62017TJ0150
WYROK SĄDU (piąta izba)
z dnia 4 października 2018 r. (
*1
)
Znak towarowy Unii Europejskiej – Postępowanie w sprawie unieważnienia prawa do znaku – Słowny unijny znak towarowy FLÜGEL – Wcześniejsze słowne krajowe znaki towarowe…VERLEIHT FLÜGEL i RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Względne podstawy odmowy rejestracji – Utrata roszczenia w wyniku tolerowania – Artykuł 54 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 207/2009 [obecnie art. 61 ust. 2 rozporządzenia (UE) 2017/1001] – Brak prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd – Brak podobieństwa towarów – Artykuł 53 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 [obecnie art. 60 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 2017/1001] – Artykuł 8 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009 [obecnie art. 8 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001]
W sprawie T‑150/17
Asolo Ltd, z siedzibą w Limassol (Cypr), reprezentowana przez adwokatów W. Pors i N. Dorenbosch,
strona skarżąca,
przeciwko
Urzędowi Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO), reprezentowanemu przez M. Capostagno, A. Folliarda-Monguirala i D. Walicką, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą EUIPO, występującą przed Sądem w charakterze interwenienta, jest
Red Bull GmbH, z siedzibą w Fuschl am See (Austria), reprezentowana przez adwokatów A. Rencka i S. Petivlasovą,
mającej za przedmiot skargę na decyzję Piątej Izby Odwoławczej EUIPO z dnia 17 listopada 2016 r. (sprawa R 282/2015‑5) dotyczącą postępowania w sprawie unieważnienia prawa do znaku między Red Bull a Asolo,
SĄD (piąta izba),
w składzie: D. Gratsias (sprawozdawca), prezes, A. Dittrich i P.G. Xuereb, sędziowie,
sekretarz: X. Lopez Bancalari, administrator,
po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 8 marca 2017 r.,
po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez EUIPO w sekretariacie Sądu w dniu 23 maja 2017 r.,
po zapoznaniu się z odpowiedzią interwenienta na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 6 czerwca 2017 r.,
po zapoznaniu się ze skierowanymi do stron pytaniami pisemnymi Sądu oraz odpowiedziami na te pytania, złożonymi w sekretariacie Sądu w dniu 6 marca 2018 r.,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 kwietnia 2018 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Okoliczności powstania sporu
1
W dniu 24 września 1997 r. spółka International Licensing Services, jeden z poprzedników prawnych skarżącej, Asolo Ltd, dokonała zgłoszenia unijnego znaku towarowego w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 17, t. 1, s. 146), zmienionego [zastąpionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2009, L 78, s. 1), zmienionym i zastąpionym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2017, L 154, s. 1)].
2
Znakiem towarowym, dla którego wystąpiono o rejestrację, jest oznaczenie słowne FLÜGEL.
3
Towary, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klas 32 i 33 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i dla każdej z tych klas odpowiadają następującemu opisowi:
–
klasa 32: „piwo; wody mineralna i gazowana oraz inne napoje bezalkoholowe; napoje na bazie owoców i soki owocowe; syropy i inne preparaty do produkcji napojów”;
–
klasa 33: „napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa)”.
4
Zgłoszenie znaku towarowego opublikowano w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 1998/45 z dnia 22 czerwca 1998 r., zaś znak towarowy zarejestrowano w dniu 1 lutego 1999 r.
5
W dniu 7 września 2006 r. EUIPO zarejestrowało przeniesienie prawa do spornego znaku towarowego na skarżącą.
6
W dniu 5 grudnia 2011 r. interwenient, spółka Red Bull GmbH, złożyła wniosek o unieważnienie prawa do znaku na podstawie art. 53 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 [obecnie art. 60 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 2017/1001] w związku z art. 8 ust. 1 lit. b) i art. 8 ust. 5 tego rozporządzenia [obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) i art. 8 ust. 5 rozporządzenia 2017/1001].
7
Wniosek o unieważnienie prawa do znaku oparto na następujących wcześniejszych prawach:
–
oznaczeniu słownym…VERLEIHT FLÜGEL, zarejestrowanym w Austrii jako znak towarowy nr 175793;
–
oznaczeniu słownym RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, zarejestrowanym w Austrii jako znak towarowy nr 161298.
8
Wcześniejsze dwa krajowe znaki towarowe zarejestrowano dla towarów będących „napojami energetyzującymi”, należących do klasy 32.
9
W decyzji z dnia 2 grudnia 2014 r. Wydział Unieważnień stwierdził – wskazując na komunikat nr 2/12 prezesa EUIPO z dnia 20 czerwca 2012 r. w sprawie używania nagłówków klas w wykazach towarów i usług w ramach zgłoszeń i rejestracji wspólnotowych znaków towarowych (Dz.U. OHIM 7/2012) – że „esencje alkoholowe; ekstrakty alkoholowe; alkoholowe ekstrakty owocowe” należy w niniejszym wypadku analizować tak samo jak towary będące „napojami alkoholowymi”, należące do klasy 33.
10
Wydział Unieważnień, wskazując na renomę wcześniejszego znaku towarowego…VERLEIHT FLÜGEL (zwanego dalej „wcześniejszym znakiem towarowym”), stwierdził, że ze względów ekonomii procesowej należy oprzeć dokonane przezeń stwierdzenia na renomie tego znaku towarowego. A zatem, mając na względzie renomę tego znaku towarowego, związek, jaki mógł powstać w odczuciu odbiorców między wcześniejszym znakiem towarowym a spornym znakiem towarowym, a także możliwość czerpania przez właściciela spornego znaku towarowego nienależnej korzyści z wcześniejszego znaku towarowego, Wydział Unieważnień, na podstawie art. 53 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 w związku z art. 8 ust. 5 tego rozporządzenia, uwzględnił wniosek o unieważnienie prawa do znaku w odniesieniu do wszystkich towarów oznaczonych spornym znakiem towarowym. Ponadto, co się tyczy podniesionej przez skarżącą utraty roszczenia w wyniku tolerowania, Wydział Unieważnień stwierdził, że w niniejszym wypadku nie należy stosować art. 54 rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 61 rozporządzenia 2017/1001) w zakresie, w jakim, nawet jeśli interwenient wiedział o istnieniu spornego znaku towarowego, nie wykazano, że interwenient świadomie tolerował używanie tego znaku w Austrii w rozpatrywanym w niniejszym wypadku okresie, a mianowicie między dniem 5 grudnia 2006 r. a dniem 5 grudnia 2011 r.
11
W dniu 29 stycznia 2015 r. skarżąca wniosła do EUIPO odwołanie, na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 66–71 rozporządzenia 2017/1001), od decyzji Wydziału Unieważnień uwzględniającej złożony przez interwenienta wniosek o unieważnienie prawa do znaku.
12
Decyzją z dnia 17 listopada 2016 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Piąta Izba Odwoławcza EUIPO oddaliła odwołanie.
13
W szczególności w pierwszej kolejności Izba Odwoławcza utrzymała w mocy decyzję Wydziału Unieważnień w zakresie, w jakim oddalono w niej twierdzenie dotyczące utraty roszczenia przez interwenienta w wyniku tolerowania. W tym względzie stwierdziła ona, że przedstawione przez skarżącą przed Wydziałem Unieważnień dowody nie wystarczają, aby stwierdzić, że interwenient wiedział lub, zakładając racjonalnie, mógł wiedzieć o używaniu spornego znaku towarowego. Co się tyczy dowodów przedstawionych przez skarżącą po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą, Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie można ich uznać za uzupełniające lub dodatkowe w rozumieniu orzecznictwa. W każdym wypadku zdaniem Izby Odwoławczej, nawet przy założeniu, że powinna ona uwzględnić te dowody, dokonane przez nią stwierdzenie pozostałoby niezmienione – w świetle ich mocy dowodowej i intensywności wykazanego używania. Izba Odwoławcza stwierdziła także, że okoliczność, iż interwenient wiedział lub mógł wiedzieć o rejestracji spornego znaku towarowego – ze względu na toczący się w Niemczech spór ze skarżącą – nie wystarcza, aby wykazać, iż interwenient wiedział o używaniu tego znaku towarowego w Austrii.
14
W drugiej kolejności Izba Odwoławcza stwierdziła, że ze względów ekonomii procesowej należy rozpatrzyć wniosek o unieważnienie prawa do znaku na podstawie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009. W tym względzie stwierdziła ona, po pierwsze, że w niniejszym wypadku właściwy krąg odbiorców składa się z przeciętnych austriackich konsumentów, podkreślając równocześnie, że „napoje energetyzujące” dotyczą raczej kręgu młodych odbiorców. Po drugie, co się tyczy towarów oznaczonych kolidującymi ze sobą oznaczeniami, Izba Odwoławcza stwierdziła z jednej strony, że oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym towary będące „napojami energetyzującymi” są częściowo identyczne z towarami oznaczonymi spornym znakiem towarowym i częściowo przeciętnie do nich podobne. W szczególności Izba Odwoławcza stwierdziła, że w zakresie, w jakim „inne napoje bezalkoholowe” obejmują „napoje energetyzujące”, towary te są identyczne. Oznaczone spornym znakiem towarowym „piwo; woda mineralna i gazowana; napoje na bazie owoców i soki owocowe” wszystkie są napojami i mają takie same przeznaczenie jak oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym „napoje energetyzujące” – a mianowicie „ugaszenie pragnienia” – są towarami konkurencyjnymi w stosunku do „napojów energetyzujących”, mogą być nabyte w tych samych punktach sprzedaży i powinny zatem zostać uznane za przeciętnie podobne do „napojów energetyzujących”. Podobna sytuacja ma miejsce w wypadku towarów będących „syropami i innymi preparatami do produkcji napojów”. Wreszcie, co się tyczy towarów będących „napojami alkoholowymi”, Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykazują one określony związek z „napojami energetyzującymi”. Przywołując w tym względzie wyrok z dnia 9 marca 2005 r., Osotspa/OHIM – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), Izba Odwoławcza stwierdziła, że Wydział Unieważnień słusznie podkreślił, iż napoje alkoholowe są często mylone z napojami energetyzującymi „lub spożywane wspólnie”. Podobna sytuacja ma miejsce w wypadku towarów będących „esencjami alkoholowymi; ekstraktami alkoholowymi; alkoholowymi ekstraktami owocowymi”.
15
Po trzecie, co się tyczy porównania kolidujących ze sobą oznaczeń, Izba Odwoławcza stwierdziła, że oznaczenia są przeciętnie podobne na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej w zakresie, w jakim pokrywają się przynajmniej dwoma sylabami – „flü” i „gel”. Taka sama sytuacja ma miejsce także na płaszczyźnie konceptualnej, ponieważ oba oznaczenia odsyłają do pojęcia „skrzydła”.
16
Po czwarte, Izba Odwoławcza stwierdziła, że element „flügel” jest elementem dominującym wcześniejszego znaku towarowego. Po piąte, stwierdziła ona ponadto, że ze względów ekonomii procesowej nie istnieje potrzeba rozpatrzenia dowodów przedstawionych w celu wykazania wzmocnionego charakteru odróżniającego wcześniejszego znaku towarowego, i oparła analizę na samoistnym charakterze odróżniającym tego znaku towarowego.
17
W ramach całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w wypadku kolidujących ze sobą oznaczeń Izba Odwoławcza stwierdziła, że w świetle stwierdzeń przedstawionych w pkt 14–16 powyżej – przy uwzględnieniu „zasady niedoskonałego wspomnienia” i współzależności czynników – podobieństwa między rozpatrywanymi oznaczeniami są wystarczające, aby stwierdzić istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w wypadku oznaczonych nimi towarów.
18
Wreszcie Izba Odwoławcza stwierdziła, że Wydział Unieważnień dopuścił się błędu w rozumowaniu dotyczącym art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009. Z tego względu w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji uchyliła ona decyzję Wydziału Unieważnień „w zakresie, w jakim rozpatrzenie na podstawie art. 8 ust. 5 rozporządzenia nie jest niezbędne w niniejszym wypadku”.
Żądania stron
19
Strona skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie EUIPO i interwenienta kosztami postępowania.
20
EUIPO i interwenient wnoszą do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania
Co do prawa
21
Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty, dotyczące – zarzut pierwszy – naruszenia art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 61 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001) oraz – zarzut drugi – naruszenia art. 53 ust. 1 lit. a) wspomnianego rozporządzenia w związku z art. 8 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia.
22
Przed rozpatrzeniem podniesionych przez skarżącą zarzutów należy uściślić zakres zaskarżonej decyzji.
W przedmiocie zakresu zaskarżonej decyzji
23
W tym względzie należy stwierdzić, że zgodnie z pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji uchylono decyzję Wydziału Unieważnień „w zakresie, w jakim rozpatrzenie na podstawie art. 8 ust. 5 [rozporządzenia nr 207/2009] nie jest niezbędne”. W pkt 82 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, że Wydział Unieważnień „popełnił błąd w rozumowaniu w zakresie, w jakim rozpatrzenie na podstawie art. 8 ust. 5 [rozporządzenia nr 207/2009] nie jest niezbędne w niniejszym wypadku”.
24
Mając zaś na względzie całą zaskarżoną decyzję, należy stwierdzić, podobnie jak strony, wezwane do przedstawienia stanowiska na rozprawie, że pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji należy interpretować w ten sposób, że Izba Odwoławcza zastąpiła jedynie własną oceną ocenę dokonaną przez Wydział Unieważnień, opierając unieważnienie prawa do spornego znaku towarowego na uzasadnieniu odmiennym niż uzasadnienie przedstawione przez Wydział Unieważnień – wykonując uprawnienia przyznane jej na mocy art. 64 rozporządzenia nr 207/2009.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009
25
W pierwszej kolejności skarżąca podnosi, że Izba Odwoławcza błędnie stwierdziła niedopuszczalność dowodów przedstawionych przez skarżącą po raz pierwszy w ramach odwołania przed Izbą Odwoławczą w celu wykazania spełnienia przesłanek stosowania art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009. W szczególności skarżąca twierdzi, że zgodnie z orzecznictwem dowody dodatkowe mogą zostać uwzględnione w drugiej instancji, gdy pierwotnie przedstawione dowody zostały, tak jak w niniejszym wypadku, uznane za niewystarczające. Zdaniem skarżącej jest jasne, że nowe dowody miały na celu wsparcie lub wyjaśnienie pierwotnie przedstawionych przed instancjami EUIPO dowodów. Skarżąca twierdzi także, że zgodnie z orzecznictwem nie jest niezbędne ani przedstawienie uzasadnienia spóźnionego przedłożenia dowodów, ani wyjaśnienie związku istniejącego między nowymi dowodami a dowodami przedstawionymi w pierwszej instancji. Wreszcie skarżąca jest zdania, że Izba Odwoławcza nie wykonała w sposób obiektywny i racjonalny przysługujących jej uprawnień dyskrecjonalnych odnoszących się do uwzględnienia przedstawionych z opóźnieniem dowodów i że nie spełniła zatem ciążącego na niej zgodnie z orzecznictwem wymogu uzasadnienia.
26
W drugiej kolejności skarżąca twierdzi, że Izba Odwoławcza błędnie stwierdziła, iż w każdym wypadku – nawet przy założeniu, że nowe dowody należy uznać za dopuszczalne – nie są one wystarczające, aby wykazać, że interwenient posiadał faktyczną wiedzę o używaniu spornego znaku towarowego.
27
Zdaniem skarżącej w szczególności, po pierwsze, Izba Odwoławcza błędnie stwierdziła, że oświadczenie organizatora festiwalu w Westendorf (Austria), pana S. – który oświadczył, iż podczas wspomnianego festiwalu rozmawiał o „napoju Flügel” z przedstawicielami interwenienta – ma „słabą moc dowodową”, czego ponadto Izba Odwoławcza nie wykazała w sposób wymagany prawem. Oświadczenie to powinno było jednak wystarczyć do wykazania okoliczności, że interwenient miał faktyczną wiedzę o używaniu spornego znaku towarowego w Austrii. Po drugie, zdaniem skarżącej Izba Odwoławcza błędnie pominęła okoliczność, że napój chroniony spornym znakiem towarowym był sprzedawany w 19 barach w Austrii, podobnie jak towar interwenienta. Skarżąca jest zdania, że wbrew temu, co twierdzi Izba Odwoławcza, liczba tych zakładów, jako taka, nie jest istotna w niniejszym wypadku, ponieważ sprzedaż towarów chronionych kolidującymi ze sobą oznaczeniami w tych samych zakładach wystarcza, aby wykazać, że przedstawiciele interwenienta wiedzieli o używaniu spornego znaku towarowego.
28
W każdym wypadku, nawet bez uwzględnienia tych dowodów dodatkowych, skarżąca podnosi, że przedłożyła dowody wystarczające dla wykazania, iż określone w art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 przesłanki są spełnione w niniejszym wypadku. I tak, co się tyczy faktur przedstawionych przed Wydziałem Unieważnień w odniesieniu do lat 2005 i 2006, Izba Odwoławcza błędnie stwierdziła, iż wymogi ilościowe są istotne dla stwierdzenia minimalnego poziomu używania spornego znaku towarowego. W tym względzie skarżąca podkreśla, że termin „używanie” w rozumieniu art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 nie odpowiada pojęciu „rzeczywistego używania” i że w niniejszym wypadku wystarczy wykazać, że interwenient wiedział lub że można racjonalnie przypuszczać, iż wiedział o tym używaniu. Skarżąca zarzuca ponadto Izbie Odwoławczej brak uwzględnienia toczącego się od 2001 r. sporu między skarżącą i jej spółką zależną a interwenientem, dotyczącego używania spornego znaku towarowego w Niderlandach i Beneluksie. Izba Odwoławcza pominęła również przedłożone przez skarżącą oświadczenie austriackiego śpiewaka ze względu na to, że nie zawiera ono obiektywnej oceny osoby trzeciej – bez prawidłowego uzasadnienia tego stwierdzenia.
29
Wreszcie zdaniem skarżącej Izba Odwoławcza stwierdziła, że „każdy z dowodów [jest] sam w sobie niewystarczający”, podczas gdy nie powinna była ona oceniać tych dowodów odrębnie, lecz łącznie.
30
EUIPO i interwenient nie zgadzają się z tą argumentacją.
31
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby termin utraty roszczenia w wyniku tolerowania używania późniejszego znaku towarowego identycznego ze znakiem wcześniejszym lub łudząco do niego podobnego mógł rozpocząć swój bieg, konieczne jest spełnienie czterech przesłanek. Po pierwsze, późniejszy znak towarowy powinien być zarejestrowany, po drugie, zgłaszając go do rejestracji, jego właściciel powinien działać w dobrej wierze, po trzecie, znak powinien być używany w państwie członkowskim, w którym chroniony jest znak wcześniejszy, i wreszcie po czwarte, właściciel wcześniejszego znaku towarowego powinien wiedzieć o używaniu późniejszego znaku towarowego po jego rejestracji [zob. wyrok z dnia 20 kwietnia 2016 r., Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo].
32
Z przytoczonego orzecznictwa wynika także, że celem art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 jest sankcjonowanie właścicieli wcześniejszych znaków towarowych, którzy z pełną świadomością przez kolejne pięć lat tolerowali używanie późniejszego unijnego znaku towarowego, poprzez pozbawienie ich możliwości domagania się unieważnienia prawa do takiego znaku lub sprzeciwienia się takiemu używaniu. Przepis ten ma zatem na celu zrównoważenie interesu właściciela znaku towarowego w zachowaniu podstawowej funkcji tego znaku oraz interesów pozostałych podmiotów gospodarczych w dysponowaniu oznaczeniami mogącymi oznaczyć ich towary i usługi. Cel ten zakłada, dla zagwarantowania wspomnianej podstawowej funkcji znaku, że właściciel wcześniejszego znaku towarowego powinien być w stanie sprzeciwić się używaniu późniejszego znaku towarowego identycznego z jego własnym lub podobnego do niego. Dopiero bowiem z chwilą, gdy właściciel wcześniejszego znaku towarowego dowie się o używaniu późniejszego unijnego znaku towarowego, może on uznać, że nie godzi się na tolerowanie tego używania, i sprzeciwić się mu bądź domagać się unieważnienia prawa do późniejszego znaku towarowego. Dopiero więc z tą chwilą rozpoczyna bieg termin utraty roszczenia w wyniku tolerowania używania znaku (zob. wyrok z dnia 20 kwietnia 2016 r., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
33
Z wykładni celowościowej art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 wynika, że właściwą datą dla ustalenia momentu rozpoczęcia biegu terminu utraty roszczenia jest data dowiedzenia się o używaniu późniejszego znaku towarowego (zob. wyrok z dnia 20 kwietnia 2016 r., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).
34
Podobnie wykładnia ta wymaga, aby właściciel późniejszego znaku towarowego udowodnił, że właściciel wcześniejszego znaku towarowego faktycznie wiedział o używaniu późniejszego znaku towarowego, gdyż w wypadku braku takiej wiedzy właściciel wcześniejszego znaku towarowego nie byłby w stanie sprzeciwić się używaniu późniejszego znaku towarowego. W tym względzie należy bowiem uwzględnić analogiczną regułę dotyczącą utraty roszczenia w wyniku tolerowania, o której mowa w art. 9 ust. 1 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 17, t. 1, s. 92), zastąpionym przez art. 9 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 2008, L 299, s. 25). Co się tyczy tej reguły, w motywie jedenastym pierwszej dyrektywy 89/104 oraz w motywie 12 dyrektywy 2008/95 uściślono, że ta podstawa utraty roszczenia ma zastosowanie, gdy właściciel wcześniejszego znaku towarowego „świadomie tolerował jego używanie przez dość długi okres czasu”, czyli „umyślnie” lub „posiadając wiedzę o danym stanie rzeczy”. Powyższa ocena pozostaje, odpowiednio, aktualna w przypadku art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009, którego brzmienie odpowiada brzmieniu art. 9 ust. 1 pierwszej dyrektywy 89/104 i dyrektywy 2008/95 (zob. wyrok z dnia 20 kwietnia 2016 r., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).
35
W konsekwencji właściciel znaku towarowego kwestionowanego we wniosku o unieważnienie prawa nie może ograniczyć się do wykazania potencjalnej wiedzy o używaniu jego znaku posiadanej przez właściciela wcześniejszego znaku ani do wykazania spójnych poszlak pozwalających domniemywać ewentualne istnienie takiej wiedzy (zob., podobnie i analogicznie, wyrok z dnia 20 kwietnia 2016 r., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 34).
36
Ze względu na to, że Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w niniejszym wypadku nie wykazano faktycznej wiedzy o używaniu spornego znaku towarowego – przy uwzględnieniu wszystkich przedstawionych przez skarżącą dowodów, w tym dowodów przedstawionych z opóźnieniem – przede wszystkim należy rozpatrzyć, w świetle orzecznictwa wspomnianego w pkt 31–35 powyżej, podniesione przez skarżącą argumenty dotyczące treści i mocy dowodowej przedstawionych przez nią przed instancjami EUIPO dowodów.
37
W tym względzie przede wszystkim, co się tyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym Izba Odwoławcza rozpatrzyła każdy dowód odrębnie i nie uwzględniła zatem tych dowodów w całości (zob. pkt 29 powyżej), należy uznać, że twierdzenie to opiera się na błędnym rozumieniu zaskarżonej decyzji.
38
Izba Odwoławcza nie uwzględniła bowiem każdego dowodu odrębnie. Jest prawdą, że rozpatrzyła ona indywidualnie treść i moc dowodową każdego z tych dowodów, lecz – jak wynika z pkt 21 zaskarżonej decyzji – wyraźnie stwierdziła ona, odnosząc się do decyzji Wydziału Unieważnień, którą potwierdziła w tej kwestii, że wspomniane dowody nie są, rozpatrywane łącznie, wystarczające, aby wykazać faktyczną wiedzę o używaniu spornego znaku towarowego przez interwenienta.
39
Podobna sytuacja ma miejsce, jak wynika z pkt 27 i 28 zaskarżonej decyzji, w wypadku dowodów, jakie skarżąca przedstawiła z opóźnieniem przed instancjami EUIPO.
40
Następnie należy rozpatrzyć przedstawione przez skarżącą argumenty dotyczące treści i mocy dowodowej przedłożonych przez nią przed instancjami EUIPO dowodów.
41
Po pierwsze, co się tyczy faktur przedstawionych przed Wydziałem Unieważnień w odniesieniu do lat 2005 i 2006 (zob. pkt 28 powyżej), należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, iż faktury te wskazują na poziom używania spornego znaku towarowego niewystarczający, aby wykazać faktyczną wiedzę interwenienta o tym używaniu.
42
W tym względzie, jak orzeczono, o ile jest prawdą, że względnie ograniczona wysokość sprzedaży może wykazać określone używanie znaku towarowego, o tyle wysokość ta może, tak jak w niniejszym wypadku, być niewystarczająca, aby wykazać faktyczną wiedzę podmiotu wnoszącego o unieważnienie prawa do znaku o wspomnianym używaniu (zob. podobnie wyrok z dnia 20 kwietnia 2016 r., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 44) lub, w każdym wypadku, aby umożliwić założenie – bez żadnej ewentualnej wątpliwości – że podmiot ten wiedział o podnoszonym używaniu. W konsekwencji, i wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Izba Odwoławcza nie ustanowiła wymogów ilościowych dotyczących używania spornego znaku towarowego w niniejszym wypadku, których nie przewidziano by w art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009. Mając na względzie powyższe stwierdzenie oraz okoliczność, że skarżąca nie przedstawiła żadnego szczególnego dowodu mającego na celu wykazanie faktycznej wiedzy przedstawicieli interwenienta o używaniu spornego znaku towarowego – ograniczając się w tym względzie do ogólnych twierdzeń dotyczących sprzedaży towarów oznaczonych kolidującymi ze sobą znakami towarowymi w tych samych zakładach – należy oddalić związaną z tym argumentację skarżącej przedstawioną w pkt 27 powyżej.
43
Po drugie, co się tyczy oświadczenia austriackiego śpiewaka, pana R., należy stwierdzić, podobnie jak EUIPO, że jego zwykłe twierdzenie, zgodnie z którym przed grudniem 2006 r. wprowadzane do obrotu napoje alkoholowe oznaczone spornym znakiem towarowym sprzedawano w zakładzie w Austrii, a on sam był sponsorowany przez skarżącą, począwszy od 2005 r., nie może wykazać wiedzy interwenienta o używaniu spornego znaku towarowego. Na poparcie tego twierdzenia nie przedłożono bowiem żadnego konkretnego dowodu wykazującego sponsorowanie pana R. przez skarżącą lub reklamowanie tej działalności handlowej ani tym bardziej dowodów dotyczących sprzedaży lub udostępnienia wprowadzonych do obrotu napojów oznaczonych spornym znakiem towarowym w zakładzie, do którego odniósł się pan R. Podobnie, powyższe oświadczenie nie zawiera żadnego konkretnego elementu umożliwiającego zidentyfikowanie przedstawicieli interwenienta, którzy „regularnie” odwiedzali wspomniany przez pana R. zakład.
44
Po trzecie, co się tyczy ogłoszenia reklamowego dotyczącego festiwalu „Feestweek” zorganizowanego w marcu 2005 r. w Westendorf w Tyrolu (Austria), zawierającego wyrażenie „Mmv FLÜGEL Events”, poza okolicznością, że to wyrażenie zapisano tam niewielką czcionką i nie przyciąga ono zatem koniecznie uwagi, należy stwierdzić, że wyrażenie to nie może być postrzegane jako obligatoryjnie odnoszące się do znaku towarowego takiego jak sporny znak towarowy.
45
Po czwarte, co się tyczy oświadczenia pana S. (zob. pkt 27 powyżej), należy stwierdzić, że nie zawiera ono żadnego szczególnego elementu dotyczącego podnoszonych wizyt przedstawicieli interwenienta w zakładzie pana S. ani, w szczególności, żadnej wskazówki umożliwiającej zidentyfikowanie wspomnianego przez pana S. przedstawiciela handlowego. W tym względzie okoliczność, że pan S. oświadczył, iż jest „gotów potwierdzić swoje oświadczenie przed sądami”, nie może, sama w sobie, podwyższyć mocy dowodowej jego twierdzeń.
46
Co więcej, należy stwierdzić, że w skardze skarżąca nie kwestionuje w żaden szczególny sposób dokonanej przez Izbę Odwoławczą oceny pozostałych dowodów, jakie skarżąca przedstawiła przed instancjami EUIPO.
47
Wreszcie należy przychylić się do stwierdzeń Izby Odwoławczej dotyczących procesów sądowych toczących się między skarżącą a interwenientem w państwach członkowskich innych niż Austria. W tym względzie z jednej strony należy stwierdzić, że skarżąca ogranicza się, w tej kwestii, do ogólnych twierdzeń dotyczących na przykład osobistego zaangażowania się założyciela interwenienta w owe procesy – jednakże bez przedstawienia konkretnych okoliczności mogących potwierdzić te twierdzenia.
48
Z drugiej strony z pism stron wynika, że spory, do których odniesiono się w niniejszej sprawie, nie dotyczyły używania spornego unijnego znaku towarowego, lecz używania innych oznaczeń. Zdaniem EUIPO (zob. pkt 53 odpowiedzi na skargę) w ramach tych sporów wspomniano jedynie rejestrację spornego znaku towarowego, a nie jego używanie na terytorium Unii Europejskiej ani, tym bardziej, w Austrii. Należy zatem, podobnie jak EUIPO, stwierdzić, że ewentualna wiedza interwenienta o używaniu innych znaków towarowych, krajowych lub międzynarodowych, podobnych do spornego znaku towarowego nie wystarcza, aby wykazać faktyczną wiedzę o używaniu spornego znaku towarowego ani tym bardziej o jego używaniu na właściwym terytorium, a mianowicie w Austrii [zob. podobnie wyroki: z dnia 23 października 2013 r., SFC Jardibric/OHIM – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, niepublikowany, EU:T:2013:550, pkt 41; z dnia 20 kwietnia 2016 r., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, pkt 45].
49
W tym względzie, co się tyczy ponadto toczącego się w Austrii procesu sądowego między skarżącą a interwenientem, w odpowiedzi z dnia 6 marca 2018 r. na pytania zadane jej przez Sąd skarżąca wskazała, że chodzi o postępowanie w sprawie stwierdzenia naruszenia prawa do znaku, wszczęte przeciwko skarżącej przez interwenienta w dniu 4 października 2010 r., w którym wyrok z dnia 25 maja 2012 r. wydał Oberlandesgericht Wien (wyższy sąd krajowy w Wiedniu, Austria), a wyrok z dnia 18 września 2012 r., Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria), które to wyroki skarżąca przedłożyła przed Wydziałem Unieważnień w załącznikach 14 i 15 do jej uwag z dnia 1 września 2014 r. Zdaniem skarżącej w wyrokach tych zawarto szereg istotnych w niniejszym wypadku analiz.
50
Nawet zaś przy założeniu, że wspomniane wyroki mogłyby stanowić dowód faktycznej wiedzy interwenienta o używaniu spornego znaku towarowego w Austrii, wiedzę tę można wykazać, na podstawie tych wyroków, dopiero począwszy od 2010 r., a mianowicie od daty wszczęcia rozpatrywanego postępowania. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że interwenient złożył wniosek o unieważnienie prawa do spornego znaku towarowego w dniu 5 grudnia 2011 r., taka wiedza, przy założeniu, że ją wykazano, nie wystarcza, aby wykazać, że interwenient tolerował używanie spornego znaku towarowego przez okres pięciu kolejnych lat w rozumieniu art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 (zob. pkt 32 powyżej).
51
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza słusznie potwierdziła, na podstawie wszystkich okoliczności wskazanych w aktach sprawy, decyzję Wydziału Unieważnień w kwestii, czy skarżąca wykazała faktyczną wiedzę interwenienta o używaniu spornego znaku towarowego w Austrii, i oddalić, w konsekwencji, zarzut pierwszy. Nie istnieje zatem potrzeba zbadania argumentacji skarżącej mającej na celu podważenie stwierdzeń Izby Odwoławczej dotyczących dopuszczalności niektórych dowodów, jakie skarżąca przedstawiła po raz pierwszy przed tą instancją EUIPO.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 53 ust. 1 lit. a) w związku z art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009
52
Zgodnie z art. 53 ust. 1 lit. a) w związku z art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 nieważność prawa do unijnego znaku towarowego stwierdza się na podstawie wniosku właściciela wcześniejszego znaku towarowego, gdy z powodu identyczności z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobieństwa do niego, identyczności lub podobieństwa towarów lub usług oznaczonych tymi znakami istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców na terytorium, na którym jest chroniony wcześniejszy znak towarowy.
53
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W świetle tego samego orzecznictwa prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy oceniać całościowo, zgodnie ze sposobem postrzegania danych oznaczeń i towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym wypadku, a w szczególności wzajemnej zależności podobieństwa oznaczeń i podobieństwa oznaczonych towarów lub usług [zob. wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, niepublikowany, EU:T:2017:66, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo].
54
Do celów stosowania art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa między kolidującymi ze sobą znakami towarowymi oraz identyczności lub podobieństwa oznaczonych tymi znakami towarów lub usług. Powyższe przesłanki są kumulatywne (zob. wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, niepublikowany, EU:T:2017:66, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo).
55
To w świetle powyższych rozważań należy rozpatrzyć w niniejszej sprawie podniesiony przez skarżącą zarzut drugi.
56
Skarżąca twierdzi, że nie istnieje żadne prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd w wypadku kolidujących ze sobą znaków towarowych. Co się tyczy w szczególności porównania między towarami oznaczonymi tymi oznaczeniami, podnosi ona, że towary, „w odniesieniu do których użyto nazw objętych klasą 32, a mianowicie napoje energetyzujące, nie są podobne do towarów należących do klasy 33, dla których zarejestrowano [sporny] znak towarowy”. Zdaniem skarżącej uzasadnienie, na jakim oparto ocenę Izby Odwoławczej w tej kwestii, „nie spełnia wymogów określonych w art. 75 rozporządzenia nr 207/2009 w odniesieniu do uzasadnienia”. Skarżąca jest zdania, że Izba Odwoławcza błędnie i bez żadnego uzasadnienia przyjęła, iż napoje alkoholowe należące do klasy 33 wykazują określony związek z napojami energetyzującymi.
57
W tym względzie skarżąca powołuje się na wyrok z dnia 15 lutego 2005 r., Lidl Stiftung/OHIM – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, pkt 57), zgodnie z którym wiele napojów alkoholowych i bezalkoholowych może być spożywanych jeden po drugim, a nawet mieszanych ze sobą, mimo że nie są one podobne, a także na wyrok z dnia 18 czerwca 2008 r., Coca-Cola/OHIM – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58
Ponadto skarżąca podnosi, że interwenient zawsze zaprzeczał istnieniu związku między napojami energetyzującymi a napojami alkoholowymi. W tym kontekście interwenient wydrukował na puszkach zawierających wprowadzony do obrotu towar oznaczony wcześniejszym znakiem towarowym zdanie, które na język polski można przetłumaczyć „nie mieszać z alkoholem”. Zdaniem skarżącej interwenient zawsze podnosił, iż jego towar czyni konsumentów bardziej energicznymi i pobudzonymi, co stanowi skutek odmienny niż w wypadku spożycia napoju alkoholowego, w związku z czym konsument, który chce być pobudzony, taki jak kierowca, nie będzie myślał o zastąpieniu napojem alkoholowym napoju bezalkoholowego o skutku energetyzującym.
59
Ze swej strony EUIPO jest zdania, że pomimo iż rozpatrywane towary są odmienne, nie należy wykluczać istnienia określonego podobieństwa między nimi. Orzecznictwo jest zresztą utrwalone w odniesieniu do istnienia niskiego stopnia podobieństwa między napojami alkoholowymi a napojami bezalkoholowymi. W tym względzie EUIPO wskazuje na wyroki: z dnia 5 października 2011 r., Cooperativa Vitivinícola Arousana/OHIM – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, niepublikowany, EU:T:2011:565); z dnia 21 września 2012 r., Wesergold Getränkeindustrie/OHIM – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, pkt 31–41); z dnia 11 września 2014 r., Aroa Bodegas/OHIM – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, niepublikowany, EU:T:2014:770, pkt 32); z dnia 1 marca 2016 r., BrandGroup/OHIM – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, niepublikowany, EU:T:2016:116, pkt 26, 27). W zakresie, w jakim Izba Odwoławcza nie zdefiniowała wyraźnie stopnia podobieństwa rozpatrywanych towarów, lecz stwierdziła jednak, że istnieje „określony związek” między nimi, należy stwierdzić, że jej zamiarem było wskazanie, iż stopień podobieństwa między wspomnianymi towarami jest niższy od przeciętnego.
60
Co się tyczy przywołanego przez skarżącą orzecznictwa, EUIPO jest zdania, że wyrok z dnia 18 czerwca 2008 r., MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), nie jest istotny w niniejszym wypadku w zakresie, w jakim dotyczył on porównania z jednej strony napojów bezalkoholowych i z drugiej strony win musujących, podczas gdy w niniejszym wypadku napoje energetyzujące powinny być porównywane z szerszą kategorią napojów alkoholowych. Podobna sytuacja ma miejsce w wypadku wyroku z dnia 15 lutego 2005 r., LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), ze względu na bardzo odmienne okoliczności dokonanego w owej sprawie porównania towarów. EUIPO wskazuje ponadto na wyrok z dnia 9 marca 2005 r., Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), w którym Sąd wskazał, że aktualnie napoje energetyzujące są często wprowadzane do obrotu i spożywane wraz z napojami alkoholowymi.
61
Co się tyczy porównania między towarami rozpatrywanymi w niniejszym wypadku, interwenient wskazał, po pierwsze, że skarżąca nie kwestionuje stwierdzeń Izby Odwoławczej dotyczących porównania między „napojami energetyzującymi” a towarami należącymi do klasy 32.
62
Po drugie, co się tyczy towarów należących do klasy 33, interwenient podkreśla w pierwszej kolejności, że wprowadzony do obrotu towar oznaczony spornym znakiem towarowym został „opracowany w formie mieszanki wódki i napoju energetyzującego”. W tym względzie interwenient wskazuje, że zgodnie z niektórymi przedstawionymi przez skarżącą dowodami osoby trzecie określają ten towar jako „napój energetyzujący z wódką Flügel”. Jest on ponadto koloru czerwonego, co umożliwia poczynienie aluzji związanej z towarem wprowadzanym do obrotu przez interwenienta.
63
Interwenient potwierdza stwierdzenia Izby Odwoławczej dotyczące właściwego kręgu odbiorców w niniejszym wypadku i jest zdania, że właściwy krąg odbiorców składa się z młodych konsumentów austriackich.
64
Interwenient potwierdza także stwierdzenie Izby Odwoławczej dotyczące podobieństwa między napojami alkoholowymi i napojami energetyzującymi. Podnosi on, że wbrew temu, co wydaje się twierdzić skarżąca, praktyka polegająca na mieszaniu napojów energetyzujących z napojami alkoholowymi jest bardzo rozpowszechniona wśród osób młodych w Austrii, co wynika także z przedstawionych przez skarżącą dowodów związanych z mieszanką zwaną FLÜGERL, składającą się z wódki i Red Bulla.
65
Interwenient jest w szczególności zdania, że przywołane przez skarżącą orzecznictwo nie jest istotne w niniejszym wypadku. Zwłaszcza co się tyczy wyroku z dnia 18 czerwca 2008 r., MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), chodzi o wyjątkowy wypadek a, zgodnie z przeważającym orzecznictwem, istnieje przynajmniej niski stopień podobieństwa między towarami objętymi, odpowiednio, klasami 32 i 33.
66
W zakresie, w jakim wprowadzony do obrotu przez skarżącą napój jest napojem energetyzującym zawierającym alkohol, wykazuje on wysoki stopień podobieństwa z napojem wprowadzonym do obrotu przez interwenienta. Jedynym odróżniającym je elementem – począwszy od momentu, w którym oba napoje można zakwalifikować jako „napoje przeznaczone do celów związanych z wydarzeniami świątecznymi” – jest obecność alkoholu, przy uwzględnieniu, że są one spożywane przez tych samych konsumentów, w tych samych miejscach, są zamienne i konkurują ze sobą, mogą być mieszane, mają bardzo podobny charakter stymulujący i energetyzujący, a także mogą być wytwarzane przez te same przedsiębiorstwa.
67
Wreszcie, zdaniem interwenienta sporny znak towarowy obejmuje „napoje energetyzujące zawierające alkohol”, ponieważ termin ten jest objęty bardziej ogólnym terminem „napoje alkoholowe”. W tym względzie interwenient powołuje się, odpowiednio, na orzecznictwo, zgodnie z którym, gdy towary oznaczone późniejszym znakiem towarowym obejmują towary oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym, uznaje się te towary za identyczne.
68
Zgodnie z orzecznictwem, aby dokonać porównania towarów oznaczonych kolidującymi ze sobą oznaczeniami, należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek między tymi towarami. Czynniki te obejmują w szczególności ich charakter, przeznaczenie, sposób używania oraz konkurencyjny lub uzupełniający charakter. Można także uwzględnić inne czynniki, takie jak kanały dystrybucji danych towarów lub ponadto okoliczność, że towary są często sprzedawane w tych samych wyspecjalizowanych punktach sprzedaży, co może ułatwić postrzeganie przez danego konsumenta istnienia ścisłych związków między nimi i wzmocnić wrażenie, iż odpowiedzialność za ich wytworzenie ciąży na tym samym przedsiębiorstwie [zob. wyrok z dnia 2 października 2015 r., The Tea Board/OHIM – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, niepublikowany, EU:T:2015:740, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
69
W niniejszym wypadku należy wskazać, że Izba Odwoławcza słusznie zdefiniowała właściwy krąg odbiorców jako krąg odbiorców austriackich, składający się raczej z osób młodych.
70
W świetle przedstawionej przez skarżącą argumentacji (zob. pkt 56 powyżej) w drugiej kolejności należy przypomnieć, że jest prawdą, iż na mocy art. 41 ust. 2 lit. c) Karty praw podstawowych Unii Europejskiej na administracji ciąży obowiązek uzasadnienia przyjętych decyzji. Ten obowiązek uzasadnienia, który potwierdzono w art. 75 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 94 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia 2017/1001), wymaga, aby przedstawić rozumowanie autora aktu w sposób jasny i jednoznaczny, a także ma podwójny cel polegający na umożliwieniu, po pierwsze, zainteresowanym osobom poznania uzasadnienia przyjętego środka w celu obrony ich praw, oraz po drugie, sądowi Unii przeprowadzenie kontroli zgodności decyzji z prawem [zob. wyrok z dnia 26 września 2017 r., La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, niepublikowany, EU:T:2017:663, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
71
Ocena kwestii, czy uzasadnienie decyzji spełnia te wymogi, powinna być przeprowadzana nie tylko na podstawie brzmienia tego uzasadnienia, lecz także na podstawie kontekstu, w jakim powstało, oraz wszystkich zasad prawnych regulujących daną dziedzinę (zob. wyrok z dnia 26 września 2017 r., Take your time Pay After, T‑755/16, niepublikowany, EU:T:2017:663, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo).
72
Wreszcie należy także przypomnieć, że obowiązek uzasadnienia stanowi istotny wymóg formalny, który należy odróżnić od kwestii zasadności uzasadnienia, odnoszącej się do materialnej zgodności z prawem spornego aktu. Uzasadnienie decyzji polega bowiem na formalnym wskazaniu podstaw, na jakich opiera się ta decyzja. Jeśli podstawy te są błędne, takie błędy wpływają na materialną zgodność z prawem owej decyzji, lecz nie na jej uzasadnienie, które może być wystarczające, pomimo przedstawienia błędnych podstaw (zob. wyrok z dnia 26 września 2017 r., Take your time Pay After, T‑755/16, niepublikowany, EU:T:2017:663, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).
73
Na wstępie należy wskazać, że jak wynika z całej argumentacji skarżącej i co skarżąca potwierdziła na rozprawie, jej skarga nie dotyczy faktycznie stwierdzeń Izby Odwoławczej dotyczących podobieństwa między „napojami energetyzującymi” oznaczonymi wcześniejszym znakiem towarowym i należącymi do klasy 32 a towarami należącymi do klasy 32, dla których zarejestrowano sporny znak towarowy. W konsekwencji należy wskazać, że skarżąca kwestionuje jedynie stwierdzenie Izby Odwoławczej dotyczące istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w wypadku kolidujących ze sobą oznaczeń w zakresie, w jakim oznaczają one towary będące „napojami alkoholowymi (z wyjątkiem piwa)” i „esencjami alkoholowymi; ekstraktami alkoholowymi; alkoholowymi ekstraktami owocowymi”, należące do klasy 33, a także towary będące „napojami energetyzującymi”, należące do klasy 32.
74
W tym względzie należy stwierdzić, że w pkt 48 i 49 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza jasno wskazała uzasadnienie, na podstawie którego stwierdziła, że towary będące „napojami energetyzującymi”, należące do klasy 32, a także towary będące „napojami alkoholowymi (z wyjątkiem piwa)”, należące do klasy 33, są podobne. W szczególności stwierdziła ona istnienie określonego związku między tymi dwoma kategoriami towarów, ponieważ napoje alkoholowe i napoje energetyzujące są często mieszane i spożywane łącznie. Ponadto stwierdziła ona, że takich samych stwierdzeń można dokonać w odniesieniu do „esencji alkoholowych; ekstraktów alkoholowych; alkoholowych ekstraktów owocowych” (zob. pkt 9 powyżej).
75
W świetle całej przedstawionej przez skarżącą argumentacji, która ma właśnie na celu podważenie tych stwierdzeń Izby Odwoławczej, należy zatem stwierdzić, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tej kwestii wystarczająco jasne, aby umożliwić zarówno skarżącej obronę jej praw przed Sądem, jak i temu ostatniemu przeprowadzenie kontroli w rozumieniu orzecznictwa przywołanego w pkt 70 powyżej. W konsekwencji należy oddalić argumentację skarżącej w zakresie, w jakim oparto ją na art. 75 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 207/2009.
76
W trzeciej kolejności, co się tyczy podobieństwa między towarami oznaczonymi kolidującymi ze sobą oznaczeniami, jak wynika z pkt 48 zaskarżonej decyzji, Izba Odwoławcza oparła dokonane stwierdzenie na okoliczności, że towary te są „często mieszane i/lub spożywane łącznie”. Z powyższego sformułowania, a w szczególności z alternatywnego posłużenia się oboma elementami „i” oraz „lub”, wynika, że zdaniem Izby Odwoławczej przedstawiony przez nią wniosek można oprzeć albo na stwierdzeniu, że mieszanie rozpatrywanych towarów stanowi stałą praktykę, albo na stwierdzeniu, że towary te są spożywane łącznie, albo, w każdym wypadku, na obu powyższych stwierdzeniach.
77
Na wstępie należy uznać, że stwierdzenie zawarte w pkt 48 zaskarżonej decyzji nie wystarcza, aby wykazać istnienie podobieństwa między rozpatrywanymi w niniejszym wypadku towarami.
78
W tym względzie należy wskazać, że w pkt 48 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza odniosła się do stwierdzeń Wydziału Unieważnień i potwierdziła je. Wydział Unieważnień wskazał bowiem, że istnieje określony związek między towarami oznaczonymi spornym znakiem towarowym a towarami oznaczonymi wcześniejszym znakiem towarowym, co do których wykazano określoną renomę w zakresie, w jakim jest powszechnie znane, że napoje alkoholowe są często mieszane lub spożywane z napojami energetyzującymi.
79
Powyższe stwierdzenia zostały zaś dokonane w kontekście odmiennym od kontekstu zaskarżonej decyzji, a mianowicie w ramach oceny przeprowadzonej przez Wydział Unieważnień nie na podstawie art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009, lecz na podstawie art. 8 ust. 5 tego rozporządzenia. W tym względzie należy przypomnieć, że podobieństwo między towarami oznaczonymi kolidującymi ze sobą oznaczeniami nie stanowi przesłanki stosowania art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009, podczas gdy stanowi ono jedną z kumulatywnych przesłanek stosowania art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009. W konsekwencji Wydział Unieważnień, który ze swej strony przeprowadził ocenę renomy wcześniejszych znaków towarowych, nie miał zamiaru – odmiennie niż Izba Odwoławcza – wykazać podobieństwa między rozpatrywanymi towarami, lecz wskazał na zwykły związek, jaki można ustalić, w mniemaniu właściwego kręgu odbiorców, między wspomnianymi towarami.
80
Co się tyczy stosowania art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009, należy wskazać, że wiele napojów alkoholowych i bezalkoholowych jest, co do zasady, mieszanych, spożywanych lub nawet wprowadzanych do obrotu łącznie – albo w tych samych zakładach, albo jako uprzednio wymieszane napoje alkoholowe. Stwierdzenie, iż towary te powinny, wyłącznie z tego względu, być zakwalifikowane jako podobne, podczas gdy nie są one przeznaczone do spożycia ani w tych samych okolicznościach, ani w tym samym nastroju emocjonalnym, ani, w danym wypadku, przez konsumentów tych samych kategorii, uczyniłoby ze znacznej liczby towarów, które można zakwalifikować jako „napoje”, tę samą i jedyną kategorię dla celów stosowania art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009 [zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2012 r., Yilmaz/OHIM – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo].
81
A zatem nie można uznać, iż napój alkoholowy i napój energetyzujący są podobne, jedynie ze względu na fakt, że mogą one być mieszane, spożywane lub wprowadzane do obrotu wspólnie, należy uwzględnić ich odmienny charakter oraz odmienne przeznaczenie i używanie tych towarów, a także obecność lub braku alkoholu w ich składzie (zob. podobnie wyrok z dnia 18 czerwca 2008 r., MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, pkt 79). Ponadto należy stwierdzić, że przedsiębiorstwa wprowadzające do obrotu uprzednio wymieszane ze składnikiem bezalkoholowym napoje alkoholowe nie sprzedają tego składnika odrębnie i pod tym samym znakiem towarowym co dany uprzednio wymieszany napój alkoholowy ani pod podobnym znakiem towarowym (wyrok z dnia 3 października 2012 r., TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, pkt 70).
82
W szczególności orzeczono już, że przeciętny konsument niemiecki jest przyzwyczajony do dokonywania rozróżnienia między napojami alkoholowymi a napojami bezalkoholowymi i zwraca na to rozróżnienie uwagę. Co więcej, rozróżnienie to jest wręcz konieczne, ponieważ niektórzy konsumenci nie życzą sobie bądź też nie mogą spożywać alkoholu (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, pkt 54; z dnia 18 czerwca 2008 r., MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, pkt 80).
83
Żaden z zawartych w aktach sprawy dowodów nie umożliwia stwierdzenia, że ocena ta nie znajduje zastosowania także w odniesieniu do rozpatrywanego w niniejszej sprawie austriackiego kręgu odbiorców. Należy zatem stwierdzić, że ten ostatni krąg odbiorców także jest przyzwyczajony do dokonywania rozróżnienia między napojami alkoholowymi a napojami bezalkoholowymi i zwraca na to rozróżnienie uwagę. Z powyższego wynika, że dokona on tego rozróżnienia w ramach porównania między napojem energetyzującym oznaczonym wcześniejszym znakiem towarowym a napojem alkoholowym oznaczonym zgłoszonym znakiem towarowym (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 czerwca 2008 r., MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, pkt 81; z dnia 3 października 2012 r., TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, pkt 65). Sama okoliczność, że napoje energetyzujące mogą być wprowadzane do obrotu i spożywane wraz z napojami alkoholowymi (zob. podobnie wyrok z dnia 9 marca 2005 r., Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, pkt 43) – przy założeniu, że ją wykazano – nie wystarcza, aby podważyć powyższe stwierdzenia.
84
W tym względzie należy oddalić argumentację interwenienta, zgodnie z którą przywołane w pkt 81–83 powyżej orzecznictwo nie jest istotne w kontekście niniejszej sprawy. Pomimo różnic, które istnieją wprawdzie między towarami wskazanymi w niniejszej sprawie a towarami wskazanymi w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 18 czerwca 2008 r., MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), dokonane przez sąd Unii stwierdzenia dotyczące sposobu postrzegania napojów przez właściwy krąg odbiorców w zależności od zawartości alkoholu w napojach są jednak niewątpliwie ważne w kontekście takim jak rozpatrywany w niniejszej sprawie.
85
Podobna sytuacja ma miejsce w wypadku pozostałych przywołanych przez EUIPO orzeczeń. Pomimo że Sąd mógł bowiem stwierdzić – w okolicznościach, które nie były identyczne z okolicznościami rozpatrywanymi w niniejszej sprawie – niski stopień podobieństwa między napojami alkoholowymi a napojami bezalkoholowymi, nie można jednak stwierdzić, że wystarcza to do podważenia stwierdzeń dokonanych w pkt 77–84 powyżej.
86
Należy zatem uwzględnić zarzut drugi i, w konsekwencji, stwierdzić częściową nieważność zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim w decyzji tej Izba Odwoławcza stwierdziła istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w wypadku kolidujących ze sobą oznaczeń w odniesieniu do oznaczonych spornym znakiem towarowym towarów należących do klasy 33 oraz oznaczonych wcześniejszym znakiem towarowym i należących do klasy 32 towarów będących „napojami energetyzującymi”.
W przedmiocie kosztów
87
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ EUIPO i interwenient przegrali sprawę, należy nakazać im pokrycie – poza własnymi kosztami – kosztów poniesionych przez skarżącą zgodnie z jej żądaniem.
Z powyższych względów
SĄD (piąta izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność decyzji Piątej Izby Odwoławczej Urzędu Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) z dnia 17 listopada 2016 r. (sprawa R 282/2015‑5) w zakresie, w jakim oddalono w niej odwołanie od decyzji Wydziału Unieważnień dotyczącej unieważnienia prawa do słownego unijnego znaku towarowego FLÜGEL w odniesieniu do towarów będących „napojami alkoholowymi (z wyjątkiem piwa)” i „esencjami alkoholowymi; ekstraktami alkoholowymi; alkoholowymi ekstraktami owocowymi”, należących do klasy 33 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
EUIPO i Red Bull GmbH pokrywają własne koszty oraz koszty poniesione przez Asolo Ltd.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 4 października 2018 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.