62016TO0849(02)
BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
21 juli 2017 (
*1
)
„Kort geding – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 2009/73/EG – Verzoek van de Bundesnetzagentur tot wijziging van de voorwaarden voor afwijking van de regels van de Unie voor de exploitatie van de OPAL-gasleiding – Besluit van de Commissie houdende wijziging van de voorwaarden voor afwijking van de regels van de Unie – Verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging – Geen spoedeisendheid”
In zaak T-849/16 R,
PGNiG Supply & Trading GmbH, gevestigd te München (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Jeżewski, advocaat,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door O. Beynet en K. Herrmann als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door T. Henze en R. Kanitz als gemachtigden,
interveniënte,
betreffende een verzoek op grond van de artikelen 278 en 279 VWEU tot opschorting van de tenuitvoerlegging van besluit C(2016) 6950 final van de Commissie van 28 oktober 2016 houdende herziening van de krachtens richtlijn 2003/55/EG toegekende ontheffing van de Ostseepipeline-Anbindungsleitung van de vereisten inzake de toegang van derde partijen en tariefregulering,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding
1
Bij beschikking C(2009) 4694 van 12 juni 2009 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van artikel 22 van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB 2003, L 176, blz. 57) de Bundesnetzagentur (energietoezichthouder, Duitsland; hierna: „BNetzA”) verzocht om wijziging van haar besluit van 25 februari 2009 waarbij zij de transportcapaciteit van de geplande gasleiding Ostseepipeline-Anbindungsleitung (verbindingsleiding met de Oostzeegasleiding; hierna: „OPAL”) – het gedeelte te land van de gasleiding Nord Stream 1 in het oosten, waarvan het toegangspunt in de buurt van de Duitse gemeente Lubmin, nabij Greifswald, ligt en het uitgangspunt in de Tsjechische gemeente Brandov – heeft uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de toegang van derden zoals neergelegd in artikel 18 van die richtlijn en van de in artikel 25, leden 2 tot en met 4, daarvan voorziene tariefregeling.
2
De beschikking van de Commissie van 12 juni 2009 bevatte de volgende voorwaarden:
„a)
Onverminderd het bepaalde onder b), mag een onderneming met een machtspositie op een of meerdere relevante stroomopwaartse of stroomafwaartse aardgasmarkten die Tsjechië omvatten, jaarlijks niet meer dan 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding aan de Tsjechische grens reserveren. De reserveringen van ondernemingen die tot dezelfde groep behoren, zoals Gazprom en Wingas, worden samen onderzocht. De reserveringen van ondernemingen of groepen van ondernemingen met een machtspositie die grootschalige gasleveringsovereenkomsten op lange termijn hebben gesloten, worden samengevoegd voor de behandeling [...].
b)
Het maximum van 50 % van de capaciteit kan worden overschreden indien de betrokken onderneming de markt een volume van 3 miljard m3 gas uit de OPAL-gasleiding aanbiedt volgens een open, transparante en niet-discriminerende procedure (‚gasvrijgaveprogramma’). De beheermaatschappij van de gasleiding of de onderneming die het programma moet uitvoeren, moet de beschikbaarheid van de bijbehorende transportcapaciteit en de vrije keus van het uitgangspunt garanderen (‚capaciteitsvrijgaveprogramma’). De vorm van de programma’s voor gas‑ en capaciteitsvrijgave is onderworpen aan goedkeuring door de BNetzA.”
3
Op 7 juli 2009 heeft de BNetzA haar besluit van 25 februari 2009 gewijzigd, door het aan te passen aan de bovengenoemde voorwaarden van de beschikking van de Commissie van 12 juni 2009. De BNetzA heeft de ontheffing van de regels toegestaan voor een periode van 22 jaar.
4
De OPAL-gasleiding is op 13 juli 2011 in gebruik genomen en heeft een capaciteit van ongeveer 36,5 miljard m3. Ingevolge de beschikking van de Commissie van 12 juni 2009 en het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, zoals gewijzigd bij haar besluit van 7 juli 2009, werd de capaciteit van de OPAL-gasleiding volledig uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de gereglementeerde toegang van derden en van de tariefregelingen op basis van richtlijn 2003/55.
5
De 50 % niet-gereserveerde capaciteit van die gasleiding is nooit gebruikt, aangezien Gazprom het in de beschikking van de Commissie van 12 juni 2009 bedoelde gasvrijgaveprogramma nooit heeft uitgevoerd. De toegangscapaciteit van de gasleiding in de buurt van Greifswald is slechts van belang voor derden die in staat zijn om op dat punt gas in de leiding te pompen. In de huidige technische configuratie kan aan dat toegangspunt enkel aardgas worden geleverd door de gasleiding Nord Stream 1, die door de Gazpromgroep wordt gebruikt voor het transport van gas dat afkomstig is van Russische gasvelden, zodat op het eerste gezicht slechts 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding lijkt te worden benut.
6
Op 13 mei 2016 heeft de BNetzA overeenkomstig artikel 36 van richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55 (PB 2009, L 211, blz. 94) aan de Commissie meegedeeld dat zij voornemens was om een aantal bepalingen van de in 2009 verleende ontheffing te wijzigen met betrekking tot het gedeelte van de OPAL-gasleiding dat wordt beheerd door Opal Gastransport GmbH & Co. KG (hierna: „OGT”).
7
Op 28 oktober 2016 heeft de Commissie op grond van artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73 besluit C(2016) 6950 final houdende herziening van de krachtens richtlijn 2003/55 verleende ontheffing van de OPAL-gasleiding van de vereisten inzake de toegang van derden en tariefregulering (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld. Dat besluit was gericht tot de BNetzA.
8
De Commissie heeft bij het bestreden besluit de voor de OPAL-gasleiding verleende ontheffing van de regels inzake de toegang van derden voor het gedeelte tussen het toegangspunt nabij Greifswald en het uitgangspunt in Brandov, voor een maximum van 50 % van de capaciteit, die zij reeds had goedgekeurd in haar beschikking van 12 juni 2009, gehandhaafd. De resterende 50 % van de capaciteit van dat gedeelte – die tot dan nog niet was benut omdat Gazprom het gasvrijgaveprogramma niet had uitgevoerd – is echter vrijgegeven, dat wil zeggen onderworpen aan de regels voor toegang van derden. Deze vrijgave dient te geschieden in de vorm van een herverdeling van de transportcapaciteit door de beheerder in het kader van een transparante en niet-discriminerende veiling.
9
Aangezien deze niet-discriminerende en transparante terbeschikkingstelling van de aldus vrijgegeven transportcapaciteit er de facto ook toe kan leiden dat Gazprom eksport deze capaciteit gebruikt, heeft de Commissie, teneinde zich ervan te verzekeren dat derden daadwerkelijk toegang hebben tot de „vrijgegeven” capaciteit, het door de BNetzA voorgestelde maximum van de FZK-interconnectiecapaciteit (feste frei zuordenbare Kapazitäten, vrij toe te wijzen vaste capaciteit) van het uitgangspunt van de gasleiding verhoogd. De beheerder van de OPAL-gasleiding zal door middel van een veiling een aanvankelijke FZK-interconnectiecapaciteit van 3,2 miljoen kWh ter beschikking moeten stellen aan andere gebruikers dan de onderneming met een machtspositie op de Tsjechische aardgasmarkt. Indien echter bij de jaarlijkse veiling blijkt dat de gevraagde FZK-capaciteit van het uitgangspunt van Brandov hoger is dan 90 % van de aangeboden capaciteit, moet de BNetzA de beschikbare FZK-capaciteit met 1,6 miljoen kWh verhogen bij de volgende jaarlijkse veiling. De beschikbare FZK-capaciteit kan uiteindelijk een volume bereiken van 6,4 miljoen kWh, dat wil zeggen 20 % van de totale capaciteit van de OPAL-gasleiding.
10
Aangezien de veilingen bij opbod verlopen en teneinde te vermijden dat de entiteit met een machtspositie op de Tsjechische markt de prijzen opdrijft, heeft de Commissie daarnaast een bijkomende voorwaarde ingevoerd, namelijk dat een dergelijke entiteit bij de veiling van de FZK-capaciteit slechts een bod tegen de basisprijs voor capaciteit kan uitbrengen, waarbij de voorgestelde prijs niet hoger kan zijn dan de gemiddelde basisprijs van het gereglementeerde tarief op het transportnet van het Gaspool-marktgebied in Duitsland naar Tsjechië voor soortgelijke producten in hetzelfde jaar.
11
Op 28 november 2016 heeft de BNetzA de bij haar besluit van 25 februari 2009 aan de beheerder van de OPAL-gasleiding verleende ontheffing overeenkomstig het bestreden besluit gewijzigd.
Procedure en conclusies van partijen
12
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 december 2016, heeft verzoekster, PGNiG Supply & Trading GmbH (hierna: „PGNiG Supply”), beroep ingesteld tot nietigverklaring van het bestreden besluit.
13
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op diezelfde dag, heeft PGNiG Supply het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarin zij de president van het Gerecht in wezen verzoekt:
–
de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit op te schorten tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak;
–
de Commissie te gelasten dat zij van de BNetzA eist dat zij de uitvoering van het standpunt van de Commissie, zoals uiteengezet in het bestreden besluit, opschort tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak;
–
de Commissie te gelasten dat zij van de BNetzA eist dat zij alle mogelijke juridische maatregelen treft om tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak de tenuitvoerlegging op te schorten van een besluit, overdracht, overeenkomst van publiek recht of enige andere uitvoeringsmaatregel waarbij het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, in de versie van 7 juli 2009, wordt gewijzigd, aangevuld, ingetrokken of op andere wijze wordt geraakt;
–
de Commissie te gelasten dat zij van BNetzA eist dat zij gebruikmaakt van haar recht de op 28 november 2016 met OGT, PJSC Gazprom en Gazprom eksport gesloten overeenkomst te ontbinden en vervolgens een nieuwe nationaalrechtelijke regeling vaststelt volgens een procedure die de deelneming van derden, inclusief niet-gouvernementele organisaties, waarborgt;
–
de Commissie te gelasten dat zij van OGT eist dat zij tot aan de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak geen toegang verleent tot de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding tegen andere voorwaarden dan die welke zijn neergelegd in het besluit van de BNetzA van 25 februari 2009, in de versie van 7 juli 2009;
–
elke andere beschikking te geven die de president van het Gerecht passend zal achten jegens de Commissie of OGT, teneinde een soortgelijk effect te sorteren;
–
het onderhavige verzoek, op grond van artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, te behandelen vóór 23 december 2016.
14
In haar op 14 december 2016 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht in wezen verzocht om:
–
dat verzoek af te wijzen;
–
PGNiG Supply te verwijzen in de kosten.
15
Bij beschikking van 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading GmbH/Commissie (T-849/16 R), heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, de gevraagde opschorting van de tenuitvoerlegging verleend, tot aan de eindbeschikking in de onderhavige kortgedingprocedure. Voorts heeft hij partijen een aantal vragen gesteld, die zij op 16 januari 2017 hebben beantwoord.
16
Bij akten, ingediend ter griffie van het Gerecht op 10 januari 2017, hebben OGT en Gazprom eksport verzocht om toelating tot interventie in het kort geding ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Op 18 januari 2017 hebben de hoofdpartijen hun opmerkingen over die verzoeken ingediend.
17
Op 1 februari 2017 heeft president van het Gerecht het op 19 januari 2017 door de Bondsrepubliek Duitsland ingediende verzoek om toelating tot interventie, waartegen zowel de Commissie als PGNiG Supply in hun respectievelijk op 30 en 31 januari 2017 ingediende opmerkingen, geen bezwaar hadden gemaakt, ingewilligd. De memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie werd op 9 februari 2017 ingediend bij de griffie van het Gerecht. De Commissie en PGNiG Supply hebben respectievelijk op 3 en 10 maart 2017 hun opmerkingen over die memorie ingediend.
18
Op 3 februari 2017 heeft Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. (hierna: „Gaz-System”) verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van PGNiG Supply. Op 14 februari 2017 hebben de hoofdpartijen hun opmerkingen over dat verzoek ingediend.
19
Op 28 februari 2017 heeft PGNiG Supply een aanvullende memorie ingediend, alsmede een bijlage, bestaande in [vertrouwelijk] (
1
). Op 28 juni 2017 verzocht PGNiG Supply om vertrouwelijke behandeling van deze documenten ten opzichte van de Bondrepubliek Duitsland, die dat verzoek niet heeft aangevochten.
20
Het bestreden besluit werd op 3 januari 2017 op de internetsite van de Commissie gepubliceerd. Op 13 maart 2017 heeft PGNiG Supply een aanvullende memorie ingediend bij haar verzoek in kort geding, waarover de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland op 3 april 2017 hun opmerkingen hebben ingediend.
21
Bij schrijven van 22 juni 2017 zijn partijen uitgenodigd voor een pleitzitting op 5 juli 2017, om hun argumenten over de voorwaarden betreffende de spoedeisendheid en de belangenafweging uiteen te zetten. Bij die gelegenheid zijn de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland erover geïnformeerd dat vanwege het verzoek om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot de op 28 februari 2017 door PGNiG Supply ingediende aanvullende memorie en de bijlage daarbij, die documenten tijdens de terechtzitting niet zouden worden behandeld, onverminderd de mogelijkheid dat om hun opmerkingen over deze documenten in een later stadium wordt verzocht.
22
Ook OGT, Gazprom en Gaz-System (hierna tezamen: „drie verzoeksters tot interventie”) werden uitgenodigd voor de pleitzitting om hun argumenten met betrekking tot de belangenafweging uiteen te zetten, onverminderd de eindbeslissing op de inwilliging van hun respectieve verzoeken tot interventie.
23
Op 5 juli 2017 hebben PGNiG Supply, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, alsmede de drie verzoeksters tot interventie hun argumenten uiteen gezet en geantwoord op de vragen van de president van het Gerecht. Wat de drie verzoeksters tot interventie betreft, heeft de president van het Gerecht echter, hoewel zij alle drie argumenten konden indienen over de afweging van de in het kader van het onderhavige verzoek in kort geding betrokken belangen, zijn beslissing over hun definitieve toelating aangehouden.
In rechte
Algemene overwegingen
24
Uit de artikelen 278 en 279 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 256, lid 1, VWEU volgt dat de kortgedingrechter op grond van artikel 156 van het Reglement voor de procesvoering opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten indien naar zijn oordeel de omstandigheden dat vereisen. In artikel 278 VWEU is echter het beginsel neergelegd dat een beroep geen schorsende werking heeft, omdat de handelingen van de instellingen van de Europese Unie vermoed worden rechtmatig te zijn. De kortgedingrechter kan dus slechts bij wijze van uitzondering de opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling gelasten of voorlopige maatregelen voorschrijven (beschikking van 19 juli 2016, België/Commissie, T-131/16 R, EU:T:2016:427, punt 12).
25
Artikel 156, lid 4, eerste volzin, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt bovendien dat de verzoeken in kortgeding „een duidelijke omschrijving [bevatten] van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt”.
26
De rechter in kort geding kan dus opschorting van de tenuitvoerlegging en andere voorlopige maatregelen toekennen indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn, in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing in de hoofdzaak worden gelast en effect sorteren. Deze voorwaarden zijn cumulatief, in die zin dat een verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan. In voorkomend geval weegt de kortgedingrechter eveneens de in het geding zijnde belangen af (zie beschikking van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C-162/15 P‑R, EU:C:2016:142, punt 21en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27
In het kader van dit algemene onderzoek beschikt de kortgedingrechter over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen voorschrijft [zie beschikking van 19 juli 2012, Akhras/Raad, C-110/12 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2012:507, punt 23en aldaar aangehaalde rechtspraak].
28
In casu moet, zonder dat op de door de Commissie opgeworpen middelen van niet-ontvankelijkheid behoeft te worden beslist, eerst worden onderzocht of is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid.
Spoedeisendheid
29
Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde voorlopige maatregelen spoedeisend zijn, moet in herinnering worden geroepen dat de procedure in kort geding ertoe strekt de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen, teneinde een lacune in de door de Unierechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen. Daartoe moet de spoedeisendheid worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Het staat aan die partij om te bewijzen dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten (zie beschikking van 14 januari 2016, AGC Glass Europe e.a./Commissie, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punt 27en aldaar aangehaalde rechtspraak).
30
In casu vreest PGNiG Supply dat zij ernstige en onherstelbare schade zal lijden, voornamelijk bestaande in de ernstige en onherstelbare wijziging van haar marktpositie, indien het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
31
Zij is namelijk van mening dat het bestreden besluit en het besluit van de BNetzA van 28 november 2016 tot uitvoering daarvan, tot gevolg zullen hebben dat haar toegang tot zowel de OPAL-gasleiding als de Yamal-Europe-gasleiding – met het oog op de levering van gas op de Poolse markt – wordt beperkt.
32
Wat, in de eerste plaats, de bewering met betrekking tot de beperking van haar toegang tot de OPAL-gasleiding betreft, betoogt PGNiG Supply, enerzijds, dat de transportcapaciteit die wordt geveild overeenkomstig de nieuwe gebruiksvoorwaarden van de OPAL-gasleiding, kan worden gereserveerd voor vijftien jaar. Zij stelt dat te verwachten valt dat Gazprom het grootste deel van de transportcapaciteit voor die duur reserveert en zo de situatie voor de komende vijftien jaar bevriest.
33
PGNiG Supply stelt namelijk dat de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit Gazprom in staat zal stellen ten minste 90 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding te reserveren. Krachtens het bestreden besluit heeft de veiling betrekking op 50 % van de totale transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding. Volgens PGNiG Supply volgt uit de in het bestreden besluit vastgestelde voorwaarden voor de ontheffing van de wettelijke regeling echter dat Gazprom minstens 80 % van de gedeeltelijk gereglementeerde transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding die wordt geveild, kan verwerven. Aangezien voor de resterende 50 % van de transmissiecapaciteit van de OPAL-gasleiding het Unierecht en de regels inzake toegang van derden niet gelden, en deze capaciteit in haar geheel aan Gazprom is toegewezen, zou zij in feite een gewaarborgde toegang van minstens 90 % van de totale transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding kunnen hebben. Derhalve versterkt het bestreden besluit de dominante positie van Gazprom, terwijl het tegelijkertijd de positie van PGNiG Supply op de markt rechtstreeks verzwakt.
34
Anderzijds preciseert PGNiG Supply dat de reservering door Gazprom van extra, nieuw „vrijgegeven”, transportcapaciteit op de OPAL-gasleiding onomkeerbare gevolgen zal hebben voor de stroomafwaartse contracten die zijn gesloten door de marktdeelnemers die zijn betrokken bij het transport, de distributie en de levering van het door Gazprom verstrekte gas. Volgens PGNiG Supply zullen de reserveringen, die de vorm hebben van privaatrechtelijke overeenkomsten, immers vervolgens de bron gaan vormen voor rechten en verplichtingen voor natuurlijke of rechtspersonen, die bescherming geniet, ongeacht de uitkomst van de hoofdzaak. Derhalve zal zelfs de nietigverklaring van het bestreden besluit niet leiden tot nietigverklaring van de overeenkomsten voor het transport of de levering van gas via de OPAL-gasleiding. Zij benadrukt voorts dat parallel met deze transportovereenkomsten commerciële overeenkomsten betreffende gashandel zullen worden gesloten, waardoor een bijkomende belemmering voor de ontbinding van de transportovereenkomsten ontstaat.
35
Daarom is PGNiG Supply van mening dat, gelet op, enerzijds, de complexiteit van de betrekkingen tussen de overheidsinstanties en de betrokken afzonderlijke entiteiten en, anderzijds, de rechtsbetrekkingen tussen deze entiteiten, die handelen op basis van handelingen die genieten van het vermoeden van wettigheid van het bestreden besluit, het niet mogelijk zal zijn om terug te komen van de rechtssituatie die daaruit zal ontstaan en opnieuw de positie in te nemen waarin zij zich voorheen bevond, noch om financiële compensatie te verkrijgen.
36
Zonder dat behoeft te worden ingegaan op, enerzijds, het mogelijk hypothetische karakter van de handelwijze die Gazprom zal volgen bij de veiling van de bij het bestreden besluit vrijgegeven transportcapaciteiten, en, anderzijds, de relevantie van het argument van PGNiG Supply met betrekking tot de beperking van de toegang tot de OPAL-gasleiding als gevolg van de door het bestreden besluit gestelde voorwaarden – vergeleken met die welke voorheen golden – volstaat het op te merken dat de gestelde schade op het eerste gezicht afhankelijk lijkt te zijn van de onomkeerbaarheid van situaties die ontstaan onder het door het bestreden besluit mogelijk gemaakte rechtsregime.
37
PGNiG Supply lijkt immers van mening te zijn dat Gazprom de mogelijkheid heeft om bij de volgende jaarlijkse veilingen van het door het bestreden besluit vrijgegeven gedeelte van 50 % van de transportcapaciteit langetermijnreserveringen te maken die de situatie zodanig bevriezen dat het bestreden besluit veel langer dan zijn juridische bestaan rechtsgevolgen zou hebben.
38
Niettemin moet worden opgemerkt dat deze analyse berust op een onjuiste opvatting van de werking van de eigen rechtsorde die bij de Verdragen is ingesteld (zie in die zin arrest van 15 juli 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, blz. 1218). Indien het bestreden besluit nietig wordt verklaard, zijn de gebruiksvoorwaarden van de OPAL-gasleiding zoals goedgekeurd door dat besluit, niet langer van toepassing. Bijgevolg kunnen privaatrechtelijke handelingen die op die voorwaarden zijn gebaseerd, niet worden uitgevoerd. Zowel de Commissie als de Bondsrepubliek Duitsland heeft dit aspect terecht benadrukt in de schriftelijke stukken en tijdens de pleitzitting van 5 juli 2017.
39
In dit verband wijst PGNiG Supply erop dat er, naast juridische belemmeringen, waarvan het bestaan – zoals in herinnering is gebracht in punt 38 supra – niet kan worden aangenomen, ook praktische problemen bestaan bij de tenuitvoerlegging van een dergelijke nietigverklaring. Ook dit bezwaar moet echter worden verworpen. Zoals immers zowel de Bondsrepubliek Duitsland in haar memorie in interventie, als de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen over die memorie categorisch stelt, zullen, enerzijds, indien het Gerecht het bestreden besluit nietig verklaart, de overeenkomsten betreffende de reservering van capaciteitsproducten voor de tijdvakken van na de uitspraak van het arrest van het Gerecht niet ten uitvoer kunnen worden gelegd. Anderzijds heeft de Commissie op de pleitzitting van 5 juli 2017 beklemtoond dat, ten eerste, uit de algemene contractvoorwaarden die gelden voor het transport van gas via de OPAL-gasleiding volgt dat de transportovereenkomst tussen de gebruikers van het net en OGT inzake de verwerving van capaciteitsproducten door middel van veilingen, met onmiddellijke ingang kan worden ontbonden om belangrijke redenen. Nietigverklaring van het bestreden besluit door het Gerecht is zonder twijfel een dergelijke reden. Ten tweede zou die nietigverklaring een onvoorziene omstandigheid met rechtsgevolgen voor de overeenkomst vormen, op grond waarvan een aanpassing van de voorwaarden van die overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn. Ten derde kan OGT op basis van die algemene voorwaarden de contractvoorwaarden in de toekomst aanpassen indien dit nodig is om rekening te houden met een gewijzigde rechtstoestand, zoals het bestaan van een arrest van een internationale rechterlijke instantie. Het lijkt overigens niet a priori uitgesloten dat, gelet op het bij het Gerecht aanhangige geding, in alle ondertekende contracten een vrijwaringsclausule wordt opgenomen met betrekking tot de toekomstige veilingen (bijvoorbeeld in de stroomafwaartse overeenkomsten die zijn gesloten door marktdeelnemers die betrokken zijn bij het transport, de distributie en de levering van het door Gazprom verstrekte gas, maar ook in de commerciële overeenkomsten betreffende gashandel) teneinde voorbereid te zijn op de gevolgen van een eventuele nieuwe opschorting van het bestreden besluit of van een nietigverklaring daarvan. Hoe dan ook bestaat er, voor zover er tegen het bestreden besluit procedures voor het Gerecht zijn ingeleid, zonder twijfel een commercieel risico dat door de marktdeelnemers niet kan worden genegeerd.
40
Tot slot benadrukt PGNiG Supply, zowel in haar opmerkingen van 10 maart 2017 over de memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland als in haar aanvullende memorie van 13 maart 2017, het feit dat de OPAL-gasleiding, ondanks de beschikking van de president van het Gerecht van 23 december 2016, PGNiG Supply/Commissie, T-849/16 R, werd geëxploiteerd op een peil dat getuigt van het gebruik van capaciteit die was geregeld vóór de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit en met inachtneming van de door dat besluit goedgekeurde voorwaarden. In dit verband kan ermee worden volstaan op te merken, ten eerste, dat er weliswaar legitieme vragen kunnen rijzen over het feitelijke verloop van het gebruik van de transportcapaciteit op de OPAL-gasleiding die zich hebben afgespeeld na de uitspraak van de beschikking van 23 december 2016, maar dat uit de stukken, met name uit de memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland, blijkt dat het huidige gebruik van die gasleiding is onderworpen aan de voorwaarden die golden vóór de vaststelling van het bestreden besluit, en, ten tweede, dat hoewel de Bondsrepubliek Duitsland op de pleitzitting van 5 juli 2017 heeft bevestigd dat bepaalde overeenkomsten, die samenhangen met veilingen die zijn georganiseerd vóór de uitspraak van de beschikking van 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading/Commissie (T‑849/16 R), zijn uitgevoerd in strijd met de gevolgen van de door de kortgedingrechter in die beschikking gelaste opschorting, zij erop heeft gewezen dat zij met een verwarrende situatie werd geconfronteerd. Na de uitspraak van die beschikking is immers een procedure ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste regionale rechter, Düsseldorf, Duitsland), die heeft geleid tot een beslissing van 30 december 2016, waarbij de overeenkomst tussen OGT en de BNetzA van 28 november 2016 werd opgeschort. De Bondsrepubliek Duitsland was aldus – zoals zij tijdens de pleitzitting heeft erkend – ten onrechte van mening dat het enkel ging om de toekomstige veilingen en dat er geen gevolgen waren voor de uitvoering van de overeenkomsten die samenhingen met eerdere veilingen. Gelet op latere communicatie in het kader van de onderhavige procedure, meent de Bondsrepubliek Duitsland dat zij niet opnieuw tot een dergelijke onjuiste uitlegging zou komen indien de kortgedingrechter een nieuwe opschorting zou gelasten of het Gerecht het bestreden besluit nietig zou verklaren. Zij heeft in dit verband verduidelijkt dat zij krachtens de Duitse wetgeving de bevoegdheid heeft om de BNetzA bevelen te geven, hetgeen volstaat om de volle werking van de beslissingen van het Gerecht en zijn kortgedingrechter te verzekeren. Daarom staat het buiten kijf dat zowel een nieuwe opschorting – die wordt gelast in het geval van voorlegging aan de rechter in kort geding krachtens artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering – als de nietigverklaring van het bestreden besluit effecten zullen sorteren die verbonden zijn aan dergelijke rechterlijke beslissingen.
41
Uit het voorgaande blijkt dat alle gevolgen die voortvloeien uit de in de punten 32 tot en met 34 supra beschreven omstandigheden, zelfs indien zij met de vereiste mate van zekerheid zouden worden aangetoond, geenszins betrekking hebben op een periode van vijftien jaar, maar in feite beperkt zijn tot de periode die voorafgaat aan de datum van de uitspraak van het eindarrest van het Gerecht in de hoofdzaak.
42
Derhalve kan er tijdens de periode vóór het eindarrest van het Gerecht in de hoofdzaak eventueel enkel sprake zijn van de in de punten 32 en 33 supra beschreven en door PGNiG Supply verwachte, hypothetische situatie. Die hypothetische situatie, waarin ten minste 90 % van de transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding wordt gebruikt door Gazprom, is op zichzelf niet bepalend voor de door PGNiG Supply gestelde schade, aangezien deze schade afhangt van het gedurende langere termijn voortbestaan van die situatie. Bijgevolg zou, ook al zouden de effecten van die hypothetische situatie onomkeerbaar zijn, niet zijn voldaan aan het vereiste dat moet worden aangetoond dat er sprake is van ernstige en onherstelbare schade voor PGNiG Supply die de vaststelling van de gevraagde voorlopige maatregelen rechtvaardigt.
43
Wat in de tweede plaats de stelling betreft aangaande de beperking van haar toegang tot de Yamal-Europe-gasleiding, beschrijft PGNiG Supply haar kernactiviteit als de handel in aardgas en elektrische energie, zowel op de Duitse markt als op de internationale markten, en dit met name met inbegrip van de uitvoer van gas naar Polen via de interconnectiepunten van Mallnow en Lasów. Zij meent evenwel dat voor zover het bestreden besluit ertoe leidt dat meer transportcapaciteit via de OPAL-gasleiding wordt benut, de exploitatie van andere gasleidingen, die de uitvoer van gas door Gazprom naar West-Europa mogelijk maken, met name via de Yamal-Europe‑ en de Fraternité-gasleidingen, zal verminderen. Deze vermindering van gebruik zal een stijging van de transporttarieven veroorzaken, hetgeen voor PGNiG Supply een aanzienlijk verlies aan inkomsten met zich mee zal brengen op het Lasów-punt en het virtueel transport in omgekeerde richting via het Mallnov-punt onmogelijk zal maken.
44
Opnieuw kan, zonder dat het nodig is om, ten eerste, het eventueel hypothetisch karakter van de in punt 43 supra beschreven gebeurtenissen – waarvoor PGNiG Supply een aantal gegevens en documenten overlegt die deze met voldoende zekerheid moeten bewijzen doch die niettemin door verweerster en de Bondsrepubliek Duitsland worden betwist –, ten tweede, het bestaan van een causaal verband tussen deze gebeurtenissen en het bestreden besluit en, ten derde, het eventueel uitsluitend geldelijke karakter van de schade, te beoordelen, ermee worden volstaan op te merken dat de in casu gestelde schade niet onmiddellijk dreigt in te treden.
45
Zoals in herinnering is gebracht in punt 29 supra, is het vaste rechtspraak dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt, vóór de uitspraak op de hoofdvordering tot nietigverklaring, en staat het aan die partij om gedegen bewijs te leveren dat zij persoonlijk dergelijke schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten.
46
In casu blijkt uit het verzoek in kort geding dat er momenteel tot 2020 een doorvoerovereenkomst geldt die met Gazprom is gesloten voor het transport van aardgas via het Poolse gedeelte van de Yamal-Europe-gasleiding voor de bevoorrading van de West-Europese markten, waaronder de Poolse, en daarnaast tot eind 2022 een overeenkomst die PGNiG S.A. en Gazprom hebben gesloten voor de levering van aardgas. In haar op 16 januari 2017 ingediende antwoorden op de vragen van het Gerecht van 23 december 2016, preciseert PGNiG Supply dat het eventuele besluit van Gazprom om de totale huidige gasstroom die via de Yamal-Europe-gasleiding passeert te heroriënteren naar andere transportinfrastructuren, pas zal kunnen worden genomen na de vervaldatum van de tot met 2020 geldende gastransportovereenkomsten. Bovendien hebben de twee scenario’s die volgens haar schade toebrengen aan haar situatie betrekking op, enerzijds, een periode die de jaren 2020 tot en met 2022 dekt en, anderzijds, een periode die aanvangt na het jaar 2023.
47
Uit deze overeenkomsten volgt dat de exploitatie van de transportcapaciteit van het Poolse gedeelte van de Yamal-Europe-gasleiding minstens tot eind 2019 is gewaarborgd en de levering aan de Poolse markt door Gazprom tot 2022. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland in haar memorie in interventie van 9 februari 2017 terecht benadrukt, wordt, aangezien het gebruik van de Yamal-Europe-gasleiding ten minste tot en met 2020 op basis van een langetermijnovereenkomst is vastgelegd, geen wijziging van de gasstroom via de Yamal-Europe-gasleiding verwacht. In dit verband zij eraan herinnerd dat tegen niet-nakoming van deze contractuele verplichtingen in dit verband specifieke beroepswegen openstaan, waarvan PGNiG Supply in voorkomend geval gebruik moet maken. In die context zou PGNiG Supply bovendien kunnen overwegen om een beroep doen op artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering, en zichzelf aldus in het kader van haar beroep bij het Gerecht verzekeren van een effectieve rechterlijke bescherming wanneer deze verplichtingen niet worden nagekomen.
48
Bijgevolg zou de door PGNiG gestelde schade, zelfs indien voldoende was aangetoond dat zij vaststond, ten vroegste kunnen intreden wanneer die overeenkomsten aflopen, voor zover zij niet worden verlengd. Gelet op de gemiddelde duur van procedures voor het Gerecht, zal het arrest ten gronde in de onderhavige zaak waarschijnlijk worden gewezen binnen een termijn van twee jaar, dus in de loop van 2019. Bovendien is het, als voornoemde overeenkomsten aflopen terwijl het Gerecht zijn arrest nog niet heeft gewezen, niet uitgesloten dat het Gerecht oordeelt dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, zodat het krachtens artikel 151, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ambtshalve beslist om deze zaak volgens een versnelde procedure te behandelen. Indien dit niet het geval is, is het ook niet uitgesloten dat krachtens artikel 67, lid 2, van dit Reglement wordt overwogen om deze zaak bij voorrang te berechten indien de omstandigheden dit vereisen.
49
Derhalve moet worden vastgesteld dat PGNiG Supply in gebreke blijft gedegen bewijs te leveren dat zij persoonlijk ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten.
50
In dit verband zij evenwel opgemerkt dat PGNiG Supply in haar opmerkingen over de memorie in interventie van de Bondsrepubliek Duitsland erop wijst dat het mogelijk is dat zij schade lijdt vóór het jaar 2020. Ofschoon de elementen waarop deze bewering berust in haar schriftelijke stukken niet duidelijk tot uitdrukking komen, lijkt het er op zijn minst op dat zij verwijst naar de in haar aanvullende memorie van 28 februari 2017 aangevoerde argumenten. Derhalve zou het door PGNiG Supply bij deze memorie gevoegde document, ook al lijkt dit haar argumenten betreffende het aantonen van het bestaan van een fumus boni juris te ondersteunen, kunnen worden uitgelegd als een element waarmee wordt getracht aan te tonen dat, ondanks het bestaan van de in punt 46 supra vermelde overeenkomsten betreffende het transport of de levering van gas die in 2020, respectievelijk 2022 aflopen, de in casu gestelde schade niet onmiddellijk dreigt in te treden.
51
[vertrouwelijk]
52
[vertrouwelijk] Volgens PGNiG Supply is de verwezenlijking van de in punt 43 supra bedoelde risico’s dus niet uitsluitend gekoppeld aan het aflopen van de overeenkomst voor het transport van gas via de Yamal-Europe-gasleiding naar West-Europa in 2020, gevolgd door het aflopen van de overeenkomst voor de levering van gas aan Polen via diezelfde leiding in 2022, maar, meer in het bijzonder, aan de door Gazprom en de Russische federatie gevolgde aanpak van de kwesties met betrekking tot de naleving van de gesloten overeenkomsten en het risico dat de leveringen van gas op elk moment kunnen worden stopgezet wanneer er een alternatief bestaat dat het mogelijk maakt gas te leveren via een andere weg (bijvoorbeeld via de Nord Stream I- en de OPAL-gasleiding).
53
Om te beginnen zij opgemerkt dat ondanks het wezenlijke belang dat PGNiG Supply aan dit bijkomende bewijs lijkt te hechten, hiervan geen sprake was in het verzoek in kort geding dat op 4 december 2016 is ingediend. Zonder dat het nodig is om in dit stadium uitspraak te doen over het bestaan van een verband tussen de inhoud van dat document en het bestreden besluit, kan er voorts mee worden volstaan op te merken dat de gestelde bedreigingen op het eerste gezicht afhangen van de uitvoering van het besluit van de Poolse energietoezichthouder van 19 mei 2015, die ten laatste in mei 2017 had moeten plaatsvinden, maar nog steeds niet is uitgevoerd. Dergelijke repressieve acties zouden dus, indien zij na die uitvoering zouden worden ondernomen, naar alle waarschijnlijkheid nieuwe elementen vormen op grond waarvan de Republiek Polen zich overeenkomstig artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering zou kunnen wenden tot de kortgedingrechter, die dan een nieuwe opschortingsmaatregel inaudita altera parte zou kunnen treffen op grond van artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, teneinde de regeling die van kracht was vóór de instelling van het stelsel van het bestreden besluit tijdelijk opnieuw te laten gelden, tot een uitspraak over de gegrondheid van het nieuwe verzoek op basis van de nieuwe feiten.
54
Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat, aangezien niet is aangetoond dat de gestelde schade onmiddellijk dreigt in te treden, PGNiG Supply niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat zij persoonlijk als gevolg van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten.
55
Hieruit volgt dat het vereiste van spoedeisendheid niet is vervuld, zodat het onderhavige verzoek in kort geding moet worden afgewezen, zonder dat het bestaan van een fumus boni juris hoeft te worden onderzocht en zonder dat een belangenafweging hoeft te worden verricht.
56
In deze omstandigheden, en gelet op de rechtspraak volgens welke het belang waarop de interveniënt zich beroept, in voorkomende gevallen in aanmerking wordt genomen bij de belangenafweging (zie beschikking van 26 juli 2004, Microsoft/Commissie, T-201/04 R, EU:T:2004:246, punt 34), is het niet nodig om uitspraak te doen over de verzoeken tot interventie van de drie verzoeksters tot interventie.
57
In dit verband zij opgemerkt dat PGNiG Supply bij verzoekschrift van 18 januari 2017 heeft verzocht om vertrouwelijke behandeling van een aantal gegevens ten opzichte van OGT en Gazprom. Gelet op punt 56 supra dient dat verzoek te worden geherkwalificeerd als een verzoek om vertrouwelijke behandeling ten opzichte van het publiek overeenkomstig artikel 66 van het Reglement voor de procesvoering. Binnen die context volstaat het met betrekking tot de in de onderhavige beschikking vervatte gegevens, uitgezonderd die welke specifiek zijn weggelaten in de punten 19, 51 en 52 van de publieksversie van de onderhavige beschikking, op te merken dat deze ofwel zijn aangevoerd en besproken tijdens de openbare pleitzitting van 5 juli 2017, ofwel dat hun weglating niet voldoende is gerechtvaardigd, zodat er geen rechtmatige reden is om het verzoek toe te wijzen.
58
Op grond van artikel 158, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering moet de beslissing omtrent de kosten worden aangehouden.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1)
Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2)
De beschikking van 23 december 2016, PGNiG Supply & Trading/Commissie (T-849/16 R) wordt ingetrokken.
3)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 21 juli 2017.
De griffier
E. Coulon
De president
M. Jaeger
(
*1
)	Procestaal: Pools.
(
1
)	Weggelaten vertrouwelijke gegevens.