61994C0042
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
PH. LÉGER
van 2 mei 1995 (
*1
)
Inleiding
1.
Krachtens een op artikel 181 EG-Verdrag gebaseerd arbitragebeding, opgenomen in een op 27 juli 1990 met het Europees Parlement (hierna: „Parlement”) gesloten aannemingsovereenkomst, verzoekt de vennootschap naar Nederlands recht Heidemij Advies BV (hierna: „Heidemij”) het Hof bij op 1 februari 1994 ter griffie ingeschreven verzoekschrift, het Parlement te veroordelen tot betaling van schadevergoeding als voorzien in artikel 1794 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek (hierna: „Burgerlijk Wetboek”).
De feiten
2.
In het kader van de oprichting van de gebouwen Dl, D2 en D3 van het Parlement te Brussel (ook genoemd het „uitbreidingsprogramma van het Parlement” of de „verwezenlijking van het complex Espace Léopold”) schreef het Parlement een offerteaanvraag uit betreffende een onderzoek-_bijstands- en adviesopdracht in verband met de oprichting van de betrokken gebouwen. (
1
)
3.
In het bestek (
2
) bepaalde de bouwheer, het Parlement, dat de taken van hem aan wie de opdracht werd gegund, uit drie verschillende onderdelen zouden bestaan: Α, Β en C. Onderdeel A betrof de financiële aspecten van het project, onderdeel Β de technische en architecturale beoordeling en onderdeel C de voortgangscontrole en het toezicht op de verwezenlijking van het project. Voorts was bepaald, dat de prijs een globaal vast bedrag voor elk onderdeel moest bedragen.
4.
Heidemij werd de volledige opdracht gegund. (
3
) Daarop sloten partijen op 27 juli 1990 een aannemingsovereenkomst (hierna: de „overeenkomst”).
5.
Het onderhavige geschil betreft enkel de voortgangscontrole en het toezicht op de verwezenlijking van het project, dus het onderdeel C.
6.
Wat dit onderdeel betreft, ving Heidemij's opdracht aan op 1 januari 1991 (
4
) zij diende te eindigen „op de datum van definitieve oplevering van de gebouwen” (
5
), zijnde op 1 juni 1996.
7.
Nadat een meningsverschil was gerezen over de bepaling van het bedrag voor bijkomende werken die nodig waren voor de goede uitvoering van onderdeel C, deelde het Parlement Heidemij op 21 januari 1993 mee, dat
—
het conform artikel 4 de overeenkomst per 1 juli 1993 beëindigde;
—
voor de voortzetting van de opdracht een nieuwe offerteaanvraag zou worden uitgeschreven. (
6
)
8.
In het kader van deze nieuwe offerteaanvraag diende Heidemij een offerte in (
7
), die door het Parlement werd afgewezen. (
8
)
9.
Op 28 juni en 1 juli 1993 vorderde Heidemij schadevergoeding wegens de haar op 21 januari 1993 meegedeelde beëindiging van de overeenkomst. Het gevorderde bedrag bedroeg 10 % van haar offerte in het kader van de tweede openbare aanbestedingsprocedure voor de voltooiing van de opdracht betreffende de gebouwen D2 en D3, te vermeerderen met verwijlinteressen.
10.
Op 15 juli 1993 wees het Parlement die vordering af.
11.
Ingevolge artikel 10 van de overeenkomst is het Hof bevoegd voor alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen. Partijen bepaalden uitdrukkelijk, dat het Belgische recht van toepassing is:
„Op de onderhavige overeenkomst is het Belgische recht van toepassing. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is bevoegd voor alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, zulks op grond van de artikelen 42 EGKS-Verdrag, 181 EEG-Verdrag en 153 Euratom-Verdrag.”
12.
Deze bevoegdheid wordt niet betwist.
Aanspraken en middelen van partijen
13.
Heidemij verzoekt het Hof:
—
het Parlement wegens beëindiging van de opdracht te veroordelen tot betaling van een contractuele schadevergoeding ten bedrage van 797150 ECU als hoofdsom, vermeerderd met interessen tegen het contractuele tarief van 8 % per jaar, te rekenen vanaf 15 september 1993;
—
het Parlement te verwijzen in alle kosten van de procedure.
14.
Tot staving van haar beroep voert Heidemij twee middelen aan:
—
in de eerste plaats stelt zij, dat in artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek het beginsel is neergelegd, dat de aannemer recht op contractuele schadevergoeding heeft in geval van eenzijdige beëindiging van de aannemingsovereenkomst, en dat zij nooit van dat recht heeft willen afzien;
—
in de tweede plaats stelt zij, dat het bedrag van de door de opdrachtgever verschuldigde schadevergoeding moet worden bepaald overeenkomstig artikel 11 van de Nederlandse gedragscode voor studiebureaus (Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieur, hierna: „RVOI-1987”), welk artikel ingevolge artikel 8 van de overeenkomst van toepassing is.
15.
Het Parlement verzoekt het Hof:
—
primair, de vordering ongegrond te ver-Haren, ze te verwerpen en Heidemij in de kosten te verwijzen;
—
subsidiair, het bedrag van de schadevergoeding op 20883,33 ECU te bepalen en Heidemij in de kosten te verwijzen.
16.
Het Parlement voert het volgende aan:
—
primair betwist het de gegrondheid van de op artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek gebaseerde contractuele schadevordering. Dit artikel is niet van openbare orde, en uit onderzoek van de bewoordingen van de overeenkomst, met name de artikelen 4, vijfde alinea, en 12, zou uitdrukkelijk blijken, dat partijen er hebben willen van afwijken; daarnaast zou het gedrag van de aannemer na de beëindiging van de overeenkomst op een stilzwijgende afwijking van de betrokken bepaling wijzen;
—
subsidiair betoogt het, dat het bedrag van de gevorderde schadevergoeding overeenkomstig de bewoordingen van de overeenkomst en de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek moet worden berekend.
Het Belgische positieve recht — Inhoud van artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek
17.
Artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt:
„De opdrachtgever kan de aanneming tegen vaste prijs door zijn enkele wil verbreken, ook al is het werk reeds begonnen, mits hij de aannemer schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen.”
18.
Deze bepaling verleent de opdrachtgever dus het recht door zijn enkele wil en zonder dat hij de niet-ttitvoering of de slechte uitvoering van de overeenkomst door de aannemer behoeft aan te tonen, de aanneming tegen vaste prijs te verbreken, ook al is het werk reeds begonnen. Daartegenover staat, dat hij de aannemer dient schadeloos te stellen voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen.
19.
Aangezien dit artikel niet van openbare orde is (
9
), kunnen partijen ofwel van de toepassing ervan, ofwel van het voordeel van sommige bepalingen ervan afzien (
10
), zonder bijzondere formaliteiten in acht te moeten nemen. (
11
) Zo is geoordeeld, dat de aannemer rechtsgeldig stilzwijgend van elke schadevergoeding kan afzien. Deze verzaking kan met name worden afgeleid uit zijn gedrag na de beëindiging van een aannemingsovereenkomst. (
12
)
Omvang van het recht om de overeenkomst te beëindigen
20.
In een arrest van 4 september 1980 verklaarde de Eerste kamer van het Belgische Hof van cassatie (
13
) voor recht, dat:
„(...) deze bepaling (artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek) wegens haar algemene bewoordingen van toepassing is op elk materieel en intellectueel werk, mits het gaat om de aanneming van een werk dat door zijn voorwerp of door een uitdrukkelijke tijdsduur bepaald is.”
Sindsdien wordt aangenomen,
1)
dat artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek op alle aannemingsovereenkomsten van toepassing is: a) ongeacht het voorwerp ervan (intellectueel werk dan wel handenarbeid) (
14
) b) ongeacht of het om een aanneming volgens bestek dan wel om een aanneming tegen vaste prijs gaat, mits de prijs bepaald is, of aan de hand van de contractuele bepalingen bepaalbaar is (
15
)
2)
mits: a) de verhoudingen tussen partijen in een overeenkomst in forma zijn vastgelegd, en b) het voorwerp van de overeenkomst precies is of een precieze tijdsduur is bepaald. Anders gezegd, artikel 1794 is enkel van toepassing wanneer de overeenkomst een bepaalde duur heeft, ofwel ingevolge een uitdrukkelijke bepaling, ofwel ingevolge de aard zelf van de overeenkomst. (
16
)
21.
Voorts kan van de door artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek — uitsluitend aan de opdrachtgever (
17
) — verleende mogelijkheid van eenzijdige beëindiging gebruik worden gemaakt, zolang het werk niet voltooid is. (
18
)
De toepasselijkheid van artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek op de overeenkomst
22.
Uit onderzoek van de bepalingen van de overeenkomst blijkt, dat zij binnen de werkingssfeer valt van het bij artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek verleende recht om de overeenkomst te beëindigen. Dat wordt overigens ook niet betwist.
23.
Het aan het Hof voorgelegde geschil behelst twee vragen: is in de overeenkomst van het in artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde beginsel van contractuele schadevergoeding afgeweken? Is dat niet het geval, hoe groot is het bedrag van de schadevergoeding waarop Heidemij recht heeft? Ik zal die twee punten achtereenvolgens onderzoeken.
A — Hebben partijen de toepasselijkheid van artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek uitgesloten of hebben zij verzaakt aan het voordeel van sommige bepalingen ervan, wat onderdeel C betreft?
24.
Het is duidelijk, dat het Parlement niet heeft willen verzaken aan de mogelijkheid om het recht uit te oefenen dat het als opdrachtgever had. In artikel 4, vijfde alinea, van de overeenkomst heeft het Parlement zich dat recht immers voorbehouden:
„De opdracht betreffende onderdeel C eindigt op de datum van definitieve oplevering van de gebouwen. Het Parlement heeft evenwel het recht de opdracht van Heidemij Adviesbureau BV te beëindigen na elke periode van één jaar, door middel van opzegging bij aangetekende brief ten minste drie maanden vóór de aanvang van een nieuwe periode van één jaar.”
25.
In de brief van 21 januari 1993 (
19
) komt de wil van het Parlement om van dat recht gebruik te maken, duidelijk tot uiting. In die brief verwijst het Parlement uitdrukkelijk naar artikel 4 van de overeenkomst, zonder Heidemij daarbij verwijten te maken:
„(...)
Consequently, in accordance with Article 4 of our contract with you of 27 July 1990, I hereby give you notice of termination of this contract as at 30 June 1993.
On behalf of my colleagues in the Directorate-General for Administration I would like to express my appreciation and thanks for the services you have rendered to the Parliament in recent years.
we hope that you will respond to the new call for tender to be issued shortly.”
26.
Het Parlement betoogt, dat het heeft willen afwijken van het beginsel van het recht op contractuele schadevergoeding van de aannemer. Het beroept zich op de artikelen 4, vijfde alinea, en 12 van de overeenkomst en voegt daaraan toe, dat Heidemij's gedrag na de beëindiging van de overeenkomst eveneens als een afwijking van dat beginsel moet worden uitgelegd.
27.
In tegenstelling tot het Parlement (
20
) ben ik van mening, dat uit de artikelen 4, vijfde alinea, en 12 te zamen gelezen niet blijkt, dat het recht op schadevergoeding wegens eenzijdige beëindiging dat de aannemer heeft, terzijde is geschoven,
28.
Zoals reeds gezegd is artikel 4, vijfde alinea, volstrekt duidelijk. In die bepaling heeft de opdrachtgever enkel de regels voor de uitoefening van zijn recht op eenzijdige beëindiging van de overeenkomst willen vastleggen; niets wordt gezegd over de eventuele invloed van de uitoefening van dat recht op liet recht op schadevergoeding van de aannemer.
29.
Wat voorts de in artikel 12 opgenomen ontbindende voorwaarde betreft, deze is niet relevant voor de onderhavige zaak.
30.
Dit artikel luidt immers als volgt:
„Indien het Parlement ingevolge een beslissing van een politieke, rechterlijke of administratieve instantie van de Europese Gemeenschappen haar huurovereenkomsten betreffende de gebouwen dient op te zeggen, of dient af te zien van de geplande huurovereenkomsten, wordt de onderhavige overeenkomst beëindigd met een termijn van drie maanden, zonder dat enige schadevergoeding wegens beëindiging verschuldigd is.
Alle wegens reeds uitgevoerde prestaties verschuldigde bedragen worden aan Heidemij Adviesbureau BV betaald, na overlegging van de desbetreffende bewijsstukken.”
31.
Mijns inziens wilde het Parlement met die clausule in de eerste plaats afwijken van het — niet van openbare orde zijnde (
21
) — artikel 1789 van het Burgerlijk Wetboek, dat luidt als volgt:
„Ingeval een werkman alleen zijn arbeid of zijn diensten verstrekt en de zaak teniet gaat, is hij slechts voor zijn schuld aansprakelijk.”
In de doctrine wordt deze bepaling uitgelegd als een toepassing van het beginsel „Res perit domino”, indien de zaak die het voorwerp van de aannemingsovereenkomst vormt, geen eigendom van de aannemer is. (
22
)
32.
Met die clausule had het Parlement een bijzonder hypothese op het oog:
—
ingeval van opzegging van tevoren gesloten huurovereenkomsten (
23
) ten gevolge van handelingen van derden (bij voorbeeld: een beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) of door het Parlement zelf (de „politieke instantie van de Europese Gemeenschappen” is namelijk het Parlement zelf),
—
en de aannemingsovereenkomst wordt beëindigd aangezien het voorwerp waarop de verbintenissen van partijen betrekking hebben, is verdwenen,
—
heeft het Parlement zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden geen schadevergoeding aan Heidemij te betalen, daar waar Heidemij op grond van artikel 1794 juncto artikel 1789 van het Burgerlijk Wetboek een dergelijke schadevergoeding had kunnen vorderen.
Artikel 12 ontneemt Heidemij dus die mogelijkheid.
33.
In de zaak die ons bezighoudt is echter niet voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 12, en, zoals reeds gezegd (
24
), heeft het Parlement zich bovendien uitdrukkelijk op artikel 4 beroepen.
34.
Het Parlement betoogt, dat Heidemij stilzwijgend zou hebben verzaakt aan de mogelijkheid om de in artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde schadevordering in te stellen, en wel doordat zij aan de tweede offerteaanvraag heeft deelgenomen en heeft getalmd alvorens op te treden.
35.
Vaststaat, dat Heidemij niet uitdrukkelijk van haar recht op schadevergoeding heeft afgezien. Zoals gezegd (
25
), kan een aannemer volgens de rechtspraak stilzwijgend van de in artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde schadevergoeding afzien. Kan uit Heidemij's gedrag na de beëindiging van de overeenkomst met recht en rede worden afgeleid, dat zij van haar recht op schadevergoeding wenste af te zien?
36.
Ik denk het niet, en wel om twee essentiële redenen.
37.
In de eerste plaats moeten de rechtsverhoudingen tussen het Parlement en Heidemij tijdens de periode tussen de opzegging van 21 januari 1993 en de indiening van de schadevordering door Heidemij juridisch gezien op twee niveaus worden beoordeeld:
—
aan de ene kant, de overeenkomst en de uitvoering van de eruit voortvloeiende verbintenissen,
—
aan de andere kant, de openbare aanbestedingsprocedure en de toepassing van dit niet-contractuele recht.
Het gaat dus om twee verschillende rechtssituaties, die door twee onderscheiden rechtsregelingen worden beheerst, welke niet met elkaar mogen worden verward.
38.
In de tweede plaats, wat de feiten betreft, denk ik dat Heidemij, door aan de nieuwe offerteaanvraag deel te nemen als een redelijk aannemer heeft gehandeld. Heidemij diende immers haar kans te wagen, en in geval van succes was het bedrag van de door het Parlement wegens beëindiging van de overeenkomst verschuldigde schadevergoeding lager geweest.
39.
Derhalve ben ik van mening, dat Heidemij's schadevordering gegrond is.
Β — Het bedrag van de door het Parlement verschuldigde schadevergoeding
40.
Krachtens artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek moet de aannemer schadeloos worden gesteld „voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen”.
41.
Heidemij vordert enkel vergoeding van de gederfde winst, zijnde 797150 ECU, vermeerderd met verwijlinteressen berekend op de contractuele voet van 8 % per jaar, dit overeenkomstig de RVOI-1987, die ingevolge artikel 8 van de overeenkomst van toepassing is. Ingevolge artikel 7, tweede alinea, van de overeenkomst zouden deze interessen verschuldigd zijn vanaf 15 september 1993.
42.
Het Parlement van zijn kant stelt subsidiair voor, Heidemij 10 % te betalen van het bedrag waarop zij aanspraak had kunnen maken indien de beëindigde overeenkomst volledig was uitgevoerd, zijnde 20883,33 ECU.
43.
Mijns inziens moet voor de berekening van het bedrag van de schadevergoeding en de verwijlinteressen het Belgische recht worden toegepast, zulks ingevolge artikel 10 van de overeenkomst, dat in duidelijke en algemene bewoordingen is opgesteld. In verband met de datum vanaf wanneer die interessen verschuldigd zijn, zij opgemerkt dat artikel 7 van de overeenkomst betrekking heeft op interessen wegens te late betaling van uitgevoerde werken, en niet op bedragen die als gederfde winst worden gevorderd. Bijgevolg ben ik van mening, dat de artikelen 7, tweede alinea, en 8 niet van toepassing zijn op het onderhavige geschil.
44.
In het Belgische recht geldt het beginsel, dat de gederfde winst in concreto moet worden beoordeeld. Bij gebreke van beoordelingselementen echter, en dat is in casu het geval, wordt de gederfde winst in de rechtspraak op 10 % van de waarde van de niet-uitgevoerde werken geraamd. (
26
)
45.
Onderzoek van de overgelegde stukken en de bewoordingen van de overeenkomst leert mijns inziens, dat de gederfde winst niet mag worden berekend op basis van het bedrag van een door verweerder afgewezen offerte, doch enkel op basis van het bedrag waarop verzoekster aanspraak had kunnen maken indien de overeenkomst tot haar einddatum, dus tot 1 juni 1996, was uitgevoerd. Het enige contradictoir bepaalde bedrag nu is dat van artikel 3, eerste alinea, derde streepje (bijkomende prestaties (
27
) waren niet per se noodzakelijk).
46.
Aangezien de contractueel overeengekomen prijs voor de werken betreffende onderdeel C 71600 ECU bedraagt, moet de gederfde winst op basis van deze vaste jaarlijkse vergoeding van 71600 ECU worden berekend, zijnde:
—
de prijs die over 35 maanden verschuldigd zou zijn geweest (
28
)
—
de schadevergoeding berekend op basis van dit bedrag:
208833,33 ECU χ 10 % = 20883,33 ECU.
47.
Aangezien de overeenkomst een synallagmatisch contract is, vallen de door Heidemij gevorderde verwijlinteressen onder toepassing van artikel 1153 van het Burgerlijk Wetboek. Zij moeten dus worden berekend op basis van de in België geldende wettelijke interestvoet, vanaf de datum van de aanmaning tot betaling.
Conclusie
48.
Derhalve ben ik van mening, dat het Parlement:
1)
moet worden veroordeeld tot betaling aan Heidemij van een bedrag groot 20883,33 ECU, vermeerderd met verwijlinteressen op de wettelijke interestvoet, overeenkomstig artikel 1153 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek;
2)
krachtens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten moet worden verwezen.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
1
)	Supplement bij het PB van 12 juni 1990, S 112, blz. 65.
(
2
)	Stuk nr. 13 van het verzoekschrift.
(
3
)	Op 10 juli 1990.
(
4
)	Zie stuk nr. 6 bij het verzoekschrift.
(
5
)	Artikel 4, vijfde alinea, van de overeenkomst.
(
6
)	Supplement bij het PD van 9 februari 1993, S 27, blz. 72.
(
7
)	In deze offerte, die de datum van 5 april 1993 droeg, werd als prijs voor het gehele onderdeel een vast totaalbedrag van 7971500 ECU voorgesteld.
(
8
)	Op 11 juni 1993.
(
9
)	Zie, met name, Flamme, Ph. en Flamme, M.-A.: Le contrat d'entreprise — Quinze ans de jurisprudence (1975-1990), éditions Larder, 1991, blz. 194, punt 244; Dclahayc, Th.: Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, établissements Bruylant, 19S4, blz. 57, punt 42.
(
10
)	Zie Flamme, M.-A. en Lcpaffe, J.: Rubrique „Devis et marchés”, Répertoire pratique du droit belge, complément, deel II (hierna: „RPDB”), établissements Bruylant, 1966, blz. 415, inzonderheid punt 285.
(
11
)	Dclahayc, Th., op. cit., punten 71 en 72.
(
12
)	Hof van cassatie, 24 september 1981, Journal des tribunaux, 1982, blz. 57.
(
13
)	SA Arttc, voorheen SA „Iceberg”, en SA „Bianca” /SPRL „Représentations Wolff”, Revue critique de jurisprudence belge, 1981, blz. 523.
(
14
)	Delahaye Th., op. cit., blz. 59, punt 44.
(
15
)	Ibidem, blz. 60.
(
16
)	Zie, in die zin, RPDB, punt 278.
(
17
)	Zie, met name, Delahaye, Th., op. cit., blz. 84, punt 62; RPDB, punten 279 en 280.
(
18
)	Ibidem Delahaye, Th., blz. 85, punt 63; RPDB, punten 274 en 282.
(
19
)	Stuk nr. Il bij het verzoekschrift.
(
20
)	Blz. 19 van het verweerschrift (Franse versie).
(
21
)	RPDB, punt 252.
(
22
)	Ibidem, punt 252; De Page, H.: Traité élémentaire de droit civil belge, band IV (deel één), établissements Bruylant, 1943, biz. 901, punt 877.
(
23
)	Zie de „Inleiding” van voormeld bestek, blz. 2 (Franse versie).
(
24
)	Punt 25 van mijn conclusie.
(
25
)	Ibidem, punt 19.
(
26
)	Delahaye Th., op. cit. punt 68; RPDB, blz. 480, punt 288.
(
27
)	Artikel 3, zesde alinea, van de overeenkomst.
(
28
)	Namelijk vanaf de datum van beëindiging, zijnde 30 juni 1993, tot de contractueel overeengekomen einddatum, zijnde 1 juni 1996, dus 35 maanden.