62015CC0567
GENERALINIO ADVOKATO
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,
pateikta 2017 m. balandžio 27 d. (
1
)
Byla C‑567/15
UAB „LitSpecMet“
prieš
UAB „Vilniaus lokomotyvų remonto depas“
byloje dalyvaujantis asmuo:
UAB „Plienmetas“
(Vilniaus apygardos teismo (Lietuva) pateiktas prašymas
priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymas – Direktyva 2004/18/EB – Viešojo pirkimo sutartys vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose – Direktyva 2004/17/EB – Sąvoka „perkančioji organizacija“ – Bendrovė, kurios kapitalas priklauso valstybei per kitą valstybinę bendrovę – In house išimtis“
1.
Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą suteikia Teisingumo Teismui galimybę papildyti savo jurisprudenciją viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos srityje. Konkrečiai tariant, jis turės dar kartą patikslinti „perkančiosios organizacijos“ sąvoką, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2004/17/EB (
2
) ir Direktyvą 2004/18/EB (
3
).
2.
Klausimai, kuriuos pateikė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, keliami byloje, kurioje ginčijama atviro konkurso procedūra; šią procedūrą, nesilaikydama šių direktyvų reikalavimų, vykdė uždaroji akcinė bendrovė (
4
), 100 % priklausanti Lietuvos valstybinei geležinkelių akcinei bendrovei (
5
) (neginčijama, kad ji yra „perkančioji organizacija“), kuriai pirmoji tiekė tam tikras prekes ir teikė tam tikras paslaugas. Patronuojamoji bendrovė, nepaisant jos ryšių su patronuojančiąja bendrove, neigia esanti „įstaiga, kurios veiklą reglamentuoja viešoji teisė“, kaip tai suprantama pagal viešųjų pirkimų direktyvas, nes ji nebuvo įsteigta „viešiesiems interesams, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, tenkinti“.
3.
Pirmiausia buvo diskutuojama dėl VLRD vykdomos veiklos pobūdžio, siekiant išsiaiškinti, ar ja tiesiogiai siekiama tenkinti viešojo intereso poreikius, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio. Vėliau per procesą Teisingumo Teisme diskutuota, ar, parduodama prekes arba paslaugas tokius poreikius tenkinančiam subjektui (LG), VLRD juos tenkina ir netiesiogiai, ir dėl to gali būti priskirta prie perkančiųjų organizacijų, kaip jos suprantamos pagal direktyvas.
I. Teisinis pagrindas
A. Sąjungos teisė
1.
Direktyva 2004/17
4.
2 straipsnyje numatyta:
„1.   Šioje direktyvoje vartojamų terminų apibrėžtys:
a)
„Perkančiosios institucijos [organizacijos]“ – tai valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos, vienos ar kelių tokių institucijų ar vienos ar kelių tokių viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų asociacijos.
„Viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“ – tai bet kuri įstaiga:
–
įsteigta specialiai tam, kad tenkintų visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio ar komercinio pobūdžio,
–
turinti juridinio asmens statusą ir
–
didžiąja dalimi finansuojama valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijų ar kitų viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų; arba kuriai taikoma tų įstaigų valdymo priežiūra; arba kuri turi administracinį, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau kaip pusė narių yra skiriami valstybės, regiono ar vietos valdžios institucijų arba kitų viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų;
<…>“
2.   Ši direktyva taikoma perkantiesiems subjektams, kurie:
a)
yra perkančiosios institucijos [organizacijos] arba valstybės įmonės ir kurios vykdo vieną iš 3–7 straipsniuose nurodytos veiklos rūšių;
<…>“
5.
5 straipsnyje nurodyta:
„1.   Ši direktyva taikoma veikloms, susijusioms su tinklų, teikiančių visuomenei paslaugas transportavimo geležinkeliais, automatinėmis sistemomis, tramvajais, troleibusais, autobusais arba perdavimo kabeliu srityje, teikimu arba eksploatavimu.
Transporto paslaugų srityje laikoma, kad tinklas egzistuoja, kai paslauga yra teikiama laikantis valstybės narės kompetentingos valdžios institucijos nustatytų eksploatavimo sąlygų, kaip antai sąlygų, susijusių su maršrutais, kurie turi būti aptarnaujami, pajėgumais, kurie turi būti užtikrinti, arba paslaugos teikimo dažnumu.
2.   Ši direktyva netaikoma subjektams, teikiantiems visuomenei autobusų transporto paslaugas, nepatenkančias į Direktyvos 93/38/EEB[ (
6
)] taikymo sritį pagal jos 2 straipsnio 4 dalį.“
2.
Direktyva 2004/18
6.
Šios direktyvos 1 straipsnio 9 dalyje numatyta:
„„Perkančiosios organizacijos“ – tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reguliuojamos įstaigos, vienos ar kelių tokių institucijų arba viešosios teisės reguliuojamų įstaigų sudarytos asociacijos.
„Įstaiga, kurios veiklą reglamentuoja viešoji teisė“ reiškia bet kurią įstaigą, kuri:
a)
skirta specialiai viešiesiems interesams, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, tenkinti;
b)
turi juridinio asmens statusą ir
c)
didžiąja dalimi yra finansuojama iš valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijų ar kitų įstaigų, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė, lėšų; arba yra valdoma šių institucijų ir kitų minėtų įstaigų; arba turinti administraciją, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau kaip pusė narių yra paskirti valstybės, regiono ar vietos valdžios institucijų arba kitų įstaigų, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė.
Negalutinis įstaigų ir jų kategorijų, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė ir kurios atitinka kriterijus, nurodytus šios dalies antros pastraipos a, b ir c punktuose, sąrašas pateikiamas III priede. Valstybės narės reguliariai praneša Komisijai apie bet kokius minėtų sąrašų pakeitimus.“
3.
Direktyva 2014/24/ES (
7
)
7.
10 konstatuojamojoje dalyje teigiama:
„sąvoka „perkančiosios organizacijos“ ir ypač sąvoka „viešosios teisės reglamentuojami subjektai“ buvo ne kartą nagrinėtos Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje. Siekiant paaiškinti, kad šios direktyvos taikymo sritis ratione personae turėtų likti nepakitusi, tikslinga laikytis apibrėžčių, kuriomis rėmėsi Teismas, ir įtraukti tam tikrus toje teismų praktikoje duotus paaiškinimus pačioms apibrėžtims suprasti nesiekiant keisti teismų praktikoje išplėtotų koncepcijų supratimo. Tuo tikslu reikėtų paaiškinti, kad subjektas, kuris vykdo veiklą įprastinėmis rinkos sąlygomis, siekia pelno ir vykdydamas savo veiklą patiria nuostolių, neturėtų būti laikomas „viešosios teisės reglamentuojamu subjektu“, nes gali būti manoma, kad bendrojo intereso poreikiai, kuriems patenkinti jis įsteigtas arba kuriuos patenkinti jam nustatytas tikslas, yra pramoninio arba komercinio pobūdžio.
Panašiai su atitinkamo subjekto finansavimo kilme susijusi sąlyga taip pat buvo nagrinėjama teismų praktikoje, kurioje išaiškinta, inter alia, kad būti finansuota „didžiąja dalimi“ reiškia daugiau nei pusę sumos ir kad toks finansavimas gali apimti naudotojų mokėjimus, kurie nustatomi, apskaičiuojami ir surenkami pagal viešosios teisės taisykles“.
8.
Jos 2 straipsnio 1 dalies 4 punkte pateikiama „viešosios teisės reglamentuojamų subjektų“ apibrėžtis, panaši į pateiktą Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalyje.
9.
12 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„Ši direktyva netaikoma viešosioms [viešojo pirkimo] sutartims, kurias perkančioji organizacija skiria privačiosios ar viešosios teisės reglamentuojamam juridiniam asmeniui, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
perkančioji organizacija atitinkamą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai kaip ir savo skyrius;
b)
daugiau kaip 80 % kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusi kontroliuojančioji perkančioji organizacija arba kiti tos perkančiosios organizacijos kontroliuojami juridiniai asmenys, ir
c)
kontroliuojamajame juridiniame asmenyje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo, išskyrus atvejus, kai kontrolės ir teisės blokuoti nesuteikiantis privataus kapitalo dalyvavimas yra reikalaujamas pagal nacionalinės teisės aktų nuostatas laikantis Sutarčių ir jis nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams.
Perkančioji organizacija laikoma kontroliuojančia juridinį asmenį panašiai kaip ir savo skyrius pagal pirmos pastraipos a punktą, jeigu ji daro lemiamą įtaką kontroliuojamojo juridinio asmens strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams. Tokią kontrolę gali vykdyti ir kitas juridinis asmuo, kurį patį tokiu pačiu būdu kontroliuoja perkančioji organizacija.“
B.
Nacionalinė teisė
10.
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymu (toliau – VPĮ) į Lietuvos teisę perkelta Direktyva 2004/18.
11.
Šio įstatymo 4 straipsnyje numatyta:
„1.   Perkančioji organizacija yra:
1)
valstybės ar savivaldybės valdymo institucija;
2)
viešasis ar privatusis juridinis asmuo, kuris atitinka šio straipsnio 2 dalies sąlygas;
3)
šios dalies 1 punkte nurodytų institucijų ir (ar) 2 punkte nurodytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų asociacija;
4)
šio įstatymo 70 straipsnio 1 dalies 2, 3 ir 4 punktuose nurodytos perkančiosios įmonės, veikiančios vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srityje.
2.   Viešasis ar privatusis juridinis asmuo (išskyrus valstybės ar savivaldybių valdymo institucijas) yra perkančioji organizacija, jeigu visa ar tam tikra jo veiklos dalis yra skirta specialiai viešiesiems interesams, kurie yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinti ir atitinka bent vieną iš šių sąlygų:
1)
jo veikla yra daugiau kaip 50 procentų finansuojama iš valstybės ar savivaldybių biudžetų arba kitų valstybės ar savivaldybių fondų lėšų, arba kitų šioje dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų lėšų;
2)
yra kontroliuojamas (valdomas) valstybės ar savivaldybių institucijų arba kitų šioje dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų;
3)
turi administraciją, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau kaip pusė narių yra skiriami valstybės ar savivaldybių institucijų arba šioje dalyje nurodytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų.
<…>“
12.
10 straipsnio 5 dalyje numatyta:
„Šio įstatymo reikalavimai netaikomi pirkimams, jeigu perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė (arba įgyvendina valstybės ar savivaldybės, kaip vienintelės dalyvės, teises ir pareigas), ir jeigu kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų per paskutinius finansinius metus (arba per laiką nuo subjekto įsteigimo dienos, jeigu subjektas vykdė veiklą mažiau kaip vienerius finansinius metus) gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Pirkimas šioje dalyje nurodytu būdu gali būti pradedamas tik gavus Viešųjų pirkimų tarnybos sutikimą <…>“
II. Faktinės aplinkybės
13.
VLRD įsteigta 2003 m., reorganizavus valstybei priklausančią geležinkelių bendrovę LG; ji įsteigta kaip pastarosios patronuojamoji bendrovė, kurios visas kapitalas priklauso LG.
14.
VLRD veiklą sudaro lokomotyvų ir vagonų gamyba ir remontas. Klostantis bylos aplinkybėms LG užsakymai sudarė apie 90 % VLRD apyvartos.
15.
2013 m. VLRD paskelbė supaprastintą atvirą juodųjų metalų ruošinių pirkimo konkursą (toliau – pirkimas). Pirkimo sąlygose nurodyta, kad pirkimas bus vykdomas vadovaujantis VLRD laikinosiomis pirkimo taisyklėmis.
16.
UAB „LitSpecMet“ (toliau – LitSpecMet) pateikė pirkimo pasiūlymą ir buvo pripažinta pirkimo laimėtoja dėl dalies pasiūlytų prekių.
17.
Vis dėlto LitSpecMet pareikalavo nutraukti pirkimo procedūrą ir paskelbti naują konkursą vadovaujantis VPĮ nuostatomis. Grįsdama savo reikalavimą ji teigė, kad, viena vertus, VLRD buvo įsteigta LG poreikiams tenkinti, o LG yra valstybės finansuojama įmonė, kuriai pavesta teikti viešąsias paslaugas; kita vertus, VLRD patronuojančiajai bendrovei teikė paslaugas ir tiekė prekes tokiomis sąlygomis, kurios neatitiko normalių konkurencijos sąlygų. Remdamasi tuo, LitSpecMet mano, kad VLRD veikla yra skirta viešojo intereso poreikiams, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, tenkinti, todėl ji yra perkančioji organizacija, kuriai taikomos viešųjų pirkimų taisyklės.
18.
2014 m. birželio 2 d. Vilniaus apygardos teismo (Lietuva) sprendimu LitSpecMet reikalavimai buvo atmesti; Lietuvos apeliacinis teismas 2014 m. rugsėjo 25 d. nutartimi šį sprendimą paliko nepakeistą.
19.
Abu teismai laikėsi pozicijos, kad remiantis VPĮ 4 straipsnio 2 dalimi tam, kad viešasis arba privatus juridinis asmuo būtų laikomas perkančiąja organizacija, nepakanka įrodyti, jog jis yra susijęs su viešojo sektoriaus įmone ar yra jos valdomas. Dar reikia įrodyti, kad jo veikla ar jos dalis yra skirta viešiesiems interesams, kurie yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinti, o taip nėra VLRD atveju, nes ji yra įmonė, įsteigta vykdyti komercinę veiklą ir siekti pelno, prisiimdama riziką.
20.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija 2015 m. gegužės 27 d. nutartimi panaikino apeliacinės instancijos nutartį. Jos vertinimu, pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai tinkamai neįvertino VLRD įsteigimo aplinkybių, jos veiklos specifikos ir santykių su patronuojančiąja bendrove.
21.
Byla grąžinta Lietuvos apeliaciniam teismui; šis teismas 2015 m. liepos 14 d. nutartimi panaikino Vilniaus apygardos teismo 2014 m. birželio 2 d. sprendimą ir bylą grąžino nagrinėti iš naujo teismui, pateikusiam Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus.
III. Prejudiciniai klausimai
22.
Prejudiciniai klausimai, kuriuos Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2015 m. lapkričio 9 d., suformuluoti taip:
„Ar Direktyvos 2004/18/EB 1 straipsnio 9 dalis turi būti aiškinama taip, kad bendrovė, kuri:
–
yra įsteigta perkančios organizacijos, kuri vykdo veiklą geležinkelio transporto srityje: viešosios geležinkelio infrastruktūros valdymas; keleivių pervežimas ir krovinių pervežimas;
–
savarankiškai vykdo komercinę veiklą, nustato veiklos strategiją, priima sprendimus dėl bendrovės veiklos sąlygų (prekių rinkos, klientų segmento ir pan.), dalyvauja konkurencinėje rinkoje visoje Europos Sąjungoje ir už Europos [S]ąjungos rinkos, teikdama riedmenų gamybos, riedmenų remonto paslaugas, bei dalyvauja su šia veikla susijusiuose pirkimuose, siekdama gauti užsakymų iš trečiųjų asmenų (ne motininės bendrovės);
–
teikia riedmenų remonto paslaugas savo steigėjai vidaus sandorių pagrindu ir šių paslaugų vertė sudaro 90 proc. visos bendrovės veiklos;
–
bendrovės teikiamos paslaugos steigėjai yra skirtos steigėjos keleivių ir krovinių pervežimo veiklai užtikrinti;
nėra laikytina perkančiąja organizacija?
Jeigu Europos Sąjungos Teisingumo Teismas nustato, kad bendrovė yra laikytina perkančiąja organizacija pagal anksčiau nurodytas aplinkybes, ar Direktyvos 2004/18/EB 1 straipsnio 9 dalis turi būti aiškinama taip, kad bendrovė netenka perkančios[ios] organizacijos statuso, kai riedmenų remonto paslaugų perkančia[jai] organizacijai, kuri yra bendrovės steigėja, vidaus sandorių pagrindu vertė sumažėja ir sudaro mažiau nei 90 proc. arba nepagrindinę visos bendrovės veiklos finansinės apyvartos dalį?“
IV. Procesas Teisingumo Teisme
23.
Rašytines pastabas pateikė LitSpecMet, VLRD, Lietuvos ir Portugalijos vyriausybės ir Komisija; visos jos kartu su Vokietijos vyriausybe taip pat atvyko į 2017 m. vasario 9 d. surengtą teismo posėdį.
24.
Pasak LitSpecMet, VLRD vykdoma remonto veikla turi viešojo intereso požymių, nes dėl jos LG gali užtikrinti jai patikėtą viešąją paslaugą, būtent – valdyti geležinkelių infrastruktūrą ir užtikrinti keleivių transportą. Jos nuomone, ši veikla yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, nes LG yra vienintelė Lietuvoje ją vykdanti įmonė, o tai sudaro jai sąlygas vadovautis ne vien ekonominiais sumetimais. Pripažinimas, kad VLRD netaikytinos viešųjų pirkimų taisyklės, reikštų, jog perkančioji organizacija (LG) galėtų išvengti jų taikymo tiesiog sukurdama vidaus veiklai skirtą patronuojamąją įmonę (VLRD).
25.
Taigi, LitSpecMet nuomone, VLRD yra perkančioji organizacija, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalį, ir neturi reikšmės, kokią dalį vidaus sandorių ji vykdo su patronuojančiąja bendrove. Ji papildomai teigia, kad VLRD gali būti kvalifikuojama kaip perkančioji organizacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies a punktą, – o šioje byloje iš tiesų taikytina būtent ši direktyva, – atsižvelgiant į LG veiklą ir šios direktyvos 3–7 straipsnių išaiškinimą, pateiktą 2008 m. balandžio 10 d. Teisingumo Teismo sprendime Ing. Aigner (
8
).
26.
VLRD teigia, kad ji sukurta ne specialiai viešojo intereso užduočiai, kuri naudinga visiems piliečiams, vykdyti, o LG keleivių transporto komercinei veiklai papildyti. Jos nuomone, vidaus sandorių vykdymas su LG, kuri yra perkančioji organizacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalį, dar nereiškia, kad ir ji pati yra perkančioji organizacija.
27.
Lietuvos vyriausybė nurodo 1998 m. sausio 15 d. Sprendimą Mannesmann Anlagenbau Austria ir kt. (
9
), kuriame Teisingumo Teismas rėmėsi „užkrato teorija“, pagal kurią kaip perkančioji organizacija kvalifikuotinas ir subjektas, vykdantis veiklą, kuri tik iš dalies tenkina viešojo intereso poreikius, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio. Tačiau Lietuvos vyriausybė mano, kad „užkrato teorija“ vertikaliai netaikoma, o bendrovės vykdomos veiklos pobūdis nepriklauso nuo to, ar ją įsteigė perkančioji organizacija, su kuria ji sudarinėja vidaus sandorius.
28.
Vokietijos vyriausybė mano, kad, atsižvelgiant į aplinkybes, yra pakankamai prielaidų aiškinti, žvelgiant iš jos siūlomos funkcinės perspektyvos, kad VLRD vykdo visuotinės svarbos veiklą, nes, nors tiesiogiai nedalyvauja LG vykdomoje transporto veikloje, ji atlieka glaudžiai su ja susijusią užduotį – lokomotyvų gamybą. Dėl VLRD veiklos komercinio pobūdžio ši vyriausybė laikosi nuomonės, jog lemiamą reikšmę turi tai, ar VLRD veiklą vykdo konkurencingoje rinkoje, o šiuo atveju taip nėra, nes 90 % savo veiklos ji vykdo su LG, taigi ji neprisiima tikros verslo rizikos. Galiausiai Vokietijos vyriausybė teigia, kad perkančiosios organizacijos patronuojamoji įmonė taip pat yra perkančioji organizacija, kai jos veiklos tikslas yra tenkinti ją patronuojančios įmonės užtikrinamus viešojo intereso poreikius. Be to, atsižvelgiant į Direktyvą 2014/24 (nors ir netaikoma ratione temporis, ji gali būti orientyras), patronuojamoji įmonė nebūtų perkančioji organizacija, jeigu jos sudaromos sutartys su patronuojančiąja įmone neviršytų 80 % jos veiklos.
29.
Portugalijos vyriausybė primena, kad nors atrodo, jog VLRD įsteigimo tikslas yra viešojo intereso tikslas, jos veikla yra pramoninio ir komercinio pobūdžio, nes ji visiškai prisiima veiklos riziką. Vadovaujantis 2003 m. spalio 16 d. Sprendime Komisija / Ispanija (
10
) suformuota jurisprudencija, kuri įtraukta į Direktyvos 2014/24 10 konstatuojamąją dalį, VLRD nelaikytina perkančiąja organizacija.
30.
Komisija nurodo, kad tiek, kiek VLRD tiekia prekes ir teikia paslaugas Lietuvos geležinkelių bendrovei, šioje byloje reikia atsižvelgti tik į Direktyvą 2004/18 ir neturi reikšmės, kad LG veikla patenka į Direktyvos 2004/17 taikymo sritį.
31.
Komisijos nuomone, Direktyva 2004/18 netaikytina VLRD, nes ji nėra „įstaiga, kurios veiklą reglamentuoja viešoji teisė“, kaip tai suprantama pagal šios direktyvos 1 straipsnio 9 dalį, atsižvelgiant į tai, kad ji įsteigta ne viešiems, o individualiems LG interesams tenkinti, dėl to ji tampa šios bendrovės vidaus tiekėja. Jos manymu, nesvarbu, kad LG turi tikslą tenkinti viešąjį interesą ir šiuo tikslu pasitelkė VLRD, nes lemiamą reikšmę turi tai, kad vienintelis VLRD veiklos tikslas yra tenkinti individualius patronuojančiosios bendrovės interesus.
32.
Taigi Komisija abejoja, ar VLRD įsteigta specialiai viešojo intereso poreikiams tenkinti, todėl tvirtina, kad tik nacionalinis teismas gali įvertinti visas bylos aplinkybes ir patvirtinti, kad nekomercinis tikslas, kuriuo vadovaujantis buvo įsteigta VLRD, nėra svarbesnis nei komercinė aplinka, kurioje ji veikia VLRD.
V. Vertinimas
A. Preliminarios pastabos
33.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ir dauguma prejudicinio sprendimo priėmimo procedūroje dalyvavusių šalių sutaria, kad šioje byloje taikytina Direktyva 2004/18. Tačiau LitSpecMet tvirtina, nors ir subsidiariai, kad iš tiesų turėtų būti taikoma Direktyva 2004/17 (dar žinoma kaip „sektorinė direktyva“ viešųjų pirkimų srityje).
34.
Iš tiesų, kadangi tiek Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies a punkte, tiek Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalies antroje pastraipoje pateikta identiška „viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos“ apibrėžtis (
11
), į Vilniaus apygardos teismo klausimus galima atsakyti iš anksto neatmetant nė vienos iš jų taikymo galimybės.
35.
Toliau pažymėtina, kad, nors iš bylos medžiagos nematyti, kokia yra ginčijamo pirkimo vertė, VLRD atstovas per teismo posėdį teigė, kad bendra suma buvo 600000 arba 700000 eurų, taigi, ji viršijo ribą, nuo kurios taikomos Sąjungos teisės nuostatos šioje srityje. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi tai patikrinti (
12
).
36.
Galiausiai Teisingumo Teismo atsakymas neišvengiamai turi būti pateiktas atsižvelgiant į jam prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateiktą informaciją apie VLRD faktines aplinkybes. Tačiau gali būti, kad ši informacija nevisiškai atitinka tą, kurią, remiantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. gegužės 27 d. nutartyje pateikta nuomone, turėtų patikrinti apygardos teismas, grąžinus jam bylą nagrinėti iš naujo (
13
).
B. Pirmasis prejudicinis klausimas
1.
Dėl viešojo intereso poreikių, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, tiesioginio (arba netiesioginio) tenkinimo
37.
Šalys sutaria, kad VLRD atitinka du iš trijų konkrečių reikalavimų, kad galėtų būti kvalifikuojama kaip „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“ (taigi ir „perkančioji organizacija“) pagal Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies a punktą ir Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalies antrą pastraipą.
38.
Iš tiesų, iš šių trijų kumuliacinių reikalavimų (
14
) VLRD atitinka antrąjį ir trečiąjį: ji turi juridinio asmens statusą ir akivaizdu, kad kitas viešosios teisės reglamentuojamas subjektas dalyvauja ją finansuojant, valdant arba jos administracijos, valdymo ar priežiūros organų veikloje.
39.
Vis dėlto nesutariama, ar VLRD veikla „skirta specialiai viešiesiems interesams, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, tenkinti“.
40.
Šalys rašytinėse pastabose nagrinėjo, ar VLRD veikla pati savaime skirta viešojo intereso poreikiams, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, patenkinti, ir dauguma laikėsi požiūrio, kad taip nėra. Per teismo posėdį Teisingumo Teismo prašymu diskutuota dėl to, ar VLRD tokius poreikius tenkina netiesiogiai, kadangi tiekia prekes ar teikia paslaugas viešosios teisės reglamentuojamam subjektui, kuris, kaip antai LG, tenkina šiuos interesus. Šalių pozicija šiuo klausimu iš esmės sutampa su jų ginama pozicija dėl galimo VLRD vykdomos veiklos visuotinės svarbos.
41.
Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateikta informacija, LG yra valstybinė bendrovė, eksploatuojanti geležinkelių transporto tinklą. Kaip jau minėjau, nekyla abejonių, kad tai – perkančioji organizacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/17 (
15
). Kalbant apie VLRD, pažymėtina, kad jos veiklą sudaro lokomotyvų ir riedmenų gamyba ir remontas, t. y. ji vykdo užduotį, kuri, nors ir glaudžiai susijusi su geležinkelių transportu, vis dėlto nėra Direktyvos 2004/17 5 straipsnio 1 dalyje nurodyta veikla: „tinklų, teikiančių visuomenei paslaugas transportavimo geležinkeliais <…> srityje, teikimas arba eksploatavimas“.
42.
LitSpecMet tvirtina, kad bet kuriuo atveju VLRD atlieka užduotį, kuri yra esminė „teikiant arba eksploatuojant“ Lietuvos geležinkelių transporto tinklą, todėl taip pat tenkina tuos pačius viešojo intereso poreikius kaip LG. Jos nuomone, negalima pamiršti to, kad pagal Direktyvos 2001/14/EB (
16
) 5 straipsnio 1 dalį geležinkelių įmonės turi teisę gauti tos pačios direktyvos II priede apibūdintą vadinamąjį „minimalų prieigos paketą ir prieigą prie geležinkelių infrastruktūros objektų“; šio priedo 2 punkto h papunktyje minimi „techninės priežiūros ir kiti techniniai įrenginiai“. Vadinasi, „nesant realių alternatyvų rinkoje“ VLRD „privalo teikti riedmenų remonto paslaugas <…> LG neatsižvelgdama į jokius komercinius sumetimus“ (
17
).
43.
Nepritariu pastarajam LitSpecMet teiginiui, nes Direktyvoje 2001/14 prie „prieigos paketo“ remonto paslaugos nepriskiriamos, o priskiriami tik įrenginiai, kuriuose jos teikiamos. Todėl jeigu VLRD kurį nors viešojo intereso poreikį ir tenkina betarpiškai ir tiesiogiai, tas poreikis nėra tenkinamas vykdant tos direktyvos 5 straipsnyje konkrečiai numatytą veiklą.
44.
Taigi siekiant išsiaiškinti, ar VLRD tenkina viešojo intereso poreikius (kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio), būdingus viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutartims, reikia nagrinėti, kaip aiškintina Direktyva 2004/18.
45.
Argumentavimo seka turi leisti nustatyti, pirma, ar šiuo atveju tenkinami viešojo intereso poreikiai; antra, tuo atveju, jeigu atsakymas būtų teigiamas, – ar komercinis arba pramoninis pobūdis vyrauja labiau nei bet kuris kitas.
46.
Žvelgiant iš šios perspektyvos, neatrodo, kad vien riedmenų gamyba ir remontas geležinkelių sektoriuje patys savaime būtų skirti poreikiams, glaudžiai susijusiems su valstybės instituciniu veikimu (
18
), socialinės gerovės, kurios garantija yra valstybės atsakomybė, prielaidų sudarymu ir plėtojimu (
19
) arba kitais analogiškais tikslais, tenkinti.
47.
Žinoma, galima teigti, kad, kaip nurodo Vokietijos vyriausybė, patronuojančiajai įmonei tiekdama prekes ar teikdama paslaugas, dėl kurių ši įmonė gali tenkinti savo pačios poreikius, kurie yra viešo intereso poreikiai, VLRD taip pat netiesiogiai padeda tenkinti tą patį LG užtikrinamą interesą.
48.
Vis dėlto toks požiūris į problemą kelia tam tikrų keblumų, bent jau vertinant apskritai.
49.
Iš tiesų, jei apskritai nėra lengva nustatyti, kada tam tikros ekonominės veiklos paskirtis yra tenkinti viešojo intereso poreikius (pati ši frazė jau yra miglota ir daugiareikšmė), dar sunkiau yra apibrėžti, kokiu mastu iš principo privačios ir komercinio pobūdžio veiklos ir visuotinės svarbos veiklos sąsaja lemia tai, kad pirmoji įgyja antrosios pobūdį. Šio supanašėjimo padariniai nėra nereikšmingi: kaip per teismo posėdį pažymėjo Lietuvos vyriausybė, privatus ekonominės veiklos vykdytojas, kaip būtinas perkančiosios organizacijos partneris, taptų visuotinės svarbos veiklos vykdytoju, galbūt to net nesuvokdamas.
50.
Visų ekonominės veiklos rūšių – tiek viešosios, tiek privačios –tarpusavio sąsajos ir priklausomybės laipsnis šiuolaikinėje rinkos ekonomikoje yra toks didelis, kad būtų sunku nustatyti, kur turi baigtis „viešojo intereso poreikių tenkinimas“, jeigu pripažintume, kad ši sąvoka taip pat apima privačią veiklą, kuri tam tikru mastu būtina šiems poreikiams tenkinti. Be to, kiltų labai sunkiai išsprendžiama problema – nustatyti, kokio masto būtinumo santykis būtų reikšmingas kiekvienu atveju.
51.
Be viso to, net jeigu pripažinčiau, kad VLRD vykdomos veiklos paskirtis yra tenkinti viešojo intereso poreikius, to nepakaktų, kad būtų galima padaryti išvadą, jog VLRD yra „įstaiga, kurios veiklą reglamentuoja viešoji teisė“, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/18. To priežastis yra tai, kad viešojo intereso poreikių tenkinimo nepakanka, – šie poreikiai dar turi būti nepramoninio ar nekomercinio pobūdžio. Remiantis Teisingumo Teismo jurisprudencija, tam, kad šiuos poreikius būtų galima taip kvalifikuoti, reikia, kad jie būtų tenkinami ne rinkos sąlygomis.
52.
Kaip savo 2003 m. gegužės 22 d. Sprendime Korhonen ir kt. patvirtino Teisingumo Teismas, svarbu „išvengti rizikos, kad perkančiosioms organizacijoms sudarant viešojo pirkimo sutartis pirmenybė bus teikiama nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams, ir galimybės, kad valstybės, savivaldybės ar viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos finansuojamas ar kontroliuojamas subjektas vadovausis kitais nei ekonominiai sumetimais“ (
20
).
53.
Šiomis sąlygomis, subjektas, kuris mano tenkinantis tokios rūšies poreikius (jų nereikia painioti su poreikiais, kurių privačios įmonės negali užtikrinti) (
21
), galėtų lengvai susidurti su tokia rizika, jeigu nuspręstų veikti ne rinkos sąlygomis, t. y. nepaklustų laisvos konkurencijos taisyklėms. O jeigu jis veikia spaudžiamas kitų konkurentų (
22
), su tokia rizika susidurti sunkiau, nes veikimas vadovaujantis ne ekonominiais sumetimais ilgainiui išstumtų ją iš rinkos.
54.
Kitaip tariant, norint išsklaidyti abejonę, svarbu ne tiek poreikio, kuris turi būti tenkinamas, viešas pobūdis, kiek sąlygos, kuriomis ketinama jį tenkinti. Taigi, aiškinant frazę „viešojo intereso poreikiai, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio“, neišvengiamai reikia patikrinti, kokiomis sąlygomis jie tenkinami.
55.
Taigi, pakartosiu, atsižvelgiant į viešųjų pirkimų direktyvų tikslus svarbu užtikrinti konkurenciją rinkoje ir apsaugoti ją nuo iškraipymo dėl laisvos prekybos logika nesivadovaujančių jos dalyvių veiklos. Vadinasi, svarbiausia ne tai, ar, tiekdama prekes ir teikdama paslaugas LG, pati VLRD tenkina viešojo intereso poreikį, ar tai daro netiesiogiai, o tai, ar bet kuriuo iš minėtų dviejų atvejų šią veiklą ji vykdo tokiomis pačiomis sąlygomis kaip ir galimi jos privatūs konkurentai, t. y. be paskatų siūlyti nepagrįstų lengvatų nacionaliniams gamintojams.
56.
Šiuo tikslu, kaip pažymi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, reikia atsižvelgti į teisinių ir faktinių aplinkybių daugetą; pavyzdžiui, Teisingumo Teismas yra paminėjęs tikrinamos įstaigos steigimo aplinkybes (
23
) ir tokius veiksnius kaip tai, kad „pagrindinis tikslas nėra pelno siekimas, tai, kad rizika tenka ne [jam], ir nagrinėjamos veiklos valstybinį finansavimą“ (
24
).
57.
Mano nuomone, tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas gali tinkamai įvertinti, ar, atsižvelgus į visas reikšmingas faktines ir teisines aplinkybes, VLRD tenkina viešojo intereso poreikį, kuris yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio. Nors atsižvelgiant į prejudicinio klausimo turinį būtų galima manyti (
25
), jog atrodo, kad Vilniaus apygardos teismas lieka prie savo pradinės tezės, kurią patvirtino apeliacinis teismas, tačiau kuriai nepritaria Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, vis dėlto aišku, kad nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą iš tiesų tik perteiktos šalių diskusijos ir trijų teismų sprendimų, kurie iki tos dienos priimti nagrinėjamoje byloje, motyvai, tačiau nepateikta jo paties analizė dėl ginčo „reikšmingų elementų“ (
26
), kuriais remiantis būtų galima pateikti lemiamą atsakymą.
58.
Tokiomis sąlygomis Teisingumo Teismas galbūt turėtų tik nurodyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, kad, be kitų veiksnių, ypatingą dėmesį reikia kreipti ne tik į tai, ar VLRD veikia rinkos sąlygomis (
27
), bet ir į galimą jos finansavimą didžiąja dalimi iš valstybės lėšų, jos pelno siekimą ir valdymo rizikos (ir nuostolių) prisiėmimą; dėl šių aspektų minėtas teismas nepateikė daugiau informacijos, o be jų negalima spręsti apie šios bendrovės veiklos pobūdį.
59.
Vis dėlto, iš bylos medžiagoje pateiktos ir posėdžio protokole nurodytos informacijos matyti, kad esminė VLRD veiklos dalis (90 % kai klostėsi bylos aplinkybės) vykdoma geležinkelio riedmenų tiekimo LG monopolio sąlygomis, t. y. ne rinkos sąlygomis. LG apsirūpina geležinkelių įranga iš savo patronuojamosios bendrovės, neskelbdama viešojo pirkimo konkursų, kurie padidintų konkurencinį spaudimą VLRD. Taigi pastaroji gali vadovautis ne rinkos kriterijais, būdama saugi (arba nepatirdama rizikos), kad užsakymams, kuriuos šiaip ar taip garantuoja LG, įvykdyti ji nieko daugiau daryti neturi.
2.
Dėl viešųjų interesų, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, tenkinimo vidaus sandorių atveju
60.
Remiantis tuo, kas jau išdėstyta, galima būtų spręsti, kad VLRD gali būti kvalifikuojama kaip perkančioji organizacija pirmiau minėta prasme. Tačiau pateiktą klausimą galima nagrinėti ir kitu aspektu. Kol kas nenagrinėdamas VLRD ir LG veiklos pobūdžio, sutelksiu dėmesį į šių dviejų bendrovių ryšius, siekdamas nustatyti, ar pirmoji yra antrosios pagalbinė įmonė (arba jos pačios priemonė) ir ar jai galima taikyti „in house išimtį“. Todėl, be veiklos perspektyvos, siūlau problemą nagrinėti remiantis organine perspektyva.
61.
Vilniaus apygardos teismo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą šiuo požiūriu svarbios dvi pastraipos. Pirma, 23 pastraipa, kur teigiama, kad „apie 90 proc. patronuojamosios įmonės [VLRD] pajamų gauta iš patronuojančiosios bendrovės [LG] pagal šių juridinių asmenų tarpusavio sandorius“, ir remiantis tuo daroma išvada, kad „atsakovo [VLRD] ir jį valdančios bendrovės [LG] veiklos yra glaudžiai susijusios“.
62.
Ši aplinkybė turėjo lemiamą reikšmę Lietuvos Aukščiausiajam Teismui priimant sprendimą panaikinti apeliacinio teismo nutartį. Kaip matyti iš tos pačios nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pastraipos, to pakako, kad būtų „neatmestina kaip nepagrįsta ieškovo [LitSpecMet] abejonė, kad VLRD įsteigimas, įvykęs po [LG] reorganizacijos, de facto nesukūrė kokybiškai naujų atskirų ūkio subjektų teisinių ir ekonominių santykių, o daugiau yra pastarosios bendrovės veiklos organizavimo formos pakeitimas“ (
28
).
63.
Kita svarbi nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimo nuostata yra 25 pastraipa, kurioje nurodoma, kad VLRD „su [LG] 2011–2014 m. laikotarpiu sudarinėjo vidaus (in house) sandorius, vidutiniškai po 15 vidaus sandorių kasmet“, ir priduriama, kad „pagal Teisingumo Teismo praktiką vidaus sandoriai nekvalifikuotini kaip viešojo pirkimo sutartys“ (
29
).
64.
Nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą užuominos apie in house sandorių sistemą neliko nepastebėtos prašymo priimti prejudicinį sprendimą proceso dalyvių. Konkrečiai kalbant, Komisija tvirtino (
30
), kad VLRD yra LG vidaus tiekėja, todėl jų tarpusavio sandoriai patenka į vadinamąją „in house išimtį“ (
31
) ir jiems netaikomos viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros.
65.
Lietuvos vyriausybė rašytinėse pastabose (
32
) taip pat nurodė in house sistemą ir aiškiai rėmėsi Direktyvos 2014/24 (
33
) 12 straipsnio 1 dalimi. Vokietijos vyriausybė savo ruožtu žodinėse pastabose taip pat minėjo šią sistemą.
66.
Galiausiai, per teismo posėdį VLRD atstovas, paklaustas apie prekių, kurios yra ginčijamo pirkimo objektas, paskirtį, atsakė, kad jos buvo skirtos įrangai, kurią tiekti užsakė LG, remdamasi jų in house santykiais, gaminti.
67.
Kaip ne kartą yra nusprendęs Teisingumo Teismas, in house išimtis „grindžiama idėja, kad valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, gali įgyvendinti su viešuoju interesu susijusias jai pavestas užduotis savo pačios administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis ir neprivalo kreiptis į išorės subjektus, nepriklausančius jos tarnyboms, ir kad ši išimtis gali būti išplėsta taip, kad apimtų situacijas, kai kontrahentas yra subjektas, teisiniu požiūriu atskiras nuo perkančiosios organizacijos, jei pastaroji asmenį, su kuriuo sudaryta sutartis, kontroliuoja analogiškai kaip ir savo pačios tarnybas ir šis asmuo didžiąją savo veiklos dalį vykdo su perkančiąja organizacija arba perkančiosiomis organizacijomis, kuriai arba kurioms jis priklauso“, ir galima manyti, kad tokiais atvejais „perkančioji organizacija remiasi savo pačios priemonėmis“ (
34
).
68.
Taigi reikia pripažinti, jog, atrodo, VLRD kaip pagalbinės LG priemonės įsteigimas, nesvarbu, kad formaliai buvo sukurtas atskiras subjektas (iš tiesų, teisiškai tai dvi atskiros bendrovės), funkciniu požiūriu pratęsė ankstesnę situaciją. Galiausiai tuo siekta reorganizuoti pačią Lietuvos valstybinės geležinkelių bendrovės veiklą (
35
).
69.
Abiejų bendrovių funkcinis vertinimas parodo galutinę „in house išimties“ reikšmę (
36
). Pripažinus jos taikymą, viešųjų pirkimų direktyvos netaikomos, o tai atspindi organizacinį viešosios valdžios institucijų pasirinkimą tam tikras užduotis pavesti atlikti savo pagalbinėms įmonėms (kai jas kontroliuoja analogiškai kaip ir savo pačios tarnybas), nesikreipiant į rinką dėl darbų, paslaugų ar prekių įsigijimo.
70.
Vadovaujantis funkciniu požiūriu, pagal in house sandorių sistemą perkančioji organizacija sudaro sutartį ne su kitu atskiru subjektu, o iš tiesų su pačia savimi, atsižvelgiant į jos ryšius su formaliai atskiru subjektu. Tiesą sakant, tai ne sutarties sudarymas, o paprasčiausias pavedimas arba užduotis, kurių kita „šalis“ negali atsisakyti, kad ir kokia būtų jų forma.
71.
Tikro kitoniškumo santykio nebuvimas pateisina tai, kad perkantysis subjektas neprivalo paisyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų, kai savo užduotims atlikti naudojasi savo paties priemonėmis, t. y. pasitelkia įmones, kurios, nors ir turi savarankišką teisinį subjektiškumą, materialiai nuo jo nėra atskirtos. Viešųjų pirkimų procedūros turi prasmę tik esant dviem skirtingiems ir savarankiškiems subjektams, nes jomis būtent ir siekiama sukurti jų tarpusavio (sinalagmatinį) teisinį santykį, kuris neatsiejamas nuo atlygintinės (
37
) sutarties sudarymo lygybės, o ne priklausymo ir hierarchinio pavaldumo sąlygomis.
72.
Taigi logiška, kad, neperžengiant Teisingumo Teismo jurisprudencijoje nustatytų griežtų ribų, direktyvų reglamentuojamos formalios sutarčių sudarymo procedūros netaikomos ekonominiams santykiams tarp perkančiosios organizacijos ir jai pavaldaus subjekto, kuris jos naudojamas kaip paprasčiausia priemonė ir yra šios perkančiosios organizacijos kontroliuojamas taip pat kaip (kitos) jos tarnybos. Taip pat būtų nenuoseklu pirkimo procedūrą padaryti subjekto vidaus organizavimo procedūra ir taikyti ją tais atvejais, kai jis nusprendžia naudotis išimtinai savo paties priemonėmis.
73.
Taigi, remdamasis materialinės sutapties principu, kuriuo grindžiama in house išimtis, manau, kad ši išimtis galėjo būti taikoma LG ir VLRD tarpusavio sandoriams, kaip nurodyta nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, dėl to, kad abi bendrovės atitinka pirmiau minėtus jurisprudencijoje įtvirtintus kriterijus (jie dabar įtvirtinti Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 1 dalyje), o tai galiausiai nustatyti turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
74.
Komisija tvirtina, jog VLRD netampa perkančiąja organizacija vien dėl to, kad yra LG vidaus tiekėja, tačiau nepateikia daugiau argumentų, pagrindžiančių šį teiginį (
38
). Iš tiesų galima būtų bendrai pripažinti, kad in house pavaldūs subjektai turi „viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų“ statusą, kaip tai suprantama pagal direktyvas 2004/18 ir 2004/17, tik kai jie patys atitinka prieš tai minėtus tris kumuliacinius reikalavimus.
75.
Vis dėlto šį teiginį reikia iš karto patikslinti, išskiriant in house išimtį pateisinančią „pagrindinę“ ir „šalutinę“ pagalbinių įmonių veiklą. Kiek tai susiję su šalutine veikla (
39
), nemanau, kad būtų problemų pritarti Komisijos pozicijai, nes ją vykdydama įmonė veikia rinkoje ir gali konkuruoti lygiomis teisėmis su kitais konkuruojančiais ūkio subjektais.
76.
Taip nėra, mano nuomone, kai kalbama apie „pagrindines“ pavaldžios įmonės užduotis, kurias jai pavedė ar paskyrė perkančioji organizacija pagal in house sistemą. Jeigu joms vykdyti įmonė (šiuo atveju – VLRD) turi savo ruožtu įsigyti prekių, paslaugų ar išteklių iš trečiųjų asmenų ir jų suma viršija suderintuose teisės aktuose nustatytą ribą, turi būti taikomos viešųjų pirkimų direktyvos.
77.
Jeigu būtų aiškinama kitaip, tai lemtų ne tik nenuoseklumą, bet ir įstatymų taikymo išvengimo riziką. Pirma, tai būtų nesuderinama su aiškia abiejų įmonių materialine sutaptimi, dėl kurios jų tarpusavio sandoriams netaikomos direktyvos. Antra, taip būtų sudarytos sąlygos lengvai išvengti Sąjungos teisės normų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje taikymo.
78.
LG ir VLRD tarpusavio santykiai jau patys savaime leidžia taikyti reikšmingą Sąjungos teisės normų taikymo išimtį jų vidaus sandoriams, kurie nelaikomi sutartimis. Jeigu dar ir VLRD būtų atleista nuo šių teisės normų taikymo su trečiaisiais asmenimis sudaromiems sandoriams, kurie formaliai yra išorės sandoriai, tačiau iš tikrųjų yra dalis jungtinės LG ir VLRD apyvartos, in house išimtis galėtų įgyti neregėtą mastą.
79.
Kitaip tariant, perkančioji organizacija, neperžengdama jau minėtų ribų, gali pasinaudoti pagalbinėmis įmonėmis, kad pavestų joms tam tikras užduotis, dėl kurių iš principo privalėtų skelbti viešųjų pirkimų konkursą, tačiau šios pareigos išvengia. Ši išimtis, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo jurisprudenciją (o dabar dar ir į Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 1 dalį), per se teisiškai nediskutuotina. Tačiau kai pagalbinės įmonės savo ruožtu neturi pakankamai išteklių, kad galėtų pačios vykdyti perkančiosios organizacijos užduotis, ir yra priverstos kreiptis į trečiuosius asmenis, kad jų gautų, in house išimtį pateisiančios priežastys išnyksta ir paaiškėja, kad iš tiesų tai yra užslėptas viešojo pirkimo (sub)sutarčių sudarymas, kuriuo perkančioji organizacija per tarpininką (pagalbinę įmonę) įsigyja prekių ir paslaugų iš trečiųjų asmenų, tačiau netaiko direktyvų, kurios turėtų būti taikomos šių sutarčių sudarymo procedūrai.
80.
Būtent taip yra nagrinėjamu atveju. LG sandoriai, kurie neišvengiamai turėtų būti sudaromi laikantis viešųjų pirkimų teisės aktų nuostatų, jeigu nebūtų VLRD (jeigu valstybinė bendrovė būtų juos vykdžiusi tiesiogiai), galėtų išvengti šių nuostatų taikymo remiantis argumentu, jog jie priskirtini kitai bendrovei, nors ši su pirmąja materialiai taip susijusi, kad dėl jų tarpusavio sandorių joms abiem gali būti taikoma in house išimtis (
40
).
81.
Mano nuomone, jeigu LG ir VLRD ryšiai yra tokie, kad jų dviejų sudaromiems sandoriams yra pateisinamas in house išimties taikymas, išorės sandoriai, būtini užduotims, kurias LG pavedė VLRD, įvykdyti, negali išvengti viešųjų pirkimų direktyvų taikymo (su sąlyga, kad jų vertė viršija atitinkamą kiekybinę ribą). Kitaip pakaktų paprasčiausiai reorganizuoti LG veiklą įsteigiant VLRD, kad LG galėtų išvengti jos kaip perkančiosios organizacijos statuso padarinių.
82.
Todėl manau, kad nebūtina nustatyti, ar VLRD yra viešosios teisės reglamentuojama įstaiga dėl to, kad pati tenkina viešojo intereso poreikį, kuris yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio, nes galima daryti išvadą, kad ji tenkina juos tiek, kiek funkciškai sudaro visumą su tokius poreikius užtikrinančia bendrove (LG), kurios naudai ji vykdo veiklą pagal in house sistemą.
83.
Kiek tai susiję su VLRD pasirašomoms sutartims taikytina konkrečia direktyva, primintina, kad „į Direktyvos 2004/17 taikymo sritį patenka sutartys, kurios susijusios su veikla, aiškiai numatyta šios direktyvos 3–7 straipsniuose, taip pat sutartys, kurios, nors ir yra kitokio pobūdžio ir pačios savaime paprastai patektų į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį, sudaromos vykdant Direktyvoje 2004/17 nurodytą veiklą“ (
41
). Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kuris šio klausimo nepateikė Teisingumo Teismui, turės nustatyti, kuri direktyva taikoma, atsižvelgdamas į pagrindinėje byloje ginčijamos sutarties objektą.
84.
Galiausiai siūlau į Vilniaus apygardos teismo pateiktą pirmąjį klausimą atsakyti taip: Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies a punktas ir Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalies antra pastraipa turi būti aiškinami taip, kad bendrovė, kurios materialinė ir funkcinė sąsaja su perkančiąja organizacija pateisina in house išimties taikymą jų vidaus sandoriams, turi taikyti šias direktyvas, kai sudaro su trečiaisiais asmenimis sutartis dėl darbų, prekių arba paslaugų, kad įvykdytų perkančiosios organizacijos jai pavestą užduotį.
C. Antrasis prejudicinis klausimas
85.
Jeigu į ankstesnį klausimą Teisingumo Teismas atsakytų, kaip siūlau, teigiamai, Vilniaus apygardos teismas siekia išsiaiškinti, ar bendrovė, kaip antai VLRD, netenka perkančiosios organizacijos statuso, kai jos teikiamų paslaugų LG vidaus sandorių pagrindu vertė sumažėja ir sudaro mažiau nei 90 proc. arba nepagrindinę visos bendrovės veiklos finansinės apyvartos dalį.
86.
Klausimas yra visiškai hipotetinis (ir dėl to nepriimtinas), nes pagrindinėje byloje nagrinėjama ne būsima, o jau egzistuojanti situacija, kai VLRD paskelbė juodųjų metalų ruošinių pirkimo konkursą (2013 m.). Iš tiesų pagrindinėje byloje sprendžiamas klausimas tik dėl šio konkurso procedūros, kurią ginčija LitSpecMet, nutraukimo.
87.
Momentas, į kurį reikia atsižvelgti sprendžiant ginčą, yra procedūros pradžia, kaip matyti iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos. Remiantis šia jurisprudencija, teisinio saugumo principas reiškia, kad Bendrijos teisės aktai turi būti aiškūs, o jų taikymas nuspėjamas visiems susijusiems asmenims (
42
); dėl šio reikalavimo ir konkurso dalyvių interesų apsaugos subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, kai paskelbia pirkimo procedūrą, ir toliau turi taikyti viešųjų pirkimų direktyvas iki pat procedūros pabaigos (
43
).
88.
Kaip jau minėjau, sprendžiant, ar VLRD taikomos viešųjų pirkimų direktyvos, svarbu tai, kad to 2013 m. konkurso objektas yra trečiųjų asmenų tiekiamos prekės, kurias naudodama vykdė jai LG pavestą užduotį jų in house santykių pagrindu.
89.
Logiška, kad jei praėjus keleriems metams ši prielaida išnyktų – nesvarbu, ar taip atsitiktų dėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytos galimybės („pagrindinė“ VLRD veiklos dalis būtų vykdoma nebe LG naudai) (
44
), ar dėl kitos analogiškos priežasties, ir VLRD netektų savo kaip LG pagalbinės įmonės statuso ir veiktų laisvoje rinkoje, reikėtų išnagrinėti naujas aplinkybes ir padaryti atitinkamas išvadas.
90.
Ateityje susiklosčius tokioms hipotetinėms aplinkybėms, būtų taikytina Direktyva 2014/24 ir remiantis joje įtvirtintais kriterijais ir reikalavimais reikėtų nustatyti, ar ir tuomet VLRD gali būti kvalifikuojama kaip perkančioji organizacija.
VI. Išvada
91.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui pateikti tokį atsakymą Vilniaus apygardos teismui:
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo 2 straipsnio 1 dalies a punktą ir 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 1 straipsnio 9 dalies antrą pastraipą reikia aiškinti taip:
a)
bendrovė, kurios materialinė ir funkcinė sąsaja su perkančiąja organizacija pateisina in house išimties taikymą jų vidaus sandoriams, turi taikyti šias direktyvas, kai sudaro su trečiaisiais asmenimis sutartis dėl darbų, prekių arba paslaugų, kad įvykdytų perkančiosios organizacijos jai pavestą užduotį, ir
b)
bet kuriuo atveju ši bendrovė turi būti kvalifikuojama kaip viešosios teisės reglamentuojama įstaiga, kai, turėdama juridinio asmens statusą ir kontroliuojama perkančiosios organizacijos, pagrindinę savo veiklos dalį be galimų konkurentų spaudimo ir ne rinkos sąlygomis vykdo tiekdama geležinkelių riedmenis šiai kitai perkančiajai organizacijai, kad ši galėtų teikti jai paskirtas keleivių ir krovinių vežimo paslaugas.
(
1
)	Originalo kalba: ispanų.
(
2
)	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19).
(
3
)	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132, ir klaidų ištaisymas OL L 339, 2014 11 26, p. 14).
(
4
)	UAB „Vilniaus lokomotyvų remonto depas“ (toliau – VLRD).
(
5
)	AB „Lietuvos geležinkeliai“ (toliau – LG).
(
6
)	1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, 1993, p. 84; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 194).
(
7
)	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/24 dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).
(
8
)	Byla C‑393/06, EU:C:2008:213.
(
9
)	Byla C‑44/96, EU:C:1998:4.
(
10
)	Byla C‑283/00, EU:C:2000:544.
(
11
)	Žr. 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimą Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, 35 punktas).
(
12
)	Žr. 2014 m. gruodžio 11 d. Sprendimą Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino ir kt. (C‑113/13, EU:C:2014:2440, 43 punktas).
(
13
)	Tai pažymėjo Lietuvos vyriausybė savo rašytinių pastabų 7 punkto pabaigoje: ji nurodė, kad iš prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo perduotos bylos medžiagos nėra aišku, ar jis įvertino „bylai reikšmingas aplinkybes“, kurias nurodė Lietuvos Aukščiausiasis Teismas grąžindamas bylą nagrinėti pirmosios instancijos teismui iš naujo.
(
14
)	Žr., be kita ko, 2013 m. rugsėjo 12 d. Sprendimą IVD (C‑526/11, EU:C:2013:543, 19 punktas).
(
15
)	LG nurodyta kaip perkančioji organizacija 2008 m. gruodžio 9 d. Komisijos sprendimo 2008/963/EB, kuriuo iš dalies keičiami Europos Parlamento ir Tarybos direktyvų 2004/17/EB ir 2004/18/EB dėl viešojo pirkimo tvarkos prieduose pateikiami perkančiųjų subjektų ir perkančiųjų organizacijų sąrašai (OL L 349, 2008, p. 1), IV priede („Perkantieji subjektai, veikiantys geležinkelio paslaugų srityje“). Tame pačiame priede nurodyti, nors ir konkrečiai neįvardyti, ir „kiti subjektai, atitinkantys Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (Žin., 2006, Nr. 84‑2000; 2006, Nr. 4‑102) 70 straipsnio 1 ir 2 dalių reikalavimus, veikiantys vežimo geležinkeliu paslaugų sektoriuje pagal Lietuvos Respublikos geležinkelių transporto kodeksą (Žin., 2004, Nr. 72‑2489).
(
16
)	2001 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl geležinkelių infrastruktūros pajėgumų paskirstymo, mokesčių už naudojimąsi geležinkelių infrastruktūra ėmimo ir saugos sertifikavimo (OL L 75, 2001, p. 34; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 7 sk., 5 t., p. 404).
(
17
)	LitSpecMet rašytinės pastabos (33 punktas)
(
18
)	1998 m. sausio 15 d. Sprendimas Mannesmann Anlagenbau Austria ir kt. (C‑44/96, EU:C:1998:4, 24 punktas).
(
19
)	Tokio tipo poreikių spektras Teisingumo Teismo jurisprudencijoje yra labai platus. Pavyzdžiui, jis apima nuo šildymo tiekimo aplinką tausojančiu būdu (2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, 39 punktas) iki privačių įmonių įsisteigimo tam tikroje teritorijoje skatinimo (2003 m. gegužės 22 d. Sprendimo Korhonen ir kt., C‑18/01, EU:C:2003:300, 48 punktas).
(
20
)	Byla C‑18/01 (EU:C:2003:300, 52 punktas), kur nurodomi, be kita ko, 2000 m. spalio 3 d. Sprendimo University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529) 17 punktas; 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Universale‑Bau ir kt. (C‑470/99, EU:C:2002:746) 52 punktas ir 2003 m. vasario 27 d. Sprendimo Adolf Truley (C‑373/00, EU:C:2003:110) 4 punktas. Šiuo klausimu žr. 2007 m. gruodžio 13 d. Sprendimo Bayerischer Rundfunk ir kt. (C‑337/06, EU:C:2007:786), 36 punktą.
(
21
)	Žr. 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimą Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, 40 punktas).
(
22
)	Remiantis 2003 m. gegužės 22 d. Sprendimo Korhonen ir kt. (C‑18/01, EU:C:2003:300) 49 punktu, „tokios konkurencijos buvimas gali būti rodiklis, kad viešojo intereso poreikis turi pramoninį ar komercinį pobūdį“.
(
23
)	Žr., be kita ko, 2003 m. spalio 16 d. Sprendimo Komisija / Ispanija (C‑283/00, EU:C:2000:544) 81 punktą.
(
24
)	Žr. dar kartą 2003 m. gegužės 22 d. Sprendimo Korhonen ir kt. (C‑18/01, EU:C:2003:300) 59 punktą.
(
25
)	Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo klausimo antroje įtraukoje pažymi, kad VLRD „savarankiškai vykdo komercinę veiklą, nustato veiklos strategiją, priima sprendimus dėl bendrovės veiklos sąlygų <…>, dalyvauja konkurencinėje rinkoje visoje Europos Sąjungoje ir už Europos [S]ąjungos rinkos, <…> bei dalyvauja su šia veikla susijusiuose pirkimuose, siekdama gauti užsakymų iš trečiųjų asmenų (ne motininės bendrovės)“ (išskirta mano).
(
26
)	Šiuo klausimu žr. Lietuvos vyriausybės pastabas, kurias minėjau 13 išnašoje.
(
27
)	Nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 24 pastraipoje teigiama, kad „[LG] ir [VLRD] vidaus sandoriai parodo ne tik <…> šių įmonių glaudžius ekonominius santykius, bet galbūt ir tai, kad VLRD iš esmės neveikia laisvos rinkos sąlygomis“ (išskirta mano).
(
28
)	Išskirta mano.
(
29
)	Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą toliau cituojami įvairūs Teisingumo Teismo sprendimai, kuriuose taikyta in house išimtis: 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562) ir 2005 m. sausio 11 d. Sprendimas Stadt Halle ir RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5).
(
30
)	Jos rašytinių pastabų 21 ir 22 punktai.
(
31
)	Tai patvirtina duomenys, kuriuos nurodė V. Kanapinskas, Z. Plytnikas ir A. Tvaronavičienė straipsnyje „In‑house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?“, Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)]; jie pažymi, kad 2011 m. VLRD teko 39,2 % visų LG sudarytų in house sandorių; straipsnyje teigiama, kad šis procentas 2013 m. siekė 74 %.
(
32
)	31–36 punktai.
(
33
)	Direktyva 2014/24, ypač jos 12 straipsnio 1 dalis, kuri parengta atsižvelgiant į Teisingumo Teismo jurisprudenciją šioje srityje (vis dėlto kai kuriais svarbiais aspektais nuo jos nukrypsta), pagrindinėje byloje ratione temporis netaikytina.
(
34
)	2014 m. gegužės 8 d. Sprendimo Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303) 25 punktas ir nurodyta jurisprudencija. Taip pat žr. naujesnio 2016 m. gruodžio 8 d. Sprendimo Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935) 30 punktą.
(
35
)	Pats prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad įsteigiant VLRD reorganizuota LG veikla (nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 26 pastraipa).
(
36
)	žr. A. Sánchez Graells Public procurement and the competition rules, 2‑asis leid., Hart, Oxford, 2015, 265–272 p.
(
37
)	Atlygintinumą, kaip Direktyva 2004/18 reguliuojamų sutarčių skiriamąjį požymį, mini Teisingumo Teismas 2016 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645) 29–31 punktuose.
(
38
)	Komisijos rašytinės pastabos (23 punktas).
(
39
)	2006 m. gegužės 11 d. Sprendime Cabotermo ir Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308) Teisingumo Teismas priminė tai, ką jau buvo nusprendęs 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendime Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), būtent, kad pavaldaus subjekto „pagrindinę veiklos dalį [turi sudaryti] veikla, vykdoma institucijos ar institucijų, kurioms ji priklauso, atžvilgiu“ (59 punktas), pažymėdamas, kad ši veikla „iš esmės [turi būti] skirta tenkinti šios institucijos poreikius, o bet kokia kita veikla yra šalutinio pobūdžio“ (63 punktas, originale neišskirta). Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 1 dalyje nustatytos (diskutuotinos) ribos to, kas laikoma „pagrindine“ ir „šalutine“ veikla – atitinkamai 80 ir 20 %.
(
40
)	Dėl subtiekimo (subteikimo, subrangos) sutarčių sudarymo pagal in house sistemą, kaip būdo apeiti laisvos konkurencijos garantijas, keliamos rizikos žr. Comisión Nacional de la Competencia española (Ispanijos nacionalinė konkurencijos komisija) pranešimą Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, p. 30–57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).
(
41
)	Žr. 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213) 57 punktą.
(
42
)	Žr., be kita ko, 1998 m. sausio 15 d. Sprendimo Mannesmann Anlagenbau Austria ir kt. (C‑44/96, EU:C:1998:4) 34 punktą.
(
43
)	2000 m. spalio 3 d. Sprendimo University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529) 43 punktas.
(
44
)	Vis dėlto remiantis per teismo posėdį pateiktais duomenimis, 2016 m. 85 % VLRD tiekimų ir toliau buvo skirta LG ir iš jų du trečdaliai – in house sandorių pagrindu.