62001CC0006_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante resolución de 18 de diciembre de 2000, la decimoquinta Vara Cível da Comarca del Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, Sala II (Portugal) (en lo sucesivo, «Vara Cível»), solicitó al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de la legislación portuguesa en materia de explotación y práctica de juegos de azar.
I. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
2. Como es sabido, el Tratado CE establece el principio de la libre circulación de mercancías. En particular, por cuanto aquí interesa, los artículos 28 CE y 29 CE fijan la prohibición de introducir restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, así como cualesquiera medidas de efecto equivalente.
3. Por su parte, el artículo 30 CE dispone:
«Las disposiciones de los artículos 28 y 29 no serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros.»
4. A tenor del artículo 31 CE:
«1. Los Estados miembros adecuarán los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán a cualquier organismo mediante el cual un Estado miembro, de iure o de facto, directa o indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros. Tales disposiciones se aplicarán igualmente a los monopolios cedidos por el Estado a terceros.
2. Los Estados miembros se abstendrán de cualquier nueva medida contraria a los principios enunciados en el apartado 1 o que restrinja el alcance de los artículos relativos a la prohibición de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros.
[...]»
5. En cuanto a la libre circulación de servicios, igualmente consagrada en el Tratado como una de las libertades fundamentales, me limito a recordar que, según el artículo 49 CE:
«En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, podrá extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Comunidad.»
B. La normativa portuguesa
6. La normativa portuguesa en materia de juegos está recogida en el Decreto-ley nº 422/89, de 2 de diciembre de 1989 (en lo sucesivo, «Decreto-ley nº 422/89» o simplemente «Decreto»), que reserva al Estado la explotación y la práctica de los juegos de azar, de las fórmulas mixtas de juegos de azar y de otras formas de juego, estableciendo que la explotación y la práctica de tales juegos fuera de las zonas previstas por la ley y de los establecimientos titulares de una concesión pública sean perseguidas penalmente.
7. De conformidad con el artículo 1 del Decreto, son juegos de azar «aquellos cuyo resultado sea aleatorio por depender exclusiva o fundamentalmente de la suerte». Quedan comprendidos en esta categoría los juegos que se basan en la utilización de una máquina tragaperras, tanto en el caso de que la máquina pague directamente el premio al vencedor como en el de que la máquina, aun cuando no pague directamente premios en fichas o en monedas, desarrolle temas propios de los juegos de azar (como el póquer, la ruleta, los dados, etc.) o atribuya al jugador «un resultado en forma de puntuación, que dependa exclusiva o esencialmente de la suerte» (artículo 4 del Decreto).
8. El Decreto-ley nº 422/89 somete el ejercicio y la práctica de los juegos de azar a una doble limitación: por un lado, el derecho a explotar dichos juegos está reservado al Estado y sólo podrá ejercerse por empresas constituidas bajo la forma jurídica de sociedades de capital, previa celebración con el Estado de un contrato administrativo de concesión mediante licitación pública (artículo 9); por otro, la explotación y la práctica sólo pueden realizarse en lugares autorizados y, en particular, en áreas de juego permanentes o temporales delimitadas mediante decreto-ley, así como (en casos excepcionales y previa autorización ministerial) en barcos, aviones, salas reservadas al juego del bingo y con motivo de manifestaciones de gran interés turístico (artículo 3, apartados 1, 6, 7 y 8).
9. El artículo 108 del citado Decreto dispone que se castigará con pena de prisión de hasta dos años y multa a quien explote, de cualquier forma, juegos de azar fuera de los locales autorizados por ley.
10. Por su parte, el artículo 110 castiga a quien sea sorprendido practicando juegos de azar fuera de los locales autorizados por la ley con pena de prisión de hasta seis meses y multa, mientras que el artículo 111 establece que quien se encuentre en un local en el que se practiquen ilícitamente juegos de azar (pero no sea sorprendido practicándolos) será castigado con una pena reducida a la mitad.
11. Además, puesto que, de conformidad con el artículo 68 del Decreto, para la fabricación, exportación, importación, venta y transporte de material específicamente destinado a la explotación de juegos de azar es necesaria la autorización de la Inspecção-Geral de Jogos, el artículo 115 dispone que quien fabrique, haga publicidad, importe, transporte, comercie, exponga o divulgue dicho material sin la citada autorización será castigado con pena de prisión de hasta dos años y multa.
12. En esta materia, cabe destacar igualmente el Decreto-ley nº 316/95, de 28 de noviembre de 1995 (en lo sucesivo, «Decreto-ley nº 316/95»), cuyo artículo 16 distingue de los juegos de azar las «máquinas recreativas», que define como las máquinas que:
«a) [...] sin pagar directamente premios en fichas o bienes con un valor comercial, desarrollan juegos cuyo resultado depende exclusiva y fundamentalmente de la habilidad del usuario, permitiendo que éste pueda beneficiarse de una prolongación de la duración del uso gratuito de la máquina sobre la base de los puntos obtenidos;
b) [...] presentando las características definidas en la letra a), permiten llevarse objetos cuyo valor comercial no supera el triple de la cantidad apostada por el usuario».
13. La calificación de los «juegos cuyo resultado depende exclusiva o fundamentalmente de la habilidad del usuario», contemplados en el artículo 16 del Decreto-ley nº 316/95, corresponde a la Inspecção-Geral de Jogos.
14. Quien proyecte importar, fabricar, montar o vender «máquinas recreativas» deberá solicitar a la Inspecção-Geral de Jogos la calificación del juego desarrollado por la máquina de que se trate, y el documento de calificación que se obtenga deberá adjuntarse a la máquina (artículo 19 del Decreto-ley nº 316/95).
15. La explotación de cada una de las máquinas recreativas requiere la autorización del Gobernador Civil del Distrito y la inscripción en un registro de máquinas recreativas (artículos 17 y 20 del Decreto-ley nº 316/95).
II. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales
16. La Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (en lo sucesivo, «Anomar»), asociación que agrupa a los operadores portugueses del sector de las máquinas de azar, y junto a ésta algunas sociedades presentes en el sector de las máquinas de azar, todas ellas personas jurídicas portuguesas que desarrollan sus actividades en Portugal, han presentado ante la Vara Cível una demanda contra el Estado portugués solicitando que se reconozca su derecho a la explotación comercial de los juegos de azar fuera de las zonas de juego establecidas por la ley, y se ponga fin de este modo a la situación de monopolio de los casinos, que Anomar estima contraria a los principios del Derecho comunitario. En segundo lugar, e invocando igualmente una infracción del Derecho comunitario, las demandantes solicitan que se declare la inaplicabilidad de los artículos 108, 110, 111 y 115 del Decreto-ley nº 422/89, que sancionan penalmente la explotación y el ejercicio de los juegos de azar, así como el comercio no autorizado de material específicamente destinado a la práctica de los juegos de azar.
17. La demanda fue desestimada en primera instancia por la Vara Cível por falta de legitimación activa de la demandante Anomar y falta de interés para ejercitar la acción de los demás demandantes. Sin embargo, en apelación, el Tribunal de Relação de Lisboa reconoció la legitimación procesal de los demandantes, remitiendo a las partes a un procedimiento sobre el fondo ante la Vara Cível. Tras conocer de nuevo del litigio, ésta suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Constituyen los juegos de suerte o azar una "actividad económica" en el sentido del artículo 2 CE?
2) ¿Constituye la práctica de juegos de suerte o azar una actividad relativa a "mercancías" que la sujete, por tanto, a lo dispuesto en el artículo 28 CE?
3) Las actividades relacionadas con la producción, importación y distribución de máquinas recreativas y de azar, ¿son independientes de la actividad de explotación de estas máquinas y, por consiguiente, se les aplica el principio de libre circulación de mercancías establecido en los artículos 28 CE y 29 CE?
4) ¿Están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 31 CE las actividades de explotación y práctica de los juegos de suerte o azar, habida cuenta de que esta disposición no comprende los monopolios de prestación de servicios?
5) ¿Constituye la explotación de máquinas recreativas y de azar una actividad de "prestación de servicios" sujeta a los artículos 49 CE y siguientes?
6) Un régimen legal (como el establecido en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, del Decreto-ley nº 422/89, de 2 de diciembre) según el cual la explotación y la práctica de los juegos de suerte o azar (definidos en el artículo 1 de dicho texto legal como "aquellos cuyo resultado sea aleatorio, por depender exclusiva o fundamentalmente de la suerte") -entre los que se incluyen [véase el artículo 4, apartado 1, letras f) y g), del Decreto-ley nº 422/89, antes citado] los juegos en máquinas que concedan directamente premios en fichas o en metálico y los juegos en máquinas que, aun cuando no concedan directamente premios en fichas o en metálico, utilicen temas propios de los juegos de suerte o azar, o den como resultado una puntuación que dependa exclusiva o fundamentalmente de la suerte- están autorizadas únicamente en las salas de los casinos existentes en zonas de juego permanentes o temporales establecidas en virtud de decreto-ley, ¿constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios, en el sentido del artículo 49 CE?
7) Aun cuando constituya un obstáculo a la libre prestación de servicios, en el sentido del artículo 49 CE, el régimen restrictivo descrito en la sexta cuestión, ¿es compatible con el Derecho comunitario, en la medida en que es indistintamente aplicable a ciudadanos o empresas nacionales y a ciudadanos o empresas de otros Estados miembros y se basa en razones imperativas de interés general (protección de los consumidores, prevención de la delincuencia, protección de la moral pública, reducción de la demanda de juegos de azar, financiación de actividades de interés general)?
8) ¿Se rige la actividad de explotación de juegos de suerte o azar por los principios de libertad de acceso y de ejercicio de cualquier actividad económica y, en consecuencia, la posible existencia de legislaciones de otros Estados miembros que establezcan condiciones menos restrictivas para la explotación de las máquinas recreativas y de azar desvirtúa, por sí misma, la validez del régimen jurídico portugués descrito en la sexta cuestión?
9) ¿Respetan el principio de proporcionalidad las restricciones que la legislación portuguesa impone a la actividad de explotación de juegos de suerte o azar?
10) El régimen jurídico portugués de autorización sometida a requisitos legales (celebración con el Estado de un contrato administrativo de concesión mediante licitación pública: artículo 9 del Decreto-ley nº 422/89, antes citado) y logísticos (limitación de la explotación y práctica de los juegos de suerte o azar a los casinos de las zonas de juego: artículo 3 del citado Decreto-ley), ¿constituye una exigencia adecuada y necesaria para la consecución del fin perseguido?
11) La utilización en la normativa portuguesa [artículos 1, 4, apartado 1, letra g), y [162] del citado Decreto-ley nº 422/89, así como artículo 16, apartado 1, letra a), del anexo del Decreto-ley nº 316/95, de 28 de noviembre de 1995] del término "fundamentalmente" junto al término "exclusivamente" para definir los juegos de suerte o azar y para trazar una distinción legal entre "máquinas de azar" y "máquinas recreativas", ¿pone en entredicho la determinabilidad del concepto según los métodos propios de la interpretación jurídica?
12) Los conceptos jurídicos indeterminados que se utilizan en la definición legal portuguesa de los "juegos de suerte o azar" (artículos 1 y 162 del Decreto-ley nº 422/89) y de las "máquinas recreativas" (artículo 16 del anexo del Decreto-ley nº 316/95), ¿requieren una interpretación, para la calificación de las diversas máquinas de juego, que abarque también una facultad de apreciación reconocida a las autoridades nacionales?
13) La atribución a la Inspección general de juegos de una facultad discrecional para calificar los temas de los juegos de azar, ¿infringe algún principio o norma de Derecho comunitario si se estima que la normativa portuguesa mencionada no establece criterios objetivos de distinción entre los temas de las máquinas de azar y los de las máquinas recreativas?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
18. En la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones Anomar y otros, demandantes en el procedimiento principal, así como los Gobiernos portugués, español, alemán, belga y finlandés y la Comisión.
IV. Análisis jurídico
A. Sobre el alcance puramente interno de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia y sobre su admisibilidad
19. Antes que nada, examinaré algunas cuestiones preliminares relativas a la pertinencia y a la admisibilidad de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
Sobre el carácter puramente interno del caso de autos
20. En primer lugar, los Gobiernos portugués y belga objetan que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia no son pertinentes, en la medida en que el litigio pendiente ante el juez nacional tiene un alcance puramente interno y no presenta ninguna conexión significativa con el Derecho comunitario. En consecuencia, el Tribunal de Justicia debe abstenerse de responder a las cuestiones planteadas por el juez a quo, de conformidad con los criterios que se desprenden de su jurisprudencia en la materia. En efecto, el Gobierno portugués invoca varios precedentes y, en particular, las sentencias Transporoute y Gauchard, en las que el Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones del Tratado en materia de servicios y de establecimiento no son aplicables en el caso de que la actividad de que se trate se circunscriba al territorio de un solo Estado miembro. Tampoco es suficiente, para crear el vínculo exigido a efectos de la aplicación del Tratado, la mera posibilidad teórica de que se produzcan situaciones transfronterizas en un contexto análogo. El Tribunal de Justicia ha seguido esta misma orientación en las sentencias Schindler, Zenatti y Läärä, relativas precisamente a las loterías, a las apuestas y a las máquinas tragaperras.
21. Por mi parte, he de observar en primer lugar que, efectivamente, el litigio principal nace de una acción declarativa interpuesta contra el Gobierno portugués por varias empresas de dicho país con objeto de impugnar la normativa interna en materia de monopolio de actividades de explotación de juegos de azar, que les impide desarrollar libremente esas actividades en el territorio nacional. Así pues, no se discute que los demandantes en el litigio principal no han invocado ninguna de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado y que todos los elementos del asunto de que se trata se limitan al interior de un solo Estado miembro. Por tanto, parece evidente que nos hallamos ante una situación puramente interna, en la cual, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no pueden invocarse las disposiciones del Tratado relativas a las libertades fundamentales.
22. En efecto, según esta jurisprudencia, «los artículos 48, 52 y 59 del Tratado [relativos, respectivamente, a la libre circulación de trabajadores, al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios] no pueden aplicarse a actividades cuyos elementos relevantes están situados en el interior de un único Estado miembro». Este principio, ratificado expresamente en casos en que se debatía la compatibilidad de disposiciones nacionales que establecían un monopolio estatal de la explotación de juegos de azar, responde evidentemente a la lógica misma del sistema. En otras palabras, como el propio Tribunal de Justicia ha declarado, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades fundamentales pueden ser invocadas por los ciudadanos de un Estado miembro contra la normativa de dicho Estado únicamente para alegar que ésta no les permite ejercitar plenamente los derechos a la libre circulación que les reconoce el Derecho comunitario.
23. Esta reiterada jurisprudencia no es objeto de debate en el presente asunto. Lo que aquí se discute es si, una vez comprobado que en el caso de autos estamos ante una situación puramente interna, el Tribunal de Justicia, al igual que ha hecho en muchas ocasiones en el pasado, no debe pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones prejudiciales, puesto que en dichas situaciones las disposiciones del Tratado relativas a las libertades fundamentales no pueden ser aplicadas; o bien si puede en cambio, como ya ha hecho en algunas ocasiones, examinar igualmente el fondo de las cuestiones, valorando en abstracto la compatibilidad de disposiciones nacionales del tipo de las aquí controvertidas con el Derecho comunitario.
24. No obstante, he de observar que la incertidumbre a que inicialmente la diversidad de tales orientaciones podía dar lugar me parece ya superada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia más reciente, que se decanta decididamente, especialmente a partir de la sentencia Guimont, por el segundo criterio, puesto que en dicha sentencia el Tribunal de Justicia ha afirmado su propia competencia para pronunciarse sobre el fondo de cuestiones prejudiciales incluso cuando se trate de situaciones puramente internas.
25. En particular, en la citada sentencia, al pronunciarse sobre la interpretación del artículo 28 CE en relación con una medida nacional sobre los requisitos de etiquetado de determinados quesos, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que «en principio, corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar, a la luz de las peculiaridades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia. Éste sólo puede rechazar una petición formulada por un órgano jurisdiccional nacional si resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal». Sobre esta base ha estimado, en consecuencia, que, aun tratándose de una situación puramente interna, «en el caso de autos, no resulta manifiesto que el juez nacional no necesite la interpretación del Derecho comunitario solicitada. En efecto, tal respuesta podría serle útil en el supuesto de que, en un procedimiento como el de autos, su Derecho nacional concediera a un productor nacional los mismos derechos que el Derecho comunitario reconoce a un productor de otro Estado miembro en la misma situación».
26. Esta orientación jurisprudencial se ha visto igualmente confirmada en la posterior sentencia Reisch, en la cual se solicitaba al Tribunal de Justicia que interpretase las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales en relación con una normativa nacional que prohibía destinar ciertas parcelas a la edificación de viviendas de vacaciones.
27. En dicha sentencia, después de subrayar que «de los documentos obrantes en autos se desprende, sin que ello haya sido discutido, que todos los elementos de los litigios principales se circunscriben al interior de un único Estado miembro», y que una normativa como la controvertida aplicable indistintamente sólo puede, «por lo general, estar comprendida en las disposiciones relativas a las libertades fundamentales establecidas en el Tratado en la medida en que se aplica a supuestos que guardan relación con los intercambios intracomunitarios», el Tribunal de Justicia ha declarado que, por las mismas razones señaladas en la sentencia Guimont, «esta afirmación no implica que no proceda responder a las cuestiones prejudiciales».
28. Me parece, en definitiva, que por muchas dudas que pueda suscitar la orientación jurisprudencial referida, no puede prescindirse de ella en este estadio procesal y que, por tanto, la objeción formulada por los Gobiernos portugués y belga debe ser desestimada. Así pues, estimo que en el presente asunto el Tribunal de Justicia debe examinar el fondo de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Vara Cível.
Sobre la admisibilidad de una cuestión de «validez» del Derecho nacional
29. A continuación, con carácter subsidiario, el Gobierno portugués propone una excepción de inadmisibilidad de la resolución de remisión en su conjunto, alegando esencialmente que se está en presencia de un caso de abuso de procedimiento. En efecto, dicho Gobierno objeta que la demanda de Anomar es un mero pretexto para obtener del Tribunal de Justicia un pronunciamiento sobre la compatibilidad del Derecho portugués con los principios y normas del ordenamiento comunitario. Ahora bien, como este mismo ha recordado en muchas ocasiones, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre tal tipo de cuestiones en un procedimiento prejudicial, puesto que tal procedimiento no puede sustituir a los recursos por incumplimiento previstos en el artículo 226 CE.
30. No obstante, he de decir que esta excepción no me parece fundada, pues se apoya en una interpretación parcial e incompleta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
31. En efecto, es cierto que la jurisprudencia ha señalado en varias ocasiones que, en el marco de un procedimiento prejudicial, «el Tribunal de Justicia no podrá pronunciarse sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de una disposición legal o reglamentaria nacional»; pero ha añadido a continuación que «podrá, sin embargo, suministrar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación que ofrezca el Derecho comunitario y que permitan a dicho órgano jurisdiccional juzgar sobre la compatibilidad de dichas normas con la norma comunitaria alegada».
32. Así pues, en el presente asunto, si decidiera pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas por la Vara Cível, el Tribunal de Justicia no podría, ciertamente, pronunciarse sobre la validez del Derecho nacional, pero sí podría, no obstante, realizar la interpretación del Derecho comunitario solicitada, dejando al órgano jurisdiccional remitente la tarea de aplicar la misma al caso concreto, incluso mediante la eventual inaplicación de las disposiciones del Derecho nacional que resulten contrarias al Tratado.
Otras cuestiones relativas a la inadmisibilidad
33. Por último, según el Gobierno portugués, algunas de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia, y en particular las cuestiones octava, novena, undécima, duodécima y decimotercera, son imprecisas, abstractas e hipotéticas, de modo que no resulta en modo alguno necesario que el Tribunal de Justicia responda a las mismas para contribuir a la administración de justicia en los Estados miembros.
34. A diferencia de las examinadas con anterioridad, estas excepciones no tienen carácter horizontal, en el sentido de que no ponen en entredicho la petición de decisión prejudicial en su conjunto, sino que versan más bien sobre la admisibilidad de cuestiones concretas. Así pues, las valoraré con motivo del examen del fondo de dichas cuestiones.
B. Sobre el fondo
Sobre la primera cuestión
35. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la explotación comercial de juegos de azar debe calificarse como actividad económica en el sentido del artículo 2 CE.
36. Ha de ponerse de relieve que todas las partes que han presentado observaciones sobre este punto coinciden en dar una respuesta afirmativa a la cuestión, haciendo referencia a la postura adoptada por el Tribunal de Justicia en los asuntos Läärä y Schindler.
37. En particular en esta última sentencia, en referencia específica a las loterías, pero con valoraciones válidas para cualquier forma de juego de azar, el Tribunal de Justicia ha declarado que ni el carácter aleatorio que distingue a estos juegos ni su connotación lúdica obstan a su connotación económica. Los juegos de azar, en efecto, «no sólo aporta[n] a los jugadores, si no siempre una ganancia, al menos una esperanza de ganancia, sino que también procura[n] un beneficio al organizador», y constituyen pues, sin duda alguna, una actividad económica, sin que tal característica se vea perjudicada por el hecho de que «en numerosos Estados miembros la ley establece que los beneficios obtenidos en una lotería sólo pueden afectarse a determinados objetivos, en particular de interés general o, incluso, que deben afectarse al presupuesto del Estado».
38. No hay ningún motivo para separarse de esta valoración en el presente asunto. Así pues, yo estimo también que la primera cuestión debe contestarse en el sentido de que la explotación comercial de los juegos de azar constituye una actividad económica a efectos del artículo 2 CE.
Sobre las cuestiones segunda y tercera
39. Mediante las cuestiones segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la práctica de los juegos de azar incluye una actividad relativa a «mercancías» en el sentido de lo dispuesto en el artículo 28 CE, así como si las actividades relacionadas con la producción, importación y distribución de máquinas tragaperras son o no independientes de la actividad de explotación comercial de dichas máquinas y si, por tanto, la libre circulación de mercancías se extiende o no a tales actividades.
40. Los demandantes en el procedimiento principal afirman, en primer lugar, que la práctica de los juegos de azar constituye, sin duda alguna, una actividad relativa a mercancías. De ello deducen, sin, por otra parte, definir explícitamente su postura en cuanto a la relación de accesoriedad existente entre las máquinas y las actividades de explotación del juego, que en el presente asunto deben aplicarse los artículos 28 CE y siguientes. Dicho esto, observan que la normativa portuguesa en materia de juegos de azar, al impedir la importación de máquinas tragaperras legalmente fabricadas en otros Estados miembros, constituye una «normativa comercial de [un] Estad[o] miembr[o] que puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario», prohibida en cuanto tal por el artículo 28 CE. Esta restricción no está justificada por razones de interés general o, cuando menos, no es proporcionada; en particular, la tutela de la moral o de la seguridad públicas no puede en modo alguno permitir que la prohibición de la comercialización de las máquinas tragaperras por parte de una persona no autorizada sea protegida penalmente.
41. En cambio, según los Gobiernos portugués, alemán y belga, resulta decisivo el hecho de que, a efectos de la aplicación de la normativa nacional de que se trata, las actividades relativas a la producción y a la comercialización de máquinas tragaperras no tienen ninguna importancia por sí mismas, sino que son tomadas únicamente en cuenta en la medida en que son accesorias a la explotación comercial de los juegos de azar. En consecuencia, en este contexto no es aplicable la normativa comunitaria en materia de libre circulación de mercancías, sino únicamente la normativa en materia de servicios, a la cual se reconduce la actividad principal.
42. El Gobierno español y, en sustancia, el Gobierno finlandés estiman, por su parte, que la cuestión no puede resolverse de forma definitiva, sino que requiere una consideración de las diferentes modalidades de juego; en particular, si los juegos de azar se desarrollan a través de una máquina, resultarán sin duda alguna aplicables las disposiciones relativas a los intercambios de mercancías, pese al vínculo de accesoriedad de las mercancías (máquinas tragaperras) con respecto a la prestación del servicio (juegos de azar). Dicho esto, los citados Gobiernos no se pronuncian sobre los efectos restrictivos de la normativa portuguesa controvertida, si bien dan claramente a entender que tales efectos, en el caso de que se produzcan, deben considerarse justificados por exigencias de tutela de la moral pública y, con carácter más general, de defensa de la sociedad, además de por exigencias de carácter fiscal.
43. La Comisión, por su parte, comparte en principio el argumento de los Gobiernos español y finlandés, si bien estima que no es posible valorar la incidencia de los artículos 28 y siguientes en el litigio pendiente ante el juez nacional, dado que este último no ha facilitado indicación alguna útil a tal fin.
44. Por cuanto respecta a una valoración de las posiciones expuestas, debo recordar en primer lugar que, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por «mercancías» «debe entenderse [...] los productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales».
45. Dicho esto, he de señalar que -como han puesto acertadamente de relieve los Gobiernos español y finlandés- no es posible determinar con carácter general si los juegos de azar son o no una actividad relativa a «mercancías», debiéndose a tal fin distinguir en función de si se desarrollan o no mediante bienes valorables en dinero e idóneos para ser objeto de una operación comercial.
46. Ahora bien, a mi juicio, está fuera de toda duda que las máquinas tragaperras cumplen los requisitos antes recordados y, por tanto, deben ser consideradas mercancías a efectos del Tratado. En consecuencia, estimo que las medidas nacionales que pueden influir en el comercio intracomunitario de las máquinas tragaperras deben, en principio, ser valoradas a la luz del artículo 28 CE.
47. Tampoco cabría invocar en contra el vínculo de accesoriedad de estas máquinas con una actividad de prestación de servicios, puesto que, como el Tribunal de Justicia ya ha precisado en la sentencia Läärä, «es cierto que tales máquinas están destinadas a ser puestas a disposición del público para su utilización contra remuneración», «pero [...] el hecho de que una mercancía importada esté destinada a la prestación de un servicio no puede, por sí solo, sustraerla de la aplicación de las normas relativas a la libre circulación» de mercancías.
48. De ello se sigue que las cuestiones segunda y tercera quedarían resueltas, desde un punto de vista general, en el sentido de que las medidas nacionales que pueden influir en el comercio intracomunitario de las máquinas tragaperras deben, en principio, valorarse a la luz del artículo 28 CE.
49. Con respecto al presente asunto, queda por examinar el tema planteado en rigor, si bien de forma no expresa, por tales cuestiones, a saber, el de la compatibilidad de la normativa nacional de que se trata con el artículo 28 CE.
50. Ahora bien, a tal objeto debo señalar que, en el presente asunto, de la resolución de remisión no se desprende ninguna indicación útil para comprender el régimen jurídico al que están sujetas, en el Derecho portugués, la importación y la comercialización de las máquinas tragaperras. El único dato jurídico conocido es la necesidad, para quien pretenda comercializar máquinas tragaperras, de obtener una autorización por parte de la Inspecção-Geral de Jogos. Sin embargo, no se han precisado ni las condiciones a que tal autorización está sujeta ni la naturaleza de la potestad de autorización de la Inspecção-Geral de Jogos y, en particular, no se puede saber si ésta disfruta o no de una facultad discrecional.
51. Pues bien, en tal contexto no me parece que el Tribunal de Justicia disponga de elementos suficientes para determinar en qué medida los flujos intracomunitarios de mercancías pueden verse obstaculizados por la normativa portuguesa, y aún menos para valorar la necesidad y la proporcionalidad de ésta. Así pues, a mi juicio, en relación con los puntos mencionados, no se reúnen las condiciones para un desarrollo útil del procedimiento, respetando su finalidad y los requisitos establecidos expresamente en el artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia.
52. En efecto, es necesario recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que:
«la necesidad de dar una interpretación del Derecho comunitario que sea útil para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho sobre los que se basan tales cuestiones [...]
A este respecto, ha de destacarse que la información que proporcionan las resoluciones de remisión sirve no sólo para que el Tribunal de Justicia pueda dar respuestas útiles, sino también para que los Gobiernos de los Estados miembros y las demás partes interesadas tengan la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 20 del Estatuto (CE) del Tribunal de Justicia».
53. Así pues, en el presente asunto, a falta de información suficiente sobre las condiciones a las que se someten, en Derecho portugués, la comercialización e importación de máquinas tragaperras, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión de si el artículo 28 CE se opone a la aplicación de la normativa nacional controvertida.
Sobre la cuarta cuestión
54. Mediante la cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una normativa como la portuguesa que regula las actividades de explotación comercial y la práctica de los juegos de azar, confiriendo derechos especiales y exclusivos, está o no comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 31 CE, relativo a los monopolios comerciales.
55. Según las demandantes en el procedimiento principal, el objetivo del artículo 31 CE consiste en garantizar la plena afirmación de la libre circulación de mercancías. Ahora bien, dado que, a su juicio, la normativa portuguesa en materia de juegos de azar constituye, en cambio, un obstáculo a tal libertad, concluyen que sólo puede asegurarse el efecto útil del artículo 31 CE si el concepto de «organismo mediante el cual un Estado miembro controle, dirija o influya [...] en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros» se interpreta de forma amplia, de modo que comprenda todos los servicios públicos y actividades comerciales, sean públicas o privadas.
56. Por su parte, los Gobiernos que presentan observaciones señalan que el artículo 31 CE se aplica únicamente a los monopolios de carácter comercial, y no a aquellos que tienen por objeto actividades de prestación de servicios. Dicho esto, alegan en esencia que la normativa portuguesa, al prever derechos especiales y exclusivos de explotación de juegos de azar, no establece un monopolio comercial, sino que se limita a regular una actividad de prestación de servicios en el sentido de los artículos 49 CE y siguientes. En consecuencia, ha de concluirse, a juicio de dichos Gobiernos, que el artículo 31 CE no es aplicable al presente asunto.
57. Por su parte, la Comisión, aun compartiendo en principio este último planteamiento, alega a continuación que un monopolio estatal relativo a la prestación de servicios puede, en cualquier caso, influir directamente en el intercambio de mercancías entre los Estados miembros, como ha declarado el Tribunal de Justicia en la sentencia Gervais, de 7 de diciembre de 1995. Dicho esto, la Comisión observa, no obstante, que incumbe al órgano jurisdiccional remitente valorar si el funcionamiento del monopolio de servicios de que se trata entraña, en la práctica, el establecimiento de un monopolio comercial discriminatorio, contrario al artículo 31 CE.
58. A mi juicio, deben compartirse estas observaciones de la Comisión.
59. En efecto, ha de recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que un monopolio de servicios está, en principio, excluido del ámbito de aplicación del artículo 31 CE, si bien ha reconocido posteriormente que un monopolio de este tipo puede ejercer una influencia indirecta sobre los intercambios de mercancías entre los Estados miembros y convertirse, por tanto, en un monopolio comercial a efectos del artículo citado.
60. Sin embargo, ha de señalarse, al igual que cuanto he observado ya en relación con las cuestiones segunda y tercera (puntos 49 y siguientes), que el órgano jurisdiccional remitente no ha proporcionado al Tribunal de Justicia las indicaciones necesarias para comprender los efectos que el régimen portugués de los juegos de azar produciría sobre la circulación de mercancías. En consecuencia, no se ha puesto al Tribunal de Justicia en condiciones de resolver de forma útil el asunto que se le ha sometido mediante la presente cuestión.
61. Por tanto, concluyo que, a falta de información suficiente sobre las condiciones a las que se someten, en Derecho portugués, la comercialización e importación de máquinas tragaperras, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión de si el artículo 31 CE se opone a la aplicación de la normativa nacional controvertida.
Sobre las cuestiones quinta, sexta, séptima, novena y décima
62. Mediante las cuestiones quinta, sexta, séptima, novena y décima, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si una normativa nacional como la portuguesa, que limita la explotación comercial de juegos de azar, incluidas las máquinas tragaperras, a casinos situados en determinadas zonas establecidas por la ley, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios y si, en caso de respuesta afirmativa, tal restricción puede considerarse legítima, en la medida en que está justificada por razones de interés general, aplicable indistintamente y proporcionada.
63. Todas la partes que han presentado observaciones coinciden en que la explotación comercial de máquinas tragaperras puede constituir una actividad de prestación de servicios a efectos del Tratado. De igual modo, ninguna duda que una normativa como la controvertida, aunque sea indistintamente aplicable, puede constituir una restricción a la libre prestación de servicios. No obstante, las apreciaciones divergen cuando se trata de determinar si tal restricción está justificada o no.
64. Por un lado, los demandantes en el procedimiento principal observan que las excepciones a la libre prestación de servicios establecida en el artículo 49 CE deben ser interpretadas de forma estricta. Además, su aplicación presupone que al Estado miembro interesado le corresponde probar la necesidad y proporcionalidad de dichas excepciones, pero Portugal no ha presentado tal prueba. En efecto, frente a la radicalidad de la prohibición establecida por la legislación nacional controvertida, el Estado portugués no ha formulado ninguna alegación convincente en apoyo de la proporcionalidad de tal medida. Antes bien, el hecho de que los juegos de azar están permitidos en el interior de los casinos, en los que las apuestas son notoriamente elevadas, mientras que está prohibida la explotación comercial de las máquinas tragaperras por personas no autorizadas, a pesar del inferior nivel de las apuestas que tales máquinas aceptan, demuestra que la normativa portuguesa, aun admitiendo que pueda estar justificada por exigencias de interés general, no respeta el principio de proporcionalidad.
65. Por su parte, los Gobiernos que han presentado observaciones y la Comisión sostienen, en cambio, que una normativa como la portuguesa está justificada por razones de interés general tales como la protección de los consumidores y la moral pública, la prevención de la delincuencia y el fraude y la financiación de actividades de interés general. Además, habida cuenta de la sustancial identidad entre la normativa portuguesa y la finlandesa, sobre la cual el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado en la sentencia Läärä, es igualmente evidente que las disposiciones portuguesas, como las finlandesas objeto de la sentencia antes citada, también respetan el principio de proporcionalidad.
66. Por mi parte, he de recordar en primer lugar que, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal de Justicia, «las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios [...] se aplican [...] a una actividad que consiste en permitir a los usuarios participar, contra remuneración, en un juego de azar».
67. Dicho esto, he de reconocer, al igual que todas las partes que han presentado observaciones, que la normativa controvertida, al limitar la posibilidad de los operadores de otros Estados miembros de explotar los juegos de azar en el territorio portugués, puede constituir un obstáculo a la libre circulación de servicios. Sin embargo, también considero, como alegan los Gobiernos que han presentado observaciones y la Comisión, que tal normativa puede estar justificada por razones de interés general tales como la protección de los consumidores y de la moral pública, la prevención de la delincuencia y del fraude, y la financiación de actividades de interés general.
68. En efecto, como ha señalado el Gobierno portugués en sus observaciones, la normativa de que se trata responde en particular al deseo de limitar la explotación de la pasión por el juego y de evitar los riesgos de delito y de fraude generados por las actividades correspondientes.
69. Ahora bien, como reconoce el Tribunal de Justicia en el apartado 58 de la sentencia Schindler y en el apartado 33 de la sentencia Läärä, dichas razones, que deben considerarse globalmente, «están relacionadas con la protección de los destinatarios del servicio y, más en general, de los consumidores, así como con la protección del orden social». En consecuencia, deben considerarse sin duda alguna compatibles con el Tratado las medidas que, aunque constituyan un obstáculo a la libre circulación de servicios, estén «basadas en tales motivos [y] sean apropiadas para garantizar la realización de los objetivos que se pretenden y no vayan más allá de lo que es necesario para su consecución».
70. Además, de la misma sentencia Läärä pueden extraerse argumentos favorables a una apreciación positiva de la concurrencia de los requisitos de necesidad y de proporcionalidad en la normativa portuguesa, habida cuenta de la sustancial coincidencia, por cuanto aquí interesa, entre la normativa finlandesa controvertida en aquella sentencia y las disposiciones portuguesas de que se trata en el presente asunto.
71. En efecto, en tal ocasión, el Tribunal de Justicia, siguiendo las indicaciones ya deducibles de la sentencia Schindler y atenuando fuertemente el control de proporcionalidad normalmente realizado en el ámbito de la aplicación de las normas sobre libre prestación de servicios, declaró que la determinación de la amplitud de la protección que un Estado miembro pretende garantizar en su territorio en materia de loterías y otros juegos de azar «forma parte de la facultad de apreciación reconocida por el Tribunal de Justicia a las autoridades nacionales [...] En efecto, incumbe a éstas apreciar si en el contexto del objetivo perseguido es necesario prohibir total o parcialmente las actividades de dicha naturaleza o solamente restringirlas y prever a estos efectos formas de control más o menos estrictas». No obstante, añade el Tribunal de Justicia, «también se inscribe en la persecución de tales objetivos una autorización limitada de estos juegos en una situación de exclusividad, que presenta la ventaja de canalizar el deseo de jugar y la explotación de los juegos en un circuito controlado, de prevenir los riesgos de tal explotación con fines fraudulentos y criminales y de utilizar los beneficios que se derivan de ellos para fines de utilidad pública».
72. Por tanto, propongo que se responda a las cuestiones quinta, sexta, séptima, novena y décima en el sentido de que una normativa como la portuguesa, que limita la explotación comercial de los juegos de azar, incluidas las máquinas tragaperras, a casinos situados en determinadas zonas establecidas por la ley, aunque constituya un obstáculo a la libre prestación de servicios, está justificada, sin embargo, por exigencias de interés general y no es desproporcionada con respecto a tales exigencias.
Sobre la octava cuestión
73. Mediante la octava cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los Estados miembros tienen libertad para regular la explotación de los juegos de azar, imponiendo eventualmente límites a tales actividades, o si debe excluirse una intervención reguladora por parte de un Estado miembro, por ser contraria a un supuesto principio de libertad económica, sobre todo si otros Estados miembros han dictado normas menos restrictivas.
74. Las demandantes en el procedimiento principal observan que en otros Estados miembros, entre los que se cuentan España, el Reino Unido, Alemania e Irlanda, se aplican regímenes más liberales que el portugués. Dicho esto, alegan que el carácter más restrictivo del régimen portugués con respecto al de los otros Estados miembros antes citados y la falta de justificaciones válidas para este planteamiento más riguroso entrañan la «invalidez» y la «inoportunidad» del régimen impugnado.
75. Portugal, por su parte, propone con carácter previo una excepción de inadmisibilidad de la cuestión, por ser imprecisa, genérica y de naturaleza meramente hipotética. Asimismo, en cuanto al fondo alega, apoyado por la Comisión y los Estados miembros que han presentado observaciones, que la determinación del nivel de protección de la sociedad frente a los riesgos vinculados a los juegos de azar constituye una facultad de todo Estado miembro, al menos a falta de una normativa comunitaria armonizadora.
76. Por mi parte, he de observar que, prescindiendo de la excepción de inadmisibilidad formulada por el Gobierno portugués, la respuesta sobre el fondo de la cuestión se desprende claramente de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.
77. En efecto, en la sentencia Läärä, el Tribunal de Justicia, además de reconocer, como ya he recordado, la amplia facultad discrecional de que disfrutan los Estados miembros para regular los juegos de azar, ha precisado que «el mero hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no puede tener incidencia en la apreciación» de la compatibilidad de tales medidas con el Tratado.
78. Así pues, resulta, a mi juicio, evidente que las disparidades existentes en la materia entre las legislaciones nacionales, lejos de ser causa de «invalidez» de la normativa nacional que limita de forma más rigurosa la explotación del juego, son el resultado de la facultad discrecional que el propio Tribunal de Justicia ha reconocido a los Estados miembros en esta materia.
79. Por tanto, propongo que se responda a la octava cuestión en el sentido de que la facultad discrecional de que disfruta un Estado miembro para regular los juegos de azar no está limitada por la circunstancia de que otros Estados miembros hayan regulado eventualmente la materia de forma distinta.
Sobre las cuestiones undécima, duodécima y decimotercera
80. Mediante las cuestiones undécima, duodécima y decimotercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el hecho de que la normativa portuguesa utilice conceptos más bien genéricos para definir su ámbito de aplicación significa que la autoridad administrativa encargada de garantizar la observancia de dicha normativa disfruta de una facultad discrecional (duodécima cuestión), o vulnera «los métodos propios de la interpretación jurídica» (undécima cuestión) o bien viola «algún principio o norma de Derecho comunitario» (decimotercera cuestión).
81. Los demandantes en el procedimiento principal, tras aducir una serie de ejemplos dirigidos a demostrar el carácter indeterminado de las expresiones utilizadas en la normativa portuguesa en materia de juegos de azar, afirman que la autoridad administrativa competente en la materia disfruta de una facultad discrecional muy amplia, cuando no arbitraria, y alegan que la atribución a dicha autoridad de tal facultad es contraria al Derecho comunitario y, en particular, a la libre circulación de mercancías, a la libertad de establecimiento y a la defensa de los consumidores.
82. La Comisión y el Gobierno portugués sostienen que debe declararse la manifiesta inadmisibilidad de las referidas cuestiones, en la medida en que tienen únicamente por objeto la interpretación de conceptos del Derecho portugués. Tal inadmisibilidad se desprende igualmente de su absoluta falta de determinación, al no especificarse en modo alguno qué normas de Derecho comunitario debe interpretar el Tribunal de Justicia.
83. En cuanto al fondo, además, el Gobierno portugués recuerda que el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado al respecto, si bien indirectamente, al declarar, en la sentencia Zenatti, que «la determinación del alcance de la protección que un Estado miembro desea garantizar en su territorio en materia de loterías y otros juegos forma parte de la facultad de apreciación reconocida por el Tribunal de Justicia a las autoridades nacionales». A juicio del Gobierno portugués (si bien comparten la misma opinión, en sustancia, los Gobiernos español, belga y finlandés), la facultad discrecional reconocida por el Tribunal de Justicia en tal ocasión no se limita a la elección de las medidas de regulación, sino que comprende igualmente la determinación de las actividades comprendidas en el concepto de juegos de azar.
84. Por cuanto a mí respecta, he de compartir, en primer lugar, las objeciones formuladas sobre la admisibilidad de las cuestiones examinadas por razón de la oscuridad e indeterminación de las mismas. Pero también comparto tales objeciones cuando hacen referencia al hecho de que dichas cuestiones tienen por objeto la interpretación de conceptos del Derecho nacional. En efecto, como es sabido, una reiterada jurisprudencia ha establecido con carácter definitivo que, «en el marco del sistema de cooperación judicial establecido por el artículo 177 del Tratado, la interpretación de las normas nacionales corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales y no al Tribunal de Justicia».
85. Por tanto, propongo que se declare la inadmisibilidad de las cuestiones undécim, duodécima y decimotercera, bien porque solicitan al Tribunal de Justicia una mera interpretación del Derecho portugués (cuestiones undécima y duodécima), o bien por la absoluta indeterminación de la referencia a «algún principio o norma de Derecho comunitario» (decimotercera cuestión).
V. Conclusión
86. A la luz de las consideraciones que anteceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones que le han sido planteadas por la Vara Cível mediante resolución de 18 de diciembre de 2000 de la forma siguiente:
«1) La explotación comercial de los juegos de azar constituye una actividad económica en el sentido del artículo 2 CE.
2) Las medidas nacionales que pueden ejercer una influencia sobre el comercio intracomunitario de máquinas tragaperras deben ser apreciadas, en principio, a la luz del artículo 28 CE.
3) A falta de información suficiente sobre las condiciones a las que se someten, en Derecho portugués, la comercialización e importación de máquinas tragaperras, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión de si el artículo 28 CE se opone a la aplicación de la normativa nacional controvertida.
4) A falta de información suficiente sobre las condiciones a las que se someten, en Derecho portugués, la comercialización e importación de máquinas tragaperras, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión de si el artículo 31 CE se opone a la aplicación de la normativa nacional controvertida.
5) Una normativa como la portuguesa, que limita la explotación comercial de los juegos de azar, incluidas las máquinas tragaperras, a casinos situados en determinadas zonas establecidas por la ley, aunque constituya un obstáculo a la libre prestación de servicios, está justificada, sin embargo, por exigencias de interés general y no es desproporcionada con respecto a tales exigencias.
6) La facultad discrecional de que disfruta un Estado miembro para regular los juegos de azar no está limitada por la circunstancia de que otros Estados miembros hayan regulado eventualmente la materia de forma distinta.
7) Procede declarar la inadmisibilidad de las cuestiones undécima, duodécima y decimotercera, bien porque solicitan la interpretación de normas nacionales, o bien por su carácter indeterminado.»