62021TJ0053
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (пети разширен състав)
20 декември 2023 година (
*1
)
„Конкуренция — Концентрации — Германски пазари на електроенергията и на газа — Решение, с което концентрацията се обявява за съвместима с вътрешния пазар — Задължение за мотивиране — Понятие „една-единствена концентрация“ — Право на ефективна съдебна защита — Право на изслушване — Очертаване на пазара — Анализиран период — Преценка на последиците от операцията за конкуренцията — Явни грешки в преценката — Ангажименти — Задължение за полагане на дължима грижа“
По дело T‑53/21
EVH GmbH, установено в Хале на Зале (Германия), представлявано от I. Zenke и T. Heymann, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия, представлявана от G. Meessen и J. Szczodrowski, подпомагани от T. Funke и A. Dlouhy, адвокати,
ответник,
подкрепяна от
E.ON SE, установено в Есен (Германия), представлявано от C. Grave, C. Barth и D.‑J. dos Santos Goncalves, адвокати,
и от
RWE AG, установено в Есен, представлявано от U. Scholz, J. Ziebarth и J. Siegmund, адвокати,
встъпили страни,
ОБЩИЯТ СЪД (пети разширен състав),
състоящ се от: M. van der Woude, председател, J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares (докладчик) и M. Stancu, съдии,
секретар: S. Jund, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството
и в съдебното заседание от 18 април 2023 г.,
постанови настоящото
Решение (
1
)
1
С жалбата си, подадена на основание член 263 ДФЕС, жалбоподателят, EVH GmbH, иска да бъде отменено Решение C(2019) 6530 final на Европейската комисия от 17 септември 2019 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (преписка M.8870 — E.ON/Innogy) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
I. Обстоятелствата по спора
А. Разглежданите предприятия
2
E.ON SE е дружество по германското право, което към момента на уведомяването за предвижданата концентрация участва в цялата верига за доставка на енергия, по-специално в производството, продажбата на едро, транспортирането, разпределението, продажбата на дребно и свързаните с енергията дейности (като например измерването, електромобилността) (наричан по-нататък „пазарът на енергията“). E.ON извършва дейност в редица европейски държави, включително Чехия, Дания, Германия, Италия, Унгария, Полша, Румъния, Словакия, Швеция и Обединеното кралство.
3
Innogy SE (наричано по-нататък заедно с E.ON „страните по концентрацията“), което е дъщерно дружество на RWE AG, притежавано в по-голямата си част от последното, е дружество по германското право с дейност по цялата верига за доставка на енергия, включително производство, разпределение, продажба на дребно и свързани с енергията дейности, като например измерването или електромобилността. Innogy извършва дейност в редица европейски държави, включително Белгия, Чехия, Германия, Испания, Франция, Хърватия, Италия, Унгария, Нидерландия, Полша, Португалия, Румъния, Словения, Словакия и Обединеното кралство.
4
Жалбоподателят е предприятие по германското право, присъстващо на всички нива от веригата за доставка на енергия. Разпределението на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти е част от главните му дейности. То експлоатира електроразпределителни и газоразпределителни мрежи посредством дружеството EVH Netz.
Б. Контекстът на концентрацията
5
Разглежданата в случая концентрация е част от сложна замяна на активи между RWE и E.ON, обявена на 11 и 12 март 2018 г. от двете участващи в нея предприятия (наричана по-нататък „цялостната операция“). Така посредством първата операция RWE иска да придобие изключителния контрол или съвместния контрол върху някои производствени активи на E.ON. Втората операция, а именно разглежданата в случая концентрация, се изразява в придобиването от E.ON на изключителния контрол върху дейностите по разпределение и търговия на дребно, както и на някои производствени активи на innogy, контролирано от RWE. С третата операция пък се предвижда RWE да придобие 16,67 % от дяловете на E.ON.
6
На 17 април 2018 г. жалбоподателят изпраща писмо до Европейската комисия, с което я уведомява, че иска да участва в процедурата относно първата и втората операция по концентрация, поради което иска да получи съответните документи. По този повод той изпраща и критично становище по тези две концентрации.
7
На 26 юни 2018 г. се провежда среща между представителя на жалбоподателя и Комисията, в хода на която първият изразява пред Комисията притесненията на своя клиент за първата и втората операция по концентрация и желанието му да участва в свързаните с тях процедури.
8
На 28 август 2018 г. се провежда индивидуална среща между Комисията и жалбоподателя, на която последният представя становището си по първата и втората операция по концентрация.
9
Комисията е уведомена за първата операция по концентрация на 22 януари 2019 г. (наричана по-нататък „концентрация M.8871“). За тази първа операция Комисията приема Решение C(2019) 1711 final на Комисията от 26 февруари 2019 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.8871 — RWE/E.ON Assets) (наричано по-нататък „решение M.8871“).
10
За третата операция е уведомена Bundeskartellamt (Федерална служба за борба с картелите, Германия), която я разрешава с решение от 26 февруари 2019 г. (преписка B8‑28/19, наричана по-нататък „концентрация B8‑28/19“).
В. Административното производство
11
На 31 януари 2019 г. Комисията получава уведомление за предложение за концентрация на основание член 4 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201), чрез която E.ON иска да придобие по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от посочения регламент изключителния контрол върху дейностите, свързани с разпределение и решения за потребителите, и определени активи за производство на електроенергия на innogy, контролирано от RWE.
12
При разглеждането на тази концентрация Комисията извършва първо пазарно проучване, насочено към конкурентите на страните по концентрацията (наричано по-нататък „първото пазарно проучване“), и съответно на 1 февруари 2019 г. изпраща на някои предприятия, включително жалбоподателя, въпросник, на който той отговаря на 8 февруари 2019 г.
13
На 8 февруари 2019 г. Комисията публикува в Официален вестник на Европейския съюз предварително уведомление за тази концентрация (преписка M.8870 — E.ON/Innogy) (ОВ C 50, 2019 г., стр. 13, наричана по-нататък „концентрация M.8870“) в съответствие с член 4, параграф 3 от Регламент № 139/2004.
14
Същия ден с писмо жалбоподателят потвърждава желанието си да участва в провежданото от Комисията производство и по този повод да бъде изслушан от Комисията.
15
Концентрацията включва два етапа. Първият етап съответства на придобиването от E.ON на innogy изцяло. Вторият етап се изразява в това, че E.ON, от една страна, се разделя с по-голямата част от дейностите по производство на електроенергия от възобновяеми енергийни източници на innogy, с единадесет съоръжения за съхранение на газ, експлоатирани от innogy в Чехия и Германия, и с участието от 49 % на innogy в Kärtner Energieholding Beteiligungs GmbH, и от друга страна, прехвърля тези активи на RWE.
16
С решение от 7 март 2019 г. Комисията приема, че концентрация M.8870 поражда сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар и Споразумението за Европейското икономическо пространство (ОВ L 1, 1994 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 53, стр. 4, наричано по-нататък „Споразумението за ЕИП“). Поради това Комисията решава да започне производството по задълбочено разследване в съответствие с член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004.
17
На 14 март 2019 г. Комисията изпраща до жалбоподателя искане за предоставяне на информация на основание член 11 от Регламент № 139/2004. С това искане за предоставяне на информация се цели да се получат документите, свързани с проведените проучвания от жалбоподателя сред неговите клиенти между 2016 г. и 2018 г. относно доставката на дребно на електроенергия и газ в Германия (наричано по-нататък „искането за предоставяне на информация“). Жалбоподателят отговаря на искането на 21 март 2019 г.
18
На 18 март 2019 г. Комисията публикува в Официален вестник съобщение за откриването на процедура (ОВ C 102, 2019 г., стр. 2) в съответствие с член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004.
19
На 12 април 2019 г. жалбоподателят изпраща писмо до служителя по изслушването, с което иска той да му признае статута на трето заинтересовано лице, за да бъде изслушан в производството относно концентрация M.8870. С писмо от 23 април 2019 г. служителят по изслушването уважава искането му.
20
На 27 май 2019 г. в хода на среща за обобщаване на резултатите Комисията уведомява страните по концентрацията за предварителните резултати от изследването на пазара и за обхвата на предварителните си опасения.
21
С цел преодоляване на проблемите за конкуренцията, посочени от Комисията в хода на срещата за обобщаване на резултатите от 27 май 2019 г., на 20 юни 2019 г. E.ON представя предложение за поемане на ангажименти в съответствие с член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004.
22
Комисията извършва второ пазарно проучване, свързано с предложените от E.ON ангажименти (наричано по-нататък „второто пазарно проучване“), и съответно на 21 юни 2019 г. изпраща на някои предприятия, включително жалбоподателя, два въпросника — единия относно предложените ангажименти за пазара на електроенергията, използвана за отопление, а другия относно предложените ангажименти за пазара на електромобилността. Жалбоподателят отговаря на това проучване на 26 юни 2019 г.
23
На 3 юли 2019 г. E.ON представя окончателния вариант на своите ангажименти.
Г. Обжалваното решение
24
Комисията счита, че представените от E.ON ангажименти са достатъчни, за да се разсеят сериозните съмнения в съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар, поради което не изпраща изложение на възраженията до E.ON и приема обжалваното решение. С това решение, чието резюме е публикувано в Официален вестник (ОВ C 379, 2020 г., стр. 16), Комисията обявява концентрацията за съвместима с вътрешния пазар и Споразумението за ЕИП.
25
Концентрацията води до значителни припокривания между дейностите на E.ON и тези на innogy, по-специално в Германия. Поради това Комисията разглежда последиците от концентрацията за пазарите на тази страна.
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
II. Искания на страните
74
Жалбоподателят по същество иска от Общият съд:
–
да отмени обжалваното решение;
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
75
Комисията, подкрепяна от RWE и от E.ON, иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата;
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
III. От правна страна
76
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква по същество шест основания, а именно, първото, погрешно разделяне на анализа на цялостната операция, второто, неизпълнение на задължението за мотивиране, третото, нарушение на правото му на изслушване, четвъртото, нарушение на правото му на ефективна съдебна защита, петото, явни грешки в преценката и шестото, неизпълнение на задължението за полагане на дължима грижа.
[…]
Д. Петото основание: явни грешки в преценката
170
С петото основание, почиващо на явни грешки в преценката, жалбоподателят по същество твърди, че Комисията е приела неправилно, че концентрацията е съвместима с вътрешния пазар, при положение че е трябвало да я обяви за несъвместима с вътрешния пазар на основание член 8, параграф 3 от Регламент № 139/2004. Жалбоподателят съответно счита, че Комисията е трябвало да издири всички решаващи фактически обстоятелства, позволяващи ѝ да предвиди какво въздействие ще има концентрацията, включително множеството вертикални ефекти, и да съобрази по-специално теории за увреждането в областта на цифровата икономика и икономиката, основана на данни, в резултат на изключителния обем клиентски данни, до които E.ON има достъп, и неговото присъствие на каналите на контрольорите на достъп.
1.
Предварителни съображения
171
Съгласно член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004 за несъвместими с вътрешния пазар трябва да се обявяват концентрациите, които биха възпрепятствали съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, по-специално в резултат на създаването или засилването на господстващо положение.
172
Що се отнася до изискванията за доказване, съгласно решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 50—53), Комисията по принцип е длъжна да се произнесе като или разреши концентрацията, за която е уведомена, или я забрани в зависимост от преценката си за най-вероятното развитие на икономическото положение в резултат от разглежданата концентрация. Следователно това е преценка на вероятности, а не тежащо върху Комисията задължение да докаже по несъмнен начин, че дадена концентрация не поражда проблеми за конкуренцията (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 47).
173
В този контекст Комисията следва да оцени цялостно резултата от съвкупността от косвени доказателства, използвана за оценка на конкурентното положение. В това отношение е възможно определени доказателства да бъдат предпочетени, а други да не бъдат взети предвид. Това разглеждане и мотивите, които то съдържа, са предмет на контрол за законосъобразност, упражняван от Общия съд върху решенията на Комисията в областта на концентрациите (решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 136).
174
Освен това според постоянната съдебна практика материалноправните норми от Регламент № 139/2004, и по-конкретно член 2, предоставят на Комисията определена оперативна самостоятелност, по-специално при извършването на преценки от икономическо естество, и поради това контролът на съда върху упражняването на такова правомощие, което е от основно значение за определянето на правилата в областта на концентрациите, трябва да се упражнява, като се отчита свободата на преценка, съдържаща се имплицитно в разпоредбите с икономически характер, които са част от режима на концентрациите (вж. решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 29 и цитираната съдебна практика).
175
Следователно контролът на съда на Съюза върху решение на Комисията в областта на концентрациите се свежда до проверка дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката (вж. решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 144 и цитираната съдебна практика).
176
Това обаче не означава, че съдът на Съюза трябва да се въздържа от контрол върху тълкуването от страна на Комисията на данните с икономически характер. Всъщност съдът на Съюза трябва по-специално да провери не само дали представените доказателства установяват действителното положение, тяхната надеждност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали могат да подкрепят изведените от тях заключения (решения от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, т. 39, и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 54).
177
Трябва също да се припомни, че въпросът дали фактическата преценка, че съответната концентрация не поражда проблеми със съвместимостта с вътрешния пазар, по член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004 попада в обхвата на проверката за наличие на явна грешка в преценката. Всъщност, за да се провери дали Комисията правилно се е позовала на посочената по-горе разпоредба, за да приеме своето решение, трябва да се извърши анализ дали Комисията не е допуснала явна грешка в преценката си на последиците от проекта на концентрация за конкуренцията (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 48).
178
Именно с оглед на тези съображения трябва да се провери дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката.
179
Петото основание се подразделя на три части. В първата се твърди, че анализираният период е очертан неправилно, във втората, че релевантните пазари са определени неправилно, а в третата, че последиците от концентрацията са преценени неправилно. Преди тези три части да бъдат разгледани, трябва обаче да се обсъдят отправените от жалбоподателя критики относно елементите, взети предвид от Комисията за целите на нейния анализ.
2.
Елементите, взети предвид от Комисията за целите на нейния анализ
а)
Информацията, предоставена от страните по концентрацията, и всичките релевантни данни
180
Жалбоподателят твърди, че Комисията се е позовала изключително на сведенията, предоставени от страните по концентрацията, без да ги анализира критично, и че е пренебрегнала други източници информация, по-конкретно различаващите се становища, идващи от пазара.
181
На първо място, резултатите от проведените от Комисията пазарни проучвания и предоставените от жалбоподателя данни — а именно свободно достъпни източници, проучването LBD, проучването от октомври 2020 г., което е проведено от Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH (BET) и е озаглавено „Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy“ (Обобщена експертиза по резултатите от пазарното проучване относно новото разпределение на сферите на дейност между E.ON и RWE/innogy, наричано по-нататък „проучването BET“), и проучването от 13 януари 2021 г., което е извършено от Innoplexia и е озаглавено „Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorger“ (Дигитално наблюдение на пазара. Проучване в цяла Германия на господстващото положение на германските доставчици на енергия, наричано по-нататък „проучването Innoplexia“) — противоречали на приетите от Комисията факти. Ето защо, ако Комисията била предприела необходимите предварителни стъпки, щяла да може и трябвало да опровергае заключенията на страните по концентрацията.
182
На второ място, Комисията не можела да твърди, че проучванията BET и Innoplexia трябва да се пренебрегнат изцяло, тъй като били изготвени след приемането на обжалваното решение. По-конкретно, жалбоподателят твърди, че проучването BET се ръководи от концепцията за цялостно разследване от Комисията и е насочено само към потвърждаване на правдоподобността на констатациите на Комисията, докато проучването Innoplexia измерва количествено хищническото присъствие онлайн на E.ON, за което конкурентите ясно сигнализират в хода на производството, поради което тези две проучвания не могат да се квалифицират като нови факти, възникнали след приемането на обжалваното решение.
183
Комисията, подкрепяна от E.ON и RWE, твърди че е събрала всички решаващи фактически обстоятелства, които са могли да ѝ позволят да предвиди въздействието на концентрацията върху вътрешния пазар. В това отношение Комисията разполагала не само със собствените си познания за пазара, публична информация и данни, предоставени от страните по концентрацията, но и с информация от трети лица. Що се отнася до доказателствата, според Комисията проучванията BET и Innoplexia са недопустими, тъй като не са съществували към момента на приемане на обжалваното решение. Накрая, Комисията оспорва релевантността, непротиворечивостта и солидността на доказателствата, предоставени от жалбоподателя.
184
Общият съд най-напред ще анализира общото оплакване, че Комисията не е отчела друга публична информация или информация, предоставена от трети лица, и се е позовала изключително на информацията, предоставена от страните по концентрацията. След това Общият съд ще разгледа допустимостта, както и релевантността, непротиворечивостта и солидността на представените от жалбоподателя проучвания, доколкото стремежът с тях е да се докаже, че Комисията не е взела предвид всички релевантни фактически обстоятелства за целите на своя анализ на последиците от концентрацията.
185
На първо място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията се е позовала изключително на сведенията, предоставени от страните по концентрацията, без да ги анализира критично, и е пренебрегнала други източници на информация, трябва да се констатира, че жалбоподателят не посочва съществуването на правна норма, която да забранява на Комисията да се основе на данните, предоставени от самите страни по концентрацията в рамките на административното производство, или, напротив, която да задължава Комисията да проведе собствено пазарно проучване независимо от данните, предоставени от страните по концентрацията (вж. в този смисъл решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 126).
186
Следва също така да се отбележи, че с оглед на изискването за бързина и на стриктните срокове, които Комисията е длъжна да съблюдава в рамките на процедурата по контрол върху концентрациите, при липса на сведения, сочещи неточността на предоставената информация, тя не може да бъде задължена да извършва проверки по всяка получена от нея информация. Всъщност, макар задължението за надлежно и безпристрастно разглеждане, носено Комисията в рамките на такава процедура, да не ѝ позволява да се основава на обстоятелства или информация, които не могат да се считат за достоверни, посоченото изискване за бързина все пак предполага, че тя не може да проверява сама до най-малката подробност автентичността и надеждността на всички изпратени ѝ съобщения, тъй като процедурата за контрол върху концентрациите се основава по необходимост и донякъде на доверие (вж. решение от 20 октомври 2021 г., Polskie Linie Lotnicze LOT/Комисия, T‑240/18, EU:T:2021:723, т. 87 и цитираната съдебна практика).
187
В това отношение следва да се припомни, че в рамките на законодателството в областта на контрола върху концентрациите се предвиждат различни мерки, за да се обезсърчи и санкционира предаването на неточна или измамна информация. Всъщност не само уведомяващите страни носят — въз основа на член 4, параграф 1 и член 6, параграф 2 от Регламент № 802/2004 — изричното задължение да изложат пред Комисията вярно и пълно релевантните за решението факти и обстоятелства, като за неизпълнение на това задължение в член 14 от Регламент № 139/2004 се предвижда санкция, но Комисията може също да отмени — въз основа на член 6, параграф 3, буква а) и член 8, параграф 6, буква а) от Регламент № 139/2004 — решението за съвместимост, ако то почива на неточни сведения, за които отговорност носи едно от засегнатите предприятия, или ако е постигнато чрез измама (вж. решение от 20 октомври 2021 г., Polskie Linie Lotnicze LOT/Комисия, T‑240/18, EU:T:2021:723, т. 88 и цитираната съдебна практика).
188
Ето защо няма никаква пречка Комисията да се позове изключително на информацията, предоставена от страните по концентрацията, ако няма признаци, че е неточна, и доколкото включва всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация.
189
В разглеждания случай от обжалваното решение е видно, че Комисията се позовава отчасти на данните, представени от страните по концентрацията. При цялостен прочит на обжалваното решение обаче става ясно, че Комисията не се е доверила безкритично на сведенията на страните по концентрацията. Напротив, доколкото жалбоподателят оспорва надеждността на данните, предоставени от страните по концентрацията на Комисията, трябва да се отбележи, че тези данни са подкрепени от други доказателства, предоставени на Комисията. Например в точка 81 и сл. от обжалваното решение Комисията подлага изявленията на страните по концентрацията, що се отнася определянето на географския пазар на доставката на електроенергия на дребно, на критичен анализ в светлината на проучването LBD. Също така в точка 230 от посоченото решение Комисията съпоставя твърденията на страните по концентрацията, засягащи техните конкурентни отношения в контекста на обществените поръчки за концесии на електроенергия и газ, с гледната точка на някои конкуренти. Освен това в точка 293 от обжалваното решение Комисията съпоставя и информацията, която е събрала при своето изследване на пазара, за възможния ефект на отстраняване на конкуренти от интернет сайтове за сравняване на цени със собствените си познания за пазара. Също така в точка 191 от обжалваното решение Комисията разглежда сведенията на страните по концентрацията, отчитайки друга релевантна информация, като например докладите на Федералната служба за борба с картелите, относно значителната прекомерност на цената за бензиностанциите, разположени по автомагистралите, спрямо бензиностанциите, разположени в непосредствена близост до автомагистралите и извън автомагистралите.
190
При това положение е важно да се отбележи, че Комисията е проверила данните, предоставени от страните по концентрацията, с оглед на всички данни, с които е разполагала. Следователно всичката взета предвид информация от Комисията е обхващала не само сведения от страните по концентрацията, но и друга публична информация и друга информация, събрана от трети лица посредством искания за предоставяне на информация, пазарни проучвания или събеседвания, както следва например от точка 12, 13, 21 или 58 от обжалваното решение.
191
Поради това, без на този етап да се предрешава въпросът дали във всички специфични части на своя анализ Комисията действително е взела предвид всички релевантни за него обстоятелства, се налага изводът, че тя като цяло е искала да събере релевантните доказателствата, които могат да ѝ позволят да предвиди какво въздействие ще има концентрацията, и че ги е проверила чрез съпоставяне.
192
При всички положения трябва да се припомни, че Комисията трябва да прецени дали информацията, с която разполага, е достатъчна за анализа на конкуренцията (решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия, T‑162/10, EU:T:2015:283, т. 109) и да оцени цялостно резултата от съвкупността от косвени доказателства, използвана за оценка на конкурентното положение. При тази цялостна оценка Комисията може да предпочете някои доказателства и да изключи други. Общият съд трябва да осъществи контрол за законосъобразност върху това разглеждане и мотивите в него (вж. в този смисъл решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 136).
193
В това отношение жалбоподателят само посочва по същество, че Комисията е установила фактите неправилно или непълно, пренебрегвайки някои доказателства. От обжалваното решение обаче ясно следва, че Комисията е взела предвид всички доказателства, с които разполага, и че е предпочела някои, като е изключила други, което е част от нейната свобода на преценка, съпоставяйки всички доказателства помежду им и посочвайки общо причините, поради които е решила да не използва някои сведения.
194
На второ място, що се отнася до представените от жалбоподателя три проучвания, припомнени в точка 181 по-горе, трябва да се отбележи вече възприетото виждане, че законосъобразността на акт на Съюза трябва да се преценява според фактическите и правните обстоятелства, съществуващи към момента на приемане на акта (вж. решения от 18 юли 2013 г., Schindler Holding и др./Комисия, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, т. 31 и цитираната съдебна практика, и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 260 и цитираната съдебна практика). По-конкретно, съгласно постоянната съдебна практика законосъобразността на решение в областта на конкуренцията трябва да се преценява според информацията, с която Комисията е могла да разполага към момента, в който го е приела (вж. решение от 27 януари 2021 г., KPN/Комисия, T‑691/18, непубликувано, EU:T:2021:43, т. 141 и цитираната съдебна практика).
195
Поради това обжалваното решение трябва да се разгледа според фактическите обстоятелства, съществуващи към деня на приемането му, а не с оглед на фактически обстоятелства, които се явяват последващи спрямо това приемане (решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 204).
196
Трябва да се констатира, че приемането на обжалваното решение е станало на 17 септември 2019 г. Що се отнася проучването LBD, което е от 9 май 2019 г., Комисията изрично отбелязва това проучване в обжалваното решение в точки 81, 83, 84 и 86, както и в бележки под линия 79, 80, 84, 85, 90—92 и 315. Поради това не само посоченото проучване е релевантно, за да се прецени законосъобразността на обжалваното решение, но и Комисията не може да бъде упреквана, че не го е взела предвид, когато е анализирала последиците от концентрацията.
197
Безспорно е обаче, че проучването BET, което е от октомври 2020 г., и проучването Innoplexia, което е от 13 януари 2021 г., се явяват последващи спрямо приемането на обжалваното решение.
198
Комисията обаче не може общо да се позовава на съдебната практика, съгласно която законосъобразността на обжалвания акт трябва да се преценява според правните и фактическите обстоятелства, съществуващи към момента на приемане на обжалваното решение (решение от 21 септември 2005 г., EDP/Комисия, T‑87/05, EU:T:2005:333, т. 158), за да отхвърли тези две проучвания за целите на анализа на законосъобразността на обжалваното решение.
199
Всъщност, доколкото представянето на приложение не представлява опит да се промени изложената преди това пред Комисията правна и фактическа рамка с оглед на приемането на обжалваното решение, а е част от съставянето на поредица доводи при простото привеждане в действие на правото на защита, посоченото приложение трябва да се счита за допустимо (решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 63).
200
В разглеждания случай трябва да се констатира, че проучванията BET и Innoplexia са били изготвени специално, за да се оспори законосъобразността на обжалваното решение. Поради това съгласно съдебната практика, припомнена в точка 199 по-горе, Комисията не може да твърди, че проучванията BET и Innoplexia трябва да се обявят за недопустими само защото са изготвени след приемането на обжалваното решение, без да се анализира съдържанието им, за да се провери дали с тях се прави опит да се промени съществуващата правна или фактическа рамка към момента на приемане на обжалваното решение.
201
Комисията обаче има право в своя защита да изтъква по конкретни аспекти факта, че в дадено приложение се пренебрегват изричните изявления или пропуските на страните в хода на административното производство (решение от 21 септември 2005 г., EDP/Комисия, T‑87/05, EU:T:2005:333, т. 158). Също така е възможно анализът на приложение по конкретен аспект да се основава на информация, съществуваща към момента на приемане на обжалваното решение, по смисъла на цитираната съдебна практика в точка 198 по-горе. С други думи, няма никаква пречка при упражняването на правото си на защита съответният жалбоподател да се позова на анализ, съдържащ се в определено приложение и извършен след приемането на обжалвания акт, при условие анализът да почива на фактически обстоятелства, които са били налични към момента на приемане на въпросния акт.
202
Първо, що се отнася до проучването BET, в раздел 2 от него се съдържа критика на методологията, използвана от Комисията при първото пазарно проучване. Такава критика впрочем трябва да се счита за неразделна част от поредицата доводи, с която се привежда в действие правото на защита на жалбоподателя. Ето защо този раздел от проучването BET е допустим.
203
В раздел 3 от проучването BET обаче се посочват резултати от пазарно проучване, реализирано от BET между 29 юли и 18 август 2020 г., тоест почти цяла година след приемането на обжалваното решение, както следва от раздел 3, точка 41 от посоченото проучване.
204
В това отношение трябва да се констатира, че жалбоподателят не доказва, нито дори твърди, че становището на участващите предприятия е същото като онова, което биха имали, ако бяха запитани към момента на приемане на обжалваното решение. Освен това, предвид динамичното естество на пазара на енергията, е логично да се предвиди, че отговорите на предприятията, участващи в проучването BET, почти година след приемането на обжалваното решение са се променили успоредно с развитието на пазара на енергията. Отговорите освен това са дадени в контекст, в който концентрацията вече е била осъществена. Следователно анализът на отговорите е извършен въз основа на фактически обстоятелства, с които Комисията не е можела да разполага към момента на приемане на обжалваното решение. Комисията всъщност не е можела да знае какво ще бъде мнението на участниците на пазара почти година по-късно, по-специално след осъществяването на концентрацията.
205
След като положението на пазара на енергията към момента, в който проучването BET е осъществено, неизбежно е било различно от положението му към момента, в който Комисията е провела собствените си проучвания, релевантността и доказателствената стойност на анализите, извършени в проучването BET въз основа на тези последващи данни, в най-добрия случай са ограничени. Всъщност използването на тези данни не се вписва само във съставянето на поредица доводи за привеждането в действие на правото на защита на жалбоподателя, а поне частично представлява опит да се промени фактическата рамка, съществуваща към момента, в който Комисията приема обжалваното решение, по смисъла на цитираната съдебна практика в точка 199 по-горе.
206
Второ, що се отнася до проучването Innoplexia, трябва да се отбележи, че събирането на данните, използвани в това проучване, е извършено на два етапа. От една страна, се извършва ежедневно събиране на данни в цяла Германия между 4 и 17 декември 2020 г. в търсачката Google и двата интернет сайта за сравняване „Check24“ и „Verivox“. От друга страна, за да включи и данните от интернет сайтовете за сравняване в проучването за по-дълъг период, Innoplexia прибягва до постоянно сканиране на данните за периода от 1 януари до 31 декември 2020 г.
207
В това отношение трябва да се констатира, че търсачката Google, както и интернет сайтовете за сравняване „Check24“ и „Verivox“, показват резултатите от офертите, предлагани от операторите към определен момент. Следователно тези платформи са обект на същата променяща се динамика като пазара на енергията.
208
Жалбоподателят впрочем не доказва, нито дори твърди, че получените резултати биха били същите, ако данните бяха събрани в периода, през който Комисията извършва собствения си анализ. Следователно, аналогично на онова, което бе установено за проучването BET, е логично да се очаква, че тези резултати се променят с времето успоредно с промяната на самия пазар на енергията.
209
От това проучване също така ясно следва, че Innoplexia е разполагало с данни, постъпващи от постоянното сканиране на интернет сайтове, които имитират човешкото поведение при търсене и позволяват да се обработват няколко милиона търсения на ден, при това в продължение на няколко години. Макар да е било възможно да се използват данни от времето, когато се провежда изследването на пазара на Комисията, Innoplexia все пак избира да използва данни от 2020 г.
210
Тъй като анализът на проучването Innoplexia в голяма степен се основава на данни от 2020 г., тоест последващи спрямо приемането на обжалваното решение, използването на тези данни поне частично представлява опит да се промени фактическата рамка, съществуваща към момента, в който Комисията приема обжалваното решение, по смисъла на цитираната съдебна практика в точка 199 по-горе. Поради това, дори да се предположи, че тези анализи са допустими, тяхната релевантност и доказателствена стойност в най-добрия случай са ограничени.
211
В крайна сметка, в представените от жалбоподателя проучвания BET и Innoplexia не се посочват данни, които Комисията е пропуснала да вземе предвид при приемането на обжалваното решение. Следователно точно с тези проучвания жалбоподателят няма да успее да докаже, че Комисията е пропуснала да вземе предвид някои данни.
б)
Първото пазарно проучване на Комисията
212
Според жалбоподателя замисълът, формата, срокът и съдържанието на първото пазарно проучване, проведено от Комисията, не са оптимални.
213
Според Комисията първото пазарно проучване е протекло правилно.
214
На първо място, що се отнася до извадката, използвана за целите на първото пазарно проучване, съгласно бележка под линия 52 от обжалваното решение 161 предприятия са участвали реално в първото пазарно проучване, включително, освен значими конкуренти като EnBW и Vattenfall, над 50 общински предприятия с различна големина; кооперативи на общински предприятия; дружества, в които дялове притежават само общините или техните общински предприятия; дружества, в които дялове притежават общинските предприятия и независимите доставчици; дружества, в които дялове притежават само независимите доставчици; независими доставчици и новонавлизащи субекти на пазара.
215
Следователно Комисията подбира широк спектър от участници на пазара, които да отговорят на проучването ѝ на пазара.
216
За да се определи правилният размер на извадка за целите на пазарно изследване, трябва да се отчетат, първо, големината на целевата група, сред която ще се прави сондажът, второ, равнището на доверие, а именно процентът, сочещ степента на сигурност, с която групата ще избере отговор, намиращ се между две определени стойности, и трето, диапазонът на грешка, който съответства на процента, показващ доколко резултатите от сондажа могат да отразяват мнението на групата като цяло.
217
В разглеждания случай цялата целева група е около 2500 предприятия, чието мнение би могло да бъде полезно. При равнище на доверие от 95 %, която стойност съответства на нормата в индустрията, и диапазон на грешка от 10 %, подходящата големина на извадката би била 93 респонденти. Следователно, след като е запитала 383 предприятия от пазара на енергията, за определен брой от които е можело да се очаква, че няма да отговорят, Комисията се е стремяла да състави достатъчно представителна извадка.
218
Също така няма причина Комисията да се упреква, че се е свързала само с 383 предприятия, след като логистиката и организацията на такова проучване представляват значително усилие, също като последващото обработване на информацията, още повече ако се вземат предвид ограничените ресурси на Комисията и изискванията за бързина, които са задължителни за нея при контрола върху концентрациите. Ето защо, предвид принципа на бързина, който урежда производството по контрол върху концентрациите, според Общия съд, след като 161 от 383 запитани предприятия реално са отговорили на първото пазарно проучване, тази извадка може да се счете за достатъчно представителна и годна да осигури показателни резултати, на които Комисията може да се позове в изводите си.
219
На второ място, жалбоподателят критикува изпращането на въпросника на английски език. В това отношение е безспорно, че въпросите са съставени на английски език, но не е имало никаква пречка предприятията адресати да отговорят на немски.
220
В случая, по който е постановено решение от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия (T‑441/14, EU:T:2018:453), жалбоподателите са твърдели, че Комисията е нарушила правото им на справедлив съдебен процес и правото им на защита, той като им изпратила исканията за представяне на информация и изложението на възраженията само на английски език в рамките на производство по картели, въпреки че единият от жалбоподателите неколкократно поискал комуникацията да се осъществява на немски. В точки 46—50 от посоченото решение Общият съд заключава, че отказът на Комисията да изпрати на Brugg Kabel AG исканията за предоставяне на информация на немски език не му е попречил надлежно да изложи становището си по поисканата от Комисията информация, по-конкретно тъй като Комисията изобщо не е искала от Brugg Kabel да отговаря на исканията за предоставяне на информация на английски.
221
Прилагането a fortiori на тази съдебна практика кара Общия съд да заключи, че въпросникът от първото пазарно проучване, който сам по себе си не може да доведе до приемането на санкции срещу предприятията, до които е изпратен, е можело да се състави на английски език. В допълнение, ако предприятията се бяха сблъскали с проблеми с превода, те са можели да поискат удължаване на срока поради езикови причини. Накрая, трябва да се отбележи, че нищо не им е пречело надлежно да изложат становището си, тъй като са могли да отговарят на немски на въпросите, поставени на английски език.
222
Следователно, като се има предвид и изискването за бързина, от Комисията не може да се изисква да превежда въпросите на езиците, заявени от запитаните предприятия.
223
За изчерпателност трябва да се отбележи, че такова разрешение се оказва още по-разумно, като се вземе предвид, че Комисията прави пазарни проучвания на различни засегнати географски пазари, включително Чехия, Унгария, Словакия, и Обединеното кралство. Да се изисква обаче от Комисията да превежда своите въпросници на езиците на държавите членки, на чиято територия извършва пазарните си проучвания, би било непропорционално от гледна точка на разходи за службите на Комисията и несъвместимо с изискването за бързина, което тя трябва да съблюдава.
224
На трето място, трябва се анализира сложността на въпросника и дадения от Комисията срок за отговор. В това отношение трябва да се припомни, че Комисията трябва да съчетае необходимостта от провеждане на пълно проучване, за да разполага с всички релевантни елементи за своята преценка, с изискването за бързина, което трябва да съблюдава. Следователно, от една страна, Комисията не може да бъде упреквана, че е поставила 228 въпроса. От друга страна, макар срокът за отговор да е бил кратък, фактът, че 161 предприятия са отговорили в срок и че предприятията са можели да поискат удължаване на срока, е достатъчен, за да се заключи, че Комисията не е оставила неизпълнено задължението си за полагане на дължима грижа в това отношение.
225
От всичко гореизложено следва, че първото пазарно проучване е проведено правилно. Поради това то само по себе си не може да се счита за опорочено от явни грешки в преценката.
3.
Първата част от петото основание: неправилно очертаване на анализирания период
226
Жалбоподателят твърди, че Комисията се позовава главно на съображения от миналото, без да формулира никакво предвиждане, що се отнася по-конкретно до пазара на електромобилността и пазара на измервателните услуги.
227
По същество жалбоподателят критикува очертаването на анализирания период, що се отнася, първо, до пазара на електромобилността и второ, до пазара на измервателните услуги.
228
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
229
Що се отнася по-конкретно до пазара на измервателните услуги, трябва да се отбележи, че жалбоподателят по същество упреква Комисията, че не е взела предвид въздействието в бъдеще на факта, че благодарение на концентрацията и на дейностите, които E.ON е щяло да може да развие на пазара на измервателните услуги, E.ON е щяло да събере множество данни, позволяващи му да предлага иновативни решения на потребителите.
230
Трябва да се припомни, че при контрол върху концентрации Комисията трябва да прецени дали дадена концентрация може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на значителна част от него. Това следва от член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004.
231
Контролът върху концентрациите от страна на Комисията изисква прогнозен анализ, който се състои в проверка как дадена концентрация би могла да измени факторите, които са определящи за състоянието на конкуренцията на даден пазар, с цел да се установи дали концентрацията би довела до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Този прогнозен анализ изисква мислено да се построят различните причинно-следствени модели, за да се избере най-вероятният от тях (решения от 19 юни 2009 г., Qualcomm/Комисия, T‑48/04, EU:T:2009:212, т. 88, и от 9 март 2015 г., Deutsche Börse/Комисия, T‑175/12, непубликувано, EU:T:2015:148, т. 62; в този смисъл вж. също решение от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, т. 43).
232
Освен това, както бе припомнено по същество в точка 94 по-горе, преценката на Комисията на съвместимостта с вътрешния пазар на дадена концентрация между предприятия трябва да се извърши единствено въз основа на съществуващите към момента на уведомяването за нея фактически и правни обстоятелства, а не въз основа на хипотетични обстоятелства, чийто икономически обхват не може да бъде преценен към момента на вземане на решението за разрешаване (вж. решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия, T‑279/04, непубликувано, EU:T:2010:384, т. 327 и цитираната съдебна практика).
233
От това следва, че от Комисията се очаква да извърши преценка на последиците от концентрацията за период, чиято максимална продължителност не може да надхвърля времевия хоризонт на настъпване с достатъчна степен на сигурност на някакви събития. Колкото по-отдалечено във времето е събитието, което трябва да се предвиди, толкова по-голяма е несигурността за неговото настъпване. В този контекст от Комисията не може да се изисква да извършва прогнозен анализ въз основа на обстоятелства, чиито последици в дългосрочен план не е в състояние да предвиди с разумен диапазон на грешка.
234
В разглеждания случай от обжалваното решение е видно, че Комисията отчита в своя анализ прогнозни елементи, чиято степен на предвидимост е достатъчна, за да бъдат релевантни.
235
Първо, що се отнася до сектора на електромобилността, съгласно точка 183 от обжалваното решение Комисията отчита успоредната промяна на броя на станциите за зареждане на електрически превозни средства и самите продажби на електрически превозни средства, които е трябвало да нарастват с около 27 % годишно до 2029 г. Комисията също така констатира в точка 193 от обжалваното решение, че участниците на пазара са очаквали свръхбързите зарядни станции да стават все по-масови и цените на бърза и свръхбърза зарядна станция да се различават, а в точка 199, че участниците на пазара очакват секторът на зарядните станции за електрически превозни средства да се развива по същия начин като този на традиционните бензиностанции, в който условията за конкуренция на местно равнище оказват въздействие върху стратегията на операторите на гориво. Също така в точка 385 от обжалваното решение Комисията отбелязва предвидимите развития на пазара на инсталирането и експлоатацията на обикновени и бързи зарядни станции, който се променя бързо. От това следва, че трябва да се предвидят нови навлизания на пазара, включително навлизане на Deutsche Telekom, което наскоро обяви своето намерение да включи зарядни станции за електрически превозни средства в разпределителните кутии на телефонната мрежа, или Volkswagen, което също обяви намерението си да навлезе на пазара на електромобилността и възнамерява да изгради обществени зарядни станции за електрически превозни средства в обектите на своите 4000 автомобилни концесионери и партньорски бензиностанции в Европа.
236
Така, видно от точки 183, 193, 199 и 385 от обжалваното решение, противно на твърденията на жалбоподателя, в своя анализ на последиците от концентрацията за конкуренцията Комисията не се ограничава до разглеждане на положението към деня на приемане на обжалваното решение, а отчита предвидимото развитие на сектора на електромобилността.
237
Второ, що се отнася до сектора на измервателните услуги, на който според жалбоподателя господстващото положение на E.ON му осигурява и мястото на лидер в областта на решенията за клиенти, базиращи се на експлоатирането на данните, жалбоподателят не посочва конкретно развитията, които Комисията е трябвало да вземе предвид, нито периода, който би бил релевантен в това отношение. Напротив, той само твърди, че тъй като Комисията не споделя неговите предвиждания за наличие на увреждащи последици, прогнозният анализ на Комисията не е правилен.
238
При всички положения трябва да се констатира, че Комисията действително анализира какви биха били последиците от концентрацията в тази област и посочва в точка 423 от обжалваното решение, че е възможно допълнителни данни отвъд определена критична маса да не привнасят непременно допълнителна стойност. Също така Комисията отбелязва в точка 424 от обжалваното решение, че съществува голяма несигурност за минималното количество (и вида) данни, които са необходими за разработването на нови енергийни решения.
239
Следователно Комисията не е разполагала с елементи, позволяващи ѝ да извърши прогнозен анализ, базиран на по-дълъг от избрания от нея период. Поради това тя не е допуснала явна грешка в преценката при очертаването на анализирания прогнозен период.
240
Накрая, в точка 432 от обжалваното решение Комисията посочва пределите на своя анализ, отбелязвайки че пазарът на електроенергията е в процес на дълбока промяна и че дори сред участниците на пазара няма пълно съгласие по какъв начин пазарът ще се развие в крайна сметка.
241
От всичко гореизложено следва, че предвид несигурността в развитието на пазара на електроенергията като цяло Комисията не е можела разумно да разпростре своя прогнозен анализ върху по-дълъг от избрания от нея период. Поради това тя не е допуснала явна грешка в преценката при очертаването на анализирания период.
242
Следователно първата част, в която се твърди, че анализираният период е очертан неправилно, трябва да се отхвърли.
4.
Втората част от петото основание: неправилно определяне на релевантните пазари
243
В разглеждания случай Комисията извършва определянето на релевантните пазари в Германия в раздел 7.1 от обжалваното решение. Комисията по-специално анализира определянето на продуктовите и географските пазари в следните области: производство и доставка на едро на електроенергия (раздел 7.1.1), разпределение на електроенергия или електрически мрежи (раздел 7.1.2), доставка на дребно на електроенергия (раздел 7.1.3), доставка на дребно на електроенергия, използвана за отопление (раздел 7.1.4), разпределение на газ или мрежи за газ (раздел 7.1.5), доставка на дребно на газ (раздел 7.1.6), измервателни услуги (раздел 7.1.7) и електромобилност (раздел 7.1.8).
а)
Първото оплакване: неправилно определяне на пазарите на доставка на дребно на електроенергия и газ
244
Жалбоподателят твърди по същество, че Комисията не е разгледала достатъчно фактите в сектора на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти и че е определила пазарите на доставка на дребно на електроенергия и газ по явно неправилен начин.
245
На първо място, Комисията определила релевантния продуктов пазар неточно, тъй като не отчела в достатъчна степен гледната точка на потребителите. Поради това тя погрешно заключила, че пазарът на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти при базовото снабдяване бил различен от пазара на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори.
246
На второ място, Комисията извършила неправилна преценка при географското определяне на пазара на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти, приемайки погрешно за пазара на клиентите, разполагащи със специални договори, че това е национален, а не местен пазар. Комисията съответно не отчела увеличаването на местните пазарни дялове на E.ON в резултат на концентрацията, което достигало понякога 70 % и повече.
247
Комисията, подкрепяна от E.ON, оспорва доводите на жалбоподателя.
248
Трябва да се отбележи, че Комисията по-специално анализира определянето на пазарите на доставката на дребно на електроенергия и газ в раздели 7.1.3 и 7.1.6 от обжалваното решение. В точка 91 от обжалваното решение тя заключава, че за целите на посоченото решение:
–
пазарът на доставката на дребно на електроенергия за големи промишлени клиенти ще се счита за национален по обхват,
–
пазарът на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти при базовото снабдяване ще се счита за отделен продуктов пазар и за местен по обхват, ограничен до съответната зона за базово снабдяване,
–
пазарът на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори ще се счита за отделен продуктов пазар и за национален по обхват с местни елементи.
249
В точка 129 от обжалваното решение Комисията приема, че структурата и функционирането на пазара на доставката на дребно на газ са много сходни с тези на пазара на доставката на дребно на електроенергия.
1) Определянето на релевантния продуктов пазар
250
Що се отнася до релевантния продуктов пазар, Комисията анализира продуктовия пазар при доставката на дребно на електроенергия в раздел 7.1.3.2 (т. 52—62) и при доставката на дребно на газ в раздел 7.1.6.1 (т. 130—133) от обжалваното решение.
251
В самото начало трябва да се констатира, че съгласно обжалваното решение Комисията анализира редица източници на информация, за да определи продуктовите пазари при доставката на дребно на електроенергия и газ. Тя съответно не само анализира виждането на страните по концентрацията (т. 51, 55, 58 и 132), но отчита и предходната си практика по вземане на решения, както и тази на Федералната служба за борба с картелите и на Bundesnetzagentur (BNetzA, Федерална агенция за мрежите, Германия) (т. 52—54, 58, 130 и 131), информацията от Федералната служба за борба с картелите (т. 50), приложимата правна уредба (т. 47, 51, 56 и 133), доклад на Агенцията за сътрудничество между регулаторите на енергия (ACER) (т. 59), отговорите на конкурентите на първото пазарно проучване (т. 58 и 60), и вътрешните документи на страните по концентрацията (т. 61). Следователно Комисията взема предвид релевантните доказателства, с които е разполагала. При всички положения жалбоподателят по-скоро упреква Комисията, че не е стигнала до същите изводи като него. Всъщност проблемът не е толкова, че Комисията е пренебрегнала релевантни доказателства, а по-скоро че жалбоподателят не споделя извършения от Комисията анализ на тези доказателства.
252
Трябва да се направи предварителната забележка, че като разграничава пазара на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти при базовото снабдяване и при специалните договори, Комисията извършва по-тясно определяне на релевантните пазари, отколкото ако не бе направила разграничение между базово снабдяване и специални договори. В това отношение може впрочем да се отбележи, както следва от точки 55 и 132 от обжалваното решение, че страните по концентрацията също са считали в хода на административното производство, че разграничаване между базовото снабдяване и специалните договори няма да е уместно.
253
Първо, жалбоподателят твърди, че ако Комисията бе разгледала поведението на домакинствата и на малките търговски клиенти, е щяла да констатира, че клиентите, ползващи се от базовото снабдяване, не демонстрират инерция и че съществува обща пропускливост между тарифите за базовото снабдяване и специалните тарифи, тъй като имало заменяемост на еднородни стоки каквито са електроенергията и газът.
254
В разглеждания случай, предвид посочените в точка 251 по-горе доказателства, Комисията анализирала някои елементи, които са решаващи от гледна точка на търсенето.
255
Комисията съответно установява разграничение на продуктовия пазар между клиентите, ползващи се от базовото снабдяване, и онези, които разполагат със специални договори, тъй като нямало заменяемост на търсенето. Въпреки факта, че процентът на снабдяваните домакинства по базовите тарифи за електроенергия е в постоянен спад, преминавайки от около 59 % през 2007 г. на 37 % през 2012 г., на 31 % през 2016 г. и на 28 % през 2017 г. (т. 50 от обжалваното решение), Комисията приема, че тарифите за базовото снабдяване с електроенергия и газ не са били фактически ограничавани от тарифите при специалните договори и че поради това двата вида договори формират два отделни продуктови пазара (т. 62 и 133 от обжалваното решение).
256
В това отношение Комисията основава голяма част от своя анализ на инерцията на потребителите. Тя съответно изготвя уводна част в раздел 7.1.3.1 от обжалваното решение, в която обяснява концепцията за инерция на клиентите, характеризираща се с факта, че след либерализирането на пазара на електроенергията в Германия през 1998 г., значителна част от клиентите, по-конкретно домакинствата и малките предприятия, остава при традиционния доставчик, въпреки наличието на по-конкурентни предложения, както става на повечето европейски пазари на електроенергията на дребно (т. 48 от обжалваното решение). Според Комисията този ефект на традиционния оператор е особено ясно изразен при клиентите, които винаги са се снабдявали по договори за базово снабдяване, които не искат да сменят доставчика и които се придържат към по-високите тарифи за базово снабдяване на традиционния оператор (т. 50 от обжалваното решение). Според Комисията върху тези потребители непосредственото фактическо въздействие от концентрация като разглежданата в настоящия случай може да бъде само ограничено или никакво (т. 49 от обжалваното решение). Комисията счита, че същите съображения са приложими за газовия сектор (т. 133 от обжалваното решение).
257
Така, макар Комисията да не споменава еднородното естество на електроенергията и на газа, което тя не поставя под въпрос, тя същевременно отбелязва, че през 2017 г., въпреки постепенния спад на договорите за базово снабдяване и по-благоприятните като цяло условия на специалните договори, 28 % от домакинства все още са разполагали с този вид договор за доставката на електроенергия.
258
С оглед на гореизложеното Общият съд счита, че Комисията надлежно е обосновала наличието на известна инерция при клиентите с базово снабдяване, чието търсене е по-нееластично, за което свидетелства фактът, че въпреки по-благоприятните условия на специалните договори, при част от търсенето все още има сдържаност за възползване от промяна на договорна.
259
Постепенният спад на базовите договори поради сключването на специални договори от клиентите действително показва известно ниво на заместване на търсенето между базовите и специалните договори. Същевременно част от свободата на преценка на Комисията е да отбележи все още значимото наличие на голям брой базови договори, с което може да се докаже наличието на отделен продуктов пазар. Следователно, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията не се е ограничила да констатира, че обективните характеристики на електроенергията и газа са еднородни, а също така е анализирала конкурентното положение и по-специално структурата на предлагането и търсенето на пазара. Този довод съответно трябва да се отхвърли.
260
Второ, що се отнася до твърдяното неправилно прилагане на теста „small but significant non-transitory increase of price“ („малко, но значително непреходно увеличение на цената“, наричан по-нататък „тестът SSNIP“) поради лошото представяне на резултатите от първото пазарно проучване, както и поради липсата на широкомащабен тест SSNIP и на обичайно извършваната количествена преценка на теста SSNIP, трябва да се припомни, че съгласно точка 17 от Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (ОВ C 372, 1997 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60, наричано по-нататък „Известието относно определянето на пазара“) с този тест се поставя въпросът дали увеличение на цената от 5 до 10 % би накарало клиентите, ползващи се от базовото снабдяване, да преминат към специални договори.
261
В това отношение в точка 60 от обжалваното решение Комисията посочва, позовавайки се на първото пазарно проучване, че докато известен брой респонденти посочват, че такова увеличаване на цената по договорите за базово снабдяване е можело да задейства покачване на степента на преминаване към специалните договори, близо 70 % от конкурентите отговарят, че увеличаването на преминаването вероятно би било малко или незначително. Следователно повечето от участниците на пазара са счели, че съгласно теста SSNIP няма заменяемост на търсенето.
262
Макар Комисията действително да не изготвя количествен или широкомащабен анализ извън отговорите на конкурентите, трябва да се припомни, че Комисията следва да преценява дали информацията, с която разполага, е достатъчна за анализа на конкуренцията (решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия, T‑162/10, EU:T:2015:283, т. 109).
263
Трябва също да се припомни, че не се следва да се установява йерархия между „нетехнически доказателства“ и „технически доказателства“, а Комисията следва да оцени цялостно резултата от съвкупността от косвени доказателства, използвана за оценка на конкурентното положение, и в това отношение е възможно някои доказателства да се предпочетат, а други да се изключат (вж. в този смисъл решение от 9 март 2015 г., Deutsche Börse/Комисия, T‑175/12, непубликувано, EU:T:2015:148, т. 133).
264
Предвид извършените преценки в това отношение от повечето от респондентите в първото пазарно проучване, Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, приемайки че информацията, с която разполага, е достатъчна за конкурентния анализ на заменяемостта между базовите и специалните договори при леко, но показателно и постоянно увеличаване на цените по базовите договори.
265
При всички положения трябва да се констатира, че доводите на жалбоподателя не позволяват да се оспорят заключенията на Комисията по теста SSNIP. Жалбоподателят всъщност не посочва кои конкретни елементи Комисията е трябвало да анализира и не представя никакво доказателство, позволяващо да се оспори заключението на Комисията, че количественият анализ не е релевантен.
266
Трето, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията е трябвало да констатира, че степента на смяна на доставчика е в застой, не поради инерцията на клиентите, а поради раздробяващото пазара споразумение, сключено между E.ON и RWE, достатъчно е да се констатира, че той не представя никакво доказателство, за да подкрепи твърденията си. При всички положения въз основа на данните, предоставени от страните по концентрацията, в точка 287 от обжалваното решение Комисията анализира коефициентите на пренасочване от E.ON към innogy в зоната, където E.ON е ОРС между 2015 г. и 2018 г., доста преди да се сключи споразумението между E.ON и RWE.
267
Четвърто, според жалбоподателя Комисията погрешно констатира, че страните по концентрацията прилагат механизми за определяне на различни цени при тарифите за базовото снабдяване и при специалните тарифи, докато в действителност те прилагали местни тарифи, за да определят не само специалните тарифи, но и тарифите за базовото снабдяване.
268
Трябва да се отбележи, че Комисията всъщност отбелязва в точки 51 и 60 от обжалваното решение, че правната уредба, регулираща сключването на базовите договори, и тази относно специалните договори са различни. В Германия в законодателството всъщност се предвижда, че може да има само един базов доставчик на зона за снабдяване и че предприятието, което ще бъде базовият доставчик, трябва да се определя на всеки три години от компетентния ОРС. Следователно за базовата доставка се прилага специална правна уредба. Базовият доставчик е правно задължен да сключва договори за базова доставка, като той може да развали договор за базова доставка само при изключителни обстоятелства, докато клиентът може да развали договора по всяко време с двуседмично предизвестие. Освен това базовите доставчици са правно задължени да отразяват невъзстановимите правни разноски — а именно таксите, концесионните плащания, допълнителните такси и удръжките, с изключение на плащанията за мрежа — и са им наложени ограничения за увеличаванията на цената, тъй като увеличаванията на маржа на печалбата не са разрешени. Накрая, колебанията на цените на пазарите на едро могат да се отразяват само в ограничена степен в цените на дребно за базовото снабдяване.
269
От това следва, че определянето на цените и тарифната политика при базовото снабдяване и при специалните договори в крайна сметка не са сравними и че без да допуска явна грешка в преценката, Комисията заключава, че разграничението между тарифите за базово снабдяване и тарифите по специалните договори е видимо също поради възприемането от страните по концентрацията на различни политики за тарифиране и за коригиране на цените при двата вида тарифи. За да подкрепи своите твърдения, Комисията се позовава не само на разликите в правната уредба, но и на вътрешните документи на страните по концентрацията, които съставляват в практиката на Комисията по принцип предпочитани доказателства с голяма доказателствена стойност, тъй като не се обработват от страните по концентрацията за нуждите на последната, а са документи, съдържащи необработена информация.
270
Пето, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията е допуснала грешка, тъй като не е обсъдила как определянето на продуктовия пазар се влияе от това, че клиентите не придават значение на правната квалификация на своя договор, от простите и безплатни възможности за преминаване от базов към специален договор, както и от реално извършените от клиентите смени на доставчик, според Общия съд разликите в правната уредба, установени от Комисията и припомнени в точка 268 по-горе, се отразяват пряко върху заменяемостта от гледна точка на търсенето. Задължението за сключване на договор и ограниченията при изготвянето на тарифите всъщност намаляват еднородността на договорите. Макар крайният продукт, а именно електроенергията или газа, действително да е еднороден, това не променя факта, че съществуват тарифни разлики между базовите и специалните договори и че, както следва от точки 261 и 264 по-горе, повечето от конкурентите на страните по концентрацията са счели, че тези договори не са заменими от гледна точка на търсенето.
271
Освен това, що се отнася до лекотата, с която може да се смени договор, в точка 59 от обжалваното решение Комисията отбелязва въз основа на доклада на ACER, посочен в точка 251 по-горе, че възприеманата като малка парична печалба, която може да произтече от смяна на доставчик, липсата на доверие в новите доставчици, възприеманият като сложен процес на смяна и степента на удовлетвореност от настоящия им доставчик са посочени като най-влиятелните фактори за възпирането на поведението на потребителите към промяна. Поради това, независимо че смяната на доставчик става толкова лесно, колкото твърди жалбоподателят, има голям брой клиенти, които въпреки теоретичните предимства запазват своите базови договори.
272
Шесто, що се отнася до твърдяната дерогация от практиката на Комисията по вземане на решения, в точки 52—54 от обжалваното решение Комисията анализира своята предходна практика по вземане на решения и тази на Федералната служба за борба с картелите.
273
В това отношение съгласно точки 53 и 133 от обжалваното решение в миналото Комисията не се е произнасяла категорично по въпроса дали специалните договори и тарифите за базовото снабдяване спадат към отделни пазари. Така в Решение C(2015) 9088 final на Комисията от 8 декември 2015 г., с което концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG) Комисията оценява въздействието на концентрацията върху домакинствата и малките търговски клиенти, отчитайки на национално равнище, от една страна, без да ги разграничава, клиентите, ползващи се от базовото снабдяване, и онези, които разполагат със специални договори, и от друга страна, разглеждани отделно, клиентите по специалните договори. В това решение Комисията обаче оставя отворен въпросът за определянето на продуктовия пазар. Всъщност в точка 19 от посоченото решение Комисията посочва, че в този случай въпросът за точното определяне на съответния продуктов пазар може да се остави отворен, тъй като предвижданата концентрация не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар, независимо от обмисляното определяне.
274
Следователно в разглеждания случай не може да се счита, че Комисията е дерогирала своята предходна практика по вземане на решения. Напротив, Комисията счита преценките си в миналото за релевантен елемент за анализ. Комисията, упражняваща своята свобода на преценка, впрочем констатира в точки 56—62 и 133 от обжалваното решение, че условията на пазара към момента на приемане на обжалваното решение са налагали по-тясно определяне на продуктовия пазар.
275
При всички положения трябва да се припомни, че когато Комисията се произнася по съвместимостта на концентрация с вътрешния пазар въз основа на уведомление и на преписка именно за тази операция, съответният жалбоподател няма право да оспори нейните констатации с довода, че те се различават от направените по-рано по друг случай въз основа на различни уведомление и преписка, дори да се допусне, че съответните пазари в двата случая са сходни, дори идентични. Ето защо, доколкото този жалбоподател се позовава на анализи, извършени от Комисията в предходно решение, тази част от доводите му е ирелевантна (вж. решение от 18 май 2022 г., Wieland-Werke/Комисия, T‑251/19, непубликувано, EU:T:2022:296, т. 78 и цитираната съдебна практика).
276
При всички положения нито Комисията, нито a fortiori Общият съд са обвързани от фактическите констатации и икономическите преценки, съдържащи се в предходно решение. Ако се допусне, че извършеният в обжалваното решение анализ е различен от извършения в предходно решение без разликата да е обективно обоснована, Общият съд трябва да отмени обжалваното решение в настоящото производство само ако това, а не предходното решение, е опорочено от грешки. Поради това съответният жалбоподател винаги трябва да доказва защо преценките в решението, което се обжалва, сами по себе си и независимо от съдържащите се такива в предходното решение, са неправилни (решение от 18 май 2022 г., Wieland-Werke/Комисия, T‑251/19, непубликувано, EU:T:2022:296, т. 79).
277
Освен това, както следва от съдебната практика, Комисията не е обвързана от преценките относно релевантните пазари, извършени в предходните ѝ решения (вж. в този смисъл, решение от 11 януари 2017 г., Topps Europe/Комисия, T‑699/14, непубликувано, EU:T:2017:2, т. 93).
278
От гореизложеното следва, че жалбоподателят не е успял да докаже, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката при определянето на релевантния продуктов пазар. Поради това оплакването, че релевантният продуктов пазар е определен неправилно по отношение на доставката на дребно на електроенергия и газ, трябва да се отхвърли.
2) Определянето на географския пазар
279
В точка 90 от обжалваното решение Комисията заключава, че за целите му, въпреки присъствието на местните елементи на конкуренция, пазарът на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата по специални договори е национален, макар Комисията да разглежда също последиците от концентрацията на местно равнище и да заключава, че дори на местна основа концентрацията не създава проблеми за конкуренцията. Що се отнася до газа, в точка 147 от обжалваното решение Комисията заключава, че за целите на посоченото решение пазарът на доставката на дребно на газ за домакинствата при базовото снабдяване ще се счита за отделен продуктов пазар и за местен по обхват, ограничен до съответната зона за базово снабдяване, и че пазарът на доставката на дребно на газ за домакинствата по специални договори ще се счита за отделен продуктов пазар и за национален по обхват.
280
Жалбоподателят по същество твърди, че пазарът на доставка на дребно на електроенергия или газ за домакинствата по специални договори трябва да се определи като местен пазар, а не като национален пазар с местни елементи.
281
Първо, що се отнася до твърдението, че Комисията възприема точно необоснованата гледна точка на страните по концентрацията за местното очертаване на пазара, без да взема предвид различаващите се сведения и без да извършва издирвания със собствени средства, Общият съд констатира, що се отнася до електроенергията, че Комисията анализира практиката си по вземане на решения в точки 63—65 от обжалваното решение, тази на Федералната служба за борба с картелите в точки 66 и 67 от посоченото решение, както и становището на страните по концентрацията в точка 68 от него, и че извършва собствен анализ в точки 69—90 от обжалваното решение.
282
Що се отнася, от една страна, до географския пазар на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори, за целите на своя анализ Комисията не взема предвид само гледната точка на страните по концентрацията (т. 78, 83, 84 и 88). Тя всъщност обсъжда също своята предходна практика по вземане на решения (т. 69 и 70), тази на Федералната служба за борба с картелите (т. 69, 74, 85 и 86), информацията от Федералната служба за борба с картелите (т. 80, 82, 83 и 86), приложимата правна уредба (т. 66), отговорите на конкурентите на първото пазарно проучване (т. 74—76, 79 и 80), въпросника от фазата на задълбочено разследване, изпратен до клиентите на МСП и на микропредприятията в Германия (т. 85), приноса на конкуренти (т. 75, 79, 81, 84 и 87) и проучването LBD (т. 81, 84 и 87). Освен това Комисията извършва собствените си анализи (т. 88). Следователно Комисията проверява чрез съпоставяне различните налични източници на информация при определянето на географския пазар на доставката на дребно на електроенергия.
283
От друга страна, що се отнася до географския пазар на доставката на дребно на газ, Комисията анализира своята предходна практика по вземане на решения в точки 134 и 135 от обжалваното решение, тази на Федералната служба за борба с картелите в точка 136 от посоченото решение и становището на страните по концентрацията в точка 137 от него. Освен това тя извършва цялостно разглеждане в точки 138—146 от обжалваното решение.
284
Както прави в областта на електроенергията, за целите на своя анализ Комисията не само отчита гледната точка на страните по концентрацията, но взема предвид и предходната практика по вземане на решения на Федералната служба за борба с картелите (т. 138 и 139), информацията от Федералната служба за борба с картелите (т. 142 и 144), отговорите на конкурентите на първото пазарно проучване (т. 138 и 143), собствените си анализи (т. 145) и вътрешните документи на страните по концентрацията (т. 143). От това следва, също като за електроенергийния сектор, че Комисията проверява чрез съпоставяне различните източници на информация при определянето на географския пазар на доставката на дребно на газ.
285
Поради това не може се приеме твърдението на жалбоподателя, че проучванията, извършени от Комисията на географските пазари на доставката на дребно на електроенергия и газ, са недостатъчни.
286
Освен това трябва да се отбележи — аналогично на други аспекти от контрола върху концентрацията, по които жалбоподателят обвинява Комисията, че е не е проучвала достатъчно (вж. т. 251 по-горе) — че в действителност жалбоподателят упреква Комисията, че не е преценила някои доказателствата като него и че не е стигнала до същите заключения като него.
287
Второ, жалбоподателят установява, че издирване не е проведено, тъй като съществуват само местни оферти с различни цени.
288
Най-напред, що се отнася до проучването на клиентите според пощенския им код и местния обхват на офертите на доставчиците, Общият съд констатира, че в точка 73 от обжалваното решение Комисията всъщност заключава, че макар да съществуват местни елементи на конкуренция, пазарът на специалните договори за доставка на електроенергия е национален по обхват с местни елементи на конкуренция. В това отношение Комисията констатира относно електроенергията, че има тенденция към увеличаване на броя на активните доставчици във всяка мрежова зона (т. 74), че доставчиците са склонни да прилагат сходни стратегии за продажба във всички региони (т. 75), че 65 % от доставчиците, отговорили на първото пазарно проучване, предлагат една и съща нетна цена в цялата страна, освен в някои случаи (т. 76), че заместването откъм предлагането е значително, тъй като разширяването в местните зони може да стане относително лесно и е често срещано (т. 77), и че средният брой доставчици на зона се е увеличил от 46 през 2008 г. на 124 през 2017 г. (т. 80).
289
Що се отнася до газа, в точка 142 от обжалваното решение Комисията констатира, че средно потребителите на газ в Германия могат да избират между близо 120 доставчика в тяхната мрежова зона и че на територията на цяла Германия има над 50 конкуренти. В точка 143 от обжалваното решение тя отбелязва, че само малцина конкуренти декларират, че нетните цени се различават от един регион в друг за всички продукти или повечето от тях, че съгласно разкритото във вътрешните документи на страните по концентрацията тези страни са наблюдавали дейностите на конкурентите в цяла Германия, без да се съсредоточават върху конкретни региони или конкуренти, като се има предвид, че развитието на конкуренцията в газовия и електроенергийния сектор се е наблюдавало и оценявало по един и същ начин от страните по концентрацията, че заместването откъм предлагането е значително и че не е установила сериозни препятствия пред навлизането или разширяването.
290
Следователно Комисията обсъжда естеството и характеристиките на електроенергията, наличието на бариери пред навлизането, предпочитанията на потребителите и ценовите равнища на съответната територия по смисъла на член 9, параграф 7 от Регламент № 139/2004. С оглед на тези елементи Комисията заключава, че клиентите, ползващи се от специални договори, са имали достъп до голям брой доставчици на електроенергия със сходни условия навсякъде в Германия.
291
Предвид отговорите на въпрос № 12 от първото пазарно проучване Комисията всъщност заключава, че около две трети от доставчиците обикновено предлагат национала тарифа с еднакви нетни цени. Жалбоподателят не оспорва определената от Комисията стойност.
292
Що се отнася газа, отговорите на въпрос № 80 от първото пазарно проучване обосновават преценката на Комисията, че според повечето от респондентите цените обикновено са едни и същи в цялата страна, но се различават понякога в един регион спрямо друг. Макар самата Комисия действително да не извършва проучване, за да определи дали предлаганите цени се различават според пощенския код, консултирайки търсачката Google и интернет сайтовете за сравняване „Verivox“ или „Check24“, това не променя факта, че именно Комисията трябва да оцени дали информацията, с която разполага, е достатъчна, за да извърши своя анализ, както следва от на цитираната в точки 192 и 262 по-горе съдебна практика. Според Общия съд чрез първото пазарно проучване Комисията е установила надлежно, че повечето от доставчиците предлагат сравними цени на цялата територия на Германия. Поради това допълнителни издирвания в това отношение на посочените по-горе интернет сайтове не са били необходими.
293
При всички положения в точки 81 и сл. от обжалваното решение Комисията анализира по същество отправените от жалбоподателя критиките, включително отнасящите се до проучването LBD. Комисията по-специално посочва, че относително високите цени, които местните базови доставчици на електроенергия или газ са можели да искат за специалните договори (т. 83 и 144), са се дължали на предимството на традиционния оператор (т. 85). Освен това в точка 84 от обжалваното решение Комисията установява методологически недостатък, а именно че в проучването LBD различни дъщерни дружества на страните по концентрацията се разглеждат като независими субекти, което можело да има значително отражение върху резултатите, ако например маржовете или ценовите стратегии се анализират в регион, където дружество от групата е базовият доставчик, и че се вземат предвид само маржовете или цените на този субект в този регион, а не тези на другите дружества от групата.
294
Предвид гореизложеното Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, що се отнася до географския обхват на тарифните условия за електроенергия и газ.
295
Дори да се допусне, че анализ като предложения от жалбоподателя доведе до заключението, че доставчиците предлагат тарифи и различни условия според пощенския код, това би бил само един от факторите, свързани с предлагането, по смисъла на точка 30 от Известието относно определянето на пазара. Други фактори, като например бариерите пред навлизането, всъщност също са релевантни. В това отношение всеки доставчик на електроенергия има възможността да снабдява всяко домакинство или всеки малък търговски клиент на цялата територия на страната. Жалбоподателят не оспорва констатацията на Комисията, че доставчиците, включително малките общински предприятия, редовно се опитват да се развиват и стимулират конкуренцията извън тяхната зона, нито че през последните две или три години преди приемането на обжалваното решение средно два нови участника навлизат в зона, съответстваща на определен пощенски код, и бързо печелят пазарни дялове, които не са незначителни (т. 79). При газа настоящата конкуренция и заплахата от навлизане упражняват натиск върху местните традиционни оператори (т. 145). Поради това е разумно да се предвижда, че при наличие на надконкурентни маржове в зоните, съответстващи на тези пощенски кодове, други доставчици ще се конкурират, за да отговорят на търсенето. При това положение само по себе си наличието на местни тарифи не е достатъчно, за да обоснове местния обхват при определянето на географския пазар.
296
Освен това жалбоподателят отрича релевантността на броя и обсега на действие на доставчиците за географското определяне на пазара. Броят на тези доставчици на електроенергия, които осигуряват предлагане за цялата територия на страната или за зони, които са по-широки от техните регионални зони, е фактор, свързан с предлагането, по смисъла на точка 30 от Известието относно определянето на пазара. Всъщност съгласно тази разпоредба при необходимост Комисията може да провери дали дружества, които се намират в различни зони, не се сблъскват с препятствия, ако искат да разгърнат продажбите си при конкурентни условия на целия географския пазар. Броят и обсегът на действие на доставчиците е индикатор за този вид препятствия.
297
Освен това, що се отнася до довода, че географският пазар е местен, тъй като клиентите технически са установени на едно конкретно място, достатъчно е да се констатира, както твърди Комисията, че този довод е неотносим, тъй като релевантният фактор е дали потребителите могат да бъдат снабдявани от намиращите се другаде доставчици, а не дали потребителите могат да се придвижват, за да бъдат снабдявани от други доставчици.
298
Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че тарифните структури имат местен характер, а доставчиците съобразяват своята стратегия за разпределение според регионални фактори, жалбоподателят се позовава отчасти на проучванията BET и Innoplexia, чиято доказателствена стойност обаче е ограничена поради причините, изложени подробно в точки 202—210 по-горе. При всички положения съгласно точка 81 от обжалваното решение Комисията е разгледала тези твърдения, но е останала на позицията си, че географският пазар е национален по обхват. Дори да се допусне, че доставчиците имат местен аспект в своите оферти, това би било само свидетелство за евентуален местен пазар, съвместимо със заключението на Комисията, че на националния пазар има местни елементи. Всъщност не е необходимо всички параметри за конкуренция да са еднакви на цялата територия на държава членка, за да се приеме, че има национален пазар.
299
Освен това съгласно точка 81 от обжалваното решение Комисията отчита местните тарифи, предлагани от страните по концентрацията и установени от проучването LBD.
300
Комисията също така провежда свое собствено проучване и работи по хипотезата за местна тарифна политика на доставчиците. Тя съответно проверява дали съществува връзка между маржа на доставчик и дела му в доставката на групата потребители, които нямат специален договор с базовия доставчик. В това отношение отправната точка е разумна, тъй като може да се очаква предприятие, разполагащо с някаква пазарна мощ в определена област, да разполага с известна свобода на действие, за да увеличи цените и маржовете на печалба. Този анализ на Комисията по-специално разкрива, че на местно равнище не съществува взаимовръзка между маржове и пазарни дялове при специалните договори (т. 88 и 89 за електроенергията и т. 145 за газа). Комисията заключава, че липсата на системна връзка между маржовете и пазарните дялове при клиентите, които извършват или желаят да извършат смяна на доставчик, води до извода, че настоящата конкуренция и заплахата от навлизане упражняват натиск върху местните традиционни оператори, поне при тази група клиенти, а това показва наличието на национален пазар.
301
При това положение, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията не е потвърдила виждането на конкурентите, че доставката на дребно на електроенергия и газ е местна по обхват.
302
Трето, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията не е следвала своята обичайна предходна практика по вземане на решения, от посочените в обжалваното решение прецеденти следва, че установената от Комисията практика не може да потвърди предлаганите от жалбоподателя определяния на географски пазари. В предходните си решения Комисията всъщност оставя отворен въпроса за определянето на географския пазар на доставката на дребно на електроенергия и счита, че националното, регионалното или местното определяне на пазара на газ е казуистичен въпрос.
303
Що се отнася до на електроенергията, в точка 63 от обжалваното решение Комисията посочва, че обикновено определя географските пазари на доставката на дребно на електроенергия за крайните клиенти като национални по обхват. В своето Решение C(2009) 5111 от 22 юни 2009 г., с което концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка COMP/M.5496 — Vattenfall/Nuon Energy), Комисията впрочем обсъжда и възможността за по-тясно определяне на географския пазар, що се отнася до разпределителната мрежа за доставката на дребно на електроенергия за малките клиенти в Германия, въпреки че накрая оставя въпроса за определянето на пазара отворен в този случай. В точки 64 и 65 от обжалваното решение Комисията обаче отбелязва, че от 2009 г. нататък пазарът на доставката на дребно на електроенергия в Германия значително се е развил и че географският обхват на конкуренцията се е разширил, което вече е намерило отражение в нейното Решение C(2015) 9088 final от 8 декември 2015 г., с което концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG), в което разглежда националните пазарни дялове при доставката на дребно на електроенергия за домакинствата като цяло и само за клиентите със специален договор, при положение че въпросът на определянето на географския пазар е оставен отворен.
304
Що се отнася до газа, в точка 134 от обжалваното решение — цитирайки своите Решение C(2015) 9088 final от 8 декември 2015 г., с което концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG), Решение C(2011) 2638 final от 11 април 2011 г., с което концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка COMP/M.6068 — ENI/ACEGASAPS/JV), и Решение C(2006) 5418 окончателен от 14 ноември 2006 г., с което концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка COMP/M.4180 — Gaz de France/Suez) — Комисията посочва, че в предходните си решение е приемала, че пазарът на доставката на дребно на газ може да бъде национален, регионален или местен по обхват, ограничен до зоната на разпределителната мрежа, според характеристиките на пазара.
305
Жалбоподателят действително прави паралел с пазара на търговията на дребно с хранителни стоки, който Комисията определя като местен, въпреки наличието на множество национални доставчици. Достатъчно е обаче да се констатира, че жалбоподателят не посочва никаква причина, с която може да се обоснове задължаването на Комисията да вземе предвид практиката по вземане на решения, развита в други области. Той също така не обяснява в каква степен паралелът, който се опитва да направи, е релевантен. При всички положения практиката по вземане на решения в тази област не е релевантна, тъй като на пазарите на електроенергията и на газа клиентите не могат да променят мястото на снабдяване, а могат само да сключват договори с доставчици, установени в други зони от територията на страната, а това не е така при търговията на дребно с хранителни стоки, където Комисията приема, от една страна, че предприятията трябва да направят някакви инвестиции, за да бъдат активни в зоните с потенциална клиентела, в които все още не са представени, и от друга страна, че клиентът обикновено не е склонен да изминава големи разстояния, за да купува хранителни стоки.
306
Освен това, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията е пренебрегнала обстоятелството, че в своята предходна практика по вземане на решения с регионалните ценови различия се е целяло да се докаже наличието на пазари, които са по-малки от националните, жалбоподателят се позовава на някои случаи, без обаче да посочва как те позволяват да се заключи, че съществува установена практика, или в каква степен заключенията по същите случаи са приложими в настоящия. При всички положения Комисията заключава, без да допуска явна грешка в преценката, че повечето от доставчиците са прилагали своите тарифи на национално равнище, както следва от точка 291 по-горе.
307
От това съответно следва, че Комисията не е дерогирала предходната си практика по вземане на решения и че е отчела своите преценки в миналото като релевантен елемент за анализ.
308
При всички положения Общият съд припомня, че Комисията не е обвързана от преценките относно релевантните пазари, извършени в предходните ѝ решения, както следва от цитираната съдебна практика в точка 277 по-горе.
309
Следователно, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията приема в точки 91 и 147 от обжалваното решение, че за целите на обжалваното решение доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти при базовото снабдяване е местна по обхват, ограничена до съответната зона за базово снабдяване, и че доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори е национална по обхват с местни елементи.
310
От гореизложеното следва, че първото оплакване — а именно че пазарите на доставка на дребно на електроенергия и газ са определени неправилно — трябва да се отхвърли.
б)
Второто оплакване: непълно определяне на пазарите на разпределение на електроенергия и газ
311
Жалбоподателят твърди по същество, че Комисията погрешно счита, че засегнати са само пазарите на експлоатацията на преносните мрежи и на електроразпределителните и газоразпределителните мрежи. В това отношение Комисията не анализирала, от една страна, областта на придобиването на мрежови оборудвания и получаването на строителни услуги, нито областта на услугите, свързани с информационни технологии, които области били засегнати от концентрацията откъм търсенето, и от друга страна, областта на предоставянето на услуги за други ОРС, която била засегната откъм предлагането. Поради това последвалият анализ на последиците от концентрацията бил непълен.
312
Комисията, подкрепяна от E.ON, оспорва доводите на жалбоподателя.
313
Трябва да се отбележи, че когато срещу Комисията се прави оплакване, че не е взела предвид евентуален проблем за конкуренцията на други пазари, различни от онези, за които се отнася анализът на конкуренцията, съответният жалбоподател трябва да представи сериозни индиции, с които убедително да докаже, че съществува проблем за конкуренцията, който поради своето въздействие е трябвало да бъде разгледан от Комисията. За да отговори на това изискване, жалбоподателят трябва да идентифицира съответните пазари, да опише конкурентното положение, без да е налице концентрация, и да посочи какви биха били вероятните последици от една концентрация предвид конкурентното положение на тези пазари (вж. решение от 20 октомври 2021 г., Polskie Linie Lotnicze LOT/Комисия, T‑240/18, EU:T:2021:723, т. 44 и цитираната съдебна практика).
314
Трябва обаче да се констатира, че жалбоподателят само излага неподкрепени твърдения и не прави никакво сериозно предложение за определяне на релевантните пазари, които били засегнати, поради което настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
в)
Третото оплакване: неправилно определяне на пазарите на измервателните услуги и на електромобилността
315
Жалбоподателят твърди по същество, че Комисията неправилно е определила пазарите на измервателните услуги и на електромобилността поради допуснати грешки в хода на изследването ѝ на пазара. Комисията по-специално пренебрегнала решаващи фактори, като например увеличените икономии от мащаба, финансовата мощ, достъпа до данните и мрежите за сътрудничество.
316
На първо място, що се отнася до пазара на измервателните услуги, жалбоподателят по същество твърди, че Комисията погрешно е направила разграничение между оУИТ, а именно, за припомняне, обикновено отговорните управители на измервателни точки, и кУИТ, а именно, за припомняне, конкурентните управители на измервателни точки. Това се обяснявало с факта, че от гледна точка на потребителя няма никакво значение кой извършва измервателните услуги — оУИТ или кУИТ. Поради това съществувал само един пазар на измервателните услуги.
317
На второ място, жалбоподателят твърди, че Комисията не е преценила достатъчно географското очертаване на пазара на инсталирането и експлоатацията на обществени зарядни станции за електрически превозни средства, като се има предвид, че по принцип изминаваното разстояние на ден от електрическо превозно средство е едва 30 km и само малко над 1 % от маршрутите надхвърлят 100 km. Той освен това упреква Комисията, че не е преценила достатъчно очертаването на експлоатацията на зарядни станции извън автомагистрали.
318
На трето място, поради дейностите им на пазара на измервателните услуги страните по концентрацията можели да събират множество данни, позволяващи им да получат предимства на пазара на решенията за клиенти, основани на експлоатацията на данни. Комисията обаче пропуснала да определи последния пазар.
319
Комисията, подкрепяна от E.ON, оспорва доводите на жалбоподателя.
1) Пазарите на измервателните услуги
320
Както бе припомнено в точка 32 по-горе, измервателните услуги се изразяват в измерване на потреблението на електроенергия, газ, вода или топлина с цел фактуриране, прозрачност и оптимизиране на потреблението.
321
В точки 151—153 от обжалваното решение Комисията посочва, че в Германия отговорността за експлоатацията на измервателните точки е носена от ОРС до либерализирането през 2005 г. С Messstellenbetriebsgesetz (Закон за управлението на измервателните точки) от 1 септември 2016 г. (BGBl. I, стр. 2034) експлоатацията на мрежата се отделя от тази на измервателните точки, създават се функциите на оУИТ и кУИТ и се въвежда:
–
първо, задължение само за оУИТ да заменят уредите за измерване на електроенергия в Германия с модерни измервателни уреди до 2032 г.,
–
второ, задължение за оУИТ да внедрят системи за интелигентно измерване с различни ценови тавани според видовете потребители и равнищата на потребление, като тази система обаче е факултативна за малките клиенти; същото задължение се прилага за кУИТ, но без таваните,
–
трето, общо задължение за подмяна на съществуващите измервателни уреди с уреди за измерване на газ, съвместими със силно защитено комуникационно устройство — шлюз за интелигентни измервателни уреди — което ще позволява измерените данни да се съобщават на оправомощените участници на пазара.
322
При това положение в точка 169 от обжалваното решение Комисията приема, че трябва да се направи разграничение между услугите за измерване на електроенергията и газа, предоставяни от оУИТ, и услугите за измерване на електроенергията и газа, предоставяни от кУИТ, поради причини, които са сходни на обосноваващите разграничението между базовите и специалните договори, а именно, най-напред, тъй като конкуренцията се осъществява главно на пазара на кУИТ, по-нататък, тъй като правните уредби на оУИТ и кУИТ се различава, по-специално, що се отнася определянето на таван на цените и до задълженията за внедряване на модерни и интелигентни измервателни уреди, и накрая, тъй като навлизането на националния пазар на външни участници за електроенергийния сектор като Deutsche Telekom или Deutsche Bahn се осъществява на пазара на кУИТ. Комисията обаче накрая решава, че въпросът дали пазарите на услугите за измерване на електроенергията и газа трябва да се подразделят, като оУИТ и кУИТ се разделят, може, in fine, да остане отворен, тъй като концентрацията не поражда проблеми по отношение на съвместимостта ѝ с вътрешния пазар, каквото и да е приемливото определяне на пазара.
323
В това отношение трябва да се припомни съдебната практика, съгласно която Комисията може да остави отворен въпроса за определянето на съответния продуктов пазар, след като от мотивите, изложени от Комисията в обжалваното решение, ясно и недвусмислено следва, че никое от определянията на пазара не позволява да се установи наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция вследствие на концентрацията (вж. в този смисъл решение от 26 октомври 2017 г., KPN/Комисия, T‑394/15, непубликувано, EU:T:2017:756, т. 60).
324
Предвид гореизложеното, твърдението на жалбоподателя, че Комисията определя погрешно продуктовия пазар, разделяйки оУИТ и кУИТ, трябва да се отхвърли, тъй като Комисията не се е произнесла изрично в полза на такова по-тясно определяне, макар да е подсказала, че такова разграничение би могло да е уместно.
2) Пазарите на инсталирането и на експлоатацията на обществени зарядни станции за електрически превозни средства
325
Първо, що се отнася до географското определяне на пазара на инсталирането и експлоатацията на бързите обществени зарядни станции по автомагистралите, от една страна, и пазара на инсталирането и експлоатацията на свръхбързи обществени зарядни станции по автомагистралите, от друга страна, в точка 197 от обжалваното решение Комисията посочва, че разстояние от 50 km е добър индикатор, за да се определи кои са станциите, които могат да упражняват значителен конкурентен натиск една върху друга. В точки 200 и 218 от обжалваното решение тя обаче в крайна сметка оставя отворен въпросът за определянето на географския пазар (между местен или национален с местни елементи на конкуренция), тъй като установява значителни препятствия пред ефективната конкуренция, независимо какво определяне на пазара се избере.
326
В това отношение в точки 367 и 370 от обжалваното решение Комисията констатира, че съвкупно E.ON и innogy са сключили договори за инсталиране и експлоатация на бързи и свръхбързи обществени зарядни станции за над 60—70 % от бензиностанциите, намиращи се в обслужващите зони на автомагистралите, на предприятието Autobahn Tank & Rast, което експлоатира над 90 % от бензиностанции по автомагистралите в Германия.
327
При това положение в точки 379 и 380 от обжалваното решение Комисията констатира, че когато обществени зарядни станции на E.ON и innogy се намират на разстояние от 50 km и между тях няма обществени зарядни станции на друг конкурент, E.ON и innogy се оказват във възможно най-пряка конкуренция.
328
Следователно каквото и да е географското определяне — местно или национално с местни елементи на конкуренция на пазара — Комисията приема, че разстояние от 50 km е релевантен елемент за анализа на наличието на антиконкурентни последици.
329
Трябва също така да се констатира, че ако Комисията може да остави отворен въпроса за определянето на съответен пазар, стига никое от определянията на пазара да не позволява да се констатира наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция вследствие на концентрацията, по смисъла на цитираната в точка 323 по-горе съдебна практика, то тя може също така да остави отворен въпроса за определянето на съответен пазар, стига да установи наличие на антиконкурентни последици каквото и да е избраното определяне, доколкото вследствие на извършените промени от съответните предприятия концентрацията вече не може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция, каквото и да е определянето на съответния пазар.
330
Поради това изборът от Комисията на отворено определяне на пазара при такива условия предполага тя да анализира дали отстраняването на припокриванията между страните по концентрацията върху разстояние от 50 km отстранява антиконкурентните последици, каквото и да е географското очертаване на пазара.
331
В това отношение жалбоподателя счита, че разстоянието, което Комисията е трябвало да избере е 30 km, а не 50 km. Жалбоподателят обаче не обяснява как, дори да се допусне, че изтъкнатите от него фактически обстоятелства са верни — а именно че изминаваното разстояние на ден от електрическо превозно средство е 30 km и само малко над 1 % от маршрутите надхвърлят 100 km — с тях може да се постави под въпрос избраното от Комисията разстояние от 50 km, що се отнася до инсталирането и експлоатацията на електрически зарядни станции на автомагистрала, или да се разкрие допускането на някаква явна грешка в преценката.
332
Следователно не е доказано, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, оставяйки отворен въпроса за географското определяне на пазара на инсталирането и експлоатацията на бързи обществени зарядни станции по автомагистралите и на пазара на инсталирането и експлоатацията на свръхбързи обществени зарядни станции по автомагистралите.
333
Второ, що се отнася пазара на инсталирането и експлоатацията на зарядните станции, разположени извън автомагистрала, в точка 203 от обжалваното решение Комисията оставя отворен въпроса за географското определяне на пазара, тъй като концентрацията не е създавала проблем каквото и да е приемливото определяне на пазара, като се има предвид, както следва от точки 381—387 от обжалваното решение, че страните по концентрацията са експлоатирали твърде малко свръхбързи зарядни станции и че е имало значителен брой конкуренти на пазара и редица други големи конкуренти с планове за разширяване.
334
Следователно Комисията изрично посочва, че никое от определянията на пазара не позволява да се установи наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция вследствие на концентрацията. С оглед на цитираната в точка 323 по-горе съдебна практика се налага изводът, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, оставяйки отворен въпроса за определянето на пазара, що се отнася зарядните станции, разположени извън автомагистрала.
3) Пазарът на решенията за клиенти, основани на експлоатацията на данни
335
Що се отнася до твърдяната липса на определяне на пазара на решенията за клиенти, основани на експлоатацията на данни, Общият съд констатира, че Комисията действително не извършва такова определяне, въпреки че анализира възможните антиконкурентни последици от концентрацията в раздел 7.4 от обжалваното решение, посветен на „Други теории за вредата“.
336
С оглед обаче на припомнената в точка 313 по-горе съдебна практика това оплакване трябва да се отхвърли, тъй като жалбоподателят не обяснява доколко на този пазар съществува проблем за конкуренцията, който поради своето въздействие е трябвало да бъде разгледан от Комисията. Жалбоподателят всъщност само посочва, че Комисията е анализирала възможните антиконкурентни последици от концентрацията, без обаче да обяснява защо такъв анализ да я задължава да извърши определяне на такъв пазар.
337
С оглед на гореизложеното третото оплакване — а именно че пазарите на измервателните услуги и на електромобилността са определени неправилно — трябва да се отхвърли.
г)
Заключение по втората част от петото основание
338
Въз основа гореизложеното се налага изводът, че Комисията действително отчита всички релевантни елементи, с които разполага, и че установява и определя релевантните пазари в разглеждания случай, без да допуска явна грешка в преценката.
339
Поради това втората част от петото основание, в която се твърди, че релевантните пазари са определени неправилно, трябва да се отхвърли.
5.
Третата част от петото основание: неправилна преценка на последиците от концентрацията
а)
Първото оплакване: неправилна преценка на последиците за пазарите на доставка на дребно на електроенергия и газ
340
Жалбоподателят твърди, че Комисията не е разгледала достатъчно последиците от концентрацията за пазарите на доставка на дребно на електроенергия и газ и че също така е преценила тези последици неправилно.
341
На първо място, Комисията не преценила правилно конкурентното положение при базовото снабдяване. В това отношение Комисията само разгледала в какви зони за базово снабдяване страните по концентрацията могат да се заменят помежду си в качеството на базов доставчик, а така анализът бил непълен.
342
На второ място, жалбоподателят твърди, че Комисията не е проверила какво е оказаното въздействие от групирането на клиентските портфейли на страните по концентрацията вътре в техните зони за базово снабдяване спрямо другите доставчици, по-конкретно в контекста на нарастващия капацитет на E.ON да отстранява конкуренти.
343
На трето място, жалбоподателят твърди, че Комисията не е преценила достатъчно последиците от изчезването на конкуренцията между E.ON и innogy.
344
На четвърто място, жалбоподателят твърди, че Комисията не е взела предвид в достатъчна степен нарастващата мощ на E.ON от гледна точка на финанси, произтичаща от конкурентни предимства.
345
Комисията, подкрепяна от E.ON, твърди че е извършила пълна преценка, без да допуска грешка, на последиците от концентрацията за пазарите на доставка на дребно на електроенергия и газ.
346
На първо място, що се отнася твърдението, че преценката на конкурентното положение на пазарите на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти при базовото снабдяване е неправилна, трябва да се констатира, че в точки 278 и 309 по-горе Общият съд вече заключи, че Комисията не е допуснала никаква явна грешка в преценката, констатирайки в точки 91 и 147 от обжалваното решение, че базовото снабдяване с електроенергия и газ трябва да се счита за отделен продуктов пазар и за местен пазар, ограничен до съответната зона за базова доставка.
347
В това отношение в точки 265 и 331 от обжалваното решение Комисията посочва също, че тъй като само едно предприятие се определя за базов доставчик на електроенергия и газ във всяка зона за базово снабдяване, формираща отделен пазар, това предприятие е — de facto за електроенергията и de jure за газа — в монополно положение в тази зона. Поради това в точки 265 и 331 от обжалваното решение Комисията заключава, че концентрацията е имала ограничени преки или непреки последици за тези пазари.
348
Първо, важно е да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва факта, че поради монопола de jure, засягащ зоните за базово снабдяване, няма конкуренция между различните зони за базово снабдяване и съответно няма възможни антиконкурентни последици. Жалбоподателят впрочем не обяснява как възможността пазарните дялове на E.ON да достигнат на местно равнище 69 % в зоните за базово снабдяване, сама по себе си може да води до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на пазара на базово снабдяване или да бъде признак за такова възпрепятстване. Всъщност вследствие на концентрацията се увеличават не пазарните дялове на E.ON на определен пазар или в определена зона за базово снабдяване, а броят на зоните, където E.ON играе ролята на базов доставчик. Следователно, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията заключава, че преките последици от концентрацията за тези пазари могат да са най-много ограничени.
349
Второ, що се отнася до възможното намаляване на шансовете на конкурентите да станат базови доставчици в рамките на тригодишния контрол, от обжалваното решение следва, че въпреки отсъствието на вероятен риск концентрацията да има пряка фактическа последица за тези пазари, Комисията все пак отделя голяма част от раздел 7.2.2.1 от обжалваното решение за разглеждане на възможните непреки последици, а именно дали концентрацията е можела да подсили капацитета на E.ON да запази статута на базов доставчик в някои местни зони и по този начин да намали стимулите цените по специалните договори да се определят по конкурентен начин.
350
В това отношение в точка 266 от обжалваното решение Комисията констатира, че статутът на базов доставчик всъщност се определя на всеки три години от компетентния ОРС и се предоставя на доставчика на електроенергия, който има най-много битови клиенти в региона, включително клиентите с договор за базово снабдяване и клиентите със специален договор, както и при отчитане на електроенергията, използвана за отопление. Следователно, както посочва Комисията в същата точка от обжалваното решение, определянето на базовото снабдяване зависи от броя на битовите клиенти със специален договор и ценовите стратегии при специалните договори могат да имат последици за пазара на базовото снабдяване.
351
Същевременно, макар на теория страните по концентрацията да могат да комбинират своята клиентела от домакинства и малки търговски клиенти поради концентрацията, за да увеличат своите шансове да запазят ролята на базов доставчик или да я получат, трябва да се констатира, както посочва Комисията в точка 268 от обжалваното решение, че за целите на определянето на базовото снабдяване се отчитат само клиентите, притежавани от даден правен субект, а не се комбинират клиентите на всички субекти, притежавани от същото дружество майка. В това отношение според Комисията, ако стратегията не изпразване на някои правни субекти, за да се подсили клиентелата на друг субект от групата, или на групиране на клиентите в един и същ правен субект бе рентабилна, страните с голяма вероятност щяха да са се опитали да я задействат преди концентрацията, а тя не е забелязала такова нещо.
352
В това отношение жалбоподателят само изтъква тази възможна теория за вредата, без обаче да представя доказателства, които да подкрепят възможността тази стратегия вече да е задействана от страните по концентрацията предвид броя на марките и дъщерните дружества, контролирани от тях преди концентрацията. Трябва обаче да се отбележи, че ако страните по концентрацията имаха реален стимул да се опитат да защитят своите базови зони или да достигнат нови зони, те вече вероятно щяха да са прегрупирали марки или субекти, тъй като е безспорно, че страните по концентрацията вече са притежавали значителен брой марки и дъщерни дружества преди концентрацията. Жалбоподателят също така не посочва причините, поради които рискът от задействане на такава стратегия би се увеличил вследствие на концентрацията. Предвид липсата на признаци за истинността на тази теория за вредата се налага изводът, че жалбоподателят не е доказал, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, констатирайки, че рискът от такава непряка последица е ограничен.
353
При всички положения Комисията констатира в точка 269 от обжалваното решение, че страните по концентрацията рядко са били най-близките един до друг конкуренти и че най-често именно общинските предприятия са били вторият най-голям доставчик на домакинствата, а в точка 270 от обжалваното решение, че според вътрешните документи на E.ON това предприятие е счело innogy само веднъж за втория доставчик в определена зона. В точка 271 от обжалваното решение Комисията констатира също, че в зоните, където една от страните по концентрацията е базовият доставчик, другата страна обикновено държи малък дял от клиентелата, а именно 5 % или по-малко. От това съответно следва, че макар стратегията теоретично да е възможна, Комисията е доказала надлежно, че страните по концентрацията няма да могат да се възползват от нея фактически поради ограниченото регионално припокриване на техните клиенти.
354
Трето, според жалбоподателя Комисията не е анализирала последиците, свързани, от една страна, с инерцията на клиентите да сменят местния базов доставчик и от друга страна, с факта, че базовият доставчик снабдява повечето от клиентите, ползващи се от специални договори, вътре в неговата зона. В това отношение трябва да се констатира, че жалбоподателят само още веднъж подчертава липсата на издирване от страна на Комисията, но не обяснява до какво заключение Комисията е трябвало да стигне относно последиците за базовите зони. Според Общия съд тези елементи не са релевантни, тъй като обстоятелствата, свързани с клиентите, които разполагат със специални договори и са спечелени поради статута на базов доставчик, или с инерцията на базовите клиенти на innogy или E.ON, не се променят поради концентрацията. Това изключва възможността за пряк ефект, тъй като, както бе обяснено в точка 348 по-горе, между различните зони за базова доставка няма пряка конкуренция. Що се отнася до непреките последици, жалбоподателят не обяснява доколко тези фактори са можели да доведат до заздравяването на капацитета на E.ON да запази или си осигури статута на базов доставчик в някои зони.
355
Поради това, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията е могла да приеме, че концентрацията няма да възпрепятства съществено упражняването на ефективна конкуренция на пазара на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти при базовото снабдяване в Германия.
356
На второ място, що се отнася до оказаното въздействие от групирането на клиентските портфейли на страните по концентрацията върху пазара на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори, трябва да се припомни, че при оценяването на антиконкурентните последици от дадена концентрация Комисията сравнява условията за конкуренция, които биха се създали вследствие на концентрацията, за която е извършено уведомяване, с условията, които биха съществували на пазара, ако тя не е осъществена (решение от 23 май 2019 г., KPN/Комисия, T‑370/17, EU:T:2019:354, т. 115).
357
Трябва да се отбележи, че наличието на твърде големи пазарни дялове е много показателно и че съотношението между пазарните дялове, притежавани от страните по концентрацията и от техните конкуренти, по-специално тези, които ги следват непосредствено, е меродавен показател дали е налице господстващо положение или съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Освен това особено малък пазарен дял, притежаван от едната от страните по концентрацията, prima facie навежда на мисълта, че няма съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, особено когато другите оператори разполагат с много по-значителни пазарни дялове (вж. в този смисъл решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия, T‑282/02, EU:T:2006:64, т. 201).
358
Съгласно точка 17 от Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ C 31, 2004 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 56, наричани по-нататък „Насоките“), от една страна, само много голям пазарен дял от 50 % и повече може сам по себе си да бъде доказателство на съществуването на господстващо положение на пазара, и от друга страна, ако при пазарен дял под 50 % концентрацията все пак може да поражда проблеми за конкуренцията, това се дължи на други фактори, като например по-специално мощта на конкурентите и техния брой (решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 59).
359
Освен това съгласно съображение 32 от Регламент № 139/2004 и точка 18 от Насоките концентрациите, които поради ограничения пазарен дял на съответните предприятия, не са в състояние да възпрепятстват ефективната конкуренция, могат да се презумират за съвместими с вътрешния пазар. Тази презумпция се прилага по-специално, когато пазарният дял на съответните предприятия не надхвърля 25 % нито на вътрешния пазар, нито на значителна част от него.
360
Именно с оглед на тези съображения трябва да се определи дали в разглеждания случай Комисията е допуснала явна грешка в преценката, квалифицирайки неправилно последиците за пазара на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори от групирането на клиентските портфейли на страните по концентрацията.
361
Първо, в разглеждания случай от точки 274 и 333 от обжалваното решение следва, че пазарните дялове на E.ON на пазарите на доставката за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори в Германия достигат между 5 % и 10 %, а именно [поверително] (
2
) за електроенергията, и между 5 % и 10 %, а именно под [поверително] за газа. Пазарните дялове на innogy са между 10 % и 20 %, а именно [поверително] за електроенергията, и между 5 % и 10 %, а именно под [поверително] за газа.
362
В това отношение в решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия (T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 61), Общият съд заключава, че Комисията не е пренебрегнала Насоките, приемайки, че общият пазарен дял на страните по концентрацията е „скромен“ при отчитане на общ пазарен дял на страните по концентрацията както от 35,1 %, така и от 35,5 %.
363
Следователно кумулираните пазарни дялове на страните по концентрацията, възлизащи на между 15 % и 30 %, а именно [поверително] за електроенергията, и между 10 % и 20 %, а именно под [поверително] за газа, представляват поне силен признак, че концентрацията не може да възпрепятства ефективната конкуренция на пазарите на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори в Германия.
364
Второ, Комисията отчита други фактори. Тя по-специално констатира, че има голям брой конкуренти, че страните по концентрацията не са близки конкуренти и че бариерите пред навлизането на пазара са относително ниски, а конкурентният натиск е значителен.
365
Най-напред, от точка 275 от обжалваното решение и страница 253 от документа на Федералната служба за борба с картелите, посочена в бележка под линия 281 от обжалваното решение, следва, че според анализа на данните, предоставени от 808 ОРС за броя на доставчиците, в над 89 % от мрежовите зони са активни над 50 доставчика, а в 71 % от мрежовите зони са активни над 100 доставчика през 2017 г., поради което всеки клиент може да избира средно между над 120 доставчика в Германия през 2017 г. Освен това в Германия са активни над 1000 доставчика на електроенергия, включително EnBW и Vattenfall, всеки от които държи между 5 % и 10 % от пазарните дялове, и EWE, Mainova и Stadtwerke München, всеки от които държи под 5 % от тях. В точки 334 и 335 от обжалваното решение Комисията също така констатира, че потребителите на газ в Германия могат да избират средно между близо 116 доставчика в своята мрежова зона, че средният брой доставчици в зона не е спрял да нараства в последните години и че доставчиците понякога идват в сектора отвън, какъвто по-специално е случаят с Shell. Освен това в Германия са активни над 1000 доставчика на газ, включително EnBW, което кумулира пазарен дял между 5 % и 10 %, и EWE, Mainova, Enercity и Rheinenergie, всяко от които държи под 5 % пазарни дялове. Също така Федералната служба за борба с картелите по принцип счита пазарите на доставката на електроенергия и газ за конкурентни, както следва от точки 276 и 336 от обжалваното решение.
366
По-нататък, в точки 277 и 337 от обжалваното решение Комисията констатира, че страните по концентрацията не са особено близки конкуренти за доставката на дребно на електроенергия и газ при специалните договори. Комисията всъщност посочва, че клиентите, които се отказват от E.ON или innogy в техните зони на дейност, рядко се насочват съответно към innogy или E.ON. Максимум 20 % от клиентите избират другата страна по концентрацията. Комисията освен това отбелязва, че нищо във вътрешните документи на страните по концентрацията не показва, че те са се наблюдавали взаимно по-тясно отколкото другите доставчици. В допълнение Комисията отбелязва, че E.ON и innogy не са придавали особено внимание на другата страна при вземането на решения за тарифите. Накрая, Комисията посочва, че повечето от конкурентите, отговорили на първото пазарно проучване, са посочили, че са успели да привлекат клиенти на страните по концентрацията. Също така съгласно точка 278 от обжалваното решение в областта на електроенергията повечето от респондентите посочват, че няма сегмент клиентела, в който E.ON и innogy да са в особено тясна конкуренция и за който да има малко други възможности, различни от страните по концентрацията. Повечето от респондентите, конкуриращи се със страните по концентрацията, посочват, че могат да привлекат клиенти от цялата клиентела на същите страни.
367
Освен това в точки 279 и 338 от обжалваното решение Комисията заключава, че бариерите пред навлизането на пазара и пред разгръщането на пазара на доставката на дребно на електроенергия и газа са относително ниски.
368
Накрая, при условията на евентуалност, Комисията анализира последиците от концентрацията за хипотетичните местни пазари на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори, а именно за електроенергията в точки 281—290 и за газа в точки 339—350 от обжалваното решение. С този анализ се дава отговор на опасенията, изложени от общинските предприятия. След като впрочем Комисията не е допуснала явна грешка в преценката при определянето на релевантния пазар, както следва от точки 294, 301 и 310 по-горе, тя не е била длъжна да извършва този анализ, който съответно е направен за изчерпателност.
369
Трето, жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че E.ON и RWE притежават миноритарни участия в предприятия с дейност в енергийния сектор и упреква Комисията, че не ги е взела предвид. От една страна, трябва да се констатира, че концентрация M.8870, за която от Общия съд се иска да упражни контрол в рамките на настоящото производство по обжалване, се отнася до придобиването на innogy от E.ON и RWE съответно не е страна по концентрацията. В този контекст притежаваните от RWE миноритарни участия не са релевантни за анализа на последиците от разглежданата концентрация. От друга страна, жалбоподателят не обяснява какво значение са могли да имат тези участия за анализа на пречките пред конкуренцията, свързани с концентрацията. Жалбоподателят всъщност само отбелязва броя на участията на RWE и E.ON в други предприятия, без да обяснява дали последните имат дейност на съответните пазари, какви позиции заемат на своите пазари, как връзката им с RWE и E.ON може да възпрепятства конкуренцията или дали тези хипотетични пречки са последици именно от концентрацията.
370
Освен това при преценката си на концентрацията Комисията отчита пазарни дялове на предприятията, в чийто капитал innogy и E.ON имат участия. В това отношение в бележки под линия 280 и 367 от обжалваното решение Комисията посочва съответно за електроенергията и за газа, че дори да се добавят всички пазарни дялове на дружествата, в които страните по концентрацията имат миноритарно участие, това би увеличило общия дял на страните с под 5 %. Комисията добавя, че тъй като този процент е ограничен и тъй като при него притежаваното от страните реалното финансово участие в тези дружества се надценява, според нея миноритарните дялове на страните не биха изменили чувствително позицията на последните след концентрацията и съответно нейната преценка за тази концентрация.
371
Освен това от точка 287, параграф 3 от обжалваното решение следва, че според анализа на Комисията не съществува ясна взаимовръзка между маржовете на E.ON и на innogy при тарифите за по-активните потребители и позицията на другата страна по концентрацията на местно равнище, а това сочи, че страните по концентрацията не са особено близки конкуренти в някои местни зони и че концентрацията не би отстранила значителен конкурентен натиск на местно равнище.
372
При това положение се налага изводът, че Комисията е анализирала достатъчно, дори изчерпателно и разширително, и без да допуска явна грешка в преценката последиците за пазарите на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори.
373
На трето място, що се отнася до последиците от изчезването на конкуренцията между E.ON и innogy, жалбоподателят по същество твърди, че вследствие на концентрацията E.ON щяло да може да разубеди съществуващата си клиентела да си смени доставчика, да си върне клиенти или да се развие в други зони.
374
В това отношение Общият съд препраща към констатациите, направени в точка 364 и сл., съгласно които, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията установява, че съществува пълноценна конкуренция, че страните по концентрацията не са близки конкуренти и че бариерите пред навлизането и разгръщането са ниски.
375
На четвърто място, що се отнася до по-голямата финансовата мощ на E.ON вследствие на концентрацията, жалбоподателят упреква Комисията по същество, че не е анализирала ефекта на отстраняване предвид възможните агресивни тарифи, които E.ON би могло да прилага, и усилията за реклама, които може да ангажира. Жалбоподателят обаче не уточнява за кои пазари се отнася този упрек.
376
Веднага трябва да се констатира, че в точки 291—299 от обжалваното решение Комисията разглежда допълнителните опасения, изтъкнати от третите лица, относно възможното въздействие на концентрацията върху доставката на дребно на електроенергия в Германия.
377
Най-напред, що се отнася риска от кръстосани субсидии от договорите за базово снабдяване към специалните договори, съгласно точка 292 от обжалваното решение Комисията анализира дали страните по концентрацията биха могли да използват генерираните значителни печалби на пазара на базовото снабдяване, за да субсидират и подкрепят много агресивни ценови политики на пазара на специалните договори. В това отношение Комисията счита, че тази теория за вредата е малко вероятна, защото, ако тези стратегии бяха рентабилни, E.ON и innogy вече са щели да ги приведат в действие, тъй като преди концентрацията са притежавали два от най-големите клиентски портфейли за базово снабдяване. Комисията обаче не открива признаци за това поведение при своето първо пазарно проучване и констатира, че на интернет сайтовете за сравняване на цените някои доставчици, включително търговци, предлагащи отстъпки, и общински предприятия, систематично или понякога прилагат цени, които са по-ниски от тези на страните по концентрацията. Освен това, предвид постоянното навлизане и присъствието на голям брой нови конкуренти, Комисията счита, че тези стратегии не са били приведени в действие и че дори ако това бе станало, те е нямало да позволят да се отстранят конкурентите или да се възпрепятства навлизането на трети лица.
378
По-нататък, що се отнася до възможното отстраняване на трети лица от местата за реклама, в точка 293 от обжалваното решение Комисията анализира дали вследствие на концентрацията страните по концентрацията биха могли да заемат всички първи места в класиранията на интернет сайтове за сравняване на цени. Тя констатира, че вследствие на концентрацията E.ON би трябвало да намали цените на своите марки под оптималното равнище, за да бъдат показвани на първата страница на интернет сайта за сравняване на цени, отстранявайки по този начин конкурентите. Безспорно е обаче, че преди концентрацията E.ON вече е имало множество марки и значителни финансови ресурси. Следователно такава стратегия не би била присъща за концентрацията.
379
Накрая, Комисията отбелязва, че е малко правдоподобно увеличената конкурентоспособност на страните по концентрацията на германския пазар на доставката на дребно на електроенергия да нанесе вреда на потребители (т. 297 от обжалваното решение), по-специално тъй като германският пазар на доставката на дребно на електроенергия е привлякъл множество предприятия и днес е много разпокъсан с над 1000 доставчика (т. 298 от обжалваното решение), което прави твърде малко вероятна възможността хищническа стратегия да се окаже рентабилна. Също така, въпреки значителните средства, с които страните по концентрацията разполагали преди концентрацията, най-ниските цени на пазара често били предлагани от по-малки и нови конкуренти, а не от страните по концентрацията (т. 299 от обжалваното решение).
380
В това отношение единственото релевантно доказателство, изтъкнато от жалбоподателя, за да оспори констатациите на Комисията, е проучването LBD. Жалбоподателят цитира и проучването Innoplexia, но трябва да се припомни, че неговата релевантност и доказателствената му стойност са ограничени поради причините, изложени подробно в точка 210 по-горе. В допълнение, жалбоподателят препраща към това приложение, без да посочва достатъчно точно пасажа, който подкрепя твърденията му.
381
Трябва впрочем да се припомни, че Общият съд не е длъжен да търси и да идентифицира в приложенията основанията и доводите, на които може да счита, че се основава исковата молба или жалбата, тъй като приложенията имат чисто доказателствена и инструментална функция (решения от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, EU:C:2005:408, т. 97, и от 14 декември 2005 г., Honeywell/Комисия, T‑209/01, EU:T:2005:455, т. 57). Тази чисто доказателствена и инструментална функция на приложенията означава, че когато приложение съдържа правни обстоятелства, на които почиват някои основания, изложени в исковата молба или жалбата, тези обстоятелства трябва да фигурират в самия текст на писменото становище, към което е добавено това приложение, или поне да бъдат в достатъчна степен идентифицирани в това писмено становище (решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 61). Поради това Общият съд не трябва да разглежда проучването Innoplexia с цел да открие в него обстоятелствата в подкрепа на твърденията на жалбоподателя.
382
Що се отнася до проучването LBD, в раздел 4.1 (стр. 9 и сл.) от него се посочва, че E.ON е участвало в ценова надпревара през февруари 2018 г. Според жалбоподателя това показва, че E.ON е в състояние да повлияе на цялостната структура на цените на пазара и че предлага цени с отрицателни маржове, които никой по-малък доставчик не може да прилага. Що се отнася до прилаганите от innogy цени, през повечето време те са по-високи от „top 5“ и при него се отчитат най-високите маржове.
383
Трябва да се констатира, че това проучване всъщност показва реализирането на отрицателни маржове от повечето от доставчиците на пазара на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти по специални договори. Същевременно, от една страна, проучването не показва, че вследствие на концентрацията E.ON ще разполага с увеличен капацитет, за да предлага цени с отрицателни маржове. От друга страна, прилагането на цена с отрицателни маржове от повечето от конкурентите от икономическа гледна точка има смисъл само в хипотеза на свръхкапацитет, където се поддържа ценова война с цел пазарът да се подчини, за да бъдат отстранени най-малко ефективните конкуренти, а след това цените отново да се покачат и да позволяват възстановяването на положителни маржове за онези, които остават пазара. Такива обстоятелства обаче не се посочват.
384
Комисията освен това установява методологически недостатък в проучването LBD, тъй като в него премиите за сключване на договорите са отнесени към първата година на доставка, а не към целия срок на действие на договора, а това пряко се отразява на равнището на показаните маржове за първата година на доставка. Жалбоподателят не успява да оспори надлежно критиката на Комисията, след като бе запитан в съдебното заседание по този аспект.
385
Следователно жалбоподателят не е доказал, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, що се отнася до създаването на капацитет или на стимули за евентуална ценова стратегия с отрицателни маржове, поддържани с цел да се отстранят малките конкуренти или да се заемат всички първи места в класиранията на интернет сайтове за сравняване на цени.
386
При това положение трябва да се констатира, че Комисията анализира пазарите в достатъчна степен и без да допуска явна грешка в преценката, заключава, че концентрацията няма да възпрепятства съществено упражняването на ефективна конкуренция на пазара на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти по специалните договори в Германия.
387
Поради това първото оплакване — а именно че последиците за пазарите на доставката на дребно на електроенергия и газ за домакинствата и малките търговски клиенти в Германия са преценени неправилно — трябва да се отхвърли.
б)
Второто оплакване: неправилна преценка на последиците за пазарите на разпределението на електроенергия и газ
388
С второто оплакване — а именно че последиците за пазарите на разпределението на електроенергия и газ са преценени неправилно — жалбоподателят по същество твърди, че Комисията не е разгледала достатъчно последиците от дейностите, развивани на тези пазари, и също така явно ги е преценила неправилно.
389
Комисията, подкрепяна от E.ON, твърди по същество, че е установила и анализирала фактите за пазарите на разпределението на електроенергия и газ, без да допуска грешка в преценката.
390
На първо място, жалбоподателят твърди, че страните по концентрацията могат да упражняват влияние върху изготвянето на техническите и регулаторните норми. Поради това трябва да се анализа дали в преценката на Комисията е допусната явна грешка в преценката, първо, що се отнася до регулаторните разпоредби на Федералната агенция за мрежите и второ, що се отнася до установените правила от други органи и други сдружения.
391
Първо, що се отнася до упрека на жалбоподателя, че Федералната агенция за мрежите трябвало занапред да ориентира регулаторните изисквания с предимство, дори изключително, според нуждите на E.ON, Общият съд веднага констатира, че в точка 253 и сл. от обжалваното решение Комисията анализира влиянието на концентрацията върху регулирането, осъществявано от Федералната агенция за мрежите. От заявленията на Федералната агенция за мрежите Комисията заключава, че е малко вероятно концентрацията да окаже съществено въздействие върху компетентността на Федералната агенция за мрежите при регламентирането на мрежовите тарифи. В това отношение жалбоподателят не представя никакво доказателство за влиянието, което E.ON би могло да упражни и което Федералната агенция за мрежите освен това отрича, нито за това как такова влияние само по себе си би могло да бъде признак за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
392
Второ, що се отнася до влиянието във важни органи и сдружения, установяващи нормите, в точка 246 и сл. от обжалваното решение Комисията анализира влиянието, което E.ON би могло да упражнява върху регулиращите органи и сдруженията за стандартизация, по-специално що се отнася до форума за мрежови технологии и операции на Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (Сдружение по електротехника, електроника и информационни технологии, Германия) (наричано по-нататък „VDE“). Предвид обсъжданията по телефона между Комисията и VDE на 17 май и 24 юли 2019 г. (бележки под линия 257 и 260 от обжалваното решение) и предложенията на страните по концентрацията от 25 и 29 юли 2019 г. (бележки под линия 258 и 259 от обжалваното решение) в точка 252 от обжалваното решение Комисията констатира, че е малко вероятно концентрацията да осигури на E.ON капацитет да влияние неправомерно върху процеса по вземане на решения на VDE при установяването на технически норми. Всъщност, както следва от точки 248 и 249 от обжалваното решение, след концентрацията E.ON не би имало никакво мнозинство в различните ръководни комитети, натоварени с определянето на членовете на работни групи, които отговарят за всяка техническа норма, и потенциално би имало мнозинство само в една от тези работни групи.
393
Вярно е, че това сдружение е едно от посочените от жалбоподателя и че Комисията използва динамиката на това конкретно сдружение като пример.
394
В това отношение в рамките на своя контрол Общият съд трябва да прецени дали пропуските в анализа на Комисията могат да поставят под въпрос заключението ѝ, че разглежданата концентрация не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар (вж. в този смисъл решение от 9 юли 2007 г., Sun Chemical Group и др./Комисия, T‑282/06, EU:T:2007:203, т. 61 и цитираната съдебна практика).
395
В разглеждания случай жалбоподателят впрочем не представя доказателства, с които е възможно да се подкрепят твърденията, че вследствие на концентрацията E.ON би разполагало с мнозинство в комитетите на други сдружения. В това отношение в документите от приложение A.19, представени с цел да се докаже наличието на тези мнозинства, само се отбелязва присъствието на E.ON и RWE в някои сдружения в Германия, но те не доказват, че E.ON би имало такова мнозинство. При всички положения жалбоподателят не доказва как притежаването от E.ON на евентуално мнозинство в една или друга от тези организации би могло да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
396
Поради това доводът относно влиянието върху Федералната агенция за мрежите и другите органи и сдружения трябва да се отхвърли.
397
На второ място жалбоподателят твърди, че вследствие на концентрацията E.ON ще получи по-благоприятни условия от гледна точка на мрежови оборудвания, строителни и проектантски услуги и мрежов софтуер, поради увеличената си покупателна мощ.
398
Комисията анализира този въпрос в точки 262 и 263 от обжалваното решение. От една страна, що се отнася до предимствата спрямо малките ОРС — тъй като E.ON щяло да има предимство при получаването на мрежови услуги при доставчиците на услуги, чийто капацитет за предоставяне на тези услуги бил ограничен — Комисията не установява никакъв недостиг при доставката на мрежови услуги. При всички положения в точки 234 и 235 от обжалваното решение тя констатира, че преди концентрацията E.ON и innogy вече са имали по-голяма тежест отколкото повечето от другите ОРС.
399
От друга страна, Комисията заключава, че блокирането на клиентелата при достъпа до мрежовите услуги на страните по концентрацията е малко вероятно, тъй като повечето от мрежовите услуги се предоставят и купуват главно на местно равнище, и предвид допълващия се характер на концентрацията от географска гледна точка е малко вероятно тя да доведе до съществено увеличаване на обема на покупките на местно равнище. Комисията отбелязва също, че услугите за ОРС формират само част от наличното търсене при доставчиците, активни нагоре по веригата.
400
От това трябва съответно да се заключи, че Комисията отчита местното естество на този вид услуги. Като се има предвид подробният характер на анализа на Комисията като цяло и на анализа на всички опасения относно услугите, свързани с мрежата, Комисията не може да бъде упреквана, че проучването ѝ не е достатъчно. Жалбоподателят всъщност по-скоро упреква Комисията, че не е извела други заключения от информацията и доказателствата, с които разполага.
401
Жалбоподателят съответно счита, че Комисията е трябвало да заключи, първо, че E.ON ще получи по-изгодни цени и условия, второ, че доставчиците на едро на електроенергия ще се приспособят към нуждите на E.ON, трето, че доставчиците ще обслужват E.ON с предимство и четвърто, че конкурентите няма да могат да възпроизведат изискваните услуги по поддръжка. Всички опасения на жалбоподателя обаче са само обикновени спекулации. Жалбоподателят не посочва никакъв сериозен признак за правдоподобността на такива сценарии, нито за начина, по който тези сценарии биха могли да доведат до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
402
При това положение трябва да се отхвърли твърдението на жалбоподателя относно антиконкурентните предимства, които E.ON щяло да получи при услугите, свързани с мрежата.
403
На трето място, жалбоподателят твърди, че Комисията е проучила недостатъчно и е преценила неправилно концесиите на права за използване на линиите за изграждане и експлоатация на мрежите.
404
В това отношение в точки 224—236 от обжалваното решение Комисията анализира определен брой хипотетични сценарии, при които концентрацията би могла да причини вреда на потребителите на газ и електроенергия, включително намаляването на конкуренцията при обществените поръчки за концесии. Безспорно е, че в Германия общините организират експлоатацията на разпределителните мрежи, предоставяйки концесии на ОРС посредством обществена поръчка за инсталиране и експлоатация на газоразпределителните и електроразпределителните мрежи на тяхна територия средно за период между 15 и 20 години (т. 224 и 225 от обжалваното решение).
405
Жалбоподателят излага редица доводи, свързани с антиконкурентните последици от концентрацията за посочените концесии.
406
Първо, жалбоподателят твърди, че Комисията е трябвало да предвиди период за анализ от 20 години преди концентрацията, за да може правилно да анализира последиците от концентрацията при концесиите.
407
В това отношение трябва да се отбележи, че в точка 224 от обжалваното решение Комисията признава, че средната продължителност на договорите за концесия е от 15 до 20 години. Комисията обаче счита, че разглеждане на предоставените концесии в петгодишен период преди концентрацията е достатъчно за нейния анализ. Изборът на този период позволява на Комисията да се запознае с над 1000 процедури за възлагане на концесии. Трябва да се отбележи също, че с времето данните губят от стойността си по отношение на настоящите и бъдещите пазарни условия. Следователно, свеждайки своя анализ до период от около 5 години преди концентрацията, Комисията анализира в достатъчна степен конкуренцията при концесиите и съответно не е допуснала явна грешка в преценката.
408
Второ, жалбоподателят изтъква възможността E.ON да представя по-добри оферти за концесията на права благодарение на финансовата си мощ, своя опит и евентуалните ефекти от полезни взаимодействия.
409
В това отношение в точка 231 от обжалваното решение Комисията констатира, че страните по концентрацията са губели обществени поръчки главно в полза на общински предприятия. Поне 90 % от загубените от E.ON концесии за електроенергия са възложени на публични или полупублични дружества и поне 80 % от загубените от innogy такива концесии са се озовали в общински предприятия. Комисията посочва, че положението при газа е сходно.
410
Освен това, що се отнася до възможните предимства от увеличените икономии от мащаба, в точка 235 от обжалваното решение Комисията констатира, че преди концентрацията страните по нея определено са били по-големи от повечето от конкурентните предприятия, по-специално общинските предприятия. В това отношение страните по концентрацията най-вече успявали да спечелят обществени поръчки, когато вече са били традиционния оператор, но имали ограничен успех при получаването на нови концесии.
411
При това положение, като се има предвид, че Комисията не е разполагала с никакво доказателство, показващо че общинските предприятия губят нови концесии в полза на страните със значителна големина, е логично да се заключи, че не е имало достатъчно доказателства, показващи, че евентуални икономии от мащаба или че предходен опит, свързан с участието в такива обществени поръчки, биха предоставили антиконкурентно предимство на E.ON вследствие на концентрацията.
412
В това отношение жалбоподателят излага хипотетични сценарии, без да представя доказателства, съществували към момента на приемането на обжалваното решение. Жалбоподателят всъщност се позовава на проучването BET, за да подкрепи своите доводи. Това проучване обаче е с ограничена релевантност и доказателствена стойност при оценяването на конкурентното положение към момента на приемането на обжалваното решение поради причините, посочени в точка 205 по-горе. Освен това жалбоподателят препраща към стр. 48 и сл. от посоченото проучване и изрично отбелязва в жалбата въпроси № 39, 42 и 44—47b. В отговор на въпрос № 39 80 % от 87‑те респонденти посочват, че страните по концентрацията са можели да имат полезни взаимодействия. Нищо обаче не показва, че отговорилите на проучването BET предприятия са считали, че тези полезни взаимодействия ще доведат до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Що се отнася до въпрос № 42, във формулировката му е залегнала изначалната идея, че полезните взаимодействия ще доведат до по-високи изисквания за ефективност. Проучването обаче не предоставя никакво доказателство за това. На тази основа според 71 % от респондентите те няма да могат да изпълнят тези изисквания. От проучването обаче не следва ясно дали тези изисквания ще бъдат реализирани. Достатъчно е да се отбележи, че общо над две трети от респондентите потвърждават в отговор на въпрос № 43, че предоставените им концесии не са били оспорени от E.ON или innogy. Това потвърждава заключенията на Комисията, че конкуренцията между страните по концентрацията при концесиите е много ограничена.
413
Следователно жалбоподателят не представя никакво релевантно достатъчно сведение, позволяващо да се докаже допускането на явна грешка в преценката от страна Комисията и да се твърди, че вследствие на концентрацията E.ON ще може да предлага по-добри оферти за концесиите, и още по-малко, че ако случаят бе такъв — това би било антиконкурентно. Напротив, дори ако концентрацията позволяваше на E.ON да прави по-добри оферти, това би могло да се окаже положително за конкуренцията. Увреждащи последици за конкуренцията на теория могат да настъпят само ако в по-дългосрочен план страните по концентрацията са в състояние да монополизират пазара, тъй като никой конкурент няма да може да се нагоди спрямо структурата на разходите на страните, както Комисията правилно припомня в точка 234 от обжалваното решение.
414
Трето, според жалбоподателя страните по концентрацията са близки конкуренти, тъй като са се конкурирали за над 100 концесии между 2010 г. и 2015 г. В това отношение е достатъчно да се констатира, че разглеждайки над 1000 концесионни процедури, проведени между 2013 г. и 2017 г., Комисията констатира в точки 228 и 229 от обжалваното решение, че страните по концентрацията не са в близка конкуренция, тъй като са участвали в едни и същи обществени поръчки в под 5 % от случаите. От бележка под линия 244 от обжалваното решение също така следва, че Комисията анализира дали страните по концентрацията са участвали в такива процедури чрез предприятия, в които притежават миноритарни участия. Следователно Комисията установява надлежно липсата на съществено припокриване между страните по концентрацията в различните концесионни процедури.
415
Четвърто, що се отнася до присъствието на E.ON на цялата територия на Германия, което би могло да предостави предимство на E.ON, за да се разпростре върху съседните региони на онези, в които вече присъства, в точка 230 от обжалваното решение Комисията констатира, че обществените поръчки, в които страните по концентрацията са участвали между 2013 г. и 2017 г., не са били съсредоточени в един конкретен регион и невинаги са се намирали в близост до границите на зоните ОРС на E.ON и innogy. В точка 231 от обжалваното решение, отбелязана в точка 409 по-горе, Комисията също така констатира силния конкурентен натиск, упражняван от общинските предприятия. От гореизложеното следва, че Комисията анализира в достатъчна степен конкурентната близост на страните по концентрацията и конкурентния натиск, упражняван от общинските предприятия.
416
Пето, между страните е безспорно, че има тенденция към възстановяване на контрола на общините. От точки 232 и 233 от обжалваното решение следва, че страните по концентрацията и редица респонденти в първото пазарно проучване констатират тенденция към възстановяване на контрола на общините върху мрежите. Жалбоподателят обаче установява, че има риск от отслабване на тази тенденция в близко бъдеще поради възможните стратегии за обезсърчаване, прилагани от E.ON. В това отношение в точка 236 от обжалваното решение Комисията анализира възможните тактики за водене на дела с цел умишлено да се забави прехвърлянето на концесиите, които страните по концентрацията са загубили (sham litigation).
417
В това отношение трябва да се припомни, че Общият съд вече е имал повод да посочи, че воденето на съдебно дело понякога може да представлява злоупотреба с господстващо положение. За да бъда това така, трябва да са изпълнени две кумулативни условия. На първо място, завеждането на съдебното дело трябва да не може разумно да се счита за опит да се защитят правата на съответното предприятие и съответно да може да служи само за тормоз на противната страна. На второ място, делото трябва да е замислено в рамките на план, чиято цел е отстраняване на конкуренцията (вж. решение от 13 септември 2012 г., Protégé International /Комисия, T‑119/09, непубликувано, EU:T:2012:421, т. 49 и цитираната съдебна практика).
418
В разглеждания случай в точка 236 от обжалваното решение Комисията правилно заключава, че тези тактики не могат да се припишат на концентрацията в смисъл, че концентрацията не може да увеличи стимулите на страните по нея да следват стратегии от този вид. Трябва да се отбележи, че в това отношение дори да се допусне, че наличието на тези тактики бъде доказано, жалбоподателят не обяснява как стимулите за възприемане на такива тактики от страните по концентрацията биха се увеличили вследствие на нея и съответно не доказва, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката.
419
Шесто, жалбоподателят оспорва свободата на преценка на общините при концесията на права. E.ON всъщност твърди в хода на административното производство, че общините разполагат с широко право на преценка при подбора, претеглянето и замислянето на критериите за възлагане, по-специално, що се отнася до отчитането на общинските интереси (т. 226 от обжалваното решение). Безспорно е в това отношение, че общината установява критериите за възлагане. Жалбоподателят обаче не е съгласен, че общината има свободата да подбира, претегля и замисля тези критерии. Ако обаче бе вярно, както твърди жалбоподателят, че общините нямат никаква свобода на действие при подбора и че страните по концентрацията са по-ефективни и извличат предимство от своята финансовата мощ, от икономии от мащаба и от опита си при концесиите, страните по концентрацията вече трябваше да са спечелили значителен брой концесии в ущърб на по-малките конкуренти, а това не е така, както по същество бе посочено в точка 411 по-горе. При всички положения, предвид липсата на представени от жалбоподателя конкретни доказателства и предвид нормалното функциониране на концесионните процедури, не изглежда правдоподобно общините да не разполагат с достатъчна свобода на действие, още повече че някои от подлежащите на отчитане критерии са субективни. В скорошно изменение на разпоредбите от правната уредба относно обществените поръчки за концесии, извършено през 2017 г., „отчитането на общинските интереси“ се въвежда като легитимен критерий при обществените поръчки за концесия, както Комисията констатира в точка 232 от обжалваното решение.
420
С оглед на гореизложеното Комисията е анализирала всички опасения на жалбоподателя и не е допуснала явна грешка в преценката по отношение на концесиите.
421
На четвърто място, що се отнася до възможността да се предлагат групирани оферти като ОРС, жалбоподателят не обосновава своите твърдения и не излага данни, позволяващи да се заключи, че вследствие на концентрацията E.ON ще има увеличени възможности за предлагане на групирани оферти. Става въпрос само за спекулации по хипотетични сценарии. По-конкретно, жалбоподателят не обяснява защо страните по концентрацията да не разполагат вече с такива капацитети, при положение че вече са мрежови оператори, присъстващи по цялата верига на стойността, нито защо и конкурентите да не могат да представят такива оферти, както и евентуално какви антиконкурентни последици могат да се очакват.
422
В това отношение, що се отнася до възможността за групирани оферти, в писмената защита Комисията посочва, че експлоатацията на мрежата всъщност е независима от другите области на дейност на енергоснабдителните предприятия поради законови изисквания. При всички положения преди концентрацията E.ON вече е разполагало с финансова мощ и вече е можело да предлага групирани оферти, поради което такова поведение не може да се счете за дължащо се именно на концентрацията.
423
На пето място, жалбоподателят твърди, без изобщо да обосновава твърдението си, че Комисията не е взела предвид взаимодействията, дължащи се на ефекти на заместване, верижни ефекти и ефекти на доминото на съседни географски ограничени пазари. Жалбоподателят обаче не обяснява защо тези фактори да са релевантни, нито защо от тях може да се заключи, че има съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
424
С оглед на гореизложеното второто оплакване — а именно че последиците за пазарите на разпределението на електроенергия и газ са преценени неправилно — трябва да се отхвърли.
в)
Третото оплакване: неправилна преценка на последиците за пазарите на измервателните услуги и на електромобилността
425
Жалбоподателят по същество твърди, че Комисията не е преценила достатъчно и правилно последиците от концентрацията за пазарите на измервателните услуги и на електромобилността.
426
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
1) Пазарът на измервателните услуги
427
Що се отнася до последиците от концентрацията за пазара на измервателните услуги, трябва да се отбележи констатацията на Комисията в точка 355 от обжалваното решение, че пазарът на услугите за измерване на електроенергията и газа на оУИТ и потенциалните подпазари според измервания продукт са и монополи на равнището на мрежовата зона, тъй като операторът на мрежата е единственият оправомощен оператор на измервателна точка. Освен това в точка 356 от обжалваното решение Комисията посочва, че пазарът на услугите за измерване на електроенергията и газа на кУИТ е нововъзникващ пазар в Германия и че кумулираният пазарен дял в Германия на страните по концентрацията е под 5 %, дори подпазарите да се разделят допълнително. От това Комисията заключава, че тези пазари не са засегнати от концентрацията.
428
Жалбоподателят изтъква редица доводи относно антиконкурентните последици от концентрацията за пазарите на измервателните услуги.
429
Първо, що се отнася до твърдението на жалбоподателя относно ефектите на заместване, верижните ефекти и ефектите на доминото, до които позицията на E.ON в качеството му на оУИТ можела да доведе в общините, в които то притежава концесията за експлоатация на мрежата за разпределение на електроенергия и газ, то трябва да се отхвърли поради същите причини като изложените в точка 423 по-горе.
430
При всички положения в точки 406—409 от обжалваното решение, Комисията посочва, че концентрацията няма да възпрепятства съществено упражняването на ефективната конкуренция поради некоординирани ефекти, произтичащи от вертикалните връзки между пазарите нагоре по веригата на разпределителните мрежи на газ и електроенергия, експлоатирани от ОРС, и пазарите надолу по веригата на измервателните услуги на кУИТ в Германия. Тя всъщност посочва, че концентрацията няма да промени капацитета на E.ON да отстрани конкурентите кУИТ, тъй като ОРС били местни монополи преди и след концентрацията. Тя счита също, че стимулите за отстраняването са малки и не биха се увеличили чувствително поради концентрацията, тъй като, първо, кумулираният пазарен дял в Германия на страните по концентрацията на нововъзникващия пазар на услугите за измерване на електроенергията и газа на кУИТ е под 5 %, второ, пазарът е все още в началото си и като цяло все още е малко разработен, трето, на пазара има навлизащи субекти и от други сектори и четвърто, правната уредба задължава ОРС да гарантират свързване към мрежата и използване на мрежата без дискриминация. От това съответно следва, противно на твърденията на жалбоподателя, че Комисията е анализирала вертикалните ефекти между тези два пазара.
431
Второ, жалбоподателят твърди, че вследствие на концентрацията E.ON става първия конкурент с 41 % от точките за измерване в качеството на оУИТ и разполага с пазарен дял от поне 44,14 % предвид дължината на мрежата или над 50 % предвид броя на обслужваните общини.
432
В това отношение трябва да се припомни, както бе установено в точка 337 по-горе, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката при определянето на пазара на измервателните услуги. Поради това пазарните дялове на страните по концентрацията в качеството на оУИТ не са релевантни за анализа на пазара на услугите за измерване на електроенергията и газа на кУИТ.
433
При всички положения трябва да се констатира, че жалбоподателят използва само собствените си данни, без да обяснява причините, поради които използваните от Комисията данни не са правилни.
434
Не е достатъчно обаче жалбоподателят да използва данни, различни от използваните от Комисията в обжалваното решение, за да се установи допуснатата от Комисията явна грешка в преценката, без да представи конкретно доказателство, с което може да се потвърди, че вземането предвид на данните в обжалваното решение представлява явна грешка в преценката на Комисията (вж. в този смисъл решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 156).
435
От гореизложеното следва, че жалбоподателят не е доказал, че данните, които са използвани от Комисията и са релевантни за изчисляването на пазарните дялове, са неправилни. Следователно жалбоподателят не е доказал, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, приемайки че пазарите, свързани с оУИТ и с кУИТ, не са засегнати от концентрацията.
436
Трето, що се отнася до изисквания експлоатационен капацитет за изпълнение на изискванията за човешки и технически ресурси при измервателните услуги и националното присъствие на E.ON, Общият съд констатира, че Комисията е извършила редица преценки на присъствието на доставчици на услуги без търговска марка, които били на разположение, за да се осигури управлението на измервателните станции.
437
По отношение на евентуално определяне на пазар в точка 358 от обжалваното решение Комисията заключава, че концентрацията не води до формиране на засегнат пазар на услугите без търговска марка или на потенциални подпазари. В това отношение от бележка под линия 180 от обжалваното решение следва, че според Комисията услугите без търговска марка поне към момента на приемането на обжалваното решение и в близко бъдеще могат по-скоро да играят роля на пазарите, където има задължение за предоставяне на някои услуги, чието изпълнение впоследствие може да се повери на външен изпълнител. Поради това Комисията не разглежда пазар на услугите без търговска марка за измерването на газта и електроенергията като пазар кУИТ, тъй като пазарът кУИТ още е бил в началото си и само участниците, разполагащи със собствен капацитет, са били готови да се включат в извършването на тази дейност. В точка 178 и бележка под линия 186 от обжалваното решение Комисията посочва, че според нея услугите без търговска марка на оУИТ и кУИТ могат да бъдат с национален обхват, тъй като повечето, ако не всички оУИТ и кУИТ, са също местни монополи и тъй като за формирането на клиентска база с известен размер е необходимо по-широко географско покритие. Освен това в точка 359 от обжалваното решение Комисията констатира, че кумулираният пазарен дял на страните по концентрацията не надхвърля 5 % на потенциален подпазар на услугите без търговска марка за измерването на електроенергията и газа.
438
В точки 414—417 от обжалваното решение Комисията преценява и вертикалните ефекти между пазара на оУИТ надолу по веригата и услугите без търговска марка нагоре по веригата. От една страна, тя заключава, че концентрацията няма да възпрепятства съществено упражняването на ефективната конкуренция поради некоординираните ефекти, дължащи се на вертикалните връзки между тези два пазари, тъй като надолу по веригата оУИТ са местни монополи и съответно няма конкуренция и тъй като пазарният дял на страните по концентрацията при услугите без търговска марка е под 5 %. От друга страна, нагоре по веригата концентрацията не би променила нито капацитета да се отстранят доставчиците на услугите без търговска марка, тъй като оУИТ са вече местни монополи, нито стимулите за затваряне, които няма да се увеличат чувствително, предвид твърде ограничената позиция на страните по концентрацията на пазара нагоре по веригата на услугите без търговска марка и малкото увеличаване, дължащо се на концентрацията.
439
Също така в точки 178 и 407 от обжалваното решение Комисията констатира наличие на навлизания на пазара и липса на бариери пред навлизането. Следователно никакво осезаемо препятствие не би ограничило предлагането на тези услуги до определен регион, тъй като повечето от оУИТ и кУИТ също предоставят такива услугите без търговска марка и тъй като новонавлизащите субекти като Telefónica или Deutsche Telekom, които не са били част от сектора, навлизат на националния пазар.
440
В това отношение жалбоподателят не представя никакво доказателство, за да постави под въпрос заключенията на Комисията относно доставчиците на услугите без търговска марка, които според нея били налице, за да се отговори на нуждите на оУИТ и кУИТ, които не разполагат с необходимите капацитети за правилното функциониране на измервателните уреди.
441
Що се отнася до невъзможността някои потенциални общински конкуренти да действат на местно равнище поради своя статут или германското общинско право, Комисията правилно приема, че това има само второстепенно значение за конкуренцията, тъй като такива абсолютни забрани се отнасят само за няколко особени предприятия.
442
Четвърто, що се отнася до твърдените ползи, извлечени от икономиите от мащаба и от покупателната способност в качеството на оУИТ, Комисията констатира в точки 362 и 363 от обжалваното решение, че някои хипотези, по-специално що се отнася до разходите и икономиите от мащаба за E.ON и innogy и други участници, не са обосновани. За да подкрепи тази теория за вредата, жалбоподателя препраща към проучването LBD и към проучването BET.
443
Графика 7 на страница 17 от проучването LBD, към която жалбоподателят препраща, показва тарифите на марките на innogy в базовата зона на LSW Energie GmbH & Co. KG, но жалбоподателят не обяснява как тази графика може да обоснове наличието на ползи, извлечени от икономиите от мащаба и от покупателната способност вследствие на концентрацията.
444
Позовавайки се на проучването BET, жалбоподателят твърди, че респондентите в проучването очакват пазарът да се окаже затворен за появата на нови участници. Това проучване обаче е с ограничени релевантност и доказателствена стойност за преценката на конкурентното положение към момента на приемане на обжалваното решение поради причините, изложени в точка 205 по-горе. Освен това с отговорите на въпроси № 62, 63, 65 и 71 не могат да се оборят направените от Комисията констатации, подробно изложени в точка 439 по-горе, за липсата на бариери пред навлизането и появата на нови конкуренти на пазара.
445
При всички положения жалбоподателят не обяснява как с проучването LBD и проучването BET могат да се оспорят заключенията на Комисията за липсата на засягане на пазарите на измервателните услуги и най-вече за отсъствието на правдоподобност на твърденията, свързани с икономиите от мащаба. Всъщност в точка 363 от обжалваното решение Комисията оспорва твърдението, че само някои големи участниците можели да предоставят услуги по експлоатация на интелигентни измервателни уреди, които да са рентабилни. В това отношение Комисията констатира, че такава възможност е малко вероятна, защото, най-напред, материалът на шлюзовете за интелигентни измервателни уреди и необходимата инфраструктура се предоставят от редица независими доставчици, по-нататък, търговската експлоатация е възможна от 100 000—300 000 интелигентни измервателни уреда нататък, а това съставлява малка пропорция от общия брой измервателни уреди, като освен това доставчиците с по-малко измервателни уреди могат винаги да си сътрудничат, за да постигнат по-големи мащаби, и накрая, появата на пазара на големи външни участници за сектора на енергията показвала, че навлизането на пазара и съответно конкуренцията са възможни.
446
Поради това доводите на жалбоподателя относно пазара на измервателните услуги трябва да се отхвърлят.
2) Пазарът на електромобилността
447
Що се отнася до пазара на електромобилността, на първо място, жалбоподателят упреква Комисията, че е преценила неправилно конкурентното положение извън автомагистрала на местно равнище.
448
В това отношение, най-напред, Общият съд отбелязва, че в точка 381 от обжалваното решение Комисията констатира, че кумулираният пазарен дял на страните по концентрацията като точки за зареждане за електрическите превозни средства извън автомагистрала в Германия е под 20 %, при това дори ако се допусне, че има отделен пазар за нормалните зарядни станции и за бързите зарядни станции. По-нататък, в точка 384 от обжалваното решение Комисията констатира, че страните по концентрацията са експлоатирали твърде малко свръхбързи обществени зарядни станции извън автомагистрали и редица значителни конкуренти Allego, EnBW или Ionity са имали планове за разширяване за свръхбързи зарядни станции, чийто размер е сходен или по-голям от тези на посочените страни. Освен това в точка 385 от обжалваното решение Комисията констатира, че в национален мащаб е имало редица настоящи и бъдещи конкуренти като Deutsche Telekom или Volkswagen и че последното също е обявило своето намерение да навлезе на пазара на електромобилността и е възнамерявало да изгради обществени зарядни станции за електрически превозни средства в съоръженията на своите 4000 автомобилни концесионера и партньорски бензиностанции в Европа. Накрая, в точка 386 от обжалваното решение Комисията констатира, че дори в установените от нея 16 местни зони извън автомагистрала, в които кумулираният пазарен дял на страните по концентрацията е над 25 % или стойността „delta“ на индекса Herfindahl-Hirschman надхвърля 150, концентрацията не може да възпрепятства съществено конкуренцията, тъй като, първо, има други конкуренти, включително участници, специализирани в електромобилността, и общински предприятия, второ, в някои от тези региони конкуренти са обявили планове за разширяване, трето, увеличаването на капацитета, свързано с концентрацията, често е под 10 % от пазарните дялове и четвърто, някои от зоните, които се намират в непосредствена близост до големи градове или други общини, поради това са подложени на конкурентен натиск.
449
Следователно Комисията е извършила последователен и пълен анализ, включително извън автомагистрала, на конкурентните елементи от гледна точка на по-малкия мислим пазар, по-специално с оглед на пазарните дялове на страните по концентрацията, на тяхната конкурента близост, на структурата на пазара и на бариерите пред навлизането.
450
На второ място, жалбоподателят изтъква редица доводи, свързани с антиконкурентните последици от концентрацията за пазара на електромобилността. Така, позовавайки се на проучването BET, жалбоподателят твърди по същество, първо, че малките доставчици няма да могат да развият мрежа за зареждане на национално равнище, второ, че икономиите от мащаба, реализирани от E.ON благодарение на концентрацията, ще имат отстраняващ ефект и трето, че с изчезването на innogy се отстранява по-голямата част от конкуренцията.
451
В това отношение Комисията заключава, че концентрацията няма да възпрепятства съществено упражняването на ефективната конкуренция поради некоординирани хоризонтални ефекти, дължащи се на припокриванията на дейностите на страните по концентрацията на пазарите на инсталирането и експлоатацията на зарядни станции извън автомагистрала в Германия, по-специално поради причините, изложени подробно в точка 448 по-горе.
452
Що се отнася до констатациите, направени от жалбоподателя въз основа на проучването BET, към ограничеността на релевантността и доказателствената стойност на това проучване (вж. т. 205 по-горе) трябва да се добави, че това проучване не е достатъчно представително за състоянието на конкуренцията на пазара на електромобилността, тъй като участващите са само енергоснабдителни предприятия на ОРС, докато в този сектор дейност имат предприятия, идващи от други сектори, като Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell или BP, както и предприятия, специализирани в електромобилността, като Fastned, eLoaded, ChargePoint или Allego.
453
Жалбоподателят посочва също, че видно от страница 19 от презентацията, отразяваща положението на пазара към 9 януари 2019 г., на LBD Beratungsgesellschaft пазарният дял на E.ON след концентрацията понастоящем възлиза на 33 %. Съгласно тази презентация общият пазарен дял на E.ON и innogy възлиза по-скоро на 21,2 %. Жалбоподателят обаче не обяснява на какво се дължи разликата от 12 %. Освен това посочената презентация на жалбоподателя показва също присъствието на редица конкуренти, чиито пазарни дялове не са незначителни, като [поверително]. Тези проценти са в границите на прогнозите и съответстват на заключенията на Комисията, която счита, че пазарните дялове на E.ON вследствие на концентрацията няма да надхвърлят 20 % и че на пазара има редица конкуренти.
454
При всички положения жалбоподателят използва само своите собствени данни, без да обяснява причините, поради които използваните от Комисията данни не са правилни. Както обаче бе припомнено в точка 434 по-горе, не е достатъчно жалбоподателят да използва данни, различни от използваните от Комисията в обжалваното решение, за да се установи допуснатата от Комисията явна грешка в преценката, без да представи конкретно доказателство, с което може да се потвърди, че вземането предвид на данните в обжалваното решение е опорочено от явна грешка в преценката. От гореизложеното следва, че жалбоподателят не е доказал, че използваните от Комисията данни са неправилни.
455
Жалбоподателят посочва, че Monopolkommission (Комисия по монополите, Германия) е разкрила в своя седми секторен доклад за енергията от 2019 г. тревожни регионални концентрации и липса на конкуренция на местно равнище. Трябва да се отбележи, че тъй като посоченият доклад се явява последващ спрямо приемането на обжалваното решение, Комисията не е можела да разполага с него, поради което в съответствие с цитираната съдебна практика в точка 194 по-горе той е ирелевантен при преценката на законосъобразността на обжалваното решение. При всички положения предоставеният в този доклад цялостен поглед върху пазара изобщо не поставя под въпрос анализа на местните фактори, подробно изложен в точка 448 по-горе. Общият съд отбелязва, че от стр. 96 и сл. от този доклад следва, че пазарът на електромобилността е нововъзникващ пазар. По-конкретно съгласно точка 244 от този доклад, както Комисията констатира в обжалваното решение, „действително е невъзможно да се предвиди бъдещото развитие на електромобилността“. При всички положения жалбоподателят не посочва с кои конкретни елементи от това доказателство може да се установи наличието на явна грешка, за която отговорност носи Комисията.
456
Ето защо жалбоподателят не е доказал, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, що се отнася пазара на електромобилността.
457
От всичко гореизложено следва, че третото оплакване — а именно че последиците за пазарите на измервателните услуги и на електромобилността са преценени неправилно — трябва да се отхвърли.
г)
Четвъртото оплакване: неправилна преценка на последиците от решенията за клиенти, основани на данните на клиентите
458
Жалбоподателят твърди, че в точки 428—432 от обжалваното решение Комисията е разгледала решенията за клиенти, основани на данните в областта на енергията, само твърде обобщено, по-специално що се отнася до мегаданните и иновативните групирани продукти.
459
На първо място, що се отнася до мегаданните, подобряването на достъпа до широк спектър данни, по-специално при умножаването на интелигентните измервателни уреди и създаването на пазар за кУИТ, било съществен фактор за конкурентоспособност, тъй като тези данни позволявали да се узнаят по-лесно нуждите на потребителите и по-добре да се съобразят продуктите и услугите спрямо клиентите. В това отношение E.ON имало по-големи познания за домакинствата и малките търговски клиенти, за поведението на ползвателите на зарядни инфраструктури при използване и зареждане и за конкурентното управление на станциите за измерване. Според жалбоподателя Комисията не е разгледала достатъчно тези точки.
460
На второ място, E.ON се ползвало с конкурентно предимство, що се отнася до иновативните решения и групираните оферти.
461
На трето място, жалбоподателят твърди, че силното присъствие на страните по концентрацията на пазара вследствие на концентрацията ще улесни кръстосаните продажби.
462
Комисията, подкрепяна от E.ON, твърди, че е разгледала достатъчно последиците от решенията за клиенти, основани на данните на клиентите, без да допуска грешка в преценката.
463
Трябва да се констатира, че Комисията анализира други теории за вредата в раздел 7.4 от обжалваното решение. Комисията по-специално анализира теориите за вредата, свързани с достъпа до данните на клиенти, в точки 422—427 и групираните оферти на услуги, свързани с енергията, в точки 428—435.
464
На първо място, що се отнася до достъпа до данните, в точка 423 от обжалваното решение Комисията констатира, че вследствие на концентрацията E.ON няма да има достъп до видове данни, които са по-разнообразни от вече наличните за всяка от страните преди концентрацията, но ще има достъп до повече информация от един и същ вид. От това Комисията заключава, че притежаването на по-голям обем информация от един и същ вид няма да добави непременно стойност и че икономиите от мащаба, които тази информация би могла да осигури, ще са ограничени. Също така в точки 424 и 425 от обжалваното решение Комисията констатира, че съгласно първото пазарно проучване има голяма несигурност за минималното количество и вида данни, необходими за разработването на нови енергийни решения. Освен това Комисията анализира риска от отстраняване и установява, че съгласно първото пазарно проучване редица конкуренти, включително общински предприятия, вече предлагат или разработват различни решения, опиращи се на данните, сами или в сътрудничество с други участници. Също така първото пазарно проучване и вътрешните документи на страните по концентрацията показвали, че големи предприятия като Google, Amazon, Samsung, Bosch, Phillips вече предлагат, също в сътрудничество с малки търговци на дребно на енергия, услуги или продукти, свързани интелигентния дом и с данните, или възнамеряват да го направят. Освен това в точка 427 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че правната уредба на събирането и използването на данни трябва да намали риска от злоупотреба или дискриминация от страна на вертикално интегрираните предприятия.
465
В това отношение жалбоподателят твърди, че Комисията не е анализирала достатъчно достъпа до данните на клиентите, но той не представя никакво доказателство, че вследствие на концентрацията E.ON ще може да действа по-различно отколкото преди нея, предвид вече широкия му достъп до данните на клиентите. Жалбоподателят не представя и доказателства за конкретната вреда, която би настъпила от представянето на по-добре съобразени с клиентите оферти. Освен това само по себе си представянето на по-добре съобразени оферти може да се окаже от полза за потребителите, ако не води до монополизиране на пазара като от него бъдат отстранени конкурентите. Следователно, предвид липсата на доказателства за евентуален отстраняващ ефект, жалбоподателят не е доказал, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката.
466
На второ място, що се отнася до иновативните решения и групираните оферти, в точки 432—435 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че редица конкуренти, включително някои малки, днес вече предлагат или разработват групирани оферти, тъй като концепцията за групиране на продукти вече е обичайна в сектора. Тя посочва, че тези конкуренти предлагат въпросните оферти сами или в сътрудничество, че известен брой многонационални участници се интересуват от групираните оферти и енергийните платформи и че те вероятно ще разполагат с капацитети за кръстосана продажба и финансови източници, сравними с тези на страните по концентрацията. Накрая, тя посочва, че някои от тези предприятия са големи солидни финансово дружества, вече извършващи дейност на пазарите, наречени „Business-to-Consumer“ (B2C), а именно предприятия, насочени към конкретни индивидуални клиенти на други пазари, и че те съответно вече разполагат с широка клиентска база, на която биха могли да продават кръстосано.
467
В това отношение жалбоподателят не дава никаква насока за информацията, с която Комисията е разполагала преди приемането на обжалваното решение и която би позволила да се мисли, че финансовата мощ на E.ON, групираните или кръстосаните продажби или по-общо иновативните решения, произтичащи от концентрацията, могат да имат антиконкурентни последици. Жалбоподателят не представя и доказателства, с които може да се отрече присъствието и навлизането на пазара на конкуренти, способни да упражняват конкурентен натиск върху страните по концентрацията, или липсата на доказателства за пречки пред навлизането или разгръщането. Жалбоподателят не представя никакво доказателство, за да подкрепи твърдението, че след концентрацията портфейлът на E.ON ще се разшири поради придобиването на неналични дотогава капацитети. Напротив, преди концентрацията е съществувало географско допълване на портфейлите на E.ON и innogy, поради което след концентрацията E.ON ще има същите капацитети, но на повече места. От изложеното следва, че твърденията на жалбоподателя представляват неподкрепени хипотези, които не отговарят на изискваното равнище на доказване.
468
С оглед на всички гореизложено по-горе, четвъртото оплакване — а именно че последиците от решенията за клиенти, основани на данните на клиентите, са преценени неправилно — трябва да се отхвърли.
д)
Петото оплакване: решената от RWE и E.ON подялба на пазарите на електроенергията
469
Жалбоподателят по същество твърди, че подялбата между E.ON и RWE на етапите от веригата на стойността в електроенергийния сектор съдържа забранено ограничаване на конкуренцията, тъй като противоречи на член 101 ДФЕС.
470
Комисията, подкрепяна от RWE, твърди, че не разполага с никакви сведения за нарушаване на член 101, параграф 1 ДФЕС.
471
Що се отнася до твърдяната подялба на пазара на електроенергията в резултат на цялостната операция, жалбоподателят по същество твърди, че с нея RWE и E.ON напълно са си поделили пазара на електроенергията, а това съставлявало ограничаване на конкуренцията в нарушение на член 101 ДФЕС.
472
Трябва да се отбележи, както следва от член 21, параграф 1 от Регламент № 139/2004, че този регламент е единственият приложим за концентрациите, определени в член 3 от него, за които Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) по принцип е неприложим. Последният регламент обаче остава приложим за поведението на предприятия, което, без да представлява концентрация по смисъла на Регламент № 139/2004, все пак може да доведе до координация между тях, противоречаща на член 101 ДФЕС, и което поради тази причина подлежи на контрол от Комисията или националните органи по конкуренция (решение от 7 септември 2017 г., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, т. 32 и 33).
473
Фактът, че предметът на обжалваното решение се отнася за концентрация не се оспорва. С оглед на гореизложеното оплакването, че е нарушен член 101 ДФЕС, е неотносимо.
е)
Шестото оплакване: преценката на последиците от ангажиментите
474
Жалбоподателят твърди, че ангажиментите, които E.ON е предложило, а Комисията е направила задължителни, са сведени, що се отнася до Германия, до пазарите на електроенергията, използвана за отопление, и на зарядните станции за електрически превозни средства по автомагистралите, и че с тях не могат да се разсеят съществуващите съмнения в областта на конкуренцията.
475
На първо място, прехвърлянето на около 260000 клиенти на пазара на електроенергията, използвана за отопление, засягало пазар, различен от пазара на доставката на дребно на електроенергия за домакинствата и малките търговски клиенти, на който концентрацията щяла да причини вреди на конкуренцията.
476
На второ място, отказът от експлоатацията на 34 зарядни станции по автомагистралите от над 11 000‑те, които E.ON притежава преди концентрацията, нямало никакъв ефект за защитата на конкуренцията.
477
Комисията твърди, че това оплакване е недопустимо, тъй като жалбоподателят не уточнява какви е трябвало да бъдат необходимите задължения. При условията на евентуалност Комисията твърди, че допълнителни задължения не са необходими.
478
Трябва да се анализа изтъкнатата от Комисията липса на процесуална предпоставка, а именно че това оплакване било недопустимо, тъй като жалбоподателят не уточнил какви е трябвало да бъдат необходимите задължения.
479
В това отношение трябва да се припомни, че именно съответният жалбоподател трябва да докаже защо съдържащите се в обжалваното решение преценки са неправилни (вж. в този смисъл решение от 18 май 2022 г., Wieland-Werke/Комисия, T‑251/19, непубликувано, EU:T:2022:296, т. 438).
480
Трябва да се припомни също, че съгласно член 21 от Статута на Съда на Европейския съюз и член 76, буква г) от Процедурния правилник на Общия съд исковата молба или жалбата трябва да съдържа кратко изложение на изтъкнатите основания. Това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе по иска или жалбата, евентуално без да разполага с други данни. Поради това в исковата молба или жалбата трябва да се посочи изрично в какво се състои нейното основание, като само по себе си абстрактното му формулиране не отговаря на изискванията на Процедурния правилник. Аналогични изисквания има, когато в подкрепа на основание се прави оплакване (вж. решение от 18 май 2022 г., Wieland-Werke/Комисия, T‑251/19, непубликувано, EU:T:2022:296, т. 59 и цитираната съдебна практика).
481
В разглеждания случай жалбоподателят само твърди, че с ангажиментите не се дава отговор на проблемите за конкуренцията, но не обяснява защо това да е така и не представя никакво доказателство, че ангажиментите са неподходящи, за да се разрешат пряко и достатъчно проблемите, установени в хода на производството по контрол върху концентрацията, без да е необходимо да се изпраща изложение на възраженията.
482
При това положение се налага изводът, че жалбоподателят не изтъква никакъв довод, с който да се докаже, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, заключавайки, че предложените от E.ON ангажименти могат да направят концентрацията съвместима с вътрешния пазар. Следователно той не дава възможност на Комисията да подготви защитата си по подходящ начин и не позволява на Общия съд да се произнесе по въпроса дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката при анализа си на предложените от E.ON ангажименти.
483
Следователно това оплакване трябва да се обяви за недопустимо.
ж)
Заключение по третата част от петото основание
484
Тъй като всички оплаквания трябва да се отхвърлят, третата част от петото основание следва да се отхвърли изцяло.
6.
Заключение
485
С оглед на гореизложеното, противно на твърденията на жалбоподателя, се налага изводът, че Комисията не е допуснала явни грешки в преценката, приемайки, при условие че се спазят окончателните ангажименти, че концентрацията не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар по смисъла на член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004.
486
Следователно цялото пето основание трябва да се отхвърли.
[…]
По изложените съображения,
ОБЩИЯТ СЪД (пети разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
EVH GmbH понася направените от него съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия, E.ON SE и RWE AG.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez на Nanclares
Stancu
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 20 декември 2023 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.
(
1
)	Възпроизведени са само точките от настоящото решение, които Общият съд счита за уместно да публикува.
(
2
)	Заличени поверителни данни.