62016TJ0043
WYROK SĄDU (trzecia izba)
z dnia 9 października 2018 r. (
*1
)
Skarga o stwierdzenie nieważności – Konkurencja – Koncentracje – Detaliczny rynek usług telefonii ruchomej i hurtowy rynek dostępu i rozpoczynania połączeń w Niemczech – Nabycie E‑Plus przez Telefónica Deutschland – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG – Wdrożenie pakietu ostatecznych zobowiązań dotyczącego non‑MNO – Akty niepodlegające zaskarżeniu – Niedopuszczalność
W sprawie T‑43/16
1&1 Telecom GmbH, z siedzibą w Montabaur, Niemcy, reprezentowana przez adwokata J.O. Muracha i M.P. Alexiadisa, solicitor,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez N. Khana, M. Farleya i C. Vollratha, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
popieranej przez:
Telefónica Deutschland Holding AG, z siedzibą w Monachium (Niemcy), reprezentowaną przez adwokatów M. Bauera, H.J. Freunda, B. Herbersa i K. Baubkus,
interwenient,
mającej za przedmiot żądanie oparte na art. 263 TFUE i zmierzające do stwierdzenia nieważności domniemanej decyzji Komisji zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2015 r. w sprawie realizacji środków naprawczych dotyczących non‑MNO przewidzianych w ostatecznych zobowiązaniach, które stały się wiążące na mocy decyzji Komisji C(2014) 4443 final z dnia 2 lipca 2014 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG, pod warunkiem spełnienia określonych zobowiązań (sprawa M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus),
SĄD (trzecia izba),
w składzie: S. Frimodt Nielsen, prezes, I.S. Forrester (sprawozdawca) i E. Perillo, sędziowie,
sekretarz: C. Heeren, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 grudnia 2017 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Okoliczności powstania sporu
1
Decyzją C(2014) 4443 final z dnia 2 lipca 2014 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus) Komisja Europejska uznała nabycie (zwane dalej „koncentracją”) spółki E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (zwanej dalej „E‑Plus”) przez spółkę Telefónica Deutschland Holding AG (zwaną dalej „Telefónicą Deutschland”) za zgodne z rynkiem wewnętrznym i z art. 57 porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), pod warunkiem wykonania przez Telefónicę Deutschland pewnych ostatecznych zobowiązań załączonych do wspomnianej decyzji (zwanych dalej „ostatecznymi zobowiązaniami”). Ostateczne zobowiązania składają się z trzech pakietów: pakietu zatytułowanego „operator sieci ruchomej” (ang. „mobile network operator”, zwanego dalej „pakietem MNO”), pakietu zatytułowanego „operator wirtualnej sieci komórkowej, który będzie oferować usługi dostępu do strumienia bitów” (ang. „mobile bitstream access mobile virtual network operator”, zwanego dalej „pakietem MBA MVNO”) i pakietu zatytułowanego „operator niebędący operatorem sieci ruchomej” (zwanego dalej „pakietu non‑MNO”).
2
W ramach pakietu MNO spółka Telefónica Deutschland zobowiązuje się w istocie do zaproponowania nowemu MNO dzierżawy częstotliwości oraz do zbycia na jego rzecz pewnych aktywów i świadczenia na jego rzecz pewnych usług niezbędnych do rozpoczęcia działalności jako nowy operator na rynku niemieckim (sprzedaż obiektów sieciowych, sprzedaż punktów sprzedaży, umowa o roamingu krajowym i wspólnym wykorzystywaniu pasywnej sieci radiowej).
3
W ramach pakietu MBA MVNO Telefónica Deutschland zobowiązuje się zasadniczo do zawarcia umowy dotyczącej sprzedaży 20% łącznej przepustowości sieci podmiotu powstałego w wyniku koncentracji na rzecz jednego lub kilku (maksymalnie trzech) operatorów non‑MNO. Szczegółowe warunki handlowe tej umowy są otwarte do negocjacji, ale muszą być zgodne z następującymi ramami: nabywcy muszą zobowiązać się, w odniesieniu do całego pięcioletniego okresu obowiązywania umowy, do nabycia pewnej przepustowości sieci i odpowiedniej ilości ruchu głosowego, danych i wiadomości tekstowych po określonej z góry cenie, która jest niezależna od ilości rzeczywiście wykorzystanej; spółka Telefónica Deutschland musi zawrzeć taką umowę z co najmniej jednym nabywcą, zanim będzie mogła wdrożyć koncentrację; spółka Telefónica Deutschland zobowiązuje się oferować nabywcom dodatkowe 10% łącznej przepustowości sieci podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, na wcześniej określonych warunkach.
4
Na mocy pakietu non‑MNO spółka Telefónica Deutschland podejmuje w szczególności następujące zobowiązania (pkt 77 i 78 ostatecznych zobowiązań):
„a)
dostęp 2G/3G/4G dla istniejących hurtowników
[Telefónica Deutschland] zobowiązuje się zaproponować wszystkim MVNO/dostawcom usług dostarczającym obecnie produkty 2G/3G/4G pochodzące od [Telefóniki Deutschland] lub E‑Plus możliwość przedłużania umów istniejących w dniu sfinalizowania transakcji [koncentracji] do końca 2025 r. (lub innej wcześniejszej daty, kiedy [Telefónica Deutschland] zaniecha oferowania produktów 2G, 3G lub 4G swoim własnym klientom).
[Telefónica Deutschland] proaktywnie skieruje pismo o dobrowolnym podjęciu zobowiązania do wszystkich istniejących MVNO/dostawców usług, którzy zawarli umowy o dostępie do sieci 2G, 3G lub 4G z [Telefónicą Deutschland] lub z E‑Plus obowiązujące w dniu sfinalizowania transakcji, w którym zrzeknie się prawa do zwykłego wypowiedzenia umowy przewidzianego w przedmiotowej umowie o świadczenie usług hurtowych do końca 2025 r. (lub innej wcześniejszej daty, kiedy [Telefónica Deutschland] zaniecha oferowania produktów 2G, 3G lub 4G swoim własnym klientom). Nie narusza to prawa do nadzwyczajnego wypowiedzenia z poważnych przyczyn (przewidzianego w ustawie)”.
5
Streszczenie decyzji C(2014) 4443 final zostało opublikowane w dniu 13 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. 2015, C 86, s. 10), zaś jawna wersja tej decyzji została opublikowana w dniu 15 grudnia 2015 r. na stronie internetowej Komisji.
6
W dniu 12 grudnia 2013 r. skarżąca, 1&1 Telecom GmbH (zwana dalej „skarżącą” lub „1&1”), zawarła umowę MVNO z E‑Plus, na mocy której E‑Plus przyznał jej dostęp do swojej sieci 2G/3G/4G (zwaną dalej „umową MVNO z E‑Plus”).
7
Zgodnie z art. 10 umowa MVNO z E‑Plus zawarta jest na okres co najmniej czterech lat. Po upływie okresu minimalnego wspomniana umowa zostaje automatycznie przedłużona na czas nieokreślony, o ile nie zostanie rozwiązana przez jedną lub drugą stronę przed upływem okresu minimalnego lub, następnie, pod koniec każdego kwartału kalendarzowego, w obu przypadkach przy zachowaniu 12‑miesięcznego okresu pisemnego wypowiedzenia.
8
Ponadto art. 5 ust. 1 akapit pierwszy umowy MVNO z E‑Plus stanowi, co następuje:
„W zakresie, w jakim [1&1] nabywa od osoby trzeciej usługi MVNO lub usługi porównywalne, [1&1] zobowiązuje się aktywować, w oparciu o średnią roczną, 37% w pierwszym roku po wejściu na rynek, 43% od trzynastego miesiąca po wejściu na rynek do dwudziestego czwartego miesiąca po wejściu na rynek i co najmniej 46% od dwudziestego piątego miesiąca do czterdziestego ósmego miesiąca (koniec okresu minimalnego) („Minimalny udział w rynku”) swoich nowych klientów detalicznych telefonii ruchomej skutecznie aktywowanych, którzy podpisali umowę na co najmniej 24 miesiące z podstawowym miesięcznym abonamentem, którzy są przyłączeni do sieci w oparciu o usługi świadczone faktycznie przez E‑Plus i wobec których zastosowanie mają ceny określone w Załączniku 2 do niniejszej umowy, w sieci ruchomej, która jest powiązana z E‑Plus na mocy prawa handlowego zgodnie z sekcją 15 i nast. niemieckiej ustawy o spółkach akcyjnych (AktG), korzystających z usług MVNO jako klienci 1&1 („współczynnik brutto pozyskania nowych klientów”). W ramach współpracy [1&1] zamierza osiągnąć współczynnik brutto pozyskania nowych klientów w wysokości 50% […]”.
9
Artykuł 5 ust. 1 akapit czwarty i piąty umowy MVNO z E‑Plus przewiduje również, że 1&1 w przypadku niedotrzymania zobowiązania umownego do aktywacji określonego odsetka nowych klientów w sieci E‑Plus jest zobowiązana do zapłaty rekompensaty finansowej na rzecz E‑Plus.
10
Wreszcie art. 15 ust. 7 umowy MVNO z E‑Plus stanowi, że we wszelkich sporach związanych z tą umową właściwe są sądy w Düsseldorfie (Niemcy).
11
W dniu 27 lutego 2015 r. Telefónica Deutschland skierowała do skarżącej pismo o dobrowolnym podjęciu zobowiązania, zgodnie z pkt 77 i 78 ostatecznych zobowiązań (zwane dalej „pismem o dobrowolnym podjęciu zobowiązania”). W dniu 17 sierpnia 2015 r. Telefónica Deutschland skierowała do skarżącej pismo wyjaśniające pewne warunki pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania (zwane dalej „pismem wyjaśniającym”). Zarówno pismo o dobrowolnym podjęciu zobowiązania, jak i pismo wyjaśniające zostały sporządzone w oparciu o standardowy wzór pisma kierowanego do wszystkich MVNO i do wszystkich dostawców usług, którzy zawarli umowę o dostępie hurtowym z Telefónicą Deutschland.
12
Klauzula 2 pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania, zatytułowana „Zrzeczenie się prawa do rozwiązania umowy”, stanowi, co następuje:
„1.
W zakresie, w jakim [umowy MVNO z E‑Plus] umożliwiają E‑Plus rozwiązanie [umowy] [bez podania przyczyny] ze skutkiem przed dniem 31 grudnia 2025 r. do północy, E‑Plus rezygnuje z tego prawa zwykłego wypowiedzenia na podstawie niniejszej klauzuli 2 (»Rezygnacja«). W związku z tym zwykłe wypowiedzenie umowy przez E‑Plus ze skutkiem na dzień wcześniejszy niż dzień 31 grudnia 2025 r. o północy jest zabronione na mocy niniejszej klauzuli 2 i jest możliwe, na zasadach przewidzianych w [umowie MVNO z E‑Plus], najwcześniej od dnia 31 grudnia 2025 r. o północy. W związku z tym klauzula 1 ust. 2 stosuje się odpowiednio.
[…]
3.
Jeżeli [umowa MVNO z E‑Plus] zostanie przedłużona do dnia 31 grudnia 2025 r. do północy lub do daty późniejszej, gdyż nie może zostać rozwiązana przez E‑Plus przed dniem 31 grudnia 2025 r. o północy ze względu na Rezygnację, Rezygnacja następuje pod warunkiem, że obowiązki ciążące na [1&1], które zostały uwzględnione przez umawiające się strony przy uzgodnieniu przez nie rekompensaty [1&1] (np. zakupu minimalnych ilości) i których brak prowadzi do braku równowagi w stosunku między świadczonymi usługami i rekompensatą, mają nadal zastosowanie wraz z resztą postanowień umownych, jeżeli w [umowie MVNO z E‑Plus] określony jest dzień, do którego trwają te obowiązki i jeżeli dzień ten jest dniem, w którym [umowa MVNO z E‑Plus] mogła zostać rozwiązana przez E‑Plus”.
13
W dniu 18 sierpnia 2015 r. skarżąca poinformowała Komisję, że „zasadniczo zgadza się z treścią pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania”.
14
Jednakże od dnia 3 września 2015 r. skarżąca wielokrotnie informowała Komisję o swoich wątpliwościach co do zgodności z prawem klauzuli 2 ust. 3 pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania ze względu na fakt, że jej zdaniem ostateczne zobowiązania obligują Telefónicę Deutschland do wysłania pisma, w którym rezygnuje bezwarunkowo z prawa zwykłego wypowiedzenia umowy MVNO z E‑Plus do końca 2025 r.
15
W wiadomości elektronicznej z dnia 28 września 2015 r. zespół zajmujący się tą sprawą w Dyrekcji Generalnej Komisji ds. Konkurencji stwierdził w istocie, że Telefónica Deutschland nie naruszyła ostatecznych zobowiązań poprzez umieszczenie klauzuli 2 ust. 3 w piśmie o dobrowolnym podjęciu zobowiązania (zwanej dalej „wiadomością elektroniczną z dnia 28 września 2015 r.”). W wiadomości elektronicznej z dnia 28 września 2015 r. uściślono, że chodzi wyłącznie o opinię służb Komisji, nie zaś o decyzję wydana przez Komisję.
16
W odpowiedzi na wiadomość elektroniczną z dnia 28 września 2015 r. skarżąca w szczególności powtórzyła swoje zarzuty w piśmie z dnia 9 października 2015 r. skierowanym do dyrektora generalnego Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji Komisji. W piśmie tym skarżąca wniosła do Komisji o wydanie formalnej decyzji co do zgodności pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania z ostatecznymi zobowiązaniami.
17
Pismem z dnia 19 listopada 2015 r., podpisanym przez dyrektora generalnego Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji Komisji, uznano, że „[z]obowiązania [ostateczne] nie uniemożliwiają Telefónice zawarcia klauzuli [2 ust. 3] w treści pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania” oraz że „odzwierciedla to okoliczność, że celem tego warunku jest jedynie zapewnienie, by równowaga handlowa [umowy MVNO z E‑Plus] (wynegocjowanej i zawartej pierwotnie) nie została wyeliminowana w wyniku jej przedłużenia na mocy ostatecznych zobowiązań”. W konsekwencji dyrektor generalny Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji stwierdziła, że „[w] świetle powyższego nie dotarły do niego, na tym etapie, informacje sugerujące, że pismo o dobrowolnym podjęciu zobowiązania wysłane przez Telefónicę w dniu 4 marca 2015 r. i uzupełnione w dniu 17 sierpnia pismem wyjaśniającym nie jest zgodne z ostatecznymi zobowiązaniami” i że „[w] konsekwencji, na tym etapie nie widz[i] żadnego powodu do podjęcia dalszych działań wobec Telefóniki lub do wydania jakiejkolwiek decyzji w sprawie przestrzegania ostatecznych zobowiązań przez Telefónicę”.
18
Rozpatrywana skarga skierowana jest przeciwko domniemanej decyzji Komisji zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2015 r., do którego odniesienie jest zawarte w pkt 17 powyżej (zwanym dalej „pismem z dnia 19 listopada 2015 r.”).
Postępowanie i żądania stron
19
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 29 stycznia 2016 r. skarżąca wniosła rozpatrywaną skargę.
20
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 25 lutego 2016 r. Komisja podniosła zarzut niedopuszczalności na podstawie art. 130 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem, kwestionując prawidłowość wniesienia skargi. Postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r., 1&1 Telecom/Komisja (T‑43/16, EU:T:2016:402) Sąd oddalił wspomniany zarzut niedopuszczalności.
21
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 16 marca 2016 r. Telefónica Deutschland złożyła wniosek o dopuszczenie jej do niniejszej sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji. Na mocy postanowienia prezesa trzeciej izby Sądu z dnia 14 września 2016 r. została ona dopuszczona do sprawy w charakterze interwenienta. Telefónica Deutschland przedstawiła swoje uwagi, a strony główne ustosunkowały się do nich w wyznaczonych terminach.
22
Równolegle do niniejszej sprawy pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 5 czerwca 2015 r. i zarejestrowanym pod numerem T‑307/15 skarżąca wniosła również skargę o stwierdzenie nieważności decyzji C(2014) 4443 final. Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 11 września 2017 r. skarżąca wycofała ową skargę i sprawa T‑307/15 została wykreślona postanowieniem z dnia 23 października 2017 r., 1&1 Telecom/Komisja (T‑307/15, niepublikowanym, EU:T:2017:773).
23
Strona skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności decyzji Komisji zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2015 r.;
–
nakazanie Komisji, aby zobowiązała Telefónicę Deutschland do wysłania nowego pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania, ograniczonego ściśle do ciążącego na niej obowiązku określonego w pkt 78 ostatecznych zobowiązań;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
24
Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi w całości;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
25
Telefónica Deutschland wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi w całości;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
W przedmiocie dopuszczalności
26
Nie podnosząc formalnie zarzutu niedopuszczalności na podstawie art. 130 regulaminu postępowania, Komisja kwestionuje dopuszczalność skargi w całości.
W przedmiocie żądania pierwszego, dotyczącego stwierdzenia nieważności pisma z dnia 19 listopada 2015 r.
27
Komisja, popierana przez Telefónicę Deutschland, kwestionuje dopuszczalność żądania pierwszego skarżącej z uwagi na fakt, że pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie stanowi aktu, który może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE.
28
W szczególności Komisja twierdzi przede wszystkim, że pismo z dnia 19 listopada 2015 r. jedynie wyraża opinię na temat zgodności pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania z ostatecznymi zobowiązaniami. Wyrażenie opinii nie stanowi zaś aktu podlegającego zaskarżeniu. Ponadto pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie było konieczne ze względu na istnienie przyspieszonego postępowania w sprawie rozstrzygania sporów przewidzianego w ostatecznych zobowiązaniach i właściwości sądów w Düsseldorfie do rozstrzygania wszystkich sporów w ramach umowy MVNO z E‑Plus. Wreszcie pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie wywołuje żadnego skutku prawnego w stosunku do wnoszącej odwołanie, ponieważ stosunek prawny między Telefónicą Deutschland a skarżącą jest regulowany wyłącznie przez ostateczne zobowiązania i umowy MVNO z E‑Plus.
29
Skarżąca kwestionuje argumenty Komisji i twierdzi, że pismo z dnia 19 listopada 2015 r. stanowi akt podlegający zaskarżeniu w rozumieniu art. 263 TFUE.
30
Po pierwsze, skarżąca podnosi, że forma pisma z dnia 19 listopada 2015 r. nie ma znaczenia dla ustalenia, czy stanowi ono akt podlegający zaskarżeniu. Otóż zdaniem skarżącej wspomniane pismo określa w sposób ostateczny stanowisko Komisji dotyczące zgodności z prawem klauzuli 2 ust. 3 pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania. Co więcej, wywiera ono skutki prawne w odniesieniu do skarżącej, w zakresie, w jakim mogłoby zostać podniesione przez Telefónicę Deutschland i wykluczyłby jedną z możliwości istniejących pod koniec minimalnego okresu obowiązywania umowy MVNO z E‑Plus, mianowicie jego przedłużenie bez obowiązku minimalnego zakupu. Tym samym pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nakłada obciążenie na skarżącą.
31
Po drugie, skarżąca podnosi, że Komisja i dyrektor generalny Dyrekcji Generalnej ds. konkurencji są właściwi, aby wypowiedzieć się w przedmiocie wykładni i wdrożenia ostatecznych zobowiązań. Sądy Unii Europejskiej powinny być uprawnione do kontrolowania zgodności z prawem wykładni dokonanej przez Komisję, gdyż w przeciwnym wypadku skarżąca zostałaby pozbawiona prawa do skutecznej ochrony sądowej.
32
Po trzecie, według skarżącej pozbawiona znaczenia jest kwestia, czy pismo z dnia 19 listopada 2015 r. było konieczne lub dotyczyło kwestii prawnej. Podobnie nie ma również znaczenia okoliczność, że rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1) nie przewiduje możliwości odrzucenia w drodze decyzji skarg do Komisji dotyczących nieprzestrzeganie zobowiązań.
33
W tym względzie należy przypomnieć na wstępie, że z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego dopuszczalności skargi o stwierdzenie nieważności wynika, iż w celu ustalenia, czy akt może być przedmiotem takiej skargi, należy przeanalizować samą treść tego aktu, natomiast forma, w jakiej go wydano, jest co do zasady obojętna z tego punktu widzenia (wyroki: z dnia 11 listopada 1981 r., IBM/Komisja, 60/81, EU:C:1981:264, pkt 9; z dnia 17 lipca 2008 r., Athinaïki Techniki/Komisja, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, pkt 42, 43; z dnia 19 stycznia 2017 r., Komisja/Total i Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, pkt 35).
34
Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że aktami lub decyzjami, które mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności, są wyłącznie środki wywołujące wiążące skutki prawne mogące naruszyć interesy skarżącego poprzez istotną zmianę jego sytuacji prawnej (wyroki: z dnia 11 listopada 1981 r., IBM/Komisja, 60/81, EU:C:1981:264, pkt 9; z dnia 17 lipca 2008 r., Athinaïki Techniki/Komisja, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, pkt 29; z dnia 19 stycznia 2017 r., Komisja/Total i Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, pkt 36).
35
Tak więc skarga o stwierdzenie nieważności jest, co do zasady, możliwa wyłącznie względem środka, w drodze którego dana instytucja, kończąc postępowanie administracyjne, określa ostatecznie swoje stanowisko. Za podlegające zaskarżeniu nie można natomiast uznać w szczególności aktów tymczasowych służących przygotowaniu wydania ostatecznej decyzji, jak również aktów potwierdzających lub aktów czysto wykonawczych, ponieważ nie mają one na celu wywołania wiążących skutków prawnych, które byłyby autonomiczne w stosunku do skutków prawnych aktu instytucji Unii, który jest przygotowywany, potwierdzany lub wykonywany (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 września 2006 r., Reynolds Tobacco i in./Komisja, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, pkt 55; z dnia 6 grudnia 2007 r., Komisja /Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, pkt 29; z dnia 19 stycznia 2017 r., Komisja/Total i Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, pkt 37).
36
W niniejszym przypadku należy wobec tego ustalić, czy pismem z dnia 19 listopada 2015 r. Komisja wydała akt wywierający wiążące skutki prawne mogące mieć wpływ na interesy skarżących poprzez istotną zmianę jej sytuacji prawnej w rozumieniu art. 263 TFUE.
37
W tym względzie należy przede wszystkim stwierdzić, że w piśmie z dnia 19 listopada 2015 r., którego treść została przypomniana w pkt 17 powyżej, Komisja w istocie, po pierwsze, dokonała wykładni ostatecznych zobowiązań w niniejszym kontekście, a po drugie, stwierdziła, że nie było potrzeby podjęcia środków wobec Telefóniki Deutschland ani wydania decyzji w sprawie przestrzegania ostatecznych zobowiązań.
38
W pierwszej kolejności, w zakresie, w jakim pismo z dnia 19 listopada 2015 r., w związku z wiadomością elektroniczną z dnia 28 września 2015 r., interpretuje ostateczne zobowiązania w ten sposób, że nie uniemożliwiają one Telefónice Deutschland zawarcia klauzul 2 ust. 3 w treści pisma w sprawie podjęcia dobrowolnego zobowiązania, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wyrażenie opinii na piśmie lub zwykła deklaracja intencji nie może stanowić decyzji, która może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności, ponieważ nie wywołuje ono skutków prawnych lub jego celem nie jest wywołanie takich skutków (postanowienia: z dnia 2 września 2009 r., E.ON Ruhrgas i E.ON Földgáz Trade/Komisja, T‑57/07, niepublikowane, EU:T:2009:297, pkt 31; z dnia 12 lutego 2010 r., Komisja/CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, pkt 55; wyrok z dnia 15 lipca 2015 r., Westfälische Drahtindustrie i in./Komisja, T‑393/10, EU:T:2015:515, pkt 96).
39
Oczywiście choć wykładnia postanowienia prawnego zaproponowana przez Komisję nie stanowi aktu podlegającego zaskarżeniu, to prawdą jest, jak twierdzi skarżąca, że jej zastosowanie do danej sytuacji może co do zasady wywoływać skutki prawne (zob. postanowienie z dnia 2 września 2009 r., E.ON Ruhrgas i E.ON Földgáz Trade/Komisja, T‑57/07, niepublikowane, EU:T:2009:297, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
40
Jednakże wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku pismo z dnia 19 listopada 2015 r. jedynie potwierdza ostateczne zobowiązania, nie zmieniając sytuacji prawnej skarżącej. Nawet jeśli pismo z dnia 19 listopada 2015 r. uwzględnia okoliczności faktyczne powstałe po wydaniu decyzji C(2014) 4443 final, mianowicie pismo o dobrowolnym podjęciu zobowiązania, to ogranicza się ono w istocie do powtórzenia treści ostatecznych zobowiązań, nie zawierając w porównaniu do nich nowych elementów faktycznych lub prawnych (zob. podobnie postanowienia: z dnia 7 grudnia 2004 r., Internationaler Hilfsfonds/Komisja, C‑521/03 P, niepublikowane, EU:C:2004:778, pkt 47; z dnia 17 lutego 2011 r., RapidEye/Komisja, T‑330/09, niepublikowane, EU:T:2011:48, pkt 28, 29 i przytoczone tam orzecznictwo). Ani pismo o dobrowolnym podjęciu zobowiązania, ani pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie może bowiem zmienić w istotny sposób sytuacji prawnej skarżącej, ponieważ wyłącznie ostateczne zobowiązania regulują prawa i obowiązki Telefóniki Deutschland i operatorów non‑MNO chcących skorzystać z pakietu non‑MNO ostatecznych zobowiązań (zob. podobnie wyrok z dnia 7 lutego 2001 r., Inpesca/Komisja, T‑186/98, EU:T:2001:42, pkt 51).
41
Pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie stanowi również przeglądu zobowiązań Telefóniki Deutschland w świetle nowych i istotnych okoliczności faktycznych, lecz zwykłe ich powtórzenie, w brzmieniu, w jakim zostały określone w ostatecznych zobowiązaniach i uznane za wiążące w decyzji C(2014) 4443 final po analizie ze strony Komisji. W związku z powyższym pismo z dnia 19 listopada 2015 r. stanowi akt wyłącznie potwierdzający. Należy zatem odróżnić niniejszą sprawę od spraw, w których zaskarżony akt nie został uznany za wyłącznie potwierdzający wcześniejszą decyzję ze względu na okoliczność, że został on wydany na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych innych niż badane wcześniej i na podstawie motywów innych niż te, które uzasadniały wcześniejszą decyzję (zob. podobnie wyrok z dnia 15 lipca 2015 r., Westfälische Drahtindustrie i in./Komisja, T‑393/10, EU:T:2015:515, pkt 107).
42
Jest tak tym bardziej, że Telefónica Deutschland nie jest adresatem pisma z dnia 19 listopada 2015 r. i że pismo to nie zostało wydane na podstawie art. 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia nr 139/2004. Pismo to nie może zatem zmienić w żaden sposób obowiązków Telefóniki Deutschland wynikających z ostatecznych zobowiązań ani – w konsekwencji – sytuacji prawnej osób trzecich, takich jak skarżąca, ogólnie lub w stosunku do Telefóniki Deutschland.
43
Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącej, okoliczność, iż Telefónica Deutschland może próbować wykorzystać pismo z dnia 19 listopada 2015 r., aby utrzymywać, że klauzula 2 ust. 3 pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania obliguje skarżącą do przestrzegania obowiązku minimalnego zakupu przewidzianego w art. 5 ust. 1 umowy MVNO z E‑Plus do końca 2025 r. w razie przedłużenia do tego czasu obowiązywania tej umowy na podstawie ostatecznych zobowiązań, w niczym nie zmienia charakteru tego pisma (zob. podobnie wyrok z dnia 1 grudnia 2005 r., Włochy/Komisja, C‑301/03, EU:C:2005:727, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo; postanowienie z dnia 2 września 2009 r., E.ON Ruhrgasi E.ON Földgáz Trade/Komisja, T‑57/07, niepublikowane, EU:T:2009:297, pkt 49). Jak zostało bowiem wskazane w pkt 40–42 powyżej, pismo z dnia 19 listopada 2015 r. ogranicza się do powtórzenia treści ostatecznych zobowiązań i nie ma na celu wywarcia własnych skutków prawnych. Wykładnia ostatecznych zobowiązań dokonana przez Komisję we wspomnianym piśmie niczego nie dodaje do praw i obowiązków wynikających z ostatecznych zobowiązań i w żaden sposób nie wiąże sądu krajowego, do którego należałoby rozstrzygnięcie sporu między stronami w tej kwestii.
44
Jak z tego wynika, pismo z dnia 19 listopada 2015 r., w zakresie, w jakim zawiera wykładnię zakresu ostatecznych zobowiązań, nie stanowi decyzji, lecz zwykłą niewiążącą prawnie deklarację, którą Komisja może złożyć w ramach nadzoru a posteriori nad prawidłowym wdrażaniem decyzji w dziedzinie koncentracji (zob. analogicznie postanowienie z dnia 17 lutego 2011 r., RapidEye/Komisja, T‑330/09, niepublikowany, EU:T:2011:48, pkt 44).
45
W drugiej kolejności, w zakresie, w jakim pismo z dnia 19 listopada 2015 r. stwierdza, że nie ma potrzeby podejmowania żadnych środków w stosunku do Telefóniki Deutschland ani wydania decyzji w sprawie przestrzegania ostatecznych zobowiązań w odpowiedzi na tego rodzaju żądania skarżącej, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem okoliczność, że pismo zostało wysłane przez instytucję Unii do jego adresata w odpowiedzi na przedstawione przez niego żądanie, nie wystarczy, aby pismo to mogło zostać uznane za akt w rozumieniu art. 263 TFUE, otwierając w ten sposób drogę do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności (zob. podobnie wyrok z dnia 28 października 1993 r., Zunis Holding i in./Komisja, T‑83/92, EU:T:1993:93, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo).
46
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że skarżącej nie przysługuje żadne prawo indywidualne do zobowiązania Komisji, aby wydała decyzję, w której stwierdzałaby, że Telefónica Deutschland naruszyła ostateczne zobowiązania, i w której podejmowałaby ona środki w celu przywrócenia warunków skutecznej konkurencji, zgodnie z art. 8 ust. 4 lub 5 rozporządzenia nr 139/2004, nawet jeśli warunki uzasadniające taką decyzję byłyby spełnione (zob. podobnie postanowienia: z dnia 27 stycznia 2015 r., UNIC/Komisja, T‑338/14, niepublikowane, EU:T:2015:59, pkt 29; z dnia 24 listopada 2015 r., Delta Group agroalimentare/Komisja, T‑163/15, niepublikowane, EU:T:2015:911, pkt 29, 39). Pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie stanowi zatem decyzji mogącej wywoływać skutki prawne w odniesieniu do skarżącej, mogące zmienić jej sytuację prawną.
47
Należy bowiem stwierdzić, że ani rozporządzenie nr 139/2004, ani rozporządzenie Komisji (WE) nr 802/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia nr 139/2004 (Dz.U. 2004, L 133, s. 1, wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 3, s. 88) nie przewidują postępowania, w którym osoby trzecie w stosunku do koncentracji byłyby uprawnione do złożenia formalnej skargi do Komisji przeciwko stronom tej koncentracji z powodu naruszenia warunków przewidzianych w decyzji uznającej rzeczoną koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, nawet jeśli te osoby trzecie są potencjalnymi beneficjentami tych warunków. Nawet gdyby chodziło o brak w dziedzinie kontroli koncentracji, jego usunięcie należałoby, w razie potrzeby, do ustawodawcy, nie zaś do sądu.
48
W konsekwencji, w przeciwieństwie do tego, co przewiduje art. 7 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2004, L 123, s. 18, polskie wydanie specjalne, rozdz. 8, t. 3, s. 81) i art. 12 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 TFUE (Dz.U. 2015, L 248, s. 9), należy stwierdzić, że Komisja nie jest w żaden sposób zobowiązana do udzielenia odpowiedzi na ewentualne skargi, które zostałyby do niej złożone w sprawie nieprzestrzegania decyzji w dziedzinie koncentracji przez decyzję, przeciwko której przysługuje skarga o stwierdzenie nieważności. Orzecznictwo w przedmiocie odrzucenia skargi do Komisji w dziedzinie pomocy państwa jest zatem pozbawione znaczenia dla niniejszej sprawy.
49
Zatem pismo z dnia 19 listopada 2015 r., w którym Komisja w istocie informuje skarżącą, że nie podejmie żadnych środków w stosunku do Telefóniki Deutschland, nie wywołuje wiążących skutków prawnych mogących naruszyć interesy skarżącej (zob. podobnie postanowienia: z dnia 27 stycznia 2015 r., UNIC/Komisja, T‑338/14, niepublikowane, EU:T:2015:59, pkt 29; z dnia 24 listopada 2015 r., Delta Group agroalimentare/Komisja, T‑163/15, niepublikowane, EU:T:2015:911, pkt 29, 39).
50
Ponadto należy stwierdzić, że skoro pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie stanowi decyzji (zob. pkt 44 powyżej) i nie powoduje skutków prawnych (zob. pkt 49 powyżej), to argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, iż wspomniane pismo dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie, są nieistotne (zob. podobnie wyrok z dnia 22 lutego 2005 r., Komisja/max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, pkt 70; postanowienie z dnia 23 września 2011 r., Vivendi/Komisja, T‑567/10, niepublikowane, EU:T:2011:528, pkt 16, 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
51
Wniosku sformułowanego w pkt 44 i 49 powyżej nie może podważyć twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym odrzucenie żądania pierwszego skargi z powodu niedopuszczalności mogłoby naruszyć jej prawo do skutecznej ochrony sądowej.
52
W tym względzie, po pierwsze, należy przypomnieć, że jednostki powinny móc korzystać ze skutecznej ochrony sądowej swoich praw, które wywodzą z porządku prawnego Unii. Prawo do skutecznej ochrony sądowej zostało oficjalnie ustanowione w art. 6 i 13 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., oraz w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, który stanowi, że „[k]ażdy, kogo [czyje] prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszym artykule”.
53
Ponadto zgodnie z art. 19 TUE „państwa członkowskie ustanawiają środki niezbędne do zapewnienia skutecznej ochrony prawnej w dziedzinach objętych prawem Unii”.
54
W konsekwencji traktat FUE, w art. 263 TFUE z jednej strony i w art. 267 TFUE z drugiej strony, ustanowił całościowy system środków ochrony prawnej i postępowań mających na celu zapewnienie kontroli zgodności z prawem aktów instytucji, wykonywany przez sądy Unii. W ramach tego systemu osoby fizyczne lub prawne, które nie mogą, z racji przesłanek dopuszczalności określonych w art. 263 TFUE, skarżyć bezpośrednio aktów Unii, mają możliwość powołania się na nieważność takich aktów przed sądami krajowymi i sprawienia, by sądy krajowe, które nie są uprawnione do samodzielnego stwierdzenia nieważności tych aktów, zwróciły się z tą kwestią do Trybunału w drodze pytań prejudycjalnych.
55
Po drugie, należy przypomnieć, że kontrola koncentracji ma na celu wydanie zainteresowanym przedsiębiorstwom niezbędnego zezwolenia poprzedzającego dokonanie jakiejkolwiek koncentracji o wymiarze europejskim. W ramach tej kontroli owe przedsiębiorstwa mogą proponować Komisji zobowiązania celem uzyskania decyzji stwierdzającej zgodność ich koncentracji ze wspólnym rynkiem (wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 448).
56
W zależności od stanu postępowania administracyjnego zaproponowane zobowiązania powinny umożliwić Komisji bądź stwierdzenie, że zgłoszona koncentracja nie rodzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym w fazie wstępnego dochodzenia (art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004), bądź odpowiedzieć na zastrzeżenia zgłoszone w ramach szczegółowego dochodzenia (art. 18 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004). Zobowiązania te umożliwiają zatem przede wszystkim uniknięcie wszczęcia fazy szczegółowego dochodzenia lub w konsekwencji uniknięcie wydania decyzji uznającej koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym (wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 449).
57
Artykuł 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 zezwala bowiem Komisji na dołączenie do decyzji uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, na podstawie kryterium określonego w art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia, warunków i obowiązków zmierzających do zapewnienia, by dane przedsiębiorstwa spełniły zobowiązania podjęte wobec niej celem uczynienia koncentracji zgodną z rynkiem wewnętrznym (wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 450).
58
Z samego brzmienia art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 wynika zatem, że Komisja może w drodze decyzji uczynić wiążącymi zobowiązania zaproponowane przez zainteresowane przedsiębiorstwo, jeżeli mogą one sprawić, że zgłaszana operacja będzie zgodna ze wspólnym rynkiem (zob. podobnie wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 452).
59
W ten sposób decyzja wydana na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004, uznając za obligatoryjne określone zachowanie danego podmiotu gospodarczego wobec osób trzecich, może mieć pośrednio skutki prawne erga omnes, których dane przedsiębiorstwo samo nie może spowodować.
60
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że na mocy ostatecznych zobowiązań Telefónica Deutschland zobowiązała się w sposób prawnie wiążący do „proaktywnego” wysłania pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania do wszystkich istniejących MVNO lub dostawców usług, którzy zawarli z nią lub z E‑Plus umowy o dostępie do sieci 2G, 3G lub 4G, w którym zrzeka się ona prawa zwykłego wypowiedzenia umowy przewidzianego w przedmiotowej umowie o świadczenie usług hurtowych do końca 2025 r. (pkt 78 ostatecznych zobowiązań). W tych okolicznościach ostateczne zobowiązania spowodowały skutki prawne na korzyść osób trzecich objętych postanowieniami pakietu non‑MNO, których przestrzeganie podlega kontroli właściwych sądów krajowych, bez uszczerbku dla prerogatyw przyznanych w tej dziedzinie Komisji przez prawo Unii. W związku z tym, bez uszczerbku dla możliwości stwierdzenia przez Komisję naruszenia ostatecznych zobowiązań i podjęcia środków, które uważa za stosowne w drodze decyzji wydanej na mocy art. 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia nr 139/2004, w pełni możliwe jest powołanie się przed sądami krajowymi na postanowienia pakietu non‑MNO przez osoby trzecie, których one dotyczą i do których zaliczać może się skarżąca. Do owych sądów krajowych należało będzie następnie rozstrzyganie takich sporów dotyczących wdrożenia ostatecznych zobowiązań. W związku z tym wszystkie wyrażone przez Komisję opinie co do wykładni, jaką należy nadać ostatecznym zobowiązaniom, są tylko wykładnią możliwą która, w przeciwieństwie do decyzji wydanych na podstawie art. 288 TFUE, ma jedynie charakter perswazji i która nie jest wiążąca dla właściwych sądów krajowych. Ponadto, na mocy postanowień art. 267 TFUE, owe sądy mogą lub muszą przedłożyć Trybunałowi pytanie prejudycjalne dotyczące ważności lub wykładni ostatecznych zobowiązań lub decyzji C(2014) 4443 final.
61
Sytuacja taka zachodzi w niniejszej sprawie tym bardziej, że spór pomiędzy skarżącą i Telefónicą Deutschland dotyczy sposobu, w jaki ta ostatnia wykonuje swoje zobowiązania umowne na mocy umowy MVNO z E‑Plus, ze zmianami określonymi w ostatecznych zobowiązaniach. Jak wynika zaś wyraźnie z art. 15 ust. 7 umowy MVNO z E‑Plus, we wszelkich sporach związanych z tą umową właściwe są sądy w Düsseldorfie.
62
W świetle wszystkich powyższych rozważań należy stwierdzić, że pismo z dnia 19 listopada 2015 r. nie stanowi aktu decyzyjnego, przeciwko któremu mogłaby zostać wniesiona skarga o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE. W rezultacie żądanie pierwsze skarżącej należy odrzucić jako niedopuszczalne.
W przedmiocie żądania drugiego, mającego na celu nakazanie Komisji, aby zobowiązała Telefónicę Deutschland do wysłania nowego pisma o dobrowolnym podjęciu zobowiązania
63
Komisja, popierana przez Telefónicę Deutschland, twierdzi, że żądanie drugie jest niedopuszczalne, gdyż stanowi próbę uzyskania odszkodowania w formie nakazu sądowego.
64
W tym względzie, jak słusznie podnosi Komisja, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zadaniem Sądu nie jest kierowanie nakazów do instytucji Unii (wyroki: z dnia 24 czerwca 1986 r., AKZO Chemie i AKZO Chemie UK/Komisja, 53/85, EU:C:1986:256, pkt 23; z dnia 24 stycznia 1995 r., Ladbroke Racing/Komisja, T‑74/92, EU:T:1995:10, pkt 75).
65
W konsekwencji należy stwierdzić, że żądanie drugie skargi powinno zostać odrzucone jako niedopuszczalne, a co za tym idzie – skarga powinna zostać odrzucona w całości.
W przedmiocie kosztów
66
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. W niniejszym przypadku, ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez Komisję i Telefónicę Deutschland, zgodnie z ich wnioskiem, z wyłączeniem kosztów poniesionych przez Komisję w związku z zarzutem niedopuszczalności oddalonym postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r., 1&1 Telecom/Komisja (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje odrzucona.
2)
1&1 Telecom GmbH pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję Europejską i przez Telefónica Deutschland Holding AG, z wyłączeniem kosztów poniesionych przez Komisję w związku z zarzutem niedopuszczalności oddalonym postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r., 1&1 Telecom/Komisja (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 9 października 2018 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.