62020CC0237
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
GIOVANNI PITRUZZELLA
presentate il 9 dicembre 2021 (
1
)
Causa C‑237/20
Federatie Nederlandse Vakbeweging
contro
Heiploeg Seafood International BV,
Heitrans International BV
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi)]
«Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2001/23/CE – Articolo 5, paragrafo 1 – Trasferimento dell’impresa – Mantenimento dei diritti dei lavoratori – Deroga – Procedura di insolvenza – Pre‑pack – Sopravvivenza dell’impresa»
1.
La presente domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dallo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) permetterà alla Corte di pronunciarsi nuovamente sulla questione della relazione esistente tra l’istituto del pre‑pack, quale sviluppatosi nei Paesi Bassi, e la deroga prevista dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE al mantenimento dei diritti conferiti da tale direttiva ai lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di loro parti (
2
).
2.
Nel diritto dei Paesi Bassi il pre‑pack è una procedura non prevista dalla legge, ma di origine e applicazione giurisprudenziale, che ha luogo prima della dichiarazione di fallimento del debitore e nel quadro della quale è preparata la vendita dell’impresa, o di una parte della stessa, rientrante nel patrimonio del debitore da liquidare, vendita che viene poi realizzata immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento. La questione che si pone nella presente causa è se, e a quali condizioni, tale procedura rientri nell’ambito di applicazione della suddetta deroga.
3.
La Corte ha già avuto modo di occuparsi di tale questione nella sentenza del 22 giugno 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:489, in prosieguo: la sentenza «Smallsteps»). Tale sentenza ha tuttavia dato luogo nei Paesi Bassi ad un ampio dibattito sia giurisprudenziale, sia dottrinale (
3
). In tale contesto di incertezza giuridica, lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte Suprema dei Paesi Bassi) ha deciso di sottoporre alla Corte la presente domanda di pronuncia pregiudiziale al fine di ottenere ulteriori chiarimenti, evidenziando una serie di elementi che differenziano il pre‑pack oggetto della causa pendente dinanzi ad esso da quello oggetto della causa da cui è scaturita la sentenza Smallsteps.
I. Contesto normativo
A.
Diritto dell’Unione
4.
L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 prevede che: «[i]diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario».
5.
L’articolo 4, paragrafo 1, della stessa direttiva prevede che il trasferimento dell’impresa «non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario», ferma restando la possibilità di addivenire ai licenziamenti, nel caso in cui essi siano giustificati da «motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione».
6.
L’articolo 5 della direttiva 2001/23 prevede una deroga al sistema di tutele sopra descritto e stabilisce:
«1.   A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, gli articoli 3 e 4 non si applicano ad alcun trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere il curatore fallimentare autorizzato da un’autorità pubblica competente).
2.   Quando gli articoli 3 e 4 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere un curatore fallimentare determinato dal diritto nazionale), uno Stato membro può disporre che:
(…)
b)
il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti.
(…)
4.   Gli Stati membri adottano gli opportuni provvedimenti al fine di impedire che l’abuso delle procedure di insolvenza privi i lavoratori dei diritti loro riconosciuti a norma della presente direttiva».
B.
Diritto dei Paesi Bassi
7.
Le norme che, nel diritto nazionale dei Paesi Bassi, disciplinano i diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese e che contengono le disposizioni di trasposizione della direttiva 2001/23, sono contenute negli articoli da 7:662 a 7:666 e l’articolo 7:670, paragrafo 8, del Burgerlijk Wetboek (codice civile; in prosieguo: il «BW»).
8.
Ai sensi della prima frase dell’articolo 7:663 del BW, «[i]l trasferimento di un’impresa comporta d’ufficio il trasferimento, al cessionario, dei diritti e degli obblighi derivanti in tale momento, per il datore di lavoro di tale impresa, da un contratto di lavoro tra il medesimo e un lavoratore dell’impresa».
9.
L’articolo 7:666, lettera a), del BW, prevedendo una deroga al principio sopra enunciato, dispone che «[g]li articoli da 7:662 a 7:665 e l’articolo 7:670, paragrafo 8, non si applicano al trasferimento di un’impresa qualora (…) il datore di lavoro sia dichiarato fallito e l’impresa appartenga alla massa».
10.
La procedura fallimentare nei Paesi Bassi è disciplinata nella Faillissementswet (legge fallimentare; in prosieguo: la «FW») ed è finalizzata alla liquidazione dei beni del debitore. Essa ha per obiettivo la suddivisione del patrimonio del debitore tra la massa dei creditori ed è diretta ad ottenere l’introito più alto possibile per la massa dei creditori. Nella sentenza che dichiara lo stato di fallimento del debitore viene nominato un curatore nonché un giudice-commissario.
11.
Il pre‑pack è una procedura, come detto, non disciplinata dalla legge ma di origine giurisprudenziale, in base alla quale il fallimento di un’impresa è preceduto da una fase preparatoria, nel cui ambito viene negoziata nel dettaglio la cessione dell’impresa o di una parte della stessa.
12.
Tale fase preparatoria prende avvio su iniziativa dell’impresa destinata a fallire, che chiede all’autorità giudiziaria di nominare un «curatore designato» ed un «giudice-commissario designato». I suddetti organi sono, in questa fase preliminare, privi di poteri autoritativi ovvero rappresentativi dell’impresa e/o della massa dei creditori.
13.
A seguito della negoziazione dell’atto di cessione, viene instaurata la procedura di fallimento, nell’ambito della quale il Tribunale nomina un giudice-commissario ed un curatore (in genere gli stessi soggetti nominati nel corso della procedura di pre‑pack). Il curatore dà esecuzione all’atto di cessione, così come pattuito nella fase preliminare, immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento, al fine di evitare interruzioni dell’attività imprenditoriale.
14.
Un progetto di legge è attualmente oggetto di discussione dinanzi al Parlamento dei Paesi Bassi per regolamentare per via legislativa il pre‑pack con l’obiettivo di dare un fondamento normativo a tale istituto e di garantire la certezza giuridica (
4
).
II. Procedimento principale e questioni pregiudiziali
15.
Il gruppo Heiploeg (in prosieguo: l’«Ex Gruppo Heiploeg») era costituito da una serie di società attive nel commercio all’ingrosso di prodotti ittici. Negli esercizi 2011 e 2012, tale gruppo maturava rilevanti perdite. A seguito dell’inflizione nel 2013 da parte dalla Commissione europea di una cospicua sanzione pecuniaria in ragione della commissione di un illecito anticoncorrenziale, tale gruppo si è trovato in una situazione di grave difficoltà finanziaria.
16.
A partire da tale momento è stata considerata la possibilità di avviare una procedura di pre‑pack. Vari soggetti sono stati invitati a presentare un’offerta per l’acquisto degli attivi del gruppo. A fronte di tre offerte pervenute, quella di Parlevliet en Van der Plas Beheer BV è stata considerata la migliore ed è quindi con tale società che le trattative sono successivamente proseguite.
17.
Il 16 gennaio 2014, su istanza dell’Ex Gruppo Heiploeg, il Rechtbank Noord‑Nederland (Tribunale di Noord-Nederland, Paesi Bassi), ha nominato due curatori designati ed un giudice-commissario designato.
18.
Il provvedimento di nomina stabiliva che: obiettivo della misura era di ottenere un rendimento quanto più elevato possibile per conto della massa dei creditori; la nomina dei curatori designati offriva la possibilità di preparare con ordine una vendita o una riorganizzazione a partire da una situazione di insolvenza; i curatori designati e il giudice-commissario designato non disponevano di alcuna competenza o missione legale; essi venivano nominati per osservare, informarsi ed essere informati e potevano esprimere il loro punto di vista e, se del caso, consigliare, fermo restando l’obbligo dell’Ex Gruppo Heiploeg di cooperare pienamente con essi; qualora il Tribunale avesse ritenuto che gli obblighi ivi enunciati non fossero rispettati, esso si riservava la possibilità di trarne le necessarie conclusioni ed in particolare di nominare un altro curatore nell’ambito del successivo fallimento.
19.
Il 27 gennaio 2014, l’Ex Gruppo Heiploeg ha chiesto al succitato Tribunale di essere dichiarato in stato di fallimento e, il successivo 28 gennaio 2014, tale Tribunale ha disposto in conformità alla richiesta, nominando i due curatori designati ed il giudice-commissario designato quali organi della procedura fallimentare.
20.
Nella notte tra il 28 ed il 29 gennaio 2014 è stato stipulato il contratto mediante il quale le società facenti parte del gruppo della Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (in prosieguo: la «Nuova Heiploeg») hanno acquisito gran parte dell’azienda dell’Ex Gruppo Heilpoeg, ivi inclusi i suoi locali.
21.
Dei circa 300 dipendenti della cedente, 210 sono stati assunti dalla cessionaria, con condizioni di lavoro meno favorevoli, pur esercitando generalmente le stesse mansioni già esercitate nel medesimo luogo di lavoro.
22.
Nell’ambito del procedimento principale, la Federatie Nederlandse Vakbeweging (in prosieguo: la «FNV»), un’organizzazione sindacale, ha impugnato in cassazione la sentenza con cui il gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Corte d’appello di Arnhem-Leeuwarden, Paesi Bassi) ha ritenuto che, in forza della disposizione nazionale di trasposizione dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, la Nuova Heiploeg non fosse tenuta a rispettare le condizioni di lavoro dei suoi dipendenti come vigenti anteriormente al trasferimento. FNV chiede, in sostanza, al giudice del rinvio di dichiarare che il trasferimento dell’impresa dell’Ex Gruppo Heiploeg è soggetto alle tutele previste dalla direttiva 2001/23 e che, sulla base di un’interpretazione conforme alla direttiva degli articoli 7:662 e seguenti del BW, il rapporto di lavoro di tutti i dipendenti della cedente è continuato alle medesime condizioni con la cessionaria.
23.
Dopo aver presentato la procedura di fallimento e la procedura di pre‑pack nei Paesi Bassi (
5
), il giudice del rinvio premette che nel caso di specie è pacifica la sussistenza della prima condizione prevista dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 per l’applicazione della deroga ivi disciplinata, ossia la sottoposizione dell’Ex Gruppo Heiploeg ad una procedura fallimentare. Esso premette altresì che, nella presente fattispecie, il fallimento di tale gruppo era inevitabile. Il giudice del rinvio rileva tuttavia che esso deve ancora giudicare se riguardo al pre‑pack oggetto della presente fattispecie sussistano la seconda e la terza condizione previste da tale disposizione.
24.
Per ciò che riguarda la seconda condizione, secondo cui deve configurarsi una procedura volta alla liquidazione dei beni, il giudice del rinvio espone che, nel caso di specie, il pre‑pack era finalizzato ad ottenere la realizzazione di un massimo di introiti a favore della massa dei creditori. Detto giudice si riferisce, inter alia, al provvedimento di nomina dei due curatori designati e del giudice-commissario designato e all’analisi svolta da tali due curatori designati prima della dichiarazione di fallimento (
6
).
25.
Quanto alla terza condizione, secondo cui la liquidazione deve essere attuata sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, il giudice del rinvio espone che nella presente fattispecie il controllo da parte di un’autorità pubblica competente previsto nella procedura di fallimento da parte del diritto dei Paesi Bassi non è stato compromesso da ciò che è successo durante la procedura di pre‑pack preliminare alla dichiarazione di fallimento (
7
).
26.
Nonostante le considerazioni che precedono, tenuto conto della sentenza Smallsteps e di una serie di elementi, indicati nei quesiti pregiudiziali, che differenzierebbero la procedura di pre‑pack nella presente fattispecie da quella del caso Smallsteps, il giudice del rinvio ritiene che esista un dubbio ragionevole quanto alla sussistenza dei due summenzionati requisiti nella presente fattispecie. Riguardo a tale sentenza il giudice del rinvio osserva, in primo luogo, che tenuto conto dell’espressione «subordinatamente alla verifica da parte del giudice del rinvio», di cui al punto 50 di tale sentenza, spetterebbe in ogni caso al giudice nazionale valutare se il pre‑pack di cui si tratta in una controversia sia o meno della stessa natura di quello oggetto della sentenza Smallsteps. In secondo luogo, la domanda di pronuncia pregiudiziale nel caso Smallsteps non avrebbe esposto in modo esauriente il diritto fallimentare dei Paesi Bassi, né l’obiettivo e le modalità di realizzazione del pre‑pack. In terzo luogo, nella presente fattispecie, contrariamente al caso Smallsteps le negoziazioni relative al trasferimento dell’impresa in questione non hanno avuto luogo con un’impresa collegata al cedente.
27.
In tali circostanze lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23(…) debba essere interpretato nel senso che la condizione che “una procedura fallimentare o una procedura di insolvenza analoga sia aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente” è soddisfatta allorché (i) il fallimento del cedente è inevitabile e il cedente è dunque effettivamente insolvente; (ii) secondo il diritto dei Paesi Bassi il fine della procedura fallimentare è garantire la realizzazione di un massimo di introiti per la massa dei creditori mediante la liquidazione del patrimonio del debitore; e (iii) il trasferimento (di una parte) dell’impresa viene predisposto in un c.d. pre‑pack anteriormente alla dichiarazione di fallimento e viene realizzato solo posteriormente alla dichiarazione di fallimento, e in detto trasferimento; (iv) il curatore designato, nominato dal tribunale deve farsi guidare, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, dagli interessi dell’insieme dei creditori nonché dagli interessi sociali come quello del mantenimento dell’occupazione e il giudice-commissario designato parimenti nominato dal tribunale deve vigilare che ciò avvenga; (v) scopo del pre‑pack è quello di consentire nella successiva procedura di fallimento una modalità di liquidazione con la quale una (parte dell’) impresa appartenente al patrimonio del cedente viene trasferita in forma di “going concern”, per ottenere un massimo di introiti per l’insieme dei creditori e mantenere il più possibile l’occupazione, e (vi) l’organizzazione della procedura garantisce che detto scopo sia effettivamente determinante.
2)
Se l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23(...) debba essere interpretato nel senso che la condizione che “una procedura fallimentare o una procedura di insolvenza analoga si svolga sotto il controllo di un’autorità pubblica competente” è soddisfatta, allorché il trasferimento (di una parte) dell’impresa viene predisposto in un c.d. pre‑pack anteriormente alla dichiarazione di fallimento e viene realizzato solo posteriormente alla dichiarazione di fallimento, e (i) anteriormente alla dichiarazione di fallimento viene controllato da un curatore designato e da un giudice-commissario designato nominati dal tribunale, ma che non dispongono di poteri ai sensi di legge; (ii) secondo il diritto dei Paesi Bassi anteriormente alla dichiarazione di fallimento il curatore designato deve farsi guidare dagli interessi dell’insieme dei creditori e da altri interessi sociali, come quello al mantenimento dell’occupazione, e il giudice-commissario designato deve vegliare affinché ciò avvenga; (iii) i compiti del curatore designato e del giudice-commissario designato non differiscono da quelli del curatore e del giudice-commissario nel fallimento; (iv) l’accordo in base al quale l’impresa viene trasferita e che è stato predisposto nell’ambito di un pre‑pack viene stipulato e attuato solo dopo la pronuncia di fallimento; (v) nella pronuncia di fallimento il tribunale può procedere a nominare curatore o giudice-commissario una persona diversa dal curatore designato o dal giudice-commissario designato, e (vi) per il curatore e il giudice-commissario valgono gli stessi requisiti di oggettività e di indipendenza vigenti per un curatore e un giudice-commissario in un fallimento non preceduto da un pre‑pack e questi, a prescindere dal loro livello di coinvolgimento anteriormente alla dichiarazione di fallimento, in forza dell’autorità loro conferita sono tenuti a valutare se il trasferimento (di una parte) dell’impresa predisposto anteriormente alla dichiarazione di fallimento sia nell’interesse dell’insieme dei creditori e, ove rispondano negativamente a detta questione, a decidere che tale trasferimento non abbia luogo, mentre mantengono sempre la facoltà di decidere per altri motivi, ad esempio poiché vi si oppongono altri interessi sociali come l’interesse all’occupazione, che il trasferimento (di una parte) dell’impresa predisposto anteriormente alla dichiarazione di fallimento non abbia luogo».
III. Analisi giuridica
28.
La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal giudice del rinvio riguarda l’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23. Tale norma prevede una deroga al sistema di tutele dei lavoratori previsto dagli articoli 3 e 4 della medesima direttiva in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese e dispone che, a meno che gli Stati membri non dispongano diversamente, detto sistema di tutele non si applica in caso di trasferimento d’impresa, al ricorrere di tre presupposti cumulativi: (i) che il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga; (ii) che tale procedura sia stata aperta al fine di liquidare i beni del cedente; (iii) che essa si svolga sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (
8
).
29.
I due quesiti pregiudiziali sollevati dal giudice del rinvio sono diretti a chiarire se, nella presente fattispecie, la seconda e la terza di tali condizioni sono soddisfatte, tenuto conto della succitata sentenza Smallsteps e alla luce degli elementi, indicati in tali domande, che caratterizzano la procedura di pre‑pack in causa e che differenzierebbero tale procedura da quella oggetto della sentenza Smallsteps.
30.
Per rispondere a tali quesiti, ritengo opportuno, a titolo preliminare, svolgere un’analisi sistematica della direttiva 2001/23, ed esaminare la giurisprudenza riguardante l’articolo 5, paragrafo 1, di tale direttiva. Sulla base di tale analisi risponderò poi ai quesiti posti dal giudice del rinvio.
A.
Osservazioni preliminari
1. Analisi sistematica della direttiva 2001/23
31.
La disciplina europea relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese è stata originariamente adottata in una direttiva del 1977 (
9
) nel quadro di una serie di misure normative dirette a proteggere i diritti dei lavoratori a fronte delle ristrutturazioni aziendali intervenute successivamente alla crisi economica dell’inizio dello stesso decennio (
10
). La direttiva 77/187 è stata poi modificata dalla direttiva 98/50/CE (
11
) e, infine, sostituita dalla odierna direttiva 2001/23.
32.
Come può ricavarsi, oltre che dal suo contenuto dispositivo, anche dal terzo e quarto considerando e dal richiamo, riportato nel quinto considerando, alla Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori adottata il 9 dicembre 1989, scopo fondamentale della direttiva 2001/23 è la tutela dei lavoratori.
33.
In particolare, con l’introduzione di tale normativa si è inteso evitare che il trasferimento dell’impresa costituisca l’occasione per ridurre la forza lavoro e peggiorare i trattamenti economici e normativi applicati ai prestatori di lavoro (
12
). Come ripetutamente dichiarato dalla Corte, la direttiva 2001/23 mira, infatti, ad assicurare il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di cambiamento d’imprenditore, permettendo loro di restare al servizio del nuovo datore di lavoro alle stesse condizioni di quelle pattuite con il cedente. La Corte ha pertanto chiarito che lo scopo di tale direttiva è quello di garantire, per quanto possibile, la continuazione dei contratti o dei rapporti di lavoro, senza modifiche, col cessionario, onde impedire che i lavoratori interessati si trovino in una situazione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento (
13
).
34.
La direttiva 2001/23 costituisce dunque uno strumento attuativo della politica sociale dell’Unione, che mira – correggendo e compensando il mercato – al raggiungimento di finalità sociali e, segnatamente, alla tutela dei diritti dei lavoratori, oggi enunciati anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (
14
), ed alla promozione di uno «sviluppo delle risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro l’emarginazione», come menzionato all’articolo 151 TFUE.
35.
In tale prospettiva, la Corte ha precisato a più riprese che, poiché questa tutela ha carattere inderogabile ed è pertanto sottratta alla disponibilità delle parti del contratto di lavoro, le norme della direttiva 2001/23, vanno ritenute imperative, nel senso che non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori (
15
).
36.
Nel quadro del perseguimento dei succitati obiettivi, la direttiva 2001/23 prevede, da un lato, all’articolo 3, paragrafo 1, primo comma, il trasferimento ipso iure al cessionario, per il solo fatto del trasferimento dell’impresa, dei diritti e degli obblighi in capo al cedente derivanti da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento (
16
).
37.
Dall’altro, l’articolo 4, paragrafo 1, di detta direttiva, tutela i lavoratori contro i licenziamenti effettuati dal cedente o dal cessionario unicamente a causa di detto trasferimento. Tale disposizione non pregiudica peraltro i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o di organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione. Al riguardo la Corte ha chiarito che risulta dalla formulazione di tale disposizione che i licenziamenti effettuati nell’ambito di un trasferimento d’impresa devono essere motivati da ragioni economiche, tecniche o di organizzazione sul piano dell’occupazione, che non riguardino intrinsecamente detto trasferimento (
17
).
38.
In deroga a tali disposizioni, l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 stabilisce che il regime di tutela di cui ai detti articoli 3 e 4 non si applica ai trasferimenti d’imprese avvenuti alle condizioni dettate da tale disposizione, menzionate al precedente paragrafo 28, a meno che gli Stati membri non dispongano diversamente (
18
).
39.
Al riguardo la Corte ha precisato a più riprese che, poiché detto articolo 5, paragrafo 1, in principio, rende inapplicabile il regime di tutela dei lavoratori in determinati casi di trasferimento d’impresa, e si discosta dall’obbiettivo principale alla base della direttiva 2001/23, esso deve necessariamente essere oggetto di una interpretazione restrittiva (
19
).
40.
Inoltre, l’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 2001/23 precisa che, qualora gli articoli 3 e 4 della medesima si applichino ad un trasferimento d’impresa, indipendentemente dal fatto che la procedura di insolvenza sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente, uno Stato membro può, a determinate condizioni, non applicare talune garanzie di cui ai suddetti articoli 3 e 4.
41.
Più in particolare, ai sensi della lettera b) di detto paragrafo 2, in tali circostanze, uno Stato membro può disporre che il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti.
42.
A tale riguardo si è rilevato che l’articolo 5 della direttiva 2001/23, e segnatamente i paragrafi 1 e 2 del medesimo, lascia un ampio margine discrezionale agli Stati membri nella definizione della sfera di applicazione delle eccezioni che sono ivi previste (
20
). Il riconoscimento agli Stati membri di una siffatta discrezionalità è non solo in linea con la giurisprudenza anteriore all’introduzione dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 da cui tale norma ha avuto origine (
21
), ma è coerente con l’ampio margine di manovra, generalmente riconosciuto agli Stati membri nell’ambito dell’attuazione e dell’applicazione della direttiva 2001/23, il quale si basa sul fatto che tale direttiva mira solo a un’armonizzazione parziale della materia in oggetto e non è tesa ad instaurare un livello di tutela uniforme nell’intera Unione secondo criteri comuni (
22
).
2. Analisi della giurisprudenza concernente la deroga di cui l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23
43.
È in tale contesto sistematico che occorre rammentare, brevemente, la giurisprudenza della Corte riguardo alla deroga di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23.
44.
L’introduzione normativa di tale deroga costituisce il risultato dell’evoluzione giurisprudenziale della Corte. Sebbene la direttiva 77/187 non contenesse previsioni specifiche al riguardo, la Corte, in una serie di sentenze intervenute nel corso degli anni ’80 e ’90, aveva riconosciuto la possibilità di derogare all’applicazione della disciplina di tutela individuale del lavoratore nel caso in cui l’impresa coinvolta nel trasferimento fosse interessata da procedure di insolvenza (
23
).
45.
I principi sviluppati in tale giurisprudenza sono stati poi recepiti dal legislatore europeo e codificati nell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23.
46.
La Corte ha interpretato per la prima volta l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, nella più volte citata sentenza Smallsteps, la quale, come detto, aveva ad oggetto un trasferimento di impresa effettuato a seguito di una dichiarazione di fallimento preceduta da un pre‑pack ai sensi del diritto dei Paesi Bassi.
47.
In tale sentenza la Corte ha verificato se il procedimento di pre‑pack sviluppato dalla giurisprudenza nei Paesi Bassi soddisfacesse i tre requisiti previsti dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, menzionati al precedente paragrafo 28, e potesse pertanto rientrare nell’ambito di applicazione della deroga prevista da tale disposizione.
48.
Al riguardo, per quanto concerne la prima condizione, la Corte ha constatato che essendo, secondo la disciplina nazionale, l’operazione di pre‑pack predisposta prima della dichiarazione di fallimento, ma attuata successivamente a quest’ultimo, tale operazione potesse rientrare nella nozione di «procedura fallimentare» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 (
24
).
49.
Per quanto concerne la seconda condizione, la Corte ha considerato che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale in tale causa, un’operazione di pre‑pack avesse come obbiettivo principale la salvaguardia dell’impresa in fallimento, cosicché essa non potesse rientrare nell’ambito di applicazione della deroga di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23. La Corte ha aggiunto che il semplice fatto che detta operazione di pre‑pack possa anche mirare a massimizzare la soddisfazione dei creditori non era atto a trasformarla in una procedura aperta al fine di liquidare i beni del cedente, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 (
25
).
50.
Per ciò che riguarda la terza condizione, la Corte, nella medesima sentenza, ha escluso la sussistenza del controllo di un’autorità pubblica competente sulla procedura di pre‑pack, rilevando che tale procedura era gestita dall’organo amministrativo dell’impresa e che né il curatore designato né il giudice-commissario designato nominati dal Tribunale erano dotati di poteri legislativamente previsti. La Corte ha ritenuto che una procedura di tal genere fosse idonea a svuotare quasi completamente del suo contenuto qualsiasi eventuale controllo da parte dell’autorità pubblica competente nell’ambito della procedura di fallimento (
26
).
51.
L’approccio adottato dalla Corte nella sentenza Smallsteps è stato poi confermato nella giurisprudenza successiva.
52.
Nella sentenza Plessers, la Corte – dopo aver ribadito la necessità di una interpretazione restrittiva dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 – ha ritenuto che una procedura di riorganizzazione giudiziale belga, utilizzata al fine di conservare in tutto o in parte l’impresa o le sue attività, non avesse una finalità di liquidazione dei beni ai sensi della citata norma. Nella medesima sentenza la Corte ha altresì escluso che la procedura fosse stata svolta sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, considerato che il controllo svolto dal commissario giudiziale, incaricato di organizzare la cessione e realizzarla in nome e per conto del debitore, aveva una portata più ristretta rispetto a quella del controllo esercitato dal corrispondente organo nell’ambito di una procedura fallimentare (
27
).
53.
Analogamente, nella sentenza TMD Friction, la Corte ha ritenuto che la cessione di alcune attività aziendali in continuità da parte del curatore nell’ambito di una procedura di insolvenza di diritto tedesco, avendo come obiettivo «non già la liquidazione dei beni del cedente, bensì il mantenimento delle sue attività seguito dal trasferimento di queste ultime», non costituisse «una procedura aperta ai fini della liquidazione dei beni del cedente, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva in argomento» (
28
).
B.
Sulle questioni pregiudiziali
54.
È sulla base dell’analisi che precede che occorre rispondere ai quesiti pregiudiziali posti dal giudice del rinvio, chiarendo al contempo la portata della seconda e della terza condizione necessarie per l’applicazione della deroga di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, con specifico riferimento all’istituto del cosiddetto pre‑pack come sviluppatosi nel diritto dei Paesi Bassi.
1. Sulla prima questione pregiudiziale
55.
Con la sua prima questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 debba essere interpretato nel senso che la seconda condizione necessaria ai sensi di tale disposizione per l’applicazione della deroga ivi prevista, ossia che il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga «aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente», debba essere considerata soddisfatta nel caso di un trasferimento di un’impresa effettuato nel quadro di una procedura di pre‑pack, seguita dal fallimento del cedente, alla luce degli elementi specifici indicati ai punti da (i) a (vi) del quesito.
56.
Il giudice del rinvio evidenzia che il pre‑pack s’inscrive nel quadro della procedura di fallimento, la quale nel diritto dei Paesi Bassi è diretta alla liquidazione dei beni del debitore e che, in tale contesto, il curatore deve valutare se il pre‑pack costituisce il miglior metodo per ottenere il massimo di introiti per la massa dei creditori. Esso evidenzia inoltre che, nella presente fattispecie, il pre‑pack doveva perseguire l’interesse della massa dei creditori come se il fallimento fosse già stato pronunciato e che l’obiettivo della misura era di ottenere il massimo degli introiti possibili per i creditori. Il fatto che il pre‑pack sia stato concepito in modo tale da implicare i curatori designati e il giudice-commissario designato nel periodo antecedente al fallimento era essenziale per realizzare l’obiettivo perseguito ossia l’ottenimento di un introito il più alto possibile per i creditori.
57.
A tale riguardo ricordo, anzitutto, che ai termini dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 la deroga ivi prevista ai diritti conferiti ai lavoratori dagli articoli 3 e 4 della stessa direttiva si applica nel caso in cui la procedura fallimentare o di insolvenza analoga di cui è oggetto il cedente sia «aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente».
58.
Nella sua giurisprudenza costante la Corte distingue le procedure fallimentari o le procedure analoghe di insolvenza «aperte in vista della liquidazione dei beni del cedente», che rientrano nell’ambito di applicazione della summenzionata deroga, dalle procedure che mirano al proseguimento dell’attività dell’impresa interessata, le quali sono, invece, escluse da tale deroga (
29
).
59.
Al fine di distinguere i due tipi di procedure, la Corte ha precisato che le procedure che mirano al proseguimento dell’attività dell’impresa sono quelle che tendono a salvaguardare l’operatività dell’impresa o delle sue unità economicamente sostenibili (
30
). Procedure di tal genere sono concepite o applicate con l’obiettivo specifico di salvaguardare l’operatività dell’impresa (o delle suddette unità) al fine di consentire il mantenimento del valore derivante dalla prosecuzione, senza interruzione, dell’attività aziendale (
31
). Al contrario, procedure intese alla liquidazione dei beni mirano esclusivamente a massimizzare la soddisfazione collettiva dei creditori (
32
).
60.
Al riguardo, occorre, tuttavia, rilevare che, nonostante questa distinzione giurisprudenziale, in realtà, nel quadro di una procedura d’insolvenza, non deve necessariamente sussistere una contrapposizione tra l’obiettivo di salvaguardare l’operatività dell’impresa e quello di massimizzare la soddisfazione collettiva dei creditori. Ciò è, del resto, evidenziato dalla Corte stessa quando si riferisce alla possibilità che esista una certa sovrapposizione tra tali due obiettivi (
33
). È quindi ben possibile che una determinata procedura persegua entrambi gli obiettivi e che, nel quadro di tale procedura, il raggiungimento di uno di essi sia funzionale al raggiungimento dell’altro.
61.
In effetti, la salvaguardia dell’operatività dell’impresa in fallimento o, almeno, delle sue unità economicamente sostenibili, può potenzialmente consentire di ottenere, nel quadro della liquidazione, un prezzo più elevato mediante la cessione di tale impresa o di tali unità rispetto a quello che si otterrebbe dalla cessione dei singoli elementi dell’attivo. È, infatti, indubbio che il valore di un’impresa che svolge ancora la propria attività in modo normale è, in generale, nettamente superiore, sia al valore dei suoi attivi, considerati singolarmente, sia al valore che avrebbe la stessa impresa se fosse dichiarato che essa versa in una situazione di grave difficoltà finanziaria (
34
). Peraltro, garantire la continuità aziendale impedisce altresì la dispersione dell’avviamento, ossia di un «asset» dotato di un proprio valore economico, che concorre a costituire il patrimonio aggredibile da parte dei creditori. La salvaguardia dell’operatività dell’impresa, oltre ad avere benefici in termini occupazionali e sociali, può pertanto permettere di massimizzare la soddisfazione dei creditori.
62.
La Corte ha altresì precisato che, in caso di sovrapposizione tra i due tipi di obiettivi, la finalità principale di una procedura mirante al proseguimento dell’attività dell’impresa rimane comunque la salvaguardia dell’impresa interessata e che il semplice fatto che detta procedura possa anche mirare a massimizzare la soddisfazione dei creditori non è atto a trasformarla in una procedura rientrante nella nozione propria del diritto dell’Unione di «procedura aperta al fine di liquidare i beni del cedente», ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 (
35
).
63.
La procedura di pre‑pack, seguita dal fallimento, quale sviluppata nella giurisprudenza dei Paesi Bassi e delineata dal giudice del rinvio, è un esempio di procedura che persegue entrambi gli obiettivi.
64.
In tale tipo di procedura, la vendita dell’impresa in fallimento (o delle sue unità ancora economicamente sostenibili), avviene nel quadro della liquidazione del cedente fallito ed è finalizzata a massimizzare l’introito che la massa dei creditori otterrà da tale liquidazione. Tale vendita, tuttavia, avviene alla fine di un procedimento, il pre‑pack, che è creato e applicato con l’obiettivo e con modalità finalizzate a salvaguardare, nella misura del possibile, la continuità aziendale.
65.
Benché certamente, come evidenziato dal giudice del rinvio, il pre‑pack si inserisca nel quadro della procedura fallimentare, la quale ha indubbiamente la finalità di massimizzare gli introiti dei creditori, e il suo scopo ultimo, come evidenziato nel punto (v) del primo quesito pregiudiziale, sia quello di consentire nella successiva procedura di fallimento una modalità di liquidazione con la quale una (parte dell’) impresa appartenente al patrimonio del cedente viene trasferita in forma di «going concern», per ottenere un massimo di introiti per la massa dei creditori, ciò non toglie che il pre‑pack è, innanzitutto, diretto a garantire la continuazione dell’impresa o delle sue unità economicamente sostenibili, e ciò proprio in quanto è tale continuazione che costituisce il presupposto per la massimizzazione degli introiti dei creditori. Tale massimizzazione avviene in ragione della continuazione dell’impresa. Di conseguenza, l’obiettivo primario della procedura di pre‑pack è la continuazione dell’impresa, la quale permette di ottenere la massimizzazione della soddisfazione dei creditori.
66.
A tale riguardo, osservo che la Corte al punto 49 della sentenza Smallsteps ha evidenziato che un’operazione di pre‑pack «mira a preparare la cessione dell’impresa nei minimi dettagli per permettere la ripresa rapida delle unità economicamente sostenibili dell’impresa dopo la pronuncia di fallimento, al fine di evitare così l’interruzione che risulterebbe dalla brusca cessazione delle attività di tale impresa alla data di pronuncia del fallimento, in modo da preservare il valore di detta impresa e l’occupazione». È proprio in considerazione di questa caratterizzazione della procedura di pre‑pack che la Corte nella sentenza Smallsteps ha considerato che, una procedura come quella in questione nel procedimento principale relativo a tale causa, non soddisfacesse la seconda condizione dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23.
67.
Tuttavia, occorre rilevare che tale caratterizzazione della procedura di pre‑pack operata dalla Corte nel punto 49 della sentenza Smallsteps non è rimessa in discussione né dal giudice del rinvio, né dal governo dei Paesi Bassi o da nessun’altra delle parti intervenienti dinanzi alla Corte.
68.
Nella presente fattispecie, risulta dal fascicolo e dalle osservazioni delle parti, che l’operazione di pre‑pack oggetto del procedimento principale, al pari di quella esaminata nella sentenza Smallsteps – e nonostante la diversa chiave di lettura che ne ha dato il giudice del rinvio – era intesa a preparare nel dettaglio, prima del fallimento, la cessione dell’impresa in forma di «going concern», per preservare il suo valore, ai fini della massimizzazione degli introiti per creditori, nonché per preservare l’occupazione (
36
). L’obiettivo di consentire la prosecuzione dell’impresa, del resto, è stato poi concretamente raggiunto, atteso che la Nuova Heiploeg ha acquistato e utilizzato i locali dell’Ex Gruppo Heiploeg ed ha mantenuto la sua stessa clientela e rilevato i suoi lavoratori, i quali hanno continuato in genere ad esercitare le stesse mansioni già in precedenza esercitate, nel medesimo luogo di lavoro. Tale operazione corrisponde esattamente alla caratterizzazione fornita dalla Corte al punto 49 della sentenza Smallsteps e richiamata al precedente paragrafo 66.
69.
Gli elementi addotti dal giudice del rinvio nella prima questione pregiudiziale non consentono, a mio avviso, di rimettere in discussione tale caratterizzazione dell’operazione di pre‑pack e di attribuire, nel caso di specie, all’operazione una finalità che permetta, alla luce dei principi ricordati ai precedenti paragrafi da 58 a 62, di farla rientrare nell’ambito di applicazione della deroga di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23.
70.
In effetti, il fatto che il cedente sia effettivamente insolvente [punto (i) della prima questione pregiudiziale] non è a mio avviso rilevante, in quanto tale circostanza non incide sull’obiettivo della procedura. In questo senso, si osservi che il dissesto del cedente è un presupposto comune anche all’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva, il quale ammette chiaramente l’esistenza di procedure di insolvenza – giustificate dunque dal dissesto dell’impresa – anche non aventi finalità liquidatoria (
37
).
71.
Lo stesso vale per il perseguimento, nell’ambito della procedura, degli interessi dei creditori [oggetto degli elementi dedotti ai punti (ii), (iv), (v) e (vi) della prima questione pregiudiziale formulata dallo Hoge Raad (Corte suprema)]. Come rilevato ai precedenti paragrafi da 60 a 62, il fatto che una procedura persegua tale finalità non impedisce, in caso di sovrapposizione di obiettivi, di qualificarla come procedura volta alla prosecuzione dell’impresa, qualora tale procedura persegua innanzitutto tale obiettivo, o in altre parole qualora tale obiettivo sia l’obiettivo primario di tale procedura (
38
).
72.
Del pari privo di effettiva incidenza sull’obiettivo della procedura è, a mio avviso, il fatto che il trasferimento venga realizzato solo dopo la dichiarazione di fallimento [punto (iii) della prima questione pregiudiziale], così come il fatto che, diversamente da ciò che è stato il caso nella causa da cui è scaturita la sentenza Smallsteps, le trattative relative al trasferimento della Ex Heiploeg non abbiano avuto luogo con un’impresa collegata a quest’ultima. Ritengo questo ultimo aspetto del tutto neutro rispetto alla finalità della procedura di insolvenza, che ben può essere quello di preservare la continuità aziendale, anche laddove il cessionario sia un soggetto estraneo al gruppo del cedente (
39
).
73.
In conclusione alla luce di tutte le considerazioni che precedono ritengo, coerentemente con l’approccio adottato dalla Corte nella sentenza Smallsteps e nella giurisprudenza successiva, fondato su un’interpretazione restrittiva dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, che la procedura di pre‑pack nel diritto dei Paesi Bassi, quale descritta dal giudice del rinvio, costituisca una procedura che non soddisfa la seconda condizione prevista da tale disposizione e che è pertanto esclusa dall’ambito di applicazione della deroga ivi previsto.
74.
Ciò detto, ritengo, tuttavia, necessario effettuare alcune importanti considerazioni complementari.
75.
In primo luogo, considero che sia indubbio che procedure pre-fallimentari quali la procedura di pre‑pack, nella misura in cui sono finalizzate a prevenire e ad evitare – o almeno a ridurre – perdite di valore e di occupazione conseguenti alla cessazione totale dell’attività dell’impresa a seguito del suo fallimento svolgono un ruolo importante nella società e devono quindi essere favorite (
40
). Occorre pertanto evitare approcci troppo rigidi che abbiano come conseguenza di rendere procedure di tal genere inefficaci in concreto. In tale prospettiva, occorre affrontare la questione del possibile effetto dissuasivo sull’utilizzazione di una procedura quale quella di pre‑pack che, in alcuni casi, può derivare da un’interpretazione della disposizione in causa che, in caso di cessione di un’impresa in fallimento o di alcune unità di tale impresa, imponga al cessionario di assumere la totalità della forza lavoro dell’impresa in fallimento.
76.
Infatti, il rischio che si corre – rischio evidenziato sia nelle osservazioni di alcune parti intervenute dinanzi alla Corte, sia nella dottrina dei Paesi Bassi – è che, in determinate situazioni, l’applicazione della disposizione in questione nella presente causa possa in concreto andare addirittura contro la finalità generale di tutela dei lavoratori perseguita dalla direttiva stessa, quale evidenziata ai precedenti paragrafi 32 e seguenti. In effetti, nel caso in cui, in ragione di motivi economici, tecnici o organizzativi, la ripresa della totalità della forza lavoro da parte del cessionario dell’impresa in crisi (o di alcune sue unità) costituisce un elemento determinante che impedisce la continuazione dell’attività aziendale, imporre tale ripresa risulterebbe controproducente per gli interessi dei lavoratori stessi. In altre parole, se l’impresa è destinata al fallimento e la possibilità di una continuità aziendale (almeno parziale) presuppone oggettivamente una riduzione della forza lavoro o una modifica delle condizioni di lavoro dei lavoratori dell’impresa, è meglio che venga ripresa una sola parte dei lavoratori e a condizioni meno favorevoli, piuttosto che avere un fallimento completo dell’impresa che comporta una perdita totale dell’occupazione (
41
).
77.
Tuttavia, al riguardo ritengo importante rammentare che il sistema della direttiva 2001/23 contiene diversi elementi che garantiscono una flessibilità che permette di affrontare tale questione.
78.
Da un lato, occorre rilevare che, benché, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 il trasferimento di un’impresa non possa essere di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario, risulta, tuttavia, esplicitamente dalla seconda frase di tale articolo che ciò non esclude i «licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione». Il legislatore dell’Unione ha pertanto preso in conto le esigenze del cessionario dell’impresa legate alla eventuale eccedenza di personale, ponendo tuttavia a carico di questo l’obbligo di dimostrare che i licenziamenti intervenuti nell’ambito del trasferimento – che naturalmente devono avvenire in conformità con tutte le garanzie previste dalle disposizioni del diritto dell’Unione o nazionale applicabili (
42
) – siano dovuti a motivi di ordine tecnico, economico o organizzativo (
43
).
79.
Al riguardo aggiungo altresì che, benché la mera volontà di ridurre i costi di una rilevazione di impresa o di prevenire o limitare i problemi finanziari non possa essere accettata quale motivo giustificativo ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 (
44
) e benché uno stato accertato di crisi aziendale non possa necessariamente e sistematicamente rappresentare un motivo di ordine economico, tecnico o d’organizzazione ai sensi di tale disposizione (
45
), non è invece, a mio avviso, escluso che comprovate ragioni connesse all’esigenza di garantire la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parte di questi possano essere qualificate come motivi di ordine tecnico, economico o organizzativo ai sensi di tale disposizione.
80.
Dall’altro lato, risulta esplicitamente dall’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/23 che quando gli articoli 3 e 4 della stessa direttiva si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso), gli Stati membri possono disporre che il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti.
81.
Ne consegue che nel quadro dell’ampio margine discrezionale lasciato agli Stati membri nella definizione della sfera di applicazione delle eccezioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/23 menzionato al precedente paragrafo 42, uno Stato membro è libero, nei limiti indicati da tale articolo, di disciplinare per via legislativa un istituto quale quello del pre‑pack determinando, nel rispetto di tale disposizione la quale prevede espressamente il coinvolgimento dei rappresentanti dei lavoratori, le conseguenze sull’occupazione derivanti dall’uso di tale istituto. Nel caso di specie, il Regno dei Paesi Bassi non ha (ancora) utilizzato il margine di manovra che gli è riconosciuto dalle citate disposizioni (
46
).
82.
A tale riguardo tengo ancora a precisare peraltro che, a mio avviso, un regime derogatorio come quello previsto dall’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 2001/23 deve necessariamente fondarsi su un atto avente natura legislativa, non essendo sufficiente che tale regime origini da una prassi di fonte meramente giurisprudenziale.
83.
Tale considerazione è imposta, innanzitutto, dalla tipologia delle tematiche in discussione. Si tratta, infatti, di diritti sociali fondamentali dei lavoratori, la cui ponderazione, anche in un’ottica di bilanciamento con interessi potenzialmente contrapposti, deve essere demandata ad organi dotati di legittimazione democratica. Inoltre, tale conclusione risponde ad un’obiettiva esigenza di certezza del diritto, la quale esige che le norme siano chiare e precise, al fine di garantire l’accessibilità della base legale e la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nell’ambito del diritto dell’Unione (
47
). Infine, lo strumento legislativo appare necessario in considerazione della stessa natura del potere discrezionale attribuito agli Stati: si tratta di un potere derogatorio – esercitabile nell’ottica di una compressione delle tutele dei lavoratori – rispetto ad una disciplina generale contenuta in un atto normativo dell’Unione (
48
).
84.
In secondo luogo, ritengo necessario soffermarmi brevemente sull’espressione «subordinatamente alla verifica da parte del giudice del rinvio» contenuta al punto 50 della sentenza Smallsteps, evidenziata dal giudice del rinvio e la quale ha formato oggetto di interpretazioni assai diverse nei Paesi Bassi, dando luogo ad una situazione di incertezza giuridica. Da tale espressione, il giudice del rinvio, come anche diversi giudici di merito e parte della dottrina nei Paesi Bassi, deduce che il giudice deve, in ogni caso, valutare se la causa dinanzi ad esso riguardi un pre‑pack come quello di cui trattasi nella sentenza Smallsteps ovvero un altro tipo di pre‑pack, a cui detta sentenza non si applicherebbe (
49
).
85.
In proposito, va ricordato che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, il sistema di cooperazione istituito dall’articolo 267 TFUE è fondato su una netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte. Nell’ambito di un procedimento instaurato in forza di tale disposizione, la ricostruzione della vicenda fattuale e l’interpretazione della disciplina nazionale incombe ai giudici degli Stati membri. Per contro, la Corte è competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi interpretativi attinenti al diritto dell’Unione e le indicazioni, tratte dagli atti della causa principale come pure delle osservazioni, presentate sia in forma scritta che orale, ad essa sottoposte, idonee a porre il giudice nazionale in condizioni di decidere (
50
).
86.
È in tale prospettiva che deve essere interpretata la citata espressione di cui al punto 50 della sentenza Smallsteps, così come altre espressioni utilizzate nella medesima sentenza (
51
).
87.
Tuttavia occorre constatare che tale punto 50 segue immediatamente il succitato punto 49 in cui la Corte, come rilevato ai precedenti paragrafi 66 e 67 ha evidenziato le caratteristiche dell’istituto giurisprudenziale del pre‑pack nel diritto dei Paesi Bassi alla luce delle quali essa ha concluso che operazioni di tal genere esulassero dall’ambito di applicazione della seconda condizione prevista dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23. Ne consegue che, a mio avviso, la verifica da parte del giudice nazionale menzionata dalla Corte al punto 50 della sentenza Smallsteps non si riferisce alla possibilità per detto giudice di qualificare, caso per caso, un pre‑pack come avente finalità liquidatoria o meno, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23. Tale espressione si riferisce piuttosto alla verifica da parte del giudice nazionale che l’operazione oggetto della causa pendente dinanzi ad esso coincide con quella descritta al punto 49 della sentenza Smallsteps (
52
), cosa che, nel quadro di un rinvio pregiudiziale, come rilevato al precedente paragrafo 85 solo il giudice nazionale in quanto «dominus» delle constatazioni di fatto è in posizione di fare.
88.
Del resto, ritengo che un’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, in cui sia demandato al giudice nazionale, in sede di contenzioso, di verificare caso per caso la finalità liquidatoria o meno di un’operazione di pre‑pack darebbe luogo ad una inaccettabile situazione di incertezza giuridica che porterebbe all’inutilizzabilità nella pratica dell’istituto. Ritengo, invece, necessario fornire agli operatori interessati una disciplina che permetta di valutare caso per caso, ex ante, sulla base di criteri chiari e certi le conseguenze e i costi dell’utilizzo di un’operazione di tale genere.
89.
Risulta da tutte le considerazioni che precedono che, a mio avviso, occorre rispondere alla prima questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 deve essere interpretato nel senso che non soddisfa la seconda condizione prevista da tale disposizione per la deroga al mantenimento dei diritti conferiti ai lavoratori dagli articoli 3 e 4 della stessa direttiva un’operazione di pre‑pack, seguita dal fallimento, in cui la cessione dell’impresa o delle sue unità economicamente sostenibili è preparata nei minimi dettagli prima della dichiarazione di fallimento al fine di permettere la ripresa rapida dell’impresa o delle sue unità economicamente sostenibili dopo la pronuncia di fallimento, per evitare così l’interruzione che risulterebbe dalla brusca cessazione delle attività di tale impresa alla data di pronuncia del fallimento, in modo da preservare il valore di detta impresa e l’occupazione. Non è rilevante, a tale riguardo, che l’obbiettivo perseguito da tale operazione di pre‑pack miri anche a massimizzare gli introiti della cessione per l’insieme dei creditori dell’impresa in oggetto e che il fallimento del cedente sia inevitabile. Tale interpretazione non pregiudica la possibilità di effettuare, in conformità con tutte le garanzie previste dalle disposizioni applicabili, i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2001/23. Inoltre, gli Stati membri restano liberi di prevedere una disciplina normativa del pre‑pack nel rispetto delle condizioni di cui all’articolo 5, paragrafo 2 della stessa direttiva.
2. Sulla seconda questione pregiudiziale
90.
Con la sua seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 debba essere interpretato nel senso che la terza condizione necessaria ai sensi di tale disposizione per l’applicazione della deroga ivi prevista ossia che la procedura fallimentare o di insolvenza analoga si svolga «sotto il controllo di un’autorità pubblica competente» è soddisfatta, allorché il trasferimento dell’impresa o di una sua parte viene predisposto in un pre‑pack anteriormente al fallimento e viene realizzato solo posteriormente alla dichiarazione di fallimento, alla luce degli elementi specifici indicati ai punti da (i) a (vi) del quesito.
91.
A tale riguardo, in considerazione della risposta che propongo riguardo alla prima questione pregiudiziale, dalla quale si desume che a mio avviso la procedura di pre‑pack non soddisfa la seconda condizione prevista dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, ritengo che non sia necessario rispondere alla seconda questione. È quindi meramente ad abundantiam che effettuo le seguenti osservazioni.
92.
Innanzitutto rilevo che anche nella presente fattispecie appaiono applicabili le considerazioni effettuate dalla Corte ai punti 53, 54 e 55, prima frase della sentenza Smallsteps, ossia, da un lato, l’assenza di poteri formali in base alla legge da parte del curatore designato e del giudice-commissario designato – come del resto rilevato dal giudice del rinvio nel punto (i) del secondo quesito – e, dall’altro, il fatto che è in pratica l’organo amministrativo dell’impresa che conduce le trattative e adotta le decisioni in preparazione della vendita (
53
).
93.
Quanto alle circostanze dedotte dal giudice del rinvio nei punti (ii) e (vi) del secondo quesito attinenti agli interessi da cui deve farsi guidare il curatore designato nella fase preliminare, ed ai requisiti di obiettività e indipendenza che devono caratterizzare il predetto curatore ed il giudice-commissario designato – esse non tolgono che tali organi siano privi di competenze normativamente previste. Al proposito rilevo che, ai fini della sussistenza della suddetta terza condizione, non è tanto rilevante individuare gli interessi che tali organi devono perseguire o i requisiti che essi debbono avere, bensì identificare le competenze effettive di cui essi dispongono.
94.
Quanto alla circostanza dedotta nel punto (iii) del secondo quesito – ossia che «i compiti del curatore designato e del giudice-commissario designato non differiscono da quelli del curatore e del giudice-commissario del fallimento» – anch’essa non appare inficiare l’assenza di poteri normativamente previsti in capo agli organi nominati nella fase antecedente alla dichiarazione di fallimento.
95.
Riguardo al potere del Tribunale di nominare soggetti diversi dal curatore designato e dal giudice-commissario designato nell’ambito della successiva procedura fallimentare, circostanza dedotta dal giudice del rinvio nel punto (v) del secondo quesito, è sufficiente, a mio avviso rilevare che essa non riguarda l’effettività dei poteri del curatore designato e del giudice-commissario designato, ma è una circostanza che si realizzerà, eventualmente, nella fase successiva alla dichiarazione di fallimento.
IV. Conclusione
96.
Sulla base di tutte le suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dallo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) nel seguente modo:
L’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 deve essere interpretato nel senso che non soddisfa la seconda condizione prevista da tale disposizione per la deroga al mantenimento dei diritti conferiti ai lavoratori dagli articoli 3 e 4 della stessa direttiva un’operazione di pre‑pack, seguita dal fallimento, in cui la cessione dell’impresa o delle sue unità economicamente sostenibili è preparata nei minimi dettagli prima della dichiarazione di fallimento al fine di permettere la ripresa rapida dell’impresa o delle sue unità economicamente sostenibili dopo la pronuncia di fallimento, per evitare così l’interruzione che risulterebbe dalla brusca cessazione delle attività di tale impresa alla data di pronuncia del fallimento, in modo da preservare il valore di detta impresa e l’occupazione. Non è rilevante, a tale riguardo, che l’obbiettivo perseguito da tale operazione di pre‑pack miri anche a massimizzare gli introiti della cessione per l’insieme dei creditori dell’impresa in oggetto e che il fallimento del cedente sia inevitabile. Tale interpretazione non pregiudica la possibilità di effettuare, in conformità con tutte le garanzie previste dalle disposizioni applicabili, i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2001/23. Inoltre, gli Stati membri restano liberi di prevedere una disciplina normativa del pre‑pack nel rispetto delle condizioni di cui all’articolo 5, paragrafo 2 della stessa direttiva.
(
1
)	Lingua originale: l’italiano.
(
2
)	Direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti (GU 2001, L 82, pag. 16).
(
3
)	Per una panoramica dettagliata del dibattito giurisprudenziale e dottrinale scaturito nei Paesi Bassi sulla questione si vedano le conclusioni dell’avvocato generale Drijber, del 1o novembre 2019 (ECLI:NL: PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).
(
4
)	Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2‑3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (v. : https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).
(
5
)	V. punti da 3.5.1 a 3.6.6 della decisione di rinvio.
(
6
)	Più nel dettaglio v. punti 3.9.1 e 3.9.2 della decisione di rinvio.
(
7
)	Più nel dettaglio v. punto 3.10.1 della decisione di rinvio.
(
8
)	V. sentenza Smallsteps, punto 44, nonché successivamente sentenze del 16 maggio 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, in prosieguo la «sentenza Plessers», punto 40) e del 9 settembre 2020, EM e FL (C‑674/18 e C‑675/18, EU:C:2020:682, in prosieguo la «sentenza TMD Friction», punto 60).
(
9
)	Direttiva 77/187/CEE del Consiglio del 14 febbraio 1977, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU 1977, L 61, pag. 26).
(
10
)	Per un’analisi storica riguardo all’evoluzione normativa in tale settore si vedano i paragrafi da 38 a 41 delle conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), ove altri ampi riferimenti normativi.
(
11
)	Direttiva 98/50/CE del Consiglio del 29 giugno 1998, che modifica la direttiva 77/187 (GU 1998, L 201, pag. 88).
(
12
)	V., in tal senso, con riferimento alla direttiva 77/187, la sentenza del 7 febbraio 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punto 18), nonché la sentenza del 13 giugno 2019, Ellinika Nafpigeia AE (EU:C:2019:496, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).
(
13
)	V., inter alia, sentenze Plessers, punto 52 e giurisprudenza citata e TMD Friction, punto 48 e giurisprudenza citata.
(
14
)	V. specificamente articoli 27, 30 e 33 della Carta.
(
15
)	V., da ultimo, sentenza TMD Friction, punto 51 e giurisprudenza citata.
(
16
)	V. in tal senso, tra le altre, sentenza del 25 luglio 1991, d’Urso e a. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punto 20); più di recente, sentenza del 7 agosto 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, punto 52).
(
17
)	V. sentenza Plessers, punto 54.
(
18
)	V. sentenze Smallsteps, punto 40 e TMD Friction, punto 55.
(
19
)	V. sentenza Plessers, punto 38 e giurisprudenza ivi citata.
(
20
)	Al riguardo v. conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, paragrafi 62 e 63)
(
21
)	V. supra paragrafo 44 e i riferimenti nella nota a piè di pagina n. 23.
(
22
)	Sulla mancata previsione di un’armonizzazione completa della materia da parte della direttiva 2001/23, v. sentenza TMD Friction, punto 49 e giurisprudenza citata.
(
23
)	Per un’analisi approfondita dell’elaborazione giurisprudenziale precedente all’introduzione, con la direttiva 98/50 della disposizione di cui all’odierno articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 rimando alla completa analisi svolta, dapprima ai paragrafi da 41 a 48 delle conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241) e poi, anche, ai paragrafi da 42 a 47 delle conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), ove altri ampi riferimenti giurisprudenziali.
(
24
)	Sentenza Smallsteps, punti 45 e 46.
(
25
)	V. sentenza Smallsteps, punti da 47 a 52.
(
26
)	V. sentenza Smallsteps, punti da 53 a 57.
(
27
)	V. sentenza Plessers, punti da 44 da 47. V. anche i paragrafi da 53 a 69 delle relative conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).
(
28
)	V. sentenza TMD Friction, punti da 20 a 23 e 61 e 62. V. anche i paragrafi da 61 a 66 delle relative conclusioni dell’avvocato generale Tanchev nelle cause riunite TMD Friction e TMD Friction EsCo (C‑674/18 e C‑675/18, EU:C:2020:180).
(
29
)	V. sentenza Smallsteps, punto 47 e giurisprudenza citata. V. anche sentenze Plessers, punto 44 e TMD Friction, punti 61 e 62.
(
30
)	V. sentenza Smallsteps, punto 48.
(
31
)	V. paragrafo 57 delle conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241), punto esplicitamente richiamato dalla Corte al punto 48 della sentenza Smallsteps.
(
32
)	Sentenza Smallsteps, punto 48.
(
33
)	Sentenza Smallsteps, punto 48 ultima frase. Al riguardo v. anche il paragrafo 58 delle relative conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
34
)	V. paragrafo 58 delle conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241), punto esplicitamente richiamato dalla Corte al punto 48 della sentenza Smallsteps.
(
35
)	Sentenza Smallsteps, punto 48 ultima frase, punto 51, nonché ultima frase del dispositivo della sentenza.
(
36
)	Ciò si desume chiaramente, inter alia, dal rapporto pubblico redatto dai curatori il 4 febbraio 2014, ove si fa riferimento espresso alla predisposizione di un piano di risanamento dell’azienda con un nuovo azionista, come del resto anche dal provvedimento di nomina del curatore designato e del giudice delegato designato, aperto anche alla possibilità di una «riorganizzazione» dell’impresa a partire da una situazione di insolvenza.
(
37
)	Peraltro l’effettiva insolvenza dell’impresa cedente costituisce una caratteristica comune anche alle vicende sottostanti alla sentenza Smallsteps (v. punto 17 della sentenza) e alla sentenza TMD Friction (v. punti 21 e 29 della sentenza), che hanno escluso la finalità liquidatoria della procedura in questione.
(
38
)	V. sentenza Smallsteps, punti 48, 51 e 52, già sopra riportati.
(
39
)	Altra questione è quella della possibilità di abusare della procedura d’insolvenza al fine di privare i lavoratori dei diritti loro riconosciuti dalla direttiva 2001/23. Al riguardo si veda l’articolo 5, paragrafo 4 della stessa.
(
40
)	Al riguardo v. il paragrafo 78 delle conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
41
)	La Corte ha già avuto modo di occuparsi di tale questione. A tale riguardo, v. altresì sentenze del 25 luglio 1991, d’Urso e a. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punti 18 e 19), nonché del 7 dicembre 1995, Spano e a. (C‑472/93, EU:C:1995:421, punti 34 e 35).
(
42
)	Al riguardo v. il paragrafo 85 delle conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241) e la giurisprudenza ivi citata.
(
43
)	In tal senso, v. sentenza Plessers, punto 54. Vedi altresì le sentenze citate alla nota 41.
(
44
)	Al riguardo v. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, paragrafo 77).
(
45
)	V. sentenza dell’11 giugno 2009, Commissione/Italia (C‑561/07, EU:C:2009:363, punto 36). Il corsivo è mio.
(
46
)	V. conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Federatie Nederlandse Vakvereniging e a. (C‑126/16, EU:C:2017:241, paragrafo 64).
(
47
)	Una deroga di origine solo giurisprudenziale rischia di aprire la strada a discipline potenzialmente differenziate a seconda dell’autorità giudiziaria coinvolta, creando così un quadro giuridico potenzialmente incerto, ciò che sembra essere avvenuto nei Paesi Bassi ove l’applicazione della disciplina del pre‑pack da parte dei giudici di merito sembra essere stata caratterizzata da una certa incertezza. Al riguardo v. la panoramica del dibattito giurisprudenziale e dottrinale nei Paesi Bassi riportato nelle conclusioni dell’avvocato generale Drijber citate alla nota 3 supra.
(
48
)	La soluzione ora offerta, del resto è coerente con la giurisprudenza della Corte, la quale ha evidenziato l’esigenza di rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione, nell’ambito delle deroghe alle direttive concernenti i diritti dei lavoratori (v., al riguardo, sentenza del 21 ottobre 2010, Accardo e a., C‑227/09, EU:C:2010:624, punto 55).
(
49
)	V. punto 3.11.3 della decisione di rinvio nonché conclusioni dell’avvocato generale Drijber citate alla nota 3 supra.
(
50
)	V., inter alia, sentenza del 18 novembre 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, punto 29 e giurisprudenza citata).
(
51
)	Quali le espressioni «un’operazione di pre-pack, come quella di cui trattasi nel procedimento principale» al punto 49 della sentenza Smallsteps e «una situazione, come quella di cui al procedimento principale» al punto 59 e nel dispositivo della stessa sentenza.
(
52
)	Tale interpretazione del punto 50 della sentenza Smallsteps è corroborata non solo dall’utilizzo dell’espressione «in tali circostanze», ma anche dal riferimento nel prosieguo del punto ad una «siffatta operazione».
(
53
)	Risulta infatti dal fascicolo che prima della dichiarazione di fallimento il curatore designato e il giudice-commissario designato erano privi di poteri aventi un fondamento normativo, pur avendo, in base al provvedimento giudiziale di conferimento dell’incarico, il compito di «osservare, di informarsi ed esprimere il proprio punto di vista» in relazione alla trattativa volta alla cessione dell’azienda, che veniva in ogni caso condotta direttamente dal management dell’Ex Gruppo Heiploeg.