62007CC0199
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 9. julija 2009 (
1
)
Zadeva C-199/07
Komisija Evropskih skupnosti
proti
Helenski republiki
„Neizpolnitev obveznosti države — Javna naročila — Direktiva 93/38/EGS — Obvestilo o naročilu — Izdelava študije — Merila za samodejno izključitev — Merila za ugotavljanje usposobljenosti in merila za oddajo“
1.
V tej zadevi, ki se nanaša na poseben postopek oddaje javnega naročila za projektantske in svetovalne storitve, ki ga je objavil grški železniški organ za projektiranje in svetovanje, Komisija trdi, da je Grčija kršila svoje obveznosti iz Direktive Sveta 93/38/EGS (v nadaljevanju: Direktiva), (
2
) načelo enakega obravnavanja iz člena 12 ES, člen 49 ES, ki zagotavlja svobodno opravljanje storitev v Skupnosti, ter načelo vzajemnega priznavanja poklicnih kvalifikacij.
Upoštevna zakonodaja Skupnosti
2.
Člen 12 ES prepoveduje diskriminacijo na podlagi državljanstva.
3.
Člen 49 ES prepoveduje omejitve svobode opravljanja storitev za državljane, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.
Direktiva 93/38
4.
Direktiva usklajuje postopke naročanja naročnikov, ki so javni organi ali javna podjetja (
3
) in delujejo v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju.
5.
Direktiva določa tri vrste postopkov:
—
„odprte postopke“, pri katerih lahko ponudbe oddajo vsi zainteresirani dobavitelji blaga, gradbeniki in ponudniki storitev;
—
„omejene postopke“, pri katerih lahko ponudbe oddajo samo kandidati, ki jih je povabil naročnik;
—
„postopke s pogajanji“, pri katerih se naročnik posvetuje glede izbire in pogaja o pogodbenih pogojih z enim ali več dobavitelji blaga, gradbeniki ali ponudniki storitev. (
4
)
6.
„Natečaji“ so opredeljeni kot nacionalni postopki, ki naročniku omogočajo, da pridobi načrt ali projekt, ki ga je izbrala žirija in za katerega je bil razpisan nagradni natečaj. (
5
)
7.
Člen 4(1) določa, da naročniki, med drugim, pri organiziranju natečajev uporabljajo postopke, prilagojene določbam Direktive. Člen 4(2) določa, da „[n]aročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi dobavitelji blaga, gradbeniki ali ponudniki storitev“.
8.
Direktiva se uporablja za javna naročila, ki jih oddajo subjekti, ki opravljajo dejavnost na področju transporta, v ocenjeni vrednosti (brez DDV), ki ni manjša od 400.000 EUR za javna naročila blaga in storitev ali 5.000.000 EUR za javna naročila gradenj. (
6
)
9.
Členi od 30 do 38 (naslov V Direktive) urejajo preverjanje usposobljenosti, izbiro in oddajo naročil. Člen 31 določa:
„1.   Naročniki, ki izbirajo kandidate za oddajo ponudb v omejenem postopku ali za sodelovanje v postopku s pogajanji, morajo to storiti v skladu z objektivnimi merili in pravili, ki jih predpišejo in dajo na voljo zainteresiranim dobaviteljem blaga, gradbenikom ali ponudnikom storitev.
2.   Uporabljena merila lahko vključujejo merila za izključitev, določena v členu 23 Direktive 71/305/EGS in v členu 20 Direktive 77/62/EGS. (
7
)
3.   Merila lahko temeljijo na objektivni potrebi naročnika, da zmanjša število kandidatov na raven, ki je upravičena glede na potrebo po ravnovesju med posebnimi značilnostmi postopka oddaje javnega naročila in finančnimi sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo. Vendar pa se mora pri številu izbranih kandidatov upoštevati, da je treba zagotoviti ustrezno konkurenco.“
10.
Merila, na podlagi katerih naročniki oddajajo javne ponudbe, so določena v členu 34, katerega upoštevni odstavki določajo:
„1.   Brez poseganja v nacionalne zakone in druge predpise v zvezi s plačilom nekaterih storitev naročniki javne ponudbe oddajajo na podlagi naslednjih meril:
(a)
ekonomsko najugodnejša ponudba, vključno z različnimi merili, ki so odvisna od zadevnega naročila, na primer: datum dobave in zaključka gradenj, tekoči stroški, stroškovna učinkovitost, kakovost, estetske in funkcionalne lastnosti, tehnične prednosti, poprodajne storitve in tehnična pomoč, obveznosti v zvezi z rezervnimi deli, zanesljivost dobav in cena; ali
(b)
samo najnižja cena.
2.   V primeru, navedenem v odstavku 1(a), morajo naročniki v razpisni dokumentaciji ali objavi javnega naročila navesti vsa merila, ki jih nameravajo uporabiti pri oddaji, in to po vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega, kjer je to mogoče.“
Direktiva 92/13/EGS
11.
Direktiva Sveta 92/13/EGS (
8
) določa, da morajo države članice sprejeti ukrepe, potrebne za zagotovitev učinkovitega in hitrega preverjanja odločitev naročnikov, na podlagi tega, da je bilo s takšnimi odločitvami kršeno bodisi pravo Skupnosti na področju javnega naročanja bodisi nacionalni predpisi za izvajanje tega prava. (
9
) Člen 2(6) Direktive 92/13/EGS določa:
„Učinke izvajanja pooblastil iz odstavka 1 na pogodbo, ki se sklene po oddaji javnega naročila, določi nacionalna zakonodaja. Nadalje lahko država članica razen v primerih, ko je treba odločitev razveljaviti pred dodelitvijo nadomestila škode, predvidi, da se po sklenitvi pogodbe, ki sledi oddaji javnega naročila, pooblastila organa, pristojnega za revizijske postopke, omeji na dodelitev nadomestila škode katerikoli osebi, ki ji je kršitev povzročila škodo.“
Dejansko stanje postopka zaradi neizpolnitve obveznosti
Izpodbijani postopek
12.
Dejansko stanje, navedeno v nadaljevanju, ni sporno.
13.
V Uradnem listu Evropske unije je bilo 24. oktobra 2003 objavljeno obvestilo o javnem naročilu več storitev inženiringa in povezanih projektantskih storitev v okviru razvoja kompleksa Thriaso Pedio v okolici Aten (v nadaljevanju: izpodbijani postopek). Navedeno je bilo, da gre za odprti postopek. Naročnik je bil ERGA OSE AE.
14.
ERGA OSE AE je oseba javnega prava, ki dobavlja javne storitve na področju železniškega transporta. Ocenjena vrednost javnega naročila, v zvezi s katerim je bilo objavljeno obvestilo, je bila 3.240.000 EUR, precej nad pragovi iz člena 14(1)(c) Direktive.
15.
Obvestilo o izpodbijanem postopku je naročnik objavil v skladu z nacionalnimi pravnimi zahtevami, veljavnimi v tistem času, to je zakonom 716/1977. (
10
)
16.
Oddelek III obvestila o javnem naročilu je urejal pravne, ekonomske, finančne in tehnične informacije, ki so jih morali kandidati predložiti. V nadaljevanju je naveden upoštevni del besedila:
„[…]
(2.1)
Informacije o položaju posameznega […] ponudnika storitev in potrebnih formalnosti za oceno njihove ekonomske in tehnične usposobljenosti:
(2.1.3)
Tehnična usposobljenost – Zahtevajo se naslednja dokazila: A. Prijave interesa bodo sprejete, če jih bodo vložila:
(a)
grška podjetja, ki opravljajo študije, vpisana v ustrezni nacionalni register, ki imajo potrdilo:
[…]
(b)
tuja podjetja, ki opravljajo študije, ustanovljena po zakonodaji ene od držav članic Evropske unije ali EGP, ki imajo osrednjo upravo, sedež poslovanja ali statutarni sedež v Evropski uniji ali EGP […]. Tuje osebe, ki opravljajo študije, morajo imeti tako formalno in vsebinsko usposobljenost za vsako kategorijo študije, kot jo imajo grške osebe, ki opravljajo študije, vpisane v grški register oseb, ki opravljajo študije, podjetja, ki opravljajo študije, pa morajo imeti tako osebje za vsako kategorijo študije, ki ustreza osebju, ki se zahteva za grška podjetja, ki opravljajo študije.
Poudarja se, da tuja podjetja/osebe, ki opravljajo študije in so v šestih mesecih pred dnevom prijave njihovega interesa za to naročilo prijavila interes za postopek javnega naročila ERGA OSE AE in ki so prijavile usposobljenost, ki ustreza certificiranim kategorijam, drugačnim od tistih, ki se zdaj zahtevajo, ne bodo sprejeta.“ (
11
)
17.
Oddelek IV izpodbijanega obvestila ureja postopkovne vidika naročila.
„(1)
Vrsta postopka: odprti
[…]
(2)
Merila za izbiro:
ekonomsko najugodnejša ponudba v skladu z naslednjimi merili […]:
Ob upoštevanju člena 34(1)(a) Direktive 93/38/EGS bo naročilo oddano na podlagi naslednjih meril:
1.
Posebne in splošne izkušnje, še posebno pri projektiranju podobnih projektov, bodisi svetovalnih podjetij bodisi svetovalcev in njihovega znanstvenega osebja.
2.
Dejanska usposobljenost pripraviti študijo v načrtovanem časovnem okviru, skupaj z obveznostmi glede priprave drugih študij; posebno znanstveno in operativno osebje, ki se predlaga za pripravo zadevne študije, kot tudi oprema v zvezi s predmetom študije […]“
18.
Nesporno je, da sklicevanje na kategorije usposobljenosti v določbi III 2.1.3.b (v nadaljevanju: izpodbijana določba) kaže na dejstvo, da ima Grčija sistem razvrščanja inženirjev po kategorijah, po katerem so po kategorijah razporejeni glede na dolžino, raven in zapletenost njihovih študij in ki tudi inženirska podjetja razvršča v skupine glede na razvrstitev njihovih inženirjev. Za tuja podjetja in osebe, ki opravljajo študije, ni bilo podobnega sistema, zato taka podjetja niso bila zavezana k tovrstni registraciji.
Predhodni postopek
19.
Komisija je leta 2004 prejela dve pritožbi podjetja, ki je navajalo, da se ni prijavilo v izpodbijanem postopku, ker je menilo, da je nujno izključeno, ker je tuje podjetje in ker se je manj kot šest mesecev prej prijavilo na naročilo istega naročnika, in sicer z drugačno usposobljenostjo od tiste, ki je bila zahtevana v izpodbijanem postopku.
20.
Komisija je ob obravnavi te pritožbe menila, da je v nasprotju z obveznostmi grških organov po pravu Skupnosti merilo iz izpodbijane določbe obvestila o javnem naročilu (i) uvedlo dodatno izključitveno merilo poleg tistih, taksativno naštetih v členu 31(2) Direktive 93/38, in (ii) diskriminiralo tuja podjetja ali osebe, ki opravljajo študije.
21.
Komisija je 28. junija 2005 pisala grškim organom, naj preučijo pritožbo. Grški organi so odgovorili .
22.
Ker Komisija s prejetim odgovorom ni bila zadovoljna, je Grčiji 18. oktobra 2005 poslala pisni opomin.
23.
Grški organi so odgovorili 14. decembra 2005. Poudarili so, da izpodbijana določba ni zahtevala, da se tuja podjetja registrirajo, ampak da je šlo samo za sredstvo za ugotavljanje njihovih izkušenj. Grški organi so navedli, da ERGA OSE AE na podlagi navedene določbe tujih podjetij dejansko ni izključila.
24.
Komisija je menila, da odgovor grških organov ni zadosten, in je zato 4. julija 2006 izdala obrazloženo mnenje. Ugotovila je, da je bila izpodbijana določba v nasprotju z Direktivo, načelom vzajemnega priznavanja diplom in načelom enakega obravnavanja ter da v nasprotju s pravnimi zahtevami na tem področju ni ločevala med merili izbire in tistimi za oddajo.
25.
Grški organi so 30. junija 2006 odgovorili in navedli, da (i) je bila nacionalna zakonodaja, na kateri je temeljilo obvestilo o javnem naročilu (zakon 716/1977), spremenjena, tako da bi bila tožba zaradi neizpolnitve obveznosti nedopustna, da (ii) je bilo naročilo že oddano dobrovernim tretjim osebam in ga torej ni mogoče razveljaviti in da (iii) izpodbijana določba nima absolutno nikakršnega učinka na svobodno konkurenco.
26.
Ker Komisija ni bila zadovoljna z odgovorom grških organov na obrazloženo mnenje, je vložila obravnavano tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti.
Dopustnost
27.
Grški organi trdijo, da je tožba nedopustna iz treh razlogov. Prvič, trdijo, da so že pred iztekom roka ravnali v skladu z obrazloženim mnenjem. Drugič, trdijo, da predmet tožbe Komisije presega ugovore iz predhodnega postopka. Tretjič, trdijo da iz praktičnih razlogov (glej točke od 39 do 41 v nadaljevanju) ter učinkov člena 2(6) Direktive 92/13 domnevne kršitve z razveljavitvijo pogodb, že sklenjenih na podlagi izpodbijanega naročila, ni več mogoče odpraviti.
28.
Menim, da je tožba Komisije dopustna.
Uskladitev z obrazloženim mnenjem
Trditve strank
29.
Grški organi trdijo, da so že pred iztekom roka ravnali v skladu z obrazloženim mnenjem, ker je bil zakon 716/1977 razveljavljen in nadomeščen z zakonom 3316/2005, ki je prepovedal uporabo določb, kakršna je izpodbijana določba, ter jasneje opredelil razliko med merili za izbiro in merili za oddajo.
30.
Komisija odgovarja, da se tožba ne nanaša na nacionalni pravni okvir. Zato je razveljavitev zakona 716/1977 za obravnavani postopek neupoštevna.
Presoja
31.
Strinjam se s Komisijo.
32.
Ker tožba Komisije temelji samo na izpodbijanem naročilu, razveljavitev zakona 716/1977 ne vpliva na vsebino tožbe Komisije in ta zato ne more biti nedopustna.
Obseg tožbe
Trditve strank
33.
Grški organi ugovarjajo, da obseg tožbe z dveh vidikov presega tisto, kar se je uveljavljalo v predhodnem postopku. Prvič, trdijo, da je Komisija to, da Grčija ni razveljavila oddaje naročila, prvič grajala v obrazloženem mnenju, in ne v pisnem opominu. Drugič, trdijo, da Komisija trditev, da je kršitev prava Skupnosti nastala zaradi ustaljene upravne prakse, prvič navaja v tožbi. Grčija tudi trdi, da je izrek obrazloženega mnenja nejasen in nenatančen.
34.
Komisija pojasnjuje, da je obseg njene tožbe omejen na izpodbijani postopek. Komisija v svojem odgovoru izrecno potrjuje, da ne trdi, da je kršitev prava Skupnosti s strani grških organov posledica ustaljene upravne prakse.
Presoja
35.
Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je predmet tožbe, vložene na podlagi člena 226 ES, omejen s predhodnim postopkom in da morata posledično obrazloženo mnenje Komisije in tožba temeljiti na istih očitkih. (
12
)
36.
Menim, da grška vlada ni dokazala, da je Komisija obseg svoje tožbe razširila prek tistega, kar je navedeno v obrazloženem mnenju. Komisija ne predlaga, naj grški organi razveljavijo naročilo. Prav tako na trdi, da je kršitev obveznosti Skupnosti posledica ustaljene upravne prakse. (
13
)
37.
Obseg tožbe je torej v skladu s predhodnim postopkom.
38.
Pogoji, ki jih je treba izpolniti za to, da se lahko vloži tožba po členu 226 ES, so v sodni praksi Sodišča tudi že ustaljeni. V bistvu mora tožba navesti predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov, ta navedba pa mora biti dovolj jasna in natančna, da toženi stranki omogoča pripravo obrambe in Sodišču preizkus tožbe. (
14
)
39.
Menim, da izrek obrazloženega mnenja navaja razloge za očitke Komisije na način, ki omogoča seznanjenost grških organov s tem, kar se jim očita. Zato se ne strinjam s tem, da je tožba Komisije nejasna in nenatančna.
Nezmožnost odprave domnevne kršitve
Trditve strank
40.
Grški organi trdijo, da je domnevno kršitev nemogoče odpraviti iz pravnih in praktičnih razlogov.
41.
Glede pravnih razlogov trdijo, da izpodbijanega naročila ni mogoče razveljaviti, oddanih naročil pa ne razveljaviti na nacionalni ravni. Natančneje, nacionalna zakonodaja za prenos člena 2(6) Direktive 92/13 določa, da so pooblastila organa, pristojnega za revizijske postopke, omejena na dodelitev nadomestila škode.
42.
Komisija trdi, da se Direktiva 92/13 za obravnavano tožbo ne uporablja in se Grčija torej nanjo ne more opirati.
43.
Glede praktičnih razlogov grški organi trdijo, da projekt delno financira Skupnost in zato zanj velja časovnica, ki je ni mogoče spremeniti.
44.
Prav tako trdi, da če bi bilo izpodbijano naročilo razveljavljeno in ponovljeno, bi to izkrivljalo konkurenco.
Presoja
45.
Trditve o pravnem učinku razveljavitve se nanašajo na pravice in pravna sredstva oškodovane stranke na nacionalni ravni. Menim, da ta vprašanja niso upoštevna za vprašanja, na katera je treba odgovoriti v obravnavanem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti.
46.
Natančneje, Direktiva 92/13 od držav članic zahteva, da na nacionalni ravni zagotovijo učinkovito preverjanje odločitev naročnikov v smislu kršitev prava Skupnosti na področju javnega naročanja. (
15
) Zadeva torej pravna sredstva v nacionalnih postopkih, kadar želi posameznik uveljavljati pravno varstvo pred nacionalnimi organi. Postopki zaradi neizpolnitve obveznosti po členu 226 ES pa so popolnoma drugačnega značaja. To so postopki na ravni Skupnosti in v njih se obravnava vprašanje, ali je država članica kršila svoje obveznosti iz prava Skupnosti. Zato je Direktiva 92/13 za obravnavani postopek neupoštevna.
47.
Grški organi niso predložili nobenega dokaza v podporo trditvam, da je iz praktičnih razlogov izpodbijani postopek nemogoče popraviti tako, da bi bil usklajen. Zato te trditve podrobneje ni treba analizirati.
48.
V teh okoliščinah je tožba dopustna.
Tožbeni predlog
49.
Komisija predlaga, naj se ugotovi, da Grčija z uvedbo dodatnega merila za takojšnjo izključitev, drugačnega od tistih, ki so izrecno določena v členu 31(2) Direktive, v škodo tujih podjetij, ki opravljajo študije, in s tem, da v okviru spornega natečaja ni razlikovala med merili za izbiro, ki se nanašajo na kakovost, in merili za oddajo, ni izpolnila obveznosti, ki izhajajo iz zakonodaje Skupnosti na področju javnih naročil in še posebno iz členov 4(2), 31(1) in (2) in 34(1)(a) Direktive, kot jih razlaga Sodišče Evropskih skupnosti, kot tudi iz načela vzajemnega priznavanja formalnih kvalifikacij, kot izhaja iz prava Skupnosti na področju javnih naročil in iz členov 12 ES in 49 ES.
50.
Tožbeni razlogi za ta predlog zahtevajo dve uvodni ugotovitvi.
51.
Prvič, pravna in dejanska podlaga, na kateri temelji tožbeni predlog, mora biti jasna. Drugič, Komisija v postopku na podlagi člena 226 ES nosi dokazno breme in mora Sodišču predložiti potrebne dokaze, da to lahko preveri, ali gre za neizpolnitev. (
16
)
Vsebinske trditve strank
52.
Komisija uveljavlja šest tožbenih razlogov, ki sem jih združila, kot sledi v nadaljevanju. Najprej bom analizirala domnevno kršitev meril glede kvalifikacij ter postopka izbire in oddaje. Zatem bom analizirala domnevno kršitev načel nediskriminacije in preglednosti.
Kršitev meril glede kvalifikacij ter postopkov izbire in oddaje
Člen 31(1) in (2) Direktive
53.
Člen 31 se začne z izrecno omembo omejenega postopka in postopka s pogajanji. (
17
) Izpodbijani postopek pa je bil odprt. (
18
) Zato je treba preučiti, ali in v kolikšni meri lahko Komisija trdi, da je Grčija v izpodbijanem postopku kršila svoje obveznosti iz člena 31.
54.
Komisija je v odgovor na vprašanja na obravnavi potrdila, da člen 31 odprtega postopka izrecno ne omenja, vendar pa je trdila, da bi se morale njegove določbe uporabljati po analogiji. Ni povsem jasno, kaj je Komisija s tem mislila, sama pa med ustnim postopkom tega tudi ni podrobneje pojasnila.
55.
Komisija se v tožbi v podporo svojemu stališču sklicuje na sodbe Komisija proti Španiji, (
19
) Teckal Srl (
20
) in Komisija proti Španiji (
21
). V navedenih zadevah je Sodišče razsodilo, da so edine dopustne izjeme od uporabe direktiv s področja javnega naročanja tiste, ki so v njih taksativno in izrecno naštete. Zato je mogoče, da Komisija trdi, da so edini razlogi, iz katerih lahko naročnik izključi kandidata iz postopka javnega naročanja, in sicer ne glede na to, ali gre za omejeni ali odprti postopek ali postopek s pogajanji, razlogi, izrecno našteti v členu 31(2).
56.
Navedena trditev bi zahtevala, da se splošno načelo glede tega, kdaj se direktive uporabljajo, ki izhaja iz navedenih zadev, uporabi za spremembo konkretne določbe ene od direktiv z namenom, da se področje uporabe te direktive razširi s posebnih postopkov na vse postopke.
57.
Menim, da to ni primerno.
58.
V obravnavani zadevi je nesporno, da se Direktiva 93/38 uporablja za izpodbijani postopek. Splošnemu načelu, ki ga je Sodišče razvilo v navedenih zadevah, je torej že zadoščeno. Zdi pa se mi, da je uporaba tega načela za spremembo besedila, ki se začne z besedami „[n]aročniki, ki izbirajo kandidate za oddajo ponudb v omejenem postopku ali za sodelovanje v postopku s pogajanji […]“ z namenom, da se vse v nadaljevanju ne uporablja samo za omejene postopke in postopke s pogajanji, pač pa za vse postopke, nekaj povsem drugega in nedopustnega. Očitno in običajno razumevanje je, da se navedena določba uporablja za navedena izrecno našteta postopka. Ne uporablja pa se za ta tretji postopek (odprti postopek za oddajo izpodbijanega naročila).
59.
Tako razlago člena 31 dodatno podkrepijo ti trije dejavniki.
60.
Prvič, če bi pripravljavec osnutka želel, da se to, kar sledi uvodnemu besedilu člena, uporablja za vse postopke, ne bi bilo nič lažjega, kot to izraziti. Moral bi samo izpustiti besedilo „ki izbirajo kandidate za oddajo ponudb v omejenem postopku ali za sodelovanje v postopku s pogajanji“.
61.
Drugič, besedilo naslednjega odstavka (člen 31(2)) trdno kaže na to, da tam našteta merila za izključitev – celo v omejenih postopkih in postopkih s pogajanji – niso taksativna. Za ponazoritev: angleško besedilo navaja „[t]he criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC“. Francosko besedilo navaja „[l]es critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE“, nemško pa „[d]ie angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen“. (
22
) Besedilo „lahko vključujejo“ v različnih jezikovnih različicah besedila kaže (po mojem precej usklajeno) na to, da so merila za izbiro navedena primeroma, in ne taksativno.
62.
Tretjič, navedeno razumevanje podkrepi tretji odstavek. Člen 31(3) je še bolj fakultativen (da merila za izključitev „lahko“ temeljijo na določenem razlogu, ne da „morajo“) in tam navedeni razlog („objektivn[o] potreb[o] naročnika, da zmanjša število kandidatov na raven, ki je upravičena glede na potrebo po ravnovesju med posebnimi značilnostmi postopka oddaje javnega naročila in finančnimi sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo“) neposredno povezuje z omejenim postopkom in postopkom s pogajanji. V odprtih postopkih (po definiciji) ni začetnega zmanjšanja števila kandidatov, ampak „lahko ponudbe oddajo vsi zainteresirani dobavitelji blaga, gradbeniki in ponudniki storitev“. (
23
) Zaščitna določba iz zadnjega stavka člena 31(3) („Vendar pa se mora pri številu izbranih kandidatov upoštevati, da je treba zagotoviti ustrezno konkurenco“) pa je tudi povsem razumljiva v okviru omejenega postopka in postopka s pogajanji, povsem brez pomena pa, če se uporabi za odprti postopek. Nič ne more „zagotoviti ustrezne konkurence“ bolje kot odprtost postopka za vse.
63.
Nazadnje, Komisija se opira na sodbo La Cascina in drugi. (
24
) Ne strinjam se, da je lahko navedena zadeva Sodišču v pomoč pri razlagi člena 31 Direktive. V sodbi La Cascina in drugi je Sodišče razsodilo, da člen 29 Direktive 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (
25
) (taksativno) našteva sedem razlogov za izključitev kandidatov iz sodelovanja pri naročilu. Vendar je člen 31 Direktive strukturiran drugače kot člen 29 Direktive 92/50. Člen 31(1) vsebuje obvezne elemente, in sicer, da se kandidate izbere v skladu z „objektivnimi merili in pravili, ki jih predpišejo“, ter določa, da jih naročniki „dajo na voljo zainteresiranim dobaviteljem blaga, gradbenikom ali ponudnikom storitev“. Člen 31(2) in (3) v nasprotju s členom 29 nato državam članicam dovoljuje določeno polje proste presoje glede meril za izključitev, ki jih lahko določijo.
64.
Zato menim, da je očitek Komisije, da je bil izpodbijani postopek v nasprotju s členom 31(1) in (2), zastavljen napačno.
Člen 34(1)(a) Direktive
65.
Komisija trdi, da grški organi v nasprotju s svojimi obveznostmi iz člena 34(1)(a) v tem konkretnem natečaju niso ločili med merili za izbiro, ki se nanašajo na kakovost, in merili za oddajo.
66.
V omejenem postopku in postopku s pogajanji je postopek javnega naročanja sestavljen iz dveh faz, in sicer prve faze, v kateri naročnik (ob uporabi meril za izbiro) izbere kandidate, ki jih povabi k predložitvi ponudb ali pogajanjem, ter druge faze, v kateri naročnik (ob uporabi meril za oddajo) odloči, komu naj se odda naročilo.
67.
V odprtem postopku mora naročnik odločiti samo to, komu (od tistih zainteresiranih ponudnikov storitev, ki so predložili ponudbe) naj se odda naročilo.
68.
Izpodbijani postopek je bil odprti postopek.
69.
Zato ne razumem, na kakšni podlagi Komisija trdi, da je naročnik vodil dvofazni postopek, v katerem je uporabil tako merila za izbiro kot merila za oddajo.
70.
Pritožnik v izpodbijanem postopku ni vložil tožbe, ker je menil, da je avtomatično izključen zaradi besedila določbe 2.1.3 oddelka III obvestila o javnem naročilu. Komisija ni Sodišču predložila nobenega dokaza, bodisi glede izpodbijanega postopka bodisi drugih postopkov javnega naročanja, v podporo trditvi, da grški organi niso ločili med merili za izbiro in merili za oddajo.
71.
Zato menim, da je ta tožbeni razlog neutemeljen.
Kršitev načela vzajemnega priznavanja po Direktivi
72.
Komisija trdi, da grški organi niso izpolnili svoje obveznosti uporabe načela vzajemnega priznavanja. Komisija ni navedla nobene vsebinske določbe Direktive v podporo svoji trditvi, ampak navaja, da se opira na uvodni izjavi 34 in 36 preambule Direktive. (
26
) Iz ustaljene sodne prakse pa izhaja, da preambula akta Skupnosti ni zavezujoča. (
27
)
73.
Posledično te trditve v nadaljevanju ni treba več obravnavati.
74.
Zato ostaneta Sodišču za presojo še dve vprašanji, in sicer, ali so grški organi kršili svoje obveznosti iz Pogodbe glede vzajemnega priznavanja formalnih kvalifikacij in ali je način vodenja izpodbijanega postopka v nasprotju z načeloma nediskriminacije in preglednosti (trditve glede člena 4(2) Direktive ter členov 12 ES in 49 ES).
Vzajemno priznavanje formalnih kvalifikacij po Pogodbi
75.
Načelo vzajemnega priznavanja formalnih kvalifikacij izhaja iz sodne prakse Sodišča v zvezi s svobodo ustanavljanja. (
28
) Enakovredno pa se uporablja tudi za določbe o storitvah. (
29
)
76.
Komisija trdi, da je učinek izpodbijane določbe, da je kandidatom onemogočeno dokazovanje kvalifikacij in izkušenj na podlagi pravil, ki naj bi veljala v njihovih matičnih državah članicah.
77.
Grški organi nasprotujejo razlagi Komisije glede izpodbijane določbe in trdijo, da je dokazovanje tehničnih izkušenj in kvalifikacij lažje za tuja kot za domača podjetja. Trdijo, da na podlagi izpodbijane določbe iz sodelovanja pri naročilu ni bil izključen noben kandidat.
78.
Pritožnik sam ni vložil tožbe, ker je menil, da je avtomatično izključen iz izpodbijanega postopka. Ali bi grški organi njegove formalne kvalifikacije priznali ali ne, torej nikoli ni bilo preizkušeno. Komisija pa Sodišču tudi ni predložila nobenega dokaza o tem, da naročnik ni priznal formalnih kvalifikacij kandidata iz druge države članice, ki se je dejansko prijavil za sodelovanje v izpodbijanem postopku.
79.
Iz tega sledi, da bi bilo treba ta tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.
Kršitev načel nediskriminacije in preglednosti
Člen 4(2) Direktive
80.
Nesporno je, da se Direktiva uporablja za izpodbijani postopek, (
30
) v skladu s tem pa za ERGA OSE AE veljajo njena pravila.
81.
Člen 4(2) Direktive določa, da naročniki „zagotovijo“, da ni diskriminacije med različnimi dobavitelji blaga, gradbeniki ali ponudniki storitev.
82.
Sodišče se v svoji sodni praksi s področja javnega naročanja izmenično sklicuje na „načelo nediskriminacije“ in „načelo enakega obravnavanja“. Večkrat je navedlo, da je načelo enakega obravnavanja v središču direktiv o javnem naročanju. (
31
) Prav tako je pojasnilo, da je načelo nediskriminacije pri javnem naročanju poseben izraz istoimenskega splošnega načela prava Skupnosti. (
32
)
83.
Načelo enakega obravnavanja pa pomeni obvezno preglednost, ki ureja vse postopke javnega naročanja, (
33
) da bi se vsem potencialnim kandidatom zagotovile enake možnosti pri pripravi prijav. (
34
)
84.
Obveznost preglednosti zahteva, da naročnik zagotovi, da imajo vsi potencialni prijavitelji prost dostop do pogojev, ki veljajo v zvezi s predložitvijo prijav. To vključuje podatke o formalnih kvalifikacijah, ki se zahtevajo za sodelovanje kandidatov. Kot je Sodišče navedlo v sodbi Komisija proti Franciji, (
35
)„[…] člen 4(2) Direktive s tem, ko prepoveduje kakršno koli diskriminacijo med ponudniki, varuje tudi tiste, ki so odvrnjeni od predložitve ponudb, ker so bili zaradi postopka naročnika postavljeni v slabši položaj“.
85.
V takem primeru je Sodišče razsodilo, da pomeni objava omejenih informacij v Uradnem listu Evropskih skupnosti diskriminacijo, saj so imeli kandidati, ki so imeli dostop do dodatnih informacij, objavljenih v nacionalnem uradnem glasilu, prednost, ker so jim bila na voljo vsa dejstva v zvezi z natančnim obsegom razpisanih del. (
36
)
86.
Ali so grški organi v zvezi z izpodbijanim postopkom zadostili zahtevam člena 4(2)?
87.
Grški organi trdijo, da izpodbijana določba ni izključevala potencialnih kandidatov. Menijo, da je navajala samo to, da se kot dokaz, da je ponudnik minimalno tehnično usposobljen, zahtevajo diplome in uradna potrdila ter dokazila o splošnih tehničnih izkušnjah. Grčija trdi, da so imela tuja podjetja ali osebe, ki opravljajo študije, dejansko prednost pred nacionalnimi ponudniki, ker so lahko na kakršen koli ustrezen način, tudi z upoštevanjem predhodnih izjav glede svojih izkušenj, izkazali, da izpolnjujejo pogoje. Poleg tega Grčija ponovno poudarja, da bi bil moral kateri koli kandidat v dvomu glede svojega položaja naročnika samo zaprositi za pojasnilo.
88.
Komisija trdi, da se lahko izpodbijano določba razlaga samo tako, da bi bila tuja projektantska podjetja ali podjetja, ki opravljajo študije, razvrščena glede na razvrstitev predhodnih kvalifikacij, predloženih naročniku (v predhodnih šestih mesecih). Komisija opozarja na to, da je ta pogoj pritožnika odvrnil od sodelovanja v izpodbijanem postopku. Komisija tudi meni, da je bil z izpodbijano določbo uveden dodaten pogoj, ki ga tuja projektantska podjetja in podjetja, ki opravljajo študije, še posebno težko izpolnijo.
89.
S Komisijo se strinjam.
90.
Prvič, menim, da je bila izpodbijana določba v osnovi odvračilna za tuja podjetja ali osebe, ki opravljajo študije, ker (izrecno) navaja, da v določenih posebnih okoliščinah ne bodo mogli biti sprejeti kot kandidati.
91.
Drugič, grški organi niso dokazali, da so bile informacije – o tem, kako bo obravnavana kandidatura podjetij ali oseb, ki opravljajo študije – ustrezno na voljo potencialnim kandidatom ob objavi obvestila o javnem naročilu.
92.
Nazadnje, ne strinjam se s trditvijo grških organov, da odvračilnega učinka ni bilo zato, ker so imeli potencialni tuji kandidati v dvomu glede izpolnjevanja pogojev možnost zahtevati pojasnila pri naročniku, če so hoteli ugotoviti svoj položaj. Preglednost zahteva, da ima potencialni ponudnik možnost, da se na podlagi objavljenih informacij, ki so mu ustrezno na voljo, odloči, ali bo predložil ponudbo ali ne. Če prevzame pobudo ter vloži določen trud in stroške v nadaljnja poizvedovanja, ne zadostuje, da lahko ugotovi resnični položaj. (
37
) Temu je a fortiori tako, kadar (kot je to v tem primeru) objavljeno besedilo povabila k predložitvi ponudb izrecno navaja, da bo določena kategorija potencialnih kandidatov iz drugih držav članic, ki ji pripada, izključena iz obravnave.
93.
Poleg tega je jasno, da je bil vsaj eden od potencialnih kandidatov (pritožnik) odvrnjen od predložitve ponudbe.
94.
Zato menim, da izpodbijani postopek ni izpolnil zahtev iz člena 4(2) Direktive.
Člena 12 in 49 ES
95.
Diskriminacija na podlagi državljanstva, ki preprečuje ali omejuje svobodno opravljanje storitev, je seveda prepovedana po členu 49 ES, ki je v zvezi s storitvami poseben izraz splošne prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo iz člena 12 ES.
96.
Vendar pa glede na to, da se za izpodbijani postopek uporablja Direktiva, ni treba obravnavati uporabe teh dveh določb prava Skupnosti iz Pogodbe. (
38
)
Stroški
97.
Tako Komisija kot grška vlada sta priglasili stroške. Menim, da je Komisija upravičena do uspeha samo pri enem od tožbenih razlogov svoje tožbe. Način ravnanja strank v postopku ni bil posebno v pomoč Sodišču pri ugotavljanju okoliščin zadeve in razjasnitvi trditev, na katere se strani opirata.
98.
Zato bi morala vsaka stranka na podlagi prvega pododstavka člena 69(3) Poslovnika nositi svoje stroške.
Predlog
99.
Zato predlagam, naj Sodišče:
—
ugotovi, da grški organi z vključitvijo izpodbijane določbe v obvestilo o javnem naročilu (2003/S 205-185214), ne da bi zagotovili podrobnejše informacije o možnosti tujih podjetij ali oseb, ki opravljajo študije, za vložitev kandidature, niso izpolnili svojih obveznosti na podlagi člena 4(2) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju;
—
zavrne preostali del tožbe;
—
vsaki stranki naloži plačilo lastnih stroškov.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Direktiva Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84), kot je bila spremenjena z Direktivo 98/4/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne (UL L 101, str. 1) in Direktivo Komisije 2001/78/ES z dne (UL L 285, str. 1).
(
3
)	Člen 2(1)(a) Direktive.
(
4
)	Glej člen 1(7).
(
5
)	Člen 1(16).
(
6
)	Člen 14(1)(c).
(
7
)	Na kratko, člen 23 Direktive Sveta 71/303/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 185, str. 5) določa, da je iz sodelovanja pri naročilu lahko izključen kateri koli izvajalec, člen 20 Direktive Sveta 77/62/EGS z dne o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za storitve (UL 1977, L 13, str. 1) pa, da je to lahko kateri koli ponudnik, ki je v stečaju, obsojen kaznivega dejanja zaradi svojega poklicnega obnašanja, ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačili davkov ali prispevkov za socialno varnost ali je kriv resnih napačnih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih po obeh direktivah.
(
8
)	Direktiva z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL L 76, str. 14).
(
9
)	Člen 1 Direktive 92/13.
(
10
)	Zakon 716/1977 je bil kasneje razveljavljen in nadomeščen z zakonom 3316/2005.
(
11
)	Prevedeno iz obvestila o javnem naročilu (2003/S 205-185214), ki je v obvestilu, objavljenem v Uradnem listu. Zadnji odstavek (ki sem ga poudarila) je element, ki ga Komisija izpodbija, in edini del izpodbijanega obvestila, ki je naveden v njeni tožbi.
(
12
)	Sodba z dne 26. aprila 2007 v zadevi Komisija proti Finski (C-195/04, ZOdl., str. I-3351, točka 18 in tam navedena sodna praksa).
(
13
)	Glej na primer sodbo z dne 19. marca 2009 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-489/06, ZOdl., str. I-1797, točka 48) za elemente, ki jih je treba izkazati zaradi dokazovanja, da država članica ni izpolnila svojih obveznosti na podlagi upravne prakse.
(
14
)	V opombi 12 zgoraj navedena sodba Komisija proti Finski, točka 22 in tam navedena sodna praksa.
(
15
)	Člen 1 Direktive 92/13.
(
16
)	Sodba z dne 18. decembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski (C-532/03, ZOdl., str. I-11353, točka 29 in tam navedena sodna praksa).
(
17
)	Člen 31(1).
(
18
)	Glej točko 17.
(
19
)	Sodba z dne 17. novembra 1993 (C-71/92, Recueil, str. I-5923).
(
20
)	Sodba z dne 18. novembra 1999 (C-107/98, Recueil, str. I-8121).
(
21
)	Sodba z dne 13. januarja 2005 (C-84/03, ZOdl., str. I-139).
(
22
)	Podobno glej „Los criterios empleados podrán incluir […]“, „I criteri utilizzati possono comprendere […]“, „De gehanteerde criteria kunnen […] omvatten“ in „Os critérios utilizados podem incluir […]“ v španski, italijanski, nizozemski oziroma portugalski jezikovni različici.
(
23
)	Glej v točki 5 zgoraj navedeni člen 1(7) in primerjaj opredelitev odprtega in omejenega postopka ter postopka s pogajanji.
(
24
)	Sodba z dne 9. februarja 2006 (C-226/04 in C-228/04, ZOdl., str. I-1347, točka 22).
(
25
)	UL L 209, str. 1.
(
26
)	Uvodna izjava 34 navaja, da ustrezna pravila Skupnosti o vzajemnem priznavanju diplom, spričeval ali drugih dokazil o formalnih kvalifikacijah veljajo v primerih, ko se za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila ali na natečaju zahteva določena izobrazba. Uvodna izjava 36 navaja, da načelo vzajemnega priznavanja velja na področju uporabe Direktive. Splošno znano je, da so uvodne izjave namenjene navedbi razlogov za vsebinske določbe, kot to zahteva člen 253 ES.
(
27
)	Glej sodbo z dne 24. novembra 2005 v zadevi Deutsches Milch-Kontor (C-136/04, ZOdl., str. I-10095, točka 32 in tam navedena sodna praksa).
(
28
)	Glej na primer sodbi z dne 7. maja 1991 v zadevi Vlassopoulou (C-340/89, Recueil, str. I-2357, točke od 15 do 17) in z dne v zadevi Markopoulos in drugi (C-255/01, ZOdl., str. I-9077, točka 63 in tam navedena sodna praksa).
(
29
)	Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da člen 49 ES zahteva ne samo odpravo vsakršne diskriminacije osebe, ki opravlja storitve, na podlagi njenega državljanstva, ampak tudi odpravo vseh omejitev, če te omejitve prepovedujejo, ovirajo ali zmanjšujejo privlačnost dejavnosti ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici, kjer legalno ponuja podobne storitve. Glej na primer sodbo z dne 17. julija 2008 v zadevi Komisija proti Franciji (C-389/05, ZOdl., str. I-5337, točka 57).
(
30
)	Glej točko 14.
(
31
)	Sodba z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki (C-213/07, ZOdl., str. I-9999, točki 44 in 45 ter tam navedena sodna praksa).
(
32
)	Sodbi z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 48) in z dne v zadevi Überschär (810/79, Recueil, str. 2747, točka 16).
(
33
)	Glej na primer sodbi z dne 25. aprila 1996 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-87/94, Recueil, str. I-2043, točke od 51 do 54) in z dne v zadevi Telaustria in Telefonadress (C-324/98, Recueil, str. I-10745, točka 61) ter v opombi 24 zgoraj navedeno sodbo La Cascina in drugi (točka 32).
(
34
)	Sodba z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi (C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 93).
(
35
)	Sodba z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji (C-16/98, Recueil, str. I-8315, točka 109), v kateri je Sodišče analiziralo člen 4(2) Direktive.
(
36
)	Glej v opombi 35 zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Franciji, točka 111.
(
37
)	Ne trdim, da je obveznost preglednosti kršena, če lahko potencialni ponudnik podrobnejše informacije pridobi s preprostim zaprosilom naročniku; glej moje sklepne predloge v zadevi Lämmerzahl (sodba z dne 11. oktobra 2007, C-241/06, ZOdl., str. I-8415, točke od 70 do 73).
(
38
)	Glej po analogiji sodbo z dne 18. decembra 2007 v zadevi Laval un Partneri (C-341/05, ZOdl., str. I-11767, točki 54 in 55).