62018CC0172
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 28 mars 2019 (
1
)
Mål C‑172/18
AMS Neve Ltd,
Barnett Waddingham Trustees,
Mark Crabtree
mot
Heritage Audio SL,
Pedro Rodríguez Arribas
(begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål), Förenade kungariket))
”Begäran om förhandsavgörande – EU‑varumärke – Domstols behörighet – Talan om intrång – Territorium inom vilket intrång redan förekommer eller inom vilket det finns risk för intrång – Reklam och saluföring på en webbplats”
I. Inledning
1.
Genom den aktuella begäran om förhandsavgörande har EU-domstolen väsentligen uppmanats att yttra sig om huruvida – och i förekommande fall på vilka villkor – artikel 97.5 i förordning (EG) nr 207/2009 (
2
) innebär att om en person har gjort sig skyldig till ett påstått intrång i ett EU-varumärke genom att med hjälp av en webbplats göra reklam för och saluföra varor försedda med ett tecken som är identiskt med nämnda EU-varumärke, kan talan väckas mot den personen vid domstol i en medlemsstat inom vars territorium de näringsidkare och konsumenter återfinns som nämnda webbplats riktar sig till.
2.
Den lösning som jag föreslår för EU-domstolen utgör i allt väsentligt en medelväg som dels är ändamålsenlig med tanke på de problem som uppstår till följd av utformningen av systemet för EU-varumärken, vilket har inrättats genom förordning nr 207/2009, dels är anpassad till näthandelns särskilda kännetecken. Närmare bestämt kommer min bedömning att föranleda mig att dra slutsatsen att det är den omständigheten att en webbplats specifikt riktar sig till konsumenter och näringsidkare i en medlemsstat som gör det möjligt att slå fast behörigheten för domstolar för EU-varumärken i enlighet med artikel 97.5 i nämnda förordning.
II. Tillämpliga bestämmelser
3.
I begäran om förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen hänvisat dels till bestämmelserna i förordning nr 207/2009 i dess lydelse enligt förordning (EU) nr 2015/2424, (
3
) dels till bestämmelserna i förordning (EU) nr 1215/2012, (
4
) som har ersatt förordning (EG) nr 44/2001. (
5
)
4.
Klagandena i det nationella målet väckte talan om intrång den 15 oktober 2015. Bestämmelserna i förordning nr 1215/2012 var tillämpliga från och med den 10 januari 2015, medan bestämmelserna i förordning 2015/2424 däremot i princip inte var tillämpliga förrän från och med den 1 oktober 2017. Därför kommer jag i detta förslag till avgörande att hänvisa till bestämmelserna i förordning nr 207/2009 och förordning nr 1215/2012. Vidare framgår det av artikel 80 i förordning nr 1215/2012 att samtliga hänvisningar i förordning nr 207/2009 till förordning nr 44/2001 ska anses som hänvisningar till förordning nr 1215/2012.
5.
Artikel 94.1 och 94.2 a i förordning nr 207/2009 har följande lydelse:
”1.   Om inte annat anges i denna förordning ska förordning [nr 1215/2012] tillämpas i mål om [EU‑]varumärken och på ansökningar om [EU‑]varumärken samt i mål i samband med litispendens och konnexitet i fråga om [EU‑]varumärken och nationella varumärken.
2.   Vad avser mål i fråga om talan och genkäromål som avses i artikel 96
a)
ska artiklarna [4, 6, 7.1, 7.2, 7.3, 7.5 och 31 i förordning nr 1215/2012] inte tillämpas,”
6.
I artikel 95.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska inom sina territorier utse så få nationella domstolar i första och andra instans som möjligt, nedan kallade domstolar för [EU‑]varumärken, vilka ska utöva de funktioner som tilldelats dem enligt denna förordning.”
7.
I artikel 96 i nämnda förordning föreskrivs följande:
”Domstolarna för [EU-]varumärken ska ha exklusiv behörighet i fråga om
a)
talan om intrång och – om sådan talan är tillåten enligt nationell lag – talan om försök eller förberedelse till intrång i rätten till [EU‑]varumärken,
…”
8.
Artikel 97.1 och 97.5 i samma förordning har följande lydelse:
”1.   Om inte annat följer av bestämmelserna i denna förordning eller av de bestämmelser i förordning [nr 1215/2012] som enligt artikel 94 ska tillämpas, ska sådan talan som avses i artikel 96 väckas vid domstol i den medlemsstat där svaranden har sitt hemvist eller, om han inte har hemvist i någon medlemsstat, i den medlemsstat i vilken han har ett driftställe.
…
5.   Sådan talan som avses i artikel 96, med undantag av fastställelsetalan om att det inte föreligger något intrång i ett [EU‑]varumärke, får även väckas vid domstol i den medlemsstat i vilken intrång redan förekommer eller i vilken det finns risk för intrång, ….”
9.
I artikel 98 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:
”1.   En domstol för [EU-]varumärken vars behörighet grundar sig på artikel 97.1–97.4 är behörig i fråga om:
a)
intrång som redan förekommer, eller som det finns risk för, inom en medlemsstats territorium,
…
2.   En domstol för [EU-]varumärken vars behörighet grundar sig på artikel 97.5 är endast behörig i fråga om handlingar som begåtts, eller som det finns risk för, inom den medlemsstats territorium i vilken denna domstol är belägen.”
III. Bakgrund till målet vid den nationella domstolen
10.
AMS Neve Ltd är ett bolag med säte i Förenade kungariket som tillverkar och saluför ljudutrustning. Mark Crabtree är ledamot i styrelsen för AMS Neve. Tillsammans med Barnett Waddingham Trustees (nedan kallat BW Trustees), ett bolag som likaså har säte i Förenade kungariket, är Mark Crabtree också innehavare av ett EU-varumärke och två andra nationella varumärken som har registrerats i Förenade kungariket. AMS Neve innehar exklusiva licensrättigheter till dessa tre varumärken.
11.
Heritage Audio SL är ett bolag med säte i Spanien som saluför ljudutrustning. Pedro Rodríguez Arribas, som har hemvist i Spanien, är ensam styrelseledamot i Heritage Audio.
12.
Den 15 oktober 2015 väckte AMS Neve, BW Trustees och Mark Crabtree (nedan kallade klagandena i det nationella målet) talan mot Heritage Audio och Pedro Rodríguez Arribas (nedan kallade motparterna i det nationella målet) vid Intellectual Property and Enterprise Court (Domstolen för immaterialrättsliga tvister, Förenade kungariket) (nedan kallad IPEC) angående intrång i EU-varumärket och de båda i Förenade kungariket registrerade nationella varumärkena.
13.
Klagandena i det nationella målet gjorde därvid gällande att motparterna i det nationella målet hade erbjudit imitationer av AMS Neves varor till konsumenter i Förenade kungariket, varvid dessa varor hade varit försedda med, eller innehållit hänvisningar till, tecken som var identiska med eller liknade det berörda EU-varumärket och de berörda nationella varumärkena. Till stöd för detta åberopade klagandena i det nationella målet innehållet på Heritage Audios webbplats och på dess Facebook- och Twitterkonton, en faktura som Heritage Audio hade ställt ut på en privatperson med hemvist i Förenade kungariket, en e‑postväxling mellan Heritage Audio och en butik i Förenade kungariket rörande eventuella leveranser av ljudutrustning och innehållet i ett samtal mellan en advokat som företrädde klagandena i det nationella målet och en företrädare för SX Pro, som uppgavs vara återförsäljare i Förenade kungariket av de varor som motparterna i det nationella målet saluförde.
14.
Såvitt avsåg Heritage Audios webbplats företedde klagandena i det nationella målet skärmdumpar som visade att ljudutrustning försedd med tecken som var identiska med eller liknade det berörda EU-varumärket erbjöds till försäljning. De framhöll också att innehållet på webbplatsen var avfattat på engelska och att det under rubriken ”Where to buy” (”Var man kan handla”) på webbplatsen räknades upp återförsäljare i olika länder, bland annat SX Pro i Förenade kungariket. Därutöver påpekade klagandena i det nationella målet att Heritage Audio enligt köpevillkoren på webbplatsen tog emot beställningar från samtliga EU-medlemsstater.
15.
Motparterna i det nationella målet bestred påståendet att de i Förenade kungariket hade gjort reklam för, hade salufört, hade sålt eller hade levererat någon vara över huvud taget. De gjorde också gällande att de delar av webbplatsen som klagandena i det nationella målet hade åberopat var ”obsoleta”.
16.
IPEC fann sig ha behörighet att pröva talan såvitt avsåg de i Förenade kungariket registrerade nationella varumärkena. Enligt IPEC utgjorde den omständigheten att motparterna i det nationella målet hade hemvist respektive säte i Spanien inte hinder för att talan med stöd av artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012 väcktes mot dem vid domstolarna på den ort där den av deras rättsstridiga handlingar vållade skadan hade inträffat. IPEC fann också att såvitt avsåg de berörda nationella immateriella rättigheterna utgjordes den ort där skadan hade inträffat av den ort där dessa rättigheter förelåg.
17.
Däremot fann sig IPEC sakna behörighet att pröva talan om intrång i EU-varumärket. Med ledning av Heritage Audios webbplats och artikel 97.5 i förordning nr 1215/2012 – en bestämmelse som klagandena i det nationella målet hade åberopat – drog IPEC slutsatsen att behörigheten att pröva talan om intrång i EU-varumärket uteslutande tillkom domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium motparterna i det nationella målet hade vidtagit åtgärder eller fattat beslut med syftet att de berörda tecknen skulle visas på webbplatsen.
18.
Klagandena i det nationella målet överklagade IPEC:s avgörande till Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål), Förenade kungariket).
IV. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
19.
Mot denna bakgrund beslutade Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål), Förenade kungariket) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”När ett företag som är etablerat och har sitt säte i medlemsstat A har vidtagit åtgärder inom medlemsstat A:s territorium för att göra reklam för och saluföra varor försedda med ett tecken som är identiskt med ett EU-varumärke på en webbplats som riktar sig till både näringsidkare och konsumenter i medlemsstat B, uppkommer följande frågor:
i)
Har en domstol för EU-varumärken i medlemsstat B behörighet att pröva en talan om ett intrång i EU-varumärket som ska ha skett till följd av denna reklam för och denna saluföring av varor inom den medlemsstatens territorium?
ii)
Om så inte är fallet, vilka andra kriterier ska då denna domstol för EU-varumärken beakta när den avgör huruvida den har behörighet att pröva en sådan talan?
iii)
Om svaret på fråga ii) innebär att domstolen för EU-varumärken ska klarlägga huruvida företaget har utfört en aktiv handling i medlemsstat B, vilka kriterier ska då beaktas när det avgörs huruvida företaget har utfört en sådan aktiv handling?”
20.
Skriftliga yttranden har inkommit från parterna i det nationella målet, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen. Parterna i det nationella målet och kommissionen deltog i den muntliga förhandlingen den 17 januari 2019.
V. Bedömning
21.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida den omständigheten att en svarande som är etablerad och har sitt säte i medlemsstat A har vidtagit åtgärder i den medlemsstaten med syftet att, via en webbplats som riktar sig till både näringsidkare och konsumenter i medlemsstat B, göra reklam för och saluföra varor försedda med ett tecken som är identiskt med ett EU-varumärke är tillräcklig för att domstolarna i medlemsstat B ska vara behöriga att pröva en talan om intrång med stöd av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009. Genom den andra och den tredje frågan, som har ställts för den händelse att den första frågan besvaras nekande, önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i vilka kriterier som kan tillämpas för att slå fast att domstolarna i medlemsstat B är behöriga i den ovan beskrivna situationen. Jag kommer att pröva alla tre frågorna tillsammans. Min bedömning av den första frågan kommer utan ytterligare förbehåll ge vid handen att de kriterier som den hänskjutande domstolen har nämnt i den frågan inte är tillräckliga för att det ska vara fråga om behörighet enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
22.
Av begäran om förhandsavgörande framgår att den hänskjutande domstolen framför allt hyser tvivel om huruvida IPEC i sitt avgörande på ett korrekt sätt överförde vissa av de överväganden som EU-domstolen redovisade i domarna Coty Germany (
6
) och Wintersteiger (
7
) till situationen i det aktuella fallet.
23.
Enligt den hänskjutande domstolen följer det av EU-domstolens praxis att den plats som avses i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 är den plats där den som har gjort intrånget har utfört en aktiv handling. Den hänskjutande domstolen har alltså inte ifrågasatt de överväganden som EU-domstolen redovisade i domen Coty Germany (
8
) och inte heller bestritt att dessa överväganden kan överföras till sådana omständigheter som dem som är i fråga i det aktuella fallet. Däremot har den hänskjutande domstolen gjort gällande att det såvitt avser internet framgår bland annat av domarna Pammer och Hotel Alpenhof (
9
) och L’Oréal m.fl. (
10
) att saluföring av varor försedda med tecken som är identiska med eller liknar ett EU-varumärke, på en webbplats som riktar sig till konsumenter i en medlemsstat, utgör användning av det tecknet i den medlemsstaten i den mening som avses i artikel 9 i förordning nr 207/2009 och en aktiv handling utförd i den medlemsstaten i den mening som följer av artikel 97.5 i samma förordning.
24.
Därutöver har den hänskjutande domstolen påpekat att Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) i en nyligen meddelad dom (
11
) fann att den tolkning av förordning (EG) nr 864/2007 (
12
) som EU-domstolen gjorde i domen Nintendo (
13
) kunde överföras till artikel 97.5 i förordning nr 207/2009. Den hänskjutande domstolen hyser emellertid även tvivel när det gäller huruvida EU-domstolens överväganden i den domen kan överföras till omständigheterna i det här aktuella nationella målet.
25.
Vad rättegångsdeltagarna har olika åsikter om är framför allt hur de överväganden som EU-domstolen redovisade i de ovannämnda domarna ska tillämpas på omständigheterna i det aktuella fallet. Klagandena i det nationella målet och den tyska regeringen anser att den första frågan ska besvaras jakande, medan motparterna i det nationella målet och kommissionen – vilka förordar att artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 ska tolkas mot bakgrund av domarna Nintendo (
14
) och Wintersteiger (
15
) – anser att den omständigheten att näringsidkare och konsumenter i en viss medlemsstat utgör målgrupp för reklam och erbjudanden via en webbplats inte i sig kan motivera att domstolarna i den medlemsstaten är behöriga enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
26.
Med tanke på de tvivel som den hänskjutande domstolen har gett uttryck för och de argument som rättegångsdeltagarna har framfört, kommer jag att inleda min bedömning med några allmänna överväganden om artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 och den bokstavliga, systematiska och teleologiska tolkningen av den bestämmelsen. Därefter kommer jag mot bakgrund av dessa allmänna överväganden att besvara frågan huruvida det är påkallat att vid tolkningen av nämnda bestämmelse följa domen Nintendo. (
16
) Sedan kommer jag att besvara motsvarande fråga såvitt avser domen Wintersteiger. (
17
) Slutligen kommer jag – med tanke på att dessa båda frågor enligt min åsikt ska besvaras nekande – att föreslå att det anknytningsmoment som avses i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 ska tolkas på ett sätt som är specifikt för den förordningen.
A.
Allmänna överväganden
1. Den funktion som artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 fyller i den förordningens system med behörighetsregler
27.
Det finns flera tänkbara typer av tvister som rör EU-varumärken, något som bland annat framgår av artikel 96 i förordning nr 207/2009. Den aktuella begäran om förhandsavgörande rör emellertid uteslutande sådan talan om intrång där innehavaren av ett varumärke yrkar att tredje man ska fällas till ansvar för att i näringsverksamhet, utan innehavarens medgivande, ha använt ett tecken som är identiskt med eller liknar innehavarens varumärke för varor eller tjänster som är identiska med eller av liknande slag som de varor eller tjänster med avseende på vilka varumärket är registrerat.
28.
Såvitt avser talan om intrång framgår det av behörighetsreglerna i förordning nr 207/2009 att unionslagstiftaren har valt att delvis göra avsteg från behörighetsreglerna i förordning nr 1215/2012 – vilka däremot är tillämpliga utan förbehåll i fall där talan rör ett nationellt varumärke.
29.
Unionslagstiftaren har därvidlag i artikel 97.1–3 i förordning nr 207/2009 angett ett antal hierarkiskt ordnade anknytningsmoment. Det första av dessa är svarandens hemvist i unionen och det andra är svarandens driftställe i unionen. För fall där svaranden varken har hemvist eller ett driftställe i unionen, anges det i förordning nr 207/2009 att kärandens anknytning (forum actoris) i stället ska vara avgörande. Det tredje anknytningsmomentet i ordningen är nämligen kärandens hemvist i unionen och det fjärde är kärandens driftställe i unionen. Slutligen ska som en sista utväg (ultima ratio) talan om intrång väckas vid domstol i den medlemsstat där Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) har sitt säte. (
18
)
30.
Även om varken innehavaren av varumärket eller den ansvarige för det påstådda intrånget har hemvist eller ett driftställe inom unionen, kan alltså talan väckas mot den sistnämnde vid domstol i en medlemsstat enligt artikel 97.1–3 i förordning nr 207/2009 – förutsatt naturligtvis att den förordningen är tillämplig och att de omständigheter som läggs vederbörande till last utgör ett intrång som träffas av den förordningen.
31.
Dessutom innebär artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 att talan om intrång även får väckas vid domstol i den medlemsstat i vilken intrång redan förekommer eller i vilken det finns risk för intrång. Således föreskrivs det i den bestämmelsen – med hänvisning till det
anknytningsmoment som avser platsen för intrånget – ett alternativt forum för talan om intrång. Nämnda bestämmelse är emellertid inte tillämplig på fastställelsetalan om att det inte föreligger något intrång i ett EU-varumärke.
32.
Vidare innebär behörighetsregeln i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 – som framgår av artikel 98.2 och till skillnad från vad som är fallet för behörighetsreglerna i artikel 97.1–4 – att den berörda domstolen uteslutande tilldelas behörighet att pröva handlingar som har begåtts, eller som det finns risk för, i just den medlemsstat där den domstolen är belägen.
2. Bokstavlig tolkning av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009
33.
Den enda slutsats som kan dras utifrån en bokstavlig tolkning av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 är – som framgår av meningsutbytet mellan rättegångsdeltagarna – att det anknytningsmoment som avses i den bestämmelsen, det vill säga platsen för intrånget, rör en aktiv handling av den ansvarige för intrånget. Således ger nämnda bestämmelses lydelse vid handen att denna ger behörighet till domstolarna för EU-varumärken i den medlemsstat inom vars territorium en svarande har begått den påstått rättsstridiga handlingen.
34.
Detta är också den slutsats som EU-domstolen drog i domen Coty Germany. (
19
) I den domen fann EU-domstolen att unionslagstiftaren genom artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 hade velat göra avsteg från behörighetsregeln i artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012, enligt vilken behörighet i överensstämmelse med EU-domstolens slutsatser i domen Bier (
20
) tillkommer både domstolen på den plats där den skadevållande handlingen företogs (handlingsorten) och domstolen på den ort där skadan uppkom (skadeorten). Av det skälet fann EU-domstolen att det anknytningsmoment i fråga om platsen för intrånget som anges i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 inte avser den medlemsstat där intrånget får sin verkan utan den medlemsstat där den händelse som orsakade det påstådda intrånget inträffade eller kan inträffa. (
21
)
35.
Utöver detta kan en bokstavlig tolkning av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 inte läggas till grund för några uttalanden om var platsen för intrånget är belägen när intrånget har skett med hjälp av en webbplats. Således måste andra tolkningsmetoder användas vid bedömningen av tolkningsfrågorna. (
22
)
3. Systematisk och teleologisk tolkning
36.
Allra först vill jag framhålla att lydelsen av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009, med tanke på att den bestämmelsen avser det territorium där intrång redan förekommer eller där det finns risk för intrång, har en motsvarighet i lydelsen av artikel 98.2 i samma förordning, vilken avser handlingar som har begåtts, eller som det finns risk för, inom en medlemsstats territorium. Tillsammans innebär dessa båda bestämmelser att domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium intrång redan förekommer eller riskerar att förekomma ges en behörighet som är begränsad till territoriet för den medlemsstat som nämnda domstolar tillhör. (
23
)
37.
Detta samband mellan artikel 97.5 och artikel 98.2 i förordning nr 207/2009 gör det uppenbart att dessa båda bestämmelser måste tolkas på ett enhetligt sätt, åtminstone till den del som bestämmelserna rör intrång som har begåtts eller kan komma att begås.
38.
Artikel 98.2 i förordning nr 207/2009 rör visserligen inte problematiken i fråga om utpekande av behörig domstol för att pröva en talan om intrång, utan i stället den territoriella omfattningen av den behörighet som tillkommer de domstolar för EU-varumärken som avses i artikel 97.5 i samma förordning. (
24
) Däremot avser emellertid artikel 98.2 och artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 samma (faktiska eller potentiella) handlingar, företagna på samma plats.
39.
Vidare ska det påpekas att artikel 98.1 a i förordning nr 207/2009, där det hänvisas till artikel 97.1–4 i samma förordning, likaså avser intrång som redan förekommer, eller som det finns risk för. En samlad tolkning av dessa bestämmelser ger vid handen att när en domstol vid vilken talan har väckts med stöd av artikel 97.1–4 i förordning nr 207/2009 är behörig i egenskap av domstol för EU-varumärken, är den domstolen enligt artikel 98.1 i samma förordning behörig att pröva intrång som redan förekommer, eller som det finns risk för, inom en medlemsstats territorium. (
25
)
40.
Det finns inget som tyder på att hänvisningen i artikel 98.2 i förordning nr 207/2009 till handlingar innebärande intrång som har begåtts eller som det finns risk för ska förstås annorlunda än motsvarande hänvisning i artikel 98.1 a i samma förordning i förening med artikel 97.5 i den förordningen.
41.
Den enda skillnaden i hur dessa hänvisningar används i de båda ovannämnda bestämmelserna består i att artikel 98.1 a innehåller en hänvisning till intrång som redan förekommer (eller som det finns risk för) inom en medlemsstats territorium, det vill säga var som helst i unionen, medan det i artikel 98.2 hänvisas till handlingar som har begåtts (eller som det finns risk för) inom en viss medlemsstats territorium, nämligen den medlemsstat där den domstol vid vilken talan har väckts med stöd av artikel 97.5 är belägen. Den skillnaden beror inte på att platsen för de handlingar som innebär intrång fastställs på olika sätt, utan på att omfattningen av de berörda domstolarnas behörighet är annorlunda. De berörda handlingarna är av samma art och bedömningen av platsen var de har förertagits ska göras på samma sätt.
4. Inledande slutsatser
42.
Av de ovan anförda övervägandena framgår för det första att den plats där de berörda handlingarna har företagits ska fastställas på samma sätt inom ramen för artikel 98.2 i förordning nr 207/2009 jämförd med artikel 97.5 i samma förordning som inom ramen för artikel 98.1 a i nämnda förordning.
43.
För det andra innebär artikel 97.1–4 i förordning nr 207/2009 att vissa domstolar ges en allmän behörighet vilken omfattar intrång som har begåtts eller riskerar att begås inom hela unionen. Detta betyder att domstolarna för EU-varumärken, mot bakgrund av de begränsningar som gäller för omfattningen av deras allmänna behörighet, saknar möjlighet att pröva fall där ett intrång har begåtts utanför unionen; denna begränsning följer av artikel 98.1 i förordning nr 207/2009. (
26
)
44.
För det tredje är det vid tolkningen av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 nödvändigt att beakta att omfattningen av den allmänna behörighet som domstolarna för EU-varumärken tillerkänns är begränsad. I enlighet med artikel 98.1 a i nämnda förordning ska omfattningen av dessa domstolars allmänna behörighet avgöras genom fastställande av platsen för de handlingar som utgör intrång. Utpekandet av behörig domstol i enlighet med artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 görs med hjälp av ett liknande kriterium, nämligen det anknytningsmoment som avser platsen för den handling som utgör intrång. Fastställandet av var de handlingar som avses i artikel 98.1 a respektive artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 företagits sker på samma sätt. Den tolkning som har gjorts av det anknytningsmoment som avser platsen för den handling som utgör intrång i den mening som följer av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 kan därför påverka omfattningen av den allmänna behörighet som tillkommer domstolarna för EU-varumärken.
B.
Domarna Nintendo och Wintersteiger
45.
Såvitt avser fastställandet av platsen för den handling som utgör intrång i den mening som följer av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 under sådana omständigheter som är i fråga i det aktuella fallet, har motparterna i det nationella målet och kommissionen gjort gällande att det är lämpligt att resonera i linje med den slutsats som domstolen drog i domen Nintendo (
27
) såvitt avsåg artikel 8.2 i förordning nr 864/2007.
46.
Motparterna i det nationella målet och kommissionen anser vidare att det vid tolkningen av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 också är lämpligt att resonera i linje med den slutsats som domstolen drog i domen Wintersteiger (
28
) såvitt avsåg artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012 och såvitt avsåg behörighet med hänvisning till den plats där den skadevållande handlingen företogs (handlingsorten).
47.
Som jag ser saken kan dessa båda ståndpunkter ifrågasättas, av åtminstone tre skäl. Det första skälet rör de konsekvenser som nämnda ståndpunkter skulle få såvitt avser omfattningen av den allmänna behörighet som tillkommer domstolarna för EU-varumärken, det andra rör den omständigheten att det anknytningsmoment som avses i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 är av alternativ karaktär, och det tredje rör den omständigheten att det anknytningsmomentet – som är specifikt för den förordningen – är fristående från de anknytningsmoment som anges i förordning nr 864/2007 och förordning nr 1215/2012.
1. Konsekvenser för den allmänna behörighetens omfattning
48.
I domen Nintendo (
29
) fann domstolen att artikel 8.2 i förordning nr 864/2007 ska tolkas så, att begreppet ”det land där intrånget skedde” avser det land där den skadevållande händelsen inträffade. Därefter fann domstolen att när en aktör bedriver elektronisk handel genom att på sin webbplats, vilken riktar sig till konsumenter i flera medlemsstater, saluföra varor i strid med de rättigheter som är knutna till gemenskapsformgivningar, ska platsen där den skadevållande händelsen har inträffat, i den mening som följer av artikel 8.2 i förordning nr 864/2007, anses vara den plats där processen för att göra erbjudandet tillgängligt online via aktörens webbplats inleddes. (
30
)
49.
I domen Wintersteiger (
31
) fann domstolen att talan rörande ett intrång i ett nationellt varumärke, registrerat i en medlemsstat, som ska ha uppkommit genom att en annonsör har använt ett sökord som är identiskt med det varumärket på en sökmotorwebbplats med en annan medlemsstats toppdomän kan väckas, i enlighet med artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012, antingen vid domstolarna i den medlemsstat där varumärket är registrerat (behörighet med hänvisning till den ort där skadan uppkom – skadeorten) eller vid domstolarna i den medlemsstat där det beslut fattades som utlöste den process som ledde till visningen på internet, förutsatt att det rör sig om en otvetydig och identifierbar plats (behörighet med hänvisning till den ort där den skadevållande händelsen inträffade – handlingsorten).
50.
Härvidlag ska det beaktas att den tolkning av artikel 97.5 i förordning 207/2009 som EU-domstolen slår fast i förevarande mål – oberoende av de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet – tvivelsutan kommer att ha en betydande inverkan på hur domstolarna för EU-varumärken tillämpar den förordningen i andra situationer. Med tanke på att förordningens behörighetsregler är tillämpliga också i fall där varken innehavaren av ett varumärke eller den ansvarige för ett påstått intrång är etablerad inom medlemsstaternas territorium, behöver det vid tolkningen av den aktuella bestämmelsen även tas hänsyn till situationer där intrång i EU-varumärken härrör från tredjeländer.
51.
Om EU-domstolen kom fram till att dess slutsats i de båda ovannämnda domarna var giltig även såvitt avsåg artikel 97.5 i förordning nr 207/2009, skulle detta betyda att i en hypotetisk situation där ett tecken som var identiskt med eller liknade ett i unionen registrerat varumärke användes vid saluföring eller i reklam på internet med konsumenter i unionen som målgrupp, där den tredje part som låg bakom denna användning var etablerad i ett tredjeland och där servern för den webbplats som nämnda tredje part nyttjade var belägen i ett tredjeland, skulle det aktuella intrånget såvitt avsåg tillämpningen av behörighetsreglerna i förordning nr 207/2009 anses ha begåtts utanför unionens territorium.
52.
Då skulle nämligen de domstolar som avses i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 sakna behörighet att pröva talan om intrång, och skulle inte heller de domstolar som avses i artikel 97.1–4 ha sådan behörighet. Den allmänna behörigheten för de domstolar för EU-varumärken som avses i artikel 97.1–4 i förordning nr 207/2009 omfattar ju intrång som har begåtts eller riskerar att begås i medlemsstaterna. I den situation som beskrivs i föregående punkt skulle således inte ens domstolarna i den medlemsstat där Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet har sitt säte vara behöriga att pröva den aktuella talan om intrång.
53.
Det kan emellertid utläsas ur domen L’Oréal m.fl. (
32
) att förordning nr 207/2009 faktiskt är tillämplig i en sådan situation och att innehavaren av EU-varumärket kan motsätta sig erbjudanden eller reklam på internet som riktar sig till konsumenter i unionen. Det vore paradoxalt om förordning nr 207/2009 gav innehavaren av ett EU-varumärke en rätt att motsätta sig sådana erbjudanden eller sådan reklam men förordningens behörighetsregler i förekommande fall inte var tillämpliga. Detta skulle innebära en särskilt påtaglig brist på enhetlighet med tanke på att behörighetsreglerna i förordning nr 207/2009 – till skillnad från behörighetsreglerna i förordning nr 1215/2012 – har utformats för att vara tillämpliga även i fall där varken käranden eller svaranden är etablerad i unionen. Det framgår nämligen tydligt av domen Hummel Holding (
33
) att artikel 97 i förordning nr 207/2009 säkerställer att det finns ett forum inom unionen för samtliga tvister om intrång.
54.
Således skulle, som jag ser saken, en tolkning av artikel 97.5 i förordning 207/2009 som låg i linje med domen Nintendo (
34
) och domen Wintersteiger (
35
) undergräva den ändamålsenliga verkan av samtliga behörighetsregler i artikel 97 i den förordningen.
2. Den omständigheten att domstolen på platsen för intrånget utgör ett alternativt forum
55.
Jag anser att klagandena i det nationella målet och den tyska regeringen har fog för sitt argument att platsen för den första handling som ligger till grund för ett intrång i den mening som avses i domen Nintendo (
36
) och domen Wintersteiger (
37
) i allmänhet sammanfaller med den plats där den ansvarige för intrånget har hemvist. Detta betyder att en kärande oftast inte skulle ha flera forum att välja mellan om artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 tolkades så, att platsen för intrånget i den mening som följer av den bestämmelsen uteslutande ska anses vara platsen för den första handling som ligger till grund för ett intrång.
56.
Redan i domen Bier (
38
) förklarade domstolen, i akt och mening att slå vakt om den ändamålsenliga verkan av regeln om alternativ behörighet såvitt avsåg skadestånd utanför avtalsförhållanden inom ramen för Brysselsystemet, (
39
) att den regeln skulle tolkas så, att den ger käranden en reell valmöjlighet.
57.
Det är förvisso möjligt att hävda att unionslagstiftarens avsikt var att behörighetsreglerna i förordning nr 207/2009 – till skillnad från behörighetsreglerna i Brysselsystemet – skulle begränsa antalet forum där varumärkesinnehavare kunde väcka talan om intrång. (
40
) Som tecken på unionslagstiftarens ovilja att erbjuda en mångfald av forum har bland annat anförts lydelsen av artikel 94.1 i förordning nr 207/2009, där det såvitt avser intrång föreskrivs att bland annat artikel 7.1–3 och 7.5 i förordning nr 1215/2012 inte ska tillämpas; alla dessa bestämmelser är avsedda att erbjuda käranden ett alternativt forum. Detta förhållningssätt från unionslagstiftarens sida avspeglas också i artikel 97.1–4 i förordning nr 207/2009. Däremot föreskrivs det i artikel 97.5 i samma förordning uttryckligen ett alternativt forum för käranden, varför just den bestämmelsen inte gärna kan ses som ett uttryck för ett sådant förhållningssätt.
58.
Om artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 tolkades på det sätt som motparterna i det nationella målet och kommissionen har förordat, skulle detta dessutom medföra att den bestämmelsen i praktiken fick en mycket begränsad betydelse. (
41
) Ett av de få fall där det är ändamålsenligt att tillämpa nämnda bestämmelse är enligt min uppfattning när talan mot en svarande med hemvist i unionen väcks vid domstol i den medlemsstat där svaranden har ett driftställe. Förordning nr 207/2009 innehåller inte någon behörighetsregel som är analog med den som slås fast i artikel 7.5 i förordning nr 1215/2012. (
42
) Den hierarki i fråga om anknytningsmoment som anges i artikel 97.1–3 i förordning nr 207/2009 innebär därför att om svaranden har hemvist i en medlemsstat ska talan mot denne väckas vid domstol i den medlemsstaten.
3. Den omständigheten att det anknytningsmoment som avser platsen för intrånget är av sui generis-karaktär
59.
Slutligen anser jag att det i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 angivna anknytningsmomentet i fråga om platsen för intrånget har en självständig ställning i förhållande till de anknytningsmoment som anges i artikel 8.2 i förordning nr 864/2007 och i artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012.
60.
Såvitt avser möjligheten att överföra den tolkning av artikel 8.2 i förordning nr 864/2007 som domstolen gjorde i målet Nintendo (
43
) till det aktuella fallet, är det viktigt att ha i åtanke att lagvalsregler och behörighetsregler fyller olika funktioner.
61.
Vidare är det visserligen riktigt att lagvalsregeln i artikel 8.2 i förordning nr 864/2007 kompletterar – såsom kan utläsas ur domen Vapenik, (
44
) där just det uttrycket används – behörighetsregeln i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009. Av domen Kainz (
45
) framgår emellertid att en enhetlig tolkning av begreppen i unionens rättsakter på området internationell privaträtt inte kan läggas till grund för en tolkning av bestämmelserna i sådana rättsakter som inte är förenlig med dessa rättsakters systematik och syften, (
46
) och såsom framgår av mina ovanstående överväganden skulle den ändamålsenliga verkan av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 undergrävas om nämnda bestämmelse tolkades mot bakgrund av domen Nintendo. (
47
)
62.
Dessa överväganden är giltiga även såvitt avser huruvida det är möjligt att till artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 överföra domstolens slutsats i domen Wintersteiger (
48
) – till den del som den domen rör fastställandet, vid tillämpning av artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012, av den plats där den skadevållande händelsen inträffade.
63.
Dessutom framgår det av rättspraxis att unionslagstiftarens avsikt med behörighetsreglerna i förordning nr 207/2009 var att göra undantag från behörighetsreglerna i förordning nr 1215/2012, (
49
) bland annat av det skälet att de mål som eftersträvas genom behörighetsreglerna i de båda förordningarna inte är identiska. (
50
)
64.
Slutligen kan man utifrån domen Leno Merken (
51
) sluta sig till att när rättspraxis rörande nationella varumärken tillämpas analogt på EU-varumärken, måste hänsyn tas till de skillnader som följer av lydelsen av de bestämmelser som rör dessa båda typer av varumärken.
65.
Härvidlag noterar jag att unionslagstiftaren vid utformningen av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 och av dess föregångare, artikel 93.5 i förordning nr 40/94, avstod från att använda handlingsortsbegreppet, som sedan domen Bier (
52
) har haft en vedertagen innebörd i europeisk internationell rätt. Därför är det inte möjligt att vid tolkning av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 inskränka sig till att dra slutsatsen att den bestämmelsen tilldelar de domstolar behörighet som enligt artikel 7.2 i förordning nr 1215/2012 skulle ha varit behöriga med hänvisning till handlingsorten.
4. Slutsatser av den hittills gjorda bedömningen
66.
Denna del av min bedömning kan sammanfattas som följer. Mot bakgrund av överväganden i fråga om omfattningen av den behörighet som tillkommer domstolarna för EU-varumärken anser jag att det saknas grund för att tolka artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 så, att när en kärande bedriver elektronisk handel genom att på sin webbplats, vilken riktar sig till konsumenter i en medlemsstat, saluföra varor i strid med de rättigheter som tillkommer innehavaren av ett EU-varumärke, ska den plats där intrånget har ägt rum, i den mening som följer av nämnda bestämmelse, uteslutande anses vara den plats där processen för att göra erbjudandet tillgängligt online via kärandens webbplats inleddes. Denna ståndpunkt får stöd i de lärdomar som kan dras utifrån den omständigheten att det anknytningsmoment som anges i artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 är av alternativ och självständig art.
67.
Därför behöver det nu slås fast vilka rekvisit som konkret kan behöva vara uppfyllda för att domstolarna i en viss medlemsstat ska vara behöriga enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
C.
Skräddarsydd lösning för förordning nr 207/2009
1. Risken för att antalet forum ska bli alltför stort
68.
Jag har alltså avvisat den tolkning av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 som innebär att platsen för intrånget under sådana omständigheter som är för handen i det nationella målet uteslutande ska anses vara den plats där processen för att göra erbjudandet tillgängligt online inleddes. Detta aktualiserar frågan huruvida den omständigheten att en webbplats är åtkomlig från en viss medlemsstats territorium är tillräcklig för att domstolarna i den medlemsstaten ska vara behöriga.
69.
Rättspraxis i fråga om fastställande av behörig domstol när det gäller intrång i immateriella rättigheter, inbegripet sådana som rör nationella varumärken, kan vid första anblicken tyda på att så är fallet. Av denna rättspraxis framgår nämligen att såvitt avser behörighet med hänvisning till den ort där skadan uppkom innebär artikel 7.2 i förordning nr 1215/212 inte något krav på att den aktuella webbplatsen ska ”rikta sig till” den medlemsstat i vilken talan har väckts. (
53
)
70.
Internet är emellertid till sin natur världsomspännande och allestädes närvarande. (
54
) Om möjligheten att komma åt en webbplats från en medlemsstats territorium ansågs tillräcklig för att göra domstolarna i den medlemsstaten behöriga, skulle antalet domstolar med behörighet att pröva talan om intrång i EU-varumärken öka högst betydligt. (
55
)
71.
Som generaladvokaten Jääskinen påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Coty Germany, (
56
) är ett av syftena med förordning nr 207/2009 att motverka ”forum shopping” – något som innehavare av EU-varumärken kan tänkas ägna sig åt om det inte finns behörighetsregler som lägger hinder i vägen.
72.
Med tanke på det syftet är det också nödvändigt att hålla i minnet att vissa marknadsaktörer ägnar sig åt ”trademark bullying” – det vill säga att de använder ett varumärke på ett sätt som går utöver vad som enligt en skälig bedömning följer av omfattningen av skyddet för detta varumärke i syfte att trakassera eller skrämma andra ekonomiska aktörer. Med fler behöriga domstolar skulle detta bli enklare att göra, vilket skulle kunna förvärra de skadliga effekterna för potentiella svarande – i all synnerhet som artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 inte följer principen att käranden ska rätta sig efter sakens forum (actor sequitur forum rei) och det ju i princip är svårare för en svarande att försvara sig inför domstol i ett annat land än sitt eget.
73.
Slutligen är det riktigt – som klagandena i det nationella målet och den tyska regeringen har påpekat – att om artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 inte ska tolkas så, att möjligheten att komma åt en webbplats från en viss medlemsstats territorium är tillräcklig för att göra domstolarna i den medlemsstaten behöriga, blir konsekvensen att talan om intrång i nationella varumärken respektive EU-varumärken inte kan väckas på ett enhetligt sätt vid domstolarna i den medlemsstat vars konsumenter kan komma åt den webbplatsen.
74.
De överväganden som jag har redogjort för i punkterna 63–65 i detta förslag till avgörande talar emellertid mot att rättspraxis rörande intrång i immateriella rättigheter ska kunna överföras till artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
75.
Till yttermera visso medför användningen av ett åtkomlighetsrekvisit inom ramen för förordning nr 1215/2012 inte någon risk för att antalet forum blir alltför stort, vilket däremot vore fallet inom ramen för förordning nr 207/2009. I domen Wintersteiger, (
57
) som rörde talan om intrång i nationella varumärken, fann domstolen nämligen att syftena med förordning nr 1215/2012 talade för att behörighet med hänvisning till platsen för skadans uppkomst skulle tillerkännas domstolarna i den medlemsstat där den berörda rättigheten var skyddad. Antalet forum som kan komma i fråga enligt förordning nr 1215/2012 begränsas således av det berörda varumärkets nationella karaktär. (
58
) EU-varumärkena åtnjuter däremot ett enhetligt skydd och har verkan inom hela unionen.
76.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag att den omständigheten att en webbplats är åtkomlig från en viss medlemsstat inte är tillräcklig för att domstolarna i den medlemsstaten ska tillerkännas behörighet i enlighet med artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
77.
Detta betyder att samtliga tolkningar grundade på rättspraxis kring intrång i immateriella rättigheter som avser andra rättsakter inom ramen för unionens internationella privaträtt har befunnits ge otillfredsställande resultat. Därför föreslår jag att det anknytningsmoment som avser platsen för intrånget i den mening som följer av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 ska ges en tolkning som är specifik för den förordningen.
2. Den tolkning som bör väljas
78.
Vid tolkningen av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet är det nödvändigt att beakta att det resultat som tolkningen utmynnar i måste innebära att nämnda bestämmelse behåller sin ändamålsenliga verkan oavsett de specifika omständigheterna i ett enskilt fall.
79.
Att artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 jämförd med artikel 98.2 i samma förordning överlappar artikel 98.1 a i nämnda förordning i så måtto att de båda rör platsen för intrånget innebär vidare att tolkningen av den förstnämnda bestämmelsen också måste vara ägnad att garantera att de övriga behörighetsreglerna i artikel 97 i förordningen får behålla sin ändamålsenliga verkan.
80.
För att artikel 97 i förordning nr 207/2009 ska kunna behålla sin ändamålsenliga verkan, och för att det ska kunna garanteras att det alltid finns ett forum inom unionen med behörighet att pröva en talan om intrång, måste tolkningen av det anknytningsmoment som avser platsen för intrånget ta sikte på att garantera att domstolarna för EU-varumärken är behöriga att pröva talan om intrång i de fall där förordning nr 207/2009, såvitt avser materiell rätt, ger en rättsinnehavare rätt att motsätta sig ageranden som skadar dennes EU-varumärke.
81.
Detta betyder att den territoriella omfattningen av den allmänna behörighet som tillkommer domstolarna för EU-varumärken, vilken fastställs med ledning av platsen för intrånget, inte kan vara mer begränsad än den territoriella omfattningen av det skydd som sådana varumärken omfattas av och inte heller kan ha en utsträckning som är mindre än tillämpningsområdet för förordning nr 207/2009.
82.
I detta sammanhang vill jag framhålla att domen L’Oréal m.fl. (
59
) rörde fastställandet av det territoriella tillämpningsområdet för förordningarna om EU-varumärken. (
60
)
83.
Jag låter mig nu på nytt inspireras av den domen och drar därvid slutsatsen att i fall där de omständigheter som läggs svaranden till last består i att denne har gjort reklam för och salufört varor med hjälp av en webbplats, är det lämpligt att anse att domstolarna för EU-varumärken i en medlemsstat är behöriga att pröva talan med hänvisning till platsen för intrånget, om reklamen eller erbjudandet riktar sig till konsumenter som befinner sig inom den medlemsstatens territorium. (
61
)
84.
Denna tolkning av artikel 97 i förordning nr 207/2009 ligger i linje med fast rättspraxis enligt vilken förutsebarhet och god rättskipning är syften som ska eftersträvas i samband med att behörig domstol utpekas.
85.
När det till att börja med gäller förutsebarheten i utpekandet av behörig domstol, är det viktigt att beakta att en kärande i förväg måste kunna avgöra vid vilka domstolar han eller hon kan göra gällande sina materiella rättigheter. Med ledning av innehållet på en webbplats kan en varumärkesinnehavare bedöma vilken målgrupp som webbplatsen riktar sig till. På motsvarande sätt kan en potentiell svarande påverka vid vilka domstolar han eller hon eventuellt kan komma att bli stämd genom den kontroll som han eller hon utövar över sin marknadsföring och över den försäljning som sker via webbplatsen.
86.
När det sedan gäller det syfte som avser god rättskipning, framgår det av rättspraxis i fråga om intrång i immateriella rättigheter att domstolarna i den medlemsstat från vars territorium en webbplats är åtkomlig är de domstolar som objektivt är bäst lämpade att bedöma huruvida det verkligen har skett ett intrång i ett nationellt varumärke som är skyddat i den medlemsstaten. (
62
) Som jag ser saken, förlorar sådana domstolar inte ställningen som objektivt bäst lämpade när vad som är i fråga är intrång i EU-varumärken.
3. Rekvisit för att en webbplats ska anses rikta sig till en viss målgrupp och rekvisitens tillämpning på det nationella målet
87.
Av det ovan anförda sammantaget framgår att i fall där de omständigheter som läggs svaranden till last består i att denne har gjort reklam för och till salufört varor med hjälp av en webbplats, ska avgörandet av huruvida en domstol för EU-varumärken är behörig enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 göras med ledning av huruvida reklamen och erbjudandet riktar sig till omsättningskretsen i den berörda medlemsstaten.
88.
Att reklamen och erbjudandet är så utformade att det är möjligt att slå fast att de specifikt riktar sig till omsättningskretsen i en medlemsstat (eller till omsättningskretsen i flera olika medlemsstater, förutsatt emellertid att det inte rör sig om omsättningskretsen i hela unionen) har avgörande betydelse vid fastställandet av huruvida domstolarna i den medlemsstaten (eller de medlemsstaterna) är behöriga enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 under sådana omständigheter som är för handen i det nationella målet. Därvidlag måste det omedelbart framgå av innehållet på webbplatsen att denna riktar sig till konsumenter och näringsidkare i en medlemsstat. Däremot kan behörigheten för domstolarna i den berörda medlemsstaten fastställas även på annat sätt än med ledning av att webbplatsen riktar sig till omsättningskretsen i nämnda medlemsstat, nämligen med hänvisning till handlingar som har företagits off-line, exempelvis åtgärder som har vidtagits i den medlemsstaten för att etablera en återförsäljare där.
89.
Vid sådant fastställande av behörighet med hänvisning till platsen för intrånget har ett flertal omständigheter särskild betydelse, exempelvis huruvida det i erbjudandet och reklamen uttryckligen hänvisas till omsättningskretsen i en medlemsstat, huruvida erbjudandet och reklamen återfinns på en webbplats under den medlemsstatens toppdomän, huruvida priserna anges i den medlemsstatens valuta och huruvida telefonnummer på webbplatsen anges med eller utan den berörda medlemsstatens landsnummer. Denna förteckning över omständigheter är inte på något sätt uttömmande.
90.
Att ett erbjudande åtföljs av uppgifter om de geografiska områden som säljaren är villig att sända varor till kan också spela en betydelsefull roll vid fastställandet av behörighet enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009, under förutsättning att det inte rör sig om en allmän uppgift som avser hela unionen. En sådan allmän uppgift är nämligen inte tillräcklig för att den eller de omsättningskretsar som erbjudandet specifikt riktar sig till ska kunna fastställas. Om en sådan allmän uppgift tillmättes betydelse, skulle dessutom den ansvarige för ett påstått intrång kunna stämmas inför domstol i samtliga medlemsstater, och det skulle i sin tur kunna föranleda näringsidkare att inskränka det område inom unionen som de sålde till i syfte att begränsa risken för att bli stämda i medlemsstater där deras försäljning inte var så stor – något som skulle strida mot målen för den inre marknaden.
91.
Att en säljare är villig att sända varor till samtliga medlemsstater kan däremot – med beaktande av den i punkt 41 i detta förslag till avgörande analyserade skillnaden mellan de allmänna behörighetsreglerna i förordning nr 207/2009 och den regel som föreskrivs i artikel 97.5 i den förordningen – ligga till grund för slutsatsen att domstolarna för EU-varumärken är behöriga enligt artikel 97.1–4 i förordning nr 207/2009. Ett annat exempel som kan illustrera mitt resonemang är om det finns upplysningar om EU-tullar. Även om sådana upplysningar tyder på att ett erbjudande riktar sig till omsättningskretsen i unionen, är de inte tillräckliga för att man ska kunna slå fast vilken omsättningskrets erbjudandet specifikt riktar sig till.
92.
Av samma skäl tvivlar jag också på att det i sig och i samtliga fall kan ha särskild betydelse att en webbplats är skriven på ett språk som är utbrett i en medlemsstat. Här måste man ha i åtanke dels att vissa sådana språk används frekvent i flera medlemsstater, dels att vissa av de språk som talas i Europa också har stor spridning i tredjeländer. För övrigt kan en webbplats rikta sig till omsättningskretsen i en medlemsstat även om dess innehåll inte är skrivet på ett språk som är utbrett i den medlemsstaten – exempelvis om webbplatsen riktar sig till en grupp utlänningar som är bosatta i nämnda medlemsstat.
93.
Vidare är det viktigt att hålla isär fastställandet av behörighet och sakprövningen av det berörda målet. (
63
) När en domstol avgör huruvida den är behörig enligt förordning nr 207/2009, får den varken pröva huruvida det verkligen har skett ett intrång i ett EU-varumärke eller föregripa resultatet av en sådan prövning.
94.
I detta sammanhang har motparterna i det nationella målet gjort gällande att det utifrån vissa beståndsdelar i den reklam och de erbjudanden som visades på deras webbplats går att dra slutsatsen att denna reklam och dessa erbjudanden under den period som det nationella målet avser inte längre var aktuella.
95.
Att bedöma den eventuella obsoleta karaktären hos ageranden som kan utgöra en påstådd rättsstridig handling är emellertid något som ska göras inom ramen för prövningen i sak av en talan om intrång. Ett annat exempel på en omständighet som ska beaktas i sakprövningen är att talan angående en skadevållande händelse som inträffade för länge sedan kan vara preskriberad, beroende på vilken lagstiftning som är tillämplig. Mot bakgrund av de överväganden som jag har redovisat i punkt 93 i detta förslag till avgörande, får således varken den obsoleta karaktären hos den reklam och de erbjudanden som har visats på en webbplats eller den tid som har förflutit sedan den skadevållande händelsen inträffade beaktas när en domstol avgör huruvida den är behörig med hänvisning till platsen för intrånget i den mening som följer av artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
96.
Med ledning av min ovan redovisade bedömning finner jag att artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 ska tolkas så, att när ett företag som är etablerat och har sitt säte i medlemsstat A har vidtagit åtgärder inom medlemsstat A:s territorium för att göra reklam för och saluföra varor försedda med ett tecken som är identiskt med ett EU-varumärke på en webbplats som riktar sig till både näringsidkare och konsumenter i medlemsstat B, är en domstol för EU-varumärken i medlemsstat B behörig att pröva en talan om ett intrång i EU-varumärket som ska ha skett genom denna reklam och detta erbjudande avseende varor inom den medlemsstatens territorium, under förutsättning att reklamen och erbjudandet specifikt riktar sig till omsättningskretsen i en eller flera medlemsstater.
97.
I det nationella målet finns det, med undantag av en förteckning över återförsäljare – vilka är från motparterna i det nationella målet fristående ekonomiska aktörer – i olika länder, bland annat Förenade kungariket, jämte uppgifter om deras postadresser och webbplatsadresser, inget som tyder på att den webbplats som tillhör motparterna i det målet skulle rikta sig specifikt till omsättningskretsen i Förenade kungariket. För övrigt är sådana uppgifter om en återförsäljare enligt min bedömning inte i sig tillräckliga för att domstolarna i Förenade kungariket ska vara behöriga enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009. Det nationella målet rör ju inte ett intrång som ska ha begåtts av en sådan återförsäljare, utan ett intrång som ska ha begåtts av motparterna i det nationella målet med hjälp av en webbplats.
98.
Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att uttala sig i den frågan i samband med att den, med beaktande av samtliga kriterier som har redovisats i punkterna 88–95 i detta förslag till avgörande, bedömer huruvida domstolarna i den berörda medlemsstaten är behöriga enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
VI. Förslag till avgörande
99.
Mot bakgrund av ovan anförda överväganden förslår jag att EU-domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål), Förenade kungariket) enligt följande:
Artikel 97.5 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken ska tolkas så, att när ett företag som är etablerat och har sitt säte i medlemsstat A har vidtagit åtgärder inom medlemsstat A:s territorium för att göra reklam för och saluföra varor försedda med ett tecken som är identiskt med ett EU-varumärke på en webbplats som riktar sig till både näringsidkare och konsumenter i medlemsstat B, är en domstol för EU-varumärken i medlemsstat B behörig att pröva en talan om ett intrång i EU-varumärket som ska ha skett genom denna reklam och detta erbjudande avseende varor inom den medlemsstatens territorium.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att uttala sig i den frågan i samband med att den bedömer huruvida domstolarna i den berörda medlemsstaten är behöriga enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Rådets förordning av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1).
(
3
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 16 december 2015 om ändring av förordning nr 207/2009 och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21).
(
4
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).
(
5
)	Rådets förordning av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1).
(
6
)	Dom av den 5 juni 2014 (C‑360/12, EU:C:2014:1318).
(
7
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
8
)	Dom av den 5 juni 2014 (C‑360/12, EU:C:2014:1318).
(
9
)	Dom av den 7 december 2010 (C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740).
(
10
)	Dom av den 12 juli 2011 (C‑324/09, EU:C:2011:474).
(
11
)	Dom av den 9 november 2017, ”Parfummarken” (BGH IZR 164/16).
(
12
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, 2007, s. 40).
(
13
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
14
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
15
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
16
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
17
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
18
)	Till yttermera visso får parterna enligt artikel 97.4 i förordning nr 207/2009 göra avsteg från dessa behörighetsregler genom att träffa en överenskommelse eller om svaranden uppträder vid en domstol för EU-varumärken.
(
19
)	Dom av den 5 juni 2014 (C‑360/12, EU:C:2014:1318, punkterna 34 och 37).
(
20
)	Dom av den 30 november 1976 (21/76, EU:C:1976:166).
(
21
)	Dom av den 5 juni 2014, Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318, punkt 34).
(
22
)	Detta illustrerar – som jag redan tidigare har påpekat i ett mycket annorlunda sammanhang, nämligen på beskattningsområdet (närmare bestämt i mitt förslag till avgörande i målet Geelen, C‑568/17, EU:C:2019:109, punkterna 17 och 28) – det förhållandet att när det gäller internet ger en bokstavlig tolkning av en bestämmelse som rör platsen för en viss händelse ibland inte något tillfredsställande resultat.
(
23
)	Dom av den 18 maj 2017, Hummel Holding (C‑617/15, EU:C:2017:390, punkt 33).
(
24
)	Såvitt avser begreppet territoriell omfattning av behörighet i varumärkesmål, se Larsen, T.B., ”The extent of jurisdiction under the forum delicti rule in European trademark litigation”, Journal of Private International Law, 2018, vol. 14(3), s. 555. I detta sammanhang ska det också påpekas att frågor som rör dels utpekande av behörig domstol, dels fastställande av omfattningen av en sådan domstols behörighet, ska skiljas från frågan om den territoriella verkan av en sådan domstols avgöranden. En dylik åtskillnad följer också av domstolens överväganden i domen av den 18 maj 2017, Hummel Holding (C‑617/15, EU:C:2017:390). I den domen angav domstolen nämligen först (i punkt 33) att den domstol som är behörig enligt artikel 97.5 i förordning nr 207/2009 har en behörighet som enligt artikel 98 i samma förordning är begränsad till territoriet för den medlemsstat som nämnda domstol tillhör. Därefter fann domstolen (i punkt 36 i domen) att avgöranden meddelade av domstolar som är behöriga enligt artikel 97 i förordning nr 207/2009 får rättsverkan i, och omfattar, hela unionen.
(
25
)	Dom av den 22 september 2016, combit Software (C‑223/15, EU:C:2016:719, punkt 24). Se även dom av den 12 april 2011, DHL Express France (C‑235/09, EU:C:2011:238, punkt 37). Se även Stone, P., EU Private International Law, Edward Elgar, Cheltenham – Northampton, 2014, s. 163.
(
26
)	Se dom av den 12 april 2011, DHL Express France (C‑235/09, EU:C:2011:238, punkt 38), där EU-domstolen fann att en domstol vid vilken talan hade väckts i enlighet med de regler i rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken som motsvarade reglerna i artikel 97.1–4 i förordning 207/2009 var behörig i fråga om intrång som redan förekom, eller som riskerade att förekomma, i en eller flera medlemsstater eller till och med i samtliga medlemsstater och att dess behörighet därmed kunde omfatta hela unionen. Utifrån detta resonemang drar jag e contrario slutsatsen att en sådan domstol saknar behörighet att pröva handlingar som har företagits utanför unionen. Se, för ett liknande resonemang, Fawcett, J.J., & Torremans, P., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 415, punkt 8.31, och Ubertazzi, B., Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, s. 74.
(
27
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
28
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
29
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724, punkt 98).
(
30
)	Dom av den 27 september 2017, Nintendo (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724, punkt 108).
(
31
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
32
)	Dom av den 12 juli 2011 (C‑324/09, EU:C:2011:474).
(
33
)	Dom av den 18 maj 2017 (C‑617/15, EU:C:2017:390, punkt 33).
(
34
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
35
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
36
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
37
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
38
)	Dom av den 30 november 1976 (21/76, EU:C:1976:166, punkt 20).
(
39
)	Det vill säga förordning nr 1215/2012, förordning nr 44/2001 och konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 299, 1972, s. 32).
(
40
)	Se, för ett liknande resonemang, Nuyts, A., ”Suing At the Place of Infringement: The Application of Article 5(3) of Regulation 44/2001 to IP Matter and Internet Disputes”, i Nuyts, A. (red.), International Litigation in Intellectual Property and Information Technology, Kluwer Law International, 2008, Alphen aan den Rijn, s. 116.
(
41
)	Se Rosati, E., ”International jurisdiction in online EU trade mark infringement cases: where is the place of infringement located?”, European Intellectual Property Law, 2016, 38(8), s. 482.
(
42
)	Enligt artikel 7.5 i förordning nr 1215/2012 får ”[t]alan mot en person som har hemvist i en medlemsstat … väckas i en annan medlemsstat … [o]m talan avser en tvist som hänför sig till verksamheten vid en filial, agentur eller annan etablering, vid domstolen för den ort där denna är belägen”. Det är riktigt att användningen av ”etablering” som anknytningsmoment i den bestämmelsen motsvarar användningen av ”driftställe” som anknytningsmoment i artikel 97.1 i förordning nr 207/2009. Av domen av den 18 maj 2017, Hummel Holding (C‑617/15, EU:C:2017:390, punkterna 26, 27 och 40), framgår emellertid att det finns väsentliga skillnader mellan den aktuella bestämmelsen i förordning nr 207/2009 och den i förordning nr 1215/2012. Se även Fawcett, J.J., & Torremans, P., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 417, punkt 8.43.
(
43
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
44
)	Dom av den 5 december 2013 (C‑508/12, EU:C:2013:790).
(
45
)	Dom av den 16 januari 2014 (C‑45/13, EU:C:2014:7, punkt 20).
(
46
)	Såvitt avser denna problematik, se även mitt förslag till avgörande i målet Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:44, punkterna 39–46).
(
47
)	Dom av den 27 september 2017 (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724).
(
48
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220).
(
49
)	Dom av den 5 juni 2014, Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318, punkt 36).
(
50
)	Dom av den 18 maj 2017, Hummel Holding (C‑617/15, EU:C:2017:390, punkterna 27 och 28).
(
51
)	Se dom av den 19 december 2012 (C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 33).
(
52
)	Dom av den 30 november 1976 (21/76, EU:C:1976:166, punkt 20).
(
53
)	Se dom av den 3 oktober 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635, punkt 42), och dom av den 22 januari 2015, Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, punkt 32). I domen av den 19 april 2012, Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:220), redovisade inte domstolen uttryckligen något sådant övervägande. Generaladvokaten Cruz Villalón hade i sitt förslag till avgörande i målet Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:90, punkterna 25–31) förordat att de nationella domstolarnas behörighet skulle bedömas med ledning av kriteriet om nödvändiga medel. Domstolen valde inte den lösning som generaladvokaten hade förespråkat i sitt förslag till avgörande. Utifrån detta drar jag slutsatsen att domen Wintersteiger följer samma logik som de ovannämnda domarna. Se även Kohl, U., ”Jurisdiction in cyberspace”, i: Tsagourias, N., & Buchan, R. (red.), Research Handbook on International Law and Cyberspace, Edward Elgar, Cheltenham – Northampton, 2015, s. 46.
(
54
)	För en annan betraktelse kring denna problematik i ett sammanhang som rörde unionsrättens territoriella tillämpningsområde, se mitt förslag till avgörande i målet Google (territoriellt tillämpningsområde för borttagande) (C‑507/17, EU:C:2019:15, punkterna 47–53).
(
55
)	Se, för ett liknande resonemang såvitt avser förordning nr 1215/2012, Moura Vincente, D., ”La propriété intellectuelle en droit international privé”, Recueil des cours de l’Académie de La Haye, vol. 335, 2008, s. 392.
(
56
)	C‑360/12, EU:C:2013:764, punkt 42.
(
57
)	Dom av den 19 april 2012 (C‑523/10, EU:C:2012:220, punkt 27).
(
58
)	I doktrinen har det noterats att ett varumärkes nationella karaktär emellertid inte minskar antalet tillgängliga forum såvitt avser interimistiska åtgärder. Se, bland annat, van Calster, G., European Private International Law, Hart Publishing, Oxford – Portland, 2016, s. 153.
(
59
)	Se dom av den 12 juli 2011 (C‑324/09, EU:C:2011:474).
(
60
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet L’Oréal m.fl. (C‑324/09, EU:C:2010:757, punkt 125) och mitt nyligen föredragna förslag till avgörande i målet Google (territoriellt tillämpningsområde för borttagande) (C‑507/17, EU:C:2019:15, punkterna 51–53). Se även Jääskinen, N., & Ward, A., ”The External Reach of EU Private Law in the Light of L’Oréal versus eBay and Google and Google Spain”, i Cremona, M., & Micklitz, H.W., Private Law in the External Relations of the EU, Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 128 och 144.
(
61
)	Se, analogt, dom av den 12 juli 2011, L’Oréal m.fl. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punkt 67).
(
62
)	Se dom av den 3 oktober 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635, punkterna 28, 34 och 47), och dom av den 22 januari 2015, Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, punkterna 20 och 38).
(
63
)	Se dom av den 3 oktober 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635, punkterna 40 och 41). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:220, punkt 26), och dom av den 16 juni 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, punkt 44); se, även, förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:90, punkt 31) och mitt eget förslag till avgörande i målet Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:161, punkt 57).