62020CJ0102
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kolmas jaosto)
25 päivänä marraskuuta 2021 (
*1
)
Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2002/58/EY – Henkilötietojen käsittely ja yksityisyyden suoja sähköisen viestinnän alalla – 2 artiklan toisen kohdan h alakohta – Käsite ”sähköposti” – 13 artiklan 1 kohta – Käsite ”sähköpostin käyttö suoramarkkinointitarkoituksiin” – Direktiivi 2005/29/EY – Sopimattomat kaupalliset menettelyt – Liitteessä I oleva 26 kohta – Käsite ”sinnikkäät ja ei-toivotut myyntiyhteydenotot sähköpostitse” – Mainosviestit – Inbox advertising
Asiassa C-102/20,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Bundesgerichtshof (ylin yleinen tuomioistuin, Saksa) on esittänyt 30.1.2020 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 26.2.2020, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH
vastaan
eprimo GmbH,
Interactive Media CCSP GmbH:n osallistuessa asian käsittelyyn,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),
toimien kokoonpanossa: toisen jaoston puheenjohtaja A. Prechal, joka hoitaa kolmannen jaoston puheenjohtajan tehtäviä, sekä tuomarit J. Passer, F. Biltgen, L. S. Rossi (esittelevä tuomari) ja N. Wahl,
julkisasiamies: J. Richard de la Tour,
kirjaaja: A. Calot Escobar,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–
eprimo GmbH, edustajanaan R. Hall, Rechtsanwalt,
–
Interactive Media CCSP GmbH, edustajinaan D. Frey ja M. Rudolph, Rechtsanwälte,
–
Portugalin hallitus, asiamiehinään L. Inez Fernandes, A. Guerra ja P. Barros da Costa,
–
Euroopan komissio, asiamiehinään C. Hödlmayr, F. Wilman, N. Ruiz García ja S. Kalėda,
kuultuaan julkisasiamiehen 24.6.2021 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1
Ennakkoratkaisupyyntö koskee henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla 12.7.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/58/EY (sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivi) (EYVL 2002, L 201, s. 37), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/136/EY (EUVL 2009, L 337, s. 11; jäljempänä direktiivi 2002/58), 2 artiklan toisen kohdan h alakohdan ja 13 artiklan 1 kohdan sekä sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) (EUVL 2005, L 149, s. 22) liitteessä I olevan 26 kohdan tulkintaa.
2
Tämä pyyntö on esitetty kahdessa asiassa, joissa vastakkain ovat kaksi sähköä loppuasiakkaille toimittavaa yhtiötä eli StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (jäljempänä StWL) ja eprimo GmbH ja joissa on kyse Interactive Media CCSP GmbH:n eprimon toimeksiannosta toteuttamasta mainostustoimesta, jossa ilmaisen T-Online-sähköpostipalvelun käyttäjien saapuneet-kansiossa näytetään mainoslaatikoita.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
3
Direktiivin 2002/58 johdanto-osan 4 ja 40 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(4)
[Yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä ja näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta 24.10.1995 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston] direktiivissä 95/46/EY [(EVYL 1995, L 281, s. 31)] vahvistetut periaatteet on henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta televiestinnän alalla 15 päivänä joulukuuta 1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/66/EY [(EYVL 1998, L 24, s. 1)] muunnettu televiestinnän alaa koskeviksi erityissäännöiksi. Direktiiviä 97/66/EY on mukautettava sähköisten viestintäpalveluiden markkinoiden ja tekniikan kehitykseen, jotta yleisesti saatavilla olevien sähköisten viestintäpalvelujen käyttäjille turvataan henkilötietojen ja yksityisyyden suojan yhdenmukainen taso käytetystä tekniikasta riippumatta. Mainittu direktiivi olisi sen vuoksi kumottava ja korvattava tällä direktiivillä.
– –
(40)
Olisi toteutettava toimenpiteitä tilaajien suojaamiseksi ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen, erityisesti automaattisten puhelujen, telekopioiden, sähköpostiviestien sekä lyhytsanomapalvelujen aiheuttamaa yksityisyyden loukkaamista vastaan. Tällaiset ei-toivotut markkinointiviestinnän muodot saattavat toisaalta olla suhteellisen helppoja lähettää ja toisaalta saattavat aiheuttaa rasitteita ja/tai kustannuksia vastaanottajalle. Lisäksi myös niiden määrä saattaa joissain tapauksissa aiheuttaa ongelmia sähköisissä viestintäverkoissa ja päätelaitteissa. Tällaisten ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen osalta on perusteltua edellyttää, että vastaanottajilta saadaan ennakolta nimenomainen suostumus ennen kuin heille osoitetaan tällaista viestintää. Sisämarkkinat edellyttävät yhdenmukaistettua lähestymistapaa, jotta voidaan varmistaa yrityksiä ja käyttäjiä koskevat yksinkertaiset ja yhteisön laajuiset säännöt.”
4
Kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tässä direktiivissä säädetään sellaisten kansallisten säännösten yhdenmukaistamisesta, joita tarvitaan samantasoisen perusoikeuksien ja ‑vapauksien, erityisesti yksityisyyttä ja luottamuksellisuutta koskevan oikeuden, suojan varmistamiseksi henkilötietojen käsittelyssä sähköisen viestinnän alalla sekä tällaisten tietojen ja sähköisten viestintälaitteiden ja ‑palvelujen vapaan liikkuvuuden varmistamiseksi [Euroopan unionissa].”
5
Mainitun direktiivin 2 artiklan, jonka otsikko on ”Määritelmät”, toisen kohdan d, f ja h alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Lisäksi tässä direktiivissä tarkoitetaan
d)
’viestinnällä’ tietoa, jota vaihdetaan tai jota siirretään tiettyjen osapuolten kesken yleisesti saatavilla olevan sähköisen viestintäpalvelun avulla. Määritelmään ei sisälly tieto, joka välitetään yleisradiotoiminnan yhteydessä yleisölle sähköisessä viestintäverkossa, paitsi siltä osin kuin tieto voidaan yhdistää tietoa vastaanottavaan tunnistettavissa olevaan tilaajaan tai käyttäjään;
– –
f)
käyttäjän tai tilaajan ’suostumuksella’ samaa kuin rekisteröidyn suostumuksella direktiivissä 95/46/EY;
– –
h)
’sähköpostilla’ yleisessä viestintäverkossa lähetettävää teksti-, puhe-, ääni- tai kuvaviestiä, joka voidaan tallentaa verkkoon tai vastaanottajan päätteelle, kunnes vastaanottaja on vastaanottanut sen”.
6
Saman direktiivin 13 artiklan, jonka otsikko on ”Ei-toivottu viestintä”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Ilman ihmisen työpanosta toimivien automatisoitujen soitto- ja viestintäjärjestelmien (automaattisten soittolaitteiden), telekopiolaitteiden (faksien) tai sähköpostin käyttö suoramarkkinointitarkoituksiin voidaan sallia ainoastaan, jos se kohdistuu sellaisiin tilaajiin tai käyttäjiin, jotka ovat antaneet siihen ennalta suostumuksensa.”
7
Direktiivin 2009/136 johdanto-osan 67 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Tilaajia yksityisyyttä loukkaavilta ei-toivotuilta sähköpostin suoramarkkinointikeinoilta suojaavia keinoja olisi sovellettava myös teksti- ja multimediaviesteihin ja muihin sovelluksiin.”
8
Direktiivin 95/46 2 artiklan h alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
– –
h)
’rekisteröidyn suostumuksella’ kaikenlaista vapaaehtoista, yksilöityä ja tietoista tahdon ilmaisua, jolla rekisteröity hyväksyy henkilötietojensa käsittelyn.”
9
Luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta 27.4.2016 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2016/679 (yleinen tietosuoja-asetus) (EUVL 2016, L 119, s. 1) 94 artiklan, jonka otsikko on ”Direktiivin 95/46/EY kumoaminen”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Viittauksia kumottuun direktiiviin pidetään viittauksina tähän asetukseen. – –”
10
Kyseisen asetuksen 4 artiklan 11 alakohdan sanamuoto on seuraava:
”Tässä asetuksessa tarkoitetaan
– –
11)   rekisteröidyn ’suostumuksella’ mitä tahansa vapaaehtoista, yksilöityä, tietoista ja yksiselitteistä tahdonilmaisua, jolla rekisteröity hyväksyy henkilötietojensa käsittelyn antamalla suostumusta ilmaisevan lausuman tai toteuttamalla selkeästi suostumusta ilmaisevan toimen”.
11
Direktiivin 2005/29 johdanto-osan 17 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(17)
Oikeusvarmuuden lisäämiseksi on suotavaa nimetä ne kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Liitteessä I on sen vuoksi täydellinen luettelo kaikista kyseisistä menettelyistä. Nämä ovat ainoat kaupalliset menettelyt, joita voidaan pitää sopimattomina ilman 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia. Luetteloa voidaan muuttaa vain muuttamalla tätä direktiiviä.”
12
Kyseisen direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.
2.   Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:
a)
se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen
ja
b)
se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.
– –
4.   Sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat:
a)
harhaanjohtavia 6 ja 7 artiklassa esitetyn mukaisesti;
tai
b)
aggressiivisia 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukaisesti.
5.   Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”
13
Mainitun direktiivin 8 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”
14
Saman direktiivin liitteessä I, jossa on luettelo kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina, olevassa 26 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Aggressiiviset kaupalliset menettelyt
– –
(26)
Sinnikkäät ja ei-toivotut myyntiyhteydenotot puhelimitse, faksitse, sähköpostitse tai muuta etävälinettä käyttäen lukuun ottamatta perusteltavissa olevia tilanteita, jotka liittyvät sopimusvelvoitteen täyttämiseen kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Tällä ei rajoiteta – – direktiivien 95/46/EY ja [2002/58] soveltamista.”
Saksan oikeus
15
Sopimattoman kilpailun estämisestä 3.7.2004 annetun lain (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) (BGBl. 2004 I, s. 1414, jäljempänä UWG), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa, 3 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”(1)   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.
(2)   Kaupalliset menettelyt, jotka on suunnattu kuluttajille tai jotka saavuttavat kuluttajat, ovat sopimattomia, jos ne ovat huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaisia ja omiaan merkittävästi vääristämään kuluttajan taloudellista käyttäytymistä. ”
16
UWG:n 5a §:n, jonka otsikko on ”Harhaanjohtava mainitsematta jättäminen”, 6 momentissa säädetään seuraavaa:
”Sopimattomana kaupallisena menettelynä on pidettävä – – sitä, että menettelyn tosiasiallista kaupallista tarkoitusta ei ilmoiteta, jos kyseinen tarkoitus ei ilmene suoraan menettelyn asiayhteydestä ja se, ettei menettelyn tarkoitusta ilmoiteta, voi saada kuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”
17
UWG:n 7 §:ssä säädetään seuraavaa:
”(1)   Kaupalliset menettelyt, jotka häiritsevät markkinatoimijaa kohtuuttomasti, ovat kiellettyjä. Tämä koskee erityisesti mainostamista siitä huolimatta, että on ilmeistä, että sen kohteena oleva markkinatoimija ei toivo sitä.
(2)   Kohtuuttomasta häirinnästä on aina katsottava olevan kyse, kun
1. mainostamiseen käytetään jäljempänä 2 tai 3 kohdassa erikseen luettelematonta etämyyntiin soveltuvaa kaupallisen viestinnän välinettä, jolla kuluttajaa otetaan sinnikkäästi yhteyttä, vaikka on ilmeistä, ettei kuluttaja toivo sitä.
– –
3. mainostamiseen käytetään automatisoituja soittojärjestelmiä, faksia tai sähköpostia ilman, että vastaanottaja on nimenomaisesti ennalta antanut siihen suostumuksensa, tai kun
4. mainoksena lähetetään viesti,
a)
jossa peitetään tai salataan sen lähettäjän henkilöllisyys, jonka puolesta viesti on lähetetty – –
– –”.
18
UWG:n 8 §:ssä säädetään seuraavaa:
”(1)   Edellä 3 §:ssä tai 7 §:ssä tarkoitettuun kiellettyyn kaupalliseen menettelyyn syyllistyvää henkilöä voidaan vaatia lopettamaan menettely välittömästi ja, jos on olemassa vaara menettelyn toistumisesta, voidaan vaatia, että häntä kielletään menettelemästä kyseisellä tavalla vastaisuudessa. Oikeus vaatia kieltomääräystä on olemassa jo silloin, jos tällainen 3 §:ssä tai 7 §:ssä tarkoitettu lainvastainen menettely uhkaa toteutua.
– –
(3)   Edellä 1 kohdassa tarkoitettuja määräyksiä voivat hakea
1.
kaikki kilpailijat;
– –”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
19
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että StWL ja eprimo ovat kaksi kilpailevaa sähköntoimittajaa. Mainostoimisto Interactive Media CCSP on eprimon toimeksiannosta levittänyt mainoksia T-Online‑sähköpostipalvelun käyttäjien sähköpostilaatikoihin. Tämä palvelu rahoitetaan mainostajien maksamilla mainoksilla, ja se on käyttäjille ilmainen.
20
Nämä mainokset näytetään kyseisten käyttäjien yksityisten sähköpostilaatikoiden saapuneet-kansiossa eli kohdassa, jossa saapuneet sähköpostit näytetään luettelona, saapuneiden sähköpostien joukkoon sisällytettyinä.
21
Käyttäjät saivat siis 12.12.2016, 13.1.2017 ja 15.1.2017 mainosviestejä saapuneet-kansioihinsa. Saapuneet-kansioissa näytettiin tulleet viestit, jotka erottuivat ulkonäöltään tilin käyttäjän muiden sähköpostien luettelosta ainoastaan siten, että päivämäärä oli korvattu maininnalla ”Anzeige” (ilmoitus), mitään lähettäjää ei ollut mainittu ja teksti esitettiin harmaalla taustalla. Tätä tullutta viestiä koskevassa kohdassa ”Aihe” oli teksti, jolla mainostettiin edullisia sähkö- ja kaasupalvelujen hintoja.
22
Tekniseltä kannalta katsoen mainospalvelimen JavaScript-koodi (tagi) on yhdistetty saapuneet-kansion kyseessä olevaan paikkaan internetsivulla, jolla tällaisen sähköpostilaatikon käyttäjä on vieraillut. Kun käyttäjä avaa internetsivun, mainospalvelimelle lähetetään pyyntö (Adrequest), jotta tämä valitsee sattumanvaraisesti mainoslaatikon mainostajien muodostamasta korista ja välittää sen siten, että se näkyy käyttäjän saapuneet-kansiossa. Jos käyttäjä klikkaa näytettyä mainosta, tieto toiminnon käytöstä välitetään mainospalvelimelle, joka kirjaa klikkauksen ja ohjaa selaimen edelleen mainostajan sivustolle.
23
T-Online-sähköpostipalvelun toiminnossa kyseessä olevaa tämän postipalvelun käyttäjien saapuneet-kansioon saapunutta mainosviestiä käsitellään tavanomaisista sähköposteista poiketen: tämä sähköpostin muodossa oleva mainosviesti voidaan poistaa luettelosta, mutta sitä ei voida arkistoida, muuttaa eikä välittää eteenpäin, eikä siihen ole mahdollista vastata. Kyseistä mainosta ei ole otettu huomioon saapuneet-laatikkoon sisältyvien sähköpostien kokonaismäärässä eikä se myöskään vie tallennustilaa.
24
StWL katsoi, että tämä mainostamista koskeva menettely, jossa käytetään sähköpostia ilman, että vastaanottaja olisi nimenomaisesti ennalta antanut siihen suostumuksensa, on sopimatonta kilpailua koskevien sääntöjen vastainen, koska se merkitsee UWG:n 7 §:n 2 momentin 3 kohdassa tarkoitettua ”kohtuutonta häirintää” ja koska se on UWG:n 5a §:n 6 momentissa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavaa. StWL nosti tästä syystä eprimoa vastaan Landgericht Nürnberg-Fürthissa (alueellinen alioikeus, Nürnberg-Fürth, Saksa) kieltokanteen. Kyseinen tuomioistuin hyväksyi StWL:n vaatimuksen ja määräsi eprimon uhkasakon uhalla pidättäytymään levittämästä loppukuluttajille tällaisia sähkön jakeluun liittyviä mainoksia T-online.de-sähköpostitilillä.
25
Eprimon Oberlandesgericht Nürnbergiin (osavaltion ylioikeus, Nürnberg, Saksa) tekemän valituksen johdosta kyseinen tuomioistuin katsoi, että riidanalainen mainosten sijoittaminen yksityisten T-Online-sähköpostilaatikoiden saapuneet-kansioon ei merkitse kilpailuoikeuden kannalta kiellettyä kaupallista menettelyä.
26
Mainittu tuomioistuin katsoi erityisesti yhtäältä, että vastapuolen mainos ei merkitse UWG:n 7 §:n 2 momentin 3 kohdassa tarkoitettua kohtuutonta häirintää, johon käytetään sähköpostia, koska tätä mainosta ei voida pitää kyseisessä säännöksessä tarkoitettuna sähköpostina. Riidanalaisesta mainonnasta ei missään tapauksessa aiheutunut T-online-sähköpostipalvelun käyttäjälle mainontaan liittyvää ”tavanomaista” häiriötä merkittävämpiä rasitteita ja/tai kustannuksia eikä se siis johtanut UWG:n 7 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen yleissäännöksessä tarkoitettuun kohtuuttomaan häiriöön, kun otetaan huomioon erityisesti se, että kyseinen sähköpostipalvelu on ilmainen.
27
Sama tuomioistuin oli toisaalta sitä mieltä, ettei kysymyksessä oleva mainonta ole kiellettyä UWG:n 7 §:n 2 momentin 4 kohdan a alakohdan nojalla, koska kyse ei ole mainoksena lähetetystä viestistä. UWG:n 7 §:n 2 momentin 1 kohtaa ei myöskään voida soveltaa, koska kyseisessä säännöksessä edellytetään ”yhteydenottoa” kuluttajaa ”häiritsevän menettelyn” tarkoituksessa; tästä ei ole kyse nyt esillä olevassa asiassa. Vastapuolen ilmoitusten mainosluonteisuutta ei myöskään ole peitelty, joten niitä ei voida pitää sopimattomina siksi, että ne olisivat olleet UWG:n 5 a §:n 6 momentissa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavia.
28
StWL:n Revision-valitusta käsittelevä Bundesgerichtshof (ylin yleinen tuomioistuin, Saksa) katsoo, että kyseisen valituksen menestyminen riippuu siitä, miten direktiivin 2002/58 2 artiklan toisen kohdan d ja h alakohtaa ja 13 artiklan 1 kohtaa sekä direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa 26 kohtaa on tulkittava.
29
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan eprimon moitittu käyttäytyminen voi näet olla kiellettyä UWG:n 7 §:n 2 momentin 3 kohdan nojalla, jolla direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohta on saatettu osaksi Saksan oikeusjärjestystä. Kyseisen tuomioistuimen mukaan on myös mahdollista, että tällainen mainonta on kiellettyä UWG:n 7 §:n 2 momentin 1 kohdan nojalla, jolla direktiivin 2005/29 liitteessä I oleva 26 kohta on saatettu osaksi Saksan oikeusjärjestystä.
30
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa saada unionin tuomioistuimelta tältä osin selvennyksiä niihin perusteisiin, joiden nojalla arvioidaan direktiivin 2002/58 2 artiklan toisen kohdan h alakohdassa tarkoitettua käsitettä ”sähköposti”, ja kyseisen direktiivin 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun käsitteeseen, joka koskee sähköpostin ”käyttöä” suoramarkkinointitarkoituksiin. Kyseinen tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta lisäksi täsmentämään direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 26 kohdassa tarkoitetun ”myyntiyhteydenoton” arviointiperusteita.
31
Tässä tilanteessa Bundesgerichtshof päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Täyttyvätkö direktiivin 2002/58 2 artiklan toisen kohdan h alakohdassa tarkoitetun lähettämisen käsitteen edellytykset, kun kyse ei ole viestistä, jonka sähköisen viestintäpalvelun käyttäjä on lähettänyt toiselle käyttäjälle palvelua tarjoavan yrityksen välityksellä mainitun toisen käyttäjän sähköiseen ’osoitteeseen’, vaan viestistä, jonka mainospalvelimet näyttävät salasanalla suojatun sähköpostitilin internetsivun avaamisen jälkeen automaattisesti tietyissä, tätä tarkoitusta varten varatuissa, sattumanvaraisesti valitun käyttäjän sähköpostin saapuneet-kansion kohdissa (inbox-mainos)?
2)
Edellyttääkö direktiivin 2002/58 2 artiklan toisen kohdan h alakohdassa tarkoitettu viestin vastaanottaminen sitä, että saatuaan tiedon viestistä vastaanottaja aktivoi tahdonvaraisella vastaanottamispyynnöllään ohjelman teknisten ominaisuuksien mukaisen viestitietojen välittämismekanismin, vai onko riittävää, että siitä, että käyttäjä avaa salasanalla suojatun sähköpostitilinsä internetsivun, seuraa, että viesti näkyy sähköpostitilin saapuneet-kansiossa?
3)
Onko myös silloin kyse direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta sähköpostista, kun viestiä ei lähetetä jo ennen viestin välittämistä konkreettisesti määritellylle yksittäiselle vastaanottajalle vaan viesti sisällytetään sattumanvaraisesti valitun käyttäjän saapuneet-kansioon?
4)
Onko ainoastaan silloin kyse direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta sähköpostin käytöstä suoramarkkinointitarkoituksiin, kun todetaan, että käyttäjään kohdistuu häiriötä vakavampi rasite?
5)
Onko ainoastaan silloin kyse direktiivin 2005/29 liitteessä I olevan 26 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetun myyntiyhteydenoton edellytykset täyttävästä yksilöllisestä mainoksesta, kun asiakkaaseen otetaan yhteys perinteisellä lähettäjän ja vastaanottajan väliseen yksilölliseen viestintään tarkoitetulla välineellä, vai riittääkö, että – kuten on riidanalaisen mainoksen osalta – yksilöllinen yhteys perustuu siihen, että mainos näytetään yksityisen sähköpostitilin saapuneet-kansiossa ja siten siis kohdassa, johon asiakas odottaa saavansa hänelle yksilöllisesti osoitettuja viestejä?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäisestä neljänteen kysymys
32
Ensimmäisestä neljänteen kysymyksellään, jotka on tutkittava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä yhtäältä, onko direktiivin 2002/58 2 artiklan h alakohtaa ja 13 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että kyseisissä säännöksissä tarkoitetun sähköpostin käsitteen edellytykset täyttyvät, kun mainos näytetään salasanalla suojatun sähköpostitilin internetsivun avaamisen jälkeen tietyissä, tätä tarkoitusta varten varatuissa, sattumanvaraisesti valitun käyttäjän sähköpostin saapuneet-kansion kohdissa, ja toisaalta, onko kyseisen direktiivin 13 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että tällainen mainostustoimi kuuluu kyseisessä säännöksessä tarkoitetun käsitteen ”sähköpostin käyttö suoramarkkinointitarkoituksiin” – joka edellyttää, että asianomaisen sähköpostin käyttäjä antaa ennalta suostumuksensa tällaiselle toimelle – alaan pelkästään, jos todetaan, että käyttäjään kohdistuu häiriötä vakavampi rasite.
33
Näihin kysymyksiin vastaamiseksi on huomautettava, että direktiivin 2002/58 1 artiklan 1 kohdan mukaan direktiivissä säädetään etenkin sellaisten kansallisten säännösten yhdenmukaistamisesta, joita tarvitaan samantasoisen perusoikeuksien ja ‑vapauksien, erityisesti yksityisyyttä ja luottamuksellisuutta koskevan oikeuden, suojan varmistamiseksi henkilötietojen käsittelyssä sähköisen viestinnän alalla.
34
Kuten kyseisen direktiivin johdanto-osan 40 perustelukappaleessa todetaan, direktiivillä pyritään etenkin suojaamaan tilaajia ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen, erityisesti automaattisten puhelujen, telekopioiden, sähköpostiviestien sekä lyhytsanomapalvelujen aiheuttamaa yksityisyyden loukkaamista vastaan.
35
Direktiivin 2002/58 2 artiklan d alakohdassa säädetään viestinnän käsitteen laajasta määritelmästä, johon sisältyy tieto, jota vaihdetaan tai jota siirretään tiettyjen osapuolten kesken yleisesti saatavilla olevan sähköisen viestintäpalvelun avulla.
36
Kyseisen direktiivin 13 artiklan, jonka otsikko on ”Ei-toivottu viestintä”, 1 kohdassa sallitaan tältä osin erilaisten viestintätyyppien eli ilman ihmisen työpanosta toimivien automatisoitujen soittojärjestelmien (automaattisten soittolaitteiden), telekopiolaitteiden (faksien) tai sähköpostin käyttö suoramarkkinointitarkoituksiin sillä edellytyksellä, että se kohdistuu sellaisiin tilaajiin tai käyttäjiin, jotka ovat antaneet siihen ennalta suostumuksensa.
37
Kyseisen säännöksen soveltamiseksi on siis ensiksi tarkastettava, kuuluuko suoramarkkinointitarkoituksiin käytetty viestintätyyppi mainitussa säännöksessä tarkoitettuihin viestintämuotoihin; toiseksi, onko tällaisen viestinnän tarkoituksena suoramarkkinointi, ja kolmanneksi, onko vaatimusta käyttäjän ennalta antaman suostumuksen saamisesta noudatettu.
38
Ensinnäkin suoramarkkinoinnissa käytetyistä sähköisistä viestintävälineistä on huomautettava aluksi, että – kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 53 kohdassa todennut – kyseisen direktiivin johdanto-osan 40 perustelukappaleessa ja 13 artiklan 1 kohdassa mainittujen viestintävälineiden luettelo ei ole tyhjentävä.
39
Yhtäältä näet direktiivin 2009/136, jolla on muutettu direktiiviä 2002/58, johdanto-osan 67 perustelukappaleessa viitataan muihin kuin direktiivissä 2002/58 mainittuihin viestintämuotoihin, kun siinä todetaan, että tilaajia yksityisyyttä loukkaavilta ei-toivotuilta sähköpostin suoramarkkinointikeinoilta suojaavia keinoja ”olisi sovellettava myös teksti- ja multimediaviesteihin ja muihin sovelluksiin”. Toisaalta on niin, että – kuten direktiivin 2002/58 johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa täsmennetään – tavoite varmistaa yleisesti saatavilla olevien sähköisten viestintäpalvelujen käyttäjille henkilötietojen ja yksityisyyden suojan yhdenmukainen taso on turvattava ”käytetystä tekniikasta riippumatta”, mikä vahvistaa, että kyseisessä direktiivissä tarkoitetut viestintätyypit on ymmärrettävä tekniseltä kannalta katsoen laajasti ja kehittyvästi.
40
Tämän huomautuksen jälkeen on todettava, että tässä tapauksessa pääasiassa kyseessä olevaa mainosviestiä on levitetty asianomaisille henkilöille käyttämällä yhtä direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti mainituista viestintävälineistä eli sähköpostia.
41
Vastaanottajan kannalta katsoen näet mainittu mainosviesti on esitetty sähköpostin käyttäjän saapuneet-kansiossa eli tavanomaisesti yksityisille sähköposteille varatussa tilassa. Käyttäjä voi vapauttaa tämän tilan saadakseen kokonaiskuvan täysin yksityisistä sähköposteistaan vasta tarkastettuaan tämän saman mainosviestin sisällön ja poistettuaan sen aktiivisesti. Jos käyttäjä klikkaa pääasiassa kyseessä olevan kaltaista mainosviestiä, hänet ohjataan kysymyksessä olevan mainoksen sisältävälle internetsivustolle sen sijaan, että hän voisi jatkaa yksityisten sähköpostiensa lukemista.
42
Toisin kuin mainoslaatikot tai kohoikkunat, jotka näkyvät yksityisviestien luettelon reunassa tai niistä erillään, pääasiassa kyseessä olevien mainosviestien ilmestyminen käyttäjän yksityisten sähköpostien luetteloon estää pääsyn näihin sähköposteihin samalla tavalla kuin ei-toivotut sähköpostit (joista käytetään myös nimitystä spam), koska tällainen toimi edellyttää tilaajalta samanlaista päätöksentekoa siltä osin kuin on kyse näiden viestin käsittelystä.
43
Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 55 kohdassa huomauttanut, on niin, että koska mainosviestit näytetään saapuneet-kansiossa yksityisille sähköposteille tavanomaisesti tarkoitetuilla riveillä ja koska ne näyttävät yksityisiltä sähköposteilta, on vaarana, että nämä kaksi viestien ryhmää sekoitetaan toisiinsa, jolloin käyttäjä, joka klikkaa mainosviestin riviä, ohjataan vastoin hänen tahtoaan kyseessä olevan mainoksen esittävälle internetsivustolle sen sijaan, että hän jatkaisi yksityisten sähköpostiensa lukemista.
44
Vaikka saapuneet mainokset näkyvät niiden luonteesta riippumatta internetsähköpostin saapuneet-kansiossa eli kohdassa, jossa kaikki käyttäjälle osoitetut sähköpostit näkyvät, on kuitenkin katsottava, että – kuten komissio on huomauttanut – kyseinen saapuneet-kansio on keino, jolla asianomaiset mainokset toimitetaan käyttäjälle, mikä merkitsee hänen sähköpostinsa käyttöä suoramarkkinointitarkoituksiin direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Pääasian vastaaja ja väliintulija sekä asianomainen sähköpostin tarjoaja käyttävät siis hyväkseen yksityisten sähköpostien luettelon olemassaoloa – ottamalla huomioon tilaajan erityisen intressin ja luottamuksen kyseisen luettelon kannalta – suoramainontansa sijoittamiseksi siten, että mainokset näyttävät samanlaisilta kuin aidot sähköpostit.
45
Tällainen menettelytapa merkitsee direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua sähköpostin käyttöä, jolla voidaan loukata kyseisellä säännöksellä tavoiteltua päämäärää, jona on suojata käyttäjiä ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen aiheuttamaa yksityisyyden loukkaamista vastaan.
46
Näin ollen kysymys siitä, täyttävätkö pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset mainosviestit itsessään edellytykset, joiden nojalla ne voidaan luonnehtia kyseisen direktiivin 2 artiklan h alakohdassa tarkoitetuksi sähköpostiksi, on tarpeeton, koska mainosviestit on toimitettu asianomaisille käyttäjille heidän sähköpostilaatikkonsa ja siis heidän sähköpostinsa kautta.
47
Toiseksi sen kysymyksen osalta, onko mainitun direktiivin 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun viestinnän tarkoituksena suoramarkkinointi, on tarkastettava, onko tällaisella viestinnällä kaupallinen tarkoitus ja onko se osoitettu suoraan ja yksilöllisesti kuluttajalle.
48
Nyt käsiteltävässä asiassa pääasiassa kyseessä olevien mainosviestien, joilla pyritään edistämään palvelujen myyntiä, itse luonne ja se, että ne levitetään sähköpostin muodossa siten, että ne näkyvät suoraan asianomaisen käyttäjän yksityisen sähköpostin saapuneet-kansiossa, mahdollistavat sen, että nämä viestit luonnehditaan direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi suoramarkkinointiviestinnäksi.
49
Tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa sillä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämässä kolmannessa kysymyksessä esiin tuodulla seikalla, että näiden mainosviestien vastaanottaja valitaan sattumanvaraisesti.
50
Tältä osin on riittävää huomauttaa, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 61 kohdassa tehnyt, ettei direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytyksenä ole vastaanottajan sattumanvarainen tai ennalta määritelty valitseminen. Sillä, onko kyseessä oleva mainos osoitettu ennalta määritetylle ja erikseen yksilöidylle vastaanottajalle vai onko kyse sattumanvaraisesta massalevittämisestä lukuisille vastaanottajille, ei siis ole merkitystä. Ratkaisevaa on, että kyse on kaupallisesta viestinnästä, joka saavuttaa sähköpostipalvelun käyttäjän tai useita sen käyttäjiä suoraan ja yksilöllisesti, koska se on sisällytetty kyseisten käyttäjien sähköpostitilin saapuneet-kansioon.
51
Tällaisten mainosviestien vastaanottajat on kuitenkin muun muassa tietyn sähköpostin tarjoajan käyttäjinä yksilöity siltä osin kuin käyttäjä saa pääsyn saapuneet-kansioonsa vasta sen jälkeen, kun hän on ilmoittanut kirjautumistietonsa ja salasanansa. Mainosviesti näytetään siis tämän käyttäjän suorittaman tunnistautumismenettelyn päätteeksi yksityisessä tilassa, joka on varattu hänelle ja joka on tarkoitettu sähköpostien muodossa oleviin yksityisiin sisältöihin tutustumiseen.
52
Kolmanneksi on huomautettava nimenomaisesti direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa säädetystä vaatimuksesta saada ennalta suostumus, että jos viestintä kuuluu kyseisen säännöksen soveltamisalaan, se on sallittua sillä edellytyksellä, että sen vastaanottaja on antanut siihen ennalta suostumuksensa.
53
Direktiivin 2002/58 2 artiklan toisen kohdan f alakohdasta, luettuna yhdessä asetuksen 2016/679 94 artiklan 2 kohdan kanssa, ilmenee tältä osin, että tämän suostumuksen on täytettävä direktiivin 95/46 2 artiklan h alakohdasta tai kyseisen asetuksen 4 artiklan 11 alakohdasta seuraavat vaatimukset siitä riippuen, kumpaa näistä kahdesta säännöksestä sovelletaan ajallisesti pääasian tosiseikkoihin.
54
Direktiivin 95/46 2 artiklan h alakohdan mukaan ”suostumuksella” tarkoitetaan ”kaikenlaista vapaaehtoista, yksilöityä ja tietoista tahdon ilmaisua, jolla rekisteröity hyväksyy henkilötietojensa käsittelyn”.
55
Tätä samaa vaatimusta sovelletaan myös asetuksen 2016/679 yhteydessä. Kyseisen asetuksen 4 artiklan 11 alakohdassa määritellään ”rekisteröidyn suostumus” siten, että se edellyttää rekisteröidyn ”vapaaehtoista, yksilöityä, tietoista ja yksiselitteistä” tahdonilmaisua sellaisen suostumusta ilmaisevan lausuman tai sellaisen ”selkeästi suostumusta ilmaisevan toimen” muodossa, jolla rekisteröity hyväksyy henkilötietojensa käsittelyn.
56
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen kielletyn kaupallisen menettelyn lopettamista koskevan kanteen osalta on mahdollista, että – kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 50 kohdassa huomauttanut – jos StWL:n vireille paneman oikeudenkäynnin tarkoituksena on velvoittaa eprimo pidättäytymään menettelystään vastaisuudessa, asetusta 2016/679 sovelletaan pääasiaan myös ajallisesti, vaikka kyseisen oikeusriidan taustalla olevat tosiseikat ovatkin ajalta ennen 25.5.2018, jolloin kyseistä asetusta alettiin soveltaa, koska direktiivi 95/46 on kumottu mainitulla asetuksella tuosta samasta päivästä alkaen.
57
Edellä esitetystä seuraa, että tällaisen suostumuksen on ilmettävä ainakin rekisteröidyn vapaaehtoisesta, yksilöidystä ja tietoisesta tahdonilmaisusta.
58
Nyt käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ilmenee, että pääasiassa kyseessä olevan sähköpostiosoitteen rekisteröimisen yhteydessä T-Online-sähköpostipalvelua tarjotaan käyttäjille kahden sellaisen sähköpostipalvelujen ryhmän muodossa, joita ovat yhtäältä mainoksilla rahoitettu ilmainen sähköpostipalvelu ja toisaalta maksullisen sähköpostipalvelu, jossa ei ole mainoksia. Näin ollen käyttäjät, jotka valitsevat ilmaisen palvelun, kuten pääasiassa, hyväksyvät sen, että he saavat mainoksia, jotta heidän ei tarvitsisi maksaa vastiketta kyseisen sähköpostipalvelun käytöstä.
59
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tältä osin ratkaistava, onko asianomaiselle käyttäjälle, joka on valinnut ilmaisen T-Online-sähköpostipalvelun, ilmoitettu asianmukaisesti, miten tällaiset mainokset tarkalleen levitetään, ja onko hän tosiasiallisesti antanut suostumuksensa siihen, että hän saa pääasiassa kyseessä olevan kaltaisia mainosviestejä. Erityisesti on varmistuttava yhtäältä siitä, että kyseiselle käyttäjälle on selkeästi ja täsmällisesti ilmoitettu muun muassa siitä, että saatujen yksityisten sähköpostien luettelossa näytetään mainosviestejä, ja toisaalta siitä, että hän on ilmaissut yksilöidysti ja täysin tietoisena asiasta suostumuksensa siihen, että hän saa tällaisia mainosviestejä (ks. vastaavasti tuomio 11.11.2020, Orange Romania, C-61/19, EU:C:2020:901, 52 kohta).
60
Lopuksi on täsmennettävä vastauksena siihen neljänteen kysymykseen, jolla ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, edellyttääkö pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen mainostustoimen luonnehtiminen direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi ”sähköpostin käytöksi suoramarkkinointitarkoituksiin” sen toteamista, että käyttäjään kohdistuu häiriötä vakavampi rasite, että kyseisessä direktiivissä ei säädetä tällaisen vaatimuksen noudattamisesta.
61
Kuten julkiasiamies on näet ratkaisuehdotuksensa 62 kohdassa huomauttanut, kyseisen direktiivin johdanto-osan 40 perustelukappaleesta ilmenee, että mainitussa säännöksessä säädetty ennalta saatua suostumusta koskeva vaatimus selittyy muun muassa sillä, että ei-toivotut suoramarkkinointiviestinnän muodot ”saattavat aiheuttaa rasitteita ja/tai kustannuksia vastaanottajalle”. Koska tällainen viestintä kuuluu direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ei siis ole tarpeen tarkastaa, onko tästä vastaanottajalle näin aiheutuva rasite häiriötä vakavampi.
62
Nyt käsiteltävässä asiassa on lisäksi selvää, että asianomaiseen käyttäjään kohdistuu pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen mainostustoimen johdosta rasite, koska – kuten tämän tuomion 42 kohdassa on todettu – mainosviestien ilmestyminen käyttäjän yksityisten sähköpostien luetteloon edellyttää – koska se estää pääsyn näihin posteihin samalla tavalla kuin ei-toivotut sähköpostit (spam) – tilaajalta samanlaista päätöksentekoa siltä osin kuin on kyse näiden viestien käsittelystä.
63
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäisestä neljänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2002/58 13 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kyseisessä säännöksessä tarkoitettua ”sähköpostin käyttöä suoramarkkinointitarkoituksiin” on se, että sähköpostipalvelun käyttäjän saapuneet-kansiossa näytetään mainosviestejä, jotka näyttävät oikeilta sähköposteilta ja jotka on sijoitettu samaan paikkaan kuin oikeat sähköpostit, eikä mainittujen viestien vastaanottajien sattumanvaraisella valitsemisella tai käyttäjään kohdistuvan rasitteen suuruuden määrittämisellä ole tältä osin vaikutusta, koska kyseinen käyttö on sallittua ainoastaan sillä edellytyksellä, että käyttäjälle on selkeästi ja täsmällisesti ilmoitettu siitä, miten tällaisia mainoksia levitetään, eli niitä levitetään saatujen yksityisten sähköpostien luettelossa, ja hän on ilmaissut yksilöidysti ja täysin tietoisena asiasta suostumuksensa siihen, että hän saa tällaisia mainosviestejä.
Viides kysymys
64
Viidennellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa 26 kohtaa tulkittava siten, että se, että sähköpostipalvelun käyttäjän saapuneet-kansiossa näytetään mainosviestejä, jotka näyttävät oikeilta sähköposteilta ja jotka on sijoitettu samaan paikkaan kuin oikeat sähköpostit, kuuluu sen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun käsitteen alaan, joka koskee ”sinnikkäitä ja ei-toivottuja myyntiyhteydenottoja” sähköpostiviestipalvelujen käyttäjiin.
65
Kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa kielletään sopimattomat kaupalliset menettelyt, ja sen 2 kohdassa vahvistetaan kriteerit, joiden avulla voidaan määrittää, onko kaupallinen menettely luonteeltaan sopimaton.
66
Mainitun 5 artiklan 4 kohdassa täsmennetään tämän jälkeen, että sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat ”harhaanjohtavia” direktiivin 2005/29 6 ja 7 artiklassa esitetyn mukaisesti ja ”agressiivisia” kyseisen direktiivin 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukaisesti.
67
Tässä yhteydessä on muistutettava, että direktiivillä 2005/29 yhdenmukaistetaan täydellisesti unionin tasolla sopimattomia elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiä kaupallisia menettelyjä koskevat säännöt ja sen liitteessä I luetellaan tyhjentävästi ne 31 kaupallista menettelyä, joita kyseisen direktiivin 5 artiklan 5 kohdan nojalla pidetään ”kaikissa olosuhteissa” sopimattomina. Kuten mainitun direktiivin johdanto-osan 17 perustelukappaleessa nimenomaisesti täsmennetään, nämä ovat näin ollen ainoat kaupalliset menettelyt, joita voidaan pitää sopimattomina ilman saman direktiivin 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia (tuomio 2.9.2021, Peek & Cloppenburg, C-371/20, EU:C:2021:674, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
68
Direktiivin 2005/29 liitteessä I olevan 26 kohdan mukaan aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi luonnehditaan siten elinkeinonharjoittajan ”sinnikkäät ja ei-toivotut myyntiyhteydenotot puhelimitse, faksitse, sähköpostitse tai muuta etävälinettä käyttäen lukuun ottamatta perusteltavissa olevia tilanteita, jotka liittyvät sopimusvelvoitteen täyttämiseen kansallisen lainsäädännön mukaisesti.”
69
Kuten tämän tuomion 48, 50 ja 51 kohdassa on huomautettu, pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen mainosviestin on kuitenkin katsottava olevan osoitettu suoraan ja yksilöllisesti asianomaiselle käyttäjälle, koska se näkyy sähköpostin muodossa levitettynä välittömästi asianomaisen käyttäjän yksityisen sähköpostin saapuneet-kansiossa hänelle varatussa yksityisessä salasanalla suojatussa tilassa, johon hän odottaa saavansa vain viestejä, jotka on osoitettu hänelle yksilöllisesti.
70
Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 71 kohdassa huomauttanut, tästä syystä mainitun viestin vaikutus on siis samankaltainen kuin yksilöidyn suoramarkkinoinnin vaikutus riippumatta siitä, onko mainostaja yksilöinyt tämän nimenomaisen vastaanottajan kyseessä olevaa viestiä teknisesti laadittaessa, ja siitä, käsitelläänkö tätä viestiä eri tavalla kuin sähköposteja tallennustilan ja oikean sähköpostin käsittelyyn liittyvien toimintojen näkökulmasta.
71
Näin ollen on katsottava, että tällainen mainosviesti merkitsee direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 26 kohdassa tarkoitettua ”myyntiyhteydenottoa” sähköpostipalvelujen käyttäjiin.
72
On kuitenkin vielä tarkastettava, onko tällainen myyntiyhteydenotto ”sinnikäs ja ei-toivottu” siten, että se on kyseisen säännöksen nojalla kiellettävä kaikissa olosuhteissa.
73
Tältä osin on todettava yhtäältä, että – kuten tämän tuomion 21 kohdassa on muistutettu – asianomaiset käyttäjät ovat saaneet mainosviestejä yksityisten sähköpostilaatikoiden saapuneet-kansioon kolmeen otteeseen eli 12.12.2016, 13.1.2017 ja 15.1.2017. Näin ollen tällaista myyntiyhteydenottoa on – kun otetaan huomioon myös sen toistuvuus rajatun ajanjakson sisällä – pidettävä direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 26 kohdassa tarkoitetulla tavalla ”sinnikkäänä”, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuinkin on todennut.
74
Sen osalta, onko tällainen mainostustoimi tässä samassa 26 kohdassa tarkoitetulla tavalla ”ei-toivottu”, on toisaalta tarkastettava, täyttääkö pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen mainosviestin näyttäminen tämän edellytyksen, ottamalla huomioon se, onko kyseinen käyttäjä antanut ennalta suostumuksensa tähän näyttämiseen, sekä se, onko mainittu käyttäjä mahdollisesti ilmaissut vastustavansa tällaista mainostustapaa. Pääasiassa on lisäksi kyse tällaisesta vastustamisesta, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut.
75
Edellä esitetyn perusteella viidenteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa 26 kohtaa on tulkittava siten, että se, että sähköpostipalvelun käyttäjän saapuneet-kansiossa näytetään mainosviestejä, jotka näyttävät oikeilta sähköposteilta ja jotka on sijoitettu samaan paikkaan kuin oikeat sähköpostit, kuuluu sen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun käsitteen alaan, joka koskee ”sinnikkäitä ja ei-toivottuja myyntiyhteydenottoja” sähköpostiviestipalvelujen käyttäjiin, jos näiden mainosviestien näyttäminen yhtäältä on ollut riittävän toistuvaa ja säännöllistä siten, että sitä voidaan pitää sinnikkäänä myyntiyhteydenottona, ja toisaalta näyttämistä voidaan luonnehtia ei-toivotuksi myyntiyhteydenotoksi, koska kyseinen käyttäjä ei ole antanut ennalta suostumustaan tähän näyttämiseen.
Oikeudenkäyntikulut
76
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla 12.7.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/58/EY (sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivi), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/136/EY, 13 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kyseisessä säännöksessä tarkoitettua ”sähköpostin käyttöä suoramarkkinointitarkoituksiin” on se, että sähköpostipalvelun käyttäjän saapuneet-kansiossa näytetään mainosviestejä, jotka näyttävät oikeilta sähköposteilta ja jotka on sijoitettu samaan paikkaan kuin oikeat sähköpostit, eikä mainittujen viestien vastaanottajien sattumanvaraisella valitsemisella tai käyttäjään kohdistuvan rasitteen suuruuden määrittämisellä ole tältä osin vaikutusta, koska kyseinen käyttö on sallittua ainoastaan sillä edellytyksellä, että käyttäjälle on selkeästi ja täsmällisesti ilmoitettu siitä, miten tällaisia mainoksia levitetään, eli niitä levitetään saatujen yksityisten sähköpostien luettelossa, ja hän on ilmaissut yksilöidysti ja täysin tietoisena asiasta suostumuksensa siihen, että hän saa tällaisia mainosviestejä.
2)
Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) liitteessä I olevaa 26 kohtaa on tulkittava siten, että se, että sähköpostipalvelun käyttäjän saapuneet-kansiossa näytetään mainosviestejä, jotka näyttävät oikeilta sähköposteilta ja jotka on sijoitettu samaan paikkaan kuin oikeat sähköpostit, kuuluu sen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun käsitteen alaan, joka koskee ”sinnikkäitä ja ei-toivottuja myyntiyhteydenottoja” sähköpostiviestipalvelujen käyttäjiin, jos näiden mainosviestien näyttäminen yhtäältä on ollut riittävän toistuvaa ja säännöllistä siten, että sitä voidaan pitää sinnikkäänä myyntiyhteydenottona, ja toisaalta näyttämistä voidaan luonnehtia ei-toivotuksi myyntiyhteydenotoksi, koska kyseinen käyttäjä ei ole antanut ennalta suostumustaan tähän näyttämiseen.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.