61989J0113
INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto C-113/89 (
*1
)
I. Hechos y procedimiento
1. Régimen jurídico
Según el artículo 2 del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados (DO L 302 de 15.11.1985, p. 23) (en lo sucesivo, «el Acta de adhesión»), las disposiciones de los Tratados originarios y las actas adoptadas por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión obligarán a los nuevos Estados miembros y serán aplicables en dichos Estados en las condiciones previstas en estos Tratados y en el Acta de adhesión.
En el ámbito de la libre circulación de personas, servicios y capitales, los artículos 215 a 232 del Acta establecen condiciones especiales relativas a la adhesión de Portugal.
El artículo 215 del Acta de adhesión dispone lo siguiente :
«El artículo 48 del Tratado CEE sólo será aplicable, respecto de la libre circulación de los trabajadores entre Portugal y los demás Estados miembros, con sujeción a las disposiciones transitorias previstas en los artículos 216 a 219 de la presente Acta.»
El apartado 1 de su artículo 216 establece:
«Los artículos 1 a 6 del Reglamento (CEE) n° 1612/68 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad sólo serán aplicables en Portugal respecto de los nacionales de los demás Estados miembros, y en los demás Estados miembros, respecto de los nacionales portugueses, a partir del 1 de enero de 1993.
Lá República Portuguesa y los demás Estados miembros tendrán la facultad de mantener en vigor hasta el 31 de diciembre de 1992, respectivamente, en relación con los nacionales de los demás Estados miembros, por una parte, y los nacionales portugueses, las disposiciones nacionales o que resulten de acuerdos bilaterales que sometan a previa autorización la inmigración con miras a ejercer un trabajo por cuenta ajena y/o el acceso a un empleo por cuenta ajena.
Sin embargo, la República Portuguesa y el Gran Ducado de Luxemburgo tendrán la facultad de mantener en vigor hasta el 31 de diciembre de 1995 las disposiciones nacionales contempladas en el párrafo precedente, que estén vigentes en la fecha de la firma de la presente Acta, en relación con los nacionales luxemburgueses, por una parte, y los nacionales portugueses, por otra, respectivamente.»
Con la salvedad de su artículo 221, el Acta de adhesión no contiene medidas transitorias ni otras condiciones especiales relativas al derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios. Dicho artículo 221 autoriza a Portugal a mantener restricciones para las actividades propias del sector de las agencias de viaje y de turismo hasta el 31 de diciembre de 1988, así como, para las actividades cinematográficas, hasta el 31 de diciembre de 1990.
2. Hechos
Rush Portuguesa Lda (en lo sucesivo, «Rush»), sociedad portuguesa con domicilio social en Portugal, es una empresa de construcción y obras públicas. Rush celebró con una sociedad francesa una subcontrata para la realización de trabajos en algunos talleres del TGV Atlantique en Francia. Para efectuar dichos trabajos, Rush trajo de Portugal a sus trabajadores portugueses.
Los servicios de inspección de trabajo franceses efectuaron controles en dos de las obras subcontratadas por Rush, en las que detectaron varias infracciones del Code du travail francés. Dichas infracciones afectan a 46 trabajadores en la primera obra ya 12 en la segunda. Los trabajadores ocupaban diversos puestos; 46 estaban empleados como encofradores murales o encofradores ferrallistas y 7 como encargados de obras. Los restantes eran un ingeniero jefe, un jefe de obras, un obrero de la construcción, un conductor de grúas y un albanii.
Según las actas levantadas por el Inspector de Trabajo, dichos trabajadores no iban provistos de los permisos de trabajo que el artículo L 341.6 del Code du travail exige a los nacionales de terceros países que ejercen actividades por cuenta ajena en Francia. Parece asimismo que los trabajadores portugueses no habían sido contratados por la Office National d'Immigration, a la que el artículo L 341.9 del citado Código confiere el derecho exclusivo a contratar en Francia nacionales de terceros Estados.
Dichas actas fueron remitidas al Ministerio Fiscal, para que practicase las oportunas diligencias judiciales, por el Director de la Office National d'Immigration, que incoó asimismo el procedimiento previsto en el artículo L 341.7 del Code du travail. Dicha disposición establece que, sin perjuicio de las diligencias judiciales que puedan incoarse contra él, el empleador que haya contratado a un trabajador extranjero, en contravención de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo L 341.6, está obligado a pagar una contribución especial a la Office National d'Immigration.
Mediante decisiones de 28 de enero y 26 de marzo de 1987, el Director de la referida Oficina notificó a Rush, por una parte, la imposición de la citada contribución especial y, por otra, las actas ejecutivas por las sumas correspondientes.
El 17 de marzo de 1987, Rush había escrito a la Office National d'Immigration para impugnar la validez y la conformidad a derecho del acta ejecutiva que se le había notificado el 28 de enero de 1987. Dicha carta de 17 de marzo no recibió respuesta.
3. El litigio principal
Rush solicitó al Tribunal administratif de Versalles la anulación de las decisiones del Director de la Office National d'Immigration que le habían sido notificadas el 28 de enero y el 26 de marzo de 1987, así como de la decisión presunta denegatoria de su recurso de reposición de 17 de marzo de 1987.
En apoyo de sus recursos, Rush alegó que los artículos 59 a 66 del Tratado CEE se oponen a la aplicación del Code du travail a su personal. Dichos artículos son aplicables, desde el 1 de enero de 1986, a las relaciones entre Portugal y los antiguos Estados miembros. Según Rush, de dichas disposiciones se desprende que un prestador de servicios puede desplazarse de un Estado miembro a otro con su personal sin que puedan oponérsele las normas transitorias relativas al régimen de la libre circulación de los trabajadores, establecidas en los artículos 215 y 216 del Acta de adhesión. Rush defiende que las obras de subcontrata por ella efectuadas en Francia constituyen una prestación de servicios en el sentido de los artículos 59 a 66 del Tratado CEE.
La Office National d'Immigration afirmó que la libertad de prestación de servicios no se extiende a todos los trabajadores por cuenta ajena del prestatario, que siguen sometidos generalmente a la exigencia de la posesión de un permiso de trabajo hasta el 1 de enero de 1993, fecha en que finaliza el período de transición. Dicha libertad no se extiende de ningún modo, prosigue, a los empleos de los trabajadores portugueses de que se trata; Los empleos no corresponden a una especialización y no precisan la existencia de relaciones especiales de confianza con la sociedad. La Office hace alusión, a este respecto, al anexo del Reglamento n° 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, que define la naturaleza de los empleos de especialización o de confianza.
4. Cuestiones prejudiciales
El Tribunal administratif de Versalles consideró que la solución del litigio principal dependía de la interpretación del Derecho comunitario aplicable. Ante tales circunstancias, el Tribunal decidió, mediante resolución de 2 de marzo de 1989, suspender el procedimiento en cuanto al fondo y plantear con carácter prejudicial al Tribunal de Justicia las tres cuestiones siguientes:
«1)
El Derecho comunitario considerado en conjunto y, especialmente, los artículos 5, 58 a 66 del Tratado de Roma y el artículo 2 del Acta de adhesión de Portugal a la Comunidad Europea, ¿autoriza a un Estado miembro fundador de la Comunidad, como es Francia, a oponerse a que una sociedad portuguesa, con domicilio en Portugal, lleve a cabo prestaciones de servicios en materia de construcción y de obras públicas en el territorio de dicho Estado miembro llevando al mismo su propio personal portugués para que éste efectúe trabajos en su nombre y por su cuenta en el marco de dicha prestación de servicios, entendiéndose que dicho personal portugués debe volver y volverá inmediatamente a Portugal una vez realizada su misión y cumplida la prestación de servicios?
2)
Los Estados miembros fundadores de la CEE, ¿pueden subordinar el derecho de una sociedad portuguesa a llevar a cabo prestaciones de servicios en toda la Comunidad a condiciones de contratación de personal in situ, de obtención de permisos de trabajo para su propio personal portugués o de pago de derechos a un organismo de inmigración?
3)
Los trabajadores que han sido objeto de las contribuciones especiales impugnadas, cuyos nombres y cualificaciones figuran en la lista que acompaña en anexo a las actas levantadas por el Inspector de Trabajo en las que se hacen constar las infracciones cometidas por la empresa Rush Portuguesa, ¿pueden considerarse como “personal especializado o personal que ocupa un puesto de confianza” en el sentido de las disposiciones previstas en el anexo al Reglamento n° 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968?»
5. Procedimiento
La resolución de remisión del Tribunal de Versalles se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 7 de abril de 1989.
Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE presentaron observaciones escritas: Rush, parte demandante en el litigio principal, representada por el Sr. Alain Desmazières de Sechelles, Abogado de París; el Gobierno de la República Francesa, representado por la Sra. Edwige Belliard y el Sr. Geraud de Bergues, en calidad de Agentes; el Gobierno de la República Portuguesa, representado por el Sr. Luis Fernández y la Sra. María Luisa Duarte, en calidad de Agentes, y la Comisión, representada por su Consejero Jurídico, Sr. Etienne Lasnet, en calidad de Agente.
Mediante decisión de 18 de octubre de 1989, el Tribunal de Justicia atribuyó el asunto a la Sala Sexta.
Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.
II. Resumen de las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia
1. Sobre las dos primeras cuestiones
Rusb señala que el Acta de adhesión no establece ningún período transitorio respecto a la aplicación de los artículos 59 a 66 del Tratado en materia de construcción y de obras públicas. Dichos artículos garantizan una libre prestación de servicios incondicional tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas. De ello se desprende, según Rush, que un prestador de servicios puede desplazarse de un Estado miembro a otro con su personal. La aplicación de las disposiciones restrictivas del Code du travail francés a dicho personal es, pues, contraria al Derecho comunitario.
Los artículos 215 a 219 del Acta de adhesión relativos al periodo de transición respecto a la libre circulación de los trabajadores no pueden representar un obstáculo para la libre prestación de servicios. Rush señala a este respecto que, según jurisprudencia reiterada, dichas disposiciones son de interpretación estricta y no pueden extenderse a ámbitos no regulados por ellas.
El Gobierno francés no discute que Rush se beneficie de la libre circulación de servicios. Destaca, sin embargo, que dicho derecho no impide la aplicación de todas las normas nacionales relativas a la actividad económica controvertida. Ello se deduce, en particular, de la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1981 en el asunto 279/80, Webb (Rec. 1981, p. 3305). De ahí que no pueda admitirse que una empresa, amparándose en una subcontrata, eluda las disposiciones nacionales sobre suministro de mano de obra y, en particular, las que regulan el trabajo temporal.
El Gobierno francés señala además que, en materia de prestación de servicios, ha de distinguirse entre la actividad de la empresa, beneficiaria del derecho a la libre prestación, y el estatuto de sus trabajadores por cuenta ajena. De la citada sentencia de 17 de diciembre de 1981 se deduce que a dichos trabajadores por cuenta ajena pueden serles de aplicación también las disposiciones de los artículos 48 a 51 del Tratado.
El hecho de que una empresa se beneficie de la prestación de servicios no implica, pues, necesariamente la asimilación del conjunto de sus trabajadores por cuenta ajena a prestadores de servicios. Según el Gobierno francés, procede pues delimitar dentro de la empresa beneficiaria a los trabajadores por cuenta ajena que se rigen, en su calidad de trabajadores, por el artículo 48 del Tratado, cuya aplicación está sometida a las excepciones previstas en los artículos 215 a 220 del Acta de adhesión, y aquellos que, en su calidad de prestadores de servicios, se rigen por lo dispuesto en el último párrafo del artículo 60 del Tratado. Esta última categoría incluye sólo al personal de confianza de la empresa. El Gobierno francés entiende por dicho personal a las personas, investidas de alguna de las facultades propias de la función de directivos de una sociedad, que están capacitadas para obligar a la sociedad frente a terceros.
El Gobierno portugués considera, asimismo, que es conveniente delimitar, a la luz de las disposiciones transitorias del Acta de adhesión, la libre prestación de servicios con respecto a la libre circulación de los trabajadores. Es contrario, sin embargo, a una delimitación en función de la naturaleza del trabajo efectuado por los trabajadores por cuenta ajena de una empresa que presta servicios. La disponibilidad del conjunto de su personal determina la capacidad de producción de tal empresa y, por consiguiente, su capacidad de realizar la prestación controvertida. Cualquier condición que restrinja la utilización de los trabajadores limita, por tanto, el derecho de una empresa a la libre prestación de servicios.
Para delimitar dicho derecho con respecto al establecido en el artículo 48 del Tratado hay que referirse más bien al fundamento de las disposiciones transitorias del Acta de adhesión para la libre circulación de los trabajadores. El artículo 216 de dicha Acta sólo somete al período de transición los seis primeros artículos del Reglamento n° 1612/68 del Consejo, que se refieren a la entrada y la residencia de los trabajadores. No se establecen excepciones, por el contrario, a los artículos de dicho Reglamento relativos al ejercicio del empleo y la igualdad de trato. Los trabajadores portugueses que residían o que habían sido autorizados a residir en los demás Estados miembros pueden acogerse también a dichos artículos.
Las referidas disposiciones transitorias se explican, según el Gobierno portugués, por la preocupación de evitar una afluencia de mano de obra hacia algunos Estados miembros que pudiera perturbar el mercado de trabajo de dichos Estados. La realización de una prestación de servicios y el acceso de mano de obra temporal correspondiente no pueden constituir tal factor de perturbación. Los trabajadores que acompañan al prestador de servicios vuelven a su Estado miembro de origen después de concluir la prestación de servicios; por tanto, no acceden al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida. Sus relaciones laborales se rigen íntegramente, por otra parte, por el Derecho portugués.
La Comisión opina, al igual que Rush, que la aplicación de las disposiciones del Code du travail francés a su personal complica la realización de su prestación de servicios. Considera, sin embargo, que la tesis de la empresa es desmesurada, por cuanto lleva a eludir las disposiciones transitorias del Acta de adhesión. Incluso si se trata de una prestación de servicios, no es menos cierto que los trabajadores por cuenta ajena de Rush se desplazan; ahora bien, la libre circulación de los trabajadores portugueses está sometida precisamente al régimen transitorio.
Para conciliar las exigencias de la libre prestación de servicios con las del Acta de adhesión, la Comisión considera útil apoyarse en las disposiciones del Programa general de 1962 para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios. El título segundo del citado Programa hace referencia a la supresión de las restricciones a la entrada, a la salida y a la residencia que puedan dificultar la prestación de servicios efectuada por el propio prestador de servicios o por el personal especializado o el personal que ocupa un puesto de confianza que acompaña al prestador de servicios o que realiza la prestación por su cuenta. En el momento en que se adoptó el Programa, pudo presentarse el mismo tipo de problema que en el presente caso, puesto que aún no estaba garantizada la libre circulación de los trabajadores y la de servicios.
A juicio de la Comisión, el criterio objetivo de personal de confianza y de especialización basta para la libre prestación de servicios teniendo en cuenta las cláusulas transitorias del Acta de adhesión. Dicho criterio, definido también en otro contexto en el anexo del Reglamento n° 1612/68, debe analizarse en función de la naturaleza y del tipo de la prestación de servicios controvertida.
Ante tales circunstancias, la Comisión sugiere que se responda a las dos primeras cuestiones del Juez remitente de la siguiente forma:
—
«Las disposiciones del Derecho comunitario sobre la libre prestación de servicios (artículos 59 y siguientes) impiden que un Estado miembro distinto de España y Portugal niegue, mientras dure dicha prestación, la entrada y la residencia en su territorio del personal por cuenta ajena del prestador de servicios que viene concretamente de Portugal para realizar una prestación de servicios por cuenta del prestador de servicios establecido en Portugal o para acompañar a este último con el fin de realizar la prestación, por cuanto dicho personal por cuenta ajena forma parte del personal de confianza del prestador o debe ser considerado personal especializado.
—
Por el contrario, las mismas disposiciones (libre prestación de servicios) no impiden, habida cuenta de las cláusulas transitorias del Acta relativa a las condiciones de adhesión, en este caso concreto de Portugal, y a las adaptaciones de los Tratados (artículos 215 y 216), que, en las circunstancias descritas más arriba, el Estado miembro distinto de Portugal o España en el que se realice la prestación de servicios pueda negar, hasta el 31 de diciembre de 1992, la entrada y la estancia en su territorio de trabajadores por cuenta ajena, en particular portugueses e instalados en Portugal, incluso si se trata de un desplazamiento temporal para realizar una prestación de servicios, por cuanto dicho personal no forma parte del personal de confianza del prestador de servicios o no puede considerarse personal especializado.
—
Los requisitos a que se refiere esta cuestión y que atañen a las exigencias del Estado miembro en el que se realiza la prestación pueden admitirse respecto a las mencionadas disposiciones de las cláusulas transitorias del Acta de adhesión (hasta el 31 de diciembre de 1992) en la medida, claro está, en que dichas exigencias se apliquen a los trabajadores por cuenta ajena portugueses del prestador de servicios que no formen parte de su personal de confianza o que no puedan ser considerados personal especializado.»
2. Sobre la tercera cuestión
Rush, así como los Gobiernos portugués y francés, consideran que la respuesta a la tercera cuestión no tiene ninguna incidencia sobre el desenlace del litigio principal. El anexo del Reglamento n° 1612/68 se refiere únicamente al funcionamiento de los mecanismos intracomunitários de compensación de ofertas y demandas de empleo contemplado en los artículos 15 y 16 de dicho Reglamento, por cuanto se trata de nacionales de terceros Estados.
El Gobierno portugués señala además que la aplicación de los criterios del anexo a los trabajadores de un Estado miembro que se desplazan con ocasión de una prestación de servicios constituye una restricción de los derechos conferidos por los artículos 59 a 66 del Tratado.
La Comisión considera, por el contrario, que las definiciones que da el anexo de los conceptos de «especialización» y de «carácter de confianza inherente al empleo» permiten precisar los criterios que ella propone para conciliar la libre prestación de servicios con las disposiciones transitorias del Acta de adhesión. Dichos conceptos comprenden, en el contexto del presente casoį al jefe de obra, a los jefes de equipo y a los conductores de vehículos especialmente complejos. La Comisión opina que, sin perjuicio de la apreciación caso por caso de los hechos del presente asunto por el órgano jurisdiccional nacional, los criterios «de personal especializado» o «de personal de confianza», tal como se deducen del Programa general para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios y del anexo del Reglamento n° 1612/68, deben precisarse teniendo en cuenta la naturaleza y las características propias de cada tipo de prestación de servicios. No obstante, en cualquier caso, los criterios deben incluir: «como personal de confianza: los responsables principales de la empresa prestataria de servicios; como personal especializado: las personas de cualificación alta o poco común dedicadas a un trabajo u oficio que requiere conocimientos específicos».
T. Koopmans
Juez Ponente
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.