62006CC0501
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
VERICA TRSTENJAK
της 30ής Ιουνίου 2009 (
1
)
Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P και C-519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, πρώην Glaxo Wellcome plc
κατά
Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
Πίνακας περιεχομένων
I — Νομικό πλαίσιο
II — Τα προηγηθέντα της ένδικης διαφοράς, η προσβαλλόμενη απόφαση και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
III — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
Α — Τα αιτήματα των διαδίκων στις επιμέρους διαδικασίες
1. Υπόθεση C-501/06 P (αίτηση αναιρέσεως της GSK)
2. Υπόθεση C-513/06 P (αίτηση αναιρέσεως της Επιτροπής)
3. Υπόθεση C-515/06 P (αίτηση αναιρέσεως της EAEPC)
4. Υπόθεση C-519/06 P (αίτηση αναιρέσεως της Aseprofar)
Β — Συνεκδίκαση και προφορική διαδικασία
IV — Επί του παραδεκτού
Α — Επί του παραδεκτού των λόγων ισχυρισμών που προβάλλουν με τις αναιρέσεις τους η Επιτροπή και η Aseprofar σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού (C-513/06 P και C-519/06 P)
Β — Επί του παραδεκτού του χαρακτηριζόμενου ως «ανταναιρέσεως» αιτήματος της Επιτροπής στο πλαίσιο της υποθέσεως C-501/06 P το οποίο προβάλλει ως απάντηση επί της αιτήσεως αναιρέσεως της GSK
1. Επί της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
α) Το απαράδεκτο στο πλαίσιο ασκήσεως ανταναιρέσεως
β) Το παραδεκτό στο πλαίσιο αιτήματος περί απορρίψεως της αναιρέσεως
γ) Επί της δυνατότητας συνεκτιμήσεως του λόγου
δ) Επί της ταυτότητας του περιεχομένου των λόγων της Επιτροπής στις υποθέσεις C-513/06 P και C-501/06 P
2. Επί των λόγων της Επιτροπής σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
3. Επί του παραδεκτού της ανταναιρέσεως της Επιτροπής η οποία βάλλει κατά του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως
Γ — Συμπέρασμα
V — Επί της αναιρέσεως της GSK στην υπόθεση C-501/06 P
Α — Επί των πλανών περί το δίκαιο στις οποίες υπέπεσε το Πρωτοδικείο με το τμήμα του σκεπτικού του που αφορά το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
1. Το τμήμα του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
2. Επί της εννοίας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού
3. Όσον αφορά τις πλάνες περί το δίκαιο
α) Επί της εσφαλμένης ερμηνείας της εννοίας της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας
i) Επί της διαπιστώσεως ότι στην περίπτωση που αντικείμενο της συμφωνίας είναι ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου μπορεί μόνον κατ’ αρχήν να θεωρηθεί ότι αντικείμενό της είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού
ii) Επί του τεκμηρίου ότι υπάρχουν αποτελέσματα που περιορίζουν τον ανταγωνισμό
iii) Συνεκτίμηση τυχόν μειονεκτημάτων για τους τελικούς καταναλωτές
iv) Επί της περιορισμένης συνεκτιμήσεως των πλεονεκτημάτων που συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο για τους τελικούς καταναλωτές
v) Συμπέρασμα
β) Επί της συνεκτιμήσεως του νομικού και οικονομικού πλαισίου
i) Επί της παραδοχής ότι οι χονδρέμποροι διατήρησαν το πλεονέκτημα που ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών, με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές
ii) Επί των λοιπών παραδοχών και διαπιστώσεων
4. Συμπέρασμα
Β — Επί της αντικαταστάσεως του σκεπτικού
1. Επί των πραγματικών περιστατικών τα οποία διαπίστωσε το Πρωτοδικείο
2. Επί της επικυρώσεως της αιτιολογίας της Επιτροπής ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
α) Τυποποιημένη προσέγγιση
β) Τεκμήριο περιορισμού του ανταγωνισμού
γ) Το μέχρι τούδε συναγόμενο συμπέρασμα
3. Συμπέρασμα
Γ — Επί της διαπιστώσεως του Πρωτοδικείου ότι η Επιτροπή μπορούσε να θεωρήσει ότι αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
Δ — Συμπέρασμα
VI — Επί των λόγων αναιρέσεως της Επιτροπής, της Aseprofar και της EAEPC
Α — Το τμήμα του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως
Β — Η αναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-513/06 P και η ανταναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-501/06 P
1. Επί της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
α) Επί της παραμορφώσεως του νομικού και οικονομικού πλαισίου
β) Επί της εννοίας της προωθήσεως της τεχνικής προόδου, επί της κατανομής του βάρους αποδείξεως και επί του βαθμού αποδεικτικής ισχύος
i) Επί της εφαρμογής ενός κριτηρίου προερχομένου από τον έλεγχο των συγχωνεύσεων
ii) Επί του ορίου πέραν του οποίου μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχουν πλεονεκτήματα από απόψεως αποτελεσματικότητας
iii) Επί της σημασίας της διαρθρωτικής φύσεως των διαφορών στις τιμές
iv) Επί των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών
v) Επί της σχέσεως μεταξύ των επιπλέον οικονομικών πόρων για την GSK και της προωθήσεως της τεχνικής προόδου
vi) Συμπέρασμα
γ) Επί της παραμορφώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως και επί της μη συνεκτιμήσεως ορισμένων γεγονότων του παρελθόντος στο πλαίσιο της αναλύσεως των μελλοντικών προοπτικών
i) Επί της παραμορφώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως
— Επί της παραμορφώσεως του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως
— Επί της αντικαταστάσεως του σκεπτικού
— Συμπέρασμα
ii) Επί της συνεκτιμήσεως γεγονότων του παρελθόντος
iii) Επί της συνεκτιμήσεως δεδομένων τα οποία δεν υπήρχαν κατά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως
iv) Συμπέρασμα
δ) Επί της εσφαλμένης εφαρμογής του κριτηρίου ελέγχου
i) Επί της δημιουργίας ενός νέου λόγου ακυρώσεως
ii) Επί της υπερβάσεως των εξουσιών του Πρωτοδικείου
ε) Επί των σφαλμάτων του σκεπτικού λόγω λακωνικής εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων και ορισμένων αδιευκρίνιστων παραδοχών του Πρωτοδικείου
i) Επί της εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων τα οποία προσκόμισε η GSK
ii) Επί της ελλιπούς διευκρινίσεως των λόγων για τους οποίους η έρευνα και η ανάπτυξη θα ήσαν ανέφικτες άνευ των ΓΟΣ
2. Επί των περαιτέρω προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
3. Συμπέρασμα
Γ — Η αναίρεση της EAEPC στην υπόθεση C-515/06 P
1. Επί της σημασίας και της λειτουργίας του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
2. Επί της κατανομής του βάρους αποδείξεως
3. Επί της πλημμελούς εκτιμήσεως ή της μη συνεκτιμήσεως ορισμένων αποδεικτικών μέσων
α) Επί της κατανομής του βάρους αποδείξεως
β) Επί της πλημμελούς εκτιμήσεως ή μη συνεκτιμήσεως πραγματικών περιστατικών που προκύπτουν από τη δικογραφία
γ) Επί της συνεκτιμήσεως ανακριβών πραγματικών περιστατικών
4. Συμπέρασμα
Δ — Η αναίρεση της Aseprofar στην υπόθεση C-519/06 P
1. Επί της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
2. Επί των περαιτέρω προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
α) Επί του αναλογούντος στους καταναλωτές δίκαιου τιμήματος από το όφελος
β) Επί του ζητήματος αν οι ΓΟΣ ήσαν απαραίτητοι
γ) Επί της δυνατότητας καταργήσεως του ανταγωνισμού
3. Συμπέρασμα
Ε — Πρόταση
VII — Σύνοψη
VIII — Πρόταση
«Αιτήσεις αναιρέσεως — Συμπράξεις — Περιορισμός του παράλληλου εμπορίου φαρμάκων — Άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ — Περιορισμός του ανταγωνισμού λόγω αντικειμένου — Εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις των τιμών — Αντικατάσταση σκεπτικού — Άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ — Συμβολή στην προώθηση της τεχνικής προόδου — Έλεγχος — Βάρος της αποδείξεως — Αιτιολογία — Έννομο συμφέρον»
1.
Οι υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως παρέχουν στο Δικαστήριο την ευκαιρία, μετά την έκδοση της αποφάσεώς του στην υπόθεση Σωτ. Λέλος και Σία (
2
), που αφορούσε την εκτίμηση ορισμένων μονομερών μέτρων για τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου φαρμάκων με γνώμονα το άρθρο 82 ΕΚ, να λάβει θέση επί της συμβατότητας προς το άρθρο 81 ΕΚ συμφωνιών που έχουν ένα τέτοιο αντικείμενο.
2.
Αντικείμενο των υπό κρίση αιτήσεων αναιρέσεως είναι η εκτίμηση ορισμένων γενικών όρων συναλλαγών (στο εξής: ΓΟΣ) της φαρμακευτικής εταιρείας GlaxoSmithKline Services Unlimited (στο εξής: GSK) βάσει του άρθρου 81 ΕΚ. Κατά τους επίμαχους ΓΟΣ, η GSK ζητούσε από τους χονδρεμπόρους, οι οποίοι είχαν την έδρα τους στην Ισπανία και προς τους οποίους πωλούσε φαρμακευτικά προϊόντα (στο εξής: Ισπανοί χονδρέμποροι), διαφορετικές τιμές για ορισμένα φάρμακα, ανάλογα με το αν οι Ισπανοί χονδρέμποροι διέθεταν τα φάρμακα αυτά στην Ισπανία ή σε άλλα κράτη μέλη.
3.
Σκοπός των ΓΟΣ ήταν να περιορίσουν το παράλληλο εμπόριο φαρμάκων της GSK μεταξύ Ισπανίας και λοιπών κρατών μελών, στο οποίο επιδίδονταν οι Ισπανοί χονδρέμποροι λόγω των διαφορετικών τιμών μεταξύ αυτών των κρατών μελών. Κατά την άποψή της GSK, το παράλληλο εμπόριο ωφελεί πρωτίστως τους χονδρεμπόρους. Αντιθέτως, ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου είναι προς το συμφέρον των τελικών καταναλωτών. Τα επιπλέον έσοδα τα οποία επιτυγχάνει η GSK, ήτοι ο όμιλος στον οποίον ανήκει (
3
), διά του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου μπορούν να επενδυθούν στην έρευνα και την ανάπτυξη νέων φαρμάκων.
4.
Η GSK κοινοποίησε τους ΓΟΣ στην Επιτροπή. Η Επιτροπή διαπίστωσε με την απόφαση της 8ης Μαΐου 2001 (
4
) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση) ότι οι ΓΟΣ αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ και δεν μπορούσαν να τύχουν απαλλαγής δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Επί της προσφυγής της GSK, το Πρωτοδικείο, με απόφαση της, T-168/01 (
5
) (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση), επικύρωσε μεν την προσβαλλόμενη απόφαση καθόσον η Επιτροπή είχε διαπιστώσει ότι οι ΓΟΣ αντέβαιναν στο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, πλην όμως την ακύρωσε καθόσον η Επιτροπή απέρριψε το αίτημα περί απαλλαγής των ΓΟΣ βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
5.
Με την αίτησή της αναιρέσεως στην υπόθεση C-501/06 P, η GSK βάλλει, αφενός, κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, καθόσον αυτή επικύρωσε τη διαπίστωση της Επιτροπής ότι οι ΓΟΣ αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Αφετέρου, η Επιτροπή (υποστηριζόμενη από την Πολωνική Δημοκρατία ως παρεμβαίνουσα), η Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (στο εξής: Aseprofar) και η European Association of Euro Pharmaceutical Companies (στο εξής: EAEPC) βάλλουν κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με τις αιτήσεις τους αναιρέσεως στις υποθέσεις C-513/06 P, C-515/06 P και C-519/06 P, καθόσον αυτή ακύρωσε την απόφαση της Επιτροπής σε σχέση με την απόρριψη του αιτήματος απαλλαγής βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
I — Νομικό πλαίσιο
6.
Το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, ΕΚ προβλέπει ότι η δράση της Κοινότητας περιλαμβάνει ρυθμίσεις εξασφαλίζουσες ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της εσωτερικής αγοράς.
7.
Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ ορίζει:
«1.   Είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται:
α)
στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής,
β)
στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων,
γ)
στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού,
δ)
στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών, έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό,
ε)
στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.
2.   Οι απαγορευόμενες δυνάμει του παρόντος άρθρου συμφωνίες ή αποφάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες.
3.   Οι διατάξεις της παραγράφου 1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρμοστες:
—
σε κάθε συμφωνία ή κατηγορία συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων,
—
σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων, και
—
σε κάθε εναρμονισμένη πρακτική ή κατηγορία εναρμονισμένων πρακτικών,
η οποία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία:
α)
δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών, και
β)
δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.»
8.
Η οδηγία 89/105/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, σχετικά με τη διαφάνεια των μέτρων που ρυθμίζουν τον καθορισμό των τιμών των φαρμάκων για ανθρώπινη χρήση και τη κάλυψη του κόστους των στα πλαίσια των εθνικών ασφαλιστικών συστημάτων υγείας (
6
), θέτει ορισμένες απαιτήσεις που πρέπει να πληρούνται προκειμένου να διαπιστωθεί ότι τα μέτρα αυτά δεν συνιστούν ποσοτικούς περιορισμούς στις εισαγωγές ή τις εξαγωγές ή μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος.
9.
Κατά τον χρόνο της κοινοποιήσεως των ΓΟΣ, στα κράτη μέλη ίσχυαν διαφορετικές εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις σχετικά με τις τιμές των φαρμάκων (στο εξής: εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις περί των τιμών). Μεταξύ αυτών περιλαμβάνονταν ρυθμίσεις για τον καθορισμό των τιμών πωλήσεως, για τους συντελεστές επιστροφής των ποσών που καταβάλλονται για την αγορά φαρμάκων ή για τα κέρδη των παραγωγών φαρμακευτικών προϊόντων.
II — Τα προηγηθέντα της ένδικης διαφοράς, η προσβαλλόμενη απόφαση και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
10.
Ο όμιλος, στον οποίον ανήκει η GSK, είναι ένας από τους κύριους παραγωγούς φαρμακευτικών προϊόντων παγκοσμίως. Η GSK συμφώνησε (
7
) με 89 Ισπανούς χονδρεμπόρους, με τους οποίους είχε εμπορικές σχέσεις εκτός δικτύου διανομής, την εφαρμογή των ΓΟΣ οι οποίοι τέθηκαν σε ισχύ από 9 Μαρτίου 1998. Κατά τους ΓΟΣ, για 82 φάρμακα καθορίστηκαν δύο διαφορετικές τιμές που ονομάστηκαν αντιστοίχως τιμή 4A και τιμή 4B.
11.
Η τιμή 4A δεν υπερέβαινε σε καμία περίπτωση την οριζόμενη από τις ισπανικές υγειονομικές αρχές μέγιστη βιομηχανική τιμή. Η τιμή αυτή ίσχυε στην περίπτωση που τα φάρμακα πρώτον χρηματοδοτούνταν από το ισπανικό σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως ή από δημόσιους πόρους και δεύτερον τα αγορασθέντα φάρμακα διανέμονταν ακολούθως από ισπανικά φαρμακεία και νοσοκομεία.
12.
Σε όλες τις άλλες περιπτώσεις ίσχυε η τιμή 4B. Οι ΓΟΣ προέβλεπαν ότι η τιμή 4B θα καθοριζόταν βάσει πραγματικών, αντικειμενικών και μη εισαγόντων διακρίσεις κριτηρίων, ανεξαρτήτως του οριζόμενου από τον αγοραστή τόπου προορισμού του προϊόντος. Συναφώς, έπρεπε μεταξύ άλλων να ισχύει η –ενδεχομένως αναπροσαρμοσθείσα– τιμή που η GSK είχε προτείνει στις ισπανικές υγειονομικές αρχές κατά την έναρξη των διαπραγματεύσεων στο πλαίσιο της διαδικασίας καθορισμού των τιμών.
13.
Μεταξύ των φαρμάκων αυτών περιλαμβάνονταν και τα φάρμακα Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal και Imigran, τα οποία ήσαν πλέον πιθανόν να αποτελέσουν αντικείμενο παράλληλου εμπορίου μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου λόγω των διαφοροποιημένων τιμών.
14.
Με έγγραφο της 6ης Μαρτίου 1998, η GSK ζήτησε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2 του κανονισμού (ΕΟΚ) 17/62 του Συμβουλίου: Πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων [81] και [82] της Συνθήκης (
8
) (στο εξής: κανονισμός 17), να διαπιστωθεί ότι οι ΓΟΣ δεν αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ (αρνητική πιστοποίηση), επικουρικώς δε υπέβαλε αίτημα βάσει του άρθρου 4 του κανονισμού 17 περί απαλλαγής των ΓΟΣ κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Η Επιτροπή απέρριψε τα αιτήματα αυτά. Με το άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεώς της διαπίστωσε ότι οι ΓΟΣ αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Η Επιτροπή αιτιολόγησε την απόφασή της αυτή επικαλούμενη το γεγονός ότι αντικείμενο και αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Με το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεώς της, απέρριψε το αίτημα περί απαλλαγής των ΓΟΣ κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
15.
Η GSK άσκησε ενώπιον του Πρωτοδικείου προσφυγή περί ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, το Πρωτοδικείο δέχτηκε εν μέρει μόνον την προσφυγή της GSK. Κατά το μέτρο που η προσφυγή στρεφόταν κατά της διαπιστώσεως του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι οι ΓΟΣ αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, το Πρωτοδικείο απέρριψε την προσφυγή με το σημείο 2 του διατακτικού της αποφάσεώς του. Βεβαίως, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν έπρεπε να δεχτεί ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Ωστόσο, απέρριψε την προσφυγή, καθόσον στρεφόταν κατά του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εκ του λόγου ότι επικύρωσε κατ’ αποτέλεσμα την αιτιολογία της Επιτροπής ως προς το ότι αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Κατά το μέτρο που η προσφυγή στρεφόταν κατά της απορρίψεως του αιτήματος περί απαλλαγής με το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο δέχτηκε την προσφυγή με το σημείο 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (
9
). Με τα σημεία 3 έως 5 του διατακτικού, το Πρωτοδικείο έκρινε το ζήτημα των δικαστικών εξόδων.
III — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
Α — Τα αιτήματα των διαδίκων στις επιμέρους διαδικασίες
1. Υπόθεση C-501/06 P (αίτηση αναιρέσεως της GSK)
16.
Η GSK άσκησε αναίρεση κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 11 Δεκεμβρίου 2006. Η υπόθεση αυτή πρωτοκολλήθηκε με τον αριθμό C-501/06 P.
17.
Με την αίτησή της αναιρέσεως, η GSK ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση καθόσον απέρριψε την προσφυγή της GSK περί ακυρώσεως του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως της Επιτροπής,
—
να λάβει οποιοδήποτε άλλο μέτρο κρίνει πρόσφορο,
—
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
18.
Σε απάντηση επί της αναιρέσεως της GSK, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας:
—
να απορρίψει καθ’ ολοκληρίαν την αίτηση αναιρέσεως της GSK,
—
να αναιρέσει τα σημεία 1 και 3 έως 5 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως,
—
να απορρίψει την προσφυγή που ασκήθηκε ενώπιον του Πρωτοδικείου ως αβάσιμη και να αποφανθεί οριστικώς επί της ουσίας της υποθέσεως,
—
να καταδικάσει την GSK στα δικαστικά έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή στο πλαίσιο της υποθέσεως T-168/01 και της παρούσας αναιρετικής διαδικασίας.
19.
Σε σχέση με τα ανωτέρω αιτήματα της Επιτροπής, η GSK ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την ανταναίρεση της Επιτροπής ως απαράδεκτη και αβάσιμη,
—
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
20.
Σε σχέση με την αίτηση αναιρέσεως της GSK, η EAEPC ζητεί από το Δικαστήριο στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας:
—
να απορρίψει καθ’ ολοκληρίαν την αίτηση αναιρέσεως της GSK.
21.
Σε σχέση με την αίτηση αναιρέσεως της GSK, η Aseprofar ζητεί από το Δικαστήριο στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας:
—
να απορρίψει καθ’ ολοκληρίαν την αίτηση αναιρέσεως της GSK,
—
να αναιρέσει το σημείο 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως,
—
να αποφανθεί οριστικά επί της προσφυγής που ασκήθηκε ενώπιον του Πρωτοδικείου και να αντικαταστήσει την αιτιολογία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως που παραθέτει το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 91 έως 195 σχετικά με την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1,
—
να αναιρέσει τα σημεία 3, 4 και 5 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως προς τα δικαστικά έξοδα και να καταδικάσει την GSK στο σύνολο των δικαστικών εξόδων και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας.
22.
Η Πολωνική Δημοκρατία, στην οποία επετράπη να μετάσχει στη διαδικασία προς στήριξη των αιτημάτων της Επιτροπής, ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως καθ’ ολοκληρίαν,
—
να αναιρέσει τα σημεία 1 και 3 έως 5 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως,
—
να αποφανθεί οριστικά επί της προσφυγής ακυρώσεως που άσκησε η GSK ενώπιον του Πρωτοδικείου και να την απορρίψει.
23.
Σε σχέση με τα αιτήματα της Πολωνικής Δημοκρατίας, η GSK εμμένει στα αιτήματά της και ζητεί επίσης από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει το αίτημα της Πολωνικής Δημοκρατίας εν μέρει ως απαράδεκτο,
—
να καταδικάσει την Πολωνική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.
2. Υπόθεση C-513/06 P (αίτηση αναιρέσεως της Επιτροπής)
24.
Η Επιτροπή άσκησε αναίρεση κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 11 Δεκεμβρίου 2006. Η υπόθεση αυτή πρωτοκολλήθηκε με τον αριθμό C-513/06 P.
25.
Με την αίτησή της αναιρέσεως, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να αναιρέσει τα σημεία 1 και 3 έως 5 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως,
—
να αποφανθεί οριστικά επί της ουσίας της υποθέσεως απορρίπτοντας την προσφυγή που ασκήθηκε πρωτοδίκως,
—
να καταδικάσει την GSK στα δικαστικά έξοδα της Επιτροπής και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας.
26.
Η EAPC στηρίζει τα αιτήματα της Επιτροπής.
27.
Σε σχέση με την αίτηση αναιρέσεως της Επιτροπής, η GSK ζητεί στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως της Επιτροπής ως απαράδεκτη ή αβάσιμη,
—
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
28.
Η Πολωνική Δημοκρατία, στην οποία επετράπη να μετάσχει στη διαδικασία προς στήριξη των αιτημάτων της Επιτροπής, ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να αναιρέσει τα σημεία 1 και 3 έως 5 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως,
—
να αποφανθεί οριστικά επί της προσφυγής ακυρώσεως που άσκησε η GSK ενώπιον του Πρωτοδικείου και να την απορρίψει.
29.
Σε σχέση με το αίτημα της Πολωνικής Δημοκρατίας, η GSK εμμένει στα αιτήματά της και ζητεί περαιτέρω από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει το αίτημα της Πολωνικής Δημοκρατίας εν μέρει ως απαράδεκτο,
—
να καταδικάσει την Πολωνική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.
3. Υπόθεση C-515/06 P (αίτηση αναιρέσεως της EAEPC)
30.
Η EAEPC άσκησε αναίρεση κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 18 Δεκεμβρίου 2006. Η υπόθεση αυτή πρωτοκολλήθηκε με τον αριθμό C-515/06 P.
31.
Με την αίτησή της αναιρέσεως, η EAEPC ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση καθόσον ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής,
—
να καταδικάσει την GSK στα δικαστικά έξοδα.
32.
Η Επιτροπή στηρίζει τα αιτήματα της EAEPC.
33.
Σε σχέση με την αναίρεση της EAEPC, η GSK ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως ως απαράδεκτη ή αβάσιμη,
—
να καταδικάσει την EAEPC στα δικαστικά έξοδα.
4. Υπόθεση C-519/06 P (αίτηση αναιρέσεως της Aseprofar)
34.
Η Aseprofar άσκησε αναίρεση κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με δικόγραφο που κατέθεσε τη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 13 Δεκεμβρίου 2006. Η υπόθεση αυτή πρωτοκολλήθηκε με τον αριθμό C-519/06 P.
35.
Με την αίτησή της αναιρέσεως, η Aseprofar ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να αναιρέσει το σημείο 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως,
—
να αποφανθεί οριστικά επί της προσφυγής που άσκησε η GSK ενώπιον του Πρωτοδικείου και να διατηρήσει σε ισχύ την προσβαλλόμενη απόφαση,
—
να αναιρέσει τα σημεία 3, 4 και 5 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σε σχέση με τα δικαστικά έξοδα και να καταδικάσει την GSK στο σύνολο των δικαστικών εξόδων και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας.
36.
Η Επιτροπή και η EAEPC στηρίζουν τα αιτήματα της Aseprofar.
37.
Σε σχέση με την αίτηση αναιρέσεως της Aseprofar, η GSK ζητεί από το Δικαστήριο,
—
να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως ως απαράδεκτη και αβάσιμη,
—
να καταδικάσει την Aseprofar στα δικαστικά έξοδα.
Β — Συνεκδίκαση και προφορική διαδικασία
38.
Με διάταξη της 17ης Δεκεμβρίου 2008, αποφασίστηκε η ένωση των υποθέσεων C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P και C-519/06 P προς διευκόλυνση της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως.
39.
Στις 18 Μαρτίου 2009, διεξήχθη η προφορική διαδικασία στην οποία παρέστησαν εκπρόσωποι της GSK, της Επιτροπής, της EAEPC, της Aseprofar και της Κυβερνήσεως της Πολωνικής Δημοκρατίας συμπληρώνοντας τις παρατηρήσεις τους και απαντώντας σε ερωτήσεις.
IV — Επί του παραδεκτού
40.
Η GSK προβάλλει ένσταση απαραδέκτου κατά ορισμένων αιτημάτων και λόγων αναιρέσεως της Επιτροπής και της Aseprofar. Επιβάλλεται να εξεταστούν κατ’ αρχάς οι αιτιάσεις αυτές, δεδομένου ότι η GSK τις στηρίζει εν μέρει στο σύνολο των αιτημάτων που υπέβαλαν οι διάδικοι σε σχέση με τις επιμέρους διαδικασίες.
41.
Οι ενστάσεις απαραδέκτου βάλλουν, πρώτον, κατά των περιλαμβανομένων στις αιτήσεις τους αναιρέσεως στο πλαίσιο των υποθέσεων C-513/06 P και C-519/06 P λόγων αναιρέσεως της Επιτροπής και της Aseprofar με τους οποίους η Επιτροπή και η Aseprofar προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο με το σκεπτικό του σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού (A). Δεύτερον, η GSK ζητεί, στην υπόθεση C-501/06 P, να απορριφθεί ως απαράδεκτο μέρος των αιτημάτων και των λόγων αναιρέσεως της Επιτροπής με τους οποίους η Επιτροπή απάντησε στην αναίρεση της GSK (B).
Α — Επί του παραδεκτού των λόγων ισχυρισμών που προβάλλουν με τις αναιρέσεις τους η Επιτροπή και η Aseprofar σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού (C-513/06 P και C-519/06 P)
42.
Στον βαθμό που η Επιτροπή και η Aseprofar ζητούν με τις αναιρέσεις τους στο πλαίσιο των υποθέσεων C-513/06 P και C-519/06 P την αναίρεση του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, τα αιτήματα αυτά προβάλλονται παραδεκτώς. Η Επιτροπή και η Aseprofar θίγονται από το σημείο 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και παραθέτουν τους λόγους για τους οποίους φρονούν ότι πρέπει να αναιρεθεί το σημείο 1 του διατακτικού.
43.
Η GSK αμφισβητεί το παραδεκτό των λόγων αναιρέσεως με τους οποίους η Επιτροπή και η Aseprofar προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο τμήμα του σκεπτικού του επί του οποίου στηρίζεται το σημείο 2 του διατακτικού.
44.
Ορθώς η GSK υποστηρίζει ότι οι λόγοι αυτοί δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη ως αυτοτελείς λόγοι αναιρέσεως. Η Επιτροπή και η Aseprofar δεν ζητούν την αναίρεση, αλλά την επικύρωση του σημείου 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, πλην όμως με αντικατάσταση του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ένα τέτοιο αίτημα προβαλλόμενο στο πλαίσιο υπομνήματος αντικρούσεως (
10
) είναι απαράδεκτο. Κατά πάγια νομολογία, ο αναιρεσείων μπορεί να ζητήσει κατ’ αρχήν τον έλεγχο ενός μέρους του σκεπτικού αποφάσεως μόνο στην περίπτωση που τυχόν πλάνη περί το δίκαιο η οποία εμφιλοχώρησε σε αυτό το μέρος του σκεπτικού μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ορθότητα του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (
11
). Συνεπώς, δεν υπάρχει κατ’ αρχήν (
12
) έννομο συμφέρον για την άσκηση αναιρέσεως μη βάλλουσας κατά του διατακτικού, αλλά μόνον κατά του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
45.
Υπέρ του παραδεκτού των λόγων τους αναιρέσεως προβάλλουν η Επιτροπή και η Aseprofar ότι το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, επηρέασαν το σκεπτικό της εν λόγω αποφάσεως σε σχέση με τη δυνατότητα απαλλαγής των ΓΟΣ βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
46.
Ακόμη και αν ευσταθεί η επιχειρηματολογία αυτή, δεν μπορεί για τους προεκτεθέντες λόγους να έχει ως συνέπεια την αναγνώριση έννομου συμφέροντος στον αναιρεσείοντα για την προβολή ενός εκτεταμένου αιτήματος περί αντικαταστάσεως του σκεπτικού μιας αποφάσεως. Στην περίπτωση αυτή, η επιχειρηματολογία μπορεί να ληφθεί υπόψη μόνο στον βαθμό που ενδέχεται να θέσει εν αμβιβόλω την ορθότητα του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως που θίγει τον αναιρεσείοντα.
47.
Ως εκ τούτου, στις αναιρέσεις που άσκησαν η Επιτροπή και η Aseprofar στο πλαίσιο των υποθέσεων C-513/06 P και C-519/06 P δεν μπορούν να θεωρηθούν οι λόγοι αναιρέσεως που βάλλουν κατά του μέρους του σκεπτικού που αφορά το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού ως αυτοτελείς λόγοι αναιρέσεως στρεφόμενοι κατά αυτού του μέρους της αποφάσεως. Μπορούν απλώς να ληφθούν υπόψη κατά την εκτίμηση του αιτήματος που προβάλλουν με τις αιτήσεις τους αναιρέσεως περί εξαφανίσεως του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ήτοι στην έκταση κατά την οποία αφορούν το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σε σχέση με το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
Β — Επί του παραδεκτού του χαρακτηριζόμενου ως «ανταναιρέσεως» αιτήματος της Επιτροπής στο πλαίσιο της υποθέσεως C-501/06 P το οποίο προβάλλει ως απάντηση επί της αιτήσεως αναιρέσεως της GSK
48.
Στην υπόθεση C-501/06 P, η Επιτροπή αντέδρασε στην αναίρεση της GSK ως εξής:
—
Πρώτον, υπό τον τίτλο «υπόμνημα αντικρούσεως» αντέδρασε στους λόγους αναιρέσεως που προέβαλε η GSK κατά του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού προκειμένου να αναιρεθεί το σημείο 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
—
Δεύτερον, με τον τίτλο «ανταναίρεση» προέβαλε ορισμένους λόγους για τους οποίους το Πρωτοδικείο θα έπρεπε να στηρίξει το σημείο 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στη διαπίστωση ότι η Επιτροπή ορθώς υπέλαβε ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
—
Τρίτον, επισήμανε, επίσης υπό τον τίτλο «ανταναίρεση», ορισμένες πλάνες περί το δίκαιο που εμφιλοχώρησαν στο σκεπτικό του Πρωτοδικείου σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Με αυτήν, η Επιτροπή προέβαλε ορισμένες πλάνες περί το δίκαιο που εμφιλοχώρησαν στο σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως βάσει του οποίου το Πρωτοδικείο επικύρωσε τη διαπίστωση στην οποία προέβη η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι οι ΓΟΣ αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
—
Τέταρτον, υπέβαλε αίτημα με τίτλο «ανταναίρεση» περί αναιρέσεως του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Η Επιτροπή αιτιολόγησε το αίτημά της αυτό προβάλλοντας ότι το Πρωτοδικείο κακώς ακύρωσε το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως με το οποίο η Επιτροπή απέρριψε το αίτημα περί απαλλαγής κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
49.
Κατ’ αρχάς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η παρατιθέμενη στην πρώτη παύλα του προηγούμενου σημείου απάντηση της Επιτροπής στους λόγους αναιρέσεως της GSK δεν θέτει προβλήματα παραδεκτού καθόσον αποτελεί αίτημα περί απορρίψεως της αιτήσεως αναιρέσεως κατά την έννοια του άρθρου 116, παράγραφος 1, σημείο 1, πρώτη διαζευκτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας. Ως εκ τούτου, στη συνέχεια θα εξετάσω μόνον τα αιτήματα και τους ισχυρισμούς της Επιτροπής τους οποίους αυτή χαρακτηρίζει ως «ανταναίρεση».
1. Επί της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
50.
Σε απάντηση επί της αναιρέσεως της GSK, η Επιτροπή επισημαίνει ορισμένες πλάνες περί το δίκαιο στο σκεπτικό του Πρωτοδικείου βάσει του οποίου το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν έπρεπε να θεωρήσει ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Η GSK θεωρεί ότι οι λόγοι αυτοί προβάλλονται απαραδέκτως.
α) Το απαράδεκτο στο πλαίσιο ασκήσεως ανταναιρέσεως
51.
Κατ’ αρχάς, συμμερίζομαι την άποψη της GSK ότι ο ισχυρισμός αυτός θα ήταν απαράδεκτος στο πλαίσιο ανταναιρέσεως βάσει του άρθρου 116, παράγραφος 1, σημείο 1, δεύτερη εναλλακτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας. Κατ’ αρχήν, η ανταναίρεση, όπως ακριβώς και η αναίρεση, δεν μπορεί να βάλλει μόνον κατά του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (
13
).
β) Το παραδεκτό στο πλαίσιο αιτήματος περί απορρίψεως της αναιρέσεως
52.
Εντούτοις, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η Επιτροπή επισήμανε στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας ότι πρόθεσή της ήταν να απαντήσει με τον λόγο αυτόν πρωτίστως στην αναίρεση της GSK. Ως εκ τούτου, ζητεί ο λόγος αυτός να μη θεωρηθεί ως ανταναίρεση κατά το άρθρο 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, δεύτερη διαζευκτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας, αλλά ως αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως της GSK κατά την έννοια του άρθρου 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, πρώτη διαζευκτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας.
53.
Στη συνάφεια αυτή, επιβάλλεται, πρώτον, η διαπίστωση ότι ένας τέτοιος λόγος που προβάλλεται στο πλαίσιο αιτήματος περί απορρίψεως της αναιρέσεως βάσει του άρθρου 116, παράγραφος 1, σημείο 1, πρώτη εναλλακτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας –εν αντιθέσει προς ό,τι ισχύει στην περίπτωση αναιρέσεως βάσει του άρθρου 113, παράγραφος 1, σημείο 1, του Κανονισμού Διαδικασίας ή ανταναιρέσεως βάσει του άρθρου 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, δεύτερη εναλλακτική περίπτωση του Κανονισμού Διαδικασίας– μπορεί κάλλιστα να ληφθεί υπόψη.
54.
Πράγματι, το αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως μπορεί να στηρίζεται στο αίτημα περί αντικαταστάσεως του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Το Δικαστήριο απορρίπτει την αναίρεση όχι μόνο στην περίπτωση κατά την οποία επικυρώνει το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως ορθό. Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως και στην περίπτωση κατά την οποία μπορεί να αντικαταστήσει το εσφαλμένο σκεπτικό του Πρωτοδικείου με το ορθό σκεπτικό στηρίζοντας σε αυτό το βαλλόμενο με την αναίρεση μέρος του διατακτικού (
14
).
55.
Δεύτερον, πρέπει να τονιστεί ότι τούτο συμβαίνει εν προκειμένω. Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προϋποθέτει εναλλακτικά η συμφωνία να έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
15
). Η Επιτροπή στήριξε τη διαπίστωσή της περί παραβάσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, την οποία παραθέτει στο άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεώς της, τόσο στο γεγονός ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, όσο και στο γεγονός ότι είχαν ως αποτέλεσμα τον περιορισμό αυτόν.
56.
Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν ήταν μεν επαρκής, πλην όμως απέρριψε την προσφυγή της GSK εκ του λόγου ότι επικύρωσε την αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου, το Πρωτοδικείο επικύρωσε με το σημείο 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεώς του το άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
57.
Κατά της αναιρέσεως της GSK, η οποία βάλλει κατά του σημείου 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, θα μπορούσε η Επιτροπή επομένως, με υπόμνημα αντικρούσεως, να προβάλει αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως της GSK επικαλούμενη το γεγονός ότι το Πρωτοδικείο θα έπρεπε να επικυρώσει την αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
γ) Επί της δυνατότητας συνεκτιμήσεως του λόγου
58.
Συνεπώς, τίθεται κατ’ αρχάς το ζήτημα αν οι χαρακτηριζόμενοι ως «ανταναίρεση» ισχυρισμοί της Επιτροπής μπορούν να θεωρηθούν ως αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως.
59.
Εν αντιθέσει προς τα επιχειρήματα της GSK, θεωρώ ότι η απάντηση στο ζήτημα αυτό δεν εξαρτάται μόνον από την επιλεγείσα διατύπωση· αντιθέτως, κρίσιμη είναι η σαφής βούληση της Επιτροπής. Τα όρια μίας τέτοιας ερμηνείας ή ενός διαφορετικού χαρακτηρισμού που στηρίζεται στη βούληση των διαδίκων εξικνούνται μεν άχρι του σημείου πέραν του οποίου υπάρχει προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας του άλλου διαδίκου. Τούτο ισχύει μεταξύ άλλων στην περίπτωση κατά την οποία η βούληση του ετέρου διαδίκου δεν εκφράζεται με επαρκή σαφήνεια. Ωστόσο, δεδομένου ότι το μέρος που επιγράφεται «ανταναίρεση» προδήλως σκοπεί στην απόρριψη της αναιρέσεως της GSK, με αντικατάσταση των αιτιολογιών του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, φρονώ ότι επιτρέπεται η ερμηνεία ή ο διαφορετικός χαρακτηρισμός. Επίσης, δεν μπορώ να αντιληφθώ γιατί συντρέχει προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της GSK. Η GSK ανέπτυξε αναλυτικά τις απόψεις της επί του σκεπτικού του Πρωτοδικείου σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
60.
Ανεξαρτήτως του αν μπορεί να θεωρηθεί νόμιμη ερμηνεία ή διαφορετικός χαρακτηρισμός της «ανταναιρέσεως» προκειμένου να ερμηνευθεί ως αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως, φρονώ ότι μπορεί να ληφθεί υπόψη το περιεχόμενο των λόγων της Επιτροπής σε σχέση με κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Πράγματι, η εξουσία του Δικαστηρίου να προβεί στην αντικατάσταση του σκεπτικού δεν πρέπει να εξαρτάται από την ύπαρξη αντίστοιχου αιτήματος του αναιρεσίβλητου.
61.
Βεβαίως, η αντικατάσταση του σκεπτικού μιας αποφάσεως του Πρωτοδικείου δεν είναι δυνατή εάν δεν υπάρχει λόγος, ήτοι αν δεν έχει ασκηθεί αναίρεση. Πάντως, αν η αναίρεση βάλλει κατά του μέρους του διατακτικού, το οποίο στηρίζει το Πρωτοδικείο στο οικείο μέρος του σκεπτικού, τότε η αντικατάσταση του οικείου σκεπτικού δεν μπορεί να εξαρτάται από το αν ο αναιρεσίβλητος διατύπωσε αντίστοιχο αίτημα ή αν πρότεινε ένα συγκεκριμένο εναλλακτικό σκεπτικό. Φρονώ ότι μια τέτοια προσέγγιση δεν συνάδει με την αποστολή που αναθέτει στο Δικαστήριο το άρθρο 220 ΕΚ. Βάσει της διατάξεως αυτής, το Δικαστήριο εξασφαλίζει την τήρηση του δικαίου κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή της Συνθήκης στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του (την οποία θεμελιώνει η άσκηση αναιρέσεως). Συνεπώς, φρονώ ότι με τον ρόλο αυτόν συνάδει μόνο μια προσέγγιση βάσει της οποίας το Δικαστήριο μπορεί να αντικαταστήσει, στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας, το εσφαλμένο σκεπτικό του Πρωτοδικείου ανεξάρτητα από την προβολή αντίστοιχου αιτήματος από τον αναιρεσίβλητο. Θεωρώ ότι η άποψή μου επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι το Δικαστήριο φαίνεται ότι προέβη αυτεπαγγέλτως στην αντικατάσταση του σκεπτικού στις υποθέσεις που μνημονεύω στην υποσημείωση 14.
62.
Συνεπώς, δεδομένου ότι η εξουσία του Δικαστηρίου να προβεί σε αντικατάσταση αιτιολογίας δεν εξαρτάται από την υποβολή αιτήματος εκ μέρους των διαδίκων, οι λόγοι της Επιτροπής σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού μπορούν να ληφθούν υπόψη κατά την εξέταση της αναιρέσεως της GSK, έστω και αν οι χαρακτηριζόμενοι ως «ανταναίρεση» λόγοι της Επιτροπής δεν μπορούν να ερμηνευθούν ή να χαρακτηριστούν διαφορετικά ως αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως.
δ) Επί της ταυτότητας του περιεχομένου των λόγων της Επιτροπής στις υποθέσεις C-513/06 P και C-501/06 P
63.
Τέλος, πρέπει να απορριφθεί και η αιτίαση της GSK ότι η πανομοιότυποι λόγοι της Επιτροπής στην αναίρεσή της στην υπόθεση C-513/06 P και στο δικόγραφο με το οποίο αντέδρασε στην αναίρεση της GSK στην υπόθεση C-501/06 P συνιστούν καταχρηστική άσκηση δικονομικού δικαιώματος.
64.
Πρώτον, πρέπει να τονιστεί ότι αμφότερες οι διαδικασίες, παρά τη συνεκδίκασή τους, πρέπει να θεωρηθούν ότι εξακολουθούν να αποτελούν αυτοτελείς διαδικασίες. Δεύτερον, η αιτίαση της GSK δεν μπορεί να ευδοκιμήσει εκ του λόγου ότι οι λόγοι τους οποίους προέβαλε η Επιτροπή με την αναίρεσή της στην υπόθεση C-513/06 P πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι (
16
). Συνεπώς, δεν συντρέχει περίπτωση επαναλήψεως των λόγων της ιδίας αναιρέσεως, πράγμα που η GSK θεωρεί ότι αποτελεί καταχρηστική άσκηση δικονομικού δικαιώματος. Τρίτον, για τους λόγους που προεκτέθηκαν (
17
) δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η Επιτροπή στερείται εννόμου συμφέροντος στην υπόθεση C-501/06 P για τη συνεκτίμηση των λόγων που προέβαλε.
2. Επί των λόγων της Επιτροπής σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
65.
Όπως προελέχθη (
18
), η Επιτροπή προέβαλε και άλλους λόγους αναιρέσεως στην υπόθεση C-501/06 P, ως απάντηση στην αναίρεση της GSK, με τους οποίους προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο με τις αιτιολογίες που παραθέτει στο σκεπτικό του σε σχέση με το αποτέλεσμα του περιορισμού του ανταγωνισμού κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ χαρακτηρίζοντας και την απάντηση αυτή ως «ανταναίρεση».
66.
Στον βαθμό που η GSK αμφισβητεί το παραδεκτό και των λόγων αυτών, παραπέμπω στις προηγούμενες αναπτύξεις μου (
19
). Ως ανταναίρεση θα έπρεπε να απορριφθούν οι λόγοι αυτοί ως απαράδεκτοι. Ως προς τη δυνατότητα συνεκτιμήσεως των λόγων αυτών της Επιτροπής, η ερμηνεία τους ή ο διαφορετικός χαρακτηρισμός τους προκειμένου να θεωρηθούν ως αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως είναι μεν λιγότερο ευχερής απ’ ό,τι οι εξετασθέντες ανωτέρω λόγοι που αφορούσαν το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Πράγματι, στη συνάφεια αυτή η Επιτροπή περιορίστηκε να επισημάνει τα σφάλματα του Πρωτοδικείου χωρίς να διευκρινίσει με ποιο εναλλακτικό σκεπτικό θα έπρεπε να αντικατασταθεί το σκεπτικό που θεωρεί ότι είναι εσφαλμένο. Ωστόσο, το γεγονός ότι οι λόγοι αυτοί στρέφονται πρωτίστως μόνον κατά του σκεπτικού του Πρωτοδικείου χωρίς να ζητείται απόρριψη της αναιρέσεως μπορεί να παρακαμφθεί αν θεωρηθεί ότι η Επιτροπή ζητεί την αντικατάσταση του σκεπτικού που θεωρεί ότι είναι εσφαλμένο με σκεπτικό το οποίο επικυρώνει την αιτιολογία που παραθέτει στην προσβαλλόμενη απόφασή της σε σχέση με το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Εν πάση περιπτώσει, μπορούν και οι λόγοι της Επιτροπής σε σχέση με τον προκαλούμενο περιορισμό του ανταγωνισμού να ληφθούν υπόψη βάσει της προεκτεθείσας εξουσίας του Δικαστηρίου περί αυτεπάγγελτης (
20
) αντικαταστάσεως του σκεπτικού, χωρίς να χρειάζεται να κριθεί το ζήτημα αν οι χαρακτηριζόμενοι ως «ανταναίρεση» λόγοι πρέπει να ερμηνευθούν ή να χαρακτηριστούν διαφορετικά προκειμένου να θεωρηθούν ως αίτημα περί απορρίψεως της αναιρέσεως.
3. Επί του παραδεκτού της ανταναιρέσεως της Επιτροπής η οποία βάλλει κατά του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως
67.
Όπως προελέχθη (
21
), η Επιτροπή υπέβαλε ένα επίσης χαρακτηριζόμενο ως «ανταναίρεση» αίτημα περί αναιρέσεως του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται πράγματι για ανταναίρεση κατά την έννοια του άρθρου 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, δεύτερη διαζευκτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας.
68.
Η GSK υποστηρίζει ότι αυτή η ανταναίρεση είναι απαράδεκτη, δεδομένου ότι η Επιτροπή υπέβαλε ήδη με την αναίρεσή της στη διαδικασία C-513/06 P αίτημα περί αναιρέσεως του σημείου 1 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Η GSK θεωρεί ότι δεν υπάρχει δυνατότητα σωρεύσεως αναιρέσεως και ανταναιρέσεως. Η Επιτροπή αντιτάσσει μεταξύ άλλων ότι οι διαδικασίες είναι ανεξάρτητες μεταξύ τους καθώς και ότι ο διάδικος, ο οποίος άσκησε αναίρεση, μπορεί πέραν τούτου να παρέμβει στο πλαίσιο άλλης αναιρετικής διαδικασίας στρεφόμενος κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
69.
Η ανταναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-501/06 P είναι παραδεκτή.
70.
Πρώτον, πρέπει να τονιστεί ότι οι υποθέσεις C-501/06 P και C-513/06 P, παρά τη συνεκδίκασή τους, δεν έχουν απολέσει τον χαρακτήρα τους ως αυτοτελείς διαδικασίες. Αντιθέτως, πρέπει σε κάθε υπόθεση χωριστά να εξετάζονται οι προβαλλόμενες αιτιάσεις.
71.
Δεύτερον, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η GSK, η άσκηση ένδικου μέσου που προβλέπει ο Κανονισμός Διαδικασίας δεν μπορεί να θεωρείται κατ’ αρχήν ως καταχρηστική άσκηση δικονομικού δικαιώματος για λόγους που άπτονται της οικονομίας της δίκης.
72.
Τρίτον, από το γράμμα του άρθρου 116, παράγραφος 1, σημείο 1, δεύτερη διαζευκτική περίπτωση του Κανονισμού Διαδικασίας δεν θεωρώ ότι μπορεί να συναχθεί κάποιος περιορισμός υπό την έννοια ότι η άσκηση ανταναιρέσεως επιτρέπεται μόνο στην περίπτωση που ο οικείος διάδικος δεν άσκησε αναίρεση. Βεβαίως, η δυνατότητα ασκήσεως ανταναιρέσεως θα έπρεπε να έχει πρακτική σημασία ιδίως στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ένας διάδικος επιθυμεί να αναμείνει κατ’ αρχάς, προτού ασκήσει αναίρεση, αν ο έτερος διάδικος θα προσβάλλει την απόφαση. Ωστόσο, τούτο δεν αποτελεί προϋπόθεση του άρθρου 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, δεύτερη διαζευκτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας. Περαιτέρω, πρέπει να τονιστεί ότι ενδέχεται κάποιος διάδικος να αποφασίσει να ασκήσει κατ’ αρχάς αναίρεση περιοριζόμενη σε ορισμένους μόνο λόγους και να μην ασκήσει ανταναίρεση με περισσότερους λόγους παρά μόνο στην περίπτωση ασκήσεως αναιρέσεως από τον έτερο διάδικο. Κάτι τέτοιο θα πρέπει να θεωρηθεί σύμφωνο προς το γράμμα και τον σκοπό του άρθρου 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, δεύτερη διαζευκτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας.
73.
Τέταρτον, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η GSK, ούτε η αρχή της οικονομίας των δικών ούτε η αρχή της απαγορεύσεως προβολής νέων λόγων αναιρέσεως μετά τη λήξη της προθεσμίας για την άσκηση αναιρέσεως αποτελούν επιχειρήματα κατά της σωρευτικής ασκήσεως αναιρέσεως και ανταναιρέσεως. Κατά το άρθρο 116, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, δεύτερη εναλλακτική περίπτωση, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο διάδικος μπορεί και στην περίπτωση κατά την οποία παρήλθε η προθεσμία για την άσκηση αναιρέσεως να ζητήσει, με ανταναίρεση, την ολική αναίρεση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου (
22
). Αν ο Κανονισμός Διαδικασίας παρέχει στους διαδίκους το δικαίωμα να προσβάλουν μία απόφαση του Πρωτοδικείου καθ’ όλη την έκτασή της με ανταναίρεση, μολονότι παρήλθε η προθεσμία προς τούτο, θεωρώ ότι κατά μείζονα λόγο ο σεβασμός των αρχών της οικονομίας των δικών και της απαγορεύσεως της προβολής νέων λόγων αναιρέσεως δεν μπορεί κατά μείζονα λόγο να εμποδίσει τον διάδικο που άσκησε ήδη αίτηση αναιρέσεως να προβεί στην άσκηση ανταναιρέσεως.
74.
Τέλος, πρέπει να απορριφθεί και η ένσταση απαραδέκτου που προβάλλει η GSK η οποία θεωρεί ότι συνιστά καταχρηστική άσκηση δικονομικού δικαιώματος το γεγονός ότι η αναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-513/06 P και η ανταναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-501/06 P στηρίζονται σε μεγάλο βαθμό στους ίδιους λόγους. Πράγματι, και στη συνάφεια αυτή πρέπει να υπομνησθεί ότι οι επιμέρους υποθέσεις είναι αυτοτελείς (
23
).
Γ — Συμπέρασμα
75.
Από τον έλεγχο του παραδεκτού συνάγεται ότι τα επιχειρήματα της Επιτροπής και της Aseprofar ως προς τον επιδιωκόμενο από τους ΓΟΣ σκοπό του περιορισμού του ανταγωνισμού στις υποθέσεις C-513/06 P και C-519/06 P προβάλλονται απαραδέκτως και δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη στον βαθμό που με αυτά ζητείται απλώς η αντικατάσταση του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
76.
Αντιθέτως, τα επιχειρήματα της Επιτροπής σε σχέση με το σκεπτικό του Πρωτοδικείου για το κατά πόσον αντικείμενο και αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού μπορούν να ληφθούν υπόψη καθ’ όλη την έκτασή τους κατά την εξέταση της αναιρέσεως της GSK στην υπόθεση C-501/06 P. Τούτο ισχύει και για τα αντίστοιχα επιχειρήματα της Aseprofar (
24
), της EAEPC και της Πολωνίας στην ίδια υπόθεση.
77.
Εν κατακλείδι, η άσκηση αναιρέσεως από την Επιτροπή στην υπόθεση C-513/06 P δεν καθιστά απαράδεκτη την ανταναίρεσή της στην υπόθεση C-501/06 P.
V — Επί της αναιρέσεως της GSK στην υπόθεση C-501/06 P
78.
Η αναίρεση της GSK στην υπόθεση C-501/06 P βάλλει κατ’ ουσίαν κατά του σημείου 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με αυτό, το Πρωτοδικείο απέρριψε την προσφυγή της GSK στον βαθμό που σκοπούσε στην ακύρωση του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Με το άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεώς της, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι οι ΓΟΣ της GSK αντέβαιναν στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
79.
Προτού εξετάσω τον λόγο αναιρέσεως, πρέπει πρώτον να επισημάνω την ιδιαιτερότητα του αιτήματος της Επιτροπής, της Aseprofar, της EAEPC και της Πολωνικής Δημοκρατίας περί αντικαταστάσεως του σκεπτικού της αποφάσεως σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου, ζητούν στη διαδικασία C-501/06 P την απόρριψη της αναιρέσεως της GSK με αντικατάσταση του σκεπτικού της αποφάσεως σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού (
25
). Δεύτερον, πρέπει να επιστήσω την προσοχή στη δομή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ βάσει του οποίου θα εξεταστεί κατ’ αρχάς αν αντικείμενο μιας συμφωνίας είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού και μόνον αν τούτο δεν αληθεύει πρέπει να εξεταστεί αν η συμφωνία έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
26
).
80.
Θεωρώ ότι οι ιδιαιτερότητες αυτές δικαιολογούν να εξεταστεί κατ’ αρχάς αν το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο σκεπτικό του το οποίο αφορά το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού και αν τούτο συνεπάγεται την αντικατάσταση του σκεπτικού. Πράγματι, αν το σκεπτικό του Πρωτοδικείου, βάσει του οποίου η Επιτροπή δεν έπρεπε να δεχθεί ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, αντικατασταθεί με το σκεπτικό ότι η Επιτροπή ορθώς δέχθηκε ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, η αναίρεση της GSK θα πρέπει να απορριφθεί για αυτόν και μόνον τον λόγο (
27
). Πράγματι, στην περίπτωση αυτή δεν θα μπορούσαν πλέον να ευδοκιμήσουν οι λόγοι αναιρέσεως της GSK κατά του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σε σχέση με το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
81.
Για τους λόγους αυτούς θα εξετάσω κατ’ αρχάς αν το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού πάσχει πλάνη περί το δίκαιο (Α). Εάν τούτο συμβαίνει, θα εξετάσω περαιτέρω αν το Δικαστήριο μπορεί να αντικαταστήσει αυτό το εσφαλμένο σκεπτικό του Πρωτοδικείου βάσει των εξουσιών που έχει στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας με το σκεπτικό ότι ορθώς η Επιτροπή δέχθηκε ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού (B). Εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για αυτήν την αντικατάσταση του σκεπτικού σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, τότε οι λόγοι αναιρέσεως της GSK που στρέφονται κατά του σκεπτικού του Πρωτοδικείου σε σχέση με το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν ασκούν πλέον επιρροή, δεδομένου ότι δεν θα μπορούσαν να θέσουν πλέον εν αμφιβόλω την ορθότητα του σημείου 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (Γ).
Α — Επί των πλανών περί το δίκαιο στις οποίες υπέπεσε το Πρωτοδικείο με το τμήμα του σκεπτικού του που αφορά το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
82.
Η Επιτροπή, η Aseprofar, η EAECP και η Πολωνική Δημοκρατία υποστηρίζουν ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο τμήμα του σκεπτικού του που αφορά το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου, θα εξετάσω κατ’ αρχάς εν συντομία το οικείο μέρος του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (1) και την έννοια του περιορισμού του ανταγωνισμού ως αντικείμενο μιας συμφωνίας (2). Βάσει των ανωτέρω θα εξετάσω ποιες πλάνες περί το δίκαιο πάσχει το οικείο τμήμα της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (3).
1. Το τμήμα του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
83.
Το Πρωτοδικείο εξέτασε με τις σκέψεις 114 έως 147 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αν η Επιτροπή μπορούσε ορθώς να θεωρήσει ότι το αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό. Κατ’ αρχάς, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η GSK σκοπούσε με την εφαρμογή των ΓΟΣ να περιορίσει το παράλληλο εμπόριο καθώς και ότι, στην περίπτωση συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου, πρέπει να θεωρείται ότι έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
28
).
84.
Εντούτοις, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι το γεγονός ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου δεν επαρκούσε προς στήριξη της παραδοχής ότι αντικείμενό τους ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, έκρινε ότι η εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ δεν μπορεί να εξαρτάται μόνον από το κατά πόσον περιορίζεται το παράλληλο εμπόριο και, ως εκ τούτου, πλήττεται το εμπόριο. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι στην υπό κρίση υπόθεση απαιτείται περαιτέρω ανάλυση προκειμένου να διαπιστωθεί αν αντικείμενο ή αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού στην επίμαχη αγορά εις βάρος του τελικού καταναλωτή (
29
). Κατά το Πρωτοδικείο, μπορεί να θεωρηθεί ότι το αντικείμενό τους ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού δια του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου μόνο στην περίπτωση που μπορεί να υποτεθεί ότι οι τελικοί καταναλωτές θα στερούνταν των πλεονεκτημάτων ενός αποτελεσματικού ανταγωνισμού (
30
).
85.
Λαμβανομένου υπόψη του νομικού και οικονομικού πλαισίου της υπό κρίση υποθέσεως, δεν μπορεί να υποτεθεί ότι οι ΓΟΣ στερούσαν τους τελικούς καταναλωτές από τα πλεονεκτήματα του ανταγωνισμού (
31
).
86.
Συναφώς, το Πρωτοδικείο έκρινε κατ’ αρχάς ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι παρακράτησαν δι’ εαυτούς το πλεονέκτημα, το οποίο ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών, και ότι, ως εκ τούτου δεν μπορούσε να γίνει αισθητό στους τελικούς καταναλωτές (
32
).
87.
Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο προσήψε στην Επιτροπή ότι ουδέποτε εξέτασε το ειδικό και κύριο χαρακτηριστικό του τομέα των φαρμάκων, ήτοι ότι οι τιμές των επίδικων προϊόντων, οι οποίες υπόκεινται στον έλεγχο των κρατών μελών που τις καθορίζουν άμεσα ή έμμεσα στο επίπεδο που θεωρούν κατάλληλο, καθορίζονται σε διαφορετικά από διαρθρωτικής απόψεως επίπεδα εντός της Κοινότητας και, σε αντίθεση προς τις τιμές άλλων καταναλωτικών αγαθών εξακολουθούν εν πάση περιπτώσει να υπόκεινται, σε μεγάλο βαθμό, στον νόμο της ελεύθερης προσφοράς και της ζητήσεως (
33
). Κατόπιν τούτου, δεν μπορεί να υποτεθεί ότι το παράλληλο εμπόριο επηρεάζει τις τιμές που επιβάλλονται στους τελικούς καταναλωτές των φαρμάκων που καλύπτονται από τα εθνικά συστήματα υγειονομικής ασφαλίσεως και ότι τους παρέχει, συναφώς, αισθητό πλεονέκτημα ανάλογο με αυτό που θα αποκόμιζαν αν οι τιμές καθορίζονταν βάσει του νόμου της προσφοράς και της ζητήσεως (
34
).
88.
Βάσει των ανωτέρω διαπιστώσεων, το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι το βασικό συμπέρασμα της Επιτροπής ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν ευσταθεί. Δεδομένου ότι οι τιμές των εν λόγω φαρμάκων δεν διέπονται από τον νόμο της ελεύθερης προσφοράς και της ζητήσεως, λόγω της ισχύουσας κανονιστικής ρυθμίσεως, αλλά καθορίζονται ή ελέγχονται από τις δημόσιες αρχές, δεν μπορεί εκ προοιμίου να θεωρηθεί ως δεδομένο ότι το παράλληλο εμπόριο αποβλέπει στη μείωση των τιμών και στην αύξηση, ως εκ τούτου, του οφέλους των τελικών καταναλωτών. Η ανάλυση του κειμένου των ΓΟΣ, η οποία έγινε στη συνάφεια αυτή, δεν επιτρέπει, ως εκ τούτου, να υποτεθεί ότι τυχόν περιορισμός του παράλληλου εμπορίου αποβλέπει και στη μείωση του οφέλους των τελικών καταναλωτών. Σε αυτήν την κατά μεγάλο μέρος πρωτόγνωρη κατάσταση, ο περιοριστικός για τον ανταγωνισμό χαρακτήρας αυτής της συμφωνίας δεν μπορεί, ως εκ τούτου, να συναχθεί από την ανάγνωση και μόνον του κειμένου της, εντός του πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται, τα δε αποτελέσματά της πρέπει οπωσδήποτε να εξεταστούν, έστω και για να επαληθευθεί αυτό που συνήγαγε το πρώτον η ρυθμιστική αρχή από την ανάγνωση αυτή (
35
).
2. Επί της εννοίας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού
89.
Κατά τη νομολογία, η διαζευκτική διατύπωση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ περί της υπάρξεως συμφωνίας, αποφάσεως ή πρακτικής που έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να ερμηνεύεται ως έλεγχος σε δύο επίπεδα. Αν αποδειχθεί ότι αποτέλεσμα μίας συμφωνίας είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού, δεν συντρέχει πλέον λόγος να αποδειχθεί το κατά πόσον τα αποτελέσματά της περιορίζουν τον ανταγωνισμό (
36
). Τα συγκεκριμένα αποτελέσματα μιας συμφωνίας δεν χρειάζονται επομένως να ληφθούν υπόψη, εφόσον συνάγεται ότι αντικείμενό της είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού (
37
). Πράγματι, μια τέτοια συμφωνία εμπίπτει στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, έστω και αν δεν εκδηλώνονται στην αγορά τα αποτελέσματα του περιορισμού του ανταγωνισμού (
38
). Συνεπώς, είναι σαφές ότι η ύπαρξη συμφωνίας, αποφάσεως ή πρακτικής που έχει ως αντικείμενο, κατά τη διαζευκτική διατύπωση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, τον περιορισμό του ανταγωνισμού αποτελεί έγκλημα διακινδυνεύσεως (
39
).
90.
Μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού όταν μπορεί εκ της φύσεώς της να περιορίσει τον ανταγωνισμό (
40
). Τούτο μπορεί να θεωρηθεί ότι συμβαίνει όταν μια συμφωνία, λαμβανομένου υπόψη του νομικού και οικονομικού πλαισίου της, έχει τη δυναμική και την τάση να επηρεάσει αρνητικά τον ανταγωνισμό.
91.
Στη συνάφεια αυτή, πρέπει να ληφθούν μεταξύ άλλων υπόψη οι υπάρχουσες εμπειρίες οι οποίες έχουν καταδείξει ότι ορισμένα είδη συμφωνιών, κατά πάσα πιθανότητα, επηρεάζουν αρνητικά την αγορά και θέτουν σε κίνδυνο τους σκοπούς που επιδιώκουν οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου για τον ανταγωνισμό. Με την προσέγγιση αυτή, καθίσταται ιδιαιτέρως σαφής ο χαρακτήρας κάθε συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού ως εγκλήματος διακινδυνεύσεως, δεδομένου ότι ορισμένα είδη συμφωνιών (π.χ. συμφωνίες για τον καθορισμό των τιμών, κατανομή των πελατών, οριζόντιες συμφωνίες για την επιβολή τιμών) χαρακτηρίζονται βάσει της υπάρχουσας εμπειρίας ως συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού χωρίς να ερευνώνται τα αποτελέσματά τους. Αυτή η τυποποιημένη προσέγγιση δημιουργεί μεν ασφάλεια δικαίου, πλην όμως πάντοτε υπό την επιφύλαξή ότι το νομικό και οικονομικό πλαίσιο της εξεταζόμενης συμφωνίας δεν εμποδίζει τη μεταφορά αυτού του τυποποιημένου τρόπου εκτιμήσεως (
41
).
92.
Πάντως, η έννοια της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας δεν περιορίζεται σε συγκεκριμένα είδη συμφωνών. Αντιθέτως, η έννοια αυτή καλύπτει και τις συμφωνίες για τις οποίες μπορεί να διατυπωθεί η υπόθεση ότι, βάσει οικονομικών αναλύσεων, βλάπτουν σε αρκετή έκταση τον ανταγωνισμό (
42
). Μια τέτοια εκτίμηση της συμφωνίας προϋποθέτει ότι αξιολογείται στο πλαίσιο του νομικού και οικονομικού πλαισίου της. Επομένως, το περιεχόμενο μιας τέτοιας αναλύσεως ομοιάζει από εννοιολογικής απόψεως, ως έναν ορισμένο βαθμό, προς την εξέταση συμφωνίας που έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
43
). Πάντως, η διαφορά προς τον έλεγχο συμφωνίας που έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού έγκειται στο γεγονός ότι στην περίπτωση που αντικείμενο της συμφωνίας είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού οι αρνητικές επιπτώσεις στην αγορά είναι τόσο πρόδηλες ώστε μπορεί να υποτεθεί, χωρίς ενδελεχή ανάλυση της αγοράς, ότι το αποτέλεσμα είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
93.
Προκειμένου να διαπιστωθεί αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, το περιεχόμενο της συμφωνίας, οι αντικειμενικοί σκοποί που επιδιώκει η συμφωνία, το νομικό και οικονομικό πλαίσιο της συμφωνίας, καθώς και η συμπεριφορά των μερών. Μπορεί επίσης να ληφθεί υπόψη η βούληση των μερών (
44
).
94.
Αν αντικείμενο της συμφωνίας δεν είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού, τότε δεν μπορεί να απαγορευθεί βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ παρά μόνον αν βάσει αναλύσεως των πραγματικών και/ή πιθανών αποτελεσμάτων της συμφωνίας επί της ή των οικείων αγορών προβάλλεται και αποδεικνύεται ο ισχυρισμός ότι η συμφωνία έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
45
).
3. Όσον αφορά τις πλάνες περί το δίκαιο
95.
Η Επιτροπή, η Aseprofar, η EAEPC και η Πολωνική Δημοκρατία επισημαίνουν πολλές πλάνες περί το δίκαιο οι οποίες αφορούν, μεταξύ άλλων, την ερμηνεία της εννοίας της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας (α) και τη συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου (β).
α) Επί της εσφαλμένης ερμηνείας της εννοίας της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας
i) Επί της διαπιστώσεως ότι στην περίπτωση που αντικείμενο της συμφωνίας είναι ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου μπορεί μόνον κατ’ αρχήν να θεωρηθεί ότι αντικείμενό της είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού
96.
Η Επιτροπή, η Aseprofar και η EAEPC βάλλουν κατά της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο μεταξύ άλλων με τις σκέψεις 115, 116 και 121 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως βάσει της οποίας συμφωνία που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου μόνον κατ’ αρχήν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
97.
Η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί.
98.
Βεβαίως, συμφωνίες οι οποίες περιορίζουν το παράλληλο εμπόριο αποτελούν, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, χαρακτηριστικές περιπτώσεις συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
46
). Ωστόσο, όπως προελέχθη (
47
), πρέπει να λαμβάνεται πάντοτε υπόψη το νομικό και οικονομικό πλαίσιο της συμφωνίας. Επομένως, δεν μπορεί να προσαφθεί στο Πρωτοδικείο πλάνη περί το δίκαιο για τον λόγο ότι χρησιμοποίησε την έκφραση «κατ’ αρχήν» στη διατύπωση της επιφυλάξεως αυτής.
ii) Επί του τεκμηρίου ότι υπάρχουν αποτελέσματα που περιορίζουν τον ανταγωνισμό
99.
Η Επιτροπή, η Aseprofar και η EAEPC προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι εξάρτησε τη διαπίστωση σχετικά με το κατά πόσον μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, ιδίως με τις σκέψεις 121, 122 και 134 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, από το κατά πόσον τεκμαίρεται ότι η συμφωνία έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
100.
Ούτε η διαπίστωση αυτή του Πρωτοδικείου πάσχει πλάνη περί το δίκαιο.
101.
Λόγω των συνεπειών, τις οποίες ενδέχεται να συνεπάγεται για μια επιχείρηση τυχόν παραβίαση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, η έννοια αυτή δεν πρέπει να ερμηνεύεται υπέρμετρα διασταλτικά (
48
). Η απαίτηση αυτή εκφράζεται με την προϋπόθεση ότι πρέπει να τεκμαίρεται ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Περαιτέρω, δεν μπορώ να αντιληφθώ καμία ουσιαστική διαφορά μεταξύ του ανωτέρω εξετασθέντος κριτηρίου ελέγχου ως προς το αν μια συμφωνία έχει τη δυναμική, βάσει της υπάρχουσας εμπειρίας, να αναπτύξει αρνητικές συνέπειες σε σχέση με τον ανταγωνισμό (
49
), και του κριτηρίου ελέγχου που εφάρμοσε το Πρωτοδικείο βάσει του οποίου πρέπει να ερευνάται αν τεκμαίρεται ότι το αποτέλεσμα της συμφωνίας θα είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Εφόσον στο πλαίσιο του τεκμηρίου δεν απαιτείται προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων σε σχέση με τα πιθανά αποτελέσματα, η εφαρμογή αυτού του κριτηρίου ελέγχου δεν συνιστά επομένως πλάνη περί το δίκαιο.
iii) Συνεκτίμηση τυχόν μειονεκτημάτων για τους τελικούς καταναλωτές
102.
Περαιτέρω, η Aseprofar και η Επιτροπή βάλλουν κατά των διαπιστώσεων στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 118, 119, 133, 134 και 147 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με τις σκέψεις αυτές, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε κατ’ ουσίαν ότι η παραδοχή στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι αντικείμενο της συμφωνίας ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού απαιτεί την ανάλυση του ζητήματος αν αντικείμενο ή αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού στην εν λόγω αγορά εις βάρος των τελικών καταναλωτών. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή δεν έπρεπε να θεωρήσει ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, διότι, άνευ εξετάσεως των αποτελεσμάτων των ΓΟΣ, δεν μπορούσε να τεκμαίρει ότι οι ΓΟΣ περιόριζαν τον ανταγωνισμό εις βάρος των τελικών καταναλωτών. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι δεν μπορούσε εκ προοιμίου να θεωρηθεί ως δεδομένο ότι το παράλληλο εμπόριο αποβλέπει στη μείωση των τιμών έναντι των τελικών καταναλωτών, δεδομένου ότι, λόγω της ισχύουσας κανονιστικής ρυθμίσεως, οι τιμές των φαρμάκων σε μεγάλο βαθμό δεν διέπονται από τον νόμο της ελεύθερης προσφοράς και της ζητήσεως, αλλά καθορίζονται ή ελέγχονται από τις δημόσιες αρχές.
103.
Ορθώς η Aseprofar και η Επιτροπή βάλλουν κατά των διαπιστώσεων και των εκτιμήσεων στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο με τις ανωτέρω σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Οι ανωτέρω διαπιστώσεις στηρίζονται σε εσφαλμένη ερμηνεία της εννοίας της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας, δεδομένου ότι απαιτούν την ανάλυση των μειονεκτημάτων που αυτή συνεπάγεται για τους τελικούς καταναλωτές.
104.
Κατ’ αρχάς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το γράμμα του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαιτεί απλώς όπως αντικείμενο ή αποτέλεσμα της συμφωνίας είναι η παρεμπόδιση, ο περιορισμός ή η νόθευση του ανταγωνισμού. Συνεπώς, δεν βρίσκει έρεισμα στο γράμμα της διατάξεως αυτής η άποψη ότι πέραν του περιορισμού του ανταγωνισμού πρέπει να αναλύεται επίσης το αν η συμφωνία έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα κάποιο μειονέκτημα εις βάρος των τελικών καταναλωτών (
50
).
105.
Περαιτέρω, όπως ορθώς υποστήριξε η Aseprofar, πρέπει να ληφθεί υπόψη, από συστηματικής απόψεως, η δομή του άρθρου 81 ΕΚ. Κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύονται κατ’ αρχήν οι συμφωνίες οι οποίες έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ, οι συμφωνίες αυτές μπορούν να εξαιρεθούν από την απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ μόνο στην περίπτωση που συντρέχουν σωρευτικά τέσσερις προϋποθέσεις. Μεταξύ των προϋποθέσεων αυτών περιλαμβάνεται, πρώτον, το να συμβάλλει η συμφωνία στη βελτίωση της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, δεύτερον, να εξασφαλίζει στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, τρίτον, να μην επιβάλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των σκοπών αυτών και, τέταρτον, να μην παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των οικείων προϊόντων.
106.
Από τη συνολική θεώρηση του άρθρου 81 ΕΚ συνάγεται ότι η εξασφάλιση στους καταναλωτές τμήματος του οφέλους που προκύπτει από τη συμφωνία αποτελεί προϋπόθεση η οποία πρέπει να συνεκτιμάται βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Περαιτέρω από το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ συνάγεται ότι έστω και συμφωνίες, οι οποίες εξασφαλίζουν στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει από τη συμφωνία, εξαιρούνται από την απαγόρευση μόνον αν συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Βάσει των ανωτέρω, φρονώ ότι δεν συνάδει με τη συστηματική διάρθρωση του άρθρου 81 ΕΚ το να εξαρτάται η εκτίμηση σε σχέση με το αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού από την απόδειξη των αρνητικών συνεπειών της επί των καταναλωτών (
51
).
107.
Τούτο δεν σημαίνει ότι τα αποτελέσματα μιας συμφωνίας επί των τελικών καταναλωτών δεν μπορούν να λαμβάνονται υπόψη στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Ωστόσο, πρέπει να πρόκειται για στοιχεία τα οποία μπορούν να θέσουν εν αμφιβόλω την ίδια την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού (
52
). Στη συνάφεια αυτή, πρέπει να τονιστεί ότι τα πλεονεκτήματα, τα οποία ενδέχεται να προκύψουν για τους τελικούς καταναλωτές από το γεγονός ότι η GSK δια του περιορισμού του παραλλήλου εμπορίου διαθέτει περισσότερους οικονομικούς πόρους οι οποίοι ενδέχεται να χρησιμοποιηθούν για την έρευνα και την ανάπτυξη νέων φαρμάκων, δεν μπορούν να θέσουν εν αμφιβόλω τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, τα πλεονεκτήματα αυτά, έστω και αν μπορούν να ενισχύσουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των φαρμακευτικών εταιριών, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, αλλά στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (
53
).
108.
Για τον λόγο αυτόν πρέπει να απορριφθεί και η επιχειρηματολογία της GSK ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού όταν δεν ευσταθεί η υπόθεση ότι η συμφωνία για τους ΓΟΣ αποβαίνει εις βάρος των καταναλωτών. Η έννοια της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας προϋποθέτει ότι η συμφωνία έχει τη δυναμική και την τάση να επηρεάσει σε αρκετή έκταση τον ανταγωνισμό, και όχι ότι η συμφωνία αυτή, θεωρούμενη συνολικά, πρέπει να χαρακτηριστεί ως βλαπτική για τους καταναλωτές. Συνεπώς, στο πλαίσιο του ελέγχου αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού είναι αλυσιτελής η συγκριτική εκτίμηση των αρνητικών για τους καταναλωτές συνεπειών των συμφωνιών, οι οποίες περιορίζουν το παράλληλο εμπόριο με φάρμακα, και των συμφωνιών οι οποίες έχουν ως αντικείμενο σοβαρούς περιορισμούς του ανταγωνισμού που δεν μπορούν κατά κανόνα να δικαιολογηθούν βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Πράγματι, μια τέτοια ερμηνεία είναι αντίθετη προς τη δομή του άρθρου 81 ΕΚ. Η έννοια της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας δεν μπορεί να περιοριστεί σε ιδιαιτέρως σοβαρούς περιορισμούς του ανταγωνισμού ή σοβαρές παραβάσεις (
54
).
109.
Εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η GSK, λόγω της δομής του άρθρου 81 ΕΚ πρέπει επίσης να απορριφθεί η απεριόριστη εξομοίωση των περιορισμών του ανταγωνισμού ως αντικειμένου της συμφωνίας κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ με τις απαγορεύσεις per se του δικαίου του ανταγωνισμού των ΗΠΑ (
55
).
110.
Φρονώ ότι απαιτείται επίσης προσοχή κατά τη μεταφορά εκτιμήσεων από αποφάσεις οι οποίες στηρίζονται στο άρθρο 82 ΕΚ. Βεβαίως, από τέτοιες αποφάσεις μπορούν να συναχθούν στοιχεία σε σχέση με το αν και κατά πόσον ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό (
56
). Πάντως, από την εκτίμηση ότι δεν πρέπει να χαρακτηρίζεται καταχρηστική, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, μια μονομερής συμπεριφορά που επιδεικνύει επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά και η οποία περιορίζει το παράλληλο εμπόριο φαρμάκων δεν μπορεί να συνάγεται άνευ ετέρου το συμπέρασμα ότι συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων, η οποία περιορίζει το παράλληλο εμπόριο φαρμάκων, δεν έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Πράγματι, πρώτον η εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα μιας μονομερούς συμπεριφοράς διέπεται, κατά το άρθρο 82 ΕΚ, από διαφορετικά κριτήρια από ό,τι ο έλεγχος αν μια συμφωνία συνάδει προς το άρθρο 81 ΕΚ. Δεύτερον, πρέπει να τονιστεί ότι η εκτίμηση της υπάρξεως καταχρήσεως βάσει του άρθρου 82 ΕΚ αποτελεί το πέρας ενός εκτεταμένου ελέγχου, ενώ η εκτίμηση για το αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού αποτελεί απλώς το πρώτο στάδιο του ελέγχου που διενεργείται βάσει του άρθρου 81 ΕΚ.
111.
Περαιτέρω, είναι μεν αληθές ότι το σύστημα του ανόθευτου ανταγωνισμού, το οποίο επιδιώκει το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, ΕΚ έχει ως σκοπό την καλύτερη δυνατή προμήθεια των καταναλωτών δια της απαγορεύσεως βλαπτικών περιορισμών του ανταγωνισμού από ιδιώτες. Ωστόσο, τούτο δεν σημαίνει ότι ήδη στο πλαίσιο του ελέγχου αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει κατ’ ανάγκην να λαμβάνεται υπόψη το κατά πόσον η συμφωνία έχει συγκεκριμένα αρνητικά αποτελέσματα για τους τελικούς καταναλωτές.
112.
Αντιθέτως, πρέπει να θεωρείται ότι υπάρχει συμφωνία που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού οσάκις η συμφωνία αυτή έχει τη δυναμική και την τάση, λαμβανόμενου υπόψη του νομικού και οικονομικού πλαισίου της, να επηρεάσει σοβαρά τον ανταγωνισμό (
57
). Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προστατεύει τον ανταγωνισμό σε όλα τα επίπεδα της αγοράς (
58
). Συνεπώς, εν προκειμένω προστατεύεται ο ανταγωνισμός εντός της αγοράς ο οποίος αναπτύσσεται από το γεγονός ότι οι άμεσοι αγοραστές των φαρμάκων, ήτοι τα νοσοκομεία και τα φαρμακεία, έχουν τη δυνατότητα να προμηθεύονται φάρμακα όχι μόνον από τους χονδρεμπόρους στις χώρες προορισμού, αλλά και μέσω του παράλληλου εμπορίου από τους Ισπανούς χονδρεμπόρους. Πράγματι, όχι μόνον ο περιορισμός του ανταγωνισμού σε αγορά, στην οποία ο τελικός καταναλωτής δραστηριοποιείται ως αγοραστής, αλλά και ο περιορισμός του ανταγωνισμού σε προηγούμενο στάδιο αγοράς μπορεί κατ’ αρχήν να είναι επιζήμιος για τον τελικό καταναλωτή.
113.
Πλεονεκτήματα τα οποία προκύπτουν από τον ανταγωνισμό σε προηγούμενο στάδιο αγοράς ενδέχεται να έχουν αντίκτυπο στον τελικό καταναλωτή. Τούτο ισχύει ιδίως στην περίπτωση που υπάρχει αποτελεσματικός ανταγωνισμός στα επόμενα στάδια αγοράς. Ωστόσο, φρονώ ότι το γεγονός και μόνον ότι σε μεταγενέστερα στάδια αγοράς δεν υπάρχει ανταγωνισμός ή δεν υπάρχει επαρκής ανταγωνισμός δεν έχει ως συνέπεια να μην εμπίπτει στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ ο περιορισμός του ανταγωνισμού σε προηγούμενο στάδιο αγοράς. Πράγματι, το πρόβλημα που ανακύπτει λόγω του ότι τα πλεονεκτήματα που συνεπάγεται ο ανταγωνισμός δεν γίνονται αισθητά από τους τελικούς καταναλωτές ελλείψει ανταγωνισμού σε κάποιο μεταγενέστερο στάδιο αγοράς, πρέπει να επιλύεται στο στάδιο αγοράς στο οποίο το πρόβλημα αυτό ανακύπτει. Πάντως, το γεγονός ότι τα πλεονεκτήματα, τα οποία προκύπτουν από τον ανταγωνισμό στο προηγούμενο στάδιο αγοράς, δεν αποβαίνουν επ’ ωφελεία των τελικών καταναλωτών, ελλείψει ανταγωνισμού στο μεταγενέστερο στάδιο αγοράς, μπορεί να ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της οικείας συμφωνίας βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
114.
Πέραν τούτου, η προσέγγιση του Πρωτοδικείου θα στερούσε ένα μέρος της πρακτικής αποτελεσματικότητας της πρώτης διαζευκτικής περιπτώσεως που προβλέπει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ σε σχέση με την ύπαρξη συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, πράγμα που αποτελεί επιχείρημα κατά της προσεγγίσεως αυτής. Βεβαίως, οι περιπτώσεις στις οποίες ο ανταγωνισμός αφορά αγορά στην οποία ο καταναλωτής ζητεί απευθείας το οικείο προϊόν θα μπορούσαν να εξακολουθήσουν να εμπίπτουν στην έννοια της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας. Ωστόσο, αν ο περιορισμός του ανταγωνισμού αφορά προγενέστερο στάδιο αγοράς, τότε, βάσει της προσεγγίσεως του Πρωτοδικείου, καθίσταται σαφώς δυσχερέστερη η παραδοχή περί υπάρξεως συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
115.
Πράγματι, όσο αυξάνεται η απόσταση από το στάδιο αγοράς στο οποίο ο τελικός καταναλωτής ζητεί το τελικό προϊόν, τόσο δυσχερέστερη θα πρέπει να καθίσταται η ανάλυση σε σχέση με το αν ο περιορισμός του ανταγωνισμού στο προηγούμενο στάδιο αγοράς έχει αισθητά αρνητικές επιπτώσεις για τον τελικό καταναλωτή. Από μια ορισμένη απόσταση και πέρα, μια τέτοια ανάλυση θα πρέπει να είναι στην πράξη ανέφικτη χωρίς να πραγματοποιηθεί η ανάλυση αγοράς. Ωστόσο, με ανάλυση αγοράς θα καταλύονταν τα όρια μεταξύ της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού και της συμφωνίας που έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
116.
Συνεπώς, η προσέγγιση του Πρωτοδικείου θα είχε ως συνέπεια, στην περίπτωση συμφωνιών οι οποίες συνάπτονται σε στάδιο αγοράς το οποίο έχει ορισμένη απόσταση από το στάδιο αγοράς στο οποίο ο τελικός καταναλωτής ζητεί το τελικό προϊόν, να μην τίθεται πλέον ζήτημα απαγορεύσεως των συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, αλλά μόνον των συμφωνιών που έχουν ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
117.
Κατά τα λοιπά, αυτή η εσφαλμένη ερμηνεία του Πρωτοδικείου δεν στηρίζεται ούτε στη νομολογία στην οποία παραπέμπει το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 118 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Έτσι, το Πρωτοδικείο έκρινε απλώς, με τη σκέψη 115 της αποφάσεως της 7ης Ιουνίου 2006, T-213/01 και T-214/01, Österreichische Postsparkasse κατά Επιτροπής (
59
), ότι ο τελικός σκοπός του άρθρου 81 ΕΚ είναι να αυξηθεί ο βαθμός στον οποίον είναι ευχαριστημένος ο καταναλωτής και, στη συνάφεια αυτή, μνημονεύει την εξασφάλιση στους καταναλωτές τμήματος από το όφελος που προκύπτει από την οικεία συμφωνία παραπέμποντας στο άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Ούτε από την απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής (
60
) μπορεί να συναχθεί η ερμηνεία της εννοίας της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας στην οποία στηρίχθηκε το Πρωτοδικείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του.
118.
Συνεπώς, το Πρωτοδικείο, αποφαινόμενο ότι η παραδοχή περί υπάρξεως συμφωνίας με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην υπό κρίση υπόθεση απαιτεί τη διενέργεια αναλύσεως προς διευκρίνιση του ζητήματος αν η συμφωνία έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην επίμαχη αγορά εις βάρος του τελικού καταναλωτή, ερμήνευσε εσφαλμένα την έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
iv) Επί της περιορισμένης συνεκτιμήσεως των πλεονεκτημάτων που συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο για τους τελικούς καταναλωτές
119.
Συμπληρωματικώς και μόνον πρέπει να τονίσω ότι έστω και αν απαιτείτο ανάλυση των μειονεκτημάτων για τους τελικούς καταναλωτές βάσει της νομικά εσφαλμένης, κατά την άποψή μου, προσεγγίσεως του Πρωτοδικείου, τούτο θα συνιστούσε μια ακόμη πλάνη περί το δίκαιο εκ του λόγου ότι η προσέγγιση αυτή στηρίζεται σε μια άκρως συσταλτική ερμηνεία των πλεονεκτημάτων για τους τελικούς καταναλωτές τα οποία προστατεύει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
120.
Η Aseprofar και η Επιτροπή προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι δεν έπρεπε να περιοριστεί στη συνεκτίμηση μόνον των συνεπειών του παράλληλου εμπορίου επί των τιμών που ίσχυαν έναντι των τελικών καταναλωτών. Επικαλούνται το γεγονός ότι και άλλα πλεονεκτήματα για τους τελικούς καταναλωτές μπορούν να θεωρηθούν ότι προστατεύονται από το άρθρο 81 ΕΚ. Στη συνάφεια αυτή, επισημαίνουν μεταξύ άλλων το γεγονός ότι τα συστήματα ασφαλίσεως ασθενείας θα μπορούσαν, λόγω του παράλληλου εμπορίου, να μειώσουν τις δαπάνες για τα φάρμακα.
121.
Εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η GSK, η επιχειρηματολογία αυτή δεν πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη προβολή πραγματικών ισχυρισμών στο πλαίσιο αναιρέσεως. Πράγματι, η Aseprofar και η Επιτροπή προσάπτουν με την επιχειρηματολογία τους αυτή πρωτίστως στο Πρωτοδικείο ότι ερμήνευσε κατά τρόπο υπέρμετρα διασταλτικό τα βάσει του άρθρου 81 ΕΚ προστατευόμενα πλεονεκτήματα για τους τελικούς καταναλωτές και ότι, ως εκ τούτου, προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 81 ΕΚ. Η αιτίαση είναι και βάσιμη. Πράγματι, το άρθρο 81 ΕΚ καλύπτει όλα τα πλεονεκτήματα τα οποία ενδέχεται να προκύψουν για τους τελικούς καταναλωτές από ένα σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού, ήτοι όλα τα άμεσα και έμμεσα πλεονεκτήματα σε σχέση με τις τιμές καθώς και όλα τα περαιτέρω άμεσα και έμμεσα πλεονεκτήματα που είναι άσχετα προς το ύψος των τιμών.
122.
Συνεπώς, το Πρωτοδικείο λαμβάνοντας υπόψη του στις σκέψεις 133, 134 και 147 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως μόνον τις επιπτώσεις των ΓΟΣ επί των τιμών που ίσχυαν έναντι των τελικών καταναλωτών και κρίνοντας ως εσφαλμένη την αιτιολογία της Επιτροπής γα τον λόγο ότι δεν έλαβε υπόψη της την παράμετρο αυτή, δεν αντιλήφθηκε ορθώς την έκταση των προστατευόμενων βάσει του άρθρου 81 ΕΚ πλεονεκτημάτων για τους τελικούς καταναλωτές.
v) Συμπέρασμα
123.
Το συμπέρασμα που συνάγεται από τα ανωτέρω είναι ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε εσφαλμένα την έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
124.
Δεδομένου ότι, κατά την άποψή μου, οι ανωτέρω πλάνες περί το δίκαιο μπορούν να έχουν ως συνέπεια την αντικατάσταση του σκεπτικού του Πρωτοδικείου σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, δεν θα εξετάσω τις λοιπές αιτιάσεις. Εντούτοις, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι το Δικαστήριο, σε περίπτωση αντικαταστάσεως του σκεπτικού, πρέπει να στηριχθεί στα πραγματικά περιστατικά τα οποία διαπίστωσε το Πρωτοδικείο (
61
). Ως εκ τούτου, στη συνέχεια θα εξετάσω ακόμη τις αιτιάσεις οι οποίες προβλήθηκαν σε σχέση με τη συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου των ΓΟΣ από το Πρωτοδικείο.
β) Επί της συνεκτιμήσεως του νομικού και οικονομικού πλαισίου
125.
Η Επιτροπή, η Aseprofar, η EAEPC και η Πολωνική Δημοκρατία προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε σφάλματα κατά τη συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου των ΓΟΣ. Ένα ουσιώδες σημείο των αιτιάσεων αυτών είναι ότι το Πρωτοδικείο, στο πλαίσιο της εκτιμήσεώς του σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, έλαβε υπόψη του ένα άλλο νομικό και οικονομικό πλαίσιο από αυτό που έλαβε υπόψη του στο πλαίσιο του σκεπτικού του σχετικά με το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Στη συνάφεια αυτή, προβάλλεται μεταξύ άλλων ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε εσφαλμένα το νομικό και οικονομικό πλαίσιο, ότι παραποίησε τα πραγματικά περιστατικά και ότι υπέπεσε σε αντιφάσεις στην αιτιολογία του. Η GSK αντιτάσσει ότι οι αιτιάσεις αυτές, στο πλαίσιο της αναιρετικής δίκης, είναι ως επί το πλείστον απαράδεκτες, δεδομένου ότι με αυτές σκοπείται ο έλεγχος των διαπιστώσεων στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά. Κατά τα λοιπά, η GSK προβάλλει τις ίδιες αιτιάσεις αντιστρόφως, ήτοι προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι έσφαλε όχι στο τμήμα της αποφάσεως που αφορά το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, αλλά στο τμήμα που αφορά το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
126.
Εκ των προτέρων, πρέπει να απορριφθεί η αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε εσφαλμένα την έννοια του νομικού και οικονομικού πλαισίου, διότι θεώρησε ότι το οικονομικό και νομικό πλαίσιο κατά την εξέταση του αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού θα μπορούσε να είναι διαφορετικό από ό,τι κατά τον έλεγχο του κατά πόσον μια συμφωνία έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Όπως προκύπτει από τη σκέψη 110 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το ίδιο νομικό και οικονομικό πλαίσιο τόσο κατά τον έλεγχο του κατά πόσο μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού όσο και κατά τον έλεγχο του κατά πόσον έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
62
).
127.
Σε σχέση με τις λοιπές αιτιάσεις πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ της παραδοχής του Πρωτοδικείου στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι χονδρέμποροι διατήρησαν το πλεονέκτημα που ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών, με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές (i), και των λοιπών διαπιστώσεων του Πρωτοδικείου (ii).
i) Επί της παραδοχής ότι οι χονδρέμποροι διατήρησαν το πλεονέκτημα που ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών, με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές
128.
Ορθώς η Επιτροπή, η Aseprofar, η EAEPC και η Πολωνική Δημοκρατία βάλλουν κατά της παραδοχής του Πρωτοδικείου στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά την οποία οι χονδρέμποροι φαρμάκων διατήρησαν το πλεονέκτημα, το οποίο ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο φαρμάκων από απόψεως τιμών με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές. Η διαπίστωση αυτή είναι νομικά εσφαλμένη.
129.
Πρώτον, η διαπίστωση αυτή αποτελεί παραμόρφωση των αποδεικτικών μέσων. Βεβαίως, στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας δεν μπορούν κατ’ αρχήν να τεθούν εν αμφιβόλω οι διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου που αφορούν πραγματικά περιστατικά, δεδομένου ότι η αναίρεση ενώπιον του Δικαστηρίου περιορίζεται σε νομικά ζητήματα (
63
). Εντούτοις, προβλέπεται μία εξαίρεση στην περίπτωση κατά την οποία από τη δικογραφία συνάγεται ότι διαπίστωση του Πρωτοδικείου που αφορά πραγματικά περιστατικά είναι πράγματι εσφαλμένη (
64
).
130.
Πράγματι, τούτο συμβαίνει εν προκειμένω. Όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η παραδοχή του Πρωτοδικείου στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι χονδρέμποροι φαρμάκων διατήρησαν το πλεονέκτημα, το οποίο ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο φαρμάκων από απόψεως τιμών με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές, δεν έχει έρεισμα στη δικογραφία, αλλά αντιθέτως αναιρείται από αυτήν.
131.
Κατ’ αρχάς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι πρόκειται για ίδια παραδοχή του Πρωτοδικείου. Τούτο συνάγεται μεταξύ άλλων από τη σύγκριση μεταξύ της πρώτης και της δεύτερης περιόδου της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Στην πρώτη περίοδο, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε τι θα μπορούσε να τεκμαίρει η Επιτροπή λαμβάνοντας υπόψη της το νομικό και οικονομικό πλαίσιο. Τούτο δεν συνιστά ίδια παραδοχή του Πρωτοδικείου. Αντιθέτως, στη δεύτερη περίοδο, το Πρωτοδικείο προέβη σε μια δική του παραδοχή σε σχέση με το ότι οι χονδρέμποροι μπορούσαν να διατηρήσουν το πλεονέκτημα, το οποίο ενδεχομένως συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές. Η περίοδος αυτή δεν μπορεί να ερμηνευθεί διαφορετικά παρά μόνον ως ίδια παραδοχή του Πρωτοδικείου.
132.
Περαιτέρω, η παραδοχή αυτή δεν βρίσκει έρεισμα στη δικογραφία. Στη συνάφεια αυτή, πρέπει μεταξύ άλλων να παρατηρηθεί ότι η GSK κατά την ενώπιον του Πρωτοδικείου διαδικασία δεν προέβαλε ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι δεν εφάρμοζαν χαμηλότερες τιμές στις χώρες προορισμού και ότι τα πλεονεκτήματα δεν γίνονταν αισθητά στους ασθενείς (
65
). Η GSK θεώρησε απλώς ότι το μέγεθος της διαφοράς των τιμών καθώς και το μέγεθος του πλεονεκτήματος για τους τελικούς καταναλωτές ήσαν ελάχιστα. Βεβαίως, οι διάδικοι ερίζουν σε σχέση με το μέγεθος της διαφοράς των τιμών και του πλεονεκτήματος, όχι όμως ως προς το θεμελιώδες ζήτημα αν υπάρχει πράγματι μια τέτοια διαφορά.
133.
Συνεπώς, η παραδοχή του Πρωτοδικείου στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι χονδρέμποροι διατήρησαν δι’ εαυτούς (καθ’ ολοκληρίαν) το πλεονέκτημα, το οποίο συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές, αποτελεί παραποίηση των πραγματικών περιστατικών που πρέπει να ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο αναιρέσεως.
134.
Δεύτερον, η παραδοχή του Πρωτοδικείου στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πάσχει πλάνη περί το δίκαιο υπό τη μορφή της αντιφατικής αιτιολογίας (
66
). Το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε αντίφαση προβαίνοντας, αφενός, με τη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σε μια δική του παραδοχή σε σχέση με το ότι οι χονδρέμποροι διατηρούν δι’ εαυτούς το πλεονέκτημα, το οποίο συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών, αφετέρου δε στο πλαίσιο της εκτιμήσεως περί υπάρξεως συμφωνίας που έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, στην οποία προέβη ιδίως με τις σκέψεις 185, 187 και 189 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στηρίζεται στο γεγονός ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι, οι οποίοι εξάγουν φάρμακα σε χώρα προορισμού, πωλούσαν σε χαμηλότερες τιμές σε σχέση με τις τιμές των χονδρεμπόρων εντός αυτής της χώρας προορισμού (έστω και αν η διαφορά αυτή ήταν ελάχιστη).
ii) Επί των λοιπών παραδοχών και διαπιστώσεων
135.
Πρέπει να απορριφθούν οι αιτιάσεις της Επιτροπής, της Aseprofar, της EAEPC και της Πολωνικής Δημοκρατίας που προβάλλουν και ορισμένες άλλες περιπτώσεις παραμορφώσεως πραγματικών περιστατικών ή αντιφάσεις στο σκεπτικό του Πρωτοδικείου, ιδίως σε σχέση με τις επιπτώσεις των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές των φαρμάκων επί του ανταγωνισμού εντός μιας αγοράς.
136.
Φρονώ ότι οι αιτιάσεις αυτές πρέπει να απορριφθούν, χωρίς να χρειάζεται να εξεταστεί το παραδεκτό τους, εκ του λόγου ότι το Πρωτοδικείο δεν προέβη σε άλλες δικές του παραδοχές, στο μέρος του σκεπτικού του για το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού οι οποίες να έρχονται σε αντίφαση προς τις διαπιστώσεις στις οποίες προέβη με το τμήμα του σκεπτικού του σχετικά με το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Καθόσον το Πρωτοδικείο, στηριζόμενο στο νομικό και οικονομικό πλαίσιο που διαπίστωσε με τις σκέψεις 124 έως 131 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, εξέτασε το τι θα έπρεπε να τεκμαίρει η Επιτροπή στο πλαίσιο του ελέγχου της σχετικά με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, και καθόσον το Πρωτοδικείο κατέληξε σε διαφορετικά συμπεράσματα από ό,τι κατά τον έλεγχό του σχετικά με το αν αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, φρονώ ότι το αποτέλεσμα του ελέγχου αυτού πρέπει να αποδοθεί πρωτίστως στις εξετασθείσες ανωτέρω πλάνες περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία της εννοίας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού και όχι σε εσφαλμένη ερμηνεία του νομικού και οικονομικού πλαισίου.
4. Συμπέρασμα
137.
Εν συνόψει, καταλήγω ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε εσφαλμένα την έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Περαιτέρω, πάσχει πλάνη περί το δίκαιο η παραδοχή που διατύπωσε το Πρωτοδικείο στη δεύτερη περίοδο της σκέψεις 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι ορισμένοι χονδρέμποροι διατήρησαν δι’ εαυτούς το πλεονέκτημα, το οποίο ενδεχομένως συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο από απόψεως τιμών με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές.
Β — Επί της αντικαταστάσεως του σκεπτικού
138.
Η αναίρεση της GSK θα πρέπει να απορριφθεί, αν το εσφαλμένο σκεπτικό του Πρωτοδικείου θα πρέπει να αντικατασταθεί με το σκεπτικό ότι η Επιτροπή ορθώς δέχτηκε ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
139.
Δεδομένου ότι το Δικαστήριο, σε περίπτωση αντικαταστάσεως του σκεπτικού του Πρωτοδικείου, πρέπει να στηρίζεται μόνο στα πραγματικά περιστατικά τα οποία διαπίστωσε το Πρωτοδικείο, θα εξετάσω κατ’ αρχάς τα πραγματικά περιστατικά που διαπίστωσε το Πρωτοδικείο (1). Ακολούθως, θα εξετάσω το σκεπτικό το οποίο πρέπει να αντικαταστήσει το εσφαλμένο σκεπτικό του Πρωτοδικείου (2).
1. Επί των πραγματικών περιστατικών τα οποία διαπίστωσε το Πρωτοδικείο
140.
Στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας, το Δικαστήριο δεν μπορεί κατ’ αρχήν να προβαίνει στη διαπίστωση πραγματικών περιστατικών. Ως εκ τούτου, τυχόν αντικατάσταση του σκεπτικού του Πρωτοδικείου επιτρέπεται μόνο στην περίπτωση που το Δικαστήριο μπορεί να στηρίξει το σκεπτικό αυτό σε πραγματικά περιστατικά τα οποία διαπίστωσε το Πρωτοδικείο (
67
).
141.
Στη συνάφεια αυτή, αναφύονται ορισμένα προβλήματα από τις αντιφατικές παραδοχές του Πρωτοδικείου στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αφενός, και στις σκέψεις 185, 187 και 189 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αφετέρου. Αφενός, το Πρωτοδικείο δέχτηκε, με τη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι ορισμένοι χονδρέμποροι φαρμάκων διατηρούσαν δι’ εαυτούς το πλεονέκτημα, το οποίο ενδέχεται να συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο φαρμάκων από απόψεως τιμών με αποτέλεσμα να μη γίνεται αισθητό από τους τελικούς καταναλωτές. Αφετέρου, το Πρωτοδικείο δέχτηκε, με τις σκέψεις 185, 187 και 189 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι, οι οποίοι εξήγαγαν φάρμακα σε κάποια χώρα προορισμού, πωλούσαν σε τιμές χαμηλότερες των τιμών των χονδρεμπόρων αυτής της χώρας προορισμού (έστω και αν η διαφορά αυτή ήταν ελάχιστη).
142.
Παρά την αντίφαση αυτή, φρονώ ότι μπορεί να γίνει δεκτό ότι το Πρωτοδικείο στηρίχθηκε στο πραγματικό γεγονός ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι, οι οποίοι εξάγουν φάρμακα σε κάποια χώρα προορισμού, πωλούν σε τιμές χαμηλότερες των τιμών των χονδρεμπόρων σε αυτή τη χώρα προορισμού (έστω και αν αυτή η διαφορά είναι ελάχιστη).
143.
Σε σχέση με τα ανωτέρω πρέπει πρώτον να λεχθεί ότι το Πρωτοδικείο διατύπωσε απλώς με τη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 μια παραδοχή την οποία αναθεώρησε, κατόπιν αναλυτικότερης εξετάσεως, με τις σκέψεις 185, 187 και 189 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
144.
Δεύτερον, η παραδοχή στη δεύτερη περίοδο της σκέψεως 122 πρέπει να συσχετιστεί με την (εσφαλμένη) εκτίμηση ότι στο πλαίσιο συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τυχόν μειονεκτήματα για τους τελικούς καταναλωτές και ότι τα μειονεκτήματα αυτά μπορούν να ληφθούν υπόψη μόνον αν εμφανίζονται υπό τη μορφή αρνητικών συνεπειών επί των τιμών που ισχύουν για τους τελικούς καταναλωτές.
145.
Τρίτον, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η συγκεκριμένη υπόθεση παρουσιάζει ορισμένες ιδιαιτερότητες. Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι το Πρωτοδικείο παρέλειψε να διαπιστώσει ορισμένα πραγματικά περιστατικά. Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο προέβη σε δύο αντιφατικές διαπιστώσεις για ένα και το αυτό πραγματικό περιστατικό, ενώ από τη δικογραφία συνάγεται ότι μια εκ των διαπιστώσεων αυτών είναι εσφαλμένη, η άλλη αντιθέτως είναι ορθή. Φρονώ ότι στην περίπτωση αυτή δεν συνιστά υπέρβαση των αρμοδιοτήτων που έχει στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας το να στηριχθεί το Δικαστήριο σε διαπίστωση του Πρωτοδικείου η οποία είναι σύμφωνη με το περιεχόμενο της δικογραφίας.
146.
Εν κατακλείδι, φρονώ ότι το Δικαστήριο, στο πλαίσιο εύλογης εκτιμήσεως της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, μπορεί να στηριχθεί στη διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 185 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι, οι οποίοι εξάγουν φάρμακα σε χώρα προορισμού, πωλούν σε τιμές χαμηλότερες των τιμών των χονδρεμπόρων σε αυτή τη χώρα προορισμού.
2. Επί της επικυρώσεως της αιτιολογίας της Επιτροπής ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
147.
Περαιτέρω, πρέπει να εξεταστεί αν, βάσει των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών και της ορθής ερμηνείας της εννοίας της έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού συμφωνίας (
68
), πρέπει να αντικατασταθεί το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με το σκεπτικό ότι η Επιτροπή ορθώς εκτίμησε με την προσβαλλόμενη απόφασή της ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
148.
Στη συνάφεια αυτή, πρέπει να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως βάσει του άρθρου 230 ΕΚ ελέγχει τη νομιμότητα της αιτιολογίας της αποφάσεως της Επιτροπής, πλην όμως δεν μπορεί να υποκαταστήσει την αιτιολογία της Επιτροπής με τη δική του αιτιολογία (
69
). Η νομολογία αυτή ισχύει, κατ’ αναλογίαν, για το Δικαστήριο, οσάκις στο πλαίσιο του αναιρετικού ελέγχου προβαίνει σε αντικατάσταση του σκεπτικού του Πρωτοδικείου. Συνεπώς, πρέπει εν προκειμένω να εξεταστεί αν η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως στηρίζει με επαρκή στοιχεία τη διαπίστωση της Επιτροπής ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
149.
Όπως προελέχθη, πρέπει να θεωρείται ότι αντικείμενο μιας συμφωνίας είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού οσάκις η συμφωνία, λαμβανομένου υπόψη του οικονομικού και νομικού πλαισίου της, έχει τη δυναμική και την τάση να αναπτύξει αρκούντως αρνητικές συνέπειες επί του ανταγωνισμού (
70
). Στη συνάφεια αυτή, μπορούν να λαμβάνονται υπόψη υπάρχουσες εμπειρίες μέσω ενός τυποποιημένου τρόπου θεωρήσεως των πραγμάτων όσο και επιστημονικές αναλύσεις βάσει των οποίων μπορεί να υποτεθεί η επέλευση των αποτελεσμάτων αυτών.
α) Τυποποιημένη προσέγγιση
150.
Η Επιτροπή στήριξε τη διαπίστωσή της ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού πρωτίστως στο ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου και, ως εκ τούτου, του ανταγωνισμού (
71
). Συνεπώς, η Επιτροπή στήριξε την αιτιολογία της πρωτίστως στην τυποποιημένη προσέγγιση η οποία μπορεί να συνοψιστεί με τις λέξεις «περιορισμός του παράλληλου εμπορίου άρα ύπαρξη συμφωνίας με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού».
151.
Δεν μπορώ να θεωρήσω ότι η αιτιολογία αυτή είναι εσφαλμένη.
152.
Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι μια τέτοια τυποποιημένη προσέγγιση συνάδει με τον χαρακτήρα του περιορισμού του ανταγωνισμού, που είναι το αντικείμενο μιας συμφωνίας, ως εγκλήματος διακινδυνεύσεως (
72
).
153.
Περαιτέρω, στο πλαίσιο της συνεκτιμήσεως υπαρχουσών εμπειριών μέσω ενός τυποποιημένου τρόπου προσεγγίσεως πρέπει να λαμβάνεται μεταξύ άλλων υπόψη η νομολογία του Δικαστηρίου. Από τη νομολογία αυτή συνάγεται ότι συμφωνία, που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου αποτελεί χαρακτηριστική περίπτωση συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (
73
).
154.
Περαιτέρω, η τυποποιημένη προσέγγιση τελεί πάντοτε υπό την επιφύλαξη ότι το νομικό και οικονομικό πλαίσιο της εξεταζόμενης συμφωνίας δεν καθιστά αδύνατη την εφαρμογή αυτής της τυποποιημένης εκτιμήσεως (
74
). Ωστόσο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι τούτο συμβαίνει εν προκειμένω.
155.
Πρώτον, φρονώ ότι από τις σκέψεις 65 επ. της αποφάσεως που εξέδωσε το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) στην υπόθεση Σωτ. Λέλος και Σία (
75
) συνάγεται ότι, παρά τις νομικές και οικονομικές ιδιαιτερότητες που παρουσιάζει ο τομέας των φαρμάκων, ισχύει και για αυτόν η αρχή ότι συμφωνία για τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου πρέπει να θεωρείται ως συμφωνία που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Έστω και αν η απόφαση αυτή εκδόθηκε κατόπιν υποβολής προδικαστικού ερωτήματος, που είχε ως αντικείμενο την ερμηνεία του άρθρου 82 ΕΚ, το Δικαστήριο έκανε ρητή μνεία της εννοίας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 81 ΕΚ.
156.
Δεύτερον, ουδεμία από τις ιδιαιτερότητες του φαρμακευτικού τομέα, τις οποίες επικαλείται η GSK, μπορεί να κλονίσει τη στηριζόμενη σε υπάρχουσα εμπειρία εκτίμηση ότι οι συμφωνίες, οι οποίες σκοπούν στον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου, έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
157.
Κατ’ αρχάς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι βάσει του νομικού και οικονομικού πλαισίου που διερεύνησε η Επιτροπή δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι οι κανόνες που διέπουν τον καθορισμό των τιμών στα επιμέρους κράτη μέλη δεν αφήνουν περιθώριο στον ανταγωνισμό (
76
).
158.
Περαιτέρω, η ύπαρξη διαφορετικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τον καθορισμό των τιμών στα κράτη μέλη δεν αποτελεί per se επιχείρημα κατά της παραδοχής ότι το αντικείμενο μιας συμφωνίας είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Πράγματι, όπως ορθώς υποστήριξαν η Επιτροπή και η EAEPC, ο ανταγωνισμός εντός της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς κατά κανόνα αναπτύσσεται υπό διαφορετικές συνθήκες στα κράτη μέλη. Και τούτο διότι η ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά εξακολουθεί να χαρακτηρίζεται, παρά την εναρμόνιση έως έναν συγκεκριμένο βαθμό, από τα διαφορετικά νομικά και οικονομικά συστήματα των κρατών μελών. Συνεπώς, ευθύς εξαρχής δεν υφίσταται απόλυτη ισότητα στον ανταγωνισμό. Ωστόσο, τούτο δεν συνεπάγεται τη μη εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (
77
).
159.
Περαιτέρω, στη συνάφεια αυτή, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η GSK, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι τα κράτη μέλη επιθυμούν να περιορίσουν την ισχύ των διατάξεων της νομοθεσίας τους στο εθνικό έδαφός τους. Πράγματι, τούτο απορρέει από την αρχή της εθνικής κυριαρχίας των κρατών μελών και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ιδιαιτερότητα του τομέα των φαρμάκων.
160.
Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι σκοπός του άρθρου 81 ΕΚ είναι να ενισχύσει την ολοκλήρωση των εθνικών αγορών (
78
). Βεβαίως, συμμερίζομαι έως έναν ορισμένο βαθμό τον σκεπτικισμό του Πρωτοδικείου σε σχέση με το αν δια της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού στον τομέα των φαρμάκων επιτυγχάνεται πράγματι η ολοκλήρωση της αγοράς υπό την έννοια ότι επιτυγχάνεται προσέγγιση των τιμών που ισχύουν έναντι των τελικών καταναλωτών. Ωστόσο, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο τυχόν στεγανοποίηση των εθνικών αγορών να επηρεάσει αρνητικά την ολοκλήρωση της αγοράς σε άλλα στάδια αγοράς.
161.
Τέλος, δεν θεωρώ ότι στην υπό κρίση υπόθεση ασκεί ιδιαίτερη επιρροή ο σκοπός της ολοκληρώσεως των εθνικών αγορών. Πράγματι, ο ανταγωνισμός κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ μνημονεύεται μεν ως μέσο για την επίτευξη των σκοπών της Συνθήκης, ήτοι και για την επίτευξη μίας προοδευτικής ολοκληρώσεως των αγορών στην υπηρεσία της Κοινότητας (
79
). Ωστόσο, ο ανταγωνισμός δεν έχει σημασία μόνο στο πλαίσιο του σκοπού αυτού. Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προστατεύει τον ανταγωνισμό και στην περίπτωση που συμβάλλει, έστω και σε περιορισμένο βαθμό, στην ολοκλήρωση των εθνικών αγορών.
162.
Συνεπώς, εν κατακλείδι επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το νομικό και οικονομικό πλαίσιο δεν έδωσε λαβή στην Επιτροπή προκειμένου να αποκλίνει από την τυποποιημένη εκτίμηση «περιορισμός του παράλληλου εμπορίου, άρα ύπαρξη συμφωνίας με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού».
β) Τεκμήριο περιορισμού του ανταγωνισμού
163.
Συμπληρωματικώς, πρέπει να τονίσω ότι, έστω και αν η Επιτροπή στήριξε την αιτιολογία της πρωτίστως σε μια τυποποιημένη προσέγγιση, η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως περιέχει τουλάχιστον στοιχεία τα οποία δικαιολογούν το τεκμήριο περιορισμού του ανταγωνισμού.
164.
Πρώτον, από την αιτιολογική σκέψη 116 της προσβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι σκοπός των ΓΟΣ ήταν ότι θέτουν περιορισμούς σε μια πηγή προμήθειας φαρμάκων και ότι οι Ισπανοί χονδρέμποροι, λόγω της διαφοράς των τιμών μεταξύ Ισπανίας και λοιπών κρατών μελών, είχαν τη δυνατότητα όσο και το κίνητρο να πωλούν σε χαμηλότερες τιμές στους εγκατεστημένους στη χώρα προορισμού χονδρεμπόρους.
165.
Δεύτερον, η Επιτροπή στην αιτιολογία της σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν εξέτασε μεν ρητώς τη σημασία των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας για τον ανταγωνισμό στον τομέα των φαρμάκων. Με την αιτιολογία της σε σχέση με την ύπαρξη συμφωνίας έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν επισήμανε ρητώς ούτε τη σημασία του παράλληλου εμπορίου η οποία έγκειται στο γεγονός ότι ο ανταγωνισμός των τιμών μέσω του παράλληλου εμπορίου αποτελεί τη σημαντικότερη μορφή του ανταγωνισμού στον τομέα αυτό μέχρι λήξεως της ισχύος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας (
80
). Ωστόσο, στην αιτιολογική σκέψη 122 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή αναφέρθηκε στο φαινόμενο αυτό επισημαίνοντας την αυξανόμενη πίεση του ανταγωνισμού για ένα φάρμακο της GSK λόγω λήξεως της προστασίας που προσέφερε το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας. Συνεπώς, η Επιτροπή έθιξε τουλάχιστον και το ζήτημα αυτό με την αιτιολογία της.
166.
Τρίτον, στη συνάφεια αυτή δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε υπόψη της τη δυνατότητα των κρατών μελών να καθορίζουν τις τιμές και, ως εκ τούτου, να μειώνουν τις δαπάνες για τα φάρμακα. Πράγματι, καθόσον η εθνική έννομη τάξη επιτρέπει κάποιο ανταγωνισμό, το άρθρο 81 ΕΚ προστατεύει τον ανταγωνισμό αυτόν.
167.
Τέταρτον, ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι δια του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου κατ’ ανάγκη ενισχύεται και η διαπραγματευτική θέση μιας φαρμακευτικής εταιρίας στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων στα κράτη μέλη στα οποία οι δημόσιες αρχές καθορίζουν τις τιμές ή τους συντελεστές επιστροφής των ποσών που καταβάλλονται για την αγορά φαρμάκων (
81
). Πράγματι, έστω και αν η διαδικασία μεταξύ των δημόσιων αρχών και των φαρμακευτικών εταιριών δεν μπορεί να εξομοιωθεί με συμβατικές διαπραγματεύσεις μεταξύ δύο ιδιωτικών επιχειρήσεων, εντούτοις ένας μεγάλος αριθμός παραγόντων ασκεί επιρροή, μεταξύ των οποίων είναι η δυνατότητα αγοράς φαρμάκων από κάποια πηγή προμηθειών σε συμφέρουσες τιμές (
82
). Η παράμετρος αυτή δεν μπορεί να μη συνεκτιμάται στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
168.
Το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν στηρίζεται επομένως μόνο στην αιτιολογία ότι βάσει μιας τυποποιημένης προσεγγίσεως μπορούσε να θεωρηθεί ότι υπάρχει συμφωνία με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού επειδή σκοπός των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου. Αντιθέτως, η αιτιολογία της Επιτροπής περιέχει τουλάχιστον και στοιχεία, βάσει των οποίων μπορούσε να υποτεθεί χωρίς τη διενέργεια ενδελεχούς αναλύσεως της αγοράς, ότι οι ΓΟΣ θα είχαν ως συνέπεια τη νόθευση του ανταγωνισμού.
γ) Το μέχρι τούδε συναγόμενο συμπέρασμα
169.
Τέλος, επιβάλλεται ως εκ τούτου η διαπίστωση ότι η Επιτροπή ορθώς διαπίστωσε με την προσβαλλόμενη απόφασή της ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
3. Συμπέρασμα
170.
Συνεπώς, το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να αντικατασταθεί με το σκεπτικό ότι η Επιτροπή μπορούσε ορθώς να θεωρήσει ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Το Πρωτοδικείο θα έπρεπε να επικυρώσει το άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως για τον λόγο ότι η Επιτροπή μπορούσε κατά νόμον να θεωρήσει ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
Γ — Επί της διαπιστώσεως του Πρωτοδικείου ότι η Επιτροπή μπορούσε να θεωρήσει ότι αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού
171.
Δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο παρά τον νόμο δέχτηκε ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να θεωρήσει ότι αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού, το δε σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να αντικατασταθεί αναλόγως (
83
), πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελώς προσβαλλόμενοι οι λόγοι αναιρέσεως της GSK κατά του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σε σχέση με το κατά πόσον αποτέλεσμα των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως δεν μπορούν να θέσουν εν αμφιβόλω το σημείο 2 του διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Πράγματι, το σημείο αυτό έχει πλέον αρκούντως ισχυρό έρεισμα στο σκεπτικό που πρέπει να αντικαταστήσει το προηγούμενο σε σχέση με την ύπαρξη συμφωνίας έχουσας ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.
Δ — Συμπέρασμα
172.
Για τους ανωτέρω λόγους προτείνω να απορριφθεί η αναίρεση της GSK στην υπόθεση C-501/06 P και να αντικατασταθεί το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού.
VI — Επί των λόγων αναιρέσεως της Επιτροπής, της Aseprofar και της EAEPC
173.
Πριν εξετάσω τις αναιρέσεις της Επιτροπής (B), της Aseprofar (Γ) και της EAEPC (Δ), πρέπει να εξετάσω εν συντομία το τμήμα της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά του οποίου βάλλουν οι διάδικοι αυτοί (A).
Α — Το τμήμα του σκεπτικού της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως
174.
Με τις σκέψεις 233 έως 320 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο εξέτασε την αιτιολογία της Επιτροπής επί της οποίας αυτή στήριξε την απόρριψη του αιτήματος της GSK περί απαλλαγής των ΓΟΣ κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Κατ’ αρχάς, έκρινε ότι όποιος επικαλείται το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ πρέπει να αποδεικνύει με πειστικά επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (
84
). Εναπόκειται δε στην Επιτροπή να προβεί στον κατάλληλο έλεγχο και την εκτίμηση των επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων (
85
).
175.
Η εκτίμηση μιας συμφωνίας βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ περιλαμβάνει την αξιολόγηση περίπλοκων οικονομικών δεδομένων. Ως εκ τούτου, κατά την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ο έλεγχος του Πρωτοδικείου στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως περιορίζεται στον έλεγχο αν η Επιτροπή διαπίστωσε με ακρίβεια τα πραγματικά περιστατικά, αν υπήρξε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και αν ήταν ορθή η υπαγωγή τους στις έννοιες της ισχύουσας νομοθεσίας (
86
). Τούτο περιλαμβάνει και τον έλεγχο ως προς το αν τα προσκομισθέντα από την GSK αποδεικτικά στοιχεία αποτελούν ένα σύνολο κρίσιμων δεδομένων καθώς και αν μπορούν να στηρίξουν τα συμπεράσματα που συνήχθησαν βάσει αυτών (
87
). Ωστόσο, το Πρωτοδικείο δεν μπορεί να υποκαταστήσει με τις δικές του εκτιμήσεις τις εκτιμήσεις της Επιτροπής (
88
).
176.
Με τις σκέψεις 247 έως 308 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο εξέτασε κατ’ αρχάς τις εκτιμήσεις της Επιτροπής σε σχέση με την πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Το Πρωτοδικείο απεφάνθη με τις σκέψεις αυτές ότι προϋπόθεση για την παραδοχή ότι συντρέχει περίπτωση προωθήσεως της τεχνικής ή οικονομικής προόδου κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ είναι η ύπαρξη ενός αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος το οποίο δεν μπορεί να συνίσταται σε οποιοδήποτε υποκειμενικό πλεονέκτημα αποκομίζουν οι μετέχουσες στη συμφωνία επιχειρήσεις (
89
). Η εξέταση αν υπάρχει ένα τέτοιο πλεονέκτημα μπορεί να συνάγεται από την ανάλυση των προοπτικών εξελίξεως. Στη συνάφεια αυτή, πρέπει να ερευνάται αν βάσει των επιχειρημάτων που προέβαλε η επιχείρηση και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε είναι πιθανότερο η συμφωνία να καθιστά δυνατή την επίτευξη αντικειμενικών πλεονεκτημάτων ή όχι (
90
). Ενδεχομένως, η Επιτροπή υποχρεούται να εξετάζει, σε δεύτερο στάδιο, αν αυτά τα αισθητά, αντικειμενικά πλεονεκτήματα μπορούν να αντισταθμίσουν τα μειονεκτήματα που προκύπτουν για τον ανταγωνισμό (
91
).
177.
Κατά τον έλεγχο των εκτιμήσεων της Επιτροπής, το Πρωτοδικείο ενήργησε ως εξής. Κατ’ αρχάς, παρέθεσε τα επιχειρήματα σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά στοιχεία επί των οποίων η GSK στήριξε το αίτημά της περί απαλλαγής, και στη συνέχεια εξέτασε τη σημασία τους και την αποδέχτηκε (
92
). Ακολούθως, εξέτασε αν η Επιτροπή έλαβε αρκούντως υπόψη της κατά την εξέταση του ζητήματος αν υπάρχει αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα (
93
). Τέλος, το Πρωτοδικείο κατάληξε ότι οι εκτιμήσεις της Επιτροπής στηρίζονταν σε ελλιπή εξέταση των επιχειρημάτων και των στοιχείων, δεδομένου ότι η Επιτροπή ούτε έλαβε επαρκώς υπόψη της ούτε αντέκρουσε το σύνολο των κρίσιμων επιχειρημάτων και αποδεικτικών στοιχείων της GSK (
94
). Ως εκ τούτου, δεν ευσταθεί από νομικής απόψεως το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι η GSK δεν απέδειξε τη συνδρομή της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (
95
).
178.
Τέλος, το Πρωτοδικείο διέλαβε ότι η Επιτροπή στήριξε τα συμπεράσματά της σε σχέση με τις τρεις λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ κατ’ ουσίαν στο συμπέρασμά της σε σχέση με την πρώτη προϋπόθεση. Δεδομένου ότι το συμπέρασμα για την πρώτη προϋπόθεση στηρίχθηκε σε ελλιπή έλεγχο, ενώ ούτε οι λοιπές εκτιμήσεις σε σχέση με τις περαιτέρω προϋποθέσεις στηρίζονται σε επαρκείς αιτιολογίες, η Επιτροπή δεν μπορούσε να καταλήξει νομίμως στο συμπέρασμα ότι δεν συνέτρεχαν οι τρεις λοιπές προϋποθέσεις (
96
).
Β — Η αναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-513/06 P και η ανταναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-501/06 P
179.
Με την αναίρεσή της στην υπόθεση C-513/06 P και με την ανταναίρεσή της στην υπόθεση C-501/06 P, η Επιτροπή βάλλει, αφενός, με πέντε λόγους αναιρέσεως κατά της εκτιμήσεως του Πρωτοδικείου σε σχέση με την πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (1), αφετέρου, με έναν λόγο αναιρέσεως κατά της εκτιμήσεως του Πρωτοδικείου σε σχέση με τις λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (2). Δεδομένου ότι το περιεχόμενο της αναιρέσεως και της ανταναιρέσεως συμπίπτουν σε μεγάλο βαθμό, θα τις εξετάσω από κοινού.
1. Επί της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
180.
Σε σχέση με την πρώτη προϋπόθεση, η Επιτροπή προβάλλει διάφορες αιτιάσεις οι οποίες μπορούν να συνοψιστούν σε πέντε λόγους αναιρέσεως.
α) Επί της παραμορφώσεως του νομικού και οικονομικού πλαισίου
181.
Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, η Επιτροπή προβάλλει κατ’ αρχάς ότι το Πρωτοδικείο παραμόρφωσε το νομικό και οικονομικό πλαίσιο των ΓΟΣ. Δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν μνημονεύει το επιλήψιμο τμήμα της αποφάσεως, η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη βάσει του άρθρου 225 ΕΚ, του άρθρου 58, παράγραφος 1, του Οργανισμού του Δικαστηρίου και του άρθρου 112, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού του Διαδικασίας (
97
).
182.
Περαιτέρω, η Επιτροπή προβάλλει την αιτίαση περί εσφαλμένης αιτιολογίας. Η αιτίαση αυτή έγκειται στο γεγονός ότι το Πρωτοδικείο δεν εξήγησε τους λόγους για τους οποίους στη σκέψη 104 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εκτίμησε απλώς ότι οι εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις περί καθορισμού των τιμών μπορούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό, ενώ στη σκέψη 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εκτίμησε αντιθέτως ότι οι κανόνες αυτοί νοθεύουν τον ανταγωνισμό.
183.
Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Η διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 104 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως έγινε στο πλαίσιο του ελέγχου του σχετικά με το κατά πόσον η ύπαρξη των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές έχει ως συνέπεια τη μη εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 105 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι κανονιστικές ρυθμίσεις των κρατών μελών, οι οποίες έχουν ως συνέπεια τη νόθευση του ανταγωνισμού, δεν αποκλείουν τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Ως εκ τούτου, στη συνάφεια αυτή ήταν περιττή κάποια θετική διαπίστωση περί του αν οι κανόνες αυτοί νοθεύουν τον ανταγωνισμό. Συνεπώς, δεν υπάρχει πλημμελής αιτιολογία εκ του λόγου ότι το Πρωτοδικείο, με τη σκέψη 104 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, έλαβε απλώς υπόψη του ότι οι εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις για τις τιμές μπορούν να έχουν ως συνέπεια τη νόθευση του ανταγωνισμού, ενώ αντιθέτως με τη σκέψη 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως θεώρησε ότι οι κανόνες αυτοί νοθεύουν τον ανταγωνισμό (
98
).
β) Επί της εννοίας της προωθήσεως της τεχνικής προόδου, επί της κατανομής του βάρους αποδείξεως και επί του βαθμού αποδεικτικής ισχύος
184.
Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο, κατά την ερμηνεία της εννοίας της προωθήσεως της τεχνικής προόδου υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο όπως επίσης και σε σχέση με την κατανομή του βάρους αποδείξεως και του βαθμού αποδεικτικής ισχύος.
i) Επί της εφαρμογής ενός κριτηρίου προερχομένου από τον έλεγχο των συγχωνεύσεων
185.
Πρώτον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι εφάρμοσε, ιδίως με τις σκέψεις 242 και 269 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, κατά τρόπο εσφαλμένο κριτήριο προερχόμενο από τον έλεγχο των συγχωνεύσεων. Στο πλαίσιο του ελέγχου των συγχωνεύσεων, η Επιτροπή υποχρεούται να διερευνά τα πραγματικά περιστατικά υπέρ και κατά της συμβατότητας της συγχωνεύσεως προς την κοινή αγορά και φέρει το σχετικό βάρος αποδείξεως. Στο πλαίσιο αιτήσεως για απαλλαγή μιας συμφωνίας βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, η αιτούσα επιχείρηση φέρει αντιθέτως, κατά την Επιτροπή, το βάρος να αποδείξει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Κατά την Επιτροπή, η επιχείρηση φέρει, ως προς το σημείο αυτό, το βάρος αποδείξεως.
186.
Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Βεβαίως στη σκέψη 242 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Πρωτοδικείο παρέπεμψε σε αποφάσεις οι οποίες αφορούσαν τον έλεγχο των συγχωνεύσεων (
99
). Ωστόσο, δεν μπορεί να συναχθεί εντεύθεν ότι το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή υπέχει την υποχρέωση να διερευνά τα πραγματικά περιστατικά υπέρ και κατά της συμβατότητας των ΓΟΣ με το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ και ότι η Επιτροπή φέρει το σχετικό βάρος αποδείξεως. Επιχείρημα κατά της απόψεως αυτής αποτελούν μεταξύ άλλων οι διαπιστώσεις στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 235 επ., 248, καθώς και 269 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με τις οποίες το Πρωτοδικείο κατέστησε σαφές ότι εναπόκειται κατ’ αρχάς στην αιτούσα επιχείρηση να αποδείξει, με πειστικά επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία, τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Επίσης, επιχείρημα κατά της απόψεως αυτής είναι μεταξύ άλλων και το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 303 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με την οποία το Πρωτοδικείο έκρινε ότι το αιτιολογικό της προσβαλλομένης αποφάσεως στηρίχθηκε σε ελλιπή έλεγχο, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν έλαβε νομοτύπως υπόψη της όλα τα κρίσιμα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK.
187.
Δεύτερον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι έκρινε επαρκές το γεγονός ότι η GSK προέβαλε λυσιτελή, αξιόπιστα και βάσιμα εκ πρώτης όψεως επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία. Αντιθέτως, κατά πάγια νομολογία, η αιτούσα επιχείρηση έχει την υποχρέωση να προβάλει πειστικά επιχειρήματα και να προσκομίσει πειστικά αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Συνεπώς, το Πρωτοδικείο κατάνειμε εσφαλμένα το βάρος αποδείξεως στην Επιτροπή. Πέραν τούτου, το Πρωτοδικείο απαίτησε από την Επιτροπή, με τη σκέψεις 269, 277, 281, 286 και 313 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, να προβάλει πειστικά επιχειρήματα και να προσκομίσει πειστικά αποδεικτικά στοιχεία. Με τον τρόπο αυτόν, το Πρωτοδικείο εφάρμοσε εις βάρος της Επιτροπής ένα ασύμμετρο κριτήριο ελέγχου.
188.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο δεν προέβη σε καμία διαπίστωση σε σχέση με το αν υπάρχει αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα. Ορθώς το Πρωτοδικείο επισήμανε με τη σκέψη 241 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, την περιορισμένη εξουσία του κατά τον έλεγχο των αποφάσεων της Επιτροπής, εφόσον αυτές στηρίζονται στην εκτίμηση περίπλοκων οικονομικών δεδομένων. Στην περίπτωση αυτή, το Πρωτοδικείο πρέπει να περιορίζει τον έλεγχο του στο ζήτημα αν τηρήθηκαν οι διατάξεις που διέπουν τη διαδικασία, αν η αιτιολογία είναι επαρκής, αν τα διαπιστωθέντα πραγματικά περιστατικά είναι ακριβή και αν δεν συντρέχει προδήλως εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών ή κατάχρηση εξουσίας (
100
). Συνεπώς, το Πρωτοδικείο ορθώς περιόρισε τον έλεγχό του στο κατά πόσον η Επιτροπή, στο πλαίσιο της εκτιμήσεώς της, εξέτασε επαρκώς τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK.
189.
Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, πρέπει να ερευνώνται, σε πρώτο στάδιο, οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν. Σε δεύτερο στάδιο, το Πρωτοδικείο πρέπει να εξετάζει κατά πόσον ευσταθούν οι ισχυρισμοί της επιχειρήσεως σχετικά με τη συνδρομή των οικείων προϋποθέσεων (
101
). Σε τρίτο στάδιο, το Πρωτοδικείο πρέπει να εξετάζει αν η Επιτροπή, εφόσον απορρίπτει τους ισχυρισμούς της επιχειρήσεως, έλαβε αρκούντως υπόψη της και αντέκρουσε όλα τα κρίσιμα επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία που αυτή προέβαλε. Το πόσον τεκμηριωμένες πρέπει να είναι οι αιτιολογίες της Επιτροπής εξαρτάται μεταξύ άλλων από τα κρίσιμα επιχειρήματα της επιχειρήσεως (
102
). Συνεπώς, πρόκειται για μια κινητή κλίμακα.
190.
Συνεπώς, στον βαθμό που το Πρωτοδικείο έκρινε, με τις σκέψεις 269, 277, 281, 286 και 313 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι δεν είναι πειστική η αιτιολογία που παραθέτει η Επιτροπή με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, δεν πρόκειται για ίδια εκτίμηση του Πρωτοδικείου σε σχέση με το αν το συμπέρασμα της Επιτροπής ως προς τη μη συνδρομή της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ ήταν ορθή ή όχι. Πρόκειται απλώς για έλεγχο της αιτιολογίας της Επιτροπής σε σχέση με το αν η εν λόγω αιτιολογία απέδωσε με πειστικό τρόπο τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK και αν τα αντέκρουσε επαρκώς.
191.
Βάσει των ανωτέρω, δεν μπορώ να αντιληφθώ, στις ανωτέρω σκέψεις, ούτε την εφαρμογή κάποιου ασύμμετρου κριτηρίου ούτε κάποια άλλη πλάνη περί το δίκαιο στη συλλογιστική του Πρωτοδικείου. Τούτο πρέπει να διακριθεί από το ζήτημα αν το Πρωτοδικείο εκτίμησε ορθά ή παραποίησε το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως (
103
).
ii) Επί του ορίου πέραν του οποίου μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχουν πλεονεκτήματα από απόψεως αποτελεσματικότητας
192.
Περαιτέρω, η Επιτροπή βάλλει κατά των διαπιστώσεων στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 249 και 252 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με αυτές, το Πρωτοδικείο έλαβε υπόψη, του προκειμένου να διαπιστώσει αν υπάρχει κάποιο αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα, το κατά πόσον, βάσει των επιχειρημάτων που προέβαλε και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK, ήταν πιθανότερο η εν λόγω συμφωνία να καθιστά ή μη εφικτή την επίτευξη αισθητών, αντικειμενικών πλεονεκτημάτων. Ως εκ τούτου, το Πρωτοδικείο παρά τον νόμο απέκλινε από το ουσιαστικό κριτήριο ελέγχου βάσει του οποίου προϋπόθεση είναι η ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος.
193.
Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Το Πρωτοδικείο καθόρισε το ουσιαστικό κριτήριο ελέγχου με τη σκέψη 247 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως διαπιστώνοντας ορθώς ότι προϋπόθεση είναι η ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος (
104
). Η σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι τυχόν απαλλαγή, η οποία στο πλαίσιο του κανονισμού 17 χωρεί ex ante για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, ενδέχεται να προϋποθέτει ανάλυση των προοπτικών για την εμφάνιση των πλεονεκτημάτων που απορρέουν από τη συμφωνία και, ως εκ τούτου, να περιέχει κάποιο στοιχείο προγνώσεως (
105
). Σε τελευταία ανάλυση, μια πρόγνωση ουδέποτε μπορεί να παρέχει απόλυτη ασφάλεια (
106
). Ως εκ τούτου, για την παραδοχή ενός αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος αρκεί να σχηματίσει η Επιτροπή την πεποίθηση, βάσει των προβληθέντων επιχειρημάτων και των προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων, ότι λόγω συγκεκριμένων εμπειριών υπάρχουν αρκετές πιθανότητες για την επίτευξη του αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος. Συνεπώς, δεν συνιστά πλάνη περί το δίκαιο το γεγονός καθαυτό ότι το Πρωτοδικείο, με τη σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, έλαβε υπόψη του το κατά πόσον είναι πιθανή η επίτευξη του πλεονεκτήματος. Βεβαίως, στη συνάφεια αυτή τίθεται κατ’ αρχήν το ερώτημα ποιος είναι ο βαθμός πιθανολογήσεως που πρέπει να υπάρχει για την παραδοχή ενός αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος. Φρονώ ότι στην περίπτωση αυτή πρέπει να ισχύσει ένας υψηλός βαθμός πιθανολογήσεως. Πράγματι, πρέπει να θεωρηθεί ότι λόγω του περιορισμού του ανταγωνισμού, κατά παράβαση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ είναι δεδομένες οι απώλειες από απόψεως αποτελεσματικότητας. Ωστόσο, ο απαιτούμενος βαθμός πιθανολογήσεως δεν ασκεί καμία επιρροή στο πλαίσιο της παρούσας αναιρετικής διαδικασίας. Και τούτο διότι το Πρωτοδικείο δεν στήριξε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του στην εκτίμηση ότι η Επιτροπή απαίτησε έναν υψηλό βαθμό πιθανολογήσεως. Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς το συμπέρασμά της περί μη υπάρξεως αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος, διότι η Επιτροπή δεν έλαβε επαρκώς υπόψη της στην αιτιολογία της και δεν αντέκρουσε τα επιχειρήματα που προέβαλε και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK τα οποία ήσαν σημαντικά για την εκτίμηση της υπάρξεως αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος.
194.
Η αιτίαση της Επιτροπής ότι το Πρωτοδικείο, με τη σκέψη 252 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, θεώρησε επαρκή την επίτευξη ενός αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος είναι αβάσιμη για τον λόγο ότι το Πρωτοδικείο δεν προέβη σε μια τέτοια διαπίστωση. Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο επανέλαβε, με τη σκέψη αυτή, το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συνεπώς, από τη σκέψη 252 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως μπορούν να συναχθούν μόνον τα εξής: κατά την εκτίμηση του Πρωτοδικείου, η Επιτροπή συνήγαγε, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, το συμπέρασμα ότι τα επιχειρήματα που προέβαλε και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK δεν αποδεικνύουν επαρκώς τον ισχυρισμό ότι θα ήταν δυνατή η επίτευξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος.
iii) Επί της σημασίας της διαρθρωτικής φύσεως των διαφορών στις τιμές
195.
Περαιτέρω, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, λόγω του διαρθρωτικής φύσεως παράγοντα των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές στα διάφορα κράτη μέλη, απαίτησε από την Επιτροπή έναν ιδιαιτέρως επισταμένο έλεγχο.
196.
Συναφώς, η Επιτροπή βάλλει πρώτον κατά της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 276 και 301 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως σύμφωνα με τις οποίες η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη της, κατά τον έλεγχο των τυχόν απωλειών σε αποτελεσματικότητα λόγω του παράλληλου εμπορίου και των τυχόν οφελών σε αποτελεσματικότητα λόγω των ΓΟΣ, το νομικό και οικονομικό πλαίσιο του φαρμακευτικού τομέα. Η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, με τις ανωτέρω σκέψεις, δέχτηκε εσφαλμένα ότι η Επιτροπή φέρει ένα δυσβάσταχτο βάρος αποδείξεως λόγω της διαρθρωτικής φύσεως των διαφορών των τιμών.
197.
Η αιτίαση αυτή δεν ευσταθεί. Πρέπει να παρατηρηθεί, σε σχέση με τη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, ότι αυτή συνδέεται με τη σκέψη 300 της ιδίας αποφάσεως. Με αυτήν, το Πρωτοδικείο επισήμανε πρωτίστως τον σημαίνοντα ρόλο του ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακευτικών εταιριών στον τομέα των καινοτομιών και, ως εκ τούτου, τη σημασία της έρευνας και της αναπτύξεως στον τομέα αυτόν. Το Πρωτοδικείο μνημόνευσε, με τη σκέψη 300 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, συμπληρωματικώς και μόνον («περαιτέρω»), τις επιπτώσεις των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές στα διάφορα κράτη μέλη. Συνεπώς, η εκτίμηση του Πρωτοδικείου, στην αμέσως επόμενη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, ότι η Επιτροπή έπρεπε να είχε εξετάσει με μεγαλύτερη ακρίβεια την πιθανότητα επιτεύξεως του πλεονεκτήματος το οποίο επικαλέστηκε η GSK, αφορά κατά την άποψή μου πρωτίστως τη συνεκτίμηση του ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακευτικών εταιριών στον τομέα των καινοτομιών. Ως εκ τούτου, η επίταση της υποχρεώσεως επιμελείας που υπέχει η Επιτροπή βάσει των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές, την οποία προσάπτει στο Πρωτοδικείο η Επιτροπή, δεν μπορεί να συναχθεί από τη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως.
198.
Άλλως έχουν τα πράγματα με τη σκέψη 276 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως. Με τη σκέψη αυτή, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, λόγω του νομικού και οικονομικού πλαισίου του φαρμακευτικού τομέα, στον οποίο ο ανταγωνισμός νοθεύεται από κρατικούς κανόνες, ήταν ιδιαιτέρως σοβαρή η παράλειψη της Επιτροπής να μην εξετάσει την πιθανότητα επιτεύξεως του εν λόγω πλεονεκτήματος. Η σκέψη αυτή κάνει σαφή μνεία των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές.
199.
Βεβαίως, η Επιτροπή ορθώς υποστηρίζει ως προς το σημείο αυτό ότι η νόθευση του ανταγωνισμού μέσω των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές δεν αφορά άμεσα τα πλεονεκτήματα τα οποία θα μπορούσαν να έχουν οι ΓΟΣ. Άμεσα αφορούν οι εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις για τις τιμές τις συνέπειες του περιορισμού του ανταγωνισμού λόγω εφαρμογής των ΓΟΣ.
200.
Εντούτοις, θεωρώ ότι η βασική εκτίμηση που διατύπωσε το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 276 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως δεν είναι εσφαλμένη. Συναφώς, πρέπει να ληφθεί κατ’ αρχάς υπόψη ότι στην υπό κρίση υπόθεση τα μειονεκτήματα σε αποτελεσματικότητα που απορρέουν από τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου αποτελούν τη «στήλη του παθητικού» της συνολικής εκτιμήσεως του ανταγωνισμού που πρέπει να διενεργείται βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, ενώ η «στήλη του ενεργητικού» περιλαμβάνει μεταξύ άλλων τα πλεονεκτήματα σε αποτελεσματικότητα τα οποία ενδέχεται να απορρέουν από την προώθηση της τεχνικής προόδου. Περαιτέρω, πρέπει να τονιστεί ότι η Επιτροπή υποχρεούται, στο πλαίσιο των εξουσιών της να χορηγεί βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ απαλλαγές από την απαγόρευση που τάσσει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, να λαμβάνει υπόψη της τις ιδιαιτερότητες ορισμένων κλάδων της οικονομίας και τα προβλήματα που ανακύπτουν σε αυτούς (
107
). Συνεπώς, η Επιτροπή πρέπει να λαμβάνει υπόψη της, στο πλαίσιο της σταθμίσεως που πρέπει να πραγματοποιείται βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, τις περιστάσεις λόγω των οποίων οι επιπτώσεις του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου ενδέχεται να αποβούν λιγότερο επαχθείς. Δεδομένου ότι τυχόν μικρότερο ύψος αυτής της «στήλης του παθητικού» ενδέχεται να επηρεάσει το αποτέλεσμα της συνολικής εκτιμήσεως σε σχέση με τον ανταγωνισμό, πρέπει να επιδεικνύεται ιδιαίτερη επιμέλεια κατά τη διαπίστωση των πλεονεκτημάτων σε αποτελεσματικότητα τα οποία αποτελούν τη «στήλη του ενεργητικού» της συνολικής εκτιμήσεως σε σχέση με τον ανταγωνισμό. Βάσει της συλλογιστικής αυτής, φρονώ ότι η διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 276 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως δεν είναι κατ’ αρχήν εσφαλμένη.
201.
Δεύτερον, η Επιτροπή βάλλει κατά της σκέψεως 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως. Η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι με τη σκέψη αυτή παραμόρφωσε το περιερχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως διαπιστώνοντας ότι το φαινόμενο του παράλληλου εμπορίου εξηγείται, βάσει των διαπιστώσεων της Επιτροπής, από την ύπαρξη διαφορετικών τιμών για το ίδιο φάρμακο σε διάφορα κράτη μέλη, τυχόν δε κυκλικές διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών περιέπλεκαν ακόμη περισσότερο το φαινόμενο αυτό. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση διαπίστωσε απλώς ότι το παράλληλο εμπόριο εξαρτάται από δύο χωριστούς παράγοντες.
202.
Η αιτίαση αυτή προβάλλεται παραδεκτώς, δεδομένου ότι μπορεί να προβληθεί ενώπιον του Δικαστηρίου στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας η παραμόρφωση του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως (
108
).
203.
Ωστόσο, η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι η σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως αποτελεί στοιχείο του σκεπτικού που παραθέτει το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 281 έως 293. Με αυτές, το Πρωτοδικείο εξέτασε αν ήταν επαρκώς αιτιολογημένο το επικουρικό συμπέρασμα της Επιτροπής ότι το παράλληλο εμπόριο με φάρμακα της GSK δεν επηρεάζει, τουλάχιστον αισθητά, τις δαπάνες της GSK στην έρευνα και την ανάπτυξη. Συνεπώς, το Πρωτοδικείο εξέτασε αν η GSK προέβαλε συναφώς λυσιτελή επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία και αν η Επιτροπή προέβη σε επαρκή εξέταση και αντίκρουσή τους (
109
). Συναφώς, το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 283 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως επανέλαβε κατ’ ουσίαν την επιχειρηματολογία της GSK ότι τυχόν διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών επηρέαζαν μεν την οικονομική έκταση του παράλληλου εμπορίου, πλην όμως η ύπαρξη παράλληλου εμπορίου μεταξύ της Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου δεν απέρρεε μόνον από τις διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών, αλλά και από το γεγονός ότι οι τιμές στα κράτη μέλη είναι διαφορετικές από διαρθρωτικής απόψεως. Με τη σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι ο ισχυρισμός αυτός της GSK είναι κρίσιμος για την εκτίμηση της υπάρξεως αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος και ότι επιβεβαιώνεται από τις αιτιολογικές σκέψεις 31, 32 και 53 της προσβαλλoμένης αποφάσεως.
204.
Φρονώ ότι η διαπίστωση ότι το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως επιβεβαιώνει την επιχειρηματολογία αυτή της GSK δεν συνιστά παραμόρφωση του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως. Πράγματι, με τις αιτιολογικές σκέψεις 31 και 32 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι το παράλληλο εμπόριο προκύπτει από το συνδυασμό δύο παραγόντων. Όπως διέλαβε η Επιτροπή με την 31η αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως, αποτελεί παράγοντα διαρθρωτικού χαρακτήρα το γεγονός ότι, δεδομένου ότι δεν υφίσταται εναρμόνιση σε κοινοτικό επίπεδο, οι εθνικές αρχές των κρατών μελών θεσπίζουν και εφαρμόζουν κανόνες για να ελέγχουν, άμεσα ή έμμεσα, τις τιμές πωλήσεως που χρεώνουν οι φαρμακευτικές εταιρίες, καθώς και για να καθορίζουν το κόστος της αγοράς που βαρύνει τους τελικούς καταναλωτές και τον κρατικό προϋπολογισμό. Με την 32η αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επεσήμανε τον άλλο παράγοντα των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών που έχει κυκλικό χαρακτήρα. Η διαφορά μεταξύ ενός παράγοντα διαρθρωτικού χαρακτήρα και ενός παράγοντα κυκλικού χαρακτήρα είναι ότι ο παράγων διαρθρωτικού χαρακτήρα παραμένει αμετάβλητος. Θεωρώ ότι το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως δεν εξέφρασε κάτι διαφορετικό κατ’ ουσίαν. Συνεπώς, δεν θεωρώ ότι υπάρχει καμία ουσιώδης διαφορά μεταξύ του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως και της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως.
205.
Κατά τα λοιπά, αυτή η αιτίαση δεν ευσταθεί, δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο αιτιολόγησε επίσης τη σημασία της επιχειρηματολογίας της GSK επισημαίνοντας ότι η Επιτροπή επιβεβαίωσε την ύπαρξη του παράγοντα αυτού με την ανακοίνωσή της σχετικά με την ενιαία αγορά στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων (
110
).
206.
Εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, η διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως δεν συνιστά ούτε παραποίηση της αιτιολογικής σκέψεως 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως με την οποία η Επιτροπή διαπίστωσε ότι ήταν προφανές ότι το μέγεθος του παράλληλου εμπορίου κατά τα έτη 1996 έως 1998 σχετιζόταν περισσότερο με τις διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών παρά με το ύψος των τιμών στην Ισπανία. Πράγματι, το Πρωτοδικείο έλαβε υπόψη του, με τις σκέψεις 285 επ. της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή έπρεπε μεν κατ’ αρχήν να θεωρήσει το παράλληλο εμπόριο μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου κατά τα έτη 1996 έως 1998 ως μια ειδική περίπτωση, λόγω των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών, πλην όμως τα στοιχεία της δεν ήσαν επαρκώς θεμελιωμένα προκειμένου να αιτιολογήσει πειστικά το συμπέρασμα αυτό ανατρέποντας τα επιχειρήματα που προέβαλε και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK.
207.
Ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη η αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο παραποίησε την προσβαλλόμενη απόφαση με τη σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως.
208.
Τέλος, η Επιτροπή προσάπτει στη συνάφεια αυτή στο Πρωτοδικείο ότι η αιτιολογία που παραθέτει στη σκέψη 292 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως είναι πλημμελής, δεδομένου ότι παραπέμπει στην ανακοίνωση της Επιτροπής για την ενιαία αγορά των φαρμακευτικών προϊόντων (
111
), χωρίς να παραθέτει το συγκεκριμένο σημείο στο οποίο αναφέρεται. Η αιτίαση αυτή δεν ευσταθεί. Πράγματι, η σκέψη 292 συνδέεται με τη σκέψη 264 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως. Με αυτήν, το Πρωτοδικείο συνόψισε το ουσιώδες περιεχόμενο της ανακοινώσεως αυτής παραπέμποντας στους αντίστοιχους αριθμούς σελίδων. Συνεπώς, η παραπομπή απορρέει από τα σημεία 6 και 7 της σκέψεως 264 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως.
209.
Τρίτον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, με τις σκέψεις 281 έως 293 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, έκρινε ότι δεν υπήρχε λόγος να εξεταστεί η έκταση των απωλειών σε αποτελεσματικότητα που προκάλεσε το παράλληλο εμπόριο, δεδομένου ότι δέχτηκε ότι το εμπόριο αυτό οφείλεται σε διαρθρωτικούς λόγους. Κατά την Επιτροπή, και η εκτίμηση αυτή αποτελεί εσφαλμένη ερμηνεία του εφαρμοστέου κριτηρίου ελέγχου βάσει του οποίου πρέπει να αποδεικνύεται η ύπαρξη αισθητών πλεονεκτημάτων.
210.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Το Πρωτοδικείο δεν έθεσε εν αμφιβόλω με τις σκέψεις 281 έως 293 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως ότι πρέπει να υπάρχει κάποιο αισθητό πλεονέκτημα. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε απλώς ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι το παράλληλο εμπόριο έχει αισθητές επιπτώσεις στην έρευνα και την ανάπτυξη στηρίχθηκε σε αιτιολογία η οποία δεν έλαβε επαρκώς υπόψη τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά της GSK και δεν τα αντέκρουσε επαρκώς (
112
).
211.
Καθόσον η Επιτροπή προβάλλει, τέταρτον, την αιτίαση ότι η ύπαρξη ή η ανυπαρξία σχέσεως αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και της αναπτύξεως της τεχνικής προόδου είναι άσχετη με το αν αιτία των παράλληλων εισαγωγών είναι κάποιος διαρθρωτικός παράγοντας, πρέπει κατ’ αρχάς να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε πρωτίστως τούτο υπόψη του. Αντιθέτως, έλαβε υπόψη του πρωτίστως το γεγονός ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι δεν υπάρχει κανένα αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα στηρίχθηκε σε μια ανεπαρκώς αιτιολογημένη απόρριψη τυχόν αιτιώδους συνάφειας ήτοι αισθητής, αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και της έρευνας και αναπτύξεως, παράλειψε δε να ερευνήσει επαρκώς την πιθανότητα να προκύψουν ενδεχομένως από τους ΓΟΣ οφέλη σε αποτελεσματικότητα υπό τη μορφή της προωθήσεως της επιστημονικής προόδου. Περαιτέρω, πρέπει να τονιστεί, όπως επισήμανα με τα σημεία 199 έως 200 των παρουσών προτάσεων, ότι, στην περίπτωση κατά την οποία ορισμένες περιστάσεις θα μπορούσαν ενδεχομένως να μειώσουν το «παθητικό» της συνολικής εκτιμήσεως που πρέπει να πραγματοποιείται στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, σε σχέση με τον ανταγωνισμό, ο έλεγχος της πιθανότητας κάποιου αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος ως «ενεργητικού» πρέπει να χωρεί με ιδιαίτερη επιμέλεια
212.
Η αιτίαση της Επιτροπής ότι δεν μπορούν να δικαιολογηθούν οι περιορισμοί του ανταγωνισμού στους οποίους προβαίνουν μονομερώς ορισμένες επιχειρήσεις προκειμένου να περιορίσουν τα μειονεκτήματα που προκαλούν οι εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι η GSK επικαλείται επίσης ότι οι ΓΟΣ συνέβαλαν σε ένα αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα υπό τη μορφή προωθήσεως της τεχνικής προόδου κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Τέλος, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή με την αιτίασή της, δεν συνιστά ούτε αντιφατική αιτιολογία το ότι το Πρωτοδικείο, αφενός, διαπίστωσε μεν με τη σκέψη 192 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως και, ως εκ τούτου, στο πλαίσιο του ελέγχου του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ότι οι ιδιαιτερότητες του τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων, ιδίως η ύπαρξη των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές, δεν αποκλείουν το ενδεχόμενο να υπάρξει περιορισμός του ανταγωνισμού, πλην όμως επισήμανε, αφετέρου, ότι η Επιτροπή στο πλαίσιο της εξουσίας της να παρέχει δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ απαλλαγές από την απαγόρευση που τάσσει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, πρέπει να λαμβάνει υπόψη της τις ιδιαιτερότητες του τομέα του φαρμακευτικών προϊόντων.
iv) Επί των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών
213.
Περαιτέρω, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέλαβε, με τις σκέψεις 292 και 293 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως ότι μόνον οι τυχόν διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών, ή σε συνδυασμό με τον διαρθρωτικό παράγοντα των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές, θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά την Επιτροπή, η εκτίμηση αυτή του Πρωτοδικείου είναι εσφαλμένη.
214.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Το Πρωτοδικείο δεν διαπίστωσε με τις σκέψεις 292 και 293 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως ότι μια συμφωνία που περιορίζει τον ανταγωνισμό και έχει ως μόνο σκοπό την αντιστάθμιση των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Πρώτον, το Πρωτοδικείο έκρινε με τη σκέψη 286 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε το γεγονός ότι ακόμη και στην περίπτωση διακυμάνσεως των συναλλαγματικών ισοτιμιών το ποσοστό παράλληλων εισαγωγών φαρμάκων στο Ηνωμένο Βασίλειο από την Ισπανία παρέμεινε αμετάβλητο. Για τον λόγο αυτόν, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένο το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή, στις αιτιολογικές σκέψεις 165 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η αιτία του παράλληλου εμπορίου μεταξύ Ηνωμένου Βασιλείου και Ισπανίας είναι κυρίως οι διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών. Δεύτερον, η επιχειρηματολογία της GSK δεν περιορίζεται στο κατά πόσον προτίθεται να αντισταθμίσει με τους ΓΟΣ τις διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών. Αντιθέτως, η GSK υποστηρίζει ότι σκοπός των ΓΟΣ είναι η επίτευξη ενός πλεονεκτήματος σε αποτελεσματικότητα υπό τη μορφή της προωθήσεως της τεχνικής προόδου κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
v) Επί της σχέσεως μεταξύ των επιπλέον οικονομικών πόρων για την GSK και της προωθήσεως της τεχνικής προόδου
215.
Ακολούθως, η Επιτροπή προβάλλει την αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο, εφαρμόζοντας, παρά την αντίθετη νομολογία, ένα λιγότερο αυστηρό κριτήριο ελέγχου ως προς το αν συντρέχει περίπτωση προωθήσεως της τεχνικής προόδου κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, εφάρμοσε εσφαλμένα τη διάταξη αυτή.
216.
Στη συνάφεια αυτή, η Επιτροπή προσάπτει, πρώτον, στο Πρωτοδικείο ότι με τις σκέψεις 255, 269, 281 και 300 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως χρησιμοποίησε ως νομικό κριτήριο το κατά πόσον η αύξηση του κέρδους βελτιώνει την ικανότητα παραγωγής καινοτομιών. Κατά την Επιτροπή, τούτο είναι εσφαλμένο. Συγκεκριμένα, οι επιχειρήσεις θα μπορούσαν να χρησιμοποιήσουν επιπλέον οικονομικούς πόρους και για άλλους σκοπούς, όπως είναι μεταξύ άλλων η διανομή μερισμάτων στους μετόχους της επιχειρήσεως.
217.
Η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη. Όπως προκύπτει από τη σκέψη 247 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο δεν εφάρμοσε ένα τέτοιο κριτήριο, αλλά απαίτησε την ύπαρξη ενός αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος υπό τη μορφή προωθήσεως της τεχνικής προόδου, προϋπόθεση την οποία δεν πληροί οποιοδήποτε πλεονέκτημα απορρέει από τη συμφωνία για τη δραστηριότητα των επιχειρήσεων που μετέχουν σε αυτήν, αλλά μόνον τα αισθητά, αντικειμενικά πλεονεκτήματα τα οποία μπορούν να αντισταθμίσουν τα μειονεκτήματα που συνεπάγεται η συμφωνία για τον ανταγωνισμό. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε απλώς ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι δεν υπάρχει αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα στηρίζεται σε ανεπαρκή αιτιολογία. Και από τις προσβαλλόμενες σκέψεις 269, 281 και 300 της αναιρεσιβαλλoμένης αποφάσεως συνάγεται σαφώς ότι το Πρωτοδικείο έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής σε σχέση με τη μείωση της ικανότητας παραγωγής καινοτομιών της GSK ήταν ελλιπώς αιτιολογημένη.
218.
Δεύτερον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι εσφαλμένα δέχτηκε ότι αρκεί η επένδυση έστω και ενός μέρους των επιπλέον οικονομικών πόρων σε δαπάνες για την έρευνα και την ανάπτυξη.
219.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι η Επιτροπή δεν στήριξε την προσβαλλόμενη απόφαση στο σημείο αυτό. Ωστόσο, τούτο δεν είναι καθαυτό σημαντικό. Και τούτο διότι εάν από το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ συναγόταν πράγματι ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα κατά την έννοια της διατάξεως αυτής αν το σύνολο των οικονομικών πόρων, που περιήλθαν στην GSK λόγω του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου, χρησιμοποιείται για την προώθηση της έρευνας και της αναπτύξεως, η επιχειρηματολογία της GSK θα ήταν αλυσιτελής. Πράγματι, η GSK προέβαλε ότι προκύπτει όφελος σε αποτελεσματικότητα και στην περίπτωση που οι φαρμακευτικές εταιρίες επενδύσουν έστω και μέρος των επιπλέον οικονομικών πόρων στην έρευνα και την ανάπτυξη.
220.
Πάντως, η ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ δεν προϋποθέτει κατ’ ανάγκην ότι το σύνολο των επιπλέον οικονομικών πόρων πρέπει να επενδυθούν σε δαπάνες για την έρευνα και την ανάπτυξη. Εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, τούτο δεν απορρέει από την απόφαση Verband der Sachversicherer κατά Επιτροπής (
113
). Κατά την πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, πρέπει απλώς να εξετάζεται αν υπάρχει κάποιο όφελος σε αποτελεσματικότητα του οποίου οι θετικές επιπτώσεις γίνονται αισθητές πέραν του κύκλου των άμεσα εμπλεκομένων και το οποίο αντισταθμίζει τουλάχιστον τα μειονεκτήματα που προκαλεί ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Στο πλαίσιο της εκτιμήσεως αν υπάρχει ένα τέτοιο όφελος σε αποτελεσματικότητα, έχει βεβαίως σημασία το ύψος του ποσού που επενδύεται. Πράγματι, από το ποσό αυτό εξαρτάται αν οι δαπάνες για την έρευνα και την ανάπτυξη, στο μέτρο που μπορεί να θεωρηθεί πολύ πιθανή η πραγματοποίηση των δαπανών αυτών, αντισταθμίζουν τα μειονεκτήματα τα οποία προκύπτουν από τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου. Τούτο ισχύει και για την εξέταση της δεύτερης και τρίτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, ήτοι αν οι καταναλωτές έχουν δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει και αν ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου μπορεί να θεωρηθεί απαραίτητος. Συνεπώς, το γεγονός ότι επενδύεται ένα μέρος μόνο στην έρευνα και την ανάπτυξη μπορεί κάλλιστα να ληφθεί υπόψη από την Επιτροπή στο πλαίσιο του ελέγχου της. Ωστόσο, τούτο δεν συνιστά δικαιολογία για το γεγονός ότι η Επιτροπή άφησε τελείως ανεξέταστα ή δεν έλαβε επαρκώς υπόψη της, στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, το σύνολο των επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων.
221.
Τρίτον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι έλαβε υπόψη του σε τελευταία ανάλυση, με τις σκέψεις 274 και 300 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το κατά πόσον πρέπει να αναμένεται περισσότερη έρευνα και ανάπτυξη από μια φαρμακευτική εταιρία ή από χονδρεμπόρους ή τελικούς καταναλωτές. Κατά την Επιτροπή, η ανωτέρω εκτίμηση είναι εσφαλμένη, δεδομένου ότι θα είχε ως αποτέλεσμα να πληρούται σε κάθε περίπτωση η πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, άπαξ μια συμφωνία είχε ως αποτέλεσμα την αναδιανομή των οικονομικών πόρων προκειμένου να μεταφερθούν από τους χονδρεμπόρους ή τους καταναλωτές στις φαρμακευτικές εταιρίες.
222.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει εκ νέου να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο ήλεγξε απλώς την αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με την ανυπαρξία αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος υπό τη μορφή τεχνικής ή οικονομικής προόδου, πλην όμως δεν έλαβε το ίδιο κάποια απόφαση. Συνεπώς, με τη σκέψη 274 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όπως προκύπτει από τη σκέψη 270 της ιδίας αποφάσεως, και με τη σκέψη 300 επίσης της αυτής αποφάσεως, επανέλαβε τα επιχειρήματα της GSK.
223.
Περαιτέρω, με τις σκέψεις 274 και 300 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Πρωτοδικείο δεν προβαίνει σε σύγκριση μεταξύ της ερευνητικής και αναπτυξιακής δραστηριότητας των φαρμακευτικών εταιριών, αφενός, και των Ισπανών χονδρεμπόρων ή των καταναλωτών, αφετέρου. Η GSK υποστήριξε απλώς ότι στο πλαίσιο της συνολικής εκτιμήσεως των ΓΟΣ υπό το πρίσμα του ανταγωνισμού και της απορρέουσας από τους ΓΟΣ αναδιανομής των οικονομικών πόρων έπρεπε να γίνει σύγκριση των ακόλουθων στοιχείων: αφενός, το «ενεργητικό» περιλαμβάνει τα οφέλη σε αποτελεσματικότητα από την προώθηση της τεχνικής αναπτύξεως τα οποία μπορούν να αναμένονται λόγω της σημασίας του ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακευτικών εταιριών στον τομέα των καινοτομιών· αφετέρου, το «παθητικό» περιλαμβάνει τα μειονεκτήματα σε αποτελεσματικότητα τα οποία πρέπει να αναμένονται λόγω του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου. Συναφώς, η GSK τόνισε ότι η Επιτροπή, κατά την εκτίμηση της εκτάσεως των μειονεκτημάτων σε αποτελεσματικότητα, τα οποία μπορούν να αναμένονται λόγω του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου, έπρεπε να λάβει υπόψη της ότι οι χονδρέμποροι διατήρησαν δι’ εαυτούς ένα μεγάλο μέρος των εσόδων από το παράλληλο εμπόριο λόγω των δομών αγοράς στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων (
114
).
vi) Συμπέρασμα
224.
Συνεπώς, και ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί καθ’ ολοκληρίαν.
γ) Επί της παραμορφώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως και επί της μη συνεκτιμήσεως ορισμένων γεγονότων του παρελθόντος στο πλαίσιο της αναλύσεως των μελλοντικών προοπτικών
225.
Με αυτόν τον λόγο αναιρέσεως, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο, πρώτον, ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως (i), δεύτερον δεν επέτρεψε τη συνεκτίμηση γεγονότων του (ii) και τρίτον δεν επέτρεψε τη συνεκτίμηση δεδομένων τα οποία δεν είχαν προσκομιστεί κατά την έκδοση της αποφάσεώς της (iii).
i) Επί της παραμορφώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως
226.
Κατ’ αρχάς, η Επιτροπή βάλλει κατά του σκεπτικού που παραθέτει το Πρωτοδικείο στη σκέψη 261 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με τη σκέψη αυτή, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η αξιολόγηση από την Επιτροπή των οφελών σε αποτελεσματικότητα που απορρέουν από τους ΓΟΣ περιορίστηκε στην αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι με τη διαπίστωση του αυτή παραμόρφωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
227.
Η αιτίαση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία. Πράγματι, το Πρωτοδικείο στήριξε το σκεπτικό του στην πλημμελή αιτιολογία της Επιτροπής. Αν το Πρωτοδικείο πράγματι παρέθεσε παραμορφωμένο το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως, τότε τούτο θα μπορούσε να θέσει εν αμφιβόλω τη διαπίστωση του Πρωτοδικείου σε σχέση με τις ελλείψεις που παρουσιάζει η αιτιολογία της Επιτροπής.
228.
Η αιτίαση αυτή είναι παραδεκτή, δεδομένου ότι μπορεί να προβληθεί στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας η παραμόρφωση του περιεχομένου αποφάσεως (
115
). Η αιτίαση της παραμορφώσεως του περιεχομένου αποφάσεως είναι, κατά την άποψή μου, και βάσιμη, δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο, με τη σκέψη 261 και άλλες σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν αντιλήφθηκε ορθώς το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως. Πάντως, δεδομένου ότι ευσταθεί η εκτίμηση του Πρωτοδικείου ότι η αιτιολογία της Επιτροπής είναι ελλιπής, πρέπει η εκτίμηση αυτή να επικυρωθεί και να αντικατασταθεί το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
— Επί της παραμορφώσεως του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως
229.
Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι είναι προφανές ότι η Επιτροπή και το Πρωτοδικείο εκτιμούν με διαφορετικό τρόπο τον τρόπο ελέγχου που πρέπει να εφαρμοστεί.
230.
Η Επιτροπή εξέτασε, με τις αιτιολογικές σκέψεις 154 έως 169 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα. Κατ’ αρχάς, επισήμανε ότι οι επιχειρήσεις διαθέτουν διακριτική ευχέρεια προκειμένου να αποφασίσουν το ύψος των δαπανών στις οποίες θα υποβληθούν για την έρευνα και την ανάπτυξη. Η Επιτροπή δεν δέχτηκε ότι υπάρχει αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα, διότι κατά την άποψή της δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει άμεση αιτιώδης συνάφεια ήτοι αισθητή, άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ των επιπλέον οικονομικών πόρων, που περιήλθαν στη GSK από τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου, και της αυξήσεως των δαπανών για την έρευνα και την ανάπτυξη. Η Επιτροπή στήριξε την εκτίμησή της αυτή μεταξύ άλλων σε έρευνα των ιστορικών δεδομένων της GSK.
231.
Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο, όπως συνάγεται μεταξύ άλλων από τη διαπίστωση στην οποία προέβη με τη σκέψη 295 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και των επικεφαλίδων των σκέψεων 269, 281, 294 και 304 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, εφάρμοσε την ακόλουθη μέθοδο ελέγχου. Πρώτον, η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει τα μειονεκτήματα τα οποία συνεπαγόταν η απώλεια κερδών λόγω του παράλληλου εμπορίου για τη φαρμακευτική βιομηχανία εν γένει και για την GSK ειδικότερα. Συναφώς, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς την εκτίμησή της ότι το παράλληλο εμπόριο, δια της μειώσεως της ικανότητας της GSK παραγωγής καινοτομιών, δεν συνεπάγεται απώλεια σε αποτελεσματικότητα (
116
). Δεύτερον, η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει την έκταση της απώλειας σε αποτελεσματικότητα που συνεπάγεται το παράλληλο εμπόριο. Συναφώς, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι το επικουρικό συμπέρασμα ότι εν πάση περιπτώσει δεν αποδείχθηκε ότι το παράλληλο εμπόριο προκαλεί σημαντική απώλεια σε αποτελεσματικότητα, καθόσον αλλοιώνει την ικανότητα καινοτομίας της GSK, επίσης στηρίζεται σε πλημμελείς αιτιολογίες (
117
). Τρίτον, η Επιτροπή θα έπρεπε να εξετάσει την αύξηση κερδών που συνδεόταν με τους ΓΟΣ. Ωστόσο, η Επιτροπή έπραξε τούτο μόνο με την αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως διαπιστώνοντας κατ’ ουσίαν ότι αύξηση των οικονομικών πόρων δεν συνεπάγεται αυτομάτως μεγαλύτερες επενδύσεις στην έρευνα και την ανάπτυξη, δεδομένου ότι οι φαρμακευτικές εταιρίες μπορούσαν να αποφασίζουν κατά το δοκούν σε ποιον βαθμό επιθυμούν να επενδύσουν στην έρευνα και την ανάπτυξη. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η αιτιολογία αυτή είναι ανεπαρκής ενόψει των επιχειρημάτων που προέβαλε και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK (
118
). Τέταρτον, η Επιτροπή έπρεπε να προβεί σε στάθμιση μεταξύ του αντίστοιχου πλεονεκτήματος και μειονεκτήματος για τον ανταγωνισμό που συνεπάγεται η αντίθεση των ΓΟΣ στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή παρέλειψε να πράξει τούτο (
119
).
232.
Βάσει της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 295 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η περιγραφείσα ανωτέρω μέθοδος ελέγχου προέκυπτε αναπότρεπτα από τη δομή των επιχειρημάτων της GSK και της συζητήσεως που διεξήχθη κατά τη διοικητική διαδικασία.
233.
Η ανωτέρω διαπίστωση του Πρωτοδικείου είναι εσφαλμένη. Πράγματι, το αν ο έλεγχος και η αιτιολογία της Επιτροπής είναι επαρκής ή ελλιπής κρίνεται πρωτίστως βάσει των οικείων προϋποθέσεων και δευτερενόντως μόνο βάσει του αν η Επιτροπή εξέτασε επαρκώς όλα τα προβληθέντα επιχειρήματα και τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία που ήσαν κρίσιμα για το κατά πόσον πληρούνται οι οικείες προϋποθέσεις (
120
).
234.
Συνεπώς, βάσει της δομής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ πρέπει κατ’ αρχάς να εξεταστεί αν μπορούσε να θεωρηθεί με επαρκή βαθμό πιθανολογήσεως ότι οι ΓΟΣ προήγαγαν την τεχνική πρόοδο. Ως προς το σημείο αυτό, εν αντιθέσει προς τη διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 295 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το πρώτο στάδιο δεν απαιτούσε αναπότρεπτα έλεγχο του αν το παράλληλο εμπόριο συνεπάγεται απώλειες σε αποτελεσματικότητα για τη φαρμακευτική βιομηχανία εν γένει και για την GSK ειδικότερα.
235.
Βεβαίως, οι ανωτέρω αναπτύξεις δεν πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι η προτεινόμενη από το Πρωτοδικείο μέθοδος οδηγεί σε εσφαλμένο αποτέλεσμα (
121
). Εντούτοις, το Πρωτοδικείο δεν μπορεί να προσάψει στην Επιτροπή πλημμελή αιτιολογία εκ του λόγου και μόνον ότι η Επιτροπή ακολούθησε το σχήμα ελέγχου που προβλέπει το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Περαιτέρω, το γεγονός ότι το σχήμα ελέγχου χαρακτηρίστηκε εσφαλμένα ως δεσμευτικό δεν πρέπει να έχει ως συνέπεια την παραμόρφωση του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως από το Πρωτοδικείο λόγω της εξετάσεως της αποφάσεως αυτής μόνον υπό το πρίσμα ενός τέτοιου σχήματος ελέγχου. Πάντως, αυτό έπραξε το Πρωτοδικείο διαπιστώνοντας με τη σκέψη 261 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή εξέτασε τη συνδεόμενη με τους ΓΟΣ αύξηση των κερδών μόνο με τη σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως και πάλι μόνον αποσπασματικά. Ως εκ τούτου, το Πρωτοδικείο παραγνώρισε το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε μόνο με τη σκέψη 156, αλλά και με τις σκέψεις 154 έως 169 της προσβαλλομένης αποφάσεως αν είναι αρκούντως πιθανό το ενδεχόμενο οι ΓΟΣ να συνεπάγονται αύξηση των κερδών.
236.
Συνεπώς, ορθώς η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι με τη διαπίστωση στην οποία προέβη με τη σκέψη 261 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως παραμόρφωσε το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως.
— Επί της αντικαταστάσεως του σκεπτικού
237.
Ωστόσο, σε τελευταία ανάλυση τούτο δεν ανατρέπει την εκτίμηση του Πρωτοδικείου ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς την απόφασή της. Πράγματι, η νομική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, η οποία στηρίζεται στις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου οι οποίες ούτε παραμορφώνουν, όπως εκτέθηκε ανωτέρω, το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως ούτε πάσχουν άλλες λοιπές πλάνες περί το δίκαιο, συνεπάγεται ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής σχετικά με την ανυπαρξία αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος δεν στηριζόταν σε επαρκείς αιτιολογίες.
238.
Με τις σκέψεις 275 έως 280 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν είχε αιτιολογήσει επαρκώς την εκτίμησή της ότι δεν υπήρχαν στοιχεία τα οποία να τεκμηριώνουν την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της αυξήσεως των εσόδων της GSK από το παράλληλο εμπόριο και της αυξήσεως των δαπανών για την έρευνα και την ανάπτυξη. Έτσι, το Πρωτοδικείο έκρινε, μεταξύ άλλων, με τη σκέψη 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή δεν αντέκρουσε με πειστικό τρόπο στην αιτιολογική σκέψη 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως την προβληθείσα από την GSK σχέση μεταξύ του γενικού ύψους των τρεχόντων κερδών ή της προσδοκώμενης κερδοφορίας των προϊόντων, αφενός, και των δαπανών για την έρευνα και την ανάπτυξη, αφετέρου. Δεδομένου ότι η GSK επικαλέστηκε, προσκομίζοντας αποδεικτικά στοιχεία προς τούτο, ότι οι παράγοντες αυτοί (ύψος των τρεχόντων κερδών ή προσδοκώμενη κερδοφορία των προϊόντων) επηρεάστηκαν αρνητικά από το παράλληλο εμπόριο, η Επιτροπή δεν θα έπρεπε να παραλείψει την εξέταση των αποδεικτικών αυτών στοιχείων (
122
). Με τις σκέψεις 278 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε μεταξύ άλλων ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε επαρκώς την επιχειρηματολογία της GSK ότι η GSK λόγω του έντονου ανταγωνισμού μεταξύ σημάτων στον τομέα των καινοτομιών έχει κάθε συμφέρον να επενδύσει στην έρευνα και την ανάπτυξη, πλην όμως λόγω του παράλληλου εμπορίου δεν καρπώθηκε ολόκληρο το όφελος των καινοτομιών αυτών προκειμένου να το επενδύσει στην έρευνα και την ανάπτυξη.
239.
Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο διέλαβε με τις σκέψεις 281 έως 293 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή επίσης δεν αιτιολόγησε επαρκώς την εκτίμηση ότι η αύξηση των εσόδων δεν επρόκειτο να έχει αισθητές τουλάχιστον επιπτώσεις επί της έρευνας και της αναπτύξεως. Έτσι, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 286 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή δεν αντέκρουσε το επιχείρημα της GSK ότι μεταβλήθηκε μεν λόγω των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών η αξία όχι όμως ο όγκος των παράλληλων εισαγωγών από την Ισπανία. Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 291 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε αποκλειστικά στο παράλληλο εμπόριο μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου προκειμένου να εκτιμήσει την ύπαρξη κάποιου αισθητού πλεονεκτήματος, ενώ έδωσε ιδιαίτερη έμφαση στο γεγονός ότι πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και οι επιπτώσεις σε άλλα κράτη μέλη προκειμένου να διαπιστωθεί αν υπάρχουν αισθητοί περιορισμοί του ανταγωνισμού. Τέλος, το Πρωτοδικείο επισήμανε με τη σκέψη 292 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι ενδέχεται και στο μέλλον να υπάρξουν διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών οι οποίες ενδέχεται να επηρεάσουν το ύψος των ζημιών της GSK από το παράλληλο εμπόριο.
240.
Η Επιτροπή επισημαίνει μεν ότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 160 της προσβαλλομένης αποφάσεως, λόγω των στοιχείων που διαβίβασε η GSK δεν μπορούσε να διαπιστώσει αν υπήρξε στο παρελθόν άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της μειώσεως των κερδών για την GSK λόγω του παράλληλου εμπορίου, αφενός, και της παύσεως των ερευνητικών και αναπτυξιακών προγραμμάτων, αφετέρου. Περαιτέρω, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι με την ανωτέρω αιτιολογική σκέψη διαπίστωσε ότι οι δαπάνες της GSK για την έρευνα και την ανάπτυξη εξακολούθησαν να παρουσιάζουν σχετική άνοδο, και δη και κατά τα έτη κατά τα οποία η GSK σημείωσε μείωση των εσόδων της.
241.
Ωστόσο, από το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ δεν συνάγεται ότι η ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος μπορεί να αποδεικνύεται μόνο στην περίπτωση που η επιχείρηση αποδεικνύει την ύπαρξη άμεσης αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και των δαπανών στην έρευνα και την ανάπτυξη. Αντιθέτως, δεν αποκλείεται μια επιχείρηση να προσκομίσει και άλλου είδους αποδεικτικά στοιχεία (
123
).
242.
Συνεπώς, η Επιτροπή δεν μπορεί να μην εξετάσει την επιχειρηματολογία επιχειρήσεως, που στηρίζεται σε πορίσματα προερχόμενα από την οικονομική επιστήμη και η οποία παρέχει συναφώς κρίσιμα οικονομικά και οικονομετρικά στοιχεία, εκ του λόγου και μόνον ότι δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας (
124
). Βεβαίως, η Επιτροπή μπορεί να αντικρούσει και με γενικό και αόριστο τρόπο τη γενική και αόριστη επιχειρηματολογία μιας επιχειρήσεως. Ωστόσο, αν η επιχείρηση τεκμηριώσει τα επιχειρήματά της με πειστικό τρόπο, τότε η Επιτροπή υποχρεούται να εξετάσει εμπεριστατωμένα την επιχειρηματολογία αυτή. Στην περίπτωση αυτή, δεν αρκεί η επισήμανση ότι τυχόν επιπλέον έσοδα μπορούν απλώς να αυξήσουν τα κέρδη της επιχειρήσεως, δεδομένου ότι οι επιχειρήσεις μπορούν να αποφασίζουν κατά το δοκούν σε ποιον βαθμό θα επενδύσουν στην έρευνα και την ανάπτυξη. Πράγματι, μια τέτοια γενική επισήμανση παραγνωρίζει το γεγονός ότι η συμπεριφορά των επιχειρήσεων στην αγορά μπορεί να επηρεαστεί σε σημαντικό βαθμό από τον ανταγωνισμό με άλλες επιχειρήσεις και ότι η κατά το δοκούν λήψη αποφάσεων από μια επιχείρηση περιορίζεται με τον τρόπο αυτόν.
243.
Από απόψεως πραγματικών περιστατικών, πρέπει κατ’ αρχάς να επισημανθεί η διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 256 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η GSK προσκόμισε αποδεικτικά στοιχεία οικονομικής και οικονομετρικής φύσεως. Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο επισήμανε με τη σκέψη 264 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η ίδια η Επιτροπή τόνισε, με την ανακοίνωσή της σχετικά με την ενιαία αγορά στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων (
125
), τη σημασία του ανταγωνισμού στον τομέα των καινοτομιών, τη συνεχή ροή νέων προϊόντων στην αγορά, τις ιδιαιτερότητες της χρηματοδοτήσεως των επενδύσεων στην έρευνα και την ανάπτυξη καθώς και τη σχέση προς την κερδοφορία της επιχειρήσεως.
244.
Βάσει των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών, για τη διαπίστωση των οποίων αρμόδιο είναι μόνον το Πρωτοδικείο, και του οποίου οι διαπιστώσεις που άπτονται πραγματικών περιστατικών δεν μπορούν κατ’ αρχήν να τίθενται πλέον εν αμφιβόλω στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας, καταλήγω, λαμβάνοντας υπόψη τις προαναφερθείσες νομικές εκτιμήσεις, στο συμπέρασμα ότι το Πρωτοδικείο ορθώς διαπίστωσε κατ’ αποτέλεσμα, με τη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Επιτροπή δεν έπρεπε να απορρίψει άνευ αιτιολογίας τα πραγματικά επιχειρήματα που προέβαλε και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK. Στο σημείο αυτό, πρέπει και πάλι να επισημάνω ρητώς ότι το Πρωτοδικείο δεν διαπίστωσε ότι η Επιτροπή είχε την υποχρέωση, βάσει των επιχειρημάτων που προέβαλε και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK, να θεωρήσει ότι υπήρχε αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα. Διαπίστωσε απλώς ότι η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK τα οποία είναι κρίσιμα για την ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος και θα έπρεπε, εφόσον έκρινε ότι δεν είναι επαρκή, να τα αντικρούσει.
— Συμπέρασμα
245.
Επομένως, ορθώς κατ’ αποτέλεσμα διαπίστωσε το Πρωτοδικείο ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής περί μη υπάρξεως αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος στηριζόταν σε ελλιπείς αιτιολογίες. Ως εκ τούτου, η αιτίαση της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί, να αντικατασταθεί δε το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
ii) Επί της συνεκτιμήσεως γεγονότων του παρελθόντος
246.
Περαιτέρω, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο παραλείποντας να αναγνωρίσει ότι η Επιτροπή μπορούσε να ανατρέξει σε γεγονότα του παρελθόντος προκειμένου να προβεί σε ανάλυση μελλοντικών προοπτικών.
247.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Το Πρωτοδικείο δεν απέκλεισε τη δυνατότητα της Επιτροπής να στηρίζεται σε γεγονότα του παρελθόντος. Όπως προελέχθη, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε απλώς ότι η οικεία αιτιολογία της Επιτροπής ήταν ανεπαρκής, διότι δεν συνεκτίμησε επαρκώς όλα τα κρίσιμα επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία που προέβαλε η GSK.
iii) Επί της συνεκτιμήσεως δεδομένων τα οποία δεν υπήρχαν κατά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως
248.
Τέλος, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι με τις σκέψεις 58 και 59 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν της επέτρεψε, στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του Πρωτοδικείου, να ανατρέξει σε στοιχεία τα οποία δεν υπήρχαν κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως· δεν θεωρώ ότι τούτο συνιστά πλάνη περί το δίκαιο. Πράγματι, ο έλεγχος της προσβαλλομένης αποφάσεως ασκείται, όπως ορθώς επισήμανε το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις του αυτές, αποκλειστικά βάσει της πραγματικής και νομικής κατάστασης που υπήρχε κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως (
126
). Συνεπώς, δεν μπορώ να αντιληφθώ με ποιον τρόπο η Επιτροπή προτίθεται να θεραπεύσει τις ελλιπείς αιτιολογίες της με την ανάλυση μελλοντικών προοπτικών που έπρεπε να πραγματοποιήσει κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως ανατρέχοντας σε στοιχεία τα οποία συγκεντρώθηκαν το πρώτον μετά την έκδοση της αποφάσεως και, ως εκ τούτου, δεν μπορούσαν σε καμία περίπτωση να ληφθούν υπόψη από την Επιτροπή στην αιτιολογία της.
iv) Συμπέρασμα
249.
Συνεπώς, και αυτός ο λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί καθ’ ολοκληρίαν.
δ) Επί της εσφαλμένης εφαρμογής του κριτηρίου ελέγχου
250.
Περαιτέρω, η Επιτροπή προβάλλει την εσφαλμένη εφαρμογή του κριτηρίου ελέγχου, και δη, πρώτον, δια της δημιουργίας από το Πρωτοδικείο ενός νέου λόγου ακυρώσεως (i) και, δεύτερον, δια της υπερβάσεως των εξουσιών (ii).
i) Επί της δημιουργίας ενός νέου λόγου ακυρώσεως
251.
Πρώτον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, με τις σκέψεις 269, 277, 281, 286 και 313 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, επινόησε έναν νέο λόγο ακυρώσεως των αποφάσεων, ήτοι την έλλειψη επαρκούς έρευνας ή μη επαρκούς αντικρούσεως των επιχειρημάτων της επιχειρήσεως. Κατά την Επιτροπή, αυτός ο λόγος ακυρώσεως δεν έχει νομικό έρεισμα.
252.
Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Όπως προελέχθη στο σημείο 188 των παρουσών προτάσεων, σε περιπτώσεις στις οποίες η Επιτροπή διαθέτει διακριτική ευχέρεια λόγω των περίπλοκων οικονομικών εκτιμήσεων στις οποίες πρέπει να προβεί, το Πρωτοδικείο περιορίζεται να ελέγξει αν τηρήθηκαν οι διατάξεις που διέπουν τη διαδικασία, αν το περιεχόμενο της αιτιολογίας είναι επαρκές, αν τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώθηκαν επακριβώς και αν δεν συντρέχει προδήλως εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και κατάχρηση εξουσίας. Ως προς το σημείο αυτό, ο έλεγχος σε σχέση με το αν η αιτιολογία της Επιτροπής είναι επαρκής είναι σύμφωνος προς την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου την οποία παραθέτω στην υποσημείωση 100 του σημείου 188 των παρουσών προτάσεων.
ii) Επί της υπερβάσεως των εξουσιών του Πρωτοδικείου
253.
Η αιτίαση της Επιτροπής ότι το Πρωτοδικείο αντικατέστησε, με τις σκέψεις 274 και 278 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, την αιτιολογία της αποφάσεως της Επιτροπής με τη δική του αιτιολογία πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο, όπως προκύπτει μεταξύ άλλων από τη σκέψη 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, παρέθεσε στη σκέψη 274 της ιδίας αποφάσεως πρωτίστως την επιχειρηματολογία της GSK βάσει της οποίας κάθε φαρμακευτική εταιρία ενδιαφέρεται, λόγω του έντονου ανταγωνισμού στον κλάδο στον τομέα των καινοτομιών, να επενδύσει τουλάχιστον ένα μέρος των επιπλέον κερδών της στην έρευνα και την ανάπτυξη. Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 278 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε επαρκώς το ζήτημα αυτό. Και δεν έδωσε επαρκή απάντηση σε αυτήν την επιχειρηματολογία της GSK. Και εντεύθεν συνάγεται ότι το Πρωτοδικείο δεν υποκατέστησε την αιτιολογία της Επιτροπής με τη δική του αιτιολογία.
ε) Επί των σφαλμάτων του σκεπτικού λόγω λακωνικής εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων και ορισμένων αδιευκρίνιστων παραδοχών του Πρωτοδικείου
254.
Τέλος, η Επιτροπή επισημαίνει ορισμένα σφάλματα στο σκεπτικό του Πρωτοδικείου ως προς την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων τα οποία προσκόμισε η GSK (i), καθώς και σε σχέση με το ζήτημα για ποιον λόγο δεν θα ήταν εφικτή η έρευνα και η ανάπτυξη χωρίς τους ΓΟΣ (ii).
i) Επί της εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων τα οποία προσκόμισε η GSK
255.
Συναφώς, η Επιτροπή βάλλει πρώτον κατά της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 262 και 263 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι αποτελεί πλημμελή αιτιολογία η διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τις ανωτέρω σκέψεις ότι η GSK ανταποκρίθηκε, με τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία παρέθεσε το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 256 έως 259 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στο βάρος αποδείξεως που έφερε. Συγκεκριμένα, ένα μέρος των επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων που μνημονεύει η σκέψη 258 είναι αμφισβητούμενα.
256.
Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει εκ νέου να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο δεν εξέτασε την ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος, αλλά μόνον την αιτιολογία της Επιτροπής για το ζήτημα αυτό. Περαιτέρω, από τον υπέρτιτλο μεταξύ άλλων της σκέψεως 263 συνάγεται ότι το Πρωτοδικείο εξέτασε απλώς, με τις σκέψεις 263 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αν τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK ήσαν λυσιτελή και, ως εκ τούτου, έπρεπε να εξεταστούν και ενδεχομένως να αντικρουστούν από την Επιτροπή. Τέλος, το Πρωτοδικείο ήλεγξε την αιτιολογία της Επιτροπής και διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε επαρκώς όλα τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK. Το Πρωτοδικείο δεν στήριξε την αιτιολογία του στο γεγονός ότι η GSK απόδειξε ορισμένα σημεία. Στήριξε τη συλλογιστική του στο γεγονός ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε ή δεν εξέτασε επαρκώς ορισμένα επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία της GSK.
257.
Δεύτερον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι διέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες στο σκεπτικό του.
258.
Κατ’ αρχάς, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, με τη σκέψη 273 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, διαπίστωσε ότι το παράλληλο εμπόριο δεν συνεπάγεται σημαντικά πλεονεκτήματα για τους τελικούς καταναλωτές, ενώ με τη σκέψη 190 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως διέλαβε ότι ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου συνεπάγεται μειονεκτήματα για τους καταναλωτές. Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Πράγματι, όπως προκύπτει μεταξύ άλλων από τη σκέψη 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο παρέθεσε στη σκέψη 273 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πρωτίστως τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία της GSK.
259.
Περαιτέρω, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, με τις σκέψεις 133, 143 και 144 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, διαπίστωσε ότι ο τομέας των φαρμακευτικών προϊόντων δεν διέπεται από τον νόμο της προσφοράς και της ζητήσεως, ενώ με τις σκέψεις 271 και 272 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως περιέγραψε ορθώς τη συνέργεια προσφοράς και ζητήσεως. Δεδομένου ότι η Επιτροπή με την ανωτέρω αιτίασή της δεν βάλλει κατά του περιεχομένου του σκεπτικού που παραθέτει το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 271 και 272 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αλλά κατά του σκεπτικού που το Πρωτοδικείο παραθέτει στις σκέψεις 133, 143 και 144, η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη για τους λόγους που εξέθεσα ανωτέρω στα σημεία 42 έως 47 των παρουσών προτάσεων. Κατά τα λοιπά, πρέπει να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο, όπως προκύπτει από τη σκέψη 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, παρέθεσε στις σκέψεις 271 και 272 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πρωτίστως τα επιχειρήματα που προέβαλε η GSK.
260.
Τρίτον, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι η διαπίστωση στην οποία προέβη με τη σκέψη 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι πλημμελώς αιτιολογημένη. Με τη σκέψη αυτή, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι ορισμένα από τα επιχειρήματα της GSK επιβεβαιώνονταν από την ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την ενιαία αγορά στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων (
127
). Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι τούτο είναι ακατανόητο, δεδομένου ότι δεν μπορεί να γίνει αντιληπτό ποια στοιχεία της επιχειρηματολογίας της GSK επιβεβαιώνονται. Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Πράγματι, από τη σύγκριση των επιχειρημάτων της GSK που παρατίθενται στις σκέψεις 258 και 259 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και της συνοπτικής παραθέσεως του ουσιαστικού περιεχομένου της ανακοινώσεως της Επιτροπής σχετικά με την ενιαία αγορά στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων στη σκέψη 264 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται με επαρκή σαφήνεια ποιο μέρος των επιχειρημάτων επιβεβαιώνει η ανακοίνωση, και δη, μεταξύ άλλων, τη σημασία του ανταγωνισμού στον τομέα των καινοτομιών, τη συνεχή ροή νέων προϊόντων στην αγορά, τη χρηματοδότηση των επενδύσεων στην έρευνα και την ανάπτυξη, τη σχέση τους προς την κερδοφορία των επιχειρήσεων καθώς και τον διαρθρωτικό παράγοντα των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές στα διάφορα κράτη μέλη. Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο αναφέρθη με τη σκέψη 284 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στην ανακοίνωση αυτή προκειμένου να επιβεβαιώσει τη λυσιτέλεια του επιχειρήματος το οποίο στηριζόταν στον διαρθρωτικό παράγοντα των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές. Κατά τα λοιπά, τυχόν πλημμελής αιτιολογία δεν θα ήταν ουσιώδης. Αν μια επιχείρηση προβάλλει επιχειρήματα και προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία τα οποία υποστηρίζουν τους κρίσιμους ισχυρισμούς της, τότε η Επιτροπή υποχρεούται να τα εκτιμά επαρκώς. Εν προκειμένω, η λυσιτέλεια των επιχειρημάτων της GSK απλώς επιρρωννύεται από το περιεχόμενο της ανακοινώσεως της Επιτροπής.
ii) Επί της ελλιπούς διευκρινίσεως των λόγων για τους οποίους η έρευνα και η ανάπτυξη θα ήσαν ανέφικτες άνευ των ΓΟΣ
261.
Τέλος, η Επιτροπή βάλλει κατά των σκέψεων 278 και 297 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Κατά την Επιτροπή, το Πρωτοδικείο διέλαβε στο σκεπτικό του εσφαλμένες αιτιολογίες, δεδομένου ότι δεν εξήγησε για ποιους λόγους η GSK, χωρίς τους πρόσθετους πόρους, δεν θα μπορούσε να επενδύσει επαρκώς στην έρευνα και την ανάπτυξη.
262.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει εκ νέου να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο περιορίστηκε με τις σκέψεις 253 έως 308 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως να εξετάσει την αιτιολογία της Επιτροπής σχετικά με τη συνδρομή της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, ήτοι σχετικά με την ύπαρξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τη σκέψη 278 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η αιτιολογία της Επιτροπής ότι η GSK θα μπορούσε να χρηματοδοτήσει τις δαπάνες για έρευνα και ανάπτυξη και από άλλες θέσεις του προϋπολογισμού, δεν απαντά επαρκώς στην επιχειρηματολογία της GSK ότι βάσει του ανταγωνισμού που υφίσταται μεταξύ των φαρμακευτικών εταιριών στον τομέα των καινοτομιών έχει κάθε συμφέρον να επενδύει στην έρευνα και την ανάπτυξη. Εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, το Πρωτοδικείο δεν έχει αρμοδιότητα να υποκαθιστά τις αιτιολογίες της Επιτροπής με τις δικές του αιτιολογίες. Το ζήτημα αν μια φαρμακευτική εταιρία μπορεί να αντιδράσει στις μειώσεις των κερδών της και με την περικοπή άλλων κονδυλίων του προϋπολογισμού αντί των κονδυλίων που προορίζονται για την έρευνα και την ανάπτυξη δεν συνδέεται κατά τα λοιπά με το ζήτημα αν υφίσταται αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα, αλλά με το ζήτημα αν ο περιορισμός του ανταγωνισμού είναι απαραίτητος για την επίτευξη του πλεονεκτήματος και, ως εκ τούτου, για τη συνδρομή της τρίτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
2. Επί των περαιτέρω προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
263.
Τέλος, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι με τη σκέψη 309 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με την οποία εξέτασε την αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με τις λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.
264.
Καθόσον η Επιτροπή προβάλλει, πρώτον, ότι το Πρωτοδικείο δεν διέλαβε στο σκεπτικό του αιτιολογίες σχετικά με την αναγκαιότητα των ΓΟΣ, πρέπει να τονιστεί ότι, όπως προελέχθη στο σημείο 188 των παρουσών προτάσεων, το Πρωτοδικείο δεν πρέπει να υποκαθιστά τις αιτιολογίες της Επιτροπής με τις δικές του αιτιολογίες. Συνεπώς, το Πρωτοδικείο ορθώς περιορίστηκε σε έλεγχο της αιτιολογίας της αποφάσεως της Επιτροπής.
265.
Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο, με τη διαπίστωση στην οποία προέβη με τη σκέψη 309 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα συμπεράσματα της Επιτροπής σε σχέση με την αναγκαιότητα των ΓΟΣ ήσαν ανεπαρκή, εκ του λόγου ότι στηρίζονταν στα συμπεράσματα περί μη υπάρξεως αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος, δεν παραμόρφωσε, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, ούτε το περιεχόμενο της αιτιολογικής σκέψης 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
266.
Πράγματι, από την αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι η Επιτροπή αιτιολόγησε ότι δεν ήταν αναγκαία η εφαρμογή των ΓΟΣ διαλαμβάνοντας ότι δεν αποδείχθηκε κάποιο πλεονέκτημα και, ως εκ τούτου, δεν υπάρχει κάποια συμβολή της οποίας ο αναγκαίος χαρακτήρας θα έπρεπε να διερευνηθεί. Τούτο αποτελεί επιχείρημα κατά της παραδοχής ότι η Επιτροπή προέβη πράγματι στον έλεγχο της αναγκαιότητας εφαρμογής των ΓΟΣ.
267.
Καθόσον, παρά την ανωτέρω αιτιολογία, θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη συμπληρωματικώς η διαπίστωση στην οποία προέβη η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι η GSK μπορεί να χρηματοδοτήσει τις δαπάνες για έρευνα και ανάπτυξη και από άλλα κονδύλια του προϋπολογισμού, πρέπει να επισημανθούν τα εξής: δεν αρκεί να μπορούν να συμβάλουν οι ΓΟΣ στην επίτευξη των θετικών σκοπών της συμφωνίας προκειμένου να θεωρηθούν απαραίτητοι (
128
). Ωστόσο, απαραίτητη είναι μια συμφωνία όχι μόνον όταν τα σκοπούμενα πλεονεκτήματα ουδόλως μπορούν να επιτευχθούν με άλλο τρόπο, αλλά και όταν δεν μπορούν να επιτευχθούν στην ίδια έκταση, εντός του ιδίου χρονικού διαστήματος ή με την ίδια βεβαιότητα. Στο πλαίσιο της εκτιμήσεως αυτής, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι συνθήκες της αγοράς και η οικονομική συγκυρία που αντιμετωπίζουν τα συμβαλλόμενα μέρη μιας συμφωνίας.
268.
Βεβαίως, από όσα παραθέτει η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι δεν αποκλειόταν η αύξηση με άλλον τρόπο των επενδύσεων στην έρευνα και την ανάπτυξη. Ωστόσο, από την αιτιολογία αυτή ουδόλως συνάγεται το κατά πόσον οι επενδύσεις στην έρευνα και την ανάπτυξη θα αυξάνονταν στην ίδια έκταση και με την ίδια βεβαιότητα. Συναφώς, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, κατά την επιχειρηματολογία της GSK, οι φαρμακευτικές εταιρίες θα υποβάλλονταν σε μεγαλύτερες δαπάνες, σε απόλυτες τιμές, για την έρευνα και την ανάπτυξη, αν τα έσοδά τους ήσαν, σε απόλυτες τιμές, μεγαλύτερα. Επομένως, ακόμη και αν λαμβάνονταν υπόψη τα όσα παραθέτει η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν θα ετίθετο εν αμφιβόλω η εκτίμηση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 309 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς τη μη συνδρομή της προϋποθέσεως.
269.
Επομένως, και αυτός ο λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
3. Συμπέρασμα
270.
Εν κατακλείδι, η αναίρεση και η ανταναίρεση της Επιτροπής στις υποθέσεις C-513/06 P και C-501/06 P πρέπει να απορριφθούν καθ’ ολοκληρίαν.
Γ — Η αναίρεση της EAEPC στην υπόθεση C-515/06 P
271.
Η EAEPC στηρίζει την αναίρεσή της στην υπόθεση C-515/06 P σε τρεις λόγους αναιρέσεως.
1. Επί της σημασίας και της λειτουργίας του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
272.
Με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως, η EAEPC βάλλει κατ’ ουσίαν κατά της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 261 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή εξέτασε με άκρως λακωνικό τρόπο στην αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως το ζήτημα αν οι ΓΟΣ συνεπάγονται κάποιο όφελος σε αποτελεσματικότητα. Η EAEPC υποστηρίζει ότι η διαπίστωση του Πρωτοδικείου είναι εσφαλμένη από νομικής απόψεως, διότι στηρίχθηκε σε αλλοιωμένη απόδοση της επιχειρηματολογίας της GSK και της προσβαλλομένης αποφάσεως.
273.
Η αιτίαση αυτή δεν πρόκειται τελικώς να ευδοκιμήσει. Όπως προελέχθη στα σημεία 226 έως 236 των παρουσών προτάσεων, η σκέψη 261 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι μεν εσφαλμένη από νομικής απόψεως, πλην όμως η αιτίαση δεν πρόκειται τελικώς να ευδοκιμήσει, διότι το Πρωτοδικείο ορθώς κατ’ αποτέλεσμα συνήγαγε το συμπέρασμα ότι η αιτιολογία της Επιτροπής είναι ανεπαρκής, βλ. σημεία 237 έως 245 των παρουσών προτάσεων.
2. Επί της κατανομής του βάρους αποδείξεως
274.
Καθό μέτρο η EAEPC προβάλλει, πρώτον, με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως ότι το Πρωτοδικείο έκρινε, με τη σκέψη 258 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι ήσαν κρίσιμα τα επιχειρήματα της GSK, μολονότι η GSK δεν απέδειξε ότι οι επιπλέον οικονομικοί πόροι που περιήλθαν στην GSK λόγω του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου είχαν ως άμεση συνέπεια την αύξηση των δαπανών για την έρευνα και την ανάπτυξη, η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
275.
Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι το Πρωτοδικείο ήλεγξε απλώς την αιτιολογία της Επιτροπής. Όπως προελέχθη στο σημείο 186 των παρουσών προτάσεων, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι η GSK φέρει το βάρος να αποδείξει με επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία ότι είναι αρκούντως πιθανή η επίτευξη ενός αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος. Το Πρωτοδικείο δεν διαπίστωσε ότι η GSK απέδειξε με τα επιχειρήματα που προέβαλε και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε ότι επιτυγχανόταν ένα αισθητό, αντικειμενικό πλεονέκτημα. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε απλώς ότι η Επιτροπή δεν αντέκρουσε, ή πάντως ανεπαρκώς, τα κρίσιμα επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία της GSK, μεταξύ δε αυτών τις παρατιθέμενες στη σκέψη 256 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως οικονομικές μελέτες, και ότι, ως εκ τούτου, η αιτιολογία της ήταν ανεπαρκής.
276.
Με την δεύτερη αιτίασή της, EAEPC βάλλει κατά της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 274 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η διατήρηση του κέρδους του παραγωγού συνεπάγεται κατά πάσα πιθανότητα αύξηση των κερδών σε σύγκριση με την περίπτωση κατά την οποία το κέρδος της φαρμακευτικής εταιρίας συνεπάγεται κατά πάσα πιθανότητα αύξηση των κερδών σε σύγκριση με την περίπτωση κατά την οποία το κέρδος μοιράζεται μεταξύ αυτής και του χονδρεμπόρου. Η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη εκ του λόγου ότι το Πρωτοδικείο, όπως συνάγεται από τη σκέψη 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, πρωτίστως παρέθεσε στις σκέψεις 271 έως 274 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως την επιχειρηματολογία της GSK.
3. Επί της πλημμελούς εκτιμήσεως ή της μη συνεκτιμήσεως ορισμένων αποδεικτικών μέσων
277.
Με τον τρίτο λόγο της αναιρέσεως, η EAEPC προβάλλει ορισμένες πλάνες περί το δίκαιο σε σχέση με την κατανομή του βάρους αποδείξεως, καθώς και την εσφαλμένη εκτίμηση και παραμόρφωση πραγματικών περιστατικών.
α) Επί της κατανομής του βάρους αποδείξεως
278.
Καθόσον η EAEPC προβάλλει, πρώτον, ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένα έκρινε ότι η Επιτροπή φέρει το βάρος αποδείξεως, η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί βάσει των αναπτύξεών μου στα σημεία 187 έως 191 των παρουσών προτάσεων στις οποίες παραπέμπω. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε απλώς ότι η Επιτροπή δεν συνεκτίμησε επαρκώς στην αιτιολογία της όλα τα κρίσιμα επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία της GSK. Συναφώς, πρέπει να απορριφθεί και το επιχείρημα της EAEPC ότι στην υπό κρίση υπόθεση θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η Επιτροπή φέρει το βάρος αποδείξεως αν, βάσει των ισχυρισμών της GSK, μπορεί να υποτεθεί η ύπαρξη κάποιου πλεονεκτήματος από απόψεως αποτελεσματικότητας. Δεδομένου ότι ο έλεγχος του Πρωτοδικείου είναι περιορισμένος στην περίπτωση εκτιμήσεως περίπλοκων οικονομικών δεδομένων, θα ήταν εσφαλμένη η εφαρμογή ενός τεκμηρίου. Συγκεκριμένα, τούτο θα προϋπέθετε ότι το Πρωτοδικείο προβαίνει, αντίθετα προς τις περιορισμένες εξουσίες του, σε δική του εκτίμηση.
279.
Δεύτερον, η EAEPC προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο παραμόρφωσε τα αποδεικτικά στοιχεία με τη σκέψη 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με τη σκέψη 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο τόνισε ότι με τη μελέτη Frontier Economics II διαπιστώθηκε ότι, βεβαίως, το παράλληλο εμπόριο δεν αποτελεί τον κύριο παράγοντα στον οποίον στηρίζονται οι σχετικές με την έρευνα και ανάπτυξη αποφάσεις, πλην όμως υπάρχει συνάφεια μεταξύ του γενικού ύψους των τρεχόντων κερδών ή της προσδοκώμενης κερδοφορίας των προϊόντων και των αποφάσεων για την έρευνα και την ανάπτυξη. Δεδομένου ότι η GSK επικαλείται ότι οι παράγοντες αυτοί επηρεάζονται αρνητικά από το παράλληλο εμπόριο, η Επιτροπή είχε την υποχρέωση να εμβαθύνει τον έλεγχό της σε σχέση με τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε συναφώς η GSK.
280.
Η αιτίαση της EAEPC ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε τη μελέτη κατά τέτοιο τρόπο ώστε να συνάγεται από αυτήν η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και των δαπανών για την έρευνα και την ανάπτυξη είναι αβάσιμη. Αντιθέτως, από τη σκέψη 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι η συνάφεια αυτή διακρίνεται σε δύο υποστάδια εκ των οποίων μόνο για το πρώτο η GSK επικαλέστηκε τη μελέτη. Η GSK επικαλέστηκε τη μελέτη, σε πρώτο στάδιο, προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη συνάφειας μεταξύ του γενικού ύψους των τρεχόντων κερδών ή της προσδοκώμενης κερδοφορίας των προϊόντων, αφενός, και των δαπανών στην έρευνα και την ανάπτυξη, αφετέρου, σε δεύτερο στάδιο, η GSK υποστήριξε, προσκομίζοντας και άλλα αποδεικτικά στοιχεία, ότι οι παράγοντες αυτοί (τρέχοντα κέρδη, κερδοφορία των προϊόντων) επηρεάζονται αρνητικά από το παράλληλο εμπόριο. Συνεπώς, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η EAEPC, από τη σκέψη 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν μπορεί να συναχθεί ότι το Πρωτοδικείο, στηριζόμενο στη μελέτη, διαπίστωσε την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και των δαπανών στην έρευνα και την ανάπτυξη.
β) Επί της πλημμελούς εκτιμήσεως ή μη συνεκτιμήσεως πραγματικών περιστατικών που προκύπτουν από τη δικογραφία
281.
Περαιτέρω, η EAEPC βάλλει κατά της σκέψεως 275 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Κατά την EAEPC, το Πρωτοδικείο παραμόρφωσε την προσβαλλόμενη απόφαση με τη διαπίστωση του ότι η Επιτροπή δεν προέβη σε αυστηρή εξέταση των επιχειρημάτων και αποδεικτικών στοιχείων που απορρέουν από τα πραγματικά περιστατικά, αλλά περιορίστηκε σε αποσπασματικές και όχι ιδιαιτέρως λυσιτελείς ή πειστικές παρατηρήσεις. Βεβαίως, η πλάνη περί το δίκαιο, την οποία εξέτασα στα σημεία 226 έως 236 των παρουσών προτάσεων, επηρεάζει και τη διαπίστωση της σκέψεως 275 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ωστόσο, η αιτίαση πρέπει σε τελευταία ανάλυση να απορριφθεί για τους λόγους που παραθέτω στα σημεία 237 έως 244 των παρουσών προτάσεων, διότι το Πρωτοδικείο ορθώς κατ’ αποτέλεσμα κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αιτιολογία της Επιτροπής ήταν ανεπαρκής.
282.
Περαιτέρω, η EAEPC υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη του τη διαπίστωση της Επιτροπής στην αιτιολογική σκέψη 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά την οποία η GSK θα μπορούσε να χρηματοδοτήσει και από άλλες θέσεις του προϋπολογισμού την περαιτέρω έρευνα και ανάπτυξη και, ως εκ τούτου, οι περιορισμοί που επιβλήθηκαν μέσω των ΓΟΣ δεν ήσαν απαραίτητοι κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Αν θεωρηθεί ότι η αιτίαση αυτή βάλλει κατά της σκέψεως 275 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, τότε πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, δεδομένου ότι το εν λόγω ζήτημα είναι άνευ σημασία στο πλαίσιο του ελέγχου της υπάρξεως αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος. Η αιτίαση της EAEPC δεν θα ευδοκιμήσει ούτε ως αιτίαση κατά της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 309 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με τις οποίες το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς το συμπέρασμά της ότι οι ΓΟΣ δεν ήσαν απαραίτητοι. Πρώτον, η αιτίαση θα ήταν απαράδεκτη, διότι η EAEPC δεν προσδιόρισε με σαφήνεια το τμήμα της αποφάσεως κατά του οποίου βάλλει (
129
). Δεύτερον, η αιτίαση αυτή θα έπρεπε να απορριφθεί για τους λόγους που παραθέτω στα σημεία 265 έως 268 των παρουσών προτάσεων.
γ) Επί της συνεκτιμήσεως ανακριβών πραγματικών περιστατικών
283.
Τέλος, η αιτίαση που προβάλλει η EAEPC κατά της σκέψεως 273 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι το Πρωτοδικείο ερμήνευσε εσφαλμένα την έννοια του τελικού καταναλωτή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη. Από τη σκέψη 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 271 έως 274 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως παρέθεσε πρωτίστως την επιχειρηματολογία της GSK.
284.
Τέλος, η αιτίαση που προβάλλει στο πλαίσιο της αναιρέσεώς της η EAEPC ότι είναι εσφαλμένο το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σε σχέση με το κατά πόσον το αντικείμενο των ΓΟΣ αντιβαίνει στους κανόνες του ανταγωνισμού πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη για τους λόγους που παραθέτω στα σημεία 42 έως 47 των παρουσών προτάσεων.
4. Συμπέρασμα
285.
Επομένως, η αναίρεση της EAEPC στην υπόθεση C-515/06 P πρέπει να απορριφθεί καθ’ ολοκληρίαν.
Δ — Η αναίρεση της Aseprofar στην υπόθεση C-519/06 P
286.
Η Aseprofar στηρίζει την αναίρεσή της στην υπόθεση C-519/06 P σε δύο λόγους αναιρέσεως εκ των οποίων ο πρώτος αφορά το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σχετικά με την πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (1), ενώ ο δεύτερος αφορά το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σχετικά με τις περαιτέρω προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ (2).
1. Επί της πρώτης προϋποθέσεως του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
287.
Ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της Aseprofar βάλλει κατά της εκτιμήσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με αυτήν, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να περιοριστεί στην εκ προοιμίου απόρριψη, με την αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως, των επιχειρημάτων της GSK με την αιτιολογία ότι δεν ήταν βέβαιη η επίτευξη του πλεονεκτήματος που περιγράφει η GSK.
288.
Συναφώς, η Aseprofar προβάλλει κατ’ αρχάς ότι δεν υπάρχει πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως στις αιτιολογικές σκέψεις 156 έως 161 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εν προκειμένω, η Επιτροπή θα έπρεπε, κατά την Aseprofar, να διαπιστώσει ότι δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και της έρευνας και αναπτύξεως. Ως εκ τούτου, η Aseprofar υποστηρίζει ότι η διαπίστωση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι εσφαλμένη.
289.
Η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί για τους λόγους που ανέπτυξα στα σημεία 251 επ. καθώς και 237 έως 241 των παρουσών προτάσεων. Βεβαίως, το Πρωτοδικείο παραποίησε το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως, πλην όμως ορθώς διαπίστωσε κατ’ αποτέλεσμα ότι η Επιτροπή αιτιολόγησε ανεπαρκώς την απόφασή της, δεδομένου ότι δεν εξέτασε επαρκώς το σύνολο των κρίσιμων επιχειρημάτων και αποδεικτικών στοιχείων της GSK.
290.
Συναφώς, η Aseprofar υποστηρίζει περαιτέρω ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι η GSK θα μπορούσε να χρηματοδοτήσει τις δαπάνες για την έρευνα και την ανάπτυξη εν ανάγκη και μέσω πιστώσεων. Η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί για τους λόγους που παραθέτω στα σημεία 265 έως 269 των παρουσών προτάσεων. Συμπληρωματικώς, πρέπει να λεχθεί ότι η GSK πρόβαλε ορισμένους λόγους για τους οποίους οι δαπάνες αυτές χρηματοδοτούνται κατά κανόνα από ίδια κεφάλαια και, στην περίπτωσή της, αποκλειστικά από ίδια κεφάλαια, η δε Επιτροπή δεν εξέτασε τους λόγους αυτούς.
291.
Περαιτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένως υπέλαβε ότι υπάρχει πλημμελής αιτιολογία κατά το άρθρο 253 ΕΚ. Όπως σαφώς προκύπτει από τις σκέψεις 210 έως 213 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, οι εκτιμήσεις στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 301 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν αφορούν τη μη τήρηση του τύπου κατ’ άρθρο 253 ΕΚ, αλλά την ουσιαστική ανακρίβεια της αιτιολογίας λόγω ανεπαρκούς συνεκτιμήσεως των προβληθέντων επιχειρημάτων και αποδεικτικών στοιχείων.
292.
Τέλος, πρέπει να απορριφθεί η αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο εισήγαγε έναν νέο λόγο ακυρώσεως για τους λόγους που αναπτύσσω στα σημεία 259 επ. των παρουσών προτάσεων στις οποίες παραπέμπω, καθώς και η αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο παρά τον νόμο υποκατέστησε την εκτίμηση της Επιτροπής με τη δική του εκτίμηση για τους λόγους που αναπτύσσω στο σημείο 188 των παρουσών προτάσεων στις οποίες παραπέμπω.
2. Επί των περαιτέρω προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
293.
Με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως, η Aseprofar βάλλει κατά των σκέψεων 309 έως 315 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως. Με αυτές το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με τη συνδρομή των περαιτέρω προϋποθέσεων δεν ήταν επαρκής. Η Aseprofar προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο παρέβλεψε το γεγονός ότι οι επιχειρήσεις φέρουν το βάρος αποδείξεως της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Ως εκ τούτου, δεν θα έπρεπε να χαρακτηριστεί η αιτιολογία της Επιτροπής ως υπέρμετρα λακωνική χωρίς προηγουμένως να εξεταστεί αν η GSK είχε προβάλλει κρίσιμα επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τη συνδρομή των περαιτέρω προϋποθέσεων.
α) Επί του αναλογούντος στους καταναλωτές δίκαιου τιμήματος από το όφελος
294.
Πρώτον, η Aseprofar προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι εσφαλμένα θεώρησε ανεπαρκή την αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με την εξασφάλιση στους καταναλωτές δίκαιου τιμήματος από το όφελος. Κατ’ αρχάς, η GSK προέβαλε απλώς, κατά την Aseprofar, ότι το παράλληλο εμπόριο δεν συνεπάγεται πλεονεκτήματα για τους καταναλωτές. Περαιτέρω, η GSK δεν απέδειξε ότι οι καταναλωτές θα καρπωθούν σημαντικό μέρος του οφέλους σε αποτελεσματικότητα. Τέλος, η Επιτροπή παρέθεσε με την προσβαλλόμενη απόφασή της τα μειονεκτήματα τα οποία θα ανέκυπταν από τυχόν περιορισμό του παράλληλου εμπορίου.
295.
Η αιτίαση είναι αβάσιμη. Το Πρωτοδικείο ορθώς διαπίστωσε ότι η αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με την εξασφάλιση στους καταναλωτές δίκαιου τιμήματος από το όφελος ήταν ανεπαρκής. Η GSK επικαλέστηκε το γεγονός ότι το παράλληλο εμπόριο συνεπάγεται απώλειες από απόψεως αποτελεσματικότητας. Η επιχειρηματολογία αυτή συνεπαγόταν ότι τα οφέλη σε αποτελεσματικότητα, τα οποία θα προέκυπταν υπό τη μορφή της προωθήσεως της τεχνικής προόδου, υπερείχαν των απωλειών σε αποτελεσματικότητα λόγω του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου (
130
). Η Επιτροπή δεν εξέτασε επαρκώς το ζήτημα αυτό. Όπως ορθώς έκρινε το Πρωτοδικείο, η Επιτροπή στηρίχθηκε, στην αιτιολογική σκέψη 179 της προσβαλλόμενης αποφάσεως, πρωτίστως στο γεγονός ότι η GSK δεν απέδειξε την επίτευξη αισθητού, αντικειμενικού πλεονεκτήματος. Η Επιτροπή θα μπορούσε περαιτέρω να στηρίξει την προσβαλλόμενη απόφαση και στο γεγονός ότι η GSK δεν απέδειξε την εξασφάλιση στους τελικούς καταναλωτές δίκαιου τιμήματος από το όφελος. Πάντως, μια αυτοτελής, ανεξάρτητη από τη συνδρομή ή μη της πρώτης προϋποθέσεως αιτιολογία θα προϋπέθετε ότι η Επιτροπή θα προέβαινε επικουρικώς στην εξέταση της δεύτερης προϋποθέσεως αν υποτεθεί ότι συνέτρεχε η πρώτη προϋπόθεση. Ένας τέτοιος έλεγχος μπορεί να συνίσταται στη διαπίστωση από την Επιτροπή, αν υποτεθεί ότι υφίστανται τα πλεονεκτήματα που προβάλλει η GSK, ότι και στην περίπτωση αυτή τα μειονεκτήματα, τα οποία ανακύπτουν λόγω του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου, υπερέχουν. Πάντως, η Επιτροπή δεν έπραξε τούτο. Με την παράθεση των απωλειών σε αποτελεσματικότητα που προκύπτουν από τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου, η Επιτροπή αντέκρουσε, με τις αιτιολογικές σκέψεις 183 έως 186 της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρωτίστως τα επιχειρήματα της GSK ότι το παράλληλο εμπόριο δεν συνεπάγεται πλεονεκτήματα για τους τελικούς καταναλωτές. Πάντως, η Επιτροπή δεν προέβη σε στάθμιση των (υποτιθέμενων) οφελών και ζημιών σε αποτελεσματικότητα.
β) Επί του ζητήματος αν οι ΓΟΣ ήσαν απαραίτητοι
296.
Περαιτέρω, η Aseprofar προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένα θεώρησε ότι είναι πλημμελής η αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με την προϋπόθεση περί επιβολής των απαραίτητων περιορισμών. Συναφώς, η GSK προέβαλε απλώς, κατά την Aseprofar, ότι οι ΓΟΣ ήσαν απαραίτητοι προκειμένου να αντιμετωπιστεί η προκαλούμενη από την Ισπανία νόθευση του ανταγωνισμού. Η GSK δεν απέδειξε ότι δεν υπήρχε άλλη δυνατότητα προωθήσεως της τεχνικής προόδου.
297.
Και η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη. Βεβαίως, οι επιχειρήσεις φέρουν το βάρος αποδείξεως της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Πάντως, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι η διαδικασία που προβλέπει το άρθρο 4 του κανονισμού 17 αποτελεί διοικητική διαδικασία η οποία διέπεται από την αρχή της αυτεπάγγελτης κινήσεώς της (
131
). Συνεπώς, οι επιχειρήσεις μπορούν να απαιτούν από την Επιτροπή να εξετάζει με τον δέοντα τρόπο τα αιτήματά τους περί απαλλαγής μιας συμφωνίας βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Συναφώς, η Επιτροπή δεν πρέπει να περιορίζεται στο να απαιτεί από τις επιχειρήσεις την προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων σε σχέση με τη συνδρομή των προϋποθέσεων που διέπουν την απαλλαγή, αλλά πρέπει, κατ’ εφαρμογήν των αρχών της χρηστής διοικήσεως, να συμβάλει με τα μέσα που έχει στη διάθεσή της στη διευκρίνιση των πραγματικών περιστατικών που έχουν νομική βαρύτητα (
132
). Βεβαίως, τούτο δεν σημαίνει ότι η Επιτροπή υποχρεούται να αποδεικνύει τη μη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Ωστόσο από την αρχή της χρηστής διοικήσεως και από γενικές δικονομικές αρχές συνάγεται ότι οι αιτιολογίες της Επιτροπής περί μη συνδρομής των επιμέρους προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ πρέπει να στηρίζονται σε κάποιες ελάχιστες ουσιαστικές βάσεις, όταν η Επιτροπή προτίθεται να στηρίξει και επί των αιτιολογιών αυτών μια απορριπτική απόφαση. Σε αυτές τις ελάχιστες ουσιαστικές βάσεις περιλαμβάνεται κατ’ αρχάς η διαπίστωση ότι δεν συντρέχει η οικεία προϋπόθεση. Περαιτέρω, από την αιτιολογία πρέπει τουλάχιστον να συνάγεται ότι η Επιτροπή εξέτασε την οικεία προϋπόθεση.
298.
Ωστόσο, η αιτιολογία της Επιτροπής στην αιτιολογική σκέψη 187 συνίσταται σε τελευταία ανάλυση απλώς στη διαπίστωση ότι δεν εξετάστηκε η προϋπόθεση που αφορά το κατά πόσον είναι απαραίτητοι οι περιορισμοί, δεδομένου ότι δεν συνέτρεχε η πρώτη προϋπόθεση. Συνεπώς, η Επιτροπή ρητώς διέλαβε ότι δεν εξέτασε την προϋπόθεση αυτή. Ως εκ τούτου, ορθώς το Πρωτοδικείο διαπίστωσε με τις σκέψεις 309 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η οικεία αιτιολογία της Επιτροπής δεν ήταν επαρκής.
γ) Επί της δυνατότητας καταργήσεως του ανταγωνισμού
299.
Τέλος, η Aseprofar προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι παρά τον νόμο έκρινε ελλιπή την αιτιολογία της Επιτροπής σε σχέση με την τέταρτη προϋπόθεση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, ήτοι σε σχέση με τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού. Κατ’ αρχάς, η Επιτροπή διαπίστωσε με την αιτιολογική σκέψη 188 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι η GSK δεν προσκόμισε αποδεικτικά στοιχεία ως προς το ζήτημα αυτό. Περαιτέρω, η Επιτροπή διαπίστωσε στην ανωτέρω αιτιολογική σκέψη ότι η GSK κατείχε σημαντικό μερίδιο της αγοράς σε ορισμένα κράτη μέλη σε σχέση με συγκεκριμένα προϊόντα. Περαιτέρω, η Aseprofar υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο δεχόμενο, με τη σκέψη 315 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Επιτροπή έπρεπε να προβεί σε στάθμιση μεταξύ του περιορισμού του ανταγωνισμού σε επίπεδο τιμών και του ανταγωνισμού σε επίπεδο καινοτομιών. Κατά την άποψή της, η Επιτροπή δεν είχε την υποχρέωση να αντικρούσει τα επιχειρήματα τα οποία δεν προέβαλε η GSK στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Κατά τα λοιπά, τυχόν στάθμιση θα συνεπαγόταν ότι πρέπει να δίδεται προτεραιότητα στον ανταγωνισμό σε επίπεδο τιμών. Τέλος, η Aseprofar υποστηρίζει ότι η παρατήρηση του Πρωτοδικείου στη σκέψη 314 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι δεν είναι αρκούντως σαφής ο ορισμός της αγοράς δεν είναι πειστική, δεδομένου ότι ανεξαρτήτως του ορισμού της αγοράς πρέπει να θεωρηθεί ότι η GSK έχει μεγάλη δύναμη στην αγορά.
300.
Οι αιτιάσεις αυτές πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελείς. Το Πρωτοδικείο στήριξε την εκτίμησή του κατ’ αρχάς στην αιτιολογία που παραθέτει στη σκέψη 312 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με την οποία διαπίστωσε ότι η Επιτροπή δεν είχε επιλύσει το ζήτημα του μεριδίου της αγοράς που κατείχε η GSK. Δεδομένου ότι η Aseprofar δεν βάλλει κατά του μέρους αυτού του σκεπτικού, οι αιτιάσεις που προβάλλει κατά των σκέψεων 314 και 315 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι αλυσιτελείς.
301.
Κατά τα λοιπά, η αιτίαση είναι και αβάσιμη. Κατ’ αρχάς, πρέπει να τονιστεί ότι η Επιτροπή, εν αντιθέσει προς όσα υποστηρίζει η Aseprofar, δεν διαπίστωσε με την αιτιολογική σκέψη 188 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι η GSK δεν προέβαλε ισχυρισμούς σε σχέση με την τέταρτη προϋπόθεση, αλλά απλώς ότι η GSK δεν προέβαλε συναφώς επιχειρήματα τα οποία δεν είχε ήδη προβάλλει σε άλλη συνάφεια. Πέραν τούτου, πρέπει να τονιστεί ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να περιορίζεται, βάσει των αρχών της χρηστής διοικήσεως (
133
), να αφήνει ανεξέταστα ορισμένα στοιχεία τα οποία είναι πρόδηλα ή προκύπτουν από την επιχειρηματολογία των διαδίκων, εκ του λόγου και μόνον ότι οι διάδικοι δεν τα επικαλέστηκαν ρητώς σε σχέση με κάποια από τις προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Συνεπώς, ορθώς το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι η Επιτροπή θα έπρεπε στο πλαίσιο αυτό να συνεκτιμήσει τουλάχιστον το γεγονός ότι η GSK θα αντιμετώπιζε ανταγωνισμό, στην περίπτωση προστατευόμενων με διπλώματα ευρεσιτεχνίας φαρμάκων, κατά τη λήξη της ισχύος των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας από εταιρίες παραγωγής φαρμάκων με παρεμφερείς δραστικές ουσίες.
3. Συμπέρασμα
302.
Συναφώς, και η αναίρεση της Aseprofar πρέπει να απορριφθεί καθ’ ολοκληρίαν.
Ε — Πρόταση
303.
Συνεπώς, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει καθ’ ολοκληρίαν την αναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-513/06 P, την αναίρεση της EAEPC στην υπόθεση C-515/06 P, την αναίρεση της Aseprofar στην υπόθεση C-519/06 P, καθώς και την ανταναίρεση της Επιτροπής και της Aseprofar στην υπόθεση C-501/06 P.
304.
Εντούτοις, πρέπει να τονίσω συναφώς ότι το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ακυρωθεί εκ του λόγου ότι η αιτιολογία της Επιτροπής ήταν ανεπαρκής. Συνεπώς, δεν υπήρξε απόφαση για το ζήτημα αν οι ΓΟΣ μπορούν να απαλλαγούν κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
VII — Σύνοψη
305.
Επομένως, οι αναιρέσεις κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να απορριφθούν, η μεν αναίρεση της GSK στην υπόθεση C-501/06 P αφού αντικατασταθεί το σκεπτικό σχετικά με το κατά πόσον το αντικείμενο των ΓΟΣ αντέβαινε στους κανόνες του ανταγωνισμού, οι δε αναιρέσεις της Επιτροπής, της EAEPC και της Aseprofar στις υποθέσεις C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, καθώς και οι ανταναιρέσεις της Επιτροπής και της Aseprofar στην υπόθεση C-501/06 P αφού αντικατασταθεί το τμήμα του σκεπτικού με το οποίο το Πρωτοδικείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως.
VIII — Πρόταση
Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο:
1)
να απορρίψει την αναίρεση της GSK και την ανταναίρεση της Επιτροπής και της Aseprofar στην υπόθεση C-501/06 P,
2)
να απορρίψει την αναίρεση της Επιτροπής στην υπόθεση C-513/06 P,
3)
να απορρίψει την αναίρεση της EAEPC στην υπόθεση C-515/06 P,
4)
να απορρίψει την αναίρεση της Aseprofar στην υπόθεση C-519/06 P.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.
(
2
)	Απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2008, C-468/06, Σωτ. Λέλος και Σία (Συλλογή 2008, σ. I-7139). Σε σχέση με την εκτίμηση μονομερών μέτρων που επιδιώκουν έναν τέτοιο σκοπό βλ. επίσης τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της επί της υποθέσεως αυτής, καθώς και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs της επί της υποθέσεως C-53/03, Syfait κ.λπ. (απόφαση της, Συλλογή 2005, σ. I-4609).
(
3
)	Στο εξής δεν θα γίνεται πλέον διάκριση μεταξύ GSK και του ομίλου στον οποίον αυτή ανήκει.
(
4
)	Απόφαση της Επιτροπής 2001/791 της 8ης Μαΐου 2001 στην υπόθεση IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (κοινοποίηση), IV/36.997/F3 Aseprofar και Fedifar (καταγγελία), IV/37.121/F3 Spain Pharma (καταγγελία), IV/37.138/F3 BAI (καταγγελία) και IV/37.380/F3 EAEPC (καταγγελία) (ΕΕ L 302/1).
(
5
)	Απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, T-168/01, GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. II-2969).
(
6
)	ΕΕ L 40, σ. 8.
(
7
)	Βάσει των διαπιστώσεων που παραθέτει το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 65 έως 90 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή ορθώς θεώρησε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι οι ΓΟΣ αποτελούν συμφωνία. Τούτο δεν τέθηκε εν αμφιβόλω από κανένα από τα μέρη που μετέχουν στην αναιρετική διαδικασία.
(
8
)	ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25.
(
9
)	Με το σημείο 1 του διατακτικού, το Πρωτοδικείο ακύρωσε επίσης τα άρθρα 3 και 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως με τα οποία η Επιτροπή αποφάσισε να τεθεί αμέσως τέρμα στην παράβαση και να μην υπάρξει επανάληψη της διαπιστωθείσας παραβάσεως καθώς επίσης κα να της γνωστοποιηθούν τα ληφθέντα μέτρα.
(
10
)	Ως προς την συνεκτίμηση ενός υπομνήματος αντικρούσεως στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας, βλ. σημεία 52 έως 54 των παρουσών προτάσεων.
(
11
)	Διάταξη της 28ης Οκτωβρίου 2004, C-236/03 P, Επιτροπή κατά CMA CGM κ.λπ. (σκέψεις 25 επ.). Στη συνάφεια αυτή, πρέπει επίσης να μνημονευθεί η νομολογία κατά την οποία δεν ευδοκιμούν λόγοι αναιρέσεως και, ως εκ τούτου, δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, εφόσον δεν μπορούν να θέσουν εν αμφιβόλω το διατακτικό αποφάσεως, βλ. συναφώς απόφαση της, C-302/99 P και C-308/99 P, Επιτροπή και Γαλλία κατά TF1 (Συλλογή 2001, σ. I-5603, σκέψεις 26 έως 29). Και η ιστάμενη όπισθεν της νομολογίας αυτής σκέψη μπορεί να ληφθεί υπόψη προς στήριξη της δικονομικής αρχής ότι δεν μπορεί να ζητηθεί ο έλεγχος του σκεπτικού εφόσον τούτο δεν μπορεί να επηρεάσει το διατακτικό.
(
12
)	Στην υπό κρίση υπόθεση δεν ασκεί επιρροή το αν θεωρήθηκε υπό ορισμένες προϋποθέσεις παραδεκτός κάποιος λόγος αναιρέσεως με τον οποίον ο αναιρεσείων προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι θα έπρεπε να απορρίψει την προσφυγή ως απαράδεκτη και όχι ως αβάσιμη (βλ. συναφώς σημεία 25 έως 29 των προτάσεων της γενικής εισαγγελέα Kokott της 15ης Φεβρουαρίου 2007 επί της υποθέσεως C-362/05 P, Wunenberger κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I-4333). Πράγματι, το αίτημα της Επιτροπής και της Aseprofar αφορά το σκεπτικό του Πρωτοδικείου σε σχέση με το κατά πόσον αντικείμενο των ΓΟΣ ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού και, ως εκ τούτου, το βάσιμο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ούτως ή άλλως, η αίτηση αναιρέσεως με την οποία ο αναιρεσείων προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι θα έπρεπε να απορρίψει την προσφυγή ως απαράδεκτη σκοπεί στην αναίρεση της αποφάσεως και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά αίτημα περί αντικαταστάσεως των αιτιολογιών του σκεπτικού (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της, C-141/02 P, Επιτροπή κατά max.mobil, Συλλογή 2005, σ. I-1283, σκέψεις 74 και 75).
(
13
)	Βλ. σημείο 44 των παρουσών προτάσεων.
(
14
)	Αποφάσεις της 9ης Ιουνίου 1992, C-30/91 P, Lestelle κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. I-3755, σκέψη 28)· της, C-36/92 P, SEP κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994 σ. I-1911, σκέψη 33)· της, C-320/92 P, Finsider κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. I-5697, σκέψη 37)· της, C-210/98 P, Salzgitter κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I-5843, σκέψη 58)· της, C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati κατά Επιτροπής και Eurocontrol (Συλλογή 2009, σ. I-2207, σκέψεις 66 έως 68).
(
15
)	Αποφάσεις της 30ής Ιουνίου 1966, 56/65, LTM (Συλλογή τόμος 1966, σ. 313), και της, C-219/95 P, Ferriere Nord κατά Επιτροπής (Συλλογή 1997, σ. I-4411, σκέψεις 13 έως 15).
(
16
)	Βλ. σημείο 44 των παρουσών προτάσεων.
(
17
)	Βλ. σημεία 52 έως 57 των παρουσών προτάσεων.
(
18
)	Βλ. σημείο 48 των παρουσών προτάσεων.
(
19
)	Βλ. σημεία 50 έως 62 των παρουσών προτάσεων.
(
20
)	Βλ. σημεία 60 έως 62 των παρουσών προτάσεων.
(
21
)	Βλ. σημείο 48 των παρουσών προτάσεων.
(
22
)	Απόφαση της 1ης Ιουνίου 1994, C-136/92 P, Επιτροπή κατά Brazzelli Lualdi κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. I-1981, σκέψη 72).
(
23
)	Βλ. σημείο 70 των παρουσών προτάσεων.
(
24
)	Στη συνάφεια αυτή, πρέπει να τονιστεί ότι η Aseprofar στην απάντησή της επί της αναιρέσεως της GSK στην υπόθεση C-501/06 P παραπέμπει στις αναπτύξεις που παραθέτει στο δικόγραφο της αναιρέσεώς της στην υπόθεση C-519/06 P.
(
25
)	Για περισσότερες λεπτομέρειες παραπέμπω στις αναπτύξεις μου στα σημεία 52 έως 57 των παρουσών προτάσεων.
(
26
)	Αποφάσεις LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σ. 359) και της 13ης Ιουλίου 1966, 56/64 και 58/64, Consten και Grundig κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1966-1968, σ. 363).
(
27
)	Βλ. σημείο 54 των παρουσών προτάσεων.
(
28
)	Σκέψεις 114 έως 116 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
29
)	Σκέψεις 117 έως 119 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
30
)	Σκέψη 121 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
31
)	Σκέψη 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
32
)	Σκέψη 122 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
33
)	Σκέψη 133 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
34
)	Σκέψη 134 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
35
)	Σκέψη 147 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
36
)	Αποφάσεις LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σ. 359), και Consten και Grundig κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σ. 496).
(
37
)	Πάγια νομολογία από της αποφάσεως Consten και Grundig κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σ. 496 επ.)· βλ. αποφάσεις της 7ης Ιανουαρίου 2004, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P και C-219/00 P, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2004, σ. I-123, σκέψη 261), της, C-209/07, Beef Industry Development Society και Barry Brothers (Συλλογή 2008, σ. I-8637, σκέψη 16), και της, C-101/07 P και C-110/07 P, Coop de France Bétail και Viande κατά Επιτροπής (Συλλογή 2008, σ. I-10193, σκέψη 87).
(
38
)	Αποφάσεις της 8ης Ιουλίου 1999, C-49/92 P, Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni (Συλλογή 1999, σ. I-4125, σκέψη 122), της, C-199/92 P, Hüls κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-4287, σκέψη 163), και της, C-235/92 P, Montecatini κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-4539, σκέψη 123).
(
39
)	Βλ. συναφώς σημείο 46 των προτάσεών μου επί της υποθέσεως Beef Industry Development Society και Barry Brothers (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 37 των παρουσών προτάσεων).
(
40
)	Αποφάσεις της 1ης Φεβρουαρίου 1978, 19/77, Miller International Schallplatten κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1978, σ. 47, σκέψη 7), και της, C-8/08, T-Mobile Netherlands (Συλλογή 2009, σ. I-4529, σκέψη 31).
(
41
)	Απόφαση LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15)· απόφαση της 15ης Σεπτεμβρίου 1998, T-374/94, T-375/94, T-384/94 και T-388/94, European Night Services κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. II-3141, σκέψη 136).
(
42
)	Απόφαση LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15).
(
43
)	Τούτο οφείλεται στο γεγονός ότι και στο πλαίσιο του ελέγχου των περιοριστικών του ανταγωνισμού αποτελεσμάτων μιας συμφωνίας μπορούν να ληφθούν υπόψη οι πιθανές συνέπειες της συμφωνίας, βλ. σημείο 94 των παρουσών προτάσεων.
(
44
)	Αποφάσεις LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σ. 303), της 8ης Νοεμβρίου 1983, 96/82 έως 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 και 110/82, IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3369, σκέψη 25), και Beef Industry Development Society και Barry Brothers (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 37, σκέψεις 16 και 21)· Miller κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 40, σκέψη 7), της, 29/83 και 30/83, CRAM και Rheinzink κατά Επιτροπής (Συλλογή 1984, σ. 1679, σκέψη 26), της, C-551/03 P, General Motors κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I-3173, σκέψεις 66, 77 και 78).
(
45
)	Απόφαση LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15).
(
46
)	Βλ. ιδίως αποφάσεις IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44, σκέψεις 23 έως 27), της 28ης Απριλίου 1998, C-306/96, Javico (Συλλογή 1998, σ. I-1983, σκέψεις 13 και 14), καθώς και General Motors κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44, σκέψεις 67 έως 69). Σε σχέση με την απόφαση Σωτ. Λέλος και Σία (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2), βλ. σημείο 155 των παρουσών προτάσεων.
(
47
)	Βλ. σημείο 91 των παρουσών προτάσεων.
(
48
)	Απόφαση της 29ης Φεβρουαρίου 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 686).
(
49
)	Βλ. σημείο 90 των παρουσών προτάσεων.
(
50
)	Απόφαση T-Mobile Netherlands (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 40, σκέψη 36)· Säcker, F. J., Molle, A., in: Hirsch, G., Montag, F., Sächer, F. J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, άρθρο 81, σημείο 490.
(
51
)	Βλ. συναφώς απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου 2001, T-112/99, M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. II-2459, σκέψεις 72 έως 77).
(
52
)	Βλ. π.χ. απόφαση της 8ης Ιουνίου 1982, 258/78, Nungesser και Eisele κατά Επιτροπής (Συλλογή 1982, σ. 2015, σκέψεις 57 και 58).
(
53
)	Βλ. συναφώς επίσης σημείο 57 των προτάσεών μου επί της υποθέσεως Beef Industry Development Society και Barry Brothers (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 37 των παρουσών προτάσεων).
(
54
)	Ως προς το σημείο αυτό βλ. σημείο 49 των προτάσεών μου επί της υποθέσεως Beef Industry Development Society και Barry Brothers (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 37 των παρουσών προτάσεων.
(
55
)	Για το ζήτημα αυτό βλ. επίσης Bellamy & Child, Eupopean Aommunity Law of Competition, Οξφόρδη, 6η έκδ. 2008, υποσημείωση 291 του σημείου 2.069.
(
56
)	Βλ. συναφώς σκέψεις 52 έως 57 καθώς και 65 της αποφάσεως Σωτ. Κέλος και Σία (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2 των παρουσών προτάσεων), τις οποίες εξετάζω μεταξύ άλλων στο σημείο 155 των παρουσών προτάσεων.
(
57
)	Βλ. σημείο 90 των παρουσών προτάσεων.
(
58
)	Αποφάσεις Consten και Grundig κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26 των παρουσών προτάσεων, σ. 386 επ.)· της 24ης Οκτωβρίου 1995, C-266/93, Volkswagen και VAG Leasing (Συλλογή 1995, σ. I-3477, σκέψη 17), και Javico (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 46, σκέψη 11).
(
59
)	Συλλογή 2006, σ. II-1601.
(
60
)	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 36.
(
61
)	Βλ. συναφώς σημείο 140 των παρουσών προτάσεων.
(
62
)	Βλ. συναφώς απόφαση LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σ. 359).
(
63
)	Βλ. άρθρο 225, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ και άρθρο 58 του Οργανισμού του Δικαστηρίου.
(
64
)	Αποφάσεις Επιτροπή κατά Brazzelli Lualdi κ.λπ. (προαναφερθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψη 49)· της 4ης Μαρτίου 1999, C-119/97 P, Ufex κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-1341, σκέψη 66)· διάταξη της, C-437/98 P, Infrisa κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-7145, σκέψη 34), και της, C-315/99 P, Ismeri Europa κατά Ελεγκτικού Συνεδρίου (Συλλογή 2001, σ. I-5281, σκέψεις 19 και 20).
(
65
)	Βλ., μεταξύ άλλων, σ. 14 επ. των απαντήσεων της GSK της 21ης Απριλίου 2006 επί των ερωτήσεων του Δικαστηρίον της στο πλαίσιο της πρωτόδικης δίκης.
(
66
)	Αποφάσεις της 7ης Μαΐου 1998, C-401/96 P, Somaco κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-2587, σκέψη 53)· της, C-446/00 P, Cubero Vermurie κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. I-10315, σκέψη 20).
(
67
)	Βλ. σημεία 178 επ. των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Léger της 4ης Ιουλίου 1996 στην υπόθεση C-294/95 P, Ojha κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. I-5863).
(
68
)	Βλ. σημεία 89 έως 94, καθώς και σημεία 95 έως 123 των παρουσών προτάσεων.
(
69
)	Απόφαση της 27ης Ιανουαρίου 2000, C-164/98 P, DIR International Film κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I-447, σκέψεις 43 έως 49).
(
70
)	Βλ. σημεία 89 έως 94 των παρουσών προτάσεων.
(
71
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 115 έως 125 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
(
72
)	Βλ. σημείο 91 των παρουσών προτάσεων.
(
73
)	Βλ. αποφάσεις IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44, σκέψεις 23 έως 27), Javico (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 46, σκέψεις 13 και 14) και General Motors κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44, σκέψεις 67 έως 69).
(
74
)	Βλ. σημείο 91 των παρουσών προτάσεων.
(
75
)	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2 των παρουσών προτάσεων.
(
76
)	Το Πρωτοδικείο επιβεβαίωσε την εκτίμηση αυτή, βλ. σκέψεις 103 έως 108 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
77
)	Αποφάσεις της 12ης Ιουλίου 1979, 32/78, 36/78 έως 82/78, BMW Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 177, σκέψη 5)· General Motors κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44, σκέψη 75)· της, T-175/95, BASF κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-1581, σκέψεις 133 έως 136, ως απάντηση στην επιχειρηματολογία που παρατίθεται στις σκέψεις 121 έως 123).
(
78
)	Απόφαση Σωτ. Λέλος και Σία (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψεις 65 και 66).
(
79
)	Schröter, H., in: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, Εισαγωγή στο άρθρο 81, σημείο 20.
(
80
)	Η Aseprofar επισήμανε το στοιχείο αυτό, βλ. αιτιολογική σκέψη 106 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
(
81
)	Βλ. αιτιολογική σκέψη 120 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
(
82
)	Στο ίδιο πνεύμα και η απόφαση Σωτ. Λέλος και Σία (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψη 63).
(
83
)	Βλ. σημεία 147 έως 169 των παρουσών προτάσεων.
(
84
)	Σκέψη 235 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
85
)	Σκέψη 236 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
86
)	Σκέψη 241 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
87
)	Σκέψη 242 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
88
)	Σκέψη 243 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
89
)	Σκέψη 247 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
90
)	Σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
91
)	Σκέψη 250 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
92
)	Σκέψεις 263 έως 268 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
93
)	Σκέψεις 269 έως 302 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
94
)	Σκέψη 303 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
95
)	Σκέψη 308 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
96
)	Σκέψεις 309 έως 315 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
97
)	Διάταξη της 14ης Δεκεμβρίου 1995, C-173/95 P, Hogan κατά Δικαστηρίου (Συλλογή 1995, σ. I-4905, σκέψη 20).
(
98
)	Στον βαθμό που η Επιτροπή προσάπτει, στη συνάφεια αυτή, στο Πρωτοδικείο ότι έλαβε υπόψη του τις συνέπειες των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων για τις τιμές στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, παραπέμπω, προς αποφυγή άσκοπων επαναλήψεων, στα σημεία 195 έως 212 των παρουσών προτάσεων, δεδομένου ότι η Επιτροπή θεμελιώνει με στοιχεία την αιτίαση αυτή σε άλλο σημείο.
(
99
)	Αποφάσεις της 15ης Φεβρουαρίου 2005, C-12/03 P, Επιτροπή κατά Tetra Laval (Συλλογή 2005, σ. I-987, σκέψη 39), και της, T-210/01, General Electric κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. II-5575, σκέψεις 62 και 63).
(
100
)	Αποφάσεις της 11ης Ιουλίου 1985, 42/84, Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1985, σ. 2545, σκέψη 34)· της, 142/84 και 156/84, BAT και Reynolds κατά Επιτροπής (Συλλογή 1987, σ. 4487, σκέψη 62), της, C-7/95 P, Deere κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-3111, σκέψη 34), και της, C-195/99 P, Krupp Hoesch κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. I-10937, σκέψη 55).
(
101
)	Πράγματι, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να εξετάζει επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία που δεν είναι κρίσιμα.
(
102
)	Faull, J., Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2η έκδ. 2007, σημείο 3.339A.
(
103
)	Βλ., ως προς το σημείο αυτό, ιδίως σημεία 226 έως 236 των παρουσών προτάσεων.
(
104
)	Αποφάσεις Consten και Grundig κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σ. 386 επ.), και της 15ης Ιουλίου 1994, T-17/93, Matra Hachette κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. ΙΙ-595, σκέψεις 108 έως 111).
(
105
)	Απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 2003, T-65/98, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. II-4653, σκέψη 143).
(
106
)	Ο Schröter, H. (υποσημείωση 79), άρθρο 81, παράγραφος 3, σημείο 343, απαιτεί έναν υψηλό βαθμό πιθανολογήσεως.
(
107
)	Αποφάσεις της 27ης Ιανουαρίου 1987, 45/85, Verband der Sachversicherer κατά Επιτροπής (Συλλογή 1987, σ. 405, σκέψη 15), και της, T-29/92, SPO κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1995, σ. II-289, σκέψη 253).
(
108
)	Απόφαση DIR International Film κ.λπ. κατά Επιτροπής (προαναφερθείσα στην υποσημείωση 69, σκέψεις 44 έως 48).
(
109
)	Βλ. σημεία 188 επ. των παρουσών προτάσεων.
(
110
)	COM(1998) 588 τελικό.
(
111
)	COM(1998) 588 τελικό.
(
112
)	Σε σχέση με τις ελλείψεις του ελέγχου βλ. αναλυτικά σημείο 239 των παρουσών προτάσεων.
(
113
)	Απόφαση Verband der Sachversicherer κατά Επιτροπής (προαναφερθείσα στην υποσημείωση 107).
(
114
)	Για το ζήτημα αυτό βλ. σημείο 200 των παρουσών προτάσεων.
(
115
)	Απόφαση DIR International Film κ.λπ. κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 69, σκέψεις 44 έως 48).
(
116
)	Σκέψεις 269 έως 280 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
117
)	Σκέψεις 281 έως 293 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
118
)	Σκέψεις 294 έως 303 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
119
)	Σκέψεις 304 έως 307 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
120
)	Βλ. σημείο 189 των παρουσών προτάσεων.
(
121
)	Από τις σκέψεις 295 και 296 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι το Πρωτοδικείο θεώρησε μάλλον ότι η έννοια της απώλειας σε αποτελεσματικότητα λόγω του παράλληλου εμπορίου περιλαμβάνει τη συνολική εκτίμηση του παράλληλου εμπορίου στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων ως φαινομένου της αγοράς όπως αυτή περιλαμβανόταν στην ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την ενιαία αγορά στον τομέα των φαρμακευτικών προϊόντων [COM(1998) 588 τελικό].
(
122
)	Δεδομένου ότι η EAEPC προβάλλει ότι στη σκέψη 277 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εμφιλοχώρησε πλάνη περί το δίκαιο υπό τη μορφή της παραποιήσεως αποδεικτικών στοιχείων πρέπει να λεχθεί ήδη από της θέσεως αυτής ότι η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη, βλ. σημεία 279 επ. των παρουσών προτάσεων.
(
123
)	Συναφώς, παραπέμπω στο σημείο 54 των κατευθυντηρίων γραμμών της Επιτροπής για την εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 3, της Συνθήκης (EE 2004, C 101, σ. 97). Κατά το σημείο αυτό, η απόδειξη της αποτελεσματικότητας βάσει των έμμεσων επιπτώσεων δεν αποκλείεται per-se, ως αβέβαιη και δύσκολο να αποδειχθεί, αλλά μόνον κατά κανόνα.
(
124
)	Βλ. απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 2003, T-65/98, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. II-4653, σκέψη 143), με την οποία η Επιτροπή στηρίχθηκε σε μια ανάλυση της αγοράς. Η δυνατότητα αυτή πρέπει να υφίσταται και για τις επιχειρήσεις.
(
125
)	COM(1998) 588 τελικό.
(
126
)	Αποφάσεις της 7ης Φεβρουαρίου 1979, 15/76 και 16/76, Γαλλία κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 141, σκέψη 7), και της, T-340/04, France Télécom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II-573, σκέψη 126).
(
127
)	COM(1998) 588 τελικό.
(
128
)	Απόφαση Consten και Grundig (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σ. 397).
(
129
)	Βλ. παρατιθέμενη στην υποσημείωση 97 νομολογία.
(
130
)	Βλ. υποσημείωση 121 των παρουσών προτάσεων.
(
131
)	Schröter, H. (υποσημείωση 106), άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ, σημείο 307.
(
132
)	Απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26 των παρουσών προτάσεων, σ. 395 επ.)
(
133
)	Απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26 των παρουσών προτάσεων, σ. 395 επ.)