62022CC0276
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
L. MEDINA
van 19 oktober 2023 (
1
)
Zaak C‑276/22
Edil Work 2 S.r.l.,
S.T. S.r.l.
tegen
STE S.a.r.l.,
in tegenwoordigheid van:
CM
[verzoek van de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Vrijheid van vestiging – Artikelen 49 en 54 VWEU – Werkingssfeer – Grensoverschrijdende activiteiten – Verrichting van bedrijfsactiviteiten in een andere lidstaat dan de lidstaat van oprichting – Lex societatis – Beheer en organisatie van vennootschappen – ‚Hoofddoel’ – Toepasselijk recht”
1.
Een Italiaanse vennootschap waarvan het belangrijkste activum een kasteel in Italië was, heeft haar zetel naar Luxemburg verplaatst. De vennootschap werd omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar Luxemburgs recht. Zes jaar later hebben de aandeelhouders van de vennootschap een enig bestuurder benoemd, die op zijn beurt een algemeen gevolmachtigde heeft benoemd. De algemeen gevolmachtigde heeft vervolgens de eigendom van dit kasteel overgedragen aan een andere vennootschap, S.T. S.r.l. (hierna: „ST”), die het op haar beurt heeft verkocht aan verzoekster in het hoofdgeding, Edil Work 2 S.r.l. (hierna: „Edil Work 2”).
2.
Het hoofdgeding betreft in wezen de geldigheid van deze twee overdrachten, die afhangt van het nationale recht dat van toepassing is op de litigieuze bevoegdheidstoekenning. Indien het Luxemburgse recht van toepassing is, zijn deze overdrachten geldig krachtens dit recht; omgekeerd, indien het Italiaanse recht van toepassing is, zijn deze overdrachten ongeldig op grond van een bepaling volgens welke een algemeen mandaat alleen kan worden toegekend aan de leden van de raad van bestuur van de vennootschap.
3.
In die omstandigheden heeft de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) het Hof een prejudiciële vraag gesteld waarmee hij in wezen wenst te vernemen of de Italiaanse wetgeving inzake internationaal privaatrecht, die bepaalt dat een vennootschap die haar statutaire zetel in een andere lidstaat van de Europese Unie heeft, aan het Italiaanse recht is onderworpen wanneer zij in Italië is opgericht of wanneer haar bestuurszetel of het „hoofddoel” zich in Italië bevindt, verenigbaar is met de artikelen 49 en 54 VWEU. (
2
)
I. Toepasselijke bepalingen
4.
Artikel 25 van de legge di diritto internazionale privato (legge 218/1995) (wet 218/1995 betreffende het internationaal privaatrecht; hierna: „wet 218/1995”) (
3
), met als opschrift „Vennootschappen en andere entiteiten”, bepaalt:
„1.   Vennootschappen, verenigingen, stichtingen en alle andere publiekrechtelijke of privaatrechtelijke entiteiten, zelfs indien deze geen verenigingskarakter hebben, vallen onder het recht van de staat op het grondgebied waarvan de oprichting is verricht. Het Italiaanse recht is evenwel van toepassing indien de bestuurszetel of het ‚hoofddoel’ van deze entiteiten zich in Italië bevindt.
2.   Het recht dat de entiteit beheerst, regelt in het bijzonder de volgende zaken: a) de rechtsvorm; b) de naam of handelsnaam; c) de oprichting, omvorming en ontbinding; d) de hoedanigheid; e) de oprichting, de bevoegdheden en de werkwijze van de organen; f) de vertegenwoordiging van de entiteit; g) de wijze waarop de hoedanigheid van aandeelhouder, vennoot of partner wordt verkregen of verloren, alsmede de rechten en verplichtingen die aan deze hoedanigheid zijn verbonden; h) de aansprakelijkheid voor de verplichtingen van de entiteit, en i) de gevolgen van inbreuken op het recht of de oprichtingsakte.
3.   Verplaatsingen van de statutaire zetel naar een andere staat en fusies tussen entiteiten die hun zetel in verschillende staten hebben, zijn slechts rechtsgeldig indien zij in overeenstemming met de wetgeving van die staten zijn uitgevoerd.”
5.
Artikel 2381, lid 2, van het Italiaanse burgerlijk wetboek bepaalt dat de raad van bestuur, indien de oprichtingsakte of de algemene vergadering dit toestaat, zijn bevoegdheden kan overdragen aan een uitvoerend comité dat bestaat uit een aantal van zijn leden, of aan een of meer van zijn leden. De verwijzende rechter merkt op dat volgens deze bepaling de raad van bestuur van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn bevoegdheden uitsluitend kan overdragen aan leden van de raad van bestuur van deze vennootschap.
II. Feiten
6.
In 2004 heeft een Italiaanse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan het vermogen en de activiteit uitsluitend bestonden uit het gebouwencomplex Castello di Tor Crescenza in de buurt van Rome (hierna: „kasteel”) haar statutaire zetel verplaatst naar het Groothertogdom Luxemburg, waar zij STE, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht, is geworden. Op 30 augustus 2010 is in Luxemburg een buitengewone aandeelhoudersvergadering van de vennootschap STE gehouden, waarin SB is benoemd tot enig bestuurder (gérante). (
4
) Bij die gelegenheid heeft SB FF benoemd tot algemeen gevolmachtigde (mandataire général) van STE en hem de bevoegdheid gegeven om „in het Groothertogdom Luxemburg en in het buitenland, in naam en voor rekening van de vennootschap, alle noodzakelijke handelingen en verrichtingen uit te voeren, zonder uitzondering of uitsluiting, op voorwaarde dat zij de grenzen van het vennootschapsdoel niet overschrijden”.
7.
In 2012 heeft FF het kasteel overgedragen aan de Italiaanse vennootschap ST, die het vervolgens heeft overgedragen aan Edil Work 2, een Italiaanse vennootschap die onder zeggenschap stond van FF.
8.
In 2013 heeft STE bij de Tribunale di Roma (rechter in eerste aanleg Rome, Italië) een procedure ingeleid tegen ST en Edil Work 2, strekkende tot nietigverklaring van de twee overdrachtsakten op grond dat de toekenning van bevoegdheden aan FF niet rechtsgeldig was. De Tribunale di Roma heeft de vordering afgewezen op grond dat de bevoegdheden van FF als gevolmachtigde rechtsgeldig waren toegekend.
9.
In tweede aanleg heeft de Corte d’appello di Roma (rechter in tweede aanleg Rome, Italië) het beroep toegewezen. Om te beginnen heeft deze rechter aangegeven dat volgens artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 het Italiaanse recht van toepassing is, aangezien het kasteel – „het enige en gehele vermogen” van de vennootschap –, dat wil zeggen het „hoofddoel”, zich in Italië bevindt. Deze rechter heeft vervolgens geoordeeld dat de toekenning van onbeperkte beheersbevoegdheden aan een derde zonder banden met de vennootschap, zoals FF, in strijd was met artikel 2381, lid 2, van het burgerlijk wetboek, dat bepaalt dat de raad van bestuur van een vennootschap zijn bevoegdheden alleen aan leden van diezelfde raad mag overdragen. Deze rechter heeft dus geoordeeld dat de toekenning van bevoegdheden door de bestuurder van de vennootschap aan FF nietig was en dat bijgevolg de achtereenvolgende akten waarbij het kasteel was overgedragen aan de twee verwerende vennootschappen, geen rechtskracht hadden.
10.
Hiertegen hebben Edil Work 2 en ST bij de Corte suprema di cassazione beroep ingesteld, waarbij zij hebben aangevoerd dat het tweede deel van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 niet van toepassing is. De Corte d’appello di Roma heeft er immers geen rekening mee gehouden dat de betekenis en de strekking van deze bepaling ingrijpend zijn gewijzigd door het Unierecht, dat vereist dat nationaal recht buiten toepassing wordt gelaten wanneer de uitlegging ervan onverenigbaar is met het Unierecht.
11.
De wederpartij STE heeft verweer gevoerd en er met name op gewezen dat, aangezien het „hoofddoel” van de vennootschap zich in Italië bevindt, de rechtsgeldigheid van de aan FF verleende bevoegdheden en de geldigheid van de latere overdrachten aan de verzoekende vennootschappen moeten worden onderzocht op basis van het Italiaanse recht, zonder enige inmenging van het Unierecht bij de uitlegging daarvan.
12.
Allereerst merkt de verwijzende rechter op dat uit artikel 25, lid 3, van wet 218/1995 duidelijk blijkt dat deze bepaling de omzetting van Italiaanse vennootschappen in buitenlandse vennootschappen door de verplaatsing van hun statutaire zetel naar een andere lidstaat toestaat, mits die verplaatsing zowel in de lidstaat van oorsprong als in de lidstaat van ontvangst geldig is. Bovendien heeft deze verplaatsing niet tot gevolg dat de vennootschap, na schrapping ervan uit het Italiaanse handelsregister, als rechtspersoon ophoudt te bestaan.
13.
Volgens de verwijzende rechter rijst de vraag of de oprichting van STE – die haar belangrijkste activiteit in Italië bleef verrichten – als Luxemburgse vennootschap betekent dat de handelingen van beheer en organisatie van deze vennootschap onderworpen zijn aan het Luxemburgse recht, op grond waarvan de litigieuze toekenning van bevoegdheden geldig zou zijn. Indien daarentegen het Italiaanse recht van toepassing is, zou de toekenning van de desbetreffende bevoegdheden nietig zijn.
14.
Met betrekking tot de vaststelling van het recht dat van toepassing is op de toekenning van de bevoegdheden, wijst de verwijzende rechter erop dat volgens de eerste zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 de algemene aanknopingsfactor de plaats is waar de vennootschap is opgericht. Volgens die eerste zin wordt in casu de litigieuze bevoegdheidstoekenning derhalve beheerst door het Luxemburgse recht. De tweede zin van deze bepaling voert echter een uitzondering op deze regel in, op grond waarvan het Italiaanse recht van toepassing is op vennootschappen waarvan het „hoofddoel” zich in Italië bevindt. Op grond van deze uitzondering zou derhalve het Italiaanse recht van toepassing zijn op de litigieuze bevoegdheidstoekenning, aangezien het enige vermogen en dus het „hoofddoel” van deze vennootschap, namelijk het kasteel, zich in Italië bevindt. In dit laatste geval zou de toekenning van deze bevoegdheden aan een derde zonder banden met de vennootschap, in dit geval FF, onrechtmatig zijn volgens het Italiaanse recht, aangezien artikel 2381, lid 2, van het burgerlijk wetboek bepaalt dat de raad van bestuur van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (
5
) zijn bevoegdheden alleen aan leden van diezelfde raad mag overdragen.
15.
In deze omstandigheden stelt de verwijzende rechter in de eerste plaats dat, aangezien de vrijheid van vestiging overeenkomstig artikel 49 VWEU het recht van een overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat opgerichte vennootschap omvat om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, voor zover is voldaan aan de vereisten van de wetgeving van die andere lidstaat, en meer bepaald aan het criterium dat door die andere lidstaat is gekozen als aanknopingsfactor, het feit dat alleen de statutaire zetel – en niet het hoofdbestuur of de hoofdvestiging – wordt verplaatst, als zodanig de toepasselijkheid van deze vrijheid niet uitsluit.
16.
In de tweede plaats wijst de verwijzende rechter erop dat de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging niet alleen de oprichting, maar ook het beheer van vennootschappen omvat. Overeenkomstig de tweede overweging van richtlijn \(EU\) 2019/2121 (
6
) moeten dergelijke activiteiten worden uitgevoerd volgens de voorwaarden waarin de wetgeving van de lidstaat van vestiging voorziet. In casu staat vast dat deze lidstaat Luxemburg is.
17.
In de derde plaats merkt de verwijzende rechter op dat artikel 2507 van het burgerlijk wetboek, dat deel uitmaakt van het hoofdstuk „In het buitenland opgerichte vennootschappen”, bepaalt dat de in dat hoofdstuk vervatte bepalingen moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de beginselen van het Unierecht.
18.
De verwijzende rechter verklaart dat het recht van de lidstaat van omzetting (in casu Luxemburg) weliswaar het beheer en de organisatie van een vennootschap moet regelen, maar dat in casu de vennootschap haar belangrijkste activiteit in Italië blijft verrichten. Een dergelijke omstandigheid kan volgens de verwijzende rechter de toepassing van het Italiaanse recht op de litigieuze bevoegdheidstoekenning rechtvaardigen.
19.
In die omstandigheden heeft de Corte suprema di cassazione de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Verzetten de artikelen 49 en 54 [VWEU] zich ertegen dat een lidstaat waarin een vennootschap (met beperkte aansprakelijkheid) oorspronkelijk is opgericht, de bepalingen van nationaal recht betreffende de [organisatie] en het beheer van vennootschappen op die vennootschap toepast, wanneer laatstgenoemde, na haar statutaire zetel te hebben verplaatst en opnieuw te zijn opgericht als een vennootschap naar het recht van de lidstaat van ontvangst, haar belangrijkste activiteit daadwerkelijk in de lidstaat van oorsprong blijft verrichten en de betrokken beheershandeling beslissende gevolgen heeft voor de activiteit van de vennootschap?”
20.
Edil Work 2, STE, de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Bovendien hebben al deze partijen hun standpunten mondeling toegelicht tijdens de pleitzitting van 11 juli 2023.
III. Analyse
A.
Opmerkingen vooraf
21.
De verwijzende rechter vraagt of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen nationale wetgeving op grond waarvan een lidstaat waar een vennootschap oorspronkelijk is opgericht (in casu Italië) zijn nationale recht kan toepassen op de handelingen van beheer en organisatie van die vennootschap wanneer deze in het kader van een grensoverschrijdende omzetting haar statutaire zetel naar een andere lidstaat (in casu Luxemburg) heeft verplaatst, maar haar „hoofddoel” in de oorspronkelijke lidstaat (Italië) heeft behouden.
22.
Ik breng om te beginnen in herinnering dat het Hof eventueel de voorgelegde prejudiciële vraag dient te herformuleren. Voorts kan het Hof genoopt zijn bepalingen van Unierecht in aanmerking te nemen die de nationale rechter in zijn vraag niet heeft vermeld. (
7
) In casu moet de draagwijdte van de prejudiciële vraag correct worden afgebakend om een nuttig antwoord op de verwijzingsbeslissing te kunnen geven.
1. Grensoverschrijdende omzettingen tegenover grensoverschrijdende economische activiteiten
23.
Het is mijns inziens van wezenlijk belang om twee afzonderlijke kwesties van elkaar te onderscheiden. De eerste kwestie heeft betrekking op de beperkingen die worden opgelegd aan vennootschappen wanneer zij een grensoverschrijdende omzetting uitvoeren of opnieuw worden opgericht in een andere lidstaat. (
8
) Deze kwestie doet zich voor wanneer lidstaten beperkingen opleggen aan de grensoverschrijdende herstructurering van vennootschappen en in het kader van het toestaan van de omzetting van een vennootschap in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat; dergelijke zaken worden aangeduid als „emigratiezaken”. (
9
) Het Hof moest zich bijvoorbeeld over deze kwestie uitspreken in de zaak Daily Mail (
10
), die betrekking had op een vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk die haar hoofdbestuur van het Verenigd Koninkrijk (dat op dat moment een lidstaat was) naar Nederland wilde verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid te verliezen of op te houden een vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk te zijn. De belastingdienst van het Verenigd Koninkrijk weigerde toestemming te geven voor de verplaatsing van de zetel, wat volgens de nationale wetgeving noodzakelijk was. Het Hof was van oordeel dat de regels betreffende die verplaatsing werden bepaald door het nationale recht volgens hetwelk de vennootschap was opgericht. (
11
)
24.
De tweede kwestie betreft de beperkingen die worden opgelegd aan vennootschappen die in een lidstaat zijn opgericht, maar economische activiteiten willen uitoefenen in een andere lidstaat. (
12
) In de zaak Überseering (
13
) werd het Hof bijvoorbeeld gevraagd te bepalen of de lidstaat waarnaar een vennootschap haar hoofdbestuur had overgebracht (Duitsland) het recht had te beslissen over de rechtsbevoegdheid van de vennootschap, die was opgericht in Nederland. Met andere woorden, de vraag was of een lidstaat van ontvangst mocht weigeren de rechtsbevoegdheid van een buitenlandse vennootschap te erkennen wanneer die entiteit haar bestuurszetel naar die staat van ontvangst had verplaatst. Bovendien werd het Hof in de zaak Inspire Art (
14
) verzocht zich uit te spreken over de Nederlandse wetgeving met betrekking tot buitenlandse vennootschappen die hun economische activiteit in Nederland uitoefenen. De zaak betrof een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk was opgericht. De vennootschap had vervolgens een filiaal in Nederland geopend en verrichtte daar haar belangrijkste economische activiteit. De vennootschap verzocht om inschrijving van haar Nederlandse filiaal in het handelsregister in Nederland, waarop dit register de vennootschap bepaalde regels wilde opleggen. Het Hof oordeelde dat een aantal vereisten in de Nederlandse wetgeving in strijd was met het beginsel van vrij verkeer. Het Hof maakte een duidelijk onderscheid tussen deze twee zaken en de zaak Daily Mail, die betrekking had op de vraag of de staat van oprichting de verplaatsing van een vennootschap naar een andere lidstaat kon beperken. (
15
)
25.
In casu heeft STE, een Italiaanse vennootschap, haar zetel rechtsgeldig verplaatst naar Luxemburg door zich om te zetten in een vennootschap naar Luxemburgs recht en op te houden te bestaan in Italië. Deze vennootschap beoogt niet om zich in Italië te vestigen, maar oefent slechts een economische activiteit uit in die lidstaat. Derhalve is het essentieel om op te merken dat, anders dan STE en de Italiaanse regering beweren, de onderhavige zaak niet gaat over de vraag of er beperkingen zijn op de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen, maar over de vraag of er beperkingen worden opgelegd aan een Luxemburgse onderneming die een economische activiteit verricht in Italië.
26.
In dit verband blijkt in de eerste plaats uit het dossier bij het Hof – en is ter terechtzitting bevestigd – dat STE, die aanvankelijk in Italië was geregistreerd, in 2004 is omgezet in een vennootschap naar Luxemburgs recht, zonder dat haar enige beperking is opgelegd door Italië of Luxemburg. Met andere woorden, na de oprichting van de vennootschap in Luxemburg lijkt de omzetting ervan te zijn aanvaard door het recht van zowel het land van ontvangst (Luxemburg) als het land van vertrek (Italië). In de tweede plaats blijkt dat de vennootschap van 2004 (het jaar waarin de omzetting plaatsvond) tot 2010 actief was in Italië, zonder dat een van de betreffende autoriteiten zich heeft verzet tegen de omzetting. De partijen hebben ter terechtzitting met name bevestigd dat de Italiaanse autoriteiten gedurende deze periode van zes jaar niet hebben getracht het Italiaanse vennootschapsrecht toe te passen op de handelingen van de vennootschap. In de derde plaats is artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 zonder onderscheid van toepassing op zowel vennootschappen die van bij het begin in een andere lidstaat zijn opgericht als vennootschappen die een omzetting hebben ondergaan. De in deze bepaling vastgestelde collisieregels hebben geen betrekking op kwesties in verband met grensoverschrijdende omzetting en de gevolgen daarvan. Mijns inziens zou dezelfde vraag rijzen in een situatie waarin een van bij het begin in Luxemburg geregistreerde vennootschap haar „hoofddoel” in Italië heeft, met andere woorden een situatie waarin STE altijd een Luxemburgse vennootschap was geweest, die eigenaar was van een kasteel.
27.
Hieruit volgt dat in het kader van de onderhavige procedure de vraag of de aan de orde zijnde Italiaanse wetgeving de verplaatsing van een vennootschap naar een andere lidstaat en/of de omzetting van een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat beperkt, niet relevant is en niet hoeft te worden behandeld. In casu gaat het erom of de toepassing van het Italiaanse recht – via het „hoofddoel” als aanknopingsfactor – op handelingen van beheer en organisatie van een in een andere lidstaat (dan die van oprichting) gevestigde vennootschap een beperking van de uitoefening van een fundamentele vrijheid vormt. Voor de analyse in deze conclusie is de lidstaat van oorsprong dus Luxemburg en is de lidstaat waar de vennootschap in kwestie haar economische activiteit verricht Italië.
2. Voorwerp van het hoofdgeding
28.
Het hoofdgeding betreft de geldigheid van de toekenning van bevoegdheden aan een derde die geen lid is van de raad van bestuur en de geldigheid van de akten waarbij een gebouwencomplex is overgedragen. Met het oog op de afbakening van het voorwerp van de prejudiciële vraag is het belangrijk een onderscheid te maken tussen de toekenning van bevoegdheden en de overdracht van het gebouwencomplex. Mijns inziens is het van belang in casu een onderscheid te maken tussen enerzijds de kwestie van de lex societatis die van toepassing is op de handelingen van de vennootschap en anderzijds de beperking die een lidstaat oplegt aan een overdracht van onroerende goederen. De eerste kwestie valt onder de vrijheid van vestiging, maar de tweede kwestie kan binnen de werkingssfeer van het in artikel 63 VWEU neergelegde vrij verkeer van kapitaal vallen. Om te bepalen welke fundamentele vrijheid van toepassing is, moet eerst het voorwerp van de wettelijke regeling worden bepaald (
16
), en moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van de zaak.
29.
Het is inderdaad zo dat de Corte d’appello di Roma in het hoofdgeding heeft geoordeeld dat „het enige en gehele vermogen” van de vennootschap, en dus het „hoofddoel” van de vennootschap, zich in Italië bevindt, en om die reden de relevante Italiaanse wetgeving heeft toegepast. Bijgevolg lijkt deze rechter zijn redenering voor toepassing van het Italiaanse recht te hebben gebaseerd op de locatie van het belangrijkste activum van de vennootschap en dus op het eigendomsrecht van een onroerend goed. Deze rechter heeft met name in wezen geoordeeld dat de toekenning van bevoegdheden en de twee akten betreffende de overdracht van het kasteel onder de „lex rei sitae”-regel vallen en dat deze akten dus geen rechtskracht hebben naar Italiaans recht.
30.
Desalniettemin wil ik erop wijzen dat het hoofdgeding betrekking heeft op de geldigheid van de toekenning van bevoegdheden aan een derde die geen lid is van de raad van bestuur. De geldigheid van deze bevoegdheidstoekenning lijkt op het eerste gezicht geen kwestie te zijn die betrekking heeft op een zakelijk recht op een onroerend goed. (
17
) Zoals de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft betoogd, gaat het bij de geldigheid van een toekenning van bevoegdheden door de bestuurder aan een derde om het beheer en de organisatie van een vennootschap, en valt deze dus onder de lex societatis die de vennootschap aan een bepaald rechtstelsel bindt. (
18
) Een dergelijke conclusie wordt gestaafd door de bewoordingen van artikel 25, lid 2, van wet 218/1995, waarin wordt opgesomd waarop de lex societatis van toepassing is, zoals „de oprichting, de bevoegdheden en de werkwijze van de organen” en „de vertegenwoordiging van de entiteit”. Het voorwerp van de nationale wetgeving is dus de toepassing van Italiaans recht op de bovengenoemde door buitenlandse vennootschappen uitgevoerde maatregelen, wat betekent dat dit onder de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging valt.
31.
Aangezien het voorwerp van het hoofdgeding de vaststelling is van de lex societatis die van toepassing is op een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, moet de door de verwijzende rechter aan het Hof gestelde vraag worden onderzocht in het licht van de vrijheid van vestiging, zoals omschreven in artikel 49 VWEU, die het recht omvat van onderdanen van de Europese Unie om ondernemingen op te richten en te beheren onder de voorwaarden die voor de eigen onderdanen van de desbetreffende lidstaat zijn vastgesteld en die overeenkomstig artikel 54 VWEU voor vennootschappen in de Unie het recht inhoudt om hun activiteit in de betrokken lidstaat uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap. (
19
) Wanneer een marktdeelnemer van plan is zijn economische activiteit daadwerkelijk uit te oefenen voor onbepaalde tijd en vanuit een duurzame infrastructuur, moet zijn situatie worden onderzocht in het licht van de vrijheid van vestiging, zoals omschreven in artikel 49 VWEU. (
20
)
32.
Met betrekking tot de toekenning van bevoegdheden aan een derde die geen lid is van de raad van bestuur, stel ik bijgevolg voor de betrokken nationale wetgeving te onderzoeken in het licht van die vrijheid.
33.
Wat de overdracht van een onroerend goed betreft, moet, indien het Hof de wetgeving zou analyseren in het licht van het vrij verkeer van kapitaal, worden vastgesteld dat het gemeengoed is dat handelingen in verband met de overdracht van vastgoed traditioneel vallen onder het recht van de plaats waar het onroerend goed zich bevindt. Op het eerste gezicht lijkt het dus aannemelijk dat het enkele feit dat dit recht wordt toegepast, op zich geen beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt.
3. Voorlopige conclusie
34.
In het licht van het voorgaande stel ik voor om de prejudiciële vraag te herformuleren, waarbij de klemtoon wordt gelegd op de toekenning van bevoegdheden aan een derde die geen lid is van de raad van bestuur. De regel die van toepassing is op de toekenning van bevoegdheden staat immers los van en gaat vooraf aan de kwestie van de geldigheid van de overdrachten die onder de categorie van de door een onroerend goed gecreëerde zakelijke rechten vallen. Bijgevolg moet de vraag aldus worden geherformuleerd dat deze ertoe strekt vast te stellen of de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen wetgeving van een lidstaat die de toepassing voorschrijft van zijn nationale recht op een handeling van beheer en organisatie, zoals een toekenning van bevoegdheden, die wordt verricht door een vennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat, maar waarvan het „hoofddoel” zich op zijn grondgebied bevindt.
B.
Schending van de vrijheid van vestiging
1. Op ongelijke behandeling gebaseerde benadering tegenover op beperking gebaseerde benadering
35.
In herinnering moet worden gebracht dat overeenkomstig artikel 54 VWEU vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, voor de toepassing van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging worden gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. (
21
)
36.
Op het gebied van het vennootschapsrecht moeten de lidstaten sinds het arrest in de zaak Überseering (
22
) vennootschappen erkennen die overeenkomstig de wetgeving van een andere lidstaat rechtsgeldig zijn opgericht, ook wanneer zij geen materiële binding met die andere staat hebben. Wanneer de entiteit eenmaal rechtsgeldig is opgericht, wordt zij geacht haar vrijheid van vestiging binnen de Unie te kunnen uitoefenen.
37.
Volgens artikel 49, tweede alinea, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU, omvat de vrijheid van vestiging voor de in dit laatste artikel bedoelde vennootschappen met name de oprichting en het beheer van deze vennootschappen overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van de staat van vestiging voor de eigen vennootschappen zijn vastgesteld. (
23
) Deze vrijheid heeft betrekking op alle ontwikkelingsfasen van die entiteiten, daaronder begrepen vanaf het vaste voet krijgen op de markt van een lidstaat tot de daadwerkelijke uitoefening van een activiteit. (
24
) Indien de lidstaat vrijelijk een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de statutaire zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 49 VWEU elke inhoud worden ontnomen. De vrijheid van vestiging beoogt dus het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te garanderen door elke discriminatie op grond van de statutaire zetel van vennootschappen te verbieden. (
25
)
38.
Het is belangrijk te benadrukken dat de vrijheid van vestiging niet alleen directe en indirecte discriminatie verbiedt (de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering), waarbij buitenlandse vennootschappen „minder goed” worden behandeld dan nationale vennootschappen (
26
), maar ook nationale maatregelen die niet-discriminerend zijn maar de toegang tot de markt belemmeren (de op beperking gebaseerde benadering). In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat nationale maatregelen die de uitoefening van fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, een beperking van die vrijheid vormen. (
27
) Logischerwijs maakt deze benadering, althans in theorie, elke vergelijking of vaststelling van een nadelige behandeling ten opzichte van een soortgelijke situatie overbodig.
2. Leer van de werkelijke zetel en oprichtingsleer
39.
Met betrekking tot de erkenning van een vennootschap volgens de regels van het internationaal privaatrecht zijn er in wezen twee verschillende theorieën: de leer van de werkelijke zetel (
28
) en de oprichtingsleer (
29
). Het Hof heeft geoordeeld dat de locatie van de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de in artikel 54 VWEU bedoelde vennootschappen kan dienen ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een lidstaat. (
30
) Met andere woorden, volgens deze bepaling staan deze drie aanknopingsfactoren allemaal op gelijke voet. (
31
) Hieruit volgt dat de lidstaten vrij zijn in de keuze van de aanknopingsfactor die zij toepassen en van de toepasselijke collisieregels. De benadering en de regels van het nationale internationaal privaatrecht kunnen dus aanzienlijk verschillen al naargelang de lidstaat. (
32
)
40.
Aangezien artikel 54 VWEU de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging op gelijke voet plaatst, heeft het Hof, in dezelfde geest, geoordeeld dat bij gebreke van een eenvormige Unierechtelijke definitie van de vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingsfactor waarmee het op een vennootschap toepasselijke nationale recht wordt bepaald, een lidstaat zowel de aanknoping mag omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. (
33
)
41.
In casu moet worden opgemerkt dat de prejudiciële vraag betrekking heeft op een vennootschap die reeds is opgericht naar het recht van een lidstaat en die handelingen van beheer en organisatie heeft verricht met betrekking tot een activum dat zich in een andere lidstaat bevindt. Een dergelijke situatie lijkt in beginsel onder de eerste zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 te vallen, die bepaalt dat de in een andere staat opgerichte vennootschap onder het recht van die staat valt. De tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 breidt de werkingssfeer van het Italiaanse recht echter uit tot een vennootschap waarvan de „bestuurszetel” of het „hoofddoel” zich in Italië bevindt. Die zin voegt dus twee aanvullende collisieregels toe die in wezen zijn gebaseerd op de werkelijke zetel van een vennootschap en op het „hoofddoel” van die vennootschap. Op basis van de door de verwijzende rechter gegeven toelichting lijkt de oprichtingsleer dus weliswaar de algemene regel te zijn, maar strekt de werkingssfeer van het Italiaanse recht zich ook uit tot vennootschappen waarvan de bestuurszetel of het „hoofddoel” zich in Italië bevindt.
42.
Kortom, de eerste zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 past het criterium van oprichting toe, hetgeen de toepasselijkheid van het Luxemburgse recht in het onderhavige geval bevestigt. De toepassing van de tweede zin van deze bepaling leidt er evenwel toe dat de Italiaanse autoriteiten het Italiaanse recht toepassen op de litigieuze toekenning van bevoegdheden. Voor zover ik weet, heeft het Hof zich nog niet uitgesproken over een zaak die betrekking heeft op de overeenstemming met het Unierecht van een nationale maatregel die de cumulatieve toepassing van meerdere collisieregels oplegt.
43.
In dit verband is, zoals hierboven vermeld (
34
), de vaststelling van aanknopingsfactoren bij gebreke van eenvormige regels op Unieniveau een nationale bevoegdheid. Op het eerste gezicht lijkt de vrijheid van vestiging dus niet in de weg te staan aan een nationale wettelijke regeling die de cumulatieve toepassing van meerdere collisieregels oplegt. Bij bestudering van het effect van de betrokken nationale maatregel wordt echter duidelijk dat deze maatregel de uitoefening van de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging belemmert en minder aantrekkelijk maakt.
3. Op beperking gebaseerde benadering in de onderhavige zaak
44.
In de onderhavige zaak waren, voor zover STE naar Luxemburgs recht was opgericht en haar statutaire zetel in die lidstaat had, de handelingen van beheer en organisatie van die vennootschap onderworpen aan het Luxemburgse recht. Deze situatie valt op het eerste gezicht onder de collisieregel die is vastgesteld in de eerste zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995.
45.
Maar aangezien de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 vereist dat een in Luxemburg opgerichte vennootschap maatregelen van beheer en organisatie neemt die in overeenstemming zijn met het Italiaanse recht, wordt aan deze vennootschap de verplichting opgelegd om op cumulatieve wijze het vennootschapsrecht van twee verschillende staten na te leven. Deze situatie kan per definitie niet worden vergeleken met de omstandigheden waaronder Italiaanse vennootschappen werkzaam zijn. Deze vennootschappen zijn immers reeds onderworpen aan het Italiaanse recht en aangezien het door de Italiaanse wetgever gekozen criterium van het „hoofddoel” intrinsiek alleen van toepassing is op grensoverschrijdende situaties, is het voor deze vennootschappen irrelevant. Bijgevolg is het onmogelijk – of zou het op zijn minst tautologisch zijn – om te stellen dat de betrokken Italiaanse maatregel een ongelijke behandeling van de betrokken buitenlandse vennootschappen uitmaakt en dat deze ongelijke behandeling buitenlandse vennootschappen benadeelt ten opzichte van binnenlandse vennootschappen. Bijgevolg ben ik van mening dat de regels inzake het toepasselijke vennootschapsrecht geen onderscheid maken op basis van de zetel of „oorsprong” van een vennootschap, en dat, wat het criterium van het „hoofddoel” betreft, nationale en buitenlandse vennootschappen niet kunnen worden vergeleken. Hieruit volgt dat de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering naar mijn mening in de onderhavige zaak buiten beschouwing moet worden gelaten.
46.
Derhalve rijst de vraag of de toepassing van de regel die is opgenomen in de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 de uitoefening van de vrijheid van vestiging belemmert of minder aantrekkelijk maakt. (
35
)
47.
Mijns inziens moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De cumulatieve toepassing van het vennootschapsrecht van de lidstaat van oorsprong en van het Italiaanse recht – dit laatste omdat het „hoofddoel” van de vennootschap zich in Italië bevindt – betekent dat de organen van de vennootschap mogelijk tegelijkertijd moeten voldoen aan de vereisten die worden opgelegd door de wetgeving van de lidstaat van oorsprong en die van de lidstaat waar het „hoofddoel” zich bevindt. In theorie zou een dergelijke algemene dubbele last het voor een in de lidstaat van oorsprong (in casu Luxemburg) gevestigde vennootschap minder aantrekkelijk kunnen maken activiteiten uit te oefenen in verband met in Italië gelegen onroerende goederen, waardoor de uitoefening van de vrijheid van vestiging zou worden belemmerd.
48.
In casu is het echter niet STE – dat wil zeggen de vennootschap die haar vrijheid van vestiging heeft uitgeoefend – die zich op die vrijheid wil beroepen. In plaats daarvan zijn het de twee begunstigden van de door STE verrichte overdrachten, ST en Edil Work 2, die zich op deze vrijheid willen beroepen. Gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak ben ik derhalve van mening dat het feit dat het vennootschapsrecht van twee lidstaten op cumulatieve wijze wordt toegepast, rechtsonzekerheid schept voor de contracterende partij van een vennootschap die zich op twee sets nationaal recht wil beroepen om de door haar bestuurder toegekende bevoegdheden ongeldig te doen verklaren en om de belangen van de vennootschap te beschermen. Overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel (
36
) moet een partij bij het aangaan van een rechtsbetrekking, zoals een overeenkomst, immers kunnen weten welk nationaal recht op de betrokken vennootschap van toepassing is. In dat verband leidt de toepassing van de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 op de litigieuze bevoegdheidstoekenning met het oog op het ongeldig verklaren van de twee latere overdrachten tot rechtsonzekerheid voor de begunstigden, aangezien STE geldig is opgericht naar Luxemburgs recht en het vennootschapsrecht van dat land zou hebben nageleefd. Vóór de instelling van de rechtsvordering door STE, waarbij in wezen de toepassing van het Italiaanse recht wordt ingeroepen – ondanks het feit dat STE haar zetel naar Luxemburg heeft verplaatst en zich heeft omgezet in een Luxemburgse vennootschap –, wees niets erop dat deze vennootschap niet alleen onderworpen was aan het Luxemburgse recht, maar ook aan het Italiaanse vennootschapsrecht, met inbegrip van de beschermende maatregelen daarvan. STE maakt aanspraak daarop en beroept zich op de toepassing, met terugwerkende kracht, van het Italiaanse recht op de litigieuze bevoegdheidstoekenning, hetgeen dus zou leiden tot rechtsonzekerheid voor de begunstigden in verband met de overdrachten.
49.
Het is duidelijk dat een dergelijke vorm van „cherrypicking” van het toepasselijke recht en van overlapping van twee sets nationaal recht aanzienlijke onzekerheid en financiële lasten kan veroorzaken voor de contracterende partijen van de vennootschap die zich wil beroepen op de toepasselijkheid van het vennootschapsrecht van twee staten. Indien de persoon die zijn vrijheid van vestiging uitoefent de rechtsbetrekkingen die onder de werking van deze vrijheid tot stand zijn gekomen met terugwerkende kracht ongedaan kan maken, zou dat de doeltreffendheid van de vrijheid van vestiging ernstig ondermijnen.
50.
Bovendien lijkt de toepassing met terugwerkende kracht van het Italiaanse recht op een vennootschapsrechtelijke handeling zoals de litigieuze toekenning van bevoegdheden te zijn ingegeven door een andere aanknopingsfactor, namelijk het zakelijk recht op een onroerend goed. De uitbreiding van het begrip „hoofddoel” naar handelingen die voorafgaan aan handelingen die verband houden met zakelijke rechten op een onroerend goed, zonder dat nader wordt toegelicht waarom en hoe, kan in strijd zijn met het beginsel van juridische duidelijkheid en, dientengevolge, het beginsel van rechtszekerheid voor de contracterende partijen.
51.
Volledigheidshalve voeg ik hier ten slotte aan toe dat, aangezien artikel 49 VWEU rechtstreekse werking heeft (
37
), het in het hoofdgeding doorslaggevend is of de materiële inhoud van de in die bepaling neergelegde vrijheid van vestiging zo ver reikt dat de overeenkomst – en bijgevolg de contracterende partij in het hoofdgeding – ook door deze bepaling wordt beschermd. In dat verband ben ik van mening dat het verbod van artikel 49 VWEU om beperkingen op te leggen aan de vrijheid van vestiging kan worden ingeroepen door de personen die hun vrijheid van vestiging uitoefenen door activiteiten te verrichten in een andere lidstaat, maar ook door hun contracterende partijen, met name wanneer er sprake is van grensoverschrijdende elementen, zoals in de onderhavige zaak waarin STE, een Luxemburgse vennootschap, bevoegdheden heeft toegekend aan haar algemeen gevolmachtigde, die vervolgens het belangrijkste activum van de vennootschap heeft overgedragen aan ST, een Italiaanse vennootschap, en waarin deze transacties worden aangevochten op grond van het Italiaanse recht. (
38
) Vanuit materieelrechtelijk perspectief valt het individuele recht van ST (en indirect van Edil Work 2) dus onder voornoemd verbod. Ik voeg hieraan toe dat STE, toen zij haar vrijheid van vestiging uitoefende, een situatie heeft gecreëerd die binnen de werkingssfeer van deze vrijheid viel. De daaropvolgende transacties, zoals de toekenning van bevoegdheden en de overdracht van het kasteel, werden beheerst door de vrijheid van vestiging. Indien een derde een verband legt met een situatie die in het kader van die vrijheid tot stand is gekomen, moet hij artikel 49 VWEU kunnen inroepen. (
39
)
52.
Hieruit volgt dat de toepassing van het Italiaanse recht, overeenkomstig artikel 25, lid 1, van wet 218/1995, juncto artikel 2381, lid 2, van het burgerlijk wetboek, op de litigieuze bevoegdheidstoekenning mijns inziens een beperking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging vormt die indruist tegen artikel 49 VWEU.
C.
Rechtvaardiging
53.
Nationale maatregelen die de vrijheid van vestiging beperken, kunnen gerechtvaardigd en evenredig zijn. Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat niet-discriminerende nationale maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging belemmeren of minder aantrekkelijk maken, gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van een hoger „openbaar belang”. (
40
) Dergelijke maatregelen moeten geschikt zijn om de betrokken doelstelling te verwezenlijken en mogen niet verder gaan dan nodig is om die doelstelling te verwezenlijken. (
41
)
54.
Allereerst moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter niet de redenen aangeeft die de beperking van de vrijheid van vestiging rechtvaardigen die het gevolg is van de toepassing van het Italiaanse recht op de handelingen van beheer en organisatie van een vennootschap die rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een andere lidstaat, maar die haar economische activiteiten in Italië uitoefent en haar „hoofddoel” aldaar heeft. Deze informatie blijkt evenmin uit de bewoordingen van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 of van artikel 2381, lid 2, van het burgerlijk wetboek.
55.
In haar schriftelijke opmerkingen is de Italiaanse regering echter van mening dat redenen die verband houden met de bescherming van aandeelhouders, schuldeisers, werknemers en derden vereisen dat de litigieuze bevoegdheidstoekenning wordt onderworpen aan het Italiaanse recht. Ik wijs erop dat ter terechtzitting de argumenten van deze regering waren toegespitst op de bescherming van aandeelhouders, en niet op de bescherming van de belangen van andere derden, die niet wezenlijk werd aangevoerd. Bovendien stelt de Italiaanse regering dat de toepassing van het Italiaanse recht noodzakelijk is voor zover de vestiging van STE in Luxemburg niet overeenstemt met de uitoefening van een economische activiteit in die lidstaat en er derhalve sprake is van misbruik. Volgens deze regering staat het Unierecht niet toe dat volstrekt kunstmatige vennootschapsconstructies worden opgezet die niet in overeenstemming zijn met de economische realiteit. Rekening houdend met deze twee hoofdargumenten zal ik hieronder een analyse verrichten naar de bescherming van aandeelhouders en het vermeende misbruik.
1. Bescherming van aandeelhouders
56.
Ik wijs erop dat het Hof reeds heeft aanvaard dat de bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders in bepaalde omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. (
42
) Het Hof heeft de noodzaak om „minderheidsaandeelhouders” te beschermen, erkend. In bepaalde zeer specifieke situaties, waarin een lidstaat beperkingen heeft opgelegd die tot doel hebben alle aandeelhouders, ongeacht hun deelneming in de vennootschap, te beschermen, sluit ik echter niet uit dat de doelstelling om aandeelhouders (in het algemeen) te beschermen een dergelijke rechtvaardiging kan vormen. (
43
)
57.
Niettemin wordt in artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 geenszins gepreciseerd welke redenen van openbaar belang de Italiaanse wetgever ertoe hebben gebracht deze bepaling vast te stellen. Daardoor is het moeilijk om te bepalen welke doelstellingen met deze maatregel worden nagestreefd en is het bijgevolg moeilijk om vast te stellen of deze doelstellingen daadwerkelijk worden nagestreefd. Op het eerste gezicht lijkt de Italiaanse wetgeving – met name artikel 2381, lid 2, van het burgerlijk wetboek, dat zich verzet tegen de toekenning van bevoegdheden aan een derde die geen lid is van de raad van bestuur van de vennootschap – tot doel te hebben de belangen van de leden van die raad van bestuur en de aan de bestuurders toegekende exclusieve managementfunctie te beschermen, en regelt deze dus uitsluitend de verhouding tussen de leden van de raad van bestuur en de bestuurders. Het is dan ook niet duidelijk of de betrokken maatregel is vastgesteld met de bedoeling de bescherming van aandeelhouders te waarborgen. Het staat echter aan de verwijzende rechter om een dergelijke beoordeling te maken.
58.
Ervan uitgaande dat het nagestreefde openbaar belang inderdaad de bescherming van aandeelhouders is, wijs ik erop dat de toepassing van de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995, juncto artikel 2381, lid 2, van het burgerlijk wetboek, mogelijk verder gaat dan wat nodig is voor de bescherming van dit belang. Zoals in casu is aangetoond, wordt het Italiaanse recht immers toegepast op een handeling van beheer en organisatie van een vennootschap die rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een andere lidstaat maar die haar economische activiteiten in Italië uitoefent, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of de belangen van de aandeelhouders reeds worden beschermd door het vennootschapsrecht van deze andere lidstaat. Met andere woorden, de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 is zonder onderscheid van toepassing op alle vennootschappen in alle lidstaten en op alle handelingen, zonder rekening te houden met de vraag of de belangen van de aandeelhouders reeds voldoende worden beschermd in een andere lidstaat door andere, minder beperkende maatregelen, zoals bijvoorbeeld het vereiste dat de leden van de raad van bestuur in kennis worden gesteld van de verkoop van het onroerend goed van de vennootschap en de mogelijkheid voor de raad van bestuur om die verkoop te herroepen.
59.
In die omstandigheden betwijfel ik of de beperking die voortvloeit uit de toepassing van die bepalingen van Italiaans recht in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Ten eerste gaat de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995 verder dan wat noodzakelijk is, omdat deze zonder onderscheid van toepassing is op alle gevallen waarin een algemeen mandaat wordt toegekend aan een derde zonder banden met de vennootschap. Ten tweede bestaan er minder ingrijpende alternatieve maatregelen, zoals nagaan of de wetgeving van de staat van oprichting al voldoende rekening heeft gehouden met de beschermde belangen, hetgeen in het hoofdgeding het geval zou kunnen zijn, met name omdat de vennoten van de vennootschap op de hoogte waren of hadden kunnen zijn van het bestaan van de bevoegdheidstoekenning en de handelingen in kwestie die daarop volgden.
2. Misbruik
60.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak het feit dat een persoon ervoor kiest een vennootschap op te richten in de lidstaat waarvan het vennootschapsrecht hem het minst bezwarend of het meest geschikt lijkt voor zijn eigen economische doeleinden, en dus zijn economische activiteiten in een andere lidstaat uit te oefenen, onder de rechtmatige uitoefening van de vrijheid van vestiging valt. (
44
) Volgens het Hof levert het feit dat de statutaire zetel of werkelijke zetel van een vennootschap overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat werd gevestigd met het doel voor een gunstigere wetgeving in aanmerking te komen, op zich geen misbruik op. (
45
) Dit gezegd zijnde, sluit het recht van vestiging niet uit dat lidstaten op hun hoede zijn voor een „brievenbusmaatschappij” of een „schijnvennootschap”. (
46
) Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat lidstaten alle passende maatregelen kunnen treffen ter bestrijding of bestraffing van fraude en dat dit een rechtvaardiging voor een beperking kan vormen. (
47
) Lidstaten mogen met name maatregelen treffen ter voorkoming van „volstrekt kunstmatige constructies […] die geen verband houden met de economische realiteit” en die bedoeld zijn om nationale wetgeving te ontwijken. (
48
) Meer recentelijk heeft het Hof in het arrest in de zaak Polbud – Wykonawstwo (
49
) herinnerd aan zijn vaste rechtspraak dat er geen algemeen vermoeden van fraude of misbruik kan bestaan. (
50
)
61.
In de onderhavige zaak komt de algemene toepassing van het Italiaanse recht – als een manier om misbruik te bestrijden – op alle vennootschapsrechtelijke handelingen van alle vennootschappen uit alle andere lidstaten, wanneer het „hoofddoel” van de vennootschap zich in Italië bevindt, neer op het vestigen van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik. Wil de maatregel in kwestie evenredig zijn, dan moet de aard van de handelingen die als frauduleus kunnen worden beschouwd en de aard van de vennootschappen die specifiek worden geviseerd, in detail daarin worden omschreven. Bovendien moet een dergelijke beperking worden onderbouwd met geloofwaardige gegevens en op deugdelijke wijze worden toegelicht. Daarom geef ik het Hof in overweging, te oordelen dat de zeer algemene bewoordingen van de tweede zin van artikel 25, lid 1, van wet 218/1995, die geen onderscheid maken tussen de verschillende concrete situaties die zich kunnen voordoen, eerder tot de slotsom leidt dat deze bepaling het evenredigheidsbeginsel niet eerbiedigt.
62.
Voorts wijs ik erop dat de lidstaten volgens vaste rechtspraak maatregelen kunnen treffen om te verhinderen dat sommige van hun onderdanen, door gebruik te maken van de door het Verdrag geboden mogelijkheden, zich aan hun nationale wetgeving trachten te onttrekken. (
51
) In het hoofdgeding lijkt de mogelijke kwalificatie van het gedrag van STE als „misbruik” echter irrelevant voor de beantwoording van de prejudiciële vraag, aangezien Italië de oprichting van STE in Luxemburg lijkt te hebben aanvaard.
63.
Gelet op de informatie waarover het Hof beschikt, ben ik van mening dat de gestelde beperking van de vrijheid van vestiging als gevolg van de toepassing van het Italiaanse recht op buitenlandse vennootschappen waarvan het „hoofddoel” zich in Italië bevindt, niet gerechtvaardigd is. Derhalve moet de prejudiciële vraag bevestigend worden beantwoord.
IV. Conclusie
64.
In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Corte suprema di cassazione te beantwoorden als volgt:
„De in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen wetgeving van een lidstaat die de toepassing met terugwerkende kracht voorschrijft van zijn nationale recht op een handeling van beheer en organisatie – zoals een toekenning van bevoegdheden – die wordt verricht door een vennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat, omdat het ‚hoofddoel’ van die vennootschap zich op het grondgebied van de eerste lidstaat bevindt, met het oog op het ongeldig verklaren van de overdrachten van een onroerend goed die na die handeling zijn gedaan.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Het begrip „hoofddoel” („oggetto principale”) wordt in het verzoek om een prejudiciële beslissing niet gedefinieerd. De verwijzende rechter legt echter uit dat het hof van beroep van oordeel was dat, in het geval van STE S.a.r.l. (hierna: „STE”), een Luxemburgse besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, het „hoofddoel” betrekking heeft op een gebouwencomplex dat „het enige en gehele vermogen” van de vennootschap vormt.
(
3
)	GURI nr. 128 van 3 juni 1995.
(
4
)	Uit het dossier bij het Hof blijkt dat STE tot 2010 voor 90 % in bezit was van STA s.r.l., die volledig in bezit was van FF. De overblijvende 10 % van de aandelen was in bezit van de echtgenote van FF, SB. In 2010 heeft STA s.r.l. 40 % van de aandelen echter overgedragen aan SB.
(
5
)	Zowel STA als STE is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
(
6
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van richtlijn \(EU\) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (PB 2019, L 321, blz. 1).
(
7
)	Arresten van 13 oktober 2016, M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 31 mei 2018, Zheng (C‑190/17, EU:C:2018:357, punt 27).
(
8
)	Deze categorie omvat de beperkingen die worden opgelegd aan vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een lidstaat en die zich aan het recht van een andere lidstaat willen onderwerpen zonder de liquidatieprocedure in hun oorspronkelijke rechtsgebied te doorlopen. Zie laatstelijk arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804). Zie ook Soegaard, G., „Cross-border Transfer and Change of Lex Societatis After Polbud, C‑106/16: Old Companies Do Not Die... They Simply Fade Away to Another Country”, European Company Law, deel 15, nr. 1, 2018, blz. 21‑24.
(
9
)	Zie Mucciarelli, F.M., European Business Organization Law Review, deel 9, blz. 267‑303.
(
10
)	Arrest van 27 september 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456).
(
11
)	Ibid., punten 19‑23.
(
12
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punten 53‑55), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging de vrijheid inhoudt om in de lidstaat van ontvangst werkers aan te trekken, de vrijheid om de aard en de omvang te bepalen van de economische activiteit die in de lidstaat van ontvangst zal worden ontplooid en dus de vrijheid om die activiteit terug te schroeven of af te stoten en de vestiging aldaar op te heffen.
(
13
)	Arrest van 5 november 2002 (C‑208/00, EU:C:2002:632).
(
14
)	Arrest van 30 september 2003 (C‑167/01, EU:C:2003:512).
(
15
)	Zie de punten 66‑73 van het arrest in de zaak Überseering en de punten 102 en 103 van het arrest in de zaak Inspire Artikel
(
16
)	Uit inmiddels vaste rechtspraak blijkt duidelijk dat om te bepalen of een nationale maatregel binnen de werkingssfeer van een fundamentele vrijheid valt, rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie met name arresten van 1 juli 2010, Dijkman en Dijkman-Lavaleije, C‑233/09, EU:C:2010:397, punt 26; 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 90, en 21 mei 2015, Wagner-Raith, C‑560/13, EU:C:2015:347, punt 31).
(
17
)	In verband met het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijke kwesties en kwesties inzake zakelijke rechten op onroerende goederen, zie bijvoorbeeld artikel 1, lid 2, onder f), en artikel 4, lid 1, onder c), van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB 2008, L 177, blz. 6; hierna: „Rome I-verordening”). Mijns inziens lijkt de Corte d’appello di Roma, door de toepassing van de „lex rei sitae”-regel uit te breiden tot de toekenning van bevoegdheden, hoewel de twee akten tot stand zijn gekomen na deze toekenning, de bevoegdheidstoekenning en de akten te hebben samengevoegd en in wezen de „lex rei sitae”-regel op beide te hebben toegepast. Deze rechter heeft dus de voorkeur gegeven aan deze regel boven de regel die moet worden toegepast op de toekenning van bevoegdheden. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of het enkele bestaan van een akte in verband met onroerend goed, zoals het kasteel, naar nationaal recht volstaat om de bevoegdheidstoekenning gelijk te stellen met de zakelijke rechten op een onroerend goed. In dat opzicht wens ik te beklemtonen dat de eerste overdracht weliswaar een grensoverschrijdend element lijkt te bevatten waarop de Rome I-verordening van toepassing zou kunnen zijn, maar dat de tweede overdracht een „zuiver interne” transactie lijkt te zijn. De verwijzende rechter dient dus na te gaan of de twee overdrachten het voorwerp dienen uit te maken van een gezamenlijke classificatie en analyse.
(
18
)	Tot de gebieden die gewoonlijk onder de lex societatis vallen, behoren de oprichting en ontbinding van de vennootschap, de naam van de vennootschap, de rechtsbevoegdheid, de kapitaalstructuur, de rechten en verplichtingen van leden, en interne beheersaangelegenheden. Zie Europese Commissie, directoraat-generaal Justitie en Consumentenzaken, Schuster, E., Gerner-Beuerle, C., Siems, M., en Mucciarelli, F., Study on the law applicable to companies – Final report, Publicatiebureau, 2016, blz. 16, te raadplegen op https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/259a1dae-1a8c-11e7‑808e-01aa75ed71a1/language-en. Zie conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679), in verband met de uitsluiting en definitie van de lex societatis in de zin van artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening.
(
19
)	Zie met name arrest van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
20
)	Zie met name arresten van 29 september 2011, Commissie/Oostenrijk (C‑387/10, EU:C:2011:625, punt 22), en 23 februari 2016, Commissie/Hongarije (C‑179/14, EU:C:2016:108, punten 148‑150).
(
21
)	Zie met name arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 25).
(
22
)	Arrest van 5 november 2002 (C‑208/00, EU:C:2002:632).
(
23
)	Arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 33).
(
24
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak VAS Shipping (C‑71/20, EU:C:2021:474, punt 63).
(
25
)	Zie in die zin arrest van 25 februari 2021, Novo Banco (C‑712/19, EU:C:2021:137, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
26
)	Zoals uitgelegd in de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Hornbach-Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2017:974, punt 29), moeten „[v]olgens de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering […] vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld ten nadele van vennootschappen die hun vrijheid van vestiging uitoefenen, wil een nationale maatregel in strijd worden geacht met de vrijheid van vestiging”.
(
27
)	Arrest van 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punt 37). Zie ook arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 56). In de meest recente rechtspraak dekt de door het Hof gehanteerde formulering maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken (arrest van 27 februari 2019, Associação Peço a Palavra e.a., C‑563/17, EU:C:2019:144, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
28
)	Volgens de leer van de werkelijke zetel moet het recht van de staat waar de vennootschap haar hoofdbestuur en werkelijke zetel heeft, het toepasselijke recht bepalen.
(
29
)	De oprichtingsleer daarentegen verwijst naar het recht van de staat waar de vennootschap werd opgericht.
(
30
)	Zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Xella Magyarország (C‑106/22, EU:C:2023:568, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
31
)	Arresten van 27 september 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, punten 19‑21), en 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 34).
(
32
)	Zie de in voetnoot 18 aangehaalde studie van 2016. Zie in verband met de verschillen tussen nationale vennootschapsrechten Andenas, M., en Wooldridge, F., European Comparative Company Law, Cambridge University Press, 2010.
(
33
)	Zie in die zin arrest van 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punten 109 en 110).
(
34
)	Punten 39 en 40 hierboven.
(
35
)	Zie punt 38 hierboven.
(
36
)	Het Hof heeft geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel, dat als tegenhanger het vertrouwensbeginsel heeft, verlangt dat een wettelijke regeling die nadelige gevolgen voor particulieren heeft, duidelijk en nauwkeurig is en dat de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar is (arrest van 12 december 2013, Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, C‑362/12, EU:C:2013:834, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
37
)	Arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 42).
(
38
)	Ik wens in elk geval op te merken dat, zoals advocaat-generaal Kokott in herinnering heeft gebracht in haar conclusie in de zaak Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:222, punt 83 en de in voetnoot 52 aangehaalde rechtspraak), het Hof in verband met verschillende fundamentele vrijheden herhaaldelijk heeft benadrukt dat ook andere personen dan degenen die hun recht rechtstreeks aan de fundamentele vrijheid ontlenen, daarvan kunnen profiteren, indien de fundamentele vrijheid anders niet haar volle werking kan ontwikkelen.
(
39
)	In het arrest van 16 juli 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C‑83/14, EU:C:2015:480, punt 59), heeft het Hof bijvoorbeeld aanvaard dat een persoon die niet het voorwerp was van discriminatie – schending van een subjectief recht – beroep wegens discriminatie kon instellen namens „andere bewoners van de wijk waarin [die persoon zijn] activiteit uitoefent”. Derhalve kan worden aangevoerd dat de persoon die een rechtstreekse band heeft met de betrokken situatie zijn rechten moet kunnen verdedigen.
(
40
)	Zie in die zin arrest van 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr (C‑555/19, EU:C:2021:89, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
41
)	Arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 52).
(
42
)	Zie in die zin arresten van 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632, punt 92), en 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 54).
(
43
)	Het oogmerk om minderheidsaandeelhouders te beschermen houdt in het algemeen verband met de beslechting van binnen vennootschappen gerezen geschillen, zoals die tussen aandeelhouders onderling, tussen aandeelhouders en bestuurders of tussen de vennootschap en haar bestuurders (zie conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak Dědouch e.a., C‑560/16, EU:C:2017:872, punt 21). Een dergelijke bescherming kan echter nodig zijn voor alle aandeelhouders.
(
44
)	Arrest van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 27).
(
45
)	Ibid. Zie ook arrest van 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, punt 96).
(
46
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:294, punt 29) onder verwijzing naar het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 68).
(
47
)	Zie in die zin arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 61).
(
48
)	Zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punten 51‑55).
(
49
)	Arrest van 25 oktober 2017 (C‑106/16, EU:C:2017:804, punten 63 en 64).
(
50
)	Het Hof baseerde zich op eerdere rechtspraak volgens welke het enkele feit dat een vennootschap haar zetel naar een andere lidstaat verplaatst, niet voldoende is om uit te gaan van een algemeen vermoeden van belastingontwijking en geen rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een maatregel die afbreuk doet aan de uitoefening van een bij het Verdrag beschermde fundamentele vrijheid (zie in die zin arresten van 26 september 2000, Commissie/België, C‑478/98, EU:C:2000:497, punt 45; 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C‑334/02, EU:C:2004:129, punt 27, en 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 50).
(
51
)	Zie in die zin arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 39).