61999CC0400(01)_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. As presentes conclusões dizem respeito ao prosseguimento do processo Itália/Comissão (C‑400/99), no qual a República Italiana pede a anulação parcial da decisão da Comissão, que lhe foi notificada por carta SG(99) D/6463, de 6 de Agosto de 1999, de dar início ao procedimento formal, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE, relativamente ao auxílio de Estado C 64/99 (ex NN 68/99) – Itália – concedido às empresas do grupo Tirrenia di Navigazione (2) (a seguir «decisão impugnada»).
2. Quanto aos factos, ao procedimento na Comissão, aos pedidos das partes e ao direito comunitário aplicável, remete‑se para o acórdão do Tribunal de Justiça, de 9 de Outubro de 2001, proferido neste processo (3) (a seguir «acórdão interlocutório»), no qual o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre uma questão prévia de admissibilidade do recurso, suscitada pela Comissão, ao abrigo do artigo 91.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Uma vez que a questão prévia foi julgada improcedente, o processo prosseguiu quanto ao mérito.
II – Quanto ao seguimento do processo
3. Em 21 de Junho de 2001, a Comissão adoptou a «Decisão relativa aos auxílios estatais concedidos pela Itália à companhia de navegação Tirrenia di Navigazione» (2001/851/CE ) (4) (a seguir «primeira decisão final parcial») (5) . Esta dizia apenas respeito à referida empresa, que «assume […] a função de líder» no âmbito do grupo Tirrenia. A primeira decisão final parcial tem, designadamente, o seguinte conteúdo:
«A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
[...]
Considerando o seguinte:
[...]
6. CONCLUSÃO
(43) Com base nas considerações que precedem, a Comissão conclui que não subsistem dúvidas quanto à compatibilidade dos auxílios pagos à Tirrenia di Navigazione nos termos do contrato de 1991,
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.°
Os auxílios pagos pela Itália à Tirrenia di Navigazione, entre 1 de Janeiro de 1990 e 31 de Dezembro de 2000, a título de compensação pela prestação de um serviço público são compatíveis com o mercado comum.»
4. Em 16 de Março de 2004, a Comissão adoptou a «Decisão relativa aos auxílios estatais concedidos pela Itália às companhia de navegação Adriatica, Caremar, Siremar, Saremar e Toremar (empresas do grupo Tirrenia)» (a seguir «segunda decisão final parcial») (6) . Esta dizia apenas respeito às empresas do grupo ainda não abrangidas pela primeira decisão final parcial. A segunda decisão final parcial tem, designadamente, o seguinte conteúdo:
«A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
[...]
Considerando o seguinte:
[...]
6. CONCLUSÃO
(171) Com base nas considerações que precedem, a Comissão conclui que não subsistem dúvidas quanto à compatibilidade dos auxílios pagos às empresas regionais desde Janeiro de 1992 nos termos do contrato de 1991, excepto as que dizem respeito aos auxílios pagos à empresa Adriatica no período de Janeiro de 1992 a Julho de 1994 pelas ligações Brindisi/Korfu/Igoumenitsa/Patras, que são incompatíveis com o mercado comum pelos três fundamentos que se seguem [...]
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.°
(1) Sem prejuízo do disposto no n.° 2, os auxílios pagos pela Itália à Adriatica em 1 de Janeiro de 1992 a título de compensação pela prestação de um serviço público são compatíveis com o mercado comum, nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE.
[...]
Artigo 2.°
(1) Os auxílios pagos pela Itália às empresas Siremar, Saremar e Toremar a partir de 1 de Janeiro de 1992, a título de compensação pela prestação de um serviço público, são compatíveis com o mercado comum, ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE.
[...]
Artigo 3.°
(1) Os auxílios pagos pela Itália à Caremar a partir de 1 de Janeiro de 1992, a título de compensação pela prestação de um serviço público, são compatíveis com o mercado comum ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE.
[...]»
III – Quanto ao objecto do litígio
5. Conforme o Tribunal de Justiça referiu no acórdão interlocutório, o recurso da decisão impugnada apenas é interposto «na medida em que esta decisão se pronuncia sobre a suspensão do auxílio em causa» (7) . São invocados, a este respeito, quatro fundamentos de recurso:
1. Violação do princípio da segurança jurídica e das regras da transparência em relação ao Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE (8) (a seguir «Regulamento n.° 659/1999»).
2. Violação das garantias do processo contraditório, dos direitos de defesa, bem como do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
3. Desvio de poder relativamente à injunção de suspensão, dado que esta se baseia em fundamentos distintos dos previstos no artigo 88.°, n.° 3, CE (ex‑artigo 93.°, n.° 3, do Tratado CE).
4. Violação dos artigos 87.°, n.° 1, CE e 88.°, n. os  1 e 3, CE, do princípio da segurança jurídica e do Regulamento n.° 659/1999, relativamente à declaração da existência e da ilegalidade dos auxílios por falta de clareza e por falta de investigações, por fundamentação deficiente bem como por inexistência dos pressupostos de facto.
A – Quanto à questão do não conhecimento do mérito do recurso
1. Argumentos das partes
6. A Comissão
afirmou na tréplica – ou seja, ainda antes da adopção da segunda decisão final parcial – que, relativamente à empresa destinatária da primeira decisão final parcial, não há que conhecer do mérito da causa. A primeira decisão final parcial não foi impugnada dentro do prazo previsto, pelo que se tornou definitiva. Está, assim, definitivamente assente que as medidas a favor da empresa destinatária da primeira decisão final parcial constituíam auxílios ilegais que são, porém, compatíveis com o mercado comum. A decisão impugnada perdeu, por conseguinte, qualquer efeito jurídico.
2. Apreciação
7. Em matéria de auxílios de Estado, não há que conhecer do mérito da causa quando, e na medida em que, a decisão de abertura do procedimento formal, devido aos efeitos jurídicos da decisão final (9), já não produza efeitos jurídicos autónomos (10) .
8. Antes de me debruçar sobre questão de saber qual a relação entre os efeitos jurídicos da decisão impugnada e os efeitos jurídicos das duas decisões finais parciais, recordo as afirmações do acórdão interlocutório (11), relativamente ao efeito suspensivo autónomo de uma decisão de abertura do procedimento formal.
O Tribunal de Justiça declarou no n.° 62:
«[...] Quando a Comissão dá início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, relativamente a uma medida em fase de execução que qualifica como novo auxílio, [...] a escolha operada pela Comissão produz efeitos jurídicos autónomos, especialmente no que respeita à suspensão da medida considerada.»
9. Cumpre, assim, averiguar se, e em que medida, os efeitos jurídicos das duas decisões finais parciais eliminaram ou se sobrepuseram aos efeitos jurídicos autónomos da decisão impugnada, produzidos até à adopção daquelas.
10. No caso presente, está‑se – como se verá a seguir – perante uma situação particular em muitos aspectos: nem todas as medidas afectadas pelo efeito suspensivo da decisão impugnada foram submetidas, nas duas decisões finais parciais, a uma apreciação conclusiva quanto ao carácter de auxílios de Estado (12), uma vez que uma das medidas afectadas deixou de ser executada, por razões decorrentes do direito nacional (13), imediatamente após a adopção da decisão impugnada, e outra medida, desde logo na data da adopção da medida impugnada, não constituía objectivamente um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (14) .
11. Esta situação impõe, em primeiro lugar, que se determine em relação a que medidas das autoridades italianas a decisão impugnada produz um efeito suspensivo. Seguidamente, há que analisar como é que estas medidas são respectivamente atingidas pelos efeitos jurídicos das duas decisões finais parciais, e, caso o sejam, se isso pode implicar a eliminação do efeito suspensivo da decisão impugnada. No caso de as medidas em causa não serem atingidas pelos efeitos jurídicos das duas decisões finais parciais, deve, por fim, averiguar‑se se o não conhecimento do mérito da causa poderá ser considerado com base em outros fundamentos.
12. Só na medida em que do referido exame resulte que se mantém o efeito suspensivo da decisão impugnada relativamente a determinadas medidas é que se poderá conhecer do mérito da causa, devendo examinar‑se os fundamentos de anulação quanto a estas medidas.
a) Quanto à questão de determinar que medidas nacionais deveriam ser suspensas de acordo com a decisão impugnada
13. A decisão impugnada não é particularmente clara em relação à apresentação das medidas que foram objecto do procedimento formal. Além disso, a Comissão, à data da adopção da decisão impugnada, não conhecia o conteúdo exacto das diferentes medidas nem a relação existente entre elas.
14. Do capítulo II («Argumentos apresentados no processo pré‑contencioso») e do capítulo III («Apreciação») da decisão impugnada resulta que as medidas identificadas pela Comissão, à data da adopção da decisão impugnada, como possíveis auxílios ilegais, eram as seguintes: os contratos de fornecimento de serviços públicos de 1991, que dizem respeito, no essencial, a compensações de pagamentos anuais pela exploração de determinados serviços de transporte marítimo; o financiamento de investimentos na frota, não especificados mais pormenorizadamente, que a Comissão considerou possível equiparar a uma garantia implícita por parte do Estado italiano; as subvenções de exploração previstas no plano quinquenal de 1995‑1999 que, segundo a Comissão, foram, por seu turno, possivelmente complementados por investimentos adicionais, com base no plano industrial de 1999‑2002; e, finalmente, o regime fiscal preferencial para os carburantes e os óleos lubrificantes.
15. De acordo com as afirmações contidas nas duas decisões finais parciais, o regime das medidas concedidas às empresas do grupo Tirrenia é, porém, no seu todo, configurado de tal modo que, manifestamente, nem todas as medidas referidas na decisão impugnada constituem uma medida autónoma (15) . Em termos globais, verifica‑se que, na prática, a decisão impugnada só podia ter produzido efeito suspensivo em relação às seguintes medidas:
– os «contratos de fornecimento de serviços públicos» de 1991, celebrados entre a República Italiana e as empresas do grupo Tirrenia (a seguir «contratos de fornecimento de serviços públicos») que diziam respeito, no essencial, a compensações de pagamentos anuais e a auxílios ao investimento pela exploração de determinados serviços de transporte marítimo.
– O «plano industrial» para o período 1999‑2002 (a seguir «plano industrial») que dizia respeito a auxílios ao investimento para a compra e manutenção da frota necessária (16) .
– A não tributação de carburantes e óleos lubrificantes para embarcações, na medida em que o seu consumo tenha lugar não apenas em navegação mas, em relação às empresas do grupo Tirrenia, também durante a imobilização das embarcações nos portos italianos (a seguir «tratamento fiscal preferencial»).
b) Quanto ao conteúdo das duas decisões finais parciais e às possíveis consequências para o não conhecimento do mérito do recurso
16. Há que examinar seguidamente cada uma das medidas supracitadas a fim de determinar se a adopção das duas decisões finais parciais impede que se possa conhecer do mérito da causa.
i) Os contratos de fornecimento de serviços públicos
17. Os contratos de fornecimento de serviços públicos constituem – tal como resulta das decisões finais parciais – auxílios (17) novos (18) que, na sua maioria, por força da aplicação do artigo 86.°, n.° 2, CE, são compatíveis com o mercado comum (19) .
18. Com a adopção das duas decisões finais parciais está, assim, juridicamente assente que estas medidas estão, devido ao seu carácter de auxílio (novo) em qualquer caso, sujeitas ao efeito suspensivo do artigo 88.°, n.° 3, CE.
19. Por conseguinte, já existia, à data da adopção da decisão impugnada, relativamente aos contratos de fornecimento de serviços públicos, um efeito suspensivo de direito primário que se sobrepunha àquele que poderia ser produzido pela decisão da Comissão de abertura do procedimento formal.
20. O recurso interposto do efeito suspensivo da decisão impugnada, no que diz respeito aos contratos de fornecimento de serviços públicos não pode, assim, na sequência da adopção das duas decisões finais parciais, ser conhecido quanto ao mérito.
ii) O plano industrial de 1999‑2002
21. Em primeiro lugar, verifica‑se que esta medida não é expressamente referida na parte dispositiva da respectiva decisão final parcial. Com efeito, a parte dispositiva refere‑se apenas aos contratos de fornecimento de serviços públicos (20) (artigo 1.° da primeira decisão final parcial e artigos 1.° a 3.° da segunda decisão final parcial em conjugação com as «conclusões», no final da respectiva apreciação das decisões).
22. No que diz respeito ao princípio da segurança jurídica, é, por isso, difícil admitir que as duas decisões finais parciais possam produzir efeitos jurídicos em matéria de auxílios de Estado também em relação a medidas sobre as quais a parte dispositiva não se pronuncia. No entanto, através da utilização de uma interpretação extensiva da jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual «o imperativo de segurança jurídica implica que uma regulamentação deve permitir aos interessados conhecer com exactidão o alcance das obrigações que a mesma lhes impõe» (21), seria possível recorrer ao texto integral das respectivas decisões finais parciais, a fim de verificar se a Comissão efectuou, pelo menos, uma apreciação implícita do carácter de auxílio do plano industrial de 1999‑2002.
23. O plano industrial de 1999‑2002 é, em todo o caso, referido na parte relativa à respectiva apreciação, nas decisões finais parciais. De facto, aí se observa simplesmente que a execução do referido plano «foi suspensa na sequência do início do procedimento» (22) . Deste modo, quanto ao período a considerar para efeitos da questão do não conhecimento do mérito do recurso (efeito suspensivo a partir do dia da notificação da decisão impugnada até ao dia da notificação da respectiva decisão final parcial), afirma‑se simplesmente que a medida controvertida não foi executada. Todavia, ao agir desta maneira, a Comissão não efectuou uma avaliação, do ponto de vista jurídico, do carácter de auxílio de Estado da medida em causa (23) .
24. Por conseguinte, não é possível afirmar se a execução do plano industrial de 1999‑2002 constituiu, na perspectiva da Comissão, um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Do mesmo modo, também não se pode considerar que, relativamente ao plano industrial de 1999‑2002, o efeito suspensivo do artigo 88.°, n.° 3, CE se sobrepõe ao efeito suspensivo da decisão impugnada. Nesta perspectiva, não é aqui possível configurar o não conhecimento do mérito do recurso devido aos efeitos jurídicos das duas decisões finais parciais.
25. Porém, acrescente‑se que, no presente processo, a concessão dos auxílios ao investimento previstos no plano industrial de 1999‑2002 foi obviamente suspensa, em primeiro lugar, não na sequência da decisão impugnada, mas sim por outras razões, ou seja, razões legadas ao direito nacional. Na primeira decisão final parcial a Comissão afirma, com efeito, que «a execução do referido plano foi suspensa na sequência do início do procedimento. A Comissão salienta que os compromissos assumidos pelas autoridades italianas para o período de 2000‑2004 excluem, no que respeita à Tirrenia di Navigazione, a realização dos investimentos adicionais previstos no referido plano» (24) .
26. Assim, se a suspensão da execução do plano industrial de 1999‑2002, ocorrida pouco tempo após a adopção da decisão impugnada, se tiver ficado a dever não ao efeito suspensivo desta, mas a uma nova convenção do direito nacional, não se pode, nesta medida, conhecer do mérito do recurso (25) .
27. Considero, nesta medida, não ser possível no presente processo conhecer do mérito do recurso, igualmente quanto ao efeito suspensivo da decisão impugnada, no que diz respeito ao plano industrial de 1999‑2002, na sequência das convenções nacionais em vigor a partir de 2000.
iii) O tratamento fiscal preferencial
28. Resulta das afirmações contidas na decisão impugnada (26) e na respectiva parte descritiva das duas decisões finais parciais (27) que a Comissão considerou, com base nas informações de que dispunha à data da adopção da decisão impugnada, que o tratamento fiscal preferencial só tinha sido concedido às empresas do grupo Tirrenia: este constituía – nesta perspectiva – uma medida selectiva e, assim, um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
29. Não existe, porém, nas duas decisões finais parciais uma apreciação conclusiva expressa acerca do carácter de auxílio do tratamento fiscal preferencial. Não é feita, em particular, uma referência a esta medida na parte dispositiva da respectiva decisão final parcial. Apenas a respectiva parte «Observações das autoridades italianas» (28) refere brevemente que resulta de informações, que só foram fornecidas à Comissão no procedimento formal de inquérito, que o tratamento fiscal preferencial era, desde o início, reservado a todas
as empresas comparáveis.
30. Assim, em minha opinião, a Comissão esclareceu – é certo, não expressamente, mas sem dúvida de modo a poder ser reconhecido pelos destinatários da decisão (29) –, de forma conclusiva, que a medida, desde logo à data da decisão impugnada, não constituía um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
31. Mas se uma medida não constitui um auxílio, a decisão final também não pode produzir o efeito suspensivo do artigo 88.°, n.° 3, CE, que por sua vez – tal como já se referiu supra (30) – se possa sobrepor ao efeito suspensivo autónomo da decisão impugnada (31) . Nesta perspectiva, a decisão impugnada continuaria, assim, a produzir efeitos suspensivos em relação ao tratamento fiscal preferencial, não se configurando, assim, um não conhecimento do mérito do recurso.
32. Antes de o Tribunal de Justiça, com base nas razões apresentadas, conhecer, no presente processo, do mérito da causa em relação ao tratamento fiscal preferencial, analisarei brevemente, dado o significado fundamental desta questão, as consequências que podem resultar da admissão do efeito suspensivo de uma decisão de abertura do procedimento formal – subjacente a esta proposta – relativamente a todas as medidas abrangidas por essa decisão:
Com efeito, a hipótese de o efeito suspensivo autónomo ser igualmente válido para medidas que não constituem auxílios significa que a Comissão poderia, igualmente, através de uma decisão de abertura do procedimento formal, impor a suspensão temporária de medidas nacionais que sejam auxílios de Estado legais. Esta situação pode conduzir a que, como justamente o presente processo atesta, a mera suspeita acerca do carácter selectivo de uma medida seja suficiente para excluir empresas que dela aparentemente beneficiam da aplicação de uma medida integralmente legal, enquanto os concorrentes podem continuar a beneficiar dela – e isso até que a Comissão encerre o procedimento formal, o que pode perfeitamente durar alguns anos (32) .
Esta questão tem, além disso, de ser considerada atendendo aos pressupostos de uma decisão de abertura do procedimento formal, juridicamente conforme, nos termos do Regulamento n.° 659/1999 (artigo 13.°, n.° 1, em conjugação com o artigo 4.°, n.° 4), os quais são proporcionalmente reduzidos (33), não se podendo considerar que, para a instauração do procedimento formal, fosse necessário, para além do preenchimento dos requisitos previstos no Regulamento n.° 659/1999, concluir, já nesta fase, pela existência de um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (34) .
33. Em minha opinião, resulta, porém, do acórdão interlocutório que o efeito suspensivo autónomo de decisões relativas à abertura do procedimento formal se produz forçosamente também quanto a medidas que não são objectivamente auxílios. Com efeito, o Tribunal de Justiça (no que foi seguido também pelo Tribunal de Primeira Instância em duas decisões recentes (35) ) declarou, no n.° 69 do acórdão interlocutório, «[q]uanto às restantes medidas de que beneficia o grupo Tirrenia referidas na decisão de início do procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, o Governo italiano sustenta, no essencial, que não se trata de auxílios, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Consequentemente, por razões análogas às invocadas nos n. os  59 e 60 do presente acórdão, deve igualmente declarar‑se o recurso admissível na medida em que tem por objecto a parte da decisão impugnada que diz respeito à suspensão das restantes [ (36) ]
medidas referidas.» A admissibilidade do recurso baseou‑se, nos referidos números do acórdão interlocutório, principalmente (37) na existência de efeitos jurídicos autónomos de uma decisão de abertura do procedimento formal, que se produzem, sem dúvida, também em relação a medidas que não constituem qualquer auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
34. Se, por conseguinte, a decisão de abertura do procedimento formal também pode produzir um efeito suspensivo autónomo relativamente a medidas que nunca constituíram auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, ainda mais importante se afigura poder prosseguir o recurso dessa decisão, mesmo após a adopção da respectiva decisão final. Considero, assim, desde logo por razões de princípio, que não está aqui em causa um não conhecimento do mérito do recurso (38) .
35. Não se pode, por isso, a meu ver, partir do princípio de que o mérito do recurso não pode ser conhecido, na parte em que este tem por objecto o efeito suspensivo da decisão impugnada, relativamente ao tratamento fiscal preferencial.
3. Conclusão
36. Não há que conhecer do recurso quanto ao mérito, na parte em que se tem por objecto o efeito suspensivo da decisão impugnada relativamente aos contratos de fornecimento de serviços públicos e relativamente ao plano industrial de 1999‑2002. Há que examinar os fundamentos de anulação apresentados quanto ao efeito suspensivo da decisão impugnada, relativamente ao tratamento fiscal preferencial.
B – Quanto aos fundamentos de anulação
1. Violação do princípio da segurança jurídica e das regras da transparência relativamente ao Regulamento n.° 659/1999
a) Argumentos das partes
37. A República Italiana
sustenta que, na decisão impugnada, a Comissão se devia ter baseado nas disposições do Regulamento n.° 659/1999, dado que estas já eram aplicáveis à data da adopção da decisão. Assim, a Comissão violou o princípio da segurança jurídica e as regras da transparência.
38. A Comissão
objecta que a decisão impugnada se fundamenta directamente no artigo 88.° CE, pelo que o Regulamento n.° 659/1999 não tem que ser expressamente referido. No acórdão interlocutório, o Tribunal de Justiça declarou que a decisão impugnada não contém uma injunção para suspensão na acepção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
b) Apreciação
39. Há que aprovar o ponto de vista jurídico defendido pela Comissão. O efeito suspensivo da decisão impugnada não resulta de uma injunção de suspensão na acepção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, uma vez que na decisão impugnada não figura nenhuma intimação nesse sentido (39) .
40. O efeito suspensivo deve, segundo o acórdão interlocutório, ser considerado autónomo e, no caso vertente, pelo contrário, decorre directamente do facto de a Comissão ter instaurado o procedimento formal nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE (40) . Não era, assim, necessária uma referência explícita ao Regulamento n.° 659/1999. A Comissão mencionou correctamente o fundamento jurídico do efeito suspensivo da decisão impugnada.
41. Não existe violação do princípio da segurança jurídica e das regras da transparência em relação à indicação da fundamentação jurídica da decisão impugnada.
2. Violação das garantias do processo contraditório e dos direitos de defesa, bem como do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999
a) Argumentos das partes
42. A República Italiana
considera que a Comissão lhe devia ter dado a possibilidade de apresentar observações antes de adoptar uma decisão que produz efeito suspensivo. A violação do princípio do direito de ser ouvido é, especialmente, grave em relação ao plano industrial 1999‑2002 e ao tratamento fiscal preferencial, uma vez que estas medidas nunca foram referidas perante as autoridades italianas antes da adopção da decisão impugnada.
43. A Comissão
sustenta que a decisão impugnada não contém uma injunção de suspensão na acepção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, o que torna desnecessária a audição igualmente prevista nesta disposição. O artigo 10.°, n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999 não é, do mesmo modo, aplicável. Neste artigo, encontra‑se estabelecido, relativamente aos auxílios não notificados, um direito da Comissão de pedir informações ao Estado‑Membro em causa. Não é, porém, possível inferir deste artigo uma obrigação da Comissão de ouvir, em especial, o Estado‑Membro quanto à instauração do procedimento formal. Do mesmo modo, o artigo 88.°, n.° 2, CE não contém uma referência ao facto de a Comissão só poder instaurar o procedimento formal, no caso de auxílios não notificados, após ter ouvido o Estado‑Membro em causa.
b) Apreciação
44. O argumento da Comissão não é procedente. Como o Tribunal de Justiça já declarou várias vezes que «o respeito do direito de defesa em qualquer processo dirigido contra uma pessoa e susceptível de levar à adopção de um acto que lese os interesses desta constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser garantido mesmo na falta de regulamentação especial» (41) .
45. A decisão de abertura do procedimento formal na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE produz – como o Tribunal de Justiça declarou (42) – efeito suspensivo autónomo, independente do artigo 88.°, n.° 3, CE, quanto a todas as medidas visadas nessa decisão, constituindo indubitavelmente, por isso, uma medida lesiva. Antes da adopção da decisão impugnada devia, por conseguinte, ter existido audição quanto ao efeito suspensivo das medidas cujo carácter de auxílio a decisão impugnada considerava duvidoso.
46. O presente caso mostra o significado deste direito especial de ser ouvido, relativamente à instauração do procedimento formal. Com efeito, o tratamento fiscal preferencial não foi, aparentemente, objecto da discussão ocorrida entre a Comissão e as autoridades italianas antes da adopção da decisão impugnada. Através de uma audição teria sido possível, antes, porém, da adopção da decisão de abertura do procedimento formal, reconhecer a falta de selectividade do tratamento fiscal preferencial o que teria dado à Comissão oportunidade para excluir esta medida da decisão impugnada (43) .
47. Este direito a ser ouvido deve ser distinguido do direito a ser ouvido previsto no artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999. O direito de ser ouvido na acepção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 refere‑se à adopção projectada de uma injunção de suspensão, cujo efeito jurídico é diferente do efeito suspensivo desencadeado pela decisão de abertura do procedimento formal. Assim, nem um pedido de informações da Comissão nos termos do artigo 10.°, n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999 (44) podia substituir uma audição relativamente ao conteúdo integral da decisão projectada de abertura do procedimento formal.
48. Existe, por conseguinte, violação dos direitos processuais, devendo a decisão impugnada ser anulada em relação ao efeito suspensivo quanto ao tratamento fiscal preferencial.
3. Desvio de poder no que respeita a adopção da injunção de suspensão
a) Argumentos das partes
49. A República Italiana
sustenta que a Comissão, ao adoptar a injunção de suspensão, em vez de qualificar as medidas como auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE e de determinar se se tratava de auxílios novos ou modificados, na acepção do artigo 88.°, n.° 3, CE, baseou‑se unicamente na possibilidade de a execução das medidas poder provocar danos para as empresas concorrentes. Assim, a Comissão adoptou a decisão impugnada apenas como medida cautelar para o caso de, posteriormente, se revelar tratar‑se de auxílios novos ou de auxílios existentes modificados ilegalmente.
50. A Comissão
baseia‑se, por um lado, no facto de a decisão impugnada não conter uma injunção de suspensão. As indicações a respeito da suspensão como medida cautelar a fim de evitar danos às empresas concorrentes foram inseridas apenas para o caso de a decisão impugnada conter também uma injunção de suspensão. Porém, na medida em que apenas se tratava de uma decisão de abertura do procedimento formal, não foi ainda necessário, nessa fase, demonstrar, de facto, a existência de auxílios ilegais. É nestes termos que a decisão impugnada contém a afirmação de que a Comissão teve dúvidas quanto à existência de auxílios ilegais e da respectiva incompatibilidade com o mercado comum, preenchendo, desta forma, os requisitos exigidos para a adopção de uma decisão de abertura do procedimento formal, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE.
b) Apreciação
51. Os argumentos da República Italiana devem ser rejeitados. Segundo jurisprudência constante, uma decisão da Comissão só está viciada de poder quando seja de considerar, com base em indícios objectivos, conclusivos e concordantes, que a decisão foi, exclusiva ou, pelo menos, de forma determinante, adoptada com outros fins para além dos indicados (45) .
52. A Comissão não se baseou, no entanto, em tais razões. Quando invoca a protecção das empresas concorrentes (46), essas afirmações referem‑se ao aviso de adopção de uma injunção de suspensão na acepção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
53. De acordo com as declarações do Tribunal de Justiça no acórdão interlocutório, a decisão impugnada não inclui, contudo, essa injunção de suspensão (47) . O efeito suspensivo decorre, antes, directamente da abertura do procedimento formal (48) . No entanto, a Comissão não baseia a própria abertura do procedimento na protecção das empresas concorrentes. A Comissão baseia‑se, pelo contrário, no facto de que suspeita de que se trata de auxílios novos não notificados, que não são compatíveis com o mercado comum.
54. A Comissão não incorreu, assim, em desvio de poder, ao adoptar a decisão impugnada.
4. Violação dos artigos 87.°, n.° 1, CE e 88.°, n. os  1 e 3, CE, do princípio da segurança jurídica e do Regulamento n.° 659/1999
a) Argumentos essenciais das partes
55. A República Italiana
sustenta que a Comissão cometeu um erro jurídico ao considerar que os contratos de fornecimento de serviços públicos constituem auxílios novos na acepção artigo 87.°, n.° 1, CE. A Comissão não teve em conta que estes contratos, enquanto «contratos de fornecimento de serviços públicos existentes, podem continuar em vigor até à data do termo do respectivo contrato» ao abrigo do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 3577/92 do Conselho, de 7 de Dezembro de 1992, relativo à aplicação do princípio da livre prestação de serviços aos transportes marítimos internos nos Estados‑Membros (cabotagem marítima) (49), dado que foram celebrados em 1991, ou seja, antes da entrada em vigor deste regulamento. Além disso, no período de 1991 a 1997 foram comunicadas à Comissão informações sobre estes contratos. A Comissão nunca colocou, porém, dúvidas em matéria de auxílios de Estado. Considera‑se, assim, que as medidas em causa foram, pelo menos, tacitamente autorizadas, pelo que podiam constituir, eventualmente, auxílios na acepção do artigo 88.°, n.° 1, CE.
56. A Comissão
sustenta que o regulamento relativo à cabotagem marítima, referido pela República Italiana, não é adequado para excluir a aplicação da legislação comunitária em matéria de auxílios de Estado, na medida em que apenas se baseia no artigo 84.°, n.° 2, CE (política dos transportes). As autoridades italianas não alegaram, além disso, no processo pré‑contencioso, antes da adopção da decisão impugnada, que se tratava de auxílios existentes na acepção do artigo 88.°, n.° 1, CE. A Comissão declara, a respeito das informações que alegadamente lhe tinham sido transmitidas já anteriormente, não se tratar, de modo algum, de uma notificação na acepção do acórdão proferido no processo Lorenz (50) . O facto de a Comissão não ter reagido não teve, assim, em si, como efeito permitir que as medidas se transformassem em auxílios existentes.
b) Apreciação
57. Resulta dos argumentos das partes que a alegada violação do artigo 87.°, n.° 1, CE, do artigo 88.°, n. os 1 e 3, CE, do princípio da segurança jurídica e do Regulamento n.° 659/1999 só é invocada em relação aos contratos de fornecimento de serviços públicos.
58. É certo que os argumentos das partes, incluindo os contidos na réplica da República Italiana, foram apresentados antes da adopção da primeira decisão final parcial. Considero, no entanto, que já não há necessidade de prosseguir na análise dos fundamentos alegados a este respeito, dado que, na sequência da adopção e notificação, entretanto ocorridas, das duas decisões finais parciais, não há que conhecer do mérito do recurso, quanto ao efeito suspensivo da decisão impugnada relativamente aos contratos de fornecimento de serviços públicos.
C – Conclusão
59. O recurso interposto da decisão da Comissão relativa à instauração do procedimento formal não pode ser conhecido quanto ao mérito, na parte em que tem por objecto o efeito suspensivo dessa decisão, em relação aos contratos de fornecimento de serviços públicos e ao plano industrial de 1999‑2002.
60. Deve ser concedido provimento ao recurso e a decisão impugnada deve ser anulada, na medida em que a Comissão violou, com a adopção da decisão impugnada, os direitos de defesa da recorrente relativamente ao tratamento fiscal preferencial.
IV – Conclusão
61. À luz das considerações anteriores, propõe‑se ao Tribunal de Justiça que decida nos seguintes termos:
«1) Não há que conhecer do mérito do recurso interposto da decisão SG(99) D/6463 da Comissão relativa à abertura de um procedimento formal de inquérito, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE, na parte em que tem por objecto a suspensão, contida daquela decisão, dos contratos de fornecimento de serviços públicos de 1991 celebrados entre a República Italiana e as empresas do grupo Tirrenia di Navigazione e do plano industrial 1999‑2002.
2) É dado provimento ao recurso interposto da decisão da Comissão SG(99) D/6463, na parte em que tem por objecto a suspensão do tratamento fiscal preferencial e, nesta medida, a referida decisão é anulada.
3) Cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.»
(1) .
(2)
–	JO C 306, p. 2.
(3)
–	Acórdão Itália/Comissão (C‑400/99, Colect., p. I‑7303).
(4)
–	JO L 318, p. 9.
(5)
–	O Tribunal de Justiça não foi informado por nenhuma das partes sobre a adopção da primeira decisão final parcial, que só foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias
de 4 de Dezembro de 2001. O acórdão interlocutório de 9 de Outubro de 2001 foi proferido sem ter sido possível aprofundar o eventual significado da decisão final parcial para o presente processo.
(6)
–	Ainda não publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias .
(7)
–	N.° 1 do acórdão interlocutório (referido na nota 3).
(8)
– JO L 83, p. 1.
(9)
–	As duas decisões finais parciais tornam‑se definitivas com o decurso do prazo de impugnação previsto no artigo 230.°, n.° 5, CE.
(10)
–	Despacho do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Novembro de 2002, Salzgitter/Comissão (T‑90/99, Colect., p. II‑4535, n.° 16).
(11)
–	Já referido na nota 3.
(12)
–	V., infra, n. os  21 e segs. e n. os  28 e segs.
(13)
–	V., infra, n.° 25.
(14)
–	V., infra, n. os  29 e segs.
(15)
–	V., em especial, n.° 41 da primeira decisão final parcial e n.° 164 da segunda decisão final parcial quanto à relação «na integralidade» entre os contratos de fornecimento de serviços públicos, e, por um lado, as subvenções à exploração previstas no plano quinquenal de 1995‑1999, e, por outro, os restantes auxílios ao investimento não especificados mais pormenorizadamente, que a Comissão, na decisão impugnada, ainda considerou ser possível equiparar a uma garantia implícita.
(16)
–	No n.° 42 da primeira decisão final parcial, figuram observações quanto ao auxílio à compra de duas embarcações, que, de qualquer forma, não constituía uma medida autónoma, na medida em que fazia manifestamente parte do plano industrial de 1999‑2002, ou, então, dos contratos de fornecimento de serviços públicos, dado que «a sua amortização pode ser integralmente tida em conta no cálculo da subvenção anual».
(17)
–	N. os  20 e segs. da primeira decisão final parcial; n. os  73 e segs. da segunda decisão final parcial.
(18)
–	Artigo 1.°, n.° 43, da primeira decisão final parcial; artigo 1.°, n.° 171, da segunda decisão final parcial.
(19)
–	N. os  26 e segs. da primeira decisão final parcial; n. os  84 e segs. da segunda decisão final parcial.
(20)
–	V., supra, n.° 15.
(21)
–	V., por exemplo, acórdãos de 14 de Dezembro de 2000, Alemanha/Comissão (C‑245/97, Colect., p. I‑11261, n.° 72), e de 16 de Outubro de 1997, Bélgica/Banque Indosuez e o. e Comunidade Europeia (C‑177/96, Colect., p. I‑5659, n.° 27).
(22)
–	N.° 42 da primeira decisão final parcial; n.° 166 da segunda decisão final parcial.
(23)
–	É verdade que, no n.° 42 da primeira decisão final parcial, figuram ainda referências a uma apreciação, embora unicamente em relação a auxílios ao investimento relativos a duas embarcações da empresa principal do grupo Tirrenia designadas separadamente. A Comissão declara, contudo, a este respeito, que «a sua amortização pode ser integralmente tida em conta no cálculo da subvenção anual». Assim, pelo contrário, estes auxílios ao investimento faziam mais parte dos contratos de fornecimento de serviços públicos (v., a este respeito, supra, n.° 15) do que do plano industrial de 1999‑2002.
(24)
–	N.° 42 da primeira decisão final parcial.
(25)
–	A anulação do efeito suspensivo da decisão impugnada pretendido com o presente recurso seria, assim, aqui praticamente esvaziada de conteúdo, mesmo se o recurso tivesse êxito.
(26)
–	Capítulos II d) e III a) da decisão impugnada.
(27)
–	N.° 13 da primeira decisão final parcial; n.° 47 da segunda decisão final parcial.
(28)
–	N.° 18 da primeira decisão final parcial; n.° 56 da segunda decisão final parcial.
(29)
–	V., igualmente, supra, n.° 22.
(30)
–	V., supra, n.° 19.
(31)
–	Do mesmo modo, não está aqui em discussão um não conhecimento do mérito da causa devido à irrelevância prática, tal como se discutiu nos n. os  25 e segs., do efeito suspensivo relativo ao plano industrial de 1999‑2002. Com efeito, seria concebível que benefícios fiscais temporariamente não concedidos em razão da decisão impugnada pudessem, após a supressão retroactiva do efeito suspensivo, na sequência do provimento de um recurso de anulação, ser concedidos a posteriori .
(32)
– Por exemplo, a segunda decisão final parcial no presente processo só foi adoptada quase cinco anos após a adopção da decisão relativa à abertura do procedimento formal.
(33)
– Uma vez que no presente processo foram invocados outros fundamentos de anulação, não é necessário analisar a questão de saber em que fundamentos de mérito se deveria ter baseado o recurso interposto da decisão impugnada relativamente ao tratamento fiscal preferencial. Com efeito, a Comissão adoptou a decisão impugnada com base nas informações de que dispunha naquela data e das quais resultava ser perfeitamente possível a existência de um auxílio.
(34)
– De outra forma, isto poderia eventualmente conduzir ao decurso de um período considerável de tempo até à abertura do procedimento, a excluir do inquérito sobre uma questão central da decisão relativa aos auxílios terceiros que só podem participar no procedimento formal (por exemplo, concorrentes) e, finalmente, a reduzir, na prática, o procedimento formal quanto à questão das possibilidades de justificação nos termos do artigo 87.°, n. os  2 e 3, CE, e do artigo 86.°, n.° 2, CE.
(35)
–	Acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Outubro de 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e o./Comissão (T‑269/99, T‑271/99 e T‑272/99, Colect., p. II‑4217, n.° 37), e Diputación Foral de Álava e o./Comissão (T‑346/99, T‑347/99 e T‑348/99, Colect., p. II‑4259, n.° 33).
(36)
–	O sublinhado é meu.
(37)
–	As modificações da «situação jurídica» referidas no n.° 59 do acórdão interlocutório (referido na nota 3) para fundamentar a admissibilidade do recurso já não podem, contudo, ser retroactivamente eliminadas, nem mesmo por uma decisão de acolhimento do recurso de anulação.
(38)
–	Seria, sem dúvida, aconselhável em praticamente todos os casos em que o carácter de auxílio de uma medida é discutido no processo pré‑contencioso interpor, a título cautelar, recurso de anulação da correspondente medida de abertura do procedimento formal, a fim de não deixar expirar o prazo de impugnação previsto no artigo 230.°, n.° 5, CE. Supostamente, já não haveria, em todo o caso – ao contrário da prática actual –, desistência destes recursos se a decisão final comprovar a não existência de um auxílio. Isto poderia conduzir a um aumento considerável de processos.
(39)
–	N.° 55 do acórdão interlocutório (referido na nota 3).
(40)
–	N.° 62 do acórdão interlocutório (referido na nota 3).
(41)
–	V., por exemplo, acórdãos de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Comissão (C‑288/96, Colect., p. I‑8237, n.° 99); de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, dito «Boussac» (C‑301/87, Colect., p. I‑307, n.° 29); de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão (40/85, Colect., p. 2321, n.° 28); e de 23 de Outubro de 1974, Transocean (17/74, Colect., p. 1063, n.° 15) .
(42)
–	N. os  55 e segs. do acórdão interlocutório (referido na nota 3).
(43)
–	Isto não se verifica, no entanto, em todos os casos em que no curso do procedimento formal se chega à conclusão de que as medidas contestadas no caso concreto nunca constituíram auxílios.
(44)
–	Resulta da introdução da decisão impugnada, designadamente da parte final, que foram pedidas informações às autoridades italianas antes da adopção da decisão impugnada. O seu conteúdo não é conhecido em pormenor.
(45)
–	Jurisprudência constante, v., por exemplo, acórdãos de 13 de Novembro de 1990, Fedesa e o. (C‑331/88, Colect., p. I‑4023, n.° 24), e de 21 de Fevereiro de 1984, Walzstahl‑Vereinigung e Thyssen/Comissão (140/82, 146/82, 221/82 e 226/82, Colect., p. 951, n.° 27).
(46)
–	Capítulo «Conclusões» da decisão impugnada.
(47)
–	N.° 52 do acórdão interlocutório (referido na nota 3).
(48)
–	N.° 62 do acórdão interlocutório (referido na nota 3).
(49)
–	JO L 364, p. 7.
(50)
–	Acórdão de 11 de Dezembro de 1973 (120/73, Colect., p. 553).