Mål C‑27/15
Pippo Pizzo
mot
CRGT srl
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana)
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Direktiv 2004/18/EG – Deltagande i en upphandling – Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla erforderliga villkor – Underlåtenhet att betala en avgift som inte uttryckligen föreskrivits – Uteslutning från upphandlingsförfarandet utan möjlighet att avhjälpa bristen”
Sammanfattning – Domstolens dom (sjätte avdelningen) av den 2 juni 2016
1.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Kvalitativa urvalskriterier – Ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet – Nationell lagstiftning enligt vilken en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet – Tillåtet
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artiklarna 47.2 och 48.3)
2.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Tillämpning i tiden
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24, artikel 63.1 tredje stycket och 63.2 samt artikel 90)
3.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Principen om likabehandling av anbudsgivarna – Krav på öppenhet – Uteslutning från upphandlingsförfarandet av en ekonomisk aktör som inte har uppfyllt en skyldighet som inte uttryckligen anges i upphandlingsdokumenten eller i den nationella lagstiftningen – Omöjligt att rätta bristen – Otillåtet
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artiklarna 2 och 27 samt bilaga VII A)
1.        Artiklarna 47 och 48 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som tillåter att en ekonomisk aktör åberopar en eller flera utomstående enheters kapacitet i syfte att uppfylla de minimikrav som ställs för deltagande i ett upphandlingsförfarande och som den förstnämnde aktören endast delvis uppfyller.
Kumulering av flera ekonomiska aktörers kapacitet är tillåten enligt direktiv 2004/18 i syfte att uppfylla de minimikrav angående kapacitet som den upphandlande myndigheten har fastställt, förutsatt att denna myndighet får bevis på att den anbudssökande eller anbudsgivare som åberopar en eller flera andra enheters kapacitet verkligen kommer att förfoga över de resurser hos de andra enheterna som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet. Det är inte uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas, men den upphandlande myndigheten har likväl rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppnår miniminivån för kapacitet, eller med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att undersöka huruvida det i anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen uttryckligen anges att tjänsterna är av sådan beskaffenhet att en enda ekonomisk aktör bör uppfylla miniminivån för kapacitet.
(se punkterna 26, 28–30 och 34 samt punkt 1 i domslutet)
2.        Enligt artikel 90 i direktiv 2014/24 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18, ska medlemsstaterna följa direktivets bestämmelser senast den 18 april 2016. Trots att medlemsstaterna under fristen för införlivande av ett direktiv måste avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet, får de inte, innan införlivandefristen löpt ut, ålägga en anbudsgivare krav som inte följer av unionsrätten.
(se punkterna 31 och 32)
3.        Likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av dessa dokument samt av en mekansim som består i att nationella myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda dokument. Under dessa omständigheter ska likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna tolkas så, att de inte utgör hinder för att den ekonomiska aktören tillåts att avhjälpa bristen och uppfylla nämnda skyldighet inom en tidsfrist som den upphandlande myndigheten fastställer.
Enligt artikel 2 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ankommer det på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Denna bedömning gör sig än mer gällande när det finns risk för att en aktör utesluts från förfarandet och artikel 27 får inte tolkas så, att den tillåter att upphandlande myndigheter inte iakttar den skyldigheten.
Ett villkor för rätten att delta i ett förfarande för offentlig upphandling som följer av tolkningen av nationell lagstiftning och en myndighets praxis skulle vidare vara till särskilt stor nackdel för anbudsgivare som är etablerade i andra medlemsstater, eftersom deras kunskaper om nationell rätt och tolkningen därav samt om nationella myndigheters praxis inte är jämförbara med inhemska anbudsgivares kunskaper i detta avseende.
(se punkterna 39, 42, 44, 46, 47 och 51 samt punkt 2 i domslutet)