62023CC0692
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ΑΘΑΝΑΣΙΟΥ ΡΑΝΤΟΥ
της 30ής Απριλίου 2025 (
1
)
Υπόθεση C‑692/23
AVR-Afvalverwerking BV
κατά
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV
[αίτηση του Gerechtshof Den Haag(εφετείου Χάγης, Κάτω Χώρες)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Προσέγγιση των νομοθεσιών – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Άρθρο 12, παράγραφος 3 – Δημόσια σύμβαση συναφθείσα κατόπιν “in house” ανάθεσης – Προϋποθέσεις – Κατώτατο όριο δραστηριοτήτων του ελεγχόμενου προσώπου στο πλαίσιο της εκτέλεσης καθηκόντων που του έχουν αναθέσει οι αναθέτουσες αρχές – Συνεκτίμηση του κύκλου εργασιών συνδεδεμένων εταιριών εντός του ομίλου – Συνεκτίμηση του κύκλου εργασιών που προέρχεται από δραστηριότητες που ασκούνται για λογαριασμό των αναθετουσών αρχών»
Εισαγωγή
1.
Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (
2
).
2.
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της AVR-Afvalverwerking BV (στο εξής: AVR) και, αφετέρου, του Gemeente Barendrecht (Δήμου Barendrecht, Κάτω Χώρες), του Gemeente Albrandswaard (Δήμου Albrandswaard, Κάτω Χώρες), του Gemeente Ridderkerk (Δήμου Ridderkerk, Κάτω Χώρες) (στο εξής, από κοινού: δήμοι BAR), της NV BAR-Afvalbeheer (στο εξής: BAR), της NV Irado (στο εξής: Irado) και της Afvalsturing Friesland NV (στο εξής: AF) (στο εξής, από κοινού: εναγόμενοι της κύριας δίκης), με αντικείμενο δημόσιες συμβάσεις για την αποκομιδή και την επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των δήμων BAR οι οποίες ανατέθηκαν απευθείας στην Irado και την AF δυνάμει της εξαίρεσης in house.
3.
Υπενθυμίζεται ότι, κατά την ως άνω εξαίρεση, η οποία καθιερώθηκε αρχικώς με την απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως Teckal (
3
) και, εν συνεχεία, κατοχυρώθηκε νομοθετικά, μεταξύ άλλων, με το άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24 (
4
), οι δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται σε νομικά πρόσωπα ελεγχόμενα από την αναθέτουσα αρχή δεν υπόκεινται στην εφαρμογή των κανόνων σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, εάν η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του συγκεκριμένου νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και το νομικό αυτό πρόσωπο πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος των δραστηριοτήτων του υπέρ της αναθέτουσας αρχής. Ειδικότερα, η ratio legis του κανόνα αυτού έγκειται στο γεγονός ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή ενεργεί, στην πραγματικότητα, χρησιμοποιώντας δικά της μέσα και ότι ο ανάδοχος φορέας αποτελεί οιονεί τμήμα των εσωτερικών υπηρεσιών της (
5
). Το άρθρο 12, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 καθορίζει τις προϋποθέσεις εφαρμογής της εν λόγω εξαίρεσης στην περίπτωση δημόσιων συμβάσεων που ανατίθενται από αναθέτουσα αρχή η οποία ασκεί, μόνη, έλεγχο επί του νομικού προσώπου, ενώ στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου η εξαίρεση επεκτείνεται στις συμβάσεις που ανατίθενται από αναθέτουσα αρχή η οποία ασκεί τέτοιο έλεγχο από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά την τελευταία αυτή περίπτωση, δεδομένου ότι το επίμαχο νομικό πρόσωπο (η AF) ελέγχεται από πλείονες ολλανδικούς δήμους, περιλαμβανομένων των δήμων BAR.
4.
Το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 απαιτεί, για την πραγματοποίηση in house ανάθεσης (
6
), να πληρούνται τρεις προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η επίμαχη στην κύρια δίκη προϋπόθεση του στοιχείου βʹ της εν λόγω διάταξης, κατά την οποία το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο πρέπει να διεξάγει «περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του» για την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές (στο εξής: προϋπόθεση δραστηριότητας). Στο άρθρο 12, παράγραφος 5, της οδηγίας διευκρινίζεται ότι για τον προσδιορισμό του «ποσοστού δραστηριοτήτων» μπορεί, μεταξύ άλλων, να λαμβάνεται υπόψη ο «μέσος συνολικός κύκλος εργασιών […] κατά την τριετία που προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης».
5.
Στο πλαίσιο αυτό, το Gerechtshof Den Haag (εφετείο Χάγης, Κάτω Χώρες) ζητεί κατ’ ουσίαν από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν, όταν το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, όπως εν προκειμένω η AF, μετέχει σε όμιλο επιχειρήσεων, ο υπολογισμός του «ποσοστού δραστηριοτήτων» πρέπει να πραγματοποιείται βάσει του κύκλου εργασιών του συγκεκριμένου νομικού προσώπου και μόνο ή βάσει του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του ομίλου.
6.
Μολονότι το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να διευκρινίσει το περιεχόμενο της εξαίρεσης in house μετά τη νομοθετική κατοχύρωσή της με την οδηγία 2014/24 (
7
), στο πλαίσιο της υπό κρίση υπόθεσης καλείται να αποφανθεί για πρώτη φορά σχετικά με τη συγκεκριμένη εφαρμογή της προϋπόθεσης δραστηριότητας και σχετικά με τη σημασία, για τον σκοπό αυτόν, εννοιών από άλλους τομείς του δικαίου της Ένωσης, και ειδικότερα της έννοιας της «επιχείρησης», κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ή της έννοιας των «ενοποιημένων οικονομικών καταστάσεων» του δικαίου της λογιστικής, κατά την οδηγία 2013/34/ΕΕ (
8
).
Το νομικό πλαίσιο
7.
Οι αιτιολογικές σκέψεις 5, 31 και 32 της οδηγίας 2014/24 έχουν ως εξής:
«(5)
Θα πρέπει να υπενθυμιστεί ότι καμία διάταξη της παρούσας οδηγίας δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να αναθέτουν σε εξωτερικούς φορείς την παροχή υπηρεσιών που επιθυμούν να παρέχουν τα ίδια ή να οργανώνουν με άλλα μέσα πλην των δημόσιων συμβάσεων κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας. […]
[…]
(31)
Υπάρχει σοβαρή νομική ασάφεια σχετικά με τον βαθμό στον οποίο οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα θα πρέπει να καλύπτονται από τους κανόνες περί δημοσίων [συμβάσεων]. Η σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ερμηνεύεται διαφορετικά στα διάφορα κράτη μέλη, ακόμη και από τις διάφορες αναθέτουσες αρχές. Κατά συνέπεια, κρίνεται αναγκαίο να αποσαφηνιστεί σε ποιες περιπτώσεις οι συμβάσεις που συνάπτονται εντός του δημόσιου τομέα δεν υπόκεινται στην εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων [συμβάσεων].
Η εν λόγω αποσαφήνιση θα πρέπει να βασίζεται στις αρχές που έχουν διατυπωθεί στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το γεγονός ότι οι συμβαλλόμενοι σε μια συμφωνία είναι οι ίδιοι δημόσιες αρχές δεν αποκλείει από μόνο του την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων [συμβάσεων]. […]
Θα πρέπει να διασφαλιστεί ότι τυχόν εξαιρούμενες συνεργασίες μεταξύ δημοσίων φορέων δεν θα προκαλούν στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτικών οικονομικών φορέων, εφόσον θέτουν τον ιδιωτικό πάροχο υπηρεσιών σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών.
(32)
Οι δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται σε ελεγχόμενα νομικά πρόσωπα δεν θα πρέπει να υπόκεινται στην εφαρμογή των διαδικασιών που προβλέπονται στην παρούσα οδηγία, εάν η αναθέτουσα αρχή ασκεί στο εν λόγω πρόσωπο έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, υπό την προϋπόθεση ότι το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο εκτελεί ποσοστό άνω του 80 % των δραστηριοτήτων του κατά την εκτέλεση των συμβάσεων που του ανατίθενται από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή από άλλα νομικά πρόσωπα ελεγχόμενα από την εν λόγω αναθέτουσα αρχή, ανεξαρτήτως του ωφελούμενου από την εκτέλεση των συμβάσεων.
Η εξαίρεση δεν θα πρέπει να επεκτείνεται σε καταστάσεις όπου υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικού οικονομικού φορέα στο κεφάλαιο του ελεγχόμενου νομικού προσώπου εφόσον, σε αυτές τις περιπτώσεις, η ανάθεση δημόσιας σύμβασης χωρίς διαγωνισμό θα παρέχει στον ιδιωτικό οικονομικό φορέα με κεφαλαιακή συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο αδικαιολόγητο πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών του. […] Θα πρέπει να διευκρινιστεί περαιτέρω ότι το αποφασιστικό στοιχείο είναι μόνο η άμεση ιδιωτική συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο. Κατά συνέπεια, όταν υπάρχει ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή στην ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή αρχές, αυτό δεν αποκλείει την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, χωρίς την εφαρμογή των διαδικασιών της παρούσας οδηγίας, διότι οι εν λόγω συμμετοχές δεν επηρεάζουν αρνητικά τον ανταγωνισμό μεταξύ ιδιωτικών οικονομικών φορέων.
[…]»
8.
Το άρθρο 2 («Ορισμοί») της οδηγίας 2014/24 ορίζει στην παράγραφο 1 τα εξής:
«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί:
1.
ως “αναθέτουσες αρχές” νοούνται το κράτος, οι περιφερειακές ή οι τοπικές αρχές, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου·
[…]
5.
ως “δημόσιες συμβάσεις” νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών·
[…]
10.
ως “οικονομικός φορέας” νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων επιχειρήσεων, που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών·
[…]».
9.
Το άρθρο 12 («Δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα») της οδηγίας 2014/24 ορίζει τα εξής:
«1.   Μια δημόσια σύμβαση που ανατίθεται από αναθέτουσα αρχή σε άλλο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, εάν πληρούνται οι κατωτέρω σωρευτικές προϋποθέσεις:
α)
η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών·
β)
περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του ελεγχομένου νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που [του] έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή άλλες νομικές οντότητες που ελέγχει η εν λόγω αναθέτουσα αρχή, και
γ)
δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από εθνικές νομοθετικές διατάξεις σύμφωνες με τις Συνθήκες και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Μια αναθέτουσα αρχή θεωρείται ότι ασκεί έλεγχο επί νομικού προσώπου ανάλογο με τον έλεγχο που ασκεί στις υπηρεσίες της κατά την έννοια του πρώτου εδαφίου στοιχείο α), όταν ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Ο έλεγχος μπορεί, επίσης, να ασκείται από άλλο νομικό πρόσωπο που ελέγχεται με τον ίδιο τρόπο από την αναθέτουσα αρχή.
[…]
3.   Μια αναθέτουσα αρχή που δεν ασκεί έλεγχο κατά την έννοια της παραγράφου 1 σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου μπορεί, εντούτοις, να αναθέσει δημόσια σύμβαση στο εν λόγω νομικό πρόσωπο χωρίς να εφαρμόσει τις διατάξεις της παρούσας οδηγίας, εφόσον πληρούνται οι ακόλουθες σωρευτικές προϋποθέσεις:
α)
η αναθέτουσα αρχή ασκεί από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές έλεγχο επί του εν λόγω νομικού προσώπου ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών·
β)
περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του εν λόγω νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές ή άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από τις ίδιες αναθέτουσες αρχές· και
γ)
δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από εθνικές νομοθετικές διατάξεις σύμφωνες με τις Συνθήκες και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Για τους σκοπούς του πρώτου εδαφίου στοιχείο α), οι αναθέτουσες αρχές ασκούν από κοινού έλεγχο επί νομικού προσώπου, εφόσον πληρούνται οι κατωτέρω σωρευτικές προϋποθέσεις:
i)
τα όργανα λήψης αποφάσεων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου απαρτίζονται από αντιπροσώπους όλων των αναθετουσών αρχών που συμμετέχουν· ένας αντιπρόσωπος μπορεί να εκπροσωπεί πολλές ή όλες τις συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές·
ii)
οι εν λόγω αναθέτουσες αρχές είναι σε θέση να ασκούν από κοινού αποφασιστική επιρροή στους στρατηγικούς στόχους και τις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου· και
iii)
το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο δεν επιδιώκει συμφέροντα αντίθετα από αυτά των αναθετουσών αρχών που το ελέγχουν.
[…]
5.   Για τον προσδιορισμό του ποσοστού των δραστηριοτήτων που αναφέρεται στο στοιχείο β) του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 1, στο στοιχείο β) του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 3 και στο στοιχείο γ) της παραγράφου 4, λαμβάνεται υπόψη ο μέσος συνολικός κύκλος εργασιών ή άλλο ενδεδειγμένο μέτρο βάσει δραστηριοτήτων, όπως το κόστος που βαρύνει το συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή όσον αφορά τις υπηρεσίες, τις προμήθειες και τα έργα κατά την τριετία που προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης.
[…]»
Η διαφορά της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
10.
Το 1995 οι δήμοι της επαρχίας Friesland (Κάτω Χώρες) ίδρυσαν την AF ως κοινό μη κερδοσκοπικό φορέα επεξεργασίας αποβλήτων. Αργότερα, άλλοι δήμοι, εκτός της επαρχίας Friesland, έγιναν μέτοχοι της AF.
11.
Η AF είναι επικεφαλής ομίλου θυγατρικών εκ των οποίων ορισμένες δραστηριοποιούνται, κατά το αιτούν δικαστήριο, σε τομέα που δεν σχετίζεται με την εκτέλεση των καθηκόντων που ανατέθηκαν στην AF ή στις θυγατρικές της από τους δήμους μετόχους της AF (
9
). Η AF καταρτίζει ετήσιους ενοποιημένους λογαριασμούς οι οποίοι, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 22 της οδηγίας 2013/34, περιλαμβάνουν τα δικά της οικονομικά στοιχεία και εκείνα των θυγατρικών της επί των οποίων έχει την εξουσία να ασκεί έλεγχο ή οι οποίες υπάγονται στην ενιαία διεύθυνσή της.
12.
Εξάλλου, η AF εκμεταλλεύεται η ίδια χώρο υγειονομικής ταφής αποβλήτων (στο εξής: επίμαχος χώρος υγειονομικής ταφής) για λογαριασμό των δήμων της επαρχίας Friesland. Στον χώρο υγειονομικής ταφής αποτίθενται μη οικιακά υπολειμματικά απόβλητα (
10
), μεταξύ άλλων, βιομηχανικά απόβλητα και απόβλητα προερχόμενα από δημοτικά έργα, όπως η αποκατάσταση εδάφους στο πλαίσιο της κατασκευής κτιρίων ή η αφαίρεση του αμιάντου.
13.
Το 2000 τρεις δήμοι της επαρχίας Νότιας Ολλανδίας (Κάτω Χώρες) ίδρυσαν τον μη κερδοσκοπικό φορέα Irado, μεταξύ άλλων, για την υλοποίηση της διαχείρισης των αποβλήτων τους. Το 2017 η Irado έγινε μέτοχος της AF και, από την 1η Φεβρουαρίου 2017, της αναθέτει την επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων που συλλέγει στους τρεις αυτούς δήμους.
14.
Το 2015 οι δήμοι BAR, οι οποίοι βρίσκονται επίσης στην επαρχία Νότιας Ολλανδίας, ίδρυσαν τον μη κερδοσκοπικό φορέα BAR με σκοπό τη διαχείριση των αποβλήτων τους (
11
).
15.
Έως την 31η Δεκεμβρίου 2019 καθένας από τους δήμους BAR είχε συνάψει συμφωνία με διάφορες εταιρίες επεξεργασίας αποβλήτων. Δυνάμει των εν λόγω συμφωνιών, η AVR, εμπορική εταιρία που ειδικεύεται στον συγκεκριμένο τομέα, επεξεργαζόταν τα οικιακά υπολειμματικά απόβλητα των δήμων αυτών, εν μέρει ως υπεργολάβος.
16.
Το 2019 οι δήμοι BAR αποφάσισαν ότι η BAR θα αποκτούσε συμμετοχή στην Irado και ότι η Irado θα αναλάμβανε την αποκομιδή και την επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων τους.
17.
Στις 13 Δεκεμβρίου 2019 η Irado και η AF συνήψαν σύμβαση για την παράδοση, τη μεταφορά και την επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των δήμων BAR από την 1η Ιανουαρίου 2020 (στο εξής: ανάθεση Irado – AF).
18.
Στις 20 Δεκεμβρίου 2019 η BAR και η Irado συνήψαν σύμβαση με αντικείμενο επίσης την επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των δήμων BAR (στο εξής: ανάθεση BAR – Irado).
19.
Την 31η Δεκεμβρίου 2019 η BAR έγινε μέτοχος της Irado.
20.
Η AVR άσκησε αγωγή ενώπιον του rechtbank Den Haag (πρωτοδικείου Χάγης, Κάτω Χώρες), με αίτημα να κηρυχθούν άκυρες οι αναθέσεις που μνημονεύθηκαν στα σημεία 17 και 18 των παρουσών προτάσεων ή, επικουρικώς, να ανακληθούν ή να απαγορευθεί η εκτέλεσή τους, λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων βάσει των οποίων επιτρέπεται η in house ανάθεση. Η AVR ζήτησε επίσης από το rechtbank Den Haag (πρωτοδικείο Χάγης) να διατάξει τη διενέργεια διαγωνισμού για τις επίμαχες συμβάσεις, εάν οι δήμοι BAR εξακολουθούσαν να επιθυμούν την ανάθεσή τους.
21.
Μετά την απόρριψη της αγωγής της με το σκεπτικό ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις βάσει των οποίων επιτρεπόταν η in house ανάθεση, η AVR άσκησε έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ενώπιον του Gerechtshof Den Haag (εφετείου Χάγης), ήτοι του αιτούντος δικαστηρίου.
22.
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι οι διάδικοι δεν αμφισβητούν ότι οι δύο ως άνω αναθέσεις εμπίπτουν, κατ’ αρχήν, στην υποχρέωση διενέργειας διαγωνισμού που προβλέπεται στην οδηγία 2014/24, εκτός εάν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της εξαίρεσης in house.
23.
Επομένως, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, για την επίλυση της υπό κρίση διαφοράς, πρέπει, κατ’ ουσίαν, να εξακριβωθεί αν η AF πληροί, όσον αφορά τη σχέση της με τις αναθέτουσες αρχές που την ελέγχουν, τις απαιτήσεις του άρθρου 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24. Κατά την πρώτη διάταξη, το νομικό πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η σύμβαση πρέπει να διεξάγει περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του στο πλαίσιο της εκτέλεσης καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές. Με τη δεύτερη διάταξη διευκρινίζεται ότι, για τον προσδιορισμό του εν λόγω ποσοστού δραστηριοτήτων, λαμβάνεται υπόψη μεταξύ άλλων ο μέσος συνολικός κύκλος εργασιών.
24.
Ειδικότερα, το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες ως προς δύο ζητήματα.
25.
Πρώτον, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν, για τον σκοπό του υπολογισμού του κύκλου εργασιών που πρέπει να ληφθεί υπόψη προκειμένου να εκτιμηθεί αν πληρούται η προϋπόθεση του κατώτατου ορίου του 80 % των δραστηριοτήτων, πρέπει να ληφθεί υπόψη μόνον ο κύκλος εργασιών της AF ή και ο κύκλος εργασιών του ομίλου στον οποίο ανήκει. Πράγματι, εν προκειμένω, η συμπλήρωση ή μη του επίμαχου κατώτατου ορίου εξαρτάται από τη συνεκτίμηση ή μη του ενοποιημένου κύκλου εργασιών.
26.
Το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι οι εναγόμενοι της κύριας δίκης υποστηρίζουν ότι, δεδομένου ότι στο άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24 μνημονεύονται ρητώς οι δραστηριότητες του νομικού προσώπου στο οποίο ανατίθεται η δημόσια σύμβαση, ο κρίσιμος κύκλος εργασιών δεν μπορεί παρά να είναι ο κύκλος εργασιών του ίδιου του νομικού προσώπου, ήτοι της AF. Η συνεκτίμηση του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του ομίλου στον οποίο μετέχει η AF θα συνιστούσε contra legem εφαρμογή της εν λόγω διάταξης. Εξάλλου, ο ενοποιημένος κύκλος εργασιών δεν συνιστά, κατά τους εναγομένους της κύριας δίκης, κατάλληλη ένδειξη, δεδομένου ότι η θεωρία της ενοποίησης, στο δίκαιο της λογιστικής, έχει υπέρμετρα τεχνικό και περίπλοκο χαρακτήρα. Αντιθέτως, η AVR υποστηρίζει ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη ο κύκλος εργασιών του ομίλου, δεδομένου ότι αυτός είναι ο μόνος τρόπος ώστε να ληφθεί υπόψη η πραγματική και οικονομική κατάσταση ενός νομικού προσώπου που μετέχει σε όμιλο (
12
). Στην αντίθετη περίπτωση, ένα νομικό πρόσωπο ελεγχόμενο από αναθέτουσες αρχές θα μπορούσε να καταστρατηγήσει την απαίτηση του άρθρου 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24, δραστηριοποιούμενο στο πλαίσιο ομίλου, εντός του οποίου το εν λόγω νομικό πρόσωπο θα ασκούσε το ίδιο περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του για τις εν λόγω αναθέτουσες αρχές, ενώ παράλληλα μία ή πλείονες εταιρίες του ομίλου θα δραστηριοποιούνταν στην ελεύθερη αγορά.
27.
Δεύτερον, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, στην περίπτωση που το Δικαστήριο δεχθεί ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη μόνον ο μη ενοποιημένος κύκλος εργασιών της AF, θα πρέπει να εξετασθεί αν το αιτούν δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη τον κύκλο εργασιών της AF που προκύπτει από την εκμετάλλευση του χώρου υγειονομικής ταφής ως κύκλο εργασιών που πραγματοποιείται στο πλαίσιο της εκτέλεσης καθηκόντων που έχουν ανατεθεί από την αναθέτουσα αρχή. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, κατά την AVR, στις Κάτω Χώρες τους χώρους υγειονομικής ταφής βιομηχανικών αποβλήτων εκμεταλλεύονται εν μέρει ιδιωτικοί οικονομικοί φορείς και, επομένως, δεδομένου ότι, ως φορέας εκμετάλλευσης του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων, η AF ανταγωνίζεται τους εν λόγω οικονομικούς φορείς, ο κύκλος εργασιών της που σχετίζεται με τον χώρο υγειονομικής ταφής αποβλήτων δεν θα πρέπει να ληφθεί υπόψη. Οι εναγόμενοι της κύριας δίκης υποστηρίζουν ότι, όσον αφορά τον επίμαχο χώρο υγειονομικής ταφής, ο κύκλος εργασιών της AF προκύπτει από την εκτέλεση καθηκόντων που έχουν ανατεθεί από τις αναθέτουσες αρχές και ότι, επομένως, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη, ανεξαρτήτως του ότι ο εν λόγω κύκλος εργασιών προκύπτει από συναλλαγές με τρίτες επιχειρήσεις που αποθέτουν τα απόβλητά τους στον χώρο υγειονομικής ταφής αποβλήτων.
28.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Gerechtshof Den Haag (εφετείο Χάγης) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Έχει το κριτήριο δραστηριότητας του άρθρου 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24, σε συνδυασμό με το άρθρο 12, παράγραφος 5, της ίδιας οδηγίας, την έννοια ότι, όταν το προβλεπόμενο στις ανωτέρω διατάξεις ποσοστό των δραστηριοτήτων προσδιορίζεται με βάση τον κύκλο εργασιών και το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο ανήκει σε όμιλο, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη μόνον ο κύκλος εργασιών του ίδιου του ελεγχόμενου νομικού προσώπου ή ο κύκλος εργασιών όλων των συνδεδεμένων ή μη συνδεδεμένων με τον όμιλο εταιριών, όπως, επί παραδείγματι:
(i)
ο ενοποιημένος κύκλος εργασιών στο πλαίσιο του οποίου, βάσει της εθνικής νομοθεσίας που μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο τις διατάξεις των άρθρων 22 και 24 της οδηγίας 2013/34, ο κύκλος εργασιών του εν λόγω νομικού προσώπου πρέπει να προστίθεται στον κύκλο εργασιών των λοιπών επιχειρήσεων του ομίλου ή
(ii)
ο κύκλος εργασιών των επιχειρήσεων με τις οποίες το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο αποτελεί ενιαία οικονομική οντότητα κατά την έννοια της “επιχείρησης” όπως αυτή ορίζεται στο ισχύον ενωσιακό δίκαιο του ανταγωνισμού;
2)
Στην περίπτωση που η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη μόνον ο κύκλος εργασιών του ίδιου του ελεγχόμενου νομικού προσώπου, έχει το κριτήριο δραστηριότητας για το οποίο έγινε λόγος στο πρώτο ερώτημα την έννοια ότι ο κύκλος εργασιών από συναλλαγές με τρίτους πρέπει να εκλαμβάνεται ως κύκλος εργασιών προερχόμενος από την εκτέλεση εργασιών που έχουν ανατεθεί στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι τρίτοι, κάνοντας χρήση του χώρου υγειονομικής ταφής απορριμμάτων που εκμεταλλεύεται το εν λόγω νομικό πρόσωπο για λογαριασμό της ελέγχουσας αναθέτουσας αρχής, αποθέτουν σε αυτόν απόβλητα, λαμβανομένου υπόψη ότι το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο ανταγωνίζεται ταυτόχρονα και ιδιώτες παρόχους των ίδιων υπηρεσιών;»
29.
Γραπτές παρατηρήσεις υπέβαλαν οι AVR, AF, Irado, BAR, οι δήμοι BAR, η Ιταλική και η Αυστριακή Κυβέρνηση, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Οι ανωτέρω μετέχοντες στη διαδικασία, πλην της Αυστριακής Κυβέρνησης, ανέπτυξαν επίσης προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 5ης Φεβρουαρίου 2025.
Ανάλυση
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
30.
Η υπό κρίση υπόθεση αφορά τις προϋποθέσεις των in house αναθέσεων, ήτοι των απευθείας αναθέσεων δημοσίων συμβάσεων χωρίς διενέργεια διαγωνισμού, δυνάμει του άρθρου 12, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/24, σε νομικό πρόσωπο επί του οποίου οι αναθέτουσες αρχές ασκούν έλεγχο από κοινού.
31.
Υπενθυμίζεται ότι η ανωτέρω διάταξη προβλέπει ότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24 δημόσια σύμβαση η οποία ανατίθεται από αναθέτουσα αρχή σε άλλο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου όταν, πρώτον, η αναθέτουσα αρχή ασκεί, από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές, επί του νομικού αυτού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών (πρώτη προϋπόθεση)· δεύτερον, περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του εν λόγω νομικού προσώπου ασκείται στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις αναθέτουσες αρχές που το ελέγχουν ή από άλλα νομικά πρόσωπα ελεγχόμενα από αυτές (δεύτερη προϋπόθεση) και, τρίτον, δεν υπάρχει, κατ’ αρχήν, άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο (τρίτη προϋπόθεση).
32.
Εν προκειμένω, τα προδικαστικά ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου αφορούν αποκλειστικά και μόνο τη δεύτερη προϋπόθεση και ανάγονται σε ένδικη διαφορά σχετικά με την επεξεργασία οικιακών αποβλήτων των δήμων BAR μέσω μιας σχετικά περίπλοκης νομικής κατασκευής.
33.
Λόγω της πολυπλοκότητας αυτής, είναι, κατά πρώτον, αναγκαίες ορισμένες διευκρινίσεις για την καλύτερη οριοθέτηση των προδικαστικών ερωτημάτων. Συγκεκριμένα, αντικείμενο της κύριας δίκης είναι, κατ’ ουσίαν, η νομιμότητα της απευθείας ανάθεσης στην AF, από τους δήμους BAR, σύμβασης παράδοσης, μεταφοράς και επεξεργασίας των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των εν λόγω δήμων, μέσω πολύπλοκης νομικής κατασκευής για την επίτευξη από κοινού ελέγχου των δήμων BAR επί της AF μέσω δύο ενδιάμεσων φορέων, της BAR και της Irado. Ειδικότερα, σε πρώτο στάδιο, οι δήμοι BAR ίδρυσαν την BAR, έναν μη κερδοσκοπικό φορέα για τη διαχείριση των αποβλήτων. Εν συνεχεία, κατόπιν in house ανάθεσης, η BAR συνήψε με την Irado σύμβαση για την αποκομιδή και την επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των τριών δήμων (η ανάθεση BAR – Irado). Η Irado είναι μη κερδοσκοπικός φορέας, ο οποίος ιδρύθηκε από τρεις άλλους δήμους της ίδιας επαρχίας με τους δήμους BAR, με σκοπό τη διαχείριση των αποβλήτων των τριών αυτών άλλων δήμων. Σε δεύτερο στάδιο, η Irado ανέθεσε επίσης απευθείας στην AF την παράδοση, μεταφορά και επεξεργασία των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των δήμων BAR (η ανάθεση Irado – AF). Η AF είναι κοινός μη κερδοσκοπικός φορέας επεξεργασίας αποβλήτων ο οποίος ιδρύθηκε από δήμους της επαρχίας Friesland, ενώ εν συνεχεία έγιναν επίσης μέτοχοί της άλλοι δήμοι εκτός της εν λόγω επαρχίας. Η AF είναι επικεφαλής ομίλου θυγατρικών οι οποίες δραστηριοποιούνται, μεταξύ άλλων, στην παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και ατμού από την καύση υπολειμματικών αποβλήτων ή στη βιολογική ζύμωση υπολειμματικών αποβλήτων για την παραγωγή βιοαερίου. Εξάλλου, η AF εκμεταλλεύεται η ίδια χώρο υγειονομικής ταφής αποβλήτων για λογαριασμό των δήμων της επαρχίας Friesland. Στον χώρο υγειονομικής ταφής αποβλήτων αποτίθενται μη οικιακά υπολειμματικά απόβλητα, μεταξύ άλλων, βιομηχανικά απόβλητα και απόβλητα προερχόμενα από δημοτικά έργα, όπως η αποκατάσταση εδάφους στο πλαίσιο της κατασκευής κτιρίων ή η αφαίρεση του αμιάντου.
34.
Η διαφορά της κύριας δίκης υποβλήθηκε στην κρίση του αιτούντος δικαστηρίου κατόπιν έφεσης που άσκησε η AVR, εμπορική εταιρία που δραστηριοποιείται στον τομέα της επεξεργασίας αποβλήτων, με σκοπό να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της πραγματοποίησης των αναθέσεων BAR – Irado και Irado – AF δυνάμει της εξαίρεσης in house.
35.
Προκειμένου να εξακριβωθεί αν είναι δυνατή η επίκληση της εξαίρεσης in house, το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι πρέπει να εξεταστεί αν η AF πληροί, όσον αφορά τη σχέση της με την BAR και την Irado, την προβλεπόμενη στο άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24 δεύτερη προϋπόθεση κατά την οποία η AF πρέπει να διεξάγει περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων της στο πλαίσιο της εκτέλεσης καθηκόντων που της έχουν ανατεθεί από τους μετόχους της, ήτοι την Irado και τους άλλους δήμους της επαρχίας Friesland. Κατά το αιτούν δικαστήριο, για την εξέταση αυτή κρίσιμα είναι δύο στοιχεία, ήτοι, αφενός, ο κύκλος εργασιών που λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του κριτηρίου δραστηριότητας, δεδομένου ότι το όριο του «περισσότερο από το 80 %» των δραστηριοτήτων συμπληρώνεται μόνον αν ληφθεί υπόψη μεμονωμένα ο κύκλος εργασιών της AF και όχι ο κύκλος εργασιών του ομίλου στον οποίο ανήκει (πρώτο προδικαστικό ερώτημα), και, αφετέρου, η συνεκτίμηση του κύκλου εργασιών του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων της AF ως κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που έχουν αναθέσει στην AF οι μέτοχοι που την ελέγχουν (δεύτερο προδικαστικό ερώτημα).
36.
Κατόπιν των ανωτέρω διευκρινίσεων, εκτιμώ ότι είναι σκόπιμο, κατά δεύτερον, πριν από την εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων επί της ουσίας, να αναδειχθούν ορισμένα ζητήματα σχετικά με την εφαρμογή της εξαίρεσης in house, τα οποία φρονώ ότι έχουν επίσης σημασία για τους σκοπούς της παρούσας ανάλυσης, μολονότι δεν αποτελούν αντικείμενο της υπό κρίση προδικαστικής παραπομπής.
37.
Πρώτον, παρατηρώ ότι το αιτούν δικαστήριο ουδόλως μνημονεύει την προβλεπόμενη στο άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24 πρώτη προϋπόθεση κατά την οποία απαιτείται οι αναθέτουσες αρχές να ασκούν από κοινού επί του νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών. Όπως υπογράμμισε το Δικαστήριο με την απόφαση Sambre, αντιθέτως προς τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 12, η παράγραφος 3 δεν προβλέπει ότι οι προϋποθέσεις σχετικά με τον έλεγχο της αναθέτουσας αρχής επί του αναδόχου νομικού προσώπου μπορούν να πληρούνται εμμέσως, ήτοι όταν ο έλεγχος ασκείται από άλλο νομικό πρόσωπο το οποίο ελέγχεται με τον ίδιο τρόπο από την αναθέτουσα αρχή (
13
). Επιπλέον, η έννοια του «από κοινού ελέγχου» επί του νομικού προσώπου, στο πλαίσιο της εφαρμογής της παραγράφου 3, εμφανίζει ιδιαιτερότητες που προβλέπονται στο δεύτερο εδάφιο της διάταξης, το οποίο ορίζει τρεις σωρευτικές προϋποθέσεις σχετικά με: i) τη σύνθεση των οργάνων λήψης αποφάσεων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου· ii) την ικανότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής στους στόχους και στις σημαντικές αποφάσεις του νομικού προσώπου, και iii) την επιδίωξη συμφερόντων που συνάδουν με τα συμφέροντα των αναθετουσών αρχών (
14
).
38.
Παρατηρώ ότι, εν προκειμένω, από τα στοιχεία της δικογραφίας που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο δεν προκύπτει ότι οι δήμοι BAR μετέχουν άμεσα στη σύνθεση των οργάνων λήψης αποφάσεων της AF, όπερ θα τους παρείχε τη δυνατότητα να ασκούν αποφασιστική επιρροή στις σημαντικές αποφάσεις που αυτή λαμβάνει. Φαίνεται ότι οι δήμοι BAR μετέχουν εμμέσως στη σύνθεση των οργάνων λήψης αποφάσεων της AF μέσω της Irado την οποία ελέγχει η BAR η οποία ελέγχεται, με τη σειρά της, από κοινού από τους δήμους BAR (
15
). Εντούτοις, σε περίπτωση τέτοιου έμμεσου ελέγχου, μέσω δύο ενδιάμεσων φορέων, δεν αντιλαμβάνομαι πώς το συγκεκριμένο είδος διαδοχικού ελέγχου διαφοροποιείται από τον έμμεσο έλεγχο τον οποίο το Δικαστήριο απέκλεισε ρητώς στο πλαίσιο των ειδών από κοινού ελέγχου. Εξάλλου, ένα τέτοιο είδος διαδοχικού ελέγχου θα συνεπάγεται, εν τοις πράγμασι, την εξασθένιση του αρχικώς ασκούμενου ελέγχου και, επομένως, την απομάκρυνση από τη ratio legis της εξαίρεσης in house, η οποία στηρίζεται στην παραδοχή ότι οι αναθέτουσες αρχές εκτελούν τα καθήκοντα παροχής δημόσιας υπηρεσίας χρησιμοποιώντας τους δικούς τους πόρους (
16
). Επομένως, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει να εξακριβώσει αν, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης, ο έλεγχος που ασκούν οι δήμοι BAR επί της AF συνιστά πραγματικό έλεγχο, ανάλογο εκείνου που οι εν λόγω δήμοι ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών.
39.
Δεύτερον, διαπιστώνω ότι η σειρά με την οποία δημιουργήθηκαν οι διάφορες επίμαχες σχέσεις στην υπόθεση της κύριας δίκης εγείρει επίσης ορισμένα ερωτήματα όσον αφορά το χρονικό σημείο συνδρομής των προϋποθέσεων για τις δύο επίμαχες στην κύρια δίκη αναθέσεις. Συγκεκριμένα, οι προϋποθέσεις για τη σύννομη εφαρμογή διάταξης η οποία θεσπίζει παρέκκλιση από τη νομοθεσία της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων πρέπει, κατ’ αρχήν, να πληρούνται κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης ανάθεσης (
17
). Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα σημεία 17 έως 19 των παρουσών προτάσεων, ούτε οι δήμοι BAR ούτε η ίδια η BAR είχαν συμμετοχή στην Irado κατά την ανάθεση των δύο επίδικων δημόσιων συμβάσεων. Συγκεκριμένα, η ανάθεση Irado – AF πραγματοποιήθηκε στις 13 Δεκεμβρίου 2019 και η ανάθεση BAR – Irado στις 20 Δεκεμβρίου 2019, η δε BAR –και, επομένως, εμμέσως, οι δήμοι BAR– έγινε μέτοχος της Irado μόλις την 31η Δεκεμβρίου 2019. Επομένως, η εφαρμογή του άρθρου 12 της οδηγίας 2014/24 στη διαφορά της κύριας δίκης εξαρτάται από το αν, λαμβανομένης υπόψη της χρονολογικής σειράς σύναψής τους, οι εν λόγω συμβάσεις πρέπει να εκτιμηθούν στο σύνολό τους, ώστε να ληφθεί υπόψη ως ημερομηνία σύναψης των δύο επίδικων δημοσίων συμβάσεων η ημερομηνία κατά την οποία η BAR έγινε μέτοχος της Irado, ήτοι η 31η Δεκεμβρίου 2019 (
18
). Επ’ αυτού, υπενθυμίζεται ότι, προκειμένου να μπορεί να χαρακτηριστεί ως «δημόσια σύμβαση», μια πράξη η οποία περιλαμβάνει περισσότερα στάδια πρέπει να εξετάζεται στο σύνολό της και λαμβανομένου υπόψη του σκοπού της (
19
). Επομένως, εάν το κρίσιμο χρονικό σημείο για να κριθεί αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της εξαίρεσης in house είναι η 31η Δεκεμβρίου 2019, για την εφαρμογή του άρθρου 12 της οδηγίας 2014/24 απαιτείται, τουλάχιστον, η επιβεβαίωση του ότι η ανάθεση BAR – Irado θα άρχιζε να ισχύει μετά την ημερομηνία αυτή, ήτοι την 1η Ιανουαρίου 2020 (
20
).
40.
Τρίτον, ως προς το ίδιο ζήτημα, μολονότι το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν τις δύο απευθείας αναθέσεις, ήτοι τις αναθέσεις BAR – Irado και Irado – AF, δεν είναι αντιληπτός ο λόγος για τον οποίο οι δραστηριότητες της AF είναι εν προκειμένω κρίσιμες προκειμένου να εκτιμηθεί η νομιμότητα της ανάθεσης BAR – Irado, δεδομένου ότι η AF δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη σχετική σύμβαση. Ειδικότερα, οι δύο αναθέσεις θα έπρεπε να εξεταστούν χωριστά, δεδομένου ότι η ανάθεση BAR – Irado πρέπει να εξεταστεί βάσει του κύκλου εργασιών της Irado (
21
).
41.
Τέλος, κατά τρίτον, όσον αφορά τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο, υπενθυμίζω ότι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, ο κύριος σκοπός των κανόνων του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ήτοι η ελεύθερη κυκλοφορία των προϊόντων και των υπηρεσιών και ο ελεύθερος και ανόθευτος ανταγωνισμός εντός όλων των κρατών μελών, συνεπάγεται την υποχρέωση εφαρμογής των κανόνων για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων οσάκις αναθέτουσα αρχή σχεδιάζει να συνάψει, με νομικώς διακριτό από αυτήν οργανισμό, σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, ανεξαρτήτως του αν ο οργανισμός αυτός είναι ή όχι αναθέτουσα αρχή. Κάθε εξαίρεση από την εφαρμογή της υποχρέωσης αυτής πρέπει να ερμηνεύεται στενά (
22
).
42.
Τα προδικαστικά ερωτήματα θα πρέπει να εξεταστούν υπό το πρίσμα της ανωτέρω νομολογίας του Δικαστηρίου, στο μέτρο, μεταξύ άλλων, που, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας 2014/24, οι αποσαφηνίσεις όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα πρέπει να βασίζονται στις αρχές που έχουν διατυπωθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου (
23
).
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
43.
Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 12, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι η προϋπόθεση κατά την οποία το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο πρέπει να διεξάγει περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του έχουν αναθέσει οι ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές πρέπει, όταν το ποσοστό των δραστηριοτήτων που μνημονεύεται στις διατάξεις αυτές προσδιορίζεται βάσει του κύκλου εργασιών και το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο ελέγχει με τη σειρά του άλλες επιχειρήσεις με τις οποίες συγκροτεί όμιλο, να εκτιμάται βάσει του κύκλου εργασιών του ελεγχόμενου νομικού προσώπου και μόνον ή βάσει του κύκλου εργασιών του ομίλου. Στη δεύτερη περίπτωση, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να αποσαφηνιστεί αν είναι δυνατόν να ληφθεί υπόψη ο ενοποιημένος κύκλος εργασιών του ομίλου, κατ’ εφαρμογήν των άρθρων 22 και 24 της οδηγίας 2013/34, ή ο κύκλος εργασιών των επιχειρήσεων με τις οποίες το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο αποτελεί «οικονομική ενότητα», κατά την έννοια της «επιχείρησης» στο δίκαιο του ανταγωνισμού της Ένωσης.
44.
Υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 12, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 προβλέπει ότι, για τον προσδιορισμό του «ποσοστού των δραστηριοτήτων» κατά το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της ίδιας οδηγίας, λαμβάνεται υπόψη, μεταξύ άλλων, «ο μέσος συνολικός κύκλος εργασιών […] κατά την τριετία που προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης». Εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, βάσει του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του ομίλου στον οποίο μετέχει η AF, το επίμαχο «ποσοστό των δραστηριοτήτων» θα είναι κατώτερο του 80 % και ότι, επομένως, οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης αναθέσεις δεν θα πληρούν τη δεύτερη προϋπόθεση που προβλέπεται από την ανωτέρω διάταξη. Αντιθέτως, βάσει μόνο του (μη ενοποιημένου) κύκλου εργασιών της AF, το «ποσοστό των δραστηριοτήτων» θα υπερβαίνει το 80 % και οι δήμοι BAR θα μπορούν να επικαλεστούν νομίμως την εξαίρεση in house, καθότι το εν λόγω υψηλότερο ποσοστό θα πιστοποιεί ότι η AF πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος των δραστηριοτήτων της για λογαριασμό των δήμων BAR και των άλλων αναθετουσών αρχών που την ελέγχουν.
45.
Επισημαίνω εκ προοιμίου ότι ούτε η έννοια του «ποσοστού των δραστηριοτήτων» ούτε η έννοια του «κύκλου εργασιών», που μνημονεύονται στο άρθρο 12, παράγραφος 5, ορίζονται ή αποσαφηνίζονται στην οδηγία 2014/24 (
24
).
46.
Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, οι διατάξεις του δικαίου της Ένωσης που δεν περιέχουν ρητή παραπομπή στο δίκαιο των κρατών μελών για τον προσδιορισμό της έννοιας και του πεδίου εφαρμογής τους πρέπει κατά κανόνα να ερμηνεύονται αυτοτελώς και ομοιόμορφα σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Ένωση, με βάση το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται και τον σκοπό της επίμαχης ρύθμισης. Το ιστορικό της θέσπισης διάταξης του δικαίου της Ένωσης μπορεί επίσης να προσφέρει στοιχεία χρήσιμα για την ερμηνεία της (
25
).
47.
Κατά πρώτον, όσον αφορά το γράμμα του άρθρου 12, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τον προσδιορισμό του ποσοστού των δραστηριοτήτων, «λαμβάνεται υπόψη ο μέσος συνολικός κύκλος εργασιών ή άλλο ενδεδειγμένο μέτρο βάσει δραστηριοτήτων, όπως το κόστος που βαρύνει το συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή όσον αφορά τις υπηρεσίες, τις προμήθειες και τα έργα κατά την τριετία που προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης» (
26
). Επιπλέον, κατά το δεύτερο εδάφιο της ίδιας διάταξης, «[α]ν, λόγω της ημερομηνίας κατά την οποία δημιουργήθηκε ή άρχισε τις δραστηριότητές του το συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή, ή λόγω αναδιοργάνωσης των δραστηριοτήτων του, ο κύκλος εργασιών […] δεν διατίθεται για την τελευταία τριετία ή δεν είναι πλέον κατάλληλο[ς], αρκεί να αποδειχθεί ότι η μέτρηση της δραστηριότητας είναι αξιόπιστη, ιδίως μέσω προβολών επιχειρηματικών δραστηριοτήτων» (
27
).
48.
Από το γράμμα των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι ο κύκλος εργασιών συνδέεται με το «νομικό πρόσωπο» ή την «αναθέτουσα αρχή» που αφορά η ανάθεση. Τούτο εξηγείται από την ίδια τη φύση του άρθρου 12, παράγραφος 5, της οδηγίας 2014/24, του οποίου σκοπός είναι να διευκρινίσει τον τρόπο προσδιορισμού του ποσοστού των δραστηριοτήτων που μνημονεύεται στις παραγράφους 1, 3 και 4 του ίδιου άρθρου, στις οποίες, όταν γίνεται αναφορά στο κριτήριο δραστηριότητας, χρησιμοποιούνται οι όροι «νομικό πρόσωπο» (
28
) ή «αναθέτουσα αρχή» (
29
). Πάντως, για τους σκοπούς της παρούσας ανάλυσης, σημασία έχει μόνον η αναφορά στο «νομικό πρόσωπο».
49.
Επομένως, κατά τη γραμματική ερμηνεία των κρίσιμων διατάξεων, την οποία επικαλούνται οι εναγόμενοι της κύριας δίκης, η έννοια του «κύκλου εργασιών», κατά τις εν λόγω διατάξεις, θα πρέπει να εκτιμηθεί λαμβανομένου υπόψη μόνον του κύκλου εργασιών του «εν λόγω νομικού προσώπου», εν προκειμένω της AF, και όχι του ομίλου στον οποίο αυτή μετέχει.
50.
Εκτιμώ, εντούτοις, ότι η ανωτέρω διαπίστωση βάσει της γραμματικής ερμηνείας δεν αρκεί αφ’ εαυτής για να δικαιολογήσει τη μη συνεκτίμηση του κύκλου εργασιών του ομίλου επιχειρήσεων, ιδίως λαμβανομένων υπόψη του πλαισίου και των σκοπών που επιδιώκονται από το άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24. Συγκεκριμένα, φρονώ ότι δεν συντρέχει λόγος επίδειξης υπέρμετρης τυπολατρίας κατά την ερμηνεία των επίμαχων όρων. Κατά τη γνώμη μου, μια τέτοια προσέγγιση θα αντέβαινε στη νομολογία του Δικαστηρίου κατά την οποία ο εθνικός δικαστής καλείται, όταν αξιολογεί το ζήτημα αν η δραστηριότητα αναδόχου φορέα αφορά κυρίως τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές, να λαμβάνει υπόψη «όλα τα στοιχεία της συγκεκριμένης υποθέσεως, τόσο τα ποιοτικά όσο και τα ποσοτικά» (
30
).
51.
Επομένως, κατά δεύτερον, όσον αφορά το πλαίσιο και το ιστορικό θέσπισης του άρθρου 12, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, υπενθυμίζω ότι, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, σημείο 5, της ίδιας οδηγίας, ως «δημόσιες συμβάσεις» νοούνται «οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών
φορέων και μιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών» (
31
). Επιπλέον, ως «οικονομικός φορέας» νοείται, κατά το σημείο 10 της εν λόγω διάταξης, «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και φορέων […] που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών» (
32
). Επομένως, στο πλαίσιο της ανάλυσης του άρθρου 12 της οδηγίας, δεν μπορεί να παραβλεφθεί το γεγονός ότι στο άρθρο αυτό, στο μέτρο που αφορά τις «δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα», γίνεται χρήση της ορολογίας που χρησιμοποιείται για τον ορισμό των «δημοσίων συμβάσεων», ανεξαρτήτως του ότι οι διατάξεις του προβλέπουν εξαίρεση από την εφαρμογή των κανόνων σχετικά με τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, είναι προφανές ότι το άρθρο 12, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2014/24 αναφέρεται σε «νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου», προκειμένου να διασφαλιστεί ορολογική συνέπεια με την έννοια του «οικονομικού φορέα» η οποία αφορά, επίσης, μεταξύ άλλων, «νομικά πρόσωπα». Εξάλλου, δεδομένου ότι οι «δημόσιες συμβάσεις» ορίζονται ως «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας», ακόμη και στο πλαίσιο της εξαίρεσης την οποία προβλέπει το άρθρο 12, παράγραφος 3, της οδηγίας, η ανάθεση πρέπει να γίνεται σε συμβαλλόμενο. Η ως άνω ανάλυση του ευρύτερου πλαισίου αποσαφηνίζει, επομένως, την επιλογή του νομοθέτη της Ένωσης να χρησιμοποιήσει την έννοια του «νομικού προσώπου» και όχι μια ευρύτερη έννοια, όπως «επιχείρηση» ή «όμιλος επιχειρήσεων», η οποία θα μπορούσε να οδηγήσει, βάσει του γράμματος της εν λόγω διάταξης και μόνο, στο συμπέρασμα ότι κρίσιμος μπορεί να μην είναι μόνον ο κύκλος εργασιών του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Μολονότι είναι αληθές ότι ο νομοθέτης της Ένωσης θα μπορούσε να έχει χρησιμοποιήσει την έννοια της «επιχείρησης», ούτε από την ανωτέρω ανάλυση του ευρύτερου πλαισίου ούτε και από τις προπαρασκευαστικές εργασίες της οδηγίας 2014/24 προκύπτει ότι ο όρος «νομικό πρόσωπο» επιλέχθηκε σκοπίμως σε αντιδιαστολή προς την έννοια της «επιχείρησης» ή ότι οι δύο έννοιες δεν μπορούν να συνυπάρχουν (
33
).
52.
Κατά τρίτον, όσον αφορά τους σκοπούς που επιδιώκονται με το άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24, όπως έχει διευκρινίσει το Δικαστήριο, η απαίτηση να πραγματοποιεί το νομικό πρόσωπο το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του για λογαριασμό της αναθέτουσας αρχής ή των αναθετουσών αρχών που το ελέγχουν έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει την εφαρμογή της οδηγίας στην περίπτωση που το εν λόγω νομικό πρόσωπο δραστηριοποιείται στην αγορά και, επομένως, μπορεί να ανταγωνίζεται άλλες επιχειρήσεις. Πάντως, το γεγονός και μόνον ότι οι αποφάσεις που αφορούν ένα τέτοιο νομικό πρόσωπο υπόκεινται στον έλεγχο των αναθετουσών αρχών στις οποίες ανήκει δεν αναιρεί κατ’ ανάγκην την ελευθερία δράσης του, εάν μπορεί να ασκεί σημαντικό μέρος της οικονομικής δραστηριότητάς του συναλλασσόμενο με άλλους επιχειρηματίες. Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει επιπλέον ότι, αντιθέτως, όταν οι υπηρεσίες του ίδιου νομικού προσώπου προορίζονται ουσιαστικώς και μόνο για τις αναθέτουσες αρχές, δικαιολογείται η απαλλαγή του νομικού προσώπου από τους περιορισμούς που προβλέπει η οδηγία 2014/24, οι οποίοι υπαγορεύονται από την ανάγκη διαφύλαξης του ανταγωνισμού που, στην περίπτωση αυτή, έχει καταστεί άνευ αντικειμένου (
34
). Συγκεκριμένα, κατά την αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας, η εξαίρεση από την υποχρέωση διενέργειας διαγωνισμού δεν πρέπει να προκαλεί στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτικών οικονομικών φορέων θέτοντας τον ιδιώτη πάροχο υπηρεσιών σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του.
53.
Κατά τη γνώμη μου, αυτός είναι ο σκοπός ο οποίος πρέπει να καθοδηγήσει την ανάλυση για την εκτίμηση του εύρους του κρίσιμου κύκλου εργασιών. Επομένως, η επιλογή μεταξύ του ενοποιημένου ή του μη ενοποιημένου κύκλου εργασιών, στο πλαίσιο της εφαρμογής της δεύτερης προϋπόθεσης που τίθεται με το άρθρο 12, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/14, πρέπει να πραγματοποιηθεί με γνώμονα το κατά πόσον μπορεί να καταδειχθεί ότι το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο διεξάγει σημαντικό μέρος της οικονομικής δραστηριότητάς του για τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές ή, αντιστρόφως, ότι διεξάγει επουσιώδες μόνο μέρος της δραστηριότητάς του για άλλους ιδιωτικούς φορείς (
35
).
54.
Ως προς το ζήτημα αυτό, εκτιμώ ότι, όταν, όπως εν προκειμένω, το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο είναι επικεφαλής ομίλου και, επομένως, ενεργεί ως μητρική εταιρία, ο ενοποιημένος κύκλος εργασιών του ομίλου μπορεί να αντικατοπτρίζει καλύτερα το αν οι παρεχόμενες υπηρεσίες προορίζονται ουσιαστικώς για την αναθέτουσα αρχή.
55.
Συγκεκριμένα, πρώτον, σε μια τέτοια περίπτωση ο ενοποιημένος κύκλος εργασιών παρέχει, κατ’ αρχήν, πιο πιστή εικόνα του αληθούς εν τοις πράγμασι μεγέθους του ελεγχόμενου νομικού προσώπου και, επομένως, καθιστά δυνατό να εκτιμηθεί αν το νομικό πρόσωπο ενδέχεται να ανταγωνίζεται άλλες επιχειρήσεις, ακόμη και εμμέσως, ήτοι επιχειρήσεις που ανταγωνίζονται τις θυγατρικές που ελέγχει. Ειδικότερα, λόγω του ελέγχου που ασκείται επί των θυγατρικών, από απόψεως ανταγωνισμού οι κύκλοι εργασιών των θυγατρικών μπορούν να «αποδοθούν» στη μητρική εταιρία και, επομένως, είναι λογικό το ποσοστό των δραστηριοτήτων που πραγματοποιείται στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που της έχουν ανατεθεί από τις αναθέτουσες αρχές να εκτιμάται σε σχέση με τον εν λόγω ενοποιημένο κύκλο εργασιών. Δεν αποκλείεται οι δραστηριότητες των ελεγχόμενων θυγατρικών του ομίλου να συνδέονται άρρηκτα με την εκτέλεση των καθηκόντων που έχουν ανατεθεί στη μητρική εταιρία, ή ακόμη και να είναι απαραίτητες για την εκτέλεσή τους, και, επομένως, ο κύκλος εργασιών των θυγατρικών να πρέπει να ληφθεί υπόψη ως κύκλος εργασιών που πραγματοποιείται στο πλαίσιο της εκτέλεσης των εν λόγω καθηκόντων (
36
).
56.
Δεύτερον, εάν μια μητρική εταιρία υποστηρίζεται μέσω μιας ανάθεσης in house, είναι πολύ πιθανό μια θυγατρική, ακόμη και αν δραστηριοποιείται σε άλλη αγορά, να επωφελείται από την εν λόγω ανάθεση, από υλικής απόψεως, δεδομένου ότι τίθεται σε πλεονεκτική θέση σε σχέση με τους ανταγωνιστές της. Στην πράξη, η θυγατρική μπορεί, επομένως, να επικαλείται τη φερεγγυότητα της μητρικής εταιρίας, καθώς και να κάνει χρήση των ανθρώπινων και υλικών πόρων της. Στο ίδιο πνεύμα, ένα ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο μπορεί να εφαρμόζει για τους μετόχους του που ανήκουν στον δημόσιο τομέα τιμολόγια υψηλότερα από τα τιμολόγια της αγοράς και να χρεώνει χαμηλότερες τιμές σε μη μετόχους μέσω των θυγατρικών του, πράγμα που έχει ως αποτέλεσμα αθέμιτο ανταγωνισμό έναντι των ιδιωτικών επιχειρήσεων που παρέχουν στους μη μετόχους ανταγωνιστικές προς τις δικές του υπηρεσίες (
37
).
57.
Τρίτον, και κυρίως, η επιλογή του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του ομίλου θα καταστήσει δυνατό τον περιορισμό του κινδύνου οι δημόσιοι οργανισμοί να μπορούν να καταστρατηγήσουν την αρχή της υποχρεωτικής διεξαγωγής διαγωνισμού κατά την έννοια της οδηγίας 2014/24 διαιρώντας με τεχνητό τρόπο τις ελεγχόμενες επιχειρήσεις κατά τρόπον ώστε να τηρείται, πλασματικώς, το όριο του 80 % των δραστηριοτήτων. Πράγματι, οι δημόσιοι φορείς θα μπορούσαν να αποφύγουν να εκτεθούν σε ανταγωνισμό απλώς και μόνο διαιρώντας, τύποις, μια επιχείρηση σε πλείονες θυγατρικές και αναθέτοντας στις θυγατρικές το μέρος του κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται στην ιδιωτική αγορά, με σκοπό την καταστρατήγηση του ορίου. Τούτο θα συνεπαγόταν, εν τοις πράγμασι, αδικαιολογήτως υψηλό αριθμό εξαιρέσεων από την εφαρμογή της οδηγίας 2014/24 και, επομένως, μείωση του ανταγωνισμού. Επομένως, οι σκοποί που επιδιώκονται με την οδηγία και, ειδικότερα, ο ελεύθερος και ανόθευτος ανταγωνισμός εντός όλων των κρατών μελών θα διακυβεύονταν εάν οι αναθέτουσες αρχές είχαν την ευχέρεια να καταφεύγουν σε κατασκευές που αποσκοπούν στην απόκρυψη της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων σε επιχειρήσεις μικτής οικονομίας (
38
). Κατά συνέπεια, η χρήση του ενοποιημένου κύκλου εργασιών θα καθιστά δυνατό τον περιορισμό των δυνατοτήτων τέτοιας καταστρατήγησης.
58.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, εφόσον το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο είναι μητρική εταιρία ομίλου, ο «μέσος συνολικός κύκλος εργασιών» του εν λόγω ελεγχόμενου νομικού προσώπου, κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, πρέπει να εξομοιώνεται με τον ενοποιημένο κύκλο εργασιών του ομίλου. Αντιθέτως, ο κύκλος εργασιών ομίλου επιχειρήσεων δεν είναι κρίσιμος όταν το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο είναι απλώς και μόνο μία από τις θυγατρικές του ομίλου και δεν ασκεί κανέναν έλεγχο επί των λοιπών επιχειρήσεων που ανήκουν σε αυτόν.
59.
Τέλος, κατά τέταρτον, όσον αφορά τα ζητήματα που έθεσε το αιτούν δικαστήριο σχετικά, κατ’ ουσίαν, με τη σημασία, για τον προσδιορισμό του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του ομίλου, των διατάξεων της οδηγίας 2013/34 ή της έννοιας της «επιχείρησης» στο δίκαιο του ανταγωνισμού
της Ένωσης, φρονώ ότι ενδείκνυται η εφαρμογή λειτουργικής προσέγγισης για τους λόγους που θα εκθέσω κατωτέρω.
60.
Πρώτον, όσον αφορά την οδηγία 2013/34, από την αιτιολογική σκέψη της 31 προκύπτει ότι «[ο]ι ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις θα πρέπει να παρουσιάζουν τις δραστηριότητες της μητρικής επιχείρησης και των θυγατρικών της ως ενιαίας οικονομικής οντότητας (ομίλου). Οι επιχειρήσεις που ελέγχονται από τη μητρική επιχείρηση πρέπει να θεωρούνται θυγατρικές επιχειρήσεις. Ο έλεγχος θα πρέπει να βασίζεται στην κατοχή της πλειοψηφίας των δικαιωμάτων ψήφου, αλλά έλεγχος μπορεί να υπάρχει και σε περίπτωση συμφωνιών με μετόχους ή εταίρους. Σε ορισμένες περιστάσεις, η μητρική επιχείρηση μπορεί να ασκεί πραγματικό έλεγχο ακόμη και όταν κατέχει τη μειοψηφία των μετοχών ή και καμία μετοχή της θυγατρικής» (
39
).
61.
Επομένως, η οδηγία 2013/34 αφορά τις περιπτώσεις όχι μόνον κεφαλαιουχικού ελέγχου αλλά και συμβατικού και διοικητικού ελέγχου, προκρίνοντας την εφαρμογή λειτουργικής προσέγγισης. Συγκεκριμένα, το άρθρο 22 της οδηγίας 2013/34 προβλέπει ότι τα κράτη μέλη επιβάλλουν στις μητρικές εταιρίες την υποχρέωση να καταρτίζουν «ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις» και «ενοποιημένη έκθεση διαχείρισης», όταν ασκούν έλεγχο επί θυγατρικής. Ο εν λόγω έλεγχος μπορεί να διαπιστώνεται βάσει διαφόρων στοιχείων, π.χ. όταν η μητρική εταιρία έχει, μεταξύ άλλων, την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου των μετόχων ή εταίρων θυγατρικής, το δικαίωμα να διορίζει ή να ανακαλεί την πλειοψηφία των μελών του διοικητικού, διαχειριστικού ή εποπτικού οργάνου της θυγατρικής ή ακόμη το δικαίωμα να ασκεί κυριαρχική επιρροή στη θυγατρική βάσει σύμβασης.
62.
Διαπιστώνω, αφενός, ότι, μολονότι είναι αληθές ότι ο ουσιώδης σκοπός που επιδιώκεται με την επιβολή υποχρέωσης κατάρτισης «ενοποιημένων οικονομικών καταστάσεων» είναι η διαφάνεια των λογαριασμών και της πληροφόρησης, ήτοι η ανάγκη να διασφαλίζεται ότι οι μέτοχοι της μητρικής εταιρίας και της θυγατρικής, καθώς και οι ενδιαφερόμενοι τρίτοι, όπως οι επενδυτές και οι αντισυμβαλλόμενοι, έχουν πιστή εικόνα των οικονομικών και χρηματοοικονομικών επιδόσεων των οικείων επιχειρήσεων (
40
), φρονώ ότι, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που συνεκτιμώνται για την κατάρτιση της έκθεσης ελέγχου, από το γεγονός ότι η μητρική εταιρία οφείλει να καταρτίζει ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις μπορεί να προκύπτει η ύπαρξη «ενιαίας οικονομικής δραστηριότητας», η οποία είναι κρίσιμη για τον σκοπό της εκτίμησης του «ποσοστού των δραστηριοτήτων». Συγκεκριμένα, οι κανόνες της ενοποίησης στηρίζονται, εν τέλει, σε λογική κοινή με εκείνη στην οποία βασίζεται η έννοια της «επιχείρησης» που απορρέει από το δίκαιο του ανταγωνισμού.
63.
Αφετέρου, επισημαίνω ότι ερμηνεία η οποία συνηγορεί υπέρ της συνεκτίμησης των ετήσιων λογαριασμών, όπως καθορίζονται στην οδηγία 2013/34, για την εξακρίβωση του ποσοστού δραστηριοτήτων ισχύει επίσης στο πλαίσιο της νομοθεσίας σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων από φορείς που δραστηριοποιούνται στους ειδικούς τομείς (οδηγία 2014/25) και της νομοθεσίας σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (οδηγία 2014/23/ΕΕ (
41
)). Συγκεκριμένα, προκειμένου να εξακριβωθεί αν μια επιχείρηση «συνδέεται» με ορισμένο αναθέτοντα φορέα, και, επομένως, τελεί άμεσα ή έμμεσα υπό την κυριαρχική επιρροή του, οι δύο αυτές οδηγίες προβλέπουν ρητώς ότι οι ενοποιημένοι λογαριασμοί συνιστούν τρόπο για διενέργεια της εν λόγω εξακρίβωσης «με τη μεγαλύτερη δυνατή ευχέρεια» (
42
). Συγκεκριμένα, κατά τις εν λόγω οδηγίες, ως «συνδεδεμένη επιχείρηση» νοείται κάθε επιχείρηση «της οποίας οι ετήσιοι λογαριασμοί έχουν ενοποιηθεί με τους λογαριασμούς του αναθέτοντος φορέα σύμφωνα με τις απαιτήσεις της οδηγίας [2013/34]», και, όταν οι ίδιες υπηρεσίες παρέχονται από «περισσότερες από μία επιχειρήσεις συνδεδεμένες με τον αναθέτοντα φορέα με τον οποίο συγκροτούν οικονομικό όμιλο», για τον υπολογισμό των απαιτούμενων ποσοστών «λαμβάνεται υπόψη ο συνολικός κύκλος εργασιών που προκύπτει αντιστοίχως από την παροχή υπηρεσιών, προμηθειών ή έργων εκ μέρους των εν λόγω συνδεδεμένων επιχειρήσεων» (
43
). Κανένας λόγος δεν δικαιολογεί τη μη εφαρμογή και ερμηνεία των ανωτέρω κανόνων με τον ίδιο τρόπο στο πλαίσιο της οδηγίας 2014/24 (
44
).
64.
Ως εκ τούτου, θεωρώ ότι οι ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις κατά την οδηγία 2013/34 μπορούν να παράσχουν συμπληρωματικά στοιχεία για την ερμηνεία της προϋπόθεσης δραστηριότητας που προβλέπεται, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24.
65.
Κατά τη γνώμη μου, το ανωτέρω συμπέρασμα δεν αναιρείται από το επιχείρημα των εναγομένων της κύριας δίκης ότι ο ενοποιημένος κύκλος εργασιών δεν συνιστά κατάλληλη ένδειξη διότι η θεωρία της ενοποίησης, στο δίκαιο της λογιστικής, έχει υπέρμετρα τεχνικό και περίπλοκο χαρακτήρα και συνοδεύεται επίσης από πλείονες εξαιρέσεις. Αντιθέτως, ακριβώς στο μέτρο που οι μητρικές εταιρίες υποχρεούνται να ενοποιούν στους δικούς τους λογαριασμούς τους λογαριασμούς των επιχειρήσεων στις οποίες κατέχουν την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου των μετόχων, διορίζουν την πλειοψηφία των μελών του οργάνου διοίκησης ή έχουν το δικαίωμα να ασκούν κυριαρχική επιρροή, η ενοποίηση παρέχει πιστή εικόνα του αληθούς εν τοις πράγμασι μεγέθους της επιχείρησης (
45
). Εξάλλου, το ίδιο το πνεύμα της οδηγίας 2013/34 είναι η διασφάλιση της ασφάλειας δικαίου μέσω της παροχής πραγματικής εικόνας του ενεργητικού και του παθητικού, της οικονομικής θέσης και των κερδών ή ζημιών της επιχείρησης, στοιχείο το οποίο συμβάλλει επίσης στη διασφάλιση της πρακτικής αποτελεσματικότητας της οδηγίας 2014/24 περιορίζοντας τις δυνατότητες καταστρατήγησής της (
46
).
66.
Δεύτερον, όσον αφορά τη χρήση των εννοιών της «επιχείρησης» και της «οικονομικής ενότητας» που προέρχονται από το δίκαιο του ανταγωνισμού, παρατηρώ ότι οι κανόνες της Ένωσης σχετικά με τους ενοποιημένους λογαριασμούς δεν ισχύουν σε ορισμένες περιπτώσεις, παραδείγματος χάριν λόγω του μεγέθους των εμπλεκομένων επιχειρήσεων ή επειδή δεν πληρούνται ορισμένοι όροι σχετικά με τη νομική μορφή τους (
47
). Επιπλέον, δεν αποκλείεται ένα «ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο» να χρησιμοποιήσει, για την εκτέλεση των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί, ένα άλλο νομικό πρόσωπο στο οποίο το «ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο» έχει μειοψηφική συμμετοχή, με αποτέλεσμα η εν λόγω εταιρία να μην υπέχει υποχρέωση ενοποίησης. Σε μια τέτοια περίπτωση, μπορεί συνεπώς να εξεταστεί το ενδεχόμενο χρήσης ενός εναλλακτικού κριτηρίου για την εξασφάλιση της συνεπούς εφαρμογής της προϋπόθεσης δραστηριότητας και, στο πλαίσιο αυτό, θα μπορούσε πράγματι να είναι χρήσιμη η αναγωγή στις έννοιες της «επιχείρησης» και της «οικονομικής ενότητας», κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού της Ένωσης. Συγκεκριμένα, η έννοια της «επιχείρησης», η οποία μνημονεύεται στα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, είναι αυτοτελής όρος ο οποίος υποδηλώνει τον αυτουργό παραβίασης του δικαίου του ανταγωνισμού και καλύπτει «κάθε φορέα αποτελούμενο από προσωπικά, υλικά και άυλα στοιχεία, ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς του» (
48
). Υιοθετώντας λειτουργική προσέγγιση, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η έννοια της «επιχείρησης» υποδηλώνει μια οικονομική ενότητα, έστω και αν, από νομικής απόψεως, η οικονομική αυτή ενότητα αποτελείται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Ειδικότερα, το δίκαιο του ανταγωνισμού της Ένωσης, εστιάζοντας στις δραστηριότητες των επιχειρήσεων, καθιερώνει ως αποφασιστικό κριτήριο το ενιαίο ή μη της συμπεριφοράς τους στην αγορά, χωρίς η τυπική διάκριση μεταξύ των διαφόρων εταιριών που προκύπτει από τη χωριστή νομική προσωπικότητά τους να μπορεί, από πλευράς εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, να αντιταχθεί σε μια τέτοια ενιαία συμπεριφορά (
49
). Η έννοια της «οικονομικής ενότητας» διαπλάστηκε και εφαρμόζεται για την επιδίωξη διττού σκοπού, ήτοι, αφενός, για την εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ των συμφωνιών που συνάπτονται μεταξύ οντοτήτων που ανήκουν στην ίδια επιχείρηση και, αφετέρου, για τον καταλογισμό, εντός του ομίλου εταιριών, της αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπεριφοράς θυγατρικής στη μητρική εταιρία.
67.
Ο πρώτος από τους δύο ως άνω σκοπούς αντιστοιχεί, κατ’ αναλογίαν, στις απαιτήσεις που απορρέουν από την έννοια του «νομικού προσώπου» κατά το άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24, στο μέτρο που και αυτή αφορά επίσης «συμφωνίες» –δεδομένου ότι οι δημόσιες συμβάσεις είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται με έναν ή πλείονες οικονομικούς φορείς–, και, επομένως, εάν ένα τέτοιο νομικό πρόσωπο συγκροτεί, ως μητρική εταιρία, με τις θυγατρικές που ελέγχει, μία και μόνη οικονομική ενότητα, ο κύκλος εργασιών της εν λόγω επιχείρησης είναι ενδεικτικός των δραστηριοτήτων του νομικού προσώπου και πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον έλεγχο της τήρησης της προϋπόθεσης δραστηριότητας (ακόμη και ελλείψει ενοποίησης). Επομένως, η χρήση εναλλακτικών κριτηρίων για τη διασφάλιση του πλήρους αποτελέσματος της προϋπόθεσης δραστηριότητας δεν αποκλείει την εφαρμογή της έννοιας της «επιχείρησης» κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού (για παράδειγμα, όταν δεν υφίσταται κεφαλαιουχικός δεσμός, αλλά μόνον συμβατικός δεσμός, μεταξύ των επιχειρήσεων). Πράγματι, η έννοια της «οικονομικής ενότητας» στο δίκαιο του ανταγωνισμού συμβάλλει στην αποτροπή του ενδεχομένου η μητρική εταιρία να μπορεί να αποφύγει τις συνέπειες της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού για τον λόγο και μόνον ότι την παραβίαση διέπραξε η θυγατρική της. Το επιχείρημα αυτό μπορεί να ισχύσει όσον αφορά το κριτήριο δραστηριότητας. Εάν η μητρική εταιρία και η θυγατρική της συνιστούν μία και μόνη οικονομική ενότητα, ο κύκλος εργασιών της εν λόγω οικονομικής ενότητας πρέπει να ληφθεί υπόψη για την εξακρίβωση της τήρησης του κριτηρίου δραστηριότητας, ακόμη και ελλείψει ενοποίησης.
68.
Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 έχει την έννοια ότι η προϋπόθεση κατά την οποία το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο πρέπει να διεξάγει περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του αναθέτουν οι ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές πρέπει, όταν το ποσοστό των δραστηριοτήτων που μνημονεύεται στις διατάξεις αυτές προσδιορίζεται βάσει του κύκλου εργασιών και το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο είναι επικεφαλής ομίλου για τον οποίο καταρτίζονται ενοποιημένοι λογαριασμοί, να εκτιμάται, κατ’ αρχήν, βάσει του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του εν λόγω ομίλου, κατά τα άρθρα 22 και 24 της οδηγίας 2013/34, ή, ιδίως στην περίπτωση που η οδηγία αυτή δεν έχει εφαρμογή, βάσει των κριτηρίων που έχουν διατυπωθεί όσον αφορά την έννοια της «επιχείρησης» στο δίκαιο του ανταγωνισμού της Ένωσης.
Επί του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος
69.
Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 12, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι, για τον προσδιορισμό του κύκλου εργασιών που πραγματοποιεί το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του αναθέτουν οι ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο κύκλος εργασιών που προκύπτει από συναλλαγές με τρίτους χρήστες σε αγορές στις οποίες το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο ανταγωνίζεται επίσης ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς.
70.
Υπενθυμίζεται ότι, εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν ο κύκλος εργασιών που προκύπτει από συναλλαγές με τρίτους χρήστες οι οποίοι αποθέτουν απόβλητα στον χώρο υγειονομικής ταφής αποβλήτων που εκμεταλλεύεται η AF πρέπει να ληφθεί υπόψη ως κύκλος εργασιών ο οποίος πραγματοποιείται στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που έχουν ανατεθεί στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο από τους δήμους BAR. Μολονότι το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα για την περίπτωση που η απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα θα είναι ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη ο κύκλος εργασιών μόνον του ελεγχόμενου νομικού προσώπου, ερώτημα στο οποίο δεν προσήκει, κατά τη γνώμη μου, αυτή η απάντηση, δεν αποκλείεται το αιτούν δικαστήριο να προβεί σε πραγματικές εκτιμήσεις λόγω των οποίων η απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα ενδέχεται να του είναι χρήσιμη. Επομένως, εκτιμώ ότι είναι σκόπιμο να δοθεί απάντηση και στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα.
71.
Εκ προοιμίου, διευκρινίζεται ότι, εν αντιθέσει προς το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, σκοπός του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος δεν είναι να εξακριβωθεί αν ο κύκλος εργασιών του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων της AF πρέπει να ληφθεί υπόψη ως κύκλος εργασιών που πραγματοποιεί η AF, δεδομένου ότι τούτο δεν αμφισβητείται, αλλά αν πρέπει να θεωρηθεί ότι ο συγκεκριμένος κύκλος εργασιών προκύπτει από «καθήκον που έχει ανατεθεί από τις αναθέτουσες αρχές», κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24, και, επομένως, συνυπολογίζεται για τη συμπλήρωση του ορίου του 80 % του κύκλου εργασιών που αφορά την εκτέλεση των καθηκόντων που έχουν ανατεθεί από την αναθέτουσα αρχή.
72.
Υπενθυμίζω ότι ούτε η ανωτέρω διάταξη ούτε το άρθρο 2, παράγραφος 1, σημείο 1, της οδηγίας 2014/24, που ορίζει την έννοια των «αναθετουσών αρχών», διευκρινίζουν το νόημα της φράσης «καθήκοντα που έχουν ανατεθεί από τις αναθέτουσες αρχές». Πράγματι, η σχετική εκτίμηση είναι αμιγώς πραγματική. Εντούτοις, μολονότι απόκειται αποκλειστικά και μόνο στο αιτούν δικαστήριο να εξετάσει αν η εκμετάλλευση χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων αποτελεί «καθήκον που έχει ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές», εκτιμώ ότι τα στοιχεία ανάλυσης που θα εκθέσω στα επόμενα σημεία των παρουσών προτάσεων μπορεί να είναι χρήσιμα.
73.
Κατά πρώτον, όπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφαση Carbotermo, «οι δραστηριότητες μιας αναδόχου επιχειρήσεως που πρέπει να ληφθούν υπόψη είναι όλες εκείνες που η επιχείρηση αυτή ασκεί στο πλαίσιο συνάψεως συμβάσεως με την αναθέτουσα αρχή, και τούτο ανεξαρτήτως της ταυτότητας του δικαιούχου, είτε πρόκειται για την αναθέτουσα αρχή, αυτή καθαυτή, είτε για τον χρήστη των παρασχεθεισών υπηρεσιών» (
50
). Επομένως, το γεγονός ότι οι τρίτοι χρήστες καταβάλλουν αμοιβή για την υπηρεσία που παρέχεται μέσω του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων δεν ασκεί, κατ’ αρχήν, οποιαδήποτε επιρροή στη συνεκτίμηση του κύκλου εργασιών για τον σκοπό του προσδιορισμού του «ποσοστού των δραστηριοτήτων». Ως εκ τούτου, σημασία δεν έχει ποιος είναι ο αποδέκτης της υπηρεσίας ή ποιος χρηματοδοτεί την παροχή της, αλλά μάλλον αν η εν λόγω υπηρεσία είναι όντως απόρροια της εκτέλεσης των καθηκόντων που έχουν ανατεθεί στο νομικό πρόσωπο από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές. Εάν συντρέχει τέτοια περίπτωση, ο κύκλος εργασιών που προκύπτει από τις πληρωμές των τρίτων χρηστών είναι όντως κύκλος εργασιών προερχόμενος από την εκτέλεση των ανατεθέντων καθηκόντων.
74.
Επομένως, δεν είναι κρίσιμο εν προκειμένω το γεγονός ότι ο επίμαχος χώρος υγειονομικής ταφής δέχεται απόβλητα τα οποία αποθέτουν αποκλειστικά και μόνον τρίτοι. Εντούτοις, απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει αν η εκμετάλλευση του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων έχει ανατεθεί στην AF εξ ονόματος των δήμων που την ελέγχουν με σκοπό την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας. Από την απόφαση περί παραπομπής συνάγεται, πάντως, ότι ο χώρος υγειονομικής ταφής αποβλήτων δέχεται μη οικιακά υπολειμματικά απόβλητα, ήτοι, μεταξύ άλλων, βιομηχανικά απόβλητα και απόβλητα προερχόμενα από αποκατάσταση εδάφους. Αντιθέτως, οι αναθέσεις BAR – Irado και Irado – AF αφορούσαν μόνο την επεξεργασία των οικιακών αποβλήτων των δήμων BAR (
51
). Εκ πρώτης όψεως και ελλείψει άλλων πραγματικών στοιχείων, από τις ανωτέρω περιστάσεις συνάγεται ότι τα καθήκοντα που εκτελεί η AF στο πλαίσιο του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων δεν εμπίπτουν στα καθήκοντα που έχουν ανατεθεί από τις αναθέτουσες αρχές, κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24.
75.
Κατά δεύτερον, η εξαίρεση που αφορά τις in house αναθέσεις δεν περιλαμβάνει καμία προϋπόθεση που να περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της στους τομείς που δεν είναι ανοιχτοί στον ανταγωνισμό. Πράγματι, το μόνο ζήτημα το οποίο πρέπει να εξεταστεί είναι αν η εκμετάλλευση του χώρου υγειονομικής ταφής αποβλήτων της AF (περιλαμβανομένης της επεξεργασίας των μη οικιακών αποβλήτων που πραγματοποιείται επίσης από ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς) περιλαμβάνεται όντως στην εκτέλεση καθήκοντος που έχει ανατεθεί στην AF από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές. Επομένως, δεν είναι καθεαυτό κρίσιμο το γεγονός ότι η AF ανταγωνίζεται άμεσα ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς, δεδομένου ότι η ολλανδική νομοθεσία απαγορεύει την απόθεση των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων σε χώρους υγειονομικής ταφής αποβλήτων στους οποίους επιτρέπεται μόνον η απόθεση βιομηχανικών αποβλήτων και ότι στις Κάτω Χώρες η διαχείριση των χώρων υγειονομικής ταφής αποβλήτων στους οποίους αποτίθενται τα βιομηχανικά απόβλητα συνιστά δραστηριότητα που ασκείται εν μέρει από ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς.
76.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 έχει την έννοια ότι, για τον προσδιορισμό του κύκλου εργασιών που πραγματοποιεί το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του αναθέτουν οι ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο κύκλος εργασιών που προκύπτει από συναλλαγές με τρίτους χρήστες σε αγορές στις οποίες το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο ανταγωνίζεται επίσης ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς, εφόσον αποδεικνύεται ότι τα καθήκοντα έχουν όντως ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές.
Πρόταση
77.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Gerechtshof Den Haag (εφετείο Χάγης, Κάτω Χώρες) ως εξής:
Το άρθρο 12, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ,
έχει την έννοια ότι:
–
η προϋπόθεση κατά την οποία το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο πρέπει να διεξάγει περισσότερο από το 80 % των δραστηριοτήτων του στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του αναθέτουν οι ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές πρέπει, όταν το ποσοστό των δραστηριοτήτων που μνημονεύεται στις διατάξεις αυτές προσδιορίζεται βάσει του κύκλου εργασιών και το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο είναι επικεφαλής ομίλου για τον οποίο καταρτίζονται ενοποιημένοι λογαριασμοί, να εκτιμάται, κατ’ αρχήν, βάσει του ενοποιημένου κύκλου εργασιών του εν λόγω ομίλου, κατά τα άρθρα 22 και 24 της οδηγίας 2013/34/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, σχετικά με τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις, τις ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις και τις σχετικές εκθέσεις επιχειρήσεων ορισμένων μορφών, την τροποποίηση της οδηγία 2006/43/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και την κατάργηση των οδηγιών 78/660/ΕΟΚ και 83/349/ΕΟΚ του Συμβουλίου, ή, ιδίως στην περίπτωση που η οδηγία αυτή δεν έχει εφαρμογή, βάσει των κριτηρίων που έχουν διατυπωθεί όσον αφορά την έννοια της «επιχείρησης» στο δίκαιο του ανταγωνισμού της Ένωσης, και
–
για τον προσδιορισμό του κύκλου εργασιών που πραγματοποιεί το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο στο πλαίσιο της εκτέλεσης των καθηκόντων που του αναθέτουν οι ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο κύκλος εργασιών που προκύπτει από συναλλαγές με τρίτους χρήστες σε αγορές στις οποίες το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο ανταγωνίζεται επίσης ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς, εφόσον αποδεικνύεται ότι τα καθήκοντα έχουν όντως ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
(
2
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 135, σ. 120).
(
3
)	Βλ. απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, σκέψη 50).
(
4
)	Βλ. αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας 2014/24. Βλ., επίσης, απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2022, Sambre & Biesme και Commune de Farciennes (C‑383/21 και C‑384/21, στο εξής: απόφαση Sambre, EU:C:2022:1022, σκέψη 43). Η συγκεκριμένη εξαίρεση προβλέπεται επίσης και στο άρθρο 28 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 243, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 311, σ. 26).
(
5
)	Πρβλ. αιτιολογική σκέψη 5, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2014/24 και απόφαση της 8ης Δεκεμβρίου 2016, Undis Servizi (C‑553/15, στο εξής: απόφαση Undis Servizi, EU:C:2016:935, σκέψη 30 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
6
)	Στην οδηγία 2014/24 δεν χρησιμοποιούνται ρητώς οι όροι «εσωτερική» και «in house» ή «οιονεί εσωτερική» και «οιονεί in house» ανάθεση, των οποίων η χρήση έχει εντούτοις γενικευθεί πλέον στην πρακτική και στη θεωρία. Βλ., σχετικά με την ορολογία αυτή, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα G. Hogan στην υπόθεση Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, σημείο 38 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
7
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 3ης Οκτωβρίου 2019, Irgita (C‑285/18, στο εξής: απόφαση Irgita, EU:C:2019:829), της 28ης Μαΐου 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395), της 4ης Ιουνίου 2020, Remondis (C‑429/19, στο εξής: απόφαση Remondis, EU:C:2020:436), της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), και απόφαση Sambre.
(
8
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, σχετικά με τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις, τις ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις και συναφείς εκθέσεις επιχειρήσεων ορισμένων μορφών, την τροποποίηση της οδηγίας 2006/43/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και την κατάργηση των οδηγιών 78/660/ΕΟΚ και 83/349/ΕΟΚ του Συμβουλίου (ΕΕ 2013, L 182 σ. 19).
(
9
)	Παρατηρώ, εντούτοις, ότι, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η AF ισχυρίστηκε ότι οι θυγατρικές της δεν ασκούν άλλες δραστηριότητες πέραν εκείνων που ασκούνται για τους μετόχους της AF.
(
10
)	Τα εν λόγω απόβλητα δεν είναι απόβλητα των οποίων η απόθεση σε χώρους υγειονομικής ταφής αποβλήτων απαγορεύεται δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφοι 1 έως 4, της οδηγίας 1999/31/ΕΚ του Συμβουλίου, της 26ης Απριλίου 1999, περί υγειονομικής ταφής των αποβλήτων (ΕΕ 1999, L 182, σ. 1).
(
11
)	Μεταξύ άλλων, στο πλαίσιο των αναγκαίων μέτρων για την επίτευξη των σκοπών που καθορίζονται στο άρθρο 11 της οδηγίας 2008/98/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Νοεμβρίου 2008, για τα απόβλητα και την κατάργηση ορισμένων οδηγιών (ΕΕ 2008, L 312, σ. 3).
(
12
)	Προς στήριξη της άποψής της, η AVR παραπέμπει στις αποφάσεις της 11ης Μαΐου 2006, Carbotermo και Consorzio Alisei (C‑340/04, στο εξής: απόφαση Carbotermo, EU:C:2006:308, σκέψεις 60 έως 62), και Undis Servizi (σκέψη 33).
(
13
)	Βλ. απόφαση Sambre (σκέψη 61).
(
14
)	Βλ. απόφαση Sambre (σκέψεις 62 έως 64). Παρατηρώ ότι, στην πρόταση οδηγίας της Επιτροπής, η συνδρομή των τριών ως άνω προϋποθέσεων θεμελίωνε «τεκμήριο ελέγχου» και όχι βεβαιότητα «ελέγχου» [βλ. άρθρο 11, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, της εν λόγω πρότασης COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)].
(
15
)	Εξάλλου, η ανάθεση Irado – AF δεν αφορά την εκτέλεση ίδιων καθηκόντων της Irado, αλλά καθηκόντων που της έχουν ανατεθεί από την BAR. Παρατηρώ, επ’ αυτού, ότι, στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η AVR αμφισβήτησε την άσκηση πραγματικού ελέγχου από την BAR επί της Irado, καθότι η BAR έχει πολύ περιορισμένα δικαιώματα ψήφου στην Irado.
(
16
)	Πρβλ. αποφάσεις Sambre (σκέψη 72) και Carbotermo (σκέψεις 39 και 40) και σημείο 3 των παρουσών προτάσεων.
(
17
)	Βλ. απόφαση της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372, σκέψη 40).
(
18
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2005, Επιτροπή κατά Αυστρίας (C‑29/04, EU:C:2005:670, σκέψη 38).
(
19
)	Πρβλ. απόφαση της 28ης Μαΐου 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, σκέψεις 38 και 39 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
20
)	Βλ., συναφώς, σημείο 17 των παρουσών προτάσεων. Θα ήταν επίσης χρήσιμο να διευκρινιστεί αν στη σύμβαση ανάθεσης BAR – Irado μνημονευόταν επίσης ότι η BAR έγινε μέτοχος της Irado την 31η Δεκεμβρίου 2019.
(
21
)	Ο κύκλος εργασιών της AF μπορεί να είναι κρίσιμος μόνο εάν αποδειχθεί ότι, πέραν του ότι η Irado ασκούσε έλεγχο επί της AF ανάλογο με τον έλεγχο που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, η ανάθεση BAR – Irado είχε ως μόνο σκοπό την ανάθεση στην AF της σύμβασης επεξεργασίας των αποβλήτων, με συνέπεια οι δύο αναθέσεις να πρέπει να ληφθούν υπόψη ως σύνολο. Εντούτοις, δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση, στο μέτρο που, όπως προκύπτει από τις προφορικές παρατηρήσεις της BAR, η συμφωνία συνεργασίας μεταξύ της BAR και της Irado ήταν πολύ πιο ευρεία και πλήρης και αφορούσε, πέραν της επεξεργασίας των οικιακών υπολειμματικών αποβλήτων των δήμων BAR, και την παροχή ορισμένων άλλων υπηρεσιών (όπως, μεταξύ άλλων, υπηρεσιών παροχής συνδρομής στον τομέα των οικονομικών και της διαχείρισης των ανθρώπινων πόρων).
(
22
)	Πρβλ. αποφάσεις της 13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, σκέψη 63), και Undis Servizi (σκέψεις 28 και 29 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Γ. Κοσμά στην υπόθεση Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:344, σημείο 65).
(
23
)	Πρβλ. απόφαση Sambre (σκέψη 66 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
24
)	Παρατηρώ, εντούτοις, ότι το ποσοστό του 80 % συνιστά κατώτατο όριο και ότι σε ορισμένα κράτη μέλη έχει οριστεί υψηλότερο όριο [βλ. Hartung, X., και Kuźma, K., «Article 12, Public contracts between entities within the public sector», σε Caranta, R., και Sanchez-Graells, A. (επιμ.), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, σ. 135].
(
25
)	Πρβλ. αποφάσεις Remondis (σκέψεις 23 και 24 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία) και Sambre (σκέψη 54 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
26
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
27
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
28
)	Βλ. άρθρο 12, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, παράγραφος 2, και παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24.
(
29
)	Βλ. άρθρο 12, παράγραφος 2, και παράγραφος 4, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24.
(
30
)	Βλ. απόφαση Undis Servizi (σκέψεις 31 και 32 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
31
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
32
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
33
)	Βλ. άρθρο 11 της πρότασης οδηγίας της Επιτροπής [COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)].
(
34
)	Βλ. απόφαση Undis Servizi (σκέψη 33 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία) και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Léger στην υπόθεση ARGE (C‑94/99, EU:C:2000:330, σημείο 77).
(
35
)	Βλ. απόφαση Carbotermo (σκέψη 63).
(
36
)	Εν προκειμένω, επισημαίνω ότι από τη δικογραφία που διαβιβάστηκε στο Δικαστήριο συνάγεται ότι η επεξεργασία των αποβλήτων δεν πραγματοποιείται αποκλειστικά και μόνο από την AF, αλλά και από θυγατρικές που μετέχουν στη διαλογή και στην αποτέφρωση των αποβλήτων. Επομένως, οι δραστηριότητες αυτές που ασκούνται από τις θυγατρικές της AF είναι αλληλένδετες και απαραίτητες για την εκτέλεση της in house σύμβασης.
(
37
)	Επισημαίνω ότι, εν προκειμένω, η AF απέκλεισε τέτοιο κίνδυνο έμμεσης επιδότησης, καθότι, όπως εξέθεσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, τα τιμολόγια που εφαρμόζονται στους τρίτους δεν μπορούν να προβλέπουν τιμές χαμηλότερες από εκείνες τις οποίες καταβάλλουν οι ίδιοι οι μέτοχοι.
(
38
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2005, Επιτροπή κατά Αυστρίας (C‑29/04, EU:C:2005:670, σκέψη 48).
(
39
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
40
)	Βλ., συναφώς, αιτιολογική σκέψη 29 της οδηγίας 2013/34.
(
41
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ 2014, L 94, σ. 1).
(
42
)	Βλ. αιτιολογική σκέψη 39 της οδηγίας 2014/23 και αιτιολογική σκέψη 41 της οδηγίας 2014/25.
(
43
)	Η υπογράμμιση δική μου. Βλ. άρθρο 13, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 2014/23 και άρθρο 29, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 2014/25.
(
44
)	Πρβλ. αιτιολογική σκέψη 38 της οδηγίας 2014/25. Το γεγονός ότι, αντιθέτως προς την οδηγία 2014/24, οι δύο αυτές οδηγίες παραπέμπουν ρητώς στις διατάξεις της οδηγίας 2013/34 οφείλεται πιθανότατα στο ότι, στο πλαίσιο των εν λόγω οδηγιών, οι αναθέτοντες φορείς οργανώνονται συχνά ως οικονομικός όμιλος ο οποίος μπορεί να περιλαμβάνει πλείονες διακριτές επιχειρήσεις και ότι, επομένως, ορισμένες συμβάσεις που ανατίθενται σε συνδεδεμένη επιχείρηση της οποίας κύρια δραστηριότητα είναι η παροχή υπηρεσιών στον όμιλο στον οποίο μετέχει, και όχι η προσφορά των εν λόγω υπηρεσιών στην αγορά, πρέπει να εξαιρούνται από την υποχρέωση διενέργειας διαγωνισμού (βλ. αιτιολογική σκέψη 39 της οδηγίας 2014/25 και αιτιολογική σκέψη 38 της οδηγίας 2014/23).
(
45
)	Βλ., επίσης, αιτιολογική σκέψη 20 της οδηγίας 2013/34, κατά την οποία «[ε]πιβάλλεται η χρήση περιορισμένου αριθμού διαρθρώσεων για τον ισολογισμό, ώστε να μπορούν οι χρήστες οικονομικών καταστάσεων να συγκρίνουν καλύτερα την οικονομική θέση επιχειρήσεων εντός της Ένωσης».
(
46
)	Βλ., συναφώς, αιτιολογική σκέψη 9 της οδηγίας 2013/34.
(
47
)	Βλ. άρθρο 23 της οδηγίας 2013/34, το οποίο προβλέπει υποχρεωτικές εξαιρέσεις για τους «μικρούς ομίλους» και τους «ομίλους μεσαίου μεγέθους».
(
48
)	Βλ. απόφαση της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, σκέψη 47 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Σχετικά με τις έννοιες της «επιχείρησης» και της «οικονομικής ενότητας», βλ. προτάσεις μου στην υπόθεση Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2022:586, σημεία 24 και 55 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Βλ., επίσης, προτάσεις μου στην υπόθεση Finanzamt T II (C‑184/23, EU:C:2024:416, σημεία 1 και 38), σχετικά με την έννοια του «ομίλου ΦΠΑ», ήτοι του ομίλου που συγκροτείται από οντότητες ανεξάρτητες μεταξύ τους από νομικής απόψεως, οι οποίες συνδέονται όμως στενά από χρηματοδοτικής, οικονομικής και οργανωτικής απόψεως.
(
49
)	Βλ. απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, σκέψη 41 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
50
)	Βλ. απόφαση Carbotermo (σκέψεις 65 και 66) (η υπογράμμιση δική μου) και αιτιολογική σκέψη 32 της οδηγίας 2014/24.
(
51
)	Ειδικότερα, κατά τους δήμους BAR, μετά τη διαβούλευση που πραγματοποιήθηκε σχετικά με σύμβαση για τη βιώσιμη επεξεργασία των οικιακών αποβλήτων, διαπιστώθηκε ότι η AVR δεν ήταν ικανή να διασφαλίσει βιώσιμη επεξεργασία των εν λόγω αποβλήτων, μεταξύ άλλων όσον αφορά το κατώτατο εγγυημένο ποσοστό διαλογής για τις πλαστικές και τις μεταλλικές συσκευασίες και τις χαρτονένιες συσκευασίες ποτών, με σκοπό την αποτέφρωση όσο το δυνατό λιγότερων αποβλήτων, όπερ δικαιολογούσε την ανάθεση in house στην Irado και την AF.