62004CJ0286_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C‑286/04 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, väckt den 29 juni 2004,
Eurocermex SA, Evere (Belgien), företrätt av A. Bertrand, avocat,
klagande,
i vilket den andra parten är:
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av A. Rassat, i egenskap av ombud,
svarande i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (första avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden P. Jann samt domarna K. Lenaerts, K. Schiemann, E. Juhász och M. Ilešič (referent),
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
justitiesekreterare: R. Grass,
med beaktande av det skriftliga förfarandet,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Eurocermex SA (nedan kallat Eurocermex) har överklagat Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 29 april 2004 i mål T‑399/02, Eurocermex mot harmoniseringsbyrån (formen på en ölflaska) (REG 2004, s. II‑0000) (nedan kallad den överklagade domen), och yrkat upphävande av nämnda dom. Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten Eurocermex talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån), den 21 oktober 2002 (ärende R 188/2002-1), om att avslå ansökan om registrering av ett tredimensionellt varumärke bestående av formen på en flaska med lång hals i vilken en limeskiva är instucken, med anspråk på färgerna gult och grönt (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Tillämpliga bestämmelser
2. I artikel 7 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), med rubriken Absoluta registreringshinder, föreskrivs följande:
”1. Följande får inte registreras:
…
b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
…
3. Punkterna 1 b), c) och d) skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”
Bakgrund till tvisten
3. Den 27 november 1998 ingav klaganden, vars verksamhet består i att sälja och distribuera det mexikanska ölet CORONA inom Europa, i enlighet med förordning nr 40/94 en ansökan om registrering av ett tredimensionellt gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån.
4. Det varumärke som registreringsansökan avsåg utgörs av den tredimensionella formen och färgerna på en genomskinlig flaska, vilken är fylld med en gul vätska och har en lång hals i vilken en limeskiva med grönt skal är instucken.
>image>54
5. De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 16, 25, 32 och 42 i Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om internationell klassificering av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg.
6. Genom beslut av den 21 december 2001 avslog granskaren vid harmoniseringsbyrån registreringsansökan för varorna ”Öl; mineral- och kolsyrat vatten, fruktjuicer” i klass 32 och för tjänsterna ”Restauranger, barer, snackbarer” i klass 42 med motiveringen att det sökta varumärket helt och hållet saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Granskaren fastställde härvid att klaganden inte hade inkommit med bevisning som styrker att detta varumärke har uppnått särskiljningsförmåga till följd av dess användning.
7. Genom det omtvistade beslutet ogiltigförklarade den första överklagandenämnden delvis granskarens beslut i den del det innebar ett avslag på registreringsansökan för varan mineralvatten i klass 32. I övrigt avslog överklagandenämnden överklagandet.
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
8. Klaganden väckte talan vid förstainstansrätten och yrkade att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i den del ansökan om registrering av det ifrågavarande varumärket avslogs vad gäller varorna ”öl, kolsyrat vatten och fruktjuicer” och tjänsterna ”restauranger, barer och snackbarer”.
9. Klaganden gjorde som första grund gällande att det varumärke som ansökan avsåg inte saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 och anförde som andra grund att varumärket under alla förhållanden hade uppnått särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i denna förordning.
10. Förstainstansrätten fastslog i punkt 18 i den överklagade domen vad gäller den första grunden, varvid den bland annat grundade sig på dom av den 2 juli 2002 i mål T‑323/00, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (SAT.2) (REG 2002, s. II‑2839), att varumärken som saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 ”bland annat [är] sådana varumärken som ur målgruppens perspektiv är allmänt förekommande i handeln för att presentera de aktuella varorna eller tjänsterna eller i förhållande till vilka det åtminstone finns konkreta indikationer på att de kan användas på ett sådant sätt”.
11. Förstainstansrätten påpekade i punkt 25 i denna dom att, även om det är helhetsintrycket som skall beaktas vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos ett sammansatt varumärke såsom det ifrågavarande, en sådan bedömning inte är oförenlig med en bedömning av varumärkets olika delar var för sig.
12. Vad för det första gäller varorna ”Öl; mineral- och kolsyrat vatten” prövade förstainstansrätten i tur och ordning den flaska som det sökta varumärket består av i punkterna 26 och 27, limeskivan i punkt 28 och de använda färgerna i punkt 29. Förstainstansrätten kom sedan i punkt 30 i den överklagade domen till slutsatsen att ”det sökta varumärket består av en kombination av olika beståndsdelar, vilka var och en kan vara allmänt förekommande i handeln för att presentera de varor som avses i registreringsansökan och vilka saknar särskiljningsförmåga i förhållande till dessa produkter”.
13. I punkt 31 i den överklagade domen fastslog förstainstansrätten att ”det förhållandet att ett sammansatt varumärke endast består av delar som saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de varor och tjänster som är i fråga gör det möjligt att sluta sig till att detta varumärke betraktat i sin helhet också kan vara allmänt förekommande i handeln för att presentera dessa varor eller tjänster (se [förstainstansrättens dom] … i det [ovannämnda målet SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (SAT.2), punkt 49)” och att ”[d]etta … emellertid inte [gäller] om det finns konkreta indikationer, exempelvis avseende det sätt på vilket de olika delarna är sammansatta, på att det sammansatta varumärket, betraktat i sin helhet, har en vidare innebörd än summan av dess beståndsdelar”.
14. Förstainstansrätten ansåg i punkt 32 i nämnda dom att sådana indikationer inte förelåg bland annat på grund av att ”[m]ed hänsyn … till varumärkets uppbyggnad, som kännetecknas av att en [limeskiva är instucken] i flaskans hals, är det svårt att föreställa sig hur man på ett annat sätt skulle kunna kombinera dessa delar i en enda tredimensionell enhet” och att ”[d]et … dessutom [är] det enda sätt på vilket det går att tillföra en dryck en limeskiva eller en limeklyfta när denna dricks direkt ur flaskan”. Förstainstansrätten fastslog vidare i punkterna 33 och 34 i den överklagade domen att ”eventuella skillnader mellan det sökta varumärkets form och färg och andra flaskors form och färg, vilka fyller en funktion som förpackning för dessa varor, inte har någon inverkan på [slutsatsen att varumärket saknar särskiljningsförmåga]”.
15. Förstainstansrätten konstaterade således i punkt 35 i den överklagade domen att det sökta varumärket inte var ägnat att individualisera varorna ”öl, kolsyrat vatten och fruktjuicer” och särskilja dem från varor med ett annat kommersiellt ursprung, och att de således saknade särskiljningsförmåga i förhållande till dessa varor.
16. Vad gäller tjänsterna ”restauranger, barer, snackbarer” påpekade förstainstansrätten i punkt 36 i den överklagade domen att dessa bland annat syftar till att sälja varorna ”öl, kolsyrat vatten och fruktjuicer” och att det förhållandet att det sökta varumärket är allmänt förekommande i handeln för att presentera dessa varor utgör en konkret indikation på att detta varumärke även kan vara allmänt förekommande i handeln för att presentera dessa tjänster och att varumärket således saknar särskiljningsförmåga även i förhållande till dessa tjänster.
17. Beträffande den andra grunden konstaterade förstainstansrätten i punkterna 50–54 i den överklagade domen att klaganden inte hade visat att det sökta varumärket hade uppnått särskiljningsförmåga till följd av dess användning inom hela gemenskapen i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 40/94.
Överklagandet
18. I överklagandet, till stöd för vilket två grunder åberopats, har klaganden yrkat att domstolen skall
– upphäva den överklagade domen,
– ogiltigförklara det omtvistade beslutet.
19. Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen skall ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Den första grunden om att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts
Den första grundens första del som avser bedömningen av det sökta varumärkets helhetsintryck
20. Klaganden har genom den första grundens första del gjort gällande att förstainstansrätten, inom ramen för bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga, inte bedömde varumärkets helhetsintryck såsom den borde ha gjort utan intog ett felaktigt angreppssätt genom att dela upp varumärket och var för sig undersöka flaskans form, förekomsten av en limeklyfta och de färger som använts.
21. Harmoniseringsbyrån har genmält att det framgår av punkterna 25 och 31–36 i den överklagade domen att förstainstansrätten grundande sin slutsats att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga på en bedömning av varumärket i sin helhet.
22. Domstolen har i detta avseende vid flera tillfällen konstaterat, vilket även förstainstansrätten gjorde i punkt 25 i den överklagade domen, att genomsnittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka dess olika detaljer. Även vid bedömningen av huruvida ett varumärke saknar särskiljningsförmåga skall dess helhetsintryck beaktas (se, bland annat, dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑468/01 P–C‑472/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5141, punkt 44, och av den 7 oktober 2004 i mål C‑136/02 P, Mag Instruments mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑0000, punkt 20).
23. Detta kan dock inte innebära att den behöriga myndigheten, vars uppgift det är att kontrollera om det varumärke som ansökan avser av allmänheten kan uppfattas som en angivelse av ursprunget, inte först kan göra en successiv genomgång av de olika beståndsdelarna i framställningen av varumärket. Det kan nämligen vara lämpligt att i samband med den helhetsbedömning som görs av denna myndighet, undersöka var och en av det berörda varumärkets beståndsdelar (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 45).
24. I förevarande fall undersökte förstainstansrätten först i punkterna 26–29 i den överklagade domen i tur och ordning flaskan som ingår i det sökta varumärket, limeskivan och de färger som använts och konstaterade därefter i punkt 30 i denna dom att nämnda varumärke består av en kombination av beståndsdelar som var och en saknar särskiljningsförmåga i förhållande till varorna ”öl, kolsyrat vatten, fruktjuicer”.
25. I punkt 31 i den överklagade domen fastslog förstainstansrätten att ”det förhållandet att ett sammansatt varumärke [som det sökta varumärket] endast består av delar som saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de varor och tjänster som är i fråga gör det möjligt att sluta sig till att detta varumärke betraktat i sin helhet också kan vara allmänt förekommande i handeln för att presentera dessa varor eller tjänster”.
26. Domstolen slog i dom av den 16 september 2004 i mål C‑329/02 P, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I‑8317), punkt 35, fast att bedömningen av huruvida ett sammansatt varumärke har särskiljningsförmåga skall grunda sig på genomsnittskonsumentens helhetsintryck av detta varumärke och inte utgå från antagandet att beståndsdelar som var och en för sig saknar särskiljningsförmåga inte kan anses ha en sådan särskiljningsförmåga när de väl har satts samman.
27. I det målet, som rörde en ansökan om registrering av ordmärket SAT.2 såsom varumärke, ogiltigförklarade domstolen förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (SAT.2), på grund av att beslutet att inte bevilja registrering grundats på nämnda antagande. Domstolen konstaterade nämligen att förstainstansrätten endast i andra hand hade undersökt det helhetsintryck som ordkombinationen gav upphov till, och den tillmätte inte sådana uppgifter som förekomsten av ett inslag av fantasi, vilka skall beaktas vid en sådan bedömning, någon som helst betydelse (domstolens dom i det ovannämnda målet SAT.1 mot harmoniseringsbyrån, punkt 35).
28. I den överklagade domen fastslog förstainstansrätten, efter att ha undersökt de beståndsdelar som det sökta varumärket består av var för sig, på ett likartat sätt att varumärket skulle antas sakna särskiljningsförmåga. Till skillnad från den bedömning som gjordes i domen i det ovannämnda målet SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (SAT.2) fortsatte förstainstansrätten sin bedömning genom att göra en djupgående kontroll av om nämnda varumärke vid en helhetsbedömning hade särskiljningsförmåga eller inte.
29. Förstainstansrätten konstaterade således i punkt 32 i den överklagade domen att ”[m]ed hänsyn särskilt till varumärkets uppbyggnad, som kännetecknas av att en limeskiva är fastsatt i flaskans hals, är det svårt att föreställa sig hur man på ett annat sätt skulle kunna kombinera dessa delar i en enda tredimensionell enhet”, att ”[d]et … dessutom [är] det enda sätt på vilket det går att tillföra en dryck en limeskiva eller en limeklyfta när denna dricks direkt ur flaskan” och. Följaktligen, att ”det sätt på vilket det aktuella sammansatta varumärkets delar har kombinerats inte kan anses ge detta särskiljningsförmåga”.
30. I punkt 33 i denna dom fastslog förstainstansrätten vidare att ”eventuella skillnader mellan det sökta varumärkets form och färg och andra flaskors form och färg, vilka fyller en funktion som förpackning för dessa varor, inte har någon inverkan på denna slutsats [att nämnda varumärke saknar särskiljningsförmåga]”, eftersom ”[d]et sökta varumärket, betraktat i dess helhet, [inte nämnvärt] skiljer sig … från grundläggande former som används för förpackningar för de berörda varorna och vilka är allmänt förekommande i handeln, utan förefaller snarare utgöra en variant av dessa former”.
31. I punkt 35 i denna dom kom så förstainstansrätten till slutsatsen att ”[d]et sökta varumärket, såsom det uppfattas av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument, [således inte medför] att det går att identifiera de varor som avses i registreringsansökan eller särskilja dem från varor med ett annat kommersiellt ursprung”.
32. Härav följer att förstainstansrätten, i enlighet med kraven i den rättspraxis som det har erinrats om ovan i punkt 22, på ett korrekt sätt har grundat sin bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga på det helhetsintryck som formen på varumärket och sammansättningen av dess färger ger.
33. Den första grundens första del kan således inte läggas till grund för ett bifall av talan.
Den första grundens andra del om erkännandet av att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga
34. Klaganden har genom den första grundens andra del gjort gällande att det följer av de handlingar som första överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån har hänvisat till att varumärket otvivelaktigt gör det möjligt för konsumenterna att identifiera ursprunget på de varor som varumärket omfattar.
35. Vad gäller den flaska som ingår i varumärket, nämligen den flaska som används för ölet CORONA, har klaganden anfört tre argument. Klaganden har för det första hävdat att förutom vissa mexikanska ölsorter – beträffande vilka tillverkarna har dömts i domstol i detta hänseende – tappas den öl som säljs på gemenskapsmarknaden på flaskor där själva flaskan är bred och satt med en flaskhals som motsvarar mindre än en tredjedel av hela flaskans storlek. I de fall flaskorna har en liknande form som den som ingår i varumärket är de i allmänhet inte genomskinliga. Vidare har den flaskform som normalt används för fruktjuicer inga likheter med den i varumärket, förutom att vara tillverkade i genomskinligt glas. Genomsnittskonsumenten är slutligen inte van vid att 33-centilitersflaskor används för fruktdrycker, eftersom de säljs i enliters- eller till och med 1,5 litersflaskor.
36. Dessutom medför de ytterligare beståndsdelarna (limeklyfta och färgerna gult och grönt) som förknippas med denna speciella flaskform under alla omständigheter att det sökta varumärket i sin helhet får särskiljningsförmåga. I synnerhet bruket att sticka ned en limeklyfta i flaskhalsen är specifikt för klagandens produkter. Endast det öl som säljs under varumärket SOL presenteras med en limeklyfta nedstucken i flaskhalsen, men det är uppenbart fråga om en efterhärmning av det traditionella sättet att avnjuta produkter av varumärket CORONA.
37. Klaganden har således gjort gällande, att vid tidpunkten för ingivandet av registreringsansökan till harmoniseringsbyrån var de associationer som förknippades med denna speciella flaskform, limeklyftan och färgerna gult och grönt, som klaganden gör anspråk på, specifika för klagandens produkter. Det sökta varumärket gör det således möjligt för konsumenterna att identifiera ursprunget på varor och tjänster som är försedda med detta varumärke.
38. Klaganden har tillagt att det under alla omständigheter inte kan hävdas att det är alldeles vanligt förekommande att en limeklyfta tillsätts fruktjuicer och fruktdrycker som smakförhöjare.
39. Harmoniseringsbyrån har yrkat att den första överklagandegrundens andra del skall avvisas.
40. Harmoniseringsbyrån anser för det första att klaganden endast har upprepat vissa påståenden rörande de faktiska omständigheterna som redan åberopats i första instans utan att därvid anföra någon konkret anmärkning mot den överklagade domen. En sådan grund utgör emellertid en begäran om omprövning av den ansökan som ingivits till förstainstansrätten, vilket enligt artikel 58 i EG‑stadgan för domstolen faller utanför domstolens behörighet.
41. För det andra anser harmoniseringsbyrån att klagandens argument syftar till att bestrida förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Dessa argument utgör inte, utom för det fall de faktiska omständigheter som åberopats vid förstainstansrätten har missförståtts, inte en sådan rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande. Harmoniseringsbyrån anser att de konstateranden som förstainstansrätten har gjort inte påvisar någon omständighet som leder till antagandet att de åberopade faktiska omständigheterna skulle ha missförståtts. Klaganden har för övrigt inte åberopat något sådant missförstånd.
42. Det följer emellertid av artikel 225 EG, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 första stycket c i domstolens rättegångsregler att det i ett överklagande klart skall anges på vilka punkter domen ifrågasätts samt de rättsliga grunder som åberopas till stöd för yrkandet om upphävande (se, bland annat, dom av den 4 juli 2000 i mål C‑352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen, REG 2000, s. I‑5291, punkt 34, och av den 23 mars 2004 i mål C‑234/02 P, Europeiska ombudsmannen mot Lamberts, REG 2004, s. I‑2803, punkt 76).
43. Ett överklagande är emellertid begränsat till rättsfrågor, vilket följer av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga. Förstainstansrätten är med andra ord ensam behörig att fastställa de relevanta faktiska omständigheterna och att bedöma bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen utgör därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande (domen i det ovannämnda målet Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, punkt 39).
44. Genom den första grundens andra del har klaganden endast gjort gällande att förstainstansrätten kommit till den felaktiga slutsatsen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga utan att närmare ange på vilket sätt förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.
45. Således begär klaganden i själva verket att domstolen skall ersätta den bedömning av omständigheterna som förstainstansrätten gjort av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga med sin egen bedömning.
46. Eftersom det inte framkommit att förstainstansrätten missförstått några faktiska omständigheter eller någon bevisning konstaterar domstolen att den första grundens andra del inte kan upptas till prövning med hänvisning till de skäl som det erinrats om i punkt 43 i förevarande dom.
Den första grundens tredje del avseende motiveringen i det ifrågasatta beslutet vad gäller tjänsterna ”restauranger, barer och snackbarer”
47. Klaganden har genom den första grundens tredje del gjort gällande att första överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån inte över huvud taget har motiverat varför det sökta varumärket inte skulle vara lämpat att särskilja tjänsterna ”restauranger, barer, och snackbarer” som klaganden tillhandahåller från andra företags tjänster.
48. Harmoniseringsbyrån har genmält att vad gäller vägran att registrera det sökta varumärket för nämnda tjänster utgör motiveringen i punkt 36 i den överklagade domen en tillräcklig motivering.
49. I punkt 42 i förevarande dom har det erinrats om att det följer av artikel 225 EG, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 första stycket c i domstolens rättegångsregler att det i ett överklagande klart skall anges på vilka punkter domen ifrågasätts samt de rättsliga grunder som åberopas till stöd för yrkandet om upphävande.
50. Ett överklagande som inte innehåller något skäl till varför det skall anses ha skett en felaktig rättstillämpning i det överklagade domen, och som endast upprepar de grunder och skäl som redan har anförts vid förstainstansrätten, uppfyller inte detta krav. Ett sådant överklagande utgör nämligen endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingivits till förstainstansrätten, vilket inte omfattas av domstolens behörighet (se bland annat domarna i de ovannämnda målen Bergaderm och Goupil mot kommissionen, punkt 35, och Europeiska ombudsmannen mot Lamberts, punkt 77).
51. I förevarande fall har klaganden endast upprepat argument som redan anförts i första instans angående den påstådda bristande motiveringen i det ifrågasatta beslutet, utan att ange på vilket sätt förstainstansrätten gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen.
52. Den första grundens tredje del kan således inte upptas till prövning, och den första grunden kan därmed inte läggas till grund för ett bifall av talan.
Den andra grunden avseende huruvida artikel 7.3 i förordning nr 40/94 har åsidosatts
53. Klaganden har gjort gällande att med hänsyn till de handlingar som ingivits har det sökta varumärket varit föremål för en omfattande marknadsföring, som var seriös, varaktig och fortlöpande. Detta medför att omsättningskretsen förknippar varumärket med klagandens företag.
54. Harmoniseringsbyrån har inledningsvis yrkat att domstolen skall förklara att vissa handlingar som bifogats överklagandet inte skall få upptas till prövning på grund av att de varken ingivits till första överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån eller till förstainstansrätten.
55. Harmoniseringsbyrån har vidare gjort gällande att klaganden endast har sammanfattat de faktiska omständigheter som den åberopade vid förstainstansrätten, utan att göra gällande att förstainstansrätten skulle ha gjort en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen. Detta medför att denna grund inte omfattas av domstolens behörighet.
56. Klagandens påstående i detta avseende, att det skulle framgå av de ingivna handlingarna att det sökta varumärket skulle ha uppnått särskiljningsförmåga på grund av dess användning, syftar i själva verket till att få domstolen att ersätta förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna i punkterna 48–54 i den överklagade domen med sin egen.
57. Eftersom det inte inom ramen för denna grund har påståtts att förstainstansrätten har missuppfattat de faktiska omständigheter och den bevisning som ingivits, skall denna grund avvisas med stöd av vad som erinrats om i punkt 43 i förevarande dom och utan att det är nödvändigt att pröva harmoniseringsbyråns yrkande om att vissa handlingar som bilagts överklagandet inte skall upptas till prövning på grund av att de varken åberopats vid första överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån eller vid förstainstansrätten.
58. Överklagandet skall följaktligen ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
59. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att klaganden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, skall han förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar domstolen (första avdelningen) följande dom:
1) Överklagandet ogillas.
2) Eurocermex SA skall ersätta rättegångskostnaderna.