62015CC0677
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 11. maj 2017 (
1
)
Sag C-677/15 P
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO)
mod
European Dynamics Luxembourg SA,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE,
European Dynamics Belgium SA
»Appel – offentlige tjenesteydelser – levering af eksterne tjenesteydelser til program- og projektledelse og teknisk rådgivning på IT-området – kaskadeprocedure – vægtning af underkriterier inden for tildelingskriterierne – princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet – åbenbart urigtige skøn – begrundelsesmangler – fortabt mulighed – Den Europæiske Unions ansvar uden for kontrakt«
I. Indledning
1.
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (
2
) (herefter »appellanten«) har med denne appel nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 7. oktober 2015, European Dynamics Luxembourg m.fl. mod KHIM (
3
) (herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten:
–
annullerede afgørelsen vedtaget af EUIPO som led i en udbudsprocedure om levering af tjenesteydelser på IT-området, som blev meddelt European Dynamics Luxembourg SA ved skrivelse af 28. marts 2011, om at placere virksomhedens bud som den tredje kontrahent i rækkefølgen ved kaskademekanismen med henblik på tildelingen af en rammekontrakt, samt afgørelsen om at placere buddene indgivet af dels Consortium Unisys SLU og Charles Oakes & Co. Sàrl, dels ETIQ Consortium (by everis og Trasys) som henholdsvis første og anden kontrahent (herefter »den omtvistede afgørelse«).
–
tilpligtede Den Europæiske Union at erstatte European Dynamics Luxembourgs tab som følge af en fortabt mulighed for at få tildelt rammekontrakten som første kontrahent i rækkefølgen.
II. Retsforskrifter
2.
Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (
4
) (herefter »finansforordningen«) fastsætter grundlæggende bestemmelser, der regulerer hele budgetområdet for sager såsom offentlige udbud.
3.
I henhold til denne forordnings artikel 100, stk. 2, første afsnit, »[skal] den ordregivende myndighed […] oplyse alle ansøgere og bydende, hvis ansøgning eller bud er blevet afvist, om årsagen hertil, og den skal oplyse alle bydende, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, og som skriftligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgive navnet på ordremodtageren«.
4.
Artikel 149 i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 (
5
) præciserer de forpligtelser, der påhviler den ordregivende myndighed med hensyn til information af ansøgere og tilbudsgivere i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2.
5.
I henhold til artikel 115, stk. 1, i forordning (EF) nr. 207/2009 (
6
)»[er] Harmoniseringskontoret […] et fællesskabsorgan. Det har status som juridisk person«.
6.
Denne forordnings artikel 118, stk. 3, foreskriver, at »[f]or så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold skal Harmoniseringskontoret i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af dens afdelinger eller af dens ansatte under udøvelsen af deres hverv«.
III. Sagens baggrund, forhandlingerne for Retten og den appellerede dom
7.
Sagens faktiske omstændigheder er sammenfattet i den appellerede doms præmis 1-28.
8.
Den 6. juni 2011 indgav European Dynamics Luxembourg, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE og European Dynamics Belgium SA (herefter »European Dynamics Luxembourg m.fl.« eller »indstævnte«) en stævning for Retten. Efter at de havde frafaldet en af deres påstande under retsmødet, gjorde selskaberne følgende påstande gældende:
–
Den omtvistede afgørelse annulleres, for så vidt som den placerer European Dynamics Luxembourgs bud som tredje kontrahent i kaskademekanismen.
–
Alle EUIPO’s relaterede afgørelser, herunder dem, som tildeler den pågældende kontrakt til den første og den anden tilbudsgiver i rækkefølgen ved kaskademekanismen, annulleres.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsøgerne erstatning for tab for fortabt mulighed og krænkelse af omdømme og troværdighed med 650000 EUR.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
9.
Til støtte for deres annullationspåstand og efter at have frafaldet et af deres anbringender under retsmødet gjorde European Dynamics Luxembourg m.fl. tre anbringender gældende. Sagsøgerne kritiserede med deres første anbringende EUIPO for at have tilsidesat finansforordningens artikel 100, stk. 2, første afsnit, og artikel 149 i forordning nr. 2342/2002 samt begrundelsespligten som omhandlet i artikel 296, stk. 2, TEUF, idet EUIPO havde nægtet at give dem en tilstrækkelig forklaring og begrundelse for sin tilslagsafgørelse. Det andet anbringende vedrørte en »tilsidesættelse af udbudsbetingelserne«, idet EUIPO til skade for selskaberne havde fastsat et nyt tildelingskriterium og en ny vurdering af underkriterier for tildelingen, som ikke fremgik af udbudsbetingelserne. European Dynamics Luxembourg m.fl. foreholdt med det tredje anbringende EUIPO flere åbenbare fejlskøn.
10.
Retten undersøgte successivt stævningens andet, tredje og første anbringende.
11.
Først fastslog Retten i den appellerede doms præmis 48, at den negative kommentar, som EUIPO gav European Dynamics Luxembourgs bud, og hvorefter de bud, der opnåede en bedre score for det første tildelingskriterium, »identificerede forvaltningen af ændringer og kommunikation som de to væsentligste opgaver for dette projekts succes«, godtgør, at EUIPO foretog en vurdering af det første tildelingskriteriums forskellige underkriterier. Retten fastslog i dommens præmis 53, at fordi denne vurdering hverken var foreskrevet i udbudsbetingelserne eller forud blevet meddelt tilbudsgiverne, havde EUIPO til skade for European Dynamics Luxembourg m.fl. tilsidesat princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet. Retten gav derfor i dommens præmis 55 delvist medhold i det andet anbringende.
12.
Derefter fastslog Retten inden for rammerne af undersøgelsen af det tredje anbringende dels, at visse af de negative kommentarer fra EUIPO vedrørende vurderingen af det omhandlede bud med hensyn til det første og det andet tildelingskriterium var fejlbehæftede i form af et åbenbart fejlagtigt skøn.
13.
Retten fastslog for det første i den appellerede doms præmis 91, at når den negative kommentar, der nævnes i punkt 11 i dette forslag til afgørelse, er fejlbehæftet som følge af en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet, er denne bedømmelse nødvendigvis ligeledes fejlbehæftet i form af et åbenbart urigtigt skøn.
14.
For det andet fastslog Retten i dommens præmis 102, at den negative kommentar vedrørende vurderingen af dette bud med hensyn til det andet tildelingskriterium, hvorefter buddet ikke havde givet »nogen prøve på det produkt, der skal leveres«, udsprang af et åbenbart fejlagtigt skøn, idet det ikke har støtte i udbudsbetingelserne.
15.
Dels fastslog Retten i dommens præmis 86, 89 og 95, at flere af EUIPO’s andre kommentarer i forbindelse med vurderingen af det samme bud i forhold til det første tildelingskriterium er behæftet med en begrundelsesmangel som omhandlet i artikel 296, stk. 2, TEUF, sammenholdt med finansforordningens artikel 100, stk. 2, således at Retten ikke var i stand til at efterprøve, om der forelå åbenbart urigtige skøn i forhold til disse kommentarer.
16.
Som følge deraf gav Retten medhold i det tredje anbringende for så vidt angår de klagepunkter, der vedrørte de af EUIPO’s kommentarer, der nævnes i punkt 13 og 14 i dette forslag til afgørelse, og forkastede anbringendet i øvrigt.
17.
Endelig fastslog Retten ved afslutningen af undersøgelsen af det første anbringende, efter at den i den appellerede doms præmis 134 havde henvist til de vurderinger, som den i forbindelse med behandlingen af det tredje anbringende havde fastslået var utilstrækkeligt begrundet, i dommens præmis 135, at den omtvistede afgørelse var behæftet med flere begrundelsesmangler.
18.
Henset til de foregående betragtninger annullerede Retten i dommens præmis 136 den omtvistede afgørelse i sin helhed.
19.
European Dynamics Luxembourg m.fl. havde, som det fremgår af samme doms præmis 137, nedlagt påstand om erstatning for dels den fortabte mulighed for at indgå den omhandlede kontrakt som tilbudsgiver, der placeres først, dels for det ikke-økonomiske tab, der er lidt som følge af krænkelsen af deres omdømme og troværdighed.
20.
Retten fastslog, at betingelserne for, at Den Europæiske Union ifalder ansvar uden for kontrakt som omhandlet i artikel 340, stk. 2, TEUF, var opfyldt.
21.
Retten fastslog først i den appellerede doms præmis 141, at når påstanden om erstatning er baseret på de samme ulovlige forhold, som er påberåbt til støtte for annullationspåstanden, og når Retten har fastslået visse af disse ulovlige forhold, er betingelsen om, at der foreligger en ulovlig adfærd fra Unionens institutioner eller organers side, opfyldt.
22.
Retten bemærkede endvidere i dommens præmis 143, at det ikke var muligt at fastslå en årsagsforbindelse mellem de begrundelsesmangler, den havde konstateret, og den påberåbte skade. Derimod fastslog Retten i dommens præmis 144, at de materielle ulovligheder, den ligeledes havde konstateret, kunne påvirke European Dynamics Luxembourgs mulighed for at få sit bud placeret på første eller anden plads i kaskademekanismen.
23.
Endelig undersøgte Retten, hvorvidt den hævdede skade var reel. Den konkluderede dels i den appellerede doms præmis 144-146, at den fortabte mulighed, som dette selskab havde lidt, udgjorde et faktisk og reelt tab. Retten fandt imidlertid i dommens præmis 147, at den ikke på sagens daværende stadium var i stand til at træffe afgørelse om tabets størrelse. Dels fandt Retten det i dommens præmis 155 ikke nødvendigt at undersøge, om der forelå en skade på omdømme og troværdighed for European Dynamics Luxembourg m.fl., fordi en annullation af tilslagsafgørelsen i princippet er tilstrækkeligt til at genoprette det tab, der er forårsaget af en sådan skade.
24.
Som følge deraf gav Retten i dommens præmis 156 delvist medhold i påstanden om erstatning. I dommens præmis 157 opfordrede Retten parterne til at fastsætte erstatningsbeløbet for den fortabte mulighed ved fælles aftale set i lyset af de betragtninger, der er anført i dommens præmis 149-154, og til at give Retten meddelelse om deres aftale. I mangel af en sådan aftale blev parterne opfordret til at tilstille Retten deres påstande opgjort i tal.
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
25.
EUIPO har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:
–
Principalt ophæves den appellerede dom, og de i første instans nedlagte påstande om annullation af den omtvistede afgørelse om erstatning forkastes.
–
Subsidiært ophæves den appellerede dom, og sagen hjemvises til Retten.
–
Mere subsidiært ophæves den appellerede dom, for så vidt som den tilpligter Unionen at betale erstatning til European Dynamics Luxembourg for den lidte skade, og sagen hjemvises til Retten.
–
De appelindstævnte tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
26.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har nedlagt påstand om, at Domstolen forkaster appellen og pålægger EUIPO at betale sagsomkostningerne i de to instanser.
V. Bedømmelse
A.
Indledende bemærkninger
27.
Med den appellerede dom annullerede Retten den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at afgørelsen var fejlbehæftet som følge af en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet (den appellerede doms præmis 53), anlæggelsen af to åbenbare fejlskøn (dommens præmis 91 og 102) og flere begrundelsesmangler (samme doms præmis 86, 89, 95 og 135).
28.
EUIPO har påberåbt sig fire anbringender til støtte for appellen. Det første anbringende vedrører en retlig fejl og en begrundelsesmangel, som Retten har gjort sig skyldig i, idet den konkluderede, at den omtvistede afgørelse tilsidesatte princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet. EUIPO har med det andet anbringende gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med retlige fejl, idet Retten annullerede den omtvistede afgørelse med henvisning til åbenbart fejlagtige skøn. Det tredje anbringende vedrører en retlig fejl begået af Retten, idet den fastslog, at den omtvistede afgørelse var behæftet med flere begrundelsesmangler, og idet Retten som følge deraf annullerede afgørelsen. EUIPO har med det fjerde anbringende gjort gældende, at der foreligger en retlig fejl og en begrundelsesmangel, idet dommen giver medhold i den af European Dynamics Luxembourg m.fl. nedlagte påstand om erstatning.
29.
Det er af de grunde, der anføres efterfølgende, min opfattelse, at Retten ved undersøgelsen af annullationspåstanden begik retlige fejl, idet den fastslog, at der forelå en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet (den appellerede doms præmis 53) og et åbenbart fejlagtigt skøn (dommens præmis 91), som vurderingen af det omhandlede bud var behæftet med for så vidt angår det første tildelingskriterium (
7
). Derimod godtgør appelanbringenderne efter min opfattelse ikke, at Retten ulovligt fastslog, at der forelå begrundelsesmangler (den appellerede doms præmis 86, 89, 95 og 135) og et åbenbart fejlagtigt skøn (samme doms præmis 102), som gør vurderingen af dette bud ugyldigt for så vidt angår henholdsvis det første og det andet vurderingskriterium (
8
).
30.
Som jeg ligeledes vil forklare herefter, medfører de retlige fejl, som den appellerede doms præmis 53 og 91 efter min opfattelse er behæftet med, udelukkende denne doms ophævelse, for så vidt som Unionen derved tilpligtes at erstatte den skade, European Dynamics Luxembourg (
9
) har lidt. Dommen er efter min opfattelse endvidere behæftet med en begrundelsesmangel i denne forbindelse (
10
).
31.
Jeg er imidlertid af den opfattelse, at Domstolen for så vidt angår den i førsteinstansen fremførte påstand om erstatning råder over tilstrækkelige oplysninger til at kunne tage stilling til sagens realitet, således som artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol (herefter »statutten«) giver den adgang til. Domstolen bør i denne forbindelse efter min opfattelse fastslå frifindelse (
11
).
B.
Det første anbringende om en retlig fejl og en begrundelsesmangel, for så vidt som den appellerede dom fastslår en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og af gennemsigtighedsprincippet
32.
Det første anbringende er rettet mod den appellerede doms præmis 53 og indeholder to led.
1.
Det første anbringendes første led
33.
EUIPO har med det første anbringendes første led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den fastslog, at den omtvistede afgørelse tilsidesætter princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet, idet vurderingen af det omhandlede udbud for så vidt angår det første tildelingskriterium blev foretaget efter vægtningsfaktorer i henhold til underkriterier til dette kriterium, som ikke fremgår af udbudsbetingelserne, og som ikke blev meddelt tilbudsgiverne.
34.
Ifølge appellanten er den bedømmelse, der foretages i den appellerede doms præmis 53, som fastslår en »automatisk årsagsforbindelse« mellem anvendelsen af disse vægtningsfaktorer og tilsidesættelsen af disse principper, baseret på en urigtig fortolkning af Domstolens praksis og endvidere ikke tilstrækkeligt begrundet. EUIPO har gjort gældende, at det fremgår af dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. (
12
) og af to senere domme (
13
), at den ordregivende myndighed – uden nødvendigvis at oplyse tilbudsgiverne derom – kan tildele de forskellige underelementer af et tildelingskriterium en bestemt forud fastsat vægt, under overholdelse af visse betingelser, som i den foreliggende sag er opfyldt.
35.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gældende, at dette anbringende skal afvises, fordi det vedrører argumenter, som EUIPO ikke har påberåbt på noget tidligere trin i proceduren. For så vidt angår realiteten har de appelindstævnte i det væsentlige gjort gældende, at Retten handlede i overensstemmelse med denne retspraksis, for så vidt som den – selv om den ikke henviste hertil – fastslog, at anvendelsen af disse vægtningsfaktorer, uden forudgående meddelelse derom, havde skadet dem.
36.
Den formalitetsindsigelse, European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gældende, bør efter min opfattelse forkastes. Uafhængigt af den omstændighed, at EUIPO som sagsøgt i første instans ikke for Retten påberåbte sig disse argumenter, tilsigter de argumenter, EUIPO har gjort gældende i forbindelse med det første anbringende, en retlig kritik af den retlige bedømmelse, Retten foretog af de anbringender og argumenter, der blev fremført for den (
14
). En bedømmelse af denne afgørelse er omfattet af Domstolens beføjelser i en appelsag (
15
).
37.
For så vidt angår undersøgelsen af realiteten vedrørende det første anbringendes første led vil jeg indledningsvis fremhæve, at parterne ikke har anfægtet Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 48 om, at EUIPO anvendte vægtningsfaktorer vedrørende underkriterierne til det første tildelingskriterium (
16
). Appellanten har til gengæld kritiseret Rettens konklusion vedrørende ulovligheden af en sådan anvendelse.
38.
På denne baggrund er det min opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 53 anvendte den i den nævnte doms præmis 48 nævnte retspraksis, nemlig præmis 38 i dommen i sagen Lianakis m.fl. (
17
), urigtigt.
39.
Det fremgår af denne præmis, at den ordregivende myndighed hverken har ret til at indføre nye underkriterier eller bestemmelser om vægtning for tildelingskriterierne uden forudgående at bringe disse til tilbudsgivernes kundskab.
40.
I den foreliggende sag vedrører de omtvistede vurderinger indførelsen af vægtningsfaktorer, som ikke vedrørte tildelingskriterierne, men underkriterierne til et af disse kriterier.
41.
Domstolen har imidlertid indrømmet den ordregivende myndighed et større råderum i denne henseende. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. (
18
) og gentog i dommen i sagen Lianakis m.fl. (
19
), i sagen Evropaïki Dynamiki mod EMSA (
20
) og i sagen TNS Dimarso (
21
), kan der indføres vægtningsfaktorer for underkriterier til tildelingskriterierne efter fristen for indgivelse af bud er udløbet, hvis tre betingelser er opfyldt. For det første, at denne efterfølgende fastsættelse ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen. For det andet, at den ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse. For det tredje, at den ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af tilbudsgiverne.
42.
Det er efter min opfattelse i retspraksis, som Retten burde have anvendt. Retten burde også have efterprøvet, om de argumenter, der blev fremført i stævningen, godtgjorde, at EUIPO ikke havde overholdt disse betingelser (
22
).
43.
Som følger deraf tilsidesatte Retten rækkevidden af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet, således som denne rækkevidde er fastsat i den i dette forslag til afgørelses punkt 41 nævnte retspraksis, således at den appellerede doms præmis 53 er behæftet med en retlig fejl. Den appellerede dom bør derfor ophæves i denne henseende.
44.
Artikel 61, stk. 1, i statutten foreskriver, at Domstolen efter en sådan ophævelse enten kan hjemvise sagen til Retten eller selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
45.
I den foreliggende sag mener jeg, at Domstolen på grundlag af oplysningerne i sagsakterne for Retten og i lyset af de overvejelser, der er anført i dette forslag til afgørelses punkt 41 og 42, er i stand til selv at træffe afgørelse om, hvorvidt anbringendet, der er fremført i stævningen i første instans, om en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet, som den omtvistede afgørelse er behæftet med, er begrundet.
46.
Henset til følgende forhold forekommer dette ikke mig at være tilfældet: European Dynamics Luxembourg m.fl. har ikke for Retten gjort gældende og har a fortiori ikke godtgjort, at de tre betingelser, der opstilles i dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. (
23
) og den efterfølgende retspraksis (
24
), ikke var opfyldt i den foreliggende sag.
47.
I øvrigt berører den retlige fejl i den appellerede doms præmis 53 ligeledes grundlaget for den appellerede doms præmis 91, hvori Retten fastslog, at den omtvistede afgørelse var fejlbehæftet i form af et åbenbart fejlagtigt skøn, for så vidt som afgørelsen tog hensyn til en vægtning af underkriterierne til det første tildelingskriterium, som ikke forudgående var blevet meddelt tilbudsgiverne (
25
). Konstateringen af dette åbenbart fejlagtige skøn »følger nødvendigvis«, således som det fremgår af denne præmis, af konstateringen af den tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet, som denne afgørelse var behæftet med.
48.
Appellanten har imidlertid ikke udtrykkeligt anfægtet – hverken inden for rammerne af det første anbringende eller noget andet appelanbringende – den konstatering, der blev foretaget i den appellerede doms præmis 91 (
26
). Kan Domstolen ikke desto mindre fastslå ex officio, at denne præmis er »smittet« med den retlige fejl, som den doms præmis 53 er behæftet med?
49.
Dette spørgsmål bør efter min mening besvares bekræftende. Jeg bemærker i denne henseende, at den omstændighed, at den konklusion, hvorefter den omtvistede afgørelse tilsidesætter princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet, ikke kan lægges til grund, fjerner enhver begrundelse for den nævnte doms præmis 91. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at en begrundelsesmangel i en dom fra Retten indebærer en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og udgør et anbringende om grundlæggende retsprincipper (
27
). Domstolen bør, efter min opfattelse, under disse omstændigheder, når den som svar på et appelanbringende konkluderer, at en af Rettens konstateringer er behæftet med en retlig fejl, fastslå, at denne fejl også berører en anden af Rettens konstateringer, hvis begrundelse udelukkende bygger på den første konstatering.
50.
Det er således min opfattelse, at den appellerede dom ligeledes bør ophæves, for så vidt som den fastslår, at der er anlagt et åbenbart fejlagtigt skøn, som gør vurderingen af det omhandlede udbud ugyldigt for så vidt angår det første tildelingskriterium. Det er imidlertid ikke nødvendigt at hjemvise sagen til Retten med henblik på en realitetsbehandling af de klagepunkter i stævningen, der vedrører de åbenbare fejlskøn, denne vurdering skulle være behæftet med. Retten konkluderede således allerede i den appellerede doms præmis 95, at den omtvistede afgørelse savner tilstrækkelig begrundelse i denne forbindelse, således at Retten ikke var i stand til at træffe afgørelse vedrørende eksistensen af sådanne fejl (ud over de fejl, der er nævnt i dommens præmis 91). Således som det fremgår af min undersøgelse af det tredje anbringendes første led, har appellanten imidlertid ikke har godtgjort, at denne konklusion er behæftet med en uregelmæssighed (
28
).
51.
Jeg vil undersøge spørgsmålet om, i hvilket omfang den appellerede doms konklusion bør ophæves på grund af de retlige fejl, dens præmis 53 og 91 er behæftet med, efter at jeg har behandlet de øvrige appelanbringender (
29
).
2.
Om det første anbringendes andet led
52.
Det første anbringendes andet led vedrører en tilsidesættelse af den begrundelsespligt, som påhviler Retten i medfør af statuttens artikel 36, første punktum, og artikel 53, stk. 1. EUIPO har i det væsentlige gjort gældende, at Retten tilsidesatte denne forpligtelse, da den i den appellerede doms præmis 53 fastslog, at princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet var blevet tilsidesat til skade for de appelindstævnte, uden at Retten efterprøvede, om de tre betingelser, der opstilles i dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. (
30
), var opfyldt, eller, i det mindste, angav en begrundelse for, hvorfor de ikke var det.
53.
Da analysen af dette anbringendes første led allerede førte til en konstatering af, at den appellerede doms præmis 53 er behæftet med en retlig fejl, er det ufornødent at realitetsbehandle dette anbringendes andet led.
54.
For fuldstændighedens skyld understreger jeg dog, at den begrundelsespligt, som påhviler Retten, ifølge fast retspraksis forpligter denne til at begrunde sine domme på en sådan måde, at de berørte parter kan få kendskab til grundene til, at der ikke blev givet medhold i deres argumenter, og således at Domstolen råder over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (
31
).
55.
Retten har imidlertid efter min opfattelse opfyldt disse krav i kraft af begrundelsen i den appellerede doms præmis 48-52 til støtte for konklusionen i den appellerede doms præmis 53 og ved at henvise til den i den appellerede doms præmis 44 anførte retspraksis. Efter min opfattelse er vurderingen i den appellerede doms præmis 53 ikke behæftet med en begrundelsesmangel, fordi Retten ikke heri forklarede, hvorledes anvendelsen af den relevante retlige test kunne danne grundlag for en konklusion om, at princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet var blevet tilsidesat, men den er derimod – som det fremgår af undersøgelsen af det første anbringendes første led – behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Retten anvendte en anden retlig test, som ikke var relevant i forhold til sagens omstændigheder.
56.
Det første anbringendes andet led er derfor ugrundet.
C.
Om det andet anbringende og det tredje anbringendes andet led vedrørende retlige fejl, for så vidt som den appellerede dom annullerede den omtvistede afgørelse med henvisning til åbenbart fejlagtige skøn og begrundelsesmangler
57.
Det andet anbringende vedrører en retlig fejl, som Retten angiveligt begik, idet den i den appellerede doms præmis 136 fastslog, at den omtvistede afgørelse skulle annulleres, uden at Retten undersøgte, om de åbenbare fejlskøn, der var fastslået i den doms præmis 91, 95, 96 og 97-103, havde betydning for udbudsprocedurens endelige resultat.
58.
Med det tredje anbringendes andet led har EUIPO foreholdt Retten, at den annullerede denne afgørelse uden at have efterprøvet, om de i den appellerede doms præmis 86, 89, 95 og 135 fastslåede begrundelsesmangler i sig selv eller i sammenhæng med de ligeledes konstaterede åbenbare fejlskøn var tilstrækkelige til at ændre dette resultat.
59.
Appellanten har i forbindelse med det andet anbringende og det tredje anbringendes andet led påberåbt sig to domme fra Retten.
60.
Appellanten har for det første henvist til den praksis fra Retten, hvorefter Retten, når den fastslår, at en tilslagsafgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel, kun kan annullere afgørelsen på dette grundlag, hvis de andre dele af denne afgørelse, som ikke er behæftet med en sådan mangel, ikke er tilstrækkelige til at begrunde afgørelsen (
32
). Ifølge EUIPO bør denne retspraksis finde anvendelse analogt, når Retten fastslår, at der i en tilslagsafgørelse er anlagt et åbenbart fejlskøn.
61.
For det andet har EUIPO henvist til en dom, hvori Retten fastslog, at når karakterer, der tildeles et bud i forhold til et givet tildelingskriterium, bygger på flere negative kommentarer, hvoriblandt en eller flere er behæftet med et åbenbart fejlskøn, er denne karakter og den bedømmelse, som karakteren bygger på, ikke behæftet med en sådan fejl, hvis denne karakter ligeledes bygger på kommentarer, der er fri for åbenbare fejlskøn (
33
).
62.
Ifølge de appelindstævnte er denne retspraksis ikke relevant i den foreliggende sag.
63.
Jeg vil anbefale, at det andet anbringende og det tredje anbringendes andet led undersøges samlet.
64.
Jeg bemærker i denne forbindelse, at appellanten ikke har hævdet og a fortiori ikke har godtgjort, at de af Retten fastslåede åbenbare fejlskøn og/eller begrundelsesmangler ikke kan have haft indflydelse på udbudsprocedurens resultat og derfor ikke kan begrunde annullationen af den omtvistede afgørelse. EUIPO har alene foreholdt Retten, at den ikke udtrykkeligt undersøgte, om disse uregelmæssigheder ændrede denne procedures resultat.
65.
En sådan kritik forekommer mig at bygge på en urigtig forståelse af de krav, der gælder for Retten.
66.
Ganske vist kan Retten ikke annullere en udbudsafgørelse på grundlag af uregelmæssigheder, som denne er behæftet med, når andre dele af denne afgørelse, som ikke er behæftet med uregelmæssigheder, er tilstrækkelige til at begrunde det endelige resultat. I en sådan situation er de anbringender, der vedrører disse uregelmæssigheder, irrelevante, fordi de, selv hvis de antages at være begrundet, ikke fører til denne afgørelses annullation (
34
). Det samme gælder, når afgørelsen selv i fraværet af de uregelmæssigheder, disse anbringender vedrører, ikke kunne have været mere fordelagtig for sagsøgeren.
67.
Under denne synsvinkel fastslog Retten – efter min opfattelse med rette – gentagne gange, at en begrundelsesmangel for så vidt angår visse af den ordregivende myndigheds vurderinger, ikke kan medføre annullation af afgørelsen om at afvise et bud i det tilfælde, hvor buddet – selv hvis det antages, at buddet ville have opnået det maksimale mulige antal point for de tildelingskriterier eller underkriterier, som er berørt af denne mangel – ikke ville kunne have opnået den mindstescore, som gav adgang til den finansielle fase eller fasen med den sammenlignende udvælgelse af buddene (
35
).
68.
Den samme logik tilsiger, at i det tilfælde, hvor den ordregivende myndighed, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, har placeret et bud på en god plads i en kaskademekanisme uden dog at placere det på førstepladsen, er stævningens anbringender irrelevante, hvis buddet – selv hvis det havde opnået det maksimale antal points i henhold til de tildelingskriterier, der var berørt af vurderinger, der angiveligt var behæftede med en uregelmæssighed – ville have opnået en endelig score, som var lavere end de bud, der opnåede en bedre placering i kaskademekanismen.
69.
Det er imidlertid ikke min opfattelse, at Retten udtrykkeligt skal angive grundene til, at den finder, at stævningens anbringender ikke er irrelevante. Retten er efter min opfattelse udelukkende forpligtet til ikke at annullere en udbudsafgørelse, når disse anbringender faktisk er irrelevante – det vil, som det fremgår af det foregående, sige, når de uregelmæssigheder, der er genstand for disse anbringender, samlet set ikke kunne have nogen indflydelse på udbudsprocedurens resultat.
70.
Appellanten har imidlertid hverken godtgjort eller blot hævdet, at den omtvistede afgørelse, selv uden de forskellige uregelmæssigheder, som Retten konstaterede, ikke havde kunnet være mere fordelagtig for European Dynamics Luxembourg.
71.
Henset til det ovenfor anførte bør det andet anbringende og det tredje anbringendes andet led forkastes som ugrundet.
D.
Om det tredje anbringende vedrørende en retlig fejl, for så vidt som det i den appellerede dom blev fastslået, at den omtvistede afgørelse er behæftet med begrundelsesmangler, der medfører dens annullation
72.
EUIPO har med sit tredje anbringende, der kan opdeles i tre led, gjort gældende, at Retten begik flere retlige fejl, idet den i den appellerede doms præmis 134 og 135 fastslog, at den omtvistede afgørelse er behæftet med begrundelsesmangler, og annullerede afgørelsen af denne grund.
1.
Det tredje anbringendes første led
73.
Appellanten har med det tredje anbringendes første led gjort gældende, at Retten tilsidesatte rækkevidden af den begrundelsespligt, der i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2, påhviler den ordregivende myndighed. Retten gav, idet den undersøgte hver af bedømmelseskomiteens kommentarer særskilt og undlod at tage den overordnede sammenhæng med hensyn til vurderingen, de indgik i, i betragtning, denne forpligtelse et strengere indhold end det, der følger af Domstolens praksis, som nævnes i den appellerede doms præmis 129 (
36
). Ifølge denne retspraksis er den ordregivende myndighed ikke forpligtet til at give den afviste tilbudsgiver et detaljeret resumé, hvor hver enkelt detalje i dennes bud tages i betragtning, eller en nøje komparativ analyse af den pågældendes bud og det valgte bud.
74.
De appelindstævnte har besvaret dette med, at Retten med rette blot undersøgte de anbringender, der var fremført i stævningen, og som fokuserede på visse bestemte kommentarer.
75.
Efter min opfattelse giver de argumenter, EUIPO har anført, ikke anledning til at fastslå, at Retten anvendte en strengere test end den, der følger af Domstolens praksis, da Retten i den appellerede doms præmis 86, 89, 95 og 135 fastslog, at EUIPO’s vurderinger var behæftede med de i den appellerede doms præmis 81, 87 og 90 nævnte begrundelsesmangler (
37
).
76.
Som det fremgår af den nævnte doms præmis 85, 88, 93 og 94, fastslog Retten, at der forelå disse begrundelsesmangler på grundlag af navnlig den manglende præcision i udbudsbetingelserne og evalueringsudvalgets kortfattede og vage afgørelse. Retten konkluderede på dette grundlag i dommens præmis 94, at »hverken [European Dynamics Luxembourg m.fl.] eller Retten [kan] forstå den måde, hvorpå den ordregivende myndighed […] tildelte de tilgængelige point inden for det første tildelingskriterium og dets forskellige underkriterier«. I den appellerede doms præmis 95 fastslog Retten således, at den ikke var i stand til at foretage en materiel prøvelse af de anfægtede vurderinger. Retten fremhævede i den nævnte doms præmis 134, at disse vurderinger udgør grundlæggende dele i begrundelsen, der er nødvendige for at forstå vurderingen af buddene.
77.
Selv om Retten bedømte hver af de i stævningen anfægtede kommentarer særskilt, satte den dem således ligeledes i forbindelse med vurderingen af det omhandlede bud ind i en global sammenhæng i forhold til det første tildelingskriterium og konkluderede deraf, at denne vurdering ikke var tilstrækkeligt begrundet.
78.
Appellanten har imidlertid ikke forklaret, hvorledes Retten i kraft af dette ræsonnement skulle have krævet af den ordregivende myndighed, at den leverede et detaljeret resumé, hvor hver enkelt detalje i dette bud var taget i betragtning, og en nøje komparativ analyse af buddet og de bedre placerede bud.
79.
Det tredje anbringendes første led er derfor ugrundet.
2.
Det tredje anbringendes andet led
80.
Som det fremgår af punkt 64-71 i dette forslag til afgørelse, er det min opfattelse, at det tredje anbringendes andet led er ugrundet.
3.
Det tredje anbringendes tredje led
81.
Med det tredje anbringendes tredje led har EUIPO for det første gjort gældende, at den appellerede dom indeholder en selvmodsigelse, for så vidt som Retten dels i forbindelse med undersøgelsen af det tredje appelanbringende i den doms præmis 112-115 og 121 ikke fastslog noget åbenbart fejlagtigt skøn eller en begrundelsesmangel vedrørende vurderingen af buddet fra European Dynamics Luxembourg med hensyn til det fjerde tildelingskriterium, dels ved afslutningen af undersøgelsen af det første appelanbringende i dommens præmis 134 og 135 fastslog, at den ikke var i stand til at foretage en legalitetskontrol med hensyn til realiteten i den omtvistede afgørelse for så vidt angår denne vurdering, og at afgørelsen derfor var behæftet med et åbenbart urigtigt skøn.
82.
For det andet har appellanten gjort gældende, at Retten under alle omstændigheder tilsidesatte sin begrundelsespligt, for så vidt som den fastslog, at den ikke var i stand til at foretage en sådan prøvelse, selv om den foretog en sådan prøvelse i samme doms præmis 112-115 og konkluderede, at der ikke forelå et åbenbart fejlagtigt skøn, som gjorde vurderingen af det omhandlede bud ugyldigt for så vidt angår det fjerde tildelingskriterium.
83.
De appelindstævnte har gjort gældende, at der ikke foreligger en sådan selvmodsigelse.
84.
Efter min opfattelse bygger den argumentation, hvorved EUIPO for det første har gjort gældende, at den appellerede doms præmis 135, for så vidt som det deri fastslås, at der foreligger et åbenbart fejlskøn, er i strid med andre præmisser i dommen, på en urigtig forståelse af dommen. Retten fastslår ikke, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn i præmis 135, men derimod, at der er tale om flere begrundelsesmangler.
85.
Derimod har EUIPO – efter min opfattelse med rette – for det andet gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, for så vidt som den i dommens præmis 134 »bemærke[de]«, at den i forbindelse med undersøgelsen af det tredje appelanbringende ikke var i stand til at foretage en legalitetskontrol af realiteten med hensyn til den omtvistede afgørelse for så vidt angår vurderingen af det omhandlede bud i forhold til det fjerde tildelingskriterium, selv om denne konklusion på ingen måde følger af en undersøgelse af dette tredje anbringende. Tværtimod foretog Retten i dommens præmis 112-115 en sådan efterprøvelse og forkastede ved afslutningen deraf det klagepunkt, der vedrørte et åbenbart fejlagtigt skøn, som gjorde denne vurdering ugyldig (
38
).
86.
Denne selvmodsigelse hidrører efter min opfattelse fra en simpel skrivefejl, der er uden indflydelse på Rettens begrundelse, og som ikke alvorligt forringer forståelsen af den appellerede dom eller påvirker EUIPO’s ret til forsvar. Den omstændighed, at Retten i dommens præmis 134 in fine alene henviser til dommens præmis 81-86, 87-89 og 90-95 – som vedrører undersøgelsen af de klagepunkter, der er forbundet med det første tildelingskriterium – uden at henvise til de præmisser i dommen, som vedrører behandlingen af det led, der vedrører det fjerde tildelingskriterium, vidner derom. Denne skrivefejl medfører derfor ikke, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel, der kan medføre, at den ophæves for så vidt angår denne præmis (
39
).
87.
Under alle omstændigheder bør det tredje anbringendes tredje led – for så vidt som den begrundelsesmangel, der følger af denne selvmodsigelse, ikke har betydning for den appellerede doms konklusion (
40
) – forkastes som irrelevant (
41
).
E.
Det fjerde anbringende om en retlig fejl og en begrundelsesmangel, for så vidt som den appellerede dom giver medhold i erstatningspåstanden
88.
Det fjerde anbringende vedrører den appellerede doms præmis 141, 144, 146 og 150 samt domskonklusionens punkt 2. Dette anbringende kan opdeles i tre led.
1.
Om det fjerde anbringendes første led
89.
Appellanten har med det fjerde anbringendes første led foreholdt Retten, at den fastslog, at betingelserne for at pålægge Unionen erstatningsansvar uden for kontrakt var opfyldt.
90.
For det første har appellanten gjort gældende, at konstateringen af, at den omtvistede afgørelse er behæftet med ulovligheder, henset til de argumenter, der er blevet anført til støtte for det første til det tredje appelanbringende, er baseret på retlige fejl.
91.
For det andet har EUIPO subsidiært gjort gældende, at hvis Domstolen kun ophæver den appellerede dom, for så vidt som Retten heri konkluderede, at princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet var blevet tilsidesat, bør Domstolen ligeledes ophæve dommen for så vidt angår erstatningen for den skade, European Dynamics Luxembourg har lidt. Der er, således som Retten fastslog i den nævnte doms præmis 142, for det første ingen årsagsforbindelse mellem de begrundelsesmangler, den fastslog, og denne skade. For det andet har Retten – idet den ikke undersøgte betydningen af de åbenbart fejlagtige skøn, som den konstaterede i samme doms præmis 91 og 102 på det endelige resultat af tildelingsproceduren – ikke i tilstrækkelig grad begrundet konklusionen i den appellerede doms præmis 144 om, at der forelå en årsagsforbindelse mellem disse fejl og denne skade.
92.
De appelindstævnte har svaret, at dommen i tilstrækkelig grad godtgjorde, at betingelserne for at pålægge Unionen erstatningsansvar var opfyldt.
93.
Hvad for det første angår eksistensen af en ulovlig adfærd fra EUIPO’s side, gør jeg opmærksom på, at det første til det tredje appelanbringende ikke efter min opfattelse gør det muligt at tilsidesætte Rettens konstateringer om dels det åbenbart urigtige skøn, som vurderingen af det omhandlede bud er behæftet med i forhold til det andet tildelingskriterium (dommens præmis 102), dels om begrundelsesmanglerne vedrørende vurderingen af dette bud i forhold til det første tildelingskriterium (dommens præmis 86, 89, 95 og 135). Appellanten har derfor ikke godtgjort, at Retten begik en retlig fejl, idet den konstaterede, at den ordregivende myndighed havde udvist en ulovlig adfærd.
94.
Hvad for det andet angår begrundelsen for at fastslå, at der er den af Retten fastslåede årsagsforbindelse mellem de åbenbart fejlagtige skøn og den skade, European Dynamics Luxembourg har lidt, vedrører EUIPO’s argumentation i det væsentlige de konsekvenser, der bør drages af, at det første anbringende tiltrædes. Jeg vil undersøge disse konsekvenser i punkt 107-128 i dette forslag til afgørelse. Jeg præciserer allerede her, at denne argumentation efter min opfattelse er begrundet.
2.
Det fjerde anbringendes andet led
95.
Med det fjerde anbringendes andet led har EUIPO gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel, idet den indeholder en selvmodsigelse mellem på den ene side de begrundelser, der er indeholdt i dommens præmis 144, 146 og 150, og på den anden side domskonklusionens punkt 2. Mens disse præmisser identificerer den skade, European Dynamics Luxembourg har lidt som følge af den fortabte mulighed for at blive placeret på første eller anden plads i kaskademekanismen, tilpligtes Unionen i domskonklusionen at betale erstatning for den skade, der er lidt ved den fortabte mulighed for at blive tildelt rammekontrakten som første kontrahent.
96.
De appelindstævnte har benægtet, at der foreligger en sådan selvmodsigelse, og har fremhævet, at henvisningen i domskonklusionen til den fortabte mulighed for at indgå rammekontrakten som første kontrahent afspejler det fulde omfang af den fortabte mulighed, som European Dynamics Luxembourg har været udsat for.
97.
Efter min opfattelse er det med rette, at appellanten har gjort eksistensen af en selvmodsigelse mellem på den ene side præmis 144, 146 og 150 og på den anden side domskonklusionens punkt 2 gældende (
42
).
98.
Dette punkt i domskonklusionen afspejler omfanget af den erstatningspåstand, der blev nedlagt for Retten. Som det fremgår af den nævnte doms præmis 137, var påstanden begrænset til erstatning ud over ikke-økonomisk tab for den fortabte mulighed for at indgå den omhandlede kontrakt som tilbudsgiver, der var placeret på første plads.
99.
Derimod henviser dommens præmis 144, 146 og 150 med urette til den fortabte mulighed for at blive tildelt kontrakten som første eller anden kontrahent i kaskademekanismen, selv om denne fortabte mulighed falder uden for rammerne af det tab, European Dynamics Luxembourg m.fl. havde krævet erstatning for.
100.
Denne selvmodsigelse vedrørende afgrænsningen af den lidte skade har i øvrigt praktisk betydning, for så vidt som Retten blandt de overvejelser, der bør tages i betragtning med henblik på at fastslå erstatningens omfang, i den appellerede doms præmis 150, nævnte sandsynligheden for, at det omhandlede bud – i fraværet af de materielle ulovligheder, Retten havde fastslået – ville blive placeret på første eller anden plads i kaskademekanismen. Sandsynligheden for, at dette bud ville blive placeret på første eller anden plads, er med sikkerhed større, end for at det ville blive placeret på første plads.
101.
Det følger heraf, at det fjerde anbringendes andet led bør tiltrædes (
43
).
3.
Det fjerde anbringendes tredje led
102.
Det fjerde anbringendes tredje led, som gøres gældende subsidiært, vedrører en materiel fejl ved domskonklusionens punkt 2 i den appellerede dom, for så vidt som det er Den Europæiske Union, der pålægges at betale erstatning for den skade, European Dynamics Luxembourg har lidt, og ikke EUIPO. Appellanten har anført, at en sådan konklusion i henhold til artikel 115 og artikel 118, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 burde være rettet mod EUIPO.
103.
Ifølge de appelindstævnte er henvisningen til Den Europæiske Union ikke fejlagtig, for så vidt som denne enhed er samlet ansvarlig for sine institutioners og organers ulovlige adfærd. Under alle omstændigheder kan dette ikke medføre en ophævelse af den appellerede dom, selv hvis denne henvisning udgjorde en materiel fejl.
104.
Dette led af anbringendet forekommer mig at være ugrundet. Artikel 340, stk. 2, TEUF bestemmer således, at Den Europæiske Union er forpligtet til at erstatte skader forvoldt af dens institutioner eller ansatte under udøvelsen af deres hverv. Dette ansvar påvirkes ikke af den omstændighed, at artikel 118, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ligeledes foreskriver, at EUIPO er forpligtet til at erstatte skader forvoldt af dets afdelinger eller af dets ansatte under udøvelsen af deres hverv. Sidstnævnte bestemmelse afspejler efter min opfattelse den omstændighed, at Unionens institutioner og organer, såsom EUIPO, repræsenterer Unionen inden for deres respektive kompetenceområder (
44
). Såvel EUIPO som Den Europæiske Union, som begge i øvrigt er juridiske personer (
45
), kan derfor holdes ansvarlige for de skader, EUIPO har forvoldt under udøvelsen af sit hverv. Retten kunne således uden at begå en retlig fejl i domkonklusionens punkt 2 i den appellerede dom lade forpligtelsen til at betale erstatning for den omhandlede skade påhvile Den Europæiske Union.
105.
Selv om dette punkt måtte indeholde en materiel fejl, er det under alle omstændigheder en skrivefejl, der ikke alvorligt kan påvirke forståelsen af den appellerede dom eller påvirke appellantens ret til forsvar, og den kan derfor ikke medføre en ophævelse af dommen (
46
).
106.
Det fjerde anbringendes tredje led bør således forkastes.
F.
Ophævelse af den appellerede dom og afgørelse af tvistens realitet
107.
Ved afslutningen af min undersøgelse af det første anbringendes første led konkluderede jeg, at Retten begik retlige fejl, da den i forbindelse med behandlingen af annullationspåstanden fastslog, at vurderingen af det omhandlede bud i forhold til det første tildelingskriterium var fejlbehæftet, idet der forelå en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet (den appellerede doms præmis 53) og et åbenbart fejlagtigt skøn (dommens præmis 91) (
47
). Ved afslutningen af min undersøgelse af det fjerde anbringendes andet led konkluderede jeg, at Retten i forbindelse med behandlingen af erstatningspåstanden havde tilsidesat sin begrundelsespligt (
48
).
108.
Det bør for det første undersøges, om disse uregelmæssigheder bør medføre en ophævelse af dommen, for så vidt som den annullerer den omtvistede afgørelse og/eller giver medhold i erstatningspåstanden. I bekræftende fald bør spørgsmålet om, hvorvidt sagen er moden til påkendelse ved Domstolen for så vidt angår realiteten, eller om den bør hjemvises til Retten, for det andet besvares.
1.
Den appellerede dom skal kun ophæves, for så vidt som den pålægger Unionen at betale skadeserstatning
109.
Efter min opfattelse medfører de retlige fejl, den appellerede doms præmis 53 og 91 er behæftede med, ikke, at dommen skal ophæves, for så vidt som den annullerer den omtvistede afgørelse (domskonklusionens punkt 1).
110.
Det er efter min opfattelse tilfældet, når præmisserne i en dom afsagt af Retten indeholder en tilsidesættelse af EU-retten, men konklusionen er begrundet, når henses til andre begrundelser, som Retten har lagt til grund, og denne tilsidesættelse vil derfor ikke kunne føre til ophævelse af dommen, således at anbringendet om annullation ikke kan tages til følge (
49
).
111.
I den foreliggende sag har Retten i den appellerede doms præmis 136 begrundet annullationen af den omtvistede afgørelse med henvisning til alle de uregelmæssigheder, den fastslog, og som vurderingen af det omhandlede bud er behæftet med i forhold til det første og det andet tildelingskriterium. Disse uregelmæssigheder er – ud over dem, som blev fastslået i dommens præmis 53 og 91 – for så vidt som de vedrører vurderingen af dette bud i forhold til såvel det første (den appellerede doms præmis 86, 89, 95 og 135) som det andet (dommens præmis 102) tildelingskriterium, tilstrækkelige til at begrunde Rettens konklusion vedrørende annullationen af denne afgørelse.
112.
Som følge deraf er domskonklusionens punkt 1 i den appellerede dom fortsat begrundet på trods af de retlige fejl, Retten begik.
113.
Der er derimod min opfattelse, at dommen bør annulleres, for så vidt som den pålægger erstatning for den skade, som European Dynamics Luxembourg led som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt kontrakten som tilbudsgiver, der var placeret på første plads i kaskademekanismen (domskonklusionens punkt 2). Som følge deraf har domskonklusionens punkt 4 og 5, som vedrører fastsættelsen af erstatningens størrelse, ikke længere nogen genstand og bør ligeledes ophæves.
114.
Dette gælder for det første, fordi Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, for så vidt som dommen indeholdt en selvmodsigelse mellem præmisserne og domskonklusionen med hensyn til definitionen af det erstatningsberettigede tab (
50
).
115.
For det andet har konklusionen om, at den appellerede doms præmis 53 og 91 er behæftede med retlige fejl, under alle omstændigheder – således som appellanten har gjort gældende i forbindelse med det fjerde anbringendes første led (
51
) – til følge, at den i dommens præmis 144 anførte konstatering om en årsagsforbindelse mellem den ulovlige adfærd, som EUIPO foreholdes, og den fortabte mulighed, som European Dynamics Luxembourg m.fl. har påberåbt, mister ethvert grundlag.
116.
Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at Retten i den appellerede doms præmis 143 konkluderede, at der ikke kunne fastslås en årsagsforbindelse mellem begrundelsesmanglerne (fastslået i dommens præmis 86, 89, 95 og 135) og denne fortabte mulighed. Denne konklusion er ikke blevet anfægtet i appelsagen. Derimod fastslog Retten i dommens præmis 144, at der forelå en sådan årsagsforbindelse mellem de materielle ulovligheder (fastslået i samme doms præmis 53, 91 og 102) og denne skade. Præmis 53 og 91 i den appellerede dom, hvori Retten behandlede de materielle ulovligheder, som vurderingen af det omhandlede bud var behæftet med i forhold til det første tildelingskriterium, er imidlertid efter min opfattelse behæftet med en retlig fejl.
117.
Under disse omstændigheder er det en forudsætning for, at Unionen kan ifalde erstatningsansvar, at der foreligger en årsagsforbindelse mellem den ene materielle ulovlighed, som vurderingen af dette bud er behæftet med i forhold til det andet tildelingskriterium (fastslået i dommens præmis 102) og den fortabte mulighed for at blive placeret på første plads i kaskademekanismen.
118.
Den appellerede dom indeholder imidlertid ingen redegørelse for, at der foreligger en sådan årsagsforbindelse.
119.
Således konstaterer Retten blot i dommens præmis 144 for det første, at det omhandlede bud kun opnåede 22,81 ud af de mulige 40 point ved den sammenlignende vurdering i forhold til det første tildelingskriterium. Denne betragtning har udelukkende til formål at fastslå en årsagsforbindelse mellem de materielle ulovligheder vedrørende vurderingen af dette bud i forhold til det første tildelingskriterium og den påberåbte fortabte mulighed.
120.
For det andet fandt Retten, at »den omstændighed alene, at [European Dynamics Luxembourg] blev placeret på en tredjeplads i rækkefølgen ved kaskademekanismen, og at selskabet således blev accepteret som potentiel kontrahent, [betyder,] at hypotesen, hvorefter den ordregivende myndighed måske ikke ville tildele selskabet den pågældende kontrakt, er lidet troværdig«. Denne betragtning er ikke tilstrækkelig til, at EUIPO kan forstå grundene til, at Retten konkluderede, at den materielle ulovlighed, som vurderingen af dette bud i forhold til det andet tildelingskriterium var behæftet med, medførte denne fortabte mulighed, og til, at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret vedrørende dette punkt, således som det kræves i henhold til Domstolens praksis (
52
).
121.
Afgørelsen af, om der foreligger en årsagsforbindelse mellem denne ulovlighed vedrørende realiteten og den fortabte mulighed, som European Dynamics Luxembourg har været udsat for, nødvendiggør en bedømmelse af faktuel karakter, som derfor skal foretages inden for rammerne af en realitetsbehandling.
2.
Erstatningspåstanden bør forkastes efter en realitetsbehandling
122.
Efter min opfattelse råder Domstolen over tilstrækkelige oplysninger til at kunne realitetsbehandle sagen i henhold til artikel 61, stk. 1.
123.
Det kan således udledes af de oplysninger, der gengives i den appellerede doms præmis 12 og 20, at European Dynamics Luxembourgs bud, selv hvis det havde opnået det maksimalt mulige antal point (30) for det andet tildelingskriterium, alt andet lige ikke ville være blevet bedre placeret end de bud, der i henhold til den omtvistede afgørelse blev placeret på første og anden plads i kaskademekanismen.
124.
Jeg præciserer i denne forbindelse, at hvis dette bud havde opnået de 30 mulige point i henhold til dette kriterium, ville det have opnået et samlet »Point i alt (100)« (anført i næstsidste linje i tabellen i den appellerede doms præmis 12) på 72,81. Da den koefficient, der anvendes på »Point i alt (100)« med henblik på at beregne »Tekniske point i alt« (anført i denne tabels nederste linje), er lig med 1,09736, ville dette bud have opnået 79,90 »Tekniske point i alt«.
125.
Det omhandlede bud opnåede i øvrigt 83,69 point for økonomiske ressourcer (som angivet i sidste kolonne i den i den doms præmis 20 anførte tabel). Som det fremgår af den doms præmis 150, tæller det samlede antal tekniske point og det samlede antal økonomiske point hver 50% ved vurderingen af buddene.
126.
Derfor ville dette bud, hvis det havde opnået 30 point for det andet tildelingskriterium, alt andet lige have opnået en endelig score på 81_79/100. Denne score er lavere end dem, der blev tildelt de bud, der blev placeret på første og anden plads, og som opnåede hhv. 87_99/100 og 83_40/100.
127.
Som følge deraf er der ingen årsagsforbindelse mellem det åbenbare fejlskøn, der blev konstateret i den doms præmis 102, og en fortabelse af muligheden for, at European Dynamics Luxembourgs bud kunne være blevet placeret på første plads.
128.
Jeg udleder deraf – henset til den kumulative karakter af de betingelser, som regulerer Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold (
53
) – at den påstand om erstatning, som European Dynamics Luxembourg m.fl. har nedlagt, bør forkastes (
54
).
G.
Sagsomkostninger
129.
Ifølge artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen, såfremt der gives appellanten medhold, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagsomkostningerne.
130.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. I den foreliggende sag har appellanten nedlagt påstand om, at de appelindstævnte tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og de appelindstævnte har nedlagt påstand om, at appellanten betaler sagsomkostningerne.
131.
Procesreglementets artikel 138, stk. 3, præciserer, at hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, bærer hver part sine egne omkostninger. Domstolen kan dog efter omstændighederne beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
132.
I den foreliggende sag har hver af parterne delvist tabt appelsagen og sagen i første instans. Henset til sagens omstændigheder bør EUIPO ud over sine egne omkostninger betale to tredjedele af de af European Dynamics Luxembourg m.fl. afholdte sagsomkostninger i de to instanser. De sidstnævnte bærer en tredjedel af deres egne omkostninger for begge instanser. En sådan fordeling forekommer mig rimelig, for så vidt som European Dynamics Luxembourg m.fl. ifølge mit forslag vil få medhold i deres påstand om annullation i såvel første instans som i appelsagen.
VI. Forslag til afgørelse
133.
Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»–
Punkt 2, 4 og 5 i domskonklusionen i Den Europæiske Unions Rets dom af 7. oktober 2015, European Dynamics Luxembourg m.fl. mod KHIM (T-299/11, EU:T:2015:757), ophæves.
–
Den af European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE og European Dynamics Belgium SA nedlagte erstatningspåstand forkastes.
–
I øvrigt frifindes Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO).
–
EUIPO bærer sine egne sagsomkostninger og betaler to tredjedele af de sagsomkostninger, de nævnte selskaber har afholdt, og selskaberne bærer en tredjedel af deres egne sagsomkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – EUIPO, som tidligere blev benævnt Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM), bærer sit nuværende navn siden den 23.3.2016, som er datoen for ikrafttrædelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16.12.2015 om ændring af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det indre marked (varemærker og mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21), hvis artikel 1, nr. 7), foreskriver denne navneændring.
(
3
) – T-299/11, EU:T:2015:757.
(
4
) – Rådets forordning af 25.6.2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT 2002, L 248, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1995/2006 af 13.12.2006 (EUT 2006, L 390, s. 1). Denne forordning blev ophævet med virkning fra den 1.1.2013 ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25.10.2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af forordning nr. 1605/2002 (EUT 2012, L 298, s. 1). De faktiske omstændigheder, som har givet anledning til den foreliggende sag, reguleres imidlertid af forordning nr. 1605/2002.
(
5
) – Kommissionens forordning af 23.12.2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen (EFT 2002, L 357, s. 1), som ændret ved Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 478/2007 af 23.4.2007 (EUT 2007, L 111, s. 13).
(
6
) – Rådets forordning af 26.2.2009 om EF-varemærker (EFT 2009, L 78, s. 1), som ændret ved Europaparlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16.12.2015 (EUT 2015, L 341, s. 21).
(
7
) – Jf. punkt 38-43 og 47-50 i dette forslag til afgørelse.
(
8
) – Jf. punkt 64-71 og 75-79 i dette forslag til afgørelse.
(
9
) – Jf. punkt 109-121 i dette forslag til afgørelse.
(
10
) – Jf. punkt 97-101 i dette forslag til afgørelse.
(
11
) – Jf. punkt 122-128 i dette forslag til afgørelse.
(
12
) – Dom af 24.11.2005 (C-331/04, EU:C:2005:718, præmis 32).
(
13
) – Dom af 24.1.2008, Lianakis m.fl. (C-532/06, EU:C:2008:40, præmis 43), og af 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mod EMSA (C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, præmis 33).
(
14
) – Jf. i denne retning dom af 29.11.2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall mod Kommissionen (C-176/06 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2007:730, præmis 17).
(
15
) – Jf. bl.a. dom af 21.9.2010, Sverige m.fl. mod API og Kommissionen (C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, EU:C:2010:541, præmis 126 og den deri nævnte retspraksis).
(
16
) – Under alle omstændigheder bygger denne konstatering på vurderinger af de faktiske omstændigheder, som gengives i den doms præmis 49-52, som, bortset fra en eventuel urigtig gengivelse af beviserne i sagsakterne (hvilket ikke er blevet gjort gældende), ikke er omfattet af Domstolens kompetence i en appelsag (jf. dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange, C-486/15 P, EU:C:2016:912, præmis 98 og den deri nævnte retspraksis).
(
17
) – Dom af 24.1.2008 (C-532/06, EU:C:2008:40). I henhold til den doms præmis 38 »[har] [e]n ordregivende myndighed […] ikke ret til at anvende bestemmelser om vægtning eller underkriterier for kriterierne for tildeling af ordren, som ikke forudgående er bragt til tilbudsgivernes kundskab«.
(
18
) – Dom af 24.11.2005 (C-331/04, EU:C:2005:718, præmis 32).
(
19
) – Dom af 24.1.2008 (C-532/06, EU:C:2008:40, præmis 43).
(
20
) – Dom af 21.7.2011 (C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, præmis 33).
(
21
) – Dom af 14.7.2016 (C-6/15, EU:C:2016:555, præmis 26).
(
22
) – Jf. i denne retning dom af 2.3.2010, Evropaïki Dynamiki mod EMSA (T-70/05, EU:T:2010:55, præmis 155), stadfæstet ved dom af 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mod EMSA (C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, præmis 34).
(
23
) – Dom af 24.11.2005 (C-331/04, EU:C:2005:718, præmis 32).
(
24
) – Jf. punkt 41 i dette forslag til afgørelse.
(
25
) – Retten gentog derudover denne konstatering i den appellerede doms præmis 95 og 96.
(
26
) – Navnlig har appellanten med sit andet anbringende ikke kritiseret Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 91 og 102 om, at den omtvistede afgørelse er behæftet med åbenbart fejlagtige skøn, men derimod de konsekvenser, Retten drog af denne konstatering (jf. punkt 57 og 58 i dette forslag til afgørelse).
(
27
) – Dom af 11.4.2013, Mindo mod Kommissionen (C-652/11 P, EU:C:2013:229, præmis 30 og 31). Jf. ligeledes i denne forbindelse generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Kommissionen mod Scott (C-290/07 P, EU:C:2010:78, punkt 36-45).
(
28
) – Jf. punkt 75-79 i dette forslag til afgørelse.
(
29
) – Jf. punkt 107-121 i dette forslag til afgørelse.
(
30
) – Dom af 24.11.2005 (C-331/04, EU:C:2005:718, præmis 32).
(
31
) – Jf. bl.a. dom af 2.4.2009, France Télécom mod Kommissionen (C-202/07 P, EU:C:2009:214, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis), og kendelse af 29.11.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (C-235/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:791, præmis 30).
(
32
) – Dom af 10.4.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-340/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:208, præmis 115 og 116).
(
33
) – Dom af 26.9.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-498/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:831, præmis 196 og 197).
(
34
) – Jf. i denne retning dom af 2.2.2017, European Dynamics Luxembourg og Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-74/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:55, præmis 69 og 81). Derudover henviste Retten i dom af 10.4.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-340/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:208, præmis 115), analogt til Domstolens praksis vedrørende begrebet irrelevant anbringende i forbindelse med en appel (dom af 12.7.2001, Kommissionen og Frankrig mod TF1, C-302/99 P og C-308/99 P, EU:C:2001:408, præmis 26-29).
(
35
) – Dom af 10.4.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-340/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:208, præmis 116), af 9.9.2010, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-387/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:377, præmis 60), og af 12.7.2012, Evropaïki Dynamiki mod Frontex (T-476/07, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:366, præmis 72).
(
36
) – Appellanten har henvist til dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (C-629/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:617, præmis 21).
(
37
) – Der er tale om kommentaren om, at en hovedprojektleder og projektleder ikke var nødvendige for hvert projekt, der var nævnt i det omhandlede udbud (den appellerede doms præmis 81), kommentaren om, at »[dette] bud som helhed er meget operationelt i stedet for strategisk og fokuserer på en anden type projektleder end den af [EUIPO] forudsatte« (dommens præmis 87), og EUIPO’s svar i skrivelse af 2.5.2011 vedrørende pointgivningen og den komparative vurdering af dette bud ud fra det første tildelingskriterium i forhold til de andre tilbudsgiveres bud (dommens præmis 90).
(
38
) – Jeg fremhæver, at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen i en dom fra Retten er selvmodsigende, er et retligt spørgsmål, som kan rejses inden for rammerne af en appel (jf. bl.a. kendelse af 29.11.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (C-235/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:791, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis)).
(
39
) – Jf. bl.a. kendelse af 26.1.2007, Righini mod Kommissionen (C-57/06 P, EU:C:2007:65, præmis 56).
(
40
) – Den appellerede dom lægger således ved annullationen af den omtvistede afgørelse en række uregelmæssigheder, som vurderingen af det omhandlede bud er behæftet med, til grund (jf. punkt 111 og 112 i dette forslag til afgørelse). Begrundelsesmanglen vedrørende dommens præmis 134 har ikke indflydelse på denne konklusion. En sådan mangel rejser heller ikke tvivl om Rettens konklusion vedrørende erstatningspåstanden: Dels hviler konstateringen af EUIPO’s ulovlige adfærd på disse uregelmæssigheder, set samlet, dels er årsagsforbindelsen kun fastslået mellem den lidte skade og de materielle ulovligheder (og ikke i forhold til begrundelsesmanglerne), den omtvistede afgørelse er behæftet med (jf. punkt 116 i dette forslag til afgørelse).
(
41
) – Jf. i denne retning dom af 9.6.2011, Comitato Venezia vuole vivere m.fl. mod Kommissionen (C-71/09 P, C-73/09 P og C-76/09 P, EU:C:2011:368, præmis 65 og 137).
(
42
) – Jeg gør opmærksom på, at den selvmodsigende karakter af Rettens begrundelse er et retligt spørgsmål, som kan påberåbes under en appelsag (jf. fodnote 38 i dette forslag til afgørelse).
(
43
) – Der er ikke grundlag for at overveje en erstatning af præmisserne angående dette punkt, fordi den appellerede dom af de grunde, jeg anfører i punkt 113-120 i dette forslag til afgørelse, under alle omstændigheder bør ophæves, for så vidt som den pålægger Den Europæiske Union at betale erstatning for den skade, European Dynamics Luxembourg har lidt.
(
44
) – Jf. i denne retning artikel 335 TEUF.
(
45
) – Artikel 47 TEU og artikel 115, stk. 1 forordning nr. 207/2009.
(
46
) – Jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12.2.2003, Marcuccio mod Kommissionen (C-399/02 P(R), EU:C:2003:90, præmis 17), og kendelse af 8.9.2016, Real Express mod EUIPO (C-309/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:671, præmis 81).
(
47
) – Jf. punkt 38-43 og 47-50 i dette forslag til afgørelse.
(
48
) – Jf. punkt 101 i dette forslag til afgørelse.
(
49
) – Jf. bl.a. dom af 26.4.2007, Alcon mod KHIM (C-412/05 P, EU:C:2007:252, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(
50
) – Jf. punkt 97-101 i dette forslag til afgørelse.
(
51
) – Jf. punkt 91 i dette forslag til afgørelse.
(
52
) – Jf. punkt 54 i dette forslag til afgørelse.
(
53
) – Jf. bl.a. dom af 10.7.2014, Nikolaou mod Revisionsretten (C-220/13 P, EU:C:2014:2057, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
(
54
) – Det følger deraf, at Domstolen kan spare sig en undersøgelse af det fjerde anbringendes andet og tredje led, som jeg ikke desto mindre for fuldstændighedens skyld har behandlet.