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Gericht: OLG Stuttgart 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 07.08.2017
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 U 188/16
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2017:0807.5U188.16.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 433 BGB, Art 5 Abs 1 Buchst b Ss 1 VollstrZustÜbk 2007, IntHKl
Zitiervorschlag: OLG Stuttgart, Urteil vom 07. August 2017 – 5 U 188/16 –, juris
 
Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Kaufvertrag zwi-
schen Vertragspartnern aus Deutschland und der Schweiz: Vereinba-
rung des Erfüllungsortes im Rahmen einer Incoterm-Klausel "Ex Works";
Holschuld bei faktischer Übernahme der gesamten Versandorganisation
Leitsatz
1. Haben die Parteien im Rahmen des streitgegenständlichen Kaufvertrages die Incoterm-
Klausel "Ex Works" (kurz: "EXW") vereinbart, so kann unter Berücksichtigung der übrigen ver-
traglichen Regelungen auch bei faktischer Übernahme der gesamten Versandorganisation
durch die Verkäuferin eine Vereinbarung des Erfüllungsortes im Sinne Art. 5 Abs. 1 Buchst. b
LugÜ II an ihrem Sitz vorliegen.(Rn.23)(Rn.28)
2. Eine entsprechende Vereinbarung liegt nahe, wenn sich die Verkäuferin zwar aus prak-
tischen Gründen zur Übernahme der Versandorganisation bereit erklärt, andererseits aber
deutlich wird, dass die Übernahme der Verpflichtung zur Versendung lediglich einen zusätzli-
chen Service darstellt, welcher an der Vereinbarung einer Holschuld nichts ändern soll.(Rn.29)
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 1: Anschluss EuGH, 9. Juni 2011, C-87/10, ZIP 2011, 1282 und EuGH,
25. Februar 2010, C-381/08, NJW-2010, 1059.
Fundstellen
ZVertriebsR 2018, 131-134 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Hechingen, 22. November 2016, 5 O 37/15 KfH
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Anschluss EuGH 3. Kammer, 9. Juni 2011, C-87/10
Anschluss EuGH 4. Kammer, 25. Februar 2010, C-381/08
 
Tenor
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1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 5. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Hechingen vom 22.11.2016 - 5 O 37/15 KfH -
aufgehoben.
2. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht
Hechingen
zurückverwiesen.
3. Die Entscheidung über die Kosten einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens
bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 12.837,80 €
Gründe
I.
1 Die Klägerin mit Sitz in Deutschland vertreibt LED-Lampen. Sie verlangt von der Beklag-
ten mit Sitz in der Schweiz den Kaufpreis aus zwei Verträgen über die Lieferung von
LEDs. Die Beklagte rügt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und
macht Gegenansprüche wegen mangelhafter Lieferung geltend.
2 Am 01.03.2013 übersandte die Beklagte der Klägerin per Mail (Anlage K1, im Konvo-
lut Bl. 9) eine „Abrufbestellung“ für insgesamt 1.600 LEDs (Backlight Matrix) zu ei-
nem Gesamtpreis von 27.600,- €. In der Spalte „Lieferung“ ist vermerkt: „F... EXPRESS
P... ...2251886“. Hierbei handelt es sich um den Namen des zu beauftragenden Spedi-
tionsunternehmens sowie die Kundennummer der Beklagten bei diesem Unternehmen.
Die Klägerin bestätigte die Bestellung mit Mail vom selben Tag (Anlage K4, im Konvolut
Bl. 9). Auf dem betreffenden Mailausdruck ist unter „Anlage“ vermerkt: „A5213210.pdf;
AGB.pdf“. Die der Mail angehängte Auftragsbestätigung enthält den Vermerk: „Alle Leis-
tungen erfolgen auf Grundlage unserer AGB. Diese finden Sie auf der Rückseite jedes
Beleges oder online unter www.LEDs.de“ sowie „Lieferbedingungen: EXW, Abholung in
Hechingen zu Kundenlasten: F... EXPRESS P... ...2251886“. Unter Versandart ist „Abho-
lung/Kein Versand“ aufgeführt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (An-
lage K19, Bl. 32 ff) enthalten unter § 9 Abs. 1 die Vereinbarung deutschen Rechts un-
ter Ausschluss von UN-Kaufrecht und unter Abs. 2 eine Gerichtsstandsklausel, wonach
ein ausschließlicher Gerichtsstand am Geschäftssitz der Verkäuferin begründet wird. Mit
Mail vom 03.03.2013 (Anlage K2, im Konvolut Bl. 9) bot die Klägerin der Beklagten wei-
tere LEDs zu einem Preis von 3.825 € an. Mit Mail vom 05.03.2013 (Anlage K3, im Kon-
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volut Bl. 9) bestellte die Beklagte die angebotenen 500 LEDs sowie 100 weitere. Die Auf-
tragsbestätigung unter Angabe eines Gesamtpreises von 5.650 € sowie wiederum unter
Vorgabe der Lieferbedingungen „EXW, Abholung in Hechingen zu Kundenlasten: F... EX-
PRESS P... 442251886“ sowie Angabe der Versandart „Abholung/Kein Versand“ erfolgte
am 06.03.2013 (Anlage K5, im Konvolut Bl. 9). Die Beklagte erhielt die Waren vereinba-
rungsgemäß in mehreren Teillieferungen, wobei die beauftragte Spedition F... Express
diese in die Montagehalle der Beklagten in V... (Ortsname)/Schweiz lieferte. Auf die sich
aus den von der Klägerin erstellten Rechnungen (Anlage K6 - K14) ergebende Gesamt-
forderung in Höhe von 33.146,50 € wurden Zahlungen von 20.308,70 € geleistet. Daraus
ergibt sich der mit der Klage geltend gemachte Betrag in Höhe von 12.837,80 €.
3 Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren die Ansicht vertreten, die Zuständigkeit
der deutschen Gerichte ergebe sich aus Art. 23 Abs. 1 lit. a) 1. Alt. des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, im Folgenden: LugÜ
II). In der Sache hat die Klägerin vorgetragen, mangelfrei geliefert zu haben. Unabhängig
davon sei die Mängelrüge der Beklagten erst drei Monate nach Lieferung und damit ver-
spätet erfolgt, § 377 Abs. 2 HGB.
4 Sie hat daher beantragt, die Beklagte zur Zahlung des noch offenen Rechnungssaldos in
Höhe von 12.837,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit
dem 21.10.2013 zu verurteilen.
5 Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts als fehlend gerügt.
Ausdrücklich hat sie erklärt, sich auch nicht rügelos auf das Verfahren einlassen zu wol-
len. In der Sache macht sie gegen die Klageforderung hilfsweise Gegenansprüche wegen
behaupteter Mängel der gelieferten LEDs in Höhe von CHF 34.193,30 geltend. Schließlich
sei die Mängelrüge nicht verspätet.
6 Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als un-
zulässig abgewiesen. Diese ergebe sich weder aus Art. 23 Abs. 1 lit. a) 1. Alt noch aus
Art. 23 Abs. 1 lit. c) LugÜ II. Eine schriftliche Vereinbarung im Sinne des Art. 23 Abs. 1 lit.
a) 1. Alt. liege nicht vor.
7 Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin den in erster Instanz geltend gemachten An-
spruch in vollem Umfang weiter. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die
Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 lit a) 1. Alt. LugÜ II gegeben. Rechtsfehlerhaft sei
das Landgericht davon ausgegangen, dass erst die Annahmeerklärung vom 01.03.2013
(Anlage K4) eine Bezugnahme auf die klägerischen AGB enthalte und habe dabei außer
Acht gelassen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Bestellungen lediglich um ei-
nen abgerufenen Vertrag innerhalb einer darüber hinaus bestehenden Gesamtgeschäfts-
beziehung gehandelt habe. Daher sei die Bestellung auch als „Abrufbestellung“ bezeich-
net worden. Die Klägerin habe im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen und durch
Vernehmung des Zeugen S... sowie durch die eidliche Parteivernehmung des Geschäfts-
führers der Beklagten unter Beweis gestellt, dass die Beklagte bereits vor dieser Bestel-
lung insgesamt zwölfmal per Mail einen Hinweis auf die Geltung der klägerischen AGB
erhalten habe und jeder einzelnen Mail die AGB mit Gerichtsstandvereinbarung beige-
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fügt gewesen seien, ohne dass die Beklagte in ihren jeweils annehmenden Mails dage-
gen Einwendungen erhoben hätte. Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht die bean-
tragte Beweiserhebung unterlassen.
8 Nach einem Hinweis durch den Vorsitzenden im Berufungsverfahren in der Verfügung
vom 20.03.2017 (Bl. 224 ff), die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte erge-
be sich unter Umständen aus Art. 5 Abs. 1 lit. b) 1. Spiegelstrich des LugÜ II, vertritt die
Klägerin die Ansicht, dass auch die Voraussetzungen der genannten Vorschrift erfüllt
sind. Bei jeder Bestellung habe man vereinbart, dass die Ware zu Kundenlasten beim
Beklagten abgeholt werde und kein Versand durch die Klägerin erfolge. Im Auftrag der
Beklagten habe ein Mitarbeiter der Klägerin - der Zeuge R... Pr... - jeweils den Versen-
dungsvorgang logistisch ausgeführt und sämtliche Frachtpapiere der Fa. F... Express
(Anlagenkonvolut BerVf K1, Bl. 244) ausgefüllt, wobei er im Frachtbrief unter der Rubrik
„Bezahlung“ „durch den Empfänger“ angekreuzt habe. Zur direkten Abrechnung mit der
Beklagten sei deren Kundennummer eingetragen worden.
9 Die Klägerin hat beantragt:
10 Die Beklagte wird unter Abänderung des am 05.12.2016 verkündeten Urteils des
Landgerichts Hechingen verurteilt, an die Klägerin 12.837,80 € nebst 8%-Punkten
Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2013 zu bezahlen.
11 Weiter hat die Klägerin die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß
§ 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beantragt.
12 Die Beklagte verteidigt das Urteil als richtig. Mit Blick auf Art. 5 Nr. 1 b) LugÜ II verweist
sie auf den Vortrag der Klägerin zu den Versendungsmodalitäten. Die Ware sei von der
Klägerin an die Beklagte geliefert worden und der Erfüllungsort sei daher der Geschäfts-
sitz der Beklagten der Schweiz.
13 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien und
das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2017 Bezug genommen.
II.
14 Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Entgegen den Ausführungen des erstin-
stanzlichen Gerichts ist dessen internationale Zuständigkeit zu bejahen (1.). Antragsge-
mäß ist der Rechtsstreit an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen (2.).
1.
15 Die sich aus § 513 Abs. 2 ZPO ergebende Rechtsmittelbeschränkung gilt nicht, wenn -
wie hier - die Zuständigkeit in der ersten Instanz verneint wurde. Eine solche Entschei-
dung unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung des Berufungsgerichts (Zöller/Heß-
ler, 31. Aufl., Rn 11 zu § 513 ZPO; Musielak/Voit, 14. Aufl., Rn 10 zu § 513 ZPO). Davon
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abgesehen ist die internationale Zuständigkeit auch generell in jeder Instanz von Amts
wegen zu prüfen (Zöller/Heßler a.a.O., Rn. 8). Entgegen der Auffassung des Landgerichts
sind die deutschen Gerichte international zuständig.
2.
16 Dies ergibt sich aus Art. 5 Nr. 1 lit. b) 1. Spiegelstrich LugÜ II. Aufgrund einer wirksamen
Vereinbarung der Parteien ist der Erfüllungsort im Sinne dieser Vorschrift der Sitz der
Klägerin in Hechingen.
17 Dabei gelten für die Auslegung des Lugano-Übereinkommens in der aktuellen Fassung
vom 30.10.2007 dieselben Grundsätze wie für die Auslegung des Brüsseler Übereinkom-
mens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entschei-
dungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (EuGVÜ), der EuGVVO und
des LugÜ in alter Fassung vom 16.09.1988, da sich die Unterzeichnerstaaten zu einer
möglichst einheitlichen Auslegung der Bestimmungen verpflichtet haben (vergl. Art. 1
Protokoll 2 nach Art. 75 LugÜ a.F. über die einheitliche Auslegung und den Ständigen
Ausschuss; BGH WM 2012, 852, 853 m.w.N.). Somit können für die Auslegung von Art. 5
Nr. 1 lit. b) Sp.str. 1 LugÜ die zu den entsprechenden Vorschriften des EuGVÜ sowie der
EuGVVO neuer sowie alter Fassung entwickelten Grundsätze herangezogen werden.
a.
18 Die streitgegenständlichen Verträge sind Verträge über den Kauf beweglicher Sachen im
Sinne des Art. 5 Abs. 1 lit. b) 1. Spiegelstrich LugÜ II.
b.
19 Der Erfüllungsort gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. b) EuGVVO n. F. - die Vorschrift entspricht Art. 5
Nr. 1 lit. b) LugÜ II - ist autonom zu bestimmen (Rauscher/Leible, Europäisches Zivilpro-
zess- und Kollisionsrecht, Brüssel Ia-VO, 4. Aufl., Rn. 56 zu Art. 7; EuGH, NJW 2010, 1059,
1061, „Car Trimm“) und gilt grundsätzlich für alle Ansprüche aus dem betreffenden Ver-
trag, damit nicht nur für die Lieferung, sondern auch für die hier streitgegenständlichen
Zahlungsansprüche (Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht,
Brüssel Ia-VO, 4. Aufl., Rn. 57 zu Art. 7; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., Art. 7 EuGVVO Rn.
10; Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., Art. 7 EuGVVO, Rn. 13).
aa.
20 Erfüllungsort im Sinne von Art. 7 Nr. 1 lit b) EuGVVO n. F. ist - vorbehaltlich abweichen-
der vertraglicher Vereinbarungen - regelmäßig der reale Ablieferungsort der Kaufsache
als Ort der vertragscharakteristischen Leistung, mithin der Ort, an welchem der Käufer
die Verfügungsgewalt über die Ware erlangt (Rauscher/Leible, Europäisches Zivilpro-
zess- und Kollisionsrecht, Brüssel Ia-VO, 4. Aufl., Rn. 73 zu Art. 7; EuGH, NJW 2010, 1059,
1061, „Car Trimm“). Im Fall der Versendung der gekauften Waren an den Sitz des Käu-
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fers ist demnach grundsätzlich der Ort als Lieferort anzusehen, an dem die Waren dem
Käufer körperlich übergeben wurden oder hätten übergeben werden müssen (EuGH, NJW
2010, 1059, 1062, „Car Trimm“). Diese rein faktische Anknüpfung wird mit der Zielset-
zung der Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes und der räumlichen Nähe des zur Ent-
scheidung berufenen Gerichts zu dem Ort, an welchem sich die Waren nach Durchfüh-
rung des Vertrages bestimmungsgemäß befinden, begründet (EuGH, aaO). Stellte man
allein hierauf ab, wäre Erfüllungsort der Ort, an an den die Waren geliefert wurden, mit-
hin ein Ort in der Schweiz.
bb.
21 Die Parteien haben jedoch durch vertragliche Vereinbarung, die nach dem Wortlaut des
Art. 5 Abs. 1 lit. b) LugÜ II vorrangig ist, einen hiervon abweichenden Erfüllungsort am
Sitz der Klägerin bestimmt.
22 Grundsätzlich sind bei der Prüfung, ob der Lieferort gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. b) LugÜ
II34„nach dem Vertrag“ bestimmt ist, alle einschlägigen Bestimmungen und Klauseln
des Vertrages, einschließlich der allgemein anerkannten und im internationalen Handels-
verkehr üblichen Bestimmungen und Klauseln zu berücksichtigen. Hierzu gehören wegen
ihrer herausragenden Rolle bei der nichtstaatlichen Regelung des internationalen Han-
dels insbesondere die von der Internationalen Handelskammer formulierten Incoterms
(„international commercial terms“), sofern sie eine eindeutige Bestimmung dieses Ortes
ermöglichen (EuGH, Urteil vom 09. Juni 2011 - C-87/10 -, juris, Tz. 22 „ Electrosteel“). In
diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob die fragliche Vertragsbestimmung oder Klau-
sel nur eine Regelung über die Gefahrtragung bei der Beförderung von Waren bzw. über
die Aufteilung der Kosten zwischen den Vertragsparteien darstellt oder ob durch sie auch
der Lieferort der Waren bestimmt wird. Für die vorliegend von der Klägerin verwendete
Incoterm-Klausel „Ex Works“ (kurz: „EXW“) hat der EuGH in der zitierten Entscheidung
ausdrücklich klargestellt, dass diese nicht nur Gefahrtragung („Transfer of risks“) und
Kostenteilung („Division of costs“) betrifft, sondern auch eine Bestimmung des Ortes der
Lieferung und Abnahme („Delivery“ und „Taking delivery“) - am Ort des Verkäufers - er-
möglicht (EuGH Urteil vom 09. Juni 2011 - C-87/10 -, juris, Tz. 23, „Electrosteel“).
23 Die Parteien haben im Rahmen beider streitgegenständlicher Verträge sowohl die In-
coterm-Klausel „Ex Works“ als auch eine „Abholung in Hechingen zu Kundenlasten“ und
„Abholung / Kein Versand“ vereinbart. In ihren Auftragsbestätigungen vom 01.03.2013
(Anlage K4, im Konvolut Bl. 9) und 06.03.2013 (Anlage K5, im Konvolut Bl. 9) gab die Klä-
gerin als Versandart „Abholung/Kein Versand“, als Lieferbedingungen „EXW, Abholung in
Hechingen zu Kundenlasten“ sowie „F... EXPRESS P... 442251886“ an. Durch die Entge-
gennahme der in der Folgezeit gelieferten Ware nahm die Beklagte diese Vertragsbedin-
gungen jeweils an (1). Die Auslegung des Vertrages unter Einbeziehung dieser Klauseln
führt zu einer vertraglichen Erfüllungsortvereinbarung am Sitz der Klägerin (2). Die Ver-
einbarung ist auch nicht wegen Fehlens eines Bezugs zur Vertragswirklichkeit unwirksam
(3).
(1)
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24 Das Zustandekommen und die Ermittlung des Inhaltes der vertraglichen Vereinbarung
über den Erfüllungsort sind - anders als die Bestimmung des Erfüllungsortes selbst -
nach der lex causae zu bestimmen (Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozess- und Kol-
lisionsrecht, Brüssel Ia-VO, 4. Aufl., Rn. 97 zu Art. 7; Münchner Kommentar zur ZPO/Gott-
wald, 4. Auflage, Art. 5 EuGVO, Rn. 28).
25 Auf die streitgegenständlichen Kaufverträge ist gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a) Rom I-VO vor-
behaltlich abweichender Vereinbarungen deutsches Recht anwendbar. Die Verkäuferin
hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Die Vorschrift ist gemäß Art. 2 Rom I-VO
als „loi uniforme“ auch anwendbar, wenn der andere Staat, zu dem das Schuldverhältnis
eine Verbindung aufweist, wie vorliegend, kein Mitgliedsstaat der EU ist.
26 Demnach wären vorliegend, da UN-Kaufrecht Bestandteil des nationalen Rechts und
auch die Schweiz Vertragsstaat des Übereinkommens ist, die Vorschriften des CISG
(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) zu Grunde
zu legen, sollten nicht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, nach wel-
chen die Anwendung des CISG ausgeschlossen ist, Anwendung finden.
27 Im Ergebnis kann die Klärung der Frage der wirksamen Einbeziehung der AGB der Ver-
käuferin, zu der gegebenenfalls noch eine Beweisaufnahme erforderlich wäre, jedoch da-
hinstehen. Sowohl unter Berücksichtigung lediglich der sonstigen deutschen Vorschriften
als auch von UN-Kaufrecht ist in der jeweiligen Entgegennahme der Lieferungen durch
die Beklagte nach Auftragsbestätigungen der Klägerin vom 01.03.2013 bzw. 06.03.2013
konkludent die Annahme der in diesen enthaltenen Incoterm-Klausel Ex Works sowie des
Angebots einer „Abholung in Hechingen zu Kundenlasten“ und „Abholung /Kein Versand“
zu sehen. Für das UN-Kaufrecht ergibt sich dies aus erklärungsäquivalentem Verhalten
der Käuferin gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 1 CISG (Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar
zum Einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG -, 6. Auf., Art. 18, Rn. 7a).
(2)
28 Mit der Vereinbarung der Incoterm-Klausel Ex Works sowie einer Abholung der Ware in
Hechingen zu Kundenlasten haben die Parteien eine Vereinbarung des Erfüllungsortes
am Sitz der Klägerin getroffen. Dem widerspricht nicht, dass die gekaufte Ware entspre-
chend der ebenfalls bei Vertragsschluss getroffenen Absprachen jeweils durch die Kläge-
rin an die Beklagte übersandt werden sollte und auch übersandt wurde.
29 Zwar hat die Klägerin faktisch die gesamte Versandorganisation übernommen und in
diesem Zusammenhang jeweils das Transportunternehmen F... beauftragt, die Waren
übergeben und die Frachtpapiere ausgefüllt. Auch haftet sie nach den Vertragsbedin-
gungen von F... sekundär für die Transportkosten, sollte eine Zahlung durch die Beklag-
te nicht erfolgen. Trotz dieser für einen Versendungskauf typischen Elemente kann auf-
grund der übrigen vertraglichen Regelungen, insbesondere der hiervon abweichenden
ausdrücklichen Vereinbarung der Incoterm-Klausel „Ex Works“ sowie ausdrücklich einer
„Abholung in Hechingen zu Kundenlasten“ und „Abholung/Kein Versand“, von einem Ver-
sendungskauf nicht ausgegangen werden. Die Auslegung der Erklärungen der Parteien
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ergibt, dass die Klägerin demnach lediglich bereit war, aus praktischen Gründen die Or-
ganisation der Versendung für ihre Kundin - wie in der „Bestellung“ der Beklagten vom
01.03.2013 durch Angabe des Speditionsunternehmens und der Kundennummer der Be-
klagten vorgegeben - zu übernehmen. Sie kannte bei Versendung der vereinbarten Teil-
lieferungen das jeweilige Gewicht der zu versendenden Ware und den Zeitpunkt, zu wel-
chem diese bereitstand und abgeholt werden konnte. Für sie war es daher bedeutend
einfacher als für die Beklagte, das Versandunternehmen zu beauftragen und die notwen-
digen Formalitäten zu erledigen. Darüber hinaus war, wie der Geschäftsführer der Be-
klagten in der mündlichen Verhandlung erläuterte, eine Beauftragung der von der Be-
klagten gewünschten Firma F... für einen Lieferung aus Deutschland durch ein Schwei-
zer Unternehmen nach deren Bedingungen überhaupt nicht möglich. Indem sich die Klä-
gerin einerseits zur Übernahme dieser Aufgabe bereit erklärte, anderseits aber in ihrer
Auftragsbestätigung darauf hinwies, dass für sie nur eine Lieferung Ex Works in Betracht
kam, brachte sie deutlich zum Ausdruck, dass sie auf der Vereinbarung einer Abholung
bestehe, die Übernahme der Versendungsorganisation lediglich einen Service ihrerseits
darstelle und sie keine rechtliche Verpflichtung dahingehend übernehme, in jedem Fall
für die Versendung in der Schweiz zu sorgen. Die Wichtigkeit dieser Vertragsbedingung
für die Klägerin ist daraus erkennbar, dass sie sich nicht auf die Verwendung der be-
treffenden Incoterm-Klausel beschränkte, sondern darüber hinaus nochmals ausdrück-
lich - an exponierter Stelle - unter Versandart „Abholung/Kein Versand“ und unter Liefe-
rungbedingungen „Abholung in Hechingen zu Kundenlasten“ vermerkte. Entsprechend
sollte die Beklagte, unabhängig von einer sekundären Haftung der Klägerin gegenüber
F..., primär die Versendungskosten tragen. Der Mitarbeiter der Klägerin trug aus diesem
Grund vereinbarungsgemäß die Kundennummer der Beklagten bei F... in die Frachtpa-
piere ein, woraufhin das Transportunternehmen auch jeweils direkt mit der Beklagten
abrechnete. Gegen einen reinen Versendungskauf spricht schließlich, dass in den ver-
traglichen Vereinbarungen für den Fall einer Ablehnung der Übernahme des Transport-
auftrags durch F... insbesondere wegen der Vorgabe des Versandunternehmens samt
Kundennummer durch die Beklagte keine Verpflichtung der Klägerin erkennbar ist, an-
derweitig dafür zu sorgen, dass die Waren an den Sitz der Beklagten gelangen. Eine sol-
che wäre im Fall eines reinen Versendungskaufs jedoch gegeben. Wäre F... zum Trans-
port nicht bereit gewesen, hätte sich vielmehr die Beklagte um die Versendung bemü-
hen müssen, zumindest durch Benennung eines anderen Spediteurs samt Abrechnungs-
nummer. Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass nach dem Willen der Parteien
bei Vertragsschluss hinsichtlich der Versendung der Ware durch die Verkäuferin der Ser-
vicegedanke deutlich im Vordergrund stand und damit der Erfüllungsort - trotz der Über-
nahme der Organisation der Versendung durch die Klägerin - an deren Sitz vereinbart
wurde.
(3)
30 Für die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung des Erfüllungsortes ist schließ-
lich erforderlich, dass diese einen Bezug zur Vertragswirklichkeit hat und sich nicht - ein-
zig zur Umgehung der Schriftformerfordernisse des Art. 23 LugÜ - als abstrakt darstellt
(Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Brüssel Ia-VO, 4. Aufl.,
Rn. 98 zu Art. 7). Vorliegend ist der notwendige Bezug zur Vertragswirklichkeit gegeben.
Die Auslegung der Vereinbarung hat ergeben, dass die Übernahme der Lieferverpflich-
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tung lediglich einen zusätzlichen Service der Klägerin darstellte, welcher an der Verein-
barung einer Holschuld nichts ändern sollte.
3.
31 Da demnach die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5
Abs. 1 b) LugÜ II feststeht, kann die Beantwortung der Frage der wirksamen Vereinba-
rung eines ausschließlichen Gerichtsstandes durch § 9 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen der Klägerin an deren Geschäftssitz gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a), 1.
Alt. LugÜ (Anlage K19, Bl. 32 ff) dahinstehen.
4.
32 Auf den Antrag der Klägerin hin war das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO an das
Landgericht zurück zu verweisen. Dies ist sachdienlich, da bisher zur Begründetheit des
Anspruchs keine Feststellungen getroffen worden sind.
III.
33 Eine Kostenentscheidung ist - auch hinsichtlich der Kosten der Berufung - nicht zu tref-
fen. Diese ist dem Landgericht vorbehalten (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. Rn. 58 zu
§ 538).
34 Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind mit Rücksicht auf § 775 Nr. 1 ZPO für
vorläufig vollstreckbar zu erklären (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. Rn. 59 zu § 538).
35 Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen
nicht vor.