62014CC0481
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
H. SAUGMANDSGAARD ØE
van 4 februari 2016 (
1
)
Zaak C‑481/14
Jørn Hansson
tegen
Jungpflanzen Grünewald GmbH
[verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf (regionaal gerechtshof te Düsseldorf, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing — Intellectuele en industriële eigendom — Communautaire bescherming voor kweekproducten — Inbreuk — Verordening (EG) nr. 2100/94 — Artikel 94 — Passende vergoeding — Vergoeding van de door de houder geleden schade — Voordeel dat de overtreder heeft genoten — Artikel 97 — Aanvullende toepassing van nationaal recht — Richtlijn 2004/48/EG — Artikel 2, lid 1 — Toepassingsgebied — Artikel 13 — Schadevergoeding — Forfaitair bedrag — Hypothetische licentievergoeding — Winst die de inbreukmaker heeft genoten — Artikel 14 — Vergoeding van gerechtskosten en andere kosten”
I – Inleiding
1.
Dit verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 94 van verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (
2
) en van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (
3
).
2.
Het verzoek is gedaan in het kader van een geding dat is ingesteld door J. Hansson, houder van een communautair kwekersrecht voor een bijzondere variëteit van de margriet, tegen Jungpflanzen Grünewald GmbH (hierna: „Jungpflanzen Grünewald”) over de vergoeding van de schade die hij zegt te hebben geleden door het verhandelen van dat ras zonder toestemming.
3.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf (regionaal gerechtshof te Düsseldorf) verzoekt het Hof om een uitspraak over de omvang van de schade waarvan de door een inbreuk op zijn communautair kwekersrecht benadeelde houder vergoeding kan vorderen en over de toe te passen methode om een dergelijke schade te begroten en bijgevolg te vergoeden.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Verordening nr. 2100/94
4.
Verordening nr. 2100/94 geeft in artikel 13, lid 2, precies aan welke handelingen niet mogen worden verricht zonder toestemming van de houder van het communautaire kwekersrecht, waartoe met name behoren het voortbrengen, het vermenigvuldigen en het in de handel brengen van het beschermde ras.
5.
Het zonder daartoe gerechtigd te zijn verrichten van een van die handelingen vormt een inbreuk in de zin van artikel 94 van die verordening, dat bepaalt:
„1.   Eenieder die
a)
zonder daartoe gerechtigd te zijn, met betrekking tot een ras waarvoor een communautair kwekersrecht is verleend, een van de in artikel 13, lid 2, genoemde handelingen verricht, of
b)
verzuimt de in artikel 17, lid 1, bedoelde rasbenaming correct te gebruiken, dan wel nalaat de in artikel 17, lid 2, bedoelde relevante informatie te verstrekken, of
c)
in strijd met artikel 18, lid 3, gebruikmaakt van de rasbenaming van een ras waarvoor een communautair kwekersrecht is verleend of van een benaming die met die rasbenaming kan worden verward,
kan door de houder in rechte worden aangesproken met het oog op beëindiging van de inbreuk en/of betaling van een passende vergoeding.
2.   Wie opzettelijk of uit onachtzaamheid handelt, is bovendien ten aanzien van de houder tot vergoeding van alle andere door de inbreuk veroorzaakte schade gehouden. In geval van lichte onachtzaamheid mag de vordering tot schadevergoeding in evenredige mate verminderd worden, doch niet tot een lager bedrag dan overeenkomt met het voordeel dat voor de overtreder uit de inbreuk is ontstaan.”
6.
Artikel 97 („Aanvullende toepassing van het nationale recht in geval van inbreuk”) van die verordening luidt als volgt:
„1.   Indien een overtreder als bedoeld in artikel 94 ten gevolge van de inbreuk winst heeft gemaakt ten nadele van de houder of van een tot exploitatie gerechtigde persoon, passen de op grond van artikel 101 of artikel 102 bevoegde rechterlijke instanties ter zake van de teruggave hun nationaal recht, met inbegrip van hun internationaal privaatrecht, toe.
2.   Lid 1 geldt eveneens voor andere vorderingen die uit het verrichten of het niet verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 95 in de tijd tussen de bekendmaking van de aanvraag tot verlening van het communautaire kwekersrecht en de afhandeling van de aanvraag kunnen ontstaan.
3.   Voor het overige wordt de werking van het communautaire kwekersrecht uitsluitend door deze verordening bepaald.”
7.
Wat de procedurevoorschriften betreft, bepaalt artikel 103 van deze verordening dat de voorschriften van de lidstaat van de bevoegde rechterlijke instantie ter zake van soortgelijke vorderingen betreffende overeenkomstige nationale beschermingsrechten van toepassing zijn.
8.
Artikel 107 van verordening nr. 2100/94 luidt: „De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat ter zake van de bestraffing van inbreuken op communautaire kwekersrechten dezelfde voorschriften worden toegepast als ter zake van bestraffing van inbreuken op overeenkomstige nationale rechten van toepassing zijn.”
B – Richtlijn 2004/48
9.
Volgens overweging 10 van richtlijn 2004/48 is het doel van die richtlijn „de onderlinge aanpassing van [de] wetgevingen [van de lidstaten] ten einde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming in de interne markt te waarborgen”.
10.
Overweging 26 van deze richtlijn preciseert:
„Ter vergoeding van de schade die het gevolg is van een inbreuk door een inbreukmaker die een activiteit verricht heeft terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat deze aanleiding zou geven tot een dergelijke inbreuk, moet het bedrag van de aan de rechthebbende toegekende schadevergoeding worden vastgesteld rekening houden[d] met alle omstandigheden van het geval, zoals het door de rechthebbende geleden inkomensverlies of de door de inbreukmaker onrechtmatig gemaakte winst en, in voorkomend geval, de aan de rechthebbende toegebrachte morele schade. Als alternatief, bijvoorbeeld indien de feitelijke schade moeilijk te bepalen is, kan het bedrag van de schadevergoeding worden afgeleid uit elementen als het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd zou zijn geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken. De bedoeling is niet een verplichting te introduceren om te voorzien in een niet-compensatoire schadevergoeding, maar wel schadeloosstelling mogelijk te maken die op een objectieve grondslag berust, waarbij tevens rekening wordt gehouden met de kosten van de rechthebbende, bijvoorbeeld voor opsporing en onderzoek.”
11.
Artikel 2 („Toepassingsgebied”) van die richtlijn bepaalt in lid 1:
„Onverminderd de middelen die in de communautaire of nationale wetgeving zijn of kunnen worden vastgelegd, voor zover deze middelen gunstiger zijn voor de rechthebbenden, zijn de bij deze richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen overeenkomstig artikel 3 van toepassing op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat.”
12.
Volgens artikel 3, lid 2 van deze richtlijn moeten de door de lidstaten vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen „doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn”.
13.
Artikel 13 van richtlijn 2004/48 luidt:
„1.   De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties op verzoek van de benadeelde partij de inbreukmaker die wist of redelijkerwijs had moeten weten dat [hij] inbreuk pleegde, gelasten de rechthebbende een passende vergoeding te betalen tot herstel van de schade die deze wegens de inbreuk heeft geleden.
De rechterlijke instanties die de schadevergoeding vaststellen:
a)
houden rekening met alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten en, in passende gevallen, andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de rechthebbende door de inbreuk heeft geleden;
of
b)
kunnen, als alternatief voor het bepaalde onder a), in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen als een forfaitair bedrag, op basis van elementen als ten minste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken.
2.   De lidstaten kunnen bepalen dat de rechterlijke instanties invordering van winsten of betaling van een vooraf vastgestelde schadevergoeding kunnen gelasten, indien de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde.”
14.
Artikel 14 van deze richtlijn bepaalt: „De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”
III – Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
15.
Hansson is houder van een communautair kwekersrecht voor het ras EU 4282, met de naam „Lemon Symphony”, dat behoort tot de soort „Spaanse margriet”. Gedurende de jaren 2002 tot en met 2009 heeft Jungpflanzen Grünewald zonder toestemming van Hansson bloemen die tot die soort behoren, verhandeld onder de naam „Summerdaisy’s Alexander”.
16.
Zich beroepend op een inbreuk op het kwekersrecht heeft Hansson het Landgericht Düsseldorf (regionale rechtbank te Düsseldorf) in kort geding verzocht om een verbod van die activiteit. Zowel dit gerecht als – in hoger beroep – het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft die vordering verworpen, omdat Hansson de inbreuk onvoldoende had aangetoond. Hij is verwezen in de kosten van beide kortgedingprocedures.
17.
In de daaropvolgende bodemprocedure heeft het Bundesgerichtshof (federaal gerechtshof) de inbreuk definitief vastgesteld.
18.
Hansson heeft zich vervolgens opnieuw tot het Landgericht Düsseldorf gewend om vergoeding van de schade te verkrijgen die hij als gevolg van die inbreuk heeft geleden. Hij heeft betaling gevorderd van:
—
een bedrag van 66231,74 EUR, dat de uitkomst is van de vermenigvuldiging van de licentievergoeding die in het kader van licentieovereenkomsten betreffende het beschermde ras is vastgesteld, met het aantal door verweerster in het hoofdgeding verhandelde exemplaren van dat ras gedurende de jaren 2002 tot en met 2009;
—
een bedrag van 33115,89 EUR – de helft van bovengenoemd bedrag – als „inbreuktoeslag”, om rekening te houden met de omstandigheden van het geval en om te vermijden dat de inbreukmaker bevoordeeld wordt ten opzichte van de licentiehouders;
—
een bedrag van 6067,35 EUR, voor de reiskosten in verband met besprekingen met zijn advocaat, en voor de tijd die hij heeft besteed aan die reizen en aan het voorbereiden van het dossier, en
—
vertragingsrente over die drie bedragen.
19.
Het Landgericht Düsseldorf heeft verweerster in het hoofdgeding veroordeeld tot betaling van het eerstgenoemde bedrag, vermeerderd met vertragingsrente. Het heeft daarentegen geen „inbreuktoeslag” toegepast, aangezien een dergelijke toeslag volgens het gerecht een niet-compensatoir karakter zou hebben, dat noch de verordening noch de richtlijn noch het nationale recht kent. Ook heeft het de eis tot vergoeding van andere kosten en de vergoeding voor de door Hansson bestede tijd verworpen. In dit verband heeft het Landgericht in het bijzonder benadrukt dat de persoonlijk door de justitiabele verrichte werkzaamheden in het kader van het voorbereiden van een zaak in principe niet voor vergoeding in aanmerking komen, noch in het kader van een procedure tot vaststelling van de kosten, noch op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94.
20.
Beide partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. Zij bestrijden in wezen de begroting in eerste aanleg van het bedrag waar Hansson recht op heeft op grond van artikel 94, leden 1 en 2, van die verordening.
21.
Laatstgenoemde stelt in het bijzonder dat het Landgericht Düsseldorf de passende vergoeding zoals bedoeld in lid 1 van voornoemd artikel 94 ten onrechte enkel heeft berekend op basis van de licentievergoeding die gewoonlijk in licentieovereenkomsten met betrekking tot het beschermde ras wordt overeengekomen, terwijl veel omstandigheden een toeslag op die licentievergoeding rechtvaardigden. Subsidiair betoogt Hansson dat hij op grond van het tweede lid van dat artikel niet alleen recht heeft op betaling van een passende vergoeding op basis van die licentievergoeding maar ook op restitutie van het door de inbreukmaker genoten voordeel, hetgeen 66703,14 EUR bedraagt.
22.
Jungpflanzen Grünewald op haar beurt bestrijdt dat de licentievergoeding op basis waarvan de rechter in eerste aanleg de passende vergoeding in de zin van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 heeft berekend, gebruikelijk is. Bovendien betoogt zij in antwoord op de argumenten die verzoeker in het hoofdgeding ter staving van zijn hoger beroep aanvoert, dat de verwijzende rechter bij de berekening van die passende vergoeding de gebruikelijke licentievergoeding voor de productie in licentie niet mag verhogen met een forfaitaire toeslag. Zij bestrijdt ook een aantal van de omstandigheden die Hansson heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn vordering van een toeslag op die licentievergoeding.
23.
Verweerster in het hoofdgeding betoogt bovendien dat zij niet te kwader trouw heeft gehandeld en dat er hoogstens sprake is van lichte onachtzaamheid. De verwijzende rechter is evenwel van oordeel dat verweerster te kwader trouw heeft gehandeld.
24.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft de behandeling van de zaak daarom geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over het volgende:
„1)
Dient bij de vaststelling van de ‚passende vergoeding’ die een inbreukmaker overeenkomstig artikel 94, lid 1, onder a), van verordening [nr. 2100/94] moet betalen aan de houder van een communautair kwekersrecht omdat hij, zonder daartoe gerechtigd te zijn, de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen verricht, uitgaande van de gebruikelijke vergoeding die in dezelfde sector in een marktconforme licentie wordt gevraagd voor de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen, daarnaast steeds een forfaitaire ‚inbreuktoeslag’ te worden bepaald? Volgt dit uit artikel 13, lid 1, tweede volzin, van richtlijn [2004/48]?
2)
Dient bij de vaststelling van de ‚passende vergoeding’ die een inbreukmaker overeenkomstig artikel 94, lid 1, onder a), van verordening [nr. 2100/94] moet betalen aan de houder van een communautair kwekersrecht omdat hij, zonder daartoe gerechtigd te zijn, de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen verricht, uitgaande van de gebruikelijke vergoeding die in dezelfde sector in een marktconforme licentie wordt gevraagd voor de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen, in het concrete geval aanvullend rekening te worden gehouden met de volgende overwegingen respectievelijk omstandigheden, als factoren die de vergoeding verhogen:
a)
de omstandigheid dat het bij het litigieuze ras waarop inbreuk is gemaakt, gedurende de periode van de inbreuk ging om een ras dat op de markt op grond van bijzondere eigenschappen over een unieke positie beschikte, wanneer de marktconforme licentievergoeding wordt bepaald aan de hand van licentieovereenkomsten en afrekeningen betrekking hebbend op het litigieuze ras;
Indien in het concrete geval rekening kan worden gehouden met deze omstandigheid:
Is een verhoging van de vergoeding alleen toelaatbaar wanneer de kenmerken waardoor het litigieuze ras een unieke positie heeft, zijn vermeld in de beschrijving van het kwekersrecht?
b)
de omstandigheid dat het litigieuze ras op het tijdstip van de introductie van het inbreukmakende ras op de markt reeds met groot succes werd verhandeld, waardoor de inbreukmaker kosten voor de eigen introductiemarkt van het inbreukmakende ras heeft bespaard, wanneer de marktconforme licentievergoeding wordt bepaald aan de hand van licentieovereenkomsten en afrekeningen betrekking hebbend op het litigieuze ras;
c)
de omstandigheid dat de omvang van de inbreuk op het litigieuze ras, in de tijd en wat de verkochte aantallen betreft, bovengemiddeld was;
d)
de overweging dat de inbreukmaker – anders dan een licentiehouder – niet moet vrezen dat hij de licentievergoeding betaalt (en niet kan terugvorderen), ook al wordt het litigieuze ras, waartegen een nietigheidsprocedure wordt gevoerd, later nietig verklaard;
e)
de omstandigheid dat de inbreukmaker – anders dan bij licentiehouders gebruikelijk was – niet verplicht was om per kwartaal af te rekenen;
f)
de overweging dat de houder van het kwekersrecht het inflatierisico draagt, hetgeen zich doet gevoelen door het feit dat de handhaving van het recht een aanzienlijke periode bestrijkt,
g)
de overweging dat de houder van het kwekersrecht ten gevolge van de noodzaak om een rechtsvordering in te stellen – anders dan het geval is wanneer hij inkomsten verkrijgt uit het verlenen van licenties op het litigieuze ras – de opbrengsten uit het litigieuze ras niet kan inplannen;
h)
de overweging dat de houder van het kwekersrecht bij een inbreuk op het litigieuze ras zowel het algemene, met een gerechtelijke procedure verbonden procesrisico draagt, als het risico om het vonnis uiteindelijk niet met succes tegen de inbreukmaker ten uitvoer te kunnen leggen;
i)
de overweging dat de houder van het kwekersrecht bij een inbreuk op het kwekersrecht door het eigenmachtige optreden van de inbreukmaker de vrijheid wordt ontnomen om te beslissen of hij de inbreukmaker eigenlijk wel wil toestaan het litigieuze ras te exploiteren?
3)
Dient bij de vaststelling van de ‚passende vergoeding’ die een inbreukmaker overeenkomstig artikel 94, lid 1, onder a), van verordening [nr. 2100/94] moet betalen aan de houder van een communautair kwekersrecht omdat hij, zonder daartoe gerechtigd te zijn, de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen verricht, ook rekening te worden gehouden met een bedrag voor rente op de jaarlijks verschuldigde vergoeding tegen een gebruikelijke moratoire rentevoet, wanneer ervan moet worden uitgegaan dat omzichtig handelende contractpartijen de betaling van dergelijke rente zouden hebben voorzien?
4)
Dient voor de berekening van ‚alle andere door de inbreuk veroorzaakte schade’ die een inbreukmaker overeenkomstig artikel 94, lid 2, eerste volzin, van verordening [nr. 2100/94] moet vergoeden aan de houder van een communautair kwekersrecht omdat hij, zonder daartoe gerechtigd te zijn, de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen verricht, de gebruikelijke vergoeding die in dezelfde sector in een marktconforme licentie wordt gevraagd voor de in artikel 13, lid 2, van die verordening genoemde handelingen, als berekeningsgrondslag te worden gebruikt?
5)
Indien de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord:
a)
Dient bij de berekening van ‚alle andere schade’ op de grondslag van een marktconforme licentie overeenkomstig artikel 94, lid 2, eerste volzin, van verordening [nr. 2100/94] in het concrete geval rekening te worden gehouden met de in de tweede vraag onder a) tot en met i) vermelde overwegingen respectievelijk omstandigheden en/of de omstandigheid dat de houder van het kwekersrecht ten gevolge van de noodzaak om een rechtsvordering in te stellen, gedwongen is om in de gebruikelijke mate persoonlijk tijd te besteden om de inbreuk te onderzoeken en om zich met de zaak bezig te houden, en om in voor inbreuken op het kwekersrecht gebruikelijke mate onderzoek naar de inbreuk op het kwekersrecht te verrichten, in die zin dat deze een toeslag op de marktconforme licentievergoeding rechtvaardigen?
b)
Dient bij de berekening van ‚alle andere schade’ op de grondslag van een marktconforme licentie overeenkomstig artikel 94, lid 2, eerste volzin, van verordening [nr. 2100/94] steeds een bepaalde forfaitaire ‚inbreuktoeslag’ te worden bepaald? Volgt dit uit artikel 13, lid 1, tweede volzin, van richtlijn [2004/48]?
c)
Dient bij de berekening van ‚alle andere schade’ op de grondslag van een marktconforme licentie overeenkomstig artikel 94, lid 2, eerste volzin, van verordening [nr. 2100/94] rekening te worden gehouden met een bedrag voor rente op de jaarlijks verschuldigde vergoeding tegen een gebruikelijke moratoire rentevoet, wanneer ervan moet worden uitgegaan dat omzichtig handelende contractpartijen in een dergelijke rente zouden hebben voorzien?
6)
Dient artikel 94, lid 2, eerste volzin, van verordening [nr. 2100/94] aldus te worden uitgelegd dat de winst van de inbreukmaker ‚andere schade’ in de zin van deze bepaling is, die kan worden geëist in aanvulling op een passende vergoeding overeenkomstig artikel 94, lid 1, van verordening [nr. 2100/94], of is de overeenkomstig artikel 94, lid 2, eerste volzin, van verordening [nr. 2100/94] verschuldigde winst van de inbreukmaker bij verwijtbaar gedrag enkel als alternatief voor de passende vergoeding van artikel 94, lid 1, verschuldigd?
7)
Staat de schadevordering overeenkomstig artikel 94, lid 2, van verordening [nr. 2100/94] in de weg aan nationale bepalingen volgens welke de houder van het kwekersrecht die in een kort geding ter zake van inbreuk op het kwekersrecht bij gewijsde is verwezen in de kosten van die procedure, geen vergoeding van deze kosten kan eisen met een beroep op het materiële recht, zelfs niet wanneer hij in een later bodemgeding ter zake van dezelfde inbreuk op het kwekersrecht in het gelijk wordt gesteld?
8)
Staat de schadevordering overeenkomstig artikel 94, lid 2, van verordening [nr. 2100/94] in de weg aan nationale bepalingen volgens welke de benadeelde voor de eigen tijd die hij heeft besteed aan de buitengerechtelijke en gerechtelijke afwikkeling van een schadevordering geen vergoeding kan eisen buiten de strikte grenzen van de kostenbegrotingsprocedure, voor zover de bestede tijd niet meer dan gebruikelijk is?”
25.
Hansson, Jungpflanzen Grünewald en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 12 november 2015.
IV – Beoordeling
A – Inleidende overwegingen
26.
In deze zaak wordt het Hof verzocht de verhouding tussen de leden 1 en 2 van artikel 94 van verordening nr. 2100/94 te verduidelijken. Dit artikel regelt de omvang van het recht op schadevergoeding van de door een inbreuk benadeelde houder van een communautair kwekersrecht naargelang die inbreuk opzettelijk (of uit onachtzaamheid) is gepleegd of niet. Daarnaast wordt het Hof om enkele verduidelijkingen verzocht over de methoden voor de berekening van een dergelijke schadevergoeding.
27.
Bij wijze van inleiding zal ik eerst de algemene doelstelling van artikel 94 van die verordening en de specifieke doelstellingen van de leden 1 en 2 van dat artikel toelichten. Om de strekking van de vragen van de verwijzende rechter beter te kunnen afbakenen zal ik vervolgens onderscheid maken tussen de vraag met betrekking tot de vaststelling van de kosten die deel uitmaken van de te vergoeden schade en die met betrekking tot de methoden om de schade te berekenen en bijgevolg de hoogte van de schadevergoeding te bepalen.
1. Doelstellingen van artikel 94 van verordening nr. 2100/94
28.
Artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94, waarop de eerste drie prejudiciële vragen betrekking hebben, schrijft voor dat de inbreukmaker – los van enig subjectief element – een „passende vergoeding” aan de door de inbreuk benadeelde rechthebbende moet betalen. Op grond van lid 2 van die bepaling, waarvan de verwijzende rechter om uitlegging verzoekt in de vierde tot en met de achtste vraag, is de inbreukmaker, indien hij opzettelijk of uit onachtzaamheid heeft gehandeld, bovendien gehouden om de „schade” te vergoeden die de houder door de inbreuk heeft geleden.
29.
Wat de doelstellingen van voornoemd artikel 94 en de samenhang tussen de beide leden ervan betreft, lijkt me de tekst van het tweede lid in drie opzichten heel leerzaam, in het bijzonder in de Deense, de Engelse, en de Portugese taalversie (
4
).
30.
Ten eerste betekent het gebruik van de termen „eventuel yderligere opstået skade”, „any further damage” en „quaisquer danos suplementares” volgens mij dat dit lid een volledige vergoeding van de door de houder door de inbreuk geleden schade beoogt, of, met andere woorden dat het beoogt hem te brengen in de positie waarin hij zich vóór de inbreuk bevond. (
5
)
31.
Ten tweede duidt een dergelijke formulering erop dat niet alleen het tweede lid maar ook het eerste lid van artikel 94 van verordening nr. 2100/94 die compenserende doelstelling heeft. De uitdrukkingen „eventuel yderligere opstået skade”, „any further damage” en „quaisquer danos suplementares” veronderstellen immers dat de betaling van een passende vergoeding in de zin van lid 1 al bedoeld is als compensatie van een deel van de door de houder geleden schade. (
6
) Het Hof heeft overigens in het arrest Geistbeck al geoordeeld dat het doel van artikel 94 van verordening nr. 2100/94 in zijn geheel beschouwd „erin is gelegen de schade te vergoeden die de houder [...] heeft geleden”. (
7
)
32.
Ten derde onderstreept die formulering dat de vergoeding op grond van lid 2 aanvullend is in die zin dat zij alle schade dekt die nog niet is vergoed op grond van lid 1 van artikel 94 van verordening nr. 2100/94. Bijgevolg sluit die bepaling uit dat de verschillende schadeposten tweemaal in aanmerking worden genomen. Die posten dienen dus te worden onderverdeeld in de posten die door elke inbreukmaker moeten worden vergoed op grond van lid 1, en de posten die op grond van lid 2 van artikel 94 enkel moeten worden vergoed door de inbreukmaker die opzettelijk of uit onachtzaamheid heeft gehandeld.
33.
Ik leid bovendien zowel uit de bewoordingen van deze bepaling als uit de systematiek van verordening nr. 2100/94 af dat zij geen andere doelstelling heeft dan het waarborgen van de volledige vergoeding van de door de houder geleden schade.
34.
Het gebruik van de formulering „vergoeding van alle andere [...] veroorzaakte schade” sluit mijns inziens immers de uitlegging uit dat deze bepaling een „punitief” doel zou hebben, dat zij de rechthebbende dus een hogere vergoeding zou toekennen dan het bedrag dat nodig is om de geleden schade te compenseren.
35.
Andere bepalingen van verordening nr. 2100/94 maken het daarentegen mogelijk dat aan de inbreukmaker verplichtingen worden opgelegd die boven op de vergoeding van die schade komen. Zo kan het punitieve doel worden verwezenlijkt door middel van strafrechtelijke sancties die, gelet op artikel 107 van die verordening (
8
) – bij afwezigheid van harmonisatie op het niveau van de Europese Unie (
9
) – behoren tot het nationale recht van de lidstaten. Gelet op artikel 97, lid 1, van de verordening kunnen de lidstaten ook een ruimere dan een louter compenserende doelstelling nastreven door in hun nationale recht te bepalen dat winsten die de overtreder ten koste van de houder of een licentienemer heeft gemaakt, tot een hoger bedrag dan het bedrag van de door de houder geleden schade moeten worden gerestitueerd – ik kom hierop terug in het kader van mijn onderzoek van de zesde vraag.
2. Onderscheid tussen de vaststelling van de vergoedbare schadeposten en de methode van vergoeding van de schade
36.
Het lijkt me in het licht van mijn onderzoek nuttig te wijzen op het onderscheid tussen enerzijds de vaststelling van de factoren van de te vergoeden schade en anderzijds de kwantificering van die schade en de vaststelling van het bedrag van de schadevergoeding.
37.
Bij de vaststelling van de vergoedbare schadeposten gaat het erom te bepalen wat de omvang van het materiële recht op vergoeding is dat artikel 94 van verordening nr. 2100/94 aan de benadeelde houder toekent, of met andere woorden wat de verschillende schadeposten zijn waarvan de benadeelde houder compensatie kan vorderen op grond van respectievelijk lid 1 en lid 2 van die bepaling. Deze activiteit betreft bijgevolg het resultaat dat die bepaling nastreeft.
38.
In die context passen de tweede en de derde vraag, die betrekking hebben op de identificatie van de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de passende vergoeding in de zin van het eerste lid van artikel 94. Hetzelfde geldt voor de vijfde vraag, onder a) en c), en voor de zevende en de achtste vraag, die betrekking hebben op de vaststelling van de schade die krachtens het tweede lid van dat artikel moet worden vergoed.
39.
De kwantificering van de schade en de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding brengen voor de nationale rechters met zich dat zij in een concreet geval een methode moeten kiezen waarmee zij de te vergoeden schade kunnen berekenen en dus de hoogte van de schadevergoeding kunnen vaststellen dat de overtreder moet betalen. In de praktijk kan dat een moeilijke opdracht blijken, met name gezien het feit dat het moeilijk is om de verschillende schadeposten aan te tonen.
40.
Vanuit dat oogpunt zal ik de eerste vraag, de vierde vraag en de vijfde vraag, onder b), onderzoeken, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de schadevergoeding waarop de houder recht heeft op grond van artikel 94, lid 1 en/of lid 2, van verordening nr. 2100/94 moet worden berekend op basis van de licentievergoeding die in het kader van bestaande licentieovereenkomsten voor het beschermde ras op de betrokken markt wordt overeengekomen, eventueel verhoogd met een forfaitaire toeslag. De zesde vraag, over de teruggave van door de overtreder gemaakte winst, betreft in wezen eveneens de methode van berekening van de schadevergoeding op grond van deze bepaling.
41.
Voornoemd artikel 94 gaat echter niet diep in op de methoden voor de berekening van de schade en de vaststelling van de schadevergoeding. Dat valt mijns inziens te verklaren uit het feit dat verordening nr. 2100/94 niet bedoeld is om de civielrechtelijke maatregelen tegen inbreuken te harmoniseren. Daarentegen kent richtlijn 2004/48 wel een dergelijke doelstelling en kan daarom mogelijk aanvullende duidelijkheid met betrekking tot die methoden geven. Vanuit die invalshoek lijkt het me noodzakelijk om eerst te onderzoeken of die richtlijn van toepassing is op schendingen van communautaire kwekersrechten en, indien dat het geval is, de verhouding tussen die richtlijn en de bedoelde verordening te bezien.
B – Toepasselijkheid van richtlijn 2004/48 op communautaire kwekersrechten en de verhouding tussen die richtlijn en verordening nr. 2100/94
1. Toepasselijkheid van richtlijn 2004/48 op communautaire kwekersrechten
42.
Zoals volgt uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48, is die richtlijn van toepassing op elke inbreuk op welk intellectuele-eigendomsrecht dan ook, zoals bepaald in het recht van de Unie en/of van de lidstaten. Ik ben met Hansson en de Commissie (
10
) van mening dat de kwekersrechten tot die rechten behoren.
43.
Het betoog van verweerster in het hoofdgeding ontleend aan artikel 97, lid 3, van verordening nr. 2100/94 doet niets af aan die constatering.
44.
Verweerster beweert in wezen enerzijds dat het bepaalde in richtlijn 2004/48 niet van toepassing is op de communautaire kwekersrechten aangezien artikel 97, lid 3, van verordening nr. 2100/94 bepaalt dat buiten de grenzen van de leden 1 en 2 van dat artikel „de werking van [dit] [...] kwekersrecht uitsluitend door deze vordering [wordt] bepaald”.
45.
In dit verband lijkt me dat in het bijzonder uit het opschrift van artikel 97 van deze verordening („Aanvullende toepassing van nationaal recht [...]” voortvloeit dat lid 3 van deze bepaling enkel de toepassing van nationaal recht uitsluit, en niet de toepassing van andere rechtsinstrumenten van de Unie zoals richtlijn 2004/48, die overigens nog niet bestond op het tijdstip van vaststelling van de verordening (
11
).
46.
Anderzijds betoogt Jungpflanzen Grünewald dat artikel 97, lid 3, van diezelfde verordening zich met betrekking tot communautaire kwekersrechten ook verzet tegen de toepassing van de nationale bepalingen waarmee richtlijn 2004/48 is omgezet.
47.
Een dergelijke opvatting is mijns inziens niet gerechtvaardigd gelet op het doel van die bepaling zoals omschreven in de drieëntwintigste overweging van verordening nr. 2100/94, namelijk de rol van de verordening verduidelijken met betrekking tot de „niet-geharmoniseerde wettelijke voorschriften van de lidstaten”. In dat licht omvat de term „nationaal recht” in de zin van artikel 97 van genoemde verordening niet het nationale recht waarmee richtlijn 2004/48 is omgezet.
2. Verhouding tussen richtlijn 2004/48 en verordening nr. 2100/94
48.
Volgens de bewoordingen van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48 voorziet deze richtlijn slechts in een minimumharmonisatie van de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten, zonder afbreuk te doen aan bepalingen van nationaal recht of Unierecht die gunstiger zijn voor de rechthebbende. (
12
)
49.
In dit geval biedt verordening nr. 2100/94 een ruimere bescherming dan die richtlijn, aangezien artikel 94, lid 1, van die verordening ook de betaling van een passende vergoeding door de inbreukmaker voorschrijft indien die inbreuk niet opzettelijk of uit onachtzaamheid werd gepleegd. Artikel 13, lid 2, van de richtlijn laat het daarentegen aan de lidstaten over of zij de bevoegde rechter wel of niet toestaan de betaling van schadevergoeding aan de rechthebbende te gelasten, wanneer de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij een inbreuk pleegde. (
13
)
50.
Geen enkele bepaling in genoemde verordening verduidelijkt echter op vergelijkbare wijze als artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 de methode om de schadevergoeding vast te stellen die de gevolgen van de inbreuk moet ongedaan maken. Verordening nr. 2100/94 zegt ook niets over de vergoeding van de gerechtskosten, waaraan artikel 14 van die richtlijn juist is gewijd.
51.
In die omstandigheden deel ik niet de opvatting van de Commissie dat de artikelen 94 en volgende van die verordening een „lex specialis” vormen ten opzichte van voornoemde richtlijn, en met name van de artikelen 13 en 14 daarvan. Naar mijn mening is er eerder sprake van complementariteit. Bijgevolg moeten zij gelijktijdig worden toegepast in het geval van een inbreuk op een communautair kwekersrecht. Ik zal in dit verband aantonen dat er tussen de bepalingen van beide in deze zaak toepasselijke instrumenten geen enkele tegenstrijdigheid bestaat die hun evenwichtig naast elkaar bestaan zou belemmeren.
52.
Richtlijn 2004/48 kan in voorkomende gevallen ook een relevant contextueel aspect zijn dat in aanmerking moet worden genomen bij de uitlegging van verordening nr. 2100/94. (
14
) Vermeden moet evenwel worden dat onder het mom van een contextuele uitlegging van de verordening rechtstreeks toepasselijke rechten worden gecreëerd die niet door de verordening zijn vastgesteld maar daarin uit bedoelde richtlijn worden geïmporteerd.
3. Toepasselijkheid van richtlijn 2004/48 in het kader van het hoofdgeding
53.
Jungpflanzen Grünewald verzet zich echter tegen de toepasselijkheid van richtlijn 2004/48 in het kader van het hoofdgeding, aangezien de richtlijn volgens haar niet naar behoren is omgezet in Duits recht. Volgens haar is de wetgeving tot omzetting van die richtlijn enkel van toepassing op nationale kwekersrechten en niet op communautaire. Derhalve kunnen – de vaste rechtspraak van het Hof in aanmerking genomen dat richtlijnen geen „horizontale” rechtstreekse werking hebben (
15
) – de bepalingen van bedoelde richtlijn niet rechtstreeks van toepassing zijn op de betrekkingen tussen particulieren.
54.
Het Hof is niet bevoegd om zich in het kader van deze zaak uit te spreken of richtlijn 2004/48 naar behoren en in voldoende mate is omgezet in Duits recht.
55.
In ieder geval dient de verwijzende rechter zijn nationale recht in overeenstemming met die richtlijn uit te leggen (
16
) voor zover de tekst van de relevante nationale bepalingen zich daar niet tegen verzet (
17
). De verwijzende rechter heeft in het onderhavige geval geen bepaling van nationaal recht genoemd die strijdig lijkt met de artikelen 13 en 14 van bedoelde richtlijn zoals ik die zal uitleggen in deze conclusie.
C – Eerste tot en met derde vraag over de vaststelling van de
„passende vergoeding
” in de zin van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94
56.
Met zijn eerste drie vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het bedrag van de passende vergoeding in de zin van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 is beperkt tot het bedrag van de vergoeding die op de betrokken markt is overeengekomen in bestaande licentiecontracten voor het beschermde ras (hierna: „gebruikelijke licentievergoeding”), of dat het overeenkomt met dat bedrag zoals i) gecorrigeerd voor andere omstandigheden die kenmerkend zijn voor de situatie van de inbreukmaker ten opzichte van die van een licentiehouder (tweede vraag); ii) vermeerderd met vertragingsrente (derde vraag), en/of iii) vermeerderd met een forfaitaire toeslag (eerste vraag).
57.
Allereerst zal ik er in het licht van de doelstellingen van artikel 94, lid 1, van de verordening betogen dat de passende vergoeding in de zin van die bepaling gelijk is aan de licentievergoeding die de inbreukmaker aan de rechthebbende had moeten betalen indien hij hem om toestemming had gevraagd het beschermde ras te exploiteren, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval die omzichtig handelende contractpartijen normaliter in aanmerking zouden hebben genomen (hierna: „hypothetische licentievergoeding”), welke vergoeding niet altijd gelijk is aan de gebruikelijke licentievergoeding. Hoewel de vaststelling van de aldus gedefinieerde passende vergoeding niet noodzakelijkerwijs betekent dat de gebruikelijke licentievergoeding wordt verhoogd met een forfaitaire toeslag, zal ik vervolgens uitleggen om welke redenen die verhoging gerechtvaardigd zou zijn wanneer die toeslag uitsluitend bedoeld is om de omstandigheden weer te geven die de situatie van de inbreukmaker onderscheiden van die van licentiehouders met wie hij vergeleken kan worden.
1. Passende vergoeding gelijk aan „hypothetische licentievergoeding”
58.
Het Hof heeft in het arrest Geistbeck al verduidelijkt dat artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 beoogt het voordeel te compenseren dat de inbreukmaker geniet doordat hij niet de vergoeding voor het produceren onder licentie heeft betaald. (
18
) Vanuit de optiek van de rechthebbende heeft deze bepaling dus tot doel hem schadeloos te stellen voor het feit dat hij geen licentievergoeding heeft ontvangen met betrekking tot de activiteiten van de inbreukmaker, en voorziet zij „niet in de vergoeding van de andere schade dan die welke verband houdt met het achterwege blijven van de betaling van [de passende] vergoeding” (
19
).
59.
Volgens mij volgt uit datzelfde arrest dat de schade die dit artikel 94, lid 1, beoogt te compenseren, niet bestaat in het feit dat de gebruikelijke licentievergoeding als zodanig niet is betaald, maar in het feit dat de hypothetische licentievergoeding niet is betaald die de inbreukmaker in de specifieke context van het concrete geval had moeten betalen indien hij toestemming had gevraagd om het beschermde ras te exploiteren. (
20
)
60.
Het Hof heeft immers enerzijds verduidelijkt dat het bedrag van de gebruikelijke vergoeding voor het in licentie produceren een berekeningsgrondslag voor de passende vergoeding vormt. (
21
) Derhalve is dat bedrag naar mijn mening slechts een uitgangspunt dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval dient te worden aangepast. (
22
)
61.
Anderzijds heeft het Hof erop gewezen dat moet worden voorkomen dat de vaststelling van de hoogte van de passende vergoeding ertoe leidt dat de inbreukmaker gunstiger wordt behandeld dan de licentienemer die al zijn verplichtingen is nagekomen. (
23
) Die situatie zou zich kunnen voordoen in het geval dat beiden een gelijke licentievergoeding zouden moeten betalen, terwijl bepaalde bijzondere omstandigheden in de situatie van de inbreukmaker de vaststelling van een hogere licentievergoeding zouden hebben gerechtvaardigd indien hij met de rechthebbende zou hebben onderhandeld over het sluiten van een licentieovereenkomst.
62.
Ik ben dus van mening dat het bedrag van de passende schadevergoeding de omstandigheden moet weergeven die de situatie van de inbreukmaker onderscheiden van die van licentienemers tijdens de sluiting van overeenkomsten die als referentiekader kunnen dienen, voor zover het bevoegde gerecht van oordeel is dat omzichtig handelende contractpartijen die omstandigheden in aanmerking zouden hebben genomen. Omstandigheden die al in het bedrag van de gewoonlijk in dergelijke overeenkomsten overeengekomen licentievergoeding zijn begrepen, behoren daarentegen niet nogmaals in aanmerking te worden genomen door dat bedrag bij de berekening van de passende vergoeding te verhogen.
63.
Aangezien de nationale rechters het best in staat zijn om alle relevante omstandigheden te beoordelen in de feitelijke context van het geval, dienen zij over een ruime beoordelingsvrijheid te beschikken om die omstandigheden te identificeren en het bedrag van die vergoeding in overeenstemming daarmee vast te stellen. In het onderhavige geval heeft de verwijzende rechter al zijn standpunt uiteengezet over het in aanmerking nemen van de in het kader van zijn tweede vraag naar voren gebrachte omstandigheden. Ik zal me ervoor hoeden mijn eigen beoordeling daarvoor in de plaats te stellen en beperk me tot enkele algemene opmerkingen:
—
De verwijzende rechter is van oordeel dat het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding al rekening houdt met het voordeel dat de inbreukmaker geniet door de exclusiviteit van het beschermde ras, het commerciële succes ervan en de daardoor bespaarde kosten voor introductie op de markt, alsook met de duur en de omvang van de inbreuk. Als dat zo is, sluit ik me aan bij de conclusie van de verwijzende rechter dat deze omstandigheden geen aanpassing van dat bedrag rechtvaardigen.
—
Gesteld dat de inbreuk door de tijdsduur of de kwantitatieve omvang naast de schade als gevolg van het niet-betalen van een passende vergoeding ook bepaalde specifieke nadelen met zich heeft gebracht, dienen deze niet in het kader van lid 1 maar van lid 2 van artikel 94 van verordening nr. 2100/94 te worden gecompenseerd, voor zover het subjectieve element van dat lid wordt vastgesteld. (
24
) Zulke nadelen kunnen met name voortvloeien uit een eventuele concurrentievervalsing op de markt en een daaropvolgende prijsdaling die de licentiehouders ertoe zou aanzetten een reductie van de overeengekomen licentievergoeding te eisen, waarop Hansson heeft gewezen in zijn schriftelijke opmerkingen.
—
Het feit dat de inbreukmaker niet het risico loopt dat hij een vergoeding betaalt die hij niet kan terugkrijgen ingeval het betrokken ras naderhand nietig wordt verklaard, kan mijns inziens de situatie van de inbreukmaker ten opzichte van die van de licentiehouder onderscheiden, indien de licentieovereenkomsten die als referentiekader dienen niet voorzien in de terugbetaling van de licentievergoeding in een dergelijk geval.
—
Het feit dat de inbreukmaker niet aan dezelfde contractuele verplichtingen gebonden is als een licentiehouder, met name op boekhoudkundig gebied, kan mijns inziens ook rechtvaardigen dat van eerstgenoemde een andere tegenprestatie wordt geëist dan de tegenprestatie die laatstgenoemde moet betalen.
—
Hetzelfde geldt voor nadelen die de rechthebbende ondervindt doordat de inbreukmaker de passende vergoeding in het algemeen veel later betaalt dan de licentiehouder. Hieronder vallen het liquiditeitsnadeel en het eventuele inflatierisico van de rechthebbende alsook de onmogelijkheid om vooraf rekening te houden met de opbrengsten uit de exploitatie van het beschermde ras door de inbreukmaker. De nationale rechters kunnen naar mijn mening die omstandigheden in aanmerking nemen door het bedrag van de passende vergoeding te verhogen met een bedrag voor de vertragingsrente die omzichtig handelende contractpartijen zouden zijn overeengekomen (zelfs als de als referentiekader gebruikte licentieovereenkomsten geen beding in die zin bevatten). Ook staat het hun binnen hun beoordelingsvrijheid vrij het bedrag van de passende vergoeding extra te verhogen indien zij van oordeel zijn dat een dergelijke rente geen passende compensatie is.
—
Het procesrisico alsook het risico dat een vonnis niet tegen de inbreukmaker ten uitvoer kan worden gelegd doet zich daarentegen naar mijn mening ook voor in het kader van een contractuele relatie tussen de rechthebbende en zijn licentiehouder. De Commissie heeft overigens opgemerkt dat die risico’s normaliter al worden verdisconteerd in het bedrag van de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie.
—
Dat de rechthebbende bij de vaststelling van de hypothetische licentievergoeding in zekere zin gedwongen wordt een „fictieve” overeenkomst met de inbreukmaker te sluiten maakt volgens mij ook geen deel uit van de schade die kan worden vergoed op grond van bedoeld artikel 94, lid 1. De vrijheid van keuze van een medecontractant kan mijns inziens immers als zodanig niet van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding die in het kader van een licentieovereenkomst wordt overeengekomen.
—
Potentiële verstoringen van het licentiebeleid van de rechthebbende door het op de markt verschijnen van nagemaakte exemplaren lijken me niet rechtstreeks verband te houden met het niet-betalen van een passende vergoeding. Zij kunnen echter in voorkomende gevallen reden zijn voor een vergoeding in het kader van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94.
2. Mogelijkheid het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding forfaitair te verhogen
64.
In het voorgaande heb ik de omvang van de schade uiteengezet, die op grond van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 voor vergoeding in aanmerking komt. Ik ga nu in op een vraag met betrekking tot de methode van berekening van het bedrag van de passende vergoeding om die schade te herstellen: moet (of kan) dat bedrag worden berekend door de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie te verhogen met een forfaitaire toeslag?
65.
Hoewel het Oberlandesgericht Düsseldorf het begrip „forfaitaire inbreuktoeslag” niet omschrijft in het kader van zijn eerste vraag, spreekt het elders in de verwijzingsbeslissing van een theoretisch bedrag dat wordt vastgesteld op grond van aanwijzingen. Bijgevolg ziet de verwijzende rechter hierin naar mijn mening een bedrag dat boven op het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding komt en dat wordt toegekend op basis van billijkheidsoverwegingen wanneer niet elk onderdeel van de schade die de rechthebbende daadwerkelijk heeft geleden door het achterwege blijven van betaling van een passende vergoeding, is bewezen.
66.
Ik merk meteen al op dat er geen verplichting bestaat de inbreukmaker op grond van artikel 94, lid 1, te veroordelen tot het betalen van een dergelijke toeslag. De passende vergoeding is immers mijns inziens gelijk aan de hypothetische licentievergoeding die omzichtig handelende contractpartijen zouden hebben vastgesteld op basis van alle relevante omstandigheden. Die omstandigheden rechtvaardigen echter niet noodzakelijkerwijs – en evenmin steeds in dezelfde mate – een verhoging van het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding die als berekeningsgrondslag wordt gebruikt.
67.
Artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder b), van richtlijn 2004/48 – dat bepaalt dat de nationale rechterlijke instanties de door de rechthebbende geleden schade forfaitair kunnen ramen op basis van „ten minste” het bedrag van de hypothetische licentievergoeding – legt evenmin een dergelijke verplichting op. Immers, niet alleen is die bepaling alleen van toepassing op de inbreukmaker die „wist of redelijkerwijs had moeten weten” dat hij een inbreuk pleegde, ook verplicht zij de lidstaten slechts er zorg voor te dragen dat de gerechten een dergelijke methode kunnen toepassen als alternatief voor de methode van vaststelling van de schadevergoeding op basis van „alle passende aspecten” zoals omschreven in artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder a), van die richtlijn. Het staat aan de rechter welke methode hij in een concreet geval kiest.
68.
Hoewel in de tekst van de eerste vraag slechts sprake is van het al dan niet bestaan van een verplichting de gebruikelijke licentievergoeding te verhogen met een forfaitaire toeslag, lijkt het mij opportuun ook te onderzoeken of de rechter op zijn minst de bevoegdheid daartoe heeft.
69.
In dit verband heeft Hansson betoogd dat het heel moeilijk is de waarde te berekenen van elke omstandigheid die omzichtig handelende contractpartijen normaliter bij de vaststelling van een vergoeding voor het produceren onder licentie in aanmerking zouden nemen. De verwijzende rechter heeft ook opgemerkt dat het bedrag van een hypothetische licentievergoeding per definitie nooit exact kan worden aangetoond en berekend. Die overwegingen rechtvaardigen mijns inziens dat de nationale rechters wordt toegestaan dat bedrag naar billijkheid vast te stellen door in voorkomende gevallen de gebruikelijke licentievergoeding met een forfaitaire toeslag te verhogen.
70.
Ik ben evenwel van mening dat de passende vergoeding alleen op basis van een hoger forfaitair bedrag dan de gebruikelijke licentievergoeding kan worden berekend wanneer dat forfaitaire bedrag uitsluitend is bedoeld om de schade te vergoeden die het gevolg is van het niet-betalen van een dergelijke vergoeding. Met andere woorden: een forfaitaire verhoging mag slechts de omstandigheden weerspiegelen die omzichtig handelende contractpartijen normaliter in aanmerking zouden hebben genomen, zoals de omstandigheden vermeld in punt 63 van deze conclusie. In de zaak in het hoofdgeding staat het derhalve aan de verwijzende rechter om op basis van billijkheidsoverwegingen en van aanwijzingen die hij relevant acht, te toetsen of de toeslag die Hansson heeft gevorderd, geschikt is om een dergelijk doel te verwezenlijken, of in voorkomend geval de hoogte van een passende toeslag vast te stellen.
71.
Bij een dergelijke verhoging mogen daarentegen geen andere schadeposten van de rechthebbende in aanmerking worden genomen waarvan de compensatie niet valt onder lid 1, maar onder lid 2 van artikel 94 van verordening nr. 2100/94. Die verhoging mag al helemaal geen punitieve doelstelling nastreven. (
25
) Lid 1 van deze bepaling is immers ook van toepassing op de inbreukmaker die niet verwijtbaar handelde, zodat het begrip afschrikking – en nog minder het begrip bestraffing – in die context niet ter zake doet. (
26
)
D – Vierde tot en met zesde vraag over de vergoeding van de schade op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94
72.
Ik zal nu de overige vragen onderzoeken vanuit het onderscheid tussen enerzijds de vaststelling van de te vergoeden schadeposten en anderzijds de methode om die schade te berekenen en bijgevolg het bedrag van de schadevergoeding te bepalen.
1. Vaststelling van de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94
73.
Met de vijfde vraag, onder a) en c), alsmede de zevende en de achtste vraag (die ik apart zal behandelen in de punten 105‑123 van deze conclusie) verzoekt de verwijzende rechter in wezen om opheldering over de schadeposten waarvan de rechthebbende in geval van opzet of onachtzaamheid van de inbreukmaker compensatie kan krijgen op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94. Behoren daartoe de omstandigheden die in het kader van de tweede vraag naar voren werden gebracht (voor zover zij nog niet in aanmerking zijn genomen bij de toepassing van lid 1 van die bepaling) alsmede de tijd die besteed is aan het onderzoek naar de inbreuk en aan de voorbereiding van gerechtelijke stappen, en sommige andere kosten met betrekking tot de rechterlijke bescherming van de rechten van de houder? (
27
)
74.
Zoals ik al heb opgemerkt in punt 32 van deze conclusie, is de schadevergoeding van artikel 94, lid 2, aanvullend van aard, aangezien zij alle schadeposten van de houder dekt die nog niet in aanmerking zijn genomen in het kader van lid 1 van die bepaling.
75.
Voor zover de nationale rechter van oordeel is dat bepaalde van de in het kader van de tweede vraag opgesomde omstandigheden geen schade vormen die verband houdt met het niet-betalen van een passende vergoeding in de zin van lid 1, kunnen deze dientengevolge in voorkomend geval op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 worden gecompenseerd.
76.
In het bijzonder kunnen tot die omstandigheden behoren het feit dat de houder in zijn vrijheid wordt beperkt zijn contractpartners te kiezen vanwege het feit dat hij in geval van een inbreuk alleen achteraf schadevergoeding kan vorderen, alsmede de daaropvolgende verstoringen van zijn licentiebeleid. Ook omvatten zij mijns inziens de potentiële concurrentievervalsing op de markt die voortvloeit uit een inbreuk van bijzonder lange duur of bijzondere kwantitatieve omvang.
77.
Daarentegen voorziet artikel 94, lid 2, van deze verordening mijns inziens niet in vergoeding van de tijd en inspanningen die zijn besteed aan onderzoeken en aan de voorbereiding van een juridische procedure, noch van gerechtskosten en andere kosten in verband met de verdediging van de rechten van de rechthebbende. Ik kom hierop terug in het kader van mijn onderzoek van de zevende en de achtste vraag (punten 105‑123 van deze conclusie).
2. Methode om de schadevergoeding van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 vast te stellen
78.
Met zijn vierde vraag en zijn vijfde vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vergoeding van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 moet (of kan) worden berekend op basis van de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie (hoewel die al dient als berekeningsgrondslag voor de passende vergoeding in de zin van lid 1 van die bepaling), zo nodig verhoogd met een forfaitaire toeslag.
a) Inleidende opmerkingen
79.
Artikel 94, lid 2, van de verordening werkt de methode van begroting van de schade van de door een inbreuk benadeelde houder niet nader uit. Dus richt ik mijn aandacht op artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48, waarin een minimumbescherming tot stand wordt gebracht voor met name de communautaire kwekersrechten.
80.
De eerste alinea van die bepaling, die de omvang van het recht op schadevergoeding van de rechthebbende regelt, draagt de lidstaten op, ten laste van de welbewust handelende inbreukmaker te voorzien in een passende vergoeding van de daadwerkelijk door de rechthebbende geleden schade. De tweede alinea van bedoeld artikel 13, lid 1, draagt de lidstaten op er zorg voor te dragen dat de bevoegde rechterlijke instanties kunnen beschikken over twee alternatieve methoden om het in de eerste alinea voorgeschreven resultaat te verwezenlijken. (
28
)
81.
Krachtens artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2004/48 behelst de eerste van beide methoden het in aanmerking nemen van alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder de winstderving door de rechthebbende en de onrechtmatige winst van de inbreukmaker, en een aantal niet-economische factoren zoals de morele schade die de rechthebbende heeft geleden.
82.
De tweede methode bestaat krachtens punt b) van die bepaling in de „[vaststelling van] de schadevergoeding [...] als een forfaitair bedrag, op basis van elementen zoals ten minste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken”. In de context van de communautaire bescherming voor kweekproducten komt dat minimumbedrag derhalve overeen met de hypothetische licentievergoeding van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94. Zoals wordt benadrukt in overweging 26 van voornoemde richtlijn, is een dergelijke methode met name aangewezen indien de daadwerkelijke schade van de rechthebbende moeilijk kan worden aangetoond.
83.
In dit verband is met name in de Duitse rechtsleer bij herhaling gewezen op de praktische problemen bij de berekeningsmethoden die uitgaan van de winst van de inbreukmaker of van de verliezen die de rechthebbende heeft geleden, in het bijzonder met betrekking tot de bewijslast en het gebrek aan middelen om de noodzakelijke bewijzen te verzamelen. In die omstandigheden is de op de hypothetische licentievergoeding geënte methode naar voren gebracht als in de praktijk de meest effectieve. (
29
) Volgens sommige annotatoren kiezen de gerechten vaak voor deze methode. (
30
) Die conclusie kan ook worden getrokken uit de studie van het Europees Waarnemingscentrum voor inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten naar civielrechtelijke schadevergoedingen op het gebied van intellectuele-eigendomsrechten. (
31
)
84.
Vanuit die invalshoek is zowel de hypothetische licentievergoeding als de verwijzing naar de door de inbreukmaker gemaakte winst naar mijn mening een alternatief om de daadwerkelijk door de rechthebbende geleden schade te begroten indien voldoende bewijs ontbreekt voor alle schadeposten. (
32
) De verschillende methoden waarin artikel 13, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/48 voorziet, beogen hetzelfde resultaat, namelijk de begroting en passende vergoeding van de schade. Overigens wordt in die bepaling de beoordelingsvrijheid van de nationale rechters erkend om de methode te kiezen die zij gelet op de omstandigheden van het geval en in het bijzonder op de beschikbare bewijsmiddelen geschikt vinden.
b) Mogelijkheid om de schadevergoeding te begroten op basis van de gebruikelijke licentievergoeding, eventueel vermeerderd met een forfaitaire toeslag
85.
Gezien de bewoordingen van de vierde en de vijfde vraag, onder b), hebben deze enkel betrekking op het bestaan van een verplichting de vergoeding van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 te berekenen op basis van het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding, zoals forfaitair verhoogd. Een dergelijke verplichting lijkt me onverenigbaar met de beoordelingsvrijheid die artikel 13, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/48 aan de nationale rechters laat met betrekking tot de keuze van de methode om de schadevergoeding vast te stellen. Naar mijn mening mogen zij aan de ene kant de schade als gevolg van het niet-betalen van een passende vergoeding forfaitair vaststellen op basis van de hypothetische licentievergoeding, die gebaseerd is op de gebruikelijke licentievergoeding [volgens de in punt b) van die bepaling omschreven methode], en aan de andere kant de resterende schade van de rechthebbende op basis van andere relevante factoren vaststellen [overeenkomstig de methode van punt a) van voornoemde bepaling].
86.
Toch denk ik dat de vragen van de verwijzende rechter ook betrekking hebben op de bevoegdheid de schadevergoeding van artikel 94, lid 2, vast te stellen door het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding met een forfaitair bedrag te verhogen.
87.
In dit verband zijn verweerster in het hoofdgeding alsmede de Commissie van mening dat, aangezien die licentievergoeding al de berekeningsgrondslag is voor de passende vergoeding in de zin van lid 1, zij niet als referentie kan fungeren in het kader van lid 2 van voornoemd artikel 94.
88.
Ik ben van mening dat de nationale rechters ingeval de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, niet gehouden zijn de inbreukmaker te veroordelen tot betaling van twee aparte bedragen op grond van respectievelijk lid 1 en lid 2 van genoemd artikel 94. Integendeel, aangezien die bepaling – in haar geheel genomen – beoogt de schade te vergoeden die de rechthebbende heeft geleden, is er geen beletsel voor die rechters om een schadevergoeding te gelasten in de vorm van een totaalbedrag voor zowel de schade van het niet-betalen van een passende vergoeding als de overige schadeposten.
89.
De lidstaten moeten er gelet op artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder b), van richtlijn 2004/48 in dit verband zorg voor dragen dat de bevoegde rechters de schadevergoeding forfaitair kunnen vaststellen op basis van ten minste het bedrag van de hypothetische licentievergoeding, dat in beginsel wordt berekend op basis van het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding. Zoals uit de formulering van de bepaling volgt, is zij van toepassing op de inbreukmaker „die wist of redelijkerwijs had moeten weten” dat hij inbreuk pleegde – een situatie die overeenstemt met die bedoeld in artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94. Derhalve is in de context van de communautaire kwekersrechten een dergelijke bevoegdheid tot compensatie via een forfaitair bedrag naar mijn mening van toepassing op de volledige schade die de rechthebbende heeft geleden en niet slechts op de schade die verband houdt met het niet-betalen van de passende vergoeding, waarvan de compensatie wordt geregeld in lid 1 van artikel 94.
90.
Wanneer nationale rechters één totale schadevergoeding – voor de leden 1 en 2 van artikel 94 samen – op basis van het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding bepalen, vereist de doelstelling de volledige schade van de rechthebbende te vergoeden mijns inziens wel dat zij dat bedrag zodanig aanpassen dat het de schade zo goed mogelijk weergeeft. Een dergelijke uitlegging waarborgt bovendien het „nuttig effect” van lid 2 van artikel 94. Lid 1 van die bepaling, zoals door mij uitgelegd in de punten 58‑71 van deze conclusie, voorziet immers al in de betaling aan de rechthebbende van een hypothetische licentievergoeding die overeenkomt met de gebruikelijke licentievergoeding, eventueel zoals aangepast om de omstandigheden weer te geven die de situatie van de inbreukmaker onderscheiden van die van de licentiehouders met wie hij vergeleken kan worden.
91.
Die benadering is ook in overeenstemming met artikel 13, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/48, waarin is bepaald dat de inbreukmaker een passende vergoeding moet betalen tot herstel van de schade die de rechthebbende heeft geleden. Advocaat-generaal Wathelet heeft in zijn conclusie in de zaak Liffers de aandacht gevestigd op het feit dat de hypothetische licentievergoeding die schade niet altijd volledig weergeeft. (
33
)
92.
Dan rijst vervolgens de vraag of een dergelijke aanpassing van het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding mag plaatsvinden in de vorm van een forfaitair bedrag.
93.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf noemt in dit verband het punitieve karakter dat het opleggen van een dergelijke toeslag zou hebben. Voor zover het Oberlandesgericht met die kwalificatie een verhoging bedoelt die ertoe leidt dat de rechthebbende een schadevergoeding wordt toegekend die andere doelen nastreeft dan de vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade, lijkt een dergelijke verhoging mij in strijd met de compenserende doelstelling van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94. Ik ben derhalve van mening dat deze bepaling de nationale rechter niet toestaat een dergelijke toeslag toe te kennen.
94.
De term „punitief” is evenwel verwarrend voor zover de verwijzende rechter daarmee eveneens een schadevergoeding zou bedoelen die, hoewel (zelfs aanzienlijk) hoger dan het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding, daadwerkelijk beoogt de werkelijk door de inbreuk geleden schade te vergoeden.
95.
Mijns inziens verbiedt geen enkele bepaling van voornoemde verordening of van richtlijn 2004/48 een dergelijke schadevergoeding. De verordening schrijft een resultaat voor – volledige vergoeding van de door de houder geleden schade – zonder een specifieke methode voor de berekening ervan voor te schrijven. Wat de richtlijn betreft, gelet op artikel 2, lid 1, voorziet zij slechts in een minimumbescherming van de rechten van de rechthebbende zonder afbreuk te doen aan bepalingen van nationaal recht of Unierecht die gunstiger zijn voor de rechthebbende. Ook al schrijft deze richtlijn de lidstaten niet voor een schadevergoeding toe te kennen op basis van een forfaitair bedrag dat hoger is dan de hypothetische licentievergoeding (die zelf wordt vastgesteld op basis van de gebruikelijke licentievergoeding), zij verbiedt dit evenmin. (
34
) Integendeel, deze bevoegdheid vloeit expliciet voort uit artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder b), van die richtlijn, dat verwijst naar een forfaitair bedrag dat „ten minste” gelijk is aan de hypothetische licentievergoeding. (
35
) Die benadering wordt eveneens bevestigd in overweging 26 van diezelfde richtlijn, waarin wordt verduidelijkt dat die bepaling, ook al introduceert zij niet een verplichting om te voorzien in een „niet-compensatoire” schadevergoeding, wel beoogt „schadeloosstelling mogelijk te maken die op een objectieve grondslag berust [...]”.
96.
Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de nationale rechter bij het bepalen van de schadevergoeding op grond van artikel 94, leden 1 en 2, van verordening nr. 2100/94, die de volledige schade van de rechthebbende moet compenseren, als berekeningsgrondslag het bedrag van de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie mag nemen en dit bedrag op basis van billijkheidsoverwegingen en van alle aspecten die hij passend acht mag verhogen met een forfaitair bedrag zodat het alle schadeposten weergeeft. (
36
)
c) Teruggave van de winst van de inbreukmaker
97.
Met zijn zesde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de door de inbreukmaker gemaakte winst schade is waarvan de rechthebbende op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 compensatie kan vorderen boven op de betaling van de passende vergoeding van lid 1 van die bepaling, dan wel of die winst alleen verschuldigd is als alternatief voor die passende vergoeding.
98.
Ik wijs er meteen al op dat de rechthebbende, gelet op de louter compenserende doelstelling van artikel 94 van verordening nr. 2100/94, slechts vergoeding van de daadwerkelijk als gevolg van de inbreuk geleden schade kan vorderen.
99.
De winst die de inbreukmaker heeft gemaakt valt als zodanig niet onder die schade. Zoals ik al schetste in punt 84 van deze conclusie, zijn de door de inbreukmaker genoten voordelen en gemaakte winst in het kader van zowel artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 als artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2004/48, net als de hypothetische licentievergoeding, slechts alternatieven waarmee de werkelijke schade van de rechthebbende kan worden begroot ingeval er voor alle schadeposten bewijs is. (
37
) Met andere woorden, de verwijzing naar de hypothetische licentievergoeding of naar de winst van de inbreukmaker zijn stuk voor stuk hulpmiddelen waarmee de nationale rechters die schade kunnen begroten en het bedrag van de schadevergoeding dienovereenkomstig kunnen vaststellen.
100.
In die omstandigheden ben ik van mening dat een nationale rechter niet op grond van artikel 94 van verordening nr. 2100/94 de rechthebbende tegelijkertijd een passende vergoeding ten bedrage van de hypothetische licentievergoeding en een bedrag gelijk aan de winst van de inbreukmaker kan toekennen zonder de compenserende doelstelling van die bepaling te overschrijden.
101.
Het bedrag van die winst kan echter in de praktijk hoger zijn dan de hypothetische licentievergoeding waarop de rechthebbende op grond van artikel 94, lid 1, van die verordening recht heeft als compensatie voor de achterwege gebleven betaling van een passende vergoeding. In een dergelijk geval kan de resterende schade waarvan de rechthebbende vergoeding kan krijgen op grond van lid 2 van die bepaling, worden gesteld op het bedrag waarmee die winst de hypothetische licentievergoeding overschrijdt. (
38
) Hier is echter slechts sprake van een bevoegdheid, waar de nationale rechter gebruik van kan maken voor zover hij van oordeel is dat dit passend is voor de begroting van de door de rechthebbende werkelijk geleden schade.
102.
In dit verband wil ik benadrukken dat de tweede zin van lid 2, van artikel 94 van verordening – anders dan de Commissie betoogt – niet betekent, gelet op de compenserende doelstelling van dat artikel, dat het door de inbreukmaker genoten voordeel een ondergrens zou zijn waaraan de nationale rechter zich ook moet houden indien dat voordeel hoger zou zijn dan het bedrag van de door de rechthebbende werkelijk geleden schade. (
39
) Naar mijn mening kent die zin de rechters enkel een beoordelingsvrijheid toe die hun toestaat het bedrag van de vergoeding op basis van billijkheidsoverwegingen te verlagen tot een bedrag dat lager is dan de werkelijk geleden schade, indien de inbreukmaker heeft gehandeld met lichte onachtzaamheid. Vanuit dit oogpunt betekent de verwijzing naar het door de inbreukmaker genoten voordeel slechts dat de nationale rechter op basis van die billijkheidsoverwegingen het bedrag van de schadevergoeding niet zodanig mag beperken dat dit niet alleen niet de volledige door de rechthebbende geleden schade compenseert, maar bovendien zelfs lager is dan de winst die de inbreukmaker heeft gemaakt. Indien het bedrag van die winst hoger is dan het bedrag van de schade, moet de nationale rechter het bedrag van de schadevergoeding daarentegen beperken tot het bedrag van die schade. (
40
)
103.
Door te bepalen dat de nationale rechterlijke instanties „rekening houden” met alle passende aspecten, waaronder de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten, maakt artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2004/48 van die winst evenmin een drempelbedrag of een bindend criterium voor de waardering van de schade. Mijns inziens gaat deze bepaling niet verder dan het toekennen van een beoordelingsvrijheid aan de nationale rechter om die schade te begroten volgens de criteria die hij passend vindt, waaronder voornoemde winst. (
41
)
104.
Ook al kennen artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 de rechthebbende geen recht toe op restitutie van het saldo van de door de inbreukmaker genoten winst dat hoger is dan het door rechthebbende geleden verlies, toch kan dat recht hem worden toegekend krachtens het nationale recht van de lidstaten, gelet op artikel 97, lid 1, van deze verordening. Volgens deze bepaling kunnen parallel aan deze verordening regels van nationaal recht worden toegepast betreffende de teruggave van door de inbreukmaker gemaakte winst ten nadele van de houder of van een tot exploitatie gerechtigde persoon – en dit los van enig subjectief gegeven. In die context is de winst van de inbreukmaker, zoals de Commissie heeft opgemerkt, niet een maatstaf waarmee de schade van de rechthebbende kan worden berekend, maar als zodanig het voorwerp van een vordering tot teruggave op grond van het nationale recht. Niettemin kent artikel 97, lid 1, eigen uitleggingsproblemen, die buiten het kader van deze zaak vallen. (
42
)
E – Zevende en achtste vraag over de vergoeding van gerechtskosten en andere kosten in verband met de verdediging van de rechten van de rechthebbende
105.
Met zijn laatste twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 zich verzet tegen regels van nationaal recht op grond waarvan de door een inbreuk benadeelde rechthebbende geen vergoeding kan krijgen van de kosten van een kortgedingprocedure, wanneer hij die procedure heeft verloren maar vervolgens in het bodemgeding in het gelijk is gesteld (zevende vraag), en geen vergoeding kan krijgen voor de tijd die hij heeft besteed aan de voorbereiding van de procedure, voor zover die bestede tijd niet meer dan gebruikelijk is (achtste vraag) (
43
).
106.
Voor het antwoord op deze vragen dient allereerst te worden vastgesteld of gerechtskosten en andere kosten in verband met de voorbereiding van een gerechtelijke procedure deel uitmaken van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 94, lid 2.
107.
Hansson en de Commissie bepleiten een bevestigend antwoord op deze vraag, gelet op de tekst van die bepaling en die van artikel 13 van richtlijn 2004/48, waarin zonder enige beperking wordt voorzien in de vergoeding van de door de rechthebbende geleden schade. Tijdens de terechtzitting heeft de Commissie bovendien betoogd dat de specifieke aard van de communautaire bescherming voor kweekproducten, met name gezien de moeilijkheden om een inbreuk aan te tonen, een uitlegging van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 in die zin vereist dat de schade die op grond van die bepaling voor vergoeding in aanmerking komt ook de gerechtskosten en de onderzoeks- en opsporingskosten met betrekking tot de inbreuk omvat.
108.
Het ruimere kader waarin deze bepalingen passen, pleit eerder voor het tegenovergestelde antwoord.
109.
Ook al zegt deze verordening niets over de vergoeding van de gerechtskosten en andere met een geding verband houdende kosten, er zijn andere instrumenten van Unierecht met betrekking tot de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten die hieraan specifieke bepalingen wijden, die losstaan van de bepalingen betreffende de vergoeding van de door de rechthebbende geleden schade als gevolg van een inbreuk. Zo is in richtlijn 2004/48 de vergoeding van gerechtskosten en „andere kosten” die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, geregeld in artikel 14, dat losstaat van artikel 13 over de schadevergoeding. De totstandkomingsgeschiedenis van die richtlijn suggereert dat die „andere kosten” met name de onderzoekskosten en deskundigenkosten in verband met het bewijs van de inbreuk omvatten. (
44
) Artikel 14 voorziet overigens in de terugbetaling door de verliezende partij van die gerechtskosten en „andere kosten” maar slechts voor zover zij redelijk en evenredig zijn (
45
) en onder het voorbehoud van billijkheidsoverwegingen. De Overeenkomst betreffende een eengemaakt octrooigerecht bevat een vergelijkbare bepaling. (
46
)
110.
Zoals blijkt uit de studie van het Europees Waarnemingscentrum voor inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten naar civielrechtelijke schadevergoedingen op het gebied van intellectuele-eigendomsrechten, bevat het nationale recht van de lidstaten bovendien geen gemeenschappelijke beginselen op basis waarvan een verderstrekkend recht op vergoeding van gerechtskosten en andere met een geding verband houdende kosten zou bestaan, en al helemaal niet op vergoeding van al die kosten op dezelfde wijze als enige andere schadepost van de rechthebbende. Volgens deze studie kennen de meeste lidstaten voor deze kosten specifieke kostenbegrotingregels, die losstaan van de algemene bepalingen betreffende de wettelijke aansprakelijkheid. (
47
) Wat er ook zij van de verenigbaarheid van die regels met artikel 14 van richtlijn 2004/48 (
48
), merk ik op dat zij in het algemeen de terugvordering van die kosten beperken door bepaalde kostencategorieën uit te sluiten van vergoeding, door tarieflijsten of maximumtarieven te hanteren, door de nationale rechters een beoordelingsvrijheid te geven om te toetsen op billijkheidoverwegingen, of door een combinatie van die methoden. (
49
)
111.
Nu verordening nr. 2100/94 geen enkele aanwijzing in die zin bevat, zie ik in het licht van het voorgaande geen enkele reden waarom voor de houder van een communautair kwekersrecht een gunstiger regeling ten aanzien van de vergoeding van gerechtskosten en andere kosten voor de voorbereiding van het geding zou moeten gelden dan de regeling die in het algemeen geldt voor houders van andere intellectuele-eigendomsrechten. Het is overigens niet uitgesloten dat het aantonen van een inbreuk en het onderzoek van de juridische stappen ook bij de bescherming van die andere rechten – althans van een aantal daarvan – moeilijk en kostbaar blijken te zijn.
112.
Bijgevolg ben ik van mening dat artikel 94, lid 2, van die verordening, in het licht van de context ervan, de rechthebbende geen recht toekent op vergoeding van de gerechtskosten en andere kosten verband houdend met de handhaving van zijn rechten langs gerechtelijke weg. Derhalve is op de vergoeding van die kosten mijns inziens het nationale recht van de lidstaten van toepassing, in voorkomend geval met inbegrip van de bepalingen ter omzetting van richtlijn 2004/48.
113.
Zoals de Commissie ook heeft opgemerkt, kan de in het gelijk gestelde partij op grond van artikel 14 van die richtlijn vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten eisen van de verliezende partij, zelfs indien deze laatste niet verwijtbaar heeft gehandeld.
114.
Om bruikbare antwoorden te kunnen geven aan de verwijzende rechter dienen de zevende en de achtste vraag in die omstandigheden ook vanuit de invalshoek van dat artikel te worden onderzocht, ook al heeft hij het in het prejudiciële verzoek niet genoemd. (
50
)
115.
Wat de zevende vraag betreft, ben ik van mening dat artikel 14 van richtlijn 2004/48 afzonderlijk van toepassing is in het kader van enerzijds de kortgedingprocedure en anderzijds de bodemprocedure, aangezien het verschillende procedures met van elkaar verschillende doelstellingen zijn. De kortgedingprocedure is immers gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening, terwijl de bodemprocedure betrekking heeft op de vaststelling van de inbreuk als zodanig. In het onderhavige geval was de kortgedingprocedure, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, gericht op een voorlopige voorziening in de vorm van een verbod van de litigieuze activiteiten van Jungpflanzen Grünewald. Het welslagen van die procedure was – met inachtneming van de specifieke bewijsstandaarden – niet alleen afhankelijk van het waarschijnlijke bestaan van het recht van rechthebbende maar ook van de aanwezigheid van een spoedeisend karakter.
116.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat Hansson die kortgedingprocedure zowel in eerste aanleg als in beroep heeft verloren. Gelet op artikel 14 komen de kosten van die procedure in een dergelijk geval dus als algemene regel ten laste van de eiser, zelfs indien hij vervolgens in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld.
117.
Bijgevolg verzet deze bepaling zich niet tegen een nationale regel die bepaalt dat de eiser die in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld nadat hij de kortgedingprocedure had verloren, geen vergoeding van de kosten van die procedure kan krijgen.
118.
Om de achtste vraag te kunnen beantwoorden, dient te worden vastgesteld of het begrip „andere kosten” in de zin van artikel 14 van richtlijn 2004/48 ook de tijd omvat die besteed is aan de voorbereiding van de procedure, met name voor overleg met de advocaten en de daarvoor benodigde reistijd.
119.
Zoals ik in punt 109 van deze conclusie heb benadrukt, duidt de totstandkomingsgeschiedenis van die richtlijn erop dat de Commissie bij het begrip „andere kosten” met name de onderzoeks‑ en deskundigenkosten (
51
) op het oog had die kenmerkend zijn voor geschillen inzake intellectuele eigendom.
120.
Overigens heeft het Hof benadrukt dat artikel 14 van de richtlijn, door voorwaarden voor de vergoeding van gerechtskosten vast te stellen die zeer gunstig zijn voor de houders van intellectuele-eigendomsrechten, beoogt te voorkomen dat zij ervan worden weerhouden om ter waarborging van hun rechten een gerechtelijke procedure in te stellen. (
52
)
121.
Ik ben van mening, zoals ook advocaat-generaal Mengozzi heeft betoogd in de zaak Realchemie Nederland, dat dit risico voortvloeit uit het bijzondere karakter van de procedures en bewijsmiddelen op het gebied van de intellectuele eigendom, aangezien de kosten van onderzoek of expertise in die context zeer aanzienlijk kunnen zijn. (
53
)
122.
De tijd die de rechthebbende heeft besteed aan overleg met zijn advocaten alsmede de desbetreffende reistijd lijkt me niet bijzonder kenmerkend voor geschillen inzake intellectuele-eigendomsrechten en evenmin van dien aard dat zij rechthebbenden afschrikken een gerechtelijke procedure in te stellen.
123.
Bijgevolg ben ik van mening dat artikel 14 van richtlijn 2004/48 zich evenmin verzet tegen nationale bepalingen die de mogelijkheid beperken vergoeding van de aan de voorbereiding van een gerechtelijke procedure bestede tijd te krijgen.
V – Conclusie
124.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Oberlandesgericht Düsseldorf te beantwoorden als volgt:
„1)
Artikel 94, lid 1, van verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht moet in die zin worden uitgelegd dat het bedrag van de passende vergoeding overeenkomt met het bedrag van de licentievergoeding dat de inbreukmaker had moeten betalen aan de houder van een communautair kwekersrecht wanneer hij hem toestemming had gevraagd om het beschermde ras te exploiteren, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval die omzichtig handelende contractpartijen normaliter in aanmerking zouden hebben genomen. Het staat aan de nationale rechter die omstandigheden te bepalen en het bedrag van de passende vergoeding in overeenstemming daarmee vast te stellen. In de uitoefening van die beoordelingsvrijheid kan hij met name de tijd in aanmerking nemen die verstreken is sinds het plegen van de inbreukhandelingen, door het bedrag van de passende vergoeding te verhogen met vertragingsrente.
2)
Noch artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94, noch artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten schrijft de nationale rechter voor, bij de vaststelling van het bedrag van de passende vergoeding het bedrag van de licentievergoeding die in bestaande licentiecontracten voor het beschermde ras op de betrokken markt is overeengekomen, te vermeerderen met een forfaitaire toeslag. Deze bepalingen verbieden die rechter echter niet om op die wijze te werk te gaan, voor zover hij dit geschikt acht voor de begroting van het bedrag van de vergoeding die de inbreukmaker had moeten betalen indien hij de rechthebbende toestemming had gevraagd het beschermde ras te exploiteren, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval die omzichtig handelende contractpartijen normaliter in aanmerking zouden hebben genomen. In het kader van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 mag een dergelijke forfaitaire toeslag echter niet met een ander oogmerk worden toegepast.
3)
Noch artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94, noch artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 schrijft de nationale rechter voor, het bedrag van de schadevergoeding die tot compensatie van de volledige door de rechthebbende geleden schade dient, vast te stellen op basis van het bedrag van de licentievergoeding die is overeengekomen in bestaande licentiecontracten voor het beschermde ras op de betrokken markt. Deze bepalingen verbieden die rechter echter niet, een dergelijke licentievergoeding als grondslag voor de berekening van die schadevergoeding te gebruiken en haar eventueel aan te passen wanneer hij dat passend acht voor het herstel van de door de rechthebbende als gevolg van de inbreuk werkelijk geleden schade.
4)
Noch artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94, noch artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 schrijft de nationale rechter voor dat hij, indien hij besluit de schadevergoeding die tot compensatie van de volledige door de rechthebbende geleden schade dient, vast te stellen op basis van het bedrag van de licentievergoeding die in bestaande licentiecontracten voor het beschermde ras op de betrokken markt is overeengekomen, dit bedrag verhoogt met een forfaitaire toeslag. Die bepalingen verbieden die rechter echter niet op deze wijze te werk te gaan wanneer hij dat passend acht voor het herstel van de schade die de rechthebbende door de inbreuk werkelijk heeft geleden. Een dergelijke forfaitaire toeslag mag echter niet met een ander oogmerk worden toegepast.
5)
Artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 dient in die zin te worden uitgelegd dat door de inbreukmaker gemaakte winst geen schade vormt die de rechthebbende heeft geleden en waarvan hij krachtens deze bepaling vergoeding kan vorderen boven op de betaling van een passende vergoeding krachtens artikel 94, lid 1, van die verordening. De nationale rechter kan evenwel rekening houden met het bedrag van die winst bij de begroting van de schade die de rechthebbende heeft geleden en dienovereenkomstig bij de vaststelling van het bedrag van de schadevergoeding.
6)
Noch artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94, noch artikel 14 van richtlijn 2004/48 verzet zich tegen bepalingen van nationaal recht volgens welke de rechthebbende de kosten van een kortgedingprocedure in verband met een inbreuk niet kan terugvorderen, ook niet indien hij vervolgens in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld.
7)
Noch artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94, noch artikel 14 van richtlijn 2004/48 verzet zich tegen bepalingen van nationaal recht volgens welke de rechthebbende geen vergoeding kan eisen voor de tijd die hij heeft besteed aan de voorbereiding van een gerechtelijke procedure ter verkrijging van compensatie van een inbreuk.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	PB L 227, blz. 1, met rectificatie in PB 2001, L 111, blz. 31.
(
3
)	PB L 157, blz. 45.
(
4
)	Diezelfde lering kan ook worden getrokken uit de Tsjechische, de Duitse, de Estische, de Griekse, de Kroatische, de Letse, de Hongaarse, de Nederlandse, de Slowaakse, de Sloveense en de Zweedse taalversie. De versies in de overige talen zijn weliswaar in dit opzicht minder expliciet, maar ontzenuwen bovengenoemde versies geenszins.
(
5
)	Cursivering van mij. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, punt 40). Ik zal echter de uitspraak nuanceren dat artikel 94 van verordening nr. 2100/94 beoogt de volledige schade ten gevolge van de inbreuk te vergoeden: in de punten 105 tot en met 123 van deze conclusie betoog ik dat het recht op schadevergoeding op grond van deze bepaling niet de gerechtskosten en andere kosten in verband met de verdediging van de rechten van de rechthebbende omvat.
(
6
)	Cursivering van mij.
(
7
)	C‑509/10, EU:C:2012:416, punt 36.
(
8
)	Hoewel de Franse versie van dat artikel niet expliciet aangeeft dat het geen betrekking heeft op civielrechtelijke sancties, blijkt die uitlegging ondubbelzinnig uit met name de Deense, de Engelse, de Italiaanse en de Nederlandse versie, die respectievelijk de formuleringen „strafbarhed”, „penalties”, „reprimere” en „bestraffing” gebruiken. Overigens waarborgt deze uitlegging het „nuttig effect” van artikel 94 van verordening nr. 2100/94.
(
9
)	In 2013 heeft de Commissie voorgesteld om verordening nr. 2100/94 zodanig aan te passen dat de lidstaten verplicht zouden worden om strafrechtelijke sancties vast te stellen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de productie en het op de markt aanbieden van teeltmateriaal [COM(2013) 262 final van 6 mei 2013, blz. 98]). Dat voorstel is verworpen bij wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 11 maart 2014 (T7‑0185/2014) en vervolgens door de Commissie ingetrokken (PB 2015, C 80, blz. 20).
(
10
)	De Commissie heeft overigens benadrukt dat kwekersrechten binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen [verklaring van de Commissie betreffende artikel 2 van richtlijn 2004/48 (PB 2005, L 94, blz. 37)].
(
11
)	Verweerster in het hoofdgeding verwijst naar een rapport van de Commissie waarin het risico wordt benadrukt dat artikel 97, lid 3, van verordening nr. 2100/94 in die zin wordt uitgelegd dat het de toepassing van richtlijn 2004/48 in haar geheel uitsluit, en waarin derhalve een dienovereenkomstige aanpassing van die bepaling wordt bepleit (Europese Commissie, directoraat-generaal Gezondheid en Voedselveiligheid, Evaluation of the Community Plant Variety Right Acquis – Final Report, april 2011, zie http://ec.europa.eu/food/plant/plant_property_rights/evaluation/docs/cpvr_evaluation_final_report_en.pdf, blz. 28). Naar mijn mening staaft dit rapport eerder de conclusie dat die richtlijn van toepassing is op communautaire kwekersrechten dan dat het een ondersteuning van het standpunt van Jungpflanzen Grünewald zou zijn.
(
12
)	Zie ook artikel 16 van richtlijn 2004/48, dat luidt: „Onverminderd de bij deze richtlijn vastgestelde civiel- en bestuursrechtelijke maatregelen, procedures en rechtsmiddelen, kunnen de lidstaten andere passende sancties in geval van inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten vaststellen.”
(
13
)	Verordening (EU) nr. 1257/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2012 tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming (PB L 361, blz. 1), waarvan overweging 13 verwijst naar het nationale recht ter uitvoering van richtlijn 2004/48, verplicht de lidstaten evenmin om te voorzien in een schadevergoeding ten laste van de niet verwijtbaar handelende inbreukmaker. Hetzelfde geldt voor artikel 45 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die is opgenomen in bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakesh op 15 april 1994 en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1).
(
14
)	Zie in die zin arrest Cilfit e.a. (C‑283/81, EU:C:1982:335, punt 20).
(
15
)	Zie met name arresten Marshall (C‑152/84, EU:C:1986:84, punt 48) en Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punt 20).
(
16
)	Zie met name arrest Pfeiffer e.a. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punten 110‑119).
(
17
)	Zie met name arrest Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, punt 100en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
18
)	C‑509/10, EU:C:2012:416, punt 40.
(
19
)	Ibidem (punt 50).
(
20
)	De verwijzing in punt 40 van dat arrest naar een bedrag „gelijk aan het bedrag dat overeenkomt met de door [de landbouwer] niet betaalde vergoeding voor het produceren onder licentie C” doet niets aan die conclusie af. In het licht van de context van dat arrest behelst die formulering immers gewoonweg dat de passende vergoeding een dergelijk bedrag als uitgangspunt moet nemen en niet het lagere bedrag van de vergoeding die op grond van artikel 14, lid 3, van deze verordening verschuldigd is door landbouwers die op grond van lid 1 van die bepaling het „farmers’ privilege” genieten.
(
21
)	Arrest Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, punt 37).
(
22
)	Het kan overigens voorkomen dat er op de betrokken markt geen licentieovereenkomsten met betrekking tot het beschermde ras zijn afgesloten, met name omdat de inbreuk betrekking heeft op een markt waar dit ras nog niet werd verhandeld. De nationale rechter kan in dat geval als basis voor de berekening uitgaan van de licentievergoeding die in licentieovereenkomsten met betrekking tot soortgelijke rassen of markten is overeengekomen, of een billijk bedrag vaststellen gelet op de omstandigheden van het geval.
(
23
)	Arrest Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, punten 40 en 41).
(
24
)	Het lijkt me in elk geval aannemelijk dat een inbreuk van grote omvang en lange duur zelden bij vergissing wordt gepleegd, zodat die nadelen in principe kunnen worden gecompenseerd op grond van artikel 94, lid 2, van deze verordening.
(
25
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, punt 57).
(
26
)	Punt 42 van het arrest Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416), waarin verwezen wordt naar de „aansporing” die uitgaat van bedoeld artikel 94, lid 1, doet – gelezen in het licht van de context ervan – niets af aan die conclusie. Dat arrest had namelijk betrekking op de specifieke situatie van een landbouwer die niet aan zijn informatieverplichting uit hoofde van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 2100/94 had voldaan, zodat hij geen aanspraak meer kon maken op de in die bepaling geregelde (gunstiger) berekeningswijze van de vergoeding.
(
27
)	Hoewel de vijfde vraag slechts wordt gesteld voor het geval dat het Hof in antwoord op de vierde vraag oordeelt dat de schadevergoeding op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 ook op basis van de gebruikelijke licentievergoeding moet worden berekend, is deze volgens mij relevant ongeacht het antwoord op die vierde vraag. De vaststelling van de te vergoeden schadeposten gaat immers vooraf aan de vaststelling van de geschikte methode om die schade te berekenen en de bijbehorende schadevergoeding te bepalen.
(
28
)	Zie ook artikel 68, lid 3, van de Overeenkomst betreffende een eengemaakt octrooigerecht (PB 2013, C 175, blz. 1).
(
29
)	Zie met name Geiger, C., Raynard, J., en Rodà, C., „What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010”, EIPR, 2011, nr. 9, blz. 547; Meier‑Beck, P., „Les dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet en droit allemand – Principes fondamentaux, évaluation et mise en œuvre”, Revue mensuelle du JurisClasseur – Propriété Industrielle, 2004, blz. 11‑15, en Rau, M., „Damages for patent infringement in Germany”, RIPIA, 2000, nr. 201, blz. 78‑82. Zie over de problemen bij de raming van de verliezen van de rechthebbende: Moss, G., en Rogers, D., „Damages for Loss of Profits in Intellectual Property Litigation”, EIPR, 1997, blz. 425 e.v.
(
30
)	Zie met name Raynard, J., „IP enforcement in Europe: acquis and future plans”, in Geiger, c. (red.), Constructing European intellectual property: Achievements and new perspectives, 2013, blz. 392.
(
31
)	Voorheen genaamd: „Europees Waarnemingscentrum voor namaak en piraterij”. European Observatory on Counterfeiting and Piracy, „Damages in Intellectual Property Rights”, zie: http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, blz. 3 van het deel „Analysis, recommendations and best practices” en blz. 1‑22 en 44‑53 van de overzichtstabel.
(
32
)	Zie overweging 26 van richtlijn 2004/48.
(
33
)	C‑99/15, EU:C:2015:768, punt 27.
(
34
)	De totstandkomingsgeschiedenis van richtlijn 2004/48 doen niets af aan deze conclusie. Inderdaad kende het eerste voorstel van de Commissie de bepaling dat de nationale rechters de door de rechthebbende geleden schade moesten kunnen vaststellen op basis van een forfaitair bedrag van tweemaal de hypothetische licentievergoeding, waarbij de Commissie benadrukte dat een dergelijk bedrag geen punitieve schadevergoeding inhield (voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 30 januari 2003 betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen [COM(2003) 46 definitief, blz. 25 en 43]). Gezien de minimumharmonisatie die deze richtlijn teweegbrengt, ontneemt de vaststelling van een minder dwingende tekst in de uiteindelijke redactie van artikel 13, lid 1, onder b), de lidstaten echter geenszins de bevoegdheid hun gerechten toe te staan om op die wijze te werk te gaan.
(
35
)	Met name op de vraag of artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 de mogelijkheid biedt de schadevergoeding vast te stellen door het bedrag van de hypothetische licentievergoeding – vastgesteld overeenkomstig de tweede alinea, onder b), van die bepaling – te verhogen met een bedrag voor de morele schade, heeft het verzoek om een prejudiciële beslissing in de bij het Hof aanhangige zaak Liffers (C‑99/15) betrekking. Advocaat-generaal Wathelet heeft het Hof in overweging gegeven die vraag bevestigend te beantwoorden (conclusie in de zaak Liffers, C‑99/15, EU:C:2015:768).
(
36
)	Zie in die zin overweging 17 van richtlijn 2004/48, waarin wordt benadrukt dat bij de vaststelling van het bedrag van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van elk afzonderlijk geval. In beginsel zal de forfaitaire toeslag boven op het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding die de verwijtbaar handelende inbreukmaker moet betalen ter compensatie van de volledige schade die de rechthebbende heeft geleden, hoger zijn dan de forfaitaire toeslag die eventueel wordt opgelegd op grond van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94, om alleen de schade te compenseren als gevolg van het niet-betalen van een passende vergoeding.
(
37
)	Aanknoping bij de door de inbreukmaker gerealiseerde winst heeft tevens het voordeel dat de rechthebbende schadevergoeding kan krijgen zonder dat hij zijn kostenstructuur en zijn winstmogelijkheden bekend hoeft te maken (zie Meier‑Beck, P., „Allemagne: les dommages‑intérêts pour contrefaçon des droits de propriété industrielle après la loi sur l’amélioration du respect des droits de propriété intellectuelle”, Propriété Industrielle – Revue mensuelle
LexisNexis Jurisclasseur, november 2013, blz. 21).
(
38
)	In dit geval blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het door Jungpflanzen Grünewald ten gevolge van de inbreuk genoten voordeel 66703,14 EUR bedraagt, dat wil zeggen een bedrag dat weinig verschilt van het bedrag van 66231,74 EUR dat het Landgericht Düsseldorf Hansson heeft toegekend op basis van de gebruikelijke licentievergoeding (zie de punten 18 en 21 van deze conclusie). Het Oberlandesgericht Düsseldorf zou binnen zijn beoordelingsvrijheid het saldo van 471,40 EUR, dat overeenkomt met het verschil tussen beide bedragen, in aanmerking kunnen nemen bij de raming van de resterende schade van Hansson die nog niet is gecompenseerd door de toekenning van een passende vergoeding.
(
39
)	Zie in die zin Bouche, N., „Protection communautaire des obtentions végétales”, Jurisclasseur – Droit International, geactualiseerd op 20 november 2014, punt 225.
(
40
)	Inderdaad is de precieze omvang van de door de rechthebbende geleden schade, wanneer de winst van de inbreukmaker als alternatief dient om deze te ramen, hypothetisch gesproken niet bekend. Maar als de omvang van die schade vaststaat, dan verplicht de tweede zin van lid 2 van artikel 94 van verordening nr. 2100/94 de nationale rechter naar mijn mening niet om de schadevergoeding te vast te stellen op het bedrag van die winst, indien deze hoger is dan het bedrag van bedoelde schade.
(
41
)	Zie in die zin Rodá, C., „Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle”, coll. du CEIPI, nr. 58, 2010, blz. 243 en 244. Ik merk nog op dat het voorstel voor een richtlijn COM(2003 46 definitief in artikel 17 (blz. 25 en 43) aanvankelijk de lidstaten ook de mogelijkheid bood om ter afschrikking de invordering van de door de inbreukmaker genoten winst voor te schrijven voor zover daarmee bij de berekening van de schadevergoeding geen rekening was gehouden. In de uiteindelijke versie van richtlijn 2004/48 ontbreekt deze bepaling evenwel.
(
42
)	Met name blijkt niet uit de verwijzingsbeslissing of in het kader van het hoofdgeding een beroep is gedaan op de toepassing van regels van nationaal recht over de teruggave van dergelijke winsten.
(
43
)	Die laatste kwestie is eveneens aan de orde gesteld in de vijfde vraag, onder a).
(
44
)	Voorstel voor richtlijn COM(2003) 46 definitief, artikel 18, blz. 26.
(
45
)	In een aantal taalversies, waaronder de Spaanse, de Deense, de Franse en de Italiaanse, suggereert de zinsbouw van bedoeld artikel 14 dat de bijvoeglijke naamwoorden „redelijke en evenredige” slechts betrekking hebben op de „gerechtskosten” en niet op de „andere [gemaakte] kosten” door de in het gelijk gestelde partij. Een dergelijke dubbelzinnigheid ontbreekt daarentegen in andere taalversies, zoals de Duitse („dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten [...], soweit sie zumutbar und angemessen sind”), de Engelse („reasonable and proportionate legal costs and other expenses”) of de Nederlandse („redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten”). Lopen de verschillende taalversies van een bepaling van Unierecht uiteen, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (arrest Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, punten 22‑24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Richtlijn 2004/48 bevat geen indicatie dat alleen de vergoeding van gerechtskosten gemaximeerd is. Ik zie overigens ook geen enkele objectieve rechtvaardiging voor een dergelijk onderscheid. In die omstandigheden geef ik de voorkeur aan de uitlegging dat zowel de gerechtskosten als de andere kosten slechts kunnen worden teruggevorderd voor zover zij „redelijk en evenredig” zijn.
(
46
)	Artikel 69, lid 1, van de overeenkomst.
(
47
)	Een aantal nationale rechters zou echter aanvaarden dat de gerechtskosten en zelfs de kosten voor technisch advies in geval van verwijtbaarheid uit hoofde van de bepalingen inzake wettelijke aansprakelijkheid teruggevorderd kunnen worden als een voor vergoeding in aanmerking komende schadepost, eventueel binnen de grenzen van billijkheidsoverwegingen (zie het rapport van de European Observatory on Counterfeiting and Piracy, „Damages in Intellectual Property Rights”, zie: http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, blz. 66‑96 van de overzichtstabel, en Rodá, C., „Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle”, coll. du CEIPI, nr. 58, 2010, blz. 213‑218 en 321‑327).
(
48
)	In de bij het Hof aanhangige zaak United Video Properties (C‑57/15) wordt het Hof in wezen verzocht te beslissen of artikel 14 van richtlijn 2004/48 zich verzet tegen regels van nationaal recht die voorzien in een systeem van forfaitaire tarieven voor de terugvordering van de kosten van juridische bijstand en waarin de vergoeding van kosten voor technisch advies afhankelijk wordt gesteld van verwijtbaar gedrag door de inbreukmaker.
(
49
)	European Observatory on Counterfeiting and Piracy, op. cit., blz. 3 van het deel „Analysis, recommendations and best practices”, blz. 9 van het deel „Executive summary”, en blz. 66‑81 van de overzichtstabel.
(
50
)	Zie in die zin arresten Medipac‑Kazantzidis (C‑6/05, EU:C:2007:337, punt 34) en Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, punt 17).
(
51
)	Artikel 14 schrijft echter mijns inziens enkel de vergoeding voor van de kosten die te maken hebben met het vaststellen van de in het concrete geval betrokken inbreuk. Algemene onderzoekskosten en kosten van toezicht op de markt, die in een eerder stadium en niet specifiek voor een bepaald geding zijn gemaakt, kunnen evenwel in de praktijk al in aanmerking zijn genomen in het bedrag van de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie (zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Geistbeck, C‑509/10, EU:C:2012:187, punten 64 en 72‑74). Vanuit dat standpunt wordt mijns inziens in overweging 26 van richtlijn 2004/48 gesteld dat de forfaitaire berekening van de schadevergoeding op basis van de hypothetische licentievergoeding het mogelijk maakt kosten die de rechthebbende maakt voor opsporing en onderzoek in aanmerking te nemen.
(
52
)	Arresten Realchemie Nederland (C‑406/09, EU:C:2011:668, punt 48) en Diageo Brands (C‑681/13, EU:C:2015:471, punt 77).
(
53
)	C‑406/09, EU:C:2011:209, punt 87.