62003CC0053_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. V tej zadevi je grška komisija za konkurenco (Epitropi Antagonismou, v nadaljevanju: komisija za konkurenco) na Sodišče naslovila vprašanje, ali in v kakšnih okoliščinah lahko farmacevtska družba s prevladujočim položajem, da bi omejila vzporedno trgovanje s svojimi izdelki, zavrne v celoti izpolnjevanje naročil, prejetih od trgovcev farmacevtskih izdelkov na debelo.
2. Vsekakor je treba najprej preveriti dopustnost tega vprašanja za predhodno odločanje, torej odločiti, ali je komisija za konkurenco sodišče v smislu člena 234 ES in posledično, ali je upravičena predložiti vprašanja Sodišču.
Nacionalni postopek in predložena vprašanja
3. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari so grški trgovci farmacevtskih izdelkov na debelo. Toženi stranki sta farmacevtska družba Glaxosmithkline PLC in njena hčerinska družba Glaxosmithkline Aeve (prej Glaxowellcome), ki njene izdelke uvaža v Grčijo in jih tam distribuira (v nadaljevanju skupaj imenovani: GSK).
4. Postopek v glavni stvari se nanaša na dobavo treh lastniških zdravil, in sicer imigrana, lamictala in sereventa, ki jih izdeluje družba GSK (v nadaljevanju: zadevni izdelki) in so v njeni lasti.
5. Do novembra 2000 je GSK v celoti izpolnjevala naročila za navedene izdelke, prejeta od tožečih strank in drugih trgovcev farmacevtskih izdelkov na debelo. Velik del naročenih izdelkov so trgovci na debelo nato izvozili v druge države članice Evropske unije, kjer so bile cene precej višje.
6. Od začetka novembra 2000 je GSK prenehala izpolnjevati naročila trgovcev farmacevtskih izdelkov na debelo in izjavila, da bo izdelke od takrat naprej dobavljala neposredno bolnišnicam in lekarnam. Trdila je, da izvoz zadevnih izdelkov trgovcev na debelo vodi k precejšnjemu pomanjkanju na grškem trgu. Kasneje je ponovno začela dobavljati trgovcem na debelo, vendar je še zmeraj zavračala izpolnjevanje naročil v celoti.
7. Zoper to zavračanje se je začel pred komisijo za konkurenco postopek, in sicer kot posledica pritožb trgovcev farmacevtskih izdelkov na debelo in več vlog GSK za negativen izvid njegove distribucijske politike.
8. Avgusta 2001 je komisija za konkurenco sprejela začasne ukrepe, s katerimi je od grške hčerinske družbe GSK zahtevala, naj v celoti izpolni prejeta naročila, kar je ta naredila v obsegu, v katerem je prejela dobave od matične družbe. Ta dobava je presegla potrošniške potrebe na domačem trgu, vendar ni zadovoljila veliko obsežnejših naročil trgovcev na debelo.
9. Po ustnem postopku, v katerem so zainteresirane stranke navedle stališča in odgovorile na postavljena vprašanja, je komisija za konkurenco z odločbo z dne 22. januarja 2003 prekinila postopek odločanja in Sodišču v predhodno odločanje predložila več vprašanj.
10. Komisija za konkurenco v predložitveni odločbi ugotavlja, da vse države članice Evropske unije delujejo na trgu za določitev cen farmacevtskih izdelkov na svojem ozemlju. Cene se torej med državami razlikujejo, vendar so cene v Grčiji zmeraj nižje od cen kjer koli drugod v Evropski uniji.
11. Komisija za konkurenco izhaja s stališča, da ima GSK prevladujoč položaj v smislu člena 82 ES na upoštevnem trgu v Grčiji, vsaj glede enega od zadevnih izdelkov, in sicer lamictala. Vendar ni gotovo, ali je treba zavrnitev GSK, da bi v celoti izpolnila naročila trgovcev farmacevtskih izdelkov na debelo, šteti za zlorabo v smislu tega člena.
12. Priznava, da se dogovor ali usklajeno ravnanje, s katerim se omejuje menjava med državami članicami zaradi omejevanja konkurence, šteje za posebno resno kršitev člena 81 ES, ne da bi bilo treba preveriti njegove učinke na trgu, s pridržkom pravila de minimis. Na tej podlagi bi bilo mogoče sklepati, da bi vsaka politika družbe s prevladujočim položajem omejevanja izvoza pomenila zlorabo.
13. Komisija za konkurenco prav tako ugotavlja, da lahko neomejeno vzporedno trgovanje resno ogrozi finančne in organizacijske interese proizvajalcev zdravil, zmanjša njihove prihodke in ovira njihove organizacijske dogovore v državah, ki so deležne vzporednega uvoza. Poleg tega se zdi, da imajo koristi od vzporedne trgovine večinoma podjetja, ki pri tem sodelujejo, in ne končni potrošniki izdelkov, s katerimi se trguje. V vsakem primeru so dejanski kupci večine farmacevtskih izdelkov države članice prek shem zdravstvenega zavarovanja, in če bi te želele plačati manj, bi temu ustrezno določile cene, veljavne na njihovem nacionalnem trgu.
14. Komisija za konkurenco se zato sprašuje, ali proizvajalci zdravil s prevladujočim položajem lahko omejitev dobave na določenem nacionalnem trgu utemeljijo s potrebo, da z omejitvijo obsega vzporednega uvoza zaščitijo svoje legitimne poslovne interese, in če lahko, katere dejavnike je treba pretehtati za ugotovitev, ali je taka utemeljitev veljavna v danem primeru.
15. Skladno s tem je komisija za konkurenco Sodišču v predhodno odločanje predložila ta vprašanja:
„1. Ali zavrnitev podjetja, ki ima prevladujoči položaj, da bi v celoti izpolnilo naročila trgovcev na debelo s farmacevtskimi izdelki, kadar je ta zavrnitev posledica želje, da bi se zmanjšalo izvažanje teh trgovcev na debelo in s tem omejila škoda, ki jo povzroča vzporedna trgovina, ipso facto
pomeni zlorabo po členu 82 ES? Ali na odgovor na to vprašanje vpliva dejstvo, da razlike v ceni znotraj Evropske unije, ki so posledica interveniranja države ali, drugače rečeno, podreditve trga farmacevtskih izdelkov sistemu, v katerem ni popolne konkurence in ki ga nasprotno zaznamuje visoka stopnja državne intervencije v gospodarstvo, povzročajo vzporedno trgovino, ki je posebej donosna za trgovce na debelo? Končno, ali je nacionalni organ na področju konkurence dolžan uporabiti Skupnostna pravila konkurence na enak način za trge, ki delujejo po sistemu konkurence, in za trge, na katerih je konkurenca izkrivljena zaradi interveniranja države?
2. Če bi Sodišče menilo, da omejevanje vzporedne trgovine zaradi zgoraj navedenih razlogov ni vedno zloraba položaja, kadar ga izvaja prevladujoče podjetje, kako je treba presojati morebiten značaj zlorabe? Zlasti:
2.1. Ali je merilo odstotka prekoračitve normalne nacionalne porabe in/ali merilo škode, ki jo je podjetje s prevladujočim položajem utrpelo glede na svoj skupni promet in celotni dobiček, mogoče šteti za primerni merili? Če je odgovor pritrdilen, na kakšen način je treba določiti raven odstotka prekoračitve in raven škode – če je zadnja določena kot odstotek prometa in celotnega dobička – onstran katerih bo zadevno ravnanje opredeljeno kot zloraba?
2.2. Ali je primeren pristop, ki temelji na uravnovešanju interesov, in če je tako, kateri interesi naj bi prišli v poštev pri tem uravnovešanju? Natančneje: (a) Ali na odgovor vpliva dejstvo, da ima bolnik/končni potrošnik omejeno finančno korist od vzporedne trgovine? (b) Ali je treba upoštevati interese nosilcev socialnega zavarovanja za cenejša zdravila, in če je tako, v kolikšnem obsegu?
2.3. Katera druga merila in pristopi bi bili primerni v tem primeru?”
16. Več tožnikov je preložilo štiri komplete pisnih stališč: Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) in petnajst drugih (v nadaljevanju: prva skupina tožnikov); Panellinios Syllogos Farmakapothikation, K. P. Marinopoulus Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proϊonton, Ionas Stroumsas EPE in Farmakapothiki Pharma Group Messinias A. E. (v nadaljevanju: druga skupina tožnikov); Farmakeftikos Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (v nadaljevanju: tretji tožnik) in Interfarm – A. Aggelakou & Sia O. E. ter devetintrideset drugih tožnikov (v nadaljevanju: četrta skupina tožnikov). GSK, Komisija in švedska vlada so prav tako predložile stališča. Razen švedske vlade so bile vse stranke ali skupine strank prisotne in so svoja stališča predložile na obravnavi.
Dopustnost
17. Po členu 234(2) ES lahko samo „sodišče [države članice]” predloži vprašanja Sodišču v predhodno odločanje. Iz sodne prakse Sodišča je jasno, da je koncept „katerega koli sodišča” koncept prava Skupnosti.
18. Sodna praksa je opredelila številna merila za presojo, ali določen organ pomeni sodišče v smislu člena 234 ES, kot so ustanovitev organa v skladu z zakonom, njegova stalnost, njegovo upoštevanje pravnih pravil, obveznost njegove sodne pristojnosti, njegova neodvisnost, kontradiktornost postopka(2) in sodni značaj njegove pravnomočne odločbe(3) .
19. Komisija za konkurenco meni, da izpolnjuje ta merila. Komisija in GSK se strinjata. Druga in četrta skupina tožnikov sta v pisnih stališčih izpodbijali dopustnost predložitve. Na obravnavi je druga skupina tožnikov spremenila mnenje in sprejela, da komisija za konkurenco predloži vprašanja po členu 234 ES. Švedska vlada v zvezi z dopustnostjo predloga ni predložila ugotovitev.
20. Po mojem mnenju, glede na dane informacije iz predložitvenega sklepa, komisija za konkurenco jasno izpolnjuje številna merila, ki jih je Sodišče v preteklosti določilo kot ustrezna za presojo, ali se določen organ lahko opredeli kot sodišče. Komisija za konkurenco je bila za stalno ustanovljena po členu 8 zakona št. 703/77 o nadzoru monopolov in oligopolov ter o varstvu svobodne konkurence (v nadaljevanju: zakon št. 703/77) kot organ, pristojen za zagotavljanje spoštovanja določb tega zakona. Odločitve sprejema na podlagi uporabe pravil nacionalnega prava in konkurenčnega prava Skupnosti. Je izključno pristojna za izrekanje kazni, določenih z zakonom št. 703/77. Njena sodna oblast je torej zavezujoča.
21. Doslej preverjeni dejavniki, ki so verjetno bistveni za vsak sodni organ, bi enako veljali za upravno izvršilno agencijo. Značilnejše za sodišče je zaslišanje pred komisijo za konkurenco, na katerem sta lahko tožnik in toženec pravno zastopana ter so jima dodeljene procesne pravice, podobne tistim, ki jih imajo stranke v običajnih sodnih postopkih. Te garancije postopku odločanja komisije za konkurenco v določeni meri zagotavljajo potrebno kontradiktornost.
22. Kljub doslej ugotovljenim značilnostim komisije za konkurenco se mi zdi, da treba opraviti natančno analizo, da bi ugotovili, ali sta njena zgradba in sestava skladni z zgradbo in sestavo sodnega organa, zlasti ali dajeta strukturna jamstva neodvisnosti, ki so temeljna za prepoznavo takih organov.
23. Iz predložitvene odločbe izhaja, da komisijo za konkurenco sestavlja devet članov, ki jih minister za razvoj imenuje za triletno obdobje. Štiri člane izbere minister s seznama treh kandidatov, ki jih predlagajo trgovinske in industrijske organizacije. Med preostalimi je član vladne pravne službe ali kateri drugi visoki sodni uradnik, dva člana univerze, od katerih je en pravnik in en ekonomist, ter dve priznani in ugledni osebi z ustreznimi izkušnjami. Minister izmed članov izbere predsednika komisije za konkurenco.
24. Člen 8(1) zakona 703/77 izrecno opredeljuje komisijo za konkurenco kot „neodvisen organ” in določa, da njeni člani uživajo „osebno in funkcionalno neodvisnost” ter da jih „pri izvrševanju njihovih funkcij zavezujeta le zakon in njihova vest”. Kot pojasnjuje komisija za konkurenco, neodvisnost njenih članov nadalje zagotavlja dejstvo, da ne smejo opravljati nobene poklicne dejavnosti, povezane z zadevami, ki jih obravnavajo.
25. V okviru komisije za konkurenco deluje tudi sekretariat, katerega naloga naj bi bila preiskovanje zadev, predloženih komisiji, in pripravljanje pisnih predlogov rešitve teh primerov za komisijo. V skladu s predložitveno odločbo predsednik komisije kot hierarhično nadrejeni usklajuje in vodi sekretariat pri izvrševanju disciplinske pristojnosti. Kljub temu komisija za konkurenco potrjuje popolno operativno ločenost od sekretariata in navaja, da niti predsednik niti drugi člani komisije ne posegajo v predloge sekretariata.
26. V zvezi z opisano strukturo in sestavo komisije za konkurenco imam določen dvom. Prvič, za presojo, ali je organ sodni organ, je treba po mojem mnenju preučiti, koliko njegovih članov je kvalificiranih pravnikov ali sodnikov. Pri grški komisiji za konkurenco, kot navaja predložitvena odločba, pravila določajo, da morata biti od devetih članov komisije le dva člana pravnika: en pravnik akademik in drugi član vladne pravne službe, zaposlen ali ne, oziroma nekdanji civilnopravni ali upravni sodnik. Tako očitno ni nobenega zagotovila, da bo predsednik imel pravno izobrazbo. Po mojem mnenju relativno omejeno število mest, ki posebej pripadajo pravnikom, vzbuja določen dvom v opredelitev komisije za konkurenco kot sodišča.
27. Drugič, glede neodvisnosti komisije za konkurenco se mi zdijo problematične strukturne povezave med komisijo za konkurenco in njenim sekretariatom, ki so opisane zgoraj(4) .
28. Iz sodbe Gabalfrisa in drugi(5) izhaja, da operativna ločenost med sodnim organom in upravnim organom vzpostavi neodvisnost navedenega sodnega organa. V tej zadevi je Sodišče razglasilo dopustnost vprašanja za predhodno odločanje španske regionalne ustanove, odgovorne za obravnavo fiskalnih pritožb, delno z utemeljitvijo, da so njene funkcije ločene od funkcij državne davčne uprave, katere službe so sprejele odločbo, ki je bila predmet zadevne pritožbe.(6) V tem primeru se lahko šteje, da so funkcije komisije za konkurenco in sekretariata ločene v smislu sodbe Gabalfrisa in drugi, če je preiskovanje domnevnih kršitev zakona 703/77, za katero je pristojen sekretariat, ločeno od pooblastila komisije za konkurenco za sojenje.
29. Zdi se mi, da je to vprašanje tesno povezano z odgovorom na vprašanje, ali je postopek komisije za konkurenco mogoče opredeliti kot kontradiktoren postopek. Le če je sekretariat v določeni meri ločen od komisije za konkurenco, ga je mogoče opredeliti kot tretjo stranko, neodvisno od preiskovanca in komisije za konkurenco v vlogi sodnika.
30. Čeprav predložitvena odločba kaže, da v praksi predsednik ne posega v preiskave sekretariata, ima slednji očitno določeno oblast nad tem organom. Pravil ali drugih zaščitnih ukrepov, namenjenih jamstvu preiskovalne neodvisnosti sekretariata, se ne omenja.
31. Upoštevajoč pomisleke, ki sem jih izrazil, je po mojem mnenju status grške komisije za konkurenco spretno uravnotežen. Zdi se mi, da je ta organ zelo blizu meje med sodiščem in upravnim organom z določenimi značilnostmi sodišča.
32. Kakor koli, menim, da ima dovolj sodnih značilnostih, da se jo v okviru člena 234 ES lahko opredeli kot sodišče.
33. Glede pravnega strokovnega znanja in izkušenj tega organa ugotavljam, da poleg dveh mest, pridržanih za pravnika, dodatni dve mesti zasedata ugledni osebi z izkušnjami na področju nacionalnega prava in gospodarskega prava Skupnosti ter politike konkurence. Predstavniki organa so v predložitveni odločbi navedeni tudi kot ugledne osebe z izkušnjami s področja politike konkurence. Upoštevajoč tudi dejstvo, da so člani komisije za konkurenco izrecno zavezani opravljati svoje naloge v skladu z zakonom, sem prepričan, da omejeno število mest, pridržanih za pravnike in sodnike, ne omogoča izključitve sodnega statusa organa. V vsakem primeru je mogoče pričakovati, da je v sodnem organu, ki deluje na zapletenem tehničnem področju, kot je pravo konkurence, pri katerem so poleg pravne izobrazbe potrebne tudi gospodarske in trgovinske izkušnje, delež osebja z izključno pravno izobrazbo nižji.
34. Glede vprašanja o strukturnih povezavah med komisijo za konkurenco in sekretariatom se mi ne zdi, da bi te prevladovale nad drugimi dejavniki, ki napeljujejo na sodni status organa. Prvič, menim, da ni verjetno, da bi predsednikovo izvajanje disciplinske pristojnosti nad sekretariatom vplivalo na potek katere koli preiskave. Drugič, tudi če bi obveljalo nasprotno stališče, se mi zdi, da zaslišanje, ki ga opravi komisija za konkurenco, zadostno odpravi morebitno ogroženost operativne ločenosti med preiskavo, saj naj bi nudilo zadostno priložnost vsem strankam za predstavitev svojih stališč in s tem zagotavlja sprejetje poštene končne odločitve.
35. Poudarjam, da je Sodišče že razglasilo dopustnost predloga organa za konkurenco, in sicer španskega Tribunal de Defensa de la Competencia (sodišče za varstvo konkurence).(7) Ta organ ima številne enake značilnosti kot grška komisija za konkurenco. Prav tako je stalni organ, ustanovljen z zakonom, odgovoren za uporabo konkurenčnih pravil po kontradiktornem postopku. Prav tako je ukrepal po prejemu poročila, v njegovem primeru od ločenega organa.(8)
36. V stališčih druge in tretje skupine tožnikov nisem našel ničesar, kar bi dodalo dvom v dopustnost predloga.
37. Ti tožniki najprej ugotavljajo, da čeprav je v členu 8(1) zakona 703/77 navedena neodvisnost komisije za konkurenco, ta ni med petimi neodvisnimi organi, ki jih izrecno določa grška ustava po njeni spremembi leta 2001. Posledično komisija za konkurenco nima posebnih ustavnih jamstev, ki jih uživajo takšni organi. Njeni člani niso izbrani v skladu s posebnim postopkom, določenim v ustavi. Prav tako njenega poslovnika ne ureja zakonodaja, ampak se zanj uporablja oblika medministrske odločitve.
38. Drugič, zatrjujejo, da poslovnik komisije za konkurenco ni v skladu s temeljnimi sodnimi načeli, saj zainteresiranim strankam ne dovoljuje delovanja v postopkih pred komisijo.
39. Tretjič, tožniki navajajo, da komisija za konkurenco ni odločila o njihovih pritožbah v šestmesečnem roku, določenem v veljavni zakonodaji.
40. Menim, da nobena od trditev tožnikov ni prepričljiva. Dejstvo, da se komisije za konkurenco po grškem ustavnem pravu ne uvršča med neodvisne organe, ne zmanjšuje njene neodvisnosti, ki jo potrjuje zakonodaja, kot tudi ne zaščitnih ukrepov, namenjenih za varstvo te neodvisnosti v praksi.
41. Nadalje se mi zdi, da se sodni organi lahko legitimno razlikujejo glede na raven, do katere dovolijo zainteresiranim tretjim strankam posredovati v postopkih, ne da bi pri tem ogrozili svoj status sodišča. Vsekakor se zdi, da je bilo tožnikom omogočeno ustrezno sodelovanje v glavnem postopku pred komisijo za konkurenco z vložitvijo pritožb kot tožnikov.
42. Končno, zamuda pri obravnavi zadeve po mojem mnenju ne more pristojnemu organu odvzeti sodnega statusa, čeprav lahko očitno škodi kakovosti sprejete sodne odločitve.
43. Doslej sem obravnaval posebne značilnosti grške komisije za konkurenco, kot so navedene v predložitveni odločbi. Vendar je lahko koristno na kratko obravnavati dopustnost predloga tudi z vidika izvrševanja konkurenčnih pravil, zlasti Uredbe 1/2003, ki je z začetkom veljave 1. maja 2004 uvedla sistem decentraliziranega izvrševanja pravil Skupnosti o konkurenci.(9)
44. Prvič, vredno je omeniti, da Uredba št. 1/2003 daje možnost državam članicam, da lahko prenesejo naloge organa, pristojnega za konkurenco, na organe s sodnimi značilnostmi,(10) ter da vsebuje določbe za ohranitev neodvisnosti teh organov.(11)
45. Drugič, menim, da obstaja nekaj praktičnih razlogov za dopustnost predloga takih organov. Premislek o varčnosti sodnega postopka bi vodil k dopustnosti predloga v čim zgodnejši fazi postopka, saj tako ne bi prišlo do postopka pred pritožbenim sodiščem, ki bi omogočil predložitev vprašanja za predhodno odločanje. Prav tako je vsaj sporno, da bi bil specializiran organ za konkurenco z sodnimi značilnostmi primernejši za prepoznavo problemov konkurenčnega prava Skupnosti kot splošno sodišče, ki bi izvrševalo nadzor nad odločitvami prej omenjenega organa na naslednji stopnji. Z decentralizacijo konkurenčnega prava Skupnosti bi možnost, da sodno strukturirani nacionalni organi za konkurenco posredujejo vprašanja Sodišču, zagotovila dodatno varstvo enotnosti prava Skupnosti. Poleg tega je jasno, da so nacionalni organi za konkurenco pooblaščeni in zavezani razveljaviti nacionalno zakonodajo, ki zahteva ali omogoča ravnanje v nasprotju s členom 81(1) ES oziroma krepi učinke takega ravnanja, zlasti v zvezi s sporazumi o določanju cen in delitvi trga.(12) Ta možnost bi omogočila tudi velikodušen pristop pri predlogih takih oblasti, da bi se zagotovilo, da so pojasnjene negotovosti glede uporabe pravil Skupnosti, preden se razveljavi nacionalna zakonodaja.
46. Po mojem mnenju ta praktična presoja potruje utemeljenost mojega prejšnjega predloga, da je treba ta predlog za sprejetje predhodne odločbe šteti za dopusten. V skladu s tem bom preučil vprašanja glede temelja, ki jih je izpostavila grška komisija za konkurenco.
Temelj
47. Uvodoma poudarjam, da se nekatera stališča, predložena Sodišču, nanašajo na opredelitev trga in prevladujočega položaja. Kakor koli, predložena vprašanja izhajajo iz stališča, da gre za prevladujoč položaj na zadevnih trgih. Komisija za konkurenco je ugotovila obstoj prevladujočega položaja glede enega od zadevnih izdelkov, in sicer lamictala, in ni predlagala Sodišču, naj se opredeli glede meril, ki omogočajo opredelitev trga ali presojo o obstoju prevladujočega položaja. Zato bom na tem mestu obravnaval le vprašanje zlorabe prevladujočega položaja v smislu člena 82 ES, ki ga je dejansko postavila komisija za konkurenco.
48. V zvezi s tem želi komisija za konkurenco vedeti, prvič, ali vedno velja, da farmacevtsko podjetje zlorablja svoj prevladujoči položaj v skladu s členom 82 ES le zato, ker ne izpolnjuje v celoti prejetih naročil zaradi omejevanja izvozne dejavnosti svojih strank. Če je odgovor negativen, komisijo za konkurenco zanima, drugič, katere dejavnike je treba upoštevati pri presoji, ali mora podjetje za tako ravnanje odgovarjati.
49. Evropska komisija zatrjuje, da je taka omejitev dobave zloraba, razen če lahko podjetje s prevladujočim položajem svoje ravnanje ustrezno in zadostno objektivno utemelji. Komisija meni, da nobeden od faktorjev, ki jih je navedla grška komisija za konkurenco, ni upošteven za tako utemeljitev.
50. Evropska komisija svojo trditev opira na značilnosti protikonkurenčnosti zadevnega ravnanja. Za podjetje s prevladujočim položajem po njenem mnenju velja, da zlorabi svoj položaj, če zavrne dobavo blaga in storitev zaradi omejitve ali izločitve dejanskih ali potencialnih tekmecev z danega trga in okrepitve svojega položaja na tem trgu. Upoštevajoč, da je vsak proizvajalčev poskus omejitve dobave, da bi s tem omejil vzporedno trgovino, običajno namenjen omejitvi konkurence znotraj znamke, se taka omejitev običajno šteje za zlorabo. Komisija se delno sklicuje tudi na dejstvo, da je namen zadevnega ravnanja delitev trga. Sodišče je člena 81 ES in 82 ES dosledno razlagalo v smislu, da prepovedujeta ravnanje, katerega cilj je delitev skupnega trga.
51. Pritožniki in švedska vlada se v bistvu strinjajo s Komisijo.
52. GSK trdi, da omejitev dobave farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem zaradi omejitve vzporednega trgovanja ne sodi med zlorabe v smislu člena 82 ES. Taka omejitev ne spada med izredne okoliščine, v katerih se zavrnitve dobave upoštevajo kot zlorabe. Upoštevajoč primerne gospodarske in regulativne okoliščine ter posebne okoliščine farmacevtske industrije v Evropi, ni mogoče šteti, da bi taka omejitev pomenila zlorabo, temveč bi prej pomenila sorazmerno varstvo legitimnih poslovnih interesov podjetja.
Ali zadevno ravnanje pomeni zlorabo?
53. Glede prvega dela prvega predloženega vprašanja, se mi zdi pravilno, kot zatrjujeta Komisija in GSK, da farmacevtsko podjetje s prevladujočim položajem ne bo nujno zlorabilo svojega položaja, s tem da v celoti zavrne dobave prejetih naročil farmacevtskih trgovcev na debelo, tudi kadar je njegov namen na ta način omejiti vzporedno trgovanje. Zdi se mi, da tak sklep jasno izhaja iz dosedanje sodne prakse Sodišča o združljivosti zavrnitve dobave s členom 82 ES. V składu s to sodno prakso, kot bo prikazano z analizo, ki sledi, ki mora biti dovolj natančna, je mogoče z uporabo člena 82 ES naložiti obveznost dobave le po poglobljenem pregledu dejanskega in gospodarskega položaja, pa še takrat v dokaj ozkem okviru.
54. V sodbi Instituto Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents proti Komisiji se je prvič potrdilo, da je podjetje s prevladujočim položajem v določenih okoliščinah lahko zavezano dobaviti svojim obstoječim strankam.(13) Ta zadeva se je nanašala na zavrnitev družbe Commercial Slovents, da bi tretji osebi, Zoja, še naprej dobavljala surovine, ki so bile bistvene za proizvodnjo derivata in jih je lahko dobavila le ta družba. Zavrnitev je izvirala iz odločitve Commercial Slovents, da postane konkurent Zoji na prodajnem trgu ponudbe tega derivata. Sodišče je menilo, da podjetje s prevladujočim položajem na trgu surovin, ki ohrani surovino za izdelavo svojih derivatov in zavrne dobavo stranki, ki je proizvajalec teh derivatov, zlorablja prevladujoč položaj, vendar le, če s tem „povzroči tveganje izključitve konkurenčnosti te stranke”.(14)
55. V sodbi United Brands proti Komisiji(15) je podjetje, ki je imelo prevladujoč položaj pri proizvodnji banan (v nadaljevanju: UBC) in jih je tržilo pod blagovno znamko Chiquita, prekinilo dobavo dozorevalcu/distributerju, ta pa je po nesoglasjih s podjetjem s prevladujočim položajem začel promovirati konkurenčnega proizvajalca banan in postal manj pozoren na zorenje banan UBC. Sodišče je menilo, da je „priporočljivo od začetka uveljaviti, da podjetje s prevladujočim položajem zaradi trženja izdelka – ki prinaša denar zaradi ugleda blagovne znamke, ki jo potrošniki poznajo in cenijo – ne ustavi dobav dolgotrajnemu naročniku, ki spoštuje običajno trgovinsko prakso, če naročila te stranke nikakor niso neobičajna.”(16)
56. Sodišče je menilo, da tako ravnanje ni združljivo s členom 82 ES, „saj bi zavrnitev prodaje omejila trge po predsodkih potrošnikov in prispevala k diskriminaciji, ki bi lahko na koncu izločila trgovca iz upoštevnega trga”.(17) Kakor koli, Sodišče je prav tako menilo, da mora imeti tudi podjetje s prevladujočim položajem pravico storiti smiselne korake, za katere meni, da so primerni za varstvo trgovinskih interesov, če ravna sorazmerno z grožnjo in če ravnanje ne vodi v krepitev ali zlorabo prevladujočega položaja podjetja.(18)
57. Zadeva BP in drugi proti Komisiji(19) se je nanašala na omejitev dobave naftnega podjetja s prevladujočim položajem ob pomanjkanju nafte v letih 1973 in 1974. BP je spodbijala odločitev Komisije, da je zlorabila prevladujoč položaj s precejšnjo omejitvijo dobave določenemu naročniku, in sicer v veliko večjem obsegu kot drugim naročnikom, ne da bi za tako ravnanje obstajali objektivni razlogi. Komisija je menila, da mora podjetje s prevladujočim položajem distribuirati proste količine proizvoda pravično med vse naročnike, ob upoštevanju posebnosti in razlik njihovega trgovinskega položaja. Pri splošni ponudbeni krizi bi moralo najprej poskrbeti za svoje običajne naročnike, zmanjšanje dobave naročnikom med pomanjkanjem pa bi se moralo izvesti na podlagi referenčnega obdobja pred izbruhom krize. Komisija je predlagala, da bi bilo leto dni primerno obdobje.
58. Generalni pravobranilec Werner je menil, da definicija Komisije glede zlorabe prevladujočega položaja ni uporabna, upoštevajoč težavnost določitve predlaganega referenčnega obdobja in ocene, ali bi razlike med naročniki lahko omogočile, da bi se jih obravnavalo različno.(20) Sodišče je presodilo, da BP ni zlorabila prevladujočega položaja. Zadevni naročnik namreč leto pred izbruhom krize ni bil več redni naročnik. Upoštevajoč dejstvo, da je bil le občasen naročnik v začetku krize, od BP ni mogoče pričakovati, da ga obravnava enako kot svoje redne naročnike.(21) Sodišče je prav tako izrazilo dvom, da je mogoče uporabiti referenčno obdobje, vsaj kadar so trgovinski odnosi z naročnikom prenehali v tem obdobju.(22) Nazadnje je poudarilo, da je zadevni naročnik uspel premagati težave, nastale zaradi krize.(23) Tako ni utrpel očitnega, takojšnjega in bistvenega poslabšanja konkurenčnega položaja ali bil izpostavljen možnosti izključitve od trga.(24)
59. Zadeva CBEM(25) izhaja iz tožbe, vložene pri belgijskem sodišču zaradi izdaje sodnega naloga, s katerim bi se izdajatelju televizijskega programa, ki zavrača prodajo televizijskega oglaševalskega prostora podjetju, ki je bilo njegov konkurent na prodajnem trgu za telefonsko oglaševanje, odredila prekinitev tega zavračanja. Izdajatelj programa je prav tako zavrnil prodajo prostora oglaševalcem za oglase, ki bi vključevali pozive k telefonskemu klicu, če je uporabljena telefonska številka pripadala konkurentu na prodajnem trgu za telefonsko oglaševanje.
60. Sodišče je v odgovoru na vprašanje nacionalnega sodišča menilo, da gre za zlorabo v smislu člena 82 ES, kadar podjetje s prevladujočim položajem na določenem trgu brez vsake objektivne potrebe zase ali za svojo hčerinsko družbo pridrži drugo dejavnost, ki bi jo lahko izvajalo drugo podjetje kot del njegovih dejavnosti na sosednjem, vendar ločenem trgu, z mogočo izključitvijo kakršne koli konkurence s strani tega drugega podjetja. Sodišče je ugotovilo, da bi bil v takem primeru del, ki si ga pridrži podjetje s prevladujočim položajem, nujno potreben za dejavnost drugega podjetja.(26)
61. Do zdaj obravnavane zadeve so se nanašale na zavrnitev dobav obstoječim naročnikom. V številnih drugih primerih je Sodišče obravnavalo zavrnitev dovoljenja tretji osebi za uporabo njenih pravic intelektualne lastnine ali za prvo uporabo fizične infrastrukture.
62. V sodbi Volvo(27) je Sodišče odločilo, da ne gre za zlorabo prevladujočega položaja, če proizvajalec avtomobilov z registriranim dizajnom ogrodja armaturne plošče za svoje avtomobile zavrne podelitev licence za proizvodnjo takih armaturnih plošč za rezervne dele. Sodišče je menilo, da ima lastnik zaščitenega dizajna, pravico, da prepreči tretji osebi proizvodnjo in prodajo ali uvoz brez njegovega soglasja, saj so izdelki, ki vsebujejo dizajn, bistvo njegove izključne pravice. Zavrnitev podelitve licence tako ne more biti zloraba prevladujočega položaja. Kakor koli, izvrševanje izključne pravice je lahko zloraba, če bi na primer podjetje s prevladujočim položajem arbitrarno zavrnilo dobavo rezervnih delov neodvisnim mehaničnim delavnicam, določilo cene rezervnih delov na nepravični ravni ali se odločilo, da ne proizvaja več rezervnih delov za določen model avtomobila, ki je še vedno v polni meri v prometu.(28)
63. Nato je Sodišče v zadevi Magill(29) potrdilo sodbo Sodišča prve stopnje in ohranilo v veljavi odločbo Komisije, s katero je bilo odločeno, da so izdajatelji televizijskih programov na Irskem zlorabili prevladujoč položaj, ki so ga imeli na trgu z napovedniki svojih televizijskih oddaj, in sicer z uveljavljanjem avtorske pravice za objave, da bi preprečili tretjim osebam objavo tedenskih napovednikov, ki bi tekmovali z napovedniki, ki jih o svojih programih objavljajo vsi izdajatelji televizijskih programov. Sodišče je menilo, da je za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja treba upoštevati naslednje okoliščine. Prvič, zavrnitev dovoljenja izdajatelja televizijskega programa za uporabo podatkov, povezanih z njegovimi programi, ki so nujni in osnovni del izčrpnega tedenskega napovednika, je preprečila objavo novega izdelka, ki ga izdajatelj televizijskega programa ni ponujal in za katerega je obstajalo potencialno povpraševanje potrošnikov. Taka zavrnitev pomeni zlorabo v smislu člena 82, drugi pododstavek, (b), Pogodbe.(30) Drugič, za to zavrnitev ni bilo utemeljitve.(31) Tretjič, izdajatelji televizijskih programov so si s svojim ravnanjem pridržali sekundarni trg tedenskih televizijskih napovednikov z izključitvijo konkurence na trgu, ker so preprečili dostop do osnovnih podatkov, ki so osnovna in nujna sestavina za sestavo takega napovednika.(32)
64. Zadeva Bronner(33) se je prav tako nanašala na zavrnitev dobave. Na Sodišče je bilo naslovljeno vprašanje, ali gre za zlorabo prevladujočega položaja v nasprotju s členom 82 ES, kadar založniška skupina, ki ima precejšen delež trga dnevnih časopisov, zavrne založniku konkurenčnega časopisa dostop do svojega sistema dostave na dom oziroma mu dostop odobri, če naroči pri tej skupini določene dodatne storitve. Sodišče je navedlo, da je v sodbah Instituto Chemioterapico Italiano in Commercial S olvents proti Komisiji in CBEM razglasilo, da je zavrnitev dobave konkurentu blaga ali storitev, nujno potrebnih za njegovo poslovanje, zloraba le, če lahko zadevno ravnanje popolnoma izključi konkurenčnost tega tekmeca.(34) Sodišče je nato spomnilo na sodbo Magill in poudarilo, da tudi če bi taka sodna praksa o izvrševanju pravic intelektualne lastnine veljala za izvrševanje katere koli lastninske pravice, bi bilo za obstoj zlorabe še vedno potrebno, da bi zavrnitev storitve dostave na dom izključila kakršno koli konkurenco osebe, ki želi opravljati to storitev, na trgu dnevnih časopisov, in da take zavrnitve ne bi bilo mogoče objektivno utemeljiti ter da bi bila ta storitev nujna za nadaljevanje poslovanja te osebe, ker ni dejanskega ali potencialnega substituta za sistem dostave na dom.(35) V tej zadevi ni šlo za tak primer.(36)
65. Nazadnje, Sodišče je pred kratkim v zadevi IMS Health(37) ponovno preučilo okoliščine, v katerih zavrnitev podjetja s prevladujočim položajem podelitve licence za uporabo njegove intelektualne lastnine lahko pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES. Sledeč sodni praksi Magill je Sodišče odločilo, da za to, da se zavrnitev podjetja z avtorsko pravico dostopa do izdelka ali storitve, nujne za izvrševanje določene dejavnosti, opredeli kot zloraba, zadošča, da so izpolnjeni trije kumulativni pogoji, in sicer da zavrnitev preprečuje nastanek novega izdelka, za katerega obstaja potencialno povpraševanje potrošnikov, da ni upravičena in da izključuje vsako konkurenco na sekundarnem trgu.(38)
66. Zdi se mi, da lahko iz dosedanje sodne prakse Skupnosti izpeljemo določene sklepe. Prvič, očitno je, da bo včasih podjetje s prevladujočim položajem moralo ponuditi svoje izdelke ali storitve. Za tak primer gre, kadar prekinitev dobave pomeni resno motnjo konkurence med tem podjetjem in stranko na prodajnem trgu ali med tem podjetjem in njegovimi dejanskimi oziroma potencialnimi konkurenti na trgu ponudbe proizvodov ali storitev. Podjetje s prevladujočim položajem je zavezano odobriti dostop do svojih sredstev ali prvič podeliti licenco za izvrševanje svojih pravic intelektualne lastnine tretji osebi le v omejenih okoliščinah. V ta namen je treba dokazati obstoj izjemne škode za konkurenco.
67. Drugič, jasno je, da je obveznost podjetja s prevladujočim položajem, da dobavi, ki jo nalaga člen 82 ES, omejena z različnih vidikov. Kot je Sodišče odločilo v zgoraj navedeni sodbi United Brands proti Komisiji, podjetje s prevladujočim položajem ni zavezano izpolniti naročil, ki niso običajna, in lahko sprejme take razumne ukrepe za varstvo lastnih legitimnih trgovinskih interesov. Podobno je v zgoraj navedeni zadevi BP in drugi proti Komisiji podjetje s prevladujočim položajem na Sodišču uspešno branilo trgovinsko politiko, ki je razlikovala med strankami glede na porazdelitev dobav ob pomanjkanju proizvodov. Sodišče je prav tako dosledno omejevalo obveznost podjetij s prevladujočim položajem, s tem da jim je omogočilo sklicevanje na objektivne utemeljitve.
68. Tretjič, dejavniki ki omogočajo določitev, ali je ravnanje podjetja, ki zavrne dobavo, zloraba, so v največji meri odvisni od posebnih gospodarskih in uravnalnih okoliščin zadeve. Evropska komisija nakazuje prav to v nedavni odločbi o družbi Microsoft.(39) Podobno stališče je nedavno zavzelo tudi vrhovno sodišče Združenih držav.(40)
69. V smislu teh analiz se mi zdi jasno, da mora biti odgovor na prvo zastavljeno vprašanje negativen: ni nujno, da farmacevtsko podjetje s prevladujočim položajem, ki omejuje dobavo izdelkov, zlorablja svoj prevladujoči položaj v smislu člena 82 ES samo zato, ker namerava na ta način omejiti vzporedno trgovino.
70. Tako kot Komisija menim, da je utemeljeno, da je namen omejitve vzporedne trgovine ena od okoliščin, zaradi katere se zavrnitev dobave podjetja s prevladujočim položajem običajno šteje kot zloraba. Tako ravnanje je načeloma usmerjeno k odstranitvi konkurenta od podjetja s prevladujočim položajem na trgu države članice uvoza. Celo če domnevamo, da v vseh primerih ni mogoče dokazati zadostnega učinka na konkurenco, je mogoče kot dodaten argument v podporo takemu sklepu uveljavljati, da je namen zadevnega ravnanja delitev trga.
71. V tem primeru, čeprav se domneva oziroma celo priznava, da ima GSK namen razdeliti trg, delitev trga ni njen temeljni namen, ampak bolj nujna posledica, upoštevajoč značilnosti trga, njen namen zavarovati njene legitimne trgovinske interese tako, da zavrača izpolnitev v celoti naročil, naslovljenih nanjo. Vprašanje namena torej ne sme odvrniti pozornosti od bistvenega vprašanja, ali je taka zavrnitev upravičena glede na vse okoliščine.
72. V vsakem primeru, kot potrjuje Komisija, je jasno, da sodna praksa Skupnosti podjetjem s prevladujočim položajem omogoča, da dokažejo objektivno utemeljenost svojega ravnanja, čeprav to, kar bom preučil na tem mestu, pomeni že na prvi pogled zlorabo. Dodal bi, da je dvostopenjska analiza razlikovanja med zlorabo in njeno objektivno utemeljenostjo do neke mere umetna. Člen 82 ES v nasprotju s členom 81 ES ne vsebuje nobene izrecne določbe, s katero bi bila izrecno predvidena izjema od ravnanja, ki bi bilo sicer prepovedano. Dejstvo, da je uporabljen izraz „zloraba”, nakazuje, da je že bil narejen negativen sklep, v nasprotju z nevtralnejšo terminologijo „preprečevanja, omejevanja ali izkrivljanja konkurence” po členu 81 ES. Po mojem mnenju je zato pravilneje reči, da nekatere vrste ravnanj podjetij s prevladujočim položajem sploh ne sodijo v kategorijo zlorabe. Upoštevajoč, da je Komisija v svojih stališčih v smislu prejšnje sodne prakse Skupnosti preučila objektivno utemeljitev ravnanja, je lahko v zdajšnje namene primerno izpostaviti to vprašanje.
Ali je zadevno ravnanje mogoče objektivno utemeljiti?
73. Upoštevajoč negativni odgovor, ki sem ga predlagal za prvi del prvega zastavljenega vprašanja, je treba razmisliti tudi, ali je pri presoji, ali je zadevno ravnanje mogoče objektivno utemeljiti, upošteven kateri od dejavnikov, ki jih je ugotovila komisija za konkurenco, in sicer: dejstvo, da pogoji stroge konkurence v evropskem farmacevtskem sektorju ne obstajajo; odstotek, do katerega dobave, ki jih je izvršilo podjetje s prevladujočim položajem, presegajo domačo proizvodnjo; vpliv vzporedne trgovine na prihodek ali dobiček podjetja s prevladujočim položajem ter obseg, do katerega imajo končni potrošnik/pacient in kupec prodajanih izdelkov korist od vzporedne trgovine.
74. Na prvi pogled je težko ovreči trditev Evropske komisije, da bi bilo omejitve dobave s ciljem omejitve vzporedne trgovine mogoče utemeljiti le v zelo omejenih okoliščinah. V večini zadev so koristi vzporedne trgovine jasne: to trgovanje spodbuja konkurenco med znamkami, znižuje cene v državi uvoza v korist tamkajšnjih potrošnikov. Kakor koli, ob podrobnejši preučitvi posebnosti evropskega farmacevtskega sektorja nisem prepričan, da so možnosti utemeljitve tako omejene, kot trdi Komisija.
75. Vsekakor se mi zdi, da je nekaj značilnosti tega sektorja, na katere meri grška komisija za konkurenco, upoštevnih za presojo odgovornosti farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem, ki omejuje dobavo s ciljem omejitve vzporedne trgovine.
76. Dejavniki, ki bi jih po mojem mnenju morali upoštevati so, prvič, močna regulacija cen in distribucije v sektorju, drugič, vpliv, ki ga lahko ima neomejena vzporedna trgovina na farmacevtska podjetja, upoštevajoč gospodarske značilnosti sektorja, ter tretjič, učinek tega trgovanja na potrošnike in kupce farmacevtskih izdelkov.
Regulacija cen in distribucije v evropskem farmacevtskem sektorju
77. Pri presoji ravnanja, kot je v tej zadevi, po mojem mnenju ni mogoče spregledati močne in raznovrstne regulacije, ki se izvaja v farmacevtskem sektorju, tako na nacionalni ravni kot na ravni Skupnosti.
78. Države članice intervenirajo, da bi omejile cene zdravil na svojem ozemlju. Cilj take intervencije je zavarovati proračune socialnih in zdravstvenih zavarovalnih skladov, ki pokrivajo večino stroškov teh izdelkov. Države intervenirajo na različnih stopnjah in z različnimi metodami, da bi določile ali vplivale na cene farmacevtskih izdelkov. Nekatere države dovoljujejo prodajo farmacevtskih izdelkov po višji ceni kot druge. To je lahko tudi priznavanje, izrecno ali posredno, potrebe, da se farmacevtskim podjetjem omogočijo raziskave in razvoj novih farmacevtskih izdelkov. Posledično so cene farmacevtskih izdelkov v nekaterih državah članicah načeloma veliko višje kot v drugih. Razlike v cenah med državami članicami ustvarjajo priložnosti za vzporedno trgovino. V zadnjem sporočilu, objavljenem pred nedavno širitvijo Evropske unije, je Komisija predvidela, da bo širitev še povečala različnost cen.(41)
79. Regulacija cen s strani držav članic je predmet delne harmonizacije zakonodaje Skupnosti.(42) Komisija je leta 1998 v Sporočilu o enotnem trgu farmacevtskih izdelkov(43) ugotovila, da možnost sprejetja centraliziranega evropskega sistema določanja cen zdravil ni zaželena in trenutno ni uresničljiva. Ugotovila je, da „bi bila določitev primerne ravni cen v Skupnosti izjemno težavna: nizka raven bi bila v takojšnjo korist ciljev obvladovanja izdatkov za zdravstveno varstvo (vsaj v državah članicah, kjer so cene trenutno visoke), vendar bi izzvala stalno zmanjševanje evropskega prispevka v globalne naložbe v farmacevtski R & R, kar bi nazadnje vodilo v dezinvestiranje evropskega gospodarstva. Visoke ravni bi zmanjšale dostop potrošnikov in plačnikov v državah, v katerih si zaradi gospodarskih in socialnih razmer takih cen ne morejo privoščiti.”(44) Namesto tega je Komisija predlagala različne ukrepe za zmanjšanje motenj na notranjem trgu, ki izvirajo iz regulacije cen farmacevtskih izdelkov s strani držav članic.
80. Druga značilnost evropske farmacevtske industrije, ki kaže na to, da ne prevladujejo običajni pogoji konkurence, je visoka stopnja regulacije, ki ji je podrejena distribucija farmacevtskih izdelkov na nacionalni ravni in ravni Skupnosti. Po pravilih Skupnosti, ki se nanašajo na zdravila za človeško uporabo, morajo države članice oblikovati sistem dovoljenj za trgovce na debelo z zdravili. Za to dovoljenje je treba izpolniti različne minimalne zahteve.(45)
81. V številnih državah članicah morajo farmacevtska podjetja in trgovci na debelo plačevati različne dodatne dajatve po nacionalnem pravu, da bi zagotavili razpoložljivost zdravil. Na primer, kot pojasnjuje grška komisija za konkurenco v predložitveni odločbi, grško pravo nalaga nekaterim pritožnikom obveznost javne storitve, da trajno ohranjajo polno in raznoliko zalogo farmacevtskih izdelkov, ki omogoča pokritje potreb določenega geografskega območja, in da zagotavljajo hitro dobavo potrebnih izdelkov na tem območju.
82. Člen 81(2) ES 2001/83 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini še zdaj farmacevtskim podjetjem in njihovim distributerjem nalaga obveznost:
„Imetnik dovoljenja za promet z zdravilom in distributerji omenjenega zdravila, ki je dejansko na trgu v državi članici, v okviru svojih pristojnosti zagotovijo ustrezno in neprekinjeno dobavo tega zdravila farmacevtom in osebam, ki imajo dovoljenje za prodajo zdravil, tako da so pokrite potrebe bolnikov v zadevni državi članici. Načini izvajanja tega člena morajo biti utemeljeni, predvsem z varovanjem javnega zdravja, biti v sorazmerju s ciljem takega varovanja, in v skladu z določbami Pogodbe, zlasti z določbami glede prostega pretoka blaga in konkurence.“
83. Regulacija evropskega farmacevtskega sektorja na ravni države in Skupnosti je po mojem mnenju z več vidikov pomembna za presojo zadevnega ravnanja.
84. Prvič, taka regulacija osvetli razumnost in sorazmernost omejitve dobave. Kadar farmacevtska podjetja nameravajo blokirati vzporedno trgovino, ne nameravajo utrditi razlike v cenah, za katere bi bila odgovorna, temveč izogniti se posledicam, ki bi jih imela splošna uporaba izredno nizkih cen Skupnosti, ki so tem podjetjem naložene v nekaterih država članicah.
85. Omejitev dobave ne preprečuje trgovcem na debelo izvoza dobavljenih izdelkov. Načeloma taka omejitev ne bi bila učinkovita za preprečitev vzporedne trgovine, kadar obstajajo razlike v cenah med državami članicami. Vsa dobavljena količina v državi članici z nizkimi cenami bi bila izvožena in tako sploh ne bi imelo smisla, da podjetje dobavlja v tej državi. V farmacevtski industriji trgovcem na debelo preprečuje izvoz dobavljenih izdelkov očitno naložena obveznost javne storitve, s katero se od njih zahteva, da imajo zadostne zaloge za pokritje domačega povpraševanja. Učinek delitve trga, povezan z omejevanjem dobave, izvira iz ukrepov nacionalnih oblasti v državi izvoza.
86. Drugič, ker so farmacevtska podjetja s prevladujočim položajem pravno in moralno zavezana, da ohranjajo dobavo v vsaki državi članici, obstaja dvom, da je razumno in sorazmerno, da se od njih zahteva, da dobavljajo trgovcem na debelo v državi članici z nizkimi cenami, ki nameravajo dobavljene količine izvoziti. Ni jasno, ali se farmacevtsko podjetje lahko umakne iz države članice, v kateri so mu bile naložene nizke cene. Zdi se mi, da bi takšnemu umiku lahko nasprotovali dve pravni oviri. Po eni strani bi lahko farmacevtska podjetja s prevladujočim položajem na podlagi člena 82 ES prekinila obstoječa trgovinska razmerja le v omejenih okoliščinah, vsaj kadar bi to naredila brez razumnega odpovednega roka. Po drugi strani morajo farmacevtska podjetja na podlagi člena 81 Direktive 2001/83 v okvirih svojih pristojnosti zagotoviti ustrezno in neprekinjeno dobavo registriranega zdravila v državi članici farmacevtom in osebam, ki imajo dovoljenje za prodajo zdravil, tako da so pokrite potrebe bolnikov v zadevni državi članici. Natančne parametre te obveznosti je treba še določiti, vendar se zdi, da bi ta obveznost lahko omejila možnost farmacevtskega podjetja, da umakne izdelek, ki se že trži v zadevni državi.
87. Tretjič, regulacija distribucije farmacevtskih izdelkov v Evropi temelji na nacionalno ločenih shemah, ki s ciljem zagotoviti zadostno ponudbo na nacionalnem ozemlju zavezujejo farmacevtska podjetja in tudi trgovce na debelo ter jih veljavna zakonodaja Skupnosti še utrjuje. Dejavnosti vzporednih trgovcev so v nasprotju s to organizacijo in lahko s tem povzročijo destabilizacijo ukrepov – tako v državi članici uvoza kot izvoza –, ki jih nacionalno pravo in pravo Skupnosti nalaga farmacevtskim proizvajalcem in grosistom za izvrševanje njihovih obveznosti javne storitve. Odločitev farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem, da omeji dobavo subjektom, ki nameravajo opravljati vzporedno trgovino, je treba po mojem mnenju pretehtati glede na te obveznosti.
88. Končno, kot bom pojasnil v nadaljevanju, upoštevajoč dejstvo, da so države članice določile radikalno različne cene farmacevtskih izdelkov na svojih območjih in so same glavni kupec farmacevtskih izdelkov, ni gotovo, da bodo imeli korist od vzporedne trgovine kupci teh izdelkov.
Gospodarske značilnosti inovativne farmacevtske industrije
89. Po mojem mnenju je treba preučiti tudi nekatere gospodarske dejavnike, ki vplivajo na trgovinsko politiko farmacevtskih podjetij. Inovacije imajo velik pomen za konkurenčnost v farmacevtskem sektorju.(46) Za raziskave in razvoj novega farmacevtskega izdelka so potrebna precejšnja sredstva.(47) Proizvodnjo farmacevtskega izdelka ponavadi zaznamujejo visoki določeni stroški (za raziskave in razvoj izdelka) in komparativno nizki variabilni stroški (izdelava že razvitega izdelka).(48) Odločitev, ali investirati v razvoj novega farmacevtskega izdelka, bo tako očitno odvisna delno od tega, ali proizvajalec pričakuje zadosten dobiček, da bo pokril stroške naložbe. Kakor koli, potem ko je naložba izvedena, tega stroška ni več mogoče dobiti nazaj. Tako je za podjetje racionalno ponuditi izdelek na vseh trgih, kjer je njegova cena višja od variabilnih stroškov. Dejstvo, da se izdelek trži na določenem trgu po določeni ceni, ne pomeni, da bi farmacevtska podjetja lahko pokrila vse svoje stroške, če bi v vsej Skupnosti veljala enotna cena.
90. Ti dejavniki omogočajo vpogled v mogoče posledice prepovedi omejitve dobave farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem za omejitev vzporedne trgovine.
91. Taka prepoved bi vzpodbudila ta podjetja, naj ne tržijo izdelkov, s katerimi bi lahko dosegla prevladujoč položaj, v državah članicah, v katerih so cene določene na nižji ravni. Kot je bilo povedano zgoraj, bi ta podjetja težko umaknila s trga izdelke, ki se že tržijo v tej državi članici, upoštevajoč njihove pravne in moralne obveznosti. Verjetneje je, da ta podjetja v teh državah ne bodo uvedla novih izdelkov. Tako bi se raven proizvodnje in blaginje potrošnikov, h kateri prispevajo nekateri farmacevtski izdelki, v okviru Skupnosti znižala.
92. Podobno, regulatorna pogajanja o cenah v državah članicah z nizkimi cenami bi skoraj zagotovo postala težavnejša. V teh državah bi bil precejšen pritisk na rast cen, če bi jih posplošili v vsej Skupnosti s pomočjo vzporedne trgovine. Tako dogovorjeni dvigi cen bi prav tako zmanjšali proizvodnjo in blaginjo potrošnikov v državah, kjer je do njih prišlo. Še več, povzročili bi redistribucijo virov od po trošnikov v državi članici z nizkimi cenami k potrošnikom v državah članicah z visokimi cenami.
93. Če bi se države članice z nizkimi cenami lahko zavarovale pred pritiski dvigov cen in farmacevtska podjetja ne bi umaknila svojih izdelkov ali zadrževala njihovega uvajanja na trg, bi se zmanjšal prihodek od izdelkov, glede katerih je ugotovljen prevladujoč položaj. Spodbuda farmacevtskim podjetjem, da vlagajo v raziskave in razvoj, bi se zmanjšala, saj bi ta podjetja lahko v obdobju zaščite patenta pričakovala nižje donose.
94. Komisija navaja, da farmacevtska podjetja lahko tržijo izdelek po določeni ceni, in če se za to odločijo, morajo predvideti, da ta cena tržno preživi. Kot je pojasnjeno zgoraj,(49) menim, da gre ta sklep predaleč. Podjetje lahko sprejme ceno, določeno v eni državi članici, čeprav mu ta cena ne omogoča povračila fiksnih stroškov, povezanih z razvojem danega farmacevtskega izdelka, če si pokrije variabilne proizvodne stroške in če cena ne bo posplošena na ravni Skupnosti, kar bi mu preprečilo, da bi imel dobiček v drugih državah članicah.
95. Posledično je popolnoma sprejemljivo, da bodo farmacevtska podjetja s prevladujočim položajem, če se ne morejo dogovoriti za dvig cen v državi članici z nizkimi cenami, odgovorila na obveznost dobave subjektom, ki se ukvarjajo z vzporedno trgovino, s tem da bodo s trga te države članice umaknila – kadar bodo lahko – izdelke, ki se že tržijo, ali bodo v njej zadržala uvedbo novih izdelkov na trg. Razlike v ceni bi bile nadomeščene z večjo razdrobitvijo trga, z različno ponudbo izdelkov, ki se med državami razlikujejo.
Posledice vzporedne trgovine za potrošnike in kupce v državi članici uvoza
96. Na koncu je treba preučiti vpliv vzporedne trgovine na potrošnike in kupce v državi članici uvoza. Načeloma vzporedna trgovina koristi tistim, ki lahko kupijo izdelke po nižji ceni na trgu, ki mu je trgovanje namenjeno. Vsekakor pa ni gotovo, da tako velja tudi v evropski farmacevtski industriji, upoštevajoč njene posebne značilnosti.
97. Vzporedna trgovina s farmacevtskimi izdelki ne vodi nujno v konkurenčnost cen, ki bi jo lahko zaznali končni potrošniki teh izdelkov. V številnih državah članicah bolniki k ceni farmacevtskega izdelka, ki je predpisana, prispevajo le majhen delež po enotni stopnji. Preostanek stroška nakupa izdelka krije nacionalni sistem socialnega in zdravstvenega zavarovanja. Zato v teh državah vzporedna trgovina ne koristi končnemu potrošniku zdravil, s katerimi se trguje na ta način.
98. Prav tako vzporedna trgovina ne vodi vedno v konkurenčnost cen v korist javnih ustanov, ki dejansko kupijo trgovane izdelke, ali v korist davkoplačevalcev, ki prispevajo v njihove sklade. Na primer v nekaterih državah imajo lekarnarji pravico, da za izdelke, ki so predmet vzporedne trgovine, uporabijo ceno, ki velja za izdelke, ki so prvič dani na trg zadevne države članice. Posledično je razlika v ceni, ki vzpodbuja vzporedno trgovino, v celoti vključena v dobiček, ki ga uresničijo člani distribucijske verige. Nekatere države članice so vzpostavile sheme vračanja, da bi jim lekarnarji povrnili del dobičkov. Komisija je v svojem sporočilu leta 1998 potrdila, da „če vzporedna trgovina ne deluje dinamično na cene, ustvarja neučinkovitosti, saj se večina, vendar ne vse, finančne koristi povečajo vzporednemu trgovcu in ne sistemu zdravstvenega varstva ali bolniku”.(50) Kakor koli, Komisija meni, da „dokler struktura trga ne omogoča prenosa finančnih koristi vzporedne trgovine na potrošnike in davkoplačevalce, je to mogoče normalno zagotavljati z ustreznimi nacionalnimi ukrepi”.(51)
99. V vsakem primeru, upoštevajoč, da javni organi kupujejo farmacevtske izdelke in imajo pomembno vlogo pri določajo njihovih cen, ne moremo domnevati, da kupec v državi članici z visokimi cenami dejansko želi nižje cene. Če bi država želela nižje cene, bi jih lahko neposredno znižala. Konkurenčnost cen, ki je posredica vzporedne trgovine, je torej lahko v nasprotju s tem, kar želi kupec.
Sklep o obstoju objektivne utemeljitve
100. V smislu vseh zgoraj obravnavanih dejavnikov ugotavljam, da je omejevanje dobave farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem s ciljem omejitve vzporedne trgovine mogoče utemeljiti kot razumen in sorazmeren ukrep za zavarovanje trgovinskih interesov podjetja. Namen take omejitve ni ohranjanje razlik v cenah, ki so naložene podjetju, niti neposredno oviranje trgovine; trgovino bolj ovirajo obveznosti javne storitve, ki jih nalagajo države članice. Zahtevati od podjetja, naj dobavi vsa naročila za izvoz, bi mu v številnih primerih naložilo nesorazmerno breme, upoštevajoč moralne in pravne obveznosti, da zagotavlja dobave v vseh državah članicah. Upoštevajoč posebne gospodarske značilnosti farmacevtske industrije zahteva za dobavo ne bi nujno spodbujala prosti pretok ali konkurenco in bi lahko škodila inovacijam farmacevtskih podjetij. Poleg tega ni mogoče domnevati, da bi vzporedna trgovina dejansko koristila končnemu potrošniku farmacevtskih izdelkov ali državam članicam kot glavnim kupcem teh izdelkov.
101. Vsekakor menim, da ta sklep velja izključno za farmacevtsko industrijo v njenem trenutnem stanju in za posebno vrsto zadevnega ravnanja v tem postopku.
102. Mislim, da je zelo malo verjetno, da bi kateri koli drugi sektor imel značilnosti, ki so me vodile k sklepu, da je omejevanje dobave s ciljem omejitve vzporedne trgovine upravičeno za farmacevtske izdelke. Enako, če bi bilo treba spremeniti gospodarski in regulatorni kontekst farmacevtskega sektorja v Evropi, bi bilo treba ponovno preučiti, ali je razumno in sorazmerno omejevati dobavo v državi članici, kjer so cene nizke.
103. Prav tako menim, da ravnanje farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem, ki bi še očitneje in neposredno delil skupni trg, ne bi moglo biti upravičeno. Sorazmernost omejevanja dobave je delno povezana s tem, da to omejevanje le zelo omejeno prispeva k delitvi trga v farmacevtskem sektorju.
104. Nazadnje bi pripomnil, da zgornja analiza ne izključuje možnosti, da je omejevanje dobave farmacevtskega podjetja s prevladujočim položajem lahko v nasprotju z uveljavljeno sodno prakso Sodišča o zavrnitvi dobave, če njegove negativne posledice za konkurenco ne bi izhajale le iz omejevanja vzporedne trgovine.
Predlog
105. Iz zgoraj navedenih razlogov menim, da je treba na vprašanja, predložena Sodišču, odgovoriti:
1. Farmacevtsko podjetje ne zlorablja nujno svojega prevladujočega položaja, s tem da zavrača izpolnitev v celoti naročila trgovcev farmacevtskih izdelkov na debelo, ker želi s tem omejiti vzporedno trgovino.
2. Tako zavrnitev je mogoče objektivno utemeljiti in torej ne gre za zlorabo, kadar je razlika v ceni, ki spodbuja vzporedno trgovino, posledica intervencije države članice izvoza, ki določi ceno na nižji ravni, kot je raven cen drugje v Skupnosti, upoštevajoč vse značilnosti evropskega farmacevtskega sektorja v njegovem trenutnem stanju razvoja, zlasti:
– stalnost in raznolikost državne intervencije pri določanju cen farmacevtskih izdelkov, ki povzroča razlike v cenah med državami članicami;
– regulacijo distribucije farmacevtskih izdelkov na ravni Skupnosti in držav članic, ki farmacevtskim podjetjem in trgovcem na debelo nalaga obveznosti, ki se med državami razlikujejo, da bi se zagotovila razpoložljivost ustreznih zalog farmacevtskih izdelkov;
– potencialno negativne posledice vzporedne trgovine za konkurenco, skupni trg in spodbude za inovacije, upoštevajoč gospodarske značilnosti farmacevtske industrije;
– dejstvo, da vzporedna trgovina ne koristi zmeraj končnemu potrošniku farmacevtskih izdelkov in da ni mogoče domnevati, da imajo koristi od nizkih cen javni organi v državah članicah, ki so največji kupec teh izdelkov, ker so zadolženi za določitev cen na svojem ozemlju.
(1) .
(2) –	Glej zlasti sodbe z dne 17. septembra 1997 v zadevi Dorsch Consult (C-54/96, Recueil, str. I‑4961, točka 23 in v njej navedena sodna praksa); z dne 21. marca 2000 v zadevi Gabalfrisa in drugi (od C-110/98 do C-147/98, Recueil, str. I-1577, točka 33) in z dne 30. maja 2002 v zadevi Schmid (C-516/99, Recueil, str. I-4573, točka 34).
(3) –	Glej sklep z dne 18. junija 1980 v zadevi Borker (138/80, Recueil, str. 1975, točka 4) in sodbi z dne 19. oktobra 1995 v zadevi Job Centre (C-111/94, Recueil, str. I-3361, točka 9) ter z dne 15. januarja 2002 v zadevi Lutz GmbH in drugi (C-182/00, Recueil, str. I-547, točki 15 in 16).
(4) –	Točka 25.
(5) –	Navedena zgoraj v opombi 2.
(6) –	Točki 39 in 40 sodbe.
(7) –	Sodba z dne 16. julija 1992 v zadevi Asociación Española de Banca Privada in drugi (C-67/91, Recueil, str. I-4785).
(8) –	Postopek, po katerem je bil podan predlog ločenega preiskovalnega organa, je mogoče najti v poročilu za obravnavo na str. 4790.
(9)  –	Uredba sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o uresničevanju pravil o konkurenci, določenih v členih 81 in 82 Pogodbe (besedilo velja za EGP) (UL 2003, L 1, str. 1).
(10) –	Člen 35 in petintrideseta uvodna izjava.
(11) –	Še posebej glej člen 35(4).
(12) –	Sodba z dne 9. septembra 2003 v zadevi CIF (C-198/01, Recueil, str. I-8055).
(13) –	Sodba z dne 6. marca 1974 (6/73 in 7/73, Recueil, str. 223).
(14) –	Točka 25 sodbe.
(15) –	Sodba z dne 14. februarja 1978 (27/76, Recueil, str. 207).
(16) –	Točka 182 sodbe.
(17) –	Točka 183 sodbe.
(18) –	Točki 189 in 190 sodbe.
(19) –	Sodba z dne 29. junija 1978 (77/77, Recueil, str. 1513).
(20) –	Stran 1539, drugi stolpec.
(21) –	Točki 28 in 29 ter 32 in 33 sodbe.
(22) –	Točka 30 sodbe.
(23) –	Točka 42 sodbe.
(24) –	Točka 20 sodbe.
(25) –	Sodba z dne 3. oktobra 1985 (311/84, Recueil, str. 3261).
(26) –	Točki 26 in 27 izreka.
(27) –	Sodba z dne 5. oktobra 1988 (238/87, Recueil, str. 6211).
(28) –	Točki 8 in 9 sodbe.
(29) –	Sodba z dne 6. aprila 1995 v zadevi RTE in ITP proti Komisiji, imenovana „Magill“ (C‑241/91 P in C‑242/91 P, Recueil, str. I-743).
(30) –	Točki 53 in 54 sodbe.
(31) –	Točka 55 sodbe.
(32) –	Točka 56 sodbe.
(33) –	Sodba z dne 26. novembre 1998 (C-7/97, Recueil, str. I-7791).
(34) –	V točki 38.
(35) –	Točka 41 sodbe.
(36) –	Točki 42 in 44 sodbe.
(37) –	Sodba z dne 29. aprila 2004 (C-418/01, Recueil, str. I-5039).
(38) –	Točka 38 sodbe.
(39) –	Odločba Komisije z dne 24. marca 2004 v zvezi s postopkom po členu 82 Pogodbe ES (zadeva COMP/C-3/37.792 Microsoft). Komisija je podala mnenje v točki 555 odločbe, da „ni prepričljiv pristop, ki bi priporočal obstoj dokončnega spiska izjemnih okoliščin, ki bi omogočal Komisiji, da spregleda a limine
druge okoliščine izjemnega značaja, ki bi se jih lahko upoštevalo pri preučitvi zavrnitve dobave”.
(40) –	V zadevi Verizon Communications Inc. proti Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, o zavrnitvi dobave po antitrustovskem pravu ZDA je sodnik J. Scalia v mnenju vrhovnega sodišča ugotovil, da „mora biti antitrustovska analiza vedno prilagojena posebni strukturi in okoliščinam obravnavane dejavnosti. Del namenjanja pozornosti gospodarskim okoliščinam je zavedanje o pomembnosti reguliranja”.
(41) –	Sporočilo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu, Ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij, z naslovom „Močnejša evropska farmacevtska industrija za dobrobit potrošnika – poziv k dejanjem” (COM(2003)383 konč__ str. 14).
(42) –	Direktiva Sveta 89/105/EGS z dne 21. decembra 1988 v zvezi s preglednostjo ukrepov, ki urejajo določanje cen zdravil za človeško uporabo in njihovo vključitev v področje nacionalnih sistemov zdravstvenega zavarovanja.
(43) –	COM(1998)558 konč.
(44) –	Točka 11.
(45) –	Ustrezne določbe so v poglavju VII Direktive 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (UL L 311, str. 67), kot je bila spremenjena z Direktivo 2004/27/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 (UL L 136, str. 34).
(46) –	Odločba Komisije z dne 8. maja 2001 o postopku v skladu s členom 81 ES (Glaxo Welcome) (UL L 302, str. 1, točka 155).
(47) –	V poročilu, pripravljenem za generalni direktorat za podjetništvo Evropske komisije, z naslovom „Globalna konkurenčnost farmacevtskih izdelkov – Evropska perspektiva”, A. Gambardella, L. Orsenigo in F. Pammolli na str. 38 ugotavljajo, da „projekt R & R novega zdravila najverjetneje traja od 8 do 12 let ter stane nekje med 350 in 650 milijoni ameriških dolarjev”.
(48) –	Glej idem
opombo 1 na strani 3, v kateri avtorji ugotavljajo, da „v tej panogi proizvodnja ni tako pomembna kot R & R in trženje, ki pomenita večino naložbe”..
(49) –	V točkah od 89 do 93.
(50) –	V opombi 43 navedeno sporočilo Komisije o enotnem trgu farmacevtskih izdelkov, str. 4.
(51) –	Idem, str.5.