62011CC0182
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
PEDRA CRUZ VILLALÓNA
přednesené dne 19. července 2012 (
1
)
Spojené věci C-182/11 a C-183/11
Econord SpA
proti
Comune di Cagno,
Comune di Varese
a
Econord SpA
proti
Comune di Solbiate,
Comune di Varese
[žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Consiglio di Stato (Itálie)]
„Správa komunálních služeb ad hoc zřízenou společností, ve které má obec menšinový podíl — Zadání zakázky bez nabídkového řízení — Interní (‚in-house‘) smlouvy — Výkon obdobné kontroly nad ad hoc zřízenou společností, jakou veřejný zadavatel vykonává nad svými vlastními organizačními složkami — Pluralita veřejných zadavatelů — ‚Nerovnováha‘ mezi různými zadavateli“
I – Úvod
1.
Prostřednictvím dvou, v této věci spojených, předběžných otázek vyjadřuje Consiglio di Stato svoje pochybnosti o slučitelnosti režimu poskytování služeb ve veřejném zájmu, ve kterém neproběhlo veřejné nabídkové řízení, s unijním právem. Konkrétně se jedná o situaci, kdy má vícero italských obcí symbolický podíl na základním jmění společnosti s výlučně veřejnou kapitálovou účastí majoritně vlastněné městem Varese zajišťující komunální služby ve všech těchto obcích.
2.
V projednávané věci se tedy bude Soudní dvůr opět zabývat problematikou „in house providing“. Otázka, která tu vyvstává, se totiž týká více veřejnoprávních korporací, které využívají společnost založenou ad hoc jinou mnohem významnější veřejnoprávní korporací, která tak může v rámci ad hoc zřízené společnosti rozhodovat nezávisle na ostatních. Za jakých podmínek může být přípustné, aby každý z těchto menších subjektů využil možnosti interní („in-house“) smlouvy? Přesněji řečeno vyvstává otázka, za jakých podmínek lze mít za to, že tyto subjekty vykonávají nad ad hoc zřízenou společností obdobnou kontrolu jako nad svými vlastními organizačními složkami tak, jak to vyžaduje judikatura Teckal (
2
). Takový je tedy předmět sporu předloženého v daném případě Soudnímu dvoru.
3.
Judikatura už v minulosti řešila několik případů podobných projednávané věci. Ve všech těchto případech Soudní dvůr případ od případu přezkoumával postavení náležející podle stanov veřejnoprávní korporaci v řídících orgánech ad hoc zřízené společnosti s cílem určit, zda byla „obdobná kontrola“ nad dodavatelskou společností skutečně vykonávána kolektivně. V projednávané věci Consiglio di Stato vyzývá implicitně Soudní dvůr, aby šel nad rámec tohoto kazuistického rozboru a stanovil soubor objektivních kritérií umožňujících posoudit požadovanou úroveň vlivu veřejnoprávní korporace na fungování ad hoc zřízené společnosti, aby mohla využít výjimku pro interní („in-house“) smlouvy.
II – Právní rámec
A – Unijní právo
4.
Podle článku 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
3
)„[jsou] ‚veřejné zakázky‘ […] úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice“ [článek 1 odst. 2 písm. a)], zatímco „‚koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tím rozdílem, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat [provozovat dané] služby, nebo v tomto právu společně s platbou“ (článek 1 odst. 4).
B – Italské právo
5.
Článek 30 legislativního nařízení č. 267 ze dne 18. srpna 2000 (jednotné znění zákonů o režimu územních celků) (
4
) přiznává územním celkům možnost mezi sebou uzavírat dohody „za účelem koordinovaného plnění vymezených úloh a poskytování určených služeb“.
6.
Článek 113 výše uvedeného legislativního nařízení č. 267 nazvaný „Správa sítí a poskytování místních služeb ve veřejném zájmu s hospodářským významem“, ve znění účinném v době rozhodné z hlediska skutkového stavu, v odstavcích 4 a 5 stanoví:
„4.   Jestliže jsou služby poskytovány odděleně, územní celky nebo jejich sdružení ke správě sítí, zařízení a jiného majetkového vybavení využívají:
a)
subjekty ad hoc zřízené ve formě kapitálových společností výlučně vlastněných územními celky, jimž může být tato činnost svěřena přímo pod podmínkou, že veřejnoprávní korporace, které uvedené společnosti vlastní, nad nimi vykonávají kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, a že tyto společnosti uskutečňují podstatnou část svojí činnost se subjektem, resp. subjekty, které je vlastní,
[…]
5.   K poskytování služby dochází v souladu s odvětvovými právními předpisy a právní úpravou Evropské unie na základě zadání zakázky:
[…]
c)
společnostem s výlučně veřejnou kapitálovou účastí pod podmínkou, že veřejnoprávní korporace, které uvedené společnosti vlastní, nad nimi vykonávají kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, a že tyto společnosti uskutečňují podstatnou část svojí činnosti se subjektem, resp. subjekty, které je vlastní“.
III – Původní řízení a předběžná otázka
7.
Obec Varese mimo jiné založila za účelem poskytování komunálních služeb na svém území dne, který není ve spise uveden, interní („in-house“) akciovou společnost ASPEM SpA. V době rozhodné z hlediska skutkového stavu byla uvedená společnost téměř výlučně vlastněna obcí Varese.
8.
Roku 2005 si obce Cagno a Solbiate na základě několika na sebe navazujících rozhodnutí svých „obecních zastupitelstev“ zvolily jako přednostní formu správy komunálních služeb koordinovanou správu s jinými obcemi podle článků 30 a 113 odst. 5 písm. c) legislativního nařízení č. 267 z roku 2000 a pro tyto účely schválily dohodu uzavřenou s obcí Varese o zajišťování komunálních služeb společností ASPEM. Každé z těchto „obecních zastupitelstev“ nakonec rozhodlo o nabytí jedné akcie společnosti ASPEM. Další malé obce provincie Varese přijaly obdobná rozhodnutí.
9.
Podle údajů poskytnutých italskou vládou dosahuje základní jmění společnosti ASPEM výše 173785 eur rozdělené do stejného počtu akcií o nominální hodnotě jedno euro. Obec Varese držela v době rozhodné z hlediska skutkového stavu 173467 akcií a zbývajících 318 akcií bylo rozděleno mezi 36 obcí provincie Varese s individuálním podílem od 1 do 19 akcií.
10.
Oba územní celky navíc spolu s dalšími zúčastněnými obcemi uzavřely se společností ASPEM akcionářskou dohodu, na základě níž měly právo vyjádřit se, jmenovat člena dozorčí rady, jakož i člena představenstva na základě společné dohody s ostatními obcemi zúčastněnými na sdružení obcí.
11.
Obce Cagno a Solbiate se domnívaly, že vzhledem ke všem těmto opatřením zadání zakázky společnosti ASPEM splní podmínky výjimky interních („in-house“) smluv.
12.
Společnost ECONORD SpA však podala hlavě státu dva mimořádné opravné prostředky, jimiž se domáhala zrušení výše uvedených dohod zastupitelstev obcí Cagno (věc C-182/11) a Solbiate (věc C-183/11), když mimo jiné tvrdila, že vzhledem k velmi nízkému podílu výše uvedených obcí ve společnosti ASPEM došlo k porušení zásady „obdobné kontroly“. V rámci těchto řízení bylo požádáno o stanovisko Consiglio di Stato, který předložil projednávanou předběžnou otázku.
13.
Vzhledem k pochybnostem o výkladu judikatury ohledně podmínek uplatnění výjimky tzv. interních („in-house“) smluv položil Consiglio di Stato tuto předběžnou otázku (její znění je totožné v obou v projednávaném případě spojených věcech):
„Má se zásada, podle níž je postavení konkrétní veřejnoprávní korporace podílející se na ad hoc zřízené společnosti irelevantní, uplatnit i na případ jako v projednávané věci, kdy jedna ze sdružených obci vlastní pouze jednu akcii ad hoc zřízené společnosti a dohody akcionářů uzavřené veřejnoprávními korporacemi neumožňují obci podílející se na základním jmění společnosti žádným způsobem účinně tuto společnost kontrolovat, takže majetkovou účast ve společnosti lze považovat za pouhý formální rámec smlouvy o poskytování služeb?“
IV – Řízení před Soudním dvorem
14.
Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly zapsány do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 27. července 2011.
15.
Obce Cagno a Solbiate (společně) předložily písemné vyjádření k této věci a stejně tak učinily Itálie, Rakousko, Polsko a Komise. Jednání se v této věci nekonalo.
V – Analýza předběžné otázky
A – Úvodní poznámky
16.
Než předložím návrh odpovědi na předběžnou otázku, je třeba učinit několik úvodních poznámek. V prvé řadě se domnívám, že je třeba zamítnout námitky nepřípustnosti vznášené obcemi Cagno a Solbiate a italskou vládou.
17.
Žalované obce tvrdí, že v roce 2011, poté, co nastaly skutečnosti, které byly důvodem zahájení tohoto řízení o předběžné otázce a sotva měsíc před jeho zahájením, zadaly spornou zakázku společnosti ASPEM, tentokrát na základě veřejného nabídkového řízení. Podle názoru žalovaných jsou vzhledem k těmto okolnostem žaloby bezpředmětné a předběžná otázka nepřípustná. Domnívám se však, že tuto námitku nepřípustnosti nelze přijmout, neboť lze předpokládat, že vyřešení původního sporu je stále nezbytné z hlediska zájmů společnosti Econord.
18.
Domnívám se také, že by Soudní dvůr neměl přijmout argument italské vlády, že je předběžná otázka nepřípustná z důvodu nedostatečného vylíčení právního a skutkového rámce věci. Italská vláda především tvrdí, že Consiglio di Stato neposkytl dostatečné údaje ohledně základního jmění společnosti ASPEM ani o jejích stanovách. Já se ovšem domnívám, že Soudní dvůr může na základě poskytnutých údajů podat Consiglio di Stato užitečnou odpověď, přičemž samozřejmě může tomuto orgánu přenechat posouzení některých skutkových okolností.
19.
Kromě těchto dvou námitek nepřípustnosti výslovně vznesených účastníky řízení považuji za vhodné na tomto místě poukázat na skutečnost, že bez ohledu na to, že Consiglio di Stato v projednávané věci vystupuje jako poradní orgán (vydání stanoviska v řízení o mimořádném opravném prostředku podaném prezidentu republiky), z judikatury vyplývá, že v takovýchto případech lze tento orgán považovat za soud podle článku 267 SFEU (
5
).
20.
Nakonec poukazuji na skutečnost, že ze spisu jednoznačně nevyplývá, zda sporná služba byla předmětem smlouvy o správě podléhající směrnici 2004/18 nebo koncese, což závisí především na systému odměňování společnosti ASPEM (
6
). Tato okolnost však nemá žádný význam z hlediska předložené otázky, neboť, jak Soudní dvůr shledal, je jeho judikatura týkající se výjimky interních („in-house“) smluv relevantní jak z hlediska výkladu směrnice 2004/18, aplikovatelné na některé smlouvy, tak z hlediska výkladu článku 25 SEU, článku 49 SFEU a článku 56 SFEU, jakož i obecných zásad, jejichž jsou tato ustanovení konkrétním vyjádřením a jež musí být respektovány při udělování koncesí (
7
).
B – Předběžná otázka
21.
Projednávaná věc se opět jednoznačně týká výkladu rozsudku Teckal, který stanoví podmínky, za kterých může veřejnoprávní korporace pověřit jiný právní subjekt poskytováním služby, která spadá do její pravomoci, bez předchozího nabídkového řízení, pokud „územní celek vykonává nad uvedeným subjektem obdobnou kontrolu jako nad svými vlastními organizačními složkami“ (první podmínka stanovená v rozsudku Teckal) a „tato osoba vykonává podstatnou část činnosti s územním celkem nebo celky, které ji vlastní“ (druhá podmínka stanovená v rozsudku Teckal) (
8
). Je však namístě uvést, že projednávaná předběžná otázka se zaměřuje na posouzení první z podmínek uvedených v rozsudku Teckal a druhá podmínka není vůbec zmíněna.
22.
Dále ještě poukazuji na skutečnost, že Consiglio di Stato ve své otázce vychází z údajné „zásady, podle níž je postavení konkrétní veřejnoprávní korporace podílející se na ad hoc zřízené společnosti irelevantní“, kterou zřejmě vyvozuje z rozsudku Coditel Brabant (
9
). Tato formulace ovšem není příliš vhodná, a to zejména z důvodu, že by mohla vzbuzovat dojem, že Soudní dvůr v tomto rozsudku zašel mnohem dále, než ve skutečnosti podle mého názoru chtěl říci. Aby byla předkládajícímu soudu dána užitečná odpověď, bude proto potřebné objasnit, zda z judikatury týkající se interních („in-house“) zakázek skutečně výše uvedená zásada vyplývá.
23.
Stručně řečeno mám za to, že otázka položená Consiglio di Stato v podstatě směřuje k určení okolností, za kterých lze konstatovat, že veřejnoprávní korporace s menšinovým či dokonce minimálním podílem v ad hoc zřízené společnosti nad ní mohou vykonávat „obdobnou kontrolu, jako vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami“, a především pak, zda je tato podmínka splněna v případě, který je předmětem tohoto řízení, kdy navíc „dohody akcionářů uzavřené veřejnoprávními korporacemi neumožňují obci získat jakýkoli skutečný vliv“ v ad hoc zřízené společnosti.
24.
Na základě takovéhoto chápání otázky rozdělím svou analýzu na dvě části. V prvé řadě se pokusím vymezit konkrétní okolnosti, jež musí být splněny, aby v případě ad hoc zřízené společnosti, ve které má podíl veřejnoprávní korporace s rozhodujícím vlivem a skupina dalších veřejnoprávních korporací v minoritním postavení, bylo možné mít za to, že posledně zmíněné korporace vykonávají nad ad hoc zřízenou společností „obdobnou kontrolu, jako vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami“. Dále se pak na základě údajů poskytnutých předkládajícím soudem pokusím zhodnotit, zda jsou tyto podmínky v projednávaném případě splněny.
C – „Obdobná kontrola“ nad společností vlastněnou několika veřejnoprávními korporacemi v případě zjevné nerovnováhy mezi jedním z těchto subjektů a ostatními subjekty, pokud jde o vliv ve společnosti
1. Předběžné úvahy
25.
Na úvod je třeba připomenout, že zcela logicky a v souladu s ustálenou judikaturou nic nebrání tomu, aby podmínka „obdobné kontroly“ byla splněna v případě, že se na základním jmění dodavatelské společnosti nepodílí jedna, ale vícero veřejnoprávních korporací.
26.
V rozsudku Coditel Brabant bylo Soudním dvorem doslova konstatováno, že „[j]e nutné, aby kontrola vykonávaná nad držitelem koncese byla účinná, ale není nezbytné, aby byla individuální“, neboť požadavek, „aby kontrola vykonávaná veřejným orgánem v takovém případě byla individuální, by znamenal povinnost vyhlásit soutěž ve většině případů, kdy veřejný orgán hodlá vstoupit do takového uskupení složeného z jiných veřejných orgánů, jako je obecní družstevní společnost s účastí několika obcí“ (
10
). Tato judikatura byla potvrzena výše uvedeným rozsudkem Sea, který v bodě 63 uvádí, že „v případě, že se veřejný orgán stane menšinovým akcionářem akciové společnosti s výhradně veřejnou kapitálovou účastí, za účelem zadání správy veřejné služby této společnosti, může být kontrola, již orgány veřejné správy, které jsou členy této společnosti, nad ní vykonávají, kvalifikována jako obdobná kontrole, jakou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, v případě, že je těmito orgány vykonávána společně“.
27.
Z téhož hlediska navíc okolnost, že veřejný zadavatel sám nebo společně s jinými veřejnoprávními korporacemi vlastní celé základní jmění ad hoc zřízené společnosti nasvědčuje tomu, že nad ní vykonává „obdobnou kontrolu“, jakou vykonává nad svými vlastními organizačními složkami (
11
). V souvislosti s tímto konstatováním je však třeba uvést dvě důležitá upřesnění.
a) Účast soukromého akcionáře vylučuje „obdobnou kontrolu“ veřejnoprávních korporací nad společností
28.
V prvé řadě „účast, byť menšinová, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený veřejný zadavatel, každopádně vylučuje, aby tento veřejný zadavatel mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, jakou vykonává nad vlastními organizačními složkami“ (
12
). Toto upřesnění může mít pro projednávanou věc význam, neboť ač se zdá, že v době sporného zadání zakázek byl ASPEM společností s výhradně veřejnou kapitálovou účastí, Komise shledala, že dne 15. června 2009 tato společnost přešla pod kontrolu skupiny A2A, akciové společnosti s možnou kapitálovou účastí soukromých akcionářů.
29.
V souladu s výše uvedeným rozsudkem ve věci Sea by skutečnost, že se po přímém zadání zakázky, „avšak stále během doby platnosti této zakázky, mohli soukromí akcionáři podílet na kapitálu této společnosti, představovala změnu v základních podmínkách zakázky, která by vyžadovala vyhlášení soutěže“ (
13
). Pokud by se tedy v projednávaném případě potvrdilo, že v době platnosti smlouvy nebo koncese došlo ke vstupu soukromého kapitálu, tato skutečnost samotná by bez dalšího stačila k vyloučení splnění podmínky obdobné kontroly. Ověření těchto skutečností každopádně náleží předkládajícímu soudu.
b) Výlučně veřejná kapitálová účast ve společnosti není přesvědčivým důkazem
30.
Dále je pak třeba uvést, že judikatura nepovažuje ani ryze veřejnou kapitálovou účast ve společnosti za přesvědčivý důkaz, že všechny subjekty, které v ní mají podíl, nad ní vykonávají „obdobnou kontrolu jako nad svými vlastními organizačními složkami“ (
14
).
31.
Kromě výlučně veřejné kapitálové účasti v ad hoc zřízené společnosti je tedy třeba posoudit splnění první podmínky stanovené rozsudkem Treckal a zohlednit „všechna příslušná ustanovení právních předpisů a relevantní okolnosti“ a „[z] tohoto přezkumu musí vyplývat, že dotčená entita, která je držitelem koncese, podléhá kontrole umožňující veřejnému orgánu udělujícímu koncesi ovlivnit rozhodování uvedené entity. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími“ (
15
).
2. K údajné „zásadě irelevantnosti“
32.
Pokud se jedná o věcnou stránku projednávané otázky, je v prvé řadě zapotřebí poukázat na formulaci, kterou předkládající soud shrnul judikaturu v této oblasti, tj. na „zásadu irelevantnosti“ postavení veřejnoprávní korporace podílející se na základním jmění ad hoc zřízené společnosti.
33.
Jak již bylo uvedeno, rozsudky Coditel Brabant a Sea stanoví, že i v případě veřejnoprávních korporací s velmi malým podílem na základním jmění koncesionářské společnosti může být podmínka „obdobné kontroly“ splněna, pokud je kontrola vykonávaná společně s ostatními vlastníky dodavatelské společnosti účinná.
34.
Podle mého názoru to znamená, že veřejný zadavatel musí mít možnost podílet se na účinné kontrole koncesionářské společnosti alespoň úměrně jeho relativnímu významu v rámci všech veřejnoprávních subjektů společnost kontrolujících. K posouzení tohoto relativního významu subjektu lze použít kritéria, jako je objem rozpočtu územního celku, počet jeho obyvatel nebo jeho potřeby, pokud jde o služby provozované touto společností.
35.
Pokud tedy použijeme terminologii předběžné otázky, „irelevantní“ z hlediska první podmínky Teckal není postavení nebo podíl veřejnoprávní korporace na účinné kontrole koncesionářské společnosti, ale její postavení nebo podíl na základním jmění této společnosti. Oba podíly (podíl na řízení a podíl na základním jmění) mohou být menšinové, ale žádný nesmí chybět.
36.
Proto je třeba zejména zpřesnit kvalifikaci „zásady irelevantnosti“ uvedenou v předběžné otázce. V případě kolektivního řízení společnosti bude podmínka „obdobné kontroly“ splněna pouze, pokud každý z veřejných zadavatelů bude mít sám možnost ve větší či menší míře ovlivňovat jak „strategické cíle“, tak„důležitá rozhodnutí“ společnosti (
16
). Kdyby k uplatnění výjimky pro interní („in-house“) smlouvy stačil nízký (či dokonce symbolický) podíl na základním jmění společnosti, požadavek „obdobné kontroly“ by zcela postrádal smysl (
17
).
3. Kritéria nesamostatnosti a chybějícího postavení tržního subjektu
37.
Vzhledem k výše uvedenému lze podmínky, které musí být splněny, aby mohlo být konstatováno, že veřejnoprávní subjekt s menšinovým podílem vykonává tzv. „rozhodující vliv“ na rozhodnutí a cíle ad hoc zřízené společnosti, omezit na dvě kategorie: nesamostatnost a chybějící postavení tržního subjektu.
38.
Připomínám, že v rozsudku Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) ze dne 19. dubna 2007 (
18
) Soudní dvůr připustil, že čtyři španělské Comunidades Autónomas vykonávaly nad veřejným podnikem Tragsa „obdobnou kontrolu jako nad svými vlastními organizačními složkami“, a to navzdory skutečnosti, že společně vlastnily pouze 1 % jeho základního jmění (každá 0,25 %) oproti 99 % vlastněným španělským státem. Tato situace se příliš nelišila od situace posuzované ve věci Consorzio Aziende Metano (Coname), kdy Soudní dvůr jen o dva roky dříve konstatoval, že podíl na základním jmění společnosti, jíž je zadávána veřejná zakázka, ve výši 0,97 % byl ze své podstaty příliš nízký, aby obci umožnil vykonávat „obdobnou kontrolu“ (
19
). Řešení přijaté v rozsudku Asemfo v. Tragsa ovšem bylo založeno na specifických okolnostech, jako je skutečnost, že ad hoc zřízená společnost byla povinna provést práce, které jí byly zadány Comunidades Autónomas, že nemohla svobodně určovat cenu těchto prací a že jejich vztahy nebyly smluvní povahy (
20
).
39.
Proto pozdější judikatura výslovně uvádí, že ačkoli bylo v rozsudku Asemfo uznáno, že podmínka obdobné kontroly mohla být splněna s podílem na základním kapitálu ve výši 0,25 %, platilo toto pouze za „určitých okolností“ (
21
).
40.
Výše uvedený rozsudek Coditel Brabant potvrdil názor, jenž zastávám. V tomto rozsudku Soudní dvůr posoudil první podmínku Teckal, přičemž zdůraznil skutečnost, že koncesionářem byla družstevní společnost s účastí několika obcí, jejíž správní rada byla složená ze zástupců sdružených obcí jmenovaných valnou hromadou, která byla také složena ze zástupců těchto obcí. Všechny sdružené obce tak společně ovládaly rozhodovací orgány společnosti, zejména pak správní radu, která měla široké pravomoci a která zejména určovala ceny (
22
). Na druhou stranu bylo v uvedeném rozsudku zohledněno, že ad hoc zřízená společnost sledovala především cíle obecního zájmu a neměla postavení tržního subjektu, neboť nemohla působit jako jakákoli akciová společnost stanovící své cíle nezávisle na svých akcionářích (
23
).
41.
Soudní dvůr dále provedl takovýto rozbor v rozsudku Sea. Zohlednil skutečnost, že stanovy ad hoc zřízené společnosti byly změněny tak, aby byly valné hromadě a správní radě nadřazeny rozhodovací struktury, které měly zajistit zesílenou kontrolu. Konkrétně se jednalo o společný výbor a několik technických výborů, které se všechny skládaly ze zástupců územních celků, které byly společníky. Valná hromada musela brát ohled na směrnice přijaté těmito výbory (
24
). Nakonec je třeba poukázat na skutečnost, že rozsudek potvrdil, že ad hoc zřízená společnost zřejmě neměla postavení tržního subjektu, neboť „územní působnost společnosti dotčené ve věci v původním řízení, které byla výběrovým řízením udělena veřejná zakázka, nepřesahuje území obcí, které jsou jejími akcionáři, a […] cílem této společnosti je poskytovat veřejné služby pouze pro tyto obce“ (
25
).
42.
Ústředním prvkem celého tohoto rozboru judikatury je tedy skutečnost, že ad hoc zřízená společnost nesmí být samostatná do té míry, že by byla vyloučena obdobná kontrola, jakou územní celky vykonávají nad svými organizačními složkami (
26
).
43.
Proto při pozorné četbě rozsudku Teckal, ve kterém Soudní dvůr poprvé formuloval podmínky výjimky interních („in-house“) smluv, dospějeme k závěru, že základem této výjimky z všeobecného požadavku veřejné soutěže je, že mezi veřejným zadavatelem a ad hoc zřízenou společností nemůže existovat smluvní vztah v pravém slova smyslu z důvodu absence „souběhu dvou různých vůlí, které představují dva různé legitimní zájmy“ (
27
).
44.
Jinak řečeno, mechanizmus interních („in-house“) smluv může být uplatněn pouze, pokud ad hoc zřízená společnost nemá vůči veřejnému zadavateli postavení třetí osoby. Za tímto účelem bude třeba ověřit, že tato společnost není na veřejném zadavateli nezávislá, a ten tak vykonává svou pravomoc upravit vlastní vnitřní organizaci (
28
).
45.
Tato úvaha byla rozvinuta v rozsudku Asemfo, ve kterém měl Soudní dvůr, jak již bylo uvedeno, na základě nesamostatnosti společnosti při stanovování svých vlastních cen a zjevně i při určování zakázek, které má splnit, za to, že byla dána „obdobná kontrola“.
46.
Podle mého názoru je však náročnější zkoumání provedené v rozsudcích Coditel Brabant a Sea mnohem přesnější a úplnější. Jak již bylo uvedeno, Soudní dvůr v těchto rozsudcích zohlednil dvě kumulované okolnosti, a to jednak postavení veřejnoprávní korporace podle stanov v řídících orgánech ad hoc zřízené společnosti, jednak chybějící postavení této společnosti jako „tržního subjektu“.
47.
Je jisté, že tyto dvě skutečnosti jsou jen nepřímými důkazy výše uvedené nesamostatnosti, mám ovšem za to, že pokud bude Soudní dvůr vyžadovat existenci obou těchto prvků, bude záruka existence „obdobné kontroly“ vyšší. Podle mého názoru bude stěží možné konstatovat tuto obdobnou kontrolu bez přímého zastoupení veřejných zadavatelů v řídících orgánech nebo, obdobně, bez postavení podle stanov zaručujícího „obdobný vliv“ při přijímání rozhodnutí, který požaduje judikatura.
48.
V konečném důsledku se proto domnívám, že veřejní zadavatelé budou nad dodavatelskou společností vykonávat obdobnou kontrolu, pokud budou mít podle stanov postavení, které jim umožní společně ovlivňovat přijímání významných rozhodnutí a strategických cílů uvedené společnosti. Takováto společnost každopádně nemůže být výhradně kontrolována veřejnoprávním subjektem s většinovým podílem.
49.
Bude také potřeba ověřit skutečnost, že společnost není v postavení tržního subjektu, a že v konečném důsledku není samostatná, pokud jde o přijímání rozhodnutí ve vztahu k veřejnoprávním korporacím, které ji společně kontrolují.
D – Hodnocení podmínek obdobné kontroly v projednávané věci
50.
Při uplatnění souboru faktorů, jež byly až doposud uvedeny, na projednávaný případ je potřeba v prvé řadě poukázat na nedostatek relevantních informací poskytnutých pro příslušné účely předkládajícím soudem.
51.
Pokud se v prvé řadě jedná o případnou účast obcí Cagno a Solbiate v řídících orgánech společnosti ASPEM, předběžná otázka uvádí, že na základě dohody uzavřené mezi společností a obcemi, které v ní mají menšinový podíl, mají tyto obce v každém případě právo „vyjádřit se“, jmenovat člena dozorčí rady, jakož i člena představenstva na základě společné dohody se všemi ostatními obcemi zúčastněnými na sdružení obcí.
52.
V projednávaném případě tedy nejde jen o symbolický podíl na základním jmění společnosti, ale existuje i určitá účast menšinových společníků v řídících orgánech společnosti. Je však třeba uznat, že jmenování člena představenstva na základě společné dohody všech minoritních akcionářů (celkem 36 obcí), jakož i člena dozorčí rady všemi obcemi a existence abstraktního „práva vyjádřit se“ dvakrát do roka by nemuselo stačit ke konstatování, že jsou výše uvedené obce schopné účinně ovlivňovat „strategické cíle“ a „důležitá rozhodnutí“ společnosti ASPEM.
53.
Na druhou stranu není nepřiměřené mít za to, že právní účinnost akcionářské dohody upravující tuto účast může být diskutabilní a že „právo vyjádřit se“ k „poskytování služby“ (
29
) nezaručuje, že bude rozšířeno na „důležitá rozhodnutí“ a „strategické cíle“ ve společnosti jako takové (
30
).
54.
Proto se na první pohled zdá, pokud předkládající soud nakonec nedospěje k opačnému závěru, že společnost je v prvé řadě závislá na většinovém akcionáři, přičemž role minoritních akcionářů při faktické kontrole společnosti je sporná.
55.
Sama italská vláda zřejmě vychází ze stejné logiky, když tvrdí, že „i kdyby 36 sdružených obcí soustavně jednalo ve vzájemné shodě, neměly by žádný skutečný vliv na společnost, již v konečném důsledku (alespoň do 15. ledna 2009) vlastní pouze obec Varese a kterou v žádném případě nelze považovat za organizační strukturu některé z těchto 36 obcí“. Komise se také vyjádřila v tomto smyslu.
56.
Dále pro posouzení, zda má společnost ASPEM „postavení tržního subjektu“, v důsledku čehož by byla oslabena kontrola ze strany subjektů, které v ní mají podíl, by také bylo, v souladu s bodem 73 rozsudku Sea, zapotřebí analyzovat takové faktory, jako je geografický a věcný rozsah aktivit této společnosti nebo možnost, že tato naváže vztahy se soukromými podniky.
57.
Předkládací usnesení však v této souvislosti neposkytuje téměř žádné jednoznačné informace. Italská vláda tvrdí, že společnost ASPEM má zřejmě „mimořádně široký“ předmět činnosti (zahrnuje nejen úplnou správu likvidace komunálního odpadu, ale i výrobu energie, dodávky pitné vody a teplárenské služby) a dále že její stanovy jí umožňují konkurovat jiným podnikům v daném odvětví prostřednictvím účasti na veřejných nabídkových řízeních.
58.
Je pravdou, že skutečnost, že by společnost ASPEM mohla případně poskytovat své služby soukromým hospodářským subjektům, by podle judikatury určitě neodůvodňovala závěr, že má tato společnost „postavení tržního subjektu“. Jak se uvádí v rozsudku Sea, druhá podmínka Teckal (dodavatelská společnost musí vykonávat podstatnou část své činnosti se subjekty, které ji kontrolují) by byla bezpředmětná, pokud by první podmínka měla být vykládána tak, že zakazuje jakoukoli doplňkovou činnost, včetně té se soukromým sektorem (
31
).
59.
Nelze však přehlédnout, že skutečnost, že společnost ASPEM má obzvláště široký předmět činnosti a může případně poskytovat služby, ohledně nichž nemá veřejnoprávní subjekt s minoritním podílem téměř žádnou rozhodovací pravomoc, by mohla být nepřímým důkazem, že je ad hoc zřízené společnosti ponechána taková míra samostatnosti, jež by mohla narušit kontrolu vykonávanou veřejnoprávními korporacemi s minoritním podílem na této společnosti.
60.
V konečném důsledku by v tomto stádiu mělo být jasné, že základní problém nespočívá v tom, že je podíl obcí Cagnoa a Sobiate ve společnosti ASPEM jednoznačně minoritní, ale v tom, že doplňkové možnosti kontroly, které jim byly přiznány, by byly jednoznačně nedostatečné, i kdyby byly vykonávány společně, k tomu, aby bylo možné hovořit o vlivu na přijímání rozhodnutí a stanovování cílů společnosti, který lze považovat za „rozhodující“, a v konečném důsledku o nesamostatnosti této společnosti ve vztahu k těmto obcím.
61.
V této souvislosti je třeba zdůraznit, že údaje, jež máme k dispozici, nejsou dostatečně konkrétní, protože například není známo, v čem spočívá uvedené „právo vyjádřit se“ dvakrát ročně, jaký vliv může vykonávat člen představenstva jmenovaný minoritními akcionáři nebo jaká je například skutečná právní účinnost akcionářské dohody.
62.
Posouzení okolností případu bude proto muset provést vnitrostátní soud. V každém případě si je třeba uvědomit, že samotný předkládající soud, Consiglio di Stato, již ve své předběžné otázce vyjádřil svůj pohled na věc: „dohody akcionářů, které uzavřely veřejnoprávní korporace, neumožňují zúčastněné obci žádným způsobem účinně společnost kontrolovat“, takže lze dokonce „majetkovou účast ve společnosti považovat za pouhý formální rámec smlouvy o poskytování služeb“.
63.
Pokud by se vše výše uvedené potvrdilo, mám za to, že na takto položenou předběžnou otázku může Soudní dvůr odpovědět jen v tom smyslu, že podmínka, aby veřejný zadavatel vykonával nad dodavatelskou společností „kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními organizačními složkami,“ zřejmě není splněna v případě, jako je ten projednávaný, v němž každý z veřejných zadavatelů vlastní jen jednu akcii v ad hoc zřízené společnosti a dohody akcionářů uzavřené veřejnoprávními korporacemi neumožňují uvedeným obcím ad hoc zřízenou společnost účinně kontrolovat.
64.
Vše nakonec vede k závěru, že není splněna podmínka, že budou veřejnoprávní subjekty zastoupeny v řídicích orgánech společnosti a v konečném důsledku se budou podílet na přijímání významných rozhodnutí této společnosti, a to alespoň úměrně relativnímu významu těchto veřejných zadavatelů v rámci všech veřejnoprávních subjektů, které společně ad hoc zřízenou společnost kontrolují, a stejně tak není splněna podmínka, že společnost nebude mít „postavení tržního subjektu“, na základě něhož by kontrola, kterou mohou uvedené veřejnoprávní subjekty vykonávat, mohla být oslabena. K posouzení tohoto „relativního významu“ dotčených veřejnoprávních korporací lze použít kritéria, jako je objem rozpočtu územního celku, počet jeho obyvatel nebo jeho potřeby ohledně služby poskytované uvedenou společností.
65.
Pokud by se potvrdilo vše, co vyplývá z popisu skutkového stavu, znamenal by jiný závěr zvýšené riziko obcházení zákona, neboť by veřejnoprávní subjekty měly možnost obcházet požadavky vyplývající z pravidel veřejného nabídkového řízení tak, že by kromě minimální účasti na základním kapitálu získaly jen výlučně formální účast na řízení a přijímání rozhodnutí společnosti. Účast na kontrole, byť kolektivní, musí být účinná a dohoda akcionářů zavádějící toliko „kosmetické“ nebo symbolické změny v řídících orgánech společnosti, zřejmě k zajištění takovéto účinnosti nepostačuje.
66.
V konečném důsledku zastávám názor, že existuje mnoho nepřímých důkazů, na základě kterých lze mít za to, že podíl obcí Cagno a Solbiate ve společnosti ASPEM nepostačuje k tomu, aby mohla být podmínka „obdobné kontroly“ splněna. Konkrétní posouzení okolností případu však bude muset provést vnitrostátní soud.
VI – Závěry
67.
Proto navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžnou otázku položenou Consiglio di Stato odpověděl následovně:
„Pro účely výjimky interních (‚in-house‘) smluv je v zásadě irelevantní, zda je podíl veřejnoprávního subjektu na základním jmění společnosti, jíž hodlá zadat zakázku na poskytování služby, většinový nebo menšinový. Nelze však hovořit o ‚zásadě irelevantnosti‘ postavení uvedeného veřejnoprávního subjektu při účinné kontrole společnosti.
Uplatnění výjimky interních (‚in-house‘) smluv konkrétně není možné v případě, že každý z dotčených veřejných zadavatelů jednak vlastní jen jednu akcii ad hoc zřízené společnosti a dohody akcionářů uzavřené veřejnoprávními subjekty dále neumožňují obci podílející se na základním jmění společnosti vykonávat podstatnou a přiměřenou kontrolu nad uvedenou společností, přičemž tyto okolnosti musí v konečném důsledku posoudit vnitrostátní soud.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština.
(
2
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 18. listopadu 1999 (Teckal, C-107/98, Sb. rozh. s. I-8121).
(
3
) – Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132.
(
4
) – Běžná příloha č. 162 ke GURI č. 227 ze dne 28. září 2000.
(
5
) – Viz rozsudky Soudního dvora ze dne 16. října 1997, Garofalo a další (C-69/96 až C-79/96, Sb. rozh. s. I-5603, body 25 až 27); a ze dne 23. prosince 2009, CoNISMa (C-305/08, Sb. rozh. s. I-12129, bod 25)., Ohledně Nederlandse Raad van State také viz rozsudek Soudního dvora ze dne 27. listopadu 1973, (36/73, Sb. rozh. s. 1299).
(
6
) – Přehled judikatury k této otázce viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10. září 2009, Eurawasser (C-206/08, Sb. rozh. s. I-8377, body 53 a násl.).
(
7
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C-26/03, Sb. rozh. s. I-1, bod 49); ze dne 13. října 2005, Parking Brixem (C-458/03, Sb. rozh. s. I-8585, bod 62); a ze dne 10. září 2009, Sea (C-573/07, Sb. rozh. s. I-8127, body 35 až 37).
(
8
) – Výše uvedený rozsudek Teckal, bod 50.
(
9
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 13. listopadu 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Sb. rozh. s. I-8457).
(
10
) – Výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, body 46 a 47.
(
11
) – Viz mimo jiné rozsudek Soudního dvora ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (C-340/04, Sb. rozh. s. I-4137, bod 37, dále jen „rozsudek Carbotermo“).
(
12
) – Viz výše uvedený rozsudek Sea, bod 46, jakož i tam uvedená judikatura.
(
13
) – Výše uvedený rozsudek Sea, bod 53.
(
14
) – Výše uvedené rozsudky Carbotermo, bod 37, a Sea, bod 45. V tomtéž smyslu viz výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, bod 31.
(
15
) – Výše uvedené rozsudky Parking Brixen (bod 65) a Carbotermo (bod 26); jakož i rozsudek Soudního dvora ze dne 17. července 2008, Komise v. Itálie (C-371/05, Sb. rozh. s. I-110, bod 24); a výše uvedené rozsudky Coditel Brabant (bod 28) a Sea (bod 65).
(
16
) – Výše uvedené rozsudky Parking Brixen (bod 65); Coditel Brabant (bod 28). Ačkoli zde judikatura hovoří o „rozhodujícím vlivu“, mám za to, že toto přídavné jméno odkazuje na kontrolu vykonávanou kolektivně veřejnoprávními korporacemi a že tato podmínka musí být v případech kolektivního řízení upravena.
(
17
) – V této souvislosti není bez významu, že v rozsudku Teckal Soudní dvůr hovoří o obdobné kontrole, již vykonává „územní celek“ označený v jednotném čísle, zatímco při formulování druhé podmínky požaduje, aby předmětná společnost uskutečňovala podstatnou část své činnost „s územním celkem nebo celky“, které ji ovládají. To podle mě vylučuje možnost analogicky užít na tento případ řešení přijaté v souvislosti s druhou podmínkou Teckal ve výše uvedeném rozsudku Carbotermo, bod 70.
(
18
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 19. dubna 2007, Asemfo (C-295/05, Sb. rozh. s. I-2999).
(
19
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 21. července 2005, Coname (C-231/03, Sb. rozh. s. I-7287, bod 24).
(
20
) – Rozsudek Asemfo, bod 60. Tento kvalitativní prvek odlišuje případ Coname od případu Asemfo, ačkoli, jak je připomenuto v rozsudku Coditel Brabant, v této části rozsudku Coname „se Soudní dvůr nicméně nezabýval otázkou, zda taková kontrola může být vykonávána společně“ (výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, bod 52). V každém případě je třeba podtrhnout, že dodavatelská společnost ve věci Coname byla alespoň částečně otevřena soukromému kapitálu (výše uvedený rozsudek Coname, bod 26).
(
21
) – Výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, bod 53.
(
22
) – Výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, body 33 až 35.
(
23
) – Výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, body 36 až 38.
(
24
) – Soudní dvůr nicméně konstatoval, že existovaly pochybnosti o účinnosti této kontroly, a řešení této otázky přenechal předkládajícímu soudu. Výše uvedený rozsudek Sea, body 81 až 88.
(
25
) – Výše uvedený rozsudek Sea, body 73 až 76.
(
26
) – Viz výše uvedený rozsudek Coditel Brabant, bod 39.
(
27
) – Stanovisko generálního advokáta Cosmase ze dne 1. července 1999 ve výše uvedené věci Teckal, bod 64.
(
28
) – K tomuto viz Bernal Blay, M.A., „Un paso en falso en la interprétación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house“ [chybný krok při výkladu kritéria obdobné kontroly, jakou veřejný zadavatel vykonává vůči svým vlastním organizačním složkám, v interních („in-house“) vztazích], (Revista española de Derecho administrativo, č. 137, 2008).
(
29
) – To uvedly obě dotčené obce ve svých písemných vyjádřeních.
(
30
) – V tomto ohledu se ztotožňuji s názorem vyjádřeným generálním advokátem Geelhoedem v jeho stanovisku ze dne 28. září 2006 ve výše uvedené věci Asemfo, podle něhož kontrola „nad vymezením a provedením konkrétních prací a projektů, tedy kontrola těsně spojená s každým úkolem, který veřejná entita svěřuje vlastní organizační složce nebo vnější právnické osobě, není tou kontrolou, na niž naráží Soudní dvůr, když hovoří o ‚rozhodujícím vlivu jak na strategické cíle, tak na důležitá rozhodnutí‘“(bod 98).
(
31
) – Výše uvedený rozsudek Sea, body 79 a 80.