62008CC0194_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande avser rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar.(2) Den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida i) artikel 11.1–11.3 i direktivet har direkt effekt och huruvida ii) denna bestämmelse ger en kvinnlig arbetstagare rätt att fortsätta erhålla ersättning för jourtjänstgöring när hon inte arbetar på grund av graviditet och/eller under mammaledighet.
I – Bakgrund, det nationella förfarandet och de tolkningsfrågor som har hänskjutits till domstolen
2. Klaganden i målet vid den nationella domstolen, doktor Susanne Gassmayr, är underläkare och har arbetat vid klinken för anestesi vid Graz universitet sedan den 1 januari 1995. I lagen om lön (Gehaltsgesetz) föreskrivs att en arbetstagare som utöver den ordinarie arbetstiden är skyldig att utföra jourarbete på sin arbetsplats har rätt till ersättning (17a § punkt 1). Följaktligen erhöll klaganden, utöver de övriga belopp som hon erhöll i lön, en ersättning som beräknades individuellt på grundval av det jourarbete som hon utförde vid sjukhuset.
3. När klaganden var gravid slutade hon att arbeta den 4 december 2002 av skäl som var hänförliga till graviditeten. I 3 § punkt 3 i lagen om skydd vid moderskap (Mutterschutzgesetz) föreskrivs att en gravid arbetstagare inte får arbeta, om det av ett intyg som hon har ingett och som har upprättats av en läkare som är knuten till arbetsinspektionen eller av en annan offentlig läkare framgår att moderns eller barnets liv eller hälsa kan äventyras vid fortsatt arbete. I samma lag föreskrivs att gravida arbetstagare inte får arbeta under de sista åtta veckorna före den planerade förlossningen (3 § punkt 1) och under de åtta veckor som följer efter förlossningen (5 § punkt 1). Under förhandlingen vid domstolen förklarade den österrikiska regeringens ombud att den österrikiska lagstiftaren, genom att anta 3 § punkt 3, hade för avsikt att ge gravida kvinnor ytterligare skydd genom att föreskriva en form av utökad ledighet. Denna bestämmelse är inte tillämplig på alla gravida arbetstagare, utan endast på dem som har hälsoproblem som äventyrar deras eller barnets liv. Varje fall bedöms därför individuellt och en gravid arbetstagare kan utnyttja den utökade ledigheten om hon kan inge det aktuella läkarintyget. Till en början slutade Susanne Gassmayr att arbeta vid sjukhuset med stöd av ett läkarintyg enligt 3 § punkt 3. Därefter var hon fortsatt borta från arbetet på grund av åttaveckorsperioden före respektive efter förlossningen. Hon utförde inte något jourarbete förrän den 7 oktober 2003.
4. Den 9 februari 2004 begärde Susanne Gassmayr att hennes arbetsgivare, Graz universitet, skulle betala ut ersättning för genomsnittlig jourtjänstgöring för den period under vilken hon inte hade arbetat. När universitetet avslog hennes begäran, ingav hon ett överklagande, vilket också avslogs av Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (förbundsminister för utbildning, vetenskap och kultur). Ministern ansåg att det i 3 § punkt 2 i lagen om lön visserligen föreskrivs att gravida arbetstagare ska erhålla sin vanliga lön ”utan någon begränsning” under den period då de inte får arbeta, men att ersättning för jourtjänstgöring inte omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde. I 15 § punkt 5 i lagen om lön betecknas ersättning för jourtjänstgöring som ”extra ersättning” och inte som vanligt tillägg, och Verwaltungsgerichtshof (förvaltningsdomstol) har slagit fast att extra ersättning endast ska utbetalas för arbete som faktiskt
har utförts. Ersättning för jourtjänstgöring betalas således inte ut med ett fast belopp utan beräknas individuellt med hänvisning till de allmänna timlöner som föreskrivs i relevanta administrativa föreskrifter och den tid som varje arbetstagare faktiskt har utfört jourarbete. Eftersom Susanne Gassmayr inte hade utfört något jourarbete, var hon inte berättigad till ersättning.
5. Med stöd av direktiv 92/85 överklagade klaganden ministerns beslut till Verwaltungsgerichtshof, vilken har hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1.1 Har artikel 11.1–11.3 i [direktiv 92/85] direkt effekt?
1.2 Om svaret på fråga 1.1 är jakande: Ska ovannämnda bestämmelser tolkas så, att kvinnor har rätt till fortsatt utbetalning av ersättning för jourtjänstgöring under perioder då arbetsförbud råder på grund av graviditet och/eller under mammaledighet?
1.3 Gäller detta även när medlemsstaten har beslutat att införa ett system med fortsatt utbetalning av ’lön’ som i princip omfattar hela arbetsinkomsten, dock med undantag för så kallad extra ersättning för utfört arbete (se 15 § i den österrikiska lagen om lön (Gehaltsgesetz 1956)), såsom den här aktuella ersättningen för jourtjänstgöring?
2. Om svaret på fråga 1.1 är nekande: Ska nämnda bestämmelser införlivas av medlemsstaterna på ett sätt som innebär att en kvinnlig arbetstagare som inte längre utför jourarbete under en period då arbetsförbud råder på grund av graviditet och/eller under mammaledighet likväl har rätt till fortsatt utbetalning av ersättning för sådant arbete?”
II – Direkt effekt
6. Artikel 11.1–11.3 i direktiv 92/85 har följande lydelse:
”För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:
1. I de fall som avses i artik[larna] 5–7 skall de rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning, säkerställas i nationell lagstiftning eller praxis för sådana arbetstagare som avses i artikel 2.
2. I det fall som avses i artikel 8 skall följande säkerställas:
a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.
b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.
3. Den ersättning som avses i punkt 2 b skall anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning.”
7. En direktivsbestämmelse som har direkt effekt får åberopas av en enskild mot staten, även om staten har underlåtit att införliva direktivet med den nationella rättsordningen inom den föreskrivna fristen eller om införlivandet är ofullständigt eller felaktigt. Det följer av fast rättspraxis att en bestämmelse i ett direktiv har direkt effekt då bestämmelsen med avseende på innehållet framstår som ovillkorlig och tillräckligt precis.(3) Domstolen har definierat uttrycket ovillkorlig som att det betyder att bestämmelsen ”medför en skyldighet som är ovillkorlig eller [att] den, för att kunna verkställas eller ha verkningar, inte är beroende av att vare sig gemenskapsinstitutionerna eller medlemsstaterna antar någon rättsakt”.(4) En bestämmelse är tillräckligt precis om ”det genom den på ett klart sätt föreskrivs en skyldighet”.(5)
8. I domen i målet Jiménez Melgar(6) hade domstolen tillfälle att undersöka den eventuella direkta effekten hos en annan bestämmelse i direktiv 92/85, nämligen artikel 10, vilken har följande lydelse:
”Förbud mot uppsägning
För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:
1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra att sådana arbetstagare som avses i artikel 2 sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av den barnledighet som avses i artikel 8.1, om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd och som enligt nationell lagstiftning eller praxis utgör tillräcklig grund för uppsägning, samt i tillämpliga fall, den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande.
2. Om en arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 sägs upp under den tid som avses i punkt 1, skall arbetsgivaren lämna en uttömmande skriftlig motivering till detta.
3. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att skydda sådana arbetstagare som avses i punkt 2 från följderna av uppsägningar som är otillåtna enligt punkt 1.”
9. Domstolen slog fast att ”bestämmelserna i artikel 10 i direktiv 92/85 medför precisa skyldigheter för medlemsstaterna, bland annat i egenskap av arbetsgivare, och inte lämnar något utrymme för skönsmässig bedömning vid uppfyllandet av dessa skyldigheter”.(7)
10. Jag delar kommissionens uppfattning att samma synsätt ska intas med avseende på artikel 11 i direktivet. I artikel 11.1 föreskrivs att de rättigheter som följer av en persons anställningsavtal ska säkerställas i nationell lagstiftning och praxis i de fall som omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 5–7 i direktivet.(8) Vidare anges det i artikel 11.2 vilka rättigheter som ska säkerställas i de fall som omfattas av artikel 8.(9) I artikel 11.3 förklaras slutligen när en ersättning som utbetalats till en anställd enligt punkt 2 ska anses skälig. I dessa bestämmelser föreskrivs på ett klart sätt en ovillkorlig skyldighet att säkerställa en persons rättigheter till följd av anställningen på samma sätt som det i artikel 10 föreskrivs en skyldighet att skydda arbetstagare mot uppsägning. Ordalydelsen i artikel 11 är varken mer vag eller oklar än ordalydelsen i artikel 10, vilken av domstolen har konstaterats ha direkt effekt.
11. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska besvara Verwaltungsgerichtshofs första fråga på följande sätt:
Artikel 11.1–11.3 i direktiv 92/85 har direkt effekt och kan åberopas av enskilda i nationella förfaranden.
III – Skyldigheten att betala ut ersättning för jourtjänstgöring
12. Den nationella domstolen har ställt den andra och den tredje frågan i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 11 i direktivet utgör hinder för att en medlemsstat inför ett system för att skydda gravida arbetstagare, som innebär att dessa arbetstagare har rätt att fortsätta att erhålla hela arbetsinkomsten, när de inte arbetar av skäl som hänger samman med graviditeten, med undantag för särskilda ersättningar som enbart utbetalas om arbetstagaren faktiskt har utfört det aktuella arbetet. Ett jakande svar skulle innebära att i princip ingen del av arbetstagarens ersättning faller utanför arbetsgivarens skyldighet att fortsätta göra utbetalningar. Om däremot det nationella systemet i fråga anses vara förenligt med direktivet, skulle medlemsstaterna behålla rätten att för utbetalning av vissa ersättningar uppställa som krav att arbetstagaren faktiskt har utfört det aktuella arbetet åt arbetsgivaren, och i så fall skulle det vara tillåtet att vägra betala ut sådan ersättning till gravida arbetstagare under den period då de inte arbetar.
Mammaledighet och sjukledighet
13. Det framgår klart av beslutet om hänskjutande att klaganden var borta från sitt arbete under två skilda perioder: För det första under två sammanhängande perioder om vardera åtta veckor, före och efter förlossningen (mammaledighet). För det andra under en tidsperiod som började den 4 december 2002 och som pågick till dess att hennes mammaledighet började, då hon var borta från arbetet med stöd av 3 § punkt 3 i lagen om skydd vid moderskap, vilken hindrar en arbetstagare från att arbeta om hon inger ett läkarintyg där det anges att moderns eller barnets liv eller hälsa kan äventyras vid fortsatt arbete. Sistnämnda period skulle lämpligen kunna beskrivas som en form av sjukledighet. Den första fråga som måste klargöras är huruvida mammaledighet och sjukledighet ska behandlas på samma sätt vad gäller den ersättning som ska utbetalas till klaganden.
14. Domstolen har slagit fast att graviditet inte är någon sjukdom och att det därför inte kan göras någon jämförelse mellan en gravid kvinna och en sjuk person.(10) Det innebär dock inte att det sätt på vilket en sjuk person behandlas alltid är irrelevant vid bedömningen av hur en kvinna som lider av en graviditetsrelaterad sjukdom behandlas. Detta bekräftas av det faktum att domstolen själv ofta har dragit paralleller mellan graviditetsrelaterade sjukdomstillstånd och andra (det vill säga som inte är graviditetsrelaterade) sjukdomstillstånd.
15. Målet Hertz(11) rörde en kvinnlig arbetstagare som hade sagts upp på grund av upprepad frånvaro från arbetet till följd av en sjukdom som hade samband med hennes graviditet, men som hade visat sig först efter mammaledighetens utgång. Domstolen slog fast att i ett sådant fall ska ingen åtskillnad göras mellan en sjukdom som förorsakats av graviditet och andra sjukdomar. Den uttalade följande: ”Kvinnliga och manliga arbetstagare är i lika hög grad utsatta för sjukdomar. Även om vissa sjukdomar är könsbetingade, är den avgörande frågan sålunda huruvida uppsägningen av en kvinna på grund av dennas sjukfrånvaro har skett på samma villkor som dem som gäller för en man; om så är fallet föreligger ingen direkt diskriminering på grund av kön.”(12) I det målet jämfördes en kvinna som led av en graviditetsrelaterad sjukdom med en sjuk man och domstolen slog fast att, allt annat lika, det förhållandet att en sjukdom är könsbetingad inte innebär att arbetstagaren har utsatts för könsdiskriminering.
16. Målet Hertz rörde en graviditetsrelaterad sjukdom som hade visat sig först efter mammaledighetens utgång. Målet Larsson(13) rörde däremot en kvinnlig arbetstagare som hade sagts upp på grund av långvarig frånvaro till följd av en graviditetsrelaterad sjukdom som hade visat sig både under graviditeten och efter mammaledighetens utgång. Domstolen slog fast att det var tillåtet för en arbetsgivare att säga upp en kvinnlig arbetstagare på grund av frånvaro som orsakats av en graviditetsrelaterad sjukdom som hade börjat under graviditeten och att frånvaro under perioden från början av graviditeten fram till början av mammaledigheten kunde beaktas vid beräkningen av den period som utgjorde grund för uppsägning enligt nationell rätt. Senare ändrade domstolen, i domen i målet Brown(14), den sistnämnda delen av sin slutsats i domen i målet Larsson, men den fastställde uttryckligen avgörandet i målet Hertz, nämligen att frånvaro på grund av en graviditetsrelaterad sjukdom efter mammaledighetens utgång ska behandlas på samma sätt som en mans frånvaro på grund av sjukdom, och den jämförde således återigen en graviditetsrelaterad sjukdom med en sjukdom som inte är graviditetsrelaterad.(15)
17. Mer nyligen intog domstolen samma synsätt i domen i målet McKenna.(16) Målet rörde en kvinnlig arbetstagare som under nästan hela graviditeten var sjukskriven på läkares inrådan på grund av en graviditetsrelaterad sjukdom. Efter mammaledighetens slut kunde hon på grund av medicinska skäl fortfarande inte arbeta och var därför sjukskriven igen. Under sin mammaledighet erhöll hon en ersättning motsvarande full lön, men under en del av sjukskrivningen halverades hennes ersättning. I hennes arbetsgivares sjukskrivningsregler gjordes ingen skillnad mellan graviditetsrelaterade sjukdomar och andra sjukdomar. I ersättningshänseende behandlades hon följaktligen på samma sätt som en sjuk man som varit frånvarande från arbetet under lika lång tid skulle ha behandlats. Margaret McKenna hävdade att hon hade blivit utsatt för könsdiskriminering, genom att hennes graviditetsrelaterade sjukdom hade jämställts med en sjukdom som inte är graviditetsrelaterad. Domstolen var av en annan uppfattning. Den slog fast att det förhållandet att graviditetsrelaterade sjukdomar är av specifik karaktär (det vill säga att endast kvinnliga arbetstagare drabbas av dessa) innebär inte att ”en kvinnlig arbetstagare som är frånvarande på grund av en graviditetsrelaterad sjukdom har rätt att bibehålla hela lönen, när en arbetstagare som är frånvarande på grund av en sjukdom som saknar samband med graviditeten inte har en sådan rättighet”.(17) Därefter jämförde domstolen en kvinnlig arbetstagare som inte kan arbeta av medicinska skäl som är graviditetsrelaterade med en manlig arbetstagare som inte kan arbeta av andra medicinska skäl och drog slutsatsen att ”... gemenskapsrätten ... inte påbjuder att en kvinnlig arbetstagare som är frånvarande under sin graviditet på grund av en graviditetsrelaterad sjukdom skall få bibehålla hela lönen. Under en frånvaro som följer av en sådan sjukdom kan således en kvinnlig arbetstagares ersättning sänkas, under förutsättning att, för det första, hon behandlas på samma sätt som en manlig arbetstagare som är frånvarande på grund av sjukdom och, för det andra, den utbetalade ersättningen inte är så låg att syftet att skydda gravida arbetstagare äventyras”.(18) Återigen jämförde domstolen graviditetsrelaterade sjukdomar med andra sjukdomstillstånd, och slog fast att de får behandlas på samma sätt förutsatt att det inte äventyrar syftet att ge skydd under graviditeten. Här handlar det inte om könsdiskriminering (även om graviditetsrelaterade sjukdomar endast drabbar kvinnor, så finns det andra sjukdomar som endast drabbar män), utan om det huvudsakliga syftet att skydda gravida kvinnor.
18. Jag anser att två principer har fastställts i denna rättspraxis: För det första är graviditet inte någon sjukdom och ska därför inte jämställas med sjukdom. För det andra är det, allt annat lika, lämpligt att jämföra behandlingen av en kvinna som lider av en graviditetsrelaterad sjukdom med behandlingen av en sjuk man. Tillämpningen av dessa principer framgår klart av domstolens resonemang i ovannämnda mål, där domstolen visserligen inte jämställer graviditet med sjukdom, men i mycket klara ordalag jämför graviditetsrelaterade sjukdomar med andra sjukdomar.
19. Vidare är det enligt min mening mycket viktigt att påpeka att det i själva direktiv 92/85, nämligen i artikel 11.3, görs en jämförelse mellan mammaledighet och sjukledighet. Däri föreskrivs att under mammaledigheten ska arbetstagaren garanteras minst samma inkomst som hon skulle ha uppburit vid frånvaro från arbetet på grund av sjukdom. Syftet med direktivet är att ge kvinnliga arbetstagare ett minimiskydd, och detta sker – vad gäller ersättning under mammaledighet – genom att sjukpenningen används som en lägsta gräns som moderskapspenningen inte får understiga. Följaktligen är det gemenskapslagstiftaren som har dragit en parallell mellan graviditet och sjukdom i just den rättsakt som antogs för att skydda gravida kvinnor. Jag tror att en möjlig förklaring till detta är att det rimligen kan förväntas att de nationella regeringarna, eftersom varje arbetstagare, oavsett kön eller specifika yrke, potentiellt sett kan bli sjuk, vid fastställandet av nivån på sjukpenningen beaktar samtliga berörda parters intressen och fattar ett beslut som garanterar att arbetstagare som är förhindrade att arbeta på grund av sjukdom erhåller en tillräcklig inkomst för att kunna försörja sig under sjukdomsperioden. En utvidgning av denna minimigaranti till att omfatta kvinnor som är borta från arbetet under mammaledigheten innebär att även dessa har rätt till en ersättningsnivå som gör det möjligt för dem att försörja sig under mammaledigheten. Detta förklarar även formuleringen i det sista skälet i ingressen till direktivet, där det anges att graviditet inte kan jämställas med sjukdom. Därigenom har direktivets upphovsmän klargjort att även om de har jämfört sjukpenning med moderskapspenning i artikel 11.3 så innebär det inte att graviditeten i sig ska jämställas med en sjukdom.
20. Sammanfattningsvis har gemenskapslagstiftaren dragit paralleller mellan graviditet och sjukdom i direktivet och domstolen har uttryckligen jämfört frånvaro från arbetet på grund av graviditetsrelaterade sjukdomar med frånvaro på grund av andra sjukdomar. Eftersom det är möjligt att göra en sådan begränsad jämförelse mellan mammaledighet och sjukledighet, i vart fall i ersättningshänseende, är det vid bedömningen av frågan om huruvida Susanne Gassmayr har rätt till ersättningen irrelevant huruvida hon omfattas av bestämmelserna i den österrikiska lagen om skydd vid moderskap, artiklarna 5 och 6 i direktivet vad gäller arbetsförhållanden och skydd mot verksamhet som utsätter en arbetstagare för risker eller artikel 141 EG om lika lön. Enligt samtliga dessa bestämmelser krävs samma slags skydd, nämligen en inkomst som minst motsvarar sjukpenningen.(19) För enkelhetens skull kommer jag nedan att kalla båda de perioder då Susanna Gassmayr var borta från arbetet för ”mammaledighet” och den relevanta ersättningen för ”moderskapspenning”.
Utbetalning av ersättning för jourtjänstgöring
21. Nästa fråga är huruvida Susanne Gassmayr har rätt till ersättning för jourtjänstgöring under den period då hon inte utförde något sådant jourarbete. Hon har hävdat att direktivet förbjuder varje slags sänkning av den inkomst som hon skulle ha erhållit om hon hade kunnat arbeta. Den österrikiska regeringen har hävdat att den inkomst som gravida kvinnor garanteras genom direktivet inte omfattar alla belopp som skulle ha utbetalats till dem under normala omständigheter, och att medlemsstaterna har rätt att ställa som villkor för utbetalningen av vissa förmåner att arbete faktiskt har utförts.
22. Svaret på denna fråga är avhängigt av tolkningen av uttrycket skälig ersättning i artikel 11.2 b i direktivet. Genom direktivet åläggs medlemsstaterna skyldigheten att i nationell lagstiftning föreskriva att gravida arbetstagare ska få skälig ersättning under mammaledigheten. Innebär det förhållandet att Susanne Gassmayr inte fick någon ersättning för jourtjänstgöring att hennes inkomst var oskälig enligt direktivet?
23. I domen i målet Gillespie slog domstolen fast följande: ”... [D]e kvinnliga arbetstagarna [hade] varken enligt artikel 119 i EEG‑fördraget eller artikel 1 i direktiv 75/117 någon rätt att bibehålla hela sin lön under föräldraledigheten ... Emellertid kunde storleken på denna ersättning inte vara så liten att syftet med föräldraledigheten, vilket är att skydda kvinnliga arbetstagare före och efter nedkomsten, äventyrades. Då den nationella domstolen skall bedöma storleken på det ifrågavarande beloppet i detta perspektiv, bör den ta hänsyn inte enbart till längden på föräldraledigheten utan även till andra former av socialt skydd som den nationella lagstiftningen innehåller för de fall då en arbetstagare är borta från arbetet med laga förfall.”(20) Denna princip bekräftades nyligen i domen i målet Alabaster där domstolen, genom att citera domen i målet Gillespie, slog fast att gravida kvinnor ”inte med framgång [kan] åberopa bestämmelserna i artikel 119 i fördraget för att göra anspråk på att [under mammaledigheten] få bibehålla full lön som om de liksom andra arbetstagare faktiskt var i tjänst”.(21)
24. Gemenskapsrätten utgör därför i princip inte något hinder mot en nationell bestämmelse vari det föreskrivs att den ersättning som gravida arbetstagare ska få under mammaledigheten är lägre än den vanliga lön som de får när de faktiskt arbetar. Inkomstsänkningen får dock inte vara sådan att den undergräver det skydd som gemenskapslagstiftaren har önskat garantera gravida kvinnor. Domstolen har således slagit fast att en kvinna som är mammaledig har rätt att få en löneförhöjning som skett under denna period eller under den period som låg till grund för beräkningen av hennes moderskapspenning.(22) På samma sätt skulle det vara otillåtet att frånta en kvinnlig arbetstagare rätten att bli betygsatt i syfte att kunna befordras och få en löneförhöjning av det skälet att hon inte uppfyller kravet på sex månaders arbete under föregående år på grund av att hon varit mammaledig.(23)
25. Jag tror att det resonemang som ligger till grund för domstolens rättspraxis är att man vill förhindra att kvinnliga arbetstagare avskräcks från att skaffa barn av rädsla för att de inte kommer att få en tillräcklig inkomst för att kunna försörja sig under mammaledigheten eller att de kommer att påverkas negativt i sin fortsatta yrkeskarriär. Gemenskapsrätten ger de nationella myndigheterna ett visst utrymme att efter eget skön beakta de sociala och ekonomiska förhållandena i landet och avgöra vilken inkomst som kan anses skälig för en kvinna som är mammaledig och vilka villkor som måste uppställas för att säkerställa att hon inte kommer att missgynnas i sitt framtida yrkesliv. Detta skön begränsas av regeln att moderskapspenningen inte får understiga sjukpenningnivån.(24) Som jag tidigare har förklarat grundar sig denna bestämmelse på resonemanget att de nationella lagstiftarna antagligen kommer att beakta alla berörda intressen och fatta ett rättvist beslut vid fastställandet av sjukpenningnivån, eftersom sjukdom är något som kan drabba alla, oavsett kön eller yrke.
26. Det är mot den bakgrunden som frågan rörande ersättning för jourtjänstgöring ska besvaras. I princip utgör gemenskapsrätten inte något hinder mot att arbetsgivarna betalar ut ytterligare förmåner eller ersättningar till sina anställda för utförandet av specifikt arbete och att en sådan utbetalning villkoras av att detta arbete faktiskt
har utförts. I beslutet om hänskjutande anges att enligt den relevanta österrikiska lagstiftningen är ersättning för jourtjänstgöring inte en ersättning som betalas ut med ett fast belopp till alla läkare, utan den beräknas individuellt för varje läkare som har utfört jourarbete med hänvisning till de allmänna timlöner som föreskrivs i lag. Uppenbarligen följer av detta att alla läkare som, oavsett skäl, inte har utfört något jourarbete inte kommer att få denna ytterligare förmån. Detta gäller antagligen även personer som är sjukskrivna. Kommissionen tycks dock göra en annan tolkning. Den har hävdat att sjukskrivna arbetstagare enligt den österrikiska lagstiftningen faktiskt har rätt att kräva sådan ytterligare ersättning för jourtjänstgöring. Om så är fallet måste denna rätt utvidgas till att omfatta kvinnor som är mammalediga. Det ankommer dock på den nationella domstolen att avgöra vilken tolkning av den österrikiska lagstiftningen som är korrekt.
27. Jag anser att utarbetandet av en bestämmelse vari det föreskrivs att en gravid arbetstagare som är borta från arbetet, i likhet med en arbetstagare som är sjukskriven, ska fortsätta att få sin lön och normala ersättningar, men inte få ytterligare ersättningar som är direkt knutna till utförandet av ett specifikt arbete, om hon faktiskt inte har utfört detta arbete, omfattas av det utrymme för skönsmässig bedömning som en medlemsstat har enligt gemenskapsrätten.(25) En arbetsgivare får däremot inte neka att betala ut en ersättning som utgör en normal del av en arbetstagares lön och som inte avser utförandet av specifikt arbete.(26) Exempelvis beviljar vissa arbetsgivare en ytterligare förmån till alla anställda som har en hög akademisk utbildning, särskild sakkunskap på ett visst område eller en hög befattning. Dessa är typexempel på förmåner som beviljas som ett erkännande av de anställdas status, utbildning och totala bidrag till företaget. Utbetalningen av sådana förmåner är vanligtvis inte villkorad av att specifikt arbete har utförts, och de belopp som utbetalas är vanligtvis fasta ersättningar som saknar samband med antalet faktiska arbetstimmar. Om det inte föreligger exceptionella omständigheter, vore det oförenligt med gemenskapsrätten att dra av dessa ersättningar från moderskapspenningen. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma de olika ersättningarnas art.
28. Som jag redan har nämnt är naturligtvis den sjukpenningnivå som föreskrivs i nationell rätt det avgörande. Att dra av förmåner från moderskapspenningen är förenligt med gemenskapsrätten i den mån den gravida arbetstagarens återstående inkomst minst motsvarar den inkomst som hon skulle ha fått om hon var borta från arbetet av hälsoskäl. Återigen ankommer det på den nationella domstolen att avgöra vilken sjukpenning som arbetstagaren skulle ha erhållit enligt nationell rätt och förvissa sig om att moderskapspenningen inte understiger sjukpenningen.
29. Jag föreslår att domstolen ska besvara den andra frågan på följande sätt:
Artikel 11.1–11.3 i rådets direktiv 92/85/EEG utgör inte hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en arbetsgivare får neka att betala ut en särskild ersättning till en gravid arbetstagare, såsom den ersättning för jourtjänstgöring som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, vilken är direkt kopplad till utförandet av specifikt arbete, om den berörda arbetstagaren inte har utfört något sådant arbete på grund av att hon var mammaledig eller förhindrad att arbeta på grund av skäl som hänger samman med hennes hälsa eller barnets hälsa. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma de särskilda ersättningarnas art och att förvissa sig om att den gravida arbetstagarens inkomst minst motsvarar den inkomst som arbetstagare som är borta från arbetet av hälsoskäl garanteras enligt nationell rätt.
IV – Förslag till avgörande
30. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som Verwaltungsgerichtshof har ställt på följande sätt:
1) Artikel 11.1–11.3 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar har direkt effekt och kan åberopas av enskilda i nationella förfaranden.
2) Artikel 11.1–11.3 i direktiv 92/85 utgör inte hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en arbetsgivare får neka att betala ut en särskild ersättning till en gravid arbetstagare, såsom den ersättning för jourtjänstgöring som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, vilken är direkt kopplad till utförandet av specifikt arbete, om den berörda arbetstagaren inte har utfört något sådant arbete på grund av att hon var mammaledig eller förhindrad att arbeta på grund av skäl som hänger samman med hennes hälsa eller barnets hälsa. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma de särskilda ersättningarnas art och att förvissa sig om att den gravida arbetstagarens inkomst minst motsvarar den inkomst som arbetstagare som är borta från arbetet på grund av hälsoskäl garanteras enligt nationell rätt.
(1) .
(2)  –	EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3 (nedan kallat direktiv 92/85 eller direktivet).
(3)  –	Dom av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Becker (REG 1982, s. 53), punkt 25, av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83), punkt 29, av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C‑397/01–C‑403/01, Pfeiffer (REG 2004, s. I‑8835), punkt 103, och av den 17 juli 2008 i de förenade målen C‑152/07–C‑154/07, Arcor (REG 2008, s. I‑0000), punkt 40.
(4)  –	Dom av den 29 maj 1997 i mål C‑389/95, Klattner (REG 1997, s. I‑2719), punkt 33.
(5)  – 	Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 52, och domen i det ovannämnda målet Klattner, ibidem .
(6)  –	Dom av den 4 oktober 2001 i mål C‑438/99, Jiménez Melgar (REG 2001, s. I‑6915).
(7)  –	Punkt 33.
(8)  –	Dessa artiklar rör risker i arbetet och nattarbete.
(9)  –	Denna artikel rör mammaledighet.
(10)  –	Dom av den 14 juli 1994 i mål C‑32/93, Webb (REG 1994, s. I‑3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑35), punkt 25.
(11)  –	Dom av den 8 november 1990 i mål C‑179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (REG 1990, s. I‑3979; svensk specialutgåva, volym 10, s. 567).
(12)  –	Punkt 17.
(13)  –	Dom av den 29 maj 1997 i mål C‑400/95, Larsson (REG 1997, s. I‑2757).
(14)  –	Dom av den 30 juni 1998 i mål C‑394/96, Brown (REG 1998, s. I‑4185).
(15)  –	Se punkterna 26 oc h 27: ”I den utsträckning som frånvaron inträffar efter mammaledigheten, omfattas sjukdomstillstånd som har förorsakats av graviditet eller förlossning av de allmänna reglerna om sjukfrånvaro (se i detta avseende domen i målet Hertz, punkterna 16 och 17). I en sådan situation är frågan endast om en kvinnlig arbetstagares frånvaro efter mammaledigheten, på grund av arbetsoförmåga till följd av dessa svårigheter, behandlas på samma sätt som en manlig arbetstagares frånvaro på grund av en lika långvarig arbetsoförmåga. Om så sker, förekommer det inte någon diskriminering på grund av kön. Av samtliga överväganden ovan följer även – i motsats till vad domstolen fann i dom[en] ... i mål[et] ... Larsson ... – att när en kvinnlig arbetstagare är frånvarande på grund av en sjukdom som har sitt ursprung i graviditet eller förlossning, i det fall sjukdomen har uppkommit under graviditeten och fortsatt under och efter mammaledigheten, är det inte bara frånvaron under mammaledigheten utan även frånvaro under tiden från början av graviditeten fram till början av mammaledigheten som inte skall beaktas, vid beräkningen av den period som berättigar hennes uppsägning enligt nationell rätt. Den kvinnliga arbetstagarens frånvaro efter mammaledigheten skall beaktas på samma villkor som en mans frånvaro på grund av lika långvarig arbetsoförmåga.” Även om domen i målet Brown avsåg direktiv 76/207 var domstolen vid sin bedömning betydligt påverkad av det särskilda skydd som gravida kvinnor ges genom direktiv 92/85, vilket hade antagits inte så lång tid innan domstolen avkunnade sin dom.
(16)  –	Dom av den 8 september 2005 i mål C‑191/03, McKenna (REG 2005, s. I‑7631).
(17)  –	Punkt 57.
(18)  –	Punkterna 61 och 62.
(19)  –	En tolkning som, på grundval av artikel 141 EG, skulle kräva ett mer utvidgat skydd för kvinnor som lider av graviditetsrelaterade sjukdomar även utanför den mammaledighetsperiod som föreskrivs i direktivet skulle indirekt väcka frågan om huruvida direktivet är förenligt med artikel 141 EG. Skälet till detta är att det i själva direktivet fastställs att sjukpenning utgör den minimiersättning som medlemsstaterna ska garantera gravida kvinnor som är mammalediga. Det vore absurt att godta att en kvinna åtnjuter ett mer begränsat skydd under mammaledigheten än det skydd som hon åtnjuter utanför denna period.
(20)  –	Dom av den 13 februari 1996 i mål C‑342/93, Gillespie (REG 1996, s. I‑475), punkt 20. Direktiv 92/85 var av tidsmässiga skäl ( rationae temporis ) inte tillämpligt på de faktiska omständigheterna i målet Gillespie, men domstolens resonemang gäller även tolkningen av det direktivet.
(21)  –	Dom av den 30 mars 2004 i mål C‑147/02, Alabaster (REG 2004, s. I‑3101), punkt 46.
(22)  –	Domen i det ovannämnda målet Gillespie, punkterna 21 och 22. Se även domen i det ovannämnda målet Alabaster, punkt 48.
(23)  –	Dom av den 30 april 1998 i mål C‑136/95, Thibault (REG 1998, s. I‑2011), punkt 29.
(24)  –	I dom av den 27 oktober 1998 i mål C‑411/96, Boyle (REG 1998, s. I‑6401), punkt 35, slog domstolen fast att det enligt artikel 11.2 b och 11.3 krävs att en kvinnlig arbetstagare ska få en moderskapspenning som minst motsvarar den sjukpenning som föreskrivs i nationell lagstiftning om social trygghet, men artikeln tillförsäkrar henne inte en högre inkomst än vad arbetsgivaren har åtagit sig att betala till arbetstagare som är sjukskrivna.
(25)  –	Jag antar här att dessa ytterligare ersättningar endast betalas ut som ett tillägg till lönen. Situationen skulle vara en annan om lönen beräknades på ett sådant sätt att dessa ytterligare ersättningar faktiskt utgjorde en väsentlig del av den totala lönen.
(26)  –	Dom av den 21 oktober 1999 i mål C‑333/97, Lewen (REG 1999, s. I‑7243), rörde arbetsgivarens frivilliga utbetalning av ett jultillägg. Tillägget betalades ut varje år till samtliga anställda och var inte kopplat till utförandet av specifikt arbete inom företaget. Domstolen slog fast att även om arbetsgivaren fick göra proportionella avdrag från tillägget för perioder av föräldraledighet, så kunde den inte göra detsamma vad beträffar skyddsperioder för modern (såsom mammaledighet). Se punkterna 48 och 49.