61985C0089(01)
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
MARCO DARMON
fremsat den 7. juli 1992 (
*1
)
Indhold
Cellulosemarkedet
Produktet
Producenterne
Kunderne I-1452
I-1452 Udviklingen på cellulosemarkedet
Proceduren og beslutningen
I — Anbringenderne om proceduren
A — I beslutningen tages der klagepunkter i betragtning, som ikke er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter
1) Meddelelsen om klagepunkter nævner ikke samordning af faktureringspriserne
2) Samordningens varighed
a) Overtrædelsens varighed frem til datoen for meddelelsen om klagepunkter
b) Overtrædelsens varighed for så vidt angår visse producenter
3) Identiteten af deltagerne i den samordnede praksis
4) St Anne's deltagelse i Fides
B — De beviser, der ligger til grund for beslutningen
1) Faktureringspriserne
2) Dokumenterne vedrørende Fides
C — Afslaget på at gennemføre en fælles høring
D — Manglende høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål
Konklusion
II — Den »generelle« samordning af de annoncerede priser
A — Begrebet samordnet praksis
B — Bevis for samordnet praksis med hensyn til annoncerede priser for cellulose
1) Producenternes parallelle adfærd
1.1. Paralleliteten mellem de annoncerede priser
1.2. Systemet med prisannonceringer
1.2.1. Systemet med prisannonceringer skabte en kunstig gennemskuelighed på cellulosemarkedet og var et system for udveksling af oplysninger mellem producenterne
a) Kundernes rolle i forbindelse med udbredelsen af oplysninger om annoncerede priser
1) De integrerede producenter
2) De store kunders rolle
3) De fælles kunder
4) Den horisontale kommunikation mellem købere
b) De fælles agenter
c) Fagpressen
1.2.2. De enkelte elementer i ordningen med kvartalsvise annonceringer
a) Ordningen med kvartalsvise annonceringer er ikke nødvendig som følge af de objektive markedsvilkår
1) Kvartalsvise prisannonceringer
2) Ikke-amerikanske producenters anvendelse af US-dollaren
b) Prisannonceringernes samtidighed
1.3. Paralleliteten mellem de annoncerede priser: bevis for samordning på cellulosemarkedet?
1.3.1. Kommissionens analyse
1.3.2. Den af Domstolen indhentede sagkyndige erklæring
a) Den sagkyndige erklæring har overforenklet Kommissionens argumentation
b) Den økonomiske model, der er anvendt i den sagkyndige erklæring
c) Manglende undersøgelse af prisniveauet
d) Perioden 1975-1977
e) De forskellige aspekter af prisernes ensartethed
1) Ensartede priser for samme cellulosekvalitet
2) Ensartede priser for forskellige cellulosekvaliteter
3) Ensartede priser for forskellige kunder af forskellig betydning
4) Ensartede priser i US-dollars for kunder i forskellige lande
f) Samordning eller markedsvilkår?
1) Virksomheder, der ikke har været inddraget i proceduren
2) Udviklingen i markedsandelene
g) Cellulosemarkedet før 1975 og efter 1981
1) Markedet før 1975
2) Markedet efter 1981
Konklusion
1.4. Begrundelsen for beslutningen
2) Direkte og indirekte udveksling af oplysninger
III — Samordningen inden for ΚΕΑ
IV — Samordningen inden for Fides
V — Klausulerne om forbud mod eksport og videresalg
VI — Påvirkning af handelen mellem medlemsstater
VII — Klagepunktet om forskelsbehandling
VIII — Tilsagnet
IX — Bøderne
1) Forskelsbehandling
2) Bødernes størrelse
X — Sagens omkostninger
Hr. afdelingsformand,
De herrer dommere,
1.
Last but not least... Det er det udtryk, jeg af mange grunde helt naturligt kommer til at tænke på her ved fremsættelsen af mit forslag til afgørelse i den såkaldte »cellulosesag«. For det første fordi dette er den sidste konkurrencesag anlagt af virksomheder, som vil blive påkendt af Domstolen i første og sidste instans. Det kriterium, der blev fastsat for fordelingen af de sager, der verserede for Domstolen ved oprettelsen af Retten i Første Instans, og retsforhandlingernes fremskredne stadium på daværende tidspunkt har medført, at Domstolen skal behandle sagen. Endvidere fordi mit forslag til afgørelse og Domstolens dom vil markere den sidste etape af langvarige retsforhandlinger, hvis hovedpunkter bl.a. har været et retsmøde i januar 1988, en første dom afsagt den 27. september 1988 af den samlede Domstol, som forkastede anbringendet om EF-konkurrencerettens ekstraterritorialitet, afhøringen i 1990 af de første »regnskabssag-kyndige« og i november 1991 retsmødet om samtlige aspekter af den foreliggende sag, i hvilket de økonomiske sagkyndige blev afhørt. Og hverken denne sag eller denne sidste etape hører til de mindste. Denne sag har nemlig et så vidtrækkende omfang — både på grund af de udvekslede argumenters indviklede karakter og mangfoldighed og på grund af antallet af sagsøgere — at den er noget helt for sig selv.
2.
I denne forbindelse har jeg for at tage hensyn til en række objektive begrænsninger og i et ønske om at holde nærværende behandling inden for rimelige grænser nødvendigvis måttet se bort fra visse punkter i argumentationen, hvor disse ikke ses at berøre begrundelsen for den løsning, som jeg foreslår Domstolen.
3.
Inden jeg går over til at gennemgå denne sag, som således har været med til at stimulere efterspørgslen efter cellulose i Fællesskabet på grund af de mange bilag, der er fremlagt, må jeg beskrive de karakteristiske træk ved cellulosemarkedet og derefter hovedpunkterne i retsforhandlingerne og i den anfægtede beslutning.
Cellulosemarkedet
Produktet
4.
Den anfægtede beslutning vedrører bleget sulfatcellulose, som anvendes til papirfremstilling og udbydes på markedet (herefter benævnt »frimarkedscellulose«). Der findes andre metoder til fremstilling af cellulose (kemisk eller mekanisk cellulose), men sulfatcellulosen er den, der har den bedste kvalitet. Den opnås ved en kemisk behandling af papirmasse efter afslutningen af en tofaset proces. For det første produceres rå sulfatcellulose (ubleget), som benyttes til fremstilling af emballagemateriale (poser, æsker osv.). Derefter bleges cellulosen ved en kemisk proces for at kunne anvendes til fremstilling af »fint« papir (trykpapir, skrivepapir osv.), som bl.a. kræver en høj blegningsgrad. Denne fremgangsmåde har den fordel, at den er mindre energiforbrugende og mindre forurenende end de andre. Endvidere kan næsten alle træsorter anvendes til fremstilling af bleget sulfatcellulose, hvoraf forbruget er vokset i de senere år. Ifølge beslutningen tegnede bleget sulfatcellulose sig for ca. en tredjedel af markedet i 1980.
5.
Der findes flere typer bleget sulfatcellulose, som klassificeres efter træsort. Hovedsondringen er mellem løvtræscellulose og nåletræscellulose, som har forskellige egenskaber. Nåletræscellulose (softwood) har lange og mere modstandsdygtige fibre. Løvtræscellulose (hardwood), som har kortere fibre, anvendes til fremstilling af blødt og mindre solidt papir. Nåletræscellulose betragtes som værende af bedre kvalitet end løvtræscellulose. Inden for hver kategori sondres der i øvrigt efter, om der er tale om nordlig eller sydlig cellulose. I almindelighed anses nordlig nåletræs-og løvtræscellulose for at være bedre end den sydlige. Fra 1978 har priserne på disse produkter ligget på fire niveauer, med nordlig nåletræscellulose som den dyreste og den sydlige løvtræscellulose som den billigste.
6.
På grund af de forskellige cellulosekategoriers egenskaber anvender fabrikanterne som regel blandinger for at opnå den særlige papirkvalitet, de ønsker.
7.
Inden for en bestemt cellulosekategori er der i vid udstrækning substituerbarhed mellem typerne. Til gengæld er substituerbarheden mellem de forskellige kategorier ikke stor på kort sigt. Et skift til en anden kategori indebærer nemlig store omkostninger for papirfabrikanten. Der er tale om en forholdsvis lang proces, som kræver forsøg og endog ændring af faste anlæg.
Producenterne
8.
Bleget sulfatcellulose produceres af ca. 800 producenter spredt ud over mere end 30 lande. Størstedelen anvendes af producenterne (eller disses datterselskaber). Den cellulose, disse bringer på markedet, benævnes som sagt »frimarkedscellulose«, og det er denne, der er genstand for den anfægtede beslutning. Ifølge beslutningen udgjorde den samlede produktion af bleget »frimarkedscellulose« 18 mio. tons i 1981. Canada var den største producent (med over 6 mio. tons), efterfulgt af USA (med over 4 mio. tons), Sverige (med 2,5 mio. tons) og Finland (med 1,6 mio. tons).
9.
I beslutningen anføres det, at over 50 virksomheder sælger frimarkedscellulose i Fællesskabet. Visse af sagsøgerne har understreget, at cellulosen sælges i Fællesskabet af 115 virksomheder og stammer fra 18 lande.
10.
Målt i omsætning er de amerikanske og canadiske producenter større end de svenske og finske, som er de traditionelle leverandører på det europæiske marked, hvortil de leverer to tredjedele af deres produktion. De canadiske og amerikanske producenter trængte ind på markedet i 1950'erne. Eksporten fra USA har navnlig udviklet sig i 1970'erne. Fællesmarkedet har ikke samme betydning for de nordamerikanske producenter som for de finske og svenske producenter. De canadiske og amerikanske producenters hovedmarked er det amerikanske marked. De anvender således især fællesmarkedet til udligning af konjunktursvingningerne på det amerikanske marked.
11.
Tendensen til vertikal integration er særlig udpræget i celluloseindustrien. Mange cellulosefabrikanter fremstiller ligeledes papir eller har store kapitalinteresser i papirfabrikkerne (
1
).
12.
Omkostningsstrukturen (
2
) varierer afhængig af, hvor cellulosen produceres. Generelt er træpriserne klart højere i Finland og Sverige end i USA og Canada. Til gengæld skulle transportomkostningerne være højere for cellulose fra sidstnævnte lande end for cellulose fra Skandinavien. I øvrigt finder Kommissionen og visse af sagsøgerne, at de faste omkostninger er høje, mens det andet hold sagkyndige på grundlag af oplysningerne i beslutningen (
3
) tværtimod har skønnet, at disse omkostninger udgør en forholdsvis lille procentdel af de variable omkostninger.
13.
Opførelsen af en ny cellulosefabrik kræver meget store kapitalinvesteringer og tager lang tid. Cellulosefabrikkerne er beliggende i nærheden af skovene.
14.
I beslutningen understreges det, at kapacitetsudnyttelsesgraden og lagrenes størrelse mellem 1975 og 1981 varierede meget, ikke alene mellem de forskellige lande, men ligeledes mellem producenterne i samme land.
15.
De finske producenter er medlemmer af Finncell (
4
), en sammenslutning, der blev stiftet i 1918, og som har til formål at sælge den af medlemmerne fremstillede cellulose i sit eget navn. Finncell fastsætter eksportpriserne og fordeler ordrerne mellem medlemmerne.
16.
I den af beslutningen omfattede periode var samtlige amerikanske sagsøgere (
5
) bortset fra Bowater medlemmer af Pulp Paper and Paper Board Export Association. Denne sammenslutning benævnes sædvanligvis ΚΕΑ efter initialerne i dens tidligere navn (Kraft Export Association). Sammenslutningen blev oprettet i henhold til Webb Pomerene Act, en amerikansk lov, som tillader oprettelse af sammenslutninger til fremme af eksporten, uden at antitrust-lovgivningen i USA herved overtrædes. Ifølge Webb Pomerene Act kan producenterne navnlig udveksle oplysninger vedrørende markedsføringen af deres produkter i udlandet og samordne deres priser på eksportmarkederne.
17.
Hver enkelt producent leverer som regel til ca. 50 kunder i Fællesskabet. Finncell siges at have den største kundekreds (290 kunder).
18.
Producenterne markedsfører cellulosen i Fællesskabet gennem deres datterselskaber, salgskontorer, filialer eller agenter. Nogle agenter er agenter for flere producenter.
Kunderne
19.
Det skal for det første fremhæves, at celluloseprisen udgør ca. 50-70% af papiromkostningerne. Ifølge beslutningen er fællesmarkedet det største marked for bleget sulfatcellulose, og en tredjedel af salget på verdensplan fandt i 1981 sted på dette marked. Samme år beløb Fællesskabets celluloseproduktion sig til ca. 700000 tons, mens de samlede salg i EØF udgjorde ca. 6 mio. tons. De største købere var Tyskland, Frankrig og Det Forenede Kongerige med henholdsvis ca. 2 mio., 1,3 mio. og 1,1 mio. tons.
20.
Over 800 papirproducenter køber bleget sulfatcellulose i Fællesskabet. Ifølge oplysningerne fra visse af sagsøgerne (
6
), som ikke er blevet bestridt af Kommissionen, tegnede 17 købere sig alene for 50% af købene og 41 købere tegnede sig for 80% i 1970'erne. Cellulosekøberne er ofte forbundet med celluloseproducenter, som har deres hjemsted uden for Fællesskabet.
21.
De fleste indkøb foretages på grundlag af langfristede leveringsaftaler, som indgås for tre-fem år, og som ofte indeholder klausuler om automatisk forlængelse (»evergreen renewal provisions«). Ifølge disse aftaler reserverer sælgeren som regel køberen kvartalsvis en bestemt mængde cellulose til en pris, der ikke overstiger den pris, der blev annonceret i perioden forud for begyndelsen af det pågældende kvartal. Det står fast, at kunden ikke nødvendigvis køber hele den mængde, der er reserveret ham.
22.
Den cellulose, der sælges på spotmarkedet, udgør kun en lille del af forbruget.
23.
For at få den ønskede blanding og sikre forsyningerne spreder køberne deres ordrer over flere producenter, eventuelt i forskellige områder. I øvrigt er cellulosekøbere, der er forbundet med en producent, nødt til at købe visse cellulosetyper hos andre leverandører.
Annoncerede priser og faktureringspriser
24.
Ifølge fast praksis orienterer producenterne i ugerne eller undertiden dagene før et kvartals begyndelse om de priser, de vil kræve for de typer cellulose, de markedsfører. Disse priser, som omfatter transportomkostningerne frem til de europæiske havne, fastsættes som regel forskelligt afhængigt af, om der er tale om leverancer til havne i Nordvesteuropa (zone 1) eller Middelhavshavne (zone 2). Disse annonceringer finder sted over for producenternes kunder, potentielle kunder, salgsagenter og salgskontorer. For hele den periode, der er omfattet af beslutningen efter 1976, er disse priser blevet annonceret i US-dollars af samtlige berørte producenter. Fagpressen offentliggør hurtigt disse priser.
25.
Der må sondres mellem de annoncerede priser og »faktureringspriserne«, dvs. de priser, der faktisk faktureres til kunderne. Faktureringspriserne kan være identiske med de annoncerede priser eller være forskellige fra disse (rabatter, kreditordninger eller diverse nedslag).
Udviklingen på cellulosemarkedet
26.
Cellulosemarkedet er i vid udstrækning afhængigt af efterspørgslen efter papir og pap, som igen afhænger af de almindelige økonomiske konjunkturer.
27.
Nedenstående tabel (
7
) viser udviklingen i Fællesskabets forbrug og import af bleget sulfatcellulose.
Fællesskabets forbrug og import af bleget sulfatcellulose
(i 1 000 tons)
Ar
Forbrug
Import
Hele EF
Fra Canada
% af samlet import
Fra USA
% af samlet import
Fra Sverige
% af samlet import
Fra Finland
% af samlet import
1974
4 571,7
4 767,5
1 394,0
29,24
644,0
13,51
1 718,6
36,05
466,8
9,79
1975
3 850,8
3 371,6
971,6
28,82
587,0
17,41
1 180,1
35,00
282,7
8,38
1976
4 408,8
4 708,0
1 359,2
28,87
718,8
15,27
1 568,7
33,32
393,0
8,35
1977
4 439,1
4 636,8
1 395,8
30,10
696,2
15,01
1 406,3
30,33
437,4
9,43
1978
6 136,0
5 546,7
1 664,7
30,01
781,9
14,10
1 523,5
27,47
669,9
12,08
1979
6 540,8
5 929,3
1 565,9
26,41
934,9
15,77
1 571,2
26,50
836,3
14,10
1980
6 774,0
6 178,8
1 721,3
27,86
1 090,3
17,65
1 340,3
21,69
838,8
13,57
1981
6 598,5
6 140,9
1 568,6
25,54
1 085,0
17,67
1 371,0
22,33
804,8
13,11
1982
6 406,5
5 872,9
1427,8
24,31
1127,6
19,20
1143,5
19,47
700,3
11,92
28.
Den meget store efterspørgsel efter cellulose i 1973 — hvor der opstod knaphedssituationer — blev mindre i slutningen af 1974 og faldt derefter brat i 1975. I 1975 faldt de amerikanske, svenske og finske producenters kapacitetsudnyttelsesgrad i væsentlig grad. Det samme var tilfældet for de canadiske producenter, som var udsat for strejker, som påvirkede deres produktion. I 1975 indførte den svenske regering endvidere et system med støtte til lageropbygning, som medførte en kolossal vækst i de svenske producenters lagre. I 1976 var efterspørgslen efter cellulose i Fællesskabet tilbage på sit niveau fra 1974.
29.
I 1977 stagnerede forbruget (+ 0, 7%), mens importen faldt ganske lidt (— 1,5%). I 1978 begyndte forbruget og importen at stige kraftigt, og stigningen fortsatte i 1979 og nåede et højdepunkt i 1980. I 1981 skete der et mindre fald i efterspørgslen, som fortsatte i 1982.
30.
Ifølge beslutningen har udviklingen i de annoncerede priser på fællesmarkedet i store træk været som følger: Årene 1975 (
8
) og 1976 var præget af fuldstændig stabilitet, som fortsatte indtil tredje kvartal 1977 (
9
), hvor der indtrådte et fald, som blev forstærket i det følgende kvartal og de to første kvartaler af 1978. På dette tidspunkt nåede de annoncerede priser ned på det laveste niveau i perioden, der er omfattet af beslutningen. I tredje kvartal 1978 steg de annoncerede priser lidt for derefter at stige stærkt i fjerde kvartal. Derefter steg de annoncerede priser i hvert af de følgende kvartaler indtil tredje kvartal 1980. Derefter holdt de sig på samme niveau, indtil de atter steg i tredje og fjerde kvartal 1981, en stigning, som ifølge Kommissionen ikke blev »tilladt« i samtlige medlemsstater.
31.
Det skal allerede nu anføres, at Kommissionen mener, at producenterne i den pågældende periode næsten samtidig har annonceret samme priser for samme perioder, og at de har faktureret de samme faktureringspriser, hvilken konstatering kun kan forklares ved en samordnet praksis. Kommissionen har imidlertid anført, at faktureringspriserne i 1977 og 1978 afveg betydeligt fra de annoncerede priser, idet virksomhederne ifølge beslutningen havde måttet give afkald på anvendelsen af lidet realistiske samordnede priser, da den ringe efterspørgsel havde øget presset fra konkurrenterne.
32.
Det skal bemærkes, at Kommissionen i april 1978 indledte en antidumpingprocedure vedrørende import af cellulose fra Canada, USA, Finland og Sverige (
10
), hvilken procedure blev afsluttet ved udgangen af samme år (
11
).
Proceduren og beslutningen
33.
I 1977 meddelte Kommissionen efter at have foretaget kontrolundersøgelser i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17/62 (
12
) (herefter benævnt »forordning nr. 17«), at den i celluloseindustrien havde konstateret en række tilfælde af konkurrencebegrænsende praksis og aftaler, som ikke var blevet anmeldt i overensstemmelse med artikel 4 og 5 i samme forordning.
34.
Efter undersøgelserne indledte Kommissionen den 29. juli 1981 ex officio den procedure, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, over for 57 produktionsvirksomheder eller sammenslutninger i USA, Canada, Finland, Norge, Sverige, Det Forenede Kongerige, Spanien og Portugal. Den 4. september 1981 fik disse meddelelse om Kommissionens klagepunkter. Det blev således foreholdt dem, at de havde deltaget i prisfastsættelser ved hjælp af forskellige former for samordnet praksis, vedtagelser inden for sammenslutninger, fælles organisationer, aftaler om repræsentation og fælles agenturer, aftaler om salgsbetingelser og udvekslinger af oplysninger. Jeg har her bevidst indskrænket mig til en gengivelse af de udtryk, der er anvendt i følgebrevet til meddelelsen om klagepunkter, da dennes indhold og rækkevidde er omtvistet mellem parterne.
35.
Høringen af virksomhederne fandt sted i marts-april 1982. Derefter tilstillede Kommissionen den 1. september 1982 de producenter, som meddelelsen om klagepunkter var rettet til, en anmodning om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17. Kommissionen, som på baggrund af virksomhedernes bemærkninger i svaret på meddelelsen om klagepunkter og under høringen skønnede det nødvendigt »at ajourføre og komplettere oplysningerne om de faktiske omstændigheder, som proceduren bygger på« (
13
), anmodede bl.a. producenterne om at tilstille den fakturaerne og dokumenterne vedrørende faktureringspriser, som afveg fra de annoncerede priser, for perioden fra 1974 til andet kvartal 1982. Over 100000 fakturaer blev sendt af virksomhederne til Kommissionen.
36.
I første kvartal 1982 indledte virksomhederne og Kommissionen forhandlinger om et tilsagn, i medfør af hvilket virksomhederne skulle ændre adfærd på fællesmarkedet, navnlig med hensyn til valget af den valuta, som de annoncerede priser eller faktureringspriserne skulle fastsættes i, og varigheden af prisannonceringernes gyldighed. Kommissionen havde som mål herved at mindske det, den betegner som »markedets kunstige gennemskuelighed«, for — stadig ifølge sagsøgte — at »vanskeliggøre virksomhedernes samordning af priser« (
14
). Dette tilsagn skulle oprindelig tjene som grundlag for en mindelig afgørelse i sagen (dette har Kommissionen erkendt i retsmødet som svar på et præcist spørgsmål herom). Drøftelserne fortsatte i 1983 og 1984, og der opstod vanskeligheder, som øjensynligt vedrørte både selve indholdet af tilsagnet og den omstændighed, at visse virksomheder fortsat nægtede at skrive under, bl.a. fordi de afviste enhver anklage om samordnet praksis.
37.
I begyndelsen af december 1984 underskrev de svenske og finske producenter tilsagnet med det af Kommissionen ønskede indhold, som på dette tidspunkt blev afvist af de nordamerikanske virksomheder på grund af »valutaklausulerne«. Ifølge sidstnævnte producenter meddelte Kommissionen dem den 11. december 1984, at en mindelig ordning var udelukket, såfremt de ikke underskrev samme tilsagn som det, de skandinaviske virksomheder havde underskrevet, senest den følgende morgen. Nogle af dem accepterede da tilsagnet, men de fik den 12. december meddelelse om, at man dagen forinden havde besluttet at vedtage en beslutning.
38.
Den 15. december 1984 angav pressen (
15
) navnet på de berørte producenter samt størrelsen af de bøder, som ville blive pålagt dem ved den beslutning, som ville blive truffet af Kommissionen. Det blev anført, at Kommissionen ved pålæggelsen af bøderne havde taget hensyn til det tilsagn, de svenske og finske producenter havde underskrevet om deres fremtidige adfærd.
39.
Den 18. december 1984 fik de nordamerikanske sagsøgere at vide af Kommissionen, at denne ikke ville omgøre sin beslutning om at vedtage en beslutning, og at den ville følge den normale procedure for beslutningens meddelelse (
16
). Endvidere tilkendegaves det virksomhederne, at de havde en frist til kl. 18.00 (belgisk tid) samme dag til at acceptere samme tilsagn, som de svenske og finske virksomheder havde accepteret, og få nedsat deres bøder i samme forhold. Denne frist synes at være blevet udskudt i nogle timer. Samtlige sagsøgere undtagen tre (Bowater, St Anne og IPS) accepterede tilsagnet og fik derfor nedsat deres bøder med 90% i den beslutning, der blev vedtaget den 19. december 1984 mod 43 af de virksomheder, meddelelsen om klagepunkter var rettet til (
17
). 36 af disse fik pålagt bøder på mellem 50000 og 500000 ECU (
18
). 6 af beslutningens adressater var etableret i Canada, 11 i USA, 12 i Finland, 11 i Sverige, 1 i Norge, 1 i Portugal og 1 i Spanien. De norske, portugisiske og spanske adressater samt 4 svenske, 2 finske og 1 amerikansk producent blev ikke pålagt bøder.
40.
Kommissionen har lagt adressaterne følgende overtrædelser til last. For det første er det fastslået, at de næsten alle har deltaget i en samordning dels af de annoncerede priser for bleget sulfatcellulose bestemt for Fællesskabet (
19
) i hele perioden 1975-1981 eller i en del af denne, afhængig af producenterne, og dels af de faktiske faktureringspriser for samme cellulose, som blev anvendt på fem af medlemsstaternes respektive markeder for alle eller en del af årene 1975, 1976 og 1979-1981, afhængig af producenterne (
20
). Endvidere lægges det de adressater, der er medlemmer af ΚΕΑ, til last, at de har samordnet de annoncerede priser og faktureringspriserne for salg af cellulose, og at de har udvekslet oplysninger om de enkelte virksomheders salgspriser (
21
). Derefter lægges det visse adressater (svenske producenter, Finncell, andre europæiske producenter og én canadisk producent) til last, at de har samordnet de annoncerede priser og faktureringspriserne og inden for Fides (
22
) udvekslet oplysninger om de enkelte virksomheders salgspriser for bleget sulfatcellulose af løvtræ til Fællesskabet i årene 1973-1977 (
23
). Endelig er det lagt visse adressater til last, at de i aftaler med kunder i Fællesskabet om salg af cellulose har indføjet klausuler, der forbyder eksport eller videresalg af den til disse kunder solgte cellulose (
24
).
41.
Tilsagnet er knyttet som bilag til beslutningen, hvori det hedder, at bøderne til de virksomheder, der har accepteret tilsagnet, er nedsat betydeligt.
42.
Med hensyn til Kommissionens beslutning skal der erindres om visse aspekter af Kommissionens konstateringer vedrørende den »generelle« samordning af annoncerede priser og faktureringspriser, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1 og 2, i beslutningen.
43.
Den dispositive del angiver ikke nøjagtigt, mellem hvilke virksomheder der skulle have fundet samordning sted. Det lægges de deri nævnte producenter til last, at de i visse angivne år har deltaget i en form for samordnet praksis. Domstolen har anmodet Kommissionen om at præcisere sine konstateringer, som den har forelagt for Domstolen i form af lange tabeller, der er gengivet i tillægget til retsmøderapporten.
44.
Det synes at fremgå, at »Kommissionen har konkluderet, at der er sket samordning i hvert fald mellem de producenter, som annoncerede (eller solgte til) en fælles pris for et bestemt produkt i et bestemt område for et bestemt kvartal« (
25
).
45.
Nærmere oplysninger om Kommissionens konstateringer vedrørende priserne findes i tabel 6 og 7 til beslutningen.
46.
Tabel 6 indeholder de priser, de pågældende virksomheder hævdes at have annonceret for hver enkelt af kvartalerne i den af beslutningen omfattede periode.
47.
Tabel 7 vedrører faktureringspriserne. Den udgave, der er offentliggjort i EF-Tidende, angiver ingen navne. Hver enkelt virksomhed har fået tilstillet en beslutning med en tabel 7, hvori konkurrenternes navne ikke er angivet, og hvor kun den pågældende virksomheds egne priser er angivet. Domstolen har under den skriftlige forhandling modtaget tabellen indeholdende oplysninger om samtlige virksomheders faktureringspriser.
48.
I april 1985 anlagde 28 af de 43 virksomheder og sammenslutninger, som beslutningen var rettet til, ti sager med påstand om annullation (
26
).
49.
Da The Mead Corporation (sag C-114/85) hævede sagen den 21. februar 1989, og da Domstolen ved dom af 27. september 1988 har annulleret beslutningen, for så vidt den vedrører ΚΕΑ (sag Cl 14/85), er antallet af sagsøgere »bragt ned« på 26, nemlig én sammenslutning (Finncell) og 25 virksomheder. De svenske virksomheder har ikke anlagt sag.
50.
Sagsøgerne har nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning, som er truffet i forhold til dem, eller subsidiært nedsættelse af de pålagte bøder. Endvidere har visse af sagsøgerne nedlagt påstand om annullation af tilsagnet eller om at blive frigjort fra det.
51.
Det skal erindres, at Domstolen ved dommen af 27. september 1988 forkastede anbringendet om Fællesskabets manglende kompetence over for virksomheder som sagsøgerne, der er etableret uden for Fællesskabets område, når den adfærd, der lægges dem til last, er iværksat inden for fællesmarkedet.
52.
Ved kendelse af 25. november 1988 besluttede Domstolen, at der skulle indhentes en sagkyndig erklæring, der navnlig skulle indeholde en analyse af dokumenterne om de annoncerede priser og faktureringspriserne, og overdrog den 16. marts 1989 opgaven til virksomheden Moret og Limperg i samarbejde med Whitehouse.
53.
Jeg henviser til retsmøderapporten for så vidt angår Domstolens spørgsmål og de sagkyndiges skriftlige konklusioner. Domstolen hørte de sagkyndige den 5. juni 1990.
54.
Derefter pålagde Domstolen Fishwick og Cockram at udarbejde en sagkyndig erklæring, der bl.a. skulle indeholde en redegørelse for og analyse af cellulosemarkedets karakteristika i den af beslutningen omfattede periode, og på grundlag af disse karakteristika udtale sig om, hvorvidt og hvorfor et normalt fungerende cellulosemarkedet skulle føre til differentierede priser eller ensartede priser. Jeg vil få lejlighed til at komme nærmere ind på de sagkyndiges konklusioner, som er gengivet i tillægget til retsmøderapporten, i forbindelse med den diskussion, der nu bør indledes.
55.
Forinden skal det bemærkes, at visse sagsøgere, samtidig med at de anlagde sagerne, har gjort en indsigelse gældende på grundlag af artikel 91, stk. 1, i procesreglementet. Der er i det væsentlige fremsat begæring om, at Domstolen tilkendegiver, at de fakturaer, der er sendt til Kommissionen efter høringen af virksomhederne, ikke kan anvendes eller påberåbes af Kommissionen i den foreliggende sag. Ifølge sagsøgerne indeholdt meddelelsen om klagepunkter ingen påstand om overtrædelse i form af samordning af faktureringspriserne.
56.
Kommissionen siges alene at have bygget konstateringerne i beslutningen om samordning af faktureringspriserne på en analyse af de fakturaer, virksomhederne har fremsendt efter høringen af dem. Kommissionen påstås imidlertid at have nægtet dem adgang til disse dokumenter under den administrative procedure. Sagsøgerne mener ikke, at Kommissionen kan råde bod på denne mangel ved at give dem mulighed for at gøre sig bekendt med dokumenterne under sagens behandling for Domstolen. Og det er rigtigt, at dette ikke er Domstolens rolle. Denne ville blive tvunget til at undersøge indviklede faktiske forhold og udtale sig om spørgsmål, som Kommissionen normalt burde have undersøgt under den administrative procedure på grundlag af virksomhedernes bemærkninger. Sagsøgte kan således ikke gøre brug af disse bevismidler for Domstolen.
57.
Domstolen har henvist denne begæring til afgørelse i forbindelse med sagens realitet, mens Kommissionen har skønnet, at den bør afvises, da der i virkeligheden er tale om et — i øvrigt irrelevant — anbringende vedrørende sagens realitet og ikke om en processuel begæring eller en indsigelse. Selv om jeg ikke finder det absolut nødvendigt at tage stilling til dette spørgsmål, vil jeg dog anføre, at sagsøgernes argumentation vedrørende begæringen om afgørelse af et processuelt spørgsmål i det væsentlige er den samme som den, der fremføres til støtte for selve søgsmålene, idet disse har til formål at opnå annullation af beslutningen, for så vidt den vedrører samordningen af faktureringspriserne, på grund af tilsidesættelse af retten til kontradiktion. Derfor foreslår jeg, at Domstolen først behandler de anbringender fra sagsøgerne, som vedrører manglerne ved den administrative procedure i forbindelse med faktureringspriserne.
58.
Jeg vil i rækkefølge behandle:
I —
Anbringenderne om proceduren
II —
Den »generelle« samordning af de annoncerede priser
III —
Samordningen inden for ΚΕΑ
IV —
Samordningen inden for Fides
V —
Klausulerne om forbud mod eksport og videresalg
VI —
Påvirkningen af handelen mellem medlemsstater
VII —
Anbringenderne om forskelsbehandling
VIII —
Tilsagnet
IX —
Bøderne
X —
Sagens omkostninger.
I — Anbringenderne om proceduren (
27
)
59.
Samtlige sagsøgere har kritiseret den af Kommissionen fulgte procedure og fremsat klagepunkter, som, lad det være sagt med det samme, ved nærmere undersøgelse viser, at der foreligger visse åbenbare mangler, som i høj grad påvirker den anfægtede beslutning.
60.
Inden jeg kommer nærmere ind på disse mangler, skal jeg bemærke, at Bowater har påpeget, at den skrivelse, hvorved beslutningen blev forkyndt, bærer en dato, på hvilken underskriveren ikke længere var kommissionsmedlem med ansvar for konkurrencespørgsmål. Kommissionen har forklaret denne anomali med den store arbejdsbyrde, Generalsekretariatet havde på det pågældende tidspunkt, bla. på grund af ekspeditionen af en lang række beslutninger ved udgangen af 1984.
61.
Det er ikke tilfredsstillende for Domstolen at blive stillet over for et dokument, der ikke er underskrevet på den anførte dato ... Men denne konstatering, som man kun kan beklage, forekommer mig ikke at have indflydelse på selve beslutningens gyldighed. Jeg finder, at det må være den konklusion, der kan drages af Domstolens praksis, ifølge hvilken »uregelmæssigheder i forbindelse med forkyndelsen af en beslutning ligger uden for retsakten og således ikke kan behæfte denne med en mangel« (
28
). Derimod er det klart Domstolens opfattelse, at sådanne uregelmæssigheder til gengæld kan hindre, at søgsmålsfristen begynder at løbe. Men det kan i den foreliggende sag ikke bestrides, at »sagsøger(ne) har haft fuldt kendskab til beslutningens ordlyd, og at (de) har benyttet (deres) søgsmålsret inden for de fastsatte frister« (
29
). Følgelig »har spørgsmålet om de eventuelle uregelmæssigheder ved forkyndelsen ingen interesse« (
30
).
62.
Jeg vil én for én behandle de påståede mangler, nemlig
—
at der i beslutningen tages klagepunkter i betragtning, som ikke er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter
—
at der i beslutningen anvendes beviser, der ikke er meddelt parterne
—
at Kommissionen nægtede at foretage en fælles høring af parterne
—
at Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål ikke er blevet hørt, efter at nogle af virksomhederne havde accepteret tilsagnet.
A — I beslutningen tages der klagepunkter i betragtning, som ikke er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter
1) Meddelelsen om klagepunkter nævner ikke samordning af faktureringspriserne
63.
De sagsøgere, med hensyn til hvilke der er konstateret samordning af faktureringspriserne (
31
) (dvs. de faktisk anvendte priser), har gjort gældende, at meddelelsen om klagepunkter alene vedrørte en samordning af de annoncerede priser. Kommissionen har således ved i sin beslutning at lægge til grund, at der forelå en særskilt overtrædelse i form af samordning af faktureringspriser, tilsidesat retten til kontradiktion, som er sikret ved artikel 4 i forordning nr. 99/63/EØF og artikel 19 i forordning nr. 17, hvori det hedder, at der kun kan tages sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke de pågældende virksomheder har haft lejlighed til at udtale sig. Ifølge virksomhederne meddelte Kommissionen dem først i oktober 1984, dvs. to måneder før vedtagelsen af beslutningen, at den også ville fastslå, at der forelå en overtrædelse i form af samordning af faktureringspriserne.
64.
Kommissionen har taget til genmæle ved for det første at påberåbe sig ordlyden af meddelelsen om klagepunkter. Denne indeholder passager, som vedrører samordning af såvel faktureringspriserne som de annoncerede priser.
65.
Inden gennemgangen af de pågældende passager skal jeg gøre en bemærkning. Sagsøgte er nødt til at henvise til såvel passager taget fra det afsnit i meddelelsen om klagepunkter, der vedrører »de faktiske omstændigheder«, som det afsnit, der vedrører spørgsmålet om »anvendeligheden af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1«. Da der ikke er nogen formel dispositiv del, finder jeg, at de overtrædelser, der tilskrives adressaterne, i det mindste klart må fremgå af sidstnævnte afsnit.
66.
På baggrund af det anførte finder jeg, at den omstændighed, at der i visse passager i afsnittet i meddelelsen om klagepunkter vedrørende »de faktiske omstændigheder« henvises til faktureringsprisen (
32
) kun har begrænset betydning ved afgørelsen af, om klagepunkterne omfattede samordning af disse.
67.
Med hensyn til afsnittet vedrørende »anvendeligheden af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1_« henvises der deri til »samordningen af prisfastsættelsen, som bl.a. skete ved hjælp af systemet med prisannonceringer« (
33
). Selv om udtrykket »bl.a.« (»inter alia« i den originale version) er understreget i selve teksten, kræver det betydelig fantasi at se dette som en henvisning til samordningen af faktureringspriserne. Under alle omstændigheder er en sådan henvisning i det mindste meget indirekte.
68.
I punkt 54 ff. i meddelelsen om klagepunkter, hvori Kommissionen analyserer samordningen af prisfastsættelsen mellem producenterne, sættes der i det væsentlige spørgsmålstegn ved ordningen med prisannonceringer og de »øvrige kontakter mellem producenterne«. Den eneste henvisning, der muligvis er relevant (
34
) som støtte for Kommissionens tese, findes i punkt 66, hvori det anføres, at »de nordamerikanske producenter anvendte indtil 1978 ... de samme priser som de skandinaviske producenter, bortset fra i første halvdel af 1977, hvor de indrømmede rabatter og øgede deres markedsandel«. Under alle omstændigheder viser en gennemlæsning af meddelelsen om klagepunkter, at den ikke indeholder udtrykkelige og utvetydige angivelser, der gør det muligt at konkludere, at der er formuleret et klagepunkt om samordning af faktureringspriserne.
69.
Kommissionen har imidlertid i duplikken gjort gældende, at visse virksomheders svar på meddelelsen om klagepunkter eller under høringen klart viser, at de havde forstået, at samordning af faktureringspriserne var omfattet.
70.
Jeg finder ikke, at de af Kommissionen i denne forbindelse nævnte uddrag taler afgørende til fordel for dens standpunkt. ΚΕΑ har ganske vist udtalt, at »det i meddelelsen om klagepunkter fejlagtigt anføres, at de faktiske faktureringspriser ikke svinger med markedet«, og i øvrigt kritiseret dette dokument, hvori det anføres, at »de faktiske faktureringspriser var de samme som de annoncerede priser, også kaldet listepriser«. Endvidere har de finske sagsøgere ganske vist hævdet, at der var en meget skarp konkurrence, som førte til fastsættelsen af meget forskellige faktureringspriser. Men sådanne erklæringer kan ikke siges at udgøre et ubestrideligt bevis for, at meddelelsen om klagepunkter omfattede en samordning af faktureringspriserne. Argumentet om, at disse afveg fra de annoncerede priser, kan nemlig være en indsigelse mod en beskyldning om samordning af de annoncerede priser. Det stiller ikke Kommissionen bedre at påberåbe sig passager, hvor f.eks. de canadiske virksomheder erklærer, at »hver af de indklagede canadiske virksomheder beskyldes for at have deltaget i en samordning med henblik på at fastsætte priserne«, eller passager, hvor Bowater nægter at have deltaget »i nogen form for samordning med henblik på at annoncere eller fastsætte priserne«. Først må det godtgøres, at udtrykket »fastsætte priserne« uden nogen som helst tvivl dækker samordningen af faktureringspriserne, og det er netop det, der skal bevises ...
71.
Det er rigtigt, at Kommissionens standpunkt, ifølge hvilket sondringen mellem annoncerede priser og faktureringspriser ikke er ensbetydende med, at det drejer sig om to vidt forskellige former for samordnet praksis, ikke er helt ulogisk.
72.
Men skyldes usikkerheden ikke først og fremmest den måde, Kommissionen selv har grebet sagen an på? I beslutningen behandles samordningen af faktureringspriserne og af de annoncerede priser som to særskilte overtrædelser. Således er der for årene 1977 og 1978 ikke konstateret nogen samordning af faktureringspriserne, mens der for de samme år er konstateret en overtrædelse for så vidt angår de annoncerede priser. For så vidt angår St Anne er der i beslutningen kun konstateret én deltagelse i samordningen af de annoncerede priser, mens andre alene anklages for at have samordnet faktureringspriserne. I øvrigt fremgår det af de forklaringer, Kommissionen selv har givet, at bøderne er fastsat under hensyntagen til på den ene side samordningen af de annoncerede priser og på den anden side samordningen af faktureringspriserne.
73.
Det må derfor fastslås, at der i så henseende ifølge beslutningen rent faktisk er tale om to særskilte overtrædelser, mens meddelelsen om klagepunkter ikke indeholder noget klagepunkt, hvori virksomhederne udtrykkeligt anklages for at have samordnet faktureringspriserne.
74.
Der er endnu en konstatering, som giver sagsøgernes standpunkt afgørende vægt. I bilag VI til meddelelsen om klagepunkter findes en tabel, som i virkeligheden kun nævner de annoncerede priser, hvilket Kommissionen i øvrigt har bekræftet i retsmødet som svar på et udtrykkeligt spørgsmål, der blev stillet den i denne forbindelse. Meddelelsen om klagepunkter indeholder ikke noget bilag svarende til tabel 7 i beslutningen, hvoraf faktureringspriserne fremgår. Denne forskel mellem meddelelsen om klagepunkter og beslutningen er i sig selv meget afslørende. Det er rigtigt, at Kommissionen hævder, at det i meddelelsen om klagepunkter hedder om de annoncerede priser, at de for det meste svarede til faktureringspriserne (
35
). Men dette argument modsiger Kommissionens standpunkt. Kommissionen har nemlig til støtte for sine påstande om, at meddelelsen om klagepunkter omfatter samordningen af faktureringspriserne, fremhævet visse passager i denne meddelelse, hvori der tales om en forskel i visse perioder mellem annoncerede priser og faktiske priser (
36
). Men bilag VI til meddelelsen om klagepunkter nævner ikke noget om faktureringspriserne for disse perioder. Skal man godtage påstanden om, at meddelelsen om klagepunkter omfattede samordning af faktureringspriserne, forudsætter det, at den pågældende tabel i hvert fald klart viste, i hvilke perioder faktureringspriserne ifølge Kommissionen selv afveg fra de annoncerede priser.
75.
Det skal erindres, at »meddelelsen om klagepunkter ... har til formål at sætte de berørte i stand til at gøre deres anbringender gældende under den procedure, som [Kommissionen] har indledt mod dem«. Med henblik herpå skal adressaten være »i stand til faktisk at gøre sig bekendt med de klagepunkter, der gøres gældende mod ham« (
37
).
76.
Denne funktion, der tillægges meddelelsen om klagepunkter, ville i høj grad blive tilsidesat i den foreliggende sag, dersom Kommissionens standpunkt tages til følge. Ifølge Domstolen opfylder meddelelsen om klagepunkter kravene i artikel 4 i forordning nr. 99/63, såfremt den »kortfattet, men dog klart, angiver de væsentlige af de forhold, som Kommissionen har lagt til grund« (
38
). Dette krav om klarhed, som Domstolen konstant erindrer om og kontrollerer (
39
), er naturligvis ikke opfyldt, når det er nødvendigt med omstændelige forklaringer for at godtgøre, at meddelelsen om klagepunkter indeholder en specifik anklage. Der kræves absolut en nøjagtig formulering af de klagepunkter (
40
), som meddeles virksomhederne, såfremt disse skal kunne udøve deres ret til kontradiktion fuldt ud. Domstolen kan ikke på områder, der er særlige på grund af sagsforholdenes komplekse karakter, informationsmængden og følgerne af de pågældende procedurer, gå med til, at disse krav kan opfyldes ved at presse fortolkningen af meddelelsen om klagepunkter. I den foreliggende sag indeholder denne meddelelse under ingen omstændigheder en udtrykkelig anklage om samordning af faktureringspriserne.
77.
Følgelig opfordrer jeg Domstolen til at fastslå, at Kommissionen ved i sin beslutning at tage en overtrædelse i form af en samordning af faktureringspriserne i betragtning, som ikke klart, præcist og udtrykkeligt fremgår af meddelelsen om klagepunkter, har tilsidesat de pligter, der påhviler den i medfør af artikel 4 i forordning nr. 99/63 og artikel 19 i forordning nr. 17. Denne tilsidesættelse bør efter min opfattelse medføre annullation af artikel 1, stk. 2, i beslutningen som påstået af de berørte sagsøgere. Det er under alle omstændigheder den konklusion, jeg vil komme til i min senere undersøgelse af procedurens lovlighed for så vidt angår de beviser, Kommissionen har lagt til grund, for at der har fundet samordning af faktureringspriserne sted.
2) Samordningens varighed
78.
Flere sagsøgere har gjort gældende, at det i beslutningen er lagt til grund, at overtrædelsen har været af længere varighed end angivet i meddelelsen om klagepunkter.
a) Overtrædelsens varighed frem til datoen for meddelelsen om klagepunkter
79.
I beslutningen fastslås det, at der har fundet samordning sted indtil datoen for meddelelsen om klagepunkter, dvs. september 1981. Tabel 6 til beslutningen viser nemlig de annoncerede priser for de fire kvartaler i 1981, mens der i tabel 7 er tale om faktureringspriserne for de første tre kvartaler i 1981.
80.
De canadiske sagsøgere og Bowater har gjort gældende, at der i meddelelsen om klagepunkter var tale om en periode, der ikke løb længere end til og med andet halvår 1980.
81.
Kommissionen har for sit vedkommende hævdet, at meddelelsen om klagepunkter dækker hele perioden fra 1973 og indtil fremsendelsen af den, dvs. indtil september 1981. Beskrivelsen af markedet og af adfærden hos dem, meddelelsen om klagepunkter er rettet til, samt vurderingen af denne adfærd i meddelelsen henviser til hele denne periode. Der er ikke noget sted i meddelelsen om klagepunkter, der begrænser fremstillingen af de faktiske omstændigheder vedrørende hver enkelt sagsøgers deltagelse i overtrædelserne til en kortere periode.
82.
Lad mig for det første bemærke, at selv om tabellen i bilag VI til meddelelsen om klagepunkter standser med andet kvartal 1980, angives det udtrykkeligt i en note, at priserne var de samme for tredje og fjerde kvartal 1980. Således var hele 1980 i hvert fald omfattet. Men hvorledes forholdt det sig med 1981? Efter min opfattelse kræves der i betragtning af oplysningerne i ovennævnte tabel en klar tilkendegivelse, hvis man ønsker at angive, at overtrædelsen fortsatte efter udgangen af 1980, da priserne for 1981 ikke fremgår af bilag VI til meddelelsen om klagepunkter. Men når Kommissionen påstår, at denne meddelelse aldrig har været begrænset til en kortere periode end den, der slutter i september 1981, vender den efter min opfattelse helt op og ned på diskussionen. At der ikke i bilag VI findes nogen henvisning til 1981, må logisk udelukke, at denne periode er omfattet af overtrædelsen, medmindre Kommissionen udtrykkeligt siger det modsatte i selve meddelelsen om klagepunkter.
83.
Ifølge sagsøgte fremgår det imidlertid »klart« af dette dokument, at det tager sigte på adressaternes vedvarende adfærd.
84.
Jeg må tage et klart forbehold heroverfor. Kommissionen kan ikke påberåbe sig noget som helst sted i meddelelsen om klagepunkter til støtte for denne påstand, med undtagelse af punkt 21, hvori det hedder: »tabellen i bilag VI angiver producenternes annoncerede priser ... fra 1974 til 1981«. Men Domstolen må selv vurdere, hvor stor vægt der bør tillægges denne angivelse, når det konstateres, at den pågældende tabel netop ikke siger noget om priserne efter 1980 ... Endvidere kommer denne sætning lige før en lang udredning, hvori udviklingen af cellulosepriserne beskrives for perioden 1974-1980. Følgelig støtter den pågældende angivelse på ingen måde Kommissionens standpunkt.
85.
Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at den ved i sin beslutning at udstrække overtrædelsens varighed til tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter ikke har gjort et nyt klagepunkt gældende. Den fastslog nemlig blot, at beslutningens adressater havde udvist samme adfærd indtil meddelelsens dato, hvorved den henviste til, at de annoncerede priser og de faktisk anvendte priser mellem tredje kvartal 1980 og tredje kvartal 1981 var de samme som de priser, der blev annonceret og anvendt i andet kvartal 1980. Der er ikke nogen fællesskabsretlig regel, der forpligter Kommissionen til alene at anvende de oplysninger, den er i besiddelse af på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter. Endvidere fremsatte sagsøgerne ved fremsendelsen af de fakturaer og dokumenter vedrørende 1981, som Kommissionen anmodede om i sin skrivelse af 1. september 1982 i medfør af artikel 11 — en skrivelse, der som bekendt dækkede perioden 1974-1982 — bemærkninger til Kommissionens påstand om, at de havde samordnet priserne. Kommissionens skrivelse henviste udtrykkeligt til meddelelsen om klagepunkter og høringen, og alligevel nægtede ingen af sagsøgerne at fremlægge fakturaerne for perioden efter andet halvår 1980 med den begrundelse, at denne periode ikke var dækket af meddelelsen om klagepunkter.
86.
Det skal for det første fastslås, at skrivelsen af 1. september 1982, som havde til formål at »få ajourført og suppleret oplysningerne om de forhold, som proceduren bygger på«, under ingen omstændigheder kan sidestilles med en meddelelse om klagepunkter. Jeg finder det endvidere meget hasarderet af den holdning, sagsøgerne indtog, idet de angiveligt ikke tog forbehold over for fremsendelsen af de pågældende dokumenter, at udlede en stiltiende bekræftelse af, at meddelelsen om klagepunkter dækker året 1981.
87.
Som visse virksomheder har påpeget, fremlagde de nemlig sammen med deres svar også dokumenter vedrørende perioden efter meddelelsen om klagepunkter — tredje kvartal 1981/andet kvartal 1982 — en periode, som pr. definition ikke kunne være dækket af den nævnte meddelelse.
88.
I øvrigt har virksomhederne som svar på Kommissionens endelige standpunkt, som er, at sagsøgerne måtte have vidst, at perioden efter 1980 var dækket af meddelelsen om klagepunkter, da de ikke nægtede at fremlægge dokumenter vedrørende denne periode, anført, at de ønskede at vise sig samarbejdsvillige, idet de gik ud fra, at oplysningerne navnlig ville blive anvendt som sammenligningsgrundlag.
89.
Domstolen har fastslået, at overtrædelsens varighed er et væsentligt element i den overtrædelse, Kommissionen skal konstatere »på grundlag af de oplysninger, som den rådede over, da meddelelsen om klagepunkter blev udfærdiget« (
41
), og har herved anført, at »Kommissionen kan udvide den angivne periode, hvis det begrundes i de supplerende oplysninger, som fremkommer under den administrative procedure, og såfremt virksomhederne har haft mulighed for at udtale sig herom« (
42
).
90.
I den foreliggende sag har Kommissionen hævdet at være berettiget til at anvende de oplysninger, den indhentede under den administrative undersøgelse, og den synes dermed at indrømme, at det er under denne undersøgelse, den har fået oplysningerne vedrørende perioden efter 1980. Det kræves imidlertid, at de pågældende virksomheder Mart skal have haft mulighed for at udtale sig herom, hvilket ikke er nærmere bevist ved de bemærkninger, Kommissionen har fremsat for Domstolen.
91.
Jeg er derfor tilbøjelig til at opfordre Domstolen til at give de berørte sagsøgere medhold for så vidt angår 1981, medmindre den lægger et rent fortolknmgsargument til grund, som bygger på følgeskrivelsen til meddelelsen om klagepunkter, hvori det hedder: »it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements« (
43
).
b) Overtrædelsens varighed for så vidt angår visse producenter
92.
IPS har gjort gældende, at meddelelsen om klagepunkter for dens vedkommende kun vedrørte overtrædelser i perioden 1974-1978 (bortset fra første kvartal 1977), mens beslutningen for dens vedkommende vedrører perioden 1975-1981.
93.
Jeg finder ikke, at dette argument bør lægges til grund. For den periode, som begynder tredje kvartal 1978, nævner bilag VI til meddelelsen om klagepunkter de »amerikanske producenters« priser, og det står fast, at IPS er en amerikansk producent. Derfor finder jeg, at der ubestrideligt over for denne virksomhed blev fremført et klagepunkt om deltagelse i samordningen af priserne for perioden efter 1978. Domstolen bør af samme grunde forkaste det ligeledes amerikanske selskab, Bowater's argument om, at meddelelsen om klagepunkter ikke indeholder kritik af dets adfærd i perioden efter første kvartal 1978.
94.
Til gengæld bør Domstolen acceptere sidstnævnte selskabs argumenter for så vidt angår 1975. I bilag VI til meddelelsen om klagepunkter nævnes Bowater's priser for dette år ikke, mens de øvrige — navngivne — amerikanske producenters priser i samme periode anføres.
95.
Kommissionen har ikke bestridt, at Bowater ikke står på listen i bilag VI for 1975. Kommissionen har ligeledes erkendt ikke at have modsagt selskabet, da dette under høringen med hensyn til perioden 1975-1976 anførte, at det »ikke er impliceret i en procedure vedrørende en periode, med hensyn til hvilken der ikke er indgivet klage eller ikke en særlig klage over os«. Men sagsøgte finder ikke, at en eventuel fejl kan medføre, at beslutningen bliver ugyldig på dette punkt, for så vidt som det, når henses til de stærke beviser vedrørende den pågældende periode, ikke kan antages, at Kommissionens resultat ville have været »væsentligt« anderledes, såfremt klagepunkterne vedrørende året 1975 var blevet udtrykt mere »specifikt« i meddelelsen om klagepunkter.
96.
Et sådant anbringende forekommer mig at være uantageligt. Bowater's adfærd i 1975 er under alle omstændigheder ikke omfattet af meddelelsen om klagepunkter, da Bowater's priser for det pågældende år overhovedet ikke er anført i bilag VI. I øvrigt vedrører dette bilag, som vi har set, de annoncerede priser, mens der for Bowater i 1975 kun er konstateret deltagelse i en samordning af faktureringspriserne. Bowater har under høringen anført, at det ikke mente, at der var rejst kritik af dets adfærd i denne periode. Når Kommissionen har erkendt, at den dengang ikke bestred udsagnet, kan den ikke nu være berettiget til at hævde, at den processuelle fejl på en måde er »dækket« i betragtning af de beviser, der findes mod Bowater for den pågældende periode.
97.
Kommissionen synes her at foreslå Domstolen at anvende teorien om, hvorvidt manglerne er væsentlige.
98.
Det er rigtigt, at Domstolen i Distillersdommen (
44
) fandt det unødvendigt at undersøge de af sagsøgeren påberåbte formelle mangler i proceduren, hvorved den bemærkede, at »noget andet ville kun gælde, hvis der eksisterede en mulighed for, at den administrative procedure, hvis disse mangler ikke havde foreligget, ville have kunnet føre til et forskelligt resultat« (
45
). Det må imidlertid præciseres, hvilke mangler der var tale om i den sag. De drejede sig bl.a. om manglende underretning af Det Rådgivende Udvalg om høringen af sagsøgeren og om visse tillæg til dennes svar på meddelelsen om klagepunkter samt en ufuldstændig meddelelse af klagen. Og Domstolen fastslog, at disse mangler ved proceduren under ingen omstændigheder kunne have påvirket afslaget i beslutningen på at indrømme fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, da prisbetingelserne, eftersom de ikke var blevet anmeldt til Kommissionen, under ingen omstændigheder kunne gøres til genstand for en behandling med henblik på fritagelse.
99.
Forskellen mellem grovheden af sådanne mangler og den mangel, der består i en tilsidesættelse af den grundlæggende funktion, som meddelelsen om klagepunkter har — nemlig nøjagtigt at anføre, hvilke klagepunkter der lægges virksomhederne til last, for at de bliver i stand til at forsvare sig — er for åbenlys til, at jeg her vil bruge tid på at redegøre for den. Jeg vil blot anføre, at sagsøgtes standpunkt i denne sag i yderste konsekvens kan føre til, at det betragtes som overflødigt at formulere klagepunkter over for virksomhederne, såfremt Kommissionen skønner, at der er tilstrækkelige beviser mod dem. Det er netop dette, der vil blive konsekvensen af Kommissionens holdning til det særlige spørgsmål vedrørende klagepunktet om Bowater's samordning i 1975, og jeg henstiller stærkt, at Domstolen forkaster denne holdning.
3) Identiteten af deltagerne i den samordnede praksis
100.
IPS har anført, at meddelelsen om klagepunkter kun omfatter dens deltagelse i samordnet praksis med de skandinaviske producenter, men i beslutningen lægges det den til last, at den i visse perioder har samordnet de annoncerede priser med de canadiske producenter og med andre amerikanske producenter. Derefter har IPS med hensyn til faktureringspriserne gjort gældende, at det i beslutningen lægges den til last, at den for så vidt angår sydlig løvtræscellulose har foretaget en samordning med producenter, som sagsøgeren »mener at forstå« er amerikanske producenter.
101.
Kommissionen har understreget, at meddelelsen om klagepunkter med sin kritik af en »samordnet praksis mellem skandinaviske og nordamerikanske producenter« også sigter til en samordning inden for hver af disse to grupper producenter. Ifølge sagsøgte ville resultatet, såfremt meddelelsen om klagepunkter alene påtalte en samordning mellem skandinaviske virksomheder på den ene side og nordamerikanske virksomheder på den anden side, være en så »usædvanlig« samordning, at man kunne have betegnet den som hentet »fra fantasiens verden«. Dette ville nemlig føre til en fortolkning af meddelelsen om klagepunkter, som om den omfattede en række særskilte samordninger mellem virksomheder fra de to kontinenter, som ligger flere tusinde kilometer fra hinanden, men aldrig omfattende mere end én konkurrent i samme område, land eller kontinent.
102.
Det skal således fastslås, om formuleringen »samordnet praksis mellem skandinaviske og nordamerikanske producenter« alene tager sigte på en samordning mellem disse to grupper af producenter og ikke er en påtale af en samordning mellem virksomheder inden for hver gruppe.
103.
Efter min opfattelse forekommer Kommissionens ovenfor beskrevne synspunkt at være rigtigt. Det afslører nemlig klart de »urimelige« konsekvenser af IPS' anbringende om identiteten af deltagerne i samordningen ifølge meddelelsen om klagepunkter. Det er ganske vist åbenbart, at formuleringen »samordning mellem nordamerikanske og skandinaviske producenter« er noget tvetydig. Selve indholdet af meddelelsen om klagepunkter viser dog efter min opfattelse, at denne tager sigte på såvel samordningen mellem de regionale grupper som samordningen inden for disse grupper.
104.
Som Kommissionen med rette har fremhævet, indeholder det her omhandlede afsnit følgende passage: »C. Samordnet praksis mellem skandinaviske og nordamerikanske producenter. De pågældende dokumenter ... viser, at der bestod direkte kontakter mellem det canadiske selskab MacMillan og de amerikanske producenter Weyerhaeuser og Georgia Pacific. Disse kontakter har ført til udvekslinger af oplysninger om KEA's priser og salg.« Denne passage beviser uomtvisteligt, at meddelelsen om klagepunkter omfattede samordningen inden for gruppen af nordamerikanske producenter. Derfor bør Domstolen forkaste IPS' anbringender herom.
4) St Anne's deltagelse i Fides
105.
Den canadiske virksomhed St Anne har anført, at meddelelsen om klagepunkter ikke påtalte dens deltagelse i Fides, mens dette i beslutningen er betegnet som en overtrædelse fra virksomhedens side.
106.
Kommissionen har erkendt, at St Anne ikke er nævnt i bilag VII til meddelelsen om klagepunkter, hvori Fides' medlemmer anføres, og at henvisningerne andre steder til samordnet praksis mellem »skandinaviske og europæiske producenter« for dermed at angive en samordnet praksis inden for Fides er »uheldige«, da de ikke omfatter St Anne, der er et canadisk selskab. Sagsøgte finder imidlertid, især i betragtning af et telex omhandlende St Anne, der er nævnt i den »faktiske« del af meddelelsen om klagepunkter, at det tilkommer Domstolen at vurdere, om dette selskab burde have antaget, at meddelelsen indeholdt en beskyldning om, at det havde deltaget i samordnet praksis inden for Fides.
107.
Jeg vil for det første fremhæve, at den »retlige« del af meddelelsen om klagepunkter ikke henviser til St Anne i forbindelse med samordningen inden for Fides. St Anne er ej heller nævnt i listen i bilag VII til meddelelsen om klagepunkter, som har overskriften »vigtigste medlemmer af Fides' afdeling for løvtræscellulose«.
108.
Endvidere er der i den »faktiske« del af meddelelsen om klagepunkter gengivet ordlyden af et telex fra en udenforstående virksomhed, hvori der tales om et møde, under hvilket flere virksomheder, heriblandt St Anne, angiveligt har udvekslet oplysninger om priser. Jeg finder imidlertid ikke, at denne bemærkning er tilstrækkelig til at udgøre et klagepunkt om, at dette selskab har deltaget i Fides. Faktisk er et andet selskab, som nævnes i samme telex som havende deltaget i samme møde, nemlig selskabet Celbi, ikke at finde blandt de virksomheder, meddelelsen om klagepunkter blev rettet til, og det er ikke blevet inddraget i proceduren. Derfor finder jeg, at når omtalen af Celbi i dokumentet ikke har fået Kommissionen til at rette meddelelsen om klagepunkter til det, må det være udelukket, at samme telex i sig selv skulle være tilstrækkeligt til at udgøre et klagepunkt mod St Anne for deltagelse i Fides.
109.
I øvrigt forekommer det mig uantageligt, at Kommissionen i denne sag retfærdiggør den manglende formulering af et klagepunkt mod St Anne med den i svarskriftet nævnte begrundelse, at »det ville have været for langt hver gang at nævne samtlige berørte producenter«. Det måtte i hvert fald én gang klart anføres, at St Anne blev beskyldt for at have deltaget i samordningen inden for Fides. I øvrigt har Kommissionen understreget, at grunden til, at St Anne ikke er nævnt i bilag VII til meddelelsen om klagepunkter, er, at listen ikke er udtømmende og kun omfatter de vigtigste medlemmer. Dette argument forekommer mig at føre til den modsatte konklusion af den, Kommissionen har hævdet at være nået frem til. Såfremt St Anne ikke i meddelelsen om klagepunkter betragtes som et tilstrækkeligt »vigtigt« medlem af Fides til at optræde på den virksomhedsliste, der er et bilag til meddelelsen om klagepunkter, er den eneste logiske konklusion, der kan drages heraf, at der ikke er rettet nogen klage mod St Anne i så henseende. Den betydning, som Kommissionen synes at lægge i, at nævnte liste ikke er udtømmende, er en tilsidesættelse af de helt elementære krav om, at klagepunkterne skal være formuleret klart og tydeligt. Den manglende opfyldelse af disse krav i forbindelse med St Anne's deltagelse i Fides bør bevirke, at Domstolen annullerer artikel 1, stk. 4, i beslutningens dispositive del, for så vidt artilden vedrører dette selskab.
Β — De beviser, der ligger til grund for beslutningen
1) Faktureringspriserne
110.
I denne forbindelse vil jeg først og fremmest erindre om, at jeg tidligere har konkluderet, at meddelelsen om klagepunkter i hvert fald ikke indeholder en klar, præcis og udtrykkelig formulering af klagepunktet om samordning af faktureringspriserne, dvs. en formulering, der er i overensstemmelse med retten til kontradiktion.
111.
Endvidere vil jeg for at lette forståelsen af sagsøgernes argumentation kort minde om kronologien i afviklingen af proceduren. Efter høringen af virksomhederne i marts-april 1982 meddelte Kommissionen dem den 1. september 1982, at den ønskede »at ajourføre og komplettere oplysningerne om de faktiske omstændigheder, som proceduren bygger på«. Med henblik herpå anmodede Kommissionen virksomhederne om at fremsende fakturaerne og dokumenterne vedrørende perioden fra 1974 til 1982 for at bevise, at deres faktureringspriser ikke var forskellige fra deres annoncerede priser, således som sagsøgerne havde hævdet under høringen. Som svar på denne anmodning i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17 blev 100000 fakturaer som allerede nævnt fremsendt til Kommissionen.
112.
De sagsøgere, som hævdes at have samordnet faktureringspriserne, har bestridt lovligheden af den af Kommissionen fulgte procedure (
46
). De har gjort gældende, at Kommissionen alene har baseret beslutningens konstateringer vedrørende faktureringspriserne på en sammenlignende analyse af de pågældende dokumenter. De finder derfor, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, da sagsøgte ikke før vedtagelsen af beslutningen har meddelt resultaterne af denne analyse. Med hensyn til de af de øvrige virksomheder fremsendte fakturaer har de under påberåbelse af Domstolens praksis, særlig dommen i Hoffmann-La Roche-sagen (
47
), understreget, at såfremt disse dokumenter var fortrolige og ikke kunne udleveres til dem, kunne Kommissionen ikke anvende dem imod dem. Under alle omstændigheder burde sagsøgte inden vedtagelsen af beslutningen have spurgt virksomhederne, om de satte sig imod, at deres fakturaer blev tilsendt deres konkurrenter eller disses advokater.
113.
Kommissionen har for det første bestridt, at den udelukkende har bygget på dokumenter, der er fremlagt efter høringen. Den har anført, at den under kontrolundersøgelserne i 1977 anmodede de berørte virksomheder om repræsentative fakturaer, som viste, at de faktisk anvendte priser i almindelighed svarede til de annoncerede priser. De fakturaer, der er fremlagt efter høringen, har blot bekræftet dette. Kommissionen har derefter anført, at den alene har bygget på de af hver enkelt sagsøger fremlagte dokumenter for at få bekræftet, at hver enkelt sagsøgers faktureringspriser i almindelighed ikke afveg fra de annoncerede priser. Når disse var stort set identiske med faktureringspriserne, var det ikke nødvendigt at drage konklusioner af sammenligningen med dokumenter fra andre selskaber, som sagsøgerne ikke havde adgang til. Disse har således overhovedet ikke bevist deres påstande om, at Kommissionen alene har bygget på konklusioner af denne art, eller om, at Kommissionen alene har bygget på dokumenter, der er fremlagt efter høringen. Den enkelte virksomhed havde ikke behov for at se andre parters fakturaer for at gøre gældende, at deres faktureringspriser afveg fra deres annoncerede priser, da disse fakturaer ikke havde nogen betydning for Kommissionens vurdering for så vidt angår virksomhedens deltagelse i samordningen af faktureringspriserne.
114.
Kommissionen har endelig gjort gældende, at den ikke var forpligtet til at underrette hver enkelt sagsøger om resultaterne af analysen af de af sagsøgeren fremlagte dokumenter eller til at give sagsøgeren mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til vurderingen. Hver enkelt virksomhed har fået mulighed for at tilkendegive sit syn på de påståede omstændigheder og på den retlige vurdering af disse omstændigheder, der er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter, og for at forsvare sig. Virksomheden har ikke krav på at få at vide, om dens forsvar er overbevisende eller ej, eller på at diskutere Kommissionens holdning, førend der vedtages en beslutning.
115.
Lad os først se på sagsøgernes argument om, at Kommissionen alene har bygget sine konstateringer vedrørende samordningen af faktureringspriserne på dokumenter, der er fremlagt efter høringen.
116.
Det skal erindres, at Domstolen har spurgt de »regnskabssagkyndige«, om Kommissionen allerede på grundlag af de dokumenter, den rådede over ved udarbejdelsen af meddelelsen om klagepunkter, kunne konkludere, at de faktureringspriser, virksomhederne tilbød kunderne, var identiske med de af dem annoncerede priser.
117.
De sagkyndiges svar på dette spørgsmål er, at de pågældende dokumenter ikke er tilstrækkelige til, at Kommissionen kunne konkludere, at de faktureringspriser, virksomhederne tilbød deres kunder, var de samme som de annoncerede priser.
118.
For at nå frem til denne konklusion har de sagkyndige på grundlag af en analyse af de dokumenter, Kommissionen havde til rådighed ved udarbejdelsen af meddelelsen om klagepunkter, bemærket,
—
at der kun findes 199 fakturaer vedrørende 13 virksomheder, hvoraf kun ni figurerer blandt »de tiltalte«; for 28 »tiltaltes« vedkommende findes der ingen faktura i aktmappen
—
at fakturaerne alene dækker årene 1974-1978, mens der ikke i sagens akter findes nogen faktura for årene 1979-1981
—
at antallet af fakturaer, der er udvalgt som sådanne, er meget lille sammenlignet med det samlede antal, dvs. det samlede antal fakturaer for samtlige virksomheder for den pågældende periode
—
at det er klart, at fakturaerne ikke er udvalgt tilfældigt, idet fem (
48
) virksomheder tegner sig for 159 fakturaer af de i alt 199, der er udvalgt.
119.
Disse konklusioner — som er indgående begrundet — efterlader ikke nogen tvivl om, at Kommissionen på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter i hvert fald ikke rådede over objektive beviser for, at der var sammenfald mellem annoncerede priser og faktureringspriser for så vidt angår samtlige virksomheder. Selv om man går ud fra, at den stikprøve, Kommissionen var i besiddelse af, viste et sammenfald mellem faktureringspriser og annoncerede priser, vedrørte disse fakturaer kun et meget begrænset antal virksomheder og transaktioner. Derfor kunne de dokumenter vedrørende faktureringspriser, som Kommissionen rådede over på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter, langt fra siges at udgøre et objektivt bevis med hensyn til faktureringspriser, som kunne gøres gældende over for det meget store flertal af producenterne.
120.
Det følger heraf, at de beviser, som konstateringen af en samordning af faktureringspriserne bygger på — nemlig de dokumenter, der udgør grundlaget for tabel 7 og 8 til beslutningen — faktisk for størstedelens vedkommende blev tilvejebragt efter høringen. I øvrigt synes beslutningens 25. betragtning ikke at efterlade nogen tvivl i denne henseende (
49
).
121.
Denne konstatering rejser herefter et spørgsmål: Var Kommissionen forpligtet til at fremsende en ny meddelelse om klagepunkter?
122.
Ifølge Domstolens praksis skal »Kommissionen ... nemlig tage hensyn til resultatet af den administrative procedure ... hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder«, og »beslutningen [skal] ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkter« (
50
). Domstolen har endvidere fastslået, at Kommissionen har »ret og eventuelt pligt til under den administrative procedure at foranstalte nye undersøgelser, såfremt forløbet af denne procedure viser nødvendigheden af en yderligere prøvelse« (
51
), og at Kommissionen ikke er forpligtet til systematisk at meddele de berørte de yderligere klagepunkter, som en sådan prøvelse giver anledning til. Men det fremgår til gengæld helt klart af retspraksis, at en sådan meddelelse er påkrævet, såfremt resultatet af de supplerende undersøgelser foranlediger Kommissionen »til at foreholde virksomhederne nye belastende omstændigheder eller mærkbart at ændre vurderingen af beviserne for de bestridte overtrædelser« (
52
).
123.
Jeg skal se nærmere på de grunde, der har fået Domstolen til at stille dette krav. Meddelelsen om klagepunkterne udgør »den retsakt, hvormed Kommissionen fastlægger sit standpunkt over for [virksomhederne]« (
53
). Dels får virksomhederne herigennem at vide, hvilken konkurrencebegrænsende adfærd der lægges den til last. Og dels får virksomhederne kendskab til de væsentlige beviser, der er i Kommissionens besiddelse, dvs. de beviser, på grundlag af hvilke Kommissionen anklager dem for en eller flere overtrædelser. Såfremt beviserne imidlertid er ændret væsentligt efter undersøgelserne inden for rammerne af den administrative procedure, kan den oprindelige meddelelse om klagepunkter ikke længere give en korrekt beskrivelse af grundlaget for klagepunkterne. Med andre ord kræves det i så fald, at Kommissionen henvender sig officielt til virksomhederne og underretter dem om den væsentlige ændring af de beviser, den nu har i sin besiddelse.
124.
Efter min opfattelse var Kommissionen i den foreliggende sag netop forpligtet til en sådan henvendelse, såfremt den var nået frem til den konklusion, at de ca. 100000 fakturaer — for at bruge dens egne ord — »bekræftede« samordningen af faktureringspriserne.
125.
Den mest elementære sunde fornuft siger her, at der i hvert fald var sket en væsentlig ændring af beviserne for overtrædelserne. Det er tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter ikke rådede over de oplysninger, der gav grundlag for at udarbejde tabel 7 og 8 til beslutningen. Hertil kommer, at den store administrative opgave — som Kommissionen selv fremhæver — som analysen af fakturaerne medførte, udgjorde en uddybning og udvidelse af undersøgelserne, som i sig selv klart viste den væsentlige udvidelse af beviserne for en samordning af faktureringspriserne.
126.
Domstolens praksis ville i den foreliggende sag have ført til et krav om, at Kommissionen skulle fremsende en ny meddelelse om klagepunkter efter undersøgelsen af de ca. 100000 fakturaer og kreditnotaer. En sådan meddelelse var så meget mere påkrævet, som selve klagepunktet om samordningen af faktureringspriserne efter min opfattelse jo ikke var omfattet af meddelelsen af 4. september 1981 på en måde, der var i overensstemmelse med retten til kontradiktion. Dette er min første konklusion, som betyder, at jeg tager de argumenter til følge, ifølge hvilke Kommissionen ulovligt har baseret sin væsentligste konstatering vedrørende samordningen af faktureringspriserne på dokumenter, der er fremlagt efter høringen, selv om den burde have fremsendt en ny meddelelse om klagepunkter.
127.
Jeg vil alligevel føre min undersøgelse videre og tage følgende to spørgsmål op:
—
Var Kommissionen forpligtet til inden vedtagelsen af beslutningen at meddele hver enkelt virksomhed sine konklusioner vedrørende virksomhedens egne faktureringspriser, således som disse fremgik af gennemgangen af de af virksomheden fremlagte fakturaer?
—
Kunne Kommissionen nægte at tilstille hver enkelt virksomhed de af de øvrige virksomheder fremlagte dokumenter?
128.
Jeg minder indledningsvis om, at Kommissionen ikke satte hver enkelt virksomhed i stand til inden vedtagelsen af beslutningen at diskutere Kommissionens konklusioner vedrørende virksomhedens egne fakturaer og kreditnotaer. Således hedder det i en skrivelse af 12. november 1984:
»It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commissionen that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity ’to make known its views on the truth and relevance’ of the invoices, credit notes, etc. submitted by him« (
54
).
129.
Det skal for det første bemærkes, at høringen, således som de canadiske sagsøgere med fuld rette anfører, ikke kunne tænkes at vedrøre de konklusioner, Kommissionen har draget i sin beslutning, ifølge hvilken faktureringspriserne var identiske, da denne konklusion jo hovedsagelig bygger på fakturaer, der er modtaget efter høringen.
130.
For det andet forstår jeg ikke, hvilken betydning Kommissionen tillægger oplysningen om, at virksomhederne kunne have kommenteret de pågældende dokumenters rigtighed og relevans samtidig med, at de fremsendte dem. Det afgørende punkt er her, om hver enkelt virksomhed havde ret til at blive underrettet før vedtagelsen af beslutningen om de individuelle konklusioner, der var resultatet af Kommissionens analyse af de fremsendte dokumenter.
131.
Til støtte for et bekræftende svar skal jeg erindre om, at Domstolen har udtalt sig således i AEG-dommen:
»Det bemærkes hertil, at det afgørende ikke er dokumenterne i sig selv, men de slutninger, som Kommissionen har draget på grundlag af dem« (
55
),
hvorefter den afviste dokumenter, som — selv om de stammede fra den pågældende virksomhed selv — ikke havde kunnet diskuteres af virksomheden inden vedtagelsen af beslutningen.
132.
Der er dog en forskel mellem den nævnte sag og de foreliggende sager. I de foreliggende sager er dokumenterne nemlig fremsendt af virksomhederne selv til Kommissionen, mens det ikke var AEG, der havde tilstillet Kommissionen de pågældende dokumenter. AEG kunne ikke vide, at dokumenterne ville blive anvendt i beslutningen. Derimod kunne virksomhederne i den foreliggende sag naturligvis ikke udelukke denne mulighed.
133.
Det fremgår imidlertid klart af Domstolens dom, at kendskab til det »rå« dokument ikke nødvendigvis er tilstrækkeligt til at sikre overholdelsen af retten til kontradiktion. Og det er ubestrideligt, at der i de foreliggende sager — navnlig i betragtning af mængden af dokumenter og nødvendigheden af at vurdere, om rabatterne og prisnedslagene var et udslag af konkurrencen — krævedes en grundig og omfattende analyse for at drage konklusioner af dokumenterne, hvilket bekræftes af indlæggene for Domstolen vedrørende den første sagkyndige erklæring.
134.
Imidlertid har virksomhederne ikke på noget tidspunkt før beslutningens vedtagelse haft lejlighed til at diskutere Kommissionens konklusioner, da de pågældende fakturaer jo netop ikke var i sagsøgtes besiddelse før høringen. Det står således fast, at klagepunktet om samordningen af faktureringspriserne blev rettet mod dem, uden at de har kunnet kommentere Kommissionens analyse af deres egne fakturaer, som klagepunktet bygger på. Med hensyn til betydningen af en diskussion om de konklusioner, der drages på grundlag af dokumenter, der, som jeg før har sagt, blev fremlagt efter meddelelsen om klagepunkter, illustreres den tydeligt af det forhold, at konklusionerne udgør summen af tabel 7 og 8 til beslutningen, som konstateringen af en samordning af faktureringspriserne bygger på. Dette er efter min opfattelse endnu en grund til, at Domstolen bør annullere konstateringerne i beslutningen om samordning af faktureringspriserne, såfremt den deler min opfattelse, hvorefter hver enkelt virksomhed skulle have haft besked om resultaterne af undersøgelsen af de fakturaer, som virksomheden havde fremlagt.
135.
Det andet spørgsmål: Kunne Kommissionen, før den vedtog beslutningen, nægte at tilstille virksomhederne de af de øvrige virksomheder fremlagte dokumenter?
136.
Sagsøgte nægtede at gøre dette af to grunde:
—
Det er nødvendigt at beskytte fortroligheden: De fakturaer og dokumenter, der blev fremlagt af de fleste virksomheder efter høringen, indeholdt individuelle oplysninger om deres prispolitik, som de betragter som forretningshemmeligheder.
—
Det har ingen betydning for hver enkelt virksomheds forsvar at få disse dokumenter tilstillet, da virksomheden alene skal bevise, at dens egne faktureringspriser afveg fra dens annoncerede priser.
137.
Lad os først se på den sidste begrundelse. Kommissionen har gjort gældende, at det var unødvendigt at sammenligne producenternes fakturaer. Den kunne nøjes med at fastslå, at hver enkelt producents faktureringspriser i almindelighed ikke afveg fra de annoncerede priser. Men ved gennemlæsning viser beslutningen sig netop at indeholde konstateringer om, at producenternes faktureringspriser ligner eller er identiske med hinanden.
138.
Således fremhæves ensartetheden af faktureringspriserne i den følgende passage med disse ord: »De pågældende virksomheder indrømmede disse rabatter på stort set summe vilkår. Rabatterne oversteg sjældent 3% og aldrig 7%« (
56
). I øvrigt anføres i selve beslutningen en beskrivelse af to producenters adfærd i visse perioder med hensyn til anvendte priser til støtte for tesen om, at det var muligt at differentiere priserne på bleget sulfatcellulose. Om den ene, Domtar, hedder det i beslutningen: »Domtar's priser på nordligt nåletræ ... lå på mellem 420 og 565 USD/t, alt efter hvilken kunde der var tale om, medens de virksomheder, denne beslutning er rettet til, alle anvendte samme pris, nemlig 545 USD/t« (
57
). Bowater's adfærd beskrives således: »I sidstnævnte periode lå denne virksomheds faktureringspriser på linje med både konkurrenternes annoncerede priser og deres faktureringspriser, medens der i årene 1975 til 1976 generelt var stor forskel mellem Bowater's og konkurrenternes priser« (
58
). Endelig må man spørge, om ikke tabel 7 til beslutningen netop skal vise, at faktureringspriserne var identiske, og tabel 8, at rabatterne eller prisnedslagene lignede hinanden? Den enkelte virksomhed fik imidlertid ikke adgang til de af konkurrenterne fremlagte dokumenter, på grundlag af hvilke det har været muligt at udarbejde disse tabeller. I modsætning til, hvad sagsøgte hævder, kan retten til kontradiktion kun udøves fuldt ud, såfremt virksomhederne ikke blot kan kontrollere, om analyserne vedrørende deres egne »prisstrukturer« er korrekte, men også — og især — selv undersøge, om deres egne priser og konkurrenternes er identiske. Kommissionens holdning i denne sag får uundgåeligt en til at tænke på disse fængsler, hvor fangevogteren kan se alle de indsatte, som til gengæld ikke kan se hinanden.
139.
Hvad i det mindste angår faktureringspriserne fik virksomhederne i øvrigt ikke på noget tidspunkt inden vedtagelsen af beslutningen mulighed for at få at vide, nøjagtig hvem blandt konkurrenterne de skulle have samordnet faktureringspriserne med i en given periode.
140.
Jeg kan derfor ikke acceptere Kommissionens opfattelse, hvorefter andre konkurrenters fakturaer og kreditnotaer ikke var nødvendige for den enkelte producents forsvar. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen selv i en skrivelse efter vedtagelsen af beslutningen har erkendt, at den fuldstændige adgang til de pågældende dokumenter »psykologisk er mest tilfredsstillende« (
59
). Efter min opfattelse er en sådan adgang ikke mindre vigtig fra et retligt synspunkt ...
141.
Men hvilken holdning skulle Kommissionen indtage i betragtning af, at de pågældende dokumenter blev betragtet som forretningshemmeligheder og derfor var fortrolige?
142.
Efter Domstolens faste praksis kan Kommissionen ikke »gennem en procedure ifølge forordning nr. 17 ... gøre faktiske forhold, andre omstændigheder eller dokumenter, som den ikke mener at kunne afsløre, gældende mod den pågældende virksomhed, såfremt nægtelsen af at foretage denne afsløring påvirker virksomhedens mulighed for på rimelig måde at udtale sig om eksistensen eller betydningen af disse omstændigheder, om disse dokumenter eller om de konklusioner, Kommissionen drager deraf« (
60
).
143.
Jeg har haft lejlighed til grundigt at gennemgå de vanskeligheder, som nødvendigheden af at forene tavshedspligten og retten til kontradiktion rejser, i forbindelse med antidumpingprocedurerne, hvor jeg bl.a. har anført:
»... Når Menneskerettighedskommissionen afviser en sag, der er rettet mod nationale afgørelser, som er truffet til gennemførelse af en fællesskabsretsakt ... skyldes det hovedsagelig, at Domstolen i en række domme har fastsat det princip, at den kontrollerer, at fællesskabsinstitutionerne respekterer de grundlæggende rettigheder. Det er således langt fra uvæsentligt at undgå iøjnefaldende forskelle mellem Domstolens opfattelse af retten til en ’fair trial’ og de krav, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol på nuværende tidspunkt har fastsat.
Jeg mener ikke, at der her kan være tvivl om, at antidumpingproceduren, selv om den gennemføres af en administrativ myndighed, skal opfylde kravet om ’fair hearing’ ... hvilket indebærer, at der mellem parterne er ’equality of arms’ ... Yderligere kræver overholdelsen af kontradiktionsprincippet, at en part eller dennes repræsentant har lejlighed til at gennemse og kritisere sagens akter, navnlig de dokumenter, som har dannet grundlag for afgørelsen ...« (
61
).
144.
Og Domstolen har efter at have understreget den grundlæggende betydning af overholdelsen af retten til kontradiktion udtalt:
»For at overholde deres oplysningspligt skal fællesskabsinstitutionerne, som fastslået af Domstolen i dom af 20. marts 1985 (sag 264/82, Timex, Sml. s. 849, navnlig s. 870), derfor udvise al mulig omhu for — for så vidt det er foreneligt med forretningshemmeligheden — at meddele de berørte virksomheder de fornødne oplysninger til varetagelse af deres interesser, og de skal, eventuelt af egen drift, vælge en passende måde at give oplysningerne på. Under alle omstændigheder skal de berørte virksomheder have mulighed for under den administrative procedure effektivt at fremsætte deres bemærkninger vedrørende rigtigheden og relevansen af de påberåbte faktiske omstændigheder samt vedrørende de beviser, hvorpå Kommissionen støtter sin påstand om, at der foreligger dumping og en deraf følgende skade« (
62
).
145.
Ud fra disse principper (
63
) skal Kommissionen således for på grundlag af fortrolige dokumenter at godtgøre, at der har fundet samordning af faktureringspriserne sted, fastlægge, hvorledes de oplysninger, der er nødvendige for at udøve retten til kontradiktion, skal gives, eller give afkald på at anvende fakturaerne, selv om de udgør grundlaget for dens konstateringer.
146.
Den brevveksling, der har fundet sted efter vedtagelsen af beslutningen mellem Kommissionen og sagsøgerne, viser, at parterne har undersøgt flere måder, hvorpå virksomhederne kunne få kendskab til de pågældende dokumenter. Jeg rinder det ikke nødvendigt her at vurdere fordelene og ulemperne ved disse måder. Jeg vil blot anføre, at sagsøgerne har peget på den praksis, Kommissionen har fulgt i andre konkurrencesager for at beskytte forretningshemmeligheden og samtidig tage hensyn til retten til kontradiktion. Men under alle omstændigheder er det for sent at meddele dokumenterne efter vedtagelsen af beslutningen, hvis kravene i forbindelse med disse rettigheder skal opfyldes, såfremt konstateringerne om overtrædelserne netop bygger på de omtvistede dokumenter. Og som vi har set, bygger konstateringen af overtrædelsen vedrørende samordningen af faktureringspriserne netop på dokumenter og fakturaer, der er fremlagt efter høringen.
147.
Domstolen har helt klart fastslået, at:
»retten til kontradiktion kræver, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure sættes i stand til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder virkeligt foreligger, og hvilken betydning de da har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse« (
64
).
Det er helt klart, at disse krav ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Denne mangel har således påvirket beslutningen, for så vidt der heri er konstateret en samordning af faktureringspriserne, og bør ligeledes føre til annullation af dette klagepunkt.
148.
Det står herefter tilbage at fastlægge de pågældende dokumenters »status« i forbindelse med den for Domstolen verserende sag, især med henblik på at tage stilling til den indsigelse, visse sagsøgere har fremsat i medfør af artikel 91 i procesreglementet. I denne forbindelse bemærkes, at eftersom jeg foreslår Domstolen at annullere beslutningen, for så vidt den vedrører samordningen af faktureringspriserne, bliver spørgsmålet om anvendelsen af fakturaerne til støtte for dette klagepunkt indholdsløst. Det forekommer mig i øvrigt logisk i betragtning af de proceduremæssige mangler, jeg har påpeget, hvis Domstolen finder, at Kommissionen ikke i forbindelse med denne sag kan påberåbe sig de konklusioner, den har udledt af dokumenter, der er fremlagt efter høringen, til støtte for sine konstateringer vedrørende de annoncerede priser.
2) Dokumenterne vedrørende Fides
149.
Finncell har gjort gældende, at Kommissionens konstateringer vedrørende dens deltagelse i samordningen inden for Fides bygger på dokumenter, som sammenslutningen ikke har fået forelagt, nemlig skriftlige og mundtlige udtalelser fra tredjemand samt et notat vedrørende et møde, der siges at være afholdt i Zürich den 31. marts 1977. Disse dokumenter, der er omhandlet i beslutningens 57.-60. betragtning, er enten fremkommet i forbindelse med svarene på meddelelsen om klagepunkter (
65
) eller som led i oplysninger afgivet under høringen (
66
) eller stammer måske fra dokumenter, der er fremsendt som svar på Kommissionens anmodning om yderligere oplysninger efter høringen (
67
).
150.
Kommissionen har ikke bestridt, at disse dokumenter ikke er bragt til sagsøgerens kendskab, men har gjort gældende, at andre dokumenter nævnt i meddelelsen om klagepunkter under alle omstændigheder ville have bevist, at Finncell har deltaget i den pågældende overtrædelse.
151.
Jeg finder ikke, at de i 57.-60. betragtning nævnte beviser og dokumenter kan påberåbes over for sagsøgeren, da denne ikke har haft mulighed for at gøre sig bekendt med dem inden vedtagelsen af beslutningen.
152.
Det bør derfor i forbindelse med realitetsbehandlingen undersøges, om konstateringen af denne overtrædelse fra Finncell's side er underbygget af de øvrige beviser, der er omhandlet i beslutningen, og som sagsøgeren har fået behørig mulighed for at udtale sig om.
C — Afslaget på at gennemføre en fælles høring
153.
Med undtagelse af St Anne og IPS har samtlige sagsøgere hævdet, at Kommissionen har tilsidesat retten til kontradiktion ved at afvise at foretage en fælles høring af virksomhederne eller i hvert fald fælles regionale høringer. Ifølge disse virksomheder var sådanne høringer påkrævet, da Kommissionen beskyldte dem for samordnet praksis. Virksomhederne burde derfor gives kendskab til de udtalelser, der kom frem under høringerne af de øvrige parter, således at de kunne tilrettelægge deres eget forsvar. De har konkluderet, at de burde have haft mulighed for at være til stede ved høringen af de øvrige producenter. Kommissionen kunne i øvrigt misbruge de særskilte høringer til at sætte de »medanklagede« op mod hinanden eller ved at lokke betroelser ud af dem. Selv om artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 99/63, ifølge hvilken personerne høres hver tor sig, ikke foreskriver en fælles høring, bør denne bestemmelse følgelig fortolkes således, at det tilkommer virksomhederne selv at beslutte, om der skal være en fælles og ikke en særskilt høring. I øvrigt har Kommissionen ikke holdt sit løfte om at høre virksomhederne senere om alle de nye forhold eller argumenter, der fremkom under høringen af den ene eller den anden virksomhed. Endelig har nogle virksomheder anført, at de først modtog referatet af høringen ved udgangen af 1985, dvs. to måneder efter vedtagelsen af beslutningen.
154.
Kommissionen har som svar på denne argumentation anført, at det tilkommer den selv at bestemme, om en fælles høring er nødvendig. I den foreliggende sag har den skønnet, at virksomhederne skulle høres hver for sig. Det måtte nemlig forudses, at de hovedspørgsmål, der blev rejst under sådanne møder, ville vedrøre de forskellige producenters prisfastsættelsespolitik og produktions-og salgsforhold. Oplysninger af denne art er dækket af forretningshemmeligheden og kan ikke afsløres. De fleste af virksomhederne insisterede da også på, at høringerne blev holdt hver for sig. Under alle omstændigheder tilkommer det hver enkelt producent for sit eget vedkommende at udtale sig om Kommissionens konklusioner med hensyn til sin egen prisstruktur. Hver enkelt part i en procedure har ikke nogen almindelig ret til at udtale sig om hvert enkelt af de argumenter, der fremføres af de øvrige parter under proceduren, vedrørende deres konkurrencemæssige adfærd. Under alle omstændigheder indeholder begrundelsen for beslutningen ingen oplysninger, der stammer fra høringen af en af virksomhederne, og som er anvendt over for andre virksomheder.
155.
Sagsøgernes standpunkt forekommer mig ikke at være berettiget. Selv om det ikke udtrykkeligt nævnes i artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 99/63, tilkommer det Kommissionen, der er den myndighed, der er ansvarlig for fastsættelsen af de nærmere bestemmelser for den administrative procedure, at beslutte, om der skal arrangeres fælles høringer, og ikke virksomhederne.
156.
Denne ret skal imidlertid udøves under overholdelse af retten til kontradiktion, som forhindrer Kommissionen i til støtte for sin beslutning at bruge oplysninger, der er indhentet under høringen af en af virksomhederne, over for en anden virksomhed, hvis ikke sidstnævnte virksomhed har fået oplysningerne forelagt i forvejen.
157.
Det fremgår herved på ingen måde af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har bygget sine konstateringer af samordning på oplysninger, der er givet under høringerne (
68
). Sagsøgerne har i øvrigt ikke godtgjort, at beslutningen hviler på oplysninger, der er opnået på denne måde.
158.
Derfor bør Domstolen forkaste deres argumenter i denne forbindelse.
D — Manglende høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål
159.
Ifølge Bowater har Kommissionen handlet ulovligt ved ikke at høre Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål (herefter benævnt »udvalget«), efter at visse virksomheder har godkendt tilsagnet — som Bowater ikke har underskrevet — og derved opnået en nedsættelse af bøderne med 90%.
160.
Havde Kommissionen hørt udvalget, ville den have indset, at der er brist i logikken for så vidt angår størrelsen af den bøde, der blev pålagt Bowater. Bowater, som har understreget, at den aldrig har været medlem af ΚΕΑ, og som anklages for at have deltaget i samordnet praksis i meget kortere perioder end mange andre virksomheder, har påpeget, at den har fået pålagt en af de to største bøder, selv om Kommissionen i øvrigt har erkendt, at den samarbejdede med Kommissionen under proceduren. Udvalget ville ikke have undladt at henlede sagsøgtes opmærksomhed på denne situation, og sagsøgte ville da have nedsat bødens størrelse for så vidt angår Bowater.
161.
Kommissionen har anført, at bøderne oprindelig blev fastsat på grundlag af udvalgets udtalelse af 26. september 1984. Den indrømmer, at udvalget ikke blev hørt igen efter godkendelsen af tilsagnene, men før beslutningens vedtagelse. Kommissionen afviser dog Bowater's argumenter vedrørende konsekvenserne af den manglende høring af udvalget, efter at visse virksomheder havde godkendt tilsagnet. Kommissionen finder nemlig, at hvis der eventuelt forelå noget, der var ulogisk, kunne der kun være taget hensyn hertil i forbindelse med den foreslåede nedsættelse af bøden og ikke i forbindelse med den grundbøde, der blev pålagt Bowater.
162.
For så vidt angår denne virksomhed forekommer proceduren mig ikke at være ulovlig på grund af den manglende høring af udvalget. Da den ikke havde godkendt tilsagnet, var dens egen situation helt uforandret i forhold til situationen før udvalgets oprindelige udtalelse. Derfor kunne beslutningen for så vidt angår Bowater vedtages på grundlag af den oprindelige udtalelse. Domstolen skal under ingen omstændigheder behandle spørgsmålet om, hvorvidt det var nødvendigt at foretage en ny høring af udvalget med hensyn til nedsættelsen af de øvrige virksomheders bøder, da disse ikke har fremført dette argument.
Konklusion
163.
Det fremgår af gennemgangen af klagepunkterne vedrørende de proceduremæssige mangler, at Domstolen bør tage flere af sagsøgernes anbringender til følge. Det vigtigste vedrører den konstatering i beslutningen, der angår samordningen af faktureringspriserne (artikel 1, stk. 2), som jeg stærkt henstiller til Domstolen at annullere, således som sagsøgerne har påstået. Jeg vil i betragtning af de grunde, som jeg bygger min opfattelse på, og de meget omfattende udredninger, som behandlingen af de foreliggende sager kræver, end ikke subsidiært behandle realiteten i dette spørgsmål (
69
).
II — Den »generelle« samordning af de annoncerede priser
164.
Jeg har for det første fundet det nødvendigt at komme nærmere ind på, hvad der ligger i begrebet samordnet praksis. Jeg deler nemlig ikke sagsøgtes opfattelse, ifølge hvilken »den retspraksis, der kan udledes af de kontinentale systemer (nævnt af visse sagsøgere), udelukkende tjener til at understrege, at problemet i sager om samordnet praksis ikke så meget består i at definere de forskellige former for praksis som i at bevise deres eksistens« (
70
).
165.
Som sagsøgeren MacMillan med rette har påpeget, forudsætter en tilfredsstillende gennemgang af de i denne sag påståede former for samordnet praksis tværtimod, at begrebet defineres, førend man undersøger, om Kommissionen har bevist tilstedeværelsen af en sådan overtrædelse af konkurrencereglerne.
A — Begrebet samordnet praksis (
71
)
166.
I artikel 85, stk. 1, i EØF-traktaten forbydes samordnet praksis, men uden at begrebet defineres (
72
). Domstolen har flere gange måttet udtale sig herom (
73
), og den har således haft lejlighed til at yde ikke uvæsentlige bidrag i forbindelse med sager, man har lagt mærke til. Jeg skal alligevel ikke skjule, at der efter min opfattelse endnu består nogen usikkerhed med hensyn til definitionen af samordnet praksis. Det er klart, at man af forsigtighedsgrunde må undgå generelle løsninger, som binder for stærkt på områder, hvor domstolene stilles over for foranderlige og komplekse økonomiske forhold. Domstolene skal ikke hengive sig til doktrinære øvelser. Men når hensynet til retssikkerheden spiller ind, kan man meget vel søge at få klaret begreberne uden at blive beskyldt for at give efter for fristelsen til at blive teoretisk. De økonomiske beslutningstagere skal have klare retningslinjer for at afgøre, hvilken adfærd der forbydes i konkurrencereglerne. Hvem vil i øvrigt bestride, at retsreglerne for at være effektive må være præcise? Jeg vil derfor her søge at finde frem til, hvilke bestanddele der indgår i begrebet samordnet praksis.
167.
Et første punkt kan i dag betragtes som afgjort, nemlig at der er forskel på en samordnet praksis og en formelig aftale mellem virksomheder. Allerede i »farvestofdommene« har Domstolen nemlig klart anført, at
»[når] artikel 85 sondrer mellem begrebet ’samordnet praksis’ og begrebet ’aftaler mellem virksomheder’ ... er det for med forbuddene i denne artikel at ramme en form for koordinering mellem virksomheder, som, uden at være udmøntet i en egentlig aftale ... erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde« (
74
).
Den samordnede praksis »indeholder ... ikke som sådan alle de elementer, der hører til en aftale« (
75
) og udgør således en selvstændig retlig kategori »sui generis« i forhold til en aftale. Som man har skrevet, er der her en »første afgrænsning af begrebet samordnet praksis: Den forudsætter samstemmende viljer, som ikke går så vidt som en aftale« (
76
).
168.
Det spørgsmål, der herefter rejser sig, er meget vanskeligere: Hvad indeholder den krævede samordning mellem virksomhederne? I »sukker-dommen« fastslog Domstolen:
»De kriterier om koordination og samarbejde ... som langt fra stiller krav om udarbejdelse af en egentlig ’plan’, skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, og hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked« (
77
).
Domstolen udtalte videre:
»... dette krav om uafhængighed ... forhindrer ... imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem [konkurrenterne], som har til formål eller til følge enten at påvirke en aktuel eller mulig konkurrents markedsadfærd, eller at informere en sådan konkurrent om den markedsadfærd, som man har besluttet sig til — eller overvejer — selv at følge« (
78
).
169.
Disse udtalelser er meget bredt formuleret. De dækker alle former for kontakt mellem virksomhederne. Fra dette synspunkt har Domstolen med rette udledt, at selve begrebet samordnet praksis har en uformel karakter. På samme måde har Domstolen fastslået, at kontakter, gennem hvilke en fremtidig adfærd bestemmes og fastsattes i fællesskab, ikke er nødvendige, igen på grund af dette begrebs særlige karakter i forhold til aftalebegrebet. Til gengæld har visse kommentatorer ment, at Domstolen havde udvidet begrebet samordnet praksis ved at lade det omfatte ensidige virksomhedstiltag, der ikke kan udgøre en samordning, som forudsætter en fælles drøftelse eller udveksling af synspunkter (
79
).
170.
Jeg tvivler på, at de tilfælde, hvor samordning er forbudt, kan begrænses til disse to nøje afgrænsede situationer. Formen for kontakterne mellem virksomheder er jo uden betydning. Derimod er der efter min mening ikke tvivl om, at samordning pr. definition kræver en gensidighed i meddelelserne mellem konkurrenter (
80
). Artikel 85, stk. 1, kan ikke omfatte virksomhedernes ensidige handlinger. Men det ville den gøre, såfremt der ikke blev stillet krav om gensidige meddelelser (
81
), uanset hvordan de så i øvrigt finder sted. I Domstolens ovennævnte praksis er dette krav efter min opfattelse ikke fremhævet tilstrækkelig tydeligt. Derimod synes Domstolen i senere domme at have fastslået, at der kræves gensidighed.
171.
Således har Domstolen i Züchner-dommen fastslået:
»... Det må således undersøges, om der mellem de banker, som udviser parallel adfærd, har været kontakt eller i det mindste været udvekslet oplysninger« (
82
).
Det er Hart, at spørgsmålet om gensidigheden i konkurrenters indbyrdes meddelelser skal vurderes fra sag til sag. På dette stadium kan det således fastslås, at samordning forudsætter gensidige meddelelser mellem virksomhederne, uanset i hvilken form. Men — kommet så vidt — hvad skal formålet med dem være?
172.
I denne forbindelse er det som sagt ikke nødvendigt, at konkurrenterne ved hjælp af sådanne meddelelser i fællesskab fastlægger deres fremtidige adfærd. Det fremgår nemlig af visse af Domstolens afgørelser, at det er nødvendigt, men tilstrækkeligt, at konkurrenterne ved deres meddelelser har fjernet usikkerheden omkring deres fremtidige adfærd på markedet. Således hedder det i »farvestof-dommen«:
»det strider mod traktatens konkurrenceregler, at en producent samarbejder med sine konkurrenter — uanset på hvilken måde — om at fastlægge en koordineret aktion med hensyn til en prisforhøjelse og sikre det heldige udfald heraf ved forudgående fjernelse af enhver usikkerhed om de andres adfærd vedrørende de væsentligste led i denne aktion, såsom forhøjelsernes størrelse, genstand, tid og sted« (
83
).
I Züchner-dommen henvises der til samme krav i forbindelse med udvekslinger af oplysninger om
»... størrelsen af de faktisk opkrævede gebyrer for overførsler af samme art, som er eller vil blive foretaget senere« (
84
).
173.
Med andre ord skal samordningen i det mindste give deltagerne sikkerhed med hensyn til, hvilken adfærd de kan regne med hos deres konkurrenter. De kan alle forudse de øvriges fremtidige adfærd.
174.
Disse bemærkninger fører mig til den konklusion, at begrebet samordnet praksis omfatter gensidige meddelelser mellem konkurrenter med det formål at give forsikringer vedrørende deres adfærd på markedet. Som det er påpeget (
85
), sammenfatter den af Kommissionen i »farvestofsagen« foreslåede definition på fuldkommen måde disse betragtninger:
»Det er tilstrækkeligt, at de [konkurrenterne] gensidigt underretter hinanden på forhånd om, hvilken holdning de vil indtage, således at enhver kan tilrettelægge sin adfærd i forventning om, at hans konkurrenter vil udvise en parallel adfærd« (
86
).
175.
Endvidere kræves det, at konkurrenternes kendskab til de øvriges adfærd stammer fra deres indbyrdes meddelelser og ikke blot fra en iagttagelse af markedet.
176.
Domstolen har således understreget:
»den enkelte producent kan frit ændre sine priser og herved tage hensyn til konkurrenternes aktuelle eller potentielle adfærd« (
87
).
Domstolen har videre udtalt:
»... dette krav om uafhængighed... udelukker [ikke] de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller forventede adfærd« (
88
).
Domstolen anerkender således, at hver enkelt virksomhed har ret til uafhængigt at tilpasse sig sine konkurrenters adfærd, som den har fået kendskab til ved at iagttage markedet.
177.
Dette er en væsentlig oplysning i betragtning af den økonomiske teoris læresætninger (
89
). Den parallelle adfærd er nemlig ikke nødvendigvis en følge af en forudgående samordning. Visse markeder kan have en struktur, der forklarer, eller endog fremtvinger dette fænomen. Jeg vil helt skematisk nævne de to eksempler, der hyppigst trækkes frem i denne forbindelse. For det første er der de koncentrerede oligopol-situationer, hvor virksomhederne er indbyrdes afhængige. Hver af dem skal i sine beslutninger tage hensyn til konkurrenternes adfærd. Tilpasningen til disses respektive adfærd er en rationel reaktion, som ikke har noget med samordning at gøre (
90
). »Price leadership« udgør den anden situation: Virksomhederne lægger sig på linje med en »price leader« på grund af dennes dominans på markedet. Man kan ligeledes nævne den spontane tilpasning til en »barometrisk« price leader, hvis dispositioner afspejler udviklingen i markedsvilkårene, f.eks. på grund af hans historiske kendskab til dette marked (
91
).
178.
I betragtning af konstateringerne i den anfægtede beslutning er det nødvendigt yderligere at gøre to sæt bemærkninger.
179.
For det første kan man rejse spørgsmålet, om iagttagelsen af konkurrenternes adfærd på markedet i sig selv under alle omstændigheder falder uden for konkurrencereglerne. Hvordan skal man bedømme forholdet, når de afgørelser, der træffes af de enkelte virksomheder på markedet, straks eller meget hurtigt kendes af deres konkurrenter? I 1970'erne anlagde de myndigheder, der havde til opgave at gennemføre antitrustlovgivningen i USA, sager om »price signalling« (
92
) for at få forbudt visse tilfælde af indirekte offentlige »diskussioner« mellem konkurrenter og endog visse offentlige prisannonceringer.
180.
Efter min opfattelse skal man være meget forsigtig med at anfægte de former for adfærd, der betegnes som »price signalling«. For det første må der udvises den største tilbageholdenhed med at kritisere offentlige prisannonceringer (
93
). Man må nemlig ikke glemme, at sådanne annonceringer kan opfylde helt legitime og normale forretningsmæssige behov. Hvem vil f.eks. bestride, at køberne i visse tilfælde kan have behov for i længere tid i forvejen at kende priserne for at kunne beregne deres omkostninger og priser, således at de kan underrette deres egne kunder herom? I en markedsøkonomi er den information, som producenten giver sine nuværende eller potentielle kunder, af grundlæggende betydning. Man har påpeget det »absurde« (
94
) i at bestride, at priser ifølge deres natur skal meddeles.
181.
Efter min mening er det denne grundlæggende konstatering, man skal holde sig for øje i diskussionen om »price signalling«. Men det vil være irrationelt principielt at nægte, at en samordning mellem konkurrenter kan have form af udvekslinger af oplysninger, som vel er offentlige, men alligevel også er gensidige og i stand til at fjerne enhver usikkerhed med hensyn til konkurrerende virksomheders adfærd. Fra dette synspunkt består vanskeligheden naturligvis i at finde frem til de vurderingskriterier, som gør det muligt at sondre mellem de »lovlige« offentlige prisannonceringer og en offentlig udveksling af oplysninger, som skal bekæmpes. I denne forbindelse har man bl.a. nævnt »komplekse, usædvanlige og kunstige« former for adfærd (
95
), som uden at have nogen forretningsmæssig berettigelse faktisk indfører en offentlig dialog mellem virksomhederne og herved giver dem gensidige forsikringer om deres adfærd (
96
).
182.
Såfremt de pågældende meddelelsers gensidige karakter er klar, ser jeg ingen grund til ikke at betragte dem som led i en samordning, fordi de sker offentligt, når de samme udvekslinger, som er nedfældet i et referat, der er skrevet efter afslutningen af et møde bag lukkede døre, betragtes som en overtrædelse af konkurrencereglerne. Men jeg understreger, at en sådan situation ikke har noget at gøre med de »simple« prisannonceringer. Disse er principielt ensidige handlinger på markedet og kan således ikke i sig selv betragtes som en form for samordnet praksis.
183.
Det står herefter tilbage at tage stilling til — og det er det, min anden bemærkning går på — hvilken betydning en konstatering af identiske handlinger på markedet, dvs. en parallel adfærd, har for så vidt angår begrebet samordnet praksis.
184.
Med andre ord, indgår virksomhedernes ensartede adfærd som en »objektiv« faktor i selve begrebet samordnet praksis? Visse af mine forgængere har svaret bekræftende herpå (
97
). Men der er også dem, der mener (
98
), at det er forkert at lade den parallelle adfærd indgå i selve begrebet samordnet praksis. Det er på bevisområdet, at adfærdens parallelle karakter har sin betydning. Den kan nemlig udgøre et bevis til støtte for tilstedeværelsen af en samordning, såfremt adfærden kun kan forklares ved en samordning.
185.
Til forsvar for det første standpunkt kan jeg henvise til traktatens bogstav. Synes brugen af udtrykket »praksis« ikke at betegne en faktisk adfærd på markedet? Man skal imidlertid være opmærksom på opbygningen af artikel 85, stk. 1, som ikke alene forbyder den samordnede praksis, der har til følge at begrænse konkurrencen, men også den, der har til formål at begrænse konkurrencen. Hvis man bestemmer begrebet samordnet praksis med henvisning til en parallel adfærd som en »objektiv faktor« (
99
), hvorledes kan man da under forbuddet i artikel 85, stk. 1, inddrage de former for samordning, som, selv om de ikke er iværksat, dog forfølger et konkurrencebegrænsende mål? Holder man sig til tesen om, at en faktisk identisk adfærd er et led i begrebet samordnet praksis, når man frem til en meget restriktiv fortolkning af traktaten, som er i strid med ordlyden af artikel 85, stk. 1.
186.
Den væsentligste indvending, som man her støder på, har generaladvokat Mayras formuleret fuldkommen rigtigt:
»Det kan sikkert forekomme mærkeligt, hvis det antages, at en samordnet praksis, der materielt ikke har haft nogen følge for den frie konkurrence på trods af deltagernes hensigt og på grund af omstændigheder, som de ikke har været herrer over, undgår at blive ramt af artikel 85« (
100
),
skrev han. Og alligevel er det den konklusion, man når frem til, når man medtager en faktisk fælles adfærd under begrebet samordnet praksis, hvilket min forgænger gik ind for. For at overvinde den hindring, dette indebærer, foreslog han,
»at antage, at forsøget eller den blotte begyndelse på udførelsen er tilstrækkelig til at begrunde en anvendelse af artikel 85, stk. 1« (
101
).
Nødvendigheden af således at tage strafferetlige kategorier i brug, som er fremmede for Fællesskabets konkurrenceretlige begreber, afslører efter min mening den blindgyde, medtagelsen af en »objektiv faktor« (virksomhedernes parallelle adfærd) i definitionen af samordnet praksis fører ind i.
187.
Det er uden tvivl tvetydigheden i ordet »praksis«, der er baggrunden for denne meningsforskel. Jeg finder imidlertid, at på baggrund af opbygningen af artikel 85 er rækkevidden af begrebet samordnet praksis klar: Samordnet praksis er ikke virksomhedernes identiske adfærd. Faktisk sondres der efter min opfattelse i traktaten inden for dette begreb mellem den faktiske samordning eller den praktiske samordning og den formelle samordning, som er resultat af en aftale (
102
). Når alt kommer til alt forbyder traktaten samarbejde mellem erhvervsdrivende, uanset formen. »Artikel 85 forbyder ikke adfærdens ensartethed, men alene visse af de midler, ved hvilke den opnås« (
103
).
188.
Jeg er således enig i den opfattelse, at »en simpel sammenfaldende adfærd ikke udgør en form for samordnet praksis, men kan højst udgøre et indicium, på grundlag af hvilket man med støtte i yderligere beviser kan konkludere, at der foreligger et kartel mellem de deltagende parter« (
104
).
189.
Visse formuleringer i Domstolens domme kan ganske vist give det indtryk, at Domstolen finder, at en parallel adfærd i sig selv er et objektivt kriterium for en samordnet praksis (
105
).
190.
Domstolen syntes dog i sin dom i »farvestofsagen«, i det mindste når henses til de deri fastslåede principper, at mene, at rækkevidden af den parallelle adfærd skulle vurderes på bevisområdet, idet den anførte, at selv om en parallel adfærd
»ikke i sig selv kan sidestilles med en samordnet praksis, kan den dog udgøre et vigtigt indicium herfor, når den fører til konkurrencevilkår, som ikke svarer til de vilkår, der, under hensyn til produkternes art, virksomhedernes betydning og antal og det nævnte markeds omfang, er normale på markedet« (
106
).
191.
Under alle omstændigheder bør det understreges, at det, at adfærden er parallel, ikke i sig selv (
107
) udgør et bevis på samordnet praksis. I denne parallelitet kan man finde indicier for samordning, når den ikke kunne være opstået som en følge af individuelle og rationelle beslutninger truffet af de pågældende virksomheder under hensyntagen til det pågældende markeds karakteristika (
108
).
192.
Det er ikke uden interesse, at disse principper, når det kommer til stykket, ikke afviger fra de løsninger, der synes at fremgå af udviklingen i amerikansk retspraksis. Denne retspraksis er så omfattende, at jeg ikke her kan give et detaljeret billede af den (
109
), men jeg ønsker dog at fremhæve en afgørende etape i udviklingen. I 1948 udviklede Federal Trade Commission, åbenbart med støtte i visse afgørelser truffet af USA's Højesteret (
110
), en tese om, at når flere virksomheder udviser en identisk adfærd og er vidende om, at de alle handler på samme måde, er det godtgjort, at der er en »agreement« mellem dem. Med andre ord skulle en »bevidst« parallel adfærd være tilstrækkelig til at bevise, at antitrust-lovgivningen er overtrådt.
193.
USA's Højesteret forkastede helt klart denne konklusion med disse ord:
»To be sure, business behavior is admissible circumstancial evidence from which the fact finder may infer agreement... But this Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense. Circumstancial evidence of consciously parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judicial attitude towards conspiracy, but ’conscious parallelism’ has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely« (
111
).
194.
Mens dommen bekræfter (
112
), at der kan bygges på indicier (circumstancial evidence) for at fastslå, at der foreligger en »conspiracy«, er den helt klar i sin afvisning af at betragte en parallel adfærd i sig selv som bevis for en overtrædelse af antitrustlovgivningen. Det skal ved en konkret vurdering i de enkelte tilfælde afgøres, om en parallel adfærd kan betragtes som bevis.
»’Conscious parallelism’ is not a blanket equivalent of conspiracy. Its probative value in establishing the ultimate fact of conspiracy will vary case by case. Proof of agreement, express or implied, is still indispensable to the establishment of a conspiracy under the antitrust law« (
113
).
For så vidt angår Rom-traktatens artikel 85 kan en samordnet praksis ej heller betragtes som identisk med en parallel adfærd. Men til gengæld kan en parallel adfærd benyttes som et indicium for samordning.
195.
I denne forbindelse skal man med hensyn til anvendelsen af et system med indirekte beviser (
114
) være forsigtig (
115
) med at konkludere, at der er tale om samordnet praksis. Efter Domstolens praksis skal beviserne godtgøre »på tilstrækkeligt nøjagtig og sammenhængende måde ... at det er berettiget at antage, at de to virksomheders ensartede adfærd skyldtes, at der forelå en samordnet praksis ...« (
116
). Det drejer sig med andre ord om at opnå en vished, der udelukker enhver rimelig tvivl. Ifølge principperne for bevisførelsen påhviler det Kommissionen at bevise dette. Der kan ikke være tale om at vende bevisbyrden om, blot fordi der konstateres en parallel adfærd. Medmindre der er en hel række kraftigt underbyggede formodninger for det, er der ikke bevist nogen samordning. Under alle omstændigheder betragtes samordningen ikke som bevist, såfremt der gives en plausibel forklaring på adfærden, således at denne ses at være udtryk for et selvstændigt valg truffet af virksomhederne.
196.
Dette kan udledes af Domstolens dom i sagen CRAM og Rheinzink mod Kommissionen (
117
). Domstolen konstaterede her, at der forelå en samordnet praksis mellem de to virksomheder, som med et meget lille interval havde afbrudt deres leverancer til samme producent, som havde reeksporteret de pågældende varer til det tyske marked i strid med bestemmelserne i de med de pågældende leverandører indgåede salgskontrakter. Selskaberne CRAM og Rheinzink redegjorde for deres grunde til hver for sig at afbryde leverancerne, og Domstolen fastslog:
»Heroverfor er det tilstrækkeligt, at sagsøgerne godtgør, at der foreligger omstændigheder, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede forhold i et andet lys, og dermed give en anden forklaring på disse end den, der lægges til grund i den anfægtede beslutning« (
118
).
197.
Det er klart, at tilstedeværelsen af direkte beviser for samordning i sig selv kan vise sig at være afgørende, og det kan ikke udelukkes, at de, ifald de er tilstrækkelige, endog gør det overflødigt at benytte de indicier, der ligger i den parallelle adfærd (
119
). Men i den foreliggende sag har Kommissionen betegnet undersøgelsen af prisparalleliteten som hovedbevis, idet de i beslutningen nævnte dokumenter med sagsøgtes egne ord spiller en sekundær rolle som »selvstændig støtte«.
198.
Så mange var mine bemærkninger for at være rustet til gennemgangen af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag.
Β — Bevis for samordnet praksis med hensyn til annoncerede priser for cellulose
199.
Det må for det første erindres, at samordningen ifølge begrundelsen for beslutningen har fundet sted enten mellem samtlige denne beslutnings adressater eller mellem adressater etableret i samme land eller på samme kontinent eller mellem individuelle adressater (
120
). Jeg har allerede haft lejlighed til at påpege, at Domstolen, da den dispositive del ikke indeholder nogen udtrykkelig angivelse heraf, har måttet spørge sagsøgte, hvad den nøjagtigt har konstateret med hensyn til samordning. De af Kommissionen for Domstolen forelagte lister gør det muligt at sammenfatte konstateringerne således: Kommissionen har fastslået, at en producent har deltaget i samordningen, såfremt han har annonceret (eller faktureret) en pris, der er identisk med visse af konkurrenternes priser for et givet produkt i et givet område og for et givet kvartal. Det er grunden til, at den samordning, Kommissionen mener at have bevist, har form af en »flydende« samordning. Kommissionen har i øvrigt i duplikken anført, at spørgsmålet ikke er, om en periodisk deltagelse i en samordnet praksis falder ind under artikel 85, stk. 1, hvilket klart er tilfældet, men om en periodisk parallel adfærd hos virksomhederne er tilstrækkeligt bevis på samordning. Domstolen skal således have in mente, at det, at en given virksomhed har annonceret samme pris som sine konkurrenter, udgør det vigtigste bevis, på grundlag af hvilket det i beslutningen konstateres, at virksomheden har deltaget i samordningen.
200.
Derefter ønsker jeg at fremhæve visse spørgsmål vedrørende forbindelsen mellem konstateringerne af den »generelle« samordning af annoncerede priser (artikel 1, stk. 1) (
121
) og konstateringerne i artikel 1, stk. 3 og 4. I beslutningens 109. betragtning har Kommissionen nemlig anført, at udvekslingerne af oplysninger mellem visse amerikanske producenter inden for ΚΕΑ og mellem producenterne af løvtræscellulose inden for Fides ikke blot var et led i samordningen af priser, men tillige udgjorde en selvstændig overtrædelse af artikel 85, stk. 1. Dette giver anledning til følgende bemærkninger.
201.
For det første vil Domstolen fastslå, at »non bis in idem«-princippet synes at være tilsidesat for så vidt angår samordningen mellem de producenter, der er medlemmer af ΚΕΑ. I beslutningens artikel 1, stk. 3, beskyldes de for at have samordnet de annoncerede priser og faktureringspriserne for bleget sulfatcellulose inden for denne sammenslutning, uden at det dog anføres, hvornår denne samordning skulle have fundet sted. Domstolen vil imidlertid bemærke, at Kommissionen i beslutningens 35. betragtning for størstedelen af perioden 1975-1981 har konstateret, at medlemmerne af ΚΕΑ har annonceret identiske priser, og at disse producenters annoncerede priser og faktureringspriser for en del af denne periode var identiske. Ser man nu på de lister, som sagsøgte har forelagt Domstolen for at redegøre for sine konstateringer vedrørende den »generelle samordning« i artikel 1, stk. 1 og 2, vil man konstatere, at der også synes at være konstateret samordning mellem medlemmerne af ΚΕΑ i denne forbindelse. Med andre ord synes samordningen af priser mellem ΚΕΑ-producenter at være blevet konstateret to gange.
202.
Er det nødvendigt at understrege, at de samme omstændigheder naturligvis under ingen omstændigheder kan give anledning til to konstateringer af samme overtrædelse?
203.
Hvad dernæst angår beslutningens artikel 1, stk. 4, lyder den engelske udgave, som er den eneste autentiske: »Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977.« Der består allerede en tvetydighed, som jeg vil vende tilbage til, med hensyn til, om denne del af den dispositive del alene omfatter samordningen inden for Fides. Men selv om går man ud fra, at dette er tilfældet, er der da ikke tale om i det mindste en delvis overlapning mellem denne samordning og visse af konstateringerne i artikel 1, stk. 1 og 2, for så vidt angår de pågældende producenter?
204.
På grundlag af disse bemærkninger vil jeg nu gennemgå parternes argumentation. Domstolen vil erindre, at sagsøgtes standpunkt, således som det fremgår af beslutningen og af de oplysninger, der er givet som svar på Domstolens spørgsmål, er følgende: Beviset for den generelle samordning af priser ligger først og fremmest i producenternes parallelle adfærd, som kun kan forklares ved en samordnet praksis (1). Dette bevis bekræftes af forskellige former for udvekslinger af oplysninger, der nævnes i beslutningen (2).
1) Producenternes parallelle adfærd
205.
I beslutningens 83. betragtning anføres dels annonceringen af samme priser for samme perioder, kort efter hinanden eller endog samtidigt, dels de identiske faktureringspriser til støtte for konstateringen af, at en sådan ensartet markedsadfærd kun kan forklares med, at de pågældende virksomheder har samordnet deres praksis. Jeg skal erindre om, at jeg her kun gennemgår de aspekter af beslutningen, som vedrører samordningen af de annoncerede priser. Jeg vil derfor »udskille« den parallelle adfærd med hensyn til disse priser.
206.
Jeg agter at inddele min fremstilling på følgende måde. For det første vil jeg redegøre for min holdning til selve paralleliteten mellem de annoncerede priser (1.1). Derefter vil jeg se på de aspekter, der vedrører prisannonceringssystemet (1.2). Videre vil jeg søge at fastslå, hvilken vejledning der kan uddrages af diskussionen vedrørende den økonomiske analyse af de parallelle priser på grundlag af den sagkyndige erklæring, Domstolen har indhentet (1.3). Endelig vil jeg angive, hvorfor den anfægtede beslutning efter min mening under alle omstændigheder er præget af alvorlige mangler i forbindelse med individualiseringen af begrundelsen for konstateringerne om de enkelte virksomheders overtrædelser (1.4).
1.1. Paralleliteten mellem de annoncerede priser
207.
Kommissionen fremfører sine konstateringer vedrørende paralleliteten mellem de annoncerede priser i beslutningens 22. betragtning. Den anfører, at de virksomheder, som beslutningen er rettet til, annoncerede identiske priser for Nordvesteuropa (zone 1) og stort set identiske priser for Sydeuropa (zone 2) i følgende perioder:
—
fra første kvartal 1975 til tredje kvartal 1977 og fra første kvartal 1978 til tredje kvartal 1981 for de af de canadiske og amerikanske virksomheder annoncerede priser
—
fra første kvartal 1975 til andet kvartal 1977 og fra tredje kvartal 1978 til tredje kvartal 1981 for de af de svenske og finske virksomheder annoncerede priser
—
fra første kvartal 1976 til andet kvartal 1977 og fra tredje kvartal 1979 til tredje kvartal 1981 for alle de pågældende virksomheder.
208.
I tre fodnoter nuanceredes disse påstande dog i væsentlig grad. Således hedder det i første fodnote: »I andet kvartal 1979 og i andet kvartal 1980 lå de priser, som blev faktureret af alle canadiske firmaer, 5 USD højere end de priser, der blev faktureret af alle amerikanske virksomheder. I tredje kvartal 1979 udgjorde forskellen 10 USD.« Denne fodnote modsiges imidlertid af tabel 6: For andet kvartal 1979 er de af de canadiske virksomheder annoncerede priser ikke 5 USD højere end de amerikanske virksomheders priser, men lavere (nåletræ, zone 1). Selv om sådanne fejl ikke grundlæggende påvirker Kommissionens konstateringer, må man alligevel beldage dem.
209.
I en anden fodnote hedder det: »I første kvartal 1975 annoncerede Finncell samme priser som de amerikanske producenter. Fra andet til fjerde kvartal 1975 annoncerede Finncell sin egen pris, nemlig 450 USD« (
122
). Denne fodnote må imidlertid suppleres med den oplysning, der findes i beslutningens 112. betragtning, ifølge hvilken Finncell »i de tre sidste kvartaler i 1975 annoncerede sine priser både i US-dollars og svenske kroner, således at dollarprisen undertiden var højere, undertiden lavere end den pris, de svenske producenter annoncerede i svenske kroner ...« (
123
). Denne bemærkning modificerer således i høj grad Kommissionens generelle påstand i 22. betragtnings andet led, ifølge hvilken de af de svenske og finske producenter annoncerede priser var ens fra første kvartal 1975 til andet kvartal 1977.
210.
I den tredje — og sidste — fodnote hedder det: »I tredje kvartal 1979 og i andet kvartal 1980 var det kun de af de canadiske og europæiske virksomheder annoncerede priser, der var ens. Alle amerikanske producenter anvendte priser, der lå 10 eller 5 USD (dvs. 1 til 2%) lavere«, hvilket i øvrigt bekræftes af tallene i tabel 6.
211.
En grundig analyse af denne tabel viser imidlertid, at det ville være nødvendigt med mange andre fodnoter for at give et retvisende billede af de oplysninger, der findes i tabellen. Således er de af de canadiske producenter annoncerede priser også for fjerde kvartal 1979 10 USD lavere end de svenske og finske virksomheders priser (nåletræ, zone 1). Det samme gælder tredje kvartal 1980. Endvidere var de priser, de amerikanske virksomheder annoncerede fra andet kvartal 1980 til andet kvartal 1981, 5 USD lavere en de af de øvrige virksomheder annoncerede priser for så vidt angår nordligt nåletræ (zone 1). I tredje kvartal 1981 var forskellen mellem de canadiske priser og de svenske og finske priser på 45 USD (nåletræ, zone 1), hvilket fremgår af tabel 6. Således er Kommissionens påstand i beslutningens 22. betragtning, tredje led, om absolut ens priser fra tredje kvartal 1979 til tredje kvartal 1981, langt fra nøje overensstemmende med Kommissionens egne konstateringer.
212.
Selv om fodnoterne — der i øvrigt er ufuldstændige eller forkerte — såvel som tabel 6 til beslutningen ganske vist viser, at der var en »ensartet« parallel adfærd mellem samtlige virksomheder i visse perioder (særlig fra første kvartal 1976 til tredje kvartal 1977 for nåletræ i zone 1), viser de for andre perioder nogle paralleller med hensyn til priser, hvis træk jeg kan kalde »komplicerede«.
213.
Kommissionen har anført over for Domstolen, at hovedbeviset for en given producents deltagelse i samordningen ligger i konstateringen af, at han har annonceret en pris for et bestemt kvartal, der er identisk med en eller flere konkurrenters pris. Dette er baggrunden for, at det i beslutningens 81. betragtning anføres: »This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent (or) between individual addressees.« Men det skal her bemærkes, at beslutningens dispositive del ikke indeholder nogen angivelse vedrørende de nærmere elementer i denne samordning.
214.
Jeg skal straks gennemgå de argumenter, som er fremført af visse sagsøgere, der for deres eget vedkommende bestrider konstateringerne i tabel 6 til beslutningen. Forinden må jeg gøre opmærksom på, at såvel den første sagkyndige erklæring som de sagkyndiges forklaringer under Domstolens afhøring af dem den 5. juni 1990 med en enkelt undtagelse bekræfter, at der har foreligget en parallel adfærd som beskrevet af Kommissionen i denne tabel (
124
); den nævnte undtagelse er den, at oplysningerne om de annoncerede priser for begyndelsen og midten af året 1978 som nævnt på s. 21 i den sagkyndige erklæring synes at mangle. I besvarelse af et skriftligt spørgsmål fra Domstolen har de sagkyndige udtalt, at Kommissionens akter ikke indeholder oplysninger om de annoncerede priser i begyndelsen af 1978 og i sommeren samme år.
215.
Bortset fra denne nuance har de sagkyndige under ovennævnte afhøring bekræftet, at de støtter den konklusion (beslutningens 22. betragtning), som Kommissionen drager af oplysningerne i tabel 6 med hensyn til eksistensen af paralleliteten — en parallelitet, som vi nu ved følger en variabel geometri.
216.
Kommissionens konstateringer med hensyn til eksistensen af denne parallelitet er ikke grundlæggende draget i tvivl på grund af de huller og urigtigheder i tabel 6, som har vist sig under den skriftlige forhandling som følge af visse sagsøgeres indsigelser. Ikke desto mindre må der sættes store spørgsmålstegn ved beviset for de priser, visse individuelle virksomheder har annonceret for visse perioder.
217.
Således har medlemmerne af Finncell hævdet, at Kommissionens undersøgelse af de af Finncell annoncerede priser kun har strakt sig over perioden 1974-1977. Priserne i tabel 6 til beslutningen for perioden efter 1977 er fremkommet ved, at man ganske enkelt har tillagt medlemmerne af Finncell de priser, der er konstateret for de svenske virksomheder.
218.
De første sagkyndiges svar på et skriftligt spørgsmål fra Domstolen om dette punkt er meget Mart: Kommissionens akter indeholdt ingen faktura eller telexmeddelelse vedrørende de priser, Finncell's medlemmer annoncerede for perioden efter 1977.
219.
Derfor kan man kun gisne om, på hvilket grundlag Kommissionen har fastslået de af Finncell's medlemmer annoncerede priser for sidstnævnte periode. Kommissionen har i sin duplik — uden nærmere præcisering — henvist til nogle regnskabsdokumenter, som medlemmerne af Finncell havde forelagt efter den anmodning af 1. september 1982, som Kommissionen havde tilstillet sammenslutningen i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17, og til de telexer, der er anført i beslutningens betragtning 61 ff.
220.
En simpel gennemlæsning af de nævnte betragtninger i beslutningen viser, at disse telexer alle vedrører perioden før 1978. Kommissionens anmodning om oplysninger af 1. september 1982 vedrører hovedsagelig de faktisk anvendte priser, selv om der anmodes om forklaringer på de eventuelle forskelle mellem disse priser og de annoncerede priser.
221.
Det skal dog bemærkes, at mens medlemmerne af Finncell for de tre sidste kvartaler i 1977 har støttet sig på tabel 6 til beslutningen, hvor priserne afviger fra de øvrige virksomheders priser, har Kommissionen som bilag til sit svarskrift fremlagt telexer fra Finncell, som viser, at tallene i denne tabel skyldes en »misforståelse«, og at medlemmerne af Finncell for denne periode faktisk havde annonceret de samme priser som konkurrenterne.
222.
Man kunne have ønsket, at Kommissionen for perioden efter 1977 på samme måde havde fremlagt de dokumenter, som den byggede på ved konstateringen af de af Finncell annoncerede priser. Tallene i tabel 6 er ikke i sig selv uantastelige. Der er kun tale om oplysninger. Såfremt sagsøgerne bestrider dem, må Kommissionen for Domstolen fremlægge de dokumenter, tallene bygger på, for at vise, at dens tidligere konstateringer er rigtige.
223.
Kommissionen har i den fælles del af svarskriftet (
125
), som indeholder en samlet afvisning af samtlige sagsøgeres argumenter, forklaret, at oplysningerne i tabel 6 stammer fra dels de telexer og øvrige dokumenter, Kommissionen har modtaget under kontrolundersøgelserne i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17, dels fra de oplysninger, der er givet af beslutningens adressater i deres svar på meddelelsen om klagepunkter, og endelig fra artikler i Pulp and Paper International (PPI) og i PPI Newswire, og at sagsøgerne for så vidt angår de første to kilder har haft mulighed for at udtale sig. Ifølge Kommissionen er oplysningerne fra fagpressen kun anvendt for at tilbagevise sagsøgernes argument om, at de ikke havde annonceret priser for en bestemt periode. Det synes således, som om Kommissionen stiltiende indrømmer, at sidstnævnte oplysninger ikke er blevet forelagt sagsøgerne under den administrative procedure.
224.
Det må fastslås, at selv om oplysningerne fra fagpressen kun er anvendt for at tilbagevise argumentet om manglende prisannoncering, må de tælles med blandt de beviser, Kommissionen har bygget sin anklage på. I øvrigt synes det, som om disse oplysninger ligeledes er blevet anvendt til bestemmelse af de annoncerede priser, hvilket fremgår af bemærkningen »with effect from 3rd quarter 1978, the prices given have been taken from PPI«, som findes i bilag VI til meddelelsen om klagepunkter, s. 20 (
126
), samt af de sagkyndiges besvarelse af Domstolens skriftlige spørgsmål, hvorefter Kommissionen ikke var i besiddelse af telexer vedrørende de af Finncell annoncerede priser efter 1977.
225.
Dette bekræftes af, at mens svarskriftet i den af Finncell anlagte sag ikke siger noget herom, finder man til gengæld som bilag til svarskriftet i den af KEA's medlemmer anlagte sag seks udklip fra fagtidsskrifter, som nogle steder nævner udviklingen i de af Finncell annoncerede priser. Gennemgangen af disse udidip gør det bl.a. muligt at kontrollere tabel 6's rigtighed for så vidt angår de priser, Finncell annoncerede for første og andet kvartal 1980 og tredje kvartal 1981. Men hvad med de øvrige perioder? Domstolen ville ganske givet være interesseret i at kunne gennemføre den samme kontrol. Jeg må fastslå, at de beviser, på grundlag af hvilke Kommissionen har konstateret de af Finncell efter 1977 annoncerede priser, og som ganske rigtigt synes at være oplysningerne i fagpressen, i hvert fald ikke er blevet forelagt Domstolen. Derfor består der alvorlig tvivl med hensyn til angivelserne i tabel 6 på dette punkt.
226.
Kommissionen har erkendt, at beslutningen på andre punkter er mangelfuld for så vidt angår beviset for visse sagsøgeres annoncerede priser. Hvad angår Bowater har sagsøgte således erkendt, at den efter en ny gennemgang af sagens akter ikke har kunnet finde skriftlige beviser for konstateringen i tabel 6 af, at Bowater i 1977 annoncerede en pris på 415 USD (
127
). Endvidere har Kommissionen ikke kunnet modsige Bowater's påstand vedrørende datoerne for dens prisannonceringer for flere kvartaler i 1979-1981, som ikke svarer til datoerne i tabel 6, men det vil jeg vende tilbage til. Man kan forestille sig, at Kommissionen, som har hentet oplysningerne fra fagpressen, har fået forkerte oplysninger med hensyn til, hvornår en given producent eller gruppe af producenter ville annoncere en pris, mens selve prisen er korrekt refereret (
128
). Men da der overhovedet ikke er fremlagt dokumenter, ikke engang udklip fra fagpressen, består der også her stadig tvivl om, hvilke oplysninger Kommissionen er gået ud fra ved konstateringen af de priser, denne virksomhed har annonceret for årene 1979-1981.
227.
Jeg ville i øvrigt have værdsat et svar fra Kommissionen på Weldwood's efter min mening velunderbyggede påstand om, at den pris på 415 USD, der er angivet i tabel 6 for første kvartal 1975, er forkert. Weldwood har i sin stævning erklæret, at den under den administrative procedure navnlig ved at fremlægge skrivelser og telexer har påvist, at prisen på 425 USD var blevet opretholdt i første og andet kvartal i 1975. I øvrigt nævnes der i meddelelsen om klagepunkter en pris for første kvartal 1975 på 425 USD for så vidt angår Weldwood. Man må utvivlsomt gå ud fra, at der her er tale om en skrivefejl i beslutningen.
228.
Uden formelt at anfægte oplysningerne i tabel 6 til beslutningen bestrider medlemmerne af ΚΕΑ, at der for deres vedkommende overhovedet har foreligget parallelle priser i perioden 1978-1981.
229.
Det skal erindres, at den samordnede praksis, der her skulle være tale om, er den, der skulle være godtgjort mellem medlemmerne af ΚΕΑ og de øvrige virksomheder, bl.a. de canadiske eller europæiske virksomheder, som ikke er medlemmer af denne sammenslutning, da samordningen af de annoncerede priser inden for ΚΕΑ figurerer som en særskilt overtrædelse i beslutningens artikel 1, stk. 3. Men en gennemgang af tabel 6 til beslutningen viser, at der praktisk taget ikke findes kvartaler, hvor de priser, der er annonceret af medlemmerne af ΚΕΑ, afviger fra dem, der er annonceret af alle de øvrige producenter. Fra 1979 afviger de af KEA's medlemmer annoncerede priser ganske vist ofte med 5 eller 10 USD fra de af de øvrige europæiske og canadiske virksomheder annoncerede priser (f.eks.: for nåletræ, zone 1, andet kvartal 1979: 425 USD for medlemmerne af ΚΕΑ, 420 USD for canadierne og 435 USD for skandinaverne; for tredje kvartal 1979: 425 USD for medlemmerne af ΚΕΑ, 435 USD for canadierne og skandinaverne; for fjerde kvartal 1979, hvor der kun nævnes prisen for en enkelt KEA-virksomhed, som er 5 USD lavere end den canadiske pris og 15 USD lavere end de skandinaviske priser; se ligeledes andet og tredje kvartal 1980), men til gengæld tager medlemmerne af ΚΕΑ for de samme perioder som regel de samme priser som dem, der i tabel 6 tillægges Bowater (
129
), en amerikansk virksomhed, som ikke er medlem af denne sammenslutning (f.eks. for andet og tredje kvartal 1979, 410 USD for sydligt nåletræ, zone 1, og 425 USD for zone 2; det samme gælder for andet og tredje kvartal 1980: 530 USD for sydligt nåletræ, zone 1).
230.
Sagsøgernes argumenter vedrørende forskellen mellem deres annoncerede priser og de af de skandinaviske eller canadiske virksomheder annoncerede priser er i overensstemmelse med mine tidligere konstateringer af, at den parallelitet, som Kommissionen har beskrevet i tabel 6 til beslutningen, for visse perioder omfatter flere slags parallelitet, der har en variabel geometri alt efter det pågældende kvartal.
231.
Medlemmerne af ΚΕΑ har endvidere bemærket, at de dels er helt uvidende om, hvorfra Kommissionen har sine oplysninger, dels, at de i hvert fald ikke har fået forelagt disse oplysninger under den administrative procedure.
232.
Angående disse to punkter har Kommissionen i den almindelige del af sit svarskrift (
130
) som sagt forklaret, at den ved udarbejdelsen af tabel 6 har bygget på de telexer og andre dokumenter, den har fået forelagt under kontrolundersøgelserne, på de oplysninger, virksomhederne har givet som svar på meddelelsen om klagepunkter, og endelig på oplysninger fra fagpressen, om hvilke Kommissionen jo siger, at de kun er anvendt for at tilbagevise argumentet om, at der ikke fandt prisannonceringer sted.
233.
Medlemmerne af ΚΕΑ synes i deres replik ikke specifikt at gentage deres kritik om, at de ikke har fået forelagt de oplysninger, som konstateringerne af deres annoncerede priser byggede på. Hvorom alting er, da de ikke reelt bestrider de annoncerede priser, der er gengivet i tabel 6, synes disse argumenter at være uden betydning for så vidt angår beviset for, at priserne var parallelle.
234.
St Anne har, uden at sætte spørgsmålstegn ved oplysningerne i tabel 6, gjort gældende, at de i denne tabel nævnte priser netop viser, at den for tredje og fjerde kvartal 1976 annoncerede en pris, der lå væsentligt lavere end konkurrenternes (395 USD for løvtræ, zone 1, mens medlemmerne af ΚΕΑ annoncerede 405 USD og de finske og svenske virksomheder 410 USD). Kommissionen har svaret, at St Anne til gengæld for så vidt angår zone 2 (Middelhavshavnene) annoncerede de samme priser som de amerikanske virksomheder, selv om Kommissionen erkender, at St Anne's salg i Italien i 1976 kun repræsenterede 5,5% af Fællesskabets import. I øvrigt burde denne nedgang i St Anne's salg i den sydlige zone ifølge Kommissionen have fået virksomheden til at nedsætte sine priser for denne zone.
235.
I beslutningens artikel 1, stk. 1, beskyldes St Anne for at have samordnet de annoncerede priser for 1975 og 1976. I betragtning af oplysningerne i tabel 6 til beslutningen må det heraf udledes, at den samordning, der lægges virksomheden til last for så vidt angår de to sidste kvartaler i 1976, kun vedrører den sydlige zone, da der for nordlige zone ikke var tale om helt ens priser.
236.
Som afslutning på dette punkt skal jeg bemærke, at det siger sig selv, at såfremt oplysningerne i tabel 6 ikke kan bevises for så vidt angår en virksomhed, er der efter min mening i sig selv grund til at annullere beslutningen for så vidt angår denne virksomhed og for så vidt angår den pågældende periode, eftersom Kommissionen mener, at den omstændighed, at de annoncerede priser var identiske, er det vigtigste bevis for, at en virksomhed har deltaget i den generelle samordning af de annoncerede priser.
237.
Under alle omstændigheder skal Domstolen efter min opfattelse kun drage konsekvenserne af de manglende beviser eller af fejlene i beslutningen på dette punkt, såfremt den ikke deler min opfattelse, som jeg vil redegøre for senere, vedrørende manglerne ved beslutningens begrundelse for så vidt angår hver enkelt sagsøgers individuelle deltagelse i en samordnet praksis.
1.2. Systemet med prisannonceringer
238.
Jeg skal for det første kort beskrive mekanismen i de kvartalsvise prisannonceringer. I ugerne før begyndelsen af hvert kvartal tilkendegiver producenterne, hvilke priser de ønsker at opnå i det følgende kvartal. De langfristede leveringsaftaler med kunderne indeholder som regel en bestemmelse om kvartalsvis prisfastsættelse. Disse priser meddeles kunderne eller producenternes agenter. Det står fast, at fagpressen hurtigt offentliggør de af producenterne annoncerede priser. Virksomhederne har bemærket, at det er rigtigt, at de meget hurtigt får kendskab til de af konkurrenterne annoncerede priser gennem deres kunder eller pressen.
239.
Det første spørgsmål, som rejses i indlæggene, vedrører de annoncerede prisers funktion. Jeg har for mit vedkommende allerede i indledningen til dette forslag betragtet de annoncerede priser som et loft, der omfatter hele deres gyldighedsperiode, hvilket er i overensstemmelse med retsmøderapporten, som ikke er bestridt på dette punkt af Kommissionen. Flere sagsøgere har fremhævet, at prisannonceringerne har til formål at give køberne sikkerhed for, at priserne ikke vil overstige de annoncerede priser i det pågældende kvartal, mens forhandlingerne om de individuelle priser vil blive ført på dette grundlag. Kommissionen har imidlertid i sit svarskrift gjort gældende, at argumentet om, at de annoncerede priser alene fungerer som loft over de reelle priser og som første tilbud i forhandlingerne med hver enkelt kunde, er klart grundløst, idet den har anført, at visse af de amerikanske producenter for tredje kvartal 1979 annoncerede en pris på 425 USD for nordligt nåletræ, selv om produktet blev solgt til 435 USD, dvs. den af de canadiske og europæiske konkurrenter annoncerede pris.
240.
Jeg skal i denne forbindelse gøre to bemærkninger. Dels forekommer det mig — efter at jeg har analyseret producenternes priser over en periode på ca. syv år — lidet overbevisende at bestride, at de annoncerede priser fungerer som loft, på grundlag af konstateringerne vedrørende enkelte producenter i et givet kvartal. Dels har jeg gjort opmærksom på, at det af erklæringerne fra visse købere af cellulose, der er fremlagt i sagen, fremgår, at disse købere betragter de annoncerede priser som loft og mener, at de således har sikkerhed for deres omkostningers størrelse i den pågældende periode (
131
). Disse dokumenter har Kommissionen ikke diskuteret i sine indlæg for Domstolen.
241.
Beslutningen er uklar med hensyn til den nøjagtige vurdering af prisannonceringssystemet. Snart synes Kommissionen at mene, at systemet med kvartalsvise annonceringer er et led i samordningen af priserne. Således har den i den 108. betragtning anført, at det »i hvert fald« er en indirekte form for udveksling af oplysninger om den fremtidige markedsadfærd (
132
). Snart synes den i enkelthederne i systemet, særlig i annonceringernes samtidighed, at se beviset på en forudgående samordning mellem virksomhederne (
133
). Domstolen har i øvrigt to gange opfordret Kommissionen til at gøre op med sig selv, om systemet med kvartalsvise annonceringer er et led i samordningen af annoncerede priser eller beviset på en forudgående samordning. De forklaringer, den har givet, har langt fra gjort det af med usikkerheden. I sit første svar har Kommissionen i det væsentlige anført, at annonceringssystemet både udgjorde en væsentlig del af samordningen, »som intensiverede samordningen af de fælles annoncerede priser«, og ifølge sin natur, tidsplan og form udgjorde beviset for en samordning mellem producenter på et tidligere stadium. Domstolen har opfordret Kommissionen til nærmere at angive rækkevidden af denne opfattelse. I sit andet svar har Kommissionen gjort gældende, at prisannonceringssystemet udgjorde beviset for en overtrædelse af to grunde. For det første omfattede systemet visse elementer (især annonceringernes samtidighed), som ikke var nødvendiggjort af markedssituationen. For det andet indgik det som led i ordningen med udvekslinger af oplysninger om priserne, som sikrede, at de af hver enkelt producent annoncerede priser — »og derved enhver afvigelse fra de fælles annoncerede priser« — ville være kendt af alle de øvrige producenter, inden de blev anvendt. Således udgjorde det en »væsentlig del« af samordningen af de annoncerede priser ved at medføre en kunstig gennemskuelighed, som gjorde det muligt for hver berørt producent at sikre sig, at de øvrige var bundet af den »fælles« pris.
242.
Det er netop dette udtryk, »fælles« priser, som dækker over hele uklarheden i sagsøgtes standpunkt. Er denne »fælles pris« resultatet af en samordning mellem virksomhederne forud for selve annonceringerne, således at annonceringssystemet sikrer kontrollen med, at samordningen respekteres? Eller er det prisannonceringssystemet, som udgør et led i samordningen med henblik på at fastsætte denne fælles pris?
243.
Den uklarhed, der præger Kommissionens standpunkt, er beklagelig. Den er ikke blevet mindre under retsmødet, da sagsøgte på en og samme tid har talt om en samordning før annonceringerne og antydet, at en tidligere prisaftale overflødiggjorde en aftale om, hvilken virksomhed der skulle annoncere priserne først, og om en stiltiende forståelse (
134
) (»unspoken understanding«).
244.
Under alle omstændigheder har jeg ikke efter mange timers gennemgang af sagens omfangsrige akter klart kunnet forstå, hvilken funktion prisannonceringssystemet ifølge Kommissionen nøjagtigt havde i forbindelse med samordningen. Sagsøgtes opfattelse er lige så flygtig som kviksølv. Netop når man tror, at man har greb om den, forsvinder den og antager et ydre, man ikke havde ventet.
245.
Jeg vil ej heller nærmere uddybe de overvejelser, som Kommissionens anbringender om de nærmere enkeltheder, som den hævder indgår i samordningen, giver anledning til. Jeg vil blot understrege, at dette i høj grad vanskeliggør Domstolens vurdering af beslutningens konstateringer. Jeg har i hvert fald fundet det mere hensigtsmæssigt, af hensyn til klarheden, at diskutere dette punkt i den anfægtede beslutning under følgende to synsvinkler:
—
På den ene side tager prisannonceringerne angiveligt sigte på at gøre markedet kunstigt gennemskueligt, og de udgør en udveksling af oplysninger mellem virksomhederne.
—
På den anden side hævdes de enkelte elementer i dette system, som ikke er nødvendiggjort af den objektive markedssituation, at udgøre beviset for en samordning.
1.2.1. Systemet med prisannonceringer skabte en kunstig gennemskuelighed på cellulosemarkedet og var et system for udveksling af oplysninger mellem producenterne
246.
Jeg skal for det første erindre om, hvad hele Kommissionens argumentation, som anfægtes af sagsøgerne, går ud på. Ifølge beslutningen burde det store antal konkurrenter teoretisk have hindret en samordning mellem producenterne, men denne vanskelighed blev opvejet af gennemskueligheden af priserne på markedet. Denne gennemskuelighed var imidlertid ikke uundgåelig. Den skyldtes en bevidst adfærd hos producenterne, som konstant var i direkte eller indirekte kontakt med hinanden. Markedets gennemskuelighed var kunstigt fremkaldt ved, at virksomhedernes priser blev afsløret, offentliggjort i fagpressen eller meddelt de agenter, der arbejde for en række producenter, inden for så kort tid, at de øvrige producenter kunne reagere, endog før priserne trådte i kraft. Stadig ifølge beslutningen ville det, såfremt virksomhederne kun afslørede deres priser for de potentielle kunder, der direkte var tale om, på grund af det store antal kunder og det store vareudbud på markedet have været umuligt for virksomhederne hurtigt at få kendskab til de af konkurrenterne anvendte priser. Dette system udgjorde i hvert fald i sig selv en indirekte udveksling af oplysninger om den fremtidige markedsadfærd. Dette var særlig tilfældet, når virksomhederne selv bekendtgjorde priserne ved at videregive dem til fagpressen med henblik på øjeblikkelig offentliggørelse eller ved at videregive dem til agenter, som arbejdede for andre producenter. I dette tilfælde kunne producenten forvente, at hans priser ville nå frem til hans konkurrenter, ligesom han kunne forvente selv på samme måde at blive underrettet om konkurrenternes priser. Producenterne benyttede således de pågældende mellemmænd (agenter, pressen osv.) som middel til at videregive oplysningerne. Prisernes offentliggørelse i god tid før deres ikrafttræden i begyndelsen af et nyt kvartal ville give producenterne en tilstrækkelig lang frist til selv at annoncere nye — og tilsvarende — priser allerede før kvartalet og anvende dem fra dettes begyndelse. Under alle omstændigheder ville producenterne få oplysningerne i god tid.
247.
Virksomhederne har bestridt denne argumentation. De har for det første gjort gældende, at gennemskueligheden på cellulosemarkedet skyldes forhold, som Kommissionen ikke har taget hensyn til, idet den bl.a. har undervurderet kundernes rolle i spredningen af oplysninger. De har endvidere bemærket, at sagsøgte med urette har betegnet videregivelsen af priserne til de fælles agenter eller prisernes offentliggørelse i fagpressen som en udveksling af oplysninger mellem konkurrenter.
248.
Førend jeg går over til gennemgangen af denne argumentation, skal jeg gøre følgende bemærkninger.
249.
For det første må det slås fast, at virksomhedernes adfærd på et marked, som deres konkurrenter får kendskab til, under ingen omstændigheder i sig selv udgør en udveksling af oplysninger, der er ensbetydende med en samordning. Dette ville nemlig svare til, at man ved hjælp af artikel 85 rejste kritik af gennemskueligheden af visse markeder. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at virksomheder offentligt og gensidigt udveksler oplysninger om deres fremtidige adfærd. Af hensyn til retssikkerheden kræves det i denne forbindelse, at man finder frem til et kriterium, der gør det muligt at karakterisere sådanne situationer.
250.
Begrebet kunstig gennemskuelighed, som anvendes i beslutningen, forekommer mig at være en meget »usikkert« kriterium i så henseende. Efter min mening bør vægten lægges ikke på gennemskuelighedens kunstige karakter, men på den kunstige karakter af virksomhedernes adfærd. Med andre ord, og som jeg allerede har sagt, såfremt virksomhederne udviser en adfærd, som er berettiget af forretningsmæssige hensyn, kan jeg ikke se, hvorledes denne adfærd kan kritiseres.
251.
Hvis gennemskueligheden derimod er resultat af former for adfærd, som ikke opfylder rationelle behov i lyset af et bestemt markeds karakteristika, kan det ikke udelukkes, at virksomhedernes adfærd ikke længere skyldes hensynet til markedet og kunderne, men udgør en udveksling af oplysninger. Det skal i denne forbindelse påpeges, at der i den foreliggende sag er tale om »simple« prisannonceringer.
252.
For det andet skal det bemærkes, at det, at priserne kendes på forhånd, ifølge Kommissionen synes at udgøre et af de forhold, der gør det muligt at udveksle oplysninger. Som jeg imidlertid har gjort opmærksom på, kan forudgående prisannonceringer opfylde præcise forretningsmæssige behov. Som tidligere nævnt, kan køberne nemlig ønske i forvejen at kende prisen på det pågældende produkt for at kunne forudberegne deres egne omkostninger, fastsætte deres fremtidige priser og bekendtgøre disse over for deres egne kunder. Det er klart, at disse behov er så meget mere påtrængende, som det pågældende produkt tegner sig for en stor del af køberens omkostninger.
253.
Dette er netop situationen på cellulosemarkedet. For det første tegner dette produkt sig for 50-70% af omkostningerne i forbindelse med papirfremstilling. Og købernes behov for at kende priserne på forhånd bekræftes klart af visse dokumenter, der er fremlagt i sagen. Således har en køber, der kalder sig den største individuelle køber i Fællesskabet, anført: »It is certainly necessary for the papermakers that the increases in the price of pulp be announced well in advance, as to have sufficient lead time to implement their own price increases on their own market« (
135
). Andre har forklaret: »We also look for agreement of the pulp price well ahead of its application, to provide a basis for planning our paper sales strategy« (
136
), samt: »any change in pulp prices should be announced by the supplier long in advance« (
137
). Disse udtalelser er helt entydige. De har efter min mening grundlæggende betydning, idet en forhåndsannoncering af priserne ikke i sig selv er tegn på noget unormalt ved cellulosemarkedet. Jeg må derfor behandle Kommissionens bedømmelse, hvorefter prisannonceringerne i sig selv udgjorde et system for udveksling af oplysninger, med stor varsomhed.
254.
Jeg skal herefter behandle spørgsmålet om markedets gennemskuelighed, som Kommissionen mener er et »kunstigt« produkt af prisannonceringssystemet.
a) Kundernes rolle i forbindelse med udbredelsen af oplysninger om annoncerede priser
255.
Kommissionen mener som sagt ikke, at virksomhederne, såfremt priserne alene blev annonceret over for de potentielle kunder, havde haft mulighed for hurtigt og præcist at få kendskab til de annoncerede priser, i betragtning af det store produktudbud og de mange kunder. Kommissionen anfører, at kunderne navnlig i tider med prisstigninger (
138
) ikke har nogen interesse i at meddele producenterne deres konkurrenters priser (
139
).
256.
Gennemgangen af sagsøgernes bemærkninger overbeviser mig om, at Kommissionen har undervurderet visse af cellulosemarkedets karakteristika. Dem vil jeg nu analysere.
1) De integrerede producenter
257.
Virksomhederne har fremhævet betydningen af den vertikale integration i cellulose-og papirindustrien. Flere af de producenter, der er tale om i denne sag, tilhører koncerner, som også fremstiller papir og til eget brug køber cellulose hos konkurrerende producenter. Dette fremgår i øvrigt også af beslutningen.
2) De store kunders rolle
258.
Kommissionen har ikke bestridt, at der, selv om antallet af potentielle købere er meget stort, findes forholdsvis få meget store købere. Ifølge tal fremlagt af de canadiske sagsøgere — som ikke bestrides af sagsøgte — tegnede 17 købere sig i midten af 1970'erne sig således for 50% af indkøbene, mens 41% tegnede sig for 80% af transaktionerne. Det bestrides heller ikke, og det kan umiddelbart set heller ikke bestrides, at denne kundekreds har væsentlig interesse for producenterne, som alle har grund til at opretholde en fast forbindelse med de pågældende papirfabrikanter (
140
).
3) De fælles kunder
259.
Kommissionen har selv anført, at papirfabrikkerne spreder deres indkøb på forskellige producenter. Samme køber kan således have kendskab til flere producenters priser. På dette punkt taler de oplysninger, der findes i den fælles del af stævningen fra producenterne i British Columbia, for sig selv (
141
).
4) Den horisontale kommunikation mellem købere
260.
Det er tilstrækkeligt på dette punkt at henvise til den meget levende beskrivelse, som den sagkyndige, Cockram, gav i retsmødet. Som Domstolen vil erindre, forklarede Cockram, at sådanne direkte kontakter med hensyn til lignende celluloseprodukter kunne opstå mellem virksomheder, som ikke nødvendigvis var etableret i samme land. Han understregede i øvrigt, at oplysninger om prisændringer spredes meget hurtigt i industrien — der er tale om timer snarere end om dage. Cockram anførte, at køberne ligeledes »taler« med de agenter, som repræsenterer producenterne.
261.
I hvert fald dukker oplysningerne om de annoncerede priser meget hurtigt op og spredes vidt omkring blandt køberne. Domstolen vil i denne forbindelse bemærke, at gennemskueligheden af de annoncerede priser for cellulose er ønsket af køberne selv, hvis man holder sig til de dokumenter, der er fremlagt i sagen (
142
). Ganske vist har Kommissionen øjensynlig ikke bestridt disse forskellige forhold, men den har under sagens behandling fastholdt, at kunderne navnlig i tider med prisstigninger ikke har interesse i at meddele en producent de af konkurrenterne annoncerede priser. Sagsøgerne har taget kraftigt til genmæle mod denne påstand, idet de har hævdet, at selv i prisstigningsperioder vil kunderne handle på denne måde, enten for at overtale producenten til at annoncere en moderat pris eller for at bevare et godt forhold til producenten.
262.
Det skal for det første fastslås, at Kommissionen ikke synes at bestride, at køberne i perioder med faldende eller stabile annoncerede priser (en situation, som gjorde sig gældende fra 1975 til udgangen af 1978) kan underrette producenterne om konkurrenternes annoncerede priser.
263.
For det andet kan man naturligvis ikke være i tvivl om, at papirfabrikanter, som er knyttet til producenter, vil orientere sig om de af andre celluloseproducenter annoncerede priser, uanset hvilken vej priserne bevæger sig.
264.
Sidst, men ikke mindst, er der under sagen fremlagt dokumenter, hvoraf det fremgår, at en producent selv i en periode med prisstigninger gennem kunderne kan få kendskab til konkurrenternes annonceringer. Blandt de akter, Domstolen har fået forelagt, findes nemlig dokumenter, som udtrykkeligt modsiger Kommissionens påstande. Således har IPS, der i lighed med de øvrige sagsøgere har hævdet, at den af kunderne får besked om de af konkurrenterne annoncerede priser, vedlagt sin stævning (
143
) et bilag, som under overskriften »A representative pricing decision« (
144
) indeholder flere telexer fra dens salgskontorer (
145
) i Europa (
146
), som netop vedrører en periode med prisstigninger, nemlig slutningen af 1979. Disse dokumenter er helt entydige. I denne periode med prisstigninger fik IPS meget hurtigt kendskab til nogle af konkurrenternes prisannonceringer som resultat af de oplysninger, kunderne gav dens salgskontorer. Hvis Domstolen ser på disse bilag, vil den således kunne konstatere, at IPS to dage efter, én dag efter eller endog samme dag som konkurrerende virksomheder annoncerede deres priser, fik kendskab til disse. Og ikke nok med det, i visse tilfælde har en kunde kunnet underrette IPS om, at en konkurrent meget snart, f.eks. den følgende dag, ville annoncere sine priser.
265.
Man kan ikke just klage over, at disse dokumenter har fået tillagt en alt for stor betydning. Kommissionen, som ifølge IPS iidse desto mindre havde kendskab til dem på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter, har ikke taget stilling til hverken deres indhold eller deres ægthed. De er end ikke nævnt i dens svarskrift eller duplik. Det påhvilede Kommissionen at vise, hvorledes den forenede oplysningerne i de pågældende dokumenter med sine kategoriske påstande om, at: »Der er ingen rimelig forklaring på, hvorfor disse oplysninger kunne spredes så hurtigt, nemlig inden for få dage, i visse tilfælde på samme dag, blandt så mange virksomheder« (beslutningens 89. betragtning). Følgelig er påstandene i beslutningen om, at oplysninger givet alene til kunderne ikke ville gøre det muligt for producenterne at danne sig et hurtigt og korrekt billede af konkurrenternes priser, mildest talt langt fra bevist.
266.
Herefter står tilbage at undersøge parternes argumenter vedrørende de fælles agenters og fagpressens rolle.
b) De fælles agenter
267.
Ifølge beslutningen bidrog en producents underretning af fælles agenter om sine annoncerede priser til at gøre markedet »kunstigt« gennemskueligt og var et oplagt tilfælde af indirekte udveksling af oplysninger mellem producenter. De pågældende virksomheder har gjort gældende, at Kommissionens standpunkt er selvmodsigende. Den havde oprindelig i meddelelsen om klagepunkter anført, at de fælles agenters aktiviteter udgjorde konkurrencebegrænsninger i henhold til artikel 85, stk. 1, men meddelte herefter, at den ville henlægge denne sag.
268.
Sagsøgte har afvist dette argument og bemærket, at den omstændighed, at den »ikke har opretholdt visse klagepunkter, som vedrører fælles agenter, ikke betyder, at Kommissionen erkender, at fælles agenter ikke kan benyttes af producenterne med henblik på at udveksle oplysninger om deres respektive priser. Men i den foreliggende sag var det tilstrækkeligt at bringe samordningen mellem producenterne til ophør uden at afskaffe de fælles agenters lovlige virksomhed« (
147
).
269.
Denne opfattelse er ikke overbevisende. Kommissionen finder, at de fælles agenters virksomhed kan være lovlig. Man kan gisne om, hvad der har fået den til at mene dette (
148
). Det må imidlertid fastslås, at når agenter uden at overtræde konkurrencereglerne kan repræsentere flere producenter, må disse producenter naturligvis og nødvendigvis give disse agenter meddelelse om deres priser for at komme i forbindelse med de potentielle købere.
270.
Derfor kan Kommissionen ikke nøjes med at hævde, at denne underretning af de fælles agenter, som retfærdiggøres af selve salget af cellulosen, udgør en udveksling af oplysninger mellem producenter, uden at bevise, at der har fundet sådanne udvekslinger sted. Det eneste af de i beslutningen nævnte telexer, der kommer fra et fælles agentur (18. betragtning) og vedrører nogle af sagsøgerne, viser, at Continental Cellulose, et belgisk celluloseagentur, bragte de af ΚΕΑ annoncerede priser til Norrland's kendskab (
149
). Det er tilstrækkeligt at konstatere i denne forbindelse, at ifølge beslutningens 36. betragtning repræsenterede det pågældende agentur hverken ΚΕΑ eller producenter, som tilhørte denne sammenslutning.
c) Fagpressen
271.
Kommissionen har i beslutningen angivet, at annonceringerne skete i fagpressen (
150
). De fleste af producenterne hævder, at de aldrig har videregivet deres priser til pressen. Dette gælder bl.a. Bowater, IPS og de finske og canadiske sagsøgere. St Anne, som bestrider at have orienteret pressen systematisk, har udtalt, at den lejlighedsvis har besvaret spørgsmål fra fagpressen. KEA-producenterne har for deres vedkommende hævdet, at de aldrig har annonceret priser offentligt i pressen eller taget initiativer til det.
272.
Over for disse argumenter har Kommissionen i sit svarskrift gjort gældende, at udtrykket »annoncering i beslutningen omfatter enhver form for offentliggørelse eller angivelse af en producents fremtidige priser, som bevirker, at offentligheden underrettes om priserne. Det er således uden interesse, om det er producenten, der har kontaktet fagpressen, eller omvendt. Til gengæld er det vigtigt at få fastslået, om priserne er blevet offentliggjort eller på anden måde bragt til andre producenters kendskab, inden de træder i kraft, og om producenten ved at videregive dem til tredjemand kan forvente, at dette vil ske« (
151
).
273.
Disse argumenter giver anledning til to bemærkninger.
274.
For det første: Mens det i beslutningen hævdes, at meddelelserne til pressen blev givet af producenterne, og selv om disse bestrider det, har Kommissionen end ikke forsøgt at bevise forholdet. På dette punkt synes disse argumenter faktisk udelukkende møntet på de af virksomhederne, der har indrømmet lejlighedsvis at have besvaret spørgsmål fra fagpressen. Jeg bemærker derfor, at det i den foreliggende sag i intet tilfælde er godtgjort, at producenterne systematisk har meddelt pressen deres priser. Følgelig er der end ikke grund til her at diskutere, om en sådan adfærd på cellulosemarkedet ville være berettiget af forretningsmæssige årsager.
275.
For det andet finder jeg, at Kommissionens standpunkt er så vagt, at det bestemt må afvises. At en producent, når han videregiver en pris til »tredjemand«, ved, at hans konkurrenter vil få kendskab til den, er givetvis ikke tilstrækkeligt til, at man kan tale om en udveksling af oplysninger. Under alle omstændigheder er udtrykket »tredjemand« meget upræcist. Er der tale om kunder? Finder Kommissionen i denne forbindelse, at kunderne skal pålægges tavshedspligt? Er der tale om agenter? Mener Kommissionen, at agenterne ikke må underrette kunderne om priserne, såfremt dette skaber gennemskuelighed på markedet? Er der tale om pressen? Som jeg netop har nævnt, er det ikke bevist, at producenterne systematisk har givet fagpressen meddelelse om priserne.
276.
Med andre ord har Kommissionen ikke engang forsøgt at påvise, hvilke sider af producenternes adfærd der er kunstige. Den har hævdet, at hvis man annoncerer priserne, vel vidende at de vil blive kendt, svarer det til deltagelse i en udveksling af oplysninger.
277.
I øvrigt har visse sagsøgere anført, at cellulose-og papirindustriens størrelse og betydning for adskillige landes økonomi har medført, at der har udviklet sig en yderst effektiv fagpresse, og at man har fået eksperter, der er specialister i branchen og investeringer heri (mange af selskabernes aktier er børsnoterede). De har understreget, at mange kvalificerede fagfolk således »opsporer« oplysningerne, som de derefter spreder. Disse bemærkninger tjener til at vise, at pressens rolle ikke udelukkende er passiv. De pågældende tidsskrifter kan uden tvivl skaffe sig oplysninger fra producenterne, men hvad med agenterne, og hvad med kunderne?
278.
Efter denne gennemgang kan det konstateres, at Kommissionens vurdering, ifølge hvilken prisannonceringssystemet udgjorde en indirekte udveksling af oplysninger mellem konkurrenter og skabte en kunstig gennemskuelighed på cellulosemarkedet, er yderst dårligt underbygget og bygger på en argumentation, hvorved den synes at have overset visse af cellulosemarkedets karakteristika.
1.2.2. De enkelte elementer i ordningen med kvartalsvise annonceringer
279.
Ifølge Kommissionen er producenternes prisannonceringssystem ikke nødvendiggjort af objektive markedsvilkår, og det viste, at virksomhedernes parallelle adfærd ikke stemte overens med »den selvstændige konkurrenceprægede adfærd, som producenter kan forventes at udvise« (a). Kommissionen finder navnlig, at den omstændighed, at annonceringerne skete med meget korte tidsintervaller eller samtidigt, udgør et bevis på en samordning (b).
a) Ordningen med kvartalsvise annonceringer er ikke nødvendig som følge af de objektive markedsvilkår
280.
Kommissionen har anført, at det er en veletableret praksis på cellulosemarkedet at annoncere priserne for mindst et kvartal ad gangen og at bekendtgøre dem inden kvartalets begyndelse. Men denne praksis er ikke nødvendiggjort af objektive markedsvilkår. Reks. var man i 1982 og 1983 gået bort fra den. De virksomheder, beslutningen er rettet til, erklærede sig i øvrigt rede til at forlade dette system ved at underskrive det ensidige tilsagn, der findes som bilag til beslutningen.
281.
Hertil har jeg at bemærke, at spørgsmålet, om prisannonceringssystemet er nødvendiggjort af markedet, efter min mening, og som visse sagsøgere har anført, er helt irrelevant med hensyn til beviset for, at der har foreligget samordnet praksis. Det er nemlig ligegyldigt, om producenterne kunne have indført et andet system eller radikalt ændrede deres prispolitik efter underskrivelsen af tilsagnet. Det grundlæggende spørgsmål er derimod, om de enkelte elementer i annonceringssystemet forekommer at være kunstige. I denne forbindelse anfægtes to elementer i systemet, nemlig annonceringernes kvartalsvise karakter og de ikke-amerikanske producenters anvendelse af dollaren. Det skal bemærkes, at tilsagnet indebærer, at disse to elementer tages ud af annonceringsmekanismen, som jeg nu vil behandle.
1) Kvartalsvise prisannonceringer
282.
Det står for det første fast, at næsten alle producenterne i den relevante periode generelt annoncerede deres priser for et kvartal (
152
).
283.
Sagsøgerne har gjort gældende, at det længe har været praksis på cellulosemarkedet med kvartalsvis prisfastsættelse. Køberne ønsker stabile priser i en lang periode, mens sælgerne er tilbøjelige til at foretrække, at priserne fastsættes for kortere perioder.
284.
Det skal bemærkes, at de fleste købere foretrækker et system med fastsættelse af priser, som gælder i lang tid, og finder, at et kvartal er det mindste, man kan gå med til. Visse papirfabrikanter har anført, at stigninger kun bør forekomme hver sjette måned eller måske kun hvert år (
153
).
285.
Kommissionen har heraf udledt, at det, navnlig når priserne stiger, »ikke er umuligt« for en producent at tilbyde at fastsætte priser for en længere periode for at skaffe nye kunder.
286.
Denne påstand er efter min opfattelse utilstrækkelig, hvis man erkender, at de annoncerede priser har fungeret som maksimumspriser. Producenten kan ved at foreslå en længere periode i givet fald få nye kunder, som tiltrækkes af udsigten til en mere varig prisstabilitet. Men samtidig risikerer han i hele den pågældende periode at gå glip af prisstigningerne. Med andre ord må han beslutte, om han vil give afkald på den forudsigelige prisstigning i den pågældende periode for at skaffe nye kunder.
287.
Det kan ved første øjekast ikke udelukkes, at han skønner, at fordelen ved de nye salg ikke nødvendigvis er større end fordelen ved den forudsigelige prisstigning i den pågældende periode. Kan det ikke tænkes, at et individuelt og rationelt valg får ham til at foretrække at få så meget som muligt ud af den kommende prisstigning?
288.
Bemærkningen i beslutningen om, at en anden adfærd var mulig, beviser på ingen måde, at de kvartalsvise annonceringer, som i beslutningen tages til efterretning som fast praksis på cellulosemarkedet, nødvendigvis var en irrationel adfærd fra hver enkelt producents side.
2) Ikke-amerikanske producenters anvendelse af US-dollaren
289.
Kommissionen har i duplikken bemærket, at de ikke-amerikanske producenters beslutning om at fastsætte celluloseprisen i US-dollars ikke skyldtes et uforanderligt træk ved markedet, hvilket kan ses af, at de svenske og finske producenter i hvert fald indtil 1976 fastsatte deres priser i svenske kroner, ligesom visse af de canadiske producenter (f.eks. BCFP og St Anne) tidligere fastsatte deres priser i canadiske dollars. Sagsøgte har i beslutningen gjort gældende, at det forhold, at de svenske og finske producenter i begyndelsen af 1976 igen var begyndt udelukkende at fastsætte deres priser i US-dollars (og ikke længere i svenske kroner) for at bringe priserne, som var blevet påvirket af dollarens devaluering i 1975, i balance igen, udgjorde et bevis for, at beslutningens adressater »søgte at etablere et ensartet prisniveau for deres produkter, uafhængigt af markedskræfterne«.
290.
At identiteten mellem de pågældende producenters priser og deres konkurrenters priser fremhæves som et indicium for samordning er én ting. At de ikke-amerikanske producenters anvendelse af dollaren som sådan skulle være en kunstig praksis på cellulosemarkedet er noget andet.
291.
Domstolen vil under alle omstændigheder bemærke, at Finncell i hvert fald fra 1975 havde anvendt denne valuta, i det mindste delvis. Tabel 6 til beslutningen viser, at Finncell for første kvartal 1975 annoncerede en pris på 415 USD for nåletræscellulose i zone 1. Og ifølge beslutningens 112. betragtning annoncerede Finncell i de tre sidste kvartaler i 1975 sine priser såvel i US-dollars som i svenske kroner, idet dollarprisen snart lå højere, snart lavere end den pris, de svenske virksomheder annoncerede i kroner.
292.
Såvel under sagens behandling for Domstolen som under den administrative procedure (
154
) har de finske sagsøgere forklaret, hvorfor US-dollaren betragtedes som »ledevaluta« på cellulosemarkedet, og har bl.a. fremhævet de europæiske kunders forkærlighed for dollaren. Forhandlingerne mellem Kommissionen og virksomhederne om tilsagnet gav køberne, eller i hvert fald nogle af dem, lejlighed til klart at give deres synspunkt til kende i denne forbindelse. Deres opfattelse, som ofte er udtrykt meget stærkt, er helt entydig, nemlig at det er nødvendigt med én valuta, om ikke US-dollaren, i handelen med cellulose.
293.
Jeg vil ikke her igen gå ind i en nærmere undersøgelse af de forskellige skrivelser, papirfabrikanterne tilstillede Kommissionen under forhandlingerne mellem denne og producenterne (
155
).
294.
Jeg vil nøjes med at citere dette uddrag af skrivelsen fra generalsekretæren for Sammenslutningen af Tyske Papirfabrikanter: »Unabhängig von dieser generellen Bemerkung halten wir es für wichtig, dass ein Welt-Rohstoff in einer einzigen Währung gehandelt wird. Für die deutsche Papierindustrie spielt es dabei keine Rolle, ob dies etwa der US-Dollar oder eine andere der grossen Währungen ist. Wir legen nur Wert darauf, dass es sich um eine einzige Währung handelt, weil nur dadurch die Gewähr geleistet wird, dass alle Konkurrenten, die diesen Rohstoff beziehen, zur gleichen Notierung einkaufen« (
156
).
295.
Jeg vil ligeledes eitere følgende passage fra en anden skrivelse: »We have always found it valuable to use the dollar price as a reference point. The removal of that reference point would not, in our view, be beneficial to the buyers, nor lead to any ultimate benefit for the consumer. Changing the basis to a wide range of currencies would make any assessment of the true current price more difficult due to variation in currency exchange rates. This would be to the disadvantage of the buyer rather than the seller and could lead to buyers in particular countries being placed at a competitive advantage over others. Therefore our ability to ensure that we are in a fair competitive situation with competitors in other countries would be eroded« (
157
).
296.
Det fremgår ubestrideligt af disse dokumenter, at de pågældende tyske og britiske købere går ind for systemet med én valuta. Er disse holdninger overhovedet ikke repræsentative? Jeg ville i hvert fald have værdsat en udtrykkelig stillingtagen fra Kommissionens side (
158
) til disse dokumenter, som, da de er fremlagt for Domstolen, efter min opfattelse gør det umuligt med sikkerhed at fastslå, at anvendelsen af US-dollaren som sådan er en kunstig mekanisme.
b) Prisannonceringernes samtidighed
297.
Kommissionen finder ikke, at det ville have været muligt at annoncere de nye priser med så korte tidsintervaller eller endog samtidigt, hvis der ikke havde været en konstant informationsstrøm mellem virksomhederne indbyrdes (107. betragtning). Kommissionen finder ikke, at der er nogen gyldig forklaring på, at oplysningerne har kunnet spredes så hurtigt, dvs. på få dage eller endog samme dag mellem så mange virksomheder. De af kunderne afgivne oplysninger går nemlig fra den ene producent til den anden igennem flere led (producent — agent eller datterselskab — kunde — agent for eller datterselskab af en anden producent — producent), inden den anden producent får kendskab til dem og annoncerer sine egne priser.
298.
Ifølge beslutningen er det i visse kvartaler meget tydeligt, at annonceringerne skete samtidigt. Det drejer sig bl.a. om første kvartal 1978 og de tre første kvartaler i 1979. I almindelighed annoncerede producenter i samme land deres priser med få dages mellemrum.
299.
Sagsøgerne finder, at Kommissionens konstateringer vedrørende annonceringsdatoer viser, at der kun var en vis samtidighed mellem dem. Desuden er konstateringerne ofte mangelfulde og tager ikke hensyn til forhold, som gjorde det muligt for dem at få kendskab til de af deres konkurrenter annoncerede priser, og navnlig den rolle, kunderne spillede.
300.
Jeg skal i denne forbindelse for det første bemærke, at Kommissionen i høj grad synes at have undervurderet den hastighed, med hvilken kundernes egne oplysninger om de annoncerede priser cirkulerer. Jeg understreger endnu en gang, at det af visse af dokumenterne i sagen, hvis ægthed sagsøgte ikke har bestridt, fremgår, at man ikke kategorisk kan udelukke, således som det er sket i beslutningen, at producenterne af kunderne underrettes om konkurrenternes annoncerede priser meget hurtigt, efter at konkurrenterne har »udsendt« dem, også i perioder med prisstigninger. Af de samme dokumenter fremgår det ligeledes, at kunderne i visse tilfælde er klar over, hvad de producenter, der endnu ikke har bekendtgjort deres pris, agter at gøre, og at også disse oplysninger kan bringes til de konkurrerende producenters kendskab af kunderne selv.
301.
Relevansen af Kommissionens påstand om, at der ikke findes »nogen rimelig forklaring« (beslutningens 89. betragtning) på, at producenterne så hurtigt fik kendskab til konkurrenternes priser, skal således vurderes i forhold til oplysningerne i ovennævnte dokumenter.
302.
Jeg finder derfor ikke, at man i det korte tidsinterval mellem annonceringsdatoerne (
159
) som sådant kan se et indicium for en forudgående kommunikation mellem producenterne.
303.
Til gengæld kunne man finde det påfaldende med annonceringer, som flere producenter »udsendte« samme dag, navnlig hvis de var de første annonceringer for et kvartal. Domstolen vil se, at de første sagkyndige har anført, at annonceringerne ikke fandt sted samme dag.
304.
Jeg har for mit vedkommende gennemgået de kvartaler, som ifølge beslutningen i særlig grad afslører annonceringernes samtidighed. Først vil jeg imidlertid fremsætte en bemærkning.
305.
I beslutningen konstateres det, at KEA-producenterne har begået en særlig overtrædelse. Jeg har allerede anført, at Kommissionen ikke på grundlag af de samme omstændigheder kan konstatere en overtrædelse fra deres side i forbindelse med den generelle samordning af priser. Under alle omstændigheder er et eventuelt sammenfald mellem annonceringsdatoerne alene for de producenter, der er medlemmer af den amerikanske sammenslutning (
160
), ikke et indicium for, at producenter uden for denne gruppe har samordnet deres priser. Derimod kan det, hvis disse datoer falder sammen med de datoer, hvor andre nordamerikanske producenter uden for ΚΕΑ har annonceret deres priser, være et »foruroligende« indicium.
306.
Jeg vil nu gå over til at undersøge de pågældende kvartaler under henvisning til tabel 6 til beslutningen.
307.
Først første kvartal 1978:
Kvartal
Virksomhed
Annoncerings-dato
Nåletræ
Løvtræ
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1978/1
BC Timber
330
Canfor
330
MacMillan
9.12.1977
330
295
St Anne
22.12.1977
Weidwood
13.12.1977
330
320
Bowater
2.12.1977
310
310(S)
280(S)
Crown Zellerbach
16.12.1977
320
295(S)
Federal Paper
295(S)
330
295(S)
Georgia-Pacific
15.12.1977
330
295(S)
IPS
12.12.1977
330
320
295(S)
ITT Rayonier
15.12.1977
330
330
310(S)
305
Weyerhaeuser
13.12.1977
330
330
325
305
ΚΕΑ
330
330
325
325
310(S)
Iggesunds
telefonisk
330
305
305
Korsnäs
330
325
305
MoDoCell
30.9.1977
330
330
315
325
Norrlands
350
350
310
Södra
15.12.1977
330
Stora
350
SCA
29.12.1977
330
Borregaard
308.
Oplysningerne om de svenske producenters annonceringsdatoer er særlig mangelfulde, og hverken Finncelľs annonceringsdato eller Finncelľs priser er angivet i tabellen.
309.
Til gengæld ligger annonceringsdatoerne for visse nordamerikanske producenter meget tæt op ad hinanden. MacMillan ses som den første at have annonceret priser den 9. december, efterfulgt den 12. af Bowater og ITT Rayonier, som dengang var medlem af ΚΕΑ, derefter den 13. af ΚΕΑ selv og den canadiske producent Weldwood, den 15. af to andre KEA-producenter og den 16. af Crown Zellerbach, ligeledes en KEA-producent.
310.
Det skal imidlertid bemærkes, at Weldwood's annoncering fandt sted fire dage efter den første annoncering fra den eneste anden canadiske virksomhed, der er nævnt i tabellen, nemlig MacMillan.
311.
Til gengæld kan man hæfte sig ved Bowater's og ITT Rayonier's samtidige annonceringer den 12. Disse selskaber er tilsyneladende de første amerikanske virksomheder (
161
), der »udsendte« deres priser samtidigt. Man kan dog ikke drage nogen konklusion af dette. Den annonceringsdato, som tabellen viser for Bowater, er nemlig udtrykkeligt bestridt af denne virksomhed. Den har angivet, at den annoncerede sine priser den 5. januar 1978, og Kommissionen har erkendt, at dette »ikke modsiges af de akter, der er i dens besiddelse«. Endvidere var den af Bowater annoncerede pris 10 eller 20 USD lavere end de øvrige amerikanske producenters priser, og Kommissionen har ikke anklaget denne virksomhed for at have samordnet de annoncerede priser i 1978.
312.
Derefter første kvartal 1979:
Kvartal
Virksomhed
Annoncerings-dato
Nåletræ
Løvtræ
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1979/1
BCFP
15.12.1978
400
BC Timber
400
Canfor
400
MacMillan
14.12.1978
400
410
Weidwood
20.11.1978
400
400(S)
Bowater
20.11.1978
385(S)
405
Crown Zellerbach
20.11.1978
400
400(S)
Federal Paper
20.11.1978
385(S)
400(S)
Georgia-Pacific
20.11.1978
385(S)
405
390
400
IPS
20.11.1978
400
405
Weyerhaeuser
24.11.1978
400
420
390
400
Iggesunds
20.11.1978
410
420
390
400
Kopparfors
24.11.1978
410
390
400
27.11.1978
420
390
400
Korsnäs
21.11.1978
410
420
390
400
MoDoCell
22.11.1978
410
420
390
Norrlands
17.11.1978
410
420
390
395
Södra
22.11.1978
410
420
Stora
28.11.1978
410
SCA
410
415
Finncell
410
313.
Tilsyneladende var det den svenske virksomhed, Södra, der som den første annoncerede sin pris, nemlig den 17. november. Tre dage senere, den 20. november, viser tabellen, at seks amerikanske virksomheder samtidig annoncerede deres pris. Hvem ville ikke ved første øjekast have undret sig over, at fem »KEA-producenter« og Bowater, som stod uden for denne gruppe, annoncerede deres priser samtidig? Det skal dog gentages, at den dato, der er angivet for Bowater i tabel 6, ikke kan bevises af Kommissionen. Denne virksomhed har nemlig erklæret at have annonceret sine priser den 15. december 1978, mens Kommissionen jo har erkendt, at de akter, den har i sagen, ikke modsiger Bowater's påstande i denne henseende. Endelig kan man efter min mening ikke lægge noget i de to eneste nævnte canadiske producenters annonceringer, der angives at være foretaget med én dages interval, og det bemærkes, at annonceringsdatoen for Finncell ikke er angivet.
314.
Og nu andet kvartal 1979:
Kvartal
Virksomhed
Annoncerings-dato
Nåletræ
Løvtræ
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1979/11
BC Timber
420
Canfor
420
MacMillan
20.3.1979
420
Weldwood
Anfang März
420
415(S)
Bowater
Anfang März
410(S)
Chesapeake
430
Crown Zellerbach
425
415(S)
Federal Paper
410(S)
415(S)
Georgia-Pacific
410(S)
430
IPS
Anfang März
425
430
ITT Rayonier
16.3.1979
425
430
410
425
Weyerhaeuser
16.3.1979
425
450
410
425
Kopparfors
16.3.1979
435
415
425
13.3.1979
420
410
430
Korsnäs
8.3.1979
435
450
410
425
MoDoCell
20.3.1979
435
450
410
405/410
Norrlands
14.3.1979
435
450
410/415
Södra
7.3.1979
330
Stora
März
435
SCA
435
440
Finncell
435
Tabellen viser ligeledes et kort tidsinterval mellem de svenske producenters annonceringer. Datoen for Finncell's annoncering er ikke anført, det oplyses blot, at annonceringen fandt sted i marts. Kun for én nordamerikansk producent angives den nøjagtige annonceringsdato, og den ligger mindst 13 dage senere end den første svenske annoncering, der er angivet i tabellen. For Bowater og Chesapeake, en amerikansk producent, der er medlem af ΚΕΑ, angives blot begyndelsen af marts. Hvilken anden konklusion kan drages af disse successive annonceringer, end at de svenske annonceringer fandt sted med korte intervaller?
314.
Og nu andet kvartal 1979:
Kvartal
Virksomhed
Annoncerings-dato
Nåletræ
Løvtræ
Zone 1
Zone 2
Zone 1
Zone 2
1979/III
BCFP
435
BC Timber
435
Canfor
435
MacMillan
15. 6.1979
435
450
Weidwood
Ende Mai
435
425(S)
Bowater
410(S)
435
Crown Zellerbach
Ende Mai
425
425(S)
Federal Paper
410(S)
425(S)
Georgia-Pacific
410(S)
435
410
410
IPS
425
435
410
425
ITT Rayonier
19. 6.1979
425
435
410
Weyerhaeuser
15. 6.1979
425
450
410
425
Korsnäs
19. 6.1979
435
450
410
425
MoDoCell
16. 6.1979
435
410
Norrlands
18. 6.1979
435
450
410
410
Södra
435
450
Stora
435
SCA
435
445
Finncell
435
Denne tabel har mindst lige så mange huller som tabellen over det foregående kvartal, idet der kun er angivet en præcis annonceringsdato for en enkelt nordamerikansk producent, og der ikke er angivet nogen dato for Finncell. Tabellen er så mangelfuld for så vidt angår annonceringsdatoer, at kronologien i annonceringerne i det pågældende kvartal forbliver ukendt, navnlig hvad angår de canadiske og amerikanske virksomheder.
316.
Den detaljerede gennemgang af de pågældende tabeller er en noget brydsom opgave, som jeg har måttet påtage mig på grund af Kommissionens anbringender om, at annonceringerne i de pågældende perioder var udpræget samtidige. Ud over de korte tidsintervaller mellem annonceringsdatoerne har jeg ikke fundet noget klart indicium for en uforklarlig samtidighed (
162
). Har jeg mon overset et særligt »sigende« sammenfald mellem nogle datoer? Det kan ikke udelukkes, selv om jeg har bestræbt mig på at være omhyggelig i min analyse af de pågældende perioder. Skulle dette være tilfældet, er det dog alligevel Kommissionens sag at gøre klart opmærksom på sådanne situationer. I øvrigt er disse tabeller klart mangelfulde, og Kommissionen har ikke kunnet bevise den annonceringsdato — jeg tænker på Bowater's — som kunne have påvist det klareste sammenfald. Under alle omstændigheder synes det ved første øjekast uforståeligt, at Kommissionen stædigt har fastholdt, at de annoncerede priser ikke hurtigt og nøjagtigt kan komme til konkurrenternes kendskab, uden at søge at forklare, hvorledes den kunne indtage denne holdning til trods for visse beviser for det modsatte, som Kommissionen synes at se bort fra uden så meget som at diskutere dem.
317.
Kommissionens vurdering af annonceringssystemet og dettes enkelte elementer forekommer mig således langt fra bekræftet af sagens akter. Under alle omstændigheder har Kommissionen ikke givet et fyldestgørende svar på sagsøgernes argumenter om, at den har undervurderet visse af cellulosemarkedets kendetegn.
1.3. Paralleliteten mellem de annoncerede priser: bevis for samordning på cellulosemarkedet?
1.3.1. Kommissionens analyse
318.
Beslutningens begrundelser synes at gælde uden forskel såvel for samordningen af faktureringspriserne (artikel 1, stk. 2) som for samordningen af de annoncerede priser (artikel 1, stk. 1), som efter min opfattelse er den eneste samordning, det er nødvendigt at undersøge her. Domstolen har navnlig anmodet sagsøgte om at forklare, om analysen i beslutningens 90.-105. betragtning ligeledes gælder for paralleliteten mellem de annoncerede priser. Kommissionen har svaret, at denne analyse også var relevant for dens konklusioner vedrørende samordning af de annoncerede priser.
319.
Jeg skal derfor minde om det centrale punkt i hele Kommissionens analyse, som går ud på, at paralleliteten mellem priserne ikke kan forklares uden samordning. Ifølge beslutningen kan producenternes adfærd fra 1975 til 1981 på baggrund af de vilkår, der herskede på cellulosemarkedet, og en korrekt økonomisk analyse ikke forklares som en parallel adfærd, som er gennemført helt uafhængigt af andre i en stærkt oligopolistisk situation.
320.
Kommissionen har — efter at have anført, at det europæiske marked forsynes af et halvt hundrede producenter og omfatter flere hundreder kunder — understreget, at der blandt såvel leverandørerne som køberne findes mange store virksomheder, som på grund af deres størrelse og stilling på markedet kan føre en uafhængig og aktiv konkurrencepolitik. Det store antal konkurrenter, de mange kunder og det enorme produktudbud giver virksomhederne mulighed for at forbedre deres stilling på bekostning af konkurrenternes. Alligevel er de konstant veget uden om disse muligheder, som er drivkraften bag konkurrencen, og har systematisk udbudt deres produkter på samme vilkår. Kommissionen har derefter forldaret, hvorledes prisannonceringssystemet havde skabt en kunstig gennemskuelighed på markedet, som neutraliserede den hindring for samordning, som det store antal konkurrenter udgjorde (
163
).
321.
Derefter hedder det i beslutningen, at samtidigheden af prisannonceringerne og sammenfaldet mellem de annoncerede priser ikke kan skyldes tilstedeværelsen af en »price leader«, hvis priser overtages af konkurrenterne. I den pågældende periode har rækkefølgen blandt de virksomheder, der annoncerede de nye priser, ændret sig fra kvartal til kvartal, og ingen enkelt virksomhed indtog en tilstrækkelig stærk position på markedet til at kunne blive ledende virksomhed.
322.
I øvrigt kan ligheden mellem de annoncerede og de faktiske priser ikke forklares ved, at der var tale om »ligevægtspriser«. Kommissionen har erkendt, at en effektiv konkurrence uanset markedssituationen sandsynligvis vil føre til indførelsen af en sådan pris. Men denne pris, som ændrer sig i takt med markedssituationen, er resultatet af en afprøvning af markedet, som kan føre til højere eller lavere priser og tvinge den virksomhed, som først har annonceret en prisstigning, til at give afkald på denne. Fra dette synspunkt er der intet, der under normale konkurrencevilkår kan forklare, hvorfor det i tilfælde af gradvis prisstigning — som den, der fandt sted i fire etaper for nordligt nåletræ fra tredje kvartal 1979 til andet kvartal 1980, og den, der fandt sted i fem etaper for sydligt nåletræ fra andet kvartal 1979 til andet kvartal 1980 — altid var den »nye lige-vægtspris«, der først forhøjedes, og at ingen virksomhed prøvede markedet ved at indføre en anden pris. Det er heller intet, der forklarer, hvorfor ingen virksomhed bortset fra Finncell på et konkurrencepræget og foranderligt marked i en periode på to år (fra første kvartal 1975 til fjerde kvartal 1976) gjorde det mindste forsøg på at undersøge, om den anvendte pris stadig svarede til ligevægtsprisen, ved at fakturere til en anden pris.
323.
I beslutningen hedder det endvidere, at i betragtning af det store antal producenter og de forskellige økonomiske vilkår, der er bestemmende for de enkelte producenters prispolitik, kan prisernes ensartethed ikke forklares ved et simpelt sammentræf af uafhængige beslutninger. I betragtning af forskellene i producenternes situationer er der ingen gyldig økonomisk forklaring på, at de virksomheder, beslutningen er rettet til, har udvist en absolut ensartet adfærd for så vidt angår deres prispolitik. I beslutningens betragtning 90 ff. gennemgås de pågældende forskelle. Jeg vil her kort gengive Kommissionens anbringender:
—
Fællesmarkedet er vigtigere for de finske og svenske producenter end for de amerikanske og canadiske.
—
Udnyttelsesgraden for produktionskapaciteten varierede fra virksomhed til virksomhed; den var i almindelighed højere for de amerikanske og canadiske producenter end for de finske og svenske producenter, og den varierede også mellem producenter i samme land.
—
Produktions-, lager-og transportomkostningerne varierede fra producent til producent.
—
Forholdet mellem omkostninger og salgspriser ændrede sig hele tiden for de canadiske, svenske og finske producenter, hvis omkostninger for størstedelens vedkommende blev betalt i national valuta, mens leverancerne blev faktureret i US-dollars, idet kursen mellem US-dollaren på den ene side og den canadiske dollar, svenske krone og finske mark på den anden side svingede løbende i den pågældende periode.
—
Efterspørgslen efter cellulose udviklede sig meget forskelligt i de forskellige importlande i Fællesskabet.
—
Producenternes omkostninger pr. ton afhænger af den mængde, der sælges til hver kunde, mens prisforskellene i de perioder, der er tale om, afhængigt af om der var tale om et enkeltstående køb af en mindre mængde eller køb af store mængder, sjældent oversteg 3%; disse prisnedslag blev indrømmet på meget ens vilkår (
164
).
324.
Ifølge beslutningen var det dog muligt at differentiere priserne på bleget sulfatcellulose. Således peges der i beslutningen på forskellene mellem andet kvartal 1977 og andet kvartal 1979, hvor virksomhederne for så vidt angår faktureringspriserne måtte give afkald på at anvende alt for urealistiske samordnede priser (
165
). Kommissionen har ligeledes henvist til den praksis, der fulgtes af to virksomheder, nemlig Domtar og Bowater, for at vise, at deres faktureringspriser i visse perioder afveg fra konkurrenternes.
325.
I øvrigt hedder det i beslutningen, at ændringerne i virksomhedernes markedsandele i perioden 1975-1981 ikke kan føre til den konklusion, at der ikke fandt samordning sted. Disse ændringer var nemlig meget mindre markante i perioder, hvor virksomhederne fakturerede ensartede priser, end i andre perioder.
326.
Endelig skal det påpeges, at det i beslutningen understreges, at de annoncerede priser i 1976, 1977 og 1981 blev holdt på et kunstigt niveau, der afveg meget fra det niveau, man kunne have forventet under normale konkurrencevilkår. F.eks. ville det uden konkurrencebegrænsninger have været utænkeligt, at den enhedspris på 415 USD, der blev annonceret for nordligt nåletræ, ikke bevægede sig mellem første kvartal 1975 og tredje kvartal 1977. Således oversteg de priser, der blev annonceret for andet og tredje kvartal 1977, undertiden den faktisk opnåelige pris på markedet med 100 USD. Tilsvarende viser det hurtige fald i de faktiske salgspriser i 1977 (25%) og 1982 (20%), at salgspriserne i en ret lang periode var højere end dem, der kunne være opnået under normale konkurrencevilkår. Ifølge beslutningen blev de pågældende fald fremkaldt af markedskræfterne, som tvang virksomhederne til at give afkald på samordningen. Det stagnerende eller svagt faldende forbrug i 1977 og 1982 ville nemlig ikke have kunnet fremkalde et prisfald af dette omfang, såfremt de priser, der blev opnået i 1976 og 1981, havde svaret til ligevægtsprisen på et konkurrencepræget marked. Endvidere havde virksomhederne i 1975 været udsat for et fald i forbruget på over 15% og et fald i importen på ca. 30%, uden at dette havde ført til et samtidigt prisfald. Den langvarige canadiske strejke i 1975 og den svenske lagerstøtteordning kunne ikke alene kompensere for det almindelige fald i efterspørgslen. De svenske leverandørers kapacitetsudnyttelsesgrad var nemlig faldet med 10-15% trods statsstøtteprogrammet, de finske leverandørers med knap 15% og de amerikanske leverandørers med op til 20%.
327.
Dette er Kommissionens standpunkt, som har fået den til at konkludere, at den parallelle adfærd ikke kunne forklares uden samordning.
328.
Som svar på denne analyse har sagsøgerne fremført en indgående argumentation, der er gengivet meget klart i retsmøderapporten. Jeg henviser til denne for så vidt angår gennemgangen af parternes indlæg for Domstolen vedrørende dette punkt. Jeg skal blot anføre, at sagsøgerne har bestridt Kommissionens konklusioner og hævdet, at deres adfærd med hensyn til annoncerede priser afspejlede uafhængige beslutninger om at tilpasse sig de af konkurrenterne annoncerede priser, som de kendte på grund af markedets naturlige gennemskuelighed, og at deres individuelle prispolitik blev fastsat rationelt og selvstændigt på grundlag af deres egen økonomiske situation, som de gør rede for på en ofte meget detaljeret måde.
329.
Jeg skal her anføre, at de fleste af sagsøgerne, i hvert fald for så vidt angår de perioder, hvor de erkender, at de annoncerede priser var identiske, har hævdet, at dette fænomen navnlig skyldes produktets homogenitet og markedets gennemskuelighed. En producent har ikke nogen interesse i at annoncere højere priser end sine konkurrenter, for så mister han kunder, hvilket f.eks. var tilfældet for de svenske og finske producenter i 1975. Visse af sagsøgerne har påpeget, at det heller ikke havde interesse at underbyde de annoncerede priser, da disse blot var et loft med henblik på forhandlingen af de faktiske faktureringspriser med de individuelle kunder. De finske sagsøgere har fremhævet, at hvis Finncell sænkede priserne, ville konkurrenterne gøre det samme, mens en anvendelse af højere priser end konkurrenternes ville medføre faldende salg.
330.
Det skal i øvrigt anføres, at sagsøgerne har hævdet, at visse konkurrentgrupper var ledende på markedet, men at ingen af sagsøgerne mener at tilhøre en gruppe, der var stærk nok til at spille denne rolle. De finske sagsøgere gør i denne forbindelse gældende, at de efter tabene i 1975, hvor de annoncerede højere priser end deres konkurrenter, i det følgende år og frem til begyndelsen af 1977 (
166
) måtte tilpasse sig de priser, deres konkurrenter i almindelighed anvendte. De har i denne forbindelse fremhævet de nordamerikanske producenters styrke og anført, at de ikke kunne lade være med at tage hensyn til disses prispolitik, såfremt de ikke ville miste flere kunder. De sagsøgere, der er medlemmer af ΚΕΑ, anfører for deres vedkommende, at den »vejledende ΚΕΑ-pris« sædvanligvis blev vedtaget, efter at de svenske, finske og canadiske producenter havde annonceret deres priser. IPS bemærker, at de skandinaviske producenter i de fleste af kvartalerne var de første til annoncere deres priser. Bowater og St Anne hævder, at de altid havde »fulgt efter« de øvrige producenter og som regel var de sidste til at annoncere deres priser. St Anne anfører, at når den annoncerede de samme priser som sine konkurrenter, var der tale om en uafhængig tilpasning til KEA's og Finncell's priser, hvilke sammenslutninger spillede en rolle som markedsførende virksomheder. Endelig hævder de fem producenter i British Columbia også, at de blot rettede sig ind efter de øvrige producenters priser, idet de altid afventede annonceringerne fra de skandinaviske producenter, ΚΕΑ-producenterne eller de enkelte amerikanske producenter. De fremhæver ligeledes, at de skandinaviske virksomheder er de naturlige ledere på markedet, og at beslutningen indeholder et konkret bevis på, at der fandtes en eksportsammenslutning (ΚΕΑ), et fælles salgskontor (Finncell), og at der blev drøftet priser i Bristol Club. Disse forskellige grupper, som de aldrig havde været medlemmer af, repræsenterede en væsentlig del af fællesmarkedet.
331.
Visse sagsøgere har til støtte for deres standpunkt enten under den administrative procedure eller under sagens behandling for Domstolen fremlagt udtalelser fra kendte økonomer, nemlig professorerne Budd, Hart, Jacquemin, Phlips og Von Weiszäcker.
332.
Jeg vil her blot nævne, at visse af disse udtalelser navnlig har koncentreret sig om en undersøgelse af bestemte adressaters adfærd — f.eks. professor Budd's rapport om Bowater og professor Hart's og professor Von Weiszäcker's rapporter om medlemmerne af ΚΕΑ — og konkluderet, at der ikke var noget, der tydede på deres deltagelse i en samordning med andre producenter. Professorerne Jacquemin og Phlips har i deres analyse gjort gældende, at i betragtning af dette markeds kendetegn kan celluloseprisstrukturen forklares uden brug af samordningshypotesen.
333.
Kommissionen har i duplikken foretaget en kritisk gennemgang af disse forskellige udtalelser, hvis konklusioner den blankt afviser. Derfor stod Domstolen efter den skriftlige procedure over for en omfattende økonomisk argumentation, hvorunder der til tider blev henvist til teoretiske modeller, som, selv om de utvivlsomt er kendt af økonomer, dog i hvert fald efter min opfattelse er af en yderst kompleks karakter (jeg tænker f.eks. på den »Cournot-Nash«-ligevægt, som ifølge professor Phlips prægede cellulosemarkedet). Derfor bestemte Domstolen, at der skulle indhentes en sagkyndig erklæring, som det med parternes samtykke blev betroet Cockram og Fishwick at udarbejde.
1.3.2. Den af Domstolen indhentede sagkyndige erklæring
334.
I det væsentlige har de sagkyndige konkluderet følgende: De ensartede priser kan forklares ved cellulosemarkedets naturlige funktion. De har påpeget, at denne ensartethed i visse henseender endog er uforenelig med et kartels funktion. De sagkyndige har dog fremhævet, at dette ikke »i sig selv« er bevis for, at der ikke skete samordning.
335.
Kommissionen har såvel i sine bemærkninger om de sagkyndiges erklæring — bemærkninger, der i bilaget indeholder en udtalelse fra professor Neumann, som Kommissionen har støttet sig på — som i retsmødet bestridt den sagkyndige erklæring og opfordret Domstolen til ikke at lægge dens konklusioner til grund.
336.
Jeg skal nu drøfte disse spørgsmål, og herved bestræbe mig på at tilrettelægge drøftelsen under hensyn til de punkter i den sagkyndige erklæring, som er blevet mødt med den mest indgående kritik fra Kommissionens side.
a) Den sagkyndige erklæring har overforenklet Kommissionens argumentation
337.
Kommissionen har for det første klaget over, at den sagkyndige erklæring bygger på en grov og vildledende forenkling af den argumentation, der ligger til grund for beslutningen. Ved deres påstand om, at Kommissionens konklusion »hovedsagelig, men ikke udelukkende byggede på det indirekte vidnesbyrd, der ligger i tilsyneladende ensartede priser«, har de sagkyndige ikke taget hensyn til, at beslutningen behandler prisudviklingen fra en »dynamisk« synsvinkel. Således udgør den måde, hvorpå identiske priser blev annonceret, og især annonceringernes samtidighed eller næsten samtidighed, det forhold, at der overhovedet ikke blev annonceret andre priser, og at de annoncerede priser fortsat blev anvendt af sagsøgerne i transaktioner, som fandt sted i de følgende tre måneder, til trods for forskellene mellem de økonomiske vilkår, som var afgørende for de forskellige producenters valg af prispolitik, tilsammen faktorer, som, når de kombineres med ensartetheden af selve priserne, er blevet betragtet som bevis for en samordnet praksis. De af de sagkyndige anvendte modeller er derimod hovedsagelig statiske og tager ikke hensyn til, hvorledes »ligevægtspriserne« blev opnået på cellulosemarkedet.
338.
Jeg ønsker at fremføre tre bemærkninger hertil.
339.
Hvis Domstolen ser på den opgave, der blev pålagt de sagkyndige, vil den konstatere, at Domstolen i sit andet spørgsmål anmodede de sagkyndige om at udtale sig om »hvorvidt og hvorfor et naturligt fungerende cellulosemarked, når henses til disse konkrete egenskaber, må føre til en differentieret prisstruktur, eller kan det, og da af hvilke grunde, føre til en ensartet prisstruktur?« Det må konstateres, at der i dette spørgsmål ikke særlig lægges vægt på de nærmere træk ved prisudviklingen, som Kommissionen fremhæver. Da Domstolen sendte sagsøgte udkastet til spørgsmålene, som netop indeholdt denne formulering (
167
), svarede sagsøgte ved skrivelse af 31. august 1990, at den var tilfreds med formuleringen.
340.
For det andet vil Domstolen bemærke, at visse af de aspekter, som de sagkyndige — med urette ifølge Kommissionen — ikke har taget op, i virkeligheden vedrører de enkelte elementer i prisannonceringerne og navnlig deres samtidighed. Jeg har allerede haft lejlighed til at gennemgå sagsøgtes standpunkt i denne forbindelse.
341.
Endelig anmodede jeg i retsmødet de sagkyndige om at forklare, om de fandt, at begrebet »ligevægtspris« skulle anvendes i forbindelse med de annoncerede priser eller alene i forbindelse med faktureringspriserne. Dette er nemlig det standpunkt, der forsvares af en række af sagsøgerne, som har hævdet, at kun de sidstnævnte priser kan afspejle ligevægten mellem udbud og efterspørgsel, idet de førstnævnte priser kun tjener som maksimumspris. Fishwick forklarede, at den annoncerede pris virkede som maksimums-pris, mens faktureringspriserne snarere var »ligevægtspriserne«. Jeg har allerede i denne forbindelse påpeget, at Kommissionen for at påvise, at sagsøgernes argument om, at de annoncerede priser udgjorde en maksimums-pris, »klart savnede ethvert grundlag«, har angivet, at de amerikanske producenter i ét kvartal ud af de 28, der dækkes af beslutningen, havde faktureret en højere pris end den, de havde annonceret. I denne forbindelse har jeg påpeget, at sagsøgte efter min mening drog meget diskutable konsekvenser af noget, der ifølge dens egne konstateringer var en undtagelse, mens cellulosekøberne selv har gjort gældende, at de annoncerede priser udgjorde maksimumspriser.
b) Den økonomiske model, der er anvendt i den sagkyndige erklæring
342.
Kommissionen finder endvidere, at de sagkyndige snart har henvist til modellen med den fuldstændige konkurrence, snart til den rent oligopolistiske model. Men ingen af disse modeller gælder for cellulosemarkedet, og det ville under alle omstændigheder være inkonsekvent at anvende dem samtidig.
343.
For så vidt angår for det første modellen med den fuldstændige konkurrence skal det bemærkes, at den sagkyndige erklæring indeholder udtrykkelige henvisninger til en sådan model, i forbindelse med hvilken sagsøgte i øvrigt har peget på nogle punkter, hvor cellulosemarkedet ikke svarer til modellen, og har understreget, at forholdet mellem virksomhedernes gennemsnitlige omkostninger og priserne på cellulosemarkedet ligeledes viser, at standardmodellen er ganske uanvendelig i det foreliggende tilfælde (
168
).
344.
I retsmødet erklærede Fishwick, at han har anvendt begrebet »det fuldendte marked« og ingen steder i sin rapport har antydet, at cellulosemarkedet i sin struktur nærmede sig en situation med »fuldstændig konkurrence«, som kræver en atomistisk udbudsstruktur. Definitionen af det »fuldendte marked« findes i rapportens s. 5: Det er et marked, på hvilket kunderne har fuldt kendskab til de disponible produkters priser og kvaliteter og er villige til og har mulighed for at substituere et produkt for et andet. På et sådant marked vil identiske produkter blive solgt til samme pris. Efterspørgslen efter en hvilken som helst virksomheds produkt vil være fuldt elastisk og vil ikke blive berørt af udbudsstrukturen. Fra dette synspunkt er kunderne på cellulosemarkedet på kort sigt afhængige af et lille antal udbydere af en bestemt cellulosetype og betaler de samme priser for denne. Henvisningerne til den fuldstændige konkurrence på s. 7 og 8 i rapporten er et svar på teoretisk plan på bemærkningerne i beslutningens 84., 90. og 93. betragtning, hvor Kommissionen gør gældende, at forskellene i omkostningerne mellem en lang række virksomheder burde have ført til prisforskelle (
169
). De sagkyndige har således ønsket at påvise, at selv under »atomistiske« udbudsbetingelser, nemlig i en situation med fuldstændig konkurrence, vil priserne være ensartede, uanset forskellene i omkostninger.
345.
Jeg kan for mit vedkommende kun tage disse forklaringer til efterretning og konstatere, at det er rigtigt, at det i den sagkyndige erklæring konstateres, at »et fuldendt marked vil være præget af ensartede priser, uafhængigt af udbudsstrukturen på dette marked. Forudsat at køberne er klare over produktets homogene karakter og frit kan gå fra en leverandør til en anden, er det uden betydning, om der er meget få eller mange leverandører. Identiske produkter skal sælges til samme pris« (
170
). Jeg skal dog alligevel bemærke, at der i hvert fald ét andet sted i den sagkyndige erklæring henvises til konkurrencen på cellulosemarkedet mellem et stort antal konkurrenter  (
171
).
346.
Det andet punkt, hvor Kommissionen kritiserer den sagkyndige erklæring, vedrører efter min mening noget centralt, nemlig erklæringens konklusion om, at cellulosemarkedet på kort sigt havde oligopolistiske træk.
347.
Det er nødvendigt at referere de sagkyndiges analyse af dette spørgsmål. De har anført, at selv om den samlede efterspørgsels priselasticitet er lille, er priselasticiteten, efter at en individuel leverandør har ændret priserne, stor, når blot andre producenter af substituerbare produkter ikke ændrer deres priser. Hver fabrikant er nemlig meget opmærksom på, hvad hans cellulose koster i forhold til den, der anvendes af hans konkurrenter, da cellulosen tegner sig for en væsentlig del af omkostningerne. Denne elasticitet formindskes imidlertid som følge af to faktorer: Produkterne er ikke er helt substituerbare, og der er faste forretningsforbindelser mellem producenterne og køberne.
348.
Ifølge de sagkyndige er løvtræscelluloserne som regel indbyrdes substituerbare, men det tilsvarende tal for nordlig nåletræs-cellulose er 75% og for sydlig nåletræscellulose 95%. De sydlige typer nåletræscellulose kan ved fremstillingen af visse papirtyper bruges i stedet for de nordlige typer, men da de er af ringere kvalitet og nedsætter produktionstempoet, kan sådanne substitutioner kun finde sted i perioder med et svagt marked. En varig substitution vil kræve særlige installationer, hvilket forudsætter en lavere pris for sydlig nåletræscellulose.
349.
Papir fremstilles af en blanding af forskellige typer cellulose. Hver papirfabrikant har brug for en særlig celluloseblanding og finder frem til leverandører, der er pålidelige med hensyn til levering og kvalitet. Selv om antallet af leverandører og købere forekommer at være stort, kan der for hver kategori cellulose, hvori indgår substituerbare produkter, være tale om et lille antal leverandører, mens en lille gruppe købere tegner sig for en væsentlig del af det samlede salg. De sagkyndige har benævnt dette fænomen et »oligopol-oligopson«, dvs. få sælgere til få købere.
350.
På grund af celluloseproducenternes og papirfabrikanternes indbyrdes afhængighed er der etableret langsigtede forretningsforbindelser. Disse forbindelser har været til gensidig fordel for producenterne og deres kunder, idet de giver sikkerhed for såvel efterspørgsel som udbud. Da markedet er præget af konjunktursvingninger, er dette fænomen blevet styrket, idet kundernes trofasthed på et svagt marked udligner udbudssidens større magt på et stærkt marked. Den kvartalvise annoncering af priserne for hvert kvartal over for køberne udgør en integrerende del af dette system.
351.
De sagkyndige har anført, at denne analyse har konsekvenser for prisernes elasticitet, som de betegner som det mest indviklede punkt i sagen. På kort sigt vil forretningsforbindelserne mellem købere og leverandører sandsynligvis styrke tendensen til, at der skabes et oligopolistisk-oligopsonistisk marked for en given kvalitet cellulose. I betragtning heraf skal prisstrategierne tage hensyn til producenternes indbyrdes afhængighed. Således må enhver virksomhed, som sænker priserne, forvente, at konkurrenterne følger efter. Disses kunder vil nemlig sandsynligvis kræve en parallel prisnedsættelse, idet deres alternativ er at skifte leverandør. På kort sigt vil ingen virksomhed således ønske at kaste sig ud i en priskrig, såfremt det må forventes, at en sådan ville medføre prisfald på et marked, hvor den samlede efterspørgsel betragtes som uelastisk. I øvrigt vil ingen virksomhed hæve priserne, medmindre den har sikkerhed for, at konkurrenterne vil gøre det samme, og det vil de kun, såfremt de ikke har kapacitet til at øge deres omsætning på bekostning af den virksomhed, der lagde ud med prisstigningen.
352.
På kort sigt vil priserne således være tilbøjelige til at være statiske på et svagt marked, idet hver leverandør af en særlig type cellulose ved, at enhver prisnedsættelse vil blive fulgt af andre leverandører af samme produkt. Er der tale om et konjunkturbestemt oligopol, vil priserne falde langsomt i tilfælde af overforsyning, og denne stivhed, som modvirker prisfald, vil blive forstærket af markedets gennemskuelighed, da alle leverandørerne ved, at deres konkurrenter hurtigt vil efterligne enhver prisændring. I situationer, hvor udbuddet er for lille på et aktivt marked, letter gennemskueligheden prisstigningerne, da konkurrenternes reaktioner hurtigt bliver kendt. Der er ingen grund til at søge at opnå dette ved at samordne priserne.
353.
Imidlertid blev, stadig ifølge de sagkyndige, de oligopolistiske fænomener på kort sigt begrænset på grund af substituerbarheden på længere sigt.
354.
For det første afhænger de forretningsmæssige forbindelser på langt sigt i høj grad af, at priserne er ensartede. Muligheden for at hæve priserne afhænger ikke alene af, om de øvrige leverandører af samme kvalitet cellulose er rede til at følge bevægelsen, men ligeledes af de parallelle prisstigninger for andre typer cellulose, som kan anvendes i stedet, hvis man ændrer blandingen eller produktionsprocessen. Bortset fra på kort sigt oversteg antallet af potentielle leverandører langt antallet af leverandører, som normalt leverede en given cellulosekvalitet til en papirfabrikant. For det andet var der i slutningen af 1970'erne og begyndelsen af 1980'erne en potentiel konkurrence fra det sydlige USA og fra lande med tropisk klima, navnlig med hensyn til eucalyptus fra Brasilien. Brugen af genbrugspapir var en anden faktor, som begrænsede prisstigningerne. Disse betragtninger på langt sigt begrænsede den prisstigning, der ellers ville have fundet sted i perioder med stærk efterspørgsel på et oligopolistisk marked.
355.
Kommissionen har bestridt det princip, der ligger til grund for de sagkyndiges analyse. Den finder ikke, at man kan isolere forbindelserne mellem visse operatører på markedet for at afgøre, om disse forbindelser udgør et oligopol, men mener, at det er nødvendigt at betragte markedet som helhed. Fishwick anførte om dette punkt i retsmødet, at på grund af forholdene mellem sælgere og købere måtte teorien tillempes noget for at tage hensyn til en situation, som han har kaldt unormal, men at dette i hvert fald ikke berørte princippernes gyldighed.
356.
Jeg mener ikke, at jeg unddrager mig mit ansvar, når jeg siger, at jeg ikke kan udtale mig om den teoretiske relevans af en analyse, som påviser en række »små oligopo-ler« på kort sigt på et marked. Er det da i det mindste ikke muligt at afgøre, om forbindelserne mellem købere og sælgere havde den af de sagkyndige anførte karakter? Kommissionen har i denne forbindelse fremhævet, at visse af sagsøgerne — ligesom visse økonomer, fra hvem sagsøgerne har fremlagt udtalelser — selv har understreget det store antal konkurrenter og spredningen af salget på markedet.
357.
Fishwick anførte i retsmødet, at hver enkelt køber kunne vælge mellem to eller tre sælgere af en bestemt cellulosekvalitet. Han fremhævede i øvrigt, at selv om hver enkelt virksomhed solgte til et stort antal kunder, tegnede et lille antal kunder sig for langt størstedelen af salget. Som eksempel på denne situation nævnte han de canadiske producenters situation i første kvartal 1977.
358.
Jeg har allerede gjort opmærksom på, at Kommissionen ikke synes at have bestridt, at der var forholdsvis få store kunder. Men jeg må påpege, at selv om de af de sagkyndige beskrevne forbindelser mellem købere og sælgere kunne svare til dem, der prægede cellulosemarkedet, forekommer det mig på grundlag af sagens akter vanskeligt at tro, at forbindelserne altid havde den form. I øvrigt har sagsøgerne ikke lagt vægt på de af de sagkyndige konstaterede fænomener. Som Kommissionen har anført, har nogle af dem tværtimod fremhævet det store antal købere og sælgere. Det er rigtigt, at de sagkyndiges analyse gælder for de kortsigtede forbindelser mellem sælgere og købere i forbindelse med en bestemt cellulosekategori. Men understreges det ikke i den sagkyndige erklæring, at »leverandørens opfattelse af priselasticiteten betyder mere end en hvilken som helst objektiv måling, da det er denne opfattelse, der er bestemmende for, hvilken prisfastsættelsespolitik der vedtages«? Med andre ord, hvis man antager, at der for en given kategori cellulose, i hvert fald på kort sigt, kun fandtes få købere og få sælgere på markedet, og at denne situation havde skabt en indbyrdes afhængighed mellem de pågældende producenter, er det besynderligt, at ikke alle producenterne har fremhævet dette fænomen, som jo ifølge de sagkyndige var afgørende for prisfastsættelsespolitikken. Med hensyn til den indbyrdes afhængighed bør man dog se på Finncell's argumentation, hvori den udtrykkeligt har understreget, at hvis »en storleverandørs priser afviger væsentligt fra de priser, der generelt kræves, medfører dette enten, at hans konkurrenter retter sig ind efter hans pris, eller at han ikke kan få sine kunder til at godkende sin nye pris« (
172
). Kommissionen synes at have erkendt, at det i betragtning af Finncell's markedsandel var plausibelt, at konkurrenterne fulgte sammenslutningens prisnedsættelser. Ifølge sagsøgte forholdt det sig til gengæld anderledes med de individuelle amerikanske og canadiske producenter, som på grund af deres meget mindre markedsandel havde færre chancer for at blive fulgt, såfremt de havde sænket priserne.
359.
Det skal i øvrigt bemærkes, at de sagkyndige i retsmødet blev anmodet om at for-Idare, hvorledes de får deres påstand om, at markedets gennemskuelighed i perioder med prisstigninger er forklaringen på, at der uden samordning opstår en parallel adfærd, til at stemme med det princip, de nævner i deres erklæring, hvorefter priserne på et oligopolistisk marked udviser træghed over for stigninger.
360.
Fishwick har i denne forbindelse forklaret, at stigningerne i 1979 og 1980 blev fulgt, fordi lagerbeholdningerne var små og kapacitetsudnyttelsesgraden høj. Virksomhederne kunne således hæve deres priser vel vidende, at de ikke ville miste markedsandele, da deres konkurrenter ikke havde overskudskapacitet og derfor ville følge den virksomhed, der først forhøjede priserne. Han har i øvrigt bemærket, at tabel 6 til beslutningen ikke viser, at der var noget »price leadership« i perioden 1978-1980. Hvert kvartal var det forskellige virksomheder, der først annoncerede deres priser, hvilket viser, at der ikke var tale om hemmelige aftaler.
361.
Kommissionen finder, at denne analyse forudsætter, at producenterne kender deres konkurrenters udnyttelsesgrader. Fishwick har i denne forbindelse anført, at han ikke mente, at hver enkelt virksomhed kendte hver enkelt konkurrents kapacitetsudnyttelse, men at markedet til gengæld var meget gennemskueligt og rigt på oplysninger om udnyttelsen af produktionskapaciteten og lagerbeholdningerne i industrien som helhed.
362.
Med hensyn til den åbenbare mangel på »price leadership« i perioden med prisstigninger har Kommissionen spurgt, om det betød noget, om man vidste, hvilken virksomhed der først annoncerede en pris, hvis der forelå en forudgående aftale (prior agreement) om, hvad den annoncerede pris skulle være.
363.
Jeg ønsker at fremsætte to bemærkninger til dette punkt i diskussionen. For det første må det fastslås, at selve den sagkyndige erklæring er forholdsvis kortfattet for så vidt angår de parallelle prisstigninger. Ganske vist er Fishwick's forklaring ikke helt usandsynlig på dette punkt, men jeg må sige, at jeg i hvert fald kunne have ønsket mig en grundigere behandling i selve den skriftlige sagkyndige erklæring. I modsætning til, hvad Kommissionen synes at have anført under den mundtlige forhandling, har de sagkyndige imidlertid i deres erklæring udtrykkeligt henvist til offentliggørelsen af oplysningerne om lagerbeholdninger og udnyttelsesgrader for at angive, at denne gennemskuelighed kunne have spillet en vigtig rolle i denne sag ved at lette prisforhøjelserne i perioder med et aktivt marked.
364.
Derefter skal det bemærkes, at Fishwick på et spørgsmål fra Kommissionen har forklaret, at rådslagninger mellem virksomhederne indbyrdes forud for annonceringerne ville have været et effektivt middel til at udnytte den stigende efterspørgsel og maksimere prisen på markedet. Han har påpeget, at en sådan tilskyndelse til samordning ikke er noget særegent for cellulosemarkedet, men er til stede på alle markeder, hvor den samlede efterspørgsel er uelastisk.
c) Manglende undersøgelse af prisniveauet
365.
De sagkyndige har anført, at på et oligopolistisk marked er det således, at jo færre konkurrenter der er, desto større er den indbyrdes afhængighed, og desto mere overstiger prisen grænseomkostningerne. Men ifølge sagsøgte har de undladt at nævne, at man kan undersøge det beløb, hvormed prisen overstiger grænseomkostningerne ved en hvilken som helst grad af samordning i en oligopolistisk industri, ved at fastslå, om det simpelt hen svarer til det niveau, der opnås uden hemmelige aftaler. Såfremt det overskydende beløb er højere end dette niveau, er det et uomstødeligt bevis på en hemmelig aftale.
366.
Kommissionen har i denne forbindelse støttet sig på professor Neumann's udtalelse. Denne har skønnet, at såfremt de 39 producenter, der er anført i bilag 5 til beslutningen, havde handlet uafhængigt af hinanden, ville der være opnået en »Cournot-Nash«-ligevægt, hvor forholdet »pris minus grænseomkostninger/pris« ville have været lig »Herfindahl-indekset« for koncentration divideret med efterspørgslens priselasticitet. Dette er et standardresultat af oligopolteorien. Professor Neumann har anvendt denne formel på oplysningerne i beslutningen og mener, at merprisen efter dækning af grænseomkostningerne uden en hemmelig aftale ville have været 5-10%, mens den lå på ca. 40-60% fra 1974 til 1976 og ca. 36% i 1981. Han har erkendt, at disse tilnærmelsesvise beregninger har en betydelig fejlmargen, men at der ikke kan være nogen tvivl om, at hemmelige aftaler har forøget spændet mellem omkostninger og priser meget i forhold til, hvad det ville have været i en situation med reel konkurrence, hvor producenterne handlede uafhængigt af hinanden.
367.
Fishwick har i retsmødet bestridt denne analyse. Han mener således, at den bygger på den hypotese, at samtlige virksomheder er med i oligopolet. På kort sigt var det disponible udbud mindre, således at Herfindahl-indekset skulle have været beregnet på en anden måde. »Tidsdimensionen« burde medtages i definitionen af markedet, og avancerne var på kort sigt større end de avancer, der ville fremkomme ved at medtage alle virksomhederne i oligopolet.
368.
Jeg skal bemærke, at såfremt den økonomiske teori som hævdet af Kommissionen giver et redskab, der gør det muligt helt klart at afgøre, om prisniveauet skyldes en hemmelig aftale, er det beklageligt, at hverken beslutningen eller meddelelsen om klagepunkter har nævnt dette, og at det først kommer frem i forbindelse med kommentarerne til den sagkyndige erklæring. Beslutningen indeholder ikke den beregningsformel, som sagsøgte støtter sig på i diskussionen om Fishwick's og Cockram's konklusioner. Som Kommissionen har anført i retsmødet, omtales det kunstige prisniveau, der var i visse perioder, ganske vist i beslutningens 112. og 113. betragtning.
369.
I denne forbindelse har de sagkyndige anført, at prisfaldet i 1977 var et resultat af den enorme overforsyning, som var fremkaldt af, at svenskerne ophævede deres lagerstøtteordning i juni 1977 i en periode med stagnerende efterspørgsel. Det skal her erindres, at Kommissionen i beslutningens 113. betragtning har anført, at det meget store fald i faktureringspriserne i 1977 (25%) viste, at det tidligere niveau havde været kunstigt, da det stagnerende forbrug eller den mindre nedgang i importen i samme år ikke kunne have fremkaldt et sådant fald. Jeg må imidlertid fastslå, at beslutningen for så vidt angår prisfaldet i 1977 helt forbigår de eventuelle følger af ophævelsen af lagerstøtteordningen i Sverige, mens den samme beslutning nævner den enorme lageropbygning i Sverige som følge af den pågældende ordning (
173
). Man behøver dog ikke være nogen stor økonom for at forestille sig, hvilke følger det kan få for prisniveauet, at de lagre, der var opbygget under den statslige støtteordning, blev afsat. Jeg skal nøjes med at bemærke, at den anfægtede beslutning ved ikke udtrykkeligt at nævne ordningens ophør i 1977 forekommer mig at være mildest talt mangelfuld på dette punkt. Endvidere er den forskel på 100 USD mellem annoncerede priser og faktiske priser i andet og tredje kvartal 1977, som nævnes i beslutningen, ganske vist betydelig, men hvis man går ud fra, at de annoncerede priser er maksimumspriser, har det da afgørende betydning, at de øjensynligt har mistet enhver troværdighed i den periode, hvor den svenske ordning var ved at ophøre eller netop var ophørt?
370.
De sagkyndige har i deres erklæring nævnt, at prisfaldet i 1977 havde bragt priserne ned i nærheden af niveauet for de mest effektive producenters variable stykomkostninger. Kommissionen har anført, at denne konstatering viser, at priserne tidligere lå over virksomhedernes grænseomkostninger. Den har fremhævet, at tabel 1 til beslutningen viser, at priserne var langt højere end virksomhedernes samlede gennemsnitlige variable omkostninger, selv om kapacitetsudnyttelsesgraden var lav for mange producenter.
371.
Fishwick har herom anført, at fortjenesterne uden tvivl var højere, end de ville have været i en situation med fuldstændig konkurrence, men at dette kunne forklares ved det oligopolistiske marked. Han har med hensyn til priserne for 1975 og 1976 særlig bemærket, at prisen i disse år var lig med prisen i 1974, som var præget af, at efterspørgslen var større end udbuddet. Oligopolteorien forklarer ikke, hvorfor prisniveauet ligger, hvor det gør, men kun, hvorfor priserne er tilbøjelige til at stivne. Hvad dette angår har særlige faktorer, som jeg nu vil gennemgå, ifølge de sagkyndige bidraget til, at dette forhold, der var særlig udpræget før faldet i 1977, varede ved.
d) Perioden 1975-1977
372.
Det må for det første erindres, at denne periode var kendetegnet ved opretholdelsen for så vidt angår nordlig nåletræscellulose i zone 1 af en annonceret pris på 415 USD for samtlige producenter i en meget stor del af denne periode, for visse virksomheders vedkommende i hele perioden. De sagkyndige har skønnet, at der havde været en række særlige grunde til, at lagerbeholdningernes vækst og faldet i kapacitetsudnyttelsen ikke havde medført et prisfald.
373.
De har særlig undersøgt året 1976 og fremhævet, at dette år var præget af stigende papirproduktion på verdensplan, og at konjunkturudsigterne blev betragtet som gode. De har ligeledes anført, at de anvendte priser på grund af inflationen faldt i faste priser, selv om de i tal var uforandrede.
374.
Derefter har de sagkyndige med hensyn til producenternes situation analyseret situationen for de enkelte nationale grupper.
375.
For så vidt angår de svenske producenter har de oplyst, at disse var omfattet af en statslig lagerstøtteordning. Denne økonomiske støtte afhang af lagrenes værdi, således at ethvert prisfald ville have medført en nedgang i den udbetalte støtte.
376.
Med hensyn til de amerikanske producenter, hvoraf nogle ganske vist byggede lagre op, har de sagkyndige dernæst fremhævet den stærke efterspørgsel på det amerikanske marked i 1976 og den høje kapacitetsudnyttelsesgrad. Det tilsyneladende papirforbrug på det amerikanske marked i denne periode havde nået rekordhøjder, idet det var steget med 32,8% i forhold til 1975.
377.
Denne meget kraftige aktivitet på det amerikanske marked havde ligeledes gavnet de canadiske producenter, som allerede havde en rimeligt høj udnyttelsesgrad. Fishwick har — stadig om de canadiske producenter — i retsmødet ligeledes fremhævet, at de på det tidspunkt havde fordel af en negativ realrente. Omkostningerne i forbindelse med lageropbygning i en sådan situation havde således ligget på et særligt gunstigt niveau. Under disse omstændigheder har de sagkyndige ikke ment, at de canadiske producenter havde nogen interesse i at sænke priserne, da de svenske og finske producenter med deres uudnyttede produktionskapacitet ikke ville have undladt at følge dem. I denne forbindelse har Kommissionen i retsmødet fremhævet, at tabel 3 til beslutningen viser den enkelte producents gennemsnitlige udnyttelsesgrad, hvilket Fishwick har sagt, at han ikke var klar over. Efter Kommissionens opfattelse viser den pågældende tabel, at mindst én canadisk producent i 1976 havde en udnyttelsesgrad på 63%, hvilket ilsise stemte overens med, at der ikke havde været noget prisfald. Fishwick har anført, at såfremt det var sådan, tabellen skulle læses, rejser det ganske rigtigt spørgsmålet om, hvorfor en producent, som kun udnyttede kapaciteten 63%, ikke havde sænket priserne, men han har understreget, at det selv for en sådan virksomhed ville have været yderst farligt at indlede en priskrig, da der var fare for, at de svenske og finske producenter, der i den periode havde megen uudnyttet kapacitet, ville følge efter.
378.
De finske producenters situation var — stadig ifølge de sagkyndige — kendetegnet ved en stor overskydende produktionskapacitet, mens de ikke fik støtte til opbygning af lagrene som de svenske producenter. De sagkyndige finder i betragtning af vilkårene i de fire pågældende lande, at efter den traditionelle teori om konkurrence mellem et meget stort antal virksomheder måtte de finske virksomheder have været de første til at sænke priserne på trods af de mere langsigtede strategiske overvejelser. De sagkyndige har påpeget, at denne teori er bekræftet, idet tabel 6 til beslutningen viser, at Finncell begyndte at sænke de annoncerede priser for løvtræ i første kvartal 1977 og derefter foretog en tilsvarende sænkning for nåletræ i andet kvartal.
379.
Kommissionen har på det kraftigste afvist denne analyse af de finske virksomheders adfærd. Den har gjort gældende, at Finncell i samme periode havde drøftet priser med andre europæiske producenter inden for Bristol Club, hvilket ilsise var i overensstemmelse med de traditionelle konkurrenceteorier. Kommissionen har endvidere anført, at samtlige producenter var begyndt at sænke deres faktureringspriser i slutningen af 1976 og i begyndelsen af 1977, og har i øvrigt henvist til uddrag af dokumenter, hvori Finncell meddeler, at den har vedtaget en politik, der går ud på at følge konkurrenterne.
380.
Kommissionens kritik på dette punkt er umiddelbart i strid med tabel 6, som viser et fald i de priser, Finncell ensidigt annoncerede i de første kvartaler i 1977. I øvrigt har professor Neumann, hvis udtalelse er fremlagt af Kommissionen, påpeget dette tilsyneladende fald i Finncell's priser, som var blevet efterfulgt af et fald i to svenske virksomheders priser. Han har forklaret dette forhold som en nødvendig konsekvens af den recession, der var indtrådt i Finland og Sverige, og har anført, at denne konstatering bekræfter, at et fredeligt samarbejde bryder sammen i perioder med økonomisk nedgang.
381.
Den nøje gennemgang af sagens akter, som jeg tidligere har foretaget vedrørende dette punkt, viser, at oplysningerne i tabel 6 er fejlagtige for så vidt angår Finncell's adfærd i begyndelsen af 1977. Kommissionen har, som jeg allerede har nævnt, i sit svarskrift med støtte i et telex påvist, at Finncell's annoncerede priser i modsætning til oplysningerne i tabel 6 var uforandrede i de første tre kvartaler af 1977.
382.
Derfor vil jeg fremsætte to bemærkninger i denne forbindelse.
383.
For det første finder jeg det, selv om jeg er klar over det store administrative arbejde i forbindelse med denne sag, beklageligt, at beslutningen indeholder unøjagtigheder, som langt fra er uvæsentlige. Det forekommer mig lige så utilfredsstillende, at sagsøgte i sine bemærkninger til de sagkyndiges indlæg har undladt at gøre Domstolen opmærksom på, at oplysningerne i tabel 6 vedrørende Finncell for 1977 var fejlagtige.
384.
For det andet gør det forhold, at der har kunnet gives to modstridende forklaringer på en forkert oplysning, at man helt forståeligt bliver forsigtig med at drage sikre konklusioner af de oplysninger, der er fremført under den økonomiske argumentation. Jeg vil blot anføre, at de sagkyndige, som Domstolen har udpeget, efter min mening har været forholdsvis forsigtige med hensyn til den forklaring, de har givet på Finncell's adfærd i begyndelsen af 1977.
385.
Således har de ganske vist anført, at det efter konkurrenceteorien kan antages (»suggests«), at denne teori var blevet bekræftet af oplysningerne i tabel 6. Men samtidig har de påpeget, at Finncell var »for svag til at Idare en priskrig på længere sigt«, og at beslutningen om at sænke priserne blev truffet »på trods af de langsigtede strategiske overvejelser«. I øvrigt har de sagkyndige erkendt, at analysen af grundene til, at priserne pludselig falder efter perioder med stabilitet, er et af de mindre tilfredsstillende aspekter af den økonomiske model vedrørende priserne i en oligopolistisk situation. De har i denne forbindelse stillet spørgsmålet: Hvorfor besluttede Finncell at sænke priserne, når markedet havde en oligopolistisk karakter på kort sigt? Og derefter har de opregnet de grunde, der syntes at have fået de finske producenter til at træffe denne beslutning.
386.
Selv om jeg således kan fastslå, at de sagkyndige ikke har hævdet, at Finncell's ensidige prisnedsættelse var uundgåelig i begyndelsen af 1977, må det konstateres, at deres konklusioner på netop dette punkt under alle omstændigheder er »uanvendelige«, da denne nedsættelse, i modsætning til, hvad der fejlagtigt står i beslutningen, ikke har fundet sted.
e) De forskellige aspekter af prisernes ensartethed
387.
Jeg skal her nøjes med at behandle fire af de fem aspekter af prisernes ensartethed, som de sagkyndige har påpeget (
174
).
1) Ensartede priser for samme cellulosekvalitet
388.
I denne forbindelse har de sagkyndige anført, at markedet for enhver cellulosekategori, inden for hvilken elasticiteten er fuldstændig, skal betragtes som næsten fuldkomment af følgende grunde:
—
Forbrugerne er teknisk kompetente og i stand til at analysere og teste produktets kvalitet.
—
De langsigtede forbindelser mellem købere og sælgere, således at sælgeren leverer størstedelen af sin cellulose til enkelte købere, og hver køber køber én cellulosetype fra et lille antal leverandører, er en struktur, der skaber et oligopol-oligopson.
—
Kundernes ønske om at købe cellulose så billigt som muligt, da den tegner sig for 60-75% af omkostningerne ved papirfremstilling.
—
Gennemskueligheden af markedet, som skyldes den enkelte købers kontakt med et stort antal leverandører, eksistensen af integrerede virksomheder, »et meget udviklet uformelt informationsnet i industrien« samt fagpressen.
389.
Ifølge de sagkyndige er det ikke i strid med princippet om identiske priser for identiske produkter på et fuldkomment marked, at der er forskelle mellem enhedsomkostningerne. At priserne er identiske, skyldes muligheden af at flytte efterspørgslen uafhængigt af omkostningerne ved udbuddet. I en fuldkommen konkurrence vil virksomhederne levere yderligere enheder, indtil offeromkostningerne er lig med markedspriserne. På et oligopolistisk, konkurrencepræget marked, som svarer til visse konjunkturbestemte situationer på cellulosemarkedet på kort sigt, oversteg priserne »offeromkostningerne«, men de var ens for alle leverandører.
390.
Det skal for det første påpeges, at Cockram som svar på et konkret spørgsmål i retsmødet forklarede, at udtrykket »meget udviklet informationsnet i industrien« tog sigte på udvekslingerne mellem købere af cellulose og ikke mellem sælgerne.
391.
Den af Kommissionen formulerede kritik mod denne del af erklæringen er i hovedsagen en gentagelse af de allerede gennemgåede klagepunkter (manglende undersøgelse af, hvorledes priserne blev annonceret, spørgsmålet om annonceringernes ensartethed og samtidighed, henvisningen til den fuldkomne konkurrence, teorien om oligopolet på kort sigt, utilstrækkelig analyse af prisniveauet). Jeg kan således henvise til mine tidligere bemærkninger om disse punkter.
392.
Endvidere finder sagsøgte ikke, at det i erklæringen er blevet undersøgt, om den høje grad af gennemskuelighed på markedet havde naturlige eller kunstige årsager. Sagsøgte, som har understreget, at de sagkyndige har anført, at gennemskueligheden havde været til lige stor fordel for sælgerne, idet den afholdt dem fra at sænke priserne og lettede prisstigningen, når markedet gik op, finder, at producenterne havde interesse i at benytte kunstgreb, og at der er mange direkte beviser på ulovlige udvekslinger af oplysninger mellem producenterne.
393.
Jeg har allerede behandlet Kommissionens analyse hvad angår den kunstige karakter af den gennemskuelighed, som hævdes at være et resultat af prisannonceringssystemet. Jeg vil senere vende tilbage til den anfægtede beslutnings anvendelse af direkte beviser på udvekslinger af oplysninger.
2) Ensartede priser for forskellige cellulose-kvaliteter
394.
I denne forbindelse har de sagkyndige gjort gældende, at da cellulosekategorierne ikke er homogene, vil priserne på et fuldkomment marked variere efter kvaliteten. De har anført, at sydlig løvtræscellulose i 1975 og 1976 blev solgt til en lavere pris end nordlig løvtræscellulose.
395.
Hvad derimod angår nåletræ var de annoncerede priser for nordligt nåletræ og sydligt nåletræ (af ringere kvalitet) identiske i 1975 og 1976. Først i første kvartal 1977 blev priserne differentieret.
396.
Ifølge de sagkyndige kræver brugen af sydligt nåletræ i stedet for nordligt nåletræ (NBSK) en langsommere produktion eller en investering i nyt udstyr, hvilket medfører prisforskelle. At der ikke var en sådan forskel i 1975 og 1976 kan skyldes, at sydlig nåletræscellulose først forholdsvis kort tid forinden var blevet indført i Fællesskabet, således at der endnu ikke var opstået noget behov for en differentiering. Den store efterspørgsel i USA og sydstatsvirksomhedernes næsten fuldstændige udnyttelse af produktionskapaciteten kan også have spillet en rolle.
397.
Kommissionen har i denne forbindelse fremhævet, at såfremt anvendelsen af sydlig cellulose havde de af de sagkyndige nævnte konsekvenser for produktionsprocessen for papir, burde priserne have afspejlet disse ekstra omkostninger. Sagsøgtes indsigelse synes ikke at være ganske irrelevant. Det ville have været at foretrække, om de sagkyndige under de mundtlige forhandlinger havde kunnet fremsætte de nærmere begrundelser for, at de har foreslået denne forklaring, som i øvrigt i deres erklæring fremtræder som lidt af et gæt.
3) Ensartede priser for forskellige kunder af forskellig betydning
398.
De sagkyndige har på grundlag af fakturaer fra producenter i British Columbia påpeget, at der tilsyneladende var givet større rabatter i forbindelse med små end i forbindelse med store ordrer. De har forklaret dette fænomen med, at de faste kunder var ivrige efter at betale de annoncerede priser eller priser, som nærmede sig gennemsnitspriserne, for at sikre deres forsyninger, samt med, at bonus ikke anføres pa de enkelte fakturaer og derfor kan tænkes ikke at være registreret. Kommissionen har fremhævet, at disse to forklaringer udelukker hinanden.
399.
Jeg vil ikke dvæle ved dette punkt, da jeg mener, at Domstolen under alle omstændigheder bør annullere beslutningens konstateringer om samordningen af faktureringspriserne, selv om Kommissionen ikke derudover havde henvist til hemmelige prisnedslag som indicium for en samordning af de annoncerede priser. I denne forbindelse har de sagkyndige, som har skitseret udviklingen i perioden før 1975, således som den fremgår af deres samtaler med cellulosekøbere, angivet, at papirfabrikanterne dengang var tilfredse med, at der fandtes en ensartet listepris, da deres hovedmål var ikke at komme til at betale mere for cellulosen end deres konkurrenter. Det var en udbredt opfattelse (
175
), at den faste pris på cellulose bidrog til opretholdelsen af faste priser for papir, mens nedsættelser af cellulosepriserne ville have medført krav om nedsættelse af papirprisen. Køberne var derfor gunstigt indstillet over for høje annoncerede priser, som deres egne kunder havde kendskab til, samtidig med at de søgte at udnytte markedets svagheder for at forhandle sig frem til hemmelige rabatter, som ikke nødvendigvis fremgik af fakturaerne. Visse af disse rabatter byggede på de mængder, der blev indkøbt årligt, og kunne kun beregnes ved årets udgang. En papirfabrikant kunne endog have modtaget en check, som ikke efterlod noget administrativt spor, men som skulle belønne loyaliteten og det lange forretningssamarbejde. Denne situation siges fortsat at bestå.
400.
Professor Neumann har anført, at de hemmelige rabatter er bevis på hemmelige aftaler, hvis eksistens i øvrigt er påvist af de sagkyndige for tiden før 1975 (
176
), da det ikke ville have været nødvendigt at holde dem hemmelige, såfremt der ikke var nogen hemmelig aftale.
401.
Kommissionen har under den skriftlige forhandling hævdet, at det ikke ville have nogen mening at fakturere rabatterne ved særskilte kreditnotaer, således som tilfældet var, medmindre producenterne ønskede at give deres konkurrenter indtryk af, at faktureringspriserne var identiske med de annoncerede priser, og søgte at skjule enhver afvigelse i forhold til konkurrenternes prispolitik. For så vidt hver enkelt køber sammenligner de nettopriser, han skal betale sine eventuelle leverandører, vil egentlige rabatter ikke kunne holdes skjult for kunderne, selv om de kaldes noget andet. Derimod kan de skjules for de konkurrerende producenter, som ikke kan kontrollere, om et nedslag er begrundet i ringere kvalitet eller transportomkostninger, eller om det drejer sig om en rabat ydet af konkurrencemæssige årsager.
402.
Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at de skjulte rabatter under visse omstændigheder kan betragtes som »snyderi« over for en samordning. Er det den eneste mulige forklaring? Sagsøgerne har ikke undladt at bestride denne konklusion, selv om deres egne argumenter ikke altid er overbevisende. Dette gælder f.eks. producenternes ønske om at undgå, at deres konkurrenter får kendskab til rabatterne og søger at »stjæle« kunden. En kunde kan nemlig altid over for leverandørens konkurrenter afsløre den reelle pris, han har betalt, uanset om rabatten er nævnt i fakturaen eller ej. Jeg lægger derimod mere vægt på den forklaring, der går ud på, at hemmeligholdelsen af rabatterne kan afspejle sælgerens eller kundens — eller begges — bestræbelse på at skjule rabatten over for kundens konkurrenter, idet sælgeren ønsker at undgå at yde endnu en rabat, og køberen ønsker at bevare sin konkurrencefordel. Men en sådan forklaring hviler på den formodning, at køberne viser hinanden fakturaerne, hvilket utvivlsomt rejser andre spørgsmål om, hvorfor de skulle gøre dette ... Jeg vil blot nævne, at der af et af de i sagen fremlagte dokumenter eventuelt kan udledes et — ret kraftigt — indicium for, at praksis med særskilte kreditnotaer ikke nødvendigvis er noget, sælgerne selv har ønsket (
177
).
403.
Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen til støtte for sin påstand om, at den pågældende praksis er bevis på samordning, anfører, at det ikke er forbavsende, at de fleste af de pågældende sagsøgere har nægtet at lade de øvrige virksomheder undersøge deres fakturaer og bilag. Dette er efter min opfattelse en dristig fortolkning, om hvilken producenterne fra British Columbia ikke uden humor har sagt, at Kommissionen utvivlsomt ville have betragtet producenternes tilladelse til at undersøge fakturaer og bilag som et bevis på, at de plejede at udveksle oplysninger.
4) Ensartede priser i US-dollars for kunder i forskellige lande
404.
Ifølge de sagkyndige har Kommissionen i beslutningens 136.-140. betragtning gjort gældende, at producenterne har forsømt muligheden for at udnytte forskellene mellem medlemsstaternes markedsvilkår. De mener, at denne opfattelse er fejlagtig. Dels ville de internationale handelstransaktioner (arbitrage), såfremt der ikke var hindringer for videresalg, nemlig få enhver prisforskel mellem de forskellige lande til at forsvinde. Dels ville en manglende prisforskel mellem medlemsstaterne netop kunne bevise, at der ikke var tale om hemmelige aftaler. Forskellige priser på internationalt plan ville faktisk kun have været mulige, hvis det var noget, man kollektivt havde iværksat. Da der ikke var et effektivt kartel omfattende samtlige eksisterende og potentielle leverandører, og da der ingen hindringer var for videresalg, ville det være umuligt at diskriminere på internationalt plan med hensyn til priser. Da der ikke findes hemmelige aftaler, vil priserne således være identiske, selv inden for markedssegmenter, hvor efterspørgselsvilkårene er forskellige.
405.
Kommissionen har i sine skriftlige indlæg anført, at de sagkyndige hovedsagelig har behandlet spørgsmålet om påvirkningen af konkurrencen mellem medlemsstater og ikke har behandlet spørgsmålet om, hvorvidt et naturligt fungerende marked ville have fået producenterne til at benytte US-dollaren. Jeg har allerede behandlet anbringendet om samtlige producenters anvendelse af dollaren. Jeg skal i øvrigt bemærke, at der i beslutningens 99. betragtning, som indeholder en økonomisk analyse af de parallelle priser, henvises til de forskellige efterspørgselsbetingelser i de forskellige europæiske lande til støtte for standpunktet om, at prisernes ensartethed ikke kunne forklares uden samordning. Kommissionen synes her ved første øjekast at antyde, at priserne uden samordning skulle have været forskellige i de forskellige medlemsstater.
406.
Jeg mener imidlertid ikke, at man kan uddrage nogen afgørende støtte for, at der ikke var samordning, på grundlag af de sagkyndiges konklusioner på dette punkt. Man kan ganske vist sige, at en fastsættelse af forskellige priser i de forskellige lande peger på en meget organiseret form for samarbejde mellem virksomheder, som skal maksimere fortjenesten på hvert enkelt »nationalt segment«. Fra dette synspunkt kunne de manglende prisforskelle mellem medlemsstaterne tages som bevis for, at der ikke på cellulosemarkedet fandtes et kartel af denne type, som havde vedtaget en struktureret strategi med henblik på profitmaksimering. Men den manglende prisforskel viser på ingen måde, at der ikke forelå samordning. Siger den sunde fornuft ikke, at en ensartet pris kan være meget lettere at fastsætte eller »forvalte« af deltagerne i en samordnet praksis? Derfor kan man efter min opfattelse kun udlede af denne del af den sagkyndige erklæring, at den manglende prisforskel mellem de forskellige lande teoretisk kan forklares ved manglende hindringer for videresalg og ikke nødvendigvis er bevis for en samordning. Fishwick har udtalt, at han »har forstået«, at klausulerne om forbud mod eksport og videresalg ikke blev håndhævet. I øvrigt har visse sagsøgere under den skriftlige forhandling hævdet, at bl.a. transport-og lageromkostningerne ville have gjort en arbitrage lidet tillokkende. Fishwick har erklæret sig uenig i denne påstand og nævnt, at enhver prisforskel ville være fjernet ved en arbitrage foretaget af papirfabrikanter, som køber cellulosen for at bruge den i forskellige områder af Fællesskabet, og at arbitragerisikoen i sig selv ville have været tilstrækkelig til at hindre differentierede priser.
f) Samordning eller markedsvilkår?
407.
Under denne overskrift har de sagkyndige anført, at selv om de ensartede priser kunne forklares som en naturlig konsekvens af cellulosemarkedets struktur og kommercielle vilkår, udgør dette dog ikke i sig selv bevis for, at der ikke har foreligget samordning. Cocliram og Fishwick har i et afsnit, som jeg finder bør citeres i den originale version, anført:
»Transparency and interdependence provide conditions likely to induce some collusion, but there are several indications from our analysis of the wood pulp market between 1975 and 1981, that any collusion which occurred was limited in its effects.«
408.
Ifølge de sagkyndige er der tale om følgende faktorer:
—
eksistensen af faktiske eller potentielle konkurrenter uden for den gruppe af virksomheder, som hævdes at have deltaget i samordningen, ville have været tilstrækkelig til at sikre en redelig handel
—
udviklingen i virksomhedernes markedsandele, som viser, at der ikke var fastsat kvoter, og at der var konkurrence mellem virksomhederne
—
den manglende prisforskel mellem de forskellige lande, hvor et kartel ville have søgt at udnytte de forskelle i elasticiteten, der skyldtes forskellige markedssituationer.
409.
Jeg skal anføre, at de sagkyndige i retsmødet netop blev spurgt, om de fandt, at de ensartede priser kunne forklares ved en samordning eller med markedets naturlige funktion. Fishwick mindede — i øvrigt med rette — om, at det af Domstolen givne opdrag ikke omfattede spørgsmålet, om en samordning havde fundet sted, men om de ensartede priser kunne forklares ved de naturlige markedskræfter, idet han præciserede, at sidstnævnte forklaring forekommer at være den mest sandsynlige. Ifølge Fishwick ville ovennævnte faktorer have fået ethvert forsøg på at etablere en effektiv samordning til at mislykkes. Han anførte dog, at de samme faktorer kunne være forenelige med en situation med en samordning, der ikke havde fungeret.
410.
Den omstændighed, at der er konkurrenter uden for den gruppe af virksomheder, som beslutningen er rettet til, og udviklingen i markedsandelene giver mig her anledning til at fremsætte to rækker bemærkninger, idet jeg finder, at beslutningen på dette område er behæftet med åbenbar uklarhed.
1) Virksomheder, der ikke har været inddraget i proceduren
411.
Det skal for det første erindres, at de virksomheder, beslutningen er rettet til, ifølge beslutningen selv tegner sig for ca. 60% af det samlede forbrug af bleget sulfatcellulose i Fællesskabet. Visse sagsøgere, navnlig de producenter, der er medlemmer af ΚΕΑ, mener ikke, at Kommissionens tese om, at der har fundet samordning sted mellem de producenter, der er inddraget i sagen, er plausibel. Sagsøgte er nemlig ikke i stand til at forklare, hvorledes en samordning kunne fungere, når producenter repræsenterende 40% af produktionen kunne have udgjort et alternativ for papirfabrikanterne, såfremt der havde været en samordning mellem de af beslutningen omfattede virksomheder.
412.
Kommissionen er i denne forbindelse fremkommet med forklaringer, som langt fra er klare. Den har således i sit svarskrift anført, at de pågældende virksomheder var »outsidere«, som i almindelighed kun solgte små mængder cellulose, og som af papirfabrikanterne ikke blev betragtet som en forsyningskilde, der kunne træde i stedet for de virksomheder, beslutningen var rettet til. Historisk set var det de sidstnævnte, der påvirkede cellulosemarkedet i EØF, og ikke de forskellige »outsidere«, som normalt nøjedes med at følge strømmen.
413.
Jeg skal hertil for det første bemærke, at det i sig selv er overraskende, at producenter, der tegner sig for 40% af forbruget, betegnes under ét som »outsidere« uden anden forklaring end en påstand om, at de sælger små mængder.
414.
Domstolen vil under alle omstændigheder konstatere, at det på grundlag af de af Kommissionen fremlagte oplysninger er umuligt at afgøre, hvilke virksomheder der leverer de 40% af fællesskabsforbruget, der ikke dækkes af de virksomheder, beslutningen er rettet til. Kommissionen har nemlig i besvarelse af Domstolens spørgsmål forklaret dels, at de fleste af de producenter, der er omhandlet i meddelelsen om klagepunkter, men i forbindelse med hvilke der ikke er konstateret overtrædelse i beslutningen, kun solgte små mængder eller ikke producerede bleget sulfatcellulose, dels, at de producenter, der aldrig har været inddraget i proceduren, og hvis fakturaer Kommissionen har kontrolleret, udelukkende eller næsten udelukkende beskæftigede sig med andre produkter end bleget sulfatcellulose. Hvad disse producenter angår har den ikke fundet det nødvendigt at fortsætte undersøgelsen af deres prispolitik. Med hensyn til disse forklaringer skal det blot anføres, at Kommissionens markedsanalyse er meget utilstrækkelig for så vidt angår sammensætningen af udbuddet på cellulosemarkedet.
415.
Jeg vil for det andet bemærke, at sagsøgte har anført, at outsidere normalt nøjes med at følge strømmen. Man kan da med rette undre sig over, at de ikke er blevet inddraget i proceduren, da annoncering af priser, der er identiske med konkurrenternes, ifølge Kommissionen udgør det vigtigste bevis for deltagelse i samordningen. Kommissionen har svaret på et skriftligt spørgsmål fra Domstolen, at »på grundlag af fakturaerne og de øvrige oplysninger, der dengang var tilgængelige ... synes disse producenter ikke at have deltaget i den offentlige annoncering af priser hvert kvartal eller på nogen anden måde at have deltaget i den samordnet praksis«. Jeg har i øvrigt gjort opmærksom på de stærke udtalelser i duplikken, hvor Kommissionen med hensyn til klagepunktet om forskelsbehandling har hævdet, at den ikke havde nogen beviser mod andre producenter end beslutningens adressater, og lidt retorisk opfordret disse til at fremlægge sådanne beviser.
416.
Jeg skal imidlertid bemærke, at det synes at være vanskeligt at forene de samtidige påstande om, at outsiderne normalt nøjedes med at »følge strømmen« — hvilken påstand forudsætter, at deres adfærd i det mindste kendes — og om, at Kommissionen ikke rådede over tilstrækkelige oplysninger om deres handelspolitik.
417.
Lad mig sige det lige ud: Kommissionen har ikke helt overbevist mig om, at dens analyse hænger sammen.
2) Udviklingen i markedsandelene
418.
Kommissionen finder ikke, at ændringerne i markedsandelene (
178
) mellem 1975 og 1981 beviser, at der ikke har fundet samordning sted. Det skal bemærkes, at argumentationen i beslutningen i denne forbindelse imidlertid viser lige det modsatte af, hvad der søges godtgjort. Det hedder nemlig i 105. betragtning, at ændringerne i markedsandele var langt mindre markante i de perioder, hvor virksomhederne anvendte ensartede priser, end i andre perioder. Således havde de gennemsnitlige ændringer i de finske, svenske, canadiske og amerikanske respektive markedsandele været på 0,97% fra 1975 til 1976 og på 0,86% fra 1980 til 1981. Derimod havde de samme ændringer fra 1978 til 1979 været 2,06% og fra 1979 til 1980 2,17%. Domstolen kan blot konstatere, at sidstnævnte tal, der således ifølge Kommissionen repræsenterer den største ændring i markedsandelene, vedrører en periode, i hvilken sagsøgte netop har ment, at der skete samordning af faktureringspriserne. Beslutningen er ikke konsekvent på dette punkt.
419.
Ganske vist kan jeg følge Kommissionen, når den anfører, at den samordning, den anfægter, ikke fjernede enhver konkurrence mellem virksomhederne. Det er tænkeligt, at de af sagsøgerne påpegede ændringer i markedsandelene ikke er uforenelige med en samordning, i hvert fald for så vidt angår de annoncerede priser. I denne forbindelse deler jeg sagsøgtes opfattelse, som fremgår af duplikken, og ifølge hvilken de annoncerede priser som sådanne skal betragtes som et led i konkurrencen på cellulosemarkedet. Ikke desto mindre rejser konstateringen af en samordning af annoncerede priser i en lang periode (1977-1978), i hvilken virksomhederne skulle have haft en konkurrencemæssig adfærd for så vidt angår faktureringspriserne for cellulose, under alle omstændigheder stadig alvorlige spørgsmål med hensyn til, hvilken rolle prisannonceringssystemet spillede ifølge sagsøgte. Denne anfører nemlig i sit svarskrift (
179
):
»Under de vilkår, der herskede på cellulosemarkedet, var den kvartalsvise underretning af kunder og agenter om de ’løbende priser’ og informeringen af fagpressen om disse ’løbende priser’egnet til at forhindre en aktiv priskonkurrence mellem producenterne. Oplysningerne om disse ’løbende priser’ er nemlig et følsomt punkt, når de faktisk anvendte priser sædvanligvis svarer til de ’løbende priser’. Denne forudgående meddelelse — enten direkte eller indirekte gennem tredjemand — til konkurrenterne af disse oplysninger er egnet til at påvirke konkurrenternes prisfastsættelsespolitik, såfremt konkurrenterne kan gå ud fra, at de ’løbende priser’ er de priser, der faktisk faktureres senere.«
420.
Relevansen af denne analyse for de perioder, hvor faktureringspriserne var væsentligt forskellige fra de annoncerede priser, er således ved første øjekast meget tvivlsom.
421.
Ændringerne i markedsandelene har de sagkyndige i øvrigt betragtet som et tegn på, at der ikke var fastsat nogen kvote mellem virksomhederne. I retsmødet gjorde Kommissionen gældende, at virksomhederne i den foreliggende sag havde indgået en »svag eller moderat« form for hemmelig aftale, som ikke udelukkede enhver konkurrence. Kommissionen hævdede, at den aldrig havde antydet, at der var en formel aftale vedrørende produktionskvoter, et indviklet kontrolsystem eller sanktioner. Dette standpunkt får mig til at fremsætte følgende bemærkning.
422.
I Kommissionens indlæg for Domstolen har dens holdning til, om der eksisterede en kvotaordning, været påfaldende »flydende« (
180
). Mens Kommissionen visse steder synes at mene, at en sådan ordning ikke havde været nødvendig, har den andre steder klart henvist til eksistensen af denne form for opdeling af markederne. Således har Kommissionen som svar på de nordamerikanske producenters, navnlig KEA-medlemmernes, argumentation om, at det forhold, at disse virksomheder havde højere kapacitetsudnyttelsesgrader end de øvrige producenter og — for så vidt angår de amerikanske producenter — forøgede deres markedsandel, er uforeneligt med påstanden om hemmelige aftaler, understreget:
»It may be said that no cartel is ever perfect and within a cartel there is no reason why quotas should not be expected to change if circumstances change. In fact, low cost producers (as the U. S. producers were up to 1981 due partly to the weakness of the dollar) will always be in a better bargaining position vis-à-vis other cartel members for ever increasing quotas.«
423.
Jeg mener ikke, at jeg overfortolker Kommissionens udtalelse ved at sige, at dette klart er en henvisning til et kvotasystem.
g) Cellulosemarkedet før 1975 og efter 1981
1) Markedet før 1975
424.
De sagkyndige har navnlig med støtte i deres samtaler med cellulosekøbere anført, at markedet, der omfattede et lille antal leverandører og et forholdsvis stort antal kunder, i 1950'erne og 1960'erne var »stramt kontrolleret«, ikke mindst under påvirkning af de indflydelsesrige købere. Allerede i 1975 havde dette »kontrollerede« marked givet plads til et konkurrencepræget marked styret af lovene om udbud og efterspørgsel, således som det er i dag. De sagkyndige har fundet det ganske tænkeligt, at der endnu fandtes »spor« af denne opfattelse af et kontrolleret marked hos de mest traditionelle sælgere og købere, men at disses mulighed for at udøve kontrol allerede var alvorligt svækket i 1975.
425.
I retsmødet har Cockram, som blev opfordret til at tydeliggøre betydningen af denne noget kryptiske passage, forklaret, at i løbet af størstedelen af 1950'erne havde den tids producenter — nemlig de svenske producenter, Finncell og visse andre europæiske producenter — sandsynligvis ikke kunnet »overholde konkurrencereglerne, som først blev indført senere«. Den sagkyndige har understreget, at disse sælgere stadig var på markedet i 1960'erne og 1970'erne. Han har fremhævet, at man ikke kunne givet et præcist svar på, hvornår markedet ophørte med at være stramt kontrolleret og blev afløst af et åbent marked som det, der findes i dag. Der havde nemlig været en »stor grå overgangszone«, uden at det kunne siges, i hvilket bestemt år markedet havde åbnet sig.
2) Markedet efter 1981
426.
De sagkyndige har, efter at have anført, hvorledes cellulosemarkedets karakteristika gradvis havde ændret sig (
181
), undersøgt konsekvenserne af tilsagnet, ifølge hvilket virksomhederne, som det vil erindres, skulle fastsætte deres priser »indtil videre« og for mindst 50% af salgene i køberens valuta.
427.
Siden tilsagnets ikrafttræden i 1985 har markedet været præget af en periode med megen aktivitet (1986-1989) og en svag periode (siden 1990). Ifølge de sagkyndige havde tilsagnet medført en væsentlig ændring, idet det fremkaldte en vis mindste tilpasning af priserne på kort sigt, noget, der ikke var sket før. På grund af anvendelsen af flere valutaer, og ikke længere alene dollaren, kan man nøje fastlægge etaperne i prisfaldet for køberne og prisstigningen for sælgerne. En ny fælles mekanisme er blevet indført. Når markedet er stagnerende, er priserne i de svage valutaer tilbøjelige til i bedste fald at forblive stabile, mens de i tilfælde af et stærkt marked er tilbøjelige til i hvert fald at forblive konstante i de stærke valutaer.
428.
Kommissionen har i sine bemærkninger anført, at dette var en forbedring for kunderne i forhold til den situation, der var fremherskende i den af beslutningen omfattede periode.
429.
I retsmødet blev Cockram opfordret til at uddybe denne beskrivelse. Han har anført, at cellulosepriserne ændrede sig på grund af anvendelsen af flere valutaer. I perioder med et stærkt marked er priserne tilbøjelige til at tilpasse sig det højeste niveau, mens de på et svagt marked er tilbøjelige til at tilpasse sig de laveste niveauer. Mellem 1985 og 1989, hvor markedet var aktivt og dollaren svag, steg cellulosepriserne således i 13 på hinanden følgende kvartaler. Siden 1989, hvor markedet har været svagt, har der uafbrudt været prisfald. Cockram har i øvrigt bekræftet eksistensen af et fænomen, der af visse sagsøgere i retsmødet er blevet betegnet en »zigzag virkning«, og som går ud på, at såfremt kursen på en valuta, der benyttes i handelen, er faldet i forhold til en anden, vil de sælgere, der benytter den første, påberåbe sig dette kursfald for at hæve deres priser i denne valuta med den begrundelse, at køberne under alle omstændigheder er rede til at betale en højere pris i den anden valuta.
430.
Med hensyn til udviklingen i perioden efter 1981 har de sagkyndige ment, at følgende markedskarakteristika ikke er ændret:
—
På et aktivt marked ændrer de annoncerede priser sig mere eller mindre kvartalsvis, og de udgør et loft over faktureringspriserne.
—
Disse annoncerede priser kendes af alle købere, sælgere og andre interesserede parter, som har fået oplysningerne fra direkte kilder og fagpressen.
—
Når konjunkturerne har nået toppen, indtræffer der en periode med stabilitet efterfulgt af en underbydning af den annoncerede pris.
—
Når den annoncerede »toppris« (»peak list price«) endelig mister sin troværdighed på markedet, falder den, men aldrig tilstrækkeligt til at afspejle faktureringspriserne, således som tilfældet er på et stærkt marked.
—
Købere og sælgere reagerer altid meget hurtigt på enhver prisforskel på kort sigt mellem de forskellige lande i de forskellige valutaer. De to parter har forfinet deres opfølgningssystem for at kompensere for den mindre gennemskuelighed på markedet.
Kommissionen har i denne forbindelse kritiseret, at den sagkyndige erklæring kun har behandlet udvildingen i de annoncerede priser.
Konklusion
431.
Denne lange gennemgang nødvendiggør en koncis konklusion.
432.
De sagkyndige finder, at prisernes ensartethed på cellulosemarkedet kan forklares ved markedets naturlige funktion. Men deres konklusioner rejser visse spørgsmål, da nogle af de centrale punkter, som vi har set, bygger på en analyse af cellulosemarkedets kendetegn, som ifølge de oplysninger, jeg har til rådighed, langt fra er indiskutabel.
433.
Under disse omstændigheder vil Domstolen måske finde det vanskeligt at basere sin kommende dom på erldæringen fra Fishwick og Cockram.
434.
Parallelt hermed har gennemgangen vist, at Kommissionens standpunkt bestemt ikke er frit for svagheder. Her tænkes ikke mindst på den ufuldstændige analyse af udbuddets sammensætning. Endvidere skal jeg minde om, at den i vurderingen af markedets gennemskuelighed givet har undervurderet visse af cellulosemarkedets karakteristika. Sagsøgte er ikke altid konsekvent, bl.a. med hensyn til, hvilken funktion annonceringssystemet havde i samordningen. Kommissionens fremstilling indeholder således »skyggezoner« og selvmodsigelser. Kan den så benyttes som støtte for beslutningens konstateringer vedrørende hver enkelt virksomheds deltagelse i en samordnet praksis? Under alle omstændigheder forudsætter en sådan konklusion i den foreliggende sag, at den formodning, der bygger på den parallelle adfærd, kan »modstå« den enkelte sagsøgers argumentation. Såfremt Domstolen gennemfører denne undersøgelse, vil den straks konstatere den anfægtede beslutnings mangler, som jeg nu vil gennemgå.
1.4. Begrundelsen for beslutningen
435.
Den anfægtede beslutning synes faktisk at være behæftet med en alvorlig mangel for så vidt angår den metode, der anvendes for at godtgøre hver enkelt adressats individuelle deltagelse i den generelle samordning af priserne (
182
).
436.
Jeg skal for det første bemærke, at Kommissionen i den almindelige del af duplikken omhandlende definitionen af begrebet »samordnet praksis« (
183
) har anført, at »the participation of each party in a concertation may be established by the observed similarity of its behaviour to that of the other enterprises, and by the fact that such similarity or ’parallelism’ cannot be dismissed purely as the intelligent adaptation to the existing or anticipated conduct of competitors« (
184
).
437.
Det må nemlig erindres, at selv om en parallel adfærd kan udgøre et indicium for samordning, forhindrer traktaten ikke, at hver enkelt virksomhed foretager de nødvendige tilpasninger til dens konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd (
185
).
438.
Men selv om der ifølge den anfægtede beslutning ikke skønnes at være nogen gyldig økonomisk forklaring på den parallelle adfærd, indeholder beslutningens begrundelse netop ikke en systematisk og individuel redegørelse for hver virksomhed eller sammenslutning, som udtrykkeligt afsluttes med en konklusion om, at den pågældende virksomhed/sammenslutning ikke har kunnet godtgøre, at ligheden mellem dens adfærd og konkurrenternes adfærd ikke kan betragtes som en sådan tilpasning. Den manglende individuelle behandling i beslutningen medfører i denne sag uacceptable konsekvenser for så vidt angår beslutningens begrundelse med hensyn til den enkelte virksomheds individuelle deltagelse i en samordning. Såfremt Kommissionen finder, at virksomhederne må godtgøre, at deres adfærd ikke er en simpel tilpasning til konkurrenternes adfærd, må det ikke glemmes, at beslutningen er afslutningen på en lang forudgående administrativ procedure, der skal gøre det muligt for virksomhederne at kommentere de klagepunkter, der er meddelt dem. I forbindelse med den begrundelse, som jeg i den foreliggende sag finder absolut nødvendig, burde man i det mindste kort, men udtrykkeligt og individuelt for hver enkelt virksomhed eller sammenslutning have undersøgt den enkelte virksomheds eller sammenslutnings argumentation. Af de for Domstolen fremlagte bilag fremgår det, at mange sagsøgere enten i en besvarelse af klagepunkterne eller under høringen er fremkommet med forklaringer, som synes at vise, at deres egen adfærd har været rationel og uafhængig, eller som med støtte i økonomiske udtalelser i visse tilfælde viser, at de parallelle priser kan forklares med andet end samordning. Samtlige de af beslutningen omfattede virksomheder og sammenslutninger har utvivlsomt ligeledes begrundet deres adfærd, og antager man, at deres argumentation har været særlig kortfattet på dette punkt, var det jo netop noget, Kommissionen kunne have konstateret.
439.
Det er f.eks. helt relevant at fastslå, at Kommissionen først i duplikstadiet har gennemgået og forkastet de økonomudtalelser, der var fremlagt af sagsøgerne, selv om den allerede under den administrative procedure havde fået forelagt udtalelserne fra professorerne Hart, Jacquemin og Phlips (
186
).
440.
Det standpunkt, der er indtaget i den anfægtede beslutning, indebærer, at en erhvervsdrivende, der har annonceret samme pris som visse konkurrenter for et eller flere bestemte kvartaler, får pålagt en bøde, uden at hans argumenter om, at hans adfærd som følge af hans situation var resultatet af den nødvendige markedstilpasning, udtrykkeligt og individuelt forkastes.
441.
Denne manglende individuelle gennemgang af argumenterne fra de virksomheder, den anfægtede beslutning er rettet til, kan givetvis ikke begrundes med henvisning til, at Kommissionen efter Domstolens praksis ikke er forpligtet til i sin beslutning at imødegå alle de retlige og faktiske argumenter, der er fremført af virksomhederne under den administrative procedure (
187
). Ifølge Kommissionen gennemgik den i den anfægtede beslutning de vigtigste af sagsøgernes argumenter. Det må dog konstateres, at den anfægtede beslutning i hvert fald kun indeholder en samlet analyse, og at Kommissionen ikke har foretaget en undersøgelse, der får hver enkelt adressats argumenter til at fremstå helt klart.
442.
Kommissionen kan ikke, når den går frem på denne måde, i den foreliggende sag hævde, at den på tilfredsstillende måde har bevist hver enkelt adressats individuelle deltagelse i en samordnet praksis.
443.
Generaladvokat Sir Gordon Slynn har i sit forslag til afgørelse i ovennævnte sag Hasselblad mod Kommissionen (
188
) anført:
»Det væsentlige er, at Kommissionen skal angive de faktiske omstændigheder og årsager, der ligger til grund for beslutningen, således at de kan efterprøves. Kommissionen skal angive konstaterede kendsgerninger, men kan ikke antages at have pligt til at redegøre for modstridende påstande som bevis for kendsgerningerne. I visse tilfælde kan almindelige rimelighedsbetragtninger kræve, at begge versioner er redegjort for og undersøgt. Det er under alle omstændigheder noget nonchalant ikke at omtale de væsentligste påstande, der rejses af den virksomhed, der er genstand for undersøgelsen, selv når disse påstande forkastes. Det er efter min opfattelse bedre, at der kort redegøres for, hvorfor de væsentligste påstande forkastes, selv om Kommissionen ikke behøver at beskæftige sig med samtlige fremførte argumenter.«
444.
Blandt de tilfælde, generaladvokaten således peger på, findes klart det tilfælde, hvor Kommissionen bygger på en antagelse. En sådan metode til påvisning af overtrædelser af traktaten skal omhyggeligt defineres, således at det sikres, at den er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, hvis overholdelse Domstolen garanterer i forbindelse med konkurrencesagerne (
189
). I denne forbindelse kan man ikke i tavshed forbigå den voldsomme kritik, der allerede er blevet rettet mod Fællesskabets konkurrenceret. Således har man for nylig skrevet: »Disse sanktioner i form af bøde kan pålægges virksomheder, uden at overtrædelsen faktisk er bevist, under anvendelse af teorien om ’samling af indicier’. En handling, eller endog en undladelse, der virker konkurrencebegrænsende, er efter konkurrenceretten tilstrækkelig til at pålægge de pågældende parter en sanktion. Dette forekommer mig at være i strid med de elementære principper vedrørende retten til kontradiktion, for i et sådant tilfælde skal den administrative sanktion ligesom den strafferetlige sanktion idømmes på grundlag af de beviste klagepunkter og ikke alene på grundlag af overbevisninger. Endnu alvorligere er det, at de bøder, der ikendes af Konkurrencerådet og Kommissionen i Bruxelles, undertiden pålægges parter, som ikke har kunnet bevise deres uskyld. Bevisbyrden synes at være vendt om, da det er tilstrækkeligt, at der er parallel adfærd, for at bevise, at der foreligger en aftale, hvorefter virksomhederne må bevise det modsatte« (
190
).
445.
Konkurrencerettens effektivitet må utvivlsomt føre til, at man anerkender en formodning på grundlag af en parallel adfærd som bevis. Men i så fald skal Domstolen sørge for, at begrundelsespligten nøje overholdes i forbindelse med enhver beslutning, der bygger på et sådant bevis.
446.
Efter dette synspunkt udgør den manglende Idare og individuelle gennemgang af adressaternes argumentation en trussel mod retsbeskyttelsen i Fællesskabet.
447.
Heroverfor kan der ikke henvises til den administrative byrde, en sådan gennemgang i beslutningen ville lægge på den sagsøgte institution. Denne skal under alle omstændigheder besvare hver af adressaternes argumenter i tilfælde af sagsanlæg, og Domstolen vil da blive nødt til at foretage den individuelle gennemgang af sagsøgernes argumentation. En sådan sammenblanding af kategorierne kan ikke accepteres. Det er nemlig den sagsøgte institution, der skal begrunde sine konstateringer af overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceret, og Domstolen, der skal kontrollere, hvorledes Kommissionen på dette punkt har opfyldt sin rolle. En anerkendelse af det modsatte standpunkt ville svare til en underkendelse såvel af den mest elementære ret til kontradiktion som selve Domstolens funktion. Domstolen ville i den foreliggende sag være nødt til direkte at undersøge, om hver sagsøgers forklaring af sin adfærd kan betragtes som et tilfredsstillende alternativ til tesen om samordning, selv om beslutningen ikke indeholder nogen individuel og udtrykkelig gennemgang af deres argumentation. Et sådant perspektiv viser i sig selv beslutningens utilstrækkelighed. I øvrigt har Kommissionen i højere grad end Domstolen midlerne til at tage stilling til de indviklede økonomiske begrundelser, der fremlægges af de berørte virksomheder, navnlig i form af de branche-statistikker, den har til rådighed, de økonomiske undersøgelser og resultaterne af de kontrolundersøgelser, den har kunnet foretage.
448.
A. Phakos udtaler i sit værk »Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence« (
191
), at
»hvis der i en beslutning ikke redegøres for de af parterne påberåbte anbringender, kan dette føre til, at Kommissionen får lov til at nøjes med vage og generelle konstateringer, eller, hvilket er alvorligere, til at flytte debatten til Domstolen, hvilket ud over at vende bevisbyrden om kan gøre det meningsløst at indføre kontradiktorisk sagsbehandling« (
192
).
Det må konstateres, at da der ikke foreligger nogen udtrykkelig og individuel gennemgang af hver enkelt parts argumentation, er kernen i denne kritik relevant i denne sag.
449.
Andre understreger, at retten til kontradiktion»i høj grad ville blive tilsidesat, såfremt virksomheden for at vide, hvilket svar Kommissionen giver på dens anbringender, skal anlægge sag for Domstolen, uden i stævningen at kunne tilbagevise et svar, som den ikke har fået, og idet den i bedste fald først får kendskab til dette svar ved modtagelsen af svarskriftet. Såfremt Kommissionen derimod var forpligtet til at svare, ville dens beslutning ikke kunne undgå at blive bedre og virke mere overbevisende. Såfremt anbringenderne er ubegrundede, kan den let forkaste dem. Såfremt de er begrundede, vil beslutningen blive anderledes. I begge tilfælde vil situationen være meget mere tilfredsstillende: for det første for Domstolen, som vil være bedre informeret, og som vil få lettere ved at udøve kontrol; for Kommissionen, som på grund af den disciplin, der herved pålægges den, bedre vil kunne indkredse de faktiske og retlige omstændigheder, og endelig for virksomheden, hvis lovlige rettigheder vil blive beskyttet« (
193
).
450.
I den foreliggende sag var det af to grunde nødvendigt specifikt at angive — eventuelt i sammenfattet form — de grunde, der havde fået EF-institutionen til at forkaste den forklaring, hver enkelt adressat gav for sin adfærd. Den adressat for en beslutning, der anses for skyldig i en overtrædelse, skal i beslutningen finde en minimal udtrykkelig og individuel gennemgang af den argumentation, han har fremført under den administrative procedure, en gennemgang, der begrunder konstateringen af, at hans adfærd betragtes som deltagelse i en samordnet praksis. Ved at handle, som Kommissionen gør, giver den navnlig ikke Domstolen mulighed for på tilfredsstillende måde at kontrollere den vurdering, der har fået den til at forkaste de individuelle forklaringer, hver enkelt adressat har fremlagt. Kommissionen har således set bort fra de to mål, som efter Domstolens faste praksis opfyldes med kravet om begrundelse (
194
).
451.
Praksis viser, at Domstolen ganske vist har en fleksibel og nuanceret opfattelse af dette krav. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at omfanget af begrundelsespligten i EØF-traktatens artikel 190 afhænger af, hvilken form for retsakt der er tale om (
195
). Det kan nemlig ikke kræves af en generel forordning, at den i de mindste detaljer gør rede for de grunde, der har ført til dens vedtagelse. Helt anderledes forholder det sig med Kommissionens beslutninger i konkurrencesager, navnlig når de pålægger erhvervsdrivende bøder og således åbenbart har karakter af sanktion.
452.
Følgelig finder jeg, at den anfægtede beslutning ved ikke specifikt og individuelt at gennemgå hver enkelt virksomheds eller sammenslutnings argumentation i en form, der er forenelig med de forvaltningstekniske hensyn, men samtidig opfylder kravet om at begrunde individuelle konstateringer af overtrædelser, ikke opfylder den begrundelsespligt, der er fastsat i traktaten for så vidt angår beviset for den enkelte adressats egen deltagelse i den generelle samordning af annoncerede priser, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1.
453.
Eftersom den formodning, der bygger på den parallelle adfærd, dermed er faldet bort, hvorledes forholder det sig da med de »direkte eller indirekte udvekslinger af oplysninger«, der er tale om i beslutningen?
2) Direkte og indirekte udveksling af oplysninger
454.
Beslutningen henviser i betragtning 106 ff. til forskellige former for direkte eller indirekte udveksling af oplysninger mellem virksomhederne. Konstateringerne i 107., 108. og 109. betragtning giver for det første anledning til følgende bemærkninger. Jeg har allerede haft lejlighed til at gennemgå Kommissionens standpunkt, hvorefter prisannonceringssystemet udgjorde en indirekte form for udveksling af oplysninger mellem virksomhederne (108. betragtning), og dens konklusion, at det ikke ville have været muligt for virksomhederne at annoncere deres nye priser med så korte tidsintervaller eller endog samtidig, hvis der ikke havde været »en konstant strøm af information mellem dem indbyrdes« (107. betragtning). Og jeg har allerede nævnt, at jeg langt fra er overbevist om, at dette er rigtigt.
455.
Påstanden om, at udvekslingen af oplysninger mellem amerikanske producenter inden for ΚΕΑ og mellem producenter af løvtræscellulose inden for Fides ikke blot vaiet led i samordningen af priser, men også udgjorde en selvstændig overtrædelse af artikel 85 (109. betragtning), har allerede givet mig anledning til at bemærke, at den forekommer mig at tilsidesætte princippet om »non bis in idem«.
456.
Endelig har Kommissionen henvist til de telexer, der er nævnt i beslutningens 61.-70. betragtning, og anført, at den betragter disse dokumenter som bevis for, at der har fundet møder sted. Selv om det drejer sig om indirekte beviser baseret på informationer fra kunder, er de ifølge Kommissionen troværdige, da de stammer fra købere, som almindeligvis er velunderrettede. Stadig ifølge beslutningen underbygges disse beviser i øvrigt af oplysninger fra forskellige kilder og vedrørende forskellige perioder.
457.
Domstolen har anmodet Kommissionen om at angive, nøjagtig hvilke konklusioner den drager af de i 61.-70. betragtning gengivne telexer, og om at præcisere, hvilke producenter og perioder disse konklusioner gælder. Det første svar er affattet som følger:
»De konklusioner, Kommissionen i beslutningen har draget af telexerne og af de øvrige dokumenter og erklæringer, der er nævnt i beslutningens 61.-70. betragtning, fremgår af 106. og 110. betragtning.
De pågældende telexer (62., 63., 65. og 68.-70. betragtning) er enten en producents interne dokumenter, der viser, at producenterne i vid udstrækning har orienteret hinanden om, hvorledes cellulosemarkedet i Det Europæiske Fællesskab skulle vurderes ud fra et kommercielt synspunkt, og om deres respektive planer, eller i visse tilfælde en faktisk udveksling af oplysninger mellem producenterne. Som det tydeligt fremgår af en sammenligning mellem datoerne for de telexer og andre dokumenter, der vedrører prisannonceringerne, og datoerne for de relevante annonceringer (tabel 6 til beslutningen), er oplysningerne blevet udvekslet mellem de pågældende producenter næsten samtidig med prisannonceringerne og i mindst ét tilfælde dagen før annonceringen (beslutningens 69. betragtning vedrørende Westar's (dengang BC Timber) pris for første kvartal 1976). (Det skal i øvrigt erindres, at Weyerhaeuser og ITT Rayonier begge var medlemmer af ΚΕΑ, og at de oplysninger om markedet, som de havde modtaget, efter al sandsynlighed var bragt til samtlige andre ΚΕΑ-medlemmers kendskab, hvilket i øvrigt er et af formålene med denne sammenslutning).
Kommissionen har ment, at disse kontakter mellem producenter, som fremgår af alle de i 61.-70. betragtning nævnte dokumenter, udgør objektive oplysninger, der taler for Kommissionens (økonomiske) vurdering, ifølge hvilken den ensartede adfærd med hensyn til annoncerede priser og faktureringspriser er en følge af samordning snarere end en uafhængig konkurrencepræget adfærd. Denne konklusion er for det første draget med hensyn til de virksomheder, der specifikt er nævnt i dokumenterne, og gælder ikke alene den bestemte periode, der dækkes af det pågældende dokument, men hele den periode, med hensyn til hvilken man har rådet over andre beviser for en samordning mellem disse producenter vedrørende de annoncerede priser eller faktureringspriserne.
Kommissionen finder i øvrigt, at denne konklusion om end indirekte er relevant som støtte for de tilsvarende konklusioner, som den har draget vedrørende andre producenter, der ikke specifikt er nævnt i disse dokumenter.«
458.
Domstolen fandt, at Kommissionen havde henvist til nogle betragtninger i beslutningen, hvori det ikke angives, mellem hvilke producenter og i hvilken periode, den på grundlag af de i 61.-70. betragtning nævnte telexer havde konkluderet, at der havde fundet samordning sted, og den har stillet Kommissionen et nyt spørgsmål, hvori den har opfordret Kommissionen til at fremkomme med disse oplysninger. Sagsøgte har anført:
»Som Kommissionen har forklaret ovenfor, har den baseret sine konklusioner vedrørende en samordning af priserne på to særskilte beviskategorier. For det første producenternes parallelle adfærd med hensyn til de annoncerede priser og faktureringspriserne, og for det andet de forskellige former for udvekslinger af oplysninger om de individuelle priser (som der gøres rede for i 106.-110. betragtning). Denne anden kategori af beviser — som omfatter de i beslutningens 61.-70. betragtning beskrevne telexer (og andre dokumenter og notater) — er især af interesse, fordi den bekræfter (dvs. giver en uafhængig støtte for) Kommissionens fortolkning af den første kategori, ifølge hvilken den parallelle adfærd ikke var resultat af en selvstændig konkurrencepræget adfærd hos disse producenter, men derimod tegn på en samordnet praksis med hensyn til priser.
Som Kommissionen har angivet i sit oprindelige svar (forskellige steder i tredje og fjerde afsnit) på Domstolens spørgsmål, er telexerne og de andre dokumenter hovedsagelig betragtet som en ’nafbængig støtte’ for Kommissionens konklusioner, ikke alene for så vidt angår ’den bestemte periode, der dækkes af det pågældende dokument, men (for så vidt angår) hele den periode, med hensyn til hvilken det andet disponible bevis (dvs. det bevis, der bygger på de annoncerede priser (beslutningens 22. og 23. betragtning samt tabel 6) og faktureringspriserne (beslutningens 24. og 25. betragtning samt tabel 7 og 8) godtgør, at der har fundet samordning ... sted vedrørende de annoncerede priser eller faktureringspriserne’, og det gælder såvel de virksomheder, som specifikt er nævnt i dokumenterne, som (om end indirekte) de producenter, der ikke specifikt er nævnt. Det ligger implicit i ordet ’støtte’, at det bevis, der nævnes i disse betragtninger i beslutningen, har spillet en mindre rolle. Vurderingen af samordningen af de annoncerede priser eller faktureringspriserne har altid først og fremmest bygget på den faktiske pris, der blev annonceret af hver enkelt producent, eller som blev anvendt i forbindelse med transaktioner i et givet kvartal. Konklusionen om, at der forelå en samordning af de annoncerede priser eller faktureringspriserne, har under ingen omstændigheder udelukkende bygget på de telexer og andre dokumenter, der nævnes i 61.-70. betragtning.
Heraf følger, at telexerne og de andre dokumenter er blevet betragtet som værende af interesse (dvs. at de støttede Kommissionens konklusioner) i forbindelse med samtlige de konstateringer af samordning, der er indeholdt i artikel 1, stk. 1 (annoncerede priser) og stk. 2 (faktureringspriser)« (
196
).
459.
Jeg har fundet det nødvendigt at gengive disse passager in extenso for at gøre det helt klart:
—
at sagsøgte ikke har forelagt Domstolen de præcise konklusioner, den har draget af disse dokumenter, og som viser, med hensyn til hvilke virksomheder og hvilke perioder dokumenterne beviser, at der har fundet samordning sted
—
at ifølge Kommissionen har de pågældende bilag under alle omstændigheder spillet en rolle som uafhængig støtte, som bekræfter det vigtigste bevis, nemlig det, der bygger på den parallelle adfærd for så vidt angår samtlige de virksomheder og hele den periode, der er omhandlet i beslutningen.
460.
Min stillingtagen er ligetil, klar og sikker. Som jeg allerede har sagt, finder jeg, at den anfægtede beslutning, for så vidt den vedrører det hovedbevis, der bygger på den parallelle adfærd, er mangelfuldt begrundet. Derfor skal Domstolen ikke tage hensyn til oplysninger, som ifølge sagsøgte udgør et sekundært bevis, og vurdere, om de i tilstrækkelig grad underbygger samtlige konstateringer i beslutningen. For så vidt Kommissionen har anført, at konklusionen om, at der har fundet samordning sted af de annoncerede priser (eller faktureringspriserne), under ingen omstændigheder udelukkende bygger på de telexer eller andre dokumenter, der nævnes i 61.-70. betragtning, forekommer det mig under alle omstændigheder udelukket, at Domstolen tager dem i betragtning, hvis den er enig med mig i, at den anfægtede beslutning er mangelfuld for så vidt angår »hovedbeviset«.
461.
Domstolen kunne dog overveje, om der er grund til at undersøge, hvorvidt de pågældende dokumenter bekræfter, at alle eller en del af konstateringerne i beslutningens dispositive del er berettigede for så vidt angår alene de virksomheder, der er omhandlet i dokumenterne. Dette forudsætter således, at Domstolen selv tager stilling til betydningen af nogle dokumenter, på grundlag af hvilke Kommissionen har draget konklusioner med hensyn til samordning, men uden at anføre nøjagtigt, hvilke konklusioner der er tale om. Dette kræver en bemærkning vedrørende Domstolens funktion.
462.
Tilkommer det Domstolen ud fra de få dokumenter, der er nævnt i den anfægtede beslutning, at drage særlige konklusioner med hensyn til de pågældende virksomheder, dvs. konklusioner, som Kommissionen ikke har draget, da den har foretrukket at anvende disse oplysninger til støtte for konstateringen af en mere generel overtrædelse? Efter min opfattelse har Domstolen i henhold til EØF-traktatens artikel 172 fuld prøvelsesret »vedrørende de ... sanktioner«, der er indeholdt i Fællesskabets beslutninger vedrørende konkurrencespørgsmål, og ikke vedrørende de beviser, der måtte findes i sagens akter. Denne ret indebærer et helt frit skøn for så vidt angår selve sanktionen. I øvrigt er konkurrencesager sager om annullation i medfør af traktatens artikel 173, stk. 2. Det tilkommer Domstolen at kontrollere lovligheden af den anfægtede beslutning, navnlig de grunde, der har ført til dens vedtagelse, og ikke i Kommissionens sted at udlede nøjagtige konstateringer, som Kommissionen ikke har specificeret nærmere for så vidt angår de berørte virksomheder.
463.
Dette er grunden til, at jeg foreslår, at Domstolen ikke henviser specifikt til de i beslutningen nævnte dokumenter, men konstaterer, at begrundelsen, der bygger på den parallelle adfærd, er mangelfuld, og derfor annullerer artikel 1, stk. 1, i beslutningen for så vidt angår sagsøgerne.
464.
For det tilfælde, at Domstolen imidlertid skulle beslutte at analysere de pågældende dokumenter for at fastslå, hvilke nøjagtige konklusioner der kan drages af dem, har jeg undersøgt deres indhold.
465.
For det første viser nogle af disse dokumenter, at der har været kontakt mellem producenterne før den periode, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1, i beslutningen. Det skal erindres, at samordningen af de annoncerede priser ifølge beslutningen har rundet sted siden 1975. Det i beslutningens 61. betragtning omhandlede notat fra Canfor London til Canfor Vancouver om et almindeligt møde i Skandinavien er af 29. januar 1974 og vedrører priserne i de to første kvartaler i 1974. I øvrigt har Canfor hævdet, at den modtog disse oplysninger fra kunder, og telexets ordlyd gør det ikke muligt at fastslå, at dette selskab deltog i dette møde (
197
). Det i 65. betragtning nævnte telex fra MacMillan's hovedkontor til datterselskabet i London er af 15. oktober 1973 og vedrører priserne i første halvår af 1974 (
198
). Selv om ovennævnte dokumenter ikke kan være bevis for, at der forelå en samordning flere måneder efter de deri nævnte kontakter mellem producenterne, fremgår det dog af dem, at der i denne periode blev afholdt møder mellem skandinaviske producenter om prisfastsættelsen.
466.
De i 63. og 64. betragtning nævnte telexer vedrørende den i beslutningen omhandlede periode vidner ligeledes om møder med samme formål mellem skandinaviske producenter. Dette gælder således det i 64. betragtning nævnte dokument »Rapport om det britiske cellulosemarked«, som ifølge beslutningen blev udarbejdet med henblik på Svenska's (
199
) salgskonference den 16. september 1977. I denne rapport hedder det: »It is known that meetings are due to take place in Scandinavia for decision towards the end of the month — which is expected to result in further price reductions. One would hope that this can be restricted to USD 15, but there is strong opinion that it could be USD 20 to 25.«
467.
Dette dokument skal sammenholdes med det i 63. betragtning nævnte dokument, der kun er syv dage ældre, og ved hvilket MacMillan London meddeler MacMillan Canada, at »we hear that meetings will be held in Stockholm in next two weeks to determine Swedish-Finnish attitudes on pulp prices and expect that Finns will press point that their 3% devaluation leaves no room for significant reduction«. MacMillan erklærer at have modtaget disse oplysninger fra en kunde, hvilket er sandsynligt i betragtning af ordlyden af dette telex, som efter min opfattelse ikke beviser, at den canadiske virksomhed har deltaget i møder, som dog til gengæld nok kan tænkes at have fundet sted mellem finske og svenske virksomheder.
468.
Finncell, der har fremlagt det i 63. betragtning nævnte telex som bilag til sin stævning, har bemærket, at det ligeledes hedder deri: »We know of other Swedes already quoting very low levels«, og »some Swedes seem intent on using devaluation as opportunity to increase their pulp market share«, hvilke passager ikke er gengivet i beslutningen.
469.
Selv om man kan være enig i, at disse oplysninger kan bevise, at der var konkurrence mellem visse af de skandinaviske virksomheder, er det ikke desto mindre således, at der, som den del af telexet, som Kommissionen citerer i beslutningen, viser, sandsynligvis har været kontakter mellem skandinaviske producenter for at fastlægge en fælles holdning med hensyn til priser.
470.
I beslutningens 68.-70. betragtning nævnes kontakter mellem ledende Finncellmedarbejdere og en ansat i Cancel (tidligere Westar). For det første blev et telex den 9. september 1975 sendt af en medarbejder i Cancel, Huff, til en ledende medarbejder i Finncell, Londen, om de priser, der netop var blevet annonceret for fjerde kvartal 1975. Et identisk telex blev dagen derpå sendt til en anden ledende Finncell-medarbejder. Derefter sendte Huff til Londen et telex den 27. november 1975 om virksomhedens prisannonceringer, som fandt sted den 28. november. Det sidste dokument er en kopi af et telex fra Finncell til dens agenter, som Londen havde sendt til Huff, og hvori det hed: »The only sensible course of action to the benefit of the industry and trade as a whole are gradual price increases ... because of the market situation we have felt, however, that an unchanged price level coupled with strong curtailments is the only alternative for the time being.«
471.
Westar har i sin stævning erklæret, at dens ansatte var personlig bekendt til den ledende Finncell-medarbejder, som oplysningerne var sendt til, og at denne person, der var sælger i Bruxelles-kontoret, ikke havde nogen kompetence til at fastsætte størrelsen af de af Westar annoncerede priser. Kommissionen havde i øvrigt undladt at nævne et fjerde telex fra Cancel Canada til Cancel Bruxelles (
200
), som er dateret den 16. maj 1975 og er omtalt i meddelelsen om klagepunkter. Dette telex indeholdt oplysninger om, at en direktør for Finncell havde underrettet Cancel Bruxelles om, at Finncell netop havde annonceret uændrede priser for tredje kvartal. I dette telex hedder det videre: »Såfremt de største Sean-producenter tilslutter sig denne prisannoncering inden den 30. maj, forventer jeg, at vor ven British Columbia vil følge efter. Jeg anbefaler, at vi opretholder vor nuværende prisfastsættelsespolitik i tredje kvartal, og at vi den 30. maj i Europa annoncerer ...« Ifølge Westar viser dette telex, at der ikke var tale om samordning, da dens medarbejder i Bruxelles ikke var sikker på, hvilke priser der ville blive annonceret af de skandinaviske virksomheder uden for Finncell, eller hvilken holdning British Columbia ville indtage, og da han foreslog at fastholde den pris på 415 USD (nåletræ, zone 1), der tidligere havde været gældende for andet kvartal 1975, selv om Fincell for det tredje kvartal havde fastholdt sin pris på 450 USD. Endelig havde PPI Newswire Service samme dag underrettet sine læsere om, at de finske producenter havde annonceret en uændret pris på 450 USD, hvilket berøvede de i det tredje telex indeholdte oplysninger enhver interesse.
472.
Westar har ligeledes påberåbt sig, at telexerne fra 1975 blev sendt senere end Finncell's prisannoncering for de pågældende kvartaler. Hvad angår det tredje telex, som blev sendt af en ledende Finncell-medarbejder til Westar, havde sidstnævnte allerede mulighed for at kende Finncell's priser for fjerde kvartal 1976, da disse var blevet annonceret den 9. august 1976.
473.
Jeg skal for mit vedkommende blot konstatere, er Westar's og Finncelľs udvekslinger under alle omstændigheder er klart uforenelige med en uafhængig forretningsmæssig adfærd mellem konkurrenter. Hvad angår påstanden om venskabelige bånd mellem de ansatte i de to virksomheder, som henholdsvis modtog og sendte telexerne, er den næppe overbevisende i betragtning af, at kopien af telexet af september 1975 under alle omstændigheder blev sendt til en anden ledende Finncell-medarbejder end den, som skulle kende Westar's ansatte personligt. I øvrigt viser Finncelľs telex til Westar nøjagtigt, hvilken prispolitik den finske sammenslutning mener at skulle føre i fremtiden.
474.
Endvidere er der i beslutningens 26. og 27. betragtning gengivet to telexer, som ifølge 111. betragtning beviser, at visse af de virksomheder, beslutningen er rettet til, ønskede at »etablere et ensartet prisniveau for deres produkter, uafhængigt af markedskræfterne«. Det drejer sig for det første om telexet af 19. november 1975 fra Finncell til det belgiske datterselskab, hvori det hedder: »our main aim is stability and an internationally uniform price level for pulp from all sources of supply ...« (26. betragtning). Det forekommer mig ikke at være hasarderet at sige, at det således udtrykte ønske om at »stabilisere« priserne om nødvendigt indebærer en samordning med andre producenter. Endvidere kan man selv med den livligste fantasi næppe finde en »uskyldig« forklaring på telexet af 16. december 1977 fra SCA til datterselskabet i Italien, hvori det hedder: »Kraft Exporter Association (ΚΕΑ) in an attempt to support the Scandinavians have this week announced their first quarter 1978 prices for Western Europe.« Det må i denne forbindelse konstateres, at den af ΚΕΑ annoncerede pris for dette kvartal ifølge tabel 6 var identisk med den pris, der blev annonceret af fem af de syv nævnte svenske producenter, herunder SCA selv.
475.
Endelig vil jeg nævne, at den danske producent Borregaard (o.a.: ifølge beslutningens 43. betragtning, note 4, er Borregaard et norsk selskab), som ikke er sagsøger (
201
), og som er fundet skyldig i deltagelse i den generelle samordning af annoncerede priser i 1977 og i samordnet praksis inden for Fides, i januar 1978 meddelte Kommissionen: »We receive and supply market information concerning prices of various pulp on the international market. This information was obtained from friendly customers and competitors alike.« Det skal i hvert fald bemærkes, at bortset fra priserne for første kvartal 1978 var Borregaard's annoncerede priser, som er anført i tabel 6 (løvtræ i zone 1 for tredje kvartal 1976 og tre af kvartalerne i 1977), generelt de samme som dem, der blev annonceret af flere, om ikke alle, skandinaviske producenter.
476.
I betragtning af indholdet af disse forskellige dokumenter måtte Domstolen i givet fald vurdere, hvorvidt den vil kunne drage specifikke konklusioner om samordning for så vidt angår de pågældende virksomheder. Som jeg har sagt, finder jeg ikke, at det påhviler Domstolen at drage sådanne konklusioner. Selv om beslutningens mangler med hensyn til begrundelseskravet, og således også med hensyn til kravet om lovlighed, får mig til at foreslå annullation af beslutningen for så vidt angår sagsøgernes generelle samordning af de annoncerede priser, efterlader visse af de pågældende oplysninger mig med en følelse af usikkerhed. Og den bliver næppe mindre af, at der i beslutningen i øvrigt er konstateret specifikke overtrædelser for så vidt angår samordningen inden for Fides og ΚΕΑ, som jeg nu vil behandle.
III — Samordningen inden for ΚΕΑ
477.
Ifølge beslutningens artikel 1, stk. 3, er der inden for ΚΕΑ (
202
) foretaget en samordning af såvel de annoncerede priser som faktureringspriserne samt en udveksling af oplysninger om de enkelte producenters salgspriser mellem virksomhederne nr. 8 til 16 (
203
).
478.
Med hensyn til samordningen af faktureringspriserne har Kommissionen, som jeg tidligere har nævnt, under kontrolundersøgelserne, der gik forud for meddelelsen om klagepunkter, af visse medlemmer af ΚΕΑ fået udleveret såkaldte »repræsentative« fakturaer. De sagsøgere, der er medlemmer af ΚΕΑ, har i replikken anført, at disse fakturaer alene vedrørte perioden 1974-1978, at visse virksomheder ikke har fremlagt nogen fakturaer (Chesapeake, Mead og Scott), og endelig, at de øvrige virksomheder ikke har fremlagt tilstrækkelig mange fakturaer til, at man kan kalde dem repræsentative (
204
).
479.
Ganske vist fremgår det af den første sagkyndige erklæring, at de af beslutningens adressater, fra hvem Kommissionen havde modtaget flest fakturaer på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter, netop var medlemmerne af ΚΕΑ. Men det lader faktisk til, at sagsøgte ikke havde nogen fakturaer fra Chesapeake, Scott og Mead, og at sagsøgte kun havde tre fakturaer fra Crown Zellerbach og fire fra IPS (
205
).1 øvrigt bekræftes det i den sagkyndige erklæring, at ingen af de pågældende fakturaer stammer fra tiden efter udgangen af 1978. I beslutningens dispositive del gives der ingen oplysning om, hvornår samordningen inden for ΚΕΑ skulle have fundet sted. Netop med hensyn til samordningen af faktureringspriserne inden for ΚΕΑ bekræftes det i beslutningens 120. betragtning, at de vejledende KEA-priser generelt blev overholdt, i hvert fald i 1975 og 1976. I 121. betragtning hedder det derefter, at der i 1977 og 1978 kan have været en forskel mellem den vejledende pris og den faktisk beregnede pris. Sagsøgerne har på denne baggrund i stævningerne gjort gældende, at Kommissionen stiltiende har erkendt, at medlemmerne af ΚΕΑ i de andre år, bl.a. 1979-1981, ikke har samordnet priserne indbyrdes eller med deres konkurrenter. Sagsøgte har bestemt afvist denne konklusion og bemærket, at den ikke havde de nødvendige oplysninger om de vejledende KEA-priser for årene 1979, 1980 og 1981, i hvilke år ΚΕΑ-medlemmernes anvendelse af identiske priser lader formode, at der eksisterede sådanne vejledende priser, og at de blev overholdt. Jeg skal således bemærke, at Kommissionen finder, at der har fundet samordning sted af faktureringspriserne mellem KEA's medlemmer i de pågældende år. I øvrigt hedder det i 35. betragtning i beslutningens afsnit om de faktiske omstændigheder vedrørende ΚΕΑ, at de ensartede priser, der var annonceret af KEA's medlemmer, faldt sammen med de faktiske faktureringspriser i 1975-1976 og 1979-1981.
480.
Det er således klart, at både hvad angår de omfattede virksomheder og den relevante periode bygger Kommissionens konklusioner om en samordning af faktureringspriser mellem medlemmer af ΚΕΑ for en væsentlig dels vedkommende på fakturaer, der er fremlagt efter høringen af virksomhederne. Kommissionen burde have meddelt virksomhederne de konklusioner, den drog af disse fakturaer, før vedtagelsen af beslutningen. Derfor finder jeg ligeledes konstateringen af en overtrædelse på dette punkt behæftet med mangler.
481.
Tilbage står så to aspekter af denne samordning: samordningen af de annoncerede priser og udvekslingen af oplysninger om de enkelte virksomheders priser.
482.
Det første punkt frembyder ikke mange vanskeligheder. Som sagsøgerne selv anfører i deres stævning, giver Webb Pomerené Act, som ΚΕΑ er underkastet, medlemmerne af en sådan sammenslutning tilladelse til at mødes og aftale eksportpriser. I beslutningens 32. og 33. betragtning citeres artikel II (a) i »Policy Statement of the Pulp Group«, hvori det bl.a. hedder: »Those members represented at such a meeting will agree unanimously on prices and terms of payment for sales to a majority of the export markets of selected grades of pulp produced in the United States«; og længere nede: »... the membership agrees to adopt the new prices as their minimum prices in each export market ...«. I samme bestemmelse hedder det videre: »Each member company does, however, agree to report to the manager, before quoting, any deviation in price below that shown on the recommended price list or any deviation in terms of payment. If such quotation results in an order, this fact will also be reported promptly to the manager. Such notification should be made by telephone within 48 hours. If, in the judgment of the manager, such deviation or deviations will adversely affect the validity of the recommended price list in any export market, it is his responsibility to call a meeting of the Pulp Group for a discussion of appropriate action.«
483.
Sagsøgerne har i stævningen bestridt, at der har været en konkurrencebegrænsning, eftersom faktureringspriserne ikke var identiske med de vejledende ΚΕΑ-priser. Dette argument er irrelevant. Det kan nemlig konstateres, at virksomhederne inden for ΚΕΑ i hvert fald samordnede de eksportpriser, de annoncerede, og at sagsøgerne ikke generelt kan bestride, at der var sammenfald mellem deres respektive annoncerede priser. Og en samordning af disse priser virker konkurrencebegrænsende, for så vidt den manglende forskel mellem listepriserne, når henses til de mangeårige forbindelser mellem producenter og kunder, mindsker muligheden af, at køberne henvender sig til andre end deres sædvanlige leverandører.
484.
Med hensyn til det andet punkt forudsætter den sidste passage, jeg netop har citeret fra artikel II (a) i »Policy Statement of the Pulp Group«, udvekslinger af oplysninger om de enkelte virksomheders priser. Medlemmerne af ΚΕΑ forpligter sig nemlig til, før der afgives tilbud, at underrette sammenslutningens formand om enhver pris, der er lavere end den vejledende pris. Såfremt tilbuddet fører til afgivelse af en ordre, underrettes formanden straks herom. Finder han, at den anvendte pris kan skade listen over vejledende priser, kan han indkalde til møde i cellulosegruppen for at drøfte, hvilke forholdsregler der skal træffes.
485.
Sagsøgerne har i deres stævning gjort gældende, at prisafvigelserne som regel ikke blev meddelt ΚΕΑ eller dens medlemmer. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgernes benægtelse er særdeles svag, da de selv i og dermed erkender, at afvigelser mellem den vejledende pris og den faktiske pris i hvert fald lejlighedsvis er blevet meddelt. Domstolen bør derfor forkaste argumenterne fra medlemmerne af ΚΕΑ.
IV — Samordningen inden for Fides
486.
Det skal for det første anføres, at kun to af de virksomheder, denne del af beslutningen er rettet til, har anlagt sag.
487.
For det andet bemærkes, at Finncell i stævningen har forstået beslutningens artikel 1, stk. 4, således, at den omfatter samordningerne såvel inden for som uden for Fides. Kommissionens ses ikke at have gjort indsigelse mod denne udlægning af beslutningens dispositive del. I øvrigt er det rigtigt, at de udtryk, der er anvendt i den engelske udgave af beslutningen — den eneste autentiske — synes at sondre mellem samordning inden for og uden for Fides (
206
). Alligevel forekommer det mig klart, at man trods tvetydigheden i affattelsen af den dispositive del på grundlag af beslutningens begrundelse kan konkludere med sikkerhed, at der i artikel 1, stk. 4, alene er tale om samordningen inden for Fides.
488.
Det skal i øvrigt nævnes, at selv om St Anne, der er nævnt i beslutningens artikel 1, stk. 4, har anlagt sag vedrørende dette punkt, skal Domstolen ikke behandle dette selskabs sag, da den, som jeg har anført i del I af dette forslag til afgørelse, vil konstatere, at meddelelsen om klagepunkter ikke kan opfattes som indeholdende en beskyldning om overtrædelse på dette punkt mod den pågældende virksomhed.
489.
Med hensyn til samordningen inden for Fides findes den retlige vurdering i beslutningens betragtning 125 ff. Vurderingen støttes på de i 44.-60. betragtning citerede dokumenter. I beslutningen nævnes i denne forbindelse interne notater fra GEC (
207
), diverse telexer og i 57.-60. betragtning svarene fra Portucel og Borregaard samt dokumenter, som Kommissionen modtog efter meddelelsen om klagepunkter. Sidstnævnte dokumenter bør imidlertid, som vi har set, straks lades ude af betragtning, da de ikke blev tilstillet Finncell inden vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
490.
Jeg skal erindre om, at Fides er et schweizisk forvaltningsinstitut, som administrerer den europæiske cellulose-og papirindustris forsknings-og informationscenter. Fides har en afdeling for løvtræscellulose, hvor producenterne hævdes regelmæssigt at have diskuteret priser og mængder og fastsat deres prispolitik. Møderne fandt sted flere gange om året, bl.a. i en snæver gruppe, der oprindelig blev kaldt »Mini Fides«-klubben og nu hedder »Bristol Club«, eller i form af møder mellem to eller flere producenter. Ifølge beslutningen blev disse møder som regel indkaldt af Swedish Pulp and Paper Association, og deltagerne omfattede i hvert fald, ud over sidstnævnte sammenslutning, MoDoCell, Södra, Finncell, Borregaard, ENCE, Portucel, St Anne og GEC.
491.
Finncell har for det første, uden dog formelt at påberåbe sig en overtrædelse af retten til kontradiktion, gjort gældende, at Finncell for så vidt angår samordningen inden for Fides alene beskyldes for at have udvekslet oplysninger med GEC. Domstolen vil i denne forbindelse konstatere, at dette argument ikke er berettiget, da meddelelsen om klagepunkter i punkt 31 udtrykkeligt siger, at »Mini Fides«-klubben omfattede de skandinaviske, portugisiske og spanske producenter og indtil 1981 GEC, som drøftede priserne på løvtræscellulose og de solgte mængder. Og udtrykket »skandinaviske producenter« kan meget vel omfatte Finncell. Jeg vil straks behandle dette spørgsmål.
492.
Finncell har i stævningen bestridt relevansen af de oplysninger, der findes i GEC's interne notater (navnlig beslutningens 45., 48., 51., 53., 54. og 56. betragtning), skrivelsen fra Borregaard til dets datterselskab i London (49. betragtning) og et telex af 28. marts 1977 fra ENCE til virksomhedens agent Becelco (52. betragtning). Sagsøgerens argumenter har ikke overbevist mig.
493.
Finncell's argumenter om, at udtrykket »skandinaviske«, som anvendes i mange dokumenter (se beslutningens 48., 49., 51., 52. og 53. betragtning), ikke omfatter de finske producenter, bør således forkastes. Det står nemlig klart, at dette udtryk på cellulosemarkedet omfatter svenske og finske producenter. Dette kan ses af forkortelsen »NORSCAN«, som omfatter såvel de nordamerikanske producenter (canadiske og amerikanske) under forkortelsen NOR som de svenske og finske producenter under forkortelsen SCAN.
494.
Domstolen vil i øvrigt bemærke, at visse af de i 44.-56. betragtning nævnte dokumenter uomtvisteligt omfatter Finncell. Således tales der i Borregaard's notat, der er nævnt i 45. betragtning, netop om deltagelse fra Finland i et møde den 27. september 1973, og det anføres endog, at dette ligesom en række andre producentlande ville følge de svenske priser. Det samme gælder referatet af GEC's møde den 26. maj 1977, hvori de finske virksomheders tilstedeværelse udtrykkeligt nævnes (beslutningens 54. betragtning).
495.
Domstolen vil ligeledes konstatere, at det i referatet af mødet i GEC den 14. april 1977 (beslutningens 53. betragtning) helt utvetydigt fastslås, at Jooris, GEC's salgschef, ville rejse til Helsinki den 11. maj 1977 for at »undersøge mulighederne for en prisforhøjelse fra andet halvår« 1977.
496.
I modsætning til, hvad Finncell hævder, synes GEC-lederens rejse på ingen måde at være et ensidigt initiativ, da det fremgår meget tydeligt af samtlige dokumenter, at denne sammenslutning i lyset af den kritik, der blev rejst mod den, var nødt til at forsvare sin adfærd med hensyn til priser, som klart udsatte det for trusler om repressalier (se f.eks. de i 51., 53. og 54. betragtning gengivne dokumenter).
497.
Endvidere har Finncell hævdet, at dens priser var blevet fastsat før de i de forskellige bilag nævnte møder. Dette argument er efter min opfattelse værdiløst. Udvekslingerne inden for Fides viser nemlig, at der ikke alene havde været kommunikation mellem konkurrenter, herunder diskussioner om prisfastsættelsen, men også, at de skandinaviske producenter lagde pres på de øvrige europæiske producenter med hensyn til deres prispolitik.
498.
I øvrigt er det, som Kommissionen med rette anfører, uden betydning, at de virksomheder, der deltog i drøftelserne inden for Fides, senere annoncerede eller fakturerede ensartede priser. Selv om en virksomhed allerede havde annonceret sine priser inden et sådant møde, ville udvekslingen af oplysninger nemlig tilskynde de øvrige virksomheder til at rette deres egne pris ind efter de allerede annoncerede priser. Endvidere kunne den første virksomhed, der havde annonceret sine priser, i tilfælde af væsentlig modstand fra konkurrenterne under disse møder ændre sin egen politik, f.eks. ved at indrømme rabatter.
499.
Jeg foreslår således Domstolen at forkaste Finncell's argumenter, for så vidt de er rettet mod beslutningens artikel 1, stk. 4.
V — Klausulerne om forbud mod eksport og videresalg
500.
Westar, Canfor, MacMillan og St Anne har nedlagt påstand om annullation for så vidt angår beslutningens artikel 1, stk. 5, hvori der konstateres en særskilt overtrædelse (
208
) af artikel 85, stk. 1, som går ud på, at de i salgsaftaler med købere i Fællesskabet har indføjet klausuler, hvorved det forbydes køberen at videresælge cellulosen (Westar, Canfor (
209
), MacMillan), og at eksportere den (MacMillan, St Anne) uden sælgerens samtykke (en bestemmelse, der er indeholdt i alle klausuler undtagen Westar's) (
210
).
501.
Disse sagsøgere har gjort gældende:
—
at klausulerne var blevet indføjet ved uopmærksomhed og i øvrigt var blevet fjernet straks efter modtagelsen af meddelelsen om klagepunkter
—
at de hverken havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen
—
at de ikke havde påvirket konkurrencen mellem medlemsstater.
502.
Påstanden om, at klausulerne var blevet indføjet ved uopmærksomhed, må for det første forkastes. Det er nemlig klart, at der ifølge artikel 85 ikke kræves forsæt (
211
).
503.
Jeg skal derefter for så vidt angår den begrænsning af konkurrencen, som de omtvistede klausuler skulle have medført, bemærke, at Domstolen har statueret, at »i øvrigt behøver man ... ikke at tage hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt det viser sig, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen« (
212
). Og Domstolen har for nylig tilføjet, at i sådanne tilfælde er det ikke en mangel ved Kommissionens beslutning, som kan medføre annullation, at der ikke er foretaget en undersøgelse af aftalens indvirkning på konkurrencen (
213
).
504.
Visse sagsøgere har ligeledes gjort gældende, at de ikke har håndhævet klausulerne, eller at køberne ikke følte sig bundet af dem. Domstolen har allerede rammet en pæl gennem denne type argumentation.
505.
Således har Domstolen i dommen i sagen Hasselblad mod Kommissionen (
214
), der vedrørte et forbud mod salg til detailhandlere i en medlemsstat »or elsewhere«, hvor sagsøgeren hævdede, at ordene »or elsewhere« var indføjet af virksomhedens advokat, og at den aldrig havde fortolket dem som et forbud mod eksport, ikke desto mindre statueret, at
»et forbud mod salg mellem autoriserede detailhandlere [udgør] en begrænsning af deres økonomiske frihed og dermed en begrænsning af konkurrencen. At sagsøgeren aldrig har hindret sine detailhandleres eksport findes endvidere ikke at kunne medføre, at der bortses fra et klart eksportforbud« (
215
).
506.
I den nævnte Sandoz-dom (
216
) har Domstolen ligeledes udtalt, at den omstændighed, at en leverandør ikke har truffet forholdsregler for at sikre, at hans kunder overholder en aftalebestemmelse, som har et konkurrencebegrænsende formål, ikke kan medføre, at bestemmelsen falder uden for forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1.
507.
Spørgsmålet om den mærkbare påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater er måske vanskeligere. Således har St Anne udtalt, at den årlige mængde cellulose, som selskabet i den pågældende periode solgte i Fællesskabet, i gennemsnit repræsenterede 3% af de samlede mængder, der blev importeret eller forbrugt i EØF. Især Westar har bemærket, at det begrænsede antal klausuler af lignende type, der findes i enkelte producenters aftaler, ikke mærkbart kan påvirke priserne på Fællesskabets cellulosemarked. For så vidt angår dette selskab har Kommissionen kun nævnt én aftale indeholdende en sådan klausul.
508.
Domstolen har tidligere udtalt, at en virksomhed, der dækker ca. 5% af det pågældende marked, er tilstrækkelig stor til, at dens adfærd principielt kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater (
217
). Det synes i øvrigt, som om der efter retspraksis tillægges den pågældende virksomheds størrelse og dens markedsandel lige stor betydning. Således har Domstolen i dommen i sagen Musique Diffusion française mod Kommissionen (
218
), hvor sagsøgerne skønsmæssigt ansatte deres markedsandele til 3,38% i Frankrig og 3,18% i Det Forenede Kongerige, bemærket, at
»de af sagsøgerne angivne procentuelle markedsandele oversteg de fleste af deres konkurrenters«,
og at
»under disse omstændigheder og under hensyntagen til virksomhedernes faktiske omsætning kan det ikke bestrides, at disse virksomheders adfærd ... mærkbart kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne ...« (
219
).
509.
Hertil kommer, at markedsandelskriteriet efter min opfattelse er meget mere grundlæggende, når virksomheden er etableret i en af Fællesskabets medlemsstater og opnår det meste af sin omsætning dér, end når den, fordi den er etableret i et tredjeland, i sagens natur kun delvis er til stede på fællesmarkedet. I så fald er virksomhedens størrelse, navnlig dens omsætning og produktionskapacitet, et helt relevant kriterium i betragtning af den indflydelse, denne adfærd kan have på fællesmarkedet.
510.
Domstolen kan derfor nøjes med at fastslå, at MacMillan Bioedel Ltd i 1981 havde en samlet omsætning på 1,8 mia. USD og Westar en omsætning på 280 mio. USD, og at Canadian Forest Products Ltd, MacMillan, St Anne og Westar Timber Ltd havde en produktionskapacitet på henholdsvis 180000, 385000, 290000 og 580000 tons pr. år, hvilket fremgår af bilag 5 til beslutningen.
511.
Domstolen bør endelig forkaste St Anne's argument om, at køberne i Fællesskabet er papirfabrikanter, som kun videresælger en meget lille del af cellulosen. Ifølge denne virksomhed vil ethvert forbud mod, at en papirfabrikant i Fællesskabet videresælger cellulose til en anden fabrikant i Fællesskabet, derfor kun få minimale virkninger.
512.
Det er nemlig i betragtning af klausulernes restriktive karakter tilstrækkeligt at konstatere, at samhandelen mellem medlemsstater helt givet potentielt vil blive påvirket. Havde medlemsstaterne indbyrdes handlet med cellulose, ville denne handel uvægerligt være blevet hæmmet i sin udvikling ved sådanne klausuler. Frem for alt vil sådanne klausuler kunne hindre disse handelsstrømme i at opstå.
VI — Påvirkning af handelen mellem medlemsstater
513.
Mange af sagsøgerne har kritiseret Kommissionens udtalelser i beslutningens 136.-140. betragtning om påvirkningen af handelen mellem medlemsstater.
514.
Mine bemærkninger til dette punkt vil navnlig vedrøre de overtrædelser, der er omhandlet i beslutningens artikel 1, stk. 3 og 4, idet jeg erindrer om, at jeg vil foreslå Domstolen at annullere samme artikels stk. 1 og 2, og at jeg umiddelbart foran i kapitel V i dette forslag til afgørelse særlig har behandlet spørgsmålet om påvirkningen af handelen mellem medlemsstater for så vidt angår klausulerne om forbud mod videresalg og eksport (
220
).
515.
Finncell og medlemmerne af ΚΕΑ har bemærket, at der ikke er nogen indbyrdes handel med cellulose mellem medlemsstaterne. Køberne af dette produkt i Fællesskabet anvender det udelukkende til papirfremstilling. Ifølge medlemmerne af ΚΕΑ anvendes hele den produktion, der finder sted i de fem cellulosefabrikker, der findes i Fællesskabet (én i Belgien og fire i Frankrig), af producenterne selv til deres egen fabrikation af papir eller pap og sælges således ikke som frimarkedscellulose. Fællesskabsproducenterne sælger kun minimale mængder cellulose til enkelte kunder i andre medlemsstater.
516.
Medlemmerne af ΚΕΑ har ligeledes understreget, hvor små mængder de eksporterer til Fællesskabet, hvilket skal ses i forhold til, at der tales om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne.
517.
Jeg vil behandle disse to punkter ét for ét.
518.
For så vidt angår det første punkt nøjes jeg med at fastslå, at de former for samordnet praksis, der er omhandlet i beslutningens artikel 1, stk. 3 og 4, under alle omstændigheder kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Domstolen har nemlig udtalt, at:
»enhver aftale, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen ... [med hensyn til] et halvfabrikata, kan påvirke samhandelen i Fællesskabet, selv om det pågældende halvfabrikata ikke i sig selv er genstand for handel mellem medlemsstaterne, når dette halvfabrikata udgør råvaren i en anden vare, der afsættes andetsteds i Fællesskabet« (
221
).
519.
Under alle omstændigheder kunne de former for praksis, der er omhandlet i beslutningens artikel 1, stk. 3 og 4, i væsentlig grad påvirke omkostningerne og således også prisen på det papir, der fremstilles af cellulosen. Jeg skal her erindre om, at cellulosen tegner sig for over halvdelen af omkostningerne i forbindelse med fremstillingen af papir, et produkt, der naturligvis er genstand for handel mellem medlemsstaterne. I denne forbindelse har Kommissionen i øvrigt i sin duplik anført, at medlemsstaternes indbyrdes handel med papir og pap repræsenterer 3,4 mia. ECU. Det kan således ikke bestrides, at handelen mellem medlemsstater påvirkes.
520.
For så vidt angår det andet punkt vedrørende denne påvirknings mærkbare karakter er det tilstrækkeligt at fastslå, at medlemmerne af ΚΕΑ alle er store virksomheder, hvis samlede omsætning i 1981 og produktionskapacitet fremgår af tabel 5 til beslutningen, som viser følgende tal for disse to poster:
—
Chesapeake Corporation: 280 mio. USD og 91000 tons pr. år
—
Crown Zellerbach Corporation: 3,150 mia. USD og 286000 tons pr. år
—
Federal Paper Board Corporation: 520 mio. USD og 260000 tons pr. år
—
Georgia Pacific Corporation: 5,410 mia. USD og 225000 tons pr. år
—
Mead Corporation: 2,900 mia. USD og 370000 tons pr. år
—
Scott Paper Company: 2,310 mia. USD og 1500000 tons pr. år
—
Weyerhaeuser: 4,500 mia. USD og 295000 tons pr. år
—
International Pulp Sales Company: 4,980 mia. USD (for koncernen) og 80000 tons pr. år.
521.
Under min behandling af spørgsmålet om påvirkningen af handelen mellem medlemsstater for så vidt angår den overtrædelse, der er omhandlet i beslutningens artikel 1, stk. 5, og som vedrører klausulerne om forbud mod videresalg eller eksport, har jeg allerede fremført det synspunkt, at når der er tale om virksomheder, der er etableret i tredjelande, synes kriteriet om virksomhedens størrelse at skulle anvendes således, at man ikke kun tager hensyn til, hvilken markedsandel virksomheden har i Fællesskabet.
VII — Klagepunktet om forskelsbehandling
522.
Flere sagsøgere har gjort gældende, at der foreligger forskelsbehandling for så vidt angår størrelsen af de bøder, der har fået pålagt. Jeg vil behandle disse klagepunkter i den del af mit forslag til afgørelse, der særlig omhandler bøderne.
523.
I øvrigt har medlemmerne af ΚΕΑ klaget over, at selve beslutningen er udtryk for forskelsbehandling, når det deri konstateres, at de har begået overtrædelser. De gør for det første følgende to argumenter gældende:
—
Kommissionen har vilkårligt indskrænket sin beslutning til markedet for bleget cellulose, selv om en analyse af markedet for halvbleget cellulose ville have været særlig relevant for så vidt angår de parallelle priser og markedets såkaldt kunstige gennemskuelighed.
—
Kommissionen har ikke inddraget franske og tyske producenter i proceduren, selv om disse nævnes i bilag 7 til meddelelsen om klagepunkter som hovedmedlemmerne af afdelingen for løvtræscellulose i Fides (
222
).
524.
Domstolen vil for det første konstatere, at ΚΕΑ-medlemmernes første argument i hvert fald ikke kan betegnes som et anbringende om forskelsbehandling. Der er nemlig tale om et argument, som vedrører den af Kommissionen anvendte definition af markedet, hvilken definition ifølge sagsøgerne påvirker relevansen af EF-institutionens økonomiske analyse.
525.
Hvad dernæst angår forskelsbehandlingen som følge af, at visse europæiske producenter ikke er inddraget i proceduren, forekommer det mig, at GEC er den eneste producent, hvis deltagelse i samordnet praksis inden for Fides er godtgjort. Det er åbenbart, fordi dette økonomiske interessefællesskab kom under tvungen likvidation i 1980 og blev opløst i februar 1981, at Kommissionen ikke har rettet nogen klagepunkter mod det. Ville denne omstændighed have forhindret en procedure om ikke mod interessefællesskabet, så i det mindste mod dets medlemmer? Hvordan dette spørgsmål end skal besvares, finder jeg ikke, at Kommissionens eventuelle fejl på dette punkt har nogen som helst indflydelse på den anfægtede beslutnings lovlighed. Jeg vil her lade mig lede af Domstolens retspraksis med hensyn til antidumpingtold. Domstolen afviser altid at annullere en forordning om indførelse af antidumpingtold på visse indførsler i Fællesskabet, selv om det er bevist, at et selskab, som er omfattet af en anden beslutning, har fået en gunstigere behandling, navnlig hvor Kommissionen har truffet beslutning om at afslutte proceduren mod det (
223
).
526.
Som generaladvokat Sir Gordon Slynn fremhævede i sit forslag til afgørelse i forbindelse med Sharp Corporation-dommen:
»såfremt en eksportør sælger til dumpingpriser, foreligger der dumping, og eksportøren kan ikke frigøre sig fra følgerne heraf ved at pege på en anden eksportør, der måske eller måske ikke gør sig skyldig i dumping« (
224
).
527.
Det vil ganske vist være beklageligt, hvis Kommissionen, der skal sørge for overholdelsen af bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, bidrager til at forværre konkurrencefordrejningerne ved at vælge at forfølge visse virksomheder og ikke andre, selv om de alle må formodes at konkurrere på det samme marked. Domstolen må dog holde sig inden for sagens rammer og kan derfor ikke fastslå, at virksomheder, der ikke er omfattet af en beslutning, har begået en overtrædelse. Når en virksomhed, der har anlagt sag til prøvelse af en kommissionsbeslutning, har overtrådt de konkurrenceretlige regler, kan den efter min mening ikke undgå følgerne heraf ved at gøre gældende, at en anden erhvervsdrivende ligeledes har handlet ulovligt. De eventuelle skadelige følger af en fremtidig undladelse fra Kommissionens side vil i givet fald skulle afbødes med andre midler end annullation af den pågældende retsakt.
528.
Domstolen bør således forkaste sagsøgernes argumenter i denne forbindelse.
529.
Medlemmerne af ΚΕΑ har endvidere anført, at de er blevet forskelsbehandlet i forhold til Finncell. De har gjort gældende, at reglerne om samordningen mellem virksomhederne inden for ΚΕΑ er mindre restriktive end reglerne inden for Finncell. Alligevel er det i beslutningen konstateret, at medlemmerne af ΚΕΑ har overtrådt reglerne (artikel 1, stk. 3) i forbindelse med en samordning inden for denne sammenslutning, mens der ikke tages stilling til, om selve Finncell er forenelig med traktatens artikel 85, idet der henvises til en særskilt beslutning.
530.
Domstolen bør forkaste dette anbringende, idet KEA's og Finncelľs respektive situationer ikke var identiske på alle punkter, da beslutningen blev vedtaget. Dels har Kommissionen understreget, at i modsætning til den amerikanske sammenslutning var den finske organisations faktiske situation og retlige struktur langt fra klar på tidspunktet for beslutningens vedtagelse. Dels havde Finncell, igen i modsætning til ΚΕΑ, i hvert fald anmeldt en del af den aftale, på grundlag af hvilken sammenslutningen er stiftet.
VIII — Tilsagnet
531.
Med undtagelse af de finske sagsøgere (
225
) har samtlige de virksomheder, der har underskrevet tilsagnet, samt Bowater, som ikke har underskrevet det, nedlagt påstand om annullation af selve tilsagnet eller om at blive løst fra det. Kommissionen finder, efter min opfattelse med rette, at sagerne bør afvises fra realitetsbehandling på dette punkt.
532.
Skinnet bedrager nemlig. Ganske vist nævnes det i beslutningens 149. betragtning, at Kommissionen ved fastsættelsen af bødernes størrelse har taget hensyn til tilsagnet, som er vedføjet beslutningen som bilag. Men Domstolen kan ikke opfatte dette tilsagn som en ensidig kommissionsakt, som er den eneste form for akt, der kan indbringes for Domstolen ved et søgsmål i medfør af EØF-traktatens artikel 173, stk. 2.
533.
At Kommissionen har fastsat bødernes størrelse på grundlag af tilsagnet gør ikke dette til en retsakt, der hidrører fra en fællesskabsinstitution.
534.
Sagerne bør således afvises, for så vidt de angår tilsagnet. De klagepunkter, der vedrører de betingelser, hvorunder Kommissionen har foreslået virksomhederne at underskrive tilsagnet, og dem, der vedrører tilsagnets ulovlighed som sådant, bør ligeledes afvises.
535.
Jeg finder ej heller, at Domstolen i den foreliggende sag bør behandle virksomhedernes argumenter, hvormed de bestrider Kommissionens ret til at gøre nedsættelsen af bøderne betinget af, at de giver tilsagn om at handle på en bestemt måde. Sådanne klagepunkter ville nemlig ligeledes skulle afvises, idet de angår selve tilsagnet. I øvrigt kan Domstolen som led i sin fulde prøvelsesret vedrørende bødernes størrelse utvivlsomt, som bemærket af Kommissionen, tage stilling til, om argumenterne er begrundede i forbindelse med undersøgelsen af, hvorvidt sagsøgte kunne tage hensyn til tilsagnet ved fastsættelsen af bødebeløbene.
536.
Da samtlige de sagsøgende virksomheder, der er omhandlet i stk. 3, 4 og 5 i beslutningens artikel 1, med undtagelse af Finncell, imidlertid ligeledes beskyldes for de overtrædelser, der er omhandlet i samme artikels stk. 1 og 2, som jeg foreslår Domstolen at annullere, har grundlaget for Kommissionens konstateringer ændret sig væsentligt. Domstolen bør derfor fastsætte størrelsen af bøderne på ny inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret, idet der alene bør tages hensyn til grovheden af de overtrædelser, med hensyn til hvilke beslutningen ikke annulleres.
537.
Med hensyn til Finncell skal det bemærkes, at denne sagsøger, som ikke har påstået tilsagnet annulleret, i hvert fald ikke bestrider Kommissionens ret til at gøre nedsættelsen af bøderne betinget af et tilsagn. Finncell har alene hævdet, at den havde fået løfte om, at den kun ville blive pålagt en »symbolsk bøde« — et argument, der svarer til en anmodning om nedsættelse af bøden. Jeg skal senere vende tilbage til dette punkt og vil her indskrænke mig til at anføre, at Kommissionen med rette har bemærket, at et sådant løfte kun kunne være givet af en tjenestemand med særlig bemyndigelse hertil (
226
), og de af sagsøgerne nævnte personer havde ikke fået en sådan begrundelse.
IX — Bøderne
538.
Vedrørende bøderne må to spørgsmål behandles. Det første vedrører det klagepunkt om forskelsbehandling, som visse sagsøgere har fremført. Derefter skal jeg behandle spørgsmålet om størrelsen af bøderne for de virksomheder, hvis søgsmål jeg foreslår Domstolen at forkaste helt eller delvis.
1) Forskelsbehandling
539.
I betragtning af, at jeg foreslår annullation af stk. 1 og 2 i beslutningens artikel 1, mener jeg kun at skulle behandle de argumenter om diskriminerende bøder, som er påberåbt af de virksomheder, hvis søgsmål vedrørende samme artikels stk. 4 og 5 jeg foreslår Domstolen at forkaste (
227
).
540.
Westar, Canfor og St Anne, hvis søgsmål med hensyn til overtrædelsen i form af klausuler om forbud mod eksport og videresalg jeg foreslår Domstolen at forkaste, har netop gjort gældende, at ITT Rayonier, der ikke er sagsøger, men som er omfattet af stk. 1, 2, 3 og 5 i beslutningens artikel 1, ikke er blevet pålagt nogen bøde. Det er klart, at såfremt Domstolen pålægger de pågældende virksomheder en bøde alene for forbuddene mod eksport og videresalg, vil ITT Rayonier, som er fundet skyldig i den samme overtrædelse, ikke blive genstand for nogen sanktion i form af bøde. Selv om dette resultat er langt fra tilfredsstillende, finder jeg, at det er uundgåeligt, således som sagen er forelagt for Domstolen, idet den ikke kan pålægge den pågældende virksomhed nogen bøde. Efter min opfattelse (
228
) kan en virksomhed, som ved sin adfærd har overtrådt traktatens artikel 85, stk. 1, ikke undgå at få pålagt en sanktion af Domstolen med den begrundelse, at en anden erhvervsdrivende ikke har fået nogen bøde, når denne anden erhvervsdrivendes sag ikke er indbragt for Domstolen.
541.
Dernæst er det gjort gældende, at Kommissionen ikke har pålagt Borregaard, ENCE og Portucel, for hvis vedkommende der er konstateret samordning inden for Fides, nogen bøde. Domstolen bør forkaste de argumenter, der er fremført på dette punkt. I beslutningen hedder det nemlig, at disse virksomheder har spillet en anden rolle en de finske og svenske virksomheder under møderne og har ført en differentieret prispolitik. Kommissionen har i øvrigt anført, at det er vanskeligt for en virksomhed, som befinder sig i en svagere position og ikke traditionelt har leveret på det pågældende marked, at modstå presset fra de stærkere virksomheder og holde sig uden for en samordning (
229
). Sådan har Kommissionen under alle omstændigheder beskrevet de forskellige holdninger til de pågældende former for samordnet praksis, der er hos disse virksomheder og de skandinaviske virksomheder, og understreget, at forskellen mellem de pågældende virksomheders position på markedet ville blive taget i betragtning ved fastsættelsen af bødernes størrelse (
230
).
542.
Domstolen bør således forkaste sagsøgernes klagepunkter i denne forbindelse.
2) Bødernes størrelse
543.
Jeg skal for det første erindre om, at for så vidt angår den samordning inden for ΚΕΑ, der er omhandlet i beslutningens artikel 1, stk. 3, har Kommissionen, således som det fremgår af dens svarskrift, ikke pålagt nogen bøde. I beslutningen hedder det herom, at for så vidt angår samordningen inden for ΚΕΑ er der taget hensyn til, at dette er første gang, Fællesskabet griber ind over for en eksportorganisation, som er omfattet af Webb Pomerene-loven.
544.
Dernæst bør Domstolen med hensyn til den overtrædelse, der er omhandlet i beslutningens artikel 1, stk. 4, tage stilling til størrelsen af Finncell's bøde. Det skal erindres, at Kommissionen i beslutningen har angivet, at den bygger på de mængder, der blev leveret i det sidste år i den af proceduren omfattede periode, nemlig 1981. Finncell har anført, dels at tallene herfor er urigtige, dels at den kun burde have fået pålagt en symbolsk bøde.
545.
Med hensyn til det første punkt har Finncell bestridt oplysningerne i beslutningens 128. betragtning, ifølge hvilke de finske og svenske virksomheder har en forholdsvis stor andel af fællesmarkedet. Fincell har gjort gældende, at tabel 2 giver en bedre oversigt, men at den heller ikke er korrekt. Den bygger nemlig på Cepac-statistikker, som inkluderer koncerninterne leverancer. Finncell har således i 1981 og 1982 i Fællesskabet solgt cellulosemængder, der procentvis udgør en mindre andel af fællesskabsimporten og markedsandelene end den, der oplyses i tabel 2.
546.
Sagsøgte har udtrykkeligt benægtet at have baseret sig på de samlede tal i Cepacstatistikkerne og har hævdet, at den har lagt sagsøgernes egne oplysninger om deres salg i Fællesskabet til grund.
547.
Jeg skal fastslå, at der ikke er noget, der giver grundlag for at betvivle, at Kommissionen ved fastsættelsen af bødens størrelse har baseret sig på sagsøgernes egne oplysninger.
548.
For så vidt angår den af Finncell krævede nedsættelse af bøden til et »symbolsk« beløb bør Domstolen ganske enkelt konstatere, at den overtrædelse, der lægges den til last, er begået fra 1973 til 1977, og at Finncell-medlemmernes samlede omsætning i 1981 (
231
) oversteg 3 mia. USD. Derfor synes den bøde på 100000 ECU, der er pålagt Finncell, netop at være meget begrænset i betragtning af de kriterier, der i forordning nr. 17 er fastsat vedrørende overtrædelsernes varighed og grovhed og loftet på 10% af omsætningen. Der er således intet, der kan begrunde en nedsættelse.
549.
For så vidt angår bøderne for overtrædelsen i form af klausulerne om forbud mod videresalg og eksport skal det konstateres, at sådanne klausuler ifølge deres natur er særlig skadelige for gennemførelsen af det indre marked og uomtvisteligt fremmer opdelingen af markeder. Denne klausul blev slettet omkring december 1978 af Westar og kort efter meddelelsen om klagepunkter af Canfor og St Anne. MacMillan slettede klausulen i sin standardaftale i 1979 (
232
), selv om den synes at have overlevet i visse gamle langsigtede aftaler. Jeg foreslår derfor Domstolen at pålægge disse fire virksomheder en bøde på 20000 ECU.
X — Sagens omkostninger
550.
Jeg tillader mig i denne forbindelse, idet jeg først skal gøre følgende bemærkninger, at henvise til konklusionen i dette forslag til afgørelse.
551.
For det første bemærker jeg, at i betragtning af, at de sagkyndige erklæringer, der blev indhentet efter Domstolens bestemmelse, hovedsagelig vedrørte de overtrædelser, der er konstateret i artikel 1, stk. 1 og 2, som jeg foreslår Domstolen at annullere, bør Kommissionen dømmes til at bære de dermed forbundne omkostninger.
552.
For så vidt angår resten af sagens omkostninger for de af sagerne, som jeg foreslår Domstolen at afgøre med enten delvis frifindelse eller afvisning (
233
) — for så vidt angår påstanden om, at tilsagnet annulleres, eller at sagsøgerne frigøres fra det — bør hver part bære sine egne omkostninger efter de gældende regler.
553.
I øvrigt bør den fuldstændige frifindelse af sagsøgte i den af Finncell anlagte sag føre til, at denne sagsøger dømmes til at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med varetagelsen af dens interesser i den del af sagen, der angår beslutningens artikel 1, stk. 4, mens sagsøgte for sit vedkommende bør dømmes til at betale de omkostninger, der er afholdt af de individuelle finske virksomheder, der ikke er omfattet af denne bestemmelse, da jeg foreslår Domstolen at tage deres påstand med hensyn til annullation af stk. 1 og 2 i beslutningens artikel 1 til følge.
554.
Endvidere bør Mead, der har hævet sagen, betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med denne. Endelig bør Det Forenede Kongerige som intervenient bære sine egne omkostninger.
555.
Jeg skal herefter foreslå Domstolen, at
—
afvise sagsøgernes påstande om annullation af hele tilsagnet eller en del af det, eller om at blive frigjort fra det
—
annullere den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, for så vidt den vedrører St Anne
—
annullere beslutningens artikel 1, stk. 2, for så vidt den vedrører Chesapeake og Scott
—
annullere beslutningens artikel 1, stk. 1 og 2, for så vidt den vedrører:
—
British Columbia Forest Products Ltd
—
Canadian Forest Products Ltd
—
MacMillan Bloedel Ltd
—
Weidwood of Canada Ltd
—
Westar Timber Ltd
—
Bowater Incorporated
—
Federal Paper Board Company
—
Crown Zellerbach
—
Georgia-Pacific Corporation
—
International Pulp Sales Company
—
Weyerhaeuser Company
—
Ahlström Oy
—
Enso-Gutzeit Oy
—
Joutseno-Pulp Co.
—
Kaukas AB Oy
—
Kemi Oy
—
Metsä-Botnia AB Oy
—
Metsäliiton Teollisuus Oy
—
Oulu Oy
—
Willi Schaumann AB Oy
—
Sunila Oy
—
Veitsiluoto Oy
—
annullere beslutningens artikel 1, stk. 3, for så vidt det heri fastslås, at der har fundet en samordning sted mellem de sagsøgende virksomheder inden for ΚΕΑ vedrørende faktureringspriserne
—
annullere beslutningens artikel 1, stk. 4, for så vidt den vedrører St Anne
—
annullere beslutningens artikel 3, for så vidt der pålægges sagsøgerne bøde, bortset fra Canadian Forest, MacMillan, St Anne, Westar og Finncell
—
fastsætte bøden for Canadian Forest, MacMillan, St Anne og Westar til 20000 ECU
—
frifinde sagsøgte i øvrigt
—
dømme Kommissionen til at betale omkostningerne i forbindelse med de sagkyndige erklæringer, der er krævet udarbejdet i den foreliggende sag
—
i øvrigt bestemme, at hver part, herunder Det Forenede Kongerige som intervenient, bærer sine egne omkostninger, bortset fra Kommissionens omkostninger i forbindelse med de af Mead og Finncell anlagte sager, hvilke omkostninger betales af disse sagsøgere hver for sig, og de finske virksomheders omkostninger i sag C-89/85, som betales af Kommissionen.
(
*1
) – Originalsprog: fransk.
(
1
) – Se tabel 5 til beslutningen.
(
2
) – For så vidt angår omkostningerne er oplysningerne i tabel 1 blevet bestridt i retsmodet, navnlig fordi de aldrig er blevet meddelt producenterne og ikke figurerede i meddelelsen om klagepunkter. Det er rigtigt, at denne tabel ikke var na-vnt i meddelelsen, som dog indeholdt andre oplysninger (bilag III) vedrorende produktionsomkostningerne.
(
3
) – Tabel 1 tit beslutningen.
(
4
) – Enso-Gutzeit forlod Finncell den 31.12.1979, og Ahlström trådte ud den 31.5.1986.
(
5
) – International Pulp Sales forlod ΚΕA i 1979, Chesapeake, ITT Rayonier og Mead siges at have meldt sig ud, da meddelelsen om klagepunkter forelå, og Crown Zcllerbach i 1982, dvs. efter den af beslutningen omfattede periode.
(
6
) – Se den fælles del af stævningen i sag C-125/85 — C-129/85, s. 25 i originalen.
(
7
) – Som er en Gengivelse af tabel 2 i bilaget til beslutningen. Det skaf bemærkes, at de finske sagsogcre har anført, at oplysningerne i denne tabel omfatter de interne konccrnlcverancer, selv om disse ikke vedrører friniarkedseeltulosen. I 1981 og 1982 udgjorde indforsierne fra Finland 10,11% og 8,74%.
(
8
) – 1975 er det første år i den periode, der er omfattet af den anfægtede beslutning, for så vidt angår den »generelle« samordning af priser, der er nævnt i beslutningens artikel 1, stlt. 1 og 2. Ifølge denne var priserne steget med 40% mellem første kvartal 1974 og første kvartal 1975. Det skal bemærkes, at der i beslutningen også tales om prisudviklingen i 1982, selv om den af beslutningen omfattede periode slutter i 1981.
(
9
) – Der henvises her til oplysningerne i beslutningens 15. betragtning. Tabel 6 til beslutningen viser, at Finncell satte sine priser ned i de første to kvartaler af 1977, hvilket jeg vil vende tilbage til senere.
(
10
) – Se indledningsmeddelelse (EFT 1978 C 89, s. 2).
(
11
) – Se afslutningsmeddelelse (EFT 1978 C 303, s. 10), hvori det hedder: »Under hensyn til situationens udvikling findes det ikke nødvendigt på indeværende tidspunkt at indføre beskyttelsesforanstaltninger.«
(
12
) – Forste forordning af 6.2.1962 om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).
(
13
) – Den originale version lyder: »In your written reply to the Statement of Objections and in the Hearing you have raised certain points, in the light of which it seems necessary to update and complement the information on the facts on which the above proceeding is based« (se bilag S, dok. 4, i bind III med bilagene til den fælles del i stævningerne fra virksomhederne i British Columbia).
(
14
) – Se f.eks. skrivelse af 30.11.1984 fra generaldirektøren for konkurrence. Se ligeledes beslutningens 149. betragtning.
(
15
) – Agence Europe af 15.12.1984, nr. 3991, s. 10.
(
16
) – Skrivelse fra generaldirektøren for Konkurrence (se bilag U, dok. 24, i bind III med bilagene til den fælles del af de stævninger, der er indgivet af producenterne i British Columbia).
(
17
) – Artikel 4 i beslutningen.
(
18
) – Artikel 3 i beslutningen.
(
19
) – Artikel 1, stk. 1, i beslutningen.
(
20
) – Artikel 1, stk. 2, i beslutningen.
(
21
) – Artikel 1, stk. 3, i beslutningen.
(
22
) – Fides er et schweizisk forvallningsinstitut, som bl.a. varetager forvaltningen af Forsknings-og Informationscentret for den Europæiske Cellulose-og Papirindustri.
(
23
) – Artikel 1, stk. 4, i beslutningen. Her henvises der til den engelske udgave, som er den eneste autentiske, og som pa dette punkt afviger fra den franske udgave.
(
24
) – Artikel 1, stk. 5, i beslutningen.
(
25
) – Kommissionens svar af 22.5.1990 pa Domstolens supplerende sporgsmål.
(
26
) – Sag C-89/85 (de fínske sagsøgere): A. Ahlström, Joutseno-Pulp, Kymmene Oy (Oy Kaukas), Kemmy Oy, Metsae-Botnia, Teollilsuus (ingen bøde), Vetisuluoto Oy (Oulu), Schaumann, Sunila (ingen bøde), Veitsiluoto, Finncell (handelssammenslutning omfattende samtlige finske producenter bortset fra Enso-Gutzeit, som forlod sammenslutningen den 31.12.1979, og Ahlström, som trak sig ud den 31.5.1986), Enso-Gutzeit.
Sag C-104/85, Bowatcr (USA).
Sag C-114/85 (sagsøgere, som er medlemmer af ΚΕΑ): ΚΕΑ, Chesapeake, Crown Zellerbach, Federal Paper, Georgia-Pacific, The Mead Corporation, Scott Paper, Weyerhaeuser.
Sag C-116/85, St Anne-Nackawic (Canada).
Sag C-117/85, International Pulp Sales (USA).
Sag C-126/85, Weldwood (Canada).
Sag C-127/85, MacMillan Bioedel (Canada).
Sag C-128/85, Canadian Forest Products (Canada).
Sag C-129/85, British Columbia Forest Products (Canada).
(
27
) – Visse sagsøgere har påberåbt sip, at begrundelsen for den anfægtede beslutning er mangelfuld. Jeg mener, at dette anbringende i den foreliggende sag bor behandles i forbindelse med droftelscn af sagens materielle sporgsmål.
(
28
) – Dom af 14.7.1972, sag 52/69, Geigy, Sml. s. 225, org. ref.:Rec. s. 787, præmis 18.
(
29
) – Ibidem.
(
30
) – Ibidem.
(
31
) – Kun Bowater har ikke påberåbt sig dette klagepunkt. For så vidt angår de amerikanske sagsøgere, der er medlemmer af ΚΕΑ, er ldagepunktet udtrykkeligt nævnt i den begæring, der er fremsat i medfør af ardkel 91, stk. 1, i procesreglementet.
(
32
) – Således hedder det i punkt 20: »Bortset fra 1977 og næsten hele 1978 har producenterne anvendt to forskellige priser i Europa.« Ifolge punkt 21 er »de priser, der annonceres og/eller anvendes af de forskellige producenter, som sarlger pa fællesmarkedet (Norscan og andre), stort set identiske«. I punkt 25 hedder det forst: »1977. Priserne er officielt forblevet identiske hele året«, hvorefter de hemmelige prisnedslag, der indrømmes af virksomhederne, beskrives, i øvrigt med angivelse af de reelle priser. Endelig har Kommissionen i punkt 26 anført: »1978. I december 1977 nedsatte producenterne deres priser for 1978. Denne gang var de annoncerede priser de reelle priser.«
(
33
) – I den engelske originaludgave hedder det: »concerted pricefixing practices pursued inter alia through the system of price announcements« (s. 40 i originaludgaven).
(
34
) – I punkt 61 nævnes med hensyn til samordningen inden for Fides mellem skandinaviske producenter og andre europæiske producenter konkurrencebegrænsninger med hensyn til prispolitik, og det anføres, at disse begrænsninger også omfatter rabatterne. Men samordningen inden for Fides udgor en særskilt overtrædelse i forhold ti! den »almindelige« samordning af de annoncerede priser og faktureringspriserne, der lægges til grund i beslutningen. Den pågældende passage kan således ikke påberåbes til støtte for Kommissionens opfattelse. Det samme gælder af samme årsager de passager i meddelelsen om klagepunkter, der vedrorer samordningen inden for rammerne af ΚΕΑ, og hvori der henvises til de faktiske priser (se f.eks. punkt 41).
(
35
) – Se s. 28 i svarskriftet: »... Kommissionen har ved sammenfatningen af resultatet af kontrolundersøgelserne i meddelelsen om klagepunkter nævnt de annoncerede priser for at vise niveauet for de samordnede priser, idet den har anfört, at de annoncerede priser for det meste svarede til ’faktureringspriserne’«.
(
36
) – F.eks. punkt 20 og 25.
(
37
) – Ovennævnte dom af 14.7.1972, Gcigy, Sml. s. 225, org. réf.:Rec. s. 787, prarmis 11, min fremhævelse.
(
38
) – Dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands, Sml. s. 207_præmis 275, min fremhævelse.
(
39
) – Dom af 15.7.1970, sag 45/69, Boehringer Mannheim mod Kommissionen, Sml. s. 153, org. ref.: Rec. s. 769, præmis 9, og af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française, Sml. s. 1825, præmis 14.
(
40
) – Se i denne forbindelse dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, hvori det med henblik pa forkastelse af et anbringende om en fejl i meddelelsen om klagepunkter anfores: »dette klagepunkt er formuleret klart og tydeligt på s. 91, 92 og 93, s. 107 og 108 og s. 121, 122 og 123 i meddelelsen og er underbygget af dokumenter, der hidrører fra SZV, eller som udtrykkeligt omtaler det« (præmis 427, min fremhævelse).
(
41
) – Dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 15.
(
42
) – Ibidem, min fremhævelse.
(
43
) – Dette argument på grundlag af bogstaven er under alle omstændigheder svagt, da det opvejes af en anden passage i samme dokument, hvor der anvendes en datidsform (»The Commission... has found that the firms ... have participated in price fixing«), min fremhævelse.
(
44
) – Dom af 10.7.1980, sag 30/78, Sml. s. 2229.
(
45
) – Præmis 26.
(
46
) – Jeg har bestræbt mig på at sammenfatte sagsøgernes holdning med hensyn til de formelle mangler i forbindelse med de beviser, på grundlag af hvilke der er konstateret en samordning af faktureringspriserne. De canadiske producenter i sag C-125/85 — C-129/85 og de sagsøgere, der er medlemmer af ΚΕΑ (sag C-114/85), som i øvrigt har fremsat en begæring på grundlag af artikel 91, stk. 1, i procesreglementet, har fremført væsentlige argumenter i denne henseende. ĪPS (sag C-117/85) har ligeledes påberåbt sig dette anbringende i sin sag (se s. 36 ff. i den franske udgave). De finske sagsøgere har lagt vægt på, at meddelelsen om klagepunkter ikke tager sigte på samordningen af faktureringspriserne, men har ligeledes påstået, at Kommissionen ikke har forelagt dem resultatet af sine undersøgelser vedrørende disse priser. Bowater (sag C-104/85) har i sine skriftlige bemærkninger erklæret, at Kommissionen ikke har forelagt det sine konklusioner vedrørende dets egne fakturaer før vedtagelsen af beslutningen. Det er i retsmødet, at dette selskab nar påberåbt sig den manglende forelæggelse af konkurrenternes fakturaer. Jeg skal minde om, at der ikke er konstateret samordning af faktureringspriser for så vidt angår St Anne (sag C-116/85).
(
47
) – Dom af 13.2.1979, sag 85/76, Sml. s. 461.
(
48
) – Det fremgår af den sagkyndige erklæring, at de fire af beslutningen omfattede virksomheder, fra hvem størstedelen af de fakturaer, Kommissionen rådede over på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter, stammede, var medlemmer af ΚΕΑ (se bilag 15-1 til den sagkyndige erklæring). Jeg vil vende tilbage til dette punkt i forbindelse med benandlingen af de materielle spørgsmål vedrørende samordningen inden for rammerne af den amerikanske sammenslutning for at fastslå, om konstateringen af samordningen af faktureringspriserne inden for sammenslutningen er oviig fra et proceduremæssigt synspunkt.
(
49
) – »Da svarene på Kommissionens klagepunkter indeholdt den ikke underbyggede påstand, at faktureringspriserne afveg væsentligt fra de annoncerede priser, anmodede Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17/62 om skriftlig dokumentation herfor. Over 100000 fakturaer og kreditnotaer blev fremsendt af de pågældende virksomheder. De viser, at der (med ganske få undtagelser) kun blev ydet virkelige rabatter eller prisnedslag i form af lempeligere betalingsvilkår til en lille kreds af førende firmaer. De pågældende virksomheder indrømmede disse rabatter på stort set samme vilkår. Rabatterne oversteg sjældent 3% og aldrig 7%. Prisnedslag, der udelukkende blev ydet for at opveje leverandørens misligholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser eller som vederlag for en ydelse, præsteret af kunden eller tredjemand, udgør ingen ægte prisrabat og er derfor ikke taget i betragtning ... Tilsvarende gælder, at fakturering af leverancer, der blev afsendt i et efterfølgende kvartal til de priser, der var gældende ved aftalens indgåelse (eller forlængelse), ikke udgør en virkelig prisrabat... Nærmere oplysninger om faktureringspriserne fremgår af tabel 7 og 8.«
(
50
) – Dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 68.
(
51
) – Ovennævnte dom af 14.7.1972, sag 52/69, Gcigy, Sml. s. 225, org. ref.: Rec. s. 787, præmis 14.
(
52
) – Ibidem, min fremhævelse.
(
53
) – Dom af 14.7.1972, sag 51/69, Farbenfabriken Bayer mod Kommissionen, Sml. s. 221, org. réf.: Rec. s. 745, præmis 5.
(
54
) – Skrivelse af 12.11.1984, se bilag S, dok. 6, i bind III i bilagene til den fælles del af stævningen fra producenterne fra British Columbia.
(
55
) – Dom af 25.10.1983, sag 107/82, Sml. s. 3151, præmis 27.
(
56
) – 25. betragtning, min fremhævelse.
(
57
) – 103. betragtning, min fremhævelse.
(
58
) – 104. betragtning, min fremhævelse.
(
59
) – Skrivelse af 12.4.1985 (se bilaget til den af Westar (sag C-125/85) i medfør af artikel 91 i rocesreglementet fremsatte begæring).
(
60
) – Ovennævnte dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann La Roche, Sml. s. 512, præmis 14; se tillige ovennævnte dom af 7.6.1983, Musique Diffusion française, ovennævnte dom i AEG-sagen af 25.10.1983 og dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 8.
(
61
) – Forslag til afgorelse af 7.2.1991 i Al Jubail-sagen, sag C-19/88, Sml. I, s. 3187, punkt 111 og 112.
(
62
) – Dom af 27.6.1991, sag C-49/88, Al Jubail Fertilizer mod Rådet, Sml. I, s. 3187, præmis 17.
(
63
) – Anvendelsen af principperne fra Al Jubail-sagen kan ikke begrænses til antidumping-området. Domstolen har faktisk udledt disse principper af kravene i forbindelse med overholdelsen af forsvarets rettigheder, således som disse krav er formuleret i dommene i konkurrencesagerne, bl.a. Domstolens dom af 17.10.1989, sag 85/87, Dow Benelux mod Kommissionen, Sml. s. 3137.
(
64
) – Ovennævnte dom i Hoffmann-La Roche-sagen, præmis 11, min fremhævelse.
(
65
) – 57. og 58. betragtning.
(
66
) – I 58. betragtning nrevncs Borregaard's udtalelser under haringen.
(
67
) – 59. og 60. betragtning.
(
68
) – Dog med undtagelse af henvisningen til høringen af Borregaard i beslutningens 58. betragtning om samordningen mellem producenterne inden for Fides. Jeg har allerede anført, at disse oplysninger såvel som samtlige oplysninger i 57.-60. betragtning bør lades ude af betragtning ved afgørelsen af, om det er godtgjort, at Finncell har deltaget i denne samordning.
(
69
) – Af samme grunde har jeg ikke behandlet det anbringende om manglende vedtagelse af en beslutning på grundlag af artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 17, som visse sagsøgere har påberåbt sig vedrørende de »bevisformodninger«, som Kommissionen nar støttet sig på ved fastsættelsen af visse virksomheders faktureringspriser for visse perioder.
(
70
) – Svarskriftet, punkt 2.1, s. 20.
(
71
) – Som der er enighed om, er dette begreb afledt af begreberne »concerted actions« elier »concerted practices«, som anvendes i forbindelse med den »conspiracy«, som forbydes ved artikel 1 i Sherman Act. Jeg erindrer om, at denne bestemmelse forbyder enhver »contract, coordination« eller »con-spracy«, som er retlige begreber, der nødvendigvis forudsætter en »agreement«, dvs. samstemmende viljer, som ikke nødvendigvis er en følge af en retligt bindende aftale. Se f.eks. Blaise, »Le statut juridique des ententes économiques dans ie droit français et le droit des Communautés européennes«, Paris 1964, navnlig s. 114; Bortolotti, »’Pratiques concertées’ et notion d'ententes dans le traité CEE«, Droit et Affaires CEE, 1970, nr. 176, dok. nr. 17, s. 1, navnlig s. 3; Henrichs, »Díe ’Conscious parallelism’-Doktrin des US-Antitrustrechts und der Begriff ’aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen’ in Art. 85 EWG-Vertrag«, Wirtschaft und Wettbewerb, 1965, nr. 2, s. 95; Joliét, »La notion de pratique concertée et l'arrêt ICI dans une perspective comparative«, CDE, 1974, s. 251, navnlig s. 258 ff.
(
72
) – Med hensyn til begrebet samordnet praksis henviser jeg navnlig til Gleiss, »Der Begriff der ’Aufeinander Abgestimmten Verhaltenweisen’ in Art. 85 EWG-Vertrag«, Wirtschaft und Wettbewerb, 1964, nr. 6, s. 485; Henrichs, nævnt ovenfor; Trimarchi, »Díe Rechtliche Beurteilung Abgestimmter Verhaltensweisen auf Oligopolistischen Märkten«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1970, nr. 10, s. 311; Kersten, »Bewusstes Parallelverhalten —Aufeinander Abgestimmte Verhaltenweise, Kartellvertrag«, Wirtschaft und Wettbewerb, 1972, nr. 2, s. 69; Bortolotti, op. cit.; Korah, »Concerted Practices« under noten om »farvestof-sagerne«, The Modern Law Review, marts 1973, bind 36, s. 220; Goldman, Clunet, 1973, s. 936; Moehring, »Abgestimmtes Verhalten« im Kartellrecht, Neue Juristische Wochenschrift, 1973, nr. 18, s. 777; Pfeiffer, Uniform pricing in concentrated markets: ís conscious parallelism prohibited by Article 85 (1) of the Treaty of Rome? (note til Domstolens dom af 14.7.1972, sag 48/69, 49/69, 51/69-57/69), Cornell International Law, 1974, bind VII, nr. 2, s. 113; Daig, »Zum Begriff der ’Aufeinander Abgestimmten Verhaltensweisen’ nach Art. 85 EWG-Vertrag, under besonderer Berücksichtigung des ’Zuckerurteils’ des EUGH vom 16.12.1975«, Europarecht, 1976, nr. 3, s. 213; Kovar, Clunet, 1977, s. 217; Flint, »Comportements parallèles conscients et pratiques concertées, Comparaison du droit antitrust aux Etats-Unis, dans la Communauté économique européenne et en Australie«, Revue internationale de droit comparé, 1981, nr. 1, s. 33; Joliét, nævnt ovenfor; Petropoulos, »L'affaire Binon —parallelismes de comportement, pratiques concertées et ententes ’verticaleshorizontales’;«, Cahiers de droit européen, 1986, nr. 3/4, s. 332; Schapira, Le Tallec, Blaize, Droit européen des affaires, tredje udg., PUF, 1992, s. 303.
(
73
) – Se bl.a. domme af 14.7.1972, sag 48/69, ICI, Sml. s. 619, sag 49/69, BASF, Sml. s. 713, sag 51/69, Bayer, Sml. s. 745, sag 52/69, Geigy, Sml. s. 787, sag 53/69, Sandoz, Smi. s. 845, sag 54/69, Francolor, Sml. s. 851, sag 55/69, Cassella, Sml s. 887, sag 56/69, Hoechst, Sml. s. 927, sag 57/69, ACNA, Sml. s. 933, dorn af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink, Sml. s. 1679, af 14.7.1981, sag 172/80, Züchner, Sml. s. 2021, og af 10.12.1985, forenede sager 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831.
(
74
) – Ovennævnte dom i sag 48/69, præmis 64.
(
75
) – Ibidem, præmis 65.
(
76
) – Pinoti, CDE 1973, s. 50, på s. 52.
(
77
) – Ovennævnte dom i sagen Suiker Unie m.fl., præmis 173, mine fremhævelser.
(
78
) – Ibidem, præmis 174, min fremhævelse.
(
79
) – Se L. Focsaneanu, »Gigantisme juridique: l'arrêt-fleuve du 16 december 1975 de la Cour de justice des Communautés européennes concernant les affaires ’industrie européenne du sucre’«JCP, 1976, II 12168, s. 417, på s. 424; se ligeledes Flint, nævnt ovenfor, s. 48, hvori det understreges, at det at øve indflydelse på en konkurrents adfærd eller at informere demie om den holdning, man agter at indtage, alene udgør en ensidig adfærd.
(
80
) – Se i denne forbindelse den definition, dommer Cross giver af begrebet »arrangement« i britisk ret i sagen vedrørende British Basic Slag Ltd's Application: »... all that is required to constitute an arrangement not enforceable in law is that the parties to it shall have communicated with one another in some way, and that as a result of the communication each has intentionally aroused on the other an expectation that he will act in a certain way« (1962) L. R. 3 R. P. 178, s. 195.
(
81
) – Se med hensyn til en sag om gensidige og uformelle meddelelser »Containers«-dommen afsagt af Højesteret i USA, hvori dommer Douglas på flertallets vegne anfører: »Mere all that was present was a request by each defendant of its competitor for information as to the most recent price charged or quoted, whenever it needed such information and whenever it was not available from another source. Each defendant on receiving that request usually furnished the data with the expectation that it would be furnished reciprocal information when it wanted it. That concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of paragraph 1 of the Sherman Act«, 393, US 333, 21 Led 2d 526, 895 Ct 510 (den citerede passage findes i præmis 335).
(
82
) – Ovennævnte dom, præmis 21, min fremhævelse.
(
83
) – Ovennævnte dom, ICI, præmis 118, min fremhævelse. Se angående delle punkt Joliét, nævnt ovenfor, navnlig s. 266 og 267.
(
84
) – Ovennævnte sag 172/80, præmis 21, min fremhævelse (Sml. 1981, s. 2033).
(
85
) – Joliet, nævnt ovenfor, s. 270.
(
86
) – Ovennævnte dom, org. ref.: Rec. 1972, s. 640, min fremhæ-velse.
(
87
) – Ibidem, præmis 118, min fremhævelse.
(
88
) – Ovennævnte Züchner-dom, præmis 14, min fremhævelse (sag 172/80, på s. 2031).
(
89
) – Se Wathelet, »Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole«, RTDE, 1975, nr. 4, s. 663/699.
(
90
) – Se Turner, »The Definition of Agreement Under the Sherman Act: parallelism and Refusals to Deal«, 75 Harv. L. Rev. 655, 1962, ifølge hvilken »conscious parallelism« er resultatet af den indbyrdes afhængighed, der findes på koncentrerede oligopolistiske markeder, og udgør en rationel og individuel reaktion fra de pågældende virksomheders side (se navnlig s. 665, 666). Posner har draget denne udlægning i tvivl (se bl.a. »Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach«, 21 Stan. L. Rev. 1562, 1969). Han mener, at en bevidst parallel adfærd kan udgøre en »stiltiende hemmelig aftale«, og anbefaler at denne hemmelige aftale påvises på grundlag af en økonomisk analyse. Generelt har emnet »conscious parallelism« givet anledning til en omfattende debat, som sammenfattes i Oppenheim, Weston og Mac Carthy, Federal Antitrust Law, 4th Edition, St. Paul, Minn. West Publishing 1981, navnlig s. 205 ff. Blandt værkerne og publikationerne kan navnlig nævnes Markham, »The Nature and Significance of Price Leadership«, 41 Am Econom. Rev. 891, 1951; Rahi, »Conspiracy and the Antitrust Laws«, 44 Nw. V. L. Rev. 743, 1950; Schermer, industrial Market Structure and Economic Performance, 2d Edition 1980, navnlig kapitel 5 og 6, s. 151-199; Bork, »The Antitrust Paradox: A Policy at War with itself«, Basic Book, 1978, New York; Markovits, »Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and Economic Welfare«, 26 Stan L. Rev. 493 og 717, 1974; se ligeledes samtlige tekster, der er gengivet i »Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics«, »Conscious Parallelism —The New Wave«, 1982, bind XIII, De Jong, »The Economics of Concerted Practices (Collusion) in European Competition Policy«, 1973, Sijthoff-Leiden, s. 92, »Aspects économiques du comportement parallèle sur le marché«, CDE, 1971, s. 550.
(
91
) – Om den baronietriske price leader, sc De Jong, nævnt ovenfor, navnlig s. 201; se ligeledes Wathelet, nævnt ovenfor, navnlig s. 685, 686 og 6S7, som fremhæver, hvor forsigtig man skal være med dette begreb, og at man ikke kan betragte det som en »opsamlingskategori«, som virksomhederne kan henvise til som en nem forklaring på deres parallelle adfærd.
(
92
) – »Price signalling«-tcorien siges at være blevet fremsat for forste gang af Justitsministeriet i sagen US mod GM Corp., som er nævnt i den folgende fodnote. Især to sager skal fremhæves: GE Westinghouse-sagen (se ovenfor) og sagen mellem Federal Trade Commission og Ethyl og Du Pont de Nemours. I sidstnævnte sag havde Federal Trade Commissionen skannet, at fire fabrikanter af eksplosions forebyggende tilsætningsstoffer med bly, som tegnede sig for 80% af markedet, havde anvendt »uredelige konkurrencemetoder«(»unfair methods«). Folgende former for adfærd blev anfægtet: salg af de pågældende produkter ti! priser, som inkluderede transportomkostningerne. Ethyl og Dupont's forudgående annoncering af prisstigninger ud over de 30 dage, der var fastsat i aftalerne med kunderne, og anvendelse af »mestbegunstigelsesklausulen«, hvorved sælgeren forpligter sig til ikke af nogen kunde at kræve en hojere pris end den, der kræves af andre kunder. Federal Trade Commission havde fundet, at selv om virksomhederne ikke havde indført disse former for praksis ved hemmelige aftaler, havde denne praksis ved at fjerne visse usikkerhedsmomenter med hensyn til prisfastsættelsen begrænset konkurrencen i væsentlig grad ved at gore det lettere at fastsætte parallelle priser på et hojere niveau end det, der ellers ville være opnået. Federal Trade Commission havde anfört, at ingen af de pågældende former for praksis i sig selv udgjorde en uredelig konkurrenccmctodc, og at de ikke var blevet indfort efter samråd med de ovrige fabrikanter. Men deres kumulative virkning havde været at begrænse konkurrencen, og derfor udgjorde de en overtrædelse af Federal Trade Commission Act. Som folge heraf fik Ethyl og Du Pont forbud mod at annoncere prisændringer tidligere end de 30 dage i forvejen, der var fastsat i kontrakten, og mod at anvende »mestbegunstigelsesklausulen«. Det skal fremhæves, at FTC ikke anklagede virksomhederne for at have indgået en »agreement«. Den pågældende »order« blev afsagt med hjemmel i Section 5 a (1) i Federal Trade Commission Act, som forbyder uredelige konkurrencemetoder. Men Court of Appeal, Second Circuit, fandt, at selv i forbindelse med denne bestemmelse — ikke at forveksle med conspiracy i Sherman Act — burde der opstilles klare normer for at sondre mellem den normalt acceptable adfærd og den urimelige eller uacceptable adfærd. I modsat fald ville der være banet vej for en vilkårlig anvendelse af Section 5 i FTC Act. Retten fandt, at for at en oligopolistsisk industrigren kunne betragtes som uredelig, ma der i mangel af en stiltiende aftale mindst være tale om visse indicier for »oppressiveness«, som f.eks. bevis for en konkurrencebegrænsende hensigt eller et konkurrencebegrænsende formål eller manglende individuel og legitim forretningsmæssig begrundelse for den anfægtede adfærd. Såfremt en producents adfærd viser sig at stride mod hans egen uafhængige interesse, ville dette f.eks. være tegn på, at den pågældende praksis var »uredelig«, også selv om producentens konkurrenter ikke udviser samme adfærd. I den foreliggende sag fandt retten det klart bevist, at hver enkelt virksomhed havde indfort sin praksis af legitime forretningsmæssige grunde. I ovrigt fandt retten ikke, at påvisningen af den begrænsning af konkurrencen, der var en folge af de pågældende former for adfærd, var tilstrækkelig til, at FTC kunne forbyde dem. Den pågældende »order« blev annulleret (se E. L. Du Pont de Nemours and Co mod FTC, 729, F. 2d/28, 2d Circ. 1984 i E. M. Fox og L. A. Sullivan i Cases and Materials on Antitrust, West Publishing, St Paul, Minn. 1989, s. 490 ff.). Angående price signalling, se ligeledes US Dept of Justice, A Section 1 Approach to Shared Monopoly Prosecution: Facilitating Devices (May 26, 1978), Trade Reg. Re.f. ((H) Supp. to No. 345 (August 81978), optrykt Jo urnal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, s. 863 ff.).
(
93
) – »The public announcement of a pricing decision cannot be twisted into an invitation or signal to conspire; it is instead an economic reality to which al competitors must react«, United States ν GM Corp., 2 Trade Cas. ((H) 97, 656 (E. D. Mich. 1974) på s. 97,661); se ligeledes Kestenbaum, »What is ’Price Signalling’ and does it Violate the Law?«, Antitrust Law Journal, 91 (1980), s. 914, optrykt i ovennævnte Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, s. 686; Joliét, nævnt ovenfor, s. 268 og Korall, nævnt ovenfor, s. 221.
(
94
) – Kestenbaum, nævnt ovenfor, s. 914; i øvrigt tvivler denne forfatter på, at lovgivningens »First Amendment« (ytringsfriheden) beskytter sådanne meddelelser; se herom bl.a. E. T. Sullivan, »First Amendment Defences in Antitrust Litigation«, 46 Miss. Law Review 517 (1981) optrykt i Journal of Repńnts for Antitrust Law and Economics, 1982, s. 909, på s. 951 ff.
(
95
) – »The warning signals will be the nature of the practices and the nature of the communications. I have referred to practices which are complex, unusual, artificial; and to communications which go beyond commercial needs of espectations, and which are also peculiar because of their content or because of their reciprocal character. Agreement may be inferred because the parties appear to have been acting out in public the intent to express commitments and to provide assurances to one another, or because of an overwhelming suspicion that there were undiscovered direct communications«, Kestenbaum, nævnt ovenfor, s. 921.
(
96
) – Se i denne forbindelse sagen GE-Westinghouse; ifølge Justitsministeriet (jf. Journal of Reports for Antitrust Law and Economics, 1982, s. 739 ff.; og United States v. General Electric Co. 1977 (E. D. Pa.l977) i ovennævnte skrift af E.-M. Fox og L.-A. Sullivan, navnlig s. 484 ff.) havde General Electric offentliggjort en bog indeholdende forenklede formler til beregning af priser på turbogeneratorer og beregningseksempler, indført en offentlig prisfastsættelses-politik, som sikrede hver køber samme rabat, som var indrømmet en anden køber, inden seks måneder fra købet; også de igangværende ordrer blev offentliggjort ved prisændringerne; Westinghouse havde kort derefter indført en politik, som lignede den på alle punkter. Justitsministeriet fandt, at Westinghouse ved at handle på denne måde havde gjort sig umage for at vise sin accept af General Electric's prisstabiliseringsstrategi; om denne sag, se bl.a. Kestenbaum, som fremhæver de pågældende former for praksis' særlige komplekse karakter (nævnt ovenfor, s. 916 og 917).
(
97
) – Se Mayras' forslag til afgørelse, Sml. 1972, s. 178, org. ref.: Rec. s. 675.
(
98
) – Se Joliet, nævnt ovenfor, s. 271; Flint, nævnt ovenfor, navnlig s. 37 og 38; Wathelct, nævnt ovenfor, s. 668; det skal endvidere bemærkes, at Bellamy and Child, Common Market Law on Competition, Third Edition, Sweet and Maxwell, s. 60, No. 2-040, hvor de nævner »the requisite elements« i en samordnet praksis, ikke tager sigte pa en identisk adfærd.
(
99
) – Generaladvokat Mayras' forslag til afgorelse i »farvestofsagen«, Sml.1972, s. 178, org. ref.: Rec. s. 675.
(
100
) – Ibidem, s. 191, org. réf.: Rec. s. 688.
(
101
) – Ibidem.
(
102
) – Se Bellamy and Child, nævnt ovenfor, s. 55, 2-033, »The inclusion of ’concerted practices’ in article 85(1) is intended to bring within the Treaty informal cooperation between undertakings that is not characterized by any formal agreement or decision« (min fremhævelse).
(
103
) – Wathelet, nævnt ovenfor, s. 666; se herom mere generelt M. R. Pfeiffer, nævnt ovenfor, s. 119 ff., hvor forfatteren sætter »the result-oriented approach« op mod »the ruleoriented approach« og anfører, at det er sidstnævnte »approach«, der anvendes i Romtraktaten.
(
104
) – Bortolotti, nævnt ovenfor, nr. 176, på s. 10.
(
105
) – Se f.eks. ovennævnte Züchner-dom: »En parallel adfærd bestående i, at bankerne opkræver et fast gebyr af de beløb, de overfører for deres kunder fra én medlemsstat til en anden, udgør en samordnet praksis, der er forbudt i medfør af traktatens artikel 85, stk. 1, hvis den nationale ret finder, at den pågældende adfærd opfylder de betingelser for koordinering og samarbejde, der kendetegner en sådan praksis, og hvis denne mærkbart kan påvirke konkurrencevilkårene på markedet for tjenesteydelser vedrørende disse overførsler«, dommens konklusion, Sml. 1981, s. 2034.
(
106
) – Ovennævnte ICI-dom, præmis 66, min fremhævelse (Sml.1972, pä s. 161, org. ref.: Rec. s. 658).
(
107
) – Se Bellamy and Child, som henforer den parallelle adfærd under beviserne og fremhæver, at den i sig selv er utilstrækkelig til at bevise, at der har fundet samordnet pralisis sted, selv om der vil være en »strong evidence« for en sådan praksis, såfremt en sidan adfærd er usandsynlig under normale markedsvilkår (nævnt ovenfor, s. 61, nr. 2-041); se ligeledes Turner: »conscious parallelism is never meaningful by itself, but always assumes whatever significance it might have from additional facts«, nævnt ovenfor, s. 658.
(
108
) – Se Wathclct, nævnt ovenfor, navnlig s. 665, 666 og 667.
(
109
) – Ud over henvisningerne i fodnote 91 henviser jeg bl.a. til Bortolotti, nævnt ovenfor, navnlig s. 3 ff., og Joliet, nævnt ovenfor, navnlig s. 258 ff.
(
110
) – Se bl.a. Interstate Circuit v United States (306 US. 208. (1939)); lederen af to biografdrivende virksomheder, som administrerede storstedelcn af premicrebiografernc mange steder i Texas og New Mexico, havde tilsendt otte filmdistributorer et enslydende brev indeholdende to krav som betingelse for gode handelsforbindelser. Dels skulle distributørerne kræve, at de biografer, der satte repriser ná programmet, tog en mindste billetpris, dets skulle de forlange af premicrebiograferne, at disse aldrig viste en anden film samtidig med premierefilmen. Hvert brev indeholdt navnet pa samtlige adressater, som til sidst accepterede disse betingelser. Molesteret papegede, at distributørerne befandt sig i en situation præget af stærk konkurrence, og fandt, at det bestemt ville have interesse med en samordnet praksis, men at der var stor fare for, at der ville blive forskellige handlemåder, hvis der ikke var en »agreement«. Hojesteret fandt, at det ikke kunne tilskrives et tilfælde, at distributorerne reagerede på samme måde, et resultat, der ikke ville have været opnået »without some understanding that all were to join«. Men dommen indeholder meget mere generelle bemærkninger: »It is elementary that an unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous action or agreement on the part of conspirators ... Acceptance by competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a plan ... is sufficient to establish an unlawful conspiracy under the Sherman Act«. Se ligeledes United States mod Paramount Pictures (331 US 131 (1981)).
(
111
) – Theatre Enterprises Inc mod Paramount Film Distributing Corp., 346 US 537 (1954) §540 og 541. Omstændighederne i sagen var følgende: Direktøren for en forstadsbiograf havde anmodet forskellige distributører om tilladelse til som den første i området at vise film, der gik i biograferne i centrum. Han fik afslag fra samtlige de pågældende distributører, som gjorde gældende, at deres politik gik ud på at lade premierebiograferne i centrum have eneret i et stykke tid. Øjensynligt kendte alle distributører på tidspunktet for besvarelsen afslaget fra deres konkurrenter. Om denne sag, se bl.a. Turner, nævnt ovenfor, s. 658; Bortolotti, nævnt ovenfor, s. 5; Joliét, nævnt ovenfor, s. 261.
(
112
) – Det synes, som om princippet er accepteret i sagen Eastern States Retail Lumber Dealer's Association mod United States (234 US 600 (1914): »conspiracies are seldom capable of proof by direct testimony, and may be inferred from the things actually done«.
(
113
) – Attorney General's Report i Oppenheim, nævnt ovenfor, navnlig s. 201. I samme dokument hedder det: »The significance of uniform action may depend in any one instance, on a variety of factors. How pervasive is the uniformity? Does it extend to price alone or to all other terms and conditions of sale? How nearly identical is the uniformity? How long has the uniformity continued? What is the time lag, if any, between a change by one competitor and that of the other or others? Is the product involved homogeneous or differentiated? In the case of price uniformity, have the defendants raised as well as lowered prices in parallel fashion? Can the conduct, no matter how uniform, be adequately explained by independent business justifications? Upon the answers to questions like these depends the weight to be accorded parallel action in any given case. In short, evidence of uniformity will have varying probative significance depending on the particular business setting in which it occurs. Proof of independent business justification for the allegedly concerted conduct is, of course, always important to rebut agreement. No hard and fast rule can be formulated for all possible combinations of evidentiary features«.
(
114
) – Jeg kan her nævne en dom afsagt den 22.7.1983 af Oberlandesgericht Stuttgart WvW, OLG 3113), hvori det hedder, at overtrædelsen af § 25 GWB (som forbyder samordnet praksis i national ret) ikke bevises alene på grundlag af oplysninger om meget små prisforskelle mellem tilbudsgivende virksomheder, som kan forklares ved hver enkelt virksomheds egne forhold.
(
115
) – Se f.eks. Schapira, Le Tallec, Blaise, nævnt ovenfor, s. 305.
(
116
) – Dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 20.
(
117
) – Ovennævnte dom.
(
118
) – Ibidem, præmis 16.
(
119
) – Se t denne forbindelse en dom afsagt den 15.11.1989 af Cour d'appel de Paris (gærsagen), hvori det hedder, at dc beslaglagte dokumenter i den pågældende sag beviser, at virksomhederne har fastlagt en helles strategi, og at det derfor ikke er absolut nodvendigt at undersoge, om den parallelle adf.rrd kan forklares uden samordning i betragtning af markedets karakteristika (Bulletin officiel de La concurrence, de La concertation et de la repression des fraudes, 18.11.1989, s. 278). Kassationsrctten stadfæstede dommen (Chambre commerciale, 14.1.1992, BOCCRF, 1er février 1992, s. 56).
(
120
) – Man bør henholde sig til den engelske udgave af teksten, som er den eneste autentiske, og hvori det i den 81. betragtning hedder: »This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent between individual addressees« (ved en beklagelig fejl er der i denne passage af beslutningen udeladt ordet »or« mellem »continent« og »between«, hvilket gør det vanskeligt at forstå den ved første gennemlæsning). Den franske udgave er ikke helt identisk: »Cette concertation a eu lieu entre tous les destinataires de la présente décision, et cela tant entre destinataires situés dans un même pays ou dans un même continent, qu'entre destinataires individuels.«
(
121
) – Men de samme bemærkninger gælder for artikel 1, stk. 2.
(
122
) – Der er stadig tale om zone 1, nåletræ.
(
123
) – Min fremhævelse.
(
124
) – Se den sagkyndige erklæring (original, s. 15): »Priserne er korrekt resumeret i tabel 6, og efter vor opfattelse er disse oplysninger tilstrækkelige til, at det kan konkluderes, at der er parallelitet mellem de annoncerede priser.«
(
125
) – Punkt 1.4.8.
(
126
) – Hvilket Kommissionen selv erkender i sin duplik, del B, punk! 1.8, i sag C-117/85.
(
127
) – Svarskriftet, s. 54 i den franske udgave.
(
128
) – Hvilket fremgår af uddragene fra PPI, som Kommissionen har fremlagt som bilag til sit svarskrift i sag C-114/85.
(
129
) – Jeg skal dog her erindre om den usikkerhed, der er omkring de Deviser, som Kommissionen har stoltet sig på vedrorende de af denne virksomhed annoncerede priser.
(
130
) – Punkt 1.4.8.
(
131
) – Se bilaget til de canadiske virksomheders stævning, bind III, bilag F, f.eks. dok. 3: »Vi betragter de annoncerede priser som maksimumspriser og ikke som minimumspriser«, og dok. 6: »We have Known guaranteed costs for our basic raw materia! for a period of three to six months, together with assured supply for a similar period.«
(
132
) – En konklusion, som til en vis grad gentages i dele af svar-skriftet (se bl.a. 3.2, »Forudgående information«).
(
133
) – Det bemærkes i denne forbindelse, at det i Fjortende Beretning om Konkurrencepolitikken, som omtaler den pågældende beslutning, hedder, at den økonomiske analyse i den foreliggende sag viser, at »de ensartede priser under de givne omstændigheder kun kan forklares med, at der på forhånd havde været tate om samordning«, s. 64, min fremhævelse.
(
134
) – Professor Neumann har i den udtalelse, Kommissionen har fremlagt til støtte for sine bemærkninger om den anden sagkyndige erklæring, gjort gældende, at »som det fremgår af beslutningen, underbygges påstanden om, at celluloseleverandørcrne har indgået en form for stiltiende hemmelig aftale, af mange indirekte beviser« (min fremhævelse). Han fortsætter med at sige, at »der kun kunne være tale om et ret løst samarbejde«, og at »de af Kommissionen fremskaffede beviser giver en kraftig formodning om, at der er skabt et grundlag for kommunikation«. Professor Neumann har videre udtalt, at hver enkelt virksomhed har interesse i at forhindre frafald ved at skabe gennemsigtighed, og at »et åbent prissystem«, hvor sælgerne udveksler oplysninger om priser, udgør en brugbar strategi til begrænsning af frafaldet. Han finder i denne forbindelse, at det, at der er givet hemmelige prisnedslag, i den foreliggende sag udgør et »klart bevis for en hemmelig aftale«, da det, såfremt der ikke var tale om en sådan, ikke ville være nødvendigt med hemmelige nedslag.
(
135
) – Se bilag F til de canadiske sagsøgeres stævning, dok. 5 og 9.
(
136
) – Ibidem, dok. 12.
(
137
) – Ibidem, dok. 16.
(
138
) – Jeg henviser til den engelske udgave, hvori der tales om perioder med »rising prices«. I den samme passage i den franske udgave står der derimod »baisse des prix« (prisfald).
(
139
) – Det skal bemærkes, at dette argument benyttes af Kommissionen for at påvise eksistensen af »skjulte« direkte kontakter mellem virksomhederne (se ovenfor).
(
140
) – Se f.eks. denne kobers erklæring i del F (dok. 9) i bind III af bilagene til stævningerne fra sagsøgerne fra British Columbia: »... vi har forretningsforbindelser med de fleste af verdens producenter og modtager prisannonceringer fra alle, der regelmæssigt handler pa det europæiske marked«.
(
141
) – Se punkt 199 i den fælles del af stævningen og del E i bilag F, der findes i bind III af bilagene til den fælles del af stævningen fra producenterne i British Columbia.
(
142
) – Se bl.a. skrivelsen fra generalsekretariatet for Sammenslutningen af Tyske Papirrabrikanter, del G, dok. 10, i bind III af bilagene til den fælles del af stævningen fra sagsøgerne i British Columbia.
(
143
) – IPS har i øvrigt erklæret at have udleveret dette dokument ved sin besvarelse af meddelelsen om klagepunkter.
(
144
) – Se s. 77 ff. i det pågældende bilag.
(
145
) – Det skal i denne forbindelse bemærkes, at IPS har forklaret, at den ikke benytter sig af selvstændige agenter, og at den selv sælger cellulosen til kunderne.
(
146
) – Det skal bemærkes, at et af de af sagsøgeren fremlagte telexer er irrelevant, da det vedrører de priser, der er annonceret på det japanske marked.
(
147
) – Svarskriftet, punkt 3.3.
(
148
) – St Anne har i denne forbindelse udtalt, at dens cene produkter ikke konkurrerede med produkterne fra de øvrige producenter, som var agenturgivere for de fælles agenter.
(
149
) – Det skal bemærkes, at dette telex er dateret den 22.5.1975 og angiver, at ΚΕΑ annoncerer uændrede priser for tredje kvartal 1975. Tabel 6 viser, at ΚΕΑ annoncerede sin pris den 1.6.1975, men den viser tillige, at IPS, der dengang var medlem af ΚΕΑ, havde annonceret sine priser den 21.5.1975. Heller ikke her indeholder beslutningen i øvrigt nogen præcis konklusion med hensyn til den betydning, der tillægges det pågældende telex, som blot gengives til støtte for konstateringen af, at producenterne meget hurtigt får kendskab til de af deres konkurrenter annoncerede priser.
(
150
) – Se 17. betragtning: »The announcements are made either orally, by telephone, in writing or by telex to customers, agencies or the specialist press (notably ’Pulp and Paper International’, ’Paper’ and ’Deutsche Papierwirtschaft’), which publishes the information forthwith«; se ligeledes 108. betragtning: »... this applied particularly where prices were made known by the firms themselves, by being given to the trade press for immediate publication«.
(
151
) – Svarskriftet, punkt 3.1.
(
152
) – Den mest bemærkelsesværdige undtagelse vedrører de svenske producenter, som i 1975 generelt annoncerede priserne for et halvt år.
(
153
) – Der findes meget præcise oplysninger herom i del F af bind III i bilagene til den fælles del af stævningen fra producenterne i British Columbia.
(
154
) – Sc dok. 9, der er bilagt stævningen, skrivelse af 23.12.1982 til Kommissionen.
(
155
) – Se i denne forbindelse dokumenterne I-12 i del G af bind III i bilaget til den failles del af stævningen fra producenterne i British Columbia.
(
156
) – Dok. 10 til bilag G.
(
157
) – Bilag G, dok. 9, i stævningen fra de canadiske producenter.
(
158
) – I en fodnote til punkt 2.11.1 i duplikken hedder det, at »den omstændighed, at priserne fastsættes i US-dollars, betyder, at prisen på grund af kursudsvingene var ustabil for samtlige forbrugerne og for de fleste af producenterne (herunder de canadiske)«; men de købere, hvis erklæringer er forelagt Domstolen, synes at ville fastholde denne valuta trods de af Kommissionen påpegede ulemper ...
(
159
) – I denne forbindelse skal jeg ikke undlade at fremhæve folgende erklæring fra en koben »Nar der er tegn på prisstigninger, er det en sikkerhed for papirfabrikanten, at priserne annonceres samtidigt af de fleste af fabrikanterne. Såfremt man i fremtiden skulle fjerne sig fra denne praksis, som har været gældende på markedet siden århundredets begyndelse, kan det ikke undgå at få alvorlige konsekvenser for papirindustrien, og navnlig den europæiske papirindustri«, bilag F, dok. 3, bind III i bilagene til stævningen fra producenterne i British Columbia.
(
160
) – Eiler alene for de svenske producenter, som ikke er sagso-gere.
(
161
) – ITΤ Rayoner var i modsætning til Bowater medlem af ΚΕΑ.
(
162
) – Hensynet til nøjagtigheden kræver her en bemærkning. Ved nøje at undersøge Bowater's annonceringer har jeg ud fra dens egne tal opdaget to sammentræf efter hinanden mellem dens annonceringsdatoer og Weldwood's for det andet og tredje kvartal 1979. Weldwood annoncerede sine priser henholdsvis den 20.3. og den 15.6., mens Kommissionen har anført, at Bowater annoncerede sine priser i begyndelsen af marts og slutningen af maj. Men Bowater hævder at have annonceret sine priser nøjagtig den 20.3. og den 15.6. Det skal imidlertid bemærkes, at i modsætning til Weldwood's annonceringer vedrører Bowater's annonceringer nordligt nåletræ og ikke sydligt, og at Bowater's priser i disse to tilfælde var lavere end Weldwood's. Der skal erindres om, at tabellen ikke viser de nøjagtige annonceringsdatoer for de nordamerikanske producenter af sydligt nåletræ, som er Bowater's konkurrenter og medlemmer af ΚΕΑ, for de to kvartaler, der er tale om.
(
163
) – Beslutningen har derefter i analysen af den parallelle adfærd medtaget analysen af prisannonceringssystemet, som har skabt en kunstig gennemskuelighed. Jeg nar allerede behandlet dette aspekt af beslutningen.
(
164
) – Teg nævner dette argument her, men erindrer om, at beslutningen, for så vidt den konstaterer en samordning af faktureringspriserne, efter min mening bør annulleres, af proceduremæssige grunde, som jeg tidligere har undersøgt.
(
165
) – Det skal erindres, at for 1977-1978 har Kommissionen ikke konstateret samordning af faktureringspriser, mens den har konstateret samordning af annoncerede priser.
(
166
) – Jeg erindrer om, at de finske sagsøgere har bestride at Kommissionen har foretaget undersøgelser af de annoncerede priser efter 1977.
(
167
) – Med hensyn til det andet spørgsmål vedrører den eneste forskel mellem det udkast, der blev forelagt parterne, og det endelige spørgsmål, der blev stillet de sagkyndige, spørgsmålet, om svaret skulle nuanceres på grundlag af typen eller mængden af solgt cellulose.
(
168
) – Se bl.a. professor Neumann's analyse, s. 5-8 i hans udtalelse (den franske udgave).
(
169
) – Det skal her bemærkes, at professor Budd ligeledes har kritiseret beslutningen på dette punkt og understreget, at det er forkert at antyde, at priserne afhænger af de enkelte producenters omkostninger, idet han har anført, at forskellene i omkostningerne giver sig udslag i forskelle i fortjenesten. Professor Von Weiszäcker har anført, at på markedet for et homogent produkt som cellulose er det ikke overraskende, at priserne er homogene, uanset forskellene i omkostningerne. Leverandorer med lave omkostninger behover ikke at annoncere lavere priser end producenter med høje omkostninger. De vinder markedsandele ved at tilbyde lavere faktureringspriser, og producenterne med høje omkostninger tvinges til at trække sig ud, da de ikke kan yde tilsvarende prisnedslag. Men situationen kompliceres af, at de relevante omkostninger på kort sigt ikke er de samlede produktionsomkostninger, men grænseomkostningerne. Disse, der afhænger af kapacitetsudnyttelsesgraden i en kapitalintensiv industri, vil være lave, så længe kapaciteten ikke udnyttes fuldt ud. Folgelig kan en producent med hoje omkostninger på kort sigt klare konkurrencen, så længe hans grænseomkostninger ikke er hojere end de priser, han opnår. Kommissionen har, idet den erkender, at den model, ifølge hvilken man kan opnå identiske priser for helt homogene produkter på et helt gennemsigtigt marked, teoretisk er korrekt, og at grænseomkostningerne bestemmer prisstrategierne, bestridt, at denne model gælder for cellulosemarkedet. Kommissionen finder nemlig, at grænseomkostningerne varierer efter producenterne, at aer er stor overskydende kapacitet, at omkostningerne ved ikke at udnytte fabrikkerne er hoje, og at produktet ikke er helt homogent. Ifolge sagsøgte måtte man under disse omstændigheder forvente forskellige prisstrategier.
(
170
) – S. 9 i den originale udgave.
(
171
) – Se s. 25 i erklæringen: »the traditional theory of competition among a large number of firms ...« (min fremhævelse). I øvrigt henvises der på s. 41 i den originale udgave af den sagkyndige erklæring til den fuldstændige konkurrence (... under perfect (atomistic) competition ...). Men det fremgår dog ikke klart af denne passage, om de sagkyndige mener, at denne model finder anvendelse på cellulosemarkedet, eller om denne erklæring er rent »teoretisk«, da den går umiddelbart forud for en henvisning til det konkurrencemæssige oligopol, om hvilket det til gengæld udtrykkeligt anføres, at det svarede til visse situationer på cellulosemarkedet på kort sigt.
(
172
) – Min fremhævelse.
(
173
) – Andetsteds i 113. betragtning nævnes dog denne ordning, idet det anføres, at den ikke havde kunnet udligne faldet i efterspørgslen i 1975, et år, hvor priserne holdt sig stabile.
(
174
) – De sagkyndiges konklusioner vedrørende det femte aspekt, nemlig prisernes ensartethed i perioder med svingende efterspørgsel, er i hovedsagen en gentagelse af deres tidligere behandlede forklaringer angående prisernes stivhed og parallelle forhøjelser.
(
175
) – Jeg er klar over, at mindst én køber ikke er enig i denne opfattelse, men tværtimod mener, at der her er tale om et emne, om hvilket cellulosefabrikanterne og papirfabrikanterne har afvigende opfattelser. Han har understreget, at prisstigningerne for cellulose kun kan være varige, for så vidt der er ekspansion på markedet for papir. Samme køber har anført, at han aldrig har oplevet, at en kunstig prisstigning for cellulose har taget papirmarkedet med sig, og at han er overbevist om, at denne hypotese må betragtes som et salgsargument og ikke som en alvorlig økonomisk analyse (bilag F, dok. 3, til de canadiske virksomheders stævning).
(
176
) – Se herom punkt g) 1) nedenfor.
(
177
) – Det drejer sig om et brev, som BCPP sendte sin agent i Italien i 1978. Kommissionen har ikke bestridt ægtheden af dette dokument, der er fra for meddelelsen om klagepunkter. I dette dokument konkluderer den pågældende virksomhed efter at have opregnet og resumeret forskellige kreditnotaer for indenlandsk transport: »As a point to consider unless the buyers strongly object to showing these allowances on the invoices wc would prefer showing these discounts on the face of the invoice. It would certainly simplify the payment procedure« (bilag C-1 til BCFP's replik).
(
178
) – Se tabel 2 til beslutningen, der er gengivet ovenfor; tabellen viser de markedsandele, de producerende virksomheder har i alt pr. land, mens visse sagsøgere har hævdet, at udviklingen i de individuelle markedsandele ville have været meget mere markant.
(
179
) – Punkt 3.2, mine fremhævelser.
(
180
) – Hvilken betydning skal der tillægges denne passage i duplikken, hvor Kommissionen under sin gennemgang af professor Hart's udtalelse anfører: »At der i Kommissionens beslutning ikke tales om eksistensen af et kvotasystem ... betyder ikke, at der ikke fandtes et sådant system, eller at Kommissionen ikke har fundet bevis for, at det fandtes. Og det betyder så meget mindre, at det med henblik på denne sag bør antages, at der ikke eksisterede et sådant system. Faktisk er det i en industri præget af kundernes loyalitet og eksistensen af langsigtede leveranceaftaler mellem køber og sælger mindre nødvendigt at fastsætte kvoter eller kontrollere produktionen ved underforståede aftaler, da hver enkelt producent arbejder med sine traditionelle kunder«?
(
181
) – Med hensyn til udbuddet understreges det i den sagkyndige erklæring, hvor meget det bctod, at der dukkede nye cellulosekvaliteter op fra Sydamerika, og at de nye virksomheder, navnlig de canadiske virksomheder, der var trængt ind pa cellulosemarkedet, havde indfort nye produktionsteknikker. Norscan-cellulosens markedsandele var mindre end i 1981, og Norscan-producenterne havde derfor mindre indflydelse på markedet. Papirfabrikanterne havde forbedret deres udstyr for at kunne udnytte det niere forskelligartede udbud af cellulose pa markedet, og det blev mere almindeligt at finde erstatningsprodukter. Endelig opkobte store leverandorer fra de nordiske lande og USA en lang rxkke celluloseforbrugcnde virksomheder i Europa.
(
182
) – Bowater og St Anne har ligesom sagsøgerne fra British Columbia i sagerne C-125/85 — C-129/85 udtrykkeligt påberåbt sig anbringendet om, at beslutningen ikke kom ind p5 deres særlige situation. Sidstnævnte sagsogcre har i övrigt særlig lagt vægt på, at beslutningen ikke behandlede deres egen argumentation, sMcdcs som de havde fremfort den under den administrative procedure. Om fornodent vil ¡cg erindre om, at ifolgc Domstolens faste praksis (domme af 21.12.1954, sag 1/54, Frankrig mod Den Hoje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 1, org. ref.: Rec. s. 13, sag 2/54, Italien mod Den Hojc Myndighed, a.st., s. 5, org. ref.: Rec. s. 78, og dom af 20.3.1959, sag 18/57, Nold mod Den Hojc Myntlighed, a.st., s. 131, org. ref.: Rec. s. 95, domme af 7.5.1991, sag C-304/89, Oliveira mod Kommissionen, Sml. I, s. 2257, og sag C-291/89, Interhotel mod Kommissionen, Snil. I. s. 2283, henholdsvis præmis 18 og 14) kan Domstolen af egen drift prove, om der foreligger væsentlige formelle mangler.
(
183
) – Punkt 1.0.
(
184
) – Min fremhævelse.
(
185
) – Se f.eks. ovennævnte Suiker-dom, præmis 174.
(
186
) – Dog vedrørte professor Hart's udtalelse hovedsagelig faktureringspriserne. Det hedder i udtalelsen) at disse priser for så vidt angår medlemmerne af KEA afveg fra de annoncerede priser. Til gengæld har såvel professor Jacquemin som professor Phlips erklæret, at de parallelle annoncerede priser kunne forklares ved andet end samordning.
(
187
) – Se f.eks. dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 66, af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 14, af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 22, af 21.2.1984, sag 86/82, Hasselblad mod Kommissionen, Sml. s. 883, præmis 17; se angående dette punkt A. Phakos, »Les droits de la defense et le droit communautaire de la concurrence«, Bruylant, Bruxelles, 1987, s. 396.
(
188
) – Sml. 1984, s. 915.
(
189
) – Dom af 17.10.1989, sag 85/87, Dow Benelux, Sml. s. 3137.
(
190
) – M. S. E. Melali i »La Convention européenne des droits de l'homme et les droits français et communautaire de la concurrence«, RTDE, 1991, nr. 4, s. 609, på s. 627 og 628.
(
191
) – Bruylant, Bruxelles 1987.
(
192
) – Nævnt ovenfor, s. 398, min fremhævelse.
(
193
) – L. Goffin i »La jurisprudence de la Cour de justice sur les droits de la défense«, Cahiers de droit européen-, 1980, s. 127, på s. 139.
(
194
) – Ecks, dom af 30.9.1982, sag 108/81, Amylum mod Rådet, Sml. s. 3107.
(
195
) – Eeks. dom af 3.7.1985, sag 3/83, Abrias mod Kommissionen, Sml. s. 1995.
(
196
) – Kommissionens fremhævelser.
(
197
) – Det i 62. betragtning nævnte telex af 12.9.1974 fra Rayonier New York til Ravonier London, hvori der tales om moder mellem skandinaviske producenter, beviser efter min mening heller ikke, at den pågældende virksomhed, der ikke er sagsoger, har deltaget i disse moder.
(
198
) – I øvrigt har Weyerhaeuser i stævningen anført, at den i 1973 havde indgået en vigtig kontrakt med en nederlandsk virksomhed, hvori MacMillan ejer en del af kapitalen. I denne kontrakt skulle det være aftalt, at priserne ville blive fastsat kvartalsvis eller halvårligt på grundlag af vilkårene på det vesteuropæiske marked. Disse omstændigheder skulle forklare, hvorledes MacMillan har fået kendskab ti! Weyerhaeuser's hensigter. Kommissionen har ikke givet svar på dette punkt.
(
199
) – En svensk sammenslutning af cellulose-og papirfabrikanter, som ikke er sagsogcr i nærværende sag.
(
200
) – Der erindres om, at Cancel er det tidligere navn for Westar.
(
201
) – I beslutningens 67. betragtning gengives et notat fra delte selskab vedrørende et mode med det svenske selskab SCA, som heller ikke er sagsøger. I notatet gares der rede for sidstnævnte virksomheds prispolitik og dens vurdering af, hvorledes celluloseleverandorerne bor forholde sig for at stabilisere priserne.
(
202
) – Det skal erindres, at Domstolen ved dom af 27.9.1988 har annulleret beslutningen for så vidt angår selve ΚΕΑ, som i beslutningens artikel 1, stk. 3, siges at have fastsat vejledende priser på grundlag af artikel II (A) i sit »Policy Statement«.
(
203
) – Nemlig: Chesapeake Corporation, Crown Zellerbach, Federal Paper Board Company, Georgia Pacific Corporation, International Pulp Sales Company, ITT Rayonier, Mead Corporation, Scott Paper Company og Weyerhaeuser.
(
204
) – S. 33 og 34.
(
205
) – Se bilag 15.1. til den sagkyndige erklæring.
(
206
) – »Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977.«
(
207
) – En »Groupement d'intérêt économique« (et såkaldt økonomisk interessefællesskab), som omfattede forskellige franske cellulosefabrikanter, Institut français pour le développement industriel og indtil 1980 MacMillan Bloedel. GEC kom under likvidation i februar 1981.
(
208
) – En tilsvarende overtrædelse er konstateret for så vidt angår ITT Rayonier, som ikke er sagsøger og ikke har fået pålagt nogen bøde, og forskellige skandinaviske producenter, der ikke er sagsøgere.
(
209
) – Canadian Forest Products Ltd (beslutningens adressat nr. 2).
(
210
) – Se beslutningens 72.-76. betragtning.
(
211
) – Se f.dks. dom af 11.7.1989, sag 246/86, Belasco, Sml. s. 2117, pramis 41, hvori Domstolen fastslog, at det »er uden betydning, om en virksomhed vidste, at den overtrådte forbuddet i artikel 85, såfremt den ikke kunne vxre uvidende om, at formålet med den pågældende adfærd var at begrænse konkurrencen«.
(
212
) – Dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig, Sml. 1965-1968, s. 245, pä s. 255, org. réf.: Rec. s. 429, på s. 496; se med hensyn til en klausul om »forbud mod eksport« dom af 11.1.1990, sag C-277/87, Sandoz, Sml. I, s. 45 (summarisk offentliggorelse), navnlig punkt 3 i sammendraget af dommen, s. 46.
(
213
) – Ovennævnte Sandoz-dom, punkt 3 i sammendraget af dommen, s. 46.
(
214
) – Dom af 21.2.1984, sag 86/82, Sml. s. 883.
(
215
) – Pramis 46.
(
216
) – Ovennævnte dom.
(
217
) – Dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151.
(
218
) – Dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Sml. s. 1825.
(
219
) – Præmis 86, min fremhævelse.
(
220
) – For det tilfælde, at Domstolen ikke folger mit forslag om at annullere stk. 1 og 2 i beslutningens artikel 1, anmoder jeg Domstolen om dels at se pil nedenstående bemærkninger om argumenterne vedrorende den manglende fællesskabshandcl med cellulose, dels at konstatere, at de virksomheder, beslutningen er rettet til, i henhold til HO. betragtning, som ikke bestrides, leverer ca. 60% af den blegede sulfatcellulose, der anvendes i Fællesskabet.
(
221
) – Dom af 30.1.1985, sag 123/83, BNIC, Sml. s. 391, præmis 29.
(
222
) – I forbindelse med den fælles mundtlige fremstilling har de finske sagsogeres advokat fremfort dette argument. Jeg ska! dog bemærke, at for så vidt angår disse sagsogere er der ikke fremsat noget anbringende om forskelsbehandling i stævningen.
(
223
) – F.eks. domme af 5.10.1988. sag 301/85, Sharp Corporation mod Rådet, Sml. s. 5813, præmis 22, forenede sager 260/85 og 106/86, TEC mod Rådct, Sml. s. 5855, præmis 18, og forenede sager 273/85 og 107/86, Silver Seiko mod Ridet, Sml. s. 5927, præmis 55.
(
224
) – Sml. 1988, s. 5S44.
(
225
) – Det skal om disse bemærkes, at de har hævdet, at Kommissionen oprindelig havde lovet, at der ikke ville blive truffet nogen beslutning mod dem, såfremt tilsagnet blev underskrevet; under alle omstændigheder viser en gennemgang af bilagene til Finncelľs stævning, at der findes en skrivelse af 9.12.1984 fra sagsøgernes advokat til kommissionsmedlem Andriessen, hvori det hedder: »I confirm that the Finnish respondents are prepared to give the same undertaking if the Commission determines to issue a decision ...«, og længere nede: »The Finnish Respondents would like to ask you, to honour the extraordinary efforts which they have made in order to achieve a settlement and their readiness to commit themselves in such a way even in the case of a decision.«
(
226
) – Se i denne forbindelse bl.a. Domstolens dom af 31.3.1965, sag 21/64, Macclliorlati mod Den Hoje Myndigbed, Sml. 1965-1968, s. 43, org. ref.: Rec. s. 227, livori Domstolen som begrundelse for at forkaste argumentet om, at nogle tjenestemand mundtligt havde givet forsikring om en nedsættelse af en forhøjelse, bl.a. udtalte, at »de almindelige retsregler vedrorende dels udøvelsen af den administrative myndighed, dels gyldigheden eller effektiviteten af transaktionerne ville have krævet, at denne forsikring blev formeli godkendt af Den Ho/e Myndigheds ansvarlige inslein-ser« (min fremhævelse, jf. Rec. s. 246).
(
227
) – Som jeg skal forklare nedenfor, er der ved beslutningen ikke pålagt bøde for deltagelse i ΚΕΑ.
(
228
) – Dog vil Domstolens dom af 30.1.1985, sag 35/83, BAT, Sml s. 363, hvis rækkevidde jeg ikke er sikker på, eventuelt kunne påberåbes mod denne opfattelse.
(
229
) – Beslutningens 131. betragtning.
(
230
) – Ibidem.
(
231
) – Jf. tabel 5 til beslutningen.
(
232
) – Se i denne forbindelse beslutningens 72.-76. betragtning.
(
233
) – Det skal bemærkes, at ΚΕΑ, med hensyn til hvilken Domstolen tidligere har annulleret beslutningen, er i denne situation.