62020TJ0069
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima ampliada)
de 13 de noviembre de 2024 (
*1
)
«Competencia — Concentraciones — Mercados alemanes de servicios de televisión y servicios de telecomunicaciones — Decisión por la que se declara la concentración compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE — Compromisos — Apreciación de los efectos horizontales y verticales de la operación en la competencia — Relación de competencia entre las partes de la concentración — Cambio inherente a la concentración — Error manifiesto de apreciación»
En el asunto T‑69/20,
Tele Columbus AG, con domicilio social en Berlín (Alemania), representada por los Sres. C. Wagner y J. Hackl, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. G. Conte, A. Keidel, J. Szczodrowski y C. Vollrath, en calidad de agentes,
parte demandada,
apoyada por
Vodafone Group plc, con domicilio social en Newbury (Reino Unido), representada por la Sra. V. Vollmann, Solicitor, la Sra. C. Jeffs, el Sr. A. Chadd y la Sra. D. Seeliger, abogados,
parte coadyuvante,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima ampliada),
integrado por el Sr. M. van der Woude, Presidente, y el Sr. R. da Silva Passos (Ponente), la Sra. I. Reine y los Sres. L. Truchot y M. Sampol Pucurull, Jueces;
Secretaria: Sra. S. Jund, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista el 22 de septiembre de 2023;
dicta la siguiente
Sentencia (
1
)
1
Mediante su recurso, basado en el artículo 263 TFUE, la demandante, Tele Columbus AG, solicita que se anule la Decisión C(2019) 5187 final de la Comisión, de 18 de julio de 2019, por la que se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE la concentración relativa a la adquisición por parte de Vodafone Group plc de determinados activos de Liberty Global plc (asunto COMP/M.8864 — Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
[omissis]
II. Procedimiento y pretensiones de las partes
[omissis]
48
La demandante solicita al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión.
49
La Comisión y Vodafone solicitan al Tribunal General que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
III. Fundamentos de Derecho
[omissis]
B.
Sobre el primer motivo, basado en una serie de errores manifiestos de apreciación y de irregularidades procedimentales en el marco del examen de los efectos horizontales no coordinados en el mercado MDU
[omissis]
2. Sobre la primera parte, basada en un error manifiesto de apreciación que afecta al examen de la existencia de competencia directa entre las partes de la concentración
[omissis]
82
A este respecto, debe precisarse que existe competencia directa entre empresas cuando se disputan los mismos clientes.
83
En el presente asunto, no se discute que las redes de cable de las partes de la concentración no se solapan y que, en la práctica, cuando un cliente MDU desea celebrar un contrato con un proveedor de señales de televisión, solo tiene, en principio, la posibilidad de elegir entre la parte de la concentración en cuya cobertura de cable se encuentra el inmueble que ha de conectarse y uno de sus competidores, como la demandante. El hecho de que el mercado MDU haya tenido, antes de la operación, alcance nacional o de que se haya limitado a las coberturas de cable de las partes de la concentración no cambia nada, puesto que, en ambos casos, es válida esta apreciación.
84
De ello resulta que no podría calificarse válidamente a Unitymedia de «proveedor alternativo», en el caso de las promotoras de viviendas en el mercado MDU, que la concentración eliminaría, como sostiene la demandante. También se desprende de lo anterior que los productos comercializados por las partes de la concentración no competían en la práctica, al margen de cuál sea la delimitación geográfica del mercado MDU, de modo que no puede prosperar la primera parte del presente motivo.
85
Las demás alegaciones formuladas por la demandante no permiten demostrar lo contrario.
86
Por lo que respecta, antes de nada, a la alegación de la demandante de que las actividades de las partes de la concentración se solapaban, debe destacarse que, si bien no existía solapamiento alguno entre las redes de cable de Vodafone y de Unitymedia, extremo que la demandante no pone en duda, es cierto que, en la Decisión impugnada, la Comisión dejó constancia de que existían algunos solapamientos entre sus actividades, ya que esos operadores compraban, en este caso, servicios intermediarios de transmisión de señales de televisión a la otra parte o a otro operador de red de nivel 3 para poder llegar a los clientes MDU de que se trata.
87
Pues bien, es preciso señalar que, aunque niega su carácter poco significativo, la demandante no cuestiona, como tales, las cifras divulgadas por la Comisión en el procedimiento ante el Tribunal General relativas a los contratos celebrados por las partes de la concentración fuera de sus coberturas de cable y al número de clientes afectados. A este respecto, ha de señalarse que estas cifras muestran que los citados contratos representaban un número muy limitado de clientes MDU en términos de hogares conectados y una cuota de mercado tan poco significativa, puesto que era inferior al 1 %, que no podría suponer una competencia residual que debiera protegerse.
88
A continuación, en lo que atañe a la alegación de la demandante de que la estrategia comercial de las partes de la concentración podría evolucionar, de modo que podrían decidir ampliar sus actividades fuera de sus respectivas coberturas de cable, es preciso señalar que tal afirmación se refiere a la existencia de una competencia potencial más que a una supuesta competencia directa actual, lo que la hace inoperante en el marco de la primera parte del presente motivo.
89
Lo mismo cabe decir de la alegación de la demandante de que la acumulación de cuotas de mercado y el valor del índice Herfindahl‑Hirschman en el mercado MDU, definido como de ámbito nacional, serían muy elevados, dado que esos datos no tienen por objeto demostrar la existencia de una competencia directa entre dos partes de una concentración antes de que esta se haya producido. Por lo que se refiere, más concretamente, al índice Herfindahl‑Hirschman, que es igual a la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de las empresas presentes en el mercado, cabe señalar que este índice se utiliza para medir el grado de concentración en un mercado y que puede dar una indicación de la presión competitiva que se ejercería tras la concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 65).
90
De todas las consideraciones anteriores resulta que la demandante no ha demostrado que la Comisión considerara de forma manifiestamente errónea en la Decisión impugnada que las partes de la concentración no eran competidores directos antes de que esta se produjera. Por tanto, debe desestimarse la primera parte del presente motivo.
3. Sobre la cuarta parte, basada en un error manifiesto de apreciación que afecta al examen de la existencia de una competencia indirecta entre las partes de la concentración
[omissis]
103
Con carácter preliminar, ha de precisarse que las empresas que no compiten directamente pueden encontrarse, no obstante, en una relación de competencia indirecta, en particular cuando sufren una presión competitiva similar por parte de otras empresas con las que cada una de ellas compite directamente o cuando otros factores, como las exigencias impuestas por los clientes, limitan de manera comparable sus posibilidades de fijar sus precios y sus condiciones comerciales.
104
A este respecto, debe observarse que las alegaciones de la demandante descritas, en esencia, en los apartados 98 a 101 de la presente sentencia adolecen de un elevado nivel de generalidad, no se apoyan en ninguna prueba y se basan en argumentos vagos, lo que no basta para cuestionar las apreciaciones efectuadas por la Comisión. El único argumento concreto es el basado en los precios y en las características de los paquetes de Internet y telefonía. Pues bien, dado que se refieren a otros mercados, los precios y las características de las ofertas mencionadas por la demandante no son pertinentes para apreciar la existencia de una competencia indirecta en el mercado MDU, que se refiere a la transmisión de señal de televisión.
105
Además, de la Decisión impugnada se desprende (véase, en particular, el considerando 697 de la citada Decisión), y la demandante no lo rebate, que numerosos contratos con clientes MDU son el resultado de negociaciones, de licitaciones o de procedimientos formales de contratación pública, en principio secretos. Por tanto, los contratos celebrados por las partes de la concentración con sus clientes MDU no son contratos tipo, cuyas condiciones podrían verse influidas por lo que ofrezca la otra parte en su cobertura de cable o por determinados operadores activos a escala nacional, contrariamente a lo alegado por la demandante.
106
También debe señalarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión explicó, por un lado, que el examen de los documentos internos de las partes de la concentración no había aportado ningún dato que sugiriera que dichas partes tuvieron en cuenta sus respectivos términos y condiciones en sus negociaciones acerca de los contratos MDU y, por otro lado, que las partes de la concentración habían aportado datos convincentes para refutar la armonización de los contratos MDU en todo el territorio alemán. El hecho de que la demandante no considere «verosímiles» tales afirmaciones no basta para cuestionarlas.
107
Por consiguiente, la demandante no ha demostrado que la Comisión llegara de manera manifiestamente errónea en la Decisión impugnada a la conclusión de que las partes de la concentración no eran competidores indirectos.
108
Dado que la demandante no ha demostrado que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación al considerar que la operación no daría lugar a la pérdida de cualquier tipo de competencia indirecta, debe desestimarse la presente alegación, sin que sea necesario examinar si cometió un error al entender que la competencia indirecta debía ser particularmente intensa o que era necesaria una transferencia sistemática de las condiciones.
109
En consecuencia, la cuarta parte del presente motivo debe ser desestimada.
4. Sobre la tercera parte, basada en un error manifiesto de apreciación y en la vulneración del derecho a ser oído y del principio de buena administración que afectan al examen de la existencia de una competencia potencial entre las partes de la concentración
[omissis]
b) Sobre el error manifiesto de apreciación cometido por la Comisión, en la medida en que esta se basó exclusivamente, a juicio de la demandante, en los criterios subjetivos de inversión y en una serie de documentos internos de las partes de la concentración
[omissis]
139
A este respecto, en primer lugar, debe recordarse que, en materia de control de las concentraciones, según reiterada jurisprudencia, el examen de la situación de la competencia no toma como único punto de partida la competencia actual entre las empresas ya presentes en el mercado de referencia, sino también la competencia potencial, a fin de saber si, teniendo en cuenta la estructura del mercado y el contexto económico y jurídico que regula su funcionamiento, existen posibilidades reales y concretas de que las empresas afectadas compitan entre sí o de que un nuevo competidor pueda entrar en el mercado de referencia y competir con las empresas ya presentes (véase la sentencia de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 116 y jurisprudencia citada).
140
Para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no haberse producido la concentración de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y de que hubiera competido con las empresas que ya estaban presentes en él. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o por un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, por analogía, la sentencia de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, T‑360/09, EU:T:2012:332, apartado 86 y jurisprudencia citada).
141
Por lo demás, la viabilidad económica de una estrategia de entrada en el mercado no puede asimilarse a la mera rentabilidad de tal estrategia. Si así fuera, la pura capacidad teórica de entrar en un mercado podría considerarse suficiente para apreciar la existencia de una competencia potencial. Por tanto, la Comisión puede tener en cuenta el interés comercial o económico en entrar en un mercado de la empresa cuya condición de competidor potencial se analiza (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T‑87/05, EU:T:2005:333, apartados 177, 185, 187, 188, 191 y 195, y de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 123) y, en consecuencia, basarse en sus criterios de inversión. Así pues, la Comisión no puede calificar a una empresa de competidor potencial sobre la base de consideraciones generales y abstractas sin tener en cuenta los intereses comerciales de dicha empresa, su estrategia de desarrollo a corto y a medio plazo y los criterios de rentabilidad que se haya fijado a tal efecto.
142
De ello se desprende que, cuando la Comisión comprueba, en primer término, que la empresa en cuestión no ha realizado ninguna gestión para entrar en el mercado en un plazo suficientemente breve calculado a la luz de las características del mercado; en segundo término, que dicha empresa no considera que sea económicamente racional y atractivo para ella entrar en el mercado, y, por tanto, en tercer término, que la empresa en cuestión no prevé entrar en el mercado de forma significativa en el futuro, puede llegar a la conclusión, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, de que la empresa en cuestión no es un competidor potencial de la otra parte de la concentración. Tal afirmación basta para desestimar la primera alegación de la demandante, según la cual la Comisión no tuvo en cuenta en el presente asunto los criterios pertinentes para examinar la competencia potencial al basarse casi exclusivamente en los criterios subjetivos de inversión y en una serie de documentos internos de las partes de la concentración.
143
En segundo lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que la Comisión no podía basarse en los criterios de inversión de las partes de la concentración, dado que estos podrían haber sido modificados en cualquier momento o incluso manipulados y no se correspondían con la práctica del sector, debe recordarse que la viabilidad económica de una estrategia de entrada en el mercado no puede asimilarse a la mera rentabilidad de tal estrategia y que la Comisión puede basarse en el interés comercial o económico en entrar en un mercado de la empresa cuya condición de competidor potencial se analiza (véanse los apartados 140 y 141 de la presente sentencia) y, en consecuencia, en sus criterios de inversión.
144
Por lo demás, habida cuenta del imperativo de celeridad y de los plazos estrictos que la Comisión debe respetar en el procedimiento de control de las concentraciones, esta no puede estar obligada a comprobar toda la información que reciba si no existen indicios de que la información proporcionada sea inexacta. En efecto, si bien el deber de realizar un examen diligente e imparcial que incumbe a la Comisión en tal procedimiento no le permite basarse en datos o en información que no puedan considerarse verídicos, el referido imperativo de celeridad supone que la Comisión no puede comprobar por sí misma, hasta el menor detalle, la autenticidad y la fiabilidad de todas las comunicaciones que se le envían, ya que el procedimiento de control de las concentraciones se basa necesariamente y en cierta medida en la confianza (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 184).
145
Además, es preciso destacar que la normativa aplicable al control de las concentraciones establece diversas medidas destinadas a desalentar y a sancionar la transmisión de información inexacta o engañosa. En efecto, las partes que notifican una concentración están sujetas, en virtud de los artículos 4, apartado 1, y 6, apartado 2, del Reglamento n.o 802/2004, a la obligación expresa de facilitar a la Comisión de forma exhaustiva y honesta los hechos y las circunstancias pertinentes para la decisión de compatibilidad, obligación sancionada por el artículo 14 del Reglamento n.o 139/2004. Por lo demás, la Comisión también puede revocar la decisión de compatibilidad, sobre la base de los artículos 6, apartado 3, letra a), y 8, apartado 6, letra a), del Reglamento n.o 139/2004, si esta se fundamenta en información incorrecta de la que sea responsable una de las empresas afectadas o cuando haya sido obtenida de forma fraudulenta (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 185).
146
Por último, cabe señalar, por un lado, que sobre todo del considerando 742 y de la nota 553 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión verificó las proyecciones realizadas por las partes de la concentración en las que examinaban la rentabilidad, a la luz de sus criterios de inversión, de una serie de proyectos de despliegue de infraestructuras y consideró que los resultados de dichas proyecciones eran suficientemente sólidos y, por otro lado, que la Comisión no se basó únicamente en los criterios de inversión de las partes de la concentración para llegar a la conclusión de que no había competencia potencial entre ellas, sino que tuvo en cuenta, en particular, el hecho de que, en la práctica, ni Vodafone ni Unitymedia habían duplicado nunca la red de cable de la otra y de que estas partes solo habían ampliado de forma poco significativa su red dentro de su propia cobertura de cable, cuando en realidad tal ampliación interna era más rentable.
147
Por tanto, no puede acogerse esta segunda alegación de la demandante, relativa a la fiabilidad de los criterios de inversión de las partes de la concentración.
148
En tercer lugar, por lo que respecta a la Decisión de la Comisión de 16 de junio de 2011 en el asunto M.5900 — LGI/KBW, mencionada por la demandante, debe precisarse que, en dicha Decisión, la Comisión, de conformidad con el artículo 9, apartado 3, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, remitió a las autoridades competentes de la República Federal de Alemania la concentración que le había sido notificada y que tenía por objeto la adquisición de KBW por parte de LGI, tras haber comprobado que se cumplían los requisitos para la remisión con arreglo al artículo 9, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 139/2004. Pues bien, en una decisión de remisión de este tipo, la Comisión no se pronuncia sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de abril de 2003, Royal Philips Electronics/Comisión, T‑119/02, EU:T:2003:101, apartado 275, y de 30 de septiembre de 2003, Cableuropa y otros/Comisión, T‑346/02 y T‑347/02, EU:T:2003:256, apartado 52). En efecto, este tipo de decisión no tiene por objeto pronunciarse sobre los efectos de la concentración en los mercados de que se trate, remitidos para su examen, sino trasladar la responsabilidad de dicho examen a las autoridades nacionales competentes que lo hayan solicitado para que se pronuncien con arreglo a su Derecho nacional en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de abril de 2003, Royal Philips Electronics/Comisión, T‑119/02, EU:T:2003:101, apartado 276, y de 30 de septiembre de 2003, Cableuropa y otros/Comisión, T‑346/02 y T‑347/02, EU:T:2003:256, apartado 53).
149
Por lo demás, en una decisión de remisión, la Comisión no puede proceder a un examen de la compatibilidad de la concentración que vincule a las autoridades nacionales de que se trate en cuanto al fondo, ya que eso podría vaciar de contenido tal mecanismo, sino que debe limitarse a comprobar, al término de un examen prima facie, si, con arreglo a los datos de que dispone en el momento de apreciar el fundamento de la solicitud de remisión, la concentración objeto de esta amenaza con crear o con reforzar una posición dominante en los mercados en cuestión (véase la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Cableuropa y otros/Comisión, T‑346/02 y T‑347/02, EU:T:2003:256, apartado 217 y jurisprudencia citada).
150
Por consiguiente, procede considerar que, en la Decisión de 16 de junio de 2011 en el asunto M.5900 — LGI/KBW, la Comisión no realizó ninguna apreciación definitiva sobre la posible existencia de una relación de competencia potencial entre las partes de la concentración. Por otra parte, esta apreciación se ve confirmada por las fórmulas hipotéticas utilizadas en dicha Decisión.
151
Por lo demás, aun suponiendo que tal afirmación de la demandante relativa al asunto M.5900 — LGI/KBW sea exacta, basta con recordar que, en cualquier caso, la Comisión no está vinculada por su práctica anterior. En efecto, es preciso señalar que, cuando la Comisión se pronuncia sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior sobre la base de una notificación y de un expediente de dicha operación, la parte demandante no está facultada para impugnar sus constataciones alegando que difieren de las realizadas con anterioridad en otro asunto, en virtud de una notificación y de un expediente diferentes, aun suponiendo que los mercados de referencia en los dos asuntos sean similares o incluso idénticos (sentencias de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartado 118, y de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 142).
152
En cuanto a las resoluciones de la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia invocadas por la demandante, debe señalarse que, habida cuenta del reparto preciso de competencias en el cual se funda el Reglamento n.o 139/2004, las decisiones de las autoridades nacionales no pueden vincular a la Comisión en el marco de los procedimientos de control de las concentraciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, apartado 56, y de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 139), con mayor razón cuando se refieren a las partes de otra concentración y a otro período.
153
De lo anterior se desprende que la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al tener en cuenta los criterios de inversión y una serie de documentos internos de las partes de la concentración para determinar si estas debían o no ser consideradas competidores potenciales.
c) Sobre el error manifiesto de apreciación de la Comisión por no haber tenido suficientemente en cuenta, a juicio de la demandante, otros elementos
[omissis]
160
A este respecto, en lo que atañe, en primer lugar, a la opinión de las empresas que ya operaban en el mercado de referencia, manifestada durante la investigación de mercado, ha de destacarse que la Comisión está facultada para tenerla en cuenta. Sin embargo, este criterio no puede ser decisivo para apreciar la existencia de una competencia potencial.
161
En efecto, a pesar de que la opinión de los competidores pueda constituir una importante fuente de información sobre el previsible impacto en el mercado de una concentración, no puede vincular a la Comisión a la hora de realizar su apreciación autónoma del impacto de la concentración en dicho mercado [véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de marzo de 1999, Gencor/Comisión, T‑102/96, EU:T:1999:65, apartados 290 y 291, y de 5 de octubre de 2020, HeidelbergCement y Schwenk Zement/Comisión, T‑380/17, EU:T:2020:471, apartado 673 (no publicado)].
162
En cualquier caso, es preciso señalar que de los considerandos 727, 728, 752 y 753 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión sí tuvo en cuenta la opinión de los operadores competidores, ya que de estos considerandos se deduce que inició un examen en profundidad de la existencia de una competencia potencial entre las partes de la concentración, en particular a raíz de las observaciones formuladas por aquellos.
163
En cuanto a la alegación de la demandante de que las partes de la concentración ya operaban en la cobertura de cable de la otra, de que Vodafone ya realizaba inversiones en la cobertura de cable de Unitymedia o de que estas partes supervisaban sus actividades respectivas, ha de señalarse que estos elementos se refieren a la supuesta existencia de una competencia directa o indirecta real, lo que hace que tal alegación sea inoperante en el marco de la presente parte, relativa a la competencia potencial. En todo caso, del examen de las partes primera y segunda del presente motivo se desprende que la Comisión pudo llegar a la conclusión en la Decisión impugnada, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, de que las partes de la concentración no eran, en el mercado MDU, ni competidores directos ni competidores indirectos.
164
De todo lo anterior se deduce que debe desestimarse la primera alegación de la demandante.
165
Por lo que respecta, en segundo lugar, a la alegación de la demandante de que la Comisión, tras haber observado que operadores más pequeños realizaban inversiones fuera de sus zonas de cobertura, debería haber considerado que Vodafone y Unitymedia también podían hacerlo, es preciso señalar que la Comisión explicó, en la Decisión impugnada, las razones por las que esas estrategias no eran aplicables a las partes de la concentración.
166
En lo que atañe, más concretamente, al caso de la demandante, las pruebas presentadas en los considerandos 744, letra a), y 797 a 799 de la Decisión impugnada, no cuestionadas como tales por la demandante, indican que esta no había procedido realmente a duplicar la red de cable durante los años previos a la adopción de la Decisión impugnada. En particular, el gráfico 20, incluido en el considerando 798 de la Decisión impugnada, muestra que el número de hogares conectados a la red de la demandante no aumentó notablemente entre 2012 y 2018, salvo por la adquisición de activos preexistentes de otras sociedades.
167
En cuanto a Deutsche Telekom, del considerando 744, letra c), de la Decisión impugnada y de la respuesta de este operador que allí se cita se desprende que su situación era muy diferente a la de las partes de la concentración, sobre todo porque Deutsche Telekom ya poseía una red de fibra óptica muy amplia, y que utilizaba dicha red para prestar servicios de acceso de banda ancha a través de la tecnología de línea de abonado digital [Digital Subscriber Line (DSL)], extremo que la demandante no niega en absoluto. Por tanto, para ampliar a nuevas zonas su oferta a clientes MDU, Deutsche Telekom podía basarse en sus propias líneas de fibra óptica o en sus redes existentes y, por lo general, solo necesitaba construir partes mínimas de la red de nivel 3 que se precisaba.
168
De ello se deduce que los casos de duplicación de la red llevados a cabo por estos operadores no permiten cuestionar las apreciaciones de la Comisión sobre la competencia potencial entre las partes de la concentración.
169
Por consiguiente, debe desestimarse la segunda alegación formulada por la demandante.
170
En lo que se refiere, en tercer lugar, al hecho de que la Comisión no hubiese tenido en cuenta la infraestructura existente de Vodafone, en particular en la cobertura de cable de Unitymedia, y al hecho de que habrían sido necesarios costes similares para ampliar una red de cable, ya fuera dentro o fuera de la cobertura de cable de las partes de la concentración, procede señalar que del considerando 740 de la Decisión impugnada se desprende que las proyecciones efectuadas por Vodafone y verificadas por la Comisión tuvieron efectivamente en cuenta las infraestructuras existentes de este operador y el despliegue de la 5G, todo lo cual, sin embargo, no permitía hacer suficientemente rentable una duplicación de la red de cable.
171
Además, hay que indicar que, en el considerando 737 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la duplicación de la red de cable no era globalmente atractiva para Vodafone, «en particular en comparación con la adición de nuevos hogares dentro de su propia cobertura de cable, que conlleva menores inversiones en infraestructuras y ofrece oportunidades de ingresos más elevados debido a que no hay un operador ya presente». De ello se deduce que la Comisión declaró que una duplicación de la red de cable fuera de su cobertura resultaba menos rentable que una ampliación de la red de cable en su propio territorio, extremo que la demandante no niega. En el presente asunto, la demandante se limita a alegar que los costes vinculados al desarrollo, por parte de un operador de cable, de su red dentro de su cobertura de cable habrían sido similares a los que habría supuesto una ampliación de su red de cable fuera de su zona de cobertura, sin fundamentar en modo alguno tal afirmación y, en particular, sin negar estos datos indicados por la Comisión.
172
Por lo demás, cabe señalar que, en dos pasajes divulgados por la Comisión de conformidad con el auto de 30 de marzo de 2023, en los considerandos 736 y 759 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que había observado que, en los cinco años anteriores, las partes de la concentración solo habían ampliado de forma poco significativa su red dentro de sus coberturas de cable respectivas o cerca de estas. Esta afirmación, no cuestionada por la demandante en sus observaciones de 2 de junio de 2023, corrobora la conclusión de la Comisión de que una expansión de las partes de la concentración en la cobertura de cable de la otra habría sido improbable de no haber existido la operación. Si bien Vodafone y Unitymedia solo habían ampliado de forma no significativa su red de cable dentro de sus coberturas de cable respectivas antes de la operación, era efectivamente improbable que ampliaran su red de cable fuera de sus coberturas y, en particular, en la de la otra parte, puesto que tal ampliación era menos rentable que una expansión dentro de sus coberturas de cable respectivas.
173
Por consiguiente, esta tercera alegación formulada por la demandante no puede prosperar.
174
Por lo que respecta, en cuarto lugar, a la alegación de la demandante de que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que Vodafone y Unitymedia habrían podido competir por otros medios no relacionados con la infraestructura, es preciso señalar que, contrariamente a lo alegado por la demandante, la Comisión no se limitó a examinar la probabilidad de una competencia potencial a través de una duplicación de la red de cable, como se desprende del considerando 745 de la Decisión impugnada en lo que se refiere a Vodafone y del considerando 763 en lo que atañe a Unitymedia. En este contexto, la Comisión consideró que también era poco probable que una parte penetrara en la cobertura de cable de la otra a partir de medios no basados en la infraestructura, como, en particular, las líneas arrendadas, la infraestructura satelital o las redes de nivel 4, por lo que no puede acogerse esta cuarta alegación.
175
En cualquier caso, la Comisión ha explicado ante el Tribunal General, sin que la demandante la contradiga, que, aunque teóricamente era posible prestar servicios de transmisión de señales de televisión a clientes MDU sin utilizar su propia infraestructura de nivel 3, no se trataba, en la práctica, de una posibilidad interesante desde el punto de vista de la competencia. A este respecto, procede señalar igualmente que, en el considerando 820 de la Decisión impugnada, al que se ha referido la demandante en varias ocasiones en el presente procedimiento, la Comisión declaró que los operadores de nivel 4, entre ellos la demandante, dependían por completo de la voluntad de las partes de ofrecer servicios intermediarios de transmisión de señales de televisión en condiciones competitivas, extremo que la demandante no discute. A continuación, en el considerando 1479 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que los propios operadores del nivel 4 habían explicado que operaban en un nicho de mercado, mientras que las promotoras de viviendas habían afirmado que los operadores de nivel 4 no satisfacían con frecuencia lo requerido en cuanto al nivel de servicio y no estaban en condiciones de ocuparse de las mejoras de la red de nivel 3, extremo que la demandante tampoco discute. Pues bien, estos elementos corroboran la afirmación de la Comisión de que era poco probable que las partes de la concentración ampliaran sus actividades en la cobertura de cable de la otra parte por medios no basados en la infraestructura.
176
Por consiguiente, procede desestimar la cuarta alegación formulada por la demandante.
[omissis]
e) Sobre la supuesta colusión entre las partes de la concentración
188
La demandante alega también que el hecho de que las partes de la concentración no hubieran competido y nunca hubieran duplicado sus redes de cable se debía a que existía entre ellas una colusión implícita o tácita. Según la demandante, si la Comisión hubiera actuado correctamente, debería haber declarado que, en el supuesto de que ni Vodafone ni Unitymedia hubieran expandido sus actividades en el mercado MDU a la cobertura de cable de la otra, habría sido únicamente debido a tal colusión.
[omissis]
191
A este respecto, procede observar que la crítica de la demandante no se refiere a la concentración examinada en la Decisión impugnada ni a sus efectos en el mercado MDU, sino que pretende más bien intentar explicar la razón por la que las partes de dicha operación no competían antes de esta.
192
Pues bien, del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 se desprende que este solo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que, en principio, no se aplica el Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1). En cambio, este último Reglamento es el único aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una concentración a efectos del Reglamento n.o 139/2004, puedan, sin embargo, dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia (sentencia de 7 de septiembre de 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, apartados 32 y 33).
193
De ello se deduce que la alegación de la demandante basada en la supuesta colusión implícita o tácita entre las partes de la concentración con carácter previo a esta es inoperante, ya que no se refiere al objeto de la Decisión impugnada, esto es, a una concentración sujeta al Reglamento n.o 139/2004, sino más bien a prácticas potencialmente comprendidas en el ámbito de aplicación de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE y del Reglamento n.o 1/2003. Así pues, aunque las alegaciones de la demandante fueran fundadas, es decir, incluso en el supuesto de que hubiera existido, antes de la operación, una colusión implícita o tácita entre las partes de la concentración que explicara la inexistencia de competencia real o potencial entre ellas en el mercado MDU, como alega la demandante, ello no permitiría desvirtuar la conclusión a la que llegó la Comisión en lo que respecta a este mercado, esto es, la inexistencia de competencia entre las partes de la concentración cuya eliminación habría podido dar lugar a un OSCE.
194
En todo caso, es preciso recordar que, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró que las alegaciones de terceros basadas en una colusión tácita entre las partes de la concentración no fueron confirmadas por un examen de los documentos internos de dichas partes y fueron contradichas por las pruebas que figuraban en el expediente acerca de la insuficiente rentabilidad de la duplicación de las redes de cable (véanse las notas 534 y 566). Las alegaciones formuladas por la demandante, todas ellas desestimadas anteriormente, en el marco del examen de la presente parte, no permiten desvirtuar esta apreciación de la Comisión. Por lo demás, al ser preguntada en la vista sobre la cuestión de una colusión tácita entre las partes de la concentración, la demandante no pudo aportar el menor principio de prueba al respecto. Por último, en lo que atañe a las dos resoluciones de la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia invocadas, debe recordarse que no pueden vincular a la Comisión, como se ha indicado en el apartado 152 de la presente sentencia.
[omissis]
5. Sobre la segunda parte, basada en un error manifiesto de apreciación y en falta de motivación, en la medida en que la Comisión no tuvo en cuenta el aumento masivo de los recursos de la entidad resultante de la concentración
[omissis]
b) Sobre el error manifiesto de apreciación
[omissis]
219
A este respecto, es importante subrayar que el artículo 2, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004 menciona efectivamente la fortaleza económica y financiera entre los factores que deben tenerse en cuenta para evaluar si una concentración es compatible o no con el mercado interior.
220
Ahora bien, para apreciar la compatibilidad de una concentración con el mercado interior, la Comisión tiene en cuenta un conjunto de factores, como la estructura de los mercados de referencia, la competencia real o potencial de las empresas, la posición en el mercado de las empresas participantes y su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, la existencia de obstáculos al acceso a dichos mercados y la evolución de la oferta y la demanda (sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 125). Por tanto, el hecho de observar un aumento de los recursos de la entidad resultante de la concentración no permite por sí solo concluir que existe un OSCE.
221
De ello se deduce que la circunstancia de que una concentración entre dos empresas provoque un aumento de los recursos de la entidad resultante de aquella, aunque esté acreditada, no basta, por sí sola, para declarar dicha operación incompatible con el mercado interior. En efecto, es preciso demostrar además que este aumento de los recursos da lugar a un OSCE.
222
Pues bien, en el presente asunto, sin que sea necesario resolver la cuestión de si el aumento de los recursos era «inherente» o no a la concentración, la demandante no demuestra de qué modo tal aumento habría podido dar lugar a un OSCE.
223
El hecho de que una concentración dé lugar a sinergias o a reducciones de costes en favor de la entidad resultante de tal operación no supone que dicha operación obstaculice necesariamente la competencia. Además, tampoco da lugar automáticamente a un OSCE el hecho de que una concentración cree o refuerce una posición dominante o de que una sola empresa dominante decida la estrategia competitiva y la política de precios de la entidad resultante de la concentración en todo el territorio nacional. En efecto, el hecho de que una concentración cree o refuerce una posición dominante no basta, por sí solo, para considerar que dicha concentración es incompatible con el mercado interior, si no obstaculiza de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial de él (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Comisión, T‑296/18, EU:T:2021:724, apartado 107).
224
Por lo demás, es preciso destacar que la Comisión solo puede declarar una concentración incompatible con el mercado interior si aprecia un OSCE que sea consecuencia directa e inmediata de la concentración. Un obstáculo de esta clase, que derivaría de las decisiones futuras de la entidad resultante de la concentración, solo puede considerarse consecuencia directa e inmediata de la concentración si la modificación de las características y de la estructura del mercado causada por la concentración hace posible y económicamente racional esa conducta futura (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 118).
225
Pues bien, en el presente asunto, consta que tanto Vodafone como Unitymedia ya se encontraban en una posición dominante en el mercado MDU en sus coberturas de cable respectivas antes de la concentración, con la consecuencia de que ambas tenían ya la capacidad de comportarse, en grado apreciable, de manera independiente respecto de sus competidores y de sus clientes MDU. Por consiguiente, aunque, como alega la demandante, la entidad resultante de la concentración podía, gracias a un aumento de sus recursos, expulsar a sus competidores restantes mediante la aplicación, en particular, de precios predatorios, es preciso señalar que ya ocurría así antes de la operación y que, por tanto, la modificación de las características y de la estructura del mercado causada por la concentración no hizo posible ni económicamente racional esa conducta futura.
226
En cualquier caso, si la entidad resultante de la concentración realizara prácticas contrarias a la competencia con el fin de excluir la competencia restante en el mercado MDU, los terceros seguirían pudiendo denunciar ese abuso potencial ante las autoridades nacionales de la competencia o ante la Comisión, sin perjuicio de la posibilidad de que estas actúen de oficio, de conformidad con los artículos 5 y 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 250).
227
Por último, la Comisión no está vinculada ni por la resolución del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) de 14 de agosto de 2013 ni por su propia práctica decisoria.
228
Por lo que respecta a la resolución del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf), es preciso señalar, por lo demás, que se dictó en 2013, mientras que la operación se notificó en 2018. Pues bien, los mercados de las telecomunicaciones evolucionan muy rápidamente. En este contexto, el transcurso de cinco años también podría justificar que no se tomara en consideración dicha resolución. Cabe señalar asimismo que, habida cuenta del reparto preciso de competencias en el cual se funda el Reglamento n.o 139/2004, las decisiones de las autoridades nacionales no pueden vincular a la Comisión en los procedimientos de control de las concentraciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, apartado 56, y de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 139).
229
En lo que atañe a la práctica decisoria anterior de la Comisión, ha de observarse que, cuando la Comisión se pronuncia sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior sobre la base de una notificación y de un expediente de dicha operación, la parte demandante no está facultada para impugnar sus constataciones alegando que difieren de las realizadas con anterioridad en otro asunto, en virtud de una notificación y de un expediente diferentes, aun suponiendo que los mercados de referencia en los dos asuntos sean similares o incluso idénticos (sentencias de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartado 118, y de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 142).
230
De lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que la Comisión cometiera un error manifiesto de apreciación por no haber llegado a la conclusión de que existían efectos horizontales no coordinados en el mercado MDU como consecuencia del aumento de los recursos resultantes de la concentración.
[omissis]
D.
Sobre el tercer motivo, basado en un error manifiesto de apreciación y en irregularidades procedimentales en el marco del examen de los efectos verticales no coordinados en el mercado intermedio y en el mercado MDU
[omissis]
3. Sobre la segunda parte, basada en errores manifiestos de apreciación
[omissis]
314
A este respecto, debe señalarse que del apartado 31 de las Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2008, C 265, p. 6; en lo sucesivo, «Directrices sobre las concentraciones no horizontales») se desprende que se produce un bloqueo de insumos cuando, tras la concentración de que se trate, es probable que la nueva entidad restrinja el acceso a los productos o servicios que en cambio habría suministrado de no existir la concentración, en particular cuando dicha entidad puede incrementar los costes de sus rivales en sentido descendente al hacer que les sea más difícil obtener suministros del insumo a unos precios y condiciones similares a los que existirían si no se hubiese producido la concentración.
315
A tenor del apartado 32 de las Directrices sobre las concentraciones no horizontales, a la hora de evaluar la probabilidad de una situación de bloqueo anticompetitivo de los insumos, la Comisión examina, en primer término, si la entidad resultante de la concentración estaría en condiciones, una vez llevada a cabo la concentración, de bloquear sustancialmente el acceso a los insumos; en segundo término, si tendría el incentivo para hacerlo, y, en tercer término, si una estrategia de cierre del mercado tendría un efecto perjudicial significativo en la competencia descendente.
316
Debe destacarse que estos tres requisitos son acumulativos, de manera que la falta de uno de ellos es suficiente para excluir el riesgo de bloqueo de insumos contrario a la competencia (sentencias de 23 de mayo de 2019, KPN/Comisión, T‑370/17, EU:T:2019:354, apartados 118 y 119, y de 27 de enero de 2021, KPN/Comisión, T‑691/18, no publicada, EU:T:2021:43, apartados 111 y 112). Por lo demás, en lo que atañe más concretamente al tercero de estos requisitos, ha de señalarse que, para que se cumpla tal requisito, es preciso demostrar un efecto perjudicial significativo en la competencia descendente, como se desprende del apartado 32 de las Directrices sobre las concentraciones no horizontales.
317
Debe indicarse que, en la Decisión impugnada, a pesar de la inexistencia de un nuevo vínculo vertical entre el mercado intermedio ascendente y el mercado MDU descendente resultante de la concentración, la Comisión examinó estos tres requisitos en los considerandos 1476 a 1506 de la Decisión impugnada, sin que la demandante haya criticado este enfoque como tal.
318
En el presente asunto, el Tribunal General considera oportuno comenzar examinando los argumentos expuestos por la demandante para demostrar que, en la Decisión impugnada, la Comisión llegó de manera manifiestamente errónea a la conclusión de que no se cumplía el tercero de dichos requisitos, es decir, su tercera alegación, resumida en el apartado 312 de la presente sentencia.
319
A este respecto, es preciso señalar que, en este contexto, la demandante no cuestiona varios de los elementos que llevaron a la Comisión a la conclusión de que una eventual estrategia de cierre del mercado no tendría en cualquier caso un efecto perjudicial significativo en la competencia descendente.
320
Así, la demandante no niega que tal estrategia no habría afectado a su actividad principal, puesto que esta se ejercía fuera de la cobertura de cable de Unitymedia. Por lo demás, si bien la demandante rebate la conclusión de la Comisión de que solo operaba de forma poco activa en la cobertura de cable de Unitymedia, no respalda en absoluto tal alegación y no cuestiona, en particular, el hecho de que no podía participar en las licitaciones que requerían actualizaciones de la red de nivel 3, el carácter limitado, del [0‑5] %, de su cuota de mercado afectada y su participación limitada en licitaciones en la cobertura de cable de Unitymedia.
321
Además, ninguna de las alegaciones formuladas por la demandante resulta fundada.
322
Por lo que respecta, en primer término, a la alegación de la demandante de que ejercía una presión competitiva suficiente en la cobertura de cable de Unitymedia, a pesar de que solo revendía el producto de esta en esa área, ha de señalarse que tal alegación no va acompañada de datos que permitan poner en duda las explicaciones que figuran en los considerandos 1501 y 1503 de la Decisión impugnada, tal como se han recordado en los apartados 283 y 284 de la presente sentencia.
323
Así, la demandante no respalda en absoluto su alegación de que la desaparición de los revendedores que habían logrado ganar licitaciones en el pasado tendría un efecto perjudicial significativo en la competencia.
324
Además, debe hacerse constar que, contrariamente a lo alegado por la demandante, no corresponde al procedimiento de control de las concentraciones garantizar el refuerzo de la demandante como principal competidor de las partes de la concentración y principal fuente de competencia residual, máxime cuando la demandante no precisa en qué consistiría tal refuerzo ni de qué base jurídica debería derivarse.
325
Por último, la demandante no puede invocar fundadamente el hecho de que, por lo que respecta a los efectos horizontales no coordinados en el mercado del acceso fijo a Internet, la Comisión aceptó una medida correctiva meramente centrada en los revendedores. En efecto, como explica la Comisión, existen diferencias importantes entre el mercado MDU y el mercado del acceso fijo a Internet que hacían necesaria la adopción de una medida correctiva en el caso de este último. Las condiciones de competencia en ambos mercados eran efectivamente diferentes (véanse los considerandos 391 y siguientes y 700 y siguientes de la Decisión impugnada). A este respecto, en el mercado MDU se incidía especialmente en la infraestructura que debía ponerse a disposición (véanse los considerandos 107 y 699 de la Decisión impugnada) y los proveedores de nivel 4 no ejercían en él una presión competitiva significativa (véanse los considerandos 818 a 820 y 1478 a 1480 de la Decisión impugnada). En cambio, antes de la concentración, Vodafone ejercía una presión competitiva considerable en el mercado del acceso fijo a Internet (véanse los considerandos 445 a 499 y, sobre todo, el considerando 454 de la Decisión impugnada), de modo que era necesaria una medida correctiva (véase, en particular, el considerando 1898 de la Decisión impugnada).
326
Por lo que se refiere, en segundo término, a la alegación de la demandante de que solo recurrió temporalmente a los servicios intermediarios de transmisión de señal de televisión prestados por Unitymedia a la espera de desplegar su propia red de nivel 3, del considerando 798 y del gráfico 20 de la Decisión impugnada, a los que la Comisión se refiere en el considerando 1504 de dicha Decisión, se desprende que las apreciaciones de la Comisión se basan tanto en la respuesta al pliego de cargos como en las propias cifras comunicadas por la demandante misma. Las pruebas presentadas en los considerandos 744, letra a), y 797 a 799 de la Decisión impugnada muestran que la demandante no había procedido realmente a duplicar la red de cable de otro operador durante los años previos a la adopción de la citada Decisión. En particular, el gráfico 20 de la Decisión impugnada, incluido en el considerando 798 de dicha Decisión, muestra que el número de hogares conectados a la red de la demandante no aumentó notablemente entre 2012 y 2018, salvo por la adquisición de activos preexistentes de otras sociedades. Pues bien, la demandante simplemente se remite a sus propias declaraciones, pero no aporta ninguna prueba que contradiga la conclusión de que «en los últimos años [había] desarrollado muy poco su infraestructura de nivel 3».
327
De ello se deduce que las alegaciones formuladas por la demandante no demuestran que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación cuando consideró que los datos de los que disponía mostraban que el debilitamiento de la demandante en la cobertura de cable de Unitymedia no tendría un efecto perjudicial significativo en la competencia en el mercado del suministro minorista de los clientes MDU.
328
Por tanto, procede desestimar la tercera alegación formulada por la demandante en apoyo de la segunda parte del tercer motivo.
329
Habida cuenta del carácter acumulativo de los tres requisitos relativos a la existencia de un riesgo de bloqueo de insumos —que, por otra parte, la demandante no discute—, el hecho de que la demandante no haya demostrado que la Comisión cometiera un error manifiesto de apreciación al considerar que no se cumplía el tercero de dichos requisitos basta para descartar tal riesgo de bloqueo, sin que sea necesario examinar además si la Comisión estimó, de manera manifiestamente errónea, que tampoco se cumplían los otros dos requisitos. Por consiguiente, no procede examinar la fundamentación de las alegaciones primera y segunda formuladas por la demandante en apoyo de la segunda parte del tercer motivo, que se refieren, en esencia, a esos dos primeros requisitos.
330
Habida cuenta de lo anterior, debe desestimarse el tercer motivo, sin que sea necesario examinar si la demandante tenía interés en invocarlo.
E.
Sobre el cuarto motivo, basado en un error manifiesto de apreciación en el marco del examen de los efectos horizontales no coordinados en el mercado input de señales de televisión
[omissis]
2. Sobre el error manifiesto de apreciación alegado por la demandante
[omissis]
348
Por lo que respecta, en primer lugar, a la crítica que hace a la Comisión por haberse limitado supuestamente a analizar determinados efectos contrarios a la competencia que afectan a las primas en las tarifas o a los servicios OTT y HbbTV, la demandante se limita a citar determinadas funcionalidades técnicas y algunos aspectos comerciales que, a su juicio, la Comisión debería haber examinado, pero no explica en modo alguno por qué estos podrían verse afectados por la concentración y, más concretamente, las razones por las que —y la manera en la que— la entidad resultante de la concentración tendría capacidad de —y, sobre todo, interés en— deteriorar tales funcionalidades y aspectos comerciales durante sus negociaciones con los operadores de televisión, de qué modo —teniendo en cuenta, en particular, la importancia de estos— ello podría tener por efecto obstaculizar de manera significativa la competencia efectiva en el mercado input de señales de televisión y por qué ese deterioro probable de tales funcionalidades y aspectos comerciales es inherente a la concentración, lo que permite desestimar esta primera alegación.
349
En cualquier caso, como alega acertadamente la Comisión, el mero hecho de que ella misma no haya efectuado todos los exámenes deseados o considerados útiles por la demandante no justifica, como tal, la anulación de la Decisión impugnada.
350
En lo que atañe, en segundo lugar, a la alegación de que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que la entidad resultante de la concentración tendría la capacidad y el incentivo para establecer exclusividades parciales con el fin de prohibir la difusión de contenidos a través de algunos de sus competidores, como la propia demandante, es preciso señalar que tal alegación es muy general y no está respaldada en modo alguno.
351
Por lo demás, si bien la demandante alega que la entidad resultante de la concentración tendría la capacidad y el incentivo para establecer tal estrategia de exclusividad parcial frente a algunos de sus competidores, es preciso hacer constar que ni siquiera intenta demostrar que tal estrategia tendría un efecto perjudicial significativo en la competencia descendente, basándose, por ejemplo, en pruebas que demuestren que una proporción potencialmente grande de promotoras de viviendas (por lo que respecta al mercado MDU) o de telespectadores alemanes (en lo que atañe al mercado SDU) habría estado dispuesta a pasarse a la oferta de la entidad resultante de la concentración por la única razón de que su proveedor actual no ofreciera algunos canales. Pues bien, como se desprende de los apartados 315 y 316 de la presente sentencia y de la jurisprudencia citada, los tres requisitos mencionados en el apartado 32 de las Directrices sobre las concentraciones no horizontales son acumulativos, de modo que la falta de uno de ellos basta para excluir el riesgo de bloqueo de insumos contrario a la competencia, lo que permite desestimar esta segunda alegación.
352
En todo caso, la celebración, por parte de una empresa en posición dominante, de acuerdos de exclusividad con un proveedor al objeto de excluir del mercado descendente a uno o varios competidores designados individualmente puede constituir una conducta contraria al Derecho de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2011, Altstoff Recycling Austria/Comisión, T‑419/03, EU:T:2011:102, apartado 51). Preguntada a este respecto en la vista, la Comisión confirmó, por lo demás, que, si la entidad resultante de la concentración celebrara un acuerdo de exclusividad total o parcial con un operador de televisión, ello podría suponer una infracción de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE.
353
Por consiguiente, ha de considerarse que era poco probable que la entidad resultante de la concentración se viera incitada a celebrar tales acuerdos tras esta operación, lo cual se aplica también a los operadores de televisión. En efecto, de la jurisprudencia se desprende que, aunque conviene tener en cuenta los incentivos para adoptar comportamientos contrarios a la competencia, también debe tenerse en cuenta el hecho de que tales incentivos podrían verse reducidos, o incluso eliminados, como consecuencia de la ilegalidad de dichos comportamientos, de la posibilidad de que sean descubiertos y reprimidos por las autoridades competentes, tanto a nivel de la Unión como nacional, y de las sanciones pecuniarias que podrían acarrear (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de octubre de 2002, Tetra Laval/Comisión, T‑5/02, EU:T:2002:264, apartado 159, y de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartados 303 a 311). Por tanto, no puede reprocharse a la Comisión no haber tenido en cuenta la improbable posibilidad, habida cuenta de su carácter potencialmente ilegal, de que la entidad resultante de la concentración celebrara con un operador de televisión un acuerdo de exclusividad mediante el cual uno o varios competidores en los mercados descendentes, como la demandante, se hubieran visto privados de acceso a determinados contenidos.
354
Por lo que se refiere, en tercer lugar, a la alegación de que la entidad resultante de la concentración podría explotar en el mercado MDU las ventajas de las que disfrutaría en el mercado input de señales de televisión, debe hacerse constar que la demandante ya invocó estos elementos en apoyo de la segunda parte de su primer motivo, basada en un error manifiesto de apreciación y en falta de motivación, en la medida en que la Comisión, al examinar el mercado MDU, no tuvo en cuenta, a su juicio, el aumento masivo de los recursos de la entidad resultante de la concentración. Pues bien, esa segunda parte ha sido desestimada por las razones expuestas en los apartados 199 a 230 de la presente sentencia, de modo que esta tercera alegación no puede prosperar.
355
En todo caso, si las supuestas ventajas de que disfrutaría la entidad resultante de la concentración le permitieran ofrecer precios más ventajosos a los clientes MDU, como alega la demandante, debe considerarse que ello revelaría efectos positivos para los consumidores, ya que es probable que tal reducción de precios repercutiera en el importe del alquiler mensual de los arrendatarios de los inmuebles de que se trate, más que revelar la existencia de un OSCE. Además, ha de señalarse que la demandante no ha demostrado en absoluto que las ventajas que alega, esto es, la percepción de primas en las tarifas y la adquisición de contenidos en condiciones más ventajosas que los operadores de cable más pequeños, fueran inherentes a la concentración.
356
Por tanto, la demandante no ha demostrado que la Comisión cometiera un error manifiesto de apreciación al examinar los efectos horizontales no coordinados en el mercado input de señales de televisión, con la consecuencia de que debe desestimarse el cuarto motivo.
F.
Sobre el quinto motivo, basado en un error manifiesto de apreciación y en una irregularidad procedimental en el marco del examen de los compromisos
[omissis]
2. Sobre la primera parte, basada en un error manifiesto de apreciación al examinar el compromiso WCBA
[omissis]
370
A continuación, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que el compromiso WCBA es ineficaz porque no permitiría compensar la desaparición de la presión competitiva ejercida por medio de las infraestructuras y las innovaciones por Unitymedia antes de la operación, debe señalarse que el objetivo principal del compromiso WCBA era resolver el problema competitivo derivado de la desaparición de la presión competitiva ejercida por la actividad DSL de Vodafone en la cobertura de cable de Unitymedia, como se desprende, en particular, del considerando 1898 de la Decisión impugnada.
371
En efecto, a raíz de la operación, la actividad ejercida por Unitymedia a través de su red de cable perduraría y sería asumida por Vodafone. A cambio, Vodafone tenía previsto poner fin, en la cobertura de cable de Unitymedia, a su actividad DSL, que ejercía sobre la base de un acceso mayorista proporcionado por Deutsche Telekom (véanse, en particular, los considerandos 566, 604 y 605 de la Decisión impugnada). De ello se deduce que es la actividad DSL de Vodafone, es decir, una actividad de reventa del producto DSL de Deutsche Telekom, la que desaparecería tras la operación.
372
Por tanto, el compromiso WCBA no podría haber sido considerado ineficaz en la medida en que preveía la entrada de un operador, Telefónica, que no había operado en el ámbito de las infraestructuras, sino que se limitaba a la reventa, puesto que tenía precisamente como objetivo compensar la desaparición de un operador, Vodafone, en la cobertura de cable de Unitymedia, que no operaba en el ámbito de las infraestructuras, sino que se limitaba a la reventa, de modo que no puede acogerse esta primera alegación.
373
En todo caso, especialmente del considerando 452 de la Decisión impugnada resulta que, en su cobertura de cable, Vodafone invertía e innovaba con anterioridad a la operación. Por lo demás, tras la operación, la actividad por cable de la entidad resultante de la concentración seguiría enfrentándose, en la cobertura de cable de Unitymedia, a la competencia de otros operadores, como Deutsche Telekom, United Internet y Telefónica, lo que también se desprende de dicho considerando. De ello se deriva que la entidad resultante de la concentración probablemente se vería inducida, en la antigua cobertura de cable de Unitymedia, a tener que efectuar inversiones en infraestructuras y en innovación similares a las que realizaba esta antes de la operación. En cualquier caso, la demandante no aporta ninguna prueba que demuestre suficientemente que, a pesar de estas circunstancias y, más concretamente, a pesar de la competencia ejercida por Deutsche Telekom, United Internet y Telefónica, la entidad resultante de la concentración dejaría de invertir y de innovar en la antigua cobertura de cable de Unitymedia, con la consecuencia de que la operación provocaría la desaparición de la presión competitiva derivada de tales inversiones e innovaciones.
374
En segundo lugar, en cuanto a la alegación de la demandante de que la Comisión no podría haber aceptado el compromiso WCBA debido a la naturaleza de compromiso relativo al comportamiento y no estructural de este, es cierto que, como señala la demandante, la Comisión explica, en el apartado 15 de la Comunicación sobre las soluciones, que los compromisos que son de naturaleza estructural, como el de ceder una actividad empresarial, son, por regla general, preferibles desde el punto de vista del objetivo del Reglamento n.o 139/2004, ya que dichos compromisos previenen, de manera sostenible, los problemas de competencia que provocaría la concentración notificada y, por otra parte, no requieren medidas de supervisión a medio o largo plazo. Por lo demás, la Comisión destaca en el apartado 17 de dicha Comunicación que los compromisos relativos al comportamiento futuro de la entidad resultante de la concentración pueden ser aceptables solo excepcionalmente, en circunstancias muy concretas.
375
La Comisión solo está facultada para aceptar compromisos que hagan posible que se declare la compatibilidad de la operación notificada con el mercado interior. En otras palabras, los compromisos propuestos por las empresas afectadas deben permitir que la Comisión llegue a la conclusión de que la concentración de que se trate no obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial de este, en particular como consecuencia de la creación o del refuerzo de una posición dominante en el sentido del artículo 2, apartado 2, de dicho Reglamento (véase la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 294 y jurisprudencia citada).
376
Los compromisos contraídos durante la fase II tienen por objeto, en especial, subsanar los problemas de competencia observados por la Comisión en la fase I que la llevaron a iniciar la fase II. En consecuencia, cuando el Tribunal General ha de apreciar si los compromisos contraídos en la fase II son aptos, por su alcance y su contenido, para permitir que la Comisión adopte una decisión aprobatoria de la concentración, le incumbe verificar si la Comisión podía considerar, sin cometer un error manifiesto de apreciación, que esos compromisos eran una respuesta directa y suficiente a los problemas de competencia apreciados en la fase I (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 298).
377
Según el considerando 30 del Reglamento n.o 139/2004, cuando las empresas afectadas modifiquen una concentración notificada, en particular proponiendo compromisos para compatibilizar la concentración con el mercado interior, la Comisión debe poder declarar tal concentración modificada compatible con el mercado interior. Los compromisos deben ser proporcionales al problema de competencia de que se trate y eliminarlo por completo (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 307).
378
Por último, los compromisos relativos al comportamiento no son insuficientes por su propia naturaleza para impedir un OSCE en el mercado interior o en una parte sustancial de este, en particular como consecuencia de la creación o del refuerzo de una posición dominante, y deben examinarse caso por caso, al igual que los compromisos estructurales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T‑87/05, EU:T:2005:333, apartado 100 y jurisprudencia citada).
379
Así, en el apartado 15 de la Comunicación sobre las soluciones, la Comisión destaca que no puede excluirse automáticamente la posibilidad de que otros tipos de compromisos puedan también prevenir un importante OSCE.
380
De las consideraciones anteriores resulta que, en la Comunicación sobre las soluciones, la Comisión muestra ciertamente una preferencia por los compromisos estructurales, sobre todo debido a la facilidad de su aplicación. No obstante, debe hacerse constar que lo que rige la aceptación de los compromisos es principalmente el carácter apropiado y suficiente de estos para resolver el problema de competencia identificado, así como la certeza de que podrán aplicarse.
381
Por tanto, la demandante no puede sostener fundadamente que la Comisión debería haber rechazado el compromiso WCBA por el mero hecho de que se refería únicamente al comportamiento de la entidad resultante de la concentración, lo que permite desestimar la segunda alegación.
382
En tercer lugar, en lo que atañe a la alegación de la demandante basada en la supuesta incapacidad de Telefónica para ejercer una fuerte presión competitiva en el mercado del acceso fijo a Internet, es preciso señalar que el contenido del considerando 529 de la Decisión impugnada, invocado por la demandante en apoyo de la presente alegación, se refiere a una declaración de Deutsche Telekom sobre la fuerza competitiva de Telefónica antes de la toma en consideración del compromiso WCBA, lo que permite desestimar la alegación de la demandante de que la propia Comisión reconoció, en dicho considerando, esta incapacidad de Telefónica.
383
Por lo demás, en cuanto a la alegación de la demandante basada en las velocidades supuestamente limitadas que se ofrecían a Telefónica en virtud del compromiso WCBA, es cierto que, en el considerando 531 de la Decisión impugnada, la Comisión realizó las siguientes apreciaciones:
«Telefónica solo disponía desde hacía poco de una oferta de 250 Mb/s en su cartera de productos. Hasta la fecha solo ofrecía velocidades de 10, 50 y 100 Mb/s, lo que los competidores consideran un serio límite a su competitividad. Esta introducción tardía de velocidades más altas en su cartera de productos es una prueba importante de la limitada competitividad de Telefónica en el mercado.»
384
Sin embargo, hay que destacar que tales apreciaciones efectuadas por la Comisión se referían a la situación de Telefónica sin el compromiso WCBA.
385
Por consiguiente, debe considerarse que estas apreciaciones, que no tienen en cuenta todas las obligaciones contraídas por Vodafone en el contexto del compromiso WCBA, no permiten extraer ninguna conclusión sobre la capacidad y el incentivo de Telefónica para operar como fuerza competitiva viable y activa una vez aplicado dicho compromiso.
386
Además, hay que señalar que, en los considerandos 1896 a 1917 de la Decisión impugnada, en una sección titulada «Alcance», la Comisión examinó detalladamente el compromiso WCBA. Más concretamente, en los considerandos 1901 a 1906 de dicha Decisión, la Comisión examinó las velocidades que ofrecía Vodafone a Telefónica. Como destaca la coadyuvante en el presente procedimiento, Telefónica disponía de una velocidad máxima hipotética de 250 Mb/s para sus actividades DSL. En comparación, el compromiso WCBA le permitiría acceder a velocidades de hasta 300 Mb/s en el momento de su aplicación y de hasta 500 Mb/s después. Así, en el considerando 1906 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que las velocidades disponibles en el marco del compromiso WCBA ofrecían ventajas significativas con respecto a las disponibles en la infraestructura DSL de Deutsche Telekom. En particular, señaló que este compromiso ofrecía velocidades superiores al producto más rápido técnicamente disponible con la infraestructura DSL y creaba un competidor más próximo a Unitymedia que a la actividad DSL de Vodafone en términos de velocidad. Con carácter general, la Comisión consideró que las velocidades disponibles en virtud del compromiso WCBA suponían una mejora con respecto a la oferta mayorista de Deutsche Telekom y que eran suficientes para permitir a Telefónica ejercer una competencia efectiva en el mercado del acceso fijo a Internet en un futuro previsible.
387
Así pues, el mero hecho de que, antes de tener en cuenta el compromiso WCBA, la Comisión considerara que la introducción tardía de velocidades más elevadas en su cartera de productos suponía una prueba importante de la limitada competitividad de Telefónica en el mercado no permite extraer ninguna conclusión sobre la capacidad y el incentivo de Telefónica para operar como fuerza competitiva viable y activa y, por tanto, sobre el carácter apropiado y suficiente del compromiso WCBA, una vez aplicado, lo que permite desestimar esta tercera alegación.
388
De todo lo anterior se desprende que debe desestimarse la primera parte del quinto motivo, basada en un error manifiesto supuestamente cometido por la Comisión al examinar el compromiso WCBA.
3. Sobre la segunda parte, basada en una irregularidad procedimental y en un error manifiesto en la apreciación de los compromisos relativos al mercado input de señales de televisión
389
En primer lugar, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en una irregularidad procedimental al aceptar el compromiso del importe de las primas en las tarifas, dado que este había sido presentado extemporáneamente, una vez expirado el plazo establecido en el artículo 19, apartado 2, del Reglamento n.o 802/2004, y sin prueba de mercado.
[omissis]
400
Por lo que respecta, en segundo término, a la alegación de la demandante de que el compromiso sobre OTT fue insuficiente, dado que los servicios OTT tenían todavía una importancia limitada en Alemania y que no protegía a los demás operadores por cable y a los proveedores IPTV, es preciso señalar, por una parte, que del considerando 1266 de la Decisión impugnada se desprende que el problema de competencia detectado, al que este remedio pretendía aportar una solución, consistía en la mayor posibilidad que tendría la entidad resultante de la concentración de obstaculizar la aparición y el desarrollo de determinados servicios televisivos innovadores, cuya creciente importancia se había comprobado, que permitían una mayor interacción entre el operador de televisión y los telespectadores, entre ellos el OTT.
401
Por consiguiente, con independencia de la cuestión del marco temporal en el que los servicios OTT habrían podido limitar el margen de maniobra y el mayor poder de negociación de la entidad resultante de la concentración, es preciso señalar que el compromiso sobre OTT, en la medida en que impediría a Vodafone, desde la fecha de la adopción de la Decisión impugnada, no solo celebrar o renovar un acuerdo con un operador de televisión que hubiera incluido términos que restringieran directa o indirectamente la capacidad de dicho operador de televisión para ofrecer un servicio OTT en Alemania, sino que la obligaría también a abstenerse de aplicar cláusulas de ese tipo que hubieran existido y a suprimir restricciones similares en los contratos existentes (véanse los apartados 13 y 14 de la sección B.II del texto de los compromisos), podía impedir en el acto a Vodafone obstaculizar la aparición y el desarrollo de los servicios OTT y, por tanto, eliminar el problema de competencia detectado para el que había sido adoptado.
402
Por otra parte, ha de señalarse que, si bien la Comisión consideró, en la Decisión impugnada, que la entidad resultante de la concentración tendría la capacidad y el incentivo para obstaculizar la aparición y el desarrollo de servicios televisivos innovadores como la HbbTV y el OTT y que Vodafone, para resolver este problema de competencia, había propuesto los compromisos sobre OTT y sobre HbbTV, no estimó que ocurriera lo mismo con otros medios de difusión, como los demás operadores de cable o los proveedores IPTV. Por lo que respecta a este último producto, es preciso señalar que, a diferencia del OTT, se encontraba en fase de ralentización, con una cuota de mercado limitada del 8 % (véase el considerando 291 de la Decisión impugnada), algo que la demandante no niega.
403
Pues bien, la demandante no ha reprochado a la Comisión que no haya considerado que la entidad resultante de la concentración habría tenido la capacidad y el incentivo para obstaculizar la aparición y el desarrollo de otros medios de difusión, como los demás operadores de cable o los proveedores IPTV, con la consecuencia de que no era necesario imponer un compromiso a este respecto, lo que permite desestimar esta alegación de la demandante.
404
En tercer término, en cuanto a la alegación de la demandante de que la capacidad existente entre la red de Internet de la entidad resultante de la concentración y los terceros proveedores de servicios de interconectividad a Internet prevista en el marco del compromiso sobre OTT no habría bastado para garantizar una velocidad que permitiera la difusión de servicios OTT, sino que habría sido necesario más bien fijar en treinta y dos el número de viviendas conectadas por repartidor, ha de señalarse que la demandante no respalda con ninguna prueba semejante argumento, de modo que esta tercera alegación no puede acogerse.
405
En cualquier caso, es preciso señalar que del apartado 15 de la sección B.II del texto de los compromisos se desprende que el objetivo del segundo aspecto del compromiso sobre OTT, relativo a la interconexión para los servicios OTT, era mantener al menos tres rutas no congestionadas de acceso a la red IP de la entidad resultante de la concentración en Alemania. En otras palabras, el objetivo era proporcionar una capacidad de interconexión suficiente para permitir a los clientes de banda ancha de la entidad resultante de la concentración acceder a cualquier servicio OTT en Alemania, bien a través de los puntos de interconexión descritos en el apartado 16 de la sección B.II del texto de los compromisos, bien de otro modo.
406
A tal fin, el apartado 16 de la sección B.II del texto de los compromisos establecía, en particular, las siguientes obligaciones. Primero, Vodafone velaría por que el pico de utilización diaria del conjunto de los puntos de interconexión de la entidad resultante de la concentración con cada uno de los grupos de al menos tres proveedores de interconectividad de renombre que estuviesen dispuestos a vender servicios de tránsito a través de uno o más puntos de interconexión físicos en Alemania sobre los cuales pudiera distribuirse tráfico a los clientes de banda ancha no excediera del 80 %, con la consecuencia de que habría al menos un 20 % de capacidad disponible por encima del pico diario. Segundo, Vodafone velaría por que la capacidad disponible por encima del pico diario fuera de al menos 20 Gb/s. Esta cifra se revisaría de manera anual con arreglo a un procedimiento descrito en el texto de los compromisos. Pues bien, la demandante no explica concretamente por qué esto habría sido insuficiente.
407
A este respecto, debe señalarse asimismo que la Comisión y la coadyuvante han explicado en esencia, sin ser contradichas, que la entidad resultante de la concentración se vería fuertemente incitada a minimizar una congestión en el bucle local debido a que tal congestión, que provoca cuellos de botella «en la última milla» (on the last mile), habría puesto en peligro también el atractivo de su propia oferta fija de servicios de banda ancha y la habría expuesto al riesgo de perder clientes en favor de otros operadores.
408
Además, debe hacerse constar que, en el considerando 1929 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que la neutralidad de Internet, garantizada por el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.o 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (DO 2015, L 310, p. 1), debería haber impedido que la entidad resultante de la concentración adoptara prácticas unilaterales restrictivas destinadas a eludir el compromiso, como la redefinición de las prioridades en materia de tráfico o la discriminación, extremo que la demandante no discute.
409
A la luz de lo anterior, procede considerar que la demandante no ha demostrado que el compromiso sobre OTT fuera insuficiente para garantizar una calidad de recepción suficiente a los clientes de la televisión OTT, lo que permite desestimar la tercera alegación.
410
En cuarto término, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que el compromiso sobre OTT y el compromiso sobre HbbTV no habrían impedido que la entidad resultante de la concentración abusara de su posición, perjudicando otras funcionalidades técnicas, debe recordarse que de los apartados 348 y 349 de la presente sentencia se desprende que, en el marco de su cuarto motivo, la demandante no ha logrado demostrar que la Comisión no haya dejado constancia de que la entidad resultante de la concentración habría podido también perjudicar otras funcionalidades técnicas, como el «CI Plus», la «TVAD», la guía electrónica de programación o los servicios de vídeo a la carta, de televisión en diferido y de repetición instantánea, es decir, los mismos que cita en apoyo de la presente alegación.
411
Más concretamente, la demandante no demuestra, primero, por qué tales funcionalidades habrían podido verse afectadas por la concentración, así como las razones por las que —y la manera en la que— la entidad resultante de la concentración habría tenido la capacidad de —y, sobre todo, interés en— deteriorar esos aspectos durante sus negociaciones con los operadores de televisión; segundo, por qué, habida cuenta en particular de la importancia de estos, ello habría podido tener como efecto obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado input de señales de televisión, y, tercero, por qué tal deterioro probable de estas funcionalidades habría sido inherente a la concentración, con la consecuencia de que no era necesario imponer un compromiso a este respecto, lo que permite desestimar esta alegación de la demandante.
412
En quinto término, en lo que atañe a la alegación de la demandante de que el compromiso del importe de las primas en las tarifas no habría impedido a la entidad resultante de la concentración hacer menos favorables para los operadores de televisión otras condiciones aparte de tales primas, hay que observar que la demandante y la coadyuvante concuerdan en que las negociaciones entre los operadores y las plataformas de televisión no se limitaban a los flujos de ingresos de los operadores de televisión hacia la entidad resultante de la concentración, es decir, a las primas en las tarifas, sino que cubrían también los pagos ligados a los contenidos y los pagos por la calidad técnica o por funcionalidades y servicios adicionales que la entidad resultante de la concentración realizaba en favor de los operadores de televisión.
413
No obstante, es preciso señalar, antes de nada, que, en el considerando 1221 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que las primas en las tarifas estaban directamente vinculadas a la transmisión de señales de televisión por cable y, por tanto, parecían ser el principal elemento del flujo de pago que se vería afectado por el mayor poder de mercado de la entidad resultante de la concentración en el mercado input de señales de televisión. Por lo demás, en el considerando 1959 de dicha Decisión, la Comisión explicó que, aunque el reciente desarrollo de los servicios de televisión de valor añadido hubiera contribuido a un aumento del flujo de ingresos de las plataformas de televisión hacia los operadores de televisión, las primas en las tarifas seguían suponiendo un elemento económico extremadamente pertinente en la relación contractual entre los operadores de televisión en abierto y las plataformas de televisión por cable. La Comisión añadió que algunos datos del expediente sugerían que el efecto de la operación sobre el flujo de ingresos de la entidad resultante de la concentración hacia los operadores de televisión podía ser limitado [véase la sección VIII.C.2.11.3.9(ii) de la Decisión impugnada], mientras que ningún dato del expediente sugería que ocurriese lo mismo con las primas en las tarifas (véase también el considerando 1261).
414
De ello se desprende que la Comisión pudo tener en cuenta, sin incurrir en error manifiesto, el hecho de que el compromiso de no aumentar las primas en las tarifas podía contrarrestar el riesgo de que el alcance y la calidad de la oferta televisiva a los clientes minoristas se redujeran debido a un empeoramiento significativo de las condiciones contractuales impuestas por la entidad resultante de la concentración a los operadores de televisión en abierto.
415
A continuación, debe considerarse que la Comisión tuvo en cuenta fundadamente el carácter complementario del compromiso del importe de las primas en las tarifas y del compromiso sobre OTT, debido a que el primero afectaba directamente a la relación económica entre la entidad resultante de la concentración y los operadores de televisión de que se trata en lo referente a las ofertas de televisión tradicional y lineal y a que el segundo incidiría en la prestación de servicios adicionales.
416
Por lo demás, durante el procedimiento ante el Tribunal General, la Comisión ha sostenido, sin que la demandante lo haya rebatido, que, si la entidad resultante de la concentración añadiera pagos considerables además de las primas en las tarifas, ello supondría una elusión de los compromisos fácilmente identificable.
417
Por último, aun suponiendo que su alegación sobre la elusión de los compromisos se aplique también a la televisión de pago, la demandante tampoco ha aportado datos que contradigan la afirmación de la Comisión de que, por lo que respecta a las cadenas de televisión de pago, cualquier comportamiento como el que ella describía sería contrario al compromiso sobre OTT.
418
De lo anterior se desprende que la demandante no ha podido demostrar que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación al aceptar el compromiso sobre OTT, el compromiso del importe de las primas en las tarifas y el compromiso sobre HbbTV, con la consecuencia de que debe desestimarse esta primera alegación.
419
En lo que atañe, en segundo lugar, a la presentación extemporánea del compromiso del importe de las primas en las tarifas y a la irregularidad procedimental que, según la demandante, se derivó, en consecuencia, de su aceptación por parte de la Comisión, debe señalarse que del artículo 19, apartado 2, del Reglamento n.o 802/2004, al que se remite la demandante, se desprende que los compromisos ofrecidos por las empresas interesadas de conformidad con el artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004 deben presentarse a la Comisión en un plazo de sesenta y cinco días hábiles a partir de la fecha de inicio del procedimiento. Cuando se amplíe el plazo de adopción de una decisión en virtud del artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004, el período de sesenta y cinco días hábiles se amplía automáticamente el mismo número de días hábiles.
420
Por otra parte, del apartado 94 de la Comunicación sobre las soluciones se desprende que, cuando las partes modifiquen los compromisos propuestos después del plazo de sesenta y cinco días hábiles, la Comisión solo aceptará estos compromisos modificados cuando pueda determinar claramente, sobre la base de su evaluación de la información ya recibida en el curso de la investigación, incluidos los resultados de la prueba previa de mercado, y sin necesidad de ninguna otra prueba de mercado, que dichos compromisos, una vez ejecutados, solventan plenamente y sin ambigüedad los problemas de competencia detectados y cuando se disponga de suficiente tiempo para permitir una evaluación adecuada de la Comisión y para una consulta apropiada a los Estados miembros. Por lo demás, de la nota 107 de dicha Comunicación se deduce, en relación con su apartado 94, que la consulta a los Estados miembros requiere, en principio, que la Comisión pueda enviar un proyecto de decisión final, incluida una evaluación de los compromisos modificados, a los Estados miembros no menos de diez días hábiles antes de la reunión del Comité Consultivo con los Estados miembros.
421
Por último, debe señalarse que la jurisprudencia ha considerado que estos dos requisitos son acumulativos y los ha precisado en el sentido de que la Comisión puede tener en cuenta compromisos presentados extemporáneamente por las partes en una concentración notificada, primero, si estos resuelven claramente y sin necesidad de investigación adicional los problemas de competencia detectados y, segundo, si hay tiempo suficiente para consultar a los Estados miembros sobre estos compromisos (véase la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 455 y jurisprudencia citada).
422
En el presente asunto, ha de dejarse constancia de que se cumplen estos dos requisitos.
423
Por lo que respecta, en primer término, al primer requisito, de los apartados 398 a 418 de la presente sentencia se desprende que las alegaciones de la demandante basadas en el carácter insuficiente del compromiso del importe de las primas en las tarifas han sido desestimadas. Por tanto, debe considerarse que la demandante no ha demostrado que la Comisión no pudiera determinar claramente, sobre la base de su evaluación de la información ya recibida en el curso de la investigación, incluidos los resultados de la prueba previa de mercado, que el compromiso del importe de las primas en las tarifas habría resuelto claramente y sin necesidad de investigación adicional los problemas de competencia detectados.
424
En lo que atañe, en segundo término, al segundo requisito, es preciso indicar que de los considerandos 25 y 26 de la Decisión impugnada se desprende que la parte que notificó la operación presentó un proyecto revisado de compromisos el 11 de junio de 2019 y que el Comité Consultivo discutió el proyecto de decisión y emitió una opinión favorable el 28 de junio. De ello se deriva que, en el presente asunto, la Comisión pudo efectivamente enviar a los Estados miembros un proyecto de decisión final, incluida una evaluación de los compromisos modificados, no menos de diez días hábiles antes de la reunión del Comité Consultivo, extremo que la demandante no discute, y, por tanto, que dispuso de tiempo suficiente para consultar a los Estados miembros sobre el compromiso del importe de las primas en las tarifas.
425
De lo anterior se desprende que la Comisión pudo tener en cuenta el compromiso del importe de las primas en las tarifas a pesar de su presentación extemporánea, con la consecuencia de que debe desestimarse la alegación de la demandante basada en una supuesta irregularidad procedimental, al igual que la segunda parte del presente motivo.
426
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede desestimar el quinto motivo.
[omissis]
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima ampliada)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a Tele Columbus AG.
van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de noviembre de 2024.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.
(
1
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.