61993C0450
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
GIUSEPPE TESAURO
apresentadas em 6 de Abril de 1995 (
*1
)
1.
Uma regulamentação nacional por força da qual as mulheres gozam de preferência no recrutamento e/ou na promoção, na condição de possuírem a mesma qualificação que os candidatos do sexo masculino e de estarem em minoria — por não constituírem metade dos efectivos — na escala salarial do sector em questão, é compatível com o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres consagrado pela regulamentação comunitária aplicável? Por outras palavras, um regime de quotas a favor das mulheres, ainda que sujeito às condições anteriormente indicadas, constitui uma discriminação em razão do sexo proibida pelo direito comunitário ou é uma acção positiva admitida, porque visa promover uma efectiva igualdade de oportunidades no mundo laboral?
É este, em suma, o alcance das questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça pelo Bundesarbeitsgericht e que incidem, mais particularmente, na interpretação do artigo 2.o, n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (
1
) (a seguir «directiva»).
2.
O objectivo da directiva, enunciado no artigo 1.o, n.o 1, é «a realização, nos Estados-Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho e, nas condições previstas no n.o 2, à segurança social». O artigo 2.o, n.o 1, especifica que «o princípio da igualdade de tratamento... implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar». O artigo 2.o, n.o 4, cuja interpretação é pedida, permite todavia aos Estados-Membros adoptar e/ou manter em vigor «medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular as que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no n.o 1 do artigo 1.o».
O artigo 2o, n.o 4, é expressamente evocado nos considerandos da Recomendação 84/635/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1984, relativa à promoção de acções positivas a favor das mulheres (
2
), em que é sublinhada a necessidade de acções simultâneas «com vista a compensar os efeitos prejudiciais que, para as mulheres na vida activa, resultam de atitudes, de comportamentos e de estruturas da sociedade»: e isto porque as normas jurídicas existentes em matéria de igualdade de tratamento «são insuficientes para eliminar qualquer forma de desigualdade de facto» (
3
). A recomendação convida, portanto, os Estados-Membros a «(adoptar) uma política de acção positiva com o objectivo de eliminar as desigualdades de facto que afectam as mulheres na vida profissional e de promover a participação de ambos os sexos nos empregos» (n.o 1); mas também, em especial, a procurarem que as acções positivas incluam, na medida do possível, o «encorajamento das candidaturas, do recrutamento e da promoção das mulheres nos sectores, profissões e níveis em que se encontram sub-representadas, nomeadamente nos postos de responsabilidade» (n.o 4, sexto travessão). Em suma, perante disparidades de facto, convidam-se os Estados-Membros a encorajar candidaturas, recrutamentos e promoções de mulheres.
Por último, importa recordar que uma disposição que tem um objectivo substancialmente idêntico ao do artigo 2.o, n.o 4, é a do artigo 6.o, n.o 3, do acordo relativo à política social concluído entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia com excepção do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte anexo ao Tratado de Maastricht como protocolo n.o 14. Segundo essa disposição, com efeito, a afirmada igualdade de remuneração «não impede a manutenção nem a adopção, por qualquer Estado-Membro, de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas mulheres ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional».
3.
A legislação nacional aplicável é aqui a Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im öffentlichen Dienst des Landes Bremen (
4
) (lei do Land de Brema relativa à igualdade entre homens e mulheres nos serviços públicos, a seguir «LGG»), de 20 de Novembro de 1990, cujo § 4 tem a seguinte redacção:
«Recrutamento, mudança de colocação e promoção.
1.
No recrutamento efectuado para fins que não sejam o de um estágio de formação, incluindo a titularização de um funcionário ou de um juiz, as mulheres com qualificações iguais às dos seus concorrentes masculinos devem ser prioritariamente consideradas nos sectores em que estejam em minoria.
2.
Na nomeação para uma categoria mais elevada na escala dos salários, retribuições e vencimentos, as mulheres com qualificações iguais às dos seus concorrentes masculinos devem ser prioritariamente consideradas quando estejam em minoria. O mesmo acontece em caso de nomeação para outro lugar e em caso de promoção.
3.
...
4.
As qualificações devem ser apreciadas tendo em vista exclusivamente as exigências da profissão, do lugar a prover ou da carreira. A experiência e as aptidões específicas, adquiridas por exemplo no âmbito das tarefas familiares, da participação na vida associativa ou de actividades de voluntariado fazem parte das qualificações, na acepção dos n.os 1 e 2, quando sejam úteis ao exercício da actividade considerada.
5.
Considera-se que as mulheres estão em minoria quando, num serviço, nos diversos graus da escala dos salários, retribuições e vencimentos da categoria de pessoal considerada, não constituam pelo menos metade dos efectivos. O mesmo se passa com os níveis de funções previstos no organigrama.»
4.
Passemos à matéria de facto na origem do presente processo. Em Julho de 1990, o município de Bremen publicou um aviso de vaga para o lugar de director do sector 21 dos serviços dos espaços verdes, lugar do grau II a/Ib BAT (
5
). Foram tomadas em consideração, em especial, as candidaturas de E. Kalanke e de H. Glißmann, que trabalhavam já ambos no sector 21, respectivamente desde 1973 e 1975, como técnicos de grau III BAT. O primeiro, engenheiro diplomado em jardinagem e paisagista, era na altura dos factos em questão adjunto do chefe de departamento. H. Glißmann terminou os estudos de engenharia de jardinagem em 1967 e possui um diploma de engenharia paisagística desde 1983, ano em que foi aprovada no respectivo exame de Estado.
A direcção-geral dos serviços dos espaços verdes propunha a promoção de E. Kalanke, à qual se opunha todavia o comité do pessoal. A arbitragem que se seguiu, e que resultou numa recomendação favorável a E. Kalanke, foi considerada frustrada pelo comité do pessoal, que pediu a convocação da comissão de conciliação. Esta decidiu, em 20 de Fevereiro de 1991, no sentido de que «ambos os candidatos têm condições para ocupar o lugar e, por isso — e também nos termos da lei do Land sobre igualdade —, deve dar-se prioridade à candidata do sexo feminino».
5.
E. Kalanke impugnou essa decisão no Arbeitsgericht de Bremen, alegando que a comissão de conciliação não teve em conta a sua melhor qualificação profissional e que, de todo o modo, o § 4 da LGG estava em contradição com os § 3, n.os 2 e 3, e 33, n.o 2, da Grundgesetz, com o § 2, n.o 2, da Constituição do Land, e ainda com o § 611 do Código Civil. O Arbeitsgericht negou provimento ao recurso, tendo o mesmo acontecido com o posterior recurso para o Landesarbeitsgericht.
E. Kalanke interpôs recurso de revista («Revision») para o Bundesarbeitsgericht. Este sublinhou, antes de mais, que a solução do litígio que lhe foi submetido depende essencialmente da aplicação do § 4 da LGG, no sentido de que a decisão da comissão de conciliação apenas seria ilegal se tivesse erradamente aplicado a lei em questão: nesse caso, de facto, teria sido concedida a H. Glißmann uma vantagem injustificada, porque baseada unicamente no sexo. Dado que, como verificou o tribunal de recurso, a decisão da comissão de conciliação quanto à igualdade de qualificações dos candidatos não infringe qualquer norma jurídica e que as mulheres estão efectivamente em minoria no sector em questão (
6
), o Bundesarbeitsgericht chegou à conclusão de que a comissão de conciliação teria recusado com razão a nomeação do recorrente, por aplicação do § 4 da LGG. Por último, considerou que o regime de quotas a que se refere o § 4 da LGG é conforme com as normas nacionais que o recorrente entende terem sido violadas.
6.
O Bundesarbeitsgericht considerou no entanto oportuno apreciar a legalidade do § 4 da LGG à luz do princípio da igualdade de tratamento estabelecido pelas disposições comunitárias, em especial à luz do artigo 2.o, n.os 1 e 4, da directiva. Para isso, submeteu um pedido prejudicial ao Tribunal de Justiça perguntando: a) se o artigo 2o, n.o 4, da directiva deve ser interpretado no sentido de que abrange também uma legislação nacional como a acima descrita e b) em caso de resposta negativa, se o artigo 2.o, n.o 1, da directiva, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, impõe que não se aplique tal legislação nacional.
As duas questões estão na verdade estreitamente ligadas e, como melhor se verá a seguir, não exigem respostas distintas. Como o artigo 2.o, n.o 1, consagra em termos gerais e peremptórios o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres e o artigo 2.o, n.o 4, estabelece uma derrogação a esse princípio, daí decorre, na verdade, que a interpretação desta última disposição não pode deixar de ter em conta o princípio contido no artigo 2.o, n.o 1: será, portanto, necessário um exame da proporcionalidade.
7.
Dito isto, trata-se antes de mais de determinar se o regime de quotas do § 4 da LGG se inclui no âmbito de aplicação do artigo 2.o, n.o 4, da directiva.
É esta a primeira vez que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se sobre a interpretação do artigo 2.o, n.o 4 da directiva relativamente a um regime de quotas a favor das mulheres e, de modo mais geral, relativamente a acções positivas. A importância da questão não é pequena. Na verdade, está aqui em causa o alcance da derrogação do artigo 2.o, n.o 4, mas sobretudo o significado do princípio da igualdade, a contraposição entre igualdade formal, entendida como igualdade de tratamento entre indivíduos de grupos diferentes, e igualdade substancial, entendida como igualdade entre os grupos. Em suma, o direito de cada indivíduo de não ser discriminado em razão do sexo, reconhecido pelo próprio Tribunal de Justiça como um direito fundamental cujo respeito garante (
7
), deve ceder em relação aos direitos de um grupo em desvantagem, neste caso as mulheres, por forma a compensar as discriminações sofridas por esse grupo no passado?
8.
Antes de passar ao mérito da causa, considero oportuno fazer algumas observações sobre o conceito de acção positiva.
As acções positivas tiveram origem na exigência de eliminar os obstáculos de facto que pesam sobre determinadas categorias ou grupos de pessoas, que ficam com isso prejudicados nas relações laborais. Trata-se, em especial, de um dos instrumentos para a realização da igualdade de oportunidades dos grupos minoritários ou, de qualquer modo, em desvantagem: o que normalmente se faz através da concessão de um tratamento preferencial aos grupos em causa (
8
). Ao tomar em consideração o grupo como tal, as acções positivas marcam, por outro lado, a passagem da concepção individual à concepção colectiva de igualdade (
9
).
9.
A acção positiva pode assumir diversas formas. Um primeiro modelo é o que visa obviar não a discriminações no sentido jurídico, mas a uma situação de desvantagem que caracteriza a presença feminina no mercado de trabalho. Nesse caso, o objectivo é o de eliminar as causas das menores oportunidades de trabalho e de carreira que (ainda) atingem o trabalho feminino, intervindo, em especial, na orientação e formação profissional. Um segundo modelo de acção positiva encontra-se nas acções destinadas a favorecer o equilíbrio entre as responsabilidades familiares e profissionais e uma melhor repartição dessas responsabilidades entre os dois sexos. Nesse campo dá-se prioridade a medidas relacionadas com o ajustamento do horário de trabalho, o desenvolvimento de estruturas para a infância, a reinserção profissional das mulheres que se dedicaram à educação dos filhos, e ainda a políticas de previdência social e de compensações fiscais que tenham em conta os encargos familiares. Nestas hipóteses, a acção positiva, mesmo se comportar a adopção de medidas específicas em benefício apenas das mulheres, visando em particular favorecer a sua ocupação, tem como objectivo a realização da igualdade de oportunidades e, em definitivo, a realização da igualdade substancial. Todavia, é certo que os resultados não serão imediatos na perspectiva de um aumento quantitativo da ocupação feminina.
Um terceiro modelo é o da acção como remédio para os efeitos, que perduram, de discriminações históricas juridicamente relevantes; nesse caso a acção assume o carácter de reparação, com a consequência de legitimar tratamentos preferenciais a favor das categorias desfavorecidas, em especial mediante regimes de quotas e de goals (
10
). Este modelo acabou por se impor ou, pelo menos, por ser considerado uma panaceia para eliminar as desigualdades de facto existentes na realidade social: um estatuto efectivo de igualdade de oportunidades acaba assim por ser identificado com a igualdade de resultados. A imposição de quotas é uma medida muito controversa, em especial na óptica da constitucionalidade: se é verdade, de facto, que se trata de um instrumento apto para aumentar quantitativamente a ocupação feminina, é também verdade que é o que tem maior incidência no princípio da igualdade entre os indivíduos, princípio tutelado a nível constitucional na maior parte dos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros.
10.
As quotas podem ser mais ou menos rígidas. No caso vertente, como já foi dito, não se trata de quotas rígidas (que fixam uma percentagem de lugares a alcançar independentemente do mérito das pessoas interessadas pelas medidas), nem de quotas que fixam requisitos mínimos a preencher. Trata-se, pelo contrário, de quotas que prevêem um tratamento preferencial a favor das mulheres só quando exista uma qualificação equivalente à dos candidatos do sexo masculino.
Dito isto, é manifesto que, ainda nesta hipótese, se trata de uma discriminação em razão do sexo.
11.
A verdade é que qualquer acção específica a favor de uma categoria minoritária, ou pelo menos desfavorecida, colide com o princípio da igualdade em sentido formal. Trata-se portanto de determinar se é todavia concebível que, em circunstâncias bem delimitadas e para se atingir um objectivo que corresponde a uma opção social, que por sua vez visa eliminar as desigualdades decorrentes de preconceitos do passado, podem ser adoptadas disposições contrárias ao referido princípio, e ainda assim juridicamente permitidas.
Mais exactamente, no caso em análise, trata-se de determinar se o artigo 2.o, n.o 4, da directiva constitui um fundamento jurídico adequado para alcançar esse objectivo; ou seja, se acções como as aqui em causa cabem ainda na derrogação prevista por aquela disposição.
12.
Como já foi dito, o artigo 2.o, n.o 4, permite aos Estados-Membros adoptar e/ou manter em vigor «medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular as que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no n.o 1 do artigo 1.o» (
11
).
Uma leitura da disposição em questão evidencia, antes de mais, que ao lado de medidas negativas, como sejam a proibição de discriminações directas e de discriminações dissimuladas, portanto indirectas, a directiva prevê, sempre com o propósito de garantir uma efectiva igualdade de tratamento, a adopção de medidas que exigem uma actuação para poderem ser concretizadas. Isto significa que o artigo 2o, n.o 4, da directiva admite que os Estados-Membros adoptem acções positivas; mas, como é referido na própria norma, unicamente na medida em que visem promover e realizar a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em especial obviando às desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres no campo laboral.
13.
Para determinar quais as medidas positivas admitidas pelo artigo 2.o, n.o 4, é pois necessário definir o conceito de igualdade de oportunidades, mais exactamente esclarecer se com essa expressão se entende a igualdade à partida ou à chegada. Dar igualdade de oportunidades só pode significar, em minha opinião, colocar em situação de obter um resultado igual, logo de restabelecer as condições de igualdade à partida entre as pessoas dos dois sexos. Para alcançar esse resultado é evidentemente necessário remover os obstáculos de facto que impedem a realização da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no campo laboral: haverá portanto que identificar os obstáculos e, posteriormente, proceder à sua eliminação, utilizando os instrumentos mais adequados para atingir esse objectivo.
Ora, que a legislação nacional em discussão não se destina a garantir a igualdade à partida parece-me demasiado evidente. A própria circunstância de dois candidatos de sexo diferente possuírem qualificações equivalentes implica, de facto, e por definição, que ambos tiveram e têm iguais oportunidades: encontram-se, portanto, em condições de igualdade no ponto de partida. A legislação nacional em causa, ao dar preferência às mulheres, visa, portanto, alcançar uma igualdade de resultado, ou melhor, uma igualdade na repartição dos postos de trabalho, em termos apenas numéricos, entre homens e mulheres. Não creio ser esta a finalidade nem a ratio do artigo 2.o, n.o 4, da directiva.
14.
Dito isto, não deve ignorar-se que o objectivo último da igualdade de oportunidade é indubitavelmente o de favorecer a ocupação das mulheres e alcançar uma igualdade substancial e que só a igualdade à partida não garante, por si, a igualdade de resultados, que, além de depender do mérito e dos esforços individuais de cada um dos interessados (
12
), poderá também ser influenciada por uma determinada estrutura social que penaliza a mulher, em especial devido ao seu duplo papel, bem como em razão das discriminações sofridas no passado, que tornam ainda marginal a presença feminina em alguns sectores, sobretudo ao nível de direcção.
Nessas condições, cabe perguntar se o artigo 2.o, n.o 4, da directiva pode ser interpretado de modo a abranger também acções que impliquem a prévia obtenção de «resultados» através da instituição de quotas, sejam elas rígidas ou sujeitas a determinadas condições, como no caso vertente.
15.
Ora, na única ocasião em que o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a interpretação desta disposição, afirmou que a excepção nela contemplada «destina-se apenas e precisamente a autorizar medidas que, embora discriminatórias na aparência, têm de facto em vista eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social» (
13
). Esta concepção levou o Tribunal de Justiça a recusar incluir na derrogação prevista no artigo 2.o, n.o 4, medidas especiais a favor das mulheres, como a redução do horário de trabalho, a antecipação da idade de reforma, a concessão de dias por doença de um filho, a concessão de dias de férias anuais suplementares por cada filho, o pagamento de subsídios a mães de família que devam suportar despesas com creches, ou equivalentes, e assim por diante.
O Tribunal de Justiça considerou, portanto, que o artigo 2.o, n.o 4, admite medidas só aparentemente discriminatórias, mas que concretamente visam eliminar obstáculos de facto que impedem a realização da igualdade de oportunidade para as mulheres (
14
). Isto vem confirmar que o objectivo é o da igualdade substancial; mas confirma também, em minha opinião, que esse objectivo só pode ser alcançado com medidas que visam atingir um estatuto efectivo de igualdade de oportunidades, com a consequência de apenas serem permitidas as desigualdades necessárias para eliminar os obstáculos ou disparidades que impedem as mulheres de alcançarem, em condições de igualdade, os mesmos resultados que os homens. É pois unicamente nesta óptica, com efeito, que as medidas específicas destinadas às mulheres são só aparentemente discriminatórias; e é o único meio de se chegar a uma real e efectiva igualdade substancial.
16.
O princípio da igualdade substancial implica que se tomem em consideração as disparidades de facto que dependem da pertença a um grupo de pessoas ou a um grupo social determinado; e admite e impõe a eliminação, ou pelo menos, neutralização, através de medidas específicas, das consequências desiguais e prejudiciais decorrentes dessa disparidade para as pessoas que pertencem ao grupo em questão.
Diferentemente do princípio da igualdade formal, que proíbe que se faça assentar a disparidade de tratamento dos indivíduos em determinados factores de diferenciação, como o sexo, o princípio da igualdade substancial remete, pelo contrário, para um conceito positivo, baseando-se precisamente na relevância desses mesmos factores diversos para legitimar um direito desigual, instrumento para se alcançar a igualdade entre pessoas, consideradas não de forma neutra, mas tendo em conta as diferenças. Em suma, o princípio da igualdade substancial completa o princípio da igualdade formal, ao qual apenas permite os desvios justificados pelo fim em vista: assegurar uma efectiva igualdade. O objectivo final é, assim, o mesmo: assegurar a igualdade entre as pessoas.
17.
Por outro lado, é precisamente esta a lógica que inspira as derrogações ao princípio da igualdade de tratamento. Mais do que verdadeiras derrogações ao princípio de não discriminação em razão do sexo, essas disposições visam de facto assegurar a efectividade do princípio da igualdade, permitindo as desigualdades necessárias para a sua realização. Trata-se, em definitivo, de uma discriminação meramente aparente, porquanto permite ou impõe um tratamento diferente a favor e para protecção da mulher, para se alcançar uma igualdade substancial e não formal, que seria pelo contrário a negação da própria igualdade.
E é precisamente nesta perspectiva que deve ser entendida a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à derrogação prevista no artigo 2.o, n.o 3 (
15
), na qual declarou, em especial, que «a directiva reserva aos Estados-Membros um poder de apreciação quanto às medidas sociais que devem ser adoptadas com vista a assegurar, no quadro traçado pela directiva, a protecção da mulher no que respeita à gravidez e à maternidade, bem como a compensação das desvantagens de facto, em matéria de conservação de emprego, que a mulher sofre, contrariamente ao homem» (
16
).
Em substância, através da derrogação em causa, é permitido aos Estados-Membros adoptar medidas que visam a eliminação das consequências desfavoráveis decorrentes para a mulher da sua condição biológica. O tratamento diferenciado reservado às mulheres que se encontram em determinada situação, como a gravidez, é portanto só aparentemente discriminatório: na verdade, visa neutralizar os efeitos das diferenças específicas entre homem e mulher e portanto assegurar uma igualdade substancial. É pois a diferença que legitima os desvios da igualdade formal, as medidas específicas de direito desigual: o direito toma em consideração a diferença existente para promover a igualdade substancial entre pessoas.
18.
No caso da derrogação referida no artigo 2o, n.o 4, o tratamento diferenciado não está ligado a uma condição específica da mulher, mas diz respeito a todas as mulheres enquanto tais. O tratamento preferencial a favor das mulheres encontra a sua razão de ser na situação geral de desvantagem decorrente das discriminações sofridas no passado e nas dificuldades de facto ligadas ao desempenho de um duplo papel.
É por fim manifesto que essas dificuldades não se resolvem certamente com sistemas de quotas et similia, absolutamente irrelevantes para esse fim. O que importa são, pelo contrário, medidas inerentes à organização do trabalho, em especial o horário de trabalho, bem como estruturas para a infância e outras medidas que permitam conciliar os compromissos familiares e profissionais. Por outro lado, como foi sublinhado, o Tribunal de Justiça considerou, e a meu ver nesse caso com excessiva severidade, que mesmo medidas nacionais daquele tipo não são abrangidas pela derrogação prevista no artigo 2.o, n.o 4, da directiva, e portanto são incompatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (
17
).
19.
Relativamente às discriminações sofridas pelas mulheres no passado, é inegável que os seus efeitos ainda hoje se fazem sentir. A existência de uma diferente (histórica) condição social e cultural (pense-se na diferença de escolaridade e formação profissional) continua, de facto, a produzir efeitos de marginalização no mercado do trabalho. É indiscutível que essa condição constitui uma desigualdade de facto, uma desvantagem que importará eliminar.
Quanto a uma situação deste tipo, todavia, o artigo 2.o, n.o 4, da directiva permite que se intervenha com acções positivas, mas, como já foi dito, apenas para elevar o limiar de partida da categoria desfavorecida, a fim de assegurar uma situação efectiva de igualdade de oportunidades. A acção positiva deverá portanto ser dirigida, intervindo por exemplo na orientação escolar e na formação profissional, para a eliminação de obstáculos que impedem às mulheres a igualdade de oportunidades. A acção positiva não poderá pelo contrário visar garantir às mulheres uma igualdade de resultados na ocupação dos postos de trabalho, portanto no ponto de chegada, a título de compensação pelas discriminações sofridas historicamente. Em suma, a acção positiva não pode ser considerada, e muito menos utilizada, como meio para restabelecer, através de medidas discriminatórias, uma situação de igualdade ofendida no passado.
20.
Não admite conclusão diferente uma leitura da disposição em exame à luz da já referida recomendação sobre as acções positivas. Muito embora não se trate de um instrumento juridicamente vinculativo, uma recomendação, como foi declarado pelo próprio Tribunal de Justiça, pode de facto ser um elemento auxiliar na interpretação de outras normas comunitárias que ela visa completar (
18
).
Ora, a recomendação em causa, que nos considerandos refere expressamente o artigo 2.o, n.o 4, da directiva, não contém qualquer definição da acção positiva, mas apenas uma lista dos objectivos que a acção pode visar. Os objectivos enumerados evidenciam todavia que a acção positiva se identifica com as medidas que visam a supressão dos obstáculos e/ou disparidades de facto referentes às mulheres; mas também, em termos mais genéricos, com as medidas que visam eliminar a situação de desvantagem em que se encontra a mulher relativamente ao mundo do trabalho. A própria promoção da presença e participação das mulheres em todos os sectores e profissões e a todos os níveis de responsabilidade é definida em termos de encorajamento, não de preferência automática. A acção positiva baseia-se portanto em duas premissas: a existência de obstáculos de facto que impedem a realização da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres; o caracter (implicitamente) temporário da acção positiva, cuja legitimidade está portanto ligada à persistência de obstáculos de facto que devem ser eliminados.
21.
Também na recomendação, em definitivo, a acção positiva é qualificada como instrumento de uma política de igualdade de oportunidades; ao invés, não prevê a vantagem a favor da mulher com o objectivo de favorecer a sua ocupação, o que leva a excluir que possa ser interpretada no sentido de admitir as discriminações em razão do sexo, mas não destinadas a eliminar os obstáculos que afectam as oportunidades das mulheres, e portanto, em última análise, a alcançar a igualdade substancial.
Nem leva a outra conclusão o facto de as noções de vantagem e de compensação das desvantagens constarem do artigo 6.o, n.o 3, do protocolo social, norma que afirma a paridade retributiva entre homens e mulheres. E de facto vantagens específicas em matéria de retribuição, para compensar desvantagens na carreira profissional e/ou facilitar o exercício de uma actividade, podem quando muito consistir, em minha opinião, na atribuição de subsídios às mães de família que devem suportar despesas de creches e contemplar outras hipóteses deste gênero, mas não poderão traduzir-se em medidas discriminatórias baseadas no sexo e não destinadas a eliminar qualquer obstáculo. Mais uma vez, portanto, a perspectiva é a de eliminar as consequências desfavoráveis que resultam para a mulher da sua condição específica; o objectivo é, portanto, sempre o de se alcançar um estatuto efectivo de igualdade de oportunidades para homens e mulheres.
22.
As observações que precedem confirmam claramente que o artigo 2.o, n.o 4, da directiva permite unicamente eliminar as disparidades de facto que atingem as mulheres, mas de modo algum através da pura e simples discriminação inversa, isto é, com medidas que não se destinem à eliminação dos obstáculos que impedem as mulheres de alcançar em condições de igualdade os mesmos resultados, mas que visam atribuir-lhes directamente os próprios resultados, ou pelo menos conceder-lhe prioridade para os atingirem, unicamente porque são mulheres.
Em suma, as medidas em razão do sexo que não visam eliminar um obstáculo, suprimir uma situação de desvantagem, são tão ilegítimas hoje, com um objectivo de promoção da igualdade, como eram anteriormente, com uma função discriminatória.
23.
Semelhante conclusão não pode considerar-se estar em contradição com o poder de apreciação que a directiva reserva aos Estados-Membros quanto às medidas sociais que eles adoptam com vista a assegurar a igualdade de oportunidades das mulheres, atendendo a que, como o próprio Tribunal de Justiça esclareceu a propósito da derrogação constante do artigo 2.o, n.o 3, esse poder deve ser sempre exercido no respeito do quadro traçado pela directiva (
19
).
Por outro lado, a propósito da derrogação contida no artigo 2.o, n.o 2, o Tribunal de Justiça sublinhou precisamente que «convém observar, em primeiro lugar, que, como derrogação a um direito individual consagrado pela directiva, esta disposição se deve interpretar restritivamente» (
20
). E acrescentou ainda que «ao determinar-se o alcance de qualquer derrogação a um direito individual como o direito à igualdade de tratamento entre homens e mulheres consagrado na directiva, é preciso respeitar o princípio da proporcionalidade, o qual faz parte dos princípios gerais de direito que estão na base da ordem jurídica comunitária» (
21
). A disposição nacional em causa não deve, portanto, ir além do que é adequado e necessário para atingir o objectivo prosseguido.
24.
Recordo que a disposição nacional em discussão impõe que se dê preferência às mulheres no recrutamento e/ou na promoção, com a única condição de terem a mesma qualificação que os candidatos do sexo masculino e de estarem em minoria na escala salarial do sector em causa, o que acontece quando elas não constituam metade dos efectivos. Recordo, além disso, que essa medida se aplica unicamente na função pública, portanto no sector em que a igualdade de tratamento entre os dois sexos é por definição, ou pelo menos assim deveria ser, efectivamente garantida. O artigo 2.o, n.o 4, da directiva exige, pelo contrário, como já foi dito, que existam obstáculos a eliminar e que a medida seja temporária, considerando-se legítima só enquanto existirem e subsistirem as condições de desvantagem.
A disposição nacional em causa é temporária, ainda que por um período longo, uma vez que não terá razão de ser a partir do momento em que as mulheres atinjam 50% dos efectivos em cada uma das escalas salariais de cada serviço. Não é claro todavia se será revogada quando se atinjam 50% dos efectivos ou se continuará a funcionar sempre que o número de mulheres seja inferior ao estabelecido: em qualquer caso, é lícito supor que se tratará de um período muito longo. Relativamente aos obstáculos que ela se destina a eliminar, identificam-se manifestamente com a situação de minoria. Partindo do pressuposto de que a minoria de representação das mulheres num dado sector é fruto da existência de uma disparidade de facto, essa medida tende a um mero reequilíbrio numérico entre homens e mulheres, sem eliminar os obstáculos que determinaram esse estado de coisas. Dito doutro modo, os obstáculos não são eliminados, mas constituem a causa que legitimaria o tratamento legal diferenciado com base no sexo.
A este respeito, pode por outro lado observar-se que a representação minoritária das mulheres num dado segmento do mercado de trabalho, se bem que indiciadora de uma disparidade, não é necessariamente imputável a uma vontade de marginalização consumada em prejuízo das mulheres. Daí o elemento de arbitrariedade inerente a qualquer tratamento preferencial reservado mecanicamente ao grupo minoritário e baseado apenas nesse motivo.
25.
As observações que antecedem evidenciam que uma medida como a ora em análise é seguramente desproporcionada relativamente ao objectivo prosseguido, ou de qualquer modo susceptível de ser prosseguido com base no artigo 2o, n.o 4, da directiva, dado que esse objectivo continua a ser o de realizar a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres e não o de garantir a estas, em igualdade de condições, o resultado.
Em suma, a disposição nacional em causa, ao colocar-se em manifesta e incontestável contradição com o princípio da igualdade de tratamento tal como é definido no artigo 2.o, n.o 1, não cabe na excepção do artigo 2.o, n.o 4, da mesma directiva, porque, longe de favorecer uma efectiva igualdade de oportunidades para as mulheres, tende a atribuir-lhes directamente os resultados.
26.
Não escondo que as considerações expendidas e a conclusão a que cheguei não estão em sintonia com as tomadas de posição de numerosas instâncias que directa ou indirectamente se ocuparam deste problema. Refiro-me, entre outras, a algumas tomadas de posição recentes do Parlamento Europeu, bem como a uma parte da literatura não apenas jurídica. Também estou perfeitamente ciente de que uma posição diferente da que considero correcta encontraria apoio não apenas na legislação objecto do litígio no processo principal, mas também em determinadas medidas adoptadas nos Estados-Membros e não membros da Comunidade para garantir, mais uma vez, não uma igualdade de oportunidades, mas um igual nível de ocupação de postos de trabalho.
27.
Considero todavia poder e dever resistir à tentação de seguir a corrente, convicto como estou — e firmemente — de só dever segui-la, e de sugerir o mesmo ao Tribunal de Justiça, quando concordo com a sua orientação.
Não é assim no caso em apreço, porquanto entendo que o objectivo fundamental e intangível da igualdade — a verdadeira e não a simplesmente apregoada — apenas pode ser alcançado no respeito do direito, e, no caso vertente, de um princípio fundamental.
28.
Por outro lado, ao afirmá-lo não me refiro unicamente aos limites do direito. Estou convencido de facto de que as mulheres não merecem alcançar uma igualdade numérica, e portanto meramente formal, a custo de uma violação incontestável de um valor fundamental de qualquer sociedade civil: a igualdade nos direitos, a igualdade de tratamento de cada um. A igualdade formal, numérica, é um objectivo que pode tranquilizar algumas consciências, mas é meramente ilusório e desprovido de conteúdo se não for acompanhado de medidas realmente preparadas para a realização da igualdade, que não resultam do caso vertente ou, de qualquer modo, não foram consideradas relevantes. O que é necessário, em suma, é sobretudo uma alteração radical do modelo econômico, social e cultural que está na origem da disparidade, alteração essa que não se alcança com números e batalhas dialécticas ultrapassadas.
29.
Atentas as considerações que precedem, proponho, portanto, ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões submetidas pelo Bundesarbeitsgericht:
«O artigo 2.o, n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, opõe-se à aplicação de uma disposição nacional com base na qual as mulheres gozam de um direito de preferência no recrutamento e na promoção, bastando que tenham as mesmas qualificações dos candidatos do sexo masculino e pelo simples facto de se encontrarem em minoria na escala salarial do sector em questão, o que se verifica quando não constituam metade dos efectivos.»
(
*1
)	Língua original: italiano.
(
1
)	JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70.
(
2
)	JO L 331, p. 34; EE 05 F4 p. 124.
(
3
)	V. o terceiro considerando.
(
4
)	Bremisches Gesetzblatt, p. 433.
(
5
)	BAT designa a Bundesangestelltentarifvertrag, ou seja, a grelha das remunerações da convenção colectiva dos funcionários do sector público.
(
6
)	Do acórdão de reenvio resulta que na administração do município de Bremen trabalham 49% de homens e 51% de mulheres. Se se considera a repartição dos sexos com base nas carreiras, o quadro é todavia o seguinte: 75% das mulheres nas carreiras mais baixas, 52% nas carreiras médias, 50% nas carreiras superiores e 30% nas de direcção.
(
7
)	Acórdão de 15 de Junho de 1978, Defrenne II (149/77, Recuei!, p. 1365, n.o 27). V. ainda, por último, acórdão de 28 de Janeiro de 1992, Speybrouck (T-45/90, Colect., p. II-33), em que o Tribunal de Primeira Instância confirmou que «o princípio da igualdade de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e, correlativamente, a inexistência de qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão do sexo, faz parte integrante dos direitos fundamentais cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância, por força do artigo 164.o do Tratado CEE» (n.o 47).
(
8
)	A acção positiva foi introduzida nos Estados Unidos («affirmative action») pelas administrações democráticas dos anos 60, que utilizaram uma típica medida judicial (até então a acção positiva era decidida pelos tribunais contra os empregadores responsáveis de comportamentos discriminatórios) para a tornar num instrumento administrativo. Ela surge, em especial, com a obrigação para as empresas adjudicatárias de empreitadas de obras públicas de realizarem planos de acção em benefício das populações de cor, sob pena de perderem as encomendas já obtidas. E foi com base nesses pressupostos conceptuais que se passou depois as acções positivas a favor de outras etnias minoritárias ou ainda de grupos desfavorecidos, como as mulheres. Em nome da equidade foram, assim, concebidos e aplicados planos de tratamento preferencial, especialmente no âmbito de acesso ao ensino superior e do recrutamento.
(
9
)	E é precisamente a utilização da noção de grupo que não obtém a unanimidade. A esse respeito, existe de facto a tendência para afirmar que os tratamentos preferenciais a favor de determinados grupos acabarão por aumentar-lhes o sentimento de inferioridade nas relações com a maioria, com a consequência de marginalizar definitivamente os beneficiários em quadros sociais rígidos. Outra acusação contra os tratamentos preferenciais a favor de grupos desfavorecidos é o de diminuírem o nível de eficiência do sistema, pondo em causa a afirmação social dos melhores.
(
10
)	As quotas e os goals são, na verdade, os dois sistemas com que nos Estados Unidos se prosseguiu, desde os anos 60, o objectivo de eliminar as desigualdades de facto. As quotas consistem em reservar um determinado número de lugares para as categorias mais desfavorecidas, de modo a reequilibrar a sua representação; com o sistema dos goals, em contrapartida, atribui-se uma pontuação mais elevada aos membros das categorias em causa, mas sem comprometer o direito de cada candidato a concorrer a todos os lugares disponíveis. A jurisprudência do Supremo Tribunal permaneceu particularmente hostil ao critério das quotas rígidas (v. Regents õf the University õf Cáliforriia/Bakke, 438 U. S. 265 1978) e, embora admitindo o critério dos goals, tentou fixar-lhe as formas e condições. Em resumo, o plano de acções positivas deve antes de mais ter natureza transitória: serve de facto para corrigir situações de desequilíbrio restaurando a igualdade à partida, não para a reproduzir artificialmente mesmo quando os efeitos da anterior discriminação foram já neutralizados (v. United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC/Weber, 443 U. S. 193 1979). Em segundo lugar, o programa deve ser justificado por determinados pressupostos de facto objectivamente verificáveis: por exemplo, uma evidente disparidade entre a composição racial da comunidade civil e a que se reflecte no microcosmos universitário; ou entre o número de mulheres colocadas em funções superiores em relação à totalidade da população feminina. Na Europa, as acções positivas começaram a afirmar-se, ou pelo menos a ser objecto de atenção particular, no momento em que entravam em crise no país de origem. Nos Estados Unidos, de facto, recorre-se agora ao critério do strict scrutiny, com base no qual as normas que afectem um direito fundamental só podem justifìcar-se se satisfazem um interesse primordial do governo {compelling government interest — v., por exemplo, City of Richmond/Croson, 488 U. S. 469 1989).
(
11
)	Sublinhado meu.
(
12
)	É evidente, pois, que, se o método de determinação dos méritos fosse indirectamente discriminatório em prejuízo da mulher, os dados do problema seriam totalmente diferentes: estaríamos, de facto, perante uma discriminação actual, ainda que indirecta, e como tal susceptível de ser posta em causa com base em determinadas disposições precisas da directiva.
(
13
)	Acórdão de 25 de Outubro de 1988, Comissão/França (C-312/86, Colect-, p. 6315, n.o 15).
(
14
)	As disparidades de facto a que as mulheres estão sujeitas podem dever-se, por exemplo, também às condições, organização e repartição do trabalho que provocam efeitos diferentes, consoante o sexo, para os trabalhadores por conta de outrem, causando prejuízo às mulheres na formação e promoção profissionais ou na progressão na carreira. Nesta perspectiva, a acção positiva, para ser eficaz, deve sobretudo incidir na orientação académica e profissional, de modo a promover a inserção das mulheres nos sectores em que estão em minoria. Ao mesmo tempo, deve contudo salientar-se que algumas das medidas francesas evocadas (em especial, a flexibilidade do horário de trabalho e ajudas financeiras para despesas de creches) são incontestavelmente só aparentemente discriminatórias, porquanto se destinam exactamente a eliminar os obstáculos de facto que impedem a realização da igualdade de oportunidades.
(
15
)	Esta disposição, lembro, permite aos Estados-Membros adoptar e/ou manter em vigor «disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade».
(
16
)	Acórdão de 5 de Maio de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Colect., p. I-1657, n.o 22). V. também, já nos mesmos termos, acórdão de 12 de Julho de 1984, Hofmann (184/83, Recueil, p. 3047, n.o 27).
(
17
)	Acórdão Comissão/França, já referido, n.o* 15 e 16.
(
18
)	V. acórdão de 13 de Dezembro de 1989, Grimaldi (C-322/88, Colect., p. 4407, n.o* 18 e 19).
(
19
)	V., por último, acórdão Habermarui-Beltermann, já referido, n.o 22.
(
20
)	Acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston (C-222/84, Colect-, p. 1651, n.o36). Considerações análogas constam do mesmo acórdão, no n.o 44, relativamente à derrogação do artigo 2.o, n.o 3.
(
21
)	Acórdão Johnston, já referido, n.o 38.