62016CC0225
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 18. maj 2017 (
1
)
Sag C-225/16
Mossa Ouhrami
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol))
»Område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – direktiv 2008/115/EF – artikel 11, stk. 2 – historisk indrejseforbud – begyndelsestidspunktet – fravigelse af indrejseforbuds maksimale varighed på fem år af hensyn til den offentlige orden«
1.
I denne forelæggelse fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) søger den forelæggende ret vejledning om fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (
2
) (herefter »tilbagesendelsesdirektivet«) og navnlig direktivets artikel 11.
2.
Anmodningen er indgivet i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers appel af en domfældelse og fængsling for en lovovertrædelse, der bestod i tilstedeværelse på den omhandlede medlemsstats område (Nederlandene), selv om han vidste, at han var en tredjelandsstatsborger, der var erklæret uønsket, og der var truffet afgørelse om, at han skulle forlade det nationale område, og pålagt ham et indrejseforbud på ti år for (gen)indrejse. Afgørende for stadfæstelsen eller ophævelsen af dommen er, hvorvidt et »historisk indrejseforbud« (dvs. et indrejseforbud, der er pålagt forud for tilbagesendelsesdirektivets ikrafttræden) (
3
) stadig var i kraft, da tredjelandsstatsborgeren blev retsforfulgt. Svaret på spørgsmålet afhænger af det tidspunkt, hvor et indrejseforbud anses for at få virkning, og (i givet fald) den virkning, som tilbagesendelsesdirektivet har på varigheden af et historisk indrejseforbud under sagens konkrete omstændigheder.
EU-retlige forskrifter
Schengenreglerne
3.
Schengenområdet (
4
) er baseret på Schengenaftalen fra 1985 (
5
), hvorved signatarstaterne blev enige om at afskaffe alle indre grænser og oprette en fælles ydre grænse. I Schengenområdet anvendes der bl.a. fælles regler og procedurer for grænsekontrollen.
4.
Schengeninformationssystemet (herefter »SIS«) blev oprettet i henhold til artikel 92 i Konvention om gennemførelse af Schengenaftalen (herefter »gennemførelseskonventionen«) (
6
). Det er efterfølgende blevet erstattet af SIS II, der tillader medlemsstaterne at få adgang til oplysninger vedrørende indberetninger med henblik på nægtelse af indrejse eller ophold for tredjelandsstatsborgere (
7
).
5.
Artikel 24 i forordning nr. 1987/2006 vedrører betingelserne for at foretage indberetninger om nægtelse af indrejse eller ophold. Den bestemmer:
»1.   Oplysninger om tredjelandsstatsborgere, om hvilke der er foretaget en indberetning med henblik på nægtelse af indrejse eller ophold, optages på grundlag af en national indberetning, som bygger på en afgørelse truffet af de kompetente administrative myndigheder eller domstole […].
2.   En indberetning optages, når den i stk. 1 omhandlede afgørelse bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers tilstedeværelse i medlemsstaten kan udgøre en trussel for den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed. […]
[…]
3.   En indberetning kan ligeledes optages, når den i stk. 1 omhandlede afgørelse bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborger tidligere er blevet udsendt, afvist eller udvist, når den pågældende foranstaltning ikke er blevet udskudt eller suspenderet, og den indebærer eller er ledsaget af et indrejseforbud eller eventuelt et forbud mod at tage ophold som følge af en overtrædelse af de nationale bestemmelser om tredjelandsstatsborgeres indrejse eller ophold.
[…]«
6.
Rådets direktiv 2001/40/EF af 28. maj 2001 om gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse af tredjelandsstatsborgere er baseret på Schengenreglerne og har til formål at sikre større effektivitet i fuldbyrdelsen af afgørelser om udsendelse (
8
). Det følger af femte betragtning, at et samarbejde mellem medlemsstaterne om udsendelse af tredjelandsstatsborgere ikke i tilstrækkelig grad kan nås af medlemsstaterne. Direktivet har derfor som formål at muliggøre anerkendelse af en afgørelse om udsendelse, som er truffet af en medlemsstat, mod en tredjelandsstatsborger, der befinder sig på en anden medlemsstats område (
9
).
Tilbagesendelsesdirektivet
7.
Grunden til tilbagesendelsesdirektivet blev lagt på to møder i Det Europæiske Råd. På det første møde, der fandt sted i Tammerfors den 15. og 16. oktober 1999, blev der fastlagt en sammenhængende indvandrings- og asylstrategi (
10
). På det andet møde, der blev afholdt i Bruxelles den 4.-5. november 2004, opfordrede Det Europæiske Råd til, at der blev udformet en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik byggende på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed (
11
). Tilbagesendelsesdirektivet, der er indført som følge af disse politikker, indfører et sæt horisontale regler, som finder anvendelse på alle tredjelandsstatsborgere, der ikke opfylder eller ikke længere opfylder betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl i en medlemsstat (
12
). De fælles standarder og procedurer, der er indført ved tilbagesendelsesdirektivet, skal anvendes i overensstemmelse med bl.a. de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i EU-retten (
13
).
8.
Et af de overordnede mål med tilbagesendelsesdirektivet er »at fastsætte klare, gennemsigtige og retfærdige regler for at sikre en effektiv tilbagesendelsespolitik, der er en nødvendig del af en velforvaltet migrationspolitik«. Udsendelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold fra en medlemsstats område skal udføres efter en retfærdig og gennemsigtig procedure (
14
). I overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten bør afgørelser, der vedtages i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, træffes efter en konkret og individuel vurdering og baseres på objektive kriterier, således at der tages hensyn til andet end blot det faktum, at der er tale om ulovligt ophold (
15
). Det anerkendes imidlertid, at det er medlemsstaternes legitime ret at sende tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold tilbage, forudsat at der findes retfærdige og effektive asylsystemer, som fuldt ud respekterer non-refoulement-princippet (
16
).
9.
14. betragtning er særlig vigtig. Det følger af betragtningen, at:
»Virkningerne af nationale tilbagesendelsesforanstaltninger bør gives en europæisk dimension, ved at der indføres et indrejseforbud, som forbyder indrejse i og ophold på alle medlemsstaternes område. Varigheden af indrejseforbuddet bør fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag og bør normalt ikke overstige fem år. Der bør i denne forbindelse navnlig tages hensyn til, om den pågældende tredjelandsstatsborger allerede har været genstand for mere end én afgørelse om tilbagesendelse eller udsendelse eller er indrejst på en medlemsstats område under et indrejseforbud.«
10.
Følgende definitioner i artikel 3 er relevante:
»[…]
1.
»tredjelandsstatsborger«: enhver person, der ikke er unionsborger som omhandlet i traktatens artikel 17, stk. 1, og som ikke er en person, der har ret til fri bevægelighed i henhold til [EU-retten], som defineret i artikel 2, stk. 5, i Schengengrænsekodeksen
2.
»ulovligt ophold«: tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat
3.
»tilbagesendelse«: processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden – enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt – til:
vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller
et transitland i henhold til tilbagetagelsesaftaler på [EU-] eller bilateralt plan eller i henhold til andre ordninger eller
et andet tredjeland, som den pågældende tredjelandsstatsborger frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget,
4.
»afgørelse om tilbagesendelse«: en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage
5.
»udsendelse«: håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten
6.
»indrejseforbud«: en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, som forbyder indrejse i og ophold på en medlemsstats område i en nærmere angivet periode, og som ledsager en afgørelse om tilbagesendelse
[…]«
11.
Medlemsstaterne bevarer retten til at vedtage bestemmelser, som er gunstigere, forudsat at sådanne bestemmelser er forenelige med tilbagesendelsesdirektivet (
17
).
12.
Medlemsstaterne skal ifølge artikel 6, stk. 1, træffe afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område (
18
). Artikel 6, stk. 6, giver medlemsstaterne mulighed for at træffe afgørelse om ophør af lovligt ophold sammen med en afgørelse om tilbagesendelse og/eller en afgørelse om udsendelse og/eller en afgørelse om indrejseforbud i en og samme administrative eller retslige afgørelse eller retsakt i henhold til deres nationale lovgivning (
19
).
13.
Artikel 11 bestemmer:
»1.   Afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud:
a)
hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller
b)
hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet.
I andre tilfælde kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud.
2.   Varigheden af indrejseforbuddet fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag og må i princippet ikke overstige fem år. Den kan dog overstige fem år, hvis tredjelandsstatsborgeren udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed.
3.   Medlemsstaterne overvejer at ophæve eller suspendere et indrejseforbud, når en tredjelandsstatsborger, der er genstand for et indrejseforbud udstedt i overensstemmelse med stk. 1, andet afsnit, kan påvise, at vedkommende har forladt en medlemsstats område i fuld overensstemmelse med en afgørelse om tilbagesendelse.
[…]«
National ret
14.
I henhold til artikel 67, stk. 1, i Vreemdelingenwet 2000 (lov om udlændinge af 2000, herefter »Vw«) kan en tredjelandsstatsborger (
20
), for så vidt det her har betydning, erklæres uønsket: (i) såfremt han ikke har lovligt ophold i Nederlandene og gentagne gange har begået en i henhold til Vw strafbar handling, (ii) såfremt han ved endelig og retskraftig dom er blevet dømt for en lovovertrædelse, for hvilken der er fastsat en fængselsstraf på tre år eller mere, eller (iii) såfremt han udgør en fare for den offentlige orden eller den nationale sikkerhed. Betingelserne er alternative.
15.
I henhold til Vw’s artikel 68 ophæves på tredjelandsstatsborgerens anmodning erklæringen om, at han er uønsket, såfremt han uden afbrydelse har opholdt sig ti år uden for Nederlandene, og der i denne periode ikke har foreligget nogle af de grunde, der omhandles i Vw’s artikel 67, stk. 1.
16.
Vw blev ændret med henblik på gennemførelsen af tilbagesendelsesdirektivet i national ret. Vw’s artikel 61, stk. 1, bestemmer, at en tredjelandsstatsborger, der ikke eller ikke længere har lovligt ophold, af egen drift skal forlade Nederlandene inden for den i Vw’s artikel 62 eller 62c fastsatte frist. Vw’s artikel 62, stk. 1, bestemmer endvidere, at en tredjelandsstatsborger, der er adressat for en afgørelse om tilbagesendelse, af egen drift skal forlade Nederlandene inden for fire uger.
17.
Vw’s artikel 66a, stk. 1, og artikel 6.5a, stk. 5, i Vreemdelingenbesluit 2000 (bekendtgørelse om udlændinge af 2000, herefter »Vb«) blev vedtaget specifikt med henblik på gennemførelsen af tilbagesendelsesdirektivets artikel 11 i national ret.
18.
I henhold til Vw’s artikel 66a, stk. 1, udstedes der et indrejseforbud til en tredjelandstatsborger, der ikke har forladt Nederlandene inden for den herfor fastsatte frist. I henhold til Vw’s artikel 66a, stk. 4, fastsættes indrejseforbuddet til en bestemt varighed, der højst må andrage fem år, medmindre tredjelandsstatsborgeren udgør en alvorlig fare for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed. Varigheden beregnes fra den dato, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk har forladt Nederlandene.
19.
I henhold til Vw’s artikel 66a, stk. 7, kan en tredjelandsstatsborger, som er genstand for et indrejseforbud bl.a. ikke have lovligt ophold: (i) såfremt han ved endelig og retskraftig dom er blevet dømt for en lovovertrædelse, for hvilken der er fastsat en fængselsstraf på tre år eller mere, (ii) såfremt han udgør en fare for den offentlige orden eller nationale sikkerhed, eller (iii) såfremt han udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed.
20.
I henhold til artikel 197 i Wetboek van Strafrecht (straffelovbogen, herefter »Sr«) i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, kan en tredjelandsstatsborger, der opholder sig i Nederlandene, selv om han ved eller har rimelig grund til at antage, at han er en tredjelandsstatsborger, der på grundlag af en lovbestemmelse er blevet erklæret uønsket, bl.a. idømmes en fængselsstraf på højst seks måneder. I henhold til den nugældende affattelse af samme bestemmelse kan en tredjelandsstatsborger, der opholder sig i Nederlandene, selv om han ved eller har rimelig grund til at antage, at han er en tredjelandsstatsborger, der på grundlag af en lovbestemmelse er blevet erklæret uønsket, eller at der er blevet pålagt ham et indrejseforbud i henhold til Vw’s artikel 66a, stk. 7, bl.a. idømmes en fængselsstraf på højst seks måneder.
21.
I henhold til Vb’s artikel 6.6, stk. 1, i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, imødekommes en anmodning om ophævelse af erklæringen om, at personen er uønsket, såfremt tredjelandsstatsborgeren ikke er genstand for strafforfølgelse og er blevet erklæret uønsket bl.a. på grund af vold eller overtrædelse af lovgivningen om euforiserende stoffer, og såfremt han, efter at være blevet erklæret uønsket, er udrejst fra og har opholdt sig uden for Nederlandene i de følgende ti år.
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
22.
Mossa Ouhrami er formentlig algerisk statsborger. Han indrejste i Nederlandene i 1999, men han har aldrig haft en opholdstilladelse. I løbet af perioden 2000-2002 blev han dømt fem gange for tyveri under skærpende omstændigheder, hæleri og besiddelse af hårde stoffer og samlet idømt omkring 13 måneders fængsel.
23.
Ved afgørelse af 22. oktober 2002 traf Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie (ministeren for udlændingesager og immigration) (herefter »ministerens afgørelse«) på dette grundlag afgørelse om, at Mossa Ouhrami udgjorde en fare for den offentlige orden, og erklærede, at han var en tredjelandsstatsborger, der var uønsket. Ministerens afgørelse har følgende ordlyd:
»Den pågældende er sammenlagt blevet idømt mere end 6 måneders ubetinget fængselsstraf. Det må på dette grundlag derfor antages, at den pågældende udgør en fare for den offentlige orden samtidig med, at han ikke har lovligt ophold i Nederlandene som omhandlet i Vw’s artikel 8, litra a)-e) eller l).
[…]
Afgørelsens retsvirkninger
[…]
I medfør af artikel 6.6. stk. 1, i [Vb] bestemmes, at den pågældende, idet han på grund af bl.a. overtrædelse af loven om euforiserende stoffer er erklæret uønsket i henhold til artikel 67 i Vw, ikke må opholde sig i Nederlandene i ti år, regnet fra erklæringen om, at han er uønsket, og hans udrejse fra Nederlandene.«
24.
Ministerens afgørelse blev forkyndt for Mossa Ouhrami den 17. april 2003. Han anfægtede ikke afgørelsen. Ministerens afgørelse blev endelig den 15. maj 2003.
25.
Selv om han var bekendt med, at han var en tredjelandsstatsborger, der var blevet erklæret uønsket, forblev Mossa Ouhrami i Amsterdam i 2011 og 2012 i strid med ministerens afgørelse (
21
). Dette er en strafbar handling i henhold til Sr’s artikel 197, og Mossa Ouhrami blev idømt otte måneders fængsel.
26.
Under sagens behandling under appellen ved Gerechtshof Amsterdam (appeldomstolen i Amsterdam, Nederlandene) gjorde Mossa Ouhrami gældende, at tilbagesendelsesproceduren i tilbagesendelsesdirektivet ikke var blevet udtømt.
27.
Denne domstol tog stilling til den tilbagesendelsesprocedure, der blev fulgt i Mossa Ouhramis tilfælde. Den bemærkede, at: (i) Dienst Terugkeer en Vertrek (tjenesten for tilbagesendelse og udrejse) havde haft 26 tilbagesendelsessamtaler med ham, (ii) der flere gange uden positivt resultat var blevet rettet henvendelse til myndighederne i Algeriet, Marokko og Tunesien, (iii) der via Interpol var blevet iværksat forskellige undersøgelser, bl.a. efter fingeraftryk, (iv) man havde forsøgt at foretage en sproganalyse af ham, (v) tilbagesendelsesprocedurerne for tjenesten for tilbagesendelse og udrejse var blevet udtømt, men at (vi) alt dette ikke havde ført til en tilbagesendelse af Mossa Ouhrami, idet han ikke på nogen måde havde samarbejdet. På baggrund af disse forhold fastslog Gerechtshof Amsterdam (appeldomstolen i Amsterdam) i sin afgørelse af 22. november 2013, at tilbagesendelsesproceduren var blevet udtømt, og at afgørelsen om at fængsle Mossa Ouhrami følgelig ikke var i strid med tilbagesendelsesdirektivet. Den nedsatte imidlertid straffen til to måneders fængsel.
28.
Mossa Ouhrami indgav en kassationsanke til den forelæggende ret. Uden at anfægte afgørelsen om, at tilbagesendelsesproceduren var blevet udtømt, gjorde han gældende, at ministerens afgørelse i 2002, der erklærede, at han var en tredjelandsstatsborger, der var uønsket, skal anses for et indrejseforbud, der trådte i kraft, da det blev udstedt, eller i det mindste da han blev bekendt med det. Idet tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, bestemmer, at varigheden af et indrejseforbud normalt ikke bør overstige fem år, følger det heraf, at indrejseforbuddet ikke længere var i kraft i 2011/2012.
29.
Den forelæggende ret bemærker, at i henhold til Domstolens praksis kan en afgørelse om, at en person er uønsket, der er vedtaget forud for tilbagesendelsesdirektivets ikrafttræden, betragtes som svarende til et indrejseforbud som defineret i direktivets artikel 3, stk. 6, og i overensstemmelse med direktivets artikel 11, stk. 2, kan dets normale maksimale varighed følgelig ikke overstige fem år (
22
). Spørgsmålet opstår dernæst om, hvornår denne periode begynder at løbe. I henhold til Vw’s artikel 66a, stk. 4, skal varigheden af et indrejseforbud beregnes fra den dato, hvor en tredjelandsstatsborger faktisk forlod Nederlandene.
30.
Det er på denne baggrund, at den forelæggende ret spørger, hvorvidt tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, ud over varigheden af et indrejseforbud endvidere regulerer det tidspunkt, hvor et forbud begynder at løbe. Retten giver udtryk for den opfattelse, at et indrejseforbud ifølge sin natur kun er relevant, efter at tredjelandsstatsborgeren har forladt landet.
31.
Den forelæggende ret bemærker, at såfremt begyndelsestidspunktet for indrejseforbuddet er et andet end udrejsetidspunktet fra det nationale område, opstår spørgsmålet om, hvorvidt ministerens afgørelse stadig havde retsvirkninger, da Mossa Ouhrami blev idømt fængselsstraffen.
32.
Under disse omstændigheder har Hoge Raad (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og søge vejledning om følgende spørgsmål:
»1)
Skal tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, fortolkes således, at den her omhandlede periode på fem år beregnes:
a)
fra det tidspunkt, hvor indrejseforbuddet (eller med tilbagevirkende kraft: den hermed ligestillede erklæring om, at [tredjelandsstatsborgeren] er uønsket) blev udstedt, eller
b)
fra den dato, hvor den pågældende – kort sagt – faktisk har forladt EU-medlemsstaternes område, eller
c)
fra et andet tidspunkt?
2)
Skal tilbagesendelsesdirektivets [artikel] 11, stk. 2, under hensyntagen til anvendelse af overgangsreglerne fortolkes således, at denne bestemmelse indebærer, at afgørelser, der er truffet, før dette direktiv trådte i kraft, og hvis retsvirkning er, at adressaten i de ti følgende år skal opholde sig uden for Nederlandene, og at indrejseforbuddet, som kan anfægtes ad rettens vej, er fastsat ud fra alle relevante omstændigheder i det konkrete tilfælde, ikke længere har retsvirkning, såfremt varigheden af denne forpligtelse på det tidspunkt, da dette direktiv skulle være gennemført, eller på det tidspunkt, da det konstateres, at afgørelsens adressat opholdt sig i Nederlandene, overskrider varigheden af den i denne bestemmelse omhandlede periode?«
33.
Der er indgivet skriftlige indlæg af Mossa Ouhrami, den danske, den nederlandske, og den schweiziske regering samt af Kommissionen. Med undtagelse af den schweiziske regering har alle disse endvidere afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 16. marts 2017.
Bedømmelse
Indledende betingelser
34.
Tilbagesendelsesdirektivet er en videreudvikling af Schengenreglerne for så vidt angår tredjelandsstatsborgere, der ikke opfylder eller ikke længere opfylder betingelserne for indrejse i henhold til Schengengrænsekodeksen (
23
). Dette direktiv erstatter gennemførelseskonventionens artikel 23 og 24 vedrørende tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere, der ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for et kortvarigt ophold, der finder anvendelse inden for områderne for parterne i Schengenaftalen (
24
).
35.
I denne forbindelse fastsætter tilbagesendelsesdirektivet fælles standarder, procedurer og retssikkerhedsgarantier, der skal anvendes i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, og således at personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed (
25
). »Europæiseringen« af virkningerne af nationale tilbagesendelsesforanstaltninger skal gøre en ægte europæisk tilbagesendelsespolitik troværdig (
26
).
36.
Det følger af definition af begrebet »ulovligt ophold« som fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, »at enhver tredjelandsstatsborger, som er til stede på en medlemsstats område uden at opfylde betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl i denne, alene af denne grund opholder sig ulovligt, uden at denne tilstedeværelse er undergivet en betingelse om en mindste varighed eller en hensigt om at blive på området« (
27
). Det tilkommer i første omgang medlemsstaterne i overensstemmelse med national ret at fastlægge indholdet af disse betingelser og følgelig, hvorvidt en særlig persons ophold på deres område er lovlig eller ulovlig (
28
). Samspillet mellem tilbagesendelsesdirektivet og Schengenreglerne samt opbygningen af dette direktiv fremhæver den europæiske dimension af afgørelser om tilbagesendelse og indrejseforbud, der er indført med henblik på at sikre en effektiv tilbagesendelsespolitik.
37.
Afgørelser om tilbagesendelse pålægger tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der opholder sig på medlemsstaternes område (
29
), en forpligtelse til at vende tilbage til deres oprindelsesland, et transitland eller til et andet tredjeland (
30
). Heraf følger, at tredjelandsstatsborgeren ikke kan forblive på den udstedende medlemsstats område. Andre medlemsstater kan anerkende og håndhæve afgørelser om tilbagesendelse i overensstemmelse med direktiv 2001/40.
38.
Et indrejseforbud kan ikke stå alene, men kan kun ledsage en afgørelse om tilbagesendelse (
31
). Det fremgår klart af ordlyden af 14. betragtning og tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 6, at et indrejseforbud, selv om det er udstedt af én medlemsstat, har til hensigt at forbyde indrejse i og ophold på samtlige medlemsstaters område. Virkningerne af nationale tilbagesendelsesforanstaltninger bibringes derfor en europæisk dimension (
32
). Indrejseforbuddets europæiske dimension følger endvidere klart af det forhold, at når en medlemsstat påtænker at udstede en opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold til en tredjelandsstatsborger, der er genstand for et indrejseforbud udstedt af en anden medlemsstat, skal den først konsultere denne medlemsstat og tage hensyn til dennes interesser (
33
). Det er i den forbindelse vigtigt, at medlemsstaterne har hurtig adgang til oplysninger om andre medlemsstaters afgørelser om indrejseforbud via SIS II (
34
).
39.
Det følger af det ovennævnte, at indrejseforbud, vedtaget af de nationale myndigheder, fra datoen for tilbagesendelsesdirektivets ikrafttræden fik en europæisk dimension, og de skal følgelig overholde reglerne i dette direktiv.
40.
Den foreliggende sag omhandler et »historisk« indrejseforbud, dvs. en national foranstaltning svarende til et indrejseforbud, der er vedtaget af en medlemsstat forud for gennemførelsen af tilbagesendelsesdirektivet.
41.
Der er allerede taget stilling til spørgsmålet om tilbagesendelsesdirektivets tidsmæssige virkninger i Domstolens praksis. I dommen i sagen Filev og Osmani tog Domstolen hensyn til fast retspraksis, hvorefter en ny retsforskrift, medmindre der er gjort undtagelse, finder øjeblikkelig anvendelse på endnu ikke indtrådte virkninger af en situation, der er opstået, mens den gamle regel var gældende (
35
). Heraf følger, at tilbagesendelsesdirektivet »finder anvendelse på virkninger, som er indtrådt efter det tidspunkt, hvorfra direktivet fandt anvendelse i den berørte medlemsstat på afgørelser om indrejseforbud truffet i henhold til de nationale bestemmelser, der fandt anvendelse forud for denne dato« (
36
). Med henblik på at bedømme »om opretholdelse af virkningerne af sådanne afgørelser er forenelige med [tilbagesendelsesdirektivets] artikel 11, stk. 2, […] navnlig med hensyn til den maksimale varighed på i princippet fem år, som denne bestemmelse fastsætter for indrejseforbud, [skal der] også tages hensyn til den periode, hvori dette forbud var gældende, før [tilbagesendelsesdirektivet] fandt anvendelse« (
37
).
42.
I tilfælde af et historisk tidsubegrænset indrejseforbud som det, der var omhandlet i dommen i sagen Filev og Osmani, fastslog Domstolen følgelig, at tilbagesendelsesdirektivet er til hinder for, at virkningerne af dette indrejseforbud opretholdes ud over den maksimale varighed på fem år, der er angivet i direktivets artikel 11, stk. 2, medmindre dette indrejseforbud er pålagt tredjelandsstatsborgere, der udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed (
38
).
43.
Denne retspraksis er det åbenbare udgangspunkt for bedømmelsen af de spørgsmål, der rejses i den foreliggende sag, dvs. spørgsmålet om et indrejseforbuds begyndelsestidspunkt og spørgsmålet om betingelserne for, hvornår et historisk indrejseforbud kan overstige fem år. Den løser imidlertid ikke i sig selv de spørgsmål, der stilles af den forelæggende ret.
Det første spørgsmål
44.
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige en afklaring af, hvorledes tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, skal fortolkes for så vidt angår begyndelsestidspunktet for et indrejseforbud.
45.
Bestemmelsens ordlyd præciserer, at indrejseforbud i princippet ikke bør overstige fem år. Den præciserer imidlertid ikke specifikt begyndelsestidspunktet for denne periode. Den danske regering anfører, at det derfor tilkommer medlemsstaterne at definere dette i national ret.
46.
Jeg deler ikke denne opfattelse.
47.
Det følger af tilbagesendelsespolitikkens europæiske dimension (
39
) samt formålene med tilbagesendelsesdirektivet, navnlig »indfør[elsen af] fælles regler for tilbagesendelse, udsendelse […] og indrejseforbud« (
40
), at det i forbindelse med gennemførelsen af direktivet er nødvendigt med en sammenhængende tilgang på EU-plan.
48.
Denne sammenhængende tilgang er særlig vigtig i forbindelse med Schengenområdets oprettelse af en fælles ydre grænse. Det følger heraf, at der i forbindelse med kvalificeringen af en retsakt som henhørende under Schengenreglerne eller som et led i udviklingen heraf skal tages hensyn til den nødvendige sammenhæng i disse regler og behovet for at opretholde denne sammenhæng i deres mulige udvikling (
41
). Udvekslingen af oplysninger mellem medlemsstaterne om afgørelser om tilbagesendelse og indrejseforbud synes for tiden at være ufuldkommen (
42
). Kommissionen forklarede under retsmødet, at der er adskillige forslag til forbedring (
43
), navnlig ved at gøre det obligatorisk for medlemsstaterne at foretage en indberetning til SIS II i samtlige tilfælde, hvor der er udstedt et indrejseforbud (
44
). Denne udveksling af oplysninger er afgørende for forvaltningen af den fælles ydre grænse og skal være baseret på præcise og pålidelige data. I tilfælde af indrejseforbud skal disse oplysninger logisk set omfatte både forbuddets varighed og begyndelsestidspunktet.
49.
Det fremgår endvidere i denne forbindelse klart af tilbagesendelsesdirektivets ordlyd, at det har til formål at harmonisere varigheden af indrejseforbud. Følgelig fastsættes der en varighed på højst fem år, undtagen i tilfælde hvor tredjelandsstatsborgeren udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed. Manglende sammenhæng vil bringe de erklærede formål med tilbagesendelsesdirektivet, virkningerne af indrejseforbud på EU-plan og forvaltningen af Schengenområdet i fare. Såfremt det accepteres, at et indrejseforbud, hvis retsgrundlag er et sæt harmoniserede regler på europæisk niveau, begynder at få virkning på forskellige tidspunkter afhængig af de forskellige valg, som medlemsstaterne har foretaget i deres nationale lovgivning, undermineres et effektivt fungerende Schengenområde.
50.
Jeg fremhæver her, at tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 6, og artikel 11, der definerer begrebet »indrejseforbud«, ikke henviser til medlemsstaternes lovgivning. Et indrejseforbud er derfor klart et selvstændigt EU-retligt begreb. Det følger af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten og af lighedsprincippet, »at en EU-retlig bestemmelse, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Unionen skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning« (
45
).
51.
Dette princip gælder også for de grundlæggende elementer i et indrejseforbud, navnlig den tidsmæssige dimension (begyndelsestidspunkt og varighed), den territoriale dimension (medlemsstaternes område) og den retlige dimension (forbud mod at indrejse i og opholde sig på medlemsstaternes område).
52.
Jeg betragter følgelig ikke EU-lovgivers tavshed om dette spørgsmål som et bevidst og udtrykkeligt valg. Det er snarere en lakune, som det er tilladt Domstolen at udfylde under hensyntagen til tilbagesendelsesdirektivets ordlyd, opbygning og formål. Det står selvfølgelig EU-lovgiveren frit for at ændre Domstolens løsning, såfremt den mener, at det er ønskeligt, eksempelvis med henblik på at forstærke SIS II’s effektivitet og følgelig styrke Schengenreglerne.
53.
Der er blevet fremført adskillige mulige begyndelsestidspunkter for Domstolen. Mossa Ouhrami gør gældende, at begyndelsestidspunktet for et indrejseforbud bør være det tidspunkt, hvor den berørte person underrettes om det. Den nederlandske og den schweiziske regering samt Kommissionen gør gældende, at det bør være, når tredjelandsstatsborgeren faktisk forlader medlemsstaternes område. Den danske regering forklarede i retsmødet, at et indrejseforbud i henhold til dansk ret træder i kraft, når tredjelandsstatsborgeren faktisk forlader landet, men at dets varighed beregnes fra den første dag i den første måned, efter at tredjelandsstatsborgeren forlod landet. Der er næsten uendelige muligheder: datoen for vedtagelsen af afgørelsen, datoen, hvor afgørelsen blev endelig, dagen efter tredjelandsstatsborgerens faktiske udrejse, datoen, hvor han blev frihedsberøvet med henblik på udvisning, datoen, hvor det bevises, at han ankom til et tredjeland osv. En yderligere mulighed kan være datoen for optagelsen af en indberetning i SIS II (
46
).
54.
Det fremgår af min egen uformelle gennemgang, at de løsninger, som medlemsstaterne har vedtaget i den forbindelse, er meget forskellige, hvilket blev bekræftet af Kommissionen i retsmødet. Det forekommer mig, at der er tre tilbagevendende valg i medlemsstaternes lovgivning, nemlig (i) datoen, hvor der blev givet meddelelse om indrejseforbuddet, (ii) datoen, hvor indrejseforbuddet blev endeligt, og (iii) datoen, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk forlod den pågældende medlemsstats område.
55.
Alle disse datoer har den fordel, at de definerer et bestemt tidspunkt, hvor indrejseforbuddet begynder at løbe. Det forekommer mig, at anvendelsen af meddelelsestidspunktet har den ulempe, at den knytter indrejseforbuddets retsvirkninger til et tidspunkt, hvor denne foranstaltning endnu ikke er endelig (og i hvert fald teoretisk set kan ændres eller endda ophæves). Såfremt man anvender den dato, hvor indrejseforbuddet blev endeligt, sammenkobles retsvirkningerne af en foranstaltning med EU-retlige dimensioner, der vedrører samtlige medlemsstaters områder, derved til et tidspunkt, der afhænger af nationale proceduremæssige regler. Disse kan variere betydeligt fra retssystem til retssystem.
56.
Endvidere anerkender ingen af disse to løsninger, at indrejseforbud ikke er foranstaltninger, der kan stå alene, men altid ledsager en afgørelse om tilbagesendelse, som det fremgår klart af ordlyden af tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 6, og artikel 11, stk. 1. Heraf følger, at det første skridt i proceduren er vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, der har den retsvirkning, at det pålægges tredjelandsstatsborgeren at »vende tilbage«. Det andet skridt i form af vedtagelsen af et indrejseforbud er valgfrit. Det kan i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 6, tages samtidig med det første skridt. Indrejseforbuddet har en dobbelt retsvirkning: (i) et indrejseforbud og (ii) et forbud mod at blive på medlemsstaternes område efter en anden ulovlig indrejse hertil. Retsvirkningerne af indrejseforbuddet kan kun indtræde, når afgørelsen om tilbagesendelse er blevet efterkommet. Indtil da er det afgørelsen om tilbagesendelse og dennes virkninger, der regulerer tredjelandsstatsborgerens ulovlige ophold.
57.
Hvis det fastsættes, at et indrejseforbud begynder at løbe på meddelelsestidspunktet, eller når det bliver endeligt, ville logikken bag EU’s tilbagesendelsespolitik blive vendt på hovedet. Det ville endvidere bringe dens effektivitet i fare, eftersom en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på medlemsstaternes område, kan undgå retsvirkningerne af et indrejseforbud alene ved at undlade at efterkomme afgørelsen om tilbagesendelse, så længe dette forbud varer. Dette kan opfordre tredjelandsstatsborgere til ikke at efterkomme afgørelser om tilbagesendelse, selv om et af de erklærede formål med tilbagesendelsesdirektivet er at prioritere frivillig udrejse (
47
).
58.
Den tredje løsning er at behandle det tidspunkt, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk forlod medlemsstaternes område som begyndelsestidspunktet for indrejseforbuddet. I det følgende er mit udgangspunkt en antagelse om, at tredjelandsstatsborgeren har fået behørig meddelelse om afgørelsen om tilbagesendelse og det ledsagende indrejseforbud, og at de er endelige i henhold til national ret.
59.
Denne tilgang støttes af tilbagesendelsesdirektivets formål, opbygning og ordlyd samt af indrejseforbuddets retlige karakter. Som jeg har forklaret, er indrejseforbud ikke selvstændige foranstaltninger, men ledsager altid en afgørelse om tilbagesendelse (
48
). Sammenholdt med anvendelsen af ordet »indrejse«, betyder det, at tredjelandsstatsborgeren først skal forlade medlemsstaternes område. Det er først da, at indrejseforbuddet (der egentlig er et genindrejseforbud) får virkning.
60.
Tilbagesendelsesdirektivets tilblivelseshistorie forstærker denne opfattelse. I den engelske, den franske og den tyske sprogversion samt i visse andre sprogversioner anvendes i Kommissionens forslag (
49
), Rådets forslag (
50
) og Europa-Parlamentets rapport (
51
) begrebet »genindrejseforbud«. Det er først senere, at begrebet »indrejseforbud« optræder (
52
). Dette udtryk er blevet bevaret i den endelige affattelse af teksten. Imidlertid synes det oprindelige begreb (»genindrejseforbud«) stadig at være afspejlet i visse medlemsstaters gennemførelse af lovgivningen (
53
).
61.
Teksterne, der er blevet vedtaget efter tilbagesendelsesdirektivet, vedrørende EU’s tilbagesendelsespolitik bekræfter, at EU-lovgiveren havde til hensigt at definere begyndelsestidspunktet for indrejseforbuddet som det tidspunkt, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk forlader medlemsstaternes område. Den seneste henstilling bekræfter, at medlemsstaterne bør udnytte indrejseforbud fuldt ud og sikre, at de gælder »fra den dag, hvor tredjelandsstatsborgerne forlader EU, således at deres reelle varighed ikke forkortes unødigt« (
54
). Der anvendes en tilsvarende tilgang i Kommissionens håndbog om tilbagesendelse, hvoraf fremgår følgende: »the moment at which the clock starts ticking […] needs to be determined in advance: normally the clock should start ticking from the moment of departure or removal to a third country and not from the issuing date of the entry ban, since the EU entry ban cannot [yet] develop its effect in a situation in which the person has not yet left EU territory«. Denne håndbog tager endvidere hensyn til »[…] cases in which it is not possible in practice to determine in advance a concrete date of departure«. I sådanne tilfælde kan »Member States […] use another date (e.g. the issuing date)« (
55
). Kommissionen anførte under retsmødet, at håndbogen om tilbagesendelse ikke skal fortolkes således, at begyndelsestidspunktet for et indrejseforbud normalt skal være et andet end tidspunktet for tredjelandsstatsborgerens udrejse. Det er kun i særlige tilfælde, hvor det er umuligt at fastslå, hvornår tredjelandsstatsborgeren faktisk forlod medlemsstaternes område, at der skal anvendes en anden dato som begyndelsestidspunkt for et indrejseforbud (
56
).
62.
Formålet med tilbagesendelsesdirektivet er at indføre en effektiv tilbagesendelsespolitik, der er baseret på ensartede, klare og retfærdige regler og at give tilbagesendelsesforanstaltninger en europæisk dimension, ved at der indføres et indrejseforbud, som forbyder indrejse i og ophold på alle medlemsstaternes område. Dette tyder endvidere på, at begyndelsestidspunktet for et indrejseforbud bør være det tidspunkt, hvor tredjelandsstatsborgeren forlader medlemsstaternes område. Denne tilgang anvender et tidspunkt, der afhænger af et objektivt faktisk element (udrejse) og ikke af de proceduremæssige regler i hver medlemsstat (
57
). Med en sådan tilgang opfordres tredjelandsstatsborgere endvidere til at efterkomme afgørelser om tilbagesendelse.
63.
Det er derfor min konklusion, at begyndelsestidspunktet for beregningen af et indrejseforbuds varighed som omhandlet i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, skal være det tidspunkt, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk forlader medlemsstaternes område.
Det andet spørgsmål
64.
Den forelæggende rets andet spørgsmål er kun relevant i tilfælde af, at Domstolen fastslår, at begyndelsestidspunktet for et indrejseforbud er et andet, end når tredjelandsstatsborgeren forlader medlemsstaternes område. Jeg har netop anført, at jeg ikke mener, at dette er tilfældet. Jeg skal imidlertid for fuldstændighedens skyld tage stilling til det andet spørgsmål.
65.
Med det andet spørgsmål ønskes i det væsentlige oplyst, hvorvidt et historisk indrejseforbud kan overstige den periode på højst fem år, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, når det er tidsbegrænset, endeligt og vedtaget på den baggrund, at tredjelandsstatsborgeren udgjorde en trussel mod den offentlige orden.
66.
Tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, sidste punktum, tillader, at et indrejseforbud overstiger fem år, såfremt tredjelandsstatsborgeren udgør en »alvorlig trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed«.
67.
I dommen i sagen Filev og Osmani udvidede Domstolen denne regel til historiske indrejseforbud. Den fastslog, at tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, er til hinder for, at virkningerne af historiske indrejseforbud opretholdes ud over den maksimale varighed for indrejseforbud, der er fastsat i denne bestemmelse, medmindre dette forbud er pålagt en tredjelandsstatsborger, der udgør en »alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed« (
58
).
68.
Det fremgår derfor klart af både ordlyden af tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, og retspraksis, at et historisk indrejseforbud kan overstige perioden på højst fem år, der i princippet er fastsat i denne bestemmelse. Det er imidlertid nødvendigt at tage stilling til de betingelser, hvorunder dette er muligt.
69.
En medlemsstat kan benytte sig af denne mulighed, såfremt tredjelandsstatsborgeren udgør en »alvorlig trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed«. I den foreliggende sag er det begrebet »den offentlige orden«, der er relevant (
59
). Dette begreb skal fortolkes i lyset af tilbagesendelsesdirektivet ud fra dets ordlyd, målsætning, opbygning og kontekst (
60
).
70.
Medlemsstaterne har i det væsentlige frihed til at bestemme, hvad de nationale hensyn til den offentlige orden kræver, hvilket kan variere fra medlemsstat til medlemsstat og fra periode til periode (
61
). Imidlertid mener jeg, at en fravigelse som tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, sidste punktum, ikke skal underlægges en bred fortolkning, fremfor en snæver fortolkning, blot fordi den omhandler personer, der ikke har opholdsret inden for Den Europæiske Union. Endvidere er tredjelandsstatsborgere (herunder dem, der opholder sig ulovligt på medlemsstaternes område), som EU-retten finder anvendelse på, af denne grund omfattet af anvendelsesområdet for Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. De grundlæggende rettigheder, som chartret sikrer, skal overholdes med lige respekt for alle personer, der er omfattet af dets anvendelsesområde. Hvad der udgør hensynet til den offentlige orden kan derfor ikke fastlægges ensidigt af den enkelte medlemsstat uden kontrol fra Unionens institutioner (
62
).
71.
Alle strafferetlige regler henhører under den offentlige orden i den forstand, at der er tale om ufravigelige regler. En overtrædelse af disse regler medfører således en forstyrrelse af medlemsstaternes offentlige orden. Denne forstyrrelse kan være mere eller mindre alvorlig afhængig af, hvilken handling der er begået. Den forårsagede forstyrrelse afgør, hvor streng den straf er, som den nationale lovgiver har fastsat som sanktion for den forbudte adfærd. Når en medlemsstats straffelovgivning overtrædes, svarer det derfor til en handling, der strider mod den offentlige orden (
63
).
72.
Det forhold alene, at en sådan handling pr. definition er i strid med den offentlige orden, er imidlertid ikke nok til at pålægge et indrejseforbud, der overstiger fem år. To yderligere elementer skal være til stede. For det første skal der være en »alvorlig trussel« mod den offentlige orden. Som det fremgår klart af 14. betragtning til tilbagesendelsesdirektivet, bør varigheden af et indrejseforbud for det andet fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag.
73.
Jeg fortolker begrebet »trussel mod den offentlige orden« således, at den offentlige orden kan bringes i fare ved en tredjelandsstatsborgers fremtidige handling (
64
). Ved at anvende adjektivet »alvorlig« antydede lovgiver, at tærsklen for at begrunde et indrejseforbud, der overstiger fem år, er højere end tærsklen for at indrømme en kortere frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, i dette direktiv (
65
). Ikke enhver (tidligere) strafferetlig overtrædelse udgør en (fremtidig) »alvorlig trussel mod den offentlige orden« som omhandlet i artikel 11, stk. 2 (
66
). De nationale myndigheder skal bedømme den formodede fremtidige risiko for samfundet, som den omhandlede person udgør. Det påhviler den medlemsstat, der påberåber sig fravigelsen, at påvise, hvorfor hensynet til den offentlige orden bringes i alvorlig fare, medmindre der pålægges et længere indrejseforbud. Proceduren skal være »i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten« (
67
).
74.
Der skal foretages en konkret vurdering »under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag«»efter en konkret og individuel vurdering [der] baseres på objektive kriterier, således at der tages hensyn til andet end blot det faktum, at der er tale om ulovligt ophold« (
68
). Følgelig kan en medlemsstat ikke påberåbe sig almindelig praksis eller rene formodninger med henblik på at tage stilling til, om der består en »alvorlig trussel mod den offentlige orden«. Kravet om en individuel vurdering og proportionalitetsprincippet forpligter medlemsstaterne til at tage behørigt hensyn til tredjelandsstatsborgerens personlige adfærd og den formodede fremtidige risiko, som denne adfærd udgør for den offentlige orden. Heraf følger, at den omstændighed, at en tredjelandsstatsborger er mistænkt eller blevet dømt for en handling, der straffes som en strafferetlig overtrædelse i henhold til national ret, ikke i selv kan begrunde konklusionen om, at denne person udgør en »alvorlig trussel mod den offentlige orden« i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2 (
69
). Såfremt der er tale om adskillige domme for strafferetlige overtrædelser, kan dette imidlertid være tilstrækkeligt til at bringe fravigelsen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, i anvendelse, i det omfang de viser, at der er tale om et fast adfærdsmønster hos den omhandlede person.
75.
Et yderligere aspekt er, hvorvidt der er knyttet en tidsbegrænsning til varigheden af et indrejseforbud, der overstiger fem år, der er pålagt som følge af en »alvorlig trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed«.
76.
Tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, regulerer ikke dette forhold. Domstolens praksis synes at acceptere muligheden for at pålægge et tidsubegrænset indrejseforbud. I dommen i sagen Filev og Osmani fastslog Domstolen, »at artikel 11, stk. 2, i direktiv 2008/115 er til hinder for, at virkninger af tidsubegrænsede indrejseforbud […] der er pålagt før det tidspunkt, hvorfra direktiv 2008/115 fandt anvendelse, opretholdes ud over den maksimale varighed af forbud ifølge denne bestemmelse, medmindre disse indrejseforbud er pålagt tredjelandsstatsborgere, som udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed« (
70
). Dette tyder omvendt på, at opretholdelsen af virkningerne af et tidsubegrænset indrejseforbud i hvert fald for så vidt angår historiske indrejseforbud er mulig, når en tredjelandsstatsborger udgør en sådan trussel.
77.
Jeg deler ikke dette synspunkt. Tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, bør fortolkes i lyset af direktivets artikel 3, stk. 6, der definerer indrejseforbud som administrative eller retslige afgørelser, der vedtages for en »nærmere angivet periode«. Det udelukker efter min opfattelse muligheden for, at der kan vedtages et tidsubegrænset indrejseforbud (
71
). I tilfælde af historiske tidsubegrænsede indrejseforbud kan det være nødvendigt, at de nationale myndigheder foretager en fornyet gennemgang af sagen i lyset af tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, og indsætter en passende tidsbegrænsning af indrejseforbuddet. Imidlertid er der ikke fremført argumenter for så vidt angår mulige varianter af indrejseforbuddets varighed for Domstolen, og jeg tager følgelig ikke stilling til dette spørgsmål.
78.
Jeg konkluderer, at det tilkommer den nationale ret i henhold til nationale proceduremæssige regler at tage stilling til, hvorvidt de nationale myndigheder, da det historiske indrejseforbud blev vedtaget, vurderede den omhandlede tredjelandsstatsborgers personlige adfærd og på denne baggrund konkluderede, at han udgjorde en alvorlig trussel mod den offentlige orden. I denne forbindelse kan det forhold, at der foreligger adskillige tidligere domme for strafferetlige overtrædelser, være tilstrækkeligt til at bringe fravigelsen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, i anvendelse, i det omfang de viser, at der er tale om et fast adfærdsmønster hos den omhandlede person. Det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, hvorvidt proceduren for at pålægge indrejseforbuddet var i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i EU-retten.
Forslag til afgørelse
79.
I lyset af ovennævnte betragtninger mener jeg, at Domstolen bør besvare de præjudicielle spørgsmål fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) som følger:
»–
Begyndelsestidspunktet for varigheden af et indrejseforbud som omhandlet i artikel 11, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold er det tidspunkt, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk forlader medlemsstaternes område.
–
Artikel 11, stk. 2, sidste punktum, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at et historisk indrejseforbud kan overstige tidsbegrænsningen på fem år, såfremt betingelserne herfor er opfyldt. Det tilkommer den nationale ret i henhold til nationale proceduremæssige regler at tage stilling til, hvorvidt de nationale myndigheder, da det historiske indrejseforbud blev vedtaget, vurderede den omhandlede tredjelandsstatsborgers personlige adfærd og konkluderede, at han udgjorde en alvorlig trussel mod den offentlige orden. Adskillige tidligere domme for strafferetlige overtrædelser kan i denne forbindelse være tilstrækkeligt til, at fravigelsen i artikel 11, stk. 2, i direktiv 2008/115 kan bringes i anvendelse, i det omfang de viser, at der er tale om et fast adfærdsmønster hos den omhandlede person. Det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, om proceduren var i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i EU-retten.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – EUT 2008, L 348, s. 98.
(
3
) – Det er dette begreb, der anvendes af Kommissionen i Kommissionens henstilling af 1.10.2015 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes kompetente myndigheder i forbindelse med tilbagesendelsesopgaver, C(2015) 6250 final, bilaget, s. 64, og i meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om EU’s tilbagesendelsespolitik, 28.3.2014, COM(2014) 199 final, s. 27.
(
4
) – Schengenreglerne som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i Rådets afgørelse 1999/435/EF af 20.5.1999 (EFT 2000, L 239, s. 1). »Schengenområdet« omfatter de fleste EU-lande med undtagelse af Bulgarien, Kroatien, Cypern, Irland, Rumænien og Det Forenede Kongerige. Island, Norge, Schweitz og Liechtenstein er endvidere en del af Schengenområdet.
(
5
) – Aftalen mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT 2000, L 239, s. 13).
(
6
) – Konvention om gennemførelse af Schengenaftalen af 14.6.1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT 2000, L 239, s. 19.
(
7
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1987/2006 af 20.12.2006 om oprettelse, drift og brug af anden generation af Schengeninformationssystemet (SIS II) (EUT 2006, L 381, s. 4), tiende betragtning. SIS II er i drift i samtlige medlemsstater i EU og associerede lande, der er en del af Schengenområdet. Bulgarien, Irland, Rumænien og Det Forenede Kongerige deltager kun i SIS II i forbindelse med samarbejdet på retshåndhævelsesområdet.
(
8
) – EFT 2001, L 149, s. 34, jf. tredje betragtning. Dette direktiv blev efterfulgt af Rådets beslutning 2004/191/EF af 23.2.2004 om fastsættelse af kriterier og nærmere bestemmelser for udligning af de finansielle ubalancer, som følger af anvendelsen af direktiv 2001/40/EF om gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse af tredjelandsstatsborgere (EUT 2004, L 60, s. 55).
(
9
) – Artikel 1.
(
10
) – Første betragtning.
(
11
) – Anden betragtning.
(
12
) – Femte betragtning.
(
13
) – 24. betragtning og artikel 1.
(
14
) – Fjerde betragtning.
(
15
) – Sjette betragtning.
(
16
) – Ottende betragtning.
(
17
) – Artikel 4.
(
18
) – Denne forpligtelse berører ikke de begrænsede undtagelser, der er anført i artikel 6, stk. 2-5. Ingen af disse undtagelser synes at være relevante for den nationale sag, der har givet anledning til den foreliggende forelæggelse.
(
19
) – Uden at det berører retssikkerhedsgarantierne i henhold til kapitel III og i henhold til andre relevante EU-retlige og nationale bestemmelser.
(
20
) – Den nederlandske lovgivning anvender begrebet »udlænding«. I mit forslag til afgørelse henviser jeg til sådanne personer som »tredjelandsstatsborger« (som er det begreb, der anvendes i tilbagesendelsesdirektivet).
(
21
) – Det fremgår ikke af forelæggelsesafgørelsen, hvor Mossa Ouhrami befandt sig mellem 2003 og 2011. I retsmødet oplyste hans repræsentant, at Mossa Ouhrami efter hans bedste overvisning aldrig havde forladt Nederlandene.
(
22
) – Jf. dom af 19.9.2013, Filev og Osmani (C-297/12, EU:C:2013:569, præmis 26 ff.)
(
23
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 af 9.3.2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT 2016, L 77, s. 1). Denne forordning ophævede og erstattede Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15.3.2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT 2006, L 105, s. 1), der på sin side ophævede gennemførelseskonventionens artikel 2-8 med virkning fra 13.10.2006. Jf. endvidere 25.-30. betragtning til tilbagesendelsesdirektivet.
(
24
) – Artikel 21.
(
25
) – Jf. i denne retning 2. og 11. betragtning samt artikel 1. Jf. endvidere dom af 5.6.2014, Mahdi (C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, præmis 38).
(
26
) – Jf. i denne retning Kommissionens forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 1.9.2005 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, KOM(2005) 391 endelig (herefter »Kommissionens forslag«), s. 7.
(
27
) – Jf. dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 48).
(
28
) – Man skal holde sig betingelserne for indrejse i artikel 5 i forordning 2016/399 for øje. Den brede definition i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, omfatter enhver tredjelandsstatsborger, der ikke har ret til lovligt ophold i en medlemsstat. Medlemsstatens nationale ret på dette område skal respektere rettigheder i henhold til EU-retten for så vidt angår (eksempelvis) unionsborgere og deres familiemedlemmer, familiesammenførte og tredjelandsstatsborgere, der har status som fastboende udlændinge. Jf. henholdsvis Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29.4.2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EØF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF (EUT 2004, L 158, s. 77), Rådets direktiv 2003/86/EF af 22.9.2003 om ret til familiesammenføring (EUT 2003, L 251, s. 12) og Rådets direktiv 2003/109/EF af 25.11.2003 om tredjelandsstatsborgeres status som fastboende udlænding (EUT 2004, L 16, s. 44).
(
29
) – Begrebet »medlemsstaternes område«, der anvendes i tilbagesendelsesdirektivet med henblik på at definere dets territoriale anvendelsesområde er upræcist. Tilbagesendelsesdirektivet gælder ikke for Det Forenede Kongerige og Irland. Omvendt gælder det for Danmark (uanset denne medlemsstats særlige status på dette EU-retlige område) og for associerede Schengenlande (Island, Norge, Schweitz og Lichtenstein). Jf. i denne retning 25.-30. betragtning og artikel 23. Henvisningen til »medlemsstaternes område« bør fortolkes i overensstemmelse hermed.
(
30
) – Tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, nr. 3) og 4).
(
31
) – Tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 1.
(
32
) – 14. betragtning til tilbagesendelsesdirektivet. Jf. i denne retning dom af 1.10.2015, Celaj (C-290/14, EU:C:2015:640, præmis 24).
(
33
) – I overensstemmelse med gennemførelseskonventionens artikel 25. Jf. endvidere tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 4.
(
34
) – 18. betragtning til tilbagesendelsesdirektivet.
(
35
) – Dom af 19.9.2013 (C-297/12, EU:C:2013:569, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
(
36
) – Præmis 41.
(
37
) – Præmis 42.
(
38
) – Præmis 44.
(
39
) – Jf. punkt 35-39 ovenfor.
(
40
) – 5. og 20. betragtning. Jf. endvidere Kommissionens forslag, s. 5.
(
41
) – Dom af 26.10.2010, Det Forenede Kongerige mod Rådet (C-482/08, EU:C:2010:631, præmis 48).
(
42
) – Følgelig gælder, at mens eksempelvis direktiv 2001/40 omhandler gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse, herunder afgørelser om tilbagesendelse, er der ikke for tiden nogen forpligtelse for en medlemsstat til at oplyse andre medlemsstater, om at der består en sådan afgørelse ved at foretage en indberetning af den til SIS II.
(
43
) – Jf. bl.a. forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om brug af Schengeninformationssystemet i forbindelse med tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, 21.12.2016, COM(2016) 881 final, forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse, drift og brug af Schengeninformationssystemet (SIS) på området politisamarbejde og strafferetligt samarbejde, om ændring af forordning (EU) nr. 515/2014 og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1986/2006, Rådets afgørelse 2007/533/RIA og Kommissionens afgørelse 2010/261/EU, 21.12.2016, COM(2016) 883 final, forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af et ind- og udrejsesystem til registrering af ind- og udrejseoplysninger og oplysninger om nægtelse af indrejse vedrørende tredjelandsstatsborgere, der passerer Den Europæiske Unions medlemsstaters ydre grænser og om fastlæggelse af betingelserne for adgang til ind- og udrejsesystemet til retshåndhævelsesformål og om ændring af forordning (EF) nr. 767/2008 og forordning (EU) nr. 1077/2011, 6.4.2016, COM(2016) 194 final, og meddelelse fra Kommissionen til Europa- Parlamentet og Rådet om en mere effektiv tilbagesendelsespolitik i EU – en ny handlingsplan, 2.3.2017, COM(2017) 200 final.
(
44
) – Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse, drift og brug af Schengeninformationssystemet (SIS) påomra det ind- og udrejsekontrol, om ændring af forordning (EU) nr. 515/2014 og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1987/2006, 21.12.2016, COM(2016) 882 final, s. 4.
(
45
) – Jf. analogt dom af 17.7.2008, Kozlowski (C-66/08, EU:C:2008:437, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
(
46
) – Selv om dette måske ville stemme overens med logikken bag SIS II-systemet på EU-plan, påhviler der ikke for tiden medlemsstaterne en forpligtelse til at foretage indberetning af et indrejseforbud i systemet. Jf. artikel 24, stk. 3, i forordning nr. 1987/2006.
(
47
) – Tiende betragtning.
(
48
) – Jf. punkt 56 ovenfor.
(
49
) – Artikel 3, litra g), og artikel 9.
(
50
) – Rådet for Den Europæiske Union, forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, 6.10.2006, 13451/06, direktivforslagets artikel 2, litra g), og artikel 9.
(
51
) – Europa-Parlamentet, rapport om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, A6-0339/2007 endelig, direktivforslagets artikel 9.
(
52
) – Jf. eksempelvis det ændrede forslag fra Rådet efter drøftelser den 7.2.2008, forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, 15.2.2008, 6541/08, artikel 3, litra g), og artikel 9.
(
53
) – Eksempelvis i Frankrig, hvor artikel L. 511-1 i Code d’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (den franske lov om udlændinges indrejse og ophold og om ret til asyl) anvender begrebet »interdiction de retour«, og i Polen, hvor artikel 318-320 i Ustawa o Cudzoziemcach (udlændingeloven) anvender begrebet »genindrejseforbud«.
(
54
) – Kommissionens henstilling af 7.3.2017 om at gøre tilbagesendelse mere effektiv ved gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF, C(2017) 1600, punkt 24.
(
55
) – Kommissionens henstilling af 1.10.2015 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes kompetente myndigheder i forbindelse med tilbagesendelsesopgaver, C(2015) 6250 final, bilaget, s. 60. Det følger af Domstolens praksis, at selv om henstillinger ikke tilsigter at skabe bindende virkninger, kan de stadig have visse retsvirkninger. Eksempelvis skal nationale domstole tage hensyn til henstillinger ved afgørelsen af tvister, der indbringes for dem, navnlig når disse henstillinger kan bidrage til fortolkningen af nationale bestemmelser, der er udstedt til gennemførelse heraf, eller når der er tale om henstillinger, som har til formål at udfylde bindende EU-retlige bestemmelser. Jf. i denne retning dom af 15.9.2016, Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:692, præmis 41).
(
56
) – Jeg bemærker, at inden for Schengenområdet bliver tredjelandsstatsborgerens rejsedokument stemplet i forbindelse med udrejse i overensstemmelse med Schengengrænsekodeksens artikel 8 (forordning 2016/399). I medlemsstater uden for Schengenområdet kan national ret indeholde en tilsvarende bestemmelse. Forudsat at tredjelandsstatsborgeren ikke forlod landet på ulovlig vis, vil den pågældende følgelig være i stand til at påvise, hvornår indrejseforbuddet skal anses for at være begyndt.
(
57
) – For at SIS II fungerer effektivt, kræver det, at medlemsstaterne foretager indberetninger som omhandlet i artikel 24 i forordning nr. 1987/2006, for så vidt angår indrejseforbud, selv om de endnu ikke kender tredjelandsstatsborgerens faktiske udrejsedato. Som forklaret i retsmødet er det netop, hvad der gøres i Nederlandene på nuværende tidspunkt.
(
58
) – Præmis 44.
(
59
) – Den engelske version af tilbagesendelsesdirektivet anvender begrebet »public policy«, hvorimod den franske og de andre sprogversioner anvender begrebet »ordre public«. Jeg har allerede behandlet denne forskel i ordlyden i mit forslag til afgørelse, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:94, punkt 28-33). Som jeg forklarede i forslagets punkt 33, fremgår det »[…] både af EU-lovgivningen og af Domstolens praksis, at begrebet »public policy« her anvendes som svarende til det franske udtryk »ordre public««. For nemheds skyld henviser jeg her til »public policy«, som er det udtryk, der anvendes i den engelske version af tilbagesendelsesdirektivet.
(
60
) – Jf. mit forslag til afgørelse, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:94, punkt 57).
(
61
) – Dom af 11.6.2015, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:377, præmis 48).
(
62
) – Jf. mit forslag til afgørelse, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:94, punkt 46 og 59).
(
63
) – Jf. mit forslag til afgørelse, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:94, punkt 61 og 62).
(
64
) – Punkt 39.
(
65
) – Adjektivet »alvorlig« fandtes ikke i Kommissionens forslag. Det blev tilføjet tilbagesendelsesdirektivet under lovgivningsprocessen efter et belgisk forslag i 2008. Jf. i denne retning det ændrede forslag fra Rådet efter drøftelser den 7.2.2008, forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, 6541/08, artikel 9, stk. 2, i direktivets tekst, således som det fremgår af forslaget, og fodnote 52.
(
66
) – Jf. mit forslag til afgørelse, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:94, punkt 62), og analogt dom af 27.10.1977, Bouchereau (30/77, EU:C:1977:172, præmis 27).
(
67
) – Tilbagesendelsesdirektivets artikel 1.
(
68
) – Henholdsvis 6. og 14. betragtning til tilbagesendelsesdirektivet.
(
69
) – Dom af 11.6.2015, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:377, præmis 50).
(
70
) – Dom af 19.9.2013 (C-297/12, EU:C:2013:569, præmis 44).
(
71
) – Et indrejseforbud kan aldrig være en foranstaltning, der står alene, men ledsager altid en afgørelse om tilbagesendelse. Selv om sidstnævnte ikke håndhæves, kan det blive forældet i henhold til nationale forældelsesregler. Af denne grund tvivler jeg på, at et indrejseforbud for en tredjelandsstatsborger, der aldrig forlader medlemsstaternes område, kan være et »vedvarende indrejseforbud«, som anført af Mossa Ouhrami.