61993CC0007_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. O presente processo levanta mais uma vez questões complexas relativas à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres. O Centrale Raad van Beroep apresenta ao Tribunal um certo número de questões relativas ao alcance exacto das regras comunitárias sobre a matéria a propósito das pensões de reforma dos funcionários neerlandeses. A resposta a estas questões torna-se necessária para a resolução de um litígio entre um funcionário reformado (G. A. Beune) e o Algemeen burgerlijk pensioenfonds (a seguir "ABP"), organismo público que paga as pensões de reforma aos funcionários e que gere os fundos respectivos. G. A. Beune, que é casado, considera que é objecto de discriminação baseada no sexo, na medida em que o ABP lhe paga uma pensão inferior à de um funcionário casado do sexo feminino, em consequência das formas que a legislação neerlandesa utiliza para o cálculo da acumulação de uma pensão de funcionário com a pensão de base da segurança social de que beneficiam todos os residentes neerlandeses, nos termos da Algemene Ouderdomswet (lei relativa ao regime geral das pensões de velhice, a seguir "AOW").
A regulamentação neerlandesa e as questões apresentadas ao Tribunal
2. Começaremos por descrever a pensão de base do regime geral de segurança social (devida nos termos da AOW), pois é a questão que está na origem do problema que o Tribunal está encarregado de resolver. Esta pensão, a seguir designada pelos termos "pensão AOW", ou "pensão geral", é a pensão de velhice a que têm direito todos os residentes neerlandeses (e também, em certos casos, os não residentes que trabalharam nos Países Baixos). É fixada por referência ao que é considerado como um mínimo social e tem como objectivo proteger contra a indigência todos os residentes idosos. Pode ser reclamada a partir dos 65 anos de idade e é calculada na base de uma duração máxima do período de seguro de 50 anos.
3. A AOW estabelece uma distinção entre as pessoas casadas e as pessoas solteiras. No passado, estabelecia igualmente uma distinção entre os homens casados e as mulheres casadas. Com efeito, até 1 de Abril de 1985, uma mulher casada não tinha qualquer direito próprio à pensão geral; presumia-se que beneficiava da pensão paga ao seu cônjuge a partir dos 65 anos de idade, cujo montante era igual a 100% do mínimo social. Quanto às pessoas solteiras, apenas recebiam 70% deste mínimo social.
4. A partir de 1 de Abril de 1985, a referida discriminação para com as mulheres casadas foi suprimida, no âmbito da aplicação da Directiva 79/7/CEE do Conselho relativa à igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social (1). Posteriormente a esta data, tanto os homens casados como as mulheres casadas recebem 50% do mínimo social (2). O direito à pensão das pessoas solteiras não foi modificado e manteve-se nos 70%.
5. Além da pensão AOW, os funcionários têm direito a uma pensão específica, em aplicação do Algemene Burgerlijke Pensioenwet (lei relativa ao regime geral das pensões civis, a seguir "ABPW"). O direito à pensão nos termos desta lei não se limita aos funcionários stricto sensu, mas é extensivo a outras categorias de pessoas, como, por exemplo, os assalariados dos estabelecimentos privados de ensino que são financiados por fundos públicos; em resumo, a ABPW é uma lei que se aplica à maioria das pessoas que, de uma forma ou de outra, pertencem ao funcionalismo público nos Países Baixos. A pensão ABPW é calculada com base em dois critérios: a duração do emprego no funcionalismo público e a remuneração que o funcionário em questão recebeu durante os dois últimos anos de emprego. A pensão máxima a que tem direito após quarenta anos de serviço é igual a 70% da última remuneração ou salário.
6. Esta pensão é paga pelo APB, recorrente no processo nacional. Como já referimos, o APB é um organismo de direito público que gere os fundos utilizados para o pagamento das pensões de reforma. Embora estas sejam determinadas pela lei, o APB dispõe de grande independência em relação aos poderes públicos. De resto, o regime da ABPW assemelha-se, nas suas grandes linhas, aos regimes de reforma profissionais dos assalariados do sector privado existentes nos Países Baixos, geridos por caixas de reforma privadas que operam num quadro geral regulamentado pela lei. Mencionaremos algumas características específicas do regime da ABPW quando examinarmos as perguntas formuladas pelo Centrale Raad van Beroep.
7. As dificuldades do caso em análise advêm da combinação das pensões ABPW e AOW. Como a pensão ABPW é fixada num nível relativamente elevado (até 70% do último salário ou vencimento), o legislador neerlandês considerou que não devia ser permitido aos funcionários beneficiarem de uma acumulação completa dos dois tipos de pensões. Nos anos 50, tomou medidas para restringir essa acumulação. Assim, decidiu que a parte da pensão AOW correspondente a períodos de emprego no serviço público devia ser "integrada" ("ingebouwd") na pensão ABPW, o que significava que os montantes correspondentes eram, na prática, deduzidos desta segunda pensão.
8. Todavia, nessa época, o caso das mulheres casadas constituía um problema no que respeitava à aplicação desta regra de integração, pois não recebiam a pensão AOW como um direito próprio, mas beneficiavam indirectamente da pensão do cônjuge. O legislador neerlandês considerou que não devia ser integrada completamente esta pensão, pois as mulheres casadas não a recebiam verdadeiramente. No âmbito da solução de compromisso encontrada, somente uma parte da pensão AOW recebida pelo cônjuge da mulher casada funcionária devia integrar a pensão ABPW desta última. Esta parte foi fixada em igualdade com a pensão AOW paga às pessoas solteiras, a saber, 70% do mínimo social. Consequentemente, no caso das mulheres casadas, a dedução efectuada na pensão ABPW em virtude da regra de integração da pensão de base correspondia a 70% da dedução que teria sido feita se se tratasse de um homem.
9. A revisão de 1985 da AOW, que eliminou a discriminação para com as mulheres casadas, levantou mesmo assim um problema em relação à integração da pensão AOW no caso dos funcionários casados do sexo feminino. Como já referimos, desde 1 de Abril de 1985 que todas as pessoas casadas recebem 50% do mínimo social. Após um sistema provisório, o legislador neerlandês definiu novas regras de integração, que entraram em vigor em 1 de Janeiro de 1986. Estas novas regras não levantam dificuldades no que respeita aos períodos de emprego posteriores àquela data. As pensões ABPW correspondentes a estes períodos já não comportam diferenças de tratamento entre homens casados e mulheres casadas ° tal como já não existem diferenças no que respeita às pensões AOW. Não obstante, relativamente aos períodos de emprego anteriores a 1 de Janeiro de 1986, manteve-se o antigo regime de integração, com o sistema da menor redução para as mulheres casadas: parece que o legislador neerlandês terá desejado proteger as expectativas das mulheres casadas que trabalharam no serviço público antes de 1986. Isto significa que as mulheres casadas que já eram funcionárias antes de 1 de Janeiro de 1986 e que se reformem posteriormente a esta data continuam a ser favorecidas, pois para os períodos de trabalho no serviço público anteriores a 1986, a integração da pensão AOW é calculada com base no montante da pensão AOW paga às pessoas solteiras (70% do mínimo social), e não com base na pensão AOW que era paga ao cônjuge (100% do mínimo social), isto não obstante passarem a receber uma pensão completa AOW exactamente igual à que recebem os homens casados. É esta diferença de tratamento que aqui é contestada. Os funcionários casados do sexo masculino que trabalharam antes de 1 de Janeiro de 1986 estão sujeitos a uma regra de integração a 100% da pensão AOW relativamente aos períodos anteriores a esta data, em vez dos 70% para os funcionários casados do sexo feminino.
10. G. A. Beune, recorrido no processo principal, reformou-se em 1988, tendo trabalhado toda a sua vida no serviço público. Foi-lhe atribuída uma pensão ABPW, à qual foram aplicadas as antigas regras de integração. No seu caso, a integração da pensão de base representa um máximo, pois antes de 1986 já trabalhava na administração pública havia quarenta anos, estando-lhe igualmente assegurado o direito à AOW relativamente a esses quarenta anos. A integração ° ou, por outras palavras, a dedução efectuada na pensão ABPW ° representa 16 286,59 HFL por ano. No caso de uma mulher casada, a dedução seria apenas de cerca de 11 300 HFL por ano. G. A. Beune entende que é objecto de uma discriminação baseada no sexo e interpôs um recurso para o Ambtenarengerecht (órgão jurisdicional competente para o contencioso da função pública) da Haia, que proferiu uma decisão a seu favor com base na Directiva 79/7 (3). O ABP recorreu desta decisão para o Centrale Raad van Beroep, que formulou ao Tribunal as seguintes perguntas:
"1) Deve entender-se que no regime legal relativo à velhice, a que se refere a alínea a) do n.
1 do artigo 3. da Directiva 79/7/CEE, também está compreendido um regime legal das pensões (principalmente) para funcionários, tal como o instituído pela ABPW (Algemene Burgerlijke Pensioenwet ° lei neerlandesa sobre as pensões dos funcionários)?
2) Em caso de resposta afirmativa, deve interpretar-se o princípio da igualdade de tratamento, do n.
1 do artigo 4. da referida directiva, no sentido de que é contrário ao referido princípio um regime de cumulação entre a pensão geral (AOW ° Algemene Ouderdomswet ° lei geral neerlandesa sobre a protecção na velhice) e a pensão dos funcionários, que estabelece, respectivamente, uma diferença entre, por um lado, os (antigos) funcionários masculinos casados e, por outro, os (antigos) funcionários femininos casados?
3) No caso de uma resposta afirmativa às questões 1 e 2, pode um antigo funcionário masculino casado, na falta de um regime nacional que suprima a alegada desigualdade de tratamento, invocar as disposições da Directiva 79/7/CEE para exigir que, no que se refere ao seu direito à pensão de funcionário, seja tratado do mesmo modo que o funcionário feminino casado que se encontre nas mesmas circunstâncias?
4) A aplicação do princípio da igualdade de tratamento, referido na questão 3, tem como consequência que, desde 23 de Dezembro de 1984, tenha sido suprimida a desigualdade, quanto aos direitos a pensão, entre os funcionários casados, femininos ou masculinos, objecto do presente litígio, apesar desse direito à pensão se fundar em períodos (isto é, anos de serviço como funcionário) anteriores à referida data?
Continua a ter importância para este efeito um elemento que não foi tratado no âmbito dos acórdãos nos processos C-87/90, C-88/90 e C-89/90, Verholen e o., de 11 de Julho de 1991, C-80/87, Dik e o., de 8 de Março de 1988, e 384/85, Borrie Clarke, de 24 de Junho de 1987, ou seja, o de que, no regime de pensões da ABPW, o financiamento se realize mediante o sistema de capitalização?
Em caso de resposta negativa à questão 1, o Raad solicita ao Tribunal de Justiça que, não tendo em conta as questões 2 a 4, responda às seguintes questões.
5) Deve ainda entender-se como remuneração, no sentido do artigo 119. do Tratado CEE, uma pensão de velhice (principalmente) para funcionários, tal como a prevista pela ABPW neerlandesa?
6) Em caso de resposta afirmativa à questão 5 e de se dar por assente que a diferença do regime para os (antigos) funcionários masculinos e femininos casados, no que se refere à cumulação da pensão geral (AOW) com a pensão de funcionários, é contrária ao princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos estabelecido na referida disposição do Tratado, pode o funcionário masculino casado, invocando este princípio, exigir, no que se refere ao seu direito a pensão, ser tratado do mesmo modo que o funcionário feminino casado?
7) Existem no direito comunitário pontos de conexão para, no caso de resposta afirmativa às questões 5 e 6, se limitarem as consequências da infracção ao direito comunitário, em relação quer à data a partir da qual se pode exigir a igualdade de tratamento quer aos períodos em virtude dos quais se adquire o direito a pensão?
Tem importância, para a resposta a esta questão, o facto de no regime de pensões controvertido o financiamento se realizar mediante o sistema de capitalização?"
11. Na sua essência, as perguntas formuladas pelo Centrale Raad van Beroep são as seguintes:
"1) Em relação ao princípio da igualdade de tratamento, quais são (se for caso disso) as regras de direito comunitário aplicáveis às pensões de velhice de funcionários, do tipo das que são pagas nos termos da ABPW? Deve ser aplicado o artigo n.
119, ou a Directiva 79/7/CEE?
2) As regras de integração que foram aplicadas neste caso são incompatíveis com as regras do direito comunitário aplicáveis?
3) Nesta hipótese, podem ser invocadas as regras do direito comunitário para que os funcionários masculinos casados, como o G. A. Beune, sejam tratados da mesma maneira que os funcionários femininos casados? Existe, ou pode existir, uma limitação no tempo relativamente à sua aplicação?"
O quadro normativo comunitário
12. O presente processo apresenta, pela primeira vez, a seguinte questão: se se deve considerar que um regime de reforma destinado a funcionários, criado pela lei e à primeira vista muito semelhante a um regime de reforma profissional do sector privado, está abrangido pela noção de "remuneração" definida no artigo 119. do Tratado CEE. Parece levantar-se aqui de novo a questão, amplamente debatida, da aplicação das regras de igualdade de tratamento aos regimes de reforma profissionais. O Tribunal já afirmou, no acórdão Bilka, que as pensões pagas por regimes profissionais podiam, em certas condições, ser consideradas como uma remuneração no sentido do artigo 119. (4). Confirmou-o no acórdão Barber, no qual decidiu que os regimes de reforma profissionais complementares contratuais, como os que existem no Reino Unido, estão abrangidos pelo artigo 119., e que, por isso, são proibidas idades de reforma diferentes (5). Não obstante, o Tribunal considerou igualmente que, por considerações imperiosas de segurança jurídica, era necessário limitar no tempo os efeitos do seu acórdão (6). O Tribunal decidiu que o artigo n.
119 não podia ser invocado a fim de se adquirir, com efeitos em data anterior à do acórdão (17 de Maio de 1990), um direito à pensão, excepto no caso daqueles que já antes desta data tivessem intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente. Como este aspecto da sua decisão não tivesse sido cabalmente explicitado, o Tribunal foi ulteriormente solicitado a responder a perguntas sobre a interpretação exacta desta limitação. Mais recentemente, no processo Ten Oever, o Tribunal considerou que a limitação constante do acórdão Barber se aplicava igualmente ao regime complementar em causa neste processo, especificando que a dita limitação excluía (salvo para aqueles que já tivessem apresentado uma reclamação) todas as prestações de reforma correspondentes a períodos de trabalho anteriores ao acórdão Barber (7).
13. O acórdão Barber teve tal repercussão que foi examinado nas conferências intergovernamentais que levaram ao Tratado da União Europeia. A entrada em vigor deste Tratado teve como efeito que fosse acrescentado ao Tratado CE um novo protocolo com a seguinte redacção:
"Para efeitos de aplicação do artigo 119., as prestações ao abrigo de um regime profissional de segurança social não serão consideradas remuneração se e na medida em que puderem ser atribuídas a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990, excepto no que se refere aos trabalhadores ou às pessoas a seu cargo que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente, nos termos da legislação nacional aplicável."
Este aditamento ao artigo 119. entrou em vigor em 1 de Novembro de 1993.
14. Para sermos exaustivos, mencionaremos também o protocolo sobre a política social, igualmente anexado ao Tratado CE em consequência do Tratado da União Europeia e que contém em anexo o "acordo relativo à política social celebrado entre os Estados-membros da Comunidade Europeia, com a excepção do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte". O artigo 6. deste acordo, cujos n.os 1 e 2 retomam em grande parte o artigo 119. do Tratado CEE, introduz no n. 3 uma nova regra:
"O presente artigo não impede a manutenção nem a adopção, por qualquer Estado-membro, de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas mulheres, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional."
Todavia, ninguém sustentou que esta disposição fosse aplicável ao presente caso.
15. Convém ter em conta não apenas estas disposições do Tratado, mas também a Directiva 79/7 relativa à aplicação progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social (8). Nos termos do n.
1 do artigo 3., esta directiva aplica-se (designadamente) aos regimes legais que asseguram uma protecção contra o risco da velhice, risco esse que cobre, como é evidente, o direito à pensão. O n.
1 do artigo 4. estabelece a ausência, no domínio da sua aplicação, "de toda e qualquer discriminação baseada no sexo, seja directamente, seja indirectamente... no que respeita... ao cálculo das prestações..." Esta directiva deveria ter sido transposta o mais tardar em 23 de Dezembro de 1984 e sabe-se que o Tribunal tem regularmente decidido que "um Estado-membro não pode manter após 23 de Dezembro de 1984 desigualdades de tratamento decorrentes do facto de as condições exigidas para o nascimento do direito à prestação serem anteriores a essa data" (9). O Tribunal especificou, igualmente, que a proibição de discriminação constante do n.
1 do artigo 4. pode ser invocada pelos cidadãos perante os órgãos jurisdicionais nacionais para afastar a aplicação de qualquer norma nacional não conforme com o referido artigo (10).
16. Por fim, mencionaremos igualmente a Directiva 86/378/CEE do Conselho, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres nos regimes profissionais de segurança social (11), se bem que não seja invocada pelo Centrale Raad van Beroep, sem dúvida porque o prazo dado para a sua transposição expirava somente em 1 de Janeiro de 1993. Enquanto a Directiva 79/7 se aplica aos regimes legais de segurança social, a Directiva 86/378 aplica-se aos regimes chamados "regimes profissionais de segurança social". À primeira vista, a associação do termo "profissional", obviamente no sentido de "não regulamentado pela lei", ao termo "segurança social" pode parecer surpreendente, mas é evidente que os regimes de reforma profissionais constituem um exemplo dos regimes a que a Directiva 86/378 está destinada a aplicar-se. Esta directiva define da seguinte maneira os regimes profissionais de segurança social:
"Os regimes não regidos pela Directiva 79/7/CEE, que tenham por objectivo proporcionar aos trabalhadores, assalariados ou independentes, agrupados no quadro de uma empresa ou de um agrupamento de empresas, de um ramo de actividade económica ou de um sector profissional ou interprofissional, prestações destinadas a completar as prestações dos regimes legais de segurança social ou a substituir estas últimas, quer a inscrição nesses regimes seja obrigatória, quer facultativa" (12)
Tal como no caso da Directiva 79/7, estes regimes compreendem os regimes que asseguram uma protecção contra o risco de velhice, ou seja, os regimes de reforma (13). Também aí é proibida toda e qualquer discriminação baseada no sexo, inclusive no cálculo das prestações. Os Estados-membros deveriam ter tomado as necessárias medidas para que as disposições dos regimes profissionais contrárias ao princípio da igualdade de tratamento fossem revistas, o mais tardar, até 1 de Janeiro de 1993 (14). Todavia, existe uma derrogação geral a esta obrigação, a qual respeita aos direitos e às obrigações referentes a um período de inscrição num regime profissional anterior à revisão desse regime (15). Tal derrogação não existe na Directiva 79/7, mas poderia revelar-se útil para o regime em litígio no presente processo, aspecto a que voltaremos mais tarde.
17. Muito resumidamente, é este o quadro normativo comunitário. No seguimento das presentes conclusões, examinaremos em primeiro lugar a questão de saber quais, de entre estas regras e estes instrumentos, se aplicam ao problema da integração da pensão AOW na pensão ABPW. É o regime do artigo 119. do Tratado que é aplicável, ou o de uma das directivas ou, eventualmente, uma combinação de ambos? Seguidamente, abordaremos a questão de saber se o regime em litígio é contrário à proibição de discriminação. Finalmente, em caso de resposta afirmativa a esta questão, convirá examinar se o G. A. Beune pode invocar as regras comunitárias aplicáveis nesta matéria e se existe alguma limitação no tempo relativamente à sua aplicação.
As regras aplicáveis
18. O primeiro aspecto a examinar consiste em saber se o artigo 119. do Tratado se aplica a uma pensão de velhice como a pensão ABPW. No recente acórdão Moroni, o Tribunal, ao examinar a relação entre a Directiva 86/378 e o artigo 119., considerou que é necessário, primeiro que tudo, interrogar-se sobre a eventual existência de uma infracção a este artigo e que, uma vez constatada tal infracção, deixa de ser necessário questionar-se a eventual existência de um conflito com a directiva, a qual, seja como for, nunca poderia limitar o alcance das disposições do artigo 119. (16). Este raciocínio também se aplica, naturalmente, à relação entre a Directiva 79/7 e o artigo 119.
19. A jurisprudência do Tribunal fornece indicações gerais sobre os tipos de regimes de segurança social que se devem considerar abrangidos pela noção de "remuneração", no sentido do artigo 119., e os que o não são. Já no acórdão Defrenne, o Tribunal considerava que:
"Se os benefícios que revestem a natureza de prestações de segurança social não são... em princípio, estranhos à noção de remuneração, todavia, não se poderiam incluir nesta noção, tal como se encontra definida no artigo 119., os regimes ou prestações de segurança social, designadamente as pensões de reforma, directamente regulamentados pela lei, na falta de qualquer elemento de concertação no seio da empresa ou da faixa profissional interessada, e obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores.
... Com efeito, estes regimes asseguram aos trabalhadores o benefício de um sistema legal para cujo financiamento os trabalhadores, a entidade patronal e, eventualmente, os poderes públicos contribuem, numa medida que é função não tanto da relação de emprego entre entidade patronal e trabalhador, como de considerações de política social" (17).
20. Enquanto o acórdão Defrenne I respeitava a uma pensão geral clássica, criada pelo Estado, os acórdãos Bilka e Barber examinaram a questão de saber se se podia considerar que os regimes de reforma profissionais privados faziam parte da remuneração do trabalhador. No acórdão Bilka, o Tribunal ateve-se à circunstância de o regime considerado, apesar de adoptado em conformidade com as disposições pertinentes da regulamentação alemã, ter origem num acordo entre a empresa e o seu pessoal e ter como objectivo complementar as prestações sociais do regime geral, devidas nos termos da legislação nacional, com prestações cujo financiamento era exclusivamente suportado pela entidade patronal. O Tribunal salientou igualmente que o carácter contratual, e não o legal, do regime era confirmado pela circunstância de ser considerado como parte integrante dos contratos de trabalho (18). Com base nesta análise, o Tribunal concluiu que o regime em causa cabia no âmbito de aplicação do artigo 119.
21. No acórdão Barber, o Tribunal desenvolveu um raciocínio semelhante. Primeiro, salientou a circunstância de os regimes profissionais privados complementares contratuais de que se tratava neste processo resultarem quer de um acordo entre os trabalhadores e a entidade patronal, quer de uma decisão unilateral desta última, e serem inteiramente financiados pela entidade patronal ou pela entidade patronal e pelos trabalhadores, sem qualquer participação dos poderes públicos nesse financiamento. Em segundo lugar, sublinhou que tais regimes não eram obrigatoriamente aplicáveis às categorias gerais de trabalhadores e que, pelo contrário, apenas diziam respeito aos trabalhadores empregados por certas empresas, de tal modo que a inscrição em tais regimes resultava necessariamente da relação de trabalho. O Tribunal acrescentou, ainda, que apesar de estes regimes serem criados nos termos da legislação nacional, se regiam por regras próprias. Em terceiro lugar, considerou que a circunstância de as quotizações e prestações se substituírem em parte às do regime legal geral não podia excluir a aplicação do artigo 119., concluindo que a função económica de tais regimes era análoga à dos regimes complementares existentes em certos Estados-membros (como o do processo Bilka) (19).
22. A partir destes acórdãos, torna-se possível estabelecer uma lista dos factores que foram considerados pertinentes para responder à questão examinada.
1) A forma como o regime considerado é regulamentado pela lei é um factor que tem desempenhado um importante papel. A circunstância de os regimes profissionais privados funcionarem num quadro legislativo não obsta à aplicação do artigo 119., já que são regidos por regras próprias. As prestações de segurança social directamente regulamentadas pela lei parecem não entrar no campo de aplicação do artigo 119.
2) A existência de um elemento de acordo ou de concertação entre as entidades patronais e os trabalhadores da empresa ou do sector profissional em causa ou, ainda, de uma decisão unilateral da entidade patronal foi tida em conta para se concluir pela aplicação do artigo 119. a um regime de reforma. A natureza consensual de um regime é confirmada, por exemplo, pela circunstância de esse regime ser considerado como parte integrante do contrato de trabalho.
3) O financiamento do regime constitui, igualmente, um elemento considerado como relevante. A circunstância de um regime ser inteiramente financiado pela entidade patronal, ou pela entidade patronal e pelos trabalhadores, joga a favor da aplicação do artigo 119. Pelo contrário, se os poderes públicos contribuírem para o financiamento de um regime, isso constitui uma indicação de que esse regime se inscreve numa política social geral.
4) Os regimes que se aplicam a categorias gerais de trabalhadores não estão abrangidos pelo artigo 119. Todavia, a noção de "categorias gerais de trabalhadores" requer uma explicação e será examinada mais adiante.
5) Se a função do regime considerado for complementar prestações gerais de segurança social pagas ao abrigo da legislação nacional, pode ser aplicável o artigo 119.
23. Nem todos estes critérios são facilmente aplicáveis à pensão ABPW do presente caso. O carácter complementar do regime em causa é o elemento que menos problemas apresenta. A pensão ABPW complementa a pensão AOW, que é a pensão de segurança social de base, financiada pelos poderes públicos; e, neste aspecto, o regime da ABPW parece perfeitamente comparável aos regimes de reforma profissionais privados existentes nos Países Baixos em diversos sectores profissionais que não a função pública. É verdade que as pensões AOW e ABPW não são inteiramente cumuláveis, pois as regras de integração impõem que seja efectuada uma dedução sobre a pensão ABPW. Todavia, esta circunstância não parece pertinente, já que no acórdão Barber o Tribunal decidiu que os regimes complementares contratuais, que substituam inteiramente o regime legal geral (20), não são por isso mesmo estranhos à noção de remuneração.
24. É difícil pronunciar-se sobre a questão de saber se os funcionários que beneficiam da pensão ABPW constituem uma "categoria geral de trabalhadores", pois o Tribunal forneceu poucas indicações, que permitissem determinar o conteúdo desta noção. Esta expressão poderia designar categorias definidas em certos regimes legais de segurança social, por exemplo, trabalhadores manuais ou não manuais, trabalhadores assalariados ou independentes, por oposição, por exemplo, a trabalhadores empregados num sector particular, que não deveriam ser considerados como uma categoria geral. Com efeito, no acórdão Barber, o Tribunal sublinhou que os regimes em questão:
"... não são obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores. Pelo contrário, apenas dizem respeito a trabalhadores empregados por determinadas empresas, pelo que a inscrição nos referidos regimes resulta necessariamente da relação de trabalho com uma entidade patronal determinada" (21).
Se bem que, naturalmente, o Estado não seja uma empresa, poder-se-á considerá-lo como uma entidade patronal única. Além disso, é certo que a inscrição no regime de reforma da ABPW resulta, obrigatoriamente, da relação de emprego com o Estado ou de um emprego no sector público.
25. Os outros critérios ° ou seja, o fundamento legal do regime ou o seu carácter consensual, bem como o seu financiamento ° é que parecem levantar os problemas mais difíceis. Isto deve-se, em grande parte, à circunstância de o regime objecto deste litígio se aplicar a funcionários que são empregados do Estado, o qual é, simultaneamente, a sua entidade patronal e a autoridade que decide sobre a política social geral, incluindo a segurança social. Por conseguinte, é necessário determinar em qual destas qualidades o Estado age no âmbito da pensão ABPW.
26. À primeira vista, poder-se-ia pensar que a natureza legal da pensão ABPW constitui obstáculo a que seja considerada como uma remuneração. Contrariamente aos regimes em causa nos processos Barber e Bilka, o regime que aqui nos interessa não é um regime profissional privado que se desenvolve num quadro legislativo geral. Com efeito, o montante das prestações de reforma que os funcionários recebem é directamente regulamentado pela lei. Contudo, parece-nos duvidoso que isso possa de alguma forma constituir um critério decisivo. Tal como o ABP sublinha nas suas observações, nos Países Baixos, o conjunto da remuneração recebida pelos funcionários é directamente regulamentado pela lei. Isso significa que o princípio da igualdade de remuneração constante do artigo 119. não se aplica à função pública neerlandesa ° ou à função pública em geral? Esse não é o parecer do Tribunal. No acórdão Defrenne II, o Tribunal decidiu que o artigo 119. se aplicava:
"no caso de uma remuneração desigual de trabalhadores masculinos e de trabalhadores femininos por trabalho igual, realizado num mesmo estabelecimento ou serviço, privado ou público" (22).
27. Além disso, constata-se que, em certos Estados-membros, como os Países Baixos, a remuneração dos funcionários (incluindo as suas reformas) é fixada por lei, embora isso não aconteça noutros países, como o Reino Unido. Esta circunstância torna-se, também ela, um elemento indicativo de que o carácter legal desta remuneração não deve constituir o critério decisivo, no sentido da não aplicabilidade do artigo 119. A remuneração dos funcionários é ou não regulamentada pela lei, consoante o modo como a função pública está organizada em cada Estado-membro. Ora, o artigo 109. da Constituição neerlandesa prevê que o estatuto dos funcionários deve ser definido pela lei. No acórdão Liefting (23), o Tribunal confirmou que o vencimento dos funcionários neerlandeses é uma remuneração no sentido do artigo 119.
28. No que respeita ao direito à pensão dos funcionários, parece que a questão essencial consiste em saber não se esse direito é regulamentado pela lei, mas se os poderes públicos, ao fixarem este direito, agem na qualidade de responsáveis pela política geral da segurança social do Estado, ou na sua qualidade de entidade patronal. Foi este, igualmente, o ponto de vista do advogado-geral Sir Gordon Slynn, que no processo Liefting declarou, a propósito dos regimes de reforma dos funcionários neerlandeses:
"A circunstância de um regime ser criado pela lei não é, em nosso entender, o elemento decisivo. A lei pode ser utilizada para diferentes fins. Quando a lei define, no quadro de um regime de segurança social, os direitos e as obrigações de todos os trabalhadores ou de grupos de trabalhadores que não são, seja em que sentido for, 'empregados pelo' Estado, não restam dúvidas de que a lei se baseia mais em 'considerações de política social', do que numa relação de emprego. Por outro lado, se esse mesmo instrumento, a legislação, permite a adopção das regras relativas àqueles que são 'empregados' pelo Estado, estas disposições podem ser a expressão de uma política social, mas também podem ter a sua origem na relação de emprego e reger este último. É verdade que, neste último caso, as regras podem constituir simultaneamente o reflexo das ideias de um Estado em matéria de política social, mas, em nosso entender, esse elemento não pode despojá-las da sua característica essencial de regras que regem as relações de emprego. Se assim não fosse, os funcionários não poderiam invocar o princípio da igualdade de remuneração para um trabalho igual inscrito no artigo 119., e nada neste artigo, nem na jurisprudência do Tribunal, parece justificar tal resultado. Por conseguinte, a questão pertinente consiste em saber se o que foi feito, o foi pelo Estado agindo essencialmente na qualidade de entidade patronal" (24).
29. No caso da pensão ABPW, o Estado actua claramente, em nosso entender, na qualidade de entidade patronal. Um dos indicadores neste sentido é fornecido pelo elemento de concertação ou de negociação colectiva que parece fazer parte do sistema de fixação da pensão ABPW e do sistema de gestão dos fundos correspondentes. Tal como evidenciam as respostas a uma das perguntas escritas formuladas pelo Tribunal ° relativa ao estatuto jurídico do ABP e ao seu modo de financiamento ° o ABP é um organismo de direito público que goza de grande independência relativamente às autoridades centrais e cuja composição é paritária, estando as entidades patronais e os empregados igualmente representados. Além disso, segundo as informações do ABP, se as reformas dos funcionários são definidas pela lei, nelas não é feita qualquer modificação, salvo por acordo entre as entidades patronais e os empregados, sendo consideradas como fazendo parte das condições gerais de emprego. G. A. Beune contesta o alcance e os efeitos dessa concertação. Parece-nos, todavia, que, mesmo na falta de concertação, o direito à pensão continua a poder ser qualificado de remuneração, se o Estado, ao definir unilateralmente esse direito, actuar na sua qualidade de entidade patronal.
30. O nível das pensões de reforma poderia constituir um outro indicador a favor da ideia de que o Estado actua na sua qualidade de entidade patronal. No caso da pensão ABPW, o máximo que um funcionário pode receber, após uma carreira completa na função pública, é 70% do salário que lhe foi pago durante os dois anos que precederam a sua reforma. Isto parece constituir um prolongamento bastante generoso do seu vencimento, mais que uma pensão destinada a assegurar-lhe uma segurança social de base. Convém lembrar aqui que os funcionários beneficiam igualmente da AOW que, seja como for, assegura este segundo tipo de pensão. As regras de integração objecto de litígio foram introduzidas, precisamente, por a combinação da pensão AOW e da pensão ABPW levar, por vezes, a que o funcionário reformado receba uma pensão que pode chegar a ser superior ao seu último salário.
31. Finalmente, importa examinar o modo de financiamento da pensão ABPW. De acordo com a resposta, muito pormenorizada, do ABP à pergunta escrita formulada pelo Tribunal, este financiamento é quase inteiramente assegurado por quotizações pagas pelas diversas entidades patronais do sector público que empregam pessoas abrangidas pela aplicação do ABPW. Estas quotizações são determinadas pela lei e fixadas numa determinada percentagem do salário. As percentagens são adaptadas regularmente, tendo em conta que o ABP funciona com base no sistema de capitalização e deve dispor de fundos suficientes, sem serem superiores ao necessário, para assegurar o pagamento das pensões. Uma parte das quotizações é deduzida dos salários ou vencimentos pagos aos funcionários.
32. Gostaríamos igualmente de sublinhar que o ABP dispõe de grande independência financeira. As quotizações que lhe pagam as diversas entidades patronais do sector público provêm dos orçamentos anuais destas últimas, a título de despesas relacionadas com as remunerações, e os empréstimos que o ABP concede às autoridades centrais fazem parte da dívida geral do Estado.
33. Em conclusão, parece não oferecer qualquer dúvida que a pensão ABPW é criada pelo Estado na sua qualidade de entidade patronal, e não no quadro da sua política social geral. A pensão ABPW complementa a pensão de base da segurança de forma muito semelhante aos regimes profissionais existentes nos Países Baixos; é paga em função da relação de emprego; parece existir uma concertação no que respeita ao nível das prestações; finalmente, a pensão é financiada pelas quotizações pagas pelo Estado na sua qualidade de entidade patronal. As regras relativas à integração da AOW na pensão ABPW devem, pois, obedecer ao princípio da igualdade de tratamento constante do artigo 119. do Tratado CEE.
34. Antes de abandonar este aspecto, desejaríamos ainda abordar a questão de saber se o exame individual dos diversos critérios enumerados representa um método adequado, ou se se torna doravante possível uma abordagem mais directa. Uma tal abordagem, se se reflectir na decisão que será tomada no presente caso, será porventura útil para outras formas de regimes de pensões de reforma e poderia reforçar a segurança jurídica neste domínio complexo e financeiramente importante.
35. Parece-nos que os diversos critérios examinados foram úteis quando surgiam ou se previam dificuldades na distinção e classificação dos diferentes tipos de regimes de pensões de reforma. De resto, isso pode explicar por que foi atribuída uma importância diferente a factores diferentes, nos processos que foram decididos até ao presente. Podemos, pois, perguntar-nos se ainda é necessário tomá-los todos em consideração. De resto, o presente processo leva a pensar que alguns deles não são minimamente decisivos. Por exemplo, a circunstância de as regras do regime de reforma fazerem parte de medidas tomadas pelo Estado e de as quotizações da entidade patronal provirem de fundos públicos não tem qualquer relevância no caso vertente, pois resulta, simplesmente, da circunstância de os trabalhadores interessados serem empregados pelo Estado.
36. Do mesmo modo, o que parece importante é que a entidade patronal suporta as prestações devido à existência da relação de emprego, independentemente de uma obrigação legal nesse sentido. Já referimos que o elemento de concertação não nos parecia essencial no caso vertente. É verdade que o Tribunal tem insistido na oposição entre os regimes criados pela lei e os regimes criados por convenção, não apenas no próprio acórdão Defrenne I (25), mas também num acórdão bastante mais recente, como o acórdão Ten Oever (26). Todavia, e tal como o Reino Unido assinalou, se o Tribunal atribuiu importância, neste caso, à circunstância de ter tido lugar uma negociação colectiva antes da adopção do regime que estava em causa, tal circunstância não foi considerada determinante noutros processos. Não foi considerada importante, por exemplo, quando o artigo 119. foi aplicado à prestação que estava em causa no processo Rinner-Kuehn, (27) nem a propósito da indemnização de partida no próprio acórdão Barber (28). Além disso, se a existência de uma negociação colectiva anterior for considerada como critério de aplicabilidade do artigo 119., é quase inevitável que as questões do grau de negociação colectiva necessário à sua aplicação e, até, do grau efectivo de negociação colectiva suscitarão grandes dificuldades.
37. O financiamento do regime requer considerações análogas. Também aqui, parece inútil centrar excessivamente o debate no mecanismo exacto do financiamento. Tal como é especificado no acórdão Barber, as prestações decorrentes do emprego constituem uma remuneração, quer sejam directamente pagas pela entidade patronal, quer o sejam por intermédio de um terceiro, por exemplo um trust distinto da entidade patronal em Inglaterra, quer por um fundo diferente. Neste caso, existe um fundo diferente, o que torna a situação algo semelhante à do processo Barber, tal como o Governo neerlandês sublinhou. Todavia, existam ou não fundos distintos, as prestações continuam a fazer parte da remuneração.
38. Em nosso entender, o factor realmente decisivo é, simplesmente, o direito a pensão do assalariado ter origem na relação de emprego e poder ser considerado como parte integrante da sua remuneração, ainda que a título diferido. No fim de contas, é essa a razão lógica da aplicação do artigo 119. e a razão subjacente às decisões dos processos Bilka e Barber.
39. A adopção de um critério directo como este apresenta um certo número de vantagens. Esta solução permite evitar as diferenças arbitrárias que, na sua falta, poderiam surgir entre diferentes tipos de regimes profissionais. Permite assimilar os regimes profissionais do sector público e do sector privado, o que parece desejável numa época em que a linha divisória entre um e outro é cada vez mais esbatida. Finalmente, evita o risco de incertezas jurídicas e de litígios. Ainda que o alargamento do artigo 119. a um leque mais vasto de regimes profissionais seja susceptível de aumentar os encargos financeiros, os riscos são bem menores uma vez expirado o prazo de transposição da Directiva 86/378, e tendo em conta a possibilidade de limitar no tempo os pedidos baseados no artigo 119.
40. Se o artigo 119. é aplicável, tal como sustentámos, decorre daí que as Directivas 79/7 e 86/378 são, por definição, destituídas de pertinência no caso vertente? Não se poderia admiti-lo de forma tão simplista. É certo que, como já referimos (29), estas directivas não podem limitar o alcance do artigo 119. do Tratado. Todavia, não se exclui, em princípio, que possam conter disposições que imponham aos Estados-membros obrigações suplementares em matéria de igualdade de tratamento, obrigações essas que poderiam aplicar-se à pensão ABPW e às regras de acumulação. Além disso, o efeito das directivas no tempo pode ser diferente do efeito do artigo 119. ° pensamos, como é evidente, na limitação no tempo decidida pelo Tribunal no caso do acórdão Barber, ao qual voltaremos (30).
41. No que respeita à Directiva 79/7, teoricamente poder-se-ia considerar que certos regimes de segurança social ° e talvez, em particular, um regime como o da pensão ABPW, criado pela lei mas que se aplica unicamente aos funcionários devido à sua relação de emprego ° estão abrangidos tanto pelas regras constantes desta directiva, como pelo artigo 119. Convém ter em mente que a Directiva 79/7 se aplica, nos termos do n.
1 do seu artigo 3., aos "regimes legais".
42. Contudo, temos dificuldade em admitir uma tal aplicação cumulativa de regras. Por um lado, não parece que o Conselho tivesse tido, quando da adopção da directiva, a intenção de incluir regimes de segurança social que estivessem abrangidos pelo artigo 119. Por outro lado, e tendo o Tribunal feito uma interpretação lata da noção de "remuneração", nos termos do artigo 119., referindo que esta noção cobria igualmente certos regimes de segurança social, a relação entre esta disposição e as Directivas 79/7 e 86/378 tende a suscitar difíceis questões jurídicas. Por conseguinte, parece preferível afirmar que a Directiva 79/7 é, por definição, inaplicável aos regimes de segurança social abrangidos pelo artigo 119. Isto estaria em consonância com a jurisprudência já referida (31), respeitante à relação entre a segurança social e o artigo 119., na qual o Tribunal se esforça por estabelecer uma distinção nítida entre os regimes gerais de segurança social e aqueles que se inscrevem no âmbito da relação de emprego. Pensamos, pois, que se justifica considerar que a Directiva 79/7 só é aplicável aos regimes gerais de segurança social que sejam "não tanto função da relação de emprego entre a entidade patronal e o trabalhador, como de considerações de política social" (32).
43. Em contrapartida, é mais difícil defender o mesmo ponto de vista no que respeita à relação entre o artigo 119. e a Directiva 86/378 relativa aos regimes profissionais de segurança social. Esta directiva menciona explicitamente, no seu preâmbulo, o artigo 119. ; apenas se aplica aos regimes que não estão abrangidos pela Directiva 79/7 e visa especificamente a relação de emprego (33). Além disso, os regimes profissionais que o Tribunal declarou que estavam abrangidos pelo artigo 119. nos acórdãos Bilka, Barber e posteriores, são regimes que facilmente se integram no âmbito das disposições da Directiva 86/378. De resto, no acórdão Barber o Tribunal admitiu que esta directiva era susceptível de se aplicar aos regimes que estavam em causa (34). Por conseguinte, seria incorrecto sustentar que o artigo 119. e a Directiva 86/378 se excluem mutuamente.
44. Além de mais, não há qualquer razão para não submeter um regime como o da ABPW às regras da Directiva 86/378. Importa ter em mente que esta directiva se aplica aos regimes "não abrangidos pela Directiva 79/7/CEE", que parece ser o caso do regime de reforma da ABPW. Não seria demasiado artificioso afirmar que este regime, apesar de regulamentado pela lei, é um regime
"... que (tem) por objectivo proporcionar aos trabalhadores, assalariados ou independentes, agrupados no quadro de uma empresa ou de um agrupamento de empresas, de um ramo de actividade económica ou de um sector profissional ou interprofissional, prestações destinadas a completar as prestações dos regimes legais de segurança social ou a substituir estas últimas..." (35).
Naturalmente, o Estado não é uma empresa, tal como a função pública não é um ramo da economia. Todavia, não há dúvida de que a função pública poderia ser considerada como um sector profissional ou interprofissional. Quanto ao regime de reforma, poderia ser considerado como um regime complementar do regime legal de segurança social da AOW.
45. No seguimento das presentes conclusões, tentaremos igualmente determinar se as regras da Directiva 86/378 comportam obrigações suplementares para os Estados-membros que vão além das que resultam do artigo 119., no respeitante a um regime de pensões de velhice como o da ABPW.
A proibição de discriminação
46. A questão de saber se as regras de integração em litígio violam a proibição de discriminação enunciada no artigo 119. não nos deveria ocupar por muito tempo. No acórdão Defrenne II, o Tribunal declarou o seguinte:
"Entre as discriminações directas, susceptíveis de ser constatadas unicamente com o auxílio dos critérios fornecidos pelo artigo 119., é necessário ter em conta, nomeadamente, as que têm origem em disposições de natureza legislativa... podendo tais discriminações ser reveladas com base em análises puramente jurídicas" (36).
Isto aplica-se, manifestamente, à discriminação entre homens casados e mulheres casadas resultante da diferença entre as disposições legislativas aplicáveis à integração da pensão AOW na pensão ABPW para os períodos de emprego na função pública anteriores a 1 de Janeiro de 1986. A circunstância de apenas as pessoas casadas serem objecto de uma diferença de tratamento em razão do sexo não afecta minimamente esta conclusão.
47. A Comissão levanta a questão de saber se uma tal diferença de tratamento pode ser justificada e cita a jurisprudência do Tribunal em matéria de justificação de discriminações indirectas. No acórdão Bilka, o Tribunal especificou, a propósito do caso de uma diferença de tratamento entre trabalhadores a tempo parcial e trabalhadores a tempo inteiro, quando a maioria dos trabalhadores a tempo parcial são mulheres, que a proibição de discriminação não se aplica se a diferença de tratamento "é explicável por factores objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo" (37). Segundo a Comissão, também nos casos de discriminação directa deveria ser possível uma justificação. Este ponto de vista é contestado pelo Reino Unido.
48. Todavia, não nos parece necessário que o Tribunal diga se a Comissão tem ou não razão neste aspecto. No caso das regras de integração aplicáveis à pensão ABPW, não nos parece possível qualquer justificação baseada em razões estranhas à discriminação. A manutenção das antigas regras de integração, no caso das prestações de reforma relativas a períodos de emprego anteriores a 1 de Janeiro de 1986, parece ter sido decidida pelo legislador neerlandês com o objectivo de proteger os "direitos adquiridos" dos funcionários casados do sexo feminino (38). Em nosso entender, isto nunca poderia justificar a discriminação, pois equivaleria a justificar todos os casos de discriminação respeitantes a prestações de reforma relativas a períodos de emprego anteriores à supressão da discriminação. Além disso, é evidente que, em 1985, o legislador neerlandês teria podido evitar toda e qualquer discriminação, sem afectar os "direitos adquiridos" das mulheres casadas: teria podido atribuir as mesmas prestações aos homens casados.
49. A ABP poderia responder a isso que não dispõe dos recursos necessários para aumentar as prestações destinadas aos homens casados, pois funciona de acordo com um sistema de financiamento por capitalização. Todavia, uma discriminação nunca poderia ser justificada por considerações de ordem orçamental. Recentemente, no processo Roks, o Tribunal declarou o seguinte:
"... admitir que considerações de ordem orçamental possam justificar uma diferença de tratamento entre homens e mulheres... implicaria que a aplicação e alcance de uma norma tão fundamental do direito comunitário como é a igualdade entre homens e mulheres fosse susceptível de variar, no tempo e no espaço, em função da situação das finanças públicas dos Estados-membros" (39).
Para o caso de o ABP objectar que o seu orçamento está separado do orçamento geral do Estado, gostaríamos de observar que, na sua resposta à pergunta do Tribunal, o ABP referiu que era inteiramente financiado pelas quotizações das entidades patronais, sob reserva de uma única excepção: recebe quantias provenientes do orçamento do Estado para compensar os custos ligados à supressão das discriminações entre as viúvas e os viúvos.
50. Visto sermos de parecer que a discriminação objecto de litígio cai manifestamente sob a alçada da proibição do artigo 119., é inútil examinar o efeito da Directiva 86/378, que poderia aplicar-se a discriminações indirectas não abrangidas pelo artigo 119. E nem é preciso dizer que haveria lugar à aplicação do mesmo raciocínio se se considerasse que um regime de reforma como o da ABPW não está abrangido pelo artigo 119. do Tratado, mas pela Directiva 79/7.
Limitações eventuais no tempo
51. Tendo-se chegado à conclusão de que a pensão ABPW deve ser considerada como uma variedade de pensão de reforma profissional directamente abrangida pelo artigo 119. do Tratado, voltemos à questão de uma eventual limitação no tempo dos efeitos do acórdão que será proferido no presente caso. No acórdão Barber, relativo à diferença de idade de reforma no quadro de regimes complementares contratuais, o Tribunal abordou esta questão da seguinte maneira. Em primeiro lugar, evocou a gravidade das consequências que poderiam advir do seu acórdão. Seguidamente, sublinhou que o n.
1 do artigo 7. da Directiva 79/7 tinha autorizado os Estados-membros a adiar a aplicação obrigatória do princípio da igualdade de tratamento no que respeita à fixação da idade de reforma para a concessão das pensões de velhice e às consequências que daí poderiam advir para outras prestações; acrescentou que esta excepção havia sido introduzida na alínea a) do artigo 9. da Directiva 86/378 que, nos termos do acórdão, "é susceptível de se aplicar a regimes complementares contratuais, como o do caso presente". O Tribunal considerou que, tidas em conta estas disposições, seria razoável que os Estados-membros e os meios interessados tivessem entendido que o artigo 119. não se aplicava a pensões pagas por regimes complementares contratuais e que continuavam a ser admitidas nesta matéria excepções ao princípio da igualdade entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos. Nestas condições, sustentou que "considerações imperiosas de segurança jurídica obstam a que sejam postas em causa situações jurídicas que esgotaram os seus efeitos no passado, já que, nesse caso, o equilíbrio financeiro de diversos regimes de pensões complementares contratuais corre o risco de ser retroactivamente perturbado" (40). Por conseguinte, o Tribunal considerou correcto que "o efeito directo do artigo 119. do Tratado não podia ser invocado a fim de se adquirir, com efeitos em data anterior à do acórdão, um direito à pensão, excepto no caso dos trabalhadores ou das pessoas que deles dependem que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente, nos termos da legislação nacional aplicável." Nos acórdãos posteriores ao acórdão Barber proferidos até ao presente, o Tribunal decidiu a mesma limitação no tempo para outros regimes de reforma, especificando que essa limitação tinha como efeito a exclusão das reclamações de prestações devidas relativamente a períodos de emprego anteriores à data do acórdão Barber (ou seja, 17 de Maio de 1990), sob reserva da excepção prevista em favor das pessoas que tivessem intentado uma acção antes desta data: v. acórdãos Ten Oever, Neath e Moroni (41).
52. É evidente que, se esta limitação se aplica igualmente à pensão ABPW, o artigo 119. não pode ser invocado contra a discriminação resultante das regras de integração objecto deste litígio, pois esta discriminação respeita exclusivamente às prestações de reforma relativas a períodos de emprego anteriores a 1 de Janeiro de 1986. Todavia, no caso de G. A. Beune, é inútil examinar esta questão, pois ele pertence à categoria dos "trabalhadores ou das pessoas que deles dependem que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente, nos termos da legislação nacional aplicável" (42). Com efeito, ainda que a data exacta em que intentou um processo não venha indicada na decisão de reenvio, salienta-se que o Ambtenarengerecht da Haia decidiu sobre o seu pedido em 28 de Fevereiro de 1990 ° ou seja, cerca de três meses antes do acórdão Barber. Isso significa que ele tem o direito de reclamar a mesma pensão que os funcionários casados do sexo feminino, com a taxa mais baixa de dedução da pensão AOW, ainda que a limitação do acórdão Barber deva aplicar-se-lhe.
53. Contudo, na audiência, a Comissão propôs, na hipótese de os pedidos em causa serem considerados como baseados no artigo 119., limitá-los à parte da pensão correspondente a períodos de emprego posteriores ao acórdão Defrenne II (8 de Abril de 1976), no qual o Tribunal decidiu pela primeira vez que o artigo 119. produzia efeito directo, ao mesmo tempo que limitava os efeitos temporais do seu acórdão (43). É conveniente analisar esta questão mais adiante.
54. Se bem que a acção de G. A. Beune não pareça estar sujeita à limitação do acórdão Barber, as partes do processo principal, bem como o Governo neerlandês, o Governo do Reino Unido e a Comissão, consagraram um certo número de argumentos à questão da aplicabilidade desta limitação à pensão ABPW e ao seu alcance. Esta questão foi expressamente levantada, em termos gerais, pelo Centrale Raad van Beroep. Além disso, é natural que a mesma continue a ter interesse para todas as pessoas que se encontrem na mesma situação que G. A. Beune, mas que não intentaram uma acção judicial antes de 17 de Maio de 1990. Parece, pois, desejável examiná-la.
55. Importa referir que a limitação decidida no acórdão Barber está expressa em termos que parecem destinados a uma aplicação geral. O Tribunal considerou que:
"O efeito directo do artigo 119. do Tratado não pode ser invocado a fim de se adquirir, com efeito em data anterior à do presente acórdão, um direito a pensão",
com excepção das pessoas que já haviam anteriormente intentado uma acção judicial (44). Os acórdãos proferidos pelo Tribunal nos processos posteriores ao acórdão Barber e que especificam o alcance da limitação estão igualmente redigidos em termos gerais (45). Por conseguinte, parece que esta limitação se aplica igualmente à pensão ABPW, na medida, naturalmente, em que esta é qualificada de pensão paga no quadro de um regime de reforma profissional abrangido pelo artigo 119.
56. No entanto, a Comissão exprime algumas dúvidas a respeito da aplicabilidade da limitação do processo Barber ao caso presente. Considera que não se verificam aqui os factores que justificaram uma limitação no tempo no caso do acórdão Barber e dos acórdãos posteriores. Sabe-se que, nos referidos acórdãos, o Tribunal considerou que as excepções previstas tanto na Directiva 79/7 como na Directiva 86/378, em matéria de idade de reforma e de prestações do cônjuge sobrevivo, poderiam ter levado a que as caixas de reforma pensassem que o princípio da igualdade de tratamento não se aplicava. É certo que essas excepções não se aplicam no caso presente.
57. Seja como for, a questão essencial consiste em saber se o Governo neerlandês deveria ter presumido, antes do acórdão Barber, que a pensão ABPW estava abrangida pelo campo de aplicação do artigo 119. do Tratado. Pensamos que importa responder pela negativa. Em primeiro lugar, só o acórdão Barber tornou manifesto todo o alcance do artigo 119. no que respeita aos regimes de reforma profissionais. Pensamos que em 1985, altura em que os Países Baixos modificaram as regras respeitantes à integração da pensão AOW, o Governo neerlandês tinha o direito de considerar que a pensão ABPW não era visada nem pela proibição de discriminação imposta pelo artigo 119., nem pela proibição da Directiva 79/7. Importa recordar, tal como se sublinhou na audiência, que nessa época não existia jurisprudência relativa à aplicação do artigo 119. aos regimes profissionais. Nem existia jurisprudência relativa à interpretação da Directiva 79/7, nomeadamente quanto à proibição de qualquer discriminação em matéria de pagamento de pensões depois de 23 de Dezembro de 1984, ainda que tal discriminação estivesse ligada aos efeitos de disposições legislativas anteriores. Além disso, o n.
3 do artigo 3. da Directiva 79/7 levava a pensar que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento nos regimes profissionais era um aspecto que ainda aguardava legislação (46). É certo que, em 1986, o Tribunal proferiu o acórdão Bilka; contudo, pouco depois deste acórdão, o Conselho adoptou a Directiva 86/378, cujo n.
2 do artigo 8. contém uma excepção que parece aplicar-se às regras de integração que regem a pensão ABPW (47). Além disso, torna-se óbvio que, na sequência do acórdão Barber e da limitação no tempo que instaurava, o Governo neerlandês tinha uma razão suplementar para supor que não estava obrigado a modificar as regras em causa, já que a discriminação só existia para os períodos de emprego anteriores à data do acórdão Barber, sobretudo se se tiver em conta a maneira alargada como o Tribunal limitou os efeitos do seu acórdão no tempo.
58. Somos, assim, levados a concluir que existem também neste caso considerações imperiosas de segurança jurídica que exigem uma limitação no tempo. É certo que se poderia sustentar que, não sendo a origem destas razões exactamente a mesma que no processo Barber, seria necessário estipular uma nova limitação no tempo, a partir da data do acórdão que será proferido no presente processo. Todavia, isso não nos parece oportuno, por razões, evidentes, de coerência e clareza. E pensamos, igualmente, que esta solução não estaria em consonância com a jurisprudência do Tribunal. De resto, no acórdão Ten Oever a justificação da limitação no tempo não era exactamente a mesma que no acórdão Barber, pois o primeiro respeitava a prestações do cônjuge sobrevivo, e não a uma diferença na idade de reforma (48). Ora, o Tribunal aplicou a mesma limitação que no acórdão Barber, sem cuidar de dar qualquer justificação específica (49). A jurisprudência posterior ao acórdão Barber também não encerra elementos susceptíveis de levar a pensar que a limitação no tempo está reservada às discriminações resultantes de diferenças na idade de reforma ou nas pensões de sobrevivência.
59. De um ponto de vista prático, a resposta a esta questão não afecta a discriminação que se discute neste caso, no que respeita aos períodos de emprego pertinentes, pois todos esses períodos são anteriores a 17 de Maio de 1990 (acórdão Barber) e anteriores à data do acórdão que será proferido no presente caso (ainda que possa afectar eventualmente os pedidos apresentados entre estas duas datas). Todavia, é igualmente desejável prever o que aconteceria noutros processos relativos a regimes profissionais, no caso de se concluir pela necessidade de uma nova limitação no tempo em todas as hipóteses que não sejam abrangidas pelas justificações da jurisprudência Barber e da jurisprudência ulterior, embora estejam abrangidas por outras justificações. Paradoxalmente, em todos esses outros casos, o resultado seria que a igualdade de tratamento só seria obrigatória para os períodos de emprego posteriores à data dos futuros acórdãos. O que nos parece uma suspensão demasiado generosa da aplicação do princípio da igualdade de tratamento.
60. Na medida em que, em nosso entender, se deve concluir que a limitação no tempo estipulada no acórdão Barber se aplica também no caso presente, não é necessário examinar o efeito do protocolo respeitante ao artigo 119., anexo ao Tratado CE pelo Tratado da União Europeia. Tal como referimos anteriormente (50), este protocolo prevê, em termos genéricos, que as prestações resultantes de um regime profissional de segurança social não devem ser consideradas como uma remuneração no sentido do artigo 119. se e na medida em que possam ser atribuídas a períodos de emprego anteriores a 17 de Maio de 1990 (data do acórdão Barber). Na opinião do advogado-geral W. Van Gerven, esta disposição deve ser interpretada, simplesmente, como uma "definição declaratória do alcance dado ao artigo 119. e à jurisprudência do Tribunal" (51). De resto, é essa a abordagem que respeita mais plenamente o "acquis communautaire" que o Tratado da União Europeia se propõe manter e desenvolver (52). Tal como referimos, não é necessário examinar o efeito do protocolo no caso presente, devido, primeiro, à circunstância de G. A. Beune ter intentado uma acção judicial antes da data do acórdão Barber e também porque, seja como for, a mesma limitação no tempo se aplica, em nosso entender, à pensão ABPW que faz parte da remuneração dos funcionários neerlandeses, no sentido do artigo 119.
61. Voltemos à questão de saber se a Directiva 86/378 acrescenta alguma coisa ao alcance temporal da proibição de discriminação no tempo. Esta questão não entra em linha de conta no caso de G. A. Beune, mas poderia ser pertinente no caso de outros funcionários neerlandeses que ainda não intentaram um processo e portanto estão, em nosso entender, sujeitos à limitação do acórdão Barber, o que significa, na prática, que não podem invocar o artigo 119. contra a discriminação resultante das regras de integração da pensão de base. A Directiva 86/378 devia ser integralmente transposta em 1 de Janeiro de 1993. Significa isso que posteriormente a esta data ° tal como no caso da Directiva 79/7 (53) ° é proibida toda a discriminação em matéria de pagamento de prestações, mesmo quando se trata de prestações relativas a períodos de emprego anteriores a 1 de Janeiro de 1986? A resposta a esta questão, por muito que interesse à pensão ABPW, depende da interpretação que convém dar ao n.
2 do artigo 8. da directiva já citado, que estabelece que:
"A presente directiva não constitui impedimento a que os direitos e obrigações referentes a um período de filiação num regime profissional anterior à revisão deste regime continuem a ser regidos pelas disposições desse regime em vigor durante este período."
À primeira vista, esta derrogação aplica-se manifestamente ao caso das regras de integração da pensão de base na pensão ABPW: a revisão destas regras, no sentido do estabelecimento de uma igualdade de tratamento, não é extensiva aos direitos a pensão relativos a períodos de inscrição anteriores; a estes direitos continuam a aplicar-se as anteriores disposições.
62. Todavia, a Comissão argumenta que esta prorrogação não se aplica às regras de integração objecto de litígio no que respeita aos períodos de emprego anteriores a 1 de Janeiro de 1986, pois a sua revisão verificou-se antes da adopção da Directiva 86/378. Não podemos estar de acordo com este argumento. Isso equivale a dizer que um Estado-membro que adaptou a sua legislação ao princípio da igualdade de tratamento antes da adopção da directiva não poderia invocar a excepção prevista por esta última, ao passo que outros Estados-membros, que só aplicaram a igualdade de tratamento quando a directiva os obrigou a fazê-lo, teriam o direito de manter excepções respeitantes aos direitos e obrigações relativos a períodos de emprego anteriores. Em nosso entender, isso não seria justo. De resto, a directiva nem sequer indica que a revisão prevista no n.
2 do artigo 8. deve ser, necessariamente, a revisão decorrente da aplicação da própria directiva. É igualmente necessário ter em mente a regra geral de que um Estado-membro não está obrigado a tomar qualquer medida se a sua legislação nacional estiver em conformidade com as regras de uma directiva, mesmo antes de esta ter sido adoptada (54). Parece ser esse, precisamente, o caso dos Países Baixos no que respeita à derrogação prevista no n.
2. do artigo 8., em relação às regras de integração da pensão ABPW.
63. Somos de parecer que, se se considerar que a Directiva 86/378 é aplicável ao regime da ABPW, a derrogação prevista no n.
2 do artigo 8. obsta a que os funcionários casados do sexo masculino possam, para as prestações de reforma pagas posteriormente a 1 de Janeiro de 1993, invocar a incompatibilidade com esta directiva da discriminação relativa a períodos de emprego anteriores a 1 de Janeiro de 1986 (que são os únicos períodos em litígio no caso deste regime). Decorre daí que a discriminação decorrente das disposições neerlandesas aqui objecto de litígio não pode ser contestada com base na Directiva 86/378.
64. Em seguida, importa interrogarmo-nos sobre a questão de uma eventual limitação no tempo, no caso de o Tribunal decidir que o regime de pensão da ABPW não está abrangido pelo artigo 119., mas pela Directiva 79/7. O ABP e o Governo neerlandês sustentam que, tendo em conta que o ABP funciona com base num sistema de capitalização, o Tribunal deveria, no interesse da segurança jurídica, decidir que a proibição de discriminação só pode ser invocada para as prestações de reforma relativas a períodos de emprego posteriores à data em que devia ser feita a transposição da directiva, ou seja, em 23 de Dezembro de 1984. Aparentemente, não vêem aí uma limitação no tempo dos efeitos do acórdão que será proferido, mas uma interpretação de carácter geral do alcance da Directiva 79/7. Todavia, uma tal interpretação seria contrária à jurisprudência existente e bem estabelecida, segundo a qual a Directiva 79/7 proíbe toda a discriminação no pagamento de prestações posteriormente a esta data, ainda que resulte de disposições anteriores (55). É certo que a capitalização é um elemento susceptível de fornecer alguma justificação a favor desse ponto de vista. De qualquer maneira, não podemos admiti-lo: esta tese implicaria que, no futuro, se distinguisse, ao arrepio da jurisprudência existente, entre os regimes de segurança na velhice que são financiados por capitalização e os que o não são. No caso dos primeiros, a aplicação do princípio da igualdade de tratamento, nos termos da Directiva 79/7, seria diferida para a parte da pensão relativa a períodos de emprego anteriores a 23 de Dezembro de 1984. Isso acrescentaria uma incerteza suplementar quanto ao alcance das regras de igualdade de tratamento do direito comunitário e é provável que surgissem questões difíceis quando se tratasse de destrinçar os regimes de reforma cobertos por esta nova abordagem, dos outros.
65. É possível, no entanto, que o argumento do ABP e do Governo neerlandês se apoie essencialmente na circunstância de não poderem prever que a Directiva 79/7 também regulamentava o regime da ABPW e que considerações imperiosas de segurança jurídica justificam uma nova limitação no tempo; e ainda, mais especificamente, na ideia de que, mesmo conferindo esta directiva um direito à igualdade de tratamento para períodos de emprego anteriores, esse direito só podia ser invocado, no caso de um regime como o da ABPW, por quem já tivesse intentado uma acção judicial. Este ponto de vista é reforçado pela circunstância de, em 1985, quando o legislador neerlandês modificou as regras de acumulação das pensões, a relação entre as regras pertinentes do direito comunitário e o regime em litígio neste caso não ser minimamente clara, tal como demonstrámos anteriormente (56). Estas considerações justificam-se, qualquer que seja a qualificação desse regime que vier a ser decidida pelo Tribunal. Por conseguinte, parece continuar em jogo a segurança jurídica. Esta circunstância, associada às consequências financeiras para o ABP decorrentes de uma plena retroactividade da igualdade de tratamento, justificaria uma nova limitação no tempo.
66. Voltamos, enfim, à questão de saber se uma acção como a de G. A. Beune deve ser limitada, como a Comissão sugere, à parte da pensão que corresponde a períodos de emprego posteriores à data do acórdão Defrenne II (8 de Abril de 1976). À primeira vista, esta ideia pode parecer inesperada, pois a discriminação de que G. A. Beune se queixa apenas teve início em 1988, quando começou a receber a sua pensão. No entanto, parece-nos que a Comissão tem razão. O próprio fundamento da reclamação de G. A. Beune, que se baseia no artigo 119., reside no carácter de remuneração diferida da sua pensão; e, contrariamente ao caso do processo Barber, a sua reclamação respeita a períodos específicos de um período de emprego passado. Seria ilógico admitir que os pedidos respeitantes a uma remuneração diferida possam recuar indefinidamente no passado (e mesmo, eventualmente, até uma data anterior à entrada em vigor do Tratado), quando pedidos relativos a uma remuneração não diferida foram limitados à data do acórdão que reconheceu efeito directo ao artigo 119. É certo que, neste caso, se verificam muito menos as possíveis consequências financeiras, que influenciaram o Tribunal no acórdão Defrenne II. Além disso, esta limitação no tempo introduz uma distinção entre os pedidos em matéria de pensões de reforma, consoante se baseiam directamente em períodos de emprego ou não, o que pode parecer uma complicação lamentável. Todavia, a partir do momento em que se considera que as pensões de velhice estão abrangidas pelo artigo 119., a lógica, só por si, impõe, em nosso entender, que se apliquem aos pedidos baseados em períodos de emprego específicos as limitações aplicadas aos outros pedidos que visam obter uma igualdade de remuneração.
67. Por conseguinte, em nosso entender, cabe responder da seguinte maneira às questões apresentadas pelo órgão jurisdicional nacional, adoptando a fórmula geral que, como já referimos, deveria ser útil também noutros casos, e que consiste em considerar como uma remuneração as prestações pagas por um regime de reforma diverso de um regime geral de segurança social, contanto que o direito do assalariado a essas prestações resulte de uma relação de emprego:
"1) As prestações pagas no âmbito de um regime de reforma destinado a funcionários e outros agentes do sector público devem ser consideradas como uma remuneração nos termos do artigo 119. do Tratado CEE se o direito às prestações do assalariado resultar da relação de emprego.
2) O efeito directo do artigo 119. do Tratado não pode ser invocado para reclamar um direito a tais prestações invocando um período de emprego anterior à data do acórdão Barber (17 de Maio de 1990), excepto no caso dos trabalhadores ou dos seus sucessores que, antes dessa data, intentaram uma acção judicial ou apresentaram uma reclamação equivalente, nos termos do direito nacional aplicável.
3) No caso em que um pedido relativo a tais prestações pode ser associado a um período de emprego anterior à data do acórdão Barber, o efeito directo do artigo 119. não pode ser invocado para prestações devidas em relação a um período de emprego anterior à data do acórdão Defrenne II (8 de Abril de 1976)."
(*) Língua original: inglês.
(1) ° JO 1979, L 6, p. 24.
(2) ° Uma pessoa casada cujo cônjuge ainda não atingiu os 65 anos de idade recebe 70% do mínimo social e todas as pessoas que têm direito à pensão AOW recebem um suplemento que pode ir até 30% do mínimo social se o cônjuge tiver menos de 65 anos. Todavia, estes direitos à pensão suplementares não parecem ter interesse no caso presente.
(3) ° Já referida na nota 1.
(4) ° Acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607).
(5) ° Acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber (C-262/88, Colect., p. I-1889).
(6) ° Ibidem, n.os 40 a 45 da fundamentação do acórdão.
(7) ° Acórdão de 6 de Outubro de 1993, Ten Oever (C-109/91, Colect., p. I-4879, n.os 15 a 20).
(8) ° Ja referida na nota 1.
(9) ° V. acórdãos de 24 de Junho de 1987, Borrie Clarke (C-384/85, Colect., p. 2865, n.
10), de 8 de Março de 1988, Dik (80/87, Wethouders, Colect., p. 1601, n.
9), e de 11 de Julho de 1991, Verholen e o. (C-87/90, C-88/90 e C-89/90, Colect., p. I-3757, n.os 28 e 29).
(10) ° V. processo Borrie Clarke já referido na nota 9, n. 11, recentemente confirmado no acórdão de 24 de Fevereiro de 1994, Roks e o. (C-344/92, Colect., p. I-571, n.
18).
(11) ° JO 1986, L 225, p. 40.
(12) ° N.
1 do artigo 2.
(13) ° Artigo 4.
(14) ° N.
1 do artigo 8.
(15) ° N.
2 do artigo 8.
(16) ° Acórdão de 14 de Dezembro de 1993, Moroni (C-110/91, Colect., p. I-6591, n.os 22 a 24).
(17) ° Acórdão de 25 de Maio de 1971, Defrenne (80/70, Recueil, p. 445, n.os 7 e 8).
(18) ° Processo Bilka referido na nota 4, n.os 20 e 21.
(19) ° Processo Barber já referido. V. igualmente o acórdão de 17 de Fevereiro de 1993, Comissão/Bélgica (C-173/91, Colect., p. I-673).
(20) ° Processo Barber referido na nota 5, n.os 27 e 28.
(21) ° Ibidem, n.
26.
(22) ° Acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne I (43/75, Recueil, p. 455, n.
22), sublinhado nosso.
(23) ° Liefting/Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam, 23/83, Recueil 1984, p. 3225.
(24) ° Processo Liefting e o., já referido na nota 23, Recueil, p. 3244.
(25) ° Processo Defrenne I, já referido na nota 22.
(26) ° Processo Ten Oever, já referido na nota 7.
(27) ° Processo Rinner-Kuehn (171/88, Colect., p. 2743).
(28) ° Processo Barber, já referido na nota 5.
(29) ° V. ponto 18 das presentes conclusões.
(30) ° V. n.os 51 e segs.
(31) ° V. pontos 19 e segs. das presentes conclusões.
(32) ° V. nota 17.
(33) ° V. n.
1 do artigo 2., já referido, ponto 16.
(34) ° V. a seguir, ponto 51.
(35) ° V. o parágrafo 1. do artigo 2. da directiva.
(36) ° Processo Defrenne I, já referido na nota 22, n.
21.
(37) ° Processo Bilka, já referido na nota 4, n.
30.
(38) ° V. o ponto 9, supra.
(39) ° Processo Roks, já referido na nota 10, n.
36.
(40) ° Processo Barber, já referido na nota 5, n.
44.
(41) ° V. acórdãos Ten Oever, já referido na nota 7, e Moroni, já referido na nota 16, e o acórdão de 22 de Dezembro de 1993, Neath, 152/92.
(42) ° Processo Barber, já referido na nota 5, n.
45.
(43) ° V. processo Defrenne I, já referido na nota 22.
(44) ° V. ponto 51 das presentes conclusões.
(45) ° Ibidem.
(46) ° V. processo Verholen e o., já referido na nota 9.
(47) ° V. o ponto 16 e os pontos 51 e segs. das presentes conclusões.
(48) ° Processo Ten Oever, já referido na nota 7. É verdade que a diferença entre o processo Barber e o processo Ten Oever é mais limitada que a diferença entre o processo Barber e o presente processo, na medida em que os dois primeiros diziam respeito a uma discriminação em relação às excepções previstas nas Directivas 79/7 e 86/378.
(49) ° Neste aspecto, o Tribunal não seguiu o advogado-geral W. Van Gerven, que havia tomado posição a favor de uma nova limitação no tempo a partir da data do acórdão que seria proferido neste processo: v. ponto 51 das conclusões.
(50) ° V. ponto 13 das presentes conclusões.
(51) ° Conclusões de 28 de Abril de 1993 no processo Ten Oever, já referido na nota 7, ponto 23.
(52) ° Artigo B do Tratado da União Europeia. Todavia, do artigo L resulta que o Tribunal não é competente para conhecer desta disposição.
(53) ° V. o ponto 15, supra.
(54) ° V. acórdão de 23 de Maio de 1985, Comissão/Alemanha (29/84, Recueil, p. 1661, n.
23).
(55) ° V. o ponto 15 das presentes conclusões.
(56) ° V. o ponto 57, supra.
§