62006CC0347
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. POIARES MADURO
van 24 april 2008 (
1
)
Zaak C-347/06
ASM Brescia SpA
tegen
Comune di Rodengo Saiano
„Artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG — Openbaredienstconcessies voor gasdistributie — Richtlijn 2003/55 — Vervroegde beëindiging bij afloop van overgangsperiode — Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel”
1.
De doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht en zelfs het daarin vervatte wettigheidsbeginsel kunnen in conflict komen met de eisen van het rechtszekerheidsbeginsel. Zij vereisen ook een compromis of een afweging van hun uiteenlopende belangen. Het bereiken van dit evenwicht is reeds een delicate zaak wanneer twee gemeenschapsregels met elkaar in conflict komen, maar kan nog moeilijker zijn wanneer een gemeenschaps- en een nationale regel in het geding zijn. Het voorrangsbeginsel blijkt namelijk niet altijd het meest geschikte instrument te zijn om een eventueel geschil op te lossen, aangezien het rechtszekerheidsbeginsel, dat een algemeen rechtsbeginsel is dat de meeste nationale rechtsorden gemeen hebben, ook een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is. Met andere woorden, de gestelde prejudiciële vragen vereisen dat wordt nagedacht over de omvang van de verplichtingen die naar gemeenschapsrecht bestaan bij de aanpassing van daarmee strijdig nationaal recht.
2.
Dat is de context van de prejudiciële vragen van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italië) (hierna: „TAR”). De verwijzende rechter verzoekt het Hof in wezen om een uitspraak over de consequenties van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voorvloeiende beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie, alsook over die van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (
2
) (hierna: „richtlijn 2003/55”), voor concessies voor aardgasdistributie die oorspronkelijk zijn gegund zonder enige aanbestedingsprocedure. Meer in het bijzonder heeft het hoofdgeding betrekking op een nationale regeling die voorziet in een tot tweemaal toe verlengde overgangsperiode, die bedoeld is om die concessies vervroegd te beëindigen teneinde te voldoen aan de vermeende vereisten van het gemeenschapsrecht.
I — Feiten in het hoofdgeding, toepasselijk nationaal recht en verzoek om een prejudiciële beslissing
3.
Verzoekster in het hoofdgeding, ASM Brescia SpA (hierna: „ASM Brescia”), is houder van een concessie voor de aardgasdistributie in de gemeente Rodengo Saiano (hierna: „gemeente”) op grond van een overeenkomst die op 27 februari 1984 met deze gemeente is gesloten zonder dat voor potentiële marktdeelnemers enige aanbestedingsprocedure is gehouden. De concessie zou op 31 december 2029 verstrijken. Bij de omzetting van richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (
3
) wilde de Italiaanse wetgever echter de zonder aanbesteding gegunde concessies vervroegd beëindigen.
4.
Daartoe heeft hij op 23 mei 2000 decreto legislativo nr. 164 (
4
) (hierna: „wetsbesluit nr. 164/2000”) vastgesteld, waarin het beginsel is neergelegd dat de invoer, de uitvoer, het transport, de distributie en de verkoop van gas vrij zijn. Overeenkomstig artikel 14 van wetsbesluit nr. 164/2000 geldt voortaan dat de distributie, die als een gemeentelijke openbare dienst wordt aangemerkt, uitsluitend wordt verricht door concessiehouders die na een aanbesteding worden gekozen voor een tijdvak van hoogstens twaalf jaar.
5.
Teneinde de overgang van de bestaande concessies naar de gunning op grond van aanbestedingen te bespoedigen, bepaalt artikel 15, leden 5 en 7, van wetsbesluit nr. 164/2000:
„5.   De bij de inwerkingtreding van dit wetsbesluit bestaande concessies voor de gasdistributie, en die welke zijn gegund aan vennootschappen die voortkomen uit de omvorming van de huidige beheerders, lopen tot de overeengekomen einddatum, indien deze eerder valt dan het in lid 7 bedoelde einde van de overgangsperiode. De lopende concessies waarvoor geen einddatum is bepaald of waarvan de einddatum na het einde van de overgangsperiode valt, worden voortgezet tot het einde van de overgangsperiode.
[…]
7.   De in lid 5 bedoelde overgangsperiode vangt aan op 31 december 2000 en duurt 5 jaar. […]”
6.
Artikel 15, lid 7, van wetsbesluit nr. 164/2000 bepaalt bovendien dat de overgangsperiode met maximaal vijf jaar kan worden verlengd, dat wil zeggen tot en met 2010, mits aan bepaalde in dit artikel opgesomde voorwaarden wordt voldaan.
7.
De lengte van de overgangsperiode is in 2004 een eerste keer gewijzigd. Artikel 1, lid 69, van wet nr. 239 van 23 augustus 2004 bepaalt dat voortaan „de in artikel 15, lid 5, [van wetsbesluit nr. 164/2000] bedoelde overgangsperiode uiterlijk op 31 december 2007 afloopt, tenzij de plaatselijke instantie die de opdracht gunt of de concessie verleent, om redenen van openbaar belang, binnen zes maanden na de inwerkingtreding van deze wet de overgangsperiode met een jaar verlengt. […]”
8.
Gelet op de complexiteit van het ingevoerde stelsel en de daarmee gepaard gaande onzekerheid betreffende de overgangsperiode tijdens welke de zonder aanbestedingsprocedure gegunde concessies moeten eindigen, heeft de wetgever in 2005 een nieuw wetsbesluit vastgesteld, decreto legislativo nr. 273 van 30 december 2005 (hierna: „wetsbesluit nr. 273/2005”).
9.
Uit het geschil tussen verzoekster, de vennootschap ASM Brescia, en de gemeente waarmee zij contractueel is verbonden, blijken de onduidelijkheden in deze opeenvolgende wettelijke regelingen. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de einddatum van de overgangsperiode en derhalve over de beëindiging van de litigieuze concessie, heeft verzoekster beroep ingesteld tot nietigverklaring van het gemeenteraadsbesluit van 19 juli 2005 waarbij het verstrijken van die concessie werd vastgesteld op 31 december 2005.
10.
Het TAR heeft bij beschikking in kort geding van 18 oktober 2005 het verzoek om opschorting van de uitvoering van het bestreden besluit afgewezen.
11.
Wetsbesluit nr. 273/2005, dat tijdens deze procedure in werking is getreden, moest in deze situatie duidelijkheid brengen. Artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de overgangsperiode automatisch wordt verlengd tot en met 31 december 2007 en dat deze met twee jaar, dus tot en met 31 december 2009, kan worden verlengd indien aan tenminste één van de voorwaarden in artikel 15, lid 7, van wetsbesluit nr. 164/2000 is voldaan. Op grond van dit wetsbesluit was de verzoekende onderneming dan ook van mening dat haar concessie op zijn vroegst op 31 december 2007 zou eindigen en op zijn laatst op 31 december 2009.
12.
De Consiglio di Stato erkende dat wetsbesluit nr. 273/2005 op het geschil van toepassing was en heeft bij beschikking in kort geding van 21 februari 2006 de uitvoering van het bestreden besluit opgeschort.
13.
Hoewel deze vraag is opgelost, betwijfelt het TAR, die het geschil ten gronde moet onderzoeken, of de verlenging van de overgangsperiode waarin de concessies die oorspronkelijk na die overgangsperiode moesten eindigen, vervroegd verstrijken, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
14.
Daarom heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Is een automatische en algemene verlenging tot en met 31 december 2007 van de lopende concessies voor de aardgasdistributie, die aanvankelijk zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure waren gegund, in strijd met de artikelen 43 EG, 49 EG, en 86, lid 1, EG alsmede met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie?
2)
Zijn latere automatische verlengingen tot en met 31 december 2009 van de lopende concessies voor de aardgasdistributie, die aanvankelijk zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure waren gegund, in de volgende gevallen in strijd met de artikelen 43 EG, 49 EG, en 86, lid 1, EG alsmede met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie:
a)
wanneer de concessiehouder een fusie is aangegaan, die hem in staat stelt een klantenkring te bedienen die dubbel zo groot is als die van de grootste fuserende onderneming;
b)
wanneer de concessiehouder meer dan 100000 eindafnemers als klant heeft, per jaar meer dan 100 miljoen kubieke meter gas levert, of werkzaam is in een gebied dat ten minste het volledige grondgebied van een provincie bestrijkt;
c)
wanneer ten minste 40 % van het maatschappelijk kapitaal van de concessiehouder aan particuliere vennoten is overgedragen?
3)
Is de verlenging van de lopende concessies voor de aardgasdistributie zowel in het in de eerste vraag beschreven geval als in de gevallen waarvan sprake in de tweede vraag, in strijd met de overwegingen 4, 8, 10 en 18 van richtlijn 2003/55/EG van 26 juni 2003, alsmede met artikel 23, lid 1, van deze richtlijn, artikel 10 EG, het redelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel, met name in het licht van:
a)
de verplichting van de staten om de doelstelling van liberalisering van de aardgasmarkt vóór 1 juli 2007 te verwezenlijken;
b)
het verbod voor de staten om nationale bepalingen vast te stellen of in stand te laten die in strijd zijn met de liberalisering van de aardgasmarkt;
c)
de verplichting van de staten om de overgangsperiode niet onredelijk lang te laten duren en om in dat verband te voorzien in objectieve voorwaarden?”
15.
Met deze vragen wil de verwijzende rechter in wezen vernemen wat de omvang is van de verplichtingen die het Verdrag en de relevante bepalingen van de richtlijn aan de lidstaten opleggen met betrekking tot de zonder aanbestedingsprocedure gesloten concessieovereenkomsten.
II — Herformulering en ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
16.
Aangezien de formulering van de prejudiciële vragen door de verwijzende rechter verwarring kan scheppen, moet om te beginnen worden gepreciseerd dat de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, niet de concessies verlengt, maar voorziet in een vervroegde beëindiging van deze concessies in het kader van een overgangsperiode. Bij de in het nationale recht bedoelde verlenging die in de procedure in het hoofdgeding aan de orde is, gaat het in feite niet om de looptijd van de concessie, maar om de duur van de overgangsperiode om aan die concessie vervroegd een einde te maken.
17.
Met dit door partijen gedeelde voorbehoud wordt het Hof in wezen gevraagd te bepalen of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de betrokken ondernemingen een overgangsperiode wordt toegekend voor de vervroegde beëindiging van de zonder aanbestedingsprocedure gesloten concessieovereenkomsten en op welke wijze de bevoegde nationale autoriteiten een dergelijke overgangsperiode mogen verlengen dan wel wijzigen.
18.
Aldus opgevat, moeten de prejudiciële vragen ontvankelijk worden geacht, aangezien zij een uitlegging van het gemeenschapsrecht behoeven die nuttig is voor de beslechting van het geschil in het hoofdgeding. (
5
)
III — Onderzoek van de prejudiciële vragen
A — Inleidende opmerkingen over de toepasselijke bepalingen
19.
De verwijzende rechter verwijst in zijn eerste twee vragen naar de uitlegging van bepalingen van primair recht, met name van de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG, en noemt in zijn derde vraag de bepalingen van richtlijn 2003/55 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas. Het lijkt mij echter opportuun om eerst te onderzoeken of de bepalingen van secundair recht van toepassing zijn op het geschil. Indien de omstandigheden, feitelijk en rechtens, van deze zaak namelijk buiten de werkingssfeer van richtlijn 2003/55 vallen, blijven de verplichtingen in verband met de fundamentele vrijheden die voorvloeien uit de artikelen 43 EG, 49 EG en 86, lid 1, EG beslissend voor de oplossing van de onderhavige zaak.
20.
Hoewel de verwijzende rechter het heeft over een „concessie” voor de distributie van aardgas, moet er bovendien op worden gewezen dat dit begrip in het gemeenschapsrecht een autonome definitie heeft. Het is derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of de tussen de betrokken gemeente en de vennootschap ASM Brescia gesloten overeenkomst voldoet aan de definitie van „concessieovereenkomst voor diensten” in de rechtspraak van het Hof (
6
), waarin de definitie wordt overgenomen die is vervat in de interpretatieve mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, volgens welke „er sprake [is] van een concessieovereenkomst indien de ondernemer de risico’s draagt die verbonden zijn aan de desbetreffende dienst (invoering en exploitatie van de dienst), en hij zijn vergoeding voor een belangrijk gedeelte ontvangt van de gebruiker, in het bijzonder door het innen van heffingen in welke vorm ook. De wijze van vergoeding van de ondernemer vormt, evenals bij concessieovereenkomsten voor openbare werken, een element dat kan worden gebruikt om vast te stellen voor wiens rekening het exploitatierisico komt”. (
7
)
21.
Als de betrokken overeenkomst aan deze definitie voldoet, kan geen beroep worden gedaan op richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. (
8
) Deze richtlijn sluit concessieovereenkomsten voor diensten uitdrukkelijk van de werkingssfeer ervan uit. Aangezien richtlijn 2003/55 specifiek betrekking heeft op de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, kan de rechter a quo daarentegen terecht de vraag stellen of de bepalingen van deze richtlijn in het hoofdgeding kunnen worden ingeroepen en hoe zij moeten worden uitgelegd.
B — De derde vraag: de toepasbaarheid van richtlijn 2003/55 op het hoofdgeding
22.
De vaststelling van de eerste richtlijnen over elektriciteit in 1996 en over gas in 1998 beoogde de voltooiing van de interne markt, hetgeen de afschaffing inhield van de staatsmonopolies, anders dan die betreffende de infrastructuur, ten behoeve van een vrije en onvervalste concurrentie op deze gebieden. Deze richtlijnen lieten de lidstaten echter een aantal keuzemogelijkheden met betrekking tot de openstelling van de markt, de organisatie van de toegang tot het net en de regulering van de markt. De Commissie heeft opgemerkt dat „[d]e praktijk […] aan[toont] dat deze situatie tot concurrentievervalsing leidt, aangezien de markt in sommige lidstaten meer open is voor daadwerkelijke concurrentie dan in andere”. (
9
) Richtlijn 2003/55 is in deze context vastgesteld om de aardgasmarkt geleidelijk volledig open te stellen, dat wil zeggen de consumenten de mogelijkheid te bieden om vrijelijk hun leveranciers te kiezen en de aanbieders in staat te stellen vrijelijk te leveren aan hun klanten. (
10
) Het doel van deze nieuwe richtlijn is „het vaststellen van concrete maatregelen om gelijke concurrentievoorwaarden te waarborgen en het risico van marktdominantie en marktondermijnend gedrag te beperken, niet-discriminerende transmissie en distributietarieven te garanderen doordat toegang tot het net wordt verleend op basis van tarieven die gepubliceerd worden voordat ze in werking treden, en de rechten van kleine en kwetsbare afnemers te beschermen”. (
11
) Daartoe schaft richtlijn 2003/55 de mogelijkheid af dat de lidstaten onderhandelen over de toegang tot het gasnet, en verplicht zij hen ertoe om de exploitatie van de transmissie- en distributienetwerken juridisch te scheiden van de andere aspecten van deze activiteit.
23.
Alvorens te onderzoeken of deze richtlijn zich verzet tegen de instelling van een overgangsperiode waarin de litigieuze concessies voor diensten vervroegd moeten worden opgezegd, moet echter eerst de omvang van de door deze richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichtingen worden onderzocht. Moet meer in het bijzonder worden aangenomen dat deze richtlijn de lidstaten verplicht om aan deze concessieovereenkomsten vervroegd een einde te maken en, enkel in dat geval, vanaf welk tijdstip en op welke wijze geldt die verplichting dan?
24.
Wat dit eerste punt betreft, zijn alle partijen het erover eens dat richtlijn 2003/55 geen enkele indicatie bevat die wijst op een verplichting om vervroegd een einde te maken aan de litigieuze concessies. De nationale rechter vraagt zich echter met name af of artikel 23, lid 1, sub c, van richtlijn 2003/55 relevant is; volgens hem zou dit artikel de lidstaten vanaf 1 juli 2007 een dergelijke verplichting kunnen opleggen. Dit artikel bepaalt: „De lidstaten zien erop toe dat de in aanmerking komende afnemers zijn: […] vanaf 1 juli 2007 alle afnemers”. Bijgevolg worden op die datum alle afnemers verondersteld om overeenkomstig het gemeenschapsrecht aardgas te kunnen kopen van de leverancier van hun keuze.
25.
De door de rechter a quo voorgestelde uitlegging van deze bepaling lijkt mij, in het licht van de distributieovereenkomsten voor aardgas, echter niet juist. Dit artikel heeft namelijk slechts betrekking op de levering, en niet op de distributie van aardgas. Daarom kan uit deze bepaling geen op de lidstaten rustende verplichting worden afgeleid om aan de zonder aanbestedingsprocedure gegunde distributieovereenkomsten een einde te maken. Zoals de Commissie namelijk terecht opmerkt, kan de voor de leveringsovereenkomst geldende datum van 1 juli 2007 niet worden toegepast op distributieovereenkomsten; anders zou in de plaats van de gemeenschapswetgever worden getreden.
26.
Verder biedt geen enkele andere bepaling van de richtlijn expliciet steun aan een verplichting tot vervroegde opzegging van de bestaande concessies. De artikelen van richtlijn 2003/55 die betrekking hebben op de distributie van aardgas, met name artikel 4, lid 2, en de artikelen 11 en 18, bepalen alleen dat de aanwijzing van distributiesysteembeheerders geschiedt op grond van efficiëntie en economisch evenwicht (artikel 11), volgens objectieve en niet-discriminerende criteria (artikel 4, lid 2). De beheerders moeten er bovendien voor zorgen dat derden zonder onderscheid en met alle transparantie toegang hebben tot het net, met name waar het gaat om de toegepaste tarieven en de methoden voor de berekening ervan (artikel 18).
27.
Gelet op de voorgaande overwegingen kan uit de letter van deze richtlijn alleen derhalve onmogelijk enige verplichting van de lidstaten worden afgeleid om de litigieuze distributieconcessies die vóór de vaststelling van de richtlijn zijn gegund, vervroegd op te zeggen. Richtlijn 2003/55 verzet zich evenwel ook niet tegen een dergelijke opzegging. Dit neemt niet weg dat op grond van de hierboven vermelde bepalingen van richtlijn 2003/55 niet kan worden vastgesteld of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.
28.
Derhalve moet op de derde prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 2003/55 niet de verplichting oplegt om de oorspronkelijk zonder aanbestedingsprocedure gesloten overeenkomsten voor de distributie van gas vervroegd op te zeggen, zonder dat evenwel ervan kan worden uitgegaan dat deze richtlijn zich uitdrukkelijk tegen deze mogelijkheid verzet.
29.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het ontbreken van bepalingen van secundair recht echter geen beletsel voor de toepassing van „de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder”. (
12
) Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat „de verdragsbepalingen die op concessies voor openbare diensten van toepassing zijn, meer bepaald de artikelen 43 EG en 49 EG, alsook het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit een bijzondere uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling zijn”. (
13
) Met andere woorden, bij de keuze van de concessiehouder moeten de beginselen van het Verdrag worden nageleefd. Derhalve moet het antwoord op de vragen van de verwijzende rechter worden verkregen op grond van deze beginselen, die hoofdzakelijk beogen het vrije verkeer te waarborgen.
C — De eerste twee vragen
30.
Wanneer de verwijzende rechter het Hof vraagt of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen de invoering en de verlenging van een overgangsperiode voor de beëindiging van concessies die oorspronkelijk waren gegund in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling die voorvloeien uit de artikelen 43 EG en 49 EG (
14
), stelt hij in wezen twee problemen betreffende het vrije verkeer aan de orde.
31.
Hoewel het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing het gemeenschapsrecht in abstracto moet uitleggen, moet het de verwijzende rechter niettemin de gegevens verschaffen die nodig zijn voor de oplossing van het geschil. In die zin heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat het bevoegd is om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat kunnen stellen om de verenigbaarheid van zijn nationale regeling met het gemeenschapsrecht te beoordelen. (
15
) In casu lijkt het mij nodig om de verschillende stappen van de juridische redenering te specificeren die de nationale rechter voor de beslissing in het hoofdgeding zal moeten nemen.
32.
In dat opzicht moet voor een antwoord op de prejudiciële vragen eerst worden vastgesteld of een nationale regeling op grond waarvan bestaande concessies gehandhaafd blijven tot het einde van een overgangsperiode die is ingesteld om die concessies vervroegd te beëindigen, een belemmering vormt van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging; zo ja, moet vervolgens worden onderzocht of een dergelijke beperking toch kan zijn toegestaan uit hoofde van de uitzonderingen die uitdrukkelijk zijn voorzien in de artikelen 45 EG en 46 EG dan wel overeenkomstig de rechtspraak van het Hof gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang.
33.
Ten overvloede merk ik nog op dat de betrokken nationale regeling verband houdt met het intracommunautaire handelsverkeer, aangezien in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers belangstelling kunnen hebben om te participeren in de gasdistributie op het Italiaanse grondgebied. De prejudiciële vragen vallen dan ook binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht, hoewel alle aspecten van het hoofdgeding binnen één enkele lidstaat zijn gelegen. (
16
)
1. Het bestaan van een belemmering
34.
Het Hof heeft de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende vereisten, alsook de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie met betrekking tot concessieovereenkomsten herhaaldelijk verduidelijkt, met name in de reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, Coname en Parking Brixen.
35.
Om te beginnen wordt in het arrest Telaustria en Telefonadress als beginsel gesteld dat de aanbestedende dienst een minimale verplichting tot transparantie heeft die inhoudt „dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst”. (
17
) Dit vereiste, dat voorvloeit uit de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en uit het beginsel van non-discriminatie in het bijzonder, houdt niet in dat systematisch een aanbesteding wordt gehouden, maar verplicht alleen tot een passende mate van openbaarheid.
36.
Dit standpunt is vervolgens bevestigd en gepreciseerd in het arrest Coname, dat specifiek de toewijzing van een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie betrof. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat een concessie niet kan worden toegewezen wanneer niet is voldaan aan de eisen van transparantie. De rechtstreekse toewijzing van een concessie zonder dat een eventueel in een andere lidstaat gevestigde onderneming in staat is gesteld toegang te krijgen tot de relevante informatie betreffende die concessie teneinde daarvoor haar belangstelling te tonen, is dan ook in strijd met de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen.
37.
In deze arresten wordt het beginsel geponeerd dat de toewijzing van concessies voortaan aan een minimale mededinging moet worden onderworpen, waarbij een verplichting tot minimumtransparantie en tot gelijke behandeling in acht moet worden genomen, teneinde aan de doelstelling van het wegnemen van belemmeringen van de vrijheid van dienstverrichting te voldoen.
38.
Bovendien heeft het Hof de verplichtingen van de lidstaten betreffende het verlenen van nieuwe dienstenconcessies gepreciseerd. In het arrest Parking Brixen heeft het daaruit afgeleid dat „de lidstaten niet een nationale wettelijke regeling [kunnen] handhaven waarbij de gunning van openbaredienstenconcessies zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie”. (
18
) Het ontbreken van de mogelijkheid om opnieuw toe te wijzen concessies aan te besteden, is met andere woorden een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting en/of de vrijheid van vestiging. Het Hof heeft ook geoordeeld dat de hernieuwing van een concessie voor een openbare dienst bij het ontbreken van een oproep tot mededinging aan de potentiële marktdeelnemers eveneens een schending van de artikelen 43 EG en 49 EG oplevert. (
19
) Aldus staat vast dat iedere gunning van een nieuwe concessie en iedere hernieuwing van een bestaande concessie die zonder een passende openbaarheid zijn uitgevoerd, een schending van de beginselen van het vrije verkeer opleveren.
39.
Deze uitlegging heeft echter slechts betrekking op het besluit tot toewijzing en/of hernieuwing van een concessie. Bij de aldus door het Hof ontwikkelde uitlegging gaat het niet om de concessies van diensten als zodanig, maar om de besluiten tot toekenning of hernieuwing van die concessies, zodat mij zou kunnen worden tegengeworpen dat het onjuist is om de eerder, met name in het arrest Coname, geformuleerde uitlegging van het Hof ook te laten gelden voor concessies die aanvankelijk zonder oproep tot mededinging waren gegund, maar die nog niet zijn verstreken, zodat er geen sprake is van een besluit tot toekenning of van een besluit tot hernieuwing van de zijde van de bevoegde autoriteit.
40.
Volgens mij onderscheidt het hoofdgeding zich echter van dit geval doordat de Italiaanse wetgever is opgetreden en zijn optreden dezelfde uitwerking heeft als een besluit tot hernieuwing van een concessie. Hoewel de Italiaanse wetgever beoogde om de aanvankelijk zonder aanbestedingsprocedure gegunde dienstenconcessies vervroegd op te kunnen zeggen, voorziet hij in de betrokken wetgeving namelijk toch in het voortbestaan ervan tot het einde van de door hem bepaalde overgangsperiode. Een dergelijk regelend optreden heeft derhalve als gevolg dat de toegang tot de gasdistributie voor iedere potentiële marktdeelnemer wordt beperkt gedurende de daarbij ingevoerde overgangsperiode. Die regeling vormt dus een beperking van de vrijheid van dienstverrichting en/of de vrijheid van vestiging, doordat in andere lidstaten gevestigde potentiële markdeelnemers de toegang tot die concessies wordt ontzegd.
41.
Ook als het Hof mij op dit punt niet zou volgen, zou de kwalificatie van belemmering mijns inziens bovendien gehandhaafd moeten blijven. De doelstelling van de vrijheid van dienstverrichting en van de vrijheid van vestiging impliceert namelijk hoe dan ook dat bestaande concessies die aanvankelijk in strijd met de regels van het Verdrag zijn gegund, voor de mededinging worden opengesteld. Die concessies, die in het algemeen voor een buitengewoon lange periode zijn overeengekomen, hebben tot gevolg dat de van oudsher bestaande marktdeelnemers hun bevoorrechte positie behouden. Zij vormen vooral een hinderpaal voor iedere nieuwkomer op de markt. Het wordt de potentiële markdeelnemers uit andere lidstaten derhalve onmogelijk gemaakt gedurende de gehele looptijd van de in strijd met het gemeenschapsrecht gegunde concessie toegang te krijgen tot de relevante markt. Op grond van hun intrinsieke hoedanigheid belemmeren zij dan ook van nature de toegang tot de relevante markt doordat zij de verworven posities van de nationale markdeelnemers beschermen.
42.
Ook bij het ontbreken van een besluit tot toewijzing of hernieuwing van een concessie moet een dergelijke beperking, waarbij niet is gezorgd voor een minimale openstelling voor mededinging, aan de betrokken lidstaat kunnen worden toegerekend. Het is namelijk de taak van de lidstaten om de noodzakelijke maatregelen te nemen om hun nationaal recht in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht. Zowel uit artikel 86, lid 1, EG, indien het gaat om een openbaar bedrijf dat exclusieve rechten geniet, als uit artikel 10, tweede alinea, EG, in samenhang met de artikelen 43 EG en 49 EG, indien de concessiehouder niet onder het in artikel 86 EG bedoelde geval valt, vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn om alle met het Verdrag strijdige maatregelen af te schaffen teneinde de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Bijgevolg moeten de lidstaten niet alleen garanderen dat potentiële markdeelnemers kunnen mededingen bij de toewijzing of de hernieuwing van concessies van distributiediensten, maar moeten zij ook alles in het werk stellen om de aanvankelijk zonder aanbesteding verleende concessies met het gemeenschapsrecht in overeenstemming te brengen.
43.
Die uitlegging vloeit voort uit de arresten Telaustria en Telefonadress, Parking Brixen en Coname, zodat zij voor de lidstaten van meet af aan gold. De door de gemeenschapsrechter in die arresten gegeven uitlegging wordt geïncorporeerd in de artikelen 43 EG en 49 EG; zij „verklaart en preciseert […] de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast”. (
20
) Indien het Hof op grond van bijzondere omstandigheden, met name in verband met de rechtszekerheid, de werking van die uitlegging in de tijd had willen beperken, had het dat moeten bepalen in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven. (
21
) Bij gebreke hiervan behoudt de uitlegging door de gemeenschapsrechter haar terugwerkende kracht.
44.
In die arresten heeft het Hof het beginsel geponeerd dat iedere toewijzing of hernieuwing van een openbaredienstenconcessie moet voldoen aan een minimale verplichting tot transparantie en gelijke behandeling, en heeft het zich ertegen verzet dat een in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling gegunde concessie in stand blijft (
22
), aangezien die besluiten de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging beperken.
45.
Nu de kwalificatie van belemmering kan worden aanvaard, moet nog worden onderzocht of de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
2. Mogelijke rechtvaardigingen voor de beperking van het vrije verkeer
46.
Nationale maatregelen die de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden beperken, kunnen slechts worden gerechtvaardigd wanneer zij voldoen aan vier voorwaarden: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. (
23
)
47.
Wat het bestaan van dwingende redenen van algemeen belang betreft, baseren partijen, aangezien de in het Verdrag voorziene uitzonderingen niet van toepassing zijn op het onderhavige geval, hun betoog ter rechtvaardiging van de invoering van een overgangsperiode hoofdzakelijk op de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen.
48.
Het beginsel van rechtszekerheid kan worden beschouwd als een van de dwingende reden van algemeen belang waarvan de lidstaten de toepassing kunnen inroepen. Het Hof heeft er immers al aan herinnerd dat dit beginsel, dat deel uitmaakt van de communautaire rechtsorde, niet alleen geldt voor de gemeenschapsinstellingen, maar ook voor de lidstaten wanneer zij de hun door het gemeenschapsrecht verleende bevoegdheden uitoefenen. (
24
)
49.
Om die reden zijn het rechtszekerheidsbeginsel en meer specifiek het beginsel van de stabiliteit van rechtsverhoudingen een overtuigende rechtvaardiging voor de invoering van overgangsmaatregelen.
50.
De bescherming van de stabiliteit van de wettig tot stand gekomen rechtsverhoudingen lijkt mij namelijk een zekere weerklank te vinden in het kader van openbaredienstenconcessies die vóór het arrest Telaustria en Telefonadress zijn overeengekomen, zodat overgangsmaatregelen die een redelijke termijn stellen voor het realiseren van de overeenstemming met het gemeenschapsrecht, gerechtvaardigd zijn.
51.
In dit geval is de litigieuze concessie overeengekomen in 1984. Aangezien het arrest Telaustria en Telefonadress pas in 2000 is gewezen, konden partijen van het sluiten van de concessieovereenkomst in 1984 tot de datum van dat arrest te goeder trouw van mening zijn, dat zij het gemeenschapsrecht niet schonden.
52.
In die omstandigheden en gelet op de negatieve gevolgen die uit een dergelijke rechtspraak met terugwerkende kracht voortvloeien, in het bijzonder voor de concessiehouder die aanzienlijke investeringen heeft verricht die de sluiting van een langdurige overeenkomst rechtvaardigen, kan de invoering van overgangsmaatregelen die bedoeld zijn om lopende contractsposities niet te veel aan te tasten en derhalve het rechtszekerheidsbeginsel na te leven, een dwingende reden van algemeen belang zijn.
53.
Deze stelling wordt gestaafd doordat het Hof heeft geoordeeld dat, wanneer „de beoordelingsvrijheid die de onderhavige gemeenschapsregeling aan de bevoegde nationale autoriteiten heeft gelaten, zodanig ruim [is] dat zij deze regeling in overeenstemming met de uit de bescherming van de fundamentele rechten voortvloeiende eisen kunnen toepassen” (
25
), „de lidstaten gehouden [zijn], deze regelingen zo veel mogelijk in overeenstemming met bedoelde eisen toe te passen”. (
26
) Wat de dienstenconcessies betreft, mag in afwachting van het optreden van de gemeenschapswetgever op dit specifieke terrein worden aangenomen, dat de lidstaten over een voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om in het kader van de toepassing van het beginsel dat voor dergelijke overeenkomsten een minimale openstelling voor de mededinging vereist is, rekening te kunnen houden met de eisen van rechtszekerheid.
54.
Het is echter aan de nationale rechter om te beoordelen of de voorwaarden voor de toekenning van een overgangsperiode aan objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria voldoen en of zij in verhouding staan tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd. (
27
)
55.
Bijgevolg moeten de eerste twee prejudiciële vragen worden beantwoord als volgt:
De artikelen 43 EG en 49 EG en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een overheidsorgaan bepaalt dat concessies die oorspronkelijk zonder aanbestedingsprocedure zijn gegund, worden gehandhaafd gedurende een door hem vastgestelde overgangsperiode, zelfs als dat gebeurt om die concessies vervroegd te beëindigen, aangezien een dergelijke maatregel een belemmering is van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking kan echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de rechtszekerheid en met name met de stabiliteit van de rechtsverhoudingen. Het is aan de nationale rechter om zich ervan te vergewissen dat dergelijke overgangsmaatregelen met inachtneming van deze voorwaarden worden genomen, dat daarbij objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria gelden, en dat zij in verhouding staan tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd.
IV — Conclusie
56.
Gelet op voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor de vragen van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia te beantwoorden als volgt:
„1)
Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG legt niet de verplichting op om de oorspronkelijk zonder aanbestedingsprocedure gesloten overeenkomsten voor de distributie van gas vervroegd op te zeggen, zonder dat evenwel ervan kan worden uitgegaan dat deze richtlijn zich uitdrukkelijk tegen deze mogelijkheid verzet.
2)
De artikelen 43 EG en 49 EG en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een overheidsorgaan bepaalt dat concessies die oorspronkelijk zonder aanbestedingsprocedure zijn gegund, worden gehandhaafd gedurende een door hem vastgestelde overgangsperiode, zelfs als dat gebeurt om die concessies vervroegd te beëindigen, aangezien een dergelijke maatregel een belemmering is van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking kan echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de rechtszekerheid en met name met de stabiliteit van de rechtsverhoudingen. Het is aan de nationale rechter om zich ervan te vergewissen dat dergelijke overgangsmaatregelen met inachtneming van deze voorwaarden worden genomen, dat daarbij objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria gelden, en dat zij in verhouding staan tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	PB L 176, blz. 57.
(
3
)	PB L 204, blz. 1.
(
4
)	GURI nr. 142 van 20 juni 2000.
(
5
)	Zie in die zin arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745).
(
6
)	Zie hierover arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald (punt 57); arresten van 21 juli 2005, Coname (C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 16); 13 oktober 2005, Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 42); 6 april 2006, ANAV (C-410/04, Jurispr. blz. I-3303, punt 17), en 13 september 2007, Commissie/Italië (C-260/04, Jurispr. blz. I-7083, punt 21).
(
7
)	Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (PB 2000, C 121, blz. 2, punt 2.2).
(
8
)	PB L 134, blz. 114. Deze komt in de plaats van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).
(
9
)	Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea, van het EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG en over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (SEC/2003/0161 def.).
(
10
)	Overweging 4 van de richtlijn. Zie ook arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie (T-87/05, Jurispr. blz. II-3745, punt 110).
(
11
)	Overweging 2 van de richtlijn.
(
12
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress (punt 60), Parking Brixen (punt 49), Coname (punt 16) en Commissie/Italië (punt 22).
(
13
)	Reeds aangehaalde arresten Parking Brixen (punt 48) en Commissie/Italië (punt 23).
(
14
)	De toepassing van de artikelen 43 EG en 49 EG is volledig gerechtvaardigd aangezien de concessie is verleend door een gemeente die handelt in haar hoedanigheid van overheid. De beginselen van het vrije verkeer die uit deze artikelen voorvloeien, zijn derhalve van toepassing. Zie voor een bevestiging van deze zienswijze waarbij tegelijkertijd de toepassing van artikel 81 EG op concessieovereenkomsten als die waar het in casu om gaat, wordt uitgesloten, arrest van 4 mei 1988, Bodson (30/87, Jurispr. blz. 2479, punt 18).
(
15
)	Zie met name arresten van 15 december 1993, Hünermund e.a. (C-292/92, Jurispr. blz. I-6787, punt 8), en 31 januari 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punt 50).
(
16
)	Zie voor de ruime uitlegging van het Hof ter zake, arrest van 25 april 1996, Commissie/België (C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 33), en reeds aangehaalde arresten Parking Brixen (punt 55) en Centro Europa 7 (punt 66).
(
17
)	Punt 62.
(
18
)	Punt 52. Dit arrest is bevestigd door het reeds aangehaalde arrest ANAV (punt 22).
(
19
)	Zie met name arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 25). Het ging in dit geval om de hernieuwing van concessies voor het beheer van weddenschappen op paardenrennen die zonder aanbesteding had plaats gevonden. Het Hof was van oordeel dat een dergelijke hernieuwing „verhindert dat bedoelde concessies worden opengesteld voor de mededinging en dat de toewijzingsprocedures op onpartijdigheid worden getoetst”.
(
20
)	Arresten van 27 maart 1980, Denkavit italiana (61/79, Jurispr. blz. 1205, punt 16); 13 januari 2004, Kühne & Heitz (C-453/00, Jurispr. blz. I-837, punt 21); 17 februari 2005, Linneweber en Akritidis (C-453/02 en C-462/02, Jurispr. blz. I-1131, punt 41), en 6 maart 2007, Meilicke e.a. (C-292/04, Jurispr. blz. I-1835, punt 34).
(
21
)	Arresten van 2 februari 1988, Barra e.a. (309/85, Jurispr. blz. 355, punt 13), en Blaizot e.a. (24/86, Jurispr. blz. 379, punt 28); 16 juli 1992, Legros e.a. (C-163/90, Jurispr. blz. I-4625, punt 30); 15 december 1995, Bosman (C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 142), en 9 maart 2000, EKW en Wein & Co. (C-437/97, Jurispr. blz. I-1157, punt 57), en arrest Meilicke e.a., reeds aangehaald (punt 36).
(
22
)	De Commissie deelt deze zienswijze. In dezelfde zin, hoewel de auteurs die verplichting afleiden uit de bewoordingen van de richtlijn: G. Bouquet en E. Buttery, „Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz”, A.J.D.A., 2006, blz. 964, in het bijzonder blz. 968.
(
23
)	Arresten van 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37); 9 maart 1999, Centros (C-212/97, Jurispr. blz. I-1459, punt 34); 4 juli 2000, Haim (C-424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 57), en 13 maart 2008, Commissie/Spanje (C-248/06, punt 32).
(
24
)	Zie met name arresten van 3 december 1998, Belgocodex (C-381/97, Jurispr. blz. I-8153, punt 26); 29 april 2004, Gemeente Leusden en Holin Groep (C-487/01 en C-7/02, Jurispr. blz. I-5337, punt 57), en 26 april 2005, „Goed Wonen” (C-376/02, Jurispr. blz. I-3445, punt 32).
(
25
)	Arrest van 13 juli 1989, Wachauf (5/88, Jurispr. blz. I-2609, punt 22).
(
26
)	Idem (punt 19).
(
27
)	Zie met name arrest van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punt 49), en arrest Centro Europa 7, reeds aangehaald (punt 103).