Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 27 maart 2025 (1)
Zaak C‑654/23
Inteligo Media SA
tegen
Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP)
[verzoek van de Curte de Apel Bucureşti (rechter in tweede aanleg Boekarest, Roemenië) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2002/58/EG – Artikel 13, lid 1 – Gebruik van e‑mail met het oog op direct marketing – Artikel 13, lid 2 – Begrip ‚commerciële communicatie’ – Verordening (EU) 2016/679 – Artikel 95 – Artikel 83, lid 2 – Motiveringsplicht ”
Inleiding
1.        Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de Curte de Apel Bucureşti (rechter in tweede aanleg Boekarest, Roemenië) heeft hoofdzakelijk betrekking op de vraag in hoeverre en onder welke voorwaarden communicatie zoals een nieuwsbrief per e‑mail is toegestaan op grond van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58/EG(2)en of verordening (EU) 2016/679(3) van toepassing is.
2.        In de onderhavige zaak zal ik betogen dat de marketingpraktijken van de betrokken marktdeelnemer niet in strijd zijn met de gegevensbeschermingsregeling van de Europese Unie. Zoals wij zullen zien, ligt het juist in de aard van marketingpraktijken om met persoonsgegevens te werken en is het niet ongebruikelijk
dat een betrokkene gegevens uitwisselt
tegen een overeenkomstig voordeel.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3.        Artikel 95 AVG, met als opschrift „Verhouding tot richtlijn 2002/58/EG”, luidt als volgt:
„Deze verordening legt natuurlijke personen of rechtspersonen geen aanvullende verplichtingen op met betrekking tot verwerking in verband met het verstrekken van openbare elektronische-communicatiediensten in openbare communicatienetwerken in de Unie, voor zover zij op grond van richtlijn 2002/58/EG onderworpen zijn aan specifieke verplichtingen met dezelfde doelstelling.”
4.        Artikel 13 van richtlijn 2002/58, met als opschrift „Ongewenste communicatie”, bepaalt:
„1.      Het gebruik van automatische oproep‑ en communicatiesystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e‑mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees of gebruikers die daarin vooraf hebben toegestemd.
2.      Onverminderd lid 1 kan een natuurlijke of rechtspersoon die van zijn klanten elektronische contactgegevens voor e‑mail verkrijgt in het kader van de verkoop van een product of een dienst, overeenkomstig richtlijn 95/46/EG(4), die elektronische contactgegevens gebruiken voor direct marketing van eigen gelijkaardige producten of diensten mits de klanten duidelijk en expliciet de gelegenheid wordt geboden kosteloos en op gemakkelijke wijze bezwaar te maken tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens op het ogenblik dat zij worden verzameld en, ingeval de klant zich in eerste instantie niet tegen dat gebruik heeft verzet, bij elke boodschap.
[...]”
Roemeens recht
5.        De bepalingen van Roemeens recht waarop de verwijzende rechter zich beroept zijn artikel 1, lid 2, en de artikelen 12 en 13 van Lege nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicaților electronice (wet nr. 506/2004 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie), en artikel 1, lid 8, van Lege nr. 365/2002 privind comerțul electronic (wet nr. 365/2002 inzake elektronische handel). In laatstgenoemde bepaling wordt het begrip „commerciële communicatie” gedefinieerd als „elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een verkoper [...] of van iemand die [...] een gereglementeerd beroep uitoefent”.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
6.        Inteligo Media SA is de uitgever van de nieuwswebsite avocatnet.ro, waar het grote publiek wordt geïnformeerd over de wetswijzigingen die dagelijks in Roemenië worden doorgevoerd.
7.        De bezoekers van deze onlinepublicatie kunnen kosteloos en zonder verdere stappen een door de uitgever bepaald (maximum) aantal artikelen bekijken (ten tijde van de feiten zes artikelen).
8.        Op 27 juli 2018 heeft Inteligo Media betaalde abonnementen ingevoerd onder de naam „Serviciu Premium” (hierna: „Premium Service”) voor gebruikers die na de limiet van zes artikelen te hebben bereikt, toegang wensten te verkrijgen tot meer artikelen van de onlinepublicatie.
9.        Voor het Premium Service-abonnement moest de gebruiker een gratis gebruikersaccount op het platform aanmaken. Bij het aanmaken van een account moest de gebruiker zijn
e‑mailadres verstrekken en de contractuele voorwaarden voor de levering van de Premium Service door Inteligo Media aanvaarden.
10.      Door zich op de Premium Service te abonneren verkreeg de gebruiker toegang tot twee aanvullende artikelen per maand en ontving deze een dagelijkse nieuwsbrief per e‑mail, genaamd „Personal Update” (tenzij de gebruiker ervoor had gekozen om daar geen gebruik van te maken), en optioneel betaalde toegang tot alle artikelen van de publicatie en een reeks van uitgebreidere dagelijkse nieuwsbrieven via e‑mail onder de titel „Sinteze Informative” (Informatieve Samenvattingen).
11.      De Personal Update bevatte hoofdzakelijk informatie over het wetgevingsnieuws van de dag ervoor, met hyperlinks naar de relevante artikelen van de publicatie.
12.      Gebruikers konden bij het verstrekken van hun e‑mailadres aangeven dat zij geen Personal Update wilden ontvangen, door in het formulier voor het aanmaken van het account een vinkje te plaatsen in het veld naast de vermelding „Nu vreau să primesc Personal Update, informarea transmisă zilnic gratuit pe e‑mail de avocatnet.ro” (Ik wil Personal Update, de gratis dagelijkse e‑mailnieuwsbrief van avocatnet.ro, niet ontvangen). Ook bij de ontvangst van enige
e‑mailnieuwsbrieven konden gebruikers die de Personal Update niet meer wilden ontvangen de optie „Dezabonare” (Afmelden) kiezen.
13.      Voor gebruikers die hun account op het platform hadden aangemaakt voor andere doeleinden dan een abonnement op de gratis Premium Service en toegang tot meer materiaal, was het veld inzake de Personal Update aldus geprogrammeerd dat deze niet verscheen. Deze categorie gebruikers ontving niet de dagelijkse Personal Update.
14.      Op 26 september 2019 heeft de Autoritate Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (nationale toezichthoudende autoriteit voor de verwerking van persoonsgegevens, Roemenië; hierna: „ANSPDCP”) een proces-verbaal tot vaststelling en sanctionering van een bestuursrechtelijke overtreding opgesteld, waarbij Inteligo Media een bestuurlijke boete van 42 714 Roemeense leu (RON) (9 000 EUR) is opgelegd. In dit proces‑verbaal was vastgesteld dat Inteligo Media sinds juli 2018 persoonsgegevens (e‑mailadressen, wachtwoorden, gebruikersnamen) van 4 357 gebruikers (natuurlijke personen) had verwerkt op basis van een rechtsgrondslag die niet geschikt was voor het doel van de betrokken verwerking, te weten de dagelijkse verzending per e-mail van de „Personal Update”, zonder te bewijzen dat zij van de betrokken gebruikers uitdrukkelijke toestemming had verkregen voor de verwerking van hun persoonsgegevens voor dat doel. Volgens de ANSPDCP heeft Inteligo Media inbreuk gemaakt op artikel 5, lid 1, onder a) en b), artikel 6, lid 1, onder a), en artikel 7 AVG.
15.      Inteligo Media heeft bezwaar
gemaakt bij de Tribunal București – Secția a II‑a de Contencios Administrativ și Fiscal (rechter in eerste aanleg, tweede afdeling bestuurs‑ en belastingrecht, Boekarest, Roemenië; hierna: „Tribunal București”), waarbij zij
primair nietigverklaring van het ANSPDCP proces-verbaal en vrijwaring van aansprakelijkheid voor de bestuursrechtelijke overtreding vorderde.
16.      De uitspraak van de Tribunal București van 5 juni 2020 tot afwijzing van de verzoeksters bezwaar is in hoger beroep vernietigd door de Curte de Apel București. De zaak is terugverwezen om opnieuw te worden behandeld.
17.      Na de nieuwe behandeling heeft de Tribunal București bij civiel vonnis van 15 december 2021 het bezwaar gedeeltelijk toegewezen en het bedrag van de opgelegde geldboete verlaagd, maar de vaststelling van een overtreding wegens niet-nakoming van het vereiste dat er
voor de verwerking van persoonsgegevens via Personal Update uitdrukkelijke toestemming werd vergaard overeenkomstig de AVG, gehandhaafd.
18.      Zowel de verzoekende partij als de verwerende partij is tegen dit civiele vonnis in hoger beroep gegaan bij de verwijzende rechter, de Curte de Apel București.
19.      De verwijzende rechter merkt op dat het voor de beslechting van het hoofdgeding noodzakelijk is om de juiste rechtsgrondslag voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verwerking van persoonsgegevens te identificeren, alsmede de voorwaarden waaraan deze verwerking moet voldoen om rechtmatig te zijn in overeenstemming met richtlijn 2002/58 en de AVG.
20.      Volgens deze rechter moet worden verduidelijkt, ten eerste, onder welke voorwaarden het e‑mailadres van een gebruiker wordt geacht te zijn verkregen „in het kader van de verkoop van een product of een dienst” in de zin van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58, ten tweede, wat de reikwijdte van het begrip „direct marketing” in de zin van artikel 13 van die richtlijn is en, ten derde, of dit begrip gelijkwaardig is aan het begrip „commerciële communicatie” dat de nationale wetgever bij omzetting van dat artikel 13 heeft gebruikt.
21.      Indien in de onderhavige zaak de e‑mailadressen van de gebruikers niet zijn verkregen „in het kader van de verkoop van een product of een dienst” in de zin van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58, moet vervolgens worden bepaald of door het per e‑mail verzenden van de Personal Update artikel 13, lid 1, van deze richtlijn van toepassing wordt, dat betrekking heeft op het verkrijgen van voorafgaande toestemming van gebruikers, en moet worden bevestigd welke bepalingen voorzien zijn in een sanctie op een eventuele schending van die bepaling.
22.      Ten slotte acht de verwijzende rechter het noodzakelijk om de verplichtingen te verduidelijken die op de ANSPDCP rusten wanneer zij artikel 83, lid 2, AVG toepast, voor zover deze verplichtingen niet duidelijk blijken uit de bewoordingen van dat artikel.
23.      Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over volgende vragen:
„1)      In het geval dat een uitgever van onlinenieuwspublicaties waarmee een breed en niet-gespecialiseerd publiek wordt geïnformeerd over de dagelijks in Roemenië doorgevoerde wetswijzigingen, het e‑mailadres van een gebruiker verkrijgt wanneer deze een gratis gebruikersaccount aanmaakt, waarmee deze gebruiker i) gratis toegang krijgt tot aanvullende artikelen van de betrokken publicatie, ii) dagelijks per e‑mail een nieuwsbrief ontvangt met een samenvatting van de nieuwe wetgeving die in de artikelen van de publicatie wordt behandeld, met hyperlinks naar die artikelen, en iii) tegen betaling toegang krijgt tot aanvullende en/of uitgebreidere artikelen en analyses van deze publicatie dan in de gratis dagelijkse nieuwsbrief,
a)      is dat e‑mailadres dan door die uitgever verkregen ‚in het kader van de verkoop van een product of een dienst’ in de zin van artikel 13, lid 2, van [richtlijn 2002/58]?
b)      is de verzending door die uitgever van een nieuwsbrief zoals beschreven in punt ii) dan ‚direct marketing van eigen gelijkaardige producten of diensten’ in de zin van artikel 13, lid 2, van [richtlijn 2002/58]?
2)      Indien op de eerste vraag onder a) en b) bevestigend wordt geantwoord: welke van de voorwaarden in artikel 6, lid 1, onder a) tot en met f), AVG zijn van toepassing wanneer de uitgever het e‑mailadres van de gebruiker aanwendt voor het verzenden van een dagelijkse nieuwsbrief als beschreven in vraag 1, onder ii), overeenkomstig de vereisten van artikel 13, lid 2, van [richtlijn 2002/58]?
3)      Moet artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2002/58 aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling waarin het begrip ‚commerciële communicatie’ zoals gedefinieerd in artikel 2, onder f), van [richtlijn 2000/31/EG(5)] wordt gebruikt, in plaats van het begrip ‚direct marketing’
zoals gedefinieerd in richtlijn 2002/58? Indien het antwoord ontkennend luidt: vormt de in de eerste vraag, onder ii), omschreven nieuwsbrief
een ‚commerciële communicatie’ in de zin van artikel 2, onder f), van [richtlijn 2000/31]?
4)      Indien op de eerste vraag, onder a) en b), ontkennend wordt geantwoord:
a)      vormt de verzending per e‑mail van een dagelijkse nieuwsbrief zoals beschreven in vraag 1, onder ii), ‚gebruik van [...] e‑mail met het oog op direct marketing’ in de zin van artikel 13, lid 1, van [richtlijn 2002/58], of
b)      moet artikel 95 [AVG] juncto artikel 15, lid 2, van [richtlijn 2002/58] aldus worden uitgelegd dat het niet voldoen aan de voorwaarde dat geldige toestemming van de gebruiker moet zijn verkregen in de zin van artikel 13, lid 1, van [richtlijn 2002/58] wordt bestraft overeenkomstig artikel 83 [AVG], of dat dit feit wordt bestraft overeenkomstig de nationaalrechtelijke bepalingen van de regeling waarbij
[richtlijn 2002/58] is omgezet, die zelf ook specifieke toepasselijke sancties bevat?
5)      Moet artikel 83, lid 2, [AVG] aldus worden uitgelegd dat een toezichthoudende autoriteit die beslist over het al of niet opleggen van een bestuurlijke geldboete en de hoogte daarvan, voor elk individueel geval in de sanctiebeslissing moet analyseren en motiveren welk gevolg elk van de criteria onder a) tot en met k) van die bepaling heeft gehad voor de beslissing om een geldboete op te leggen en, respectievelijk, voor de beslissing inzake de hoogte van die geldboete?”
24.      Partijen in het hoofdgeding, de Roemeense regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Inteligo Media en de Commissie hebben de terechtzitting van 27 november 2024 bijgewoond.
Beoordeling
Eerste en vierde vraag
25.      Met zijn eerste vraag en het eerste onderdeel van de vierde vraag, die ik gezamenlijk zal onderzoeken, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of kan worden aangenomen dat het e‑mailadres van een gebruiker dat wordt verkregen wanneer deze een online account aanmaakt dat recht geeft op i) gratis toegang tot een aantal artikelen van de betrokken publicatie, ii) de ontvangst per e‑mail van een dagelijkse nieuwsbrief met een samenvatting van de nieuwe wetgeving die in de artikelen van de publicatie wordt behandeld, met hyperlinks naar die artikelen, en iii) toegang,
tegen betaling, tot aanvullende en/of uitgebreidere artikelen en analyses van deze publicatie, is verkregen „in het kader van de verkoop van een product of dienst” en of de verzending van de onder ii) beschreven dagelijkse nieuwsbrief „direct marketing” van „gelijkaardige producten of diensten” in de zin van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 vormt.
26.      Artikel 13 van deze richtlijn regelt de rechtmatigheid van ongevraagde communicatie.
27.      Daartoe staat artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e‑mail met het oog op direct marketing toe, mits de communicatie wordt verzonden aan gebruikers die daarin vooraf hebben toegestemd, dat wil zeggen degenen die een „opt‑in” hebben verricht.
28.      Artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 voorziet daarentegen in een uitzondering op grond waarvan elektronische contactgegevens die
overeenkomstig de AVG
en in het kader van de verkoop van een product of een dienst zijn verkregen, zonder voorafgaande toestemming mogen worden gebruikt voor direct marketing van eigen gelijkaardige producten of diensten, mits de klanten, op het moment dat hun contactgegevens worden verzameld, een „opt‑out” wordt geboden voor het ontvangen van dergelijke communicatie. Ingeval de klant in eerste instantie geen gebruik heeft gemaakt van deze opt‑out, dan zal deze bij elke boodschap van direct marketing
opnieuw de mogelijkheid krijgen om dit te doen.
29.      Samen regelen deze bepalingen de voorwaarden waaronder communicatie met het oog op direct marketing is toegestaan. Mocht het Hof oordelen dat communicatie zoals die waarvan sprake is in het hoofdgeding, geen direct marketing vormt, dan zou deze onder geen van die twee bepalingen vallen en zou de analyse van het Hof beperkt zijn tot de werkingssfeer van de AVG. Derhalve moet in de eerste plaats worden vastgesteld of een communicatie zoals de Personal Update direct marketing vormt.
30.      Het Hof heeft geoordeeld dat, om te bepalen of een communicatie direct marketing tot doel heeft, eerst moet worden nagegaan of die communicatie een commercieel doel dient en vervolgens of deze rechtstreeks en individueel tot een consument is gericht.(6)
31.      Een communicatie die een commercieel doel dient,
vormt of houdt verband met „koop en verkoop [...] om omzet of winst te genereren”.(7) De vraag of met de Personal Update een dergelijk doel wordt gediend, wordt door partijen betwist. ANSPDCP en de Roemeense regering betogen dat de inhoud van deze nieuwsbrief louter redactioneel(8) was en derhalve niet als direct marketing kon worden aangemerkt. Inteligo Media en de Commissie betogen daarentegen dat de nieuwsbrief een commercieel doel dient, aangezien daarmee op het platform van de uitgever beschikbare artikelen worden gepromoot.
32.      Dit laatste argument overtuigt mij meer. Het is duidelijk dat de bedoeling van deze
e‑mails niet is om kosteloos een overzicht te verstrekken van wetswijzigingen in Roemenië die de gebruiker volledig kan lezen vanuit het comfort van zijn eigen inbox. In plaats daarvan biedt de Personal Update, via de hyperlinks naar artikelen op de website van de publicatie, de gebruikers artikelen aan als „lokkertje” om hen ertoe aan te zetten de acht artikelen die zij maandelijks kosteloos kunnen lezen, sneller te openen.
33.      In dit verband is het nuttig om een onderscheid te maken tussen de door online publicaties gebruikte „hard paywalls” en „metered paywalls”. Een „hard paywall” houdt in dat de gebruiker een abonnement moet betalen alvorens toegang te krijgen tot enige
content. Hiermee wordt weliswaar verzekerd dat uitgevers rechtstreeks profiteren wanneer een gebruiker een artikel opent, maar bestaat er vanuit het oogpunt van de uitgever een risico dat potentiële klanten worden ontmoedigd. Een „metered paywall” daarentegen wordt
door uitgevers aangewend om gebruikers ertoe aan te zetten op termijn een volledig abonnement aan te schaffen, door hen gratis toegang te verlenen tot een beperkt aantal artikelen alvorens betaling te vereisen.(9)
34.      Het commerciële doel van de „metered paywall” van Inteligo Media wordt duidelijk wanneer het beoogde publiek van de Personal Update in ogenschouw wordt genomen. Het is aannemelijk dat gebruikers die aan avocatnet.ro hun elektronische contactgegevens verstrekken om meer dan zes gratis artikelen per maand te lezen en per e‑mail een nieuwsbrief te ontvangen, op zijn minst een basisinteresse hebben in het op de hoogte blijven van wetswijzigingen in Roemenië. De Personal Update zorgt ervoor dat deze gebruikers dagelijks rechtstreeks meerdere hyperlinks ontvangen naar artikelen over een onderwerp waarin zij geïnteresseerd zijn. Het is waarschijnlijk dat deze gebruikers binnen enkele dagen of weken acht van die artikelen zullen openen, waardoor hen geen andere keuze resteert dan om te betalen voor een volledig abonnement indien zij gedurende de rest van de maand
aanvullende artikelen willen lezen.
35.      Door gebruikers aan te sporen een volledig abonnement aan te schaffen, dient de Personal Update derhalve het commerciële doel om via de „metered paywall” inkomsten te genereren.
36.      Om te kunnen spreken van direct marketing, moet de Personal Update ook rechtstreeks en individueel tot een consument worden gericht.(10) Het Hof heeft geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de communicatie rechtstreeks in de inbox van de privémailbox van de betrokken gebruiker terechtkomt. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat dit precies is hoe de Personal Update werd gepresenteerd aan gebruikers die hun elektronische contactgegevens aan Inteligo Media hadden verstrekt.
37.      Volgens de rechtspraak van het Hof vormt een communicatie zoals aan de orde in het hoofdgeding dus direct marketing.
38.      Vervolgens moet worden onderzocht of de e‑mailadressen in kwestie „in het kader van de verkoop van een product of een dienst” in de zin van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 worden verkregen. In dat geval zou voorafgaande toestemming niet nodig zijn.
39.      Richtlijn 2002/58 geeft niet veel aanwijzingen over de precieze betekenis van deze formulering. Een dergelijke uitdrukking, die voor de betekenis en de werkingssfeer ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, moet normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd.(11)
40.      Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop” een overeenkomst die noodzakelijkerwijs een betaling voor een goed of een dienst omvat.(12)
41.      Aangezien het hier om een dienst gaat, kan voorts naar aanwijzingen worden gezocht
in de rechtspraak van het Hof met betrekking tot richtlijn 2000/31/EG en de relevante verdragsbepalingen.
42.      In de context van richtlijn 2000/31 heeft het Hof geoordeeld dat de vergoeding van een dienst niet noodzakelijkerwijs wordt betaald door degene voor wie zij wordt verricht.(13) Het Hof heeft gepreciseerd dat dit het geval is wanneer een gratis verrichte dienst door een dienstverlener wordt verleend om reclame te maken, aangezien de kosten van die activiteit dan worden opgenomen in de verkoopprijs van de goederen of diensten waarvoor reclame wordt gemaakt.(14)
43.      Dit is exact
de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is. Zoals hierboven uiteengezet, was de door Inteligo Media „gratis” aangeboden dienst (verschaffing van de Personal Update en toegang tot aanvullende artikelen) bedoeld om de aanschaffing van het volledige abonnementsplan te promoten, waarmee het een reclamedoel dient. Evenals in het arrest in de zaak Mc Fadden zijn de kosten voor het verrichten van een dergelijke dienst verrekend in de prijs van de hoofddienst, in onderhavige zaak het volledige abonnement. Deze indirecte vorm van vergoeding voldoet aan het vereiste dat sprake is van een betaling, om te voldoen aan de door het Hof gegeven definitie van het begrip „verkoop”.
44.      Bovendien is het ook in het kader van het vrij verrichten van diensten overeenkomstig de artikelen 56 en 57 VWEU, van weinig belang wie de dienstverrichter uiteindelijk betaalt.(15) Uit vaste rechtspraak blijkt dat artikel 57 VWEU niet vereist dat de verrichte dienst wordt betaald door degenen aan wie de dienst wordt verleend.(16)
45.      Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat, in het moderne digitale tijdperk, gegevens op zich worden behandeld als een handelsgoed.(17) Derhalve zou kunnen worden overwogen dat het, om te kunnen spreken van „in het kader van een verkoop” vergaarde gegevens, volstaat dat gebruikers niet een financiële tegenprestatie leveren, maar hun persoonsgegevens verstrekken in ruil voor goederen of diensten die voor hen van waarde zijn.
46.      Concluderend geef ik in overweging om op de eerste vraag en op het eerste deel van de vierde vraag te antwoorden dat artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat het e‑mailadres van een gebruiker dat wordt verkregen wanneer deze een online account aanmaakt dat hem recht geeft op i) gratis toegang tot een aantal artikelen van de betrokken publicatie, ii) de ontvangst, per e‑mail, van een dagelijkse nieuwsbrief met een samenvatting van de nieuwe wetgeving die in de artikelen van de publicatie wordt behandeld, met hyperlinks naar die artikelen en, iii) toegang, tegen betaling,
tot aanvullende en/of uitgebreidere artikelen en analyses van deze publicatie, is verkregen „in het kader van de verkoop van een product of een dienst”. De verzending van de onder ii) beschreven dagelijkse nieuwsbrief vormt „direct marketing” van „gelijkaardige producten of diensten” in de zin van diezelfde bepaling.
47.      Gelet op het voorgestelde antwoord op de eerste vraag en het eerste onderdeel van de vierde vraag, hoeft het tweede onderdeel van de vierde vraag niet te worden beantwoord.
Tweede vraag
48.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen welke van de voorwaarden in artikel 6, lid 1, onder a) tot en met f), AVG van toepassing zijn wanneer de verwerkingsverantwoordelijke het e‑mailadres van een gebruiker aanwendt om in overeenstemming met artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 een dagelijkse nieuwsbrief
– zoals de Personal Update – te verzenden.
49.      Artikel 95 AVG verduidelijkt dat deze verordening natuurlijke of rechtspersonen geen aanvullende verplichtingen oplegt met betrekking tot verwerking in verband met het verstrekken van openbare elektronische‑communicatiediensten in openbare communicatienetwerken in de Unie, voor zover zij op grond van richtlijn 2002/58 onderworpen zijn aan specifieke verplichtingen met dezelfde doelstelling. De verhouding tussen die richtlijn en de AVG wordt dus beheerst door het beginsel lex specialis derogat legi generali: telkens wanneer er een specifieke bepaling in richtlijn 2002/58 bestaat die verplichtingen met hetzelfde doel als overeenkomstige bepalingen in de AVG met zich meebrengt, is het de bepaling van richtlijn 2002/58 die toepassing vindt.
50.      Ik ben van opvatting dat, met betrekking tot geautomatiseerde en direct marketing in het kader van de verkoop van een product of dienst, artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 de voorwaarden en de doeleinden van de verwerking alsmede de rechten van de betrokkene uitvoerig regelt en de verwerkingsverantwoordelijke „specifieke verplichtingen” in de zin van artikel 95 AVG oplegt. Ik ben in het bijzonder van mening dat artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 de kwestie van toestemming uitvoerig behandelt. Dit kan met name worden afgeleid uit het feit dat deze bepaling een uitzondering vormt op artikel 13, lid 1, van die richtlijn, waarin voorafgaande toestemming wordt vereist.
51.      Bijgevolg kan de rechtmatigheid van de verwerking worden vastgesteld op grond van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58. Een beroep op de AVG, en met name artikel 6, lid 1, onder a) tot en met f), daarvan, is niet mogelijk noch noodzakelijk.
52.      Dientengevolge geef ik in overweging om op de tweede vraag te antwoorden dat artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met artikel 95 AVG, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de verwerkingsverantwoordelijke het e‑mailadres van een gebruiker aanwendt om in overeenstemming
met artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 een dagelijkse nieuwsbrief te verzenden, en de verwerking van persoonsgegevens op grond van deze bepaling rechtmatig is bevonden, artikel 6 AVG geen toepassing vindt.
Derde vraag
53.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale wetgeving waarin, bij de omzetting van deze richtlijn, het begrip „direct marketing” is vervangen door het begrip „commerciële communicatie”, zoals gedefinieerd in artikel 2, onder f), van richtlijn 2000/31.
54.      In artikel 2, onder f), van richtlijn 2000/31 wordt het begrip „commerciële communicatie” gedefinieerd als elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent.
55.      Volgens deze bepaling vormt informatie die rechtstreekse toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een e-mailadres, op zich geen commerciële communicatie, en geldt hetzelfde voor mededelingen over de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die onafhankelijk en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld.
56.      Zoals hierboven uiteengezet, moet communicatie die „direct marketing” in de zin van richtlijn 2002/58 vormt, een commercieel doel dienen en rechtstreeks en individueel tot een consument zijn gericht. In dat kader heeft commerciële communicatie een ruimere draagwijdte, die het begrip „direct marketing” omvat, dat wil zeggen; alle direct marketing vormt commerciële communicatie, maar niet alle commerciële communicatie vormt direct marketing.
57.      Bijgevolg ben ik van mening dat, ten aanzien van het hoofdgeding, de derde vraag hypothetisch is en derhalve in het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is. Het is niet noodzakelijk voor de beslechting van het hoofdgeding. De verwijzende rechter kan het bij hem aanhangige geding beslechten zonder dat de derde vraag hoeft te worden beantwoord. In het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing staat het immers niet aan de nationale rechter om in abstracto te bepalen of een lidstaat het secundaire recht correct heeft omgezet. Dit kan beter worden onderzocht in het kader van een niet-nakomingsprocedure.
Vijfde vraag
58.      Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of een toezichthoudende autoriteit die een bestuurlijke geldboete oplegt, verplicht is om in de betrokken bestuurlijke handeling te analyseren en te motiveren wat de impact is van elk van de criteria in artikel 83, lid 2, onder a) tot en met k), AVG.
59.      Aangezien deze vraag betrekking heeft op het geval dat de AVG op de onderhavige zaak van toepassing is en mijn analyse mij tot de conclusie brengt dat de onderhavige zaak uitsluitend onder artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 valt, hoeft deze vraag niet te worden beantwoord.
60.      De volgende opmerkingen worden dan ook enkel gemaakt voor het geval dat het Hof de AVG van toepassing acht.
61.      Volgens artikel 83, lid 2, AVG moet bij het besluit over de vraag of een bestuurlijke geldboete wordt opgelegd en over de hoogte daarvan, voor elk concreet geval naar behoren rekening worden gehouden met de factoren die deze bepaling vervolgens opsomt.(18)
62.      Artikel 83, lid 2, AVG omschrijft weliswaar in de eerste plaats de verplichtingen van de bevoegde autoriteiten (en niet de rechten van de betrokkenen), maar artikel 83, lid 8, AVG specificeert dat de uitoefening door de toezichthoudende autoriteit van haar bevoegdheden uit hoofde van dit artikel is onderworpen aan passende procedurele waarborgen overeenkomstig het Unierecht en het recht van de lidstaten, waaronder een doeltreffende voorziening in rechte en eerlijke rechtsbedeling.(19)
63.      Bovendien moet artikel 83, lid 2, AVG worden uitgelegd in het licht van het algemene Unierechtelijke beginsel dat het recht op behoorlijk bestuur voor de overheid de plicht behelst om haar beslissingen met redenen te omkleden. De plicht voor de overheid om een beslissing op voldoende specifieke en concrete wijze te motiveren zodat de betrokkene in staat is om te begrijpen op welke gronden de voor hem bezwarende individuele maatregel is opgelegd, vormt een uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, hetgeen een algemeen beginsel van Unierecht is.(20)
64.      Kortom, zolang een persoon in staat is om te begrijpen waarom de voor hem bezwarende individuele maatregel is opgelegd, wordt dat beginsel geëerbiedigd, zonder dat in detail hoeft te worden ingegaan op elk van de in artikel 83, lid 2, AVG genoemde criteria.
Conclusie
65.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Curte de Apel Bucureşti als volgt
te beantwoorden:
__1)      Artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie)
moet aldus worden uitgelegd dat
het e‑mailadres van een gebruiker,
dat wordt verkregen wanneer deze een online account aanmaakt dat hem recht geeft op i) gratis toegang tot een aantal artikelen van de betrokken publicatie, ii) de ontvangst, per e‑mail, van een dagelijkse nieuwsbrief met een samenvatting van de nieuwe wetgeving die in de artikelen van de publicatie wordt behandeld, met hyperlinks naar die artikelen en, iii) toegang, tegen betaling,
tot aanvullende en/of uitgebreidere artikelen en analyses van deze publicatie, is verkregen
‚in het kader van de verkoop van een product of een dienst’. De verzending van de onder ii) beschreven dagelijkse nieuwsbrief vormt ‚direct marketing’ van ‚gelijkaardige producten of diensten’ in de zin van diezelfde bepaling.
2)      Artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met artikel 95 van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming),
moet aldus worden uitgelegd dat
wanneer de verwerkingsverantwoordelijke het e‑mailadres van een gebruiker aanwendt om in overeenstemming
met artikel 13, lid 2, van richtlijn 2002/58 een dagelijkse nieuwsbrief te verzenden, en de verwerking van persoonsgegevens op grond van deze bepaling rechtmatig is bevonden, artikel 6 AVG geen toepassing vindt.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (PB 2002, L 201, blz. 37), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB 2009, L 337, blz. 11).
3      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PB 2016, L 119, blz. 1; hierna: „AVG”).
4      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 1995, L 281, blz. 31).
5      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB 2000, L 178, blz. 1).
6      Zie arrest van 25 november 2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C‑102/20, EU:C:2021:954, punt 47).
7      Oxford English Dictionary, „commerce”, beschikbaar op
https://www.oed.com/dictionary/commerce_n?tab=meaning_and_use#8735085.
8      De term „redactioneel” verwijst naar „de inhoud van een krant, een tijdschrift,
etc., die is geschreven of geredigeerd door de redactie daarvan, in tegenstelling tot advertenties”. Oxford English Dictionary, beschikbaar op https://www.oed.com/dictionary/editorial_adj?tab=meaning_and_use#5741224.
9      Zie Papadopoulos, P., Snyder, P., Athanasakis, D., en Livshits, B., Keeping out the Masses: Understanding the Popularity and Implications of Internet Paywalls, in ‘WWW ’20: Proceedings of The Web Conference 2020’, Association for Computing Machinery, New York, NY, Verenigde Staten, 1433‑1444. https://doi.org/10.1145/3366423.3380217.
10      Zie arrest van 25 november 2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C‑102/20, EU:C:2021:954, punt 47).
11      Zie arrest van 22 juni 2021, Latvijas Republikas Saeima (Strafpunten) (C‑439/19, EU:C:2021:504, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
12      Zie met betrekking tot het geval van overdracht van het eigendomsrecht op materiële of immateriële zaken arresten van 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punt 42), en 16 september 2021, The Software Incubator (C‑410/19, EU:C:2021:742, punt 40).
13      Zie arrest van 15 september 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, punten 41 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
14      Zie arrest van 15 september 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, punt 42).
15      Zie bijvoorbeeld Müller-Graff, P.-Chr., in Streinz, R. (red.), EUV/AEUV Kommentar, C.H. Beck, München, 3e druk, 2018, Art. 56 AEUV, punt 21.
16      Zie arrest van 23 februari 2016, Commissie/Hongarije (C‑179/14, EU:C:2016:108, punt 155 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
17      Voor een genuanceerde discussie over de transformatie van data in digitale assets, zie Noto La Diega, G., in Bakhoum, M., Conde Gallego, B., Mackenrodt, M., en Gintarė Surblytė‑Namavičienė, G. (red.), Personal Data in Competition, Consumer Protection and Intellectual Property Law: Towards a Holistic Approach?, Berlijn, 2018, blz. 452. In dit verband heeft de krant The Economist
gesteld dat ’s werelds meest waardevolle hulpbron „niet langer olie, maar data” is, zie Regulating the internet giants: The world’s most valuable resource is no
longer oil, but data,
The Economist (6 mei 2017), http://www.economist.com/news/leaders/21721656-data-economy-demands-new-approach-antitrust-rules-worlds-most-valuable-resource.
18      Deze bepaling vindt haar weerslag in overweging 150 van de AVG, waarin staat te lezen dat administratieve geldboeten per afzonderlijk geval dienen te worden bepaald door de bevoegde toezichthoudende autoriteit, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van de specifieke situatie, met inachtneming van met name de aard, de ernst en de duur van de inbreuk en van de gevolgen ervan en de maatregelen die zijn genomen om naleving van de verplichtingen uit hoofde van de AVG te waarborgen en de gevolgen van de inbreuk te voorkomen of te beperken.
19      Deze bepaling komt tot uitdrukking in overweging 148 van de AVG, die nagenoeg identiek is geformuleerd. Interessant is dat in de overweging wordt verwezen naar het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en niet naar het recht van de lidstaten.
20      Zie arrest van 8 mei 2019, PI (C‑230/18, EU:C:2019:383, punt 57).