UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kuudes jaosto)
15 päivänä syyskuuta 2016 (*)
Valtiontuet – Pankkiala – Tanskalaiselle FIH-pankille myönnetty tuki, jolla sen arvoltaan alentuneet omaisuuserät siirretään uudelle tytäryhtiölle ja rahoitusvakaudesta huolehtiva Tanskan elin ostaa sen jälkeen nämä omaisuuserät – Valtiontuet pankeille kriisiaikana – Päätös, jolla tuki todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi – Tuen käsite – Yksityinen sijoittaja ‑arviointiperuste – Yksityinen velkoja ‑arviointiperuste – Tuen määrän laskeminen – Perusteluvelvollisuus
Asiassa T‑386/14,
FIH Holding A/S, kotipaikka Kööpenhamina (Tanska), ja
FIH Erhvervsbank A/S, kotipaikka Kööpenhamina,
edustajanaan asianajaja O. Koktvedgaard,
kantajina,
vastaan
Euroopan komissio, asiamiehinään L. Flynn ja P.-J. Loewenthal,
jossa on kyse SEUT 263 artiklaan perustuvasta kanteesta, jossa vaaditaan valtiontuesta SA.34445 (12/C), jonka Tanska on myöntänyt kiinteään omaisuuteen liittyvien omaisuuserien siirtoon FIH:lta Tanskan rahoitusvakausyhtiölle, 11.3.2014 annetun komission päätöksen 2014/884/EU (EUVL 2014, L 357, s. 89) kumoamista,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja S. Frimodt Nielsen sekä tuomarit F. Dehousse ja A. M. Collins (esittelevä tuomari),
kirjaaja: hallintovirkamies L. Grzegorczyk,
ottaen huomioon asian käsittelyn kirjallisessa vaiheessa ja 25.2.2016 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
Yleinen tausta
1        Kahdesta kantajasta FIH Erhvervsbank A/S (jäljempänä FIH) on Tanskan pankkilainsäädännön mukaisesti perustettu rajavastuuyhtiö, jota Tanskan pankkiviranomaiset valvovat. Toinen kantaja FIH Holding A/S (jäljempänä FIH Holding) omistaa kokonaan FIH:n ja tämän tytäryhtiöt.
2        Useiden muiden pankkien tavoin FIH pääsi osallisiksi eräistä toimenpiteistä, jotka Tanskan kuningaskunta toteutti pankkialansa vakauttamiseksi. Kesäkuussa 2009 FIH sai 1,9 miljardin Tanskan kruunun (DKK) (n. 225 miljoonaa euroa) pääomanlisäyksen ensisijaisen hybridipääoman muodossa valtion rahoittamaa pääomanlisäystä koskevan Tanskan lain mukaisesti. Euroopan komissio oli hyväksynyt kyseisen lain sisämarkkinoille soveltuvaksi tukijärjestelmäksi valtiontukiohjelmaa N31a/2009 koskevalla 3.2.2009 tekemällään päätöksellä C(2009) 776 final. Mainitun päätöksen mukaan tukijärjestelmään pääsy oli mahdollista pankeille, jotka olivat pohjimmiltaan terveitä ja vakavaraisia.
3        Heinäkuussa 2009 Tanskan kuningaskunta antoi FIH:lle 50 miljardin DKK:n (n. 6,31 miljardia euroa) valtiontakuun rahoitusvakautta koskevan Tanskan lain mukaisesti. Päätöksellä C(2009) 776 final myös tämä laki hyväksyttiin sisämarkkinoille soveltuvaksi tukijärjestelmäksi. FIH käytti tämän takuun koko määrän joukkovelkakirjojen liikkeeseen laskemiseen. FIH:n liikkeeseen laskemien joukkovelkakirjojen ja Tanskan valtion antamien takuiden määrä oli 31.12.2011 yhteensä 41,7 miljardia DKK (n. 5,56 miljardia euroa) eli 49,94 prosenttia FIH:n taseesta. Näiden joukkovelkakirjojen oli määrä erääntyä vuosina 2012 ja 2013.
4        Vuosien 2009 ja 2011 välisenä aikana Moody’s-luokituslaitos alensi FIH:n luokituksen A2:sta B1:een negatiivisin näkymin.
5        Joukkovelkakirjojen erääntymisajankohtien rakenteen vuoksi odotettavissa olleista maksuvalmiusongelmista selviytymiseksi osoittautui välttämättömäksi pienentää FIH:n tasetta tuntuvasti. Tämän vuoksi Tanskan kuningaskunta ilmoitti 6.3.2012 komissiolle toimenpideohjelmasta. Siihen oli tarkoitus sisältyä kaksi vaihetta.
6        Ensimmäisessä vaiheessa oli tarkoitus siirtää ongelmallisimmat omaisuuserät (erityisesti kiinnelainat ja johdannaiset) FIH Holdingin uudelle tytäryhtiölle NewColle. NewCon vastattavat koostuivat aluksi FIH:n sille myöntämistä kahdesta lainasta ja 2 miljardin DKK:n (n. 268 miljoonaa euroa) omasta pääomasta. Tässä yhteydessä myös Financial Stability Company (jäljempänä FSC), joka on Tanskan viranomaisten rahoituskriisin yhteydessä perustama julkisoikeudellinen elin, antoi NewColle rahoituksen, jonka suuruus oli sen vastaavien uudelleenrahoittamiseksi tarvittava määrä (eli 13 miljardia DKK), jotta FIH maksaisi valtion takaamat lainansa takaisin.
7        Jälkimmäisessä vaiheessa FSC:n oli tarkoitus ostaa NewCon osakkeet, minkä jälkeen NewCo oli tarkoitus likvidoida järjestelmällisesti.
8        FIH Holding ja FSC tekivät useita liitännäissopimuksia, jotka koskivat NewCon asemaa likvidointimenettelyn aikana. Erityisesti FIH Holding antoi FSC:lle rajoittamattoman tappiontakauksen, jolla se takasi, että FSC saisi NewCon toiminnan lakkauttamisen yhteydessä takaisin kaiken NewColle myöntämänsä rahoituksen ja pääoman. FSC sitoutui rahoittamaan NewCoa ja vahvistamaan sen pääomapohjaa sen likvidaation aikana, jos se on tarpeen.
9        Komissio katsoi valtiontukea SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Tanska – koskevassa 29.6.2012 tekemässään päätöksessä C(2012) 4427 final, että ilmoitetut toimenpiteet olivat NewColle ja FIH-ryhmälle myönnettyä valtiontukea. Rahoitusvakautta koskevista syistä komissio kuitenkin hyväksyi toimenpideohjelman väliaikaisesti kuudeksi kuukaudeksi tai, jos Tanskan kuningaskunta esittää rakenneuudistussuunnitelman kyseisenä aikana, siihen asti, kunnes komissio tekee siitä lopullisen päätöksensä.
10      Samalla päätöksellä komissio aloitti näitä toimenpiteitä koskevan muodollisen tutkintamenettelyn. Komissio ilmaisi erityisesti epäilevänsä näiden toimenpiteiden oikeasuhteisuutta ja sitä, oliko ne rajoitettu välttämättömään vähimmäismäärään. Komissio piti kyseenalaisena myös siitä, oliko FIH-ryhmän omarahoitusosuus riittävä ja rajoitettiinko kilpailun vääristymistä riittävästi.
11      FIH maksoi 2.7.2012 Tanskan kuningaskunnalle takaisin ensisijaisen hybridipääoman muodossa vuonna 2009 saamansa 1,9 miljardin DKK:n (n. 225 miljoonaa euroa) pääomanlisäyksen. Näiden varojen varhaistetun takaisinmaksun ansiosta FSC kykeni siten rahoittamaan NewCon ostamiseen tarvittavat 2 miljardia DKK lähes kokonaisuudessaan.
12      Tanskan kuningaskunta esitti 4.1.2013 FIH:n rakenneuudistussuunnitelman, jonka lopullinen versio on päivätty 24.6.2013.
13      Tanskan kuningaskunta toimitti 3.10.2013 sitoumusehdotuksia koskevan kokonaisuuden, jonka lopullinen versio on päivätty 3.2.2014, vastatakseen komission tutkintamenettelyn yhteydessä ilmaisemiin huolenaiheisiin.
Riidanalainen päätös
14      Komissio antoi 12.3.2014 Tanskan kuningaskunnalle tiedoksi valtiontuesta SA.34445 (12/C), jonka Tanska on myöntänyt kiinteään omaisuuteen liittyvien omaisuuserien siirtoon FIH:lta Tanskan rahoitusvakausyhtiölle, 11.3.2014 antamansa päätöksen 2014/884/EU (EUVL 2014, L 357, s. 89; jäljempänä riidanalainen päätös). Kyseinen tuki todettiin SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla sisämarkkinoille soveltuvaksi, kun otetaan huomioon esitetty rakenneuudistussuunnitelma ja annetut sitoumukset.
15      FIH:n hyväksi toteutetut toimenpiteet olivat riidanalaisen päätöksen mukaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.
16      Ensinnäkin komissio totesi, että toimenpiteisiin liittyy valtion varoja, koska ne ovat FSC:n rahoittamia ja FSC on julkisia varoja käyttävä julkinen yritys. Aluksi FSC oli myöntänyt 2 miljardin DKK:n (n. 268 miljoonaa euroa) pääomanlisäyksen käteisenä NewCon osakkeiden ostoa varten. Toiseksi FSC oli sitoutunut rahoittamaan NewCon omaisuuseriä FIH:n maksaessa takaisin valtion takaamat lainansa (ks. edellä 6 kohta). Kolmanneksi FSC oli luopunut tietystä määrästä erääntyneitä korkoja, jotta se voi maksaa korvausta FIH Holdingin myöntämästä takauksesta NewCon tappioiden varalta (ks. edellä 8 kohta).
17      Toiseksi komissio katsoi, että toimenpiteellä oli annettu etu FIH-ryhmälle. Komissio katsoi, että – toisin kuin Tanskan viranomaiset väittivät – näissä toimenpiteissä ei noudatettu yksityisen markkinataloustoimijan periaatetta. Riidanalaisessa päätöksessä esitetään tältä osin kaavion avulla osakkeidenostosopimuksen nettonykyarvo erilaisilla NewCon omaisuuserien likvidaatioarvoilla 5,1 miljardin DKK:n ja 28,3 miljardin DKK:n välillä. Kunkin skenaarion toteutumisen todennäköisyys esitetään pisteviivan avulla asteikolla, joka vaihtelee 0,1:n ja 7,5 prosentin välillä. Komission mukaan tuotto on todennäköisimmissä skenaarioissa hieman negatiivinen.
18      Riidanalaisen päätöksen mukaan kyseessä olevien toimenpiteiden odotettu tuotto riippuu tulevista kassavirroista saatavista tulovirroista, jotka on niiden nettonykyarvon määrittämiseksi diskontattava nykyhetkeen asianmukaista diskonttokorkoa käyttäen.
Kaavio 1
Toimenpiteen nettonykyarvo Tanskan rahoitusvakausyhtiölle
19      Riidanalaisessa päätöksessä päädytään sen vuoksi arvioimaan, että todennäköisyydellä painotettu osakkeidenostosopimuksen nettonykyarvo on komission ulkopuolisen asiantuntijan laskelmien mukaan 726 miljoonaa DKK. Näin ollen osakkeidenostosopimus tuottaa FSC:lle voiton sijaan tappiota. Yksityinen markkinataloustoimija olisi lisäksi edellyttänyt vähintään 10 prosentin vuosittaista pääomakorvausta samankaltaiselle 2 miljardin DKK:n (n. 268 miljoonaa euroa) sijoitukselle, joka olisi silloin tuottanut noin 1,33 miljardia DKK NewCon seitsemän vuoden olemassaolon aikana.
20      Kolmanneksi komissio totesi, että toimenpiteitä sovellettiin vain FIH-ryhmään ja NewCoon ja että ne olivat siten valikoivia.
21      Neljänneksi komissio katsoi, että toimenpiteet saattoivat johtaa kilpailun vääristymiseen ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
22      Komission laskelmien mukaan, joita ulkopuolisten asiantuntijoiden lausunnot tukivat, tuen määrä oli 2,25 miljardia DKK (eli n. 300 miljoonaa euroa). Komissio on ottanut tuen määrän määrittämisessä huomioon seuraavat seikat:
–        osakkeidenostosopimuksen muotoon liittyvän edun (0,73 miljardia DKK), koska osuus oman pääoman mahdollisesta tuotosta on vain 25 prosenttia seitsemän vuoden sijoituskauden aikana (komission mukaan tavanomainen osuus edellyttäisi 100 prosentin osuutta oman pääoman tuotosta)
–        perimättä jätetyn vuotuisen korvauksen omasta pääomasta seitsemän vuoden sijoituskaudelta (1,33 miljardia DKK)
–        NewCon ensimmäisestä FIH:lle myönnetystä lainasta ja sen alustavasta rahoituksesta maksamat ylimääräiset korot (0,33 miljardia DKK)
–        ylimääräisten hallinnointimaksujen maksaminen FIH:lle varojen hallinnoinnista ja suojausoperaatioista (0,14 miljardia DKK).
23      Komissio katsoi, että 0,28 miljardin DKK:n valtiontakausten varhaistettu peruminen oli lieventävänä tekijänä vähennettävä tuen määrästä.
24      Tuen soveltuvuuden osalta komissio tutki toimenpiteen SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan perusteella sekä arvoltaan alentuneiden omaisuuserien käsittelystä yhteisön pankkisektorilla annetun tiedonannon (EUVL 2009, C 72, s. 1; jäljempänä arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskeva tiedonanto) ja valtiontukisääntöjen soveltamisesta finanssikriisin yhteydessä pankkien hyväksi toteutettaviin tukitoimenpiteisiin 1 päivästä tammikuuta 2012 annetun tiedonannon (EUVL 2011, C 356, s. 7; jäljempänä rakenneuudistustiedonanto) mukaisesti.
25      Tältä osin komissio totesi, että omasta pääomasta edellytetty korvaus perustui toimenpiteiden pääomaa tukevan vaikutuksen todelliseen nettoarvoon. Komissio arvioi toimenpiteiden pääomaa tukevan vaikutuksen bruttoarvoksi 375 miljoonaa DKK ja vastaavan siirtoarvon ylittävän todellisen taloudellisen arvon 254 miljoonalla DKK:lla, joista olisi saatava korvausta ja jotka olisi perittävä takaisin. Lisäksi oli perittävä takaisin 143,2 miljoonan DKK:n ylimääräiset maksut.
26      Komission mukaan yhteensä 254 miljoonan DKK:n suuruisella ennakkomaksulla (jonka arvopäivä oli 1.3.2012) pääomaa tukevan vaikutuksen nettoarvo vähennettiin 375 miljoonasta DKK:sta 121 miljoonaan Tanskan DKK:hon. Siksi 310,25 miljoonan DKK:n kertaluonteinen maksu, jonka arvopäivä oli 30.9.2013, ja 12,1 miljoonan DKK:n vuotuinen maksu (joka vastaa 10 prosentin korvausta pääomaa tukevasta vaikutuksesta) yhdessä ylimääräisten hallinnointimaksujen takaisinmaksun kanssa saattaisi toimenpiteet arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan tiedonannon mukaisiksi.
27      Näiden eri seikkojen perusteella komissio katsoi, että toimenpiteet olivat oikeasuhteisia ja rajoitetut välttämättömään ja että FIH:n oma maksuosuus niissä oli riittävä arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan tiedonannon mukaisesti.
28      Tämän jälkeen komissio tutki toimenpiteiden yhteensopivuuden rakenneuudistustiedonannon kanssa. Tässä yhteydessä komissio katsoi, että sille oli toimitettu kattava rakenneuudistussuunnitelma, joka osoitti, että FIH:n pitkän aikavälin elinkelpoisuus palautuu ilman valtiontukea. Komission mukaan rakenneuudistussuunnitelmalla turvattiin myös asianmukainen vastuunjako ja lievennettiin riittävästi kilpailun vääristymistä.
29      Riidanalaisessa päätöksessä tuki todettiin edellä mainittujen seikkojen perusteella sisämarkkinoille soveltuvaksi.
Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset
30      Kantajat nostivat käsiteltävänä olevan kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.5.2014 toimittamallaan kannekirjelmällä.
31      Kantajat vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
–        kumoaa riidanalaisen päätöksen
–        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
32      Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–        jättää kanteen osaksi tutkimatta ja hylkää sen muilta osin perusteettomana
–        velvoittaa kantajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
33      Unionin yleinen tuomioistuin päätti esittelevän tuomarin ehdotuksesta aloittaa asian käsittelyn suullisen vaiheen ja kehotti unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 89 artiklan 3 kohdan a alakohdan mukaisena prosessinjohtotoimena asianosaisia vastaamaan tiettyihin kirjallisiin kysymyksiin. Asianosaiset vastasivat kysymyksiin asetetuissa määräajoissa.
34      Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin kuultiin 25.2.2016 pidetyssä istunnossa.
Oikeudellinen arviointi
35      Kantajat esittävät kanteen tueksi kolme kanneperustetta, joista ensimmäinen perustuu SEUT 107 artiklan 1 kohdan rikkomiseen, koska riidanalaisessa päätöksessä ei ole sovellettu asianmukaisesti yksityisen markkinataloustoimijan periaatetta, toinen perustuu virheisiin valtiontuen ja yhteensopimattoman tuen määrän laskennassa ja kolmas perustuu perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiin.
Ensimmäinen kanneperuste, joka perustuu yksityisen markkinataloustoimijan periaatteen virheelliseen soveltamiseen
Asianosaisten lausumat
36      Ensimmäisellä kanneperusteellaan kantajat väittävät, että riidanalainen päätös on SEUT 107 artiklan 1 kohdan vastainen, koska komissio on päätynyt katsomaan, etteivät toimenpiteet olleet yksityisen markkinataloustoimijan periaatteen mukaisia. Kantajien mukaan komissio on menetellyt virheellisesti katsoessaan, että omaisuuserien luovutus oli valtiontukea sillä perusteella, ettei yksikään markkinataloustoimija olisi sijoittanut samanlaisin ehdoin.
37      Tältä osin komissio on kantajien mukaan jättänyt huomiotta Tanskan kuningaskuntaan jo ennalta kohdistuneen riskin suurten vahinkojen kärsimisestä ensisijaisen hybridipääoman muodossa myönnetyn 1,9 miljardin DKK:n (n. 225 miljoonaa euroa) pääomanlisäyksen sekä liikkeessä olevien FIH:n liikkeeseen laskemien ja valtion takaamien 42 miljardin DKK:n joukkovelkakirjojen yhteydessä. Kantajien mukaan omaisuuserien luovutuksella oli tarkoitus poistaa se vaara, että FIH joutuisi maksuvalmiusongelmiin tai että se jouduttaisiin jopa likvidoimaan.
38      Kantajat huomauttavat, että ulkopuolisen asiantuntijan kesäkuussa 2012 tekemien arvioiden mukaan Tanskan kuningaskunta oli vaarassa kärsiä 3,8 miljardin DKK:n nettotappion taattujen joukkovelkakirjojen vuoksi ja 1,9 miljardin DKK:n nettotappion ensisijaisen hybridipääoman muodossa myönnetyn pääomanlisäyksen vuoksi. Arvioitu nettotappio saa näin ollen komission 2,25 miljardiksi DKK:ksi laskeman valtiontuen määrän osoittautumaan todellisuudessa merkityksettömän pieneksi.
39      Kantajat toteavat lisäksi, että omaisuuserien luovutushetkellä Tanskan kuningaskunnan oli varauduttava kahteen riskiskenaarioon. Ensimmäinen riski liittyi valtion takaamiin joukkovelkakirjoihin ja ensisijaisen hybridipääoman muodossa myönnettyyn pääomanlisäykseen siinä tapauksessa, että FIH joutuisi maksukyvyttömäksi. Toinen riski liittyi omaisuuserien luovutukseen sellaisenaan ja johtui siitä, että sijoitussalkku saattoi tuottaa odotettua heikompia tuloksia. Luovutussopimuksen mukaan kaikki viimeksi mainitussa tilanteessa syntyvät tappiot jäivät kuitenkin FIH:n vahingoksi. Kantajat arvostelevat komissiota siitä, ettei se ole riidanalaisessa päätöksessä tutkinut, oliko omaisuuserien luovutus tuntuvasti vähentänyt ensiksi mainittua riskiä eli FIH:n maksukyvyttömyyttä (tai jopa poistanut tämän riskin).
40      Kantajien mukaan komission ei olisi pitänyt analysoida sitä, olisiko yksityinen toimija vastaavissa olosuhteissa myöntänyt saman rahoituksen, vaan tarkastella yksityisen toimijan käyttäytymistä silloin, kun siihen kohdistuu samat riskit kuin Tanskan kuningaskuntaan. Yksityinen velkoja ei todellisuudessa ole samassa tilanteessa kuin normaalissa markkinataloustilanteessa toimiva yksityinen sijoittaja (jäljempänä yksityinen sijoittaja), sillä on mahdollista, että yksityisen velkojan on pakko suostua tappiolliseen liiketoimeen, jos tämä on keino vielä suurempien tappioiden välttämiseen.
41      Kantajat väittävät, että kun otetaan huomioon riski kärsiä edellä 38 kohdassa yksilöidyt (eli 5,7 miljardin DKK:n) tappiot, omaisuuserien luovutuksen ehdot eivät olleet FIH:lle edullisempia kuin ehdot, jotka harkitseva markkinataloustoimija (eli yksityinen velkoja) olisi hyväksynyt.
42      Kantajat huomauttavat valtioon kohdistuvan riskin osalta, että ensisijaisen hybridipääoman muodossa FIH:lle myönnetty 1,9 miljardin DKK:n (n. 225 miljoonaa euroa) pääomanlisäys on korvattu 2 miljardin DKK:n (n. 268 miljoonaa euroa) pääomasijoituksella NewCoon. Lisäksi FIH Holding antoi tappioista rajoittamattoman takuun. Lisäksi ensisijaisen hybridipääoman muodossa myönnetty pääomanlisäys ei olisi ollut turvattu FIH:n joutuessa konkurssiin, mutta pääomasijoitus NewCoon oli sen sijaan turvattu panttauksella ja FIH Holdingin antamalla tappioiden takauksella. Kantajat toteavat lisäksi, että FIH oli velvollinen käyttämään FSC:ltä saadut 2 miljardia DKK valtion takaamien joukkovelkakirjojen takaisinmaksuun ja siten pienentämään valtion riskiä entisestään. Kantajat toteavat lopuksi, että maksukyvyttömyystilanteessa FIH suorittaisi ainakin 90 prosentin jako-osuuden.
43      Kantajat huomauttavat, että yksityinen velkoja olisi samalla tavoin pyrkinyt vähentämään siihen kohdistuvia rahoitusvaikeuksissa olevasta velallisesta johtuvia riskejä. Kantajat katsovat edellä selostetuin perustein, ettei omaisuuserien luovutus ollut valtiontukea ja että riidanalainen päätös on siksi kumottava SEUT 107 artiklan 1 kohdan rikkomisen vuoksi.
44      Komissio kiistää kantajien väitteet.
45      Komission mukaan kantajat jättävät huomiotta oikeuskäytännössä vahvistetun eron yksityisen markkinataloustoimijan periaatteen sovellettavuuden ja sen tosiasiallisen soveltamisen välillä. Komissio huomauttaa, että tätä periaatetta on sovellettava silloin, kun asianomainen jäsenvaltio on toiminut markkinatoimijan ominaisuudessaan eikä julkisen vallan käyttäjänä. Periaatetta sovellettaessa otetaan huomioon ainoastaan ne edut ja velvollisuudet, jotka liittyvät valtion tilanteeseen osakkeenomistajana tai sijoittajana, ja valtioon julkisen vallan käyttäjänä liittyvät edut ja velvollisuudet jätetään huomiotta.
46      Kantajien näkemys pääomanlisäyksistä ja takauksista johtuvien ennestään olemassa olevien velkojen aiheuttamien mahdollisten tappioiden huomioon ottamisesta on komission mukaan oikeuskäytännön vastainen. Kantajat jättävät komission mukaan huomiotta sen, että nämä toimenpiteet olivat FIH:n hyväksi toteutettua valtiontukea ja että ne sen vuoksi johtuivat valtion toiminnasta julkisen vallan haltijana. Näin ollen komissio ei ole voinut antaa missään määrin merkitystä näiden tappioiden riskille.
47      Samoista syistä komissio katsoo, että kantajat ovat väärässä väittäessään komission menetelleen virheellisesti verratessaan jäsenvaltion käyttäytymistä sijoittajan eikä velkojan käyttäytymiseen. Komissio huomauttaa, että kantajat eivät mainitse muita sellaisia ennestään olemassa olleita velkoja, joista FIH olisi ollut vastuussa valtiolle markkinatoimijana.
48      FIH Holdingin konkurssin todennäköisyyteen liittyvästä riskiskenaariosta komissio huomauttaa, että sillä on laaja harkintavalta silloin, kun sen arvioitavana on monitahoisia taloudellisia kysymyksiä, kuten nyt käsiteltävässä asiassa. Komissio toteaa lisäksi, että FIH Holdingin antaman rajattoman tappiotakuun yhteydessä merkityksellinen riski oli siinä, että FSC:lle NewCon likvidaation aikana mahdollisesti aiheutuvat tappiot (varsinkin, jos NewCon pääomarakennetta olisi vahvistettava) ylittävät FIH Holdingin kyvyn suoriutua näistä tappioista. Mitä pienempi NewCon likvidaatioarvo on (ja mitä suuremmiksi FSC:n tappiot siten muodostuvat), sitä epätodennäköisempää on, että FIH Holding kykenisi täyttämään kaikki tähän takuusitoumukseen perustuvat velvoitteensa. Komissio katsoi, että likvidaatioarvojen kokonaisuudesta oli odotettavissa 16 prosentin tappio, mikä vastaa Moody'sin B1-luokkaan (FIH:llä toimenpiteiden hyväksymisajankohtana olleen luokituksen mukaisesti) luokitteleman rahoituslaitoksen maksukyvyttömyysastetta. Komissio esittää johtopäätöksenään, että se on arvioinut asianmukaisesti FIH:n maksukyvyttömyysriskin, joka liittyi sen FSC:lle antamaan rajattomaan tappiotakuuseen.
49      Komissio täsmentää vastauskirjelmässään, että se oli ensin päättänyt, että yksityinen sijoittaja ‑periaatetta oli sovellettava, ja sen jälkeen soveltanut kyseistä periaatetta riidanalaisessa päätöksessä.
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
50      SEUT 107 artiklan 1 kohdassa määrätään, että jollei perussopimuksissa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu sisämarkkinoille siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
51      Toimenpiteen luokitteleminen SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi edellyttää, että kaikki kyseisessä määräyksessä tarkoitetut edellytykset täyttyvät. Ensinnäkin kyseessä on oltava valtion toimenpide tai valtion varoilla toteutettu toimenpide. Kyseisen toimenpiteen on toiseksi oltava omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Kolmanneksi edellytetään, että toimenpiteellä annetaan sen kohteena olevalle jokin etu suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa. Neljänneksi edellytetään, että toimenpide vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua (tuomio 17.5.2011, Buczek Automotive v. komissio, T‑1/08, EU:T:2011:216, 66 kohta).
52      Etuun liittyvää edellytystä lähemmin tarkasteltaessa on muistettava, että tuen käsite on yleisempi kuin avustuksen käsite, koska sillä ei tarkoiteta ainoastaan positiivisia suorituksia, kuten itse avustuksia, vaan myös valtion toimenpiteitä, jotka eivät ole avustuksia sanan suppeassa merkityksessä mutta jotka eri tavoin alentavat yrityksen vastattavaksi tavallisesti kuuluvia kustannuksia ja ovat siten sekä luonteeltaan että vaikutuksiltaan avustusten kaltaisia (tuomio 17.5.2011, Buczek Automotive v. komissio, T‑1/08, EU:T:2011:216, 68 kohta).
53      Niin ikään vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 107 artiklassa ei tehdä eroa valtioiden toimenpiteiden syiden tai tavoitteiden perusteella vaan niiden vaikutusten perusteella (tuomio 17.5.2011, Buczek Automotive v. komissio, T‑1/08, EU:T:2011:216, 69 kohta).
54      On myös katsottu, että sen arvioimiseksi, onko valtion toimenpide SEUT 107 artiklassa tarkoitettu tuki, on määritettävä se, saako edunsaajayritys taloudellista etua, jota se ei olisi saanut tavanomaisilla markkinaehdoilla (tuomio 17.5.2011, Buczek Automotive v. komissio, T‑1/08, EU:T:2011:216, 70 kohta).
55      On syytä muistuttaa, että julkisvallan muodossa tai toisessa tekemät sijoitukset yrityksiin voivat olla valtiontukea, kun SEUT 107 artiklan edellytykset täyttyvät (tuomio 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen v. komissio, T‑228/99 ja T‑233/99, EU:T:2003:57, 244 kohta).
56      Sen määrittämiseksi, onko tällainen toimenpide valtiontukea, on arvioitava, olisiko yksityinen sijoittaja, joka on kooltaan verrattavissa julkisen sektorin toimintaa ohjaaviin elimiin, samankaltaisissa olosuhteissa voinut tehdä kyseisen toimenpiteen. Erityisesti on pohdittava, olisiko yksityinen sijoittaja toteuttanut kyseisen järjestelyn samoin edellytyksin, ja jos vastaus on kieltävä, on tutkittava, millä edellytyksillä se olisi voinut sen toteuttaa. Julkisen sektorin sijoittajan ja yksityisen sijoittajan käyttäytymistä on lisäksi vertailtava ottaen huomioon se tapa, jolla yksityinen sijoittaja olisi kyseessä olevan toimenpiteen toteuttamisajankohtana suhtautunut asiaan, kun otetaan huomioon tuolloin käytettävissä olleet tiedot ja ennakoitavissa olleet kehityssuuntaukset (ks. vastaavasti tuomio 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen v. komissio, T‑228/99 ja T‑233/99, EU:T:2003:57, 244 kohta).
57      On kuitenkin syytä täsmentää, että kun kyse on julkisten saatavien perimisestä, ei ole tutkittava sitä, ovatko asianomaiset julkisen sektorin elimet toimineet julkisen sektorin sijoittajina, joiden toimintaa olisi verrattava sellaisen yksityisen sijoittajan toimintaan, joka harjoittaa kokonaisvaltaista tai alakohtaista rakennepolitiikkaa ja joka haluaa saada sijoitetuille pääomille tuottoa pitkällä aikavälillä. Näitä elimiä on todellisuudessa verrattava yksityiseen velkojaan, joka pyrkii perimään takaisin saatavansa velalliselta, joka on taloudellisissa vaikeuksissa (tuomio 29.6.1999, DM Transport, C‑256/97, EU:C:1999:332, 24 ja 25 kohta; tuomio 24.1.2013, Frucona Košice v. komissio, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, 72 kohta; tuomio 11.7.2002, HAMSA v. komissio, T‑152/99, EU:T:2002:188, 167 kohta ja tuomio 17.5.2011, Buczek Automotive v. komissio, T‑1/08, EU:T:2011:216, 70 kohta).
58      Kun yritys, jonka taloudellinen asema on huonontunut merkittävästi, ehdottaa velkojilleen sellaista sopimusta tai joukkoa sopimuksia, jotka koskevat sen velkojen järjestelyä, tilanteensa korjaamiseksi ja selvitystilaan asettamisen välttämiseksi, kunkin velkojan on tehtävä päätös yhtäältä sen summan osalta, jota sille tarjotaan ehdotetun sopimuksen pohjalta, ja toisaalta sen summan osalta, jonka se arvioi voivansa saada takaisin yrityksen mahdollisen selvitystilaan asettamisen jälkeen. Sen päätökseen vaikuttaa joukko tekijöitä, kuten se, onko se kiinteistöpanttivelkoja, etuoikeutettu vai tavallinen velkoja, sen hallussa mahdollisesti olevien vakuuksien luonne ja merkitys, sen tekemä arviointi yrityksen selviämismahdollisuuksista ja se hyöty, jonka se saa, jos yritys asetetaan selvitystilaan. Jos esimerkiksi ilmenee, että siinä tapauksessa, että yritys asetetaan selvitystilaan, yrityksen varallisuuden realisoinnista saadaan riittävästi rahaa ainoastaan kiinnityksellä turvattujen saamisten ja etuoikeutettujen saamisten maksamiseen, tavallisilla saamisilla ei ole mitään arvoa. Tällaisessa tilanteessa se, että tavallinen velkoja luopuu merkittävästä osasta saamisiaan, ei merkitse todellista uhrausta (tuomio 11.7.2002, HAMSA v. komissio, T‑152/99, EU:T:2002:188, 168 kohta).
59      On syytä muistuttaa myös, että pelkästään se seikka, että julkinen yritys on jo tehnyt tytäryhtiöönsä pääomasijoituksia, joita on pidetty tukena, ei lähtökohtaisesti estä pitämästä myöhempää pääomasijoitusta sellaisena sijoituksena, joka täyttää markkinatalouden ehdoin toimivan yksityisen sijoittajan käyttäytymiseen perustuvan arviointiperusteen (tuomio 15.9.1988, BP Chemicals v. komissio, T‑11/95, EU:T:1998:199, 170 kohta).
60      Yksityinen markkinataloustoimija ‑arviointiperuste ei myöskään ole poikkeus, jota sovellettaisiin vain jäsenvaltion pyynnöstä. Kun tätä arviointiperustetta voidaan soveltaa, se kuuluu niihin seikkoihin, jotka komission on otettava huomioon vahvistaessaan valtiontuen olemassaolon (tuomio 5.6.2012, komissio v. EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, 103 kohta). Kun siis käy ilmi, että yksityinen sijoittaja ‑arviointiperustetta voidaan soveltaa, komission tehtävänä on pyytää kyseistä jäsenvaltiota toimittamaan sille kaikki merkitykselliset tiedot sen varmistamiseksi, täyttyvätkö arviointiperusteen sovellettavuus- ja soveltamisedellytykset (tuomio 5.6.2012, komissio v. EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, 104 kohta ja tuomio 3.4.2014, komissio v. Alankomaat ja ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, 33 kohta).
61      Näiden periaatteiden valossa on tarkasteltava ensimmäistä kanneperustetta, jossa tuodaan esiin kysymys siitä, onko komissio soveltanut asianmukaista testiä tuen olemassaolon arvioimiseksi tässä tapauksessa. Kantajien mukaan komission olisi pitänyt soveltaa Tanskan kuningaskunnan käyttäytymiseen markkinataloudessa toimivan velkojan periaatetta ottamalla huomioon taloudellisten tappioiden vaaran siinä tapauksessa, ettei kyseisiä toimenpiteitä olisi toteutettu. Komissio sen sijaan katsoo soveltaneensa oikeaa testiä eli yksityinen sijoittaja ‑periaatetta. Komissio kiistää kantajien perustelut vedoten siihen, ettei pääomanlisäyksestä ja takuista johtuvia mahdollisesti ennestään olemassa olevia velkoja Tanskan kuningaskunnalle voida ottaa huomioon, koska Tanskan kuningaskunta on toiminut julkisena viranomaisena päättäessään toimenpiteistä, jotka ovat olleet tukea. Tältä osin on todettava, että se, ettei riidanalaisessa päätöksessä mainita syitä, joiden vuoksi komissio on vuonna 2012 ilmoitetuista toimenpiteistä tekemässään analyysissä sivuuttanut vuonna 2009 toteutetut toimenpiteet, johtuu komission oikeudenkäyntikirjelmissään esittämien täsmennysten mukaan siitä, että vuoden 2009 toimenpiteet olivat valtiontukea.
62      Näin ollen unionin yleisen tuomioistuimen on selvitettävä, onko komissio sille vuonna 2012 ilmoitettuja toimenpiteitä tutkiessaan ollut kantajien väittämin tavoin velvollinen ottamaan huomioon sen seikan, että Tanskan kuningaskunnan oli vuonna 2012 vastattava tiettyihin pääomanlisäyksestä ja vuonna 2009 myönnetyistä takuista johtuneisiin riskeihin, vai onko komissio voinut jättää tämän seikan huomiotta, kuten se itse katsoo.
63      On loogista katsoa, että järkevä talouden toimija olisi ottanut huomioon riskin, joka siihen kohdistuu taloudellisiin vaikeuksiin myöhemmin joutuneelle yhtiölle myönnettyjen pääomanlisäyksen ja takuiden johdosta, ratkaistakseen sen, olisiko sen järkevää olla ryhtymättä toimenpiteisiin ja antaa riskin mahdollisesti toteutua vai olisiko päinvastoin järkevää ryhtyä joihinkin toimenpiteisiin tämän riskin toteutumisen välttämiseksi. Tällainen ratkaisu olisi tehtävä sillä hetkellä käytettävissä olevien tietojen ja odotettavissa olevien kehitysnäkymien perusteella. Tähän valintaan vaikuttaisivat useat seikat, kuten riskille altistumisen taso (eli pääomalisäyksen rahamäärä ja vakuudella turvattu rahamäärä), riskin toteutumisen todennäköisyys, mahdollisuudet varojen takaisin saamiseen, jos yhtiö likvidoidaan, likvidaatiomenettelyjen kesto, suunniteltujen toimenpiteiden toteuttamiseen liittyvät kulut ja riskit sekä yhtiön saneerausmahdollisuudet.
64      Kuten kantajat perustellusti katsovat, talouden toimija, joka on nyt kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa se on aikaisemmin myöntänyt kyseessä olevalle yhtiölle pääomanlisäyksen ja vakuuden, on rinnastettavissa ennemmin yksityiseen velkojaan, joka pyrkii minimoimaan tappionsa, kuin yksityiseen sijoittajaan, joka pyrkii maksimoimaan tuoton varoilleen, jotka se voi sijoittaa mihin haluaa. Yksityisen velkojan toimimattomuudesta voi nimittäin jo sellaisenaan olla sille taloudellisia seurauksia, kun sen sijaan yksityisen sijoittajan päätös sijoittaa ensimmäisen kerran tiettyyn yhtiöön jonkin muun yhtiön sijasta perustuu olennaisesti sen tuotto-odotuksiin.
65      Talouden toimijan, joka omistaa pääoma-osuuksia yhtiöstä, jolle se on myös myöntänyt vakuuden, voi olla järkevää toteuttaa toimenpiteitä, joista aiheutuu jonkin verran kustannuksia, jos näillä toimenpiteillä voidaan huomattavasti vähentää sen pääoman menettämisen ja vakuuteen turvautumisen riskiä tai poistaa tämä riski jopa kokonaan.
66      Erityisesti Tanskan kuningaskunnan voi olla taloudellisesti järkevää suostua arvoltaan alentuneiden omaisuuserien luovutuksen kaltaisiin toimenpiteisiin, sikäli kuin niistä aiheutuvat kustannukset ja riskit ovat vähäisiä ja on erittäin todennäköistä, että se ilman näitä toimenpiteitä joutuisi kärsimään näitä kustannuksia suuremmat tappiot.
67      Valtiontukien valvontaa koskevien sääntöjen tavoitteen kannalta olisi nimittäin epäloogista, että jäsenvaltion olisi näiden sääntöjen noudattamiseksi pakko toteuttaa hyvin todennäköiseksi muodostunut huomattava varainsiirto yrityksen hyväksi, vaikka jäsenvaltion osoitettaisiin pystyvän välttämään tämän menon toteuttamalla kustannuksiltaan edullisempia toimenpiteitä, mikä on taloudellisesti järkevää käyttäytymistä.
68      Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisessa päätöksessä ei tarkastella kustannuksia, jotka olisivat aiheutuneet, jos Tanskan kuningaskunta olisi vuonna 2012 jättänyt toteuttamatta päätöksen C(2009) 776 final nojalla toteutetut toimenpiteet, jotka johtuivat 1,9 miljardin DKK:n (n. 225 miljoonaa euroa) pääomanlisäyksen myöntämisestä ensisijaisen hybridipääoman muodossa ja noin 50 miljardin DKK:n (n. 6,31 miljardia euroa) valtiontakuusta.
69      Tältä osin on todettava, että riidanalaisessa päätöksessä on sovellettu väärää oikeudellista testiä eli yksityisen markkinataloussijoittajan periaatetta sen sijaan, että kyseisiä toimenpiteitä olisi tarkasteltu markkinataloudessa toimivan yksityisen velkojan periaatteen mukaisesti, eikä tämä riipu siitä, mihin tulokseen tämä analyysi olisi johtanut. Tanskan kuningaskunnan käyttäytymistä sen toteuttaessa kyseiset toimenpiteet vuonna 2012 ei nimittäin pitänyt verrata voittonsa maksimointiin pyrkivän yksityisen sijoittajan käyttäytymiseen vaan sellaisen velkojan käyttäytymiseen, joka pyrkii minimoimaan tappiot, jotka se on vaarassa kärsiä, jollei se tee mitään. Tässä tilanteessa on todettava, että riidanalaisessa päätöksessä on käytetty väärää vertailukohtaa päätökseen sisältyvässä analyysissä.
70      Lisäksi on todettava, ettei unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ole lausua nyt käsiteltävän oikeusriidan yhteydessä siitä, mihin tulokseen se, että komissio olisi tässä tapauksessa soveltanut yksityinen velkoja ‑testiä, olisi johtanut. Näin ollen on komission asiana tehdä asiaankuuluvaan oikeudelliseen testiin perustuvat asianmukaiset johtopäätökset siitä, että vuoden 2009 toimenpiteet olivat sisämarkkinoille soveltuvaksi todettua valtiontukea, selvittämällä tätä analyysiä varten tarvittaessa, oliko tukiekvivalentti näiden toimenpiteiden koko määrän vai ainoastaan sen jonkin osan suuruinen. Oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee, että valtion vaikeuksissa olevalle yritykselle ilman käypää vastiketta myöntämää pankkilainan takausta on pidettävä taatun lainan määrän suuruisena valtiontukena. Näitä tukia ei sen vuoksi voida sisällyttää kyseisen yhtiön purkautumisesta valtiolle aiheutuvia kuluja koskevaan laskelmaan (ks. vastaavasti tuomio 28.1.2003, Saksa v. komissio, C‑334/99, EU:C:2003:55, 138 kohta). Tässä yhteydessä on aiheellista todeta, että vuoden 2009 päätöksestä ilmenee, että tukijärjestelmään pääsy oli mahdollista pankeille, jotka olivat pohjimmiltaan terveitä ja vakavaraisia, ja että takuu voitiin myöntää ainoastaan markkinaehtoisesti määräytyneen palkkion maksamista vastaan.
71      Edellä esitetyn perusteella on päädyttävä toteamaan, että komissio on tehnyt oikeudellisen virheen soveltaessaan väärää oikeudellista testiä.
72      Väitteet, joita komissio perustelee oikeuskäytännöllä, eivät voi kumota tätä johtopäätöstä.
73      Ensimmäiseksi on täsmennettävä, että 3.4.2014 annetun tuomion komissio v. Alankomaat ja ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), joka on annettu vain muutama viikko riidanalaisen päätöksen tekemisen jälkeen, 31–37 kohdassa mainitaan, että komissio ei voi kieltäytyä soveltamasta yksityinen sijoittaja ‑arviointiperustetta pääomanlisäyksen takaisinmaksuehtojen muutokseen pelkästään sen vuoksi, että pääomanlisäys on alun perin ollut valtiontukea (ks. myös tuomio 2.3.2012, Alankomaat v. komissio, T‑29/10 ja T‑33/10, EU:T:2012:98, 97–99 kohta).
74      On komission väittämin tavoin sinänsä totta, että 3.4.2014 annetulla tuomiolla komissio v. Alankomaat ja ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213) ratkaistu asia koskee yksityisen markkinataloustoimijan periaatteen (jota komissio ei soveltanut takaisinmaksuehtojen muutokseen) sovellettavuutta eikä sen konkreettista soveltamista. Kyseinen asia osoittaa kuitenkin, että sen arvioimiseksi, sisältyykö myöhempään toimenpiteeseen tukea, se seikka, että aikaisempaan toimenpiteeseen on sisältynyt tukea, ei ole riittävä syy kieltäytyä ottamasta huomioon kyseisen toimenpiteen vaikutusta. Jos komission perustelu pitäisi paikkansa, yksityisen markkinataloustoimijan periaatetta ei olisi milloinkaan sovellettava tukea alun perin sisältäneen toimenpiteen myöhempään muutokseen. Näin ollen komission päätöstä ei olisi pitänyt kumota, kuten unionin tuomioistuimet tekivät kyseisessä asiassa. Kuten unionin tuomioistuin lisäksi toteaa edellä mainitussa tuomiossa, myöhemmän toimenpiteen arvioinnissa on ratkaisevaa, onko valtion käyttäytyminen taloudellista järkevyyttä koskevan perusteen mukainen (tuomio 3.4.2014, komissio v. Alankomaat ja ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, 36 kohta).
75      On todettava, että nyt käsiteltävässä tapauksessa komissio ei ole tutkinut, oliko Tanskan kuningaskunta käyttäytynyt taloudellista järkevyyttä koskevan perusteen mukaisesti toteuttaessaan vuoden 2012 toimenpiteet sen sijaan, että se olisi antanut pääomanlisäyksen menettämistä ja vakuuteen turvautumista koskevan riskin toteutua.
76      Toiseksi komissio viittaa 5.6.2012 annettuun tuomioon komissio v. EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), jonka 79 kohdassa unionin tuomioistuin vahvisti, että yksityisen markkinataloussijoittajan periaatetta sovellettaessa otetaan huomioon ainoastaan edut ja velvollisuudet, jotka liittyvät valtion tilanteeseen osakkeenomistajana, ja valtioon julkisen vallan käyttäjänä liittyvät edut ja velvollisuudet jätetään huomiotta. Komissio katsoo tähän tuomioon nojautuen, että koska valtiontuen myöntäminen liittyi selvästi Tanskan kuningaskuntaan julkisen vallan käyttäjänä, pääomanlisäystä ja takausta ei ole tarpeen ottaa huomioon arvioitaessa sitä, sisältyykö kyseessä oleviin toimenpiteisiin tukea.
77      On syytä täsmentää, että edellä mainittu asia koski komission päätöstä, jossa komissio kieltäytyi soveltamasta yksityisen markkinataloussijoittajan periaatetta valtion kokonaan omistaman yhtiön hyväksi toteutettuun verosaatavan muuntamiseen pääomasijoitukseksi. Ensimmäisenä oikeusasteena unionin yleinen tuomioistuin, jonka ratkaisun unionin tuomioistuin hyväksyi, oli katsonut, ettei komissio voinut yksityisen markkinataloustoimijan periaatteen soveltamisen torjumiseksi nojautua pelkästään muodollisiin perusteisiin, kuten saatavan verotuksellinen luonne tai lainsäädännön käyttäminen saatavasta luopumiseksi. Komission oli päinvastoin tehtävä asiaratkaisu väitteistä, joiden mukaan verosaatavasta luopuminen tilinpäätöksen muokkaamisen ja oman pääoman lisäämisen yhteydessä saattoi olla tämän periaatteen mukaista. Kyseisestä tuomiosta ilmenee erityisesti, että taloudellista etua on arvioitava yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen valossa, jos mahdollisesti tarpeellisessa kokonaisarvioinnissa ilmenee, että kyseinen jäsenvaltio on siitä huolimatta, että tilanteessa on käytetty tällaisia julkisen vallan piiriin kuuluvia keinoja, kuitenkin myöntänyt tämän edun omistamansa yrityksen osakkeenomistajan ominaisuudessa (tuomio 5.6.2012, komissio v. EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, 92 kohta).
78      On syytä huomauttaa, että 5.6.2012 antamassaan tuomiossa komissio v. EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318) unionin tuomioistuin totesi, että komission oli otettava huomioon valtion asema yrityksen osakkaana ja velkojana arvioidakseen verosaatavasta luopumisella toteutettavaa pääomanlisäystä. Kyseisestä tuomiosta ilmenee myös, ettei julkisen vallan piiriin kuuluvien keinojen käyttö vaikuta siihen, että valtion voidaan katsoa toimivan järkevänä talouden toimijana. Toisin kuin komissio väittää, kyseiseen tuomioon ei siten voida vedota komission tässä asiassa edustaman näkemyksen tueksi. Lisäksi on syytä todeta, että 24.1.2013 annetussa tuomiossa Frucona Košice v. komissio (C‑73/11 P, EU:C:2013:32) vahvistetaan, että saatavan veroluonteisuus, joka siis johtuu valtion asemasta julkisen vallan käyttäjänä, ei ole ratkaiseva seikka torjuttaessa yksityinen velkoja ‑periaatteen soveltamista.
79      Kolmanneksi komission mainitsema 24.10.2013 annettu tuomio Land Burgenland ym. v. komissio (C‑214/12 P, C‑215/12 P ja C‑223/12 P, EU:C:2013:682) koski pankin yksityistämistä, joka oli toteutettu toisen tarjouksentekijän tarjoamaa hintaa huomattavasti alemmalla hinnalla. Komissio oli päätöksessään hylännyt väitteen, jonka mukaan hyväksytyn tarjouksen tekijällä oli parhaat mahdollisuudet välttyä turvautumasta osavaltion myöntämään lakisääteiseen takaukseen (Ausfallhaftung) siinä tapauksessa, että pankki joutuisi maksukyvyttömäksi. Unionin tuomioistuin katsoi, että komissio oli menetellyt oikein kieltäytyessään ottamasta huomioon kyseistä lakisääteistä takausta, koska sen myöntämisellä osavaltio tavoitteli muita päämääriä kuin tuottavuutta ja käytti julkisen vallan valtaoikeuksia (tuomio 24.10.2013, Land Burgenland ym. v. komissio, C‑214/12 P, C‑215/12 P ja C‑223/12 P, EU:C:2013:682, 54–56 kohta).
80      Tästä seuraa, että kyseinen tuomio koski oikean testin eli yksityinen myyjä ‑periaatteen konkreettista soveltamista ja sen soveltamisessa huomioon otettavia seikkoja. Näin ollen kyseinen asia eroaa nyt käsiteltävästä asiasta, jossa komissio on soveltanut väärää oikeudellista testiä.
81      Komission tehtävänä on asianmukaista oikeudellista testiä soveltaessaan tehdä mahdolliset asianmukaiset johtopäätökset tuomiosta Land Burgenland, jossa kyseessä ollut takaus ei ollut ajallisesti eikä määrältään rajoitettu eikä sitä ollut myönnetty palkkiota vastaan tai markkinamekanismin mukaisesti (ks. vastaavasti tuomio 24.10.2013, Land Burgenland ym. v. komissio, C‑214/12 P, C‑215/12 P ja C‑223/12 P, EU:C:2013:682, 5 kohta).
82      Edellä todetun perusteella on päädyttävä katsomaan, että komission olisi pitänyt tarkastella kyseessä olevia toimenpiteitä niiden luonteen, tarkoituksen ja tavoitteiden perusteella ottaen huomioon sen asiayhteyden, johon ne liittyivät, eli pääomanlisäyksen ja takauksen myöntämisestä johtuneen Tanskan kuningaskuntaan kohdistuneen riskin pienentämisen, eikä soveltaa yksityinen sijoittaja ‑periaatetta tämän tarkastelun tuloksesta riippumatta. Kun valtio, joka omistaa osan vaikeuksissa olevan pankin pääomasta ja takaa osan tämän pankin velvoitteista, nyt käsiteltävässä asiassa tapahtunein tavoin osallistuu arvoltaan alentuneiden omaisuuserien luovutukseen, ei voida sulkea etukäteen pois sitä, että valtio voi toimia pyrkien päämäärään, joka on verrattavissa päämäärään, johon yksityinen velkoja olisi pyrkinyt siihen kohdistuvan riskin vähentämiseksi.
83      Näin ollen ensimmäinen kanneperuste on hyväksyttävä.
Toinen kanneperuste, joka perustuu virheisiin valtiontuen ja sisämarkkinoille soveltumattoman tuen määrän laskemisessa
84      Toisella kanneperusteellaan kantajat katsovat, että komissio on tehnyt useita virheitä valtiontuen ja sisämarkkinoille soveltumattoman tuen määrän laskemisessa. Ne vetoavat viiteen arviointivirheeseen, jotka komission väitetään tehneen tässä yhteydessä, eli virheisiin, jotka koskevat luovutettujen omaisuuserien arvon laskemista, FIH:n maksukyvyttömäksi joutumisen riskiä, FSC:n saamaa vastiketta pääomasijoituksestaan, FSC:lle maksettavia korkoja sen rahoituksesta NewColle sekä omaisuuserien luovutuksesta johtuvan omaa pääomaa koskevan vaatimuksen määrän alenemista.
85      Kuten ensimmäistä kanneperustetta tarkasteltaessa on käynyt ilmi, riidanalaisessa päätöksessä on käytetty väärää vertailukohtaa päätökseen sisältyvässä analyysissä eikä unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ole lausua siitä, mihin tulokseen soveltaminen olisi tässä tapauksessa johtanut (edellä 69 ja 70 kohta). Näin ollen unionin yleisen tuomioistuimen ei ole tarpeen tutkia toista kanneperustetta, joka perustuu laskuvirheisiin, jotka komission väitetään tehneen, eikä myöskään ottaa kantaa komission esiin ottamaan kysymykseen tähän kanneperusteeseen sisältyvän viidennen väitteen tutkittavaksi ottamisesta.
Kolmas kanneperuste, joka perustuu perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiin
Asianosaisten lausumat
86      Kolmannella kanneperusteellaan kantajat katsovat, että riidanalaista päätöstä ei ole perusteltu asianmukaisesti ja että tämä on vastoin SEUT 296 artiklan toista kohtaa ja Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan kolmatta luetelmakohtaa.
87      Kantajat huomauttavat erityisesti, että jäsenvaltiot ja muut osapuolet, joita asia koskee, eivät kykene ymmärtämään riidanalaisen päätöksen perusteella, miten komissio on päätynyt kyseisen päätöksen 97, 103, 116 ja 117 kohdassa mainittuihin lukuihin. Riidanalaiseen päätökseen ei sisälly minkäänlaista mainintaa luottosalkun markkina-arvosta eikä sen todellisesta taloudellisesta arvosta, koska nämä arvot ovat komission käyttämän ulkopuolisen asiantuntijan laskemia. Komissio ei myöskään ilmoita olennaisia harkintaperusteita, joilla se on päätynyt valitsemaan luvut ja olettamukset, joita se on käyttänyt luottosalkun markkina-arvon ja todellisen taloudellisen arvon laskemiseksi. Kantajat arvostelevat komissiota myös siitä, että se kuvaa hyvin yleisluonteisella tavalla menetelmää, jota on käytetty riidanalaisen päätöksen 93, 113 ja 116 perustelukappaleessa todettujen rahamäärien laskemisessa.
88      Kantajien mukaan komission olisi pitänyt antaa niiden käytettäväksi ulkopuolisen asiantuntijan molemmat lausunnot kokonaisuudessaan. Tekninen muistio ja jälkimmäisen asiantuntijalausunnon tiivistelmä, jotka on saatettu kantajien tietoon, eivät riitä selittämään päätöstä. Lisäksi komission kieltäytyminen antamasta mahdollisuutta tutustua tiettyihin asiakirjoihin merkitsee sellaisenaan olennaisten menettelymääräysten rikkomista. Vaikka kantajat myöntävät, että komissio voi perustella päätöksensä asiantuntijalausuntoon kohdistuvilla viittauksilla, tämä edellyttää, että asiantuntijalausunto on kaikkien niiden asianosaisten käytettävissä, joita asia koskee suoraan.
89      Kantajat katsovat lisäksi, ettei riidanalaisessa päätöksessä selitetä syitä, joiden vuoksi komissio ei ole hyväksynyt 275 miljoonan DKK:n lukuarvoa, on vahvistanut aikaisemman päivämäärän kuin liiketoimen päätökseen viemisen ajankohta 2.7.2012 eikä ole tutkinut sitä, oliko omaisuuserien siirto yksityisen markkinataloustoimijan periaatteen mukainen.
90      Komissio katsoo, että kolmas kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
91      SEUT 296 artiklan toisen kohdan mukaan toimet perustellaan. Perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan c alakohdan mukaan oikeus hyvään hallintoon käsittää hallintoelinten velvollisuuden perustella päätöksensä.
92      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perusteluvelvollisuuden laajuus riippuu kyseessä olevan toimen luonteesta ja siitä asiayhteydestä, jossa se on annettu. Perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimenpiteen tehneen toimielimen päättely siten, että yhtäältä unionin tuomioistuimet voivat tutkia toimenpiteen laillisuuden ja toisaalta niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt, jotta ne voivat puolustaa oikeuksiaan ja tarkistaa, onko päätös asianmukaisesti perusteltu (tuomio 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen v. komissio, T‑228/99 ja T‑233/99, EU:T:2003:57, 278 kohta).
93      Perusteluissa ei kuitenkaan tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia yksityiskohtia, sillä tutkittaessa sitä, ovatko päätöksen perustelut SEUT 296 artiklan mukaisia, on otettava huomioon päätöksen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (tuomio 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen v. komissio, T‑228/99 ja T‑233/99, EU:T:2003:57, 279 kohta).
94      Komissio ei varsinkaan ole velvollinen ottamaan kantaa kaikkiin asianomaisten sille esittämiin väitteisiin, vaan sen on ainoastaan esitettävä sellaiset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joilla on olennainen merkitys päätöksen systematiikan kannalta (tuomio 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen v. komissio, T‑228/99 ja T‑233/99, EU:T:2003:57, 280 kohta).
95      Kantajien esittämiä väitteitä on tutkittava näiden huomautusten valossa.
96      Ensinnäkin väitteestä, jonka mukaan muiden jäsenvaltioiden ja osapuolten, joita asia koskee, on mahdotonta ymmärtää, miten komissio on laskenut luottosalkun markkina-arvon ja todellisen taloudellisen arvon ja miten se on päätynyt riidanalaisen päätöksen 97, 103, 116 ja 117 kohdassa mainittuihin lukuihin, on huomautettava, etteivät kantajat voi vedota väitteeseen perustelujen puutteellisuudesta kolmannen osapuolen kannalta. Kantajat ovat sitä paitsi myöntäneet, että komissio on antanut niille tätä koskevia asianmukaisia tietoja hallinnollisen menettelyn aikana. On syytä todeta, että – kuten komissio huomauttaa – riidanalaisessa päätöksessä esitetään tiivistetty kuvaus menetelmästä, jota on käytetty laskettaessa NewCon varojen markkina-arvoa (91–93 perustelukappale), ja menetelmästä, jota on käytetty laskettaessa niiden todellista arvoa (116 perustelukappale).
97      Toisin kuin kantajat väittävät, riidanalaisessa päätöksessä selostetaan siten ne keskeiset näkökohdat, joihin markkina-arvon ja todellisen arvon laskemiseen liittyvä komission päättely on perustunut. Lisäksi on todettava, että kantajat ovat pystyneet esittämään toisen kanneperusteen yhteydessä useita väitteitä näiden laskelmien asianmukaisuuden kiistämiseksi ja että tämä osoittaa kantajien kyenneen ymmärtämään ne.
98      Toiseksi riippumattoman asiantuntijan lausuntoa koskevien väitteiden osalta on täsmennettävä, että komissiolla on oikeus käyttää riippumattomia asiantuntijoita, jos se katsoo sen tarpeelliseksi, ja että komissio on useaan kertaan tehnyt niin valtiontukia koskevissa asioissa. Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaista päätöstä ei siten voida moittia siitä, että siinä on tukeuduttu 7.6.2012 päivättyyn asiantuntijalausuntoon. Kuten edellä on todettu, riidanalaisessa päätöksessä ei myöskään tyydytä viittaamaan riippumattoman asiantuntijan lausuntoon yleisluonteisesti vaan siinä on selostettu ne olennaiset näkökohdat, joihin komission päättely on perustunut.
99      Tässä yhteydessä on hylättävä väite, joka koskee kieltäytymistä antamasta näitä kahta asiantuntijalausuntoa kokonaisuudessaan kantajien käytettäviksi. Kuten komissio on perustellusti huomauttanut, valtiontukien valvontamenettely on tuen myöntämisestä vastuussa olevaa jäsenvaltiota vastaan aloitettu menettely. Koska tätä menettelyä ei ole aloitettu tuensaajaa vastaan, tuensaaja ei voi vedota puolustautumisoikeuksiin (tuomio 24.9.2002, Falck ja Acciaierie di Bolzano v. komissio, C‑74/00 P ja C‑75/00 P, EU:C:2002:524, 81 ja 83 kohta). Osapuolilla, joita asia koskee, on vain oikeus osallistua hallinnolliseen menettelyyn siinä määrin kuin se on perusteltua käsiteltävän asian erityispiirteiden kannalta (tuomio 25.6.1998, British Airways ym. v. komissio, T‑371/94 ja T‑394/94, EU:T:1998:140, 60 kohta). Lopuksi on aiheellista huomauttaa, ettei komission kieltäytymisellä asiantuntijalausunnon toimittamisesta osapuolelle, jota asia koskee, ole merkitystä sen osoittamisessa, onko perusteluvelvollisuutta mahdollisesti laiminlyöty (tuomio 15.6.2005, Corsica Ferries France v. komissio, T‑349/03, EU:T:2005:221, 77 kohta).
100    Kolmanneksi perustelujen väitetystä puutteellisuudesta, siltä osin kuin on kyse omaisuuden pelastamistoimien bruttovaikutuksen määrittämisestä 375 miljoonaksi DKK:ksi 275 miljoonan DKK:n sijasta, on todettava, että riidanalaisen päätöksen 116 perustelukappaleessa ilmoitetaan, että komissio on päätynyt tähän tulokseen Tanskan rahoitusvalvontaviranomaisen antamien tietojen perusteella arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan tiedonantonsa mukaisesti. Lisäksi kantajat ovat esittäneet useita väitteitä, joiden tarkoituksena on riitauttaa tämän laskelman asianmukaisuus toiseen kanneperusteeseen sisältyvän viidennen väitteen yhteydessä, ja tämä osoittaa, että kantajat ovat kyenneet ymmärtämään tämän laskelman. Erityisesti kannekirjelmän 146 kohdasta ja kantajien vastauskirjelmän 73 kohdasta ilmenee, että määrä, jolla omia varoja koskevat vaatimukset lievenivät, johtui siitä, että maksuvalmiusriskin suojaamiseksi tarvittavien toimenpiteiden rahamäärä pieneni 275 miljoonalla DKK:lla ja eräiden muiden riskien, erityisesti luottoriskin, suojaamiseksi tarvittavien toimenpiteiden rahamäärä 100 miljoonalla DKK:lla. Perusteluvelvollisuus onkin pidettävä erillään perustelujen asianmukaisuutta koskevasta kysymyksestä, joka liittyy riidanalaisen toimen aineellisoikeudelliseen laillisuuteen (tuomio 5.10.2012, Evropaïki Dynamiki v. komissio, T‑591/08, ei julkaistu, EU:T:2012:522, 157 kohta). Tätä väitettä ei siten voida hyväksyä.
101    Neljänneksi väitteestä, joka koskee perustelujen puutteellisuutta luottosalkun arvostamisen viiteajankohdan osalta, on todettava, että riidanalaisen päätöksen 27, 29 ja 94 perustelukappaleesta sekä alaviitteistä 30 ja 72 ilmenee, että luottosalkku on arvioitu käyttäen perusteena sen koostumusta 31.12.2001 ja ottaen huomioon sen laadun kehitys 2.7.2012 eli luovutustoimen päättymisajankohtaan asti. Erityisesti 16.9.2013 päivätystä asiantuntijoiden lausunnosta, johon riidanalaisessa päätöksessä viitataan, ilmenee, että komissio on omaksunut tämän lähestymistavan sen vuoksi, että vaikka tämän luovutustoimen päättymisajankohta oli myöhempi, sillä oli tarkoitus aikaansaada taannehtivasti 31.12.2001 alkaneita vaikutuksia.
102    Tältä osin on syytä muistuttaa, että asianomaiselle vastainen toimi on oikeuskäytännön mukaan riittävästi perusteltu, kun asianomainen on tietoinen toimen asiayhteydestä, jonka perusteella hän voi ymmärtää häneen kohdistetun toimen ulottuvuuden (tuomio 28.11.2013, neuvosto v. Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776, 71 kohta ja tuomio 6.10.2015, Technion ja Technion Research & Development Foundation v. komissio, T‑216/12, EU:T:2015:746, 97 kohta). Koska komissio on hallinnollisen menettelyn aikana lähettänyt 16.9.2013 päivätyn asiantuntijalausunnon kantajille ja koska tämä lausunto on ollut kannekirjelmän liitteenä, se on sisältynyt kantajien tiedossa olleeseen asiayhteyteen. Näin ollen tämä väite on hylättävä.
103    Viidenneksi sen väitteen osalta, jonka mukaan komission kieltäytymistä markkinataloudessa toimivan yksityisen velkojan periaatteen soveltamisesta ei ole perusteltu, on kiistatonta, että riidanalainen päätös on perusteltu yksityinen sijoittaja ‑periaatteen soveltamisella. Oikeuskäytännön mukaan asianomaiselle vastaisen päätöksen perustelujen on annettava unionin tuomioistuimille edellytykset tutkia päätöksen laillisuus ja annettava asianomaiselle tarvittavat tiedot, joista ilmenee, onko päätös asianmukaisesti perusteltu (tuomio 11.7.1985, Remia ym. v. komissio, 42/84, EU:C:1985:327, 26 kohta).
104    On todettava, että nyt käsiteltävässä asiassa komissio on esittänyt ne oikeudelliset seikat, joilla on olennainen merkitys päätöksen systematiikan kannalta. Riidanalaisesta päätöksestä nimittäin ilmenee, että päätös on perustunut yksityinen sijoittaja ‑periaatteen soveltamiseen, ja tämä on antanut kantajille edellytykset päätöksen asianmukaisuuden riitauttamiseen ja unionin yleiselle tuomioistuimelle edellytykset päätöksen laillisuuden tutkimiseen ensimmäisen kanneperusteen yhteydessä. Väite perustelujen riittämättömyydestä on näin ollen hylättävä siitä riippumatta, onko riidanalainen päätös tältä osin asiallisesti oikea.
105    Edellä esitetyn perusteella kolmas kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
Oikeudenkäyntikulut
106    Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska komissio on hävinnyt asian, se on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan kantajien oikeudenkäyntikulut kantajien vaatimusten mukaisesti.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)      Kumotaan valtiontuesta SA.34445 (12/C), jonka Tanska on myöntänyt kiinteään omaisuuteen liittyvien omaisuuserien siirtoon FIH:lta Tanskan rahoitusvakausyhtiölle, 11.3.2014 annettu komission päätös 2014/884/EU.
2)      Euroopan komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Frimodt Nielsen   Dehousse   Collins
Julistettiin Luxemburgissa 15 päivänä syyskuuta 2016.
Allekirjoitukset
* Oikeudenkäyntikieli: englanti.