Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ATHANASIOSA RANTOSA
przedstawiona w dniu 30 kwietnia 2025 r.(1)
Sprawa C‑692/23
APR-Afvalverwerking BV
przeciwko
NV Bar-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Gerechtshof Den Haag (sąd apelacyjny w Hadze, Niderlandy)]
Odesłanie prejudycjalne – Zbliżanie ustawodawstw – Zamówienia publiczne – Dyrektywa
2014/24/UE – Artykuł 12 ust. 3 – Zamówienia publiczne będące przedmiotem zamówienia typu „in house” – Warunki – Próg działalności kontrolowanej osoby prawnej prowadzonej w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające – Uwzględnienie obrotu spółek powiązanych w ramach grupy – Uwzględnienie obrotu osiągniętego w związku z działalnością wykonywaną na zlecenie instytucji zamawiających
I.      Wprowadzenie
1.        Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i art. 12 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych(2).
2.        Wniosek ten został przedstawione w ramach sporu pomiędzy, z jednej strony, AVR-Afvalverwerking BV (zwaną dalej „AVR”) a, z drugiej strony, Gemeente Barendrecht (gminą Barendrecht, Niderlandy), Gemeente Albrandswaard (gminą Albrandswaard, Niderlandy), Gemeente Ridderkerk (gminą Ridderkerk, Niderlandy) (zwanymi dalej łącznie „gminami BAR”), NV BAR-Afvalbeheer (zwaną dalej „BAR”), NV Irado (zwaną dalej „Irado”) i Afvalsturing Friesland NV (zwaną dalej „AF” (zwanymi dalej łącznie, „pozwanymi w postępowaniu głównym”) w przedmiocie zamówień publicznych na zbiórkę i przetwarzanie odpadów z gospodarstw domowych w gminach BAR, które były bezpośrednio udzielane Irado i AF w ramach wyjątku „in house”.
3.        Dla przypomnienia, zgodnie z tym wyjątkiem, ustanowionym
przez Trybunał w wyroku Teckal(3), a następnie skodyfikowanym w szczególności w art. 12 dyrektywy 2014/24(4), zamówienia publiczne udzielane osobom prawnym kontrolowanym przez instytucję zamawiającą nie podlegają przepisom dotyczącym udzielania zamówień publicznych, jeżeli instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, a osoba ta wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiającej. Ratio legis tej reguły polega na tym, że w takim przypadku instytucja zamawiająca działa, w rzeczywistości, korzystając z własnych środków, i podmiot, któremu udzielono zamówienia, stanowi niemalże część wewnętrznych służb tejże instytucji(5). O ile ust. 1 tego artykułu ustanawia warunki stosowania tego wyjątku w przypadku zamówień udzielanych przez instytucję zamawiającą, która sprawuje samodzielnie kontrolę nad osobą prawną, o tyle ust. 3 tego artykułu rozszerza tenże wyjątek na zamówienia udzielane przez instytucję zamawiającą, która sprawuje taką kontrolę wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi.
Takiej sytuacji dotyczy niniejsza sprawa, w której zainteresowana osoba prawna (AF) jest kontrolowana przez kilka niderlandzkich gmin, w tym przez gminy BAR.
4.        W tym względzie
art. 12 ust. 3 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 wymaga spełnienia trzech warunków, aby można było udzielić zamówienia quasi in house(6), wśród których znajduje się warunek przewidziany w lit. b) tego ust. 3, którego dotyczy sprawa w postępowaniu głównym, a zgodnie z którym kontrolowana osoba prawna powinna prowadzić „ponad 80 % [swojej] działalności” w ramach realizacji zadań powierzonych jej przez sprawujące nad nią kontrolę instytucje zamawiające (zwany dalej „warunkiem działalności”). Artykuł 12 ust. 5 wspomnianej dyrektywy stanowi, że ten „odsetek działalności” może, między innymi, zostać określony na podstawie „średni[ego] całkowit[ego] obrot[u] […] za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia”.
5.        W tym kontekście Gerechtshof Den Haag (sąd apelacyjny w Hadze, Niderlandy) dąży w istocie do ustalenia, czy w przypadku, gdy kontrolowana osoba prawna jest częścią grupy przedsiębiorstw, tak jak AF w niniejszej sprawie, ustalenie „odsetka działalności” powinno opierać się wyłącznie na obrocie tejże osoby prawnej, czy też na podstawie skonsolidowanego obrotu grupy.
6.        O ile Trybunał miał już okazję wyjaśnić, jaki jest zakres wyjątku in-house w ślad za jego kodyfikacją w dyrektywie 2014/24(7), o tyle w kontekście niniejszej sprawy po raz pierwszy zadano Trybunałowi pytanie dotyczące konkretnego stosowania warunku działalności oraz    znaczenia jakie w tym zakresie mają inne dziedziny prawa Unii, w szczególności pojęcie „przedsiębiorstwa” w rozumieniu prawa ochrony konkurencji Unii Europejskiej lub pojęcie „skonsolidowanych sprawozdań finansowych” w przepisach rachunkowych na podstawie dyrektywy 2013/34/UE(8).
II.    Ramy prawne
7.        Motywy 5, 31 i 32 dyrektywy 2014/24 mają następujące brzmienie:
„(5)      Należy przypomnieć, że żaden przepis w niniejszej dyrektywie nie zobowiązuje państw członkowskich do zlecania podmiotom zewnętrznym świadczenia usług, które chcą świadczyć samodzielnie lub zorganizować w sposób inny niż w drodze zamówień publicznych w rozumieniu niniejszej dyrektywy. […].
[…]
(31)      Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych.
Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania przepisów dotyczących zamówień. […].
Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami.
(32)      Procedury przewidziane w niniejszej dyrektywie nie powinny mieć zastosowania do zamówień publicznych udzielanych kontrolowanym osobom prawnym, jeżeli instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, pod warunkiem że kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą, bez względu na to, kto jest beneficjentem wykonywanego zamówienia.
Wyłączenie to nie powinno dotyczyć sytuacji, gdy prywatny wykonawca ma bezpośredni udział w kapitale kontrolowanej osoby prawnej, ponieważ w takich okolicznościach udzielenie zamówienia publicznego bez procedury konkurencyjnej zapewniłoby prywatnemu wykonawcy posiadającemu udział kapitałowy w kontrolowanej osobie prawnej nienależną przewagę nad konkurentami. […]. Należy ponadto doprecyzować, że decydującym elementem jest wyłącznie bezpośredni prywatny udział w kontrolowanej osobie prawnej. W związku z tym, w przypadku, gdy w kontrolującej instytucji zamawiającej lub w kontrolujących instytucjach zamawiających istnieje udział kapitału prywatnego, nie wyklucza to udzielenia zamówień publicznych kontrolowanej osobie prawnej, bez stosowania procedur przewidzianych w niniejszej dyrektywie, gdyż takie udziały nie mają negatywnego wpływu na konkurencję między prywatnymi wykonawcami.
[…]”
8.        Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi w ust. 1:
„Na użytek niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
1.      »instytucje zamawiające« oznaczają państwo, władze regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego lub związki złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego;
[…]
5.      »zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług;
[…]
10.      »wykonawca« oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług;
[…]”.
9.        Artykuł 12 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”, stanowi:
„1.      Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)      instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b)      ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c)      w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
[…]
3.      Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)      instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami;
b)      ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz
c)      w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Do celów akapitu pierwszego lit. a) instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
i)      w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające;
ii)      wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz
iii)      kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.
[…]
5.      Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust. 4 lit. c) uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
[…]”.
III. Postępowanie główne, pytania prejudycjalne oraz postępowanie przed Trybunałem
10.      W 1995 r. gminy prowincji Fryzja (Niderlandy) założyły AF, wspólny podmiot o charakterze niezarobkowym zajmujący się przetwarzaniem odpadów. Po tej dacie inne gminy, niepołożone we Fryzji, również nabyły udziały w tym podmiocie.
11.      AF stoi czele grupy spółek zależnych, z których część – zdaniem sądu odsyłającego - prowadzi działalność w innym obszarze niż wykonywanie zadań powierzonych AF lub tym spółkom zależnym przez gminy posiadające udziały w AF(9). AF sporządza roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe, które zgodnie z art. 22 dyrektywy 2013/34 obejmuje jej własne dane finansowe wspólnie z danymi spółek zależnych, nad którymi może ona sprawować kontrolę lub posiada centralne kierownictwo.
12.      Na zlecenie gmin prowincji Fryzja AF użytkuje samodzielnie składowisko odpadów (zwane dalej „spornym składowiskiem”). Na składowisko to trafiają odpady niepochodzące z gospodarstw domowych(10), w tym odpady przemysłowe i odpady pochodzące z projektów komunalnych, takich jak rekultywacja gleby w ramach budowy budynków lub usuwanie azbestu.
13.      W 2000 r. trzy gminy prowincji Holandia Południowa (Niderlandy) założyły podmiot o charakterze niezarobkowym Irado, aby zapewnić w szczególności prowadzenie przez nie gospodarki odpadami. W 2017 r. spółka Irado nabyła udziały w AF i od 1 lutego 2017 r. zleca temu podmiotowi przetwarzanie odpadów z gospodarstw domowych, których zbiórkę prowadzi w trzech wyżej wymienionych gminach.
14.      W 2015 r. gminy BAR, które również znajdują się w prowincji Holandia Południowa założyły podmiot o charakterze niezarobkowym BAR w celu prowadzenia na ich rzecz gospodarki odpadami(11).
15.      Do 31 grudnia 2019 r. każda z gmin BAR zawarła umowę z różnymi spółkami zajmującymi się przetwarzaniem odpadów. Na podstawie tych umów AVR, spółka handlowa specjalizująca się w tym sektorze, przetwarzała odpady z gospodarstw domowych z tych gmin, częściowo jako podwykonawca.
16.      W 2019 r. gminy BAR postanowiły, że BAR nabędzie udziały w spółce Irado, która będzie odpowiedzialna za zbiórkę i przetwarzanie odpadów pochodzących z gospodarstw domowych.
17.      W dniu 13 grudnia 2019 r.
Irado i AF zawarły umowę na dostawę, transport i przetwarzanie odpadów z gospodarstw domowych z gmin BAR od dnia 1 stycznia 2020 r. (zwaną dalej „zamówieniem Irado-AF”).
18.      W dniu 20 grudnia 2019 r. BAR i Irado zawarły umowę, która również dotyczyła przetwarzania odpadów z gospodarstw domowych z gmin BAR (zwaną dalej „zamówieniem BAR-Irado”).
19.      W dniu 31 grudnia 2019 r. BAR nabyła udziały w Irado.
20.      AVR wniosła do rechtbank Den Haag (sądu rejonowego w Hadze, Niderlandy) powództwo o stwierdzenie nieważności lub też, tytułem żądania ewentualnego, uchylenie lub zakaz wykonania zamówień wskazanych w pkt 17 i 18 niniejszej opinii, podnosząc, że warunki udzielenia zamówienia in house nie zostały spełnione. W powództwie tym wniesiono również o nakazanie przeprowadzenia przetargu na te zamówienia, gdyby gminy BAR nadal chciały ich udzielić.
21.      W następstwie oddalenia tego powództwa na tej podstawie, że spełnione zostały warunki pozwalające na udzielenie zamówienia in
house, AVR wniosła środek odwoławczy od tego wyroku do Gerechtshof Den Haag (sądu apelacyjnego w Hadze, Niderlandy), sądu odsyłającego.
22.      Sąd ten wskazuje, że strony są zgodne co do tego, iż oba wyżej wymienione zamówienia są co do zasady objęte obowiązkiem przeprowadzenia postępowania przetargowego przewidzianym w dyrektywie 2014/24, chyba że możliwe jest zastosowanie wyjątku in house.
23.      W związku z tym sąd ten uważa, że w celu rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu należy w istocie ocenić, czy AF w stosunkach ze sprawującymi nad nią kontrolę instytucjami zamawiającymi spełnia wymogi przewidziane w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i art. 12 ust. 5 akapit pierwszy tej dyrektywy. Zgodnie z pierwszym z tych przepisów osoba prawna, której udzielono zamówienia, musi prowadzić ponad 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające, które sprawują nad nią kontrolę. Drugi przepis precyzuje, że tenże odsetek działalności ustala się w szczególności na podstawie średniego całkowitego obrotu.
24.      W tym zakresie sąd ten ma wątpliwości, w szczególności co do dwóch kwestii.
25.      Z jednej strony zastanawia się on bowiem, czy w celu obliczenia obrotu, który należy uwzględnić przy ocenianiu spełnienia warunku
dotyczącego progu 80 % działalności, należy wziąć pod uwagę jedynie obrót zrealizowany przez AF, czy także obrót grupy, do której podmiot ten należy. W niniejszej sprawie bowiem, w zależności od tego, w jaki sposób ustali się skonsolidowany obrót grupy, próg ten zostaje przekroczony lub nie.
26.      W tym zakresie sąd odsyłający wskazuje, że pozwane w postępowaniu głównym podnoszą, że – jako że art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24 odnosi się wyraźnie do działalności osoby prawnej, której udzielono zamówienia publicznego – obrotem, który należy uwzględnić, może być jedynie obrót tejże osoby prawnej, czyli AF. Gdyby brać pod uwagę skonsolidowany obrót grupy, do której należy AF, oznaczałoby to zastosowanie tego przepisu contra legem. Skonsolidowany obrót nie stanowiłby, zresztą, dobrego punktu odniesienia, ponieważ zasady konsolidacji w przepisach rachunkowych są zbyt techniczne i zbyt skomplikowane. Z kolei AVR twierdzi, że należy wziąć pod uwagę obrót grupy, ponieważ jest to jedyny sposób uwzględnienia rzeczywistości faktycznej i gospodarczej podmiotu należącego do grupy(12). W przeciwnym razie osoba prawna kontrolowana przez instytucje zamawiające mogłaby obejść wymóg ustanowiony w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) tej dyrektywy, działając w ramach grupy, w ramach której ta osoba prawna sama prowadziłaby ponad 80 % swojej działalności na rzecz tych instytucji zamawiających, zlecając jednocześnie jednej lub kilku spółkom tej grupy prowadzenie działalności na wolnym rynku.
27.      Z drugiej strony sąd ten uważa, że przy założeniu, iż Trybunał uzna, że należy uwzględnić jedynie nieskonsolidowany obrót AF, należałoby następnie ustalić, czy powinien on uwzględnić obrót zrealizowany przez AF w związku z użytkowaniem przez nią składowiska odpadów jako obrót zrealizowany w ramach wykonywania zadań powierzonych mu przez instytucję zamawiającą. W tym względzie sąd ten podkreśla, że AVR podnosi, że składowiska odpadów przemysłowych znajdujące się w Niderlandach są częściowo użytkowane przez prywatne podmioty gospodarcze, w związku z czym, jako że AF konkuruje w tym zakresie z tymi podmiotami, obrót związany z tym składowiskiem nie powinien być uwzględniany. Pozwane w postępowaniu głównym twierdzą natomiast, że obrót AF związany ze spornym składowiskiem wynika z wykonywania zadań powierzonych przez instytucje zamawiające i że w związku z tym należy je uwzględnić, niezależnie od tego, czy obrót ten jest realizowany przy udziale przedsiębiorstw trzecich, które składują tam swoje odpady.
28.      W tych okolicznościach Gerechtshof Den Haag (sąd apelacyjny w Hadze, Niderlandy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)      Czy kryterium działalności ustanowione w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy [2014/24] w związku z art. 12 ust. 5 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że
w sytuacji, gdy do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w tych przepisach, uwzględnia się obrót, a kontrolowana osoba prawna należy do grupy,
należy brać pod uwagę jedynie obrót samej kontrolowanej osoby prawnej czy również obrót wszystkich spółek powiązanych lub nie w ramach grupy, na przykład:
i)       skonsolidowany obrót, przy obliczaniu którego obrót danej osoby prawnej musi na podstawie krajowych przepisów stanowiących transpozycję art. 22 i 24 dyrektywy 2013/34 zostać doliczony do obrotu innych podmiotów należących do grupy; lub
ii)       obrót podmiotów, z którymi kontrolowana osoba prawna stanowi jedną jednostkę gospodarczą w rozumieniu pojęcia »przedsiębiorstwa« ustanowionego w unijnym prawie ochrony konkurencji?
2) W przypadku, gdy na pytanie pierwsze zostanie udzielona odpowiedź, zgodnie z którą należy brać pod uwagę jedynie obrót samej kontrolowanej osoby prawnej, to czy kryterium działalności, o którym mowa w tym pytaniu,
należy interpretować w ten sposób, że
obrót wygenerowany przez osoby trzecie, które składują odpady na składowisku użytkowanym przez kontrolowaną osobą prawną na zlecenie sprawującej kontrolę instytucji zamawiającej, powinien być uwzględniany jako obrót uzyskany w ramach wykonywania zadań zleconych przez tę sprawującą kontrolę instytucję zamawiającą, biorąc pod uwagę, że kontrolowana osoba prawna, użytkując to składowisko, konkuruje między innymi z podmiotami prywatnymi?”
29.      Uwagi na piśmie zostały złożone przez AVR, AF, Irado, BAR i gminy BAR, rządy włoski i austriacki oraz przez Komisję Europejską. Strony te, z wyjątkiem rządu belgijskiego, przedstawiły również uwagi ustne podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 5 lutego 2025 r.
IV.    Analiza
A.      Uwagi wstępne
30.      Niniejsza sprawa dotyczy warunków udzielania zamówień quasi in house, to znaczy bezpośredniego udzielania zamówień bez przeprowadzania postępowania przetargowego w przypadku wspólnego sprawowania kontroli nad daną osobą prawną przez instytucje zamawiające na podstawie art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24.
31.      Dla przypomnienia, przepis ten przewiduje, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy, jeżeli, po pierwsze, instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własną działalnością (warunek pierwszy); po drugie, jeżeli ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te instytucje (warunek drugi); oraz, po trzecie, we wspomnianej osobie prawnej nie może być co do zasady bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (warunek trzeci).
32.      W niniejszej sprawie pytania zadane przez sąd odsyłający dotyczą wyłącznie drugiego warunku i mają swoje źródło w sporze dotyczącym przetwarzania odpadów z gospodarstw domowych pochodzących z gmin BAR z wykorzystaniem stosunkowo złożonej struktury prawnej.
33.      Biorąc pod uwagę tę złożoność, wydaje mi się koniecznym, po pierwsze, dokonanie uściśleń, które pozwolą uporządkować te pytania. Przedmiotem sporu w postępowaniu głównym jest zatem, w istocie, zgodność z prawem bezpośredniego udzielenia AF przez gminy BAR zamówienia publicznego na dostarczanie, transport i przetwarzanie odpadów pochodzących z gospodarstw domowych z tych gmin z wykorzystaniem rozbudowanej struktury, która miała na celu sprawowanie wspólnej kontroli przez gminy BAR nad AF za pośrednictwem dwóch podmiotów pośrednich, BAR i Irado. Mówiąc dokładniej, w pierwszej kolejności gminy BAR założyły BAR, podmiot o charakterze niezarobkowym w celu prowadzenia na ich rzecz gospodarki odpadami. Następnie BAR udzielił Irado, w trybie udzielenia zamówienia in house, zamówienia na zbiórkę i przetwarzanie odpadów z gospodarstw domowych z trzech gmin BAR (zamówienie BAR-Irado). Irado jest z kolei podmiotem o charakterze niezarobkowym założonym przez trzy inne gminy z tej samej prowincji co gminy BAR w celu zapewnienia gospodarki odpadami z tych innych gmin. W drugiej kolejności, Irado również dokonało bezpośredniego udzielenia zamówienia AF na dostarczanie, transport i przetwarzanie odpadów pochodzących z gospodarstw domowych z gmin BAR (zamówienie Irado-AF). AF jest z kolei wspólnym podmiotem o charakterze niezarobkowym zajmującym się przetwarzaniem odpadów, założonym przez gminy prowincji Fryzja, której udziałowcami stały się później również inne gminy spoza tej prowincji. AF stoi na czele grupy spółek zależnych, których działalność obejmuje wytwarzanie energii elektrycznej i pary ze spalania odpadów oraz fermentację organiczną takich odpadów w celu uzyskania biogazu. AF użytkuje ponadto samodzielnie składowisko odpadów na zlecenie gmin prowincji Fryzja. Na składowisko to trafiają odpady niepochodzące z gospodarstw domowych, w tym odpady przemysłowe i odpady pochodzące z projektów komunalnych, takich jak rekultywacja gleby w ramach budowy budynków lub usuwanie azbestu.
34.      Spór w postępowaniu głównym zawisł przed sądem odsyłającym w wyniku apelacji wniesionej przez AVR, spółkę handlową działającą na rynku przetwarzania odpadów, w której kwestionuje ona zgodność z prawem zamówień BAR-Irado i Irado-AF w ramach wyjątku in house.
35.      Aby ustalić czy można było powołać się na wyjątek in house, sąd ten wskazuje, że należy ocenić, czy AF w stosunkach z BAR i Irado spełnia drugi warunek przewidziany w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym AF powinien wykonywać 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez podmioty posiadającej udziały w AF, to jest przez Irado oraz inne gminy prowincji Fryzja. Ocena ta zależeć ma od dwóch elementów: z jednej strony od obrotu, jaki należy uwzględnić na potrzeby zweryfikowania kryterium działalności, przy czym próg „więcej niż 80 %” działalności zostaje osiągnięty jedynie w przypadku obrotu AF obliczonego oddzielnie, a nie przy uwzględnieniu obrotu grupy, do której AF należy (pierwsze pytanie prejudycjalne) oraz, z drugiej strony, od uwzględnienia obrotu zrealizowanego przez składowisko AF jako obrotu wygenerowanego w ramach wykonywania zadań powierzonych AF przez sprawujących nad nią kontrolę udziałowców (drugie pytanie prejudycjalne).
36.      Dokonawszy tychże uściśleń, wydaje mi się, że należy, w drugiej kolejności, zanim przejdę do oceny wskazanych pytań co do istoty, podkreślić niektóre kwestie związane ze stosowaniem wyjątku in house, które, moim zdaniem, są równie istotne dla niniejszej analizy, chociaż nie stanowią one przedmiotu niniejszego odesłania prejudycjalnego.
37.      Po pierwsze, pragnę wskazać, że sąd odsyłający nie odnosi się w żaden sposób do pierwszego warunku określonego w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. a) dyrektywy 2014/24, który wymaga, aby instytucje zamawiające sprawowały wspólnie nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawują nad własnymi jednostkami. Jak podkreślił Trybunał w wyroku Sambre, w odróżnieniu od ust. 1 i 2 tego artykułu, ten
ust. 3 nie przewiduje możliwości, by warunki dotyczące kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad wybraną osobą prawną mogły zostać spełnione w sposób pośredni, to znaczy jeżeli kontrola jest sprawowana przez inną osobę prawną, która jest, z kolei, kontrolowana w podobny sposób przez instytucję zamawiającą(13). Ponadto pojęcie „sprawowania wspólnej kontroli” nad osobą prawną w ramach stosowania wskazanego ust. 3, zakłada szczególne cechy, które zostały sprecyzowane w akapicie drugim tego przepisu, który ustanawia trzy przesłanki kumulatywne dotyczące następujących elementów: i) składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej; (ii) możliwości wywierania decydującego wpływu na cele i istotne decyzje tej osoby prawnej; oraz (iii) dążenia do realizacji interesów zbieżnych z interesami instytucji zamawiających(14).
38.      W tym względzie pragnę zauważyć,
że
w niniejszej sprawie z elementów zawartych w aktach sprawy, którymi dysponuje Trybunał, nie wynika, aby gminy BAR bezpośrednio uczestniczyły w składzie organów decyzyjnych AF, tak aby móc wywierać decydujący wpływ na istotne decyzje podejmowane przez AF.
Wydaje się raczej, że gminy BAR mają w nich udział pośrednio poprzez Irado, kontrolowaną przez BAR, która z kolei jest wspólnie kontrolowana przez gminy BAR(15). Niemniej jednak trudno mi zrozumieć, w przypadku tego rodzaju pośredniej kontroli za pośrednictwem dwóch podmiotów pośrednich, czym miałaby różnić się tego rodzaju kaskadowa kontrola od kontroli pośredniej, którą Trybunał wyraźnie wyłączył poza ramy pojęcia sprawowania wspólnej kontroli. Ponadto ten rodzaj kontroli kaskadowej prowadziłby de facto do rozmycia początkowo sprawowanej kontroli, odbiegając w ten sposób od ratio legis wyjątku in house, który opiera się na założeniu, że instytucje zamawiające wykonują swoje zadania w zakresie świadczenia usług publicznych przy użyciu własnych zasobów(16). Do sądu będzie zatem należało ustalenie, czy w okolicznościach niniejszej sprawy kontrola sprawowana nad AF przez gminy BAR stanowi rzeczywistą kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad ich własnymi jednostkami.
39.      Po drugie, pragnę zauważyć, że kolejność, w jakiej nawiązywano różne stosunki będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, również budzi pewne wątpliwości co do tego, kiedy zostały spełnione warunki udzielenia obu spornych zamówień. Warunki prawidłowego zastosowania przepisu wyłączającego stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych powinny być bowiem, co do zasady, spełnione w chwili zawarcia umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia(17). W niniejszej sprawie, jak wynika z pkt 17-19 niniejszej opinii, ani gminy BAR, ani sama BAR nie posiadały żadnych udziałów w spółce Irado w chwili udzielenia dwóch spornych zamówień. Zamówienie Irado-AF miało miejsce w dniu 13 grudnia 2019 r., a zamówienie Irado-BAR w dniu 20 grudnia 2019 r., podczas gdy BAR – a zatem pośrednio gminy BAR – nabyły udziały w spółce Irado dopiero w dniu 31 grudnia 2019 roku. Kwestia zastosowania art. 12 dyrektywy 2014/24 do sporu w postępowaniu głównym zależy zatem od tego, czy z uwagi na porządek chronologiczny, w jakim umowy te zostały zawarte, umowy te należy oceniać łącznie, tak aby uwzględnić jako moment zawarcia dwóch spornych zamówień ten, w którym BAR nabyła udziały w spółce Irado, czyli dzień 31 grudnia 2019 roku(18). W tym względzie należy przypomnieć, że dla celów ewentualnego zakwalifikowania transakcji obejmującej kilka czynności jako „zamówienia publicznego” transakcję tę należy rozpatrywać całościowo i w świetle jej celu(19). Tym samym, jeżeli momentem, jaki należy uwzględnić przy ustalaniu zaistnienia warunków dotyczących wyjątku in house, jest 31 grudnia 2019 r., zastosowanie to wymagałoby, co najmniej, potwierdzenia, że zamówienie BAR-Irado zaczęło obowiązywać po tej dacie, czyli po 1 stycznia 2020 r.(20).
40.      Po trzecie w odniesieniu do tej samej kwestii, chociaż sąd odsyłający wskazuje, że pytania prejudycjalne dotyczą dwóch przypadków bezpośredniego udzielenia zamówienia publicznego, a mianowicie zamówienia BAR-Irado i Irado-AF, trudno jest zrozumieć, dlaczego działalność AF miałaby być w niniejszym przypadku istotna dla oceny zgodności z prawem zamówienia BAR-Irado, podczas gdy AF nie jest stroną umowy dotyczącej tego zamówienia. Te dwa zmówienia bowiem powinny być badane oddzielnie, gdyż zamówienie BAR – Irado powinno być badane w oparciu o obrót Irado(21).
41.      Wreszcie, po trzecie, w odniesieniu do pytań zadanych przez sąd odsyłający pragnę przypomnieć, że – jak orzekł już Trybunał – główny cel zasad prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, to jest swobodny przepływ towarów i usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, oznacza obowiązek stosowania zasad dotyczących postępowań w sprawie udzielenia zamówień publicznych, jeżeli instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć z innym prawnie odrębnym podmiotem pisemną odpłatną umowę, niezależnie od tego, czy podmiot ten jest sam instytucją zamawiającą czy nie. Każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega ścisłej wykładni(22).
42.      Pytania te należy przeanalizować w świetle tego orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie, w jakim – jak wynika to z motywu 31 dyrektywy 2014/24 – objaśnienia dotyczące umów zawieranych między podmiotami należącymi do sektora publicznego powinny opierać się na zasadach określonych w rzeczonym orzecznictwie(23).
B.      W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
43.      Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24 w związku z  art. 12 ust. 5 akapit pierwszy tej dyrektyw należy interpretować w ten sposób, że warunek, zgodnie z którym kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez kontrolujące ją instytucje zamawiające, jeżeli odsetek działalności, o którym mowa w tych przepisach, jest określany na podstawie obrotu, a ta osoba prawna kontroluje z kolei inne przedsiębiorstwa, z którymi tworzy grupę, należy oceniać wyłącznie na podstawie obrotu tej osoby prawnej, czy też na podstawie obrotu tej grupy. W drugim z tych przypadków sąd ten zastanawia się nad możliwością uwzględnienia skonsolidowanego obrotu grupy na podstawie art. 22 i 24 dyrektywy 2013/34 lub obrotu podmiotów, z którymi kontrolowana osoba prawna stanowi „jednostkę gospodarczą” w rozumieniu pojęcia „przedsiębiorstwa”
zaczerpniętego z unijnego prawa konkurencji.
44.      Dla przypomnienia, art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 stanowi, że „odset[ek] działalności”, o którym mowa w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) tej dyrektywy ustala się, między innymi, na podstawie „średni[ego] całkowit[ego] obr[o]t[u] […] za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia”. W niniejszej sprawie sąd odsyłający wskazuje, że na podstawie skonsolidowanego obrotu grupy, do której należy AF, ów „odsetek działalności” wynosi mniej niż 80 % i że w związku z tym zamówienia będące przedmiotem postępowania głównego nie spełniają drugiego warunku przewidzianego w tym przepisie. Uwzględniając natomiast wyłącznie (nieskonsolidowany) obrót AF, „odsetek działalności” jest wyższy niż 80 %, a gminy BAR mogłyby zgodnie z prawem powołać się na wyjątek in house, przy czym ten wyższy odsetek świadczy o tym, że AF prowadzi większość swojej działalności na rzecz gmin BAR i innych instytucji zamawiających, które sprawują nad nią kontrolę.
45.      W tym względzie pragnę na wstępie zauważyć, że ani pojęcie „odsetka działalności”, ani pojęcie „obrotu”, o których mowa w art. 12 ust. 5, nie zostały zdefiniowane ani sprecyzowane w dyrektywie 2014/24(24).
46.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału treść przepisu prawa Unii, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla celów ustalenia jego znaczenia i zakresu, powinna zwykle w całej Unii Europejskiej być przedmiotem autonomicznej i jednolitej wykładni, którą należy ustalić z uwzględnieniem nie tylko brzmienia tego przepisu, ale również kontekstu tego przepisu oraz celu danego uregulowania.
Geneza przepisu prawa Unii również może dostarczyć informacji istotnych dla jego wykładni(25).
47.      W pierwszej kolejności, co się tyczy brzmienia art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24, z przepisu tego wynika, że do celów ustalenia odsetka działalności „uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia”(26). Ponadto akapit drugi tego przepisu stanowi, że „jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub instytucji zamawiającej, lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane dotyczące obrotu […] za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych”(27).
48.      Z brzmienia tych przepisów wynika, że obrót odnosi się do „osoby prawnej” lub „instytucji zamawiającej”, których dotyczy zamówienie. Wynika to z samego charakteru art. 12 ust. 5 dyrektywy 2014/24, który ma doprecyzowywać sposób, w jaki należy określać odsetek działalności, o którym mowa w  ust. 1, 3 i 4 tego art. 12, w których również, odnosząc się do kryterium działalności, posłużono się terminem „osoba prawna”(28) lub „instytucja zamawiająca”(29). Tymczasem do celów niniejszej analizy istotne jest wyłącznie odniesienie do „osoby prawnej”.
49.      Zgodnie zatem z wykładnią literalną mających znaczenie przepisów, na które powołują się pozwane w postępowaniu głównym, pojęcie „obrotu” w rozumieniu tych przepisów należy oceniać wyłącznie na podstawie obrotu „danej osoby prawnej”, w niniejszym przypadku AF, a nie na podstawie obrotu grupy, do której ona należy.
50.      Niemniej jednak
uważam, że stwierdzenie to, oparte na wykładni literalnej, nie może samo w sobie stanowić wystarczającego uzasadnienia dla nieuwzględnienia obrotu grupy przedsiębiorstw, w szczególności w świetle kontekstu i celów, jakie realizuje art. 12 dyrektywy 2014/24. Wydaje mi się bowiem, że nie jest konieczne wykazywanie się nadmiernym formalizmem przy wykładni tych pojęć. Takie podejście byłoby, moim zdaniem, sprzeczne z orzecznictwem Trybunału, zgodnie z którym sąd krajowy, przy dokonywaniu oceny, czy działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, jest poświęcana głównie na rzecz instytucji zamawiających, do których należy, musi wziąć pod uwagę „wszystkie okoliczności sprawy, mające charakter zarówno jakościowy, jak i ilościowy”(30).
51.      Co się tyczy, w drugiej kolejności, kontekstu i genezy art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24, pragnę przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 tej dyrektywy „zamówienia publiczne” oznaczają „umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą”(31). Pojęcie „wykonawcy” obejmuje, zgodnie z pkt 10 tego przepisu, „każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów […], które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”(32). W związku z tym w ramach analizy art. 12 rzeczonej dyrektywy nie można zapominać, że przepis ten, w zakresie, w jakim dotyczy „zamówień publicznych pomiędzy podmiotami sektora publicznego”, posługuje się terminologią przyjętą w definicji „zamówień publicznych”, niezależnie od tego, że stanowi on wyjątek od stosowania przepisów dotyczących ich udzielania. Jest zatem oczywiste, że ten art. 12 w ust. 1 i 3 odnosi się do „osoby prawnej prawa prywatnego lub publicznego” dla zapewnienia spójności terminologicznej z pojęciem „wykonawcy”, które również odnosi się w szczególności do „osób prawnych”. Ponadto, ponieważ „zamówienia publiczne” zostały zdefiniowane jako „umowy o charakterze odpłatnym”, nawet w ramach wyjątku przewidzianego w art. 12 ust. 3 tej dyrektywy, zamówienia należy udzielić osobie będącej stroną umowy. Ta analiza uwzględniająca kontekst wyjaśniałaby tym samym wybór prawodawcy Unii polegający na posłużeniu się pojęciem „osoby prawnej”, a nie pojęciem szerszym, takim jak „przedsiębiorstwo” lub „grupa przedsiębiorstw”, co pozwoliłoby na podstawie samego brzmienia tego przepisu stwierdzić, że zakres pojęcia obrotu, jaki ma znaczenie, może być szerszy niż zakres obrotu jedynie danej osoby prawnej. O ile prawdą jest, że prawodawca ten mógł odnieść się do pojęcia „przedsiębiorstwa”, o tyle z tejże analizy uwzględniającej kontekst ani też z samych prac przygotowawczych nad dyrektywą 2014/24 nie wynika, że termin „osoba prawna” został celowo wybrany w opozycji do pojęcia „przedsiębiorstwa” lub że oba te pojęcia nie mogą współistnieć(33).
52.      W trzeciej kolejności, co się tyczy celów realizowanych przez art. 12 dyrektywy 2014/24, jak wyjaśnił Trybunał, wymóg wykonywania przez daną osobę prawną zasadniczej części działalności razem z instytucją lub instytucjami zamawiającymi, do których należy, ma na celu zapewnienie, że dyrektywa ta będzie miała zastosowanie również w przypadku, gdy dana osoba prawna działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. W istocie bowiem taka osoba prawna nie musi być pozbawiona swobody działania przez sam fakt, że decyzje jej dotyczące są kontrolowane przez instytucje zamawiające, do których należy, jeśli może ona jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych.
Trybunał dodał, że jeżeli natomiast świadczenia tejże osoby prawnej są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz instytucji zamawiających, wydaje się uzasadnione, aby osoba ta uniknęła ograniczeń ze wspomnianej dyrektywy, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu(34). Zgodnie bowiem z motywem 31 tejże dyrektywy wyjątki od obowiązku przeprowadzenia postępowania przetargowego nie powinny skutkować zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, stawiając prywatnych usługodawców w sytuacji przewagi nad jego konkurentami.
53.      To właśnie ten cel powinien, moim zdaniem, kierować analizą przy ocenie zakresu obrotu, jaki ma znaczenie w sprawie. W związku z tym wyboru pomiędzy skonsolidowanymi lub nieskonsolidowanymi obrotami w ramach stosowania drugiego warunku ustanowionego w art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/14 należy dokonywać w odniesieniu do stopnia, w jakim pozwalają one wykazać, czy kontrolowana osoba prawna prowadzi znaczną część działalności gospodarczej na rzecz instytucji zamawiających, które sprawują nad nią kontrolę, lub, przeciwnie, że wykonuje ona jedynie marginalną część działalności na rzecz innych wykonawców prywatnych(35).
54.      W tym względzie uważam, że jeżeli – tak jak w niniejszej sprawie – kontrolowana osoba prawna stoi na czele grupy, a zatem działa jako spółka dominująca, skonsolidowane obroty tej grupy mogą lepiej odzwierciedlać, czy usługi świadczone przez tę osobę prawną są zasadniczo przeznaczone dla instytucji zamawiającej, czy też nie.
55.      Po pierwsze bowiem, co do zasady, w takim przypadku skonsolidowany obrót daje bardziej wierny obraz rzeczywistej i faktycznej wielkości kontrolowanej osoby prawnej, umożliwiając w ten sposób ocenę, czy może ona konkurować z innymi przedsiębiorstwami, nawet pośrednio, to znaczy z innymi przedsiębiorstwami, które są konkurentami kontrolowanych przez nią spółek zależnych. Ze względu bowiem na tę kontrolę sprawowaną nad spółkami zależnymi – z punktu widzenia konkurencji – obroty zrealizowane przez spółki zależne mogą być „przypisane” spółce dominującej, w związku z czym wydaje się logiczne, aby ustalenia odsetka działalności wykonywanej w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez te instytucje zamawiające dokonywać poprzez odniesieni do tego obrotu skonsolidowanego. Nie można w tym względzie wykluczyć, że działalność kontrolowanych spółek zależnych grupy jest nierozerwalnie związana z wykonywaniem zadań powierzonych spółce dominujące, jeśli wręcz nie niezbędna ku temu, w związku z czym obrót zrealizowany przez te spółki zależne należy uwzględnić jako obrót zrealizowany w ramach wykonywania tych zadań(36).
56.      Po drugie, jeżeli spółka dominująca otrzymuje wsparcie w postaci udzielenia zamówienia in house, jest całkiem możliwe, że spółka zależna, nawet jeśli działa na innym rynku, korzysta z niego z materialnego punktu widzenia, co stawia ją w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do jej konkurentów. W praktyce ta ostatnia mogłaby zatem skorzystać ze zdolności kredytowej oraz zasobów ludzkich i materialnych spółki dominującej. W tym samym duchu kontrolowana osoba prawna mogłaby sobie pozwolić na stosowanie stawek wyższych niż rynkowe wobec podmiotów publicznych, i oferować niższe ceny wobec podmiotów, które nie posiadają w niej udziałów, za pośrednictwem swoich spółek zależnych, prowadząc w ten sposób do nieuczciwej konkurencji wobec wykonawców prywatnych świadczących konkurencyjne usługi na rzecz tychże podmiotów(37).
57.      Po trzecie, i najważniejsze, wybór skonsolidowanego obrotu grupy pozwala ograniczyć ryzyko, że organy publiczne będą mogły obejść zasadę konkurencyjnego udzielenia zamówień w rozumieniu dyrektywy 2014/24 poprzez sztuczny podział struktury kontrolowanych przedsiębiorstw w celu zapewnienia fikcyjnej zgodności z progiem 80 % działalności. Podmioty publiczne mogłyby bowiem w prosty sposób uniknąć konkurencji rynkowej, dzieląc w sposób czysto formalny przedsiębiorstwo na kilka spółek zależnych i przekazując im część obrotu zrealizowanego na rynku prywatnym w celu obejścia tego progu. Prowadziłoby to de facto do nadmiernie dużej liczby wyjątków od stosowania tej dyrektywy, a tym samym do ograniczenia konkurencji. Osiągnięcie celu realizowanego przez tę dyrektywę, a w szczególności otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem mieszanym(38). Użycie obrotu skonsolidowanego pozwalałoby zatem na ograniczenie możliwości takiego obchodzenia przepisów.
58.      W świetle powyższego, jako że kontrolowana osoba prawna jest spółką dominującą grupy, „średni całkowity obrót” tej kontrolowanej osoby prawnej w rozumieniu art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 należy zrównać ze skonsolidowanym obrotem tej grupy. Natomiast obrót grupy przedsiębiorstw jest pozbawiony znaczenia, jeżeli kontrolowana osoba prawna jest tylko jedną ze spółek zależnych tej grupy i nie sprawuje żadnej kontroli nad innymi przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy.
59.      W czwartej i ostatniej kolejności, jeżeli chodzi o podniesione przez sąd odsyłający pytania dotyczące w istocie znaczenia, jakie dla
określenia skonsolidowanego obrotu grupy mają przepisy dyrektywy 2013/34 lub pojęcie „przedsiębiorstwa” zaczerpnięte
z unijnego prawa konkurencji, uważam, że należy preferować podejście funkcjonalne z powodów, które przedstawię w poniższych punktach.
60.      Po pierwsze, co się tyczy dyrektywy 2013/34, z jej motywu 31 wynika, że „skonsolidowane sprawozdania finansowe powinny prezentować działalność jednostki dominującej i jej jednostek zależnych łącznie, jako pojedynczego podmiotu gospodarczego (grupy). Za jednostki zależne należy uznać jednostki kontrolowane przez jednostkę dominującą. Kontrola powinna wynikać z posiadania większości praw głosu, ale może także istnieć na podstawie umów z innymi akcjonariuszami lub wspólnikami. W niektórych okolicznościach sprawowanie skutecznej kontroli może występować w sytuacji, gdy jednostka dominująca posiada mniejszościowy udział w jednostce zależnej lub nie posiada takich udziałów wcale […]”(39).
61.      Wynika z tego, że dyrektywa ta obejmuje nie tylko sytuacje kontroli kapitałowej, lecz również wynikającej z okoliczności umownych i administracyjnych, sprzyjając podejściu funkcjonalnemu. Artykuł 22 wspomnianej dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie wymagają, aby spółki dominujące sporządzały „skonsolidowane sprawozdania finansowe” i „skonsolidowane sprawozdania z działalności”, jeżeli sprawują one kontrolę nad spółką zależną. Kontrolę tę ustala się na podstawie różnych elementów, a mianowicie tego, czy spółka dominująca ma większość praw głosu akcjonariuszy lub wspólników spółki zależnej, czy ma prawo powoływania lub odwoływania większości członków organów administrujących, zarządzających lub nadzorujących innej jednostki lub czy ma prawo wywierania dominującego wpływu na tę spółkę na mocy umowy.
62.      W tym względzie pragnę stwierdzić, z jednej strony, że o ile prawdą jest, iż zasadniczym celem obowiązkowego sporządzania „skonsolidowanych sprawozdań finansowych” jest przejrzystość księgowa i informacyjna, to znaczy konieczność zagwarantowania, by akcjonariusze spółki dominującej i spółki zależnej oraz zainteresowane osoby trzecie, takie jak inwestorzy i kontrahenci, mieli prawdziwy i rzetelny obraz wyników gospodarczych i finansowych danych przedsiębiorstw(40), wydaje mi się jednak, że w świetle elementów, które uwzględnia się przy ustalaniu stosunku kontroli, o którym mowa powyżej, okoliczność, że spółka dominująca sporządza skonsolidowane sprawozdania finansowe, może wskazywać na istnienie „pojedynczej działalności gospodarczej”, która wydaje się istotna dla określenia „odsetka działalności”. Zasady konsolidacji opierają się bowiem ostatecznie na tej samej logice, co ta, która leży u podstaw pojęcia „przedsiębiorstwa” w prawie konkurencji.
63.      Z drugiej strony pragnę zauważyć, że wykładnia przemawiająca za uwzględnianiem rocznych sprawozdań finansowych, o których mowa w dyrektywie 2013/34, w celu przeprowadzenia weryfikacji odsetka działalności istnieje również w przepisach dotyczących udzielania zamówień przez podmioty prowadzące działalność w sektorach szczególnych (dyrektywa 2014/25) i udzielania koncesji (dyrektywa 2014/23/UE(41)). W celu zweryfikowania, czy przedsiębiorstwo jest „powiązane” z określonym podmiotem zamawiającym, a zatem czy podlega ono bezpośrednio lub pośrednio dominującemu wpływowi tego podmiotu, obie te dyrektywy przewidują wyraźnie, że skonsolidowane sprawozdania stanowią „jak najłatwiejszy” sposób dokonania tej weryfikacji(42). Zgodnie z przytoczonymi dyrektywami „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, „którego roczne sprawozdania finansowe są skonsolidowane z rocznymi sprawozdaniami finansowym podmiotu zamawiającego, zgodnie z wymogami dyrektywy [2013/34]”, a „jeżeli więcej niż jedno przedsiębiorstwo powiązane z podmiotem zamawiającym, z którym tworzy ono grupę ekonomiczną”, wykonuje te same usługi, dane procentowe są obliczane „przy uwzględnieniu całkowitego obrotu pochodzącego odpowiednio z wykonania usług, dostaw lub robót budowlanych przez takie przedsiębiorstwa powiązane”(43). Nie ma żadnego powodu, dla którego zasady te nie mogłyby znaleźć zastosowania i być w ten sposób interpretowane w ramach dyrektywy 2014/24(44).
64.      W związku z tym uważam, że skonsolidowane sprawozdania finansowe na gruncie 2013/34 mogą dostarczyć dodatkowych elementów na potrzeby interpretacji warunku dotyczącego działalności przewidzianego w szczególności w art. 12 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24.
65.      Wniosku tego nie może moim zdaniem podważyć argument podniesiony przez pozwane w postępowaniu głównym, zgodnie z którym skonsolidowany obrót nie stanowi dobrego punktu odniesienia, ponieważ zasady konsolidacji w przepisach rachunkowych są zbyt techniczne i złożone, a także przewidują wiele wyjątków. Przeciwnie, to właśnie w zakresie, w jakim spółki dominujące są zobowiązane do konsolidacji, wraz z własnymi sprawozdaniami finansowymi, sprawozdań finansowych przedsiębiorstw, w których posiadają większość praw głosu akcjonariuszy, w których mają one prawo powoływania większości członków organów administrujących lub na które mają prawo wywierać dominujący wpływ, to, co obejmuje konsolidacja, daje wierny obraz rzeczywistej i faktycznej wielkości przedsiębiorstwa(45). Ponadto samym celem dyrektywy 2013/34 jest zapewnienie pewności prawa poprzez prawdziwe i rzetelne oddanie stanu aktywów i pasywów, sytuacji finansowej i wyników przedsiębiorstwa, co również przyczynia się do zagwarantowania skuteczności (effet utile) dyrektywy 2014/24 poprzez ograniczenie możliwości obchodzenia jej przepisów(46).
66.      Po drugie, co się tyczy odniesienia do pojęcia „przedsiębiorstwa” oraz „jednostki gospodarczej”
zaczerpniętych z prawa konkurencji, pragnę zauważyć, że unijne zasady dotyczące skonsolidowanych sprawozdań finansowych nie mają zastosowania w pewnej liczbie przypadków, na przykład z powodu rozmiarów danego przedsiębiorstwa lub gdy nie są spełnione pewne warunki związane z ich formą prawną(47). Ponadto nie jest wykluczone, że „kontrolowana osoba prawna” zwróci się – w celu wykonania powierzonych jej zadań – do innej osoby prawnej, w której „kontrolowana osoba prawna” posiada większościowy udział, tak że spółka ta uniknie obowiązku konsolidacji. W takim przypadku można zatem rozważyć alternatywne kryterium w celu zapewnienia spójnego stosowania warunku dotyczącego działalności i w rzeczywistości przydatne może być oparcie się na pojęciach „przedsiębiorstwa” i „jednostki gospodarczej” w rozumieniu unijnego prawa konkurencji. Pojęcie „przedsiębiorstwa”, zawarte w art. 101 i 102 TFUE, jest pojęciem autonomicznym, które wskazuje sprawcę naruszenia prawa konkurencji i obejmuje „każdy podmiot złożony z elementów osobowych, materialnych i niematerialnych prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od formy prawnej i sposobu jego finansowania”(48). Inspirując się podejściem funkcjonalnym, Trybunał uznał również, że pojęcie „przedsiębiorstwa” oznacza jednostkę gospodarczą, nawet jeżeli z prawnego punktu widzenia ta jednostka gospodarcza składa się z kilku osób fizycznych lub prawnych. Prawo konkurencji Unii, mając na względzie działalność przedsiębiorstw, ustanawia bowiem jako kryterium rozstrzygające istnienie jednolitego zachowania na rynku, przy czym formalny rozdział różnych spółek wynikający z ich odrębnej osobowości prawnej nie może stać na przeszkodzie przyjęciu tego rodzaju jednolitości do celów zastosowania reguł konkurencji(49). To pojęcie „jednostki gospodarczej” zostało wypracowane i było stosowane w ramach dążenia do dwojakiego celu: po pierwsze, aby wyłączyć z zakresu stosowania art. 101 TFUE porozumienia zawierane między podmiotami należącymi do tego samego przedsiębiorstwa, a po drugie, aby w ramach grupy spółek przypisać spółce dominującej antykonkurencyjne zachowania spółki zależnej.
67.      Pierwszy z tych dwóch celów odpowiadania na zasadzie analogii wymogom, których spełnienia wymaga pojęcie „osoby prawnej” w rozumieniu art. 12 dyrektywy 2014/24, w zakresie w jakim odnosi się on również do „porozumień” – zamówień publicznych będących umowami o charakterze odpłatnym zawieranymi między co najmniej jednym wykonawcom, tak że jeżeli taka osoba prawna, jako spółka dominująca, tworzy wraz z kontrolowanymi przez siebie spółkami zależnymi jedną i tę samą jednostkę gospodarczą, wówczas obrót tego przedsiębiorstwa wskazuje na działalność tej osoby prawnej i musi być brany pod uwagę w celu zweryfikowania zgodności z warunkiem działalności (i to również w przypadku braku konsolidacji). W związku z tym posłużenie się alternatywnymi kryteriami w celu zapewnienia pełnej skuteczności warunku działalności nie może wykluczać stosowania pojęcia „przedsiębiorstwa” w rozumieniu prawa konkurencji (na przykład w sytuacji, gdy nie istnieją powiązania kapitałowe, lecz jedynie stosunki umowne między przedsiębiorstwami). Pojęcie „jednostki gospodarczej” w prawie konkurencji przyczynia się bowiem do uniknięcia sytuacji, w której spółka dominująca mogłaby uniknąć skutków tego prawa z tego tylko powodu, że naruszenia dopuściła się wyłącznie spółka od niej zależna. Ten argument można wysunąć w odniesieniu do kryterium działalności. Jeżeli spółka dominująca i spółka od niej zależna stanowią jedną i tę samą jednostkę gospodarczą, wówczas obrót tej jednostki gospodarczej powinien być uwzględniany celu sprawdzenia zgodności z kryterium działalności, nawet w przypadku braku konsolidacji.
68.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne udzielić następującej odpowiedzi : art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że warunek, zgodnie z którym kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez kontrolujące ją instytucje zamawiające, jeżeli odsetek działalności, o którym mowa w tych przepisach, jest określany na podstawie obrotu, a ta kontrolowana osoba prawna stoi na czele grupy, dla której sporządzane są skonsolidowane sprawozdania finansowe, należy co do zasady oceniać na podstawie skonsolidowanego obrotu tej grupy zgodnie z art. 22 i 24 dyrektywy 2013/34 lub, w szczególności jeżeli dyrektywa ta nie znajduje zastosowania, na podstawie kryteriów wypracowanych w ramach pojęcia „przedsiębiorstwa” zaczerpniętego z unijnego prawa konkurencji.
C.      W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
69.      Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający pragnie w istocie dowiedzieć się, czy art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24 w związku z art. 12 ust. 5 akapit pierwszy tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że w celu ustalenia obrotu kontrolowanej osoby prawnej uzyskanego w ramach wykonywania zadań zleconych przez sprawujące kontrolę instytucje zamawiające, należy uwzględnić obrót wygenerowany przez osoby trzecie na rynkach, na których konkuruje ona również z podmiotami prywatnymi.
70.      Dla przypomnienia, w niniejszej sprawie sąd ten zastanawia się, czy obrót zrealizowany przez osoby trzecie, które składują odpady na składowisku użytkowanym przez AF powinien być uwzględniany jako obrót osiągnięty w ramach wykonywania zadań zleconych jej przez gminy BAR. O ile sąd odsyłający sformułował to pytanie na wypadek, gdyby odpowiedź na pytanie pierwsze brzmiała, że należy wziąć pod uwagę jedynie obrót kontrolowanej osoby prawnej – co moim zdaniem nie miejsca, o tyle nie jest wykluczone, że sąd ten będzie musiał dokonać oceny okoliczności faktycznych, z której będzie wynikać, że odpowiedź na drugie pytanie będzie dla niego przydatna. W związku z tym uważam za konieczne udzielenie odpowiedzi na to pytanie.
71.      Na wstępie pragnę uściślić, że w przeciwieństwie do pierwszego pytania prejudycjalnego to drugie pytanie nie ma na celu ustalenia, czy obrót osiągnięty ze składowiska AF powinien być brany pod uwagę jako obrót wygenerowany przez AF, zważywszy, że bezsporne jest, iż tak jest, lecz raczej, czy obrót ten należy uznać za wchodzący w zakres „zadania powierzonego przez instytucje zamawiające” w rozumieniu art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24, a zatem za objęty progiem 80 % obrotu przeznaczonego na wykonywanie zadań powierzonych przez instytucję zamawiającą.
72.      W tym względzie pragnę przypomnieć, że ani ten przepis, ani art. 2 ust. 1 pkt 1 tej dyrektywy, który definiuje pojęcie „instytucji zamawiających”, nie precyzuje, co należy rozumieć przez „zadania powierzone przez instytucje zamawiające”. Ocena tego pojęcia ma bowiem charakter czysto faktyczny. Jednakże, o ile badanie kwestii, czy użytkowanie składowiska wchodzi w zakres „zadania powierzonego przez instytucje zamawiające, które sprawują kontrolę”, należy wyłącznie do sądu odsyłającego, o tyle uważam, że elementy analizy, które zostaną przedstawione w poniższych punktach, mogą być dla niego przydatne.
73.      W pierwszej kolejności, jak orzekł Trybunał w wyroku Carbotermo „uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług”(50). W związku z tym fakt, że użytkownicy będący osobami trzecimi beneficjenci usług płacą za usługę składowania odpadów, zasadniczo nie ma żadnego wpływu na uwzględnienie obrotu przy określaniu „odsetka działalności”. Oznacza to, że nie jest istotne, kto jest beneficjentem usługi lub kto ją finansuje, lecz czy usługa ta jest rzeczywiście rezultatem wykonywania zadań powierzonych osobie prawnej przez instytucje zamawiające, które sprawują nad nią kontrolę. Jeśli tak jest, obrót wynikający z opłat dokonywanych przez beneficjentów usługi będących osobami trzecimi jest rzeczywiście obrotem pochodzącym z wykonywania zadań powierzonych.
74.      W niniejszym przypadku nie miałoby zatem znaczenia uwzględnienie faktu, że na składowisko trafiają odpady składowane wyłącznie przez osoby trzecie. Do sądu krajowego będzie jednak należało ustalenie, czy AF powierzono użytkowanie spornego składowiska w imieniu kontrolujących je gmin w celu realizacji zadań z zakresu usług publicznych. Z postanowienia odsyłającego wynika przy tym, że sporne składowisko przyjmuje odpady niepochodzące z gospodarstw domowych, a mianowicie między innymi odpady przemysłowe i odpady z rekultywacji gleby. Tymczasem zamówienia BAR-Irado i Irado-AF dotyczyły jedynie przetwarzania odpadów z gospodarstw domowych z gmin BAR(51). Okoliczności te wydają się wskazywać, na pierwszy rzut oka, w braku innych okoliczności faktycznych, że zadania wykonywane przez AF w ramach użytkowania przez nią składowiska, nie stanowią zadań powierzonych przez instytucje zamawiające w rozumieniu art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24.
75.      Po drugie, wyjątek dotyczący udzielania zamówień in house nie zawiera żadnego warunku ograniczającego jego zakres do sektorów, które nie podlegają konkurencji. Jedyną kwestią, którą należy zatem zbadać, jest to, czy użytkowanie składowiska AF (w tym przetwarzanie odpadów innych niż pochodzące z gospodarstw domowych, które jest również prowadzone przez wykonawców prywatnych) stanowi część realizacji zadania powierzonego AF przez instytucje zamawiające, które sprawują nad nią kontrolę. W związku z tym sama w sobie nie ma znaczenia okoliczność, że AF konkuruje bezpośrednio z wykonawcami prywatnymi ze względu na to, iż składowanie odpadów pochodzących z gospodarstw domowych jest zakazane przez przepisy prawa niderlandzkiego, ponieważ jedynie odpady przemysłowe mogą być tam składowane i że w Niderlandach użytkowanie składowisk, w których składowane są odpady przemysłowe, stanowi działalność wykonywaną w części przez wykonawców prywatnych.
76.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na drugie pytanie prejudycjalne udzielić następującej odpowiedzi:  art. 12 ust.
3 akapit pierwszy lit. b) i art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że przy ustalaniu obrotu kontrolowanej osoby prawnej zrealizowanego w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające, które sprawują nad nią kontrolę, należy uwzględnić obrót zrealizowany przez osoby trzecie na rynkach, na których ta osoba prawna konkuruje również z wykonawcami prywatnymi, pod warunkiem wykazania, że zadania te zostały jej rzeczywiście powierzone przez te instytucje zamawiające.
V.      Podsumowanie
77.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Gerechtshof Den Haag (sąd apelacyjny w Hadze, Niderlandy) w następujący sposób:
Artykuł 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i art. 12 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.
należy interpretować w ten sposób, że:
–        warunek, zgodnie z którym kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez kontrolujące ją instytucje zamawiające, jeżeli odsetek działalności, o którym mowa w tych przepisach, jest określany na podstawie obrotu, a ta kontrolowana osoba prawna stoi na czele grupy, dla której sporządzane są skonsolidowane sprawozdania finansowe, należy co do zasady oceniać na podstawie skonsolidowanego obrotu tej grupy zgodnie z art. 22 i 24 dyrektywy 2013/34 Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie rocznych sprawozdań finansowych, skonsolidowanych sprawozdań finansowych i powiązanych sprawozdań niektórych rodzajów jednostek, zmieniającej dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/43/WE oraz uchylającej
dyrektywy Rady 78/660/EWG i 83/349/EWG
lub w szczególności jeżeli dyrektywa ta nie znajduje zastosowania, na podstawie kryteriów wypracowanych w ramach pojęcia „przedsiębiorstwa”
zaczerpniętego z unijnego prawa konkurencji, oraz
–        przy ustalaniu obrotu kontrolowanej osoby prawnej zrealizowanego w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające, które sprawują nad nią kontrolę, należy uwzględnić obrót zrealizowany przez osoby trzecie na rynkach, na których konkuruje ona również z wykonawcami prywatnymi, pod warunkiem wykazania, że zadania te zostały jej rzeczywiście powierzone przez te instytucje zamawiające.
1      Język oryginału: francuski.
2      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
3      Zobacz wyrok z dnia 18 listopada 1999 r., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, pkt 50).
4      Zobacz motyw 31 dyrektywy 2014/24. Zobacz również wyrok z dnia 22 grudnia 2022 r., Sambre & Biesme et Commune de Farciennes (C‑383/21 i C‑384/21, zwany dalej „wyrokiem Sambre”, EU:C:2022:1022, pkt 43). Wyjątek ten skodyfikowano również w art. 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243).
5      Zobacz w tym względzie motyw 5 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/24 i wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r., Undis Servizi (C‑553/15, zwany dalej „wyrokiem Undis Servizi”, EU:C:2016:935, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo).
6      Dyrektywa 2014/24 nie posługuje się wyraźnie terminami „zamówienia wewnętrznego” i „in house” lub „quasi-wewnętrznego" i „quasi in house”, ale są one obecnie powszechnie stosowane w praktyce i doktrynie. W odniesieniu do tej terminologii zobacz opinia rzecznika generalnego G. Hogana w sprawie Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo).
7      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 3 października 2019 r., Irgita (C‑285/18, zwany dalej „wyrokiem Irgita”, EU:C:2019:829); z dnia 28 maja 2020 r., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395); z dnia 4 czerwca 2020 r., Remondis (C‑429/19, zwany dalej „wyrokiem
Remondis”, EU:C:2020:436); z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372) oraz wyrok Sambre.
8      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie rocznych sprawozdań finansowych, skonsolidowanych sprawozdań finansowych i powiązanych sprawozdań niektórych rodzajów spółek, zmieniająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/43/WE oraz uchylająca dyrektywy Rady 78/660/EWG i 83/349/EWG (Dz.U. L 182, s. 19).
9      Chciałbym jednak zauważyć, że na rozprawie AF potwierdziła, że jego spółki zależne nie prowadzą innej działalności niż działalność prowadzona na rzecz udziałowców AF.
10      Przy czym odpady te nie są objęte zakazem składowania przewidzianym w art. 5 ust. 1–4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 1999/31/WE z dnia 26 kwietnia 1999 r. w sprawie składowania odpadów (Dz.U. 1999, L 182, s. 1).
11      W szczególności w ramach wprowadzenia środków niezbędnych do realizacji celów wyznaczonych w art. 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz.U. 2008, L 312, s. 3).
12      Na poparcie tego podejścia AVR przywołuje wyroki z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei (C‑340/04, „wyrok Carbotermo”, EU:C:2006:308, pkt 60–62) i Undis Servizi (pkt 33).
13      Zobacz wyrok Sambre (pkt 61).
14      Zobacz wyrok Sambre, (pkt 62–64). Pragnę zauważyć, że we wniosku Komisji dotyczącym dyrektywy spełnienie tych trzech warunków stwarzało „domniemanie kontroli”, a nie przesądzało o ustaleniu istnienia „kontroli” [zobacz art. 11 ust. 3 akapit drugi tego wniosku COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)].
15      Ponadto zamówienie Irado-AF ma nie dotyczyć wykonywania zadań spoczywających na Irado, lecz zadań powierzonych jej przez BAR. Pragnę zauważyć w tym względzie, że w ramach postępowania krajowego AVR zakwestionowała okoliczność, iż BAR sprawował rzeczywistą kontrolę nad Irado, ponieważ BAR miał bardzo ograniczone prawa głosu w Irado.
16      Zobacz podobnie wyroki Sambre (pkt 72) i Carbotermo (pkt 39 i 40), oraz pkt 3 niniejszej opinii.
17      Zobacz wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372, pkt 40).
18      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria (C‑29/04, EU:C:2005:670, pkt 38).
19      Zobacz podobnie wyrok z dnia 28 maja 2020 r., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, pkt 38, 39 oraz przytoczone tam orzecznictwo).
20      Zobacz w tym względzie pkt 17 niniejszej opinii. Pomocne byłoby również ustalenie, czy zamówienie BAR – Irado wskazywało ponadto, że BAR nabyła udziały w Irado w dniu 31 grudnia 2019 r.
21      Obrót AF mógłby mieć znaczenie, jeżeli zostanie wykazane, oprócz tego, że Irado sprawowała kontrolę nad AF porównywalną z kontrolą sprawowaną na jej własnymi jednostkami, iż zamówienie BAR – Irado miało wyłącznie na celu udzielenie zamówienia na przetwarzanie odpadów w ten sposób, że oba te zamówienia należy traktować jako jedną całość. Jednakże nie wydaje się to mieć miejsca w zakresie w jakim, jak wynika z uwag ustnych przedstawionych przez BAR, porozumienie o współpracy między BAR a Irado miało dużo większy i pełniejszy zakres i dotyczyło, oprócz przetwarzania odpadów z gospodarstw domowych z gmin BAR, także szeregu innych usług (takich jak między innymi usługi doradztwa w zakresie finansów, zarządzania i zasobów ludzkich).
22      Zobacz podobnie, wyroki z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 63) i wyrok Undis Servizi (pkt 28 i 29 oraz przytoczone tam orzecznictwo), a także opinia rzecznika generalnego G. Cosmasa w sprawie Teckal (C-107/98, EU:C:1999:344, pkt 65).
23      Zobacz podobnie wyrok Sambre(pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo).
24      Pragnę jednak zauważyć, że 80 % stanowi próg minimalny, a w niektórych państwach członkowskich próg tej jest wyższy [zob. X. Hartung, K. Kuźma, „Article 12, Public contracts between entities within the public sector”, w R. Caranta i A. Sanchez-Graells, (red.), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 135].
25      Zobacz podobnie wyroki Remondis (pkt 23 i 24 oraz przytoczone tam orzecznictwo) i Sambre(pkt 54 oraz przytoczone tam orzecznictwo).
26      Wyróżnienie własne.
27      Wyróżnienie własne.
28      Zobacz art. 12 ust. 1 akapit pierwszy lit. b), ust. 2 i ust. 3 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2014/24.
29      Zobacz art. 12 ust. 2 i ust. 4 lit. c) dyrektywy 2014/24.
30      Zobacz wyrok Undis Servizi (pkt 31 i 32 oraz przytoczone tam orzecznictwo).
31      Wyróżnienie własne.
32      Wyróżnienie własne.
33      Zobacz art. 11 wniosku Komisji dotyczącego tej dyrektywy [(COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)].
34      Zobacz wyrok Undis Servizi (pkt 33 oraz przytoczone tam orzecznictwo) i opinia rzecznika generalnego Ph. Légera w sprawie ARGE (C 94/99, EU:C:2000:330, pkt 77)
35      Zobacz wyrok
Carbotermo (pkt 63).
36      W niniejszej sprawie pragnę wskazać, że z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika, że nie wydaje się, iż przetwarzanie odpadów zapewnia wyłącznie AF, gdyż dokonują tego równie spółki zależne, które biorą udział w ich sortowaniu i spalaniu. Działalność ta, wykonywana przez spółki zależne od AF, jest więc ściśle powiązana i niezbędna do realizacji zamówienia in house.
37      W odniesieniu do takiego ryzyka subsydiowania skrośnego chciałbym zauważyć, że w niniejszej sprawie AF wykluczyła je, gdyż jak wyjaśniała na rozprawie, ceny stosowane względem osób trzecich nie mogą być niższe od cen płaconych przez samych udziałowców.
38      Zobacz podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria (C‑29/04, EU:C:2005:670, pkt 48).
39      Wyróżnienie własne.
40      Zobacz w tym względzie motyw
29 dyrektywy 2013/34.
41      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1).
42      Zobacz motyw 39 dyrektywy 2014/23 i motyw 41 dyrektywy 2014/25.
43      Wyróżnienie własne. Zobacz w tym względzie art. 13 ust. 1 i 6 dyrektywy 2014/23 oraz art. 29 ust. 1 i 6 dyrektywy 2014/25.
44      Zobacz podobnie motyw 38 dyrektywy 2014/25. Fakt, że w przeciwieństwie do dyrektywy 2014/24 te dwie dyrektywy odnoszą się wyraźnie do przepisów dyrektywy 2013/34, można prawdopodobnie wyjaśnić tym, że w ramach tych dwóch dyrektyw podmioty zamawiające są często zorganizowane w formie grupy ekonomicznej, która może składać się z szeregu odrębnych przedsiębiorstw, i że w związku z tym należy wykluczyć z postępowań przetragowych niektóre zamówienia udzielone przedsiębiorstwu powiązanemu, którego główną działalnością jest świadczenie usług na rzecz grupy, do której ono należy, a nie oferowanie ich na rynku (zobacz motyw 39 dyrektywy 2014/25 i motyw 38 dyrektywy 2014/23).
45      Zobacz również motyw 20, dyrektyw 2013/34, który przewiduje, że „[a]by użytkownicy sprawozdań finansowych mogli łatwiej porównywać sytuację finansową jednostek w całej Unii niezbędna jest niewielka liczba wzorów bilansu”.
46      Zobacz w tym względzie, motyw 9 dyrektywy 2013/34.
47      Zobacz art. 23 dyrektywy 2013/34, który ustanawia wyjątki dotyczące „małych” oraz „średnich grup”.
48      Zobacz wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo). W przedmiocie pojęć „przedsiębiorstwa” i „jednostki gospodarczej” zobacz moją opinię w sprawie Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2022:586, pkt 24–55 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz również moją opinię w sprawie
Finanzamt T II (C‑184/23, EU:C:2024:416, pkt 1, 38) w odniesieniu do pojęcia „grupy podatkowej VAT”, czyli grupy składającej się z osób prawnie niezależnych, lecz ściśle związanych ze sobą finansowo, ekonomicznie i organizacyjnie.
49      Zobacz wyrok z dnia 6 października 2021 r., Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
50      Zobacz wyrok Carbotermo (pkt 65 i 66)
(wyróżnienie własne) oraz motyw 32 dyrektywy 2014/24.
51      Dokładniej rzecz ujmując, zdaniem gmin BAR po przeprowadzeniu przez BAR konsultacji w sprawie zamówienia dotyczącego zrównoważonego gospodarowania odpadami z gospodarstw domowych okazało się, że AVR nie była w stanie zapewnić zrównoważonego gospodarowania tymi odpadami, w szczególności pod względem minimalnego gwarantowanego udziału procentowego sortowania opakowań z tworzyw sztucznych, opakowań metalowych i kartonów na napoje w celu jak największego zmniejszenia spalania odpadów, co uzasadniało udzielenie zamówienia in house Irado i AF.