61991C0093
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
CARL OTTO LENZ
vom 2. Dezember 1992 (
*1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
A — Einführung
1.
In der Rechtssache Evrard (C-93/91), die gemeinsam mit der wiedereröffneten Rechtssache Lagauche (C-46/90) mündlich verhandelt wurde, geht es um die Auslegung vertraglicher Bestimmungen in der Anwendung auf belgische Rechtsvorschriften zur Regelung des Fernmelde- und Funkverkehrs. Die rechtliche Problematik ist ähnlich derjenigen in den Urteilen der Rechtssache C-202/88 (
1
) und C-18/88 (
2
).
2.
Dem Ausgangsrechtsstreit liegt ein Strafverfahren zugrunde, wie es in ähnlicher Konstellation schon zu mehreren Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof geführt hat (
3
). Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens wird beschuldigt, in der Zeit vom 1. Januar 1989 bis 3. Februar 1989 ein von der RTT nicht zugelassenes schnurloses Telefon besessen und zum Kauf angeboten zu haben und am 23. Januar 1990 elf ebenfalls nicht zugelassene Funkgeräte, nämlich zwei Exemplare Carphone Plus, zwei Funksender MPT 1344, drei schnurlose Telefone Betacom, Betacom 7000 und Answercall Ranger 2000 sowie ein Gerät, das aus einem DNT-Personenrufsystem und drei DNT PRA 3000-Empfängern zusammengesetzt worden war, besessen und zum Verkauf angeboten zu haben, ohne die in Artikel 3 § 1 des Gesetzes vom 30. Juli 1979 vorgesehene Erlaubnis erhalten zu haben.
3.
Zu seiner Verteidigung trägt der Angeklagte u. a. hinsichtlich eines Gerätes vor, es sei bereits von der Deutschen Bundespost zugelassen worden.
4.
Das vorlegende Gericht hegt Zweifel an der Vereinbarkeit der anwendbaren mitgliedstaatlichen Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht. Es hat dem Gerichtshof deshalb folgende Frage vorgelegt:
Sind die Artikel 30 bis 37 und 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und die Richtlinie der Europäischen Kommission vom 16. Mai 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte dahin auszulegen, daß sie auf dem Sektor des Funkverkehrs Vorschriften wie das Gesetz vom 30. Juli 1979 und die Königliche Verordnung vom 15. Oktober 1979 verbieten, die denjenigen mit Freiheits- und/oder Geldstrafe bedrohen, der
1.
im Königreich Belgien oder an Bord eines See- oder Binnenschiffs, eines Flugzeugs oder eines anderen Trägers, der dem belgischen Recht unterliegt, ein Funksendeoder -empfangsgerät besitzt oder eine Funkstelle oder ein Funknetz aufstellt oder in Betrieb nimmt, ohne die schriftliche, persönliche und widerrufliche Erlaubnis des für Telegrafen und Telefone zuständigen Ministers oder Staatssekretärs erhalten zu haben;
2.
ein Funksende- oder -empfangsgerät zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet, ohne daß ein Exemplar von der Régie des Télégraphes et des Téléphones als den vom Minister erlassenen technischen Vorschriften entsprechend zugelassen worden ist,
und dies gegebenenfalls trotz des Vorliegens einer Zulassung, die im Rahmen eines von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften geregelten Verfahrens erteilt wurde?
5.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts, der anwendbaren Vorschriften und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Sitzungsbericht verwiesen.
B — Stellungnahme
6.
Die vorliegende Rechtssache weist in wesentlichen Teilen Parallelen mit der Rechtssache Lagauche auf. Vor allem liegen beiden Vorabentscheidungsverfahren dieselben mitgliedstaatlichen Vorschriften zugrunde. Aus diesen Gründen verweise ich vollinhaltlich auf die Schlußanträge in dieser Sache, und zwar sowohl auf die vom 11. Juli 1991 als auch jene vom heutigen Tage.
7.
Die rechtliche Problematik ist, soweit sie sich in zeitlicher Hinsicht auf die Geschehnisse vom 1. Januar 1989 bis 3. Februar 1989 und in gegenständlicher Hinsicht auf die schnurlosen Telefone einerseits und auf die anderen Funkgeräte andererseits bezieht, mit der in der Rechtssache Lagauche erörterten vergleichbar. Eine Abweichung von beziehungsweise eine Weiterführung der in der Rechtssache Lagauche zu beurteilenden Situation besteht einmal in der Frage der rechtlichen Behandlung bereits in einem anderen Mitgliedstaat zugelassener Geräte und zum anderen in der Frage, ob für die Zeit nach dem 1. Juli 1989, also dem Zeitpunkt, zu dem Artikel 6 der Richtlinie 88/301/EWG (
4
) seine volle Wirksamkeit entfaltet, eine andere rechtliche Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse angezeigt ist.
1. Zu der Bedeutung der Zulassung eines Gerätes in einem anderen Mitgliedstaat
8.
Zunächst möchte ich mich dem Komplex der Folgen für bereits in einem anderen Mitgliedstaat nach den dort anwendbaren Verfahren zugelassene Geräte zuwenden. Die Fragestellung zielt wohl darauf ab, daß die Zulassung in dem Mitgliedstaat der Vermarktung eines Gerätes entbehrlich sein könnte, wenn dieser Gerätetyp bereits in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen worden ist. Das Festhalten an dem Zulassungserfordernis unter diesen Umständen in dem Mitgliedstaat der Vermarktung könnte sich dann als mißbräuchlich erweisen.
9.
Es muß davon ausgegangen werden, daß — jedenfalls derzeit noch — die Fernmeldesysteme in den einzelnen Mitgliedstaaten technische Abweichungen voneinander aufweisen. Das Ziel besteht wohl in einer technischen Annäherung der Systeme, so daß zukünftig Allgemeinzulassungen von Geräten auch in anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen sind. Bisher ist dieses Ziel jedoch noch nicht erreicht. Davon zeugt auch die Richtlinie 86/361/EWG über die erste Phase der gegenseitigen Anerkennung der Allgemeinzulassungen von Telekommunikations-Endgeräten (
5
).
10.
In den Schlußanträgen Lagauche habe ich die Ansicht vertreten, daß Zulassungen von Geräten aus Gründen der öffentlichen Sicherheit unverzichtbar sind. Die belgische Regierung hat zur Unterstreichung des Zulassungserfordernisses darauf hingewiesen, daß z. B. die allgemeinen Notrufdienste durch nicht zugelassene Funkgeräte gestört werden könnten. Geht man demnach grundsätzlich davon aus, daß die Zulassung an sich nicht entbehrlich ist, dann muß gewährleistet sein, daß die Verträglichkeit der Geräte eben mit dem in dem betreffenden Mitgliedstaat herrschenden Funk- und Fernmeldesystem besteht.
11.
Sollte sich die technische Prüfung im Zulassungsverfahren auf die gleichen Merkmale beziehen wie in einem anderen Mitgliedstaat, dann wäre die erneute Prüfung in der Tat überflüssig und damit mißbräuchlich. Gerade für diese Fälle besteht aber — wie die belgische Regierung vorgetragen hat — ein vereinfachtes Verfahren der Konformitätsbescheinigung, in dem keine technische Prüfung vorgenommen wird.
12.
Meines Erachtens ist es daher nicht zu beanstanden, daß, bevor eine Harmonisierung der Systeme und Rechtsvorschriften erfolgt ist, von dem Mitgliedstaat daran festgehalten wird, der Vermarktung von Funkgeräten eine Zulassung im Sinne der obengenannten Konformitätsbescheinigung vorzuschalten.
2. Zu der Bedeutung des Wirksamwerdens von Artikel 6 der Richtlinie 88/301
13.
Zu beantworten bleibt nun die Frage, welche Rechtsfolgen an das Wirksamwerden des Artikels 6 der Richtlinie 88/301 am 1. Juli 1989 zu knüpfen sind. Artikel 6 der Richtlinie 88/301 lautet:
„Die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß ab 1. Juli 1989 die Festschreibung der in Artikel 5 genannten Spezifikationen und die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, von der die im Bereich der Telekommunikation Waren und/oder Dienstleistungen anbietenden öffentlichen oder privaten Unternehmen unabhängig sind.“
14.
In den Schlußanträgen Lagauche habe ich ausgeführt, daß die beschriebene Kumulierung hoheitlicher und kommerzieller Funktionen bei einem öffentlichen Unternehmen vertragswidrig nach Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 EWG-Vertrag ist. Das Gebot des Artikels 6 der Richtlinie 88/301 verändert insoweit die bestehende Rechtslage nicht, es ist lediglich eine Präzisierung der vertraglichen Pflichten der Mitgliedstaaten durch die Kommission nach Artikel 90 Absatz 3 (
6
). Sofern man vor dem1. Juli 1989 unter Umständen noch Zweifel an der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Aufgabenkumulierung bei einem öffentlichen Unternehmen hätte hegen können, sind sie jedenfalls nach diesem Datum nicht mehr angebracht.
15.
Ebenfalls in den Schlußanträgen Lagauche habe ich den Standpunkt eingenommen, daß durch die gemeinschaftsrechtswidrige Aufgabenkumulierung das Zulassungserfordernis an sich nicht unzulässig wird. Im Unterschied dazu könnte das Wirksamwerden des Artikels 6 der Richtlinie 88/301 bewirken, daß das Zulassungsverfahren dergestalt rechtswidrig wird, daß sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der wegen Mißachtung des Zulassungserfordernisses zur Verantwortung gezogen wird, auf die unmittelbare Anwendbarkeit der Vorschriften berufen könnte, um der Verfolgung zu entgehen.
16.
Um das Ergebnis vorwegzunehmen, bin ich der Meinung, daß das nicht möglich ist. Zunächst gelten die Gründe für die Beibehaltung des Zulassungsverfahrens so, wie ich sie in der Rechtssache Lagauche aufgezeigt habe, auch nach Wirksamwerden des Artikels 6 der Richtlinie 88/301 uneingeschränkt weiter.
17.
Ausschlaggebend ist jedoch meines Erachtens, daß die Richtlinienbestimmung, auf die sich ein einzelner beruft, der unmittelbaren Anwendbarkeit fähig sein muß. Sie muß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes genau und unbedingt sein, so daß im Konfliktfall zwischen mitgliedstaatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht durch den Vorrang des Gemeinschaftsrechts der Sachverhalt eine Regelung erfährt.
18.
Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit bezieht sich aber im vorliegenden Fall nicht auf die Inhalte des Zulassungsverfahrens, sondern auf die dem die Zulassungsverfahren durchführenden öffentlichen Unternehmen eingeräumte Stellung. Unterstellt man, die geforderte Trennung der hoheitlichen und kommerziellen Funktionen wäre mit dem 1. Juli 1989 durch Rechtsbefehl vollzogen, bleibt völlig offen, wie und durch wen die unterschiedlichen Funktionen wahrgenommen werden. Die durch den Vorrang des Gemeinschaftsrechts außer acht zu lassende mitgliedstaatliche Regelung hinterließe eine Regelungslücke, die gerade nicht durch das Gemeinschaftsrecht ausgefüllt würde. Um diese zu schließen, bedürfte es gesetzgeberischer Maßnahmen.
19.
Meines Erachtens kodifiziert Artikel 6 der Richtlinie 88/301/EWG eine an die Mitgliedstaaten gerichtete Rechtspflicht, die die einzelnen nur mittelbar begünstigt. Diese Betrachtungsweise impliziert nicht, daß die Mißachtung der Verpflichtung durch einen Mitgliedstaat rechtsfolgenlos bliebe. Vielmehr sind über die in den Schlußanträgen der Rechtssache Lagauche angedeuteten Lösungsmöglichkeiten hinaus rechtliche Konsequenzen denkbar. Neben den Möglichkeiten des Vertragsverletzungsverfahrens wäre eine unmittelbare Verantwortlichkeit des Mitgliedstaats begründet, die gegebenenfalls zu einem Schadensersatzanspruch berechtigt (
7
).
20.
Für die Zwecke des zu entscheidenden Falles bedeutet diese Betrachtungsweise jedoch, daß die Verfolgung der Mißachtung des Zulassungserfordernisses nicht aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen auszusetzen wäre.
C — Schlußantrag
21.
Ich schlage deshalb vor, dem vorlegenden Gericht wie folgt zu antworten:
Die Artikel 30 bis 37 und 86 EWG-Vertrag sowie die Richtlinie 88/301/EWG über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte sind dahin auszulegen, daß sie auf dem Sektor des Funkverkehrs Vorschriften, wie das Gesetz vom 30. Juli 1979 und die Königliche Verordnung vom 15. Oktober 1979an sich nicht verbieten, die denjenigen mit Freiheitsstrafe und/oder Geldstrafe bedrohen, der
1.
im Königreich Belgien oder an Bord eines See- oder Binnenschiffes, eines Flugzeugs oder eines anderen Trägers, der dem belgischen Recht unterliegt, ein Funksende- oder -empfangsgerät besitzt oder eine Funkstelle oder ein Funknetz aufstellt oder in Betrieb nimmt, ohne die schriftliche, persönliche und widerrufliche Erlaubnis des für Telegrafen und Telefone zuständigen Ministers oder Staatssekretärs erhalten zu haben;
2.
ein Funksende- oder -empfangsgerät zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet, ohne daß ein Exemplar von der Régie des Télégraphes et des Téléphones als den vom Minister erlassenen technischen Vorschriften entsprechend zugelassen worden ist,
wenn sichergestellt wird, daß die mit der Durchführung derartiger Regelungen betrauten Stellen — und zwar sowohl inhaltlich als auch formell — nicht als Konkurrenten auf dem Markt für den Vertrieb derartiger Geräte auftreten.
Das gilt auch für die Fälle, in denen bereits eine Zulassung im Rahmen eines von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften geregelten Verfahrens erteilt wurde, wenn die innerstaatliche Prüfung der Konformitätsfeststellung dient und dabei die Wiederholung bereits durchgeführter Testverfahren vermieden wird.
(
*1
)	Originalsprache: Deutsch.
(
1
)	Urteil vom 6. Dezember 1990 in der Rechtssache C-202/SS (Kommission/Dänemark, Slg. 1990, I-4445).
(
2
)	Urteil vom 13. Dezember 1991 in tier Rechtssache C-1S/SS (RTT/SA Gli Inno BM, Slg. 1991, I-59-11).
(
3
)	Vgl. Rechtssache C-46/90 (Lagauche), Rechtssache C-69/91 (Dccoster) und Rechtssache C-92/91 (Taillandier).
(
4
)	Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. Mai 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte, ABl. L 131, S. 73.
(
5
)	Richtlinie S6/3GI/EWG des Rates vom 24. Juli 1986, ABl. L 217, S. 21.
(
6
)	Vgl. Urteil in iler Rechtssache C-202/88, a. a. O.
(
7
)	Vgl. Urteil vom 19. November 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-6/90 und C-9/90, (Francovich und Bonifaci/Italicnische Republik, Slg. 1991, I-5357).