62012TJ0091_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
V spojených veciach T‑91/12 a T‑280/12,
Flying Holding NV,
so sídlom vo Wilrijk (Belgicko),
Flying Group Lux SA,
so sídlom v Luxemburgu (Luxembursko),
Flying Service NV,
so sídlom v Deurne (Belgicko),
v zastúpení: C. Doutrelepont a V. Chapoulaud, advokáti,
žalobkyne,
proti
Európskej komisii,
v zastúpení: pôvodne S. Delaude a D. Calciu, neskôr S. Delaude, splnomocnené zástupkyne, za právnej pomoci V. Vanden Acker, advokát,
žalovanej,
ktorých predmetom je jednak návrh na neplatnosť rozhodnutí obsiahnutých v listoch Komisie z 15. decembra 2011 a 17. januára 2012, ktorými bola zamietnutá prihláška podaná žalobkyňami v rámci užšej verejnej súťaže týkajúcej sa poskytovania služieb nepravidelnej osobnej leteckej dopravy a nájmu leteckej taxislužby (Ú. v. EÚ 2011/S 192‑312059), ako aj rozhodnutia Komisie z 28. februára 2012 o zadaní zákazky inej spoločnosti a jednak návrh na náhradu škody,
VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora),
v zložení: predsedníčka komory M. E. Martins Ribeiro, sudcovia S. Gervasoni (spravodajca) a L. Madise,
tajomník: S. Spyropoulos, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 28. februára 2014,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
Okolnosti predchádzajúce sporu
1. Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania zo 6. októbra 2011, uverejneným v dodatku Úradného vestníka Európskej únie
(Ú. v. EÚ 2011/S 192‑312059), Európska komisia začala verejné obstarávanie PMO2/PR/2011/103, ktorého predmetom bolo uzatvorenie rámcovej zmluvy nazvanej „Poskytovanie služieb nepravidelnej osobnej leteckej dopravy, nájmu leteckej taxislužby“. Cieľom tohto verejného obstarávania bolo vybrať poskytovateľa služieb nepravidelnej osobnej leteckej dopravy povereného prenájmom leteckej taxislužby a zabezpečiť prepravu predsedu a ďalších členov Komisie, predsedu Európskeho parlamentu, predsedu Európskej rady, Vysokého predstaviteľa Únie pre zahraničné veci a bezpečnostnú politiku, ako aj osôb, ktoré ich sprevádzajú, najmä na území Európskej únie.
2. Toto obstarávanie, stanovené v predmetnom oznámením o vyhlásení verejného obstarávania, bolo užšou súťažou, ktorá je upravená článkom 91 ods. 1 písm. b) nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 z 25. júna 2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 248, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 74), v znení zmien a doplnení (ďalej len „rozpočtové nariadenie“) a článkom 122 ods. 2 nariadenia Komisie (ES, Euratom) č. 2342/2002 z 23. decembra 2002, ktorým sa ustanovujú podrobné pravidlá na vykonávanie rozpočtového nariadenia (Ú. v. ES L 357, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 145), v znení zmien a doplnení (ďalej len „vykonávacie pravidlá“). Toto verejné obstarávanie je organizované v dvoch etapách. Prvá etapa spočíva v overení splnenia kritérií vylúčenia stanovených v článkoch 93 a 94 rozpočtového nariadenia, ako aj v overení dodržania kritérií výberu stanovených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Na tejto prvej etape konania sa môže zúčastniť každý hospodársky subjekt, ktorý má o to záujem. V druhej etape sú iba tí uchádzači, ktorí spĺňajú kritériá výberu a nepodliehajú niektorému z prípadov vylúčenia, vyzvaní, aby predložili ponuku a na tieto účely odovzdali súťažné podklady.
3. Dokumenty a informácie, ktoré mali uchádzači predložiť v prvej etape a ktoré mali dokazovať ich technickú spôsobilosť, sú opísané v bode III.2.3 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ktorý znie takto:
„Informácie a náležitosti nevyhnutné na posúdenie, či tieto požiadavky sú splnené:
…
* Bezpečnosť a zabezpečenie:
každý uchádzač musí predložiť tieto dokumenty, inak bude jeho prihláška zamietnutá:
– kópiu časti A ‚Všeobecné ustanovenia‘ prevádzkového manuálu spoločnosti,
– opis ERP (plán riešenia núdzových situácií), programu leteckej bezpečnosti a programu zabezpečenia,
– úplné údaje o orgáne alebo orgánoch zodpovedných za vzlet a technickú obsluhu lietadiel.
Za obdobie od 1. januára 2007 do dňa uverejnenia predmetného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania:
– pre všetky lietadlá v riadnej prevádzke úplný zoznam nehôd a závažných porúch, ku ktorým došlo, zodpovedajúce správy pochádzajúce od príslušných orgánov a dostupné závery o ich možnej príčine,
– správy z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia pochádzajúce od príslušných orgánov (povinne) alebo od tretích osôb (fakultatívne), ako aj syntéza zistení a následkov poskytnutých týmito orgánmi,
– zoznam všetkých kontrol vykonaných podľa smernice 2004/36/ES (SAFA).
…“
4. Dňa 7. novembra 2011 spoločnosť Flying Holding NV podala v mene svojich dvoch dcérskych spoločností Flying Group Lux SA a Flying Service NV (ďalej len spoločne „žalobkyne“) prihlášku do dotknutej užšej súťaže.
5. Dňa 18. novembra 2011 Komisia požiadala žalobkyne, aby jej poskytli doplňujúce informácie týkajúce sa najmä ich technických schopností. Žalobkyne v odpovedi z 28. novembra 2011 predložili Komisii niekoľko dokumentov.
6. Dňa 2. decembra 2011 Komisia opätovne požiadala žalobkyne o poskytnutie doplňujúcich informácií, pričom ich upozornila, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania boli vyzvané, aby predložili úplné údaje o orgáne alebo orgánoch zodpovedných za technickú obsluhu lietadiel, a pokiaľ ide o spoločnosť Flying Group Lux, aj opis jej ERP (plán riešenia núdzových situácií) a správy z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia, lebo inak bude ich prihláška zamietnutá.
7. Žalobkyne 6. decembra 2011 opätovne zaslali Komisii dokumenty, v ktorých uviedli, že predkladajú iba správu z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia za rok 2011, keďže Flying Group Lux bola založená až na konci roku 2008 a luxemburské orgány civilného letectva nevypracovali za roky 2009 a 2010 nijakú ročnú správu o bezpečnosti a zabezpečení.
8. Listom z 12. decembra 2011, zaslaným Komisii ako odpoveď na jej mail z 8. decembra 2011, Direction de l’aviation civile luxembourgeoise (Riaditeľstvo civilného letectva v Luxembursku) uviedlo, že v rokoch 2009, 2010 a 2011 uskutočnilo niekoľko auditov spoločnosti Flying Group Lux, medzi nimi aj niekoľko všeobecných auditov, na účely vydania licencie leteckého dopravcu (Air Officer’s Certification, ďalej len „AOC“) a jej predĺženia.
9. Dňa 15. decembra 2011 Komisia žalobkyne informovala o zamietnutí ich prihlášky do užšej súťaže. Domnievala sa, že ich prihláška nie je „presná, pravdivá a úplná“. Žalobkyne totiž nepredložili všetky dokumenty vyžadované v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v rubrike „Bezpečnosť a zabezpečenie“, pričom Komisia bola informovaná o vykonaní auditov bezpečnosti a zabezpečenia týkajúcich sa spoločnosti Flying Group Lux v rokoch 2009 a 2010. Rovnako bolo uvedené, že hodnotiaci výbor rozhodol zamietnuť prihlášku žalobkýň na základe článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia, ktorý stanovuje, že zo zadania zákazky sú vylúčení uchádzači, ktorí sa počas postupu verejného obstarávania na túto zákazku previnia tým, že skresľujú skutočnosti pri poskytovaní informácií, ktoré si vyžiadal verejný obstarávateľ ako podmienku účasti na verejnom obstarávaní, alebo tieto informácie neposkytnú.
10. V liste z 20. decembra 2011 doručenom Komisii žalobkyne vysvetlili, že nepredloženie požadovaných správ za roky 2009 a 2010 bolo zapríčinené tým, že sa domnievali, že oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania odkazovalo na špecifické audity bezpečnosti a zabezpečenia a nie na všeobecné audity obsahujúce časť o bezpečnosti a zabezpečení, ktoré v prejednávanej veci vypracovali luxemburské orgány civilného letectva. Žalobkyne ďalej uviedli, že v dôsledku zavedenia novej databázy od začiatku roka 2011, do ktorej neboli zahrnuté údaje rokov 2009 a 2010, si mysleli, že tieto údaje neexistovali. Napokon predložili správy zo všeobecných auditov „pré‑AOC“ za rok 2009, „AOC Continuous Oversight Audit“ (pokračujúci kontrolný audit AOC) za rok 2010 a „Surveillance continue d’AOC“ (pokračujúca kontrola AOC) za rok 2011.
11. Dňa 17. januára 2012 Komisia potvrdila rozhodnutie o zmietnutí prihlášky žalobkýň. Komisia totiž usúdila, že pokiaľ ide o dokumenty, ktoré mali byť predložené, boli požiadavky jednoznačné.
12. Dňa 18. januára 2012 žalobkyne upovedomili Komisiu o ich zámere napadnúť toto rozhodnutie na Všeobecnom súde a oznámili, že „v nasledujúcich dňoch“ predložia dôkaz, že správy požadované pre spoločnosť Flying Group Lux neboli k dispozícii, keďže neboli vypracované príslušným orgánom Direction de l’aviation civile luxembourgeoise.
13. Dňa 25. januára 2012 Direction de l’aviation civile luxembourgeoise v liste zaslanom spoločnosti Flying Group Lux uviedlo:
„[Direction de l’aviation civile luxembourgeoise] musí vysvetliť, že všeobecné audity pré‑AOC, ako aj audity na účely predĺženia AOC obsahovali rubriky ‚Quality system, flight safety management a security (zabezpečenie)‘. Okrem toho od roku 2012 Direction de l’aviation civile [luxembourgeoise] vykoná takisto špecifickejšie audity, medzi nimi audity zamerané na bezpečnosť, ktoré sú dohodnuté na základe ročného programu auditov a kontrol medzi orgánom a prevádzkovateľmi.“
14. Direction de l’aviation civile luxembourgeoise zaslalo Komisii v ten istý deň list s rovnakým obsahom, pričom doplnilo, že prostredníctvom listu z 12. februára 2010, priloženým ako kópia, spresnilo spoločnosti Flying Group Lux oblasť uskutočnených auditov.
15. Po skončení prvej fázy užšej súťaže bol jediný uchádzač spoločnosť Abelag Aviation NV vyzvaná na predloženie ponuky. Po preskúmaní tejto ponuky jej bola 28. februára 2012 zadaná zákazka. Oznámenie o zadaní zákazky bolo uverejnené v úradnom vestníku 28. apríla 2012 (Ú. v. EÚ S 83‑135396, s. 101).
Konanie a návrhy účastníkov konania
16. Návrhmi podanými do kancelárie Všeobecného súdu 23. februára a 28. júna 2012 žalobkyne podali žaloby, ktorými sa začalo toto konanie.
17. Veci T‑91/12 a T‑280/12 boli uznesením predsedu ôsmej komory Všeobecného súdu zo 4. septembra 2012 spojené na účely ústnej časti konania a vyhlásenia rozsudku.
18. Zloženie komôr Všeobecného súdu bolo zmenené, pričom sudca spravodajca bol pridelený k druhej komore, ktorej bola z tohto dôvodu táto vec pridelená.
19. Na základe správy sudcu spravodajcu Všeobecný súd (druhá komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania položil žalobkyniam a Komisii na pojednávaní otázku.
20. Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na písomnú otázku a na ústne otázky, ktoré im Všeobecný súd položil, boli vypočuté na pojednávaní 28. februára 2014.
21. Vo veci T‑91/12 žalobkyne navrhujú, aby Všeobecný súd:
– zrušil rozhodnutia obsiahnuté v listoch Komisie z 15. decembra 2011 a zo 17. januára 2012, zamietajúce ich prihlášku do užšej verejnej súťaže týkajúcej sa dotknutej zákazky,
– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
22. Komisia v tejto veci navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu,
– zaviazal žalobkyne na náhradu trov konania.
23. Vo veci T‑280/12 žalobkyne navrhujú, aby Všeobecný súd:
– zrušil rozhodnutie Komisie z 28. februára 2012 o zadaní dotknutej zákazky inej spoločnosti,
– zaviazal Komisiu na náhradu spôsobenej škody vo výške 1 014 400 eur a zaplatenie úrokov vo výške 2,9 % do dátumu vydania rozsudku, následne úrokov z omeškania vo výške 3 % od tohto dátumu do úplného zaplatenia,
– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
24. Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu ako neprípustnú alebo subsidiárne ako nedôvodnú,
– zaviazal žalobkyne na náhradu trov konania.
Právny stav
25. Žalobkyne sa domáhajú jednak neplatnosti rozhodnutia Komisie z 15. decembra 2011 zamietajúceho ich prihlášku do dotknutého verejného obstarávania, rozhodnutia údajne obsiahnutého v liste Komisie zo 17. januára 2012, ktorým bolo potvrdené toto zamietnutie, ako aj rozhodnutia Komisie z 28. februára 2002 o zadaní zákazky inej spoločnosti a jednak priznania náhrady škody.
A – O návrhoch na neplatnosť (veci T‑91/12 a T‑280/12)
1. O návrhoch na neplatnosť rozhodnutia Komisie z 15. decembra 2011 a rozhodnutia údajne obsiahnutého v liste Komisie zo 17. januára 2012 (vec T‑91/12)
a) O návrhu na neplatnosť rozhodnutia Komisie z 15. decembra 2011
26. Žalobkyne tvrdia, že Komisia prijatím rozhodnutia z 15. decembra 2011 porušila po prvé článok 135 ods. 5 vykonávacích pravidiel a článok 89 ods. 1 rozpočtového nariadenia, po druhé ich právo na obranu, zásadu riadnej správy vecí verejných, ako aj článok 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel a po tretie zásadu proporcionality.
O žalobnom dôvode založenom na porušení článku 89 ods. 1 rozpočtového nariadenia a článku 135 ods. 5 vykonávacích pravidiel
27. Žalobkyne poukazujú na to, že Komisia porušila článok 135 vykonávacích pravidiel v rozsahu, v akom požadovala informácie prekračujúce rámec predmetu zákazky bez toho, aby zohľadnila oprávnené záujmy hospodárskych subjektov, keďže požiadala o predloženie dokumentov pochádzajúcich od luxemburských orgánov. Komisia tým takisto porušila článok 89 rozpočtového nariadenia, ktorý vyžaduje dodržiavanie zásad transparentnosti, proporcionality, rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie.
28. Pokiaľ ide o prvú časť tohto žalobného dôvodu založenú na porušení článku 135 ods. 5 vykonávacích pravidiel Komisiou, treba pripomenúť, že podľa tohto ustanovenia:
„Informácie, ktoré požaduje verejný obstarávateľ ako dôkaz o finančnej, hospodárskej, technickej a odbornej spôsobilosti záujemcu alebo uchádzača a minimálne úrovne spôsobilosti požadované v súlade s odsekom 2 nesmú prekročiť rámec predmetu zákazky a zohľadňujú oprávnené záujmy hospodárskych subjektov, najmä pokiaľ ide o ochranu technických a obchodných tajomstiev podniku.“
29. V prejednávanej veci Komisia v skutočnosti požadovala, pokiaľ ide o spoločnosť Flying Group Lux, predloženie správ z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia pochádzajúcich od Direction de l’aviation civile luxembourgeoise (pozri body 6 a 7 vyššie).
30. Je však potrebné zdôrazniť, že jednak podľa bodu II.1.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania má väčšina letov vychádzať z Bruselu (Belgicko), pričom nie sú vylúčené odlety z iných miest, ako napríklad Luxemburgu (Luxembursko), ktorý je rovnako sídlom inštitúcií Európskej únie, a jednak uchádzač, spoločnosť Flying Group Lux, má svoju základňu v Luxemburgu.
31. Za týchto okolností požiadavka predloženia dokumentov pochádzajúcich od luxemburských orgánov neprekračuje rámec požiadaviek zákazky ani nesmeruje proti záujmom dotknutého subjektu, ktorému by nebolo umožnené predložiť prihlášku bez predloženie takýchto dokumentov.
32. Pokiaľ ide o druhú časť tohto žalobného dôvodu založenú na porušení článku 89 ods. 1 rozpočtového nariadenia, ktorý vyžaduje dodržiavanie zásad transparentnosti, proporcionality, rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, postačí uviesť, že žalobkyne uvedené porušenie iba vyvodili z porušenia článku 135 ods. 5 vykonávacích pravidiel bez toho, aby uviedli akýkoľvek konkrétny argument na podporu tohto konštatovania.
33. Žalobný dôvod založený na porušení článku 89 ods. 1 rozpočtového nariadenia a článku 135 ods. 5 vykonávacích pravidiel musí byť preto zamietnutý.
O žalobných dôvodoch založených na porušení práva žalobkýň na obranu, zásady riadnej správy vecí verejných a článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel
34. Týmito dôvodmi žalobkyne v zásade Komisii vytýkajú, že sa obrátila na luxemburské orgány s cieľom získať informácie, ktoré považovala za nevyhnutné (porušenie článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel), a že sa následne o tieto informácie opierala bez toho, aby ich žalobkyniam pred tým oznámila a aby im poskytla možnosť vyjadriť sa k nim (porušenie práva na obranu a zásady riadnej správy vecí verejných). Najprv je potrebné preskúmať dôvod založený na porušení článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel a následne dôvody založené na porušení práva žalobkýň na obranu a zásady riadnej správy vecí verejných.
– O žalobnom dôvode založenom na porušení článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel
35. Žalobkyne vo svojej replike uvádzajú, že Komisia porušila článok 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel tým, že sa priamo obrátila na luxemburské orgány s cieľom získať informácie, ktoré považovala za nevyhnutné. Direction de l’aviation civile luxembourgeoise sa totiž nenachádza vo výpočte orgánov uvedených v odseku 3 tohto článku. Žalobkyne doplňujú, že tento žalobný dôvod je prípustný v rozsahu, v akom sa opiera o právne skutočnosti, ktoré Komisia uviedla vo svojom vyjadrení k žalobe.
36. Na úvod je potrebné preskúmať prípustnosť tohto žalobného dôvodu spochybňovanú Komisiou.
37. Článok 48 ods. 2 prvý pododsek Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu stanovuje, že uvádzanie nových dôvodov je prípustné počas konania len vtedy, ak sú tieto dôvody založené na nových právnych a skutkových okolnostiach, ktoré vyšli najavo v priebehu konania.
38. V prejednávanej veci je nesporné, že jednak Komisia až vo vyjadrení k žalobe po prvýkrát spomenula článok 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel, aby poukázala na to, že bola oprávnená klásť otázky luxemburským orgánom civilného letectva s cieľom overiť tvrdenia žalobkýň, a jednak, že žalobkyne uviedli žalobný dôvod založený na porušení uvedeného článku po prvýkrát až v replike.
39. Z toho vyplýva, že žalobný dôvod žalobkýň sa opiera o právny element, ktorým je v prejednávanej veci právny základ konzultácie s dotknutými vnútroštátnymi orgánmi a ktorý bol uvedený v priebehu toho konania. Tento žalobný dôvod sa totiž zakladá na porušení dotknutého ustanovenia a nie na protiprávnosti konzultácie s vnútroštátnymi orgánmi. V rozpore s tým, čo tvrdí Komisia, pritom je v prejednávanej veci irelevantné to, že táto konzultácia bola spomenutá už v liste z 15. decembra 2011, ktorý je predmetom tejto žaloby.
40. Žalobný dôvod založený na porušení článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel Komisiou je preto potrebné považovať za prípustný.
41. Pokiaľ ide o dôvodnosť tohto žalobného dôvodu, treba pripomenúť znenie dotknutého ustanovenia:
„Verejní obstarávatelia sa môžu v prípade pochybností o tom, či sa záujemcovia alebo uchádzači nenachádzajú v niektorej zo situácií, ktoré znamenajú vylúčenie, sami obrátiť na príslušné orgány uvedené v odseku 3 so žiadosťou o informácie o takejto situácii, ktoré považujú za potrebné.“
42. Článok 134 ods. 3 vykonávacích pravidiel stanovuje:
„Verejný obstarávateľ prijme ako dostatočný dôkaz o tom, že záujemca alebo uchádzač, ktorému sa má zadať zákazka, sa nenachádza v žiadnej zo situácií uvedených v článku 93 ods. 1 písm. a), b) alebo e) nariadenia o rozpočtových pravidlách, aktuálny výpis z registra trestov alebo, ak to nie je možné, aktuálny rovnocenný dokument vydaný súdnym alebo správnym orgánom v krajine pôvodu, z ktorého vyplýva, že sú tieto požiadavky splnené. Verejný obstarávateľ prijme ako dostatočný dôkaz o tom, že záujemca alebo uchádzač sa nenachádza v žiadnej zo situácií uvedených v článku 93 ods. 1 písm. d) nariadenia o rozpočtových pravidlách, aktuálne osvedčenie vydané príslušným orgánom dotknutého štátu.
…“
43. V prejednávanej veci, ako žalobkyne správne uvádzajú, Direction de l’aviation civile luxembourgeoise sa nenachádza vo výpočte orgánov uvedených v článku 134 ods. 3 vykonávacích pravidiel, na ktorý odkazuje odsek 5 tohto článku. Článok 134 ods. 3 vykonávacích pravidiel v spojení s článkom 93 ods. 1 rozpočtového nariadenia odkazuje výlučne na „súdne alebo správne orgány“, ktoré môžu vydať výpis zo súdneho registra alebo aktuálny rovnocenný dokument (prvá fáza), ako aj na „príslušné orgány“, ktoré vydávajú potvrdenie o zaplatení dane alebo poistného na sociálne zabezpečenie (druhá fáza).
44. Z toho však nemožno vyvodiť, že bol porušený článok 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel, keďže toto ustanovenie nie je uplatniteľné v prejednávanom prípade, v ktorom sa Komisia obrátila na vnútroštátne orgány s cieľom overiť, či nenastala niektorá zo situácií vylúčenia upravených v článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia.
45. Zo systematiky článku 134 vykonávacích pravidiel a zo znenia odseku 5 tohto článku totiž jasne vyplýva, že tento odsek sa uplatňuje iba za predpokladu, že verejný obstarávateľ má pochybnosti, či nenastala niektorá zo situácií znamenajúcich vylúčenie, uvedených v článku 93 ods. 1 písm. a), b), d) a e) rozpočtového nariadenia.
46. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že článok 134 ods. 1 vykonávacích pravidiel stanovuje, že záujemcovia a uchádzači predložia riadne podpísané a datované čestné vyhlásenie o tom, že sa nenachádzajú v žiadnej zo situácií uvedených v článkoch 93 a 94 rozpočtového nariadenia (prvý pododsek). Tento článok však rovnako stanovuje, že v niektorých konaniach záujemcovia predložia osvedčenia uvedené v odseku 3 (druhý pododsek).
47. Aj keď teda článok 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel všeobecným spôsobom odkazuje na „situácie znamenajúce vylúčenie“, z odkazu v uvedenom odseku na odsek 3 toho istého článku a zo zmienky v odseku 3, že „verejní obstarávatelia sa môžu sami obracať na orgány“, vyplýva, že odsek 5 sa týka hypotézy, podľa ktorej keďže záujemcovia nie sú povinní predložiť osvedčenia uvedené v odseku 3, týkajúce sa situácií znamenajúcich vylúčenie, uvedených v článku 93 ods. 1 písm. a), b), d) a e) rozpočtového nariadenia, verejný obstarávateľ sa chce uistiť, že sa uchádzači nenachádzajú v žiadnej z týchto situácií znamenajúcich vylúčenie.
48. V dôsledku toho, keďže v prejednávanej veci sa Komisia chcela uistiť, že žalobkyne nepredložili nepravdivé vyhlásenia podľa článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia a nie podľa článku 93 ods. 1 toho istého nariadenia, nebola povinná rešpektovať ustanovenia článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel.
49. Z toho vyplýva, že prvý žalobný dôvod založený na porušení článku 134 ods. 5 vykonávacích pravidiel je potrebné zamietnuť ako nedôvodný.
50. Okrem toho, keďže žalobkyne neuvádzajú žiaden iný dôvod protiprávnosti konzultácie Komisie s vnútroštátnymi orgánmi, nie je potrebné overiť, či existuje iný právny základ v uplatniteľných ustanoveniach alebo zásadách, o ktoré sa opiera uvedená konzultácia.
– O žalobných dôvodoch založených na porušení práva na obranu a zásady riadnej správy veci verejných
51. Žalobkyne uvádzajú, že ich právo na obranu bolo porušené, keďže Komisia odôvodnila uplatnenie článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia, a teda zamietla ich prihlášku, odvolávajúc sa na informácie, ktoré získala od luxemburských orgánov a ktoré žalobkyniam neboli oznámené tak, aby sa mohli k nim vyjadriť pred prijatím rozhodnutia z 15. decembra 2011.
52. Žalobkyne tvrdia, že Komisia tým, že prijala rozhodnutie z 15. decembra 2011 bez toho, aby im dala príležitosť oboznámiť ju s ich postojom k informáciám získaným od luxemburských orgánov, porušila takisto zásadu riadnej správy veci verejných.
53. Pokiaľ ide o žalobný dôvod založený na porušení práva žalobkýň na obranu, Komisia na pojednávaní spochybnila uplatniteľnosť tohto práva v prejednávanom prípade. Komisia uviedla, že dodržala všetky relevantné ustanovenia v oblasti verejného obstarávania a žiadne z týchto ustanovení jej neukladá povinnosť vypočuť žalobkyne pred prijatím rozhodnutia, akým je napadnuté rozhodnutie v prejednávanej veci.
54. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť ustálenú judikatúru, podľa ktorej dodržiavanie práva na obranu v každom konaní vedenom proti osobe, ktoré môže viesť k aktu spôsobujúcemu jej ujmu, je základnou zásadou práva Únie, ktorú treba zabezpečiť, a to aj pri úplnom nedostatku dotknutej procesno‑právnej úpravy, či už napríklad v oblasti zníženia, prerušenia alebo zrušenia pomoci z Európskeho sociálneho fondu (rozsudok Súdneho dvora z 24. októbra 1996, Komisia/Lisrestal a i., C‑32/95 P, Zb. s. I‑5373, bod 21), v rámci konania o odňatí práv na dôchodok člena Komisie (rozsudok Súdneho dvora z 11. júla 2006, Komisia/Cresson, C‑432/04, Zb. s. I‑6387, bod 104) alebo v konaní o povolení prípravkov na ochranu rastlín (rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. septembra 2008, Bayer CropScience a i./Komisia, T‑75/06, Zb. s. II‑2081, bod 130).
55. Skutočnosť, že žiadne ustanovenie rozpočtového nariadenia alebo vykonávacích pravidiel neupravuje dodržiavanie práva na obranu v situácii, akou je situácia vo veci samej, tak sama osebe neznamená vylúčenie takejto záruky v rámci všeobecnej zásady dodržiavania práva na obranu.
56. Komisia však rovnako na pojednávaní spochybnila uplatniteľnosť tejto všeobecnej zásady na prejednávaný prípad z dôvodu, že na rozdiel od prípadov, ktorých sa týkala uvedená judikatúra, rozhodnutie z 15. decembra 2011 nie je možné kvalifikovať ako rozhodnutie o uložení sankcie.
57. V tejto súvislosti treba v rozpore s tvrdeniami Komisie vychádzať z toho, že rozhodnutie z 15. decembra 2011 možno považovať za rozhodnutie o uložení sankcie žalobkyniam.
58. Prinajmenšom časť tohto rozhodnutia, ako to vyplýva z jeho znenia a ako to potvrdila Komisia na pojednávaní, sa totiž opiera o článok 94 písm. b) rozpočtového nariadenia, podľa ktorého zo zadania zákazky sú vylúčení uchádzači alebo záujemcovia, ktorí sa počas postupu verejného obstarávania na túto zákazku „previnili“ tým, že skresľujú skutočnosti pri poskytovaní informácií, ktoré si vyžiadal verejný obstarávateľ ako podmienku účasti na postupe verejného obstarávania, alebo tieto informácie neposkytli.
59. Rozhodnutie z 15. decembra 2011 teda nebolo obyčajným rozhodnutím zamietajúcim prihlášku žalobkýň do dotknutého verejného obstarávania. Toto rozhodnutie predstavuje rozhodnutie o bezprostrednom vylúčení žalobkýň z verejného obstarávania bez preskúmania ostatných kritérií posudzovania prihlášok vo vzťahu k žalobkyniam, a to z dôvodu, že sa previnili poskytnutím nepravdivých vyhlásení. Komisia k tomu uvádza, že v skutočnosti bola informovaná, že v rozpore s vyhlásením žalobkýň boli v rokoch 2009 a 2010 príslušnými orgánmi vykonané ročné audity v oblasti bezpečnosti a zabezpečenia a že ich prihláška preto nebola „presná a pravdivá“ a musí viesť k uplatneniu článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia.
60. Pritom už bolo rozhodnuté, že opatrenia, akými je dočasné vylúčenie hospodárskeho subjektu z úpravy pomoci Únie z dôvodu nepravdivých vyhlásení, možno kvalifikovať ak o správne sankcie. Podľa tejto judikatúry v súvislosti so schémou pomoci Únie, v rámci ktorej poskytnutie pomoci nevyhnutne podlieha podmienke, že jej príjemca predloží všetky záruky poctivosti a spoľahlivosti, predstavuje sankcia, ktorá sa ukladá v prípade nedodržania týchto požiadaviek, ak nemá trestnú povahu, osobitný správny nástroj, ktorý je neoddeliteľnou súčasťou schémy pomoci, a slúži na zabezpečenie riadneho finančného hospodárenia s verejnými prostriedkami Únie (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 5. júna 2012, Bonda, C‑489/10, body 28 až 30 a citovanú judikatúru).
61. Podobne ako tieto schémy pomoci Únie, aj právne predpisy upravujúce verejné zákazky zadávané inštitúciami Únie stanovili v článkoch 93 a 94 rozpočtového nariadenia rozličné podmienky vylúčenia z účasti na zadávacích konaniach alebo zo zadania zákaziek s cieľom predchádzať prípadom nezrovnalostí, bojovať proti podvodom a korupcii a podporovať riadne a účelné hospodárenie (odôvodnenie 25 rozpočtového nariadenia).
62. Okrem toho článok 95 rozpočtového nariadenia stanovuje, že podrobné údaje o uchádzačoch, ktorí sa nachádzajú v jednej zo situácií uvedených najmä v článku 94 uvedeného nariadenia, sú obsiahnuté v centrálnej databáze, ktorú prevádzkuje Komisia, a že orgány zúčastňujúce sa na plnení rozpočtu majú prístup k tejto databáze a môžu ju zohľadniť pri zadávaní zákaziek súvisiacich s plnením rozpočtu.
63. Z toho vyplýva, že rozhodnutie o vylúčení žalobkýň z dotknutého verejného obstarávania má povahu správnej sankcie, aj keď ako v prejednávanom prípade žiadne informácie týkajúce sa žalobkýň neboli, ako uviedla Komisia na pojednávaní, vložené do databázy uvedenej v článku 95 rozpočtového nariadenia.
64. V každom prípade aj za predpokladu, ak by rozhodnutie z 15. decembra 2011 nebolo možné považovať za rozhodnutie, ktorým bola uložená sankcia žalobkyniam, treba pripomenúť, že podľa judikatúry týkajúcej sa zásady dodržiavania práva na obranu má táto zásada všeobecný dosah a uplatňuje sa nad rámec prípadov, v ktorých inštitúcia zamýšľa uložiť sankciu, na každé konanie vedené proti osobe, ktoré môže viesť k aktu spôsobujúcemu jej ujmu (pozri bod 54 vyššie; pozri analogicky rozsudok Súdneho dvora z 22. novembra 2012, M., C‑277/11, bod 85).
65. Ak rozhodnutie z 15. decembra 2011 v prejednávanej veci nie je rozhodnutím o uložení sankcie, tak prinajmenšom je aktom spôsobujúcim ujmu žalobkyniam, t. j. citlivo sa dotýka ich záujmov tým, že im spôsobuje závažné ekonomické dôsledky (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. júla 1999, New Europe Consulting a Brown/Komisia, T‑231/97, Zb. s. II‑2403, bod 43) alebo, všeobecnejšie, závažné dôsledky pre ich situáciu (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu pre verejnú službu z 28. septembra 2011, AZ/Komisia, F‑26/10, bod 51). Takéto rozhodnutie o zamietnutí prihlášky žalobkýň najmä z dôvodu nepravdivých vyhlásení na základe článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia môže prinajmenšom poškodiť ich dobrú povesť, a ako bolo uvedené v bode 62 vyššie, vyvolať tak následky prekračujúce dotknuté verejné obstarávanie.
66. Okrem toho treba vychádzať z toho, že rozhodnutie z 15. decembra 2011 nie je obyčajnou odpoveďou správneho orgánu na prihlášku do verejného obstarávania na zadanie verejnej zákazky. Toto rozhodnutie bolo vydané v nadväznosti na žiadosť o informácie zaslanú luxemburským orgánom z dôvodu pochybností Komisie o pravdivosti tvrdení žalobkýň obsiahnutých v ich liste zo 6. decembra 2011 (pozri bod 7 vyššie), podľa ktorých nebola vypracovaná žiadna správa z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia za roky 2009 a 2010, pokiaľ ide o spoločnosť Flying Group Lux. Komisia tak hlbšie skúmala údaj z prihlášky žalobkýň a prostredníctvom uvedenej žiadosti o informácie podnikla kroky smerujúce k overeniu tvrdení žalobkýň, ktoré viedli k prijatiu rozhodnutia z 15. decembra 2011.
67. Zo všetkých vyššie uvedených úvah vyplýva, že Komisia mala v prejednávanej veci uplatniť všeobecnú zásadu dodržiavania práva na obranu.
68. Tento názor nemôže byť spochybnený ani argumentom Komisie uvedeným na pojednávaní, podľa ktorého oznámenie žalobkyniam zo strany luxemburských orgánov listom z 12. decembra 2011 na účely zabezpečenia dodržiavania práva na obranu porušilo článok 99 rozpočtového nariadenia a článok 148 vykonávacích pravidiel, ktoré v podstate stanovujú, že kontakt medzi verejným obstarávateľom a uchádzačmi v priebehu verejného obstarávania sa môže uskutočniť iba za podmienok zabezpečujúcich transparentnosť a rovnaký prístup. Podľa Komisie by poskytnutie listu od Direction de l’aviation civile luxembourgeoise žalobkyniam umožnilo doplniť ich prihlášku, čím by boli zvýhodnené na ujmu ostatných uchádzačov.
69. V tejto súvislosti stačí pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry zásada rovnosti zaobchádzania zakazuje, aby sa s porovnateľnými situáciami zaobchádzalo rozdielne alebo s rozdielnymi situáciami rovnako, pokiaľ takéto zaobchádzanie nie je objektívne odôvodnené (rozsudok Súdneho dvora z 25. novembra 1986, Klensch a i., 201/85 a 202/85, Zb. s. 3477, bod 9, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 17. marca 2005, AFCon Management Consultants a i./Komisia, T‑160/03, Zb. s. II‑981, bod 91).
70. V prejednávanej veci sa žalobkyne okrem toho, že majú postavenie uchádzačov v dotknutej užšej súťaži, ktoré majú aj všetci ostatní prihlásení uchádzači, nachádzali v situácii, ktorá ich odlišovala a ktorá nemôže byť považovaná za porovnateľnú so situáciou ostatných uchádzačov, keďže Komisia uskutočnila overenia výlučne v ich prípade (pozri bod 66 vyššie). Oznámenie Komisie žalobkyniam o liste zaslanom luxemburskými orgánmi v rámci týchto overení tak nemohlo porušiť zásadu rovnosti zaobchádzania.
71. Zo všetkých vyššie uvedených skutočností však nemožno vyvodiť, že neupovedomenie žalobkýň o liste luxemburských orgánov civilného letectva zo strany Komisie, čo je nezrovnalosť porušujúca právo na obranu, vedie k neplatnosti rozhodnutia z 15. decembra 2011.
72. Podľa ustálenej judikatúry je totiž úlohou súdu, ak sa domnieva, že takáto nezrovnalosť nastala, overiť, či by v závislosti od konkrétnych skutkových a právnych okolností prejednávanej veci mohlo dotknuté konanie viesť k inému výsledku, ak by pri neexistencii takejto nezrovnalosti mohli mať žalobkyne lepšie zaručené právo na obranu (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 1. októbra 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Rada, C‑141/08 P, Zb. s. I‑9147, body 81, 88, 92, 94 a 107; pozri analogicky rozsudok Súdneho dvora z 10. septembra 2013, G. a R., C‑383/13 PPU, bod 40).
73. Preto treba preskúmať, či Komisia v prípade, ak by umožnila žalobkyniam namietať proti listu Direction de l’aviation civile luxembourgeoise z 12. decembra 2011, prijala rovnaké rozhodnutie o vylúčení na základe nepravdivých vyhlásení v zmysle článku 94 písm. b) rozpočtového nariadenia.
74. Na jednej strane z dokumentov v spise vyplýva, že Komisia mala v súvislosti s vyššie uvedeným listom luxemburských orgánov dôvod domnievať sa, že vyhlásenia žalobkýň boli nepresné. Žalobkyne totiž v liste zo 6. decembra 2011 potvrdili, že žiadna správa z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia nebola za roky 2009 a 2010 vypracovaná, pokiaľ ide o spoločnosť Flying Group Lux, zatiaľ čo Direction de l’aviation civile luxembourgeoise vo svojom liste z 12. decembra 2011 uviedlo, že za tieto roky boli vypracované všeobecné správy týkajúce sa priznania a predĺženia AOC a obsahovali rubriky „bezpečnosť“ a „zabezpečenie“. Žalobkyne ďalej v liste z 20. decembra 2011 zaslanom ako odpoveď na rozhodnutie z 15. decembra 2011, ktoré ich vinilo z nepravdivých vyhlásení, pripustili, že vyššie uvedené všeobecné správy obsahujú údaje súvisiace s hodnotením bezpečnosti a zabezpečenia dotknutej leteckej spoločnosti, a to v rozpore s tým, čo tvrdili vo svojich písomných vyjadreniach (pozri bod 80 nižšie), keďže žalobkyne uviedli, že v prílohe tohto listu zaslali uvedené všeobecné správy, v ktorých „vyznačili aspekty týkajúce sa bezpečnosti a zabezpečenia“ (pozri takisto body 81 až 87 nižšie).
75. Na druhej strane, ak oznámenie nepresných údajov bolo preukázané, ako je to v prejednávanom prípade, Komisia nemala inú možnosť ako uplatniť článok 94 písm. b) rozpočtového nariadenia a predmetnú prihlášku zamietnuť. Ako totiž Komisia na pojednávaní správne uviedla, pojem „nepravdivé vyhlásenia“ zahŕňa tak vyhlásenia zámerne nesprávne, ako aj vyhlásenia nesprávne z nedbanlivosti a po jeho preukázaní sa nevyžaduje posudzovať dôvody nesprávnosti.
76. Za týchto okolností napriek tomu, že žalobkyne mali k dispozícii oznamujúci list luxemburských orgánov z 12. decembra 2011 a vysvetlili, že vyhlásenie o neexistencii požadovaných správ bolo výsledkom nedorozumenia, ako to tvrdili neskôr vo svojom liste z 20. decembra 2011, Komisia mohla iba konštatovať, že toto vyhlásenie je naďalej nepresné, ako to napokon zdôraznila na pojednávaní.
77. Potvrdzuje to navyše aj list Komisie zo 17. januára 2012 zaslaný ako odpoveď na uvedený list žalobkýň z 20. decembra 2011. Komisia v tomto liste totiž skúma argumentáciu žalobkýň týkajúcu sa existencie nedorozumenia len v súvislosti s odôvodnením neúplnosti ich prihlášky, pričom usúdila, čo aj uviedla na pojednávaní v odpovedi na otázku Všeobecného súdu, že táto argumentácia nemôže odôvodniť, ako ani a fortiori
spochybniť, záver o nepravdivých vyhláseniach.
78. Z toho vyplýva, že ak žalobkyniam nebolo umožnené vzniesť námietky pred prijatím rozhodnutia z 15. decembra 2011, táto skutočnosť nemôže s ohľadom na konkrétne údaje v spore odôvodniť neplatnosť tohto rozhodnutia. Žalobný dôvod založený na porušení práva na obranu je preto potrebné zamietnuť.
79. Za týchto okolností žalobnému dôvodu založenému na porušení zásady riadnej správy veci verejných, ktorý sa opiera o rovnakú argumentáciu ako žalobný dôvod založený na porušení práva na obranu, potom už nemožno vyhovieť. Zásada riadnej správy veci verejných, na ktorú sa odvolávajú žalobkyne, sa totiž prekrýva s právom byť vypočutý, ktoré spadá pod zásadu dodržiavania práva na obranu.
O žalobnom dôvode založenom na porušení zásady proporcionality
80. Žalobkyne tvrdia, že rozhodnutie z 15. decembra 2011 porušuje zásadu proporcionality, keďže im zakazuje účasť na predmetnej užšej súťaži napriek tomu, že relevantné informácie, ktoré priamo súvisia s predmetom zákazky, boli Komisii včas poskytnuté. Žalobkyne skutočne nemohli predložiť správy z ročných auditov bezpečnosti a zabezpečenia za roky 2009 a 2010 požadované v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, keďže tieto správy neboli luxemburskými orgánmi vypracované a keďže správy „pré‑AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ sa nezhodovali so správami vyžadovanými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Žalobkyne spresňujú, že Komisia bola listom z 25. januára 2012 luxemburskými orgánmi informovaná, že uvedené správy o priznaní a predĺžení AOC sa nezhodovali so správami vyžadovanými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, keďže obsahovali iba určité informácie týkajúce sa zabezpečenia, a že špecifické správy o bezpečnosti sa vypracovávali iba od roku 2012. Navyše špecifickým cieľom správy „pré‑AOC“ nebolo hodnotiť bezpečnosť a zabezpečenie prevádzkovateľa a zo správy „AOC Continuous Oversight Audit“ vyplývalo, že ročný audit za rok 2009 nebol ukončený a ročný audit za rok 2010 nebol začatý.
81. Na úvod je potrebné zdôrazniť, že, ako uznali samotné žalobkyne vo svojom liste z 20. decembra 2011 zaslanom ako odpoveď na rozhodnutie z 15. decembra 2011, správy „pré‑AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ obsahovali údaje súvisiace s hodnotením bezpečnosti a zabezpečenia dotknutej leteckej spoločnosti (bod 74 vyššie), z čoho možno vyvodiť, že uvedené správy zodpovedali požiadavkám v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v situácii, keď luxemburské orgány nevypracovali špecifické správy v oblasti bezpečnosti a zabezpečenia za roky 2009 a 2010.
82. Argumenty uvádzané v tomto konaní nemôžu uvedený záver spochybniť.
83. Po prvé správa „pré‑AOC“ istotne nemá za prvoradý cieľ hodnotiť bezpečnosť a zabezpečenie prevádzkovateľa. Žalobkyne v tomto zmysle v replike uviedli, čo Komisia nespochybnila, že správa „pré‑AOC“ sa vypracováva počas prípravnej fázy predchádzajúcej vydaniu AOC a že kontrola „pré‑AOC“ sa uskutočňuje s cieľom overiť schopnosť prevádzkovateľa plánovať, pripravovať a uskutočňovať operácie.
84. Zo správy nachádzajúcej sa v prílohe listu žalobkýň z 20. decembra 2011 však vyplýva, že niekoľko elementov podliehajúcich kontrole sa dotýkalo bezpečnosti a zabezpečenia kontrolovanej leteckej spoločnosti. Išlo o schopnosti leteckej posádky, najmä pilotov, alebo tiež o údaje týkajúce sa postupov v mimoriadnych situáciách. Dokonca je tam výslovne uvedená rubrika „Bezpečnosť“. Komisia správne uvádza, že cieľom kontroly predchádzajúcej vydaniu licencie leteckého dopravcu je overiť, či uvedený prevádzkovateľa má odborné a organizačné schopnosti nevyhnutné na zabezpečenie ochrany a bezpečnosti dotknutých letov. Z právnej úpravy Únie, na ktorú navyše odkazuje Direction de l’aviation civile luxembourgeoise vo svojich listoch zaslaných žalobkyniam ako na právny základ uskutočnenia dotknutého auditu, skutočne vyplýva, že v civilnom letectve by sa mala za každých okolností zaručiť vysoká a jednotná úroveň ochrany európskych občanov prijatím spoločných bezpečnostných predpisov [odôvodnenie 1 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 216/2008 z 20. februára 2008 o spoločných pravidlách v oblasti civilného letectva a o zriadení Európskej agentúry pre bezpečnosť letectva, ktorým sa zrušuje smernica Rady 91/670/EHS, nariadenie (ES) č. 1592/2002 a smernica 2004/36/ES (Ú. v. EÚ L 79, s. 1); pozri tiež nariadenie Rady (EHS) č. 3922/91 zo 16. decembra 1991 o harmonizácii technických požiadaviek a správnych postupov v oblasti civilného letectva (Ú. v. ES L 373, s. 4; Mim. vyd. 07/001, s. 348)].
85. Po druhé žalobkyne nesprávne tvrdia, že kontrolóri Direction de l’aviation civile luxembourgeoise v správe „AOC Continuous Oversight Audit“ z roku 2010 konštatovali, že audit za rok 2009 nebol ukončený a audit za rok 2010 nebol začatý. Z tejto správy, ako poznamenáva Komisia, totiž vyplýva, že zmienka o tom, že „audit za rok 2009 nebol ukončený a audit za rok 2010 nebol začatý“, sa nachádza v časti nazvanej „Quality System“ (systém kvality) a týka sa teda hodnotenia rubriky „Kvalita“, kým rubrika „Flight Safety“ (letecká bezpečnosť) bola skutočne predmetom auditu, ako to potvrdzujú rozličné komentáre obsiahnuté v tejto rubrike.
86. Po tretie tvrdenia žalobkýň opierajúce sa o list z 25. januára 2012, ktorý luxemburské orgány zaslali Komisii, nemožno zohľadniť, a to vzhľadom na ustálenú judikatúru, podľa ktorej súd Únie posudzuje zákonnosť napadnutého aktu podľa skutkového a právneho stavu existujúceho v čase, keď bol tento akt prijatý, a najmä podľa informácií, ktoré mala inštitúcia k dispozícii v okamihu, keď ho prijala (rozsudok Súdneho dvora zo 7. februára 1979, Francúzsko/Komisia, 15/76 a 16/76, Zb. s. 321, bod 7; pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 11. septembra 2003, Belgicko/Komisia, C‑197/99 P, Zb. s. I‑8461, bod 86).
87. Z obsahu listu luxemburských orgánov z 25. januára 2012 v každom prípade vyplýva, že tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých správy „pré‑AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ obsahujú iba údaje súvisiace s leteckým zabezpečením, treba odmietnuť. Tento list v skutočnosti výslovne odkazuje na leteckú „bezpečnosť“, keď oznamuje, že „všeobecné audity pré‑AOC, ako aj audity na účely predĺženia AOC uskutočnené [Direction de l’aviation civile] obsahujú rubriky Quality system, flight safety, management a security (zabezpečenie)“. Keďže sa uvádzajú obidva termíny, a to tak „safety“, ako aj „security“, zo spomenutia termínu „zabezpečenie“ v zátvorkách, ktorý nasleduje po termíne „security“, nemožno vyvodiť, že iba rubrika „zabezpečenie“ bola predmetom kontroly. Tento výklad je potvrdený listom pripojeným v prílohe listu z 25. januára 2012, ktorý objasňuje obsah kontroly na účely predĺženia AOC, pričom výslovne odkazuje a rozlišuje medzi kontrolou zabezpečenia a kontrolou bezpečnosti. Takýto výklad nie je spochybnený ani oznámením v liste z 25. januára 2012 o vypracovávaní špecializovaných auditov zameraných na bezpečnosť od roku 2012, z ktorého možno vyvodiť iba to, že pred rokom 2012 neexistovali špecifické správy v oblasti bezpečnosti, nie však to, že všeobecné správy týkajúce sa AOC neobsahovali osobitnú rubriku týkajúcu sa bezpečnosti.
88. Keďže navyše žalobkyne sú leteckými spoločnosťami, a teda špecialistami v leteckej oblasti, nevyhnutne poznali cieľ kontrol vykonávaných na účely získania licencie AOE, ktorá im dovoľuje vykonávať lety. To potvrdzujú aj listy, ktoré im Direction de l’aviation civile luxembourgeoise zaslalo pred vykonaním kontrol týkajúcich sa predĺženia AOC, ktoré oznámili v prílohe listu z 20. decembra 2011 a ktoré uvádzajú rozličné rubriky týchto kontrol a najmä rubriky „Flight safety management“ (správa bezpečnosti letov) a „Security“.
89. Z vyššie uvedeného vyplýva, že žalobkyne tým, že v odpovedi na list Komisie z 2. decembra 2011 Komisii neposkytli správy „pré‑AOC“ z roku 2009 a „AOC Continuous Oversight Audit“ z roku 2010, neposkytli jej včas všetky relevantné informácie.
90. Za týchto okolností nemožno Komisii, ktorá zamietla prihlášku žalobkýň, vyčítať, že nepoužila primerané prostriedky na dosiahnutie legitímnych cieľov sledovaných právnou úpravou v oblasti verejného obstarávania a že išla nad rámec toho, čo je na ich dosiahnutie nevyhnutné (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 12. mája 2011, Luxembursko/Parlament a Rada, C‑176/09, Zb. s. I‑3727, bod 61 a citovanú judikatúru).
91. Žalobný dôvod založený na porušení zásady proporcionality musí byť preto zamietnutý.
92. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba návrh na neplatnosť rozhodnutia z 15. decembra 2011 zamietnuť.
b) O návrhu na zrušenie rozhodnutia údajne obsiahnutého v liste Komisie zo 17. januára 2012
93. Komisia bez toho, aby formálne vzniesla námietku neprípustnosti na základe článku 114 rokovacieho poriadku, uvádza, že žalobkyne nemajú záujem na zrušení rozhodnutia zo 17. januára 2012, ktorého neplatnosť by im nepriniesla žiaden prospech, keďže iba rozhodnutie z 15. decembra 2011 je rozhodnutím o zamietnutí ich prihlášky.
94. Komisia v odpovedi na otázku Všeobecného súdu na pojednávaní doplnila, že spochybňuje takisto napadnuteľnosť aktu nachádzajúceho sa v liste zo 17. januára 2012. Podľa Komisie tento list nie je rozhodnutím v zmysle judikatúry, keďže nemení právne postavenie žalobkýň, ktoré bolo určené už rozhodnutím z 15. decembra 2011. Cieľom listu zo 17. januára 2012 bolo výlučne odpovedať na list žalobkýň z 20. decembra 2011 poukazujúci na nedorozumenie a toto tvrdenie odmietnuť.
95. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť ustálenú judikatúru, podľa ktorej akty alebo rozhodnutia, ktoré môžu byť predmetom žaloby o neplatnosť, predstavujú opatrenia so záväznými právnymi účinkami, ktoré sa dotýkajú záujmov žalobcu tým, že zásadným spôsobom menia jeho právne postavenie (rozsudok Súdneho dvora z 11. novembra 1981, IBM/Komisia, 60/81, Zb. s. 2639, bod 9, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 16. júla 1998, Regione Toscana/Komisia, T‑81/97, Zb. s. II‑2889, bod 21).
96. V prejednávanej veci sa nemožno domnievať, že list Komisie zo 17. januára 2012 zásadným spôsobom mení právne postavenie žalobkýň. Takýto účinok vyvoláva jedine rozhodnutie Komisie z 15. decembra 2011, ktorým bola zamietnutá ich prihláška v rámci dotknutého verejného obstarávania.
97. List zo 17. januára 2012 obsahuje výlučne iba informácie a údaje vysvetľujúce rozhodnutie o zmietnutí prihlášky žalobkýň. Komisia tak iba pripomína priebeh konania predchádzajúceho tomuto listu, vrátane listu z 20. decembra 2011 (prvý až piaty odsek) a informuje žalobkyne o existujúcich správach z auditu v oblasti európskej a medzinárodnej leteckej bezpečnosti (šiesty odsek), ako aj o tom, že ostatní uchádzači nepodali žiadosť o objasnenie v súvislosti s oznámením o vyhlásení dotknutého verejného obstarávania (deviaty odsek). Komisia v uvedenom liste ďalej vysvetľuje dôvody zamietnutia prihlášky žalobkýň, pričom jednak uvádza, že neboli žiadne pochybnosti, pokiaľ ide o povahu požadovaných správ (siedmy odsek), ďalej, že žalobkyne mohli predložiť požadované správy rovnako, ako to urobila spoločnosť Flying Group Belgium (ôsmy odsek), a napokon, že nebolo možné akceptovať, že išlo o nedorozumenie, ani v dobrej viere, v dôsledku čoho hodnotiaci výbor potvrdil rozhodnutie o zamietnutí ich prihlášky (desiaty odsek).
98. Navyše aj za predpokladu, že pri neexistencii formálneho postupu preskúmania stanoveného uplatniteľnými ustanoveniami by preskúmanie, ku ktorému došlo v reakcii na žiadosť, mohlo v tomto smer vyvolať akt napadnuteľný žalobou, takéto preskúmanie sa v prejednávanom prípade neuskutočnilo.
99. List zo 17. januára 2012 v rozpore s tým, čo tvrdia žalobkyne, totiž nesleduje skutočné preskúmanie rozhodnutia z 15. decembra 2011, ktoré by mala Komisia vykonať na základe žiadosti žalobkýň, a nemožno ho posudzovať ako nové rozhodnutie, ktoré možno napadnúť žalobou.
100. List žalobkýň z 20. decembra 2011 možno síce vykladať tak, že napáda zamietnutie ich prihlášky v rámci dotknutého verejného obstarávania a žiada o preskúmanie tohto zamietnutia. Po vysvetlení toho, čo považujú za nedorozumenie v chápaní požiadavky v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania týkajúcej sa predloženia ročných správ o bezpečnosti a zabezpečení pochádzajúcich od príslušných orgánov (druhý, piaty a šiesty odsek), žalobkyne totiž vyjadrili svoje výhrady k zamietnutiu ich prihlášky a k obvineniu z nepravdivých vyhlásení (deviaty odsek) a požiadali o rozhovor s útvarmi Komisie (desiaty odsek), pričom vyjadrili nádej, že ich list prispeje k tomu, že ich bude Komisia vnímať ako dôveryhodného partnera v dotknutom verejnom obstarávaní (jedenásty odsek).
101. Z obsahu listu zo 17. januára 2012, ktorým bolo odpovedané na list žalobkýň z 20. decembra 2011, ako aj z kontextu, v ktorom bol tento list formulovaný, však vyplýva, že Komisia nepreskúmala rozhodnutie z 15. decembra 2011.
102. Komisia na pojednávaní spresnila, že list žalobkýň z 20. decembra 2011 a jeho prílohy neboli predložené hodnotiacemu výboru. Spomenutie tohto výboru na konci listu zo 17. januára 2012 bolo teda čisto formálne. Z tohto listu ďalej nevyplýva žiadna informácia o analýze uvedených príloh, pričom Komisia iba odpovedala na tvrdenie žalobkýň o nedorozumení, pokiaľ ide o správy, ktoré mali byť oznámené, čo neumožňuje samo osebe domnievať sa, že dotknutý list bol formulovaný po preskúmaní ich situácie (pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 9. septembra 2009, Brink’s Security Luxembourg/Komisia, T‑437/05, Zb. s. II‑3233, body 65 a 66, a uznesenie Všeobecného súdu z 8. marca 2012, Octapharma Pharmazeutika/EMA, T‑573/10, bod 57).
103. V dôsledku toho musí byť návrh na neplatnosť listu Komisie zo 17. januára 2012 vyhlásený za neprípustný bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o záujme žalobkýň na zrušení tohto listu, ktorý Komisia rovnako spochybňuje.
2. O návrhu na neplatnosť rozhodnutia Komisie z 28. februára 2012 (vec T‑280/12)
104. V prípade podmienok prípustnosti žaloby a najmä neexistujúceho záujmu žalobkýň na konaní týkajúceho sa prekážky konania z dôvodu verejného záujmu prináleží Všeobecnému súdu bez návrhu overiť, či žalobkyne majú v prejednávanej veci záujem na zrušení napadnutého rozhodnutia z 28. februára 2012 (rozsudok Súdneho dvora z 2. mája 2006, Regione Siciliana/Komisia, C‑417/04 P, Zb. s. I‑3881, bod 36, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. apríla 2005, Sniace/Komisia, T‑88/01, Zb. s. II‑1165, bod 53).
105. Podľa článku 263 štvrtého odseku ZFEÚ môže akákoľvek fyzická alebo právnická osoba podať žalobu proti aktom, ktoré sú jej určené alebo ktoré sa jej priamo a osobne týkajú. Keďže je nesporné, že adresátom rozhodnutia o zadaní zákazky z 28. februára 2012 je úspešný uchádzač v dotknutom verejnom obstarávaní a nie žalobkyne, je teda potrebné overiť, či toto rozhodnutie sa žalobkýň priamo a osobne týka.
106. Keďže účastníci konania uviedli vo svojich písomnostiach argumenty týkajúce sa iba otázky záujmu žalobkýň na zrušení rozhodnutia z 28. februára 2012, Všeobecný súd im položil písomné otázky v súvislosti s dôsledkami, ktoré možno na účely návrhu na neplatnosť uvedeného rozhodnutia vyvodiť z jeho rozsudku z 20. marca 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy (T‑415/10, body 54 až 58), v ktorom sa vyslovil k priamej dotknutosti uchádzača, ktorý nie je adresátom rozhodnutia o zadaní zákazky.
107. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že akt sa môže priamo týkať fyzickej alebo právnickej osoby v zmysle článku 263 štvrtého odseku ZFEÚ len pod podmienkou, že priamo ovplyvňuje jej právne postavenie (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 5. mája 1998, Dreyfus/Komisia, C‑386/96 P, Zb. s. I‑2309, body 43 a 45, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 26. septembra 2000, Starway/Rada, T‑80/97, Zb. s. II‑3099, bod 61).
108. Opakovane bolo pritom rozhodnuté, že v prípade, ak sa ponuka uchádzača zamietne pred fázou, ktorá predchádza rozhodnutiu o zadaní zákazky, takže sa neporovnáva s ostatnými ponukami, prípustnosť žaloby podanej dotknutým uchádzačom proti rozhodnutiu o zadaní zákazky je podmienená zrušením rozhodnutia o zamietnutí jeho ponuky (rozsudky Všeobecného súdu z 13. septembra 2011, Dredging International a Ondernemingen Jan de Nul/EMSA, T‑8/09, Zb. s. II‑6123, body 134 a 135, a z 22. mája 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T‑17/09, body 118 a 119).
109. Iba v prípade zrušenia posledného rozhodnutia môže totiž rozhodnutie o zadaní zákazky priamo ovplyvniť právne postavenie uchádzača, ktorého ponuka bola zamietnutá pred fázou, ktorá predchádza rozhodnutiu o zadaní zákazky. Naopak, ak sa návrh na zrušenie rozhodnutia o zamietnutí ponuky zamietne, rozhodnutie o zadaní zákazky nemôže mať pre uchádzača, ktorého ponuka bola zamietnutá vo fáze, ktorá predchádza rozhodnutiu o zadaní zákazky, právne následky. V tomto prípade rozhodnutie o zamietnutí ponuky bráni tomu, aby sa dotknutého uchádzača priamo dotýkalo rozhodnutie o zadaní zákazky inému uchádzačovi (pozri v tomto zmysle rozsudok Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, už citovaný v bode 106 vyššie, bod 56).
110. V prípade, keď rovnako ako je to v prejednávanej veci, bola prihláška žalobkýň zamietnutá v prvej fáze užšej súťaže, žalobkyne sa môžu dovolávať, že ich prihláška sa mala porovnať s prihláškami ostatných uchádzačov, a teda že rozhodnutie o zadaní zákazky inému uchádzačovi priamo ovplyvňuje ich právne postavenie, len vtedy, ak sa žalobkyniam podarí preukázať, že ich prihláška bola z tohto dôvodu neoprávnene zamietnutá (pozri v tomto zmysle rozsudok Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, už citovaný v bode 106 vyššie, bod 57).
111. Keďže teda v prejednávanej veci bol návrh na neplatnosť rozhodnutia Komisie z 15. decembra 2011, zamietajúceho prihlášku žalobkýň do dotknutého verejného obstarávania, zamietnutý, nemožno usúdiť, že rozhodnutie o zadaní zákazky z 28. februára 2012 sa žalobkýň priamo dotýka. Návrh na neplatnosť tohto rozhodnutia o zadaní zákazky musí byť teda zamietnutý ako neprípustný bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o záujme žalobkýň na zrušení uvedeného rozhodnutia, ktorý bol spochybnený Komisiou.
B – O návrhu na náhradu škody (vec T‑280/12)
112. Pokiaľ ide o protiprávne konanie, ktorého sa Komisia údajne dopustila, žalobkyne uvádzajú, že táto prvá podmienka vzniku zodpovednosti inštitúcií je v prejednávanej veci splnená, keďže toto protiprávne konanie sa dostatočne vyskytuje tak v rozhodnutí o zamietnutí, ako aj v rozhodnutí o zadaní dotknutej zákazky. Žalobkyne v tejto súvislosti vo svojich písomných vyjadreniach vo veci T‑91/12, ako aj v predmetnej veci, kde konkrétne poukazujú na protiprávne považovanie správ „pré‑AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ za správy z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, vytýkajú protiprávne odmietnutie zohľadniť správy zaslané v prílohe ich listu z 20. decembra 2011, ktoré je v rozpore s článkom 41 Charty základných práv Európskej únie, ako aj porušenie článku 89 rozpočtového nariadenia a článku 123 ods. 1 tretieho pododseku vykonávacích pravidiel. Žalobkyne doplňujú, že odmietnutie Komisie oznámiť im rozhodnutie o zadaní zákazky je takisto protiprávnym konaním s ohľadom na základné povinnosti uložené Komisii, pričom ustanovenia Charty základných práv garantujú právo na účinný prostriedok nápravy a právo na prístup k dokumentom orgánov.
113. Pokiaľ ide o skutočnú existenciu škody, žalobkyne uvádzajú, že stratili akúkoľvek možnosť zúčastniť sa na užšej súťaži a získať zákazku, čo predstavuje nahraditeľnú majetkovú ujmu. S ohľadom na jej rozsah, ale aj s ohľadom na náklady a očakávané zisky vyčísľujú výšku tejto škody na sumu 1 014 400 eur, čo predstavuje 8 % z celkovej hodnoty dotknutej zákazky za štyri roky jej vykonávania, pričom táto percentuálna hodnota zodpovedá časti obratu, ktorá by sa dosiahla vykonávaním zákazky. Žalobkyne sa okrem toho domnievajú, že uvedená suma musí byť zvýšená o kompenzačné úroky vo výške 2,9 % a o úroky z omeškania vo výške 3 %.
114. Pokiaľ ide o príčinnú súvislosť, žalobkyne sa domnievajú, že uplatňovaná škoda priamo vyplýva z protiprávnych rozhodnutí, ktoré Komisia prijala vo verejnom obstarávaní.
115. Treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry je vznik mimozmluvnej zodpovednosti Únie za protiprávny postup jej orgánov v zmysle článku 340 druhého odseku ZFEÚ podmienený súčasným splnením viacerých podmienok, ktorými sú protiprávnosť konania vytýkaného inštitúciám, skutočná existencia škody a existencia príčinnej súvislosti medzi namietaným konaním a údajnou škodou. Pokiaľ jedna z týchto podmienok nie je splnená, návrh sa musí v celom rozsahu zamietnuť bez toho, aby bolo potrebné preskúmať ostatné podmienky (pozri rozsudok Všeobecného súdu z 15. októbra 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T‑457/10, bod 226 a citovanú judikatúru).
116. Na podporu svojho návrhu na náhradu škody žalobkyne k podmienke protiprávnosti rozhodnutia Komisie z 15. decembra 2011 opakovane uvádzajú, že Komisia prijatím tohto rozhodnutia porušila článok 89 ods. 1 rozpočtového nariadenia, článok 134 ods. 5 a článok 135 ods. 5 vykonávacích pravidiel, ako aj zásadu proporcionality, a to najmä tým, že správy „pré‑AOC“ a „AOC Continuous Oversight Audit“ protiprávne považovala za správy z ročného auditu bezpečnosti a zabezpečenia stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.
117. Keďže všetky tieto dôvody a argumenty boli odmietnuté (pozri body 33, 49, 81 a 91 vyššie), návrh žalobkýň na náhradu škody musí byť zamietnutý v rozsahu, v akom sa opiera o toto údajné protiprávne konanie.
118. Pokiaľ ide o ďalšie protiprávne konania, na ktoré žalobkyne poukazujú, treba pripomenúť ustálenú judikatúru, podľa ktorej uvádzaná škoda musí vyplývať dostatočne priamo z vytýkaného správania, teda toto správanie musí byť rozhodujúcou príčinou ujmy. Únii pritom neprislúcha nahradiť každý, aj vzdialený, škodlivý dôsledok protiprávneho správania jej inštitúcií (pozri rozsudky Súdneho dvora zo 4. októbra 1979, Dumortier frères a i./Rada, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 a 45/79, Zb. s. 3091, bod 21, a Súdu prvého stupňa z 10. mája 2006, Galileo International Technology a i./Komisia, T‑279/03, Zb. s. II‑1291, bod 130 a citovanú judikatúru). Aj v prípade, že inštitúcie prípadne prispeli k ujme, ktorej náhrada sa požaduje, uvedené prispenie môže byť veľmi vzdialené z dôvodu zodpovednosti iných osôb, prípadne žalobkýň (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 18. marca 2010, Trubowest Handel a Makarov/Rada a Komisia, C‑419/08 P, Zb. s. I‑2259, body 59 a 61).
119. V prejednávanej veci zo skúmania protiprávnosti rozhodnutia z 15. decembra 2011 vyplýva, že žalobkyne odpovedali na žiadosť Komisie o informácie nepresnými vyhláseniami (pozri bod 74 vyššie). Tieto nepresné vyhlásenia žalobkýň viedli jednak k zamietnutiu ich prihlášky a zabráneniu predloženia ponuky z ich strany a následne tiež k tomu, že dotknutá zákazka im nebola zadaná. Komisia, ktorej boli predložené nepresné vyhlásenia, či už boli nepresné úmyselne, alebo pre nedbanlivosť žalobkýň, pritom nemala inú možnosť ako uplatniť článok 94 písm. b) rozpočtového nariadenia a zamietnuť prihlášku žalobkýň (pozri bod 75 vyššie).
120. V dôsledku toho žalobkyne svojím správaním prelomili príčinnú súvislosť medzi protiprávnym konaním a údajnou škodou, a teda nezrovnalosť týkajúcu sa ich práva na obranu, ako ani údajne protiprávny list zo 17. januára 2012 a rozhodnutie z 28. februára 2012 a ani údajné protiprávne odmietnutie Komisie oznámiť im toto rozhodnutie nemožno považovať za rozhodujúcu príčinu uvedenej ujmy.
121. Z toho vyplýva, že vzhľadom na to, že pre každý z uvedených dôvodov nie je splnená prinajmenšom jedna z podmienok vzniku zodpovednosti, návrh na náhradu škody musí byť zamietnutý.
122. Predmetné žaloby musia byť preto zamietnuté v celom rozsahu.
O trovách
123. Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.
124. Keďže žalobkyne nemali vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ich na náhradu trov konania v súlade s návrhom Komisie.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Žaloby sa zamietajú.
2. Flying Holding NV, Flying Group Lux SA a Flying Service NV sú povinné nahradiť trovy konania.