62017CC0041
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Е. SHARPSTON
представено на 26 април 2018 година (
1
)
Дело C‑41/17
Isabel González Castro
срещу
Mutua Umivale
Prosegur España SL
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Висш съд на Галисия, Испания)
„Социална политика — Защита на безопасността и здравето на работниците — Директива 92/85/ЕИО — Член 7 — Дали понятието „нощен труд“ обхваща сменната работа, когато съответната работничка изпълнява задълженията си през нощта — Работничка кърмачка — Оценка на условията на труд, оспорвана от съответната работничка — Член 19, параграф 1 от Директива 2006/54/ЕО — Тежест на доказване — Равно третиране — Дискриминация, основана на пола“
1.
С отправеното преюдициално запитване Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Висш съд на Галисия, Испания) иска от Съда да даде насоки относно значението на израза „нощен труд“ в Директива 92/85/ЕИО за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки (
2
). Запитващата юрисдикция иска да се установи дали кърмеща майка, която по силата на споразумение работи на смени, като част от работните часове са през нощта, се ползва от специална закрила съгласно тази директива. Същата юрисдикция иска още да се установи дали Директива 2006/54/ЕО за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите (
3
) се прилага, когато съответната работничка оспори решение, с което ѝ се отказва отпуск за кърмене на детето ѝ и изплащане на обезщетение за този период. Някои разпоредби от тази директива прехвърлят тежестта на доказване върху работодателя (или евентуално върху компетентния орган), който трябва да докаже, че в конкретния случай няма дискриминация.
Правото на Съюза
Директива 89/391
2.
Директива 89/391/ЕИО за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето на работниците на работното място (
4
) е рамкова директива. Тя дефинира понятието „превенция“ като „всички стъпки или мерки, които се предприемат или планират на всички етапи на работата в предприятието, за предотвратяване или намаляване на професионалните рискове“ (
5
). Раздел II определя задълженията на работодателя, които включват задължение да осигури безопасни и здравословни условия на работниците във всички аспекти, свързани с работата (
6
). Тази директива предвижда, че особено рисковите групи трябва да бъдат защитени от опасностите, които могат конкретно да ги засегнат (
7
), и оправомощава законодателя на Съюза да приеме специални директиви за насърчаване подобряването на работната среда по отношение на здравето и безопасността на работниците (
8
).
Директива 92/85
3.
Директива 92/85 е приета в рамките на Директива 89/391. В съображенията се посочва, че бременните работнички и работничките родилки или кърмачки са особено рискова група (
9
). Закрилата на здравето и безопасността на тези работнички не следва да се отразява неблагоприятно на положението на жените на пазара на труда, нито да бъде в ущърб на директивите, отнасящи се до равното третиране на мъжете и жените (
10
). Някои видове дейности могат да представляват специфичен риск за тази група работнички: такива рискове трябва да бъдат оценени и резултатът от оценката да бъде съобщен на съответната работничка (
11
). Ако оценката разкрие наличието на риск за безопасността или здравето на работничката, трябва да се приемат разпоредби за закрилата ѝ (
12
). Когато това е необходимо от гледна точка на безопасността и здравето на работничките от тази група, следва да се предприемат мерки, които да гарантират, че от тези работнички няма да се изисква да полагат нощен труд (
13
).
4.
Съгласно член 1, параграф 1 целта на Директива 92/85 е „да се приложат мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременните работнички, на работничките родилки или кърмачки“.
5.
Член 2 съдържа следните определения:
„а)
„бременна работничка“ е тази бременна работничка, която уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика;
б)
„работничка родилка“ е тази работничка, която по смисъла на националното законодателство и/или установената в страната практика, наскоро е родила и уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с това законодателство и/или практика;
в)
„работничка кърмачка“ е тази работничка, която по смисъла на националното законодателство и/или установената в страната практика е кърмачка и уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с това законодателство и/или практика“.
6.
В съответствие с член 3, параграф 1 Комисията е разработила насоки за оценяването по-специално на физически агенти, които се считат за вредни по отношение на безопасността и здравето на работничките по смисъла на член 2 (
14
). Член 3, параграф 1, втора алинея гласи, че „[насоките] включват също движения и работни положения, психическа и физическа умора и други видове физически и психически стрес, свързани с труда, полаган от работничките по смисъла на член 2“. Член 3, параграф 2 гласи, че насоките служат за основа на оценката на риска, която се извършва за целите на член 4.
7.
Съгласно член 4, параграф 1 за всички дейности, които могат да породят специфичен риск, свързан с въздействието на рискови фактори, процеси или условия на труд, чийто неизчерпателен списък се съдържа в приложение I (
15
), работодателят оценява характера, степента и продължителността на въздействието им върху работничките по смисъла на член 2 в съответното предприятие и/или организация. Оценката се извършва с цел да се оцени всеки риск за безопасността или здравето и всеки възможен ефект по-специално върху кърменето и да се реши какви мерки да се предприемат. Съгласно член 4, параграф 2 съответната работничка се уведомява за резултатите от оценката и за всички мерки, които следва да се предприемат за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд.
8.
В член 5 се определят действията, последващи резултатите от оценката по член 4, в случай че тази оценка разкрие наличието на риск за безопасността или здравето на работничката или може да се отрази на бременността ѝ или кърменето. В такива случаи работодателят предприема необходимите мерки, за да гарантира, че чрез временно приспособяване на условията на труд и/или работното време за съответната работничка излагането на такива рискове е избегнато (член 5, параграф 1). Ако такова приспособяване не е технически или обективно възможно или не е оправдано да се изисква поради основателни причини, работодателят предприема необходимите мерки за преместване на съответната работничка на друга работа (член 5, параграф 2). Ако преместването ѝ на друга работа не е технически и/или обективно възможно или не е оправдано да се изисква поради основателни причини, на съответната работничка се полага отпуск в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика за целия период, необходим за защита на нейната безопасност и здраве (член 5, параграф 3).
9.
Член 7 е озаглавен „Нощен труд“. Той предвижда:
„1.   Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да се гарантира, че работничките, посочени в член 2, няма да бъдат задължавани да полагат нощен труд по време на тяхната бременност или през периода след раждането, който се определя от национален компетентен орган за безопасни и здравословни условия на труд, и се удостоверява, в съответствие с процедурите, изготвени от държавите членки, с медицинско свидетелство, според което това е необходимо за безопасността и здравето на засегнатата работничка.
2.   Мерките съгласно параграф 1 трябва да включват възможност, в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика, за:
а)
прехвърляне на дневна работна смяна; или
б)
[предоставяне на отпуск] или удължаване на отпуска по майчинство, когато такова прехвърляне не е технически или обективно възможно, или не може аргументирано да се изиска с надлежно приведени основания“.
10.
Съгласно член 11, параграф 1, за да гарантират защитените с Директива 92/85 права на работничките в случаите, в които оценката по член 4 разкрива наличието на риск и е необходимо да се предприемат последващи действия съгласно член 5, или в случаите, в които се прилага член 7 от Директивата, държавите членки трябва да предвидят мерки в полза на работничките, включително запазване на трудовото възнаграждение и/или право на съответно обезщетение.
Директива 2003/88
11.
Директива 2003/88/ЕО относно някои аспекти на организацията на работното време (
16
) съдържа следното определение:
„нощно време“ означава всеки период, не по-кратък от седем часа, както е определен от националното законодателство, и който във всички случаи трябва да включва периода между полунощ и 05:00 ч.;
[…]“ (
17
).
Директива 2006/54
12.
Съображенията на Директива 2006/54 включват следните изявления. От съдебната практика на Съда е видно, че неблагоприятното третиране на жена, свързано с бременност или майчинство, представлява пряка дискриминация, основана на пола. Поради това такова третиране следва да бъде изрично обхванато от Директивата (
18
). Съдът трайно е признал за оправдано от гледна точка на принципа на равното третиране да се осигури защита на биологичното състояние на жената по време на бременност и майчинство и да се въведат мерки за защита на майчинството като средство за постигане на истинско равенство. Поради това Директива 2006/54 не засяга Директива 92/85 (
19
). Накрая, „[п]риемането на правила относно тежестта на доказване играе значителна роля при осигуряването на ефективно привеждане в изпълнение на принципа на равното третиране. Както Съдът е постановил, следва да бъде предвидена разпоредба[, която да прехвърли върху ответника] тежестта на доказване в prima facie случаи на дискриминация, с изключение на производства, при които съдът или друг компетентен национален орган е задължен да разследва фактите. Необходимо е обаче да бъде изяснено, че оценката на фактите, от които може да бъде предположено съществуването на пряка или непряка дискриминация, остава въпрос от компетенциите на съответния национален орган в съответствие с националното право или практика. Освен това държавите членки разполагат със свободата да въведат на всеки подходящ етап от производството доказателствени правила, които са по-благоприятни за ищеца“ (
20
).
13.
Член 1 предвижда, че целта на Директивата е „да се осигури прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на жените и мъжете в областта на заетостта и професиите“.
14.
Съгласно определението в член 2, параграф 1, буква а) пряка дискриминация е налице, „когато едно лице се третира по-неблагоприятно въз основа на пола, отколкото друго лице е, било е или би било третирано в сравнима ситуация“. Съгласно член 2, параграф 1, буква б) „непряка дискриминация“ е налице, когато „привидно неутрална разпоредба, критерий или практика би поставила лица от един пол в по-неблагоприятно положение от лица от друг пол, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно обоснована от легитимна цел и средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими“. За целите на член 2, параграф 2, буква в) дискриминацията включва „всяко по-неблагоприятно третиране на жена, свързано с бременност или отпуск по майчинство по смисъла на [Директива 92/85]“.
15.
Член 14, параграф 1 забранява основаващата се на пола дискриминация в частност по отношение на условията на труд и заетостта (член 14, параграф 1, буква в).
16.
Член 19 гласи:
„1.   Държавите членки предприемат необходимите мерки в съответствие със своите съдебни системи за осигуряване на това, когато едно лице се счита засегнато поради неприлагането спрямо него на принципа на равно третиране и докаже пред съда или друг компетентен орган факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка или непряка дискриминация, ответникът да бъде задължен да докаже, че не е имало нарушение на принципа на равно третиране.
2.   Параграф 1 не възпрепятства държавите членки да въвеждат доказателствени правила, по-благоприятни за ищеца.
[…]
4.   Параграфи [1 и 2] се прилагат също така по отношение на:
a)
положения, обхванати […], доколкото се касае за дискриминация, основана на пол, [от Директива 92/85] […]“.
17.
Съгласно член 28 Директива 2006/54 не засяга разпоредбите (на равнището на Съюза и на национално равнище), отнасящи се до закрилата на жените, по-специално по отношение на бременността и майчинството. Изрично се посочва също, че тя не засяга и разпоредбите на Директива 92/85.
Испанското право
18.
Член 26 от Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (Закон 31/1995 от 8 ноември 1995 г. за предотвратяване на професионалните рискове, наричан по-нататък „LPRL“) гласи следното:
„1.   За всяка дейност, при която може да възникне специфичен риск, посочената в член 16 от този закон оценка на рисковете [за безопасността и здравето на работниците] включва определяне на характера, степента и продължителността на излагане на бременните работнички или на работничките родилки на въздействието на фактори, процеси или условия на труд, които могат да се отразят отрицателно на здравето на работничките или на плода. Ако резултатите от оценката покажат риск за безопасността или здравето на посочените по-горе работнички или възможни последици за бременността им или кърменето, работодателят предприема необходимите мерки за премахване на този риск, приспособявайки условията на труд или работното време на съответната работничка.
Тези мерки включват, ако е необходимо, недопускане на нощния труд или сменната работа.
2.   Когато медицинските служби на Instituto Nacional de la Seguridad Social [Национален осигурителен институт, Испания, „INSS“] или на взаимоспомагателните фондове — според това с кого работодателят е договорил покриването на професионалните рискове — удостоверят с доклад на лекаря от Servicio National de Salud [Национална здравна служба, Испания], оказващ медицинска помощ на работничката, че приспособяването на условията на труд или работното време е невъзможно или, въпреки приспособяването, условията на съответното работно място могат да се отразят отрицателно на здравето на бременната работничка или на плода, тя се назначава на друго, подходящо за състоянието ѝ работно място или длъжност. За тази цел, след като се консултира с представителите на работниците, работодателят изготвя списък на работните места, на които няма риск.
Преместването на друго работно място или длъжност се извършва в съответствие с правилата и критериите, приложими в случаите на трудова мобилност, и е в сила до момента, в който здравословното състояние на работничката ѝ позволи да се върне на предишното работно място.
[…]
3.   Ако преместването е технически или обективно невъзможно или не е оправдано да се изисква поради основателни причини, по силата на член 45, параграф 1, буква d) [от Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Законодателен кралски указ 1/1995 от 24 март 1995 г. за утвърждаване на преработения текст на Закона за статута на работниците)] действието на трудовия договор на съответната работничка се спира поради наличие на риск по време на бременността за периода, необходим да се осигури нейната безопасност и да се опази здравето ѝ, и докато е налице невъзможност тя да се върне на предишното си работно място или да заеме друго, подходящо за състоянието ѝ работно място.
4.   Разпоредбите на параграфи 1 и 2 от този член се прилагат и за периода на кърмене, ако условията на труд могат да се отразят отрицателно на здравето на жената или на детето ѝ и това бъде удостоверено от медицинските служби на [INSS] или на взаимоспомагателните фондове — според това с кого работодателят е договорил покриването на професионалните рискове — с доклад на лекаря от Националната здравна служба, оказващ медицинска помощ на работничката или на детето ѝ. Освен това, ако са налице условията по параграф 3 от този член, действието на трудовия договор на съответната работничка може да бъде спряно по силата на член 45, параграф 1, буква d) от [Законодателен кралски указ 1/1995] поради наличие на риск в периода на кърмене на деца под девет месеца“.
19.
В испанското право рискът в периода на кърмене е основание за спиране на действието на трудовия договор и за получаване на социалноосигурително обезщетение само ако се докаже, че е налице такъв риск и не е възможно приспособяване на работното място или преместване на друга работа.
20.
Запитващата юрисдикция посочва, че Tribunal Supremo (Върховен съд) многократно е заявявал в свои решения във връзка със сменната работа и нощния труд, че не може автоматично да се приема, че в тези хипотези са налице рискови за кърменето фактори. Той обаче постановява, че да се констатира такъв риск е възможно, ако работното време не е подходящо предвид редовните часове за хранене на кърмачето, но само когато невъзможността за „пряко“ кърмене не може да бъде преодоляна чрез изцеждане на кърма, като допълва, че при всички положения трябва да се доказва, че изцеждането на кърма е метод, който в конкретния случай не е препоръчителен с оглед на здравето на майката или на кърмачето.
21.
Що се отнася до процесуалното право, член 96 от Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social (Закон № 36/2011 за съдебното производство по трудови и осигурителни спорове) от 10 октомври 2011 г. (наричан по-нататък „Закон № 36/2011“) е озаглавен „Тежест на доказване при дискриминация и трудови злополуки“. Член 96, параграф 1 транспонира член 19, параграф 1 от Директива 2006/54, като предвижда, че в случаите, когато едно лице се счита засегнато поради неприлагането спрямо него на принципа на равно третиране и докаже факти, които позволяват да се допусне съществуването на дискриминация, основана по-специално на пола, тежестта на доказване се прехвърля върху ответника.
Фактите, производството и преюдициалните въпроси
22.
Г‑жа Isabel González Castro работи за Prosegur España S.L. като служител на охраната. На 8 ноември 2014 г. тя ражда син, когото кърми. От март 2015 г. работи в търговски център „As Termas“ в Луго (Испания) (
21
). Работи на променлив ротационен режим от 8-часови смени. Охранителната дейност на това работно място се осъществява от поне двама служители на охраната, като това не важи за следните смени, когато има само един служител на охраната: от понеделник до четвъртък от полунощ до 08:00 часа; петък от 02:00 до 08:00 часа; събота от 03:00 до 08:00 часа и неделя от 01:00 до 08:00 часа.
23.
От предоставените от запитващата юрисдикция материали по делото е видно, че на 3 март 2015 г. г‑жа González Castro получава удостоверение от педиатричното отделение на обществената здравна служба за рисковете в периода на кърменето, в което се потвърждава, че тя действително кърми детето си. Със стандартно писмо от 3 март 2015 г. взаимоспомагателният фонд на работодателя, Mutua Umivale, уведомява Prosegur España, че искането за изплащане на обезщетение за периода на бременност или кърмене се отхвърля, „тъй като не съществува риск“. На 9 март 2015 г. г‑жа González Castro попълва и подава пред работодателя си формуляр, озаглавен „Заявление за издаване на медицинско свидетелство, удостоверяващо съществуването на риск в периода на кърменето“. Стандартният текст на формуляра гласи: „[и]сканото медицинско свидетелство във Вашия случай ще обоснове преместване на друга работа или промяна на длъжността, която изпълнявате. Само ако това не се случи по причините, предвидени от закона, ще Ви бъде изплатено обезщетението за риск в периода на бременност или кърмене“. Представителят на Prosegur España попълва формуляр, озаглавен „Удостоверение за социалноосигурителните вноски на работодателя във връзка с искане за парично обезщетение за риск в периода на кърмене“ от 13 март 2015 г., в което се посочва, че г‑жа González Castro е наета като служител на охраната и има задължение да извършва обиколки на помещенията и при необходимост да предотвратява престъпления, както и че условията на труд не се отразяват на кърменето (
22
).
24.
След това Mutua Umivale официално разглежда заявлението на г‑жа González Castro за издаване на медицинско свидетелство. На 17 март 2015 г. Mutua Umivale изпраща до г‑жа González Castro писмен отказ по заявлението ѝ, като посочва, че въз основа на представените от самата работничка материали не се установява присъщ на нейната работа риск, който може да бъде вредоносен. В приложените към това писмо материали се цитира ръководството на Испанското педиатрично сдружение „Насоки за оценяване на рисковете на работното място в периода на кърменето“, съставено за INSS (наричано по-нататък „ръководството на Испанското педиатрично сдружение“). Mutua Umivale посочва в това писмо, че „сами по себе си нощният труд, сменната работа и работата сам не създават очевиден риск за кърменето и макар да могат да направят кърменето по-неудобно поради режима на работа, при спазване на дадените Ви от нас препоръки не съществува риск от прекъсване на кърменето“ (
23
).
25.
На 24 април 2015 г. г‑жа González Castro писмено обжалва отказа пред Mutua Umivale. С писмо от 4 май 2015 г. Mutua Umivale отхвърля жалбата ѝ с мотива, че на работното място на г‑жа González Castro не съществува риск, който да застрашава здравето на детето ѝ. На 4 август 2015 г. Mutua Umivale представя медицински доклад, подписан от д‑р Maria Renau Escudero. В доклада се цитират удостоверението от педиатъра, което работничката представя, и изявленията на работодателя ѝ, че „нито условията на труд, нито нейните задачи и функции като служител на охраната влияят върху кърменето“. В доклада се цитира и ръководството на Испанското педиатрично сдружение. Според заключението на доклада за съответната работничка не съществува риск, който да влияе върху кърменето, като в това отношение се цитира ръководството: „според нас нощният труд и сменната работа не създават очевиден риск за кърменето, макар да сме съгласни, че те могат да се отразят на кърменето, като го направят по-неудобно поради режима на работа“. На 30 декември 2015 г. Juzgado de lo Social № 3 de Lugo (Съд по трудови и осигурителни дела № 3, Луго) отхвърля жалбата на г‑жа González Castro срещу това решение с мотива, че съгласно решенията на Върховния съд на Испания и ръководството на Испанското педиатрично сдружение сменната работа или нощният труд не създава риск в периода на кърменето. Г‑жа González Castro подава въззивна жалба срещу това решение пред запитващата юрисдикция.
26.
Г‑жа González Castro твърди, че докато е кърмила сина си, е била изложена на риск поради три причини: i) самото естество на работата ѝ като служител на охраната (присъщата за тази работа опасност и свързаният с нея стрес); ii) обстоятелството, че работи на смени, а понякога нощем и сама, и iii) невъзможността да кърми на работа, тъй като според нея нямало предназначено за целта място, нито възможност да напуска работното си място, за да кърми. Mutua Umivale (взаимоспомагателният фонд) възразява, че работата на г‑жа González Castro не носи реален риск за кърменето, а само „затруднения“ в това отношение, каквито биха произтекли от всяка една трудова дейност. Той твърди, че нощният труд и сменната работа сами по себе си не създават очевиден риск за кърменето, „макар да могат да направят кърменето по-неудобно“, и че трудността или невъзможността за пряко кърмене „може да се преодолее с изцеждането на кърма извън работното време, доколкото кърмата може да се съхранява, включително на стайна температура, продължително време“.
27.
Според запитващата юрисдикция няма доказателства, че на работното си място г‑жа González Castro е имала подходящи условия за кърмене на сина си или за изцеждане на кърма, нито че е било възможно приспособяване на условията на труд или преместване на друга работа, за да се избегнат факторите, които г‑жа González Castro посочва като рискови за кърменето.
28.
При това положение запитващата юрисдикция отправя следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли член 7 от [Директива 92/85] да се тълкува в смисъл, че нощният труд, какъвто не могат да бъдат задължени да полагат работничките по член 2, в това число съответно и работничките кърмачки, включва не само труда, полаган изцяло в нощните часове, но и сменната работа, когато някои смени, както в конкретния случай, са в нощните часове?
2)
В спор дали за работничката съществува риск за кърменето, прилагат ли се особените правила относно доказателствената тежест, съдържащи се в член 19, параграф 1 от [Директива 2006/54] — транспониран в испанския правен ред по-конкретно с член 96, параграф 1 от Закон 36/2011 — във връзка с изискванията по член 5 от [Директива 92/85] — транспониран в испанския правен ред с член 26 от [LPRL] — с оглед ползването от работничката на отпуск за кърмене и евентуално на обезщетението, предвидено в тези случаи във вътрешния правен ред съгласно член 11, параграф 1 от [Директива 92/85]?
3)
Може ли член 19, параграф 1 от [Директива 2006/54] да се тълкува в смисъл, че в спор дали съществува риск в периода на кърменето и съответно право на отпуска, предвиден в член 5 от [Директива 92/85] и транспониран в испанския правен ред с член 26 от [LPRL], за „факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка или непряка дискриминация“ спрямо работничка кърмачка, следва да се считат: 1) фактът, че работата на тази работничка като служител на охраната е сменна, като някои смени са през нощните часове и работничката е единствена на смяна; 2) фактът, че работничката извършва обиколки и евентуално може да ѝ се наложи да предприеме спешни действия (при престъпни прояви, пожари и други произшествия), и 3) фактът, че освен това на работното място няма подходящо място за кърмене или евентуално за изцеждане на кърма?
4)
Когато в спор дали съществува риск в периода на кърменето и съответно право на отпуск е доказано наличието на „факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка или непряка дискриминация“ съгласно член 19, параграф 1 от [Директива 2006/54] във връзка с член 5 от [Директива 92/85], транспониран в испанския правен ред с член 26 от [LPRL], трябва ли, за да ползва отпуск съгласно вътрешното законодателство — транспониращо член 5, параграфи 2 и 3 от [Директива 92/85] — работничката кърмачка да докаже, че приспособяването на условията на труд и/или работното време не е технически и/или обективно възможно или не е оправдано да се изисква поради основателни причини и преместването на друга работа не е технически и/или обективно възможно или не е оправдано да се изисква поради основателни причини, или напротив, доказването на тези обстоятелства е в тежест на ответниците (работодателят и [Mutua Umivale], изплащащ обезщетението при спиране на действието на трудовия договор)?“.
29.
Писмени становища представят INSS, германското и испанското правителство, както и Европейската комисия. В съдебното заседание от 22 февруари 2018 г. са изслушани INSS, испанското правителство и Комисията.
Анализ
Предварителни бележки
30.
INSS е на мнение, че испанското право дава отговор на въпросите на запитващата юрисдикция. Поради това според него преюдициалното запитване е ненужно.
31.
Струва ми се, че макар националните мерки за прилагане на директиви 92/85, 2003/88 и 2006/54 да попадат в обхвата на компетентност на запитващата юрисдикция, официалното тълкуване на разпоредбите от правото на Съюза, които тези национални мерки транспонират, е от компетентността на Съда. По същество запитващата юрисдикция иска да се установи дали понятието „нощен труд“ в член 7 от Директива 92/85 следва да се тълкува в контекста на Директива 2003/88 и дали случаят на г‑жа González Castro попада в приложното поле на тази разпоредба. Също така иска да се установи в каква степен Директива 92/85 следва да се разглежда във връзка с Директива 2006/54. Това са въпроси, свързани с правото на ЕС. Освен това съгласно постоянната практика на Съда само националният съд има правомощие да формулира преюдициалните въпроси (
24
). С преюдициалното си запитване запитващата юрисдикция просто е упражнила това правомощие. Поради това не съм съгласна с INSS: въпросите на запитващата юрисдикция следва да бъдат разгледани.
32.
Безспорно е, че г‑жа González Castro е била служител на Prosegur España и че в съответния период е била „работничка кърмачка“ по смисъла на член 2, буква в) от Директива 92/85 (
25
). Както наскоро постановява Съдът, „[…] тъй като положението на кърмачката е тясно свързано с майчинството, и по-конкретно с „бременност или с отпуск по майчинство“, работничките кърмачки трябва да бъдат защитени по същия начин както бременните работнички или работничките родилки“ (
26
).
33.
Освен това е безспорно, че трудовият режим на г‑жа González Castro е на работник на смени, което включва работни часове през нощта.
34.
Накрая, следва да отбележа, че съгласно член 7 от Директива 92/85 държавите членки са длъжни да предприемат необходимите мерки, за да се гарантира, че работничките няма да бъдат задължавани да полагат нощен труд по време на тяхната бременност или през периода след раждането, който се определя от компетентния национален орган. Съгласно описаното от запитващата юрисдикция национално право в акта за преюдициално запитване в Испания този период е 9 месеца след раждането. Безспорно е, че г‑жа González Castro подава искането си за обезщетение в рамките на този период.
По въпрос 1
35.
С първия въпрос запитващата юрисдикция пита дали понятието „нощен труд“ по смисъла на член 7 от Директива 92/85 включва сменната работа, когато съответната служителка работи само няколко часа през нощта.
36.
INSS твърди, че запитващата юрисдикция следва да определи дали г‑жа González Castro е работничка, която полага нощен труд съгласно националните правила, и дали съществува риск за кърменето, удостоверен от лекар в съответствие с член 7 от Директива 92/85 и релевантните национални разпоредби.
37.
Безспорно е вярно, че функциите на Съда и функциите на запитващата юрисдикция са ясно разделени и именно от компетентност на последната е да тълкува националното законодателство (
27
). Всъщност от разделението на функциите между националните юрисдикции и Съда следва, че в рамките на производството по член 267 ДФЕС запитващата юрисдикция е длъжна да тълкува разглежданото национално законодателство, доколкото е възможно, в светлината на текста и целта на съответните директиви, за да се постигне търсеният с тях резултат (
28
). Съдът не е компетентен да се произнесе относно съвместимостта на националните правила с тези директиви. Той обаче е компетентен да предостави на запитващата юрисдикция всички насоки за тълкуването на правото на Съюза, които са ѝ необходими за изпълнението на тази задача (
29
).
38.
Германия твърди, че член 7 от Директива 92/85 следва да се тълкува в светлината на Директива 2003/88. Според нея понятието „нощен труд“ обхваща сменната работа, когато част от работните часове са през нощта. Испания заявява, че сменната работа, извършвана през нощта, попада в обхвата на понятието „нощен труд“, но от това не следва, че тази работа непременно създава риск за работничките кърмачки. Комисията поддържа, че нощният труд обхваща не само работата, извършвана изцяло през нощта, но и сменната работа, когато поне част от нея се извършва през нощта.
39.
Споделям становището на Комисията поради следните причини.
40.
Първо, въпреки че понятието „нощен труд“ не е определено в Директива 92/85, нощният труд не може да бъде ограничен до определен модел на работно време. Според мен понятието „нощен труд“ може да обхваща както работата, извършвана изцяло през нощта, така и сменната работа, при която само част от работното време е през нощта.
41.
Второ, съгласно постоянната съдебна практика при тълкуването на разпоредба от правото на Съюза е важно да се вземе предвид не само нейното съдържание, но и нейният контекст и целите, преследвани с правната уредба, от която тя е част (
30
).
42.
Тълкуването на член 7 от Директива 92/85, което предлагам, е в съответствие с целите на тази директива. Целта на Директива 92/85 е да се насърчи подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременните работнички и на работничките родилки или кърмачки (
31
). Следователно работничката кърмачка попада в особено рискова група, за която следва да се вземат мерки за защита на здравето и безопасността. Освен това е в съответствие с общата превантивна цел на тази мярка жените, попадащи в обхвата на член 2, буква в) от Директивата, да получават закрилата по член 7 и когато работят понякога нощни смени, а не поначало нощно време.
43.
Директива 2003/88 хвърля ли светлина върху тълкуването на понятието „нощен труд“ в член 7 от Директива 92/85?
44.
Двете директиви имат едно и също правно основание (
32
). При все това член 7 от Директива 92/85 не препраща към определението за „нощно време“ в член 2, параграф 3 от Директива 2003/88, а последната не съдържа определение на понятието за нощен труд (
33
).
45.
Освен това Директива 92/85 закриля особено уязвима група работнички (
34
) и следва да се провери дали съответната работничка отговаря на изискванията на тази директива, за да се ползва от нейните разпоредби. Правилата на Директива 2003/88 не са непременно от значение за тази преценка.
46.
Струва ми се, че значението на понятието „нощен труд“ в Директива 92/85 не съвпада непременно със значението на понятието „нощно време“ в член 2, параграф 3 от Директива 2003/88. По-скоро двете директиви трябва да се тълкуват съгласувано.
47.
Съгласно член 2, параграф 3 от Директива 2003/88 изразът „нощно време“ означава всеки период, не по-кратък от седем часа, както е определен от националното законодателство, и който включва периода между полунощ и 05:00 ч. Според мен думата „нощен“ в Директива 92/85 следва да се разбира в същия смисъл, освен в случаите, когато има наложителна причина за противното. Следователно, ако работничката изпълнява своите задължения в този период, тези работни часове ще представляват нощен труд по смисъла на член 7 от Директива 92/85. Обръщам внимание, че Директива 2003/88 използва израза „всеки период“, което предполага, че сменната работа не се изключва от обхвата на определението.
48.
Освен това съм съгласна с констатацията на запитващата юрисдикция, че ако сменната работа, извършвана през нощта, бъде изключена от приложното поле на член 7 от Директива 92/85, кърмещата майка, работеща на смени в тези часове, ще бъде по-слабо защитена, отколкото жените, които работят само през нощта. Трудно е да се повярва, че законодателят би могъл да търси подобен резултат.
49.
В практиката си Съдът многократно е потвърждавал (във връзка с настоящата Директива 2006/54), че държавите членки са длъжни да не установяват в националното законодателство принципна забрана за полагане на нощен труд от жени, дори ако от нея се допускат изключения, доколкото полагането на нощен труд от мъже не е забранено. Такава забрана би била в противоречие с принципа на равно третиране (
35
).
50.
Въпреки това в тринадесето съображение от Директива 92/85 се посочва, че когато това е необходимо от гледна точка на безопасността и здравето на работничките кърмачки, следва да се изготвят разпоредби, по силата на които в частност от тези работнички да не се изисква да полагат нощен труд. Разгледано във връзка с общия разум на член 7, това съображение показва, че трябва да се направи индивидуална оценка на положението на съответната работничка.
51.
От материалите по делото пред националната юрисдикция е видно, че г‑жа González Castro е получила медицинско удостоверение, потвърждаващо че тя действително кърми, и че е започнала процедура за получаване на медицинско свидетелство в подкрепа на искането си, като е попълнила своя раздел от формуляра, озаглавен „Заявление за издаване на медицинско свидетелство, удостоверяващо съществуването на риск в периода на кърменето“, на 9 март 2015 г. В съдебното заседание INSS заявява, че не участва в процедурата по издаване на такова медицинско свидетелство, която е между работничката, работодателя ѝ и евентуално неговия взаимоспомагателен фонд (в случая Mutua Umivale). Пред Съда се посочва още, че работничката може да представи доклад от друг лекар, например общопрактикуващ лекар, но не е ясно дали такъв доклад сам по себе си би бил достатъчен, за да се започне процедурата и да се приеме, че заявителката отговаря на условията за закрила съгласно Директива 92/85.
52.
Разбира се, запитващата юрисдикция следва да направи необходимите фактически констатации. Въпреки това от писмото на Mutua Umivale до работодателя на г‑жа González Castro от 3 март 2015 г. може да се предположи, че искането ѝ е щяло да бъде отхвърлено, още преди тя да подаде официалното си заявление за издаване на медицинско свидетелство на 9 март 2015 г. (
36
) Няма данни, че работодателят ѝ или Mutua Umivale са извършили индивидуална оценка на нейното конкретно положение. Общият анализ на данните от становищата на INSS и на испанското правителство, изложението на запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване и документите по делото пред Съда показват, че съгласно действащата национална практика, когато определена длъжностна характеристика не е посочена в ръководството на Испанското педиатрично сдружение като създаваща риск за кърменето, заявлението на работничката за издаване на медицинско свидетелство автоматично се отхвърля (
37
).
53.
Убедена съм, че подобен подход противоречи на Директива 92/85. Законодателят на Съюза е решил, че нощният труд поражда риск. Медицинското свидетелство има за цел да се направи оценка на положението на отделната работничка във всеки конкретен случай. Описаният пред Съда режим очевидно е в разрез с целите на законодателя.
54.
Не изказвам предположение, че е имало неправомерно поведение в разглеждания случай. При все това процедура, при която взаимоспомагателният фонд отговаря както за изплащането на исканото от работничката обезщетение, така и за издаването на медицинското свидетелство, което се изисква по член 7 от Директива 92/85, е изначално порочна. Взаимоспомагателният фонд е в положение на явен конфликт на интереси.
55.
Ако г‑жа González Castro отговаря на изискванията на член 7, параграф 1, тя ще получи закрила съгласно Директива 92/85, без да е необходимо да се разглеждат членове 4 и 5 (вж. въпроси 2—4), тъй като при прилагането на член 7 не е необходимо позоваване на общата оценка на риска по член 4 от Директива 92/85 (
38
). При това положение не е ясно дали членове 4 и 5 продължават да са от значение за спора в главното производство (
39
).
56.
Поради това стигам до извода, че работничка, която работи на смени и изпълнява някои от задълженията си през нощта, може да попадне в обхвата на член 7, параграф 1 от Директива 92/85, при условие че представи медицинско свидетелство, според което е необходимо да се предприемат мерки, за да се избегнат рискове за безопасността и здравето ѝ, в съответствие с член 7, параграф 2 от тази директива. Запитващата юрисдикция трябва да провери, като вземе предвид всички обстоятелства по делото, дали жалбоподателката е представила или е била в състояние да представи такова свидетелство.
По въпроси 2, 3 и 4
Общи бележки
57.
Съгласно член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 държавите членки предприемат в съответствие със своите съдебни системи необходимите мерки, за да гарантират, че когато едно лице се счита засегнато поради неприлагането спрямо него на принципа на равно третиране и докаже факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка или непряка дискриминация, в тежест на ответника ще бъде да докаже, че не е имало нарушение на принципа на равно третиране (
40
). С въпроси 2, 3 и 4 запитващата юрисдикция по същество иска насоки за тълкуването на тази разпоредба във връзка с член 5 от Директива 92/85. Тези въпроси са от особено значение, ако г‑жа González Castro не отговаря на условията по член 7 от Директива 92/85 за ползване на отпуск и изплащане на обезщетение съгласно член 11, доколкото не е възможно да бъде прехвърлена изцяло на дневна работна смяна (
41
).
58.
Запитващата юрисдикция основава въпроси 2, 3 и 4 на предпоставката, че една надлежно извършена оценка по член 4, параграф 1 от Директива 92/85 би разкрила риск за кърмещата майка и следователно е необходимо да се прецени какви действия е трябвало да се предприемат, за да се осигури нейната безопасност и да се опази здравето ѝ съгласно предвиденото в член 5. При все това в акта за преюдициално запитване (и в придружаващата го преписка по делото пред националния съд) липсват данни за извършена оценка съгласно член 4, параграфи 1 и 2 от Директива 92/85. В съдебното заседание испанското правителство осведомява Съда, че член 26 от LPRL е основната разпоредба, която прилага членове 4 и 7 от Директива 92/85, но националното законодателство не прави ясно разграничение между тези два члена от Директивата. Не е напълно ясно дали член 4 или член 7 (или и двете разпоредби) съставлява основанието на искането на г‑жа González Castro за обезщетение. Това е въпрос, който в крайна сметка запитващата юрисдикция следва да изясни.
59.
Попада ли случаят на г‑жа González Castro в приложното поле на член 4 от Директива 92/85?
60.
Тази разпоредба се прилага по отношение на работничките кърмачки „[з]а всички дейности, които могат да породят специфичен риск, свързан с излагане под въздействие на рискови фактори, процеси или условия на труд, чийто неизчерпателен списък се съдържа в приложение I“. Фактът, че г‑жа González Castro не работи в сектора на подземните минни работи (единствената категория труд, посочена под заглавието „Условия на труд“ в неизчерпателния списък на приложение I), не означава, че работа като нейната е непременно изключена от обхвата на Директива 92/85. Оценката на риска, която се извършва съгласно член 4, параграф 1, се основава на Насоките, които обхващат в частност „психическа[та] и физическа[та] умора и други[те] видове физически и психически стрес, свързани с труда, полаган от работничките по смисъла на член 2“ от тази директива (
42
). Сменната работа и нощният труд са две хипотези, които са предвидени в Насоките (
43
). Следователно изричният текст на член 3, параграф 1, втора алинея във връзка с член 4, параграф 1 от Директива 92/85 потвърждава, че длъжност като заеманата от г‑жа González Castro действително попада в обхвата на последната разпоредба.
61.
Член 4 е общата разпоредба, определяща мерките, които следва да се предприемат във връзка с всички дейности, които могат да породят специфичен риск по смисъла на член 2 от Директива 92/85. Член 7, от друга страна, е специална разпоредба, приложима за нощния труд, определен от законодателя като особено рисков за бременните работнички и за работничките родилки или кърмачки.
62.
Работодателят е този, който е задължен да извърши оценката на риска, без да е необходимо съответната работничка да поиска изрично закрила съгласно Директива 92/85. Това е в пълно съответствие с рамката, установена от Директива 89/391, която задължава работодателите да предприемат превантивни действия, за да гарантират безопасността и здравето на работниците във всички аспекти, свързани с работата (
44
).
63.
Накратко, Директива 92/85 въвежда изискване за оценяване и съобщаване на рисковете. Когато резултатите от извършеното в съответствие с член 4, параграф 1 от тази директива оценяване на риска разкрият наличието на риск за безопасността или здравето на дадена работничка и възможно отражение върху бременността ѝ или кърменето, член 5, параграфи 1 и 2 предвижда, че работодателят следва временно да приспособи условията на труд и/или работното време на работничката (
45
). Ако при конкретните обстоятелства това е невъзможно, съответната работничка трябва да бъде преместена на друга работа. Само когато такова преместване се окаже невъзможно, член 5, параграф 3 предвижда, че на съответната работничка, в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика, се полага отпуск за целия период, необходим да се осигури нейната безопасност и да се опази здравето ѝ (
46
). Следователно член 5 е приложим само ако резултатите от оценката по член 4 от Директива 92/85 разкрият риск за безопасността или здравето или отражение върху съответната работничка кърмачка.
64.
Макар запитващата юрисдикция да не споменава изрично член 4 от Директива 92/85 в преюдициалните си въпроси, това не е пречка Съдът да предостави на запитващата юрисдикция всички необходими насоки за тълкуване на правото на Съюза, включително и на други разпоредби от същата директива (в настоящия случай по-специално член 4), които могат да бъдат от помощ (
47
).
65.
Следователно според мен с въпроси 2, 3 и 4 се искат насоки относно тълкуването на член 19 от Директива 2006/54 във връзка с разпределението на доказателствената тежест, както и на член 4 от Директива 92/85. Преди да се спра на въпрос 4, ще разгледам заедно въпроси 2 и 3.
По въпроси 2 и 3
66.
Прилагат ли се правилата, които прехвърлят тежестта на доказване върху работодателя (или компетентния орган) съгласно член 19, параграф 1 от Директива 2006/54, в случаите, когато работничка по смисъла на член 2, буква в) от Директива 92/85 оспорва оценката на риска, извършена съгласно член 4, параграф 1 от същата директива (или когато се изтъква член 7) (въпрос 2)? Освен това какво се има предвид в член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 под „факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка или непряка дискриминация“? Запитващата юрисдикция по-специално пита дали следните факти доказват съществуването на пряка или непряка дискриминация за целите на тази разпоредба: i) работничката работи на смени, като понякога е сама на смяна през нощта; ii) работата изисква наблюдение на сграда и при необходимост предприемане на спешни действия и iii) липсват доказателства, че на работното място има подходящо място за кърмене или за изцеждане на кърма (въпрос 3).
67.
Що се отнася до оценяването на риска съгласно член 4, работодателят е длъжен да направи оценката в съответствие с Насоките (
48
). Работодателят следва да установи: i) рисковете, които включват умствена и физическа умора и друго физическо и психическо натоварване, и ii) категорията на работничката, в случая кърмеща майка; както и да възложи на компетентно лице извършването на количествена и качествена оценка на рисковете. В Насоките ясно се посочва, че при оценката на рисковете следва да вземат под внимание медицинските предписания и притесненията на конкретната жена (
49
).
68.
Във връзка с оценката на рисковете по отношение на „[п]сихическата и физическата умора и работното време“ в Насоките се посочва следното: „Продължителното работно време, сменната работа и нощният труд могат да имат съществени последици за здравето на наскоро родилите или бъдещите майки, както и за кърменето. Не всички жени са засегнати по един и същ начин, а свързаните рискове са различни според вида на работата, условията на труд и конкретното засегнато лице; […] психическата и физическата умора се увеличава по време на бременността и в следродилния период поради настъпването на различни физиологични и други промени. Тъй като страдат от нарастваща умора, някои бременни жени и кърмачки може да не са в състояние да работят на нередовни или късни смени или да полагат нощен или извънреден труд. Организацията на работното време […] може да повлияе на здравето на бременната жена и нероденото ѝ дете, на нейното възстановяване след раждането или на способността ѝ да кърми и може да увеличи рисковете от стрес и от свързани с него заболявания“ (
50
). [неофициален превод]
69.
Запитващата юрисдикция пояснява, че искането на г‑жа González Castro е отхвърлено на първа инстанция с мотива, че „съгласно практиката на Tribunal Supremo (Върховен съд) и ръководството на Испанското педиатрично сдружение сменната работа или нощният труд не създава риск в периода на кърмене и че фактът, че работничката трябва да извършва обиколки, да проверява сигнали за евентуални произшествия (престъпни прояви, пожари) и в крайна сметка да следи за всякакви произшествия (дейност, която в някои случаи извършва сама)“, не „създава никакъв риск, нито невъзможност за кърмене, доколкото е възможно изцеждане на кърма извън работното време“.
70.
От тази констатация е видно, че компетентният орган е взел предвид длъжностната характеристика на г‑жа González Castro, съобразявайки се общите насоки, но не е разгледал нейното конкретно положение, както изисква тълкуването на член 3, параграф 2 във връзка с член 4 от Директива 92/85.
71.
Съгласно член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 държавите членки предприемат в съответствие със своите съдебни системи необходимите мерки, за да гарантират, че когато едно лице се счита засегнато поради неприлагането спрямо него на принципа на равно третиране и докаже пред съда или друг компетентен орган факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка или непряка дискриминация, в тежест на ответника ще бъде да докаже, че не е имало нарушение на принципа на равно третиране. В член 19, параграф 4, буква а) от Директива 2006/54 се уточнява по-специално, че правилата за прехвърляне на доказателствената тежест, предвидени в параграф 1 от същия член, се прилагат и за случаи, попадащи в приложното поле на Директива 92/85, доколкото е налице дискриминация, основана на пола (
51
). Съгласно член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/54 липсата на правилна оценка на рисковете съгласно член 4 от Директива 92/85 води до по-неблагоприятно третиране на жена, свързано с бременност или отпуск по майчинство, по смисъла на последната директива и следователно създава дискриминация по смисъла на този акт (
52
).
72.
Понятието за непряка дискриминация, както е определено в член 2, параграф 1, буква б) от Директива 2006/54, не може да бъде относимо към работнички, които попадат в обхвата на член 2 от Директива 92/85. Разпоредбите, критериите или практиките, които водят до по-неблагоприятно третиране на жена, свързано с бременност или отпуск по майчинство, не могат по дефиниция да бъдат „привидно неутралн[и]“, тъй като тези разпоредби пораждат последици само за конкретните категории работнички, определени в член 2 от Директива 92/85 (
53
). Следователно, когато работничка се позовава на Директива 92/85, въпросът е дали са налице факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка дискриминация за целите на член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 (
54
).
73.
В член 19, параграф 4, буква а) от Директива 2006/54 се уточнява по-специално, че правилата за прехвърляне на доказателствената тежест, предвидени в параграф 1 от същия член, се прилагат и за случаи, попадащи в приложното поле на Директива 92/85, доколкото е налице дискриминация, основана на пола. Трябва да се счита, че всяко по-неблагоприятно третиране на работничка поради положението ѝ на кърмачка попада в приложното поле на член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/54 и поради това представлява пряка дискриминация, основана на пола (
55
). Следователно правилата по член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 могат да бъдат приложими.
74.
Съдът многократно се е произнасял, че като се запазва за държавите членки правото да оставят в сила или да въведат разпоредби, осигуряващи закрила на жените по време на бременност и майчинство, с член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/54 се признава за оправдано от гледна точка на принципа на равното третиране на половете, от една страна, да се защити биологичното състояние на жената по време на бременността ѝ и след това, и от друга страна, да се защити особената връзка между жената и нейното дете в периода след раждането. Освен това съгласно член 14 от Директива 2006/54 всяка дискриминация спрямо жена в такова положение е обхваната от предвидената в посочената директива забрана, доколкото е свързана с условията на труд и заетост на съответната работничка по смисъла на параграф 1, буква в) от този член (
56
).
75.
Установените от запитващата юрисдикция факти водят ли до дискриминация по смисъла на член 19, параграф 1 от Директива 2006/54?
76.
Ако работодателят не направи оценка съгласно член 4, параграф 1, когато съответната работничка попада в обхвата на член 2, буква в) от Директива 92/85, това бездействие съставлява „факти, които позволяват да се допусне съществуването на пряка […] дискриминация“, по смисъла на член 19, параграф 1 от Директива 2006/54. Факторите, посочени от запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване (сменната работа, задълженията, които се очаква да изпълнява служител на охраната, липсата на подходящо място за кърмене на работа), са релевантни за всяка оценка. Не трябва обаче наличието на тези фактори да бъде причината за извършване на оценката от работодателя (
57
). Необходимостта от извършване на оценката произтича от състоянието на работничката, в настоящия случай работничка кърмачка, и от задълженията на работодателя съгласно член 4 от Директива 92/85.
77.
Когато обаче съответната работничка се счита засегната и е в състояние да докаже, че извършената оценка не включва преценка на нейното индивидуално положение, също възниква предположение за пряка дискриминация за целите на член 19, параграф 1 от Директива 2006/54. Според мен такъв е случаят, когато работодателят или компетентните органи прилагат политика или общо правило, че за сменната работа или нощния труд не е присъщ риск за кърменето, без да разглеждат конкретното положение на отделната работничка и детето ѝ. Подобен подход на практика е пречка за постигането на целите на Директива 92/85 и Директива 2006/54. При такава процедура работничката се оказва принудена да оспорва и евентуално да обори презумпцията, че работата ѝ не я излага на риск. Това ярко контрастира с факта, че и двете директиви признават работничките, попадащи в обхвата на член 2 от Директива 92/85, за особено уязвима група (
58
). Следователно оценяване, при което от работничката се изисква да обори общата презумпция, че тя не е изложена на риск, тъй като длъжностната ѝ характеристика не предполагала рискове за кърмещата майка, представлява по-неблагоприятно третиране на жена за целите на член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/54 във връзка с член 19, параграф 1 и параграф 4, буква a) от тази директива.
78.
Запитващата юрисдикция следва да провери дали действително са такива последиците от разглежданите национални правила; дали е направена оценка по член 4, параграф 1 от Директива 92/85 и доколкото в случая на г‑жа González Castro такава оценка е налице, дали тя е в съответствие с Насоките.
79.
Ако работничка по смисъла на член 2, буква в) от Директива 92/85 се счита засегната поради неприлагането спрямо нея на принципа на равно третиране и докаже, че работодателят ѝ не е извършил оценка по член 4, параграф 1 от тази директива на рисковете за нейната безопасност и здраве или че оценката не е била направена в съответствие с Насоките, посочени в член 3 от същата директива, тези обстоятелства създават презумпция за съществуването на пряка дискриминация по смисъла на член 19, параграф 1 от Директива 2006/54. Националната юрисдикция следва да провери дали разглежданият национален режим на практика се прилага по начин, който е несъвместим с правилото в посочената разпоредба, което прехвърля тежестта на доказване върху ответника.
По въпрос 4
80.
С въпрос 4 запитващата юрисдикция иска да се установи дали работодателят носи доказателствената тежест, ако оспорва твърдението на работничката, че тя има право на отпуск и на обезщетение съгласно член 5, параграф 3 и член 11 от Директива 92/85. Националната юрисдикция уточнява, че този въпрос се поставя само ако Съдът отговори положително на въпрос 3.
81.
От анализа ми дотук е видно, че този въпрос е релевантен само ако запитващата юрисдикция констатира, че i) компетентните органи са извършили оценка в съответствие с член 4, параграф 1 от Директива 92/85, която разкрива наличието на риск за безопасността или здравето на г‑жа González Castro, ii) не е възможно временно приспособяване на условията на труд (член 5, параграф 1) и iii) тя не може да бъде преместена на друга работа (член 5, параграф 2). Въпреки че изложението на фактите в акта за преюдициално запитване не отразява тази предпоставка, това не променя обстоятелството, че искането на г‑жа González Castro да ползва право на отпуск и да получи обезщетение, е в основата на националното производство. Следователно отговорът на въпрос 4 може да бъде полезен на запитващата юрисдикция при решаването на спора в националното производство.
82.
Работодателят е този, който има общ поглед върху условията на труд и изискванията към служителите и който най-добре може да прецени какви са подходящите мерки за справяне с установените рискове. Следователно, доколкото преценката на последващите действия по член 5 от Директива 92/85 е част от главното производство, тежестта на доказване съгласно член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 пада върху работодателя (
59
). Обратното би лишило от съдържание закрилата, предоставена с Директива 92/85 (
60
). Ще допълня, че според мен това е ситуация, която преди всичко налага работодателят и работничката да обсъдят заедно какви мерки са нужни.
83.
Следователно, доколкото преценката на последващите действия по член 5 от Директива 92/85 е част от главното производство, тежестта на доказване съгласно член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 пада върху ответника.
Заключение
84.
Предвид всички гореизложени съображения считам, че Съдът трябва да отговори на поставените от Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Висш съд на Галисия, Испания) въпроси по следния начин:
„–
Работничка, която работи на смени и изпълнява някои от задълженията си през нощта, може да попадне в обхвата на член 7, параграф 1 от Директива 92/85/ЕИО на Съвета от 19 октомври 1992 година за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки, при условие че представи медицинско свидетелство, според което е необходимо да се предприемат мерки, за да се избегнат рискове за безопасността и здравето ѝ, в съответствие с член 7, параграф 2 от тази директива. Запитващата юрисдикция трябва да провери, като вземе предвид всички обстоятелства по делото, дали жалбоподателката е представила или е била в състояние да представи такова свидетелство.
–
Правилата в член 19, параграф 1 от Директива № 2006/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите, които прехвърлят тежестта на доказване върху ответника, се прилагат в случаите, когато работничка кърмачка по смисъла на член 2, буква в) от Директива 92/85 докаже, че работодателят ѝ не е извършил оценка на риска в съответствие с член 4, параграф 1 от същата директива.
–
Когато работничка по смисъла на член 2, буква в) от Директива 92/85 се счита засегната поради неприлагането спрямо нея на принципа на равно третиране и докаже, че работодателят ѝ не е извършил оценка по член 4, параграф 1 от тази директива на рисковете за нейната безопасност и здраве или че оценката не е била направена в съответствие с Насоките, посочени в член 3 от същата директива, тези обстоятелства създават презумпция за съществуването на пряка дискриминация по смисъла на член 19, параграф 1 от Директива 2006/54. Националната юрисдикция следва да провери дали разглежданият национален режим на практика се прилага по начин, който е несъвместим с правилото в посочената разпоредба, което прехвърля тежестта на доказване върху ответника.
–
Доколкото преценката на последващите действия по член 5 от Директива 92/85 е част от главното производство, тежестта на доказване съгласно член 19, параграф 1 от Директива 2006/54 пада върху ответника“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива на Съвета от 19 октомври 1992 г. (ОВ L 348, 1992 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 3, стр. 3).
(
3
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 г. (ОВ L 204, 2006 г., стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 8, стр. 262). Вж. също точки 12—17 по-долу.
(
4
)	Директива на Съвета от 12 юни 1989 г. (ОВ L 183, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 2, стр. 88).
(
5
)	Член 3, буква г).
(
6
)	Член 5, параграф 1.
(
7
)	Член 15.
(
8
)	Член 16, параграф 1.
(
9
)	Осмо съображение.
(
10
)	Девето съображение.
(
11
)	Десето съображение.
(
12
)	Единадесето съображение.
(
13
)	Тринадесето съображение.
(
14
)	Вж. Съобщение на Комисията — Насоки за оценяването на химически, физически и биологични агенти и промишлени процеси, които се считат за вредни по отношение безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки (COM(2000) 466 окончателен/2 (наричани по-нататък „Насоките“).
(
15
)	Списъкът в приложение I включва физическите, биологичните и химическите агенти, процесите и условията на труд. Условията на труд включват единствено „Подземни минни работи“.
(
16
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 4 ноември 2003 г. (ОВ L 299, 2003 г., стр. 9; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 3).
(
17
)	Член 2, параграф 3.
(
18
)	Съображение 23.
(
19
)	Съображение 24.
(
20
)	Съображение 30.
(
21
)	Периодът, започнал през март 2015 г., когато г‑жа González Castro работи като служител на охраната за Prosegur España и кърми детето си, по-нататък наричам „съответният период“.
(
22
)	В точка 3 от този формуляр Prosegur España заявява, че се е опитало да приспособи условията на труд на г‑жа González Castro, като я прехвърли на друга работа, но че такова прехвърляне не е било възможно, тъй като условията ѝ на труд нямат отражение върху кърменето.
(
23
)	Курсивът е мой.
(
24
)	Решение от 6 март 2003 г., Kaba (C‑466/00, EU:C:2003:127, т. 40 и цитираната съдебна практика). Вж. още решение от 15 ноември 2007 г.International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, т. 23 и цитираната съдебна практика).
(
25
)	Понятието „работник“ по смисъла на Директива 92/85 е самостоятелно понятие на правото на Съюза, вж. решение от 11 ноември 2010 г., Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, т. 39).
(
26
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 59). Вж. също осмо съображение от Директива 92/85.
(
27
)	Решение от 15 януари 2013 г., Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8, т. 58).
(
28
)	Решение от 13 ноември 1990 г., Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, т. 8).
(
29
)	Решение от 15 ноември 2007 г., International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, т. 19 и 20 и цитираната съдебна практика).
(
30
)	Вж. по аналогия решение от 16 юли 2015 г., Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473, т. 30).
(
31
)	Решение от 18 март 2014 г., D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, т. 29 и цитираната съдебна практика).
(
32
)	Правното основание на Директива 92/85 е член 118а от Договора за ЕИО; за Директива 2003/88 това е член 137 ЕО (съответстващата на член 118а разпоредба от предишния договор). Еквивалентната разпоредба понастоящем е член 153 ДФЕС.
(
33
)	Директива 92/85 предхожда Директива 2003/88 с 11 години. Последната кодифицира Директива 93/104/ЕО на Съвета от 23 ноември 1993 година относно някои аспекти на организацията на работното време (ОВ L 307, 1993 г., стр. 18). Член 1, параграф 4 от Директива 2003/88 гласи, че разпоредбите на Директива 89/391 са напълно приложими в частност към въпросите на нощния труд, работата на смени и режима на работа. Вж. още съображение 3 от Директива 2003/88.
(
34
)	Решение от 18 март 2014 г., D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, т. 33 и 34).
(
35
)	Решения от 13 март 1997 г., Комисия/Франция (C‑197/96, EU:C:1997:155, т. 4 и цитираната съдебна практика) и от 4 декември 1997 г., Комисия/Италия (C‑207/96, EU:C:1997:583, т. 4 и цитираната съдебна практика). Вж. още девето съображение от Директива 92/85.
(
36
)	Вж. точка 23 по-горе.
(
37
)	Вж. точки 24 и 25 по-горе.
(
38
)	В първоначалното предложение, COM(90) 406 окончателен, се посочва, че следва да има задължителен период, през който съответната работничка не трябва да полага нощен труд. Този период може да бъде допълнително удължен при представяне на медицинско свидетелство, че това е необходимо за здравето на работничката. Текстът е променен в измененото предложение, COM(92) 259 окончателен от 10 юни 1992 г., като измененият текст понастоящем е отразен в член 7 от Директива 92/85.
(
39
)	Вж. още точки 57—64 по-долу.
(
40
)	Решение от 21 юли 2011 г., Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, т. 29 и цитираната съдебна практика). Това дело се отнася до Директива 97/80/ЕО на Съвета от 15 декември 1997 година относно тежестта на доказване в случаите на дискриминация, основана на пола (ОВ L 14, 1998 г., стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 5, стр. 32).
(
41
)	Вж. точка 27 по-горе.
(
42
)	Член 3, параграф 1, втора алинея (вж. т. 6 по-горе).
(
43
)	Вж. точка 68 по-долу.
(
44
)	Вж. точка 2 по-горе.
(
45
)	Вж. единадесето съображение от Директива 92/85.
(
46
)	Решение от 1 юли 2010 г., Parviainen (C‑471/08, EU:C:2010:391, т. 31 и 32 и цитираната съдебна практика).
(
47
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 39 и цитираната съдебна практика).
(
48
)	Член 3, параграф 2 от Директива 92/85. Вж. още решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 44—51) и моето заключение по това дело (EU:C:2017:287, т. 41—45).
(
49
)	Това включва дали съответната работничка няма опит в кърменето: вж. стр. 8 и 9 от Насоките.
(
50
)	Вж. таблицата на стр. 13 от Насоките.
(
51
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 53).
(
52
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 62).
(
53
)	При почти всички хетерогамни животински видове обикновено потомството се износва от женските индивиди до раждането. Но при рибите от семейство Syngnathidae (включващо морските кончета) мъжките екземпляри изпълняват тази функция. Тъй като при хората не е така, не е възможно да се открие привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, която да поставя лица от един пол в особено неблагоприятно положение в сравнение с лица от друг пол във връзка с бременност, скорошно раждане или кърмене. Подобна разпоредба, критерий или практика не може да бъде „привидно неутрална“, тъй като може да засяга само жените, които попадат в тези много специфични категории.
(
54
)	Вж. точка 14 по-горе и съображение 23 от Директива 2006/54.
(
55
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 60).
(
56
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 64).
(
57
)	Следователно нито един от тези фактори няма решаващо значение.
(
58
)	Вж. точка 3 по-горе.
(
59
)	Решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 75). Вж. още заключението ми по това дело (EU:C:2017:287, т. 90 и 91), както и съображение 30 от Директива 2006/54.
(
60
)	Вж. в този смисъл решение от 19 октомври 2017 г., Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, т. 74).