62021CJ0385
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
10 de novembro de 2022 (
*1
)
«Reenvio prejudicial — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Artigo 101.o TFUE — Sanção aplicada pela autoridade nacional da concorrência — Determinação do montante da coima — Tomada em conta do volume de negócios inscrito na conta de ganhos e perdas — Pedido destinado a que a autoridade nacional da concorrência tenha em conta um volume de negócios diferente — Recusa por parte da autoridade da concorrência — Situação económica real da empresa em causa — Princípio da proporcionalidade»
No processo C‑385/21,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pela Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia), por Decisão de 1 de março de 2021, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 22 de junho de 2021, no processo
Zenith Media Communications SRL,
contra
Consiliul Concurenţei,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: E. Regan, presidente de secção, D. Gratsias (relator), M. Ilešič, I. Jarukaitis e Z. Csehi, juízes,
advogado‑geral: A. M. Collins,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vistas as observações apresentadas:
—
em representação da Zenith Media Communications SRL, por V. Berea, R. Ionescu, P. Partene, A. I. Rusan, avocaţi, e A. Komives, ügyvéd,
—
em representação do Consiliul Concurenţei, por C. Butacu e B. Chiriţoiu, na qualidade de agentes,
—
em representação do Governo romeno, por E. Gane e A. Rotăreanu, na qualidade de agentes,
—
em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por G. Aiello, avvocato dello Stato,
—
em representação da Comissão Europeia, por I. V. Rogalski e L. Wildpanner, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1
O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 4.o, n.o 3, TUE e do artigo 101.o TFUE, lidos à luz do princípio da proporcionalidade.
2
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Zenith Media Communications SRL ao Consiliul Concurenţei (Conselho da Concorrência, Roménia), a respeito de uma decisão que aplica uma coima a esta sociedade por infração às regras do direito da concorrência.
Quadro jurídico
Direito da União
Regulamento (CE) n.o 1/2003
3
Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.o e 102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1):
«Sempre que as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência a acordos, decisões de associação ou práticas concertadas na aceção do n.o 1 do artigo [101.o TFUE], suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, na aceção desta disposição, devem aplicar igualmente o artigo [101.o TFUE] a tais acordos, decisões ou práticas concertadas. […]»
4
O artigo 5.o deste regulamento dispõe:
«As autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência têm competência para aplicar, em processos individuais, os artigos [101.o e 102.o TFUE]. Para o efeito, podem, atuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, tomar as seguintes decisões:
—
exigir que seja posto termo à infração,
—
ordenar medidas provisórias,
—
aceitar compromissos,
—
aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respetivo direito nacional.
Sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção.»
5
O artigo 23.o, n.o 2, do referido regulamento prevê a possibilidade de a Comissão Europeia aplicar coimas às empresas por infração às disposições do direito da concorrência da União Europeia. Estas coimas não devem exceder 10 % do volume de negócios total da empresa realizado durante o exercício precedente.
6
Nos termos do artigo 35.o, n.o 1, do mesmo regulamento:
«Os Estados‑Membros devem designar a autoridade ou autoridades em matéria de concorrência responsáveis pela aplicação dos artigos [101.o e 102.o TFUE] de forma a que sejam efetivamente respeitadas as disposições do presente regulamento. […]»
Quarta Diretiva 78/660/CEE
7
O artigo 2.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Quarta Diretiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de julho de 1978, baseada no [artigo 50.o, n.o 2, alínea g), TFUE] e relativa às contas anuais de certas formas de sociedades (JO 1978, L 222, p. 11), conforme alterada pela Diretiva 2003/51/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de junho de 2003 (JO 2003, L 178, p. 16), prevê:
«As contas anuais compreendem o balanço, a conta de ganhos e perdas e o anexo. Estes documentos formam um todo.»
8
Resulta dos artigos 22.o a 26.o da Quarta Diretiva 78/660, conforme alterada pela Diretiva 2003/51, que o montante líquido do volume de negócios é indicado na conta de ganhos e perdas.
Direito romeno
9
O artigo 2.o, n.o 3, da Legea concurenței nr. 21/1996 (Lei n.o 21/1996 relativa à concorrência), de 10 de abril de 1996 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.o 88, de 30 de abril de 1996), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Lei da Concorrência»), dispõe:
«Quando as empresas […] participam num agrupamento realizado por via convencional por acordo, cartel, pacto, protocolo, contrato, entre outros, explícito, público ou simulado, mas sem personalidade jurídica e independentemente da sua forma — aliança, coligação, grupo, bloco, federação, entre outras —, tendo em vista os atos e factos referidos no n.o 1, praticados no âmbito da participação nesse agrupamento, as disposições da presente lei aplicam‑se a cada empresa, no respeito do princípio da proporcionalidade.»
10
O artigo 5.o, n.o 1, da Lei da Concorrência tem a seguinte redação:
«1.   São proibidos todos os acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas que tenham por objeto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado romeno ou numa parte dele, nomeadamente as que:
a)
fixem, direta ou indiretamente, os preços de compra ou de venda, ou outras condições de transação;
b)
limitem ou controlem a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
c)
repartam os mercados ou as fontes de abastecimento;
d)
apliquem, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais para prestações equivalentes, gerando assim para alguns uma desvantagem na concorrência;
e)
subordinem a celebração de contratos à aceitação pelos parceiros comerciais de prestações suplementares que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.»
11
O artigo 55.o, n.o 1, alínea a), da Lei da Concorrência prevê:
«Constituem contraordenações, sancionadas por uma coima que não pode exceder 10 % do volume de negócios total mundial realizado pela empresa ou associação de empresas durante o exercício que precede a sanção, os seguintes factos, cometidos intencionalmente ou por negligência por empresas ou associações de empresas:
a)
a violação dos artigos 5.o e 6.o da presente lei, bem como dos artigos 101.o e 102.o TFUE […]»
12
Em anexo ao Ordinul nr. 420, pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la articolul [55] din legea concurenței nr. 21/1996 (Decreto n.o 420, relativo à Execução das Instruções para a Fixação Concreta das Sanções para as Infrações Administrativas Previstas no Artigo [55.o] da Lei da Concorrência), de 2 de setembro de 2010 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.o 638 de 10 de setembro de 2010), figuram as Instruções dirigidas ao Conselho da Concorrência para o Cálculo das Coimas (a seguir «Instruções de Fixação das Sanções»), cujo capítulo II, ponto A, prevê:
«A. Determinação da taxa de base
1.   A taxa de base é determinada em função da gravidade e da duração dos factos. A taxa de base é obtida adicionando os dois montantes a seguir indicados, em função da gravidade e da duração:
x gravidade + y duração = taxa de base
2.   O volume de negócios total realizado pelo infrator no exercício que precede a sanção, determinado de acordo com a regulamentação fiscal em vigor, é tomado como ponto de partida para a determinação da taxa de base da coima no caso das contravenções previstas no artigo [55.o] da lei.»
13
O Ordinul nr. 3055, pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme Étive il europene (Decreto n.o 3055, que aprova as Regras Contabilísticas em conformidade com as Diretivas Europeias), de 29 de outubro de 2009 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.o 766, de 10 de novembro de 2009, a seguir «Decreto que aprova as Regras Contabilísticas»), prevê, nos pontos 33, 46 e 253:
«33. (1) O volume de negócios líquido inclui os montantes resultantes da venda de produtos e da prestação de serviços que se inscrevem na atividade corrente da entidade, deduzidos os descontos comerciais e o imposto sobre o valor acrescentado, bem como outros impostos diretamente relacionados com o volume de negócios.
[…]
46. (1) Princípio do primado da substância sobre a forma. A apresentação dos valores no âmbito dos elementos do balanço e da conta de ganhos e perdas é efetuada tendo em conta o objeto económico da transação ou da operação notificada e não apenas a sua forma jurídica.
(2) O respeito deste princípio tem por objetivo a contabilização e a apresentação fiel das operações económico‑financeiras, em conformidade com a realidade económica, pondo em evidência os direitos e as obrigações, bem como os riscos associados a estas operações.
[…]
(4) As entidades devem ter em conta todas as informações disponíveis quando da contabilização das operações económico‑financeiras, de modo a evitar as situações em que a natureza da operação, determinada com base no princípio do primado da substância sobre a forma, seja diferente da que seria determinada na falta de aplicação deste princípio.
[…]
253. […]
(2) Os montantes recebidos por uma entidade por conta de terceiros, incluindo no caso dos contratos de agente, comissão ou mandato comercial celebrados nos termos da lei, não são rendimentos da atividade corrente, mesmo que, do ponto de vista do imposto sobre o valor acrescentado, as pessoas que atuam em nome próprio sejam consideradas compradores revendedores. Neste caso, os rendimentos da atividade corrente são constituídos pelas comissões devidas.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
14
Por Decisão de 3 de dezembro de 2014, o Conselho da Concorrência declarou que, entre 26 de março e 17 de outubro de 2012, várias empresas, entre as quais a recorrente no processo principal, que prestam serviços de agência de publicidade, tinham cometido uma infração única e continuada ao artigo 5.o, n.o 1, da Lei da Concorrência e ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE, ao participarem num cartel que tinha por objeto eliminar do mercado romeno agências de publicidade concorrentes (a seguir «Decisão do Conselho da Concorrência»). Foi aplicada à recorrente no processo principal uma coima de 2146199 lei romenos (RON) (cerca de 484759 euros), que representava 2,52 % do seu volume de negócios, conforme resultava da conta de ganhos e perdas das suas contas relativas ao exercício de 2013.
15
A recorrente no processo principal interpôs na Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia) um recurso destinado à anulação da Decisão do Conselho da Concorrência ou, a título subsidiário, à redução do montante da coima tendo em conta o limite máximo que resultaria da determinação correta do seu volume de negócios. Por Acórdão de 8 de junho de 2016, foi negado provimento a esse recurso.
16
Em apoio do recurso que interpôs desse acórdão na Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia), que é o órgão jurisdicional de reenvio, a recorrente no processo principal alega que, enquanto agência de publicidade, exerce uma atividade de intermediação entre os anunciantes e os prestadores de serviços de publicidade, como os canais de televisão. As agências publicitárias pagam aos prestadores de serviços de publicidade a respetiva remuneração, que elas recebem dos anunciantes. A remuneração das agências de publicidade assume a forma de uma comissão recebida do anunciante. Só esta comissão é que faz parte do volume de negócios de uma agência de publicidade. Ora, o Conselho da Concorrência teve em conta, como base de cálculo da coima aplicada, o volume de negócios indicado na contabilidade da recorrente, que inclui não só as comissões recebidas mas também os montantes pagos por intermédio desta última aos prestadores de serviços de publicidade. Deste modo, o Conselho da Concorrência violou o ponto 253 (2) do Decreto que aprova as Regras Contabilísticas e recusou aplicar as disposições legais e a jurisprudência relativas ao cálculo do volume de negócios no caso dos intermediários, baseadas no ponto 152 das suas Instruções de 5 de agosto de 2010 relativas às Regras Aplicáveis em Matéria de Controlo de Concentrações. Assim, a recorrente foi sancionada não pela infração ao direito da concorrência pretensamente cometida mas pelo modo como realiza a sua contabilidade. Nestas condições, ao negar provimento ao recurso interposto da Decisão do Conselho da Concorrência, a Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste), em violação do princípio da proporcionalidade, não teve em conta os rendimentos efetivos da recorrente no processo principal.
17
O órgão jurisdicional de reenvio precisa que, antes da adoção dessa decisão, todas as empresas sancionadas sustentaram que, para efeitos da determinação do montante da coima, o Conselho da Concorrência devia ter em conta não a totalidade das respetivas receitas mas apenas os seus rendimentos efetivos. Ora, tanto a referida decisão como a Lei da Concorrência e as Instruções de Fixação das Sanções indicam, como base de cálculo da coima, o volume de negócios total que resulta das contas anuais, sem fazer distinção em função dos elementos que compõem o referido volume ou das atividades da empresa em causa. A fim de evitar o risco de arbitrariedade, as Instruções de Fixação das Sanções não deixam nenhuma margem de apreciação ao Conselho da Concorrência. Assim, uma empresa sancionada não pode invocar a não conformidade do volume de negócios que figura na sua conta de ganhos e perdas com as regras contabilísticas aplicáveis, uma vez que esse volume resulta das suas próprias decisões e registos contabilísticos.
18
Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio indica que, segundo o ponto 253 (2) do Decreto que aprova as Regras Contabilísticas, os rendimentos de um agente são constituídos pelas comissões que este recebe a título de remuneração pelos serviços de intermediação que presta e que, num processo em matéria de concentração, o Conselho da Concorrência fez a sua própria avaliação do volume de negócios da recorrente no processo principal para ter em conta unicamente as comissões recebidas a título da sua atividade de intermediação.
19
O órgão jurisdicional de reenvio entende que, nestas condições, deve ponderar os princípios da previsibilidade e da proporcionalidade com o caráter dissuasivo da sanção, a fim de determinar se o Conselho da Concorrência é obrigado a ter em conta unicamente a parte do volume de negócios representada pelas comissões recebidas pela recorrente no processo principal. Este exercício deve ser feito à luz do dever de cooperação leal e da obrigação de os Estados‑Membros se absterem de qualquer medida suscetível de impedir a aplicação efetiva do artigo 101.o TFUE.
20
Em particular, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se a abordagem segundo a qual o Conselho da Concorrência é obrigado a determinar a taxa de base da coima por referência ao volume de negócios indicado na conta de ganhos e perdas da recorrente no processo principal, o qual inclui, além das comissões em remuneração da atividade de intermediação, os montantes recebidos dos anunciantes e pagos aos prestadores de serviços de publicidade, é suscetível de violar o princípio da proporcionalidade. Considerar que o Conselho da Concorrência não está habilitado a ter em conta um volume de negócios diferente poderia levá‑lo a aplicar uma coima que, embora seja previsível e dissuasiva, não reflete a situação económica real da empresa em causa e infringe, assim, este princípio.
21
Nestas condições, a Înalta Curte de Casație și Justiție (Tribunal Superior de Cassação e Justiça) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«Devem o artigo 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE ser interpretados no sentido de que:
1)
impõem à autoridade da concorrência do Estado‑Membro a obrigação de interpretar a norma nacional que regula a determinação da sanção de coima de acordo com o princípio da proporcionalidade, no sentido de que se deve verificar se o volume de negócios total, conforme indicado na conta de ganhos e perdas do balanço contabilístico relativo ao exercício financeiro anterior, reflete fielmente as operações económico‑financeiras, em conformidade com a realidade económica[;]
2)
à luz do princípio da proporcionalidade, se opõem à prática da autoridade da concorrência do Estado‑Membro de aplicar uma coima em função do volume de negócios indicado na conta de ganhos e perdas do balanço contabilístico relativo ao exercício financeiro anterior, que inclui os montantes faturados aos clientes finais correspondentes aos serviços relativamente aos quais foi realizada a atividade de intermediação na aquisição de espaços nos meios de comunicação, e não apenas as comissões relativas à atividade de intermediação[;]
3)
se opõem à interpretação de uma norma nacional no sentido de que a responsabilidade pelo registo correto na contabilidade e pela apresentação fiel das operações económico‑financeiras, em conformidade com a realidade económica, incumbe à empresa à qual é aplicada a sanção, e de que a autoridade da concorrência do Estado‑Membro está vinculada pela forma como a referida empresa cumpre essa obrigação?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade
22
O Conselho da Concorrência alega, em primeiro lugar, que as questões prejudiciais são inadmissíveis porquanto o órgão jurisdicional de reenvio pede, na realidade, ao Tribunal de Justiça que interprete o conceito de «volume de negócios», contido numa regra de direito nacional, e que se pronuncie ele próprio sobre os factos do litígio no processo principal.
23
É certo que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 267.o TFUE, as funções do Tribunal de Justiça e as do órgão jurisdicional de reenvio são claramente distintas e é exclusivamente a este último que compete interpretar a legislação nacional e apreciar os factos do litígio no processo principal (Acórdão de 14 de novembro de 2019, Spedidam, C‑484/18, EU:C:2019:970, n.o 28 e jurisprudência referida).
24
Todavia, contrariamente ao que alega o Conselho da Concorrência, o órgão jurisdicional de reenvio não pede ao Tribunal de Justiça que interprete o direito nacional.
25
Com efeito, as questões prejudiciais submetidas por esse órgão jurisdicional têm por objeto a interpretação do artigo 4.o, n.o 3, TUE e do artigo 101.o TFUE, lidos à luz do princípio da proporcionalidade, no contexto de um litígio relativo à legalidade do montante da coima aplicada à recorrente no processo principal pela autoridade nacional da concorrência por violação tanto do direito nacional da concorrência como do direito da concorrência da União. O referido órgão jurisdicional pretende, em particular, obter os elementos de interpretação pertinentes do direito da União para determinar em que medida o volume de negócios inscrito na contabilidade reveste caráter vinculativo para efeitos do cálculo desse montante.
26
O Conselho da Concorrência alega, em segundo lugar, que as questões prejudiciais são hipotéticas porquanto a recorrente no processo principal não contestou, durante o procedimento administrativo, a exatidão das inscrições contabilísticas que tinha efetuado na sua conta de ganhos e perdas, limitando‑se a invocar que apenas uma parte do seu volume de negócios deveria ter sido tida em conta para efeitos do cálculo da coima.
27
Quanto a estes diferentes aspetos, recorde‑se que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se (Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o., C‑377/20, EU:C:2022:379, n.o 32 e jurisprudência referida).
28
Daqui resulta que as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o., C‑377/20, EU:C:2022:379, n.o 33 e jurisprudência referida).
29
No caso em apreço, basta salientar que, como já foi declarado no n.o 25 do presente acórdão, as questões submetidas têm por objeto a interpretação do direito da União. Ora, por um lado, não se afigura de modo algum que a interpretação desse direito solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, uma vez que cada uma das questões submetidas se afigura suscetível de esclarecer o órgão jurisdicional de reenvio a fim de lhe permitir pronunciar‑se sobre a legalidade do montante da coima aplicada à recorrente no processo principal e, portanto, decidir esse litígio. Por outro lado, a decisão de reenvio contém todos os elementos de facto e de direito necessários para responder a estas questões. Nestas condições, não se pode considerar que as referidas questões sejam desprovidas de pertinência.
30
Consequentemente, as questões submetidas pela Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça) são admissíveis.
Quanto ao mérito
31
Com as suas três questões, que há que examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE, lidos à luz do princípio da proporcionalidade, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação ou a uma prática nacional segundo a qual, para efeitos do cálculo da coima aplicada a uma empresa por violação do artigo 101.o TFUE, a autoridade nacional da concorrência é obrigada, em todas as circunstâncias, a ter em conta o volume de negócios dessa empresa tal como figura na sua conta de ganhos e perdas, sem dispor da possibilidade de examinar os elementos apresentados por esta última para demonstrar que o referido volume de negócios não reflete a situação económica real da referida empresa e que, consequentemente, há que ter em conta, a título do volume de negócios, outro montante que reflita essa situação.
32
Em conformidade com o artigo 35.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, os Estados‑Membros devem designar a autoridade ou autoridades em matéria de concorrência responsáveis pela aplicação do artigo 101.o TFUE de modo a que sejam efetivamente respeitadas as disposições deste regulamento. As autoridades assim designadas devem, em conformidade com este último, assegurar a aplicação efetiva desta disposição do Tratado FUE no interesse geral (Acórdão de 7 de dezembro de 2010, VEBIC, C‑439/08, EU:C:2010:739, n.o 56).
33
O artigo 5.o do Regulamento n.o 1/2003 prevê que a nacional autoridade de concorrência competente para aplicar o artigo 101.o TFUE pode, nomeadamente, aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respetivo direito nacional.
34
A remissão feita no artigo 5.o do Regulamento n.o 1/2003 para as disposições do direito nacional que preveem sanções pela violação do artigo 101.o TFUE implica que os Estados‑Membros estão obrigados, por força do artigo 4.o, n.o 3, segundo e terceiro parágrafos, TUE, a tomar todas as medidas adequadas para garantir o alcance e a eficácia desta disposição do Tratado FUE. Com efeito, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, na falta de regulamentação do direito da União na matéria, os Estados‑Membros devem exercer a sua competência no respeito do direito da União e, em especial, do princípio da efetividade. Assim, não podem tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil a aplicação do direito da União e, especificamente, no domínio do direito da concorrência, devem zelar por que as regras que estabelecem ou aplicam não prejudiquem a aplicação efetiva dos artigos 101.o e 102.o TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 21 de janeiro de 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, n.os 47 e 48 e jurisprudência referida). Por conseguinte, ao mesmo tempo que mantêm a possibilidade de escolher as sanções, os Estados‑Membros devem, nomeadamente, zelar por que as violações do artigo 101.o TFUE sejam reprimidas em condições substantivas e processuais que conferem à sanção um caráter efetivo, proporcionado e dissuasivo (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de setembro de 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16, EU:C:2017:689, n.o 68, e de 3 de abril de 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie, C‑617/17, EU:C:2019:283, n.o 37).
35
A este respeito, importa recordar que o princípio da proporcionalidade exige, nomeadamente, em matéria de sanções, por um lado, que a sanção aplicada corresponda à gravidade da infração e, por outro, que, na fixação do montante da coima, sejam tidas em conta as circunstâncias individuais do caso concreto (v., por analogia, Acórdão de 4 de outubro de 2018, Link Logistik N&N, C‑384/17, EU:C:2018:810, n.o 45).
36
Por outro lado, no que respeita à aplicação de uma coima por violação do artigo 101.o TFUE, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos poderes de que goza a Comissão ao abrigo do artigo 23.o, n.o 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 1/2003 que a exigência segundo a qual a coima aplicada a uma empresa que violou o artigo 101.o TFUE não deve exceder 10 % do volume de negócios total realizado pela empresa durante o exercício precedente visa precisamente assegurar que, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, o impacto que se procura obter sobre a empresa em causa seja apreciado em cada caso concreto, tendo nomeadamente em conta um volume de negócios que reflita a sua situação económica real durante o período em que a infração foi cometida (v., neste sentido, Acórdão de 23 de abril de 2015, LG Display e LG Display Taiwan/Comissão, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, n.os 48 e 49 e jurisprudência referida). Com efeito, o conceito de «volume de negócios» diz respeito ao valor das vendas de bens ou de serviços realizadas pela empresa em causa, refletindo assim a sua situação económica real (v., neste sentido, Acórdão de 14 de setembro de 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16, EU:C:2017:689, n.o 65).
37
Daqui resulta que, embora os Estados‑Membros sejam, é certo, competentes para prever as sanções que uma autoridade nacional da concorrência pode aplicar por uma infração ao artigo 101.o TFUE, uma regulamentação nacional ou uma prática da autoridade nacional da concorrência segundo a qual esta última seria obrigada, em qualquer caso, a calcular o montante da coima tendo em conta apenas o volume de negócios inscrito na conta de ganhos e perdas, excluindo a possibilidade de examinar qualquer justificação ou dado pertinente invocada pela empresa sancionada com o objetivo de demonstrar que o montante em questão não reflete a realidade económica, poderia levar à aplicação de coimas que excedessem os limites do necessário para realizar os objetivos do artigo 101.o TFUE.
38
Com efeito, e sob reserva do mérito, de direito e de facto, das justificações invocadas nesse sentido, com base em elementos suficientemente precisos e documentados, pela empresa sancionada, a coima aplicada poderia, mesmo ficando aquém do limite máximo estabelecido pela regulamentação nacional e determinado com base no volume de negócios indicado na conta de ganhos e perdas, exceder, na realidade, esse limite, se este último fosse determinado com base num cálculo do volume de negócios que refletisse a situação económica real da empresa.
39
Por conseguinte, uma autoridade nacional da concorrência deve dispor da possibilidade de examinar o mérito, de direito e de facto, de qualquer elemento suscetível de demonstrar de maneira credível que o montante do volume de negócios indicado na conta de ganhos e perdas não reflete a situação económica real da empresa sancionada. No presente processo, incumbe assim à autoridade nacional da concorrência verificar se a recorrente no processo principal atuou efetivamente, como alega, na qualidade de agente que recebeu quantias por conta de terceiros e cuja remuneração assumiu a forma de comissões, bem como interrogá‑la sobre as razões precisas pelas quais não considerou necessário proceder à correção do montante do volume de negócios que figura na sua conta de ganhos e perdas. Caberá então à referida autoridade tirar as conclusões adequadas das explicações prestadas, a fim de assegurar tanto o caráter dissuasivo da coima como a conformidade desta com o princípio da proporcionalidade.
40
Contrariamente ao que sustenta o Conselho da Concorrência, a necessidade de fixar a coima com base em critérios objetivos e a necessidade de garantir a previsibilidade da coima não podem justificar uma interpretação diferente.
41
Com efeito, por um lado, qualquer autoridade nacional da concorrência é obrigada a adaptar o montante da coima às particularidades de cada caso concreto, tendo em conta critérios objetivos como a gravidade e a duração da infração, bem como eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes, a fim de garantir o caráter efetivo, dissuasivo e proporcionado dessa coima.
42
Por outro lado, quanto à previsibilidade da coima, há que salientar que esta é garantida pelas disposições de direito nacional que permitem às empresas em causa determinar antecipadamente o montante máximo da coima que lhes pode ser aplicada pela autoridade nacional da concorrência, bem como os fatores objetivos que esta tomou em consideração para o cálculo dessa coima, disposições estas que delimitam o exercício do poder de que goza essa autoridade (v., por analogia, Acórdão de 23 de abril de 2015, LG Display e LG Display Taiwan/Comissão, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, n.o 51).
43
Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE, lidos à luz do princípio da proporcionalidade, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação ou a uma prática nacional segundo a qual, para efeitos do cálculo da coima aplicada a uma empresa por violação do artigo 101.o TFUE, a autoridade nacional da concorrência é obrigada, em todas as circunstâncias, a ter em conta o volume de negócios dessa empresa tal como figura na sua conta de ganhos e perdas, sem dispor da possibilidade de examinar os elementos apresentados por esta última para demonstrar que o referido volume de negócios não reflete a situação económica real da referida empresa e que, consequentemente, há que ter em conta, a título do volume de negócios, outro montante que reflita essa situação, desde que esses elementos sejam precisos e estejam documentados.
Quanto às despesas
44
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:
O artigo 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação ou a uma prática nacional segundo a qual, para efeitos do cálculo da coima aplicada a uma empresa por violação do artigo 101.o TFUE, a autoridade nacional da concorrência é obrigada, em todas as circunstâncias, a ter em conta o volume de negócios dessa empresa tal como figura na sua conta de ganhos e perdas, sem dispor da possibilidade de examinar os elementos apresentados por esta última para demonstrar que o referido volume de negócios não reflete a situação económica real da referida empresa e que, consequentemente, há que ter em conta, a título do volume de negócios, outro montante que reflita essa situação, desde que esses elementos sejam precisos e estejam documentados.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: romeno.