62006CC0293
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
ELEANOR SHARPSTON
prezentate la 8 noiembrie 2007 (
1
)
Cauza C-293/06
Deutsche Shell GmbH
împotriva
Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
„Libertate de stabilire — Impozit pe profit — Efecte monetare la momentul repatrierii capitalului de dotare alocat de o societate stabilită într-un stat membru către un sediu permanent care îi aparține, situat într-un alt stat membru”
1.
În prezenta cauză, Finanzgericht (Tribunalul Fiscal) Hamburg, Germania, a solicitat Curții să se stabilească dacă este contrar libertății de stabilire ca statul membru A să trateze o pierdere din diferența de curs valutar ce rezultă din repatrierea capitalului de dotare acordat de o societate stabilită în acest stat unui sediu permanent din statul membru B, care are o monedă diferită, ca făcând parte din profitul acestuia din urmă și să excludă această pierdere de la calcularea bazei de impozitare a societății în statul A, în temeiul unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, chiar dacă pierderea din diferența de curs valutar nu poate face parte din profitul sediului care trebuie luat în calcul în scopuri fiscale în statul B și astfel nu poate fi luată în considerare în niciunul dintre cele două state membre.
Legislația relevantă
2.
O societate stabilită în Germania este în principiu supusă impozitului pe profit în Germania pentru veniturile sale la nivel mondial (
2
).
3.
Conform Convenției pentru evitarea dublei impuneri din 1925 (denumită în continuare „Convenția din 1925”) încheiate între Germania și Italia, această regulă este atenuată în privința „veniturilor obținute prin intermediul activității” sediului italian (
3
) al unei societăți germane. Potrivit articolului 3 alineatul (1) din Convenția din 1925, un asemenea venit este impozabil numai în Italia.
4.
Conform dreptului german, o persoană scutită, printr-o convenție pentru evitarea dublei impuneri, de impozitul pe „veniturile ce rezultă dintr-o activitate comercială” a unei sucursale străine poate să deducă orice pierdere suferită în legătură cu aceste venituri în măsura în care o asemenea pierdere (i) poate fi dedusă dacă veniturile nu ar fi astfel scutite și (ii) depășește veniturile pozitive care sunt astfel scutite (
4
).
5.
Ceea ce poate fi considerat ca venit și cum va fi calculat venitul trebuie să se determine în conformitate cu EStG (
5
). Această lege prevede că, „atunci când cheltuielile au o legătură economică directă cu veniturile scutite de la plata impozitului, aceste cheltuieli nu pot fi deduse cu titlu de cheltuieli de exploatare în vederea stabilirii bazei de impozitare” (
6
).
Contextul acțiunii principale
6.
Potrivit faptelor, astfel cum sunt prezentate de instanța de trimitere, reclamanta în fața acestei instanțe, Deutsche Shell GmbH, este o societate care își are sediul statutar și sediul principal în Germania. În 1974, Deutsche Shell a înființat o sucursală în Italia. Rezultatele generate de această sucursală au fost înregistrate, în conformitate cu dreptul italian, într-un bilanț comercial și fiscal în monedă italiană, iar pentru Deutsche Shell, într-un bilanț comercial și fiscal german distinct.
7.
Deutsche Shell a acordat sucursalei sale un capital de dotare, care a fost înregistrat, într-un bilanț comercial și fiscal german distinct, la cursul de schimb al mărcii germane (DEM) aplicabil la momentul realizării fiecărei plăți în lire italiene (ITL). Pe durata de existență a sucursalei, o parte din capitalul de dotare a fost rambursat prin repatrierea profitului, care a fost dedus din capitalul de dotare ajustat. Aceste tranzacții au fost efectuate potrivit cursului de schimb între ITL și DEM la datele relevante de plată ale tranzacțiilor.
8.
La 28 februarie 1992, Deutsche Shell a transferat activele sucursalei sale către o filială pe care o deținea 100 % (Sierra Gas S.r.l., denumită în continuare „Sierra”) și a închis sucursala. Ulterior, Deutsche Shell a vândut acțiunile dobândite prin transferul respectiv unei societăți italiene independente (Edison Gas S.p.A., denumită în continuare „Edison”).
9.
Această tranzacție a fost efectuată în lire italiene. La 17 iulie 1992, suma realizată în urma vânzării acțiunilor către Edison a fost transferată la Deutsche Shell. După conversia lirelor italiene în mărci germane, totalul transferat era de 139507643 DEM (aproximativ 71,3 milioane de euro). Din aceste fonduri înainte de conversie, 83658896927 ITL au fost folosite pentru a rambursa capitalul de dotare restant. Pe baza conversiei la cursul de schimb în vigoare la 17 iulie 1992 (1000 ITL = 1,3372 DEM), această sumă s-a ridicat la 111868677 DEM (aproximativ 57 de milioane de euro). Cuantumul respectiv a fost compensat cu cheltuielile de achiziție istorică a capitalului de dotare rambursat și a rezultat o pierdere din diferența de curs valutar de 122698502 DEM (aproximativ 62,7 milioane de euro).
10.
Profitul rezultat din transferul sucursalei italiene la Sierra și din vânzarea subsecventă a acțiunilor acesteia a fost impozitat în Italia. Totuși, întrucât aceste tranzacții au fost efectuate în lire italiene, pierderea din diferența de curs valutar nu a fost observată și nu a fost luată în considerare la determinarea bazei de impozitare în Italia.
11.
Reclamanta susține că, din suma de 139507643 DEM transferată, pierderea din diferența de curs valutar, de 122698502 DEM, trebuie luată în considerare și dedusă din profit la momentul calculării impozitului datorat în Germania. Autoritățile fiscale germane (denumite în continuare „Finanzamt”) au refuzat să procedeze astfel. Problema a fost supusă Finanzgericht (Tribunalul Fiscal) Hamburg.
12.
Finanzgericht a concluzionat că Finanzamt a aplicat corect Convenția din 1925, considerată din punctul de vedere al dreptului național. Având în vedere termenii acestei convenții și aplicarea sa obișnuită în dreptul german, acesta a considerat că nu era posibil să se țină cont de pierderea din diferența de curs valutar, de 122698502 DEM, în litigiu la calcularea impozitului datorat de Deutsche Shell în Germania. Acest lucru este cauzat de faptul că pierderea respectivă a apărut, deși în mod indirect, „ca urmare a activității” sucursalei în Italia și a fost, așadar, considerată ca făcând parte din „venitul” său. În consecință, aceasta nu putea fi luată în considerare în scopuri fiscale decât în acest stat membru.
13.
Totuși, Finanzgericht nu avea certitudinea că interpretarea și aplicarea de către acesta a legii erau compatibile cu dreptul comunitar și cu libertatea de stabilire garantată de articolul 43 CE. În consecință, Finanzgericht a hotărât să suspende procedura pendinte pe rolul său și a adresat Curții de Justiție următoarele întrebări preliminare:
„1)
Dispozițiile coroborate ale articolelor 52 și 58 din Tratatul CE (în prezent, articolul 43 CE coroborat cu articolul 48 CE) se opun ca Republica Federală Germania, în calitatea sa de stat de origine, să trateze o pierdere din diferența de curs valutar suferită de societatea-mamă germană cu ocazia repatrierii capitalului de dotare pe care îl acordase unui sediu permanent italian ca și cum ar fi fost vorba despre o parte din profitul acestui sediu și să excludă această pierdere din diferența de curs valutar din baza de impozitare a impozitului german, ca urmare a unei scutiri acordate în temeiul articolului 3 alineatele (1) și (3), precum și al articolului 11 alineatul (1) litera (c) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre Germania și Italia din 1925, chiar dacă această pierdere din diferența de curs valutar nu poate face parte din profitul sediului permanent care trebuie calculat în vederea impozitării în Italia și, în consecință, nu este luată în considerare nici în țara de origine, nici în statul în care se află sediul permanent?
2)
În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, cu alte cuvinte, dacă pierderea din diferența de curs valutar avută în vedere mai sus trebuie efectiv inclusă în baza de impozitare a impozitului german, este incompatibil cu dispozițiile coroborate ale articolelor 52 și 58 din Tratatul CE (în prezent, articolul 43 CE coroborat cu articolul 48 CE) ca această pierdere din diferența de curs valutar să nu poată fi dedusă în calitate de cheltuială de exploatare decât în măsura în care nu s-a realizat profit cu scutire de impozit la sediul permanent italian?”
Notă cu privire la situația de fapt din cauză
14.
În observațiile lor, atât Finanzamt, cât și Republica Federală Germania au contestat situația de fapt prezentată în decizia de trimitere adresată de Finanzgericht. Împrejurările de fapt neobișnuite ale acestei cauze au determinat Curtea să solicite Deutsche Shell și Finanzamt detalii suplimentare privind repatrierea profitului.
15.
Finanzamt susține că descrierea situației de fapt oferită de Deutsche Shell este în mare parte fictivă, ca, de altfel, însăși pierderea din diferența de curs valutar. Profitul repatriat (care a fost impozitat în Italia) a constituit un flux intern de plăți, efectuat din motive de transparență. Capitalul de dotare a fost pur și simplu absorbit în capitalul operațional al sucursalei italiene. Întrucât exista un cont de compensație intern, suma plătită societății-mamă nu era aceeași cu cea primită drept capital de dotare.
16.
Valoarea reală a activelor nu a fost redusă ca urmare a devalorizării lirei italiene și, în consecință, valoarea internă a capitalului de dotare a rămas constantă atunci când a fost exprimată în mărci germane și a fluctuat atunci când a fost exprimată în lire italiene, iar nu invers.
17.
Republica Federală Germania susține că Deutsche Shell urmărește să compenseze impozitarea profitului rezultat din vânzări în Italia (în cuantum de 95551905 DEM de taxe) operând o deducere corespunzătoare a unor „pierderi” alese cu grijă și în întregime fictive suferite în Germania (în cuantum de 122698502 DEM). Aceasta susține că reclamanta are drept scop să împartă în mod artificial profitul obținut din vânzarea sediului italian, prin alocarea unei părți din acesta pentru repatrierea capitalului de dotare.
18.
Deutsche Shell susține că nu este nimic „fictiv” într-o situație în care, ca urmare a devalorizării lirei italiene față de marca germană, o sumă reprezentând capital de dotare exprimată în lire italiene pierde jumătate din valoare atunci când este schimbată din nou în mărci germane. Pierderea din diferența de curs valutar care rezultă, în sumă de 122698502 DEM, ar fi trebuit luată în considerare la momentul evaluării profitului global al Deutsche Shell.
Concluzie cu privire la diferendul referitor la situația de fapt
19.
Germania a susținut că această cauză este complet nefondată, că pierderea este fictivă și că relatarea inexactă a faptelor de către Deutsche Shell a creat aparența unei probleme care nu există în realitate. În consecință, aceasta susține că trimiterea preliminară ar trebui declarată inadmisibilă de către Curte.
20.
Cu toate acestea, în pofida intensității discuției privind situația de fapt, nu s-a demonstrat că procedura este în mod vădit nefondată. Ni se pare că adevărata neînțelegere între părți rezidă mai degrabă în interpretarea care trebuie dată unei situații de fapt specifice decât în însăși existența acesteia.
21.
Revine instanței naționale competența de a stabili dacă situația de fapt este cu adevărat cea descrisă în decizia de trimitere. Dacă situația de fapt diferă de cea care a fost prezentată Curții de Justiție, atunci ar fi indicat ca instanța națională să țină cont de această diferență atunci când se va decide soluționarea finală a cauzei (
7
).
22.
Conform unei jurisprudențe constante (
8
), întrucât articolul 234 CE se bazează pe o delimitare clară de funcții între instanțele naționale și Curtea de Justiție, Curtea trebuie să se întemeieze în hotărârea sa, în cadrul unei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare, pe faptele astfel cum sunt prezentate în decizia de trimitere de instanța națională. Într-o trimitere preliminară în temeiul articolului 234 CE, rolul Curții de Justiție este să furnizeze elementele de interpretare a dreptului.
23.
În consecință, considerăm că trimiterea preliminară este admisibilă.
Prima întrebare
24.
Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă este contrar articolelor 43 CE și 48 CE ca statul membru A să trateze o pierdere din diferența de curs valutar a unei societăți stabilite pe teritoriul său, ce rezultă ca urmare a repatrierii așa-numitului capital de dotare acordat unei sucursale stabilite în statul membru B, ca făcând parte din profitul acestei sucursale și să excludă această pierdere de la calcularea bazei de impozitare a societății, în temeiul unei scutiri conform unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, chiar dacă pierderea din diferența de curs valutar nu poate face parte din profitul sucursalei care trebuie luat în calcul în scopuri de impozitare în statul membru B și astfel nu poate fi luată în considerare în niciunul dintre cele două state membre.
25.
Problema a apărut deoarece, în dreptul german, pierderile din diferența de curs valutar rezultate din activitățile unei sucursale străine a unei societăți germane – care includ pierderile suferite ca urmare a închiderii sucursalei – sunt considerate ca fiind legate de venitul acestei sucursale. În consecință, atunci când un asemenea venit este scutit de impozit în Germania potrivit unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, pierderea din diferența de curs valutar nu poate fi integrată în baza de impozitare a societății în Germania. Prin definiție, pierderea din diferența de curs valutar nu are niciun efect asupra profitului sucursalei în Italia (deoarece aceasta nu se concretizează decât în momentul în care fondurile transferate societății sunt convertite în moneda statului membru unde este stabilită societatea). Așadar, această pierdere nu poate fi luată în considerare nici de sucursală și nici de societatea-mamă.
26.
Conform unei jurisprudențe constante, libertatea de stabilire include, pentru societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având locul principal de desfășurare a activității în cadrul Comunității, dreptul de a-și desfășura activitatea într-un alt stat membru prin intermediul unei sucursale stabilite în acesta din urmă (
9
).
27.
Nu este contestat nici faptul că, deși, potrivit modului de redactare, prevederile referitoare la libertatea de stabilire urmăresc în special să garanteze egalitatea de tratament a societăților străine într-un stat membru gazdă, acestea interzic, în egală măsură, ca statul de origine să împiedice stabilirea într-un alt stat membru a unei societăți constituite în conformitate cu legislația sa și care se încadrează în definiția prevăzută la articolul 48 CE (
10
).
28.
O modalitate de abordare a cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare este de a stabili dacă într-o asemenea situație există discriminare față de societatea-mamă în comparație cu tratamentul acordat unei alte societăți care constituie un termen de comparație adecvat. Un mod diferit și probabil mai direct de a aborda aceeași problemă este de a stabili dacă dreptul german constituie o restricție privind libertatea de stabilire și, în caz afirmativ, dacă aceasta este justificată.
Tratament discriminatoriu
29.
Pentru a determina dacă dreptul german operează o discriminare în privința Deutsche Shell, astfel încât să se încalce dreptul acesteia la libertatea de stabilire, este necesar să se identifice un termen de comparație adecvat.
30.
În decizia de trimitere a Finanzgericht se compară poziția reclamantei (o societate-mamă germană care desfășoară operațiuni în mărci germane și care a înființat un sediu italian care desfășoară operațiuni în lire italiene) cu poziția unei societăți-mamă ipotetice care desfășoară operațiuni în mărci germane și care a înființat un sediu german (sic) ce realizează operațiuni în lire italiene (sau în altă monedă). Finanzgericht susține că pierderea din diferența de curs valutar suferită drept rezultat al unor asemenea operațiuni ar fi deductibilă. Cu toate acestea, Finanzgericht pare de asemenea să accepte că ar putea să nu existe o situație internă comparabilă, deoarece unei sucursale germane nu i s-ar acorda niciodată capital de dotare într-o monedă străină. În observațiile lor, părțile au sugerat și alți termeni de comparație ipotetici (
11
).
31.
Comisia consideră că dreptul german conduce la un tratament discriminatoriu. O pierdere suferită de societatea-mamă nu este luată în considerare pentru simplul motiv că aceasta este o pierdere din diferența de curs valutar care provine de la un sediu situat în străinătate. Faptul că această problemă va apărea numai într-o situație transfrontalieră nu constituie o justificare pentru refuzul de a lua în considerare o asemenea pierdere. În orice caz, societățile aflate în această situație ar trebui să beneficieze de o protecție specială.
32.
Finanzamt, Republica Federală Germania și Regatul Țărilor de Jos au susținut că lipsa unor termeni de comparație interni reali arată că aplicarea dreptului german nu conduce la nicio discriminare.
33.
Reamintim că o problemă similară a apărut în cauza AMID (
12
). În această cauză, Regatul Belgiei a susținut că întreprinderile belgiene care aveau o sucursală într-un alt stat membru nu se aflau în aceeași situație precum întreprinderile care își concentraseră toate operațiunile în Belgia. Cele două categorii de întreprinderi s-ar afla întotdeauna într-o situație diferită, astfel încât aplicarea unui regim fiscal care conduce la rezultate diferite nu ar constitui în mod necesar o discriminare. Curtea a respins acest argument, susținând că aceste diferențe nu pot explica diferența de tratament dintre cele două tipuri de societăți (
13
).
34.
Ar fi posibil de explorat un anumit număr de situații ipotetice comparabile între un sediu german și unul italian. Alegerea termenului de comparație dă naștere de obicei unei dezbateri însuflețite, deoarece decizia privind existența (sau inexistența) unui tratament discriminatoriu depinde adesea de alegerea precisă a termenului de comparație. Prezenta discuție este, în această privință, mai degrabă o reminiscență a jurisprudenței inițiale referitoare la discriminarea întemeiată pe motive de sex, cu privire la care s-a scris mult despre controversata întrebare privind termenul de comparație adecvat pentru o femeie însărcinată (
14
).
35.
Considerăm că, în pofida interesului său considerabil din punct de vedere academic și intelectual, în împrejurările specifice ale acestei cauze nu este necesară o discuție lungă privind discriminarea. Pentru Comisie, factorul decisiv pentru a răspunde la întrebarea preliminară adresată de Finanzgericht nu îl constituie aspectul dacă a existat un tratament discriminatoriu, ci mai degrabă dacă dreptul național german conduce la o situație care are un efect restrictiv asupra acelora care doresc să își exercite libertatea de stabilire.
36.
Suntem de acord.
Restricție privind libertatea de stabilire
37.
Deutsche Shell susține că un regim care nu permite luarea în considerare a unei pierderi din diferența de curs valutar nici în statul membru de origine al societății-mamă, nici în statul membru unde este stabilită sucursala restrânge libertatea de stabilire a societății-mamă. Comisia susține de asemenea că societatea-mamă a suferit o pierdere care nu poate fi dedusă nici în Italia, nici în Germania. O asemenea pierdere constituie o restricție privind libertatea de stabilire.
38.
Finanzamt, deși susține cu tărie că nu există niciun tratament discriminatoriu, nu încearcă să pretindă că nu există nicio restricție. Acesta se limitează să afirme că Deutsche Shell nu a suferit nicio pierdere reală. Cu toate acestea, dacă situația de fapt este cea prezentată de instanța de trimitere, ar însemna că Deutsche Shell a suferit un dezavantaj real, care ar restrânge într-adevăr exercitarea libertății de stabilire.
39.
Atunci când societățile supuse plății impozitului suferă un dezavantaj real, este important să se determine cauza sa. Aceasta implică în mod necesar evaluarea sistemului fiscal care a dat naștere dezavantajului și diferențierea între o restricție interzisă la articolul 43 CE și aceea care apare drept o consecință defavorabilă, însă naturală, a discrepanțelor între sistemele fiscale ale diferitelor state membre (
15
).
40.
Atât Republica Federală Germania, cât și Regatul Țărilor de Jos invocă energic Concluziile avocatului general Geelhoed prezentate în cauza C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (
16
). La punctele 37-39 din aceste concluzii (care nu au fost urmate în mod explicit de Curte, deși aceasta a ajuns la aceeași concluzie), avocatul general Geelhoed a clasificat un anumit număr de împrejurări care au un efect restrictiv drept „cvasirestricții”. Acesta a susținut că asemenea cvasirestricții apar pur și simplu ca o consecință inevitabilă a coexistenței a două sisteme juridice diferite. În cele două exemple pe care acesta le-a menționat, restricțiile apăreau ca rezultat al discrepanțelor dintre sistemele fiscale naționale și ca rezultat al necesității de a repartiza competențele fiscale între cele două state membre. Avocatul general a sugerat că respectivele cvasirestricții nu ar trebui să dea naștere unei intervenții judiciare.
41.
Vom analiza acest aspect mai târziu, atunci când vom examina problema justificării (
17
). Considerăm că în cazul de față este decisiv dacă o societate este dezavantajată într-o situație transfrontalieră. Posibilitatea ca o societate să fie dezavantajată din cauza unei pierderi ce rezultă dintr-o fluctuație negativă de curs valutar care afectează operațiunile desfășurate între aceasta și un sediu transfrontalier nu este luată în considerare la calcularea impozitului decât atunci când această societate se angajează în activități transfrontaliere.
42.
De asemenea, există dubii dacă împrejurările prezente au apărut doar din cauza necesității de cooperare între regimurile fiscale german și italian. Dezavantajul provine dintr-o pierdere din diferența de curs valutar care poate fi observată doar în Germania. Prin urmare, aceasta nu poate fi luată în considerare decât de autoritățile fiscale germane. În consecință, dezavantajul suferit de Deutsche Shell este imputabil deciziilor autorităților germane. Este adevărat că deciziile respective sunt adoptate în cadrul Convenției din 1925, însă nu rezultă din aceasta că diferențele provin din simpla coexistență a celor două sisteme fiscale.
43.
O asemenea situație sporește riscul la care este expusă o societate care dorește să înființeze o sucursală într-un stat membru care folosește o altă monedă. Nu numai că societatea-mamă trebuie să facă față riscurilor normale legate de succesul sucursalei; în asemenea împrejurări, aceasta va trebui să facă față și unui nivel ridicat de risc atunci când furnizează capitalul de dotare sucursalei (
18
).
44.
Ca o consecință a exercitării dreptului său la libertatea de stabilire, Deutsche Shell a suferit o pierdere care nu poate fi luată în considerare la evaluarea profitului său global în scopul calculării impozitului. Acest rezultat determină ca exercitarea dreptului de stabilire să fie în mod incontestabil mai puțin atractivă. Concluzionăm că împrejurările acestei cauze dau naștere unei restricții privind libertatea de stabilire în sensul articolelor 43 CE și 48 CE.
Justificare
45.
Conform unei jurisprudențe constante, o restricție privind dreptul de exercitare a libertății de stabilire poate fi justificată în anumite împrejurări.
46.
Cu toate acestea, o asemenea restricție poate fi permisă doar dacă urmărește un obiectiv legitim compatibil cu tratatul și dacă este justificată prin motive imperative de interes public.
47.
Mai mult, trebuie demonstrat faptul că aplicarea măsurii restrictive este adecvată pentru a asigura atingerea acestui obiectiv legitim și nu depășește ceea ce este necesar pentru a-l atinge (
19
).
48.
În observațiile lor, părțile la prezenta procedură au sugerat un număr de posibile justificări pentru tratamentul fiscal în litigiu. Le vom aborda pe fiecare în parte.
Repartizare echilibrată a competențelor fiscale
49.
Atât Republica Federală Germania, cât și Regatul Țărilor de Jos au atras atenția Curții în privința repartizării competențelor între autoritățile fiscale germane și italiene. Republica Federală Germania invocă de asemenea suveranitatea națională drept justificare. Aceasta susține că aranjamentele realizate prin Convenția din 1925 constituie o cale logică de repartizare a competențelor fiscale germane și italiene în situații transfrontaliere. Întrucât pierderea din diferența de curs valutar provine din Italia, aceasta se află în sfera de competență italiană și ar fi trebuit să fie luată în considerare în acest stat.
50.
Totuși, astfel cum au subliniat Deutsche Shell și Comisia în observațiile lor, în 1992, Italia desfășura operațiuni în lire italiene și toate calculele în scopuri de impozitare au fost efectuate, în mod corespunzător, doar în lire italiene. Pierderea din diferența de curs valutar a apărut doar atunci când sumele exprimate în lire italiene au fost convertite în mărci germane. În consecință, acest argument este în mod inerent afectat de o eroare și trebuie respins ca justificare.
51.
Mai mult, excluderea în totalitate a unei pierderi care este invizibilă în unul dintre cele două state membre în cauză și care nu poate fi considerată venit al sucursalei în sensul normal al acestui termen nu constituie o aplicare proporțională a puterii statelor membre de a repartiza competențele fiscale între acestea.
Coerență fiscală
52.
Republica Federală Germania și Regatul Țărilor de Jos susțin că însăși coerența sistemului fiscal german ar putea fi compromisă dacă societății Deutsche Shell i-ar fi permis să ia în considerare o pierdere din diferența de curs valutar la momentul calculării profitului său global, în scopul impozitării în Republica Federală Germania.
53.
Măsurile restrictive pot fi justificate de necesitatea de a menține coerența unui sistem fiscal național. Cu toate acestea, pentru a justifica o asemenea măsură, trebuie să existe o legătură directă între dezavantajul financiar suferit de societatea-mamă și avantajul fiscal corespunzător care compensează dezavantajul suferit de această societate (
20
). Curtea a interpretat această justificare în mod strict (
21
).
54.
Există vreun avantaj de natură să compenseze dezavantajul suferit de Deutsche Shell în această cauză? Republica Federală Germania susține că avantajul sistemului existent este că un profit care rezultă dintr-o schimbare favorabilă a cursului de schimb nu ar fi de asemenea luat în considerare.
55.
Cu toate acestea, Deutsche Shell a suferit o pierdere din diferența de curs valutar. Aceasta nu o poate transforma într-un profit rezultat din cursul de schimb. Așadar, nu există niciun avantaj compensatoriu care să fie oferit reclamantei. În această privință, prezenta cauză este similară cu cauza C-385/00, de Groot (
22
). În ambele situații, reclamantul nu poate pretinde niciun avantaj fiscal și se află, dimpotrivă, în imposibilitatea de a deduce o pierdere.
56.
Argumentul Republicii Federale Germania conform căruia, în sistemul actual, persoanele care se află de partea favorabilă a unei modificări a cursului de schimb beneficiază de aceasta nu ține cont de necesitatea ca „avantajele” să revină celor care suportă o obligație ca urmare a măsurii restrictive. „Avantajele” fiscale de tipul celor care sunt generate în acest caz nu sunt avantaje fiscale reale, ci reprezintă, dimpotrivă, o dublă inegalitate.
57.
În cauza AMID, Regatul Belgiei a susținut în mod asemănător că inegalitățile create de legislația fiscală belgiană erau justificate deoarece acestea ar fi în avantajul unei societăți care s-ar afla în situația opusă celei a societății AMID. O asemenea societate ipotetică s-ar afla într-o situație mai avantajoasă decât o societate națională care nu are sedii în Luxemburg. Curtea a respins acest argument (
23
).
58.
Comisia susține că, într-adevăr, coerența fiscală ar fi mai bine menținută dacă ar fi luat în considerare efectul unei fluctuații a cursului de schimb. Atât Comisia, cât și Deutsche Shell subliniază că, dacă pierderile rezultate din cursul de schimb ar fi, dimpotrivă, un profit rezultat din cursul de schimb, neincluderea acestui element în calcularea impozitului ar determina transformarea în „argent blanc” a câștigului financiar care ar rezulta. Acestea evidențiază și faptul că regimul existent favorizează în mod disproporționat o societate care câștigă din fluctuațiile cursului de schimb, în timp ce nu oferă niciun avantaj compensatoriu unei societăți care are de suferit pe plan financiar ca urmare a unei fluctuații defavorabile a cursului de schimb. Acest sistem nu poate fi considerat coerent.
59.
Suntem de acord cu ambele observații. Nu considerăm că rezultatele generate de sistemul fiscal german într-o situație precum aceasta pot fi justificate fie prin referirea la repartizarea echilibrată a competențelor fiscale între statele membre, fie prin necesitatea de a păstra coerența fiscală. Dacă totuși (quod non) una dintre justificări ar trebui admisă în principiu, am considera în orice caz că excluderea totală a pierderilor cauzate de fluctuațiile cursului de schimb este disproporționată.
60.
În consecință, sugerăm ca, la prima întrebare adresată de Finanzgericht, Curtea să răspundă în mod afirmativ.
A doua întrebare
61.
Dacă (astfel cum am propus) se răspunde în mod afirmativ la prima întrebare, este necesar să examinăm a doua întrebare adresată de instanța de trimitere, care privește măsura în care statul de origine poate exclude posibilitatea deducerii unei pierderi din diferența de curs valutar care provine din închiderea unui sediu într-un alt stat membru. Un drept de deducere calificat, care înglobează o pierdere din diferența de curs valutar în baza de impozitare din statul de origine, însă permite deducerea acesteia în calitate de cheltuială de exploatare doar în măsura în care niciun profit scutit de la plata impozitului nu este realizat de sucursală în alt stat membru (
24
), ar fi suficient pentru a garanta respectarea articolului 43 CE?
62.
Decizia de trimitere a Finanzgericht menționează că aceste cheltuieli de exploatare nu pot fi deduse din profitul societății-mamă dacă au o legătură economică directă cu veniturile scutite de la plata impozitului. În opinia Finanzgericht, veniturile rezultate în urma vânzării acțiunilor Deutsche Shell către Edison sunt scutite de la plata impozitului în Germania deoarece au fost deja impozitate în Italia.
63.
Cu toate acestea, Finanzgericht nu menționează faptul că pierderea din diferența de curs valutar nu a fost luată în considerare la calcularea acestui impozit.
64.
Instanța de trimitere a apreciat de asemenea că există o legătură directă clar definită între pierderea din diferența de curs valutar și profitul scutit de la plata impozitului al Deutsche Shell generat de sucursala sa din Italia. Aceasta precizează că, și dacă ar fi posibilă includerea pierderii din diferența de curs valutar în baza de impozitare germană, legislația relevantă (
25
) ar avea ca efect faptul că pierderea din diferența de curs valutar ar fi deductibilă numai în măsura în care ar depăși profitul sucursalei scutit de la plata impozitului. Întrucât pierderea din diferența de curs valutar avea o valoare inferioară profitului total scutit de la plata impozitului rezultat din transferul activelor sucursalei la Sierra și din vânzarea acțiunilor acestei societăți, instanța de trimitere consideră că dreptul german ar interzice Finanzamt să ia în considerare această pierdere din diferența de curs valutar.
65.
Dacă aceasta este situația, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 43 CE coroborat cu articolul 48 CE interzice un asemenea rezultat.
66.
Observațiile referitoare la această întrebare sunt puține. Deutsche Shell și Comisia se limitează la prima întrebare, adăugând doar că, în cazul formulării unui răspuns afirmativ la prima întrebare, atunci și la cea de a doua întrebare ar trebui să se răspundă afirmativ.
67.
Republica Federală Germania susține că aceasta nu constituie o restricție privind libertatea de stabilire și că o asemenea restricție precum cea impusă se limitează la cazul când o pierdere are o legătură economică directă cu veniturile scutite de la plata impozitului. Regatul Țărilor de Jos nu a abordat în mod specific cea de a doua întrebare.
68.
Finanzamt susține că aceste pierderi nu pot fi tratate în Republica Federală Germania ca pierderi izolate, în sensul Convenției din 1925. O asemenea concluzie este exclusă de formularea din Convenție care se concentrează pe venit. Pierderile din diferența de curs valutar formau doar o parte din contul de profit și pierderi al sucursalei italiene. Întrucât pentru anul 1992 Deutsche Shell a realizat un profit global prin intermediul sucursalei sale italiene, chiar dacă pierderea din diferența de curs valutar este luată în considerare, nu a existat niciodată vreo pierdere deductibilă conform articolului 2a alineatul 3 din EStG.
69.
Astfel cum am arătat deja, pierderile din diferența de curs valutar nu au fost totuși vizibile în lire italiene și, prin urmare, nu au fost luate în considerare în Italia la calcularea impozitului pe profit al sucursalei.
70.
În consecință, ar apărea contradictoriu să interpretăm EStG într-un mod care clasifică însăși pierderea din diferența de curs valutar ca făcând parte din (sau ca fiind direct legată de) profitul sediului care era scutit de la plata impozitului în Republica Federală Germania.
71.
Abordarea acestui aspect din perspectiva propusă de instanța de trimitere în a doua sa întrebare nu ia în considerare elementul crucial în această cauză, care constă în faptul că sistemele german și italian au creat un regim în care o pierdere din diferența de curs valutar nu poate fi luată în considerare de niciuna dintre autoritățile fiscale. În opinia noastră, o interpretare corectă a articolului 43 CE coroborat cu articolul 48 CE impune ca o asemenea pierdere să fie luată în considerare integral (precum orice altă pierdere operațională). Dat fiind că pierderea nu a putut fi constatată la momentul calculării impozitului italian în lire italiene, rezultă că aceasta trebuie luată în considerare la momentul calculării impozitului german pe profitul global al Deutsche Shell.
72.
În consecință, propunem să se răspundă în mod afirmativ și la cea de a doua întrebare.
Concluzie
73.
În lumina celor de mai sus, considerăm că la întrebările adresate de Finanzgericht Hamburg ar trebui să se răspundă după cum urmează:
„1)
Dispozițiile coroborate ale articolelor 43 CE și 48 CE se opun ca Republica Federală Germania, în calitatea sa de stat de origine, să trateze o pierdere din diferența de curs valutar suferită de societatea-mamă germană cu ocazia repatrierii așa-numitului capital de dotare pe care îl acordase unui sediu permanent italian ca și cum ar fi fost vorba despre o parte din profitul acestui sediu și să excludă această pierdere din diferența de curs valutar din baza de impozitare a impozitului german ca urmare a unei scutiri acordate în temeiul articolului 3 alineatele (1) și (3), precum și al articolului 11 alineatul (1) litera (c) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre Germania și Italia din 1925, chiar dacă această pierdere din diferența de curs valutar nu poate face parte din profitul sediului permanent care trebuie calculat în vederea impozitării în Italia și, în consecință, nu poate fi luată în considerare nici în țara de origine, nici în statul în care se află sediul.
2)
Dispozițiile coroborate ale articolului 43 CE și ale articolului 48 CE se opun ca pierderea din diferența de curs valutar menționată anterior să trebuiască să fie inclusă în baza de impozitare a impozitului german, dar să nu poată fi dedusă în calitate de cheltuială de exploatare decât în măsura în care nu s-a realizat profit cu scutire de impozit la sediul italian.”
(
1
)	Limba originală: engleza.
(
2
)	Articolul 1 alineatul (1) din Legea privind impozitul pe profit din 1992 (Körperschaftsteuergesetz, denumită în continuare „KStG”).
(
3
)	Pentru a simplifica, vom folosi termenul „sucursală” în aceste concluzii, atunci când ne referim la acest tip de sediu permanent.
(
4
)	Articolul 2a alineatul 3 din Legea privind impozitul pe venit din 1992 (Einkommensteuergesetz, denumită în continuare „EStG”), prima teză.
(
5
)	Articolul 8 alineatul (1) din KStG.
(
6
)	Articolul 3c.
(
7
)	Pentru mai multe informații în această privință, a se vedea Nota informativă cu privire la formularea cererilor pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare de către instanțele naționale (JO 2005, C 143, p. 1 și 2).
(
8
)	A se vedea Hotărârea din 29 aprilie 1982, Pabst & Richarz (17/81, Rec., p. 1331, punctul 12), Hotărârea din 2 iunie 1994, AC-ATEL Electronics Vertriebs (C-30/93, Rec., p. I-2305, punctele 16 și 17), Hotărârea din 1 decembrie 1998, Levez (C-326/96, Rec., p. I-7835, punctele 25 și 26), și Hotărârea din 16 septembrie 1999, (WWF) și alții (C-435/97, Rec., p. I-5613).
(
9
)	Hotărârea Curții din 13 iulie 1993, Commerzbank (C-330/91, Rec., p. I-4017, punctul 13), și Hotărârea Curții din 14 decembrie 2000, AMID (C-141/99, Rec., p. I-11619, punctul 20), care citează Hotărârea din 28 ianuarie 1986, Comisia/Franța (270/83, Rec., p. 273, punctul 18).
(
10
)	Hotărârea AMID, citată anterior, punctul 21, care citează Hotărârea din 27 septembrie 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Rec., p. 5483).
(
11
)	Deutsche Shell utilizează ca termen de comparație o societate-mamă germană având un sediu în Germania, care desfășoară operațiuni în mai multe monede. Aceasta susține că fluctuațiile de valoare ale celei de a doua monede ar fi luate în considerare la momentul calculării unui astfel de venit impozabil al societății în Germania.
(
12
)	Citată la nota de subsol 9.
(
13
)	A se vedea punctele 25 și 28.
(
14
)	A se vedea Hotărârea din 8 noiembrie 1990, Dekker (C-177/88, Rec., p. I-3941, punctele 10-14), și Concluziile avocatului general Darmon (punctele 23-25).
(
15
)	În această privință, a se vedea Hotărârea din 12 mai 1998, Gilly (C-336/96, Rec., p. I-2793), în care Curtea a reținut că aceasta din urmă nu constituie o restricție care necesită o justificare.
(
16
)	Hotărârea din 12 decembrie 2006 (C-374/04, Rec., p. I-11673).
(
17
)	A se vedea punctul 45 și următoarele de mai jos, mai ales punctele 49 și 50.
(
18
)	A se vedea, prin analogie, Concluziile avocatului general Lenz prezentate în cauza Halliburton Services [Hotărârea din 12 aprilie 1994, C-1/93, Rec., p. I-1137, punctul 18 (chiar dacă era vorba despre un caz de discriminare evidentă, afirmația este generală)].
(
19
)	Hotărârea din 13 decembrie 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec., p. I-10837, punctul 35), care face trimitere la Hotărârea din 15 mai 1997, Futura Participations și Singer (C-250/95, Rec., p. I-2471, punctul 26), și la Hotărârea din 11 martie 2004, de Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Rec., p. I-2409, punctul 49). A se vedea de asemenea Hotărârea din 12 septembrie 2006, Cadbury (C-196/04, Rec., p. I-7995, punctul 47).
(
20
)	Hotărârile din 28 ianuarie 1992, Bachmann (C-204/90, Rec., p. I-249), și Comisia/Belgia (C-300/90, Rec., p. I-305), Hotărârea din 14 noiembrie 1995, Svensson și Gustavsson (C-484/93, Rec., p. I-3955, punctul 18), Hotărârea din 16 iulie 1998, ICI (C-264/96, Rec., p. I-4695, punctul 29), și Hotărârea din 7 septembrie 2004, Manninen (C-319/02, Rec., p. I-7477, punctul 42).
(
21
)	De exemplu, această justificare nu a fost acceptată în Hotărârea din 26 septembrie 2000, Comisia/Belgia (C-478/98, Rec., p. I-7587), în Hotărârea din 21 noiembrie 2002, X și Y (C-436/00, Rec., p. I-10829), în Hotărârea din 13 noiembrie 2003, Schilling și Fleck-Schilling (C-209/01, Rec., p. I-13389), în Hotărârea din 21 februarie 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Rec., p. I-1711), în Hotărârea de Lasteyrie du Saillant (citată la nota de subsol 19) sau în Hotărârea din 29 martie 2007, Rewe Zentralfinanz (C-347/04, Rep., p. I-2647).
(
22
)	Hotărârea din 12 decembrie 2002 (C-385/00, Rec., p. I-11819).
(
23
)	A se vedea punctele 24-28.
(
24
)	Conform articolului 3c din EStG; a se vedea punctul 5 de mai sus.
(
25
)	Prezentată la punctele 4 și 5 de mai sus.