62018CC0667
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,
predstavljeni 11. decembra 2019 (
1
) (
i
)
Zadeva C‑667/18
Orde van Vlaamse Balies,
Ordre des barreaux francophones et germanophone
proti
Ministerraad
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče, Belgija))
„Predhodno odločanje – Direktiva 2009/138/ES – Zavarovanje stroškov postopka – Zavarovalčeva prosta izbira odvetnika ali zastopnika – Sodni ali upravni postopek – Pojem – Sodna ali zunajsodna mediacija“
I. Uvod
1.
Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 201(1)(a) Direktive 2009/138/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti zavarovanja in pozavarovanja (Solventnost II) (
2
).
2.
Ta predlog je bil vložen v okviru ničnostne tožbe, s katero Orde van Vlaamse Balies in Ordre des barreaux francophones et germanophone (v nadaljevanju: odvetniški zbornici) predlagata razglasitev ničnosti wet tot wijziging van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen en ertoe strekkende de vrije keuze van een advocaat of iedere andere persoon die krachtens de op de procedure toepasselijke wet de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen in elke fase van de rechtspleging te waarborgen in het kader van een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst (zakon o spremembi zakona z dne 4. aprila 2014 o zavarovanjih in katerega namen je zagotoviti prosto izbiro odvetnika ali druge osebe, ki ima kvalifikacije, zahtevane z zakonom, ki se uporablja za postopek, za zastopanje v vseh fazah postopka v okviru pogodbe o zavarovanju stroškov postopka) (
3
) z dne 9. aprila 2017.
3.
Tožba odvetniških zbornic se nanaša na to, da je belgijski zakonodajalec prosto izbiro odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka razširil na arbitražni postopek, in ne na postopek mediacije.
4.
Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče, Belgija) želi z vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali je – sodni ali zunajsodni – postopek mediacije, določen v belgijskem pravu, zajet s pojmom „sodni postopek“ v smislu člena 201(1)(a) Direktive 2009/138.
5.
Po svoji obrazložitvi bom Sodišču predlagal, naj na to vprašanje odgovori pritrdilno. Najprej bom opozoril na samostojno naravo člena 201(1)(a) Direktive 2009/138, v katerem se obravnava zavarovančeva prosta izbira odvetnika, glede na člen 198(1) te direktive, ki določa odgovornost za plačilo stroškov, ki izhajajo iz tega. Dalje, iz sodne prakse Sodišča o pravicah sklenitelja zavarovanja stroškov postopka in, natančneje, iz sodne prakse o pojmu „upravni postopek“ bom izpeljal koristne elemente za razlago pojma „sodni postopek“. Nazadnje, iz tega bom v skladu s cilji, ki jih uresničuje ta direktiva, izpeljal posledice ob upoštevanju značilnosti mediacije.
II. Pravni okvir
A.
Pravo Unije
1. Razveljavljena direktiva 87/344/EGS
6.
Direktiva Sveta 87/344/EGS z dne 22. junija 1987 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o zavarovanju stroškov postopka (
4
), ki je bila razveljavljena z Direktivo 2009/138, (
5
) je v členu 4(1)(a) določala:
„1.   Vsaka pogodba o zavarovanju stroškov postopka izrecno priznava, da:
(a)
če se terja [je potreben] odvetnik ali druga glede na nacionalno zakonodajo ustrezno usposobljena oseba, [da] brani, zastopa ali služi interesom zavarovanca v katerem koli sodnem ali upravnem postopku, ima takšen zavarovanec svobodno izbiro odvetnika ali druge osebe“.
2. Direktiva 2009/138
7.
V uvodni izjavi 16 Direktive 2009/138 je navedeno:
„Glavni cilj ureditve in nadzora zavarovalnic in pozavarovalnic je primerna zaščita imetnikov polic in upravičencev. Izraz upravičenec krije vsako fizično ali pravno osebo, ki je upravičena do pravice na podlagi pogodbe o zavarovanju. Finančna stabilnost ter pravični in stabilni trgi so drugi cilji ureditve in nadzora zavarovanja in pozavarovanja, ki bi jih prav tako bilo treba upoštevati, vendar pa ne bi smeli ogroziti glavnega cilja.“
8.
Naslov II te direktive, „Posebne določbe za zavarovanje in pozavarovanje“, vsebuje poglavje II, ki se nanaša na „[d]oločbe v zvezi z neživljenjskim zavarovanjem“, del tega pa je oddelek 4, naslovljen „Zavarovanje stroškov postopka“, ki vsebuje člene od 198 do 205. (
6
)
9.
Člen 198 navedene direktive, naslovljen „Področje uporabe tega oddelka“, v odstavku 1 določa:
„Ta oddelek se uporablja za zavarovanje stroškov postopka iz zavarovalne vrste 17 dela A Priloge I, v okviru katerega zavarovalnica proti plačilu premije obljubi, da bo nosila stroške pravnih postopkov in nudila druge storitve, ki so neposredno povezane z zavarovalnim kritjem, in sicer zlasti z namenom:
[…]
(b)
obrambe ali zastopanja zavarovanca v civilnih, kazenskih, upravnih ali drugih postopkih ali v zvezi z vsako terjatv[ij]o zoper to osebo.“
10.
Člen 200(1) in (4) Direktive 2009/138 določa:
„1.   Matična država članica zagotovi, da zavarovalnice skladno z ureditvijo, ki jo izbere država članica, ali z dovoljenjem države članice po lastni izbiri sprejmejo vsaj eno od metod za upravljanje z zahtevki iz odstavkov 2, 3 in 4.
Ne glede na to, katera rešitev je izbrana, se šteje, da so interesi oseb, ki so sklenile zavarovanje stroškov postopka, enakovredno zavarovani skladno s tem oddelkom.
[…]
4.   V pogodbi mora biti določeno, da lahko zavarovanec po lastni izbiri poveri pooblastilo odvetniku ali kateri koli drugi ustrezno usposobljeni osebi, če to dovoljuje nacionalna zakonodaja, od trenutka, ko ima zavarovanec zahtevek v skladu s pogodbo.“
11.
Člen 201 te direktive, naslovljen „Prosta izbira odvetnika“, v odstavku 1(a) določa:
„1.   Vsaka pogodba o zavarovanju stroškov postopka izrecno določa:
(a)
da, če je potreben odvetnik ali druga glede na nacionalno zakonodajo ustrezno usposobljena oseba, da brani, zastopa ali služi interesom zavarovanca v katerem koli sodnem ali upravnem postopku, ima takšen zavarovanec svobodno izbiro odvetnika ali druge osebe“.
B.
Belgijsko pravo
1. Zakon o zavarovanjih pred začetkom veljavnosti zakona z dne 9. aprila 2017
12.
Do začetka veljavnosti zakona z dne 9. aprila 2017 je člen 156(1) wet betreffende de verzekeringen (zakon o zavarovanjih) (
7
) z dne 4. aprila 2014 določal:
„V vseh zavarovalnih pogodbah v zvezi s stroški postopka mora biti izrecno določeno vsaj:
1.
da si sme zavarovanec, kadar mora biti uveden sodni ali upravni postopek, prosto izbrati odvetnika ali katero koli drugo osebo, ki ima kvalifikacije, zahtevane z zakonom, ki se uporablja za postopek, da varuje njegove interese, ga zastopa ali zagovarja“.
2. Zakon z dne 9. aprila 2017
13.
Člen 2 zakona z dne 9. aprila 2017 določa:
„V členu 156 zakona […] o zavarovanjih se odstavek 1 nadomesti z naslednjim:
‚1.
da si sme zavarovanec, kadar mora biti uveden sodni, upravni ali arbitražni postopek, prosto izbrati odvetnika ali katero koli drugo osebo, ki ima kvalifikacije, zahtevane z zakonom, ki se uporablja za postopek, da varuje njegove interese, ga zastopa ali zagovarja, ter v primeru arbitraže, mediacije ali drugega priznanega nesodnega načina reševanja sporov osebo, ki ima zahtevane kvalifikacije in je imenovana v ta namen;‘“
3. Sodni zakonik
14.
Iz spisa, predloženega Sodišču, je razvidno, da Gerechtelijk Wetboek (sodni zakonik), kakor je bil nazadnje spremenjen z wet houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing (zakon o različnih določbah s področja civilnega prava in določbah za spodbujanje alternativnih oblik reševanja sporov) (
8
) z dne 18. junija 2018, določa dve obliki mediacije, in sicer zunajsodno ali sodno, ki ju urejajo členi od 1730 do 1733 tega zakonika oziroma členi od 1734 do 1737 navedenega zakonika. Splošna načela so določena v členih od 1723/1 do 1729 sodnega zakonika.
a) Splošna načela
15.
Člen 1723/1 sodnega zakonika določa:
„Mediacija je zaupen in organiziran postopek prostovoljnega usklajevanja med sprtimi strankami, ki poteka ob pomoči neodvisne, nevtralne in nepristranske tretje osebe, ki olajšuje komunikacijo in poskuša stranke pripeljati do tega, da same najdejo rešitev.“
16.
Člen 1729 sodnega zakonika določa:
„Vsaka stranka lahko kadar koli prekine mediacijo, ne da bi ji to lahko škodilo.“
b) Zunajsodna mediacija
17.
Člen 1730(1) sodnega zakonika določa:
„Vsaka stranka lahko drugim strankam neodvisno od vsakega sodnega ali arbitražnega postopka pred ali med potekom sodnega postopka ali po poteku sodnega postopka predlaga, da se uporabi postopek mediacije. Stranke soglasno imenujejo mediatorja ali za imenovanje mediatorja pooblastijo tretjo osebo.“
18.
Člen 1731(1) in (3) tega zakonika določa:
„1. Stranke med seboj ob pomoči mediatorja opredelijo pravila za organizacijo mediacije in trajanje postopka. Ta dogovor se vpiše v protokol o mediaciji, ki ga podpišejo stranke in mediator. Stroške in nagrade za mediacijo nosijo stranke po enakih delih, razen če se odločijo drugače.
[…]
3. Podpis protokola prekine tek zastaranja med mediacijo.“
19.
Člen 1732 navedenega zakonika določa:
„Kadar stranke dosežejo sporazum o mediaciji, se ta zapiše z datumom in podpisom strank in mediatorja. Če je primerno, se navede akreditacija mediatorja.
Ta zapis vsebuje natančne zaveze, ki jih je sprejela vsaka od strank.“
20.
Člen 1733 sodnega zakonika določa:
„Če se doseže sporazum in če je mediatorja, ki je vodil mediacijo, akreditirala komisija iz člena 1727 [sodnega zakonika], lahko stranke ali ena od njih sporazum o mediaciji, dosežen v skladu s členoma 1731 in 1732 [tega zakonika], predložijo pristojnemu sodniku v potrditev. […]
Sodnik lahko zavrne potrditev sporazuma le, če je ta v nasprotju z javnim redom ali če je sporazum, dosežen ob koncu družinske mediacije, v nasprotju z interesi mladoletnih otrok.
Sklep o potrditvi ima učinke sodne odločbe v smislu člena 1043 [navedenega zakonika][ (
9
)].“
21.
Predložitveno sodišče meni, da če mediatorja, ki je vodil mediacijo, ni akreditirala commission fédérale de médiation (zvezna komisija za mediacijo), sporazuma o mediaciji ni mogoče potrditi in je treba njegovo izvršljivost ugotoviti drugače, na primer z notarskim zapisom.
c) Sodna mediacija
22.
Člen 1734 sodnega zakonika določa:
„1. Razen pred Hot van Cassatie (kasacijsko sodišče, Belgija) in arrondissementsrechtbank (okrožno sodišče, Belgija) v vsakem stanju postopka in v postopku za izdajo začasne odredbe lahko sodnik, ki odloča o sporu, na skupni predlog strank ali na lastno pobudo, vendar s soglasjem strank, odredi mediacijo, če sodišče še ni začelo posvetovanja o zadevi.
[…]
2. V odločbi, s katero se strankam odredi, naj poskusijo spor rešiti z mediacijo, […] se navedejo priimek, ime in status akreditiranega mediatorja ali mediatorjev in določi trajanje naloge, ne da bi to lahko preseglo šest mesecev, ter se za obravnavo zadeve določi prvi primeren datum po izteku tega roka.
3. Stranke najpozneje na obravnavi iz odstavka 2 obvestijo sodnika o izidu mediacije. Če niso dosegle sporazuma, lahko soglasno zaprosijo za nov rok ali predlagajo nadaljevanje sodnega postopka.
[…]
5. Če stranke skupaj zaprosijo za odreditev mediacije, se procesni roki, ki so jim določeni, prekinejo od dneva vložitve tega predloga.
Če je primerno, lahko stranke ali ena od strank zaprosijo za nove roke za pripravo zadeve za obravnavo iz odstavka 2 ali člena 1735(5).“
23.
Člen 1735(2) in (3) sodnega zakonika določa:
„2. Mediacija se lahko nanaša na celoten spor ali del spora.
3. Sodnik med mediacijo še vedno odloča o zadevi in lahko kadar koli sprejme vse ukrepe, ki se mu zdijo potrebni. Na predlog mediatorja ali ene od strank lahko tudi ustavi mediacijo pred iztekom določenega roka.“
24.
Člen 1736 sodnega zakonika določa:
„[…]
Mediator ob izteku naloge sodnika pisno obvesti, ali so stranke dosegle sporazum ali ne.
Če se je mediacija končala s sklenitvijo sporazuma o mediaciji, čeprav delnega, lahko stranke ali ena od strank v skladu s členom 1043 [sodnega zakonika] sodniku predlagajo, naj sporazum potrdi.
Sodnik lahko zavrne potrditev sporazuma le, če je ta v nasprotju z javnim redom ali če je sporazum, dosežen ob koncu družinske mediacije, v nasprotju z interesi mladoletnih otrok.
Če se mediacija ni končala s sklenitvijo celovitega sporazuma o mediaciji, se sodni postopek nadaljuje na določeni dan, ne da bi to vplivalo na možnost sodnika, da nalogo mediatorja podaljša za obdobje, ki ga določi, če se mu to zdi primerno in se s tem strinjajo vse stranke.“
III. Postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
25.
Odvetniški zbornici sta 23. oktobra 2017 pri Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče) vložili tožbo za razglasitev ničnosti zakona z dne 9. aprila 2017. V podporo tožbi navajata dva tožbena razloga, od katerih se eden nanaša na kršitev členov 10 in 11 Grondwet (ustava), v katerih sta določeni načeli enakosti in prepovedi diskriminacije, v povezavi s členom 201 Direktive 2009/138.
26.
Tožeči stranki trdita, da zakon z dne 9. aprila 2017, ki ne določa, da lahko sklenitelj zavarovanja stroškov postopka prosto izbere svojega odvetnika v okviru postopka mediacije, ni skladen s členom 201 Direktive 2009/138. Trdita, da je zlasti iz sodne prakse Sodišča o pojmu „sodni ali upravni postopek“, uporabljenem v tem členu, mogoče sklepati, da se pojem „sodni postopek“ ne sme razlagati ozko. Trdita tudi, da se tako prostovoljna kot sodna mediacija zaradi različnih vidikov lahko štejeta za del sodnega postopka v smislu člena 201 Direktive 2009/138.
27.
Predložitveno sodišče opozarja, da je bila z izpodbijanim zakonom z dne 9. aprila 2017 svoboda sklenitelja zavarovanja stroškov postopka pri izbiri odvetnika ali druge kvalificirane osebe, ki je bila pred tem določena za vsak sodni ali upravni postopek, razširjena na arbitražni postopek, in ne na postopek mediacije. Ta odločitev belgijskega zakonodajalca temelji na dveh preudarkih. Na eni strani naj prisotnost svetovalca ne bi spodbujala mediacije in na drugi strani naj ta ne bi nujno temeljila na pravnem razlogovanju, drugače kot velja za arbitražo.
28.
Predložitveno sodišče meni, da iz sodne prakse Sodišča (
10
) izhaja, da je treba pojem „sodni postopek“ v smislu člena 201 Direktive 2009/138 razlagati široko in da je iz točke 19 sodbe AK mogoče sklepati, da ni treba razlikovati – niti v primeru „sodnega postopka“ – med pripravljalno fazo in fazo odločanja v takem postopku.
29.
Vendar naj na podlagi te sodne prakse ne bi bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti, ali se ta pravica uporablja tudi v postopku mediacije. V zvezi s tem predložitveno sodišče ugotavlja, da ima postopek mediacije značilnosti, ki so podobne tako značilnostim mirnega reševanja sporov kot značilnostim sodnega postopka. Natančneje, ker je namen postopka mediacije pripraviti stranke do tega, da med seboj dosežejo sporazum o mediaciji, naj bi se ta postopek razlikoval od sodnega postopka in bil podoben mirnemu reševanju spora. Vendar naj bi bilo treba postopek mediacije razlikovati od mirnega reševanja sporov, ker običajno sledi mirnemu usklajevanju, ker ga ureja sodni zakonik in ker lahko sporazum, sklenjen ob koncu mediacije, ki jo vodi akreditiran mediator, potrdi pristojni sodnik, pri čemer ima sklep o potrditvi učinke sodne odločbe.
30.
Ker Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče) zaradi vseh teh elementov dvomi o razlagi člena 201(1)(a) Direktive 2009/138, je navedeno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je treba pojem ‚sodni postopek‘ iz člena 201(1)(a) Direktive [2009/138] razlagati tako, da obsega postopke zunajsodne in sodne mediacije, kot so določeni v členih od 1723/1 do 1737 belgijskega [sodnega zakonika]?“
31.
Pisna stališča so predložile odvetniški zbornici, belgijska vlada in Evropska komisija. Te so ustna stališča predstavile na obravnavi 2. oktobra 2019.
IV. Analiza
32.
Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče) z vprašanjem za predhodno odločanje Sodišče poziva, naj pojasni pomen in obseg pojma „sodni postopek“ iz člena 201(1)(a) Direktive 2009/138, s tem ko v bistvu sprašuje, ali je treba to določbo razlagati tako, da nasprotuje temu, da je v nacionalni zakonodaji izključena prosta izbira odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka v primeru sodne ali zunajsodne mediacije.
33.
Načelo, da zavarovanec, ki je sklenil zavarovanje stroškov postopka, prosto izbere odvetnika ali katero drugo osebo, ki je pooblaščena za zastopanje njegovih interesov „v katerem koli sodnem ali upravnem postopku“, določeno v členu 201(1)(a) Direktive 2009/138, ni novo.
34.
S podobnim besedilom je bilo izraženo v členu 4(1)(a) Direktive 87/344, ki je bila razveljavljena z Direktivo 2009/138, s katero so bile prenovljene različne direktive s področja zavarovanja, med drugim ta direktiva. (
11
) Zato se bo treba sklicevati na razlago, ki jo je Sodišče dalo v zvezi s tem členom.
35.
Tako bom podrobno predstavil spoznanja, ki jih je mogoče izpeljati iz sodne prakse Sodišča, in nato posledice, za katere se mi zdi, da izhajajo iz nje za razlago pojma „sodni postopek“ in za mediacijo.
36.
Vendar se mi pred tem zaradi razprave na obravnavi o povezavi med določbami, ki se uporabljajo na področju zavarovanja stroškov postopka, zdi koristno na kratko predstaviti organizacijo teh določb, kot je jasneje razvidna v Direktivi 2009/138.
A.
Predstavitev določb, ki se uporabljajo na področju zavarovanja stroškov postopka
37.
V Direktivi 2009/138 so določbe, ki se uporabljajo na področju zavarovanja stroškov postopka, združene v posebnem oddelku, ki vsebuje člene od 198 do 205.
38.
V tem oddelku so trije členi, in sicer členi 198, 200 in 201 Direktive 2009/138, ki so koristni za analizo Sodišča ter v bistvu ustrezajo členom od 2 do 4 Direktive 87/344. (
12
)
39.
Zakonodajalec Unije je s tem, da je dodal naslove, razjasnil predmet teh določb in poudaril njihovo neodvisnost. (
13
) Tako sta v členu 198 Direktive 2009/138 opredeljena zavarovanje stroškov postopka in njegovo področje uporabe, medtem ko je v členu 200 te direktive obravnavano upravljanje zavarovalnic z zahtevki in so v členu 201 iste direktive določeni primeri, v katerih lahko zavarovanec prosto izbere odvetnika.
40.
Zato je treba razlikovati med logiko določb člena 198 Direktive 2009/138 o obveznostih zavarovalnice, in sicer, da „bo nosila stroške pravnih postopkov in nudila druge storitve, ki so neposredno povezane z zavarovalnim kritjem, in sicer zlasti z namenom […] obrambe ali zastopanja zavarovanca v civilnih, kazenskih, upravnih ali drugih postopkih ali v zvezi z vsako terjatv[ij]o zoper to osebo“ (
14
), in logiko člena 200 te direktive, v katerem so opredeljene tri metode upravljanja z zahtevki oseb, ki so sklenile zavarovanje stroškov postopka, med drugim metoda v odstavku 4, pri kateri se s pogodbo določi, da „lahko zavarovanec po lastni izbiri poveri pooblastilo odvetniku ali kateri koli drugi ustrezno usposobljeni osebi, če to dovoljuje nacionalna zakonodaja, od trenutka, ko ima zavarovanec zahtevek v skladu s pogodbo“ (
15
).
41.
Od drugih določb oddelka o zavarovanju stroškov postopka je treba razlikovati tudi natančen predmet člena 201(1)(a) Direktive 2009/138, v katerem so opredeljene pravice zavarovancev ali „posebna jamstva v korist zavarovancev“ (
16
) pri prosti izbiri odvetnika ali zastopnika.
42.
Zato po mojem mnenju ni dvoma, da je edina posledica člena 198(1) Direktive 2009/138, da določa kritje stroškov, ki izhajajo iz proste izbire odvetnika, določene v členu 201(1)(a) te direktive, med storitvami, ki jih dolguje zavarovatelj (
17
) v mejah, določenih v odstavku 2 tega člena. Namen tega člena ni opredeliti pogojev, v katerih lahko zavarovanec prosto izbere odvetnika ali zastopnika.
43.
Prav tako iz ločenega predmeta člena 201(1)(a) Direktive 2009/138 ni mogoče sklepati, da je v njem določeno le načelo proste izbire odvetnika brez kritja stroškov s strani zavarovatelja, kar je očitno. Prav to finančno kritje, določeno v členu 198(1) te direktive, utemeljuje posredovanje zakonodajalca Unije pri pogojih izbire odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka.
44.
Poleg tega je mogoče ugotoviti, da ko je Sodišče pojasnilo obseg pravic, ki so bile zavarovancu podeljene s členom 4 Direktive 87/344, ki je postal člen 201 Direktive 2009/138, se mu ni zdelo potrebno, da razloži določbe člena 2 Direktive 87/344, ki je postal člen 198 Direktive 2009/138. (
18
)
45.
Potem ko sem pojasnil povezavo med členom 198(1)(b) in členom 201(1)(a) Direktive 2009/138, bom v nadaljevanju analize v sodni praksi Sodišča poiskal koristne elemente za razmislek o pogojih izvajanja proste izbire odvetnika s strani zavarovanca.
B.
Spoznanja iz sodne prakse Sodišča o zavarovančevi prosti izbiri odvetnika
46.
Sodišče se je opredelilo do obsega pravic zavarovanca, ki izhajajo iz člena 4(1)(a) Direktive 87/344, ki je postal člen 201(1)(a) Direktive 2009/138, v primerih, v katerih je zavarovanec nameraval uresničevati svoje pravice bodisi v okviru sodnih postopkov bodisi pred upravnimi organi. Ta sodna praksa se uporablja kot referenca za razlago člena 201(1)(a) Direktive 2009/138. (
19
)
1. Uresničevanje pravic s strani zavarovanca v okviru sodnih postopkov
47.
Sodišče je v sodbi Eschig (
20
) na eni strani upoštevalo tri načela, ki so temelj sodne prakse s področja zavarovanja stroškov postopka, ki ga zdaj ureja Direktiva 2009/138.
48.
Prvič, cilj, ki ga uresničuje Direktiva 87/344 in zlasti njen člen 4, je zagotovitev širokega varstva interesov zavarovanca. (
21
) Drugič, odstavek 1 tega člena je splošen in ima zavezujočo naravo. (
22
) Tretjič, cilj Direktive 87/344 ni popolna uskladitev pravil držav članic, ki veljajo za pogodbe o zavarovanju stroškov postopka, tako da države članice v trenutnem stanju prava Unije ostajajo svobodne pri določanju ureditve, ki velja za navedene pogodbe, če države članice svoje pristojnosti na tem področju izvajajo v skladu s pravom Unije in zlasti s členom 4 Direktive 87/344. (
23
)
49.
Na drugi strani je Sodišče poudarilo, da je pravica zavarovanca do izbire „svojega zastopnika“„omejen[a] na sodne in upravne postopke“ (
24
) ter da gre za „najnižjo stopnjo svobode, ki se mora odobriti zavarovancu ne glede na rešitev iz člena 3(2) [Direktive 87/344], v skladu s katero ravna zavarovalnica“ (
25
). Sodišče je pojasnilo, da „[r]ešitev iz člena 3(2)(c) Direktive 87/344 […] zavarovancem priznava večje pravice kot člen 4(1)(a) te direktive. Zadnjenavedena določba tako določa pravico do proste izbire zastopnika le v sodnem ali upravnem postopku. Nasprotno pa ima zavarovanec v skladu z rešitvijo iz člena 3(2)(c) navedene direktive pravico, da obrambo svojih interesov zaupa pravnemu zastopniku, in to od trenutka, ko ima na podlagi zavarovalne pogodbe pravico uveljavljati zahtevek pri svojem zavarovatelju, torej tudi pred kakršnim koli sodnim ali upravnim postopkom.“ (
26
)
50.
Sodišče je v dveh naslednjih sodbah z dne 26. maja 2011, Stark, (
27
) in z dne 7. novembra 2013, Sneller, (
28
) spomnilo na načela, določena v sodbi Eschig, ter iz njih v prvi sodbi sklepalo, da se za zavarovanca lahko uporabljajo geografske omejitve pri njegovi izbiri odvetnika, če tej prosti izbiri ni odvzeto bistvo, (
29
) v drugi sodbi pa, da te svobode ni mogoče omejiti le na položaje, v katerih zavarovalnica odloči, da je treba najeti zunanjega svetovalca. (
30
)
51.
Sodišče je tako v teh prvih treh sodbah odločilo o obsegu pravic zavarovanca v okviru sodnih postopkov, ne da bi moralo razlagati pojma „sodni postopek“ ali „upravni postopek“. (
31
)
52.
Sodišče je v dveh poznejših sodbah, izdanih 7. aprila 2016, Massar in AK, razlagalo pojem „upravni postopek“ v smislu člena 4(1)(a) Direktive 87/344, ki je postal člen 201(1)(a) Direktive 2009/138.
2. Uresničevanje pravic s strani zavarovanca pred upravnim organom
53.
V zadevi, v kateri je bila izdana sodba Massar, je bil namen predloga predložitvenega sodišča ugotoviti, ali se načelo proste izbire odvetnika ali zastopnika lahko uporabi, če se želi sklenitelj zavarovanja stroškov postopka braniti pred neodvisnim javnim organom, ki preučuje prošnjo za odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je vložil njegov delodajalec, pri čemer ta postopek ni sodni postopek. (
32
)
54.
V zadevi, v kateri je bila izdana sodba AK, je bilo postavljeno enako vprašanje v zvezi s skleniteljem zavarovanja stroškov postopka, ki je želel vložiti ugovor pri centru, zakonsko pooblaščenem za nadzor posebnih zdravstvenih stroškov, potem ko je ta zavrnil njegovo vlogo za odobritev zdravljenja. V tem drugem primeru postopek prav tako ni bil sodni postopek.
55.
Vendar je treba takoj poudariti pomembno razliko med tema zadevama. Čeprav je bilo zoper upravno odločbo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba AK, mogoče vložiti pravno sredstvo pri pristojnem upravnem sodišču za zadeve s področja socialnega varstva in javnih uslužbencev, (
33
) to v postopku, obravnavnem v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Massar, ni bilo mogoče. Zoper upravno odločbo ni bilo mogoče vložiti pravnega sredstva ali ugovora. Vložiti je bilo mogoče samo odškodninsko tožbo pri civilnem sodišču. (
34
)
56.
Sodišče je odločilo, da je treba člen 4(1)(a) Direktive 87/344 razlagati tako, da pojem „upravni postopek“ iz te določbe zajema, glede sodbe Massar, „postopek, v katerem javni organ delodajalcu dovoli, da delavcu, zavarovanemu za stroške postopka, odpove pogodbo o zaposlitvi“, (
35
) in glede sodbe AK „fazo ugovora pri javnem organu, v kateri ta organ izda odločbo, zoper katero se lahko vložijo pravna sredstva pred sodišči“. (
36
)
57.
Z vidika teh dveh odločb in natančneje z vidika njunih obrazložitev Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče) v postopku v glavni stvari meni, da se pojem „sodni postopek“ lahko razlaga tako, da mediacija spada na področje uporabe člena 201(1)(a) Direktive 2009/138.
58.
Ker pa je treba pojem „sodni postopek“ razlagati po običajni metodi Sodišča, menim, da je analiza obsega sodb Massar in AK le dodaten element poleg tistih, ki jih Sodišče običajno uporabi za razlago določbe prava Unije.
C.
Pojem „sodni postopek“ v smislu člena 201(1)(a) Direktive 2009/138
59.
V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je treba pri razlagi določbe prava Unije upoštevati ne le njeno besedilo, temveč tudi njen kontekst in cilje, ki jim sledi ureditev, katere del je ta določba. (
37
)
60.
V obravnavani zadevi se mi zdi, da je treba elemente konteksta izpeljati iz sodb Massar in AK.
1. Besedilo člena 201(1)(a) Direktive 2009/138
61.
Spomniti je treba, da je Sodišče v zvezi z besedilom člena 4(1)(a) Direktive 87/344 odločilo, da je iz njega „razvidno, da je treba pojem ‚upravni postopek‘ razumeti kot kontrast pojma ‚sodni postopek‘“. (
38
) To ugotovitev je treba razširiti na člen 201(1)(a) Direktive 2009/138, ki v zvezi s tem vsebuje enako besedilo.
62.
Edina razlika v besedilu francoske različice (
39
) v zvezi s pojmoma „postopek“, ki se nanaša na determinativ „[vsak] postopek“, nadomeščen z „[neki] postopek“, po mojem mnenju namreč ni pomembna. (
40
) Poleg tega je Sodišče uporabilo izraz „v“ nekem ali vsakem sodnem ali upravnem postopku, ko se je sklicevalo na enajsto uvodno izjavo Direktive 87/344. (
41
)
63.
Izraz „sodni ali upravni postopek“ je uporabljen le v členu 201(1)(a) te direktive v zvezi z zavarovančevo izbiro odvetnika. Člen 198 Direktive 2009/138, ki je enak členu 2 Direktive 87/344, v katerem je uporabljen izraz „sodni postopek“, je napisan drugače.
64.
Čeprav zadnjenavedeni člen določa, da ima zavarovatelj obveznost nositi „stroške pravnih postopkov“, je ta obveznost opredeljena zelo široko, kot je razvidno iz tega besedila: „zlasti z namenom […] obrambe ali zastopanja zavarovanca v civilnih, kazenskih, upravnih“, ki jim sledi „ali drugih postopkih“. (
42
)
65.
To razliko v besedilu teh dveh določb je mogoče najti v različnih jezikovnih različicah teh določb. Za ponazoritev naj omenim, da so v angleški različici člena 198 Direktive 2009/138 uporabljeni izrazi „legal proceedings“ in „defending or representing the insured person in civil, criminal, administrative or other proceedings“, medtem ko je v členu 201(1)(a) te direktive prevod ta: „in any inquiry or proceedings“.
66.
Prav tako so v nemščini v členu 198 Direktive 2009/138 uporabljeni izrazi „die Kosten des Gerichtsverfahrens“ in „den Versicherten in einem Zivil-, Straf-, Verwaltungs- oder anderen Verfahren“, v členu 201(1)(a) te direktive pa „in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren“.
67.
Iz preučitve dokumentov v zvezi s pripravo Direktive 87/344, ki sem jih lahko pregledal, sklepam, da neuskladitev besedil ni posledica posebne želje zakonodajalca Unije. Niti predlog direktive Sveta o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o zavarovanju stroškov postopka (
43
) niti drugi pripravljalni ukrepi (
44
) namreč ne vsebujejo pojasnil o tem. Ugotoviti je mogoče le, da je, v zvezi z zgodovino nastanka člena 4 Direktive 87/344, na eni strani v obrazložitvenem memorandumu Komisije v bistvu pojasnjeno, da „[p]ogodbe o zavarovanju stroškov postopka določajo, da zavarovatelj krije stroške in nagrade odvetnika, pooblaščenega za obrambo interesov zavarovanca. Ni očitno, da je ta odvetnik običajni odvetnik zavarovalnice, zlasti če gre za sestavljeno družbo. To bi tega odvetnika postavilo v težaven položaj. Direktiva tudi določa, da mora zavarovanec imeti možnost, da sam izbere svojega svetovalca.“ Na drugi strani je Ekonomsko-socialni odbor zaprosil, naj „se izrecno določijo pravila o uporabi odvetnika“, vendar ni predlagal spremembe besedila, s katero bi se natančneje določila narava postopkov. (
45
)
68.
Šele v poročilu ad hoc skupine svetovalcev Odbora stalnih predstavnikov z dne 26. maja 1987 o spremenjenem predlogu direktive Sveta o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o zavarovanju stroškov postopka (
46
) je pojasnjeno, da je „najnižja raven svobode pri prosti izbiri odvetnika […] opredeljena glede na sodne in upravne postopke“, brez drugih pojasnil o izbiri drugačnega besedila člena 2 Direktive 87/344 in zlasti obsegu izrazov „zlasti“ in „ali drugih“, uporabljenih v zadnjenavedeni določbi.
69.
Ta zakonodajna zgodovina po mojem mnenju potrjuje možnost, da se pojem „sodni postopek“ dojema široko, kot je Sodišče že odločilo v sodbah Massar in AK v zvezi s pojmom „upravni postopek“. Sodišče je ugotovilo, da ta pojem ne more biti omejen le na sodne postopke s področja upravnega prava, in sicer postopke, ki potekajo pred sodiščem v ožjem pomenu besede, (
47
) in da besedilo člena 4(1) Direktive 87/344 ne vsebuje nobenega razlikovanja med pripravljalno fazo in fazo odločanja v sodnem in upravnem postopku (
48
).
70.
Prišel sem torej do analize obsega teh sodb, ki je odločilen za razlago člena 201(1)(a) Direktive 2009/138, kot je poudarilo predložitveno sodišče.
2. Obseg sodb Massar in AK
71.
Če se omejimo na smisel obrazložitev teh sodb, je treba iz njega sklepati, da je pojem „sodni postopek“ v smislu člena 201(1)(a) Direktive 2009/138 samostojen pojem, ki zajema fazo pred sodnim delom postopka, ki je lahko njeno nadaljevanje.
72.
Zato bi bilo po mojem mnenju mogoče iz tega sklepati, da mediacija spada v okvir tega pojma (
49
) kot način reševanja sporov.
73.
Tako se ne strinjam z mnenji, da je treba obseg sodb Massar in AK omejiti na posebne okoliščine, na podlagi katerih sta bili izdani, zaradi česar bi se uporabilo organsko merilo, ki se nanaša na pooblastilo uprave za sprejemanje odločb, ki vplivajo na pravice sklenitelja zavarovanja stroškov postopka. Pojem „sodni postopek“ naj bi se torej nanašal le na postopke, ob koncu katerih sodnik dokončno odloči o pravnem položaju zadevne osebe.
74.
Na prvem mestu, ugotavljam, da če bi bilo treba uporabiti tako analizo, bi bila zaradi nje mediacija v upravnih zadevah (
50
) izključena s področja uporabe člena 201(1)(a) Direktive 2009/138, kar se mi zdi v nasprotju z razlago Sodišča, ki izhaja iz sodb Massar in AK.
75.
Na drugem mestu, ugotavljam, da Sodišče svoje razlage ni omejilo z uporabo organskega merila, ker je potrdilo nujnost širokega varstva interesov zavarovancev (
51
) in to merilo uporabilo v posebnih primerih, katerih drugačnost je treba poudariti.
76.
Kot je Sodišče ugotovilo v sodbi AK, je postopek namreč „temeljni pogoj za vložitev pravnega sredstva pri upravnem sodišču“ (
52
), ni pa pojasnilo, ali je obvezen ali ne, medtem ko je v sodbi Massar ugotovilo, da zoper upravno odločbo ni mogoče vložiti pravnega sredstva. Kvečjemu je bila ta odločba lahko podlaga za postopek, katerega namen je bil dobiti odškodnino pred civilnim sodiščem. (
53
)
77.
Poleg tega je Sodišče v tej sodbi odločilo z vidika postopka za izdajo upravnega dovoljenja za odpoved pogodbe o zaposlitvi, za katero zaprosi delodajalec, (
54
) v katerem zadevni delavec ne poda nobenega ugovora. Ta je samo zaslišan (
55
) in ne more vložiti pravnega sredstva. To so pomembne razlike glede na zadevo, v kateri je bila izdana sodba AK.
78.
Iz te primerjave sodb Massar in AK je po mojem mnenju mogoče izpeljati bistvena merila, ki jih je uporabilo Sodišče. Seveda gre za nujnost varstva interesov zavarovanca, čigar pravice so kršene, (
56
) vendar glede na besedilo teh sodb bodisi v „fazi“ (
57
) bodisi v „postopku“ (
58
), ki sta lahko povezana s poznejšim sodnim delom postopka.
79.
Opredeljen ni noben pogoj v zvezi z nujnostjo pomoči odvetnika ali predhodne faze.
80.
Povedano drugače, Sodišče je v istem smislu odločilo v okoliščinah, katerih skupna točka je bila želja sklenitelja zavarovanja stroškov postopka, da dobi upravno odločbo, ki je zanj ugodna, preden sodišče odloči o morebitnem ugovoru, ki ni omejen na nadzor utemeljenosti upravne odločbe.
81.
Iz tega sklepam, da izraz „postopek“ ne zajema le faze pravnega sredstva „pred sodiščem v ožjem pomenu besede“ (
59
), to je sodnega dela postopka, ko postopek poteka ali se začenja, temveč tudi fazo pred tem postopkom ali, povedano drugače, zunajsodno fazo. (
60
)
82.
Zaradi take razlage postanejo skladne različne jezikovne različice izraza „sodni ali upravni postopek“ s splošnim pomenom izraza „inquiry“, uporabljenega v angleški različici direktiv 87/344 in 2009/138, to je v členu 4 oziroma 201. (
61
)
83.
Preveriti je treba še skladnost te razlage s cilji, ki jih uresničujejo določbe Direktive 2009/138 o zavarovanju stroškov postopka.
3. Cilji, ki jih uresničujejo določbe o zavarovanju stroškov postopka
84.
Odločiti je treba o vprašanju, koliko cilji, ki jih je treba doseči in so določeni v posebnem oddelku Direktive 2009/138 o zavarovanju stroškov postopka, upravičujejo razlago pojma „sodni postopek“ v istem pomenu, kot ga je Sodišče uporabilo za pojem „upravni postopek“ v sodbah Massar in AK.
85.
Spomniti je treba, da je Sodišče stalno vedno znova potrjevalo obveznost, da se člen 4(1)(a) Direktive 87/344 o prosti izbiri odvetnika ali zastopnika ob upoštevanju namena te direktive ne razlaga ozko, (
62
) in opozorilo, da je ta določba splošna in da ima zavezujočo naravo. (
63
)
86.
Po mojem mnenju – kot so pokazale okoliščine v sodbah Massar in AK, ki so upravičile, da se na podlagi teh načel izraz „postopek“ ne razume v ožjem pomenu besede, kot postopek, ki poteka, temveč kot vsaka faza pred fazo odločanja – mora biti prosta izbira odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka zagotovljena v vseh primerih, v katerih je treba rešiti vprašanja v zvezi z interesi zavarovancev brez uporabe državnega sodstva.
87.
Način ni pomemben, ker gre za fazo, ki se lahko konča s sodnim aktom, to je aktom, v katerem se določijo pravice vsakogar in ki je pravnomočen ali zavezujoč ali se celo lahko prisilno izvrši.
88.
Prav zaradi posledic te predhodne faze, v kateri sta – kot sta poudarili odvetniški zbornici – zavarovancu predstavljeni raznolikost postopkovnih izbir, ki jih ima na voljo v primeru kršitve njegovih pravic, ter ocena njegovih pravnih in dejanskih možnosti za uspeh, pa je prosta izbira odvetnika odgovor na skrb za široko varstvo interesov zavarovanca. (
64
)
89.
Zato se mora v tej predhodni fazi, naj se nanaša na razmerja med fizičnimi osebami ali razmerja, v katerih uprava izvaja svoje posebne pravice in jih formalizira v odločbi, za varstvo zavarovančevih pravic uporabiti sredstvo, katerega namen je najprej preprečiti sodni postopek, vendar bo to sredstvo nato morda koristno za začetek tega postopka, kot je poleg ugovora pošiljanje opominov ali splošneje vsak akt, ki lahko prekine zastaranje.
90.
Ker je področje uporabe člena 201(1)(a) Direktive 2009/138 torej opredeljeno v skladu s ciljem te direktive, kakšne posledice je treba iz tega izpeljati za mediacijo?
D.
Mediacija in pojem „sodni postopek“
91.
Najobčutljivejše vprašanje, ki ga moramo obravnavati, se nanaša na postopek mediacije, ki se izvaja zunaj vsakršnega že začetega sodnega postopka.
92.
Ko sodišče že odloča o zadevi, je mediacija namreč po mojem mnenju le faza sodnega postopka, ki poteka. Zato bi bilo v nasprotju s cilji, ki jih uresničujejo določbe Direktive 2009/138 o zavarovanju stroškov postopka, če sklenitelju takega zavarovanja ne bi še naprej pomagal odvetnik, ki ga je prvotno izbral.
93.
V vseh drugih primerih je mediacija po mojem mnenju zajeta tudi s pojmom „sodni postopek“ v smislu člena 201(1)(a) Direktive 2009/138 (
65
) o prosti izbiri odvetnika ali drugega zastopnika, in sicer iz šestih bistvenih razlogov.
94.
Prvič, mediacija, ki se jo zdi primerno opredeliti s sklicevanjem na člen 3(a) Direktive 2008/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. maja 2008 o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah (
66
), ki se uporablja za čezmejne spore (
67
), je faza, v kateri stranke iščejo način mirne rešitve svojega spora. (
68
)
95.
Zadevne osebe želijo z uporabo tega postopka mediacije doseči rešitev, ki bo skladna z njihovimi interesi, (
69
) tako kot tiste osebe, ki vložijo ugovor pri neki osebi ali službi, da bi uspele. Po mojem mnenju je mediacija le drug način za dosego istega cilja.
96.
Poleg tega je v skladu z nekaterimi nacionalnimi zakonodajami faza mediacije lahko obvezna (
70
) kot faza ugovora pri upravi, ki je za nekatere primere določena v nacionalnem pravu. Torej se ni mogoče sklicevati na to, da bi bila mediacija odvisna le od volje strank. (
71
)
97.
Drugič, v postopku mediacije je tako kot v primeru ugovora vloga odvetnika podobna. Njegova naloga je zavarovancu zagotoviti vse koristne informacije, na podlagi katerih lahko, na eni strani, oceni pomen ukrepov, izvedenih v fazi pred predložitvijo zadeve sodišču, in ki mu, na drugi strani, lahko pomagajo zagotoviti, da bodo ti ukrepi uspešni, ne da bi bila ogrožena možnost začeti sodni postopek, če se izkaže, da je potreben, ko trajnega dogovora ni bilo mogoče najti. (
72
)
98.
Tretjič, mediacija ima na sodni postopek vsaj enakovreden, če ne večji vpliv kot ugovor, ker mediacija lahko prekine tek zastaranja, kar v belgijskem pravu velja med drugim od podpisa protokola o zunajsodni mediaciji. (
73
)
99.
Tako so v fazi mediacije zadevne stranke v fazi, ki poteka najmanj pred sodnim postopkom, v kateri se ob pomoči odvetnika izpolni zavarovančeva „potreb[a po] pravn[em] varstv[u]“ glede na besedilo sodbe AK (
74
) in drugačno formulacijo v sodbi Massar (
75
). Zgolj iz tega razloga ni pomembno, da se po dogovoru strank vključi tretja oseba in da sprejeta rešitev ni nujno tista, ki strogo ustreza pravicam vsake stranke.
100.
Četrtič, tàko razumevanje mediacije kot faze pred fazo odločanja je toliko bolj potrebno, ker se bo – drugače kot pri ugovoru, ki mu ne bo sledila sodba, če bo ugodeno osebi, ki se je štela za oškodovano – faza mediacije končala s postopkom sodne narave, če je treba razglasiti izvršljivost sporazuma, ki ga dosežejo stranke. (
76
) Ta sporazum bi bilo treba nato priznati in razglasiti za izvršljiv v drugih državah članicah, med drugim na podlagi uredb o izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (
77
), kot vsako odločbo, ki jo izda sodni organ in je lahko razposlana znotraj Unije.
101.
Poleg tega je mogoče navesti tudi praktičen argument. Kako razumeti, da odvetnik ali zastopnik, izbran v tem drugem delu sodnega postopka, ni tisti, ki bo zavarovancu pomagal v predhodni fazi? Prosta izbira odvetnika ali zastopnika je po mojem mnenju potrebna kot zagotovilo učinkovitosti in zmanjšanja stroškov.
102.
Petič, menim tudi, da bo to, da se sklenitelju zavarovanja stroškov postopka zagotovi, da v primeru mediacije prosto izbere odvetnika ali zastopnika, učinkovito prispevalo k izvajanju cilja „olajšati dostop do alternativnega reševanja sporov in spodbuditi mirno reševanje sporov“, ki je določen v členu 1(1) Direktive 2008/82. (
78
)
103.
Zato pozivam Sodišče, naj s tega novega vidika predvidi razlago določb o prosti izbiri odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka. Pri pripravi Direktive 87/344 cilj spodbujanja alternativnih postopkov reševanja sporov, določen v členu 81(2)(g) PDEU (
79
), namreč ni bil enako pomemben.
104.
Zdaj je drugače, ker se je število sporov v številnih državah članicah v zadnjih desetih letih eksponentno povečalo. (
80
)
105.
Enako je mogoče ugotoviti v zvezi s potrošniškimi spori. Ista skrb za izboljšanje dostopa do sodišča, ki spodbuja uporabo načinov mirnega reševanja sporov, je pripeljala do priprave Direktive 2013/11/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. maja 2013 o alternativnem reševanju potrošniških sporov ter spremembi Uredbe (ES) št. 2006/2004 in Direktive 2009/22/ES (Direktiva o alternativnem reševanju potrošniških sporov) (
81
).
106.
Zato ne bi bilo v skladu s sistemom, ki izhaja iz Direktive 2009/138, katere namen je široko varstvo pravic zavarovancev, na eni strani in direktiv o načinih mirnega reševanja sporov, ki uresničujejo isti cilj z uporabo alternativnih načinov namesto predložitve zadeve državnemu sodišču, na drugi strani, če sklenitelju zavarovanja stroškov postopka ne bi bilo omogočeno, da prosto izbere odvetnika ali zastopnika.
107.
V prid temu govori tudi prednostno področje uporabe mediacije, to so spori iz vsakdanjega življenja, kot so sosedski, družinski ali delovnopravni spori.
108.
Šestič, s še širšega vidika menim, da bi razlaga pojma „sodni postopek“, omejena le na „sodne postopke“, v prihodnje lahko pomenila tveganja, na katera želim opozoriti Sodišče. Ali ni namreč treba upoštevati, da lahko stalno iskanje načinov za spodbujanje dostopa do sodišča v državah članicah pripelje do sprejetja nacionalnih zakonodajnih ukrepov, s katerimi se pristojnosti, ki jih tradicionalno izvaja sodišče, prenesejo na civilne ali upravne organe, ki morajo pridobiti soglasje strank? Ker pa je takemu soglasju podeljena sodna narava, je vprašanje izbire odvetnika enako resno. (
82
)
109.
Zato je sodni okvir, v katerega se lahko umešča postopek ali akt, po mojem mnenju merilo za uporabo člena 201(1)(a) Direktive 2009/138. (
83
) Tako ne razumem, da lahko ta določba zajema vse, kar je pogodbene narave, kot je poravnava, ali kar pomeni storitve (
84
) pred razkritjem spora, kot je iskanje ali izmenjava informacij ali celo svetovanje.
110.
Taka omejitev je po mojem mnenju primeren odgovor na upravičene skrbi, ki bi jih lahko vzbudile posledice preširokega razumevanja načela proste izbire odvetnika ali zastopnika, zagotovljene sklenitelju zavarovanja stroškov postopka, in na tveganje izničenja obsega člena 200(4) Direktive 2009/138.
111.
Iz vseh teh razlogov menim, da v skladu s sodbama Massar in AK pojma „sodni postopek“ ni treba razlagati drugače kot pojem „upravni postopek“, zaradi česar se šteje, da mediacija pomeni fazo pred fazo odločanja tako kot vsak ugovor v primeru upravnega postopka in je lahko v nekaterih primerih faza sodnega postopka.
112.
Te razlage po mojem mnenju ni mogoče ovreči z vidika vsebine belgijskega prava s področja mediacije, ki jo vodi akreditiran mediator. (
85
)
113.
Na prvem mestu, tako kot odvetniški zbornici namreč ugotavljam, da so bila pravila, ki se uporabljajo za mediacijo, kodificirana v sodnem zakoniku, naj bo ta mediacija sodna ali zunajsodna, se pravi, naj jo je odredilo sodišče ali ne.
114.
Na drugem mestu, sporazum, sklenjen med strankami, postane s potrditvijo izvršljiv. V nasprotju z belgijsko vlado in Komisijo menim, da ima nadzor nezdružljivosti z javnim redom in interesom otroka (
86
) sodno naravo, ker zahteva vsebinsko presojo, ki presega zgolj formalni preizkus, kot kaže naša sodna praksa s tega področja. (
87
)
115.
Na tretjem mestu, vprašanje nezavezujoče narave potrditve se mi ne zdi upoštevno, ker je že zgolj možnost uporabe te potrditve odločilna po vzoru faze predložitve zadeve sodišču, ki lahko sledi fazi ugovora. (
88
)
116.
Zato razširitev proste izbire odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka, kot jo je določil belgijski zakonodajalec, po mojem mnenju ne more biti omejena na arbitražo, ker temelji na pojmu „postopek“ v ožjem pomenu besede, to je postopek, ki se začne pred sodiščem, da bi se odločilo o sporu. Menim pa, da jo je treba v skladu s sodno prakso Sodišča razumeti široko in poleg tega neodvisno od vsakršnega finančnega preudarka. (
89
)
V. Predlog
117.
Ob upoštevanju vseh zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Grondwettelijk Hof (ustavno sodišče, Belgija), odgovori:
Člen 201(1)(a) Direktive 2009/138/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti zavarovanja in pozavarovanja (Solventnost II) je treba razlagati tako, da nasprotuje temu, da je v nacionalni zakonodaji izključena prosta izbira odvetnika ali zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka v primeru sodne ali zunajsodne mediacije.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
i
)	Ime, navedeno v točkah 28, 52, od 54 do 56, 58, 60, 69, v naslovu 2 (str. 16), v točkah 73, 74, od 76 do 78, 84, 86, 99, 111 ter v opombah št. 10, 32, 33, od 36 do 38, 47, 48, 51, 56, 57, 59, 60, 62, 78 in 89, je bilo na podlagi zahteve za anonimizacijo nadomeščeno s črkama.
(
2
)	UL 2009, L 335, str. 1.
(
3
)	Belgisch Staatsblad z dne 25. aprila 2017, str. 53207, v nadaljevanju: zakon z dne 9. aprila 2017.
(
4
)	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 187.
(
5
)	Glej člen 310 Direktive 2009/138.
(
6
)	Te določbe so začele veljati 1. januarja 2016 z Direktivo 2012/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. septembra 2012 o spremembi Direktive 2009/138/ES (Solventnost II) glede rokov za prenos in uporabo ter datuma za razveljavitev nekaterih direktiv (UL 2012, L 249, str. 1), nato z Direktivo 2013/58/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2013 o spremembi Direktive 2009/138/ES (Solventnost II) glede datumov za prenos in uporabo ter datuma razveljavitve nekaterih direktiv (Solventnost I) (UL 2013, L 341, str. 1).
(
7
)	Belgisch Staatsblad z dne 30. aprila 2014, str. 35487.
(
8
)	Belgisch Staatsblad z dne 2. julija 2018, str. 53455. Ta zakon je v zvezi z mediacijo začel veljati 12. julija 2018.
(
9
)	Predložitveno sodišče je pojasnilo, da potrjeni akt s sodno potrditvijo pridobi izvršljivost sodne odločbe.
(
10
)	Predložitveno sodišče navaja obrazložitvi sodb z dne 10. septembra 2009, Eschig (C‑199/08, v nadaljevanju: sodba Eschig, EU:C:2009:538, točke od 38 do 58), in z dne 7. aprila 2016, AK (C‑5/15, v nadaljevanju: sodba AK, EU:C:2016:218, točke od 16 do 23). Sklicuje se tudi na sodbi z dne 7. novembra 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, točki 24 in 25), in z dne 7. aprila 2016, Massar (C‑460/14, v nadaljevanju: sodba Massar, EU:C:2016:216, točke od 18 do 25).
(
11
)	Glej uvodno izjavo 1 Direktive 2009/138.
(
12
)	Glej korelacijsko tabelo v Prilogi VII k Direktivi 2009/138.
(
13
)	Glej v zvezi s tem ugotovitev Sodišča v sodbi Eschig (točka 46 v zvezi s členi od 3 do 5 Direktive 87/344, ki so postali členi od 199 do 202 Direktive 2009/138, in točka 49 v zvezi s členom 3(2) Direktive 87/344, ki je postal člen 200 Direktive 2009/138).
(
14
)	Moj poudarek. V zvezi z analizo določb člena 2 Direktive 87/344, iz katerega je izšel člen 198 Direktive 2009/138, glej Cerveau, B., in Margeat, H., „Commentaire de la directive du Conseil des Communautés européennes portant coordination des dispositions législatives réglementaires et administratives concernant l’assurance[-]protection juridique“, Gazette du Palais, Lextenso Éditions, Issy-les-Moulineaux, 12. september 1987, str. od 580 do 586, zlasti str. 582, v skladu s katerim „besedilo [tega člena] omogoča odprtje širokega področja delovanja za zavarovanje stroškov postopka“ in izraz „druge storitve“„zajema […] hkrati fazo svetovanja ob nastanku spora in fazo zunajsodnega in nato sodnega reševanja zadeve“. Glej v zvezi z dvojnostjo storitve zavarovatelja tudi Bruyr, B., in Dambly, P., „Médiation et assurances“, Revue générale des assurances et des responsabilités, Larcier, Bruselj, 2014, zv. 7, točka 15.
(
15
)	V zvezi s povezavo med tem načinom upravljanja z zahtevki in pravicami zavarovanca do proste izbire odvetnika glej sodbo Eschig (točka 50).
(
16
)	Glej sodbo Eschig (točka 40 in tudi točka 44). Moj poudarek.
(
17
)	Glej v istem smislu Bruyr, B., in Dambly, P., op. cit., točka 16.
(
18
)	Glej točko 49 teh sklepnih predlogov.
(
19
)	Glej točko 34 teh sklepnih predlogov.
(
20
)	Sodišču je bilo postavljeno vprašanje, ali lahko zavarovatelj omeji prosto izbiro pravnega zastopnika s strani sklenitelja zavarovanja stroškov postopka v primeru množične škode ali dogodkov, zaradi katerih je hkrati oškodovanih več oseb, v obravnavani zadevi so bili to finančni vlagatelji. Zavarovanec v navedeni zadevi je želel, da ga odvetniki, ki jih je izbral, zastopajo v več postopkih, med katerimi so bili stečajni postopek investicijskih podjetij, kazenski postopek proti organom teh podjetij in postopek proti državi, ki se ji je očitala opustitev nadzora finančnih trgov.
(
21
)	Glej sodbo Eschig (točka 45). Sodišče je na to načelo spomnilo v sodbi z dne 7. novembra 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, točka 24).
(
22
)	Glej sodbo Eschig (točka 47) in sodbo z dne 26. maja 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, točka 29), ter povzetek v točki 25 sodbe z dne 7. novembra 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717).
(
23
)	Glej sodbo Eschig (točki 65 in 66) in sodbo z dne 26. maja 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, točka 31).
(
24
)	Glej sodbo Eschig, točka 58; glej v istem smislu točko 47, v kateri je uporabljen izraz „sodnem ali upravnem postopku“ (moj poudarek).
(
25
)	Glej sodbo Eschig (točka 48).
(
26
)	Glej sodbo Eschig (točka 50). Moj poudarek.
(
27
)	C‑293/10, EU:C:2011:355.
(
28
)	C‑442/12, EU:C:2013:717.
(
29
)	Glej sodbo z dne 26. maja 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, točka 36).
(
30
)	Glej sodbo z dne 7. novembra 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, točka 23).
(
31
)	Ugotoviti je mogoče, da je Sodišče v sodbi z dne 26. maja 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355), odločalo glede na avstrijsko zakonodajo, na katero je opozorilo v točki 11 te sodbe in ki določa, da zavarovanec prosto izbere odvetnika, da ga zastopa „v sodnem ali upravnem postopku“.
(
32
)	Sodišče je v sodbah Massar (točka 20) in AK (točka 18) pojasnilo, da izraz „sodni postopki“ zajema postopke, „ki potekajo pred sodiščem v ožjem pomenu besede“.
(
33
)	Glej sodbo AK (točka 13).
(
34
)	Glej sodbo Massar (točka 14).
(
35
)	Glej sodbo Massar (točka 28).
(
36
)	Glej sodbo AK (točka 26).
(
37
)	Glej sodbi Massar (točka 22 in navedena sodna praksa) in AK (točka 20 in navedena sodna praksa).
(
38
)	Sodbi Massar (točka 19) in AK (točka 17).
(
39
)	Nemška in angleška različica sta nespremenjeni in v njima sta uporabljena izraza „in einem“ oziroma „in any“. Poleg tega se na spremembo zgolj francoske različice ni mogoče sklicevati v podporo ozki razlagi člena 201(1)(a) Direktive 2009/138. Glej po analogiji sodbo Eschig (točka 53).
(
40
)	Moj poudarek. Za ponazoritev glej v podobnem položaju sodbo z dne 3. oktobra 2019, Glawischnig-Piesczek (C‑18/18, EU:C:2019:821, točka 30).
(
41
)	Glej sodbo Eschig (točka 52 in navedena sodna praksa) in sodbo z dne 7. novembra 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, točka 22 in navedena sodna praksa). Moj poudarek.
(
42
)	Moj poudarek. Glej tudi točko 42 teh sklepnih predlogov. Glej poleg tega Bruyr, B., in Dambly, P., op. cit., točka 16, v zvezi z njuno razlago kritja stroškov mediacije.
(
43
)	Predlog Komisije z dne 18. julija 1979 (COM(79) 396 final).
(
44
)	Glej v zvezi s podrobno zgodovino Cerveau, B., in Margeat, H., op. cit., str. 581, in v zvezi z napotitvijo na to zgodovino sodbo Eschig (točki 57 in 58).
(
45
)	Ekonomsko-socialni odbor je v mnenju o predlogu direktive Sveta o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o zavarovanju stroškov postopka (UL 1980, C 348, str. 22) predlagal, naj se „[v]sakič, ko je treba odvetniku zaupati“ nadomesti z „[č]e je treba odvetniku zaupati“.
(
46
)	Dokument št. 6767/87 SURE 20.
(
47
)	Sodbi Massar (točka 20) in AK (točka 18).
(
48
)	Sodbi Massar (točka 21) in AK (točka 19).
(
49
)	Menim, da bi enako lahko veljalo za „dokazni postopek“. Glej sodbo z dne 4. maja 2017, HanseYachts (C‑29/16, EU:C:2017:343, točka 35).
(
50
)	Glej Bruyr, B., in Dambly, P., op. cit., točka 1(b)(i). Omeniti je treba, da opombe 12, 14 in 22 napotujejo na razveljavljene določbe.
(
51
)	Sodbi Massar (točka 23) in AK (točka 21).
(
52
)	Točka 23 te sodbe. Moj poudarek.
(
53
)	Točka 24 te sodbe. Moj poudarek.
(
54
)	Glej sodbo Massar (točki 2 in 13).
(
55
)	Kolikor vem, se v postopku, ki se uporablja in ki ga ureja uredba o odpovedi delovnega razmerja, delavec lahko pred vlogo delodajalca brani pred pristojnim javnim organom. Ta ima nato možnost, da zaporedoma dovoli delodajalcu in delavcu, da še enkrat predstavita svoje stališče. Glej tudi Holthinrichs, B., „Free choice of a lawyer: the ECJ judgments of 7 April 2016 and the concept of ‚administrative proceedings‘“, European Journal of Commercial Contract Law, Paris Legal Publishers, Zutphen, zv. 8, št. 2, 2016, str. 21–27, zlasti str. 22.
(
56
)	Sodbi Massar (točka 25) in AK (točka 22).
(
57
)	Izraz „faza upravnega postopka“ je uporabljen v točki 22 sodbe AK.
(
58
)	Sodba Massar (točka 25).
(
59
)	Sodbi Massar (točka 20) in AK (točka 18).
(
60
)	Glej v tem smislu sodbi Massar (točka 25) in AK (točka 23).
(
61
)	V zvezi z metodo razlage, ki jo Sodišče uporabi v primeru razhajanj med različicami v uradnih jezikih, glej sodbo Eschig (točka 54). Glej v zvezi s približevanjem jezikovnih različic Holthinrichs, B., op. cit., str. 25 ter opombi 11 in 16 o nemški in nizozemski različici. Zadnjenavedena je glede na moja preverjanja skladna s špansko, dansko in italijansko različico.
(
62
)	Glej sodbi Massar (točka 23 in navedena sodna praksa) in AK (točka 21 in navedena sodna praksa).
(
63
)	Glej sodbo z dne 7. novembra 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, točka 25 in navedena sodna praksa). Cerveau, B., in Margeat, H., op. cit. (str. 584), sta pred temi odločbami Sodišča poudarila, da je treba „[t]o zahtevo po prosti izbiri […] šteti za eno od temeljnih pridobitev Direktive [87/344]. Poleg tega je bilo to predvideno od prvega osnutka direktive iz leta 1979.“
(
64
)	Glej v istem smislu Bruyr, B., in Dambly, P., op. cit., točka 19.
(
65
)	Naj spomnim, da se to vprašanje ne pojavlja v zvezi s členom 198(1) te direktive, ki se uporablja za kritje stroškov. Poleg tega je s tem, ko je dodan izraz „ali drugih“, dovoljeno široko kritje stroškov. Glej točki 42 in 64 teh sklepnih predlogov.
(
66
)	UL 2008, L 136, str. 3. Ta člen 3(a) določa, da mediacija pomeni „strukturiran postopek, kakor koli imenovan ali naveden, v katerem dve ali več strank v sporu poskuša prostovoljno s pomočjo mediatorja doseči dogovor o rešitvi spora. Ta postopek lahko začnejo stranke ali pa ga predlaga oziroma odredi sodišče ali predpiše zakonodaja države članice. Vključuje mediacijo, ki jo vodi sodnik, ki ni pristojen za nobenega od sodnih postopkov v zvezi z zadevnim sporom. Izključeni pa so poskusi sodišča ali sodnika, ki mu je zadeva predložena v reševanje, med sodnim postopkom o zadevnem sporu.“
(
67
)	Za povzetek področja uporabe te direktive in možnosti držav članic, da jo razširijo na notranji postopek mediacije, glej sodbo z dne 14. junija 2017, Menini in Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, točki 31 in 33).
(
68
)	Glede razlikovanja med mediacijo in izvensodno poravnavo glej sodbo z dne 18. marca 2010, Alassini in drugi (od C‑317/08 do C‑320/08, EU:C:2010:146, točke od 34 do 36).
(
69
)	To je treba primerjati s sodbo z dne 14. junija 2017, Menini in Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, točka 50).
(
70
)	Za ponazoritev glej sodbo z dne 14. junija 2017, Menini in Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, točki 48 in 49).
(
71
)	To je treba primerjati z uvodno izjavo 19 Direktive 2008/52, v kateri je navedeno, da „[m]ediacija ne bi smela veljati za slabšo možnost od sodnih postopkov v smislu, da bi bilo izvajanje dogovorov, doseženih v mediaciji, odvisno od dobre volje strank“.
(
72
)	Glej v istem smislu Bruyr, B., in Dambly, P., op. cit., točka 19.
(
73
)	Glej člen 1731(3) sodnega zakonika. Glej tudi uvodno izjavo 24 in člen 8 Direktive 2008/52.
(
74
)	Točka 23 te sodbe.
(
75
)	V točki 25 te sodbe je navedeno, da „morajo biti interesi njega kot zavarovanca varovani“.
(
76
)	Glej v zvezi s tem člen 6 Direktive 2008/52 ter v postopku v glavni stvari člena 1733 in 1736 sodnega zakonika, glej tudi opombo 9 teh sklepnih predlogov.
(
77
)	Glej člen 6 Direktive 2008/52 v povezavi z uvodno izjavo 20 te direktive, v kateri je kot primer med drugim navedena Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 4, str. 42), zdaj Uredba (EU) št. 1215/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 2012, L 351, str. 1).
(
78
)	Ugotoviti moramo, da je treba izraz „sodni postopki“, uporabljen v tem členu, razlagati z vidika sodb Massar in AK, katerih obseg je tisti, za katerega predlagam Sodišču, naj ga upošteva.
(
79
)	Prej člen 65 PES. Besedilo pod točko (g) je bilo dodano s členom 2, točka 66, Lizbonske pogodbe, ki spreminja Pogodbo o Evropski uniji in Pogodbo o ustanovitvi Evropske skupnosti (UL 2007, C 306, str. 1).
(
80
)	Glej v zvezi s ciljem razbremenitve sodišč, ki se uresničuje v nekaterih državah članicah, med drugim sodbo z dne 18. marca 2010, Alassini in drugi (od C‑317/08 do C‑320/08, EU:C:2010:146, točka 64), o tožbah v nekaterih sporih med ponudniki in končnimi uporabniki, za katere se uporablja Direktiva 2002/22/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 367). V skladu s členom 34 te direktive morajo države članice zagotoviti, da so na voljo pregledni, preprosti in cenovno dostopni izvensodni postopki, ki omogočajo pravično in hitro reševanje sporov, ki vključujejo potrošnike in obravnavajo vprašanja v zvezi z navedeno direktivo (sodba z dne 18. marca 2010, Alassini in drugi (od C‑317/08 do C‑320/08, EU:C:2010:146, točka 38)).
(
81
)	UL 2013, L 165, str. 63. Glej v zvezi s področjem uporabe te direktive sodbo z dne 14. junija 2017, Menini in Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, točki 39 in 40).
(
82
)	Glej v zvezi s tem opombo 64 mojih sklepnih predlogov z dne 14. septembra 2017v zadevi Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:686), v katerih sem citiral Hammje, P., „Le nouveau règlement [no 1259/2010]“, Revue critique de droit international privé, 2011, št. 2, str. 291–338, zlasti str. 299, točka 7, po mnenju katerega bodo „[t]ako sodišča v ožjem pomenu kot upravni organi in celo notarji morali uporabiti nova pravila, ki bodo tako pokrivala tudi različne oblike razveze zakonske zveze, ki segajo od sodnega postopka do izraza zasebne volje, ki je zgolj potrjen, ali pa povsem zasebno razvezo zakonske zveze. Šteje predmet postopka in ne njegova podrobna pravila.“ Glej tudi Cimamonti, S., „La déjudiciarisation, une notion ambigüe“, La médiation, expériences, évaluations et perspectives, Actes du Colloque du jeudi 5 juillet 2018, organisé par la Mission de recherche Droit et Justice à l’Auditorium du ministère de la Justice, str. 6–9, zlasti str. 7, zadnji odstavek, in str. 8, „opredelitev“.
(
83
)	Primerjaj z enajsto uvodno izjavo Direktive 87/344. Glej točko 62 teh sklepnih predlogov.
(
84
)	V zvezi s tem razlikovanjem glej člen 198(1), ab initio, Direktive 2009/138, ki določa kritje stroškov v zvezi s temi storitvami. Glej tudi opombo 14 teh sklepnih predlogov.
(
85
)	Glej točko 20 teh sklepnih predlogov.
(
86
)	Glej člen 1733, drugi odstavek, sodnega zakonika.
(
87
)	Za ponazoritev glej v primeru uporabe pojma „javni red“ za nepriznanje odločbe, izdane v drugi državi članici, sodbi z dne 23. oktobra 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑302/13, EU:C:2014:2319, točka 47), in z dne 16. julija 2015, Diageo Brands (C‑681/13, EU:C:2015:471, točka 42).
(
88
)	Glej v zvezi s tem točko 100 teh sklepnih predlogov.
(
89
)	Glej sodbi Massar (točka 27 in navedena sodna praksa) in AK (točka 25 in navedena sodna praksa), pri čemer načela, na katera sem spomnil v zvezi z razlago Direktive 87/344, veljajo za Direktivo 2009/138, kot je bilo navedeno v točki 34 teh sklepnih predlogov.