62012CC0355
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
ELEANOR SHARPSTON
vom 19. September 2013 (
1
)
Rechtssache C‑355/12
Nintendo Co. Ltd,
Nintendo of America Inc.,
Nintendo of Europe GmbH
gegen
PC Box Srl,
9Net Srl
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale di Milano [Italien])
„Urheberrecht und verwandte Schutzrechte in der Informationsgesellschaft — Schutz technischer Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt worden sind — Videospielkonsolen, die so strukturiert sind, dass die Verwendung anderer als vom Konsolenhersteller autorisierter Spiele verhindert wird — Vorrichtungen, die solche Maßnahmen umgehen können — Relevanz der Bestimmung der Konsolen — Relevanz des Umfangs, der Art und der Bedeutung verschiedener möglicher Verwendungen der Vorrichtungen“
1.
Nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29 (
2
) sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, einen angemessenen Rechtsschutz gegen verschiedene Handlungen vorzusehen, die wirksame technische Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, vom Inhaber eines Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts nicht genehmigte Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, umgehen oder deren Zweck die Umgehung solcher Maßnahmen ist.
2.
Ein Hersteller von Videospielen und Konsolen, auf denen diese Spiele gespielt werden, strukturiert beide Teile so, dass zwischen beiden eine wechselseitige Erkennung durch den Austausch verschlüsselter Daten stattfinden muss, um die Spiele auf den Konsolen spielen zu können. Die erklärte Absicht ist, sicherzustellen, dass nur vom Hersteller oder in Lizenz des Herstellers hergestellte Spiele (die nach der Richtlinie 2001/29 geschützt sind) auf diesen Konsolen (für die kein Schutz nach dieser Richtlinie in Anspruch genommen wird) gespielt werden können, und so zu verhindern, dass die Konsolen für nicht autorisierte Kopien der geschützten Spiele verwendet werden.
3.
Ein anderer Marktteilnehmer vertreibt Vorrichtungen, deren Verwendung es ermöglicht, andere Spiele, einschließlich solcher, die keine Kopien der vom Konsolenhersteller hergestellten oder autorisierten Spiele sind, auf den Konsolen zu spielen. Er behauptet, das Ziel des Herstellers – der den Vertrieb solcher Vorrichtungen verhindern möchte – sei nicht, nicht autorisierte Vervielfältigungen seiner Spiele zu verhindern (ein Ziel, das nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29 gegen Umgehung geschützt werden muss), sondern den Verkauf dieser Spiele zu fördern (ein Ziel, das nicht in entsprechender Weise geschützt werden muss).
4.
Vor diesem Hintergrund möchte das Tribunale di Milano (Bezirksgericht Mailand, im Folgenden: Tribunale di Milano) im Wesentlichen wissen, (i) ob von Art. 6 der Richtlinie 2001/29 in der Hardware (Konsole) installierte Erkennungsvorrichtungen sowie verschlüsselte Codes im urheberrechtlich geschützten Material selbst umfasst sind, auch wenn hierdurch die Interoperabilität zwischen Vorrichtungen und Produkten eingeschränkt wird, und (ii) welches Gewicht es bei der Beurteilung der Frage, ob andere Vorrichtungen abgesehen von der Umgehung einen wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben, der der Konsole zugeschriebenen Bestimmung beizumessen hat und wie es verschiedene mögliche Verwendungen der anderen Vorrichtungen zu bewerten hat.
5.
Das nationale Gericht beschränkt seine Fragen auf die Auslegung der Richtlinie 2001/29. Ein Videospiel ist jedoch weitgehend als eine Art von Computerprogramm anzusehen (auch wenn es auch andere Arten geistiger Werke, sowohl erzählende als auch grafische, umfassen kann), und Computerprogramme fallen in den Geltungsbereich der Richtlinie 2009/24 (
3
).
Zusammenfassung der relevanten Bestimmungen des Unionsrechts
6.
Die wesentlichen relevanten Aspekte der Richtlinien 2001/29 und 2009/24 lassen sich wie folgt zusammenfassen.
Richtlinie 2001/29
7.
Die Erwägungsgründe der Richtlinie 2001/29 erkennen an, dass technische Maßnahmen es Rechtsinhabern zunehmend ermöglichen werden, Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die sie nicht genehmigt haben, geben aber auch der Besorgnis Ausdruck, dass sich die Entwicklung von Mitteln zur rechtswidrigen Umgehung solcher Maßnahmen ähnlich rasch vollziehen wird. Daher sollten Maßnahmen, die Rechtsinhaber verwenden, rechtlich geschützt werden (
4
). Dieser Rechtsschutz sollte für technische Maßnahmen gelten, die wirksam Handlungen beschränken, die von den Inhabern von Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten oder des Sui-generis-Rechts an Datenbanken nicht genehmigt worden sind, aber nicht den normalen Betrieb oder die technische Entwicklung elektronischer Geräte behindern. Er sollte das Verhältnismäßigkeitsprinzip berücksichtigen, und es sollten nicht jene Vorrichtungen oder Handlungen untersagt werden, deren wirtschaftlicher Zweck und Nutzen nicht in der Umgehung technischer Schutzvorkehrungen besteht (
5
). Weiterhin sollte der durch die Richtlinie 2001/29 gewährte Rechtsschutz sich nicht mit demjenigen für in Verbindung mit Computerprogrammen verwendete technische Maßnahmen nach der Richtlinie 2009/24 überschneiden (
6
).
8.
Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29 stellt dementsprechend klar, dass die Richtlinie die bestehenden unionsrechtlichen Bestimmungen über den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen unberührt lässt und in keiner Weise beeinträchtigt.
9.
Art. 6 der Richtlinie trägt den Titel „Pflichten in Bezug auf technische Maßnahmen“.
10.
Nach Art. 6 Abs. 1 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, einen angemessenen Rechtsschutz gegen die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen durch eine Person vorzusehen, der bekannt ist oder den Umständen nach bekannt sein muss, dass sie dieses Ziel verfolgt.
11.
Nach Art. 6 Abs. 2 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, einen angemessenen Rechtsschutz gegen die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, den Verkauf, die Vermietung, die Werbung im Hinblick auf Verkauf oder Vermietung und den Besitz zu kommerziellen Zwecken von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen sowie die Erbringung von Dienstleistungen vorzusehen, a) die Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbung oder Vermarktung mit dem Ziel der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen sind oder b) die, abgesehen von der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen, nur einen begrenzten wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben oder c) die hauptsächlich entworfen, hergestellt, angepasst oder erbracht werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern.
12.
Art. 6 Abs. 3 definiert „technische Maßnahmen“ als „alle Technologien, Vorrichtungen oder Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Werke oder sonstige Schutzgegenstände betreffende Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die nicht von der Person genehmigt worden sind, die [Rechtsinhaber] ist“. Diese sind als „wirksam“ anzusehen, soweit die Nutzung von geschütztem Material von den Rechtsinhabern durch eine Zugangskontrolle oder einen Schutzmechanismus wie Verschlüsselung, Verzerrung oder sonstige Umwandlung des geschützten Materials oder einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfältigung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellt, unter Kontrolle gehalten wird.
Richtlinie 2009/24
13.
Die Erwägungsgründe der Richtlinie 2009/24 enthalten offenbar eine Definition des Begriffs „Computerprogramm“, die in die Hardware integrierte Programme umfasst (
7
), und stellen klar, dass der Rechtsschutz nur „für die Ausdrucksform eines Computerprogramms“ gilt, nicht für die zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze selbst (
8
). Sie stellen klar, dass die „nicht erlaubte Vervielfältigung, Übersetzung, Bearbeitung oder Änderung der Codeform einer Kopie eines Computerprogramms“ die Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers verletzt, erkennen jedoch an, dass eine solche Vervielfältigung und Übersetzung erforderlich sein kann, um beispielsweise die Interoperabilität mit anderen Programmen oder das Zusammenwirken aller Elemente eines Computersystems, auch solcher verschiedener Hersteller, zu ermöglichen. In diesem begrenzten Umfang bedarf eine „zur Verwendung einer Kopie des Programms [berechtigte] Person“ nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers (
9
). Der Urheberrechtsschutz für Computerprogramme sollte unbeschadet anderer gegebenenfalls relevanter Schutzformen erfolgen. Vertragliche Regelungen, die im Widerspruch zu u. a. den Vorschriften der Richtlinie über die Dekompilierung stehen, sollten jedoch unwirksam sein (
10
).
14.
Dementsprechend sind die Mitgliedstaaten nach Art. 1 Abs. 1 und 2 verpflichtet, Computerprogramme (in allen Ausdrucksformen, nicht jedoch die ihnen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze) als literarische Werke im Sinne der Berner Übereinkunft urheberrechtlich zu schützen (
11
).
15.
Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und c umfassen die Ausschließlichkeitsrechte des Rechtsinhabers u. a. „das Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten“: a) „die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung, ganz oder teilweise, eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form“ und c) „jede Form der öffentlichen Verbreitung des originalen Computerprogramms oder von Kopien davon, einschließlich der Vermietung“.
16.
Art. 5 sieht jedoch eine Reihe von Ausnahmen von diesen Ausschließlichkeitsrechten vor. Insbesondere bedarf eine Person, die sich rechtmäßig im Besitz eines Computerprogramms befindet und zu dessen Benutzung berechtigt ist, keiner Zustimmung für: die Vervielfältigung, wenn diese für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Programms, einschließlich der Fehlerberichtigung, notwendig ist; die Erstellung einer Sicherungskopie, wenn dies für die Benutzung des Programms erforderlich ist, oder die Beobachtung, die Untersuchung oder das Testen des Funktionierens des Programms, um die einem seiner Elemente zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze zu ermitteln, wenn dies durch Handlungen geschieht, die die betreffende Person vorzunehmen berechtigt ist.
17.
Art. 6 der Richtlinie 2009/24 trägt den Titel „Dekompilierung“, wobei dieser Begriff nicht weiter definiert wird. Nach Art. 6 Abs. 1 ist die Zustimmung des Rechtsinhabers nicht erforderlich, wenn die Vervielfältigung eines Codes oder die Übersetzung der Codeform unerlässlich ist, um Interoperabilität zwischen Computerprogrammen zu erreichen, sofern a) die Handlung von oder im Namen einer zur Verwendung des Programms berechtigten Person vorgenommen wird, b) die die für die Herstellung der Interoperabilität notwendigen Informationen zuvor nicht hatte, und c) sich dies auf die Teile des ursprünglichen Programms beschränkt, die zu diesem Zweck notwendig sind. Darüber hinaus dürfen nach Art. 6 Abs. 2 die in Anwendung von Abs. 1 gewonnenen Informationen nur zu diesen Zwecken verwendet und nach Art. 6 Abs. 3 die rechtmäßigen Interessen des Rechtsinhabers nicht in unvertretbarer Weise beeinträchtigt werden.
18.
Art. 7 der Richtlinie 2009/24 betrifft besondere Schutzmaßnahmen. Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, geeignete Maßnahmen gegen im Wesentlichen diejenigen vorzusehen, die wissentlich eine unerlaubte Kopie eines Computerprogramms oder Mittel in Verkehr bringen oder für Erwerbszwecke besitzen, die allein dazu bestimmt sind, die unerlaubte Beseitigung oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu erleichtern.
Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
19.
Gegenstand des innerstaatlichen Verfahrens ist eine Klage von drei Gesellschaften der Nintendo Gruppe (im Folgenden: Nintendo), die Videospiele und Konsolen herstellen, gegen die PC Box Srl (im Folgenden: PC Box), eine Gesellschaft, die „Mod-Chips“ und „Spielekopierer“ (im Folgenden: Vorrichtungen von PC Box) über ihre Website vertreibt. Mit beiden Arten von Vorrichtungen ist es möglich, andere als von Nintendo oder von unabhängigen Herstellern in Lizenz von Nintendo hergestellte Videospiele (im Folgenden: Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierte Spiele) auf Nintendo-Konsolen zu spielen. Ein weiterer Beklagter ist der Internet-Provider, der die Website der PC Box betreibt (
12
). Nintendo begehrt eine Unterlassung der Vermarktung der Vorrichtungen von PC Box.
20.
Das vorlegende Gericht hat in gewissem Umfang (und Nintendo noch umfangreicher) technische Einzelheiten dazu ausgeführt, in welcher Weise die Vorrichtungen von PC Box es ermöglichen, andere als Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierte Spiele auf Nintendo-Konsolen zu spielen. Meines Erachtens sind diese Einzelheiten großenteils für die aufgeworfenen Rechtsfragen nicht relevant. Die folgenden Ausführungen mögen genügen.
21.
Das Ausgangsverfahren betrifft zwei von Nintendo hergestellte Arten von Konsolen (im Folgenden: DS-Konsolen und Wii-Konsolen) sowie die für diese konzipierten Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierten Spiele. Nintendo trägt vor, sie gewähre den Herstellern der Spiele, die sie lizenziere, kostenlosen Support und vertreibe ihre Spiele im Wettbewerb mit diesen; dabei verlange sie keine Lizenzgebühren, sondern berechne die gelieferten Speicherkarten oder DVDs, auf die die Spiele gespeichert würden und die bereits die relevanten verschlüsselten Daten enthielten. Spiele für DS-Konsolen würden auf Speicherkarten gespeichert, die in die Konsole eingesteckt würden; Spiele für Wii‑Konsolen würden auf DVDs gespeichert, die in die Konsole eingelegt würden. Die Speicherkarten und DVDs enthielten verschlüsselte Daten, die mit anderen, in den Konsolen enthaltenen verschlüsselten Daten ausgetauscht werden müssten, damit die Spiele auf diesen Konsolen gespielt werden könnten.
22.
Es ist unstreitig, dass die Vorrichtungen von PC Box verwendet werden können, um die Sperrwirkung des notwendigen Austauschs verschlüsselter Daten zwischen den Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen einerseits und den Nintendo-Konsolen andererseits zu umgehen. Es ist ebenso unstreitig, dass die Sperrwirkung der von Nintendo verwendeten Maßnahmen verhindert, dass andere als Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierte Spiele auf Nintendo-Konsolen gespielt werden können, und dass die Vorrichtungen von PC Box diese Wirkung auch umgehen.
23.
Dem vorlegenden Gericht zufolge behauptet Nintendo, seine Konsolen und Spiele in rechtlich zulässiger Weise mit technischen Maßnahmen versehen zu haben, um sicherzustellen, dass nicht autorisierte Kopien von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen auf ihren Konsolen nicht verwendet werden können. Sie behauptet weiter, der hauptsächliche Zweck oder Nutzen der Vorrichtungen von PC Box bestehe darin, diese Maßnahmen zu umgehen.
24.
PC Box stellt in Frage, ob Videospiele als Computerprogramme oder geistige Werke anzusehen seien. In jedem Fall vertreibe sie Original-Nintendo-Konsolen mit einem Software-Paket, das Anwendungen enthalte, die von unabhängigen Herstellern speziell für die Verwendung auf diesen Konsolen (
13
) in Verbindung mit Mod-Chips oder Spiele-Kopierern entwickelt würden, die dazu bestimmt seien, den in die Konsole eingebauten Sperrmechanismus zu deaktivieren. Nintendo verfolge in Wahrheit das Ziel, (i) die Verwendung unabhängiger Software zu verhindern, die mit dem Sektor rechtswidriger Videospiel-Kopien nichts zu tun habe, und (ii) Märkte dadurch abzuschotten, dass Nintendo Spiele, die in einem geografischen Gebiet gekauft würden, mit Konsolen inkompatibel mache, die in einem anderen gekauft würden. PC Box wendet sich daher dagegen, dass Nintendo technische Maßnahmen nicht nur für seine Videospiele, sondern auch für die Hardware verwende, was Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 widerspreche.
25.
Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts sind Videospiele der vorliegend streitigen Art in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der italienischen Gerichte nicht lediglich als Computerprogramme, sondern als komplexe Multimedia-Werke anzusehen, in denen ein konzeptionell selbständiges erzählerisches und grafisches Schaffen zum Ausdruck kommt. Solche Spiele müssten daher als geistige Werke angesehen werden, die urheberrechtlich geschützt seien. Das Gericht gibt ferner zu bedenken, dass die von Nintendo in seinen Konsolen verwendeten technischen Maßnahmen lediglich mittelbar dazu beitrügen, eine nicht autorisierte Vervielfältigung von Spielen zu verhindern, und dass der notwendige Datenaustausch zwischen dem Spiel und der Konsole nicht nur die Wirkung habe, dass nur Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierte Spiele auf Nintendo-Konsolen gespielt werden könnten, sondern auch, dass verhindert werde, dass diese Spiele auf irgendeiner anderen Konsole gespielt werden könnten, was die Interoperabilität und die Wahlfreiheit der Verbraucher beschränke.
26.
Das Tribunale di Milano ersucht daher um Vorabentscheidung über folgende Fragen:
1.
Ist Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG, auch im Licht des 48. Erwägungsgrundes dieser Richtlinie, dahin auszulegen, dass der Schutz der technischen Schutzmaßnahmen hinsichtlich vom Urheberrecht geschützter Werke oder Materialien sich auch auf ein von demselben Unternehmen hergestelltes und vertriebenes System erstrecken kann, bei dem in der Hardware eine Vorrichtung installiert ist, die fähig ist, auf einem separaten Träger, der das geschützte Werk enthält (von demselben Unternehmen und auch von Dritten, den Inhabern der geschützten Werke, hergestelltes Videospiel), einen Erkennungscode zu erkennen, ohne den das besagte Werk im Rahmen dieses Systems nicht sichtbar gemacht und benutzt werden kann, wodurch dieses Gerät mit einem System versehen ist, das die Interoperabilität mit Geräten und ergänzenden Produkten, die nicht von dem Unternehmen stammen, das dieses System hergestellt hat, ausschließt?
2.
Kann Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG, auch im Licht des 48. Erwägungsgrundes der Richtlinie, dahin ausgelegt werden, dass, wenn beurteilt werden muss, ob der Gebrauch eines Produkts oder einer Komponente mit dem Ziel der Umgehung einer technischen Schutzmaßnahme gegenüber einem anderen wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen überwiegt oder nicht, das nationale Gericht Bewertungskriterien anwenden muss, die die besondere Bestimmung hervorheben, die dem Produkt, in das der geschützte Inhalt eingeführt wird, vom Rechtsinhaber zugeschrieben wurde, oder, alternativ oder zusätzlich, quantitative Kriterien hinsichtlich des Umfangs der verglichenen Verwendungen oder qualitative Kriterien, d. h. hinsichtlich der Art und der Bedeutung der Verwendungen selbst (
14
)?
27.
Nintendo, PC Box, die polnische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. In der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2013 haben Nintendo, PC Box und die Kommission mündliche Erklärungen abgegeben.
Würdigung
Vorbemerkungen
28.
Erstens ist festzustellen, dass der zugrunde liegende Rechtsstreit zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens nicht nur das Urheberrecht betrifft, sondern auch die Frage, ob die Maßnahmen von Nintendo im Licht des Wettbewerbsrechts rechtmäßig sind. Da sich die Fragen des nationalen Gerichts auf urheberrechtliche Fragen beschränken, ist meines Erachtens eine Stellungnahme zum letztgenannten Aspekt im Rahmen dieser Vorlage nicht angezeigt.
29.
Zweitens sollen die technischen Maßnahmen von Nintendo offenbar nicht genehmigte Handlungen nicht nur in Bezug auf eigenes urheberrechtlich geschütztes Material von Nintendo (ihre eigenen Spiele), sondern auch in Bezug auf urheberrechtlich geschütztes Material unabhängiger, lizenzierter Hersteller verhindern oder einschränken (
15
). Die Frage, ob in den Schutz nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29 nur solche technischen Maßnahmen einbezogen sind, die vom Rechtsinhaber selbst verwendet werden, wird vom vorlegenden Gericht in Frage 1 angedeutet, jedoch weder in der Begründung der Vorlage erwähnt noch in den Erklärungen vor dem Gerichtshof angesprochen. Ich gehe darauf ebenfalls nicht ein.
30.
Drittens wird der Ausgang des Ausgangsverfahrens von Tatsachenfeststellungen abhängen, die nur das nationale Gericht treffen kann (und ich bin insoweit mit der Kommission der Ansicht, dass solche Feststellungen für jede der Vorrichtungen von PC Box und für jeden Typ von Nintendo-Konsolen gesondert zu treffen sind). Der Gerichtshof kann z. B. zu keiner Schlussfolgerung dazu gelangen und keine Stellungnahme dazu abgeben, inwieweit die von Nintendo verfolgten Zwecke oder Absichten jeweils tatsächlich darauf gerichtet sind, eine nicht autorisierte Vervielfältigung ihrer Spiele zu verhindern bzw. sich einen kommerziellen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die Interoperabilität mit anderen Produkten ausgeschlossen wird. Er kann auch nicht darüber entscheiden, ob die Vorrichtungen von PC Box tatsächlich eines oder mehrere der in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29 genannten Kriterien erfüllen. Er kann lediglich Hinweise dazu geben, welche Arten von Tatsachen bei der Anwendung des diese Bestimmung umsetzenden nationalen Rechts relevant sein können.
Relevanz der Richtlinie 2009/24
31.
Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass das nationale Gericht bestimmte Tatsachenfeststellungen zur Art der Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierten Spiele getroffen hat und entgegen dem Vorbringen von PC Box zu der Auffassung gelangt ist, dass diese Spiele nicht als Computerprogramme im Sinne der Richtlinie 2009/24, sondern als komplexe Multimedia-Werke anzusehen seien, die in den Geltungsbereich der Richtlinie 2001/29 fielen.
32.
Polen hat in seinen schriftlichen Erklärungen angedeutet, dass diese Feststellungen fraglich sein könnten, obwohl seine eigene, nicht ganz überzeugende Prüfung in die gleiche Richtung zu gehen scheint. Der Gerichtshof hat die Beteiligten, die in der mündlichen Verhandlung anwesend waren (Nintendo, PC Box und die Kommission), daher aufgefordert, zur Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/29 in Fällen wie dem des Ausgangsverfahrens Stellung zu nehmen. Nintendo und die Kommission stimmten mit dem Ansatz des nationalen Gerichts überein. PC Box war demgegenüber der Ansicht, dass im vorliegenden Fall die Richtlinie 2009/24 und nicht die Richtlinie 2001/29 einschlägig sei; nach dem Vortrag von PC Box beschränkt sich die von ihr vorgenommene Dekompilierung auf die Teile des Programms, die absolut notwendig seien, um die Interoperabilität der Nintendo-Konsolen mit „Homebrew“-Spielen zu gewährleisten, die keine Urheberrechte oder verwandten Schutzrechte verletzten.
33.
Ich bin der Ansicht, dass der Gerichtshof weder einen Grund hat noch dafür zuständig ist, die vom vorlegenden Gericht festgestellten Tatsachen neu zu bewerten, und dass die Schlussfolgerungen, die das vorlegende Gericht aus seinen Feststellungen in dieser Hinsicht zieht, vom Standpunkt des Unionsrechts kaum in Frage zu stellen sind.
34.
Die Richtlinie 2009/24 betrifft nur Computerprogramme, während die Richtlinie 2001/29 Urheberrechte und verwandte Schutzrechte an geistigen Werken im Allgemeinen betrifft. Letztere lässt die bestehenden unionsrechtlichen Bestimmungen u. a. über den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen unberührt und beeinträchtigt sie in keiner Weise. Der Gerichtshof hat daher festgestellt, dass die Richtlinie 2009/24 gegenüber den Bestimmungen der Richtlinie 2001/29 lex specialis ist (
16
). Meines Erachtens ist diese Feststellung dahin zu verstehen, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2009/24 denjenigen der Richtlinie 2001/29 vorgehen, jedoch nur soweit das geschützte Material vollständig vom Geltungsbereich der erstgenannten Richtlinie umfasst ist. Wären die Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierten Spiele Computerprogramme und nicht mehr, wäre somit die Richtlinie 2009/24 anwendbar und würde die Richtlinie 2001/29 verdrängen. Würde Nintendo etwa zum Schutz des Computerprogramms und des anderen Materials jeweils gesonderte technische Maßnahmen anwenden, könnte auf Ersteres die Richtlinie 2009/24 und auf Letzteres die Richtlinie 2001/29 anwendbar sein.
35.
Nach den Feststellungen des nationalen Gerichts können die Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierten Spiele jedoch nicht auf den Status bloßer Computerprogramme reduziert werden. Sie enthalten auch geistige Werke in erzählerischer und grafischer Form, die von den Programmen selbst offenbar nicht trennbar sind. Die von Nintendo verwendeten Maßnahmen betreffen den Zugang zu den Spielen und ihre Verwendung insgesamt und nicht lediglich bezogen auf den Bestandteil des Computerprogramms. Der Schutz der Richtlinie 2009/24 gegen nicht genehmigte Handlungen in Bezug auf Computerprogramme ist (infolge der in den Art. 5 und 6 vorgesehenen Ausnahmen (
17
)) etwas weniger großzügig als derjenige der Richtlinie 2001/29 gegen die Umgehung technischer Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, nicht genehmigte Handlungen in Bezug auf geistige Werke im Allgemeinen zu verhindern oder einzuschränken. Soweit es sich um komplexe geistige Werke handelt, die sowohl Computerprogramme als auch anderes Material umfassen – und soweit diese nicht voneinander trennbar sind –, ist meines Erachtens der stärkere, und nicht der schwächere, Schutz zu gewähren. Andernfalls würde Rechtsinhabern für dieses andere Material das Maß an Schutz vorenthalten, auf das sie nach der Richtlinie 2001/29 Anspruch haben.
36.
In jedem Fall fallen die durch eine Verwendung der Vorrichtungen von PC Box ermöglichten und im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Handlungen, soweit ersichtlich, nicht unter eine der Ausnahmen der Art. 5 und 6 der Richtlinie 2009/24, wobei dies wiederum eine Frage ist, die der Tatsachenbeurteilung des nationalen Gerichts unterliegt.
37.
Schließlich ist mir bekannt, dass der deutsche Bundesgerichtshof dem Gerichtshof eine konkrete Frage nach der Anwendbarkeit der Richtlinie 2009/24 auf Videospiele der vorliegend streitigen Art vorgelegt hat (
18
). Meines Erachtens sollte der Gerichtshof über eine solche Frage vorzugsweise im Licht des umfassenderen Vortrags entscheiden, der ihm in jener Rechtssache vorliegen wird, und seine Entscheidung im vorliegenden Fall auf die konkreten Fragen der Auslegung beschränken, die das nationale Gericht gestellt hat.
38.
Ich erörtere die Fragen daher allein am Maßstab der Richtlinie 2001/29.
Vorlagefragen
39.
Das Tribunale di Milano stellt zwei Fragen, die an Klarheit vielleicht etwas zu wünschen übrig lassen (
19
).
40.
Nach meinem Verständnis der ersten Frage besteht diese aus zwei Teilen. Erstens: Schließen „technische Maßnahmen“ im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2001/29 nicht nur mit dem urheberrechtlich geschützten Material selbst physisch verbundene (hier in die Speicherkarten oder DVDs als Speichermedien für die Spiele integrierte) Maßnahmen, sondern auch solche Maßnahmen ein, die mit Vorrichtungen physisch verbunden (hier in zum Abspielen der Spiele dienende Konsolen integriert) sind, die notwendig sind, um dieses Material zu verwenden? Zweitens: Sind solche Maßnahmen in den nach dieser Bestimmung zu gewährenden Schutz insoweit (bzw. überhaupt) einbezogen, als (bzw. wenn) sie nicht lediglich die Wirkung haben, eine nicht autorisierte Vervielfältigung des urheberrechtlich geschützten Materials zu beschränken, sondern auch, jede Verwendung dieses Materials in Verbindung mit anderen Vorrichtungen bzw. von anderem Material in Verbindung mit diesen Vorrichtungen auszuschließen?
41.
Die zweite Frage betrifft offenbar im Wesentlichen die Kriterien, nach denen im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29 der Zweck oder Nutzen von Vorrichtungen wie denjenigen von PC Box zu prüfen ist, die technische Maßnahmen tatsächlich umgehen oder umgehen können, die in den Schutz einbezogen sind. Das nationale Gericht bezieht sich insofern zum einen auf „die besondere Bestimmung, … die dem Produkt, in das der geschützte Inhalt eingeführt wird, vom Rechtsinhaber zugeschrieben wurde“ (hier die Konsolen von Nintendo), und zum anderen auf den Umfang, die Art und die Bedeutung der Verwendungen der Vorrichtung, des Produkts oder der Komponente selbst (hier die Vorrichtungen von PC Box).
42.
Ich gehe davon aus, dass das nationale Gericht geklärt wissen möchte, ob erstens die technischen Maßnahmen von Nintendo in den Schutz einbezogen sind, weil sie dazu bestimmt sind, vom Rechtsinhaber nicht genehmigte Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, selbst wenn sie auch die Interoperabilität einschränken, und sodann, wenn dies zu bejahen ist, zweitens und davon unabhängig, ob dieser Schutz gegen den Vertrieb von Vorrichtungen von PC Box zu gewähren ist, weil sie die Vornahme solcher nicht genehmigter Handlungen ermöglichen oder erleichtern. Ich bin jedoch der Ansicht, dass die beiden Punkte sich nicht vollständig voneinander trennen lassen und Faktoren, die in Verbindung mit dem einen anzusprechen sind, für die Lösung des anderen relevant sein können.
Frage 1
43.
Der erste Teil der Frage kann meines Erachtens für sich allein betrachtet werden und weist offenbar keine großen Schwierigkeiten auf. Der Wortlaut des Art. 6 der Richtlinie 2001/29 bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass Maßnahmen wie die vorliegend streitigen, die zum Teil in die Spielmedien und zum Teil in die Konsolen integriert sind und eine Interaktion zwischen beiden Teilen voraussetzen, ausgeschlossen wären. Die Definition in Art. 6 Abs. 3 – „alle Technologien, Vorrichtungen oder Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Werke oder sonstige Schutzgegenstände betreffende Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die nicht von der Person genehmigt worden sind, die [Rechtsi]nhaber ist“ – ist weit und schließt eine „Zugangskontrolle oder einen Schutzmechanismus wie Verschlüsselung, Verzerrung oder sonstige Umwandlung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstands oder einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfältigung“ ein. Ein Ausschluss von Maßnahmen, die zum Teil in anderen Vorrichtungen als denjenigen integriert sind, die das urheberrechtlich geschützte Material selbst enthalten, würde wahrscheinlich einer großen Bandbreite von technischen Maßnahmen den Schutz versagen, den die Richtlinie gewährleisten soll.
44.
Der zweite Teil der Frage ist weniger eindeutig.
45.
Sowohl Nintendo als auch die Kommission haben zu Recht darauf hingewiesen, dass der Rechtsschutz nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29 nur technische Maßnahmen einbezieht, die wirksam sind. Nach Art. 6 Abs. 3 muss die Maßnahme daher nicht nur dazu bestimmt sein, im normalen Betrieb nicht genehmigte Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, sondern sie muss auch eine Kontrolle der Nutzung des Materials durch den Rechtsinhaber ermöglichen. Darüber hinaus muss sie, wie die Kommission zu Recht vorträgt, dazu bestimmt sein, solche Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, für die die Erlaubnis des Rechtsinhabers nach der Richtlinie erforderlich ist – nämlich die Vervielfältigung (Art. 2), die öffentliche Wiedergabe oder Zugänglichmachung (Art. 3) oder die Verbreitung (Art. 4) des Werks des Rechtsinhabers.
46.
Nach Ansicht der Kommission sind die im Ausgangsverfahren konkret in Rede stehenden Handlungen primär die Vervielfältigung und sekundär (weil Kopien nachfolgend verbreitet werden können) die Verbreitung von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen. Ich sehe keinen Grund, von dieser Ansicht abzuweichen.
47.
Wie ich bereits betont habe, sind Tatsachenfeststellungen Sache des nationalen Gerichts, doch halte ich es für wahrscheinlich, dass die von Nintendo verwendeten technischen Maßnahmen in der Weise wirksam sind, dass sie eine nicht autorisierte Vervielfältigung von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen wenn nicht verhindern, dann doch wenigstens einschränken. Richtig ist zwar, dass das nationale Gericht festgestellt hat, dass sie in dieser Hinsicht weitgehend mittelbar wirksam sind (während die unmittelbare Wirkung darin besteht, die Verwendung nicht autorisierter Kopien auf Nintendo-Konsolen zu verhindern), aber ich kann nicht erkennen, dass Art. 6 der Richtlinie 2001/29 eine Unmittelbarkeit der Wirkung in irgendeiner Weise voraussetzt oder danach differenziert. Wenn nicht autorisierte Kopien (jedenfalls auf Nintendo-Konsolen) nicht verwendbar sind, hat dies mit Wahrscheinlichkeit eine erhebliche einschränkende Wirkung auf ihre Herstellung und somit ihre nachfolgende Verbreitung. Ebenso werden die Maßnahmen diese Wirkung mit Wahrscheinlichkeit „im normalen Betrieb“ haben. Im Folgenden gehe ich daher von der Richtigkeit dieser Annahme aus.
48.
Wären dies ihre einzigen Wirkungen, fielen die streitigen technischen Maßnahmen eindeutig in den Anwendungsbereich von Art. 6 der Richtlinie 2001/29, so dass sie in den zwingenden Rechtsschutz einzubeziehen wären.
49.
Die Frage des nationalen Gerichts geht jedoch von der Annahme aus, dass diese Maßnahmen auch Handlungen verhindern oder einschränken, die nach der Richtlinie 2001/29 keiner Erlaubnis des Rechtsinhabers bedürfen – wie etwa eine Verwendung von Nintendo-Konsolen, um andere als Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierte Spiele oder Kopien solcher Spiele zu spielen, oder eine Verwendung von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen auf Konsolen, die nicht von Nintendo hergestellt werden.
50.
Soweit solche anderen Wirkungen herbeigeführt werden, ist den fraglichen Maßnahmen nach der Richtlinie 2001/29 nicht zwingend Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher Schutz wäre tatsächlich wohl auch nicht zu rechtfertigen, wenn er gewährt würde.
51.
Die Schwierigkeit folgt daraus, dass mit denselben Maßnahmen sowohl Handlungen verhindert oder eingeschränkt werden, die einer Erlaubnis bedürfen, als auch solche, die keiner Erlaubnis bedürfen.
52.
Nach Ansicht von Nintendo ist die Tatsache unerheblich, dass eine technische Maßnahme Handlungen verhindert oder einschränkt, die keiner Erlaubnis bedürfen, wenn diese Wirkung lediglich bei Gelegenheit oder begleitend zu Hauptziel und ‑wirkung eintritt, Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die einer Erlaubnis bedürfen. PC Box betont demgegenüber die in den Erwägungsgründen 48 bzw. 54 der Richtlinie 2001/29 angeführten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Interoperabilität; technische Maßnahmen, die über das hinausgingen, was notwendig sei, um das urheberrechtlich geschützte Material selbst zu schützen, oder die die Interoperabilität ausschlössen, seien daher nicht in den Schutz einbezogen. Nach Ansicht der Kommission sind solche Maßnahmen dann, wenn sie auch Handlungen verhindern, die keiner Erlaubnis bedürfen, und wenn sie in einer Weise hätten gestaltet werden können, dass sie nur Handlungen verhindern, die einer Erlaubnis bedürfen, unverhältnismäßig und nicht in den Schutz einzubeziehen; wenn jedoch unvermeidbar sei, dass sie auch Handlungen verhindern, die keiner Erlaubnis bedürften, seien sie möglicherweise nicht unverhältnismäßig und könnten daher in den Schutz einzubeziehen sein; dies sei unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Stands der Technik zu beurteilen. Sowohl Nintendo als auch die polnische Regierung tragen vor, dass Nintendo-Konsolen keine universell einsetzbaren Computer seien; sie würden einzig und ausdrücklich zu dem Zweck entwickelt und vertrieben, Spiele von Nintendo und von ihr lizenzierte Spiele darauf zu spielen.
53.
Es gibt somit in der Tat breite Übereinstimmung zwischen den Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben (und ich bin auch dieser Ansicht), dass der im 48. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/29 angeführte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist. Nintendo und PC Box nähern sich dieser Prüfung jedoch von entgegengesetzten Ausgangspunkten und vertreten gegenteilige Ergebnisse.
54.
Ich stimme mit der Kommission darin überein, dass vom nationalen Gericht zu prüfen ist, ob die gewünschte Wirkung, Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die der Erlaubnis des Rechtsinhabers bedürfen, beim gegenwärtigen Stand der Technik erreicht werden kann, ohne zugleich Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die einer solchen Erlaubnis nicht bedürfen. Anders ausgedrückt, hätte Nintendo ihre eigenen oder von ihr lizenzierte Spiele schützen können, ohne die Verwendung ihrer Konsolen für „Homebrew“-Spiele zu verhindern oder einzuschränken?
55.
Ich stimme mit der Kommission auch in der Vorsicht und Differenziertheit überein, in der sie ihre Ansicht formuliert. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit kann nicht auf schlichte Behauptungen dahin reduziert werden, dass Beeinträchtigungen rechtmäßiger Handlungen unerheblich seien, wenn sie lediglich begleitend einträten (Nintendo), oder dass jede Einschränkung der Interoperabilität zwangsläufig unverhältnismäßig sei (PC Box).
56.
Im Rahmen dieser Prüfung in ihrer vom Gerichtshof angewendeten klassischen Form ist zu klären, ob eine Maßnahme ein legitimes Ziel verfolgt, ob sie geeignet ist, dieses Ziel zu erreichen, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zu seiner Erreichung erforderlich ist.
57.
Was den ersten Schritt der Prüfung angeht, ist das Ziel, vom Rechtsinhaber nicht genehmigte Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, jedem Urheberrechtssystem inhärent und steht insbesondere im Einklang mit dem Zweck des zwingenden Rechtsschutzes nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29.
58.
Soweit die von Nintendo verwendeten technischen Maßnahmen nur dieses legitime Ziel verfolgen, ist die Frage ihrer Eignung zu dessen Erreichung mit der Frage ihrer Wirksamkeit verknüpft, die ich oben in den Nrn. 45 bis 47 erörtert habe. Das nationale Gericht muss aufgrund der ihm vorgelegten Beweise entscheiden, welche der gegenwärtig zur Verfügung stehenden technischen Maßnahmen wirksam gegen die nicht autorisierte Vervielfältigung von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen schützen können. Vielleicht gibt es keine Maßnahmen, die solche Handlungen völlig verhindern können. Unterschiedliche Maßnahmen können jedoch in unterschiedlichem Maß zu Einschränkungen führen. Das nationale Gericht muss entscheiden, ob das Maß der Einschränkung, das durch die streitigen technischen Maßnahmen erreicht wird, einen wirksamen Schutz gegen nicht genehmigte Handlungen bietet.
59.
Wenn das nationale Gericht hingegen feststellen sollte, dass Nintendo daneben noch ein anderes Ziel verfolgt hat, das nicht im Rahmen der Richtlinie gerechtfertigt werden kann, ist zu berücksichtigen, inwieweit dieses Ziel für die Art der technischen Maßnahmen bestimmend war, wenn geprüft wird, ob diese Maßnahmen geeignet waren, um das legitime Ziel der Verhinderung oder Einschränkung nicht genehmigter Handlungen zu erreichen.
60.
Dann bleibt die Frage zu klären, ob die Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist, die nicht autorisierte Vervielfältigung von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen zu verhindern oder einzuschränken.
61.
Insoweit hat das nationale Gericht zu betrachten, in welchem Maß Handlungen eingeschränkt werden, die keiner Erlaubnis des Rechtsinhabers bedürfen. Welche Kategorien von Handlungen werden tatsächlich verhindert oder eingeschränkt, soweit die streitigen technischen Maßnahmen angewendet und nicht umgangen werden? Wie wichtig ist es, dass diese Handlungen nicht verhindert oder eingeschränkt werden?
62.
Unabhängig davon, wie das Maß der Beeinträchtigung beurteilt wird, zu dem die streitigen technischen Maßnahmen führen, wird darüber zu entscheiden sein, ob andere Maßnahmen zu geringeren Beeinträchtigungen geführt und trotzdem einen vergleichbaren Schutz der Rechte des Rechtsinhabers geboten hätten. Dabei können – neben allen anderen Faktoren, die die Auswahl zwischen unterschiedlichen Arten von technischen Maßnahmen beeinflussen oder bestimmen – ihre jeweiligen Kosten von Bedeutung sein.
63.
Aufgrund von Erwägungen der Art, wie ich sie vorstehend (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) skizziert habe, muss das nationale Gericht entscheiden, ob die im Ausgangsverfahren streitigen technischen Maßnahmen verhältnismäßig sind, um das Ziel des Schutzes gegen nicht genehmigte Handlungen im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2001/29 zu erreichen, und sie somit in den zwingenden Rechtsschutz nach dieser Bestimmung einzubeziehen sind, oder ob sie über das hinausgehen, was zu diesem Zweck erforderlich ist, und sie somit nicht in diesen Schutz einzubeziehen sind.
64.
Die Prüfung kann jedoch nicht vollständig sein, ohne den Schutz auch im Zusammenhang mit den Vorrichtungen, Erzeugnissen, Bestandteilen oder Dienstleistungen zu betrachten, gegen die er in Anspruch genommen wird; dies ist Gegenstand von Frage 2.
Frage 2
65.
Das nationale Gericht ersucht um Hinweise zur Bedeutung der „besondere[n] Bestimmung, … die dem Produkt, in das der geschützte Inhalt eingeführt wird, vom Rechtsinhaber zugeschrieben wurde“ (Konsolen von Nintendo), und zu Umfang, Art und Bedeutung der Verwendungen der Vorrichtungen, gegen deren Verwendung der Schutz in Anspruch genommen wird (Mod-Chips und Spielekopierer von PC Box).
66.
Was den ersten Punkt angeht, bezieht sich das nationale Gericht auf die Rechtsprechung der italienischen Strafgerichte, wonach offenbar aus der Art und Weise, in der die Konsolen der Öffentlichkeit dargeboten werden, und der Tatsache, dass sie zum Spielen von Videospielen bestimmt sind, zu folgern sein kann, dass die Verwendung von Mod-Chips den primären Zweck hat, die verwendeten technischen Maßnahmen zu umgehen. Das vorlegende Gericht stellt jedoch in Frage, ob diese Begründung insbesondere in Verfahren der ihm hier vorliegenden Art ausreicht. Nintendo und die Kommission vertreten in ihren Erklärungen beide die Ansicht, dass die vom Hersteller beabsichtigte Bestimmung der Konsolen kein relevantes Kriterium bei der Beurteilung des Zwecks der Mod-Chips oder Spielekopierer sei. Dieser Ansicht scheint in ihren sehr knappen Ausführungen zu dieser Frage implizit auch PC Box zu sein, während die polnische Regierung die beabsichtigte Bestimmung als einen Faktor ansieht, der in Betracht gezogen werden könne, jedoch nicht entscheidend sei.
67.
Ich bin ebenfalls der Ansicht, dass die besondere Bestimmung, die Nintendo ihren Konsolen zuschreibt, für die Beurteilung der Frage irrelevant ist, ob gegen den Vertrieb der Vorrichtungen von PC Box Schutz zu gewähren ist. Worauf es ankommt, ist, ob Letztere in den Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29 fallen, so dass vielmehr der zweite Punkt der Frage – Umfang, Art und Bedeutung der Verwendungen der Vorrichtungen von PC Box – derjenige ist, der geklärt werden muss.
68.
Wie die Kommission betont hat, ist, wenn eine technische Maßnahme in den Schutz nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29 einzubeziehen ist, dieser Schutz gegen die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, den Verkauf, die Vermietung, die Werbung im Hinblick auf Verkauf oder Vermietung und den Besitz zu kommerziellen Zwecken von Vorrichtungen zu gewähren, a) die Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbung oder Vermarktung mit dem Ziel der Umgehung der fraglichen technischen Maßnahme sind, oder b) die, abgesehen von deren Umgehung, nur einen begrenzten wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben oder c) die hauptsächlich entworfen, hergestellt oder angepasst werden, um deren Umgehung zu ermöglichen oder zu erleichtern. Ist keines dieser Kriterien erfüllt, besteht kein Schutz nach diesen Bestimmungen; andererseits ist der Schutz schon bei Erfüllung eines einzigen Kriteriums zwingend zu gewähren.
69.
Das nationale Gericht scheint in seiner Frage offenbar weniger an a) oder c) zu denken, nämlich an Zwecke, zu denen die Vorrichtungen vermarktet oder entworfen werden, als an b), nämlich an den wirtschaftlichen Nutzen der fraglichen Vorrichtungen. Es möchte wissen, welche Arten von Kriterien – quantitative und/oder qualitative – der Beurteilung zugrunde zu legen sind, ob die Mod-Chips oder Spielekopierer von PC Box „abgesehen von der Umgehung“ der technischen Maßnahmen von Nintendo „nur einen begrenzten wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben“.
70.
Die Erwähnung von quantitativen Kriterien in der Frage lässt darauf schließen, dass das nationale Gericht die Prüfung von Beweismitteln beispielsweise dahin im Blick hat, wie oft Vorrichtungen von PC Box tatsächlich verwendet werden, um nicht autorisierte Kopien von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen auf Nintendo-Konsolen spielen zu können, und wie oft diese verwendet werden, um Spiele spielen zu können, die keine Urheberrechte an Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen verletzen.
71.
Nach Ansicht von Nintendo spricht hieraus ein Missverständnis: Worauf es ankomme, sei nicht, ob es abgesehen von der Erleichterung der Verletzung der durch die technischen Maßnahmen geschützten ausschließlichen Rechte einen wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen gebe, sondern lediglich, ob es abgesehen von der Umgehung dieser Maßnahmen einen wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen gebe, unabhängig davon, welche Art von Handlungen oder Tätigkeiten hierdurch erleichtert werde.
72.
Die Kommission hat demgegenüber in der mündlichen Verhandlung betont, dass die Richtlinie 2001/29 keine anderen Rechte begründen solle als die in den Art. 2, 3 und 4 genannten (also im Wesentlichen, eine Erlaubnis zur Vervielfältigung, Wiedergabe oder Verbreitung eines geschützten Werks erteilen oder verweigern zu können). Der Rechtsschutz nach Art. 6 sei nur gegen eine Umgehung zwingend zu gewähren, die diese konkreten Rechte verletzten würde (
20
). Folglich komme es darauf an, den letztlich mit den Vorrichtungen von PC Box angestrebten Zweck oder Nutzen zu prüfen und nicht lediglich die Frage, ob es einen wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen abgesehen von der Umgehung der technischen Maßnahmen von Nintendo gebe.
73.
Ich stimme hier mit der Kommission überein und würde dem hinzufügen, dass dieselben Faktoren für die Beurteilung der von Nintendo verwendeten technischen Maßnahmen selbst relevant sind.
74.
Es ist unstreitig, dass die von Nintendo verwendeten technischen Maßnahmen sowohl nicht genehmigte Handlungen (Verwendung nicht autorisierter Kopien von Spielen von Nintendo und von ihr lizenzierten Spielen) als auch Handlungen sperren, die keiner Erlaubnis bedürfen (Verwendung anderer Spiele), und dass die Vorrichtungen von PC Box diese Sperre in beiden Fällen umgehen. Die Sperre und die Umgehung sind somit in ihrem Umfang deckungsgleich; sie sind zwei Seiten derselben Medaille.
75.
Der Umfang, in dem die Vorrichtungen von PC Box tatsächlich für andere Zwecke als dazu verwendet werden können, eine Verletzung ausschließlicher Rechte zu ermöglichen, ist daher ein Faktor, der nicht nur bei der Entscheidung darüber zu berücksichtigen sein wird, ob diese Vorrichtungen unter Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29 fallen, sondern auch bei der Entscheidung darüber, ob die von Nintendo verwendeten technischen Maßnahmen den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Wenn festgestellt werden kann, dass sie primär zu solchen anderen Zwecken verwendet werden (wobei die Frage, ob eine Feststellung dieses Inhalts möglich ist, Sache des nationalen Gerichts ist), werden sie nicht nur in einer Art und Weise verwendet, die nicht gegen eines der durch die Richtlinie 2001/29 garantierten ausschließlichen Rechte verstößt, sondern liegt darin auch ein starkes Indiz dafür, dass die technischen Maßnahmen nicht verhältnismäßig sind. Wenn dagegen festgestellt werden kann, dass die Vorrichtungen primär in einer Art und Weise verwendet werden, die ausschließliche Rechte verletzt, dann liegt darin ein starkes Indiz dafür, dass die Maßnahmen verhältnismäßig sind. Hieraus folgt, dass, wenn dies möglich ist, eine quantitative Bewertung der Zwecke, denen die Umgehung der technischen Maßnahmen mit Hilfe der Vorrichtungen letztlich dient, für die Entscheidung darüber relevant sein wird, ob zum einen die von Nintendo verwendeten Maßnahmen allgemein in den Rechtsschutz einzubeziehen sind und ob zum anderen Schutz gegen den Vertrieb der Vorrichtungen von PC Box zu gewähren ist.
76.
Die Frage nach den qualitativen Kriterien, die das nationale Gericht stellt, ist in den Erklärungen vor dem Gerichtshof kaum angesprochen worden. Aus dem Vorlagebeschluss geht hervor, dass das nationale Gericht offenbar die Möglichkeit im Blick hatte, dass einer möglichen Verwendung von Nintendo-Konsolen zu Zwecken, die nicht gegen ausschließliche Rechte verstoßen, in der Abwägung größeres Gewicht beizumessen sein könnte als der Verhinderung oder Einschränkung nicht genehmigter Handlungen.
77.
Ich habe oben darauf hingewiesen (
21
), dass solche Erwägungen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der von Nintendo verwendeten technischen Maßnahmen relevant sein können. Sie können meines Erachtens auch für die Frage relevant sein, ob Schutz gegen den Vertrieb der Vorrichtungen von PC Box zu gewähren ist.
78.
Ich stimme der Ansicht zu, dass in manchen Fällen der Gesichtspunkt bedeutsam sein kann (in anderen allerdings weniger), dass die Umsetzung technischer Maßnahmen zum Schutz ausschließlicher Rechte die Rechte der Nutzer nicht beeinträchtigen darf, Handlungen vorzunehmen, die keiner Erlaubnis bedürfen. Soweit es sich jedoch bei letzteren Rechten nicht um Grundrechte handelt, ist auch der Bedeutung des Schutzes des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte angemessen Rechnung zu tragen. Gleichwohl sind diese qualitativen Kriterien im Zusammenhang mit den bereits angesprochenen quantitativen Kriterien zu betrachten, nämlich dem jeweiligen Umfang und der jeweiligen Häufigkeit ausschließliche Rechte verletzender Verwendungen einerseits und ausschließliche Rechte nicht verletzender Verwendungen andererseits.
Ergebnis
79.
Nach alledem bin ich der Auffassung, dass der Gerichtshof die Fragen des Tribunale di Milano wie folgt beantworten sollte:
1.
Die Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist dahin auszulegen, dass „technische Maßnahmen“ im Sinne von Art. 6 der Richtlinie Maßnahmen einschließen können, die nicht nur in geschützten Werken selbst, sondern zugleich in Vorrichtungen integriert sind, die dazu bestimmt sind, den Zugang zu diesen Werken zu ermöglichen.
2.
Bei der Beurteilung, ob derartige Maßnahmen in den Schutz nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29 insoweit einzubeziehen sind, als sie die Wirkung haben, nicht nur Handlungen zu verhindern oder einzuschränken, die nach der Richtlinie einer Erlaubnis des Rechtsinhabers bedürfen, sondern auch Handlungen, die einer solchen Erlaubnis nicht bedürfen, ist vom nationalen Gericht zu prüfen, ob die Anwendung der Maßnahmen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht und insbesondere beim gegenwärtigen Stand der Technik die erstere Wirkung auch erreicht werden könnte, wenn die letztere Wirkung nicht oder in geringerem Umfang hervorgerufen würde.
3.
Bei der Beurteilung, ob Schutz gegen den Vertrieb von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen oder die Erbringung von Dienstleistungen nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29 zu gewähren ist, ist es nicht erforderlich, die besondere Bestimmung zu berücksichtigen, die der Rechtsinhaber einer Vorrichtung zuschreibt, die dazu bestimmt ist, den Zugang zu geschützten Werken zu ermöglichen. Dagegen ist der Umfang, in dem die Vorrichtungen, Erzeugnisse, Bestandteile oder Dienstleistungen, gegen die Schutz in Anspruch genommen wird, für andere legitime Zwecke verwendet werden oder verwendet werden können, als Handlungen zu ermöglichen, die einer Erlaubnis des Rechtsinhabers bedürfen, ein relevanter Gesichtspunkt.
(
1
)	Originalsprache: Englisch.
(
2
)	Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. L 167, S. 10).
(
3
)	Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (kodifizierte Fassung) (ABl. L 111, S. 16). Mit der Richtlinie 2009/24 wurde die Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 122, S. 42) aufgehoben und ersetzt.
(
4
)	Siehe 47. Erwägungsgrund.
(
5
)	Siehe 48. Erwägungsgrund.
(
6
)	Siehe 50. Erwägungsgrund. Ursprünglich wurde auf die Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 122, S. 42) verwiesen, die durch die Richtlinie 2009/24 aufgehoben und ersetzt wurde (siehe Art. 10 der letztgenannten Richtlinie).
(
7
)	Siehe siebter Erwägungsgrund. Einen Begriff in den Erwägungsgründen zu definieren, ist eine ungewöhnliche Gesetzgebungstechnik. Nach Leitlinie 14 des Gemeinsamen Leitfadens des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission für Personen, die in den Gemeinschaftsorganen an der Abfassung von Rechtstexten mitwirken, „empfiehlt es sich, die Definitionen“ von Begriffen, die ihrem Gehalt nach nicht eindeutig sind, „in einem einzigen Artikel am Anfang des Aktes aufzuführen“. Siehe auch Urteil des Gerichtshofs vom 24. November 2005, Deutsches Milch-Kontor (C-136/04, Slg. 2005, I-10095, Randnr. 32), und aus jüngerer Zeit die Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer in der Rechtssache TeliaSonera Finland Oyj (C‑192/08, Urteil vom 12. November 2009, Slg. 2009, I‑10717, insbesondere Nr. 89).
(
8
)	Siehe elfter Erwägungsgrund.
(
9
)	Siehe 15. Erwägungsgrund.
(
10
)	Siehe 16. Erwägungsgrund.
(
11
)	Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst von 1886 in der Fassung nach der letzten Änderung von 1979. Alle Mitgliedstaaten sind Vertragsstaaten der Berner Übereinkunft.
(
12
)	Die Beteiligung des Internet-Providers (9Net Srl) ist von dieser Vorlage nicht betroffen.
(
13
)	Unabhängig hergestellte und für die Verwendung auf geschützter Hardware wie Nintendo-Konsolen entwickelte Videospiele werden oft als „Homebrew“ bezeichnet.
(
14
)	Auch wenn der tatsächliche Wortlaut der zweiten Frage Raum für Zweifel lassen mag, wird aus der Begründung des Vorlagebeschlusses klar, dass es bei den „Verwendungen“ im Zusammenhang mit den quantitativen oder qualitativen Kriterien um solche des „Produkts“ oder der „Komponente“ geht, das/die zu bewerten ist (also der Mod-Chips oder der Spiele-Kopierer), und nicht um solche des „Produkts, in das der geschützte Inhalt eingeführt wird“ (die Konsole).
(
15
)	Siehe oben, Nr. 21.
(
16
)	Urteil des Gerichtshofs vom 3. Juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, Randnr. 51).
(
17
)	Vgl. oben, Nrn. 16 und 17.
(
18
)	Rechtssache C‑458/13, Grund u. a.
(
19
)	Nintendo zitiert einen bekannten Vertreter des Schrifttums mit der Anmerkung: „Es ist schwer, die Bedeutung dieser komplizierten Fragen zu dechiffrieren (der EuGH könnte diese Fragen zur Voraberklärung durch das Tribunale di Milano oder durch einen Ausschuss von Sprachwissenschaftlern zurückzuverweisen haben).“ Dies erscheint ein wenig übertrieben, doch ist die Formulierung in der Tat nicht einfach.
(
20
)	Die Kommission hat betont, dass Art. 6 Abs. 1 und 2 in ihrer Fassung im Vorschlag und im geänderten Vorschlag der Kommission für die Richtlinie 2001/29 die Konkretisierung enthalten habe, dass er den Fall betreffe, dass eine Person „wirksame technische Maßnahmen ohne Erlaubnis umgeht, die zum Schutz von … Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten … bestimmt sind“, und der Rat auf diese Konkretisierung nur im Hinblick auf „eine Vereinfachung des Wortlauts“ verzichtet habe (siehe den Gemeinsamen Standpunkt [EG] Nr. 48/2000, ABl. C 344, S. 1).
(
21
)	Nr. 61.