62008CC0352_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. O presente processo de decisão prejudicial levanta um problema interessante relacionado com a tributação das fusões.
2. A Directiva 90/434/CEE (2) prevê determinados benefícios fiscais para as fusões (3), não sendo necessário, em particular, revelar as reservas latentes por ocasião de uma fusão. Estas vantagens podem, no entanto, ser recusadas ao sujeito passivo, entre outros motivos, quando se conclui que a evasão fiscal constituiu o objectivo principal da fusão.
3. Até ao momento ainda está por esclarecer o que se entende, neste contexto, por evasão fiscal. Pretende‑se considerar apenas a evasão ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas ou também a outros impostos, como por exemplo um imposto sobre as transmissões de direitos?
4. Esta questão coloca‑se em relação à intenção da família Zwijnenburg de realizar uma sucessão geracional na exploração do seu estabelecimento de pronto‑a‑vestir, pretendendo, para este fim, a transmissão de um imóvel. De forma a evitar o pagamento do imposto sobre as transmissões de direitos (4), considerou‑se a hipótese de uma «fusão empresarial» para a transmissão do imóvel em causa. As autoridades neerlandesas recusaram, no entanto, conceder a esta transacção os benefícios fiscais aplicáveis às fusões, considerando que esta se destinava em grande medida a evitar ou a adiar a cobrança do imposto sobre as transmissões.
II – Quadro jurídico
A – Direito comunitário
5. O quadro normativo comunitário do presente caso é definido pela Directiva 90/434 na sua redacção em vigor em 2004 (5) .
6. Entre as disposições gerais do Título I da Directiva 90/434, figura, designadamente, a seguinte definição no artigo 2.°:
«Para efeitos da presente directiva, entende‑se por
[...]
c) ‘Entrada de activos’: a operação pela qual uma sociedade transfere, sem que seja dissolvida, o conjunto ou um ou mais ramos da sua actividade para outra sociedade, mediante entrega de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária da entrada;
[...]»
7. No Título II da Directiva 90/434, o seu artigo 4.°, n.° 1, dispõe o seguinte:
«A fusão ou a cisão não implicam qualquer tributação das mais‑valias determinadas pela diferença entre o valor real dos elementos do activo e do passivo transferidos e o respectivo valor fiscal. [...]»
8. De acordo com o disposto no artigo 9.° da Directiva 90/434, inserido no Título III, o artigo 4.° é aplicável às entradas de activos.
9. Nas disposições finais do Título IV da Directiva 90/434 encontra‑se o artigo 11.°, que, em substância, dispõe o seguinte:
«1. Qualquer Estado‑Membro poderá recusar aplicar, no todo ou em parte, o disposto nos títulos II, III e IV ou retirar o benefício de tais disposições sempre que a operação de fusão, de cisão, de entrada de activos ou de permuta de acções:
a) Tenha como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a fraude ou a evasão fiscais; o facto de uma das operações referidas no artigo 1.° não ser realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou a racionalização das actividades das sociedades que participam na operação, pode constituir presunção de que essa operação tem como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a fraude ou a evasão fiscais;
[...]»
B – Direito nacional
10. A lei neerlandesa relativa aos impostos sobre as transmissões de direitos (Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, a seguir «Wet BVR») prevê a aplicação de uma taxa de 6% sobre as aquisições de bens imóveis situados nos Países Baixos. Caso estejam reunidas determinadas condições, indicadas mais pormenorizadamente no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), da Wet BVR, são equiparadas a imóveis, na acepção da referida lei, as acções de sociedades cujos activos sejam sobretudo constituídos por imóveis situados nos Países Baixos (as denominadas sociedades imobiliárias).
11. No entanto, de acordo com o disposto no artigo 15.°, n.° 1, alínea h), da Wet BVR, a aquisição de imóveis por via de fusão, entre outras operações, está isenta do pagamento do imposto sobre as transmissões de direitos. Como resulta do artigo 5.°a do decreto regulamentar da Wet BVR (6), a referida isenção fiscal também se aplica quando uma sociedade adquire a totalidade da empresa ou uma parte autónoma de outra empresa em troca de entrega de participações sociais.
12. Por fim, deve ainda ser referido o artigo 14.° da lei neerlandesa do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (Wet op de vennootschapsbelasting 1969, a seguir «Wet Vpb») (7) . Do n.° 1 da referida disposição resulta que os lucros obtidos com a transmissão de uma empresa ou de uma parte autónoma desta (fusão de empresas), ou por ocasião das mesmas, não devem ser tidos em consideração para efeitos fiscais. No entanto, de acordo com o disposto no n.° 4 da mesma disposição, os referidos lucros são tributados se a fusão de empresas se destinar em grande medida a evitar ou a diferir a tributação. Até prova em contrário, uma fusão de empresas destina‑se a evitar ou a diferir a tributação quando não se funda em razões objectivas, o que sucede, por exemplo, no caso de uma reestruturação ou da racionalização das actividades do cedente e do cessionário.
III – Matéria de facto e tramitação do processo principal
13. A empresa Modehuis A. Zwijnenburg BV (a seguir «Mode‑BV»), cujas participações sociais são detidas, por intermédio de uma sociedade holding, por L. E. Zwijnenburg e sua mulher, explora um estabelecimento de pronto‑a‑vestir em Meerkerk (Países Baixos). Uma parte do espaço utilizado encontra‑se no imóvel Tolstraat 17 e a outra parte no imóvel vizinho Tolstraat 19, formando uma unidade como estabelecimento comercial.
14. A Mode‑BV era proprietária do imóvel Tolstraat 19, tendo arrendado o imóvel Tolstraat 17, pertencente à A. Zwijnenburg Beheer BV (a seguir «Beheer‑BV»), cujos sócios são os pais de L. E. Zwijnenburg. Para além da administração dos imóveis que lhe pertenciam, a Beheer‑BV não exercia nenhuma actividade comercial própria.
15. A fim de formalizar uma transferência faseada da empresa «de pai para filho», iniciada já no final de 1990, a família Zwijnenburg projectou reunir em 2004 os imóveis Tolstraat 17 e Tolstraat 19 numa única sociedade.
16. Para este efeito, a Mode‑BV transferiria o seu estabelecimento de pronto‑a‑vestir e o imóvel Tolstraat 19 para a Beheer‑BV, contra a entrega de participações sociais da Beheer‑BV. Em relação às participações sociais da Beheer‑BV ainda na posse dos pais de L. E. Zwijnenburg, a Mode‑BV começaria por obter apenas uma opção de compra. Porém, numa fase posterior, a Mode‑BV adquiriria também as referidas participações sociais na Beheer‑BV.
17. Por requerimento de 13 de Janeiro de 2004, a Mode‑BV solicitou à administração fiscal (8) que confirmasse que a realização da fusão de empresas prevista e a posterior aquisição de participações sociais da Beheer‑BV estaria isenta de tributação e, em particular, não sujeita ao pagamento do imposto sobre as transmissões de direitos, invocando o artigo 14.°, n.° 1, da Wet Vpb e o artigo 15.°, n.° 1, alínea h), da Wet BVR, em conjugação com o artigo 5.°a, n.° 1, do decreto regulamentar da Wet BVR.
18. Por decisão de 19 de Janeiro de 2004, a administração fiscal neerlandesa indeferiu este pedido. Após a reclamação interposta pela Mode‑BV, a administração fiscal confirmou a decisão de indeferimento, com o fundamento de que a fusão de empresas prevista se destinava em grande medida a evitar ou a diferir a tributação.
19. A Mode‑BV recorreu da decisão de indeferimento em primeira instância para o Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage (9) . Actualmente, o litígio encontra‑se pendente no Hoge Raad der Nederlanden, o órgão jurisdicional de reenvio, para o qual a Mode‑BV interpôs recurso de cassação contra a decisão de primeira instância.
20. A apreciação dos factos em primeira instância pelo Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage foi tida em devida consideração no âmbito do recurso de cassação, tendo o Hoge Raad julgado improcedentes as alegações feitas a propósito de tal apreciação.
21. Segundo a referida apreciação, o projecto de reunião dos imóveis Tolstraat 17 e Tolstraat 19 numa única sociedade fundava‑se em razões económicas válidas. No entanto, a via escolhida da fusão de empresas para a reunião dos dois imóveis, com a transferência da empresa Mode‑BV para a Beheer‑BV e a correspondente entrega de participações sociais pela Beheer‑BV, seguida da posterior aquisição pela Mode‑BV das restantes participações sociais da Beheer‑BV, não era motivada por razões económicas válidas.
22. Além disso, a Mode‑BV não conseguiu demonstrar que a fusão de empresas projectada não tinha como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a evasão fiscal. O único motivo para se ter optado pela via indirecta da fusão de empresas consistiu em evitar a tributação do imposto sobre as transmissões de direitos que seria devido pela transferência directa do imóvel Tolstraat 17 da Beheer‑BV para a Mode‑BV, assim como o diferimento da cobrança do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas devido sobre a diferença entre o valor contabilístico deste imóvel e o seu valor económico.
23. Na opinião do Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage, a via pela qual se optou legitima a conclusão de que foi arquitectada uma construção que, na realidade, não tinha um alcance autónomo, tendo a Mode‑BV tentado, assim, obter o benefício fiscal aplicável às operações de fusão de uma forma artificial. O Hoge Raad sublinha ainda que a fusão de empresas projectada levaria a que os pais de L. E. Zwijnenburg voltassem a deter uma participação económica no estabelecimento de pronto‑a‑vestir, o que contrariaria a vontade expressa das partes de proceder à transmissão da empresa de pai para filho.
24. Resulta dos autos (10) que o imóvel Tolstraat 17 foi, entretanto, transmitido directamente da Beheer‑BV para a Mode‑BV, após o pagamento do imposto sobre as transmissões de direitos à taxa de 6%. No entanto, a Mode‑BV exige agora o reembolso do referido imposto.
IV – Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
25. Por acórdão de 11 de Julho de 2008, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 31 de Julho de 2008, o Hoge Raad der Nederlanden suspendeu a instância e submeteu a seguinte questão prejudicial ao Tribunal de Justiça:
O artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva n.° 90/434/CEE, de 23 de Julho de 1990, deve ser interpretado no sentido de que os benefícios previstos nessa directiva podem ser recusados ao sujeito passivo no caso de um conjunto de operações ter por objectivo evitar a tributação em sede de um imposto diferente daqueles a que se referem os benefícios estabelecidos pela directiva?
26. No processo perante o Tribunal de Justiça, apresentaram observações escritas, além da demandante no processo principal, os Governos francês, italiano, neerlandês e português, bem como a Comissão das Comunidades Europeias.
V – Apreciação
A – Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
27. Antes de dar uma resposta quanto ao mérito da questão prejudicial, é necessário abordar sucintamente algumas questões relativas à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial.
28. A Directiva 90/434 visa eliminar os obstáculos fiscais às reestruturações transfronteiriças
de empresas (11) . Neste sentido, o seu âmbito de aplicação restringe‑se às fusões entre sociedades de diferentes Estados‑Membros, pelo que não são abrangidas as fusões em que participam apenas sociedades de um único Estado‑Membro (12) .
29. No presente processo estava planeada uma fusão de empresas em que se produziria unicamente uma entrada de activos da Mode‑BV na Beheer‑BV, na acepção do artigo 2.°, alínea c), da Directiva 90/434. No entanto, dado que ambas as empresas são sociedades de direito neerlandês não lhes é aplicável a Directiva 90/434.
30. Ora, como o órgão jurisdicional de reenvio e as partes no processo concordam em salientar, o direito neerlandês no artigo 14.° da Wet Vpb alinha‑se, também no que diz respeito a situações meramente internas, pela Directiva 90/434 (13), sendo as operações de reestruturação internas e transfronteiriças, no que diz respeito à tributação das fusões, tratadas da mesma forma na referida disposição. O legislador neerlandês optou, por outras palavras, por uma «transposição exorbitante» da Directiva 90/434, de forma a evitar desigualdades de tratamento.
31. Segundo jurisprudência constante, num caso deste tipo nada se opõe à resposta a um pedido de decisão prejudicial relativo à interpretação da Directiva 90/434, na medida em que existe um interesse comunitário manifesto para a ordem jurídica comunitária em que, para evitar divergências de interpretação futuras, cada disposição do direito comunitário seja interpretada de forma uniforme, quaisquer que sejam as condições em que se devem aplicar (14) .
32. De resto, o abandono do projecto original de uma fusão de empresas, entretanto decidido, em nada altera a pertinência da resposta à questão prejudicial no processo principal. Na verdade, após ter adquirido directamente o imóvel Tolstraat 17 à Beheer‑BV, em detrimento da fusão de empresas, a Mode‑BV exige agora o reembolso do imposto sobre a transmissão de direitos pago pela referida operação. A resposta à questão prejudicial pode igualmente ser útil para a decisão do Hoge Raad sobre este pedido.
33. O pedido de decisão prejudicial é, por conseguinte, admissível.
B – Apreciação da questão prejudicial quanto ao mérito
34. O objecto do pedido de decisão prejudicial é a interpretação do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434. No essencial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se uma evasão a um imposto sobre as transmissões de direitos, cobrado nos Países Baixos por ocasião da aquisição de bens imóveis, pode justificar que se recusem ao sujeito passivo os benefícios relacionados com a tributação das fusões previstos pela Directiva 90/434.
1. Considerações prévias
35. No presente caso, deveria ter sido pago imposto sobre as transmissões de direitos caso a Mode‑BV tivesse adquirido o imóvel Tolstraat 17 à Beheer‑BV (15) . Também seria devido imposto sobre as transmissões de direitos caso a Mode‑BV apenas tivesse adquirido as participações na Beheer‑BV aos pais de L. E. Zwijnenburg sem transferir previamente o seu estabelecimento de pronto‑a‑vestir para a Beheer‑BV (16) .
36. As partes pretenderam evitar estas desvantagens fiscais recorrendo à planeada fusão de empresas (17), na medida em que uma fusão de empresas deste tipo não teria exigido a alienação de um dos dois imóveis, pelo que – pelo menos de acordo com a letra da lei – não teria sido cobrado imposto sobre as transmissões de direitos. Também a aquisição de participações da Beheer‑BV pela Mode‑BV, igualmente prevista neste contexto, não estaria sujeita ao pagamento do imposto sobre as transmissões de direitos, na medida em que, ao transferir previamente o estabelecimento de pronto‑a‑vestir, a Beheer‑BV, de uma sociedade exclusivamente imobiliária, se teria convertido numa sociedade de actividade mista.
37. Segundo as informações fornecidas pela demandante no processo principal, as disposições neerlandesas relativas ao imposto sobre as transmissões de direitos não contêm nenhuma disposição em matéria de abusos que permita à administração fiscal recusar a um sujeito passivo, em caso de evasão fiscal, o benefício fiscal aplicável às fusões de empresas nos termos do disposto no artigo 15.°, n.° 1, alínea h), da Wet BVR, em conjugação com o artigo 5.°a, n.° 1, do decreto regulamentar da Wet BVR, o que poderia explicar por que razão a administração fiscal neerlandesa pretende recorrer no presente caso à norma relativa a abusos no contexto do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas, ou seja, o artigo 14.°, n.° 4, da Wet Vpb, de forma a contrariar uma eventual evasão ao referido imposto.
38. Trata‑se, no entanto, de uma questão de direito interno, cuja apreciação compete ao órgão jurisdicional de reenvio. Para efeitos do presente reenvio prejudicial basta assinalar que a administração fiscal não pode opor o direito comunitário directamente a um particular de forma a privá‑lo dos benefícios relacionados com a tributação de fusões, na acepção da Directiva 90/434; pelo contrário, é necessário uma base legal de direito interno, para cuja interpretação e aplicação em conformidade com o direito comunitário assumem relevância as seguintes observações (18) .
2. Resposta à questão prejudicial
39. Para responder à questão prejudicial é conveniente proceder por etapas. A título introdutório, há que começar por analisar sucintamente o conceito de evasão
[v. infra, alínea a)], que não é apenas pertinente na apreciação do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434, mas também – pelo menos de forma indirecta – no âmbito da proibição geral do abuso de direito. De seguida, importa analisar se o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 pode ser aplicado à evasão de um imposto sobre as transmissões de direitos
de acordo com o regime neerlandês [v. infra, alínea b)]. Por fim, deve ser examinado se os benefícios fiscais previstos da Directiva 90/434 podem ser recusados ao sujeito passivo, recorrendo, em última instância, à proibição geral de abuso de direito
[v. infra, alínea c)].
a) Quanto ao conceito de evasão
40. Importa começar por formular algumas observações quanto ao conceito de evasão na acepção do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434. Apesar de competir aos tribunais neerlandeses apreciar a matéria de facto do presente caso e com base neles retirar as conclusões necessárias para a decisão do processo principal, o Tribunal de Justiça não está impedido de fornecer ao juiz nacional todas os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe possam ser úteis para a decisão do processo (19), podendo também, neste contexto, analisar os elementos do processo que o órgão jurisdicional de reenvio não tenha definido directamente como objecto das suas questões prejudiciais (20) .
41. Do artigo 11.° n.° 1, alínea a), primeira frase, da Directiva 90/434 resulta que os Estados‑Membros podem recusar os benefícios fiscais previstos para as fusões, designadamente, quando a fusão tenha como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a evasão fiscal. Nos termos da segunda frase da referida disposição, o facto de uma fusão não ser realizada por razões económicas válidas pode constituir uma presunção de que essa operação visa este tipo de objectivos.
42. Os tribunais neerlandeses aos quais foi submetido o litígio principal partem do princípio de que, no caso em apreço, a fusão de empresas prevista tinha como principal objectivo a evasão ao imposto sobre as transmissões de direitos, justificando‑o com o facto de, apesar de existirem razões económicas válidas para a reunião dos imóveis Tolstraat 17 e Tolstraat 19 numa única sociedade, tal não suceder em relação à via escolhida da fusão de empresas.
43. Os tribunais neerlandeses distinguem, por conseguinte, entre o objectivo empresarial da reunião dos dois edifícios numa única sociedade, que consideram legítimo, e o meio da fusão de empresas utilizado para esse fim, que consideram abusivo.
44. A meu ver, uma diferenciação desta natureza entre objectivo e meios restringe excessivamente a liberdade empresarial. Na verdade, é frequente dispor de uma série de possibilidades legalmente admissíveis para a concretização de um projecto empresarial legítimo, algumas das quais serão mais vantajosas em termos fiscais do que outras. O facto de as partes terem optado pela solução mais vantajosa em termos fiscais não pode, por si só, fundamentar a acusação de evasão fiscal na acepção do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434.
45. Com efeito, a referida disposição reflecte o princípio geral do direito comunitário de acordo com o qual o abuso de direito é proibido (21) . O mero recurso às possibilidades permitidas pelo direito comunitário – no presente caso, pela Directiva 90/434 – não pode, por si só, fundamentar a suspeita de abuso ou de evasão fiscal (22) .
46. Tendo em consideração as circunstâncias referidas, o órgão jurisdicional de reenvio deve analisar de novo a questão de saber se a fusão de empresas em causa no presente processo não se explica, de facto, por razões económicas válidas, em particular tendo em conta que possivelmente visava a reestruturação ou a racionalização das actividades das sociedades geridas pelos membros da família Zwijnenburg e constituía, além disso, um meio legal para a concretização do objectivo empresarial de reunir os dois imóveis Tolstraat 17 e Tolstraat 19 numa única sociedade.
47. Face ao exposto, importa concluir o seguinte:
A mera circunstância de, para concretizar um projecto empresarial legítimo, um sujeito passivo optar, entre várias possibilidades legalmente admissíveis, por aquela que lhe é mais vantajosa em termos fiscais não pode fundamentar, por si só, a acusação de evasão fiscal na acepção do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434.
b) O artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 pode ser aplicável à evasão a um imposto sobre as transmissões de direitos?
48. Após estas considerações prévias quanto ao conceito de evasão, cabe agora analisar se o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 se pode aplicar à evasão a um imposto sobre as transmissões de direitos
como o neerlandês.
49. Considerando apenas o teor do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434, os benefícios da tributação de uma fusão podem ser sempre recusados quando a evasão fiscal
representa o principal objectivo ou pelo menos um dos principais objectivos de uma fusão. Do teor da disposição não é possível deduzir uma restrição expressa do âmbito de aplicação do artigo 11.°, n.° 1, alínea a) a determinados tipos de impostos, como, por exemplo, o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas.
50. Os Estados‑Membros intervenientes no processo concluem que qualquer tipo de evasão fiscal autoriza as autoridades nacionais a recusarem os benefícios resultantes da Directiva 90/434, ou seja, também a evasão a um imposto sobre as transmissões de direitos como o imposto neerlandês em causa.
51. Resulta, no entanto, de jurisprudência assente que, na interpretação de uma disposição de direito comunitário, cabe atender não apenas aos respectivos termos mas também ao seu contexto e aos objectivos prosseguidos pela regulamentação em que está integrada (23) .
52. A Directiva 90/434 caracteriza‑se pelo facto de – apesar da utilização da expressão «regime fiscal comum» (24) – não conduzir a uma harmonização completa dos impostos e taxas passíveis de serem cobrados por ocasião de uma fusão (25) . Apenas prevê benefícios individuais, com o objectivo de eliminar as desvantagens fiscais das reestruturações transfronteiriças de empresas (26) .
53. No que diz respeito aos referidos benefícios fiscais, o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 visa salvaguardar os interesses financeiros do Estado‑Membro (27) . Neste sentido, a aplicação do artigo 11.°, n.° 1, alínea a) apenas se justifica quando, no caso concreto, é cometida uma evasão fiscal a um imposto ao qual se poderiam aplicar os benefícios fiscais previstos na Directiva 90/434. Esta interpretação estrita corresponde ao carácter excepcional do artigo 11.°, n.° 1, alínea a): baseando‑se na referida disposição, os Estados‑Membros apenas excepcionalmente e em casos específicos poderão recusar aplicar, no todo ou em parte, as disposições dessa directiva ou recusar o benefício nelas previsto (28) .
54. Por conseguinte, importa analisar em seguida se um dos benefícios da Directiva 90/434 tem efeitos sobre um imposto como o imposto neerlandês sobre a transmissão de direitos. Em caso de resposta afirmativa, numa situação de evasão ao referido imposto é possível adoptar as medidas na acepção do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434.
55. No presente processo, poderia ser tido em consideração, quando muito, o benefício previsto no artigo 4.°, n.° 1, em conjugação com o artigo 9.° da Directiva 90/434, de acordo com o qual a fusão não implica a tributação das mais‑valias determinadas pela diferença entre o valor real (valor venal) dos elementos do activo e do passivo transferidos e o respectivo valor fiscal (valor contabilístico).
56. Apesar de o referido benefício estar formulado em termos amplos e, atento o seu teor, não se restringir a um determinado tipo de imposto (29), incide sobretudo sobre o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas. O benefício visa assegurar que as operações de reestruturação não tenham por consequência a tributação das reservas latentes das empresas. Por este motivo, por ocasião de fusões, os eventuais aumentos de valor de eleme ntos do activo não são tributados antes da sua realização efectiva (30) .
57. Um imposto sobre as transmissões de direitos que apresente a natureza de um imposto sobre a transmissão de bens imóveis está geralmente associado ao valor do imóvel correspondente, mas, em princípio, não onera especificamente especialmente a diferença entre o valor contabilístico e o valor venal do imóvel, pelo que as reservas latentes não são reveladas. O imposto apenas se baseia num determinado valor, que pode corresponder em grande medida ao valor venal, mas também pode ser calculado de acordo com outros critérios, por exemplo um valor unitário constante do registo predial.
58. No presente processo, o Tribunal de Justiça não dispõe de elementos que permitam concluir que o imposto sobre as transmissões de direitos neerlandês incide especificamente sobre a diferença entre o valor contabilístico e o valor venal dos imóveis. Nestas circunstâncias, tal imposto não é abrangido pelo âmbito de aplicação do benefício fiscal constante do artigo 4.°, n.° 1, em conjugação com o artigo 9.°, daí resultando que o regime relativo a abusos do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 também não lhe é aplicável.
59. Com base no exposto é possível concluir o seguinte:
O artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 apenas se aplica à evasão de impostos aos quais se apliquem os benefícios fiscais previstos na referida directiva. Não é o caso de um imposto sobre a transmissão de direitos, a menos que este imposto onere especificamente a diferença entre o valor efectivo e o valor fiscal do elemento do activo transmitido.
c) É possível aplicar a proibição geral do abuso de direito?
60. De forma a dar uma resposta útil à questão prejudicial colocada pelo Hoge Raad, importa ainda analisar se os benefícios fiscais previstos na Directiva 90/434 podem ser recusados ao sujeito passivo com fundamento eventualmente na proibição geral do abuso de direito, como foi alegado por alguns dos Governos que participaram no processo.
61. É certo que o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 reflecte o princípio geral do direito comunitário segundo o qual o abuso de direito é proibido (31) .
62. No entanto, isto significa simultaneamente que o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 fixa, de forma definitiva, as condições que devem estar preenchidas para que os benefícios fiscais previstos na directiva possam ser recusados em caso de abuso de direito. Caso se permitisse, além disso, a aplicação de um princípio geral de direito com um conteúdo bem menos claro e preciso, correr‑se‑ia o risco de o objectivo de harmonização da Directiva 90/434 ser eludido e de a segurança jurídica por esta visada no contexto da reestruturação de sociedades de capitais ficar comprometida (32) .
63. Mesmo que se considere que é aplicável, a proibição geral do abuso de direito não pode servir como fundamento, de acordo com o lema «fraus omnia corrumpit» (33), para recusar ao sujeito passivo a totalidade dos benefícios da Directiva 90/434 em caso de evasão ao imposto sobre as transmissões de direitos, ou seja, também aqueles que o protegem – em particular no que diz respeito ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas – da revelação das reservas latentes.
64. Como a demandante do processo principal alega correctamente, uma atitude deste tipo seria desproporcionada.
65. Como já foi referido (34), a possibilidade de recusar benefícios fiscais no âmbito da tributação das fusões visa em particular a salvaguarda dos interesses financeiros dos Estados‑Membros no contexto dos benefícios fiscais previstos na Directiva 90/434.
66. Caso uma fusão tenha como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a evasão fiscal, o interesse financeiro dos Estados‑Membros a salvaguardar limita‑se à cobrança do referido imposto sobre as transmissões de direitos. Como a Comissão sublinha correctamente, este interesse é garantido exigindo ao sujeito passivo o pagamento do imposto sobre as transmissões de direitos e não obrigando‑o a pagar integralmente outros impostos, nomeadamente o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas. As autoridades fiscais nacionais ultrapassariam aquilo que é necessário para a salvaguarda dos interesses financeiros do Estado‑Membro se recusassem, de um modo geral, os benefícios da Directiva 90/434 ao sujeito passivo no que diz respeito a todos os outros tipos de impostos e o obrigassem, neste contexto, a revelar as suas reservas latentes.
67. Por outras palavras, o princípio da proporcionalidade exige que, no âmbito da tributação das fusões, apenas sejam recusados benefícios fiscais ao sujeito passivo na medida em que tal seja necessário para impedir uma evasão fiscal iminente ou para compensar uma evasão fiscal já verificada.
68. Esta conclusão está, aliás, em consonância com o princípio de que as excepções devem ser interpretadas de forma estrita (35) . Excepções ao princípio fundamental de que as operações de reestruturação não devem ter por consequência a tributação das reservas latentes das empresas (36) não podem ser mais amplas do que o necessário para salvaguardar os interesses financeiros dos Estados‑Membros no caso concreto.
69. Por conseguinte, é possível concluir o seguinte:
Em caso de evasão fiscal iminente ou já verificada a um imposto sobre as transmissões de direitos, os benefícios fiscais da Directiva 90/434 relativos a outros tipos de impostos não podem ser recusados ou retirados.
VI – Conclusão
70. Tendo em consideração as observações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo ao pedido de decisão prejudicial do Hoge Raad der Nederlanden:
– O artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434/CEE apenas se aplica à evasão de impostos aos quais se apliquem os benefícios fiscais previstos na referida directiva. Não é o caso de um imposto sobre a transmissão de direitos, a menos que este imposto onere especificamente a diferença entre o valor efectivo e o valor fiscal do elemento do activo transmitido.
– Em caso de evasão fiscal iminente ou já verificada a um imposto sobre as transmissões de direitos, os benefícios fiscais da Directiva 90/434 relativos a outros tipos de impostos não podem ser recusados ou retirados.
– A mera circunstância de, para concretizar um projecto empresarial legítimo, um sujeito passivo optar, entre várias possibilidades legalmente admissíveis, por aquela que lhe é mais vantajosa em termos fiscais não pode fundamentar, por si só, a acusação de evasão fiscal na acepção do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434.
(1) .
(2)
–	Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados‑Membros diferentes (JO L 225, p. 1).
(3)
–	A par das fusões, nos termos da Directiva 90/434, também são concedidos benefícios fiscais a alguns outros actos sociais, como as cisões, as entradas de activos e as permutas de acções. Por uma questão de simplificação, utilizarei nas presentes conclusões o conceito de fusão também em relação às referidas operações.
(4)
–	Trata‑se de um tipo de imposto sobre a transmissão de bens imóveis.
(5)
–	Apesar de a Directiva 90/434 ter sido alterada pela Directiva 2005/19/CE do Conselho, de 17 de Fevereiro de 2005 (JO L 58, p. 19), estas não são pertinentes no presente processo, na medida em que a decisão da administração fiscal neerlandesa impugnada no processo principal foi adoptada antes do prazo de transposição das alterações (1 de Janeiro de 2006 e Janeiro de 2007, respectivamente).
(6)
–	Uitvoeringsbesluit BVR.
(7)
–	De acordo com as informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, a versão da Wet Vpb, pertinente para o litígio no processo principal é a versão em vigor até 11 de Julho de 2005.
(8)
–	Inspecteur van de belastingsdienst.
(9)
–	O Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage negou provimento ao recurso da Mode‑BV por decisão de 28 de Fevereiro de 2006.
(10)
–	V. as conclusões do Advocaat‑Generaal Wattel, de 22 de Dezembro de 2006 (pontos 1.1 e 2.7), bem como a decisão em primeira instância do Gerechtshof (ponto 3.7), referidas no processo principal perante o Hoge Raad der Nederlanden.
(11)
–	Acórdãos de 5 de Julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, Colect., p. I‑5795, n.° 32) e de 11 de Dezembro de 2008, A.T. (C‑285/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 28); v. igualmente o n.° 36 das minhas conclusões de 8 de Fevereiro de 2007 no processo Kofoed, bem como o primeiro, o segundo e o terceiro considerandos da Directiva 90/434.
(12)
–	V. o artigo 1.°, bem como o título e o primeiro considerando da Directiva 90/434.
(13)
–	V. igualmente as conclusões do Advocaat‑Generaal Wattel (já referidas na nota 10, n.° 5.4).
(14)
–	Jurisprudência constante desde o acórdão de 18 de Outubro de 1990, Dzodzi (C‑297/88 e C‑197/89, Colect., p. I‑3763, n. os  36 e 37); em relação à Directiva 90/434, v. particularmente os acórdãos de 17 de Julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, Colect., p. I‑4161, n. os  32 e 34) e de 15 de Janeiro de 2002, Andersen og Jensen (C‑43/00, Colect., p. I‑379, n. os  18 e 19); v. igualmente o acórdão de 11 de Dezembro de 2007, ETI e o. (C‑280/06, Colect., p. I‑10893, n. os  21 e 22).
(15)
–	Caso a Beheer‑BV tivesse realizado uma mais‑valia com a alienação do imóvel Tolstraat 17, estaria também sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, de acordo com as informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
(16)
–	Como resulta dos autos, de acordo com o artigo 4.°, n.° 1, alínea a), da Wet BVR as participações de uma sociedade imobiliária como a Beheer‑BV são, para efeitos de aplicação do imposto sobre as transmissões de direitos, consideradas bens imóveis.
(17)
–	Quanto à isenção das fusões de empresas do imposto sobre as transmissões de direitos, v. o artigo 15.°, n.° 1, alínea h), da Wet BVR, em conjugação com o artigo 5.°a, n.° 1, do decreto regulamentar da Wet BVR.
(18)
–	Acórdão Kofoed (já referido na nota 11, n. os  40 a 47), bem como os n. os  61 a 67 das minhas conclusões no referido processo.
(19)
–	Jurisprudência constante, v., por exemplo, os acórdãos de 4 de Junho de 2009, Mickelsson e Roos (C‑142/05, ainda não publicados na Colectânea, n.° 41) e Vatsouras (C‑22/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 23).
(20)
–	Acórdão de 22 de Dezembro de 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 47).
(21)
–	Acórdão Kofoed (já referido na nota 11, n.° 38); v. igualmente o n.° 57 das minhas conclusões no referido processo.
(22)
–	V., a este respeito, as minhas conclusões no processo Kofoed (já referidas na nota 11, n.° 58); no mesmo sentido, a jurisprudência relativa às liberdades fundamentais, v., em particular, os acórdãos de 11 de Dezembro de 2003, Barbier (C‑364/01, Colect., p. I‑15013, n.° 71) e de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Colect., p. I‑7995, n. os  36 e 37).
(23)  –	Acórdãos de 17 de Novembro de 1983, Merck (292/82, Recueil, p. 3781, n.° 12), de 7 de Junho de 2005, VEMW e o. (C‑17/03, Colect., p. I‑4983, n.° 41) e de 7 de Junho de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comissão (C‑76/06 P, Colect., p. I‑4405, n.° 21); no mesmo sentido, v. o acórdão Kofoed (já referido na nota 11, n. os  29 e 32), relativo, em particular, à interpretação da Directiva 90/434.
(24)
–	V. o título bem como o terceiro considerando da Directiva 90/434.
(25)
–	Este facto é também comprovado por uma análise da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais (JO L 249, p. 25; EE 09 F1 p. 22), ainda em vigor a par da Directiva 90/434.
(26)
–	Quanto ao objectivo de evitar tratamentos fiscais desfavoráveis v. as indicações apresentadas na nota 11.
(27)  –	Quarto considerando da Directiva 90/434.
(28)
–	Acórdãos Kofoed (n.° 37) e A.T. (n.° 31), ambos já referidos na nota 11; em termos gerais, quanto à interpretação estrita de excepções, v. os acórdãos de 29 de Abril de 2004, Kapper (C‑476/01, Colect., p. I‑5205, n.° 72), de 26 de Outubro de 2006, Comissão/Espanha (C‑36/05, Colect., p. I‑10313, n.° 31) e de 4 de Junho de 2009, SALIX Grundstücks‑Vermietungsgesellschaft (C‑102/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 54).
(29)
–	Embora o artigo 3.° da Directiva 90/434 se refira, para efeitos da definição do conceito de sociedade, ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, daqui apenas resulta que as fusões na acepção do artigo 2.° da Directiva 90/434 só podem ser realizadas por sociedades sujeitas ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas ou a outro imposto que o substitua. Em contrapartida, os benefícios fiscais conferidos pela Directiva 90/434 em relação a este tipo de fusões não se limitam ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, o que também resulta da leitura do artigo 8.°, n.° 1 e do oitavo considerando da Directiva 90/434, que dizem respeito à tributação pessoal dos sócios, o que inclui, necessariamente, o imposto sobre o rendimento (v., a este respeito, igualmente o acórdão Kofoed, já referido na nota 11, em particular o n.° 20).
(30)
–	Acórdão Kofoed (n.° 36) e A.T. (n. os  28 e 36), ambos já referidos na nota 11.
(31)
–	Acórdão Kofoed (já referido na nota 11, n.° 38); v. igualmente o n.° 57 das minhas conclusões no referido processo.
(32)
–	V. as minhas conclusões no processo Kofoed (já referido na nota 11, n.° 67).
(33)
–	Caso o Governo português pretenda com «fraus» (fraude) aludir a fraude e a burla fiscal, deve referir‑se que estes delitos não estão em causa no processo principal. As partes declararam o seu projecto à administração fiscal antes da sua concretização e requereram uma declaração sobre a isenção fiscal.
(34)
–	V., supra, n.° 53 das presentes conclusões.
(35)
–	V., a este respeito, a jurisprudência referida na nota 28 das presentes conclusões.
(36)
–	Quanto a este princípio, v., supra, o n.° 56 das presentes conclusões.