62021CO0471
BESCHIKKING VAN DE VICEPRESIDENT VAN HET HOF
1 december 2021 (
*1
)
„Hogere voorziening – Kort geding – Overheidsopdrachten – Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht – Verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare schade”
In zaak C‑471/21 P(R),
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 57, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 31 juli 2021,
Inivos Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
Inivos BV, gevestigd te Rotterdam (Nederland),
vertegenwoordigd door R. Martens, advocaat,
rekwirantes,
andere partij in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. Araujo Arce en M. Ilkova als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
geeft
DE VICEPRESIDENT VAN HET HOF,
advocaat-generaal M. Szpunar gehoord,
de navolgende
Beschikking
1
Met hun hogere voorziening verzoeken Inivos Ltd en Inivos BV om vernietiging van de beschikking van de president van het Gerecht van de Europese Unie van 21 mei 2021, Inivos en Inivos/Commissie (T‑38/21 R, niet gepubliceerd, EU:T:2021:287; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij de president van het Gerecht hun verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de „raamovereenkomsten voor desinfectierobots voor Europese ziekenhuizen (COVID-19)” FW‑00103506 en FW‑00103507, die de Europese Commissie op 19 november 2020 met twee inschrijvers had gesloten (hierna: „litigieuze raamovereenkomsten”), heeft afgewezen.
Toepasselijke bepalingen
Richtlijn 89/665
2
Artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 (PB 2014, L 94, blz. 1) (hierna: „richtlijn 89/665”), bepaalt:
„Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van [...] dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald.
Voorts mag, behalve in gevallen waarin een besluit moet worden nietig verklaard voordat schadevergoeding wordt toegekend, een lidstaat bepalen dat na de [...] sluiting van de overeenkomst de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie zich beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden.”
3
In artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn staat te lezen:
„Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een [...] opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.
[...]”
4
Artikel 2 ter, onder a), van die richtlijn bepaalt:
„De lidstaten mogen bepalen dat de in artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn bedoelde termijnen in de volgende gevallen niet van toepassing zijn:
a)
indien richtlijn 2014/24/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65, met rectificatie in PB 2021, L 410, blz. 200),] geen voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist”.
5
Artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665 luidt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a)
indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van [richtlijn 2014/24] is toegestaan”.
Richtlijn 2014/24
6
In artikel 32, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/24 (met rectificatie in PB 2015, L 184, blz. 31) staat te lezen:
„De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:
[...]
c)
in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien [...] onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.”
Verordening 2018/1046
7
Artikel 175, leden 2 en 3, van verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1) bepaalt:
„2.   Onder voorbehoud van de uitzonderingen en voorwaarden die zijn vastgesteld in bijlage I bij deze verordening, wordt [...] de overeenkomst of de raamovereenkomst met de geselecteerde inschrijver pas door de aanbestedende dienst ondertekend wanneer een wachttermijn is verstreken.
3.   Bij gebruik van elektronische communicatiemiddelen bedraagt de wachttermijn tien dagen, en vijftien dagen bij gebruik van andere middelen.”
8
In punt 11.1, onder c), van bijlage I bij die verordening staat te lezen:
„[...]
De aanbestedende dienst kan, ongeacht de geraamde waarde van de overeenkomst, gebruikmaken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aanbestedingsbericht in de volgende gevallen:
[...]
c)
in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van onvoorziene gebeurtenissen die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn, onmogelijk is de in de punten 24, 26 en 41 bedoelde termijnen in acht te nemen”.
9
In punt 35.1, van bijlage I bij verordening 2018/1046 wordt gepreciseerd welke regels van toepassing zijn bij het verstrijken van de wachttermijn voor de ondertekening van de overeenkomst of de raamovereenkomst.
10
In punt 35.2, onder d), van bijlage I bij deze verordening staat te lezen:
„De in punt 35.1 vastgestelde termijn is niet van toepassing in de volgende gevallen:
[...]
d)
de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande publicatie als bedoeld in punt 11, met uitzondering van de overeenkomstig punt 11.1, tweede alinea, onder b), gegunde overeenkomsten.”
Voorgeschiedenis van het geding
11
De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 1 tot en met 11 van de bestreden beschikking. Ten behoeve van de onderhavige procedure in kort geding kan zij als volgt worden samengevat.
12
Rekwirantes, Inivos Ltd en Inivos BV, zijn vennootschappen die actief zijn op het gebied van medische technologie die meer bepaald betrekking heeft op de preventie en de beheersing van infecties.
13
Naar aanleiding van de gezondheidscrisis die verband houdt met de COVID-19-pandemie, heeft de Commissie besloten om desinfectierobots ter beschikking te stellen van Europese ziekenhuizen. Gelet op de uit deze crisissituatie voortvloeiende spoedeisendheid heeft die instelling op basis van punt 11.1, onder c), van bijlage I bij verordening 2018/1046 gebruikgemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
14
Ter voorbereiding van de aanbestedingsprocedure en teneinde informatie te verzamelen over de betreffende markt en potentiële leveranciers heeft de Commissie een voorafgaande marktconsultatie gehouden.
15
Na die marktsconsultatie heeft de Commissie een databank van leveranciers samengesteld. Deze leveranciers zijn vervolgens beoordeeld op basis van vooraf vastgestelde criteria.
16
De zes leveranciers die voldeden aan deze criteria, zijn uitgenodigd om in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking een inschrijving in te dienen.
17
Op 30 oktober 2020 is een beoordelingsverslag opgesteld met het oog op de gunning van de opdracht.
18
De litigieuze raamovereenkomsten zijn op 19 november 2020 gesloten met twee inschrijvers en de ondertekening ervan is op 9 december 2020 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie bij aankondiging van gegunde opdracht 2020/S 240‑592299.
Procedure bij het Gerecht en bestreden beschikking
19
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 januari 2021, hebben rekwirantes een beroep ingesteld dat onder meer strekte tot nietigverklaring van het besluit om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht te openen, alsmede van het besluit van 19 november 2020 om de litigieuze raamovereenkomsten te sluiten.
20
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2021, hebben rekwirantes een verzoek in kort geding ingediend tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze raamovereenkomsten.
21
Bij de bestreden beschikking heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen.
22
In punt 21 van de bestreden beschikking heeft de president van het Gerecht geoordeeld dat moest worden onderzocht of aan de voorwaarde van spoedeisendheid was voldaan, zonder dat uitspraak hoefde te worden gedaan over de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid.
23
In dit verband heeft hij in punt 28 van die beschikking geoordeeld dat niet kon worden ingestemd met het eerste door rekwirantes aangevoerde argument dat in casu ten aanzien van hen de in geschillen inzake overheidsopdrachten geldende versoepeling van de voorwaarden voor de beoordeling van het bestaan van spoedeisendheid moest worden toegepast.
24
Wat betreft het tweede door rekwirantes aangevoerde argument dat de voorwaarde van spoedeisendheid alleen al op grond van de kennelijke onrechtmatigheid van de litigieuze besluiten moest worden geacht te zijn vervuld, heeft de president van het Gerecht in punt 34 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat de mogelijkheid om louter op grond van de kennelijke onrechtmatigheid van de bestreden handeling de opschorting van de tenuitvoerlegging te gelasten of voorlopige maatregelen toe te staan niet uitgesloten is, bijvoorbeeld wanneer de bestreden handeling zelfs niet de schijn van rechtmatigheid heeft.
25
In punt 35 van die beschikking heeft hij evenwel opgemerkt dat de verzoekende partij dient aan te tonen dat ernstige en moeilijk te herstellen of zelfs onherstelbare schade imminent is en dat het enkele bewijs van het bestaan van – een zelfs bijzonder sterke – fumus boni juris het volledig ontbreken van het bewijs van spoedeisendheid niet kan verhelpen, behalve in zeer bijzondere omstandigheden.
26
In punt 36 van de bestreden beschikking heeft de president van het Gerecht daaraan toegevoegd dat uit het dossier overigens op het eerste gezicht niet bleek dat de gestelde onrechtmatigheid een kennelijke onrechtmatigheid was.
27
Ten eerste heeft hij in de punten 37 en 38 van die beschikking geoordeeld dat op het eerste gezicht moest worden vastgesteld dat in casu was voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van punt 11.1, onder c), van bijlage I bij verordening 2018/1046, zodat de Commissie rechtsgeldig kon gebruikmaken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
28
Ten tweede heeft de president van het Gerecht in de punten 39 en 40 van de bestreden beschikking geoordeeld dat er op het eerste gezicht tussen de Commissie en een van de geselecteerde inschrijvers geen kennelijk belangenconflict bestond dat erop wees dat er sprake was van een flagrante en uiterst ernstige onrechtmatigheid.
Conclusies van partijen
29
Rekwirantes verzoeken het Hof:
–
de bestreden beschikking te vernietigen;
–
de tenuitvoerlegging van de litigieuze raamovereenkomsten volledig op te schorten, of
–
de zaak terug te verwijzen naar de president van het Gerecht.
30
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen omdat zij niet-ontvankelijk is of, subsidiair, omdat zij ongegrond is, en
–
rekwirantes te verwijzen in de kosten van de procedure.
Hogere voorziening
31
Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes twee middelen aan. Met het eerste middel stellen zij dat de antwoorden die de Commissie heeft gegeven naar aanleiding van de vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang, niet naar behoren zijn onderzocht. Met het tweede middel betogen zij dat niet naar behoren is onderzocht of de voorwaarde van spoedeisendheid was vervuld.
Eerste middel: de antwoorden die de Commissie heeft gegeven naar aanleiding van de vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang, zijn niet naar behoren onderzocht
Argumenten
32
Met hun eerste middel voeren rekwirantes aan dat de president van het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat hij de antwoorden die de Commissie heeft gegeven naar aanleiding van de vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang die verband hield met het eventuele bestaan van een belangenconflict, in de punten 39 en 40 van de bestreden beschikking niet naar behoren heeft beoordeeld en onderzocht.
33
Ten eerste stellen rekwirantes dat de president van het Gerecht, voor zover die antwoorden van de Commissie relevant waren voor de afwijzing van het verzoek in kort geding, hun bij brief van 21 april 2021 geformuleerde verzoek om opmerkingen over die antwoorden te mogen indienen niet impliciet kon afwijzen zonder inbreuk te maken op hun rechten van verdediging.
34
Ten tweede voeren zij aan dat uit het arrest van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), volgt dat de bewering dat de persoon die banden heeft met een geselecteerde inschrijver geen deel uitmaakte van het beoordelingspanel, op zichzelf niet de gevolgtrekking wettigt dat er geen sprake is van een belangenconflict. De president van het Gerecht heeft zich volgens rekwirantes ten onrechte verlaten op de beweringen van de Commissie, zonder te onderzoeken of deze informatie juist en betrouwbaar was alsook in overeenstemming was met de door het Hof in dat arrest aanvaarde actieve benadering om dergelijke conflicten te detecteren en op te lossen.
35
Ten derde stellen rekwirantes dat de president van het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen.
36
Volgens de Commissie is het eerste middel niet-ontvankelijk.
37
In dit verband voert zij aan dat rekwirantes met dit middel opkomen tegen de feitelijke vaststellingen van de president van het Gerecht, zonder dat zij aanvoeren of aantonen dat de feiten onjuist zijn opgevat. Met hun verwijzing naar het arrest van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), volstaan rekwirantes er volgens de Commissie bovendien mee om argumenten te herhalen die zij reeds hebben uiteengezet voor de president van het Gerecht en trachten zij dus enkel te verkrijgen dat een in eerste aanleg aangevoerd middel opnieuw wordt onderzocht.
Beoordeling
38
Om te beginnen moeten de argumenten waarmee de Commissie de ontvankelijkheid van het eerste middel betwist, worden onderzocht.
39
Ten eerste zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dan ook bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de overgelegde bewijzen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijzen levert dus, behoudens het geval waarin die feiten en bewijzen onjuist zijn opgevat, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening kan worden getoetst door het Hof [beschikking van de vicepresident van het Hof van 17 december 2020, Anglo Austrian AAB en Belegging-Maatschappij Far-East/ECB, C‑207/20 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2020:1057, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
40
Aangezien rekwirantes op generlei wijze aanvoeren dat de feiten onjuist zijn opgevat, moet hun argument dat de president van het Gerecht een fout heeft begaan doordat hij op basis van de door de Commissie verstrekte informatie feitelijke vaststellingen heeft gedaan zonder voldoende na te gaan of die informatie juist en betrouwbaar was, niet-ontvankelijk worden verklaard.
41
Daarentegen kunnen de argumenten die betrekking hebben op schending van de rechten van de verdediging, een onjuiste rechtsopvatting en het ontbreken van een motivering, niet aldus worden opgevat dat daarmee wordt opgekomen tegen overwegingen van de president van het Gerecht die betrekking hebben op de vaststelling en de beoordeling van de relevante feiten. Derhalve moeten deze argumenten worden geacht ontvankelijk te zijn.
42
Ten tweede volgt weliswaar uit vaste rechtspraak van het Hof dat deze rechterlijke instantie niet bevoegd is om zich uit te spreken over een in hogere voorziening aangevoerd middel waarin enkel reeds voor het Gerecht aangevoerde argumenten worden herhaald en geen argumenten naar voren worden gebracht waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten (zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 21 juli 1995, Commissie/Portugal, C‑93/95, niet gepubliceerd, EU:C:1995:258, punt 22), maar moet worden vastgesteld dat met het ter ondersteuning van het eerste middel gevoerde betoog juist kritiek wordt geleverd op de onjuistheden die de bestreden beschikking volgens rekwirantes bevat.
43
Hieruit volgt dat het eerste middel, anders dan de Commissie stelt, niet in zijn geheel niet-ontvankelijk kan worden verklaard.
44
Wat de behandeling ten gronde van dit middel betreft, moet in de eerste plaats de stelling worden onderzocht dat de president van het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op de rechten van verdediging van rekwirantes door hun niet de gelegenheid te geven een standpunt in te nemen over de antwoorden die de Commissie had gegeven naar aanleiding van de vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang.
45
In dit verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van een verzoek in kort geding aan de president van het Gerecht staat om te beoordelen of het noodzakelijk is een terechtzitting te houden en partijen in hun mondelinge opmerkingen te horen. Bovendien is hij bij uitsluiting bevoegd om de maatregelen tot organisatie van de procesgang te beoordelen die hij passend acht om uitspraak te doen op het verzoek in kort geding. In zoverre dient hij over een ruime beoordelingsmarge te beschikken [zie in die zin beschikking van 19 juli 2012, Akhras/Raad, C‑110/12 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2012:507, punten 57 en 59].
46
De omstandigheid dat de door de Commissie verstrekte informatie in punt 40 van de bestreden beschikking van beslissend belang is geacht om uitspraak te doen over het door rekwirantes aangevoerde middel waarin zij stellen dat er sprake is van een belangenconflict, is op zichzelf geen voldoende bewijs dat de president van het Gerecht in casu de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid heeft overschreden.
47
Gelet op de snelheid die een wezenskenmerk van de procedure in kort geding is, is de rechter in kort geding namelijk niet verplicht om de verzoekende partij systematisch te horen over alle door de verwerende partij verstrekte gegevens die hij voornemens is in aanmerking te nemen om op het verzoek in kort geding te beslissen.
48
In de tweede plaats moet het argument dat de president van het Gerecht is afgeweken van de beginselen die het Hof heeft geformuleerd in het arrest van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), worden onderzocht.
49
Voor het onderzoek van de stelling van rekwirantes dat er in de procedure die tot de gunning van de litigieuze raamovereenkomsten leidde sprake was van een belangenconflict wegens de taken die een bestuurder van een van de geselecteerde inschrijvers had verricht voor rekening van de Commissie, heeft de president van het Gerecht zich in punt 40 van de bestreden beschikking uitsluitend gebaseerd op het feit dat deze bestuurder op geen enkele wijze had deelgenomen aan de beoordeling en het onderzoek van de in het kader van die procedure ingediende inschrijvingen.
50
Dienaangaande zij opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het met de actieve rol die de aanbestedende dienst moet spelen teneinde belangenconflicten te voorkomen, te detecteren en in voorkomend geval op te lossen, onverenigbaar zou zijn om de verzoekende partij de verplichting opleggen om in een beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de aanbestedende dienst aangestelde deskundigen partijdig zijn (zie in die zin arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 43).
51
Indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan er twijfel rijst over de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst, staat het bijgevolg aan deze aanbestedende dienst om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht, teneinde belangenconflicten te voorkomen, te detecteren en op te lossen, in voorkomend geval door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijzen over te leggen (arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).
52
Uit punt 39 van de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de president van het Gerecht niet heeft geoordeeld dat het bestaan van een belangenconflict kon worden uitgesloten op basis van de in punt 40 van die beschikking vermelde informatie, maar enkel dat deze informatie impliceerde dat er op het eerste gezicht geen sprake was van een kennelijk belangenconflict dat een flagrante en uiterst ernstige onrechtmatigheid oplevert die afbreuk doet aan de geldigheid van het besluit van de Commissie van 19 november 2020 tot sluiting van de litigieuze raamovereenkomsten.
53
Hoewel op basis van die informatie niet noodzakelijk wordt aangetoond dat de Commissie ten volle de actieve rol heeft vervuld die van haar wordt verlangd door de in de punten 50 en 51 van de onderhavige beschikking in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof, hoeft dit nog niet te leiden tot de vaststelling dat de president van het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat hij – gelet op het feit dat de bestuurder van een van de geselecteerde inschrijvers niet rechtstreeks was betrokken bij de procedure die heeft geleid tot de gunning van de litigieuze raamovereenkomsten – heeft geoordeeld dat het door rekwirantes bekritiseerde belangenconflict hoe dan ook niet kon worden aangemerkt als een „flagrante en uiterst ernstige onrechtmatigheid”.
54
Deze beoordeling moet worden geacht te volstaan als rechtvaardiging van de afwijzing van het argument van rekwirantes dat de vaststelling dat er sprake is van een belangenconflict, op zichzelf tot gevolg behoort te hebben dat zij, met het oog op het verkrijgen van de voorlopige maatregelen waar zij om hebben verzocht, niet meer hoeven aan te tonen dat zij ernstige en onherstelbare schade lijden.
55
Zoals de president van het Gerecht in wezen in herinnering heeft gebracht in de punten 34 en 35 van de bestreden beschikking, brengt namelijk enkel de omstandigheid dat een handeling zo kennelijk onrechtmatig is dat zij zelfs geen schijn van rechtmatigheid heeft met zich mee dat de uitvoering van die handeling moet worden opgeschort zonder dat de verzoekende partij hoeft aan te tonen dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien er verder uitvoering aan werd gegeven (zie in die zin beschikkingen van 7 juli 1981, IBM/Commissie, 60/81 R en 190/81 R, EU:C:1981:165, punten 7 en 8, en 26 maart 1987, Hoechst/Commissie, 46/87 R, EU:C:1987:167, punten 31 en 32).
56
Wat in de derde plaats de stelling betreft dat de bestreden beschikking niet gemotiveerd is, volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat de op het Gerecht rustende motiveringsplicht inhoudt dat deze rechterlijke instantie duidelijk en ondubbelzinnig de door haar gevolgde redenering tot uitdrukking dient te doen komen opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen beslissing kunnen kennen en het Hof zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen [beschikking van de vicepresident van het Hof van 17 december 2020, Anglo Austrian AAB en Belegging-Maatschappij Far-East/ECB, C‑114/20 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2020:1059, punt 86].
57
Gelet op het voorgaande blijkt in casu dat de motivering die is vervat in de punten 39 en 40 van de bestreden beschikking – gelezen in samenhang met de punten 34 en 35 van die beschikking – toereikend is om te voldoen aan de aldus op de president van het Gerecht rustende verplichtingen.
58
Hieruit volgt dat het eerste middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
Tweede middel: er is niet naar behoren onderzocht of de voorwaarde van spoedeisendheid was vervuld
Argumenten
59
Met hun tweede middel betogen rekwirantes – onder verwijzing naar de rechtspraak van het Gerecht – dat de criteria die zijn vastgesteld voor de beoordeling of er sprake is van spoedeisendheid op het gebied van overheidsopdrachten, verschillen van de criteria die gelden op andere gebieden van het Unierecht. Gelet op de vereisten die voortvloeien uit de rechterlijke bescherming die inzake overheidsopdrachten moet worden gewaarborgd, kan van een afgewezen inschrijver die erin slaagt een bijzonder sterke fumus boni juris aan te tonen, dan ook niet worden verlangd dat hij bewijst dat de afwijzing van zijn verzoek in kort geding hem onherstelbare schade dreigt te berokkenen.
60
Volgens rekwirantes is die rechtspraak weliswaar in beginsel enkel van toepassing op de precontractuele fase, maar verbiedt deze beperking ondernemers de facto om op te komen tegen de gunning van opdrachten die worden geplaatst volgens een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, aangezien er bij deze procedure niet is voorzien in een wachttijd tussen de gunning van de opdracht en de sluiting van de overeenkomst. Rekwirantes zijn dan ook van mening dat de president van het Gerecht zijn redenering had moeten aanpassen aan de specifieke kenmerken van die procedure teneinde hun een effectieve rechterlijke bescherming te garanderen.
61
De Commissie concludeert dat het tweede middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover daarin enkel reeds voor de president van het Gerecht aangevoerde argumenten worden herhaald, althans dat dit middel ongegrond moet worden verklaard.
Beoordeling
62
Om te beginnen moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen omdat rekwirantes in hun tweede middel kritiek uiten op de redenering die de president van het Gerecht in de bestreden beschikking heeft gevolgd om de draagwijdte van de voorwaarde van spoedeisendheid te bepalen.
63
De president van het Gerecht heeft in het kader van die redenering in de punten 23, 24, 29 en 30 van de bestreden beschikking – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting – uiteengezet welke uit de rechtspraak van het Hof naar voren komende criteria op het gebied van overheidsopdrachten in aanmerking moeten worden genomen om vast te stellen of aan die voorwaarde is voldaan.
64
Volgens die rechtspraak heeft de procedure in kort geding tot doel de volle werking van de toekomstige einduitspraak te waarborgen teneinde een leemte in de door het Hof gewaarborgde rechtsbescherming te voorkomen. Om dit doel te bereiken, moet de spoedeisendheid worden beoordeeld door de vraag te beantwoorden of een voorlopige beslissing noodzakelijk is om te voorkomen dat de partij die om voorlopige bescherming verzoekt, ernstige en onherstelbare schade lijdt. Het staat aan deze partij om te bewijzen dat zij dergelijke schade zal lijden indien zij de uitkomst van de procedure ten gronde moet afwachten. Om het bestaan van deze schade aan te tonen, hoeft weliswaar niet met absolute zekerheid te worden aangetoond dat die schade zal optreden en imminent is, maar is het voldoende dat zij met een toereikende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is. Dit neemt niet weg dat de partij die om een voorlopige maatregel verzoekt, gehouden blijft om de feiten te bewijzen die ten grondslag liggen aan haar verwachting dergelijke schade te zullen lijden [beschikking van de vicepresident van het Hof van 16 juli 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2021:631, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
65
Gelet op de vereisten die voortvloeien uit de effectieve rechterlijke bescherming die op het gebied van overheidsopdrachten moet worden gewaarborgd, dient evenwel te worden geoordeeld dat van een afgewezen inschrijver die erin slaagt een bijzonder sterke fumus boni juris aan te tonen, niet kan worden verlangd dat hij bewijst dat de afwijzing van zijn verzoek in kort geding hem onherstelbare schade dreigt te berokkenen, omdat anders op buitensporige en ongerechtvaardigde wijze afbreuk zou worden gedaan aan de effectieve rechterlijke bescherming die hij geniet krachtens artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 41].
66
Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat die door het recht op een doeltreffende voorziening in rechte gerechtvaardigde versoepeling van de voorwaarden voor de beoordeling van het bestaan van spoedeisendheid evenwel enkel geldt tijdens de precontractuele fase, voor zover de in artikel 175, lid 3, van verordening 2018/1046 vastgestelde opschortende termijn van tien dagen in acht wordt genomen [zie naar analogie beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 42].
67
Wat meer in het bijzonder de noodzaak betreft om deze beginselen aan te passen aan de specifieke regeling die van toepassing is op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, heeft de president van het Gerecht in punt 32 van de bestreden beschikking – onder verwijzing naar punt 38 van de beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275] – geoordeeld dat de Unierechter niet erkent dat er een op het recht op effectieve rechterlijke bescherming gebaseerd algemeen Unierechtelijk beginsel bestaat op grond waarvan een afgewezen inschrijver niet alleen schadevergoeding maar ook voorlopige maatregelen moet kunnen verkrijgen, zonder beperking tot de periode die voorafgaat aan de sluiting van de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer.
68
In punt 33 van de bestreden beschikking heeft de president van het Gerecht bovendien geoordeeld dat die overwegingen a fortiori gelden voor een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht waaraan rekwirantes niet hebben deelgenomen.
69
In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665 het algemene beginsel van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte concretiseert op het specifieke gebied van de overheidsopdrachten, zodat het noodzakelijk is om bij opdrachten die de Europese Unie zelf gunt rekening te houden met de bepalingen van die richtlijn waarin dat algemene beginsel tot uitdrukking komt [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 28].
70
In overeenstemming met het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten erkende recht op een doeltreffende voorziening in rechte heeft het Hof op basis van de bepalingen van richtlijn 89/665 geoordeeld dat een effectieve rechterlijke bescherming vereist dat de belanghebbenden enige tijd vóór de sluiting van de betreffende overeenkomst in kennis worden gesteld van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht, zodat zij over een daadwerkelijke mogelijkheid beschikken om beroep in te stellen en met name om vóór de sluiting van die overeenkomst een verzoek om voorlopige maatregelen in te dienen [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
71
Wanneer de Unierechter rekening houdt met de bepalingen van een richtlijn waarin een algemeen Unierechtelijk beginsel wordt geconcretiseerd, kan hij de inhoud van deze bepalingen evenwel niet buiten beschouwing laten, ook al zijn zij als zodanig in het concrete geval niet van toepassing. Meer in het bijzonder geldt dat voor zover uit de bepalingen van een dergelijke richtlijn blijkt dat de Uniewetgever een evenwicht tot stand heeft willen brengen tussen de verschillende in het geding zijnde belangen, de Unierechter met dit evenwicht rekening moet houden wanneer hij het aldus geconcretiseerde algemene beginsel toepast [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 31].
72
Uit artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 volgt dat de lidstaten in hun nationale recht voor eenieder die schade lijdt door een besluit dat is vastgesteld na een gunningsprocedure voor een overheidsopdracht, enkel met betrekking tot de periode tussen de vaststelling van dat besluit en de sluiting van de betreffende overeenkomst dienen te voorzien in de mogelijkheid om voorlopige maatregelen te vorderen. Teneinde de doeltreffendheid te waarborgen van beroepen die ertoe strekken voorlopige maatregelen te verkrijgen, is in artikel 2 bis, lid 2, van die richtlijn een opschortende termijn van tien kalenderdagen vastgesteld om de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen in rechte op te komen tegen de gunning van een opdracht voordat de overeenkomst in kwestie wordt gesloten [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 33‑37 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
73
Volgens artikel 2 ter, onder a), van richtlijn 89/665 mogen de lidstaten echter bepalen dat deze opschortende termijn niet van toepassing is indien richtlijn 2014/24 geen voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist.
74
Dit is volgens artikel 32, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/24 het geval wanneer een aanbestedende dienst overeenkomstig zijn nationale recht besluit om de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht te volgen in strikt noodzakelijke gevallen waarin het wegens dwingende spoed ten gevolge van gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien en die niet aan hem te wijten zijn, onmogelijk is om de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen.
75
Uit artikel 2 ter, onder a), juncto artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 volgt dan ook dat die richtlijn de lidstaten in die situatie niet verplicht om te waarborgen dat afgewezen inschrijvers of andere belanghebbenden daadwerkelijk beschikken over de mogelijkheid te verzoeken om voorlopige maatregelen.
76
De Uniewetgever heeft aldus, met inachtneming van het fundamentele beginsel van rechtszekerheid, de belangen van de afgewezen inschrijvers en van de overige belanghebbenden willen verzoenen met die van de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer (zie naar analogie arresten van 11 september 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 63, en 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 51).
77
De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht is namelijk een uitzonderlijke procedure, waarvan slechts kan worden gebruikgemaakt in de omstandigheden die limitatief zijn opgesomd in richtlijn 2014/24 (zie naar analogie arrest van 23 april 2009, Commissie/België, C‑292/07, niet gepubliceerd, EU:C:2009:246, punt 106).
78
Dwingende spoed is een van die omstandigheden die de toepassing van een specifieke regeling rechtvaardigen. Dwingende spoed impliceert noodzakelijkerwijs dat de overeenkomst voor de overheidsopdracht in kwestie onverwijld moet worden gesloten en uitgevoerd. Dit is de reden waarom er kan worden afgeweken van de naleving van de gewoonlijk toepasselijke termijnen en waarom de afgewezen inschrijvers of de overige belanghebbenden de mogelijkheid kan worden ontzegd om de opschorting van de sluiting of van de uitvoering van de overeenkomst te verkrijgen.
79
Vast staat dat de litigieuze raamovereenkomsten – zoals de president van het Gerecht in punt 31 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt – overeenkomstig punt 11.1, onder c), van bijlage I bij verordening 2018/1046 zijn gegund op basis van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. In dat punt van die bijlage staat te lezen dat de aanbestedende dienst van deze procedure kan gebruikmaken in strikt noodzakelijke gevallen waarin het wegens dwingende spoed ten gevolge van onvoorziene gebeurtenissen die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn, onmogelijk is om de in de punten 24, 26 en 41 van diezelfde bijlage bedoelde termijnen in acht te nemen.
80
Voorts heeft de president van het Gerecht – eveneens in punt 31 van de bestreden beschikking – op goede gronden geoordeeld dat de in artikel 175 van verordening 2018/1046 vastgestelde wachttermijn volgens punt 35.2, onder d), van bijlage I bij deze verordening niet van toepassing is op een overeenkomst die is gegund op basis van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
81
Derhalve moet worden vastgesteld dat de toepasselijke bepalingen van die verordening in wezen overeenkomen met artikel 32, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/24 en artikel 2 ter, onder a), van richtlijn 89/665.
82
Uit het voorgaande volgt dat de president van het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het recht op effectieve rechterlijke bescherming niet impliceert dat een belanghebbende die verkeert in een situatie als die waarin rekwirantes zich bevinden, daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben om voorlopige maatregelen te verkrijgen, zodat de specifieke kenmerken van de procedure op basis waarvan de litigieuze raamovereenkomsten zijn gesloten niet met zich mee kunnen brengen dat de uit de beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], voortvloeiende versoepeling van de voorwaarden waaraan wordt getoetst bij de beoordeling van de spoedeisendheid op het gebied van overheidsopdrachten, van toepassing is buiten de precontractuele fase.
83
Voorts moet nog worden gepreciseerd dat in artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665 weliswaar is bepaald dat een overeenkomst onverbindend moet worden verklaard indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie terwijl dit op grond van richtlijn 2014/24 niet is toegestaan, maar dat de toepassing van deze strenge sanctie moet worden beperkt tot de ernstigste gevallen van schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten (zie in die zin arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 86).
84
Hoewel het in eerste aanleg ingediende verzoek in kort geding de stelling bevatte dat in casu niet was voldaan aan de voorwaarden om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, is deze stelling hoe dan ook van de hand gewezen in de punten 37 en 38 van de bestreden beschikking, waartegen in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet wordt opgekomen.
85
Het tweede middel moet dan ook ongegrond worden verklaard, zodat de hogere voorziening in haar geheel dient te worden afgewezen.
Kosten
86
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
87
Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd.
88
Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie zowel worden verwezen in hun eigen kosten als in de kosten van de Commissie.
De vicepresident van het Hof beschikt:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Inivos Ltd en Inivos BV worden verwezen in de kosten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.