62020CC0237
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. GIOVANNI PITRUZZELLA
presentadas el 9 de diciembre de 2021 (
1
)
Asunto C‑237/20
Federatie Nederlandse Vakbeweging
contra
Heiploeg Seafood International BV,
Heitrans International BV
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]
«Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 5, apartado 1 — Transmisión de empresa — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Excepción — Procedimiento de insolvencia — Pre‑pack — Supervivencia de la empresa»
1.
La presente petición de decisión prejudicial, planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), permitirá al Tribunal de Justicia pronunciarse de nuevo sobre la cuestión de la relación existente entre el instituto del pre-pack, tal como se ha desarrollado en los Países Bajos, y la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE al mantenimiento de los derechos conferidos por esta Directiva a los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de estos. (
2
)
2.
En el Derecho neerlandés, el pre-pack es un procedimiento no previsto en la Ley, sino de origen y aplicación jurisprudencial, que tiene lugar antes de la declaración de quiebra del deudor y en el que se prepara la venta de la empresa, o de una parte de esta, perteneciente al patrimonio del deudor que se va a liquidar, venta que se realiza inmediatamente después de la declaración de quiebra. La cuestión que se plantea en el presente asunto es si, y en qué condiciones, tal procedimiento está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción mencionada.
3.
El Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de abordar esta cuestión en la sentencia de 22 de junio de 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:489; en lo sucesivo, «sentencia Smallsteps»). Sin embargo, dicha sentencia ha suscitado un amplio debate en los Países Bajos, tanto jurisprudencial como doctrinal. (
3
) En tal contexto de inseguridad jurídica, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió plantear al Tribunal de Justicia la presente petición de decisión prejudicial a fin de obtener ulteriores aclaraciones, destacando una serie de elementos que distinguen al pre‑pack objeto del asunto pendiente ante él del controvertido en el asunto que dio lugar a la sentencia Smallsteps.
I. Marco jurídico
A.
Derecho de la Unión
4.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23 establece que «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de [la transmisión] serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]».
5.
El artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva dispone que la transmisión de una empresa «no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario», sin perjuicio de la posibilidad de efectuar despidos, cuando estén justificados por «razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo».
6.
El artículo 5 de la Directiva 2001/23 prevé una excepción al sistema de protección antes descrito y establece lo siguiente:
«1.   Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los artículos 3 y 4 no serán aplicables a [las transmisiones] de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y estos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente).
2.   En el supuesto de que los artículos 3 y 4 se apliquen a [una trasmisión] durante un procedimiento de insolvencia abierto respecto de un cedente (independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del cedente) y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas determinado por la legislación nacional), un Estado miembro podrá disponer que:
[…]
b)
el cesionario, el cedente, o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad.
[…]
4.   Los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten.»
B.
Derecho neerlandés
7.
En el Derecho neerlandés, las normas que regulan los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas y que contienen las disposiciones de transposición de la Directiva 2001/23 figuran en los artículos 7:662 a 7:666 y el artículo 7:670, apartado 8, del Burgerlijk Wetboek (Código Civil; en lo sucesivo, «BW»).
8.
Con arreglo a la primera frase del artículo 7:663 del BW, «la transmisión de una empresa implica la transmisión de oficio, al cesionario, de los derechos y obligaciones que resulten en ese momento para el empresario de dicha empresa de un contrato de trabajo celebrado entre él y un trabajador de la empresa.»
9.
El artículo 7:666, letra a), del BW estableciendo una excepción al principio antes enunciado, dispone que «los artículos 7:662 a 7:665 y 7:670, apartado 8, no se aplicarán a la transmisión de una empresa cuando […] el empresario haya sido declarado en quiebra y la empresa quede comprendida en la masa de la quiebra».
10.
El procedimiento de quiebra neerlandés se regula en la Faillissementswet (Ley sobre la quiebra; en lo sucesivo, «FW») y está destinado a la liquidación de los bienes del deudor. Tal procedimiento tiene por objeto el reparto del patrimonio del deudor entre la masa de acreedores y persigue obtener los mayores ingresos posibles para la masa de acreedores. En la sentencia por la que se declara la quiebra del deudor se nombra a un síndico y a un juez de la quiebra.
11.
Como se ha dicho, el pre-pack es un procedimiento no regulado por la ley, sino de origen jurisprudencial, conforme al cual la quiebra de una empresa va precedida de una fase preparatoria en la que se negocia detalladamente la transmisión de la empresa o de una parte de esta.
12.
Tal fase preparatoria se abre a iniciativa de la empresa que prevé ser declarada en quiebra, que solicita a la autoridad judicial que nombre un «futuro síndico» así como un «futuro juez de la quiebra». En esta fase preliminar, dichos órganos carecen tanto de la facultad de ejercer autoridad sobre la empresa o la masa de acreedores como de la facultad de representarlas.
13.
Tras la negociación del acto de transmisión, se inicia el procedimiento de quiebra, en el que el tribunal competente nombra a un juez de la quiebra y a un síndico (generalmente las mismas personas designadas durante el pre-pack). El síndico ejecuta el acto de transmisión, según lo acordado en la fase preliminar, inmediatamente después de la declaración de quiebra, con el fin de evitar interrupciones de la actividad empresarial.
14.
En la actualidad el Parlamento de los Países Bajos está debatiendo un proyecto de ley para regular por vía legislativa el pre-pack al objeto de dar una base jurídica a dicha institución y garantizar la seguridad jurídica. (
4
)
II. Litigio principal y cuestiones prejudiciales
15.
El grupo Heiploeg (en lo sucesivo, «antiguo grupo Heiploeg») estaba compuesto por diversas sociedades dedicadas al comercio al por mayor de productos de la pesca. Durante los años 2011 y 2012, dicho grupo sufrió pérdidas considerables. A raíz de la imposición, en 2013, de una significativa sanción pecuniaria por la Comisión Europea por una infracción en materia de competencia dicho grupo se encontró en graves dificultades financieras.
16.
A partir de ese momento se consideró la posibilidad de iniciar un procedimiento de pre-pack. Varias entidades fueron invitadas a presentar una oferta para la adquisición de los activos del grupo. Se recibieron tres ofertas, entre las cuales la de Parlevliet en Van der Plas Beheer BV fue considerada la mejor y, por tanto, las negociaciones continuaron posteriormente con dicha sociedad.
17.
El 16 de enero de 2014, a petición del antiguo grupo Heiploeg, el Rechtbank Noord-Nederland (Tribunal de Primera Instancia de Noord‑Nederland, Países Bajos) nombró a dos futuros síndicos y a un futuro juez de la quiebra.
18.
El acto de nombramiento establecía que el objetivo de la medida era obtener el mayor rendimiento posible por cuenta de la masa de acreedores; que el nombramiento de los futuros síndicos ofrecía la posibilidad de preparar con orden una venta o una reorganización a partir de una situación de insolvencia; que los futuros síndicos y el futuro juez de la quiebra no tenían ninguna competencia ni misión legal; que eran nombrados para observar, informarse y ser informados y podían expresar su punto de vista y, en su caso, aconsejar, sin perjuicio de la obligación del antiguo grupo Heiploeg de cooperar plenamente con ellos y que en el supuesto de que el tribunal considerase que no se habían cumplido las obligaciones establecidas en dicho acto, este se reservaba la posibilidad de extraer las conclusiones necesarias y, en particular, de nombrar a otro síndico en el marco de la futura quiebra.
19.
El 27 de enero de 2014, el antiguo grupo Heiploeg solicitó al tribunal que lo declarase en quiebra y, el 28 de enero de 2014, el tribunal se pronunció a favor de dicha solicitud, nombrando a los dos futuros síndicos y al futuro juez de la quiebra designados como órganos del procedimiento de quiebra.
20.
Durante la noche del 28 al 29 de enero de 2014 se celebró el contrato mediante el cual las sociedades que formaban parte del grupo de Parlevliet en Van der Beheer BV (en lo sucesivo, «nueva Heiploeg») adquirieron gran parte de la explotación del antiguo grupo Heiploeg, incluidos sus locales.
21.
De los aproximadamente 300 trabajadores de la cedente, 210 fueron contratados por la cesionaria con condiciones laborales menos favorables, aun cuando las funciones que realizaran fueran en general las mismas que las que ya venían ejerciendo en el anterior lugar de trabajo.
22.
En el litigio principal, la Federatie Nederlandse Vakbeweging (en lo sucesivo, «FNV»), una organización sindical, interpuso recurso de casación contra la sentencia del gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Tribunal de Apelación de Arnhem-Leeuwarden, Países Bajos) en la que dicho tribunal declaró que, en virtud de la disposición nacional de transposición del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, la nueva Heiploeg no estaba obligada a respetar las condiciones de trabajo de sus empleados vigentes antes de la transmisión. FNV solicita, en esencia, al órgano jurisdiccional remitente que declare que la transmisión de la empresa del antiguo grupo Heiploeg está sujeta a las medidas de protección previstas en la Directiva 2001/23 y que, sobre la base de una interpretación conforme con la Directiva de los artículos 7:662 y siguientes del BW, la relación laboral de todos los trabajadores de la entidad cedente continúa en las mismas condiciones que con la entidad cesionaria.
23.
Tras haber presentado el procedimiento de quiebra y el procedimiento de pre-pack en los Países Bajos, (
5
) el órgano jurisdiccional remitente señala que en el caso de autos no se discute que concurra el primer requisito previsto en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 para la aplicación de la excepción regulada en dicho artículo, a saber, la sujeción del antiguo grupo Heiploeg a un procedimiento de quiebra. También pone de manifiesto que, en el caso de autos, la quiebra de dicho grupo era inevitable. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que aún debe apreciar si se cumplen los requisitos segundo y tercero establecidos en la citada disposición en relación con el pre-pack objeto del presente asunto.
24.
Por lo que respecta al segundo requisito, según el cual debe existir un procedimiento dirigido a la liquidación de los bienes, el órgano jurisdiccional remitente expone que, en el caso de autos, el pre‑pack tenía por objeto obtener la mayor cantidad posible de ingresos a favor de la masa de acreedores. Dicho órgano jurisdiccional se refiere, entre otras cosas, al acto de nombramiento de los dos futuros síndicos y del futuro juez de la quiebra, así como al análisis efectuado por los dos futuros síndicos antes de la declaración de quiebra. (
6
)
25.
En cuanto al tercer requisito, que exige que la liquidación se lleve a cabo bajo la supervisión de una autoridad pública competente, el órgano jurisdiccional remitente expone que en el presente asunto la supervisión por una autoridad pública competente prevista en el procedimiento de quiebra por el Derecho neerlandés no se vio comprometida como consecuencia del curso de los acontecimientos en el pre-pack previo a la declaración de quiebra. (
7
)
26.
A pesar de las anteriores consideraciones, habida cuenta de la sentencia Smallsteps y de una serie de elementos mencionados en las cuestiones prejudiciales, que diferenciarían el procedimiento de pre‑pack objeto del presente asunto del que fue objeto de la sentencia Smallsteps, el órgano jurisdiccional remitente considera que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de los dos requisitos mencionados en el presente asunto. Respecto a dicha sentencia, el órgano jurisdiccional remitente señala, en primer lugar, que, atendiendo a la expresión «sin perjuicio de la verificación que corresponde al órgano jurisdiccional remitente», que figura en su apartado 50, correspondería en cualquier caso al órgano jurisdiccional nacional apreciar si un pre-pack objeto de controversia es o no de la misma naturaleza que el que es objeto de la sentencia Smallsteps. En segundo lugar, la petición de decisión prejudicial en el asunto Smallsteps no expuso de manera exhaustiva la normativa en materia de quiebra de los Países Bajos ni el objetivo ni las modalidades de ejecución del pre‑pack. En tercer lugar, en el presente procedimiento, a diferencia del asunto Smallsteps, las negociaciones relativas a la transmisión de la empresa de que se trata no tuvieron lugar con una empresa vinculada al cedente.
27.
En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE en el sentido de que se cumple el requisito de que se abra “un procedimiento de quiebra o […] un procedimiento de insolvencia análogo […] con vistas a la liquidación de los bienes del cedente”, si (i) la quiebra del cedente es inevitable y, por tanto, el cedente es efectivamente insolvente, (ii) de conformidad con el Derecho neerlandés, el objetivo del procedimiento de quiebra consiste en obtener la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores mediante la liquidación de los bienes del deudor, y (iii) en el denominado pre-pack previo a la declaración de quiebra se prepara la transmisión de (una parte de) la empresa, que únicamente se ejecuta una vez que se ha producido la declaración de quiebra, de suerte que (iv) el futuro síndico nombrado por el tribunal antes de la declaración de quiebra deberá guiarse por los intereses del conjunto de los acreedores, así como por intereses sociales, tales como el interés en el mantenimiento del empleo, y el futuro juez de la quiebra igualmente nombrado por el tribunal deberá supervisar todo ello, (v) el objetivo del pre-pack consiste en posibilitar que en el procedimiento de quiebra subsiguiente se proceda a una especie de liquidación en la que (una parte de) la empresa perteneciente al patrimonio del cedente sea vendida en forma de empresa en funcionamiento (going concern), de modo que se obtenga la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores y se conserven en la medida de lo posible los puestos de trabajo, y (vi) la incoación del procedimiento garantiza que dicho objetivo es efectivamente el criterio rector?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE en el sentido de que se cumple el requisito de que se trate de un “procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia bajo la supervisión de una autoridad pública competente” si la transmisión de (una parte de) la empresa se prepara antes de la declaración de quiebra en un pre-pack y es ejecutada una vez declarada la quiebra, y (i) es supervisada antes de la declaración de quiebra por un futuro síndico y por un futuro juez de la quiebra, nombrados por el tribunal, pero que carecen de competencias legales, (ii) de conformidad con el Derecho neerlandés, antes de la declaración de la quiebra, el futuro síndico deberá guiarse por los intereses del conjunto de los acreedores y por otros intereses sociales, tales como el mantenimiento del empleo, y el futuro juez de la quiebra deberá supervisar todo ello, (iii) las funciones del futuro síndico y del futuro juez de la quiebra no divergen de las del síndico y del juez de la quiebra, (iv) el contrato en virtud del cual se procede a la transmisión de la empresa elaborado durante un pre-pack se celebra y ejecuta únicamente una vez que se haya declarado la quiebra, (v) en el momento de la declaración de la quiebra, el tribunal puede nombrar a un síndico o a un juez de la quiebra distintos del futuro síndico o del futuro juez de la quiebra, y (vi) se aplican al síndico y al juez de la quiebra los mismos requisitos de objetividad e independencia que se aplican al síndico y al juez de la quiebra en una quiebra que no viene precedida por un pre-pack y, con independencia del grado de su participación previa a la declaración de quiebra, están obligados, conforme a su función legal, a apreciar si la transmisión de (una parte de) la empresa preparada con anterioridad a la declaración de quiebra redunda en interés del conjunto de los acreedores, y, en caso de respuesta negativa a esta cuestión, a acordar que la transmisión no se lleve a cabo, aun cuando sigan siendo competentes para acordar por otros motivos, por ejemplo porque otros intereses sociales —tales como la importancia del empleo— se opongan a ello, que no tenga lugar la transmisión de (una parte de) la empresa preparada con anterioridad a la declaración de quiebra?»
III. Análisis jurídico
28.
La petición de decisión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente se refiere a la interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. Esta disposición prevé una excepción al sistema de protección de los trabajadores establecido en los artículos 3 y 4 de la misma Directiva en caso de transmisión de empresas o partes de empresas y establece que, salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, dicho sistema de protección no será aplicable en caso de transmisión de una empresa, siempre que se cumplan tres requisitos acumulativos: (i) que el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo; (ii) que tal procedimiento se haya abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente; (iii) que el procedimiento se desarrolle bajo la supervisión de una autoridad pública competente. (
8
)
29.
Las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente están dirigidas a aclarar si, en el presente asunto, se cumplen el segundo y el tercero de dichos requisitos, teniendo en cuenta la sentencia Smallsteps antes citada y a la luz de los elementos, indicados en tales cuestiones, que caracterizan el procedimiento de pre-pack en el caso de autos y que, a juicio de dicho órgano jurisdiccional, diferencian tal procedimiento del que es objeto de la sentencia Smallsteps.
30.
Para responder a estas cuestiones, considero oportuno, con carácter preliminar, realizar un análisis sistemático de la Directiva 2001/23 y examinar la jurisprudencia relativa al artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva. Sobre la base de este análisis, responderé a continuación a las preguntas formuladas por el órgano jurisdiccional remitente.
A.
Observaciones preliminares
1. Análisis sistemático de la Directiva 2001/23
31.
La normativa europea relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas se adoptó originalmente en una Directiva de 1977, (
9
) en el marco de una serie de medidas reguladoras destinadas a proteger los derechos de los trabajadores frente a las reestructuraciones empresariales que tuvieron lugar tras la crisis económica de principios de la misma década. (
10
) La Directiva 77/187 fue modificada con posterioridad por la Directiva 98/50/CE (
11
) y finalmente sustituida por la actual Directiva 2001/23.
32.
Como puede deducirse, no solo de su parte dispositiva, sino también de sus considerandos tercero y cuarto y de la referencia que figura en el quinto considerando de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada el 9 de diciembre de 1989, el objetivo fundamental de la Directiva 2001/23 es la protección de los trabajadores.
33.
En particular, con la introducción de dicha normativa se pretendió evitar que la transmisión de la empresa constituya una ocasión para reducir la plantilla y empeorar el régimen económico y normativo aplicado a los trabajadores. (
12
) Como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, la Directiva 2001/23 pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente. Por tanto, el Tribunal de Justicia ha aclarado que el objeto de esta Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos de trabajo o de las relaciones laborales con el concesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión. (
13
)
34.
Así pues, la Directiva 2001/23 constituye un instrumento de aplicación de la política social de la Unión, que pretende —mediante la corrección y compensación del mercado— alcanzar objetivos sociales y, en particular, proteger los derechos de los trabajadores, actualmente recogidos también en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (
14
) y fomentar el «desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones», como se menciona en el artículo 151 TFUE.
35.
En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que, al tratarse de una protección de orden público y que, por lo tanto, las partes no pueden desconocer en virtud del principio de libertad de pactos, las disposiciones de la Directiva 2001/23 deben considerarse imperativas, en el sentido de que en perjuicio de los trabajadores no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ellas. (
15
)
36.
En el marco de la consecución de dichos objetivos, la Directiva 2001/23 prevé, por una parte, en su artículo 3, apartado 1, párrafo primero, la transferencia de pleno derecho al cesionario, por el mero hecho de la transmisión de la empresa, de los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión. (
16
)
37.
Por otra parte, el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva protege a los trabajadores contra cualquier despido efectuado por el cedente o el cesionario sin otro motivo que dicha transmisión. Además, dicha disposición no impide los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha aclarado que del tenor de dicha disposición resulta que los despidos producidos en un contexto de transmisión de empresa deben estar motivados por razones económicas, técnicas o de organización en el plano del empleo que no deriven intrínsecamente de dicha transmisión. (
17
)
38.
Como excepción a dichas disposiciones, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 establece que el régimen de protección contemplado en dichos artículos 3 y 4 no se aplica a las transmisiones de empresas que se efectúen en las condiciones previstas en dicha disposición, a las que se ha hecho referencia en el anterior punto 28, salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros. (
18
)
39.
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisado en varias ocasiones que, dado que dicho artículo 5, apartado 1, en principio, hace inaplicable el régimen de protección de los trabajadores en el caso de determinadas transmisiones de empresas, alejándose así del objetivo principal que subyace a la Directiva 2001/23, esta disposición debe ser objeto necesariamente de una interpretación estricta. (
19
)
40.
Además, el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/23 precisa que, en el supuesto de que los artículos 3 y 4 de la misma se apliquen a la transmisión de una empresa, independientemente de que el procedimiento de insolvencia se haya iniciado para liquidar los activos del cedente, un Estado miembro, bajo determinadas condiciones, puede no aplicar algunas de las garantías previstas en los artículos 3 y 4 citados.
41.
Más concretamente, según la letra b) de dicho apartado 2, en tales circunstancias, un Estado miembro podrá disponer que el cesionario, el cedente, o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad.
42.
A tal respecto, se ha señalado que el artículo 5 de la Directiva 2001/23, y en particular sus apartados 1 y 2, deja un margen de maniobra considerable a los Estados miembros para definir el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en dicho artículo. (
20
) El reconocimiento a los Estados miembros de este margen de maniobra considerable no solo está en consonancia con la jurisprudencia anterior a la introducción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, de la que procede dicha norma, (
21
) sino que también es coherente con el amplio margen de maniobra que, en general, se concede a los Estados miembros en la transposición y aplicación de la Directiva 2001/23, que se basa en el hecho de que dicha Directiva solo pretende una armonización parcial de la materia que regula y no persigue instaurar un nivel de protección uniforme para toda la Unión en función de criterios comunes. (
22
)
2. Análisis de la jurisprudencia relativa a la excepción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23
43.
En el contexto de este sistema general, procede recordar brevemente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
44.
La introducción normativa de esta excepción es el resultado de la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia. Aunque la Directiva 77/187 no contenía ninguna disposición específica al respecto, el Tribunal de Justicia, en una serie de sentencias dictadas en los años 80 y 90, había reconocido la posibilidad de establecer excepciones a la aplicación del régimen de protección individual del trabajador en el supuesto de que la empresa implicada en la transmisión estuviera afectada por un procedimiento de insolvencia. (
23
)
45.
Posteriormente los principios desarrollados en esta jurisprudencia fueron recibidos por el legislador europeo y codificados en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
46.
El Tribunal de Justicia interpretó por primera vez el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, en la citada sentencia Smallsteps, que, como se ha mencionado, se refería a una transmisión de empresa efectuada con posterioridad a una declaración de quiebra precedida de un pre-pack en el sentido del Derecho neerlandés.
47.
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia examinó si el procedimiento de pre-pack desarrollado por la jurisprudencia en los Países Bajos cumplía los tres requisitos establecidos en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, mencionados en el apartado anterior, y si, por tanto, podía estar comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción prevista en dicha disposición.
48.
A este respecto, en cuanto al primer requisito, el Tribunal de Justicia constató que, según la normativa nacional, la operación de pre‑pack había sido preparada antes de la declaración de quiebra, si bien se había ejecutado con posterioridad a esta, por lo que dicha operación podía estar comprendida en el concepto de «procedimiento de quiebra» en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. (
24
)
49.
En cuanto concierne al segundo requisito, el Tribunal de Justicia consideró que, en una situación como la del procedimiento principal en dicho asunto, la operación de pre‑pack tenía como objetivo principal la salvaguardia de la empresa en quiebra, de modo que no podía estar comprendida en el ámbito de aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. El Tribunal de Justicia añadió que la mera circunstancia de que dicha operación de pre-pack pudiera pretender también maximizar la satisfacción de los intereses de los acreedores no bastaba para transformarla en un procedimiento abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. (
25
)
50.
En cuanto al tercer requisito, el Tribunal de Justicia descartó, en la misma sentencia, la existencia de la supervisión de una autoridad pública competente sobre el procedimiento de pre-pack, señalando que dicho procedimiento era gestionado por el órgano administrativo de la empresa y que ni el futuro síndico ni el futuro juez de la quiebra nombrados por el tribunal disponían de facultades previstas por la ley. El Tribunal de Justicia consideró que tal procedimiento podía vaciar casi por completo de contenido toda posible supervisión ejercida por parte de la autoridad pública competente en el marco del procedimiento de quiebra. (
26
)
51.
El enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Smallsteps ha sido confirmado por la jurisprudencia posterior.
52.
En la sentencia Plessers, el Tribunal de Justicia, tras reiterar la necesidad de una interpretación restrictiva del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, consideró que un procedimiento de reestructuración judicial belga, utilizado con el objetivo de mantener la totalidad o una parte de la empresa o de sus actividades, no tenía una finalidad de liquidación de los bienes en el sentido de dicha disposición. En la misma sentencia, el Tribunal de Justicia también descartó que el procedimiento se hubiera llevado a cabo bajo la supervisión de una autoridad pública competente, ya que la supervisión ejercida por el futuro juez de la quiebra, encargado de organizar la cesión y de realizarla en nombre y por cuenta del deudor, tenía un alcance más limitado que la supervisión ejercida por el órgano correspondiente en el marco de un procedimiento de quiebra. (
27
)
53.
Del mismo modo, en la sentencia TMD Friction, el Tribunal de Justicia consideró que la transmisión de determinadas actividades empresariales en funcionamiento por parte del síndico en el marco de un procedimiento de insolvencia de Derecho alemán, cuya finalidad no sea «la liquidación de los bienes del cedente, sino el mantenimiento de sus actividades después de haberlas transferido», no constituyen «un procedimiento abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva». (
28
)
B.
Cuestiones prejudiciales
54.
Procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente sobre la base del análisis anterior, aclarando al mismo tiempo el alcance de los requisitos segundo y tercero necesario para la aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, en lo que atañe específicamente al establecimiento del denominado pre-pack, tal y como ha sido desarrollado por el Derecho de los Países Bajos.
1. Primera cuestión prejudicial
55.
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se cumple el segundo requisito exigido por dicha disposición para la aplicación de la excepción prevista en ella, es decir, que el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo «abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente» en el supuesto de transmisión de una empresa efectuada en el marco de un procedimiento de pre-pack, seguido de la quiebra del cedente, y a la luz de los elementos específicos expuestos en los incisos i) a vi) de dicha cuestión.
56.
El órgano jurisdiccional remitente subraya que el pre-pack se inscribe en el marco del procedimiento de quiebra, que en el Derecho de los Países Bajos tiene por objeto la liquidación de los bienes del deudor y que, en ese contexto, el síndico debe evaluar si el pre-pack constituye el mejor método para obtener la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores. Considera que esto pone asimismo de manifiesto que, en el caso de autos, el pre-pack debía perseguir el interés de la masa de acreedores como si ya se hubiera declarado la quiebra y que el objetivo de la medida era obtener la mayor cantidad posible de ingresos para los acreedores. El hecho de que el pre-pack se concibiera de modo que los futuros síndicos y el futuro juez de la quiebra participaran en el período anterior a la quiebra era esencial para lograr el objetivo perseguido, a saber, la obtención de la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores.
57.
A este respecto, ha de recordarse, en primer lugar, que, a tenor del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, la excepción establecida respecto de los derechos conferidos a los trabajadores por los artículos 3 y 4 de la misma Directiva, se aplica cuando el procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo de que es objeto el cedente «se abre con vistas a la liquidación de los bienes del cedente».
58.
En reiterada jurisprudencia el Tribunal de Justicia distingue entre los procedimientos de quiebra o los procedimientos análogos de insolvencia «abiertos con vistas a la liquidación de los bienes del cedente», que están comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada excepción, y los procedimientos que tienen por objeto la continuación de la actividad de la empresa de que se trate, los cuales, en cambio, están excluidos del ámbito de aplicación de la citada excepción. (
29
)
59.
Para distinguir entre ambos tipos de procedimientos, el Tribunal de Justicia ha precisado que los procedimientos que tienen por objeto la continuación de la actividad de la empresa son los que tienden a salvaguardar el carácter operativo de la empresa o de sus unidades económicamente viables. (
30
) Estos procedimientos se conciben o se aplican con el objetivo específico de salvaguardar el carácter operativo de la empresa (o de sus unidades viables) de forma que pueda mantenerse el valor derivado de la continuación ininterrumpida de su explotación. (
31
) En cambio, un procedimiento que tiene por objeto la liquidación de los bienes pretende maximizar la satisfacción colectiva de los intereses de los acreedores. (
32
)
60.
A tal respecto, debe señalarse, no obstante, que, a pesar de esta distinción jurisprudencial, en realidad, en el marco de un procedimiento de insolvencia, no tiene por qué haber una colisión entre el objetivo de preservar el carácter operativo de la empresa y el de maximizar la satisfacción colectiva de los acreedores. Así lo evidencia, por otro lado, el propio Tribunal de Justicia cuando se refiere a la posibilidad de que exista un cierto solapamiento entre estos dos objetivos. (
33
) Cabe la posibilidad, por lo tanto, de que un determinado procedimiento persiga ambos objetivos y que, en el contexto de dicho procedimiento, la consecución de uno de ellos sea funcional a la consecución del otro.
61.
De hecho, la salvaguardia del carácter operativo de la empresa en quiebra o, al menos, de sus unidades económicamente viables puede permitir obtener, en el marco de la liquidación, un precio más elevado mediante la transmisión de dicha empresa o de esas unidades que el que se obtendría de la cesión de los activos individuales. En efecto, es indudable que el valor de una empresa que sigue funcionando normalmente es, en general, considerablemente más elevado que el valor de los activos por separado y que el valor que tendría la misma empresa si sus dificultades financieras fueran notorias. (
34
) Además, garantizar la continuidad de la empresa evita la dispersión del fondo del comercio, es decir, de un activo con valor económico propio, que constituye el patrimonio que puede ser embargado por los acreedores. La salvaguarda del carácter operativo de la empresa, además de tener beneficios en términos de empleo y condiciones sociales, puede permitir, por tanto, maximizar la satisfacción de los acreedores.
62.
El Tribunal de Justicia también ha precisado que, en caso de solapamiento entre los dos tipos de objetivos, la finalidad principal de un procedimiento que tenga por objeto la prosecución de la actividad de la empresa sigue siendo, en cualquier caso, la salvaguardia de la empresa de que se trate, y la mera circunstancia de que dicho procedimiento pueda pretender también maximizar la satisfacción de los intereses de los acreedores no basta para transformarlo en un procedimiento abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. (
35
)
63.
El procedimiento de pre-pack, seguido de la quiebra, tal como se ha desarrollado en la jurisprudencia neerlandesa y es contemplado por el órgano jurisdiccional remitente, es un ejemplo de procedimiento que persigue ambos objetivos.
64.
En este tipo de procedimiento, la venta de la empresa en quiebra (o de sus unidades aun económicamente viables) se produce en el marco de la liquidación del cedente en quiebra y tiene por objeto maximizar los ingresos que el conjunto de los acreedores obtendrá de dicha liquidación. No obstante, esta venta se efectúa al término de un procedimiento, el pre-pack, que se crea y aplica con el objetivo de salvaguardar, en la medida de lo posible, la continuidad de la explotación, así como con modalidades destinadas a la consecución de tal objetivo.
65.
Si bien es cierto que, como subraya el órgano jurisdiccional remitente, el pre-pack se inscribe en el marco del procedimiento de quiebra, que indudablemente tiene por objeto maximizar los ingresos de los acreedores, y su finalidad última, como se señala en el inciso v) de la primera cuestión prejudicial, es posibilitar que en el procedimiento de quiebra subsiguiente se proceda a una modalidad de liquidación en la que una empresa (o una parte de esta) perteneciente al patrimonio del cedente sea transmitida en forma de empresa en funcionamiento (going concern), a fin de obtener la mayor cantidad posible de ingresos para el conjunto de los acreedores, no es menos cierto que el pre-pack, ante todo, está destinado a garantizar la continuidad de la empresa o de sus unidades económicamente viables, y es así precisamente porque dicha continuidad es la condición previa para maximizar los ingresos de los acreedores. Tal maximización se produce por la continuación de la empresa. Por consiguiente, el objetivo principal del procedimiento de pre-pack es la continuación de la empresa, que permite obtener la maximización de la satisfacción de los acreedores.
66.
A este respecto, debo señalar que el Tribunal de Justicia subrayó, en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps, que una operación de pre‑pack«tiene por objeto la preparación de la cesión de la empresa en sus más mínimos detalles, a fin de permitir la rápida reactivación de las partes viables de la empresa una vez que haya sido declarada en quiebra, con el fin de evitar así la ruptura que resultaría del cese abrupto de las actividades de [la] empresa en la fecha de la declaración de quiebra, de modo que se preserven el valor de [la] empresa y los puestos de trabajo». Precisamente a la vista de esta caracterización del pre-pack, el Tribunal de Justicia consideró en la sentencia Smallsteps que un procedimiento como el controvertido en el litigio principal relativo a tal asunto no cumplía el segundo requisito del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
67.
No obstante, debe destacarse que la caracterización del pre-pack realizada por el Tribunal de Justicia en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps no es cuestionada ni por el órgano jurisdiccional remitente, ni por el Gobierno de los Países Bajos, ni por ninguna de las partes coadyuvantes ante el Tribunal de Justicia.
68.
En el presente asunto, de los autos y de las observaciones de las partes se desprende que la operación de pre-pack objeto del procedimiento principal, al igual que la examinada en el asunto Smallsteps —y a pesar de la diferente interpretación que le ha dado el órgano jurisdiccional remitente— tenía por objeto preparar detalladamente, antes de la quiebra, la transmisión de la empresa en forma de empresa en funcionamiento («going concern») para preservar su valor, a fin de obtener la mayor cantidad posible de ingresos para los acreedores, y para conservar los puestos de trabajo. (
36
) Por lo demás, se logró en concreto el objetivo de permitir la continuación de la empresa, ya que la nueva Heiploeg compró y utilizó los locales del antiguo grupo Heiploeg y conservó su misma clientela y se hizo cargo de sus trabajadores, los cuales siguieron realizando con carácter general las mismas tareas que en el anterior lugar de trabajo. Esta operación se corresponde exactamente con la caracterización dada por el Tribunal de Justicia en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps.
69.
Los elementos señalados por el órgano jurisdiccional remitente en la primera cuestión prejudicial no permiten, en mi opinión, cuestionar esta caracterización de la operación de pre-pack ni, en el presente asunto, atribuir a la operación una finalidad que, a la luz de los principios recordados en los puntos 58 a 62 de las presentes conclusiones, permita incluirla en el ámbito de aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23.
70.
En efecto, el hecho de que el cedente sea efectivamente insolvente [inciso i) de la primera cuestión prejudicial] no es, a mi juicio, relevante, ya que dicha circunstancia no afecta al objetivo del procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta que la situación de crisis del cedente es un requisito que también se contempla en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, que admite claramente la existencia de procedimientos de insolvencia —justificados, por tanto, por la situación de crisis de la empresa— aunque no sea a efectos de liquidación. (
37
)
71.
Cabe afirmar lo mismo respecto a la circunstancia de que, en el marco del procedimiento, se persiga la satisfacción de los intereses de los acreedores [objeto de los argumentos expuestos en los incisos ii), iv), v) y vi) de la primera cuestión prejudicial formulada por el Hoge Raad]. Como se ha señalado en los anteriores puntos 60 a 62, el hecho de que un procedimiento persiga tal finalidad no impide, en caso de solapamiento de objetivos, calificarlo de procedimiento dirigido a la continuación de la empresa, si dicho procedimiento persigue ante todo ese objetivo, o dicho de otro modo, cuando ese objetivo sea el objetivo principal del procedimiento. (
38
)
72.
A mi juicio, tampoco tiene incidencia real en el objetivo del procedimiento el hecho de que la transmisión no se realice hasta que se haya efectuado la declaración de quiebra [letra (iii) de la primera cuestión prejudicial], así como el hecho de que, contrariamente a lo que ocurría en el asunto que dio lugar a la sentencia Smallsteps, las negociaciones relativas a la transmisión de la antigua Heiploeg no tuvieran lugar con una empresa vinculada a ella. Considero que este último aspecto es totalmente neutro en relación con la finalidad del procedimiento de insolvencia, que ciertamente puede ser preservar la continuidad de la empresa, aun cuando el cesionario sea una persona ajena al grupo del cedente. (
39
)
73.
En conclusión, a la luz de las consideraciones anteriores, estimo que, de acuerdo con el enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Smallsteps y en la jurisprudencia posterior, basado en una interpretación restrictiva del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, el procedimiento de pre-pack en el Derecho de los Países Bajos, tal como lo describe el órgano jurisdiccional remitente, constituye un procedimiento que no cumple el segundo requisito previsto en dicha disposición y que, por tanto, está excluido del ámbito de aplicación de la excepción establecido en ella.
74.
Dicho esto, me parece necesario, no obstante, realizar algunas consideraciones adicionales importantes.
75.
En primer lugar, a mi parecer, no cabe duda de que los procedimientos previos a la declaración de quiebra como el pre-pack, en la medida en que tienen por objeto prevenir y evitar —o al menos reducir— las pérdidas de valor y de puestos de trabajo derivadas del cese total de la actividad de la empresa tras su quiebra, desempeñan un importante papel en la sociedad y, por tanto, deben ser favorecidos. (
40
) Por tanto, es importante evitar los enfoques demasiado rígidos que tengan como consecuencia que tales procedimientos sean ineficaces en la práctica. Desde esta perspectiva, procede abordar la cuestión del posible efecto disuasorio sobre la utilización de un procedimiento como el de pre-pack que, en determinados supuestos, puede derivarse de una interpretación de la disposición en cuestión que, en caso de transmisión de una empresa en quiebra o de algunas unidades de dicha empresa, exija que el cesionario asuma la totalidad de la plantilla de la empresa en quiebra.
76.
En efecto, el riesgo que se corre —riesgo puesto de manifiesto tanto en las observaciones de algunas de las partes intervinientes ante el Tribunal de Justicia como en la doctrina de los Países Bajos— es que, en determinadas situaciones, la aplicación de la disposición controvertida en el presente asunto pueda ser incluso contraria en la práctica al objetivo general de protección de los trabajadores que persigue la propia Directiva, tal y como se pone de relieve en los puntos 32 y siguientes de las presentes conclusiones. En efecto, cuando, por razones económicas, técnicas u organizativas, la asunción de la totalidad de la plantilla por el cesionario de la empresa en crisis (o de algunas de sus unidades) constituye un factor decisivo que impide la continuación de la actividad empresarial, la imposición de dicha asunción sería contraproducente para los intereses de los propios trabajadores. En otras palabras, si la empresa está abocada a la quiebra y la posibilidad de continuidad empresarial (al menos parcial) presupone objetivamente una reducción de la plantilla o una modificación de las condiciones laborales de los trabajadores de la empresa, es mejor que se asuma solo a una parte de los trabajadores y en condiciones menos favorables, en lugar de que tenga lugar la quiebra total de la empresa con la consiguiente pérdida de todos los puestos de trabajo. (
41
)
77.
No obstante, a este respecto me parece importante recordar que el sistema de la Directiva 2001/23 contiene diversos elementos que garantizan una flexibilidad que permite afrontar esta cuestión.
78.
Por una parte, procede señalar que, si bien, a tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23, la transmisión de una empresa no puede constituir en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, no obstante, de la segunda frase de este artículo resulta explícitamente que ello no excluye «los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo». Así pues, el legislador de la Unión ha tenido en cuenta las necesidades del cesionario de la empresa vinculadas al posible exceso de personal, si bien le ha impuesto la obligación de demostrar que los despidos en el marco de la transmisión —que naturalmente deben producirse respetando todas las garantías previstas en las disposiciones aplicables del Derecho de la Unión o nacional (
42
)— se deben a razones técnicas, económicas u organizativas. (
43
)
79.
A este respecto, se debe añadir que, aunque la mera voluntad de reducir los costes de la adquisición de una empresa o de prevenir o limitar los problemas financieros no puede aceptarse como motivo de justificación en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23, (
44
) y aunque un estado declarado de crisis de la empresa no pueda constituir necesaria y sistemáticamente una razón económica, técnica o de organización en el sentido de dicha disposición, (
45
) no cabe excluir, a mi juicio, que razones probadas vinculadas a la necesidad de garantizar la supervivencia de la empresa, del centro de actividad o de una parte de estos puedan calificarse como razones económicas, técnicas, o de organización en el sentido de dicha disposición.
80.
Por otra parte, del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/23 resulta expresamente que cuando los artículos 3 y 4 de esta Directiva se apliquen a una transmisión en el curso de un procedimiento de insolvencia abierto respecto del cedente (con independencia de que el procedimiento se haya abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente), los Estados miembros podrán disponer que el cesionario, el cedente o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad.
81.
De ello se deduce que, en el marco del amplio margen de apreciación que se deja a los Estados miembros en la definición del ámbito de aplicación de las excepciones previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/23, un Estado miembro tiene libertad, dentro de los límites indicados en dicho artículo, de regular por vía legislativa un instituto como el del pre-pack y de determinar, respetando esta disposición que prevé expresamente la participación de los representantes de los trabajadores, las consecuencias para el empleo derivadas de la utilización de dicho instituto. En el presente asunto, el Reino de los Países Bajos no ha utilizado (todavía) el margen de maniobra que le reconocen las disposiciones antes citadas. (
46
)
82.
A este respecto, quiero precisar además que, a mi juicio, un régimen de excepción como el previsto en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/23 debe basarse necesariamente en un acto de carácter legislativo, no siendo suficiente que dicho régimen tenga su origen en una práctica meramente jurisprudencial.
83.
Esta consideración viene impuesta, ante todo, por la naturaleza de las cuestiones controvertidas. Se trata, en efecto, de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, cuya ponderación, incluso desde el punto de vista del equilibrio con intereses potencialmente contrapuestos, debe encomendarse a órganos dotados de legitimidad democrática. Además, esta conclusión responde a una necesidad objetiva de seguridad jurídica, que exige que las normas sean claras y precisas a fin de garantizar la accesibilidad de la base jurídica y la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas que entran en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. (
47
) Por último, el instrumento legislativo parece necesario habida cuenta de la propia naturaleza de la facultad discrecional concedida a los Estados miembros, que es una facultad excepcional —que puede ejercerse desde el punto de vista de una compresión de las medidas de protección de los trabajadores— en relación con una normativa general incluida en un acto normativo de la Unión. (
48
)
84.
En segundo lugar, considero necesario abordar brevemente la expresión «sin perjuicio de la verificación que corresponde al órgano jurisdiccional remitente» que figura en el apartado 50 de la sentencia Smallsteps, puesta de relieve por el órgano jurisdiccional remitente y que ha sido objeto de interpretaciones muy distintas en los Países Bajos, dando lugar a una situación de inseguridad jurídica. El órgano jurisdiccional remitente, así como varios órganos jurisdiccionales que conocen del fondo y parte de la doctrina en los Países Bajos, deduce de esta expresión que, en cualquier caso, el órgano jurisdiccional debe valorar si el asunto de que conoce se refiere a un pre-pack como el controvertido en la sentencia Smallsteps o a otro tipo de pre-pack, al que no sea aplicable dicha sentencia. (
49
)
85.
Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de cooperación establecido por el artículo 267 TFUE se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. En el marco de un procedimiento incoado en virtud de dicha disposición, corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros reconstruir los hechos e interpretar las normas nacionales. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión y las indicaciones, extraídas de los autos del asunto principal y de las observaciones escritas u orales que se le hayan presentado, que puedan permitir al órgano jurisdiccional nacional pronunciarse. (
50
)
86.
Tal es la perspectiva que debe adoptarse para interpretar la citada expresión del apartado 50 de la sentencia Smallsteps, así como otras expresiones utilizadas en la misma sentencia. (
51
)
87.
No obstante, se ha de señalar que el citado apartado 50 sigue inmediatamente al apartado 49, en el que el Tribunal de Justicia, como se ha indicado en los anteriores puntos 66 y 67, puso de relieve las características del instituto jurisprudencial del pre-pack en el Derecho de los Países Bajos, a la luz de las cuales concluyó que operaciones de ese tipo excedían del ámbito de aplicación del segundo requisito establecido en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23. De ello se desprende, a mi juicio, que la verificación que corresponde hacer al órgano jurisdiccional nacional, mencionada por el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la sentencia Smallsteps, no se refiere a la posibilidad de que dicho órgano jurisdiccional determine, caso por caso, si un pre-pack tiene o no, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, una finalidad de liquidación. Dicha expresión se refiere más bien a la comprobación por parte del órgano jurisdiccional nacional de que la operación objeto del litigio de que conoce coincide con la operación descrita en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps, (
52
) lo que, en el marco de una petición de decisión prejudicial, como se ha señalado en el punto 85 anterior, solo puede hacer el órgano jurisdiccional nacional como «dominus» de las comprobaciones de hecho.
88.
Por lo demás, considero que una interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 en la que se solicite al juez nacional, en el marco de un litigio, que verifique en cada caso si una operación de pre-pack tiene o no una finalidad de liquidación daría lugar a una situación de inseguridad jurídica inaceptable, que conduciría a la inutilización de este instituto en la práctica. Considero que, por el contrario, es necesario facilitar a los operadores afectados una normativa que permita apreciar en cada caso, ex ante, sobre la base de criterios claros y determinados, las consecuencias y los costes de la utilización de una operación de este tipo.
89.
De las consideraciones anteriores se desprende que, a mi juicio, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no cumple el segundo requisito exigido por esta disposición para establecer una excepción al mantenimiento de los derechos conferidos a los trabajadores por los artículos 3 y 4 de la misma Directiva una operación de pre-pack, seguida de la quiebra, en la que la transmisión de la empresa o de sus unidades económicamente viables es preparada minuciosamente antes de que se declare la quiebra para permitir la rápida recuperación de la empresa o de sus unidades económicamente viables después de la declaración de quiebra, a fin de evitar la interrupción que resultaría del cese brusco de las actividades de la empresa en la fecha de la declaración de quiebra y de ese modo preservar el valor de la empresa y el empleo. A tal respecto, no es relevante que el objetivo perseguido por dicha operación de pre‑pack sea también maximizar el producto de la cesión para el conjunto de los acreedores de la empresa en cuestión ni que la quiebra del cedente sea inevitable. Esta interpretación se entiende sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo, con todas las garantías previstas en las disposiciones aplicables, los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas u organizativas que impliquen cambios en el plano del empleo en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23. Asimismo, los Estados miembros son libres de establecer una regulación normativa del pre-pack conforme a los requisitos del artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva.
2. Segunda cuestión prejudicial
90.
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se cumple el tercer requisito exigido en virtud de dicha disposición para la aplicación de la excepción prevista en la misma, a saber, que el procedimiento de quiebra o un procedimiento de insolvencia análogo esté «bajo la supervisión de una autoridad pública competente», si la transmisión de la empresa o de una parte de esta se prepara antes de la declaración de quiebra en un pre-pack y solo es ejecutada una vez declarada la quiebra, a la luz de los elementos específicos indicados en los incisos i) a vi) de dicha cuestión prejudicial.
91.
A este respecto, habida cuenta de la respuesta que propongo respecto a la primera cuestión prejudicial, de la que se deduce que, a mi juicio, el pre-pack no cumple el segundo requisito previsto en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, considero que no procede responder a la segunda cuestión prejudicial. Por lo tanto, efectúo las siguientes observaciones meramente a título de mayor abundamiento.
92.
En primer lugar, ha de señalarse que las consideraciones formuladas por el Tribunal de Justicia en los apartados 53, 54 y 55, primera frase, de la sentencia Smallsteps son también aplicables en el caso de autos, a saber, por una parte, la inexistencia de facultades formales conferidas por la ley al futuro síndico y al futuro juez de quiebra —como, por lo demás, indicó el órgano jurisdiccional remitente en el inciso i) de la segunda cuestión prejudicial— y, por otra parte, el hecho de que en la práctica es el órgano de administración de la empresa el que conduce las negociaciones y adopta las decisiones para preparar la venta. (
53
)
93.
Por lo que respecta a las circunstancias mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente en los incisos ii) y vi) de la segunda cuestión prejudicial, relativas a los intereses por los que se debe guiar el futuro síndico en la fase preliminar y a las exigencias de objetividad e independencia que deben caracterizar a dicho síndico y al futuro juez de la quiebra, tales circunstancias no desvirtúan el hecho de que estos órganos carezcan de competencias previstas por la ley. A tal respecto, ha de señalarse que, a efectos de la existencia de este tercer requisito, no se trata tanto de identificar los intereses que esos órganos deben perseguir o los requisitos que deben cumplir, sino de identificar las competencias efectivas de que disponen.
94.
En cuanto a la circunstancia mencionada en el inciso iii) de la segunda cuestión prejudicial, a saber, que «las funciones del futuro síndico y del futuro juez de la quiebra no divergen de las del síndico y del juez de la quiebra», tampoco parece incidir sobre la falta de competencias conferidas por la ley a los órganos nombrados en la fase anterior a la declaración de quiebra.
95.
En cuanto a la facultad del tribunal de nombrar a personas distintas del futuro síndico y del futuro juez de la quiebra en el marco del procedimiento de quiebra posterior, extremo que el órgano jurisdiccional remitente contempla en el inciso v) de la segunda cuestión prejudicial, basta señalar, en mi opinión, que no se refiere a las facultades propias del futuro síndico y del futuro del juez de la quiebra, sino que es una circunstancia que tendrá lugar, en su caso, en la fase posterior a la declaración de quiebra.
IV. Conclusión
96.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos):
«El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no cumple el segundo requisito exigido por esta disposición para establecer una excepción al mantenimiento de los derechos conferidos a los trabajadores por los artículos 3 y 4 de dicha Directiva una operación de pre-pack, seguida de la quiebra, en la que la transmisión de la empresa o de sus unidades viables es preparada minuciosamente antes de que se declare la quiebra para permitir la rápida recuperación de la empresa o de sus unidades económicamente viables después de la declaración de quiebra, a fin de evitar la interrupción que resultaría del cese brusco de las actividades de la empresa en la fecha de la declaración de quiebra y de ese modo preservar el valor de la empresa y el empleo. A tal respecto, no es relevante que el objetivo perseguido por dicha operación de pre‑pack sea también maximizar el producto de la cesión para el conjunto de los acreedores de la empresa en cuestión ni que la quiebra del cedente sea inevitable. Esta interpretación se entiende sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo, con todas las garantías previstas en las disposiciones aplicables, los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas u organizativas que impliquen cambios en el plano del empleo en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23. Asimismo, los Estados miembros son libres de establecer una regulación normativa del pre-pack conforme a los requisitos del artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva.»
(
1
)	Lengua original: italiano.
(
2
)	Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de trasmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DO 2001, L 82, p. 16).
(
3
)	Para una visión de conjunto detallada de los debates jurisprudenciales y doctrinales sobre esta cuestión en los Países Bajos, véanse las conclusiones del Abogado General Drijber, de 1 de noviembre de 2019 (NL: PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).
(
4
)	Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2‑3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (véase https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).
(
5
)	Véanse los apartados 3.5.1 a 3.6.6 de la resolución de remisión.
(
6
)	Más concretamente, véanse los apartados 3.9.1 y 3.9.2 de la resolución de remisión.
(
7
)	Más concretamente, véase el apartado 3.10.1 de la resolución de remisión.
(
8
)	Véanse la sentencia Smallsteps, apartado 44, y las sentencias posteriores de 16 de mayo de 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424; en lo sucesivo, «sentencia Plessers»), apartado 40, y de 9 de septiembre de 2020, TMD Friction y TMD Friction EsCo (C‑674/18 y C‑675/18, EU:C:2020:682; en lo sucesivo, «sentencia TMD Friction»), apartado 60.
(
9
)	Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DO 1977, L 61, p. 26).
(
10
)	Para un análisis histórico de la evolución normativa en este ámbito, véanse los puntos 38 a 41 de las conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas en el asunto Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), donde se hacen otras amplias referencias normativas.
(
11
)	Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se modifica la Directiva 77/187 (DO 1998, L 201, p. 88).
(
12
)	Véanse, en este sentido, por lo que respecta a la Directiva 77/187, la sentencia de 7 de febrero de 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), apartado 18, y la sentencia de 13 de junio de 2019, Ellinika Nafpigeia (C‑664/17, EU:C:2019:496), apartado 41 y jurisprudencia citada.
(
13
)	Véanse, entre otras, la sentencia Plessers, apartado 52 y jurisprudencia citada, y la sentencia TMD Friction, apartado 48 y jurisprudencia citada.
(
14
)	Véanse, en particular, los artículos 27, 30 y 33 de la Carta.
(
15
)	Véase la reciente sentencia TMD Friction, apartado 51 y jurisprudencia citada.
(
16
)	Véanse en este sentido, entre otras, la sentencia de 25 de julio de 1991, d’Urso y otros (C‑362/89, EU:C:1991:326), apartado 20, y, más recientemente, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646), apartado 52.
(
17
)	Véase la sentencia Plessers, apartado 54.
(
18
)	Véanse las sentencias Smallsteps, apartado 40, y TMD Friction, apartado 55.
(
19
)	Véase la sentencia Plessers, apartado 38, y la jurisprudencia en él citada.
(
20
)	Véanse las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241), puntos 62 y 63.
(
21
)	Véase el punto 44 de las presentes conclusiones y las referencias de la nota a pie de página n.o 23.
(
22
)	Sobre la falta de previsión de una armonización completa en la materia por la Directiva 2001/23, véase la sentencia TMD Friction, apartado 49 y jurisprudencia citada.
(
23
)	Para un análisis en profundidad de la jurisprudencia anterior a la introducción con la Directiva 98/50 de la disposición del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 me remito al análisis completo efectuado, por un lado, en los puntos 41 a 48 de las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241) y, por otro lado, en los puntos 42 a 47 de las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), donde figuran amplias referencias jurisprudenciales.
(
24
)	Sentencia Smallsteps, apartados 45 y 46.
(
25
)	Véase la sentencia Smallsteps, apartados 47 a 52.
(
26
)	Véase la sentencia Smallsteps, apartados 53 a 57.
(
27
)	Véase la sentencia Plessers, apartados 44 al 47. Véanse, asimismo, los puntos 53 a 69 de las correspondientes conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).
(
28
)	Véase la sentencia TMD Friction, apartados 20 a 23 y 61 a 62. Véanse, asimismo, los puntos 61 a 66 de las correspondientes conclusiones del Abogado General Tanchev en los asuntos acumulados EM y FL (C‑674/18 y C‑675/18, EU:C:2020:180).
(
29
)	Véase la sentencia Smallsteps, apartado 47, y la jurisprudencia en él citada. Véanse, asimismo, las sentencias Plessers, apartado 44, y TMD Friction, apartados 61 y 62.
(
30
)	Véase la sentencia Smallsteps, apartado 48.
(
31
)	Véase el punto 57 de las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241), punto mencionado expresamente por el Tribunal de Justicia en el apartado 48 de la sentencia Smallsteps.
(
32
)	Sentencia Smallsteps, apartado 48.
(
33
)	Sentencia Smallsteps, apartado 48, última frase. A este respecto, véase también el punto 58 de las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
34
)	Véase el punto 58 de las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241), punto mencionado expresamente por el Tribunal de Justicia en el apartado 48 de la sentencia Smallsteps.
(
35
)	Sentencia Smallsteps, apartado 48 in fine, apartado 51 y última frase de la parte dispositiva de la sentencia.
(
36
)	Así se desprende de forma clara, en particular, del informe público elaborado por los síndicos el 4 de febrero de 2014, en el que se hace referencia expresa a la elaboración de un plan de saneamiento de la empresa con un nuevo accionista, así como de la decisión de nombramiento del futuro síndico y del futuro juez de quiebra delegado, que también se abría a la posibilidad de una «reorganización» de la empresa a partir de una situación de insolvencia.
(
37
)	Por otra parte, la insolvencia efectiva de la empresa cedente constituye también una característica común a los hechos en los que se basa la sentencia Smallsteps (véase el apartado 17 de la sentencia) y a la sentencia TMD Friction (véanse los apartados 21 y 29 de la sentencia), que excluyeron la finalidad de liquidación del procedimiento en cuestión.
(
38
)	Véase la sentencia Smallsteps, apartados 48, 51 y 52, citados anteriormente.
(
39
)	Diferente es la cuestión de la posibilidad de abusar de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de sus derechos en virtud de la Directiva 2001/23. En este sentido, véase el artículo 5, apartado 4, de la misma.
(
40
)	A este respecto, véase el punto 78 de las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
41
)	El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de abordar esta cuestión. A tal respecto, véanse también las sentencias de 25 de julio de 1991, d’Urso y otros (C‑362/89, EU:C:1991:326), apartados 18 y 19, y de 7 de diciembre de 1995, Spano y otros (C‑472/93, EU:C:1995:421), apartados 34 y 35.
(
42
)	A tal respecto, véase el punto 85 de las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241) y la jurisprudencia en él citada.
(
43
)	En este sentido, véase la sentencia Plessers, apartado 54. Véanse, asimismo, las sentencias citadas en la nota 41.
(
44
)	A tal respecto, véanse las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), punto 77.
(
45
)	Véase la sentencia de 11 de junio de 2009, Comisión/Italia (C‑561/07, EU:C:2009:363), apartado 36. El subrayado es mío.
(
46
)	Véanse las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto Federatie Nederlandse Vakvereniging y otros (C‑126/16, EU:C:2017:241, punto 64).
(
47
)	Una excepción de origen puramente jurisprudencial corre el riesgo de abrir la vía a normativas potencialmente diferenciadas en función de la autoridad judicial de que se trate, creando así un marco jurídico potencialmente incierto, lo que parece haber ocurrido en los Países Bajos, donde la aplicación del régimen del pre-pack por los jueces que conocen del fondo parece haber estado marcada por una cierta incertidumbre. A este respecto, véase la exposición relativa a los debates jurisprudencial y doctrinal en los Países Bajos reproducido en las conclusiones del Abogado General Drijber citadas en la nota 3 supra.
(
48
)	La solución que propongo es, por lo demás, coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha puesto de relieve la exigencia de respeto de los principios generales del Derecho de la Unión, en el marco de las excepciones a las directivas relativas a los derechos de los trabajadores (véase, a este respecto, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Accardo y otros, C‑227/09, EU:C:2010:624, apartado 55).
(
49
)	Véanse el apartado 3.11.3 de la resolución de remisión y las conclusiones del Abogado General Drijber citadas en la nota 3 de las presentes conclusiones.
(
50
)	Véase, entre otras, la sentencia de 18 de noviembre de 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932), apartado 29 y jurisprudencia citada.
(
51
)	Como las expresiones «una operación de pre-pack, como la controvertida en el litigio principal» en el apartado 49 de la sentencia Smallsteps y «una situación, como la controvertida en el litigio principal», en el apartado 59 y en el fallo de la misma sentencia.
(
52
)	Esta interpretación del apartado 50 de la sentencia Smallsteps se ve corroborada no solo por la utilización de la expresión «en esas circunstancias», sino también por la referencia que se hace a continuación en ese mismo apartado a «tal operación».
(
53
)	En efecto, de los autos se desprende que antes de la declaración de quiebra el futuro síndico y el futuro juez de la quiebra carecían de facultades con base jurídica, aun cuando tuvieran, según el auto judicial de nombramiento, la función de «observar, informar y expresar su opinión» en relación con las negociaciones destinadas a la venta de la empresa, que en todo caso eran llevadas a cabo directamente por la dirección del antiguo grupo Heiploeg.