61975C0109(01)
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
VAN 5 MEI 1976 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
I —
In het onderhavige stadium van het geding tussen National Carbonising Company Ltd. (hierna te noemen „NCC”) en de Commissie zult U zich alleen hebben uit te spreken over de niet-ontvankelijkheidsexceptie die de Commissie tegen het beroep van NCC in de zaak 114/75 heeft opgeworpen.
NCC is een Britse vennootschap die zich onder meer bezighoudt met de produktie van huisbrandcokes in twee bedrijven te Barnsley en Rotherham.
NCC betrekt alle benodigde steenkool van de National Coal Board (hierna te noemen „NCB”) die voor de gehele steenkoolproduktie in het Verenigd Koninkrijk in feite een monopolie heeft. In 1974/1975 maakten haar verkopen rond 95 % van de totale steenkoolomzet in het Verenigd Koninkrijk uit.
NCB bezit een 100 % dochteronderneming, National Smokeless Fuel Ltd. (hierna te noemen „NSF”) die eveneens huisbrandcokes produceert en over hetzelfde tijdvak circa 88 % van de totale omzet op de Britse markt voor haar rekening nam. NSF is dus een zogenaamde „price leader”.
Sedert 1973 is de steenkoolprijs in het Verenigd Koninkrijk sterk gestegen. Howel gematigd door een korting op de door NCC van NCB betrokken steenkool, bestemd voor de produktie van in het Verenigd Koninkrijk verkochte huisbrandcokes, werd deze prijsstijging niet gecompenseerd door een hogere verkoopprijs voor cokes. Deze prijs wordt namelijk om redenen van economisch en sociaal beleid streng gecontroleerd door de Britse regering.
Op 21 juli 1975 zonden Linklaters en Paines, solicitors te Londen en Brussel, namens NCC een brief aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen, waarin NCC klaagde over de achteruitgang van haar commerciële en financiële positie, die volgens haar te wijten was aan een schending van het EGKS-Verdrag door NCB en de Britse regering, en waarin zij voorts verklaarde dat zij haar bedrijven te Barnsley en Rotherham weldra onherroepelijk zou moeten sluiten, tenzij op korte termijn maatregelen zouden worden genomen om de rentabiliteit van de huisbrandcokesproduktie te verhogen.
In het bijzonder verzocht NCC de Commissie na te gaan of NCB zich met betrekking tot de prijzen niet schuldig maakte aan oneerlijke en bovendien discriminerende concurrentiepraktijken (in de zin van artikel 60, lid 1, eerste respectievelijk tweede streepje, EGKS-Verdrag), en of dit overheidsbedrijf geen misbruik maakte van een overheersende positie (in de zin van artikel 66, lid 7). Zij verzocht de Commissie om maatregelen op de voet van artikel 67, respectievelijk artikel 61 ofwel om financiële steun op grond van de haar in artikel 3 verleende bevoegdheden. De brief eindigde met een verzoek overeenkomstig artikel 35 EGKS-Verdrag om de naleving van de verdragsbeginselen te doen waarborgen.
Het staat voor mij vast dat deze brief moet worden gezien als de voorafgaande „ingebrekestelling” die in Uw opvatting nodig is om de procedure van artikel 35, derde alinea, op gang te brengen. De Commissie bestrijdt dit evenmin en heeft inzoverre ook geen bezwaren gemaakt in haar verweerschrift tegen NCC's beroep wegens nalaten op grond van artikel 35 (zaak 109/75). Wel betwist de Commissie echter dat zij gehouden of zelfs gemachtigd was andere maatregelen te nemen dan die welke zij heeft genomen.
De diensten van de Commissie hebben zich namelijk in verbinding gesteld met NCB en de Britse regering, en een begin gemaakt met het onderzoek en de onderhandelingen.
Op 10 september nam een directeur van het directoraat-generaal mededinging in een aangetekende brief (nr. 75-01622) aan NCB nota van de toezegging van NCB om erop toe te zien dat de korting die tot dan toe alleen gold voor steenkool bestemd voor de produktie van op Brits grondgebied gebruikte huisbrandcokes, voortaan uniform zou worden toegepast op steenkool bestemd voor de produktie van in alle Lid-Staten gebruikte cokes, en dat deze kortingregeling zou worden bekendgemaakt overeenkomstig de mededeling van de Commissie, opgenomen in PB C 29 van 12 mei 1973, bladzijde 28. Daarmee was in beginsel voldaan aan de vordering van NCC op grond van artikel 60, lid 1, tweede streepje.
Met betrekking tot de produktiekosten van de cokesbedrijven van NSF — dit in verband met de bewering van NCC over oneerlijke mededingingspraktijken (tijdelijke of plaatselijke prijsverlaging ter verkrijging van een monopoliepositie in de zin van artikel 60, lid 1, eerste streepje) —, verzocht de directeur aan NCB om zo spoedig mogelijke toezending van een financieel overzicht van dit bedrijf over het tweede kwartaal ten einde na te gaan of de cokesbedrijven van NSF niet met verlies werkten.
Twee dagen later, op 12 september 1975, dus vóór het verstrijken van de termijn van twee maanden voor het instellen van een beroep wegens nalaten van de Commissie om een beschikking te geven of een aanbeveling te doen, liet genoemde directeur (bij brief nr. 75-01642) aan NCC weten dat NCB „op aandringen van de Commissie” had toegezegd de kortingregeling voor de prijs van steenkool bestemd voor de produktie van huisbrandcokes terstond te zullen wijzigen. NCC kon dus profiteren van deze nieuwe situatie (zij het overeenkomstig de bepalingen van artikel 60, lid 2, sub b), binnen de grenzen gesteld in beschikking 72/443 (PB L 297 van 30 december 1972, blz. 45).
Met betrekking tot de vraag of NSF zich schuldig had gemaakt aan oneerlijke mededingingspraktijken (tijdelijke of plaatselijke prijsverlaging), schreef de directeur aan NCC dat het onderzoek nog gaande was en dat NCC van de uitslag hiervan, alsmede van eventuele andere door de Commissie te nemen stappen, „zo spoedig mogelijk” in kennis zou worden gesteld.
Het staat voor mij eveneens vast dat dit een voorlopig antwoord was dat volgens Uw rechtspraak de in artikel 35, lid 3, (EGKS-Verdrag genoemde termijn van, twee maanden niet kan onderbreken (ar-. rest van 17 juli 1959 in de zaak SAFE, nr. 42/58, Jurispr. 1959, blz. 411).,
Op 15 september 1975, dus minder dan een week voor het verstrijken van deze termijn, zegden de solicitors van NCC de Commissie schriftelijk dank voor haar optreden waardoor aan hun verlangen gedeeltelijk tegemoet was gekomen, doch merkten daarbij op „dat een sluiting van de beide fabrieken nog steeds niet is uitgesloten”. Voor hen bleef de vraag open of de aanzienlijke verandering sinds 1 april 1975 in de verhouding tussen de lasten — cokesprijzen en produktiekosten — en de verkoopprijzen van huisbrandcokes alsmede de consequenties daarvan neerkomen op een misbruik door NCB van zijn overheersende positie in de zin van artikel 66, lid 7, en op een oneerlijke mededingingspraktijk in de zin van artikel 60, lid 1, eerste streepje.
Op 16 september vond te Brussel een bijeenkomst plaats van ambtenaren der Commissie met vertegenwoordigers van NCC.
Op 26 december 1975 liet NCB - onder bevestiging van een daags tevoren met de betrokken directeur gevoerd telefoongesprek in verband met de klacht van NCC — per telex aan NCC weten tot 15 oktober noch in de prijs van steenkool bestemd voor de produktie van huisbrandcokes, noch in de geldende kortingregeling wijziging te zullen brengen.
Dit werkte in het voordeel van de cokesfabrikanten en met name van NCC, daar de verkoopprijs van huisbrandcokes per 1 oktober wel zou worden verhoogd. „Deze concessie”, aldus NCB „werd gedaan om de Commissie in staat te stellen haar onderzoek te voltooien, doch onder voorwaarde dat dit uiterlijk op 15 oktober beëindigd zal zijn.”
Daags tevoren, op 25 september, had NCC per telex aan het directoraat mededinging bericht dat zij van de voorstellen van NCB kennis had genomen en deze aanvaardde „onverminderd de toepassing van door de Commissie te nemen beschikkingen en onverminderd de rechten of vorderingen die NCC aan het Verdrag zou kunnen ontlenen”. Voorts gaf NCC te kennen dat zij deze maatregelen zelfs wanneer die een permanent karakter zouden krijgen, onvoldoende achtte, dat een besluit tot stillegging van de beide fabrieken zeer aanstaande was en derhalve op korte termijn een oplossing moest worden gevonden.
Hoewel aldus de Commissie op die datum NCC's verzoek van 21 juli 1975 ten dele en tijdelijk had ingewilligd, had zij geen enkele beschikking gegeven of aanbeveling gedaan in de zin van artikel 35, derde alinea. Volgens deze bepaling ligt in dit nalaten een stilzwijgende weigering besloten en had NCC een maand de tijd om tegen deze weigering in beroep te komen.
De gebeurtenissen volgden elkaar nu snel op. Op 15 oktober 1975 kwamen ambtenaren van het directoraat mededinging en de juridische dienst van de Commissie bijeen met vertegenwoordigers van NCC en hun solicitors. Volgens de notities van NCC heeft de bevoegde directeur in deze vergadering verklaard dat van de Commissie geen beschikking of aanbeveling in de zin van artikel 35 was uitgegaan en dat de diensten van de Commissie voorlopig tot de conclusie waren gekomen dat NCB in casu geen misbruik van haar overheersende positie had gemaakt. Samenvattend deelde de Commissie mee dat zij geen maatregelen als bedoeld in de Verdragsbepalingen kon nemen, dat een voorstel in die zin aan het lid van de Commissie belast met de mededingingszaken zou worden voorgelegd en dat de directeur-generaal schriftelijk aan NCC zou laten weten dat de Commissie haar verzoek niet kon inwilligen.
NCC trok hieruit de dag daarop de logische consequentie. Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Hof op 16 oktober 1975 onder nr. 109 en nog dezelfde dag betekend aan de juridische dienst van de Commissie, concludeerde NCC dat het den Hove behage te verstaan dat de Commissie bij wege van beschikking/of aanbeveling:
—
vaststelt dat NCB de artikelen 60 en 66 heeft geschonden,
—
NCB gelast zorg te dragen voor de rentabiliteit van de produktie en verkoop van huisbrandcokes in het Verenigd Koninkrijk,
—
vaststelt dat de Britse regering heert gehandeld in strijd met het EGKS-Verdrag en haar opdraagt zich te onthouden van verdere inmenging in de vaststelling van de prijzen van cokeskolen en huisbrandcokes.
Op dezelfde datum diende NCC een verzoek om voorlopige maatregelen in overeenkomstig artikel 39 EGKS-Verdrag en artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering, waarop de president op 22 oktober 1975 in kort geding heeft beschikt.
Naar aanleiding van deze beschikking nam de Commissie op 29 oktober 1975 conservatoire maatregelen ten gunste van de NCC voor het tijdvak van 22 oktober 1975 tot 15 januari 1976 (PB 10 februari 1976, L 35, blz. 6).
Nog dezelfde dag — en ik kom daarmede tot de feiten die rechtstreeks verband houden met het onderhavige geding — zond de directeur-generaal concurrentie een aangetekende brief (nr. 75-01866) aan NCC waarin hij verwees naar de brief van verzoeksters solicitors van 21 juli 1975. Voor de juiste bewoordingen van deze brief moge ik verwijzen naar het rapport ter terechtzitting; thans wil ik ermee volstaan te zeggen dat deze brief melding maakt van de stappen van de Commissie bij NCB en eindigt als volgt: „De Commissie is niet van mening dat de handelwijze van NCB in strijd is met de Verdragsbepalingen”.
Bij telexbericht van 17 oktober 1975 gaf de Commissie in het kader van het kort geding kennis van dit antwoord en op 22 oktober 1975 — nog vóór de uitspraak in kort geding op het verzoek om voorlopige maatregelen — deelde NCC mede voornemens te zijn beroep tot nietigverklaring tegen deze brief van 16 oktober 1975 in te stellen.
Inderdaad stelde NCC op 25 november 1975, dus binnen de voorgeschreven termijn, overeenkomstig artikel 33 EGKS-Verdrag beroep in tot nietigverklaring van „de beschikking of aanbeveling van de Commissie” die naar haar mening in de brief van de directeur-generaal ligt vervat. Dat is het object van het beroep in de zaak 114/75, waarin ik thans omtrent de ontvankelijkheid heb te concluderen.
De Commissie heeft tegen dit beroep een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, omdat de brief van 16 oktober 1975 geen beschikking of aanbeveling zou bevatten.
II —
De voorgaande uiteenzetting moge wijdlopig schijnen, doch voor ons onderzoek is de toedracht en chronologie der feiten van groot belang, omdat de beoordeling daarvan in het licht van de artikelen 33 en 35 beslissend is voor de uitspraak op de nietontvankelijkheidsexceptie, waaromtrent U heeft besloten tot het horen van partijen, met inbegrip van NCB die op 30 januari 1976 is toegelaten als interveniënt aan de zijde van de Commissie.
1.
Er bestaat nog geen „algemene leer over artikel 35”, al ontbreekt het niet aan commentaren over het beroep wegens nalaten in het EGKS- en het EEG-Verdrag. Sommige schrijvers willen in 's Hofs rechtspraak op dit gebied een ontwikkeling zien: volgens hen is het Hof aanvankelijk uitgegaan van een „ruime” omvatting van het beroep wegens nalaten, waarbij de weigering gebruik te maken van een bevoegdheid, en niet het uitdrukkelijk of stilzwijgend karakter van deze weigering kenmerkend is voor het beroep wegens nalaten overeenkomstig artikel 35. Later zou het Hof een beperkter, doch meer „klassiek” standpunt hebben ingenomen, waarbij het beroep wegens nalaten uitsluitend gericht is tegen de stilzwijgende weigering die besloten ligt in het nalaten van het gezagsorgaan.
2.
Volgens mij berust deze opvatting niet alleen op gissingen, maar is zij bovendien tamelijk steriel. Het is praktisch onmogelijk een „leer” over het nalaten op te stellen. Het antwoord wisselt van geval tot geval, naar gelang van de vraag of het beroep wegens nalaten gepaard gaat met een beroep tot nietigverklaring, of dit beroep het eerst of het laatst wordt ingesteld, en voorts naar gelang van de vorm, de aard en het tijdstip van de klacht die de ingebrekestelling vormt, en van het uitdrukkelijke antwoord daarop. Advocaat-generaal Roemer zei hierover in zijn conclusie van 15 februari 1967 in de zaken 8-11/66, Société anonyme Cimenteries CBR en anderen (Jurispr. 1967, blz. 125): „Wij dienen wel te bedenken dat het Hof van Justitie in de afgelopen jaren telkens zeer bijzondere gevallen had te beoordelen en met het oog op deze afzonderlijke gevallen trachtte tot definities te komen … Dit voor ogen houdende kunnen wij ervoor worden bewaard algemeen luidende formuleringen uit hun verband te rukken om daaruit vervolgens conclusies van rechtsdogmatische aard te trekken, die het Hof van Justitie zelve gezien de door het College te vervullen taak, niet voor ogen kunnen hebben gestaan”.
In werkelijkheid zie ik twee beginselen van goede rechtspleging die de rechter op dit gebied moeten leiden en die aan Uw rechtspraak trouwens ook ten grondslag lijken te liggen:
1.
te zorgen dat geen rechtsweigering plaatsvindt,
2.
te zorgen dat partijen niet worden verplicht een veelvoud van proceshandelingen te verrichten om hun doel te bereiken.
Zoals K. Wolf voortreffelijk heeft aangetoond in een artikel in Revue du Marché Commun 1966, bladzijde 113, schijnt Uw rechtspraak in die richting te gaan:
Indien de executieve een uitvoerbare bestuursbeschikking heeft gegeven, moet een beroep tot nietigverklaring daarvan tijdig worden ingesteld op straffe van verlies van het recht van beroep. Is tegen deze handeling geen beroep ingesteld, dan kunnen de rechtsgevolgen daarvan naderhand niet worden weggenomen door een klacht bij de executieve en een daaropvolgend beroep wegens nalaten: een afwijzend besluit dat in een administratieve procedure worde geacht stilzwijgend te zijn genomen, vormt dan slechts een bevestiging waartegen geen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, tenzij zich nieuwe feiten hebben voorgedaan. Waar nu het beroep wegens nalaten moet worden beschouwd als de tegenhanger van het beroep tot nietigverklaring, is het enige beslissende element dus ook het besluit dat wordt geacht stilzwijgend te zijn genomen na het verstrijken van de termijn van twee maanden. Tegen deze handeling moet het beroep worden gericht: een later medegedeelde uitdrukkelijke weigering is irrelevant, omdat zij niet meer is dan een bevestiging (zie in het bijzonder de zaken 7 en 9/54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, arrest van 23 april 1956, Jurispr. 1956, blz. 89; zaken 32 en 33/58, SNUPAT, arrest van 17 juli 1959, Jurispr. 1959, blz. 297).
Zo U in bepaalde gevallen de ontvankelijkheid heeft aangenomen van een beroep tot nietigverklaring dat binnen de voorgeschreven termijn was ingesteld tegen een later genomen uitdrukkelijk besluit, en zelfs van de omzetting van een beroep wegens nalaten in een beroep tot nietigverklaring (arrest van 8 juli 1965 in de gevoegde zaken 27 en 30/64, Fonzi, Jurispr. 1965, blz. 705, arrest van 8 juli 1965 in de gevoegde zaken 19 en 65/63, Prakash, Jurispr. 1965, blz. 585), en zo U heeft geoordeeld dat het oorspronkelijk ingestelde beroep wegens nalaten niet-ontvankelijk of zonder voorwerp was geraakt, moet de verklaring hiervan worden gezocht in het feit dat het hier ambtenarenzaken betrof, op welk gebied U bereid was de strenge procesregels iets soepeler te hanteren, of in het feit (arrest van 14 december 1962 in de gevoegde zaken 5-11 en 13-15/62, San Michele en anderen, Jurispr. 1962, blz. 899) U niet heeft willen uitmaken of een beschikking die is gegeven vóór het verstrijken van de termijn van twee maanden, werkt vanaf het tijdstip van vaststelling of vanaf het tijdstip van kennisgeving.
III —
In het onderhavige geval stelt de verzoekster NCC in het kader van haar beroep tot nietigverklaring in de zaak 114/75 dat de Commissie een voor beroep vatbare beschikking heeft genomen, en in het kader van haar beroep wegens nalaten in de zaak 109/75 dat de Commissie niets heeft gedaan. Het is duidelijk dat deze beroepen elkaar wederzijds uitsluiten, aangezien de Commissie niet gelijktijdig een handeling kan hebben verricht en nagelaten, doch het is even zeer duidelijk dat althans één van deze beroepen ontvankelijk is.
1.
De tegen het beroep tot nietigverklaring 114/75 opgeworpen niet-ontvankelijkheidsexceptie zal om te beginnen niet kunnen slagen alleen omdat de brief van 16 oktober 1975 niet voldoet aan de vormvereisten voor een beschikking.
Naar de Commissie beweert, zou deze brief niet beantwoorden aan de voorschriften van beschikking nr. 22/60 van de Hoge Autoriteit van 7 september 1960 (PB 29. 9. 1960, blz. 1248) met betrekking tot de uitvoering van artikel 15 EGKS-Verdrag. Zoals U weet, was het doel van deze beschikking dat „alle belanghebbenden aan de hand van objectieve en ondubbelzinnige kenmerken kunnen vaststellen of er sprake is van beschikkingen, aanbevelingen dan wel adviezen (van de Hoge Autoriteit) in de zin van artikel 14”. Het was stellig een prijzenswaardig besluit dat 's Hofs taak stellig aanzienlijk zou hebben verlicht, indien het had gewerkt. Doch naast beschikkingen die verplichtingen scheppen voor degenen tot wie zij zijn gericht, kent men niet alleen andere beschikkingen van uitsluitend declaratoir karakter, maar ook, zoals P. Gori heeft opgemerkt in zijn artikel „Sul concetto di decisione del trattato della CECA”, in „Rivista delle Societa”, 1960, blz. 1177, de stilzwijgende afwijzing en toestemming die niet voldoet aan de kenmerken van beschikking 22/60, doch niettemin uitvoerbaar is en dus vatbaar voor beroep. Zoals advocaat-generaal Lagrange het uitdrukte in zijn conclusie in genoemde zaak-San Michele: „De omstandigheid dat een brief niet in overeenstemming is met de „canons” van de beschikking 22/60 is naar onze mening niet beslissend, daar de rechtspraak tot dusverre steeds eerder van materiële dan van formele criteria is uitgegaan om in de afzonderlijke gevallen te beoordelen of er sprake was van een beschikking in de zin van artikel 14 van het Verdrag … In ieder geval ware wellicht enig onderscheid te maken naar gelang van het min of meer algemene en onpersoonlijke karakter van de betrokken handeling … Is het anderzijds niet overdreven, te eisen dat dergelijke beschikkingen (ex artikel 47) werden gegeven door de Hoge Autoriteit in haar geheel? Voor een dergelijk doel zou een zekere delegatie aan de bevoegde directeuren naar onze mening volkomen op haar plaats zijn”. Ik meen dat deze beschouwingen niets aan waarde hebben ingeboet en ik wil hieraan nog toevoegen dat een brief houdende kennisgeving van een — overigens gemotiveerde — weigering om een handeling te verrichten, niet per se behoeft te zijn getekend door een lid van de Commissie. Dit kan ook geschieden door de bevoegde directeur-generaal of zelfs door één van diens plaatsvervangers. De ondertekening door de voltallige Commissie is slechts nodig voor een positieve regelgevende beschikking.
Afgaande van de uiterlijke kenmerken van deze brief, ben ik geneigd de mening van advocaat-generaal Gand te delen, die in zijn conclusie van 3 februari 1966 in de zaak 48/65, Lütticke, (Jurispr. 1966, blz. 45) over de toen bestreden handeling opmerkte: „Dat het stuk is opgesteld op het bureau van een der diensten van het directoraat-generaal mededinging, het briefhoofd en registratienummer van dat directoraat-generaal draagt en door de desbetreffende directeur-generaal zelfstandig — en niet namens anderen — is ondertekend, is onzes inziens ten deze niet beslissend. Uit de bewoordingen blijkt immers, dat degene die de brief heeft ondertekend het gevoelen van de Commissie tot uitdrukking brengt … Een onbevangen lezer, niet wel op de hoogte van de bepalingen van het huishoudelijk reglement van de instelling, kan immers bij lezing van een dergelijk stuk de indruk krijgen, dat de Commissie daarin haar eigen standpunt mededeelt en niet de mening van een harer diensten weergeeft”
Verzoekster — en overigens zij niet alleen — werd in die gedachte gestijfd: in een verzoek om inlichtingen van de diensten der Commissie aan British Benzole and Carbonising Company van 22 augustus 1975 werd aangedrongen op onverwijlde beantwoording, aangezien de Commissie krachtens het Verdrag gehouden was haar aanbeveling op korte termijn uit te brengen. Ook had de betrokken directeur, blijkens een door NCC opgesteld verslag van de vergadering van 16 december te Brussel, verzoekster gevraagd een beroep bij het Hof nog enkele dagen aan te houden in afwachting van een voorlopige of definitieve beschikking der Commissie. Ten slotte werd NCC op 25 september bericht dat NCB bereid was NCC bij wijze van gunst tot 15 oktober cokeskool tegen de geldende prijs te blijven leveren, in de verwachting dat op of voor die datum een beschikking zou worden genomen.
Indien beschikking 22/60, die nu 16 jaar geleden, vóór de „fusie” van de executieven, is gegeven in een bijzondere samenhang en met een bijzonder doel, werkelijk de daaraan door de Commissie toegekende strekking had, namelijk dat alleen die EGKS-beschikkingen aantastbaar zouden zijn die voldoen aan de in die beschikking gestelde voorwaarden, kan men zich afvragen of dit geen ernstige en ongewenste uitholling van het beroepsrecht der betrokken ondernemingen vormt In ieder geval kan deze beschikking eventueel alleen de instelling binden die haar heeft genomen, doch niet de ondernemingen of het Hof.
2.
De brief van 16 oktober heeft evenmin een voorlopig karakter. In de brief wordt geen enkel voorbehoud in die zin gemaakt doch naar ik meen wel een definitief standpunt weergegeven, ook al zouden de vertegenwoordigers van de Commissie in de vergadering van 15 oktober 1975 hebben beweerd dat de brief slechts een voorlopig karakter had en al zou dit nog zijn onderstreept in de beschikking van 29 oktober, waarbij de Commissie naar aanleiding van de uitspraak in kort geding van 22 oktober conservatoire maatregelen heeft genomen. Het definitieve karakter van de brief blijkt trouwens uit het feit dat de Commissie eerst op last van de president van het Hof nieuwe, overigens zuiver conservatoire maatregelen heeft genomen, daar zij overeenkomstig de door haar ten gronde verdedigde opvatting meende geen andere maatregelen te moeten of mogen nemen. Juist op grond van deze opvatting valt niet in te zien in hoeverre nog andere, definitieve maatregelen in het verschiet lagen. Duidelijk blijkt dat hiermee de zaak in de gedachtengang van de Commissie in feite was afgedaan.
3.
Wegens het zuiver bevestigende karakter van de brief van 16 oktober 1975 wil ik U uiteindelijk echter toch voorstellen de niet-ontavankelijkheidsexceptie toe te wijzen. Immers ook zonder de brief waarin de Commissie de redenen van de weigering uiteenzet, was de weigering al een feit geworden na de termijn van twee maanden bedoeld in artikel 35, derde alinea. De in deze brief vervatte uitdrukkelijke weigering, terwijl toen reeds beroep was ingesteld tegen een eerste stilzwijgende weigering, is niet van invloed op de aard van het standpunt der administratie en het daartegen openstaande recht van beroep. Bedoelde brief verandert dan ook niets aan hetgeen in ieder geval reeds een feit was na afloop van de termijn van twee maanden na de eerste ingebrekestelling; de brief bevatte voor verzoekster trouwens ook niets nieuws.
IV —
Ook al zou echter de Commissie de niet-ontvankelijkheid van beroep 114/75 niet hebben ingeroepen, dan zou hiertoe uit anderen hoofde zelfs ambtshalve moeten worden besloten, en wel op grond van het begrip litispendentie in de voor U bedoelde zin.
1.
Immers, het beroep tot nietverklaring en het beroep wegens nalaten hebben betrekking op dezelfde feiten, hebben hetzelfde voorwerp en bevatten, zij het op grond van verschillende verdragsartikelen, dezelfde conclusies die in het beroep wegens nalaten zelf nog uitdrukkelijker zijn gesteld, afgezien van de vermelding van artikel 34 in het beroep 114/75, waarop ik nog zal terugkomen. Voorzover mij bekend, heeft het Hof reeds twee keer beslist dat het ambtshalve de exceptio litis pendentis dient op te werpen, voorzover bij een later ingesteld beroep hetzelfde wordt gevorderd als bij een eerder nog aanhangig beroep en een uitdrukkelijke beslissing wordt aangevallen, die slechts een bevestiging inhoudt van een stilzwijgende afwijzing van verzoeksters klacht, tegen welke afwijzing zelf reeds een afzonderlijk beroep is ingesteld (arrest van 26 mei 1971, Bode, Jurispr. 1971, blz. 476; arrest van 17 mei 1973, Perinciolo, Jurispr. 1973, blz. 516).
Met name in de zaak-Bode besliste het Hof — in afwijking van de conclusie van advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe -: „dat, nu zich tussen de implicite en de explicite gegeven afwijzing feitelijk en rechtens geen nieuwe omstandigheden hebben voorgedaan, verzoeker geen rechtsgeldig belang kan aanvoeren om nietigverklaring te vorderen van deze bevestigende beschikking, welke hem niet kan bezwaren; dat immers volgens de artikelen 34, eerste alinea, tweede zin, van het EGKS-Verdrag, 176, eerste alinea, van het EEG-Verdrag en 149, eerste alinea, van het EGA-Verdrag de instelling welke een door het Hof vernietigde handeling heeft verricht „is gehouden de maatregelen te nemen, welke nodig zijn ter uitvoering” van het arrest waarin de vernietiging wordt uitgesproken; dat hieruit blijkt dat degene die een door het Hof vernietigd besluit heeft genomen, verplicht is een later besluit dat slechts de bevestiging van het eerste besluit inhoudt, in te trekken, althans buiten toepassing te laten”.
2.
Stellig is het beter zich uit te spreken over een uitdrukkelijk positief besluit dan over een stilzwijgend besluit. Wanneer echter de procedure van artikel 35 — de enige die in casu in aanmerking komt — moet worden gevolgd, is verzoekster niet beperkt in de middelen die zij kan aanvoeren. Met deze opmerking loop ik noodzakelijkerwijs al vooruit op de ontvankelijkheid en het karakter van het beroep 109/75. De bestreden beschikking is die waarbij de Commissie stilzwijgend heeft geweigerd de maatregelen — beschikking of aanbeveling — te nemen die zij volgens verzoekster had moeten nemen. Deze beschikking heeft het karakter dat de door de Commissie geweigerde positieve maatregelen zouden nebben gehad, namelijk dat van individuele maatregelen.
Ook de stilzwijgende weigering is dus een individuele beschikking die verzoekster raakt. Volgens Uw arrest van 23 februari 1961 (zaak 30/59, Charbonnages réunis du Limbourg, Jurispr. 1961, blz. 35) moet de weigerende beschikking op één lijn worden gesteld met de positieve beschikking welke de Hoge Autoriteit heeft geweigerd te nemen, en vallen beroepen ex artikel 35 wat de ontvankelijkheid betreft onder de regels van artikel 33. Bijgevolg is het onderscheid tussen artikel 33 en artikel 35 voor verzoekster zonder belang, zij het dat de middelen onbevoegdheid en schending van wezenlijke vormvoorschriften (gebrekkige motivering) naar hun aard niet kunnen worden ingeroepen tegen een stilzwijgende weigering (arrest van 23 april 1976, gevoegde zaken 7 en 9/54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, Jurispr. 1956, blz. 89).
Weliswaar is het niet zonder belang of de Commissie gehouden was te handelen (artikel 35, eerste alinea) dan wel slechts bevoegd was een aanbeveling te doen (artikel 35, tweede alinea), in welk geval men bij nalatigheid der Commissie alleen het middel misbruik van bevoegdheid kan aanwenden. Dit betreft echter de ontvankelijkheid en de gegrondheid van een middel in de zaak ten principale en niet de ontvankelijkheid van het beroep.
3.
Ten slotte wordt in het beroep in de zaak 114/75 nog op grond van artikel 34 vergoeding gevraagd van de schade die NCC zou hebben geleden door het nietdoen of het onvolledige doen van de Commissie. Ook deze vordering acht ik niet-ontvankelijk, althans in dit stadium prematuur. Zij kan pas aan de orde komen, nadat het Hof zich in het kader van het beroep in de zaak 109/75 over de in dit beroep bestreden maatregelen, of in het kader van een zelfstandige schadevordering heeft uitgesproken. Het is niet waar — althans in gemeenschapsrechtelijk opzicht — dat NCC zich niet tot de Britse rechter kan wenden zolang de litigieuze brief niet is nietigverklaard. Zou zij inderdaad, zoals zij zegt, alleen na een formele aanbeveling van de Commissie te haren gunste een schadevergoedingsactie voor de Britse rechter kunnen instellen, dan moet dit ook mogelijk zijn wanneer zij in haar beroep ex artikel 35 ten gronde in het gelijk wordt gesteld.
V —
Ten slotte de vraag van de kosten. Bij niet-ontvankelijkbevinding van het beroep tot nietigverklaring zou verzoekster logischerwijs in de kosten van deze fase van de procedure moeten worden verwezen. Ik wil U echter voorstellen om, evenals in onder meer de zaak Knutange van 12 februari 1960 (Jurispr. 1960, blz. 15) en de zaak Henricot van 5 december 1963 (Jurispr. 1963, blz. 459), dit in casu niet te doen. Immers, door verweersters eigen handelwijze — de verzending van de brief van 16 oktober — is verzoekster ertoe gekomen twee beroepen in te stellen, waar zij met één had kunnen volstaan.
Het is een raadsel waarom een zo omslachtige brief aan verzoekster werd gericht en het is opvallend dat deze brief werd gestuurd onmiddellijk na de instelling van het beroep wegens nalaten: wellicht hoopten de diensten van de Commissie dat verzoekster zou menen dat het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk zou worden verklaard, nu de diensten hun standpunt hadden neergelegd in een brief die naar de vorm geen beschikking was. Daarbij hebben zij echter buiten de bekwaamheid van verzoeksters advocaten gerekend, die er mijns inziens zeer wel aan hebben gedaan een tweede beroep in te stellen, daar de Commissie hun had kunnen tegenwerpen dat er nu een uitdrukkelijke weigering was. De toon van de litigieuze brief, nog beklemtoond door de wijze en de datum van verzending, konden op zichzelf bij verzoekster reeds twijfel doen ontstaan omtrent de aard van de brief.
De Commissie betoogt dat het redelijk en wenselijk is dat zij in antwoord op bij haar binnengekomen klachten aangeeft — ook zonder daartoe formeel verplicht te zijn — of en waarom zij daarop niet gunstig kan beschikken, ten einde de bedrijven in staat te stellen hun houding te bepalen ten aanzien van het standpunt van de diensten van de Commissie. Wanneer nu een dergelijke brief als een beschikking zou worden beschouwd, dan zouden — aldus de Commissie — haar diensten minder geneigd zijn het standpunt van de Commissie schriftelijk toe te lichten ingeval die diensten niet van plan waren de Commissie voor te stellen een beschikking te nemen of een aanbeveling te doen.
Met dit beginsel ga ik volledig akkoord. De Commissie is echter geenszins ontslagen van haar verplichting de bedrijven te antwoorden vanwege de conclusies die het Hof eventueel zou kunnen trekken uit de aan die bedrijven verstrekte inlichtingen. Ik wil zeker niet beweren dat de Commissie niet zou moeten antwoorden op klachten van bedrijven. Doch zodanig antwoord dient dan wel tijdig te worden gegeven om de bedrijven in staat te stellen hun argumenten genoegzaam naar voren te brengen. Dit is in casu zeker niet geschied. Ik men dan ook dat het beter is zich van toelichtingen te onthouden wanneer het bedrijf reeds een beroep wegens nalaten heeft ingesteld, tenzij men zich aan het beroep zou willen conformeren. Voorzover het niet de bedoeling is de bedrijven op een procesrechtelijk dwaalspoor te brengen, heeft het immers geen enkele zin hun mede te delen waarom de diensten niet van plan zijn de Commissievoor te stellen de door de bedrijven gewenste handeling te verrichten, nadat de nalatigheid reeds een feit is, daartegen een beroep is ingesteld en de Commissie — en niet slechts haar diensten — in ieder geval rekenschap zal moeten afleggen in het kader van het beroep wegens nalaten. Althans had in de brief duidelijk moeten zijn gezegd dat alleen de mening van de betrokken diensten en geen definitief standpunt was weergegeven, doch welke zin had het in dat geval de brief te verzenden?
Nu de Commissie door haar handelwijze en die van haar diensten verzoekster ertoe gebracht heeft beroep in te stellen tot bewaring van haar recht, dient de Commissie ten minste haar eigen kosten te dragen. Ik refereer mij aan het oordeel van het Hof voor de vraag of verzoeksters kosten voor haar antwoord aan de Commissie en ook aan NCB niet eveneens voor rekening van de Commissie moeten worden gebracht. Ook laat ik te Uwer beoordeling of NCB zijn eigen kosten moet dragen of dat deze ten laste van de Commissie moeten worden gebracht.
Samenvattend, concludeer ik tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep 114/75 met compensatie van de kosten in het onderhavige geding en subsidiair tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.