62021CC0329
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
GIOVANNI PITRUZZELLA
της 20ής Οκτωβρίου 2022 (
1
)
Υπόθεση C‑329/21
DIGI Communications NV
κατά
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala,
παρισταμένης της:
Magyar Telekom Nyrt.
[αίτηση του Fővárosi Törvényszék(δικαστηρίου περιφέρειας Βουδαπέστης, Ουγγαρία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών – Οδηγίες 2002/20/ΕΚ και 2002/21/ΕΚ – Διαδικασία δημοπρασίας για την κατανομή δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων – Αποκλεισμός από τη διαδικασία εταιρίας συμμετοχών μη εγγεγραμμένης ως παρόχου υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο κράτος μέλος διεξαγωγής του διαγωνισμού – Δικαίωμα προσφυγής κατά της απόφασης ανάθεσης»
1.
Με την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που αποτελεί αντικείμενο των παρουσών προτάσεων, το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης, Ουγγαρία) υποβάλλει στο Δικαστήριο ορισμένα προδικαστικά ερωτήματα τα οποία αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/21/ΕΚ (
2
) (στο εξής: οδηγία-πλαίσιο), του άρθρου 7 της οδηγίας 2002/20/ΕΚ (
3
) (στο εξής: οδηγία για την αδειοδότηση) και του άρθρου 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης).
2.
Τα προδικαστικά ερωτήματα ανέκυψαν στο πλαίσιο προσφυγής που άσκησε η DIGI Communications N. V. (στο εξής: DIGI) κατά της απόφασης με την οποία η Nemzeti Média-és Hirközlési Hatóság (στο εξής: NMHH), η ουγγρική κανονιστική αρχή στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, ανέθεσε τα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων για τη στήριξη της ανάπτυξης του 5G και πρόσθετων ασύρματων ευρυζωνικών υπηρεσιών (στο εξής: απόφαση ανάθεσης).
I. Νομικό πλαίσιο
Α.
Η οδηγία-πλαίσιο
3.
Το κείμενο της οδηγίας-πλαισίου που έχει εφαρμογή στα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης είναι αυτό που τροποποιήθηκε τελευταίως με την οδηγία 2009/140/ΕΚ (
4
). Η οδηγία-πλαίσιο καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με την οδηγία (ΕΕ) 2018/1972 (
5
) από τις 20 Δεκεμβρίου 2020.
4.
Το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας-πλαισίου, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν για την ύπαρξη αποτελεσματικών μηχανισμών σε εθνικό επίπεδο, βάσει των οποίων κάθε χρήστης ή επιχείρηση που παρέχει δίκτυα ή/και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών έχει, όταν θίγεται από απόφαση εθνικής κανονιστικής αρχής, δικαίωμα προσφυγής κατά της αποφάσεως ενώπιον οργάνου προσφυγής ανεξάρτητου από τους διαδίκους. Το εν λόγω όργανο προσφυγής, το οποίο μπορεί να είναι δικαστήριο, διαθέτει την απαιτούμενη εμπειρία για την αποτελεσματική εκτέλεση των καθηκόντων του. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι λαμβάνονται δεόντως υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της υπόθεσης και ότι υπάρχει πραγματικός μηχανισμός προσφυγής.»
5.
Το άρθρο 8 της οδηγίας-πλαισίου, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, με τίτλο «Στόχοι πολιτικής και κανονιστικές αρχές», προβλέπει, στην παράγραφο 2, στοιχεία αʹ, βʹ και δʹ, και στην παράγραφο 5, στοιχείο γʹ, τα εξής:
«2.   Οι [ΕΚΑ] προάγουν τον ανταγωνισμό στην παροχή δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφών ευκολιών και υπηρεσιών, μεταξύ άλλων:
α)
μεριμνώντας ώστε οι χρήστες, περιλαμβανομένων των μειονεκτούντων χρηστών, των ηλικιωμένων χρηστών και των χρηστών με ειδικές κοινωνικές ανάγκες να αποκομίζουν το μέγιστο όφελος όσον αφορά την επιλογή, την τιμή και την ποιότητα·
β)
μεριμνώντας ώστε να μην υφίσταται στρέβλωση ούτε περιορισμός του ανταγωνισμού στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένης της διανομής περιεχομένου·
[…]
δ)
ενθαρρύνοντας την αποτελεσματική χρήση και εξασφαλίζοντας την ουσιαστική διαχείριση των ραδιοσυχνοτήτων και των πόρων αριθμοδότησης.
[…]
5.   Οι [ΕΚΑ] εφαρμόζουν, προς επίτευξη των στόχων πολιτικής που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3 και 4, αντικειμενικές, διαφανείς, αμερόληπτες και αναλογικές ρυθμιστικές βασικές αρχές, ιδίως μέσω:
[…]
γ)
της εξασφάλισης του ανταγωνισμού προς όφελος των καταναλωτών και της προώθησης, κατά περίπτωση, ανταγωνισμού υποδομών».
Β.
Η οδηγία για την αδειοδότηση
6.
Το κείμενο της οδηγίας για την αδειοδότηση που έχει εφαρμογή στα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης είναι αυτό που τροποποιήθηκε με την οδηγία 2009/140. Η οδηγία για την αδειοδότηση καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με την οδηγία 2018/1972 από τις 20 Δεκεμβρίου 2020.
7.
Κατά το άρθρο 1 της οδηγίας για την αδειοδότηση, σκοπός της είναι η «υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, μέσω της εναρμόνισης και της απλούστευσης των κανόνων και όρων αδειοδότησης, προκειμένου να διευκολύνεται η παροχή τους σε ολόκληρη την Κοινότητα».
8.
Το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας για την αδειοδότηση, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, ορίζει την έννοια της «γενικής άδειας» ως το «νομικό πλαίσιο που θεσπίζεται από τα κράτη μέλη και εξασφαλίζει δικαιώματα για την παροχή δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών [επικοινωνιών] και θεσπίζει ειδικές υποχρεώσεις ανά τομέα που είναι δυνατόν να εφαρμόζονται σε όλους ή συγκεκριμένους τύπους δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών [επικοινωνιών], σύμφωνα με την [εν λόγω] οδηγία».
9.
Το άρθρο 3 της οδηγίας για την αδειοδότηση επιγράφεται «Γενική άδεια δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών» και ορίζει τα εξής:
«1.   Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν την ελευθερία παροχής δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, με την επιφύλαξη των όρων που θέτει η παρούσα οδηγία. Προς το σκοπό αυτόν, τα κράτη μέλη δεν εμποδίζουν μια επιχείρηση να παρέχει δίκτυα ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός εάν τούτο είναι απαραίτητο για τους λόγους που εκτίθενται στο άρθρο 46 παράγραφος 1 της [Σ]υνθήκης.
2.   Η παροχή δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή η παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών επιτρέπεται, με την επιφύλαξη των ειδικών υποχρεώσεων που αναφέρονται στο άρθρο 6 παράγραφος 2 ή των δικαιωμάτων χρήσης που αναφέρονται στο άρθρο 5, μόνον έπειτα από χορήγηση γενικής άδειας. Είναι δυνατόν να απαιτηθεί από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση η υποβολή κοινοποίησης, αλλά δεν προϋποτίθεται η έκδοση ρητής απόφασης ή άλλης διοικητικής πράξης από την [ΕΚΑ], πριν από την άσκηση των εκ της αδείας δικαιωμάτων. Μετά την κοινοποίηση, εφόσον απαιτείται, μια επιχείρηση δύναται να εκκινήσει δραστηριότητα, ενδεχομένως με την επιφύλαξη των άρθρων 5, 6 και 7 σχετικά με τα δικαιώματα χρήσης.
[…]
3.   Η κοινοποίηση η οποία αναφέρεται στην παράγραφο 2 περιορίζεται στην απλή υποβολή δήλωσης νομικού ή φυσικού προσώπου προς την εθνική κανονιστική αρχή [ΕΚΑ], με την οποία γνωστοποιεί την πρόθεσή του να αρχίσει να παρέχει υπηρεσίες ή δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, και στην υποβολή των ελάχιστων πληροφοριών οι οποίες απαιτούνται ώστε η εθνική κανονιστική αρχή να έχει τη δυνατότητα τήρησης μητρώου ή καταλόγου φορέων παροχής δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Οι εν λόγω πληροφορίες πρέπει να περιορίζονται σε ό,τι είναι απαραίτητο για τον προσδιορισμό του φορέα παροχής, όπως οι αριθμοί μητρώου των επιχειρήσεων, και των προσώπων επαφής του φορέα παροχής, τη διεύθυνση του φορέα παροχής, τη σύντομη περιγραφή του δικτύου ή της υπηρεσίας και την προβλεπόμενη ημερομηνία έναρξης της δραστηριότητας.»
10.
Το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, παράγραφος 3 και παράγραφος 5, της οδηγίας για την αδειοδότηση, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, ορίζει τα εξής:
«1.   Στην περίπτωση που ένα κράτος μέλος εξετάζει εάν πρέπει να περιορίσει τον αριθμό των προς παροχή δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων ή να παρατείνει τη διάρκεια υφισταμένων δικαιωμάτων κατ’ άλλο τρόπο απ’ ό,τι σύμφωνα με τους όρους που προσδιορίζονται στα εν λόγω δικαιώματα, μεταξύ άλλων:
α)
αποδίδει τη δέουσα σημασία στην ανάγκη μεγιστοποίησης των οφελών για τους χρήστες και στη διευκόλυνση της ανάπτυξης ανταγωνισμού·
[…]
3.   Εάν απαιτείται περιορισμός της παροχής δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων, τα κράτη μέλη παρέχουν τα εν λόγω δικαιώματα βάσει αντικειμενικών, διαφανών, αμερόληπτων, και αναλογικών κριτηρίων επιλογής. Όλα τα εν λόγω κριτήρια επιλογής πρέπει να αποδίδουν τη δέουσα σημασία στην υλοποίηση των στόχων του άρθρου 8 της οδηγίας[-πλαισίου] και των απαιτήσεων του άρθρου 9 της εν λόγω οδηγίας.
[…]
5.   Το παρόν άρθρο ισχύει υπό την επιφύλαξη της μεταβίβασης δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων, σύμφωνα με το άρθρο 9β της οδηγίας 2002/21/ΕΚ (οδηγία πλαίσιο).»
II. Η διαφορά της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
11.
Στις 18 Ιουλίου 2019 η NMHH προκήρυξε διαδικασία δημοπρασίας για τα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων για τη στήριξη της ανάπτυξης του 5G τα οποία σχετίζονται με πρόσθετες ασύρματες ευρυζωνικές υπηρεσίες (στο εξής: διαδικασία δημοπρασίας) και δημοσίευσε τα έγγραφα που περιείχαν τους λεπτομερείς κανόνες του διαγωνισμού (στο εξής: τεύχη του διαγωνισμού).
12.
Η DIGI, εταιρία καταχωρισμένη στις Κάτω Χώρες, μη εγγεγραμμένη στην Ουγγαρία ως πάροχος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπέβαλε αίτηση συμμετοχής στη διαδικασία δημοπρασίας, πλην όμως η NMHH έκρινε την υποψηφιότητά της τυπικά άκυρη. Η NMHH έκρινε ότι η DIGI είχε καταχραστεί το δικαίωμά της συμμετοχής στη διαδικασία δημοπρασίας, είχε επιδιώξει να καταστρατηγήσει τη διαδικασία με τη συμπεριφορά της και είχε επιχειρήσει να παραπλανήσει την NMHH. Συγκεκριμένα, η NMHH έκρινε ότι η DIGI είχε υποβάλει υποψηφιότητα αντί της ουγγρικής θυγατρικής DIGI Távközlési és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (στο εξής: DIGI Kft.) –εταιρίας καταχωρισμένης στην Ουγγαρία, παρόχου υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στη συγκεκριμένη χώρα– η οποία, εάν είχε υποβάλει υποψηφιότητα η ίδια, θα είχε αποκλειστεί κατ’ εφαρμογήν του κανόνα που περιέχεται στο σημείο 61, στοιχείο n, των τευχών του διαγωνισμού (
6
). Επομένως, η NMHH αρνήθηκε, μέσω οριστικής απόφασης, να εγγράψει την DIGI στη διαδικασία δημοπρασίας και διαπίστωσε ότι η DIGI είχε απολέσει την ιδιότητα μετέχοντος στην εν λόγω διαδικασία.
13.
Η προσφεύγουσα άσκησε ένδικη προσφυγή κατά της απόφασης της NMHH, πλην όμως η προσφυγή της απορρίφθηκε σε πρώτο βαθμό από το αιτούν δικαστήριο και, σε δεύτερο βαθμό, αμετάκλητα, από το Kúria (Ανώτατο Δικαστήριο, Ουγγαρία).
14.
Διαρκούσης της ένδικης διαδικασίας που κίνησε η DIGI, η NMHH εξέδωσε την απόφαση ανάθεσης, με την οποία τα δικαιώματα χρήσης των συχνοτήτων που αποτελούσαν αντικείμενο της διαδικασίας δημοπρασίας χορηγήθηκαν στους τρεις κύριους παρόχους υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που δραστηριοποιούνταν στην ουγγρική αγορά, αποκλειομένης της DIGI kft.
15.
Η προσφεύγουσα άσκησε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ένδικη προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της απόφασης ανάθεσης.
16.
Δεδομένου ότι, λόγω του αποκλεισμού της από τη διαδικασία δημοπρασίας, η DIGI δεν περιλαμβάνεται στους αποδέκτες της απόφασης ανάθεσης, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι πρέπει να εξετάσει, προκαταρκτικώς, το ζήτημα της ενεργητικής νομιμοποίησης της εν λόγω εταιρίας και, ειδικότερα, αν μπορεί να θεωρηθεί «θιγόμενη επιχείρηση», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, στην οποία πρέπει να αναγνωριστεί δικαίωμα προσφυγής κατά την έννοια της συγκεκριμένης διάταξης.
17.
Ελλείψει ορισμού της έννοιας της θιγόμενης επιχείρησης στην οδηγία-πλαίσιο, το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης), βασιζόμενο στις αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 2008, Tele2 Telecommunication (
7
) (στο εξής: απόφαση Tele2), της 24ης Απριλίου 2008 (
8
) Arcor (στο εξής: απόφαση Arcor) και της 22ας Ιανουαρίου 2015, T-Mobile Austria (
9
) (στο εξής: απόφαση T-Mobile), έκρινε ότι το Δικαστήριο έχει λάβει υπόψη τρεις προϋποθέσεις προκειμένου να εξακριβώσει αν μια επιχείρηση έχει δικαίωμα προσφυγής κατά την έννοια του προμνησθέντος άρθρου 4, παράγραφος 1, ήτοι: i) να είναι η ενδιαφερόμενη επιχείρηση πάροχος δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών η οποία ανταγωνίζεται την επιχείρηση ή τις επιχειρήσεις αποδέκτες της απόφασης της ΕΚΑ, ii) να εξέδωσε η ΕΚΑ την επίμαχη απόφαση στο πλαίσιο διαδικασίας που έχει ως αντικείμενο την προστασία του ανταγωνισμού και iii) να επηρεάζει ή να μπορεί να επηρεάσει η επίμαχη απόφαση τη θέση της ενδιαφερόμενης επιχείρησης στην αγορά.
18.
Κατ’ ουσίαν, καθένα από τα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα σκοπεί στην παροχή διευκρινίσεων από το Δικαστήριο εν όψει της εφαρμογής των ως άνω προϋποθέσεων στις περιστάσεις της κύριας δίκης.
19.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
1.1. Μπορεί να θεωρηθεί ανταγωνιστής των επιχειρήσεων αποδεκτών απόφασης [ΕΚΑ], επιχείρηση εγγεγραμμένη και δραστηριοποιούμενη σε άλλο κράτος μέλος, η οποία δεν παρέχει η ίδια υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην αγορά την οποία αφορά η απόφαση, όταν επιχείρηση η οποία τελεί υπό τον άμεσο έλεγχό της είναι παρούσα στην αγορά αναφοράς ως πάροχος υπηρεσιών και ανταγωνίζεται σε αυτήν τις επιχειρήσεις αποδέκτες της απόφασης;
1.2 Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο πρώτο ερώτημα υπό αʹ, πρέπει να εξεταστεί αν η μητρική εταιρία η οποία επιθυμεί να ασκήσει την προσφυγή συνιστά οικονομική μονάδα με την επιχείρηση που τελεί υπό τον έλεγχό της και που είναι παρούσα ως ανταγωνιστής στην αγορά αναφοράς;
2)
2.1 Μπορεί διαδικασία δημοπρασίας την οποία προκηρύσσει [ΕΚΑ] κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου και του άρθρου 7 της [οδηγίας για την αδειοδότηση], με αντικείμενο τα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων τα οποία σχετίζονται με τη στήριξη της ανάπτυξης του 5G και με πρόσθετες ασύρματες ευρυζωνικές υπηρεσίες, να θεωρηθεί διαδικασία που σκοπεί στην προστασία του ανταγωνισμού; Πρέπει να θεωρηθεί ότι η απόφαση της [ΕΚΑ] με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα της εν λόγω διαδικασίας δημοπρασίας σκοπεί επίσης στην προστασία του ανταγωνισμού υπ’ αυτήν την έννοια;
2.2 Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο δεύτερο ερώτημα υπό αʹ, θίγεται ο σκοπός προστασίας του ανταγωνισμού τον οποίο υπηρετεί η απόφαση από το γεγονός ότι η [ΕΚΑ] αρνήθηκε, μέσω χωριστής οριστικής απόφασης, την καταχώριση της προσφοράς της επιχείρησης που ασκεί ένδικη προσφυγή, με αποτέλεσμα αυτή να μην μπορεί να μετάσχει στη διαδικασία δημοπρασίας και, επομένως, να μην είναι αποδέκτης της απόφασης με την οποία καθορίστηκε το αποτέλεσμα της διαδικασίας;
3)
3.1 Έχει το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, σε συνδυασμό με το άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, την έννοια ότι δικαίωμα προσφυγής κατά απόφασης [ΕΚΑ] παρέχεται μόνον σε επιχείρηση:
α)
της οποίας η θέση στην αγορά θίγεται άμεσα και πραγματικά από την απόφαση ή
β)
η οποία, λόγω της θέσης της στην αγορά, αποδεικνύεται ότι είναι εξαιρετικά πιθανό να θιγεί από την απόφαση ή
γ)
της οποίας η θέση στην αγορά μπορεί να θιγεί άμεσα ή έμμεσα από την απόφαση;
3.2 Αποδεικνύεται ο επηρεασμός της επιχείρησης, όπως εκτίθεται στο ερώτημα 3.1, από το γεγονός ότι η επιχείρηση υπέβαλε προσφορά σε διαδικασία δημοπρασίας, ήτοι επιθυμούσε να μετάσχει σε αυτόν, πλην όμως δεν μετέσχε καθότι δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις, ή μπορεί το δικαστήριο να ζητήσει θεμιτά από την επιχείρηση να προσκομίσει στοιχεία που αποδεικνύουν τον επηρεασμό αυτό;
4)
Υπό το πρίσμα των απαντήσεων που θα δοθούν στο πρώτο, το δεύτερο και το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, έχει το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, σε συνδυασμό με το άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, την έννοια ότι συνιστά επιχείρηση πάροχο υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που θίγεται από την απόφαση της [ΕΚΑ] με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα διαδικασίας δημοπρασίας για τα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων τα οποία σχετίζονται με τη στήριξη της ανάπτυξης του 5G και με πρόσθετες ασύρματες ευρυζωνικές υπηρεσίες, και ότι, επομένως, έχει δικαίωμα προσφυγής, επιχείρηση:
–
η οποία δεν ασκεί οικονομική δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών στην αγορά αναφοράς, παρότι επιχείρηση που τελεί υπό τον άμεσο έλεγχό της παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην ίδια αυτή αγορά, και
–
της οποίας η αίτηση εγγραφής στη διαδικασία δημοπρασίας απορρίφθηκε με τελική και οριστική απόφαση της [ΕΚΑ], πριν από την έκδοση της απόφασης με την οποία ανακοινώθηκε το αποτέλεσμα της επίμαχης διαδικασίας δημοπρασίας, με συνέπεια να αποκλειστεί από την επακόλουθη συμμετοχή στη διαδικασία δημοπρασίας;»
20.
Γραπτές παρατηρήσεις, κατά την έννοια του άρθρου 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, υπέβαλαν οι διάδικοι της κύριας δίκης και η Επιτροπή. Οι ως άνω μετέχοντες στη διαδικασία ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 1ης Ιουνίου 2022.
III. Ανάλυση
Α.
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
21.
Κατά τη διατύπωση των προδικαστικών ερωτημάτων, το αιτούν δικαστήριο εκκινεί από την παραδοχή ότι, για να μπορεί να θεωρηθεί μια επιχείρηση «θιγόμενη», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, και να έχει, επομένως, δικαίωμα προσφυγής κατά της απόφασης της ΕΚΑ, πρέπει οπωσδήποτε να ανταγωνίζεται άμεσα και επί του παρόντος την επιχείρηση ή τις επιχειρήσεις αποδέκτες της εν λόγω απόφασης.
22.
Ως εκ τούτου, με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί διευκρινίσεις σχετικά με την ενδεχόμενη ιδιότητα «ανταγωνιστή» των επιχειρήσεων στις οποίες ανατέθηκε η σύμβαση σε διαδικασία επιλογής για την κατανομή δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων επιχείρησης η οποία, όπως η DIGI, παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών μόνον εμμέσως, μέσω των εταιριών του ομίλου του οποίου είναι η εταιρία συμμετοχών.
23.
Όπως και η Επιτροπή, φρονώ ότι η παραδοχή με την οποία εκκινεί το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης) βασίζεται σε εσφαλμένη ερμηνεία των αποφάσεων Tele2, Arcor και T-Mobile.
24.
Είναι αληθές ότι, στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι ως άνω αποφάσεις, οι επιχειρήσεις των οποίων το δικαίωμα προσφυγής αμφισβητούνταν ανταγωνίζονταν την επιχείρηση ή τις επιχειρήσεις αποδέκτες της απόφασης της ΕΚΑ στην αγορά του κράτους μέλους που αφορούσε η εν λόγω απόφαση (
10
). Εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, από κανένα χωρίο των εν λόγω αποφάσεων δεν μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι πρόθεση του Δικαστηρίου ήταν να περιορίσει το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της επίμαχης διάταξης μόνο στον κύκλο των υφιστάμενων, ή έστω μόνο δυνητικών, ανταγωνιστών των αποδεκτών της επίμαχης απόφασης της ΕΚΑ.
25.
Συγκεκριμένα, με τις ως άνω αποφάσεις, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η υποχρέωση των κρατών μελών να παρέχουν αποτελεσματική δικαστική προστασία, η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 47 του Χάρτη, και της οποίας έκφραση αποτελεί το άρθρο 4 της οδηγίας-πλαισίου, «πρέπει να ισχύει και για τους χρήστες και τις επιχειρήσεις που μπορούν να αντλούν δικαιώματα από την έννομη τάξη της Ένωσης όπως, μεταξύ άλλων, από τις οδηγίες περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών, των οποίων τα δικαιώματα θίγονται από απόφαση ΕΚΑ» (
11
).
26.
Επομένως, κατά τις προμνησθείσες αποφάσεις, δύο είναι οι προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται προκειμένου να μπορεί μια επιχείρηση να θεωρηθεί ως «θιγόμενη», κατά την έννοια του άρθρου 4 της οδηγίας-πλαισίου, από απόφαση ΕΚΑ της οποίας δεν είναι αποδέκτης.
27.
Σε σχέση με την πρώτη προϋπόθεση, η οποία αφορά τον δικαιούχο των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στην έννομη τάξη της Ένωσης, το Δικαστήριο έχει κρίνει, συγκεκριμένα, ότι αυτή πληρούνταν σε περίπτωση επιχειρήσεων που ανταγωνίζονταν επιχείρηση με σημαντική ισχύ στη σχετική αγορά, οι οποίες ήταν δυνητικοί δικαιούχοι δικαιωμάτων αντιστοιχούντων στις ειδικές κανονιστικές υποχρεώσεις που επιβάλλονταν στην εν λόγω αρχή από ΕΚΑ, κατά το άρθρο 16 της οδηγίας-πλαισίου (
12
), ή σε περίπτωση δικαιούχου κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 2887/2000 (
13
), ο οποίος είχε συνάψει με τον κοινοποιημένο φορέα εκμετάλλευσης, κατά την έννοια του στοιχείου αʹ του ίδιου άρθρου, σύμβαση για την πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους (
14
) ή, τέλος, σε περίπτωση επιχείρησης στο πλαίσιο διαδικασίας χορήγησης άδειας μεταβολής της ιδιοκτησιακής διάρθρωσης ανταγωνιστριών επιχειρήσεων, η οποία συνεπαγόταν μεταβολή στην κατανομή των ραδιοσυχνοτήτων μεταξύ των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνταν στην αγορά.
28.
Σε σχέση με τη δεύτερη προϋπόθεση, τα δικαιώματα τα οποία διαθέτει επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου δυνάμει της έννομης τάξης της Ένωσης μπορούν δυνητικώς να θιγούν από απόφαση ΕΚΑ λόγω, αφενός, του περιεχομένου της εν λόγω απόφασης και, αφετέρου, της δραστηριότητας που η επιχείρηση ασκεί ή σκοπεύει να ασκήσει (
15
). Σε περίπτωση επιχειρήσεων που ανταγωνίζονται τον αποδέκτη ή τους αποδέκτες της απόφασης της ΕΚΑ, το Δικαστήριο αποφάνθηκε, με την απόφαση T-Mobile, ότι η εν λόγω διάταξη αφορά τις συγκεκριμένες επιχειρήσεις «στο μέτρο που η επίμαχη απόφαση μπορεί να επηρεάσει τη θέση τους στην αγορά» (
16
).
29.
Είναι αληθές ότι, στη σκέψη 39 της απόφασης T-Mobile, στην οποία παραπέμπει, μεταξύ άλλων, το αιτούν δικαστήριο με τα προδικαστικά ερωτήματά του, το Δικαστήριο αποφάνθηκε επίσης, γενικότερα, ότι μια επιχείρηση «μπορεί να θεωρηθεί θιγόμενη, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, από απόφαση ΕΚΑ εκδοθείσα στο πλαίσιο διαδικασίας προβλεπομένης από τις οδηγίες περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όταν η εν λόγω επιχείρηση, η οποία παρέχει δίκτυα ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ανταγωνίζεται την επιχείρηση ή τις επιχειρήσεις αποδέκτες της αποφάσεως της ΕΚΑ, ότι η ΕΚΑ αποφαίνεται στο πλαίσιο διαδικασίας που αποσκοπεί στη διαφύλαξη του ανταγωνισμού και ότι η επίμαχη απόφαση μπορεί να επηρεάσει τη θέση της εν λόγω πρώτης επιχειρήσεως στην αγορά».
30.
Εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, από τη ρητή παραπομπή, τόσο στην ως άνω σκέψη όσο και στην επόμενη σκέψη 40 της ίδιας απόφασης, στη συγκεκριμένη κατάσταση της προσφεύγουσας της κύριας δίκης στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Δικαστηρίου προκύπτει ότι πρόθεση του Δικαστηρίου δεν ήταν να περιορίσει το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου μόνο στις ανταγωνίστριες επιχειρήσεις ή, εν πάση περιπτώσει, μόνο στους «υφιστάμενους ανταγωνιστές» του αποδέκτη ή των αποδεκτών της απόφασης της ΕΚΑ στην εθνική αγορά που αφορά η εν λόγω απόφαση.
31.
Τούτου λεχθέντος, το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου περιορίζει την έκταση της υποχρέωσης που επιβάλλεται στα κράτη μέλη να προβλέπουν αποτελεσματικούς μηχανισμούς προσφυγής κατά των αποφάσεων ΕΚΑ, πέραν των χρηστών, σε κάθε επιχείρηση που «παρέχει δίκτυα ή/και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών». Ως εκ τούτου, επιχείρηση η οποία δεν μπορεί να θεωρηθεί «χρήστης» κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας-πλαισίου (
17
), ή η οποία δεν παρέχει δίκτυα κατά την έννοια του στοιχείου ιγʹ του ίδιου άρθρου, πρέπει, για να μπορεί να ασκήσει το δικαίωμα που αναγνωρίζεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας, να αποδείξει ότι είναι πάροχος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
32.
Μολονότι είναι αληθές ότι ούτε η οδηγία-πλαίσιο ούτε η οδηγία για την αδειοδότηση περιέχουν ορισμό της έννοιας του «παρόχου υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών» (
18
), προκειμένου να οριοθετηθεί ο κύκλος των επιχειρήσεων που μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτουν στον εν λόγω ορισμό, πρέπει να γίνει παραπομπή στο σύστημα της οδηγίας για την αδειοδότηση.
33.
Η οδηγία για την αδειοδότηση θέσπισε νομικό πλαίσιο για την εξασφάλιση της ελευθερίας παροχής δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ώστε να διασφαλιστεί ότι για όλους τους παρόχους ισχύουν, αφενός, αντικειμενικά, διαφανή, αμερόληπτα και αναλογικά δικαιώματα, όροι και διαδικασίες (
19
) και, αφετέρου, ένα σύστημα αδειοδότησης «κατά το δυνατόν λιγότερο επαχθές», με σκοπό «να τονωθεί η ανάπτυξη νέων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και πανευρωπαϊκών δικτύων υπηρεσιών και επικοινωνιών, και να παρέχεται στους φορείς παροχής υπηρεσιών και στους καταναλωτές η δυνατότητα να επωφελούνται από τις οικονομίες κλίμακας της ενιαίας αγοράς» (
20
). Με το εν λόγω νομικό πλαίσιο θεσπίστηκε καθεστώς «γενικής άδειας» (
21
) για όλα τα δίκτυα και όλες τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, χωρίς να απαιτείται ρητή απόφαση ή διοικητική πράξη της εθνικής κανονιστικής αρχής.
34.
Επομένως, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, της οδηγίας για την αδειοδότηση, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, «[η] παροχή δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή η παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών επιτρέπεται […] μόνον έπειτα από χορήγηση γενικής άδειας». Κατά το άρθρο 6, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας, η γενική άδεια που ισχύει για την παροχή δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών μπορεί να υπόκειται μόνο στις προϋποθέσεις που απαριθμούνται στο παράρτημα της ίδιας οδηγίας. Οι εν λόγω όροι οφείλουν να είναι αμερόληπτοι, αναλογικοί και διαφανείς.
35.
Επιπλέον, δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας για την αδειοδότηση, «[ε]ίναι δυνατόν να απαιτηθεί από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση η υποβολή κοινοποίησης, αλλά δεν προϋποτίθεται η έκδοση ρητής απόφασης ή άλλης διοικητικής πράξης από την [ΕΚΑ], πριν από την άσκηση των εκ της αδείας δικαιωμάτων».
36.
Πάντως, κατά τη γνώμη μου, επιχείρηση η οποία πληροί τις προϋποθέσεις στις οποίες υπόκειται, στο οικείο κράτος μέλος, η γενική άδεια του άρθρου 3, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, της οδηγίας για την αδειοδότηση μπορεί να θεωρηθεί «επιχείρηση που παρέχει δίκτυα ή/και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, χωρίς να είναι αναγκαία οποιαδήποτε τυπική αναγνώριση της ιδιότητας αυτής από τις διοικητικές αρχές του εν λόγω κράτους μέλους και, ειδικότερα, χωρίς να απαιτείται η εν λόγω επιχείρηση να έχει προβεί, όταν απαιτείται από το εν λόγω κράτος μέλος, στην κοινοποίηση που μνημονεύεται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας για την αδειοδότηση. Συγκεκριμένα, η εν λόγω κοινοποίηση είναι αναγκαία μόνο για την έναρξη της δραστηριότητας παροχής δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο οικείο κράτος μέλος και δεν μπορεί να απαιτείται, ειδικότερα, για τη συμμετοχή σε διαδικασίες κατανομής συχνοτήτων, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη (
22
).
37.
Κατά συνέπεια, το δικαίωμα προσφυγής που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου μπορεί να ασκήσει επίσης επιχείρηση η οποία δεν δραστηριοποιείται ακόμη άμεσα ή έμμεσα στην αγορά του κράτους μέλους που αφορά η απόφαση της ΕΚΑ ή/και δεν είναι εγγεγραμμένη ως πάροχος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο εν λόγω κράτος μέλος, και ειδικότερα επιχείρηση η οποία δραστηριοποιείται μεν στον συγκεκριμένο τομέα, πλην όμως σε άλλο κράτος μέλος.
38.
Εντούτοις, δεδομένου ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου κάνει λόγο για άσκηση δραστηριότητας παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτιμώ ότι, χωρίς να αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης επιχειρήσεις οι οποίες δεν δραστηριοποιούνται ακόμη συγκεκριμένα στους εν λόγω τομείς, η συγκεκριμένη διατύπωση απαιτεί η οικεία επιχείρηση, για να μπορεί να έχει την ιδιότητα της «θιγόμενης» κατά την έννοια της ίδιας διάταξης, να αποδεικνύει πραγματική πρόθεση και όχι αμιγώς υποθετική, αλλά πραγματική δυνατότητα, από απόψεως υποδομών και τεχνολογίας, εισόδου στην αγορά παροχής δικτύων ή/και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
39.
Θα εξετάσω τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης) υπό το πρίσμα των παρατηρήσεων που προεκτέθηκαν.
40.
Εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η NMHH, φρονώ ότι τα εν λόγω προδικαστικά ερωτήματα είναι παραδεκτά. Εξάλλου, τα επιχειρήματα που προέβαλε η NMHH προς στήριξη του απαραδέκτου αλληλεπικαλύπτονται με αυτά που αφορούν την εξέταση επί της ουσίας των προδικαστικών ερωτημάτων.
Β.
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
41.
Με το πρώτο σκέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν νομικό πρόσωπο συσταθέν σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο το οποίο αφορά η απόφαση με την οποία ΕΚΑ προέβη σε κατανομή ραδιοσυχνοτήτων κατόπιν διαδικασίας δημοπρασίας μπορεί να θεωρηθεί «ανταγωνιστής» των επιχειρήσεων αποδεκτών της εν λόγω απόφασης και μπορεί, επομένως, να ασκήσει το δικαίωμα προσφυγής κατά της εν λόγω απόφασης βάσει του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, όταν το εν λόγω νομικό πρόσωπο, μολονότι δεν είναι εγγεγραμμένο ως πάροχος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο οικείο κράτος μέλος, δεδομένου ότι δεν ασκεί τέτοια δραστηριότητα και δεν διαθέτει το ίδιο υποδομές για τον σκοπό αυτό, είναι εντούτοις η εταιρία συμμετοχών ομίλου που παρέχει τέτοιες υπηρεσίες στην επικράτεια της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δραστηριοποιείται, στο κράτος μέλος που αφορά η επίμαχη απόφαση της ΕΚΑ, μέσω θυγατρικής η οποία είναι εγγεγραμμένη στο εν λόγω κράτος μέλος ως πάροχος των συγκεκριμένων υπηρεσιών. Με το δεύτερο σκέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν είναι απαραίτητο, προκειμένου να δοθεί απάντηση στο πρώτο σκέλος του ίδιου ερωτήματος, να εξεταστεί αν το ενδιαφερόμενο νομικό πρόσωπο συνιστά με τη θυγατρική που είναι παρούσα στην εθνική αγορά που αφορά η απόφαση της ΕΚΑ «οικονομική μονάδα» κατά την έννοια της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας της Ένωσης.
42.
Από τις παρατηρήσεις που εκτέθηκαν στα σημεία 23 έως 30 των παρουσών προτάσεων προκύπτει ότι, περιορίζοντας το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου μόνο στους υφιστάμενους ανταγωνιστές του αποδέκτη ή των αποδεκτών της απόφασης της ΕΚΑ, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα εκκινεί από εσφαλμένη παραδοχή και πρέπει, ως εκ τούτου, να αναδιατυπωθεί.
43.
Κατά τη γνώμη μου, εξεταζόμενο συνολικά, με το εν λόγω προδικαστικό ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν νομικό πρόσωπο το οποίο βρίσκεται σε κατάσταση όπως η προεκτεθείσα στο σημείο 41 των παρουσών προτάσεων μπορεί να θεωρηθεί επιχείρηση που «παρέχει […] υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών» κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου και αν ασκεί επιρροή, για την απάντηση που πρέπει να δοθεί, το γεγονός ότι υφίσταται, μεταξύ του εν λόγω νομικού προσώπου και της θυγατρικής που δραστηριοποιείται στην οικεία εθνική αγορά, «οικονομική μονάδα» κατά την έννοια της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας της Ένωσης.
44.
Η DIGI και η Επιτροπή προτείνουν να δοθεί καταφατική απάντηση στο εν λόγω προδικαστικό ερώτημα, ενώ η NMHH προτείνει να δοθεί αρνητική απάντηση.
45.
Κατ’ αρχάς, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα που προβάλλει η NMHH με τις γραπτές παρατηρήσεις της ότι μόνον οι επιχειρήσεις αποδέκτες απόφασης όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη μπορούν να προσβάλουν την εν λόγω απόφαση. Συναφώς, αρκεί να υπομνησθεί ότι, με την απόφαση Tele2, το Δικαστήριο, μολονότι σε διαφορετικό πλαίσιο, αποφάνθηκε ότι «αυστηρά ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, σύμφωνα με την οποία η διάταξη αυτή χορηγεί δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής μόνο στα πρόσωπα που είναι αποδέκτες των αποφάσεων των [ΕΚΑ], δυσκόλως συνάδει με τους γενικούς σκοπούς και τις βασικές ρυθμίσεις που απορρέουν από το άρθρο 8 της εν λόγω οδηγίας για τις [ΕΚΑ], ειδικότερα δε με τον σκοπό της προαγωγής του ανταγωνισμού» (
23
). Δεν συντρέχουν λόγοι, αναγόμενοι, μεταξύ άλλων, στη φύση της επίμαχης στην κύρια δίκη απόφασης ή στις πραγματικές περιστάσεις που χαρακτηρίζουν την κύρια δίκη, οι οποίοι καθιστούν δυνατή την παρέκκλιση από τη συγκεκριμένη ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου. Εξάλλου, λαμβανομένης υπόψη της διατύπωσης του Δικαστηρίου, η εν λόγω ερμηνεία αποκτά σαφώς γενικό χαρακτήρα.
46.
Τούτου λεχθέντος, από το σημείο 36 των παρουσών προτάσεων προκύπτει ότι η ιδιότητα της «επιχείρησης που παρέχει δίκτυα ή/και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, μπορεί να αναγνωριστεί σε επιχείρηση που πληροί τις προϋποθέσεις στις οποίες υπόκειται, στο οικείο κράτος μέλος, η γενική άδεια του άρθρου 3, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, της οδηγίας για την αδειοδότηση, ακόμη και αν η εν λόγω επιχείρηση δεν δραστηριοποιείται ακόμη στην αγορά του συγκεκριμένου κράτους μέλους και δεν είναι ακόμη εγγεγραμμένη σε αυτό κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, της ίδιας οδηγίας. Επιπλέον, από το σημείο 38 των παρουσών προτάσεων προκύπτει ότι δεν είναι καν αναγκαίο η οικεία επιχείρηση να παρέχει επί του παρόντος υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπό τον όρο εντούτοις ότι αποδεικνύει πραγματική πρόθεση και όχι αμιγώς υποθετική, αλλά πραγματική δυνατότητα, από απόψεως υποδομών και τεχνολογίας, εισόδου στη συγκεκριμένη αγορά, είτε στο οικείο κράτος μέλος είτε σε άλλο κράτος μέλος.
47.
Ιδιαίτερη περίπτωση αποτελεί, κατά τη γνώμη μου, περίσταση που, όπως στην κύρια δίκη, το νομικό πρόσωπο που επικαλείται το δικαίωμα προσφυγής βάσει του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, μολονότι δεν δραστηριοποιείται άμεσα στην αγορά παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, είναι επικεφαλής ομίλου εταιριών που παρέχουν τέτοιες υπηρεσίες. Συγκεκριμένα, δεν αποκλείεται η ιδιότητα της «επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, να μπορεί να αναγνωριστεί και στο συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο. Εξυπακούεται, όμως, ότι το εν λόγω νομικό πρόσωπο θα πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να αποδείξει ότι «θίγεται», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου από την επίμαχη απόφαση, ήτοι, κατά τη νομολογία, ότι η εν λόγω απόφαση προσβάλλει τα δικαιώματα που διαθέτει δυνάμει της έννομης τάξης της Ένωσης και ειδικότερα των οδηγιών στον τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
48.
Σε σχέση με την υποθετική κατάσταση που εκτέθηκε στο προηγούμενο σημείο επιβάλλονται δύο διευκρινίσεις.
49.
Κατά πρώτον, η αναγνώριση της ιδιότητας της «επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, σε εταιρία επικεφαλής ομίλου που δραστηριοποιείται στην παροχή τέτοιων υπηρεσιών δικαιολογείται αποκλειστικά και μόνο λόγω της έμμεσης παρουσίας της στην αγορά και δεν εξαρτάται ούτε από την ύπαρξη ενδεχόμενης σχέσης ανταγωνισμού με τους αποδέκτες της επίμαχης απόφασης της ΕΚΑ ούτε από το γεγονός ότι η εν λόγω εταιρία συνιστά με τη θυγατρική που δραστηριοποιείται στην αγορά που αφορά η εν λόγω απόφαση «οικονομική μονάδα» κατά την έννοια της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας της Ένωσης.
50.
Ως προς το τελευταίο ως άνω στοιχείο, εκτιμώ ότι τέτοια περίσταση είναι, εν πάση περιπτώσει, αλυσιτελής, ανεξαρτήτως της ερμηνείας του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου που θα προκρίνει το Δικαστήριο.
51.
Η έννοια της «οικονομικής μονάδας», η οποία συνδέεται στενά με τη λειτουργική έννοια της «επιχείρησης», κατά την αντιμονοπωλιακή νομοθεσία της Ένωσης, διαμορφώθηκε, μεταξύ άλλων, με σκοπό τον προσδιορισμό της οντότητας στην οποία πρέπει να καταλογίζεται παράβαση της εν λόγω αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας και χρησιμοποιείται κατ’ ουσίαν, στο συγκεκριμένο πλαίσιο, προκειμένου να καταστεί δυνατός, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, ο καταλογισμός στην ελέγχουσα εταιρία της αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπεριφοράς της ελεγχόμενης εταιρίας, εξαλείφοντας το εμπόδιο που συνίσταται στη διακριτή νομική προσωπικότητα των εν λόγω εταιριών.
52.
Οι προμνησθείσες έννοιες απαντούν ειδικώς στην αντιμονοπωλιακή νομοθεσία, στο πλαίσιο της οποίας ασκούν λειτουργία τόσο καταστολής όσο και αποτροπής των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπεριφορών. Επομένως, δεν θεωρώ σκόπιμη τη μεταφορά τους σε άλλους τομείς του δικαίου της Ένωσης, ακόμη και όταν πρόκειται περί τομέων στους οποίους αναδεικνύονται σκοποί προστασίας του ανταγωνισμού.
53.
Κατά δεύτερον, εν αντιθέσει προς την εκτίμηση του αιτούντος δικαστηρίου, η αναγνώριση της ιδιότητας επιχείρησης «που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, και σε επιχειρήσεις που δεν έχουν άμεση παρουσία στην αγορά των εν λόγω υπηρεσιών, και ειδικότερα στην εταιρία συμμετοχών ομίλου που παρέχει τέτοιες υπηρεσίες, δεν έχει ως συνέπεια, υπό περιστάσεις όπως οι επίμαχες στην κύρια δίκη, να καθίσταται δυνατή «η καταστρατήγηση των κανόνων της διαδικασίας διαγωνισμού». Συγκεκριμένα, η ενδεχόμενη αναγνώριση σε μια τέτοια εταιρία του δικαιώματος προσφυγής κατά της απόφασης με την οποία η ΕΚΑ κατένειμε τα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων στο πέρας της διαδικασίας διαγωνισμού δεν αποκλείει το ενδεχόμενο επίκλησης έναντι της εν λόγω εταιρίας, εάν έχει υποβάλει υποψηφιότητα η ίδια, των λόγων αποκλεισμού που θα μπορούσαν να προβληθούν έναντι της εταιρίας μέλους του ομίλου που δραστηριοποιείται στην αγορά που αφορά η διαδικασία διαγωνισμού, όταν προκύπτει ότι η εν λόγω υποψηφιότητα υποβάλλεται με μόνο σκοπό την καταστρατήγηση των προϋποθέσεων συμμετοχής στη διαδικασία.
54.
Με άλλα λόγια, μολονότι το δικαίωμα προσφυγής κατά της απόφασης ΕΚΑ, που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, δεν απορρέει κατ’ ανάγκην από την ιδιότητα του μετέχοντος στη διοικητική διαδικασία που κατέληξε στην έκδοση της εν λόγω απόφασης, τούτο δεν συνεπάγεται αυτομάτως και δικαίωμα συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία.
55.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των παρατηρήσεων που προεκτέθηκαν, εκτιμώ ότι στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, όπως αναδιατυπώθηκε, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου έχει την έννοια ότι η αναγνώριση της ιδιότητας της «επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, σε επιχείρηση που πληροί τις προϋποθέσεις στις οποίες υπόκειται η γενική άδεια του άρθρου 3, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, της οδηγίας για την αδειοδότηση στο κράτος μέλος στο οποίο ανήκει η ΕΚΑ που εξέδωσε την επίμαχη απόφαση δεν εμποδίζεται, αφενός, από το γεγονός ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν δραστηριοποιείται ακόμη στην αγορά του εν λόγω κράτους μέλους και δεν είναι εγγεγραμμένη σε αυτό κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, και, αφετέρου, από το γεγονός ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν παρέχει επί του παρόντος υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπό τον όρο εντούτοις ότι αποδεικνύει πραγματική πρόθεση και όχι αμιγώς υποθετική, από απόψεως υποδομών και τεχνολογίας, δυνατότητα εισόδου στην αγορά τέτοιων υπηρεσιών του οικείου κράτους μέλους. Η ιδιότητα της «επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών» κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου μπορεί να αναγνωριστεί επίσης σε νομικό πρόσωπο το οποίο, μολονότι δεν ασκεί άμεσα δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, είναι η εταιρία συμμετοχών ομίλου που παρέχει τέτοιες υπηρεσίες.
Γ.
Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
56.
Με το πρώτο σκέλος του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν διαδικασία δημοπρασίας με αντικείμενο τα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων για τη στήριξη της ανάπτυξης του 5G τα οποία σχετίζονται με πρόσθετες ασύρματες ευρυζωνικές υπηρεσίες, την οποία διεξάγει ΕΚΑ, κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση, και η απόφαση με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα της εν λόγω διαδικασίας έχουν ως σκοπό την προστασία του ανταγωνισμού. Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι, κατά τη διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος, το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης) στηρίχθηκε ειδικότερα στη σκέψη 39 της απόφασης T-Mobile, η οποία υπομνήσθηκε στο σημείο 29 των παρουσών προτάσεων, εκκινώντας από την παραδοχή ότι, προκειμένου μια επιχείρηση που ανταγωνίζεται τον αποδέκτη ή τους αποδέκτες της επίμαχης απόφασης της ΕΚΑ να μπορεί να θεωρηθεί ως θιγόμενη κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, η εν λόγω απόφαση πρέπει να έχει εκδοθεί στο πλαίσιο διαδικασίας που σκοπεί την προστασία του ανταγωνισμού.
57.
Δεν χωρεί αμφιβολία, όπως εξάλλου επισήμανε το ίδιο το αιτούν δικαστήριο, ότι η προστασία του ανταγωνισμού είναι ένας από τους κύριους σκοπούς που επιδιώκει μια διαδικασία δημοπρασίας όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία προκηρύχθηκε κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση σε πλαίσιο στο οποίο καθίσταται αναγκαίος ο περιορισμός του αριθμού των προς παροχή δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων.
58.
Τούτο προκύπτει όχι μόνον από το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας για την αδειοδότηση, που απαιτεί ρητώς από το οικείο κράτος μέλος να αποδίδει τη δέουσα σημασία στην ανάγκη διευκόλυνσης της ανάπτυξης ανταγωνισμού, αλλά και από την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου.
59.
Κατά το άρθρο 7, παράγραφος 3, τα αντικειμενικά, διαφανή, αμερόληπτα και αναλογικά κριτήρια επιλογής βάσει των οποίων πρέπει να κατανέμονται τα δικαιώματα χρήσης των ραδιοσυχνοτήτων «πρέπει να σταθμίζουν δεόντως την επίτευξη των στόχων του άρθρου 8 της οδηγίας[-πλαισίου]». Μεταξύ αυτών, στο άρθρο 8, παράγραφος 2, μνημονεύεται η προαγωγή του ανταγωνισμού στην παροχή δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφών ευκολιών και υπηρεσιών. Στο άρθρο 8, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, διευκρινίζεται ότι ο προμνησθείς σκοπός επιδιώκεται, μεταξύ άλλων, «μεριμνώντας ώστε να μην υφίσταται στρέβλωση ούτε περιορισμός του ανταγωνισμού στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών».
60.
Υπενθυμίζεται, επιπλέον, ότι, σε σχέση με το άρθρο 8 της οδηγίας-πλαισίου, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η συγκεκριμένη διάταξη αναθέτει στα κράτη μέλη το καθήκον να διασφαλίζουν ότι οι ΕΚΑ λαμβάνουν κάθε εύλογο μέτρο για την προαγωγή του ανταγωνισμού στο πλαίσιο της παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, μεριμνώντας ώστε να μη δημιουργείται στρέβλωση ή περιορισμός του ανταγωνισμού στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και αίροντας τα τελευταία εμπόδια στην παροχή των εν λόγω υπηρεσιών σε επίπεδο Ένωσης (
24
).
61.
Γενικότερα, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το νέο κοινό κανονιστικό πλαίσιο για τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, τα δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και για τις συναφείς ευκολίες και υπηρεσίες (ΝΚΚΠ), στο οποίο περιλαμβάνονται η οδηγία-πλαίσιο και η οδηγία για την αδειοδότηση, «στηρίζεται, μεταξύ άλλων, στον σκοπό του πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού και αποβλέπει στην προαγωγή του, τηρουμένων ιδίως των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας» (
25
).
62.
Ως εκ τούτου, ο σκοπός της προστασίας του ανταγωνισμού που εξαγγέλλεται στο άρθρο 8 της οδηγίας-πλαισίου όχι μόνον αποτελεί σημείο αναφοράς για τον καθορισμό των κριτηρίων συμμετοχής σε διαδικασία που προκηρύσσεται βάσει του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση, αλλά αντικατοπτρίζεται επίσης στην απόφαση περί κατανομής δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών των οποίων η διαθεσιμότητα είναι περιορισμένη.
63.
Με το δεύτερο σκέλος του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος, το οποίο υποβάλλεται για την περίπτωση που δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο σκέλος του ίδιου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν ο σκοπός της προστασίας του ανταγωνισμού της απόφασης με την οποία περατώνεται διαδικασία κατανομής κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση θίγεται από το ότι η ΕΚΑ αρνήθηκε, με χωριστή απόφαση η οποία κατέστη απρόσβλητη, την εγγραφή της υποψηφιότητας της επιχείρησης που ασκεί ένδικη προσφυγή κατά της εν λόγω απόφασης.
64.
Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης) ζητεί κατ’ ουσίαν από το Δικαστήριο να διευκρινίσει τις συνέπειες του οριστικού αποκλεισμού επιχείρησης από διαδικασία κατανομής δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων στη νομιμοποίηση της εν λόγω επιχείρησης όσον αφορά την άσκηση προσφυγής κατά της απόφασης που εκδόθηκε στο πέρας της εν λόγω διαδικασίας. Ειδικότερα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το γεγονός ότι ο εν λόγω αποκλεισμός αποστέρησε από την οικεία επιχείρηση τη δυνατότητα να περιληφθεί στον κατάλογο των αποδεκτών της εν λόγω απόφασης θίγει, «από την άποψη της εν λόγω επιχείρησης», τον σκοπό της προστασίας του ανταγωνισμού που επιδιώκεται με την απόφαση, στο μέτρο που η συγκεκριμένη απόφαση δεν είναι ικανή να μεταβάλει άμεσα τη θέση της στην αγορά όσον αφορά τα επίμαχα δικαιώματα χρήσης συχνοτήτων.
65.
Φρονώ ότι είναι σαφές ότι η περίσταση που μνημόνευσε το αιτούν δικαστήριο δεν είναι ικανή, αυτή καθεαυτήν, να θίξει τον σκοπό της προστασίας του ανταγωνισμού προς τον οποίο πρέπει να κατατείνει η κατανομή των δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων.
66.
Είναι αληθές ότι ο αποκλεισμός επιχείρησης από τη διαδικασία επιλογής που κατέληξε στην απόφαση κατανομής μπορεί, σε συγκεκριμένη περίπτωση, να θίγει την αποτελεσματική επίτευξη του εν λόγω σκοπού, ειδικότερα εάν αποφασίζεται κατ’ εφαρμογήν κριτηρίων που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση.
67.
Σε τέτοια περίπτωση, ενδέχεται η εν λόγω απόφαση να μη συνάδει πλήρως με τον προμνησθέντα σκοπό της προστασίας του πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού ή ακόμη και να αντίκειται προς τον σκοπό αυτόν. Εντούτοις, τούτο ουδόλως μεταβάλλει το γεγονός ότι ο εν λόγω σκοπός παραμένει ένας από τους κύριους σκοπούς που η οδηγία-πλαίσιο και η οδηγία για την αδειοδότηση αποδίδουν σε τέτοια απόφαση.
68.
Στην πραγματικότητα, με το δεύτερο σκέλος του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί μάλλον από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν ο οριστικός αποκλεισμός επιχείρησης που έθεσε υποψηφιότητα στη διαδικασία επιλογής μπορεί να επηρεάζει την ενεργητική νομιμοποίηση ή/και το έννομο συμφέρον της συγκεκριμένης επιχείρησης να ασκήσει προσφυγή κατά της τελικής απόφασης κατανομής, και σε ποιον βαθμό ο εν λόγω επηρεασμός εξαρτάται από την περίσταση ότι η εν λόγω απόφαση και η ενδεχόμενη ακύρωσή της δεν είναι ικανές να μεταβάλουν τη θέση της συγκεκριμένης επιχείρησης στην αγορά, όπως προσδιορίστηκε κατά τον χρόνο του αποκλεισμού της.
69.
Το ζήτημα αυτό τίθεται, υπό διαφορετική οπτική, με το δεύτερο σκέλος του τετάρτου προδικαστικού ερωτήματος και, επομένως, θα αναλυθεί στο πλαίσιο του συγκεκριμένου ερωτήματος.
70.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των παρατηρήσεων που προεκτέθηκαν, εκτιμώ ότι στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι διαδικασία δημοπρασίας η οποία διεξάγεται από ΕΚΑ κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση, καθώς και η απόφαση της εν λόγω αρχής με την οποία ανακοινώθηκε το αποτέλεσμα της εν λόγω διαδικασίας επιδιώκουν σκοπό προστασίας πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού.
Δ.
Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
71.
Με το πρώτο σκέλος του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν από το Δικαστήριο διευκρινίσεις σχετικά με την προϋπόθεση που αφορά τον τρόπο με τον οποίο η απόφαση της ΕΚΑ πρέπει να επηρεάζει την κατάσταση της επιχείρησης παροχής δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, προκειμένου η εν λόγω επιχείρηση να μπορεί να θεωρηθεί ως «θιγόμενη» από την εν λόγω απόφαση κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου. Ειδικότερα, το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης) ζητεί να διευκρινιστεί αν η εν λόγω επιχείρηση οφείλει να αποδείξει ότι, με την απόφαση της ΕΚΑ, «θίγεται άμεσα» η θέση της στην αγορά ή αν αρκεί, για τον σκοπό αυτόν, να είναι «εξαιρετικά πιθανό» ότι θα θιγεί από την απόφαση ή ακόμη να ενδέχεται να θιγεί έμμεσα από την απόφαση.
72.
Συναφώς, είναι αληθές, όπως παρατήρησε το αιτούν δικαστήριο, ότι, με την απόφαση Tele2, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου έχει την έννοια ότι οι επιχειρήσεις που ανταγωνίζονται επιχείρηση με σημαντική άλλοτε ισχύ στη σχετική αγορά έχουν δικαίωμα προσφυγής κατά της απόφασης που εξέδωσε ΕΚΑ στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάλυσης της αγοράς του άρθρου 16 της ίδιας οδηγίας όταν «τα δικαιώματά τους θίγονται από την απόφαση» (
26
), υπονοώντας ότι απαιτείται άμεσος επηρεασμός της θέσης των εν λόγω επιχειρήσεων στην αγορά.
73.
Εντούτοις, στη σκέψη 39 της προμνησθείσας απόφασης το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι πρέπει να θεωρηθεί ότι «επηρεάζονται», υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, «οι ανταγωνιστές της επιχειρήσεως με σημαντική άλλοτε ισχύ στη σχετική αγορά όταν τα δικαιώματά τους δύνανται να θιγούν από τέτοια απόφαση».
74.
Επιπλέον, με την απόφαση T-Mobile, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η συγκεκριμένη διάταξη αφορά τόσο τον αποδέκτη της επίμαχης απόφασης της ΕΚΑ όσο και τις άλλες επιχειρήσεις οι οποίες παρέχουν δίκτυα ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών και οι οποίες ενδέχεται να είναι ανταγωνιστές του εν λόγω αποδέκτη, στο μέτρο που η επίμαχη απόφαση «μπορεί να επηρεάσει» τη θέση τους στην αγορά (
27
), φράση η οποία μπορεί να περιλαμβάνει επίσης απλώς και μόνον έμμεσο επηρεασμό.
75.
Ομοίως, όπως προεκτέθηκε, με την απόφαση Arcor, παραπέμποντας στη σκέψη 39 της απόφασης Tele2, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι δικαιούχος ο οποίος δεν είναι αποδέκτης απόφασης της ΕΚΑ αποκτά την ιδιότητα του «θιγόμενου μέρους», κατά την έννοια του άρθρου 5α, παράγραφος 3, της οδηγίας 90/387, το οποίο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, όταν τα δικαιώματά του «θίγονται δυνητικά» από τέτοια απόφαση λόγω, αφενός, του περιεχομένου της και, αφετέρου, της δραστηριότητας που ασκεί ή σκοπεύει να ασκήσει (
28
).
76.
Κατά τη γνώμη μου, λαμβανομένης υπόψη της προμνησθείσας νομολογίας, πρέπει να αποκλειστεί κάθε υποχρέωση της ενδιαφερόμενης επιχείρησης να αποδείξει, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα προσφυγής του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, ότι η απόφαση της ΕΚΑ που επιδιώκει να προσβάλει επηρεάζει κατά τρόπο βέβαιο, άμεσο και ενεστώτα τη θέση της στην αγορά. Ειδικότερα, φρονώ ότι πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της NMHH, κατά το οποίο, στο πλαίσιο διαδικασίας δημοπρασίας, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, δικαίωμα άσκησης προσφυγής κατά της απόφασης που εξέδωσε η ΕΚΑ στο πέρας της εν λόγω διαδικασίας έχουν αποκλειστικά και μόνον η επιχείρηση ή οι επιχειρήσεις που υπέβαλαν έγκυρη υποψηφιότητα συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία, καθόσον μόνον οι συγκεκριμένες επιχειρήσεις είναι σε θέση να αποδείξουν άμεση και ενεστώσα ζημία προκύπτουσα από την εν λόγω απόφαση. Εξάλλου, δεδομένου ότι οι εν λόγω επιχειρήσεις είναι εν πάση περιπτώσει αποδέκτες της απόφασης της ΕΚΑ με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα της διαδικασίας επιλογής, φρονώ ότι η προεκτεθείσα άποψη προσκρούει στην κρίση του Δικαστηρίου κατά την οποία δεν συνάδει με τους γενικούς σκοπούς και τις βασικές ρυθμίσεις που απορρέουν, για τις ΕΚΑ, από το άρθρο 8 της εν λόγω οδηγίας, ειδικότερα δε με τον σκοπό της προαγωγής του ανταγωνισμού, ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου κατά την οποία η συγκεκριμένη διάταξη χορηγεί δικαίωμα άσκησης προσφυγής μόνο στα πρόσωπα που είναι αποδέκτες των αποφάσεων των ΕΚΑ (
29
).
77.
Πάντως, από την παραπομπή ειδικότερα στο περιεχόμενο της επίμαχης απόφασης της ΕΚΑ και στη δραστηριότητα που ασκεί ή σκοπεύει να ασκήσει η ενδιαφερόμενη επιχείρηση προκύπτει ότι δεν αρκεί η εκ μέρους της επίκληση οποιουδήποτε έμμεσου επηρεασμού της θέσης της στην αγορά από την εν λόγω απόφαση. Φρονώ ότι μόνον προσβολή των δικαιωμάτων που διαθέτει η εν λόγω επιχείρηση δυνάμει της έννομης τάξης της Ένωσης, και ειδικότερα των οδηγιών στον τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, η οποία απορρέει άμεσα από το περιεχόμενο της επίμαχης απόφασης και η οποία, μολονότι δεν είναι βέβαιη και ενεστώσα, είναι εντούτοις ευλόγως πιθανό να επέλθει, μπορεί να θεμελιώσει, για την εν λόγω επιχείρηση, το δικαίωμα προσφυγής του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου.
78.
Με το δεύτερο σκέλος του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν ο επηρεασμός που μνημονεύεται στο πρώτο σκέλος του παρόντος προδικαστικού ερωτήματος αποδεικνύεται αυτός καθεαυτόν από το γεγονός ότι η ενδιαφερόμενη επιχείρηση υπέβαλε προσφορά στη διαδικασία δημοπρασίας, ανεξαρτήτως του ότι αποκλείστηκε από την εν λόγω διαδικασία διότι δεν πληρούσε τις απαιτούμενες προϋποθέσεις.
79.
Συναφώς, εκτιμώ ότι επιχείρηση που εμπίπτει στην έννοια της «επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, η οποία υπέβαλε προσφορά προκειμένου να μετάσχει σε διαδικασία επιλογής για την κατανομή δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων, πρέπει να θεωρηθεί ως «θιγόμενη», κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, από την απόφαση με την οποία ανακοινώθηκε το αποτέλεσμα της διαδικασίας επιλογής ακόμη και όταν αποκλείστηκε από την εν λόγω διαδικασία διότι δεν πληρούσε την προϋπόθεση συμμετοχής να μην έχει κριθεί υπαίτια παράβασης των κανόνων περί ανταγωνισμού επί καθορισμένο χρονικό διάστημα πριν από την έναρξη της διαδικασίας δημοπρασίας.
80.
Το ζήτημα του αν, και με ποιον τρόπο, τέτοιος αποκλεισμός που ανακοινώθηκε με απόφαση της ΕΚΑ, η οποία κατέστη οριστική μετά την απόρριψη της ένδικης προσφυγής που άσκησε η ενδιαφερόμενη επιχείρηση, επηρεάζει το δικαίωμα της εν λόγω επιχείρησης να ασκήσει προσφυγή κατά της απόφασης με την οποία ανακοινώθηκε το αποτέλεσμα της διαδικασίας επιλογής θα εξεταστεί κατά την ανάλυση του τετάρτου προδικαστικού ερωτήματος.
81.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των παρατηρήσεων που προεκτέθηκαν, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου έχει την έννοια ότι, προκειμένου να έχει δικαίωμα προσφυγής κατά απόφασης ΕΚΑ, κατά την εν έννοια της εν λόγω διάταξης, η επιχείρηση που παρέχει δίκτυα ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών πρέπει να αποδείξει ότι το περιεχόμενο της επίμαχης απόφασης μπορεί να επηρεάσει άμεσα τα δικαιώματα που αυτή αντλεί από τη έννομη τάξη της Ένωσης και ειδικότερα από τις οδηγίες στον τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Μολονότι δεν είναι απαραίτητο ο επηρεασμός να είναι βέβαιος και ενεστώς, η επέλευσή του πρέπει εντούτοις να είναι ευλόγως πιθανή. Επιχείρηση εμπίπτουσα στην έννοια της «επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, η οποία υπέβαλε προσφορά προκειμένου να μετάσχει σε διαδικασία επιλογής για την κατανομή δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων πρέπει να θεωρηθεί ως «θιγόμενη» κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης από την απόφαση με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα της διαδικασίας επιλογής. Η συγκεκριμένη επιχείρηση δεν χάνει την ιδιότητα της «θιγόμενης» για τον λόγο και μόνον ότι αποκλείστηκε από την εν λόγω διαδικασία διότι δεν πληρούσε την προϋπόθεση συμμετοχής κατά την οποία έπρεπε να μην έχει κριθεί υπαίτια παράβασης των κανόνων περί ανταγωνισμού επί καθορισμένο χρονικό διάστημα πριν από την έναρξη της διαδικασίας δημοπρασίας.
Ε.
Επί του τετάρτου προδικαστικού ερωτήματος
82.
Με το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα το οποίο επίσης υποδιαιρείται σε δύο σκέλη, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν έχει την ιδιότητα «θιγόμενης επιχείρησης», κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, και έχει δικαίωμα προσφυγής κατά της απόφασης ΕΚΑ με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα διαδικασίας επιλογής για την κατανομή δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων επιχείρηση η οποία, αφενός, ασκεί δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο οικείο κράτος μέλος μόνο μέσω ελεγχόμενης εταιρίας (πρώτο σκέλος) και, αφετέρου, αποκλείστηκε από τη διαδικασία επιλογής με οριστική απόφαση της ΕΚΑ πριν από την έκδοση της επίμαχης απόφασης (δεύτερο σκέλος).
83.
Όσον αφορά το πρώτο σκέλος, περιορίζομαι να παραπέμψω στις παρατηρήσεις που ανέπτυξα στα σημεία 23 έως 30 και 45 έως 55 των παρουσών προτάσεων.
84.
Όσον αφορά το δεύτερο σκέλος, σύμφωνα με τα συμπεράσματα στα οποία κατέληξα κατά την ανάλυση του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος, εκτιμώ ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, σε συνδυασμό με το άρθρο 47 του Χάρτη, έχει την έννοια ότι οντότητα που μετέχει σε διαδικασία δημοπρασίας που προκηρύσσει ΕΚΑ κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση για την κατανομή των δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων έχει δικαίωμα προσφυγής κατά των αποφάσεων που η ΕΚΑ εκδίδει στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, είτε πρόκειται περί αποφάσεων των οποίων είναι αποδέκτης, όπως σε περίπτωση απόφασης περί αποκλεισμού από τη διαδικασία, είτε πρόκειται, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο προμνησθέν άρθρο 4, παράγραφος 1, περί αποφάσεων των οποίων δεν είναι άμεσα αποδέκτης.
85.
Διευκρινίζω εξάλλου ότι, κατά τη γνώμη μου, όταν πρόκειται, όπως στην κύρια δίκη, περί προσφυγής επιχείρησης που αποκλείστηκε από την εν λόγω διαδικασία κατά της τελικής απόφασης ανάθεσης, η ενεργητική νομιμοποίηση της εν λόγω επιχείρησης, εφόσον εξακριβώνεται ότι πληροί τις προβλεπόμενες στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου προϋποθέσεις, είναι ανεξάρτητη από τον οριστικό ή μη χαρακτήρα της απόφασης περί αποκλεισμού (
30
).
86.
Κατά τη γνώμη μου, στην υπόθεση που έχει υποβληθεί στην κρίση του Fővárosi Törvényszék (δικαστηρίου περιφέρειας Βουδαπέστης), πρέπει να αποσαφηνιστεί αν η DIGI ασκεί προσφυγή κατά της απόφασης ανάθεσης, με σκοπό να θέσει υπό αμφισβήτηση τον αποκλεισμό της από τη διαδικασία δημοπρασίας, βάλλοντας κατά της εφαρμογής, έναντι αυτής, μη σύννομου κριτηρίου αποκλεισμού, ή αν προσβάλλει τη νομιμότητα της κατανομής των συχνοτήτων βάσει τευχών διαγωνισμού που περιείχαν μη αντικειμενικά, διαφανή, αναλογικά και αμερόληπτα κριτήρια, τα οποία εμπόδισαν εν τοις πράγμασι τη συμμετοχή της θυγατρικής της στη διαδικασία. Στη δεύτερη ως άνω περίπτωση, η DIGI θα νομιμοποιείται ενεργητικώς ως επιχείρηση επικεφαλής του ομίλου και όχι ως επιχείρηση που μετέσχε στον διαγωνισμό και αποκλείστηκε.
87.
Όσον αφορά το έννομο συμφέρον της DIGI να ασκήσει προσφυγή κατά της απόφασης ανάθεσης, αφενός, επισημαίνεται ότι δεν αποκλείεται, με την επιφύλαξη της σχετικής εξακρίβωσης από το αιτούν δικαστήριο, μετά τα έκτακτα μέσα ένδικης προστασίας που η DIGI άσκησε ενώπιον του Alkotmánybíróság (Συνταγματικού Δικαστηρίου, Ουγγαρία), να τεθούν υπό αμφισβήτηση η νομιμότητα της διοικητικής διαδικασίας που κατέληξε στην έκδοση της απόφασης αποκλεισμού της εν λόγω επιχείρησης από τη διαδικασία δημοπρασίας ή ο δίκαιος χαρακτήρας της επακόλουθης ένδικης διαδικασίας. Αφετέρου, παρατηρώ ότι δεν αποκλείεται, με την επιφύλαξη πάντοτε της σχετικής εξακρίβωσης από το αιτούν δικαστήριο, η εξέταση επί της ουσίας της προσφυγής της DIGI να μπορεί να καταλήξει σε ακύρωση της απόφασης ανάθεσης και της διαδικασίας δημοπρασίας στο σύνολό της, καθιστώντας αναγκαία την επανάληψη της εν λόγω διαδικασίας, στην οποία η DIGI Kft θα μπορεί να μετάσχει αυτή τη φορά, λαμβανομένης υπόψη της παρέλευσης του χρονικού διαστήματος που συνδέεται με τον λόγο αποκλεισμού που προβλέπεται στο σημείο 61, στοιχείο n, των τευχών του διαγωνισμού.
88.
Η NMHH υποστηρίζει ότι η επίκληση εκ μέρους της DIGI δικαιώματος προσφυγής, βασισμένου στο άρθρο 4 της οδηγίας-πλαισίου, κατά της απόφασης με την οποία ανακοινώθηκε το αποτέλεσμα της διαδικασίας δημοπρασίας είναι καταχρηστική, καθότι προορίζεται να καταστρατηγήσει τα όρια του δεδικασμένου που απορρέει από το αποτέλεσμα της προσφυγής που άσκησε η DIGI κατά της απόφασης περί αποκλεισμού της από τη διαδικασία δημοπρασίας.
89.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, μολονότι δεν μπορεί να αποκλειστεί εκ προοιμίου το ενδεχόμενο η συμμετοχή σε διαδικασία που προκηρύσσει ΕΚΑ βάσει των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης και η επακόλουθη επίκληση δικαιώματος προσφυγής κατά των αποφάσεων που η ΕΚΑ εξέδωσε στο συγκεκριμένο πλαίσιο να έχουν ως αποτέλεσμα κατάχρηση δικαιώματος, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που έχει διατυπώσει το Δικαστήριο με τη νομολογία του (
31
), εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, δεν συντρέχει εν προκειμένω τέτοια περίπτωση.
90.
Συγκεκριμένα, αφενός, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η DIGI καταχράστηκε τα δικαιώματά της απλώς και μόνον επειδή έθεσε υποψηφιότητα στη διαδικασία δημοπρασίας η ίδια και όχι μέσω της DIGI Kft. Το ίδιο συμβαίνει σε περίπτωση που πραγματική πρόθεση της DIGI ήταν να μεταβιβάσει στην DIGI Kft. τα δικαιώματα που θα αποκτούσε ενδεχομένως στο πέρας της εν λόγω διαδικασίας, τουλάχιστον στο μέτρο που η DIGI εκκινούσε από την παραδοχή ότι η διάταξη των τευχών του διαγωνισμού που απέκλειε εν τοις πράγμασι τη θυγατρική της από τη διαδικασία του δημοπρασίας δεν ήταν σύννομη. Αφετέρου, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η NMHH, με την επίκληση του άρθρου 4 της οδηγίας-πλαισίου προκειμένου να θεμελιώσει το δικαίωμά της προς άσκηση προσφυγής, η DIGI επιδιώκει την αναγνώριση του δικαιώματός της να μετάσχει στη διαδικασία του δημοπρασίας –το οποίο υποστηρίζει ότι αποστερήθηκε κατά παράβαση των κανόνων του δικαίου της Ένωσης– και όχι τη δόλια ή καταχρηστική εφαρμογή των εν λόγω κανόνων προκειμένου να αποκομίσει αδικαιολόγητο όφελος (
32
). Εάν οι διατάξεις του ουγγρικού δικαίου στον τομέα του δεδικασμένου αποκλείουν την εξέταση των ισχυρισμών που η DIGI προέβαλε στο πλαίσιο της εν λόγω προσφυγής, η προσφυγή μπορεί, για τον λόγο αυτό, να κριθεί εν όλω ή εν μέρει απαράδεκτη, πλην όμως η άσκησή της δεν μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική πρακτική για τον λόγο και μόνον ότι μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τέτοιον αποκλεισμό.
91.
Τούτου λεχθέντος, απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει αν, και σε ποιον βαθμό, μπορεί να γίνει δεκτή ένσταση δεδικασμένου στην υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί.
92.
Η DIGI υποστηρίζει ότι, αποφαινόμενο στο πλαίσιο της αναιρέσεως που άσκησε κατά της απόφασης του Fővárosi Törvényszék (δικαστηρίου περιφέρειας Βουδαπέστης) με την οποία επικυρώθηκε η απόφαση της NMHH περί αποκλεισμού της από τη διαδικασία δημοπρασίας, το Kúria (Ανώτατο Δικαστήριο, Ουγγαρία) παρέβη το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, όπως έχει ερμηνευθεί από το Δικαστήριο (
33
), και συγκεκριμένα την υποχρέωσή του, ως δικαστηρίου τελευταίου βαθμού δικαιοδοσίας, να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο, κατά το σχετικό αίτημα της DIGI. Η DIGI υποστηρίζει ότι, υπό τις συνθήκες αυτές, σύμφωνα με τη λύση που προέκρινε το Δικαστήριο με την απόφαση της 18ης Ιουλίου 2007, Lucchini (
34
), οι εθνικοί κανόνες περί δεδικασμένου θα πρέπει να μην εφαρμοστούν, εν προκειμένω, προκειμένου να διασφαλιστεί η πλήρης αποτελεσματικότητα των κανόνων του δικαίου της Ένωσης.
93.
Συναφώς, αρκεί να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, λαμβανομένης υπόψη της σημασίας την οποία έχει, τόσο στην έννομη τάξη της Ένωσης όσο και στις εθνικές έννομες τάξεις, η αρχή του δεδικασμένου, το δίκαιο της Ένωσης δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να μην εφαρμόζουν τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες που προσδίδουν ισχύ δεδικασμένου σε δικαστική απόφαση, έστω και αν τούτο θα καθιστούσε δυνατή την άρση εσωτερικής κατάστασης μη συνάδουσας προς το δίκαιο της Ένωσης (
35
). Ως εκ τούτου, μολονότι από την απόφαση Lucchini συνάγεται ότι δεν είναι δυνατή η επίκληση απόφασης εθνικού δικαστηρίου που έχει ισχύ δεδικασμένου για την παρεμπόδιση της άσκησης της αποκλειστικής αρμοδιότητας θεσμικού οργάνου της Ένωσης, πέραν της περίπτωσης αυτής, δεν υφίσταται τέτοια υποχρέωση μη εφαρμογής των εθνικών κανόνων.
94.
Εντούτοις, κατά πάγια νομολογία επίσης, «αν οι εφαρμοστέοι εσωτερικοί δικονομικοί κανόνες προβλέπουν ότι το εθνικό δικαστήριο έχει τη δυνατότητα, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να επανεξετάσει απόφαση έχουσα ισχύ δεδικασμένου προκειμένου να δημιουργήσει κατάσταση συμβατή με το εθνικό δίκαιο, η δυνατότητα αυτή πρέπει, σύμφωνα με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, να κατισχύσει, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις αυτές, ώστε να αποκατασταθεί το συμβατό της επίμαχης καταστάσεως με το δίκαιο της Ένωσης» (
36
). Στην περίπτωση αυτή, απόκειται επίσης στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει αν υφίσταται τέτοια δυνατότητα στην υπόθεση που έχει υποβληθεί στην κρίση του και αν πληρούνται οι προϋποθέσεις από τις οποίες εξαρτάται η συγκεκριμένη δυνατότητα (
37
).
95.
Λαμβανομένων υπόψη των παρατηρήσεων που προεκτέθηκαν, στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου έχει την έννοια ότι οντότητα που μετέχει σε διαδικασία δημοπρασίας που προκηρύσσει ΕΚΑ κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση με σκοπό την κατανομή των δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων έχει δικαίωμα προσφυγής κατά των αποφάσεων που η ΕΚΑ εκδίδει στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, είτε πρόκειται περί αποφάσεων των οποίων είναι αποδέκτης είτε πρόκειται, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο προμνησθέν άρθρο 4, παράγραφος 1, περί αποφάσεων των οποίων δεν είναι άμεσα αποδέκτης. Η νομιμοποίηση επιχείρησης που αποκλείστηκε από τέτοια διαδικασία να ασκήσει προσφυγή κατά της οριστικής απόφασης ανάθεσης των συχνοτήτων δεν εξαρτάται από τον αμετάκλητο ή μη χαρακτήρα της απόφασης αποκλεισμού, εφόσον η εν λόγω επιχείρηση πληροί τις προβλεπόμενες στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου προϋποθέσεις.
IV. Πρόταση
96.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Fővárosi Törvényszék (δικαστήριο περιφέρειας Βουδαπέστης, Ουγγαρία) ως εξής:
«1.
Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/21/ΕΚ, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, έχει την έννοια ότι:
–
η αναγνώριση της ιδιότητας της “επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών”, κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, σε επιχείρηση που πληροί τις προϋποθέσεις στις οποίες υπόκειται η γενική άδεια του άρθρου 3, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2002/20/ΕΚ, για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, στο κράτος μέλος στο οποίο ανήκει η ΕΚΑ που εξέδωσε την επίμαχη απόφαση δεν εμποδίζεται, αφενός, από το γεγονός ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν δραστηριοποιείται ακόμη στην αγορά του εν λόγω κράτους μέλους και δεν είναι εγγεγραμμένη σε αυτό κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος και, αφετέρου, από το γεγονός ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν παρέχει επί του παρόντος υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υπό τον όρο εντούτοις ότι αποδεικνύει πραγματική πρόθεση και όχι αμιγώς υποθετική, από απόψεως υποδομών και τεχνολογίας, δυνατότητα εισόδου στην αγορά τέτοιων υπηρεσιών του οικείου κράτους μέλους. Η ως άνω ιδιότητα της “επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών” μπορεί να αναγνωριστεί επίσης σε νομικό πρόσωπο το οποίο, μολονότι δεν ασκεί άμεσα δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, είναι η εταιρία συμμετοχών ομίλου που παρέχει τέτοιες υπηρεσίες·
–
προκειμένου να έχει δικαίωμα προσφυγής κατά απόφασης ΕΚΑ, κατά την εν έννοια της εν λόγω διάταξης, η επιχείρηση που παρέχει δίκτυα ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών πρέπει να αποδείξει ότι το περιεχόμενο της εν λόγω απόφασης μπορεί να επηρεάσει άμεσα τα δικαιώματα που αυτή αντλεί από την έννομη τάξη της Ένωσης και ειδικότερα από τις οδηγίες στον τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Μολονότι δεν είναι απαραίτητο ο επηρεασμός να είναι βέβαιος και ενεστώς, η επέλευσή του πρέπει εντούτοις να είναι ευλόγως πιθανή. Επιχείρηση εμπίπτουσα στην έννοια της “επιχείρησης που παρέχει υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών”, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/21, η οποία υπέβαλε προσφορά προκειμένου να μετάσχει σε διαδικασία επιλογής για την κατανομή δικαιωμάτων χρήσης συχνοτήτων πρέπει να θεωρηθεί ως “θιγόμενη” κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης από την απόφαση με την οποία ανακοινώνεται το αποτέλεσμα της διαδικασίας επιλογής. Η συγκεκριμένη επιχείρηση δεν χάνει την ιδιότητα της “θιγόμενης” για τον λόγο και μόνον ότι αποκλείστηκε από την εν λόγω διαδικασία διότι δεν πληρούσε την προϋπόθεση συμμετοχής κατά την οποία έπρεπε να μην έχει κριθεί υπαίτια παράβασης των κανόνων περί ανταγωνισμού επί καθορισμένο χρονικό διάστημα πριν από την έναρξη της διαδικασίας δημοπρασίας·
–
οντότητα η οποία είναι υποψήφια σε διαδικασία δημοπρασίας που προκηρύσσει ΕΚΑ κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας 2002/20 με σκοπό την κατανομή των δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων έχει δικαίωμα προσφυγής κατά των αποφάσεων που η ΕΚΑ εκδίδει στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, είτε πρόκειται περί αποφάσεων των οποίων είναι αποδέκτης είτε πρόκειται, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/21, περί αποφάσεων των οποίων δεν είναι άμεσα αποδέκτης. Η νομιμοποίηση επιχείρησης που αποκλείστηκε από τέτοια διαδικασία να ασκήσει προσφυγή κατά της οριστικής απόφασης ανάθεσης των συχνοτήτων δεν εξαρτάται από τον αμετάκλητο ή μη χαρακτήρα της απόφασης αποκλεισμού, εφόσον η εν λόγω επιχείρηση πληροί τις προβλεπόμενες στο προμνησθέν άρθρο 4, παράγραφος 1, προϋποθέσεις.
2.
Διαδικασία δημοπρασίας η οποία διεξάγεται από ΕΚΑ κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας 2002/20, καθώς και η απόφαση της εν λόγω αρχής με την οποία ανακοινώθηκε το αποτέλεσμα της εν λόγω διαδικασίας, επιδιώκουν σκοπό προστασίας πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού.»
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.
(
2
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία πλαίσιο) (ΕΕ 2002, L 108, σ. 33).
(
3
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία για την αδειοδότηση) (ΕΕ 2002, L 108, σ. 21).
(
4
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, για την τροποποίηση των οδηγιών 2002/21/ΕΚ σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, 2002/19/ΕΚ σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες, καθώς και με τη διασύνδεσή τους, και 2002/20/ΕΚ για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ 2009, L 337, σ. 37).
(
5
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2018, για τη θέσπιση του Ευρωπαϊκού Κώδικα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών (Αναδιατύπωση) (ΕΕ 2018, L 321, σ. 36).
(
6
)	Κατά το σημείο 61, στοιχείο n, των τευχών του διαγωνισμού, αποκλείονταν από τη διαδικασία δημοπρασίας οι οντότητες οι οποίες υπήρξαν αποδέκτες, κατά τους 24 μήνες προ της έναρξης της διαδικασίας, οριστικής διοικητικής απόφασης με την οποία διαπιστώθηκε παράβαση της απαγόρευσης σύναψης συμφωνιών περιορισμού του ανταγωνισμού, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης ή παράβαση των κανόνων περί συγκεντρώσεων.
(
7
)	Απόφαση C‑426/05 (EU:C:2008:103).
(
8
)	Απόφαση C‑55/06 (EU:C:2008:244).
(
9
)	Απόφαση C‑282/13 (EU:C:2015:24).
(
10
)	Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Tele2 επρόκειτο περί απόφασης που εξέδωσε η ΕΚΑ στο πλαίσιο διαδικασίας ανάλυσης της αγοράς κατά το άρθρο 16 της οδηγίας-πλαισίου, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Arcor [σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 5α, παράγραφος 3, της οδηγίας 90/387/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1990, για τη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών μέσω της εφαρμογής της παροχής ανοικτού δικτύου (Open Network Provision – ONP) (ΕΕ 1990, L 192, σ. 1)], περί της απόφασης με την οποία η ΕΚΑ ενέκρινε τις τιμές που εφάρμοζε ο φορέας σταθερού τηλεφωνικού δικτύου για την αποδεσμοποιημένη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του και, τέλος, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση T-Mobile, περί απόφασης τροποποίησης της κατανομής των συχνοτήτων.
(
11
)	Πρβλ. απόφαση Tele2 (σκέψη 32), απόφαση Arcor (σκέψεις 175 και 176) και απόφαση T‑Mobile (σκέψη 34). Βλ., επίσης, απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2016, Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, σκέψεις 20 και 24).
(
12
)	Βλ. απόφαση Tele2 (σκέψη 36).
(
13
)	Κανονισμός (ΕΚ) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 2000, σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (ΕΕ 2000, L 336, σ. 4). Στο προμνησθέν άρθρο 2, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού ορίζεται ως «“δικαιούχος”: τρίτο μέρος το οποίο έχει λάβει δεόντως άδεια σύμφωνα με την οδηγία 97/13/ΕΚ ή έχει το δικαίωμα να παρέχει υπηρεσίες επικοινωνιών δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας και είναι επιλέξιμο για αδεσμοποίητη πρόσβαση σε τοπικό βρόχο».
(
14
)	Βλ. απόφαση Arcor (σκέψη 176).
(
15
)	Πρβλ., όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 5α, παράγραφος 3, της οδηγίας 90/387 σε δικαιούχους κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 2887/2000, απόφαση Arcor (σκέψη 176).
(
16
)	Απόφαση T-Mobile (σκέψη 37).
(
17
)	Βάσει του ορισμού που περιέχεται στην εν λόγω διάταξη ως «χρήστης» νοείται «κάθε φυσικό πρόσωπο ή νομική οντότητα που χρησιμοποιεί ή ζητά διαθέσιμη στο κοινό υπηρεσία ηλεκτρονικών επικοινωνιών».
(
18
)	Με την απόφαση της 30ής Απριλίου 2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, σκέψεις 55 και 57), το Δικαστήριο απέφυγε να παράσχει γενικό ορισμό της έννοιας του παρόχου υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατά την έννοια της οδηγίας-πλαισίου, προκρίνοντας την εφαρμογή προσέγγισης κατά περίπτωση.
(
19
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 3 και 4 της οδηγίας για την αδειοδότηση.
(
20
)	Βλ. αιτιολογική σκέψη 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση.
(
21
)	Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας για την αδειοδότηση, ως «γενική άδεια» νοείται «νομικό πλαίσιο που θεσπίζεται από τα κράτη μέλη και εξασφαλίζει δικαιώματα για την παροχή δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών [επικοινωνιών] και θεσπίζει ειδικές υποχρεώσεις ανά τομέα που είναι δυνατόν να εφαρμόζονται σε όλους ή συγκεκριμένους τύπους δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών [επικοινωνιών] […]».
(
22
)	Εν προκειμένω, η NMHH διευκρίνισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η κοινοποίηση δεν ήταν προαπαιτούμενο για τη συμμετοχή στη διαδικασία δημοπρασίας.
(
23
)	Βλ. απόφαση Tele2 (σκέψη 38).
(
24
)	Βλ. απόφαση της 26ης Ιουλίου 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, σκέψη 37 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
25
)	Βλ. απόφαση της 26ης Ιουλίου 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, σκέψη 42).
(
26
)	Βλ. απόφαση Tele2 (σκέψη 48).
(
27
)	Βλ. απόφαση T-Mobile (σκέψη 37).
(
28
)	Βλ. απόφαση Arcor (σκέψη 176).
(
29
)	Βλ. απόφαση Tele2 (σκέψη 38).
(
30
)	Ελλείψει σχετικής κανονιστικής ρύθμισης, δεν θεωρώ ότι μπορεί να εφαρμοστεί στις διαδικασίες που προκηρύσσουν ΕΚΑ, κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αδειοδότηση, καθεστώς ανάλογο του προβλεπόμενου στο άρθρο 2α, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33), όπως έχει ερμηνευθεί από το Δικαστήριο, βλ. αποφάσεις της 21ης Δεκεμβρίου 2021, Randstad Italia (C‑497/20, EU:C:2021:1037, σκέψη 75) και της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, σκέψη 31).
(
31
)	Βλ. απόφαση της 8ης Ιουνίου 2017, Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, σκέψεις 52 και 53 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
32
)	Βλ. αποφάσεις της 28ης Ιουλίου 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, σκέψεις 37 έως 42), και της 9ης Σεπτεμβρίου 2021, GE Auto Service Leasing (C‑294/20, EU:C:2021:723, σκέψη 65).
(
33
)	Η DIGI παραπέμπει συναφώς στην απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2021, Consorzio Italian Management και Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799).
(
34
)	Απόφαση C‑119/05 (EU:C:2007:434, στο εξής: απόφαση Lucchini, σκέψεις 59 έως 63).
(
35
)	Βλ. απόφαση της 16ης Ιουλίου 2020, Cabinet de avocat UR (Υπαγωγή των δικηγόρων στον ΦΠΑ) (C‑424/19, EU:C:2020:581, σκέψεις 22 και 23 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
36
)	Βλ. απόφαση της 16ης Ιουλίου 2020, Cabinet de avocat UR (Υπαγωγή των δικηγόρων στον ΦΠΑ), (C‑424/19, EU:C:2020:581, σκέψη 26 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Επιπλέον, δεδομένου ότι η προσβολή δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από το δίκαιο της Ένωσης μέσω απόφασης δικαιοδοτικού οργάνου κρίνοντος σε τελευταίο βαθμό δεν μπορεί, κατά κανόνα, να αποκατασταθεί πλέον, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η αρχή του δεδικασμένου δεν εμποδίζει την αναγνώριση της αρχής της ευθύνης κράτους μέλους που απορρέει από τέτοια απόφαση, βλ. απόφαση της 29ης Ιουλίου 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, σκέψη 39 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
37
)	Πρβλ. διάταξη της 18ης Δεκεμβρίου 2019, Hochtief (C‑362/18, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2019:1100, σκέψη 64 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).