62016CJ0531
ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
17 mei 2018 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Bestaan van banden tussen inschrijvers die afzonderlijke inschrijvingen hebben ingediend voor dezelfde opdracht – Verplichtingen van de inschrijvers, de aanbestedende dienst en de nationale rechter”
In zaak C‑531/16,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen) bij beslissing van 11 oktober 2016, ingekomen bij het Hof op 18 oktober 2016, in de procedure
Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras,
„Ecoservice projektai” UAB, voorheen „Specializuotas transportas” UAB
in tegenwoordigheid van:
„VSA Vilnius” UAB,
„Švarinta” UAB,
„Specialus autotransportas” UAB,
„Ecoservice” UAB,
wijst
HET HOF (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, E. Juhász (rapporteur), K. Jürimäe en C. Lycourgos, rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, vertegenwoordigd door L. Songaila, advokatas,
–
„Ecoservice projektai” UAB, vertegenwoordigd door J. Elzbergas, advokatas, bijgestaan door V. Mitrauskas,
–
„VSA Vilnius” UAB, vertegenwoordigd door D. Krukonis, advokatas,
–
„Švarinta” UAB, vertegenwoordigd door K. Smaliukas, advokatas,
–
de Litouwse regering, vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas, G. Taluntytė en R. Butvydytė als gemachtigden,
–
de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, T. Müller en J. Vláčil als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en A. Steiblytė als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 november 2017,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 45, 56 en 101 VWEU, artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114), en artikel 1, lid 1, derde alinea, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB 2007, L 335, blz. 31) (hierna: „richtlijn 89/665”).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen „VSA Vilnius” UAB en de Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras (afvalverwerkingscentrum voor de regio Šiauliai, Litouwen) over de gunning door dat centrum van een overheidsopdracht voor het ophalen van stedelijk afval van de gemeente Šiauliai en het vervoer ervan naar de plaats van verwerking.
Toepasselijke bepalingen
Richtlijn 89/665
3
Artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 luidt:
„De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het [Unierecht] inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat [Unierecht] is omgezet, geschonden zijn.”
4
Artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn bepaalt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
[…]
b)
onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure”.
Richtlijn 2004/18
5
Artikel 2 van richtlijn 2004/18 luidt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
6
Artikel 45, lid 2, van die richtlijn bepaalt:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
a)
die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surseance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen;
b)
wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen, aanhangig is gemaakt;
c)
jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
e)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;
f)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;
g)
die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
7
Op 9 juli 2015 heeft het afvalverwerkingscentrum voor de regio Šiauliai een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het ophalen van stedelijk afval van de gemeente Šiauliai en het vervoer ervan naar de plaats van verwerking.
8
Vier inschrijvers hebben inschrijvingen ingediend, namelijk „Specializuotas transportas” UAB (hierna: „inschrijver B”), „Ekonovus” UAB, „Specialus autotransportas” UAB (hierna: „inschrijver A”) en de groepering van marktdeelnemers bestaande uit VSA Vilnius en „Švarinta” UAB.
9
Inschrijvers A en B zijn dochterondernemingen van de vennootschap „Ecoservice” UAB, die 100 % respectievelijk 98,12 % van hun aandelen bezit. De bestuursorganen van inschrijvers A en B bestaan uit dezelfde natuurlijke personen.
10
De nationale wettelijke regeling die van toepassing was ten tijde van de publicatie van de oproep tot inschrijving voorzag niet uitdrukkelijk in een verplichting voor de inschrijver om mee te delen welke banden er tussen hem en andere aan dezelfde aanbesteding deelnemende marktdeelnemers bestonden, of in een verplichting voor de aanbestedende dienst om die banden na te gaan of te beoordelen of er rekening mee te houden in zijn besluiten. Het bestek voorzag evenmin in dergelijke verplichtingen.
11
Niettemin heeft inschrijver B samen met zijn inschrijving een verklaring op erewoord ingediend waarin hij erop wees dat hij op zelfstandige basis en onafhankelijk van welke andere mogelijk met hem verbonden marktdeelnemer dan ook deelnam aan de aanbesteding, en waarin hij de aanbestedende dienst verzocht alle andere marktdeelnemers als concurrenten te beschouwen. Voorts heeft hij zich ertoe verbonden om op verzoek van de aanbestedende dienst een lijst te verstrekken van de met hem verbonden marktdeelnemers.
12
Op 24 september 2015 heeft de aanbestedende dienst de inschrijving van inschrijver A afgewezen op grond dat de motor van twee van zijn vuilniswagens niet voldeed aan de vereiste kwaliteitsnorm. Inschrijver A is niet opgekomen tegen dat besluit.
13
Op 22 oktober 2015 heeft de aanbestedende dienst de inschrijvers op de hoogte gebracht van de rangschikking van de inschrijvingen en van de gunning van de opdracht aan inschrijver B.
14
VSA Vilnius, die onmiddellijk na inschrijver B was gerangschikt, heeft bij de aanbestedende dienst bezwaar gemaakt, stellende dat de inschrijvingen van de inschrijvers niet juist waren beoordeeld en dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel waren geschonden. Zij was van mening dat inschrijvers A en B als een groep van verbonden ondernemingen hadden gehandeld, dat hun inschrijvingen varianten waren en door de aanbestedende dienst hadden moeten worden afgewezen, aangezien de aankondiging van opdracht voorzag in een verbod om varianten in te dienen.
15
Na de afwijzing van haar bezwaar door de aanbestedende dienst heeft VSA Vilnius beroep ingesteld bij de Šiaulių apygardos teismas (rechter in eerste aanleg Šiauliai, Litouwen). Bij vonnis van 18 januari 2016 heeft die rechter de besluiten nietig verklaard waarbij de aanbestedende dienst de inschrijvingen had gerangschikt en de opdracht aan inschrijver B had gegund. Op 5 april 2016 heeft de Lietuvos apeliacinis teismas (rechter in tweede aanleg, Litouwen) dat vonnis bevestigd.
16
De rechter in eerste aanleg en de rechter in tweede aanleg hebben geoordeeld dat de aanbestedende dienst, terwijl hij op de hoogte was van de band tussen inschrijvers A en B, niets heeft ondernomen om de invloed van die band op de mededinging tussen die inschrijvers te bepalen. Hoewel de nationale wettelijke regeling niet in een dergelijke verplichting voorziet, hadden inschrijvers A en B aan de aanbestedende dienst moeten meedelen welke banden er tussen hen bestonden, aangezien zij beide op de hoogte waren van de deelname van de andere aan de aanbesteding. De door inschrijver B ingediende verklaring op erewoord volstaat niet om aan te tonen dat naar behoren was voldaan aan die verplichting.
17
Vervolgens hebben VSA Vilnius en inschrijver B de zaak bij de verwijzende rechter aanhangig gemaakt.
18
De Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen) heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moeten het vrije verkeer van personen en diensten zoals vervat in onderscheidenlijk artikel 45 VWEU en artikel 56 VWEU, de beginselen van de gelijkheid van inschrijvers en van transparantie zoals vervat in artikel 2 van richtlijn 2004/18, en het uit voornoemde beginselen voortvloeiende beginsel van vrije en eerlijke mededinging tussen ondernemingen (gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd, maar niet beperkt tot die bepalingen) aldus worden opgevat en uitgelegd dat:
indien verbonden inschrijvers, wier economische, bestuurlijke, financiële of andersoortige banden twijfels kunnen doen rijzen over hun onafhankelijkheid en de bescherming van vertrouwelijke gegevens of voor hen de voorwaarden (kunnen) scheppen om een voordeel te hebben op andere inschrijvers, hebben besloten om in dezelfde openbare aanbesteding afzonderlijke (onafhankelijke) inschrijvingen in te dienen, zij dan in ieder geval verplicht zijn om de banden tussen hen aan de aanbestedende dienst kenbaar te maken, zelfs indien de aanbestedende dienst hen daarnaar niet afzonderlijk vraagt, ongeacht of een dergelijke plicht volgens de nationale regels inzake openbare aanbesteding al dan niet daadwerkelijk bestaat?
2)
Indien het antwoord op de eerste vraag:
a)
bevestigend luidt (dat wil zeggen dat inschrijvers hun banden in ieder geval aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken), is dan de omstandigheid dat in zodanig geval niet, althans niet naar behoren, aan die plicht is voldaan, voldoende voor de aanbestedende dienst om het standpunt in te nemen – of voor een beroepsinstantie (rechter) om te oordelen – dat verbonden inschrijvers die in dezelfde openbare aanbesteding afzonderlijke inschrijvingen hebben ingediend, deelnemen zonder daadwerkelijk te concurreren (en de schijn van concurrentie ophouden)?
b)
ontkennend luidt (dat wil zeggen dat inschrijvers geen andere plicht hebben om hun banden kenbaar te maken dan hetgeen is neergelegd in wetgeving of in de aanbestedingsvoorwaarden), moeten dan het risico ten gevolge van de deelname van verbonden ondernemingen en het risico van de hieruit voortvloeiende gevolgen worden gedragen door de aanbestedende dienst indien de aanbestedende dienst in de stukken van de openbare aanbesteding niet heeft aangegeven dat inschrijvers een dergelijke plicht tot kenbaarmaking hebben?
3)
Moeten de in de eerste vraag vermelde bepalingen en artikel 1, lid 1, derde alinea, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665 (gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd, maar niet beperkt tot die bepalingen), ongeacht het antwoord op de eerste vraag en gelet op het arrest van het Hof van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), aldus worden opgevat en uitgelegd dat:
a)
indien het de aanbestedende dienst in de loop van een openbare aanbesteding op welke wijze dan ook duidelijk wordt dat er tussen bepaalde inschrijvers belangrijke banden (betrekkingen) bestaan, die aanbestedende dienst dan, ongeacht zijn eigen beoordeling daarvan en/of van andere omstandigheden (bijvoorbeeld de verschillen in vorm en inhoud tussen de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, de openbare toezegging van een inschrijver om met de andere inschrijvers op eerlijke wijze in concurrentie te treden, enzovoort), de verbonden inschrijvers afzonderlijk moet benaderen en hun moet verzoeken om te verduidelijken of en hoe hun persoonlijke situatie verenigbaar is met een vrije en eerlijke mededinging tussen inschrijvers?
b)
indien de aanbestedende dienst een dergelijke plicht heeft maar deze niet nakomt, de rechter dan een toereikende grondslag heeft om het optreden van die aanbestedende dienst onrechtmatig te verklaren omdat hij niet heeft gezorgd voor procedurele transparantie en objectiviteit en omdat hij verzoeker niet heeft verzocht om bewijs, of omdat hij niet uit eigen beweging een beslissing heeft genomen over de mogelijke invloed van de persoonlijke situatie van verbonden personen op de uitkomst van de aanbesteding?
4)
Moeten de bepalingen als bedoeld in de derde vraag en artikel 101, lid 1, VWEU (gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd, maar niet beperkt tot die bepalingen) in het licht van de arresten van het Hof van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166); 21 januari 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42), en 21 juli 2016, VM Remonts e.a. (C‑542/14, EU:C:2016:578), aldus worden opgevat en uitgelegd dat:
a)
waar een inschrijver (verzoeker) op de hoogte is geraakt van de afwijzing van de inschrijving met de laagste prijs die in een openbare aanbesteding is ingediend door een van de twee verbonden inschrijvers (inschrijver A), en van het feit dat de andere inschrijver (inschrijver B) is gekozen, mede gelet op de overige omstandigheden in verband met die inschrijvers en hun deelname aan de openbare aanbesteding (het feit dat de raden van bestuur van inschrijvers A en B dezelfde samenstelling hebben; het feit dat zij dezelfde moedermaatschappij hebben, die niet heeft deelgenomen aan de aanbesteding; het feit dat inschrijvers A en B hun banden niet kenbaar hebben gemaakt aan de aanbestedende dienst en niet afzonderlijk aanvullende inlichtingen hebben verstrekt wat betreft die banden, onder andere omdat hun daarnaar niet was gevraagd; het feit dat inschrijver A in zijn inschrijving inconsistente informatie heeft verstrekt over de verenigbaarheid van de voorgestelde vervoersmiddelen, namelijk vuilniswagens, met de in de oproep tot inschrijvingen genoemde Euro 5-norm; het feit dat die inschrijver, die de wegens tekortkomingen afgewezen inschrijving met de laagste prijs heeft ingediend, aanvankelijk niet is opgekomen tegen de beslissing van de aanbestedende dienst en vervolgens hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, in welk hoger beroep hij onder meer de rechtmatigheid van de afwijzing van zijn inschrijving [bestreed], enzovoort), en waar de aanbestedende dienst gelet op al die omstandigheden niet in actie is gekomen, dat gegeven op zichzelf dan voldoende is als basis voor een verzoek aan de beroepsinstantie om het optreden van de aanbestedende dienst als onrechtmatig aan te merken doordat hij niet heeft gezorgd voor procedurele transparantie en objectiviteit en voorts verzoeker niet heeft gevraagd om concreet bewijs te leveren dat inschrijvers A en B oneerlijk handelden?
b)
inschrijvers A en B de aanbestedende dienst niet het bewijs hebben geleverd dat zij daadwerkelijk en op eerlijke wijze deelnamen aan de openbare aanbesteding op de enkele basis dat inschrijver B uit eigen beweging een verklaring van eerlijke deelname heeft ingediend, inschrijver B de managementkwaliteitsnormen voor de deelname aan openbare aanbestedingen heeft toegepast en voorts de door die inschrijvers ingediende inschrijvingen naar vorm en inhoud niet identiek waren?
5)
Kunnen de handelingen van verbonden ondernemingen (die beide dochters zijn van hetzelfde bedrijf) die afzonderlijk deelnemen aan dezelfde aanbesteding waarvan de waarde het niveau van de waarde voor een internationale oproep tot mededinging bereikt, en waarbij de zetel van de aanbestedende dienst die de aanbesteding heeft aangekondigd en de plaats waar de diensten zullen moeten worden verleend, niet zeer ver liggen van een andere lidstaat (de Republiek Letland), in beginsel worden beoordeeld in het licht van de bepalingen van artikel 101 VWEU en de rechtspraak van het Hof waarin die bepalingen worden uitgelegd, een en ander gelet op onder meer de vrijwillige toezegging van een van die ondernemingen dat zij eerlijk concurreert?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
19
Vooraf moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter in de prejudiciële vragen verwijst naar de artikelen 45 en 56 VWEU, zonder evenwel duidelijk te maken in hoeverre de uitlegging van die artikelen noodzakelijk is voor de beantwoording van die vragen. Bovendien is blijkens de verwijzingsbeslissing richtlijn 2004/18 relevant voor de beslechting van het hoofdgeding. Bijgevolg hoeven de artikelen 45 en 56 VWEU niet te worden uitgelegd.
Eerste en tweede vraag
20
Met zijn eerste en zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat, bij gebreke van een uitdrukkelijk voorschrift of een specifieke vereiste in de aanbesteding of in het bestek met de voorwaarden voor de gunning van een overheidsopdracht, verbonden inschrijvers die in dezelfde procedure afzonderlijke inschrijvingen indienen, verplicht zijn uit eigen beweging aan de aanbestedende dienst mee te delen welke banden er tussen hen bestaan.
21
In dit verband moet allereerst eraan worden herinnerd dat het Unierecht, met name richtlijn 2004/18, niet voorziet in een algemeen verbod voor verbonden ondernemingen om inschrijvingen in te dienen in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Bovendien volgt uit de rechtspraak dat, gelet op het belang van de Unie om de grootst mogelijke deelname van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen, de systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan dezelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, ingaat tegen een doeltreffende toepassing van het Unierecht (zie in die zin arrest van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punten 26 en 28).
22
Voorts heeft het Hof benadrukt dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelname aan openbare aanbestedingen, te bepalen. De verhoudingen tussen ondernemingen van dezelfde groep kunnen overigens worden geregeld door bijzondere bepalingen, bijvoorbeeld van contractuele aard, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van inschrijvingen die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van dezelfde aanbesteding (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punt 31).
23
Wat vervolgens de vraag betreft of, bij gebreke van een uitdrukkelijk voorschrift of een specifieke vereiste in de aanbesteding of in het bestek met de voorwaarden voor de gunning van een overheidsopdracht, de inschrijvers niettemin verplicht zijn de banden tussen hen kenbaar te maken aan de aanbestedende dienst, moet worden opgemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat van tevoren de materiële en formele voorwaarden inzake de deelname aan een opdracht, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, duidelijk zijn bepaald en bekendgemaakt, zodat de inschrijvers exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24
Inschrijvers verplichten om hun banden met andere inschrijvers uit eigen beweging kenbaar te maken, terwijl noch in het toepasselijke nationale recht noch in de aanbesteding of in het bestek in een dergelijke verplichting is voorzien, vormt geen duidelijk bepaalde voorwaarde in de zin van de in het vorige punt genoemde rechtspraak. In dat geval is het voor de inschrijvers namelijk moeilijk om de precieze draagwijdte van een dergelijke verplichting te bepalen, temeer omdat het door de aard zelf van de gunningsprocedure niet altijd mogelijk is om vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijvingen de identiteit van alle inschrijvers in dezelfde procedure te kennen.
25
Bovendien moet worden verduidelijkt dat, bij gebreke van een verplichting voor de inschrijvers om de aanbestedende dienst op de hoogte te brengen van hun eventuele banden met andere inschrijvers, de aanbestedende dienst gedurende de gehele procedure de inschrijving van de betrokken inschrijver moet behandelen als een regelmatige inschrijving die in overeenstemming is met richtlijn 2004/18, aangezien er geen aanwijzingen zijn dat door verbonden inschrijvers ingediende inschrijvingen gecoördineerd of onderling afgestemd zijn.
26
Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat, bij gebreke van een uitdrukkelijk voorschrift of een specifieke vereiste in de aanbesteding of in het bestek met de voorwaarden voor de gunning van een overheidsopdracht, verbonden inschrijvers die in dezelfde procedure afzonderlijke inschrijvingen indienen, niet verplicht zijn uit eigen beweging aan de aanbestedende dienst mee te delen welke banden er tussen hen bestaan.
Derde tot en met vijfde vraag
27
Met de derde tot en met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in omstandigheden als die van het hoofdgeding artikel 101 VWEU van toepassing is en of artikel 2 van richtlijn 2004/18 alsook artikel 1, lid 1, derde alinea, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, wanneer hij over gegevens beschikt die twijfel doen rijzen over het zelfstandige karakter van de inschrijvingen van bepaalde inschrijvers, verplicht is om – in voorkomend geval door aanvullende informatie te vragen aan deze inschrijvers – na te gaan of hun inschrijvingen daadwerkelijk zelfstandig zijn en, indien de aanbestedende dienst dat niet doet, of het stilzitten van de aanbestedende dienst de geldigheid van de lopende gunningsprocedure kan aantasten.
28
Artikel 101 VWEU is niet van toepassing wanneer de daarbij verboden overeenkomsten of feitelijke gedragingen worden toegepast door ondernemingen die een economische eenheid vormen (zie in die zin arresten van 4 mei 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, punt 19, en 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, punt 35). Het staat echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of inschrijvers A en B een economische eenheid vormen.
29
Indien de betrokken ondernemingen geen economische eenheid vormen, aangezien de moedermaatschappij geen beslissende invloed uitoefent over haar dochterondernemingen, moet worden opgemerkt dat het in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginsel van gelijke behandeling in ieder geval zou worden geschonden indien werd aanvaard dat de verbonden inschrijvers gecoördineerde of onderling afgestemde inschrijvingen, dat wil zeggen niet-zelfstandige en niet-onafhankelijke inschrijvingen, kunnen indienen, waardoor zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de indiening van dergelijke inschrijvingen ook een met artikel 101 VWEU strijdige gedraging vormt.
30
Voor de beantwoording van de derde tot en met de vijfde vraag hoeft artikel 101 VWEU in de onderhavige zaak bijgevolg niet te worden toegepast en uitgelegd.
31
Wat de uit artikel 2 van richtlijn 2004/18 voortvloeiende verplichtingen voor aanbestedende diensten betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de aanbestedende diensten een actieve rol spelen bij de toepassing van de in dat artikel genoemde beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten (zie in die zin arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 42).
32
Aangezien die plicht van de aanbestedende diensten de kern vormt van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, heeft het Hof geoordeeld dat de aanbestedende dienst in ieder geval moet nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten ten aanzien van een deskundige van de aanbestedende dienst en passende maatregelen moet nemen om die conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen (arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 43).
33
Gelet op de vaststellingen in punt 29 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak worden toegepast op situaties als die in het hoofdgeding, waarin verbonden inschrijvers aan een gunningsprocedure deelnemen. Een aanbestedende dienst die kennisneemt van objectieve gegevens die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving, is derhalve verplicht om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van de betrokken inschrijving, teneinde de factoren die de nietigheid van de gunningsprocedure tot gevolg kunnen hebben, te voorkomen, te onderkennen en weg te nemen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken (zie naar analogie arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).
34
Wat de bewijsmiddelen betreft waarmee kan worden aangetoond of de inschrijvingen van verbonden inschrijvers al dan niet zelfstandig en onafhankelijk zijn, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de verwijzende rechter zich met name afvraagt of alle soorten bewijzen dan wel alleen rechtstreekse bewijzen in het kader van de gerechtelijke procedure in aanmerking kunnen worden genomen.
35
Artikel 1, lid 1, derde alinea, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665, waarnaar wordt verwezen in de derde en de vierde vraag, vereisen met name enkel dat de lidstaten voorzien in snelle en doeltreffende rechtsmiddelen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Noch deze bepalingen van richtlijn 89/665 noch een andere bepaling van deze laatste richtlijn of van richtlijn 2004/18 bevatten voorschriften voor de verstrekking en de beoordeling van bewijs van een inbreuk op de Unieregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.
36
Bijgevolg is het volgens vaste rechtspraak van het Hof bij gebreke van Unievoorschriften ter zake een aangelegenheid van elke lidstaat om de modaliteiten te regelen van de administratieve en de gerechtelijke procedure ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen. Deze procesregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke vorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het nationale recht ontlenen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 39en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37
Aangaande het vereiste bewijs teneinde het bestaan aan te tonen van inschrijvingen die noch zelfstandig noch onafhankelijk zijn, verlangt het doeltreffendheidsbeginsel dat het bewijs van een schending van de Unieregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten niet alleen door middel van rechtstreekse bewijzen kan worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen, mits de verbonden inschrijvers het tegenbewijs kunnen leveren (zie naar analogie arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a., C‑74/14, EU:C:2016:42, punt 37).
38
De vaststelling dat de banden tussen de inschrijvers de inhoud van hun in dezelfde procedure ingediende inschrijvingen hebben beïnvloed, volstaat in een zaak als in het hoofdgeding in beginsel opdat deze inschrijvingen niet in aanmerking kunnen worden genomen door de aanbestedende dienst, aangezien inschrijvingen in volledige autonomie en onafhankelijkheid moeten worden ingediend wanneer zij afkomstig zijn van verbonden inschrijvers. De loutere vaststelling van een afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen op grond van het bezit of het aantal stemrechten in de algemene vergadering, zonder dat wordt nagegaan of een dergelijke verhouding de onafhankelijkheid van deze inschrijvingen concreet heeft beïnvloed, volstaat daarentegen niet voor automatische uitsluiting door de aanbestedende dienst van deze inschrijvingen van de aanbestedingsprocedure (zie naar analogie arrest van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punt 32).
39
Het staat aan de verwijzende rechter om, gelet op de feiten van het hoofdgeding, de verificaties en de beoordelingen uit te voeren die vereist zijn in dit verband alsook met betrekking tot de in de vierde vraag, onder a), vermelde omstandigheden en de bewijskracht van de in diezelfde vraag, onder b), vermelde verklaring uit eigen beweging van een inschrijver. Indien die rechter na afloop van deze verificaties en beoordelingen tot de conclusie zou komen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde inschrijvingen niet op zelfstandige basis en onafhankelijk zijn ingediend, moet eraan worden herinnerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijvers die dergelijke inschrijvingen hebben ingediend.
40
Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de derde tot en met de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, wanneer hij over gegevens beschikt die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van de inschrijvingen van bepaalde inschrijvers, verplicht is om – in voorkomend geval door aanvullende informatie te vragen aan deze inschrijvers – na te gaan of hun inschrijvingen daadwerkelijk zelfstandig en onafhankelijk zijn. Indien blijkt dat deze inschrijvingen niet-zelfstandig en niet-onafhankelijk zijn, staat artikel 2 van richtlijn 2004/18 eraan in de weg dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijvers die een dergelijke inschrijving hebben ingediend.
Kosten
41
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
Artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet aldus worden uitgelegd dat:
–
bij gebreke van een uitdrukkelijk voorschrift of een specifieke vereiste in de aanbesteding of in het bestek met de voorwaarden voor de gunning van een overheidsopdracht, verbonden inschrijvers die in dezelfde procedure afzonderlijke inschrijvingen indienen, niet verplicht zijn uit eigen beweging aan de aanbestedende dienst mee te delen welke banden er tussen hen bestaan;
–
de aanbestedende dienst, wanneer hij over gegevens beschikt die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van de inschrijvingen van bepaalde inschrijvers, verplicht is om – in voorkomend geval door aanvullende informatie te vragen aan deze inschrijvers – na te gaan of hun inschrijvingen daadwerkelijk zelfstandig en onafhankelijk zijn. Indien blijkt dat deze inschrijvingen niet-zelfstandig en niet-onafhankelijk zijn, staat artikel 2 van richtlijn 2004/18 eraan in de weg dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijvers die een dergelijke inschrijving hebben ingediend.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Litouws.