62009CC0323_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Denne sag er den seneste præjudicielle forelæggelse i en række sager vedrørende reklamering ved hjælp af søgeord på en internetsøgemaskine.
2. Parterne i hovedsagen udbyder begge en blomsterleveringstjeneste. De sagsøgende selskaber i hovedsagen (herefter samlet »Interflora«) har påstået, at sagsøgte, Marks & Spencer (2), krænker varemærket INTERFLORA (3) i det væsentlige ved at have købt forskellige rækkefølger af tegn, der svarer til eller ligner dette varemærke, som søgeord i den af Google udbudte annonceringstjeneste AdWords.
3. De fire præjudicielle spørgsmål kan inddeles i to grupper.
4. Den første gruppe spørgsmål vedrører de rettigheder, der tildeles alle varemærker. De relevante bestemmelser findes i artikel 5, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (4) og den tilsvarende bestemmelse i artikel 9, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (5) . Med hensyn til denne gruppe spørgsmål kan svarene findes i de domme, der blev afsagt i 2010 i sagerne Google France og Google (6), som blev efterfulgt af BergSpechte-sagen, eis.de-sagen og Portakabin-sagen (7) .
Disse sager vedrørte konkurrenters »brug« af tegn, der var identiske med de varemærker, som sagsøgerne i disse sager ejede, i søgemaskineannonceringstjenester på internettet (8) .
5. Den anden gruppe spørgsmål er det nye i denne sag: Disse spørgsmål vedrører beskyttelsen af varemærker med et renommé. Hvad angår sådanne varemærker kan medlemsstaterne give en udvidet beskyttelse i medfør af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104. Denne udvidede beskyttelse for varemærker med et renommé (9), som også er forudsat for EF-varemærker i artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning 40/94, har været genstand for mindre omfattende praksis fra Domstolen end den almene beskyttelse, der er henvist til i ovenstående punkt. Den nye problemstilling her vedrører beskyttelsen af et varemærke med et renommé, og spørgsmålet, under hvilke omstændigheder en konkurrent udvisker dette varemærke (udvanding ved udviskning) eller drager utilbørlig fordel heraf (snyltning), når denne konkurrent køber et tilsvarende søgeord i en annonceringstjeneste på internettet (10) .
6. Ordet »Interflora« har faktisk tre forskellige funktioner i denne sag. For det første er det et søgeord
(search term), som kan skrives ind i den internetsøgemaskine, som internetbrugeren måtte vælge. For det andet er det et søgeord
(keyword), som annoncører har købt af en søgemaskineoperatørs annonceringsydelse på internettet med henblik på at fremkalde, at der vises en given annonce. For det tredje er det et symbol, der giver mening, som er blevet registreret, og som anvendes som et varemærke, der angiver, at visse varer eller tjenesteydelser kommer fra en enkelt kommerciel kilde.
7. Det skal i denne sammenhæng nævnes, at Kommissionen har kritiseret visse aspekter ved Domstolens praksis vedrørende andre varemærkefunktioner end oprindelsesangivelsen, fordi Kommissionen er af den opfattelse, at den er forkert og problematisk ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt. Imidlertid forekommer det mig, at det kun er den funktion, som vedrører oprindelsesangivelsen for varer eller tjenesteydelser, der er relevant for anvendelsen af artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104 i denne præjudicielle forelæggelse. Fortolkningen af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 forekommer mig heller ikke at føre til en urimelig vid beskyttelse af varemærkeindehaverens interesser i denne sag. Det er derfor efter min opfattelse ikke nødvendigt at dvæle mere ved dette emne.
8. Når dette er sagt, kan det ikke benægtes, at Domstolen står i en ganske udfordrende situation hvad angår det acceptable ved dens praksis vedrørende artikel 5 i direktiv 89/104, også henset til den kritik, der er fremsat af flere akademiske kommentatorer og ledende nationale varemærkedommere (11) .
9. Efter min opfattelse er disse problemer imidlertid delvist opstået på grund af den problematiske udformning af artikel 5 i direktiv 89/104. Den aktuelle situation kan måske derfor bedre afhjælpes ved hensigtsmæssige lovgivningsforanstaltninger end ved en nyorientering i retspraksis, således som eksemplet med udviklingen i USA’s forbundslovgivning om udvanding af varemærker viser (12) . Jeg bemærker, at Kommissionen i december 2010 modtog en undersøgelse af, hvordan varemærkeordningen generelt fungerer i Europa, og at der forhåbentligt kan forventes yderligere skridt på dette område (13) .
II – Relevante retsforskrifter
A – Direktiv 89/104
10. Første betragtning til direktiv 89/104 lyder således (14) :
»[…] Den lovgivning, der for øjeblikket gælder om varemærker inden for medlemsstaterne, indebærer forskelligheder, som kan hindre den frie bevægelighed for varer og den frie udveksling af tjenesteydelser samt fordreje konkurrencevilkårene i fællesmarkedet: Det er derfor nødvendigt at tilnærme medlemsstaternes lovgivninger indbyrdes med henblik på det indre markeds oprettelse og funktion.«
11. Niende betragtning til direktiv 89/104 har følgende ordlyd:
»[…] For at lette den frie omsætning af varer og den frie udveksling af tjenesteydelser er det af afgørende betydning at sikre, at registrerede varemærker for fremtiden nyder samme beskyttelse i alle medlemsstaternes retsordener; dette forhindrer dog ikke medlemsstaterne i at yde varemærker, der nyder et vist renommé, mere omfattende beskyttelse.«
12. Tiende betragtning til direktiv 89/104 lyder således:
»[…] Den af det registrerede varemærke ydede beskyttelse, hvis formål navnlig er at sikre varemærkets funktion som angivelse af oprindelse, er fuldstændig i tilfælde af sammenfald mellem mærket og tegnet samt mellem varerne eller tjenesteydelserne; beskyttelsen gælder ligeledes i tilfælde af lighed mellem mærket og tegnet samt mellem varerne eller tjenesteydelserne; det er nødvendigt at fortolke begrebet lighed på baggrund af risikoen for forveksling; det er en udtrykkelig betingelse for beskyttelsen, at der er risiko for forveksling, hvilket må vurderes på grundlag af adskillige faktorer, herunder bl.a. i hvor høj grad mærket er kendt på markedet, den association, som det anvendte eller registrerede tegn fremkalder, lighedsgraden mellem mærket og tegnet samt mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser; spørgsmålet om, hvordan risikoen for forveksling vil kunne konstateres, navnlig bevisbyrden, henhører under de nationale retsplejeregler, som direktivet ikke berører«.
13. Artikel 5 i direktiv 89/104, der har overskriften »Rettigheder, der er knyttet til varemærket«, bestemmer (15)(16) :
»1. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af
a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret
b) et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket.
2. En medlemsstat kan ligeledes træffe bestemmelse om, at indehaveren kan forhindre tredjemand, der ikke har hans samtykke, i at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke varemærket er registreret, når varemærket er renommeret i medlemsstaten, og brugen af tegnet uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.
3. Såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes
[…]
b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn
[…]
d) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.
[…]
5. Stk. 1 til 4 berører ikke de i en medlemsstat gældende bestemmelser vedrørende beskyttelse mod brug af et tegn, der er udarbejdet med andet formål for øje end at skelne mellem varer eller mellem tjenesteydelser, når der med brug af dette tegn uden skellig grund tilsigtes en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«
B – Forordning nr. 40/94
14. Syvende betragtning i præamblen til forordning nr. 40/94 (17) er i det væsentlige identisk med tiende betragtning i præamblen til direktiv 89/104. Artikel 8, stk. 5, artikel 9 og artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 40/94 svarer i det væsentlige til artikel 4, stk. 4, artikel 5 og artikel 6, stk. 1, til direktiv 89/104.
15. Artikel 9 (»Rettigheder knyttet til EF-varemærket«) i forordning nr. 40/94 har følgende ordlyd:
»1. EF-varemærket giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:
a) et tegn, der er identisk med EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke EF-varemærket er registreret
b) et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af EF-varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf er risiko for forveksling i offentlighedens bevidsthed; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse mellem tegnet og mærket
c) et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelse af anden art end dem, for hvilke EF-varemærket er registreret, når EF-varemærket er velkendt inden for Fællesskabet, og brugen af tegnet uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé.
2. Såfremt betingelserne i stk. 1 er opfyldt, kan bl.a. forbydes:
[…]
b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn
[…]
d) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.«
III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
A – Søge- og annonceringsydelsen »AdWords«
16. Google driver en internetsøgemaskine. Når en internetbruger foretager en søgning ved hjælp af et eller flere ord, viser søgemaskinen de hjemmesider, som svarer bedst til disse ord i nedadgående rækkefølge efter relevansen. Der er tale om såkaldte »naturlige« søgningsresultater.
17. Google udbyder endvidere en søge- og annonceringsydelse mod betaling med navnet »AdWords«. Denne ydelse gør det muligt for erhvervsdrivende ved hjælp af en reservation af et eller flere søgeord at få vist et salgsfremmende link til deres hjemmesider, når der er overensstemmelse mellem dette eller flere af disse ord og det eller de ord, som indgår i den søgning, som internetbrugeren foretager i søgemaskinen. Dette salgsfremmende link vises i rubrikken »sponsorerede links«, som enten vises i højre side af skærmen, til højre for de naturlige resultater eller øverst på skærmen, ovenover de naturlige resultater.
18. Det pågældende salgsfremmende link ledsages af en kort kommerciel meddelelse. Sammen udgør linket og meddelelsen den viste annonce (»ad«) under de sponsorerede links.
19. Annoncøren betaler et vederlag for søge- og annonceringsydelsen hver gang, der klikkes på hans salgsfremmende link. Vederlaget beregnes bl.a. på grundlag af den »maksimalpris pr. klik«, som annoncøren i forbindelse med indgåelsen af aftalen med Google om søge- og annonceringsydelsen har erklæret sig villig til at betale, samt antallet af internetbrugeres klik på det pågældende link.
20. Flere annoncører kan vælge samme søgeord. Rækkefølgen af visningerne af annoncørernes salgsfremmende links afgøres i så fald navnlig på grundlag af maksimalprisen pr. klik, af antallet af tidligere klik på de pågældende links samt af Googles vurdering af annoncens kvalitet. Annoncøren kan til enhver tid forbedre sin plads i rækkefølgen af visningerne ved at sætte en højere maksimalpris pr. klik eller ved at forsøge at forbedre kvaliteten af sin annonce.
21. Google har opstillet en automatiseret proces for valg af søgeord og udarbejdelse af annoncer. Annoncørerne vælger søgeordene, udarbejder den kommercielle meddelelse og tilføjer linket til deres hjemmeside.
B – Brugen af søgeord i tvisten i hovedsagen
22. Interflora Inc., der er et selskab med hjemsted i staten Michigan (Amerikas Forenede Stater), driver et verdensomspændende netværk for udbringning af blomster. Interflora British Unit er Interflora Inc.’s licenstager.
23. Interflora-netværket består af uafhængige blomsterhandlere, som kan modtage bestillinger personligt eller over telefonen. Interflora har dog også hjemmesider, som gør det muligt at afgive ordrer over internettet, hvilke ordrer opfyldes af det medlem af netværket, der er tættest på den adresse, hvortil blomsterne skal leveres. Portalsiden er www.interflora.com. Denne side henviser til landespecifikke hjemmesider, såsom www.interflora.co.uk.
24. INTERFLORA er et nationalt varemærke i Det Forenede Kongerige og også et EF-varemærke (18) . Det er ubestridt, at disse varemærker har et betydeligt renommé i Det Forenede Kongerige og i andre af Den Europæiske Unions medlemsstater.
25. Marks & Spencer plc, som er et selskab i henhold til engelsk ret, er en af de største detailhandlere i Det Forenede Kongerige. Selskabet sælger et bredt sortiment af varer og leverer tjenesteydelser gennem dets netværk af butikker og via dets hjemmeside www.marksandspencer.com. En af selskabets aktiviteter er salg og udbringning af blomster. Denne virksomhed udøves i konkurrence med Interflora. Marks & Spencer er ikke en del af Interfloras netværk.
26. I sammenhæng med søge- og annonceringsydelsen »AdWords« reserverede Marks & Spencer søgeordet »interflora« og varianter heraf med »mindre fejl« samt udtryk med ordet interflora (såsom »interflora flowers«, »interflora delivery«, »interflora.com« og »interflora co uk«) som søgeord (19) .
27. Når internetbrugere skrev ordet »interflora«, eller en af disse varianter eller udtryk som et søgeord i Googles søgemaskine, blev der derfor vist en Marks & Spencer-annonce under »sponsorerede links«.
28. Det er ubestridt, at den viste annonce ikke indeholdt nogen udtryk, der henviste til Interflora som det valgte søgeord. Annoncen viste heller ikke Interfloras varemærke på nogen anden måde.
29. Interflora anlagde efter at have konstateret disse faktiske omstændigheder sag mod Marks & Spencer for varemærkekrænkelse ved den nationale ret, som besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen en række præjudicielle spørgsmål.
C – De præjudicielle spørgsmål
30. Ved kendelse af 16. juli 2009 forelagde High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (herefter »High Court«) ti præjudicielle spørgsmål, hvoraf de fire første har følgende ordlyd:
»1) Såfremt et erhvervsdrivende selskab, der er konkurrent til indehaveren af et registreret varemærke, og som sælger varer og tilbyder tjenesteydelser af samme art som dem, der er omfattet af varemærket, via sit websted i) udvælger et tegn, der er identisk […] med varemærket, som søgeord i forbindelse med en søgemaskineoperatørs tjenesteydelse vedrørende sponsorerede links, ii) anmelder tegnet som søgeord, iii) forbinder tegnet med URL’en for dets websted, iv) fastsætter den pris pr. klik, som det vil betale, henset til dette søgeord, v) fastlægger timingen af visningen af det sponsorerede link og vi) bruger tegnet i en forretningskorrespondance i forbindelse med fakturering og betaling af gebyrer eller brugen af dets konto hos søgemaskineoperatøren, men det sponsorerede link ikke i sig selv indeholder tegnet eller et andet lignende tegn, udgør nogle eller alle disse handlinger da »brug« af tegnet foretaget af konkurrenten, som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/104] og artikel 9, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 40/94]?
2) Foretages en sådan brug »for« varer og tjenesteydelse, der er af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret, som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a) i [direktiv 89/104] og artikel 9, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 40/94]?
3) Falder en sådan brug inden for anvendelsesområdet for den ene eller begge af følgende bestemmelser:
a) artikel 5, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/104] og artikel 9, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 40/94], og
b) artikel 5, stk. 2, i [direktiv 89/104] og artikel 9, stk. 1, litra c), i [forordning nr. 40/94]?
4) Ændres besvarelsen af spørgsmål 3 ovenfor, hvis:
a) visningen af konkurrentens sponsorerede link, der er en følge af en søgning foretaget af en bruger ved hjælp af det omhandlede tegn, kan føre til, at en del af offentligheden foranlediges til at tro, at konkurrenten er medlem af varemærkeindehaverens kommercielle netværk, hvilket ikke er tilfældet, eller
b) søgemaskineoperatøren ikke gør det muligt for varemærkeindehavere i den pågældende medlemsstat […] at forhindre andre parter i at udvælge tegn, der er identiske med deres varemærke, som søgeord?«
31. Efter dommen i sagen Google France og Google
og efter at have modtaget et brev fra Domstolens justitssekretær af 23. marts 2010 med en anmodning om præcisering trak High Court ved beslutning af 29. marts 2010, som Domstolen modtog den 9. juni 2010, femte til tiende præjudicielle spørgsmål tilbage og fastholdt alene de første fire spørgsmål, der er citeret i ovenstående punkt. High Court forkortede også spørgsmål 3)b) til den ordlyd, der findes i ovenstående punkt.
32. Interflora, Marks & Spencer, Den Portugisiske Republik og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af Den Portugisiske Republik deltog alle parter i retsmødet den 13. oktober 2010 og afgav mundtlige indlæg. Med henblik på retsmødet havde Domstolen anmodet parterne om at koncentrere procedurerne om spørgsmål 3)b).
IV – Analyse
A – Generelle bemærkninger
33. Med henblik på bedømmelsen af de to grupper af spørgsmål, der blev opregnet i begyndelsen, vil jeg først fremkomme med nogle generelle bemærkninger om beskyttelsen i henhold til artikel 5 i direktiv 89/104. Jeg vil indledningsvis
også anføre, at spørgsmålene alene vil blive behandlet i lyset af artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104, men at den fortolkning, der vil blive fastslået som resultatet af denne behandling, finder tilsvarende anvendelse på artikel 9, stk. 1, litra a) og artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 (20) .
34. Varemærkebeskyttelsen i henhold til artikel 5 i direktiv 89/104 vedrører brugen af et tegn for at adskille varer eller tjenesteydelser, eftersom artikel 5, stk. 5, udelukker medlemsstaternes beskyttelse med hensyn til andre anvendelser fra dens anvendelsesområde. Hvad angår omfanget af beskyttelsen i henhold til denne artikel dækker stk. 1 situationer, hvor det tegn og det varemærke, der er i konflikt med hinanden, bruges for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art, mens dette krav ikke findes i stk. 2.
35. Beskyttelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104 vedrørende identiske tegn og varer eller tjenesteydelser er »absolut« i den forstand, at varemærkeindehaveren ikke skal bevise, at der er risiko for forveksling (21) . Dette kræves derimod for beskyttelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, litra b), der dækker situationer, hvor den »dobbelte identitet« mellem tegn og varer eller tjenesteydelser mangler, men tegnene, varerne eller tjenesteydelserne eller begge ligner hinanden. Ved situationer med dobbelt identitet forstår jeg sager, hvor varemærkeindehaverens rettigheder krænkes af en tredjemand, som bruger et identisk tegn for varer af samme art (22) .
36. Det, som artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 tilføjer for varemærker med et renommé, er følgende:
– Bestemmelsen skaber en mulighed for yderligere beskyttelse for visse varemærker, som medlemsstaterne kan vælge at gennemføre eller ikke; Det Forenede Kongerige har ligesom mange andre medlemsstater, hvis ikke alle, gennemført den (23) .
– Den beskyttelse, bestemmelsen yder, går videre end beskyttelsen i artikel 5, stk. 1.
– Beskyttelsen står kun til rådighed for varemærker med et renommé.
37. Det skal her understreges, at Domstolen i Davidoff-dommen (24) og i dommen i sagen Adidas-Salomon og AdidasBenelux (25) udtalte – ganske modstridende med ordlyden af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 – at artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 indfører særlig beskyttelse i tilfælde, hvor en tredjemand bruger et yngre varemærke eller tegn, der er identisk med eller ligner dette registrerede varemærke med et renommé, ikke kun for varer eller tjenesteydelser, der ikke er af lignende art, men også for varer eller tjenesteydelser, der er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af dette varemærke (26) .
B – Anvendelse af artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104 [spørgsmål 1, 2, 3)a) og 4]
38. Det er med hensyn til spørgsmål 1, 2, 3)a) og 4 [for så vidt som det vedrører spørgsmål 3)a)] nødvendigt at foretage en analyse af fortolkningen af artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104 i en situation, hvor en annoncør har valgt at anvende et søgeord, der er identisk med et varemærke, uden varemærkeindehaverens samtykke i sammenhæng med en søge- og annonceringsydelse på internettet mod betaling.
39. Jeg erindrer om, at i den eneste dom, som vedrørte en søgemaskineope ratør (sagen Google France og Google), var en af de centrale konstateringer, at en søgemaskineoperatør eller dennes søge- og annonceringsydelse mod betaling ikke »bruger« tegn, der ligner varemærker, hvorfor deres aktiviteter ikke er omfattet af artikel 5, stk. 1, i direktiv 89/104 (27) .
40. Efter min opfattelse følger det derfor heraf, at den adfærd, som udbyderen af søge- og annonceringsydelsen udviser hvad angår varemærkeindehaverens mulighed for at forbyde brugen af vedkommendes varemærker som søgeord, er irrelevant for besvarelsen af spørgsmål 1-3)a). Det eneste relevante varemærkeretlige punkt her er, at hvis udbyderen af søge- og annonceringsydelsen giver varemærkeindehavere en sådan mulighed, kan det i nogle tilfælde udledes, at varemærkeindehaveren stiltiende har samtykket i brugen af hans varemærker som søgeord (28) .
41. Det følger også af dommen i sagen Google France og Google, at det er annoncøren, som vælger et søgeord, der er identisk med en andens varemærke, og som anvender varemærket for enten hans egne varer eller for varemærkeindehaverens. Det kan påvirke oprindelsesfunktionen, hvis den annonce, der vises i det sponsorerede link, ikke eller kun med vanskelighed giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller tværtimod hidrører fra en tredjemand (29) .
42. Hvad angår begrebet brug for varer eller tjenesteydelser forekommer det mig uvæsentligt, om annoncen viste varemærket eller ikke (30) . Det er for mig åbenbart, at det kan udelukkes, at oprindelsesfunktionen lider skade, hvis annoncen i det sponsorerede link omtaler varemærket, men faktisk adskiller annoncøren fra det, f.eks. gennem lovlig sammenlignende reklame. Som udgangspunkt udgør en annonce, der vises i et sponseret link, som omtaler eller gengiver det varemærke, der blev valgt som søgeord, imidlertid »anvende[lse af] tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed«, som varemærkeindehaveren kan forbyde i henhold til artikel 5, stk. 3, litra d), i direktiv 89/104, medmindre artikel 6 eller 7 i direktiv 89/104 eller bestemmelserne i direktivet om sammenlignende reklame (31) finder anvendelse.
43. Da den standard, som Domstolen anvendte, er, at brugen skal skade nogle af varemærkefunktionerne, i denne sag oprindelsesfunktionen (32), er det nødvendigt at analysere denne brug konkret. Hvis varemærket ikke er omtalt i annoncen, afhænger denne problemstillings betydning efter min opfattelse af arten af de varer og tjenesteydelser, der er beskyttet ved varemærket, og der skal ikke kun tages hensyn til omfanget af den registrerede beskyttelse for varemærket, men også til den betydning og det renommé, som varemærket har opnået ved brug i den relevante kundekreds’ bevidsthed.
44. Domstolen fremhævede i dommen i sagen Google France og Google, at »i de fleste tilfælde ønsker den internetbruger, som indtaster navnet på et varemærke som søgeord, at finde oplysninger om eller tilbud på varer eller tjenesteydelser af dette varemærke. Når der derfor ved siden af eller oven over de naturlige søgeresultater vises salgsfremmende links til websteder, som udbyder varer eller tjenesteydelser fra konkurrenter til indehaveren af dette varemærke, kan internetbrugeren, medmindre han straks ser bort fra disse links som værende uden relevans og ikke forveksler dem med varemærkeindehaverens links, opfatte de pågældende salgsfremmende links som noget, der tilbyder et alternativ til varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser« (33) .
45. I mange tilfælde synes visning af kommercielle alternativer ikke at skade varemærkets oprindelsesfunktion, fordi visningen af en annonce i et sponseret link efter, at der er skrevet et søgeord, som er identisk med et varemærke, ikke skaber en association eller en forbindelse mellem varemærket og den vare eller tjenesteydelse, annoncen reklamerer for. Som Domstolen har udtalt, kan internetbrugeren opfatte det salgsfremmende link således, at det tilbyder kommercielle alternativer til varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser. Dette gælder for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art. Risikoen for fejl er endnu mindre sandsynlig i tilfælde af forskellige, men forbundne, varer eller tjenesteydelser. Dette er f.eks. tilfældet, hvis det varemærke, der er valgt som søgeord, vedrører luftfart, og den viste annonce vedrører biludlejning eller hotelovernatning. Endvidere er en af internettets velsignelser netop, at det i vidt omfang forbedrer forbrugernes muligheder for at træffe oplyste valg mellem varer og tjenesteydelser (34) .
46. Hvad angår varemærker som INTERFLORA, der identificerer et velkendt kommercielt netværk af uafhængige virksomheder, som leverer en særlig ensartet tjenesteydelse, nemlig udbringning af blomster i henhold til en standardprocedure, kan visningen af en anden virksomheds navn i et sponseret link imidlertid efter min opfattelse sandsynligvis skabe det indtryk, at den i annoncen nævnte virksomhed tilhører det netværk af virksomheder, som varemærket identificerer (35) .
47. Således har varemærket INTERFLORA efter min opfattelse ud over den registrerede betydning fået en »bibetydning« (36), som betegner et bestemt kommercielt netværk
af blomsterhandlere, som udbyder en bestemt slags leveringstjeneste, og dette varemærkes renommé vedrører eller er identisk med de positive associationer, som denne betydning har i de relevante kundekredses bevidsthed (37) .
48. En association mellem Interfloras varemærke og en identisk blomsterleveringstjeneste, som udbydes af Marks & Spencer, er derfor mulig og endog sandsynlig i bevidstheden hos en gennemsnitsforbruger, som søger oplysninger om sådanne tjenesteydelser på internettet, når vedkommende står over for denne annonce (38) :
»M & S Flowers Online
www.marksandspencer.com/flowers
Smukke friske blomster & planter. Bestil inden kl. 17 til levering næste dag.«
Efter min opfattelse skaber visningen af annoncen, efter at »interflora« er skrevet ind i en søgemaskine i denne sag den association, at Marks & Spencer er en del af Interflora-netværket.
49. På baggrund af denne analyse for spørgsmål 1, 2 og 3)a) foreslår jeg, at artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104 og artikel 9, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 skal fortolkes således:
– Et tegn, der er identisk med et varemærke, bruges »for varer eller tjenesteydelser« i den i artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104 eller artikel 9, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 omhandlede forstand, når det er blevet valgt som et søgeord i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse på internettet uden varemærkeindehaverens samtykke, og visningen af annoncer organiseres på grundlag af søgeordet.
– Varemærkeindehaveren har ret til at forbyde en sådan adfærd under ovennævnte omstændigheder, når annoncen ikke eller kun med vanskelighed giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller hidrører fra en tredjemand.
– Der opstår en fejl vedrørende varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse, når en konkurrents sponsorerede links kan lede nogle forbrugere til at tro, at konkurrenten er en del af varemærkeindehaverens kommercielle netværk, når han ikke er det. Som følge heraf har varemærkeindehaveren ret til at forbyde brugen af søgeordet i den pågældende konkurrents annoncering.
– Adfærden hos udbyderen af søge- og annonceringsydelsen hvad angår varemærkeindehaverens mulighed for at forbyde brugen af dennes varemærker som søgeord er irrelevant i forhold til ovenstående besvarelse.
C – Udvidet varemærkebeskyttelse for varemærker med et renommé i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 [spørgsmål 3)b) og 4]
1. Generelle bemærkninger om beskyttelse mod udvanding af varemærker
50. Udvanding af varemærker (39) vedrører den opfattelse, at varemærkerettens reelle formål bør være at beskytte varemærkeindehaverens indsats og investeringer og varemærkets uafhængige værdi (goodwill). Denne »ejendomsretlige« tilgang til varemærker adskiller sig fra den »vildledningsmæssige« opfattelse om, at varemærkeretten først og fremmest beskytter oprindelsesfunktionen med henblik på at forhindre forbrugere og andre slutbrugere fra at tage fejl af varers og tjenesteydelsers kommercielle oprindelse (40) . Den ejendomsretlige tilgang beskytter også varemærkers kommunikations-, reklame- og investeringsfunktion med henblik på at skabe et brand med et positivt omdømme og uafhængig økonomisk værdi (brandkapital eller goodwill). Varemærket kan derfor bruges for forskellige varer og tjenesteydelser, der ikke har noget til fælles ud over, at de kontrolleres af varemærkeindehaveren. Oprindelses- og kvalitetsfunktionerne (41) beskyttes som faktorer, der bidrager til brandets værdi.
51. Udvandingsteorien, som nu navnlig forbindes med velkendte varemærker, udstrækker varemærkebeskyttelsen til varer og tjenesteydelser af anden art end dem, der er omfattet af det registrerede beskyttelsesområde. Historisk har teorien haft en tilsvarende funktion som den såkaldte Kodak-regel, som begrunder, at velkendte varemærker har et udvidet beskyttelsesomfang mod forveksling (42) .
52. Både i EU-retten og i De Forenede Stater henviser udvandingsbegrebet navnlig til to fænomener: beskyttelse mod udviskning (blurring) og beskyttelse mod tilsmudsning (tarnishment) (43) . Beskyttelse mod udviskning
(eller udvanding i snæver forstand) ydes mod brug, der indebærer en fare for, at varemærket mister sit særpræg og dermed sin værdi. Beskyttelse mod tilsmudsning
betyder beskyttelse mod brug, der bringer varemærkets renommé i fare.
53. Endvidere omfatter beskyttelsen mod udvanding i EU-varemærkeretten, men ikke i De Forenede Stater (44), også et tredje fænomen, nemlig beskyttelse mod snyltning
eller det at drage utilbørlig fordel af en andens varemærkes renommé eller særpræg. Hovedindholdet af beskyttelsen mod snyltning er ikke varemærkeindehaverens beskyttelse mod, at varemærket skades, men snarere at varemærkeindehaveren beskyttes mod den krænker, som opnår en utilbørlig fordel ved uretmæssig brug af varemærket (45) .
54. Hvad angår terminologien forekommer det mig, at udvanding i vid forstand
i EU-varemærkeretten omfatter udviskning, tilsmudsning (eller forringelse) og snyltning (parasitisme). Udviskning (eller nedslidning eller udvanding i snæver forstand ) betyder brug, som kan føre til en proces, hvor varemærket udvandes i snæver forstand, dvs. at varemærkets særpræg formindskes.
55. Den forelæggende ret har med spørgsmål 3)b) og 4 ønsket fastslået de omstændigheder, hvorunder en annoncør, som bruger et tegn, der er identisk med en konkurrents velrenommerede varemærke, skal anses for at handle
– på en måde, der skader varemærkets særpræg
og/eller
– således, at han utilbørligt udnytter dette varemærkes særpræg eller renommé (46) .
2. Finder artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 anvendelse, hvis situationen også er omfattet af artikel 5, stk. 1, litra a)?
56. En indledende problemstilling i spørgsmål 3)b) er at analysere, om artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 kan finde samtidig anvendelse, eller om kun en af dem ad gangen kan finde anvendelse.
57. Artikel 5, stk. 2, i dir ektiv 89/104 yder beskyttelse mod de tre former for udvanding af velrenommerede varemærker mod brug af identiske eller lignende tegn for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, der er omfattet af varemærket. Som bemærket ovenfor, udvidede Davidoff-dommen imidlertid bestemmelsens omfang til også at omfatte tilfælde, hvor det identiske eller lignende tegn anvendes for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art. Dette udvider beskyttelsen mod udvanding til situationer, hvor der er en direkte økonomisk konkurrence mellem varemærkeindehaveren og brugeren af det identiske eller lignende tegn. Jeg erindrer om, at parterne ikke er uenige om, at INTERFLORA har et renommé i den i artikel 5, stk. 2, omhandlede forstand.
58. Det følger af Domstolens nyere praksis vedrørende artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104, at brugen af et identisk tegn er omfattet af denne bestemmelse, forudsat at brugen sandsynligvis skader en af varemærkefunktionerne og ikke kun oprindelsesfunktionen (47) .
59. Jeg er dog ikke af den opfattelse, at Domstolen mente, at alle varemærkefunktionernes rolle skulle begrænses til anvendelsen af artikel 5, stk.1, litra a), i direktiv 89/104. I tilfælde af dobbelt identitet mellem tegn og varer eller tjenesteydelser er alle eller nogle af funktionerne relevante for anvendelsen af artikel 5, stk. 2. Jeg erindrer om, at andre varemærkefunktioner end oprindelsesfunktionen er beskyttet ved artikel 5, stk. 2, i de tilfælde, der er henvist til i artikel 5, stk. 1, litra b), hvis der ikke kan fastslås nogen risiko for forveksling.
60. I tilfælde af dobbelt identitet er det muligt at have den opfattelse, at beskyttelsen mod udviskning, tilsmudsning og snyltning kun bygger på artikel 5, stk. 1, litra a), og slet ikke artikel 5, stk. 2. Det vil tilfældet, hvis brugen af et tegn, der er identisk med et varemærke, for varer eller tjenesteydelser af samme art, kan skade nogle af varemærkefunktionerne. Det mest relevante ville her åbenbart være kvalitets-, reklame- eller investeringsfunktionen, men også identifikations- eller adskillelsesfunktionen, for så vidt som tegnet bruges til at adskille varer og tjenesteydelser med andre formål end at angive deres oprindelse.
61. En sådan fortolkning er i overensstemmelse med den opfattelse, der er kommet til udtryk i tiende betragtning i præamblen til direktiv 89/104, hvorefter beskyttelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), er »absolut«. Det er for mig åbenlyst, at alle de former for brug, der er omfattet af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104, kan skade i det mindste nogle af de varemærkefunktioner, der er nævnt ovenfor, navnlig eftersom den udvidede beskyttelse i artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 sædvanligvis begrundes med en henvisning til varemærkers kommunikations-, reklame- og investeringsfunktioner.
62. Denne begrundelse medfører, at artikel 5, stk.1, litra a), beskytter mod de former for udvanding, der er nævnt i artikel 5, stk. 2, i tilfælde med dobbelt identitet mellem tegn og varer eller tjenesteydelser. Endvidere beskyttes særpræget og renomméet i dette tilfælde, uanset om varemærket har et renommé eller ikke i den i artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 omhandlede forstand, dvs. uanset om det er velkendt eller ikke.
63. En sådan fortolkning er ikke desto mindre i strid med ordlyden, men måske ikke med ratio decidendi
i Davidoff-dommen. Domstolen erklærede heri, at artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 ikke kun finder anvendelse i tilfælde af varer af lignende art, men også i tilfælde af varer af samme art, selv om Domstolens begrundelse kun synes at være relevant for den første situation (48) .
64. Jeg er dog tilbageholdende med at anbefale Domstolen at besvare spørgsmål 3 således, at det kun er artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 89/104, der finder anvendelse, især da Domstolen allerede synes at have godtaget den parallelle anvendelse af artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 (49) . Uanset hvilken værdi varemærkefunktionernes rolle har ved anvendelsen af artikel 5, stk. 1, litra a) (50), forekommer det mig, at udvanding af varemærker som et retligt fænomen i alle tilfælde skal analyseres på grundlag af artikel 5, stk. 2. Dette medfører, at de begreber, der er forbundet med udvanding af varemærker, fortolkes ensartet på trods af forskellene i den grad af lighed, der kræves mellem angiveligt krænkende varer eller tjenesteydelser og de af et varemærke omfattede i de situationer, der er henvist til i henholdsvis artikel 5, stk. 1, litra a), artikel 5, stk. 1, litra b) og artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104. Efter min opfattelse indebærer dette, at alle varemærkefunktioner – med undtagelse af oprindelsesfunktionen – kan have en rolle at spille ved anvendelsen af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104, selv hvis de allerede er blevet anvendt ved afgørelsen af, om artikel 5, stk. 1, litra a), finder anvendelse.
3. Er der en sammenhæng mellem varemærket og det tegn, der er valgt som søgeord?
65. I henhold til retspraksis skal der være en »sammenhæng« mellem varemærket med et renommé og et tegn, som en tredjemand bruger, for at brugen af tegnene er omfattet af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104. Domstolen har defineret en sådan sammenhæng på denne måde: »Når de i direktivets artikel 4, stk. 4, litra a) omhandlede krænkelser indtræder, er de en konsekvens af, at der er en vis grad af lighed mellem det ældre og det yngre varemærke, på grundlag af hvilken den berørte kundekreds forbinder disse to varemærker med hinanden, dvs. skaber en sammenhæng mellem disse, selv om den ikke forveksler dem. […] Hvis der ikke er en sådan sammenhæng i kundekredsens bevidsthed, giver brugen af det yngre varemærke ikke anledning til utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller til skade på dette særpræg eller renommé« (51) .
66. I denne sag er det pågældende varemærke INTERFLORA identisk med et søgeord, som Marks & Spencer har købt i Googles annonceringsydelse. Spørgsmålet, om der er en sammenhæng, kan derfor synes meningsløst. Det er desværre ikke tilfældet: Det er langt fra ligegyldigt, om der er en sammenhæng mellem et varemærke og et identisk søgeord.
67. Et søgeord, der kan bruges i sammenhæng med en søge- og annonceringsydelse på internettet, er en rækkefølge af tegn, som kan svare til, og sædvanligvis gør det, et ord, en rækkefølge af ord eller en sætning i almindelig sprogbrug. Søgeordet som sådant har ikke nogen mening i søge- og annonceringsordningen, da søgemaskinens algoritmer finder identiske rækkefølger af tegn, uanset deres mening i enhver lingvistisk ordning. Søgeord er derfor som sådan semantisk indholdsløse (52) . De har kun specifikke betydninger og henvisninger for de internetbrugere, som skriver dem. De annoncører, som køber søgeordene, støtter sig på, at der er sådanne associationer i internetbrugernes bevidsthed.
68. Dette skaber forskellige problemer i varemærkeretten, når den usynlige transaktion, der består i udvælgelsen af en rækkefølge, som svarer til et varemærke, der tilhører en anden, anses for brug af dette varemærke, således som det blev fastslået i dommen i sagen Google France og Google.
69. Disse problemer vedrører varemærkers særegenhed. Nogle varemærker er unikke (53) . Når der er et velkendt varemærke, som er vilkårligt, opfundet eller fantasifuldt (f.eks. et fantasiord eller en meningsløs række af bogstaver og/eller tal), og som tilhører en enkelt kilde, kan det let antages, at den internetbruger, der skriver det som et søgeord, tænker på dette varemærke. Det samme gælder for en virksomhed, der køber dette søgeord.
70. De fleste varemærker er dog ikke unikke. Andre indehavere vil ofte registrere et identisk ordmærke for varer eller tjenesteydelser, der ikke er de samme, i samme land eller i udlandet. Et sådant krav er heller ikke iboende i det EU-varemærkeretlige begreb et varemærke med et renommé (54) . Der er også varemærker, der består af almindelige ord eller beskrivende ord, og som har opnået et omfattende renommé eller en stærk bibetydning som et varemærke i en bestemt sektor. Det ville dog være dristigt at antage, at en internetbruger, som vælger »apple« eller »diesel« som et søgeord, altid leder efter computere eller jeans af et bestemt mærke og ikke efter frugt eller brændstof. Eller at søgeordet »nokia« altid kun vil blive brugt i søgninger vedrørende mobiltelefoner og aldrig i søgninger efter en by, en sø, en religiøs bevægelse eller et dækmærke, som alle har samme navn.
71. Det ville være lige så dristigt generelt at antage, at en virksomhed, der køber tegn som søgeord i en søge- og annonceringsydelse på internettet mod betaling, altid retter sig mod det ene eller andet varemærke, navnlig hvis der er flere identiske varemærker registreret af forskellige indehavere i forskellige retssystemer (55) .
72. Konkluderende kan identiteten mellem et søgeord og et varemærke med sikkerhed anses for en indikation af, at der er en sammenhæng mellem dem i tilfælde af reelt unikke varemærker, som har et iboende stærkt særpræg. Tilsvarende kan en virksomhed, der køber et søgeord, kun antages at rette sig mod et identisk varemærke, hvis varemærket har disse kendetegn, og søgeordet erhverves af en konkurrent, dvs. en virksomhed, der sælger varer eller tjenesteydelser, som konkurrerer med dem, der er omfattet af varemærket. Efter min opfattelse synes disse betingelser at være opfyldt i det ganske usædvanlige tilfælde med INTERFLORA-varemærket.
73. I andre tilfælde kan en sammenhæng ikke fastslås uden henvisning til faktorer, der ligger uden for den »usynlige« brug af et varemærke, som består i valget af et identisk søgeord i en annonce i en søgemaskine. Disse faktorer bør efter min opfattelse vedrøre de markedsføringsoplysninger, der vises i den annonce, som findes i det sponsorerede link (56) .
74. Efter min opfattelse fulgte Domstolen denne vej i begrundelsen i dommen i sagen Google France og Google. Domstolen forkastede dér generaladvokatens forslag, hvorefter valget af søgeord skulle klassificeres som annoncørens private brug (57), og udtalte i stedet, at annoncøren »bruger« et varemærke ved at vælge det som et søgeord i en søge- og annonceringsydelse mod betaling. Som jeg tidligere har anført, afhang denne konstatering ikke af, om tegnet var medtaget i den viste annonce i det sponsorerede link eller ikke.
75. Domstolen udtalte dog herefter i dommen i sagen Google og Google France – på trods af, at sagen ikke vedrørte annoncørerne, men kun udbyderen af søge- og annonceringsydelsen på internettet – at »[s]pørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et indgreb i denne funktion [som angivelse af varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse] (58) ved varemærket, når en annonce fra en tredjemand, såsom en konkurrent til varemærkeindehaveren, ved hjælp af et søgeord, der er identisk med det pågældende varemærke, vises for internetbrugerne, afhænger navnlig af den måde, hvorpå den pågældende annonce vises« (59) .
76. Efter min opfattelse kan det udledes af dommen i sagen Google France og Google, at på trods af det valg af søgeord, der udgøres af annoncørens brug af varemærket for varer eller tjenesteydelser, skal betingelserne for, om denne brug kan godtages, først og fremmest (60) bedømmes på grundlag af det synlige resultat, som er annoncørens annonce i det sponsorerede link, der vises for den internetbruger, som har skrevet søgeordet. Da Domstolen ikke erklærede valget af søgeord, der er identiske med tredjemands varemærker, for som sådan at være i strid med varemærkeindehaverens eneret til at bruge varemærket i reklamen for varer eller tjenesteydelser af samme art som de af varemærket omfattede, er det logisk, at virkningerne af annoncen i det sponsorerede link, som internetbrugeren ser, skal være udgangspunktet for analysen.
4. Udviskning
77. I henhold til artikel 2 i direktiv 89/104 skal et tegn, der kan registreres som et varemærke, have særpræg, dvs. være egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders. Medlemsstaterne kan yde den udvidede varemærkebeskyttelse i henhold til artikel 5, stk. 2, når »brugen af tegnet uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé«.
78. For at have særpræg (og således kunne være et varemærke) skal et tegn enten slet ikke have nogen hovedbetydning eller have en hovedbetydning, som ikke er beskrivende i den generiske forstand, dvs. ikke henvise til de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, deres oprindelse eller egenskaber, men til andre ting (såsom APPLE for computere). På grænsen ligger suggestive varemærker, som har en hovedbetydning, der ikke er beskrivende for de pågældende varer eller tjenesteydelser, men som skaber en association, der er forbundet med (egenskaberne ved) varerne eller tjenesteydelserne (ligesom TRÉSOR for kvalitetsparfumer) (61) .
79. Domstolen har defineret udvanding ved udviskning
på følgende måde: »Hvad nærmere angår skade på det ældre varemærkes særpræg, der også er betegnet med ordene »udvanding«, »nedslidning« eller »udviskning«, foreligger denne skade, når dette varemærkes evne til at identificere de varer eller tjenesteydelser, som det er registreret og brugt for, som stammende fra indehaveren af nævnte varemærke, svækkes, idet brugen af det yngre varemærke medfører en opløsning af det ældre varemærkes identitet og af dets bekendthed i offentlighedens bevidsthed. Dette er bl.a. tilfældet, når det ældre varemærke, der gav anledning til en umiddelbar association med de varer eller tjenesteydelser, som det er registreret for, ikke længere kan gøre det« (62) .
80. Udviskning
henviser således til brugen af et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke med et renommé på en måde, som kan svække dets særpræg ved at mindske dets evne til at adskille varer og tjenesteydelser. Ved afslutningen af udviskningsprocessen (eller udvanding i snæver forstand) er varemærket ikke længere i stand til at skabe en association i forbrugerens bevidsthed om, at der er en økonomisk sammenhæng mellem en specifik kommerciel kilde (63) for visse varer eller tjenesteydelser og varemærket. Det, der er på spil, er derfor selve den evne, som et tegn har, til at udgøre et varemærke, eller med andre ord varemærkets identifikations- eller adskillelsesfunktion.
81. Udviskning eller udvanding i denne forstand betyder hovedsageligt, at varemærkets særpræg »udvandes« (»Verwässerung« på tysk), da varemærket bliver banalt. Et tegn, der bruges som et varemærke, som henviser til forskellige varer eller tjenesteydelser fra forskellige kommercielle kilder, er ikke længere i stand til at identificere de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, med en enkelt kilde (64) . Risikoen er størst i sager, hvor et velkendt varemærke udsættes for tilstedeværelsen af identiske eller lignende tegn, der henviser til andre varer og tjenesteydelser og deres oprindelse.
82. En sådan udvikling er dog vanskelig at se i sammenhæng med varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art. Da Marks & Spencer ikke bruger varemærket INTERFLORA for andre varer eller tjenesteydelser end dem, som Interflora leverer, forekommer det mig, at vi ikke står over for udvanding i den i retspraksis omhandlede forstand. Interfloras problem er derfor ikke her, at INTERFLORA-varemærket bliver banalt og herved mister sit særpræg, men risikoen for, at det degenererer, dvs. at varemærket bliver et generisk udtryk eller et almindeligt navneord. Dette indebærer også, at særpræget forsvinder, men på en anden måde end ved udvanding i den forstand, at varemærket udvandes (65) .
83. Forudsat at artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 også finder anvendelse i tilfælde af dobbelt identitet mellem tegnene og varerne eller tjenesteydelserne, forekommer det mig, at der også skal ydes beskyttelse mod degeneration på grundlag af denne bestemmelse, fordi det grundlæggende problem, dvs. at særpræget gradvist mistes, er det samme.
84. Degeneration følger enten af, at der ikke findes et alternativt generisk udtryk som betegnelse for den vareklasse, hvori den eneste eller den vigtigste repræsentant er den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, eller af, at et bestemt brand har en overvældende succes i visse vareklasser. Degeneration truer navnlig varemærker, som omfatter en ny opfindelse, eller de varemærker, der er velkendte inden for specifikke områder (66) .
85. Degeneration kan følge af varemærkeindehaverens egne handlinger eller undladelser, f.eks. hans brug af varemærket som et generisk udtryk eller hans undladelse af at udvikle et passende alternativt generisk udtryk for at lette henvisninger til sådanne varer uden at bruge varemærket som et generisk udtryk. Degeneration kan dog også følge af andres brug af varemærket på en måde, som bidrager til dets udvikling hen imod et generisk udtryk.
86. Interflora har påstået, at Marks & Spencers valg af Interfloras varemærke og udtryk, der kun adskiller sig herfra på grund af små ændringer, som søgeord indebærer en risiko for udvanding af INTERFLORA-varemærket og dermed udgør udviskning, som Interflora er berettiget til at forbyde i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104. Interfloras argument er, at internetbrugeren ved at skrive »interflora« søger oplysninger om blomsterhandlere, som markedsfører deres tjenesteydelser (og varer, f.eks. blomster) under varemærket INTERFLORA. Marks & Spencers adfærd medfører dermed en risiko for at INTERFLORA-varemærket udvandes, da det får en generisk betydning som betegnelse for enhver gruppe af blomsterhandlere, der udbyder leveringstjenester, hvor udbringningen kan foretages af en anden butik end den, som modtog ordren.
87. Jeg er bange for, at denne argumentationsrække ikke kan tages til følge efter dommen i sagen Google France og Google, fordi den indebærer, at valget af tredjemands varemærker som søgeord i sig selv udgør udviskning, i det mindste i tilfælde af varemærker med et renommé. Ifølge dette argumentet er den association, der opstår ud fra årsagsforbindelsen mellem det forhold, at søgeordet skrives, og visningen af det sponsorerede link med tredjemands annonce, årsagen til risikoen for varemærkets degeneration.
88. Som jeg allerede har anført, fordømte Domstolen imidlertid ikke reklamering ved hjælp af søgeord ved brug af tredjemands varemærker som sådan, men forbandt spørgsmålet, om det kunne godtages, med indholdet af den i det sponsorerede link viste annonce. Hvis sammenstillingen af et søgeord og en annonce i det sponsorerede link som sådan udgjorde udvanding, ville alle varemærker blive udvisket, hvis de blev valgt som et søgeord, der fører til en annonce for en anden virksomhed end varemærkeindehaverens.
89. I den foreliggende sag omfatter det sponsorerede link, der vises efter, at internetbrugeren har skrevet søgeordet »interflora«, ikke i sig selv tegnet eller et lignende tegn. Som jeg tidligere har forklaret, udelukker dette i tilfælde af et varemærke for varer og tjenesteydelser, der leveres af et kommercielt netværk af virksomheder, ikke muligheden for, at der opstår en fejl med hensyn til, at der er en økonomisk sammenhæng mellem varemærket og annoncøren. Med andre ord er det muligt, at varemærkets oprindelsesfunktion skades, selv hvis varemærket ikke er omtalt i den annonce, der vises i det sponsorerede link.
90. Det er dog ikke min opfattelse, at udvanding af et varemærke, dvs. en svækkelse af dets betydning som betegnelse for varer eller tjenesteydelser af en specifik abstrakt kommerciel oprindelse, lovligt kan ses som en følge af annoncering, hvor varemærket ikke omtales. Udviskning i den betydning, at særpræget mistes, betyder, når alt kommer til alt, at det tegn, som forbrugeren opfatter, får en alternativ betydning i forbrugerens bevidsthed. Den alternative betydning kan enten være en ambivalent angivelse af varer eller tjenesteydelser af anden art fra andre kilder, hvis der er tale om varer eller tjenesteydelser af anden art, eller af en generisk kategori af varer og tjenesteydelser, hvis der er tale om varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art (67) .
91. Efter min opfattelse skader brugen af tredjemands varemærke som søgeord i søgemaskineannoncering særpræget for et varemærke med et renommé i tilfælde af varer eller tjenesteydelser af samme art, når følgende betingelser er opfyldt: Tegnet omtales eller vises i annoncen i det sponsorerede link, og markedsføringsmeddelelsen eller kommunikationen i annoncen bruger tegnet generisk som henvisning til en kategori eller klasse af varer eller tjenesteydelser og ikke som sondring mellem varer og tjenesteydelser af forskellig oprindelse.
5. Tilsmudsning
92. For klarheds skyld skal jeg også nævne det andet element, der er dækket af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104, nemlig tilsmudsning, som henviser til skade på varemærkets renommé. I dommen i sagen L’Oréal m.fl. bemærkede Domstolen, at »en sådan skade [opstår], når de varer eller tjenesteydelser, som det identiske eller lignende tegn [af tredjemand] anvendes for, kan have en sådan indflydelse på kundekredsen, at varemærkets tiltrækningskraft herved bliver formindsket. Risikoen for denne skade vil navnlig kunne opstå, når tredjemands varer eller tjenesteydelser har et kendetegn eller en egenskab, der vil kunne have en negativ indflydelse på varemærkets image« (68) . I den foreliggende sag er der dog ikke tale om tilsmudsning.
6. Snyltning
93. I dommen i sagen L’Oréal m.fl. karakteriserede Domstolen snyltning som følgende situation: »[N]år en tredjemand ved sin brug af et tegn, der ligner det renommerede varemærke, forsøger at lægge sig i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt på uden nogen form for økonomisk kompensation, og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image, skal den fordel, der følger af denne brug, anses for utilbørlig« (69) .
94. Domstolen udtalte i dommen i sagen L’Oréal m.fl., at spørgsmålet om en utilbørlig fordel ikke afhænger af, at brugen skader varemærkeindehaveren. Efter min opfattelse er dette meget problematisk fra et konkurrencesynspunkt, fordi Domstolen faktisk udtaler, at varemærkeindehaveren er berettiget til at bruge sin ret til at forbyde brugen af et tegn under omstændigheder, hvor dette indebærer, at man fjerner sig fra en Pareto-optimal tilstand. Varemærkeindehaverens situation forbedres ikke, da han pr. definition ikke lider nogen skade på grund af brugen, men konkurrentens situation forværres, fordi han mister en del af sin forretning. Situationen for de forbrugere, der ikke er blevet vildledt af annoncen, men som bevidst foretrak at købe konkurrentens varer, er også blevet skadet (70) .
95. Det er vigtigt at erindre om, at sagen L’Oréal m.fl .
vedrørte efterligninger af luksusvarer. I den foreliggende sag er varerne/tjenesteydelserne »normale« og ikke kopier eller efterligninger. I det mindste er det ikke blevet påstået, at Marks & Spencer efterligner Interflora på nogen måde.
96. I denne sag søger Marks & Spencer at præsentere sig selv som et kommercielt alternativ for de kunder, der enten søger efter oplysninger om Interfloras tjenesteydelser eller om udbringning af blomster generelt, og som sandsynligvis kan huske det mest velkendte varemærke for sådanne tjenesteydelser. Det er åbenbart, at Marks & Spencer i begge tilfælde drager fordel af Interfloras varemærkes renommé, da det er utænkeligt, at valget af søgeord kan forklares med noget andet motiv. Det tilbageværende spørgsmål er derfor, om denne brug er rimelig. Jeg erindrer om, at i henhold til dommen i sagen Google France og Google udgør valget af søgeord under disse omstændigheder brug af Interfloras varemærke for Marks & Spencers varer og tjenesteydelse.
97. I dommen i sagen L’Oréal m.fl. har generaladvokaten også foreslået, at kriteriet for utilbørlig brug kun finder anvendelse, når der er skellig grund til at bruge den anden parts varemærke. Hvis der ikke er skellig grund, er brugen automatisk utilbørlig (71) .
98. Den relevante brug her, defineret som valget af varemærket som et søgeord i en søgemaskineannoncering på internettet, skal have skellig grund. For så vidt som vi drøfter de typiske tilfælde i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104, dvs. de tilfælde, som vedrører varer og tjenesteydelser af anden art, er det meget vanskeligt at se, hvordan denne betingelse skal fortolkes. Som jeg har nævnt, er sammenhængen mellem søgeordet og varemærket meget vanskelig at fastslå uden at tage hensyn til oplysninger, der henviser til omstændigheder, som ligger uden for denne brug.
99. I tilfælde af varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art bør formålet med at præsentere et kommercielt alternativ til de varer eller tjenesteydelser, der er beskyttet af et varemærke med et renommé, tælle som skellig grund i sammenhæng med moderne markedsføring, der anvender reklamering ved hjælp af søgeord på internettet. Ellers vil reklamering ved hjælp af søgeord, der bruger tredjemands velkendte varemærker, som sådan være forbudt som snyltning. En sådan konklusion kan ikke være berettiget med henblik på behovet for at fremme en konkurrence, som ikke er fordrejet, og forbrugernes muligheder for at søge oplysninger om varer eller tjenesteydelser. Idéen med markedsøkonomi er trods alt, at velunderrettede forbrugere kan træffe valg i overensstemmelse med deres præferencer. Efter min opfattelse ville det være upassende, hvis varemærkeindehaveren kunne forbyde sådan brug, medmindre han har grund til at anfægte den annonce, som vises, når der søges med et søgeord.
100. Interflora har gjort gældende, at Marks & Spencers reklamering ved hjælp af søgeord har øget Interfloras egne annonceringsomkostninger i betydelig grad på grund af stigningen i prisen pr. klik, som Google opkræver, og som skyldes konkurrencen i forbindelse med disse AdWords.
101. Domstolen udtalte følgende i dommen i sagen Google France og Google (72) : »Hvad angår internetannoncørers brug som søgeord af et tegn, der er identisk med en andens varemærke, er det åbenbart, at denne brug kan have visse virkninger på varemærkeindehaverens reklameanvendelse af det pågældende varemærke samt på indehaverens forretningsstrategi […] Når henses til den vigtige rolle, som reklamer på internettet har for erhvervslivet, er det således sandsynligt, at varemærkeindehaveren får sit eget varemærke registreret som søgeord hos udbyderen af en søge- og annonceringsydelse med henblik på at få vist en annonce i rubrikken »erhvervsmæssige link«. I denne situation må varemærkeindehaveren i givet fald acceptere at betale en højere pris pr. klik end visse andre erhvervsdrivende, hvis han ønsker, at hans annonce figurerer foran de annoncer, som tilhører de erhvervsdrivende, der ligeledes har valgt det pågældende varemærke som søgeord. Selv om varemærkeindehaveren desuden er villig til at betale en højere pris pr. klik end den pris, som tilbydes af de tredjemænd, som også har valgt det pågældende varemærke, kan indehaveren ikke være sikker på, at hans annonce vil figurere foran disse tredjemænds annoncer, idet der ligeledes tages hensyn til andre forhold ved afgørelsen af rækkefølgen for visningen af annoncer […] Disse virkninger af tredjemænds brug af det tegn, der er identisk med varemærket, udgør imidlertid ikke i sig selv et indgreb i varemærkets reklamefunktion.«
102. Da en stigning i betalingen pr. klik ikke påvirker reklamefunktionen for et varemærke med et renommé, kan sådanne forøgede omkostninger efter min opfattelse derfor ikke i sig selv udgøre utilbørlighed, eller at der drages fordel af varemærkets renommé.
103. Da Domstolen i dommen i sagen Google og Google France i princippet godkendte reklamering ved hjælp af søgeord, som bruger tredjemands varemærker, er det endvidere min opfattelse, at også spørgsmålet om snyltning skal analyseres på grundlag af den annonce, der vises i det sponsorerede link. Hvis denne annonce omtaler eller viser varemærket, afhænger spørgsmålet, om brugen kan godtages, af, om der er tale om lovlig sammenlignende reklame, eller derimod om at lægge sig i varemærkeindehaverens kølvand (73) .
104. I annoncerne sammenligner Marks & Spencer ikke egne varer og tjenesteydelser med Interfloras (»vores varer og tjenesteydelser er bedre/billigere end Interfloras«), Marks & Spencer præsenterer heller ikke varerne som efterligninger eller kopier (»[…] vi tilbyder en tjenesteydelse af samme art som Interfloras«) og præsenterer dem heller ikke udtrykkeligt som alternativer hertil (»Er du kunde hos Interflora? Hvorfor så ikke prøve Marks & Spencer denne gang?«).
105. Valget af søgeord i Marks & Spencers søgemaskineannoncering indeholder imidlertid en markedsføringsmeddelelse om, at de tilbyder et alternativ til Interflora. Det er dog min opfattelse, at dette ikke udgør snyltning i den i artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 omhandlede forstand.
106. Endelig er det min opfattelse, at de aspekter, der er nævnt i spørgsmål 4, er irrelevante for besvarelsen af spørgsmål 3)b).
V – Forslag til afgørelse
107. På baggrund af ovenstående analyse foreslår jeg at besvare High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, således:
»1) Artikel 5, stk. 1, litra a), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og artikel 9, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker skal fortolkes således:
– Et tegn, der er identisk med et varemærke, bruges »for varer eller tjenesteydelser« i den i disse bestemmelser omhandlede betydning, når det er blevet valgt som et søgeord i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse på internettet uden varemærkeindehaverens samtykke, og visningen af annoncer organiseres på grundlag af søgeordet.
– Varemærkeindehaveren er berettiget til at forbyde en sådan adfærd under ovennævnte omstændigheder, når annoncen ikke eller kun med vanskelighed giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller hidrører fra en tredjemand.
– Der opstår en fejl vedrørende varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse, når en konkurrents sponsorerede links kan lede nogle forbrugere til at tro, at konkurrenten er en del af varemærkeindehaverens kommercielle netværk, når han ikke er det. Som følge heraf har varemærkeindehaveren ret til at forbyde brugen af søgeordet i den pågældende konkurrents annoncering.
2) Artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 og artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 skal fortolkes således, at brugen af et tegn som søgeord i en søge- og annonceringsydelse på internettet for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, der er omfattet af et identisk varemærke med et renommé, også er omfattet af disse bestemmelsers anvendelsesområde, og varemærkeindehaveren kan forbyde brugen, når
a) den annonce, der vises som følge af, at internetbrugeren skriver et søgeord, som er identisk med varemærket med et renommé, omtaler eller viser dette varemærke, og
b) varemærket
– enten bruges heri som et generisk ord, der dækker en klasse eller kategori af varer eller tjenesteydelser
– eller annoncøren herved forsøger at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme eller prestige og at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image.
3) Det forhold, at udbyderen af internetsøgemaskinen ikke tillader varemærkeindehavere i det relevante geografiske område at blokere valget af tegn, der er identiske med deres varemærker som søgeord for andre parter, er uden betydning for så vidt angår ansvaret for den annoncør, som bruger søgeordene.«
(1) .
(2)
–	Den nationale sag mod sagsøgte 2 er blevet forligt, således at Marks & Spencer er den eneste sagsøgte i sagen.
(3)
–	Interflora er indehaver af varemærke nr. 1329840, INTERFLORA, i Det Forende Kongerige for forskellige varer og tjenesteydelser i klasse 16, 31, 35, 38, 39, 41 og 42 i Nicearrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret. De omfatter »naturlige planter og blomster« i klasse 31, »tjenesteydelser i forbindelse med reklame […] udarbejdet for blomsterhandlere« og »informationsydelser i relation til salg af [...] blomster« i klasse 35 og, »transport af blomster« i klasse 39. Interflora er også indehaver af EF-varemærke nr. 909838, INTERFLORA, for forskellige varer og tjenesteydelser i klasse 16, 31, 35, 38, 39, 41 og 42. De omfatter »naturlige planter og blomster« i klasse 31, »tjenesteydelser i forbindelse med reklame […] udarbejdet for blomsterhandlere« og »informationsydelser i relation til salg af [...] blomster« i klasse 35, »transport af blomster« i klasse 39 og »informationsydelser i relation til salg af […] blomster« i klasse 42.
(4)
–	EFT 1989 L 40, s. 1.
(5)
–	EFT 1994 L 11, s. 1.
(6)
– Dom af 23.3.2010, forenede sager C-236/08 – C-238/08, Sml. I, s. 2417.
(7)
–	Dom af 25.3.2010, sag C-278/08, Sml. I, s. 2517., kendelse af 26.3.2010, sag C-91/09, og dom af 8.7.2010, sag C-558/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
(8)
– Jf. fodnote 27 nedenfor.
(9)
–	En terminologisk bemærkning: Direktiv 89/104 og forordning nr. 40/94 taler om henholdsvis »varemærket er renommeret« og »varemærket er velkendt«, og ordet renommé vil blive anvendt her. Begrebet et »velkendt varemærke« anvendes dog, når drøftelsen ikke specifikt vedrører en EU-retlig sammenhæng. For klarheds skyld bør jeg tilføje, at direktiv 89/104 indeholder en henvisning til artikel 6 a i Pariserkonvention til beskyttelse af industriel ejendomsret, som taler om »vitterligt kendte varemærker«. TRIPs-aftalens artikel 16, stk. 2, taler derfor også, når den henviser til Pariserkonventionen, om vitterligt kendte varemærker (jf. artikel 16, stk. 2, i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, der udgør bilag 1C til overenskomst om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen undertegnet i Marrakech den 15.4.1994 og godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence, EFT L 336, s. 1, også kendt som »TRIPs-aftalen«). I De Forenede Stater anvendes begrebet »berømte varemærker«. For en oversigt, jf. M. Senftleben, The trademark Tower of Babel: dilution concepts in international, US and EC trademark law, International review of intellectual property and competition law, 40. udgave (2009), nr. 1, s. 45-77. Jeg skal endvidere bemærke, at de forskellige udtryk, der er henvist til ovenfor, også er forskellige hvad angår betingelserne for at anse et varemærke for velkendt.
(10)
–	Det bør tilføjes, at opfattelsen af, hvad der udgør et varemærke med et renommé, kan være forskellig i medlemsstaterne på trods af de kriterier, som Domstolen definerede i dom af 14.9.1999, sag C-375/97, General Motors, Sml. I, s. 5421, præmis 19-30, jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse fremsat den 26.6.2008 i sag C-252/07, Intel Corporation, Sml. I, s. 8823, punkt 23.
(11)
–	For så vidt angår sidstnævnte, jf. f.eks. anmodninger om præjudiciel afgørelse fra af Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) i sagen L’Oreal SA & Ors mod Bellure NV & Ors [2007] EWCA Civ 968 (10.10.2007), High Court of Justice (England and Wales) (Chancery Division) i sagen L’Oreal SA & Ors mod EBay International AG & Ors [2009] EWHC 1094 (Ch) (22.5.2009), og navnlig Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division), dom afsagt efter Domstolens svar af 18.6.2009 (sag C-487/07, L’Oreal m.fl., Sml. I, s. 5185), i sagen L’Oreal SA & Ors mod Bellure NV & Ors [2010] EWCA Civ 535 (21.5.2010).
(12)
–	I De Forenede Stater blev beskyttelsen mod udvanding af varemærker en del af forbundslovgivningen om varemærker i 1995 ved Federal Trade Mark Dilution Act, som tilføjede en ny section 45(c) i Lanham Act. Den blev efterfølgende ændret ved Trademark Dilution Revision Act 2005, jf. f.eks. C. Long, »The political economy of trademark dilution«, i G. Dinwoodie, og M. Janis, (redaktion), Trademark Law and Theory. A Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar, Cheltenham, 2008, s. 132.
(13)
– Efter en meddelelse (»En europæisk strategi for industriel ejendomsret, KOM(2008) 465 endelig udg.«) bestilte Europa-Kommissionen i 2009 en undersøgelse hos Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht af, hvordan varemærkeordningen generelt fungerer i Europa. Den endelige rapport blev indleveret til Europa-Kommissionen den 12.12.2010. Den er på nuværende tidspunkt endnu ikke offentliggjort, jf. http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/index_en.htm
(14)
– Direktiv 89/104 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (kodificeret udgave) (EUT L 299, s. 25), som trådte i kraft den 28.11.2008. Ordlyden af artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 2008/95 svarer i det væsentlige til ordlyden af artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 89/104. Henset til det tidspunktet for de faktiske omstændigheder reguleres tvisterne i hovedsagen dog fortsat af direktiv 89/104.
(15)
–	For klarheds skyld skal det bemærkes, at sprogversionerne af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 er forskellige fra hinanden; jf. Rettens analyse i General Motors-dommen, præmis 20.
(16)
– Jeg erindrer om, at artikel 4, stk. 3 og 4, i direktiv 89/104, som finder anvendelse på tidspunktet for varemærkeregistreringen, fastsætter regler, der er identiske med artikel 5, stk. 1 og 2.
(17)
–	Forordning nr. 40/94 blev ophævet ved Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (kodificeret udgave) (EUT L 78, s. 1), som trådte i kraft den 13.4.2009. Ordlyden af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er identisk med ordlyden af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 40/94. Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder reguleres tvisterne i hovedsagen dog fortsat af forordning nr. 40/94.
(18)
– Vedrørende varemærkeregistreringerne, jf. fodnote 3 ovenfor.
(19)
–	I lyset af retspraksis kan disse tegn kvalificeres som identiske med varemærket (jf. dom af 20.3.2003, sag C-291/00, LTJ Diffusion, Sml. I, s. 2799, præmis 54, BergSpechte-dommen, præmis 25, og Portakabin-dommen, præmis 47): Tegnet er identisk med varemærket, såfremt tegnet uden ændring eller tilføjelse reproducerer alle de bestanddele, der udgør varemærket, eller såfremt tegnet, når det betragtes i sin helhed, udviser forskelle, der er så ubetydelige, at de kan blive overset af en gennemsnitsforbruger.
(20)  –	Der er dog nogle forskelle mellem direktivet og forordningen. F.eks. er direktivets artikel 5, stk. 2, deklaratorisk, mens den tilsvarende bestemmelse i forordningens artikel 9, stk. 1, litra c), ikke er det. En anden forskel vedrører den geografiske henvisning, der anvendes ved vurderingen af, om et varemærke har et renommé. Hvad angår den sidste problemstilling har Domstolen imidlertid udtalt, at et renommé i en væsentlig del af en medlemsstats område hvad angår direktiv 89/104/EØF eller af Fællesskabets område hvad angår forordning nr. 40/94 var tilstrækkeligt til at forbyde brugen af tegnet (jf. General Motors-dommen, præmis 28 og 29, og dom af 6.10.2009, sag C-301/07, PAGO International, Sml. I, s. 9429, præmis 27 og 30). Selv om den forskellige ordlyd ikke må glemmes, forhindrer den ikke, at resultaterne af denne analyse af direktivet overføres på forordningen.
(21)
– Jf. M. Strasser, The Rational Basis of Trademark Protection Revisited: Putting the Dilution Doctrine into Context, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 10. udgave (2000), s. 375, på s. 393-395.
(22)
– Med hensyn til retspraksis vedrørende situationer med dobbelt identitet, jf. f.eks. dom af 11.9.2007, sag C-17/06, Céline, Sml. I, s. 7041.
(23)
–	Domstolen har udtalt, at hvis en medlemsstat gennemfører direktivets artikel 5, stk. 2, skal den yde varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art en beskyttelse, der er mindst lige så omfattende som den, der ydes varer eller tjenesteydelser af anden art. Medlemsstatens valgmulighed vedrører således selve princippet om, at renommerede varemærker skal ydes en større beskyttelse, men ikke situationer der omfattes af denne beskyttelse, når denne ydes. Jf. dom af 23.10.2003, sag C-408/01, Adidas-Salomon og Adidas Benelux, Sml. I, s. 12537, præmis 20.
(24)
– Dom af 9.1.2003, sag C-292/00, Sml. I, s. 389, præmis 30.
(25)
– Jf. dommens præmis 22.
(26)
–	Da der ikke kan foretages nogen materielle ændringer i det instrument, der kodificeres, er det min opfattelse, at vedtagelsen i 2008 af en kodificeret udgave af direktiv 89/104 ved direktiv 2008/95 på ingen måde har underkendt Davidoff-dommen fra 2003 (jf. også Kommissionens forslag i dokumentet KOM(2006)812 endelig).
(27)
–	Dommen i sagen Google France og Google, præmis 99, eis.de-dommen, præmis 28, BergSpechte-dommen, præmis 41, og Portakabin-dommen, præmis 54.
(28)
–	Dette kan være tilfældet, når varemærkeindehaverne får oplysning om muligheden for at forbyde brugen af deres varemærker som søgeord for tredjemand, og muligheden ikke kræver urimelige formaliteter eller medfører nogen omkostninger.
(29)
–	Dommen i sagen Google France og Google, præmis 99.
(30)
–	Jeg erindrer om, at Domstolen i dommen i sagen Google France og Google (præmis 65) bemærkede, at »[d]en omstændighed, at det tegn, der anvendes af tredjemand til reklameformål, ikke vises i selve reklamen, […] ikke i sig selv [kan] betyde, at denne brug er udelukket fra begrebet »brug […] for varer eller tjenesteydelser« i henhold til artikel 5 i direktiv 89/104«. Dommen i sagen Google France og Google vedrørte tre sager: I sag C-236/09 fandtes det pågældende varemærke i tredjemandens annonce, mens det pågældende varemærke i sagerne C-237/08 og C-238/08 ikke blev vist i annoncen (jf. dommens præmis 62 og 63).
(31)
–	Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/114/EF af 12.12.2006 om vildledende og sammenlignende reklame (kodificeret udgave), EUT L 376, s. 21.
(32)
–	Hvad angår reklamefunktionen synes Domstolens argumentation i dommen i sagen Google France og Google (præmis 98) at kunne overføres på denne sag. Jeg vil dog vende tilbage til spørgsmålet om Interfloras forøgede omkostninger til »betaling pr. klik« i sammenhæng med min drøftelse af snyltning nedenfor.
(33)
–	Dommen i sagen Google France og Google, præmis 68. Af grunde, som jeg vil forklare senere, er det min opfattelse, at denne antagelse ikke kan anfægtes ved et varemærke, der har et stort iboende særpræg og er unikt. I tilfælde af flere identiske varemærker, der tilhører forskellige indehavere, eller varemærker, der bygger på beskrivende eller generiske ord eller navne, kan antagelsen imidlertid være forkert. F.eks. kan det være, at en internetbruger, der skriver »nike«, ikke kun leder efter oplysninger eller tilbud om sportstøj, men måske om en græsk gudinde eller teknologi fremstillet af den svenske virksomhed Nike Hydraulics AB.
(34)
–	Det kan være nyttigt at erindre om, at »[v]aremærkeretten [er] afgørende inden for rammerne af den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten« (jf. dom af 12.11.2002, sag C-206/01, Arsenal Football Club, Sml. I, s. 10273, præmis 47). Efter min opfattelse er formålet med økonomisk konkurrence at forbedre forbrugervelfærden ved at indføre bedre (hvad angår kvalitet, kendetegn eller pris) alternativer til eksisterende varer, hvorved effektiviteten og innovationen fremmes, hvilket fører til en mere rationel allokering af produktionsfaktorerne.
(35)
–	Følgende angivelse kan findes på en af Interfloras hjemmesider: »Interflora is the world’s largest and most popular flower delivery network. Interflora has become synonymous with a concept that once would have been impossible to believe – that within a day a beautiful bouquet or gift can be personally delivered with style across the world.« Jf. http://www.interflora.co.uk/page.xml?page_name=help_about (besøgt den 31.1.2011).
(36)
–	Begrebet »et varemærkes bibetydning« er kendt i alle retssystemer, men begrebets betydning (sic!) og anvendelsesomfang er forskelligt. I nogle retssystemer vedrører det situationer, hvor der er opnået en varemærkeret ved brug i stedet for ved registrering, i andre situationer også hvor et tegn, der mangler særpræg, kan registreres som et varemærke, fordi det har opnået en bibetydning, der har særpræg. Det kan også tænkes, at alle varemærker uden undtagelse skal bruges for at blive slået fast i de relevante kredses bevidsthed, hvorved de får et renommé eller en anerkendt bibetydning. Jf. L. Holmqvist, Degeneration of Trade Marks. A Comparative Study of the Effects of Use on Trade Mark Distinctiveness, Jurist- och samhällvetareförbundets Förlags AB (JSF), Malmø 1971, s. 117-126.
(37)
–	Om INTERFLORA har en sådan bibetydning, skal afgøres af den nationale ret. Spørgsmål 4)a) synes dog at antyde en sådan betydning, da de relevante varemærkeregistreringer (jf. fodnote 3 ovenfor) ikke antyder noget om, at INTERFLORA bruges som et varemærke for et kommercielt netværk.
(38)
–	Jf. forelæggelseskendelsen af 16.7.2009 (nævnt i punkt 30 ovenfor), præmis 29.
(39)
–	Begrebet udvanding af varemærker er udviklet i tysk ret om illoyal konkurrence og blev indført i amerikansk teori af Schechter (F. Schechter, »The rational basis of trademark protection«, Harvard Law Review 1927, s. 813). Schechter fremhævede opretholdelsen af særpræget for unikke (f.eks. vilkårlige, opfundne eller fantasifulde) varemærker som hovedformålet med beskyttelsen mod udvanding. Den senere udvikling har lagt vægt på problemstillingen om beskyttelse af velkendte varemærker mod tab af særpræg, som skyldes brugen af identiske eller lignende tegn for varer eller tjenesteydelser af anden art, jf. Holmqvist, s. 147, 155-156, generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i sagen Adidas-Salomon og Adidas Benelux, punkt 37, og generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Intel Corporation-sagen, punkt 30.
(40)
–	Jf. G. Lunney, Trademark Monopolies, Emory Law Journal, 48. udgave (1999), s. 367. Lunney er af den opfattelse, at den seneste udvikling i den ejendomsretlige tilgang i lovgivningen og retspraksis er skadelig ud fra en konkurrencepolitisk synsvinkel, da den gør det muligt for indehavere af velkendte varemærker at opnå et monopol, som ikke har nogen reelle fordele for forbrugere. Strasser, op.cit, forsvarer det modsatte synspunkt og anser den ejendomsretlige tilgang for fordelagtig, også fra et økonomisk synspunkt.
(41)
–	Som generaladvokat Kokott anførte i sit forslag til afgørelse fremsat den 3.12.2008 i sag C-59/08, Copad, Sml. I, s. 3421, punkt 50, skal »[v]aremærkeretten […] sikre muligheden for at kontrollere produkternes kvalitet, men ikke den faktiske udøvelse af denne kontrol«.
(42)
–	Jf. f.eks. M. Levin, »The wording is not always what it seems to be – On Confusion, Association and Dilution«, i L. Kooy, (red.), 25th Anniversary of ECTA. Past, Present and the Future. The Development of Trade Marks, Designs and Related IP Right in Europe, European Communities Trade Mark Association, Haag, 2005, s. 51-64, på s. 60. Hun henviser også til den såkaldte rottegiftregel i de nordiske lande (indehavere af varemærker for fødevarer kan forhindre brugen af et tilsvarende varemærke for rottegift) og dommen i sagen CLAERYN mod KLAREIN i Benelux (jf. Beneluxdomstolens dom af 1.3.1975, Colgate-Palmolive mod Bols, sag A 74/1).
(43)
–	Jf. fodnote 12 ovenfor.
(44)
– I De Forenede Stater er snyltning eller uretmæssig tilegnelse ikke medtaget i den føderale lovbeskyttelse mod udvanding af varemærker, på trods af at det er blevet anerkendt i nogle domme. Jf. I. Simon, »Dilution by blurring – a conceptual roadmap«, Intellectual Property Quarterly, 2010, s. 44-87, på s. 56.
(45)
–	I mange retsordener kan beskyttelsen mod tilsmudsning og snyltning dog også eller alternativt ydes i sammenhæng med lovgivningen om illoyal konkurrence.
(46) – Det forekommer mig, at Interflora ikke anklager Marks & Spencer for tilsmudsning af Interfloras varemærke.
(47)
–	Jf. dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 58 og 59, og i sagen Google France og Google, præmis 75-79.
(48)
–	I Davidoff-dommen baserede Domstolen sin begrundelse på det forhold, at beskyttelsen af varemærker med et renommé ville være mindre effektiv i tilfælde af varer af lignende art end i tilfælde af varer af anden art, eftersom artikel 5, stk. 1, litra b), kræver risiko for forveksling (præmis 27-29). Denne grund forekommer ikke mig at finde anvendelse i tilfælde af identiske tegn og varer eller tjenesteydelser af samme art, da anvendelsen af artikel 5, stk. 1, litra a), ikke kræver, at der er risiko for forveksling (jf. dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 58 og 59).
(49)
–	Dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 64.
(50)
–	Jf. generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i sagen L’Oréal m.fl., punkt 31-61, og de kritiske udtalelser fra de engelske retter, der er henvist til i fodnote 11 ovenfor.
(51)
–	Intel Corporation-dommen, præmis 30 og 31 og den deri nævnte retspraksis.
(52)
–	Det skal tilføjes, at der på forskellige udviklingsstadier findes en gruppe af metoder og teknologier, der kaldes »semantisk net«, som gør det muligt for maskiner at forstå meningen – eller »semantikken« – i oplysningerne på World Wide Web. Hvis jeg har fået de korrekte oplysninger, har udbyderne af søge- og annonceringsydelser på internettet udviklet flere metoder til forbedring af søgeresultaternes relevans, der tager hensyn hertil, men dette betyder ikke, at søgemaskinerne på internettet »forstår« et søgeords mening.
(53)
–	Det forekommer mig, at INTERFLORA-ordmærket som sådant er unikt. Der er dog ikke desto mindre EF-varemærkeregistreringer, der ligner det noget (f.eks. nr. 3371549, ordmærket INTERFLO i klasse 9, 12 og 37, nr. 2178887, ordmærket INTERFORUM SIGLO XXI i klasse 42 eller nr. 3036944, figurmærket INTERFLOOR i klasse 1, 6, 8, 17, 19, 20, 27 og 37). INTERFLORA synes som varemærke at være et suggestivt varemærke, der næsten er beskrivende (det er dannet af et latinsk ord for blomster med en latinsk forstavelse, der betyder mellem eller blandt).
(54)
–	Jf. Intel Corporation-dommen, præmis 72-74.
(55)
–	Jeg erindrer om, at i henhold til EU-varemærkeretten vedrørende varemærker med et renommé er disse varemærker også beskyttet i forhold til varer eller tjenesteydelser af anden art. I henhold til retspraksis regnes også »niche« varemærker, der ikke er unikke, men som er velkendte inden for et forholdsvist begrænset geografisk område, for varemærker med et renommé ved anvendelsen af artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 (jf. General Motors-dommen, præmis 31, og Senftleben, s. 54). Der kan f.eks. være varemærker for medicinsk udstyr, som bestemt har et renommé og er yderst velkendte blandt de relevante personer, men som endnu er helt ukendte i den brede offentlighed (tænk f.eks. på systemer inden for radiologi eller udstyr til tandkirurgi). Varemærkerne kan også have et renommé inden for en specialiseret kundekreds på et forholdsvis begrænset område (f.eks. visse mærker inden for kirurgiske knive i en tysk delstat). Mens dette er situationen i henhold til direktiv 89/104, skal renomméet være i hele EU i henhold til forordning nr. 40/94, jf. forordningens artikel 9, stk. 1, litra a). I De Forenede Stater kræver den føderale lovbeskyttelse mod udvanding derimod i henhold til Trade Mark Dilution Revision Act of 2005, at varemærket er almindelig anerkendt hos de almindelige forbrugere i De Forenede Stater (jf. fodnote 9 ovenfor).
(56) – Jeg bør tilføje, at rammerne i den traditionelle varemærkeret for bedømmelse af forbrugernes svar på brugen af et tegn er problematiske, hvis de kun anvendes på valget af søgeord, fordi ved annoncering i søgemaskiner går associationen i bevidstheden hos den internetbruger, der foretager en søgning med et bestemt søgeord, forud for visningen af den sponsorerede annonce, dvs. det tidspunkt, hvor brugeren kan opfatte årsagsvirkningen af brugen af varemærket.
(57)
–	Præmis 51 og 52, jf. også generaladvokat Maduros forslag til afgørelse, punkt 150.
(58)
–	Min tilføjelse.
(59)
–	Præmis 83.
(60)
–	Som jeg har konkluderet ovenfor, kan der under meget specifikke omstændigheder vedrørende varernes eller tjenesteydelsernes art under henvisning til varemærkets renommé eller bibetydning ske skade på oprindelsesfunktionen, selv hvis annoncen ikke nævner eller henviser til varemærket (jf. ovenfor).
(61)
–	Vedrørende dette spektrum for særpræg, jf. Holmqvist, s. 17-22.
(62)
–	Jf. Intel Corporation-dommen, præmis 29, og dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 39.
(63)
–	Jeg taler her om en kilde eller oprindelse i abstrakt forstand som henvisning til den virksomhed, der kontrollerer fremstillingen af de varer eller leveringen af de tjenesteydelser, som er omfattet af varemærket, ikke den konkrete fabrikant eller tjenesteyder, jf. f.eks. Arsenal-dommen, præmis 48.
(64)
–	Udviskning i denne forstand skyldes ikke, at varemærkeindehaveren bruger varemærket som et brand for forskellige varer og tjenesteydelser, forudsat at varemærket har opnået et renommé og en høj grad af særpræg fra annoncering og andre markedsføringstiltag, som varemærkeindehaveren har investeret i for at skabe et renommé for varemærket. I sådanne tilfælde identificerer offentligheden med rette brandets forskellige varer eller tjenesteydelser med en enkelt kommerciel kilde. Det, der skader varemærkets særpræg, er, at der samtidig eksisterer identiske eller lignende varemærker, som omfatter andre varer eller tjenesteydelser fra forskellige kilder, da det forhindrer udviklingen af varemærkets omdømme eller udvander det eksisterende omdømme.
(65)
–	Efter min opfattelse er udviskning i betydningen udvanding analog med, at et efternavn mister dets evne til at adskille de forskellige familier som grupper med en fælles oprindelse. Smith har derfor mindre særpræg som efternavn end Windsor. Udvanding ved udviskning betyder imidlertid ikke, at varemærket helt mister sit særpræg, dvs. evnen til at fungere som et varemærke. Smith er i stand til at fungere som et efternavn på trods af, at det er almindeligt, og STAR er i stand til at fungere som et varemærke på trods af, at det er banalt, dvs. har et svagt særpræg. Et degenereret varemærke har på den anden side mistet sit særpræg og kan derfor ikke længere fungere som et varemærke. Teoretisk udvandede varemærker er derfor ikke semi-degenererede varemærker (jf. Holmqvist, s. 152). Det forekommer mig dog nyttigt at godtage degeneration som en variant af udviskning for at beskytte velkendte varemærker, i det mindste i retsordener, hvor beskyttelsen for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art kræver, at der er risiko for forveksling. I De Forenede Stater medtages degeneration eller det, at varemærket bliver et generisk udtryk, ofte i udvandingsbegrebet, jf. f.eks. Simon, s. 72-74.
(66)
–	Det klassiske skoleeksempel »cellofan« repræsenterer begge kategorier.
(67)
–	Efter min opfattelse ville det, hvis valget af søgeord i søgemaskineannoncering på internettet som sådan kvalificeredes som brug af et tegn, der er i stand til at udviske, føre til et resultat, som ligger meget langt fra den etablerede teori om udvanding af varemærker. Dette ville føre til uoverstigelige bevisproblemer, fordi sponsorerede annoncer sædvanligvis kun repræsenterer en brøkdel af de oplysninger, der vises som søgeresultater for internetbrugeren.
(68)
–	Med hensyn til De Forenede Stater, jf. Supreme Court of the United States, Moseley m.fl., DBA Victor’s Little Secret mod Secret Catalogue, Inc. m.fl., 537 U.S. 418 (2003), som ændrede dom fra Court of Appeals for the Sixth Circuit, 259 F.3d 464.
(69)
–	Præmis 49.
(70) – Jf. D. Klerman, Trademark Dilution, Search Costs, and Naked Licensing, Fordham Law Review, udgave 74 (2006), s. 1759-1773, på s. 1771.
(71)
–	Generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i sagen L’Oreal m.fl., punkt 105-111.
(72)
–	Præmis 93-95.
(73)
–	I De Forenede Stater bestemmer Section 43 (c), 4(A) i Lanham Act, at »[e]n anden persons rimelige brug af et berømt varemærke i sammenlignende reklame eller markedsføring for at identificere de konkurrerende varer eller tjenesteydelser fra indehaveren af det berømte varemærke« ikke kan anfægtes i henhold til Section 43 (c), som vedrører udvanding af varemærker.