62023CC0424
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 12. septembra 2024 (
1
)
Zadeva C-424/23
DYKA Plastics NV
proti
Fluvius System Operator CV
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (gospodarsko sodišče v Gentu, oddelek v Gentu, Belgija))
„Predhodno odločanje – Javno naročanje – Direktiva 2014/24/EU – Člen 42 – Tehnične specifikacije – Načini njihovega določanja – Izčrpnost seznama iz člena 42(3) – Javni razpis, s katerim se zahteva izvedba del s cevmi iz kremenaste gline ali betona – Izključitev plastičnih cevi – Navedba določenih tipov ali proizvodnje – Dajanje prednosti ali izključitev nekaterih podjetij ali proizvodov – Načeli enakega obravnavanja in preglednosti“
1.
Družba Fluvius System Operator CV (
2
) upravlja občinska kanalizacijska omrežja v Flandriji (Belgija). V naročilih za gradnje ali nadomestitve cevovodov privzeto nalaga, da morajo biti cevi za odvod meteorne vode betonske, cevi za odvod odpadne vode pa iz kremenaste gline.
2.
Družba, ki se ukvarja s proizvodnjo in distribucijo plastičnih cevi, je pri predložitvenem sodišču predlagala, naj se družbi Fluvius naloži, da to vrsto cevi na splošno vključi v svoja naročila.
3.
Predložitveno sodišče prosi za razlago člena 42 Direktive 2014/24/EU, (
3
) ki ureja tehnične specifikacije za javna naročila (v obravnavani zadevi za gradnje).
4.
Sodišče, ki je pojem tehničnih specifikacij razlagalo že v več sodbah (
4
), bo moralo za odgovor predložitvenemu sodišču razviti svojo sodno prakso na tem področju.
I. Pravni okvir
A.
Pravo unije
1. Direktiva 2014/24
5.
Člen 18, naslovljen „Načela javnega naročanja“, določa:
„1.   Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
Javno naročilo ni zasnovano z namenom, da se izključi iz področja uporabe te direktive ali da se umetno omeji konkurenca. Konkurenca se šteje za umetno omejeno, če je javno naročilo zasnovano z namenom, da neupravičeno zagotavlja boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov.
[…]“
6.
Člen 42, naslovljen „Tehnične specifikacije“, določa:
„1.   Tehnične specifikacije iz točke 1 Priloge VII se navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V tehnični specifikaciji so določene zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga.
[…]
2.   Tehnične specifikacije zagotavljajo enak dostop vseh gospodarskih subjektov do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci.
3.   Brez poseganja v zavezujoča nacionalna tehnična pravila, kolikor so skladna s pravom Unije, se tehnične specifikacije določijo na enega od naslednjih načinov:
(a)
v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, vključno z okoljskimi značilnostmi, če so parametri dovolj natančni, da lahko ponudniki opredelijo predmet javnega naročila, javni naročniki pa oddajo javno naročilo;
(b)
s sklicevanjem na tehnične specifikacije in po prednostnem vrstnem redu na nacionalne standarde, ki so prevzeti po evropskih standardih, evropske tehnične ocene, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki jih določijo evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na nacionalne standarde, nacionalna tehnična soglasja ali nacionalne tehnične specifikacije, povezane s projektiranjem, izračunom in izvedbo gradenj ter uporabo blaga; pri vsakem sklicevanju se navedeta tudi besedi ‚ali enakovredni‘;
(c)
v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti iz točke (a) s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz točke (b) kot podlago za domnevo skladnosti s temi zahtevami glede delovanja ali funkcionalnosti;
(d)
s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz točke (b) za nekatere značilnosti ter s sklicevanjem na zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti iz točke (a) za druge značilnosti.
4.   Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v tehničnih specifikacijah niso navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, če bi to dajalo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom oziroma bi bila nekatera podjetja ali proizvodi s tem izločeni. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta pogodbe v skladu z odstavkom 3. Te navedbe vsebujejo tudi besedi ‚ali enakovredni‘.
[…]“
7.
V Prilogi VII, naslovljeni „Opredelitev nekaterih tehničnih specifikacij“) je določeno:
„V tej direktivi:
1.
‚tehnične specifikacije‘ pomenijo eno od naslednjega:
(a)
v primeru javnih naročil gradenj skupek tehničnih predpisov, ki jih vsebuje zlasti dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in s katerimi so opredeljene zahtevane značilnosti materiala, proizvoda ali blaga, da ustreza uporabi, za katero jo potrebuje javni naročnik; te značilnosti vključujejo ravni okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, varnostjo ali dimenzijami, vključno s postopki zagotavljanja kakovosti, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem in uporabo znakov, navodili za uporabnike ter proizvodnimi postopki in metodami v posamezni fazi življenjske dobe gradenj; te značilnosti vključujejo tudi pravila glede načrtov in izračuna stroškov, pogoje za preizkušanje, inšpekcijske preglede in pogoje za prevzem gradenj ter konstrukcijske metode ali tehnike in vse druge tehnične pogoje, ki jih lahko v zvezi z dokončanimi gradnjami in materiali ali deli, ki jih vključujejo, predpiše javni naročnik v skladu s splošnimi ali posebnimi predpisi;
[…]“
2. Direktiva 2014/25
8.
V uvodni izjavi 24 je navedeno:
„Naročniki, ki delujejo v sektorju pitne vode, se lahko ukvarjajo tudi z drugimi dejavnostmi, ki se nanašajo na vodo, kot so projekti na področju vodnega inženirstva, namakanja, osuševanja površin ali odstranjevanja in čiščenja odpadnih voda. V takih primerih bi morali imeti naročniki možnost uporabiti postopke javnega naročanja, določene v tej direktivi, v zvezi z vsemi svojimi dejavnostmi, ki se nanašajo na vodo, ne glede na to, kateri del vodnega cikla zadevajo. […]“
9.
Člen 10, naslovljen „Voda“, določa:
„1.   Glede vode se ta direktiva uporablja za naslednje dejavnosti:
(a)
zagotavljanje ali upravljanje fiksnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javne storitve v zvezi s proizvodnjo, transportom ali distribucijo pitne vode;
(b)
dobavo pitne vode takšnim omrežjem.
2.   Ta direktiva se uporablja tudi za javna naročila ali projektne natečaje, ki jih oddajo ali organizirajo naročniki, ki opravljajo katero od dejavnosti iz odstavka 1, in ki so povezani z eno od naslednjih dejavnosti:
(a)
projekti vodnega inženirstva, namakanja ali izsuševanja površin, pod pogojem, da količina vode, namenjena za dobavo pitne vode, predstavlja več kakor 20 % celotne količine vode, ki se zagotavlja bodisi s temi projekti, z namakalnimi ali drenažnimi napravami;
(b)
odstranjevanjem ali čiščenjem odpadnih voda.
[…]“
B.
Belgijsko pravo. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (zakon o javnem naročanju) (
5
)
10.
Člen 5(1) določa, da naročnik javnega naročila ne sme zasnovati z namenom, da bi ga izključil s področja uporabe tega zakona ali umetno omejil konkurenco. Konkurenca se šteje za umetno omejeno, če je javno naročilo zasnovano z namenom, da neupravičeno zagotavlja boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov.
11.
Člen 53(2), (3) in (4) v bistvu povzema vsebino člena 42(2), (3) in (4) Direktive 2014/24.
II. Dejansko stanje, spor in vprašanja za predhodno odločanje
12.
Družba Fluvius je odgovorna za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje občinskih kanalizacijskih omrežij v Flandriji.
13.
Družba Fluvius v razpisni dokumentaciji v zvezi s svojimi javnimi naročili gradenj „privzeto“ zahteva, da so ponudbe omejene na betonske cevi (za odvod meteorne vode) oziroma cevi iz kremenaste gline (za odvod odpadne vode).
14.
Družba DYKA Plastics NV (v nadaljevanju: družba DYKA), proizvajalka in dobaviteljica plastičnih cevi, trdi, da je ta zahteva diskriminatorna, saj ji onemogoča sodelovanje v postopkih za oddajo naročil družbe Fluvius.
15.
Družba DYKA se je večkrat obrnila na družbo Fluvius in ji očitala, da je njena politika na področju javnih naročil nezakonita:
–
4. junija 2020 je od nje zahtevala, naj prihodnje javne razpise pripravi tako, da bi se poleg cevi iz kremenaste gline in betona lahko ponudile tudi plastične cevi;
–
7. oktobra 2020 jo je prosila, naj navede tip cevi, ki se lahko uporabi za naročilo, imenovano „Langeveldstraat Beringen“ (ulica Langeveld v mestu Beringen, Belgija), in ali so plastične cevi izključene tako za omrežje za odvod meteornih voda kot za omrežje za odpadne vode. Zahtevala je, da se jo v primeru pritrdilnega odgovora obvesti o razlogih za to izključitev.
16.
Družba Fluvius je 15. oktobra 2020 odgovorila, da so v ponudbo lahko vključene samo betonske (porozne) cevi za meteorne vode in cevi iz kremenaste gline za odpadno vodo.
17.
Družba DYKA je pri Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (gospodarsko sodišče v Gentu, oddelek v Gentu, Belgija) vložila tožbo, v kateri trdi, da je družba Fluvius z uporabo tehničnih specifikacij kršila predpise o javnih naročilih. Ker je iz svojih javnih naročil gradenj brez navedbe razlogov izključila plastične cevi, naj bi bila družba DYKA prikrajšana za možnost pridobitve naročila, s čimer naj bi družba Fluvius očitno ovirala konkurenco. (
6
)
18.
Družba Fluvius nasprotno meni, da je njeno ravnanje zakonito, saj:
–
njena razpisna dokumentacija ne predpisuje „enega samega proizvoda“;
–
obstaja več proizvajalcev in dobaviteljev cevi iz kremenaste gline in betonskih cevi, ki si lahko konkurirajo, da bi dobili naročilo;
–
je opredelitev materiala, iz katerega morajo biti izdelane kanalizacijske cevi, del njene diskrecijske pravice;
–
je izbira cevi iz kremenaste gline oziroma betona utemeljena s tehničnimi razlogi. Življenjska doba cevi iz kremenaste gline naj bi bila vsaj 100 let, medtem ko naj bi bila življenjska doba plastičnih cevi do 50 let. Poleg tega naj bi plastične cevi izkazovale veliko višjo stopnjo napak in pomanjkljivosti v obratovanju kot cevi iz kremenaste gline, njihovi stroški vzdrževanja pa naj bi bili veliko višji;
–
prinašajo plastične cevi težave z okoljskega vidika, ki jih pri ceveh iz kremenaste gline oziroma betona ni; (
7
)
–
je tako s finančnega vidika kot z vidika interesov javnega naročnika razumno, da se ta praviloma odloči za cevi iz kremenaste gline, in ne iz plastike. Vendar naj plastične cevi ne bi bile popolnoma izključene, saj jih je treba uporabiti, kadar zaradi tehničnih značilnosti projekta uporaba cevi iz kremenaste gline oziroma betona ni priporočljiva.
19.
V teh okoliščinah je predložitveno sodišče Sodišču predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:
„1.
Ali je treba člen 42(3) Direktive [2014/24] razlagati tako, da je seznam načinov za pripravo tehničnih specifikacij, ki jih vsebuje, taksativen in da mora zato javni naročnik tehnične specifikacije svojih javnih naročil oblikovati na enega od načinov, določenih v tej določbi?
2.
Ali je treba člen 42(4) Direktive [2014/24] razlagati tako, da je treba sklicevanja v tehničnih specifikacijah javnih naročil na kanalizacijske cevi iz kremenaste gline in betona (odvisno od konkretne vrste kanalizacijskega sistema) šteti za eno ali več sklicevanj, naštetih v tej določbi, na primer kot sklicevanja na določene vrste cevi ali na določeno proizvodnjo cevi?
3.
Ali je treba člen 42(4) Direktive [2014/24] razlagati tako, da sklicevanja v tehničnih specifikacijah javnih razpisov na en sam proizvod, na primer kanalizacijske cevi iz kremenaste gline in betona (odvisno od konkretne vrste kanalizacijskega sistema), kot na posebno tehnično rešitev, že ustvarja učinek, zahtevan s to določbo (zlasti ‚če bi to dajalo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom oziroma bi bila nekatera podjetja ali proizvodi s tem izločeni‘), ker je njihova posledica to, da so podjetja, ki ponujajo alternativne rešitve za zahtevani proizvod, a priori izključena ali slabše obravnavana, čeprav lahko več medsebojno konkurenčnih podjetij ponudi predpisani določeni proizvod, ali pa se zahteva, da v zvezi z navedenim proizvodom – npr. v zvezi s kanalizacijskimi cevmi iz kremenaste gline in betona (odvisno od konkretne vrste kanalizacijskega sistema) – ne obstaja nikakršna konkurenca in da lahko za navedeno posledico gre le tedaj, če je zadevni proizvod značilen za določeno podjetje, ki ga edino ponuja na trgu?
4.
Ali je treba člen 42(2) Direktive [2014/24] razlagati tako, da kršitev člena 42(3) Direktive [2014/24] in/ali člena 42(4) Direktive [2014/24], ki je posledica nezakonite uporabe sklicevanj v tehničnih specifikacijah javnih naročil – na primer v zvezi s kanalizacijskimi cevmi iz kremenaste gline in betona (odvisno od konkretne vrste kanalizacijskega sistema) – pomeni tudi kršitev člena 42(2) Direktive [2014/24] in povezanega člena 18(1) Direktive [2014/24]?“
III. Postopek pred Sodiščem
20.
Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 11. julija 2023.
21.
Pisna stališča so predložile družbi DYKA in Fluvius, avstrijska in češka vlada ter Evropska komisija.
22.
Družbi DYKA in Fluvius ter Komisija so se udeležile obravnave 30. maja 2024.
IV. Presoja
A.
Direktiva, ki se uporablja
23.
Čeprav je samo Komisija to vprašanje izpostavila med pisnim postopkom, (
8
) je treba preučiti, ali naročila gradenj v zvezi z gradnjo javnih omrežij za odvajanje odpadnih in meteornih voda spadajo na področje uporabe Direktive 2014/24 ali Direktive 2014/25.
24.
Komisija razlikuje med naročili, pri katerih družba Fluvius deluje kot upravljavec distribucijskih omrežij električne energije in plina (ki jih ureja Direktiva 2014/25), in naročili za gradnjo kanalizacijskih omrežij (ki jih ureja Direktiva 2014/24).
25.
Vendar menim, da mora to trditev preveriti predložitveno sodišče (
9
), da bi izključilo možnost, da družba Fluvius kot javni naročnik opravlja katero od dejavnosti iz člena 10(1) Direktive 2014/25 (upravljanje fiksnih omrežij, namenjenih zagotavljanju javne storitve v zvezi s proizvodnjo, transportom ali distribucijo pitne vode, ali dobava pitne vode takim omrežjem) (
10
).
26.
Če bi bila družba Fluvius vključena tudi v ta del „vodnega cikla“, (
11
) bi morala biti sporna javna naročila, ki vključujejo gradnjo v zvezi z odvajanjem odpadne vode, skladna z Direktivo 2014/25, katere člen 10(2)(b) se izrecno nanaša na taka naročila.
27.
Čeprav je ureditev tehničnih specifikacij v Direktivi 2014/24 (člen 42) in Direktivi 2014/25 (člen 60) v bistvu enaka, se bom ob pridržku presoje predložitvenega sodišča osredotočil na razlago prvonavedene.
B.
Diskrecijska pravica glede vključitve tehničnih specifikacij
28.
Naročniki morajo v razpisni dokumentaciji, ki jo objavijo, opredeliti značilnosti gradenj, storitev ali blaga, ki jih nameravajo nabaviti v okviru javnega naročanja. Med te značilnostmi spadajo „tehnične specifikacije“ zadevnih proizvodov ali storitev. (
12
)
29.
Pristranski opis teh tehničnih specifikacij lahko povzroči vsaj pomembno „vstopno oviro“ za nekatere ponudnike, v skrajnih primerih pa lahko (tudi z goljufivim namenom) vnaprej določi končno izbiro ponudnika, če se določijo značilnosti proizvodov ali storitev, ki jih lahko ponudi samo on.
30.
Ker je zakonodajalec Unije želel poskrbeti, da se protipravne prakse preprečijo, je z namenom „omogočati odprtost javnih naročil konkurenci“ sprejel nekatera pravila na tem področju.
31.
Po mnenju Sodišča „ureditev Unije glede tehničnih specifikacij javnemu naročniku priznava široko diskrecijsko pravico v okviru določitve tehničnih specifikacij naročila“. „To diskrecijsko pravico upravičuje dejstvo, da so javni naročniki tisti, ki najbolje poznajo [svoje potrebe] in so v najboljšem položaju za določitev zahtev, ki jih je treba izpolniti, da se dobijo želeni rezultati.“ (
13
)
32.
Načeloma torej diskrecijska pravica javnega naročnika, da določi tehnične specifikacije naročila tega pooblašča, da izbere proizvode in materiale, s katerimi bo izvedel načrtovano gradnjo.
33.
Vendar je svoboda izbire javnega naročnika bolj ali manj odvisna od predmeta naročila in namena, ki mu sledi:
–
kadar se upoštevajo dejavniki, povezani z delovanjem ali funkcionalnostjo (funkcionalne zahteve) sestavnih delov za gradnjo, se polje proste presoje zmanjša. Funkcionalne zahteve lahko zajemajo „okoljske značilnosti“. V skladu s ciljem Direktive 2014/24 je, da so v teh primerih ponudbe odprte za čim več tehničnih možnosti, ki lahko izpolnjujejo želeno funkcijo;
–
če pa gre za ukrepe, pri katerih prevladajo drugi dejavniki, ki niso strogo objektivni (npr. estetski ali prilagojeni okolju), bo polje proste presoje širše.
34.
V prvotnem sporu estetskih razlogov ni, odločitve javnega naročnika o materialih, ki izpolnjujejo pogoje, pa bi lahko temeljile predvsem na merilih delovanja ali objektivnih dejavnikih funkcionalne narave. Vendar se ne zdi, da bi bila ta merila in dejavniki v dokumentaciji o javnem naročilu ustrezno podrobno navedeni, kar mora preveriti predložitveno sodišče. (
14
)
35.
Tehnične specifikacije morajo biti zaradi svoje pomembnosti, tako kot predmet in merila za oddajo naročila, jasno opredeljene od začetka postopka oddaje naročila, to je v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji. Le tako lahko ponudniki razumejo njihov natančen obseg in si jih razlagajo na enak način. (
15
)
36.
Tehnične specifikacije iz člena 42(1) Direktive 2014/24 so tiste, ki so „opredeljene“ v točki 1 Priloge VII. V točki (a) te točke je določeno, kaj pomeni „tehnična specifikacija“ za javna naročila gradenj.
37.
V skladu s to določbo tehnična specifikacija pomeni „skupek tehničnih predpisov, ki jih vsebuje zlasti dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in s katerimi so opredeljene zahtevane značilnosti materiala, proizvoda ali blaga, da ustreza uporabi, za katero jo potrebuje javni naročnik“.
C.
Prvo vprašanje za predhodno odločanje
38.
Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali je „seznam načinov za pripravo tehničnih specifikacij“ iz člena 42(3) Direktive 2014/24 taksativen.
39.
Predpostavka, na kateri temelji vprašanje, je, da je zahteva, da morajo biti kanalizacijske cevi izdelane iz betona ali kremenaste gline, sama po sebi tehnična specifikacija. Predložitveno sodišče, stranki v sporu, vladi intervenientki in Komisija sprejemajo to predpostavko, o kateri predložitveno sodišče ne izraža nobenega dvoma.
40.
Na obravnavi pa se je razvila razprava o tej predpostavki, ki je bila omejena na razlago točke 1(a) Priloge VII k Direktivi 2014/24. Iz besedila te točke bi lahko sklepali, da se med tehnične specifikacije štejejo le določbe, v katerih so opredeljene zahtevane značilnosti materiala, proizvoda ali blaga, ne pa zahteva, da se gradnja izvede z določenim materialom.
41.
Menim, da v zvezi s tem ne kaže zavzeti nominalističnega stališča. Zahteva, da morajo biti cevovodi izdelani iz betona ali kremenaste gline, se v prvotnem sporu kljub vsem nejasnostim, ki izhajajo iz opustitev v predložitveni odločbi, nanaša tako na proizvod (cevi) kot na eno od njegovih bistvenih značilnosti (material teh cevi mora biti iz betona ali kremenaste gline).
42.
Menim, da je predpostavko, na kateri temelji predlog za sprejetje predhodne odločbe, če jo razumemo tako, mogoče sprejeti. V nasprotnem primeru bi bila vprašanja za predhodno odločanje, kot so oblikovana, hipotetična ali nepotrebna.
43.
„Načini“ za izražanje tehničnih specifikacij v smislu člena 42(3) Direktive 2014/24 so določeni v točkah (a), (b), (c) in (d) tega člena. (
16
) Sodišče je že razsodilo, da „besedilo člena 42(3) Direktive 2014/24 ne določa hierarhije metod za določitev tehničnih specifikacij in ne daje nobene prednosti nobeni od teh metod“. (
17
)
44.
Naročnik mora torej uporabiti enega ali več od teh načinov. Besedna zveza „se določijo na enega od naslednjih načinov“ (
18
) pomeni, da gre za izčrpen seznam. Zakonodajalec bi lahko uporabil odprte izraze (z uporabo prislovov, kot sta „predvsem“ ali „zlasti“), da bi dopustil dodatne metode, vendar se je odločil za normativen in taksativen seznam. (
19
)
45.
Navedeno zadošča za odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje, kot je bilo oblikovano. Druga običajna hermenevtična merila (kontekst in namen določbe) ne govorijo v prid drugačni rešitvi.
46.
Vendar se stališča strank v sporu osredotočajo na drugačno težavo od tiste, ki je, strogo gledano, izpostavljena v prvem vprašanju za predhodno odločanje. Gre bolj za vprašanje, ali lahko obvezna uporaba cevi iz betona ali kremenaste gline spada pod enega od načinov z izčrpnega seznama iz člena 42(3) Direktive 2014/24, kar družba DYKA izpodbija (
20
).
47.
Če se bo Sodišče spustilo v to razpravo, bo prva težava, na katero bo naletelo pri odločanju, kot sem že navedel, da predložitveno sodišče ni podrobno navedlo vsebine razpisne dokumentacije, kar zadeva sporno tehnično specifikacijo.
48.
Na podlagi besedila predložitvene odločbe ni mogoče ugotoviti, ali so v razpisni dokumentaciji poleg navedbe betonskih cevi ali cevi iz kremenaste gline navedene druge podrobnosti (kar bi bilo logično), na primer, da morajo biti skladne z nekim standardom.
49.
Družba Fluvius je to opustitev odpravila na obravnavi, ko jo je Sodišče o tem vprašalo. Navedla je, da njena razpisna dokumentacija ne vključuje le sklicevanja na beton ali kremenasto glino, temveč tudi druge značilnosti cevi, pa tudi sklicevanja na belgijske tehnične standarde za kanalizacijske sisteme.
50.
Na podlagi te trditve (ki jo mora prav tako preveriti predložitveno sodišče) je mogoče preučiti, ali zadevna tehnična specifikacija spada pod eno ali več točk člena 42(3) Direktive 2014/24.
1. Ali spada specifikacija pod točko (a) člena 42(3) Direktive 2014/24?
51.
Sporna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila bi bila v skladu s to točko, če bi za cevovode določala nekatere zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti. Tako bi bilo, če bi vsebovala zahteve, ki se nanašajo na primer na njihovo togost, odpornost na temperaturne spremembe, stabilnost, neprepustnost, okoljske značilnosti ali druge fizikalne ali mehanske lastnosti.
52.
Družba Fluvius trdi (
21
), da zahtevana tehnična specifikacija temelji na zahtevah v zvezi z življenjsko dobo uporabljenega materiala in stroški njegovega vzdrževanja ali na okoljskih zahtevah (možnost recikliranja, nastajanje odpadkov in njihova vključitev v podtalje). Šlo naj bi torej za zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti.
53.
Kot sem že navedel, Sodišču ni bilo predloženih dovolj informacij o vsebini dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Predložitveno sodišče zgolj navaja, da družba Fluvius v tej dokumentaciji ni navedla zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti cevovodov, ki bi omogočale ponudbo drugih tehničnih rešitev. (
22
)
54.
Če bi glede te podrobnosti sledili presoji predložitvenega sodišča, naj razpisna dokumentacija ne bi vsebovala dovolj podrobnih funkcionalnih zahtev, zato naj ne bi spadala pod točko (a) člena 42(3) Direktive 2014/24. Ta določba zahteva, da so parametri (tehnične specifikacije, oblikovane v smislu delovanja ali zahtev glede funkcionalnosti) dovolj natančni, da lahko ponudniki razberejo predmet naročila.
2. Ali spada specifikacija pod točko (b) člena 42(3) Direktive 2014/24?
55.
Družba Fluvius (
23
) in Komisija (
24
) menita, da sporna specifikacija spada pod točko (b) člena 42(3) Direktive 2014/24. Družba DYKA trdi nasprotno.
56.
Po mnenju družbe Fluvius in Komisije naj bi se v točki (b) razlikovalo med sklicevanji na „tehnične specifikacije“ na eni strani in „standarde“ na drugi strani. V zvezi s prvonavedenimi naj bi točka 1 Priloge VII omogočala, da se kot tehnična specifikacija sprejme zgolj opredelitev zahtevanih značilnosti materiala ali proizvoda.
57.
Na obravnavi se je obširno razpravljalo o razlagi prvega dela člena 42(3)(b) Direktive 2014/24. Njegovo besedilo je mogoče označiti kot tavtološko, saj določa, da se „tehnične specifikacije določijo […] s sklicevanjem na tehnične specifikacije […]“. V zvezi s tem je mogoči dvoje:
–
trditi, da med tehnične specifikacije iz točke (b) člena 42(3) Direktive 2014/24 ne spadajo le tiste, ki so opisane v „standardih“ (nacionalnih, evropskih ali mednarodnih) ali „referenčnih sistemih“, ki so našteti v tej točki, ampak tudi druge zahteve, ki niso povezane s temi standardi in sistemi, vendar natančneje določajo „zahtevane značilnosti“ materiala ali proizvoda;
–
ali nasprotno, zagovarjati, da so tehnične specifikacije iz točke (b) člena 42(3) Direktive 2014/24 le standardizirane specifikacije, in sicer tiste, ki se nanašajo na „standarde“ (nacionalne, evropske ali mednarodne) ali na „referenčne sisteme“. To naj bi izhajalo iz točke 87 sodbe Klaipėdos. (
25
)
58.
Res je, da ta razprava deloma izgubi smisel (ali pa ostane zgolj abstraktna ali akademska), če se sprejme, kot je družba Fluvius trdila na obravnavi, da so razpisni dokumenti, ki jih je pripravila, vsebovali izrecna sklicevanja na belgijske tehnične standarde. Če je bilo tako, menim, da so bile v teh dokumentih tehnične specifikacije javnega naročila gradnje določene na način iz točke (b) člena 42(3) Direktive 2014/24.
59.
Vsekakor menim, če naj se ne izognem abstraktni razpravi, da je prva od nasprotujočih si možnosti bolj skladna z določbo (čeprav je mogoče vsako od njiju zagovarjati s trdnimi argumenti). To rešitev zagovarjam iz dveh razlogov.
60.
Prvič, če bi točko (b) omejili na standardizirane tehnične specifikacije, bi izključili nestandardizirane tehnične specifikacije, to je vse druge tehnične zahteve, ki jih lahko javni naročnik vključi v svojo razpisno dokumentacijo brez sklicevanja na vnaprej določena tehnična pravila (standarde). (
26
)
61.
Kot je Komisija navedla na obravnavi, nič ne preprečuje, da javna naročila gradenj vsebujejo tehnične specifikacije, ki v skladu z opredelitvijo iz točke 1(a) Priloge VII k Direktivi 2014/24 niso izražene niti s sklicevanjem na tehnične standarde niti v obliki zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti; pravzaprav je tako pogosto. Posledica sprejetja druge možnosti bi bila, da takih zahtev ne bi bilo mogoče uvrstiti pod nobeno od točk člena 42(3) Direktive 2014/24.
62.
Drugič, prav v Prilogi VII k Direktivi 2014/24 je opredeljeno, kaj se šteje za „tehnično specifikacijo“, in nanjo se sklicuje člen 42(1) te direktive. Formulacije (ali „načini“), s katerimi je treba izraziti te specifikacije, so določene v členu 42(3), toda pojem sam po sebi je za javna naročila gradenj vsebovan v točki 1(a) Priloge VII.
63.
S tega vidika se lahko zahteva, „s kater[o] so opredeljene zahtevane značilnosti materiala [ali] proizvoda“, kot je določena v točki 1(a) Priloge VII k Direktivi 2014/24, opredeli kot tehnična specifikacija in zato spada na področje uporabe prvega dela člena 42(3), točka (b), tudi če se, ponavljam, ne sklicuje na noben standard.
3. Vmesni predlog
64.
Če povzamem:
–
Na prvo vprašanje za predhodno odločanje je treba odgovoriti, da so načini določitve tehničnih specifikacij iz člena 42(3) Direktive 2014/24 našteti izčrpno.
–
Za odgovor na to vprašanje ni treba ugotoviti, pod katero črko te določbe spada sporna tehnična specifikacija, kar je odvisno od vsebine razpisne dokumentacije.
D.
Drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje
65.
Drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje, ki ju je mogoče obravnavati skupaj, se nanašata na razlago člena 42(4) Direktive 2014/24.
66.
Predložitveno sodišče želi s tema vprašanjema izvedeti, ali je treba navedbe cevi iz kremenaste gline in betona:
–
„šteti za eno ali več sklicevanj, naštetih v tej določbi, na primer kot sklicevanja na določene vrste cevi ali na določeno proizvodnjo cevi“;
–
„že ustvarja[jo] učinek ‚[dajanja] prednost[i] nekaterim podjetjem ali proizvodom oziroma [izločitve] nekater[ih] podjet[ij] ali proizvod[ov]‘“, tako da vnaprej izključijo podjetja, ki ponujajo alternativne rešitve, ali pa gre „lahko za navedeno posledico […] le tedaj, če je zadevni proizvod značilen za določeno podjetje, ki ga edino ponuja na trgu“.
67.
Člen 42(4) Direktive 2014/24 prepoveduje, da bi tehnične specifikacije naročila vsebovale nekatere navedbe (
27
), za katere se načeloma šteje, da neposredno ali posredno ovirajo odpiranje javnih naročil konkurenci. Prepoved se uporablja, „[č]e [takih navedb] ne upravičuje predmet javnega naročila“.
68.
Izjemoma so take navedbe dovoljene tudi, „če ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta pogodbe v skladu z odstavkom 3“. (
28
)
69.
Stališča strank in intervenientk v postopku predhodnega odločanja v zvezi s tema vprašanjema za predhodno odločanje so deljena:
–
družba DYKA trdi, da so cevi iz kremenaste gline ali betona reprezentativne tako za „tip“ (kot edinstveno vrsto cevi, s katerimi so zgrajene kanalizacije) kot za „določeno proizvodnjo“ (ker je za njihovo izdelavo za vsako kategorijo potreben poseben industrijski proizvodni postopek);
–
družba Fluvius meni, da se prepoved uporablja le, če se v razpisni dokumentaciji zahteva izključnost ali en sam proizvod, s čimer se daje prednost podjetju, ki ga proizvaja. Po drugi strani pa se ne uporablja, kadar zahtevani izdelek proizvaja več podjetij.
–
Po mnenju avstrijske vlade izraza beton in kremenasta glina ne opisujeta konkretnega proizvoda, temveč materiale, katerih proizvodni procesi in značilnosti so lahko različni.
–
Češka vlada trdi, da namen navedbe ni dati prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom oziroma nekatere izključiti.
–
Komisija meni, da bi sprejetje navedbe materiala, iz katerega so cevi izdelane, kot tehnične specifikacije pomenilo sprejetje široke razlage. Ker ni normativne opredelitve, Komisija iz običajnega pomena pojmov „tip“ in „določena proizvodnja“ sklepa, da material ne spada v nobenega od njiju.
70.
Ta vprašanja bom obravnaval z analizo področja uporabe prepovedi in dopustnih izjem, nato pa bom to analizo uporabil za prvotni spor.
1. Področje uporabe prepovedi
71.
Kot sem že navedel, člen 42(4) Direktive 2014/24 prepoveduje, da bi tehnične specifikacije naročila vsebovale nekatere navedbe. Kar zadeva ta spor, gre za navedbe, ki se nanašajo na „tip[e] ali določeno poreklo ali proizvodnj[o], če bi to dajalo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom oziroma bi bila nekatera podjetja ali proizvodi s tem izločeni“. (
29
)
72.
Menim, da se navedba kremenaste gline in betona kot obveznih materialov v skladu z razpisno dokumentacijo nanaša na „tip“ cevi ali „določeno proizvodnjo“. Kot trdi družba DYKA, kremenasta glina in beton nista naravna materiala (kot je les), temveč materiala, „proizvedena“ po določenem umetnem proizvodnem postopku. Njuna izbira logično koristi tistim, ki proizvajajo ali dobavljajo cevi iz kremenaste gline in betona, ter ima (neizogiben) učinek izključitve tistih, ki ponujajo plastične ali katere koli druge materiale.
73.
V nasprotju s trditvijo družbe Fluvius menim, da se prepoved ne uporablja le, kadar je učinek dokumentacije izbira enega samega proizvajalca, temveč tudi, kadar omejuje krog kandidatov na več kandidatov (torej na vse, ki proizvajajo tip cevi iz betona ali kremenaste gline) in izključuje tiste, ki proizvajajo plastične cevi.
74.
Predložitveno sodišče bi torej lahko štelo, da navedba kanalizacijskih cevi iz betona ali kremenaste gline, vsebovana v razpisni dokumentaciji, v objektivnem smislu spada na področje uporabe prepovedi. Vendar pa je treba preveriti, ali je kljub temu utemeljena.
2. Izjeme od prepovedi
a) Utemeljitev s predmetom naročila
75.
Člen 42(4) Direktive 2014/24 dopušča, da se zadevna prepoved ne uporabi, če to „upravičuje predmet javnega naročila“.
76.
Res je, da bo v nekaterih primerih predmet naročila neizogibno vnaprej določal izbiro enega od sestavnih delov gradenj, pri čemer bodo drugi hkrati izključeni. (
30
)
77.
Če se želi javni naročnik sklicevati na to določbo, mora pojasniti, zakaj predmet naročila upravičuje navedbo tehnične specifikacije, ki načeloma ni v skladu s členom 42(4) Direktive 2014/24.
78.
Menim, da mora biti to pojasnilo vključeno v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Prav tam mora naročnik obvestiti (potencialne ponudnike) o razlogih, zaradi katerih predmet javnega naročila zahteva to specifikacijo in ne druge. Le tako se lahko zadevne osebe odločijo, da bodo ravnale v skladu z razpisno dokumentacijo ali da jo bodo izpodbijale. (
31
)
b) Izredno dovoljenje, ker predmeta javnega naročila ni mogoče podrobno opisati
79.
Člen 42(4) Direktive 2014/24/EU izjemoma omogoča, da se dovoli ena od prepovedanih navedb, če „ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta pogodbe v skladu z odstavkom 3“.
80.
Predložitveno sodišče mora presoditi, ali je javni naročnik glede na predmet javnega naročila določil sprejemljivo raven zahtev za proizvode ali materiale, iz katerih so ti proizvodi izdelani. Javni naročnik lahko to raven zahtev prosto določi, vendar mora natančno in razumljivo utemeljiti, zakaj njegova odločitev ustreza predmetu javnega naročila.
81.
Ponovno je treba poudariti, da zaradi pomanjkanja informacij (v predložitveni odločbi) o podrobni vsebini razpisne dokumentacije ni mogoče ugotoviti, ali je ta vsebovala tako natančen in razumljiv opis. Samo predložitveno sodišče lahko razjasni to vprašanje in odloči o tem, ali ga je javni naročnik lahko vključil v razpisno dokumentacijo ali ne.
c) Besedi „ali enakovredni“
82.
Člen 42 Direktive 2014/24 v dveh odstavkih zahteva, da sklicevanja na tehnične specifikacije vsebujejo „besedi ‚ali enakovredni‘“: gre za odstavek 3(b), in fine, in odstavek 4, prav tako in fine.
83.
Smisel te dvojne določbe je, da se gospodarskim subjektom zagotovi enak dostop do postopka javnega naročanja. Vsebina tehničnih specifikacij ne sme „ustvarjati neupravičenih ovir za odpiranje javnih naročil konkurenci“. (
32
)
84.
Izjema iz člena 42(4) Direktive 2014/24 je prav zato, ker lahko daje prednost nekaterim proizvajalcem in izloča druge, omiljena z določitvijo, da morajo te navedbe vsebovati tudi besedi „ali enakovredni“. Izpolnjena morata biti dva pogoja: (a) navedba mora biti potrebna, da bi bilo mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmet naročila, in (b) navedba mora vsebovati besedi „ali enakovredni“. (
33
)
85.
Zakonodajalca Unije je skrbelo, da bi tehnične specifikacije povzročale „umetno omejevanje konkurence z zahtevami, ki dajejo prednost določenemu gospodarskemu subjektu z navajanjem ključnih značilnosti blaga, storitev ali gradenj, ki jih ponavadi zagotavlja ta gospodarski subjekt“. (
34
)
86.
Ta preventivni ukrep je v skladu z načelom iz člena 18(1), drugi pododstavek, Direktive 2014/24: „[…] Konkurenca se šteje za umetno omejeno, če je javno naročilo zasnovano z namenom, da neupravičeno zagotavlja boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov.“
87.
Namen zahteve, da mora dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v zgoraj navedenih primerih vsebovati besedi „ali enakovredni“, je torej nedvomno spodbujati čim večjo odprtost javnega naročila za konkurenco. Proizvajalci in dobavitelji materialov ali proizvodov, enakovrednih tistim, ki jih določi javni naročnik, lahko to uporabijo kot podlago za ponudbo v postopku izbire izvajalca.
88.
Sodišče je poudarilo pomen te navedbe: „dejstvo, da se ne doda navedba ‚ali enakovredni‘ po tem, ko je v razpisni dokumentaciji imenovan določen proizvod, [lahko] ne le odvrne gospodarske subjekte, ki uporabljajo sisteme, ki so podobni temu proizvodu, da vložijo ponudbo na javnem razpisu, temveč tudi ovira uvozne tokove v čezmejni trgovini v Uniji, tako da javno naročilo pridrži zgolj za dobavitelje, ki ponujajo uporabo posebej navedenega proizvoda“. (
35
) Opustitev določila o enakovrednosti je lahko celo v nasprotju z določbami primarnega prava, kadar gre za javna naročila, ki ne presegajo praga iz direktiv o javnih naročilih. (
36
)
89.
Navedba je tudi v korist javnega naročnika, če mu ponudnik ponudi enako veljavne tehnične alternative, ki jih ta javni naročnik ni predvidel.
3. Uporaba teh meril za prvotni spor
90.
Na podlagi predpostavk, ki sem jih pravkar navedel, je mogoče predložitvenemu sodišču odgovoriti, da je v skladu s členom 42(4) Direktive 2014/24 zahteva, da morajo biti kanalizacijske cevi za odvajanje meteorne in odpadne vode izdelane iz betona oziroma kremenaste gline, navedba določenega tipa ali določene proizvodnje.
91.
Ta odgovor je treba dopolniti z dodatkom, da ta navedba:
–
že sama po sebi ustvarja učinek dajanja prednosti nekaterim podjetjem ali proizvodom oziroma izločitve nekaterih podjetij ali proizvodov, pri čemer ni nujno, da na trgu obstaja en sam proizvajalec proizvoda;
–
je lahko dopustna, če je utemeljena s predmetom naročila, kar mora naročnik utemeljiti v razpisni dokumentaciji;
–
se v skladu s členom 42(3) Direktive 2014/24 lahko dovoli tudi, če predmeta naročila ni mogoče opisati dovolj natančno in razumljivo;
–
mora vsebovati tudi besedi „ali enakovredni“, razen če je predmet naročila neizogibno pogojen z uporabo sestavnega dela gradenj, ki ga objektivno ni mogoče nadomestiti z drugim enakovrednim delom.
92.
Ker se je razprava osredotočala na navedbo „ali enakovredni“, se konkretno strinjam z družbo DYKA (
37
), da omejitev tehničnih rešitev na seznam, ki ga je določila družba Fluvius, škoduje tako konkurenci kot inovacijam, katerih spodbujanje je navedeno v uvodni izjavi 74 Direktive 2014/24. Z novimi tehnološkimi predlogi materialov, ki bi imeli enake ali boljše značilnosti kot cevovodi iz kremenaste gline ali betona, bi bilo mogoče samo po sebi optimizirati rezultat javnega naročila.
93.
Menim, da javni naročnik ne more a priori izključiti možnosti, da obstajajo cevovodi, izdelani iz proizvodov, ki so primerljivi s kremenasto glino in betonom. Kot poudarja Komisija, (
38
) predložitveno sodišče v predložitveni odločbi ni zavzelo stališča o primerljivosti enih (plastičnih) in drugih cevi (iz betona in kremenaste gline).
94.
Menim, da je treba gospodarskim subjektom omogočiti, da dokažejo, da imajo njihove cevi enake ali boljše lastnosti kot cevi, izdelane iz betona ali kremenaste gline, in sicer še toliko bolj, če prvonavedene izpolnjujejo evropske standarde o tehničnih zahtevah. (
39
)
95.
Po potrebi bo javni naročnik a posteriori in utemeljeno presodil, ali proizvod, ki se ponuja alternativno, izpolnjuje raven lastnosti, ki se zahtevajo za konkretno javno naročilo, ali ne.
E.
Četrto vprašanje za predhodno odločanje
96.
Z zadnjim vprašanjem za predhodno odločanje se želi izvedeti, ali kršitev odstavkov 3 in 4 (ali enega od njiju) člena 42 Direktive 2014/24 pomeni tudi kršitev člena 42(2) in člena 18(1) te direktive.
97.
Po mnenju Sodišča člen 42(2) Direktive 2014/24 „za namene določitve tehničnih specifikacij konkretizira načelo enakega obravnavanja iz člena 18(1), prvi pododstavek, te direktive. V skladu s to določbo javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.“ (
40
)
98.
Tako kot družba DYKA in Komisija (
41
) zato menim, da bi kršitev odstavka 3 ali 4 člena 42 Direktive 2014/24 pomenila tudi kršitev odstavka 2 tega člena. Ker so v odstavku 2 podrobneje določene določbe iz člena 18(1) te direktive, bi prišlo tudi do kršitve zadnjenavedene določbe.
V. Predlog
99.
Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (gospodarsko sodišče v Gentu, oddelek v Gentu), odgovori:
Člen 42(2), (3) in (4) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES
je treba razlagati tako, da
1.
je seznam načinov določitve tehničnih specifikacij iz člena 42(3) Direktive 2014/24 obvezen in izčrpen;
2.
je v skladu s členom 42(4) Direktive 2014/24 zahteva, da so kanalizacijske cevi za odvajanje meteorne in odpadne vode izdelane iz betona oziroma kremenaste gline, navedba določenega tipa ali določene proizvodnje. Ta navedba:
–
že sama po sebi ustvarja učinek dajanja prednosti nekaterim podjetjem ali proizvodom oziroma izločitve nekaterih podjetij ali proizvodov, pri čemer ni nujno, da na trgu obstaja en sam proizvajalec proizvoda;
–
je lahko dopustna, če je utemeljena s predmetom naročila, kar mora naročnik utemeljiti v razpisni dokumentaciji;
–
se v skladu s členom 42(3) Direktive 2014/24 lahko dovoli tudi, če predmeta naročila ni mogoče opisati dovolj natančno in razumljivo:
–
mora vsebovati tudi besedi „ali enakovredni“, razen če je predmet naročila objektivno neizogibno pogojen z uporabo sestavnega dela gradenj, ki ga ni mogoče nadomestiti z drugim enakovrednim delom;
3.
kršitev določb člena 42(3) ali (4) Direktive 2014/24 pomeni tudi kršitev odstavka 2 tega člena in člena 18(1) te direktive.
(
1
)	Jezik izvirnika: španščina.
(
2
)	V nadaljevanju: družba Fluvius. V skladu s predložitveno odločbo je zadevna družba družba zasebnega prava, katere delničarji so različne osebe javnega prava.
(
3
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65). Njen člen 42 v bistvu ustreza členu 60 Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL 2014, L 94, str. 243).
(
4
)	Med drugim v sodbah z dne 22. septembra 1988, Komisija/Irska (C-45/87, EU:C:1988:435); z dne 24. januarja 1995, Komisija/Nizozemska (C-359/93, EU:C:1995:14); z dne 10. maja 2012, Komisija/Nizozemska (C-368/10, EU:C:2012:284); z dne 12. julija 2018, VAR in ATM (C-14/17, EU:C:2018:568); z dne 25. oktobra 2018, Roche Lietuva (C-413/17, EU:C:2018:865, v nadaljevanju: sodba Roche Lietuva; z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19, EU:C:2021:700, v nadaljevanju: sodba Klaipėdos). Nekatere od teh sodb se nanašajo na direktive o javnih naročilih, ki so veljale pred sprejetjem direktiv iz leta 2014.
(
5
)	Moniteur belge z dne 14. julija 2016, str. 44167.
(
6
)	Družba DYKA v tožbi predlaga: (a) naj se ugotovi, da je politika javnih naročil družbe Fluvius v zvezi gradnjo kanalizacije v nasprotju s pravili o javnih naročilih; (b) naj se ji naloži, da spremeni svojo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti tehnične specifikacije, in (c) naj se ji naloži plačilo odškodnine.
(
7
)	Družba Fluvius navaja (točka 4 njenega pisnega stališča), da je mogoče toge cevi neomejeno reciklirati, plastičnih pa ne. Zadnjenavedene je treba sežgati, kar ni okolju prijazno, poleg tega pa se lahko mikroplastika sprošča v podtalje, saj so cevi podvržene abraziji (oblika obrabe ali erozije, pri kateri se mikroplastika sprošča zaradi trenja vode). Če jih je treba zamenjati vsakih 50 let, obstaja nevarnost, da mikroplastika ostane v tleh (cevi postanejo krhke, ostanek plastike pa se odlaga v tleh). Ta težava se ne pojavlja pri togih ceveh iz naravnih materialov, ki niso škodljivi za okolje.
(
8
)	Točka 12 njenega pisnega stališča. Druge intervenientke so se tako kot predložitveno sodišče osredotočile na razlago člena 42 Direktive 2014/24.
(
9
)	Predložitveno sodišče bo moralo zlasti presoditi, ali naročila glede na svojo vrednost presegajo minimalni prag iz ustreznih členov ene ali druge direktive. Družba Fluvius je na obravnavi potrdila, da ni dejavna na področju dobave pitne vode.
(
10
)	Sodišče je v sodbi z dne 22. septembra 1988, Komisija/Irska (45/87, EU:C:1988:435), obravnavalo spor, ki se je nanašal na vključitev tehnične specifikacije v zvezi s cevmi v razpisno dokumentacijo javnega naročila v zvezi z oskrbo z vodo. Šlo je za vprašanje, ali se uporablja Direktiva Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (UL 1971, L 185, str. 5). Njena uporaba je bila izključena, saj „je samo besedilo člena 3(5) popolnoma nedvoumno, ker javna naročila [gradenj, ki jih opravljajo službe za proizvodnjo, distribucijo in transport vode] ne spadajo na področje uporabe Direktive“ (točka 10).
(
11
)	Glej uvodno izjavo 24 Direktive 2014/25, navedeno zgoraj.
(
12
)	Napotujem na sklepne predloge, ki sem jih predstavil v zadevi VAR (C-14/17, EU:C:2018:135, točke od 1 do 3).
(
13
)	Sodba Roche Lietuva (točki 29 in 30).
(
14
)	Predložitvena odločba ne vsebuje zadostnih elementov za seznanitev z vsebino razpisne dokumentacije. Ta opustitev otežuje odgovor Sodišča.
(
15
)	Glej sodbo z dne 5. aprila 2017, Borta (C-298/15, EU:C:2017:266, točka 69), s sklicevanjem na sodbe z dne 10. maja 2012, Komisija/Nizozemska (C-368/10, EU:C:2012:284, točke 56, 88 in 109); z dne 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345, točka 44), in z dne 14. julija 2016, TNS Dimarso (C-6/15, EU:C:2016:555, točka 23).
(
16
)	Glej prepis tega člena v točki 6 teh sklepnih predlogov.
(
17
)	Sodba Roche Lietuva (točka 28).
(
18
)	Jezikovne različice, ki sem jih preučil, so dosledne pri uporabi obvezujočih izrazov.
(
19
)	Ob tem je treba opozoriti, da člen 42(3) Direktive 2014/24 določa metode za določanje tehničnih specifikacij „[b]rez poseganja v zavezujoča nacionalna tehnična pravila, kolikor so skladna s pravom Unije“.
(
20
)	Točka 9 njenega pisnega stališča.
(
21
)	Točka 4 njenega pisnega stališča.
(
22
)	Točka 16 predložitvene odločbe. Zdi se, da iz odločbe izhaja, da je družba Fluvius svoje trditve o delovanju ali funkcionalnih zahtevah predstavila pred predložitvenim sodiščem, ne pa v okviru postopka oddaje javnega naročila.
(
23
)	Točke od 10 do 12 njenega pisnega stališča.
(
24
)	Točke od 19 do 22 in 41 njenega pisnega stališča.
(
25
)	Sodišče je v tej točki sodbe Klaipėdos ugotovilo, da so v skladu s členom 42(3) Direktive 2014/24 tehnične specifikacije oblikovane v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, zlasti okoljskih zahtev, ali s sklicevanjem na tehnične standarde. Vendar je v španski različici sodbe uporabljen izraz „tehnične specifikacije“, medtem ko je v drugih različicah uporabljen izraz „tehnični standardi“.
(
26
)	Točko 87 sodbe Klaipėdos bi bilo mogoče razumeti kot obiter dictum, ki povzema določbo, vendar njenega pomena ne podaja izčrpno. Komisija je to trdila na obravnavi.
(
27
)	Navedbe „določen[e] izdelav[e] ali izvor[a] ali določen[ega] postop[ka], značil[nega] za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovn[ih] znamk[…], patent[ov], tip[ov] ali določen[ega] porekl[a] ali proizvodnj[e]“.
(
28
)	Glede na to, da je zadnjenavedena možnost izjemna, jo je treba razlagati ozko. To je poudarjeno v sodbah z dne 12. julija 2018, VAR in ATM (C-14/17, EU:C:2018:568, točka 26), in Roche Lietuva (točka 38).
(
29
)	Jezikovne različice, ki sem jih preučil, se razlikujejo glede na to, ali se nanašajo na (predvideni) namen ali (neločljivo povezani) učinek. Medtem ko je v španski različici napoteno na „namen“, druge različice poudarjajo „učinek“. Tako se nemška različica glasi: „Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden“; angleška: „trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products“; francoska: „une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits“; italijanska „un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti“; portugalska: „marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos“; oziroma romunska „o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse“. Glede na to raznolikost se nagibam k izključitvi zahteve po elementu namena, tako da zadostuje učinek dajanja prednosti nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali njihove izključitve. To je razlaga, ki najbolj olajšuje uresničitev cilja odpiranja javnih naročil konkurenci.
(
30
)	Na obravnavi je bil naveden primer javnega naročila gradenj za obnovo zgodovinske stavbe, pri katerem se v skladu z razpisno dokumentacijo zahteva uporaba iste vrste kamna (določenega izvora), kot je bil tisti, s katerim je bila stavba prvotno zgrajena. V tem okviru predmet naročila sam po sebi upravičuje sklicevanje na določen proizvod (konkretno kamen iz določenega kamnoloma), pri čemer so izključeni vsi drugi proizvodi.
(
31
)	Sodišče je razsodilo, da mora naročnik v nekaterih primerih svoje odločitve obrazložiti, da zadevnim osebam omogoči, da „varujejo svoje pravice in da se ob popolnem poznavanju zadeve odločijo, ali je zoper navedene odločbe smiselno vložiti pravno sredstvo v sodnem postopku“ ter „da se nacionalnim sodiščem omogoči, da izvajajo nadzor nad zakonitostjo navedenih odločb“. Glej sodbo Klaipėdos (točka 120), v kateri je navedena prejšnja sodna praksa, in sodbo z dne 21. decembra 2023, Infraestruturas de Portugal in Futrifer Indústrias Ferroviárias (C-66/22, EU:C:2023:1016, točka 87).
(
32
)	Člen 42(2) Direktive 2014/24 in sodba Roche Lietuva (točka 32).
(
33
)	Glej v zvezi s členom 60(4) Direktive 2014/25 sodbo z dne 27. oktobra 2022, Iveco Orecchia (C-68/21 in C-84/21, EU:C:2022:835, točka 87): „[ta določba] izjemoma dovoljuje, da se tehnične specifikacije nanašajo na ‚znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo‘, če je to potrebno za zagotovitev dovolj natančnega in razumljivega opisa predmeta naročila in če je temu sklicevanju dodan izraz ‚ali enakovredni‘“.
(
34
)	Uvodna izjava 74 Direktive 2014/24. V normativnem delu je želja, izražena v uvodni izjavi, presežena, saj kot splošno pravilo prepoveduje tudi, da „bi bila nekatera podjetja ali proizvodi s tem izločeni“.
(
35
)	Sodba Roche Lietuva (točka 39). Sodišče je v njej potrdilo, kar je že razsodilo v sodbi z dne 24. januarja 1995, Komisija/Nizozemska (C-359/93, EU:C:1995:14, točki 27 in 28). V zadnjenavedeni je bilo očitano, da za izrazom UNIX, ki je bil edini informacijski sistem, dovoljen v razpisni dokumentaciji, ni navedbe besed „ali enakovredni“.
(
36
)	Glej v tem smislu izrek sklepa z dne 3. decembra 2001, Vestergaard (C-59/00, EU:C:2001:654): „Člen 30 Pogodbe ES […] nasprotuje temu, da javni naročnik v razpisno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila gradenj, ki ne presega praga, določenega v Direktivi [93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil gradenj (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 2, str. 163)], vključi navedbo, v skladu s katero se za izvedbo tega naročila zahteva uporaba izdelka določene znamke, če tej navedbi nista dodani besedi ‚ali enakovredni‘“. Podobno glej sodbo z dne 22. septembra 1988, Komisija/Irska (45/87, EU:C:1988:435), o zahtevi, da morajo biti cevovodi skladni z določenim irskim standardom, brez dodanih besed „ali enakovredni“.
(
37
)	Točke od 48 do 51 njenega pisnega stališča.
(
38
)	Točka 13 njenega pisnega stališča. Komisija poudarja, da je v točki 7 predložitvene odločbe zgolj povzeta trditev družbe Fluvius v zvezi s tem.
(
39
)	Družba DYKA se sklicuje (točka 19 njenega pisnega stališča in Priloga 1 k temu stališču) na evropski standard EN 476:2022 o splošnih zahtevah za sestavne dele, ki se uporabljajo v sanitarnih in kanalizacijskih sistemih. Ta standard določa splošne zahteve, ki jih je treba upoštevati v standardih za proizvode, ki obravnavajo sestavne dele, kot so cevi ali fitingi, namenjeni za uporabo v sanitarnih in kanalizacijskih sistemih. Uporablja se za odvajanje odpadne vode iz gospodinjstev, meteorne in površinske vode ter druge odpadne vode, ki se lahko odvajajo v omrežje.
(
40
)	Sodba z dne 25. oktobra 2018, Roche Lietuva (točka 33).
(
41
)	Družba Fluvius v svojem pisnem stališču (točka 28) navaja, da to vprašanje, ker ni kršila člena 42(3) in (4) Direktive 2014/24, ni koristno za rešitev spora, zato ga raje ni preučila.