62001CC0002_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förevarande mål avser ett överklagande, som ingivits av Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V. (nedan kallad BAI) och kommissionen, av förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T-41/96, Bayer mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen), (2) genom vilken kommissionens beslut 96/478/EG av den 10 januari 1996 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (nedan kallat det överklagade beslutet) ogiltigförklarades. (3)
I – Bakgrund och förfarande
De faktiska omständigheter som givit upphov till tvisten
2. De faktiska omständigheter som givit upphov till tvisten beskrivs i den överklagade domen enligt följande:
”1. Sökanden, Bayer AG (nedan kallat Bayer eller Bayerkoncernen), är moderbolag i en av de ledande kemi- och läkemedelskoncernerna i Europa och är etablerad genom dotterbolag i alla gemenskapens medlemsstater. Sökanden producerar och säljer sedan många år, under benämningen Adalat eller Adalate, en serie läkemedel i vilka den aktiva beståndsdelen är nifedipin, läkemedel som är avsedda för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar.
2. I flertalet medlemsstater fastställs priset på Adalat direkt eller indirekt av de nationella hälso- och sjukvårdsmyndigheterna. Mellan åren 1989 och 1993 var de priser som de spanska och franska hälso- och sjukvårdsmyndigheterna hade fastställt i genomsnitt ungefär 40 procent lägre än de som gällde i Förenade kungariket.
3. På grund av dessa prisskillnader började grossister i Spanien redan år 1989 att exportera Adalat till Förenade kungariket. Från och med år 1991 började även grossister i Frankrike att göra detta. Enligt sökanden nästan halverades försäljningen av Adalat genom dess brittiska dotterbolag Bayer UK från år 1989 till år 1993 på grund av parallellimport. Detta medförde att det brittiska dotterbolagets omsättning minskade med 230 miljoner DEM, vilket för Bayer motsvarade förlorade intäkter på 100 miljoner DEM.
4. På grund härav förändrade Bayerkoncernen sin leveranspolicy och började underlåta att fullt ut tillgodose de allt större beställningar som placerades av grossister i Spanien och Frankrike hos dess spanska och franska dotterbolag. Denna förändring ägde rum år 1989 vad gäller beställningar som mottogs av Bayer Spanien och fjärde kvartalet år 1991 vad gäller de beställningar som mottogs av Bayer Frankrike.”
Det överklagade beslutet
3. Till följd av vissa berörda grossisters klagomål inledde kommissionen ett administrativt förfarande för att undersöka eventuella överträdelser av artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG). (4) Efter avslutad undersökning antog kommissionen det överklagade beslutet, genom vilket den
─ fastställde en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget genom det
”förbud mot export av produkterna ADALATE och ADALATE 20 mg LP från Frankrike och produkterna ADALAT och ADALAT-RETARD från Spanien till andra medlemsstater som sedan 1991 ingått i Bayer Frankrikes grossistavtal och åtminstone sedan 1989 i Bayer Spaniens grossistavtal inom ramen för löpande affärsförbindelser” (artikel 1),
─ ålade Bayer att upphöra med den överträdelse som konstaterats och särskilt: a) att
”inom två månader från delgivningen av ... beslut[et] skicka ett cirkulärbrev till sina grossister i Frankrike och Spanien som klargör att export till andra medlemsstater i gemenskapen är tillåten och inte får leda till några sanktioner”, b) att
”ta in detta klarläggande inom två månader från delgivningen av ... beslut[et] i de allmänna försäljningsvillkoren för Frankrike och Spanien” (artikel 2), och
─ ålade Bayer att betala böter på 3 000 000 ecu (artikel 3).
4. I motiveringen till beslutet försökte kommissionen särskilt att visa i) att Bayer Frankrike och Bayer Spanien hade slutit ett avtal med grossisterna i vilket det föreskrevs ett exportförbud (punkterna 156─188), ii) att detta avtal hade till syfte och effekt att begränsa konkurrensen (punkterna 189─197), iii) att avtalet hade en märkbar effekt på handeln mellan medlemsstaterna (punkt 198).
5. Vad därefter mer specifikt avser den första aspekten försökte kommissionen att visa att det förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget och angav att de handlingar som erhållits utvisade dels att Bayer Frankrike och Bayer Spanien hade infört ett exportförbud för grossisterna (punkterna 156─170), dels att införandet av detta förbud inte var ett rent ensidigt beteende, eftersom det ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelser som de två bolagen i Bayerkoncernen upprätthöll med sina kunder (punkterna 171─-185).
6. Att ett exportförbud införts för grossisterna framgick enligt kommissionen av två
”kompletterande fakta”, nämligen ett system för att upptäcka vilka grossister som exporterade, vilket hade utarbetats av Bayer Frankrike och Bayer Spanien, och en successiv minskning av de kvantiteter som dessa bolag levererade till grossister som exporterade samtliga eller en del av de levererade produkterna.
7. Beträffande dessa kvantiteter angav kommissionen särskilt att det av de fakta som kommissionen förfogade över
”framg[ick] att de kvantiteter som Bayer Frankrike och Bayer Spanien leverera[de] omfatta[de]s av ett exportförbud. Minskningen av de kvantiteter som Bayer Frankrike och Bayer Spanien leverera[de] anpassa[de]s av dessa i förhållande till grossisternas reaktion på exportförbudet. Om grossisterna br[öt] mot exportförbudet medför[de] detta en förnyad automatisk minskning av leveranserna.”(5) Efter granskningen av de relevanta handlingarna drog kommissionen följaktligen slutsatsen att
”Bayer Frankrikes och Bayer Spaniens agerande visa[de] att dessa ha[de] utsatt sina grossister för ett ständigt hot om att minska de kvantiteter som leverera[de]s, ett hot som [hade] genomförts upprepade gånger om grossisterna inte [hade] iaktt[agit] exportförbudet”.(6)
8. Sedan kommissionen sålunda fastställt att det förelåg ett exportförbud som ålagts av Bayer Frankrike och Bayer Spanien, och för att visa att detta ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelser som upprätthölls med grossisterna (och som således inte utgjorde ett rent ensidigt beteende), noterade den vidare att
– ”[g]rossisternas regelbundna och regelbundet förnyade beställningar visa[de] att affärsförbindelserna i fråga om ADALAT var beständiga och fortlöpande”,(7)
– ”Bayer Spanien och Bayer Frankrike ... i försäljningsavtalen med sina grossister, i den utsträckning som de [två bolagen visste att grossisterna] ägnade sig åt export, [hade infört] ett systematiskt och enhetligt exportförbud”,(8)
– ”[g]rossisterna ... i detta ärende [hade intagit] ett förhållningssätt som [kunde] betecknas som ett konkludent samtycke till exportförbudet”.(9)
9. Detta underförstådda godtagande framgick särskilt av grossisternas agerande, vilket ”visa[de] inte bara att de [hade] förstått att ett exportförbud gäll[de] på levererade varor utan att de också anpassa[de] sitt förhållningssätt till förbudet”.(10) Kommissionen klargjorde i detta avseende att
[g]enom att utnyttja olika system för att få leveranser, särskilt genom systemet med fördelning av beställningar avsedda för export på olika agenturer ... och beställningar som vidarebefordrades till mindre
’icke-kontrollerade’ grossister ... anpassade sig grossisterna vid placerandet av sina beställningar till Bayer Frankrikes och Bayer Spaniens krav, som innebar att det var förbjudet att exportera produkten. Grossisterna bemödade sig om att iaktta former för sina beställningar hos Bayer Frankrike och Bayer Spanien som gav sken av att de bara beställde för sina nationella behov. När leverantörerna genomskådat detta tillvägagångssätt började grossisterna att iaktta de nationella
’kvoter’ som deras motpart infört. Genom förhandlingar försökte de dock öka dessa
’kvoter’ maximalt och fann sig därvid i de kvantiteter som tilldelades av Bayer Frankrike och Bayer Spanien och höll sig strikt till siffror som ansågs normala för att försörja den nationella marknaden.(11) Kommissionen ansåg att
”[d]enna inställning visa[de] att grossisterna kände till Bayer Frankrikes och Bayer Spaniens verkliga skäl och de mekanismer som dessa vidtog för att motverka parallellexport: De anpassade sig till det system som deras affärspartner införde för att respektera kraven från dessa. Detta förhållningssätt visa[de] således att de anpassade sig till det exportförbud för varorna som införlivats i de fortlöpande affärsförbindelserna mellan Bayer Frankrike och Bayer Spanien och deras grossister.”(12)
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
10. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 mars 1996 väckte Bayer talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut.
11. Den 1 augusti 1996 ansökte BAI (en tysk förening för läkemedelsimportörer) om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Den 26 augusti 1996 ansökte European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations (en europeisk yrkesorganisation som företräder intressena för 16 nationella branschorganisationer inom läkemedelssektorn, nedan kallad EFPIA) om att få intervenera till stöd för Bayers yrkanden. Genom beslut av den 8 november 1996 tillät ordföranden på förstainstansrättens femte avdelning i utökad sammansättning de två föreningarna att intervenera.
12. Genom dom av den 26 oktober 2000 biföll förstainstansrätten talan på Bayers första grund avseende frågan huruvida artikel 85.1 var tillämplig i förevarande fall och ogiltigförklarade det överklagade beslutet. Enligt förstainstansrätten hade nämligen
”kommissionen ... gjort en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna i förevarande mål och gjort en felaktig rättslig bedömning när den ansåg det styrkt att Bayer och de i beslutet angivna grossisterna hade en gemensam vilja och när den mot bakgrund härav drog slutsatsen att det förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget, med syfte att förhindra eller begränsa export av Adalat från Frankrike och Spanien till Förenade kungariket”.(13)
13. Förstainstansrätten har vid bedömningen av sökandens anmärkning först och främst återgivit gemenskapens rättspraxis avseende begreppet avtal enligt artikel 85.1 i fördraget. I detta hänseende har den särskilt påpekat att
”när en tillverkares beslut utgör ett ensidigt agerande från företagets sida omfattas detta beslut inte av förbudet i artikel 85.1 i fördraget”,(14) eftersom begreppet avtal enligt denna bestämmelse
”bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter, där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för parternas vilja”.(15) För att tillämpa bestämmelsen i fråga skall man således
”skilja mellan de fall där ett företag har vidtagit en verkligt ensidig åtgärd, således utan att det föreligger något uttryckligt eller underförstått deltagande av ett annat företag, och de fall där åtgärden endast är skenbart ensidig. Även om de förstnämnda inte omfattas av artikel 85.1 i fördraget skall de sistnämnda anses utgöra ett avtal mellan företag och kan därmed omfattas av tillämpningsområdet för denna artikel. Detta är särskilt fallet när det till förfaranden och åtgärder som begränsar konkurrensen, vilka skenbart vidtagits på ett ensidigt sätt av tillverkaren inom ramen för dennes kontraktsförhållanden med sina återförsäljare, föreligger samtycke från dessa återförsäljare, åtminstone underförstått”. (16)
14. Efter detta klargörande övergick förstainstansrätten till att bedöma huruvida artikel 85.1 var tillämplig i det förevarande fallet och påpekade därvid att
”[s]ökanden ha[de] medgett att den ha[de] infört en ensidig policy avsedd att minska parallellimporten”, men
”[bestred] emellertid ... att den föreskrivit ett exportförbud. Sökanden ha[de] i detta hänseende påstått att den aldrig ha[de] diskuterat, och än mindre ingått ett avtal, med grossisterna för att förhindra dem att exportera eller begränsa deras export av levererade kvantiteter. Sökanden ha[de] dessutom h ävdat att grossisterna inte på något sätt ha[de] anslutit sig till dess ensidiga policy och inte ha[de] haft någon vilja att göra det.”(17) Förstainstansrätten ansåg således att det, mot bakgrund av dessa invändningar av sökanden,
”för att avgöra om kommissionen i tillräcklig grad ha[de] styrkt att parterna hade en gemensam vilja vad gäller begränsningen av parallellexporten, [måste] undersökas huruvida kommissionen, såsom sökanden ha[de] gjort gällande, ha[de] gjort en felaktig bedömning av Bayers respektive grossisternas vilja”.(18)
15. Med utgångspunkt i ”[s]ökandens påstådda vilja att ålägga ett exportförbud” fastslog förstainstansrätten, efter en ingående granskning av de handlingar som åberopats i beslutet,
”att kommissionen inte i tillräcklig grad ha[de] styrkt vare sig att Bayer Frankrike och Bayer Spanien ha[de] ålagt flera av sina respektive grossister ett exportförbud, att Bayer ha[de] genomfört en systematisk kontroll av den faktiska slutliga destination[en] för de Adalat-förpackningar som levererades efter det att dess nya leveranspolicy hade genomförts, att sökanden ha[de] tillämpat en policy bestående av hotelser och sanktioner gentemot de exporterande grossisterna eller att sökanden som förutsättning för leverans av denna produkt ha[de] uppställt ett krav på att detta påstådda exportförbud följdes”. ”Av de handlingar som återgivits i beslutet framg[ick]” enligt förstainstansrätten
”inte heller att sökanden ha[de] försökt få grossisterna att godta dess policy att minska parallellimporten”.(19)
16. Vad sedan avser ”[g]rossisternas påstådda vilja att ansluta sig till sökandens policy att minska parallellimporten” påpekade förstainstansrätten först
– att, såsom redan klargjorts, ”kommissionen inte i tillräcklig grad ha[de] styrkt vare sig att Bayer ha[de] antagit en policy som innebar en systematisk kontroll av den slutliga destinationen för levererade Adalatförpackningar eller att en policy bestående av hotelser och sanktioner gentemot de exporterande grossisterna ha[de] tillämpats eller följaktligen att Bayer Frankrike och Bayer Spanien ha[de] ålagt flera av sina respektive grossister ett exportförbud eller slutligen att det som en förutsättning för leverans uppställdes krav på att det påstådda exportförbudet skulle följas”,(20)
– att det
”inte av någon handling i akten [framgick] att Bayer Frankrike eller Bayer Spanien ha[de] krävt att grossisterna skulle agera på ett visst sätt vad gäller de levererade Adalatförpackningarnas slutliga destination eller iaktta ett visst tillvägagångssätt när de placerade beställningar, eftersom dess policy endast [gått] ut på att ensidigt begränsa leveranserna genom att på förhand fastställa de kvantiteter som skulle levereras mot bakgrund av de traditionella behoven”, (21)
– att ”[k]ommissionen ... inte [hade] styrkt att sökanden [hade försökt] få grossisternas tillstånd eller samtycke till att genomföra sin politik” och å andra sidan
”inte ens [hade] påstått att Bayer [hade försökt] få grossisterna att ändra beställningsmetod”. (22)
17. På grundval av dessa överväganden drog förstainstansrätten slutsatsen att kommissionens antaganden, enligt vilka
”grossisterna [hade] anpassa[t] sig till det påstådda exportförbudet, [var] oriktiga eftersom de grunda[de] sig på faktiska omständigheter som inte ha[de] styrkts”.(23)
18. Förstainstansrätten fann det därefter nödvändigt att
”utröna huruvida kommissionen, med tanke på grossisternas faktiska agerande efter det att sökanden antagit sin nya policy om leveransbegränsningar, rätteligen kunde dra slutsatsen att de samtyckte till denna policy”. (24) Sedan förstainstansrätten undersökt de handlingar som åberopats i beslutet fastställde den i detta avseende följande:
”151 Av denna bedömning av grossisternas förhållningssätt och faktiska agerande framgår att det inte finns stöd för kommissionens påstående att grossisterna anpassat sig till sökandens policy att minska parallellimporten.
152 Talan, till den del den grundar sig på argumentet att de berörda grossisterna minskade sina beställningar till en bestämd nivå för att ge Bayer intryck av att de böjde sig för dess uttryckliga vilja att på detta sätt inte täcka mer än deras traditionella marknad och att de agerade på detta sätt för att undvika att drabbas av sanktioner, skall ogillas, eftersom kommissionen inte har lyckats visa att sökanden krävde eller diskuterade ett agerande från grossisternas sida med avseende på exporten av levererade Adalatförpackningar eller att sökanden bestraffade eller hotade att bestraffa exporterande grossister.
153 Av samma anledning kan kommissionen inte med framgång göra gällande att minskningen av de beställda kvantiteterna inte kunde förstås av Bayer på ett annat sätt än som ett tecken på att grossisterna hade godtagit Bayers krav, och den kan inte heller påstå att det var på grund av att de tillgodosåg sökandens krav som de var tvungna att skaffa sig ytterligare kvantiteter avsedda för export genom grossister som inte var
’misstänkta’ i sökandens ögon och vars större beställningar således tillgodosågs utan svårigheter.
154 Det framgår dessutom tydligt av de överväganden i beslutet som granskats ovan att grossisterna har fortsatt att försöka få förpackningar [med] Adalat för export och har framhärdat [i] denna verksamhet även om de, för detta syfte, har ansett det lämpligt att använda sig av olika system för att erhålla leveranser, nämligen dels systemet att fördela de beställningar som är avsedda för export på olika agenturer, dels systemet att indirekt placera beställningar genom små grossister. Under dessa förhållanden kan den omständigheten att grossisterna har ändrat policy vad avser beställningarna och infört olika fördelnings- och spridningssystem för beställningarna inte tolkas som ett bevis på deras vilja att tillmötesgå Bayer eller som ett svar på en förfrågan eller begäran från detta företag. Denna omständighet kan tvärtom anses utvisa grossisternas fasta avsikt att fortsätta att parallellexportera Adalat.
155 I brist på bevis på något krav från sökandens sida vad avser grossisternas export av levererade Adalatförpackningar kan det förhållandet att de vidtagit åtgärder för att få ytterligare kvantiteter endast tolkas som en dementi av deras påstådda samtycke. Av samma anledning skall kommissionens argument att det, vid de förhållanden som råder i det aktuella målet, är normalt att vissa grossister genom kringgående har försökt få ytterligare leveranser, eftersom de måste förbinda sig gentemot Bayer att inte exportera och att följaktligen beställa mindre kvantiteter som inte skulle exporteras, underkännas.
156 Det kan slutligen konstateras att kommissionen inte har bevisat att grossisterna ville rätta sig efter Bayers önskemål eller låta Bayer tro detta. Tvärtom visar de handlingar som granskats ovan att grossisterna försökte kringgå Bayers nya policy att begränsa leveranserna till storleken av de traditionella beställningarna.
157 Kommissionens bedömning att grossisternas faktiska agerande i tillräcklig grad bevisade deras samtycke till sökandens policy med syfte att förhindra parallellimport var således felaktig.”
19. Förstainstansrätten analyserade därefter, som svar på kommissionens argument avseende gemenskapens rättspraxis (punkterna 160─170), de domar som kommissionen åberopat för att visa att denna
”inte med framgång [kunde] göra gällande den praxis som åberopats för att ifrågasätta ... [den föregående] bedömning[en], med stöd av vilken förstainstansrätten [hade] funnit att grossisternas samtycke till Bayers nya policy i förevarande fall inte ha[de] styrkts och att kommissionen följaktligen inte ha[de] lyckats bevisa att det förelåg ett avtal”.(25)
20. Förstainstansrätten underkände slutligen det påstående som legat till grund för kommissionens resonemang, enligt vilket
”redan det förhållandet att grossisterna inte ha[de] avbrutit sina affärsförbindelser med Bayer efter det att [dess] nya policy med syfte att begränsa exporten införts, led[de] till att det [kunde] anses styrkt att det före[låg] ett avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget”.(26)
21. Förstainstansrätten påpekade i detta avseende särskilt att
”[b]eviset för ett avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget måste bygga på att det direkt eller indirekt fastställs att det subjektiva rekvisit som utmärker själva avtalsbegreppet är uppfyllt, det vill säga att de ekonomiska aktörerna har en gemensam vilja att genomföra policyn, sträva efter ett mål eller agera på marknaden på ett bestämt sätt, oavsett det sätt på vilket parternas vilja att agera på marknaden i enlighet med detta avtal har uttryckts”. Enligt förstainstanrätten hade kommissionen missförstått
”begreppet gemensam vilja” när den ansåg
”att fortsatta affärsförbindelser med tillverkaren, efter det att denne har fattat beslut om och ensidigt genomfört en ny policy, är liktydigt med att grossisterna har samtyckt härtill trots att deras agerande
de facto
tydligt strider mot denna policy”.(27)
22. Förstainstansrätten var dessutom med hänvisning till kommissionens påstående noga med att ange att syftet med artikel 85.1
inte är att generellt
’undanröja’ hindren för handeln inom gemenskapen. Syftet är mer begränsat, eftersom endast de hinder mot konkurrens som har genomförts som ett uttryck för minst två parters gemensamma vilja förbjuds genom denna bestämmelse.(28) På grundval härav fastslog förstainstansrätten således att en tillverkare, ”under förutsättning att denne inte missbrukar en dominerande ställning och att denne och grossisterna inte har en gemensam vilja, [kan] anta den leveranspolicy som bedöms nödvändig, även om denna policys genomförande, redan på grund av syftet, nämligen att förhindra parallellimport, kan medföra begränsningar av konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna”.(29)
23. Mot bakgrund av samtliga ovan angivna överväganden ogiltigförklarade förstainstansrätten således beslutet, utan att pröva de grunder för talan som Bayer hade anfört i andra hand, nämligen avseende en felaktig tillämpning av artikel 85.1 i fördraget, huruvida det omtvistade agerandet var tillåtet i enlighet med artikel 47 i akten om Spaniens anslutning till Europeiska gemenskaperna och, på grund av att Bayer ålagts böter, en felaktig tillämpning av artikel 15 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962.(30)
Förfarandet vid domstolen
24. Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 5 januari 2001 har BAI (mål C-2/01 P) och kommissionen (mål C-3/01 P) yrkat att domstolen skall upphäva förstainstansrättens dom och direkt ogilla den talan som väcktes vid underinstansen eller alternativt återförvisa målet till förstainstansrätten. Genom beslut av den 28 mars 2001 av domstolens ordförande förenades de båda målen vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen.
25. Genom interventionsansökningar av den 9 och den 23 april 2001 ansökte European Association of European Pharmaceutical Companies (en europeisk organisation som företräder bolag inom läkemedelssektorn och deras intressen, nedan kallad EAEPC) och Konungariket Sverige om att få intervenera till stöd för klagandenas yrkanden.(31) Genom beslut av den 25 juni 2001 (Konungariket Sverige) och den 26 september 2001 (EAEPC) tillät domstolens ordförande dem att intervenera.
26. Under förfarandet vid domstolen har Bayer och EFPIA, i enlighet med artikel 115 i rättegångsreglerna, inkommit med en svarsskrivelse, och båda har yrkat att överklagandena skall ogillas.
II – Rättslig bedömning
Inledning
27. BAI har till stöd för överklagandet framfört tre grunder. BAI har särskilt gjort gällande att de omständigheter som ligger till grund för beslutet inte har beaktats till fullo, att bevisbördereglerna har åsidosatts och att det skett en felaktig rättstillämpning av de juridiska kriterierna för att fastställa huruvida det föreligger ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget.
28. Kommissionen har framför allt allmänt kritiserat förstainstansrättens restriktiva synsätt i den överklagade domen och därvid påpekat de allvarliga konsekvenser detta får på dess verksamhet för att hindra de konkurrensbegränsningar som följer av de nationella marknadernas uppdelning. Kommissionen har till följd härav vidare framfört fem grunder som i huvudsak syftar till att bestrida en alltför restriktiv tolkning av begreppet avtal i den mening som avses i artikel 85 i fördraget, en felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av denna bestämmelse och missuppfattning av bevisen.
29. Jag tror att det för sammanhanget och för en klar redogörelse är lämpligt att först undersöka de grunder som har samband med förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna, så att ─ sedan alla tvivel beträffande de relevanta faktiska omständigheterna undanröjts ─ rättsfrågorna skall kunna behandlas.
Grunderna avseende fastställandet av de faktiska omständigheterna
30. Såväl BAI som kommissionen har kritiserat det sätt på vilket de faktiska omständigheterna fastställts i den överklagade domen och har påtalat att i) de faktiska omständigheterna vad avser de kontroller som Bayer påstås ha utfört vad gäller slutdestinationen för de levererade varorna inte beaktats till fullo respektive att ii) bevisen avseende grossisternas vilja att låta Bayer tro att de hädanefter gjorde sina beställningar enbart för sitt nationella marknadsbehov har missuppfattats eller inte beaktats.
31. Bayer och EFPIA har dock bestridit att överklagandena kan prövas på dessa grunder och hävdat att klagandena inte vid domstolen kan ifrågasätta de faktiska bedömningar som förstainstansrätten gjort i första instans.
32. Det skall i detta avseende omedelbart erinras om att förstainstansrättens domar, enligt artikel 225 EG och artikel 51 i domstolens stadga, kan överklagas
”endast i rättsfrågor”. Av detta framgår att förstainstansrätten enligt fast rättspraxis
”är dels ensam behörig att fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta, utom då de innehållsmässiga felaktigheterna [framgår av] handlingarna i det aktuella målet, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter. När förstainstansrätten har fastställt och bedömt de faktiska omständigheterna, är domstolen enligt artikel 168 a [i fördraget] [nu artikel 225 EG] behörig att göra en kontroll av dessa faktiska omständigheters rättsliga beskaffenhet och de rättsliga slutsatser som förstainstansrätten drog av dessa ... Domstolen är således varken behörig att fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta eller, i princip, att bedöma den bevisning som förstainstansrätten godtog till stöd för dessa omständigheter. När dessa bevis har förebringats på rätt sätt och när allmänna rättsgrundsatser och processregler avseende bevisbördan och förebringande av bevisning har följts, är endast förstainstansrätten behörig att avgöra bevisvärdet av de upplysningar som har förelagts den ... När dessa omständigheter inte har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig kan kontrolleras av domstolen.”(32)
33. Det är således endast inom de snäva gränser som anges i denna fasta rättspraxis som de två grunderna avseende förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna kan prövas av domstolen.
i) Huruvida de faktiska omständigheterna vad avser de kontroller som Bayer påstås ha utfört vad gäller slutdestinationen för de levererade varorna inte har beaktats till fullo
34. Genom sin första grund har BAI bestridit förstainstansrättens slutsats att kommissionen inte styrkt
”att Bayer ha[de] genomfört en systematisk kontroll av den faktiska slutliga destination[en] för de Adalat-förpackningar som levererades efter det att dess nya leveranspolicy hade genomförts”. (33) Denna bedömning beror nämligen på att de faktiska omständigheterna inte har beaktats till fullo, eftersom det av två handlingar som anges i beslutet framgår att Bayer i några fall lyckats spåra spanska grossister genom serienumren på de partier som påträffades i Förenade kungariket. (34) Mot bakgrund av dessa dokument måste det enligt BAI således ha ansetts att Bayer (om än kanske endast genom stickprov) hade utfört kontroller vad gäller slutdestinationen för de levererade Adalatförpackningarna.
35. Såväl Bayer som EFPIA anser att denna grund inte kan prövas, eftersom den syftar till att bestrida förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Bayer har dessutom preciserat att även om serienumren gjorde det möjligt att spåra de spanska grossisterna, innebär detta inte att det i förevarande fall faktiskt har gjorts kontroller. Bayer har under alla förhållanden förnekat att bestämda aktörer skulle kunna identifieras genom serienumren, eftersom ett givet nummer vanligen återfinns på förpackningar som levereras till flera grossister.
36. Enligt min mening är invändningen om att grunden inte kan prövas välgrundad. Vid närmare påseende har BAI inte hävdat att de handlingar i akten som överlämnades till förstainstansrätten visar att ett fastställande som denna gjort varit materiellt oriktigt, och den har inte heller påtalat att de faktiska uppgifterna eller bevisen missuppfattats. BAI har däremot bestridit förstainstansrättens bedömning av bevisvärdet av vissa av de handlingar som kommissionen har åberopat, särskilt av möjligheten att av dessa handlingar dra slutsatsen att Bayer systematiskt kontrollerat slutdestinationen för de Adalatförpackningar som levererats till grossisterna. Med hänsyn således till att klaganden har bestridit den bedömning av de faktiska omständigheterna som förstainstansrätten har gjort (vilken klart har tagit hänsyn till innehållet i de ovannämnda handlingarna (35) ), anser jag att denna grund skall avvisas.
ii) Huruvida bevisen avseende grossisternas vilja att låta Bayer tro att de hädanefter gjorde sina beställningar enbart för sitt nationella marknadsbehov har missuppfattats eller inte beaktats
37. Genom sin tredje grund för överklagande har kommissionen kritiserat förstainstansrätten för att ha missuppfattat eller underlåtit att beakta vissa bevismedel. I motsats till vad som klart framgår av handlingarna i akten har förstainstansrätten nämligen ansett att grossisternas vilja att ge Bayer intrycket av att de hädanefter gjorde beställningar enbart för sitt nationella marknadsbehov inte hade styrkts.(36)
38. Kommissionen har, med hänvisning till grossisternas metod för att fördela
”beställningar avsedda för export på olika agenturer”,(37) noterat dels att förstainstansrätten inte beaktade att de lokala agenturerna, till följd av Bayer Frankrikes vägran att tillgodose de beställningar som uttryckligen var avsedda för export, hade ombetts att agera med diskretion,(38) dels att förstainstansrätten inte beaktade att fördelningen av beställningarna mellan de lokala agenturerna inte kunde ha något annat syfte än att föra Bayer bakom ljuset beträffande avsikten att exportera. Kommissionen har med hänvisning till den sistnämnda aspekten särskilt påpekat att det av olika handlingar som åberopats i beslutet, förutom grossisternas vilja att föra Bayer bakom ljuset,(39) även framgick att det var nödvändigt för dem att göra det, (40) eftersom de ansåg att de inte skulle få några fler leveranser eller få dem med svårighet om de lät sin avsikt att exportera komma i dagen.
39. Bayer och EFPIA har i detta avseende framför allt invänt att förstainstansrätten inte kan kritiseras för att inte ha beaktat vissa bevis, eftersom den i den överklagade domen ytterst ingående har undersökt alla de handlingar som kommissionen har åberopat. Bayer och EFPIA har beträffande påståendet att bevisen missuppfattats dessutom noterat dels att förstainstansrätten i olika avsnitt i den överklagade domen klart har angivit att vissa grossister hade simulerat ett behov för den inhemska marknaden som var större än det faktiska behovet, (41) således utan att missuppfatta de bevis som kommissionen åberopat, dels att kommissionen inte ens har försökt visa hur den påstådda
”missuppfattningen” har inverkat på utgången av målet utan endast ifrågasatt förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna.
40. Jag delar framför allt Bayers och EFPIA:s uppfattning att förstainstansrätten inte har underlåtit att beakta de handlingar som kommissionen har åberopat, till vilka det tvärtom klart hänvisas i de avsnitt i domen som avses pröva
”huruvida kommissionen, med tanke på grossisternas faktiska agerande efter det att sökanden antagit sin nya policy om leveransbegränsningar, rätteligen kunde dra slutsatsen att de samtyckte till denna policy”.(42)
41. När det sedan gäller den påtalade missuppfattningen av handlingarna i fråga måste jag invända att förstainstansrätten inte har förnekat att vissa grossister har försökt reagera på Bayers nya policy, som syftade till att leverera endast den kvantitet Adalat som krävdes för att täcka det nationella behovet. I synnerhet har förstainstansrätten inte förnekat att vissa grossister, för att reagera på denna policy, har föredragit att göra beställningar som, även om de tillåtit dem att samla ett visst antal Adalatförpackningar för export, haft större möjlighet att tillgodoses, eftersom Bayer ansåg att de motsvarade deras nationella behov. Med andra ord har förstainstansrätten inte förnekat att vissa grossister, för att kringgå Bayers policy, har velat låta detta bolag tro att deras beställningar motsvarade deras nationella marknad. Förstainstansrätten har inte heller förnekat att vissa grossister för detta syfte har utnyttjat ett samarbete med andra aktörer som lättare kunnat göra beställningar som Bayer har kunnat finna motsvarar deras nationella behov.
42. Förstainstansrätten har tvärtom uttryckligen fastslagit att de system för att erhålla leveranser som vissa grossister använt syftade till att
”kringgå Bayers leveransbegränsande policy”.(43) Förstainstansrätten har i detta avseende särskilt påpekat att
”grossisterna har fortsatt att försöka få förpackningar [med] Adalat för export och har framhärdat [i] denna verksamhet även om de, för detta syfte, har ansett det lämpligt att använda sig av olika system för att erhålla leveranser, nämligen dels systemet att fördela de beställningar som är avsedda för export på olika agenturer, dels systemet att indirekt placera beställningar genom små grossister”.(44)
43. Mot bakgrund härav tror jag inte att förstainstansrätten kan kritiseras för att ha missuppfattat innehållet i de handlingar som kommissionen har åberopat, av vilka det endast framgår att vissa grossister varit måna om att beställa de kvantiteter Adalat som Bayer kunde anse motsvara deras nationella behov. Av detta följer att överklagandena enligt min mening inte kan bifallas på denna grund.
44. Sedan detta sagts tillägger jag att det även bör fastställas att denna grund delvis skall avvisas, om den även syftar till att ─ förutom att påtala den påstådda missuppfattningen av handlingarna i fråga ─ bestrida förstainstansrättens bedömning av handlingarnas bevisvärde och därmed åter ifrågasätta den bedömning av de faktiska omständigheterna som har gjorts i den överklagade domen. Med andra ord bör det fastslås att denna grund delvis skall avvisas, om kommissionen med denna även ifrågasätter förstainstansrättens bedömning av den omständigheten att handlingarna i fråga inte var lämpliga för att bevisa att grossisterna hade godtagit (eller ville ge intryck av att ha godtagit) ett förmodat exportförbud som ålagts av Bayer, och därmed åtagit sig att beställa enbart de varor som var absolut nödvändiga för att täcka deras nationella behov.
Grunderna avseende rättsfrågor: allmänna överväganden
45. Efter den (i negativ riktning) avslutade undersökningen av grunderna som avser fastställandet av de faktiska omständigheterna, kan nu anmärkningarna avseende förstainstansrättens påstådda felaktiga rättstillämpning undersökas. Anmärkningarna kan inte ─ vilket skall upprepas ─ medföra att de bedömningar av de faktiska omständigheterna som gjorts i den överklagade domen återigen ifrågasätts.
46. Det kan omedelbart noteras att det genom en stor del av dessa anmärkningar ─ mer eller mindre direkt och klart ─ har väckts en viktig och delikat fråga om tolkningen av artikel 85.1 i fördraget, särskilt av begreppet avtal som förekommer i denna artikel. Det är i huvudsak fråga om att fastställa huruvida förstainstansrätten har godtagit en alltför restriktiv tolkning av bestämmelsen i fråga och uteslutit att det kan anses att ett avtal som innebär ett exportförbud har ingåtts i en situation av det slag som den förevarande.
47. Närmare bestämt gäller det att fastställa huruvida ett avtal som innebär ett exportförbud kan anses ha ingåtts, om
a) en producent, i syfte att hindra eller begränsa parallellimport, genomför ett särskilt kvotsystem för försäljningen, på grundval av vilket han till grossister i vissa länder levererar endast den varumängd som han anser vara nödvändig för att täcka deras traditionella nationella marknad, dock utan att på något sätt av dessa grossister begära att de inte skall exportera, av dem kräva något som helst agerande vad gäller de levererade varornas slutliga destination, begära att ett visst tillvägagångssätt skall iakttas för att placera beställningarna, genomföra systematiska kontroller vad beträffar den faktiska slutliga destinationen för de levererade varorna, tillämpa eller uttala hot om sanktioner i förhållande till de exporterande grossisterna, göra leveransen av varor beroende av att ett exportförbud iakttas eller försöka att erhålla något avtal med grossisterna avseende genomförandet av hans policy som syftar till att minska parallellimporten,
b) det mellan grossisterna och producenten i fråga sedan länge finns fortlöpande affärsförbindelser, vilka dock inte regleras av ett distributionsavtal, utan genomförs genom en rad försäljningsavtal avseende de kvantiteter varor som beställs för var gång,
c) grossisterna till följd av införandet av det beskrivna kvotsystemet för försäljningen, och trots att de känner till syftet med detta, fortsätter att få leveranser från producenten i fråga, genom att för var gång förhandla med honom om vilken mängd varor som skall förvärvas,
d) grossisterna i syfte att fortsätta att exportera, försöker kringgå det kvotsystem som producenten har infört och anstränger sig för att erhålla största möjliga kvantitet varor.
48. Även om den ovannämnda frågan om tolkningen av artikel 85.1 i fördraget uppenbarligen är knuten till de faktiska omständigheter som (enligt förstainstansrättens tolkning) kännetecknar förevarande fall, har den stor principiell betydelse för tillämpningen av den ovannämnda bestämmelsen på förhållandet mellan producenter och distributörer. Enligt kommissionen finns det särskilt risk för att den överklagade domen, genom att avvika från tidigare rättspraxis, innebär att det fastställs alltför restriktiva kriterier för att bevisa att det föreligger avtal om exportförbud. Risken är mycket stor att kommissionens politik, vilken syftar till att hindra konkurrensbegränsningar som följer av de hinder som skapas för parallellimport, kan komma att äventyras. Kommissionen har för övrigt, för att betona frågans praktiska betydelse, riktat uppmärksamheten på att olika producenter (inte enbart inom läkemedelssektorn) redan är i färd med att ta efter det kvotsystem för försäljningen som Bayer genomfört, detta för att ostraffat kunna dela upp de nationella marknaderna.
49. Innan de olika anmärkningar som klagandena framfört i detta avseende analyseras specifikt, är det enligt min mening därför lämpligt att i syfte att allmänt bedöma förstainstansrättens tolkning mot bakgrund av domstolens tidigare rättspraxis göra en fullständig utredning av den nyssnämnda grundfrågan. I det följande skall jag således beakta huruvida förstainstansrättens tolkning av artikel 85.1, såsom klagandena har hävdat, strider mot den av domstolen godtagna tolkningen, nämligen i) i domen i målet Sandoz, avseende ett exportförbud som ålagts av producenten inom ramen för fortlöpande affärsförbindelser med grossister,(45) ii) i domarna i målen AEG,(46) Ford(47) och Bayerische Motorenwerke,(48) som avsåg särskilda åtgärder som producenterna vidtagit inom ramen för selektiva distributionssystem.(49)
i) Domen i målet Sandoz
50. BAI och kommissionen, som i denna fråga fått stöd av EAEPC, anser först och främst att den tolkning av artikel 85.1 som förstainstansrätten godtagit strider mot rättspraxis i målet Sandoz. Enligt denna föreligger det ett
”avtal” i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse enbart på grund av att ett exportförbud ålagts av en producent inom ramen för fortlöpande affärsförbindelser med grossisterna, och detta oberoende av grossisternas faktiska agerande och även när det inte finns några kontroller och sanktioner från producentens sida.
51. Klagandena har påpekat att domstolen i detta fall ansåg att det inte kunde anses vara
”en ensidig handling” av Sandoz PF att regelmässigt skicka fakturor till kunderna med anteckningen
”export förbjuden”,(50) eftersom det utgjorde
”ett led i de affärsförbindelser som företaget hade med sina kunder”.(51) I domen underströks särskilt att
”de upprepade beställningarna av produkter och de på varandra följande betalningarna utgjorde, utan att kunden invände mot de belopp som angavs på fakturorna som innehöll anteckningen ’export förbjuden’, från kundens sida ett underförstått samtycke till de bestämmelser som fakturan innehöll och till den typ av affärsförbindelser som låg bakom affärsförhållandet mellan Sandoz PF och dess kundkrets. Sandoz PF:s ursprungliga samtycke grundade sig således på kundernas underförstådda godtagande av Sandoz PF:s förhållningssätt gentemot dem.”(52) På denna grundval fastställde domstolen därför att
”kommissionen rätteligen hade ansett att de fortlöpande affärsförbindelserna mellan Sandoz PF och dess kunder, som bestämmelsen om ’export förbjuden’ utgjorde en del av, reglerades av ett på förhand fastställt allmänt avtal som var tillämpligt på oräkneliga individuella beställningar av Sandoz produkter”.(53)
52. Sedan detta framförts har klagandena dragit slutsatsen att förstainstansrätten, mot bakgrund av rättspraxis i målet Sandoz, inte kunde utesluta att det i förevarande fall förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1, med hänsyn till att Bayers policy, som syftade till att hindra eller begränsa parallellimport, var känd av grossisterna och ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelser som upprätthölls med dem.
53. Bayer och EFPIA är däremot av en helt annan uppfattning. Enligt deras mening strider förstainstansrättens tolkning av artikel 85.1 inte mot den tolkning som domstolen godtagit i domen i målet Sandoz, därför att de faktiska omständigheter som givit upphov till de två målen är klart olika, eftersom det i fallet Sandoz fanns ett skriftligt avtal om exportförbud.
54. Beträffande skillnaderna mellan fallet Sandoz och förevarande fall har dessa parter dock även hänvisat till den bedömning som förstainstansrätten gjort i punkt 163 i den överklagade domen. Denna punkt har följande lydelse:
”Även om de två målen liknar varandra genom att de rör läkemedelskoncerners tillvägagångssätt för att förhindra parallellimport av läkemedel är de konkreta omständigheterna som utmärker målen mycket olika. För det första hade tillverkaren i målet Sandoz, i motsats till i förevarande mål, uttryckligen i alla sina fakturor infört en konkurrensbegrﾤnsande bestämmelse, som, eftersom den upprepades i alla transaktionshandlingar, ingick som en del i avtalsförhållandet mellan tillverkaren och dennes grossister. För det andra visade grossisternas faktiska agerande i förhållande till bestämmelsen, som de
de facto
och utan att diskutera bestämmelsen hade följt, deras underförstådda samtycke till nämnda bestämmelse och till de bakomliggande affärsförbindelserna. Däremot är ingen av de två huvudsakliga omständigheterna i målet Sandoz för handen i förevarande mål. Det finns varken en formell bestämmelse om exportförbud eller ett agerande som består i att grossisterna har samtyckt eller underlåtit att invända, varken formellt sett eller i verkligheten.”
55. När det gäller min uppfattning tror även jag att skillnaden mellan den lösning som domstolen valde i domen i målet Sandoz och den lösning som förstainstansrätten valde i den överklagade domen motiveras av de olika faktiska förhållandena, om än inte av exakt samma skäl som Bayer och EFPIA har angivit.
56. Till skillnad från dessa parter tror jag nämligen inte att det i fallet Sandoz hade ingåtts något skriftligt avtal om exportförbud, såsom för övrigt klart framgår av den omständigheten att grossisternas godtagande endast var
”underförstått”. Enligt min mening är inte heller det faktum att Sandoz vilja i fråga om exportförbudet hade uttryckts skriftligen relevant, eftersom, som bekant, den form i vilken parterna uttrycker sin vilja inte har någon betydelse för tillämpningen av artikel 85.1.(54)
57. En väsentlig skillnad mellan fallet Sandoz och förevarande fall måste enligt min mening däremot stå att finna i det förhållandet att Sandoz, genom att på fakturorna tillfoga anteckningen
”export förbjuden”, uttryckte sin vilja i fråga om det beteende som grossisterna borde ha haft beträffande den slutliga destinationen för de levererade varorna. Genom denna anteckning begärde Sandoz med andra ord klart av grossisterna att de inte skulle exportera de levererade varorna (eller ålade dem att inte exportera dessa) och således genom detta agerande samarbeta med bolaget för att uppnå målet att avskaffa eller minska parallellimporten.
58. I förevarande fall däremot framgår det av domen i första instans dels att det
”inte av någon handling i akten [framgick] att Bayer Frankrike eller Bayer Spanien ha[de] krävt att grossisterna skulle agera på ett visst sätt vad gäller de levererade Adalatförpackningarnas slutliga destination eller iaktta ett visst tillvägagångssätt när de placerade beställningar, eftersom dess policy endast gick ut på att ensidigt begränsa leveranserna genom att på förhand fastställa de kvantiteter som skulle levereras mot bakgrund av de traditionella behoven”, dels att
”[k]ommissionen ... inte [hade] styrkt att sökanden [hade] försökt få grossisternas tillstånd eller samtycke till att genomföra sin politik”.(55)
59. Det är således en uppenbar skillnad mellan de två fallen, och den består i huvudsak i den omständigheten att medan Sandoz försökte att samarbeta med grossisterna för att avskaffa eller minska parallellimporten (uppenbarligen eftersom det var absolut nödvändigt att samarbeta med dem för att kunna uppnå det eftersträvade målet) har Bayer inte begärt eller krävt något agerande från grossisternas sida i frågan rörande slutlig destination för de levererade varorna, utan har utarbetat en metod som gör det möjligt för bolaget att självständigt uppnå resultatet att avskaffa eller minska parallellimporten utan behov av att samarbeta med grossisterna.
60. Denna aspekt är enligt min mening avgörande för detta ändamål. Jag anser nämligen att det endast är på grund av att det förelåg en begäran (eller ett åläggande) från Sandoz att inte exportera som domstolen har kunnat fastställa en form av
”underförstått godtagande” i den omständigheten att grossisterna fortsatt att få regelbundna leveranser och utan invändningar från denne producent, eftersom ett förslag eller ett krav ─ som på något sätt uttryckts, om än endast underförstått ─ enligt min mening alltid är nödvändigt för att ett avtal skall anses ha ingåtts genom ett underförstått godtagande.
61. Även om begreppet avtal redan i domen i målet Sandoz har tolkats i mycket vidsträckt mening tror jag inte att man kan gå så långt att det ─ endast på grund av att grossisterna fortsätter att få leveranser från en producent som söker att frånta dem möjligheten att exportera utan att begära något av dem ─ skall anses att ett avtal om exportförbud har ingåtts. Härigenom skulle man komma till den absurda slutsatsen att ett sådant avtal kan anses ha ingåtts även genom ett underförstått godtagande av ett förslag som aldrig (ens underförstått) har uttalats!
62. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag således att förstainstansrättens tolkning av artikel 85.1 i fördraget inte strider mot den tolkning som domstolen har godtagit i rättspraxis i målet Sandoz.
ii) Domarna i målen AEG, Ford och Bayerische Motorenwerke
63. Enligt BAI och kommissionen, som i denna fråga fått stöd av Konungariket Sverige och av EAEPC, strider den överklagade domen, förutom mot rättspraxis i målet Sandoz, mot olika avgöranden från domstolen, enligt vilka uppenbart ensidiga åtgärder som producenter vidtagit inom ramen för särskilda selektiva distributionssystem har ansetts vara
”avtal” i den mening som avses i artikel 85.1. Dessa parter har särskilt hänvisat till
– domen i målet AEG, i vilken domstolen bedömde att den åtgärd som vidtas av en producent som
”för att upprätthålla en hög prisnivå eller för att utesluta vissa moderna distributionskanaler vägrar att auktorisera distributörer som uppfyller systemets kvalitativa kriterier” var ett avtal,(56)
– domen i målet Ford, i vilken det bedömdes att en biltillverkares beslut att inte leverera högerstyrda fordon till tyska återförsäljare, i syfte att beröva dem möjligheten att exportera till den brittiska marknaden, var ett avtal,
– domen i målet Bayerische Motorenwerke, i vilken det bedömdes att en biltillverkares uppmaning till sina egna återförsäljare att de inte får leverera
”till oberoende leasingbolag utom i fall då fordonen ställs till sådana leastagares förfogande som har sitt säte inom [deras] avtalade område” ansågs vara likställt med ett avtal.(57)
64. Domstolen har även i dessa fall, såsom BAI och kommissionen har påpekat, ansett att det enbart på grund av att producenternas åtgärder ingick
”som en del av de avtalsförhållanden som företaget upprätthåller med återförsäljarna”(58) eller som en del
”av en helhet av pågående affärsförbindelser som regleras av ett dessförinnan träffat allmänt avtal”(59) föreligger ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1, utan att någon betydelse för detta syfte tillerkänns återförsäljarnas faktiska agerande och det förhållande att producenterna inför kontroll- och sanktionssystem.
65. Förstainstansrätten borde mot bakgrund av denna rättspraxis således ha fastställt att ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 hade ingåtts i förevarande fall, eftersom det hade fastställts att Bayers policy, som syftade till att hindra eller begränsa parallellimport, ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelser som upprätthölls med grossisterna. Klagandena har i detta avseende för övrigt noterat att Bayers nära förbindelse till sina grossister kunde likställas med ett selektivt distributionssystem. Enligt klagandena var grunden härtill dels att Bayer endast kunde anlita grossister som hade fullgjort sina lagliga skyldigheter avseende försäljning av läkemedel, dels att grossisterna var tvungna att få leveranser från Bayer för att kunna följa de nationella bestämmelser enligt vilka de ålades att utan avbrott hålla ett tillräckligt stort läkemedelsförråd.
66. Bayer och EFPIA anser däremot att de domar som klagandena har åberopat saknar relevans, eftersom det i dessa hänvisas till åtgärder som producenterna vidtagit inom ramen för selektiva distributionssystem. Medan förhållandet mellan producenter och grossister i dessa fall reglerades av ett därtill avpassat selektivt distributionsavtal, i vilket producenternas uppenbart ensidiga åtgärder kom att ingå, fanns det i förevarande fall inte något distributionsavtal mellan Bayer och grossisterna, vars förhållande i praktiken omsattes enbart genom att försäljningsavtal ingicks avseende de för var gång beställda kvantiteterna varor. Bayer och EFPIA har vidare noterat att grossisternas lagliga skyldigheter inte har något att göra med ett selektivt distributionsavtal som ingåtts mellan producenten och grossisterna.
67. Även jag finner att domarna i målen AEG, Ford och Bayerische Motorenwerke inte kan styrka klagandenas uppfattning, eftersom de enligt min mening har en innebörd som är helt olik den innebörd som BAI och kommissionen söker att ge dem.
68. Jag tror nämligen inte att domstolen i dessa domar har fastställt att de åtgärder som producenten vidtog ─ enbart på grund av att de ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelser som upprätthållits med återförsäljarna ─ i sig utgjorde avtal i den mening som avses i artikel 85.1. Domstolen har vid närmare påseende nämligen inte bedömt huruvida de åtgärder som producenterna vidtog i sig utgjorde avtal, utan har snarare bedömt huruvida dessa åtgärder var självständiga och separata i förhållande till de avtal genom vilka de selektiva distributionssystemen upprättades och reglerades, och således var
”ensidiga”, eller huruvida de i stället täcktes av dessa avtal, i vilka de i huvudsak ingick som en väsentlig del. Med andra ord var syftet med domstolens analys inte att fastställa huruvida den omständigheten att åtgärderna i fråga hade vidtagits var att likställa med att ett avtal, i den mening som avses i artikel 85.1, hade ingåtts, utan helt enkelt om dessa åtgärder skulle beaktas för att bedöma huruvida de selektiva distributionsavtal som parterna faktiskt tillämpade var förenliga med konkurrensreglerna. Med hänsyn till att de konkurrensbegränsningar som följer av de selektiva distributionssystemen enligt gemenskapens rättspraxis kan anses vara motiverade endast på vissa bestämda villkor, var det i dessa fall fråga om att kontrollera huruvida avtalen avseende dessa system, såsom parterna tillämpade dem, följde de villkor som anges i rättspraxis.(60)
69. Vad som sagts framgår på ett särskilt tydligt sätt i målen AEG och Ford, i vilka det just var fråga om att fastställa huruvida kommissionen kunde grunda sig på producentens agerande vid tillämpningen av ett selektivt distributionsavtal för att förklara att ett sådant avtal som faktiskt tillämpades stred mot artikel 85.1 (domen i målet AEG) eller att detta inte kunde omfattas av ett undantag i enlighet med artikel 85.3 i fördraget (domen i målet Ford).(61) Att det var dessa uttryck som frågan gällde påpekade domstolen för övrigt uttryckligen i domen i målet Ford. I denna dom preciserades att
”sökandena och kommissionen [var] eniga om att den huvudsakliga frågan i förevarande talan var huruvida kommissionen kunde vägra att bevilja Ford AG:s återförsäljningsavtal [det vill säga det selektivadistributionsavtalet ] ett undantag i enlighet med artikel 85.3 i fördraget, eftersom detta företag hade upphört att leverera högerstyrda motorfordon till sina egna tyska återförsäljare”.(62)
70. Det är således med hänvisning till denna fråga som domstolen i domarna i målen AEG och Ford har preciserat att producentens beteende eller beslut
”inte [utgjorde] ett ensidigt beteende från företagets sida”, och därmed en självständig och i förhållande till de selektiva distributionsavtalen separat rättsakt, utan däremot var en del av
”de avtalsförhållanden som företaget upprätthåller med återförsäljarna”.(63) Domstolen har för detta syfte särskilt påpekat att det i avtalen, enligt vilka de selektiva distributionssystemen upprättades och reglerades, på något sätt hade förutsetts att dessa åtgärder skulle vidtas, vilket fick till följd att återförsäljarna, genom att gå med på dessa avtal, i huvudsak hade godtagit att underkasta sig de åtgärder som producenterna skulle vidta.
71. I domen i målet AEG har domstolen nämligen påpekat att
”när en distributör [togs] upp i systemet grunda[de] sig auktorisationen på de avtalsslutande parternas uttryckliga eller tysta godkännande av den politik som AEG för[de], som bl.a. inneb[a]r att alla distributörer som uppfyll[de] kriterierna för auktorisation men som inte [var] beredda att ansluta sig till den politiken utestäng[de]s från nätverket”. Enligt domstolen fanns det
”således skäl att anta att även vägran att auktorisera [var] ett handlande som omfatta[de]s av avtalsförhållandena med de auktoriserade distributörerna, eftersom syftet med dessa [var] att säkra konkurrensbegränsande samverkan, vilken [låg] till grund för avtalen mellan tillverkarna och de auktoriserade distributörerna”.(64)
72. Från samma utgångspunkt har domstolen i domen i målet Ford noterat att
”avtal som utg[jorde] ett selektivt distributionssystem och som, såsom i förevarande fall, syfta[de] till att upprätthålla en specialiserad verksamhet, som kan erbjuda särskild service för högteknologiska produkter, normalt [ingicks] för syftet att reglera distributionen av dessa produkter under ett visst antal år. Då det inte alltid [var] möjligt att förutse den tekniska utvecklingen under denna period, [skulle] det genom dessa avtal således överlåtas till producenten att senare fatta beslut avseende vissa aspekter. Sådana senare beslut [föreskrevs] just ... i bilaga I till Ford AG:s återförsäljningsavtal i vad [avsåg] de bilmodeller som skulle levereras i enlighet med detta avtal.” Domstolen har således, såsom i fallet AEG, påpekat att
”för att få tillgång till Ford AG:s distributörnät [var] de avtalsslutande parterna tvungna att godta Fords policy med hänsyn till vilka modeller som [skulle] levereras på den tyska marknaden”.(65) På denna grund fastställde domstolen följaktligen att
”kommissionen vid sin granskning av återförsäljningsavtalet för ett eventuellt undantag enligt artikel 85.3 i fördraget hade rätt att ta hänsyn till Ford AG:s avbrutna leveranser av högerstyrda motorfordon till sina tyska distributörer”.(66)
73. Även om domstolens argumentering inte låter frågan och det resonemang som den följt komma i dagen med samma tydlighet, ligger enligt min mening samma logik till grund för domen i målet Bayerische Motorenwerke. I detta mål var det fråga om att (efter begäran om ett förhandsavgörande) bedöma
”om artikel 85.1 i EEG-fördraget [skulle] tolkas så att en biltillverkare, som säljer sina fordon genom ett selektivt distributionssystem, är förhindrad att genom avtal komma överens med sina återförsäljare att inte leverera några fordon till oberoende leasingbolag när de senare ─ utan att köpmöjlighet medges ─ ställer fordonen till sådana leastagares förfogande som har sitt hemvist eller säte utanför den berörde återförsäljarens avtalade område och att uppmana de nämnda återförsäljarna att anta ett sådant handlingssätt”.(67)
74. I syfte att besvara denna fråga åberopade domstolen rättspraxis i målet Ford och påpekade att
”uppmaningen i rundskrivelsen av den 12 februari 1988 att inte leverera till oberoende leasingbolag [ingick] i avtalsförhållandet mellan BMW och dess återförsäljare” och att
”[i] rundskrivelsen hänvisa[de]s ... flera gånger uttryckligen till återförsäljaravtalet”.(68) Det kan följaktligen anses att domstolen även i fallet Bayerische Motorenwerke ansåg att det i det selektiva distributionsavtalet hade förutsetts att den ifrågavarande åtgärden skulle vidtas och att således, såsom i fallen AEG och Ford, den av biltillverkaren vidtagna åtgärden skulle beaktas för att bedöma huruvida detta avtal, såsom det faktiskt tillämpades, var förenligt med konkurrensreglerna. Domstolens fastställande av att biltillverkarens uppmaning skulle
”anses vara ett avtal enligt artikel 85.1 i fördraget”(69) skall enligt min mening således tolkas på detta sätt.
75. Till skillnad från vad klagandena har hävdat framgår det således inte av de granskade domarna att ett avtal enligt artikel 85.1 skall anses ha ingåtts endast på grund av att en producent vidtar särskilda åtgärder för att kvotera försäljningen inom ramen för fortlöpande affärsförbindelser som upprätthållits med de egna distributörerna. I dessa fall uppkom, såsom framgått, nämligen inte problemet att styrka att avtal enligt artikel 85.1 hade ingåtts (eftersom det var ostridigt att avtalen om de selektiva distributionssystemen utgjorde avtal i den mening som avses i denna bestämmelse), utan det var endast fråga om att fastställa huruvida de av producenterna vidtagna åtgärderna på något sätt täcktes av de selektiva distributionsavtalen och således skulle beaktas för att bedöma huruvida dessa avtal var förenliga med konkurrensreglerna.
76. De av klagandena åberopade domarna kan följaktligen inte åberopas i ett fall som det förevarande (i vilket producenten och grossisterna inte har ingått något distributionsavtal) för att hävda att förekomsten av ett avtal enligt artikel 85.1 kan styrkas genom att enbart konstatera att de åtgärder som producenten vidtagit för att hindra eller begränsa parallellimport ingår som en del i de fortlöpande affärsförbindelser som upprätthålls med grossisterna. I avsaknad av ett distributionsavtal, som de av producenten vidtagna åtgärderna kan hänföras till, kan ett avtal om dessa åtgärder således anses ha ingåtts endast när det visats att det föreligger en gemensam vilja från parternas sida (som dock skall vara uttrycklig).
77. Jag tror för övrigt inte att man kan komma till en annan slutsats om man beaktar de skyldigheter som grossisterna åläggs genom de nationell a bestämmelserna om distribution av läkemedel, vilka ─ enligt BAI och kommissionen ─ i huvudsak tillåter att Bayers förhållanden till dess grossister likställs med ett selektivt distributionssystem. Det är enligt min mening uppenbart att de lagliga skyldigheter som åläggs grossisterna, för syftet att fastställa ett avtal enligt artikel 85.1, helt klart inte kan uppväga avsaknaden av ett distributionsavtal som de av producenten vidtagna åtgärderna kan hänföras till.
78. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag således att förstainstansrättens tolkning av artikel 85.1 i fördraget inte heller strider mot den tolkning som domstolen godtagit i de domar som klagandena har åberopat.
Särskild undersökning av olika grunder avseende rättsfrågor
79. Efter dessa allmänna ordalag om den rättspraxis av domstolen som klagandena har åberopat, kan jag nu övergå till att snabbt undersöka de olika grunder som dessa har framfört, varvid jag i möjligaste mån hänvisar till ovanstående överväganden.
i)	Huruvida ett kontroll- och sanktionssystem är nödvändigt för att det skall kunna anses att ett avtal om exportförbud har ingåtts
80. Genom den första grunden respektive genom den tredje grundens första del under i) har kommissionen och BAI, som på denna punkt fått stöd av Konungariket Sverige, kritiserat förstainstansrätten för att den har tolkat artikel 85.1 i fördraget på ett alltför restriktivt sätt, eftersom den felaktigt har ansett att det förhållandet att det finns ett kontroll- och sanktionssystem utgör ett nödvändigt villkor för att det skall kunna anses att ett avtal om exportförbud har ingåtts.
81. Kommissionen har närmare bestämt kritiserat förstainstansrätten för att den har ansett att ett avtal om exportförbud föreligger endast om det införs ett system för
kontroll i efterhand
av de levererade varornas faktiska slutdestination och om
repressiva sanktioner
tillämpas för att det skall säkerställas att varorna inte exporteras. Enligt kommissionens bedömning föreligger ett sådant avtal däremot även om producenten i
förebyggande
syfte begränsar leveranserna vid tecken på att det förmodligen förekommer export, och han
på så sätt vidtar sanktionsåtgärder mot eventuell export i ett tidigare skede.
Med ett sådant system är det nämligen inte nödvändigt att direkt förbjuda export, eftersom det vid den tidpunkt när beställningarna placeras indirekt åläggs ett exportförbud. Kommissionen har dessutom påpekat att förstainstansrätten genom att göra en alltför restriktiv tolkning av artikel 85.1 har avvikit från domen i målet Sandoz, i vilken ett avtal om exportförbud har identifierats även när det inte förelåg kontroller och sanktioner från producentens sida.
82. Motsvarande överväganden har framlagts av BAI, som har påpekat att även om det är riktigt att ett kontroll- och sanktionssystem kan vara tecken på att det föreligger ett avtal om exportförbud är det därmed inte sagt att avsaknaden av ett sådant system i sig betyder att det skall uteslutas att ett avtal har ingåtts. BAI har till stöd för detta påstående särskilt åberopat domarna i målen Sandoz och Ford, i vilka det just visas att det inte krävs något kontroll- och sanktionssystem för att fastställa att det finns ett avtal om exportförbud.
83. Bayer och EFPIA har först och främst invänt att klagandena genom den ifrågavarande anmärkningen i huvudsak syftar till att ifrågasätta förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna. De har emellertid framför allt invänt att anmärkningen grundar sig på en felaktig tolkning av domen, eftersom förstainstansrätten faktiskt inte har fastställt att ett kontroll- och sanktionssystem är en absolut nödvändig komponent för att det skall kunna fastställas att det föreligger ett avtal om exportförbud.
84. Jag noterar för min del omedelbart att anmärkningen i fråga inte kan innebära ─ i annat fall kan den inte läggas till grund för prövningen ─ att förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna återigen ifrågasätts. Förstainstansrätten fann att
”kommissionen inte i tillräcklig grad ha[de] styrkt ... att Bayer ha[de] genomfört en systematisk kontroll av den faktiska slutliga destination[en] för de Adalat-förpackningar som levererades efter det att dess nya leveranspolicy hade genomförts, att sökanden ha[de] tillämpat en policy bestående av hotelser och sanktioner gentemot de exporterande grossisterna
eller att sökanden som förutsättning för leverans av denna produkt ha[de] uppställt ett krav på att detta påstådda exportförbud [skulle följas] ”. (70)
85. Efter detta klargörande måste jag instämma i Bayers och EFPIA:s uppfattning att förstainstansrätten ingalunda har fastslagit att ett avtal om exportförbud kan föreligga uteslutande om det finns ett av producenten infört kontroll- och sanktionssystem. Det är nämligen kommissionen som har hävdat att det förhållandet att ett exportförbud ålagts i förevarande fall
”[framgick] av följande ... kompletterande fakta: ett system för att upptäcka vilka grossister som exporterar (a), en successiv minskning av de kvantiteter som Bayer Frankrike och Bayer Spanien levererar till grossister som [exporterade] samtliga eller en del av produkterna (b)”.(71) Förstainstansrätten har i förhållande till denna aspekt således endast bedömt huruvida kommissionens påståenden är riktiga och särskilt granskat huruvida det, såsom anges i det överklagade beslutet, framgick av de
”fakta som kommissionen [förfogade] över ... att de kvantiteter som Bayer Frankrike och Bayer levererar [omfattades] av ett exportförbud”(72) och huruvida
”Bayer Frankrikes och Bayer Spaniens agerande [visade] att dessa [hade] utsatt sina grossister för ett ständigt hot om att minska de kvantiteter som [levererades], ett hot som [genomfördes] upprepade gånger om grossisterna inte iakttog exportförbudet”.(73) Till skillnad således från vad klagandena har hävdat har förstainstansrätten vid denna särskilda bedömning ingalunda bekräftat att den omständigheten att ett kontroll- och sanktionssystem har antagits i allmänhet är ett villkor som krävs för att det skall kunna fastställas att ett avtal om exportförbud har ingåtts.
86. Härav följer att anmärkningen i fråga grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen och av denna anledning inte kan godtas.
ii)	Huruvida det är nödvändigt att producenten kräver ett visst agerande från distributörernas sida eller försöker att få dem att ansluta sig till hans policy som syftar till att hindra parallellimport för att det skall kunna anses att ett avtal om exportförbud har ingåtts
87. Genom den andra grunden respektive den tredje grundens första del under ii) har kommissionen och BAI kritiserat förstainstansrätten för att ha tolkat artikel 85.1 i fördraget alltför restriktivt, eftersom den felaktigt har ansett att ett avtal om exportförbud kan anses ha ingåtts endast om producenten kräver ett bestämt agerande från grossisternas sida eller försöker att få dem att ansluta sig till hans policy, som syftar till att förhindra parallellimport.
88. Kommissionen har närmare bestämt hävdat att förstainstansrätten genom denna tolkning har avvikit från domarna i målen AEG och Ford, i vilka domstolen inte bedömde huruvida producenterna hade krävt ett bestämt agerande av återförsäljarna eller hade försökt att få dem att samtycka till de vidtagna åtgärderna. Kommissionen har dessutom kritiserat förstainstansrätten för att inte ha beaktat att grossisterna i förevarande fall mycket väl hade förstått att Bayer genom sin policy ålade dem att begränsa sig till att beställa Adalatförpackningar uteslutande för den nationella marknadens behov.
89. BAI har särskilt åberopat domarna i målen Sandoz och Ford och enligt samma tankegång hävdat att det enbart på grund av att grossisterna fortsätter att få leveranser från en producent som har givit uttryck för sin vilja att förhindra export ─ eftersom de på detta sätt faktiskt har godtagit producentens policy ─ skall anses att ett avtal enligt artikel 85.1 har ingåtts.
90. Bayer och EFPIA har först och främst bestridit att anmärkningen kan läggas till grund för prövningen, eftersom den enligt deras mening innebär att förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna i den överklagade domen ifrågasätts. Bayer och EFPIA anser under alla förhållanden att anmärkningen inte kan godtas, eftersom förstainstansrätten inte i allmänna ordalag har fastställt att ett avtal om exportförbud skall anses ha ingåtts endast om producenten kräver ett bestämt agerande av grossisterna eller försöker att få dem att ansluta sig till hans policy som syftar till att förhindra parallellimport. De ovannämnda parterna har vidare noterat att det förevarande målet skiljer sig från målen Sandoz, AEG och Ford, och har följaktligen förnekat att förstainstansrätten skulle ha avvikit från denna domstolens rättspraxis.
91. Jag noterar inledningsvis att denna anmärkning inte kan innebära ─ i annat fall kan den inte läggas till grund för prövningen ─ att förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna ifrågasätts. Enligt förstainstansrätten framgick det
”inte av någon handling i akten att Bayer Frankrike och Bayer Spanien [hade] krävt att grossisterna skulle ...
iaktta ett visst tillvägagångssätt när de placerade beställningar ”. (74) Kommissionen kan således inte göra gällande att Bayer med sin policy i huvudsak krävde att grossisterna skulle ändra sitt tillvägagångssätt när de placerade beställningar, genom att få dem att förstå att de måste inskränka sig till att placera beställningar enbart för den nationella marknaden.
92. Sedan detta klargjorts, och jag kommer nu till anmärkningen i sak, måste jag instämma i Bayers och EFPIA:s uppfattning att förstainstansrätten faktiskt inte har fastställt att ett avtal om exportförbud kan anses ha ingåtts enbart om producenten kräver ett bestämt agerande av grossisterna eller försöker att få dem att ansluta sig till hans policy som syftar till att förhindra parallellimport. Det var nämligen kommissionen som i det överklagade beslutet hävdade att Bayer Frankrike och Bayer Spanien hade ålagt grossisterna ett
”förbud att exportera”, och därmed hade krävt av dessa att de inte skulle exportera de levererade Adalatförpackningarna. Förstainstansrätten har således inte gjort annat än att granska att kommissionens påståenden var riktiga.
93. Å andra sidan, och i motsats till vad klagandena har hävdat, tror jag inte att förstainstansrätten, genom att uppehålla sig vid frågan huruvida Bayer hade krävt någonting av de egna grossisterna, har avvikit från domstolens föregående rättspraxis.
94. Såsom jag har angivit ovan med hänvisning till domen i målet Sandoz (punkterna 55─62), tror jag nämligen att ett förslag eller ett krav från producenten ─ som på något sätt uttryckts, om än endast underförstått ─ alltid är nödvändigt för att ett avtal skall kunna anses ha ingåtts genom grossisternas underförstådda godtagande. Mot bakgrund således av att kommissionen har försökt visa att det påtalade avtalet hade ingåtts och påpekat att
”grossisterna ... i detta ärende [hade intagit] ett förhållningssätt som [kunde] betecknas som ett konkludent samtycke till exportförbudet” som Bayer uppställt, (75) anser jag att förstainstansrätten med rätta har uppehållit sig vid bedömningen av huruvida detta bolag hade krävt någonting av sina grossister.
95. Vad därefter gäller domarna i målen AEG och Ford tror jag mig utförligt ha visat att denna rättspraxis inte kan åberopas i förevarande fall, eftersom de åtgärder som Bayer vidtagit för att kvotera försäljningen inte kunde hänföras till något distributionsavtal som ingåtts med grossisterna (se punkterna 67─-78).
96. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag således att denna anmärkning inte kan godtas.
iii)	Bevisbördan
97. Genom sin andra grund har BAI kritiserat förstainstansrätten för att den, genom att uteslutande på kommissionen lägga bevisbördan för att ett avtal enligt artikel 85.1 i fördraget har ingåtts, har gjort en felaktig rättstillämpning. Förstainstansrätten har härigenom åsidosatt den princip som domstolen fastställt i domen i målet Anic.(76) Av denna dom framgår att det åligger det berörda företaget, om de uppgifter som kommissionen har samlat räcker för att
prima facie
visa att ett avtal har ingåtts, att styrka att det inte finns någon gemensam vilja.
98. Det förhållandet att det i förevarande fall fanns ett avtal mellan Bayer och grossisterna framgick enligt BAI
prima facie
dels av att Bayer under olika möten med grossisterna hade givit uttryck för sin vilja att förhindra parallellimport genom en kvotering av försäljningen, dels av att grossisterna efter inledande motsättningar och hårda förhandlingar i huvudsak hade godtagit denna kvotering och nöjt sig med att förvärva reducerade kvantiteter Adalat. Med hänsyn till dessa faktiska omständigheter, som fastställts av kommissionen och som inte ifrågasatts av Bayer, borde förstainstansrätten således ha lagt ansvaret på Bayer att bevisa att det inte fanns någon gemensam vilja.
99. Bayer och EFPIA har även med hänvisning till denna anmärkning framfört en invändning om att den inte kan läggas till grund för prövningen och hävdat att BAI i huvudsak har ifrågasatt förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna för att fastställa om det visats att ett avtal har ingåtts. Bayer och EFPIA anser, vad avser frågan i sak, att domen i målet Anic inte kan åberopas som stöd för klagandens uppfattning, eftersom man hänvisar till ett fall i vilket det, till skillnad från det förevarande fallet, hade bevisats att ett avtal ingåtts. Domstolen angav i den domen nämligen endast att ─ sedan det väl visats att det har ingåtts ett avtal enligt artikel 85.1 vid ett möte mellan konkurrerande företag ─ ett företag som närvarade vid detta möte endast kan göra gällande att det i själva verket inte ville delta i avtalets genomförande om det lyckas bevisa detta.
100. Jag anser att anmärkningen i fråga kan prövas, men att den inte kan godtas.
101. Vad avser frågan om upptagande till sakprövning noterar jag särskilt att BAI
i rättsligt hänseende
har bestridit den fördelning av bevisbördan som ligger till grund för den överklagade domen. BAI har, till skillnad från vad Bayer och EFPIA har hävdat, inte ifrågasatt förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna, utan endast gjort gällande att, vid en bedömning av dessa faktiska omständigheter mot bakgrund av ett annat kriterium för fördelningen av bevisbördan, skulle den slutsats i rättsligt hänseende som skall dras i frågan huruvida det föreligger ett avtal enligt artikel 85.1 ha varit den motsatta jämfört med den som förstainstansrätten har nått.
102. Förevarande anmärkning är enligt min mening dock obefogad i sak, eftersom förstainstansrätten korrekt har följt principen enligt vilken det
”ankommer ..., i fall då en tvist rör förekomsten av en överträdelse av konkurrensreglerna, på kommissionen att förete bevisning om de överträdelser som den har konstaterat och anföra den bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse”. (77) Jag tror nämligen inte att domstolen i domen i målet Anic har misstolkat denna grundläggande princip när den enbart på kommissionen har lagt ansvaret för att prima facie
bevisa att ett avtal har ingåtts.
103. Såsom Bayer och EFPIA med rätta har påpekat hade kommissionen i det fallet nämligen till fullo bevisat att
”prisinitiativ beslöts, organiserades och kontrollerades”(78) vid vissa möten mellan konkurrerande företag, och att således konkurrensbegränsande samverkan uppnåtts i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. Det är således endast när det föreligger sådan bevisning som domstolen har angivit att om ett av de företag som deltog i dessa möten hade velat göra gällande att det inte hade samtyckt till de prisinitiativ som överenskommits där, borde företaget ha lämnat bevis för sitt eget påstående.
104. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag följaktligen att anmärkningen i fråga inte kan godtas.
iv)	Huruvida det förelåg bristande överensstämmelse mellan grossisternas uttryckliga vilja och verkliga vilja
105. Genom sin fjärde grund har kommissionen med stöd av EAEPC kritiserat förstainstansrätten för att ha gjort en felaktig rättstillämpning när den hänvisat till grossisternas verkliga vilja (beställa även för export) och inte till deras uttryckliga vilja (beställa endast för den nationella marknadens behov). Kommissionen har i detta avseende särskilt gjort gällande att gemenskapsdomstolarna i domarna i målen Sandoz och Atochem(79) inte har lagt någon vikt vid företagens verkliga vilja eller vid deras eventuella
”mentala förbehåll”, eftersom endast de berörda företagens uttryckliga vilja är avgörande för att ett avtal enligt artikel 85.1 skall ingås. EAEPC har till stöd för denna uppfattning även åberopat domen i målet Courage,(80) av vilken det framgår att det föreligger ett avtal enligt artikel 85.1, även om en av parterna tvingas ingå det mot sin vilja.
106. Enligt Bayer och EFPIA kan inte heller denna grund prövas, eftersom den i huvudsak innebär att förstainstansrättens konstaterande ifrågasätts, enligt vilket distributörerna, genom sitt agerande avseende beställningarna och genom sina försök att erhålla större kvantiteter varor, inte har givit något uttryckligt eller underförstått samtycke till ett exportförbud.(81) Bayer har i sak vidare tillagt att det endast är när det föreligger en
”uttrycklig viljeförklaring” som den
”uttryckliga viljan” har någon betydelse, och ett eventuellt
”mentalt förbehåll” skall inte beaktas. När det däremot, såsom i förevarande fall, föreligger
”underförstådda viljeförklaringar” är det endast den berörda partens
”verkliga vilja”, som framgår av hans agerande, som skall beaktas. EFPIA har däremot endast hävdat att domarna i målen Sandoz och Altochem inte är relevanta, eftersom de hänför sig till andra förhållanden än de som föreligger i detta fall.
107. Jag noterar först och främst att den ifrågavarande anmärkningen enligt min me ning tycks kunna läggas till grund för prövningen, eftersom den inte syftar till att ifrågasätta förstainstansrättens fastställande av de faktiska omständigheterna, utan den rättsliga betydelse som denna har givit grossisternas verkliga vilja när det föreligger en motstridig uttrycklig vilja.
108. Anmärkningen är enligt min mening dock obefogad, eftersom den utgår från den oriktiga förutsättningen att det i förevarande fall förelåg en
”uttrycklig vilja” från grossisternas sida att ingå det påtalade avtalet (avseende ett förmodat exportförbud som ålagts av Bayer), mot vilket det ställdes en motstridig
”verklig vilja” eller, om man vill, ett
”mentalt förbehåll”. Denna förutsättning har enligt min mening vederlagts genom förstainstansrättens tolkning av de faktiska omständigheterna (som inte kan ifrågasättas här), enligt vilken det av de i det överklagade beslutet åberopade handlingarna inte framgick att grossisterna hade visat Bayer sin vilja att i framtiden endast beställa den kvantitet Adalat som var absolut nödvändig för att täcka deras nationella behov och på så sätt åta sig att iaktta ett förmodat exportförbud som ålagts av sagda bolag.
109. Förstainstansrätten ansåg med andra ord att det i förevarande fall inte visats att grossisterna på något sätt hade
”uppgivit” för Bayer att de beställde endast för sin nationella marknad eller att de inte exporterade de levererade varorna, för att på så sätt anpassa det egna framtida agerandet till ett förmodat exportförbud som ålagts av sagda bolag. Enligt förstainstansrättens tolkning förelåg det således inte någon
”uttrycklig vilja” från grossisternas sida beträffande det förhållandet att det påtalade avtalet hade ingåtts.
110. Den omständigheten att grossisterna ─ om än utan att
”uppge” för Bayer att de beställde endast för sin nationella marknad eller att de inte exporterade ─ fortsatte att få leveranser från detta bolag och förvärvade den kvantitet Adalat som bolaget ansåg motsvara deras nationella behov, kan förvisso beaktas för att, i den mening som avses i rättspraxis i målet Sandoz, visa ett
”underförstått godtagande” av det förmodade exportförbudet som ålagts av Bayer. Såsom sagts ovan (punkterna 55─62) skulle detta dock förutsätta att Bayer faktiskt hade krävt av grossisterna eller (om än underförstått) ålagt dem att beställa endast för deras nationella behov eller att inte exportera, vilket enligt förstainstansrättens tolkning av de faktiska omständigheterna inte har visats.
111. Med hänsyn således till att det enligt tolkningen av de faktiska omständigheterna i den överklagade domen i förevarande fall inte förelåg någon
”uttrycklig vilja” från grossisternas sida beträffande det förhållandet att det påtalade avtalet hade ingåtts, anser jag att förstainstansrätten inte kan kritiseras för att inte ha beaktat denna vilja. Härav följer att överklagandena enligt min mening inte kan bifallas på denna grund.
v)	Huruvida de av Bayer vidtagna åtgärderna endast skenbart var ensidiga
112. Genom den tredje grundens första del under iii) och andra del har BAI i huvudsak kritiserat förstainstansrätten för att ha underlåtit att granska huruvida de omtvistade åtgärderna endast skenbart var ensidiga, eftersom de ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelserna med grossisterna. Närmare bestämt har BAI kritiserat förstainstansrätten för att inte ha beaktat att grossisterna till följd av den nya policyn som Bayer införde hade fortsatt att få leveranser från sagda bolag och godtagit att förvärva reducerade kvantiteter Adalat.
113. På samma sätt har kommissionen genom sin femte grund kritiserat förstainstansrätten för att ha tillämpat artikel 85.1 felaktigt genom att kräva bevis på grossisternas vilja beträffande de av Bayer vidtagna åtgärderna, trots att dessa ingick som en del i de fortlöpande affärsförbindelserna mellan producenten och distributörerna.
114. Mot bakgrund av att klagandena genom dessa anmärkningar i huvudsak har kritiserat förstainstansrätten för att i olika avseenden ha avvikit från domstolens rättspraxis i målen Sandoz, AEG, Ford och Bayerische Motorenwerke, kan anmärkningarna ─ av de skäl som angivits i de punkter som ägnades åt en analys av domarna i fråga ─ enligt min mening inte godtas.
Sammanfattande synpunkter
115. Med hänsyn till att överklagandena, enligt min mening, inte kan bifallas på någon av de grunder som BAI och kommissionen har framfört ─ eftersom de inte kan prövas eller är obefogade ─ föreslår jag att domstolen skall ogilla överklagandena i sin helhet.
III – Rättegångskostnader
116. Mot bakgrund av artikel 69.2 och 69.4 i rättegångsreglerna, och med hänsyn till mina slutsatser i fråga om att ogilla överklagandena, anser jag att BAI och kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, däri inbegripet EFPIA:s rättegångskostnader. Konungariket Sverige och EAEPC skall däremot bära sina rättegångskostnader.
IV – Förslag till avgörande
Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen fastställer att
– överklagandena ogillas,
– BAI och kommissionen skall ersätta rättegångskostnaderna,
– Konungariket Sverige och EAEPC skall bära sina rättegångskostnader.
(1) .
(2)  –	Dom av den 26 oktober 2000 i mål T-41/96, Bayer mot kommissionen (REG 2000, s. II-3383).
(3)  –	EGT L 201, s. 1.
(4)  –	Enligt denna bestämmelse är som bekant
”[f]öljande ... oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden ...”.
(5)  –	Punkt 163 i beslutet.
(6)  –	Punkt 170.
(7)  – Punkt 174.
(8)  – Punkt 175.
(9)  – Punkt 176.
(10)  –	Punkt 180.
(11)  –	Punkterna 182 och 183.
(12)  –	Punkt 184.
(13)  –	Punkt 183.
(14)  –	Punkt 66.
(15)  –	Punkt 69.
(16)  –	Punkt 71.
(17)  –	Punkt 76.
(18)  –	Punkt 77.
(19)  –	Punkterna 109 och 110.
(20)  – Punkt 119.
(21)  – Punkt 120.
(22)  – Punkt 121.
(23)  –	Punkt 122.
(24)  –	Punkt 124.
(25)  –	Punkt 159.
(26)  –	Punkt 172.
(27)  –	Punkt 173.
(28)  –	Punkt 174.
(29)  –	Punkt 176.
(30)  –	Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
(31)  –	Närmare bestämt har EAEPC ansökt om att få intervenera till stöd för BAI:s och kommissionens yrkanden, medan Konungariket Sverige har ansökt om att få intervenera uteslutande till stöd för kommissionens yrkanden.
(32)  –	Domstolens dom av den 28 maj 1998 i mål C-7/95 P, John Deere (REG 1998, s. I-3111), punkterna 21 och 22. För ett resonemang i liknande riktning, se bland många andra, domstolens dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen (REG 1994, s. I-667), punkterna 42 och 43, och av den 28 maj 1998 i mål C-8/95 P, New Holland Ford mot kommissionen (REG 1998, s. I-3175), punkt 26.
(33)  –	Punkt 109.
(34)  –	BAI har i detta avseende hänvisat till de handlingar som kommissionen har åberopat i övervägandena 140 och 180 i beslutet.
(35)  –	Se särskilt punkterna 103 och 104 i den överklagade domen.
(36)  –	Kommissionen har i överklagandet i huvudsak hänvisat till bedömningen i punkt 126 i den överklagade domen, vari anges att de handlingar som åberopats i övervägandena 97─101 i beslutet
”som innehåller en redogörelse för grossisten CERP Rouens tillvägagångssätt för att kringgå Bayers leveransbegränsande policy” inte kan
”utgöra bevis för att denna grossist har samtyckt till att inte längre exportera, att begränsa sina beställningar eller att begränsa sin export,
och inte heller att grossisten har försökt ge Bayer intryck av att detta skulle ske. Det enda de utvisar är ett företags reaktion för att i möjligaste mån försöka fortsätta med sin export. Där anges inte direkt eller antyds något om en vilja att ansluta sig till Bayers policy att förhindra export, vilken grossisten i enlighet med vad som angetts i övervägande 94 i beslutet väl kände till” (min kursivering). I sin replik har kommissionen däremot hänvisat till punkt 156 i domen, i vilken det slutligen
”konstatera[de]s att
kommissionen inte ha[de] bevisat att grossisterna ville rätta sig efter Bayers önskemål eller låta Bayer tro detta” (min kursivering).
(37)  –	Övervägande 182 i det ifrågasatta beslutet.
(38)  –	Kommissionen har i detta avseende hänvisat till en skrivelse från en fransk grossist, som åberopats i övervägande 98 i det ifrågasatta beslutet, och som har följande lydelse:
BRÅDSKANDE
För att hjälpa agenturen i Boulogne att få ihop 20 000 ADALATE LP 20 mg, kod PHON:TE 360 ber vi Er leverera följande beställning:
...
Var vänlig leverera dessa produkter till Boulogne genast vid mottagandet.
Vi tackar för Ert samarbete och Er diskretion (min kursivering).
(39)  –	Kommissionen har i detta avseende hänvisat till två handlingar. i) I första hand har den hänvisat till en rapport från en spansk grossist angående ett möte med Bayer Spanien (övervägande 127 i beslutet) och därvid särskilt åberopat följande avsnitt:
Vid det senaste mötet med cheferna vid Bayer förklarade dessa att de inte kunde godta de kvantiteter som HUFASA begärde dels för att dessa utgjorde 50 % av den nationella marknaden, dels för att de överskred kvantiteterna för andra företag i samma område ... Detta gjorde att de antog att en väsentlig del av produkterna är avsedd för export.
Inför denna bekräftelse uppgav jag att Hufasa behövde stora kvantiteter ADALAT ...
... [D]ärför var det lämpligt att inte
visa siffror
som inte skulle godtas som möjliga för Hufasa och som avslöjade
ett intresse att exportera stora kvantiteter.Av detta skäl ansåg jag det vara viktigare att få en viss kvantitet ADALAT för export med
trovärdiga siffror än upprätthålla en hög siffra men att inte alls få leveranser. Det viktiga är vad man får, inte vad man beställer. Det är säkert skälet till att (...) beställer mindre än planerat (kommissionens kursivering).
I andra hand har kommissionen hänvisat till en skrivelse från en spansk grossist, som åberopats i övervägande 129 i beslutet, och därvid särskilt framhållit följande avsnitt:
”... försäkrar jag att jag skall göra mitt yttersta för att få leveranser
som överskrider våra behov” (kommissionens kursivering).
(40)  –	Kommissionen har i detta avseende hänvisat till en skrivelse från en spansk grossist, som åberopats i övervägande 129 i beslutet, varvid den särskilt framhållit följande avsnitt:
”... om vi vill ha en produkt som säljer bra på vår marknad kan den beställas mellan de sedvanliga beställningarna, men om det är en produkt som [det] säljs lite [av]
kan vi inte döljadet hela” (kommissionens kursivering).
(41)  –	Bayer och EFPIA har särskilt hänvisat till punkterna 125, 128, 131 och 143─152.
(42)  –	Punkt 124. Det har särskilt i punkterna 126, 129, 130, 144 och 146─150 hänvisats till de handlingar som kommissionen har åberopat.
(43)  –	Punkt 126 i domen. För ett resonemang i liknande riktning, se punkt 135 i domen, vari det angivits att vissa grossister hade
”infört en metod för att kringgå Bayers policy”, och punkt 156, där det angivits att de handlingar som granskats av förstainstansrätten
”visa[de] ... att grossisterna [hade försökt] kringgå Bayers nya policy att begränsa leveranserna till storleken av de traditionella beställningarna”.
(44)  –	Punkt 154 i domen.
(45)  –	Domstolens dom av den 11 januari 1990 i mål C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici mot kommissionen (REG 1990, s. I-45, summarisk publicering).
(46)  –	Domstolens dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG mot kommissionen (REG 1983, s. 3151; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287).
(47)  –	Domstolens dom av den 17 september 1985 i de förenade målen 25/84 och 26/84, Ford mot kommissionen (REG 1985, s. 2725).
(48)  –	Domstolens dom av den 24 oktober 1995 i mål C-70/93, Bayerische Motorenwerke (REG 1995, s. I-3439).
(49)  –	Parterna har härvidlag mer eller mindre direkt även åberopat några domar av förstainstansrätten, i vilka den tolkning som domstolen godtagit i de ovannämnda avgörandena har följts (det handlar särskilt om dom av den 7 juli 1994 i mål T-43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen, REG 1994, s. II-441, av den 11 december 1996 i mål T-49/95, Van Megen Sports mot kommissionen, REG 1996, s. II-1799, och av den 6 juli 2000 i mål T-62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II-2707). Det synes dock vara lämpligt att för syftet med detta överklagande koncentrera sig enbart på domstolens rättspraxis, för att granska huruvida förstainstansrätten i den överklagade domen har följt de tolkningskriterier som angivits i denna rättspraxis.
(50)  –	Sandoz prodotti farmaceutici, det italienska dotterbolaget till Sandozkoncernen.
(51)  –	Domen i det ovannämnda målet Sandoz, punkt 10.
(52)  –	Punkt 11.
(53)  –	Punkt 12.
(54)  –	Se, i detta avseende, domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen (REG 1970, s. 661; svensk specialutgåva, volym 1, s, 457), punkt 112, och av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78─215/78 och 218/78, Van Landewyck mot kommissionen (REG 1980, s, 3125; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345), punkt 86, vilka i detta avseende åberopats även i den överklagade domen (punkt 68).
(55)  –	Punkterna 120 och 121.
(56)  – Punkt 37.
(57)  – Punkt 19.
(58)  –	Domen i målet AEG, punkt 38, och domen i målet Ford, punkt 21.
(59)  –	Domen i målet Bayerische Motorenwerke, punkt 16.
(60)  –	I detta avseende har det i domen i målet AEG särskilt påpekats att de avtal som ett selektivt distributionssystem grundar sig på med nödvändighet påverkar konkurrensen på den gemensamma marknaden. Det har emellertid i domstolens rättspraxis fastslagits att det finns berättigade krav, såsom upprätthållande av en fackhandel som kan erbjuda särskild service för tekniskt avancerade produkter av hög kvalitet, vilka kan motivera en konkurrensbegränsning gällande priserna till förmån för en konkurrens som grundar sig på andra faktorer än priser. Selektiva distributionssystem utgör alltså en konkurrensfaktor som är förenlig med artikel 85.1 genom att de syftar till ett legitimt resultat, nämligen att förbättra konkurrensen där den inte enbart utövas på grundval av priserna. De begränsningar som är förbundna med ett selektivt distributionssystem kan endast tillåtas på det villkoret att syftet med dem faktiskt är att förbättra konkurrensen i den mening som avses ovan. Annars skulle de inte ha något berättigande, eftersom deras enda verkan skulle vara att begränsa priskonkurrensen. För att säkerställa att de selektiva distributionssystemen endast tjänar detta syfte och inte upprättas och används för att nå andra syften som inte är förenliga med gemenskapsrätten, har domstolen i domen av den 25 oktober 1977 Metro mot kommissionen (Rec. s. 1875) fastslagit, att sådana system kan tillåtas
’under förutsättning dels att valet av återförsäljare sker enligt objektiva kriterier av kvalitativ natur som grundar sig på återförsäljarens och dennes personals yrkesmässiga kvalifikationer samt på fackmässig teknisk utrustning, dels att dessa villkor fastställs på ett enhetligt sätt gentemot alla de återförsäljare som kan komma i fråga och att dessa villkor tillämpas utan diskriminering’. Härav följer att genomförandet av ett selektivt distributionssystem som grundar sig på andra kriterier än ovannämnda utgör en överträdelse av artikel 85.1. Detsamma gäller för det fall ett system, som i princip är förenligt med gemenskapsrätten, i praktiken tillämpas på ett sätt som är oförenligt med denna (punkterna 33─36).
(61)  –	Närmare bestämt överklagades i målet AEG ett beslut genom vilket kommissionen hade fastslagit att
”AEG genom sin faktiska tillämpning av det selektiva distributionssystemet hade överträtt artikel 85.1 i [fördraget]” och detta eftersom
”AEG hade tillämpat sitt selektiva distributionssystem på ett rättsstridigt sätt genom att ha diskriminerat vissa distributörer och genom att direkt eller indirekt ha påverkat de auktoriserade distributörernas försäljningspriser i syfte att i princip utesluta vissa distributionsformer och att upprätthålla priserna på en bestämd nivå” (punkt 5 i domen, min kursivering). I målet Ford hade däremot ett beslut överklagats, genom vilket kommissionen dels hade fastslagit att
”Ford AG:s återförsäljningsavtal begränsa[de] konkurrensen och påverka[de] handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget”, dels hade vägrat bevilja
”ett undantag enligt artikel 85.3 i fördraget avseende avtalet
såsom det ha[de] tillämpats av Ford AG från och med den 1 maj 1982, den tidpunkt då cirkuläret trädde i kraft”,
genom vilket företaget hade informerat de tyska distributörerna om att det inte längre godtog beställningar på högerstyrda motorfordon
(punkt 10 i domen, min kursivering).
(62)  –	Punkt 12.
(63)  –	Punkt 38 i domen i målet AEG och punkt 21 i domen i målet Ford.
(64)  –	Punkterna 38 och 39.
(65)  –	Punkterna 20 och 21.
(66)  –	Punkt 26.
(67)  –	Punkt 14.
(68)  –	Punkt 17.
(69)  –	Punkt 18.
(70)  –	Punkt 109 i den överklagade domen, min kursivering.
(71)  –	Övervägande 156 i det ifrågasatta beslutet.
(72)  –	Övervägande 163 i beslutet.
(73)  –	Övervägande 170 i beslutet.
(74)  –	Punkt 120 i den överklagade domen, min kursivering. I den följande punkten 121 angav förstainstansrätten dessutom att kommissionen
”inte ens [hade] påstått att Bayer [hade] försökt ... få grossisterna att ändra beställningsmetod”.
(75)  –	Punkt 176 i det överklagade beslutet.
(76)  –	Dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic (REG 1999, s. I-4125), punkt 96.
(77)  –	Domen i målet Anic, punkt 86.
(78)  –	Domen i målet Anic, punkt 96.
(79)  –	Förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1991 i mål T-3/89, Atochem mot kommissionen (REG 1991, s. II-1177).
(80)  –	Domstolens dom av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297).
(81)  –	I detta avseende har Bayer särskilt åberopat punkterna 151─153 i den överklagade domen.