61975C0118
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS ALBERTO TRABUCCHI
VOM 2. JUNI 1976 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Der Gerichtshof hatte sich schon früher damit zu beschäftigen, wie die Bestimmungen über den Schutz der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet der Arbeitnehmer-Freizügigkeit, der Dienstleistungen und des Niederlassungsrechts in besonderen Fällen anzuwenden sind. In den Urteilen 41/74 — Van Duyn —, 67/74 — Bonsignore —, 36/75 — Rutili — und 48/75 — Royer — sind hierzu Grundsätze und grundlegende Merkmale enthalten, und diese Urteile haben damit begonnen, die Grenzen der Ausnahmebefugnis zu ziehen, die den Staaten eingeräumt ist, soweit sie ihre Aufgabe zu erfüllen haben, die öffentliche Ordnung in ihrem Hoheitsgebiet zu wahren.
In allen diesen Fällen sollten die dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen dem vorlegenden Gericht die Entscheidung ermöglichen, ob ein individueller Verwaltungsakt (Einreiseverbot, Landesverweisung, räumliche Beschränkung der Aufenthaltsfreiheit), den die innerstaatlichen Behörden im Rahmen der ihnen durch das innerstaatliche Fremdenrecht eingeräumten weiten Ermessensbefugnis gegen einen Ausländer erlassen hatte, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar war.
Im vorliegenden Falle hat der italienische Richter dagegen unmittelbar und ausschließlich über die Vereinbarkeit nationaler Rechtsetzungsakte mit dem Gemeinschaftsrecht zu entscheiden. Schon hier sei auch hervorgehoben, daß diese Rechtsakte nicht in Ausübung einer Ausnahmebefugnis erlassen worden sind, wie die staatlichen Maßnahmen, die den obenerwähnten Rechtssachen zugrunde lagen, sondern daß sie Ausfluß einer allgemeinen, den Mitgliedstaaten normalerweise und ständig zustehenden Kontrollbefugnis über die Bewegungen von Personen im Staatsgebiet sind.
Es handelt sich um Artikel 142 des Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, der mit regio decreto Nr. 773 vom 18. Juni 1931 genehmigt worden ist, und um Artikel 2 des decreto legge Nr. 50 vom 11. Februar 1948; diese Vorschriften betreffen einerseits die Verpflichtung von Ausländern, sich binnen drei Tagen nach ihrer Einreise ins Staatsgebiet bei der für die öffentliche Sicherheit zuständigen Behörde ihres Aufenthaltsorts zu melden, um sie über ihre Anwesenheit zu unterrichten und die Aufenthaltserklärung abzugeben, andererseits die Verpflichtung derjenigen, die Ausländer, auch Verwandte oder Verschwägerte, beherbergen oder ihnen Wohnung geben, hiervon die für die öffentliche Sicherheit zuständige Behörde binnen vierundzwanzig Stunden zu unterrichten.
Die Nichtbefolgung dieser Vorschriften zieht für den Ausländer Haft bis zu drei Monaten oder Geldstrafe bis zu 80000 Lire und die Möglichkeit der Ausweisung aus dem Staatsgebiet nach sich, für den Inländer hat sie Haft bis zu sechs Monaten und Geldstrafe bis zu 240000 Lire zur Folge.
Ein Strafverfahren, das die Verhängung dieser Strafen zum Gegenstand hatte, wurde bei der Pretura Mailand gegen einen Italiener und eine britische Staatsangehörige eingeleitet; ersterer hatte letztere beherbergt, ohne daß die erwähnten Vorschriften befolgt worden waren. Um die Vereinbarkeit der erwähnten innerstaatlichen Rechtsetzungsakte mit dem Vertrag zu klären, hat der Pretore diesem Gerichtshof nach Artikel 177 des Vertrages eine Reihe von Auslegungsfragen vorgelegt, mit denen im wesentlichen geklärt werden soll: erstens, ob diese Vorschriften nicht Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts namentlich auf dem Gebiet des Grundrechtsschutzes und insbesondere auf dem des Schutzes der Privatsphäre verletzen; zweitens, ob sie die Freizügigkeit und den Aufenthalt der Bürger der Mitgliedstaaten in der Gemeinschaft beschränken oder behindern, namentlich mit Rücksicht auf die Kürze der Meldepflichten; und endlich, ob diese Vorschriften nicht eine unzulässige Diskriminierung zwischen Bürgern der Mitgliedstaaten zur Folge haben.
Die Verpflichtung derjenigen, die einen Ausländer beherbergen, dies den Polizeibehörden zu melden, obliegt In- und Ausländern ohne Unterschied. Diese Verpflichtung und die entsprechende Strafdrohung sind aber eng mit der Ausländerkontrolle verbunden; unter diesem Blickwinkel hat deshalb der innerstaatliche Richter die obenbezeichneten Fragen nach der Auslegung des Vertrages auch hinsichtlich der Verpflichtung des Gastgebers gestellt. Mit Rücksicht hierauf kann davon ausgegangen werden, daß die innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die diese Verpflichtung vorsehen, auf der gleichen Ebene liegen wie die, die sich in diesem Bereich unmittelbar an die Ausländer richten.
2.
Leider hat der Mailänder Richter den Grund nicht angegeben, aus dem sich die Angeklagte als Gast des angeklagten Italieners in Italien aufhielt. Da diese Angabe fehlt, muß sich der Gerichtshof auf Annahmen stützen. War das Fräulein, wie der Verteidiger der beiden Angeklagten vor diesem Gerichtshof behauptet hat, „au-pair“-Gast mit der Aufgabe, der Familie des Mitangeklagten bei der Beaufsichtigung der Kinder zu helfen, so gehört sie ohne Zweifel einer der Personengruppen an, denen der Vertrag die Freizügigkeit in der Gemeinschaft gewährleistet. Denn es handelt sich dann um eine Tätigkeit, die gegen Entgelt (Kost und Logis) geleistet wird, und sie wird unter die abhängigen Arbeitsverhältnisse einzuordnen sein oder, falls dies auszuschließen sein sollte, würde sie zumindest von dem Auffangbegriff der Dienstleistung erfaßt.
Sollte der Mailänder Pretore dagegen feststellen, daß sich die Angeklagte nur als Touristin in Italien aufhielt, so stellt sich die Frage, ob der Schutz, unter den der Vertrag die Freizügigkeit stellt, auf sie anwendbar sei.
Es sei daran erinnert, daß der Vertrag die Freizügigkeit der natürlichen Personen für zwei große Personengruppen regelt: die abhängigen Arbeitskräfte und die Erbringer von Dienstleistungen. Für letztere regelt er sowohl den Fall, daß sie ihre selbständige Tätigkeit dauernd in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen — in diesem Fall gelten die Vorschriften über das Niederlassungsrecht — als auch den Fall, daß Personen, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind, eine selbständige Tätigkeit nur gelegentlich in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen — in diesem Fall ist das Kapitel über die Liberalisierung des Dienstleistungsverkehrs auf sie anwendbar. Artikel 59 sieht die Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs für Angehörige der Mitgliedstaaten vor, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Was die Freizügigkeit anbelangt, handelt der EWG-Vertrag nur von den Erbringern von Dienstleistungen, schweigt aber über deren Empfänger. Den Fremdenverkehr erwähnt er nur im Anhang III im Zusammenhang mit dem Kapitalverkehr, indem er ihn unter den „unsichtbaren Transaktionen“ aufführt, für die Artikel 106 Absatz 3 die Liberalisierung der Zahlungen vorsieht.
Unzweifelhaft werden die Touristen an den Orten, die sie gerade besuchen, normalerweise Dienstleistungen in Anspruch nehmen. Die Kommission meint, sie müßten in ihrer Eigenschaft als Dienstleistungsempfänger den Schutz der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit genießen. Trotz des Schweigens des Vertrages hat die Kommission den Fremdenverkehr stets als ein Gewerbe angesehen, dem die Vorschriften über die Freizügigkeit zugute kommen können. Dies ergibt sich namentlich aus ihren Bemerkungen vom 28. Juli 1960 zum Allgemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs. Dieses Dokument teilt die Dienstleistungen danach in drei Gruppen ein, ob sie es mit sich bringen, daß sich der Dienstleistende zum Leistungsempfänger oder der Leistungsempfänger zum Leistenden oder keiner von beiden zum anderen begibt; es rechnet die Dienstleistungen, die für Touristen erbracht werden, der zweiten Gruppe zu.
Es soll auch nicht außer acht gelassen werden, daß auch der Rat und das Europäische Parlament den Fremdenverkehr von Anfang an als eines der Gewerbe betrachtet zu haben scheinen, die zu liberalisieren waren, nicht nur, was die damit verbundenen Kapitalbewegungen angeht, sondern auch auf der Ebene der Dienstleistungen. Dies geht insbesondere aus dem Allgemeinen Programm hervor, das der Rat am 18. Dezember 1961 beschlossen hat und das im Abschnitt V, wo es die Aufhebung der Beschränkungen bei Zahlungen für zu liberalisierende Dienstleistungen vorsieht, den Fremdenverkehr ausdrücklich erwähnt. Wenn es sich auch um eine Liberalisierung des Kapitalverkehrs handelt, geht doch aus dem Zusammenhang klar hervor, daß sie im Hinblick auf die Liberalisierung der Dienstleistungen vorgesehen ist.
Sonach scheint sich der Rat die weite Auffassung von der Tragweite der Vertragsbestimmungen über die Liberalisierung der Dienstleistungen zu eigen gemacht zu haben. Er hat übrigens in der Richtlinie 64/220 vom 25. Februar 1964 und später in der Richtlinie 73/148 vom 21. Mai 1973, die er beide im Rahmen des erwähnten Allgemeinen Programms erlassen hat und die beide die Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs zum Gegenstand haben, die Staaten verpflichtet, die Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen aufzuheben, unter anderem für „Staatsangehörige der Mitgliedstaaten, die sich als Empfänger einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat begeben wollen“.
Wenn aber diese Bestimmung weit ausgelegt wird, so daß sie alle umfaßt, die Empfänger einer Dienstleistung sein können (der Dienstleistungsbegriff ist bekanntlich ein Auffangbegriff, der alle selbständigen Tätigkeiten im tertiären Sektor umfaßt), wird praktisch das Recht auf Freizügigkeit auf alle Bürger der Mitgliedstaaten ausgedehnt, da jeder tatsächlich oder potentiell Empfänger von Dienstleistungen ist. Dies entspricht weder dem Wortlaut von Artikel 59 noch dem System des Vertrages, der die Freizügigkeit für bestimmte Gruppen von Marktteilnehmern vorsieht. Will man den Vertrag weit auslegen, ohne über ihn hinauszugehen, kann man die Freizügigkeit auch der Dienstleistungsempfänger äußerstenfalls insoweit in Betracht ziehen, als sie sich als ein unlöslich mit der Bewegungsmöglichkeit des Leistungserbringers verbundener Aspekt darstellt.
Während eine weite Auslegung von Artikel 48 in dem Sinne, daß das Recht auf Freizügigkeit, wie es die Artikel 1 und 5 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vorsehen, auch denjenigen Arbeitnehmern zuerkannt wird, denen noch kein Arbeitsplatz in einem anderen Mitgliedstaat angeboten worden ist, trotz des Wortlauts der Buchstaben a und b seines Absatzes 3 vertretbar erscheint (weil es hier nur darum geht, die Tragweite eines Rechts zu bestimmen, das der Vertrag der fraglichen Personengruppe ausdrücklich einräumt, und die konkrete Verwirklichung dieses Rechts sicherzustellen), findet die Ausdehnung des Rechts auf Freizügigkeit, das speziell für die Erbringer von Dienstleistungen vorgesehen ist, auf alle Bürger der Mitgliedstaaten unabhängig von ihrer Eigenschaft als Erbringer von Dienstleistungen keine Rechtsgrundlage in einer auch noch so weiten Auslegung der Normen über die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs. Die Tragweite einer solchen Ausdehnung würde dazu führen, die im Vertrag unternommene Bestimmung der Personengruppen, die in den Genuß des von ihm gewährleisteten Rechts auf Freizügigkeit kommen können, jeden Sinns zu berauben.
Damit will ich die Möglichkeit nicht ausschließen, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber auch im Vertrag nicht vorgesehene Personengruppen in den Genuß der Freizügigkeit gelangen lassen kann; aber dies muß nach den Vorschriften von Artikel 235 des Vertrages geschehen. Der Rat muß nach dieser Bestimmung und nach dem dort vorgesehenen Verfahren tätig werden. Dies ist bei den beiden obenerwähnten Richtlinien Nr. 64/220 und 73/148 nicht geschehen.
Zu diesem Ergebnis führt der Wortlaut des Vertrages. Für die Annahme einer spontanen, den persönlichen Anwendungsbereich der Vertragsnormen erweiternden Fortbildung der Gemeinschaftsrechtsordnung, unabhängig vom Verfahren nach Artikel 235, wäre es jedenfalls notwendig, daß die Änderung funktionalen Erfordernissen des Systems entspräche, daß sie sich somit in die Ziele des Vertrages einfügte und daß sie sich vor allem auf einen allgemeinen Konsens stützen könnte.
In unserem Falle ist zu berücksichtigen, daß die drei Gemeinschaftsorgane, die an der rechtsetzenden und vollziehenden Tätigkeit der Gemeinschaft teilhaben, schon von der ersten Zeit der Vertragsanwendung an ausdrücklich davon ausgegangen sind, daß der Tourist als solcher durch heute unmittelbar geltende Vertragsbestimmungen in seiner Bewegungsfreiheit geschützt werde. Kein Staat und niemand sonst in der Gemeinschaft hat diese Auffassung je in Zweifel gezogen, zumindest nicht vor dem gegenwärtigen Verfahren, in dem jedoch die beiden Staaten, die als einzige Erklärungen abgegeben haben, ausdrücklich einen entgegengesetzten Standpunkt vertreten. Gewiß kann sich daraus, daß arbeitsuchenden Bürgern der Mitgliedstaaten das Recht auf freie Einreise in jeden anderen Mitgliedstaat zuerkannt wird, in der Praxis die Anwendung der gleichen Regelung auf alle Gemeinschaftsbürger ergeben, aber hier ist zu entscheiden, ob sie ein Recht hierauf haben.
Ist der Schluß gerechtfertigt, daß auf diese Weise eine gewohnheitsrechtliche Norm im Gemeinschaftsrecht entstanden ist, kraft deren alle Touristen ein Recht auf die gleiche Behandlung geltend machen können, welche die Staaten den Erbringern von Dienstleistungen angedeihen zu lassen verpflichtet sind? Ließe sich feststellen, daß alle Staaten der Bestimmung der beiden obenerwähnten Richtlinien über die Dienstleistungsempfänger auch hinsichtlich der Touristen nachgekommen seien (was ich nicht weiß), so könnte es nicht schwer fallen, diese Beweisführung zu akzeptieren.
Es ist Sache des Gerichtshofes zu entscheiden, ob die gegenwärtige Rechtslage nach Gemeinschaftsrecht die ist, die sich aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt, wie ich ihn auslege, oder ob es genügend Anhaltspunkte dafür gibt, neues Recht zu schaffen, unter Umständen nach Einholung weiterer Informationen über die tatsächliche Durchführung der erwähnten Richtlinien. Jedenfalls wird er gut daran tun, die Fiktion zu vermeiden, daß die Ausdehnung eines Rechts auf Freizügigkeit, das der Vertrag klar abgegrenzten Personengruppen hat zuerkennen wollen, auf alle Gemeinschaftsbürger auf den Wortlaut des Vertrages zurückzuführen sei.
Der Gerichtshof hat seine Aufgabe als Wahrer des Rechts stets mit Aufgeschlossenheit für den notwendigen Fortschritt erfüllt; er wird auf die obige Frage gewiß eine Antwort zu geben wissen, die bei der Abgrenzung der Gemeinschaftszuständigkeiten in den der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar vom Vertrag zugewiesenen Aufgabenbereichen allen Faktoren gebührend Rechnung trägt.
3.
Ist diese Rechtsfrage geklärt und ergibt die dem Richter der Hauptsache obliegende Anwendung der Vertragsnormen über die Freizügigkeit auf den konkreten Fall, daß die vor dem Mailänder Pretore angeklagte Ausländerin sich auf diese Normen berufen kann, so wird der nationale Richter zu entscheiden haben, ob die obenerwähnte innerstaatliche Regelung nicht insofern mit ihrem Recht auf Freizügigkeit unvereinbar ist, als sie die erwähnten Verpflichtungen teils unmittelbar dem Fremden und teils demjenigen auferlegt, der ihn im Staatsgebiet beherbergt. Dabei sind noch andere Auslegungsprobleme zu berücksichtigen, die der Pretore von Mailand aufwirft.
Vor allem stellt sich die Frage, ob in unserem Falle eine Verletzung des Rechts auf Schutz der Privatsphäre oder des Privatlebens erkennbar ist, das durch Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleistet wird und als zu jenem Bestand an Grundrechten gehörig anzusehen ist, die auch in unserer Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt sind.
Wir haben gesehen, daß weder der Vertrag noch das abgeleitete Gemeinschaftsrecht es den Staaten verbieten, Maßnahmen zur Kontrolle der Anwesenheit von Ausländern in ihrem Hoheitsgebiet zu treffen, und daß im Gegenteil Artikel 8 Absatz 2 der Richtlinie Nr. 68/360 des Rates vom 15. Oktober 1968„zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft“ ausdrücklich vorsieht, daß die zuständigen Behörden des Aufnahmestaates von dem Arbeitnehmer verlangen können, daß er seine Anwesenheit im Hoheitsgebiet anzeigt. Eine entsprechende Befugnis muß trotz des Schweigens der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auch hinsichtlich der Personen angenommen werden, die sich aus anderen Gründen im Staatsgebiet aufhalten; denn die Bestimmung von Artikel 8 der zitierten Richtlinie ist keine Ausnahmevorschrift wie diejenigen, die es den Staaten gestatten, die Rechte auf freien Verkehr aus Gründen der öffentlichen Ordnung einzuschränken, sondern sie beschränkt sich darauf, aus Gründen der Klarheit festzustellen, daß die normale Kontrollbefugnis der Staaten bestehen bleibt, die als solche keine Ausnahme von dem Recht auf Freizügigkeit bedeutet, das der Vertrag einräumt. Es handelt sich auch nicht darum, daß eine Erlaubnis beantragt werden müßte, sondern nur um die Mitteilung einer Tatsache, die mit der Regelung der Verwaltungsstruktur des Staates verbunden ist.
Diese allgemeine Kontrollbefugnis kann vielerlei Aufgaben erfüllen. Gewiß ist es nicht ausgeschlossen, daß von ihr um der allgemeinen Notwendigkeit willen Gebrauch gemacht wird, die öffentliche Ordnung zu schützen. Sie kann aber auch aus anderen, spezielleren Gründen ausgeübt werden, die schon für sich allein ausreichen, Kontrollverfahren zu rechtfertigen: Diese Gründe reichen von bloßem Interesse an statistischen Erhebungen über die Bewegungen der Ausländer im Staatsgebiet bis zur Kontrolle über die Verlagerung der Schwerpunkte des Aufenthalts von Ausländern und über deren Tätigkeiten und bis zur Notwendigkeit, den Wohnsitz der Ausländer festzustellen (was hinsichtlich der Inländer und der übrigen ständig im Lande wohnhaften Personen gewöhnlich durch die Zivilstandsregister geschieht).
Aber wir dürfen nicht vergessen, daß es sich um die Ausübung einer Zuständigkeit handelt, von der nicht angenommen wird, daß sie Ausnahmen vom Gemeinschaftsrecht mit sich bringt. Die Belastungen, die sich aus der normalen Ausübung dieser Zuständigkeit für die Ausländer und für diejenigen In- oder Ausländer ergeben, die sie beherbergen, können insoweit, als sie dem rechtmäßig verfolgten Ziel angemessen sind, so daß sie das Recht auf Freizügigkeit nicht in seinem Wesen antasten, auch nicht als mit dem Recht auf Achtung des Privatlebens unvereinbar angesehen werden, das den einzelnen zweifellos in den Verfassungssystemen demokratischer Staaten zuerkannt wird, die nicht die Gesamtheit der menschlichen Lebensverhältnisse autoritär zu regeln suchen.
Alle Mitgliedstaaten besitzen eine Regelung zur Kontrolle der Ausländer in ihrem Staatsgebiet; sie wenden diese Regelung auch auf die Bürger der übrigen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft an. Diese Regelung sieht gewöhnlich die obenerwähnte Meldepflicht vor und ist im allgemeinen mit Sanktionen, zumeist strafrechtlicher Natur, bewehrt, die in einigen Staaten, zum Beispiel in Frankreich und im Vereinigten Königreich, auch Freiheitsstrafen sein können (bis zu zwei Monaten in Frankreich, bis zu sechs Monaten im Vereinigten Königreich); in einigen Ländern, wie in der Bundesrepublik Deutschland, sind dagegen nur administrative Sanktionen vorgesehen. Einige Rechtsordnungen (zum Beispiel die französische) sehen ähnlich wie die italienische eine entsprechende Pflicht auch für alle diejenigen vor, die den Ausländer aus irgendeinem Grunde beherbergen. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil 48/75 — Royer — vom 18. April 1976 festgestellt, daß „die Mitgliedstaaten nach Gemeinschaftsrecht nicht gehindert [sind], die Mißachtung ausländerpolizeilicher Vorschriften mit den geeigneten und zur Durchsetzung dieser Vorschriften erforderlichen Sanktionen zu belegen, soweit diese nicht in der Entfernung aus dem Hoheitsgebiet bestehen“ (Rdnr. 42).
Die Frage nach dem Bestehen einer gemeinschaftsrechtlichen Norm, welche das Recht auf Achtung des Privatlebens schützt, stellt sich in unserem Falle hinsichtlich des Eingriffs in die Privatsphäre der Gemeinschaftsangehörigen, der in der Verpflichtung liegen könnte, den Aufenthalt eines Ausländers bei ihnen anzuzeigen, während im Fall des Aufenthalts von Inländern keine entsprechende Verpflichtung besteht. Hier schließt sich noch die weitere, vom Mailänder Pretore gestellte Frage nach dem Vorliegen einer Diskriminierung zwischen In- und Ausländern an.
4.
Im vorliegenden Falle wäre eine etwaige Verletzung eines Grundrechts nicht auf einen jener Gemeinschaftsrechtsakte zurückzuführen, deren Rechtmäßigkeitskontrolle dem Gerichtshof vornehmlich Gelegenheit gegeben hat, seine Rechtsprechung zu den Grundrechten zu entwickeln, sondern auf einen staatlichen Rechtsakt. Aus diesem Grunde ist bezweifelt worden, ob die vom Gerichtshof zum Grundrechtsschutz entwickelten Grundsätze auch anwendbar sind, wenn es sich darum handelt, die etwaige Unvereinbarkeit des staatlichen Rechtsakts oder Verhaltens mit dem Gemeinschaftsrecht festzustellen.
Im Urteil 36/75 (Rutili — Slg. 1975, 1232, Rdnr. 32), das bestimmte Beschränkungen der fremdenpolizeilichen Befugnisse der Mitgliedstaaten durch die Richtlinie 64/221 des Rates und die schon zitierte Verordnung Nr. 1612/68 betrifft, heißt es, daß sich diese Beschränkungen der ausländerpolizeilichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung eines allgemeineren Grundsatzes darstellen, der in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten von 1950 verankert ist, der zufolge die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der von ihr geschützten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.
Aus diesem Vergleich von Gemeinschaftsrechtsnormen mit Völkerrechtsnormen, die alle Mitgliedstaaten anerkannt haben, glaubten einige Gelehrte ableiten zu können, daß die Bestimmungen besagter Konvention als Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung anzusehen seien; mir scheint es nach dem Geist des Urteils aber klar zu sein, daß es sich nicht um eine wirkliche Verweisung auf die fraglichen Bestimmungen handelt, sondern nur um die Berufung auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze, von denen diese Bestimmungen ebenso wie die Gemeinschaftsrechtsnormen, mit denen das Urteil sie vergleicht, eine besondere Ausformung sind.
In Wahrheit hat der Gerichtshof mit diesem Urteil im wesentlichen den schon aus seiner früheren Rechtsprechung ableitbaren Grundsatz bekräftigt, daß die in den Verfassungssystemen der Mitgliedstaaten anerkannten Grundrechte des Menschen auch Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung sind.
Die außergemeinschaftlichen Vertragsurkunden, mit denen die Mitgliedstaaten völkerrechtliche Verpflichtungen eingegangen sind, um den Schutz dieser Rechte besser zu gewährleisten, können gewiß nicht als solche in die Gemeinschaftsrechtsordnung übernommen werden; sie können aber dazu dienen, die den Mitgliedstaaten gemeinsamen Rechtsgrundsätze zu ermitteln.
Das wahrhaft Neue, das diese Verweisung auf die Grundrechte im Urteil Rutili beinhalten mag, liegt dagegen in dem Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist: nämlich im Hinblick auf einen Fall, der gekennzeichnet wird durch das Bestehen eines von der Gemeinschaftsrechtsordnung anerkannten Freiheitsrechts und eines staatlichen Ermessensaktes, der dieses Recht stark einschränkte.
Hieraus läßt sich der Schluß ziehen, daß die Beachtung der Grundprinzipien des Schutzes der Menschenrechte, die nicht nur in den nationalen Verfassungen, sondern auch in alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft bindenden internationalen Verträgen niedergelegt sind, im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts auch für die Frage entscheidend sein kann, ob das Verhalten des Staates hinsichtlich eines den einzelnen vom Vertrag eingeräumten Freiheitsrechts rechtmäßig ist.
Gewiß unterliegen die Rechtsakte der Mitgliedstaaten anders als die der Gemeinschaftsexekutive der Kontrolle durch die Gerichte der einzelnen Staaten, die zusammen mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte schon einen wirksamen Grundrechtsschutz gewährleisten. Aber auch unser Gerichtshof kann, ohne in die Zuständigkeiten anderer Gerichte einzugreifen, die Verletzung eines Grundrechts durch eine staatliche Behörde berücksichtigen, zwar nicht im gleichen Umfang, wie er bei der Prüfung der Gültigkeit von Gemeinschaftsrechtsakten Grundrechtsverletzungen berücksichtigen kann, aber doch zumindest in dem Maße, in dem das Grundrecht, dessen Verletzung behauptet wird, mit dem Schutz eines wirtschaftlichen Rechts verknüpft werden kann, das zum spezifischen Gegenstand des Vertrages gehört. Fehlt eine solche Anknüpfung, so kann das Verhalten des Staates gegenüber den einzelnen für die Gemeinschaftsrechtsordnung keine Bedeutung haben, auch nicht auf der Ebene des Verfahrensrechts.
5.
Der Schutz der Menschenrechte ist also gemeinschaftsrechtlich auch im Verhältnis zu den Staaten von Bedeutung, soweit das geltend gemachte Grundrecht mit einem Rechtsverhältnis oder einer Rechtslage verknüpft ist, deren Regelung den spezifischen Gegenstand des Vertrages ausmacht.
Der Gerichtshof hat das Diskriminierungsverbot bekanntlich in seiner Rechtsprechung äußerst weit ausgelegt; er hat diesen Grundsatz auch auf Rechtsnormen und -Verhältnisse ausgedehnt, die nicht mit dem Arbeitsverhältnis oder mit der Arbeitnehmereigenschaft der Personen verknüpft sind, für welche die Rechtsnormen gelten. Daher wird dann, wenn der Vertrag um der freien Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Hoheitsgebiet der Gemeinschaft willen den Bürgern der Mitgliedstaaten ein Recht auf Freizügigkeit und auf freien Aufenthalt im Gebiet der übrigen Mitgliedstaaten zuerkennt und jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausschließt, grundsätzlich in einer dem Ausländer als solchem auferlegten Beschränkung, die nicht durch die Ausübung einer zurückbehaltenen Zuständigkeit des Staates gerechtfertigt wird, eine mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbare Behinderung dieses Freiheitsrechts gesehen werden müssen. Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zwischen der Beschränkung und ihrem rechtmäßigen Zweck.
Gewiß handelt es sich im vorliegenden Fall um eine innerstaatliche Maßnahme anderer Art als diejenigen, um die es in den eingangs zitierten, die Anwendung des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet der Freizügigkeit und des Aufenthaltsrechts der Arbeitnehmer und der Erbringer von Dienstleistungen betreffenden Fällen ging. Trotzdem können aber meines Erachtens einige Grundsätze, die der Gerichtshof in diesem Zusammenhang aufgestellt hat, auch da herangezogen werden, wo es um die Ausübung einer normalen zurückbehaltenen Zuständigkeit der Staaten wie die Kontrolle des Aufenthalts von Ausländern im Staatsgebiet geht. Wenn dies auch nicht in Form einer vollen Anwendung möglich sein mag, wie sie im Fall von Maßnahmen gerechtfertigt wäre, die von Grundprinzipien des Gemeinsamen Marktes abwichen, so doch in der Form von Leitlinien für die Bestimmung der Grenzen, über die hinaus der Staat nicht berechtigt ist, bei der Ausübung dieser Zuständigkeit die vom Vertrag gewährleisteten Freiheitsrechte der einzelnen zu behindern.
Hier ist namentlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen der auferlegten Belastung und dem von der öffentlichen Gewalt verfolgten gesetzlichen Zweck von Bedeutung. Denn dieser Grundsatz gilt nicht nur im Bereich der Ausnahmebefugnis, sondern allgemein als einer der Grundsätze, denen die Tätigkeit aller öffentlichen Behörden der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten im Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts genügen muß. Dies geht klar aus der ständigen Rechtsprechung dieses Gerichtshofes hervor, insbesondere aus den Urteilen 19/61, Mannesmann/Hohe Behörde — Slg. 1962, 717; 8/74, Dassonville — Slg. 1974, 851; 33/74, Van Binsbergen — Slg. 1974, 1309 (Rdnr. 16); 39/75, Coenen — Slg. 1975, 1554 (Rdnr. 9/10).
Allgemeiner ist festzuhalten: Setzen die staatlichen Behörden Bürger anderer Mitgliedstaaten Eingriffen in ihr Privatleben und ihre Bewegungsfreiheit aus, die weiter gehen als diejenigen, denen Inländer nach dem Gesetz unterworfen sind, und läßt sich dies nicht durch objektive Erfordernisse rechtfertigen, so stellen solche ungerechtfertigten Eingriffe eine unerlaubte Behinderung des Rechts des einzelnen dar, die dazu angetan ist, dessen Ausübung zu beeinträchtigen. Die Rechtswidrigkeit ist noch eindeutiger gegeben, wenn festzustellen ist, daß dieses Vorgehen des Staates ein Grundrecht der Person verletzt. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum freien Warenverkehr recht strenge Merkmale für die Rechtsbehinderungen aufgestellt, die sich aus Handlungen oder Verhaltensweisen der Staaten ergeben können. Es gibt keinen Grund für ihn, den Staaten gegenüber eine nachsichtigere Haltung einzunehmen, wenn es sich um die Freizügigkeit handelt, obwohl diese natürlich, wie der vorliegende Fall zeigt, viel größere und komplexere Probleme aufwirft.
In einem innerstaatlichen Gesetz über die Kontrolle der Ausländer im Staatsgebiet kann aber nur dann eine ungerechtfertigte Behinderung gesehen werden, wenn es für die Ausländer Belastungen mit sich bringt, die einem übergeordneten, unmittelbar auf den Schutz der einzelnen gerichteten Rechtsgrundsatz widersprechen oder doch offensichtlich zu dem angestrebten Zweck außer Verhältnis stehen und daher mit dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar sind.
Soweit die Vorlage die geltend gemachte Verletzung eines Grundrechts auf Schutz des Privatlebens betrifft, ist zu sagen, daß mit der Anerkennung eines Rechts als Persönlichkeitsrecht noch nicht jede Möglichkeit von Beschränkungen dieses Rechts ausgeschlossen ist; übrigens hatte ich schon in einer früheren Rechtssache, in der es um das Eigentumsrecht ging, Gelegenheit, Entsprechendes auszuführen. Die Erfordernisse des gesellschaftlichen Lebens und die Erfüllung der Staatsaufgaben können Anpassungen der Grenzen jenes Freiheitsraumes erforderlich machen, den das einzelne subjektive Recht darstellt. Nicht jede beliebige Beschränkung macht schon eine Verletzung aus, sondern das Recht muß in seinem Wesensgehalt berührt werden. Nun ist aber nicht einzusehen, wie in der Verpflichtung, die eigene Anwesenheit anzuzeigen und die eigene Anschrift anzugeben, schon eine Verletzung eines Rechts auf Unversehrheit der Privatsphäre gesehen werden könnte. Dies ist das normale Kontrollmittel, das in den Mitgliedstaaten benutzt wird, und es ist nicht ersichtlich, wie die Polizeibehörden anders ihre diesbezügliche rechtmäßige Zuständigkeit wahrnehmen könnten. Außerdem kann meines Erachtens dadurch, daß der Polizei diese einfachen Angaben gemacht werden, die Achtung des Privatlebens eines ehrlichen und gesetzestreuen Menschen nicht beeinträchtigt werden.
6.
Größere Schwierigkeiten kann die Frage bereiten, welche die erschwerenden Bedingungen, unter denen die Anzeige zu machen ist, und die Schwere der Sanktionen für die Nichtbefolgung der Vorschriften betrifft.
Zum ersten Punkt scheint mir eine Frist von drei Tagen für den Ausländer und von vierundzwanzig Stunden für denjenigen, der schon im Staatsgebiet wohnt, keine übermäßige Erschwernis bedeuten zu können. Verpflichtet zu sein, mit einer gewissen Schnelligkeit zu handeln, wird schlimmstenfalls unbequem sein können. Aber können wir, von offensichtlichen Mißbräuchen abgesehen, eine Fristsetzung nachprüfen, die ihrer Natur nach notwendigerweise Ermessenscharakter hat?
Mit den gebotenen Anpassungen — und abgesehen von der Ausweisung des Ausländers, die das ihm vom Vertrag verliehene Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht in seinem Wesensgehalt berührt und die Sie deshalb in dem schon erwähnten Urteil Royer für unzulässig erklärt haben, wenn sie nur auf die Nichterfüllung der Meldepflicht gestützt wird — gelten diese Bemerkungen auch für alle Sanktionen, die für den Fall der Nichterfüllung dieser Pflicht durch den Ausländer oder durch denjenigen vorgesehen sind, der ihn beherbergt. Für das gleiche Verhalten können von Staat zu Staat verschiedene Strafrahmen vorgesehen werden, da der Strafrahmen davon abhängt, wie der nationale Gesetzgeber die Erfordernisse der Prävention einschätzt, die er den besonderen Verhältnissen und Notwendigkeiten der inländischen Gesellschaft anzupassen sucht. Es handelt sich hier um Bewertungen, die wegen der Verschiedenheit der Verhältnisse von einem Ort zum andern verschieden ausfallen können und sich jedenfalls nicht an Hand präziser, objektiver Merkmale genau bemessen lassen. Auf einem solchen Gebiet, wo der Ermessensspielraum, der dem nationalen Gesetzgeber eingeräumt werden muß, zwangsläufig recht weit ist, ist bei der Nachprüfung der normativen Festlegung des Strafmaßes größte Zurückhaltung geboten, außer wenn es sich um Fälle offensichtlichen Übermaßes handelt. Meines Erachtens kann man in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zu einer solchen Feststellung gelangen. Man könnte vielleicht aufgrund eines Urteils und einer Reaktion, die völlig subjektiv wären, die Auffassung vertreten, daß die Strafen streng oder sogar sehr streng seien: Aber könnte dies ausreichen, um die nationale Regelung, die sie vorsieht, als rechtswidrig erscheinen zu lassen? An Hand welches Merkmals könnten wir die zulässige Höchststrafe festsetzen? Und wäre es richtig, für alle Staaten die gleiche Höchststrafe festzusetzen und dabei die möglichen Unterschiede in den örtlichen Verhältnissen unbeachtet zu lassen?
Ich würde es wirklich für unklug, urn nicht zu sagen vermessen, halten, in dieser Hinsicht die Bewertungen eines nationalen Gesetzgebers durch andere ersetzen zu wollen; was den vorliegenden Fall angeht, genüge es zu bemerken, daß die Strafen zwar hart sind, aber gewiß nicht zwischen den einzelnen Personengruppen diskriminieren, auf die sie anwendbar sind; im Gegenteil, wer den Ausländer beherbergt, ist, auch wenn er Inländer ist, mit strengerer Strafe bedroht als der Ausländer. Dies läßt erkennen, daß der italienische Gesetzgeber tatsächlich ein öffentliches Interesse an der Kontrolle des Aufenthalts von Ausländern im Staatsgebiet im Auge gehabt hat. Wir wissen nicht, ob nicht in Italien besondere Notwendigkeiten bestehen, die es rechtfertigen, für die Verletzung dieser Meldepflicht strengere Strafen als die in anderen Staaten (wie gesagt mit Ausnahme Großbritanniens) vorgesehenen anzudrohen. Ein Urteil hierüber würde die Kenntnis einer Reihe von Daten voraussetzen, über die wir nicht verfügen und die angemessen zu bewerten wir überdies in Ausübung der Befugnisse, die uns im vorliegenden Verfahren zustehen, kaum in der Lage wären.
Es wurde auf die Ungleichheit hingewiesen, die zwischen dem Inländer und dem Ausländer hinsichtlich der Strafdrohung bestehe, die beim einen für die Nichterfüllung der Verpflichtung, sich in die Zivilstandsregister einzutragen, und beim anderen für die Nichterfüllung der obenerwähnten Meldepflicht vorgesehen ist. Der Inländer unterliege in diesem Falle in Italien nur einer ganz geringfügigen Verwaltungsstrafe in Geld.
Ich halte die beiden Fälle und die beiden Verpflichtungen aber für kaum vergleichbar. Solange noch keine Gemeinschaftsbürgerschaft besteht, wird der Bürger anderer Mitgliedstaaten stets eine vom Inländer verschiedene Eigenschaft haben, auch wenn ihm das Recht auf Freizügigkeit und freien Aufenthalt unter den gleichen Bedingungen wie dem Inländer zusteht; dieser Unterschied rechtfertigt ebenso wie eine angemessene, nicht den für die Führung des Zivilstandsregisters verantwortlichen Kommunalbehörden, sondern den Polizeibehörden obliegende Kontrolle seines Aufenthalts im Staatsgebiet auch eine verschiedene Bewertung der Nichtanmeldung im einen und im anderen Falle.
Zumindest in den Staaten, deren Gesetzgebung auf dem Gebiet der Ausländerkontrolle besonders streng ist, wäre gewiß zu wünschen, daß die Bürger der übrigen Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht nicht wie beliebige andere Ausländer behandelt würden. Dies ist aber eher eine Frage der Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften, die nur nach dem Verfahren der Artikel 100 ff. erfolgen kann, soweit die Rechtsvorschriften nicht geradezu mit dem Vertrag unvereinbar sind. Was die italienische Gesetzgebung betrifft, so ist bekanntlich Artikel 142 des testo unico delle leggi die pubblica sicurezza so geändert worden, daß Arbeitnehmer, die Bürger anderer Mitgliedstaaten sind und in Italien einer abhängigen Erwerbstätigkeit von mehr als drei Monaten Dauer nachgehen, von der Meldepflicht befreit sind, während sie für die übrigen fortbesteht. Der Grund für diesen Unterschied ist wahrscheinlich darin zu finden, daß derjenige Arbeitnehmer, der mehr als drei Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausübt, einer Aufenthaltserlaubnis bedarf und daß daher die Information über seinen Aufenthalt im Inland auf diesem Wege erlangt werden kann, während diejenigen, die höchstens drei Monate lang einer Erwerbstätigkeit nachgehen, keine solche Erlaubnis benötigen.
Im Ergebnis bin ich der Auffassung, daß der Gerichtshof auf die vom Pretore von Mailand zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen erneut die grundlegende Bedeutung hervorheben sollte, die in der Gemeinschaftsrechtsordnung der Freizügigkeit, dem Verbot von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit und dem Vorrang der Gemeinschaftsrechtsnormen, in denen diese Grundsätze niedergelegt sind, vor den Normen des innerstaatlichen Rechts zukommt, und daß er vor allem den persönlichen Geltungsbereich der Normen über die Dienstleistungsfreiheit umreißen sollte, wobei er zu wählen hätte zwischen einer strengen Auslegung der Vertragsnormen und einer weiteren Auslegung, die davon ausgeht, daß eine neue Gewohnheitsrechtsnorm anzuerkennen sei, die den Anwendungsbereich jener Normen ausgedehnt habe.
Zu den mehr auf den konkreten Fall abgestellten Fragen schlage ich dem Gerichtshof vor festzustellen, daß auch im Bereich ihrer zurückbehaltenen Zuständigkeiten übermäßige Eingriffe der Staaten in die Privatsphäre der einzelnen in deren Eigenschaft als Ausländer oder wegen ihres Verhältnisses zu einem ausländischen Gast mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sein können, soweit sie einen Grundsatz der Achtung des Privatlebens verletzen und damit die tatsächliche Ausübung eines vom Gemeinschaftsrecht anerkannten und gewährleisteten Rechts auf Freizügigkeit in ungerechtfertigter Weise behindern.
Bei einer gesetzlichen Regelung eines Staates, die alle Ausländer und diejenigen, die im Inland Ausländer beherbergen, dazu verpflichtet, hiervon binnen einer nicht unangemessenen kurzen Frist unter einer Strafdrohung, die auch die Haft einschließen kann, die Polizeibehörden zu verständigen, ist jedoch auszuschließen, daß sie die Grundsätze und Rechte verletzt, soweit nicht die dem Gesetzgeber bei der Festsetzung der Frist und der Strafen zustehende Ermessensbefugnis offensichtlich zum Nachteil des Ausländers mißbraucht worden ist.
Wie schon im Urteil Royer entschieden wurde, wäre dagegen die Ausweisung des Ausländers wegen der bloßen Nichterfüllung der Meldepflicht in jedem Fall als zu dem angestrebten Zweck außer Verhältnis stehend und deshalb unvereinbar mit dem den einzelnen vom Gemeinschaftsrecht zuerkannten Recht anzusehen, sich im Hoheitsgebiet der Gemeinschaft frei zu bewegen und aufzuhalten.
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)	Aus dem Italienischen übersetzt.