62011CC0040
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
VERICY TRSTENJAK
przedstawiona w dniu 15 maja 2012 r. (
1
)
Sprawa C-40/11
Yoshikazu Iida
przeciwko
Stadt Ulm
(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg [Niemcy])
„Artykuł 6 TUE — Artykuły 20 TFUE i 21 TFUE — Artykuły 7, 24 i 51 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej — Artykuły 2 i 3, art. 7 ust. 2, art. 10 i 12 dyrektywy 2004/38/WE — Artykuł 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności — Małoletni obywatel państwa członkowskiego, który przeprowadził się wraz z matką do innego państwa członkowskiego — Prawo pobytu uprawnionego do opieki nad dzieckiem obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia jego dziecka — Zakres stosowania Karty praw podstawowych Unii Europejskiej — Stosowanie prawa Unii”
I – Wprowadzenie
1.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy kwestii tego, czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie i pod jakimi warunkami, obywatelom państw trzecich przysługuje wynikające z prawa Unii prawo pobytu ze względu na ich związki rodzinne i osobiste z małoletnimi obywatelami Unii. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odnosi się zatem do poruszonej w wyrokach w sprawie Dereci (
2
) i w sprawie Ruiz Zambrano (
3
) problematyki zakresu, w jakim przysługujące obywatelowi Unii prawo pobytu rozciąga się na obywateli państw trzecich. Niniejsza sprawa wykazuje przy tym tę szczególną cechę, że obywatel państwa trzeciego nie wnosi o przyznanie prawa pobytu w kraju, w którym przebywa jego córka, obywatelka Unii.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
1. Karta praw podstawowych Unii Europejskiej
2.
Artykuł 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą praw podstawowych”), zatytułowany „Poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego”, stanowi:
„Każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu i komunikowania się.”
3.
Artykuł 24 karty praw podstawowych, zatytułowany „Prawa dziecka”, przewiduje:
„1.   Dzieci mają prawo do takiej ochrony i opieki, jaka jest konieczna dla ich dobra […].
[…]
3.   Każde dziecko ma prawo do utrzymywania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z obojgiem rodziców, chyba że jest to sprzeczne z jego interesami”.
4.
Artykuł 51 ust. 1 zdanie pierwsze karty praw podstawowych stanowi, co następuje:
„Postanowienia niniejszej karty mają zastosowanie do instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii przy poszanowaniu zasady pomocniczości oraz do państw członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii […]”.
2. Dyrektywa 2004/38/WE
5.
Motyw piąty dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniającej rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylającej dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG (zwanej dalej „dyrektywą 2004/38”) (
4
) stanowi:
„Prawo wszystkich obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich powinno być również zagwarantowane członkom ich rodzin, bez względu na przynależność państwową, aby korzystanie z niego mogło opierać się na obiektywnych warunkach wolności i godności […]”.
6.
Artykuł 1 dyrektywy 2004/38 określa przedmiot tej dyrektywy w następujący sposób:
„Niniejsza dyrektywa ustanawia:
a)
warunki regulujące korzystanie z prawa swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich przez obywateli Unii i członków ich rodziny;
[…]”.
7.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy 2004/38 „członek rodziny” oznacza m.in. „bezpośrednich zstępnych, którzy […] pozostają na utrzymaniu, oraz tych współmałżonka lub partnera […]” [art. 2 pkt 2 lit. d)]. „Przyjmujące państwo członkowskie” zgodnie z art. 2 pkt 3 rzeczonej dyrektywy oznacza państwo członkowskie, do którego przybywa obywatel Unii w celu skorzystania ze swego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu.
8.
Artykuł 3 dyrektywy 2004/38, zatytułowany „Beneficjenci”, przewiduje:
„1.   Niniejszą dyrektywę stosuje się w odniesieniu do wszystkich obywateli Unii, którzy przemieszczają się do innego państwa członkowskiego lub przebywają w innym państwie członkowskim niż państwo członkowskie, którego są obywatelami, oraz do członków ich rodziny, jak zdefiniowano w art. 2 ust. 2, którzy im towarzyszą lub do nich dołączają.
2.   Bez uszczerbku dla jakiegokolwiek osobistego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu zainteresowanych osób przyjmujące państwo członkowskie, zgodnie ze swoim ustawodawstwem krajowym, ułatwia wjazd i pobyt następujących osób:
a)
wszelkich innych członków rodziny, bez względu na ich przynależność państwową, którzy nie są objęci definicją określoną w art. 2 ust. [pkt] 2, a w kraju, z którego przybyli, pozostają na utrzymaniu lub są członkami gospodarstwa domowego obywatela Unii, posiadającymi pierwotne prawo pobytu, lub gdzie istnieją poważne względy zdrowotne ściśle wymagające osobistej opieki obywatela Unii nad członkiem rodziny;
[…]”.
9.
Artykuł 7 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE przewiduje:
„Prawo pobytu […] rozciąga się na członków rodziny, którzy nie są obywatelami jednego z państw członkowskich, towarzyszących lub dołączających do obywatela Unii w przyjmującym państwie członkowskim […]”.
10.
Artykuł 10 dyrektywy 2004/38, zatytułowany „Wydawanie kart pobytowych”, stanowi:
„1.   Prawo pobytu dla członków rodziny obywatela Unii, którzy nie są obywatelami jednego z państw członkowskich, zostaje stwierdzone poprzez wydanie dokumentu zwanego »Karta pobytowa członka rodziny obywatela Unii« nie później niż sześć miesięcy od dnia, w którym złożyli wniosek […].
2.   W celu wydania karty pobytowej państwa członkowskie wymagają okazania następujących dokumentów:
[…]
c)
zaświadczenia o rejestracji lub – w przypadku braku systemu rejestracji – jakiegokolwiek innego dowodu pobytu w przyjmującym państwie członkowskim obywatela Unii, któremu towarzyszą lub do którego dołączają;
[…]”.
11.
Artykuł 12 dyrektywy 2004/38, dotyczący „zachowania prawa pobytu przez członków rodziny w przypadku śmierci lub wyjazdu obywatela Unii”, przewiduje:
„[…]
3.   Wyjazd obywatela Unii z przyjmującego państwa członkowskiego lub jego/jej śmierć nie prowadzą do utraty prawa pobytu przez jego/jej dzieci lub rodzica, który sprawuje faktyczną opiekę nad dziećmi, bez względu na przynależność państwową, jeżeli dzieci zamieszkują w przyjmującym państwie członkowskim i są zapisane do instytucji edukacyjnej w celu studiowania tam, aż do momentu zakończenia ich studiów”.
B – Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności
12.
Artykuł 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zwanej dalej „EKPC”), dotyczący prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, brzmi:
„1.   Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji.
2.   Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób”.
C – Prawo krajowe
1. Ustawa o pobycie, działalności zarobkowej i integracji cudzoziemców na terytorium federalnym
13.
Paragraf 7 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (niemieckiej ustawy o pobycie, działalności zarobkowej i integracji cudzoziemców na terytorium federalnym, zwanej dalej „AufenthG”) (
5
), dotyczący zezwolenia na pobyt, przewiduje:
„1.   Zezwolenie na pobyt jest dokumentem pobytowym na czas określony. Jest on wydawany dla celów pobytu wskazanych w poniższych działach. W uzasadnionych przypadkach zezwolenie na pobyt może zostać wydane również dla celu nieprzewidzianego w niniejszej ustawie.
[…]”.
14.
Paragraf 18 ust. 2 AufenthG stanowi:
„Cudzoziemiec może uzyskać dokument pobytowy dla celów zatrudnienia […]”.
2. Ustawa o ogólnej swobodzie przemieszczania się obywateli Unii
15.
Zgodnie z § 2 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (niemieckiej ustawy o ogólnej swobodzie przemieszczania się obywateli Unii, zwanej dalej „FreizügG/EU”) (
6
) uprawnieni z tytułu przepisów o swobodnym przemieszczaniu się obywatele Unii mają prawo do wjazdu i pobytu na warunkach przewidzianych w tej ustawie, członkowie ich rodziny mają to prawo jednak co do zasady jedynie w sytuacji, gdy „towarzyszą obywatelowi Unii lub dołączają do niego” (§ 3 ust. 1 FreizügG/EU), lub wówczas, gdy po pięcioletnim pobycie zgodnym z prawem powstaje prawo stałego pobytu (§ 4a FreizügG/EU).
16.
Paragraf 5 FreizügG/EU, zatytułowany „Zaświadczenia o prawie pobytu, karty pobytowe”, brzmi:
„[…]
2.   Członkom rodziny uprawnionym do swobodnego przemieszczania się, którzy nie są obywatelami Unii, wydaje się z urzędu, w ciągu sześciu miesięcy po przedłożeniu przez nich wymaganych informacji, kartę pobytową ważną pięć lat […]”.
III – Okoliczności faktyczne postępowania przed sądem krajowym
17.
Skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym jest obywatelem Japonii. Od 1998 r. pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką Niemiec. Ich wspólna córka urodziła się w 2004 r. w USA i oprócz obywatelstwa Stanów Zjednoczonych i obywatelstwa Japonii posiada także obywatelstwo Niemiec.
18.
Pod koniec grudnia 2005 r. rodzina przeprowadziła się ze Stanów Zjednoczonych do Niemiec i osiedliła się w Ulm. W dniu 9 grudnia 2006 r. skarżący otrzymał krajowe zezwolenie na pobyt jako cudzoziemiec będący małżonkiem obywatelki Niemiec.
19.
Od lutego 2006 r. skarżący jest zatrudniony na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy i otrzymuje wynagrodzenie wynoszące obecnie 4850 EUR brutto miesięcznie.
20.
Po otrzymaniu w lecie 2007 r. pracy w Wiedniu żona skarżącego przeniosła tam swoje główne miejsce zamieszkania od marca 2008 r. i zabrała ze sobą ich wspólną córkę. Skarżący pozostał w Ulm. Małżonkowie mają wspólne prawo do opieki nad córką uczęszczającą do szkoły w Wiedniu. Skarżący odwiedza córkę regularnie raz w miesiącu przez cały weekend i płaci alimenty w wysokości 300 EUR miesięcznie. Córka spędza ponadto wakacje w większości ze skarżącym.
21.
W czerwcu 2008 r. żona skarżącego oświadczyła względem niemieckiego Ausländerbehörde (urzędu ds. cudzoziemców), że od 1 stycznia 2008 r. jest w trwałej separacji ze skarżącym. W świetle tych okoliczności przedłużenie skarżącemu zezwolenia na pobyt w związku z małżeństwem z obywatelką Niemiec było zgodnie z niemiecką AufenthG wykluczone.
22.
Jednocześnie skarżący przebywa obecnie w Niemczech legalnie, po uzyskaniu krajowego zezwolenia na pobyt dla celów zatrudnienia zgodnie z § 18 niemieckiej AufenthG.
23.
Skarżący uważa jednak, że ze względu na wykonywane prawo opieki nad mieszkającą w Austrii córką przysługuje mu również prawo pobytu w Niemczech, wywodzone z prawa Unii. Z tego prawa wynika dla niego roszczenie o wydanie „karty pobytowej członka rodziny obywatela Unii” w rozumieniu art. 10 dyrektywy 2004/38.
24.
W dniu 30 maja 2008 r. skarżący zwrócił się jednak bezskutecznie o wydanie takiej karty pobytowej. Wniosek ten jest obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego przed sądem krajowym.
IV – Pytania prejudycjalne
25.
W związku z powyższym sąd krajowy przedłożył Trybunałowi następujący zestaw pytań:
„A.
W przedmiocie art. 2, 3 i 7 dyrektywy 2004/38/WE
1)
Czy w świetle w szczególności art. 7 i 24 [karty praw podstawowych] i art. 8 [EKPC] w rozszerzającej wykładni art. 2 pkt 2 lit. d) dyrektywy 2004/38/WE »członkiem rodziny« jest także rodzic dziecka będącego obywatelem Unii Europejskiej i korzystającego ze swobody przemieszczania się, w przypadku gdy rodzic ten, będący obywatelem państwa trzeciego i uprawniony do opieki, nie pozostaje na utrzymaniu tego dziecka?
2)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej: czy w świetle w szczególności art. 7 i 24 [karty praw podstawowych] i art. 8 [EKPC] w rozszerzającej wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38/WE taki rodzic może powoływać się na wspomnianą dyrektywę względem państwa członkowskiego pochodzenia dziecka, które przeprowadziło się do innego państwa członkowskiego, jeżeli nie istnieje element »towarzyszenia« dziecku lub »dołączania« do niego?
3)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej: czy w świetle w szczególności art. 7 i 24 [karty praw podstawowych] i art. 8 [EKPC] w rozszerzającej wykładni art. 7 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE rodzic ten ma prawo pobytu przez okres przekraczający trzy miesiące w państwie członkowskim pochodzenia dziecka będącego obywatelem Unii, w każdym razie dopóki trwa i jest rzeczywiście wykonywane prawo do opieki?
B.
W przedmiocie art. 6 ust. 1 TUE w związku z [kartą praw podstawowych]
Pytanie pierwsze
a)
Czy zgodnie z art. 51 ust. 1 zdanie pierwsze wariant drugi karty praw podstawowych ma ona zastosowanie już wówczas, gdy przedmiot sporu zależy od ustawy krajowej (lub od fragmentu ustawy), która między innymi – choć nie wyłącznie – dokonuje transpozycji dyrektyw?
b)
W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej: czy zgodnie z art. 51 ust. 1 zdanie pierwsze wariant drugi karty praw podstawowych ma ona zastosowanie już z tego względu, że skarżącemu może przysługiwać wywodzone z prawa Unii prawo pobytu i w związku z tym mógłby on na podstawie § 5 ust. 2 zdanie pierwsze [FreizügG/EU] żądać wydania karty pobytowej członka rodziny obywatela Unii, o której mowa w art. 10 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy 2004/38?
c)
W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej: czy zgodnie z linią orzeczniczą prezentowaną w wyroku Trybunału z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-260/89 ERT, Rec. s. I-2925, pkt 41–45, w świetle art. 51 ust. 1 zdanie pierwsze wariant drugi karty praw podstawowych karta ta ma zastosowanie, jeżeli państwo członkowskie ogranicza prawo pobytu ojca będącego obywatelem państwa trzeciego i uprawnionego do opieki nad małoletnią obywatelką Unii Europejskiej, która przebywa głównie w innym państwie członkowskim Unii wraz z matką ze względu na jej działalność zawodową?
Pytanie drugie
a)
Jeżeli karta praw podstawowych ma zastosowanie: czy bezpośrednio z art. 24 ust. 3 tejże karty można wywieść europejskie prawo pobytu ojca będącego obywatelem państwa trzeciego, w każdym razie dopóki jest on uprawniony do opieki na dzieckiem będącym obywatelem Unii i rzeczywiście tę opiekę wykonuje, nawet jeśli dziecko to przebywa głównie w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej?
b)
W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej: czy ze swobody przemieszczania się przysługującej dziecku będącemu obywatelem Unii na podstawie art. 45 ust. 1 [karty praw podstawowych], w danym przypadku w związku z art. 24 ust. 3 tejże karty, wynika europejskie prawo pobytu ojca będącego obywatelem państwa trzeciego, w każdym razie dopóki jest on uprawniony do opieki nad wskazanym dzieckiem i rzeczywiście tę opiekę wykonuje, aby w szczególności prawo swobodnego przemieszczania się dziecka będącego obywatelem Unii nie zostało pozbawione skuteczności (effet utile)?
C.
W przedmiocie art. 6 ust. 3 TUE w związku z ogólnymi zasadami prawa Unii
1)
Czy »niepisane« prawa podstawowe Unii Europejskiej rozwijane w orzecznictwie Trybunału począwszy od wyroku z dnia 12 listopada 1969 r. w sprawie 29/69 Stauder, Rec. s. 419, pkt 7, aż na przykład po wyrok z dnia 22 listopada 2005 r. w sprawie C-144/04 Mangold, Rec. s. I-9981, pkt 75, mogą mieć zastosowanie w pełnym zakresie, nawet jeśli w konkretnym przypadku [karta praw podstawowych] nie ma zastosowania; inaczej mówiąc, czy prawa podstawowe, które obowiązują w dalszym ciągu jako ogólne zasady prawa Unii zgodnie z art. 6 ust. 3 TUE, istnieją w sposób autonomiczny i niezależny obok nowych praw podstawowych wyrażonych w karcie praw podstawowych zgodnie z art. 6 ust. 1 TUE?
2)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej: czy w celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa opieki z ogólnych zasad prawa Unii – zwłaszcza w świetle prawa do poszanowania życia rodzinnego ustanowionego w art. 8 [EKPC] – można wywieść europejskie prawo pobytu będącego obywatelem państwa trzeciego ojca małoletniej obywatelki Unii przebywającej głównie w innym państwie członkowskim Unii wraz z matką ze względu na jej działalność zawodową?
D.
W przedmiocie art. 21 ust. 1 TFUE w związku z art. 8 [EKPC]
W przypadku gdyby art. 6 ust. 1 lub 3 TUE nie pozwalały na udzielenie skarżącemu europejskiego prawa pobytu: czy zgodnie z linią orzeczniczą prezentowaną w wyroku Trybunału z dnia 19 października 2004 r. w sprawie C-200/02 Zhu i Chen, Zb.Orz. s. I-9925, pkt 45–47, z prawa do swobodnego przemieszczania się małoletniej obywatelki Unii przebywającej głównie w innym państwie członkowskim Unii wraz z matką ze względu na jej działalność zawodową można na podstawie art. 21 ust. 1 TFUE, w danym przypadku w świetle art. 8 [EKPC], wywieść w przypadku ojca będącego obywatelem państwa trzeciego europejskie prawo pobytu w państwie pochodzenia dziecka w celu zapewnienia skutecznego wykonania prawa opieki?
E.
W przedmiocie art. 10 dyrektywy 2004/38
W przypadku przyznania europejskiego prawa pobytu: czy rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego przysługuje w sytuacji skarżącego roszczenie o wydanie »karty pobytowej członka rodziny obywatela Unii«, w tym wypadku przez analogię do art. 10 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy?”.
26.
Sąd krajowy przyznaje jednak, że „wszystkie przedstawione pytania prejudycjalne mogą również zostać sprowadzone do jednego pytania:
Czy celem utrzymania przez uprawnionego do opieki nad dzieckiem rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z dzieckiem będącym obywatelem Unii z prawa Unii Europejskiej wynika dla tego rodzica udokumentowane kartą pobytową członka rodziny obywatela Unii prawo pozostania w państwie członkowskim pochodzenia dziecka, jeżeli dziecko to w wykonaniu swobody przemieszczania się przeniesie się do innego państwa członkowskiego?” (
7
).
V – Ocena pytań prejudycjalnych
A – Kolejność badania
27.
Poniższe rozważania należy skoncentrować na przedstawionym w pkt 26 powyżej sumarycznym pytaniu, które należy wyjaśnić na podstawie podniesionych w pkt 25 aspektów prawnych, pod warunkiem że są one właściwe.
28.
Po pierwsze, sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy skarżącemu w okolicznościach postępowania przed sądem krajowym przysługuje wywodzone z prawa Unii prawo pobytu w państwie pochodzenia jego niemieckiego dziecka. Po drugie, sąd ten zwraca się z pytaniem, czy skarżący na podstawie tego prawa posiada wynikające z prawa Unii roszczenie o wydanie „karty pobytowej dla członka rodziny obywatela Unii”.
B – W przedmiocie prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii, który przeprowadził się do innego państwa członkowskiego
29.
Wywodzone z prawa Unii prawo pobytu skarżącego w Niemczech mogłoby zostać wywiedzione z dyrektywy 2004/38 albo z prawa pierwotnego.
30.
W poniższych rozważaniach należy na wstępie zbadać, czy takie prawo pobytu można uzasadnić na podstawie dyrektywy 2004/38.
1. Dyrektywa 2004/38
31.
Przy badaniu, czy prawo pobytu może znaleźć swe uzasadnienie w dyrektywie 2004/38, należy na wstępie rozważyć brzmienie przepisów tej dyrektywy, jej systematykę oraz jej sens i cel. Należy też zbadać, czy rezultat takiej wykładni dyrektywy 2004/38 opartej na brzmieniu, systematyce i celu rozpatrywanego aktu prawnego jest zgodny z prawami podstawowymi.
a) Wykładnia gramatyczna dyrektywy 2004/38
32.
Prawo pobytu skarżącego w Niemczech mogłoby wynikać z art. 7 ust. 2 albo z art. 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38. Należy ponadto uwzględnić motyw piąty tej dyrektywy.
i) Artykuł 7 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 2 lit. d) dyrektywy 2004/38
33.
Jeśli obywatel Unii przebywa w innym państwie członkowskim, którego obywatelstwa nie posiada, art. 7 ust. 2 dyrektywy 2004/38 w związku z jej art. 2 pkt 2 lit. d) przyznaje rodzicom obywatela Unii prawo pobytu w tym państwie przez okres dłuższy niż trzy miesiące, jeśli pozostają oni na utrzymaniu obywatela Unii. To prawo pobytu dotyczy jednak sytuacji, w której dany członek rodziny obywatela Unii rzeczywiście towarzyszy mu w państwie przyjmującym albo do niego dołącza.
34.
Wymienione okoliczności faktyczne nie zachodzą w sprawie przed sądem krajowym. Z jednej strony bowiem będący obywatelem państwa trzeciego ojciec nie domaga się prawa pobytu w państwie przyjmującym, w którym jego córka rzeczywiście przebywa, mianowicie w Austrii, lecz w państwie pochodzenia jego córki, mianowicie w Niemczech. Z drugiej strony art. 7 ust. 2 dyrektywy 2004/38 nie znajduje zgodnie ze swoim brzmieniem zastosowania już z tego względu, że japoński ojciec nie dołączył do swojej córki w państwie przyjmującym ani jej tam nie towarzyszył. Wreszcie nie jest spełniony także wymóg wynikający z art. 2 pkt 2 lit. d) dyrektywy 2004/38, ponieważ w tym przypadku nie ojciec pozostaje na utrzymaniu obywatelki Unii, ale ona na jego utrzymaniu (
8
).
ii) Artykuł 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38
35.
Artykuł 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38 zapewnia „rodzicowi, który sprawuje faktyczną opiekę nad dziećmi”, prawo pobytu, bez względu na przynależność państwową, aż do momentu zakończenia edukacji dziecka. Jednak zgodnie z wyraźnym brzmieniem tego przepisu znajduje on zastosowanie jedynie do przypadku, w którym obywatel Unii wyjeżdża z państwa przyjmującego, a nie do rozpatrywanego w niniejszej sprawie przypadku, w którym obywatel Unii wyjeżdża z państwa swojego pochodzenia. Japoński ojciec Niemki, która przeniosła się do Austrii, nie może zatem również w tym przepisie szukać uzasadnienia dla swojego prawa pobytu w Niemczech.
iii) Motyw piąty dyrektywy 2004/38
36.
Brzmienie motywu piątego dyrektywy 2004/38 jest na pierwszy rzut oka dość ogólne i wydaje się, rozważane oddzielnie, przyznawać obywatelowi państwa trzeciego prawo pobytu w całej Unii – „na terytorium państw członkowskich”.
37.
Jako motyw dyrektywy to sformułowanie stanowi jednak wyłącznie zasadę, którą należy uwzględnić przy dokonywaniu wykładni dyrektywy 2004/38. Nie może ono podważać wyczerpującego katalogu i konkretnych warunków prawa pobytu zawartych w dyrektywie oraz zastępować ich niezależnym od spełnienia warunków prawem pobytu członka rodziny w całej Unii (
9
). W przeciwnym razie na przykład art. 7 ust. 2 i art. 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38 nie miałyby żadnego samodzielnego zakresu zastosowania.
38.
W konsekwencji z motywu piątego nie można wywieść prawa pobytu obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia jego dziecka.
iv) Wniosek częściowy
39.
Z wykładni gramatycznej dyrektywy 2004/38 nie można zatem wywieść prawa pobytu skarżącego w Niemczech. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy brać pod uwagę nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (
10
).
40.
Jako że z brzmienia dyrektywy 2004/38 nie można wywieść prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii, należy zatem zbadać, czy sporna dyrektywa z uwzględnieniem jej systematyki i jej celów może być przedmiotem „wykładni rozszerzającej” (
11
), wychodzącej poza samo jej brzmienie.
b) Wykładnia dyrektywy 2004/38 zgodnie z jej systematyką
41.
W przedmiocie tego, czy względy systematyki przemawiają za tym, aby dyrektywa 2004/38 posłużyła – wychodząc poza swe brzmienie – do ustanowienia prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia jego dziecka, które przeprowadziło się do innego państwa członkowskiego, Komisja słusznie podnosi (
12
), że systematyka dyrektywy 2004/38 nie stwarza żadnego zakresu swobody dla rozszerzania prawa pobytu na stany faktyczne, w których obywatel państwa trzeciego będący członkiem rodziny obywatela Unii chciałby przebywać w państwie jego pochodzenia po tym, jak obywatel Unii sam przeprowadził się do innego państwa członkowskiego.
42.
Prawo pobytu przyznawane w dyrektywie 2004/38 członkom rodziny będącym obywatelami państw trzecich uzależnione jest mianowicie przez art. 7 ust. 2 dyrektywy 2004/38 od tego, czy członek rodziny towarzyszył obywatelowi Unii w państwie przyjmującym albo czy tam do niego dołączył.
43.
Prawdą jest, że Trybunał podkreślił, iż zwrotu „członk[owie] […] rodziny [obywatela Unii], […] którzy [mu] towarzyszą”, dla celów praktycznej skuteczności dyrektywy 2004/38 nie należy interpretować ściśle oraz że nie ma znaczenia, czy dane osoby równocześnie wjechały do przyjmującego państwa członkowskiego (
13
).
44.
Jednak dyrektywa 2004/38, jak wyjaśnia jej art. 3 ust. 1, odnosi się zgodnie z jej zamysłem regulacyjnym zasadniczo jedynie do sytuacji, w których chodzi o prawa pobytu obywatela Unii i członków jego rodziny w innym państwie członkowskim niż to, którego obywatelstwo posiada obywatel Unii (
14
).
45.
Prawo pobytu będącego obywatelem państwa trzeciego członka rodziny w państwie pochodzenia obywatela Unii nie jest zatem co do zasady przedmiotem dyrektywy 2004/38, i to zwłaszcza wówczas, gdy obywatel Unii, nie zaś członek jego rodziny, wyprowadza się z państwa swojego pochodzenia do państwa przyjmującego.
46.
Kwestii ewentualnego wyjazdu obywatela Unii ustawodawca Unii nie pominął w dyrektywie 2004/38, lecz uregulował szczegółowo w jej art. 12. Artykuł 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38 gwarantuje jednak członkowi rodziny będącemu obywatelem państwa trzeciego prawo pobytu wyłącznie w państwie przyjmującym, nie zaś w państwie pochodzenia obywatela Unii. Przepis ten znajduje konkretnie zastosowanie na przykład wówczas, gdy uprawniony do opieki obywatel Unii, który najpierw osiedlił się wraz ze swoim współmałżonkiem, będącym obywatelem państwa trzeciego, i wspólnymi dziećmi w państwie przyjmującym, wyjeżdża z państwa przyjmującego, zaś jego będący obywatelem państwa trzeciego współmałżonek chce pozostać wraz z dziećmi w tym państwie do zakończenia przez nie edukacji. Artykuł 12 dyrektywy 2004/38 nie reguluje natomiast wyjazdu z państwa pochodzenia i kwestii trwania prawa pobytu obywatela państwa trzeciego w tym państwie; nie widać ponadto powodu, dla którego zasada wynikająca z art. 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38 miałaby zostać zastosowana odpowiednio do państwa pochodzenia, wychodząc poza normatywny przedmiot omawianej dyrektywy. Nawet w przypadku odpowiedniego stosowania art. 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38 nie można byłoby wyprowadzić z niego w niniejszej sprawie prawa pobytu ojca, ponieważ ojciec będący obywatelem państwa trzeciego i jego dziecko nie mieszkają już w tym samym państwie członkowskim, co jednak w oczywisty sposób zakłada art. 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38.
47.
Systematyka regulacji art. 7 ust. 2 i art. 12 ust. 3 dyrektywy 2004/38 mają wreszcie tę wspólną cechę, że prawo pobytu obywatela państwa trzeciego zależy od obywatela Unii o tyle, że musiał on na wstępie towarzyszyć obywatelowi Unii w państwie przyjmującym, a więc w innym państwie niż państwo pochodzenia obywatela Unii. Ta okoliczność nie występuje w postępowaniu przed sądem krajowym, ponieważ obywatelka Unii przeniosła się do Austrii jedynie ze swoją matką.
48.
Z uwagi na swą systematykę dyrektywa 2004/38 nie może zatem stanowić podstawy prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii, który wyjechał do innego państwa członkowskiego.
49.
Powstaje ponadto pytanie, czy dyrektywa 2004/38, poza jej systematyką, może stanowić podstawę prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii, który wyjechał do innego państwa członkowskiego, ze względów celowościowych.
c) W przedmiocie wykładni celowościowej dyrektywy 2004/38
50.
Jak wskazano powyżej, celem dyrektywy 2004/38 jest regulacja sytuacji, w których chodzi o prawa pobytu obywatela Unii i członków jego rodziny w innym państwie członkowskim niż państwo, którego obywatelstwo posiada obywatel Unii. Zgodnie z jej sensem i celem nie może ona zatem obejmować sytuacji takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym, w której chodzi wyłącznie o państwo pochodzenia obywatela Unii, z którego on wyjechał, i przysługujące tam ewentualnie prawo pobytu członka rodziny.
51.
Sąd krajowy podniósł ponadto kwestię tego, czy „wykładnia rozszerzająca” dyrektywy 2004/38 może wchodzić w grę w świetle art. 7 i 24 karty praw podstawowych (
15
), które nakazują poszanowanie życia rodzinnego oraz przyznają dzieciom prawo do opieki i utrzymywania stałego osobistego związku z ich rodzicami.
d) W przedmiocie wykładni dyrektywy 2004/38 zgodnej z prawami podstawowymi
52.
Rozwinięcie przepisów dyrektywy 2004/38 mogłoby wynikać z wykładni zgodnej z prawami podstawowymi.
53.
Zgodnie z art. 6 TUE karta praw podstawowych jest częścią prawa pierwotnego. Prawo wtórne, takie jak wymieniona dyrektywa, należy w miarę możliwości interpretować w zgodzie z prawem pierwotnym, a zatem i z prawami podstawowymi. Gdy tekst aktu prawnego można poddać więcej niż jednej wykładni, należy dać raczej pierwszeństwo tej wykładni, która nie prowadzi do kolizji z prawami podstawowymi chronionymi porządkiem prawnym Unii (
16
).
54.
Karta praw podstawowych zgodnie ze swym art. 51 powinna być przestrzegana przy stosowaniu dyrektywy 2004/38. Poza zakresem zastosowania aktu prawnego nie może jednak powstać kwestia jego wykładni i stosowania w zgodzie z prawami podstawowymi. Po uprzednim stwierdzeniu, że dyrektywa 2004/38 w ogóle nie obejmuje rozpatrywanego w niniejszej sprawie przypadku prawa pobytu obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia obywatela Unii, nie ma także potrzeby rozstrzygania kwestii oceny przepisów dyrektywy w świetle karty (
17
).
55.
Dotyczy to także postanowień EKPC (
18
), które mogą mieć znaczenie przy dokonywaniu wykładni jedynie w ramach zakresu stosowania dyrektywy 2004/38. Jako że sporna dyrektywa reguluje jedynie prawa pobytu w innym państwie członkowskim niż to, którego obywatelstwo posiada obywatel Unii, także tego aspektu nie ma potrzeby szerzej rozważać.
56.
W tym kontekście powstaje jednak pytanie, czy prawa podstawowe z innych względów mogą znaleźć bezpośrednie zastosowanie i przyznać skarżącemu, z pominięciem dyrektywy 2004/38, prawo pobytu w państwie pochodzenia jego córki. Tę kwestię rozważę w pkt 75 i następnych niniejszej opinii.
57.
Nie jest jednak wskazane rozwinięcie przepisów dyrektywy 2004/38 w oparciu o kartę praw podstawowych w celu uzasadnienia prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii, który przeniósł się do innego państwa członkowskiego.
e) Wniosek częściowy
58.
Na tym etapie rozważań należy stwierdzić, że z dyrektywy 2004/38 nie można wyprowadzić prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii, który przeniósł się do innego państwa członkowskiego.
59.
Skoro prawo wtórne nie przyznaje skarżącemu wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu, którego się on domaga, należy następnie zbadać prawo pierwotne.
2. Prawo pierwotne
60.
Prawo pobytu w państwie pochodzenia swojego dziecka, które przeniosło się do Austrii, mogłoby przysługiwać skarżącemu na podstawie art. 20 TFUE i 21 TFUE w świetle praw podstawowych zagwarantowanych w art. 6 ust. 1 i 3 TUE.
a) Prawo pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w celu skutecznego zagwarantowania małoletniemu obywatelowi Unii istoty praw przyznanych mu w związku ze statusem obywatela Unii
61.
Jako obywatel państwa trzeciego uprawniony do opieki ojciec nie może w niniejszej sprawie powołać się bezpośrednio na przyznaną w art. 20 TFUE i 21 TFUE swobodę przemieszczania się i pobytu w związku z obywatelstwem Unii. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału status obywatelstwa obywatela Unii może w konkretnym przypadku prowadzić do tego, że także członkowi jego rodziny będącemu obywatelem państwa trzeciego zostanie przyznane wywodzone z prawa Unii prawo pobytu.
i) Dotychczasowe orzecznictwo Trybunału (
19
)
62.
Uznanie wynikającego z pierwotnego prawa Unii prawa pobytu rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego wymaga zgodnie z orzecznictwem Trybunału, aby w sytuacji odmowy prawa pobytu rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego naruszone zostało skuteczne korzystanie z istoty praw przyznanych w związku ze statusem obywatela Unii (
20
). Zgodnie z tym orzecznictwem potwierdzone zostało prawo pobytu rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego, nota bene w państwie członkowskim, w którym przebywa małoletni, na przykład wówczas, gdy „odmowa prawa pobytu powodowałaby w rezultacie konieczność opuszczenia przez te dzieci […] terytorium Unii” (
21
), albo wówczas, gdy w przeciwnym razie „pozbawiałaby skuteczności prawo pobytu [dziecka]” (
22
).
63.
Trybunał podkreślił niedawno ponownie w wyroku w sprawie Dereci (
23
), powołując się na kryterium „istoty praw przyznanych w związku ze statusem obywatela Unii”, że pochodne prawo pobytu obywatela państwa trzeciego co do zasady może zostać przyznane jedynie w wyjątkowych wypadkach, oraz stwierdził w tym względzie, iż „sam fakt, że dla obywatela państwa członkowskiego mogłoby wydawać się pożądane – ze względów ekonomicznych lub w celu utrzymania jedności rodziny na terytorium Unii – aby członkowie jego rodziny, którzy nie posiadają obywatelstwa państwa członkowskiego, mogli z nim przebywać na terytorium Unii, jest niewystarczający dla stwierdzenia, że obywatel Unii byłby zmuszony do opuszczenia terytorium Unii w razie nieprzyznania takiego prawa”. Jednocześnie Trybunał wyraźnie pozostawił bez odpowiedzi pytanie, „czy na innej podstawie, zwłaszcza na gruncie prawa w dziedzinie ochrony życia rodzinnego, nie powinno się odmówić prawa pobytu. Tę kwestię należy tymczasem poruszyć w ramach przepisów dotyczących ochrony praw fundamentalnych i w związku z ich odpowiednim stosowaniem”.
ii) Zastosowanie zasad wynikających z orzecznictwa do okoliczności faktycznych postępowania przed sądem krajowym
64.
Na pierwszy rzut oka trudno jest argumentować, że istota praw przyznanych małoletniej obywatelce Unii w niniejszej sprawie zostałaby naruszona w sytuacji, gdyby jej ojciec będący obywatelem państwa trzeciego nie uzyskał prawa pobytu w Niemczech.
65.
Przemawia przeciwko temu chociażby okoliczność, że obywatelka Unii w rzeczywistości przeniosła się już wraz z matką do Austrii, mimo że jej ojcu nie przyznano jeszcze wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu w Niemczech, a co za tym idzie – w pełnym zakresie skorzystała ze swojego prawa do przemieszczania się. Skoro skuteczne korzystanie z istoty praw przyznanych w związku ze statusem obywatelki Unii w konkretnej sprawie najwyraźniej nie jest zagrożone, zgodnie z zasadami wynikającymi z orzecznictwa należy na wstępie odmówić jej ojcu pochodnego, wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu opartego na obywatelstwie Unii lub swobodzie przemieszczania się córki.
66.
Należy jednak wziąć pod uwagę, że będący obywatelem państwa trzeciego ojciec, który jest uprawniony do opieki, w miarę możliwości może wspólnie z matką dziecka wykonywać prawo do określania miejsca pobytu, a w konsekwencji (współ)decydować o tym, gdzie przebywa jego dziecko. Można sobie wyobrazić, że matka i on, jeśli wystąpi ryzyko, że jego zezwolenie na pobyt w Niemczech nie zostanie przedłużone albo spotka się z odmową prawa pobytu wywodzonego z prawa Unii, będą rozważać przeniesienie miejsca pobytu dziecka z powrotem do Niemiec.
67.
W tej hipotetycznej na razie sytuacji trudno jest jednak obecnie dopatrzyć się konkretnego naruszenia istoty praw przyznanych córce w związku ze statusem obywatelki Unii.
iii) Wniosek częściowy
68.
Wobec powyższego z dotychczasowego orzecznictwa, w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym, nie można wyprowadzić prawa pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii.
69.
W orzecznictwie nie zostało dotąd rozważone, czy z punktu widzenia prawa pierwotnego w okolicznościach postępowania przed sądem krajowym prawo pobytu uprawnionego do opieki obywatela państwa trzeciego w państwie pochodzenia obywatela Unii może zostać uzasadnione skutecznym zagwarantowaniem praw podstawowych.
b) Prawo pobytu obywatela państwa trzeciego w celu skutecznego zagwarantowania praw podstawowych
70.
W wyroku z sprawie Dereci Trybunał rozważał taką możliwość i stwierdził, iż „jeżeli sąd krajowy uzna w świetle okoliczności […], że przedstawiona mu sytuacja skarżących w postępowaniu przed sądem krajowym podlega zakresowi prawa Unii, to będzie musiał zbadać, czy odmowa prawa pobytu tym skarżącym w postępowaniu przed sądem krajowym narusza prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, o którym mowa w art. 7 karty praw podstawowych. Jeżeli natomiast uzna, że ta sytuacja nie podlega zakresowi zastosowania prawa Unii, to będzie wówczas musiał dokonać analizy w świetle art. 8 ust. 1 EKPC” (
24
).
71.
Sprawa Dereci dotyczyła wprawdzie kwestii wspólnego pobytu obywatela Unii i obywatela państwa trzeciego w tym samym państwie członkowskim, jednak z powyższych rozważań w wyroku w sprawie Dereci można – jak się wydaje – ogólnie wywnioskować, że istnieje możliwość ich odpowiedniego zastosowania również do okoliczności niniejszej sprawy, w której chodzi o dwa różne państwa członkowskie.
72.
Tę problematykę należy rozważyć następnie i zbadać na wstępie, czy w niniejszej sprawie karta praw podstawowych w ogóle znajduje zastosowanie. Wymagałoby to zgodnie z art. 51 ust. 1 karty praw podstawowych związku ze stosowaniem prawa Unii.
73.
Nie byłby natomiast wystarczający związek z czysto krajowymi przepisami bez zastosowania prawa Unii (
25
). Należy jednak przyjąć związek ze stosowaniem prawa Unii już w sytuacji, gdy odmowa wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu nie narusza wprawdzie istoty praw przyznanych w związku ze statusem obywatela Unii, ale zachodzi mniej poważne ograniczenie prawa przemieszczania się niepełnoletniego obywatela Unii.
74.
Część autorów, opierając się na brzmieniu art. 51 karty praw podstawowych, odnoszącego się do „zastosowania prawa Unii”, podważa koncepcję, że karta praw podstawowych znajduje zastosowanie w kontekście ograniczeń swobód podstawowych (
26
). Wątpliwości te dotyczą także przyznanej w art. 21 TFUE swobody przemieszczania się (
27
). Uwzględnienie w wyjaśnieniach dotyczących karty praw podstawowych (
28
) orzecznictwa Trybunału, uznającego zastosowanie praw podstawowych do środków ograniczających prawa podstawowe (
29
), przemawia jednak za stosowaniem praw podstawowych przyznanych w karcie także do ograniczeń swobody przemieszczania się zgodnie z art. 21 TFUE.
i) Ograniczenie ustanowionej w art. 21 TFUE swobody przemieszczania się jako element pozwalający na zastosowanie karty praw podstawowych
75.
Do sądu krajowego należy ostatecznie ocena ewentualnego naruszenia swobody przemieszczania się zgodnie z art. 21 TFUE oraz zakresu tego naruszenia, w zależności od okoliczności konkretnego przypadku.
76.
Na pierwszy rzut oka nic nie wskazuje na to, by w przyszłości ewentualnie niepewna sytuacja ojca pod względem prawa pobytu w Niemczech mogła stanowić przeszkodę dla jego małoletniej córki jako obywatelki Unii w dalszym wykonywaniu przysługującej jej swobody przemieszczania się (
30
), a co za tym idzie – ograniczenie tego prawa przemieszczania się, a tym bardziej naruszenie istoty praw przyznanych w związku ze statusem obywatela Unii w rozumieniu dotychczasowego orzecznictwa (
31
).
77.
W tym względzie niezbędne byłyby w miarę możliwości dalsze ustalenia faktyczne sądu krajowego. Z akt sprawy nie wynika bowiem, w jaki sposób ewentualnie niepewna sytuacja skarżącego z punktu widzenia prawa pobytu oddziaływać będzie na dalsze plany życiowe matki i dziecka.
78.
Wydaje się jednak możliwe, że obywatelka Unii, zakładając, że relacje pomiędzy ojcem a córką, jak wynika z akt sprawy, są bezproblemowe, tym bardziej może zostać powstrzymana od korzystania ze swojej swobody przemieszczania się, skoro w wyniku ewentualnej odmowy wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu w Niemczech wystąpiłoby ryzyko, iż ojciec będący obywatelem państwa trzeciego musiałby osiedlić się w bardzo odległym miejscu. Należy przy tym jednak dokonać kompleksowej oceny z uwzględnieniem okoliczności, że obywatelowi państwa trzeciego, na co wskazuje rząd niemiecki (
32
), w miarę możliwości przysługuje zgodnie z prawem krajowym roszczenie o przedłużenie na stałe jego krajowego zezwolenia na pobyt.
79.
Jeśli jednak w tym konkretnym przypadku należałoby przyjąć takie odstraszające działanie odmowy wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu, a co za tym idzie ograniczenie swobody przemieszczania się, prawa podstawowe znajdowałyby zastosowanie.
80.
W tych ramach należy odpowiednio uwzględnić prawa podstawowe oraz zbadać w szczególności, czy wynika z nich ostatecznie uprawnienie do przyznania wywodzonego z prawa Unii prawa pobytu obywatela państwa trzeciego.
ii) Możliwość prawa pobytu opartego na prawach podstawowych?
81.
Z moich powyższych rozważań wynika, że zakres zastosowania karty praw podstawowych w rozumieniu jej art. 51 ust. 1 zdanie pierwsze obejmuje sytuację, w której odmowa prawa pobytu narusza swobodę przemieszczania się córki zgodnie z art. 21 TFUE i w ten sposób podważone zostaje stosowanie prawa Unii.
82.
Z punktu widzenia praw podstawowych istotne w niniejszym przypadku są w szczególności prawo dziecka do utrzymywania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z obojgiem rodziców (art. 24 ust. 3 karty) oraz poszanowanie życia rodzinnego (art. 7 karty).
83.
To, czy w związku z tym odmowa prawa pobytu stanowi odpowiednie naruszenie prawa podstawowego, pozostaje sporne i znów zależy od podlegających ocenie sądu krajowego okoliczności konkretnego przypadku (
33
).
84.
Jeśli ojcu odmówi się prawa pobytu w Niemczech, nie musi to koniecznie wpływać na jego możliwości regularnego kontaktu z dzieckiem mieszkającym w Austrii. Artykuł art. 24 ust. 3 karty praw podstawowych powinien raczej gwarantować, że po skorzystaniu przez dziecko ze swobody przemieszczania się ojciec może utrzymywać z nim kontakt także w Austrii.
85.
Jeśli jednak w konkretnym przypadku okaże się, że odmowa prawa pobytu uniemożliwia regularne stosunki osobiste, mogłoby to stanowić naruszenie prawa podstawowego, którego uzasadnienie należałoby badać pod kątem proporcjonalności. Należałoby w związku z tym wziąć między innymi pod uwagę, czy ojciec dziecka będący obywatelem państwa trzeciego rzeczywiście wykonuje prawo opieki i stara się wypełniać swoje rodzicielskie obowiązki.
86.
W takim przypadku z art. 24 ust. 3 w związku z art. 7 karty praw podstawowych mogłoby ewentualnie wynikać oparte na prawach podstawowych prawo pobytu obywatela państwa trzeciego w rozumieniu wyroku w sprawie Dereci (
34
).
87.
Należy ponadto wskazać, że z art. 8 EKPC, który znajduje zastosowanie do relacji rodziców z dzieckiem także wówczas, gdy rodzice i dziecko nie pozostają już w trwałej wspólnocie rodzinnej (
35
), płynie ten sam wniosek. Zgodnie z art. 52 ust. 3 karty praw podstawowych prawa określone w karcie, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w EKPC, mają takie same znaczenie i zakres jak prawa przyznane przez tę konwencję. W art. 52 ust. 3 karty praw podstawowych stwierdza się jednak także wyraźnie, że postanowienie to nie stoi na przeszkodzie temu, aby prawo Unii przyznawało szerszą ochronę (
36
).
c) Wniosek częściowy
88.
Na tym etapie rozważań należy stwierdzić, że z art. 20 TFUE i 21 TFUE w świetle praw podstawowych zagwarantowanych zgodnie z art. 6 ust. 1 i 3 TUE oraz w szczególności z praw przyznanych w art. 7 i 24 karty praw podstawowych może wynikać prawo pobytu uprawnionego do opieki rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii w celu utrzymania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu dziecka z rodzicem, jeśli dziecko to, korzystając ze swojego prawa przemieszczania się, przeprowadziło się stamtąd do innego państwa członkowskiego. To prawo pobytu zakłada, że jego odmowa skutkowałaby ograniczeniem swobody przemieszczania się dziecka i winna zostać w świetle wyżej wymienionych praw podstawowych uznana za nieuzasadnione naruszenie praw podstawowych. Sprawdzenie tego jest zaś zadaniem sądu krajowego.
C – Wywodzone z prawa Unii roszczenie o wydanie „karty pobytowej członka rodziny obywatela Unii”
89.
Niezależnie od tego, czy obywatelowi państwa trzeciego przysługuje ostatecznie w odniesieniu do znajdujących zastosowanie praw podstawowych oparte na prawie pierwotnym prawo pobytu w Niemczech, nie może on zgodnie z prawem Unii ubiegać się o „kartę pobytową członka rodziny obywatela Unii”.
90.
Wymogi wystawienia tej karty wymienione są wyczerpująco w art. 10 dyrektywy 2004/38 oraz są szczególnie dostosowane do prawa pobytu, które dyrektywa 2004/38 przyznaje obywatelom państw trzecich. Wymagane jest więc w szczególności przedstawienie zaświadczenia o zameldowaniu obywatela Unii, któremu towarzyszy lub do którego dołącza obywatel państwa trzeciego. Tego zaświadczenia skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym nie może przedstawić, ponieważ nie towarzyszył on swojej córce w Austrii.
91.
Podobnie jak w przypadku materialnego prawa pobytu także w tej kwestii nie ma możliwości zastosowania tego przepisu poza zakresem stosowania dyrektywy 2004/38, a więc z prawa Unii nie wynika roszczenie o wydanie wymienionej karty pobytowej. Do sądu krajowego należy ponadto w razie potrzeby ocena, czy prawo krajowe przewiduje wydanie wymienionej karty dla innych możliwych przypadków prawa pobytu wywodzonego z prawa Unii, a więc także poza zakresem zastosowania dyrektywy 2004/38.
VI – Wnioski
92.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na przedłożone mu pytania:
Dyrektywa 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniająca rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylająca dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG nie przyznaje uprawnionemu do opieki rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego prawa pobytu, które należałoby udokumentować kartą pobytową członka rodziny obywatela Unii, w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii w celu utrzymania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu dziecka z rodzicem, jeśli dziecko to, korzystając z przysługującego mu prawa do przemieszczania się, przeprowadziło się stamtąd do innego państwa członkowskiego.
Z art. 20 TFUE i 21 TFUE w świetle praw podstawowych zagwarantowanych zgodnie z art. 6 ust. 1 i 3 TUE oraz w szczególności z praw przyznanych w art. 7 i 24 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej może wynikać prawo pobytu uprawnionego do opieki rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego w państwie pochodzenia małoletniego obywatela Unii w celu utrzymania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu dziecka z rodzicem, jeśli dziecko to, korzystając z przysługującego mu prawa do przemieszczania się, przeprowadziło się stamtąd do innego państwa członkowskiego. To prawo pobytu zakłada, że jego odmowa skutkowałaby ograniczeniem swobody przemieszczania się dziecka i winna zostać w świetle wyżej wymienionych praw podstawowych uznana za nieuzasadnione naruszenie praw podstawowych. Sprawdzenie, czy takie przesłanki zostały spełnione, jest zadaniem sądu krajowego.
Dla udokumentowania tego prawa pobytu nie przysługuje wywodzone z prawa Unii roszczenie o wydanie karty pobytowej członka rodziny obywatela Unii.
(
1
)	Język oryginału: niemiecki; język postępowania: niemiecki.
(
2
)	Wyrok Trybunału z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie C-256/11 Dereci i in., Zb.Orz. s. I-11315.
(
3
)	Wyrok Trybunału z dnia 8 marca 2011 r. w sprawie C-34/09 Ruiz Zambrano, Zb.Orz. s. I-1177.
(
4
)	Dz.U. L 158, s. 77, zmieniona ostatnio rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Unii (Dz.U. L 141, s. 1).
(
5
)	AufenthG w brzmieniu opublikowanym w dniu 25 lutego 2008 r. (BGBl. I s. 162), które zostało zmienione przez art. 2 ust. 25 ustawy z dnia 22 grudnia 2011 r. (BGBl. I s. 3044).
(
6
)	Freizügigkeitsgesetz/EU z dnia 30 lipca 2004 r. (BGBl. I s. 1950, 1986), która została zmieniona przez art. 14 ustawy z dnia 20 grudnia 2011 r. (BGBl. I s. 2854).
(
7
)	Strona 16 wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
(
8
)	Podobnie w odniesieniu do porównywalnego uregulowania zawartego w art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 90/364/EWG wyrok z dnia 19 października 2004 r. w sprawie C-200/02 Zhu i Chen, Zb.Orz. s. I-9925, pkt 44.
(
9
)	Zobacz w tym względzie K. Riesenhuber, Die Auslegung, w: K. Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2 Aufl., Walter de Gruyter, Berlin/New York 2010, § 11 pkt 37: „Prawa zawsze muszą być wywodzone z normatywnej części aktu prawnego”.
(
10
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 18 maja 2000 r. w sprawie C-301/98 KVS International, Rec. s. I-3583, pkt 21; z dnia 23 listopada 2006 r. w sprawie C-300/05 ZVK, Zb.Orz. s. I-11169, pkt 15; z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie C-19/08 Petrosian i in., Zb.Orz. s. I-495, pkt 34. W przedmiocie szczególnych metod wykładni prawa Unii zob. C. Wendehorst, Methodenlehre und Privatrecht in Europa, w: C. Jabloner i in., Vom praktischen Wert der Methode, Festschrift für Heinz Mayer zum 65. Geburtstag, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung 2011, s. 827 i nast; w przedmiocie szczególnego ryzyka, jakie niesie za sobą wielojęzyczność prawa Unii, zob. F. Müller, R. Christensen, Juristische Methodik, Band II, Europarecht, 2 Aufl., Berlin, Duncker & Humblot 2007, pkt 324–344.
(
11
)	Zobacz s. 16 wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
(
12
)	Zobacz pkt 45 jej uwag na piśmie. Bliższe rozważania w przedmiocie ewentualnego znaczenia dyrektywy 2004/38 po późniejszym powrocie obywatela Unii do państwa swojego pochodzenia są w niniejszej sprawie zbyteczne ze względu na brak takich elementów stanu faktycznego. Zobacz w odniesieniu do tego rodzaju problematyki wyrok Trybunału z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C-291/05 Eind, Zb.Orz. s. I-10719.
(
13
)	Wyrok Trybunału z dnia 25 lipca 2008 r. w sprawie C-127/08 Metock i in., Zb.Orz. s. I-6241, pkt 93; postanowienie Trybunału z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie C-551/07 Sahin, Zb.Orz. s. I-10453, pkt 28.
(
14
)	W przedmiocie pojęcia beneficjentów w rozumieniu dyrektywy 2004/38 zob. pkt 25–45 opinii rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie C-434/09 McCarthy (wyrok z dnia 5 maja 2011 r.), Zb.Orz. s. I-3375.
(
15
)	Sąd krajowy rozważa wprawdzie taką „rozszerzającą wykładnię”, uważa ją jednak za „trudną” (zob. s. 16 wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym).
(
16
)	Zobacz na przykład wyroki Trybunału: z dnia 26 czerwca 2007 r. w sprawie C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone i in., Zb.Orz. s. I-5305, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawach połączonych C-402/07 i C-432/07 Sturgeon i in., Zb.Orz. s. I-10923, pkt 48; w przedmiocie pierwszeństwa praw podstawowych i wykładni zgodnej z prawami podstawowymi zob. H.D. Jarass, EU-Grundrechte, München, C.H. Beck 2005, § 3 pkt 7.
(
17
)	Rzecznik generalna J. Kokott wskazuje w pkt 31 swojej opinii w sprawie C-434/09 McCarthy na to, że wymieniona dyrektywa jako taka jest zgodna z prawem pierwotnym, co potwierdza ponadto, w szczególności w odniesieniu do praw podstawowych, motyw 31 wymienionej dyrektywy.
(
18
)	W przedmiocie ich relacji do karty praw podstawowych zob. moją opinię z dnia 22 września 2011 r. w sprawach połączonych C-411/10 i C-493/10 N.S. i in. (wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r.), Zb.Orz. s. I-13905, pkt 142–148.
(
19
)	Obok ww. w przypisie 2 wyroku w sprawie Dereni i in; ww. w przypisie 3 wyroku w sprawie Ruiz Zabrano; ww w przypisie 8 wyroku w sprawie Zhu i Chen zob. w szczególności wyroki Trybunału: z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-60/00 Carpenter, Rec. s. I-6279, pkt 46, dotyczący swobody świadczenia usług „w świetle prawa podstawowego do poszanowania życia rodzinnego”; z dnia 5 maja 2011 r. w sprawie C-434/09 McCarthy, Zb.Orz. s. I-3375, pkt 57.
(
20
)	Podobnie ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Ruiz Zambrano, pkt 42, zgodnie z którym środki krajowe nie mogą skutkować „pozbawienie[m] obywateli Unii skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych im w związku ze statusem obywatela Unii”.
(
21
)	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Ruiz Zambrano, pkt 44.
(
22
)	Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Zhu i Chen, pkt 45.
(
23
)	Wyżek wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie Dereci i in., pkt 65–69.
(
24
)	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie Dereci i in., pkt 72.
(
25
)	Sąd krajowy wydaje się to rozważać w pkt B.1 swojego zestawu pytań.
(
26
)	Zobacz w przedmiocie stanu dyskusji M. Borowsky, w: J. Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft 2011, Art. 51 pkt 29–31, D. Ehlers, w: D. Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl., Berlin, De Gruyter 2009, § 14 pkt 53, oraz ww. w przypisie 16 Jarass, § 4 pkt 15.
(
27
)	Zobacz w przedmiocie prawnego charakteru tego prawa ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Zhu i Chen, pkt 39–41; a także wyrok Trybunału z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-148/02 Garcia Avello, Rec. s. I-11613, pkt 24. Zobacz także S. Seyr, H.C. Rümke, Das grenzüberschreitende Element in der Rechtsprechung des EuGH zur Unionsbürgerschaft – zugleich eine Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache Chen, EuR 2005, 667, 672 i nast., C. Calliess, Der Unionsbürger: Status, Dogmatik und Dynamik, EuR 2007, s. 7, 23 i nast., a także z powołaniem się na motyw 12 dyrektywy 2004/38 N. Graf Vitzthum, Die Entdeckung der Heimat der Unionsbürger, EurR 2011, s. 550, 555 i w szczególności przypis 29.
(
28
)	Zobacz w tym względzie wyjaśnienia dotyczące art. 51 karty praw podstawowych, Dz.U. 2007, C 303, s. 32.
(
29
)	Zobacz w szczególności wyrok Trybunału z dnia 25 marca 2004 r. w sprawie C-71/02 Karner, Rec. s. I-3025, pkt 48 i nast. i przytoczone tam orzecznictwo; ww. w przypisie 19 wyrok z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie Carpenter, pkt 40; wyrok z dnia 26 czerwca 1997 r. w sprawie C-368/95 Familiapress, Rec. s. I-3689, pkt 24.
(
30
)	W przedmiocie szerokiego rozumienia pojęcia ograniczenia zob. w szczególności wyroki Trybunału: z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-192/05 Tas-Hagen i Tas, Zb.Orz. s. I-10451, pkt 30 i nast. i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 18 lipca 2006 r. w sprawie C-406/04 De Cuyper, Zb.Orz. s. I-6947, pkt 39. Zobacz w tym względzie także pkt 69 opinii rzecznika generalnego Y. Bota z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie C-83/11 Rahman i in.
(
31
)	Zobacz w tym względzie uwagi na piśmie Komisji, s. 21, 22.
(
32
)	Zobacz w tym względzie uwagi na piśmie rządu niemieckiego, pkt 95 i nast.
(
33
)	Podobnie także pkt 78 ww. w przypisie 30 opinii rzecznika generalnego Y. Bota z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie Rahman i in., w której chodziło jednak o pobyt członka rodziny w tym samym państwie członkowskim.
(
34
)	W przedmiocie znaczenia dla prawa pobytu prawa pierwotnego w związku z prawami podstawowymi i prawami człowieka zob. także pkt 74 i 79 ww. w przypisie 30 opinii rzecznika generalnego Y. Bota z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie Rahman i in.
(
35
)	Zobacz w tym względzie U. Karpenstein, F.C. Mayer, EMRK, C.H. Beck, München 2012, Art. 8, pkt 41–53 i przytoczone tam orzecznictwo, a także C. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4 Aufl., München, C.H. Beck 2009, § 22 pkt 16–19, oraz ogólnie w przedmiocie zakresu prawa przyznanego w art. 8 EKPC wyroki ETPC z dnia 19 lutego 1996 r. w sprawie Gül przeciwko Szwajcarii, Receuil des arrêts et décisions 1996-I, 174, § 38; z dnia 28 listopada 1996 r. w sprawie Ahmut przeciwko Niderlandom, Receuil des arrêts et décisions 1996-VI, 2030, § 71; z dnia 21 grudnia 2001 r. w sprawie Sen przeciwko Niderlandom, Receuil des arrêts et décisions 2001-I, § 31.
(
36
)	Zobacz moją ww. w przypisie 18 opinię w sprawie N.S. i in., pkt 143 i nast.