62005TJ0405_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache T‑405/05
Powerserv Personalservice GmbH, ehemals Manpower Personalservice GmbH, mit Sitz in Sankt Pölten (Österreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin B. Kuchar,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Manpower Inc.
mit Sitz in Milwaukee, Wisconsin (USA), Prozessbevollmächtigte: zunächst R. Moscona, Solicitor, dann R. Moscona und A. Bryson, Barrister, und danach A. Bryson und V. Marsland, Solicitor,
betreffend eine Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 22. Juli 2005 (Sache R 499/2004‑4) zu einem Antrag auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke MANPOWER (Nr. 76059)
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras sowie der Richter F. Dehousse und D. Šváby (Berichterstatter),
Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 14. November 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 3. März 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 23. Februar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2007
folgendes
Urteil
Entscheidungsgründe
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1. Am 26. März 1996 meldete die Streithelferin, die Manpower Inc., gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen MANPOWER.
3. Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 41 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– „Tonkassetten; audiovisuelle Unterrichtsgeräte; Ton-CDs; Video-CDs; Computersoftware; Computerprogramme; Tonbandgeräte; Videobänder; Videorecorder; Teile und Bestandteile für alle vorstehend genannten Waren“ (Klasse 9);
– „Bücher; Druckereierzeugnisse; Handbücher; Manuale; Zeitschriften; gedruckte Publikationen; Schreibfolien; Lehrmittel; Unterrichtsmittel; Teile und Bestandteile für alle vorstehend genannten Waren“ (Klasse 16);
– „Personalvermittlung; Zeitarbeitsvermittlung“ (Klasse 35);
– „Vorbereitung und Durchführung von Konferenzen und Seminaren; Vermietung von Filmvorführgeräten und Zubehör; Verleih von Videos, Tonaufzeichnungen und Kinofilmen; Organisation von Ausstellungen; Herstellung von Video- und Tonbändern; Erziehung, Unterweisung und Ausbildung, alles in Bezug auf die Unterrichtserteilung an und Beurteilung von Büro-, gewerblichem, Fahr- und technischem Personal; Information und Beratung, alles in Bezug auf das vorstehend Genannte“ (Klasse 41);
– „Professionelle Beratung und Expertendienstleistungen, alles in Bezug auf berufsbezogene Tests und Anleitung von Personal, Persönlichkeitstests, psychologische Prüfung und Berufsberatung; Persönlichkeits- und psychologische Tests; Laufbahn- und Berufsberatung; Testen von Personen zur Ermittlung der Befähigung für einen Arbeitsplatz; Arbeitspsychologie; Design und Entwicklung von Computersoftware; Beratung in Bezug auf die Bewertung, die Entwicklung und den Einsatz von Humanressourcen; Bereitstellung von zeitweiligen Unterkünften; Information und Beratung sowie Ausarbeitung von Berichten, alles in Bezug auf das vorstehend Genannte; Catering“ (Klasse 42).
4. Der Prüfer beanstandete die angemeldete Marke als beschreibend im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke. Die Streithelferin legte daher Nachweise dafür vor, dass die Marke im Vereinigten Königreich und in Deutschland Unterscheidungskraft erlangt habe. Daraufhin wurde die Marke am 13. Januar 2000 zur Eintragung angenommen und am 28. Februar 2000 unter der Nr. 76059 im Gemeinschaftsmarkenblatt
veröffentlicht.
5. Am 27. Oktober 2000 stellte die Klägerin, die Powerserv Personalservice GmbH, ehemals Manpower Personalservice GmbH, die damals noch den Namen PDV Beteiligungs GmbH führte, einen Antrag auf Nichtigerklärung gemäß Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, den sie damit begründete, dass die Marke entgegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 3 der Verordnung eingetragen worden sei und dass die zum Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft eingereichten Unterlagen eine solche nicht in allen wesentlichen Teilen der Europäischen Gemeinschaft belegten. Die Streithelferin reichte mit ihrer Antwort weitere Nachweise für die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft dieser Marke ein. Mit Entscheidung vom 29. April 2004 (im Folgenden: Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung) wies die Nichtigkeitsabteilung des HABM den Antrag auf Löschung zurück. Diese Entscheidung wurde damit begründet, dass der Begriff „Manpower“, da er nur im Englischen beschreibend sei, von Verbrauchern außerhalb des Vereinigten Königreichs und Irlands nicht als beschreibend aufgefasst werde. Für diese beiden Länder habe die Markeninhaberin die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft der Marke nachgewiesen. Dabei berücksichtigte die Nichtigkeitsabteilung auch die vorgelegten Nachweise aus der Zeit nach der Eintragung der Marke.
6. Die von der Klägerin gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde von der Vierten Beschwerdekammer des HABM mit Entscheidung vom 22. Juli 2005 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) zurückgewiesen. Darin führte die Beschwerdekammer erstens zum beschreibenden Charakter der Marke der Streithelferin aus, dass das Wort „Manpower“ im Englischen beschreibend für die Dienstleistungen eines Personalvermittlungsbüros oder einer Zeitarbeitsfirma sei, da es sich um einen gängigen Begriff des Personalwesens handele. Das Wort sei auch beschreibend für die meisten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 des Abkommens von Nizza, da es als Angabe über den Inhalt dieser Waren und Dienstleistungen verstanden werden könne, wenn sie im Rahmen der Dienstleistungen einer Personalvermittlung genutzt würden. Das Wort sei auch im Deutschen in die Geschäftssprache übernommen worden.
7. Zweitens stellte die Beschwerdekammer in Bezug auf die fraglichen Verbraucher und das fragliche Gebiet fest, dass der beschreibende Aussagegehalt des Wortes „Manpower“ einem erheblichen Teil der fraglichen Verbraucher, nämlich den potenziellen Arbeitgebern von Zeitarbeitskräften und den sich mit Zeitarbeitsstellen befassenden Personen im Vereinigten Königreich sowie in Irland, Deutschland, Österreich, den Niederlanden, Schweden, Dänemark und Finnland bekannt sei. Die Dienstleistungen von Zeitarbeitsfirmen richteten sich nicht nur an Arbeitssuchende, sondern auch an Arbeitgeber, die auf der Suche nach Mitarbeitern seien. Diese seien sogar die wichtigsten Kunden für die Erbringer solcher Dienstleistungen, da ihr Umsatz auf den Einnahmen beruhe, die dank der Überlassung von Arbeitskräften erzielt würden. Das fragliche Wort sei nicht nur beschreibend für diese Verbraucher im Vereinigten Königreich und in Irland, wo Englisch Muttersprache sei, und in den deutschsprachigen Ländern, in denen dieses Wort in die Wörterbücher aufgenommen worden sei, sondern auch in den Mitgliedstaaten, in denen ein erheblicher Teil der Kunden über eine ausreichende Kenntnis und Praxis in Wirtschaftsenglisch verfüge. Die Erfahrung der Beschwerdekammer habe gezeigt, dass Wirtschaftsenglisch besonders in Schweden, Dänemark und Finnland sowie in den Niederlanden in diesem Maße bekannt sei und gebraucht werde. Die Beschwerdekammer wies darauf hin, dass Englisch auf der ganzen Welt als gemeinsame Geschäftssprache verwendet werde und auch vielen internationalen Gesellschaften als offizielle Arbeitssprache diene. In kleineren Staaten müssten sich Studenten der Wirtschaftswissenschaften häufig während ihres ganzen Studiums mit englischsprachigen Texten befassen. Nach Abschluss ihres Studiums arbeiteten solche Studenten in Zeitarbeitsfirmen in der Personalabteilung oder auf anderen Posten. Die Beschwerdekammer führte aus, dafür habe sie zahlreiche Beweise gefunden, und zählte diese auf. Zu den anderen alten Mitgliedstaaten der Europäischen Union bemerkte sie, dass diese beim Gebrauch der englischen Sprache erfahrungsgemäß eher zurückhaltend seien. Daher seien die Personen in diesen anderen Mitgliedstaaten, für die das Wort „Manpower“ beschreibend sei, nicht als erheblicher Teil der fraglichen Verkehrskreise anzusehen. Zu Art. 159a Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 stellte die Beschwerdekammer fest, dass die darin aufgezählten neuen Mitgliedstaaten nach Abs. 2 der Bestimmung nicht zu berücksichtigen gewesen seien.
8. Drittens führt die Beschwerdekammer in Bezug auf die Unterscheidungskraft der Marke der Streithelferin an ihrem Anmeldetag aus, dass die Streithelferin aufgrund des beschreibenden Charakters der Marke in den oben genannten Mitgliedstaaten die infolge Benutzung erlangte Unterscheidungskraft ihrer Marke in diesem Teil der Gemeinschaft gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 hätte dartun müssen. Aus dem Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, KWS Saat/HABM (Orangeton) (T‑173/00, Slg. 2002, II‑3843, Randnrn. 24 bis 27), gehe hervor, dass für die Eintragung einer Marke, die gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 40/94 nicht eintragungsfähig sei, nachgewiesen werden müsse, dass sie durch Benutzung Unterscheidungskraft in demjenigen erheblichen Teil der Gemeinschaft erworben habe, in dem sie gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 40/94 keine Unterscheidungskraft gehabt habe. Folglich müsse die erworbene Unterscheidungskraft für den Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden, in dem ein absolutes Eintragungshindernis bestehe, so dass der verbleibende Teil nicht mehr als „erheblich“ angesehen werden könne. Die Streithelferin hatte nach Ansicht der Beschwerdekammer nicht bewiesen, dass die Marke zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung Unterscheidungskraft erlangt hatte, da sie nur Beweise für das Vereinigte Königreich und für Deutschland vorgelegt habe. Diese Beweise seien nicht ausreichend, da die Marke auch in Österreich, den Niederlanden, Dänemark, Schweden und Finnland als beschreibender Ausdruck verwendet werden könne.
9. Viertens stellte die Beschwerdekammer in Bezug auf die nach der Eintragung durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Marke der Streithelferin fest, dass aufgrund der von der Streithelferin vorgelegten Beweise davon auszugehen sei, dass die Marke in den acht Mitgliedstaaten, in denen sie als beschreibend anzusehen sei, zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Nichtigerklärung gestellt worden sei, gemäß Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 Unterscheidungskraft erlangt habe. Alle von der Streithelferin vorgelegten Beweise seien zulässig, soweit sie einen Rückschluss auf die Unterscheidungskraft des Zeichens zu dem Zeitpunkt zuließen, zu dem der Antrag auf Nichtigerklärung gestellt worden sei. Die Beschwerdekammer war der Auffassung, dass sie nicht verpflichtet sei, nur die während des Eintragungsverfahrens vorgelegten Beweise zu berücksichtigen. Sie wies darauf hin, dass es gemäß Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 darauf ankomme, ob die Marke zu irgendeinem Zeitpunkt nach ihrer Eintragung infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Die Anwendung dieser Bestimmung sei außerdem nicht dadurch ausgeschlossen, dass darin Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94, der im vorliegenden Fall im Eintragungsverfahren unzutreffend ausgelegt worden sei, nicht ausdrücklich erwähnt werde. Der Umstand, dass der Inhaber gemäß Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 einen älteren Zeitrang erwerben könne, als dies der Fall wäre, wenn er den Antrag gestellt hätte, als die Marke tatsächlich einen zweiten Bedeutungsgehalt erlangt habe, sei für die Auslegung von Art. 51 Abs. 2 der Verordnung nicht entscheidend. Diese Bestimmung, die ausdrücklich die Nichtigerklärung einer Marke verbiete, wenn diese nach ihrer Eintragung Unterscheidungskraft erlangt habe, erkenne zwangsläufig an, dass eine Marke einen Zeitrang haben könne, den sie nicht gehabt hätte, wenn das Eintragungsverfahren ordnungsgemäß abgelaufen wäre.
10. Fünftens stellte die Beschwerdekammer in Bezug auf die Würdigung des Beweismaterials fest, dass die Streithelferin zahlreiche Nachweise für die Benutzung der Marke in den meisten Ländern der Europäischen Union vorgelegt habe. Die Beschwerdekammer sei sich bewusst, dass einige der Beweise aus der Zeit nach Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung stammten. Da die Beweise jedoch ausreichten, um die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft im fraglichen Gebiet zu der Zeit, zu der der Antrag auf Nichtigerklärung gestellt worden sei, darzutun, müsse sie nicht darüber entscheiden, ob es für die Beurteilung der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft gemäß Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 auf den Tag des Antrags auf Nichtigerklärung oder auf den Tag der endgültigen Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung ankomme. Außerdem bezögen sich einige der Beweise, die aus der Zeit nach Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung stammten, in Wirklichkeit auf die Zeit vor der Antragstellung. Umgekehrt ließen die späteren Beweise manchmal Rückschlüsse auf die Unterscheidungskraft während des untersuchten Zeitraums zu. Ihr sei durchaus bewusst, dass diese Beweise sorgfältig zu würdigen seien. Sie habe auch die Tatsache berücksichtigt, dass es sich bei der Streithelferin um ein weltweit agierendes Unternehmen handele, so dass davon ausgegangen werden könne, dass die Streithelferin teilweise auch in Ländern bekannt sei, in denen sie nur wenige oder keine Büros unterhalte. Diese Schlussfolgerung werde durch eine der Verbraucherumfragen aus Österreich gestützt, die zeige, dass viele Verbraucher wüssten, dass es sich bei dem Wort „Manpower“ um eine Marke handele, die von einem nicht österreichischen Unternehmen verwendet werde. Sodann wies die Beschwerdekammer darauf hin, dass Englisch in keinem Land mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs und Irlands Muttersprache sei und Ausdrücke aus einer anderen Sprache, auch wenn sie den meisten maßgeblichen Verbrauchern ein Begriff seien, nicht zwangsläufig allen bekannt seien. Diese Personen hielten das Wort „Manpower“ mutmaßlich für eine Marke. Diese Schlussfolgerung werde durch Umfragen gestützt, die unter den Verbrauchern in Deutschland und in Österreich durchgeführt worden seien. Diese Überlegungen seien insbesondere für Länder zu berücksichtigen, in denen die Beweislage unsicherer als in anderen Ländern sei. Weiter wies die Beschwerdekammer darauf hin, dass sie weder durch Eintragungen nationaler Marken noch durch Entscheidungen nationaler Gerichte gebunden sei.
11. Schließlich kam die Beschwerdekammer nach der Würdigung der Beweise dafür, dass die Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft im Vereinigten Königreich sowie in Irland, Deutschland, Österreich, Schweden, den Niederlanden, Finnland und Dänemark erlangt habe, zu dem Ergebnis, dass die Streithelferin in der Tat bewiesen habe, dass ihre Marke einen zweiten Bedeutungsgehalt als Bezeichnung für Zeitarbeitsvermittlung in den Teilen der Gemeinschaft besitze, in denen die Marke noch keine Unterscheidungskraft besessen habe. Die Marke der Streithelferin könne daher nicht nach Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig erklärt werden. Die erworbene Unterscheidungskraft betreffe alle von der Eintragung erfassten Waren und Dienstleistungen, für die die Marke nur als Hinweis auf deren Inhalt beschreibend sei. Die Streithelferin habe nachgewiesen, dass sie eine Vielzahl dieser Waren und Dienstleistungen im Rahmen der Überlassung von Zeitpersonal verwende. Da außerdem das Wort „Manpower“ einen zweiten Bedeutungsgehalt als Bezeichnung für Zeitarbeitsvermittlung besitze, gingen die betroffenen Verbraucher davon aus, dass sich z. B. ein Buch oder ein Vortrag unter dieser Bezeichnung auf die Streithelferin und ihre Dienstleistungen beziehe.
Anträge der Parteien
12. Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– die Marke der Streithelferin für alle von ihr geschützten Waren und Dienstleistungen für nichtig zu erklären;
– hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit der Nachweis für durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Marke der Streithelferin nicht erbracht worden sei, und die Sache an die Beschwerdekammer zurückzuverweisen;
– dem HABM und der Streithelferin ihre eigenen Kosten und den Ersatz der Kosten der Klägerin im vorliegenden Verfahren aufzuerlegen;
– dem HABM und der Streithelferin den Ersatz der Kosten der Klägerin im Verfahren vor dem HABM aufzuerlegen.
13. Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
14. Die Streithelferin beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– die angefochtene Entscheidung so abzuändern, wie in ihrer Erwiderung dargelegt;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Zur Zulässigkeit des fünften Antrags der Klägerin
15. Mit ihrem fünften Antrag beantragt die Klägerin, das HABM und die Streithelferin zum Ersatz ihrer Kosten im Verfahren vor dem HABM zu verurteilen, ohne klarzustellen, ob sie nur die Kosten im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer oder auch die Kosten im Nichtigkeitsverfahren vor der Nichtigkeitsabteilung meint.
16. Hierzu ist festzustellen, dass nach Art. 136 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts die „Aufwendungen der Parteien, die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer notwendig waren, sowie die Kosten, die durch die Einreichung der in Artikel 131 § 4 Absatz 2 vorgesehenen Übersetzungen der Schriftsätze oder Schreiben in die Verfahrenssprache entstehen, … als erstattungsfähige Kosten“ gelten. Folglich können die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens nicht als erstattungsfähige Kosten angesehen werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 11. Mai 2005, Naipes Heraclio Fournier/HABM – France Cartes [Schwert eines Kartenspiels, Stab-Reiter und Schwert-König], T‑160/02 bis T‑162/02, Slg. 2005, II‑1643, Randnrn. 22 und 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17. Der fünfte Antrag der Klägerin ist daher als unzulässig zurückzuweisen, soweit er die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens vor der Nichtigkeitsabteilung betrifft.
Zur Begründetheit
18. In ihrer Klageschrift hat die Klägerin ihr Vorbringen auf drei Klagegründe gestützt. In der mündlichen Verhandlung hat sie indessen erklärt, dass sie auf den zweiten Teil ihres zweiten Klagegrundes – Verstoß gegen Art. 74 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 – und auf ihren dritten Klagegrund – Verstoß gegen Art. 159a der Verordnung Nr. 40/94 – verzichte. Diese Erklärung der Klägerin ist in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden.
19. Die Klägerin macht somit nunmehr nur noch zwei Klagegründe geltend. Der erste Klagegrund zielt auf eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94, da die Marke der Streithelferin in der gesamten Gemeinschaft, d. h. einschließlich der Länder, hinsichtlich deren die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung einen beschreibenden Charakter der Marke verneint habe, ohne Unterscheidungskraft und für die von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen beschreibend sei.
20. Mit dem zweiten Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 2 und Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94.
21. Im Übrigen beantragt die Streithelferin, die angefochtene Entscheidung so abzuändern, wie sie es in ihrer Erwiderung dargelegt habe. Im fraglichen Teil ihrer Erwiderung macht die Streithelferin im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass der Ausdruck „Manpower“ im Vereinigten Königreich, in Irland, in den Niederlanden, in Deutschland, in Österreich, in Schweden, in Dänemark und in Finnland für die mit ihrer Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen beschreibend sei.
22. Nach Auffassung des Gerichts ist dieser Antrag der Streithelferin in einen eigenständigen Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung umzudeuten.
23. Die Beschwerdekammer erließ nämlich in Form eines einzigen Rechtsakts, der angefochtenen Entscheidung, zwei Maßnahmen. Mit der einen stellte sie fest, dass das absolute Eintragungshindernis gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 der Eintragung der Marke der Streithelferin entgegenstehe, da diese in den acht genannten Ländern beschreibend sei. Mit der anderen Maßnahme wies sie den Antrag auf Nichtigerklärung dieser Marke mit der Begründung zurück, dass die Marke nach ihrer Eintragung in diesen acht Ländern im Sinne von Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM, C‑383/99 P, Slg. 2001, I‑6251, Randnr. 23).
24. Da der – mit der vorliegenden Klage angegriffene – zweite Teil der angefochtenen Entscheidung zugunsten der Streithelferin ausgefallen ist, hat diese ein Interesse daran, nach Art. 134 § 2 Abs. 2 der Verfahrensordnung einen Antrag zu stellen und ein Angriffsmittel vorzubringen, die eigenständig sind und darauf abzielen, den ersten Teil der angefochtenen Entscheidung dahin abzuändern, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 der Eintragung ihrer Marke Manpower nicht entgegenstand, da sie in keinem der acht genannten Länder beschreibend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Procter & Gamble/HABM, oben in Randnr. 23 angeführt, Randnr. 26). Wenn dieser eigenständige Antrag der Streithelferin und das ihm zugrunde liegende Angriffsmittel durchgreifen, ist die Klage der Klägerin abzuweisen, ohne dass deren zweiter Klagegrund, der in diesem Fall ins Leere ginge, zu prüfen wäre.
25. Unter diesen Umständen sind nach Auffassung des Gerichts zunächst und zusammen der erste Klagegrund der Klägerin und das Vorbringen der Streithelferin zur Stützung ihres Antrags auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu prüfen.
Zum ersten Klagegrund und zum Abänderungsantrag der Streithelferin
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
26. Die Klägerin macht erstens geltend, dass das HABM nicht berücksichtigt habe, dass es ein konkretes, aktuelles und ernsthaftes Bedürfnis dafür gebe, dass das Wort „Manpower“ im Wirtschaftsleben „von jedermann und auch von Wettbewerbern“ für Personalvermittlung, Zeitarbeit und alle anderen registrierten Waren und Dienstleistungen benutzt werden könne. Daher bestehe ein Freihaltebedürfnis für das Wort „Manpower“.
27. Das öffentliche Interesse beruhe darauf, dass das Wort „Manpower“ nicht nur im Englischen und im Deutschen, sondern auch in den meisten anderen Gemeinschaftssprachen rein beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 sei und als ein Begriff der Alltagssprache und insbesondere der Fachsprache im Bereich Personalwesen freigehalten werden müsse. Das Wort „Manpower“ werde im Internet als international sprachübergreifende Bezeichnung für „Arbeitskraft“ verstanden.
28. Selbst wenn nur Deutsch und Englisch zu berücksichtigen wären, sei das Wort „Manpower“ für die gesamte Gemeinschaft beschreibend. Gemäß einer Statistik der Europäischen Kommission über die Fremdsprachenkenntnisse in der Gemeinschaft sprächen 32 % der in Frage stehenden Personen Deutsch und 47 % Englisch.
29. Zweitens ergäben sich das öffentliche Interesse und das Freihaltebedürfnis daraus, dass das Wort „Manpower“ keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe, weil es nicht dazu dienen könne, Dienstleistungen der Personal- und der Zeitarbeitsvermittlung eines bestimmten Unternehmens zu kennzeichnen. Das Wort werde auf dem Arbeitsmarkt als Bezeichnung für „Arbeitskraft“ verwendet.
30. Eine rechtsbeständige Marke müsse in der gesamten Gemeinschaft Unterscheidungskraft haben. In der angefochtenen Entscheidung sei aber die Unterscheidungskraft nicht für die gesamte Gemeinschaft beurteilt worden. Es sei unzulässig, einen Großteil der alten Mitgliedstaaten wie Frankreich, Italien, Spanien, Luxemburg, Belgien und Griechenland als Staaten anzusehen, in denen ein wesentlicher Teil der Verkehrskreise weder Englisch noch Deutsch spreche. Das Gericht habe bereits festgestellt, dass in Spanien viele deutschsprachige Personen vorübergehend oder ständig ansässig seien.
31. Das HABM führt zu dem gerügten Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 aus, die Beschwerdekammer habe festgestellt, dass die Marke der Streithelferin nur in bestimmten Teilen der Gemeinschaft als beschreibend wahrgenommen werde.
32. So sei die Beschwerdekammer erstens davon ausgegangen, dass in den englischsprachigen Gebieten der Gemeinschaft das Wort jedenfalls im Bereich des Personalmanagements von jedermann verstanden werde und dass es von einem Fachpersonal in Personalabteilungen auch in denjenigen Ländern verstanden werde, in denen Geschäftsenglisch regelmäßig verwendet werde.
33. Zweitens habe die Beschwerdekammer dadurch, dass sie als solche Länder „Deutschland, Österreich, die Niederlande, Schweden, Dänemark und Finnland“ berücksichtigt habe, die geografische Ausdehnung der Verkehrskreise, die das Wort „Manpower“ als beschreibend auffassen könnten, weiter gezogen als die Nichtigkeitsabteilung, die nur von den Ländern des englischen Sprachraums ausgegangen sei. Ob diese Ausdehnung der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 gerechtfertigt sei, könne angezweifelt werden.
34. Drittens sei das Vorbringen der Klägerin, wonach in den meisten Mitgliedstaaten ein wesentlicher Teil des relevanten Publikums fließend Englisch spreche, sachlich unzutreffend. Aus sachlicher Sicht sei diese Behauptung von der Klägerin nicht belegt worden.
35. Die Streithelferin macht erstens geltend, dass sich die Frage des Nichteingreifens von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 nur hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 35 des Nizzaer Abkommens (Personalvermittlung, Zeitarbeitsvermittlung) stelle. In der englischen Sprache sei eine Bezeichnung der betroffenen Dienstleistungen mit dem Wort „Manpower“ weder üblich noch natürlich. Der Versuch der Klägerin, sich die Marke MANPOWER insbesondere in Österreich anzueignen, sei der beste Beweis für deren Wert und Unterscheidungskraft.
36. Die Nichtigkeitsabteilung habe zu Recht bemerkt, dass das Wort „Manpower“ im Englischen kein üblicher Ausdruck für Personalvermittlungsdienste sei (Randnr. 10 der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung). Diese Dienstleistungen würden mit Worten wie „employment“, „recruitment“ oder „placement“ beschrieben („employment services“, „employment agency services“, „recruitment agency services“, „staffing services“ oder „placement services“). Das Wort „Manpower“ sei keine übliche Art und Weise, Personalvermittlungsdienste zu bezeichnen, und beschreibe diese Dienste nicht so, dass es die Funktion, das sie vermarktende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen könne. Als Beleg für dieses Vorbringen bezieht sich die Streithelferin auf verschiedene Veröffentlichungen des Personalvermittlungswesens.
37. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass Dritte, insbesondere ihre Wettbewerber, im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit und ohne unzulässige Motive die Marke MANPOWER oder eine ähnliche Marke zur Kennzeichnung ihrer eigenen Dienstleistungen verwendeten.
38. Die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass das Wort „Manpower“ auch für die von der fraglichen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 des Abkommens von Nizza beschreibend sei.
39. Zweitens hätten der Beschwerdekammer keine Beweise vorgelegen, die geeignet gewesen wären, ihre Feststellung zu stützen, dass das Wort „Manpower“ für Verbraucher in sechs nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft für Personalvermittlungsdienste beschreibend sei. Es lägen keine Beweise dafür vor, dass dieses Wort für Verbraucher aus nicht englischsprachigen Ländern keine Unterscheidungskraft habe. Die Nichtigkeitsabteilung habe zutreffend festgestellt, dass das Wort „Manpower“ außerhalb des Vereinigten Königreichs und Irlands als phantasievoller und suggestiv wirkender Ausdruck angesehen werde, der als Hinweis auf die Herkunft der jeweiligen Waren und Dienstleistungen dienen könne (Randnr. 10 der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung).
40. In Bezug auf Deutschland und Österreich macht die Streithelferin geltend, dass allein die Tatsache, dass das Wort „Manpower“ in einem deutschen Wörterbuch aufgeführt sei, nicht bedeute, dass es von den deutschsprachigen Verkehrskreisen allgemein verwendet und verstanden werde oder einem erheblichen Teil dieser Verkehrskreise bekannt sei. Für einen durchschnittlichen deutschsprachigen Verbraucher bedürfe es komplexer Gedankengänge, um die Bedeutung dieses Wortes zu verstehen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Wort „Manpower“ Eingang in die deutsche Geschäftssprache gefunden habe – wofür keine Beweise vorlägen –, bedeute dies nicht, dass es, wenn es im Zusammenhang mit Personalvermittlungsdiensten verwendet werde, von den relevanten deutschsprachigen Verbrauchern als rein beschreibend für diese Dienstleistungen aufgefasst werde. Das Wort „Arbeitskraft“ sei nicht gleichbedeutend mit dem Wort „Personalvermittlungsdienst“.
41. Es liege kein Beweis für eine Benutzung des Wortes „Manpower“ im Internet in einer anderen Sprache als Englisch vor, bei der es sich nicht um einen Verweis auf die Streithelferin und ihr Geschäft handele. Selbst auf den englischsprachigen Internetseiten werde das Wort in mindestens neun von zehn Fällen für einen solchen Verweis verwendet. Die von ihr vorgelegten Suchergebnisse stützten nur ihren Vortrag zu ihrer internationalen Bekanntheit.
Würdigung durch das Gericht
42. Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, der Marken ohne Unterscheidungskraft betrifft, verweist das HABM darauf, dass die Klägerin in ihrer Beschwerde einen Verstoß gegen diese Bestimmung nicht gerügt habe. Dieser Teil des ersten Klagegrundes sei deshalb als unzulässig zurückzuweisen.
43. Dazu ist festzustellen, dass die Klägerin, wie die Prüfung der Akten des HABM in der vorliegenden Sache und der angefochtenen Entscheidung ergibt, in ihrer Beschwerde die Rüge eines Verstoßes gegen die genannte Bestimmung durch die Nichtigkeitsabteilung nicht erhoben hat. Die Beschwerdekammer hat die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht geprüft. Gemäß Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung können die Parteien des Verfahrens vor dem Gericht den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern. Folglich ist der Teil des ersten Klagegrundes der Klägerin, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gerügt wird, als unzulässig zurückzuweisen.
44. Was die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 anbelangt, so sind nach dieser Bestimmung Marken „[v]on der Eintragung ausgeschlossen …, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“.
45. Nach ständiger Rechtsprechung verfolgt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von jedermann frei verwendet werden können (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. Juni 2007, Europig/HABM [EUROPIG], T‑207/06, Slg. 2007, II‑1961, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
46. Die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 genannten Zeichen werden außerdem als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, so zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (vgl. Urteil EUROPIG, oben in Randnr. 45 angeführt, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
47. Unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 fallen nämlich solche Zeichen und Angaben, die im gewöhnlichen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dazu dienen können, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (vgl. Urteil EUROPIG, oben in Randnr. 45 angeführt, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
48. Demnach fällt ein Zeichen nur dann unter das in dieser Vorschrift vorgesehene Verbot, wenn es einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen aufweist, der es den betroffenen Verkehrskreisen ermöglicht, sofort und ohne weiteres Nachdenken eine Beschreibung der fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale wahrzunehmen (vgl. Urteil EUROPIG, oben in Randnr. 45 angeführt, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
49. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass die Marke der Streithelferin in dem Teil der Gemeinschaft, in dem die mehrheitliche Sprache des relevanten Publikums Englisch ist, d. h. im Vereinigten Königreich und in Irland, beschreibend ist, was die Streithelferin bestreitet.
50. Die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sind angesichts ihres heterogenen Charakters in zwei Schritten zu untersuchen, nämlich erstens die Dienstleistungen der „Personalvermittlung“ und „Zeitarbeitsvermittlung“ in Klasse 35 und zweitens die übrigen von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen (der Klassen 9, 16, 41 und 42).
51. Die Beschwerdekammer selbst hat diese Prüfung in zwei Schritten vorgenommen, indem sie in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung zum einen ausführte, dass „das Wort ‚Manpower‘ im Englischen für die Dienstleistungen eines Personalvermittlungsbüros oder einer Zeitarbeitsfirma beschreibend“ sei, „da es sich um einen gängigen Begriff des Personalwesens“ handele, und zum anderen feststellte, dass das Wort „Manpower“ „auch beschreibend für die meisten [von der Marke der Streithelferin erfassten] Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 des Abkommens von Nizza“ sei, „da es als Angabe über den Inhalt dieser Waren und Dienstleistungen verstanden werden kann, wenn sie im Rahmen der Dienstleistungen einer Personalvermittlung genutzt“ würden.
52. Die Beschwerdekammer hat dargelegt, dass das Wort „Manpower“ ein englisches Wort sei, das laut dem New Shorter English Oxford Dictionary
(Thumb Index Edition, 1993) bedeute: „Kraft oder Leistung eines arbeitenden Menschen, eine quantitative Einheit der Arbeitsleistung, eine für Militärdienst, Arbeit oder andere Zwecke verfügbare oder benötigte Personengruppe, als quantifizierbare Ressource betrachtete Arbeiter, Arbeitskraft“. Es handelt sich nach den Ausführungen der Beschwerdekammer um einen im Geschäftsenglisch gängigen Ausdruck, der im Bereich des Personalwesens weithin gebraucht werde und bekannt sei.
53. Insoweit hat sich die Beschwerdekammer auf das Wideman Comparative Glossary of Project Management Terms bezogen, wonach der Ausdruck „Manpower“ die für eine bestimmte Art von Arbeit geeignete Gesamtzahl von Personen bezeichne. Die Personalplanung („manpower planning“) sei der Prozess, in dem der von einer Organisation sowohl nach der Zahl als auch nach der Qualifikation benötigte Bedarf an Arbeitskräften über einen bestimmten Zeitraum geplant und das zur Deckung dieses Bedarfs erforderliche Personal beschafft werde.
54. Angesichts dieser Definitionen erschien es der Beschwerdekammer nicht zweifelhaft, dass die von der Marke der Streithelferin erfassten Dienstleistungen der Zeitarbeitsvermittlung als „Bereitstellung von Arbeitskraft“ („providing manpower“) angesehen werden könnten. In Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer bemerkt, dass es für die beschreibende Verwendung des Wortes umfangreiches Beweismaterial gebe.
55. Das Gericht stellt fest, dass sich die Nichtigkeitsabteilung hinsichtlich des Vereinigten Königreichs und Irlands auf einen Eintrag im englischen Wörterbuch Collins
(Ausgabe 1996) gestützt hat, wonach das Wort „Manpower“ im Englischen bedeute: „menschliche Arbeitskraft, Einheit für Kraft auf der Grundlage eines einem Menschen möglichen Arbeitsrhythmus, etwa 75 Watt, für eine Arbeit erforderliche oder verfügbare Personenzahl“ („power supplied by man; a unit of power based on a rate at which a man can work; roughly 75 watts; the number of people needed or available for a job“). Sie hat daraus den Schluss gezogen, dass das Wort im Englischen im Zusammenhang mit Arbeitskraft verwendet werde, wobei sie differenzierend hervorgehoben hat, dass das Wort „Manpower“ im Englischen nicht das gebräuchlichste Wort für die Bezeichnung der in Frage stehenden Dienstleistungen sei.
56. Dazu ist erstens zu bemerken, dass nach der oben in Randnr. 47 angeführten Rechtsprechung für die Beurteilung des vermeintlichen beschreibenden Charakters der Marke der Streithelferin die Frage zu beantworten ist, ob das Wort „Manpower“ im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dazu dienen kann, die von der Marke der Streithelferin erfassten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale zu bezeichnen.
57. Zweitens ist hinsichtlich der angesprochenen Verkehrskreise davon auszugehen, dass sie im vorliegenden Fall angesichts der verhältnismäßig weiten Umschreibung der fraglichen Dienstleistungen aus der Gesamtheit der Bevölkerung im arbeitsfähigen Alter bestehen. Denn die von der Marke der Streithelferin geschützten Dienstleistungen im Bereich der Zeitarbeitsvermittlung können sowohl von Arbeitgebern als auch von Arbeitnehmern und sowohl von im Bereich der Zeitarbeit tatsächlich aktiven Personen als auch von anderen Personen im arbeitsfähigen Alter in Anspruch genommen werden.
58. Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte und insbesondere der Definitionen der Bedeutung des Wortes „Manpower“ im Englischen, auf die sich die Beschwerdekammer und die Nichtigkeitsabteilung gestützt haben, ist das Gericht der Auffassung, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Wort im Vereinigten Königreich und in Irland für Dienstleistungen einer Personalvermittlung oder Zeitarbeitsfirma beschreibend ist.
59. Es ist nämlich festzustellen, dass das englische Wort „Manpower“ tatsächlich einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den in Frage stehenden Dienstleistungen aufweist, der es den betroffenen Verkehrskreisen im Vereinigten Königreich und in Irland ermöglicht, sofort und ohne weiteres Nachdenken eine Beschreibung dieser Dienstleistungen im Sinne der oben in Randnr. 48 angeführten Rechtsprechung wahrzunehmen.
60. Keines der von der Streithelferin vorgebrachten Argumente ist geeignet, diese Erwägungen in Frage zu stellen.
61. Was zunächst das Vorbringen anbelangt, dass die fraglichen Dienstleistungen im Englischen als „employment“, „recruitment“, „placement“ oder „staffing“ bezeichnet würden, so kann es den direkten und konkreten Zusammenhang zwischen dem Wort „Manpower“ und diesen Dienstleistungen nicht in Frage stellen, da es im Englischen üblicherweise verschiedene Synonyme für die Bezeichnung ein und desselben Aussagegehalts gibt.
62. Die Streithelferin macht weiter geltend, dass in der englischen Sprache eine Bezeichnung der fraglichen Dienstleistungen mit dem Wort „Manpower“ weder üblich noch natürlich sei und dass im Übrigen keine der in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Definitionen das Wort „Manpower“ mit Dienstleistungen der Personalvermittlung gleichsetze. Dazu ist festzustellen, dass das „Arbeitskraft“ bedeutende Wort „Manpower“, selbst wenn man davon ausginge, dass es im Englischen nicht das gebräuchlichste Wort zur Bezeichnung von Dienstleistungen der Personal- und Zeitarbeitsvermittlung ist, angesichts seiner direkten Beziehung zu diesen Dienstleistungen gleichwohl als für sie beschreibend angesehen werden kann.
63. Insoweit erlauben die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Definitionen die Feststellung, dass das Wort einen Bedeutungsgehalt hat, der den fraglichen Dienstleistungen hinreichend nahesteht, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise im Vereinigten Königreich und in Irland sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Zusammenhang zwischen dem Wort und den fraglichen Dienstleistungen herstellen werden. Folglich kann das Wort im gewöhnlichen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise zur Bezeichnung dieser Dienstleistungen dienen. Im Übrigen hat die Beschwerdekammer in Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung konkrete Anhaltspunkte für eine beschreibende Verwendung des Wortes „Manpower“ im Geschäftsenglisch angeführt. Jedenfalls kommt es auf die Frage, ob das Wort „Manpower“ tatsächlich für solche beschreibenden Zwecke verwendet wird, nicht an, da es ausreicht, dass es für diese Zwecke verwendet werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. Januar 2005, Wieland-Werke/HABM [SnTEM, SnPUR, SnMIX], T‑367/02 bis T‑369/02, Slg. 2005, II‑47, Randnr. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64. Die von der Streithelferin angeführten Beweise für ihr Vorbringen, dass das Wort „Manpower“ im Englischen nicht das üblicherweise für die Bezeichnung der fraglichen Dienstleistungen verwendete Wort sei, lassen allenfalls die Feststellung zu, dass auch andere Wörter als „Manpower“ für die Bezeichnung dieser Dienstleistungen gebraucht werden. Für die Anwendung des absoluten Eintragungshindernisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 auf die Marke der Streithelferin ist es jedoch unerheblich, ob es Synonyme gibt, mit denen die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ebenfalls bezeichnet werden können (vgl. entsprechend Urteil SnTEM, SnPUR, SnMIX, oben in Randnr. 63 angeführt, Randnr. 41).
65. Soweit die Streithelferin schließlich dahin argumentiert, dass eine Verwendung der Marke MANPOWER durch Dritte im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit unwahrscheinlich sei (vgl. oben, Randnr. 37), ist ihr Vorbringen für die Prüfung der Frage, ob das Wort „Manpower“ beschreibend ist oder nicht, irrelevant und deshalb ebenfalls zurückzuweisen.
66. Hinsichtlich der übrigen von der Marke der Streithelferin erfassten Waren und Dienstleistungen ist die Beschwerdekammer nach Auffassung des Gerichts in Bezug auf das Vereinigte Königreich und Irland zu Recht zu dem Schluss gelangt, dass das Wort „Manpower“ auch im Zusammenhang mit den meisten Waren und Dienstleistungen der Marke der Streithelferin in den Klassen 9, 16, 41 und 42 einen beschreibenden Charakter hat.
67. Insoweit ist zunächst in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer hervorzuheben, dass das Wort als Hinweis auf den Inhalt dieser Waren und Dienstleistungen verstanden werden kann, wenn sie im Rahmen von Dienstleistungen einer Personalvermittlung genutzt werden. In diesem Rahmen wird das maßgebliche Publikum, das im Übrigen hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen das gleiche wie das oben in Randnr. 57 definierte ist, in der Marke der Streithelferin eine direkte und konkrete Bezugnahme auf diese Waren und Dienstleistungen erblicken.
68. Soweit diese Waren und Dienstleistungen zweitens solche Waren oder Dienstleistungen einschließen, die keinen Zusammenhang mit Dienstleistungen der Personal- und Zeitarbeitsvermittlung aufweisen, ist darauf hinzuweisen, dass die Streithelferin das Wort „Manpower“ für jede dieser Waren und Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit eintragen ließ. Folglich hat die Beschwerdekammer fehlerfrei angenommen, dass die Marke der Streithelferin im Vereinigten Königreich und in Irland für sämtliche von ihr geschützten Waren und Dienstleistungen beschreibend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 3. Dezember 2003, Audi/HABM [TDI], T‑16/02, Slg. 2003, II‑5167, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
69. Es ist sodann zu prüfen, ob die Marke auch in einem oder mehreren der übrigen Mitgliedstaaten der Union beschreibend ist.
70. Diese Frage haben die Nichtigkeitsabteilung und die Beschwerdekammer unterschiedlich beurteilt. Nach Ansicht der Nichtigkeitsabteilung ist das Wort „Manpower“ nur im Vereinigten Königreich und in Irland, nicht aber in den übrigen Ländern der Union beschreibend (Randnrn. 9 und 10 der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung). Die Nichtigkeitsabteilung hat dazu ausgeführt, dass das Wort als ein nur im Englischen existierender Ausdruck außerhalb dieser beiden englischsprachigen Länder nicht als ein beschreibendes Wort angesehen werde, da die relevanten Verbraucher in den nicht englischsprachigen Ländern zur Bezeichnung der Begriffe der Arbeitskraft oder der Arbeit Wörter ihrer eigenen Sprache verwendeten. Zudem sei das Wort „Manpower“ im Englischen nicht das gebräuchlichste Wort zur Bezeichnung von Dienstleistungen einer Personalvermittlung oder einer Zeitarbeitsfirma. Die maßgeblichen Verbraucher der nicht englischsprachigen Länder sähen das Wort deshalb als einen phantasievollen oder suggestiv wirkenden Ausdruck an, der als Hinweis auf die Herkunft der von der Marke der Streithelferin geschützten Waren und Dienstleistungen dienen könne.
71. Die Beschwerdekammer hat hingegen angenommen, dass die Marke der Streithelferin nicht nur im Vereinigten Königreich und in Irland, sondern auch in den deutschsprachigen Ländern beschreibend sei, d. h. in Deutschland und Österreich, wo das Wort „Manpower“ in die Geschäftssprache Eingang gefunden habe (Randnrn. 15 und 16 der angefochtenen Entscheidung), sowie in den Ländern der Union mit weiter Verbreitung des Englischen, d. h. in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland (Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung).
72. Vor dem Gericht ist zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens streitig, in welchem geografischen Umfang das maßgebliche Publikum das Wort „Manpower“ als beschreibend ansehen wird.
73. Nach der oben in Randnr. 47 angeführten Rechtsprechung ist für die Prüfung der Frage, ob die Marke der Streithelferin für die fraglichen Waren und Dienstleistungen in den nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten beschreibend ist, zu beurteilen, ob sie in diesen Staaten im gewöhnlichen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dazu dienen kann, die von der Marke der Streithelferin erfassten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale zu bezeichnen.
74. Diese Frage kann in zwei Fallgestaltungen bejaht werden.
75. Dabei handelt es sich erstens um den Fall, in dem das englische Wort „Manpower“ in die Sprache des fraglichen Landes Eingang gefunden hat und, jedenfalls soweit es das maßgebliche Publikum betrifft, anstelle des in dieser Sprache bestehenden Ausdrucks für „Arbeitskraft“ oder „Arbeit“ benutzt werden kann. Denn in diesem Fall wird ein Angehöriger dieses Publikums, der in seinem nationalen sprachlichen Kontext dem Wort „Manpower“ begegnet, es sofort als eine Bezugnahme auf „Arbeitskraft“ oder „Arbeit“ auffassen.
76. Die zweite Fallgestaltung betrifft den Fall, dass in dem Kontext, zu dem die von der Marke der Streithelferin geschützten Waren und Dienstleistungen gehören, das Englische – und sei es nur alternativ zur Landessprache – gebraucht wird, um die Angehörigen des maßgeblichen Publikums anzusprechen. In diesem Fall wird das Wort „Manpower“, das ein englisches Wort ist, offenkundig als für diese Waren und Dienstleistungen beschreibend angesehen. Jedoch genügt allein eine verbreitete Kenntnis des Englischen beim maßgeblichen Publikum oder bei einem erheblichen Teil dieses Publikums noch nicht, wenn die englische Sprache in diesem Zusammenhang nicht tatsächlich verwendet wird, um dieses Publikum anzusprechen.
77. Zu der Frage, ob die Lage in einem oder mehreren der nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten der Union einer dieser beiden vorstehend in den Randnrn. 75 und 76 genannten Fallgestaltungen entspricht, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass das Wort „Manpower“ als ein gängiges Wort des Geschäftsenglisch auch in die deutsche Geschäftssprache Eingang gefunden habe.
78. Nach Auffassung der Streithelferin bedeutet allein die Tatsache, dass das Wort „Manpower“ in einem deutschen Wörterbuch aufgeführt sei, noch nicht, dass es vom deutschsprachigen Publikum allgemein verwendet und verstanden werde oder einem erheblichen Teil dieses Publikums bekannt sei. Insoweit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer ihre vorstehend wiedergegebene Beurteilung nicht allein darauf gestützt hat, dass das Wort „Manpower“ im „weit verbreiteten deutschen Wörterbuch ‚Duden‘“ enthalten sei, sondern ebenfalls auf den Umstand, dass das Wort in einer Liste deutscher „Unwörter“ aufgeführt sei und von der studentischen Fachschaft im Bereich Wirtschaftswissenschaften an der Universität Bamberg (Deutschland) sowie in einem Forschungsprojekt an der Technischen Universität Wien (Österreich) verwendet werde (Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung).
79. Diese Gesichtspunkte gestatten in ihrer Gesamtheit die Feststellung, dass die Beschwerdekammer zu Recht angenommen hat, dass das Wort „Manpower“ auch im Deutschen und damit in Deutschland und Österreich beschreibend sei. Wie in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt wird, ist das Wort laut dem Wörterbuch „Duden“ gleichbedeutend mit „Arbeitskraft“. Die maßgeblichen deutschsprachigen Verbraucher werden daher sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Zusammenhang zwischen dem Ausdruck und den Dienstleistungen der Personal- und Zeitarbeitsvermittlung herstellen. Das gilt umso mehr, als das Wort „Manpower“, wie der Einleitung zu der genannten Liste von „Unwörtern“ der deutschen Sprache zu entnehmen ist, ein Modewort im deutschen Wortschatz ist.
80. Für die von der Marke der Streithelferin geschützten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 gelten nach Auffassung des Gerichts für Deutschland und Österreich die gleichen Überlegungen wie die oben in den Randnrn. 66 bis 68 angestellten.
81. Es ist sodann zu prüfen, ob die Marke der Streithelferin in einem oder mehreren der übrigen nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft als beschreibend angesehen werden kann.
82. Insoweit hat die Beschwerdekammer in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Marke der Streithelferin auch in den Mitgliedstaaten beschreibend sei, in denen „ein erheblicher Teil der Kunden über eine ausreichende Kenntnis und Praxis in Wirtschaftsenglisch“ verfüge, d. h. laut der Beschwerdekammer in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland.
83. Die Beschwerdekammer hat sich für diese Beurteilung erstens auf ihre „Erfahrung“ gestützt, nach der diese Kenntnis und Verwendung des Englischen in den vorgenannten Ländern besonders ausgeprägt seien. Sie hat zweitens hervorgehoben, dass Englisch auf der ganzen Welt als gemeinsame Geschäftssprache verwendet werde und auch vielen internationalen Gesellschaften als offizielle Arbeitssprache diene. Drittens hat sie darauf verwiesen, dass sich Studenten der Wirtschaftswissenschaften in kleineren Staaten häufig während ihres ganzen Studiums mit englischsprachigen Texten befassen müssten und nach Abschluss ihres Studiums in Zeitarbeitsfirmen in der Personalabteilung oder auf anderen Posten tätig seien. Schließlich hat die Beschwerdekammer „zahlreiche Beweise“ erwähnt, die ihre Entscheidung in diesem Punkt stützten (Randnrn. 16 und 17 der angefochtenen Entscheidung).
84. Das Gericht erachtet diese von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung für fehlerhaft.
85. Insoweit ist erstens daran zu erinnern, dass das maßgebliche Publikum aus der gesamten oben in Randnr. 57 umschriebenen Bevölkerung und nicht nur oder „hauptsächlich“ aus Mitarbeiter suchenden Arbeitgebern (insbesondere ihren Personalabteilungen) besteht, auf die die Beschwerdekammer im Rahmen ihrer Beurteilung in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung abgestellt hat.
86. Hinsichtlich der Frage, ob die Marke im gewöhnlichen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dazu dienen kann, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zu bezeichnen, ist darauf hinzuweisen, dass dieser „gewöhnliche Sprachgebrauch“ offenkundig danach differieren kann, ob es sich zum einen um den Sprachgebrauch unter Fachleuten des Personalwesens handelt oder zum anderen um den Alltagsgebrauch derselben Sprache durch Arbeitssuchende, insbesondere Zeitarbeitssuchende sowie andere Personen im arbeitsfähigen Alter ohne Spezialisierung auf Personalwesen.
87. Zweitens ist zu bemerken, dass die Beschwerdekammer für Schweden, Dänemark, Finnland und die Niederlande nicht festgestellt hat, dass das Wort „Manpower“ dort im Sinne der oben in Randnr. 75 genannten Kriterien Eingang in die Landessprache gefunden hätte.
88. Es ist daher nur zu beurteilen, ob die Lage in diesen Ländern der oben in Randnr. 76 beschriebenen gleichgestellt werden kann.
89. Nach Auffassung des Gerichts ist dies nicht der Fall. Abgesehen davon, dass die Beschwerdekammer, wie erwähnt, nicht das gesamte maßgebliche Publikum berücksichtigt hat, hat sie auch nicht aufgezeigt, dass das Englische – und sei es auch nur alternativ zur Landessprache – im Zusammenhang mit den von der Marke der Streithelferin geschützten Waren oder Dienstleistungen verwendet würde, um sich an Angehörige des von ihr berücksichtigten Publikums zu wenden.
90. Folglich ist festzustellen, dass der Beschwerdekammer mit ihrem Befund, dass die Marke der Streithelferin in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland für die fraglichen Dienstleistungen und Waren beschreibend sei, ein Beurteilungsfehler unterlaufen ist.
91. Hinsichtlich der übrigen nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ist die Beschwerdekammer hingegen zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Marke der Streithelferin dort nicht beschreibend sei.
92. Keines der von der Klägerin vorgebrachten Argumente vermag diese Feststellung zu entkräften. Zum einen nämlich kann die Statistik über den Anteil der Englisch oder Deutsch sprechenden Bewohner der Gemeinschaft offenkundig nicht belegen, dass das Englische – und sei es auch nur alternativ zur Landessprache – verwendet würde, um in diesen Ländern im Kontext der von der Marke der Streithelferin geschützten Waren und Dienstleistungen Angehörige des maßgeblichen Publikums anzusprechen.
93. Soweit die Klägerin zum anderen geltend macht, dass zahlreiche aus den englisch- und den deutschsprachigen Mitgliedstaaten in ihre Heimatländer zurückkehrende Arbeitnehmer ihren erworbenen Wortschatz mitbrächten und dass der Fremdenverkehr von Engländern und Deutschen zu einem Sprachaustausch führe, ist ihr Vorbringen offenkundig zu vage, um zu belegen, dass das Wort „Manpower“ in die Sprache eines der europäischen Länder Eingang gefunden hat, die die Beschwerdekammer im Rahmen ihrer Beurteilung nicht berücksichtigt hat.
94. Folglich ist die angefochtene Entscheidung gemäß Art. 63 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 dahin abzuändern, dass die Marke der Streithelferin für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland nicht beschreibend ist. In diesem Umfang ist daher dem eigenständigen Antrag der Streithelferin teilweise stattzugeben.
95. Im Übrigen ist der eigenständige Antrag der Streithelferin nicht begründet.
96. Nach alledem ist des Weiteren der von der Klägerin vorgebrachte erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen, soweit er einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 betrifft.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 51 Abs. 2 und Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf die Benutzung der Marke der Streithelferin im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
97. Was erstens den Verstoß gegen Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 angeht, macht die Klägerin geltend, dass dieser Artikel auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung verweise und nicht auf ursprüngliche Mängel im Zusammenhang mit der Beurteilung nach deren Art. 7 Abs. 3 anwendbar sei. Schon deshalb habe keine Heilung des ursprünglichen Eintragungsmangels eintreten können. Selbst wenn Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 anwendbar wäre, sei die angefochtene Entscheidung falsch. Die Beschwerdekammer sei unter Heranziehung unrichtiger, da zu eng gezogener beteiligter Verkehrskreise zu der Entscheidung gekommen, dass die ursprünglich entgegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung eingetragene Marke MANPOWER nachträglich Unterscheidungskraft erlangt habe. Aus diesem Grund habe die Beschwerdekammer in weiterer Folge die gemäß Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 für die Unterscheidungskraft erforderliche Verkehrsgeltung unrichtig beurteilt.
98. Da Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nicht auf Fälle des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung anwendbar sei, sei der relevante Zeitpunkt für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldetag der Marke der Streithelferin. Zu diesem Zeitpunkt habe das Zeichen MANPOWER keine Verkehrsgeltung gehabt. Selbst wenn Art. 51 Abs. 2 der Verordnung anwendbar wäre, habe das HABM zu Unrecht angenommen, dass der relevante Zeitpunkt für die Erlangung der Unterscheidungskraft „jeder Moment nach der Registrierung der Marke“ sei. Der richtige Zeitpunkt sei das Datum der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung.
99. Selbst wenn man eine Verkehrsgeltung der Marke der Streithelferin annehmen wollte, hätte deren Priorität auf das Datum der Beurteilung der infolge Benutzung erlangten Unterscheidungskraft „berichtigt“ werden müssen. Die Auswirkungen der nachträglich erlangten Unterscheidungskraft und deren Auswirkungen auf die Priorität seien bisher noch nicht Gegenstand einer gemeinschaftsgerichtlichen Entscheidung gewesen. Insoweit sei auf die Lösung dieser Rechtsfrage in Deutschland zu verweisen, wonach die nachträglich erlangte Unterscheidungskraft nicht auf das Anmeldedatum der betroffenen Marke zurückwirke und daher der Bestand von jüngeren Marken gesichert werde, die nach dem Anmeldedatum der älteren Marke, aber vor deren Verkehrsgeltung entstanden seien.
100. Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 verweise stillschweigend auf deren Art. 7 Abs. 2, so dass die Rechtsbeständigkeit ausgeschlossen sei, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorlägen. Schon ein Mitgliedstaat sei ein solcher Teil der Gemeinschaft.
101. Die Klägerin macht zweitens geltend, dass die Unterscheidungskraft und damit die Verkehrsgeltung sowohl nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 als auch nach deren Art. 51 Abs. 2 in der gesamten Gemeinschaft bestehen müssten.
102. Die Beschwerdekammer habe unberücksichtigt gelassen, dass für die Erlangung der Eintragungsfähigkeit infolge der Benutzung der Marke der Streithelferin zumindest ein wesentlicher Teil der Verkehrskreise das Wort „Manpower“ als Hinweis auf die Streithelferin und deren Waren und Dienstleistungen hätte auffassen müssen und dass es nicht ausreiche, wenn die Verbraucher nur keine Assoziation mit dem Wort „Manpower“ hätten. Es müssten nämlich alle wesentlichen Teile der betroffenen Verkehrskreise des relevanten Gebiets die fraglichen Waren und Dienstleistungen als von der Streithelferin herrührend identifizieren. Dies sei nicht nachgewiesen worden.
103. Daher habe die Beschwerdekammer nicht die erforderlichen Vorgaben für die Erlangung von Unterscheidungskraft infolge Benutzung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 beachtet, die enger seien als die des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung.
104. Die Klägerin trägt drittens vor, dass die maßgeblichen Verkehrskreise entsprechend der Natur der Waren und Dienstleistungen zu beurteilen seien. Personalvermittlung und Zeitarbeit seien Alltagsdienstleistungen, und der fragliche Durchschnittsverbraucher widme Zeichen und Marken in diesem Zusammenhang keine besondere Aufmerksamkeit. Daher bedürfe es einer sehr hohen Marktdurchdringung, damit Verbraucher das Wort „Manpower“ als Marke verstünden. Dieses Wort scheitere an der Eintragungshürde des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94.
105. Viertens gebe es kein „Überschwappen“ der Verkehrsgeltung bestimmter Waren und Dienstleistungen auf andere Waren und Dienstleistungen (Randnr. 34 der angefochtenen Entscheidung). Gemäß Art. 51 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 müsse die Nichtigkeit einer nicht unterscheidungskräftigen oder beschreibenden Marke zumindest für diejenigen Waren und Dienstleistungen ausgesprochen werden, für die keine Verkehrsgeltung habe nachgewiesen werden können.
106. Da die Streithelferin lediglich versucht habe, die Unterscheidungskraft ihrer Marke durch Verkehrsgeltung für Zeitarbeit zu beweisen, und selbst wenn das Gericht der Meinung sein sollte, dass die fragliche Marke Unterscheidungskraft für diese Dienstleistungen erlangt habe, müsse dem Antrag auf Nichtigerklärung für die anderen durch die Marke bezeichneten Waren und Dienstleistungen stattgegeben werden, für deren Verwendung die Streithelferin keine Beweise vorgelegt habe.
107. Die Klägerin macht fünftens geltend, das HABM habe entgegen Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 von der Streithelferin nicht genügend Beweise für die Verkehrsgeltung ihrer Marke in der gesamten Gemeinschaft gefordert und aufgrund der nicht ausreichenden Unterlagen unrichtig entschieden.
108. Die Beschwerdekammer sei nicht den Vorgaben für die Erlangung der Unterscheidungskraft gefolgt, die der Gerichtshof in seinem Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 und C‑109/97, Slg. 1999, I‑2779), entwickelt habe, als sie in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung ausschließlich auf die Umsätze sowie auf die Werbung in Zeitschriften und in Telefonbüchern abgestellt habe (Urteil des Gerichts vom 10. November 2004, Storck/HABM [Wicklerform], T‑402/02, Slg. 2004, II‑3849, Randnrn. 82 ff.).
109. Die Beschwerdekammer habe es ohne jeden Beweis und ohne jede nähere Beurteilung als sehr wahrscheinlich angesehen, dass die – im Übrigen zweifelhafte – Position der Inhaberin der Gemeinschaftsmarke im Vereinigten Königreich in der Zukunft nach Irland „überschwappen“ werde. Die Argumente, dass die Verkehrsgeltung von einem Staat in einen anderen „überschwappen“ könnte und dass „eine hohe Reputation in einem größeren Nachbarland“ ausreichend sei, um Unterscheidungskraft in anderen Staaten zu bewirken (wie sich aus den Randnrn. 32 und 33 der angefochtenen Entscheidung ergebe), führten die Frage der Verkehrsgeltung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft ad absurdum . In einem solchen Fall könnte, wenn die Beweise für die Verkehrsgeltung in nur einem Mitgliedstaat vorlägen, angenommen werden, dass diese auch in den Nachbarstaaten gegeben sei. Dies hätte überdies Auswirkungen auf Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94. Die Annahme eines „Überschwappens“ der Verkehrsgeltung sei daher unzulässig. Das Gleiche gelte für die Annahme, dass aus einer nationalen Markenanmeldung ohne Verkehrsgeltungsnachweis eine Verkehrsgeltung abgeleitet werden könnte (Randnr. 33 der angefochtenen Entscheidung).
110. Es stelle auch einen Verstoß gegen den genannten Grundsatz dar, wenn die Beschwerdekammer nur auf die Werbung in einem Land abstelle, dann aber feststelle, dass es für die Anerkennung von Verkehrsgeltung ausreichend sei, wenn die Marke der Streithelferin international genutzt werde, und dass immer auf die Muttersprache abzustellen sei (so Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung). Das Hervorheben der internationalen Verwendung einer Gemeinschaftsmarke in Verbindung mit der Verkehrsgeltung innerhalb der Gemeinschaft sei eine unzulässige Zirkelargumentation. Das „Muttersprachenargument“ widerspreche jedenfalls für Finnland Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung. In dieser Randnummer werde nämlich festgestellt, dass das Wort „Manpower“ in Schweden, Dänemark und Finnland rein beschreibend sei und keine Unterscheidungskraft habe.
111. Für das Vereinigte Königreich habe die Beschwerdekammer nicht berücksichtigt, welcher Prozentsatz der angesprochenen Verkehrskreise die Marke der Streithelferin als für deren Waren und Dienstleistungen kennzeichnend betrachte. Das HABM hätte vielmehr objektive Stellungnahmen der Wirtschaftskammern, der Industrie oder anderer Handelsvereinigungen einzuholen und sich auf Verbraucherumfragen stützen müssen.
112. Für Deutschland verweise die Beschwerdekammer auf eine Verbraucherumfrage, die zeige, dass 54 % der im Personalwesen Tätigen die Marke MANPOWER bekannt sei. Die Beschwerdekammer halte diese Umfrage für repräsentativ in Bezug auf die maßgeblichen Verkehrskreise. Dem widerspreche Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung. Dort gehe es um „die maßgeblichen Verbraucher, nämlich die Arbeitgeber von Zeitarbeitskräften und die mit Zeitarbeitsverträgen befassten Personen“, was wesentlich breiter sei als „die im Personalwesen Tätigen“ (Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer lasse unberücksichtigt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise jedenfalls auch die Zeitarbeitskräfte, ja sogar sämtliche Arbeitnehmer, Arbeitgeber und in Ausbildung befindlichen Personen als potenziell Arbeitssuchende umfassten. Zusätzlich setze die Beschwerdekammer unzulässigerweise die Statistiken, wonach 54 % der Befragten die „Marke“ bekannt sei, in Verbindung zu 70 %, denen das beschreibende Wort „Manpower“ bekannt sei (Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung). Diese Prozentsätze und die Befragten seien nicht kongruent und könnten daher nicht verglichen werden.
113. Das HABM macht erstens geltend, dass gemäß Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94, der im vorliegenden Fall anzuwenden gewesen sei, eine unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c oder d der Verordnung eingetragene Marke nicht für nichtig erklärt werden könne, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft erlangt habe. Alle Sprachfassungen außer der deutschen brächten zum Ausdruck, dass diese Verkehrsdurchsetzung auch nach der Eintragung stattgefunden haben könne.
114. Zweitens stehe hinsichtlich des maßgeblichen Gebiets fest, dass die Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung nur dort erlangt haben müsse, wo das Eintragungshindernis bestanden habe. Nach derselben Logik sei auch die infolge Benutzung erlangte Unterscheidungskraft nur hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen nachzuweisen, für die das entsprechende absolute Eintragungshindernis eingreife. Die Beschwerdekammer habe umfangreiche Nachweise für die Benutzung der Marke der Streithelferin gewürdigt und sei zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die Marke in den fraglichen Ländern durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe.
115. Das HABM trägt drittens vor, dass die Beschwerdekammer sich bei der Bewertung der Verkehrsdurchsetzung der Marke der Streithelferin auf eine gründliche Prüfung der Beweise gestützt habe. Eine Neubewertung dieser Nachweise sei nicht erforderlich, da die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung darauf vielfach Bezug genommen habe.
116. Für das Vereinigte Königreich könne es angesichts der Umsatzzahlen der Streithelferin, der Zahl ihrer Zweigstellen (292 Büros im Jahr 2000) und der unzähligen Presseberichte keine Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung der Marke der Streithelferin geben. In Anbetracht dieser Materialien habe es keiner weiteren Dokumente oder unabhängiger Stellungnahmen von Wirtschaftskammern bedurft.
117. Die Situation in Deutschland sei im Hinblick auf die Zahl der Zweigstellen der Streithelferin (126 im Jahr 1999), ihren Jahresumsatz und die vorgelegten Zeitungsartikel ebenso deutlich. Das HABM weist auf die Verbraucherumfragen hin, aus denen sich ein Markenbewusstsein von 54 % der relevanten Verbraucher ergebe. Das HABM bestreitet die Behauptung der Klägerin, dass diese Zahlen zu niedrig seien. Die Beschwerdekammer habe zu Recht eine differenzierte Beurteilung der Nachweise vorgenommen und dabei die Natur der Waren und Dienstleistungen und des spezifischen Marktes berücksichtigt, als sie die genannten Zahlen in Beziehung zu der Zahl der Verbraucher gesetzt habe, die überhaupt das englische Wort „Manpower“ als beschreibend wahrnehmen könnten. Das für Österreich vorgelegte Material zeige die Verkehrsdurchsetzung der Marke der Streithelferin auch in diesem Staat.
118. Die Streithelferin macht im Wesentlichen erstens hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Erlangung von Unterscheidungskraft durch Benutzung geltend, dass die Beschwerdekammer zu Recht den Wortlaut von Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde gelegt habe und dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft auf den Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke (Prioritätstag) und nicht auf den Tag zurückwirke, an dem sie die Unterscheidungskraft erlangt habe („berichtigter“ Prioritätstag). Der Grundsatz eines „berichtigten“ Prioritätstags sei nicht mit dem Wortlaut der Verordnung Nr. 40/94 vereinbar, die keine dafür sprechenden Anhaltspunkte enthalte.
119. Die Streithelferin verweist zweitens darauf, dass sie dem HABM eine beträchtliche Menge an Beweismitteln vorgelegt habe, die die lang andauernde und intensive Benutzung der fraglichen Marke in der Gemeinschaft und ihre Stellung als globale Marktführerin auf dem Gebiet der Zeitarbeitsdienste veranschaulichten. Diese Beweismittel böten einen klaren Überblick über die herausragende Stellung und den Ruf der Marke MANPOWER auf den Gebieten der Zeitarbeit und der Personalvermittlung in der Gemeinschaft.
120. Drittens erstreckten sich die von der Streithelferin gelieferten Beweise auf alle relevanten Länder und böten – wo dies erforderlich sei – eine Grundlage für die Annahme einer erlangten Unterscheidungskraft in Bezug auf die Verbraucher im Vereinigten Königreich sowie in Irland, Frankreich, Deutschland, Italien, Spanien, Portugal, Österreich, den Niederlanden, Belgien, Luxemburg, Dänemark, Schweden, Finnland und Griechenland.
121. Zu den vielen Beweismitteln, die sie vorgelegt habe, gehörten auch Muster von in verschiedenen Medien zur Vermarktung ihrer Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft benutztem Material, so etwa Broschüren, Flugblätter, Marketing- und Werbematerialien sowie an Kunden verteilte Werbegeschenke und Schreibmaterialien mit dem Briefkopf des Unternehmens. Diese Beweismittel seien nach Ländern geordnet vorgelegt worden und enthielten repräsentatives Zahlenmaterial zum Vertrieb, zur Werbung und zu den entsprechenden Ausgaben.
122. Die Streithelferin macht viertens geltend, sie sei während der Prüfungsphase vom Prüfer nur aufgefordert worden, Beweise für die Erlangung von Unterscheidungskraft im Vereinigten Königreich und in Irland vorzulegen. Sie habe von sich aus auch Beweise für Deutschland angeboten. Die Beweise für die anderen Länder der Gemeinschaft seien erst im Nichtigkeitsverfahren vorgelegt worden. Daher könne, weil in der Prüfungsphase nur Beweismittel für bestimmte Länder vorgelegt worden seien, nicht behauptet werden, dass die Gemeinschaftsmarke in anderen Ländern noch keine Unterscheidungskraft infolge Benutzung erlangt habe. Des Weiteren sei es wegen der Beschaffenheit der Beweismittel bei dieser Art von Verfahren immer schwierig, nachzuweisen, welche Marktstellung eine Marke mehrere Jahre zuvor eingenommen habe.
Würdigung durch das Gericht
123. Es ist erstens festzustellen, dass der zweite Klagegrund nach der Abänderung der angefochtenen Entscheidung ins Leere geht, soweit er die Benutzung der Marke der Streithelferin in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland betrifft. Dieser Klagegrund ist daher nur hinsichtlich der Benutzung der Marke im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich zu prüfen.
124. Zweitens ist auch die von der Klägerin erhobene Rüge eines Verstoßes gegen Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 zurückzuweisen. Die Klägerin macht nämlich im Wesentlichen zum einen geltend, dass die Beschwerdekammer auf der Grundlage der von der Streithelferin beigebrachten Nachweise nicht auf die Benutzung der Marke der Streithelferin im Sinne von Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 in den acht Ländern hätte schließen dürfen, in denen die Marke nach Auffassung der Beschwerdekammer beschreibend sei, und zum anderen, dass die Beschwerdekammer, da die beigebrachten Nachweise unzureichend gewesen seien, von der Streithelferin gemäß Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 ergänzende Nachweise für die Benutzung ihrer Marke hätte anfordern müssen. Es ist festzustellen, dass die erste Rüge – Verstoß gegen Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 –, wenn sie begründet ist, genügt, um die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach sich zu ziehen. Sollte im Übrigen das HABM versäumt haben, die Streithelferin gemäß Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 zur Beibringung ergänzender Nachweise aufzufordern, so wäre die Klägerin durch ein solches Versäumnis nicht beschwert und besitzt daher kein Interesse an der Erhebung dieser Rüge.
125. Drittens ist das Vorbringen zu prüfen, mit dem die Klägerin im Wesentlichen geltend macht, dass es Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nicht erlaube, für die Zurückweisung des Antrags, eine Marke für nichtig zu erklären, eine etwaige Unterscheidungskraft dieser Marke zu berücksichtigen, die durch deren Benutzung nach ihrer Eintragung erworben wurde.
126. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zum einen kann sich die Klägerin für ihr Vorbringen nicht erfolgreich allein auf die deutsche Fassung des Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 berufen. Nach ständiger Rechtsprechung schließt nämlich die Notwendigkeit, das Gemeinschaftsrecht einheitlich auszulegen, bei Zweifeln eine isolierte Betrachtung des Wortlauts einer Vorschrift aus, sondern gebietet es vielmehr, die Vorschrift im Licht der Fassungen in den anderen Amtssprachen auszulegen und anzuwenden (Urteil des Gerichts vom 16. Dezember 2004, Pappas/Kommission, T‑11/02, Slg. ÖD 2004, I‑A‑381 und II‑1773, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung; Beschluss des Gerichts vom 11. Dezember 2006, MMT/Kommission, T‑392/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 30). Es ist festzustellen, dass sich die meisten anderen Sprachfassungen des Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 als die deutsche ausdrücklich auf die Benutzung der Marke, deren Nichtigerklärung beantragt wurde, „nach der Eintragung“ beziehen.
127. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass diese Vorschrift, müsste sie dahin verstanden werden, dass sie nicht die Benutzung der Marke, deren Nichtigerklärung beantragt wurde, nach deren Eintragung beträfe, überflüssig und ohne Sinn wäre. Denn ein beschreibendes Zeichen, das wegen seiner Benutzung vor seiner Anmeldung als Gemeinschaftsmarke Unterscheidungskraft für die in der Anmeldung bezeichneten Waren oder Dienstleistungen erlangt hat, wird nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zur Eintragung zugelassen. Eine auf diese Weise eingetragene Marke kann nicht nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig erklärt werden, denn sie ist nicht „entgegen den Vorschriften des Art. 7 eingetragen worden“. Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 ist also in einem solchen Fall überhaupt nicht einschlägig. Folglich bezieht sich diese Bestimmung nur auf Marken, deren Eintragung den absoluten Eintragungshindernissen gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 40/94 zuwiderlief und die ohne eine solche Bestimmung nach Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig zu erklären gewesen wären. Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 hat gerade den Zweck, die Eintragung derjenigen solcher Marken, die zwischenzeitlich, d. h. nach ihrer Eintragung, durch ihre Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurden, Unterscheidungskraft erlangt haben, trotz des Umstands aufrechtzuerhalten, dass diese Eintragung zu dem Zeitpunkt, zu dem sie erfolgte, Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 zuwiderlief.
128. Hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin zum Zeitrang der Marke der Streithelferin ist festzustellen, dass für diesen Zeitrang in der angefochtenen Entscheidung kein Datum festgelegt wird. Im Rahmen der Prüfung eines Antrags, eine Marke wegen eines absoluten Eintragungshindernisses für nichtig zu erklären, ist die Frage des Zeitrangs dieser Marke nicht relevant. Selbst wenn man annähme, dass der Zeitrang der eingetragenen Marke nur bis zu einem Zeitpunkt zurückreichen könnte, der nach ihrem Anmeldetag liegt, genügte dieser Umstand allein nicht, um zur Nichtigerklärung der Marke zu führen. Die Frage des Zeitrangs, der der Marke der Streithelferin zuzuerkennen ist, wird nämlich erst relevant, wenn diese Marke zur Stützung eines Widerspruchs gegen eine andere Marke geltend gemacht wird (vgl. Art. 8 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 40/94). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein solches Verfahren.
129. Soweit die Klägerin schließlich dahin argumentiert, dass die Benutzung der Marke der Streithelferin nach ihrer Eintragung für das Vereinigte Königreich, Deutschland und Österreich nicht nachgewiesen sei, ist erstens an die zu Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 ergangene, auch auf durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft nach Art. 51 Abs. 2 übertragbare Rechtsprechung zu erinnern, der zufolge es der Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung der Marke erfordert, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (vgl. Urteil des Gerichts vom 6. März 2007, Golf USA/HABM [GOLF USA], T‑230/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 79 und die dort angeführte Rechtsprechung).
130. Für die Feststellung, ob eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, hat die zuständige Behörde sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Insoweit sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Anteil der beteiligten Kreise, die die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden sowie Meinungsumfragen zu berücksichtigen (vgl. Urteil GOLF USA, oben in Randnr. 129 angeführt, Randnr. 79 und die dort angeführte Rechtsprechung).
131. Die Umstände, unter denen die Voraussetzung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung als erfüllt anzusehen ist, können somit nicht nur anhand von generellen und abstrakten Angaben, wie z. B. bestimmten Prozentsätzen, festgestellt werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. September 2007, Glaverbel/HABM [Maserung einer Glasoberfläche], T‑141/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
132. Im Übrigen ist die Unterscheidungskraft einer Marke einschließlich der durch ihre Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft ebenfalls in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, sowie im Hinblick darauf zu beurteilen, wie ein normal informierter und angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die in Rede stehende Kategorie von Waren oder Dienstleistungen vermutlich wahrnimmt (vgl. Urteil des Gerichts vom 5. März 2003, Alcon/HABM – Dr. Robert Winzer Pharma [BSS], T‑237/01, Slg. 2003, II‑411, Randnr. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).
133. Es ist zweitens daran zu erinnern, dass die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall u. a. festgestellt hat, dass die Streithelferin zahlreiche Nachweise für die Benutzung ihrer Marke in den meisten Ländern der Union beigebracht habe. Nach Auffassung der Beschwerdekammer genügten diese Nachweise, um zu zeigen, dass die Marke zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Nichtigerklärung gestellt wurde, in dem in Frage stehenden Gebiet Unterscheidungskraft erlangt hatte. Außerdem ließen nach Ansicht der Beschwerdekammer bestimmte Nachweise, die aus der Zeit nach Einreichung des Antrags auf Nichtigerklärung stammten und die Zeit vor der Antragstellung betrafen, Rückschlüsse auf die Unterscheidungskraft im untersuchten Zeitraum zu. Im Übrigen hat die Beschwerdekammer den Umstand berücksichtigt, dass die Streithelferin ein weltweit tätiges Unternehmen ist.
134. Speziell zum Vereinigten Königreich hat die Beschwerdekammer in Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Streithelferin Beweise für erhebliche und stetig steigende Umsatzzahlen zwischen 1990 und 1999, eine von 162 im Jahr 1991 auf 292 im Jahr 2000 gestiegene Zahl von Zweigniederlassungen, die Höhe der Werbeausgaben und einen Marktanteil von 9 % im Jahr 2000 sowie Unterlagen über Sponsorschaften zu Werbezwecken und zahlreiche Presseveröffentlichungen eingereicht habe, die großteils etwa aus der Zeit der Einreichung des Antrags auf Nichtigerklärung der Marke der Streithelferin stammten. Nach Auffassung der Beschwerdekammer waren diese Nachweise mehr als ausreichend, um zu dem Schluss zu gelangen, dass die Marke im Vereinigten Königreich nicht nur als beschreibender Ausdruck, sondern auch als eine Marke für Zeitarbeitsvermittlung bekannt sei.
135. Das Gericht befindet in Anbetracht der Gesamtheit dieser Nachweise und auf der Grundlage der Akten, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft der Marke der Streithelferin im Vereinigten Königreich nachgewiesen wurde.
136. Insoweit ist insbesondere die hohe Zahl von Zweigniederlassungen der Streithelferin zu beachten. Dieses Element in Verbindung mit der Art der Dienstleistungen und Waren, die die Streithelferin anbietet, lässt den Schluss zu, dass ihr Unternehmen auf dem fraglichen Markt deutlich wahrnehmbar war. Hinzu kommen die Umsatzzahlen, der hohe Marktanteil, die zahlreichen Presseveröffentlichungen sowie die weiteren von der Beschwerdekammer angeführten Elemente, die hinreichend die starke Marktposition der Streithelferin im Vereinigten Königreich belegen.
137. Diese Gesichtspunkte sind – ohne dass, wie von der Klägerin geltend gemacht, Stellungnahmen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsvereinigungen einzuholen oder Meinungsumfragen heranzuziehen wären – insgesamt ausreichend, um zu zeigen, dass ein erheblicher Teil des relevanten Publikums im Vereinigten Königreich die betreffenden Waren und Dienstleistungen dank der Marke der Streithelferin als aus ihrem Unternehmen stammend erkennen wird. Sie belegen die Intensität, die Dauer und den großen geografischen Umfang der Benutzung der Marke der Streithelferin im Vereinigten Königreich.
138. Zu Irland hat die Beschwerdekammer in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Marke der Streithelferin in diesem Land als Marke auf dem Gebiet der Personalbeschaffung seit mehr als 25 Jahren benutzt werde und dass im Jahr 1993 das Unternehmen der Streithelferin bereits einen beträchtlichen Umsatz von mehr als 897 000 Pfund Sterling (GBP) erzielt habe, der 1995 die Schwelle von einer Million GBP überschritten habe. Ferner hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Marke der Streithelferin in der Presse und in Telefonbüchern beworben worden sei. Nach Auffassung der Beschwerdekammer konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sehr wahrscheinlich sei, dass die Bekanntheit der Marke der Streithelferin im Vereinigten Königreich teilweise auch auf Irland übertragen worden sei.
139. Das Gericht befindet in Anbetracht der Akten, dass die lange Dauer der Benutzung der Marke in Irland und die Umsatzhöhe sowie die Belege aus der Werbung in Zeitungen und Telefonbüchern tatsächlich den Schluss erlauben, dass der Beschwerdekammer mit ihrer Feststellung, wonach die Marke der Streithelferin in Irland Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe, kein Beurteilungsfehler unterlaufen ist. Es ist hinzuzufügen, dass es unter den Umständen des vorliegenden Falles der Beschwerdekammer nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, dass sie nicht alle im Urteil Windsurfing Chiemsee (oben in Randnr. 108 angeführt, Randnr. 51) genannten Gesichtspunkte berücksichtigte.
140. In Bezug auf Deutschland und Österreich befindet das Gericht, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Marke der Streithelferin in diesen beiden Ländern Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hatte. Die Beschwerdekammer hat nämlich zutreffend angenommen, dass die hohe Zahl von Büros der Streithelferin in Deutschland, die Höhe ihres Umsatzes in diesem Land, die Zahl der zu ihren Kunden gehörenden Unternehmen, darunter auch multinationale Unternehmen, das häufige Erscheinen der Marke der Streithelferin in verschiedenen – auch landesweit verbreiteten – Zeitungen, die verschiedenen vorgelegten Werbeanzeigen sowie die Höhe der Ausgaben für Marketing und die geografische Verbreitung der Benutzung ihrer Marke den Schluss zuließen, dass diese in Deutschland durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat.
141. Auch für Österreich sind die Elemente, auf die sich die Beschwerdekammer gestützt hat, in ihrer Gesamtheit geeignet, u. a. die Intensität der Benutzung der Marke der Streithelferin, die Dauer und den geografisch vielfältigen Charakter dieser Benutzung sowie die Häufigkeit und Regelmäßigkeit des Erscheinens in der Werbung zu belegen und folglich den Schluss zu rechtfertigen, dass die Marke der Streithelferin in Österreich, falls sie auch in diesem Land als beschreibend anzusehen wäre, Unterscheidungskraft erworben hat.
142. Die vorstehend getroffenen Feststellungen, nach denen die Marke der Streithelferin in den vier vorgenannten Ländern Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, können nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet werden, wonach die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft nicht für die von der Marke der Streithelferin geschützten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 nachgewiesen worden sei.
143. Zu der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der Marke der Streithelferin für die betreffenden anderen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 hat die Beschwerdekammer nämlich in Randnr. 34 der angefochtenen Entscheidung u. a. ausgeführt, dass die Streithelferin eine Vielzahl dieser Waren und Dienstleistungen im Rahmen der Überlassung von Zeitpersonal benutze und dass, da das Wort „Manpower“ einen zweiten Bedeutungsgehalt als Bezeichnung für Zeitarbeitsvermittlung besitze, die betroffenen Verbraucher davon ausgingen, dass sich z. B. ein Buch oder ein Vortrag unter dieser Bezeichnung auf die Streithelferin und ihre Dienstleistungen beziehe.
144. Nach Auffassung des Gerichts hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass sich die Unterscheidungskraft, die die Marke der Streithelferin für die Dienstleistungen der Klasse 35 erworben hat, auf die von der Marke geschützten Waren und Dienstleistungen der anderen Klassen erstreckt.
145. Wie nämlich aus Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, ist die Marke der Streithelferin nur für bestimmte der Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 beschreibend. Das Wort „Manpower“ kann als Angabe über den Inhalt nur derjenigen dieser Waren und Dienstleistungen verstanden werden, die im Rahmen der Dienstleistungen einer Personalvermittlung genutzt werden, und der Verbraucher, der den Zusammenhang zwischen diesen Waren und den Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 und Dienstleistungen einer Personal- und Zeitarbeitsvermittlung herstellt, könnte die Marke der Streithelferin als einen Hinweis auf die Herkunft dieser Waren und Dienstleistungen auffassen, der sich auf die Streithelferin bezieht.
146. Was den Vorwurf anbelangt, die Beschwerdekammer habe als Stichtag für die Beurteilung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung auf ein falsches Datum abgestellt, so ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin festzustellen, dass die Beschwerdekammer als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft durchaus den Tag angesehen hat, an dem der Antrag auf Nichtigerklärung der Marke eingereicht wurde (Randnrn. 22 und 25 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer hat somit im Einklang mit der Rechtsprechung entschieden, nach der der konkrete Zeitpunkt, auf den für die Beurteilung der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft abzustellen ist, derjenige Zeitpunkt ist, zu dem der Antrag auf Nichtigerklärung eingereicht wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil BSS, oben in Randnr. 132 angeführt, Randnr. 53). Im Übrigen konnte die Beschwerdekammer ohne widersprüchliche Begründung oder Rechtsfehler Umstände berücksichtigen, die zwar nach dem Zeitpunkt des Antrags auf Nichtigerklärung lagen, aber Rückschlüsse auf die Situation zu diesem Zeitpunkt zuließen (vgl. entsprechend Beschluss des Gerichtshofs vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, Slg. 2004, I‑8993, Randnr. 41).
147. Nach alledem ist die Beschwerdekammer ohne Beurteilungsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Marke der Streithelferin im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Der zweite Klagegrund der Klägerin ist daher insgesamt für unbegründet zu erklären.
148. Aus der Gesamtheit der vorstehenden Gründe (siehe oben, Randnrn. 94 bis 96 und 147) ist die Klage abzuweisen.
Kosten
149. Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 22. Juli 2005 (Sache R 499/2004‑4) zu einem Antrag auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke MANPOWER (Nr. 76059) wird dahin abgeändert, dass die Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, in den Niederlanden, in Schweden, in Finnland und in Dänemark nicht beschreibend ist. Der Tenor dieser Entscheidung bleibt aufrechterhalten.
2. Im Übrigen wird der Antrag der Manpower Inc., die Entscheidung der Beschwerdekammer abzuändern, zurückgewiesen.
3. Die Klage wird abgewiesen.
4. Die Powerserv Personalservice GmbH trägt die Kosten.