62020TJ0321
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (štvrtá rozšírená komora)
zo 17. mája 2023 (
*1
)
„Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Trh s nemeckou elektrickou energiou – Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú s vnútorným trhom – Žaloba o neplatnosť – Nedostatok aktívnej legitimácie – Neexistencia aktívnej účasti – Neprípustnosť“
Vo veci T‑321/20,
enercity AG, so sídlom v Hanoveri (Nemecko), v zastúpení: C. Schalast a H. Löschan, advokáti,
žalobkyňa,
proti
Európskej komisii, v zastúpení: G. Meessen a I. Zaloguin, splnomocnení zástupcovia, za právnej pomoci F. Haus a F. Schmidt, advokáti,
žalovanej,
ktorú v konaní podporuje:
Spolková republika Nemecko, v zastúpení: J. Möller a S. Costanzo, splnomocnení zástupcovia,
a
E.ON SE, so sídlom v Essene (Nemecko), v zastúpení: C. Grave, C. Barth a D.‑J. dos Santos Goncalves, advokáti,
a
RWE AG, so sídlom v Essene, v zastúpení: U. Scholz, J. Siegmund a J. Ziebarth, advokáti,
vedľajší účastníci konania,
VŠEOBECNÝ SÚD (štvrtá rozšírená komora),
na poradách v zložení: predseda komory S. Gervasoni, sudcovia L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo a J. Martín y Pérez de Nanclares (spravodajca),
tajomník: S. Jund, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania,
po pojednávaní zo 17. júna 2022,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Svojou žalobou založenou na článku 263 ZFEÚ sa žalobkyňa, spoločnosť enercity AG, domáha zrušenia rozhodnutia Komisie C(2019) 1711 final z 26. februára 2019, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú s vnútorným trhom a Dohodou o EHP (vec M.8871 – RWE/E.ON Assets) (Ú. v. EÚ C 111, 2020, s. 1, ďalej len „napadnuté rozhodnutie“).
Okolnosti predchádzajúce sporu
Dotknuté podniky
2
RWE AG je spoločnosť založená podľa nemeckého práva, ktorá v čase oznámenia plánovanej koncentrácie pôsobila v celom reťazci dodávok energie, vrátane odvetvia výroby, veľkoobchodných dodávok, dopravy, distribúcie, maloobchodného predaja energie, ako aj energetických služieb spotrebiteľom (ako sú odpočet stavu elektromerov, elektromobilita atď.). RWE a jej dcérske spoločnosti, vrátane spoločnosti innogy SE, pôsobia vo viacerých európskych štátoch, a to v Belgicku, Českej republike, Nemecku, Francúzsku, Taliansku, Luxembursku, Maďarsku, Holandsku, Poľsku, Rumunsku, Slovensku a Spojenom kráľovstve.
3
E.ON SE je spoločnosť založená podľa nemeckého práva, ktorá v čase oznámenia plánovanej koncentrácie pôsobila v celom reťazci dodávky elektrickej energie, či už ide o výrobu, veľkoobchodný predaj, distribúciu, alebo maloobchodný predaj elektrickej energie. E.ON vlastní a prevádzkuje zariadenia na výrobu elektrickej energie vo viacerých európskych štátoch vrátane Nemecka, Francúzska, Talianska, Poľska a Spojeného kráľovstva.
4
Žalobkyňa je nemecký komunálny podnik, ktorý vyrába a dodáva energiu v Nemecku.
Kontext koncentrácie
5
Koncentrácia, o ktorú ide v prejednávanej veci, patrí do rámca komplexnej výmeny aktív medzi spoločnosťami RWE a E.ON, ktorú oba dotknuté podniky oznámili 11. a 12. marca 2018. Prostredníctvom prvej transakcie, teda koncentrácie, o ktorú ide v prejednávanej veci, tak RWE zamýšľa získať výlučnú alebo spoločnú kontrolu nad niektorými výrobnými zariadeniami spoločnosti E.ON. Druhá transakcia spočíva v tom, že E.ON získa výlučnú kontrolu nad činnosťami distribúcie a maloobchodného predaja, ako aj nad niektorými výrobnými zariadeniami spoločnosti innogy ovládanej spoločnosťou RWE. Pokiaľ ide o tretiu transakciu, tá stanovuje, že RWE získa 16,67 % akcií spoločnosti E.ON.
6
Žalobkyňa zaslala 24. júla 2018 Európskej komisii list, v ktorom ju informovala, že si želá zúčastniť sa na konaní týkajúcom sa prvej a druhej koncentrácie, a teda dostať príslušné dokumenty.
7
Dňa 3. októbra 2018 sa uskutočnilo stretnutie žalobkyne s Komisiou.
8
Druhá koncentrácia bola Komisii oznámená 31. januára 2019. Komisia v súvislosti s touto druhou transakciou prijala rozhodnutie C(2019) 6530 final zo 17. septembra 2019, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú s vnútorným trhom a s Dohodou o EHP (vec M.8870 – E.ON/Innogy) (Ú. v. EÚ C 379, 2020, s. 16, ďalej len „koncentrácia M.8870“).
9
Tretia koncentrácia bola oznámená Bundeskartellamt (Spolkový úrad pre hospodársku súťaž, Nemecko), ktorý ju rozhodnutím z 26. februára 2019 (vec B8‑28/19) povolil.
Správne konanie
10
Dňa 22. januára 2019 bolo Komisii doručené oznámenie o navrhovanej koncentrácii podľa článku 4 nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ L 24, 2004, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40), ktorým RWE zamýšľala získať výlučnú alebo spoločnú kontrolu nad niektorými výrobnými zariadeniami spoločnosti E.ON v zmysle článku 3 ods. 1 písm. b) uvedeného nariadenia.
11
Dňa 31. januára 2019 Komisia uverejnila predbežné oznámenie o tejto koncentrácii v Úradnom vestníku Európskej únie (vec M.8871 – RWE/E.ON Assets) (Ú. v. EÚ C 38, 2019, s. 22, ďalej len „koncentrácia M.8871“) v súlade s článkom 4 ods. 3 nariadenia č. 139/2004.
12
V rámci svojho preskúmania koncentrácie M.8871 Komisia uskutočnila prieskum trhu, a teda zaslala niektorým podnikom dotazník.
13
Listom z 28. januára 2019 žalobkyňa požiadala úradníka povereného vypočutím, aby jej priznal postavenie dotknutej tretej osoby na účely jej vypočutia v rámci konania týkajúceho sa koncentrácie M.8871. Tento úradník poverený vypočutím tejto žiadosti vyhovel listom zo 7. februára 2019.
Napadnuté rozhodnutie
14
Dňa 26. februára 2019 prijala Komisia napadnuté rozhodnutie. Koncentrácia M.8871 bola vo fáze preskúmania podľa článku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 139/2004 a článku 57 Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP) vyhlásená za zlučiteľnú s vnútorným trhom.
Návrhy účastníkov konania
15
Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
16
Komisia, podporovaná Spolkovou republikou Nemecko, spoločnosťami E.ON a RWE navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.
Právny stav
17
Na podporu svojej žaloby žalobkyňa uvádza v podstate šesť žalobných dôvodov, z ktorých prvý je založený na porušení jej práva na účinnú súdnu ochranu, druhý na porušení jej práva byť vypočutá, tretí na nesprávnom rozdelení analýzy celkovej transakcie, štvrtý na zjavne nesprávnom posúdení, piaty na porušení povinnosti náležitej starostlivosti a šiesty na zneužití právomoci.
18
Komisia, ktorú podporuje RWE, hoci formálne nevzniesla námietku neprípustnosti na základe článku 130 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu, sa odvoláva na neprípustnosť žaloby z dôvodu nedostatku aktívnej legitimácie žalobkyne.
19
V prvom rade Komisia tvrdí, že účasť žalobkyne na konaní týkajúcom sa koncentrácie M.8871 bola len minimálna. V tejto súvislosti tvrdí, že obavy, ktoré vyjadrila žalobkyňa, sa vzťahovali takmer výlučne na koncentráciu M.8870.
20
Navyše žalobkyňa nemôže zo skutočnosti, že Komisia sa s ňou stretla na stretnutí 3. októbra 2018, vyvodiť, že jej účasť bola dostatočná, keďže Komisia sa v podobnom rámci stretla s ostatnými konkurentmi. V každom prípade žalobkyňa vyjadrila len ojedinelé výhrady, ktoré následne neopakovala, a na prieskum trhu Komisie neodpovedala.
21
V druhom rade, pokiaľ ide o nedostatok osobnej dotknutosti žalobkyne vyplývajúci z jej konkurenčného postavenia, Komisia sa domnieva, že žalobkyňa je konkurentom spoločností RWE a E.ON, ale že ide len o objektívnu vlastnosť, ktorá žalobkyňu necharakterizuje vo vzťahu k žiadnemu inému konkurentovi, ktorý sa v súčasnosti alebo potenciálne nachádza v rovnakej situácii, a ktorá preto nemôže zakladať jej osobnú dotknutosť. Komisia tiež zdôrazňuje, že neexistujú žiadne okolnosti, ktoré by ju ako zákazníka spoločnosti RWE individualizovali v porovnaní s ostatnými zákazníkmi spoločnosti RWE.
22
Žalobkyňa tvrdí, že napadnuté rozhodnutie sa jej týka priamo a osobne.
23
Po prvé žalobkyňa tvrdí, že sa aktívne zúčastnila na konaní týkajúcom sa koncentrácie M. 8871 a že ovplyvnila priebeh konania, ako aj prijatie rozhodnutia Komisie. Pokiaľ ide o prieskum trhu vykonaný Komisiou, tvrdí, že ho nedostala.
24
V druhom rade sa žalobkyňa domnieva, že je napadnutým rozhodnutím priamo a osobne dotknutá, keďže jej dcérske spoločnosti a ona sama patria medzi najvýznamnejšie regionálne podniky v oblasti dodávok energie a energetických služieb v Nemecku, účastníci koncentrácie sú ich priamymi konkurentmi a koncentrácia M.8871 môže výrazne znížiť šance žalobkyne v rámci hospodárskej súťaže.
25
V súlade s článkom 263 štvrtým odsekom ZFEÚ môže fyzická alebo právnická osoba podať žalobu proti rozhodnutiu určenému inej osobe len vtedy, ak sa jej uvedené rozhodnutie týka priamo a osobne.
26
Na účely určenia aktívnej legitimácie žalobkyne je tak potrebné preskúmať, či je napadnutým rozhodnutím priamo a osobne dotknutá.
27
V prvom rade, pokiaľ ide o priamu dotknutosť žalobkyne, treba uviesť, že vzhľadom na to, že napadnuté rozhodnutie povolilo okamžité uskutočnenie koncentrácie M.8871, mohlo privodiť okamžitú zmenu situácie na dotknutých trhoch. Keďže vôľa účastníkov koncentrácie M.8871 uskutočniť túto koncentráciu nebola otázna, hospodárske subjekty činné na relevantnom trhu alebo relevantných trhoch mohli k dátumu napadnutého rozhodnutia považovať okamžitú alebo rýchlu zmenu stavu trhu za istú (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 4. júla 2006, easyJet/Komisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, bod 32 a citovanú judikatúru). Z toho vyplýva, že napadnuté rozhodnutie sa žalobkyne priamo týka.
28
V druhom rade, pokiaľ ide o osobnú dotknutosť žalobkyne, treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry sú subjekty iné ako adresáti rozhodnutia osobne dotknuté, len ak ich toto rozhodnutie postihuje z dôvodu určitých ich osobitných vlastností alebo z dôvodu skutkových okolností, ktoré ich charakterizujú vo vzťahu k akejkoľvek inej osobe, a z tohto dôvodu ich individualizuje, analogicky ako adresátov tohto rozhodnutia (pozri rozsudok zo 4. júla 2006, easyJet/Komisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, bod 34 a citovanú judikatúru).
29
V prípade rozhodnutia vyhlasujúceho zlučiteľnosť koncentrácie s vnútorným trhom, pokiaľ ide o tretí podnik, to, či je osobne dotknutý, treba určiť v závislosti jednak od jeho účasti na správnom konaní a jednak od ovplyvnenia jeho postavenia na trhu. Aj keď obyčajná účasť na konaní určite nepostačuje sama osebe na preukázanie, že rozhodnutie sa týka žalobcu osobne, najmä v oblasti koncentrácií, ktorých podrobné preskúmanie si vyžaduje pravidelný kontakt s veľkým počtom podnikov, skutočnosťou zostáva, že aktívna účasť na správnom konaní predstavuje skutočnosť, ktorú judikatúra v oblasti hospodárskej súťaže, vrátane osobitnej oblasti kontroly koncentrácií, pravidelne zohľadňuje spolu s inými osobitnými okolnosťami na preukázanie prípustnosti jeho žaloby (pozri rozsudok zo 4. júla 2006, easyJet/Komisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, bod 35 a citovanú judikatúru).
30
V prejednávanej veci treba poznamenať, že medzi účastníkmi konania nie je sporné, že sa žalobkyňa zúčastnila na správnom konaní. Naproti tomu sa nezhodujú v otázke „aktívnej“ povahy tejto účasti. Treba sa preto zamerať na povahu účasti žalobkyne v konaní týkajúcom sa koncentrácie M.8871.
31
V tejto súvislosti treba najskôr uviesť, že žalobkyňa 24. júla 2018 zaslala Komisii žiadosť o vypočutie tak v rámci konania týkajúceho sa koncentrácie M.8871, ako aj v konaní týkajúcom sa koncentrácie M.8870, ako vyplýva z nemeckého záhlavia „Aktenzeichen“ (číslo spisu) jej listu, v ktorom sú uvedené odkazy „M8870 & M8871“. V tomto liste žalobkyňa na odôvodnenie svojej žiadosti vo všeobecnosti vysvetlila povahu svojich záujmov a ujmu, ktorú by mohla utrpieť v dôsledku povolenia týchto dvoch koncentrácií.
32
Následne sa 3. októbra 2018 žalobkyňa zúčastnila individuálneho stretnutia s Komisiou, ktoré sa týkalo koncentrácií M.8870 a M.8871. Treba však konštatovať, že z 20 strán prezentácie žalobkyne pripravených na účely tohto stretnutia sa iba jedna strana týkala koncentrácie M.8871 a že sa okrem toho táto strana týkala výlučne konkurenčnej výhody, ktorú RWE získala pri prideľovaní dotácií na rozvoj a výstavbu nových zariadení na výrobu z obnoviteľných zdrojov energie. Zostávajúca časť tejto prezentácie bola venovaná koncentrácii M.8870. Zo zápisnice z uvedeného stretnutia tiež vyplýva, že diskusie, ktoré sa uskutočnili na stretnutí, sa týkali hlavne koncentrácie M.8870, pretože zo 42 bodov, ktoré táto zápisnica obsahuje, boli spoločnosti RWE venované len tri.
33
Navyše po tomto stretnutí a po upozornení Komisie 4. decembra 2018 žalobkyňa odpovedala e‑mailom 14. decembra 2018 na otázky Komisie položené e‑mailom z 31. októbra 2018. Cieľom týchto otázok bolo objasniť Komisii pripomienku žalobkyne týkajúcu sa konkurenčnej výhody spoločností E.ON a innogy pri vývoji nových služieb, ako sú napríklad riešenia „smart home“ (inteligentný dom) z dôvodu ich širokej základne zákazníkov, čo je problematika týkajúca sa koncentrácie M.8870.
34
Napokon e‑mailom z 28. januára 2019 zaslaným úradníkovi poverenému vypočutím žalobkyňa požiadala o vypočutie ako dotknutá tretia osoba v konaní týkajúcom sa koncentrácie M.8871. Dňa 7. februára 2019 úradník poverený vypočutím žalobkyni odpovedal a uviedol, že sa domnieva, že má v uvedenom konaní postavenie dotknutej tretej osoby.
35
Z toho vyplýva, že pokiaľ ide o koncentráciu M.8871 ako takú, pripomienky žalobkyne sa obmedzujú na jednostránkovú prezentáciu, ktorej obsah bol v celom rozsahu prevzatý do troch bodov zápisnice zo stretnutia z 3. októbra 2018 týkajúcich sa koncentrácie M.8871. Pripomienky uvedené žalobkyňou v jej liste z 24. júla 2018 sú všeobecnej povahy a ich cieľom je predovšetkým preukázať záujem žalobkyne na konaní, aby jej bolo následne umožnené obšírnejšie a presnejšie vyjadriť svoj názor Komisii, a tak nie sú rozhodujúce.
36
Takáto minimálna účasť sa pritom nemôže považovať za dostatočnú na to, aby ju bolo možné kvalifikovať ako aktívnu. V tejto súvislosti je nepochybne pravda, že obavy vyjadrené žalobkyňou, pokiaľ ide o konkurenčnú výhodu, ktorú RWE získala vďaka koncentrácii M.8871 pre verejné súťaže v oblasti obnoviteľných zdrojov energie, Komisia zohľadnila a analyzovala, ako vyplýva z bodov 68 a 69 napadnutého rozhodnutia.
37
Treba však konštatovať, že obavy vyjadrené žalobkyňou boli preskúmané v časti 5.1.7 napadnutého rozhodnutia, nazvanej „Ďalšie obavy vznesené tretími stranami“, ktorá nasleduje po časti 5.1.6 napadnutého rozhodnutia, nazvanej „Závery“, v rámci ktorej Komisia dospela k záveru, že neexistujú vážne pochybnosti o zlučiteľnosti koncentrácie M.8871 s vnútorným trhom. Analýza vykonaná Komisiou v časti 5.1.7 je teda uvedená len pre úplnosť. Dodatočnú povahu tohto preskúmania potvrdzuje spresnenie Komisie v bode 67 napadnutého rozhodnutia, v ktorom uviedla, že ide o reakciu na obavy týkajúce sa potenciálnych účinkov koncentrácie M.8871 na iných trhoch než na trhu výroby a veľkoobchodných dodávok elektrickej energie v Nemecku, čo je trh, ktorý sa považuje za relevantný na účel potreby analýzy účinkov uvedenej koncentrácie na vnútornom trhu, ako vyplýva z bodu 13 napadnutého rozhodnutia.
38
Z toho vyplýva, že pripomienky uvedené žalobkyňou týkajúce sa koncentrácie M.8871, hoci mali určitý význam a Komisia sa nimi zaoberala, neboli rozhodujúce na účel posúdenia účinkov uvedenej koncentrácie na relevantný trh.
39
Preto sa nemožno domnievať, že žalobkyňa sa aktívne zúčastnila správnej fázy týkajúcej sa koncentrácie M.8871.
40
Tento záver nemožno spochybniť argumentmi žalobkyne.
41
Po prvé žalobkyňa tvrdí, že jej nebol doručený prieskum trhu, ktorý zaslala Komisia.
42
V tejto súvislosti Všeobecný súd v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania upravených v článku 89 ods. 3 písm. d) rokovacieho poriadku vyzval 29. marca 2022 Komisiu, aby predložila dôkaz o tom, že žalobkyni skutočne zaslala prieskum trhu, ako to tvrdila v bode 10 dupliky. Komisia odpovedala na túto žiadosť v stanovenej lehote. Okrem toho žalobca 19. apríla 2022 z vlastného podnetu doručil do kancelárie Všeobecného súdu list obsahujúci pripomienky týkajúce sa tejto otázky. Predseda štvrtej rozšírenej komory rozhodol 3. mája 2022 vložiť tento list do spisu. Napokon Všeobecný súd v tejto súvislosti položil účastníkom konania otázky na pojednávaní.
43
Dôkazy predložené Komisiou v odpovedi na žiadosť Všeobecného súdu sú trojakého druhu. Po prvé sa Komisia opiera o zoznam podnikov, ktorým bol prieskum zaslaný, na ktorom je uvedené meno žalobkyne. Po druhé Komisia predložila výpis z počítačovej aplikácie, ktorú použila na rozoslanie prieskumu, z ktorého vyplýva, že prieskum trhu bol žalobkyni zaslaný 23. januára 2019 o 16.35 hod. s lehotou na zaslanie odpovede do 30. januára 2019. Tiež sa uvádza, že 27. januára 2019 bola zaslané pripomenutie. Po tretie Komisia predkladá dva výpisy zo svojich databáz e‑mailov a faxov, ktoré preukazujú, že žalobkyni boli zaslaný e‑mail a fax. Dátumy a hodiny týchto zásielok zodpovedajú dátumom a hodinám uvedeným vo výpise z počítačovej aplikácie.
44
Z toho vyplýva, že Komisia žalobkyni riadne zaslala prieskum trhu.
45
V tejto súvislosti žalobkyňa v podstate tak vo svojom liste z 19. apríla 2022, ako aj na pojednávaní tvrdila, že prieskum trhu bol zaslaný jej tlačovému hovorcovi. Ten pritom jednak tvrdí, že ho nedostal, a jednak žalobkyňa uvádza, že nebol príslušnou osobou, na ktorú sa mala Komisia obrátiť. K tomuto poslednému bodu žalobkyňa vo svojom liste z 19. apríla 2022 poznamenáva, že prieskum trhu týkajúci sa koncentrácie M.8870 nebol zaslaný tlačovému hovorcovi, ale príslušnému obchodnému riaditeľovi.
46
Treba uviesť, že vzhľadom na to, že od žalobkyne nemožno požadovať, aby predložila dôkaz o negatívnej skutočnosti, a to, že nedostala prieskum trhu, obrátil sa Všeobecný súd na Komisiu, aby predložila dôkaz, že uvedený prieskum skutočne zaslala. Ako vyplýva z bodu 44 vyššie, Komisia tak urobila. Za týchto okolností bolo povinnosťou žalobkyne, aby Všeobecnému súdu oznámila skutočnosti spochybňujúce spoľahlivosť dôkazov predložených Komisiou, čo neurobila.
47
Pokiaľ ide o skutočnosť, že prieskum trhu bol zaslaný nesprávnemu príjemcovi, aj keby sa preukázala, treba konštatovať, že žalobkyňa nespochybnila, že dotknutá osoba bola v čase zaslania uvedeného prieskumu skutočne jej tlačovým hovorcom.
48
Možno pritom rozumne očakávať od takejto osoby, ktorá dostane nielen e‑mail, ale aj fax od inštitúcie Únie, že čo najskôr informuje uvedenú inštitúciu o chybe v osobe príjemcu. Okrem toho, keď mal takéto dokumenty k dispozícii, mohol sa obrátiť na právne alebo obchodné oddelenie svojej spoločnosti a informovať ju o ich prijatí.
49
V každom prípade, aj keby žalobkyňa mala príležitosť vyplniť prieskum trhu, táto okolnosť by nemohla viesť k tomu, aby sa jej účasť považovala za aktívnu.
50
Samotný odkaz na vyplnený dotazník totiž nemožno považovať za dostatočný dôkaz o individualizácii dotknutého hospodárskeho subjektu v zmysle článku 263 štvrtého odseku ZFEÚ (pozri v tomto zmysle uznesenie z 18. septembra 2006, Wirtschaftskammer Kärnten a best connect Ampere Strompool/Komisia, T‑350/03, neuverejnené, EU:T:2006:257, body 50 a 51).
51
Nemôže to byť inak, keďže, ako Komisia správne uviedla na pojednávaní, Komisia môže byť nútená vypočuť veľký počet účastníkov na príslušnom trhu, aby mohla prijať rozhodnutie o oznámenej koncentrácii. Vyplýva to z právomoci požiadať o informácie, ktorú jej priznáva článok 11 ods. 7 nariadenia č. 139/2004, podľa ktorého môže Komisia na účely splnenia úloh, ktoré jej boli zverené uvedeným nariadením, vypočuť každú fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá súhlasí s vypočúvaním na účely získavania informácií týkajúcich sa predmetu vyšetrovania.
52
Po druhé žalobkyňa tvrdí, že požiadala úradníka povereného vypočutím o priznanie postavenia dotknutej tretej osoby. Hoci skutočnosť, že žalobkyňa takú žiadosť podala, môže byť znakom jej vôle zúčastniť sa konania týkajúceho sa koncentrácie M.8871, nemôže určovať „aktívnu“ povahu jej účasti, ktorá sa musí prejaviť len v úkonoch žalobkyne, ktoré by mohli ovplyvniť výsledok dotknutého konania.
53
Okrem toho žalobkyňa na pojednávaní uviedla, že v rozpore s tým, čo bolo oznámené v rozhodnutí úradníka povereného vypočutím zo 7. februára 2019, jej Komisia nestanovila lehotu na to, aby mohla predložiť svoje písomné pripomienky ku koncentrácii M.8871.
54
Treba konštatovať, že toto tvrdenie je v rozpore s tým, čo žalobkyňa okrem iného tvrdila v rámci svojich rôznych písomností, a to, že sa aktívne zúčastnila správneho konania týkajúceho sa koncentrácie M.8871. Žalobkyňa pritom nemôže na účely preukázania svojej aktívnej legitimácie trvať na svojom argumente, že sa aktívne zúčastnila konania, a zároveň Komisii po prvýkrát na pojednávaní vytknúť, že jej nestanovila lehotu na predloženie svojich pripomienok. Na základe sudcovskej zásady nemo potest venire contra factum proprium, tiež známej ako venire contra factum proprium non valet, totiž nikto nemôže spochybniť to, čo už predtým uznal (rozsudky z 22. apríla 2016, Írsko a Aughinish Alumina/Komisia, T‑50/06 RENV II a T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, bod 192, a zo 6. apríla 2017, Regione autonoma della Sardegna/Komisia, T‑219/14, EU:T:2017:266, bod 63; pozri v tomto zmysle tiež uznesenie z 13. februára 2014, Marszałkowski/ÚHVT, C‑177/13 P, neuverejnené, EU:C:2014:183, bod 73). Tento argument preto treba odmietnuť ako zjavne neprípustný.
55
Po tretie žalobkyňa v podstate tvrdí, že koncentrácia M.8871 a koncentrácia M.8870 predstavujú jedinú koncentráciu a že Komisia sa týmito dvoma koncentráciami zaoberala spoločne. Na pojednávaní spresnila, že až keď dostala prieskum trhu týkajúci sa koncentrácie M.8871, predložila úradníkovi poverenému vypočutím žiadosť o vypočutie v rámci správneho konania týkajúceho sa tejto koncentrácie.
56
Tieto argumenty treba zamietnuť ako neúčinné. Vo fáze preskúmania prípustnosti je totiž irelevantné určiť, či koncentrácie M.8870 a M.8871 predstavujú jedinú koncentráciu, alebo nie, alebo či žalobkyňa pochopila spôsob, akým Komisia zamýšľala zaobchádzať s týmito dvoma koncentráciami, keďže žalobkyňa v každom prípade nepredložila pripomienky ku koncentrácii M.8871, okrem jednej strany svojej prezentácie z 3. októbra 2018.
57
Vzhľadom na to, že žalobkyňa sa aktívne nezúčastnila konania týkajúceho sa koncentrácie M.8871, sa treba domnievať, že vzhľadom na neexistenciu osobitných okolností týkajúcich sa dotknutosti jej postavenia na trhu, nie je napadnutým rozhodnutím osobne dotknutá v zmysle judikatúry pripomenutej v bode 29 vyššie.
58
Vzhľadom na to, že žalobkyňa nie je napadnutým rozhodnutím osobne dotknutá, nepreukázala svoju aktívnu legitimáciu, a tak jej žalobu treba odmietnuť ako neprípustnú.
O trovách
59
Podľa článku 134 ods. 1 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala vo veci úspech, je opodstatnené uložiť jej povinnosť znášať svoje vlastné trovy konania a nahradiť trovy konania Komisie a spoločností E.ON a RWE v súlade s ich návrhmi.
60
Podľa článku 138 ods. 1 rokovacieho poriadku členské štáty a inštitúcie, ktoré vstúpili do konania ako vedľajší účastníci, znášajú svoje vlastné trovy konania. Spolková republika Nemecko teda znáša svoje vlastné trovy konania.
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (štvrtá rozšírená komora)
rozhodol takto:
1.
Žaloba sa zamieta ako neprípustná.
2.
Spoločnosť enercity AG znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania, ktoré vynaložila Európska komisia a spoločnosti E.ON SE a RWE AG.
3.
Spolková republika Nemecko znáša svoje vlastné trovy konania.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 17. mája 2023.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: nemčina.