62004CC0095
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 23 lutego 2006 r. (
1
)
Sprawa C-95/04 P
British Airways plc
przeciwko
Komisji Wspólnot Europejskich
„Odwołanie — Nadużycie pozycji dominującej — Przedsiębiorstwo lotnicze — Porozumienia zawarte z biurami podróży — Premie związane ze zwiększeniem sprzedaży biletów wystawionych przez to przedsiębiorstwo w danym okresie w stosunku do okresu odniesienia — Premie przyznawane nie tylko za bilety sprzedane po osiągnięciu celu sprzedaży, lecz za wszystkie bilety sprzedane w rozpatrywanym okresie”
I — Wprowadzenie
1.
Niniejsza sprawa dotyczy postępowania Komisji z zakresu konkurencji odnośnie do określonych prowizji oraz korzyści, jakie brytyjskie przedsiębiorstwo lotnicze British Airways plc (zwane dalej „BA”) przyznawało agentom podróży w Zjednoczonym Królestwie w zależności od osiąganych przez nich obrotów ze sprzedaży biletów lotniczych BA. W tym postępowaniu Komisja stwierdziła, że BA nadużyło swojej pozycji dominującej (art. 82 WE) i nałożyła na to przedsiębiorstwo grzywnę w wysokości 6800000 EUR.
2.
Odnośna decyzja Komisji z dnia 14 lipca 1999 r. (
2
) (zwana dalej „zaskarżoną decyzją”) została w pełnym zakresie potwierdzona przez Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r. w sprawie T-219/99 (
3
) (zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”).
3.
Do Trybunału należy obecnie rozstrzygnięcie w sprawie wniesionego przez BA odwołania od wyroku wydanego w pierwszej instancji. Przede wszystkim należy wyjaśnić, w jakich okolicznościach przyznawanie premii przez przedsiębiorstwo zajmujące dominującą pozycję na rynku może stanowić nadużycie w rozumieniu art. 82 WE.
II — Ramy prawne
4.
Ramy prawne niniejszego przypadku określa art. 82 WE, który jest sformułowany następująco:
„Niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na wspólnym rynku lub na znacznej jego części, w zakresie w jakim może wpływać na handel między państwami członkowskimi.
Nadużywanie takie może polegać w szczególności na:
a)
narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji,
b)
ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów,
c)
stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji,
d)
uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów”.
III — Okoliczności faktyczne i postępowanie
A — Okoliczności faktyczne
5.
Sprawa z zakresu konkurencji leżąca u podstaw niniejszego przypadku sięga skarg złożonych przez Virgin Atlantic Airways Ltd (zwaną dalej „Virgin”), będącą konkurentem BA (
4
). Dotyczy ona rynku pośrednictwa w zakresie transportu lotniczego w Zjednoczonym Królestwie, na którym BA, według ustaleń Komisji, było dominującym nabywcą (
5
).
6.
Na tym rynku agenci podróży świadczą dla przedsiębiorstw lotniczych usługi polegające na reklamowaniu świadczeń z zakresu transportu lotniczego przedsiębiorstw lotniczych, pomaganiu podróżującym przy wyborze właściwego świadczenia z zakresu transportu lotniczego i wykonywaniu czynności administracyjnych (wystawianie biletów lotniczych, pobieranie wynagrodzenia od podróżujących i odprowadzanie go do przedsiębiorstwa lotniczego). W ramach świadczenia wzajemnego za te usługi przedsiębiorstwa lotnicze płacą agentom podróży prowizje na podstawie osiągniętego za ich pośrednictwem obrotu ze sprzedaży biletów lotniczych (
6
).
7.
BA zawarło z agentami podróży uznanymi przez Zrzeszenie Międzynarodowego Transportu Lotniczego (IATA) porozumienia dające prawo do podstawowej prowizji standardowej z tytułu dokonanej przez nich sprzedaży biletów lotniczych BA. Prowizja ta kształtowała się w latach 1976–1997 na poziomie 9% od wpływów ze sprzedaży biletów międzynarodowych oraz na poziomie 7,5% od wpływów ze sprzedaży biletów na przeloty krajowe (
7
). Później została ona zastąpiona nową, jednolitą prowizją w wysokości 7% na wszystkie bilety lotnicze sprzedane w Zjednoczonym Królestwie (
8
).
8.
Dodatkowo do systemu prowizji podstawowych BA zawarło z agentami podróży należącymi do IATA porozumienia obejmujące trzy odrębne systemy premiowania: porozumienia handlowe („Marketing Agreements”), porozumienia globalne („Global Agreements”) oraz wreszcie system premii za rezultaty („Performance Reward Scheme”) (
9
).
9.
Odnośnie do porozumień handlowych oraz porozumień globalnych Sąd stwierdził, co następuje (
10
):
„6
Pierwszy system motywacyjny wprowadzony przez BA składał się z »porozumień handlowych«, który umożliwiał określonym agentom podróży należącym do IATA z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie uzyskanie wynagrodzenia oprócz prowizji podstawowej, a mianowicie:
—
premii za rezultaty, do której dochodziły określone premie specjalne uzależnione od ilości odcinków przelecianych samolotami BA;
—
wynagrodzenia z funduszu, które agenci podróży musieli przeznaczyć na szkolenie swojego personelu;
—
wynagrodzenia z funduszu ds. rozwoju założonego przez BA w celu zwiększenia swoich dochodów i którego środki miały być przeznaczane przez agentów podróży na finansowanie akcji promocyjnych na rzecz BA.
7
Porozumienia handlowe nakładały również na agentów podróży z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie obowiązek traktowania BA w sposób nie mniej korzystny niż każdego innego przedsiębiorstwa lotniczego, w szczególności w odniesieniu do przedstawiania jego cen, produktów, broszur i rozkładów lotów.
8
Zawierane na okres jednego roku porozumienia handlowe były zasadniczo zastrzeżone dla należących do IATA agentów podróży z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie, których roczny obrót ze sprzedaży biletów BA (zwany dalej »wpływami lotniczymi«) przekraczał 500000 GBP. Agenci, których roczne wpływy lotnicze wynosiły ponad 500000 GBP, lecz mniej niż 10 mln GBP, mogli zawrzeć standardowe porozumienie handlowe. Agenci, których wpływy lotnicze przekraczały 10 mln GBP, zawierali porozumienie handlowe indywidualnie wynegocjowane z BA.
9
Premia za rezultaty była obliczana na podstawie tabeli progresywnej, według zakresu, w jakim agent podróży doprowadził do wzrostu wpływów lotniczych BA. Oprócz ogólnej premii za rezultaty niektóre trasy lotnicze dawały dodatkowo prawo do specjalnej premii za rezultaty.
10
Wypłata premii za rezultaty lub premii specjalnej była uzależniona od zwiększenia przez agentów podróży sprzedaży biletów lotniczych BA z roku na rok. Jakkolwiek żadna z tych dwóch premii nie była z reguły wypłacana z tytułu odcinków przelecianych w ramach lotów krajowych BA w Zjednoczonym Królestwie, odcinki te były brane pod uwagę w celu ustalenia, czy osiągnięte zostały cele w zakresie sprzedaży, gdyż cele te były obliczane w postaci globalnych wpływów lotniczych, do których zaliczały się loty długo- i krótkodystansowe oraz loty krajowe.
11
Oprócz porozumień handlowych BA zawarło z trzema agentami podróży należącymi do IATA drugi rodzaj porozumień motywacyjnych (zwanych dalej »porozumieniami globalnymi«). Na sezon zimowy 1992/1993 BA uzgodniło z trzema agentami podróży globalne programy motywacyjne uprawniające ich do otrzymywania dodatkowych prowizji, których wysokość była obliczana na podstawie wzrostu udziału BA w ich sprzedaży światowej”.
10.
Odnośnie do stosowanego przez BA od 1998 r. nowego systemu premii za rezultaty Sąd stwierdził, co następuje (
11
):
„14
W dniu 17 listopada 1997 r. BA wystosowało do wszystkich agentów podróży z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie pismo, w którym poinformowało o szczegółach trzeciego rodzaju porozumień motywacyjnych, na który składa się nowy system premii za rezultaty, obowiązujący od dnia 1 stycznia 1998 r. (Performance Reward Scheme; zwany dalej »nowym systemem premii za rezultaty«).
15
Oprócz nowej jednolitej prowizji w wysokości 7% od wszystkich biletów lotniczych sprzedanych w Zjednoczonym Królestwie każdy agent podróży mógł uzyskać dodatkową prowizję nieprzekraczającą 3%, w przypadku biletów na loty międzynarodowe, i nieprzekraczającą 1%, w przypadku biletów na loty krajowe. Wielkość dodatkowego elementu zmiennego w przypadku biletów na loty krajowe i międzynarodowe zależała od wyników uzyskanych przez agentów podróży przy sprzedaży biletów lotniczych BA. Wynik agenta podróży obliczano poprzez porównanie całkowitych wpływów ze sprzedaży biletów lotniczych BA, wystawionych przez agenta w danym miesiącu kalendarzowym, z wpływami uzyskanymi w tym samym miesiącu ubiegłego roku.
16
W ramach nowego systemu premii za rezultaty każdy punkt procentowy poprawiający rezultaty, który przekraczał wartość odniesienia wynoszącą 95%, oznaczał przyznanie agentowi podróży — dodatkowo do prowizji standardowej w wysokości 7% — dodatkowego elementu zmiennego w wysokości 0,1% w postaci dodatkowej prowizji od sprzedaży biletów międzynarodowych. W przypadku sprzedaży biletów na loty krajowe element zmienny wynosił 0,1% z tytułu każdego wzrostu sprzedaży w wysokości 3% powyżej wartości odniesienia wynoszącej 95%. Maksymalny element zmienny, jaki mógł zostać wypłacony agentowi podróży w ramach nowego systemu premii za rezultaty, wynosił 3% w przypadku biletów międzynarodowych i 1% w przypadku biletów krajowych, gdy poziom rezultatów wynosił co najmniej 125% w obu przypadkach.
17
Jeśli agent podróży osiągnął przykładowo w danym miesiącu wynik w wysokości 112%, to element zmienny w przypadku biletów międzynarodowych kształtował się na poziomie 1,7% [(112 – 95) × 0,1%] wpływów wynagrodzenia z biletów na przeloty międzynarodowe. Natomiast w przypadku biletów na przeloty krajowe element zmienny kształtował się przy danej wysokości rezultatów na poziomie 0,5% [(112 – 95) ÷ 3 × 0,1%] wpływów wynagrodzenia z biletów na przeloty krajowe w danym miesiącu kalendarzowym. Elementy zmienne nowego systemu premii za rezultaty były wypłacane miesięcznie.
18
Nowy system premii za rezultaty miał obowiązywać do dnia 31 marca 1999 r. Na miesiąc grudzień 1997 r. BA przewidziało okres przejściowy, w którym nowy system premii za rezultaty obowiązywał obok istniejących dotychczas standardowych prowizji w wysokości 9% i 7,5% w przypadku biletów międzynarodowych i krajowych. W dniu 8 lutego 1999 r. BA poinformowało, iż system ten nie zostanie odnowiony na lata 1999/2000”.
11.
Według ustaleń Komisji, cytowanych przez Sąd (
12
), działanie opisanych systemów prowizji można zobrazować w następujący sposób:
„(29)
Opisane powyżej systemy prowizji zawierają jedną główną cechę wspólną. W każdym przypadku osiągnięcie celów wzrostu sprzedaży prowadzi do zwiększenia wypłacanej prowizji za wszystkie sprzedane przez agentów podróży bilety lotnicze, a nie tylko za bilety sprzedane po osiągnięciu celu. W przypadku systemów porozumień handlowych wynagrodzenie, które jest wypłacane agentowi podróży od sprzedanego biletu lotniczego, wzrasta za wszystkie sprzedane bilety lotnicze. W przypadku systemu premii za rezultaty wypłacana prowizja procentowa wzrasta dla wszystkich biletów lotniczych sprzedanych przez agenta podróży. Oznacza to, że gdy agent podróży jest bliski osiągnięcia jednego z progów umożliwiających skorzystanie z podwyżki stawki prowizji, sprzedaż kilku dodatkowych biletów lotniczych BA może mieć znaczący skutek dla jego dochodów z prowizji. W sytuacji odwrotnej konkurent BA, który chciałby zachęcić agenta podróży do sprzedania biletów konkurencyjnych linii lotniczych w miejsce biletów lotniczych BA, musiałby zapłacić znacznie wyższą stawkę prowizji niż BA od wszystkich biletów lotniczych sprzedanych przez danego agenta, aby znieść ten skutek.
(30)
Ten skutek systemów prowizji BA zostanie zilustrowany przykładem. Zakładamy, że agent podróży sprzedał w roku odniesienia międzynarodowe bilety lotnicze na łączną kwotę 100000 GBP. Jeżeli agent podróży sprzeda w miesiącu międzynarodowe bilety lotnicze BA na kwotę 100000 GBP, otrzyma prowizję podstawową na poziomie 7% oraz »wynagrodzenie za rezultaty« w wysokości 0,5% [(100 – 95) × 0,1%], co daje łączne wpływy z prowizji od sprzedanych międzynarodowych biletów lotniczych w wysokości 7500 GBP [100000 × (7% + 0,5%)]. Gdyby 1% zrealizowanej przez agenta podróży sprzedaży międzynarodowych biletów lotniczych został dokonany na rzecz konkurenta BA, jego »wynagrodzenie za rezultaty« zmalałoby do 0,4%  [(99 – 95) ×  0,1%] i ta obniżona stawka byłaby stosowana do całej sprzedaży biletów lotniczych BA dokonywanej przez tego agenta. Wpływy agenta podróży z tytułu prowizji ze sprzedaży międzynarodowych biletów lotniczych BA spadłyby do kwoty 7326 GBP [99000 ×  (7% + 0,4%)]. Redukcja w wysokości 1000 GBP przy sprzedaży międzynarodowych biletów lotniczych BA powoduje zmniejszenie o 174 GBP dochodów z prowizji. »Graniczną« stawkę prowizji można określić na 17,4%. W praktyce oznacza to, że konkurent BA będący w stanie zaoferować loty, które zastąpiłyby kwotę 1000 GBP sprzedaży biletów lotniczych BA dokonanej przez agenta podróży, musiałby zaproponować prowizję w wysokości 17,4% od tych biletów, aby agent podróży otrzymał odszkodowanie za utracone wpływy z prowizji BA. Wprawdzie również BA musi oferować tę wysoką graniczną stawkę prowizji, aby zwiększyć sprzedaż swoich biletów lotniczych, jednakże ma ono przewagę nad nowym podmiotem, który musi płacić ową wysoką stawkę prowizji od wszystkich biletów sprzedanych na jego rzecz. […]
Skutek ten zostaje jeszcze pogłębiony, gdy liczba danych biletów lotniczych stanowi mniejszy udział w sprzedaży odniesienia biletów lotniczych BA, zrealizowanej przez agenta podróży. Ponadto skutek ten wzmacnia się, gdy dany agent podróży otrzymuje nie tylko dodatkowe prowizje w ramach nowego systemu premii za rezultaty, lecz również premie na podstawie porozumienia handlowego”. [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak pozostałe cytaty z tej decyzji poniżej]
B — Zaskarżona decyzja
12.
W zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, że BA nadużyło swojej dominującej pozycji na rynku usług pośrednictwa w zakresie transportu lotniczego w Zjednoczonym Królestwie w ten sposób, że zastosowało swoje systemy prowizji, tzn. zarówno porozumienia handlowe, jak również nowy system premii za rezultaty (
13
) do agentów podróży z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie (
14
).
13.
Zdaniem Komisji oba systemy prowizji (
15
) stanowią z jednej strony bodziec finansowy dla agentów podróży do utrzymania lub zwiększania sprzedaży biletów lotniczych BA zamiast oferowania swoich usług konkurentom BA, ponieważ premie te nie zależą od wolumenu zrealizowanej przez agentów podróży sprzedaży biletów lotniczych BA pod względem wartości bezwzględnych (
16
). Z drugiej strony narzucają one zainteresowanym agentom podróży nierówne warunki w przypadku świadczeń równoważnych (
17
). Ostatecznie Komisja uważa, że zachowanie BA, noszące znamiona nadużycia na rynku usług pośrednictwa w zakresie transportu lotniczego, spowodowało zakłócenie konkurencji na rynkach transportu lotniczego Zjednoczonego Królestwa (
18
).
14.
Normatywna część zaskarżonej decyzji brzmi następująco (fragmenty):
„Artykuł 1
British Airways plc naruszyła art. 82 traktatu, ponieważ stosowała wobec agentów podróży, od których nabywała usługi pośrednictwa w zakresie transportu lotniczego w Zjednoczonym Królestwie, systemy prowizji i inne środki motywujące, których celem i skutkiem — poprzez wynagradzanie lojalności agentów podróży oraz wprowadzenie dyskryminacji wśród agentów podróży — było wyeliminowanie konkurentów BA z brytyjskiego rynku transportu lotniczego.
Artykuł 2
Z tytułu naruszeń wskazanych w art. 1 na British Airways plc zostaje nałożona grzywna w wysokości 6,8 mln EUR. […]”.
C — Postępowanie sądowe
15.
Na zaskarżoną decyzję BA wniosło w dniu 1 października 1999 r. skargę do Sądu Pierwszej Instancji, w której wnioskowało o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości i obciążenie Komisji kosztami postępowania. Komisja wniosła o oddalenie skargi i obciążenie BA kosztami postępowania.
16.
Postanowieniem z dnia 9 lutego 2001 r. Virgin została dopuszczona do sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji. Natomiast nie został uwzględniony wniosek francuskiego przedsiębiorstwa lotniczego Air France o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta w celu poparcia żądań BA.
17.
W zaskarżonym wyroku Sąd oddalił skargę BA oraz obciążył je kosztami własnymi, jak również kosztami poniesionymi przez Komisję i interwenienta.
18.
W odwołaniu, które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 26 lutego 2004 r., BA wnosi o:
—
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości lub w części,
—
uchylenie lub obniżenie wysokości nałożonej na BA grzywny, o ile Trybunał uzna to za stosowne w ramach swobodnej oceny oraz
—
przedsięwzięcie wszystkich innych środków, które Trybunał uzna za stosowne.
19.
Komisja wnosi do Trybunału o:
—
oddalenie odwołania w całości oraz
—
obciążenie BA kosztami postępowania.
20.
Virgin wnosi do Trybunału o:
—
uznanie odwołania BA za niedopuszczalne i/lub uznanie go za oczywiście bezzasadne oraz o oddalenie go w drodze postanowienia z uzasadnieniem zgodnie z art. 119 regulaminu Trybunału,
—
ewentualnie oddalenie odwołania BA oraz utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w całości,
—
w każdym wypadku obciążenie BA kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami, które poniosła Virgin.
21.
Odwołanie zostało rozpatrzone przez Trybunał najpierw w ramach procedury pisemnej, a następnie na rozprawie w dniu 15 grudnia 2005 r.
IV — Ocena
22.
BA w swoim odwołaniu nie porusza wszystkich zagadnień, które były przedmiotem postępowania w pierwszej instancji, w szczególności stwierdzeń Komisji dotyczących określenia granic rynku oraz pozycji dominującej BA. Jego pięć zarzutów odnosi się wyłącznie do wywodów Sądu w sprawie nadużycia przezeń pozycji dominującej na rynku w rozumieniu art. 82 WE, ujętych w pkt 227–300 zaskarżonego wyroku.
A — Uwagi wstępne
23.
Przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą podlega w zakresie stosowania art. 82 WE określonym ograniczeniom, które nie obowiązują innych przedsiębiorstw w tej formie. Ze względu na obecność przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą konkurencja na danym rynku jest osłabiona (
19
). Dlatego przedsiębiorstwo to — niezależnie od przyczyn swojej pozycji dominującej — odpowiada w szczególny sposób za to, że wskutek jego zachowania nie zostanie naruszona skuteczna i niezakłócona konkurencja na wspólnym rynku (
20
). Praktyka, której nie można by było zakwestionować w normalnych warunkach konkurencji, może stanowić nadużycie, jeśli stosowana jest przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą (
21
).
24.
I tak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem również przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą ma prawo bronić własnych interesów handlowych, gdy są one zagrożone oraz należy mu przyznać — w rozsądnym zakresie — uprawnienie do podejmowania działań, które uzna za stosowne dla ochrony swych, wspomnianych powyżej interesów (
22
). W szczególności może się ono posłużyć środkami normalnej konkurencji między towarami i usługami w rozumieniu konkurencji między świadczeniami. A zatem zachowanie handlowe, które odbiega od normalnego zachowania handlowego i może osłabić istniejącą jeszcze konkurencję (
23
), stanowi nadużycie w rozumieniu art. 82 WE. Dlatego też na podstawie art. 82 WE nie każda konkurencja cenowa jest dopuszczalna (
24
).
25.
W dziedzinie rabatów i premii uwydatnia się w jasny sposób, że w poszczególnych przypadkach trudne jest wytyczenie granic pomiędzy zgodnym z prawem zachowaniem, a zakazanym nadużyciem pozycji dominującej na rynku.
26.
Sądy wspólnotowe już wielokrotnie stwierdziły, że przyznanie określonych rabatów bądź premii przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może stanowić nadużycie w rozumieniu art. 82 WE (
25
). Partnerzy handlowi mogą być bowiem w praktyce tak silnie powiązani z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą — w szczególności poprzez rabaty i premie za lojalność (tak zwany skutek premii lub rabatów w postaci „budowania lojalności”), że ich konkurentom jest niezmiernie trudno znaleźć rynki zbytu dla swoich produktów („skutek w postaci wyparcia”, zwany również „skutkiem w postaci wykluczenia”), co w konsekwencji może spowodować szkodę dla konkurencji jako takiej, a w ostateczności również niekorzystne oddziaływanie na konsumentów.
27.
Sporne pozostaje nadal, w jakich okolicznościach konkretnego przypadku przyznanie rabatów lub premii przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą stanowi nadużycie w rozumieniu art. 82 WE. Niniejszy przypadek daje okazję do bliższego naświetlenia niektórych powiązanych z tym zagadnień:
—
W jakich okolicznościach należy rabaty lub premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą rozpatrywać w ogólności jako nadużycie? (zarzut pierwszy)
—
Czy w tym kontekście niezbędne jest zbadanie konkretnych skutków rabatów lub premii przyznanych przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą dla jego konkurentów oraz konsumentów? (zarzuty drugi, trzeci i czwarty)
—
W jakich okolicznościach należy traktować rabaty lub premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą jako dyskryminację partnerów handlowych, co stawia ich w niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej? (zarzut piąty)
28.
W tej sytuacji nie ma zresztą znaczenia, jak Komisja zamierza na przyszłość uregulować swoją politykę konkurencji w odniesieniu do art. 82 WE (
26
). Po pierwsze ewentualne nowe aspekty w zakresie stosowania art. 82 WE mogą mieć bowiem znaczenie jedynie dla przyszłych decyzji Komisji, a nie dla prawnej oceny wydanej już decyzji. Po drugie nawet w przypadku zmiany swojej praktyki administracyjnej Komisja musiałaby nadal poruszać się w ramach wyznaczonych jej przez art. 82 WE, tak jak są one interpretowane przez Trybunał.
B — W przedmiocie zarzutu pierwszego: ogólne kryteria oceny systemów prowizji
29.
Zarzut pierwszy zajmuje zdecydowanie największą część odwołania BA. Odnosi się on do pkt 272–298 zaskarżonego wyroku, w których Sąd — tak jak wcześniej Komisja — z jednej strony stwierdza, że premie przyznane przez BA skutkowały „budowaniem lojalności” i dlatego wywołały skutek w postaci wykluczenia (skutek w postaci wyparcia), a ponadto z drugiej strony nie miały uzasadnienia z punktu widzenia gospodarczego (
27
).
30.
W ramach tego zarzutu BA zasadniczo stawia pytanie, w jakich okolicznościach rabaty lub premie przyznane przez przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą mogą być ogólnie postrzegane jako nadużycie. Zarzut ten został uzupełniony zarzutami od drugiego do czwartego, które należy zbadać w dalszej kolejności, w których BA poświęca uwagę wymogom prawnym co do badania skutków takich rabatów lub premii dla konkurentów i konsumentów.
1. Zasadnicze argumenty stron
31.
Strony spierają się zasadniczo o to, czy Sąd w niniejszym przypadku właściwie zastosował orzecznictwo Trybunału, które wynika w szczególności z wyroków w sprawach Hoffman-La Roche i Michelin I (
28
).
32.
BA twierdzi, że Sąd naruszył prawo, ponieważ dokonał oceny jego systemów prowizji według niewłaściwego kryterium. Podczas badania „budowania lojalności” Sąd nie wprowadził rozróżnienia pomiędzy lojalnością klientów, jaką zapewnia stanowiące nadużycie zachowanie prowadzące do wykluczenia z rynku, a lojalnością klientów wynikającą z uzasadnionej konkurencji cenowej. Istota uzasadnionej konkurencji cenowej obejmuje swobodę, jaką powinno mieć przedsiębiorstwo w zakresie przyznawania swoim partnerom handlowym rabatów większych od rabatów przyznawanych przez jego konkurentów. Zastosowane przez Sąd kryteria prowadzą według BA do znacznej niepewności co do zakresu dozwolonej konkurencji cenowej i działają odstraszająco na przedsiębiorstwa; naruszają one zatem zasadniczy cel wspólnotowego prawa konkurencji.
33.
Zdaniem BA Sąd powinien w niniejszym przypadku zastosować art. 82 akapit drugi lit. b) WE oraz sprawdzić, czy BA rzeczywiście ograniczyło możliwości zbytu swoich konkurentów i czy wskutek tego konsumenci ponieśli szkodę. Według BA takie ograniczenie rynków zbytu konkurentów wymaga czegoś więcej niż samego przyznania hojnych premii. Można je sobie wyobrazić jedynie w dwóch rodzajach sytuacji, z których żadna nie miała miejsca w niniejszym przypadku:
—
po pierwsze w przypadkach gdy przyznanie premii jest uzależnione od tego, że jej beneficjent będzie współpracował wyłącznie lub głównie z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą bądź że będzie obsługiwany wyłącznie lub głównie przez to przedsiębiorstwo (
29
), a
—
po drugie w sytuacjach gdy beneficjent premii nie może dokonać swobodnego wyboru między przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą a jego konkurentami, ponieważ, na przykład, może on spodziewać się osiągnięcia zysków jedynie poprzez daleko idące zobowiązanie handlowe wobec przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą lub w przypadku gdy przedsiębiorstwo to prowadzi nieuczciwą konkurencję cenową („predatory pricing”) i jego konkurenci nie mogą oprzeć się tej presji.
34.
Natomiast Komisja i Virgin zgodnie uważają, że kryteria zastosowane przez Sąd są właściwe i zgodne z dotychczasowym orzecznictwem. Analiza przeprowadzona przez Sąd nie była niezgodna z prawem. Virgin uważa ponadto, że przychylenie się do poglądów reprezentowanych przez BA w kwestii art. 82 WE prowadziłoby do zmiany linii orzecznictwa, której rozmiary byłyby podobne do skutków wyroku w sprawie Keck i Mithouard (
30
).
2. Ocena
35.
W pierwszej kolejności w przedmiocie brakującego odniesienia BA do kryteriów art. 82 akapit drugi lit. b) WE wystarczy stwierdzić, że w przypadku tego postanowienia chodzi jedynie o przykład nadużycia pozycji dominującej (
31
). Rabaty i premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą mogą być sprzeczne z art. 82 WE nawet wtedy, gdy nie odpowiadają one żadnemu z przykładów wymienionych w akapicie drugim tego artykułu (
32
). W tym względzie nie można zarzucić Sądowi naruszenia prawa.
36.
Stan prawny, również jeżeli chodzi o treść, został określony przez Sąd właściwie, zgodnie ze stosowaną dotychczas w orzecznictwie Trybunału wykładnią.
a) Niewyczerpująca lista rabatów i premii stanowiących nadużycie
37.
Prawdą jest, że w obu przytoczonych przez BA wyrokach Trybunał stwierdził, że rabaty przyznane przez oba przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą stanowiły w danym przypadku nadużycie tej pozycji.
38.
Sprawa Hoffmann-La Roche dotyczyła rabatów, których przyznanie następowało w większości przypadków wyraźnie pod warunkiem, że druga strona umowy będzie zaopatrywać się u spółki Hoffmann-La Roche w danym okresie — zazwyczaj przez rok lub pół roku — w celu zaspokojenia wszystkich lub znacznej części swoich potrzeb na niektóre witaminy (
33
). Trybunał uznał, iż taki system rabatów stanowi nadużycie pozycji dominującej (
34
) i wskazał, że „przyznanie rabatów za lojalność, celem zachęcenia nabywcy do zaopatrywania się wyłącznie u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, […] jest niezgodne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku” (
35
).
39.
Także w sprawie Michelin I Trybunał uznał za dowiedzione nadużycie pozycji dominującej (
36
). W odróżnieniu od sprawy Hoffmann-La Roche strony umów zawartych z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą Michelin nie były wprawdzie zobowiązane do zaopatrywania się w całości lub w części u tego przedsiębiorstwa (
37
), ale zmienne rabaty roczne przyznane przez to przedsiębiorstwo ukształtowane były jako „rabaty celowe”: aby móc z nich skorzystać, wspomniane strony umowy musiały osiągnąć indywidualnie określone cele sprzedaży. Owe cele sprzedaży ustalane były na podstawie obrotu oponami spółki Michelin, osiągniętego w poprzednim roku przez daną stronę umowy (
38
). Sprawa Michelin I wyróżniała się ponadto całą grupą czynników, które ogółem doprowadziły Trybunał do przekonania, że system rabatów wprowadzony przez spółkę Michelin stanowił nadużycie pozycji dominującej. Sporny system rabatów opierał się w szczególności na „względnie długim okresie odniesienia” wynoszącym jeden rok (
39
), funkcjonowanie systemu nie było przejrzyste dla stron umowy oraz różnice w wielkości udziałów rynkowych między spółką Michelin i jej głównymi konkurentami były znaczne.
40.
Wbrew opinii BA nie można jednak z tego orzecznictwa wywieść wyczerpującego katalogu systemów premii i rabatów stanowiących nadużycie. W żadnym wypadku nie można na podstawie wspomnianych wyroków wysnuć wniosku, iż premie i rabaty przyznane przez przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą stanowią nadużycie jedynie w przypadkach, które zostały w nich opisane. Oznaczałoby to bowiem zignorowanie faktu, że poszczególne gałęzie gospodarki i rynki mogą się od siebie mocno różnić, a ponadto uwarunkowania gospodarcze podlegają ciągłym zmianom, co może również prowadzić do powstania nowych praktyk handlowych.
41.
Decydujące są raczej zasadnicze idee, jakimi kierowało się dotychczasowe orzecznictwo Trybunału i które mogą mieć zastosowanie również w takim przypadku jak niniejszy.
42.
Następnie należy sprawdzić z jednej strony, czy przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą rabaty lub premie mogą wywoływać skutek w postaci wyparcia, tzn. czy mogą one utrudnić, a nawet uniemożliwić konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą dostęp do rynku oraz utrudnić lub uniemożliwić stronom umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem dokonanie wyboru spośród kilku źródeł zaopatrzenia lub partnerów handlowych. Z drugiej strony należy ustalić, czy istnieje obiektywne uzasadnienie z punktu widzenia gospodarczego dla przyznanych rabatów lub premii (
40
).
43.
Kwestia obiektywnego uzasadnienia z punktu widzenia gospodarczego ma niewątpliwie znaczenie jedynie wówczas, gdy przyznane rabaty lub premie wywołują skutek w postaci wyparcia. Jednakże celem obydwu etapów kontroli jest rozgraniczenie zachowania stanowiącego nadużycie od zachowania zgodnego z prawem i tym samym zapewnienie, że uzasadniona konkurencja cenowa nie zostanie udaremniona na mocy art. 82 WE.
b) Pierwszy etap kontroli: skutek w postaci wyparcia
44.
Sąd w pierwszej kolejności słusznie uznał, że z art. 82 WE sprzeczne być mogą również takie systemy rabatów, które nie są powiązane z warunkiem wyłączności, tak jak w przypadku Hoffmann-La Roche, tzn. w przypadku których nie oczekuje się od drugiej strony umowy, że będzie zaopatrywać się u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w celu zaspokojenia wszystkich lub określonej części swoich potrzeb bądź świadczyć dla tego przedsiębiorstwa wszystkie lub określoną część swoich usług (
41
). Skutek systemu rabatów lub premii w postaci wyparcia może bowiem wynikać również z innych okoliczności konkretnego przypadku, nawet gdy brak jest takiego warunku (
42
). Wbrew temu, co sądzi BA, nie jest wtedy również miarodajne, czy strony umowy zawartej z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą mogą jeszcze w ogóle swobodnie wybierać między różnymi źródłami zaopatrzenia. Artykuł 82 WE nie znajduje bowiem zastosowania dopiero wtedy, gdy na rynku nie istnieje już praktycznie skuteczna konkurencja. Celem art. 82 WE jest raczej ochrona istniejącej jeszcze konkurencji na rynku, która jest osłabiona obecnością przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (
43
). Zakres stosowania tego postanowienia sięga zatem znacznie dalej; wykracza on poza drugą grupę przypadków przedstawioną przez BA (
44
).
45.
Wyłącznie od analizy wszystkich okoliczności danego przypadku zależy, czy można przyjąć, iż rabaty lub premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą mają skutek w postaci wyparcia (
45
). Jednocześnie to uwzględnienie okoliczności konkretnego przypadku gwarantuje, że nie zostaną ujęte rabaty i premie, które na danym rynku mogą być rozpatrywane jako część uzasadnionej konkurencji cenowej.
46.
Punktem wyjścia dla tej oceny są indywidualne kryteria i zasady przyznania rabatu lub premii (
46
). Ponadto należy zbadać, czy sporny system rabatów lub premii w ogólności może utrudnić, a nawet uniemożliwić konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą dostęp do rynku oraz utrudnić lub uniemożliwić stronom umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem dokonanie wyboru spośród kilku źródeł zaopatrzenia lub partnerów handlowych (
47
).
47.
Chociaż orzecznictwo nie może określić wyczerpującej listy systemów rabatów i premii wywierających skutek w postaci wyparcia, może ono jednak dostarczać wskazówek, kiedy taki skutek w postaci wyparcia występuje w normalnej sytuacji. W tym względzie znaczenie mają w szczególności trzy aspekty, z których według orzecznictwa może wynikać, że rabaty lub premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą nie są wyrazem jedynie szczególnie korzystnej oferty rynkowej.
48.
Po pierwsze skutek w postaci wyparcia może wynikać przede wszystkim z rabatów i premii, których przyznanie jest uzależnione od realizacji indywidualnie określonych celów sprzedaży („rabaty celowe” lub „premie celowe”) (
48
). Gdy przykładowo drugiej stronie umowy zostanie obiecany rabat lub premia w sytuacji, gdy w określonym okresie odniesienia (
49
) osiągnie ona taki sam lub nawet większy obrót ze sprzedaży produktów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą niż w porównywalnym okresie poprzedniego roku, to także tylko częściowe przejście na produkty konkurencji może być dla niego mniej atrakcyjne. Przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może w ten sposób wywierać nacisk na drugą stronę umowy i związać ją ze sobą. Dzięki temu może ono umocnić swoją pozycję na rynku, a nawet ją rozszerzyć (
50
).
49.
Stosowane przez BA systemy prowizji opierały się, według twierdzeń Sądu, właśnie na takich indywidualnych celach sprzedaży, jako że uzależnione były od rozwoju obrotów ze sprzedaży biletów lotniczych BA uzyskanych przez danego agenta sprzedaży w określonym czasie (
51
).
50.
Po drugie związanie stron umowy zawartej z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą oraz wywierana na nie presja są szczególnie silne w przypadku, gdy rabat lub premia nie wiążą się wyłącznie ze zwiększeniem indywidualnych obrotów w okresie odniesienia, lecz rozciąga się ponadto na całkowitą wielkość sprzedaży produktów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, zrealizowaną przez drugą stronę umowy w danym okresie. W ten oto sposób już stosunkowo niewielkie wahania — w górę lub w dół — obrotu związanego z produktami przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mają nieproporcjonalne skutki dla danych stron umowy. Gdy, przykładowo, druga strona umowy kupi tylko niewiele mniej produktów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą niż w porównywanym okresie, to naraża się już na niebezpieczeństwo, że w ogóle nie otrzyma już rabatu bądź premii albo w każdym razie otrzyma jedynie mniejszy rabat bądź mniejszą premię. Natomiast jeżeli kupi ona jedynie niewiele więcej tych produktów niż w porównywanym okresie, to może ona ewentualnie skorzystać z wyższego rabatu lub wyższej premii, i to a posteriori w odniesieniu do całkowitej wielkości sprzedaży danych produktów, a nie tylko na przyszłość odnośnie do dodatkowo kupionych produktów (
52
). W ten oto sposób druga strona umowy w okresie odniesienia znajduje się w niepewności co do ostatecznej wysokości swojej marży zysku ze sprzedaży produktów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Jest to dla niej silna zachęta, by nie przechodzić — choćby tylko częściowo — do konkurencji.
51.
Występowanie podobnej sytuacji Sąd stwierdził również w niniejszym przypadku w odniesieniu do systemów prowizji BA. I tak korzystne stawki prowizji rozciągały się a posteriori na wszystkie bilety lotnicze BA sprzedane przez danego agenta sprzedaży, a nie tylko na bilety sprzedane po osiągnięciu celu sprzedaży. Dlatego decydujące znaczenie dla całkowitego dochodu agenta podróży uzyskanego z prowizji mogła mieć też sprzedaż choćby niewielu więcej biletów lotniczych BA lub brak tej sprzedaży po osiągnięciu określonego obrotu (
53
). To właśnie do tego odnosi się Sąd, gdy wskazuje na „bardzo odczuwalny wpływ w obrębie krańcowym” i podkreśla, że niewielkie zmniejszenie sprzedaży biletów lotniczych BA może mieć radykalne skutki dla stawki premii za rezultaty (
54
). Nie ma konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w tym kontekście rozsądne było porównywanie niekorzystnej stawki prowizji, jakiej można się było obawiać, z „karą”, ponieważ niezależnie od doboru słowa oczywiste jest, co Sąd chciał wyrazić: choćby niewielki spadek obrotu ze sprzedaży biletów lotniczych BA mógł zdaniem Sądu prowadzić do dotkliwych strat finansowych danego agenta podróży i powstrzymać go zatem skutecznie od przejścia do konkurencji.
52.
Po trzecie konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą jest szczególnie trudno przedstawić lepszą ofertę w stosunku do rabatów lub premii opartych na całkowitej wielkości sprzedaży. Ze względu na swój znacznie większy udział rynkowy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą jest bowiem w zasadzie nieuniknionym partnerem handlowym dla drugiej strony na rynku (
55
). Najczęściej też rabaty i premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą określone na podstawie całkowitego obrotu znacznie wygrywają, pod względem wartości bezwzględnych, nawet z przedstawionymi w normalnej sytuacji bardziej korzystnymi ofertami konkurentów. Celem przyciągnięcia stron umowy zawartej z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą na swoją stronę lub uzyskania od nich wystarczającej ilości zamówień, jego konkurenci powinni im zaoferować o wiele wyższe stawki rabatów lub premii (
56
), co jest często nierentowne dla tak samo skutecznych konkurentów.
53.
Także w niniejszym przypadku udział rynkowy BA, według twierdzeń Sądu, przewyższał znacząco udziały jego pięciu głównych konkurentów w Zjednoczonym Królestwie. Dlatego też konkurenci ci nie mieli możliwości przyznać agentom podróży takich samych korzyści co BA (
57
).
54.
Sąd, w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo, dokonał zatem wymaganych ustaleń, badając stosowane przez BA systemy prowizji pod kątem ich skutku w postaci wyparcia (skutku w postaci wykluczenia).
55.
Co się tyczy oceny ustalonych danych rynkowych oraz sytuacji konkurencji, do zadań Trybunału w ramach postępowania odwoławczego nie należy zastępowanie oceny dokonanej przez Sąd swoją własną oceną. Abstrahując od ewentualnego przeinaczenia faktów lub środków dowodowych — co nie zostało podniesione w niniejszym przypadku — nie chodzi tu bowiem o kwestie prawne, do których ograniczone jest postępowanie odwoławcze (art. 225 ust. 1 WE i art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości) (
58
). Zarzut podniesiony przez BA, że konkurenci tej spółki mieli możliwości finansowe, aby złożyć agentom podróży konkurencyjne kontroferty, pozostaje zatem bez znaczenia. To samo odnosi się do twierdzenia BA, jakoby Sąd przecenił znaczenie „odczuwalnego wpływu w obrębie krańcowym” [systemów prowizji]. W ten oto sposób BA podważa bowiem ocenę faktów i środków dowodowych dokonaną przez Sąd w postępowaniu w pierwszej instancji, co jest niedopuszczalne w postępowaniu odwoławczym.
c) Drugi etap kontroli: obiektywne uzasadnienie z punktu widzenia gospodarczego
56.
Po zbadaniu skutku w postaci wyparcia (skutku w postaci wykluczenia) Sąd słusznie poświęcił uwagę pytaniu, czy systemy prowizji stosowane przez BA mogą być obiektywnie uzasadnione z punktu widzenia gospodarczego.
57.
Nie wszystkie rabaty i premie przyznane stronom umowy zawartej z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą i wywołujące skutek w postaci wyparcia stanowią koniecznie nadużycie i dlatego są objęte zakazem ustanowionym w art. 82 WE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem za nadużycie należy uznać raczej jedynie rabaty lub premie nieopierające się na żadnym świadczeniu gospodarczym, które je uzasadnia (
59
). Gdy natomiast w przypadku danych rabatów lub premii można wyróżnić obiektywne uzasadnienie z punktu widzenia gospodarczego, to nie należy ich uznać za nadużycie, mimo iż wywołują skutek w postaci wyparcia.
58.
W celu zilustrowania różnicy pomiędzy rabatami bądź premiami obiektywnie uzasadnionymi z punktu widzenia gospodarczego a rabatami bądź premiami stanowiącymi nadużycie przeciwstawia się sobie często rabaty ilościowe i rabaty lojalnościowe (
60
). Trybunał w wyroku w sprawie Hoffmann-La Roche (
61
) wskazuje, co następuje: „W przeciwieństwie do rabatów ilościowych, które wiążą się wyłącznie z wolumenem zakupów dokonanych u danego producenta, rabat lojalnościowy służy powstrzymaniu klientów poprzez przyznanie korzyści finansowej od zaopatrywania się u konkurencyjnych producentów”. Za charakterystyczne dla uzasadnionego z gospodarczego punktu widzenia rabatu ilościowego Trybunał w tymże wyroku uznał, iż przyznawany jest on w odniesieniu do obiektywnie ustalonych ilości, obowiązujących wszystkich nabywców i nie opiera się na przykład, w rozumieniu rabatu celowego, na celach sprzedaży ustalonych indywidualnie dla każdej strony umowy w zależności od jej zdolności nabywczej (
62
).
59.
Niezależnie od stosowania pojęć „rabatu ilościowego” i „rabatu lojalnościowego” kwestię uzasadnienia takich rabatów bądź premii z punktu widzenia gospodarczego należy zawsze oceniać na podstawie wszystkich okoliczności danego przypadku. Decydujące jest, czy skutek rabatów lub premii w postaci wyparcia, niekorzystny dla konkurencji, może zostać zrównoważony, a nawet przeważony przez korzyści pod względem efektywności, z których zauważalny pożytek ma również konsument (
63
). W ostateczności zależy to od wyważenia korzyści i niedogodności dla konkurencji i konsumentów. Jeżeli skutek systemu premii lub rabatów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w postaci wyparcia pozostaje bez związku z korzyściami dla konkurencji i konsumentów lub jeżeli wykracza on poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tych korzyści, system ten powinien zostać uznany za stanowiący nadużycie.
60.
Przykładowo rabat, który opiera się na obiektywnych ilościach zakupów obowiązujących tak samo wszystkie strony umowy, można w zwyczajnej sytuacji wytłumaczyć oszczędnościami na kosztach, które dany producent może uzyskać poprzez produkcję większych ilości (
64
). Inaczej ma się zwykle rzecz w przypadku rabatu, który uzależniony jest od osiągnięcia przez daną stronę umowy celów sprzedaży określonych indywidualnie i głównie nastawiony jest na związanie tej strony umowy z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą oraz powstrzymanie od przejścia do przedsiębiorstwa konkurencyjnego.
61.
W niniejszym przypadku Sąd słusznie oparł się na kryteriach wywodzących się z dotychczasowego orzecznictwa. Zajął się on szczegółowo uzasadnieniem z punktu widzenia gospodarczego systemów prowizji BA (
65
). Przy tym słusznie odszedł od schematycznego zaszeregowania tych systemów jako rabatów ilościowych lub rabatów lojalnościowych i obszernie odniósł się również do argumentów BA, w szczególności do znaczenia kosztów stałych oraz wskaźników obłożenia w transporcie lotniczym. Na podstawie oceny okoliczności danego przypadku Sąd doszedł do wniosku, że prowizje BA nie miały żadnego obiektywnego uzasadnienia z punktu widzenia gospodarczego.
62.
W tym względzie należy ponownie wskazać, iż do zadań Trybunału w postępowaniu odwoławczym nie należy zastępowanie oceny dokonanej przez Sąd jego własną oceną w odniesieniu do danych rynkowych oraz sytuacji konkurencji. Bez znaczenia pozostają więc w szczególności ponowne wywody BA odnośnie do znaczenia kosztów stałych oraz wskaźników obłożenia w transporcie lotniczym, gdyż w ten sposób BA podważa ostatecznie dokonaną przez Sąd ocenę faktów i środków dowodowych, co w ramach postępowania odwoławczego jest niedopuszczalne (
66
).
d) Wniosek wstępny
63.
Sąd nie naruszył zatem prawa podczas badania systemów prowizji BA według mających zastosowanie kryteriów. W konsekwencji należy oddalić zarzut pierwszy jako bezzasadny.
C — W przedmiocie zarzutu drugiego: skutki systemów prowizji dla konkurentów
64.
Zarzut drugi BA pozostaje w ścisłym związku z zarzutem pierwszym. Dotyczy on pkt 293–298 zaskarżonego wyroku i odnosi się ponownie do ustaleń Sądu w zakresie skutków systemów prowizji BA. Sąd wychodzi tam z założenia, że nie było konieczne wykazanie konkretnego wpływu systemów prowizji na właściwe rynki (
67
); w każdym razie systemy prowizji w niniejszym przypadku ewidentnie mogły oddziaływać ograniczająco na brytyjskie rynki usług pośrednictwa w zakresie transportu lotniczego oraz rynki transportu lotniczego i Komisja również konkretnie ten skutek wykazała (
68
).
1. Istotne argumenty stron
65.
BA uważa, że Sąd zignorował fakt, iż art. 82 WE wymaga zbadania oddziaływania systemów prowizji na rynek. Ponadto twierdzi ono, że Sąd przedstawił niekompletne i sprzeczne argumenty w tej kwestii. Z jednej strony Sąd uznał, iż do wykazania, że systemy prowizji wywołują skutek w postaci ograniczenia konkurencji, wystarczy, że zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą może „mieć taki skutek z racji swojej natury lub z tego powodu, że jest do tego zdolne” (
69
). Z drugiej strony z samego faktu, że w spornym okresie 85% biletów lotniczych w Zjednoczonym Królestwie zostało sprzedanych za pośrednictwem agentów podróży, wnioskuje on, iż systemy prowizji BA „nie mogł[y] nie wywołać” (
70
) skutku w postaci wykluczenia. Ponadto uważa on, iż rzeczywiste wystąpienie skutku antykonkurencyjnego w przypadku systemów prowizji jest bez znaczenia. BA twierdzi, iż Sąd ostatecznie zignorował dowody przeciwne, z których wynika, że systemy prowizji BA nie wywierały na jego konkurentów zasadniczego skutku w postaci wykluczenia: udział rynkowy BA w spornym okresie zmalał, podczas gdy jednocześnie wzrosły udziały rynkowe jego konkurentów.
66.
Virgin uważa ten zarzut za niedopuszczalny, a Komisja za nieuzasadniony.
2. Ocena
67.
Główna część zarzutu drugiego BA dotyczy pytania, czy przyjęcie nadużycia na podstawie art. 82 WE zakłada również udowodnienie faktycznych i istotnych skutków zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą dla jego konkurentów. Chodzi przy tym o kwestię prawną, która może być zgodnie z prawem podniesiona w ramach odwołania.
68.
Punktem wyjścia niniejszych rozważań powinien być cel ochrony art. 82 WE. Postanowienie jest częścią systemu, który powinien zapewniać niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym (art. 3 ust. 1 lit. g) WE). Dlatego też celem art. 82 WE, podobnie jak i pozostałych postanowień traktatu dotyczących konkurencji, nie jest jedynie ani w pierwszym rzędzie ochrona bezpośrednich interesów poszczególnych konkurentów lub konsumentów, lecz struktury rynku i przez to konkurencji jako takiej (jako instytucji), i tak już zresztą osłabionej ze względu na obecność na rynku przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (
71
). Pośrednio w ten sposób chroniony jest również konsument (
72
), gdyż tam, gdzie zakłócona zostaje konkurencja jako taka, należy obawiać się również niekorzystnych warunków dla konsumenta.
69.
Zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie można zatem uznać za nadużycie w rozumieniu art. 82 WE dopiero wtedy, gdy wywiera ono konkretny wpływ na poszczególne podmioty na rynku, a więc na konkurentów lub konsumentów. Nadużycie stanowi już raczej zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, będące sprzeczne z celem polegającym na zapewnieniu niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym [art. 3 ust. 1 lit. g) WE] (
73
). Przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą ponosi bowiem, jak już wspomniano, szczególną odpowiedzialność za to, że już poprzez jego zachowanie nie zostanie naruszona skuteczna i niezakłócona konkurencja na wspólnym rynku (
74
).
70.
Dlatego też ostatecznie również BA wywodzi (
75
), że nie ma konieczności wykazywania w każdej sprawie występowania faktycznych skutków o charakterze antykonkurencyjnym systemu rabatów lub premii na konkurentów. Już wysiłek, jaki muszą włożyć organy ochrony konkurencji, sądy i ewentualnie podmioty prywatne występujące w charakterze skarżących w celu przeprowadzenia, choćby częściowo, takiego dowodu, byłby w wielu przypadkach całkowicie nieproporcjonalny.
71.
Wykazać należy raczej jedynie zdolność danego zachowania do utrudniania utrzymania istniejącej jeszcze konkurencji lub jej rozwoju na rynku poprzez stosowanie innych środków niż środki konkurencji między świadczeniami oraz do naruszenia w ten sposób celu skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku. W odniesieniu do rabatów lub premii przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą należy w konsekwencji wykazać, że są one zdolne (
76
) utrudnić lub nawet uniemożliwić konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą dostęp do rynku oraz utrudnić lub uniemożliwić stronom umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem dokonanie wyboru spośród kilku źródeł zaopatrzenia lub partnerów handlowych (
77
).
72.
Oczywiście należy przy tej okazji, jak już stwierdzono odnośnie do zarzutu pierwszego (
78
), dokonywać oceny na podstawie wszystkich okoliczności danego przypadku. Z tych okoliczności, a w szczególności z kryteriów i zasad przyznawania rabatów lub premii, jak również z określonych danych rynkowych, może bowiem wynikać, że zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie było w ogóle zdolne do utrudnienia konkurencji na właściwym rynku.
73.
Innymi słowy, wszystko zależy od tego, czy rabaty lub premie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą były nie tylko w abstrakcyjny sposób, lecz również w konkretny sposób zdolne utrudnić, a nawet uniemożliwić konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą dostęp do rynku oraz utrudnić lub uniemożliwić stronom umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem dokonanie wyboru spośród kilku źródeł zaopatrzenia lub partnerów handlowych.
74.
Natomiast kwestia, czy stanowiące nadużycie praktyki cenowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą wywołały antykonkurencyjny skutek w postaci stworzenia przeszkód dla jego konkurentów lub nawet całkowitego wyłączenia jego konkurentów, może mieć znaczenie co najwyżej podczas ustalania wysokości należnej grzywny (
79
). W niniejszym postępowaniu odwoławczym BA nie podnosi jednak zarzutu naruszenia prawa przez Sąd podczas obliczania wysokości grzywny.
75.
W niniejszym przypadku Sąd oparł się na przedstawionych wyżej w pkt 67–73 zasadach i słusznie uznał za wystarczający dowód, że noszące znamiona nadużycia zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą „zmierza do ograniczenia konkurencji lub mówiąc inaczej, może mieć taki skutek z racji swojej natury lub z tego powodu, że jest do tego zdolne” (
80
).
76.
Nie jest przekonująca krytyka BA co do wspomnianego powołania się przez Sąd na „naturę i zdolność” zachowania. Jest ona zbyt mocno związana z brzmieniem jednego jedynego fragmentu wyroku i opiera się ponadto na czysto semantycznej, subtelnej różnicy pomiędzy „naturą” a „zdolnością”, względnie — w odpowiedniej angielskiej wersji językowej zaskarżonego wyroku — pomiędzy wyrażeniami „capable of having” a „likely to have”. Właściwe kryterium, które Sąd stosuje w niniejszym postępowaniu, wyrażone jest w sformułowaniu „tends to restrict competition”, na którym Trybunał oparł się już w szczególności w wyroku w sprawie Michelin I (
81
).
77.
Przypatrując się ponadto niektórym innym fragmentom zaskarżonego wyroku, widać wyraźnie, że Sąd w niniejszym przypadku nie poprzestał na czysto abstrakcyjnej analizie systemów prowizji BA, lecz ocenił również ich zdolność do ograniczenia konkurencji całkiem konkretnie w świetle okoliczności niniejszego przypadku. Sąd odniósł się w szczególności do konkretnych danych rynkowych, do rozwoju udziałów rynkowych BA i jego konkurentów oraz do okoliczności, że w okresie wystąpienia kwestionowanych okoliczności faktycznych 85% wszystkich biletów lotniczych w Zjednoczonym Królestwie zostało sprzedanych za pośrednictwem agentów podróży (
82
).
78.
Mając wszystko na uwadze, Sąd nie pominął wymogów prawnych odnoszących się do dowodu na okoliczność zdolności zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą do utrudnienia konkurencji. Pierwsza część zarzutu drugiego jest zatem dopuszczalna, lecz nieuzasadniona.
79.
W pozostałej części argumentacji odnośnie do zarzutu drugiego BA zasadniczo utrzymuje, że Sąd nie wziął dostatecznie pod uwagę dowodów przeciwnych, takich jak spadek udziałów rynkowych BA, z których wynika brak oddziaływania jego prowizji na konkurentów. Ponadto Sąd niesłusznie oparł swoją argumentację na fakcie, że w okresie wystąpienia kwestionowanych okoliczności faktycznych 85% wszystkich biletów lotniczych sprzedanych w Zjednoczonym Królestwie zostało sprzedanych za pośrednictwem agentów podróży.
80.
W tym kontekście wystarczy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego do zadań Trybunału nie należy zastępowanie oceny dokonanej przez Sąd jego własną oceną danych rynkowych i sytuacji konkurencji. Ocena faktów i dowodów jest bowiem — z zastrzeżeniem ich przeinaczenia, które nie zostało tutaj podniesione — wyłącznie zadaniem Sądu i nie może zostać podważona w drodze odwołania (
83
). Jeżeli Sąd dokonał ustalenia lub oceny okoliczności faktycznych, na podstawie art. 225 WE, Trybunał jest uprawniony jedynie do kontroli kwalifikacji prawnej tych okoliczności i skutków prawnych, które wywiódł z nich Sąd (
84
).
81.
Kwestia, czy systemy prowizji stosowane przez BA — biorąc pod uwagę udział agentów podróży w sprzedaży 85% wszystkich biletów lotniczych — mogły wywołać skutek w postaci wyparcia, należy również do oceny konkretnych danych rynkowych, podobnie jak i wnioski wyciągnięte przez Sąd ze spadku udziału rynkowego BA w decydującym czasie. Rozważania Sądu przeprowadzone w tym względzie nie dotyczą prawnej kwalifikacji zachowania BA jako nadużycia, lecz jedynie pytań wstępnych o charakterze faktycznym, odnoszących się do tej kwalifikacji.
82.
Z powyższego wynika, iż ta część argumentacji BA w przedmiocie zarzutu drugiego jest niedopuszczalna.
83.
W każdym razie inaczej byłoby wtedy, gdyby w swoich wywodach na temat spadku udziału rynkowego BA Sąd naruszył ewidentnie zasady logiki. Zarzut naruszenia zasad logiki musi być bowiem, podobnie jak zarzut przeinaczenia faktów lub środków dowodowych, dopuszczalny w postępowaniu odwoławczym. Nawet gdyby interpretować argumentację BA w takim znaczeniu, byłaby ona w każdym razie bezzasadna. Jak trafnie wywodzi Sąd (
85
), nie jest przynajmniej wykluczone, że bez systemów prowizji BA udziały rynkowe jego konkurentów wzrosłyby jeszcze bardziej. Stwierdzonego spadku udziału rynkowego BA nie należy więc koniecznie oceniać jako przejawu nieskuteczności jego systemów prowizji.
84.
Zarzut drugi powinien zostać zatem w całości oddalony.
D — W przedmiocie zarzutu trzeciego: Szkoda dla konsumentów w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. b) WE
85.
Również zarzut trzeci BA jest ściśle powiązany z zarzutem pierwszym. W nim BA zarzuca Sądowi naruszenie prawa, gdyż nie zbadał on, czy zachowanie BA spowodowało szkodę dla konsumentów w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. b) WE.
86.
Jak już wspomniano (
86
), celem art. 82 WE nie jest jedynie ani w pierwszym rzędzie ochrona bezpośrednich interesów poszczególnych konkurentów lub konsumentów, lecz struktury rynku i przez to konkurencji jako takiej (jako instytucji), która i tak jest już osłabiona ze względu na obecność na rynku przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Dlatego też art. 82 WE znajduje zastosowanie nie tylko do praktyk, które mogą spowodować bezpośrednią szkodę dla konsumentów, lecz również do takich praktyk, które pośrednio stwarzają im niekorzystne warunki przez to, że naruszają stan skutecznej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. g) WE (
87
).
87.
Wystarczy już udowodnić, że system rabatów lub premii przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą może utrudnić, a nawet uniemożliwić konkurentom tego przedsiębiorstwa dostęp do rynku oraz utrudnić lub uniemożliwić stronom umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem dokonanie wyboru spośród kilku źródeł zaopatrzenia lub partnerów handlowych, chyba że jest on obiektywnie uzasadniony z punktu widzenia gospodarczego. W przypadku takiego naruszenia istniejącej konkurencji można przypuszczać, że pośrednio stworzy to niekorzystne warunki dla konsumentów.
88.
Nie zmienia tego fakt, iż w art. 82 akapit drugi lit. b) WE jest wyraźnie mowa o ograniczeniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów. Postanowienie to odnosi się bowiem jedynie do przykładu nadużycia pozycji dominującej (
88
), na którym w niniejszym przypadku nie oparła się ani Komisja, ani Sąd. Rabaty i premie przyznawane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą mogą być również sprzeczne z art. 82 WE, jeżeli nie odpowiadają one żadnemu z przykładów wymienionych w akapicie drugim tego artykułu (
89
).
89.
Nawet gdyby zastosować w sytuacji takiej jak niniejsza art. 82 akapit drugi lit. b) WE, to wystarczającym dowodem powstania szkody dla konsumentów byłby fakt, iż rabaty lub premie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, niemające obiektywnego uzasadnienia z punktu widzenia gospodarczego, utrudniają lub uniemożliwiają jego konkurentom konkurowanie z nim (
90
). Również tutaj można więc domniemywać pośrednią szkodę dla konsumentów, jeśli okaże się, że zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą jest w stanie naruszać strukturę konkurencji, chyba że istnieje tego jakieś obiektywne uzasadnienie z punktu widzenia gospodarczego.
90.
W zaskarżonym wyroku Sąd podzielił właśnie tę argumentację (
91
).
91.
W tych okolicznościach nie można stwierdzić naruszenia prawa przez Sąd. Również zarzut trzeci powinien więc zostać oddalony jako niezasadny.
E — W przedmiocie zarzutu czwartego: długość okresu odniesienia i brak ilościowego określenia oddziaływania systemów prowizji na konkurentów
92.
Zarzut czwarty podniesiony przez BA składa się z dwóch części. Pierwsza część dotyczy różnic między porozumieniami handlowymi a nowym systemem premii za rezultaty, a druga dotyczy ponownie wymogów co do dowodu na okoliczność występowania skutku systemów premiowania w postaci wyparcia.
93.
W pierwszej części zarzutu czwartego BA krytykuje, że Sąd niesłusznie przypisał tożsame skutki porozumieniom handlowym i nowemu systemowi premii za rezultaty. W obu przypadkach obowiązywały bowiem odmienne warunki i przynajmniej jeden z nich — system premii za rezultaty — nie mógł w żadnym wypadku wywołać skutku w postaci wyparcia, przede wszystkim z powodu jego krótkich, wynoszących jeden miesiąc, okresów odniesienia.
94.
Trafny jest pogląd, że długość okresu odniesienia, do którego odnoszą się rabaty lub premie przyznane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, może mieć wpływ na potencjalny skutek w postaci wyparcia (
92
). Im dłuższy jest bowiem okres odniesienia, tym większa może być niepewność dla drugiej strony umowy co do tego, czy na końcu tego okresu zrealizuje ona wystarczającą sprzedaż w celu skorzystania z rabatu lub premii (
93
). Do tego momentu nie ma ona pewności, jaką cenę jednostkową netto będzie musiała zapłacić za dane produkty w okresie odniesienia i jak wysoka będzie zatem jej marża zysku.
95.
Dla zdolności systemów rabatu lub premii do wywarcia na rynku skutku w postaci wyparcia decydująca jest jednak — jak już wspomniano — całościowa ocena wszystkich okoliczności danego przypadku (
94
). Jak słusznie podkreśla Komisja, zależy to nie tylko od całkowitej długości danego okresu odniesienia, w którym musi być zrealizowana sprzedaż, lecz również od tego, jak bardzo odległy jest okres porównawczy. Nie jest wykluczone, że również system, który miesiąc po miesiącu stale odnosi się do okresów sprzed roku, z powodu ciągłej zachęty do zwiększania sprzedaży prowadzi w rezultacie do długoterminowego związania danych stron umowy z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą i utrudnia im przejście do konkurencji.
96.
W niniejszym przypadku Sąd wyraźnie przyjął również w stosunku do nowego systemu premii za rezultaty „skutek w postaci budowania lojalności” (
95
), pomimo że — tak jak wcześniej Komisja — całkowicie wyodrębnił różnice między nowym systemem premii za rezultaty a porozumieniami handlowymi co do okresów odniesienia (
96
). Według ustaleń Sądu decydująca była jednak nie tyle długość danych okresów odniesienia, lecz okoliczność, że oba systemy mogły spowodować nagłą zmianę stawek prowizji z jednego okresu na drugi ze względu na „bardzo odczuwalny wpływ w obrębie krańcowym” (
97
) i że zważywszy na znacznie mniejsze udziały rynkowe konkurenci BA nie mogli zrównoważyć bezwzględnego skutku tych prowizji przez przedstawienie kontrofert (
98
). W niniejszym przypadku Sąd przypisał tym wspólnym cechom obydwu systemów prowizji decydujące znaczenie.
97.
Dokonana w taki sposób ocena okoliczności danego przypadku wchodzi w zakres oceny faktów i dowodów, którą ma obowiązek przeprowadzić wyłącznie Sąd. Jak już wspomniano, do zadań Trybunału w ramach postępowania odwoławczego nie należy zastępowanie oceny danych rynkowych i sytuacji konkurencji, której dokonał Sąd, jego własną oceną (
99
). W rezultacie Trybunał nie może zastąpić oceny Sądu własną oceną długości okresów odniesienia w tym konkretnym przypadku i jej znaczenia dla skutku systemów prowizji BA w postaci wyparcia.
98.
Ponieważ nie można stwierdzić naruszenia prawa, część pierwsza zarzutu czwartego jest niezasadna.
99.
W drugiej części zarzutu czwartego BA podnosi, że Sąd nie określił pod względem ilościowym skutku systemów prowizji w postaci wyparcia i tym samym nie zbadał wszystkich okoliczności sprawy. Sąd ograniczył się jedynie do twierdzeń ogólnych, takich jak „bardzo odczuwalny wpływ w obrębie krańcowym” i możliwość „nagłego wzrostu” stawek prowizji z jednego okresu odniesienia na drugi (
100
).
100.
Wbrew temu, co uważa Komisja, nie należy oddalać tego argumentu jako spóźnionego zgodnie z art. 42 § 2 w związku z art. 118 regulaminu, ponieważ BA nie zakwestionowało w pierwszej instancji odnośnej części decyzji Komisji, a szczególnie obliczeń zawartych w jej motywie 30. Zarzut BA nie dotyczy bowiem przykładowych obliczeń Komisji jako takich, lecz krytykowanych przez BA wywodów Sądu odnoszących się do systemów prowizji wprowadzonych przez BA. Druga część zarzutu czwartego jest zatem dopuszczalna.
101.
Pod względem treści argument BA nie jest jednak przekonujący. Podważane przez BA wywody Sądu należy bowiem rozpatrywać w związku z przykładowymi obliczeniami dokonanymi przez Komisję, jednak Sąd wyraźnie cytuje w zaskarżonym wyroku z motywu 30 zaskarżonej decyzji i przytacza go w dosłownym brzmieniu. Postrzegane w ten sposób wywody Sądu krytykowane przez BA, są wystarczająco przedstawione pod względem ilościowym. Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zastrzeżenie, że są one zbyt niedokładne.
102.
Obie części zarzutu czwartego należy zatem oddalić jako bezzasadne.
F — W przedmiocie zarzutu piątego: dyskryminacyjny skutek systemów prowizji [artykuł 82 akapit drugi lit. c) WE]
103.
Zarzut piąty BA odnosi się do pkt 233–240 zaskarżonego wyroku, w których Sąd potwierdza dokonane przez Komisję ustalenia odnośnie do dyskryminacyjnego charakteru systemów prowizji stosowanych przez BA. Sąd doszedł tam do wniosku, że systemy prowizji stosowane przez BA wywołały dyskryminacyjne skutki wśród agentów z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie i tym samym stworzyły niektórym z nich niekorzystne warunki konkurencji w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. c) WE (
101
).
1. Istotne argumenty stron
104.
BA stoi na stanowisku, że art. 82 akapit drugi lit. c) WE nie wymaga, by wszystkie strony umowy zawartej z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą musiały korzystać z tych samych cen i warunków. Taka wykładnia byłaby sprzeczna z rozsądną polityką konkurencji. Zdaniem BA różnice są zabronione jedynie wówczas, gdy porównywane transakcje są równoważne, a zastosowane w ich przypadku warunki są odmienne i wskutek tych różnic jedna ze stron znalazła się w niekorzystnych warunkach konkurencji w stosunku do pozostałych. W tych okolicznościach BA uważa, że Sąd w niniejszym przypadku niewłaściwie zastosował art. 82 akapit drugi lit. c) WE.
105.
Z jednej strony Sąd pominął fakt, iż sytuacja agentów podróży, którzy zwiększyli sprzedaż biletów BA w określonym okresie, nie jest porównywalna z sytuacją innych agentów podróży, którzy nie doprowadzili do takiego wzrostu sprzedaży. BA argumentuje zasadniczo, że agent podróży, który zwiększa swój obrót ze sprzedaży biletów określonego przedsiębiorstwa lotniczego, jest dla tego przedsiębiorstwa szczególnie przydatny oraz że to uzasadnia nagrodzenie go za te osiągnięcia.
106.
Z drugiej strony Sąd, zamiast zastosować dokładne brzmienie art. 82 akapit drugi lit. c) WE, od razu założył, że naruszenie konkurencji pomiędzy agentami podróży jest „naturalne” (
102
). W zaskarżonym wyroku te niekorzystne warunki konkurencji nie zostały bliżej zbadane.
107.
Natomiast Komisja i Virgin są zgodne co do tego, że systemy prowizji stosowane przez BA bez żadnego obiektywnego powodu odmiennie traktowały porównywalne okoliczności. Ponadto Komisja utrzymuje, że pogłębiona analiza niekorzystnych warunków konkurencji zainteresowanych agentów podróży nie jest wymagana przez prawo. Virgin uznaje, że niekorzystne warunki są zresztą oczywiste.
2. Ocena
108.
Artykuł 82 akapit drugi lit. c) WE zawiera przykład nadużycia pozycji dominującej, polegającego na „stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji”.
109.
W niniejszym przypadku bezsporne jest, że BA zastosowało odmienne stawki prowizji do agentów podróży działających na obszarze Zjednoczonego Królestwa w zależności od tego, czy owi agenci zrealizowali ich indywidualne cele sprzedaży w porównaniu do tego samego okresu w ubiegłym roku, czy też tego nie uczynili.
110.
Do wyjaśnienia pozostaje kwestia, czy Sąd słusznie oparł się na porównywalności okoliczności („świadczenia równoważne”) oraz czy, nie naruszając prawa, mógł on zrezygnować ze szczegółowych ustaleń dotyczących istnienia niekorzystnych warunków konkurencji.
a) Równoważność świadczeń agentów podróży (pierwsza część zarzutu piątego)
111.
Zaskarżony wyrok wychodzi z założenia, że dwóch agentów podróży, którzy w okresie odniesienia osiągnęli ze sprzedaży biletów BA „identycznie wysokie wpływy”, tzn. których sprzedaż biletów BA w danym okresie kształtowała się pod względem wartości bezwzględnych na tym samym poziomie, spełniali świadczenia równoważne („identyczne usługi”) (
103
).
112.
Konieczna ocena okoliczności danego przypadku, z których można wyprowadzić wniosek o porównywalności lub o odmienności świadczeń agentów podróży na rzecz przedsiębiorstwa lotniczego takiego jak BA (
104
), wchodzi zasadniczo w zakres oceny faktów i dowodów, którą ma obowiązek przeprowadzić Sąd. Jak już wspomniano, do zadań Trybunału w ramach postępowania odwoławczego nie należy bowiem zastępowanie oceny danych rynkowych i sytuacji konkurencji, której dokonał Sąd, jego własną oceną (
105
).
113.
Trybunał może natomiast zająć stanowisko w kwestii kryteriów zastosowanych przez Sąd, gdyż kwestią prawną jest, czy podczas dokonywania oceny okoliczności danego przypadku Sąd zastosował kryteria dopuszczalne bądź niedopuszczalne lub czy ewentualnie zignorował kryteria, których uwzględnienie było nakazane przez prawo.
114.
Jak wszystkie zawarte w traktacie zakazy dyskryminacji, również szczególny zakaz dyskryminacji, o którym mowa w art. 82 akapit drugi lit. c) WE, jest wyrazem ogólnej zasady równego traktowania i wymaga, by porównywalne okoliczności nie były traktowane odmiennie, a różne okoliczności nie były traktowane tak samo, o ile takie traktowanie nie jest obiektywnie uzasadnione (
106
). Innymi słowy, odmienne traktowanie partnerów handlowych przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może być uzasadnione jedynie przez słuszne względy gospodarcze (
107
). Na takich słusznych względach mogą się przykładowo opierać rabaty ilościowe (
108
). Natomiast względów gospodarczych, które według okoliczności konkretnego przypadku są wyrazem antykonkurencyjnego zachowania, nie można w żadnym wypadku powołać w celu uzasadnienia nierównego traktowania partnerów handlowych.
115.
W niniejszym przypadku BA zasadniczo zarzuca Sądowi, iż nie wziął pod uwagę większej użyteczności gospodarczej — z punktu widzenia danego przedsiębiorstwa lotniczego — świadczeń tych agentów podróży, którzy osiągnęli swój indywidualny cel sprzedaży bądź zwiększyli swoje obroty.
116.
Sąd słusznie nie uwzględnił tego kryterium. Zgodnie bowiem z ustaleniami Sądu indywidualne cele sprzedaży, jak również zachęta do ich zwiększenia, stanowiły wśród okoliczności niniejszego przypadku element antykonkurencyjnego zachowania gospodarczego BA. W konsekwencji BA nie mogło wiązać w sposób zgodny z prawem względów gospodarczych z realizacją lub brakiem realizacji tych właśnie indywidualnych celów sprzedaży. Realizacja lub brak realizacji celów sprzedaży, na których oparte były systemy prowizji BA, nie mogły być obiektywnym powodem różnicowania świadczeń agentów podróży działających na obszarze Zjednoczonego Królestwa.
117.
W przeciwnym razie Sąd zaprzeczyłby swojemu własnemu stwierdzeniu, że prowizje przyznane przez BA wywołały — ze względu na swój „skutek w postaci budowania lojalności” — antykonkurencyjny skutek w postaci wykluczenia i nie były również obiektywnie uzasadnione z gospodarczego punktu widzenia (
109
). Jednej i tej samej okoliczności nie można z jednej strony piętnować mianem antykonkurencyjnej, a z drugiej strony nie można jej jednocześnie uznać za obiektywny powód zróżnicowania. Gdy związanie drugiej strony umowy za pomocą określonych, indywidualnych celów sprzedaży stanowi nadużycie, nie może być uzasadnione różnicowanie świadczeń tych samych stron umowy według tego właśnie antykonkurencyjnego kryterium, tzn. według tego, czy zrealizowali oni indywidualnie określone cele sprzedaży, czy też tego nie uczynili (
110
).
118.
Fakt, iż realizacja indywidualnych celów sprzedaży przez agentów podróży była pożądana z punktu widzenia BA i zasługiwała na nagrodę, nie odgrywa żadnej roli w tym względzie. Nadużywanie pozycji dominującej jest bowiem pojęciem obiektywnym (
111
). W związku z tym kwestia dyskryminacji partnerów handlowych powinna zostać oceniona według kryteriów obiektywnych, a nie subiektywnych.
119.
Sąd nie naruszył zatem prawa, uznając za równoważne świadczenia agentów podróży, których sprzedaż biletów BA kształtowała się pod względem wartości bezwzględnych na tym samym poziomie w określonym okresie.
b) Wymogi co do ustalenia niekorzystnych warunków konkurencji (druga część zarzutu piątego)
120.
Ponadto pojawia się pytanie, czy wystarczające jest już samo stwierdzenie Sądu, że na zdolność agentów podróży do konkurowania między sobą „mają naturalnie wpływ dyskryminacyjne warunki wynagradzania”, czy też wymagane jest przedstawienie konkretnego dowodu na okoliczność istnienia niekorzystnych warunków konkurencji.
121.
Ostatecznie pojawia się więc pytanie, czy art. 82 akapit drugi lit. c) WE przewiduje dwustopniowe badanie, a mianowicie czy sformułowanie „stwarzanie im przez to niekorzystnych warunków konkurencji” ma samodzielną treść, czy też ma jedynie charakter wyjaśniającego uzupełnienia z deklaratoryjnym skutkiem.
122.
Dotychczasowe orzecznictwo odnoszące się do tego postanowienia nie jest pomocne w udzieleniu odpowiedzi na to pytanie (
112
).
123.
Punktem wyjścia rozważań powinien być w tym kontekście cel art. 82 akapit drugi lit. c) WE. Unormowany w tym postanowieniu szczególny zakaz dyskryminacji stanowi część systemu, który zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE powinien zapewnić niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym. Zachowanie handlowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie może zakłócać konkurencji na rynku stanowiącym poprzednie lub następne ogniowo w procesie dystrybucji, tzn. konkurencji między dostawcami lub klientami tego przedsiębiorstwa. Nie należy stawiać w lepszej ani w gorszej sytuacji stron umowy zawartej z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą, które konkurują między sobą.
124.
W rezultacie druga połowa zdania art. 82 akapit drugi lit. c) WE jest czymś więcej niż tylko wyjaśniającym uzupełnieniem o deklaratoryjnym skutku. Stosowanie tego postanowienia wymaga po pierwsze stwierdzenia, że istnieje stosunek konkurencji między zainteresowanymi partnerami handlowymi przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (
113
), a po drugie przedstawienia, że zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą jest w konkretny sposób zdolne zakłócać ten stosunek konkurencji, tzn. naruszać pozycję konkurencyjną pewnej części partnerów handlowych przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą względem pozostałych.
125.
Natomiast nie może być wymagany dowód faktycznego wystąpienia szkody dającej się wyrazić liczbowo lub rzeczywistego, dającego się wyrazić liczbowo pogorszenia pozycji konkurencyjnej każdego partnera handlowego przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą z osobna. Jak już bowiem stwierdzono, art. 82 WE służy w pierwszej kolejności ochronie konkurencji jako instytucji (
114
). Dlatego również w ramach akapitu drugiego lit. c) tego postanowienia można uznać dyskryminację partnerów handlowych znajdujących się względem siebie w stosunku konkurencji za nadużycie już wtedy, gdy w świetle wszystkich okoliczności danego przypadku zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą jest w konkretny sposób zdolne doprowadzić do zakłócenia konkurencji między tymi partnerami handlowymi.
126.
Gdy zastosuje się powyższe kryteria, argumentacja Sądu w zaskarżonym wyroku okazuje się nader niewystarczająca.
127.
Jednakże Sąd stwierdził, że agenci podróży działający na obszarze Zjednoczonego Królestwa mocno konkurują ze sobą (
115
). Stwierdził on ponadto, że zdolność agentów podróży do konkurowania ze sobą zależy od dwóch czynników: w pierwszej kolejności od ich zdolności „zapewnienia w samolotach miejsc odpowiadających wymogom podróżujących, i to po rozsądnej cenie”, oraz w drugiej kolejności, od ich indywidualnych środków finansowych (
116
).
128.
Już na początku swojego wyroku oraz następnie w kontekście „skutku w postaci budowania lojalności” Sąd wyjaśnił, że systemy prowizji zastosowane przez BA mogły nagle i w odczuwalny sposób zmienić dochody agentów podróży (
117
).
129.
Biorąc pod uwagę ten stan faktyczny, w ramach badania art. 82 akapit drugi lit. c) WE Sąd mógł bezpośrednio, bez szczegółowego etapu pośredniego, dojść do wniosku, iż dyskryminacyjne warunki wynagrodzenia stosowane przez BA wpłynęły na możliwości konkurowania agentów podróży między sobą (
118
) (trafniej byłoby wprawdzie powołać się na konkretną zdolność do naruszenia tej konkurencji). Można w tym względzie pominąć kwestię, czy stosowne było użycie w tej sytuacji słowa „naturalny”.
130.
Ponieważ Trybunał do tej pory sam jedynie zwięźle badał, czy i w jakim zakresie dyskryminacyjne warunki handlowe wpłynęły na sytuację konkurencyjną partnerów handlowych przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą (
119
), w rezultacie stoję na stanowisku, że również w niniejszym przypadku nie można w tej kwestii zarzucać Sądowi naruszenia prawa oraz że na podstawie danych okoliczności mógł on przyjąć dyskryminacyjny skutek systemów prowizji zastosowanych przez BA w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. c) WE.
131.
Zarzut piąty należy zatem oddalić w całości jako bezzasadny.
132.
Dla kompletności wywodu należy zauważyć, że stwierdzenie dyskryminacyjnego skutku rabatów lub premii przyznanych przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą według orzecznictwa Trybunału nie jest konieczną przesłanką dla przyjęcia nadużycia pozycji dominującej. Trybunał przyjął bowiem w wyroku w sprawie Michelin I, iż rabaty, o których tam mowa, stanowią nadużycie, pomimo iż uznał za nieudowodniony ich dyskryminacyjny skutek (
120
).
G — Wniosek wstępny
133.
Skoro żaden z podniesionych przez BA zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie, stoję na stanowisku, że jego odwołanie należy w całości oddalić.
V — Koszty
134.
Zgodnie z art. 69 § 2 w związku z art. 118 i 122 § 1 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie BA kosztami postępowania, a BA przegrało sprawę, należy obciążyć je kosztami postępowania.
135.
Zgodnie z art. 69 § 4 akapit trzeci w związku z art. 118 i 122 § 1 regulaminu Trybunał może obciążyć Virgin jako interwenienta kosztami własnymi. Ponieważ jednak w niniejszej sprawie Virgin przystąpiła do strony wygrywającej sprawę, wydaje się uzasadnione obciążenie BA, zgodnie z żądaniem Virgin, także jej kosztami.
VI — Wnioski
136.
Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł w następujący sposób:
1)
Odwołanie zostaje oddalone.
2)
British Airways plc zostaje obciążona kosztami postępowania.
(
1
)	Język oryginału: niemiecki.
(
2
)	Decyzja Komisji 2000/74/WE z dnia 14 lipca 1999 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 82 traktatu WE (IV/D-2/34.780 — Virgin przeciwko British Airways, notyfikowana jako dokument C(1999)1973 (Dz.U. 2000, L 30, str. 1).
(
3
)	Wyrok z dnia 17 grudnia 2003 r. w sprawie T-219/99 British Airways przeciwko Komisji, Rec. str. II-5917.
(
4
)	Chodzi o pierwszą skargę z dnia 9 lipca 1993 r. oraz o skargę uzupełniającą z dnia 9 stycznia 1998 r. (zob. pkt 12 i 19 zaskarżonego wyroku).
(
5
)	Motywy 90 i 91 zaskarżonej decyzji oraz pkt 22 zaskarżonego wyroku.
(
6
)	Motyw 31 zaskarżonej decyzji oraz pkt 21 zaskarżonego wyroku.
(
7
)	Punkt 4 zaskarżonego wyroku.
(
8
)	Punkt 14 zaskarżonego wyroku oraz pkt 7 odwołania.
(
9
)	Punkt 5 zaskarżonego wyroku.
(
10
)	Punkty 6–11 zaskarżonego wyroku.
(
11
)	Punkty 14–18 zaskarżonego wyroku.
(
12
)	Motywy 29 i 39 zaskarżonej decyzji i pkt 23 zaskarżonego wyroku.
(
13
)	Pojęcie „systemy prowizji” jest poniżej używane jako ogólna nazwa dla stosowanych przez BA porozumień handlowych i nowego systemu premii za rezultaty.
(
14
)	Motyw 96 zaskarżonej decyzji oraz pkt 24 zaskarżonego wyroku.
(
15
)	Natomiast sformułowanie: „jego systemy premii za rezultaty” w pkt 25, jak również w innych miejscach zaskarżonego wyroku (po angielsku: „its performance reward systems”, po francusku: „ses systèmes de primes de résultat”) jest nieścisłe, sugerując odniesienie wyłącznie do nowego systemu premii za rezultaty. Z motywów 29, 30, 102 i 109 zaskarżonej decyzji wynika jednak jednoznacznie, iż nawiązuje się tam do obu systemów premii — zarówno do porozumień handlowych, jak i do systemu premii za rezultaty.
(
16
)	Motyw 102 zaskarżonej decyzji oraz pkt 25 zaskarżonego wyroku.
(
17
)	Motyw 109 zaskarżonej decyzji oraz pkt 25 zaskarżonego wyroku.
(
18
)	Motywy 103 i 111 zaskarżonej decyzji oraz pkt 26 zaskarżonego wyroku.
(
19
)	Zobacz np. wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffman-La Roche przeciwko Komisji, Rec. str. 461, pkt 91; z dnia 11 grudnia 1980 r. w sprawie 31/80 L’Oréal przeciwko De Nieuwe AMCK, Rec. str. 3775, pkt 27; z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Michelin I”, Rec. str. 3461, pkt 70 oraz z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C-62/86 AKZO przeciwko Komisji, Rec. str. I-3359, pkt 69.
(
20
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 57.
(
21
)	Wyrok z dnia 16 marca 2000 r. w sprawach połączonych C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports i in. przeciwko Komisji, Rec. str. I-1365, pkt 131.
(
22
)	Wyrok z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands przeciwko Komisji, Rec. str. 207, pkt 189.
(
23
)	Podobnie ww. w przypisie 19 wyroki w sprawach: Hoffmann-La Roche, pkt 91 i 123, Michelin I, pkt 70, L’Oréal, pkt 27 oraz AKZO, pkt 69 i 70.
(
24
)	Zobacz jedynie ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie AKZO, pkt 70.
(
25
)	Wyroki Trybunału: z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 1663, pkt 517 i nast.; ww. w przypisie 19 w sprawach: Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, pkt 90 i nast.; „Michelin I”, pkt 62 i nast. oraz z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie C-163/99 Portugalia przeciwko Komisji, Rec. str. I-2613, pkt 50 i nast. Zobacz ponadto wyroki Sądu: z dnia 12 grudnia 1991 r. w sprawie T-30/89 Hilti przeciwko Komisji, Rec. str. II-1439, pkt 101; z dnia 1 kwietnia 1993 r. w sprawie T-65/89 BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, Rec. str. II-389, pkt 71 i 120; z dnia 7 października 1999 r. w sprawie T-228/97 Irish Sugar przeciwko Komisji, Rec. str. II-2969, pkt 198, 201 i 213 oraz z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Michelin II”, Rec. str. II-4071, pkt 53 i nast., a nadto zaskarżony tutaj wyrok w sprawie British Airways przeciwko Komisji (wymieniony w przypisie 3).
(
26
)	W postępowaniu przed Trybunałem BA wielokrotnie wskazywało na to, że Komisja zamierza reformę swojej praktyki odnośnie do art. 82 WE i planuje w tym względzie opublikowanie dokumentu dyskusyjnego.
(
27
)	Zobacz w szczególności pkt 273 (zdanie ostatnie), 278 i 292 zaskarżonego wyroku.
(
28
)	Wyroki wymienione w przypisie 19.
(
29
)	Według tej opinii nieistotne jest, czy taki warunek został ustalony w umowie, czy jest stosowany jednostronnie przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą.
(
30
)	Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C-267/91 i C-268/91 Keck i Mithouard, Rec. str. I-6097.
(
31
)	Wyroki: z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, zwany dalej „Continental Can”, Rec. str. 215, pkt 26; z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-333/94 P Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. str. I-5951, pkt 37 i ww. w przypisie 21 w sprawie Compagnie Maritime Belge Transports, pkt 112.
(
32
)	W odniesieniu do skutku rabatów za lojalność w postaci wykluczenia w ww. w przypisie 19 wyrokach w sprawach Hoffmann-La Roche i Michelin I Trybunał oparł się ogólnie na art. 86 traktatu EWG (obecnie art. 82 WE), a nie wyłącznie na jego akapicie drugim lit. b). Jedynie w ww. w przypisie 25 wyroku w sprawie Suiker Unie i in., pkt 526, wyraźnie odniósł się on do akapitu drugiego lit. b) tego postanowienia.
(
33
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 82–87. Podobnie już w ww. w przypisie 25 wyroku w sprawie Suiker Unie i in., w szczególności pkt 499 i 510 dotyczącym rynku cukru.
(
34
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 89. W tym samym znaczeniu ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Suiker Unie i in., w szczególności pkt 518, 527.
(
35
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 90.
(
36
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 86.
(
37
)	Ibidem, pkt 72.
(
38
)	Ibidem, pkt 66 i nast.
(
39
)	Ibidem, pkt 81.
(
40
)	Podobnie ww. w przypisie 19 wyroki w sprawach: Hoffmann-La Roche, pkt 90 i Michelin I, pkt 85.
(
41
)	Punkty 244 i 245 zaskarżonego wyroku.
(
42
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 73, zdanie pierwsze, w związku z pkt 72 zdanie ostatnie.
(
43
)	Zobacz orzecznictwo wymienione w przypisie 19.
(
44
)	Zobacz pkt 33 tiret drugie niniejszej opinii.
(
45
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 73, zdanie pierwsze.
(
46
)	Ibidem, pkt 73 zdanie pierwsze.
(
47
)	Wyżej wymienione w przypisie 19 wyroki w sprawach: Hoffmann-La Roche, pkt 90 i Michelin I, pkt 71 i 73 zdanie drugie oraz pkt 85. Podobnie już ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Suiker Unie i in., pkt 526.
(
48
)	Zobacz ww. w przypisie 19 wyrok Michelin I, pkt 70–86.
(
49
)	W przedmiocie znaczenia długości okresu odniesienia zob. uwagi na temat pierwszej części zarzutu czwartego zawarte w pkt 94–98 niniejszej opinii.
(
50
)	Wyżej wymieniony w przypisie 25 wyrok w sprawie Suiker Unie i in., pkt 527 i ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 90 zdanie ostatnie.
(
51
)	Zobacz w szczególności pkt 10 i 15–17 zaskarżonego wyroku, przytoczone w pkt 9 i 10 niniejszej opinii.
(
52
)	Podobnie również ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 81.
(
53
)	Zobacz pkt 11 niniejszej opinii, gdzie przytoczone są odpowiednie stwierdzenia Komisji, do których odniósł się również Sąd.
(
54
)	Punkty 272 i 273 zaskarżonego wyroku.
(
55
)	Wyroki: ww. w przypisie 19 w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 41 i ww. w przypisie 21 w sprawie Compagnie Martime Belge Transports, pkt 132.
(
56
)	Podobnie również ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 82.
(
57
)	Punkty 276 i 277 zaskarżonego wyroku.
(
58
)	Zobacz wyroki: z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-37/03 P BioID przeciwko OHIM, Zb.Orz. str. I-7975, pkt 43 i 53 oraz z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C-219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie cementu”, Rec. str. I-123, pkt 47–49.
(
59
)	Wyżej wymienione w przypisie 19 wyroki w sprawach Hoffmann-La Roche, pkt 90 i Michelin I, pkt 85.
(
60
)	Wyżej wymieniony w przypisie 25 wyrok w sprawie Suiker Unie i in., pkt 518; oraz ww. w przypisie 19 wyroki w sprawach Hoffmann-La Roche, pkt 90 i 100 i Michelin I, pkt 71 i 72. Zobacz też pkt 244 i nast. zaskarżonego wyroku (wymienionego w przypisie 3).
(
61
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 90.
(
62
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 100.
(
63
)	Podobne rozważania w przedmiocie uwzględnienia korzyści pod względem efektywności znajdują się przykładowo w odniesieniu do dziedziny kontroli koncentracji w motywie 29 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, Dz.U. L 24, str. 1) i w pkt 76–88 wytycznych Komisji w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. C 31, str. 5), ponadto w odniesieniu do art. 81 ust. 3 WE — w pkt 135 i 141 zdanie ostatnie komunikatu Komisji „Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych” (Dz.U. C 291, str. 1).
(
64
)	W niniejszym przypadku może pozostać nierozstrzygnięte, czy również rabaty ilościowe, które opierają się na obiektywnych ilościach obowiązujących wszystkich nabywców, mogą w konkretnym przypadku stanowić nadużycie z uwagi na kryteria i okoliczności ich przyznawania. Zobacz ww. w przypisie 25 wyroki w sprawach Michelin II i Portugalia przeciwko Komisji, pkt 50 i nast.
(
65
)	Zobacz pkt 279–291 zaskarżonego wyroku.
(
66
)	Zobacz podobnie pkt 55 niniejszej opinii i orzecznictwo wymienione w przypisie 58. Ma to oczywiście zastosowanie jedynie wtedy, gdy nie doszło do przeinaczenia faktów lub środków dowodowych, co jednak w niniejszym przypadku nie zostało podniesione.
(
67
)	Punkt 293 zaskarżonego wyroku.
(
68
)	Punkt 294 zaskarżonego wyroku.
(
69
)	Punkt 293 zaskarżonego wyroku.
(
70
)	Punkt 295 zaskarżonego wyroku.
(
71
)	Podobnie ww. w przypisie 31 wyrok w sprawie Continental Can, pkt 26 i ww. w przypisie 19 wyroki w sprawach Hoffmann-La Roche, pkt 91, 123 i 125, Michelin I, pkt 70 i L’Oréal, pkt 27.
(
72
)	Zobacz podobnie wyroki: ww. w przypisie 31 w sprawie Continental Can, pkt 26 i ww. w przypisie 19 w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 125.
(
73
)	Wyrok z dnia 6 marca 1974 r. w sprawach połączonych 6/73 i 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents przeciwko Komisji, Rec. str. 223, pkt 25.
(
74
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 57.
(
75
)	Punkt 85 odwołania.
(
76
)	Zobacz podobnie wyroki: ww. w przypisie 25 w sprawie Suiker Unie i in., pkt 526; ww. w przypisie 19 w sprawach Hoffmann-La Roche, pkt 90 i Michelin I, pkt 73, zdanie drugie, pkt 85, zdanie pierwsze. W przedmiocie kryterium zdolności zob. również wyrok z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie C-7/97 Bonner, Rec. str. I-7791, pkt 38.
(
77
)	Jak już wspomniano, nie stanowi jednakże nadużycia zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, dla którego istnieje obiektywne uzasadnienie z punktu widzenia gospodarczego (zob. wyżej pkt 56–60 niniejszej opinii).
(
78
)	Zobacz wyżej pkt 45 i 46 niniejszej opinii.
(
79
)	Podobnie ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie AKZO, pkt 163, w którym Trybunał, z powodu braku znacznego wpływu poszczególnych udziałów rynkowych zainteresowanych przedsiębiorstw, obniżył nałożoną przez Komisję grzywnę.
(
80
)	Punkt 293 zaskarżonego wyroku. W wiążącej angielskiej wersji językowej niniejsze zdanie brzmi następująco: „It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect.” Francuska wersja językowa brzmi następująco: „Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l”’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d”’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d”’avoir un tel effet”.
(
81
)	Kryterium jest tak sformułowane w angielskiej wersji językowej w ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Michelin I, pkt 73 zdanie drugie: „[…] whether the discount tends to remove or restrict […]” i po francusku, tj. języku postępowania: „[…] si le rabais tend […] à enlever […] ou à restreindre […]”; na francuskim sformułowaniu „tend à […]” opiera się już zresztą ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 90; wyróżnienia pochodzą ode mnie.
(
82
)	Punkty 294–298 zaskarżonego wyroku.
(
83
)	Zobacz podobnie pkt 55 niniejszej opinii i orzecznictwo wymienione w przypisie 58.
(
84
)	Wyroki z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C-499/03 P Biegi Nahrungsmittel i Commonfood przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. I-1751, str. 41 i z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-2/01 P i C-3/01 P BAI i Komisja przeciwko Bayer, Rec. str. I-23, pkt 47.
(
85
)	Punkt 298 zaskarżonego wyroku.
(
86
)	Zobacz pkt 68 niniejszej opinii.
(
87
)	Wyroki w sprawach: ww. w przypisie 31 w sprawie Continental Can, pkt 26 i ww. w przypisie 19 w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 125. Wbrew opinii BA wydaje mi się, że rzecznik generalny F.G. Jacobs w swojej opinii z dnia 28 maja 1998 r. w sprawie C-7/97 Bronner, Rec. str. I-7791, pkt 58, nie reprezentuje innego zdania. Wskazuje on jedynie na to, „że głównym celem art. [82] jest zapobieganie zakłóceniom konkurencji i w szczególności ochrona interesów konsumentów”. Wygląda na to, iż głosi on tezę, iż art. 82 WE chroni konkurencję jako instytucję i w ten sposób pośrednio również interesy konsumentów.
(
88
)	Zobacz już pkt 35 niniejszej opinii oraz orzecznictwo wymienione w przypisie 31.
(
89
)	Zobacz orzecznictwo wymienione w przypisie 32.
(
90
)	Podobnie ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Suiker Unie i in., pkt 526, w którym Trybunał wywodził odnośnie do systemu rabatów, że „był on w stanie ograniczyć rynki zbytu ze szkodą dla konsumentów w rozumieniu art. [82 akapit drugi lit. b)] ze względu na to, że pozbawiał on innych producentów, a szczególnie tych mających siedzibę w innych państwach członkowskich, możliwości konkurowania z [produktem] sprzedawanym przez [przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą] lub ograniczał taką możliwość”.
(
91
)	Widać to zwłaszcza wyraźnie w pkt 296–311 zaskarżonego wyroku. (Sąd również słusznie stwierdził, iż systemy prowizji BA były jak najbardziej zdolne wywołać skutek w postaci wyparcia i tym samym naruszyć konkurencję; zob. w tym względzie moje rozważania odnośnie do zarzutów pierwszego i drugiego w pkt 35 i nast. oraz pkt 67 i nast. niniejszej opinii.)
(
92
)	Podobnie również ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 81, w którym Sąd podkreślił „stosunkowo długi okres odniesienia” (jeden rok) rabatów celowych.
(
93
)	Niepewność ta może jeszcze wzrastać z powodu braku przejrzystości systemu rabatów lub premii (zob. ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 83).
(
94
)	Zobacz w szczególności pkt 45 niniejszej opinii.
(
95
)	Zobacz pkt 271 i nast. zaskarżonego wyroku.
(
96
)	Zobacz przedstawienie stanu faktycznego, z jednej strony, w pkt 8–11, a z drugiej, w pkt 15 zaskarżonego wyroku.
(
97
)	Punkty 272 i 273 zaskarżonego wyroku.
(
98
)	Punkty 276–278 zaskarżonego wyroku.
(
99
)	Zobacz podobnie pkt 55 niniejszej opinii oraz orzecznictwo wymienione w przypisie 58. Oczywiście ma to zastosowanie jedynie z zastrzeżeniem przypadków przeinaczenia faktów lub środków dowodowych, co jednak nie zostało podniesione w niniejszym przypadku.
(
100
)	Punkt 272 zaskarżonego wyroku.
(
101
)	Punkt 240 zaskarżonego wyroku.
(
102
)	Punkt 238 zaskarżonego wyroku.
(
103
)	Punkty 235 i 236 zaskarżonego wyroku.
(
104
)	Konieczność takiej oceny okoliczności danego przypadku została podkreślona między innymi w ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Michelin I, pkt 87 i nast.
(
105
)	Zobacz pkt 55 niniejszej opinii oraz orzecznictwo wymienione w przypisie 58. Dotyczy to oczywiście jedynie z zastrzeżeniem ewentualnego przeinaczenia faktów lub środków dowodowych, co nie zostało podniesione w niniejszym przypadku.
(
106
)	Utrwalone orzecznictwo; zob. jedynie wyroki: z dnia 14 grudnia 2004 r. w sprawach C-434/02 Arnold André, Zb.Orz. str. I-11825, pkt 68 i C-210/03 Swedish Match, Zb.Orz. str. I-11893, pkt 70; z dnia 14 kwietnia 2005 r. w sprawie C-110/03 Belgia przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. I-2801, pkt 71; z dnia 12 lipca 2005 r. w sprawie C-403/03 Schempp, Zb.Orz. str. I-6421, pkt 28 i z dnia 6 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-453/03, C-11/04, C-12/04 i C-194/04 ABNA i in., Zb.Orz. str. I-10423, pkt 63.
(
107
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 90.
(
108
)	Zróżnicowane podejście do rabatów ilościowych można znaleźć na przykład w ww. w przypisie 25 wyroku w sprawie Portugalia przeciwko Komisji, pkt 50 i nast.
(
109
)	Zobacz w tym względzie moje uwagi do zarzutu pierwszego zawarte w pkt 44–62 niniejszej opinii.
(
110
)	Podobnie również ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt 90, który w odniesieniu do rabatów lojalnościowych stanowi: „Rabaty lojalnościowe prowadzą ponadto do tego, że nakładają na partnerów handlowych nierówne warunki świadczeń równoważnych, ponieważ dwóch odbiorców tej samej ilości produktu płaci różne ceny w zależności od tego, czy zaopatrują się oni wyłącznie u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, czy też dywersyfikują swoje źródła zaopatrzenia”.
Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 87 i nast. nie jest sprzeczny z reprezentowanym tutaj poglądem. W owym wyroku Trybunał stwierdził bowiem, że nie udowodniono dyskryminacji w szczególności z tego powodu, iż ustalenia poczynione przez Komisję odnośnie do funkcjonowania systemu rabatów spółki Michelin okazały się a posteriori niekompletne i dlatego nie można wykluczyć, że Komisja w ten sposób przeoczyła uzasadnione względy gospodarcze spółki Michelin (zob. pkt 89 i 90 wyroku).
(
111
)	Wyżej wymienione w przypisie 19 wyroki w sprawach: Hoffmann-La Roche, pkt 91 i AKZO, pkt 69.
(
112
)	W ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Michelin I, pkt 87 i nast. wykluczono istnienie dyskryminacji, nie pojawił się więc problem stwarzania niekorzystnych warunków konkurencji. Wyżej wymieniony w przypisie 25 wyrok w sprawie Portugalia przeciwko Komisji, pkt 50 i nast. i wyrok z dnia 24 października 2002 r. w sprawie C-82/01 P Aéroports de Paris przeciwko Komisji, Rec. str. I-9297, pkt 114 i nast. dotyczą jedynie kwestii dyskryminacji, jednakże nie jest wiadomo, czy w danych postępowaniach sporne było stwarzanie niekorzystnych warunków partnerom handlowym. W ww. w przypisie 25 wyroku w sprawie Suiker Unie i in., pkt 522–525, w każdym razie krótko przedstawiono stosunek konkurencji pomiędzy dyskryminowanymi odbiorcami. Wyroki: ww. w przypisie 22 w sprawie United Brands, pkt 232–234 i z dnia 10 grudnia 1991 r. w sprawie C-179/90 Merci Convenzionali Porto di Genova przeciwko Siderurgica Gabrielli, Rec. str. I-5889, pkt 19, sugerują wniosek, iż Trybunał uważa w każdym razie za konieczne przeprowadzenie zwięzłej analizy skutków zachowania przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą na pozycję konkurencyjną ich partnerów handlowych.
(
113
)	Zobacz jedynie ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Suiker Unie i in., pkt 524 i 525.
(
114
)	Zobacz w tym względzie moje uwagi do zarzutu drugiego, zawarte w pkt 67–78 niniejszej opinii.
(
115
)	Punkt 237 zaskarżonego wyroku.
(
116
)	Punkty 237 i 238 zaskarżonego wyroku.
(
117
)	Zobacz z jednej strony pkt 23 zaskarżonego wyroku, przytoczony w pkt 11 niniejszej opinii, a z drugiej strony pkt 272 i 273 zaskarżonego wyroku.
(
118
)	Punkt 238 zaskarżonego wyroku.
(
119
)	Zobacz w szczególności wyroki: ww. w przypisie 22 w sprawie United Brands, pkt 232-234; ww. w przypisie 112 w sprawie Merci Convenzionali Porto di Genova, pkt 19 i ww. w przypisie 25 w sprawie Portugalia przeciwko Komisji, pkt 50 i nast.
(
120
)	Wyżej wymieniony w przypisie 19 wyrok w sprawie Michelin I, pkt 86 i 91.