eller att klaganden i det nationella målet har talerätt. Domstolen är inte heller behörig att besvara tolkningsfrågorna, eftersom den hänskjutande domstolen med dessa i själva verket önskar att EU-domstolen ska ompröva det nationella målet eller ge anvisningar om vilket förfarande som ska följas för det fall den hänskjutande domstolen beslutar att inte bevilja skadestånd för en förlorad möjlighet.
25
I detta avseende framgår det av fast rättspraxis att det, inom ramen för det samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, som införts genom artikel 267 FEUF, uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av unionsrätten (dom av den 12 oktober 2023, INTER CONSULTING, C‑726/21, EU:C:2023:764, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
26
Härav följer att nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten presumeras vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågeställningen är hypotetisk eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 12 oktober 2023, INTER CONSULTING, C‑726/21, EU:C:2023:764, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
27
I förevarande fall har den hänskjutande domstolen inte begärt att EU-domstolen ska tillämpa, i det nationella målet, de unionsrättsliga bestämmelser som avses i tolkningsfrågorna, utan den har begärt att EU-domstolen ska tolka dem. Den hänskjutande domstolen, vilken enligt denna praxis har ansvaret för det rättsliga avgörandet (dom av den 13 januari 2022, Regione Puglia, C‑110/20, EU:C:2022:5, punkt 23 och där angiven rättspraxis), har dessutom på ett tillräckligt tydligt sätt redogjort för varför den anser att en tolkning av dessa bestämmelser är nödvändig för att avgöra målet.
28
Det följer också av fast rättspraxis att det under vissa förutsättningar kan vara lämpligt att de faktiska omständigheterna fastställts och att de frågor som uteslutande ska bedömas enligt nationell rätt är avgjorda när en fråga ställs till EU-domstolen. En nationell domstol har emellertid ändå en mycket vittgående möjlighet att hänskjuta en fråga till EU-domstolen, om den bedömer att det i ett mål som är anhängigt vid den har uppkommit sådana frågor om tolkningen eller giltigheten av bestämmelser i unionsrätten som kräver ett avgörande (dom av den 4 juni 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C‑5/14, EU:C:2015:354, punkt 31 och där angiven rättspraxis). Det argument som anförts av motparten i det nationella målet, enligt vilket den talan som väckts av vederbörande i det nationella målet inte uppfyller sakprövningsförutsättningarna i slovakisk rätt, är således inte tillräckliga för att visa att frågorna inte kan tas upp till sakprövning.
29
Mot denna bakgrund finner EU-domstolen att tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
30
Den hänskjutande domstolen har ställt sina två frågor, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning eller praxis som utesluter möjligheten för en anbudsgivare som har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande på grund av att den upphandlande myndigheten har fattat ett rättsstridigt beslut, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i detta förfarande och att erhålla det aktuella kontraktet.
31
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen närmare bestämt har bett EU-domstolen att klargöra huruvida denna bestämmelse ska tolkas så, att personer som lidit skada till följd av en överträdelse av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som således har rätt till ersättning, inte bara omfattar dem som har lidit skada på grund av att de inte har tilldelats ett offentligt kontrakt, det vill säga för deras uteblivna vinst, utan även personer som har lidit skada till följd av en förlorad möjlighet att delta i upphandlingsförfarandet och att göra en vinst genom ett sådant deltagande.
32
Enligt domstolens fasta praxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (dom av den 20 april 2023, DIGI Communications, C‑329/21, EU:C:2023:303, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
33
För det första, vad gäller lydelsen av artikel 2.1 c i direktiv 89/665, konstaterar domstolen att det i denna bestämmelse, som har getts en vid formulering, föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Detta kan, i avsaknad av uppgifter om åtskillnad mellan olika kategorier av skada, avse alla typer av skador som dessa personer har lidit, inbegripet den skada som följer av förlusten av möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet.
34
För det andra stöds detta konstaterande av det sammanhang i vilket bestämmelsen ingår.
35
Det framgår nämligen av fast rättspraxis att enskilda som lidit skada som har uppkommit genom en överträdelse av unionsrätten har rätt till skadestånd när tre förutsättningar är uppfyllda, nämligen att syftet med den unionsbestämmelse som har överträtts är att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen av denna bestämmelse är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de enskilda har lidit (dom av den 29 juli 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, C‑620/17, EU:C:2019:630, punkt 35 och där angiven rättspraxis). Domstolen har dessutom vid upprepade tillfällen slagit fast att ersättningen för skador som orsakats enskilda personer genom överträdelser av unionsrätten måste vara tillräcklig för den skada som lidits, i den meningen att den i förekommande fall ska ge full kompensation för lidna skador (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2022, kommissionen/Spanien (Lagstiftarens överträdelser av unionsrätten), C‑278/20, EU:C:2022:503, punkt 164 och där angiven rättspraxis). Artikel 2.1 c i direktiv 89/665 utgör en konkretisering av dessa principer, som ingår i unionens rättsordning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 87).
36
Enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 ska prövningsförfarandet enligt direktivet vara tillgängligt åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Såsom framgår av skäl 36 i direktiv 2007/66 syftar det system med rättsmedel som fastställs i direktiv 89/665 till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2022, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 och C‑275/21, EU:C:2022:565, punkt 88 och där angiven rättspraxis).
37
Detta direktiv ger inte någon möjlighet att begränsa detta tillträde. Medlemsstaterna får tvärtom, enligt artikel 2.7 andra stycket i direktivet, föreskriva att prövningsorganets befogenheter, efter det att det har ingåtts ett avtal efter det att ett kontrakt har tilldelats, ska vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen. En talan om skadestånd som föreskrivs i artikel 2.1 c i direktivet har av unionslagstiftaren således betraktats som ett alternativ i sista hand och som kan användas av personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsrätten, när dessa personer i praktiken har berövats alla möjligheter att utnyttja effekten av något av de andra rättsmedel som föreskrivs i denna bestämmelse.
38
Så är bland annat fallet med en rättsstridigt utesluten anbudsgivare som, efter att ha begärt och beviljats ogiltigförklaring av uteslutningen från ett förfarande för offentlig upphandling, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, inte längre har möjlighet att dra fördel av denna ogiltigförklaring på grund av att detta förfarande under tiden har avslutats.
39
Även om en skada kan uppkomma till följd av att ett offentligt kontrakt inte tilldelas, kan det nämligen konstateras att det i ett sådant fall som det som anges i föregående punkt är möjligt för den rättsstridigt uteslutna anbudsgivaren att lida en separat skada, vilken motsvarar den förlorade möjligheten att delta i det aktuella upphandlingsförfarandet i syfte att erhålla detta kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2023, United Parcel Service/kommissionen, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, punkt 69). Mot bakgrund av övervägandena i punkt 37 ovan måste en sådan skada kunna bli föremål för ersättning enligt artikel 2.1 c i direktiv 89/665.
40
För det tredje finner en vid tolkning av artikel 2.1 c i direktiv 89/665 stöd av det mål som eftersträvas med direktivet, nämligen att inte utesluta någon typ av skada från direktivets tillämpningsområde.
41
Det ska särskilt erinras om att direktiv 89/665 visserligen inte anses innebära en fullständig harmonisering och följaktligen anses avse samtliga möjliga rättsmedel på området för offentlig upphandling (dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 73). Icke desto mindre har direktivet, såsom anges i sjätte skälet i direktivet, emellertid sin grund i unionslagstiftarens avsikt att säkerställa att lämpliga förfaranden, i alla medlemsstater, inte bara gör det möjligt att beslut i strid mot dess bestämmelser kan upphävas utan också att ersättning kan ges till dem som skadats av överträdelserna.
42
Detta syfte skulle emellertid äventyras om artikel 2.1 c i direktiv 89/665 tolkades så, att den gör det möjligt att i princip utesluta möjligheten för de personer som avses i artikel 1.3 i direktivet att beviljas skadestånd för en skada som de påstår sig ha lidit till följd av en överträdelse av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling.
43
I likhet med vad domstolen har slagit fast beträffande utebliven vinst, kan det nämligen inte godtas att förlusten av möjligheten att delta i ett förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt i syfte att erhålla detta kontrakt, fullständigt utesluts såsom ersättningsgill skada vid överträdelser av unionsrätten, eftersom en sådan fullständig uteslutning av denna förlust av möjlighet, särskilt vad gäller ekonomiska eller kommersiella tvister, i praktiken skulle göra det faktiskt omöjligt att få ersättning för skadan (se, analogt, dom av den 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur och Factortame, C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 87, dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkt 96 och där angiven rättspraxis, och dom av den 17 april 2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, punkt 95).
44
Artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska således tolkas så, att det skadestånd som personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsrätten på området för offentlig upphandling kan begära med stöd av denna bestämmelse kan täcka den skada som lidits till följd av en förlorad möjlighet.
45
Det ska emellertid påpekas att även om artikel 2.1 c föreskriver att personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling ska kunna beviljas skadestånd, ankommer det på varje medlemsstat, i avsaknad av unionsbestämmelser på området, att i sin nationella rättsordning fastställa kriterierna för att fastställa och värdera en skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet att delta i ett förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt i syfte att erhålla detta kontrakt, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprincipen iakttas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 90 och där angiven rättspraxis).
46
I förevarande fall framgår det av begäran om förhandsavgörande att artikel 17 i lag nr 514/2003 uttryckligen såsom ersättningsgill skada anger enbart ”faktisk skada” och ”utebliven vinst”. Vid förhandlingen har den slovakiska regeringen anfört att det av de slovakiska domstolarnas fasta praxis framgår att ”utebliven vinst” ska ersättas när det är högst sannolikt, eller nära nog säkert, att den berörda personen, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, skulle ha gjort en vinst. Med hänvisning till Europeiska kommissionens ståndpunkt att slovakiska domstolar bör använda sig av alla nationella medel för att göra det möjligt för en anbudsgivare som rättsstridigt uteslutits från en offentlig upphandling att faktiskt kräva skadestånd på grund av en förlorad möjlighet, förklarade den slovakiska regeringen vid förhandlingen att det inte finns något som hindrar en sökande från att använda sig av de rättsmedel som står denne till buds för att göra gällande sin rätt och lägga fram bevisning som styrker detta.
47
I detta avseende ska det erinras om att de nationella domstolarna, såsom följer av domstolens praxis, för att den fulla verkan av samtliga unionsrättsliga bestämmelser ska kunna säkerställas, genom principen om unionsrättens företräde åläggs att i möjligaste mån tolka sin nationella rätt på ett sätt som är förenligt med unionsrätten (dom av den 4 mars 2020, Bank BGŻ BNP Paribas, C‑183/18, EU:C:2020:153, punkt 60 och där angiven rättspraxis), och att skyldigheten att göra en direktivkonform tolkning innebär att de nationella domstolarna, i förekommande fall, måste ändra fast rättspraxis om denna grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med ett direktivs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juni 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C‑726/19, EU:C:2021:439, punkt 86 och där angiven rättspraxis).
48
Mot bakgrund av det ovan anförda ska de frågor som ställts i begäran om förhandsavgörande besvaras enligt följande. Artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning eller praxis som principiellt utesluter möjligheten för en anbudsgivare som har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande på grund av att den upphandlande myndigheten har fattat ett rättsstridigt beslut, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i detta förfarande och att erhålla det aktuella kontraktet.
Rättegångskostnader
49
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:
Artikel 2.1 c i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007,
ska tolkas så,
att den utgör hinder för en nationell lagstiftning eller praxis som principiellt utesluter möjligheten för en anbudsgivare som har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande på grund av att den upphandlande myndigheten har fattat ett rättsstridigt beslut, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i detta förfarande och att erhålla det aktuella kontraktet.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: slovakiska.