62015CC0691
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 7 september 2017 (
1
)
Zaak C‑691/15 P
Europese Commissie
tegen
Bilbaína de Alquitranes, SA
Deza, a.s.
Industrial Química del Nalón, SA
Koppers Denmark A/S
Koppers UK Ltd
Koppers Netherlands BV
Rütgers basic aromatics GmbH
Rütgers Belgium NV
Rütgers Poland Sp. z o.o.
Bawtry Carbon International Ltd
Grupo Ferroatlántica, SA
SGL Carbon GmbH
SGL Carbon GmbH
SGL Carbon
SGL Carbon, SA
SGL Carbon Polska S.A.
ThyssenKrupp Steel Europe AG
Tokai erftcarbon GmbH
„Hogere voorziening – Milieu – Indeling, etikettering en verpakking van bepaalde stoffen en mengsels – Aanpassing aan de vooruitgang van de techniek – Indeling van hogetemperatuurkoolteerpek in de categorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410)”
I. Inleiding
1.
In deze zaak gaat het erom complexe wetenschappelijke evaluaties in overeenstemming te brengen met het vereiste van de rechtmatigheid van bestuurlijk handelen. Indien in de wetgeving een lijst van „relevante factoren” is vastgesteld waarmee in het kader van een dergelijke beoordeling rekening moet worden gehouden, moet die lijst dan als uitputtende lijst worden opgevat, zodat bestuurlijke instanties alle andere factoren buiten beschouwing moeten laten? Dit is de fundamentele rechtsvraag die in deze hogere voorziening aan de orde is.
2.
Pek, koolteer, hoge temperatuur (EG-nummer 266‑028‑2) (hierna: „hogetemperatuurkoolteerpek” of „CTPHT”) is een zwarte vaste stof die als residu ontstaat bij de destillatie van bij hoge temperatuur verkregen koolteer. Het is een soort „UVCB”-stof, dat wil zeggen een stof van complexe en wisselende samenstelling. CTPHT is krachtens verordening (EU) nr. 944/2013 (hierna: „litigieuze verordening”) (
2
) ingedeeld in de categorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410). Die indeling is gebaseerd op de zogenoemde optelmethode, volgens welke stoffen worden ingedeeld naargelang de indelingen van hun bestanddelen.
3.
Bilbaína de Alquitranes, SA e.a. (
3
) (hierna: „verweersters”) zijn leveranciers en downstreamgebruikers van CTPHT. Zij betwistten de geldigheid van de litigieuze verordening voor het Gerecht. Bij zijn arrest in zaak T‑689/13 (
4
) heeft het Gerecht bepaalde delen van de litigieuze verordening die betrekking hebben op de indeling van CTPHT nietig verklaard (hierna: „bestreden arrest”). Deze beslissing berustte in wezen op de overweging dat de Commissie bij de indeling van CTPHT als Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410) geen rekening had gehouden met het feit dat CTPHT nauwelijks oplosbaar is in water.
4.
Met de onderhavige hogere voorziening komt de Commissie op tegen het bestreden arrest, waarbij zij drie middelen aanvoert. Ten eerste stelt de Commissie dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd. Ten tweede heeft het Gerecht volgens haar een kennelijke fout gemaakt, met name door te oordelen dat de Commissie bij de toepassing van de optelmethode met het oog op de indeling van CTPHT geen rekening had gehouden met de oplosbaarheid van die stof als geheel. Ten derde is de Commissie van mening dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door de grenzen van zijn toetsingsbevoegdheid te overschrijden en dat het daarbij de hem voorgelegde bewijzen onjuist heeft opgevat.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1.
Verordening nr. 1272/2008
5.
Volgens artikel 1 van verordening (EG) nr. 1272/2008 betreffende de indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels (hierna: „verordening nr. 1272/2008”) (
5
) heeft zij „ten doel een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu alsmede het vrije verkeer van stoffen, mengsels en voorwerpen [...] te waarborgen door: a) de criteria voor de indeling van stoffen en mengsels [...] te harmoniseren”.
6.
Titel V bevat voorschriften voor de harmonisatie van de indeling van stoffen en bepaalt dat de lidstaten in bepaalde gevallen voorstellen voor een geharmoniseerde indeling kunnen doen (artikel 37, lid 1). In dergelijke gevallen wordt het desbetreffende voorstel ingediend bij het krachtens artikel 76, lid 1, onder c), van verordening (EG) nr. 1907/2006 (hierna: „REACH-verordening”) (
6
) ingestelde Comité risicobeoordeling, dat daarover advies uitbrengt aan de Commissie, na de betrokken partijen in de gelegenheid te hebben gesteld opmerkingen te maken (artikel 37, lid 4).
7.
Artikel 37, lid 5, bepaalt:
„Indien de Commissie de harmonisatie van de indeling en etikettering van de desbetreffende stof juist acht, legt zij onverwijld een ontwerpbesluit voor betreffende de opneming van die stof [...] samen met de bijbehorende indeling en etiketteringselementen [...].”
8.
Dat ontwerp wordt vervolgens vastgesteld volgens de in artikel 54, lid 3, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.
9.
Deel 4 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 is getiteld „Milieugevaren”. Punt 4.1 bevat voorschriften inzake de indeling voor aquatisch milieugevaar.
10.
De tekst van de punten 4.1.2.3 en 4.1.2.4 en tabel 4.1.0 luidt als volgt:
„De indelingscriteria voor categorie 1 voor acute toxiciteit berusten uitsluitend op gegevens over de acute aquatische toxiciteit (EC50 of LC50). De criteria voor de indeling van een stof in de categorieën 1 tot en met 3 voor chronische toxiciteit behelzen een gefaseerde aanpak, waarbij in eerste instantie wordt nagegaan of de beschikbare informatie over de chronische toxiciteit een indeling voor gevaar op lange termijn rechtvaardigt. Bij ontbreken van adequate gegevens over de chronische toxiciteit worden twee soorten informatie in aanmerking genomen: gegevens over de acute aquatische toxiciteit en gegevens over de lotgevallen in het milieu (afbraak- en bioaccumulatiegegevens) [...].
[...]
Het systeem omvat bovendien een ‚vangnet’ (categorie 4 voor chronische toxiciteit) dat kan worden gebruikt wanneer op grond van de beschikbare gegevens geen indeling volgens de formele criteria voor acute toxiciteit, categorie 1, of chronische toxiciteit, categorieën 1 tot en met 3, mogelijk is, maar er niettemin redenen tot bezorgdheid zijn (zie voorbeeld in tabel 4.1.0).
[...]
‚Vangnet’ voor aquatisch gevaar
Categorie 4 voor chronische toxiciteit
Op grond van de beschikbare gegevens is indeling volgens bovenstaande criteria niet mogelijk, maar er zijn niettemin redenen tot bezorgdheid. Dit geldt bijvoorbeeld voor slecht oplosbare stoffen waarvoor geen acute toxiciteit is vastgesteld bij concentraties tot de oplosbaarheid in water (noot 4), die niet snel afbreekbaar zijn overeenkomstig punt 4.1.2.9.5 en waarvan de proefondervindelijk bepaalde BCF ten minste 500 bedraagt (of, indien deze ontbreekt, de log Kow ten minste 4 bedraagt) met het vermogen tot bioaccumulatie; die stoffen worden in deze categorie ingedeeld tenzij er andere wetenschappelijke bewijzen zijn waaruit blijkt dat indeling niet nodig is. Dergelijke bewijzen zijn bijvoorbeeld een NOEC voor chronische toxiciteit die groter is dan de oplosbaarheid in water of groter is dan 1 mg/l, of andere aanwijzingen voor snelle afbraak in het milieu dan de in punt 4.1.2.9.5 genoemde criteria.
[...]
Noot 4
Met ‚geen acute toxiciteit’ wordt bedoeld dat de L(E)C50 hoger is/zijn dan de oplosbaarheid in water. Dit geldt ook voor slecht oplosbare stoffen (oplosbaarheid in water < 1 mg/l), wanneer er bewijzen zijn dat de acute toxiciteitstest geen goede meting van de intrinsieke toxiciteit oplevert.”
11.
Punt 4.1.3 van bijlage I, met als opschrift „Indelingscriteria voor mengsels”, luidt als volgt:
„4.1.3.1.
Het indelingssysteem voor mengsels omvat dezelfde categorieën als voor stoffen worden gebruikt, namelijk categorie 1 voor acute toxiciteit en de categorieën 1 tot en met 4 voor chronische toxiciteit. Om bij de gevarenindeling voor aquatisch milieugevaar van mengsels gebruik te kunnen maken van alle beschikbare gegevens, wordt in voorkomend geval uitgegaan van het volgende: [...]
4.1.3.2.
De indeling voor aquatisch milieugevaar vindt plaats volgens een gefaseerde aanpak, afhankelijk van het soort informatie dat over het mengsel en de bestanddelen beschikbaar is. De procedure is weergegeven in figuur 4.1.2.
De gefaseerde aanpak omvat de volgende elementen:
–
indeling op basis van geteste mengsels;
–
indeling op basis van de extrapolatieprincipes;
–
toepassing van de ‚optelmethode voor ingedeelde bestanddelen’ en/of van een ‚somformule’.”
Figuur 4.1.2
Gefaseerde aanpak voor de indeling van mengsels op basis van acuut gevaar en gevaar op lange termijn voor het aquatisch milieu
12.
In punt 4.1.3.5.5 van bijlage I wordt de optelmethode vervolgens nader beschreven. Die methode bestaat in wezen uit de volgende stappen: i) vaststelling van het aandeel van de ingedeelde bestanddelen in de te onderzoeken stof (in gewichtspercenten); ii) vermenigvuldiging van de vastgestelde percentages met een M-factor (een coëfficiënt die de gevaarlijkheid van het betrokken bestanddeel weergeeft), en iii) optelling van de voor alle bestanddelen verkregen resultaten om het uiteindelijke percentage te berekenen. Dat resultaat wordt vervolgens vergeleken met een reeks drempelwaarden voor verschillende indelingen (Chronic 1, 2, 3 en Acute 1).
2.
Verordening nr. 944/2013
13.
Bij verordening nr. 944/2013 wordt onder meer CTPHT voor wat betreft de toxiciteit voor het aquatisch milieu ingedeeld in de gevarencategorieën Aquatic Acute 1 (acuut toxisch in het aquatisch milieu, categorie 1) en Aquatic Chronic 1 (chronisch toxisch in het aquatisch milieu, categorie 1).
III. Feiten en procedure
14.
De achtergrond van het geschil is uiteengezet in de punten 1 tot en met 8 van het bestreden arrest.
15.
Verweersters zijn leveranciers en downstreamgebruikers van CTPHT, een vaste zwarte stof die als residu ontstaat bij de destillatie van bij hoge temperatuur verkregen koolteer. CTPHT behoort tot de categorie stoffen van onbekende of wisselende samenstelling, complexe reactieproducten en biologische stoffen, omdat het niet volledig kan worden geïdentificeerd aan de hand van de chemische samenstelling ervan.
16.
Op 21 november 2011 heeft het Comité risicobeoordeling (hierna: „RAC”) (
7
) van het Europees Agentschap voor chemische stoffen (hierna: „ECHA”) een advies aangenomen betreffende CTPHT. In dat advies, dat vergezeld ging van een achtergronddocument met de uitvoerige analyse van het RAC, werd onder meer voorgesteld om CTPHT in delen als een toxische stof van de categorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410).
17.
Het RAC was van mening dat op basis van de gegevens over CTPHT zelf geen „rechtstreekse” indeling voor aquatische toxiciteit mogelijk was, aangezien die gegevens tekortkomingen vertoonden. Die gegevens waren namelijk verkregen zonder rekening te houden met het effect van ultraviolette straling (uv-straling), hoewel sommige bestanddelen van CTPHT, namelijk bepaalde polycyclische aromatische koolwaterstoffen (hierna: „paks”), fototoxisch zijn. Bovendien waren de betrokken studies aan de hand van slechts één monsterconcentratie onderzocht.
18.
Het RAC stelde zich derhalve op het standpunt dat de indeling van CTPHT moest worden gebaseerd op een alternatieve aanpak voor de indeling, namelijk de zogenoemde optelmethode. Overeenkomstig die aanpak werden de 16 in CTPHT voorkomende paks die door de United States Environmental Protection Agency (EPA) als prioritaire stoffen zijn aangewezen en waarvoor voldoende gegevens over de blootstelling aan en de effecten van die stoffen beschikbaar waren (hierna: „16 in CTPHT voorkomende paks”), afzonderlijk onderzocht op de toxische effecten ervan voor het aquatisch milieu. In het kader van die methode werd voor de afzonderlijke paks een vermenigvuldigingsfactor toegepast om meer gewicht toe te kennen aan de uiterst toxische bestanddelen van CTPHT en werden de aldus verkregen resultaten bij elkaar opgeteld. Volgens het RAC kwam uit die analyse naar voren dat CTPHT moest worden ingedeeld in de gevarencategorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410).
19.
Op 2 oktober 2013 stelde de Commissie de litigieuze verordening vast waarbij CTPHT werd ingedeeld in de gevarencategorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410).
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
20.
Op 20 december 2013 hebben verweersters bij het Gerecht beroep ingesteld tot nietigverklaring van de litigieuze verordening voor wat betreft de indeling van CTPHT in de gevarencategorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410).
21.
Bij arrest van 7 oktober 2015 heeft het Gerecht dat beroep toegewezen en de litigieuze verordening gedeeltelijk nietig verklaard.
22.
In de punten 32 tot en met 34 van het bestreden arrest, waarop ik hieronder nader zal ingaan, heeft het Gerecht als volgt geoordeeld:
„32
De Commissie noch het ECHA heeft echter voor het Gerecht weten aan te tonen dat de Commissie, door de indeling van CTPHT als stof van de categorieën Aquatic Acute 1 (H400) en Aquatic Chronic 1 (H410) te baseren op de aanname dat alle in die stof voorkomende paks oplosbaar zijn in de waterfase, zodat zij beschikbaar komen voor waterorganismen, rekening heeft gehouden met het feit dat de bestanddelen van CTPHT volgens punt 1.3, met als opschrift ‚Physicochemical properties’ (‚Fysisch-chemische eigenschappen’), van het achtergronddocument slechts in beperkte mate vrijkomen en dat die stof zeer stabiel is.
33
Ten eerste bevat noch het advies van het RAC betreffende CTPHT, noch het achtergronddocument argumenten ter staving dat bij de aanname dat alle in die stof voorkomende paks in de waterfase oplossen en beschikbaar komen voor waterorganismen, rekening is gehouden met de lage oplosbaarheid van CTPHT in water. Voorts hebben de Commissie en het ECHA in antwoord op een schriftelijk verzoek van het Gerecht alleen kunnen aantonen dat in het kader van de indelingsprocedure voor CTPHT rekening is gehouden met het feit dat de 16 in die stof voorkomende paks op zichzelf beschouwd oplosbaar zijn in water. Bovendien hebben de Commissie en het ECHA desgevraagd ter terechtzitting slechts aangegeven dat van de aanname was uitgegaan dat alle in CTPHT voorkomende paks oplosbaar waren in water aangezien de aquatische toxiciteit van de stof was onderzocht op basis van de afzonderlijke bestanddelen ervan. Uit die redenering valt echter niet op te maken dat rekening is gehouden met de lage oplosbaarheid van die stof.
34
Ten tweede zij opgemerkt dat de hoogste waarde die voor een bepaalde monsterconcentratie werd gemeten voor de oplosbaarheid in water van CTPHT, volgens punt 1.3 van het achtergronddocument 0,0014 % bedroeg. Gezien de lage oplosbaarheid van CTPHT in water heeft de Commissie geenszins aangetoond dat zij de betrokken indeling van die stof kon baseren op de aanname dat alle in CTPHT voorkomende paks in de waterfase oplossen en beschikbaar komen voor waterorganismen. Uit tabel 7.6.2 van het achtergronddocument blijkt dat de 16 in CTPHT voorkomende paks 9,2 % van die stof uitmaken. Door aan te nemen dat al die paks in water oplossen, heeft de Commissie de indeling dus in wezen gebaseerd op de aanname dat CTPHT voor 9,2 % oplosbaar is in water. Uit punt 1.3 van het achtergronddocument blijkt evenwel dat dat cijfer niet realistisch is, aangezien de maximaal gemeten oplosbaarheid 0,0014 % bedraagt.”
V. Procedure bij het Hof
23.
Met haar op 17 december 2015 ingestelde hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof het bestreden arrest te vernietigen, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing over de kosten aan te houden.
24.
Verweersters verzoeken het Hof de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie in de kosten te verwijzen. Verweersters wensen dat de Commissie ook in geval van toewijzing van de hogere voorziening in de kosten wordt verwezen.
25.
Het ECHA en GrafTech Iberica, SL, zijn als interveniënten aan de zijde van de Commissie respectievelijk verweersters eveneens partij bij de procedure voor het Hof.
26.
De Deense, de Duitse en de Nederlandse regering interveniëren in de procedure in hogere voorziening aan de zijde van de Commissie.
27.
Bij beschikking van 7 juli 2016 heeft het Hof het verzoek van verweersters van 24 maart 2016 om voorlopige maatregelen tot opschorting van de werking van de litigieuze verordening, afgewezen.
28.
De Commissie, verweersters, het ECHA en de Deense, de Duitse en de Nederlandse regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De Commissie, verweersters, het ECHA, GrafTech Iberica SL en de Deense en de Duitse regering hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 15 juni 2017.
VI. Beoordeling
29.
De Commissie steunt haar hogere voorziening op drie middelen, die ik hier achtereenvolgens zal onderzoeken. Ten eerste heeft het Gerecht zijn arrest ontoereikend gemotiveerd (A). Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie een kennelijk onjuiste beoordeling heeft gemaakt doordat zij geen rekening heeft gehouden met de geringe oplosbaarheid van CTPHT in zijn geheel (B). Ten derde heeft het Gerecht de grenzen van zijn toetsingsbevoegdheid overschreden en daarbij de hem voorgelegde bewijzen onjuist opgevat (C).
A. Eerste middel: ontoereikende motivering
30.
De Commissie betoogt dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen en daarmee inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 36 en 53 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In dit verband is de Commissie van mening dat uit het bestreden arrest niet duidelijk naar voren komt of het Gerecht van oordeel is dat i) de Commissie ten onrechte de optelmethode heeft toegepast (in plaats van een andere methode, zoals de methode voor rechtstreekse indeling), of dat ii) de Commissie de optelmethode op onjuiste wijze heeft toegepast.
31.
Ik ben het niet eens met de stelling dat het bestreden arrest op dit punt onduidelijk is.
32.
Uit de centrale punten van het bestreden arrest (punten 32 tot en met 34, die in punt 22 van deze conclusie zijn aangehaald) blijkt dat de Commissie de optelmethode op onjuiste wijze heeft toegepast.
33.
In punt 30 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht dat de Commissie „niet de op haar rustende verplichting is nagekomen om alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen teneinde naar behoren rekening te houden met het gehalte van die bestanddelen in CTPHT en met de chemische uitwerking ervan”.
34.
Het Gerecht wijst er dus op dat de Commissie niet alle relevante factoren in aanmerking heeft genomen die van belang zijn voor een juiste beoordeling van de chemische effecten van de bestanddelen van CTPHT. Uit het feit dat het Gerecht de beoordeling van de bestanddelen ter sprake brengt, blijkt duidelijk dat het ingaat op de bedenkingen over de wijze waarop de Commissie de optelmethode heeft toegepast (de methode die berust op een indeling aan de hand van de bestanddelen van een stof in plaats van de stof als geheel).
35.
In punt 31 van het bestreden arrest wordt het volgende verklaard: „Volgens punt 7.6 van het achtergronddocument werd met het oog op de indeling van CTPHT op basis van de bestanddelen ervan aangenomen dat alle in die stof voorkomende paks oplosbaar zijn in de waterfase, zodat zij beschikbaar komen voor waterorganismen” (cursivering van mij).
36.
Met andere woorden: de Commissie is bij de toepassing van de op de indeling van bestanddelen gebaseerde methode – de optelmethode – uitgegaan van een aanname over de oplosbaarheid van die bestanddelen.
37.
In elk van de punten 32 tot en met 34 van het bestreden arrest legt het Gerecht vervolgens een verband tussen die aanname en het feit dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de oplosbaarheid van CTPHT als geheel. (
8
) Zo verklaart het Gerecht bijvoorbeeld in punt 34: „Gezien de lage oplosbaarheid van CTPHT in water heeft de Commissie geenszins aangetoond dat zij de betrokken indeling van die stof kon baseren op de aanname dat alle in CTPHT voorkomende paks in de waterfase oplossen en beschikbaar komen voor waterorganismen” (cursivering van mij).
38.
De niet-inaanmerkingneming van de lage oplosbaarheid van CTPHT als geheel heeft specifiek geleid tot een kennelijk onjuiste beoordeling, die een gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze verordening rechtvaardigt.
39.
Uit het bovenstaande volgt dat het Gerecht bedenkingen heeft over de wijze waarop de Commissie de optelmethode heeft toegepast, en niet zozeer over de keuze voor die methode op zich.
40.
Het Gerecht is daarom niet tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. Ik geef het Hof derhalve in overweging het eerste middel ongegrond te verklaren.
41.
Tot besluit zou ik willen opmerken dat de vraag of het Gerecht al dan niet terecht heeft geoordeeld dat de Commissie wettelijk verplicht was om bij de toepassing van de optelmethode rekening te houden met de oplosbaarheid van CTPHT, de zaak ten gronde betreft (zodat zij hieronder in het kader van het tweede middel wordt behandeld). Het gaat hierbij niet om de toereikendheid van de motivering van het Gerecht, zodat die vraag niet van belang is voor het eerste middel.
B. Tweede middel: keuze van de indelingsmethode en/of onjuiste toepassing ervan
1.
Eerste onderdeel: keuze voor een onjuiste methode
42.
Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat uit het bestreden arrest niet duidelijk naar voren komt of de Commissie i) de optelmethode ten onrechte heeft toegepast, dan wel of zij ii) de optelmethode op onjuiste wijze heeft toegepast. In het kader van haar tweede middel gaat de Commissie achtereenvolgens in op deze twee alternatieve lezingen van het bestreden arrest (in het eerste respectievelijk het tweede onderdeel van het tweede middel) om te concluderen dat beide lezingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
43.
Gezien mijn antwoord op het eerste middel, waarin ik concludeer dat de door de Commissie voorgestelde eerste uitlegging op een onjuiste lezing van het arrest van het Gerecht berust, geef ik het Hof in overweging het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond te verklaren.
2.
Tweede onderdeel: onjuiste toepassing van de optelmethode
i) Argument van de Commissie: de optelmethode is uitputtend
44.
De Commissie betoogt dat zij de nodige beoordelingsvrijheid heeft om te bepalen of er voldoende gegevens beschikbaar zijn om de methode voor rechtstreekse indeling te hanteren dan wel om, bij gebrek aan gegevens, extrapolatieprincipes (
9
) toe te passen. Indien zij echter heeft bepaald dat de gegevens niet toereikend zijn om een van die methoden te gebruiken en daarom heeft besloten de optelmethode toe te passen, is de Commissie verplicht uitsluitend rekening houden met de gegevens en de bewijzen waarin de uitvoerige voorschriften inzake de optelmethode in bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 specifiek voorzien.
45.
De Commissie trekt vier conclusies uit die constatering. Ten eerste dat de Commissie geen beoordelingsfout heeft gemaakt door bij de indeling van CTPHT geen rekening te houden met de oplosbaarheid van die stof als geheel. Zij stelt dat zij zelfs geen rekening had mogen houden met de oplosbaarheid van CTPHT.
46.
Ten tweede concludeert de Commissie dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan een beoordelingsfout door bij de toepassing van de optelmethode aan te nemen dat de relevante in CTPHT voorkomende paks oplosbaar waren in water. Die aanname is volgens haar inherent aan de optelmethode.
47.
Ten derde stelt de Commissie dat zij wel rekening heeft gehouden met het gehalte van de relevante bestanddelen in CTPHT en de chemische effecten ervan, zoals vereist door de optelmethode en de (in punt 29 van het bestreden arrest aangehaalde) rechtspraak.
48.
Ten vierde is het Gerecht er volgens de Commissie ten onrechte van uitgegaan dat de optelmethode alleen kan worden toegepast wanneer de in te delen stof een hoog gehalte aan die relevante bestanddelen vertoont.
49.
Wat dit vierde punt betreft, moet worden geconstateerd dat het Gerecht daarvan geenszins uitgaat en dat de lezing van het bestreden arrest door Commissie in dit opzicht kennelijk onjuist is. De Commissie heeft dit argument zelf nogal weifelend onder woorden gebracht, en ik zal hier daarom niet verder op dit punt ingaan.
50.
Met het hierboven vermelde eerste, tweede en derde punt stelt de Commissie in wezen een en dezelfde kwestie aan de orde. Wat het eerste en derde punt betreft, verzet de Commissie zich au fond tegen de conclusie van het Gerecht dat de oplosbaarheid van CTPHT als geheel een relevante factor is en dat de Commissie wettelijk verplicht was er rekening mee te houden. Wat het tweede punt betreft, wordt in het bestreden arrest niet bekritiseerd dat de Commissie van de bedoelde aanname is uitgegaan, maar dat zij geen rekening heeft gehouden met de oplosbaarheid van CTPHT als geheel.
51.
Om de hieronder uiteengezette redenen heeft het Gerecht mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
ii) Wat is een „relevante”, in aanmerking te nemen factor?
52.
De zaak draait om de vraag welke „relevantie” moet worden toegekend aan een bepaald feitelijk element en hoe die relevantie wordt bepaald.
53.
In het bestreden arrest (
10
) wordt verwezen naar vaste rechtspraak volgens welke de Commissie verplicht is rekening te houden met „alle relevante feiten en omstandigheden van de situatie welke de handeling heeft willen regelen”. Die verplichting kan aan de hand van de rechtspraak van het Hof duidelijk worden herleid tot de algemenere verplichting van goed bestuur, waaraan is verbonden „de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken [alsook] het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken en zijn recht op een beschikking die toereikend is gemotiveerd”. (
11
)
54.
Ik ben niet van mening dat in de rechtspraak ten onrechte wordt gesteld dat de Commissie wettelijk verplicht is om rekening te houden met alle relevante factoren, en dit wordt ook door geen der partijen betwist. Evenmin heeft een der partijen betoogd dat de Commissie in dit geval bij de toepassing van de optelmethode wel rekening heeft gehouden met de oplosbaarheid van CTPHT als geheel. In plaats daarvan strijden partijen in wezen over de vraag of de oplosbaarheid van CTPHT als geheel moet worden beschouwd als „relevante factor” die in het kader van de optelmethode in aanmerking moet worden genomen.
55.
Om te beginnen zij erop gewezen dat de vraag of specifieke gegevens, een verslag of bepaalde bevindingen enz. moeten worden beschouwd als „relevante factor”, zodat er een wettelijke verplichting bestaat om er rekening mee te houden, alsook de vraag of in de praktijk met een dergelijke relevante factor rekening is gehouden, in beginsel feitelijke vragen zijn. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om enerzijds de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en anderzijds die feiten te beoordelen. (
12
) Voor zover niet wordt betoogd dat de feiten onjuist zijn opgevat (
13
), valt de (her)beoordeling van de relevantie ervan in beginsel buiten de bevoegdheid van het Hof. (
14
)
56.
De redenering van de Commissie komt er echter in wezen op neer dat de oplosbaarheid van CTPHT „niet relevant” is, omdat deze niet als relevante factor van de optelmethode is vermeld. Met andere woorden: de Commissie beschikt niet over de beoordelingsvrijheid om te bepalen welke factor „relevant” is, en is wettelijk verplicht uitsluitend rekening te houden met de elementen die zijn vermeld in verordening nr. 1272/2008 (in bijlage I, punten 4.1.3.5, 4.1.3.5.2 en 4.1.3.5.5).
57.
De vraag of verordening nr. 1272/2008 al dan niet uitputtend definieert wat een relevante factor is – en of zij er dus aan in de weg staat dat de Commissie andere factoren in aanmerking neemt –, is een rechtsvraag.
58.
Naar mijn mening is de Commissie niet op die manier verstoken van alle beoordelingsvrijheid. Zij is gehouden te beoordelen of er andere relevante factoren zijn en overeenkomstig de in voetnoot 11 genoemde rechtspraak is zij wettelijk verplicht om rekening te houden met dergelijke factoren, mochten deze kunnen worden aangewezen. (
15
)
59.
Om het bovenstaande samen te vatten en de nodige juridische duidelijkheid te verschaffen, is het zinvol om de vier verschillende rechtsvragen op een rijtje te zetten die het voorwerp zouden kunnen zijn van rechterlijke toetsing:
–
de vraag of de Commissie over de beoordelingsvrijheid beschikt om naast de in de relevante delen van de toepasselijke wetgeving vermelde factoren verdere „relevante factoren” aan te wijzen;
–
de vraag of de Commissie op de juiste wijze gebruik heeft gemaakt van die beoordelingsvrijheid en een factor als relevant heeft aangemerkt;
–
de vraag of de Commissie, als er eenmaal een relevante factor is geïdentificeerd, haar wettelijke verplichting om bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid rekening te houden met die factor in de praktijk is nagekomen;
–
de vraag of de Commissie in haar evaluatie voldoende gewicht heeft toegekend aan die factor.
60.
In het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel wordt alleen de eerste van de hierboven genoemde vragen aan de orde gesteld.
iii) Beschikt de Commissie over beoordelingsvrijheid?
61.
In beginsel heeft de Uniewetgever de mogelijkheid om de Commissie de bevoegdheid te verlenen om handelingen vast te stellen en daarbij bepaalde factoren buiten beschouwing te laten. Een voor de hand liggend voorbeeld is het verbod om in haar evaluatie rekening te houden met gebeurtenissen die zich voor een bepaalde datum hebben voorgedaan. Daarnaast heeft de Uniewetgever de mogelijkheid om de Commissie taken op te dragen waarbij zij over geen enkele beoordelingsvrijheid beschikt, zoals het berekenen van tonnages of betalingen in geld door de toepassing van wiskundige formules.
62.
Dergelijke situaties zijn mijns inziens echter niet vergelijkbaar met situaties als de onderhavige [waarbij het gaat om een (potentieel doorslaggevende) fase in een bijzonder complexe wetenschappelijke evaluatie], die van geheel andere aard zijn.
63.
Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld is „een dergelijke bevoegdheid van de administratie, die noodzakelijk is om rekening te kunnen houden met de verschillende en onvoorzienbare omstandigheden van elk geval, niet onverenigbaar [...] met het door verzoeker ingeroepen algemene beginsel van gelijkheid van behandeling[.] [D]it algemene beginsel [impliceert niet] dat de administratie zich bij de tenuitvoerlegging van bedoelde bepaling moet beperken tot een eenvoudige werktuiglijke toepassing van tevoren vastgestelde regels en criteria. [E]en dergelijke opvatting [zou] in strijd [...] zijn met de noodzaak om de, somtijds ingewikkelde, feitelijke situaties van elk afzonderlijk geval te beoordelen”. (
16
)
64.
Hoewel het aangehaalde arrest betrekking had op een heel andere context, doet het meer algemene punt wel ter zake. Indien een administratieve instantie bij de beoordeling van bijzonder complexe feitelijke situaties in een keurslijf wordt gedwongen, kan dit tot onrechtvaardige of zelfs bizarre resultaten leiden.
65.
Het is inderdaad zo dat de Commissie niet betoogt dat het gebrek aan beoordelingsvrijheid de gehele evaluatie betreft, maar dat dit voor bepaalde onderdelen ervan geldt.
66.
Deze analyse bevat volgens mij echter twee moeilijk verenigbare elementen, zo niet een innerlijke tegenstrijdigheid. Aan de ene kant bevestigt de Commissie dat zij over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt wat betreft de geschiktheid van een bepaalde indelingsmethode. Aan de andere kant moet zij in het kader van een gefaseerde aanpak volgens een strikte rangorde bepalen welke van de afzonderlijke methoden in aanmerking komt (methode voor rechtstreekse indeling, extrapolatieprincipes en de optelmethode). Indien zij voor de optelmethode kiest, beschikt de Commissie bovendien naar eigen zeggen over geen enkele beoordelingsvrijheid binnen het kader van die indelingsmethode. Zij moet de methode als het ware werktuiglijk toepassen en daarbij alle factoren buiten beschouwing laten die niet uitdrukkelijk in verordening nr. 1272/2008 zijn genoemd.
67.
Ik kan mij niet aansluiten bij deze redenering.
68.
In de eerste plaats vind ik de door de Commissie voorgestelde tweedeling tussen i) een ruime beoordelingsvrijheid bij de keuze van de geschikte methode en ii) het volledige ontbreken van beoordelingsvrijheid bij de toepassing ervan weinig overtuigend. Uit aard der zaak zijn die twee stappen, dat wil zeggen de keuze voor en de uitvoering van een methode, onderdelen van een en dezelfde bijzonder complexe wetenschappelijke gevarenevaluatie. In de praktijk valt te verwachten dat een zorgvuldig te werk gaande administratieve instantie om te beginnen alle beschikbare gegevens vergaart. Op basis van de (on)toereikendheid van afzonderlijke elementen van die gegevens bepaalt zij vervolgens welke methode zij zal hanteren, waarbij zij natuurlijk rekening houdt met het soort gegevens dat voor de toepassing van de respectieve methoden vereist is.
69.
Ik kan niet uitsluiten dat de Commissie in gevallen waarin zij in het kader van de evaluatie als geheel over een zekere beoordelingsvrijheid beschikt, op bepaalde afzonderlijke onderdelen ervan elke beoordelingsvrijheid ontbeert. Er moet echter een duidelijke grondslag zijn voor een dergelijke onderverdeling van de evaluatie. In dit geval zie ik er echter geen.
70.
Ik zou willen benadrukken dat ik geenszins beweer dat de bevindingen van de Commissie inhoudelijk gezien onhoudbaar zijn. Ik spreek geen oordeel uit over de vraag of CTPHT juist of onjuist is ingedeeld. Ik noem dit aspect alleen om aan te tonen dat de keuze van de methode, en dus ook de complexe wetenschappelijke evaluatie als geheel, een zekere beoordelingsvrijheid inhoudt.
71.
Ik zou hieraan willen toevoegen dat het in dit specifieke geval overigens niet duidelijk is of de Commissie zich strikt aan de door haar voorgestelde aanpak heeft gehouden. De Commissie betoogt dat zij volgens een strikte rangorde moet bepalen welke van de afzonderlijke methoden in aanmerking komt, en dat zij in dat opzicht geen beoordelingsvrijheid heeft. In werkelijkheid lijkt het er echter op dat de Commissie bij haar evaluatie van CTPHT direct van de eerste methode (rechtstreekse indeling) is overgestapt op de derde (optelmethode) zonder de tweede (extrapolatieprincipes) uitdrukkelijk als alternatief in overweging te nemen en te verwerpen.
72.
Er zijn daarnaast echter nog ten minste vier andere elementen die mijns inziens bevestigen dat de redenering van de Commissie met betrekking tot het volledig ontbreken van beoordelingsvrijheid van de hand moet worden gewezen.
73.
Wat ten eerste de tekst zelf betreft, kan worden gesteld dat de woordkeuze van afdeling 4.1.3 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008, met als opschrift „Indelingscriteria voor mengsels”, een zekere mate van beoordelingsvrijheid impliceert: „Om bij de gevarenindeling voor aquatisch milieugevaar van mengsels gebruik te kunnen maken van alle beschikbare gegevens, wordt in voorkomend geval uitgegaan van het volgende” (cursivering van mij).
74.
In die afdeling wordt voorts de gefaseerde aanpak voor de indeling beschreven. In de delen van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 waarin de voorschriften voor de toepassing van de optelmethode zijn neergelegd en deze methode wordt beschreven, wordt nergens bepaald dat geen rekening mag worden gehouden met andere factoren dan de uitdrukkelijk genoemde. (
17
)
75.
Het punt van de Commissie over de rechtmatigheid van bestuurlijk handelen is in deze context begrijpelijk – in wezen stelt zij dat zij als bestuurlijke instantie alleen bevoegd is om binnen de grenzen van de wet te handelen. In het algemeen kan een dergelijk standpunt worden onderschreven. In deze specifieke situatie zijn de tekstuele en de systematische grenzen van de wet echter simpelweg minder eng dan de Commissie doet voorkomen.
76.
Ten tweede moet worden gekeken naar de bredere context en de internationale ontstaansgeschiedenis van verordening nr. 1272/2008. Overweging 6 van verordening nr. 1272/2008 luidt als volgt: „Deze verordening sluit aan bij verscheidene verklaringen waarin de Gemeenschap haar voornemen heeft bevestigd om bij te dragen aan de wereldwijde harmonisatie van de criteria voor de indeling en etikettering, niet alleen op VN-niveau, maar ook door de opneming van de internationaal overeengekomen GHS-criteria in het gemeenschapsrecht.”
77.
De gefaseerde aanpak voor de indeling voor gevaren voor het aquatisch milieu strookt dus met de benadering die op internationaal niveau wordt gevolgd in het kader van het Globally Harmonised System of Classification and Labelling of Chemicals (wereldwijd geharmoniseerd systeem voor de indeling en etikettering van chemische stoffen; hierna: „GHS”). De tekst van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 waarin die aanpak wordt omschreven, is dan ook voor een belangrijk deel vrijwel identiek aan de desbetreffende richtsnoeren van het GHS. (
18
)
78.
Bijlage 9 bij het GHS is uitvoeriger dan punt 4 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008. Naar mijn mening komt uit bijlage 9 naar voren dat weliswaar gedetailleerde richtsnoeren kunnen worden gegeven, maar dat het moeilijk is om op dit gebied regels te formuleren die op volledig systematische en werktuiglijke wijze kunnen worden toegepast. Zo wordt in bijlage 9 bij het GHS bijvoorbeeld vermeld dat zich „interpretatieproblemen” kunnen voordoen in het geval van „moeilijk in te delen stoffen”, waaronder „slecht oplosbare” stoffen en „complexe stoffen en stoffen met meerdere bestanddelen”. (
19
)
79.
Voorafgaand aan een beschrijving van het geharmoniseerd systeem voor indeling wordt in bijlage 9 bij het GHS verklaard dat „niet kan worden verwacht dat het alle situaties bestrijkt die bij de indeling aan de orde kunnen zijn. Het moet derhalve worden beschouwd als ‚evolutief’ document dat er gedeeltelijk toe dient de fundamentele beginselen van het, op gevaren in plaats van op risico’s gebaseerde, systeem en de vaste criteria te beschrijven. Daarnaast is het gedeeltelijk ook bedoeld als verzameldocument waarin de bij de toepassing van het systeem opgedane ervaringen worden bijgehouden en de interpretaties worden opgenomen aan de hand waarvan de vermeende vaste criteria in diverse buitengewone situaties kunnen worden toegepast” (cursivering van mij). (
20
)
80.
Hieruit blijkt dus dat de internationale normen die de Uniewetgever in verordening nr. 1272/2008 heeft willen opnemen een veel genuanceerdere aanpak behelzen. Daarin worden beginselen vastgelegd en worden weliswaar zeer uitvoerige richtsnoeren gegeven, maar wordt ook openlijk erkend dat er moeilijke gevallen zijn en dat de voorschriften niet als volledig uitputtende checklists kunnen worden beschouwd.
81.
Ten derde lijkt het mij belangrijk om niet alleen aandacht te besteden aan het individuele geval, maar ook stil te staan bij het algemene systeem en de werking van verordening nr. 1272/2008. In casu betoogt de Commissie dat zij elke beoordelingsvrijheid ontbeert, en op basis daarvan komt zij tot de conclusie dat de indeling in de strengste gevarencategorie gegrond is. In dit specifieke geval is die conclusie inderdaad in overeenstemming met het doel van verordening nr. 1272/2008 om een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu te waarborgen. Maar hoe staat het met andere gevallen waarin de onbevoegdheid van de Commissie om rekening te houden met andere relevante factoren uiteindelijk tot de indeling in een gevarencategorie zou leiden die lager is dan die welke in andere omstandigheden gerechtvaardigd zou zijn?
82.
Het is inderdaad zo dat er sprake is van een „vangnet”, dat kan worden gebruikt om stoffen in de categorie Aquatic Chronic 4 in te delen, wanneer geen indeling in de categorieën Aquatic Acute 1 of Aquatic Chronic 1, 2 of 3 mogelijk is, maar er niettemin redenen zijn tot bezorgdheid. Die mogelijkheid beperkt het risico dat een indeling in een „te lage” gevarencategorie plaatsvindt.
83.
Volgens mij moet een „vangnet” echter ook als zodanig worden behandeld. Het dient per definitie als laatste redmiddel te worden toegepast. Indien uiterst belangrijke, relevante factoren aan het licht komen op grond waarvan ernstige twijfels rijzen over de „te lage” gevarenindeling van een stof, moeten die factoren in het kader van de hoofdevaluatie in aanmerking worden genomen.
84.
Indien er sprake is van een beoordelingsvrijheid, moet worden beseft dat die vrijheid een speelruimte in beide richtingen inhoudt. Indien uiterst belangrijke, relevante factoren aan het licht komen waaruit blijkt dat een stof in een „te hoge” gevarencategorie is ingedeeld, moeten die factoren eveneens in het kader van de hoofdevaluatie in aanmerking worden genomen. In wezen is dit precies het standpunt van verweersters.
85.
Ik wil benadrukken dat het bovenstaande niets zegt over de vraag wat een „relevante factor” is of welk gewicht eraan moet worden toegekend (zie punt 59 hierboven). Dat zijn in de eerste plaats vragen die de Commissie moet beantwoorden. In geval van terugverwijzing staat het aan het Gerecht om te onderzoeken of er in dit opzicht een kennelijke fout is gemaakt.
86.
Tot slot heeft het Hof reeds kennisgenomen van een zaak over CTPHT. Zaak T‑93/10, Bilbaína/ECHA (in hogere voorziening, C‑287/13 P, Bilbaína/ECHA) (hierna: „Bilbaína I”) (
21
) had, voor zover hier van belang, betrekking op de identificatie van CTPHT als stof met zeer persistente en zeer bioaccumulerende eigenschappen (hierna: „zPzB”).
87.
Teneinde een stof als zPzB-stof te kunnen identificeren, moet de Commissie zich aan de voorschriften houden die onder meer zijn vastgesteld in bijlage XIII bij verordening nr. 1907/2006. In de ten tijde van het hoofdgeding geldende versie waren de criteria voor de identificatie van een stof als zPzB-stof neergelegd in de afdelingen 1.1, 1.2 en 1.3 van bijlage XIII. In die criteria wordt geen gewag gemaakt van de eigenschappen van de bestanddelen van de stof, hoewel CTPHT in feite als zPzB-stof werd geïdentificeerd op basis van de eigenschappen van de bestanddelen ervan.
88.
Verzoeksters maakten bezwaar tegen die afwijking van de in bijlage XIII vastgestelde criteria. Het Gerecht aanvaardde de aanpak van de Commissie. In hogere voorziening bevestigde het Hof de uitspraak van het Gerecht, waarbij het in punt 34 van zijn arrest Bilbaína I verklaarde dat „bijlage XIII bij de REACH-verordening in de op de datum van vaststelling van het bestreden besluit toepasselijke versie weliswaar niet uitdrukkelijk bepaalde dat een stof kan worden geïdentificeerd aan de hand van de PBT- en zPzB-eigenschappen van de relevante bestanddelen ervan, maar dat dit, in tegenstelling tot hetgeen rekwiranten stellen, niet betekent dat bijlage XIII bij de REACH-verordening zich ertegen verzet dat op enige wijze rekening wordt gehouden met de PBT- en zPzB-eigenschappen van de relevante bestanddelen van een stof”.
89.
Het Hof bevestigde dat de inaanmerkingneming van de eigenschappen van de bestanddelen bovendien in overeenstemming was met de doelstellingen van de REACH-verordening.
90.
Er zijn duidelijke verschillen tussen deze twee zaken. In het bijzonder had de zaak Bilbaína I betrekking op de REACH-verordening, in plaats van verordening nr. 1272/2008. In beide zaken wordt echter dezelfde principiële vraag aan de orde gesteld. Wanneer beschikt de Commissie over de nodige beoordelingsvrijheid om af te wijken van de in een verordening vastgestelde criteria voor de beoordeling van een stof, teneinde rekening te houden met andere relevante factoren? In de zaak Bilbaína I hebben het Gerecht en het Hof het bestaan van de nodige beoordelingsvrijheid om andere relevante factoren aan te wijzen bevestigd op grond van het feit dat: i) er geen formuleringen zijn die een dergelijke beoordelingsvrijheid uitsluiten, en ii) de inaanmerkingneming van dergelijke factoren in overeenstemming was met de doelstelling van de REACH-verordening.
91.
Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, is er ook in de onderhavige zaak geen sprake van formuleringen in bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 die duidelijk uitsluiten dat bij de toepassing van de optelmethode andere relevante factoren worden aangewezen.
92.
Wat de doelstellingen betreft, verwijs ik naar mijn opmerkingen in de punten 81 tot en met 84 hierboven. Indien men in beginsel aanvaardt dat er sprake is van een zekere beoordelingsvrijheid, moet men onderkennen dat deze een speelruimte in beide richtingen inhoudt. Zij kan worden uitgeoefend op een wijze die duidelijk tegemoetkomt aan de doelstellingen, doordat een stof in een hogere, dat wil zeggen strengere gevarencategorie wordt ingedeeld. Zij kan echter ook worden uitgeoefend op een wijze die in een indeling in een lagere, minder strenge gevarencategorie resulteert. Dit wil niet zeggen dat afbreuk wordt gedaan aan de doelstellingen van verordening nr. 1272/2008, maar slechts dat met het oog op een zo zorgvuldig mogelijke indeling in ruimere mate aandacht wordt besteed aan de beschikbare informatie.
93.
Al met al ben ik van mening dat de Commissie rechtens over de nodige beoordelingsvrijheid beschikte om bij de toepassing van de optelmethode andere relevante factoren te identificeren zonder daarmee inbreuk te maken op verordening nr. 1272/2008.
94.
Als kanttekening bij die conclusie wil ik nogmaals benadrukken dat de vraag welke factoren relevant moeten worden geacht, een feitelijke vraag is die, mits de feiten niet onjuist zijn opgevat, door het Gerecht is beantwoord en door het Hof niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld. Voorts wijs ik erop dat het Gerecht nergens stelt (of ook maar had kunnen stellen) dat de Commissie, in het hypothetische geval dat zij wel rekening had gehouden met de lage oplosbaarheid van CTPHT, een kennelijke fout had gemaakt door CTPHT in te delen in de gevarencategorie Aquatic Acute 1 of Aquatic Chronic 1. Veeleer is de gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze verordening te wijten aan het feit dat de Commissie, zoals het Gerecht heeft bevestigd, objectief heeft verzuimd om in haar overwegingen rekening te houden met dat element.
95.
Tot slot gaat de bovenstaande beoordeling in op de welbepaalde vraag naar het al dan niet bestaan van een beoordelingsvrijheid in de specifieke context van de onderhavige zaak. Hoewel die kwestie wel wordt aangestipt, levert die beoordeling geen duidelijk antwoord op op de vraag hoe ruim die beoordelingsvrijheid is in gevallen waarin de basiswetgeving in belangrijke, uitvoerige richtsnoeren voorziet. Dit lijkt mij een belangrijke kwestie waarop ik de aandacht zou willen vestigen, ook al hoeft deze niet in het kader van de onderhavige hogere voorziening te worden behandeld.
iv) Conclusie inzake het tweede onderdeel van het tweede middel
96.
In het licht van het voorgaande ben ik niet van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de optelmethode onjuist heeft toegepast, en geef ik het Hof in overweging het tweede onderdeel van het tweede middel als ongegrond af te wijzen. Onder verwijzing naar punt 55 hierboven dient mijns inziens het tweede onderdeel van het tweede middel, voor zover het aldus moet worden uitgelegd dat de feitelijke beoordeling door het Gerecht van het belang van de oplosbaarheid van CTPHT in haar geheel wordt betwist, als niet-ontvankelijk te worden verworpen.
C. Derde middel: overschrijding van de grenzen van de toetsingsbevoegdheid en onjuiste opvatting van de feiten
97.
De Commissie betoogt dat het Gerecht de grenzen van zijn toetsingsbevoegdheid heeft overschreden door een eigen evaluatie te maken die buiten het bestek valt van de beoordeling of er al dan niet sprake is van een kennelijke fout, en die in de plaats komt van de evaluatie van de Commissie, waardoor het de hem overgelegde bewijzen verkeerd heeft opgevat.
98.
In wezen voert de Commissie aan dat het Gerecht te veel belang hecht aan de aanname dat de in CTPHT voorkomende paks oplosbaar zijn in water. Dit was volgens haar slechts één van de vele factoren waarop de wetenschappelijke evaluatie was gebaseerd. Bovendien is zij van mening dat het Gerecht deze kwestie uit haar verband heeft gerukt.
99.
Ik ben het hier niet mee eens.
100.
Naar mijn mening snijdt het argument van de Commissie geen hout omdat het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust. Zoals ik hierboven in punt 50 heb toegelicht, is het verwijt van het Gerecht er niet specifiek op gericht dat de Commissie heeft aangenomen dat de bestanddelen van CTPHT oplosbaar zijn in water. Het heeft niet geoordeeld dat de Commissie niet van een dergelijke aanname mocht uitgaan. In plaats daarvan heeft het Gerecht bedenkingen vanwege het feit dat de Commissie bij die aanname geen rekening heeft gehouden met de oplosbaarheid van CTPHT als geheel.
101.
Alleen al om deze reden kan het door de Commissie aangevoerde derde middel worden afgewezen.
102.
Voor zover het derde middel echter aldus zou kunnen worden uitgelegd dat het Gerecht de grenzen van zijn toetsingsbevoegdheid heeft overschreden door: i) de oplosbaarheid van CTPHT als geheel als relevante factor aan te wijzen, of ii) te veel gewicht toe te kennen aan die factor, zou ik het volgende willen opmerken.
103.
Ten eerste ben ik hierboven reeds in het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel nagegaan of de Commissie wel over de nodige beoordelingsvrijheid beschikt om de oplosbaarheid van CTPHT als geheel als relevante factor te kunnen aanwijzen. Zij beschikt inderdaad over een dergelijke beoordelingsvrijheid.
104.
Ten tweede is, zoals reeds uiteengezet in punt 55, de vraag of de oplosbaarheid van CTPHT als geheel als „relevante factor” moet worden beschouwd, zodat er een wettelijke verplichting bestaat om er rekening mee te houden, een feitelijke vraag waarover het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is uitspraak te doen, tenzij er sprake is van een onjuiste opvatting van de feiten. (
22
)
105.
De Commissie stelt dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat door de verwijzing naar de oplosbaarheid van de bestanddelen van CTPHT uit haar verband te rukken in plaats van het belang ervan te onderzoeken in de context van de optelmethode. De Commissie betoogt evenwel niet uitdrukkelijk dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat door de oplosbaarheid van CTPHT als geheel aan te wijzen als relevante factor.
106.
Voor zover haar argumenten echter op zodanige wijze kunnen worden gelezen, volstaat het op te merken dat de oplosbaarheid van een stof als geheel duidelijk geen verwaarloosbaar element of onbeduidend detail is. De oplosbaarheid van een stof als geheel wordt in punt 4 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 verschillende keren vermeld in verband met de beoordeling van de aquatische toxiciteit en, in het geval van lage oplosbaarheid, uitdrukkelijk genoemd als mogelijke bron van moeilijkheden. (
23
) De oplosbaarheid van een stof als geheel komt ook uitvoerig aan de orde in bijlage 9 bij het GHS, die in het bijzonder bij punt 4 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 is opgenomen in de Uniewetgeving. (
24
) Wat de relevantie van die factor betreft, is er dus geenszins sprake van een onjuiste opvatting van de feiten door het Gerecht.
107.
Ten derde zij met betrekking tot het door het Gerecht aan de oplosbaarheid van CTPHT als geheel toegekende gewicht slechts opgemerkt dat het bestreden arrest hierover met geen woord rept. Het Gerecht stelt in het bestreden arrest niet dat de oplosbaarheid van CTPHT als geheel alle andere factoren zou hebben overschaduwd, indien de Commissie er rekening mee had gehouden. Het concludeert slechts dat de Commissie een kennelijke fout heeft gemaakt doordat zij objectief heeft verzuimd
rekening te houden met de oplosbaarheid van CTPHT als geheel (zie ook punt 93 hierboven).
108.
Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht noch de grenzen van zijn bevoegdheid tot toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze verordening heeft overschreden noch de feiten onjuist heeft opgevat. Dientengevolge dient het derde middel als ongegrond te worden afgewezen.
VII. Conclusie
109.
Ik geef het Hof in overweging:
–
de hogere voorziening ongegrond te verklaren;
–
de Europese Commissie te verwijzen in haar eigen kosten en de kosten van verweersters en GrafTech Iberica, SL;
–
het Europees Agentschap voor chemische stoffen (ECHA) en interveniënten in hun eigen kosten te verwijzen.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Verordening van de Commissie van 2 oktober 2013 tot wijziging van verordening (EG) nr. 1272/2008 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels, met het oog op de aanpassing aan de technische en wetenschappelijke vooruitgang (PB 2013, L 261, blz. 5).
(
3
)	Deza, a.s.; Industrial Química del Nalón, SA; Koppers Denmark A/S; Koppers UK Ltd; Koppers Netherlands BV; Rütgers basic aromatics GmbH; Rütgers Belgium NV; Rütgers Poland Sp. z o.o.; Bawtry Carbon International Ltd; Grupo Ferroatlántica, SA; SGL Carbon GmbH; SGL Carbon GmbH; SGL Carbon; SGL Carbon, SA; SGL Carbon Polska S.A.; ThyssenKrupp Steel Europe AG; Tokai erftcarbon GmbH.
(
4
)	Arrest van 7 oktober 2015, Bilbaína de Alquitranes e.a./Commissie (T‑689/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:767).
(
5
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 betreffende de indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels tot wijziging en intrekking van de richtlijnen 67/548/EEG en 1999/45/EG en tot wijziging van verordening (EG) nr. 1907/2006 (PB 2008, L 353, blz. 1).
(
6
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 inzake de registratie en beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (REACH), tot oprichting van een Europees Agentschap voor chemische stoffen, houdende wijziging van richtlijn 1999/45/EG en houdende intrekking van verordening (EEG) nr. 793/93 van de Raad en verordening (EG) nr. 1488/94 van de Commissie alsmede richtlijn 76/769/EEG van de Raad en de richtlijnen 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG en 2000/21/EG van de Commissie (PB 2006, L 396, blz. 1).
(
7
)	Als bedoeld in artikel 76, lid 1, onder c), van verordening nr. 1907/2006.
(
8
)
„De Commissie noch het ECHA heeft [...] voor het Gerecht weten aan te tonen dat de Commissie [...] rekening heeft gehouden met het feit dat de bestanddelen van CTPHT [...] slechts in beperkte mate vrijkomen en dat die stof zeer stabiel is. [...] [N]och het advies van het RAC betreffende CTPHT noch het achtergronddocument [bevat] argumenten ter staving dat rekening is gehouden met de lage oplosbaarheid van CTPHT in water. [...] Uit die redenering valt echter niet op te maken dat rekening is gehouden met de lage oplosbaarheid van die stof.”
(
9
)	In wezen een indeling op basis van gegevens over vergelijkbare stoffen.
(
10
)	Arrest van 7 oktober 2015, Bilbaína de Alquitranes e.a./Commissie (T‑689/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:767, punt 24).
(
11
)	Arresten van 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, punt 14), en 29 maart 2012, Commissie/Estland (C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punt 95).
(
12
)	Artikel 256 VWEU en de eerste alinea van artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie.
(
13
)	De Commissie voert weliswaar aan dat het Gerecht de hem overgelegde bewijzen verkeerd heeft opgevat, maar zij doet dit in het kader van het derde middel en op een wijze die niet van invloed is op de hier uiteengezette analyse (zie hieronder, inzonderheid punten 104 en 105).
(
14
)	Beschikking van 27 maart 2014, Polyelectrolyte Producers Group e.a./Commissie (C‑199/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:205, punten 33‑36).
(
15
)	De vraag of die factoren iets veranderen aan de uitkomst van de beoordeling is een andere kwestie en valt in beginsel binnen de beoordelingsvrijheid waarover de Commissie beschikt bij de uitvoering van complexe wetenschappelijke evaluaties, zoals ook wordt bekrachtigd in de bedoelde rechtspraak.
(
16
)	Arrest van 7 juni 1972, Brandau/Raad (46/71, EU:C:1972:50, punten 12‑14). Zie in die zin ook het arrest van 7 mei 1992, Raad/Brems (C‑70/91 P, EU:C:1992:201), en de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Raad/Brems (C‑70/91 P, EU:C:1992:77, inzonderheid blz. 2993 en 2994).
(
17
)	Zie de beschikking van 22 mei 2014 in de zaak Bilbaína de Alquitranes e.a./ECHA (C‑287/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:599, punt 34), waar het ontbreken van dergelijke uitdrukkelijke beperkingen eveneens werd aangevoerd om het bestaan van een zekere beoordelingsvrijheid te staven (zie ook hieronder, punt 90).
(
18
)	Bijlage 9 bij het Globally Harmonised System of Classification and Labelling of Chemicals (GHS), vierde editie, beschikbaar op https://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/danger/publi/ghs/ghs_rev04/English/ST-SG-AC10-30-Rev4e.pdf
(
19
)	Punt A9.1.10. Zie ook punten A9.3.5.7 en A9.3.5.10.
(
20
)	Punt A9.1.16.
(
21
)	Arrest van 7 maart 2013, Bilbaína de Alquitranes e.a./ECHA (T‑93/10, EU:T:2013:106). Beschikking van 22 mei 2014, Bilbaína de Alquitranes e.a./ECHA (C‑287/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:599).
(
22
)	Beschikking van 27 maart 2014, Polyelectrolyte Producers Group e.a./Commissie (C‑199/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:205, punt 33).
(
23
)	Punt 4.1.2.10 van bijlage I, waarin het om moeilijkheden gaat bij de indeling van slecht oplosbare anorganische verbindingen en metalen; punt 4.1.2.6 en hierboven in de punten 82 en 83 bedoelde „vangnet”-indeling in categorie 4. De oplosbaarheid van een stof maakt deel uit van de definitie van „beschikbaarheid” in punt 4.1.1.1.
(
24
)	Zie punt 78 hierboven.