Zaak C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ
tegen
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Visoki upravni sud)
Arrest van het Hof (Grote kamer) van 22 oktober 2024
„ Prejudiciële verwijzing – Plaatsing van overheidsopdrachten in de Europese Unie – Richtlijn 2014/25/EU – Artikel 43 – Ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten ter waarborging van wederzijdse en gelijke toegang tot overheidsopdrachten – Geen recht van die ondernemers op een ‚niet minder gunstige behandeling’ – Deelname van een dergelijke ondernemer aan een openbare aanbestedingsprocedure – Niet-toepasselijkheid van richtlijn 2014/25 – Niet-ontvankelijkheid, in het kader van een door die ondernemer ingesteld beroep, van een verzoek om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van een aantal bepalingen van die richtlijn ”
Prejudiciële vragen – Ontvankelijkheid – Grenzen – Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten – Richtlijn 2014/25 – Werkingssfeer – Ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten ter waarborging van wederzijdse en gelijke toegang tot overheidsopdrachten – Geen recht van die ondernemers op een niet minder gunstige behandeling – Deelname van een dergelijke ondernemer aan een openbare aanbestedingsprocedure in een lidstaat – Niet-toepasselijkheid van richtlijn 2014/25 – Onbevoegdheid van de nationale autoriteiten om de nationale bepalingen houdende omzetting van die richtlijn van toepassing te verklaren op de betrokken ondernemer – Gevraagde uitlegging niet noodzakelijk voor de beslechting van het hoofdgeding – Niet-ontvankelijkheid
(Art. 267 VWEU; richtlijn 2014/25 van het Europees Parlement en de Raad, art. 36 en 76)
(zie punten 38, 41‑48, 51‑61, 65, 67‑69 en dictum)
Samenvatting
De Grote kamer van het Hof verklaart het verzoek van de Visoki upravni sud (bestuursrechter in tweede aanleg, Kroatië) om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk op grond dat de bepalingen van richtlijn 2014/25(1), waarvan die nationale rechter om uitlegging heeft verzocht, niet van toepassing zijn op ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten ter waarborging van wederzijdse en gelijke toegang tot overheidsopdrachten. Bovendien is het Hof van oordeel dat de autoriteiten van een lidstaat de nationale bepalingen houdende omzetting van die richtlijn niet van toepassing kunnen verklaren op die ondernemers, omdat anders zou worden voorbijgegaan aan de exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek.
In september 2020 heeft HŽ Infrastruktura d.o.o., een vennootschap naar Kroatisch recht (hierna: „aanbestedende instantie”), een procedure gelanceerd voor de plaatsing van een overheidsopdracht voor de aanleg van spoorweginfrastructuur tussen twee steden in Kroatië, die moest worden gegund volgens het criterium van de economisch voordeligste inschrijving. Volgens de instructies van de aanbestedende instantie aan de inschrijvers moesten zij hun technische en beroepsbekwaamheid aantonen door overlegging van een document waaruit bleek dat zij in de tien jaar voorafgaand aan de inleiding van die procedure werken voor de aanleg van spoor‑ of wegeninfrastructuur hadden uitgevoerd.
In januari 2022 heeft de aanbestedende instantie besloten om de betrokken overheidsopdracht te gunnen aan het Strabagconsortium, bestaande uit drie vennootschappen naar respectievelijk Oostenrijks, Kroatisch en Tsjechisch recht. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (hierna: „Kolin”), een vennootschap naar Turks recht en een van de inschrijvers, heeft tegen het gunningsbesluit beroep ingesteld bij de Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (nationale commissie voor toezicht op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, Kroatië; hierna: „toezichtscommissie”). Aangezien de toezichtscommissie van oordeel was dat niet naar behoren was aangetoond dat het Strabagconsortium over de vereiste technische en beroepsbekwaamheid beschikte, heeft zij het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht nietig verklaard.
Na die nietigverklaring heeft de aanbestedende instantie het Strabagconsortium verzocht om een aangevulde lijst van de uitgevoerde werken te verstrekken, vergezeld van een attest ter bevestiging van de conformiteit en de voltooiing van die werken. Het Strabagconsortium heeft een dergelijke lijst tezamen met een dergelijk attest ingediend, waarin een nieuwe referentie was opgenomen met andere uitgevoerde werken. Na een nieuw onderzoek en een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen heeft de aanbestedende instantie in april 2022 de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht opnieuw gegund aan het Strabagconsortium. Zij was namelijk van mening dat de nieuwe referentie op zich volstond om aan te tonen dat dit consortium over de vereiste technische en beroepsbekwaamheid beschikte.
Kolin heeft tegen dit nieuwe gunningsbesluit beroep ingesteld bij de toezichtscommissie, waarbij zij aanvoerde dat het initiatief van de aanbestedende instantie om het Strabagconsortium uit te nodigen om zijn lijst van werken aan te vullen, onrechtmatig was. Die commissie heeft dat beroep verworpen op grond dat geen enkele nationale bepaling eraan in de weg stond dat het Strabagconsortium de lijst van werken aanvulde met vermelding van de uitvoering van andere dan de aanvankelijk daarin opgenomen werken. Krachtens de Kroatische wetgeving inzake overheidsopdrachten kon de aanbestedende instantie een inschrijver immers uitnodigen om de overgelegde bewijzen aan te vullen of toe te lichten.(2)
Daarop heeft Kolin beroep tot nietigverklaring van het besluit van de toezichtscommissie ingesteld bij de Visoki upravni sud, de verwijzende rechter. Gelet op de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 heeft die rechter twijfels over de mogelijkheid voor de aanbestedende instantie om, na nietigverklaring van haar eerste besluit tot gunning van de betrokken opdracht, rekening te houden met aanvullende documenten betreffende technische en beroepsbekwaamheid, die niet in de oorspronkelijke inschrijving van het consortium waren opgenomen en die dat consortium op verzoek van die aanbestedende instantie had overgelegd. De verwijzende rechter heeft het Hof daarom verschillende prejudiciële vragen over de uitlegging van die bepalingen voorgelegd.
Beoordeling door het Hof
Wanneer de vragen van de nationale rechter betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Niettemin dient het Hof een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter is geadieerd en zich ervan vergewissen dat het bevoegd is en het verzoek ontvankelijk is. Het Hof kan met name genoopt zijn te onderzoeken of de Unierechtelijke bepalingen waarop de prejudiciële vragen betrekking hebben, van toepassing zijn op het hoofdgeding. Indien dit niet het geval is, zijn die bepalingen irrelevant voor de beslechting van dat geding en is de gevraagde prejudiciële beslissing niet noodzakelijk om de verwijzende rechterlijke instantie in staat te stellen uitspraak te doen, zodat die vragen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
In de eerste plaats gaat het Hof na of het beroep dat een ondernemer uit een derde land, in casu de Republiek Turkije, bij een rechterlijke instantie van een lidstaat heeft ingesteld om op te komen tegen het in die lidstaat genomen besluit tot gunning van een overheidsopdracht, kan worden getoetst aan de door de Uniewetgever ingevoerde regels inzake overheidsopdrachten, zoals de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25, waarop de prejudiciële vragen betrekking hebben.
Dienaangaande merkt het Hof meteen op dat de Unie ten aanzien van bepaalde derde landen is gebonden door internationale overeenkomsten, onder meer de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten van de Wereldhandelsorganisatie (GPA-overeenkomst)(3), die de toegang van ondernemers uit de Unie tot de overheidsopdrachten in die derde landen en de toegang van ondernemers uit die derde landen tot de overheidsopdrachten in de Unie op basis van wederkerigheid en gelijkheid waarborgen. Artikel 43 van richtlijn 2014/25 weerspiegelt die verbintenissen van de Unie door te bepalen dat de aanbestedende instanties van de lidstaten, voor zover de GPA-overeenkomst of andere internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is van toepassing zijn, ondernemers uit derde landen die partij zijn bij een dergelijke overeenkomst geen minder gunstige behandeling mogen geven dan ondernemers uit de Unie. Dit recht op een niet minder gunstige behandeling voor ondernemers uit die derde landen impliceert dat zij zich op de bepalingen van die richtlijn kunnen beroepen.
Andere derde landen, waaronder de Republiek Turkije, hebben tot op heden met de Unie geen internationale overeenkomst als bedoeld in artikel 43 van richtlijn 2014/25 gesloten. Wat de ondernemers uit die derde landen betreft, merkt het Hof op dat het Unierecht zich er weliswaar niet tegen verzet dat die ondernemers, bij gebreke van door de Unie vastgestelde uitsluitingsmaatregelen, worden toegelaten tot deelname aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, maar dat het zich er daarentegen wel tegen verzet dat die ondernemers zich in het kader van hun deelname aan een dergelijke procedure op die richtlijn kunnen beroepen en dus kunnen eisen dat hun inschrijving gelijk wordt behandeld als die van inschrijvers uit de lidstaten en die van inschrijvers uit derde landen die met de Unie een internationale overeenkomst hebben gesloten als bedoeld in artikel 43 van die richtlijn. Mochten ondernemers uit een derde land dat geen dergelijke internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/25 vallen, dan zou dat tot gevolg hebben dat hun – in strijd met artikel 43 van die richtlijn, dat dit recht beperkt tot ondernemers uit derde landen die met de Unie een internationale overeenkomst als bedoeld in dat artikel hebben gesloten – een recht op een niet minder gunstige behandeling wordt toegekend.
Het bij artikel 45, lid 1, van richtlijn 2014/25 aan „elke belangstellende ondernemer” verleende recht om een inschrijving in te dienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure in de Unie, strekt zich dus niet uit tot ondernemers uit derde landen die geen dergelijke internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten. Dat recht impliceert evenmin dat die ondernemers, wanneer zij tot een dergelijke procedure worden toegelaten, zich op die richtlijn kunnen beroepen. Derhalve kan een Turkse ondernemer in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin hij met instemming van de aanbestedende instantie deelneemt aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, zich voor de betwisting van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht niet beroepen op de artikelen 36 en 76 van die richtlijn.
In de tweede plaats onderzoekt het Hof of de voorgelegde vragen, die zien op de uitlegging van die artikelen van richtlijn 2014/25, niettemin ontvankelijk zijn gezien het feit dat de bepalingen van de Kroatische wettelijke regeling houdende omzetting van die artikelen in nationaal recht aldus worden uitgelegd dat zij zonder onderscheid van toepassing zijn op alle inschrijvers uit de Unie en uit derde landen, en bijgevolg door de Turkse ondernemer in kwestie kunnen worden ingeroepen.
Dienaangaande herinnert het Hof eraan dat verzoeken om een prejudiciële beslissing die zien op de uitlegging van het Unierecht in situaties die buiten de werkingssfeer van dat recht vallen, maar waarin die bepalingen, zonder wijziging van het voorwerp of de strekking ervan, door een rechtstreekse en onvoorwaardelijke verwijzing in het nationale recht toepasselijk zijn gemaakt, volgens de rechtspraak ontvankelijk zijn. In die situaties is het in het evidente belang van de rechtsorde van de Unie dat de uit het Unierecht overgenomen bepalingen uniform worden uitgelegd.
Niettemin kan die rechtspraak niet worden toegepast wanneer de nationaalrechtelijke bepalingen houdende omzetting van een richtlijn door de autoriteiten van een lidstaat toepasselijk zijn verklaard in strijd met een exclusieve bevoegdheid van de Unie. Dit is in casu het geval wat de deelname aan openbare aanbestedingsprocedures betreft door ondernemers uit een derde land dat geen internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot die procedures waarborgt.
De in artikel 207 VWEU bedoelde gemeenschappelijke handelspolitiek, waarvoor de Unie krachtens artikel 3, lid 1, onder e), VWEU exclusief bevoegd is, ziet immers op het handelsverkeer met derde landen en omvat elke handeling van de Unie die in wezen tot doel heeft de handel te bevorderen, te vergemakkelijken of te regelen en daarop een rechtstreeks en onmiddellijk effect heeft. Elke handeling van algemene strekking die specifiek tot doel heeft te bepalen op welke wijze ondernemers uit een derde land kunnen deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures in de Unie, kan een rechtstreeks en onmiddellijk effect hebben op de handel in goederen en diensten tussen dat derde land en de Unie, zodat zij krachtens die bepaling onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt.(4)
Het Hof voegt daaraan toe dat ofschoon de gemeenschappelijke handelspolitiek niet de onderhandeling over en de sluiting van internationale overeenkomsten op het gebied van vervoer omvat(5), en de kwestie van de toegang van ondernemers uit derde landen tot de in richtlijn 2014/25 bedoelde sectorale overheidsopdrachten dus niet volledig kan bestrijken, de sluiting van een overeenkomst die een dergelijke toegang waarborgt niettemin ook onder een exclusieve bevoegdheid van de Unie valt, namelijk die van artikel 3, lid 2, VWEU.
Derhalve is alleen de Unie bevoegd om wetgevend op te treden, en bijgevolg om een juridisch bindende handeling van algemene strekking vast te stellen die ziet op de toegang tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor ondernemers uit een derde land dat met de Unie geen internationale overeenkomst heeft afgesloten die een gelijke en wederzijdse toegang waarborgt tot overheidsopdrachten.
Volgens het Hof kunnen de nationale autoriteiten de nationale bepalingen houdende omzetting van de regels van richtlijn 2014/25 dan ook niet van toepassing verklaren op die uit derde landen afkomstige ondernemers die door een aanbestedende instantie zijn toegelaten tot deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure in de betrokken lidstaat, omdat anders zou worden voorbijgegaan aan de exclusieve bevoegdheid van de Unie. Bijgevolg oordeelt het Hof dat de uitlegging van de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 in geen geval relevant kan zijn voor de beslechting van het hoofdgeding en verklaart het het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk.
1      Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243).
2      Artikel 263, lid 2, van de Zakon o javnoj nabavi (wet inzake overheidsopdrachten) in de op het hoofdgeding toepasselijke versie.
3      Die overeenkomst is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB 1994, L 336, blz. 1).
4      Die exclusieve bevoegdheid wordt geïllustreerd door artikel 86 van richtlijn 2014/25, dat aan de Unie en niet aan de lidstaten de bevoegdheid verleent om de deelname van ondernemingen uit een derde land aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten van de Unie te schorsen of te beperken.
5      Zoals blijkt uit artikel 207, lid 5, VWEU.