62011CC0350
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PAOLA MENGOZZIEGO
przedstawiona w dniu 19 września 2012 r. (
1
)
Sprawa C‑350/11
Argenta Spaarbank NV
przeciwko
Belgische Staat
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Belgia)]
„Swoboda przedsiębiorczości — Przepisy podatkowe — Podatek dochodowy od osób prawnych — Odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka — Fikcyjne odsetki — Zmniejszenie kwoty podlegającej odliczeniu w przypadku spółki posiadającej stały zakład w innym państwie członkowskim, generujący dochody zwolnione w Belgii z opodatkowania na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania — Ograniczenie — Uzasadnienie — Spójność systemu podatkowego — Wyważony rozdział kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi”
I – Wprowadzenie
1.
W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Belgia) zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy swoboda przedsiębiorczości ustanowiona w art. 43 WE sprzeciwia się stosowaniu przepisu podatkowego, który zakazuje spółce podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Belgii, zamierzającej skorzystać z odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka, uwzględnienia aktywów przypisanych jej stałemu zakładowi znajdującemu się w innym państwie członkowskim, którego dochody są zwolnione od opodatkowania w Belgii na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, podczas gdy aktywa przypisane stałemu zakładowi znajdującemu się w Belgii mogą być uwzględnione.
2.
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Argenta Spaarbank NV (zwaną dalej „Argentą”) a belgijskimi organami podatkowymi w sprawie uwzględnienia, w odniesieniu do podatku dochodowego od osób prawnych w roku podatkowym 2008, wartości netto aktywów stałego zakładu, który Argenta posiada w Niderlandach, do ustalenia wysokości kapitału wysokiego ryzyka, który stanowi podstawę odliczenia o tej samej nazwie.
3.
Instytucja ta została wprowadzona przez ustawę z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie odliczenia podatkowego na kapitał wysokiego ryzyka (
2
), na podstawie której dodane zostały w szczególności art. 205a–205h i 236 w kodeksie podatków dochodowych z 1992 r. (zwanym dalej „CIR 1992”).
4.
Jak wynika z uzasadnienia do owej ustawy, jej celem jest zmniejszenie różnicy w traktowaniu pod względem podatkowym między finansowaniem spółek z kapitału pożyczkowego (od którego odsetki podlegają w pełni odliczeniu do celów podatkowych) i finansowaniem z kapitałów własnych (kapitałów wysokiego ryzyka), od których odsetki były w pełni opodatkowane, zwiększenie wskaźnika wypłacalności spółek, wprowadzenie odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka w ramach ogólnego celu, jakim jest poprawa konkurencyjności gospodarki belgijskiej oraz utworzenie realnej alternatywy dla systemu podatkowego centrów koordynacyjnych, który ma zostać zniesiony (
3
).
5.
Odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka, zwane również w kręgach specjalistów podatkowych odliczeniem z tytułu fikcyjnych odsetek (
4
), polega na fikcyjnym odliczeniu od podstawy obliczenia podatku dochodowego od osób prawnych odsetek mających obciążać kapitały własne spółki. Odliczenie to jest równe kwocie kapitału wysokiego ryzyka, określonej zgodnie z art. 205b CIR 1992, pomnożonej przez stopę ustaloną w następnych ustępach art. 205c CIR 1992 (
5
).
6.
Przepis art. 205b ust. 1 akapit pierwszy CIR 1992 stanowi, że kapitał wysokiego ryzyka, który należy uwzględnić, odpowiada, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2–7 tego artykułu, kwocie kapitału własnego spółki na koniec poprzedniego okresu rozliczeniowego (
6
), ustalonego zgodnie z przepisami w sprawie systemu rachunkowości oraz z rocznymi sprawozdaniami finansowymi, zawartymi w bilansie. Ustępy 2–7 wspomnianego art. 205b wymieniają przypadki, w których wysokość kapitału własnego powinna zostać poddana korektom, w następstwie których oblicza się kwotę odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka.
7.
W szczególności, zgodnie z postanowieniami art. 205b ust. 2 CIR 1992, kapitał wysokiego ryzyka pomniejsza się o wartość aktywów netto zakładów stałych, których dochody są w Belgii zwolnione od opodatkowania na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
8.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z dnia 5 czerwca 2001 r. zawartej pomiędzy Królestwem Belgii i Królestwem Niderlandów (
7
) (zwanej dalej „umową zawartą między Belgią i Niderlandami”), zyski przedsiębiorstwa umawiającego się państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym państwie, chyba, że spółka prowadzi swoją działalność w drugim umawiającym się państwie, za pośrednictwem stałego zakładu, który jest tam położony. Jeśli przedsiębiorca prowadzi taką działalność, to dochody takiego zakładu mogą być opodatkowane w drugim państwie, ale tylko w takim zakresie, w jakim można je przypisać temu stałemu zakładowi.
9.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 lit. a) umowy zawartej między Belgią i Niderlandami podwójnego opodatkowania unika się, w przypadku Królestwa Belgii, w taki sposób, że jeżeli osoba będąca rezydentem belgijskim uzyskuje dochody inne niż dywidendy, odsetki lub należności, o których mowa w art. 12 ust. 5 tej umowy, lub posiada składniki majątku, które są opodatkowane w Niderlandach na mocy tej umowy, Królestwo Belgii zwalnia od opodatkowania rzeczone dochody lub majątek, ale aby obliczyć kwotę podatków od pozostałych dochodów lub majątku tego rezydenta, może zastosować stawkę taką samą, jak gdyby odnośne dochody i majątek nie zostały objęte zwolnieniem.
10.
To właśnie na podstawie art. 205b ust. 2 CIR 1992 belgijskie organy podatkowe odmówiły Argencie, spółce z siedzibą w Belgii, podlegającej w Belgii nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych, uwzględnienia przy wyliczaniu odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka wartości aktywów netto jej stałego zakładu znajdującego się w Niderlandach.
11.
Uznając, że art. 205b ust. 2 CIR 1992 stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, o której mowa w art. 43 WE, Argenta wniosła skargę na tę odmowę przed rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, który postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 43 WE sprzeciwia się krajowej regulacji podatkowej, na podstawie której przy ustalaniu zysku podlegającego opodatkowaniu spółka podlegająca nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Belgii nie może zastosować odliczenia na venture capital w wysokości dodatniej różnicy między wartością księgową netto aktywów oddziałów, jakie posiada w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, a całością pasywów, które mogą być przypisane tym oddziałom, podczas gdy może ona zastosować owo odliczenie, gdy rzeczona dodatnia różnica może być przypisana stałemu zakładowi położonemu w Belgii?”.
12.
Pisemne uwagi zostały złożone przez Argentę, rząd belgijski i Komisję Europejską. Strony te w wyznaczonym terminie przedstawiły również odpowiedzi na pisemne pytanie skierowane przez Trybunał i zostały wysłuchane na rozprawie w dniu 12 lipca 2012 r.
II – Analiza
13.
Jak wynika z mojego wyjaśnienia wprowadzającego, odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka, o którym mowa w niniejszej sprawie, pozwala spółkom podlegającym opodatkowaniu belgijskim podatkiem dochodowym od osób prawnych odliczyć od swoich dochodów hipotetyczne odsetki, określone w przepisach krajowych i obliczane na podstawie ich kapitałów własnych (aktywów netto).
14.
W praktyce odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka pozwala spółkom belgijskim i spółkom niebędącym rezydentami, posiadającym zakład stały w Belgii, zmniejszyć, niejednokrotnie w znacznym stopniu, wysokość należnego podatku od osób prawnych w przypadku, gdy spółki finansują działalność ze środków własnych.
15.
Następujący przykład, pochodzący z broszury belgijskich organów podatkowych (
8
) i zaadaptowany do okoliczności dotyczących spornego opodatkowania w niniejszej sprawie, pozwala zilustrować moją wypowiedź. Weźmy zatem przykład spółki z siedzibą w Belgii, której bilans wynosi 100000 EUR środków własnych wykorzystywanych na finansowanie grupy spółek. Gdy spółka belgijska uzyskuje wewnątrzgrupową stopę procentową 4%, jej zysk przed opodatkowaniem wynosi 4000 EUR. Dzięki odliczeniu na kapitał wysokiego ryzyka, którego stopa na rok 2008 wynosiła 3,871%, podstawa opodatkowania wynosi 129 EUR [4000-(100 000x3_871%)]. Ponieważ podatek dochodowy od osób prawnych wynosi 33,99%, spółka zapłaci 43,85 EUR podatku, co daje efektywną stawkę opodatkowania w wysokości 1,10%, zamiast 33,99% w przypadku, gdyby odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka nie istniało. Tabela poniżej przedstawia ten przykład w sposób bardziej syntetyczny:
Kapitały własne = 100 000
Rachunki
Bez odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka
Z odliczeniem na kapitał wysokiego ryzyka
Zysk przed opodatkowaniem (stopa procentowa wewnątrzgrupowa 4%)
4000
4000
Odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka (3,871%)
0
-3871
Podstawa obliczenia
4000
129
Podatek dochodowy od osób prawnych (33,99%)
1360
43,85
Efektywna stawka podatku
33,99%
1,10%
16.
Przykład ten pozwala stwierdzić, że kwotę odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka oblicza się nie na podstawie kapitału objętego, od którego nalicza się odsetki, lecz, po dokonaniu pewnych korekt, od całości środków własnych odnośnej spółki (
9
).
17.
Sąd krajowy zwraca się do Trybunału z pytaniem nie w przedmiocie zgodności z prawem mechanizmu odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka jako takiego, ale wyłącznie jednego z dotyczących go przepisów wykonawczych, a mianowicie jednej z korekt dokonywanych przy ustalaniu wysokości środków własnych uwzględnianych w celu obliczenia rzeczonego odliczenia, zgodnie z art. 205b ust. 2 CIR 1992.
18.
Pragnie się on bowiem jedynie dowiedzieć, czy swoboda przedsiębiorczości sprzeciwia się temu, aby z podstawy obliczenia takiego odliczenia były wyłączone aktywa zaliczane do zakładu stałego spółki zagranicznej podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Belgii, którego to zakładu dochody nie podlegają opodatkowaniu w tym państwie członkowskim na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej z państwem członkowskim, w którym znajduje się rzeczony zakład, podczas gdy w podstawie wymiaru odliczenia uwzględnia się aktywa zaliczane do belgijskiego zakładu stałego tej spółki.
19.
Biorąc pod uwagę informacje przekazane przez rząd belgijski w odpowiedzi na pytania Trybunału, owo wyłączenie aktywów zagranicznych zakładów stałych spółek belgijskich dotyczy, w obrębie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, wszystkich państw członkowskich, jak również Republiki Islandii i Królestwa Norwegii, z wyjątkiem Księstwa Liechtensteinu – jedynego państwa, z którym Królestwo Belgii nie zawarło umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
20.
Argenta i Komisja proponują odpowiedzieć na pytanie zadane przez sąd krajowy w sposób twierdzący.
21.
Rząd belgijski jest przeciwnego zdania.
22.
Kwestionuje on przede wszystkim rzekomo niekorzystny charakter zasady ustanowionej w art. 205b ust. 2 CIR 1992. Zasada ta w istocie, zdaniem rządu belgijskiego, nie ma wpływu na sytuację spółki belgijskiej, ponieważ odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka dokonuje się nie od zysków tej spółki, ale od zysków stałego zakładu, które są zwolnione w Belgii od opodatkowania na podstawie, w tym przypadku, umowy zawartej między Belgią i Niderlandami.
23.
Rząd belgijski twierdzi następnie, że uznanie wniosku Argenty byłoby niezgodne z międzynarodowymi przepisami podatkowymi, w szczególności z modelową konwencją Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), która traktuje zakład stały jako podmiot autonomiczny z punktu widzenia prawa podatkowego i uznaje wyłączną jurysdykcję państwa członkowskiego, w którym znajduje się ten zakład, w sprawach dotyczących opodatkowania zysków i kwalifikacji jego kosztów. Koszty poniesione w celu uzyskania dochodów, które podlegają opodatkowaniu w państwie członkowskim, w którym znajduje się zakład stały i które są zwolnione w państwie członkowskim siedziby spółki, powinny podlegać odliczeniu w tym państwie członkowskim, a nie w państwie członkowskim miejsca siedziby, w ten sam sposób, w jaki odsetki od zobowiązań zaciągniętych w celu nabycia aktywów stałego zakładu muszą podlegać odliczeniu od zysków przypisanych rzeczonemu zakładowi stałemu.
24.
Co więcej, zdaniem tego rządu, nawet przy założeniu, że odmowa uwzględnienia przez Królestwo Belgii aktywów zagranicznych zakładów stałych prowadzi do mniej korzystnej sytuacji podatnika w stosunku do tego samego podatnika, który założyłby zakład w Belgii, okoliczność ta nie stanowi przeszkody dla swobody przedsiębiorczości, ponieważ jest ona wynikiem równoległego wykonywania przez szereg państw członkowskich ich kompetencji podatkowych i faktu, że korzyść podobna do odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka nie występuje w większości pozostałych państw członkowskich. Belgijski system odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka sam w sobie nie zniechęca spółek belgijskich do tworzenia stałych zakładów w innych państwach członkowskich.
25.
Wreszcie rząd belgijski w każdym razie podnosi, że ewentualne ograniczenie swobody przedsiębiorczości byłoby uzasadnione koniecznością zapewnienia spójności krajowego systemu podatkowego i zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi, rozpatrywanymi łącznie.
26.
Jak słusznie zauważa Argenta w swoich uwagach na piśmie, argumenty te stanowią w istocie wariacje na ten sam temat: ponieważ Królestwo Belgii zrezygnowało, zgodnie z umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, z opodatkowania zysków zakładu stałego znajdującego się w innym państwie członkowskim, odmawia ono przyznania odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka spółce belgijskiej, podlegającej nieograniczonemu opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Belgii, której podlega rzeczony zakład, do wysokości funduszy własnych tego zakładu.
27.
Przyznanie odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka jest zatem w tym zakresie uzależnione od spełnienia warunku terytorialnego, a mianowicie, że fundusze własne spółki belgijskiej są przypisane jednostce podlegającej opodatkowaniu w Belgii.
28.
Z punktu widzenia prawa Unii kryterium to nie oprze się, w mojej opinii, badaniu.
29.
Po pierwsze, nie ma wątpliwości, że różnica w traktowaniu na gruncie podatkowym, w zależności od tego, czy spółki belgijskie dysponują stałym zakładem w Belgii lub w innym państwie członkowskim, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
30.
Należy w tym względzie przypomnieć, że Trybunał niejednokrotnie orzekał, iż swoboda przedsiębiorczości obejmuje przysługujące spółkom utworzonym zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mającym statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Wspólnoty Europejskiej prawo wykonywania działalności w innych państwach członkowskich za pośrednictwem spółki zależnej, oddziału lub agencji (
10
).
31.
Zgodnie z niezmiennym orzecznictwem postanowienia traktatu WE odnoszące się do swobody wykonywania działalności gospodarczej sprzeciwiają się w szczególności temu, aby państwo członkowskie ograniczało podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez swojego obywatela lub przez spółkę utworzoną zgodnie z jego ustawodawstwem (
11
).
32.
Uwagi te dotyczą również sytuacji, gdy spółka mająca siedzibę w jednym państwie członkowskim wykonuje działalność w innym państwie członkowskim za pośrednictwem stałego zakładu (
12
).
33.
W odniesieniu do systemu podatkowego w sprawie przed sądem krajowym uwzględnienie środków własnych przypisanych stałemu zakładowi przy obliczaniu odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka belgijskiej spółki podlegającej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Belgii stanowi niezaprzeczalnie korzyść podatkową, ponieważ uwzględnienie to przyczynia się do obniżenia efektywnej stawki podatku dochodowego od osób prawnych, jaki powinna zapłacić ta spółka w rzeczonym państwie członkowskim.
34.
Jednakże według tego samego systemu podatkowego takiej ulgi podatkowej odmawia się spółce belgijskiej podlegającej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Belgii, jeżeli posiada ona zakład stały znajdujący się w innym państwie członkowskim i którego dochody są zwolnione na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej pomiędzy tym państwem członkowskim i Królestwem Belgii.
35.
Sytuacja podatkowa tej ostatniej spółki jest zatem mniej korzystna niż sytuacja podatkowa jej samej w przypadku posiadania przez nią stałego zakładu w Belgii.
36.
Oceny tej nie podważa twierdzenie rządu belgijskiego, że odmowa uwzględnienia funduszy własnych przypisanych stałemu zakładowi znajdującemu się w innym państwie członkowskim nie ma żadnego wpływu na opodatkowanie spółki belgijskiej, ponieważ odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka znalazłoby zastosowanie nie w odniesieniu do zysków tej ostatniej, ale do zysków stałego zakładu.
37.
Gdyby tak było, to, po pierwsze, trudno jest pojąć przyczyny, które skłoniły Królestwo Belgii do wyłączenia przy obliczaniu odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka właśnie środków własnych zakładów stałych znajdujących się za granicą, należących do spółek belgijskich podlegających podatkowi dochodowemu od osób prawnych w Belgii.
38.
Po drugie, jak wynika z belgijskiego prawa podatkowego, w szczególności z art. 205a i 205b CIR 1992, odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka dotyczy traktowania pod względem podatkowym spółki z siedzibą w Belgii i, jak argumentowała Komisja w odpowiedzi na pytanie pisemne Trybunału, zgodnie z art. 185 CIR 1992 spółki belgijskie, podlegające nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w odniesieniu do podatku od osób prawnych w Belgii, są tam opodatkowane od łącznej kwoty swych dochodów.
39.
Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy ustanawiającej odliczenie podatkowe na kapitał wysokiego ryzyka, nawet w przypadku, gdy spółka dysponuje stałym zakładem, którego dochody są zwolnione od podatku w Belgii na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, w świetle belgijskiej ustawy o rachunkowości w bilansie spółki nie ma rozróżnienia między kapitałem własnym spółki przeznaczonym dla zagranicznego zakładu stałego i innymi kapitałami własnymi tej spółki (
13
).
40.
Z powyższych rozważań wynika, co Argenta podkreśliła w odpowiedzi na pytanie pisemne Trybunału, a czemu nie zaprzeczył rząd belgijski, że spółka belgijska posiadająca kapitały własne może korzystać z odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka, nawet jeśli zyski osiąga tylko jej zakład stały, sam pozbawiony kapitałów własnych, które to zyski będą ostatecznie przypisane tej spółce, na mocy prawa belgijskiego, w celu wyliczenia rzeczonego odliczenia.
41.
Wynika z tego, że odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka jest stosowane do ogólnej sytuacji spółki belgijskiej podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Belgii.
42.
Nie podzielam również stanowiska rządu belgijskiego, zgodnie z którym różnica w traktowaniu na gruncie podatkowym w niniejszej sprawie jest konsekwencją równoległego wykonywania kompetencji podatkowych państwa członkowskiego siedziby spółki i państwa członkowskiego, w którym znajduje się stały zakład, w tym znaczeniu, że rzeczona różnica wynika z faktu, iż korzyść podobna do odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka nie istnieje albo przynajmniej jeszcze nie istnieje w innych państwach członkowskich lub że stawki opodatkowania spółek różnią się między państwami członkowskimi.
43.
Prawdą jest, że Trybunał orzekł już, iż niekorzystne skutki, które mogą wyniknąć z równoległego wykonywania kompetencji podatkowych przysługujących różnym państwom członkowskim, o ile wykonywanie tych kompetencji nie ma charakteru dyskryminującego, nie stanowią ograniczeń swobód przepływu (
14
).
44.
Zgodnie z tym tokiem rozumowania, poza zakresem zastosowania tych swobód znajdują się niekorzystne skutki lub różnice w traktowaniu wynikające wyłącznie z rozbieżności pomiędzy przepisami podatkowymi państw członkowskich, w odróżnieniu od tych, które wynikają z zastosowania jednego i tego samego systemu podatkowego państwa członkowskiego (
15
).
45.
Tymczasem w niniejszej sprawie różnica w traktowaniu spółek z siedzibą w Belgii, podlegających w tym państwie członkowskim nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, zależna od tego, czy posiadają one stały zakład w Belgii, wynika wyłącznie ze stosowania belgijskiego systemu podatkowego. Różnica ta nie wypływa w żaden sposób z niemożności uzyskania przez spółkę belgijską, taką jak Argenta, analogicznej korzyści, która nie istnieje w Niderlandach, ani ze stawki podatku dochodowego od osób prawnych, która może być inna od stawki stosowanej, co do zasady, w Belgii. Co więcej, można zasadnie zakwestionować istotność tego ostatniego argumentu. Należy bowiem przypomnieć, że w ramach odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka są uwzględnione kapitały własne wykorzystywane przez zakłady stałe znajdujące się w państwach trzecich niezwiązanych z Królestwem Belgii umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, które są zależne od spółek belgijskich podlegających nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych w Belgii, niezależnie od stawek opodatkowania mających zastosowanie w tych państwach trzecich.
46.
Uważam zatem, że wykluczenie przy obliczaniu odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka, przewidzianego w art. 205b ust. 2 CIR 1992, kapitału własnego przypisanego stałemu zakładowi, którego dochody są zwolnione od podatku w Belgii, zależnemu od spółki belgijskiej podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych w tym ostatnim państwie członkowskim, stanowi co do zasady ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
47.
Na tym etapie należy zatem zbadać, czy podobne ograniczenie może jednak być uzasadnione przynajmniej jednym z dwóch względów interesu ogólnego, przedstawionych przez rząd belgijski, a mianowicie, po pierwsze, zapewnieniem spójności swojego systemu podatkowego, a po drugie, zachowaniem wyważonego rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi.
48.
Bezsporne jest, że każdy z tych dwóch wymogów interesu ogólnego – jak uznano – może ważnie uzasadniać ograniczenia korzystania ze swobody przedsiębiorczości (
16
).
49.
Jednakże omawiane środki ograniczające powinny być odpowiednie do zapewnienia realizacji zamierzonych celów interesu ogólnego i nie wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tych celów (
17
).
50.
W tym przypadku wydaje mi się, że żaden z dwóch wyżej wskazanych celów nie może być uwzględniony.
51.
Jeśli chodzi o cel zachowania spójności systemu podatkowego, to zgodnie z orzecznictwem może on zostać uwzględniony tylko wtedy, gdy wykazano istnienie bezpośredniego związku między daną ulgą podatkową a kompensatą tej ulgi w drodze określonego obciążenia podatkowego (
18
).
52.
Na podstawie tego orzecznictwa rząd belgijski utrzymuje, że system odliczeń na kapitał wysokiego ryzyka charakteryzuje się doskonałą symetrią między przyznaniem ulgi podatkowej, obliczonej w stosunku do aktywów, i prawem do opodatkowania zysków generowanych przez te aktywa.
53.
Taka argumentacja jest, moim zdaniem, niewystarczająca dla wykazania istnienia bezpośredniego związku w rozumieniu orzecznictwa. Ulga podatkowa jest bowiem obliczana na podstawie kapitału własnego odnośnych spółek i wystarczy stwierdzić, że nie istnieje w rzeczywistości żadna kompensata tej korzyści w postaci późniejszego opodatkowania zysków generowanych przez te środki własne, a celem ogólnym powołanego odliczenia jest obniżenie w sposób ogólny efektywnej stawki podatku dochodowego od osób prawnych zapłaconego przez podmioty objęte CIR 1992 (
19
). W rzeczywistości przyznanie odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka nie jest związane z osiągnięciem zysku w Belgii, ponieważ jeśli spółka belgijska nie miała żadnego zysku za dany rok, pozostała kwota odliczenia przyznanego na dany rok może zgodnie z art. 205d CIR 1992 zostać rozłożona na okres siedmiu lat.
54.
Argument rządu belgijskiego opierający się na ww. wyroku w sprawie Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt nie może podważyć takiej oceny.
55.
Przypominam, że w tej sprawie Trybunał uznał, iż było uzasadnione koniecznością zapewnienia spójności niemieckiego systemu podatkowego doliczenie strat, przewidziane przez rzeczony system, poniesionych przez zakład stały spółki niemieckiej, znajdujący się w innym państwie członkowskim, na tej podstawie, że rzeczone doliczenie „stanowi logiczne uzupełnienie wcześniej przyznanego odliczenia [strat]” (
20
), ponieważ doliczeniu podlegały jedynie straty wcześniej uwzględnione (
21
). Dlatego też istniał „bezpośredni związek osobowy i przedmiotowy pomiędzy dwoma elementami […] mechanizmu podatkowego” (
22
), tj. w pierwszej kolejności przyznanie ulgi podatkowej, a mianowicie uwzględnienie strat, spółce będącej rezydentem, której podlegał stały zakład położony w innym państwie członkowskim – który był zresztą traktowany w taki sam sposób, jakby ów zakład stały był położony w Niemczech (
23
) – a następnie doliczenie tych strat.
56.
Tymczasem w niniejszej sprawie, niezależnie od aspektu, w którym bada się odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka, nie istnieje żadne obciążenie w systemie belgijskim, które kompensowałoby ową ulgę podatkową w taki sposób, że te dwa elementy znajdowałyby się w bezpośrednim związku z rodzaju opisanego w ww. wyroku w sprawie Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt.
57.
W każdym razie, jak twierdzą Argenta i Komisja, spójność podatkowa, na którą powołuje się Królestwo Belgii, jak się wydaje, może być przeniesiona na płaszczyznę wzajemności mających zastosowanie postanowień umowy zawartej między Belgią i Niderlandami.
58.
W istocie poprzez zastrzeżenie w art. 7 ust. 1 tej umowy, że zyski przedsiębiorstwa mającego siedzibę w jednym umawiającym się państwie podlegają opodatkowaniu w drugim umawiającym się państwie, jeżeli zyski te można przypisać do jego zakładu stałego znajdującego się na terytorium tego państwa, umowa ta ustanawia wzajemność przepisów mających zastosowanie w umawiających się państwach, co ma właśnie na celu zapewnienie spójności podatkowej. Wobec tego fakt, że Królestwo Belgii zrezygnowało z opodatkowania zysków spółek belgijskich przypisanych zakładom stałym znajdującym się w Niderlandach, nie stanowi uzasadnienia jednostronnej odmowy spornej ulgi podatkowej. Uznanie przeciwnej argumentacji prowadziłoby ostatecznie do przyjęcia, że umowa zawarta między Belgią i Niderlandami stanowi źródło niespójności, którą należałoby usunąć przez jednostronną odmowę spornej ulgi podatkowej. Ta linia rozumowania została jednak odrzucona przez Trybunał (
24
).
59.
Uważam również, że odmawiając przyznania omawianej korzyści podatkowej pod pretekstem, iż jedynie Królestwo Niderlandów opodatkowuje zyski przypisane znajdującym się na jego terytorium zakładom stałym, które podlegają przedsiębiorstwom belgijskim, mimo że Królestwo Niderlandów nie przyznaje korzyści podatkowej podobnej do istniejącej w Belgii, rząd belgijski stara się uniknąć obowiązków wynikających z prawa Unii, wymagając, aby inne państwo członkowskie dostosowało swój system podatkowy do systemu obowiązującego w Belgii. Trybunał orzekł już, że państwa członkowskie nie są w żaden sposób zobowiązane do dokonania takiego dostosowania na podstawie traktatu WE (
25
).
60.
Drugi cel interesu ogólnego przedstawiony przez rząd belgijski, czyli zachowanie wyważonego rozdziału kompetencji podatkowej między państwami członkowskimi, łączy się, przynajmniej częściowo, z tym, który zbadałem wyżej.
61.
Uważam, że powinien on zostać potraktowany w identyczny sposób.
62.
Przypominam, że zgodnie z orzecznictwem konieczność zachowania wyważonego rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi może w szczególności zostać dopuszczona, jeżeli dany system służy zapobieganiu zachowaniom, które mogłyby zagrażać prawu państwa członkowskiego do wykonywania przysługującej mu kompetencji podatkowej względem działalności wykonywanej na jego terytorium (
26
).
63.
Tymczasem poddanie takiemu samemu traktowaniu podatkowemu – tj. przyznanie im prawa do odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka – spółek belgijskich, które posiadają stały zakład w państwie członkowskim, z którym Królestwo Belgii zawarło umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, i tych, które posiadają taki zakład na terytorium belgijskim lub w państwie trzecim, z którym Królestwo Belgii nie zawarło takiej umowy, w niniejszym wypadku w żaden sposób nie naruszyłoby prawa tego państwa członkowskiego do opodatkowania dochodów globalnych owych spółek, mających siedzibę na jego terytorium, ani też prawa Królestwa Niderlandów do opodatkowania dochodów przypisanych zakładom stałym znajdującym się na ich terytorium i podległym spółkom belgijskim, na podstawie umowy zawartej między Belgią i Niderlandami.
64.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu argument rządu belgijskiego, zgodnie z którym wyważony rozdział kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi byłby jednak zagrożony, gdyby wymagać od Królestwa Belgii, aby przyznało odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka w takiej sytuacji jak ta w postępowaniu przed sądem krajowym, podczas gdy możliwość dokonania odliczenia podatkowego odsetek od pożyczek wykorzystanych w celu nabycia aktywów zagranicznych zakładów stałych może być przyznawana wyłącznie przez państwo członkowskie, na którego terytorium znajdują się rzeczone zakłady.
65.
W istocie, odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka ma charakter ryczałtowej ulgi podatkowej, przyznawanej na podstawie kosztu fikcyjnego, czyli teoretycznego kosztu wykorzystania środków własnych, poniesionego, jak zauważyła Komisja i co pozostało bez sprzeciwu rządu belgijskiego, nie przez spółkę belgijską, lecz przez jej udziałowców. Chociaż rząd belgijski zakwestionował to podczas rozprawy, mamy do czynienia – aby posłużyć się słowami uzasadnienia projektu ustawy ustanawiającej odliczenie podatkowe – z odliczeniem sui generis (
27
), przyznanym jednostronnie przez Królestwo Belgii. Wyważony rozdział kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi nie stanowi zatem żadnej przeszkody w tym, aby Królestwo Belgii gwarantowało równe traktowanie pod względem podatkowym spółek belgijskich, które posiadają stały zakład, bez względu na państwo członkowskie, na którego terytorium ów zakład się znajduje.
66.
W żadnym razie nie można również przyjąć interpretacji a contrario, o charakterze hipotetycznym, opartej przez rząd belgijski na wyrokach w sprawie Jobra (
28
) i w sprawie Tankreederei I (
29
), ze względu na to, że Trybunał nie odrzuciłby powołania się na potrzebę zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi, gdyby aktywa, dla których odliczenia z tytułu inwestycji w sprawach zakończonych rzeczonymi dwoma wyrokami i które zostały odrzucone z uwagi na fakt, że wspomniane inwestycje nie zostały zrealizowane na terytorium kraju, generowały jedynie zyski w całości zwolnione z opodatkowania w państwach członkowskich.
67.
W tych okolicznościach ograniczenie swobody przedsiębiorczości wynikające z zastosowania art. 205b ust. 2 CIR 1992 nie może zostać uzasadnione przez dwa względy interesu ogólnego, przedstawione przez rząd belgijski.
68.
Proponuję zatem rozstrzygnięcie, że art. 43 WE należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwia się on krajowej regulacji podatkowej, takiej jak sporna regulacja w postępowaniu przed sądem krajowym, na podstawie której przy obliczaniu zysku podlegającego opodatkowaniu spółka podlegająca nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych w państwie członkowskim nie może zastosować odliczenia na venture capital w wysokości dodatniej różnicy między wartością księgową aktywów netto oraz całością pasywów przypisanych stałemu zakładowi w innym państwie członkowskim, którego dochody są zwolnione w pierwszym państwie członkowskim na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między tymi państwami członkowskimi, podczas gdy spółka ta może dokonać takiego odliczenia, jeśli rzeczona dodatnia różnica może zostać przypisana stałemu zakładowi znajdującemu się w pierwszym państwie członkowskim lub w państwie trzecim, z którym to państwo członkowskie nie zawarło umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
III – Wnioski
69.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział w następujący sposób na pytanie prejudycjalne zadane przez rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen:
Artykuł 43 WE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on krajowej regulacji podatkowej, takiej jak sporna regulacja w postępowaniu przed sądem krajowym, na podstawie której przy obliczaniu zysku podlegającego opodatkowaniu spółka podlegająca nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych w państwie członkowskim nie może zastosować odliczenia na venture capital w wysokości dodatniej różnicy między wartością księgową aktywów netto oraz całością pasywów przypisanych stałemu zakładowi w innym państwie członkowskim, którego dochody są zwolnione w pierwszym państwie członkowskim na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między tymi państwami członkowskimi, podczas gdy spółka ta może dokonać takiego odliczenia, jeśli rzeczona dodatnia różnica może zostać przypisana stałemu zakładowi znajdującemu się w pierwszym państwie członkowskim lub w państwie trzecim, z którym to państwo członkowskie nie zawarło umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Moniteur belge z dnia 30 czerwca 2005 r., s. 30077.
(
3
)	Centra koordynacyjne podlegały arrêté royal (rozporządzeniu królewskiemu) nr 187 z dnia 30 grudnia 1982 r. (Moniteur belge z dnia 13 stycznia 1983 r.) i korzystały początkowo, przez okres dziesięciu lat, ze zwolnienia z podatku od zysków w przypadku tych spośród nich, które zapewniały wykonywanie na rzecz przedsiębiorstw grupy, do której należą, niektórych zadań o charakterze administracyjnym, przygotowawczym i pomocniczym, a także prowadzenie niektórych rodzajów działalności polegającej na centralizacji finansowej. W 1984 r. Komisja Wspólnot Europejskich stwierdziła, że w programie nie ma elementów pomocy. Rada Unii Europejskiej w sprawozdaniu z dnia 29 lutego 2000 r. uznała jednak przepisy belgijskie dotyczące centrów koordynacyjnych za szkodliwe środki podatkowe, które należy znieść do dnia 31 grudnia 2005 r., a następnie do dnia 31 grudnia 2010 r. W dniu 17 lutego 2003 r. Komisja przyjęła decyzję 2003/757/WE w sprawie systemu pomocy ustanowionego przez Belgię na rzecz centrów koordynacyjnych mających siedzibę w Belgii (Dz.U. L 282, s. 25), stanowiącą, że istniejący program pomocy powinien zostać stopniowo zniesiony do dnia 31 grudnia 2010 r. System centrów koordynacyjnych, wielokrotnie zmieniany, ale zawsze stanowiący odstępstwo od powszechnego systemu opodatkowania w Belgii, był przedmiotem szeregu spraw rozpatrywanych przez Trybunał, między innymi sprawy zakończonej wyrokiem z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-399/03 Komisja przeciwko Radzie (Zb.Orz. s. I-5629), dotyczącej legalności pozwolenia udzielonego przez Radę w lipcu 2003 r. Królestwu Belgii na wprowadzenie programu pomocy w odniesieniu do niektórych centrów koordynacyjnych, których zezwolenie wygasało najpóźniej do dnia 31 grudnia 2005 r., oraz wyrokiem z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawach połączonych C-182/03 i C-217/03 Belgia i Forum 187 przeciwko Komisji (Zb.Orz. s. I-5479) dotyczących zgodności z prawem ww. decyzji Komisji. System centrów koordynacyjnych został zniesiony pod koniec 2010 r. W wyniku stwierdzenia przez Trybunał częściowej nieważności decyzji 2003/757 Komisja przyjęła w dniu 13 listopada 2007 r. nową decyzję [decyzja 2008/283/WE w sprawie systemu pomocy ustanowionego przez Belgię na rzecz centrów koordynacyjnych mających siedzibę w Belgii, zmieniająca decyzję 2003/757/WE (Dz.U. 2008, L 90, s. 7)], która stanowiła przedmiot dwóch skarg o stwierdzenie nieważności złożonych przed Sądem Unii Europejskiej i zarejestrowanych odpowiednio pod numerami T‑94/08 i T‑189/08. W wyrokach z dnia 18 marca 2010 r. w sprawie T-94/08 Centre de coordination Carrefour przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1015, oraz w sprawie T-189/08 Forum 187 przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1039, Sąd odrzucił skargi jako niedopuszczalne. Postanowieniem z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie C‑254/10 P Centre de coordination Carrefour przeciwko Komisji Trybunał oddalił odwołanie.
(
4
)	Zobacz w tym względzie w szczególności X. Parent, La déduction pour capital à risque. Les intérêts notionnels, Revue de la faculté de droit de l’Université de Liège, 2006, nr 1, 2, s. 289; B. Colmant, P. Minne i T. Vanwelkenhuyzen, Les intérêts notionnels. Aspects juridiques, fiscaux et financiers de la déduction pour capital à risque, Bruxelles, Larcier 2006, s. 3; E. Traversa i A. Lecocq, La déduction des intérêts notionnels en Belgique: premier bilan, Droit fiscal, nr 9, 2009, s. 9, oraz M. Dassesse, Les intérêts notionnels à l’épreuve du droit communautaire. Le législateur belge à la mémoire bien courte, Liber Amicorum Jacques Autenne, Bruxelles, Bruylant 2010, s. 231.
(
5
)	W roku podatkowym 2008 stopa ta wynosiła 3,871%. Wynosi ona 3,425% za rok podatkowy 2012. Stopę oblicza się corocznie na podstawie średniej miesięcznych stóp procentowych dla zobowiązań liniowych (OLO) na 10 lat. Stopa może różnić się nie więcej niż o jeden punkt procentowy od stopy roku poprzedniego. Maksymalna stopa wynosi 6,5%.
(
6
)	Zgodnie z art. 205d CIR 1992, w przypadku braku lub w przypadku niewystarczającego zysku za okres podlegający opodatkowaniu, dla którego można dokonać odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka, może ono być sukcesywnie przenoszone na zyski następnych siedmiu lat.
(
7
)	Moniteur belge z dnia 20 grudnia 2002 r., s. 57533.
(
8
)	Zobacz „La déduction d’intérêt notionnel: un incitant fiscal belge novateur – Exercice d’imposition 2013 – Revenus 2012”, Service public fédéral Finances, s. 6 (http://minfin. fgov. be/portail2/belinvest/downloads/fr/publications/bro_notional_interest. pdf).
(
9
)	Zobacz w szczególności podobnie X. Parent, op.cit., s. 298.
(
10
)	Zobacz wyroki: z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-307/97 Saint-Gobain ZN, Rec. s. I-6161, pkt 35; z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie C-141/99 AMID, Rec. s. I-11619, pkt 20; z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie C-471/04 Keller Holding. Zb.Orz. s. I-2107, pkt 29; z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-347/04 Rewe Zentralfinanz, Zb.Orz. s. I-2647, pkt 25; z dnia 15 maja 2008 r. w sprawie C-414/06 Lidl Belgium, Zb.Orz. s. I-3601, pkt 18.
(
11
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-264/96 ICI, Rec. s. I-4695, pkt 21; ww. wyroki: w sprawie Rewe Zentralfinanz, pkt 26; w sprawie Lidl Belgium, pkt 19.
(
12
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Lidl Belgium, pkt 20; wyrok z dnia 23 października 2008 r. w sprawie C-157/07 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, Zb.Orz. s. I-8061, pkt 31. Zobacz także wyrok z dnia 28 lutego 2008 r. w sprawie C-293/06 Deutsche Shell, Zb.Orz. s. I-1129, pkt 29.
(
13
)	Zobacz projekt ustawy ustanawiającej odliczenie podatkowe na kapitał wysokiego ryzyka, Izba Reprezentantów Belgii, 11 maja 2005 r., dok. 51 1778/001, s. 12, załączony do uwag Argenty.
(
14
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C-157/10 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Zb.Orz. s. I-13023, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
15
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 15 września 2011 r. w sprawie C-240/10 Schulz-Delzers i Schulz, Zb.Orz. s. I-8531, pkt 40–42.
(
16
)	Zobacz w szczególności, jeśli chodzi o zapewnianie spójności systemu podatkowego, ww. wyrok w sprawie Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, pkt 43, a w odniesieniu do zachowania wyważonego rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi, wyrok z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie C-371/10 National Grid Indus, Zb.Orz. s. I-12273, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
17
)	Zobacz w szczególności podobnie wyrok z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C‑269/09 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
18
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 7 września 2004 r. w sprawie C-319/02 Manninen, Zb.Orz. s. I-7477, pkt 42; z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Zb.Orz. s. I-2107, pkt 68; ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 85.
(
19
)	Warto zauważyć, że w ww. dziele B. Colmant i in., w rozdziale dotyczącym „zasad odliczenia na kapitał wysokiego ryzyka”, stwierdzają, że odliczenie to jest „pozarachunkowe, dokonuje się go w deklaracji podatkowej spółki i nie jest ono kompensowane przez żaden odpowiadający mu dochód podlegający opodatkowaniu” (s. 19).
(
20
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, pkt 42.
(
21
)	Ibidem, pkt 44.
(
22
)	Ibidem, pkt 42.
(
23
)	Ibidem, pkt 35.
(
24
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C-242/03 Weidert i Paulus, Zb.Orz. s. I-7379, pkt 24–26 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
25
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-96/08 Ciba, Zb.Orz. s. I-2911, pkt 28; ww. wyrok w sprawie Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, pkt 39.
(
26
)	Zobacz wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-231/05 Oy AA, Zb.Orz. s. I-6373, pkt 54; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-379/05 Amurta, Zb.Orz. s. I-9569, pkt 58; z dnia 18 czerwca 2009 r. w sprawie C-303/07 Aberdeen Property Fininvest Alpha, Zb.Orz. s. I-5145, pkt 66; z dnia 20 października 2011 r. w sprawie C-284/09 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-9879, pkt 77; a także z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych od C‑338/11 do C‑347/11 FIM Santander Top 25 Euro Fi i in., pkt 47.
(
27
)	Zgodnie z uwagą do art. 4 tego projektu ustawy (s. 10 opisu), „odliczenie na kapitał wysokiego ryzyka jest odliczeniem sui generis, którego wszystkie warunki stosowania są ustanowione przez przepisy ujęte w projekcie”.
(
28
)	Wyrok z dnia 4 grudnia 2008 r. w sprawie C-330/07, Zb.Orz. s. I-9099.
(
29
)	Wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-287/10, Zb.Orz. s. I-14233.