Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNICZKI GENERALNEJ
LAILI MEDINY
przedstawiona w dniu 23 kwietnia 2026 r.(1)
Sprawa C‑14/24 P
Komisja Europejska
przeciwko
Bulgarian Energy Holding EAD,
Bulgartransgaz EAD,
Bulgargaz EAD
Odwołanie – Konkurencja – Nadużycie pozycji dominującej – Rynek wewnętrzny gazu ziemnego – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE – Odmowa dostępu – Orzecznictwo zapoczątkowane wyrokiem Bronner – Potencjalny konkurent – Jednolite i ciągłe naruszenie – Prawo do obrony
I.      Wprowadzenie
1.        W decyzji Komisji C(2018) 8806
final z dnia 17 grudnia 2018 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 102
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(AT.39849 – BEH Gas) (zwanej dalej „sporną decyzją”) Komisja Europejska stwierdziła, że Bulgarian Energy Holding EAD (zwana dalej „BEH”) oraz należące do niej w całości przedsiębiorstwa zależne Bulgartransgaz EAD i Bulgargaz EAD (zwane dalej łącznie „grupą BEH”) dopuściły się jednolitego i ciągłego naruszenia, ponieważ odmówiły podmiotom trzecim dostępu do systemu przesyłowego, gazociągu rumuńskiego i do stacji magazynowania w Cziren, co doprowadziło do zamknięcia dostępu do rynków dostaw gazu w Bułgarii w okresie od dnia 30 lipca 2010 r. do dnia 1 stycznia 2015 r. W związku z tym nałożyła ona na nie grzywnę w wysokości 77 068 000 EUR i obciążyła je odpowiedzialnością solidarną za jej zapłatę.
2.        W następstwie stwierdzenia nieważności tej decyzji w wyroku Sądu z dnia 25 października 2023 r., Bulgarian Energy Holding i in./Komisja(2), Komisja wniosła rozpatrywane odwołanie. Podniesione zostały w nim istotne kwestie, w szczególności dotyczące zastosowania testu sformułowanego w wyroku
Trybunału z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner(3), na potrzeby ustalenia, czy odmowa udzielenia dostępu do kluczowej infrastruktury stanowi nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, oceny pojęcia potencjalnej konkurencji w świetle kryterium określonego w orzecznictwie zapoczątkowanym wyrokiem z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in.(4), wykładni pojęcia jednolitego i ciągłego naruszenia oraz wykonywania prawa do obrony przysługującego przedsiębiorstwom objętym dochodzeniem prowadzonym przez Komisję na podstawie art. 102 TFUE.
II.    Okoliczności powstania sporu
3.        W pkt 2–55 zaskarżonego wyroku Sąd przedstawił okoliczności powstania sporu, które na potrzeby rozpatrywanego odwołania można streścić w poniższy sposób.
A.      Okoliczności faktyczne
4.        BEH jest spółką należącą w całości do państwa bułgarskiego. Prawa państwa bułgarskiego w tej spółce są wykonywane przez bułgarskiego ministra energii. BEH ma kilka przedsiębiorstw zależnych prowadzących działalność w sektorze energetycznym w Bułgarii. W sektorze gazu owa spółka posiada 100 % kapitału swoich przedsiębiorstw zależnych Bulgargaz i Bulgartransgaz.
5.        Bulgargaz jest publicznym dostawcą gazu w Bułgarii. W okresie trwania naruszenia Bulgargaz kupował gaz pochodzący z Rosji i był jedynym lub głównym importerem gazu rosyjskiego do Bułgarii. Bulgargaz był głównym dostawcą gazu zarówno na rynku hurtowym wyższego szczebla, jak i dla odbiorców końcowych, mianowicie przedsiębiorstw bezpośrednio przyłączonych do systemu przesyłowego.
6.        Bulgartransgaz jest:
–        operatorem systemu przesyłowego gazu (zwanym dalej „OSP”) dysponującym zezwoleniem w Bułgarii; z tego tytułu eksploatuje on bułgarski system przesyłowy gazu (zwany dalej „systemem przesyłowym”) oraz bułgarski gazociąg tranzytowy;
–        operatorem jedynej w tym państwie instalacji magazynowania gazu ziemnego, położonej pod ziemią w Cziren (Bułgaria) (zwanej dalej „stacją magazynowania w Cziren”).
7.        W okresie trwania naruszenia zaopatrzenie Bułgarii w gaz było niemal w całości uzależnione od importu gazu rosyjskiego. Gaz rosyjski był przesyłany do Bułgarii za pomocą trzech gazociągów, mianowicie rumuńskich gazociągów tranzytowych 1, 2 i 3, zarządzanych przez Transgaz SA, operatora systemu przesyłowego gazu w Rumunii. Rumuński gazociąg tranzytowy 1 (zwany dalej „gazociągiem rumuńskim 1”) przebiegał przez Rumunię od punktu wejścia, mianowicie stacji pomiarowej gazu Isaccea 1, która znajduje się na granicy ukraińsko-rumuńskiej, aż do punktu wejścia do systemu przesyłowego Negru Vodă 1, znajdującego się na granicy rumuńsko-bułgarskiej. System przesyłowy, który z kolei był połączony ze stacją magazynowania w Cziren, był systemem wyłącznie krajowym, do którego przyłączona była większość odbiorców i lokalne systemy dystrybucyjne w Bułgarii. Przynajmniej do kwietnia 2016 r. gazociąg rumuński 1 był jedyną realną drogą pozwalającą na transport gazu do Bułgarii w celu zaopatrywania większej części kraju.
8.        Gazociąg rumuński 1 zbudowano w 1974 r. zgodnie z umową międzyrządową zawartą między Ludową Republiką Bułgarii a Socjalistyczną Republiką Rumunii w dniu 29 listopada 1970 r. (zwaną dalej „umową międzyrządową z 1970 r.”). W dniu 18 lutego 2003 r. Republika Bułgarii i Rumunia zawarły nową umowę międzyrządową (zwaną dalej „umową międzyrządową z 2003 r.”). Na mocy art. 3 tej umowy umawiające się strony postanowiły, że zobowiążą swoich odpowiednich operatorów gazowych, mianowicie Bulgargaz i Transgaz, do zawarcia nowej umowy w sprawie korzystania z gazociągu rumuńskiego 1. W związku z tym w dniu 19 października 2005 r.
Transgaz i Bulgargaz zawarły nową umowę (zwaną dalej „umową z 2005 r.”), na mocy której Bulgargazowi przyznano prawo do wyłącznego korzystania z gazociągu rumuńskiego 1 do dnia 31 grudnia 2011 r. W zamian Bulgargaz uiszczał na rzecz Transgazu stałą opłatę roczną, niezależną od rzeczywiście wykorzystanej przepustowości. W 2009 r. umowa ta została przedłużona do dnia 31 grudnia 2016 r.
B.      Postępowanie przed Komisją i Sądem
9.        W dniu 18 listopada 2010 r. spółka Overgas Inc., która prowadzi działalność na rynku dostaw gazu w Bułgarii, złożyła do Komisji nieformalną skargę przeciwko grupie BEH, w której zarzuciła jej naruszenie art. 102 TFUE. Komisja zorganizowała z Overgasem trzy spotkania w 2011 r. oraz kolejne spotkanie w dniu 17 czerwca 2013 r.
10.      W dniu 4 lipca 2013 r. Komisja wszczęła przeciwko grupie BEH postępowanie na podstawie art. 2 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2004, L 123, s. 18) oraz art. 11 ust. 6 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1).
11.      W dniu 17 grudnia 2018 r. Komisja wydała sporną decyzję.
12.      W spornej decyzji Komisja zarzuciła grupie BEH nadużycie pozycji dominującej poprzez uniemożliwianie, ograniczanie i opóźnianie dostępu podmiotów trzecich do systemu przesyłowego, stacji magazynowania w Cziren i gazociągu rumuńskiego 1, co doprowadziło do zamknięcia dostępu do bułgarskich rynków dostaw gazu. Stwierdzone jednolite i ciągłe naruszenie art. 102 TFUE charakteryzowało się, w odniesieniu do każdej infrastruktury, schematem zachowań wpisującym się w antykonkurencyjną strategię, określoną przez BEH i realizowaną przez grupę BEH, mającą na celu ochronę pozycji dominującej Bulgargazu na bułgarskich rynkach dostaw gazu w drodze zamknięcia dostępu do tych rynków.
13.      Komisja doszła do wniosku, że to zachowanie stanowiło część jednolitego i ciągłego naruszenia, które rozpoczęło się w dniu pierwszego zachowania antykonkurencyjnego, mianowicie w dniu 30 lipca 2010 r., i zakończyło z chwilą ustania ostatniej praktyki stanowiącej nadużycie, mianowicie w dniu 1 stycznia 2015 r.
14.      W związku z uczestnictwem grupy BEH w stwierdzonym jednolitym i ciągłym naruszeniu Komisja nałożyła na nią grzywnę w wysokości 77 068 000 EUR.
15.      Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 1 marca 2019 r. grupa BEH wniosła, na podstawie art. 263 TFUE, skargę na sporną decyzję. Tytułem żądania głównego domagała się ona stwierdzenia nieważności spornej decyzji, natomiast tytułem żądania ewentualnego – uchylenia grzywny nałożonej na nią w tej decyzji lub obniżenia jej wysokości. Żądania grupy BEH w postępowaniu przed Sądem były popierane przez Republikę Bułgarii. Żądania Komisji były popierane przez Overgas.
16.      W zaskarżonym wyroku Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji w całości i obciążył Komisję kosztami poniesionymi przez grupę BEH, zgodnie z jej żądaniem, oraz orzekł, że Republika Bułgarii i Overgas pokrywają własne koszty. Wyrok ten opiera się zasadniczo na ocenie, z której wynika, że Komisja nie wykazała w sposób wymagany prawem odmowy udzielenia dostępu do trzech infrastruktur należących do grupy BEH, która to odmowa mogłaby wchodzić w zakres stosowania art. 102 TFUE.
17.      Sąd orzekł, po pierwsze, że zachowanie dotyczące gazociągu rumuńskiego 1, które zdaniem Komisji stanowiło nadużycie, jest kluczowym elementem, na którym opierają się analiza Komisji i uzasadnienie spornej decyzji. Uznał on ponadto, że Komisja dopuściła się szeregu naruszeń prawa, gdy doszła do wniosku, iż zachowanie Bulgargazu dotyczące dostępu do tego gazociągu stanowiło odmowę udzielenia dostępu, która może wchodzić w zakres stosowania art. 102 TFUE. Po drugie, Sąd orzekł, że Komisja nie wykazała, iż zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego mogło mieć zdolność, nie tylko czysto hipotetycznie, do ograniczenia konkurencji i wywołania skutków w postaci wykluczenia na bułgarskich rynkach dostaw gazu. Uznał on, że Komisja wykazała, iż zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do stacji magazynowania w Cziren mogło mieć zdolność do ograniczenia konkurencji na bułgarskich rynkach dostaw gazu w okresie od dnia 5 czerwca 2012 r. do dnia 19 września 2014 r., ale nie wykazała, iż było tak przed dniem 5 czerwca 2012 r. Sąd orzekł, w świetle tych rozważań oraz mając na uwadze, że Komisja stwierdziła, iż grupa BEH dopuściła się jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE, ponieważ odmówiła udzielenia dostępu do tych trzech infrastruktur, że jedyny wzgląd dotyczący zachowania Bulgartransgazu w odniesieniu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r. nie mógł – bez przeinaczania spornej decyzji poprzez zastąpienie oceny Komisji nową oceną okoliczności faktycznych – stanowić istotnego, a już na pewno wystarczającego, uzasadnienia, które mogłoby samo w sobie stanowić podstawę sentencji tej decyzji. Ponadto Sąd uznał, że na prawo grupy BEH do obrony miało wpływ kilka uchybień popełnionych w toku postępowania administracyjnego. Kolejne aspekty tego wyroku zostaną omówione bardziej szczegółowo w ramach analizy poszczególnych zarzutów podniesionych na poparcie rozpatrywanego odwołania.
III. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron
18.      Pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. Komisja wniosła odwołanie od zaskarżonego wyroku.
19.      Komisja, popierana przez Overgas, wnosi do Trybunału o:
–        uchylenie zaskarżonego wyroku;
–        przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania;
–        obciążenie grupy BEH kosztami postępowania odwoławczego.
20.      Grupa BEH, popierana przez Republikę Bułgarii, wnosi do Trybunału o:
–        oddalenie odwołania;
–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
21.      Na rozprawie w dniu 10 grudnia 2025 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na pytania zadane przez Trybunał.
IV.    Ocena
22.      Na poparcie odwołania Komisja podnosi dziesięć zarzutów. Zarzuty od pierwszego do szóstego dotyczą dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. Zarzuty siódmy i ósmy odnoszą się odpowiednio do dostępu do systemu przesyłowego i stacji magazynowania w Cziren. Zarzut dziewiąty dotyczy pojęcia jednolitego i ciągłego naruszenia. Wreszcie przedmiotem zarzutu dziesiątego jest prawo do obrony przysługujące grupie BEH i Komisji w ramach procedury biura danych.
A.      W przedmiocie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1
23.      W zaskarżonym wyroku Sąd zbadał różne argumenty przytoczone przez grupę BEH w odniesieniu do dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. Na etapie postępowania odwoławczego Komisja kwestionuje dokonaną przez Sąd ocenę argumentów dotyczących: braku odmowy dostaw na rzecz C Energy Group (zarzuty pierwszy i drugi); zarzucanego Transgazowi nieprzekazania grupie BEH wniosków o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 oraz braku wartości dowodowej zastrzeżenia na rzecz Bulgargazu całej zdolności przesyłowej gazociągu rumuńskiego 1 (zarzut trzeci); braku dowodu na odmowę udzielenia Overgasowi dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 w 2013 r. lub na ograniczenie mu tego dostępu (zarzuty czwarty i piąty) oraz braku wartości dowodowej rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. (zarzut szósty).
24.      Na potrzeby niniejszej opinii rozpocznę od przeanalizowania zarzutu trzeciego, po czym zbadam zarzuty pierwszy i drugi, a następnie pozostałe zarzuty w kolejności, w jakiej zostały one podniesione przez Komisję.
1.      W przedmiocie zarzutu trzeciego
25.      Zarzut trzeci dotyczy zastosowania kryteriów wynikających z pkt 41 wyroku Bronner (zwanych dalej „testem sformułowanym w wyroku Bronner”) w celu dokonania oceny stanowiącej zdaniem Komisji nadużycie odmowy dostaw w ramach gazociągu rumuńskiego 1, która została stwierdzona w spornej decyzji. Sąd orzekł, że przy dokonywaniu oceny zachowania Bulgargazu na rynku usług w zakresie zdolności przesyłowych gazu w ramach gazociągu rumuńskiego 1 Komisja prawidłowo zastosowała test sformułowany w wyroku Bronner.
a)      Argumenty stron
26.      Zarzut ten można podzielić na dwie części. Po pierwsze, Komisja twierdzi, że Sąd błędnie zinterpretował sporną decyzję, gdy zbadał zgodność z prawem dokonanej przez Komisję oceny zachowania Bulgargazu dotyczącego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner. Tym samym Sąd nie wziął pod uwagę, że stwierdzone przez Komisję nadużycie w zakresie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 nie opierało się na klasycznej sytuacji odmowy dostaw, lecz na bardziej konkretnym ustaleniu w przedmiocie istnienia stanowiącej nadużycie kumulacji zdolności przesyłowych (pkt 279 zaskarżonego wyroku). Po drugie, Komisja podważa spostrzeżenie natury ogólnej, że test sformułowany w wyroku Bronner ma zastosowanie w sytuacji, takiej jak ta w niniejszej sprawie, w której przedsiębiorstwo biorące udział w naruszeniu nie jest właścicielem przedmiotowej infrastruktury (pkt 268, 270, 279, 284, 285, 289–296 zaskarżonego wyroku).
27.      Grupa BEH twierdzi, że zarzut trzeci jest niedopuszczalny i kwestionuje argumenty Komisji.
b)      Ocena
1)      Uwagi wstępne dotyczące testu sformułowanego w wyroku Bronner
28.      Problemy związane z możliwością zastosowania i stosowaniem testu sformułowanego w wyroku Bronner były omawiane w szeregu wydanych niedawno wyroków Trybunału(5), które stworzyły mu okazję do wyjaśnienia jego zakresu.
29.      Po pierwsze, test sformułowany w wyroku Bronner zakłada istnienie dwóch elementów, mianowicie: po pierwsze, przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na rynku; oraz, po drugie, „kluczowej” infrastruktury, której to przedsiębiorstwo jest właścicielem i którą wytworzyło ono na własne potrzeby(6). W pkt 41 wyroku Bronner Trybunał wskazał trzy kryteria pozwalające na stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej, którymi są: po pierwsze, niezbędny charakter tej infrastruktury; po drugie, prawdopodobne wyeliminowanie wszelkiej konkurencji ze strony podmiotu wnioskującego o dostęp; oraz, po trzecie, brak obiektywnego uzasadnienia takiego zachowania(7).
30.      Po drugie, test sformułowany w wyroku Bronner ma w zamierzeniu umożliwić pogodzenie rozbieżnych interesów, mianowicie, z jednej strony, interesu w poszanowaniu przysługującego przedsiębiorstwu dominującemu prawa do zawierania umów i jego praw własności oraz, z drugiej strony, interesu we wprowadzaniu w życie wymogów niezakłóconej konkurencji. Z powyższego wynika, że – jak niedawno podkreślił Trybunał w wyroku Lukoil – to w szczególności konieczność kontynuacji zachęcania przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą do inwestowania uzasadnia zastosowanie testu sformułowanego w wyroku Bronner, w przypadku gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą stworzyło na potrzeby swojej własnej działalności infrastrukturę będącą jego własnością. Ponieważ te dwa ostatnie kryteria są kumulatywne, wystarczy brak spełnienia jednego z nich, aby test sformułowany w wyroku Bronner nie miał zastosowania(8).
31.      To właśnie na wykładni tych dwóch kryteriów zasadza się rozpatrywany zarzut trzeci(9).
32.      Pierwsze kryterium, które dotyczy infrastruktury wytworzonej na potrzeby własnej działalności danego przedsiębiorstwa dominującego poprzez jego własne inwestycje, wynika logicznie z zasadniczego celu przyświecającego testowi sformułowanemu w wyroku Bronner, jakim jest utrzymanie po stronie takich przedsiębiorstw bodźców do inwestowania w wydajne instalacje(10).
33.      W wydanym niedawno wyroku Lukoil Trybunał wyjaśnił, że ocena pierwszego kryterium jest dokonywana przez pryzmat tego, kto jest faktycznym właścicielem infrastruktury lub kto sprawuje nad nią wyłączną kontrolę, a nie tożsamości jej twórcy lub pierwotnego podmiotu rozwijającego. W tym względzie Trybunał stwierdził, że jeżeli prawa wyłączne do infrastruktury zostały nabyte przez przedsiębiorstwo dominujące po cenie i na warunkach wynikających z postępowania konkurencyjnego, jest ona zbliżona do infrastruktury utworzonej lub rozwiniętej przez to przedsiębiorstwo(11).
34.      W odniesieniu do drugiego kryterium Trybunał orzekł, że dopóki przedsiębiorstwo dominujące nie dysponuje całkowitą autonomią decyzyjną w zakresie dostępu do tej infrastruktury, jego sytuacji nie można uznać za analogiczną do sytuacji, w której znajdowało się przedsiębiorstwo w sprawie, w której zapadł wyrok Bronner. W związku z tym w przypadku gdy przedsiębiorstwu dominującemu, które nie jest właścicielem danej infrastruktury, przysługują prawa wyłączne przyznające mu autonomię decyzyjną umożliwiającą mu sprawowanie pełnej kontroli nad dostępem do tej infrastruktury, należy ją utożsamiać z infrastrukturą należącą do tego przedsiębiorstwa(12).
35.      Ponadto Trybunał stwierdził, że nałożenie na przedsiębiorstwo dominujące obowiązku regulacyjnego polegającego na zapewnieniu dostępu do danej infrastruktury skutkuje tym, iż przedsiębiorstwo dominujące nie może rzeczywiście odmówić udzielenia dostępu do tej infrastruktury, bez uszczerbku, w stosownych przypadkach, dla jego autonomii decyzyjnej w odniesieniu do warunków tego dostępu. W takiej sytuacji kryteria określone w wyroku Bronner nie mają zastosowania(13).
36.      Uważam, że to właśnie w świetle tych rozważań należy dokonać oceny zarzutu trzeciego.
2)      W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego
37.      Komisja twierdzi zasadniczo, że Sąd nie wziął pod uwagę przedstawionych w spornej decyzji wyjaśnień, z których wynika, iż podnoszone naruszenie stanowiło szczególny podtyp nadużycia pozycji dominującej, który polega na kumulowaniu zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1 i w przypadku którego niestosowne jest badanie, czy do danego przedsiębiorstwa dominującego kierowane były indywidualne wnioski podmiotów trzecich o udzielenie dostępu. W tym zakresie Sąd dokonał błędnej wykładni spornej decyzji i nie zbadał jej zgodności z prawem w świetle odpowiedniego wymogu, ponieważ zastosował test sformułowany w wyroku Bronner w sposób niewyważony i formalistyczny.
38.      Grupa BEH kwestionuje dopuszczalność tych dokumentów i podnosi, że w sentencji oraz w uzasadnieniu spornej decyzji wyraźnie stwierdzono, iż orzecznictwo w przedmiocie odmowy dostaw stanowiło odpowiednie ramy prawne, w oparciu o które należało dokonać oceny zachowania dotyczącego gazociągu rumuńskiego 1. W tych okolicznościach odwołanie nie może zmierzać do przeformułowania spornej decyzji w drodze argumentowania, że w rzeczywistości zastosowano w niej inny wymóg prawny.
39.      Pragnę zauważyć, że poprzez część pierwszą zarzutu trzeciego Komisja dąży jedynie do wykazania, iż Sąd dokonał nieprawidłowej wykładni spornej decyzji, a w szczególności przeinaczył wymóg prawny, w oparciu o który Komisja dokonała oceny rozpatrywanego zachowania dotyczącego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. W tym względzie trzeba nadmienić, że Trybunał orzekł już, iż taka wykładnia stanowi kwestię prawną, dopuszczalną na etapie odwołania(14). Dlatego też argument ten nie może zostać wyłączony spod kontroli Trybunału i należy przyjąć go do rozpoznania oraz poddać badaniu.
40.       Co do istoty, po pierwsze, odnotowuję, że w pkt 254 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, iż z motywów 532 i 549–564 spornej decyzji wynika, że Komisja dokonała oceny ważności zachowania Bulgargazu na rynku usług w zakresie zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1 w świetle orzecznictwa wynikającego z pkt 41 wyroku Bronner, a także z pkt 73 wyroku RTE/Komisja(15). W rozpatrywanym odwołaniu Komisja nie kwestionuje tego ustalenia.
41.      Po drugie, co się tyczy twierdzenia Komisji, że w spornej decyzji zastosowano wyważoną wersję kryteriów składających się na test sformułowany w wyroku Bronner, należy zauważyć, iż podnoszone nadużycie pozycji dominującej w odniesieniu do gazociągu rumuńskiego 1 stanowi przedmiot sekcji 6.2.4.6 spornej decyzji.
42.      W akapicie pierwszym tej sekcji (motyw 532) Komisja stwierdza, w sposób pozwalający wykluczyć jakiekolwiek ewentualne dwuznaczności zastosowanych sformułowań, że zarzucana Bulgargazowi praktyka „kumulowania zdolności przesyłowych” zostanie przeanalizowana w drodze zastosowania odpowiedniego orzecznictwa, i wyraźnie odnosi się do pkt 41 wyroku Bronner, w którym – jak wyjaśniono już w pkt 29 niniejszej opinii – wyrażono trzy kryteria składające się zasadniczo na test sformułowany w wyroku Bronner.
43.      Komisja utrzymuje, że te kryteria zostały wyważone w motywach 550–552, choć w rzeczywistości nie wyjaśnia, jak dokonano tego zabiegu. Motywy te należy jednak nieodzownie odczytywać i interpretować w świetle motywów je poprzedzających. W motywie 549 spornej decyzji bardzo jasno stwierdzono, że w motywach 550–558 ma zostać wykazane, „zgodnie z mającym zastosowanie orzecznictwem”(16), iż spełnione są przesłanki odpowiadające trzem kryteriom określonym w pkt 41 wyroku Bronner, do którego Komisja czyni wyraźne nawiązanie. To nawiązanie nie jest kwestionowane. W tym duchu sekcja 6.2.4.6 spornej decyzji zawiera trzy podsekcje, w których miano zbadać zachowanie grupy BEH dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 i które odpowiadają właśnie tym trzem kryteriom.
44.      Ponadto sentencja spornej decyzji jest w sposób wyraźny zgodna z logiką wyżej wymienionych względów, a to dlatego, że z jej art. 1 jasno wynika, iż grupa BEH „dopuściła się ciągłego i jednolitego naruszenia art. 102 [TFUE], ponieważ odmówiła podmiotom trzecim dostępu do […] [gazociągu rumuńskiego 1] […]”.
45.      Co więcej, argument Komisji jest w pewnym stopniu wewnętrznie sprzeczny, gdyż w pkt 36 repliki stwierdza ona, że „[w] każdym wypadku w [spornej decyzji] uwzględniono wszystkie elementy świadczące o spełnieniu ogólnych przesłanek pozwalających na stwierdzenie nadużycia polegającego na wykluczeniu i wykazano, iż spełnione są również kryteria ustalone w wyroku Bronner {w
zakresie, w jakim nie zostały one nieadekwatnie zaostrzone na podstawie wyroku Generics [(UK) i in.]}”. Co więcej, podczas rozprawy Komisja podtrzymała swoje stanowisko, że w spornej decyzji na wstępie uznano, iż kryteria ustalone w wyroku Bronner były spełnione. W tych okolicznościach nie można zasadnie utrzymywać, że test sformułowany w wyroku Bronner nie stanowił wymogu prawnego zastosowanego przez Komisję w spornej decyzji przy ocenie zachowania grupy BEH dotyczącego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1.
46.      Wreszcie należy przypomnieć, że w wyroku Intel/Komisja Trybunał uchylił wyrok Sądu zasadniczo z tej przyczyny, iż Sąd niesłusznie powstrzymał się w ramach swojego badania od uwzględnienia argumentów skarżącej mających na celu wykazanie, że zastosowane przez Komisję kryterium było nieprawidłowe(17). Dlatego też w zakresie, w jakim grupa BEH zakwestionowała w postępowaniu przed Sądem fakt zastosowania w spornej decyzji testu sformułowanego w wyroku Bronner, nie można zarzucać Sądowi, że w zaskarżonym wyroku zbadał on jego znaczenie.
47.      Ze względu na powyższe uważam, że jeśli chodzi o brzmienie spornej decyzji oraz opisany w niej kontekst, Sąd słusznie orzekł, iż Komisja zbadała zachowanie grupy BEH dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 w świetle kryteriów określonych w pkt 41 wyroku Bronner, oraz że w związku z tym zgodność z prawem spornej decyzji należało ocenić z uwzględnieniem testu sformułowanego w wyroku Bronner. Należy zatem odrzucić ten przytoczony przez Komisję argument.
3)      W przedmiocie części drugiej zarzutu trzeciego
48.      Część druga zarzutu trzeciego odnosi się do możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner w niniejszej sprawie. Komisja utrzymuje, że Sąd błędnie uznał, iż zachowanie Bulgargazu dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 należało ocenić w świetle kryteriów określonych w pkt 41 wyroku Bronner.
i)      W przedmiocie dopuszczalności
49.      W ramach przytoczonego argumentu Komisja podniosła szereg kwestii proceduralnych. Z przeprowadzonej powyżej analizy wynika, że w spornej decyzji Komisja faktycznie uznała, iż zachowanie grupy BEH dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 należało zbadać w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner. Podobnie w postępowaniu przed Sądem, które doprowadziło do wydania zaskarżonego wyroku, skarżące wyraźnie kwestionowały możliwość zastosowania zawartych w tym wyroku kryteriów, podczas gdy Komisja przekonywała o ich istotnym charakterze.
50.      W tych okolicznościach powstaje pytanie, czy na etapie odwołania można zezwolić Komisji na zmianę stanowiska.
51.      Po pierwsze, zgodnie z art. 170 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem odwołanie nie może zmieniać przedmiotu postępowania przed Sądem. W związku z tym właściwość Trybunału w postępowaniu odwoławczym jest ograniczona do oceny prawnego rozstrzygnięcia zarzutów i argumentów, w przedmiocie których toczył się spór w pierwszej instancji. Strona nie może więc podnieść po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, którego nie podniosła przed Sądem, gdyż byłoby to równoznaczne z umożliwieniem jej zwrócenia się do Trybunału, którego właściwość w postępowaniu odwoławczym jest ograniczona, ze sprawą o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana przez Sąd(18).
52.      W tym względzie z pewnością prawdą jest – jak wskazano w pkt 49 niniejszej opinii – że w postępowaniu przed Sądem Komisja nie podniosła żadnego zarzutu ani nie przytoczyła żadnego argumentu w celu zakwestionowania możliwości zastosowania w spornej decyzji testu sformułowanego w wyroku Bronner. Nie ulega jednak wątpliwości, że kwestia możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner była omawiana przed Sądem. Jest również jasne, że Komisja kwestionuje rozwiązanie prawne przyjęte w zaskarżonym wyroku w ten sposób, iż kieruje ostrze swojej krytyki przeciw dokonanej przez Sąd interpretacji kwestii podniesionej w toczącym się przed nim postępowaniu w pierwszej instancji. W związku z tym nie można uznać, że Komisja zwróciła się do Trybunału ze sprawą o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana przez Sąd, zaś moim zdaniem zarzut trzeci jest w tym zakresie dopuszczalny.
53.      Po drugie, może zaistnieć bardziej delikatna kwestia zagwarantowanego w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „Kartą”)(19) prawa do rzetelnego procesu sądowego, które leży u podstaw zasady skutecznej ochrony sądowej. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału prawo do rzetelnego procesu sądowego obejmuje poszanowanie prawa do obrony(20), które samo w sobie wymaga przestrzegania różnych gwarancji procesowych, takich jak sprawiedliwość procesowa(21), zasada równości stron(22) lub zasada kontradyktoryjności(23). W szczególności z wymogów tych wynika, że sądy Unii powinny zaoferować każdej ze stron rozsądną możliwość przedstawienia swojej sprawy na warunkach, które nie stawiają jej w wyraźnie mniej korzystnej sytuacji w stosunku do strony przeciwnej(24). W niniejszej sprawie można się zastanawiać, czy istotna zmiana – do której doszło między dwoma etapami postępowania sądowego – stanowiska Komisji w przedmiocie możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner ograniczyła stworzone grupie BEH możliwości wykonywania przysługującego jej prawa do obrony na zadowalających warunkach.
54.      W tym względzie prawdą jest, że grupa BEH z konieczności oparła swoje argumenty przytaczane w postępowaniu administracyjnym i postępowaniu przed Sądem na założeniu, iż Komisja uznała, że test sformułowany w wyroku Bronner stanowi odpowiednie kryterium prawne, które należy zastosować w celu oceny zachowania grupy BEH dotyczącego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. Pragnę jednak zauważyć, że nie uniemożliwiło to grupie BEH odniesienia się do istoty kwestii możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner na każdym etapie postępowania administracyjnego i sądowego. W związku z tym trudno jest utrzymywać, że grupa BEH nie mogła się ustosunkować do istotnych kwestii faktycznych i prawnych, które zadecydowały o wyniku postępowania. W każdym wypadku chciałabym również wskazać, że grupa BEH nie przytoczyła żadnego argumentu, w drodze którego można by wykazać, iż znalazła się w sytuacji wyraźnie mniej korzystnej niż Komisja. W takich okolicznościach uważam, że zmiana stanowiska Komisji, do której doszło między dwoma etapami postępowania sądowego, nie naruszyła prawa grupy BEH do obrony.
55.      Wreszcie, po trzecie, można argumentować, że taka zmiana stanowiska Komisji narusza, w ujęciu bardziej abstrakcyjnym, zasady określane w różny sposób, aczkolwiek dotyczące tej samej kwestii, jaką jest uczciwy przebieg postępowania sądowego, takie jak zasada dobrej wiary lub zasada wyrażona paremią „nemo potest venire contra factum proprium”, znaną również w wersji „venire contra factum proprium non valet”.
56.       Jeżeli chodzi o zasadę dobrej wiary(25), wypada zauważyć, że sądy Unii nigdy nie proklamowały tego rodzaju zasady na płaszczyźnie proceduralnej w postępowaniu odwoławczym. W każdym wypadku w niniejszej sprawie trudno byłoby wykazać naruszenie zasady dobrej wiary, ponieważ Komisja uzasadniła swoje stanowisko, zgodnie z którym test sformułowany w wyroku Bronner nie ma w ostatecznym rozrachunku zastosowania w sytuacji analizowanej w spornej decyzji, wskazując na wyjaśnienia wynikające z wyroku Lietuvos geležinkeliai/Komisja, który został ogłoszony po wydaniu spornej decyzji i zakończeniu pisemnego etapu postępowania toczącego się przed Sądem w sprawie w pierwszej instancji.
57.      W myśl zasady „nemo potest venire contra factum proprium” strona nie może kwestionować tego, co wcześniej przyznała, pod rygorem niedopuszczalności odwołania lub danego zarzutu(26). Zasady tej nie należy jednak interpretować w ten sposób, że całkowicie uniemożliwia ona stronie zmianę argumentacji zależnie od okoliczności konkretnej sprawy. W tym względzie, jak wynika z pkt 56 niniejszej opinii, przedstawionym przez Komisję uzasadnieniem zmiany zajmowanego przez nią stanowiska w przedmiocie możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner są wyjaśnienia wynikające z najnowszego orzecznictwa Trybunału. Ponadto chciałabym zwrócić uwagę, że z pkt 51–55 niniejszej opinii jasno wynika, iż taka zmiana nie doprowadziła do naruszenia regulaminu postępowania przed Trybunałem ani prawa grupy BEH do obrony. W związku z tym moim zdaniem zasada „nemo potest venire contra factum proprium” nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
58.      W świetle powyższego uważam, że część druga zarzutu trzeciego jest dopuszczalna.
ii)    Co do istoty
59.      Jeżeli chodzi o zasadność analizowanego zarzutu, argumenty Komisji opierają się w gruncie rzeczy na dwóch głównych podstawach, z których pierwsza dotyczy okoliczności, że gazociąg rumuński 1 był finansowany nie z inwestycji własnych Bulgargazu, lecz ze środków publicznych, a Bulgargaz nie był właścicielem tego gazociągu, natomiast druga – okoliczności, że w następstwie wejścia w życie dyrektywy 2009/73/WE(27) Bulgargaz nie korzystał już ze swobody prowadzenia działalności przyznanej temu przedsiębiorstwu na mocy zawartej przez nie umowy o korzystanie z tego gazociągu. Jak zauważono w pkt 25–36 niniejszej opinii, w najnowszym orzecznictwie Trybunału wyjaśniono, w jaki sposób należy się odnieść do tych dwóch kwestii.
60.      W ramach pierwszego argumentu Komisja podnosi, że test sformułowany w wyroku Bronner nie ma zastosowania w sytuacji takiej jak ta w niniejszej sprawie, w której rozpatrywana infrastruktura była finansowana nie z inwestycji własnych przedsiębiorstwa dominującego, lecz ze środków publicznych, a przedsiębiorstwo to nie jest właścicielem tej infrastruktury.
61.      Jak już wskazałam w pkt 33 niniejszej opinii, z wyroku Lukoil wynika, że decydującymi czynnikami, które należy wziąć pod uwagę, są warunki, na jakich przedsiębiorstwo dominujące nabyło tę infrastrukturę, w szczególności zaś zapłacona cena, oraz to, czy takie transakcje nabycia wynikały z postępowania konkurencyjnego, jak również istnienie praw wyłącznych umożliwiających temu przedsiębiorstwu sprawowanie pełnej kontroli nad dostępem do tej infrastruktury(28).
62.      W niniejszej sprawie Komisja nie przytoczyła żadnych argumentów umożliwiających wykazanie, że cena zapłacona przez Bulgargaz w zamian za korzystanie z gazociągu rumuńskiego 1 oraz proces, którego zwieńczeniem było uzyskanie przez to przedsiębiorstwo praw wyłącznych w odniesieniu do tego gazociągu, nie wynikał z postępowania konkurencyjnego. W związku z tym stwierdzenie Komisji, że test sformułowany w wyroku Bronner nie miał zastosowania, oparte wyłącznie na tej podstawie, iż gazociąg rumuński 1 był finansowany ze środków publicznych, nie wystarcza do uznania, że Sąd naruszył prawo, ponieważ zastosował test sformułowany w wyroku Bronner, mimo iż Bulgargaz nie stworzył gazociągu rumuńskiego 1.
63.      Następnie, jak podkreślono w pkt 34 niniejszej opinii, w celu rozstrzygnięcia, czy test sformułowany w wyroku Bronner ma zastosowanie w takiej sytuacji, należy ustalić, czy przedsiębiorstwo dominujące sprawuje pełną kontrolę nad dostępem do infrastruktury.
64.      W tym względzie Komisja podnosi, że system regulacyjny mający zastosowanie w niniejszej sprawie przewidywał uwolnienie i ponowną alokację konsekwentnie niewykorzystanych zdolności przesyłowych oraz, co do zasady, niedyskryminacyjny dostęp podmiotów trzecich, co świadczyłoby o tym, iż Bulgargaz nie sprawował pełnej kontroli nad dostępem do gazociągu rumuńskiego 1.
65.      W wyroku Lietuvos geležinkeliai/Komisja Trybunał orzekł, że test sformułowany w wyroku Bronner nie ma zastosowania w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo dominujące podlega obowiązkowi zapewnienia dostępu do swojej infrastruktury(29).
66.      W niniejszej sprawie, jak przyznała Komisja, ustalono, że obowiązek przewidziany w art. 16 ust. 3 lit. a) rozporządzenia (WE) nr 715/2009(30) został nałożony na OSP, mianowicie na Transgaz, a nie na Bulgargaz, który jest przedsiębiorstwem sprawującym kontrolę nad gazociągiem rumuńskim 1. Ponadto w przypisie 589 do spornej decyzji wyraźnie wskazano, że „nie istnieje żaden obowiązek regulacyjny tego rodzaju w odniesieniu do zarezerwowanych przez Bulgargaz zdolności przesyłowych w ramach [gazociągu rumuńskiego 1]”.
67.      W tych okolicznościach uważam, że – wbrew argumentom przytoczonym przez Komisję – okoliczność, iż gazociąg rumuński 1 był finansowany nie przez Bulgargaz, lecz ze środków publicznych, oraz iż obowiązek regulacyjny w zakresie udzielenia dostępu podmiotom trzecim został nałożony na OSP, nie jest tego rodzaju, że pozwala na ustalenie, iż Sąd naruszył prawo, gdy orzekł, że zachowanie grupy BEH dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 należało zbadać w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner.
68.      Ze względu na powyższe uważam, że należy oddalić zarzut trzeci.
2.      W przedmiocie zarzutów pierwszego i drugiego
69.      Zarzuty pierwszy i drugi dotyczą dokonanej przez Sąd oceny zarzucanej Bulgargazowi odmowy zwrotu zdolności przesyłowych, o które Transgaz zawnioskował na spotkaniu w dniu 24 stycznia 2011 r., oraz zarzucanej mu odmowy dostaw, która zmaterializowała się w postaci braku odpowiedzi na pismo wysłane przez C Energy w dniu 26 września 2013 r. (zwane dalej „pismem z dnia 26 września 2013 r.”). Zasadniczo Sąd uznał, że aby udowodnić, iż tego rodzaju odmowy stanowią nadużycie pozycji dominującej, Komisja musi wykazać, że mają one zdolność do wywołania skutków w postaci wykluczenia, które nie są czysto hipotetyczne, w tym przedstawić dowód na to, iż potencjalny konkurent dysponuje przynajmniej wystarczająco zaawansowanym projektem wejścia na dany rynek w terminie, który doprowadziłby do wywarcia presji konkurencyjnej na podmioty gospodarcze obecne już na tym rynku. Te twierdzenia sformułowano w drodze zastosowania wyroków Generics (UK) i in.(31) oraz Lundbeck/Komisja(32).
a)      Argumenty stron
70.      Komisja utrzymuje zasadniczo, że Sąd naruszył prawo, gdy oparł się, przy badaniu spełnienia przesłanek testu sformułowanego w wyroku Bronner, na orzecznictwie Trybunału dotyczącym przeprowadzanej na podstawie art. 101 TFUE oceny porozumień typu „pay for delay” w sektorze farmaceutycznym, aby nałożyć na Komisję wymóg udowodnienia, iż potencjalny konkurent dysponuje wystarczająco skonkretyzowanym projektem oraz iż podjął odpowiednie działania przygotowawcze w celu wejścia na rynek właściwy w terminie, który doprowadziłyby do wywarcia presji konkurencyjnej na przedsiębiorstwo dominujące (pkt 281, 448, 449 zaskarżonego wyroku). Zdaniem Komisji taki wymóg nie ma zastosowania do wszystkich rodzajów rynków. Overgas popiera argumenty Komisji i podnosi, że Sąd faktycznie posłużył się kryterium, które nie daje się pogodzić z orzecznictwem Trybunału. Dokładniej rzecz ujmując, jeżeli chodzi o pismo z dnia 26 września 2013 r., Komisja twierdzi, że Sąd przeinaczył dowody, gdy orzekł, iż nie stanowi ono wystarczająco precyzyjnego i poważnego wniosku o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 (pkt 459, 463 zaskarżonego wyroku).
71.      Grupa BEH uważa, że Sąd prawidłowo zastosował najnowsze orzecznictwo Trybunału, gdy oparł się na braku działań przygotowawczych podjętych przez C Energy w celu rozstrzygnięcia, czy przedsiębiorstwo to dysponowało wystarczająco konkretnym planem wejścia na bułgarskie rynki dostaw gazu. W tym względzie, po pierwsze, grupa BEH powołuje się w szczególności na wyrok z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company(33), w którego pkt 130 wskazano, że aby wykazać istnienie nadużycia pozycji dominującej, należy ustalić, w oparciu o precyzyjne i konkretne analizy i dowody, iż dane zachowanie ma zdolność do wywołania skutków w postaci wykluczenia. Po drugie, grupa BEH utrzymuje, że Sąd, gdy stwierdził, iż przedstawiony w piśmie z dnia 26 września 2013 r. plan C Energy miał jedynie charakter wstępny, nie wykroczył poza granice racjonalnej oceny. Ponadto, w odniesieniu do spotkania w dniu 24 stycznia 2011 r., grupa BEH podnosi, że Komisja kwestionuje tylko te elementy zaskarżonego wyroku, które stanowią obiter dicta, co jest bezskuteczne.
b)      Ocena
72.      Zarzuty pierwszy i drugi dotyczą zasadniczo tego, jakie elementy należy brać pod uwagę przy ocenie, po pierwsze, kwestii, czy wnioskodawca ubiegający się o dostęp do kluczowej infrastruktury może zostać uznany za potencjalnego konkurenta oraz, po drugie, poważnego i precyzyjnego charakteru takiego wniosku, który wyraża wolę tego wnioskodawcy wejścia na rynek właściwy.
1)      Pojęcie potencjalnego konkurenta
73.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedsiębiorstwo jest potencjalnym konkurentem na określonym rynku, jeżeli ma rzeczywiste i konkretne możliwości, by mogło wejść na ten rynek oraz konkurować z jednym lub kilkoma innymi przedsiębiorstwami obecnymi już na tym rynku(34). Istnienie stosunku potencjalnej konkurencji musi być poparte całokształtem zgodnych okoliczności faktycznych, uwzględniających strukturę rynku oraz kontekst gospodarczy i prawny regulujący jego funkcjonowanie(35). Obecnie jednak kryterium to jest stosowane głównie w sprawach dotyczących zastosowania art. 101 TFUE.
i)      Potencjalny konkurent w kontekście art. 102 TFUE
74.      Nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE ocenia się przede wszystkim przez pryzmat wynikającej z zajmowanej pozycji dominującej zdolności przedsiębiorstwa pozwalającej mu „uniemożliwić utrzymanie skutecznej konkurencji na rynku właściwym i dającej mu możliwość zachowywania się w sposób w znacznej mierze niezależny od jego konkurentów, klientów i wreszcie konsumentów”(36). W związku z tym ocena, czy taka praktyka ma charakter nadużycia, powinna być dokonywana głównie w świetle jej skutków dla przedsiębiorstw konkurencyjnych(37).
75.      Jeżeli chodzi o art. 101 TFUE, w orzecznictwie Trybunału ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym podnoszony antykonkurencyjny charakter danej praktyki może być również oceniany w świetle jej wpływu na potencjalnych konkurentów(38). Moim zdaniem aspekt ten pozostaje istotny
także w odniesieniu do art. 102 TFUE, ponieważ powszechnie przyjmuje się, że art. 101 i 102 TFUE powinny być interpretowane w sposób spójny(39). Ponadto Trybunał stwierdził, że poza zachowaniami, których rzeczywistym lub potencjalnym skutkiem jest ograniczenie konkurencji merytorycznej poprzez wykluczenie równie skutecznych konkurencyjnych przedsiębiorstw z danego rynku lub rynków, kwalifikację jako „nadużywania pozycji dominującej” można przypisać również zachowaniom, co do których wykazano, iż ich rzeczywistym lub potencjalnym skutkiem albo nawet celem jest uniemożliwienie na wcześniejszym etapie przedsiębiorstwom będącym potencjalnymi konkurentami – poprzez stworzenie barier wejścia na rynek, zastosowanie innych środków zamykających dostęp lub innych środków niż te, które regulują konkurencję merytoryczną – choćby tylko dostępu do tego rynku lub tych rynków(40).
76.      Z powyższych rozważań wynika, że nadużycie pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo może być skutkiem nie tylko naruszenia konkurencji prowadzonej aktualnie przez inne przedsiębiorstwo, lecz także naruszenia konkurencji, jaką może potencjalnie prowadzić przedsiębiorstwo, które nie jest jeszcze obecne na rynku właściwym. Należy zatem pamiętać, że pojęcie nadużycia pozycji dominującej ma na celu ukaranie stanowiącego nadużycie zachowania przedsiębiorstwa dominującego, które – z definicji – działa na rynku, na którym ze względu na obecność tego przedsiębiorstwa struktura konkurencji jest już osłabiona(41). W takim kontekście zapewnienie, aby warunki dostępu do rynku właściwego nie były niemożliwe do pokonania przez potencjalnych konkurentów, chociażby ze względu na ewentualne nadużywanie pozycji podmiotu dominującego na rynku właściwym, ma kluczowe znaczenie dla utrzymania możliwości przyszłej rzeczywistej gry konkurencyjnej na tym rynku.
77.      W każdym wypadku pragnę nadmienić, że na przykład z pkt 85 wyroku Lietuvos geležinkeliai/Komisja(42), który dotyczył konkretnie oceny, czy dana praktyka przedsiębiorstwa dominującego stanowi nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, wynika, iż analizowane zachowanie było badane w świetle jego skutków dla potencjalnego konkurenta przedsiębiorstwa dominującego(43).
ii)    Ocena statusu potencjalnego konkurenta
78.      Jak zauważono w pkt 73 niniejszej opinii, przedsiębiorstwo można uznać za potencjalnego konkurenta przedsiębiorstw już obecnych na rynku, jeżeli ma ono rzeczywiste i konkretne możliwości, aby wejść na ten rynek. To stwierdzenie należy rozumieć w ten sposób, że wyklucza ono możliwość, aby stosunek potencjalnej konkurencji zrodził się wyłącznie z czysto hipotetycznej możliwości takiego wejścia.
79.      Do sukcesywnie wypracowywanego zbioru obiektywnych kryteriów branych pod uwagę w celu zastosowania tego kryterium zalicza się w szczególności okoliczność, że wejście na rynek właściwy musi odpowiadać racjonalnej strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa(44). Innymi słowy, domniemany potencjalny konkurent musi rzeczywiście być w stanie oferować swoje usługi w sposób konkretny na danym rynku w miarodajnych warunkach gospodarczych. W tym względzie szczególnie istotne jest zbadanie, czy istnieją nieprzekraczalne bariery wejścia na rynek, wykluczające wszelką potencjalną konkurencję(45). Implicite pojawia się tu także kwestia ram czasowych, w których dane przedsiębiorstwo będzie w stanie wywierać presję konkurencyjną na inne przedsiębiorstwa. Wykazanie istnienia tego faktu nie może opierać się na zwykłym założeniu, lecz powinno być wsparte okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego(46).
80.      Od dawna przyjmuje się, że istotne może być również uwzględnienie – oprócz wymienionych powyżej czynników obiektywnych – czynników subiektywnych, takich jak zamiar przyświecający danemu przedsiębiorstwu(47).
81.      W tym względzie pragnę zauważyć, że Trybunał potwierdził niedawno podejście przyjęte przez Sąd, który uznał zasadniczo, iż o ile zamiar wejścia przez przedsiębiorstwo na rynek ma ewentualne znaczenie dla celów zbadania, czy może być ono zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, o tyle „zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, stanowi jednak jego zdolność do wejścia na taki rynek”, a także dodał, że sposób postrzegania przez podmiot obecny na rynku potencjalnej konkurencji prowadzonej przez przedsiębiorstwo trzecie może stanowić czynnik wyłącznie uzupełniający w porównaniu z kryteriami dotyczącymi zdolności i zamiaru wejścia na rynek(48).
82.      W kontekście rozpatrywanego odwołania strony zajmują przeciwne stanowiska w przedmiocie znaczenia, jakie na potrzeby oceny statusu potencjalnego konkurenta w znaczeniu opisanym w pkt 78–81 niniejszej opinii mają niektóre czynniki, tak o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które wynikają z orzecznictwa Trybunału, a konkretnie z wyroków Generics (UK) i in. oraz EDP – Energias de Portugal i in.
iii) Najnowsze tendencje w orzecznictwie
83.      W wyroku Generics (UK) i in. Trybunał wyjaśnił, w jakich warunkach, na rynku produktów leczniczych, wytwórcę generycznych produktów leczniczych należy uznać za potencjalnego konkurenta wytwórcy oryginalnych produktów leczniczych, który jest uprawnionym z patentu farmaceutycznego na przedmiotowy produkt leczniczy. Wyrok ten został poddany dogłębnej analizie w opinii w sprawie EDP – Energias de Portugal i in.(49) Z tego powodu ograniczę się do zwięzłego omówienia elementów istotnych dla prawidłowej oceny rozpatrywanego odwołania.
84.      Z wyroku Generics (UK) i in. można wywnioskować, że za punkt wyjścia należy przyjąć kryteria ogólne, które streszczono w pkt 78–81 niniejszej opinii(50). Trybunał podjął następnie próbę dostrojenia tej metodologii do szczególnych uwarunkowań rynku produktu leczniczego zawierającego składnik aktywny, który przeszedł do domeny publicznej. W tym kontekście stwierdził on, że należy ustalić, po pierwsze, czy dane przedsiębiorstwo podjęło odpowiednie działania przygotowawcze pozwalające mu na wejście na ten rynek w terminie, który mógłby wywrzeć presję konkurencyjną na przedsiębiorstwo dominujące. W tym względzie istotne jest zbadanie w szczególności kroków przygotowawczych i prawnych podjętych przez domniemanego potencjalnego konkurenta. Celem powinno być wykazanie silnej determinacji oraz zdolności własnych tego przedsiębiorstwa do wejścia na ten rynek (pkt 43, 44). Po drugie, konieczne jest także rozstrzygnięcie, czy na rynku właściwym istnieją niemożliwe do pokonania bariery w wejściu (pkt 45). Po trzecie, Trybunał wskazał różne „dodatkowe elementy”, które można wziąć pod uwagę (pkt 54–57).
85.      Nierozstrzygniętą pozostała jednak kwestia, czy różne czynniki, na które Trybunał zwrócił uwagę w tym wyroku, mogą zostać przeszczepione na grunt rynku innego niż rynek właściwy w tej sprawie.
86.      Mająca zastosowanie metodologia została doprecyzowana w wyroku EDP – Energias de Portugal i in. Po pierwsze, Trybunał powtórzył uwagi ogólne sformułowane w pkt 36–39 wyroku Generics (UK) i in., które zreferowano w pkt 84 niniejszej opinii. Po drugie, i przede wszystkim, Trybunał wyjaśnił, że nie można uznać, iż standard dowodowy wymagany na gruncie wyroku Generics (UK) i in. ma ogólne zastosowanie, ponieważ opiera się on na analizie właściwej dla rynków produktów leczniczych (pkt 65). W szczególności wskazał on wyraźnie, że kroki przygotowawcze, o których była mowa w kontekście tego rynku, nie mogą stanowić samodzielnego wymogu do celów wykazania istnienia stosunku potencjalnej konkurencji oraz są istotne jedynie w zakresie, w jakim mogą być przydatne do wykazania, iż dane przedsiębiorstwo ma rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na dany rynek (pkt 75). Wynika stąd, że kryteria ogólne służące ustaleniu, czy przedsiębiorstwo dysponuje zdolnością pozwalającą zaliczyć je do potencjalnych konkurentów, a także czy podjęło kroki przygotowawcze umożliwiające zaliczenie jego do takiej kategorii, powinny być zawsze dostosowane do konkretnego rynku.
2)      Wnioski o udzielenie dostępu do kluczowej infrastruktury
87.      Poważny charakter wniosku o udzielenie dostępu do kluczowej infrastruktury w sposób szczególny odzwierciedla przyświecający przedsiębiorstwu zamiar wejścia na dany rynek. Jest to istotna kwestia, która rozstrzyga o istnieniu po stronie przedsiębiorstwa dominującego obowiązku ustosunkowania się do takiego wniosku. W orzecznictwie nie usystematyzowano jeszcze czynników, które należy brać pod uwagę przy ocenie tego aspektu. Uważam jednak, że poważny charakter takiego wniosku można ustalić w drodze zbadania, w szczególności, kontekstu, w jakim został on sformułowany, jego brzmienia i warunków, stopnia jego precyzji, skali oraz intensywności kontaktów między poszczególnymi stronami(51), a także zachowania, charakteru i cech przedsiębiorstwa wnioskującego o dostęp.
88.      W szczególności, w świetle istotnych czynników wymienionych w poprzednim punkcie niniejszej opinii, w okolicznościach, w których przedsiębiorstwo dominujące kontroluje dostęp do kluczowej infrastruktury, wniosek przedsiębiorstwa spełniającego warunki pozwalające uznać je za potencjalnego konkurenta sam w sobie stanowi dostatecznie poważną wskazówkę świadczącą o istnieniu obowiązku udzielenia odpowiedzi, o ile wniosek ten jest wystarczająco precyzyjny i jasny. W tym względzie powinno się mieć na uwadze, że na przedsiębiorstwie dominującym ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym(52).
89.      W konkretnym kontekście niniejszej sprawy należy pamiętać, że Sąd dokonał oceny zarzucanej Bulgargazowi odmowy zwrotu zdolności przesyłowych, do której doszło w następstwie wniosków, które miały zostać złożone na spotkaniu w dniu 24 stycznia 2011 r. oraz w drodze pisma z dnia 26 września 2013 r. Z powyższego wynika, że oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem, po pierwsze, kwestii, czy wnioski te zostały złożone przez przedsiębiorstwa, które można było uznać za potencjalnych konkurentów, mających zdolność oraz wolę wejścia na bułgarskie rynki dostaw gazu, oraz, po drugie, kwestii, czy wnioski te można było uznać za odzwierciedlające w sposób wystarczająco poważny zamiar tych przedsiębiorstw wejścia na ten rynek.
3)      Zastosowanie w kontekście postępowania odwoławczego
90.      To właśnie w świetle rozważań przedstawionych w pkt 89 niniejszej opinii należy ocenić, czy Sąd słusznie orzekł, że Komisja błędnie zakwalifikowała jako odmowę dostaw, po pierwsze, okoliczność, iż Bulgargaz nie zwrócił zdolności przesyłowych po spotkaniu z Transgazem w dniu 24 stycznia 2011 r.
oraz, po drugie, brak odpowiedzi Bulgargazu na pismo z dnia 26 września 2013 r.
91.      Po pierwsze, spotkanie w dniu 24 stycznia 2011 r. zostało zbadane przez Sąd w pkt 273–288 zaskarżonego wyroku. Sąd wyjaśnia, że podczas tego spotkania rumuński dostawca gazu
Romgaz poinformował BEH o zamiarze utworzenia z dwoma innymi przedsiębiorstwami trzecimi spółki joint venture w celu budowy terminalu w Konstancy (Rumunia) oraz że Transgaz podniósł kwestię ewentualnego udostępnienia części niewykorzystanych zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1 (pkt 277 zaskarżonego wyroku). Komisja kwestionuje w szczególności pkt 286 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd orzekł, że nawet gdyby pytanie zadane przez Transgaz stanowiło wniosek o zwrot zdolności przesyłowych, żaden element akt sprawy nie wskazywał na to, iż racją bytu terminalu w Konstancy było wejście na bułgarskie rynki gazu.
92.      Sąd zauważył w istocie, że skutki w postaci wykluczenia wywoływane przez praktykę stanowiącą zdaniem Komisji nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE nie mogą być czysto hipotetyczne (pkt 280 zaskarżonego wyroku). Dodał on, że aby udowodnić, iż odmowa udzielenia dostępu spełnia ten warunek, Komisja musi zatem przedstawić dowód, po pierwsze, na to, że potencjalny konkurent dysponuje przynajmniej wystarczająco zaawansowanym projektem wejścia na dany rynek w terminie, który doprowadziłby do wywarcia presji konkurencyjnej na podmioty gospodarcze obecne już na tym rynku(53) (pkt 281 zaskarżonego wyroku), oraz, po drugie, na to, że wniosek o udzielenie dostępu odzwierciedla ten projekt w sposób na tyle precyzyjny, iż przedsiębiorstwo dominujące potrafi ocenić, czy jest zobowiązane do udzielenia nań odpowiedzi (pkt 282 zaskarżonego wyroku)(54).
93.      Z poprzedniego punktu niniejszej opinii wynika, że tok rozumowania Sądu opierał się w części na wyrokach dotyczących działań przygotowawczych podejmowanych z myślą o wejściu na rynek właściwy produktu leczniczego. Jak wskazano w pkt 86 niniejszej opinii, ten tok rozumowania jest błędny, gdyż tego orzecznictwa nie można stosować w kontekście innych rynków, takich jak rynek gazu. Jednocześnie Komisja nie kwestionuje tego, że – zdaniem Sądu – nie wykazała w spornej decyzji, iż racją bytu terminalu w Konstancy było wejście na bułgarskie rynki gazu. Jak wynika z analizy zarzutu trzeciego, w spornej decyzji Komisja postanowiła ocenić zachowanie Bulgargazu na rynku usług w zakresie zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1 w drodze zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner. W świetle pierwszego kryterium składającego się na ten test, zgodnie z którym odmowa udzielenia podmiotom trzecim dostępu do kluczowej infrastruktury może prowadzić do wyeliminowania wszelkiej konkurencji na rynku, na którym zachowanie ma wpływ, ze strony przedsiębiorstwa wnioskującego o dostęp, zidentyfikowany błąd dotyczący mającego zastosowanie testu należy z konieczności uznać za niewywołujący żadnych skutków.
94.      Po drugie, jeżeli chodzi o pismo z dnia 26 września 2013 r., Sąd przeanalizował ten element zachowania grupy BEH w pkt 445–469 zaskarżonego wyroku.
95.      W tym względzie Sąd stwierdził, oparłszy się na pkt 43 wyroku Generics (UK) i in. oraz na pkt 57 wyroku Lundbeck/Komisja, że w okolicznościach rozpatrywanych w zaskarżonym wyroku „Komisja powinna była wykazać, iż C Energy Group była silnie zdeterminowana do wejścia na rynki [właściwe] i dysponowała własną zdolnością do wejścia na te rynki oraz iż w szczególności podjęła odpowiednie działania przygotowawcze umożliwiające jej wejście na nie w terminie, który doprowadziłby do wywarcia presji konkurencyjnej na Bulgargaz” (pkt 448 zaskarżonego wyroku). W tym kontekście Sąd uznał, że na podstawie pisma z dnia 26 września 2013 r. nie można wywnioskować, iż C Energy Group była silnie zdeterminowana do dostarczania gazu w Bułgarii i dysponowała rzeczywistą zdolnością w tym zakresie. Wprost przeciwnie – zdaniem Sądu pismo to świadczyło o tym, że „według stanu na ten dzień przedsiębiorstwo to nie podjęło odpowiednich działań przygotowawczych umożliwiających mu wejście na bułgarskie rynki dostaw gazu w terminie, który doprowadziłby do wywarcia presji konkurencyjną na Bulgargaz” (pkt 460 zaskarżonego wyroku). To właśnie w świetle tych rozważań Sąd uznał, w pkt 463 zaskarżonego wyroku, że Bulgargaz nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi na to pismo.
96.      W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że Sąd oparł swój sporny wniosek przede wszystkim, o ile nie wyłącznie, na braku odpowiednich działań przygotowawczych umożliwiających C Energy Group wejście na rynki właściwe, w sensie, jaki pojęciu „działań przygotowawczych” nadano w wyrokach Generics (UK) i in. oraz Lundbeck/Komisja.
97.      Jak jednak wskazano w pkt 86 niniejszej opinii, nie można uznać, że standard dowodowy wymagany na gruncie wyroku Generics (UK) i in. ma ogólne zastosowanie.
98.      Ponadto, a także mając na uwadze rozważania przedstawione w pkt 74–82 niniejszej opinii, pragnę zauważyć, że jeżeli chodzi o odpowiednie fragmenty zaskarżonego wyroku, nie jest jasne, czy Sąd dokonał odrębnej analizy, po pierwsze, kryterium „potencjalnego konkurenta” oraz, po drugie, poważnego charakteru wniosków złożonych podczas spotkania w dniu 24 stycznia 2011 r. oraz zawartych w piśmie z dnia 26 września 2013 r. w celu rozstrzygnięcia, czy należało udzielić na nie odpowiedzi.
99.      W każdym wypadku oraz z powodów, o których wspomniałam powyżej, uważam, że Sąd niesłusznie zobowiązał Komisję do dowiedzenia, iż C Energy podjęła odpowiednie działania przygotowawcze w celu wejścia na rynki właściwe. W ten sposób Sąd pomylił kryteria, które należy stosować przy ocenie istnienia „potencjalnej konkurencji” i które przedstawiono w pkt 36–39 wyroku Generics (UK) i in., z dowodami, które należy przedstawić w celu ustalenia, czy takie kryteria są spełnione, i które mogą być różne w zależności od rodzaju danego rynku.
100. Sąd powinien był natomiast, po pierwsze, ustalić, czy dane przedsiębiorstwo można uznać za potencjalnego konkurenta w drodze oceny jego konkretnych możliwości wejścia na bułgarskie rynki gazu, która to ocena powinna się opierać na obiektywnych i subiektywnych dowodach mających znaczenie w szczególnym kontekście tych rynków. Po drugie, powinien on był ocenić poważny charakter wniosku o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 w oparciu o elementy opisane w pkt 87 i 88 niniejszej opinii. W świetle powyższego uważam, że zarzuty pierwszy i drugi należy uwzględnić w zakresie, w jakim Sąd zastosował błędne kryterium prawne, gdy wskazał, iż Komisja powinna była udowodnić, że podmiot trzeci ubiegający się o dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 spełnił kryteria wynikające z wyroku Generics (UK) i in.
3.      W przedmiocie zarzutów czwartego i piątego
101. Zarzut czwarty dotyczy dokonanej przez Sąd oceny sformułowanego przez grupę BEH zarzutu szczegółowego, w drodze którego podniosła ona, iż złożone przez Overgas w 2010 i 2011 r. wnioski o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 były skierowane do Transgazu, w związku z czym nie można jej przypisać sposobu rozpatrzenia tych wniosków. Zarzut piąty odnosi się do oceny okresu obowiązywania umowy o dostęp do gazociągu rumuńskiego 1, która została zawarta w dniu 31 stycznia 2013 r. między Bulgargazem i Overgasem (zwanej dalej „umową o dostęp”).
a)      Argumenty stron
102. Poprzez zarzut czwarty Komisja kwestionuje pkt 334 zaskarżonego wyroku. Jej zdaniem Sąd błędnie zinterpretował sporną decyzję, gdy orzekł, że Bulgargazowi przypisano w niej oddalenie skierowanego do Transgazu wniosku Overgasu o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. Poprzez zarzut piąty kwestionuje ona wniosek zawarty w pkt 419 i 443 zaskarżonego wyroku. Sąd orzekł, po pierwsze, że Komisja nie udowodniła, iż wstępny trzymiesięczny okres obowiązywania umowy o dostęp mógł wywołać skutki w postaci wykluczenia na bułgarskich rynkach dostaw gazu poprzez utrudnienie Overgasowi wejścia na te rynki oraz, po drugie, że warunki przedłużenia tej umowy stawiały Overgas w sytuacji niepewności. Ściślej rzecz ujmując, Komisja dodaje, że Sąd nie mógł wymagać od niej przedstawienia dowodów pochodzących z okresu negocjacji, za pomocą których można by wykazać, iż Overgas uważał wówczas, że ze względu na ten okres obowiązywania jego zdolność do zawierania umów z potencjalnymi odbiorcami była ograniczona.
103. Grupa BEH nie zgadza się z argumentami Komisji.
b)      Ocena
1)      W przedmiocie dopuszczalności
104. W części pierwszej zarzutu piątego Komisja podnosi naruszenie prawa w odniesieniu do oceny wstępnego trzymiesięcznego okresu obowiązywania umowy o dostęp oraz warunków jej przedłużenia.
105. W tym względzie pragnę zauważyć, że z art. 256 ust. 1 akapit drugi TFUE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak również z art. 168 § 1 lit. d) regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości wynika, iż odwołanie powinno dokładnie wskazywać zakwestionowane części wyroku, o którego uchylenie wniesiono, oraz zawierać argumenty prawne, które szczegółowo uzasadniają to żądanie, pod rygorem uznania odwołania lub danego zarzutu za niedopuszczalne(55).
106. Jeżeli chodzi o część pierwszą zarzutu piątego, Komisja ogranicza się do powtórzenia niektórych fragmentów spornej decyzji w sposób abstrakcyjny oraz bez wyjaśnienia, dlaczego uważa, że przy ich badaniu Sąd dopuścił się błędu w ocenie. W związku z tym uważam, że ta część argumentacji przedstawionej na poparcie zarzutu piątego nie odpowiada wymogom określonym w pkt 105 niniejszej opinii i powinna zostać odrzucona.
2)      Co do istoty
107. W zarzucie czwartym Komisja podnosi zasadniczo, że Sąd błędnie uznał, iż w spornej decyzji odpowiedzialność za oddalenie wniosków o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, które zostały skierowane przez Overgas do Transgazu w 2010 i 2011 r., została przypisana grupie BEH. W ramach części drugiej zarzutu piątego Komisja twierdzi, że Sąd błędnie oparł swój wniosek, iż Komisja nie wykazała, że wstępny okres obowiązywania umowy o dostęp mógł wywołać skutki w postaci wykluczenia, na okoliczności, iż Komisja nie przedstawiła dowodów z dokumentów pochodzących z okresu negocjacji tej umowy.
108. Uważam, że oba te argumenty są oparte na błędnym rozumieniu zaskarżonego wyroku.
109. Po pierwsze, zarzut szczegółowy uwzględniony przez Sąd w pkt 334 zaskarżonego wyroku dotyczył sposobu, w jaki w ujęciu ogólnym rozpatrzono złożone przez Overgas w 2010 i 2011 r. wnioski o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, natomiast nie odnosił się on do kwestii, czy ich oddalenie można było przypisać bezpośrednio Bulgargazowi. Po drugie, ustalenie Sądu
dotyczące wstępnego okresu obowiązywania umowy o dostęp nie opierało się wyłącznie na braku dowodów pochodzących z rozpatrywanego okresu, lecz również na szeregu ustaleń faktycznych, których Komisja nie kwestionuje. Ponadto, mając na uwadze niezakwestionowane twierdzenie, że owe ustalenia pozostawały w ścisłym związku z podniesionym przez Overgas zarzutem szczegółowym dotyczącym tego okresu, nie wydaje się nadmierne, aby Sąd wymagał przedstawienia dowodów, w tym między innymi dowodów pochodzących z okresu negocjacji tej umowy, w oparciu o które można potwierdzić te ustalenia.
110. W świetle powyższego uważam, że należy oddalić zarzuty czwarty i piąty.
4.      W przedmiocie zarzutu szóstego
111. Zarzut szósty dotyczy renegocjacji umowy z 2005 r., w której określono warunki korzystania z gazociągu rumuńskiego 1, i obejmuje trzy grupy argumentów odnoszące się: po pierwsze, do międzyrządowego charakteru tej umowy; po drugie, do wartości dowodowej zachowania Bulgargazu przy wykazywaniu odmowy udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1; oraz, po trzecie, do czasu trwania tych renegocjacji.
a)      Argumenty stron
112. Po pierwsze, Komisja podnosi, że zaskarżony wyrok jest dotknięty brakiem uzasadnienia. Po drugie, Komisja utrzymuje, że Sąd przeinaczył sporną decyzję, gdy stwierdził, iż błędnie ustalono w niej, że rozmowy międzyrządowe prowadzone w ramach renegocjacji umowy z 2005 r. stanowiły odmowę udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, oraz przypisano te rozmowy Bulgargazowi (pkt 483, 687 zaskarżonego wyroku). Po trzecie, Komisja kwestionuje fakt, że międzyrządowy charakter i cel tych renegocjacji mogą podać w wątpliwość odpowiedzialność grupy BEH za nieuwolnienie niewykorzystanych zdolności przesyłowych (pkt 511, 542, 529–539 zaskarżonego wyroku). Po czwarte, Komisja argumentuje, że Sąd naruszył prawo, gdy uznał, iż zachowanie Bulgargazu podczas renegocjacji umowy z 2005 r. nie naruszało art. 102 TFUE
(pkt 547, 549, 572, 688, 689 zaskarżonego wyroku). Po piąte, Komisja podnosi, że Sąd naruszył prawo, gdy uznał, iż grupa BEH nie była odpowiedzialna za czas trwania renegocjacji (pkt 650–687 zaskarżonego wyroku).
113. Grupa BEH nie zgadza się z argumentami Komisji.
b)      Ocena
1)      Uwagi wstępne w przedmiocie skuteczności zarzutu szóstego
114. W pkt 489 zaskarżonego wyroku wskazano zasadniczo, że z akt sprawy nie wynika, iż podczas rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. podmioty trzecie kierowały do grupy BEH konkretne wnioski o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, ani iż Transgaz informował grupę BEH o takich wnioskach lub przekazywał jej te wnioski. Zauważono w nim również, że nie istniały dowody świadczące o tym, iż to sam Transgaz planował wejść na bułgarskie rynki dostaw gazu.
115. W tym kontekście należy przypomnieć, po pierwsze, że wyłącznie Sąd jest właściwy do dokonania ustaleń i oceny istotnych okoliczności faktycznych oraz oceny dowodów. Ocena ta nie stanowi zatem, z wyłączeniem przypadku przeinaczenia tych dowodów, zagadnienia prawnego, które jako takie podlega kontroli Trybunału(56).
116. Po drugie, w spornej decyzji Komisja postanowiła zbadać zachowanie Bulgargazu dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 w drodze zastosowania kryteriów określonych w pkt 41 wyroku Bronner w celu ustalenia, czy zachowanie to było zgodnie z art. 102 TFUE(57). W myśl jednego z tych kryteriów odmowa udzielenia dostępu powinna móc wyeliminować wszelką konkurencję na danym rynku ze strony podmiotu wnioskującego o dostęp(58). W zaskarżonym wyroku Sąd orzekł, że podczas rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. podmioty trzecie nie wystąpiły z żadnym konkretnym wnioskiem o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. Na etapie postępowania odwoławczego tego rodzaju ustalenie faktyczne należy uznać za wykazane. Oznacza to, że te rozmowy nie są tego rodzaju, iż umożliwiają wykazanie nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE na potrzeby spornej decyzji. Innymi słowy, skoro ze spornej decyzji wynika, że zachowanie Bulgargazu zostało zbadane wyłącznie w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner, wobec braku złożonego przez zidentyfikowany podmiot konkretnego wniosku o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 nie można wykazać istnienia żadnego nadużycia wynikającego z zastosowania tego testu.
117. Mając na uwadze powyższe, stwierdzam, że zarzut szósty jest bezskuteczny, ponieważ, nawet gdyby był zasadny, nie mógłby w żaden rzeczywisty sposób wpływać na ocenę zachowania grupy BEH w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner. Niemniej jednak dla pełności wywodu zbadam ten zarzut co do istoty.
2)      Uzasadnienie zaskarżonego wyroku
118. Komisja podnosi, że Sąd nie wyjaśnił, w jaki sposób rozumowanie przedstawione przezeń w zaskarżonym wyroku w odniesieniu do ośmiu części pierwszego „podzarzutu” zarzutu czwartego, w ramach którego to rozumowania dokonał konkretnie analizy rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r., potwierdzało wniosek, iż Komisja nie wykazała odpowiedzialności grupy BEH na podstawie art. 102 TFUE za nieudzielenie Transgazowi dostępu do gazociągu rumuńskiego 1.
119. Na wstępie należy wskazać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku powinno przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie Sądu, pozwalając zainteresowanemu na poznanie motywów wydanego orzeczenia, a Trybunałowi na dokonanie jego kontroli sądowej(59).
120. Rozpatrywany zarzut dotyczy rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. W odpowiednich fragmentach zaskarżonego wyroku Sąd przeanalizował różne zarzuty szczegółowe podniesione przez grupę BEH. Te zarzuty szczegółowe miały na celu zakwestionowanie tych motywów spornej decyzji, w których Komisja stwierdziła, że Bulgargaz nie zwrócił niewykorzystanych zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1, gdy wniosek w tym przedmiocie złożył Transgaz, lub uzależnił zwrot tych zdolności od spełnienia pewnych warunków (pkt 487 zaskarżonego wyroku). Dokładniej rzecz ujmując, co się tyczy tych renegocjacji, Komisja ustaliła, że warunki, których spełnienia od Transgazu zażądał Bulgargaz przed wyrażeniem zgody na zwrócenie zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1, naruszały art. 102 TFUE.
121. W związku z tym Sąd, gdy uwzględnił argumenty grupy BEH, doszedł do wniosku, że w spornej decyzji nie wykazano, iż zachowanie Bulgargazu dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 stanowiło odmowę udzielenia dostępu, która może być objęta zakresem stosowania art. 102 TFUE. Z tego powodu Sąd nie uchybił zatem spoczywającemu na nim obowiązkowi uzasadnienia, a przedstawiony w tym względzie argument należy odrzucić.
3)      Podnoszone przeinaczenie spornej decyzji
122. Komisja wydaje się podnosić, że doszło do przeinaczenia spornej decyzji, ponieważ argumentuje, iż Sąd, z racji tego, że uwzględnił część ósmą pierwszego „podzarzutu” zarzutu czwartego (pkt 687 zaskarżonego wyroku), uznał, iż rozmowy prowadzone w kontekście renegocjacji umowy z 2005 r. same w sobie stanowiły odmowę udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1.
123. Argumenty przytoczone przez grupę BEH, które Sąd streścił w pkt 483 zdanie drugie zaskarżonego wyroku i do których przychylił się w jego pkt 687, zmierzały do wykazania, że Komisja popełniła błąd w spornej decyzji, gdy uznała, iż rozmowy międzyrządowe w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. stanowiły odmowę udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, oraz iż Bulgargaz nie działał w sposób konstruktywny podczas negocjacji dotyczących umowy z 2005 r. Może się zatem wydawać, że Sąd rzeczywiście uwzględnił argument, zgodnie z którym te rozmowy międzyrządowe same w sobie stanowiły odmowę udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1.
124. Ten fragment zaskarżonego wyroku należy odczytywać i interpretować z uwzględnieniem jego kontekstu. W tym względzie pragnę w szczególności zauważyć, że w pkt 483 zdanie pierwsze tego wyroku wyraźnie wskazano, iż istota linii argumentacji grupy BEH, którą popiera Republika Bułgarii, sprowadza się do zakwestionowania wartości dowodowej rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. Potwierdza to dokonana następnie przez Sąd analiza, która zasadniczo sprowadza się do badania trzech odrębnych zarzutów szczegółowych(60) mających na celu wykazanie, że nic nie sugerowało, iż w oparciu o te rozmowy można było wyciągnąć wniosek w przedmiocie stanowiącej nadużycie odmowy udzielenia przez grupę BEH dostępu do gazociągu rumuńskiego 1.
125. W świetle powyższego oraz pomimo niejasnego charakteru pkt 483 zaskarżonego wyroku wynika stąd, że Sąd z konieczności zrozumiał i przeanalizował część ósmą pierwszego „podzarzutu” zarzutu czwartego w ten sposób, iż grupa BEH zakwestionowała stanowisko, które zostało przyjęte przez Komisję w spornej decyzji, że jej udział w renegocjacjach umowy z 2005 r. mógł stanowić dowód odmowy udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 lub zbędnej zwłoki w jego udzieleniu.
126. W tym względzie chciałabym zauważyć, że w spornej decyzji Komisja niewątpliwie uznała, iż zachowanie Bulgargazu podczas rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. stanowiło element, który należy wziąć pod uwagę przy kwalifikowaniu odmowy udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner.
127. Oznacza to, że należy oddalić zarzut Komisji dotyczący przeinaczenia spornej decyzji.
4)      Co do istoty
128. Komisja podnosi trzy zarzuty szczegółowe mające doprowadzić do wykazania, że Sąd naruszył prawo, gdy uznał, iż w kontekście renegocjacji umowy z 2005 r. nie można było wykazać zachowania antykonkurencyjnego grupy BEH w rozumieniu art. 102 TFUE. Zbadam oddzielnie każdy z tych trzech zarzutów szczegółowych, którymi są: po pierwsze, rzekomo międzyrządowy charakter renegocjacji umowy z 2005 r.; po drugie, zachowanie Bulgargazu podczas tych negocjacji; oraz, po trzecie, czas trwania tych negocjacji.
i)      Rzekomo międzyrządowy charakter renegocjacji umowy z 2005 r.
129. Komisja kwestionuje zawarty w pkt 542 zaskarżonego wyroku wniosek, zgodnie z którym rozmowy w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. zostały rozpoczęte i toczyły się na szczeblu międzyrządowym, w związku z czym nie można ich przypisać Bulgargazowi. W tym względzie Komisja przytacza trzy argumenty na poparcie swojego stanowiska, którymi są kwalifikacja prawna umowy z 2005 r., cel renegocjacji oraz centralny charakter bezpieczeństwa dostaw gazu do Rumunii.
–       Kwalifikacja umowy z 2005 r. jako umowy „międzyrządowej”
130. W pkt 494–510 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał umowę z 2005 r. W pkt 511 stwierdził on zasadniczo, że miała ona charakter międzyrządowy. Komisja kwestionuje ten wniosek i argumentuje, że umowa z 2005 r. jest umową handlową zawartą między stronami prywatnymi oraz że nawet gdyby do jej zawarcia upoważniała umowa międzyrządowa z 2003 r., to
ta ostatnia w żaden sposób nie precyzowała jej treści.
131. Powstaje zatem pytanie o charakter prawny umowy z 2005 r. oraz o to, czy można ją uznać za umowę międzyrządową. W tym względzie należy zauważyć, że umowy międzyrządowe są zazwyczaj definiowane jako umowy między państwami, w przeciwieństwie do umów zawieranych między jednostkami, stowarzyszeniami, podmiotami prawa publicznego lub prywatnego podlegającymi prawu krajowemu lub organizacjami międzynarodowymi albo z ich udziałem(61).
132. W niniejszej sprawie tok rozumowania, który doprowadził Sąd do przyjęcia, że umowa z 2005 r. ma charakter międzyrządowy, opiera się w szczególności na przedstawionych poniżej założeniach. Po pierwsze, umowa z 2005 r. została zawarta na podstawie umowy międzyrządowej z 2003 r., która stanowiła kluczowy element współpracy podjętej w sektorze gazu między Republiką Bułgarii a Rumunią (pkt 502 zaskarżonego wyroku). Po drugie, w toku renegocjacji umowy z 2005 r. występowały elementy noszące znamiona współpracy międzyrządowej, ponieważ te renegocjacje zostały zainicjowane w kontekście współpracy międzyrządowej przewidzianej w umowie międzyrządowej z 2003 r.
(pkt 505, 506 zaskarżonego wyroku). Po trzecie, w procesie renegocjacji regularnie uczestniczyły organy rządowe (pkt 506–510 zaskarżonego wyroku).
133. Mając na uwadze powyższe, pragnę zauważyć, że różne czynniki, które Sąd wziął pod uwagę przy ustalaniu, iż umowa z 2005 r. ma charakter międzyrządowy, nie są zbieżne z definicją przytoczoną w pkt 131 niniejszej opinii. Ponadto, jak wynika z pkt 14 zaskarżonego wyroku, umowa z 2005 r. była w istocie umową handlową zawartą między dwoma przedsiębiorstwami, mianowicie Transgazem i Bulgargazem.
134. W związku z tym Sąd naruszył prawo, gdy orzekł, że umowa z 2005 r. miała charakter międzyrządowy, zaś przytoczony w tym względzie argument Komisji powinien zostać uwzględniony.
–       Cel renegocjacji i rola Bulgargazu jako dostawcy publicznego
135. W zaskarżonym wyroku Sąd uznał, że celem renegocjacji umowy z 2005 r. było w szczególności uwzględnienie zastrzeżeń Komisji wyrażonych w ramach postępowania w sprawie uchybienia przez Rumunię zobowiązaniom państwa członkowskiego (pkt 528). Zauważył on też, że bezpieczeństwo dostaw gazu do Bułgarii i znaczenie gazociągu rumuńskiego 1 stanowiły główny przedmiot zainteresowania w toku renegocjacji tej umowy, co wyjaśniało silne zaangażowanie władz bułgarskich w te rozmowy (pkt 529–539). Komisja utrzymuje, że te względy nie mogą uzasadniać niewywiązywania się przez grupę BEH ze spoczywających na niej na podstawie art. 102 TFUE obowiązkach uwolnienia niewykorzystanych zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1.
136. Z zaskarżonego wyroku w żaden sposób nie wynika jednak, aby Sąd uznał, że cel przyświecający renegocjacjom umowy z 2005 r., mianowicie uwzględnienie zastrzeżeń Komisji wyrażonych w ramach postępowania w sprawie uchybienia przez Rumunię zobowiązaniom państwa członkowskiego oraz zapewnienie bezpieczeństwa dostaw gazu do Bułgarii, mógł uzasadniać niewywiązanie się przez grupę BEH z obowiązków ciążących na niej na podstawie art. 102 TFUE.
137. Podniesione przez grupę BEH zarzuty szczegółowe, które dotyczyły, po pierwsze, celu renegocjacji umowy z 2005 r. oraz, po drugie, roli Bulgargazu jako dostawcy publicznego, sprowadzały się natomiast do zakwestionowania wartości dowodowej rozmów w sprawie tych renegocjacji
powołanych w celu stwierdzenia podnoszonego naruszenia art. 102 TFUE. Miały one służyć przede wszystkim wykazaniu wysokiego poziomu zaangażowania władz bułgarskich i rumuńskich oraz znacznego wpływu wywieranego przez te władze, a także mniejszego wpływu Bulgargazu.
138. Sąd uwzględnił więc te zarzuty szczegółowe wyłącznie w tym właśnie zakresie, z czego wynika, że przedstawione w tym względzie argumenty Komisji powinny zostać odrzucone.
139. Oznacza to, że, co się tyczy trzech argumentów przytoczonych przez Komisję w celu zakwestionowania dokonanej przez Sąd oceny wartości dowodowej rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r., mając na względzie charakter i cele tych renegocjacji, należy uwzględnić jedynie argument służący podważeniu nieprawidłowej kwalifikacji tej umowy jako „mającej charakter międzyrządowy”. Aby ten argument był skuteczny, trzeba jednak jeszcze wykazać, że zachowanie Bulgargazu podczas renegocjacji naruszało art. 102 TFUE.
ii)    Zachowanie Bulgargazu podczas renegocjacji
140. Sąd doszedł do wniosku, że Komisja niesłusznie oparła się na warunkach narzuconych przez Bulgargaz przed zaakceptowaniem zmiany umowy z 2005 r. w celu przypisania Bulgargazowi odmowy dostaw (pkt 543–648 zaskarżonego wyroku). W zaskarżonym wyroku wspomniano o trzech warunkach narzuconych w tym względzie przez Bulgargaz: po pierwsze, o wymogu przedstawienia szeregu dokumentów dotyczących warunków korzystania z gazociągu rumuńskiego 1; po drugie, o wymogu zagwarantowania Bulgargazowi przez Transgaz, do końca 2016 r., określonych zdolności przesyłowych w ramach tego gazociągu; oraz, po trzecie, o uzależnieniu uwolnienia niewykorzystanych zdolności przesyłowych od obniżenia stałej opłaty rocznej przewidzianej w umowie z 2005 r.
(pkt 545 zaskarżonego wyroku). Komisja twierdzi, że Sąd naruszył prawo, ponieważ błędnie zastosował różne wyjątki, mianowicie odnoszące się do ochrony interesów handlowych, przymusu państwowego i bezpieczeństwa dostaw, które powołano w celu uzasadnienia narzucenia tych warunków przez Bulgargaz.
–       W przedmiocie dopuszczalności
141. Ocena zachowania Bulgargazu podczas rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r. należy zasadniczo do sfery oceny okoliczności faktycznych przez Sąd, która nie może być przedmiotem kontroli Trybunału(62). Ponieważ jednak Komisja powołuje się na naruszenia prawa dotyczące stosowania przez Sąd różnych kryteriów prawnych, jej argumenty są dopuszczalne w tym zakresie, w związku z czym powinno się je zbadać(63).
–       Ocena
–        Ochrona interesów handlowych
142. W pkt 547 i 594 zaskarżonego wyroku Sąd oparł się na wyroku Generics (UK) i in., z którego wynika zasadniczo, że przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą jest uprawnione do ochrony swoich własnych interesów handlowych, gdy są one zagrożone, a także może podejmować w rozsądnym zakresie działania, które uznaje za odpowiednie do ochrony tych interesów.
143. Komisja ogranicza się do zakwestionowania w sposób abstrakcyjny odniesienia do tego wyjątku, natomiast nie wyjaśnia, dlaczego właściwie należy je uznać za błędne. Jej argument zasadza się zatem wyłącznie na założeniu, że wyrok Generics (UK) i in. nie może stanowić uzasadnienia dla zachowania antykonkurencyjnego. Zaskarżony wyrok nie opiera się jednak na takim stwierdzeniu. Sąd powołuje się na wyjątek dotyczący ochrony interesów handlowych jedynie po to, by wyjaśnić, dlaczego uznał, że przedstawione przez Bulgargaz żądania, o których mowa w pkt 140 niniejszej opinii, były odpowiednie w okolicznościach niniejszej sprawy. Przede wszystkim Komisja zwraca uwagę, w celu zilustrowania swojego argumentu, na sytuację C Energy. Nie ulega jednak wątpliwości, że sytuacja tego przedsiębiorstwa była pozbawiona znaczenia w kontekście prowadzonych między Bulgargazem a Transgazem rozmów w sprawie renegocjacji umowy z 2005 r.(64)
144. W świetle powyższego argumenty Komisji nie są jasne i precyzyjne w stopniu wystarczającym, by pozwolić Trybunałowi na sprawowanie kontroli zgodności z prawem(65), w związku z czym należy je odrzucić.
–        Przymus państwowy
145. Sąd doszedł do wniosku, że zachowanie Bulgargazu na rynkach właściwych było znacznie ograniczone w drodze szeregu obowiązków ustanowionych przez bułgarskie organy publiczne ze względu na status tego przedsiębiorstwa jako jedynego dostawcy publicznego w Bułgarii (pkt 571 zaskarżonego wyroku), które to obowiązki były tego rodzaju, iż zwalniały Bulgargaz z odpowiedzialności na podstawie wyjątku dotyczącego „przymusu państwowego”. Komisja kwestionuje te ustalenia i twierdzi, że Sąd nie zastosował surowych ograniczeń mających zastosowanie do tego wyjątku. Dokładniej rzecz ujmując, podnosi ona, po pierwsze, że Sąd nie wykazał, iż ramy regulacyjne zobowiązywały Bulgargaz do nieuwalniania określonych zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1 oraz, po drugie, że ze zobowiązań prawnych spoczywających na Bulgargazie również nie wynika wymóg nieuwalniania przez to przedsiębiorstwo tych zdolności przesyłowych.
146. Chciałabym zauważyć, że Komisja nie przytacza żadnego konkretnego argumentu świadczącego o tym, iż przesłanki stosowania wyjątku dotyczącego „przymusu państwowego” faktycznie nie zostały spełnione w niniejszej sprawie. W związku z tym należy odrzucić sformułowaną przez nią w tym względzie linię argumentacji.
–        Bezpieczeństwo dostaw
147. Sąd orzekł, że w okresie trwania naruszenia Bulgargaz prowadził działalność na bułgarskich rynkach dostaw gazu na podstawie koncesji na dostawy publiczne, która nakładała na niego szereg obowiązków jako na jedynego operatora gwarantującego bezpieczeństwo dostaw gazu w Bułgarii (pkt 549 zaskarżonego wyroku). Komisja podnosi, że Sąd nie wykazał, iż ewentualna odmowa uwolnienia niewykorzystanych zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1 mogłaby mieć wpływ na dostawy gazu do Bułgarii.
148. Pragnę zauważyć, że na poparcie swojego bardzo lakonicznego argumentu Komisja powołuje się na wnioski o udzielenie dostępu złożone przez C Energy i Overgas. Bezsporne jest jednak, że te indywidualne wnioski nie zostały uwzględnione przez Sąd w ramach dokonanej przezeń oceny renegocjacji umowy z 2005 r.
149. W konsekwencji ten argument należy odrzucić, podobnie jak całą linię argumentacji odnoszącą się do zachowania Bulgargazu podczas renegocjacji umowy z 2005 r.
iii) Czas trwania negocjacji
150. Jeżeli chodzi o trzeci zarzut szczegółowy, który dotyczy czasu trwania negocjacji, Sąd wyznaczył, w pkt 652 zaskarżonego wyroku, zakres swojej analizy w taki sposób, że wskazał, iż „czas trwania renegocjacji umowy z 2005 r. stanowi dowód, na który powołuje się Komisja, aby wykazać istnienie strategii antykonkurencyjnej, którą według niej przyjęły skarżące”. Uznał on jednak, że Komisja nie wykazała, iż czas trwania tych renegocjacji można przypisać Bulgargazowi, co jest kwestionowane przez Komisję.
151. W tym względzie wystarczy stwierdzić, że wpływ zachowania Bulgargazu na czas trwania negocjacji stanowi wyłącznie kwestię oceny okoliczności faktycznych, a zatem nie należy do właściwości Trybunału na etapie postępowania odwoławczego(66).
152. W świetle wszystkich powyższych ustaleń zarzut szósty należy oddalić w całości.
B.      W przedmiocie dostępu do systemu przesyłowego i stacji magazynowania w Cziren
1.      W przedmiocie zarzutu siódmego
153. Zarzut siódmy dotyczy prawa dostępu do bułgarskiego systemu przesyłowego. Zasadniczo Sąd stwierdził, że w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.
Bulgartransgaz uniemożliwiał, ograniczał i opóźniał dostęp podmiotów trzecich do tego systemu przesyłowego. Doszedł on jednak do wniosku, że Komisja nie dowiodła, po pierwsze, iż to zachowanie mogło mieć zdolność do ograniczenia konkurencji na bułgarskich rynkach dostaw gazu oraz, po drugie, iż to zachowanie utrzymywało się po dniu 31 grudnia 2012 r.
a)      Argumenty stron
154. Komisja twierdzi, po pierwsze, że Sąd popełnił błąd, gdy uznał, iż o ile Komisja mogła udowodnić, że w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.
Bulgartransgaz nie wywiązywał się ze spoczywających na nim obowiązków regulacyjnych, ponieważ uniemożliwiał, ograniczał i opóźniał dostęp podmiotów trzecich do systemu przesyłowego, o tyle nie wykazała ona, iż takie zachowanie mogło mieć rzeczywiście, a nie tylko hipotetycznie, zdolność do ograniczenia konkurencji, gdyż zainteresowane przedsiębiorstwa nie miały wówczas dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 (pkt 951–954 zaskarżonego wyroku). W tym względzie Komisja, popierana przez Overgas, utrzymuje, że stwierdzenie nadużycia na rynku niższego szczebla niekoniecznie oznacza, iż odmowa udzielenia dostępu do zdolności przesyłowych na wyższym szczeblu również jest niezgodna z prawem i można ją przypisać temu samemu podmiotowi. Komisja twierdzi, po drugie, że Sąd błędnie orzekł, iż sformułowany w spornej decyzji wniosek, że Bulgartransgaz nie przyznał Overgasowi zadowalającego dostępu do systemu przesyłowego na 2013 r., opierał się wyłącznie na okoliczności, iż dostęp ten był uzależniony od rzekomo ograniczonego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 udzielonego Overgasowi w tym samym okresie. W związku z tym, ponieważ Sąd orzekł, że taki dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 nie był ograniczony, wyciągnięty przezeń wniosek, iż dostęp do systemu przesyłowego również nie był ograniczony, także był obarczony błędem (pkt 874–878, 880 zaskarżonego wyroku). Ponadto Komisja utrzymuje, że gdyby z powodów wskazanych w zarzucie pierwszym należało odrzucić sformułowany przez Sąd wniosek w przedmiocie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 udzielonego Overgasowi w 2013 r., logicznie rzecz biorąc, należałoby też odrzucić przyjęty przezeń tok rozumowania dotyczący systemu przesyłowego.
155. Grupa BEH twierdzi, po pierwsze, że argumenty Komisji odnoszące się do dostępu do systemu przesyłowego w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. są bezzasadne, ponieważ odmowa udzielenia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 została spowodowana nie przez grupę BEH, lecz przez Transgaz. W tych okolicznościach oba zainteresowane przedsiębiorstwa, mianowicie Overgas i Toplofikacia Razgrad(67), nie mogły w każdym wypadku uzyskać dostępu do bułgarskich rynków gazu z powodów niezależnych od Bulgartransgazu, nawet gdyby istniał regularny dostęp do systemu przesyłowego. Grupa BEH utrzymuje zatem, że zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego nie miało w ostatecznym rozrachunku zdolności do wywołania na tych rynkach rzeczywistych, a nie tylko czysto hipotetycznych, skutków w postaci wykluczenia. Po drugie, grupa BEH twierdzi, że argumenty Komisji odnoszące się do dostępu do systemu przesyłowego od 2013 r. są niedopuszczalne i bezskuteczne, gdyż Komisja czyni odesłania do zarzutu pierwszego, który odnosi się do dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, natomiast nie przytacza żadnych argumentów mających znaczenie w kontekście dostępu do systemu przesyłowego.
b)      Ocena
1)      Dostęp do systemu przesyłowego w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.
156. Sąd uznał, że Komisja wykazała, iż Bulgartransgaz uniemożliwiał, ograniczał i opóźniał dostęp Overgasu i Toplofikacji Razgrad do systemu przesyłowego w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.
(pkt 949, 950 zaskarżonego wyroku). Sąd orzekł jednak, że nawet gdyby Bulgartransgaz przyznał tym dwóm przedsiębiorstwom zadowalający dostęp do tego systemu przesyłowego, i tak nie mogłyby one wejść na bułgarskie rynki dostaw gazu, ponieważ, z powodów, których nie można przypisać grupie BEH, nie miały one wcześniejszego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1. W tych okolicznościach Sąd orzekł, że zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego nie miało zdolności do wywołania na tych rynkach rzeczywistych, a nie tylko czysto hipotetycznych, skutków w postaci wykluczenia (pkt 949, 950 zaskarżonego wyroku). Komisja kwestionuje ten wniosek i argumentuje, że Sąd nie zastosował odpowiedniego kryterium prawnego. Jej zdaniem należało ustalić, czy rozpatrywane zachowanie mogło obiektywnie mieć zdolność do ograniczenia konkurencji, a nie, czy można było dowieść, iż takie skutki rzeczywiście wystąpiły.
157. Na wstępie wypada zauważyć, że Sąd wpisał swoją analizę w kontekst orzecznictwa Trybunału, który wskazał zasadniczo, iż aby można było uznać, że zachowanie noszące znamiona praktyki wykluczającej ma charakter nadużycia, zachowanie to musi mieć zdolność do ograniczenia konkurencji oraz, w szczególności, wywołania wskazywanych skutków w postaci wykluczenia. Oceny tej należy dokonywać z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności faktycznych(68). Sąd zauważył również, że takie skutki w postaci wykluczenia nie mogą być czysto hipotetyczne. Oznacza to, że Komisja nie może opierać się na skutkach, które ta praktyka mogłaby lub mogła byłaby wywołać, jeżeli pewne szczególne okoliczności, które nie były okolicznościami panującymi na rynku w momencie jej wprowadzenia w życie i których realizacja wydawała się zatem mało prawdopodobna, urzeczywistniłyby się lub urzeczywistniają się(69).
158. W niniejszej sprawie, jeżeli chodzi o organizację bułgarskich rynków gazu, bezsporne jest, że system przesyłowy znajduje się na szczeblu niższym niż gazociąg rumuński 1, skoro zaopatrzenie Bułgarii w gaz było niemal w całości uzależnione od importu gazu rosyjskiego (pkt 6 zaskarżonego wyroku), oraz że gazociąg rumuński 1 był jedyną realną drogą pozwalającą na transport gazu z Rosji (pkt 10 zaskarżonego wyroku).
159. W związku z tym powstaje pytanie, czy na potrzeby ustalenia, że zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego można zakwalifikować jako mające charakter nadużycia, ponieważ miało ono zdolność do wywołania rzeczywistych, a nie tylko czysto hipotetycznych, skutków w postaci wykluczenia, Komisja powinna była również wykazać, iż przedsiębiorstwa ubiegające się o taki dostęp uzyskały wcześniej dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 lub iż nie mogły one uzyskać takiego dostępu z powodów, które można przypisać grupie BEH.
160. W tym względzie pragnę zwrócić uwagę na poniższe elementy.
161. Po pierwsze, jak wskazano w pkt 156 niniejszej opinii, Sąd stwierdził, że dostęp do systemu przesyłowego udzielony Overgasowi i Toplofikacji Razgrad przez Bulgartransgaz nie był zadowalający w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. To stwierdzenie nie jest kwestionowane na etapie postępowania odwoławczego.
162. Po drugie, Sąd orzekł, że Bulgargaz kontrolował dostęp podmiotów trzecich do gazociągu rumuńskiego 1, gdyż podmiot trzeci pragnący uzyskać dostęp do tego gazociągu w okresie trwania naruszenia uzyskałby go jedynie wówczas, gdyby Bulgargaz zgodził się na to, aby Transgaz oferował zdolności przesyłowe zgodnie z art. 17.1 umowy z 2005 r. lub gdyby Bulgargaz zgodził się podnajmować część swoich niewykorzystanych zdolności przesyłowych (pkt 149 zaskarżonego wyroku). Po trzecie, Sąd przypomniał również zasadniczo, że Komisja wskazała w spornej decyzji na współzależność pomiędzy trzema rozpatrywanymi infrastrukturami, mianowicie gazociągiem rumuńskim 1, systemem przesyłowym i stacją magazynowania w Cziren (pkt 1116 zaskarżonego wyroku). W rozpatrywanym okresie dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 był niezbędny do wprowadzenia gazu do systemu przesyłowego, zaś dostęp do systemu przesyłowego był niezbędny do doprowadzenia gazu do stacji magazynowania w Cziren. Konkretniej rzecz ujmując, Sąd zauważył, w odniesieniu do związku gazociągu rumuńskiego 1 z systemem przesyłowym, że dostęp do systemu przesyłowego można było uzyskać po przeprowadzeniu dwuetapowej procedury. Zasadniczo w ramach etapu pierwszego Bulgartransgaz dokonywał oceny wniosku i sporządzał pisemną opinię w sprawie warunków dostępu lub uzasadnioną odmowę. W przypadku wydania opinii pozytywnej musiał on, w ramach etapu drugiego, przedstawić wnioskodawcy ubiegającemu się o dostęp umowę o przesył albo sporządzić uzasadnioną odmowę.
To właśnie na tym drugim etapie może zaistnieć konieczność przedstawienia dowodu, że wnioskodawca ubiegający się o dostęp zawarł na rynku wyższego szczebla umowę na dostawy gazu (pkt 738, 742, 746, 749 zaskarżonego wyroku). W związku z tym zdaniem Komisji Bulgartransgaz i Bulgargaz były w stanie wpływać na uniemożliwianie, ograniczanie i opóźnianie dostępu podmiotów trzecich do tych infrastruktur oraz wspólnie się do tego przyczyniać (pkt 1117 zaskarżonego wyroku).
163. Po czwarte, Sąd stwierdził, że żaden element akt sprawy nie wskazuje na to, iż w okresie trwania naruszenia Transgaz poinformował Bulgargaz o złożonych przez podmioty trzecie indywidualnych wnioskach o udzielenie dostępu do zdolności przesyłowych w ramach gazociągu rumuńskiego 1. Bezsporne jest również, że Overgas przekazał te wnioski bezpośrednio Transgazowi (pkt 291, 292 zaskarżonego wyroku).
164. Z powyższego wynika, że, po pierwsze, brak jest jakichkolwiek dowodów na to, iż złożone przez Overgas i Toplofikację Razgrad bezpośrednie indywidualne wnioski o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 zostały przekazane Bulgargazowi. Po drugie, w rozpatrywanym okresie Bulgartransgaz uniemożliwiał, ograniczał i opóźniał dostęp Overgasu i Toplofikacji Razgrad do systemu przesyłowego. Ponadto bezsporne jest, że Bulgargaz był ściśle powiązany z Bulgartransgazem jako członek grupy BEH oraz że wykazanie istnienia dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 stanowiło jedynie procedurę następczą, realizowaną po zakończeniu pierwotnej procedury w sprawie przyznania dostępu do systemów przesyłowych.
165. W takich okolicznościach orzecznictwo przytoczone w pkt 157 niniejszej opinii nie potwierdza wniosku, że zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego może stanowić naruszenie art. 102 TFUE dopiero gdy zostanie ustalone, iż brak możliwości uzyskania przez Overgas i Toplofikację Razgrad dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 można przypisać Bulgargazowi.
166.  W tym względzie prawdą jest, że aby dana praktyka mogła zostać zakwalifikowana jako mająca charakter nadużycia, wywoływane przez nią skutki w postaci wykluczenia nie mogą być czysto hipotetyczne. Niemniej jednak w niniejszej sprawie faktu, że Transgaz nie przekazał dalej wniosków Overgasu o udzielenie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, nie można uznać za „szczególne okoliczności, które nie były okolicznościami panującymi na rynku w momencie wprowadzenia praktyki w życie i których realizacja wydawała się zatem mało prawdopodobna” w rozumieniu pkt 70 wyroku Servizio Elettrico Nazionale i in., ponieważ zachowania Transgazu w tym względzie nie można traktować w kategoriach warunku rynkowego. W związku z tym sposobu, w jaki Transgaz rozpatrzył takie wnioski, nie można uznać za okoliczność panującą na bułgarskich rynkach gazu w momencie złożenia wniosków o udzielenie dostępu do systemu przesyłowego.
167. W tym względzie należy również pamiętać, że wnioskodawca ubiegający się o dostęp do systemu przesyłowego mógł w dalszym ciągu uzyskać dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 po zakończeniu pierwszego, a nawet drugiego, etapu procedury dotyczącej dostępu do systemu przesyłowego oraz przed wprowadzeniem w życie umowy o przesył (pkt 777 zaskarżonego wyroku). Oznacza to, że w niniejszej sprawie dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 można było uzyskać jeszcze długo po podjęciu przez Bulgartransgaz zachowania, które Sąd uznał za uniemożliwiające, ograniczające i opóźniające dostęp Overgasu i Toplofikacji Razgrad do systemu przesyłowego w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. Co więcej, na Bulgargazie i Bulgartransgazie, jako na przedsiębiorstwach dominujących, ciążyła szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszały one skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym(70). W takim kontekście wniosek, że z oceny przeprowadzonej przez Komisję w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner wynika, iż zachowanie Bulgargazu nie naruszało art. 102 TFUE w odniesieniu do dostępu Overgasu do gazociągu rumuńskiego 1 przed 2013 r., nie może być rozumiany w ten sposób, iż zachowanie Bulgartransgazu nie stanowiło takiego naruszenia w odniesieniu do dostępu do systemu przesyłowego. Wystarczy zauważyć, że tego rodzaju wspólna ocena zachowania tych dwóch przedsiębiorstw stoi w sprzeczności z ustaleniem Sądu, iż na gruncie zasad dotyczących udzielania dostępu do sieci przesyłowych lub dystrybucyjnych gazu, przyjętych w drodze decyzji nr Л-2 (decyzji P-2) bułgarskiego organu regulacyjnego z dnia 14 maja
2007 r.
Bulgartransgaz nie mógł blokować dostępu do systemu przesyłowego, o którego udzielenie zawnioskowano, jedynie na tej podstawie, iż przy składaniu wniosku nie przedstawiono dowodu na istnienie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 (pkt 771 zaskarżonego wyroku). W tym względzie dowód na istnienie dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 należał w zasadzie wyłącznie do zakresu drugiego etapu procedury (pkt 770 zaskarżonego wyroku). Tym samym zachowanie Bulgartransgazu, z racji tego, że ograniczyło dostęp do systemu przesyłowego na pierwszym etapie tej procedury, wywołało specyficzny skutek w postaci uniemożliwienia Overgasowi i Toplofikacji Razgrad przystąpienia do drugiego etapu analizowanej procedury.
168. Sąd naruszył zatem prawo, gdy stwierdził, że zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. nie miało zdolności do wywołania na bułgarskich rynkach gazu rzeczywistych, a nie tylko czysto hipotetycznych, skutków w postaci wykluczenia, w związku z czym argumenty przytoczone w tym względzie przez Komisję powinny zostać uwzględnione.
2)      Dostęp do systemu przesyłowego po dniu 1 stycznia 2013 r.
169. Sąd orzekł, że ze spornej decyzji wynika, iż Komisja oparła swój wniosek, zgodnie z którym udzielony Overgasowi na 2013 r. dostęp do systemu przesyłowego miał charakter restrykcyjny, wyłącznie na sposobie, w jaki Overgas uzyskał na ten sam rok dostęp do gazociągu rumuńskiego 1, który również zakwalifikowała ona jako restrykcyjny. Z racji tego, że Sąd stwierdził, iż Komisja nie wykazała, że Bulgargaz nie przyznał Overgasowi zadowalającego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 na 2013 r., doszedł on do tego samego wniosku w odniesieniu do systemu przesyłowego (pkt 874–878, 880 zaskarżonego wyroku). Komisja kwestionuje ustalenia Sądu ze względu na to, że ponieważ Sąd błędnie uznał, iż dostęp Overgasu do gazociągu rumuńskiego 1 był zadowalający, wynikający stąd wniosek, iż jego dostęp do systemu przesyłowego był zadowalający, jest z konieczności obarczony błędem.
170. Należy zauważyć, że argumentacja Komisji jest wyjątkowo zagmatwana, gdyż tyczy się podnoszonego naruszenia prawa przy ocenie zachowania Bulgargazu dotyczącego dostępu do systemu przesyłowego od dnia 1 stycznia 2013 r.
171. W zaskarżonym wyroku Sąd orzekł, że zawarte w spornej decyzji stwierdzenie, iż Bulgartransgaz nie przyznał Overgasowi zadowalającego dostępu do systemu przesyłowego na 2013 r., opiera się wyłącznie na okoliczności, iż ów dostęp był uzależniony od dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 udzielonego Overgasowi w 2013 r. Zdaniem Komisji ten dostęp do gazociągu rumuńskiego w 2013 r. sam w sobie nosił znamiona nadużycia, z czego wynika, iż taki sam wniosek należy wyciągnąć w odniesieniu do dostępu do systemu przesyłowego. W celu uzasadnienia tego twierdzenia Komisja powołuje się jednak na podnoszone naruszenia prawa wskazane w zarzucie pierwszym.
172. W tym względzie należy zauważyć, że zarzut pierwszy nie dotyczy warunków dostępu Overgasu do gazociągu rumuńskiego 1 w 2013 r. W związku z tym Komisja nie może się powoływać na argumenty przedstawione w ramach zarzutu pierwszego na poparcie twierdzeń odnoszących się do dostępu Overgasu do systemu przesyłowego od dnia 1 stycznia 2013 r.
173. W duplice Komisja dodaje tymczasem, że w pkt 418 i 419 zaskarżonego wyroku, które odnoszą się do oceny trzymiesięcznego okresu obowiązywania umowy o dostęp Overgasu do gazociągu rumuńskiego 1 na 2013 r., Sąd zastosował kryterium zawarte w wyroku Generics (UK) i in., którego zastosowanie zakwestionowano w zarzucie pierwszym. W tym względzie pragnę zauważyć, że odniesienie do wyroku Generics (UK) i in. miało jedynie charakter ogólny i sprowadzało się do przytoczenia pkt 154 tego wyroku, który nie dotyczy spornego kryterium analizowanego w ramach zarzutu pierwszego, odnoszącego się do oceny pojęcia potencjalnej konkurencji.
174. W świetle powyższego należy oddalić zarzut szczegółowy dotyczący dostępu Overgasu do systemu przesyłowego od dnia 1 stycznia 2013 r.
175. Z powyższego wynika, że zarzut siódmy należy częściowo uwzględnić w zakresie, w jakim Sąd uznał, iż zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do systemu przesyłowego w okresie od dnia 29 września 2010 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. nie miało zdolności do wywołania na bułgarskich rynkach gazu rzeczywistych, a nie tylko czysto hipotetycznych, skutków w postaci wykluczenia.
2.      W przedmiocie zarzutu ósmego
176. Zarzut ósmy dotyczy dostępu do stacji magazynowania w Cziren. Sąd stwierdził zasadniczo, że Komisja wykazała, iż Bulgartransgaz uniemożliwiał, ograniczał i opóźniał dostęp podmiotów trzecich do stacji magazynowania w Cziren w okresie od dnia 30 lipca 2010 r. do dnia 19 września 2014 r.
(pkt 1089 zaskarżonego wyroku). Orzekł on ponadto, że Komisja wykazała, iż takie zachowanie miało zdolność do ograniczenia konkurencji na bułgarskich rynkach dostaw gazu w okresie od dnia 5 czerwca 2012 r. do dnia 19 września 2014 r., ponieważ oba przedsiębiorstwa ubiegające się o dostęp do stacji magazynowania w Cziren miały również dostęp do systemu przesyłowego lub gazociągu rumuńskiego 1 (pkt 1104 zaskarżonego wyroku). Stwierdził on także jednak, że Komisja nie wykazała, iż to zachowanie miało zdolność do ograniczenia konkurencji oraz, w szczególności, do uniemożliwienia przedsiębiorstwu F i Overgasowi wejścia na bułgarskie rynki dostaw gazu w okresie od dnia 30 lipca 2010 r. do dnia 5 czerwca 2012 r., gdyż te przedsiębiorstwa nie miały wówczas wcześniejszego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 (pkt 1099 zaskarżonego wyroku).
a)      Argumenty stron
177. Komisja podnosi, że w pkt 1092–1103 zaskarżonego wyroku Sąd dopuścił się błędów w ocenie prawnej, gdy stwierdził, iż zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do stacji magazynowania w Cziren nie miało zdolności do ograniczenia konkurencji w okresie od dnia 30 lipca 2010 r. do dnia 5 czerwca 2012 r. Logika tego argumentu jest zasadniczo taka sama jak argumentu przytoczonego w ramach zarzutu siódmego – w zakresie, w jakim podmioty trzecie ubiegały się o dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 i stacji magazynowania w Cziren, brak po stronie grupy BEH udowodnionego i stanowiącego nadużycie zachowania dotyczącego gazociągu rumuńskiego 1 na wyższym szczeblu nie sprawia, że antykonkurencyjne skutki zachowania Bulgartransgazu dotyczącego dostępu do stacji magazynowania w Cziren na niższym szczeblu są wyłącznie hipotetyczne. Komisja podnosi ponadto, że, z powodów wskazanych w ramach zarzutu pierwszego, Sąd naruszył prawo, gdy stwierdził w pkt 1094 zaskarżonego wyroku, iż Komisja nie wykazała, że zachowanie Bulgargazu dotyczące dostępu do gazociągu rumuńskiego 1 stanowiło odmowę udzielenia dostępu, która może wchodzić w zakres art. 102 TFUE. Wreszcie Komisja uważa, że Sąd popełnił błąd w pkt 1103 zaskarżonego wyroku, gdy doszedł do wniosku, iż zdolność do wywołania skutków antykonkurencyjnych musi sama w sobie stwarzać problemy, ponieważ orzecznictwo wymaga jedynie, aby zachowanie miało wewnętrzną zdolność do wywołania takich skutków.
178. Grupa BEH odsyła do argumentów, które przedstawiła w odpowiedzi na zarzuty pierwszy i siódmy, aby ustosunkować się do argumentacji Komisji opartej na tych samych względach co te dwa zarzuty. Ponadto, jeżeli chodzi o pkt 1103 zaskarżonego wyroku, grupa BEH twierdzi, że w odwołaniu nie wskazano żadnego punktu, w którym powołano się na zakwestionowany tok rozumowania w celu uchylenia elementu spornej decyzji, co czyni je bezskutecznym i niedopuszczalnym.
b)      Ocena
179. Sąd stwierdził, że Komisja wykazała, iż Bulgartransgaz uniemożliwiał, ograniczał i opóźniał dostęp przedsiębiorstwa F i Overgasu do stacji magazynowania w Cziren w okresie od dnia 30 lipca 2010 r. do dnia 5 czerwca 2012 r. Niemniej jednak orzekł on, w drodze zastosowania identycznego toku rozumowania co ten przyjęty przy ocenie skutków w postaci wykluczenia
wywołanych na bułgarskich rynkach gazu przez porównywalne zachowanie dotyczące systemu przesyłowego, że Komisja nie wykazała, iż zachowanie Bulgartransgazu dotyczące dostępu do stacji magazynowania w Cziren miało zdolność do ograniczenia konkurencji na tych rynkach, ponieważ przedsiębiorstwo F i Overgas nie miały wcześniej dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, w związku z czym nie mogły wejść na te rynki w tym okresie. Komisja kwestionuje ten wniosek, przytaczając zasadniczo te same argumenty co w ramach zarzutu siódmego.
180. Mając na uwadze powyższe, należy zauważyć, że zarówno tok rozumowania Sądu przyjęty w zaskarżonym wyroku, jak i argumenty Komisji przytoczone w odwołaniu opierają się dokładnie na tych samych względach co względy wskazane w ramach zarzutu siódmego.
181. W związku z tym, z powodów przedstawionych w pkt 156–168 niniejszej opinii, należy uwzględnić zarzut ósmy, bez konieczności badania pozostałych argumentów Komisji.
C.      W przedmiocie jednolitego i ciągłego naruszenia (zarzut dziewiąty)
182. Zarzut dziewiąty odnosi się do zastosowania przez Sąd wyroku Frucona(71) i ma na celu wykazanie, że jedyny wzgląd dotyczący zachowania Bulgartransgazu w odniesieniu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r. nie mógł, bez przeinaczenia spornej decyzji poprzez zastąpienie oceny Komisji nową oceną okoliczności faktycznych, stanowić istotnego, a już na pewno wystarczającego, uzasadnienia, które mogłoby samo w sobie stanowić podstawę sentencji tej decyzji.
1.      Argumenty stron
183. Komisja twierdzi, po pierwsze, że Sąd naruszył prawo, gdyż powinien był zastosować kryterium zawarte w wyroku Komisja/Verhuizingen Coppens(72), a nie kryterium zawarte w wyroku Frucona. W tym względzie Komisja utrzymuje, że kryterium zawarte w pkt 46 wyroku Komisja/Verhuizingen Coppens umożliwia jej częściowe stwierdzenie nieważności decyzji w przypadku, gdy jednolite i ciągłe naruszenie może zostać podzielone na odrębne zachowania składające się na to naruszenie. Zgodnie z tym orzeczeniem danemu przedsiębiorstwu należało umożliwić, w toku postępowania administracyjnego, zrozumienie, że zarzuca mu się każde z zachowań składających się na to naruszenie, a tym samym obronę, zaś decyzja musi być wystarczająco jasna w tym względzie. Komisja podnosi zatem, po drugie, że Sąd błędnie uznał, iż jedyny wzgląd dotyczący zachowania Bulgartransgazu w odniesieniu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r. nie mógł stanowić istotnego, a już na pewno wystarczającego, uzasadnienia, które mogłoby samo w sobie stanowić podstawę sentencji spornej decyzji. W tym względzie Komisja twierdzi, że zarówno w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i w spornej decyzji w sposób wystarczająco szczegółowy wyjaśniono, iż zostało udowodnione, że odmowa udzielenia przez Bulgartransgaz dostępu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r. stanowiła zarówno jednolite i ciągłe naruszenie, jak i odrębne naruszenie. W związku z tym w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki stwierdzenia nieważności częściowej.
184. Grupa BEH nie zgadza się z argumentem Komisji.
2.      Ocena
a)      Uwagi wstępne w przedmiocie pojęcia jednolitego i ciągłego naruszenia
185. Trybunał zaczął się posługiwać w orzecznictwie pojęciem jednolitego i ciągłego naruszenia pod koniec lat 90., na potrzeby stosowania art. 85 WE(73). Następnie przystąpił on do jego stosowania również w kontekście nadużywania pozycji dominującej(74). Najważniejsze cechy jednolitego i ciągłego naruszenia
są już zatem stosunkowo dobrze zdefiniowane(75) i można je pokrótce streścić w zaprezentowany poniżej sposób.
186. Sednem jednolitego i ciągłego naruszenia jest istnienie wspólnego celu realizowanego przez kilka przedsiębiorstw, co w dotychczasowym orzecznictwie określa się jako „całościowy plan”. W związku z tym jeżeli różne działania tych przedsiębiorstw wpisują się w taki „całościowy plan” ze względu na ich identyczny cel polegający na zakłócaniu konkurencji na rynku wewnętrznym, Komisja jest uprawniona do przypisania odpowiedzialności za te działania na podstawie udziału w naruszeniu rozpatrywanym jako całość(76).
187. W przypadku zachowań, które, w ramach całościowego planu, doprowadziły do zaistnienia podnoszonego naruszenia art. 102 TFUE, organ prowadzący dochodzenie może zakwalifikować każde z tych zachowań jako stanowiące jedynie część jednolitego i ciągłego naruszenia, niekoniecznie kategoryzując je jako odrębne naruszenie tego postanowienia(77), albo też potraktować każde z tych zachowań jako niezależne naruszenie, a następnie zgrupować je wszystkie razem jako jednolite i ciągłe naruszenie(78).
188. W konsekwencji podejście zastosowane przy podejmowaniu decyzji o przyjęciu aktu stwierdzającego istnienie jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE ma kluczowe znaczenie, ponieważ z samego faktu, iż dane przedsiębiorstwo zostało ukarane za udział w tym jednolitym i ciągłym naruszeniu nie wynika, że każde zachowanie składające się na to naruszenie było samo w sobie siłą rzeczy niezgodne z prawem w świetle tego postanowienia. Dwa różne zachowania mogą być bowiem zgodne z prawem, gdy oceniać je oddzielnie, ale mogą też zostać uznane za stanowiące nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE z tego względu, że łącznie wpisują się one w całościowy plan, który powoduje odejście od konkurencji merytorycznej oraz wywołuje skutki antykonkurencyjne. Podobnie z okoliczności, że nie stwierdzono istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia, niekoniecznie wynika, iż zachowanie (lub zachowania) składające się na to podnoszone naruszenie nie może samo w sobie stanowić naruszenia art. 102 TFUE.
189. W przypadku gdy kontrola sądowa decyzji stwierdzającej istnienie jednolitego i ciągłego naruszenia prowadzi ostatecznie do wniosku, że to ustalenie było błędne, można sobie wyobrazić zaistnienie dwóch scenariuszy. Z jednej strony można by stwierdzić nieważność tej decyzji w całości, gdyby poszczególne zachowania składające się na to naruszenie nie zostały uznane za odrębne naruszenia art. 102 TFUE. Z drugiej strony można by stwierdzić nieważność częściową tej decyzji, gdyby przynajmniej jedno z tych zachowań zostało uznane za odrębne naruszenie art. 102 TFUE. W tym względzie należy przypomnieć, że stwierdzenie nieważności części aktu prawa Unii jest możliwe jedynie wówczas, gdy elementy, których stwierdzenia nieważności się żąda, mogą zostać oddzielone od reszty tego aktu. Ten wymóg rozdzielności nie jest spełniony, jeśli konsekwencją stwierdzenia nieważności części aktu byłaby zmiana jego istoty(79).
190. Kryterium prawne, które należy zastosować w celu ustalenia, czy oraz w jakim zakresie elementy decyzji Komisji stwierdzającej istnienie jednolitego i ciągłego naruszenia mogą zostać od siebie oddzielone, zostało określone przez Trybunał w kontekście art. 101 TFUE. Odnośny tok rozumowania można przeszczepić na grunt art. 102 TFUE, ponieważ kryterium to opiera się na elementach wspólnych dla dochodzenia w sprawie każdego domniemanego zachowania antykonkurencyjnego.
191. Po pierwsze, danemu przedsiębiorstwu należało umożliwić, w toku postępowania administracyjnego, zrozumienie, że zarzuca mu się również każde z zachowań składających się na to naruszenie. Po drugie, decyzja musi być wystarczająco jasna w tym względzie(80). W przypadku gdy Komisja zamierza zarzucić adresatowi pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nie tylko jednolite i ciągłe naruszenie, ale także każde ze składających się na to naruszenie zachowań rozpatrywanych oddzielnie jako odrębne naruszenia, poszanowanie prawa do obrony tego adresata wymaga, by Komisja przedstawiła w tym piśmie informacje niezbędne do tego, by umożliwić mu zrozumienie, że owa instytucja prowadzi postępowanie ze względu zarówno na rzeczone jednolite i ciągłe naruszenie, jak i na każde z tych odrębnych naruszeń(81).
192. To właśnie w świetle wszystkich tych rozważań należy zbadać argumenty przytoczone przez Komisję w ramach zarzutu dziewiątego.
b)      W przedmiocie części pierwszej zarzutu dziewiątego
193. Komisja utrzymuje, że Sąd nie zastosował właściwego kryterium prawnego, aby rozstrzygnąć, czy można stwierdzić nieważność spornej decyzji jedynie w części, a nie w całości.
194. W zaskarżonym wyroku Sąd zauważył, że w ramach kontroli legalności, o której mowa w art. 263 TFUE, sądy Unii nie mogą zastępować uzasadnienia sporządzonego przez autora zaskarżonego aktu swoim własnym uzasadnieniem. To stwierdzenie opiera się na zastosowaniu wyroku Frucona(82) (pkt 1109 zaskarżonego wyroku). Sąd zauważył następnie, że uzasadnienie spornej decyzji opiera się na dwóch podstawowych filarach (pkt 1111 zaskarżonego wyroku), mianowicie na antykonkurencyjnej strategii mającej na celu ochronę pozycji dominującej Bulgargazu na bułgarskich rynkach dostaw gazu (pkt 1112–1117 zaskarżonego wyroku) oraz na pojęciu „jednolitego i ciągłego naruszenia” (pkt 1118–1134 zaskarżonego wyroku).
195. Sąd orzekł, po pierwsze, że ani w uzasadnieniu spornej decyzji, ani tym bardziej w jej sentencji Komisja nie przypisała grupie BEH szeregu odrębnych naruszeń. Po drugie, wskazał on, że przypisywane grupie BEH jednolite i ciągłe naruszenie miało jako kluczowe znamię strategię antykonkurencyjną opierającą się na współzależności zachowań dotyczących każdej z omawianych infrastruktur gazowych i mającą za jedyny cel zamknięcie dostępu do bułgarskich rynków dostaw gazu. Po trzecie, orzekł on, że zachowanie dotyczące gazociągu rumuńskiego 1, które zdaniem Komisji stanowiło nadużycie, jest kluczowym elementem, na którym opierają się analiza Komisji i uzasadnienie spornej decyzji (pkt 1127, 1128 zaskarżonego wyroku). W tych okolicznościach Sąd uznał, że biorąc pod uwagę wszystkie zachowania zarzucane grupie BEH oraz nacisk położony w spornej decyzji na ich współzależność, komplementarność i wzajemne wzmacnianie, z sentencji spornej decyzji nie można wywieść, iż opiera się ona na szeregu względów dotyczących odrębnych zachowań o znamionach nadużycia, z których każdy wystarczyłby sam w sobie do uzasadnienia sentencji (pkt 1131). W tych okolicznościach Sąd orzekł, że jedyny wzgląd dotyczący zachowania Bulgartransgazu w odniesieniu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r nie mógł – bez przeinaczenia spornej decyzji poprzez zastąpienie oceny Komisji nową oceną okoliczności faktycznych – stanowić istotnego, a już na pewno wystarczającego, uzasadnienia, które mogłoby samo w sobie stanowić podstawę sentencji tej decyzji (pkt 1133).
196. W świetle powyższego z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika jasno, że Sąd zbadał możliwość częściowego stwierdzenia nieważności spornej decyzji.
197. Jak jednak zauważyłam w pkt 190 i 191 niniejszej opinii, aby można było rozważyć częściowe stwierdzenie nieważności decyzji Komisji o nałożeniu sankcji za jednolite i ciągłe naruszenie art. 102 TFUE, należy jeszcze ustalić, że każde z indywidualnych zachowań składających się na to jednolite i ciągłe naruszenie może również, samo w sobie oraz rozpatrywane samodzielnie, zostać zakwalifikowane jako odrębne naruszenie tego postanowienia. W tym celu Komisja musi zidentyfikować i zakwalifikować jako takie pod względem prawnym każde z tych zachowań.
198.  W tym względzie, jak wynika z pkt 195 niniejszej opinii, Sąd orzekł, że ani w uzasadnieniu spornej decyzji, ani zwłaszcza w jej sentencji Komisja nie przypisała grupie BEH szeregu odrębnych naruszeń. W tych okolicznościach należy z konieczności przyjąć, że Sąd, gdy stwierdził, iż podnoszone jednolite i ciągłe naruszenie nie składało się z szeregu odrębnych naruszeń, uznał, że poszczególne części spornej decyzji nie mogą zostać od siebie oddzielone oraz że nie można stwierdzić częściowej nieważności decyzji.
199. Dopiero po sformułowaniu tego wniosku Sąd zbadał, czy sentencja spornej decyzji może się ostać wyłącznie w oparciu o wzgląd dotyczący zachowania Bulgartransgazu w odniesieniu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r.
200.  W świetle powyższego nie można argumentować, że Sąd nie zastosował właściwego kryterium prawnego, aby rozstrzygnąć, czy można stwierdzić nieważność spornej decyzji jedynie w części, a nie w całości, w związku z czym należy odrzucić ten argument.
c)      W przedmiocie części drugiej zarzutu dziewiątego
201. Komisja utrzymuje, że Sąd popełnił błąd, gdy stwierdził, iż z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz ze spornej decyzji nie wynika jasno, że zachowanie grupy BEH dotyczące odmowy udzielenia dostępu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r. stanowiło odrębne naruszenie art. 102 TFUE, odpowiadające jednemu z zachowań stanowiących część podnoszonego jednolitego i ciągłego naruszenia.
202. Jak zauważyłam w pkt 191 niniejszej opinii, stwierdzenie, że decyzja Komisji w sprawie podnoszonego naruszenia art. 102 TFUE dotyczy zarówno „jednolitego i ciągłego naruszenia”, jak i odrębnych naruszeń, jest możliwe tylko wtedy, gdy można to jednoznacznie wywnioskować z uzasadnienia oraz z tej decyzji. Inaczej mówiąc, jeżeli takiego twierdzenia nie można wywieść z obu tych elementów, nie ma możliwości częściowego stwierdzenia nieważności decyzji. Dokładniej rzecz ujmując, Trybunał orzekł, że gdy Komisja zamierza zarzucić przedsiębiorstwu uczestnictwo nie tylko w „jednolitym i ciągłym naruszeniu”, lecz także w kilku odrębnych naruszeniach odpowiadających zachowaniom składającym się na to naruszenie, musi ona sprecyzować i uzasadnić kwalifikację prawną każdego z tych zachowań jako odrębnego naruszenia(83).
203. W zaskarżonym wyroku Sąd wskazał w pkt 55 – i powtórzył w pkt 1130 – że art. 1 sentencji spornej decyzji ma następujące brzmienie: „Bulgarian Energy Holding EAD oraz jej spółki zależne Bulgargaz EAD i Bulgartransgaz EAD dopuściły się jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 [TFUE], ponieważ odmówiły podmiotom trzecim dostępu do systemu przesyłowego […], do gazociągu […] rumuńskiego 1 i do [stacji magazynowania w] Cziren, co doprowadziło do zamknięcia dostępu do rynków dostaw gazu w Bułgarii”.
204. Z brzmienia sentencji spornej decyzji jasno wynika, że Komisja zakwalifikowała trzy rozpatrywane zachowania dotyczące systemu przesyłowego, gazociągu rumuńskiego 1 i stacji magazynowania w Cziren wyłącznie jako zachowania stanowiące część „jednolitego i ciągłego naruszenia” art. 102 TFUE, natomiast nie zakwalifikowała jednocześnie każdego z nich także jako odrębnego naruszenia art. 102 TFUE.
205. Co się tyczy uzasadnienia spornej decyzji, Komisja podnosi, w sposób abstrakcyjny oraz bez dokładnego wyjaśnienia, jak tego dokonano, że w spornej decyzji zostało ustalone, iż każde z zachowań uniemożliwiało dostęp odpowiednio do systemu przesyłowego, gazociągu rumuńskiego 1 i do stacji magazynowania w Cziren, jak również, iż każde z tych zachowań spełnia przesłanki umożliwiające jego zakwalifikowanie jako naruszenie art. 102 TFUE. Komisja nie precyzuje jednak, które konkretnie motywy tej decyzji stanowią podstawę dla stwierdzenia, że odmowa udzielenia dostępu do stacji magazynowania w Cziren po czerwcu 2012 r. stanowiła odrębne naruszenie art. 102 TFUE.
206. W szczególności Komisja twierdzi, że w sekcji 6.2.4.5 spornej decyzji dokonano oceny jako odrębnego zachowania wyraźnej prawidłowości w zachowaniu Bulgartransgazu polegającym na uniemożliwianiu, ograniczaniu i opóźnianiu dostępu do stacji magazynowania w Cziren. W tym miejscu należy jednak przypomnieć, że nie można mylić ze sobą pojęcia „zachowania” i pojęcia „naruszenia”(84). W tym względzie z argumentów przytoczonych przez Komisję wynika jasno, że przyznała ona, iż w spornej decyzji zbadano różne zachowania w celu stwierdzenia istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia. Te twierdzenia nie świadczą jednak o tym, że w owej decyzji wykazano, iż na podnoszone jednolite i ciągłe naruszenie składały się różne zachowania, które same w sobie stanowiły naruszenia.
207. W związku z powyższym należy odrzucić ten argument, z czego wynika, iż zarzut dziewiąty należy oddalić w całości.
D.      W przedmiocie prawa do obrony (zarzut dziesiąty)
208. Zarzut dziesiąty odnosi się do dokonanej przez Sąd oceny podnoszonego naruszenia prawa grupy BEH do obrony i zasady dobrej administracji. Sąd zidentyfikował uchybienia w postępowaniu administracyjnym, w toku którego Komisja zorganizowała łącznie osiem spotkań z Overgasem, po których sporządziła jawne krótkie notatki, jak również poufne szczegółowe sprawozdania. Overgas przedstawił uwagi na piśmie (zwane dalej „uwagami w przedmiocie spotkań”) dotyczące sześciu z tych spotkań. Grupa BEH miała początkowo dostęp wyłącznie do krótkich notatek oraz do jawnej wersji uwag w przedmiocie niektórych z tych spotkań. Następnie grupa BEH uzyskała, w ramach procedury biura danych, dostęp do szczegółowych sprawozdań za pośrednictwem przedstawicieli zewnętrznych, którzy sporządzili sprawozdanie przekazane skarżącym w wersji jawnej. Sąd orzekł, że ponieważ Komisja przyznała grupie BEH nadmiernie ograniczony dostęp do akt w ramach procedury biura danych oraz odmówiła dostępu do mniej okrojonych wersji uwag w przedmiocie spotkań, dopuściła się ona nieprawidłowości proceduralnej mogącej skutkować naruszeniem prawa grupy BEH do obrony.
1.      Argumenty stron
209. Komisja podnosi, po pierwsze, że Sąd zastosował błędne kryterium prawne na potrzeby zbadania wpływu domniemanych nieprawidłowości proceduralnych na prawo skarżących do obrony. W tym względzie Sąd powinien był ustalić, czy bezpośredni dostęp do akt przez grupę BEH, w uzupełnieniu dostępu uzyskanego już za pośrednictwem jej przedstawicieli zewnętrznych w ramach procedury biura danych, umożliwiłby jej lepsze zorganizowanie swojej obrony. Po drugie, Komisja zarzuca Sądowi, że błędnie orzekł on, iż procedura biura danych mogła per se naruszyć prawo grupy BEH do obrony, ze względu na to, że dostęp był realizowany pośrednio, za pośrednictwem zewnętrznych doradców prawnych. Po trzecie, Komisja argumentuje, że Sąd przeinaczył dowody dotyczące szczegółowych sprawozdań i uwag w przedmiocie spotkań, gdy stwierdził, iż dokumenty te miały znaczenie, którego nie należało pomijać, aby dać grupie BEH możliwość lepszego zorganizowania swojej obrony. Po czwarte, Komisja utrzymuje, że Sąd nie przestrzegał zasady kontradyktoryjności postępowania. O ile zatem Sąd zobowiązał Komisję do przedstawienia szeregu dokumentów, a następnie zezwolił grupie BEH na przedstawienie uwag, o tyle nie dał Komisji żadnej możliwości zaprezentowania swojego stanowiska na piśmie.
210. Grupa BEH nie zgadza się z argumentami Komisji.
2.      Ocena
a)      W przedmiocie skorzystania z procedury biura danych
1)      Uwagi wstępne na temat procedury biura danych
211. Zasadnicza kwestia podniesiona w ramach zarzutu dziesiątego dotyczy pogodzenia ze sobą, w sprawach z dziedziny konkurencji, zasady poszanowania prawa do obrony, której obowiązywanie w postępowaniach administracyjnych zostało potwierdzone już wiele lat temu(85), w szczególności wówczas, gdy przybiera ona postać prawa dostępu do akt, oraz potrzeby ochrony uzasadnionych interesów zainteresowanych przedsiębiorstw w zakresie tajemnicy handlowej lub innych informacji poufnych. W niniejszej sprawie ten nieomalże klasyczny problem przejawia się w specyficzny sposób, mianowicie w skorzystaniu przez Komisję z procedury określanej mianem „procedury biura danych”.
212. Trybunał konsekwentnie orzeka, że zarówno prawo do bycia wysłuchanym (art. 41 ust. 2 lit. a) Karty), jak i prawo dostępu do akt (art. 41 ust. 2 lit. b) Karty) wynikają z poszanowania prawa do obrony w postępowaniu administracyjnym, które jest prawem podstawowym stanowiącym integralną część porządku prawnego Unii(86). W szczególnym kontekście prawa konkurencji prawo dostępu do akt oznacza, że Komisja powinna zapewnić przedsiębiorstwu będącemu przedmiotem dochodzenia możliwość zbadania wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach dochodzenia, które mogą mieć znaczenie dla jego obrony. Dokumenty te obejmują zarówno dowody obciążające, jak i odciążające, z zastrzeżeniem tajemnicy handlowej innych przedsiębiorstw, dokumentów wewnętrznych Komisji oraz innych informacji poufnych(87).
213. Prawo dostępu do akt nie ma charakteru bezwzględnego i może podlegać ograniczeniom, zwłaszcza dlatego, że należy je wyważyć z zasadą ogólną, jaką jest prawo przedsiębiorstw do ochrony ich tajemnicy handlowej(88). Na gruncie prawa konkurencji względy te znalazły w szczególności swój bezpośredni wyraz w art. 27 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 oraz w art. 15 ust. 2 i art. 16 rozporządzenia nr 773/2004, które określają szczegółowe zasady wykorzystywania dokumentów zawartych w aktach postępowania na podstawie art. 101 lub 102 TFUE.
214. Powyższe wymogi mają szczególne znaczenie w przypadku dochodzeń prowadzonych przez Komisję na podstawie art. 101 i 102 TFUE, ponieważ w tym szczególnym kontekście konieczne jest pozyskiwanie dowodów od przedsiębiorstw, których interesy oraz strategie gospodarcze lub handlowe siłą rzeczy mogą się od siebie różnić lub nawet wymagać dochowania tajemnicy. Aby utrzymać skuteczność działań Komisji i zapewnić, że dysponuje ona możliwie jak najbardziej kompletnymi, istotnymi i przydatnymi informacjami, należy zatem wyposażyć ją w różne narzędzia umożliwiające jej gromadzenie i wykorzystywanie takich informacji przy jednoczesnym poszanowaniu zasad przywołanych w pkt 212 i 213 niniejszej opinii.
215. W niniejszej sprawie Komisja zdecydowała się połączyć wykorzystanie okrojonych wersji różnych dokumentów z przyznaniem dostępu do poufnych wersji tychże w ramach procedury biura danych. Procedura ta ma na celu udzielenie przedsiębiorstwu będącemu przedmiotem dochodzenia, w ograniczonym zakresie, dostępu do informacji uzyskanych przez Komisję w toku postępowania na podstawie art. 101 i 102 TFUE, przy jednoczesnym zapewnieniu ochrony tajemnicy handlowej i innych informacji poufnych. Aby możliwe było osiągnięcie tego celu, dostęp do biura danych jest ograniczony do wąskiej grupy osób, mianowicie doradców zewnętrznych. Podlega on także restrykcyjnym warunkom dostępu, wśród których można wymienić limit czasowy, zakaz komunikacji zewnętrznej oraz ograniczenie liczby urządzeń wnoszonych przez doradców zewnętrznych.
2)      Zastosowanie w niniejszej sprawie
216. Pierwsza podniesiona przez Komisję kwestia odnosi się do pkt 1215 zaskarżonego wyroku. Dotyczy ona tego, że Sąd uznał, iż skorzystanie z procedury biura danych za pośrednictwem przedstawicieli zewnętrznych samo w sobie naruszyło prawo grupy BEH do obrony.
217.  Uważam, że w tym względzie Sąd rozumuje w sposób niejasny, ponieważ trudno jest ustalić, czy okoliczność, iż grupa BEH mogła wykonywać przysługujące jej prawo do obrony wyłącznie za pośrednictwem przedstawicieli zewnętrznych w ramach procedury biura danych, stanowi powód, dla którego Sąd uznał, że ta procedura, tak jak została ona przeprowadzona w niniejszej sprawie, mogła wpłynąć na to prawo. W tych okolicznościach oraz w zakresie, w jakim pkt 1215 zaskarżonego wyroku można by rozumieć w taki właśnie sposób, należy przedstawić poniższe wyjaśnienia.
218. Jak zauważono w pkt 214 niniejszej opinii, nie ulega wątpliwości, że dostęp do akt w ramach procedury biura danych nie stanowi, z natury rzeczy, dostępu udzielanego w tradycyjny sposób zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 27 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 oraz w art. 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 773/2004. To właśnie dlatego sama Komisja wskazała, w pkt 97 zawiadomienia Komisji w sprawie najlepszych praktyk w zakresie prowadzenia postępowań w związku z art. 101 i 102 TFUE (Dz.U. 2011, C 308, s. 6), że wykorzystanie procedury biura danych może „ogranicza[ć] prawo jednej ze stron do pełnego dostępu do akt postępowania”(89).
219. Niemniej jednak należy również zauważyć, że mimo iż w ramach procedury biura danych informacje są ujawniane w ograniczonej formie, procedura ta umożliwia przyznanie pośredniego dostępu do dokumentów poufnych, potencjalnie zwiększając tym samym zdolność strony do zasygnalizowania istnienia dowodów odciążających. Inaczej mówiąc, w wyjątkowych przypadkach narzędzie to może się przyczynić do wyważenia zgodnego z prawem wykonywania przysługującego stronie prawa dostępu do akt oraz konieczności ochrony tajemnicy handlowej.
220. W związku z powyższym uważam, że nawet jeżeli pośredni dostęp do dokumentów w ramach procedury biura danych stanowi wyraźne ograniczenie wykonywania prawa dostępu do akt, niekoniecznie pozbawia on dane przedsiębiorstwo prawa do obrony. Tego rodzaju procedura może być zatem odpowiednia, o ile spełnione są przedstawione poniżej kryteria. Po pierwsze, Komisja musi wykazać rzeczywistą potrzebę ochrony tajemnicy handlowej lub innych informacji poufnych(90). Po drugie, oraz w tym samym duchu, należy też ustalić, dlaczego skorzystanie z procedury biura danych jest w danym przypadku bardziej odpowiednie niż na przykład opracowanie niepoufnych dokumentów, które mogłyby w wystarczającym stopniu zapewnić spełnienie wymogów prawa do obrony. Wreszcie Komisja powinna również w sposób szczególny dopilnować, by dokumenty przekazane danemu przedsiębiorstwu po zakończeniu procedury biura danych umożliwiały mu skuteczne wykonywanie prawa do obrony; zwłaszcza zaś by miało ono świadomość istnienia ewentualnych dowodów odciążających znajdujących się w aktach Komisji.
221. Co się tyczy niniejszej sprawy, uważam jednak, że pkt 1215 zaskarżonego wyroku nie można rozumieć w ten sposób, iż Sąd doszedł do wniosku, że skorzystanie z procedury biura danych samo w sobie naruszyło prawo grupy BEH do obrony.
222. W pkt 1213 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że w trakcie procedury biura danych informacje zawarte w szczegółowych sprawozdaniach ze spotkań miały już charakter historyczny. W postępowaniu odwoławczym Komisja nie przytoczyła żadnego konkretnego argumentu podważającego to twierdzenie. W tym względzie należy zauważyć, że nieprawidłowość proceduralna wskazana w pkt 1238 zaskarżonego wyroku dotyczy wyłącznie spotkań w dniach 13 października 2010 r.
(pkt 1228), 13 stycznia 2011 r.
(pkt 1231), 15 grudnia 2011 r.
(pkt 1233) i 17 czerwca 2013 r.
(pkt 1235), a więc spotkań, których poufność nie musiała już być według Sądu chroniona w ramach procedury biura danych.
223. Dlatego też Sąd prawidłowo orzekł, że Komisja dopuściła się nieprawidłowości proceduralnej polegającej na udzieleniu dostępu do niepoufnej dokumentacji jedynie w ramach procedury biura danych, która ze swej natury powinna być zastrzeżona dla dokumentów, których poufny charakter, a tym samym potrzeba ochrony, został należycie wykazany. Ponadto nawet gdyby pkt 1215 zaskarżonego wyroku należało interpretować w sposób wskazany w pkt 217 niniejszej opinii, tego rodzaju błąd w każdym wypadku nie wywoływałby żadnych skutków, ponieważ w niniejszej sprawie procedura biura danych została przeprowadzona w odniesieniu do dokumentów niepoufnych.
b)      Badanie powoływanych elementów odciążających
224. Druga podniesiona przez Komisję kwestia dotyczy pkt 1225 zaskarżonego wyroku, w którym wskazano, że należy zbadać, czy dokumenty ujawnione w następstwie wydania postanowienia z dnia 14 marca 2022 r., Bulgarian Energy Holding i in./Komisja(91), umożliwiłyby grupie BEH poparcie lub skonsolidowanie niektórych argumentów w ramach jej obrony. Komisja utrzymuje, że to twierdzenie nadmiernie uprościło obowiązujące wymogi prawne oraz że Sąd przeinaczył dowody, gdy doszedł do wniosku, iż nieujawnione wcześniej elementy istotnych dokumentów miały znaczenie, którego nie należało pomijać.
225. Jeżeli chodzi, po pierwsze, o kryterium prawne, które należy zastosować, pragnę zauważyć, że kwestia, czy Sąd zastosował prawidłowe kryterium prawne jako podstawę swojej oceny okoliczności faktycznych i dowodów, stanowi kwestię prawną, która podlega kontroli Trybunału. Co się natomiast tyczy podnoszonego przeinaczenia dowodów, musi ono wynikać w sposób oczywisty z dokumentów zawartych w aktach sprawy przed Trybunałem, bez konieczności dokonywania nowej oceny okoliczności faktycznych i dowodów(92).
1)      Kryterium prawne
226. W orzecznictwie Trybunału rozróżnia się między nieujawnieniem dowodów obciążających a nieujawnieniem dowodów odciążających. W tym względzie poprzeczka dla strony zamierzającej wykazać naruszenie prawa do obrony z powodu nieujawnienia dowodów obciążających jest zawieszona wyżej niż w przypadku dowodów odciążających(93).
227. Zasadniczo, jeżeli chodzi o dowody odciążające, to zainteresowane przedsiębiorstwo musi udowodnić, że nieujawnienie dokumentu odciążającego mogło wpłynąć w niekorzystny dla niego sposób na przebieg postępowania i treść decyzji Komisji, w drodze wykazania, iż mogło ono wykorzystać ten dokument w obronie na swoją korzyść, to znaczy, że jeśli miałoby możliwość powołać się na niego w postępowaniu administracyjnym, to mogłoby wskazać elementy, które nie były zgodne z wnioskami wyprowadzonymi na tym etapie przez Komisję, a w konsekwencji mogłoby w jakikolwiek sposób wpłynąć na ocenę dokonaną przez Komisję w jej decyzji(94).
228. Sąd zwięźle przedstawił metodę, którą zamierzał zastosować na potrzeby analizy, w pkt 1152 zaskarżonego wyroku, w którym wskazał, że sprawdzi, czy – biorąc pod uwagę konkretne okoliczności faktyczne i prawne sprawy – grupa BEH w wystarczający sposób wykazała, iż mogłaby lepiej zorganizować swoją obronę, gdyby Komisja nie dopuściła się nieprawidłowości proceduralnych.
229. Następnie, stwierdziwszy istnienie nieprawidłowości proceduralnych, zastosował on tę metodę, gdy ocenił wpływ owych uchybień na prawo grupy BEH do obrony. W tym względzie ocenił on argumenty przytoczone przez grupę BEH w uwagach z dnia 27 kwietnia 2022 r., złożonych po przekazaniu przez Komisję jawnej wersji odpowiednich dokumentów, w celu wykazania, że dostęp do niektórych informacji zawartych w aktach, które nie zostały ujawnione w trakcie postępowania administracyjnego, umożliwiłyby jej lepsze zorganizowanie swojej obrony.
230. W tych okolicznościach uważam, że Komisja nie może kwestionować kryterium prawnego zastosowanego przez Sąd.
2)      Podnoszone przeinaczenie dowodów
231. W pkt 1227–1245 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał szczegółowe sprawozdania ze spotkań w dniach 13 października 2010 r., 13 stycznia 2011 r., 15 grudnia 2011 r. i 17 czerwca 2013 r., a także uwagi w przedmiocie spotkań z dnia 18 listopada 2010 r. i 10 czerwca 2011 r. Jak zauważono w pkt 225 niniejszej opinii, w kontekście postępowania odwoławczego podnoszone przeinaczenie musi wynikać w sposób oczywisty z dokumentów zawartych w aktach sprawy przed Trybunałem.
i)      Szczegółowe sprawozdania ze spotkań
232. Jeżeli chodzi o szczegółowe sprawozdanie ze spotkania w dniu 13 października 2010 r., Sąd stwierdził zasadniczo, że mógłby uwzględnić argument grupy BEH, zgodnie z którym trudności napotkanych przez Overgas przy wejściu na bułgarskie rynki dostaw gazu nie można przypisać grupie BEH, lecz należy je przypisać władzom bułgarskim ze względu na nieprawidłową i niepełną transpozycję odpowiednich dyrektyw Unii. Komisja twierdzi, że z tego samego szczegółowego sprawozdania wynika również, iż Overgas uważał, że powodem tych trudności było zachowanie grupy BEH.
233. Uważam, że argument przytoczony przez Komisję w tym zakresie jest zasadny. Nawet jeżeli elementy, o których mowa w poprzednim punkcie niniejszej opinii, mogłyby uzasadniać argument, zgodnie z którym władze bułgarskie ponoszą pewną odpowiedzialność w związku z trudnościami napotkanymi przez Overgas przy wejściu na bułgarskie rynki dostaw gazu, pozostaje faktem, że Overgas twierdził również, iż pewną odpowiedzialność w tym względzie ponosi także grupa BEH; z kolei w pkt 1230 zaskarżonego wyroku Sąd przyznał, że te elementy mogłyby stanowić potwierdzenie i poparcie dla argumentu grupy BEH, w myśl którego nie można jej przypisać trudności napotkanych przez Overgas przy wejściu na bułgarskie rynki dostaw gazu. To twierdzenie Sądu jest zatem oczywiście błędne.
234. Jeżeli chodzi o szczegółowe sprawozdanie ze spotkania w dniu 13 stycznia 2011 r., Sąd stwierdził zasadniczo, że wynika z niego, iż Overgas uważał wówczas, że dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 kontrolował Transgaz, oraz iż ten element mógł potwierdzać argument grupy BEH, zgodnie z którym nie była ona podmiotem odpowiedzialnym za udzielanie dostępu do tej infrastruktury i zarządzanie tym dostępem. Komisja podnosi, że z tego dokumentu wynika jedynie, iż Overgas zwrócił się do Transgazu z wnioskiem o udzielenie dostępu do tego gazociągu, natomiast nie wynika z niego, że Overgas potwierdził, iż Transgaz faktycznie kontrolował tę infrastrukturę.
235. Pragnę zauważyć, że zawarte w pkt 1232 zaskarżonego wyroku twierdzenie Sądu opiera się na okoliczności, iż w motywie 296 spornej decyzji nie wspomniano wyraźnie o oświadczeniu Overgasu dotyczącym podmiotu sprawującego kontrolę nad gazociągiem rumuńskim 1, podczas gdy takie oświadczenie mogło zostać wykorzystane przez grupę BEH jako dowód odciążający. Mimo to chciałabym wskazać, że w rzeczywistości ze szczegółowego sprawozdania ze spotkania w dniu 13 stycznia 2011 r. nie wynika, iż Overgas wyraźnie potwierdził, że to Transgaz kontrolował gazociąg rumuński 1. W tych okolicznościach Sąd w sposób oczywisty przeinaczył dowód na tę okoliczność.
236. Wreszcie, co się tyczy szczegółowego sprawozdania ze spotkania w dniu 17 czerwca 2013 r., Sąd stwierdził zasadniczo, że Overgas potwierdził Komisji, iż od dnia 1 stycznia 2013 r. miał dostęp do gazociągu rumuńskiego 1 oraz do systemu przesyłowego. W przypadku obu tych infrastruktur okres obowiązywania odpowiednich umów został przedłużony do dnia 31 grudnia 2013 r. Ponadto Overgas nie wyraził niezadowolenia w kwestii przyznanego mu dostępu do tych infrastruktur, co mogłoby potwierdzać argument grupy BEH, iż nie doszło do nadużycia w zakresie tych infrastruktur. Komisja twierdzi, że sama okoliczność, iż Overgas nie zajął stanowiska w kwestii, która nie była przedmiotem dyskusji, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, że dany dokument może być przydatny do celów obrony prowadzonej przez grupę BEH.
237. Uważam jednak, że Sąd nie przeinaczył w sposób oczywisty szczegółowego sprawozdania z tego spotkania, ponieważ prawdą jest, iż Overgas nie wyraził niezadowolenia w kwestii przyznanego mu dostępu do odpowiednich infrastruktur.
ii)    Uwagi w przedmiocie spotkań
238. Jeżeli chodzi o uwagi w przedmiocie spotkania z dnia 18 listopada 2010 r., Sąd stwierdził, że grupa BEH wskazała, iż Overgas przyznał, że zapotrzebowanie wynikające z umów o dostawy dla dziewięciu klientów przemysłowych w 2011 r. było znacznie niższe od ilości, w odniesieniu do której starał się uzyskać dostęp do systemu przesyłowego. To twierdzenie mogłoby potwierdzać jej argument, że Overgas znacznie zawyżył ilości, w odniesieniu do których wnosił o dostęp do systemu przesyłowego w 2011 r., oraz że brak jasności zmusił ją do zwrócenia się o wyjaśnienia podczas spotkania w dniu 1 grudnia 2010 r. Komisja argumentuje, że taki wniosek jest sprzeczny z poczynionymi przez Sąd ustaleniami, zgodnie z którymi wyjaśnienia dotyczące punktu wejścia, w odniesieniu do którego wnioskowano o dostęp, oraz ilości, którą Overgas zamierzał dostarczać za pośrednictwem systemu przesyłowego, były prawdopodobnie konieczne, ponieważ pisma z dnia 29 września i 11 listopada 2010 r. nie były w tym względzie jasne.
239.  Moim zdaniem Sąd nie przeinaczył w sposób oczywisty uwag w przedmiocie tego spotkania. Jego stwierdzenie w tej kwestii zasadza się na ustaleniu, że niejasność dotycząca ilości, w odniesieniu do której wnioskowano o udzielenie dostępu do systemu przesyłowego, stanowiła, przynajmniej częściowo, powód, dla którego podczas spotkania w dniu 1 grudnia 2010 r. zwrócono się o przedstawienie pewnych wyjaśnień.
240. Co się tyczy uwag w przedmiocie spotkania z dnia 10 czerwca 2011 r., Sąd stwierdził, że grupa BEH podniosła, iż Overgas oparł swą skargę na mylącym założeniu, że jego wejście na bułgarskie rynki dostaw gazu zmusiłoby dostawców do ustalania cen na zasadach gospodarki rynkowej. Grupa BEH twierdziła ponadto, że Overgas był pośrednikiem jedynego w Bułgarii dostawcy gazu na wyższym szczeblu łańcucha, mianowicie Gazpromu, z czego wynikało, iż wejście Overgasu na rynki bułgarskie nie zwiększyłoby konkurencji, ponieważ Bulgargaz nie mógłby już dłużej kupować gazu na rozsądnych warunkach. Sąd ustalił, że takie informacje mogłyby umożliwić grupie BEH poparcie argumentu, iż warunki dotyczące zdrowej konkurencji na rynku niższego szczebla nie były spełnione głównie z powodu Overgasu.
241. Sąd w ogóle nie wyjaśnił jednak, w jaki sposób stwierdzenie, że Overgas oparł swoją skargę na założeniu, iż jego wejście na bułgarskie rynki dostaw gazu zmusiłoby dostawców do ustalania cen na zasadach gospodarki rynkowej, mogłoby stanowić poparcie wniosku sformułowanego w pkt 1243 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym warunki dotyczące zdrowej konkurencji na rynku niższego szczebla nie były spełnione głównie z powodu Overgasu. W tych okolicznościach to ustalenie jest obarczone wadą braku uzasadnienia, co czyni niemożliwym ocenę zarzucanego przeinaczenia uwag w przedmiocie spotkania z dnia 10 czerwca 2011 r.
242. W związku z tym z powyższego wynika, że należy odrzucić wnioski Sądu dotyczące szczegółowych sprawozdań ze spotkań w dniach 13 października 2010 r. i 13 stycznia 2011 r., a także uwag w przedmiocie spotkania z dnia 10 czerwca 2011 r. Pragnę jednocześnie zauważyć, że należy się przychylić do wniosków Sądu w odniesieniu do szczegółowego sprawozdania ze spotkania w dniu 17 czerwca 2013 r. oraz uwag w przedmiocie spotkania z dnia 18 listopada 2010 r. Trzeba również wskazać, że wnioski Sądu dotyczące szczegółowego sprawozdania ze spotkania w dniu 15 grudnia 2011 r. nie są kwestionowane przez Komisję, która w sposób dorozumiany przyznaje, iż miały one bezpośredni wpływ na ocenę daty rozpoczęcia podnoszonego nadużycia.
243. W tych okolicznościach należy z konieczności przychylić się do wniosku sformułowanego w pkt 1246 zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim zasadniczo wynika z niego, że prawo grupy BEH do obrony zostało naruszone zarówno w odniesieniu do szczegółowych sprawozdań, jak i uwag w przedmiocie spotkań. Chociaż nie wszystkie ustalenia, na których opiera się ten wniosek, są zasadne, to – z powodów przedstawionych w pkt 242 niniejszej opinii – ustalenie, że naruszenie może jednak zostać potwierdzone w odniesieniu do obu kategorii dokumentów, jest wystarczające do jego uwzględnienia.
c)      Zasada kontradyktoryjności postępowania
244. Komisja twierdzi, że Sąd uniemożliwił jej ustosunkowanie się do uwag grupy BEH dotyczących szczegółowych sprawozdań i uwag w przedmiocie spotkań.
245. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że w postępowaniu przed sądami Unii znajduje zastosowanie zasada kontradyktoryjności(95). W szczególności przyznaje ona każdej ze stron postępowania, niezależnie od jej statusu prawnego, prawo do zapoznania się z dokumentami i uwagami przedłożonymi sądowi przez stronę przeciwną oraz do ich przedyskutowania(96). Ponadto zasada równości stron wiąże się z obowiązkiem przyznania każdej ze stron rozsądnej możliwości przedstawienia swojej sprawy, w tym również swoich dowodów, w warunkach niestawiających jej w wyraźnie mniej korzystnej sytuacji w stosunku do strony przeciwnej(97).
246. W tym względzie z wymogów tych Trybunał wywiódł w szczególności, że o ile Sąd może swobodnie zwrócić się z pytaniem do jednej ze stron postępowania w ramach określonych przez jego regulamin postępowania, o tyle ma on obowiązek umożliwić pozostałym stronom zajęcie stanowiska w przedmiocie odpowiedzi udzielonej na takie pytanie, przynajmniej jeżeli odpowiedź ta zawiera elementy decydujące dla rozstrzygnięcia danej sprawy(98). Oznacza to, że oparcie uzasadnienia orzeczenia sądowego na okolicznościach faktycznych i dokumentach, o których strony lub jedna z nich nie mogły się dowiedzieć i odnośnie do których w związku z tym nie mogły zająć stanowiska, stanowiłoby naruszenie prawa do obrony.
247. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Komisji umożliwiono ustosunkowanie się do uwag grupy BEH dotyczących różnych dokumentów przedstawionych przez Komisję w kwietniu 2022 r. w następstwie wydania postanowienia Bulgarian Energy Holding i in./Komisja jedynie podczas rozprawy w dniu 29 września 2022 r. Niemniej jednak, inaczej niż miało to miejsce w sytuacji, której dotyczyło postanowienie Komisja/Amazon Services Europe(99), na które Komisja powołała się
w odwołaniu, Komisji nie uniemożliwiono całkowicie zajęcia stanowiska w przedmiocie argumentów przytoczonych w uwagach grupy BEH, ponieważ z akt sprawy wynika, iż kwestia ta została w istocie poruszona na rozprawie.
248. W bardziej konkretnym ujęciu powstaje pytanie, czy w okolicznościach takich jak te w niniejszej sprawie wystarczające jest umożliwienie stronie ustosunkowania się do uwag sformułowanych przez drugą stronę na piśmie wyłącznie ustnie podczas rozprawy.
249. W tym względzie Trybunał orzekł już na przykład, że okoliczność, iż jedna ze stron przedstawia Sądowi uwagi na piśmie w formie pisma, a druga strona dysponuje zaledwie terminem trzech dni przed rozprawą na zapoznanie się z jego treścią oraz jego skomentowanie, nie narusza prawa tej strony do obrony. Trybunał podkreślił również, że trzydniowy termin na zapoznanie się z tym pismem był wystarczający, ponieważ strona ta nie zwróciła się do Sądu o skomentowanie tego pisma(100).
250. Z całości powyższych rozważań wynika moim zdaniem, że kryteriami, jakie należy brać pod uwagę w sprawie takiej jak niniejsza, są zatem: przede wszystkim to, czy dany dokument lub dokumenty zostały przekazane na tyle wcześnie, aby druga strona postępowania mogła się z nimi zapoznać; to, czy strona ta była w stanie przygotować swoją obronę oraz, wreszcie, to, czy była ona w stanie skutecznie przedstawić swoje argumenty w tym zakresie.
251. W niniejszej sprawie można zauważyć, po pierwsze, że przedmiotowe uwagi zostały dołączone do akt sprawy na kilka miesięcy przed rozprawą, w związku z czym taki okres należy z konieczności uznać za wystarczający do tego, by Komisja mogła się z nimi zapoznać oraz przygotować swoją obronę. Komisja nie wysunęła też żadnego argumentu, który świadczyłby o tym, że nie było tak w tym przypadku. Po drugie, jest również jasne, że Komisja przytoczyła podczas rozprawy argumenty dotyczące tych uwag. Komisja stwierdza jedynie, że ze względu na ograniczone ramy czasowe rozprawy nie była w stanie odnieść się do wszystkich analizowanych kwestii, natomiast nie wskazuje, jakiego rodzaju elementy mogłaby jeszcze dodać w tym zakresie. Po trzecie, podobnie jak miało to miejsce w przypadku analizowanym w wyroku Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, o którym mowa w pkt 249 niniejszej opinii, z akt sprawy nie wynika, że Komisja zwróciła się do Sądu o umożliwienie jej przedstawienia uwag w tej kwestii. W tych okolicznościach uważam, nawet jeżeli z pewnością bardziej pożądane byłoby wezwanie Komisji do przedstawienia uwag na piśmie w związku z uwagami przedstawionymi przez grupę BEH w następstwie ujawnienia informacji, że nie można uznać, iż prawo Komisji do obrony zostało naruszone.
252. Ze względu na powyższe uważam, że zarzut dziesiąty należy oddalić w całości.
V.      Wnioski
253. W świetle analizy przedstawionej w niniejszej opinii proponuję, by Trybunał
uwzględnił odwołanie w części poprzez uwzględnienie zarzutów pierwszego, drugiego, siódmego i ósmego, które odnoszą się do naruszeń prawa w odniesieniu do zachowania Bulgargazu dotyczącego dostępu do gazociągu rumuńskiego 1, zachowania Bulgartransgazu dotyczącego dostępu do systemu przesyłowego oraz zachowania Bulgartransgazu dotyczącego dostępu do stacji magazynowania w Cziren, a w konsekwencji:
–        uchylił wyrok Sądu z dnia 25 października 2023 r., Bulgarian Energy Holding i in./Komisja (T‑136/19, EU:T:2023:669);
–        w pozostałym zakresie oddalił odwołanie;
–        przekazał sprawę Sądowi do ponownego rozpoznania w celu zbadania de novo argumentów leżących u podstaw zarzutów pierwszego, drugiego, siódmego i ósmego;
–        orzekł, że rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
1      Język oryginału: angielski.
2      T‑136/19, zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”, EU:T:2023:669.
3      C‑7/97, zwanym dalej „wyrokiem Bronner”, EU:C:1998:569.
4      Wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. [C‑307/18, zwany dalej „wyrokiem Generics (UK) i in.”, EU:C:2020:52]. Zobacz także wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja (C‑591/16 P, zwany dalej „wyrokiem Lundbeck/Komisja”, EU:C:2021:243).
5      Zobacz w szczególności: wyroki z dnia 25 marca 2021 r.: Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, zwany dalej „wyrokiem Deutsche Telekom/Komisja”, EU:C:2021:238); Slovak Telekom/Komisja (C‑165/19 P, zwany dalej „wyrokiem Slovak Telekom/Komisja”, EU:C:2021:239); wyroki: z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, zwany dalej „wyrokiem Lietuvos geležinkeliai/Komisja”, EU:C:2023:12); z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) [C‑48/22 P, zwany dalej „wyrokiem Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping)”, EU:C:2024:726]; z dnia 18 grudnia 2025 r., Lukoil Bulgaria i Lukoil Neftohim Burgas (C‑245/24, zwany dalej „wyrokiem Lukoil”, EU:C:2025:987).
6      Zobacz podobnie wyrok Slovak Telekom/Komisja, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.
7      Wyrok Lukoil, pkt 44.
8      Wyrok Lukoil, pkt 46–49 i przytoczone tam orzecznictwo.
9      Mówiąc konkretniej, opiera się on w szczególności na pkt 87 wyroku Lietuvos geležinkeliai/Komisja, w którym stwierdzono, że test sformułowany w wyroku Bronner nie ma zastosowania w sytuacji, gdy rozpatrywana infrastruktura była finansowana nie z inwestycji własnych przedsiębiorstwa dominującego, lecz ze środków publicznych, a przedsiębiorstwo to nie jest właścicielem tej infrastruktury.
10      Zobacz podobnie wyrok Deutsche Telekom/Komisja, pkt 47;
wyrok z dnia 25 lutego 2025 r., Alphabet i in. (C‑233/23, zwany dalej „wyrokiem Alphabet i in.”, EU:C:2025:110, pkt 43).
11      Wyrok Lukoil, pkt 55, 56.
12      Wyrok Lukoil, pkt 54–56.
13      Wyrok Lietuvos geležinkeliai/Komisja, pkt 88, 89.
14      Zobacz analogicznie: wyrok z dnia 10 marca 2022 r., Komisja/Freistaat Bayern i in. (C‑167/19 P i C‑171/19 P, EU:C:2022:176); opinia rzecznika generalnego G. Pitruzzelli w sprawie Komisja/Irlandia i Apple Sales International (C‑465/20 P, EU:C:2023:840, pkt 21).
15      Wyrok z dnia 10 lipca 1991 r., RTE/Komisja (T‑69/89, EU:T:1991:39).
16      Również w tym miejscu Komisja powołuje się na pkt 41 wyroku Bronner.
17      Wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P,
zwany dalej „wyrokiem Intel/Komisja”, EU:C:2017:632, pkt 146, 147 i przytoczone tam orzecznictwo).
18      Wyrok z dnia 18 grudnia 2025 r., WS i in./Frontex (Wspólna operacja powrotowa) (C‑679/23 P, EU:C:2025:976, pkt 83 i przytoczone tam orzecznictwo).
19      Wyrok z dnia 15 lipca 2021 r., Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB (C‑584/20 P i C‑621/20 P,
zwany dalej „wyrokiem Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB”, EU:C:2021:601, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo).
20      Wyrok z dnia 29 stycznia 2026 r., Multan (C‑431/24, EU:C:2026:53, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
21      Opinie rzeczniczek generalnych: E. Sharpston w sprawie Komisja/RQ (C‑831/18 P, EU:C:2019:1143, pkt 146); V. Trstenjak w sprawie VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:401, pkt 78, 79).
22      Wyrok z dnia 17 listopada 2022 r., Harman International Industries (C‑175/21, EU:C:2022:895, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).
23      Wyrok Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB (pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo).
24      Zobacz podobnie wyrok z dnia 16 października 2019 r., Glencore Agriculture Hungary (C‑189/18, EU:C:2019:861, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
25      W odniesieniu do tej kwestii zob. na przykład opinia rzecznika generalnego J. Mazáka w sprawie Grecja/Komisja (C‑203/07 P, EU:C:2008:270, pkt 77–83).
26      Zobacz podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Włochy/Komisja (C‑385/13 P, EU:C:2014:2350, pkt 67 i przytoczone tam orzecznictwo).
27      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. 2009, L 211, s. 94).
28      Wyrok Lukoil, pkt 56.
29      Zobacz pkt 35 niniejszej opinii; wyrok Lietuvos geležinkeliai/Komisja,
pkt 88, 89.
30      Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz.U. 2009, L 211, s. 36). Rozporządzenie to obowiązywało w okresie trwania naruszenia. Zostało ono uchylone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1789 z dnia 13 czerwca 2024 r. w sprawie rynków wewnętrznych gazu odnawialnego, gazu ziemnego i wodoru, zmiany rozporządzeń (UE) nr 1227/2011, (UE) 2017/1938, (UE) 2019/942 i (UE) 2022/869 oraz decyzji (UE) 2017/684, a także uchylenia rozporządzenia (WE) nr 715/2009 (Dz.U. L, 2024/1789), które obowiązuje od dnia 5 lutego 2025 r.
31      Wyrok Generics (UK) i in., pkt 43, 46.
32      Wyrok Lundbeck/Komisja, pkt 57.
33      Wyrok z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company (C‑333/21, zwany dalej „wyrokiem European Superleague Company”, EU:C:2023:1011).
34      Wyrok z dnia 26 października 2023 r., EDP – Energias de Portugal i in. (C‑331/21, zwany dalej „wyrokiem EDP – Energias de Portugal i in.”, EU:C:2023:812, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
35      Wyrok EDP – Energias de Portugal i in., pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo.
36      Wyrok z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, zwany dalej „wyrokiem Hoffmann-La Roche/Komisja”, EU:C:1979:36, pkt 38).
37      Trybunał kilkukrotnie przypomniał ostatnio podstawowe zasady kontroli takich praktyk stanowiących nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE (zob. w szczególności wyroki European Superleague Company oraz wyrok
Alphabet i in.). Trybunał podkreślił zwłaszcza, że takimi zachowaniami są zachowania, które na rynku, na którym konkurencja jest już osłabiona właśnie ze względu na obecność jednego lub kilku przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą, utrudniają utrzymanie istniejącego na rynku poziomu konkurencji lub jej rozwój poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, które regulują konkurencję pozacenową między przedsiębiorstwami (wyrok
Alphabet i in., pkt 37, 38 i przytoczone tam orzecznictwo).
38      Opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie EDP – Energias de Portugal i in. (C‑331/21, EU:C:2023:153, pkt 47, 48) (zwana dalej „opinią rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie EDP – Energias de Portugal i in.”).
39      Zobacz podobnie wyrok European Superleague Company,
pkt 186 i przytoczone tam orzecznictwo.
40      Wyrok European Superleague Company,
pkt 131, 186 i przytoczone tam orzecznictwo.
41      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, zwany dalej „wyrokiem Unilever Italia Mkt. Operations”, EU:C:2023:33, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 70, 72 i przytoczone tam orzecznictwo).
42      Zobacz także podobnie wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 42).
43      W pkt 48 wyroku Hoffmann-La Roche/Komisja Trybunał orzekł, że brak potencjalnej konkurencji stanowi istotny czynnik przy stwierdzaniu istnienia pozycji dominującej.
44      Zobacz podobnie wyrok z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, zwany dalej „wyrokiem E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja”, EU:T:2012:332, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
45      Wyrok z dnia 28 czerwca 2016 r., Telefónica/Komisja (T‑216/13, EU:T:2016:369, pkt 221 i przytoczone tam orzecznictwo).
46      Zobacz podobnie wyrok EDP – Energias de Portugal i in., pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo.
47      W tym względzie rzecznik generalny A. Rantos powołał się na szereg wyroków Sądu, w tym na wyroki: z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 168); E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja, pkt 87 (zob. opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie EDP – Energias de Portugal i in., pkt 63). W tej kwestii Trybunał wyraźnie przychylił się do opinii rzecznika generalnego (zob. wyrok EDP – Energias de Portugal i in., pkt 70).
48      Zobacz podobnie wyrok z dnia 27 czerwca 2024 r., Mylan Laboratories i Mylan/Komisja, C‑197/19 P, EU:C:2024:550, pkt 67.
49      Opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie EDP – Energias de Portugal i in.
50      Wyrok Generics (UK) i in., pkt 36–39.
51      Pragnę zauważyć, że Sąd orzekł już w innym kontekście, iż „wysłanie samego listu zwykłego do niektórych zainteresowanych stron, bez podjęcia jakichkolwiek dalszych działań przez kolejnych kilka miesięcy, nie może zostać racjonalnie uznane za podjęcie poważnych wysiłków zmierzających do rozpoczęcia negocjacji handlowych w celu uzyskania rozpatrywanych praw. W związku z tym braku odpowiedzi zainteresowanych stron nie można uważać za równoznaczną ze stanowiącą nadużycie odmową udzielenia licencji” (wyrok z dnia 11 stycznia 2017 r., Topps Europe/Komisja, T‑699/14, EU:T:2017:2, pkt 143).
52      Wyrok Unilever Italia Mkt. Operations, pkt 28.
53      To stwierdzenie zostało zaczerpnięte z wyroków: Generics (UK) i in. (pkt 43, 46); Lundbeck/Komisja (pkt 57).
54      Argument, w drodze którego grupa BEH utrzymuje, że Komisja bezskutecznie kwestionuje pkt 286 zaskarżonego wyroku, ponieważ nie odniesiono się w nim do żadnego z tych wyroków, nie może zostać uwzględniony. Wbrew temu twierdzeniu pkt 286 zasadza się na pkt 279 i 280 zaskarżonego wyroku. Według Sądu stwierdzenie zawarte w pkt 280, z którego wynika, że skutki w postaci wykluczenia wywoływane przez podnoszone nadużycie pozycji dominującej nie mogą być czysto hipotetyczne, powinno zostać dowiedzione przez Komisję w drodze przedstawienia dowodu na zaistnienie okoliczności opisanych w pkt 281 i 282. W tym względzie pkt 281 zawiera wyraźne odesłanie do wyroków Generics (UK) i in. oraz Lundbeck/Komisja, w związku z czym należy uznać, że pkt 286 częściowo opiera się na obu tych wyrokach.
55      Wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r., Komisja/European Food i in. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).
56      Wyrok Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping), pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo.
57      Zobacz pkt 37–47 niniejszej opinii.
58      Zobacz pkt 29 niniejszej opinii.
59      Wyrok z dnia 26 maja 2016 r., Rose Vision/Komisja (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).
60      Te trzy odrębne zarzuty szczegółowe dotyczyły rzekomo międzyrządowego charakteru renegocjacji umowy z 2005 r., zachowania Bulgargazu podczas tych negocjacji oraz czasu ich trwania.
61      Definicja za: J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Brussels, Bruylant 2001; zob. także podobnie J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 9th ed., Oxford University Press 2019, s. 355.
62      Wyrok Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping), pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo.
63      Wyrok z dnia 15 stycznia 2026 r., Uno/Komisja (C‑126/24 P,
zwany dalej „wyrokiem Uno/Komisja”, EU:C:2026:8, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo).
64      Sytuacja C Energy została zbadana w ramach analizy trzech pierwszych zarzutów.
65      Zobacz podobnie wyrok z dnia 14 listopada 2024 r., LE/Komisja (C‑781/22 P, EU:C:2024:960, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
66      Wyrok Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping), pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo.
67      Toplofikacia Razgrad jest jednostką zależną oraz klientem Overgasu.
68      Zobacz wyroki: Generics (UK) i in., pkt 154 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, zwany dalej „wyrokiem Servizio Elettrico Nazionale i in.”, EU:C:2022:379, pkt 50, 64, 72 i przytoczone tam orzecznictwo).
69      Zobacz podobnie wyrok Servizio Elettrico Nazionale i in., pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo.
70      Wyrok Lietuvos geležinkeliai/Komisja,
pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.
71      Wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r., Frucona Košice/Komisja (C‑73/11 P, zwany dalej „wyrokiem Frucona”, EU:C:2013:32).
72      Wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r.,
Komisja/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, zwany dalej „wyrokiem Komisja/Verhuizingen Coppens”, EU:C:2012:778, pkt 46).
73      Zobacz na przykład wyroki: z dnia 20 marca 2002 r., Lögstör Rör/Komisja (T‑16/99, EU:T:2002:72, pkt 102–112); z dnia 8 lipca 1999 r.
(Montecatini/Komisja, C‑235/92 P, EU:C:1999:362, pkt 195).
74      Jak niedawno zauważyła rzeczniczka generalna J. Kokott w opinii w sprawie Google i Alphabet/Komisja (C‑738/22 P, EU:C:2025:463, pkt 206 i przytoczone tam orzecznictwo).
75      Zobacz podobnie opinia rzecznika generalnego G. Pitruzzelli w sprawie Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, Sony Optiarc i Sony Optiarc America/Komisja, Quanta Storage/Komisja i Toshiba Samsung Storage Technology i Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Komisja (od C‑697/19 P do C‑700/19 P, EU:C:2021:452, pkt 55–80); zob. także M. Romić, Particularities of Proving a Single and Continuous Infringement of EU Competition Rules, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 13, Issue 22, 2020, s. 169.
76      Zobacz podobnie wyrok z dnia 27 czerwca 2024 r., Servier i in./Komisja (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, pkt 240 i przytoczone tam orzecznictwo).
77      Zobacz analogicznie i w kontekście art. 101 TFUE wyrok z dnia 1 lutego 2024 r., Scania i in./Komisja (C‑251/22 P, EU:C:2024:103, pkt 133–135 i przytoczone tam orzecznictwo).
78      Wyrok z dnia 14 września 2022 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541).
79      Wyrok Komisja/Verhuizingen Coppens, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo.
80      Wyrok Komisja/Verhuizingen Coppens, pkt 46.
81      Wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja (C‑697/19 P, zwany dalej „wyrokiem Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja”, EU:C:2022:478, pkt 73).
82      Wyrok Frucona, pkt 89.
83      Zobacz podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Optiarc i Sony Optiarc America/Komisja (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, pkt 81).
84      Wyrok Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, pkt 78.
85      Wyrok Hoffmann-La Roche/Komisja, pkt 9, 11.
86      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 20 grudnia 2017 r., Prequ’ Italia (C‑276/16, EU:C:2017:1010, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 30 listopada 2023 r., Sistem ecologica/Komisja (C‑787/22 P, EU:C:2023:940, pkt 150 i przytoczone tam orzecznictwo).
87      Zobacz podobnie wyrok z dnia 25 października 2011 r., Solvay/Komisja (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo).
88      Zobacz podobnie wyrok z dnia 19 maja 1994 r., SEP/Komisja (C‑36/92 P, EU:C:1994:205, pkt 36, 37).
89      W motywie 9 dokumentu Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji, zatytułowanego „Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation”, Komisja zwraca uwagę zarówno na wyjątkowy charakter procedury biura danych, jak i na korzyści z niej wynikające, gdy wskazuje, że „[b]iura danych stanowią wyjątkowe narzędzie, które może – zależnie od okoliczności danej sprawy – zagwarantować prawo do obrony przy jednoczesnym poszanowaniu uzasadnionych interesów przedsiębiorstw lub osób, od których Komisja uzyskała informacje, w zachowaniu poufności”.
90      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 20 kwietnia 1999 r., Limburgse Vinyl Maatschappij i in./Komisja (od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 i T‑335/94, EU:T:1999:80, pkt 1017).
91      Postanowienie z dnia 14 marca 2022 r., Bulgarian Energy Holding i in./Komisja (T‑136/19, zwane dalej „postanowieniem Bulgarian Energy Holding i in./Komisja”, EU:T:2022:149).
92      Wyrok Uno/Komisja, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo.
93      Zobacz podobnie wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r., Aalborg Portland i in./Komisja (C‑204/00 P,
C‑205/00 P,
C‑211/00 P,
C‑213/00 P,
C‑217/00 P i C‑219/00 P, EU:C:2004:6, pkt 73, 130).
94      Wyrok Intel/Komisja, pkt 96, 97 i przytoczone tam orzecznictwo.
95      Postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 27 marca 2024 r., Komisja/Amazon Services Europe [C‑639/23 P(R), zwane dalej „postanowieniem Komisja/Amazon Services Europe”, EU:C:2024:277, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo].
96      Postanowienie Komisja/Amazon Services Europe, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo.
97      Wyrok z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja (C‑580/12 P, zwany dalej „wyrokiem Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja”, EU:C:2014:2363, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
98      Postanowienie Komisja/Amazon Services Europe, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.
99      Zobacz podobnie postanowienie Komisja/Amazon Services Europe, pkt 42.
100      Wyrok Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, pkt 32–35.