62015CC0177
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MICHALA BOBEKA
przedstawiona w dniu 22 czerwca 2016 r. (
1
)
Sprawa C‑177/15
Nelsons GmbH
przeciwko
Ayonnax Nutripharm GmbH
Bachblütentreff Ltd
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)]
„Zdrowie publiczne — Oświadczenia zdrowotne dotyczące żywności — Pojęcie „napojów o zawartości alkoholu większej niż 1,2% objętości” — Objęcie pojęciem płynu w formie sprayu lub kropli o zawartości alkoholu większej niż 27% objętości — Wymóg przedstawienia dowodów naukowych — System przejściowy dla istniejących znaków towarowych”
I – Wprowadzenie
1.
Nelsons GmbH (zwana dalej „Nelsons” lub „wnoszącą odwołanie”) prowadzi sprzedaż esencji kwiatowych Bach w Niemczech. Obejmują one produkty „RESCUE” oferowane w handlu w opakowaniach z kroplomierzem i w sprayu o pojemności 10 ml lub 20 ml (zwane dalej „produktami RESCUE”). Produkty RESCUE zawierają alkohol w ilości 27% objętości.
2.
Rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 (
2
) ustanawia pewne reguły dotyczące oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności. Zasady te obejmują ogólny zakaz zamieszczania oświadczeń zdrowotnych w odniesieniu do „napojów” o zawartości alkoholu większej niż 1,2% objętości.
3.
Czy produkty „RESCUE” są „napojami” w rozumieniu rozporządzenia nr 1924/2006? Jeśli są, wysoka zawartość alkoholu w produktach RESCUE co do zasady wyłączałaby możliwość stosowania oświadczeń zdrowotnych na ich temat. Jeżeli nie są, to jakie ewentualne dowody należy przedstawić na poparcie takich oświadczeń zdrowotnych? Wreszcie czy produkty RESCUE mogą podlegać zwolnieniu od ogólnych reguł mających zastosowanie na podstawie rozporządzenia nr 1924/2006 ze względu na to, że są w Niemczech sprzedawane od dawna? Takie są pytania postawione przez sąd krajowy w niniejszej sprawie.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
1. Rozporządzenie nr 1924/2006
4.
Rozporządzenie nr 1924/2006 ustanawia przesłanki, zgodnie z którymi „żywność” (
3
) sprzedawana w Unii może być przedmiotem oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych.
5.
Rozporządzenie nr 1924/2006 stanowi, że generalnie na oświadczenia zdrowotne należy zezwalać jedynie po dokonaniu oceny naukowej (motyw 23).
6.
Artykuł 1 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 r. przewiduje, że:
„Znak towarowy, marka lub nazwa marketingowa pojawiające się na etykiecie, przy prezentacji lub w reklamie żywności, która może być odbierana jako oświadczenie żywieniowe lub zdrowotne, mogą być stosowane bez poddania ich procedurze uzyskania zezwolenia przewidzianej w niniejszym rozporządzeniu, pod warunkiem że towarzyszy im oświadczenie żywieniowe lub zdrowotne na tej samej etykiecie, przy prezentacji lub w reklamie, które spełnia wymogi niniejszego rozporządzenia”.
7.
Artykuł 2 ust. 2 rozporządzenia nr 1924/2006 definiuje „oświadczenie” i „oświadczenie zdrowotne” w sposób następujący:
„1)   »oświadczenie« oznacza każdy komunikat lub przedstawienie, które, zgodnie z przepisami wspólnotowymi lub krajowymi, nie są obowiązkowe, łącznie z przedstawieniem obrazowym, graficznym lub symbolicznym w jakiejkolwiek formie, które stwierdza, sugeruje lub daje do zrozumienia, że żywność ma szczególne właściwości;
[…]
5)   »oświadczenie zdrowotne« oznacza każde oświadczenie, które stwierdza, sugeruje lub daje do zrozumienia, że istnieje związek pomiędzy kategorią żywności, daną żywnością lub jednym z jej składników a zdrowiem”.
8.
Artykuł 4 ust. 3 przewiduje, że:
„Napoje o zawartości alkoholu większej niż 1,2% objętości nie mogą być opatrywane oświadczeniami zdrowotnymi”.
9.
Rozporządzenie nr 1924/2006 nie zawiera definicji pojęcia „napoju”. Jednakże motyw 13 stanowi, że „suplementy żywnościowe”, zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie 2002/46/WE (
4
), nie powinny być uważane za „napoje”, jeżeli występują w postaci płynnej i zawierają więcej niż 1,2% objętości alkoholu.
10.
Artykuł 5 ust. 1 lit. a) stanowi, że oświadczenia zdrowotne są dopuszczalne jedynie, jeżeli:
„na podstawie ogólnie uznanych dowodów naukowych potwierdzone zostało, że obecność lub brak albo też obniżona zawartość w danej żywności lub kategorii żywności składnika odżywczego lub innej substancji, do której odnosi się oświadczenie, ma korzystne działanie odżywcze lub fizjologiczne;
11.
Artykuł 5 ust. 1 lit. b)–d) stanowi również, że odpowiedni „składnik odżywczy lub inna substancja”, której dotyczy oświadczenie, występuje w żywności w wystarczającej ilości i w postaci przyswajalnej przez organizm.
12.
Artykuł 6 ust. 1 stanowi również, że:
„Oświadczenia żywieniowe i zdrowotne muszą się opierać na ogólnie przyjętych dowodach naukowych i być nimi potwierdzone”.
13.
Artykuł 10 ustanawia w następujący sposób szczególne warunki, z którymi oświadczenia zdrowotne muszą być również zgodne:
„1.   Oświadczenia zdrowotne są zabronione, o ile nie są one zgodne z ogólnymi wymaganiami zawartymi w rozdziale II i wymaganiami szczególnymi zawartymi w niniejszym rozdziale oraz o ile nie zostało udzielone w odniesieniu do nich zezwolenie zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i nie figurują w wykazie dozwolonych oświadczeń zawartym w art. 13 i 14.
[…]
3.   Odniesienie do ogólnych, nieswoistych korzyści, jakie przynosi dany składnik odżywczy lub dana żywność dla ogólnego dobrego stanu zdrowia i dla związanego ze zdrowiem dobrego samopoczucia, może być zamieszczone jedynie w przypadku, gdy towarzyszy mu [szczególne] oświadczenie zdrowotne znajdujące się w wykazach zawartych w art. 13 lub 14”.
14.
Artykuł 13 stanowi, że Komisja przyjmuje wykaz dopuszczalnych oświadczeń zdrowotnych (
5
). Wykaz oświadczeń dopuszczalnych zgodnie z art. 13 został po raz pierwszy przyjęty w załączniku do rozporządzenia nr 432/2012/UE (
6
) i był od tego czasu kilkakrotnie aktualizowany.
15.
Artykuł 14 stosuje się do niektórych szczególnych rodzajów oświadczeń (
7
). Przewiduje on utworzenie wykazu oświadczeń po złożeniu wniosku zgodnie z procedurami określonymi w art. 15–17 i 19. Wykaz dopuszczalnych oświadczeń na podstawie art. 14 został po raz pierwszy przyjęty w załączniku do rozporządzenia (WE) nr 983/2009 (
8
) i był od tego czasu kilkakrotnie aktualizowany.
16.
Artykuł 28 ust. 2 ustanawia następujące środki przejściowe:
„Produkty opatrzone znakami towarowymi lub markami istniejącymi przed dniem 1 stycznia 2005 r., które nie są zgodne z niniejszym rozporządzeniem, mogą pozostawać w obrocie rynkowym do dnia 19 stycznia 2022 r., po czym będą miały zastosowanie przepisy niniejszego rozporządzenia”.
2. Rozporządzenie (WE) nr 110/2008 (
9
)
17.
Artykuł 2 ust. 1 rozporządzenia nr 110/2008 określa „napój spirytusowy” jako „napój alkoholowy” o pewnych cechach szczególnych. Artykuł 9 stanowi, że napoje spirytusowe, które nie posiadają szczególnej nazwy (brandy, whisky itd.), należy opatrywać w etykietowaniu nazwą handlową „napój spirytusowy”.
III – Stan faktyczny, postępowanie i pytania prejudycjalne
A – Produkty RESCUE wnoszącej odwołanie
18.
Nelsons sprzedaje w Niemczech esencje kwiatowe Bach za pośrednictwem aptek. Obejmują one produkty RESCUE występujące w butelkach z kroplomierzem lub jako spray, o pojemności 10 ml lub 20 ml. Produkty te noszą oznaczenie „napój spirytusowy”, a ich zawartość alkoholu wynosi 27% objętości. Zgodnie ze sposobem podawania należy stosować cztery krople lub dwie dawki aerozolu dziennie.
19.
Nelsons sprzedaje produkty RESCUE w Niemczech od dnia 1 stycznia 2005 r. (
10
). W tym okresie skład produktów nie uległ zmianom i od dnia 1 stycznia 2005 r. były one sprzedawane przy użyciu wspólnotowego znaku towarowego „RESCUE”.
20.
Początkowo produkty RESCUE spółki Nelsons sprzedawane były jako produkty lecznicze, a znak towarowy RESCUE został zarejestrowany dla produktów leczniczych (a nie żywności). W 2007 r. Nelsons zarejestrowała „RESCUE” również jako wspólnotowy znak towarowy dla żywności. W lutym 2008 r., w wyniku postępowaniu, którego Nelsons nie była stroną, Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu) stwierdził w wydanym przez siebie wyroku, że podobne esencje kwiatowe Bach sprzedawane przez konkurentów Nelsons nie są produktami leczniczymi, lecz żywnością (
11
). W następstwie tego orzeczenia Oberlandesgericht Hamburg (wyższego sądu krajowego w Hamburgu) Nelsons zaczęła sprzedawać w Niemczech swoje produkty RESCUE jako żywność.
B – Spór, który doprowadził do niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
21.
Strona przeciwna w postępowaniu rewizyjnym przed sądem odsyłającym – Ayonnax Nutripharma GmbH i Bachblütentreff Ltd (zwane dalej „stroną przeciwną”) – sprzedają w Niemczech swe własne esencje kwiatowe Bach, które konkurują z produktami RESCUE spółki Nelsons.
22.
Strona przeciwna wniosła powództwo przeciwko Nelsons do sądów niemieckich. W zakresie istotnym dla niniejszej sprawy zarzuciła ona Nelsons czyny nieuczciwej konkurencji, polegające w istocie na sprzedaży napojów alkoholowych z oświadczeniami zdrowotnymi. Oświadczenie zdrowotne, o które chodzi w zarzucie, to słowo „RESCUE”, które daje do zrozumienia, że konsument produktów Nelsons będzie w jakiś sposób „uratowany” od złego stanu zdrowia.
23.
Strona przeciwna wystąpiła w powództwie o zakaz sprzedaży przez Nelsons produktów z użyciem nazwy „RESCUE”.
24.
Powództwo wniesione przez stronę przeciwną zostało w przeważającej części oddalone w pierwszej instancji. Jednakże w postępowaniu odwoławczym żądany zakaz został wydany na podstawie tego, że produkty RESCUE były „napojami” w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006. W konsekwencji zakazano opatrywania ich oświadczeniami zdrowotnymi.
25.
Wyrok apelacyjny orzekający zakaz zaskarżono z kolei do Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości). Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) wyszedł od przesłanki, że pojęcie „RESCUE” używane w odniesieniu do produktów RESCUE stanowi oświadczenie zdrowotne. Niemniej jednak wyraził wątpliwości co do tego, czy produkty RESCUE kwalifikują się jako „napoje”. Na wypadek gdyby towary te nie były uważane za „napoje”, Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) zastanawiał się również nad tym, w jaki sposób powinny być stosowanie w niniejszej sprawie rozmaite wymogi dotyczące uzasadnienia naukowego oświadczeń zdrowotnych znajdujące się w art. 5 i 6 rozporządzenia nr 1924/2006. Wreszcie Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) wyraził wątpliwości w odniesieniu do przepisów przejściowych ustanowionych w art. 28 rozporządzenia nr 1924/2006 i ich stosowania do znaku istniejącego przez dniem 1 stycznia 2005 r., w sytuacji gdy dany produkt był w tym czasie sprzedawany jako produkt leczniczy.
26.
W związku z powyższym sąd krajowy zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy oznaczone jako napoje spirytusowe płyny o zawartości alkoholu wynoszącej 27% objętości, sprzedawane za pośrednictwem aptek w buteleczkach z kroplomierzem o pojemności 10 ml lub 20 ml i jako spray, są napojami o zawartości alkoholu większej niż 1,2% objętości w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1924/2006, jeżeli według instrukcji dozowania podanej na ich opakowaniu:
a)
należy rozcieńczyć cztery krople płynu w szklance wody i popijać przez cały dzień lub w razie potrzeby przyjąć 4 krople w formie nierozcieńczonej;
b)
należy przyjąć dwie dawki płynu w postaci aerozolu na język?
2)
Jeżeli na pytanie pierwsze lit. a) i b) należy udzielić odpowiedzi przeczącej:
Czy także w przypadku odniesień do ogólnych, nieswoistych korzyści w rozumieniu art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 wymagane jest potwierdzenie w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia?
3)
Czy przepis art. 28 ust. 2 pierwsza część zdania rozporządzenia nr 1924/2006 ma zastosowanie, jeżeli dany produkt był sprzedawany pod swoją marką przed dniem 1 stycznia 2005 r. nie jako produkt żywnościowy, lecz jako produkt leczniczy?”.
27.
Uwagi pisemne zostały przedłożone przez strony postępowania głównego, a także rząd grecki i Komisję. Wszyscy uczestnicy, z wyjątkiem Grecji, przedstawili argumenty ustnie na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r.
IV – Ocena
A – Czy produkty RESCUE są
„napojami
”?
28.
Poprzez pierwsze pytanie prejudycjalne sąd krajowy dąży do wyjaśnienia, czy produkty o cechach podobnych do produktów RESCUE są objęte zakresem pojęcia „napoju” w rozumieniu rozporządzenia nr 1924/2006.
29.
Uważam, że nie.
30.
Rozporządzenie nr 1924/2006 nie zawiera pozytywnej definicji pojęcia „napoju”. Jednakże motyw 13 tego rozporządzenia wyjaśnia, że suplementy żywnościowe w płynie o zawartości alkoholu większej niż 1,2% objętości alkoholu nie są uznawane za „napoje” (
12
).
31.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału (
13
) ustalenie znaczenia i zakresu pojęć, których definicji prawo Unii nie zawiera (
14
), powinno być dokonywane zgodnie z ich zwyczajowym znaczeniem w języku potocznym, przy jednoczesnym uwzględnieniu kontekstu, w którym są one użyte, i celów uregulowania, którego są częścią.
32.
Definicje słownikowe słowa „napój” są zazwyczaj bardzo szerokie i obejmują wszystko, co może być teoretycznie spożywane, a co nie jest ciałem stałym ani gazem (
15
). Jednakże „napój” nie jest oczywiście tak szeroko rozumiany w mowie potocznej: ocet jest płynem, który jest spożywany, lecz raczej nie mówi się o nim potocznie „napój” ani „picie”. Podobnie delikatny aerozol może skroplić się na języku lub na podniebieniu formując krople, które zostają spożyte, lecz również nikt w zwykłej rozmowie nie stwierdzi, iż go „wypił”.
33.
Istnieją ponadto różne elementy kontekstu i cele, które potwierdzają, że słowo „napój” w art. 4 ust. 3 nie oznacza wszystkich płynów, lecz jedynie takie płyny, które są przeznaczone do spożywania w istotnej ilości (to znaczy więcej niż kilka kropli lub dawek aerozolu).
34.
Po pierwsze, zakaz, o którym mowa w art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006, ma na celu ochronę przed szczególnie negatywnymi skutkami alkoholu dla zdrowia (
16
). Jednakże aby tego rodzaju skutki dały o sobie znać, alkohol musi być konsumowany w ilościach znaczących. W niniejszej sprawie małe ilości płynu w połączeniu z metodą konsumpcji (podawanie w postaci kropli do ust lub w postaci aerozolu, mieszanie z innymi płynami) oznaczają moim zdaniem, ogólnie rzecz biorąc, że w odniesieniu do produktów RESCUE spółki Nelsons obawy dotyczące zdrowia, o których mowa w art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006, zazwyczaj nie będą występować (
17
).
35.
Po drugie, motyw 13 rozporządzenia nr 1924/2006 wyjaśnia, że suplementy żywnościowe w płynie zawierające więcej niż 1,2% objętości alkoholu nie są uznawane za „napoje”. Komunikat Komisji będący odpowiedzią na wspólne stanowisko Rady i wyrażający zgodę na wyjaśnienie zawarte w motywie 13 wyraźnie stanowi, że rację bytu motywu 13 stanowi fakt, iż „ilość alkoholu dostarczona przez konsumpcję takich środków spożywczych jest nieznaczna” (
18
). Może to oznaczać, że obawy dotyczące zdrowia związane z alkoholem, adresowane w art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006, nie będą występować w odniesieniu do produktów płynnych spożywanych w bardzo małych ilościach, a zatem oświadczenia zdrowotne mogą być tolerowane w takich przypadkach.
36.
Po trzecie, załącznik XIII do rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 (
19
), stanowiący ogólne unormowanie etykietowania, stanowi, że w napojach jest dopuszczalna niższa koncentracja witamin i minerałów niż w przypadku produktów innych niż napoje. Jak zauważyła Komisja w uwagach na piśmie, może to wskazywać, że zakłada się, iż „napoje” są ogólnie spożywane w większych ilościach niż inne rodzaje żywności (
20
).
37.
Ze względów przedstawionych powyżej uważam, że pojęcie napoju nie obejmuje produktów o cechach podkreślonych przez sąd krajowy w pytaniu. W świetle celu art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 oraz wykładni kontekstowej i systemowej potrzebne jest zatem teleologiczne zawężenie szerokiego słownikowego zakresu znaczenia pojęcia napoju. Pojęcie to powinno uwzględniać wyłącznie płyny o zawartości alkoholu przekraczającej 1,2% objętości, które – jeżeli są spożywane w sposób normalny i standardowy – mogą powodować negatywne skutki dla ludzkiego zdrowia.
38.
Należy również podkreślić, że, jak to wynika już z poprzednich argumentów, takiej samej odpowiedzi należy udzielić w odniesieniu do pkt a) i b) pierwszego pytania zadanego przez sąd krajowy, dotyczących odpowiednio tego samego płynu sprzedawanego w postaci kropli lub sprayu. W rzeczywistości bowiem, jak pytanie zadane przez sąd krajowy już sugeruje, istota produktu pozostaje taka sama (płyn), zmianie ulega tylko postać, w jakiej jest podawany.
39.
W drodze ostatecznych uwag w przedmiocie pojęcia napoju niektóre strony powołały się na okoliczność, że produkty RESCUE są oznaczone jako „napoje spirytusowe”.
40.
Nie można wykluczyć, że taki sposób etykietowania miał na celu wykonanie rozporządzenia nr 110/2008 (które wymaga, aby „napoje alkoholowe” była oznaczane jako „napoje spirytusowe”).
41.
Niemniej jednak nie zmienia to mojego wniosku. Nawet gdyby produkty RESCUE były uznane w sensie technicznym za „napoje alkoholowe” w rozumieniu rozporządzenia nr 110/2008, nie prowadziłoby to automatycznie do ich klasyfikacji jako „napoju” w rozumieniu rozporządzenia nr 1924/2006. Ponadto nie istnieją żadne zasady szczególne dotyczące koordynacji ani wykorzystywania wspólnych pojęć między tymi dwoma rozporządzeniami (
21
).
42.
W świetle powyższego jestem zdania, że Trybunał powinien na pierwsze pytanie zadane przez sąd krajowy udzielić odpowiedzi, że płyny oznaczone jako napoje spirytusowe, o cechach podobnych do cech produktów w postępowaniu głównym, o zawartości alkoholu wynoszącej 27% objętości, sprzedawane za pośrednictwem aptek w buteleczkach z kroplomierzem o pojemności 10 ml lub 20 ml i jako spray, które według towarzyszących im instrukcji mają być podawane w bardzo małych ilościach, w postaci kropli lub aerozolu, nie są napojami w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1924/2006.
B – Czy odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści powinny być potwierdzone przez dowody naukowe?
1. Wprowadzenie
43.
Poprzez pytanie drugie sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści w rozumieniu art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 muszą znaleźć potwierdzenie w dowodach naukowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia.
44.
Z przyczyn przedstawionych poniżej uważam, że takim odniesieniom nie muszą towarzyszyć bezpośrednie dowody naukowe. Natomiast zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 10 ust. 3 takim odniesieniom muszą towarzyszyć „szczególne” oświadczenia zdrowotne. Owe szczególne oświadczenia zdrowotne muszą z kolei same być poparte dowodami naukowymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1. W konsekwencji odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści muszą zawsze być potwierdzone, co najmniej w sposób pośredni, za pomocą badań naukowych.
2. Zakres stosowania art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006
45.
Artykuł 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 odnosi się do dwóch rodzajów stwierdzeń: a) „odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści” i b) „szczególnych oświadczeń zdrowotnych”. Przed udzieleniem sądowi krajowemu odpowiedzi na pytanie o wymogi dotyczące dowodów należy zbadać treść oraz zakres tych dwóch pojęć, z których żadne nie zostało zdefiniowane w rozporządzeniu nr 1924/2006.
46.
Z uwagi na wyrażenie „znajdujące się w wykazach” zwykłe znaczenie pojęcia „szczególnych oświadczeń zdrowotnych” jest węższe niż pojęcia „oświadczenia zdrowotnego” określonego w tym rozporządzeniu. Odnosi się ono do bardziej szczegółowo określonych oświadczeń na temat skutków, jakie dany produkt będzie miał dla ludzkiego zdrowia. Innymi słowy, „szczególne oświadczenia zdrowotne” stanowią w sensie logicznym podzbiór „oświadczeń zdrowotnych”.
47.
Natomiast „odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści […]” są bardziej ogólnymi stwierdzeniami na temat pozytywnych skutków produktu dla „zdrowia” lub „związanego ze zdrowiem dobrego samopoczucia”. Twierdzenie, że tego rodzaju „odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści” są rodzajem „oświadczeń zdrowotnych” w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, nie jest całkowicie ewidentne.
48.
Możliwa jest jednak taka interpretacja art. 10 ust. 3, że przepis ten ustanawia normy dotyczące „oświadczeń zdrowotnych” i ma taki sam zakres jak art. 2 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia nr 1924/2006. Jednakże, w przeciwieństwie do art. 2 ust. 2 pkt 5, art. 10 ust. 3 dokonuje rozróżnienia między dwoma różnymi rodzajami „oświadczeń zdrowotnych”, to znaczy „ogólnymi oświadczeniami zdrowotnymi” (określanymi w tym rozporządzeniu jako „odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści […]”) i „szczególnymi oświadczeniami zdrowotnymi”.
49.
Zatem dokładne znaczenie pojęć użytych w art. 10 ust. 3 pozostaje niejasne. Należy zatem rozważyć kontekst i cele tego przepisu.
50.
Pomocna jest w tym względzie geneza rozporządzenia nr 1924/2006. Artykuł 10 pierwotnego projektu Komisji (
22
) ustanowił określone przesłanki dopuszczalności oświadczeń zdrowotnych. Natomiast w art. 11 wymieniono szereg oświadczeń zdrowotnych, które są zabronione. W szczególności art. 11 ust. 1 lit. a) stanowił, że „[n]astępujące dorozumiane oświadczenia zdrowotne są niedozwolone: a) oświadczenia, które stanowią odniesienie do ogólnych, nieswoistych korzyści, jakie przynosi dany składnik odżywczy lub dana żywność dla ogólnego dobrego stanu zdrowia lub dla dobrego samopoczucia […]”.
51.
Po pierwszym czytaniu Parlament Europejski odrzucił ów całkowity zakaz zawarty w art. 11 ust. 1 lit. a) i usunął go (
23
). Usunięcie to zostało zaakceptowane przez Radę w jej wspólnym stanowisku (
24
). Dodano nowy art. 10 ust. 3 o treści, która znajduje się w tekście końcowym. W uzasadnieniu (
25
) Rada wskazała, iż zgadzała się z zaproponowanym przez Komisję zakazem stosowania niektórych oświadczeń, lecz zdecydowała się na dopuszczenie pod pewnymi warunkami innych oświadczeń, odnosząc się w tym względzie wprost do tekstu obecnego art. 10 ust. 3.
52.
Komisja zaakceptowała tę poprawkę (
26
), podobnie jak Parlament Europejski po drugim czytaniu (
27
).
53.
Uważam, że te wskazówki wynikające z genezy aktu potwierdzają wykładnię zarysowaną powyżej. Tym samym, jak się zdaje, art. 10 ust. 3, nawet jeżeli nie mówi o tym wyraźnie, odnosi się do oświadczeń zdrowotnych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia nr 1924/2006. Artykuł 10 ust. 3 powinien zatem być odczytywany w ten sposób, że czyni on rozróżnienie między a) „ogólnymi oświadczeniami zdrowotnymi” (które zwane są w rozporządzeniu „odniesieniami do ogólnych, nieswoistych korzyści […]”) i b) „szczególnymi oświadczeniami zdrowotnymi”.
54.
Bardziej kontekstowa i systemowa wykładnia art. 10 ust. 3 również wydaje się potwierdzać takie rozumienie lub przynajmniej mu nie zaprzecza.
55.
W tym względzie istnieje wyraźny związek między art. 10 ust. 3 i art. 1 ust. 3 rozporządzenia. Artykuł 1 ust. 3 stanowi, że znakowi towarowemu, który może być odbierany jako oświadczenie zdrowotne (niewymagające zezwolenia), musi towarzyszyć powiązane z nim oświadczenie zdrowotne (które musi być zgodne z rozporządzeniem 1924/2006).
56.
Zarówno art. 10 ust. 3, jak i art. 1 ust. 3 odnoszą się, jak się wydaje, do potencjalnych obaw, że niektóre rodzaje oświadczeń zdrowotnych mogą przybierać postać utrudniającą pełne wykonanie rozporządzenia nr 1924/2006, uzasadniając przez to zwolnienie od (niektórych) wymogów rozporządzenia. Moim zdaniem art. 10 ust. 3 i art. 1 ust. 3 nie określają nowej, innej kategorii oświadczeń umieszczanych na produktach, lecz uznają istnienie dwóch rodzajów oświadczeń zdrowotnych, ogólnego i szczególnego, które zasługują na odmienne traktowanie.
57.
Tak więc moim zdaniem art. 10 ust. 3 należy rozumieć w ten sposób, że „odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści […]” oznaczają „ogólne oświadczenia zdrowotne”, które różnią się od „szczególnych oświadczeń zdrowotnych”. Zatem w mojej późniejszej analizie dotyczącej obowiązków związanych z dowodami będę preferował te właśnie terminy względem mniej poręcznego „odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści […]”.
3. Obowiązki dotyczące dowodów w przypadku odniesień do ogólnych, nieswoistych korzyści w rozumieniu art. 10 ust. 3
58.
Artykuł 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 ustanawia wymóg, aby ogólnemu oświadczeniu zdrowotnemu towarzyszyło szczególne oświadczenie zdrowotne znajdujące się w wykazach zawartych w art. 13 lub 14 tego rozporządzenia.
59.
Płynie stąd oczywisty wniosek, że ogólne oświadczenia zdrowotne nie podlegają warunkowi umieszczenia w wykazach z art. 13 lub 14. Nie prowadzi to jednak automatycznie do wniosku, że ogólne oświadczenia zdrowotne są zwolnione z wszelkich innych wymogów rozporządzenia [w tym wymogów określonych w art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1]. Istnieją bowiem wystarczające argumenty przeczące takiej tezie, a oparte właśnie na art. 10.
60.
Artykuł 10 ust. 1 rozporządzenia nr 1924/2006 ustanawia zasadę, że oświadczenia zdrowotne muszą być zgodne z ogólnymi wymaganiami zawartymi w rozdziale II (który zawiera art. 5 i 6). Artykuł 10 ust. 3 ustanawia wyjątek od zasady ustanowionej w art. 10 ust. 1, a zatem powinien być interpretowany ściśle. Rozszerzenie art. 10 ust. 3 w sposób wykraczający poza zwolnienie z wymogów umieszczenia w wykazach z art. 13 i 14 wymagałoby solidnego uzasadnienia (
28
).
61.
W celu zrozumienia dokładnego zakresu wymogów dotyczących dowodów określonych w art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 konieczne jest bliższe zbadanie tych przepisów.
62.
Co zwykłe znaczenie art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 mówi o ich stosowaniu do ogólnych oświadczeń zdrowotnych?
63.
Ani art. 5 ust. 1 lit. a), ani art. 6 ust. 1 nie czynią wyraźnego rozróżnienia pomiędzy dowodami naukowymi niezbędnymi z jednej strony w przypadku ogólnych oświadczeń zdrowotnych, a z drugiej strony w przypadku szczególnych oświadczeń zdrowotnych.
64.
Artykuł 5 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 1924/2006 wymaga ogólnie zaakceptowanych dowodów naukowych na pozytywne oddziaływanie „składnika odżywczego lub innej substancji, do której odnosi się oświadczenie” (
29
). Zwykłe znaczenie tych słów jest moim zdaniem takie, że dowody naukowe wymagane są przynajmniej w odniesieniu do oświadczeń dotyczących „składników odżywczych lub innych substancji”. Nie jest jednak jasne, czy taki wymóg stosuje się (lub może mieć zastosowanie) dokładnie w ten sam sposób do oświadczeń zdrowotnych odnoszących się do produktu bardziej ogólnie, które nie mogą zostać powiązane z poszczególnymi „składnikami odżywczymi lub innymi substancjami”.
65.
Artykuł 6 ust. 1 rozporządzenia stanowi w sposób bardziej ogólny, że oświadczenia zdrowotne muszą „się opierać na ogólnie przyjętych dowodach naukowych i być nimi potwierdzone”. Ze zwykłego znaczenia tego przepisu wynika, że stosuje się go zarówno do ogólnych, jak i szczególnych oświadczeń zdrowotnych. Niemniej jednak nie jest zupełnie jasne, czy wymóg dowodu musi (lub chociaż może być) spełniony dokładnie w ten sam sposób w odniesieniu do ogólnych i szczególnych oświadczeń zdrowotnych.
66.
W związku z powyższym zwykłe brzmienie art. 5 ust. 1 lit. a), art. 6 ust. 1 i art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 nie prowadzi do jednoznacznego wniosku na temat zakresu wymogu dotyczącego dowodów mającego zastosowanie do ogólnych oświadczeń zdrowotnych. Jednakże jestem zdania, że przepisy te nie tworzą wyczerpującego i ogólnie stosowanego wyłączenia z obowiązku przedstawienia jakiegoś rodzaju dowodów naukowych na potwierdzenie ogólnych oświadczeń zdrowotnych.
67.
Pewną pomoc w sprecyzowaniu tej kwestii stanowi analiza systemowa i celowościowa. Po pierwsze, zasadą dobrze widoczną w różnych przepisach rozporządzenia nr 1924/2006 jest, że oświadczenia zdrowotne wywołują zagrożenie wprowadzenia konsumentów w błąd, a zatem powinny być poparte naukowo (zob. na przykład motywy 9, 14, 16, 17 i 23). Po raz kolejny stwierdzam w tym względzie brak rozróżnienia między ogólnymi i szczególnymi oświadczeniami zdrowotnymi. Jednakże zasada ta nie sprzeciwia się temu, aby wymóg dotyczący dowodów naukowych mógł być spełniony na różne sposoby w odniesieniu do ogólnych i szczególnych oświadczeń zdrowotnych.
68.
Po drugie, zarówno przez sąd odsyłający, jak i w uwagach pisemnych spółki Nelsons i Komisji zostało stwierdzone, iż istnieją ogólne oświadczenia zdrowotne, które są w praktyce zbyt ogólne, aby można je było ocenić, przez co z samej swej natury niemożliwe jest poparcie ich dowodami naukowymi (
30
). W konsekwencji można by argumentować, że przewidzenie wymogu wykazania prawdziwości ogólnych oświadczeń zdrowotnych za pomocą ogólnie uznanych dowodów naukowych prowadziłaby do faktycznego zakazu używania takich oświadczeń. Byłoby to sprzeczne z wyraźnym odrzuceniem przez Parlament Europejski i Radę ogólnego zakazu używania ogólnych oświadczeń zdrowotnych (zob. pkt 51 powyżej).
69.
Pomimo tego należy stwierdzić, że pełne i ogólnie stosowane wyłączenie z obowiązku przedstawienia dowodów naukowych w odniesieniu do ogólnych oświadczeń zdrowotnych jest problematyczne. Byłoby ono sprzeczne nie tylko ze zwykłym znaczeniem owych przepisów, lecz również z celem rozporządzenia, jakim jest ochrona konsumentów, a dokładniej unikanie oświadczeń wprowadzających w błąd, w tym niemających żadnego uzasadnienia w nauce.
70.
W związku z powyższym uważam, że art. 10 ust. 3 nie może być interpretowany po prostu jako przyznający ogólne odstępstwo od wymogów dotyczących dowodów z art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 rozporządzenia.
71.
Niemniej jednak pozostaje zgodzić się z Komisją, że nie ma potrzeby przedstawienia bezpośrednich dowodów naukowych dla ogólnych oświadczeń zdrowotnych. Zamiast tego takim oświadczeniom muszą towarzyszyć szczególne oświadczenia zdrowotne, które są takimi dowodami poparte. W konsekwencji dla ogólnych oświadczeń zdrowotnych przedstawione zostają dowody pośrednie.
72.
Taka interpretacja jest zgodna z wykładnią systemową rozporządzenia, przy jednoczesnym poszanowaniu jasnego zamiaru prawodawcy, aby nie nakładać całkowitego zakazu ogólnych oświadczeń zdrowotnych, ale nadal wymagać ich naukowego uzasadnienia, chociażby pośredniego.
73.
Wreszcie zauważam, że powyższa interpretacja art. 10 ust. 3 wymaga istnienia związku pomiędzy oświadczeniem ogólnym i towarzyszącym mu oświadczeniem szczególnym. Szczegółowa dyskusja na temat precyzyjnego charakteru tego związku wykracza poza zakres pytania sądu krajowego i nie będzie w niniejszej opinii omawiana bardziej dokładnie. Jednakże w świetle powyższych rozważań stosunek pomiędzy oświadczeniami ogólnymi i szczególnymi powinien być taki, że dowody potwierdzające oświadczenie szczególne są istotne dla oświadczenia ogólnego i mogą stanowić dla niego uzasadnienie pośrednie (
31
).
4. Wniosek
74.
W świetle powyższego proponuję, aby na drugie pytanie prejudycjalne udzielić odpowiedzi w ten sposób, że odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści w rozumieniu art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 nie wymagają bezpośrednich dowodów naukowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia. Wymagają one natomiast pośrednich dowodów w postaci ogólnie uznanych dowodów naukowych na poparcie oświadczeń szczególnych, które powinny towarzyszyć odniesieniom do ogólnych, nieswoistych korzyści.
75.
W drodze uwagi końcowej zauważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zakłada, nawet jeśli nie było to wyraźnie podniesione w pytaniach sądu krajowego, iż wymóg, aby ogólnym oświadczeniom zdrowotnym towarzyszyły szczególne oświadczenia zdrowotne, zacznie obowiązywać tylko wtedy, gdy zostaną sporządzone wykazy z art. 13 i 14.
76.
Nie uważam, aby była to prawidłowa wykładnia art. 10 ust. 3. Nie ustanowiono dla stosowania tego przepisu takiego ograniczenia w czasie. Nie można też wywnioskować go z wykładni o bardziej systemowym lub teleologicznym charakterze. W szczególności art. 28 rozporządzenia nr 1924/2006 wyraźnie ustanawia szereg środków przejściowych (
32
). Nie obejmują one zawieszenia wymogów z art. 10 ust. 3. Mówiąc bardziej ogólnie, wykazy z art. 13 i 14 ze swej natury podlegają stałym zmianom i nigdy nie nabiorą charakteru niezmiennego (
33
). Jestem zatem zdania, że wymogi z art. 10 ust. 3 znajdują już w pełni zastosowanie.
C – Czy wyjątek z art. 28 ust. 2 ma znaczenie, jeżeli produkt był sprzedawany jako produkt leczniczy?
1. Wprowadzenie
77.
Poprzez pytanie trzecie sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy wyjątek z art. 28 ust. 2 wymaga, aby dany produkt był sprzedawany jako żywność przed dniem 1 stycznia 2005 r.
78.
Wydaje mi się, że w ramach wprowadzenia do tej kwestii dobrze byłoby przypomnieć pewne bardzo szczególne aspekty niniejszej sprawy.
79.
Produkty RESCUE istniały w dokładnie takiej samej postaci fizycznej i z tym samym znakiem towarowym przed dniem 1 stycznia 2005 r. Zmienił się natomiast sposób, w jaki produkty RESCUE są sprzedawane, oraz kategorie produktów, dla których znak towarowy jest zarejestrowany.
80.
Do 2007 r. produkty RESCUE były sprzedawane jako produkty lecznicze, a znak towarowy był zarejestrowany dla produktów leczniczych (między innymi). Od roku 2007/2008 produkty RESCUE są sprzedawane jako żywność, a znak towarowy został zarejestrowany dla żywności. Jednakże zmiana podejścia do sprzedaży nie zaszła w wyniku jednostronnej decyzji wnoszącej odwołanie. Wynikła ona z orzeczenia sądowego Oberlandesgericht Hamburg (wyższego sądu krajowego w Hamburgu), z którego można było wywnioskować, iż sposób sprzedaży wcześniej przyjęty przez wnoszącą odwołanie był błędny. Produkty te nie powinny były być sprzedawane jako produkty lecznicze, lecz raczej jako żywność.
81.
Te okoliczności faktyczne ukazują zagadnienie leżące u podstaw zadanego przez sąd krajowy pytania trzeciego, mianowicie jakie elementy istotne przed 2005 r. mają znaczenie dla stosowania wyjątku z art. 28 ust. 2: fizyczne właściwości produktu, kwalifikacja prawna (przez sprzedawców lub właściwe organy), sprzedaż itd.
2. Analiza
82.
Zgodnie ze swoim brzmieniem art. 28 ust. 2 ma zastosowanie do „produktów” opatrzonych znakami towarowymi (lub markami) (
34
), „istniejącymi” przed dniem 1 stycznia 2005 r., które nie są zgodne z rozporządzeniem nr 1924/2006.
83.
Z brzmienia art. 28 ust. 2 nie wynika, co dokładnie musiało „istnieć” przed dniem 1 stycznia 2005 r. (produkt, odpowiedni znak towarowy, czy produkty opatrzone takim odpowiednim znakiem towarowym). Samo słowo „istnieć” jest niejasne. Wydaje się, że nie wymaga ono żadnego szczególnego sposobu wprowadzania produktu do obrotu (czy też w ogóle żadnego wprowadzania do obrotu).
84.
Niemniej należy stwierdzić, że na gruncie czysto językowej wykładni produkty lecznicze sprzedawane przed 2005 r., opatrzone znakiem towarowym również sprzed 2005 r., są objęte zakresem pojęcia „produktów opatrzonych znakami towarowymi lub markami istniejącymi przed dniem 1 stycznia 2005 r.”.
85.
Artykuł 28 ust. 2 stanowi również, że produkty opatrzone znakami towarowymi „nie są zgodne z niniejszym rozporządzeniem”. Wyrażenie „być zgodnym” występuje tam w czasie teraźniejszym. W sensie językowym nie wymaga ono zatem, aby „produkty opatrzone znakami towarowymi”naruszały rozporządzenie w dniu 1 stycznia 2005 r., lecz wymaga zaistnienia sytuacji, w której są one w stanie niezgodności w momencie powołania się na wyjątek przejściowy. Na tej podstawie art. 28 ust. 2 może również stosować się do sytuacji takiego rodzaju jak opisana w pytaniu sądu krajowego, która odnosi się do produktów, które były sprzedawane jako produkty lecznicze, lecz są obecnie sprzedawane i prawnie zaklasyfikowane jako żywność.
86.
W swoich uwagach strona przeciwna i Komisja podnoszą, że art. 28 ust. 2 nie może mieć zastosowania. Ich główny argument brzmi zasadniczo tak, że art. 28 ust. 2 dotyczy żywności. Wyłącznie żywność może być opatrzona oświadczeniami zdrowotnymi oraz w konsekwencji tylko żywność może naruszać rozporządzenie. Artykuł 28 ust. 2 nie może zatem mieć zastosowania do produktów leczniczych.
87.
Problem z tym argumentem jest taki, że nie porusza on szczególnego problemu występującego w niniejszej sprawie, a mianowicie tego, iż kategoria prawna rozpatrywanych produktów uległa zmianie. Gdyby produkty RESCUE nadal były sprzedawane i klasyfikowane prawnie jako produkty lecznicze, wyjątek z art. 28 ust. 2 nie mógłby znaleźć zastosowania. Jednakże w tym wypadku zasadniczo nie byłoby istotne całe rozporządzenie.
88.
Ze względów przedstawionych powyżej uważam, że treść art. 28 ust. 2 w oczywisty sposób obejmuje ten typ (bardzo szczególnych) przypadków. Niemniej jednak słowo „produkty” w art. 28 ust. 2 zostało przeanalizowane w innym świetle przez Trybunał w wyroku w sprawie Green-Swan (
35
), który został przywołany przez wszystkie strony.
a) Sprawa Green-Swan i znaczenie pojęcia „produktów” w rozumieniu art. 28 ust. 2
89.
W wyroku w sprawie Green-Swan Trybunał orzekł, że art. 28 ust. 2 rozporządzenia nr 1924/2006 „należy interpretować w ten sposób, że dotyczy on wyłącznie żywności opatrzonej znakiem towarowym lub marką, które można uznać za oświadczenie żywieniowe lub zdrowotne w rozumieniu tego rozporządzenia istniejących w takiej postaci przed dniem 1 stycznia 2005 r.” (
36
).
90.
Można stąd wywnioskować, że w wyroku Green-Swan Trybunał w odniesieniu do art. 28 ust. 2 zinterpretował „produkty” jako „żywność”. Na podstawie tego wyroku strona przeciwna i Komisja podnoszą, że produkt dawniej sprzedawany jako produkt leczniczy nigdy nie może wejść w zakres stosowania wyjątku z art. 28 ust. 2.
91.
Nie zgadzam się z tym twierdzeniem. Wniosek, że „produkty” należy interpretować jako „żywność”, nie jest wcale tak oczywisty i moim zdaniem zagadnienie to w rzeczywistości nie było przedmiotem wyraźnego rozstrzygnięcia przez Trybunał w wyroku Green-Swan.
92.
Poszczególne stwierdzenia Trybunału w odpowiedzi na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym powinny być rozpatrywane w ich kontekście i interpretowane w świetle okoliczności faktycznych danej sprawy. Przywołane przez stronę przeciwną i Komisję stwierdzenie pochodzące z wyroku Green‑Swan jest tylko uwagą na marginesie, sformułowaną w konkretny sposób w celu odpowiedzenia na pytanie zadane przez sąd krajowy. Powtarza ono sformułowanie użyte w treści pytania sądu krajowego, który posługiwał się pojęciem żywności, a nie produktów. Jednakże kwestia tego, czy „produkty” należy interpretować jako „żywność”, nie miała w sprawie Green-Swan znaczenia. Nie była w żaden sposób przedmiotem dyskusji.
93.
Z tych względów wyrok Green-Swan może dostarczyć w niniejszej sprawie jedynie ograniczonych wskazówek.
94.
Ogólnie rzecz biorąc, zwykłe znaczenie pojęcia „produktów” jest w sposób oczywisty odmienne i szersze niż znaczenia pojęcia „żywności”. Analizując pod kątem wykładni systemowej – pojęcie „żywności” zostało użyte w tym rozporządzeniu ponad 70 razy, w tym w art. 28. „Produkty” pojawiają się dwa razy – w motywie 1 i w art. 28 ust. 2. Należy zatem uznać, że ustawodawca miał świadomość terminologicznego rozróżnienia, które zamierzał wprowadzić w treści tego przepisu, a które wydaje się być identyczne we wszystkich językach urzędowych. W takim kontekście w celu zastąpienia „produktów”„żywnością” niezbędne byłoby bowiem rozumowanie prawne znacznie bardziej szczegółowe i precyzyjne.
95.
Jednakże uważam ponadto, że nawet interpretując w art. 28 ust. 2 słowo „produkty” jako „żywność”, nie wyklucza się zastosowania tego przepisu do przypadków takich jak w niniejszej sprawie.
96.
W tym względzie pragnę podkreślić, że niniejsza sprawa dotyczy bardzo specyficznej sytuacji. W rzeczywistości produkty te są żywnością, ale były sprzedawane jako produkty lecznicze do czasu wyjaśnienia ich prawidłowej kwalifikacji prawnej wyrokiem sądu krajowego. Stało się to niedługo po dniu 1 stycznia 2005 r., będącym datą graniczną, o której mowa w kontekście wyjątku przewidzianego w art. 28 ust. 2.
97.
Te okoliczności faktyczne uwidaczniają cechy szczególne obowiązującego systemu regulacyjnego. Na mocy prawa Unii klasyfikacja produktu jako produktu leczniczego lub żywności ma bardzo istotne skutki regulacyjne. Jednakże w praktyce przebieg granicy między produktami leczniczymi i żywnością nie zawsze jest jasny i może zmieniać się w czasie i różnić się między państwami członkowskimi (
37
). W rezultacie w niniejszej sprawie samo stwierdzenie, że w art. 28 ust. 2 „produkty” powinno być odczytywane jako „żywność”, nie daje pełnego rozwiązania. Nasuwa się bowiem pytanie: żywność w jakim momencie i według kogo?
98.
Jest to problem, który pojawia się jedynie z powodu bardzo nietypowych okoliczności. Produkty mogą być przenoszone między kategoriami prawnymi produktów leczniczych i żywności, ale powinien to być wyjątek, a nie zasada. Innymi słowy, pytanie „żywność w jakim momencie i według kogo?” powinno pojawiać się tylko w przypadkach marginalnych.
99.
Wrócę do tego zagadnienia poniżej. Tytułem podsumowania tej części opinii wystarczy stwierdzić, że nawet wykładnia „produktów” jako „żywności” faktycznie nie wyklucza z zakresu zastosowania art. 28 ust. 2 produktów, które były sprzedawane jako produkty lecznicze przed 2005 r., lecz są obecnie sklasyfikowane i sprzedawane jako żywność (i występują w tej samej postaci fizycznej i z tym samym znakiem towarowym co wcześniej).
b) Szersza wykładnia kontekstowa, systemowa i teleologiczna
100.
Motyw 4 rozporządzenia nr 1924/2006 potwierdza, że rozporządzenie to ma zastosowanie do znaków towarowych, które mogą być odbierane jako oświadczenia zdrowotne (
38
). Rozporządzenie zawiera też dwa inne przepisy odnoszące się do znaków. Po pierwsze, art. 1 ust. 3, który w istocie zwalnia z ustanowionych przez rozporządzenie wymogów w zakresie zezwolenia każdy znak towarowy, który może być odbierany jako oświadczenie zdrowotne, pod warunkiem że towarzyszy mu powiązane dopuszczalne oświadczenie zdrowotne. Po drugie, istnieje zwolnienie z art. 28 ust. 2.
101.
Artykuł 1 ust. 3 i art. 28 ust. 2 rozpatrywane łącznie precyzują, w jaki sposób rozporządzenie nr 1924/2006 stosuje się do znaków. Przepisów tych nie było w pierwotnym projekcie Komisji tego rozporządzenia, który nie przewidywał specjalnego traktowania znaków towarowych (
39
). Parlament Europejski w ramach pierwszego i drugiego czytania zaproponował całkowite usunięcie znaków towarowych z rozporządzenia. Uznał on, że stosowanie rozporządzenia do znaków spowodowałoby brak pewności prawa i „niekorzystne rozwiązania dla właścicieli istniejących znaków towarowych, którzy są częściowo w znaczącym stopniu uzależnieni od rozpoznawalności znaków towarowych” (
40
). Owo całkowite usunięcie zostało ostatecznie odrzucone, a osiągnięty kompromis, będący rezultatem końcowym, znalazł wyraz w art. 1 ust. 3 i art. 28 ust. 2.
102.
Z powyższych uwag należy wyciągnąć następujące ogólne wnioski co do wykładni art. 28 ust. 2.
103.
Po pierwsze, w rozporządzeniu 1924/2006 zostało w sposób wyraźny uznane, że znaki towarowe, które mogą być odbierane jako oświadczenia zdrowotne, stanowią przypadki szczególne, do których zasady ogólne nie mogą mieć zastosowania w dokładnie taki sam sposób.
104.
Po drugie, uważam, iż powyższe uwagi potwierdzają, że art. 28 ust. 2 wymaga, aby zarówno znak towarowy, jak i odnośny produkt istniały przed dniem 1 stycznia 2005 r. (w przeciwieństwie do samego tylko produktu lub samego tylko znaku towarowego).
105.
Z procesu legislacyjnego wynika, że art. 28 ust. 2 ma za zadanie zapewnienie ochrony przejściowej istniejącym znakom towarowym. Przedsiębiorstwa, które dokonały inwestycji w markę i korzystają z takiej zakumulowanej inwestycji oraz wynikającej z niej rozpoznawalności marki w celu sprzedaży swoich produktów, poniosłyby nieproporcjonalne konsekwencje, gdyby rozporządzenie wprowadziło z dnia na dzień zakaz używania danego znaku towarowego.
106.
To moim zdaniem zdecydowanie wskazuje, że art. 28 ust. 2 nie może być postrzegany jako ogólne wyłączenie znaków towarowych, które mogą być odbierane jako oświadczenie zdrowotne, pochodzących sprzed dnia 1 stycznia 2005 r., niezależnie od produktów, do jakich są one wykorzystywane. Przeciwnie, art. 28 ust. 2 daje ochronę w sytuacji, gdy określony produkt wraz z odpowiednim znakiem towarowym („określone połączenie produktu i znaku towarowego”) istniał przed dniem 1 stycznia 2005 r. W przeciwnym wypadku znak towarowy istniejący przed dniem 1 stycznia 2005 r. mógłby być stosowany po tej dacie do całkowicie nowych produktów i w dalszym ciągu korzystać z wyłączenia, nawet jeśli w takich przypadkach nie dochodziłoby do oczywiście nieproporcjonalnego i niesłusznego pogorszenia sytuacji.
107.
To podejście jest również zgodne z wyrokiem Green-Swan, zgodnie z którym żywność opatrzona odpowiednimi znakami towarowymi musiała istnieć „w tej postaci” w dniu 1 stycznia 2005 r. Z pytania sądu krajowego w sprawie Green-Swan oraz z odpowiedzi Trybunału wynika niezbicie, że sformułowanie „w tej postaci” odnosi się do żywności opatrzonej odpowiednimi znakami towarowymi (w przeciwieństwie do samej tylko żywności (
41
) lub samego tylko znaku towarowego).
108.
Po trzecie, art. 28 ust. 2 wymaga, aby określone połączenie produktu i znaku towarowego „istniało” przed dniem 1 stycznia 2005 r. Moim zdaniem zwykłe znaczenie słowa „istnieć” w tym kontekście jest takie, że określone połączenie produktu i znaku towarowego istniało w tym dniu w tej samej postaci fizycznej. Nie znajduję w kontekście, systematyce ani celu rozporządzenia nr 1924/2006 nic, co uzasadniałoby odmienną interpretację.
109.
W szczególności nie widzę uzasadnienia zmiany sposobu stosowania art. 28 ust. 2 w zależności od tego, jak produkt był sprzedawany w przeszłości, bądź na podstawie najwyraźniej błędnej kwalifikacji prawnej dokonanej przez sprzedawcę.
110.
Po czwarte, art. 28 ust. 2 ustanawia warunek, że określone połączenie produktu i znaku towarowego „nie [jest] zgodne” z rozporządzeniem. Należy stwierdzić ponownie, odnosząc się do celu tego przepisu, że ma on za zadanie zapobieżenie nieproporcjonalnym konsekwencjom towarowego wycofania z dnia na dzień prawa do używania tego znaku towarowego z powodu braku jego zgodności z tym rozporządzeniem dla właściciela znaku. W niniejszej sprawie mamy do czynienia właśnie z zarzutem niezgodności z rozporządzeniem (rozumiem, że to jest podstawą argumentacji wnoszących odwołanie). To, czy stan niezgodności powstał w wyniku zmiany w sposobie sprzedaży, czy w rezultacie reklasyfikacji prawnej produktu, jest moim zdaniem nieistotne. Nie jest to przypadek, kiedy to nowe połączenie produktu i znaku towarowego zostaje wprowadzone do obrotu w sposób niezgodny z przepisami. Określone połączenie produktu i znaku towarowego było obecne na rynku od lat, na długo przed dniem 1 stycznia 2005 r., dokładnie w takiej samej postaci fizycznej. Wydaje mi się, że takiego właśnie rodzaju produktu dotyczy wyłączenie przejściowe z art. 28 ust. 2.
111.
Wreszcie, ogólnie rzecz biorąc, przy dokonywaniu wykładni zakresu wyłączenia przejściowego ustanowionego w art. 28 ust. 2 należy wziąć pod uwagę nie tylko okoliczność, że wyjątki powinny być interpretowane ściśle, lecz również fakt, że znaki towarowe są rodzajem własności (
42
). Jak wykazano to już na podstawie procesu legislacyjnego opisanego powyżej w pkt 101, brak ustanowienia jakichkolwiek racjonalnych przepisów przejściowych mógłby w skrajnych przypadkach być postrzegany jako forma wywłaszczenia.
3. Wniosek
112.
W świetle powyższego proponuję, aby na pytanie trzecie sądu krajowego odpowiedzieć, że przepis art. 28 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 ma zastosowanie, jeżeli dany produkt był sprzedawany pod swoją marką przed dniem 1 stycznia 2005 r. nie jako produkt żywnościowy, lecz jako produkt leczniczy. W takich przypadkach art. 28 ust. 2 wymaga, aby dany produkt istniał w tym dniu a) w tej samej postaci fizycznej i b) opatrzony tym samym znakiem towarowym.
V – Wnioski
113.
Proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania zadane mu przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) w następujący sposób:
Pierwsze pytanie prejudycjalne
Oznaczone jako napoje spirytusowe płyny o cechach podobnych do cech produktów w postępowaniu głównym, o zawartości alkoholu wynoszącej 27% objętości, sprzedawane za pośrednictwem aptek w buteleczkach z kroplomierzem o pojemności 10 ml lub 20 ml i jako spray, które według towarzyszących im instrukcji mają być podawane w bardzo małych ilościach, w postaci kropli lub aerozolu, nie są „napojami” w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności.
Drugie pytanie prejudycjalne
Odniesienia do ogólnych, nieswoistych korzyści w rozumieniu art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006 nie wymagają bezpośrednich dowodów naukowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia. Wymagają one natomiast pośrednich dowodów w postaci ogólnie uznanych dowodów naukowych na poparcie oświadczeń szczególnych, które powinny towarzyszyć odniesieniom do ogólnych, nieswoistych korzyści.
Trzecie pytanie prejudycjalne
Przepis art. 28 ust. 2 pierwsza część zdania rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 ma zastosowanie, jeżeli dany produkt był sprzedawany pod swoją marką przed dniem 1 stycznia 2005 r. nie jako produkt żywnościowy, lecz jako produkt leczniczy. W takich przypadkach art. 28 ust. 2 wymaga, aby dany produkt istniał w tym dniu a) w tej samej postaci fizycznej i b) opatrzony tym samym znakiem towarowym.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U. 2006, L 404, s. 9).
(
3
)	Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującym Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności i ustanawiającym procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U. 2002, L 31, s. 1).
(
4
)	Artykuł 2 lit. a) dyrektywy 2002/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do suplementów żywnościowych (Dz.U. 2002, L 183, s. 51).
(
5
)	Artykuł 13 znajduje zastosowanie do oświadczeń zdrowotnych, z wyjątkiem odnoszących się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zdrowia dzieci. Takie oświadczenia są uregulowane w art. 14.
(
6
)	Rozporządzenie (UE) nr 432/2012 z dnia 16 maja 2012 r. ustanawiające wykaz dopuszczonych oświadczeń zdrowotnych dotyczących żywności, innych niż oświadczenia odnoszące się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zdrowia dzieci (Dz.U. 2012, L 136, s. 1).
(
7
)	Oświadczenia związane ze zmniejszeniem ryzyka choroby oraz z rozwojem i zdrowiem dzieci.
(
8
)	Rozporządzenie Komisji z dnia 21 października 2009 r. w sprawie udzielania i odmowy udzielenia zezwoleń na oświadczenia zdrowotne dotyczące żywności i odnoszące się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz do rozwoju i zdrowia dzieci (Dz.U. 2009, L 277, s. 3).
(
9
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 110/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r. w sprawie definicji, opisu, prezentacji, etykietowania i ochrony oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 1576/89 (Dz.U. 2008, L 39, s. 16).
(
10
)	Potencjalnie istotna data w związku z art. 28 ust. 2 rozporządzenia nr 1924/2006 (zob. wyżej pkt 16).
(
11
)	Wyrok Oberlandesgericht Hamburg (wyższego sądu krajowego w Hamburgu) z dnia 21 lutego 2008 r. – 3 U 235/06.
(
12
)	Zdaniem sądu odsyłającego esencje kwiatowe Bach nie są suplementami żywnościowymi zdefiniowanymi w art. 2 lit. a) dyrektywy 2002/46.
(
13
)	Zobacz na przykład wyrok z dnia 3 września 2014 r., Deckmyn i Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, pkt 19.
(
14
)	Wyroki: z dnia 3 kwietnia 2008 r., Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, pkt 15; z dnia 27 stycznia 2000 r., DIR International Film i in./Komisja, C‑164/98 P, EU:C:2000:48, pkt 26; z dnia 27 stycznia 1988 r., Dania/Komisja, 349/85, EU:C:1988:34, pkt 9.
(
15
)	W języku angielskim „a drink of any type” (Cambridge dictionary), w niemieckim „zum Trinken zubereitete Flüssigkeit” (Duden); w języku francuskim „tout liquid qui peut être bu” (Académie française); w czeskim „tekutina určená k pití, k ukojení žízně” („Slovník spisovného jazyka českého”).
(
16
)	Zobacz w tym względzie na przykład wyrok z dnia 6 września 2012 r., Deutsches Weintor, C‑544/10, EU:C:2012:526, pkt 48 i nast.
(
17
)	Wniosek ten zresztą potwierdza okoliczność, że ich sprzedaż jest prowadzona za pośrednictwem aptek.
(
18
)	COM(2006) 2 wersja ostateczna.
(
19
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U. 2011, L 304, s. 18).
(
20
)	Ponadto załącznik XIII odwołuje się do produktów innych niż napoje, których ilość można mierzyć w mililitrach, dzięki czemu jest oczywiste, że nie wszystkie płyny są „napojami”.
(
21
)	Zobacz dyrektywa 2002/46: rozporządzenie nr 1924/2006 stosuje się „bez uszczerbku” do tej dyrektywy [art. 1 ust. 5 lit. d) rozporządzenia 1924/2006]; zob. również w szczególności rozporządzenie nr 178/2002, którego definicja „żywności” została włączona do rozporządzenia nr 1924/2006 (art. 2 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 1924/2006).
(
22
)	Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego informacji o wartościach odżywczych i właściwościach zdrowotnych środków spożywczych, COM(2003) 424 wersja ostateczna (Dz.U. 2004, C 96, s. 8), poprawka 42 [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego dokumentu poniżej].
(
23
)	Sprawozdanie w sprawie projektu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego informacji o wartościach odżywczych i właściwościach zdrowotnych środków spożywczych, A6‑0128/2005.
(
24
)	Wspólne stanowisko (WE) 3/2006 przyjęte przez Radę w dniu 8 grudnia 2005 r. (Dz.U. 2005, C 80E/43), zob. w szczególności pkt 3 i 7.
(
25
)	Uzasadnienie Rady, 8 grudnia 2005 r., 2003/0165 (COD), s. 7.
(
26
)	Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, COM(2006) 2 wersja ostateczna, s. 4.
(
27
)	Zalecenie do drugiego czytania dotyczące wspólnego stanowiska przyjętego przez Radę w celu przyjęcia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności, A6‑0122/2006.
(
28
)	– Jest to szczególnie oczywiste, jeśli weźmie się pod uwagę podstawowy charakter niektórych spośród ustanowionych w rozdziale II wymogów, o zwolnienie z których tu chodzi (na przykład oświadczenia nie mogą być nieprawdziwe, niejednoznaczne lub wprowadzające w błąd ani zachęcać do nadmiernego spożycia danej żywności). Zobacz art. 3 lit. a) i c) rozporządzenia nr 1924/2006.
(
29
)	Wyróżnienie moje. Słowa te znajdują się również w art. 5 ust. 1 lit. b), c) i d).
(
30
)	Zobacz również decyzja wykonawcza Komisji 2013/63/UE z dnia 24 stycznia 2013 r. przyjmująca wytyczne dotyczące wdrażania szczegółowych warunków dotyczących oświadczeń zdrowotnych określonych w art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 (Dz.U. 2013, L 22, s. 25), s. 28, akapit ostatni.
(
31
)	Zobacz również decyzja wykonawcza Komisji 2013/63, z której wynika, że szczególne oświadczenia zdrowotne „powinny mieć pewien związek z” ogólnym oświadczeniem; art. 1 ust. 3 rozporządzenia nr 1924/2006, który jest analogiczny do art. 10 ust. 3 (zob. pkt 55 wyżej), stanowi, że dopuszczalne oświadczenie zdrowotne musi być związane („related”) z oświadczeniem zawartym w znaku towarowym.
(
32
)	Obejmuje to też art. 28 ust. 5, który przewiduje środki przejściowe mające zastosowanie do czasu przyjęcia wykazu zgodnie z art. 13 ust. 3.
(
33
)	Zobacz w tym względzie również opinia rzecznika generalnego M. Watheleta w sprawie Ehrmann, C‑609/12, EU:C:2013:746, pkt 97.
(
34
)	Dla uproszczenia wywodu odnoszę się dalej tylko do znaków towarowych.
(
35
)	Wyrok z dnia 18 lipca 2013 r., Green-Swan Pharmaceuticals CR, C‑299/12, EU:C:2013:501.
(
36
)	Punkt 37.
(
37
)	Niniejsza sprawa jest przykładem takiej sytuacji. Zobacz na przykład wyroki: z dnia 21 marca 1991 r., Delattre, C‑369/88, EU:C:1991:137, pkt 27, 29; z dnia 9 czerwca 2005 r., HLH Warenvertrieb i Orthica, C‑211/03, C‑299/03 i od C‑316/03 do C‑318/03, EU:C:2005:370, pkt 56; z dnia 5 marca 2009 r., Komisja/Hiszpania, C‑88/07, EU:C:2009:123, pkt 69.
(
38
)	Motyw 4: „Niniejsze rozporządzenie powinno mieć zastosowanie również do znakach towarowych i marek, które mogą być odbierane jako informacje żywieniowe lub zdrowotne”.
(
39
)	COM(2003) 424 wersja ostateczna (Dz.U. 2004, C 96, s. 8).
(
40
)	Sprawozdanie w sprawie projektu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego informacji o wartościach odżywczych i właściwościach zdrowotnych środków spożywczych, A6–0128/2005, poprawka 19.
(
41
)	Sąd krajowy w sprawie Green-Swan zmierzał w istocie do ustalenia, czy wyjątek z art. 28 ust. 2 miał zastosowanie do a) żywności „w takiej postaci” czy b) żywności opatrzonej znakiem towarowym „w takiej postaci”.
(
42
)	Artykuł 17 ust. 2 karty praw podstawowych; zob. ogólnie wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., Coty Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485, pkt 29; zob. także wyrok wielkiej izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 11 stycznia 2007 r. w sprawie Anheuser-Busch Inc. przeciwko Portugalii (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD007304901), §§ 66–78 (rozszerzenie ochrony ustanowionej w art. 1 protokołu dodatkowego nr 1nawet na wnioski o rejestrację znaku towarowego).