62018TJ0425
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
22 september 2021 (
*1
)
„Mededinging – Concentraties – Telecommunicatiesector – Besluit waarbij geldboeten worden opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie vóór aanmelding en goedkeuring – Artikel 4, lid 1, artikel 7, lid 1, en artikel 14 van verordening (EG) nr. 139/2004 – Rechtszekerheid – Gewettigd vertrouwen – Legaliteitsbeginsel – Vermoeden van onschuld – Evenredigheid – Zwaarte van de inbreuken – Tenuitvoerlegging van de inbreuken – Uitwisselingen van informatie – Bedrag van de geldboeten – Volledige rechtsmacht”
In zaak T‑425/18,
Altice Europe NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland), vertegenwoordigd door R. Allendesalazar Corcho en H. Brokelmann, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Farley en F. Jimeno Fernández als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door S. Petrova en O. Segnana als gemachtigden,
interveniënt,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot, primair, nietigverklaring van besluit C(2018) 2418 final van de Commissie van 24 april 2018 tot oplegging van geldboeten voor de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 (zaak M.7993 – Altice/PT Portugal) en, subsidiair, afschaffing of verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboeten,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: A. Marcoulli, president, S. Frimodt Nielsen en R. Norkus (rapporteur), rechters,
griffier: E. Artemiou, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 september 2020,
het navolgende
Arrest
I. Voorgeschiedenis van het geding
1
Verzoekster, Altice Europe NV, is een in Nederland gevestigd multinationaal kabeldistributie- en telecombedrijf.
2
PT Portugal SGPS SA (hierna: „PT Portugal”) is een telecom- en multimediaonderneming die in alle segmenten van de Portugese telecommunicatiesector actief is.
A. Verwerving van PT Portugal door verzoekster
3
Op 9 december 2014 heeft verzoekster met de Braziliaanse telecomexploitant Oi SA een aandelenkoopovereenkomst (Share Purchase Agreement; hierna: „SPA”) gesloten, waarbij zij via haar dochteronderneming Altice Portugal SA over PT Portugal de uitsluitende zeggenschap zou krijgen in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („EG‑concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1).
4
Voor de afronding van deze verwerving was met name vereist dat de Europese Commissie haar goedkeuring op grond van verordening nr. 139/2004 zou verlenen.
5
Op 2 juni 2015 heeft verzoekster publiekelijk bekendgemaakt dat de transactie was afgerond en dat de eigendom van de aandelen van PT Portugal aan haar was overgedragen.
B. Prenotificatiefase
6
Op 31 oktober 2014 heeft verzoekster contact opgenomen met de Commissie om haar op de hoogte te stellen van haar voornemen om de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal te verwerven. Op 5 december 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen verzoekster en de diensten van de Commissie.
7
Op 12 december 2014 heeft verzoekster de Commissie verzocht om aanwijzing van een team voor de behandeling van haar dossier en op 18 december 2014 zijn de prenotificatiecontacten van start gegaan.
8
Op 26 januari 2015 heeft verzoekster de Commissie een voorstel van verbintenissen toegezonden met betrekking tot het afstoten van haar dochterondernemingen in Portugal, te weten Cabovisão en ONI.
9
Op 3 februari 2015 heeft verzoekster een ontwerp van het aanmeldingsformulier ingediend, inclusief een kopie van de SPA bij de bijlagen.
C. Aanmelding en besluit tot goedkeuring van de concentratie onder voorbehoud van nakoming van een aantal verplichtingen
10
De transactie is op 25 februari 2015 officieel bij de Commissie aangemeld.
11
Op 20 april 2015 heeft de Commissie een besluit vastgesteld overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004, gelezen in samenhang met artikel 6, lid 2, ervan, waarbij zij de concentratie verenigbaar met de interne markt heeft verklaard onder voorbehoud van nakoming van de met dit besluit samenhangende verplichtingen, waaronder de afstoting door verzoekster van haar dochterondernemingen Cabovisão en ONI.
D. Bestreden besluit en procedure tot vaststelling daarvan
12
Op 13 april 2015 heeft de Commissie verzoekster verzocht om inlichtingen over de uitwisselingen die zij met PT Portugal had gehad tijdens een bijeenkomst van hun respectieve bestuurders en waarvan zij in de media kennis had gekregen vóór de vaststelling van haar goedkeuringsbesluit.
13
Op 17 april 2015 heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend bij de Commissie.
14
Op 12 mei 2015 heeft de Commissie verzoekster een tweede verzoek om inlichtingen gestuurd, dat specifiek gericht was op de aard van de uitgewisselde informatie, waarop verzoekster op 12 juni 2015 heeft geantwoord. Naar aanleiding van het besluit van de Commissie van 8 juli 2015, genomen op grond van artikel 11, lid 3, van verordening nr. 139/2004, waarin verzoekster verzocht werd om ontbrekende documenten over te leggen, heeft verzoekster die documenten op 30 juli 2015 verstrekt.
15
Op 4 december 2015 heeft de Commissie verzoekster een derde verzoek om inlichtingen gestuurd, waarop verzoekster op 18 december 2015 heeft geantwoord.
16
Bij brief van 11 maart 2016 heeft de Commissie verzoekster laten weten, na onderzoek van de door verzoekster in antwoord op de verzoeken om inlichtingen verstrekte documenten, een onderzoek te hebben ingeleid om vast te stellen of zij inbreuk had gemaakt op de opschortingsverplichting, waarin artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 voorziet, alsmede op de in artikel 4, lid 1, van die verordening bedoelde aanmeldingsplicht.
17
Bij besluit van 15 maart 2016, genomen op grond van artikel 11, lid 3, van verordening nr. 139/2004, heeft de Commissie verzoekster om verschillende documenten verzocht. Verzoekster heeft deze documenten op 6 april 2016 verstrekt.
18
Op 20 juli 2016 heeft de Commissie verzoekster een vierde verzoek om inlichtingen toegezonden, waarop verzoekster op 23 augustus heeft geantwoord, en vervolgens op 24 augustus 2016 een vijfde verzoek om inlichtingen, waarop verzoekster op 15 september 2016 heeft geantwoord.
19
Op 12 mei 2017 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en verzoekster.
20
Op 17 mei 2017 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 139/2004 verzoekster een mededeling van punten van bezwaar toegezonden, met de voorlopige conclusie dat zij inbreuk had gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
21
Op 18 augustus 2017 heeft verzoekster in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar schriftelijke opmerkingen ingediend.
22
Op 21 september 2017 is een hoorzitting gehouden, waarop verzoekster haar argumenten naar voren heeft kunnen brengen.
23
Op 20 oktober 2017 heeft Oi geantwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 6 oktober 2017.
24
Bij brief van 16 november 2017 heeft de Commissie verzoekster meegedeeld dat haar dossier aanvullend bewijsmateriaal bevatte ter ondersteuning van de voorlopige conclusies van de mededeling van punten van bezwaar.
25
Op 24 april 2018 heeft de Commissie besluit C(2018) 2418 final vastgesteld, tot oplegging van geldboeten aan verzoekster voor de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zaak M.7993 – Altice/PT Portugal) (hierna: „bestreden besluit”).
26
De Commissie is tot de slotsom gekomen dat uit verschillende elementen van het dossier volgde dat verzoekster heeft beschikt over de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen, dan wel deze invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend over PT Portugal voorafgaand aan de vaststelling van het goedkeuringsbesluit en in sommige gevallen voorafgaand aan de aanmelding, wat een inbreuk vormt op respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (overweging 55).
27
In punt 4 van het bestreden besluit wordt uiteengezet waarom de Commissie tot de slotsom is gekomen dat verzoekster de SPA vóór haar goedkeuring van de concentratie ten uitvoer had gelegd, in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004. Meer in het bijzonder wordt in punt 4.1 vermeld dat bepaalde bedingen in de SPA (hierna: „voorbereidende bedingen”) verzoekster een vetorecht gaven bij beslissingen betreffende het handelsbeleid van PT Portugal. Punt 4.2 beschrijft de gevallen waarin verzoekster betrokken is geweest bij de dagelijkse gang van zaken van PT Portugal. Punt 4.3 zet de conclusies van de Commissie uiteen waarom de voorwaarden van de SPA, zoals beschreven in punt 4.1, en het gedrag van de partijen, zoals beschreven in punt 4.2, de tenuitvoerlegging van de SPA vormden, voordat de Commissie de concentratie verenigbaar met de interne markt had verklaard (overweging 56).
28
In punt 5 van het bestreden besluit wordt uiteengezet waarom de Commissie tot de slotsom is gekomen dat verzoekster de SPA vóór de aanmelding van de concentratie ten uitvoer had gelegd in strijd met artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (overweging 57).
29
De eerste vier artikelen van het dispositief van het bestreden besluit luiden als volgt:
„Artikel 1
Altice NV heeft, ten minste uit onachtzaamheid, een concentratie tot stand gebracht voordat deze werd goedgekeurd, in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 in het kader van zaak nr. M.7499 – Altice/PT Portugal.
Artikel 2
Altice NV heeft, ten minste uit onachtzaamheid, een concentratie tot stand gebracht voordat deze werd aangemeld, in strijd met artikel 4, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 in het kader van zaak nr. M.7499 – Altice/PT Portugal.
Artikel 3
Aan Altice NV wordt op grond van artikel 14, lid 2, verordening (EG) nr. 139/2004 een geldboete van 62250000 EUR opgelegd voor de tekortkoming bedoeld in artikel 1 van dit besluit.
Artikel 4
Aan Altice NV wordt op grond van artikel 14, lid 2, verordening (EG) nr. 139/2004 een geldboete van 62250000 EUR opgelegd voor de tekortkoming bedoeld in artikel 2 van dit besluit.”
II. Procedure en conclusies van partijen
30
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juli 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
31
Bij op 7 november 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Raad van de Europese Unie verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie.
32
Bij beslissing van 6 december 2018 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. De Raad heeft op 22 februari 2019 zijn memorie in interventie ingediend en partijen hebben hun opmerkingen daarover binnen de gestelde termijn ingediend.
33
De Commissie heeft op 30 november 2018 haar verweerschrift ingediend.
34
De hoofdpartijen hebben hun repliek en dupliek op respectievelijk 25 februari en 10 mei 2019 neergelegd.
35
Bij brief van 29 mei 2019 heeft verzoekster krachtens artikel 106, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om te worden gehoord.
36
Aangezien de samenstelling van de kamers van het Gerecht is gewijzigd, is de zaak aan de Zesde kamer toegewezen.
37
Bij maatregel tot organisatie van de procesgang, vastgesteld op 10 maart 2020 op grond van artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht partijen verzocht de mogelijke gevolgen aan te geven die zij in casu hebben verbonden aan het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149). Partijen hebben binnen de gestelde termijn de vragen van het Gerecht beantwoord.
38
Door heropening van de mondelinge behandeling bij beschikking van het Gerecht van 11 november 2020 werd verzoekster gemachtigd een brief in te dienen in antwoord op een vraag die ter terechtzitting is gesteld en waarop zij toen niet heeft kunnen antwoorden. Voorts is de Commissie bij brief van de griffie van het Gerecht van 12 november 2020 verzocht om een in het bestreden besluit genoemd document over te leggen en alle nuttige uitleg te geven.
39
De Commissie heeft aan dit verzoek gevolg gegeven en partijen hebben hun opmerkingen binnen de gestelde termijnen ingediend.
40
Verzoekster vraagt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de bij de artikelen 3 en 4 van het bestreden besluit aan haar opgelegde geldboeten af te schaffen of aanzienlijk te verlagen;
–
de Commissie en de Raad te verwijzen in de kosten.
41
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
42
De Raad verzoekt het Gerecht om de exceptie van onwettigheid die is opgeworpen tegen artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, in haar geheel te verwerpen.
III. In rechte
43
Vooraf zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 „[e]en concentratie [...] tot stand [komt] indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit: [...] b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan”.
44
Volgens artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004 „[berust] [z]eggenschap [...] op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming”.
45
Ook moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 4, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 „[c]oncentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening [...] bij de Commissie [moeten] worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming”.
46
Voorts bepaalt artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 dat „[e]en concentratie met een communautaire dimensie [...] niet tot stand [mag] worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), artikel 8, lid 1, of artikel 8, lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid 6”.
47
Artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004 bepaalt evenwel het volgende:
„De Commissie kan op verzoek ontheffing verlenen van de in lid 1 of 2 bedoelde verplichtingen. [...] De ontheffing kan te allen tijde, ook vóór de aanmelding en na de transactie, worden aangevraagd en verleend.”
48
Bovendien bepaalt artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 dat „[d]e Commissie [...] bij beschikking geldboeten van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen [...] [kan] opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid: a) nalaten een concentratie overeenkomstig artikel 4 [...] aan te melden, [...]; b) een concentratie tot stand brengen zonder inachtneming van artikel 7”. Ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening nr. 139/2004 „[dient] [b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete [...] met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk rekening te worden gehouden”.
49
Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan: ten eerste, schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, van het legaliteitsbeginsel en van het vermoeden van onschuld; ten tweede, onjuiste opvatting van het recht en van de feiten, wat betreft de beweerde verwerving van de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal; ten derde, onjuiste opvatting van het recht en van de feiten wat betreft de beweerde inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004; ten vierde, schending van het beginsel ne bis in idem, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van dubbele bestraffing, alsmede wat betreft een exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, en, ten vijfde, onwettigheid van de geldboeten en schending van het evenredigheidsbeginsel. Bovendien vraagt verzoekster met het vijfde onderdeel van het vijfde middel het Gerecht, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, het bedrag van de haar opgelegde geldboeten aanzienlijk te verlagen, hetzij op grond van de met dit vijfde onderdeel van het vijfde middel aangevoerde argumenten, dan wel op grond van de met het derde middel aangevoerde argumenten.
50
Om te beginnen dienen, volgens het Gerecht, eerst het eerste tot en met het derde middel samen te worden behandeld, en vervolgens het vierde en het vijfde middel. Voorts is het Gerecht van oordeel dat eerst moet worden ingegaan op de met het vierde middel opgeworpen exceptie van onwettigheid.
A. Primaire vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit
1.
Met het vierde middel opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004
51
Verzoekster betoogt dat deze bepalingen, die de Commissie in staat hebben gesteld om dezelfde persoon een tweede geldboete op te leggen voor dezelfde feiten als die welke reeds zijn bestraft op basis van een andere wettelijke bepaling die hetzelfde rechtsbelang beschermt [artikel 7, lid 1, juncto artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 139/2004], in strijd zijn met het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en in artikel 4, lid 1, van protocol nr. 7 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (EVRM), met het evenredigheidsbeginsel, verankerd in artikel 49, lid 3, van het Handvest, en met het verbod op dubbele bestraffing, dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben met betrekking tot de samenloop van wetten. Verzoekster merkt op dat het Gerecht in het arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753), heeft erkend dat het huidige rechtskader „ongebruikelijk” was en – in de zaak die tot dit arrest heeft geleid – voorwerp van een exceptie van onwettigheid had kunnen zijn. Deze anomalie vindt haar oorsprong in de vaststelling van verordening nr. 139/2004, die niet langer bepaalt dat concentraties uiterlijk één week na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsparticipatie moeten zijn aangemeld, zoals was bepaald in verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1). Deze verordening kende twee verschillende verplichtingen (een formele verplichting tot aanmelding binnen de in artikel 4, lid 1, bedoelde termijn van een week, en een materiële verplichting om de concentratie niet tot stand te brengen vóór de aanmelding en goedkeuring van de concentratie als bedoeld in artikel 7, lid 1), waarvan in beide gevallen de niet-nakoming werd bestraft met zeer uiteenlopende geldboeten. De onderneming die meer dan een week na de sluiting van de overeenkomst een concentratie aanmeldde, maar de goedkeuring van de Commissie afwachtte alvorens deze ten uitvoer te leggen, had enkel artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89 geschonden, en niet artikel 7, lid 1, ervan. Het probleem werd verergerd door de invoering van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, op grond waarvan de niet-aanmelding van de concentratie overeenkomstig artikel 4, lid 1, voortaan wordt bestraft met een geldboete van maximaal 10 % van de omzet van de betrokken onderneming. Bijgevolg zijn artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 overbodig. De artikelen 2 en 4 van het bestreden besluit moeten derhalve nietig worden verklaard.
52
De Commissie en de Raad betwisten de argumenten van verzoekster.
53
Vooraf zij opgemerkt dat verzoekster, hiernaar gevraagd door het Gerecht naar aanleiding van het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149), te kennen heeft gegeven het middel inzake schending van het beginsel ne bis in idem te laten vallen.
54
Wat betreft verzoeksters algemene conclusie dat artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 „overbodig” zijn gelet op artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 139/2004, dient eraan te worden herinnerd dat ook al brengt schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 automatisch schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 met zich mee, het omgekeerde evenwel niet waar is (zie arresten van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punten 294 en 295, en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 101).
55
Wanneer een onderneming een concentratie vóór de totstandbrenging ervan aanmeldt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004, blijft het dus mogelijk dat deze onderneming artikel 7, lid 1, van deze verordening schendt door die concentratie tot stand te brengen voordat de Commissie deze verenigbaar met de interne markt verklaart (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 102).
56
Hieruit volgt dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 autonome doelstellingen nastreven in het kader van het „éénloketsysteem” als bedoeld in overweging 8 van deze verordening (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 103).
57
Verder voorziet, om te beginnen, artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 in een verplichting om iets te doen (een concentratie vóór de totstandbrenging ervan aanmelden) en, voorts, artikel 7, lid 1, van die verordening in een verplichting om iets na te laten (een concentratie niet vóór de aanmelding en de goedkeuring ervan tot stand brengen) (zie arresten van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 302, en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 104).
58
Bovendien is een inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 een eenmalige inbreuk, terwijl een inbreuk op artikel 7, lid 1, van deze verordening een continue inbreuk is die op hetzelfde punt aanvangt als de inbreuk op artikel 4, lid 1, van die verordening (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 352; zie arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punten 113 en 115).
59
Verzoekster stelt dus ten onrechte dat artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 „overbodig” zijn gelet op artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van die verordening.
60
Aangaande meer in het bijzonder verzoeksters argument dat artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, door de Commissie toe te staan dezelfde persoon een tweede geldboete op te leggen voor dezelfde feiten als die welke reeds bestraft zijn op grond van een andere wettelijke bepaling die hetzelfde rechtsbelang beschermt als het belang dat beschermd wordt door artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van deze verordening, in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en het verbod op dubbele bestraffing, dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben met betrekking tot de samenloop van wetten, is zojuist opgemerkt dat deze bepalingen autonome doelstellingen nastreven, namelijk, om te beginnen, ondernemingen verplichten de betrokken concentratie vóór de totstandkoming ervan aan te melden en, voorts, voorkomen dat zij deze concentratie tot stand brengen voordat de Commissie deze verenigbaar met de interne markt heeft verklaard.
61
Dienaangaande volgt uit verzoeksters betoog dat het door haar gebezigde begrip „rechtsbelang” aldus moet worden verstaan dat het dezelfde betekenis heeft als het begrip „doelstelling” dat is gebruikt door het Hof in het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149).
62
Bijgevolg stelt verzoekster ten onrechte dat deze bepalingen, aangezien zij hetzelfde „rechtsbelang” zouden beogen, in strijd zijn met het in artikel 49, lid 3, van het Handvest verankerde evenredigheidsbeginsel of met de verbod op dubbele bestraffing, dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben met betrekking tot de samenloop van wetten.
63
Zou de Commissie de mogelijkheid worden ontnomen om via de door haar opgelegde geldboeten een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de onderneming de aanmeldingsplicht nakomt maar niet voldoet aan de verplichting tot opschorting, en de situatie waarin deze onderneming deze twee verplichtingen niet nakomt, dan kan bovendien de doelstelling van verordening nr. 139/2004 – die erin bestaat te waarborgen dat de controle van concentraties met een communautaire dimensie doeltreffend is – niet worden bereikt aangezien er nooit een specifieke sanctie zou kunnen worden opgelegd voor niet-nakoming van de aanmeldingsplicht (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punten 108 en 109).
64
Hieruit volgt dat het onwettig verklaren, zoals verzoekster in overweging geeft, van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, zou verhinderen dat voor inbreuken op de aanmeldingsverplichting een specifieke sanctie kan worden opgelegd, en in strijd zou zijn met het doel van die verordening.
65
Ten slotte zij eraan herinnerd dat het Gerecht in punt 343 van het door verzoekster aangehaalde arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753), reeds erop heeft gewezen dat de oplegging van twee sancties voor een en hetzelfde gedrag door een en dezelfde autoriteit in een en dezelfde beslissing als zodanig niet kan worden geacht met het evenredigheidsbeginsel in strijd te zijn.
66
Uit het voorgaande volgt dat, ook al heeft het Gerecht, zoals verzoekster stelt, het rechtskader waar het hier om gaat mogelijk als ongebruikelijk aangemerkt (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 306), om te beginnen, dit rechtskader de verwezenlijking van twee autonome doelstellingen in het kader van het „éénloketsysteem” mogelijk maakt (zie de punten 56 en 64 hierboven), en, voorts, met de argumenten van verzoekster de onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 niet is aangetoond. Voorts moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel argument heeft aangevoerd ter ondersteuning van de gestelde onwettigheid van artikel 7, lid 1, van die verordening.
67
Bijgevolg moet de exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, evenals, voor zover die is opgeworpen, van artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van die verordening worden verworpen.
2.
Eerste drie middelen: bestaan van een inbreuk op grond van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004
68
Met het eerste onderdeel van het eerste middel stelt verzoekster dat het bestreden besluit artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden; met het eerste onderdeel van het derde middel, dat de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken, opgenomen in de transactieovereenkomst, naar hun aard bijkomend waren en niet tot de vervroegde totstandbrenging van de concentratie hebben geleid; met het tweede onderdeel van het derde middel, dat zij vóór de sluiting van de transactie in feite geen beslissende invloed op PT Portugal heeft uitgeoefend; met het derde onderdeel van het derde middel, dat het bestreden besluit een onjuiste rechtsopvatting en feitelijke onjuistheid bevat wat betreft de verstrekking van informatie; met het tweede onderdeel van het eerste middel, dat het bestreden besluit de algemene beginselen van legaliteit en het vermoeden van onschuld heeft geschonden, en, met het tweede middel, dat het bestreden besluit feitelijke en juridische onjuistheden bevat wat betreft de slotsom van de Commissie dat verzoekster de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal had verworven.
a)
Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004
69
Volgens verzoekster overschrijdt de buitensporig ruime uitlegging van het begrip „totstandbrenging” van de concentratie in het bestreden besluit, zowel wat betreft de maatregelen die worden geacht haar de „mogelijkheid [te verlenen] om beslissende invloed uit te oefenen” krachtens de raadplegings- en vetorechten, die aan haar zouden zijn toegekend door de voorbereidende bedingen bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA, als wat betreft de beschuldigingen met betrekking tot de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, de grenzen van de werkingssfeer en de betekenis die door artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en de rechtspraak van het Hof aan dit begrip worden toegekend.
70
Wat betreft in het bijzonder, in de eerste plaats, de beweerde „mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen” op grond van de voorbereidende bedingen, stelt verzoekster, ten eerste, dat artikel 7, lid 1, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 geen afspraken verbieden die de „mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen” op de activiteit van een andere onderneming bieden, maar alleen de „totstandbrenging” van een duurzame verkrijging van zeggenschap. Om van inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 te kunnen spreken, moeten de verkrijging van zeggenschap [artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004], en dus ook de „mogelijkheid om [duurzaam] beslissende invloed uit te oefenen” (artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004) „tot stand gebracht” zijn. Het Hof heeft in zijn arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), onderscheid gemaakt tussen transacties ter voorbereiding van of bijkomend bij de concentratie, met als doel de voorbereiding van de totstandbrenging van de concentratie of het beheer van de overgangsperiode tussen de ondertekening en de afsluiting, en de transacties die hebben geleid tot de daadwerkelijke totstandbrenging van de concentratie, in die zin dat zij hebben bijgedragen tot een duurzame wijziging in zeggenschap. In het onderhavige geval is de zeggenschapswijziging waartoe in de SPA werd besloten, uitsluitend het gevolg van de overdracht van de aandelen van PT Portugal aan verzoekster. Het staat echter vast dat deze overdracht niet heeft plaatsgevonden vóór de goedkeuring van de concentratie door de Commissie.
71
Ten tweede verwijzen artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 naar het Engelse begrip „implementation”, dat moet worden opgevat als „volledige totstandbrenging” van de concentratie. Dienaangaande verwijst verzoekster naar punt 90 van de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), volgens hetwelk op het eerste gezicht de definitie van „implementation” volgens artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004 de volledige totstandbrenging van de concentratie behelst, en naar punt 98 van die beschikking, volgens hetwelk dezelfde uitlegging van het woord „implementation” mutatis mutandis moet gelden voor artikel 7 van verordening nr. 139/2004.
72
Ten derde kan, zolang de concentratie niet daadwerkelijk tot stand is gebracht, geen afbreuk worden gedaan aan de effectiviteit van het stelsel van controle ex ante van de gevolgen van de concentratie.
73
Wat betreft, in de tweede plaats, de beweringen betreffende de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, deze informatie draagt geenszins bij tot een duurzame wijziging in zeggenschap en is evenmin noodzakelijk om deze te bereiken. Evenmin biedt zij de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen. In dit verband benadrukt verzoekster dat de Commissie in de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening nr. 139/2004 (PB 2008, C 95, blz. 1; hierna: „geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”) een periode van één jaar als relatief kort heeft gekwalificeerd en zelfs heeft gepreciseerd dat een aanloopperiode tot drie jaar niet leidt tot een duurzame wijziging in zeggenschap (punt 34 van de mededeling). Overleg dat plaatsvindt tijdens een tot vier maanden beperkte overgangsperiode tussen de ondertekening van de SPA en het goedkeuringsbesluit, draagt op geen enkele manier bij tot een „duurzame wijziging in zeggenschap”.
74
In de derde plaats stelt verzoekster dat er in casu geen sprake was van een „totstandbrenging” van een concentratie in de zin van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, aangezien er in het hypothetische scenario van een verbod op de aangemelde concentratie geen noodzaak zou bestaan van „ontbinding” in de zin van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004.
75
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
76
In de eerste plaats en wat betreft, ten eerste, verzoeksters argument dat, om te beginnen, artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet in de weg staan aan afspraken die de „mogelijkheid [bieden] om beslissende invloed uit te oefenen” op de activiteiten van een andere onderneming, en, voorts, haar verwijzing naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), dat een onderscheid zou hebben gemaakt tussen transacties ter voorbereiding van of bijkomend bij de concentratie, moet eraan worden herinnerd dat, volgens artikel 3 van verordening nr. 139/2004, een concentratie tot stand komt indien er een duurzame wijziging in zeggenschap voortvloeit uit de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, dan wel uit het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan, waarbij de zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die het mogelijk maken om beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming (arresten van 31 mei 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 45, en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 49).
77
Dus moet in het onderhavige geval worden onderzocht of de SPA uitsluitend vanwege de overdracht van de aandelen van Portugal PT aan verzoekster, zoals zij stelt, dan wel vanwege de mogelijkheid die de SPA aan verzoekster zou hebben gegeven om beslissende invloed uit te oefenen op PT Portugal vóórdat de transactie door de Commissie werd goedgekeurd, heeft geleid tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over PT Portugal.
78
Deze analyse volgt hieronder bij de bespreking van het tweede subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel.
79
Wat betreft, ten tweede, verzoeksters argument dat het begrip „réalisation”, dat wordt gebruikt in de Franse taalversie van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, overeenkomt, in de Engelse taalversie van deze artikelen, met het begrip „implementation”, dat moet worden opgevat als „volledige totstandbrenging” van de concentratie, in overeenstemming met de overwegingen 90 en 98 van de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), moet worden opgemerkt dat, hoewel volgens die beschikking de wijze waarop de uitdrukking „implemented” is geformuleerd in de andere officiële talen erop duidt dat op het eerste gezicht de definitie van „implementation” volgens artikel 8, leden 4 en 5, de volledige totstandbrenging van de concentratie behelst (beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, punt 90), verzoeksters betoog dat het Gerecht in punt 98 van die beschikking heeft verklaard dat dezelfde uitlegging van het begrip „implementation” mutatis mutandis moet gelden voor artikel 7 van verordening nr. 139/2004, onjuist is.
80
Zoals de Commissie opmerkt, volgt uit punt 98 van de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), immers dat het Gerecht heeft verklaard dat dezelfde uitlegging van het woord „implementation” mutatis mutandis diende te gelden voor de „argumenten die verzoekster [...] heeft ontleend” aan artikel 7 van verordening nr. 139/2004 en niet voor artikel 7 van verordening nr. 139/2004 zelf.
81
Het Gerecht heeft die uitlegging dus beperkt tot de argumenten van verzoekster, namelijk in casu de ontheffing van de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, en heeft geen algemene uitlegging van het begrip „implementation” als zijnde „volledige totstandbrenging” willen geven.
82
Voorts zij erop gewezen dat in punt 83 van het arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07, EU:T:2010:281), het Gerecht duidelijk heeft verklaard dat, in de context van de ontheffing van de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, de verkrijging van een belang dat als zodanig geen zeggenschap verleent in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004, binnen de werkingssfeer van artikel 7 van die verordening kan vallen.
83
Overigens zij eraan herinnerd dat, volgens de rechtspraak van het Hof, elke gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie binnen de werkingssfeer van artikel 7 van verordening nr. 139/2004 valt. Indien het de concentrerende partijen verboden was een concentratie door middel van één enkele transactie tot stand te brengen, maar het hun was toegestaan met opeenvolgende deeltransacties hetzelfde resultaat te bereiken, zou het nuttige effect van het in artikel 7 van verordening nr. 139/2004 uitgevaardigde verbod immers worden beperkt en zou het gevaar bestaan dat geen voorafgaande controle plaatsvindt en dat de doelstellingen van deze verordening in gevaar komen (arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 47).
84
Wat betreft, ten derde, verzoeksters argument dat zolang de concentratie niet daadwerkelijk tot stand is gebracht er geen afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van het stelsel van controle ex ante van de gevolgen van de concentratie, moet eraan worden herinnerd dat elke transactie of geheel van transacties waardoor „een duurzame wijziging in zeggenschap” wordt bewerkstelligd doordat de „mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de betrokken onderneming” wordt geboden, een concentratie is die wordt geacht tot stand te zijn gebracht in de zin van verordening nr. 139/2004. Deze concentraties hebben het volgende kenmerk gemeen: terwijl er vóór de transactie twee aparte ondernemingen voor een bepaalde economische activiteit waren, is er na die transactie nog maar één onderneming. Afgezien van de hypothese van een fusie, waarbij een van de twee betrokken ondernemingen verdwijnt, moet de Commissie dus uitmaken of de totstandbrenging van de concentratie ertoe leidt dat een van de betrokken ondernemingen een controlebevoegdheid over de andere krijgt die zij voordien niet had. Die controlebevoegdheid bestaat in de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name wanneer de onderneming die deze bevoegdheid bezit, aan de andere onderneming keuzes met betrekking tot haar strategische beslissingen kan opleggen (arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punt 63).
85
Wat, in de tweede plaats, de uitwisselingen van informatie betreft, moet in antwoord op verzoeksters argument dat een in de tijd beperkt gedrag niet kan bijdragen tot een duurzame wijziging in zeggenschap, overeenkomstig het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 52), worden opgemerkt dat het de wijziging in zeggenschap is die duurzaam moet zijn om van een concentratie te kunnen spreken, niet de transacties die geheel of gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens, kunnen bijdragen tot een dergelijke zeggenschapswijziging.
86
De vraag of in casu deze uitwisselingen van informatie hebben bijgedragen tot een duurzame wijziging in zeggenschap dan wel de mogelijkheid hebben geboden om een beslissende invloed uit te oefenen, wordt hieronder behandeld bij de bespreking van het derde onderdeel van het derde middel.
87
Wat betreft, in de derde plaats, verzoeksters argument dat alleen transacties die „ontbindingsmaatregelen” in de zin van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004 vereisen, kenmerkend zijn voor het bestaan van een concentratie, kan worden volstaan met de opmerking dat, om te beginnen, verzoekster dit betoog niet onderbouwt en, voorts, deze bepaling niet ertoe strekt het begrip concentratie te definiëren, maar wil aangeven welke bevoegdheden de Commissie heeft wanneer zij het bestaan van een inbreuk vaststelt. Verzoekster stelt dus ten onrechte dat enkel de mogelijkheid van de Commissie om de betrokken transactie te ontbinden, kenmerkend is voor het bestaan van een concentratie.
88
Bovendien heeft het Gerecht reeds verklaard dat de verkrijging van zeggenschap weliswaar noodzakelijk is opdat de Commissie haar bevoegdheid tot ontbinding van de concentratie kan uit te oefenen, maar niet noodzakelijk om een transactie onder artikel 7 van verordening nr. 139/2004 te doen vallen (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punten 66 en 83).
89
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel in zijn geheel te worden afgewezen.
b)
Eerste onderdeel van het derde middel: de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst waren naar hun aard bijkomend en vormden geen voortijdige totstandbrenging van een concentratie
90
Dit onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. Het eerste subonderdeel betreft het bestaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het bestreden besluit ervan wordt uitgegaan dat de voorafgaande afspraken niet bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratie waren. Het tweede subonderdeel betreft het feit dat de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst verzoekster geen vetorecht hebben gegeven bij bepaalde besluiten van PT Portugal. Met het derde subonderdeel wordt schending van het rechtszekerheidsbeginsel gesteld doordat is geconcludeerd tot het bestaan van een inbreuk. Het vierde subonderdeel stelt schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat geldboeten zijn opgelegd.
1) Eerste subonderdeel: onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het bestreden besluit ervan wordt uitgegaan dat de voorafgaande afspraken niet bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratie waren
91
In de eerste plaats merkt verzoekster op dat artikel 8.2, onder b), SPA bepaalt dat indien uiterlijk achttien maanden na ondertekening niet aan de vereiste voorwaarden is voldaan, de SPA vervalt en alle daarin opgenomen bepalingen een einde nemen en voor de toekomst geen gevolgen sorteren. De aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken die de vermeende inbreuk zouden vormen, hebben slechts vier maanden en elf dagen geduurd (overweging 595 van het bestreden besluit). Zelfs indien deze afspraken hadden bijgedragen tot een wijziging in zeggenschap (quod non), zouden zij dus niet hebben kunnen bijgedragen tot een „duurzame wijziging in zeggenschap” over de over te nemen onderneming, aangezien, volgens punt 28 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, verordening nr. 139/2004 niet van toepassing is „op transacties die slechts een tijdelijke wijziging van zeggenschap teweegbrengen”.
92
In de tweede plaats stelt verzoekster dat, hoewel in het bestreden besluit wordt erkend, overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (PB 2005, C 56, blz. 24; hierna: „mededeling over nevenrestricties”), dat „de aan de sluiting voorafgaande afspraken die voorschrijven hoe de over te nemen onderneming moet werken tussen de ondertekening en de sluiting, gerechtvaardigd kunnen zijn om wezenlijke veranderingen in de over te nemen onderneming te voorkomen” (overweging 117 van het bestreden besluit), hierin een uiterst restrictief uitsluitingscriterium wordt gehanteerd doordat ervan wordt uitgegaan dat deze afspraken „alleen gerechtvaardigd [waren] als deze strikt beperkt [bleven] tot wat nodig [was] om de waarde te behouden van de over te nemen onderneming” (overweging 71 van het bestreden besluit). Noch verordening nr. 139/2004, noch de mededeling over nevenrestricties vereist echter dat de afspraken die voorafgaan aan de sluiting van de verwerving en hiermee rechtstreeks verband houden en hiervoor noodzakelijk zijn, als enig doel hebben de waarde van de over te nemen onderneming te behouden, aangezien wereldwijd als vaste praktijk wordt erkend dat deze afspraken een belangrijke rol spelen bij het waarborgen van de integriteit van de zakelijke activiteiten van de overgenomen onderneming tussen de ondertekening en de sluiting. Verzoekster voegt hier voorts aan toe dat in het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), dat het enige precedent vormt waarin de mogelijkheid van toepassing van het verbod van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 op aan de sluiting voorafgaande afspraken is onderzocht, het Hof de toepassing van dit verbod op de litigieuze voorafgaande afspraak heeft uitgesloten op grond dat het ging om een afspraak die bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratietransactie was, zonder zelfs maar het criterium van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming te noemen.
93
De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
94
Wat betreft, in de eerste plaats, het argument dat is ontleend aan de duur van de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken die de beweerde inbreuk zouden vormen, moet worden opgemerkt dat punt 28 van de door verzoekster aangehaalde geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties als volgt luidt:
„Artikel 3, lid 1, van [verordening nr. 139/2004] definieert het begrip concentratie zodanig dat het slechts van toepassing is op transacties die leiden tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en [...] in de structuur van de markt. [Verordening nr. 139/2004] is derhalve niet van toepassing op transacties die slechts een tijdelijke wijziging van zeggenschap teweegbrengen. Een duurzame wijziging van zeggenschap is echter niet uitgesloten door het feit dat voor een bepaalde termijn tot de onderliggende overeenkomsten wordt toegetreden, mits deze overeenkomsten hernieuwbaar zijn. Er kan zelfs sprake zijn van een concentratie in gevallen waarin overeenkomsten een definitieve einddatum hebben, indien de overeengekomen periode voldoende lang is om een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken onderneming teweeg te brengen.”
95
Vastgesteld moet worden dat de door verzoekster aangevoerde bewoordingen van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties betrekking hebben op de definitie van een concentratie en in het bijzonder op de duur van de overeenkomsten die aan een concentratie ten grondslag liggen. Hieruit volgt dat een concentratie tot stand wordt gebracht wanneer de wijziging in zeggenschap over de onderneming duurzaam is, ook wanneer de periode waarop de onderliggende overeenkomst betrekking heeft, afgebakend is. Anders dan verzoekster wil doen geloven, hebben deze bewoordingen daarentegen geen betrekking op de duur van de aan de sluiting voorafgaande afspraken.
96
Bovendien is het, zoals in punt 85 hierboven is opgemerkt, de wijziging in zeggenschap die duurzaam moet zijn om te kunnen spreken van een concentratie en niet de maatregelen, zoals aan de sluiting voorafgaande afspraken die, feitelijk of rechtens, kunnen bijdragen tot een dergelijke wijziging in zeggenschap, doordat de mogelijkheid wordt geboden om beslissende invloed uit te oefenen op de activiteit van de over te nemen onderneming.
97
Zoals de Commissie opmerkt, berust verzoeksters argument aldus op verwarring tussen de definitie van een concentratie, die een duurzame wijziging in de zeggenschap veronderstelt, en de maatregel die tot een dergelijke wijziging bijdraagt.
98
Wat betreft, in de tweede plaats, de vraag naar de omvang van de vermeende inbreuk en meer specifiek de vraag wat het criterium is of wat de criteria zijn om te bepalen of de voorbereidende bedingen schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 opleverden, moet, ten eerste, wat betreft de verwijzing door verzoekster naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), worden opgemerkt dat het Hof, dat zich diende te buigen over een prejudicieel verzoek betreffende de uitlegging van de opschortingsverplichting, bedoeld in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, in dat arrest heeft verklaard dat zelfs indien de betrokken maatregel onlosmakelijk verband houdt met de betrokken concentratie en een maatregel ter voorbereiding van of bijkomend bij een concentratie kan vormen, dit niet wegneemt dat de betrokken maatregel – in weerwil van de markteffecten die hij kan teweegbrengen – als zodanig niet bijdraagt tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de over te nemen onderneming (arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 60).
99
Het Hof heeft dus niet alle voorbereidende maatregelen en maatregelen ter voorbereiding van of bijkomend bij een concentratie als zodanig uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en bovendien niet geoordeeld dat het nuttig is om om het even welk criterium te gebruiken om de waarschijnlijk bijkomende en voorbereidende aard van de betrokken maatregel vast te stellen, aangezien het Hof het niet nodig heeft geacht te bepalen of deze maatregel een bijkomende beperking vormde.
100
De verwijzing door verzoekster naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), in een poging om aan te tonen dat er andere criteria zijn ter rechtvaardiging van de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken – zoals die in het onderhavige geval – dan het criterium van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming, is dus niet relevant.
101
Ten tweede is er, volgens verzoekster, een ander criterium dat in aanmerking kan worden genomen, namelijk dat van de integriteit, in de zin van „commerciële integriteit” van de over te nemen onderneming. De aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken moeten de verkoper ertoe kunnen verplichten de koper te raadplegen over bepaalde transacties die de integriteit van de bedrijfsactiviteit kunnen aantasten, ongeacht of deze leiden tot het behoud, de toename of de afname van de waarde ervan. Het behoud van deze integriteit gaat verder dan het criterium van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming. Bijgevolg kan de wettigheid van de aan de sluiting voorafgaande afspraken niet afhangen van drempelbedragen die de verplichting tot overleg tussen verkoper en koper doen ontstaan, zoals de Commissie in de overwegingen 94 tot en met 98 van het bestreden besluit stelt.
102
Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens de bewoordingen van punt 13 van de mededeling over nevenrestricties „[o]vereenkomsten die voor de totstandbrenging van een concentratie noodzakelijk zijn, [...] normaal gericht [zijn] op het beschermen van de overgedragen waarde”.
103
De mededeling over nevenrestricties sluit dus niet uit dat andere criteria kunnen worden gebruikt dan het loutere en strikte behoud van de waarde van de overgedragen onderneming.
104
Aangezien verzoekster in het kader van dit middel echter geen enkel bewijs levert dat in casu het risico bestond van afbreuk aan de commerciële integriteit van de over te nemen onderneming, treft dit argument geen doel. De mogelijke gevolgen van dit argument voor de wettigheid van het bestreden besluit zullen pas bij het onderzoek van de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken en van de gevallen van de tenuitvoerlegging ervan worden onderzocht.
105
Het eerste subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.
2) Tweede subonderdeel: de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst verleenden verzoekster geen vetorecht bij bepaalde besluiten van PT Portugal
106
Verzoekster betoogt dat zij met artikel 6, lid 1, onder b), SPA slechts beperkte raadplegingsrechten verkreeg die haar niet „de bevoegdheid verleenden om de goedkeuring van strategische beslissingen te blokkeren” in de zin van punt 54 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties. Die rechten kunnen daarom niet als vetorecht worden beschouwd. Verzoekster beklemtoont dat het besluit om haar te raadplegen in de gevallen bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA in elk geval uitsluitend aan Oi toekwam, dat zij op grond van die bepaling verplicht was zich akkoord te verklaren met de besluiten waarover zij was geraadpleegd tenzij zij haar weigering kon rechtvaardigen, en dat de SPA aan de niet-nakoming door Oi van bepaalde afspraken als enig gevolg het recht op vergoeding van de geleden schade verbond.
107
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
108
In overweging 112 van het bestreden besluit benadrukt de Commissie dat het tegelijk gebruikelijk en gepast is om in verkoop- en koopovereenkomsten bedingen op te nemen die gericht zijn op de bescherming van de waarde van een verworven onderneming tussen de ondertekening en de sluiting van een koopovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst tussen de verkoper en de koper, die het gedrag van de over te nemen onderneming bepaalt, is evenwel redelijkerwijs alleen gerechtvaardigd als deze strikt beperkt blijft tot wat nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden, en de koper niet de mogelijkheid geeft om een beslissende invloed op haar uit te oefenen, bijvoorbeeld door de normale gang van zaken in haar handelstransacties of handelsbeleid te beïnvloeden. Volgens de Commissie waren sommige bepalingen van artikel 6, lid 1, onder b), SPA echter niet strikt beperkt tot het waarborgen van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming, maar stelden zij verzoekster in staat een beslissende invloed op PT Portugal uit te oefenen.
109
Dienaangaande zij erop gewezen dat artikel 6, lid 1, onder b), SPA het volgende bepaalt:
„[T]ot de sluiting zal de verkoper ervoor zorgen dat, behoudens het schriftelijke akkoord van de koper (dat niet onredelijk kan worden geweigerd of uitgesteld [...]), geen enkele onderneming van de groep [dat wil zeggen PT Portugal en haar dochterondernemingen] [...] een van de onderstaande acties onderneemt [...], met dien verstande dat na het verstrijken van een periode van één maand na de uitvoeringsdatum, de hieronder vermelde drempelbedragen automatisch worden gewijzigd zodat (i) eventuele verwijzing naar een drempel van 5 miljoen EUR wordt vervangen door een drempel van 1 miljoen EUR [...]:
[...]
ii) een overeenkomst sluiten, een verbintenis of aansprakelijkheid aangaan (inclusief een voorwaardelijke aansprakelijkheid) met een waarde van meer dan 5 miljoen EUR in totaal; of
iii) een verbintenis aangaan van meer dan 5 miljoen EUR en voor meer dan 3 maanden of die niet kan worden opgezegd met een opzegtermijn van 3 maanden of minder; of
[...]
vii) een afspraak aangaan, beëindigen of wijzigen die als een belangrijke overeenkomst kan worden beschouwd; of
[...]
ix) tenzij anders bepaald in de begroting, activa verwerven of aanvaarden waarvan de totale waarde meer dan 5 miljoen EUR bedraagt; of
[...]
xviii) een nieuwe directeur of nieuwe bestuurders aanstellen; of
[...]
xx) de voorwaarden van een contract met een directeur of met bestuurders beëindigen of wijzigen, tenzij er een geldige reden is om de overeenkomst op te zeggen; of
[...]
xxvi) het prijsbeleid of de standaardprijzen wijzigen zoals deze van toepassing zijn op de producten en diensten die bedoeld zijn voor klanten (anders dan die welke in de begroting zijn opgenomen) of eventuele standaardvoorwaarden met klanten wijzigen, behalve voor dagelijkse transacties met bepaalde specifieke klanten om verlies [van klanten] te voorkomen; of
xxvii)een belangrijk contract aangaan, wijzigen of beëindigen, tenzij dit gerechtvaardigd is of zich voordoet in de loop van de normale bedrijfsvoering [...].”
110
Wat, ten eerste, artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA betreft, met betrekking tot de benoeming of het ontslag van een directeur of bestuurder of wijzigingen in hun contracten, kan – zoals de Commissie in het bestreden besluit erkent (overweging 75) – een controlerecht op het personeel van de overgedragen onderneming gerechtvaardigd zijn om de waarde van de onderneming te behouden tussen de ondertekening van de concentratieovereenkomst en de sluiting, bijvoorbeeld voor bepaalde personeelsleden die belangrijk zijn voor de waarde van de onderneming, of om veranderingen in de basiskosten van de onderneming te voorkomen.
111
De Commissie stelt in het bestreden besluit (overweging 76) echter dat een vetorecht bij de benoeming, het ontslag of de wijziging in de voorwaarden van de contracten van een directeur of een bestuurder verder lijkt te gaan dan wat nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden en de overnemende partij in staat stelt het commerciële beleid van die onderneming te beïnvloeden. De bewoordingen van artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA zijn volgens de Commissie ongekend ruim en hebben betrekking op een onbepaalde categorie van het personeel waarbinnen niet iedereen kan worden geacht van belang te zijn voor de waarde van de onderneming.
112
Ook al trekt verzoekster de bewering van de Commissie dat het gaat om een onbepaalde categorie van het personeel niet in twijfel, zij lijkt onjuist te zijn. Bijlage A.48 bij het verzoekschrift vermeldt namelijk de „directeuren” van PT Portugal, te weten acht personen. Evenzo bevat bijlage A.49 de lijst van „bestuurders”, te weten twee personen.
113
De bewoordingen van artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA waren dus niet „ongekend ruim”, maar beoogden enkel de directie van PT Portugal.
114
In elk geval kan deze vaststelling niet afdoen aan de juistheid van het betoog van de Commissie in het bestreden besluit, namelijk dat artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA verzoekster de mogelijkheid heeft geboden om de directiestructuur van PT Portugal mee te bepalen. Zoals de Commissie in het bestreden besluit benadrukt, kan immers naar analogie worden geredeneerd met punt 67 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, dat handelt over het begrip vetorecht en bepaalt dat het „[b]ij vetorechten die gezamenlijke zeggenschap verschaffen, [...] doorgaans [gaat] om [...] de benoeming van de directie”. Evenzo vermeldt punt 69 van deze mededeling dat „[d]e bevoegdheid om de samenstelling van de directie, zoals de leden van de raad van bestuur, mede te bepalen, [...] de rechthebbende gewoonlijk de bevoegdheid [verschaft] een beslissende invloed uit te oefenen op het commerciële beleid van een onderneming”.
115
Wat, ten tweede, artikel 6, lid 1, onder b), xxvi), SPA met betrekking tot het prijsbeleid betreft, de formulering ervan is zeer ruim en verplichtte PT Portugal om van verzoekster schriftelijke toestemming te verkrijgen voor een groot aantal besluiten inzake prijzen en contracten met klanten. Met name, zoals de Commissie opmerkt, brengt het ontbreken van een omschrijving van wat moet worden verstaan onder prijsbeleid en de door PT Portugal geoffreerde standaardprijzen de verplichting met zich mee de schriftelijke toestemming van verzoekster te krijgen voor om het even welke prijswijziging. Bovendien bood de verplichting om verzoeksters schriftelijke toestemming te verkrijgen voor wijzigingen in alle algemene voorwaarden met klanten, haar de mogelijkheid om zich te verzetten tegen elke wijziging in de contracten van de klanten van PT Portugal.
116
Wat, ten derde, artikel 6, lid 1, onder b), ii), iii), vii), ix) en xxvii), SPA betreft, waarmee verzoekster de mogelijkheid verkrijgt tot deelname aan en beëindiging of wijziging van bepaalde soorten contracten die PT Portugal zou kunnen sluiten vóór de afronding van de overname, is de Commissie van mening dat, rekening houdend met de commerciële aangelegenheden die onder deze clausules vallen en de lage drempelbedragen die van toepassing zijn op sommige van deze bepalingen, deze bedingen verder gaan dan wat nodig is om te voorkomen dat er wezenlijke wijzigingen worden aangebracht in de activiteiten van PT Portugal en dus om de waarde van verzoeksters investering te behouden (overweging 117 van het bestreden besluit).
117
In dit verband kan alleen maar worden opgemerkt dat de beperkingen die zijn vastgelegd in artikel 6, lid 1, onder b), ii), iii), vii), ix) en xxvii), SPA, zo talrijk en ruim zijn en de drempelbedragen zo laag zijn dat alleen maar kan worden geconstateerd dat zij inderdaad verder gaan dan wat nodig is om de waarde van verzoeksters investering te behouden.
118
Bovendien benadrukt de Commissie in overweging 102 van het bestreden besluit, zonder door verzoekster te worden weersproken, tevens dat Oi in haar antwoord van 20 oktober 2017 op het verzoek om inlichtingen van 6 oktober 2017 (zie punt 23 hierboven) heeft bevestigd dat zij de SPA zo opvatte dat zij verplicht was verzoekster om toestemming te vragen voor alle belangrijke contracten, ongeacht of ze wel of niet onder de normale gang van zaken vielen.
119
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Oi in dat antwoord van 20 oktober 2017 heeft uiteengezet dat de drempelbedragen en de voorwaarden van artikel 6, lid 1, SPA waren vastgesteld na verschillende onderhandelingsrondes tussen haar en verzoekster, waarbij verschillende ontwerpen van de SPA werden uitgewisseld, en dat de door haar voorgestelde drempelbedragen oorspronkelijk veel hoger waren.
120
Bovendien heeft Oi in dat antwoord van 20 oktober 2017 uiteengezet dat, indien wegens een fout waarvoor beide partijen verantwoordelijk waren, artikel 6, lid 1, onder b), vii), en artikel 6, lid 1, onder b), xxvii), SPA elkaar overlapten, zij er de voorkeur aan heeft gegeven om ervan uit te gaan dat artikel 6, lid 1, onder b), vii), SPA – dat strengere voorwaarden bevat dan artikel 6, lid 1, onder b), xxvii), SPA – zwaarder woog, om niet het risico van een klacht van verzoekster te lopen.
121
De Commissie is in overweging 108 van het bestreden besluit dus terecht tot de slotsom gekomen dat de verplichting voor Oi om schriftelijke toestemming van verzoekster te verkrijgen voor de deelname aan en de beëindiging of de wijziging van een brede waaier aan contracten, verzoekster de mogelijkheid bood om het commerciële beleid van PT Portugal te bepalen, wat neerkomt op een mogelijkheid die verder gaat dan wat nodig was om haar waarde te beschermen.
122
De argumenten van verzoekster kunnen deze vaststelling niet op losse schroeven zetten.
123
Aangaande, ten eerste, de verwijzing door verzoekster naar punt 54 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, zij erop gewezen dat, volgens deze bepaling, „uitsluitende zeggenschap” wordt verkregen indien één enkele onderneming alleen een beslissende invloed op een onderneming kan uitoefenen. Hiervan is met name sprake als de onderneming met uitsluitende zeggenschap de bevoegdheid heeft de strategische commerciële beslissingen van de andere onderneming te bepalen.
124
Evenwel zij erop gewezen dat het in casu niet erom gaat of artikel 6, lid 1, onder b), SPA verzoekster „uitsluitende” zeggenschap over PT Portugal heeft verleend, aangezien de Commissie niet betoogt dat verzoekster dergelijke zeggenschap heeft verkregen, maar om de vraag of die bepaling heeft geleid tot een wijziging in zeggenschap, althans gedeeltelijk, over PT Portugal.
125
De verwijzing door verzoekster naar punt 54 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties is dus niet relevant.
126
Ten tweede bevestigt, anders dan verzoekster stelt, het feit dat niet‑nakoming door Oi van haar verplichting om zonder schriftelijke toestemming van de koper geen actie te ondernemen als bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA, voor verzoekster het recht op schadevergoeding met zich brengt, dat het inderdaad om een vetorecht en niet om een eenvoudig raadplegingsrecht gaat.
127
Aan deze constatering kan niet worden afgedaan door verzoeksters argument dat zij verplicht was in te stemmen met de besluiten waarover zij werd geraadpleegd, tenzij zij haar weigering kon rechtvaardigen. Een dergelijk argument heeft immers betrekking op de redenen waarom verzoekster haar toestemming rechtmatig kan weigeren en niet op het bestaan of de aard van het vetorecht zelf.
128
In dit verband kan, zoals blijkt uit overweging 316 van het bestreden besluit, waarin een brief van 2 april 2015 van verzoekster aan Oi wordt aangehaald, worden opgemerkt dat verzoekster soms uitdrukkelijk heeft geweigerd haar toestemming te geven.
129
Verzoekster stelt dus ten onrechte dat artikel 6, lid 1, onder b), SPA slechts een raadplegingsrecht en geen vetorecht inhield.
130
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel bewijs heeft geleverd waaruit blijkt dat de bevoegdheid om de benoeming van directeuren of bestuurders of de beëindiging of de wijziging van hun contracten te blokkeren [artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA], de bevoegdheid tot het blokkeren van besluiten met betrekking tot het prijsbeleid van PT Portugal evenals de aan klanten geoffreerde standaardprijzen [artikel 6, lid 1, onder b), xxvi), SPA] en de bevoegdheid tot deelname aan, de beëindiging of wijziging van bepaalde soorten contracten [artikel 6, lid 1, onder b), ii), iii), vii), ix) en xxvii), SPA] nodig waren om de waarde van de overgedragen onderneming te behouden of om ondermijning van de commerciële integriteit ervan te voorkomen.
131
De Commissie is in de overwegingen 55 en 177 van het bestreden besluit dus terecht tot de slotsom gekomen dat de vetorechten van artikel 6, lid 1, onder b), SPA verder gingen dan wat nodig was om de waarde van de over te nemen onderneming tot de sluiting van de transactie te behouden, waardoor verzoekster de mogelijkheid heeft gekregen om zeggenschap uit te oefenen over de over te nemen onderneming. Bovendien blijkt nergens uit het dossier dat deze vetorechten konden voorkomen dat de commerciële integriteit van de over te nemen onderneming werd geschaad.
132
Bovendien zij erop gewezen dat de voorbereidende bedingen, bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, onmiddellijk van toepassing waren. Verzoekster had dus vanaf de dag van ondertekening de SPA, te weten op 9 december 2014, de mogelijkheid om deze beslissende invloed uit te oefenen, dat wil zeggen op een datum vóór de aanmelding van de concentratie, die plaatsvond op 25 februari 2015.
133
Het tweede subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.
3) Derde subonderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat het bestaan van een inbreuk is vastgesteld
134
Volgens verzoekster schendt het bestreden besluit het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken die waren opgenomen in de transactieovereenkomst de praktijk van de Commissie en een vaste praktijk op het gebied van fusies en overnames op wereldschaal weerspiegelen.
135
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
136
Om te beginnen lijken, zoals de Commissie opmerkt, verzoeksters argumenten, die zijn gebaseerd op een vergelijking tussen, enerzijds, de afspraken van artikel 6, lid 1, onder b), SPA en, anderzijds, de eerdere besluiten van de Commissie en een beweerde vaste praktijk op het gebied van fusies en overnames op wereldschaal, eerder betrekking te hebben op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen dan op het beginsel van rechtszekerheid.
137
Hoe dan ook, het vertrouwensbeginsel, dat een grondbeginsel van het recht van de Europese Unie vormt, is het rechtstreekse uitvloeisel van het rechtszekerheidsbeginsel, dat vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en dat ertoe strekt te waarborgen dat door het Unierecht beheerste rechtssituaties en ‑betrekkingen voorzienbaar zijn (arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 90).
138
Voor het geval dat verzoeksters argument moet worden opgevat als schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, zij met betrekking tot de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, iedere justitiabele bij wie een Unie-instelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Voor een beroep op dit beginsel moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet de betrokkene van de Unie-instelling nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. In de tweede plaats moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. In de derde plaats moeten de toezeggingen verenigbaar zijn met de toepasselijke voorschriften (zie arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
139
In casu heeft de Commissie verzoekster geen enkele aanwijzing gegeven die zou kunnen worden uitgelegd als een mogelijkheid om de concentratie gedeeltelijk tot stand te brengen.
140
Voorts is de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie als gevolg van wijzigingen in de omstandigheden of in de analyse van de Commissie voor wijziging vatbaar (zie arrest van 23 mei 2019, KPN/Commissie, T‑370/17, EU:T:2019:354, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
141
Zo heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie in eerdere besluiten ondernemingen niet verantwoordelijk had gesteld voor gelijkwaardig gedrag, geen gewettigd vertrouwen kon wekken dat de Commissie in de toekomst zou afzien van vervolging en bestraffing van dergelijk gedrag, wanneer deze heroriëntatie van de beslissingspraktijk van de Commissie gebaseerd was op een juiste uitlegging van de reikwijdte van de relevante rechtsvoorschriften (zie in die zin arrest van 8 september 2010, Deltafina/Commissie, T‑29/05, EU:T:2010:355, punt 428).
142
Bovendien kan worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit overweging 611 van het bestreden besluit, de Commissie in haar beslissingspraktijk van vóór het bestreden besluit reeds in de gelegenheid is geweest om een onderneming een sanctie op te leggen voor de totstandbrenging van een concentratie vóór de aanmelding en verenigbaarverklaring ervan [zie beschikking C(2009) 4416 definitief van 10 juni 2009, waarbij een boete is opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône), en besluit C(2014) 5089 final van de Commissie van 23 juli 2014 tot oplegging van een geldboete voor het uitvoeren van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zaak COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].
143
Verzoekster kan dus niet stellen dat de beslissingspraktijk van de Commissie bij haar een gewettigd vertrouwen heeft gewekt.
144
Met betrekking tot verzoeksters argument dat haar gedrag in overeenstemming is met de praktijk op het gebied van fusies en overnames op wereldschaal, kan worden volstaan met de opmerking dat verzoekster in elk geval geen enkel voorbeeld geeft waarbij contractuele afspraken die een vetorecht verlenen dat verder gaat dan wat nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden tot de sluiting van de transactie, waardoor de mogelijkheid wordt geboden om zeggenschap uit te oefenen over de over te nemen onderneming, zouden zijn toegestaan.
145
Verzoeksters argument, opgevat in de zin dat het bestreden besluit het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen schendt, is dus ongegrond en moet worden afgewezen.
146
Voor het geval dat verzoeksters argument moet worden opgevat als een vermeende schending van het rechtszekerheidsbeginsel, in die zin dat de aanmeldings- en opschortingsverplichting zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet duidelijk zouden zijn, lijkt verzoeksters argument dus aan te sluiten bij haar betoog in het kader van het eerste middel, waarin zij stelt dat de uitbreiding van het begrip „totstandbrenging” tot afspraken die bijkomend zijn bij een concentratie, zou leiden tot een te ruime uitbreiding van het begrip „totstandbrenging”. Volgens verzoekster is deze uitbreiding onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel, dat wordt gewaarborgd door artikel 49, lid 1, van het Handvest en artikel 7 EVRM. Verzoekster benadrukt dat artikel 49, lid 1, van het Handvest en artikel 7 EVRM het beginsel bevatten dat alleen bij strafwetgeving strafbaar gesteld gedrag (nullum crimen sine lege) kan worden bestraft (nulla poena sine lege).
147
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) niet aldus kan worden uitgelegd dat het de geleidelijke verfijning van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid verbiedt (arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 217). Volgens de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens is het immers onvermijdelijk dat een wettelijke bepaling, hoe duidelijk ook geformuleerd, door de rechter zal moeten worden uitgelegd, terwijl het steeds noodzakelijk zal zijn, onduidelijke punten op te helderen en de bewoordingen aan te passen aan de ontwikkeling van de omstandigheden (arrest van 8 juli 2008, AC‑Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 141).
148
Ofschoon op grond van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) regels inzake strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel geleidelijk mogen worden verduidelijkt door uitlegging door de rechter, kan dit beginsel zich niettemin verzetten tegen de toepassing met terugwerkende kracht van een nieuwe uitlegging van een norm die een inbreuk vastlegt. Dit is in het bijzonder het geval wanneer het resultaat van die uitlegging niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop de overtreding werd begaan, met name gelet op de uitlegging die destijds in de rechtspraak over de betrokken wettelijke bepaling werd gehanteerd. Bovendien hangt het begrip voorzienbaarheid grotendeels af van de inhoud van de betrokken bepaling, de door die bepaling bestreken materie en het aantal en de hoedanigheid van de adressaten ervan, en zij belet niet dat de betrokkene deskundig advies moet inwinnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit is vooral het geval voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te moeten leggen (arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punten 217‑219, en 8 juli 2008, AC‑Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 142).
149
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de uitlegging van de strekking van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 voldoende voorzienbaar moest zijn toen de verweten feiten werden gepleegd, zulks in het licht van de tekst van deze bepaling, zoals uitgelegd in de rechtspraak (zie naar analogie arrest van 8 juli 2008, AC‑Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 143).
150
Dienaangaande zij erop gewezen dat de arresten van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149), aangehaald in punt 76 hierboven, zijn gewezen na de ondertekening van de SPA.
151
Er dient evenwel aan te worden herinnerd dat uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 duidelijk volgt dat een concentratie met een communautaire dimensie moet worden aangemeld voordat zij tot stand wordt gebracht en dat zij zonder voorafgaande aanmelding en goedkeuring niet tot stand mag worden gebracht (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 246). Geen van die bepalingen bevat ruime begrippen of vage criteria (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 379).
152
Bovendien had, om te beginnen, de Commissie, zoals zojuist in punt 142 hierboven is opgemerkt, reeds vóór de datum van ondertekening van de SPA de mogelijkheid om een onderneming een sanctie op te leggen voor de totstandbrenging van een concentratie vóór de aanmelding en verenigbaarverklaring ervan.
153
Voorts is het Gerecht, al vóór de datum van ondertekening van de SPA, reeds in de gelegenheid geweest om vast te stellen dat een concentratie niet tot stand mocht worden gebracht vóór de goedkeuring ervan door de Commissie. Het Gerecht heeft er namelijk op gewezen dat de Commissie, zeker op het eerste gezicht, gelet op de strikte termijn waarbinnen zij een aangemelde concentratie moet onderzoeken en de combinatie van factoren die in een bepaald geval tot zeggenschap zou kunnen leiden, partijen zou kunnen verzoeken geen maatregelen te nemen die tot een wijziging in zeggenschap zouden kunnen leiden (beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, punt 94).
154
Ten slotte volgt uit de voorgaande analyse dat verzoekster had kunnen begrijpen dat de voorbereidende bedingen in artikel 6, lid 1, onder b), SPA een met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 strijdige tenuitvoerlegging van de concentratie vormden.
155
Zou verzoekster de minste twijfel hebben gehad omtrent de verenigbaarheid van deze bedingen met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, dan had zij hoe dan ook de Commissie dienaangaande moeten raadplegen. In geval van twijfels over haar verplichtingen op grond van verordening nr. 139/2004 is het voor een onderneming passend om de Commissie te benaderen (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 256 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
156
Het derde subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.
4) Vierde subonderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat een sanctie is opgelegd
157
Volgens verzoekster schendt het bestreden besluit het rechtszekerheidsbeginsel doordat haar een sanctie is opgelegd voor een overeenkomst die in overeenstemming was met de gangbare marktpraktijk op het gebied van fusies en overnames en met de praktijk van de Commissie krachtens verordening nr. 139/2004. Bovendien benadrukt verzoekster dat zij de SPA als bijlage bij de ontwerpaanmelding op 3 februari 2015 (punt 9 hierboven) en nogmaals als bijlage bij de aanmelding op 25 februari 2015 (punt 10 hierboven) aan de Commissie heeft voorgelegd. Hoewel de Commissie op de hoogte was van de inhoud van de SPA nog voordat de transactie bij haar werd aangemeld, heeft de Commissie geen bedenkingen geuit of opmerkingen gemaakt over de in artikel 6, lid 1, onder b), van de SPA opgenomen voorbereidende afspraken vóór de sluiting van de overname, in tegenstelling tot wat zij had gedaan in de zaak die heeft geleid tot beschikking C(2007) 3104 van 27 juni 2007 waarbij een concentratie als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), waarbij zij Ryanair had gelast haar aan de Aer Lingus-aandelen verbonden stemrechten niet uit te oefenen.
158
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
159
Opgemerkt zij dat het vierde subonderdeel in wezen een herhaling is van de door verzoekster in het derde subonderdeel aangevoerde argumenten.
160
Zoals in punt 48 hierboven in herinnering is gebracht, bepaalt artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 duidelijk dat de Commissie ertoe gemachtigd is om een onderneming een sanctie op te leggen wanneer zij inbreuk maakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
161
Er werd zojuist ook aan herinnerd dat dit niet de eerste keer is dat aan ondernemingen overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 een sanctie wordt opgelegd wegens inbreuken op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zie punt 142 hierboven).
162
Bovendien moet worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Gerecht, en meer in het bijzonder uit de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80, punt 94), het onderzoek van een aangemelde concentratie, gelet op de combinatie van verschillende factoren waarmee mogelijk rekening moet worden gehouden, enige tijd vergt. In het onderhavige geval moet worden opgemerkt dat hoewel het juist is dat verzoekster de SPA aan de Commissie heeft voorgelegd als bijlage bij een e‑mail met betrekking tot de ontwerpaanmelding op 3 februari 2015, deze e‑mail vergezeld ging van talrijke bijlagen die in totaal 200 bladzijden (de SPA omvat 71 bladzijden) telden. Aangezien het onderzoek van deze documenten enige tijd vergt, kan het verzuim van de Commissie om snel te reageren niet worden uitgelegd als een impliciete goedkeuring van de concentratie. Bovendien had de Commissie in een van de e‑mails die vóór die van 3 februari 2015 waren uitgewisseld, naar aanleiding van het verzoek van verzoekster aan de Commissie om haar uitdrukkelijk te laten weten dat zij geen bezwaar had tegen het voornemen, haar per kerende e‑mail gewaarschuwd dat zij in deze fase van de procedure niet van plan was commentaar te geven.
163
Voorts heeft verzoekster, zoals is opgemerkt in punt 132 hierboven, hoe dan ook vanaf 9 december 2014 inbreuk gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1 van verordening nr. 139/2004.
164
Bijgevolg was dus reeds sprake van een inbreuk op grond van deze bepalingen toen de prenotificatiecontacten tussen verzoekster en de Commissie op 18 december 2014 van start gingen, hoewel de Commissie al op 31 oktober 2014 in kennis werd gesteld van de voorgenomen concentratie.
165
Dienaangaande volstaat het, met betrekking tot verzoeksters argument dat in de zaak die heeft geleid tot de beschikking C(2007) 3104 (zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), waarbij de Commissie Ryanair had gelast haar stemrechten niet uit te oefenen, op te merken dat toen de Commissie Ryanair verzocht haar stemrechten niet uit te oefenen, zij deze onderneming alleen verzocht te vermijden zichzelf in een situatie te brengen waar zij een concentratie tot stand zou brengen (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punt 83). In die zaak was er vóór de aanmelding van de concentratie geen sprake van een inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
166
Eveneens kan erop worden gewezen dat, zoals de Commissie opmerkt, artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 alleen aan de aanmeldende partij de verplichting opleggen erop toe te zien dat de nodige maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat de concentratie pas tot stand wordt gebracht nadat ze is aangemeld en goedgekeurd.
167
Het is juist dat artikel 8, lid 5, onder a), van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat „[d]e Commissie [...] passende voorlopige maatregelen [kan] nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer een concentratie [...] tot stand is gebracht zonder inachtneming van artikel 7 en er nog geen [besluit] is gegeven over de verenigbaarheid van de concentratie met de [interne] markt”, maar dit voorschrift roept geen enkele op de Commissie rustende verplichting in het leven.
168
Verzoeksters argument inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat haar een sanctie is opgelegd, moet dus worden afgewezen.
169
Het vierde subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.
c)
Tweede onderdeel van het derde middel: verzoekster heeft in werkelijkheid geen beslissende invloed op PT Portugal uitgeoefend vóór de sluiting van de transactie
170
In de overwegingen 178 tot en met 371 van het bestreden besluit heeft de Commissie zeven gevallen uiteengezet waaruit blijkt dat verzoekster een beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend en de concentratie vóór de goedkeuring ervan ten uitvoer had gelegd.
171
Dienaangaande is verzoekster van mening dat de conclusies van het bestreden besluit voortkomen uit een onjuiste beoordeling van de elementen van het dossier. In de eerste plaats heeft Oi tot de sluiting van de transactie de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal behouden. In de tweede plaats is verzoekster tussen de ondertekening van de overeenkomst en de goedkeuring van de concentratie slechts geraadpleegd over een klein aantal zaken dat door de raad van bestuur van PT Portugal werd behandeld. In de derde plaats vormt het raadplegen van verzoekster in de zeven in punt 4.2.1 van het bestreden besluit genoemde gevallen geen bewijs van de voortijdige totstandbrenging van de concentratie. Ten eerste heeft geen van de zeven gevallen bijgedragen tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over PT Portugal, aangezien de zeven door de Commissie genoemde gevallen betrekking hebben op zaken die geen functioneel verband hielden met de totstandbrenging van de concentratie en zelfs geen voorbereidende handelingen vormden in de zin van het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371). Ten tweede zijn deze zeven gevallen alleen bedoeld om de status quo van de over te nemen onderneming te handhaven gedurende de periode voorafgaand aan de sluiting van de transactie en om elke verstoring te vermijden die de waarde of integriteit van PT Portugal zou kunnen aantasten. Bovendien heeft verzoekster in de meeste gevallen eenvoudigweg de door PT Portugal voorgestelde handelwijze goedgekeurd of eenvoudigweg om aanvullende informatie verzocht om te kunnen begrijpen waaruit deze informatie precies bestond.
172
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
173
Wat in de eerste plaats verzoeksters argument betreft dat Oi de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal behield tot de sluiting van de transactie, zij eraan herinnerd dat het relevante criterium om te bepalen of zij inbreuk heeft gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, niet dat van „uitsluitende zeggenschap” is, maar van een duurzame wijziging in de zeggenschap over de over te nemen onderneming die met name voortvloeit uit de verwerving van de zeggenschap erover, waarbij de zeggenschap voortvloeit uit de mogelijkheid, verleend bij met name een overeenkomst, om een beslissende invloed uit te oefenen op haar activiteiten (zie punt 76 hierboven).
174
Bovendien is het argument dat Oi de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal heeft behouden tot de sluiting van de transactie feitelijk onjuist, zoals blijkt uit zowel de voorbereidende bedingen in de SPA die verzoekster de mogelijkheid gaven om vanaf de ondertekening ervan een beslissende invloed uit te oefenen (zie punt 132 hierboven), als de constatering van de daadwerkelijke uitoefening van deze beslissende invloed op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal vóór de sluiting van de transactie (zie het eerste en het vierde geval, respectievelijk de punten 181 en 199 hieronder).
175
Verzoeksters eerste argument moet dus worden afgewezen.
176
Wat, in de tweede plaats, verzoeksters argument betreft dat zij over slechts zeer weinig kwesties is geraadpleegd, namelijk over drie besluiten betreffende de verlenging of sluiting van distributieovereenkomsten voor televisiecontent, maar niet over acht andere besluiten met betrekking tot dergelijke content, moet worden opgemerkt dat het feit dat verzoekster over slechts een bepaald aantal kwesties is geraadpleegd, niet afdoet aan het mogelijke inbreukmakende karakter van die raadplegingen en de uitoefening van beslissende invloed op de over te nemen onderneming.
177
Het tweede argument van verzoekster moet dus worden afgewezen.
178
Wat, in de derde plaats, verzoeksters argument betreft dat haar raadpleging in de zeven in punt 4.2.1 van het bestreden besluit genoemde gevallen geen bewijs vormt van de voortijdige totstandbrenging van de concentratie, moet, ten eerste, wat verzoeksters bewering betreft dat de zeven door de Commissie bedoelde gevallen betrekking hadden op zaken die geen functioneel verband hielden met de totstandbrenging van de concentratie en die zelfs geen handelingen ter voorbereiding van de transactie vormen in de zin van het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), worden opgemerkt dat het Hof in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, moest nagaan of de beëindiging van een overeenkomst een voortijdige totstandbrenging van een concentratie vormde.
179
In casu heeft de Commissie in het bestreden besluit niet verklaard dat verzoeksters gedrag functioneel verband hield met de totstandbrenging van de concentratie of een voorbereidende handeling vormde, maar dat zij door haar gedrag daadwerkelijk zeggenschap had uitgeoefend over veel aspecten van de activiteiten van PT Portugal vóór de vaststelling van het goedkeuringsbesluit.
180
Wat betreft, ten tweede en om te beginnen, verzoeksters bewering dat zij „in de meeste gevallen” de door PT Portugal voorgestelde handelwijze enkel heeft goedgekeurd of eenvoudigweg om aanvullende informatie heeft verzocht, moet worden vastgesteld dat zij daarmee erkent in bepaalde gevallen de keuzes van PT Portugal niet te hebben goedgekeurd.
181
Voorts, wat meer in het bijzonder het eerste van de zeven gevallen betreft, dat betrekking heeft op een promotiecampagne voor mobiele postpaiddiensten, volgt uit het bestreden besluit dat deze campagne tot doel had de overstap van klanten van prepaid‑ naar postpaidcontracten te versnellen en daarmee het klantenbestand van PT Portugal te consolideren, de omzet per abonnee te verhogen en de opzeggingspercentages te verlagen. Voordat het voorstel voor de postpaidcampagne werd goedgekeurd door de raad van bestuur van PT Portugal, heeft PT Portugal op 20 januari 2015 via een telefonische vergadering de toestemming van verzoekster gevraagd om de campagne te mogen lanceren. Onmiddellijk na deze telefonische vergadering heeft verzoekster schriftelijk instructies gegeven aan PT Portugal over de te bereiken doelstellingen en de duur van de campagne. Bovendien heeft PT Portugal verzoekster regelmatig informatie over de voortgang ervan gestuurd. Volgens het bestreden besluit werden op de retailmarkt voor mobiele communicatie regelmatig prijsacties georganiseerd. De postpaidcampagne zou dan ook niet buitengewoon zijn geweest en zou deel uitmaken van de normale bedrijfsvoering van PT Portugal. Bovendien is het doel van de campagne om de omzet per abonnee te handhaven en het klantverloop te verminderen een gemeenschappelijk doel van de promotionele activiteiten van telecommunicatie-exploitanten (overwegingen 181–219 van het bestreden besluit).
182
Verzoekster stelt dat haar interventie gerechtvaardigd was, aangezien de campagne een heroriëntatie van PT Portugal op stand‑alone‑aanbiedingen in plaats van op „multiplay”-aanbiedingen inhield, wat de integriteit van de onderneming kon schaden en bijgevolg buiten het kader van de prijzenacties viel. Bovendien stelt verzoekster dat zij niet heeft getracht de reikwijdte, de nadere uitwerking of de inhoud van de campagne te wijzigen en dat haar interventie hoe dan ook geen invloed heeft gehad op de activiteiten van PT Portugal, aangezien zij de doorgang van de oorspronkelijk geplande campagne niet heeft verhinderd.
183
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat niets doet veronderstellen dat de campagne een negatieve invloed zou kunnen hebben gehad op de integriteit van de activiteiten van PT Portugal. Zoals de Commissie in het bestreden besluit beklemtoont, is het doel de omzet per abonnee te handhaven en het klantverloop te verlagen een normale doelstelling voor een telecommunicatie-exploitant.
184
Hoe dan ook, zoals blijkt uit de overwegingen 203 en 204 van het bestreden besluit, lagen de kosten van de campagne onder de drempel die overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), SPA Oi ertoe verplichtte om de schriftelijke goedkeuring van verzoekster te verkrijgen (drempel van slechts één miljoen EUR aan het einde van een maand na de datum van uitvoering, zie punt 109 hierboven).
185
Ook al zou verzoekster, zoals zij zelf stelt, PT Portugal niet hebben belet de oorspronkelijk geplande campagne uit te voeren, toch volgt bovendien uit de feiten, zoals in punt 181 hierboven in herinnering is gebracht, dat verzoekster niet betwist een essentiële rol te hebben gespeeld bij de goedkeuring, de nadere uitwerking en de follow-up van de promotiecampagne voor mobiele postpaiddiensten.
186
Het feit dat verzoekster, zoals zij zelf in het verzoekschrift opmerkt, haar toestemming om de campagne te lanceren heeft bevestigd, toont immers aan dat zij daadwerkelijk controle hierover heeft uitgeoefend, aangezien zij besliste of de campagne kon worden gelanceerd.
187
Verzoekster heeft aldus de in acht te nemen grenzen en de te bereiken doelstellingen vastgesteld. Zij werd ook geraadpleegd over de kenmerken en doelstellingen van de postpaidpromotiecampagne en gaf schriftelijke instructies aan het management van PT Portugal met betrekking tot de doelstellingen en de duur ervan. Zij ontving ook gedetailleerde informatie, niet alleen over de toekomstige prijsvoornemens van PT Portugal (overweging 205 van het bestreden besluit), maar ook over de resultaten van de postpaidpromotiecampagne tijdens de uitvoering ervan, met name wat betreft het aantal naar postpaidcontracten overgestapte klanten en de stijging van de omzet per abonnee naargelang van het soort aanbod (overweging 218 van het bestreden besluit).
188
Het tweede van de zeven gevallen betreft de verlenging van de distributie van de televisiesportzender Porto Canal, die zijn programma-aanbod had versterkt met extra sportinhoud van Porto Football Club. Dit geval kwam aan bod tijdens talrijke gesprekken tussen verzoekster en PT Portugal vanaf 18 februari 2015. Rond die datum hebben verzoekster en PT Portugal een telefoongesprek gevoerd waarin verzoekster op de hoogte werd gebracht van de voortgang van de besprekingen over de verlenging. Tijdens dit gesprek heeft verzoekster PT Portugal gevraagd haar alle relevante documenten te verstrekken en een datum voor een telefonische vergadering vast te stellen. Tijdens hetzelfde gesprek heeft verzoekster PT Portugal, haar concurrent, meegedeeld dat haar dochteronderneming Cabovisão was gestopt met de distributie van Porto Canal. Op 20 februari 2015 heeft PT Portugal verzoekster een e‑mail gestuurd met gedetailleerde vertrouwelijke informatie over het distributiecontract, zoals informatie over de voorwaarden van het bestaande contract, de prestaties van de betrokken kanalen, het heronderhandelingsproces en het aan Porto Canal gerichte voorstel. Deze e‑mail bevatte ook twee mogelijke scenario’s voor de structuur van toekomstige distributiekosten. In dezelfde e‑mail heeft PT Portugal verzocht om een telefonische vergadering met verzoekster, die plaatsvond op 23 februari 2015. Op 25 februari 2015 heeft PT Portugal verzoekster gedetailleerde cijfers gestuurd over het aantal uren dat abonnees naar Porto Canal keken. Bij brief van 2 april 2015 heeft verzoekster aanvankelijk geweigerd PT Portugal toestemming te geven voor de verlenging van het contract, maar zij is enkele dagen later van gedachten veranderd en zij heeft ermee ingestemd om de onderhandelingen voort te zetten. Uit de feiten zoals uiteengezet in het bestreden besluit, die door verzoekster niet zijn betwist, volgt dus dat verzoekster aan PT Portugal instructies heeft gegeven over de voortzetting van de onderhandelingen en dat PT Portugal aan die instructies gevolg heeft gegeven (overwegingen 220–250 van het bestreden besluit).
189
Volgens verzoekster was haar interventie in de onderhandelingen met de sportzender gerechtvaardigd vanwege de politieke gevoeligheid van het contract, aangezien het ging om onderhandelingen met een sportclub. Bovendien was haar interventie erop gericht te voorkomen dat de commerciële strategie van PT Portugal in het televisiesegment fundamenteel zou worden gewijzigd. Bovendien is niet veel vaart gezet achter de onderhandelingen met de televisiezender Porto Canal (het contract werd gesloten op 23 juli 2015, bijna drie maanden na de goedkeuring). Bovendien is PT Portugal de zender blijven distribueren na de einddatum van het vorige contract, namelijk na 31 maart 2015. Ten slotte hebben de besprekingen tussen verzoekster en PT Portugal over de heronderhandeling van het contract met de televisiezender Porto Canal geen enkel effect kunnen hebben op Cabovisão, dat enkele maanden eerder (in september 2013) was gestopt met de distributie van deze zender.
190
Wat in dit verband de argumenten betreft dat verzoeksters interventie gerechtvaardigd was vanwege de politieke gevoeligheid van de overeenkomst en, bedoeld was om een ingrijpende wijziging in de commerciële strategie van PT Portugal te voorkomen, moet worden opgemerkt dat het opnieuw onderhandelen over overeenkomsten met betrekking tot de distributie van televisieprogramma’s deel uitmaakt van de normale activiteiten van een onderneming die actief is op het gebied van het aanbieden van televisiediensten. Bovendien wordt in overweging 235 van het bestreden besluit vermeld, zonder dat verzoekster dit betwist, dat de waarde van de overeenkomst zeer laag was in vergelijking met de kosten van overname van PT Portugal en haar omzet. Verzoeksters interventie kan daarom redelijkerwijs niet noodzakelijk worden geacht om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden gedurende de periode tussen de datum van ondertekening en de datum van de sluiting van de transactie. Ten slotte heeft verzoekster geen enkel bewijs geleverd waaruit blijkt deze overeenkomst van politiek belang was of een voorbode was van een wezenlijke wijziging in de strategie die haar interventie zou hebben gerechtvaardigd.
191
Wat betreft het argument dat er weinig vaart is gezet achter de onderhandelingen met de zender Porto Canal, zij opgemerkt dat de snelheid of de traagheid waarmee de onderhandelingen zijn gevoerd, niet kan afdoen aan het feit dat verzoekster daadwerkelijk heeft ingegrepen in een commerciële beslissing van PT Portugal vóór de vaststelling van het goedkeuringsbesluit.
192
Aangaande het argument dat PT Portugal de televisiezender Porto Canal is blijven distribueren overeenkomstig de voorwaarden van de vorige overeenkomst, zoals is opgemerkt in overweging 249 van het bestreden besluit, is dit feit niet relevant in het kader van de verzoeksters ongerechtvaardigde interventie in de beslissingen en de commerciële strategieën van PT Portugal tijdens de periode tussen de ondertekening en de sluiting van de overeenkomst. Bovendien lijkt dit argument nogal in tegenspraak met het argument dat het essentieel was dat zij bij PT Portugal intervenieerde in het kader van de onderhandelingen van PT Portugal met de televisiezender Porto Canal.
193
Aangaande het argument dat de uitwisselingen tussen verzoekster en PT Portugal geen gevolgen voor Cabovisão konden hebben, is dit feit evenmin irrelevant in het kader van verzoeksters ongerechtvaardigde interventie in de beslissingen en de commerciële strategie van PT Portugal in de periode tussen de ondertekening en de sluiting van de overeenkomst.
194
Het derde van de zeven gevallen betreft de selectie van leveranciers van radiotoegangsnetwerken, waarvoor PT Portugal op 17 maart 2015 verzoekster heeft gevraagd om toestemming voor de voortzetting van het selectieproces, zelfs toen duidelijk werd dat de keuze pas na de sluiting van de concentratie zou worden gemaakt. Vervolgens heeft verzoekster PT Portugal opdracht gegeven de selectieprocedure stop te zetten en haar informatie hierover te verstrekken, waarna PT Portugal haar selectiestrategie heeft gewijzigd (overwegingen 251–280 van het bestreden besluit).
195
Volgens verzoekster is zij door PT Portugal geraadpleegd om ervoor te zorgen dat deze selectie onder de best mogelijke omstandigheden werd voorbereid en uitgevoerd en om elke storing te voorkomen in de werking van de radiotoegangsnetwerkapparatuur van PT Portugal, dat zowel een onmisbaar element als de ruggengraat van het mobiele netwerk van elke telecomoperator vormt.
196
In dit verband lijkt het erop dat het selectieproces niet bedoeld was om het hoofd te bieden aan een risico op verstoring van de werking van de radiotoegangsnetwerkapparatuur van PT Portugal. Uit de overwegingen 253 en 273 van het bestreden besluit volgt namelijk, zonder dat verzoekster dit betwist, dat PT Portugal, die meerdere aanbieders van radiotoegangsnetwerken per locatie had, het aantal aanbieders wilde rationaliseren om de operationele kosten te verminderen en het netwerk eenvoudiger te maken.
197
Aangezien PT Portugal, zoals zojuist is opgemerkt, verzoekster niet om toestemming had gevraagd voor de uiteindelijke keuze van de leverancier van de apparatuur maar met het oog op de voortzetting van het selectieproces, heeft verzoekster bovendien niet uitgelegd waarom de voortzetting van een selectieproces aanzienlijke gevolgen voor de activiteiten van PT Portugal zou kunnen hebben gehad, zodat haar interventie gerechtvaardigd was. Bovendien kan erop worden gewezen dat de Commissie in overweging 274 van het bestreden besluit heeft opgemerkt dat niet kan worden uitgesloten dat de kwestie van de voortzetting van de selectieprocedure niet eens was geregeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA. Dienaangaande heeft de Commissie in overweging 275 van het bestreden besluit opgemerkt dat PT Portugal uitdrukkelijk had verklaard dat haar verzoek geen betrekking had op kapitaaluitgaven.
198
Dit derde geval lijkt dus te illustreren dat verzoekster niet alleen de voorbereidende bedingen in artikel 6, lid 1, onder b), SPA heeft uitgevoerd, maar zelfs verder is kunnen gaan dan die afspraken.
199
Het vierde van de zeven gevallen heeft betrekking op een video‑on‑demand‑overeenkomst. Op 10 februari 2015 heeft PT Portugal met verzoekster contact opgenomen om te bepalen of het aangaan van een overeenkomst voor televisiecontent in overeenstemming zou zijn met haar commerciële strategie, en haar toestemming gevraagd om de overeenkomst aan te gaan. PT Portugal heeft verzoekster ook informatie gestuurd over de onderhandelingen over deze overeenkomst. Bovendien heeft PT Portugal haar gevraagd of ze soortgelijke contracten had ondertekend, met het verzoek haar instructies te geven om het contract al dan niet te ondertekenen. Op 11 februari 2015 heeft verzoekster PT Portugal gemeld dat zij soortgelijke overeenkomsten tegen gunstigere commerciële voorwaarden sloot en haar verzocht deze overeenkomst niet aan te gaan alvorens deze te bespreken en de duur van de overeenkomst tot één jaar te verkorten (overwegingen 281–304 van het bestreden besluit).
200
Volgens verzoekster was haar interventie gerechtvaardigd wegens de nieuwe aard van de overeenkomst die een wezenlijke verandering van strategie inhield. Verzoekster geeft toe aanwijzingen aan PT Portugal te hebben verstrekt, maar betoogt dat PT Portugal hiermee geen rekening heeft gehouden en de overeenkomst op 4 maart 2015 heeft ondertekend, dat wil zeggen vóór de sluiting van de transactie.
201
Dienaangaande heeft de Commissie in overweging 300 van het bestreden besluit opgemerkt dat de inhoud van de overeenkomst niet nieuw was, aangezien PT Portugal al video-on-demand-diensten aanbood in het kader van overeenkomsten met meer dan 60 contentaanbieders. Bovendien heeft de Commissie, in de overwegingen 298 tot en met 301 van het bestreden besluit, opgemerkt dat niets erop wees dat de overeenkomst van een dergelijk belang voor de activiteiten van PT Portugal was dat de interventie van verzoekster noodzakelijk was om de waarde van haar investering te beschermen. Ten slotte heeft de Commissie geconstateerd dat ook al heeft PT Portugal de overeenkomst inderdaad gesloten vóór de sluiting van de transactie, de duur van de overeenkomst was teruggebracht tot één jaar in plaats van twee zoals oorspronkelijk was gewenst door PT Portugal, in overeenstemming met de instructies van verzoekster. Verzoekster bestrijdt geen van deze drie elementen.
202
Het vijfde van de zeven gevallen betreft de opneming van een nieuw televisiekanaal. Begin april 2015 heeft PT Portugal verzoekster gevraagd om instructies maar verzoekster heeft geweigerd in te stemmen met deze opneming. Op de datum van het goedkeuringsbesluit had verzoekster nog steeds geen toestemming verleend (overwegingen 305–326 van het bestreden besluit).
203
Verzoekster betoogt dat, aangezien dit televisiekanaal niet aan mensen maar aan honden is gewijd, haar interventie gerechtvaardigd was gelet op de nieuwe aard van het contract en de negatieve gevolgen die deze content zou kunnen hebben voor het imago van PT Portugal. Uit het bewijsmateriaal in het dossier blijkt niet alleen dat zij zich niet heeft gemengd in het besluitvormingsproces van PT Portugal, maar ook dat niets erop wijst dat zij zelfs maar enig belang erbij had om zich daarin te mengen. Zij heeft zich ertoe beperkt opheldering te vragen over het kostenverdelingsmodel van dit kanaal, dat nieuw was en waarvan zij nog nooit eerder had gehoord, en zij heeft de beslissing om dit contract al dan niet te ondertekenen aan PT Portugal zelf overgelaten. Ten slotte is dit kanaal een maand na de goedkeuring van de concentratie in de ether gegaan, ofschoon verzoekster geen antwoord had gegeven.
204
In zoverre leek een aan honden gewijd televisiekanaal – ook al omvatte het zenderpakket van PT Portugal ten tijde van de onderhandelingen, zoals de Commissie in het bestreden besluit benadrukt, reeds televisiekanalen over de jacht, de hengelsport en stierengevechten (overweging 324 van het bestreden besluit) – inderdaad een origineel voorstel te zijn.
205
Daarom kan niet worden uitgesloten – ook al heeft de Commissie, in overweging 317 van het bestreden besluit, benadrukt dat de jaarlijkse kosten van dit contract ruim onder het drempelbedrag van artikel 6, lid 1, onder b), SPA lagen – dat deze content negatieve gevolgen kon hebben voor het imago van PT Portugal en dat verzoeksters interventie daarom noodzakelijk was ter bescherming van het imago van PT Portugal of zelfs de waarde die door een dergelijk imago zou kunnen verminderen. Bovendien zij eraan herinnerd dat, zoals is opgemerkt in punt 103 hierboven, in overeenstemming met de mededeling over nevenrestricties, een restrictie kan worden gerechtvaardigd door andere criteria dan het criterium van uitsluitend de strikte bescherming van de waarde van de over te nemen onderneming.
206
Het zesde van de zeven gevallen betreft de handelwijze met betrekking tot de aandelen in een nationaal telecommunicatienetwerk. Op 9 maart 2015 werd verzoekster door Oi ervan op de hoogte gebracht dat, om te beginnen, een marktdeelnemer van plan was deze aandelen te verwerven en, voorts, Oi niet van plan was om haar aandelen te verkopen, noch om haar voorkooprechten uit te oefenen. In het bestreden besluit betwist de Commissie niet dat deze uitwisseling gerechtvaardigd kon zijn door de noodzaak om de door verzoekster verworven activiteit, die ook de participatie in dit netwerk omvatte, te beschermen maar zij merkt op dat verzoekster, na meer informatie te hebben gevraagd en te hebben verkregen, uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij wenste dat PT Portugal zo veel mogelijk aandelen van de andere aandeelhouders zou verwerven en contact zou zoeken om andere aandelen te verwerven, waarmee de grenzen werden overschreden van wat als passend en noodzakelijk gedrag kon worden beschouwd om de waarde van PT Portugal te behouden (overwegingen 327–352 van het bestreden besluit).
207
Volgens verzoekster kreeg zij de informatie uit beleefdheid toegestuurd. Zij heeft enkel nagevraagd of andere aandeelhouders bereid waren hun aandelen aan PT Portugal te verkopen en aan haar voorstel om nog meer aandelen te verwerven, is geen gevolg gegeven.
208
Wat dit betreft wordt niet betwist dat verzoekster PT Portugal heeft gevraagd om contact op te nemen met de betrokken marktdeelnemer en dat PT Portugal de hiervoor vereiste stappen heeft gezet.
209
Bijgevolg was de Commissie terecht van mening dat verzoekster, met haar verzoek aan PT Portugal om contact op te nemen met de betrokken marktdeelnemer, de grenzen had overschreden van wat als passend en noodzakelijk kon worden beschouwd om de waarde van PT Portugal tussen de datum van de ondertekening en de datum van de sluiting van de transactie te behouden (overweging 344 van het bestreden besluit). Zodoende heeft verzoekster gehandeld alsof zij de zeggenschap over PT Portugal reeds formeel had verworven.
210
Verzoeksters argument dat van de betrokken marktdeelnemer uiteindelijk geen aandelen zijn verworven, doet niet af aan deze vaststelling.
211
Het feit dat deze transactie niet is doorgegaan, is namelijk niet te wijten aan PT Portugal maar aan verzoekster, die uiteindelijk niet met de betrokken marktdeelnemer in zee wilde gaan (overweging 346 van het bestreden besluit).
212
Het in het bestreden besluit vermelde zevende geval heeft betrekking op een oproep tot inschrijvingen voor de verstrekking van uitbestedingsdiensten en ‑oplossingen. Om dit contract uit te voeren, moest PT Portugal een aantal investeringen doen. Op 6 april 2015 heeft Oi verzoekster een formeel verzoek overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), SPA gestuurd teneinde haar toestemming met de benodigde investeringen te verkrijgen. Verzoekster heeft vervolgens om aanvullende informatie verzocht en gevraagd binnen welke termijn zij de investering zou terugwinnen. In het bestreden besluit is de Commissie tot de slotsom gekomen dat het onwaarschijnlijk was dat het contract aanzienlijke gevolgen zou hebben gehad voor de waarde van de activiteiten van PT Portugal, gezien de waarde van dit contract ten opzichte van de waarde van de activiteiten van PT Portugal en de prijs voor de verkrijging ervan, en dat hoe dan ook de informatie die PT Portugal aan verzoekster had gestuurd, veel gedetailleerder en overvloediger was dan noodzakelijk zou zijn geweest voor het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming, zoals de uitwisseling van gedetailleerde informatie over de te verwachten inkomsten (overwegingen 353–371 van het bestreden besluit).
213
Volgens verzoekster was haar interventie gerechtvaardigd gezien de lage winstgevendheid en de aard van het contract. Bovendien heeft zij enkel om aanvullende informatie gevraagd en PT Portugal niet voorgeschreven hoe te handelen. Ook stelt verzoekster dat haar interventie geen invloed kan hebben gehad op de activiteiten van PT Portugal, aangezien de investering is gedaan zonder haar toestemming af te wachten.
214
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het contract binnen de dagelijkse gang van zaken van PT Portugal viel, aangezien het de verlenging van een bestaand contract betrof en het ging om een inkomstenniveau dat vergelijkbaar was met dat van het reeds bestaande contract. Bovendien wordt niet betwist dat de waarde van het contract de in de SPA vastgestelde drempelbedragen niet heeft bereikt. Ten slotte verandert het feit dat de investering is gedaan zonder de toestemming van verzoekster af te wachten, niets aan het feit dat PT Portugal vertrouwelijke informatie over de verwachte „klantomzet” heeft verstrekt aan verzoekster, die indertijd een concurrent was op de Portugese telecommunicatiesector.
215
Uit het voorgaande volgt dat, zelfs aangenomen dat uit het vijfde geval niet blijkt dat de transactie is uitgevoerd vóór de datum van goedkeuring van de concentratie, de Commissie, gelet op de vaststellingen met betrekking tot de andere zes gevallen, hoe dan ook in overweging 55 van het bestreden besluit (zie punt 26 hierboven) terecht tot de slotsom is gekomen dat uit verschillende elementen van het dossier is gebleken dat verzoekster daadwerkelijk een beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend vóór de vaststelling van het goedkeuringsbesluit en in sommige gevallen vóór de aanmelding, in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
216
Dienaangaande moet worden benadrukt dat, aangezien verzoekster stelt dat haar interventie gerechtvaardigd was wegens het ongebruikelijke karakter van deze transacties, zij, zoals de Commissie in overweging 116 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, voor die transacties had moeten verzoeken om ontheffing van de opschortingsverplichting op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004.
217
Zoals de Commissie benadrukt, heeft zij namelijk al verschillende keren ontheffingen van de opschortingsverplichting verleend op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004 door bepaalde handelingen goed te keuren die werden beschouwd als een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie, maar die geen daadwerkelijke wijziging in zeggenschap vormden [ontheffing verleend om de levensvatbaarheid van de over te nemen onderneming te herstellen (beschikking van de Commissie van 2 juli 2008, zaak COMP/M.5267 – Sun Capital/SCS Group); ontheffing verleend om bepaalde stappen te kunnen zetten, zoals de ondertekening van administratieve contracten (beschikking van de Commissie van 14 september 2004, zaak COMP/M.3275 – Shell España/Cepsa/SIS JV); ontheffing verleend om uitvoering te geven aan bepaalde uitvoeringsmaatregelen, zoals de ondertekening van contracten en de oprichting van een joint venture (beschikking van de Commissie van 28 november 2006, zaak COMP/M.4472 – William Hill/Codere/JV)].
218
Dit derde argument van verzoekster en het tweede onderdeel in zijn geheel moeten dus worden afgewezen.
d)
Derde onderdeel van het derde middel: onjuiste opvatting van het recht en van de feiten doordat ervan is uitgegaan dat de verstrekking van informatie heeft bijgedragen tot de uitoefening van beslissende invloed
219
Verzoekster stelt dat het enkele bestaan van een in het kader van een concentratie onvermijdelijke en zelfs noodzakelijke uitwisseling van informatie niet volstaat om een inbreuk op artikel 4, lid 1, of artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 vast te stellen. Het staat dus aan de Commissie om aan te tonen dat de verstrekking aan verzoekster van informatie over PT Portugal tot gevolg heeft gehad dat de zeggenschap over PT Portugal aan haar werd overgedragen in de zin van het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371). Dienaangaande komt, volgens dat arrest, de onrechtmatige uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 tot transacties die niet aan de totstandbrenging van een concentratie bijdragen, erop neer dat de werkingssfeer van verordening nr. 139/2004 op overeenkomstige wijze wordt ingeperkt. Door aan te nemen dat de aan verzoekster verstrekte informatie werd gebruikt om beslissende invloed op PT Portugal uit te oefenen, is het besluit dus in strijd met het door artikel 48 van het Handvest gewaarborgde beginsel van het vermoeden van onschuld.
220
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
221
In de overwegingen 378 tot en met 478 van het bestreden besluit heeft de Commissie verwezen naar gevallen waarin tussen verzoekster en PT Portugal informatie is uitgewisseld en die mede aantonen dat verzoekster beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend en de concentratie vóór de goedkeuring ervan ten uitvoer had gelegd.
222
Bovendien moet worden opgemerkt dat uit het bestreden besluit volgt dat op initiatief van verzoekster drie bijeenkomsten van verzoeksters directie en die van PT Portugal hebben plaatsgevonden, op 3 februari, 20 maart en 25 tot en met 27 maart 2015, met als doel, volgens interne e‑mails van verzoekster van 27 januari 2015 met betrekking tot de eerste bijeenkomst, „een begin te maken met de afstemming van de belangrijke beslissingen die de toestemming [van verzoekster] krachtens het contract vereisen [en PT Portugal wordt verzocht] om [verzoekster] op de hoogte te stellen van elk initiatief” (overwegingen 380 en 381 van het bestreden besluit).
223
Tijdens die bijeenkomsten heeft PT Portugal verzoekster gedetailleerde en nauwkeurige informatie verstrekt over zaken zoals haar belangrijkste initiatieven met betrekking tot haar strategie en handelsdoelstellingen, haar kostenstrategieën, haar relaties met grote leveranciers, recente financiële gegevens over haar inkomsten, winstmarge, kapitaaluitgaven en begrotingsplanning, essentiële informatie over de prestaties, plannen voor netwerkuitbreiding en gedetailleerde informatie over de groothandelsactiviteiten van PT Portugal (overwegingen 384–410 van het bestreden besluit).
224
Voorts heeft PT Portugal, in het kader van bilaterale uitwisselingen die op 20 februari 2015 zijn begonnen, verzoekster ook nauwkeurige en gedetailleerde informatie verstrekt over haar toekomstige prijsstrategie voor 3Play/4Play-klantenaanbiedingen (overwegingen 449–454 van het bestreden besluit) en, op vraag van verzoekster, vanaf 11 maart 2015 wekelijks informatie verstrekt over prestatiekernindicatoren (overwegingen 455–468 van het bestreden besluit).
225
Verzoeksters stelling dat de Commissie in het bestreden besluit tot de slotsom is gekomen dat het enkele bestaan van een in het kader van een concentratie nochtans onvermijdelijke en zelfs noodzakelijke uitwisseling van informatie voldoende was om een inbreuk op artikel 4, lid 1, of artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 vast te stellen, is in tweevoudig opzicht onjuist.
226
Ten eerste is de Commissie niet tot de slotsom gekomen dat deze uitwisseling van informatie voldoende was om een inbreuk op artikel 4, lid 1, of artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 „vast te stellen”.
227
In overweging 478 van het bestreden besluit is de Commissie namelijk tot de slotsom gekomen dat die uitwisselingen van informatie „mede aantoonden” dat verzoekster beslissende invloed had uitgeoefend op bepaalde onderdelen van de activiteiten van PT Portugal, zoals verzoekster zelf heeft opgemerkt in het kader van het derde onderdeel.
228
Ten tweede was het niet „slechts een uitwisseling van informatie”.
229
De Commissie heeft er in overweging 437 van het bestreden besluit namelijk uitdrukkelijk op gewezen dat de uitwisseling van commerciële informatie tussen een potentiële koper en een verkoper, indien deze op passende wijze wordt uitgevoerd, kan worden beschouwd als onderdeel van het normale aankoopproces, indien de aard en het doel van deze uitwisselingen rechtstreeks verband houden met de noodzaak voor de potentiële koper om de waarde van het bedrijf te bepalen.
230
In casu vond de informatie-uitwisseling echter plaats na de ondertekening van de SPA. Bovendien volgt uit wat zojuist is opgemerkt dat de partijen bepaalde uit commercieel en concurrentieoogpunt zeer gevoelige informatie van PT Portugal hebben uitgewisseld, hoewel Cabovisão en ONI, dochterondernemingen van verzoekster (zie punt 8 hierboven), op dat moment directe concurrenten van PT Portugal waren.
231
Zo had verzoekster toegang tot informatie waartoe zij geen toegang had mogen hebben, en heeft PT Portugal op haar verzoeken gereageerd, waarbij deze informatie niet werd gerechtvaardigd door de zorg om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden.
232
Voorts was verzoekster zich bewust van deze situatie.
233
In een intern document van verzoekster van april 2015, aangehaald in overweging 582 van het bestreden besluit, wordt namelijk het volgende vermeld:
„[Sommige] uitwisselingen van informatie zijn kennelijk streng verboden [volgens de regels betreffende de voortijdige totstandbrenging van een concentratie]: uitwisseling van informatie over klanten, over specifieke kenmerken van het netwerk, uitwisseling van informatie in het kader van aanbestedingen, uitwisselingen met betrekking tot commerciële voorwaarden, prijzen of eventuele kortingen, inkoopvoorwaarden, in het bijzonder lopende onderhandelingen, overeenkomsten met derden. Elke uitwisseling met betrekking tot financiële aangelegenheden moet worden verboden voor zover het geen voor het publiek toegankelijke elementen betreft (standaardprijslijst, [...]). Over aanbiedingen aan klanten of overeenkomsten met derden is geen overleg mogelijk.”
234
Ook wordt in de voetnoten 214 en 219 van het bestreden besluit een zeer expliciete interne e‑mail van verzoekster aangehaald, waarin het hoofd van de B2B-afdeling zich tegenover de directeur bedrijfsvoering bezorgd toont over de e‑mailuitwisselingen met PT Portugal in de periode voorafgaand aan de sluiting van de transactie die door hem voorbarig worden geacht.
235
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie, in overweging 478 van het bestreden besluit, terecht tot de slotsom is gekomen dat de uitwisselingen van informatie mede aantoonden dat verzoekster beslissende invloed heeft uitgeoefend op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal.
236
Om te beginnen stond het, anders dan verzoekster stelt, daarom niet aan de Commissie om aan te tonen dat de verstrekking aan verzoekster van informatie over PT Portugal op zich tot gevolg had dat de zeggenschap over PT Portugal werd overgedragen in de zin van het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371).
237
Voorts heeft de Commissie de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet onrechtmatig uitgebreid tot handelingen die niet hebben bijgedragen tot de totstandbrenging van de concentratie.
238
Niet relevant is dus verzoeksters verwijzing naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), waarin in punt 58 wordt verklaard dat uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 7 van verordening nr. 139/2004 tot transacties die niet tot de totstandbrenging van een concentratie bijdragen, er niet alleen op zou neerkomen dat de werkingssfeer van deze verordening in strijd met artikel 1 ervan wordt uitgebreid, maar tevens dat op overeenkomstige wijze de werkingssfeer van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) wordt ingeperkt, die dan niet meer van toepassing zou zijn op dergelijke transacties, zelfs al kunnen deze aanleiding geven tot coördinatie tussen ondernemingen in de zin van artikel 101 VWEU.
239
Bovendien is, zoals de Commissie opmerkt, de situatie, zoals in de onderhavige zaak, waarin een koper de mogelijkheid heeft om op ongerechtvaardigde wijze te interveniëren – en dit zelfs doet – in het beheer van de activiteiten van de over te nemen onderneming nog voordat de Commissie de concentratie heeft kunnen goedkeuren, wel degelijk een situatie die artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 probeert te voorkomen via een controle ex ante, en niet een situatie die valt onder artikel 101 VWEU en verordening nr. 1/2003, die uitgaan van een mechanisme ex post.
240
Ten slotte moet worden benadrukt dat aangezien de eerste bijeenkomst op 3 februari 2015 heeft plaatsgevonden, de uitwisselingen van informatie mede hebben aangetoond dat verzoekster beslissende invloed had uitgeoefend op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal, wat in strijd is met zowel artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 als artikel 4, lid 1, van die verordening.
241
Wat verzoeksters bewering betreft dat het besluit in strijd is met het beginsel van het vermoeden van onschuld omdat de Commissie ervan zou zijn uitgegaan dat de uitwisseling van informatie een duurzame wijziging in zeggenschap inhield, zoals hierboven is uiteengezet, heeft de Commissie in het bestreden besluit niet verondersteld dat deze uitwisseling een duurzame wijziging in zeggenschap vormde maar, na te hebben opgemerkt dat bepaalde uitwisselingen als onderdeel van het normale aankoopproces konden worden beschouwd, de gevolgen beoordeeld van de uitwisseling van informatie die had plaatsgevonden tussen verzoekster en PT Portugal voorafgaand aan de sluiting van de transactie, en is zij tot de slotsom gekomen dat deze uitwisselingen mede aantoonden dat verzoekster beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend.
242
Het derde onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.
e)
Tweede onderdeel van het eerste middel: schending van de algemene beginselen van legaliteit en van het vermoeden van onschuld
243
Verzoekster stelt dat uitbreiding van het begrip „totstandbrenging” tot regelingen die bijkomend zijn bij een concentratie en die de koper de mogelijkheid bieden om over bepaalde specifieke aangelegenheden te worden geraadpleegd, zonder echter bij te dragen tot een duurzame wijziging in de daadwerkelijke zeggenschap, neerkomt op het bestraffen van situaties waarin zich feitelijk geen laakbaar gedrag heeft voorgedaan en die absoluut niet zijn voorzien in artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004. Een dergelijke overmatige uitbreiding van het begrip „totstandbrenging” is onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel, dat wordt gewaarborgd door artikel 49, lid 1, van het Handvest en artikel 7 EVRM. Evenzo schendt het bestreden besluit het grondrecht op het vermoeden van onschuld, dat wordt gewaarborgd door artikel 48, lid 1, van het Handvest en artikel 6, lid 2, EVRM.
244
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
245
Wat betreft een vermeende schending van het algemene legaliteitsbeginsel, voor zover de afspraken, dat wil zeggen de bedingen in artikel 6, lid 1, onder b), SPA, niet zouden hebben bijgedragen tot een duurzame wijziging in de effectieve zeggenschap over de over te nemen onderneming, hebben sommige voorbereidende bedingen – zoals is benadrukt in de punten 108 en volgende hierboven – bijgedragen tot de duurzame wijziging in zeggenschap vanwege de mogelijkheid die ze verzoekster boden om de directiestructuur van PT Portugal mee te bepalen en om deel te nemen aan bepaalde soorten van haar contracten, die te beëindigen en te wijzigen, alsmede vanwege de verplichting voor PT Portugal om de schriftelijke toestemming van verzoekster te verkrijgen voor een brede waaier aan beslissingen inzake prijzen en contracten met klanten.
246
Het bestreden besluit heeft het begrip „totstandbrenging” dus niet uitgebreid.
247
Verzoeksters argument inzake schending van het algemene legaliteitsbeginsel moet dus worden afgewezen.
248
Wat betreft een vermeende schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld, zij eraan herinnerd dat dit beginsel inhoudt dat eenieder tegen wie vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Het verzet zich derhalve tegen iedere formele vaststelling en zelfs iedere toespeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beschuldigde in een beslissing waarbij vervolging wordt beëindigd, zonder dat deze persoon alle waarborgen heeft kunnen genieten die inherent zijn aan de uitoefening van het recht van verweer in het kader van een normaal procesverloop dat tot een uitspraak over de gegrondheid van de betwisting leidt (zie arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie, T‑180/15, EU:T:2017:795, punt 257 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
249
In casu volgt uit de punten 12 tot en met 24 hierboven, betreffende de administratieve procedure, dat verzoekster procedurele rechten had die haar in staat hebben gesteld haar rechten van verdediging uit te oefenen. Verder stelt verzoekster niet dat haar rechten van verdediging tijdens de administratieve procedure zijn geschonden.
250
Voorts zij eraan herinnerd dat de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen moet leveren die het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk rechtens genoegzaam bewijzen (zie arrest van 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/Commissie, T‑566/08, EU:T:2013:423, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Twijfel bij de rechter dient in het voordeel te werken van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij een inbreuk is vastgesteld (zie arrest van 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/Commissie, T‑566/08, EU:T:2013:423, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
251
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie aan de bewijslast heeft voldaan door aan te tonen dat zowel de mogelijkheid voor verzoekster om beslissende invloed uit te oefenen (zie punt 132 hierboven) als de daadwerkelijke uitoefening van die beslissende invloed op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal (zie punt 215 hierboven), alsook de uitwisseling van informatie die heeft bijgedragen tot de totstandbrenging van de concentratie (zie punt 235 hierboven), een inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 opleverden.
252
Verzoeksters argument inzake vermeende schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en het tweede onderdeel van het eerste middel in zijn geheel moeten dus eveneens worden afgewezen.
f)
Tweede middel: onjuistheden, feitelijk en rechtens, doordat de Commissie tot de slotsom is gekomen dat verzoekster de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal had verkregen
253
Verzoekster betoogt dat bij het bestreden besluit haar ten onrechte een sanctie is opgelegd voor het feit dat zij vóór de aanmelding van de concentratietransactie en het goedkeuringsbesluit van de Commissie „uitsluitende zeggenschap [heeft verkregen] over PT Portugal in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van [verordening nr. 139/2004] door de verwerving van aandelen” (overweging 3 van het bestreden besluit), aangezien de eigendomsoverdracht van de aandelen in PT Portugal aan haar op 2 juni 2015 heeft plaatsgevonden (overweging 11 van het bestreden besluit), dat wil zeggen na de aanmelding van de concentratie (25 februari 2015) en het goedkeuringsbesluit (20 april 2015). Verzoekster benadrukt dat PT Portugal vóór die datum een dochteronderneming was die volledig in handen was van Oi, die eigenaar was van de aandelen die 100 % van het aandelenkapitaal van die vennootschap vertegenwoordigen. Oi heeft tot 2 juni 2015 de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal en alle aandelen en stemrechten in haar dochteronderneming behouden, en pas vanaf die datum heeft verzoekster de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal verkregen. Bovendien is in het bestreden besluit geen melding gemaakt van het bestaan van een „gedeeltelijke totstandbrenging”, in casu, van een concentratie.
254
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
255
Anders dan verzoekster beweert, heeft de Commissie in het bestreden besluit niet aangevoerd dat verzoekster vóór de aanmelding en goedkeuring van de concentratie „uitsluitende zeggenschap” over PT Portugal had verkregen.
256
Bovendien is, zoals in punt 173 hierboven in herinnering is gebracht, het relevante criterium om te bepalen of inbreuk is gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, niet dat van „uitsluitende zeggenschap”, maar dat van duurzame wijziging in zeggenschap over de over te nemen onderneming, die met name voortvloeit uit de verkrijging van zeggenschap over die onderneming, waarbij de zeggenschap berust op de mogelijkheid, verkregen door met name een overeenkomst, om beslissende invloed uit te oefenen op haar activiteiten (zie punt 76 hierboven).
257
In het onderhavige geval volgt, zoals is opgemerkt, uit zowel de voorbereidende bedingen in de SPA, die verzoekster de mogelijkheid hebben gegeven om een beslissende invloed uit te oefenen (zie punt 131 hierboven), als de constatering van de daadwerkelijke uitoefening van deze beslissende invloed op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal (zie punt 215 hierboven), evenals de uitwisselingen van informatie die hebben bijgedragen tot de totstandbrenging van de concentratie (zie punt 235 hierboven), dat de Commissie terecht tot de slotsom is gekomen dat verzoekster inbreuk heeft gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
258
Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.
259
Uit al het voorgaande volgt dat de eerste drie middelen moeten worden afgewezen.
3.
Vierde middel: schending door de Commissie van het beginsel ne bis in idem, het evenredigheidsbeginsel en het verbod op een dubbele sanctie
260
Het vierde middel valt uiteen in drie onderdelen. Verzoekster betoogt, met het eerste onderdeel, dat de Commissie haar bij het bestreden besluit twee geldboeten heeft opgelegd voor hetzelfde gedrag, met het tweede onderdeel, dat het bestreden besluit het beginsel ne bis in idem schendt en, met het derde onderdeel, dat het bestreden besluit schending inhoudt van het evenredigheidsbeginsel en van het verbod op dubbele sanctie dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben.
261
In antwoord op de vraag van het Gerecht van 10 maart 2020 welke gevolgen zij verbindt aan het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149) (zie punt 37 hierboven), heeft verzoekster te kennen gegeven het tweede onderdeel, inzake schending van het beginsel ne bis in idem, in te trekken.
a)
Eerste onderdeel: de Commissie heeft verzoekster twee geldboeten opgelegd voor een en dezelfde gedraging en wel op grond van twee wettelijke bepalingen die hetzelfde rechtsbelang beschermen
262
Verzoekster merkt op dat uit overweging 564 van het bestreden besluit blijkt dat de feiten die hebben geleid tot de vermeende inbreuken op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, dezelfde zijn. Het argument van de Commissie in overweging 39 van het bestreden besluit dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 onderscheiden rechtsbeginselen verankeren en dus een afzonderlijke en aanvullende rol spelen, is bijgevolg tegenstrijdig en in ieder geval ongegrond. Het formele onderscheid dat door het bestreden besluit wordt gemaakt tussen een verplichting om te doen, namelijk de verplichting tot aanmelding vóór de totstandbrenging (overwegingen 40 en 486), en een verplichting om niet te doen, namelijk om vóór de aanmelding (en verkrijging van de goedkeuring) af te zien van de totstandbrenging (overwegingen 41 en 487), doet volgens verzoekster niet af aan het feit dat de inbreuk bedoeld in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet bestaat in de niet‑aanmelding van de concentratie, maar in de totstandbrenging van de concentratie vóór de aanmelding ervan. Bovendien kan een onderneming geen inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 maken zonder ook inbreuk op artikel 7, lid 1, van dezelfde verordening te maken. Dat de twee bepalingen dezelfde verplichting opleggen (of hetzelfde gedrag verbieden), wordt ook bevestigd door het feit dat artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat de partijen „te allen tijde, ook vóór de aanmelding en na de transactie” kunnen verzoeken om ontheffing van de verplichtingen waarin lid 1 van dit artikel voorziet, en door het ontbreken in deze verordening van een soortgelijke bepaling die de partijen in staat stelt om ontheffing te vragen van de in artikel 4, lid 1, van die verordening neergelegde verplichting.
263
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
264
Dienaangaande kan, zoals volgt uit de beginselen die in de punten 54 en volgende hierboven in herinnering zijn gebracht bij de bespreking van de door verzoekster opgeworpen exceptie van onwettigheid, worden volstaan met de opmerking dat artikel 4, lid 1, onder b), en artikel 7, lid 1, onder b), van de verordening onafhankelijke doelstellingen nastreven in het kader van het in overweging 8 van die verordening bedoelde „éénloketsysteem” en dat deze eerste bepaling voorziet in een verplichting om te doen, die eenmalig is, terwijl de tweede bepaling voorziet in een verplichting om niet te doen, die continu is.
265
Verzoekster stelt dus ten onrechte dat artikel 4, lid 1, onder b), en artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 „hetzelfde rechtsbelang beschermen”, „dezelfde verplichting opleggen” of „hetzelfde gedrag verbieden”.
266
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.
b)
Derde onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel verankerd in artikel 49, lid 3, van het Handvest en van het verbod op een dubbele sanctie op basis van de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben
267
Verzoekster stelt dat de dubbele bestraffing in een en dezelfde procedure van dezelfde persoon voor dezelfde feiten in strijd is met het in artikel 49, lid 3, van het Handvest verankerde evenredigheidsbeginsel en met het verbod op een dubbele sanctie op grond van de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben en die betrekking hebben op de samenloop van wetten. Tussen artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en artikel 7, lid 1, van dezelfde verordening bestaat een verhouding van eendaadse samenloop (samenloop van wetten), aangezien deze twee bepalingen hetzelfde rechtsbelang beschermen en ertoe leiden aan dezelfde inbreukmaker voor dezelfde gedraging twee geldboeten worden opgelegd. Volgens verzoekster klemt dit in casu des te meer daar zij de Commissie op eigen initiatief ruim vóór de ondertekening van de SPA op de hoogte heeft gesteld van de concentratie en vervolgens drie dagen na de ondertekening een verzoek heeft ingediend om een team aan te wijzen dat verantwoordelijk is voor de behandeling van haar dossier.
268
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
269
In dit verband is zojuist opgemerkt (punt 264 hierboven) dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 zelfstandige doelstellingen nastreven in het kader van het „éénloketsysteem”, als bedoeld in overweging 8 van deze verordening.
270
Het feit dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 zelfstandige doelstellingen nastreven, vormt dus een element van differentiatie dat het opleggen van twee afzonderlijke geldboeten rechtvaardigt.
271
Verzoekster stelt dus ten onrechte dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 „hetzelfde rechtsbelang” beschermen waarvan de cumulatieve sancties onevenredig en in strijd zouden zijn met het in artikel 49, lid 3, van het Handvest verankerde evenredigheidsbeginsel, alsmede met het beginsel van het verbod op een dubbele sanctie dat gebaseerd is op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben.
272
Overigens heeft het Hof in zaak C‑10/18 P verklaard dat het Gerecht op goede gronden kon oordelen dat de Commissie twee afzonderlijke geldboeten kon opleggen op grond van respectievelijk artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 111).
273
Wat, voorts, het evenredigheidsbeginsel betreft, is reeds opgemerkt (zie punt 65 hierboven) dat de oplegging van twee sancties voor een en hetzelfde gedrag door een en dezelfde autoriteit in een en hetzelfde besluit als zodanig niet kan worden geacht in strijd te zijn met het evenredigheidsbeginsel (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 343).
274
Aangaande het beginsel van het verbod op een dubbele sanctie dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben, moet worden opgemerkt dat het Hof een soortgelijk argument reeds heeft afgewezen. Het was namelijk van oordeel dat het Gerecht terecht had geoordeeld dat, bij gebreke van – wat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 aangaat – een bepaling die „primair toepasselijk” is, niet kon worden ingestemd met verzoeksters argument dat het Gerecht inbreuk zou hebben gemaakt op het beginsel van de samenloop van inbreuken, zoals dat voortvloeit uit het internationale recht en de rechtsorde van de lidstaten (zie in die zin arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punten 117 en 118).
275
Om dezelfde reden kan het argument dat gebaseerd is op het verbod van een dubbele sanctie dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben, niet worden aanvaard.
276
Bijgevolg kan het feit dat verzoekster, in het onderhavige geval, op 31 oktober 2014 contact heeft opgenomen met de Commissie om haar op de hoogte te stellen van haar voornemen om de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal te verwerven (zie punt 6 hierboven), dat wil zeggen vóór de datum van ondertekening van de SPA, te weten 9 december 2014 (zie punt 3 hierboven), en vervolgens op 12 december 2014 heeft verzocht om een team aan te wijzen dat verantwoordelijk is voor de behandeling van haar dossier (zie punt 7 hierboven), niet afdoen aan de mogelijkheid voor de Commissie om twee afzonderlijke geldboeten op te leggen op grond van respectievelijk artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
277
Het derde onderdeel van het vierde middel en bijgevolg het vierde middel in zijn geheel moeten dus worden afgewezen. Hieruit volgt dat de primaire vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit moet worden afgewezen.
B. Subsidiaire vordering met betrekking tot de hoogte van de geldboeten
278
Haar subsidiaire vordering steunt verzoekster op het vijfde middel inzake de onwettigheid van de geldboeten en schending van het evenredigheidsbeginsel. Dit middel valt uiteen in vijf onderdelen. Het eerste onderdeel is gebaseerd op de onwettigheid van de geldboeten wegens het ontbreken van onachtzaamheid of opzet; het tweede onderdeel is gebaseerd op de ongepastheid van de geldboeten nu de doelstellingen van de concentratiecontrole niet in het gedrang komen; het derde onderdeel is gebaseerd op de onwettigheid van de geldboeten wegens ontoereikende motivatie van de vaststelling van de hoogte ervan; het vierde onderdeel is gebaseerd op de noodzaak om de tweede geldboete die voor dezelfde feiten is opgelegd, nietig te verklaren of te verlagen, en het vijfde onderdeel betreft de onevenredigheid van de hoogte van de geldboeten, op grond waarvan verzoekster het Gerecht vraagt de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht te verlagen.
1.
Eerste onderdeel: onwettigheid van de geldboeten wegens het ontbreken van onachtzaamheid of opzet
279
Verzoekster bestrijdt de verklaring dat zij „ten minste uit onachtzaamheid inbreuk heeft gemaakt” (punt 7.2.1 van het bestreden besluit), terwijl dit de eerste keer is dat aan de sluiting van een verwerving voorafgaande afspraken in een concentratieovereenkomst, dan wel overleg of uitwisseling van informatie een inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 kunnen vormen. Meer in het bijzonder kon, ten eerste, de Commissie zich niet beroepen op een intern document van verzoekster uit april 2015 om aan te tonen dat zij op de hoogte was van het feit dat het belangrijk was om zich niet schuldig te maken aan gun-jumping. Verzoekster merkt op dat in het bestreden besluit met name drie passages uit dat document worden aangehaald, waarin zij „gun-jumping” beschrijft, waarschuwt voor de hoge geldboeten die kunnen worden opgelegd en met name verwijst naar het verbod op bepaalde uitwisselingen van informatie. Om te beginnen dateert dit document van na de datum van de eerste inbreuk (aanmeldingsverplichting) en valt het samen met het einde van de tweede inbreuk (opschortingsverplichting) en voorts is dit document opgesteld in het kader van een ander project. Ten tweede kon de Commissie in het bestreden besluit niet stellen dat verzoekster de litigieuze bepalingen in de SPA had opgenomen om haar eigen financiële belangen te beschermen, want een opzettelijk handelende inbreukmaker zou de litigieuze bepalingen nooit in een concentratieovereenkomst hebben opgenomen, wetende dat een dergelijke overeenkomst noodzakelijkerwijs als onderdeel van de aanmelding van de transactie aan de Commissie zou worden voorgelegd. Ten derde heeft het ontbreken van een precedent het voor verzoekster onmogelijk of in ieder geval moeilijker gemaakt om te weten dat haar gedrag een inbreuk kon vormen.
280
De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.
281
Er zij aan herinnerd dat de Commissie volgens artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 geldboeten kan opleggen voor inbreuken die „opzettelijk of uit onachtzaamheid” zijn gemaakt (zie punt 48 hierboven).
282
Wat betreft de vraag of een inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gemaakt, volgt uit de rechtspraak dat een inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gemaakt wanneer de onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is de mededingingsregels te schenden (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 237).
283
Het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag waarop de vaststelling van de inbreuk is gebaseerd, juridisch onjuist zou hebben gekwalificeerd, kan er niet toe leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd wanneer zij niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van dat gedrag. Een onderneming kan niet aan de oplegging van een geldboete ontkomen wanneer de inbreuk op de mededingingsregels het gevolg is van het feit dat deze onderneming omtrent de rechtmatigheid van haar gedrag heeft gedwaald wegens de strekking van een juridisch advies van een advocaat (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 238).
284
In het licht van deze overwegingen moet worden onderzocht of de Commissie in het bestreden besluit terecht tot de slotsom is gekomen dat verzoekster in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 onachtzaam heeft gehandeld bij de tenuitvoerlegging van de transactie.
285
Aangezien de Commissie uitsluitend op basis van het criterium van onachtzaamheid tot de slotsom is gekomen dat verzoekster inbreuk op deze bepalingen heeft gemaakt, treffen deze argumenten, voor zover verzoekster hiermee tracht aan te tonen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat zij opzettelijk heeft gehandeld, geen doel omdat zij de conclusies van het bestreden besluit niet juist weergeven.
286
In de overwegingen 578 tot en met 586 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich met name op de volgende elementen gebaseerd om tot de slotsom te komen dat verzoekster onachtzaam is geweest:
–
verzoekster is een grote Europese vennootschap met gedegen ervaring in concentratietransacties en is reeds betrokken geweest bij concentratiecontroleprocedures op nationaal niveau;
–
een intern document van verzoekster, dat dateert van april 2015, vermeldt dat „bepaalde uitwisselingen van informatie blijkbaar strikt verboden zijn [volgens de regels betreffende de voortijdige totstandbrenging van een concentratie]” (waarvan een uittreksel is opgenomen in punt 233 hierboven);
–
verzoekster heeft met Oi oplettend onderhandeld over de voorwaarden van de SPA en volgens verzoekster zelf heeft zij de litigieuze bepalingen in de SPA opgenomen met name om haar eigen financiële belangen te beschermen. De Commissie is van mening dat een zorgvuldige koper de risico’s van inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 zou hebben beoordeeld, met name omdat, zoals is uiteengezet in punt 4.1 van het bestreden besluit, de voorbereidende bedingen veel verder gaan dan nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden;
–
zoals is uiteengezet in punt 7.4.1 van het bestreden besluit, is de Commissie van mening dat verzoekster wist of had moeten weten dat de in de overwegingen 4 en 5 van dit besluit beschreven gedragingen inbreuk vormden op de aanmeldings- of de opschortingsverplichting.
287
Wat betreft verzoeksters eerste argument dat het document van april 2015 dateert van na de datum van de eerste inbreuk en samenvalt met het einde van de tweede inbreuk en dat het in het kader van een ander project is opgesteld, kan, om te beginnen, zoals de Commissie opmerkt, het feit dat dit document is opgesteld nadat de inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 heeft plaatsgevonden, terwijl de inbreuk op artikel 7, lid 1, van die verordening was begonnen, het omstreden gedrag niet zorgvuldig maken. Het bewijst dat verzoekster zich terdege bewust was van het risico van de onverenigbaarheid van haar gedrag met verordening nr. 139/2004.
288
Voorts is de bewering dat dit document is opgesteld in het kader van een ander project, onjuist. In overweging 582 van het bestreden besluit wordt namelijk, in voetnoot 306, verwezen naar voetnoot 8 van het bestreden besluit. Uit deze voetnoot volgt dat het document van april 2015, getiteld „Kadernota over informatie-uitwisseling en preventie van het risico van misbruik”, was gehecht aan de door verzoekster gevraagde vertrouwelijkheidsverklaring, waarbij de werknemers van PT Portugal zich ertoe verbonden de uitwisseling van informatie met betrekking tot de voorbereiding van de betrokken transactie niet openbaar te maken.
289
Ook zij erop gewezen dat een ander document bevestigt dat verzoekster zich terdege bewust was van het risico dat haar gedrag onverenigbaar zou zijn met verordening nr. 139/2004, zoals blijkt uit de interne e‑mail van 2 april 2015, weergegeven in de voetnoten 214 en 219 van het bestreden besluit, waaruit de vrees blijkt dat bepaalde met PT Portugal uitgewisselde e‑mails „voorbarig” zouden kunnen zijn in de periode voorafgaand aan de goedkeuring van de concentratie (zie punt 234 hieronder).
290
Met betrekking tot verzoeksters tweede argument dat zij niet opzettelijk de litigieuze bepalingen in de SPA had kunnen opnemen om haar eigen financiële belangen te beschermen, zij eraan herinnerd dat uit onachtzaamheid gemaakte inbreuken vanuit het oogpunt van hun gevolgen voor de mededinging niet minder zwaar zijn dan de opzettelijk gemaakte inbreuken (zie naar analogie arrest van 12 december 2012, Electrabel/Commissie, T‑332/09, EU:T:2012:672, punt 237).
291
Bovendien treft dit argument, zoals zojuist is opgemerkt, hoe dan ook geen doel, aangezien – ook al heeft de Commissie in het bestreden besluit weliswaar niet uitgesloten dat verzoekster opzettelijk heeft gehandeld – zij uiteindelijk tot de slotsom is gekomen dat verzoekster ten minste uit onachtzaamheid heeft gehandeld toen zij inbreuk maakte op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
292
Met betrekking tot het derde argument van verzoekster dat zij bij gebreke van precedenten niet had kunnen weten dat haar gedrag een inbreuk kon vormen, volstaat het eraan te herinneren dat het enkele feit dat de Unierechters op het ogenblik waarop de inbreuk is gemaakt nog geen gelegenheid hebben gehad om zich specifiek over een welbepaalde gedraging uit te spreken, op zich niet uitsluit dat een onderneming er in voorkomend geval op bedacht moet zijn dat haar gedrag onverenigbaar met de mededingingsregels van het Unierecht kan worden verklaard (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 389).
293
Bovendien, zoals de Commissie opmerkt, ontslaat het feit dat gedragingen met dezelfde kenmerken nog niet in eerdere besluiten zijn onderzocht, de onderneming niet van haar aansprakelijkheid (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie, T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 901).
294
Zou verzoekster hoe dan ook, zoals reeds is opgemerkt, ook maar de minste twijfel hebben gehad over de verenigbaarheid van de voorbereidende bedingen (punt 155 hierboven), of van haar gedrag, met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, dan had zij de Commissie moeten raadplegen.
295
De Commissie is dan ook in overweging 586 van het bestreden besluit terecht tot de slotsom gekomen dat verzoekster ten minste uit onachtzaamheid inbreuk heeft gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
296
Het eerste onderdeel van het vijfde middel moet dus worden afgewezen.
2.
Tweede onderdeel: ongepastheid van de geldboeten nu de doelstellingen van de concentratiecontrole niet in het gedrang komen
297
Volgens verzoekster moet ter zake van de zwaarte van de inbreuk onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de (vermeende) inbreuken die bestaan in de voortijdige totstandbrenging van een concentratie waarvan de Commissie volledig op de hoogte is gebracht, en, anderzijds, inbreuken die bestaan in ofwel een totale niet-aanmelding van de concentratietransactie ofwel de totstandbrenging voordat de Commissie op de hoogte is gesteld van de transactie. Dienaangaande benadrukt verzoekster dat de Commissie in haar persbericht heeft erkend dat de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuken geen invloed hebben gehad op haar besluit tot goedkeuring van de concentratie. De doelstellingen van de Uniewetgeving inzake concentratiecontrole zijn in dit geval dus niet in het gedrang gekomen en het is daarom ongepast om geldboeten op te leggen.
298
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
299
Er zij aan herinnerd dat het doel van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 erin is gelegen de doeltreffendheid van het stelsel van voorafgaande controle van de gevolgen van concentraties met een communautaire dimensie te verzekeren. Daarnaast moet erop worden gewezen dat de regelgeving van de Unie op het gebied van de controle op concentraties onherstelbare en duurzame schade voor de mededinging beoogt te verhinderen. Het concentratiecontrolestelsel moet het mogelijk maken dat concentraties door de Commissie „daadwerkelijk kunnen worden getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur” (overweging 6 van verordening nr. 139/2004) (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 498).
300
Bij concentraties die ernstige twijfels over hun verenigbaarheid met de interne markt doen rijzen, zijn de mogelijke risico’s voor de mededinging als gevolg van een voortijdige totstandbrenging niet dezelfde als bij concentraties die geen mededingingsproblemen doen rijzen (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 499).
301
Het feit dat een concentratie ernstige twijfels over haar verenigbaarheid met de interne markt doet rijzen, maakt dat de voortijdige totstandbrenging van die concentratie ernstiger is dan de voortijdige totstandbrenging van een concentratie die geen mededingingsproblemen doet rijzen, behalve wanneer het in een bepaald geval kan worden uitgesloten dat de totstandbrenging van de concentratie in haar aanvankelijk voorziene en niet door de Commissie goedgekeurde vorm, ondanks dat zij dergelijke ernstige twijfels doet rijzen, schadelijke gevolgen voor de mededinging heeft (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 500).
302
In casu deed de concentratie, zoals oorspronkelijk aangemeld op 25 februari 2015, ernstige twijfels rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt.
303
Die ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt vloeiden met name voort uit de overlapping tussen PT Portugal en de activiteiten van verzoeksters dochterondernemingen Cabovisão en ONI, die destijds rechtstreeks met PT Portugal concurreerden.
304
Uit de overwegingen 8 en 10 van het bestreden besluit volgt aldus dat de verwerving van PT Portugal door verzoekster pas was toegestaan nadat verzoekster overeenkomstig artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 toezeggingen had gedaan om de ernstige twijfels die door de concentratie waren gerezen, weg te nemen. Deze toezeggingen hadden betrekking op een aantal horizontaal getroffen markten in Portugal, met name de levering van vaste spraaktelefoniediensten, internetdiensten en verschillende betaaldiensten in de telecommunicatiesector.
305
Verzoekster voert geen enkel argument aan dat de beoordeling van de Commissie dat de concentratie ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, op losse schroeven kan zetten.
306
Bovendien waren op de datum van de aanmelding van de SPA de voorbereidende bedingen al van kracht sinds de ondertekening ervan (9 december 2014), was het eerste van de zeven gevallen reeds een feit (20 januari 2015) en had de eerste bijeenkomst van verzoekster en PT Portugal al plaatsgevonden (3 februari 2015).
307
Aangezien verzoekster en PT Portugal op een aantal markten met elkaar concurreerden (zie de punten 188, 214 en 230 hierboven), bestond bovendien het gevaar dat zij door hun gedrag de onderlinge concurrentie verminderden en duurzame schade voor de mededinging veroorzaakten.
308
Dat verzoekster de transactie heeft aangemeld of toezeggingen heeft gedaan, laat de vastgestelde inbreuk dus onverlet. Ook al heeft verzoekster van bij het begin toezeggingen gedaan, dit gaf haar geen groen licht om de transactie af te ronden en doet niet af aan het feit dat haar gedrag een inbreuk vormt.
309
Verzoeksters argument dat de doelstellingen van de Unierechtelijke concentratiecontrole niet in het gedrang zijn gekomen of zijn geschaad, moet dus worden afgewezen.
310
Bovendien kan aan deze conclusie niet worden afgedaan door het feit dat het bestreden besluit, in de woorden van het persbericht van 24 april 2018 (IP/18/3522), „geen invloed heeft op het besluit van de Commissie van april 2015 om de transactie goed te keuren krachtens verordening [nr. 139/2004]”. Zoals is vermeld in dat persbericht, stond „de beoordeling van de Commissie destijds los van de feiten die [verzoekster] in [het] [bestreden] besluit werden verweten”.
311
Het tweede onderdeel van het vijfde middel moet dus worden afgewezen.
3.
Derde onderdeel: onwettigheid van de geldboeten doordat de vaststelling van de hoogte ervan ontoereikend is gemotiveerd
312
Verzoekster stelt dat het bestreden besluit aanzienlijk verder gaat dan de eerdere besluiten, zowel wat betreft de gedragingen die hierbij in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 worden verklaard, als wat betreft het bedrag van de opgelegde geldboeten, dat zes keer hoger is dan het bedrag van de hoogste geldboeten die bij eerdere besluiten zijn opgelegd. De Commissie maakt in het bestreden besluit slechts in zeer algemene zin melding van de factoren waarmee zij kennelijk rekening heeft gehouden (aard, zwaarte en duur van de inbreuk), en maakt het niet mogelijk om de globale weging van elk van deze factoren te begrijpen. Bovendien bevat het bestreden besluit geen enkele motivering ter rechtvaardiging van het gegeven dat de geldboeten identiek zijn ondanks de daarmee verbonden verschillen in duur.
313
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
314
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296, tweede alinea, VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 446 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
315
Wat betreft de geldboeten die zijn opgelegd op grond van artikel 14 van verordening nr. 139/2004 kan, zoals is opgemerkt in punt 48 hierboven, de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 geldboeten opleggen tot 10 % van de totale omzet behaald door de betrokken ondernemingen in de zin van artikel 5 van diezelfde verordening wegens niet-nakoming van de aanmeldingsverplichting bedoeld in artikel 4 van verordening nr. 139/2004 en wegens de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7 van diezelfde verordening. Ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening nr. 139/2004 „[dient] [b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete [...] met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk rekening te worden gehouden”.
316
Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie geen richtsnoeren heeft vastgesteld waarin de door haar te volgen berekeningsmethode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten krachtens artikel 14 van verordening nr. 139/2004 zijn neergelegd (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 449 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
317
Om te beginnen hoeft de Commissie, bij gebreke van dergelijke richtsnoeren, de hoogte van het basisbedrag van de geldboete of de omvang van de verzwaring of verzachting niet in absolute getallen of in percentages vast te stellen (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 455 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
318
Voorts dient het analytische kader van de Commissie dat van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 139/2004 te zijn. Zij moet in het bestreden besluit echter wel duidelijk en ondubbelzinnig uiteenzetten met welke factoren zij bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening heeft gehouden (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 450 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
319
In casu moet worden opgemerkt dat de Commissie in de overwegingen 568 tot en met 599 van het bestreden besluit de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuken heeft toegelicht.
320
Wat meer in het bijzonder de aard van de inbreuken betreft, heeft de Commissie in de overwegingen 568 tot en met 577 van het bestreden besluit verklaard dat het om ernstige inbreuken ging, omdat, ten eerste, zij afbreuk konden doen aan de doeltreffendheid van verordening nr. 139/2004; ten tweede, de inbreuken op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 waren gemaakt ongeacht het positieve resultaat van de door de Commissie uitgevoerde concentratiecontroleprocedure en, ten derde, de wetgever, door hetzelfde maximumbedrag voor geldboeten vast te stellen, van oordeel was dat een inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 even ernstig kan zijn als een inbreuk op de artikelen 101 en 102 VWEU.
321
Wat de zwaarte van de inbreuken betreft, heeft de Commissie in de overwegingen 578 tot en met 594 van het bestreden besluit geoordeeld dat rekening moest worden gehouden met, ten eerste, het feit dat de inbreuken ten minste uit onachtzaamheid zijn gemaakt en, ten tweede, de risico’s van verstoring van de mededinging die gepaard gingen met de voortijdige totstandbrenging van een transactie die ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt.
322
Wat de duur van de inbreuken betreft, heeft de Commissie in de overwegingen 595 tot en met 599 van het bestreden besluit uiteengezet dat de twee inbreuken afzonderlijk moeten worden behandeld: enerzijds, de inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 als een eenmalige inbreuk die is gemaakt op de datum van ondertekening van de SPA (9 december 2014) en, anderzijds, de inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 die begon op 9 december 2014 en duurde tot de datum van het goedkeuringsbesluit (20 april 2015).
323
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie de in artikel 14, lid 3, van verordening nr. 139/2004 genoemde factoren heeft onderzocht, namelijk de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk. In die context heeft zij op duidelijke en ondubbelzinnige wijze toegelicht met welke elementen rekening is gehouden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten, zodat verzoekster zichzelf kan verdedigen en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen.
324
Wat betreft het feit dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd waarom het bedrag van de geldboeten identiek is ondanks het daarmee verbonden verschil in duur, kan, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, logischerwijs geen vergelijking worden gemaakt tussen de duur van een voortdurende inbreuk en een eenmalige inbreuk, aangezien een eenmalige inbreuk geen duur heeft.
325
Het derde onderdeel van het vijfde middel moet dus worden afgewezen.
4.
Vierde onderdeel: noodzaak om de voor dezelfde feiten opgelegde tweede geldboete nietig te verklaren of te verlagen
326
Verzoekster stelt dat de in het bestreden besluit opgelegde tweede geldboete nietig moet worden verklaard of aanzienlijk moet worden verlaagd op grond van het Duitse beginsel van de verrekening van straffen (Anrechnungsprinzip), volgens hetwelk bij de vaststelling van de tweede geldboete rekening moet worden gehouden met eventuele geldboeten die voor dezelfde feiten zijn opgelegd. Bovendien heeft de Commissie het evenredigheidsbeginsel geschonden door bij de vaststelling van de geldboete voor de tweede inbreuk geen rekening te houden met de geldboete die is opgelegd voor de eerste van de twee inbreuken.
327
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
328
Dienaangaande kan worden volstaan met eraan te herinneren dat het beginsel van de verrekening van straffen niet van toepassing is in een situatie waarin meerdere sancties zijn opgelegd in een en hetzelfde besluit, zelfs wanneer die sancties voor dezelfde feiten worden opgelegd (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 344).
329
Hieruit volgt dat niet kan worden ingestemd met verzoeksters argument inzake schending van het evenredigheidsbeginsel doordat bij de vaststelling van het bedrag van de tweede geldboete geen rekening is gehouden met het bedrag van de eerste van de geldboeten.
330
Het vierde onderdeel van het vijfde middel moet dus worden afgewezen.
5.
Vijfde onderdeel: onevenredigheid van de geldboeten
331
Met dit onderdeel stelt verzoekster dat de bij de artikelen 3 en 4 van het bestreden besluit opgelegde geldboeten in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Zo niet, dan vraagt verzoekster het Gerecht, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, de bij deze artikelen opgelegde geldboeten aanzienlijk te verlagen.
a)
Onrechtmatigheid van de geldboeten gelet op het evenredigheidsbeginsel
332
Vooraf moet eraan worden herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel vereist dat handelingen van de instellingen van de Unie niet verder gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelstellingen. Hieruit volgt dat de bedragen van de geldboeten niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelstellingen, dat wil zeggen aan de naleving van de mededingingsregels, en dat de geldboete die wegens een inbreuk op de mededingingsregels aan een onderneming wordt opgelegd, niet onevenredig mag zijn aan de inbreuk in haar geheel beoordeeld, met inachtneming van onder meer de zwaarte ervan (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 580 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
333
Verzoekster stelt, ten eerste, dat het bedrag van de geldboeten onevenredig is aan de omvang van de onderneming en in verhouding met de geldboete die de Commissie heeft opgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 december 2012, Electrabel/Commissie (T‑332/09, EU:T:2012:672). Ten tweede zou het bedrag van de geldboeten onevenredig zijn in verhouding tot de duur van de inbreuk, niet alleen omdat de eenmalige inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 kennelijk onevenredig is voor zover dit bedrag gelijk is aan de geldboete opgelegd voor de inbreuk op artikel 7, lid 1, van dezelfde verordening, die vier maanden en elf dagen heeft geduurd, maar ook gezien de duur van de inbreuk in vergelijking met die van de inbreuk waarvoor geldboeten zijn opgelegd in eerdere zaken, zoals die welke hebben geleid tot de arresten van 12 december 2012, Electrabel/Commissie (T‑332/09, EU:T:2012:672), en 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753). Ten derde zijn de opgelegde geldboeten onevenredig, aangezien de Commissie het volledig nieuwe karakter van het bestreden besluit niet heeft aangemerkt als verzachtende omstandigheid, wegens het „ontbreken van een nauwkeurig precedent inzake een concentratieovereenkomst” (overweging 612 van het bestreden besluit).
334
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
335
Wat, ten eerste, verzoeksters argument betreft dat het bedrag van de geldboeten niet in verhouding staat tot de omvang van de onderneming en de geldboete die de Commissie heeft opgelegd bij beschikking C(2009) 4416 definitief van 10 juni 2009, waarbij een boete is opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône), moet eraan worden herinnerd dat het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet belet dit niveau binnen de in de betrokken regelgeving gestelde grenzen te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie. Voor een doeltreffende toepassing van de Unierechtelijke mededingingsregels moet de Commissie het niveau van de geldboeten immers op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 603 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
336
Verder moet, wat betreft verzoeksters argument dat moet worden opgevat als een verzoek aan het Gerecht om vast te stellen dat het bestreden besluit het beginsel van gelijke behandeling schendt, eraan worden herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen, en dat besluiten in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het eventuele bestaan van een schending van het beginsel van gelijke behandeling betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn (zie in die zin arresten van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C‑167/04 P, EU:C:2006:594, punten 201 en 205; 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punt 60, en 16 juni 2011, Caffaro/Commissie, T‑192/06, EU:T:2011:278, punt 46).
337
Wanneer de Commissie aan een onderneming wegens een inbreuk op de mededingingsregels een geldboete oplegt, dient zij niettemin, zoals elke instelling in het kader van al haar activiteiten, het beginsel van gelijke behandeling in acht te nemen, dat zich ertegen verzet dat vergelijkbare situaties verschillend en verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Dit neemt niet weg dat eerdere besluiten van de Commissie op boetegebied voor de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling slechts relevant kunnen zijn indien wordt aangetoond dat de wezenlijke omstandigheden van de zaken waarover het ging in die andere besluiten, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en periodes, vergelijkbaar zijn met die van de zaak die in geding is (zie arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punten 261 en 262 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
338
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel bewijs heeft geleverd en zelfs niet heeft beweerd dat de omstandigheden van de zaak die hebben geleid tot beschikking C(2009) 4416 definitief (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône) en die in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn.
339
Bovendien kan worden opgemerkt dat verzoeksters bewering dat „het Gerecht in de zaak Electrabel [...] heeft geoordeeld dat een geldboete van 20 miljoen EUR opgelegd aan een onderneming met een geconsolideerde omzet van 47,5 miljard EUR in overeenstemming was met het beginsel van evenredigheid, aangezien het overeenstemt met 0,04 % van de omzet van de groep”, onjuist is, aangezien het in dat geval niet de „groep” was die een geldboete moest betalen, maar de vennootschap Electrabel. Zoals namelijk blijkt uit punt 282 van het arrest van 12 december 2012, Electrabel/Commissie (T‑332/09, EU:T:2012:672), kwam de aan verzoekster opgelegde geldboete overeen met 0,13 % van haar omzet. Het bedrag van de geldboete alleen vergelijken met de omzet van de „groep” in plaats van dat bedrag ook te vergelijken met de omzet van de onderneming die de boete moet betalen, is daarom misleidend, vooral omdat in de zaak die heeft geleid tot beschikking C(2009) 4416 definitief (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône), de geldboete enkel wegens schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 werd opgelegd.
340
Overigens komt in casu, zoals de Commissie opmerkt en zonder dat verzoekster dit in twijfel trekt, het totale bedrag van de geldboete die voor de twee inbreuken is opgelegd, overeen met ongeveer 0,5 % van verzoeksters omzet voor 2017.
341
Zoals de Commissie heeft verklaard in het bestreden besluit in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753), stemde het totale bedrag van de twee op grond van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 opgelegde geldboeten overeen met ongeveer 1 % van de omzet van de betrokken onderneming.
342
Verzoeksters argument waarmee met betrekking tot de omzet een vergelijking wordt gemaakt tussen de aan haar opgelegde geldboeten en die welke zijn opgelegd in de zaak die heeft geleid tot beschikking C(2009) 4416 definitief (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône), snijdt dus geen hout en moet derhalve worden afgewezen.
343
Wat, ten tweede, verzoeksters argument betreft dat het bedrag van de geldboeten onevenredig is aan de duur van de inbreuken, omdat de geldboeten die zijn opgelegd wegens inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 identiek zijn, kan, zoals reeds is opgemerkt met betrekking tot het argument op grond van ontoereikende motivering (zie punt 324 hierboven), een vergelijking tussen de duur van een voortdurende inbreuk en een eenmalige inbreuk niet worden gemaakt, aangezien een eenmalige inbreuk geen duur heeft.
344
Wat, voorts, verzoeksters argument betreft dat het bedrag van de geldboeten onevenredig is aan de duur van de inbreuken in vergelijking met die welke zijn opgelegd in eerdere zaken, zoals in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 12 december 2012, Electrabel/Commissie (T‑332/09, EU:T:2012:672), en 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753), moet worden geconstateerd dat verzoekster geen enkel bewijs heeft aangevoerd en zelfs niet heeft beweerd dat de omstandigheden van die zaken en die in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn.
345
Bijgevolg moet het argument inzake de duur van de inbreuk eveneens worden afgewezen.
346
Wat ten derde verzoeksters argument inzake het beweerdelijk volledig nieuwe karakter van het bestreden besluit betreft, moet worden opgemerkt dat dit argument onjuist is, aangezien de Commissie, zoals al is opgemerkt, reeds de mogelijkheid heeft gehad om een onderneming een sanctie op te leggen voor de totstandbrenging van een concentratie vóór de aanmelding en goedkeuring ervan (zie punt 142 hierboven).
347
Voorts is er in elk geval reeds op gewezen (zie punt 292 hierboven) dat het enkele feit dat de Unierechters op het ogenblik waarop de inbreuk is gemaakt, nog geen gelegenheid hebben gehad om zich specifiek over een welbepaalde gedraging uit te spreken, op zich niet uitsluit dat een onderneming er in voorkomend geval op bedacht moet zijn dat haar gedrag onverenigbaar met de mededingingsregels van het Unierecht kan worden verklaard (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 389).
348
In dat verband moet erop worden gewezen dat er voor de Commissie geen verplichting is om als verzachtende omstandigheid rekening te houden met het feit dat een gedraging met exact dezelfde kenmerken nog niet is beboet (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 640).
349
Het argument inzake het beweerdelijk volledig nieuwe karakter van het bestreden besluit moet dus eveneens worden afgewezen.
b)
Verzoek tot verlaging van de geldboeten
350
Om te beginnen vraagt verzoekster het Gerecht om, ter eerbiediging van het in artikel 49, lid 3, van het Handvest gewaarborgde evenredigheidsbeginsel, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de geldboeten te verlagen die zijn opgelegd bij de artikelen 3 en 4 van het bestreden besluit, indien het van oordeel is dat hetzij de aan de sluiting van de transactieovereenkomst voorafgaande afspraken waarover het gaat in punt 4.1 van het bestreden besluit, hetzij de gevallen bedoeld in punt 4.2.1 van het bestreden besluit, hetzij de verstrekking van informatie bedoeld in punt 4.2.2 van het bestreden besluit geen totstandbrenging van de concentratie vormen.
351
Voorts stelt verzoekster dat een dergelijke verlaging ook mogelijk is door rekening te houden met de in het vijfde onderdeel van het vijfde middel aangevoerde factoren, namelijk de omvang van de beboete onderneming, de duur, de aard en de zwaarte van de inbreuken, alsmede het ontbreken van precedenten als verzachtende omstandigheid.
352
Vooraf zij eraan herinnerd dat pas nadat de Unierechter de rechtmatigheid van een besluit dat hem is voorgelegd heeft getoetst aan de hand van de middelen die hem zijn voorgelegd en de middelen die hij, in voorkomend geval, ambtshalve heeft opgeworpen, het – als hij het besluit niet in zijn geheel nietig verklaart – aan hem staat om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen teneinde, ten eerste, vast te stellen welke de gevolgen zijn van zijn oordeel betreffende de rechtmatigheid van dat besluit en, ten tweede, afhankelijk van de gegevens die aan hem zijn voorgelegd, op de datum waarop hij zijn beslissing neemt te beoordelen of hij zijn eigen oordeel in de plaats stelt van dat van de Commissie zodat de hoogte van de geldboete passend is (zie arresten van 17 december 2015, Orange Polska/Commissie, T‑486/11, EU:T:2015:1002, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 juli 2019, Hitachi-LG Data Storage en Hitachi-LG Data Storage Korea/Commissie, T‑1/16, EU:T:2019:514, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
353
Volgens artikel 16 van verordening nr. 139/2004 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie volledige rechtsmacht ter zake van beroepen tegen besluiten van de Commissie waarin een geldboete of dwangsom wordt vastgesteld; het kan de opgelegde geldboete of dwangsom opheffen, verlagen of verhogen. De rechter kan dus niet enkel een eenvoudig wettigheidstoezicht op de sanctie uitoefenen, maar is daarnaast op basis van zijn volledige rechtsmacht ook bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en derhalve de opgelegde geldboete of dwangsom op te heffen, te verlagen of te verhogen (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 581 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
354
Ook al staat de uitoefening van deze toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht niet gelijk aan de uitoefening van ambtshalve toezicht en wordt de procedure op tegenspraak gevoerd, de Unierechter moet bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden elke grief, rechtens of feitelijk, onderzoeken waarmee wordt aangevoerd dat het bedrag van de geldboete niet passend is in het licht van de zwaarte en de duur van de inbreuk (zie arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punt 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
355
Voorts staat het aan het Gerecht om in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, het bedrag van de geldboete vast te stellen, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval (zie in die zin arrest van 26 september 2013, Alliance One International/Commissie, C‑679/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:606, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
356
Tot slot staat het aan het Gerecht om, in het kader van de voor hem geldende vereisten inzake de motivering, gedetailleerd uiteen te zetten met welke factoren het rekening heeft gehouden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete (zie in die zin arrest van 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/Commissie, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punt 52).
357
Aangaande, ten eerste, het verzoek van verzoekster aan het Gerecht om, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, de geldboeten te verlagen indien het van oordeel is dat hetzij de aan de sluiting van de transactieovereenkomst voorafgaande afspraken waarover het gaat in punt 4.1 van het bestreden besluit, hetzij de gevallen bedoeld in punt 4.2.1 van het bestreden besluit, hetzij de verstrekking van informatie bedoeld in punt 4.2.2 van het bestreden besluit geen totstandbrenging van de concentratie vormen, volgt uit het voorgaande dat de Commissie in het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat de voorbereidende bedingen verzoekster de mogelijkheid hebben geboden om, in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van PT Portugal (zie de punten 108 e.v. hierboven), dat deze omstreden bepalingen herhaaldelijk in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 zijn toegepast (zie de punten 173 e.v. hierboven) en dat de uitwisselingen van informatie mede hebben aangetoond dat verzoekster, in strijd met die bepalingen, beslissende invloed had uitgeoefend op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal (zie de punten 221 e.v. hierboven). Uit het onderzoek van de door verzoekster in dit verband aangevoerde argumenten blijkt dan ook niet dat de door de Commissie opgelegde geldboeten niet passend zijn en moeten worden verlaagd.
358
Ook de mogelijkheid dat uit het vijfde geval geen met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 strijdige tenuitvoerlegging van de transactie blijkt (zie punt 205 hierboven), doet aan deze conclusie niet af.
359
Uit de andere gevallen blijkt een dergelijke tenuitvoerlegging van de transactie namelijk in zodanig voldoende mate dat het mogelijke niet‑inbreukmakende karakter van dat vijfde geval geen twijfel kan doen rijzen over de gepastheid van de geldboete die is opgelegd voor de inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
360
Aangaande, ten tweede, het verzoek van verzoekster aan het Gerecht om rekening te houden met de omvang van de bestrafte onderneming, de duur, de aard en de zwaarte van de inbreuken en het ontbreken van precedenten als verzachtende omstandigheid, volgt uit het onderzoek van het vijfde onderdeel dat de argumenten met betrekking tot de omvang van de bestrafte onderneming, de duur van de inbreuk en het vermeende ontbreken van precedenten moeten worden afgewezen (zie de punten 335–349 hierboven).
361
Wat de aard van de inbreuken betreft, heeft verzoekster geen enkel argument dienaangaande aangevoerd.
362
Wat de zwaarte van de inbreuken betreft, zij vooraf eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de bepaling van de hoogte van een geldboete door het Gerecht naar haar aard geen nauwkeurige wiskundige operatie is (arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 266, en 15 juli 2015, SLM en Ori Martin/Commissie, T‑389/10 en T‑419/10, EU:T:2015:513, punt 436).
363
Niettemin staat het aan het Gerecht om een bedrag van de geldboete vast te stellen dat, gelet op de criteria die het passend acht, in verhouding staat tot de zwaarte van de door verzoekster gemaakte inbreuk en dat tevens voldoende afschrikkend is.
364
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoekster in het kader van het vierde middel (zie punt 267 hierboven) erop heeft gewezen dat zij de Commissie op 31 oktober 2014 op eigen initiatief van de concentratie op de hoogte had gesteld (punt 6 hierboven), dat wil zeggen ruim vóór de ondertekening van de SPA op 9 december 2014 (punt 3 hierboven), en vervolgens op 12 december 2014 heeft verzocht om de aanwijzing van een team dat verantwoordelijk is voor de behandeling van haar dossier (punt 7 hierboven).
365
Hoewel een dergelijk argument bij het onderzoek van het vierde middel is afgewezen voor zover het volgens verzoekster ertoe had moeten leiden dat de Commissie haar geen twee afzonderlijke geldboeten had moeten opleggen, is het Gerecht daarom van oordeel dat deze omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk op de in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 134/2009 opgelegde aanmeldingsverplichting.
366
Hoewel de SPA werd ondertekend op 9 december 2014 (punt 3 hierboven), het eerste en het vierde geval van tenuitvoerlegging op respectievelijk 20 januari (punt 181 hierboven) en 10 februari 2015 (punt 199 hierboven) zijn begonnen en de eerste informatie‑uitwisselingsbijeenkomst werd gehouden op 3 februari 2015 (punt 240 hierboven), dat wil zeggen op tijdstippen die liggen vóór de aanmelding van de SPA op 25 februari 2015 (punt 10 hierboven), was de Commissie al op de hoogte gebracht van de voorgenomen concentratie, aangezien verzoekster haar reeds op 31 oktober 2014 over dit voornemen heeft geïnformeerd en er op 5 december 2014 een bijeenkomst tussen haar en verzoekster heeft plaatsgevonden.
367
Ten slotte moet worden vastgesteld dat, hoewel er twee en een halve maand waren verstreken tussen de datum van ondertekening van de SPA en de datum van aanmelding van de voorgenomen concentratie, verzoekster in die periode, zoals zij heeft benadrukt, drie dagen na de ondertekening van de SPA de Commissie een verzoek heeft gestuurd om de aanwijzing van een team dat voor de behandeling van haar dossier verantwoordelijk is (punt 7 hierboven) en op 3 februari 2015 bij de Commissie een ontwerpaanmeldingsformulier heeft ingediend met een kopie van de SPA als een van de bijlagen (punt 9 hierboven).
368
Gelet op deze omstandigheden is het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht dan ook van oordeel dat het bedrag van de geldboete die is opgelegd wegens inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004, met 10 % moet worden verlaagd.
369
Derhalve moet het bedrag van de aan verzoekster wegens inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 opgelegde geldboete worden vastgesteld op 56025000 EUR en moet het beroep voor het overige worden verworpen.
IV. Kosten
370
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 134, lid 3, van dat Reglement zal elke partij, indien partijen op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, echter haar eigen kosten dragen. Indien dit evenwel in het licht van de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd lijkt, kan het Gerecht besluiten dat, naast haar eigen kosten, een partij een deel van de kosten van de andere partij draagt.
371
In casu heeft het Gerecht, hoewel de primaire vorderingen van verzoekster zijn afgewezen, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht besloten, in overeenstemming met het verzoek van verzoekster, de op grond van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 opgelegde boete te verlagen. Verzoekster dient derhalve in haar eigen kosten te worden verwezen en in vier vijfde van die van de Commissie.
372
Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Bijgevolg moet worden besloten dat de Raad zijn eigen kosten zal dragen.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het bedrag van de geldboete die aan Altice Europe NV is opgelegd bij artikel 4 van besluit C(2018) 2418 final van de Europese Commissie van 24 april 2018 tot oplegging van geldboeten voor de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 (zaak M.7993 – Altice/PT Portugal), wegens inbreuk op artikel 4, lid 1, van die verordening, wordt vastgesteld op 56025000 EUR.
2)
Het beroep wordt voor het overige verworpen.
3)
Altice Europe wordt in haar eigen kosten alsmede in vier vijfde van de kosten van de Commissie verwezen.
4)
De Raad van de Europese Unie draagt zijn eigen kosten.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 22 september 2021.
ondertekeningen
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Verwerving van PT Portugal door verzoekster
B. Prenotificatiefase
C. Aanmelding en besluit tot goedkeuring van de concentratie onder voorbehoud van nakoming van een aantal verplichtingen
D. Bestreden besluit en procedure tot vaststelling daarvan
II. Procedure en conclusies van partijen
III. In rechte
A. Primaire vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit
1. Met het vierde middel opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004
2. Eerste drie middelen: bestaan van een inbreuk op grond van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004
a) Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004
b) Eerste onderdeel van het derde middel: de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst waren naar hun aard bijkomend en vormden geen voortijdige totstandbrenging van een concentratie
1) Eerste subonderdeel: onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het bestreden besluit ervan wordt uitgegaan dat de voorafgaande afspraken niet bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratie waren
2) Tweede subonderdeel: de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst verleenden verzoekster geen vetorecht bij bepaalde besluiten van PT Portugal
3) Derde subonderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat het bestaan van een inbreuk is vastgesteld
4) Vierde subonderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat een sanctie is opgelegd
c) Tweede onderdeel van het derde middel: verzoekster heeft in werkelijkheid geen beslissende invloed op PT Portugal uitgeoefend vóór de sluiting van de transactie
d) Derde onderdeel van het derde middel: onjuiste opvatting van het recht en van de feiten doordat ervan is uitgegaan dat de verstrekking van informatie heeft bijgedragen tot de uitoefening van beslissende invloed
e) Tweede onderdeel van het eerste middel: schending van de algemene beginselen van legaliteit en van het vermoeden van onschuld
f) Tweede middel: onjuistheden, feitelijk en rechtens, doordat de Commissie tot de slotsom is gekomen dat verzoekster de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal had verkregen
3. Vierde middel: schending door de Commissie van het beginsel ne bis in idem, het evenredigheidsbeginsel en het verbod op een dubbele sanctie
a) Eerste onderdeel: de Commissie heeft verzoekster twee geldboeten opgelegd voor een en dezelfde gedraging en wel op grond van twee wettelijke bepalingen die hetzelfde rechtsbelang beschermen
b) Derde onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel verankerd in artikel 49, lid 3, van het Handvest en van het verbod op een dubbele sanctie op basis van de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben
B. Subsidiaire vordering met betrekking tot de hoogte van de geldboeten
1. Eerste onderdeel: onwettigheid van de geldboeten wegens het ontbreken van onachtzaamheid of opzet
2. Tweede onderdeel: ongepastheid van de geldboeten nu de doelstellingen van de concentratiecontrole niet in het gedrang komen
3. Derde onderdeel: onwettigheid van de geldboeten doordat de vaststelling van de hoogte ervan ontoereikend is gemotiveerd
4. Vierde onderdeel: noodzaak om de voor dezelfde feiten opgelegde tweede geldboete nietig te verklaren of te verlagen
5. Vijfde onderdeel: onevenredigheid van de geldboeten
a) Onrechtmatigheid van de geldboeten gelet op het evenredigheidsbeginsel
b) Verzoek tot verlaging van de geldboeten
IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.