62009TJ0331_HU
Felek
Az ítélet indoklása
Rendelkező rész
Felek
A T‑331/09. sz. ügyben,
a Novartis AG (székhelye: Bázel [Svájc], képviseli: N. Hebeis ügyvéd)
felperesnek
a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal
(védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: B. Schmidt, meghatalmazotti minőségben)
alperes ellen,
a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban:
a Sanochemia Pharmazeutika AG (székhelye: Bécs [Ausztria]),
az OHIM első fellebbezési tanácsának a 2009. június 18‑i, a Novartis AG és a Sanochemia Pharmazeutika AG közötti felszólalási eljárás tárgyában hozott határozatával (R 1601/2007‑1. sz. ügy) szemben benyújtott keresete tárgyában,
A TÖRVÉNYSZÉK (első tanács),
tagjai: I. Wiszniewska‑Białecka elnök (előadó), F. Dehousse és H. Kanninen bírák,
hivatalvezető: C. Heeren tanácsos,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. augusztus 25‑én benyújtott keresetlevélre,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. december 11‑én benyújtott válaszbeadványra,
a 2010. június 15‑i tárgyalást követően,
meghozta a következő
Ítéletet
Az ítélet indoklása
A jogvita előzményei
1. 2004. november 22‑én a Sanochemia Pharmazeutika AG a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) (helyébe lépett a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet [HL L 78., 1. o.]) alapján közösségi védjegybejelentést tett a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalnál (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
2. A lajstromoztatni kívánt védjegy a TOLPOSAN szómegjelölés volt.
3. A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó árukkal kapcsolatban tették az alábbi leírással: „Tolperizon tartalmú gyógyszerek; tolperizontartalmú állatgyógyászati készítmények”.
4. A közösségi védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő
2005. június 27‑i, 26/2005. számában hirdették meg.
5. 2005. július 6‑án a felperes, a Novartis AG a 40/94 rendelet 42. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 41. cikke) alapján felszólalt a fenti 3. pontban meghatározott áruk vonatkozásában bejelentett TOLPOSAN védjegy lajstromozásával szemben.
6. A felszólalás az 1960. január 13‑án bejelentett, többek között Ausztriára és Spanyolországra kiterjedő hatállyal rendelkező, 227508. sz. TONOPAN nemzetközi szóvédjegyen alapult, az 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában az alábbi leírással: „gyógyászati készítmények”.
7. A felszólalás alátámasztásául a felszólaló a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában (jelenleg a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja) foglalt okra hivatkozott.
8. A közösségi védjegy bejelentőjének 2006. március 20‑i kérelmére az OHIM 2006. április 12‑én felhívta a felperest, hogy a 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének (jelenleg a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) és (3) bekezdése) megfelelően igazolja, hogy a korábbi védjegy a közösségi védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt évben tényleges használat tárgyát képezte azokban a tagállamokban, ahol ez a védjegy oltalom alatt állt.
9. 2006. július 5‑én a felperes, az előírt határidőn belül, különböző dokumentumokat terjesztett elő annak bizonyítására, hogy a védjegy, amelyen a felszólalás alapul, tényleges használat tárgyát képezte Ausztriában és Spanyolországban.
10. 2006. szeptember 27‑én a bejelentő, figyelembe véve azt a tényt, hogy a korábbi védjegy tényleges használatát a fejfájás kezelésében használt fájdalomcsillapító szer vonatkozásában bizonyították, az 5. osztályba tartozó, a védjegybejelentésben foglalt árukat korlátozta a következő leírásnak megfelelően: „Tolperizon tartalmú gyógyszerek izomrelaxáló hatással; tolperizontartalmú állatgyógyászati készítmények izomrelaxáló hatással”.
11. A 2006. október 28‑i levelében a felperes közölte az OHIM‑mal, hogy a korábbi védjeggyel megjelölt gyógyszert általános fájdalomcsillapítónak kell tekinteni.
12. A felszólalási osztály 2007. augusztus 14‑i határozatával elutasította a felszólalást. A felszólalási osztály úgy vélte, hogy az ütköző védjegyek nem hasonlók, ezért nem kell vizsgálni a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében vett összetévesztés veszélyének fennállását. A felszólalási osztály úgy ítélte meg továbbá, hogy nem szükséges figyelembe venni a felperes által a korábbi védjegy tényleges használatának bizonyítására előterjesztett dokumentumokat, mivel ez nem változtatná meg a következtetését.
13. 2007. október 9‑én a felperes a 40/94 rendelet 57–62. cikke alapján (jelenleg a 207/2009 rendelet 58–64. pontja) fellebbezést nyújtott be az OHIM‑hoz a felszólalási osztály határozata ellen.
14. A 2009. június 18‑i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM első fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést. A fellebbezési tanács álláspontja szerint a szóban forgó áruk az 5. osztályba tartoznak, az érintett vásárlóközönség a szakemberekből (orvosok, vegyészek és gyógyszerészek) és a nagyközönségből áll, akik fokozottabb figyelmet tanúsítanak, és a figyelembe veendő terület Ausztria és Spanyolország. A fellebbezési tanács rámutatott, hogy nem vitatott, hogy a korábbi védjegy tényleges használatát az árujegyzékben szereplő áruk csak egy része vonatkozásában bizonyították, ennélfogva a 207/2009 rendelet 42. cikke (3) bekezdése alapján a felszólalás vizsgálata során úgy kell tekinteni, mintha a korábbi védjegyet csak egy meghatározott gyógyászati készítmény – azaz a többek között fejfájás és migrén kezelésére való fájdalomcsillapító – vonatkozásában lajstromozták volna. Az áruk összehasonlítását illetően a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a szóban forgó áruk csekély hasonlóságot mutatnak. A megjelölések összehasonlítását illetően a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy az ütköző megjelölések vizuális és hangzásbeli szempontból való átfogó összehasonlítása alapján azt a következtetést kellett levonnia, hogy tekintettel a kezdő és a befejező részek azonosságára és a középső részeik közötti eltérésekre, a megjelölések közepes hasonlóságot mutatnak. A fellebbezési tanács rámutatott, hogy az ütköző megjelölések fogalmi szempontból semmilyen jelentéssel nem rendelkeznek a spanyol vagy az osztrák átlagfogyasztó számára. Ennélfogva, figyelembe véve a szóban forgó áruk csekély hasonlóságát és az ütköző védjegyek közepes hasonlóságát, valamint az érintett vásárlóközönség fokozottabb figyelmi szintjét, a fellebbezési tanács arra következtetett, hogy nem áll fenn a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében vett összetévesztés veszélye.
A felek kérelmei
15. A felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:
– helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
– az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
16. Az OHIM azt kéri, hogy a Törvényszék:
– utasítsa el a keresetet;
– a felperest kötelezze a költségek viselésére.
A jogkérdésről
17. A felperes egyetlen, a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított jogalapot terjesztett elő.
18. A 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a bejelentett védjegy nem részesülhet védjegyoltalomban, ha azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt. Az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez. Másrészt a 207/2009 rendelet 8. cikke (2) bekezdése a) pontjának iii. alpontja értelmében korábbi védjegynek kell tekinteni a nemzetközi megállapodás alapján a tagállamra kiterjedő hatállyal lajstromozott védjegyet is.
19. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint összetéveszthetőséget okozhat az, ha a közönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól, vagy adott esetben gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak. Ugyanezen ítélkezési gyakorlat értelmében az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján, hogy az érintett vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésről és a szóban forgó árukról vagy szolgáltatásokról, és figyelembe kell venni valamennyi, a jelen ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága közötti kölcsönös függőséget (lásd a Törvényszék T‑162/01. sz., Laboratorios RTB kontra OHIM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS] ügyben 2003. július 9‑én hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑2821. o.] 30–33. pontját és a T‑357/07. sz., Focus Magazin Verlag kontra OHIM – Editorial Planeta [FOCUS Radio] ügyben 2008. december 16‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 24. és 25. pontját).
20. A jelen esetben nem vitatott, hogy a TONOPAN korábbi védjegy Ausztriára és Spanyolországra kiterjedő hatállyal lajstromozott nemzetközi védjegy, ennélfogva ezek az országok minősülnek az összetéveszthetőség elemzése szempontjából figyelembe veendő területnek.
21. Az érintett vásárlóközönséget illetően, az ítélkezési gyakorlat szerint amennyiben a szóban forgó áruk gyógyszerek az érintett vásárlóközönség egyrészt az egészségügyi szakemberekből, másrészt a páciensekből mint az említett áruk végső fogyasztóiból áll (lásd a Törvényszék T‑95/07. sz., Aventis Pharma OHIM – Nycomed [PRAZOL] ügyben 2008. október 21‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban nem tették közzé] 27. pontját). A jelen esetben nem vitatott, hogy az érintett vásárlóközönség szakemberekből, azaz orvosokból és gyógyszerészekből, és végső fogyasztókból, azaz páciensekből áll.
22. A felperes ugyanakkor vitatja a fellebbezési tanácsnak az érintett vásárlóközönség figyelmi szintjére, az áruk összehasonlítására, a megjelölések összehasonlítására valamint az összetéveszthetőség jelen esetben való fennállására vonatkozó megállapításait.
Az érintett vásárlóközönség figyelmi szintjéről
23. Az ítélkezési gyakorlat szerint az érintett vásárlóközönség figyelmi szintjét illetően az összetéveszthetőség átfogó értékelése során az érintett áruk fogyasztóiról általában feltételezni kell, hogy szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő, átlagos fogyasztók. Figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az átlagos fogyasztó figyelmének szintje aszerint változhat, hogy milyen típusú árukról vagy szolgáltatásokról van szó (lásd a Törvényszék T‑256/04. sz., Mundipharma kontra OHIM – Altana Pharma [RESPICUR] ügyben 2007. február 13‑án hozott ítéletének [EBHT 2007., II‑449. o.] 42. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
24. A jelen esetben a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a fogyasztók fokozottabb figyelmet tanúsítanak, ha a szóban forgó áruk nem mindennapi fogyasztási cikkek, hanem a fogyasztó egészségét érintő áruk.
25. A felperes azt állítja, hogy a korábbi védjeggyel jelölt áruk olyan vény nélkül árusított, olcsó fájdalomcsillapító szerek, amelyeket a fogyasztó mindennapi fogyasztási cikkeknek tekint, és amelyekre a vásárlás során nem fordít fokozottabb figyelmet, mint a többi fogyasztási cikk esetén. A felperes vitatja a fellebbezési tanács azon állítását is, amely szerint a nagyközönség rendszerint tanácsot kér a gyógyszerészektől és az orvosoktól, ha választania kell a gyógyszerek közül. A felperes szerint az összetéveszthetőség értékelése céljából a vásárlást végző végső fogyasztókat a szakemberek támogatása nélkül kell figyelembe venni. Ugyanis a korábbi védjeggyel jelölt gyógyszereket vény nélkül és az interneten is árusítják, ami lehetetlenné teszi a szakmai ellenőrzést.
26. Az ítélkezési gyakorlatból egyrészt kitűnik, hogy az egészségügyi szakemberek fokozott figyelmet tanúsítanak a gyógyszerek felírása során. Ebből másrészt a végső fogyasztókat illetően az következik, hogy abban az esetben, ha a gyógyászati készítményeket vény nélkül árusítják, feltételezni kell, hogy ezen áruk iránt az ésszerűen tájékozott, figyelmes és körültekintő fogyasztók érdeklődnek, mivel ezek az áruk az egészségi állapotukat érintik, és kicsi a valószínűsége annak, hogy ezek a fogyasztók az említett áruk különböző változatait összetévesztik egymással. Ezenkívül, még ha az orvosi vény kötelező volna is, a fogyasztók valószínűleg fokozottabb figyelmet tanúsítanak a szóban forgó áruk felírása során, tekintettel arra, hogy azok gyógyászati készítmények (a Törvényszék fenti 21. pontban hivatkozott PRAZOL‑ügyben hozott ítéletének 29. pontja és a T‑240/08. sz., Procter & Gamble kontra OHIM–Laboratorios Alcala Farma [oli] ügyben 2009. július 8‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 50. pontja). Ennélfogva úgy lehet tekinteni, hogy a gyógyszerek esetében – függetlenül attól, hogy orvosi rendelvényre vagy anélkül kaphatók – a szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő fogyasztók fokozott figyelmet tanúsítanak (a Törvényszék T‑412/08. sz., Trubion Pharmaceuticals kontra OHIM – Merck [TRUBION] ügyben 2009. december 15‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban nem tették közzé] 28. pontja).
27. Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy a jelen esetben mindenesetre az érintett vásárlóközönség a közepesnél valószínűleg nagyobb figyelmet tanúsít.
28. A felperes érvelésével ellentétben nem csökkentheti az ilyen áru vásárlása során a végső fogyasztó által tanúsított figyelem szintjét az a tény, hogy esetleg – gyógyszerészi vagy az orvosi tanács nélkül – az interneten szerezheti be a vény nélkül árusított gyógyszert.
29. Következésképpen a fellebbezési tanács helyesen vélte úgy, hogy az érintett vásárlóközönség az orvosi ágazat szakembereiből és az osztrák és spanyol végső fogyasztókból áll, akik fokozott figyelmet tanúsítanak.
Az áruk összehasonlításáról
30. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az áruk vagy szolgáltatások hasonlóságának értékelésénél figyelembe kell venni az áruk vagy szolgáltatások kapcsolatát jellemző összes releváns tényezőt. E tényezők magukban foglalják különösen az áruk természetét, rendeltetését és használatát, valamint versengő vagy kiegészítő voltukat. Olyan egyéb tényezőket is figyelembe lehet venni, mint például az érintett termékek értékesítési csatornái (lásd a Törvényszék T‑443/05. sz., El Corte Inglés kontra OHIM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños] ügyben 2007. július 11‑én hozott ítéletének [EBHT 2007., II‑2579. o.] 37. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
31. A jelen esetben először is rá kell mutatni, hogy a korábbi védjegyet az 5. osztályba tartozó „gyógyászati készítmények” vonatkozásában lajstromozták. A felek nem vitatják, hogy a felperes a korábbi védjegy tényleges használatát csak a „fejfájás és migrén kezelésére való fájdalomcsillapítónak” megfelelő áruk alcsoportja vonatozásában bizonyította, és hogy a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) bekezdése alapján a felszólalás vizsgálata során úgy kell tekinteni, mintha a korábbi védjegyet csak ezen áruk, tekintetében lajstromozták volna.
32. Így az áruk hasonlóságának értékelése során a fellebbezési tanács helyesen vette figyelembe egyrészt a korábbi védjeggyel megjelölt, 5. osztályba tartozó „fejfájás és migrén kezelésére való fájdalomcsillapítók[at]”, másrészt az 5. osztályba tartozó „Tolperizon tartalmú gyógyszerek[et] izomrelaxáló hatással [és a] tolperizontartalmú állatgyógyászati készítmények[et] izomrelaxáló hatással”, amely árukra a lajstromozást kérik.
33. A fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a szóban forgó áruk hasonlítanak ugyan, amennyiben azok az 5. osztályba tartoznak, a hasonlóságuk azonban legfeljebb csak csekély mértékű, mivel a korábbi védjeggyel megjelölt áruk a fájdalomcsillapítók alcsoportjába tartoznak, míg azok az áruk, amelyekre a lajstromozást kérik, az izomlazítók alcsoportjába tartoznak.
34. A felperes azt állítja, hogy a szóban forgó áruk nagyon nagy mértékben hasonlítanak. A felperes felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy az nem vette figyelembe azt a tényt, hogy azok az áruk, amelyekre a lajstromozást kérik, olyan izomlazítók, amelyeknek fájdalomcsillapító hatása is van, amelyek tehát a korábbi védjeggyel megjelölt árukhoz nagymértékben hasonlítanak. A felperes úgy érvel, hogy olyan gyógyszerekről van szó, amelyek rendeltetése átfedéseket foglal magában, mivel a fájdalomcsillapítókhoz hasonlóan az izomlazítók az izom‑összehúzódás által okozott fájdalmat enyhítő hatással is rendelkeznek. Ráadásul, ezeket az árukat egymást kölcsönösen kiegészítő gyógyszerekként használják, azokat gyógyszerészeti vállalkozások állítják elő, azokat ugyanazon kereskedelmi csatornákon keresztül értékesítik, és ugyanazon végső fogyasztóknak szánják. Ennélfogva az áruk rendeltetésén, azaz az orvosi javallaton kívül valamennyi lényeges tényező megegyezik. A felperes úgy véli, hogy az a tény, hogy az áruk kölcsönösen kiegészítik egymást – mivel fájdalomcsillapítót fájdalmas izom‑összehúzódások esetén is fel lehet írni –, az egyik olyan tényező, amelyből arra kell következtetni, hogy a szóban forgó áruk rendkívül hasonlók.
35. Meg kell állapítani, hogy gyógyszerekhez hasonló áruk azonos jellegűek (gyógyszerészeti áruk), azonos a céljuk vagy rendeltetésük (egészségi problémák kezelése), azokat azonos fogyasztóknak szánják (az orvosi ágazat szakembereinek és a pácienseknek), azonos értékesítési csatornákon elérhetők (főszabályként a gyógyszertárakban). Ez a megállapítás abból ered, hogy a szóban forgó áruk ugyanazon általános árucsoporthoz, a gyógyszerekhez tartoznak. Márpedig igen nagy csoportról van szó, amely olyan árukat foglal magában, amelyek különbözőek lehetnek. Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy annak alapján, hogy a gyógyszerek az áruk ugyanazon főcsoportjába tartoznak, csak csekély fokú hasonlóság állapítható meg az összes gyógyszer között.
36. Mivel a fenti 35. pontban figyelembe vett tényezők alapján a gyógyszerek közötti hasonlóság helyes értékelése céljából nem lehet különbséget tenni a gyógyszerek különböző alcsoportjai között, más tényezőket kell figyelembe venni. Ezen tényezők különösen a gyógyszerek versengő és kiegészítő jellege, valamint azok célja és különleges rendeltetése (sajátos egészségi problémák kezelése). Ezen tényezők figyelembevétele során meghatározó jelentősége van a gyógyszer orvosi javallatának.
37. A gyógyszerek ezen sajátosságát már figyelembe vette az ítélkezési gyakorlat, amely szerint abban az esetben, amikor a fogyasztó mindenekelőtt sajátos igényeinek megfelelő árut vagy szolgáltatást keres, a szóban forgó áru vagy szolgáltatás célja vagy rendeltetése meghatározó jellegű lesz választásának irányultságát illetően. Ennélfogva, abban az esetben, amikor a fogyasztók a vásárlást megelőzően a cél vagy rendeltetés szempontját veszik figyelembe, az az elsődleges szempont áruk vagy a szolgáltatások alcsoportjának meghatározásakor. A gyógyászati készítmények célját vagy rendeltetését azok orvosi javallata mutatja leginkább (a fenti 23. pontban hivatkozott RESPICUR‑ügyben hozott ítélet 29. és 30. pontja).
38. A jelen esetben az nem vitatott, hogy a szóban forgó áruknak eltérő az elsődleges orvosi javallata. A korábbi védjeggyel megjelölt áruk ugyanis fájdalomcsillapítók, amelyeknek a fájdalom, különösen a fejfájás enyhítése a célja, míg azoknak az áruknak, amelyekre a lajstromozást kérik, az izomláznak az izmok ellazítása útján való kezelése a célja. A fellebbezési tanács tehát helyesen vélte úgy, hogy a szóban forgó áruk a gyógyszerek különböző alcsoportjaiba tartoznak. Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy a szóban forgó áruk nem versengő (felcserélhető) áruk.
39. Természetesen, ahogyan azt a felperes hangsúlyozza, a bejelentett védjeggyel megjelölt izomlazítóknak fájdalomcsillapító hatása is lehet. Mindazonáltal ez nem változtat azon a megállapításon, amely szerint az orvosi javallatban leírtaknak megfelelően e gyógyszerek rendeltetése az izmok ellazítása, ennélfogva az különbözik a korábbi védjeggyel megjelölt fájdalomcsillapítók rendeltetésétől.
40. Ehhez hasonlóan a gyógyszerek közötti hasonlóság értékelése szempontjából csekély jelentőséggel bír, hogy ugyanannak a páciensnek több különböző betegsége lehet, és egyidejűleg több gyógyszert szedhet. Ez a megállapítás különösen érvényes a jelen esetre, mivel a fájdalomcsillapítókat más gyógyszerekkel együtt is lehet szedni.
41. Ennélfogva az a tény, hogy a szóban forgó árukat ugyanazon időben ugyanaz a fogyasztó használhatja, az ítélkezési gyakorlat értelmében nem elegendő ahhoz, hogy azokat kiegészítő áruknak lehessen tekinteni. Ugyanis kiegészítő áruk vagy szolgáltatások olyan, egymással szoros kapcsolatban álló áruk vagy szolgáltatások, amelyek egyike annyira nélkülözhetetlen vagy fontos a másik használatához, hogy a fogyasztók azt gondolhatják, hogy ugyanazon vállalkozás felel ezen termékek előállításáért vagy szolgáltatások nyújtásáért (lásd a Törvényszék T‑316/07. sz., Commercy kontra OHIM – easyGroup IP Licensing [easyHotel] ügyben 2009. január 22‑én hozott ítéletének [EBHT 2009., II‑43. o.] 54. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
42. A fentiekből következik, hogy figyelembe véve a szóban forgó áruk közötti hasonlóságnak a fenti 35. pontban megállapított elemeit és az áruk orvosi javallataihoz kapcsolódó különbségeket, a fellebbezési tanács nem követett el hibát annak megállapításával, hogy a szóban forgó áruk legfeljebb csak csekély mértékben hasonlítanak.
A megjelölések összehasonlításáról
43. Az ítélkezési gyakorlat szerint két védjegy akkor hasonló, ha az érintett vásárlóközönség nézőpontjából legalább részben azonosak, ami egy vagy több lényeges szempontot, nevezetesen a vizuális, a hangzásbeli és a fogalmi szempontokat illeti (a Törvényszék T−6/01. sz., Matratzen Concord kontra OHIM – Hukla Germany [MATRATZEN] ügyben 2002. október 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑4335. o.] 30. pontja és a T‑290/07. sz., MIP Metro kontra OHIM – Metronia [METRONIA] ügyben 2008. december 10‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 41. pontja).
44. Ezenkívül, az összetéveszthetőség átfogó mérlegelésénél az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi hasonlósága tekintetében az ezek által keltett együttes benyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns jegyeik figyelembevételével. A védjegyeknek a szóban forgó árukkal vagy szolgáltatásokkal kapcsolatban az átlagfogyasztó által történő észlelése döntő szerepet játszik az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél. Márpedig az átlagfogyasztó rendszerint egészében érzékeli a védjegyet, és nem vizsgálja annak egyes részeit (a Bíróság C‑334/05. P. sz., OHIM kontra Shaker ügyben 2007. június 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2007., I‑4529. o.] 35. pontja és a Törvényszék T‑168/07. sz., Professional Tennis Registry kontra OHIM – Registro Profesional de Tenis [PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY] 2009. március 4‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 28. pontja).
45. A jelen esetben a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a szóban forgó két szómegjelölés, a TOLPOSAN és a TONOPAN, vizuális és fogalmi szempontból közepesen hasonlók, tekintettel a kezdő és befejező részeik azonosságára, a középső részeik közötti eltérésekre, és arra, hogy az ütköző megjelölések között fogalmi szempontból semmilyen összehasonlítás nem lehetséges.
46. Először is hangsúlyozni kell, hogy a felperes nem vitatja a fellebbezési tanács fogalmi szempontra vonatkozó megállapítását, amely szerint az ütköző védjegyek semmilyen jelentéssel nem rendelkeznek a spanyol átlagfogyasztó vagy az osztrák átlagfogyasztó számára.
47. A felperes az érvelését az ütköző megjelöléseknek a fellebbezési tanács általi vizuális és fogalmi szempontból való összehasonlítására összpontosítja.
48. A felperes azt állítja, hogy az ütköző védjegyek vizuális és hangzásbeli szempontból nagyon nagy mértékben hasonlítanak, mivel e védjegyek közös vonásai határozottan felülmúlják a különbségeket. A vizuális szempontra vonatkozóan a felperes úgy érvel, hogy az ütköző védjegyek hat azonos betűt tartalmaznak, ebből ötöt ugyanabban a sorrendben („t”, „o”, „o”, „a” és „n”), és hogy a „p” betű az „o” magánhangzó után szerepel a korábbi védjegyben, és az „o” magánhangzó előtt a bejelentett védjegyben. A hangzásbeli szempont vonatkozásában a felperes felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy az nem vette figyelembe e védjegyek középső részeinek hasonlóságait, azaz az „op” és „po” hangokat, a magánhangzók azonos sorrendjét („o”, „o” és „a”), valamint a „p” és az „o” betűk azonosságát. A felperes szerint a fellebbezési tanács az ütköző védjegyeket azonos és különböző elemekre bontotta, és nem vette figyelembe az azok által keltett összbenyomást.
49. Először is, a hangzásbeli hasonlóságot illetően meg kell jegyezni, hogy mind a TOLPOSAN védjegy, mind a TONOPAN védjegy egyetlen három szótagos szóból áll, és csaknem azonos számú betűt tartalmaz – nyolcat, illetőleg hetet – amelyekben a magánhangzók ugyanabban a sorrendben helyezkednek el („o”, „o” és „a”). Az ütköző védjegyek ugyanazzal a két betűvel kezdődnek: „t” és „o”, és ugyanazzal a két betűvel fejeződnek be: „a” és „n”. Mindazonáltal azt is meg kell állapítani, hogy ezek a védjegyek vizuális szempontból különbségeket tartalmaznak, amely egyrészt abból ered, hogy a bejelentett védjegy középső részében szerepel az „l” és az „s” betű, másrészt abból a tényből, hogy az ütköző védjegyek középső részeiben ellentétes sorrendben szerepel a „p” és az „o” betű.
50. Ennélfogva a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor azt állapította meg, hogy az ütköző megjelölések kezdő része, „to”, és befejező része, „an”, azonosak, és a középső része, „lpos” és „nop”, különböző.
51. Továbbá, a hangzásbeli hasonlóságot illetően hangsúlyozni kell, hogy ütköző védjegyek ugyanazzal a hanggal kezdődnek, „to”, és ugyanazzal a hanggal fejeződnek be, „an”. Középső részükben, „lpos” és „nop”, szerepel ugyan az „o” magánhangzó, de különböző kiejtéssel. Ebben a tekintetben egyrészt az ütköző védjegyek középső részében szereplő „o” és „p” betűk fordított sorrendje következtében különböző a védjegyek kiejtése. Másrészt ezt a kiejtésbeli különbséget a bejelentett védjegyben a „p” betű és az „s” betű előtt szereplő „l” betű is megerősíti.
52. Ennélfogva a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor azt állapította meg, hogy a betűk eltérő sorrendje és a védjegyek középső részeiben szereplő különböző betűk miatt hangzásbeli szempontból az ütköző védjegyeknek különböző a kiejtése.
53. Ebből következik, hogy a fellebbezési tanács helyesen állapította meg, hogy az ütköző megjelölések vizuális és a hangzásbeli szempontból közepes hasonlóságot mutatnak.
54. Végül, a felperes azon kifogását illetően, amely szerint a fellebbezési tanács nem vette figyelembe az ütköző védjegyek által keltett összbenyomást, elegendő azt hangsúlyozni, hogy a fellebbezési tanács a megtámadott határozatban megállapította, hogy az ütköző megjelölések vizuális és hangzásbeli szempontból való átfogó értékelése alapján azt a következtetést kellett levonnia, hogy a megjelölések közepes hasonlóságot mutatnak. Ezenfelül, a fellebbezési tanács jelezte, hogy ezt a következtetést nem teheti kétségessé azon tény figyelembevétele, hogy a védjegyek azonos kezdő része, azaz a „to”, jobban megragadja az érintett vásárlóközönség figyelmét. A fellebbezési tanács ezt azzal egészítette ki, hogy az ilyen megközelítés – amely kizárólag a megjelölés kezdő részére fordít figyelmet – egyenértékű az ütköző védjegyek által keltett összbenyomás értékelésének figyelmen kívül hagyásával.
55. Az a tény, hogy a fellebbezési tanács az ütköző védjegyek között közepes mértékű átfogó hasonlóságot állapított meg azt bizonyítja, hogy a felperes állításával ellentétben a fellebbezési tanács a védjegyek azonos és különböző elemeinek egyidejű figyelembevételével valóban elvégezte ezen védjegyek átfogó értékelését. Ahogyan azt az OHIM hangsúlyozza, az ütköző védjegyek által keltett összbenyomás értékelése nem akadályozza meg a védjegyek különböző elemeinek és szótagjainak összehasonlítását, ahogyan azok a fogyasztó számára mutatkoznak.
56. A fentiekből következően tekintettel arra, hogy vizuális és hangzásbeli szempontból az ütköző megjelölések között közepes hasonlóság áll fenn, és azoknak fogalmi szempontból nincs jelentése, a fellebbezési tanács helyesen állapította meg, hogy az ütköző megjelölések átfogóan közepes mértékű hasonlóságot mutatnak.
Az összetéveszthetőségről
57. A fellebbezési tanács arra következtetett, hogy az áruk közötti csekély hasonlóságra és a megjelölések közötti közepes hasonlóságra tekintettel az átfogó vizsgálat bármely összetéveszthetőség kizárását lehetővé teheti a német nyelvű és a spanyol nyelvű régiókban. A fellebbezési tanács kifejtette, hogy ez a következtetés azon tény figyelembevételén alapul, hogy az érintett vásárlóközönség figyelmesebb az egészségét érintő vitatott áruk tekintetében, és körültekintőbben jár el azok kiválasztása során.
58. Az összetéveszthetőség átfogó értékelését illetően a fentiek egészéből kitűnik, hogy tekintettel arra a tényre, hogy egyrészt a szóban forgó áruk csak csekély mértékben hasonlók, és az ütköző védjegyek közepes mértékű hasonlóságot mutatnak, másrészt az érintett vásárlóközönség a közepesnél nagyobb figyelmet tanúsít, a fellebbezési tanács nem követett el hibát azzal a következtetéssel, hogy nem áll fenn a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében vett összetévesztés veszélye.
59. Ez a következtetés még akkor sem vonható kétségbe, ha – ahogyan a felperes hangsúlyozza – az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy a végső fogyasztónak csak ritkán adódik arra lehetősége, hogy a különböző védjegyeket közvetlenül összehasonlítsa, így kénytelen az azokról alkotott tökéletlen emlékképre hagyatkozni (a Bíróság C‑342/97. sz. Lloyd Schuhfabrik Meyer ügyben 1999. június 22‑én hozott ítéletének [EBHT 1999., I‑3819. o.] 17. pontja és a Törvényszék T‑104/01. sz., Oberhauser kontra OHIM – Petit Liberto [Fifties] ügyben 2002. október 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑4359. o.] 28. pontja). Ugyanis, ahogyan az fent megállapításra került, az érintett vásárlóközönség magasabb szintű figyelmet tanúsít a szóban forgó áruk vásárlása során.
60. Ehhez hasonlóan, ezt a következtetést nem vonja kétségbe a felperes azon érve, amely szerint az ütköző megjelölések összehasonlításában fokozott jelentőséggel bír azok hangzásbeli hasonlósága, mivel a végső fogyasztó szóban közli a kérését a gyógyszerésszel, és a gyógyszerészek telefonon rendelik meg a gyógyszereket a nagykereskedőktől.
61. Természetesen az ítélkezési gyakorlat szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelése keretében az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi szempontjainak nem mindig azonos a súlya, és meg kell vizsgálni azokat az objektív körülményeket, amelyek között a védjegyek megjelenhetnek a piacon (a Törvényszék T‑129/01. sz., Alejandro kontra OHIM – Anheuser‑Busch [BUDMEN] ügyben 2003. július 3‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑2251. o.] 57. pontja, valamint a T‑117/03–T‑119/03. és T‑171/03. sz., New Look kontra OHIM – Naulover [NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE és NLCollection] egyesített ügyekben 2004. október 6‑án hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑3471. o.] 49. pontja). A megjelölések közötti hasonlóságok és különbségek jelentősége többek között a megjelölések belső jellemzőitől, illetve az általuk megjelölt áruk vagy szolgáltatások forgalmazásának körülményeitől függhet. Ha a szóban forgó védjeggyel megjelölt árukat általában önkiszolgáló üzletekben értékesítik, ahol a fogyasztó maga választja ki az árut, és ennélfogva elsősorban a rajta szereplő védjegy vizuális megjelenésére kell hagyatkoznia, a védjegyek vizuális hasonlósága főszabály szerint nagyobb jelentőséget kap. Ha viszont az érintett árut főként szóbeli úton értékesítik, a védjegyek hangzásbeli hasonlósága kap nagyobb súlyt (a fent hivatkozott NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE és NLCollection ügyben hozott ítélet 49. pontja).
62. Mindazonáltal a jelen esetben az ütköző védjegyek közötti hasonlóság mértéke hangzásbeli szempontból nem nagyon nagy, és az megegyezik a vizuális hasonlóság mértékével. Következésképpen nem lehet a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében vett összetéveszthetőség fennállására következtetni azon körülmény alapján, hogy a vizuális hasonlóságnál nagyobb a súlya a hangzásbeli hasonlóságnak, mivel a szóban forgó árukat hagyományosan szóbeli úton értékesítik.
63. A fentiek összességéből következik, hogy el kell utasítani a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjára alapított egyetlen jogalapot.
A költségekről
64. Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a felperes pervesztes lett, az OHIM kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.
Rendelkező rész
A fenti indokok alapján
A TÖRVÉNYSZÉK (első tanács)
a következőképpen határozott:
1) A Törvényszék keresetet elutasítja.
2) A Törvényszék a Novartis AG kötelezi a költségek viselésére.