62016CJ0327
WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)
z dnia 22 marca 2018 r. (
*1
)
Odesłanie prejudycjalne – Podatki bezpośrednie – Swoboda przedsiębiorczości – Łączenia, podziały, wnoszenie aktywów i wymiany udziałów dotyczące spółek różnych państw członkowskich – Dyrektywa 90/434/EWG – Artykuł 8 – Operacja wymiany papierów wartościowych – Zyski kapitałowe związane z tą operacją – Odroczenie opodatkowania – Straty przy późniejszym zbyciu otrzymanych papierów wartościowych – Kompetencja państwa miejsca zamieszkania do opodatkowania – Odmienne traktowanie – Względy uzasadniające – Zapewnienie podziału kompetencji podatkowej pomiędzy państwami członkowskimi
W sprawach połączonych C‑327/16 i C‑421/16
mających za przedmiot dwa wnioski o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczeń w trybie prejudycjalnym, złożone przez Conseil d’État (radę stanu, Francja) postanowieniami z dnia 31 maja i 19 lipca 2016 r., które wpłynęły do Trybunału, odpowiednio, w dniach 10 czerwca i 28 lipca 2016 r., w postępowaniach:
Marc Jacob
przeciwko
Ministre des Finances et des comptes publics (C‑327/16),
oraz
Ministre des Finances et des comptes publics
przeciwko
Marcowi Lassusowi (C‑421/16),
TRYBUNAŁ (pierwsza izba),
w składzie: R. Silva de Lapuerta, prezes izby, K. Lenaerts, prezes Trybunału, pełniący obowiązki sędziego pierwszej izby, C.G. Fernlund (sprawozdawca), A. Arabadjiev i E. Regan, sędziowie,
rzecznik generalny: M. Wathelet,
sekretarz: V. Giacobbo-Peyronnel, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 13 września 2017 r.,
rozważywszy uwagi przedstawione:
–
w imieniu M. Jacoba przez E. Gintera i J. Belleta, avocats,
–
w imieniu rządu francuskiego przez D. Colasa, E. de Moustier i S. Ghiandoni, działających w charakterze pełnomocników,
–
w imieniu rządu austriackiego przez G. Eberharda, działającego w charakterze pełnomocnika,
–
w imieniu rządu fińskiego przez J. Heliskoskiego, działającego w charakterze pełnomocnika,
–
w imieniu rządu szwedzkiego przez A. Falk, C. Meyer‑Seitz, U. Persson, N. Otte Widgren H. Shev oraz F. Bergiusa działających w charakterze pełnomocników,
–
w imieniu Komisji Europejskiej przez N. Gossement i W. Roelsa, działających w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 15 listopada 2017 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
Wnioski o wydanie orzeczeń w trybie prejudycjalnym dotyczą wykładni art. 8 dyrektywy Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych państw członkowskich (Dz.U. 1990, L 225, s. 1), zmienionej aktem dotyczącym warunków przystąpienia Królestwa Norwegii, Republiki Austrii, Republiki Finlandii i Królestwa Szwecji (Dz.U. 1994, C 241, s. 21), przyjętym decyzją Rady Unii Europejskiej 95/1/WE, Euratom, EWWiS z dnia 1 stycznia 1995 r. (Dz.U. 1995, L 1, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie łączenia spółek”) i art. 49 TFUE.
2
Owe wnioski zostały złożone w ramach sporów pomiędzy Markiem Jacobem a ministre des Finances et des Comptes publics (ministrem finansów publicznych, zwanym dalej „organem podatkowym”) oraz pomiędzy organem podatkowym a Markiem Lassusem w przedmiocie decyzji organu podatkowego o opodatkowaniu – przy okazji późniejszego zbycia otrzymanych papierów wartościowych – zysków kapitałowych wynikających z operacji wymiany papierów wartościowych.
Ramy prawne
Prawo Unii
3
Motywy pierwszy, czwarty i ósmy dyrektywy w sprawie łączenia spółek przewidują:
„łączenie, podziały, wnoszenie aktywów, wymiana udziałów dotyczące spółek różnych państw członkowskich może [mogą] być niezbędne w celu stworzenia we Wspólnocie warunków analogicznych do warunków rynku wewnętrznego i w celu zapewnienia w ten sposób ustanowienia i skutecznego funkcjonowania wspólnego rynku; takie operacje nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich; w tym celu niezbędne jest wprowadzenie w odniesieniu do takich operacji reguł podatkowych, które są neutralne z punktu widzenia konkurencji, aby umożliwić przedsiębiorstwom dostosowanie się do wymagań wspólnego rynku, zwiększyć ich produktywność i poprawić ich siłę konkurencyjną na poziomie międzynarodowym;
[…]
wspólny system podatkowy powinien zapobiegać nakładaniu podatku w związku z łączeniem, podziałami, wnoszeniem aktywów lub wymianą udziałów, chroniąc jednocześnie interesy finansowe państwa spółki przekazującej lub nabywanej;
[…]
przydział papierów wartościowych spółki przejmującej lub nabywającej akcjonariuszom spółki przekazującej sam w sobie nie stanowiłby przyczyny opodatkowania tych akcjonariuszy”.
4
Zgodnie z art. 1 owej dyrektywy „[k]ażde państwo członkowskie stosuje niniejszą dyrektywę do łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów lub wymiany udziałów, w które zaangażowane są spółki z dwóch lub więcej państw członkowskich”.
5
Artykuł 2 dyrektywy w sprawie łączenia spółek stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
[…]
d)
»wymiana udziałów« oznacza operację, przez którą spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych;
[…]
g)
»spółka nabywana« oznacza spółkę, której udziały są nabywane przez inną spółkę poprzez wymianę papierów wartościowych;
h)
»spółka nabywająca« oznacza spółkę, która nabywa udziały poprzez wymianę papierów wartościowych;
[…]”.
6
Artykuł 3 dyrektywy w sprawie łączenia spółek przewiduje:
„Do celów niniejszej dyrektywy »spółka z państwa członkowskiego« oznacza każdą spółkę, która:
a)
przyjmuje jedną z form wymienionych w załączniku do niniejszej dyrektywy;
b)
zgodnie z przepisami podatkowymi państwa członkowskiego jest uznawana za rezydenta w tym państwie do celów podatkowych oraz, zgodnie z warunkami umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej z państwem trzecim, nie jest uznawana za rezydenta do celów podatkowych poza Wspólnotą;
c)
ponadto podlega jednemu z następujących podatków, bez możliwości wyboru lub wyłączenia:
[…]
–
impôt sur les sociétés we Francji,
[…]
–
impôt sur le revenu des collectivités w Luksemburgu,
[…]
lub jakiemukolwiek innemu podatkowi, który może być zastąpiony przez któryś z powyższych podatków”.
7
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy w sprawie łączenia spółek:
„1.   W czasie łączenia, podziału lub wymiany udziałów przydział papierów wartościowych reprezentujących kapitał spółki przejmującej lub nabywającej akcjonariuszowi spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi podstawy, jako takiej, opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza.
2.   Państwa członkowskie uzależniają stosowanie ust. 1 od tego, czy akcjonariusze nie przypisują przejętym papierom wartościowym wartości do celów podatkowych wyższej niż ta, którą wymienione papiery wartościowe miały bezpośrednio przed łączeniem, podziałem lub wymianą.
Zastosowanie ust. 1 nie stanowi przeszkody dla państw członkowskich w opodatkowaniu zysków powstających z kolejnego przekazania papierów wartościowych, przejętych w taki sam sposób, jak zyski powstające z przekazania papierów wartościowych istniejących przed nabyciem.
[…]”.
Postanowienia umowne
8
Artykuł 18 umowy podpisanej w Brukseli w dniu 10 marca 1964 r. pomiędzy Francją a Belgią w sprawie unikania podwójnego opodatkowania oraz ustalenia zasad wzajemnej pomocy administracyjnej i prawnej w dziedzinie podatku dochodowego przewiduje:
„O ile artykuły poprzedzające niniejszej umowy nie stanowią inaczej, dochody rezydentów jednego z państw będących stronami umowy podlegają opodatkowaniu wyłącznie w tym państwie”.
9
Zgodnie z art. 13 ust. 3 i 4 umowy podpisanej w Londynie w dniu 22 maja 1968 r. pomiędzy rządem Republiki Francuskiej a rządem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz zapobieganiu oszustwom podatkowym w dziedzinie podatków dochodowych (zwanej dalej „umową francusko-brytyjską”):
„3.   Przychody pochodzące ze zbycia majątku innego niż wymieniony w ust. 1 i 2 podlegają opodatkowaniu tylko w umawiającym się państwie, w którym zbywca jest rezydentem.
4.   Niezależnie od postanowień ust. 3 przychody uzyskane przez osobę fizyczną będącą rezydentem umawiającego się państwa w chwili zbycia więcej niż 25% udziałów, które osoba ta posiada pośrednio lub bezpośrednio, sama lub wspólnie z osobami spokrewnionymi, w spółce będącej rezydentem drugiego umawiającego się państwa podlegają opodatkowaniu w tym drugim państwie. Przepisy niniejszego rozdziału mają zastosowanie tylko wówczas, gdy:
a)
osoba fizyczna posiada obywatelstwo drugiego umawiającego się państwa, a nie posiada obywatelstwa pierwszego umawiającego się państwa; i
b)
osoba fizyczna była rezydentem drugiego umawiającego się państwa przez jakikolwiek okres w trakcie pięciu lat bezpośrednio poprzedzających zbycie udziałów.
Postanowienia niniejszego ustępu mają zastosowanie także do przychodów uzyskanych ze zbycia innych praw w tej spółce, które, do celów opodatkowania zysków kapitałowych, na mocy ustawodawstwa tego drugiego umawiającego się państwa podlegają takiemu samemu traktowaniu jak przychody uzyskane ze zbycia udziałów”.
Prawo francuskie
10
Zgodnie z art. 92B ust. II pkt 1 code général des impôts (ogólnego kodeksu podatkowego, zwanego dalej „CGI”), w brzmieniu mającym zastosowanie do zysków kapitałowych objętych odroczeniem opodatkowania na dzień 1 stycznia 2000 r.:
„Z dniem 1 stycznia 1992 r. lub z dniem 1 stycznia 1991 r. dla wniesienia aportów w postaci papierów wartościowych do spółki podlegającej podatkowi dochodowemu od osób prawnych opodatkowanie zysków kapitałowych uzyskanych w przypadku wymiany papierów wartościowych z operacji oferty publicznej oferty publicznej, łączenia, podziału, przejęcia funduszu powierniczego przez spółkę inwestycyjną o kapitale zmiennym, przeprowadzonych zgodnie z obowiązującymi przepisami lub w wyniku wniesienia aportem papierów wartościowych do spółki podlegającej podatkowi dochodowemu od osób prawnych może zostać odroczone aż do chwili dokonania zbycia lub odkupu papierów wartościowych otrzymanych z wymiany […]”.
11
Artykuł 160 ust. I i I ter CGI, w brzmieniu mającym zastosowanie w momencie zaistnienia stanu faktycznego w sprawach w postępowaniach głównych, stanowi:
„I. […] Opodatkowanie osiągniętych w ten sposób zysków kapitałowych podlega jedynemu warunkowi, że prawa posiadane pośrednio lub bezpośrednio w zyskach spółki przez zbywcę lub jego małżonka, wstępnych lub zstępnych przekraczają łącznie 25% tych zysków w jakimkolwiek momencie w okresie ostatnich pięciu lat. Jednakże gdy zbycie dokonane jest na rzecz jednej z osób, o których mowa w niniejszym ustępie, zysk kapitałowy zostaje zwolniony z podatku, jeżeli udziały w kapitale spółki nie zostały odsprzedane w całości lub w części osobie trzeciej w terminie pięciu lat. W braku [takiej odsprzedaży] zysk kapitałowy zostaje opodatkowany w imieniu pierwszego zbywcy za rok, w którym miała miejsce odsprzedaż udziałów osobie trzeciej.
[…]
Straty poniesione w trakcie jednego roku zalicza się wyłącznie na poczet zysków kapitałowych tego samego rodzaju uzyskanych w trakcie tego samego roku lub w ciągu następnych pięciu lat.
[…]
I ter. […] 4. Opodatkowanie zysku kapitałowego uzyskanego od dnia 1 stycznia 1991 r. przy wymianie udziałów w kapitale spółki wynikającej z połączenia, podziału, wniesienia papierów wartościowych do spółki podlegającej podatkowi dochodowemu od osób prawnych może zostać odroczone na warunkach przewidzianych w art. 92B ust. II […]”.
12
Zgodnie z art. 164B ust. I lit. f) CGI, w brzmieniu mającym zastosowanie w 1999 r., uważa się, że dochodami ze źródła francuskiego są „zyski kapitałowe wymienione w art. 160 i wynikające ze zbycia praw związanych ze spółkami, które mają swoją siedzibę we Francji”.
13
Artykuł 244 bis B CGI, w brzmieniu mającym zastosowanie do zbycia papierów wartościowych w 1999 r., stanowił:
„Zyski ze zbycia udziałów w kapitale spółki określonego w art. 160 uzyskane przez osoby fizyczne, które nie mają miejsca zamieszkania do celów podatkowych we Francji w rozumieniu art. 4B, lub przez osoby prawne lub inne podmioty, niezależnie od ich formy, które mają siedzibę poza granicami Francji, ustalane są i opodatkowywane na warunkach przewidzianych w art. 160”.
Spory w postępowaniach głównych i pytania prejudycjalne
Sprawa C‑327/16
14
W dniu 23 grudnia 1996 r. M. Jacob, będący francuskim rezydentem podatkowym, wniósł posiadane przez siebie papiery wartościowe spółki prawa francuskiego do innej spółki prawa francuskiego w zamian za papiery wartościowe tej drugiej spółki. Zgodnie z prawem podatkowym obowiązującym w czasie wystąpienia okoliczności faktycznych zysk kapitałowy uzyskany z tej operacji wymiany papierów wartościowych został objęty odroczeniem opodatkowania.
15
W dniu 1 października 2004 r. M. Jacob przeniósł swoją rezydencję podatkową z Francji do Belgii.
16
W dniu 21 grudnia 2007 r. M. Jacob zbył całość papierów wartościowych otrzymanych przy okazji rozpatrywanej operacji wymiany. W wyniku tego zbycia zysk kapitałowy objęty odroczeniem opodatkowania został opodatkowany w 2007 r., obciążony odsetkami za zwłokę i dopłatą w wysokości 10%.
17
Wyrokiem z dnia 8 czerwca 2012 r. tribunal administratif de Montreuil (sąd administracyjny w Montreuil, Francja) umorzył to dodatkowe zobowiązanie podatkowe w zakresie podatku dochodowego W dniu 28 maja 2015 r. cour administrative d’appel de Versailles (apelacyjny sąd administracyjny w Wersalu, Francja) uchylił ów wyrok i przywrócił w całości wcześniej umorzone zobowiązanie podatkowe M. Jacoba.
18
W dniu 1 października 2015 r. M. Jacob wniósł skargę kasacyjną do Conseil d’État (rady stanu, Francja), podnosząc, że rozpatrywane ustawodawstwo krajowe, którego celem jest zapewnienie transpozycji art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek do prawa francuskiego, narusza cele realizowane przez ów art. 8. Marc Jacob uważa w tym względzie, że zgodnie z rzeczonym art. 8 zdarzeniem powodującym opodatkowanie zysku kapitałowego jest późniejsze zbycie otrzymanych papierów wartościowych, a nie operacja wymiany papierów wartościowych, jako że operacja ta stanowi jedynie tymczasową operację neutralną podatkowo.
19
Sąd odsyłający wskazuje zasadniczo, że wykładnia rozpatrywanego uregulowania krajowego zależy od wykładni art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek.
20
W tych okolicznościach Conseil d’État (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy wspomniane przepisy art. 8 dyrektywy [w sprawie łączenia spółek] powinny być interpretowane w ten sposób, że zakazują one, w przypadku operacji wymiany papierów wartościowych wchodzącej w zakres stosowania dyrektywy [w sprawie łączenia spółek], mechanizmu odroczenia opodatkowania przewidującego, że – w drodze odstępstwa od zasady, zgodnie z którą zdarzenie powodujące opodatkowanie zysku kapitałowego następuje w roku jego uzyskania – zysk kapitałowy z wymiany zostaje stwierdzony i rozliczony przy okazji operacji wymiany papierów wartościowych i zostaje opodatkowany w roku, w którym następuje zdarzenie kończące odroczenie opodatkowania, jakim może być w szczególności zbycie papierów wartościowych otrzymanych przy wymianie?
2)
Czy art. 8 dyrektywy [w sprawie łączenia spółek] powinien być interpretowany w ten sposób, że zakazuje on, w przypadku operacji wymiany papierów wartościowych wchodzącej w zakres stosowania dyrektywy, opodatkowania zysku kapitałowego z wymiany papierów wartościowych – przy założeniu, że podlega on opodatkowaniu – przez państwo zamieszkania podatnika w momencie operacji wymiany, chociaż podatnik ów, w dniu zbycia papierów wartościowych otrzymanych przy okazji tej wymiany, w którym zysk kapitałowy z wymiany zostaje faktycznie opodatkowany, przeniósł swoje miejsce zamieszkania dla celów podatkowych do innego państwa członkowskiego?”.
Sprawa C‑421/16
21
W dniu 7 grudnia 1999 r. M. Lassus, będący od 1997 r. brytyjskim rezydentem podatkowym, wniósł do spółki prawa luksemburskiego papiery wartościowe, jakie posiadał w spółce prawa francuskiego, w zamian za papiery wartościowe tej pierwszej spółki. Przy tej okazji ustalono zysk kapitałowy, który zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w momencie zaistnienia okoliczności faktycznych został objęty odroczeniem opodatkowania.
22
Z akt sprawy, jakimi dysponuje Trybunał, wynika, że w następstwie tej operacji wymiany M. Lassus nabył inne papiery wartościowe rzeczonej spółki prawa luksemburskiego. W grudniu 2002 r. M. Lassus zbył 45% papierów wartościowych, które posiadał w tejże spółce.
23
Stwierdziwszy, że papiery wartościowe otrzymane przez M. Lassusa przy okazji rzeczonej operacji wymiany zostały zbyte w ilości 45%, organ podatkowy opodatkował odpowiadającą część objętego odroczeniem opodatkowania zysku kapitałowego w wysokości ustalonej za rok 1999. W związku z powyższym organ podatkowy obciążył M. Lassusa dodatkowymi zobowiązaniami podatkowymi w zakresie podatku dochodowego za rok 2002.
24
Marc Lassus zakwestionował te zobowiązania przed tribunal administratif de Paris (sądem administracyjnym w Paryżu, Francja), który oddalił jego odwołanie. Rozpatrujący wniesioną skargę cour administrative d’appel de Paris (apelacyjny sąd administracyjny w Paryżu, Francja) uchylił orzeczenie tego pierwszego sądu i w związku z tym umorzył M. Lassusowi te zobowiązania. Organ podatkowy złożył wówczas skargę kasacyjną na to ostatnie orzeczenie do Conseil d’État (rady stanu).
25
Sąd odsyłający twierdzi, że zgodnie z przepisami rozpatrywanymi w postępowaniu głównym oraz z art. 13 ust. 4 lit. a) i b) umowy francusko-brytyjskiej zysk kapitałowy uzyskany z operacji wymiany papierów wartościowych zrealizowanej w 1999 r. przez M. Lassusa, brytyjskiego rezydenta podatkowego, mógł zostać opodatkowany we Francji.
26
Ponadto sąd odsyłający uważa, że omawiane przepisy krajowe mają jedynie na celu umożliwić – w drodze odstępstwa od zasady, zgodnie z którą zdarzenie powodujące opodatkowanie zysku kapitałowego powstaje w trakcie roku uzyskania tego zysku – stwierdzenie zysku kapitałowego z operacji wymiany papierów wartościowych w roku, w którym operacja ta miała miejsce, a opodatkowanie go w roku, w którym następuje zdarzenie kończące odroczenie opodatkowania, a mianowicie w roku, w którym doszło do zbycia papierów wartościowych otrzymanych w chwili wymiany.
27
W tym kontekście okoliczność, że zysk kapitałowy uzyskany z późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany podlega opodatkowaniu w państwie członkowskim innym niż Republika Francuska, nie ma zdaniem tego sądu wpływu na uprawnienie tego ostatniego państwa członkowskiego do opodatkowania zysku kapitałowego uzyskanego z rozpatrywanej w postępowaniu głównym operacji wymiany.
28
Marc Lassus kwestionuje jednak tę wykładnię. Tytułem głównym podnosi on, że mechanizm odroczenia opodatkowania ustanowiony przez przepisy krajowe jest niezgodny z art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek. Uważa on, że przepis ów za zdarzenie powodujące powstanie zobowiązania podatkowego uznaje późniejsze zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, a nie operację wymiany papierów wartościowych, ponieważ ta operacja wymiany stanowi tymczasową operację neutralną podatkowo. Ponadto twierdzi on, że w omawianym przypadku w dacie zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany Republika Francuska utraciła kompetencję podatkową w stosunku do odnośnego zysku kapitałowego, ponieważ zbycie jest objęte kompetencją podatkową Zjednoczonego Królestwa.
29
Dodatkowo, gdyby zbycie podlegało opodatkowaniu we Francji, wówczas – ponieważ przepisy krajowe pozwalają podatnikom będącym rezydentami zaliczyć stratę ze zbycia na poczet zysku kapitałowego takiego samego rodzaju – odmówienie przez organ podatkowy możliwości zaliczenia straty poniesionej w związku ze zbyciem papierów wartościowych w 2002 r. na poczet zysku kapitałowego uzyskanego z wymiany papierów wartościowych i objętego odroczeniem opodatkowania stanowiłoby przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości.
30
W tych okolicznościach Conseil d’État (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy […] przepisy art. 8 dyrektywy [w sprawie łączenia spółek] powinny być interpretowane w ten sposób, że zakazują one, w przypadku operacji wymiany papierów wartościowych wchodzącej w zakres stosowania dyrektywy, mechanizmu odroczenia opodatkowania przewidującego, że – w drodze odstępstwa od zasady, zgodnie z którą zdarzenie powodujące opodatkowanie zysku kapitałowego następuje w roku jego uzyskania – zysk kapitałowy z wymiany zostaje stwierdzony i rozliczony przy okazji operacji wymiany papierów wartościowych i zostaje opodatkowany w roku, w którym następuje zdarzenie kończące odroczenie opodatkowania, jakim może być w szczególności zbycie papierów wartościowych otrzymanych przy wymianie?
2)
Przy założeniu, że zysk kapitałowy z tytułu wymiany papierów wartościowych podlega opodatkowaniu: czy może ona zostać opodatkowana przez państwo, któremu przysługiwało uprawnienie do jej opodatkowania w momencie operacji wymiany, podczas gdy zbycie papierów wartościowych otrzymanych przy okazji tej wymiany należy do kompetencji podatkowej drugiego państwa członkowskiego?
3)
W przypadku udzielenia na powyższe pytania odpowiedzi, że dyrektywa [w sprawie łączenia spółek] nie stoi na przeszkodzie temu, aby zysk kapitałowy wynikający z wymiany papierów wartościowych został opodatkowany w chwili późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych przy wymianie, nawet wówczas, gdy obie operacje nie należą do kompetencji podatkowej tego samego państwa członkowskiego: czy państwo członkowskie, w którym zysk kapitałowy z tytułu wymiany został objęty odroczeniem podatkowym, może opodatkować zysk kapitałowy objęty odroczeniem przy tym zbyciu, z zastrzeżeniem mających zastosowanie postanowień dwustronnej umowy w sprawie opodatkowania, bez uwzględnienia wyniku zbycia, gdy wynik ten stanowi wartość ujemną? Pytanie to zostało zadane zarówno w świetle dyrektywy [w sprawie łączenia spółek], jak i w świetle swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej w art. 43 [WE], obecnie art. 49 [TFUE], ponieważ podatnik mający swoje miejsce zamieszkania dla celów podatkowych we Francji podczas operacji wymiany i podczas operacji zbycia papierów wartościowych mógłby skorzystać z zaliczenia straty ze zbycia.
4)
W przypadku udzielenia na pytanie trzecie odpowiedzi, że należy uwzględnić stratę ze zbycia papierów wartościowych otrzymanych podczas wymiany: czy państwo członkowskie, w którym został uzyskany zysk kapitałowy z tytułu wymiany, zobowiązane jest do zaliczenia na poczet zysku kapitałowego straty ze zbycia lub czy zobowiązane jest, jako że zbycie nie należy do jego kompetencji podatkowej, do odstąpienia od opodatkowania zysku kapitałowego z tytułu wymiany?
5)
W przypadku udzielenia na pytanie czwarte odpowiedzi, że stratę ze zbycia należy zaliczyć na poczet zysku kapitałowego z tytułu wymiany: jaką cenę nabycia zbywanych papierów wartościowych należy przyjąć w celu wyliczenia tego zysku kapitałowego ze zbycia? W szczególności: czy należy przyjąć za jednostkową cenę nabycia zbywanych papierów wartościowych całkowitą wartość papierów wartościowych spółki otrzymanych przy wymianie, taką, jaka figuruje na zgłoszeniu wartości dodanej, podzieloną przez liczbę tych papierów wartościowych otrzymanych podczas wymiany, lub czy należy przyjąć średnią ważoną cenę ceny nabycia, uwzględniając także operacje późniejsze niż wymiana, takie jak inne nabycia lub bezpłatna dystrybucja papierów wartościowych tej samej spółki?”.
31
Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 10 listopada 2017 r. sprawy C‑327/16 i C‑421/16 zostały połączone do celów ustnego etapu postępowania i wydania wyroku.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie dopuszczalności
32
Jak wskazał rzecznik generalny w pkt 46 opinii, z art. 1 dyrektywy w sprawie łączenia spółek wynika, że dyrektywa ta ma zastosowanie do transgranicznych operacji łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów lub wymiany udziałów, w które zaangażowane są spółki z dwóch lub więcej różnych państw członkowskich. Tymczasem okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym w sprawie C‑327/16 dotyczą operacji wymiany papierów wartościowych angażującej dwie spółki mające siedziby w jednym i tym samym państwie członkowskim, w niniejszym przypadku we Francji.
33
W tym względzie należy przypomnieć, że Trybunał uznał za dopuszczalne wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w wypadku, gdy – mimo iż okoliczności stanu faktycznego w ramach postępowania głównego nie są bezpośrednio objęte zakresem stosowania prawa Unii – przepisy tego prawa znalazły zastosowanie do sprawy za pośrednictwem prawa krajowego, które dostosowało się, w zakresie sytuacji, których wszystkie elementy ograniczają się do jednego państwa członkowskiego, do rozwiązań przyjętych w prawie Unii (wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten, C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).
34
Istnieje bowiem określony interes Unii w tym, aby celem uniknięcia przyszłych rozbieżności w wykładni przepisy lub pojęcia przejęte z prawa Unii były interpretowane w sposób jednolity, bez względu na warunki, w jakich mają być stosowane (wyrok z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in., C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
35
W niniejszym przypadku należy zauważyć w pierwszej kolejności, że zadane pytania dotyczą wykładni przepisów prawa Unii, a mianowicie dyrektywy w sprawie łączenia spółek.
36
W drugiej kolejności, w odpowiedzi na wniosek Trybunału z dnia 21 lipca 2016 r. o udzielenie wyjaśnień, sąd odsyłający sprecyzował, że rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy przyjęte w celu wdrożenia dyrektywy w sprawie łączenia mają zastosowanie do operacji wymiany papierów wartościowych na tych samych warunkach, niezależnie od tego, czy operacje te mają charakter czysto wewnętrzny, czy też transgraniczny, gdyż w momencie wymiany podatnik posiadający papiery wartościowe ma swoją rezydencję podatkową we Francji.
37
Ze względu na to, że rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy krajowe są zgodne, w odniesieniu do rozwiązań wprowadzonych dla sytuacji, w których operacje wymiany papierów wartościowych mają czysto wewnętrzny charakter, z tymi przyjętymi przez dyrektywę w sprawie łączenia spółek, należy stwierdzić, że pytania zadane przez sąd odsyłający w sprawie C‑327/16 są dopuszczalne.
38
Co się tyczy sprawy C‑421/16, rząd austriacki uważa w istocie, że w zakres stosowania dyrektywy w sprawie łączenia spółek nie wchodzi sytuacja, w której udziałowiec lub akcjonariusz spółki nabywanej ma swoją rezydencję podatkową w państwie członkowskim innym niż państwo członkowskie spółki nabywanej lub spółki nabywającej. Natomiast w sprawie w postępowaniu głównym M. Lassus podczas rozpatrywanej operacji wymiany papierów wartościowych miał swoją rezydencję podatkową w Zjednoczonym Królestwie, podczas gdy spółka nabywana i spółka nabywająca miały siedziby we Francji i w Luksemburgu.
39
W tym względzie należy zauważyć, że żaden przepis dyrektywy w sprawie łączenia spółek nie przewiduje takiego ograniczenia jej zakresu stosowania.
40
Otóż, jak wskazano w pkt 32 niniejszego wyroku, dyrektywa w sprawie łączenia spółek może znaleźć zastosowanie, ponieważ do wymiany papierów wartościowych w rozumieniu art. 2 tej dyrektywy dochodzi pomiędzy dwiema lub więcej spółkami z różnych państw członkowskich, które spełniają przesłanki znajdujące się w art. 3 dyrektywy w sprawie łączenia spółek.
41
Dlatego też w celu ustalenia zakresu stosowania dyrektywy w sprawie łączenia spółek bez znaczenia jest fakt, że dany posiadacz papierów wartościowych ma rezydencję podatkową w państwie członkowskim innym niż państwa członkowskie spółek zaangażowanych w wymianę papierów wartościowych.
42
W niniejszym przypadku bezsporne jest, że po pierwsze, rozpatrywana w postępowaniu głównym operacja dotyczy dwóch spółek z dwóch różnych państw członkowskich, oraz po drugie, że odnośne spółki spełniają przesłanki znajdujące się w art. 3 owej dyrektywy.
43
W tych okolicznościach nie można stwierdzić, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek znajduje zastosowanie jedynie w wypadku, gdy udziałowiec lub akcjonariusz spółki nabywanej jest rezydentem podatkowym w tym samym państwie członkowskim co państwo członkowskie spółki nabywanej lub spółki nabywającej. W związku z tym na pytania zadane przez sąd odsyłający w sprawie C‑421/16 należy udzielić odpowiedzi.
Co do istoty
W przedmiocie pytań pierwszych
44
Poprzez pierwsze pytania w sprawach C‑327/16 i C‑421/16 sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, na mocy których zysk kapitałowy z operacji wymiany papierów wartościowych zostaje stwierdzony przy okazji tej operacji, ale jego opodatkowanie jest odroczone do roku, w którym następuje zdarzenie kończące to odroczenie opodatkowania, w omawianym przypadku – zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany.
45
Tytułem wstępu należy stwierdzić, że w tych dwóch sprawach nie było podnoszone, jakoby odnośni podatnicy przypisali otrzymanym w wyniku wymiany papierom wartościowym wartość do celów podatkowych wyższą niż ta, którą wymienione papiery wartościowe miały bezpośrednio przed rozpatrywaną operacją wymiany. Wobec tego art. 8 ust. 1 dyrektywy w sprawie łączenia spółek ma zastosowanie do rozpatrywanych operacji wymiany.
46
Zgodnie z tym przepisem w czasie wymiany udziałów przydział papierów wartościowych reprezentujących kapitał spółki przejmującej lub nabywającej akcjonariuszowi spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki nie stanowi podstawy, jako takiej, opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza.
47
Przewidziany przez dyrektywę w sprawie łączenia spółek wymóg neutralności podatkowej względem takiego akcjonariusza służy – jak wynika z motywów pierwszego i czwartego tej dyrektywy – zapewnieniu, by wymiana papierów wartościowych między spółkami z różnych państw członkowskich nie była hamowana przez określone ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające z przepisów podatkowych państw członkowskich (wyrok z dnia 11 grudnia 2008 r., A.T., C‑285/07, EU:C:2008:705, pkt 21).
48
Należy jednak przypomnieć, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek – zgodnie z jej motywem czwartym – służy ochronie interesów finansowych państwa spółki przekazującej lub nabywanej. Natomiast wśród tych interesów finansowych znajduje się kompetencja do opodatkowania zysku kapitałowego związanego z papierami wartościowymi istniejącymi przed operacją wymiany papierów wartościowych.
49
Podobnie, art. 8 ust. 2 akapit drugi dyrektywy w sprawie łączenia spółek stanowi, że stosowanie ust. 1 tego artykułu nie stanowi przeszkody dla państw członkowskich w opodatkowaniu zysków powstających z późniejszego zbycia papierów wartościowych, uzyskanych w taki sam sposób, jak zyski powstające ze zbycia papierów wartościowych istniejących przed nabyciem (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2008 r., A.T., C‑285/07, EU:C:2008:705, pkt 35).
50
Wydaje się, iż o ile art. 8 ust. 1 dyrektywy w sprawie łączenia spółek, poprzez ustanowienie, że operacja wymiany papierów wartościowych nie może jako taka skutkować opodatkowaniem zysku kapitałowego z tej operacji, zapewnia neutralność podatkową takiej operacji, o tyle celem tej neutralności podatkowej nie jest jednak wyłączenie takiego zysku kapitałowego z opodatkowania przez państwa członkowskie mające kompetencję podatkową w zakresie tego zysku, a zakazuje ona jedynie uznania tej operacji wymiany za zdarzenie powodujące powstanie zobowiązania podatkowego.
51
Natomiast ani art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek, ani żaden inny artykuł tej dyrektywy nie zawierają przepisów dotyczących środków podatkowych odpowiednich do wdrożenia tego art. 8.
52
Państwa członkowskie dysponują zatem, z poszanowaniem prawa Unii, pewien zakres swobody co do tego wdrożenia (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 lipca 2007 r., Kofoed, C‑321/05, EU:C:2007:408, pkt 41–43; a także z dnia 23 listopada 2017 r., A, C‑292/16, EU:C:2017:888, pkt 22).
53
W odniesieniu do środka przewidzianego przez rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy prawa – środek ten polega najpierw na stwierdzeniu zysku kapitałowego uzyskanego z operacji wymiany papierów wartościowych w chwili tej operacji, a następnie na odroczeniu opodatkowania tego zysku do dnia późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany.
54
Środek taki, w zakresie, w jakim prowadzi do tego, że zdarzenie powodujące opodatkowanie tego zysku kapitałowego jest odraczane do roku, w którym następuje zdarzenie kończące to odroczenie opodatkowania, czyli zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, zapewnia, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 59 i 60 opinii, że operacja wymiany papierów wartościowych jako taka nie skutkuje opodatkowaniem rzeczonego zysku kapitałowego. Środek ów jest więc zgodny z zasadą neutralności podatkowej w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy w sprawie łączenia spółek.
55
Wniosku tego nie może podważać sama okoliczność, że zysk kapitałowy z operacji wymiany papierów wartościowych został stwierdzony przy okazji tej operacji. W tym względzie należy zaznaczyć, że takie stwierdzenie stanowi jedynie metodę pozwalającą państwu członkowskiemu, które dysponuje kompetencją podatkową w zakresie papierów wartościowych istniejących przed operacją wymiany, ale której na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy w sprawie łączenia spółek nie mogło przy tej okazji wykonać, na zachowanie swojej kompetencji podatkowej i na jej późniejsze wykonanie, czyli na wykonanie jej w dniu zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany zgodnie z art. 8 ust. 2 akapit drugi owej dyrektywy.
56
W tych okolicznościach na pierwsze pytanie w sprawach C‑327/16 i C‑421/16 należy odpowiedzieć, że art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, na mocy których zysk kapitałowy z operacji wymiany papierów wartościowych objętej tą dyrektywą zostaje stwierdzony przy okazji tej operacji, ale jego opodatkowanie jest odroczone do roku, w którym następuje zdarzenie kończące to odroczenie opodatkowania, w omawianym przypadku – zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany.
W przedmiocie pytań drugich
57
Poprzez pytania drugie w sprawach C‑327/16 i C‑421/16 sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego związanego z operacją wymiany papierów wartościowych, objętego odroczeniem opodatkowania, przy późniejszym zbyciu papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, nawet jeśli zbycie to nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego.
58
Jak wskazano w pkt 49 i 50 niniejszego wyroku, z art. 8 ust. 2 akapit drugi dyrektywy w sprawie łączenia spółek wynika, że wymóg neutralności podatkowej przewidziany w przypadku operacji wymiany papierów wartościowych na mocy art. 8 ust. 1 tej dyrektywy nie stanowi dla państw członkowskich przeszkody w opodatkowaniu zysku kapitałowego wynikającego z późniejszego zbycia otrzymanych w wyniku wymiany papierów wartościowych w taki sam sposób jak opodatkowanie zysku kapitałowego, który wynika ze zbycia papierów wartościowych istniejących przed nabyciem.
59
Ów art. 8 ust. 2 akapit drugi uznaje także prawo państw członkowskich dysponujących kompetencją podatkową w zakresie zysku kapitałowego związanego z operacją wymiany papierów wartościowych, ale które to państwa na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy nie mogły wykonać owej kompetencji przy okazji tej operacji wymiany, do wykonywania tej kompetencji w dniu późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany.
60
Niemniej jednak, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 68 opinii, dyrektywa w sprawie łączenia spółek nie harmonizuje kryteriów rozdziału kompetencji podatkowej pomiędzy państwami członkowskimi. Nie reguluje zatem udzielania władztwa podatkowego w zakresie takie zysku kapitałowego.
61
W braku harmonizacji na poziomie Unii państwa członkowskie zachowują uprawnienia do określania, w drodze umów lub w sposób jednostronny, z poszanowaniem prawa Unii, kryteriów rozdziału przysługujących im kompetencji podatkowych w celu unikania podwójnego opodatkowania (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 45, 46 i przytoczone tam orzecznictwo).
62
W omawianym przypadku sąd odsyłający stwierdza, że zgodnie z prawem krajowym i postanowieniami umów odnośne zyski kapitałowe uzyskane z operacji wymiany papierów wartościowych wchodzą w zakres kompetencji podatkowej Republiki Francuskiej.
63
W tych okolicznościach oraz ze względu na to, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek, jak wynika z pkt 56 niniejszego wyroku, nie stoi na przeszkodzie temu, aby opodatkowanie zysku kapitałowego uzyskanego z operacji wymiany papierów wartościowych zostało odroczone do chwili późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, owa dyrektywa nie stanowi przeszkody w opodatkowaniu przez dane państwo członkowskie tego zysku kapitałowego w chwili tego zbycia.
64
Sama okoliczność, że zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany wchodzi w zakres kompetencji podatkowej państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie dysponujące kompetencją podatkową w zakresie zysku kapitałowego uzyskanego z operacji wymiany papierów wartościowych, jak wynika z pkt 69–71 opinii rzecznika generalnego, nie może pozbawiać drugiego z tych dwóch państw członkowskich jego prawa do wykonywania jego kompetencji podatkowej w zakresie zysku kapitałowego powstałego w ramach jego kompetencji podatkowej.
65
Stwierdzenie to jest także zgodne z uznaną przez Trybunał zasadą terytorialności podatkowej związanej z czynnikiem czasowym, na mocy której państwo członkowskie ma prawo do opodatkowania zysku kapitałowego powstałego w ramach jego kompetencji podatkowej i która ma na celu zachowanie rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi (zob. podobnie wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 45, 46 i przytoczone tam orzecznictwo).
66
W konsekwencji na pytania drugie zadane w sprawach C‑327/16 i C‑421/16 należy udzielić odpowiedzi, że art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego związanego z operacją wymiany papierów wartościowych, objętego odroczeniem opodatkowania, przy późniejszym zbyciu papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, nawet jeśli zbycie to nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego.
W przedmiocie pytań od trzeciego do piątego w sprawie C‑421/16
67
Tytułem wstępu należy zauważyć, jak wynika to z akt sprawy, jakimi dysponuje Trybunał, że w dniu dokonania rozpatrywanej w postępowaniu głównym operacji wymiany papierów wartościowych M. Lassus był rezydentem podatkowym w Zjednoczonym Królestwie. Na podstawie umowy francusko-brytyjskiej został on jednak uznany za podatnika posiadającego papiery wartościowe, który mieszka we Francji, wskutek czego zysk kapitałowy uzyskany z tej operacji wymiany papierów wartościowych wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego.
68
Z tych akt sprawy wynika także, iż zgodnie z rozpatrywanymi w postępowaniu głównym przepisami prawa straty poniesione w trakcie jednego roku zalicza się na poczet zysków kapitałowych tego samego rodzaju uzyskanych w trakcie tego samego roku lub w ciągu następnych pięciu lat. Tymczasem w sprawie w postępowaniu głównym bezsporne jest, że dana strata została poniesiona w tym pięcioletnim terminie.
69
Podczas rozprawy rząd francuski wyjaśnił, że zaliczenie ewentualnej straty poniesionej przy późniejszym zbyciu papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany na poczet zysku kapitałowego objętego odroczeniem opodatkowania nie jest dozwolone w sytuacji, w której w momencie takiego zbycia podatnik posiadający te papiery wartościowe nie jest rezydentem podatkowym we Francji.
70
Poprzez pytania od trzeciego do piątego w sprawie C‑421/16, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dyrektywę w sprawie łączenia spółek i art. 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które w sytuacji, w której późniejsze zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego, przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego objętego odroczeniem opodatkowania przy okazji tego zbycia bez uwzględnienia ewentualnej straty poniesionej przy tej okazji, podczas gdy uwzględnia się taką stratę, gdy podatnik posiadający papiery wartościowe jest rezydentem podatkowym w owym państwie członkowskim w dniu rzeczonego zbycia. Ponadto sąd odsyłający dąży w odpowiednim przypadku do ustalenia, jakie są zasady zaliczenia i obliczenia tej straty.
71
Należy przypomnieć, że operacje objęte dyrektywą w sprawie łączenia spółek stanowią szczególny sposób korzystania ze swobody przedsiębiorczości, istotny dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego, zatem stanowią działalność gospodarczą, w odniesieniu do której państwa członkowskie zobowiązane są przestrzegać tej swobody (wyrok z dnia 23 listopada 2017 r., A, C‑292/16, EU:C:2017:888, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).
72
Niemniej jednak, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 78, 100 i 101 opinii, dyrektywa w sprawie łączenia spółek nie reguluje ani kwestii dotyczącej możliwego zaliczenia ewentualnej straty poniesionej przy późniejszym zbyciu papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, ani kwestii dotyczącej zasad takiego zaliczenia i jego obliczania. Kwestie dotyczące takiego zaliczania wchodzą zatem w zakres prawa krajowego państwa członkowskiego pochodzenia z poszanowaniem prawa Unii, a konkretnie, w niniejszym przypadku, art. 49 TFUE.
73
W konsekwencji należy zbadać rzeczone kwestie jedynie w świetle art. 49 TFUE.
74
W tym względzie należy przypomnieć, że za ograniczenia swobody przedsiębiorczości należy uznać wszelkie środki, które uniemożliwiają, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym wykonywanie tej swobody (wyrok z dnia 23 listopada 2017 r., A, C‑292/16, EU:C:2017:888, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
75
W niniejszym przypadku należy zauważyć, że w momencie późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany M. Lassus był posiadającym papiery wartościowe podatnikiem niebędącym rezydentem, co oznacza, iż nie mógł zaliczyć ewentualnej straty poniesionej przy tym zbyciu na poczet zysku kapitałowego uzyskanego z wymiany i objętego odroczeniem opodatkowania, przy czym gdyby był posiadającym papiery wartościowe podatnikiem będącym rezydentem, mógłby dokonać tego zaliczenia.
76
Takie odmienne traktowanie zależne od tego, czy w momencie zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany podatnik posiadający papiery wartościowe ma swoją rezydencję podatkową w danym państwie członkowskim lub nie, może w odniesieniu do posiadającego papiery wartościowe podatnika niebędącego rezydentem utrudniać lub czynić mniej atrakcyjnym operacje przekształceń spółki objęte dyrektywą w sprawie łączenia spółek i w związku z tym stanowić przeszkodę w swobodzie przedsiębiorczości.
77
Ograniczenie to można uznać za dopuszczalne tylko w przypadku, gdy dotyczy ono sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, lub jeśli może być ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego uznanymi przez prawo Unii. Powinno ono ponadto w takiej sytuacji być odpowiednie do zagwarantowania realizacji danego celu i nie powinno wykraczać poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok z dnia 23 listopada 2017 r., A, C‑292/16, EU:C:2017:888, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo).
78
W odniesieniu do porównywalnego charakteru rozpatrywanych sytuacji należy zauważyć, że rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym przepisy prawa mają na celu opodatkowanie zysku kapitałowego uzyskanego z wymiany papierów wartościowych, który to zysk powstał w momencie, gdy M. Lassus był uznany za podatnika mającego rezydencję podatkową we Francji. W stosunku do takiego opodatkowania, które zostało odroczone do momentu późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, sytuacja posiadającego papiery wartościowe podatnika niebędącego rezydentem w momencie zbycia, taka jak sytuacja M. Lassusa, jest obiektywnie porównywalna do sytuacji posiadającego papiery wartościowe podatnika będącego rezydentem w momencie tegoż zbycia.
79
Jeśli chodzi o kwestię, czy rozpatrywana przeszkoda może zostać uzasadniona nadrzędnymi względami interesu ogólnego uznanymi przez prawo Unii, rząd francuski uważa, że nadrzędny wzgląd interesu ogólnego związany z rozdziałem kompetencji podatkowej między państwami członkowskimi może uzasadniać taką przeszkodę.
80
W tym względzie należy stwierdzić, że zachowanie rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi stanowi cel uznawany przez Trybunał (zob. podobnie wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785 pkt 45).
81
Jednakże w okolicznościach takich jak te rozpatrywane w postępowaniu głównym, jak stwierdził rzecznik generalny w pkt 93 opinii, cel ów nie może uzasadniać takiej przeszkody, ponieważ przedmiotem sporu jest jedynie kompetencja podatkowa Republiki Francuskiej.
82
W tym względzie warto wyjaśnić, że rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym okoliczności są inne od okoliczności spraw, w jakich ukształtowało się orzecznictwo Trybunału dotyczące opodatkowania „na wyjściu” zysków kapitałowych, takie jak wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785). Otóż sprawa, w której zapadł ów wyrok, dotyczyła odroczenia pobrania podatku, czyli długu podatkowego, który został ostatecznie ustalony w dniu, w którym podatnik, ze względu na przeniesienie swojej rezydencji, przestał podlegać obowiązkowi podatkowemu w państwie członkowskim pochodzenia, a nie, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, odroczenia opodatkowania. To w tych okolicznościach Trybunał stwierdził w pkt 61 wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), że ewentualne nieuwzględnienie strat przez przyjmujące państwo członkowskie nie nakłada na państwo członkowskie pochodzenia żadnego obowiązku ponownej wyceny w momencie ostatecznego zbycia nowych udziałów lub akcji spółki długu podatkowego, który został ostatecznie ustalony w chwili, gdy podatnik ze względu na przeniesienie swej rezydencji przestał podlegać obowiązkowi podatkowemu w państwie członkowskim pochodzenia.
83
Tymczasem rozpatrywane w postępowaniu głównym odroczenie opodatkowania zysku kapitałowego do momentu późniejszego zbycia papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany skutkuje tym, że ów zysk kapitałowy, mimo że został stwierdzony przy operacji wymiany papierów wartościowych, podlega opodatkowaniu dopiero w dniu tego późniejszego zbycia. Oznacza to, iż dane państwo członkowskie wykonuje swoją kompetencję podatkową w zakresie rzeczonego zysku kapitałowego w momencie zrealizowania rozpatrywanej straty. Dlatego też, jak wskazała Komisja Europejska, uwzględnienie takiej straty mieści się, odpowiednio, w obowiązkach tego państwa członkowskiego, które zamierza wykonać swoją kompetencję podatkową w zakresie tegoż zysku kapitałowego, który w rzeczywistości podlega opodatkowaniu w chwili wspomnianego zbycia.
84
W związku z tym art. 49 TFUE stoi na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które w sytuacji, w której późniejsze zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego, przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego objętego odroczeniem opodatkowania przy okazji tego zbycia bez uwzględnienia ewentualnej straty poniesionej przy tej okazji, podczas gdy uwzględnia się taką stratę, gdy podatnik posiadający papiery wartościowe jest rezydentem podatkowym w owym państwie członkowskim w dniu rzeczonego zbycia.
85
W odniesieniu do zasad dotyczących zaliczania i obliczania rozpatrywanej w postępowaniu głównym straty prawo Unii, jak wynika z pkt 72 niniejszego wyroku, nie przewiduje takich zasad, dlatego do państw członkowskich należy – z poszanowaniem prawa Unii, a w niniejszej sprawie konkretnie art. 49 TFUE – ustanowienie takich zasad.
86
W świetle powyższych rozważań na pytania od trzeciego do piątego w sprawie C‑421/16 należy udzielić odpowiedzi, że art. 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które w sytuacji, w której późniejsze zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego, przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego objętego odroczeniem opodatkowania przy okazji tego zbycia bez uwzględnienia ewentualnej straty poniesionej przy tej okazji, podczas gdy uwzględnia się taką stratę, gdy podatnik posiadający papiery wartościowe jest rezydentem podatkowym w owym państwie członkowskim w dniu rzeczonego zbycia. Do państw członkowskich należy ustanowienie z poszanowaniem prawa Unii – a w niniejszej sprawie konkretnie z poszanowaniem swobody przedsiębiorczości – zasad dotyczących zaliczania i obliczania owej straty.
W przedmiocie kosztów
87
Dla stron w postępowaniach głównych niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniach głównych, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
1)
Artykuł 8 dyrektywy Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych państw członkowskich, zmienionej aktem dotyczącym warunków przystąpienia Królestwa Norwegii, Republiki Austrii, Republiki Finlandii i Królestwa Szwecji, przyjętym decyzją Rady Unii Europejskiej 95/1/WE, Euratom, EWWiS z dnia 1 stycznia 1995 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, na mocy których zysk kapitałowy z operacji wymiany papierów wartościowych objętej tą dyrektywą zostaje stwierdzony przy okazji tej operacji, ale jego opodatkowanie jest odroczone do roku, w którym następuje zdarzenie kończące to odroczenie opodatkowania, w omawianym przypadku – zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany.
2)
Artykuł 8 dyrektywy 90/434, zmienionej aktem dotyczącym warunków przystąpienia Królestwa Norwegii, Republiki Austrii, Republiki Finlandii i Królestwa Szwecji, przyjętym decyzją 95/1, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego związanego z operacją wymiany papierów wartościowych, objętego odroczeniem opodatkowania, przy późniejszym zbyciu papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany, nawet jeśli zbycie to nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego.
3)
Artykuł 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom prawa państwa członkowskiego, które w sytuacji, w której późniejsze zbycie papierów wartościowych otrzymanych w wyniku wymiany nie wchodzi w zakres kompetencji podatkowej tego państwa członkowskiego, przewidują opodatkowanie zysku kapitałowego objętego odroczeniem opodatkowania przy okazji tego zbycia bez uwzględnienia ewentualnej straty poniesionej przy tej okazji, podczas gdy uwzględnia się taką stratę, gdy podatnik posiadający papiery wartościowe jest rezydentem podatkowym w owym państwie członkowskim w dniu rzeczonego zbycia. Do państw członkowskich należy ustanowienie z poszanowaniem prawa Unii – a w niniejszej sprawie konkretnie z poszanowaniem swobody przedsiębiorczości – zasad dotyczących zaliczania i obliczania owej straty.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: francuski.