62000CO0358_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse om sagsomkostninger
Afgørelse
Parter
I sag C-358/00,
angående en anmodning, som Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag,
Buchhändler-Vereinigung GmbH
mod
Saur Verlag GmbH & Co. KG,
Die Deutsche Bibliothek,
at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 1 og 8 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 (EFT L 328, s. 1),
har
DOMSTOLEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, N. Colneric, og dommerne R. Schintgen og V. Skouris (refererende dommer),
generaladvokat: C. Stix-Hackl
justitssekretær: R. Grass,
efter at den forelæggende ret er blevet underrettet om, at Domstolen har til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3,
efter at de parter, der er nævnt i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen, er blevet anmodet om at fremkomme med deres eventuelle bemærkninger hertil,
efter at have hørt generaladvokaten,
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
1 Ved kendelse af 2. august 2000, indgået til Domstolen den 27. september 2000, har Oberlandesgericht Düsseldorf i medfør af artikel 234 EF forelagt et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen artikel 1 og 8 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 (EFT L 328, s. 1).
2 Spørgsmålet er blevet rejst under en sag mellem Buchhändler-Vereinigung GmbH (herefter »Buchhändler-Vereinigung«) og henholdsvis Saur Verlag GmbH & Co. KG (herefter »Saur Verlag«) og Deutsche Bibliothek vedrørende sidstnævntes indgåelse af en koncessionskontrakt for offentlige tjenesteydelser om mangfoldiggørelse og spredning af den tyske nationalbibliografi i trykt form og på CD-ROM.
De fællesskabsretlige bestemmelser
3 Ottende betragtning til direktiv 92/50 har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder kun anvendelse på tjenesteydelser, der udføres på grundlag af tildeling af ordrer; tjenesteydelser, der udføres på et andet grundlag, f.eks. love eller administrative bestemmelser eller arbejdsaftaler, er ikke omfattet.«
4 Artikel 1 i direktiv 92/50 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
a) offentlige tjenesteydelsesaftaler gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed med undtagelse af
[...]«
5 Direktivets artikel 8 bestemmer:
»Aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI.«
6 Direktiv 92/50's bilag I A anfører, som kategori 15: »[f]orlags- og trykkerivirksomhed på honorar- eller kontraktbasis«.
Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
7 Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Deutsche Bibliothek, der er et offentligretligt organ på forbundsplan med egen retsevne, i henhold til Gesetz über die Deutsche Bibliothek (lov vedrørende det tyske nationalbibliotek) bl.a. har til opgave at udarbejde en tysk nationalbibliografi, dvs. foretage en katalogisering over tysksprogede værker, som ajourføres hvert år. Biblioteket skal endvidere mangfoldiggøre og sælge bibliografiske fortegnelser, som det skal udarbejde.
8 Den 3. marts 2000 offentliggjorde Deutsche Bibliothek en bekendtgørelse af et begrænset udbud om mangfoldiggørelsen og spredningen af den tyske nationalbibliografi i trykt form og på CD-ROM. Det fremgik af bekendtgørelsens tekst, at en af de væsentligste forpligtelser var, at Deutsche Bibliothek skulle udarbejde de bibliografiske fortegnelser og stille dem til rådighed for den udvalgte virksomhed, der blev indrømmet eneret til at foretage mangfoldiggørelse og spredning af nationalbibliografien i trykt form og på CD-ROM. Bekendtgørelsen præciserede, at den nævnte virksomhed for egen regning skulle mangfoldiggøre og distribuere bibliografien, og at der for hvert solgt eksemplar endvidere skulle betales en godtgørelse beregnet på grundlag af indtægterne ved forlagsvirksomheden til Deutsche Bibliothek. Endvidere fremgik det, at Deutsche Bibliothek forbeholdt sig en medbestemmelses- og kontrolret med hensyn til bibliografiens mangfoldiggørelse og distribution.
9 Deutsche Bibliothek havde til hensigt at tildele den udbudte kontrakt til Buchhändler-Vereinigung. Saur Verlag iværksatte heroverfor en klageprocedure i medfør af Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (den tyske lov om offentlige kontrakter, herefter »GWB«), hvorunder det blev gjort gældende, at de udbudsretlige bestemmelser var blevet tilsidesat.
10 Ved kendelse af 26. maj 2000 afgjorde det 2. Vergabekammer des Bundes den af Saur Verlag iværksatte klageprocedure. Det blev forbudt Deutsche Bibliothek at tildele kontrakten til Buchhändler-Vereinigung på grundlag af dets tidligere vurdering, og biblioteket blev pålagt at foretage en ny vurdering af de to bydendes respektive bud under hensyntagen til den retsopfattelse, som klageinstansen havde givet udtryk for. Endelig skulle biblioteket senest ti arbejdsdage før, der ville blive meddelt tilslag, give begge tilbudsgivere meddelelse om, hvem der ville få kontrakten tildelt.
11 Buchhändler-Vereinigung har appelleret denne kendelse til den forelæggende ret, idet den gjorde gældende, at Saur Verlags klageprocedure ikke kan antages til realitetsbehandling, idet den udbudte kontrakt ikke omfattes af de udbudsretlige bestemmelser, men derimod vedrører en tjenesteydelseskoncession.
12 Oberlandesgericht Düsseldorf har i sin forelæggelseskendelse givet udtryk for den opfattelse, at det svar, der skal gives på spørgsmålet om, hvorvidt en forlagskontrakt som den i hovedsagen omhandlede er en indkøbskontrakt i den betydning, dette begreb har i tysk ret om offentlige kontrakter, nemlig GWB's §§ 97-129, hovedsageligt afhænger af, om et sådant kontraktforhold omfattes af anvendelsesområdet for direktiv 92/50.
13 Den forelæggende ret har fastslået, at kontrakten angår koncession af offentlige tjenesteydelser. Oberlandesgericht Düsseldorf henholder sig til, at den udbudte kontrakt indeholder en overgivelse af retten til udnyttelse af en bestemt ydelse til en privat virksomhed, som bærer den økonomiske risiko, der er forbundet med denne udnyttelse. Endvidere modtager virksomheden ikke betaling fra Deutsche Bibliothek i form af en bestemt pris for sin ydelse, men derimod skal virksomheden selv betale en godtgørelse til Deutsche Bibliothek. Endelig er den forelæggende ret af den opfattelse, at tjenesteydelsen udbydes i almenhedens interesse, idet Deutsche Bibliotheks opgavers karakter, genstand og de regler, der ligger til grund herfor, falder inden for statens ansvarsområde, og at opgaven kun kan overlades til en privat virksomhed på betingelse af, at der er en medbestemmelses- og kontrolret for den ordregivende myndighed.
14 Den forelæggende ret har på dette grundlag fastslået, at der kun kan gives appellanten medhold, såfremt tjenesteydelseskoncessioner omfattes af anvendelsesområdet for direktiv 92/50. Den forelæggende ret har bemærket, at den har kendskab til, at Domstolen er blevet forelagt et præjudicielt spørgsmål herom i den sag, der gav anledning til dom af 7. december 2000, Telaustria og Telefonadress (sag C-324/98, Sml. I, s. 10745), hvilken sag fortsat verserede for Domstolen på tidspunktet for forelæggelseskendelsen.
15 Med hensyn til artikel 8 i direktiv 92/50 sammenholdt med kategori 15 i dets bilag I A, som angiver »[f]orlags- og trykkerivirksomhed på honorar- eller kontraktbasis«, spørger den forelæggende ret, om tjenesteydelseskoncessioner - selv om de ikke i almindelighed antages at være omfattet af direktiv 92/50 - i hvert fald omfattes af bestemmelserne om udbud, når de omhandler »forlags- og trykkerivirksomhed«.
16 Oberlandesgericht Düsseldorf har af disse grunde besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Finder direktiv 92/50, som ændret ved direktiv 97/52 anvendelse på en aftale, hvorved
a) den ordregivende myndighed indrømmer tjenesteyderen eneret til at udgive (ret til mangfoldiggørelse og udspredelse) en bibliografi, som den ordregivende myndighed selv har udarbejdet - her den tyske nationalbibliografi
b) tjenesteyderen forpligter sig til for egen regning at mangfoldiggøre og distribuere bibliografien samt til at betale den ordregivende myndighed en passende godtgørelse for hvert solgt eksemplar, der skal beregnes på grundlag af indtægterne ved forlagsvirksomheden, og
c) hvori den ordregivende myndighed forbeholder sig en kontrol- og medbestemmelsesret for så vidt angår mangfoldiggørelsen og spredning af bibliografien?«
Domstolens bemærkninger
17 Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en koncessionskontrakt om offentlige tjenesteydelser i form af forlagsvirksomhed falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 92/50, selv om den i kraft af dens særlige genstand nævnes i bilag I A, som direktivets artikel 8 henviser til.
18 Da besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål klart kan udledes af retspraksis, har Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3, meddelt den nationale ret, at den påtænker at træffe afgørelse ved begrundet kendelse, og har samtidig opfordret alle parter, der er nævnt i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen, til at fremsætte deres eventuelle bemærkninger hertil.
19 I deres bemærkninger, der blev fremsat i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3, meddelte Buchhändler-Vereinigung, Deutsche Bibliothek og Kommissionen, at de ikke havde nogen indvendinger mod, at Domstolen påtænkte at træffe afgørelse ved begrundet kendelse.
20 Domstolen skal for det første i lighed med den forelæggende ret fastslå, at en kontrakt, hvis genstand udgøres af de i denne kendelses præmis 8 nævnte ydelser, kan omfattes af direktiv 92/50.
21 For det andet bemærkes, at Domstolen i præmis 39 og 40 i Telaustria og Telefonadress-dommen, som angik en koncessionskontrakt vedrørende fremstilling og udgivelse af telefonbøger, indledningsvis fastslog, at denne kontrakts særlige genstand var ydelser, som var nævnt i forskellige kategorier i bilag XVI til Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84), hvorfor kontrakten således var omfattet af direktivet.
22 For at kunne fastslå, om en sådan kontrakt omfattes af den definition af »gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt«, der nævnes i artikel 1, nr. 4, i direktiv 93/38, gennemgik Domstolen herefter tilblivelseshistorien for udbudsdirektiverne på området for offentlige tjenesteydelsesaftaler, navnlig direktiv 92/50.
23 Særligt anførte Domstolen i præmis 46 i Telaustria og Telefonadress-dommen, at Kommissionen både i forslaget af 13. december 1990 til Rådets direktiv 91/C 23/01 om fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT 1991 C 23, s. 1) og i det ændrede forslag af 28. august 1991 til Rådets direktiv 91/C 250/05 om fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT C 250, s. 4), der førte til vedtagelsen af direktiv 92/50, som omfatter offentlige tjenesteydelsesaftaler i almindelighed, udtrykkeligt havde foreslået, at medtage »koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser« under dette direktivs anvendelsesområde.
24 I Telaustria og Telefonadress-dommens præmis 47 blev det på den ene side påpeget, at idet denne medtagelse var begrundet i ønsket om at »skabe ensartede udbudsprocedurer«, havde Kommissionen i tiende betragtning til forslaget af 13. december 1990 præciseret, at »koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser [bør] være omfattet af dette direktiv på samme måde, som direktiv 71/305/EØF finder anvendelse på koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder«. På den anden side understregede Domstolen, at selv om henvisningen til Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613) blev fjernet fra tiende betragtning til forslaget af 28. august 1991, havde dette forslag alligevel udtrykkeligt fastholdt formålet om »ensartede udbudsprocedurer« i den nævnte betragtning.
25 Imidlertid fjernede Rådet i løbet af lovgivningsproceduren, som Domstolen bemærkede i præmis 48 i Telaustria og Telefonadress-dommen, enhver henvisning til koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser, navnlig på grund af de forskelle, der findes mellem medlemsstaterne for så vidt angår delegation af den offentlige tjenesteydelses forvaltning samt de nærmere bestemmelser for denne delegation, som vil kunne give anledning til en stor uligevægt i liberaliseringen af koncessionskontrakter (jf. punkt 6 i dokument nr. 4444/92 ADD 1 af 25.2.1992 med overskriften »Rådets begrundelse«, som var vedlagt den fælles holdning af samme dato).
26 Endelig vurderede Domstolen i lyset af disse forhold, som blev sidestillet med udviklingen af anvendelsesområdet for direktiverne på området for offentlige bygge- og anlægskontrakter, i Telaustria og Telefonadress-dommens præmis 57, at koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser således ikke falder inden for anvendelsesområdet for direktiv 93/38, og at sådanne kontrakter ikke er omfattet af begrebet »gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt«, i det nævnte direktivs artikel 1, nr. 4.
27 Domstolen konkluderede i præmis 58, andet led, i Telaustria og Telefonadress-dommen, at en kontrakt som den, der var tale om i sagen, der gav anledning til den nævnte dom, hvis modydelse består i en ret for tjenesteyderen til med henblik på at opnå betaling at udnytte sin egen ydelse, selv om den er omfattet af direktiv 93/38, er den på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin udelukket fra anvendelsesområdet for dette direktiv.
28 Selv om Telaustria og Telefonadress-dommen angik en kontrakt, hvis genstand var tjenesteydelser, der henhørte under en af de særlige tjenesteydelsessektorer i direktiv 93/38, kan det klart udledes af dommen, at koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser ikke blot falder uden for anvendelsesområdet for dette direktiv, men at dette ligeledes gælder anvendelsesområdet for direktiv 92/50, der finder anvendelse på tjenesteydelser i almindelighed.
29 Da direktiv 92/50 ikke indeholder en særlig bestemmelse vedrørende koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser, og i lyset af direktivets tilblivelseshistorie, som er beskrevet i Telaustria og Telefonadress-dommens præmis 46-48, må det fastslås, at fællesskabslovgiver bevidst udelukkede sådanne koncessioner fra direktivets anvendelsesområde. Den fortolkning af begrebet »gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt«, som nævnes i artikel 1, nr. 4, i direktiv 93/38, der blev valgt i den nævnte dom, gælder således også for det samme begreb i artikel 1 i direktiv 92/50.
30 Herefter skal det af den forelæggende ret stillede spørgsmål besvares således, at på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin falder en koncessionskontrakt om offentlige tjenesteydelser i form af forlagsvirksomhed uden for anvendelsesområdet for direktiv 92/50, selv om den i kraft af sin særlige genstand nævnes i bilag I A, som direktivets artikel 8 henviser til.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
31 De udgifter, der er afholdt af den franske, den italienske, den nederlandske og den østrigske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
kender
DOMSTOLEN (Anden Afdeling)
for ret:
En koncessionskontrakt om offentlige tjenesteydelser i form af forlagsvirksomhed falder på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin uden for anvendelsesområdet for direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997, selv om den i kraft af sin særlige genstand nævnes i bilag I A, som direktivets artikel 8 henviser til.