61992C0060
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CLAUS GULMANN
fremsat den 15. juni 1993 (
*1
)
Hr. president,
De herrer dommere,
1.
Domstolen fastslog i sin dom i Orkem-sagen, at det følger af princippet om retten til forsvar, at Kommissionen ikke under en undersøgelse efter forordning nr. 17 kan pålægge en virksomhed pligt til at besvare spørgsmål, hvorved virksomheden vil blive tvunget til at erkende eksistensen af en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler (
1
).
Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, har i den foreliggende sag forelagt Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt denne begrænsning i virksomhedernes pligt til at besvare spørgsmål også gælder under en vidneafhøring i en civil sag for en national domstol.
2.
Besvarelsen er af betydning under en sag, hvor den nederlandske postordrevirksomhed Otto BV har begæret forberedende vidneafhøring af ledende medarbejdere i den nederlandske bank Postbank NV. Formålet hermed er at give Otto BV grundlag for at vurdere, om selskabet kan anlægge civil sag mod Postbank.
3.
Genstanden for det civile søgsmål vil i givet fald være spørgsmålet om lovligheden af et gebyr på 0,45 HFL, som Postbank indførte i juli 1991 for behandlingen af giroindbetalingskort, og som Otto BV, der årligt får behandlet ca. en million giroindbetalingskort i Postbank, finder stridende mod både nederlandske og fællesskabsretlige konkurrenceregler. Interesseorganisationer, hvortil Otto BV er knyttet, har indgivet klager til Kommissionen over det indførte gebyr, bl.a. under henvisning til, at det er opkrævet efter aftale mellem nederlandske banker. Kommissionen har efter det oplyste endnu ikke færdigbehandlet klagerne. Samtidig er der indgivet klage til den nederlandske konkurrencemyndighed. Denne har efter det oplyste afvist klagen.
4.
Otto BV har i sin begæring om forberedende vidneafhøring defineret vidneafhøringens genstand i en række punkter. Postbank har protesteret mod vidneafhøringen under henvisning både til nederlandsk ret og til fællesskabsretten.
5.
Arrondissementsrechtbank har oplyst, at de vidner, der skal afhøres, må betragtes som partsvidner, således som dette begreb er fastlagt i den nederlandske civilproceslov. Sådanne vidner kan afhøres under vidneansvar, dvs. at de kan straffes for falsk forklaring for retten. Vidnets tilstedeværelse kan fremtvinges ved politiets hjælp, og vidnet har pligt til at afgive forklaring. Denne pligt kan dog ikke håndhæves gennem strafsanktioner, men retten kan drage slutninger af vidnets tavshed. Retten kan søge grunden til, at vidnet ikke vil udtale sig, oplyst. Der gælder en generel regel om vidnefritagelse, såfremt vidnet ved besvarelsen vil udsætte sig selv eller sine nærmeste for strafforfølgning for en lovovertrædelse.
6.
Arrondissementsrechtbank har taget stilling til vidneafhøringens genstand på grundlag af nederlandsk ret og har afvist afhøringen vedrørende tre af de seks punkter, der er omfattet af Otto BV's begæring. Postbank har for så vidt angår de tre resterende punkter gjort gældende, at vidneafhøring om disse punkter vil føre til, at vidnerne skal besvare spørgsmål, hvorved de vil blive tvunget til at erkende eksistensen af en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, og dermed indebære en krænkelse af det fællesskabsretlige princip, Domstolen fastslog i Orkem-dommen (herefter »Orkem-princippet«).
Arrondissementsrechtbank er enig med Postbank i, at Otto BV's begæring om vidneafhøring ikke kan tages til følge, hvis Orkem-princippet er anvendeligt i den foreliggende sag, men er i tvivl om, hvorvidt det fællesskabsretlige princip er så grundlæggende, at det har direkte virkning mellem parterne i en civilretlig sag. Den henviser til, at Otto BV's påstand under en eventuel civil sag bl.a. vil have sit grundlag i EØF-traktatcns artikel 85 og 86, og finder derfor, at der opstår et spørgsmål om fællesskabsrettens direkte virkning.
7.
Dette er baggrunden for dens præjudicielle spørgsmål, der lyder:
»Er en national ret, når den skal tage stilling til en begæring om foretagelse af en forberedende vidneafhøring med henblik på en civil retssag, i henhold til EØF-traktatens artikel 5 forpligtet til at anvende princippet om, at en virksomhed ikke har pligt til at besvare spørgsmål, såfremt besvarelsen vil indebære en erkendelse af en overtrædelse af konkurrencereglerne?«
Om Orkem-prindppet
8.
Der kan være grund til indledningsvis at gøre nogle enkelte bemærkninger om princippets begrundelse og rækkevidde.
Kommissionen havde som led i kontrolundersøgelser vedrørende overtrædelser af traktatens artikel 85 inden for sektoren for termoplastprodukter tilstillet det franske selskab Orkem en beslutning vedtaget i medfør af artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 17, hvorved selskabet blev pålagt at afgive oplysninger om nærmere bestemte spørgsmål. Selskabet nægtede at afgive oplysningerne og gjorde bl.a. gældende, at Kommissionen ved pålægget havde tilsidesat den almindelige retsgrundsætning om retten til at nægte at vidne imod sig selv.
Domstolen undersøgte først, om forordning nr. 17 indeholder en ret for de virksomheder, over for hvilke Kommissionen har indledt en undersøgelse, til at unddrage sig efterforskningen med den begrundelse, at efterforskningen vil tilvejebringe bevis for, at virksomheden har tilsidesat konkurrencereglerne. Den fastslog, at dette ikke var tilfældet (præmis 27).
Domstolen undersøgte dernæst, om en sådan ret kan udledes aí fællesskabsrettens almindelige retsgrundsætninger, herunder grundrettighederne, der udgør en integrerende bestanddel af disse. Domstolen fastslog, at dette ikke var tilfældet (præmis 28-31).
Domstolen undersøgte endelig, »om Kommissionens efterforskningsbeføjelser under den indledende undersøgelse er underkastet visse begrænsinger af hensyn til nødvendigheden af at respektere prinappet om retten til forsvar, som Domstolen anser for et grundlæggende princip i fællesskabsretten« (præmis 32) (her fremhævet). Domstolen fastslog for det første, at det skulle sikres, »at bestemmelserne i artikel 11, stk. 2 og 5, i forordning nr. 17 får fuld gennemslagskraft«, »hvorfor Kommissionen følgelig har beføjelse til at pålægge en virksomhed dels at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomheden kan tænkes at være bekendt med, dels om nødvendigt at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomheden er i besiddelse af, selv om de pågældende oplysninger eller dokumenter vil kunne anvendes som bevis for, at virksomheden selv eller en anden virksomhed har handlet i strid med konkurrencereglerne« (præmis 34). Domstolen fastslog for det andet, at det følger af princippet om retten til forsvar, at »Kommissionen ikke må pålægge en virksomhed pligt til at besvare spørgsmål, såfremt virksomheden derved ville blive tvunget til at erkende eksistensen af en overtrædelse, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for« (præmis 35) (
2
).
9.
Domstolen tog på dette grundlag stilling til, om det var berettiget, at Kommissionen havde afkrævet selskabet de ovenfor nævnte oplysninger. Den fandt, at visse af Kommissionens spørgsmål faktisk krænkede selskabets ret til at nægte at besvare spørgsmål, fordi deres besvarelse ville have tvunget virksomheden til at tilstå en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1 (præmis 41). Domstolen fandt det ikke kritisabelt, at Kommissionen afkrævede oplysninger om faktiske forhold, men fandt det derimod uretmæssigt, at Kommissionen krævede, at selskabet i sin besvarelse af spørgsmålene selv skulle foretage en vurdering i forhold til de relevante fællesskabsbestemmelser af de fakta, som det var pligtig til at afgive oplysninger om, når en sådan vurdering ville føre til en erkendelse af en overtrædelse, jf. herved f.eks., at Domstolen i præmis 38 udtalte, at der ikke var anledning til at kritisere spørgsmålene i det omfang, Kommissionen kun søgte at få fremskaffet »en række faktiske oplysninger«, hvorimod der var anledning til at kritisere spørgsmålene for så vidt de vedrørte »hensigten bag den iværksatte aktion og formålet med de trufne initiativer« (præmis 38).
10.
Hvis Domstolen måtte besvare det forelagte spørgsmål bekræftende, dvs. finde, at Orkem-princippet også finder anvendelse under en vidneafhøring i en civil sag for en national domstol, vil det under alle omstændigheder være vigtigt, at den nationale dommer er opmærksom på, at princippet er en undtagelse fra den grundlæggende pligt for virksomhederne til at give oplysninger om faktiske forhold af betydning for en eventuel anvendelse af traktatens konkurrenceregler, og at undtagelsen i virkeligheden har et relativt begrænset anvendelsesområde. Det forekommer mig ikke helt urimeligt at mene, at denne begrænsede undtagelse i de fleste retssystemer vil kunne respekteres ved anvendelse af de sædvanligvis gældende regler om gennemførelse af en vidneafhøring, herunder navnlig at der ikke må stilles ledende spørgsmål.
Det vil i givet fald tillige være vigtigt, at den nationale dommer er opmærksom på, at en for vid anvendelse af Orkem-princippet vil kunne indebære en begrænsning i de rettigheder, traktatens artikel 85 og 86 giver pri- vate, og dermed i den effektive virkning af disse bestemmelser.
Det vil i givet fald også være vigtigt, at den nationale dommer er opmærksom på, at Orkem-princippet ikke er udtryk for, at der er visse forhold, hvorom der ikke kan stilles spørgsmål, men alene er udtryk for, at der er visse typer spørgsmål, der ikke kan stilles. Det vil derfor have formodningen mod sig, at Orkem-princippet generelt set skulle kunne anvendes til at udelukke vidneafhøring om nærmere bestemte bevistemaer (
3
).
Om det forelagte spørgsmål hviler på en urigtig pramis
11.
Den italienske regering har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål er uden genstand, da der ikke findes et generelt fællesskabsretligt princip som det, der omtales i spørgsmålet. Den begrunder bl.a. denne opfattelse med, at den forelæggende ret har tillagt Orkem-princippet en anden og videre betydning, end det har. Dette synspunkt kan muligvis være rigtigt, men kan efter min mening kun føre til, at princippets begrænsede rækkevidde understreges, og ikke til, at spørgsmålet betragtes som genstandsløst.
Regeringens argumentation på dette punkt er efter min mening først og fremmest relevant for spørgsmålet, om Orkem-princippet efter sit formål og sit indhold er anvendeligt uden for det område, på hvilket det direkte blev fundet gældende.
Om Orkem-princippet skal anvendes i en civil sag for en national dommer
12.
Baggrunden for det forelagte spørgsmål er, at det under en civil sag for en national dommer skal afgøres, om de umiddelbart anvendelige forbud i traktatens artikel 85 og 86 kan finde anvendelse. Den nationale dommer behandler selvsagt som udgangspunkt sagen i overensstemmelse med de almindelige processuelle regler, der efter den nationale retsorden gælder for den pågældende sag, herunder de nationale regler om, hvem der er pligtige til at afgive vidneforklaring, og hvorledes vidneafhøringen skal gennemføres.
Spørgsmålet i den foreliggende sag er, om en begrænsning i virksomhedernes pligt til over for Kommissionen at afgive oplysninger i medfør af forordning nr. 17 kan påberåbes af partsvidner under en national sag for at undgå at besvare spørgsmål af samme type som dem, virksomhederne ikke er forpligtet til at besvare i forhold til Kommissionen.
13.
Lidt anderledes formuleret er spørgsmålet, om et fællesskabsretligt princip, der er fastslået som gældende i en »forvaltningsprocedure« inden for selve fællesskabssystemet, og som begrænser en fællesskabsinstitutions ret til at afkræve virksomheder nærmere bestemte oplysninger, skal finde anvendelse under en anden procedureform og for en national domstol, fordi det i begge tilfælde drejer sig om procedurer vedrørende anvendelse af direkte anvendelige traktatbestemmelser.
14.
En bekræftende besvarelse forudsætter ikke alene, at Orkem-princippet efter sit formål og sit indhold er anvendeligt uden for det område, hvor det udtrykkeligt er fastslået at gælde, men også at et fællesskabsretligt princip som det foreliggende har direkte virkning i de nationale retsordener på den måde, at det skal anvendes af nationale domstole.
15.
Postbank og den franske regering foreslår spørgsmålet besvaret bekræftende, mens Kommissionen, den italienske og den britiske regering foreslår det besvaret benægtende — Kommissionen og den italienske regering under henvisning til, at Orkem-princippet efter sit formål og indhold ikke kan gøres gældende i en sag som den foreliggende, mens den britiske regering tillige gør gældende, at et fællesskabsprincip som det foreliggende ikke har direkte virkning i de nationale retsordener.
16.
Det skal først undersøges, om en benægtende besvarelse allerede måtte følge af, at Orkem-princippet ikke gælder uden for det område, på hvilket Domstolen udtrykkeligt har fastslået, at det gælder.
Det kan med rette gøres gældende, at Domstolen i Orkem-dommen lagde vægt på de særlige forhold, der gør sig gældende for så vidt angår Kommissionens gennemførelse af dens undersøgelser efter forordning nr. 17, og at der kan anføres flere forskelle mellem sagsforholdene i Orkem-sagen og sagsforholdene i en procedure, hvor traktatens konkurrenceregler påberåbes af en virksomhed over for en anden virksomhed.
17.
Det er rigtigt — som nævnt af både Kommissionen og den italienske regering — at Domstolen formentlig har lagt vægt på, at forordning nr. 17 tillægger Kommissionen meget omfattende undersøgelsesbeføjelser, og at der derfor kan være grund til at give virksomhederne en særlig beskyttelse i forhold til Kommissionen, jf. herved at Domstolen i præmis 35 sammenkædede Kommissionens bevisbyrde med begrænsningen i virksomhedens pligt til at besvare Kommissionens spørgsmål. Dette forhold kan måske, som Kommissionen har gjort det, anføres som argument for, at der ikke er anledning til at give en særlig beskyttelse til den virksomhed, der afkræves oplysninger under en civil retssag, hvor dommeren indtager en mere »passiv rolle«.
18.
Det er også rigtigt — som navnlig fremhævet af Kommissionen — at spørgsmålene efter forordning nr. 17 stilles skriftligt til virksomhederne som sådanne, hvorfor pligten til at afgive svar påhviler de personer, der efter artikel 11, stk. 4, skal afgive svar på virksomhedens vegne, mens dc i en procedure som den foreliggende stilles mundtligt til medarbejdere i virksomheden, der til trods for deres ledende stilling ikke nødvendigvis er beføjet til at repræsentere virksomheden.
19.
Disse forskelle er imidlertid ikke nødvendigvis relevante i den forstand, at de udelukker, at Orkem-princippet kan finde anvendelse i en procedure som den i den foreliggende sag. Det forekommer mig ikke klart, hvorfor Orkem-princippet som følge af de anførte forskelle kun skal gælde i forbindelse med Kommissionens undersøgelser efter forordning nr. 17. Der gælder også en »vidncpligt« uden for forordning nr. 17's område, der ikke nødvendigvis er mindre omfattende eller dårligere sanktioneret, og det forekommer mig ikke indlysende, at virksomhederne skal gives en bedre beskyttelse, når de besvarer skriftlige spørgsmål, end virksomhedernes medarbejdere, når disse besvarer mundtlige spørgsmål.
Det må i denne forbindelse ikke glemmes, at Domstolen udledte Orkem-princippct af princippet om retten til forsvar, som udgør et af de uskrevne generelle retsprincipper i fællesskabsretten, og hvis grundlæggende karakter Domstolen udtrykkeligt fremhævede i dommen.
20.
Det ville efter min mening være forkert blot på grundlag af disse forskelle at fastslå, at Orkem-princippet ikke bør finde anvendelse. Det ville være uheldigt, hvis Domstolen i denne sag indirekte kom til at give udtryk for, at den var af den opfattelse, at princippet ikke skal finde anvendelse, når der er tale om afhøring af vidner under civile retssager. Man kan næppe ganske udelukke, at der under en sag for Fællesskabets egne retsinstanser, f.cks. en sag anlagt på grundlag af en voldgiftsaftalc i medfør af traktatens artikel 181, kan opstå spørgsmål om anvendelse af Orkem-princippet, og det bør efter min mening ikke på forhånd udelukkes, at Fællesskabets retsinstanser kan finde, at det er stridende mod princippet om retten til forsvar at tvinge sagsøgte til at besvare spørgsmål af tilsvarende karakter som dem, Kommissionen ikke må stille under en procedure efter forordning nr. 17.
21.
Dette betyder imidlertid ikke, at det følger af fællesskabsretten, at Orkem-princippet skal anvendes af nationale domstole.
22.
Det følger ikke af Domstolens praksis, at de generelle uskrevne retsprincipper, der udgør en integrerende del af fællesskabsretten, uden videre skal anvendes af nationale domstole, når de anvender umiddelbart anvendelige fællesskabsregler.
Der kan navnlig ikke af Domstolens praksis udledes en almindelig pligt for nationale dommere til i forbindelse med anvendelsen af umiddelbart anvendelige fællesskabsregler at anvende fællesskabsretlige processuelle principper.
Det almindelige udgangspunkt er, at de umiddelbart anvendelige materielle fællesskabsregler administreres og håndhæves af nationale myndigheder og domstole i overensstemmelse med de forvaltningsretlige og processuelle regler, der er fastsat i national ret. Det følger efter min mening af Domstolens praksis, at der kun opstår pligt for de nationale myndigheder og domstole til at anvende de særlige forvaltningsretlige og processuelle principper, der gælder i fællesskabsretten, når der foreligger særlige grunde hertil.
Domstolen har således mange gange fastslået, at »[det] tilkommer... hver medlemsstat i sin interne retsorden — i mangel af fællesskabsbestemmelser på området — at fastsætte procesreglerne for søgsmål til sikring af beskyttelsen af rettigheder, som fællesskabsrettens direkte virkning afføder for borgerne...« (
4
). Denne principielle konstatering suppleres med de generelle krav, fællesskabsretten stiller til indholdet af de nationale procesregler, nemlig normalt, at de nationale regler »ikke kan være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende nationale søgsmål, og ikke må være udformet således, at de i praksis umuliggør hævdelse af rettigheder, som hjemles ved Fællesskabets retsorden«.
23.
Dette udgangspunkt, der er fastslået i sager, hvor en virksomhed inden for de nationale retsordeners rammer søger håndhævelse af de rettigheder, den har efter fællesskabsretten, må gælde i hvert fald i samme omfang, hvor et generelt uskrevent fællesskabsretsprincip påberåbes af en virksomhed for at opnå beskyttelse af sin ret til en »hæderlig« behandling under en procedure, hvor en pligt efter en fællesskabsregel gøres gældende mod virksomheden.
24.
Domstolens praksis viser, at der kan være andre fællesskabsretlige hensyn, der taler for at fravige udgangspunktet, end de ovenfor nævnte. Det vigtigste blandt disse er utvivlsomt, at det for at sikre fællesskabsrettens effektive anvendelse kan være nødvendigt at kræve respekt af generelle uskrevne fællesskabsprincipper, når nationale myndigheder administrerer eller på anden måde anvender fællesskabsretten. Et eksempel blandt mange er de krav om begrundelse og adgang til domstolsprøvelse, som Domstolen stillede i sin dom i Heylens-sagen (
5
).
25.
Afgørende for besvarelsen af det præjucidielle spørgsmål er herefter, om fællesskabsretlige hensyn tilsiger, at Orkem-princippet anvendes af de nationale dommere, når de behandler sager vedrørende traktatens konkurrenceregler.
26.
Der er ingen, der i den foreliggende sag har gjort gældende, at respekten af Orkem-princippet er nødvendig for at sikre fællesskabsrettens effektive anvendelse i nederlandsk ret.
Postbank og den franske regering har til gengæld gjort gældende, at princippets anvendelse er nødvendig for at sikre en ensartet anvendelse af traktatens konkurrenceregler i alle medlemsstaterne og for at hindre, at Kommissionen via nationale vidneafhøringer kommer i besiddelse af »oplysninger«, som den ikke kan opnå ved sine egne undersøgelser efter forordning nr. 17.
27.
Disse to hensyn kan efter min mening ikke føre til, at de nationale domstole skal anvende Orkem-princippet som en del af de procedureregler, der er bestemmende for deres vidneafhøringer. Der er flere grunde hertil.
28.
Der kan indledningsvis være anledning til at fremhæve, at de relevante nationale procedureregler må antages at være resultatet af en afvejning af nødvendigheden af at sikre sagernes omhyggelige oplysning over for vidnernes behov for beskyttelse.
Orkem-dommen var udtryk for Domstolens afvejning af disse hensyn inden for rammerne af den ordning, forordning nr. 17 har fastlagt for Kommissionens beføjelser til at afkræve virksomhederne oplysninger.
Der skal foreligge tungtvejende fællesskabsretlige hensyn for at kræve, at et enkelt element i den fællesskabsretlige ordning skal overføres til national ret, hvor det hensyn, Orkem-princippet tilgodeser, kan være varetaget gennem andre regler. Eller sagt med andre ord, der skal være gode grunde til at kræve, at et procesretligt princip fra et retssystem skal anvendes i et andet, hvor det meget vel kan risikere på uheldig måde at gribe ind i den gældende retstilstand og ødelægge den tilsigtede balance mellem de anførte hensyn.
29.
Der kan også være grund til at fremhæve, at det på forhånd forekommer mindre rimeligt at gå ud fra, at der er behov for en særlig beskyttelse af partsvidner i de nationale retsordener på grundlag af fællesskabsrettens generelle uskrevne retsprincipper. Det må efter min mening i denne sammenhæng tillægges betydelig vægt, at samtlige medlemsstater har påtaget sig en forpligtelse til at respektere bestemmelserne i den europæiske menneskerettighedskonvention, der i sin artikel 6 stiller generelle og grundlæggende krav til en hæderlig retspleje, hvori selvsagt indgår pligten til at respektere retten til forsvar.
30.
Det forekommer mig allerede på denne baggrund særdeles tvivlsomt, om hensynet til at sikre en ensartet anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 skulle kunne føre til et krav om, at Orkem-princippet skal respekteres af de nationale dommere i civile sager.
31.
Der foreligger imidlertid flere mere konkrete grunde, der efter min mening viser, at dette hensyn ikke kan føre til en bekræftende besvarelse af det præjudicielle spørgsmål.
32.
For det første må det ikke overses, at en accept af dette hensyn ville have vidtrækkende konsekvenser. Det ville føre til, at det måtte overvejes, om også andre af de regler, der gælder for Kommissionens sagsoplysning, skal anvendes af de nationale dommere ved behandlingen af sager om overtrædelse af artikel 85 og 86.
33.
For det andet fremgår det af Domstolens praksis, at fællesskabsretten ikke bygger på en forudsætning om, at artikel 85 og artikel 86 skal administreres og håndhæves i medlemsstaterne efter de samme forvaltningsprocessuelle og civilprocessuelle regler som dem, der er gældende for Kommissionens sagsbehandling.
Domstolen udtalte således i sin dom i »den spanske bank-sag« (
6
), at de nationale myndigheder »selv i de tilfælde, hvor de anvender de materielle regler i traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86, skal... bringe dem i anvendelse i henhold til de nationale regler« (præmis 32). Og i sin dom i Hoechst-sagen (
7
) udtalte Domstolen, at Kommissionen, når den med bistand af de nationale myndigheder vil tvangsgennemføre en kontrolundersøgelse, har »pligt til at handle i overensstemmelse med de proceduremæssige retssikkerhedsgarantier, som gælder i henhold til national ret« (præmis 34), hvilket nødvendigvis indebærer en accept af, at Kommissionens kontrolundersøgelser ikke kan gennemføres ensartet i alle medlemsstaterne.
34.
For det tredje vil et krav om respekt af Orkem-princippet i alle medlemsstaterne langtfra føre til en ensartet processuel behandling i medlemsstaterne af sager vedrørende Fællesskabets konkurrenceregler. Der vil fortsat bestå forskelle på alle de punkter, hvor der ikke eksisterer generelle fællesskabsprincipper, der kan overføres. Hertil kommer, at der selv på Orkem-princippets område ville kunne bestå forskelle, da der næppe er nogen, der ville drage den konsekvens af en anvendelse af princippet i de nationale retsordener, at nationale domstole skulle være forpligtet til at anvende princippet i tilfælde, hvor eksisterende nationale regler giver vidnerne en bedre beskyttelse, end Orkem-princippet giver.
35.
For det fjerde vil en pligt til at anvende Orkem-princippet kunne indebære, at en national dommer i en sag, som vedrører overtrædelse af både nationale konkurrenceregler og af Fællesskabets konkurrenceregler, kan blive forhindret i at stille spørgsmål, der lovligt kan stilles efter national ret, hvorved håndhævelsen af nationale konkurrenceregler kan vanskeliggøres (måske i strid med den nationale lovgivers hensigt). Hvis Orkem-princippet skulle anvendes, ville der i øvrigt opstå det spørgsmål, om princippet kan påberåbes i sager, der ikke vedrører traktatens artikel 85 og 86, såfremt det pågældende partsvidnc gør gældende, at en besvarelse af spørgsmål vil føre til en erkendelse af en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler.
36.
En bekræftende besvarelse af det præjudicielle spørgsmål kan heller ikke begrundes med, at Orkem-princippet vil hindre, at Kommissionen — som Postbank udtrykker det — ved vidneførsel under civile sager for nationale domstole »vil kunne opnå, hvad den ikke direkte har adgang til« — dvs. virksomhedens erkendelse af at have overtrådt Fællesskabets konkurrenceregler.
37.
Det er rigtigt, at det præjudicielle spørgsmål bygger på den præmis, at der under en national domstols vidneafhøring kan være pligt til at besvare et spørgsmål, hvorved en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler erkendes, og at Kommissionen herved kan komme til kundskab om noget, den ikke kunne have opnået kundskab om på grundlag af sine egne undersøgelsesbeføjelser efter forordning nr. 17.
38.
Men rent bortset fra min ovenfor anførte formodning om, at denne præmis formentlig er mere teoretisk end praktisk, finder jeg ikke, at dette forhold kan tillægges afgørende betydning.
39.
Det kan efter min mening ikke udelukkes, at den anførte konsekvens af en benægtende besvarelse af det præjudicielle spørgsmål er en uundgåelig følge af det forhold, at traktaten har overladt håndhævelsen af traktatens konkurrenceregler dels til Kommissionen, der handler på grundlag af de sagsbehandlingsregler, der er fastlagt i fællesskabsretten, og dels til de nationale domstole, der afgør sagerne på grundlag af de nationale processuelle regler.
40.
Det kan også være — og det forekommer mig umiddelbart mere sandsynligt — at den anførte konsekvens kan og bør undgås på andre måder end ved at forpligte nationale dommere til at respektere Orkem-princippet. Den britiske regering henviste med rette til den betydning for dette spørgsmål, Domstolens dom i den spanske banksag kan have. Domstolen kendte i denne sag for ret, at »medlemsstaterne ved udøvelsen af deres beføjelser i medfør af nationale eller fællesskabsretlige konkurrenceregler ikke som bevismidler kan anvende ikke-offcntliggjortc oplysninger, der indeholdes i besvarelserne på begæringer om oplysninger rettet til virksomhederne i medfør af forordning nr. 17's artikel 11, eller de oplysninger, der indeholdes i de i forordning nr. 17's artikel 2, 4 og 5 omhandlede begæringer og anmeldelser« (
8
). Kommissionens repræsentant udtalte sig under retsmødet i den foreliggende sag positivt om muligheden for, at Kommissionen i givet fald anvendte et tilsvarende princip i den situation, hvor »oplysninger« var opnået i procedurer for nationale domstole i strid med Orkem-princippet. Der kan da også efter min mening anføres gode grunde for, at Kommissionen faktisk i en situation som den foreliggende må være afskåret fra at benytte »oplysninger« opnået i nationale procedurer på baggrund af spørgsmål, som den ikke under sine egne undersøgelser er berettiget til at stille.
41.
Der kan dog ikke ses bort fra, at dommen i den spanske banksag vedrørte den »modsatte« situation af den her foreliggende, og at resultatet i et vist omfang var begrundet i udtrykkelige regler i forordning nr. 17.
Det forekommer mig også, at det her drøftede problem er så principielt vigtigt, at det ikke endeligt bør afgøres i den foreliggende sag, hvor det kun i meget begrænset omfang har været drøftet i de indlæg, der er afgivet for Domstolen.
42.
Det er efter min mening heller ikke nødvendigt, at Domstolen tager endelig stilling til det i denne sag. Det kan nemlig efter min mening fastslås, at løsningen af dette problem ikke er afgørende for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål. Dette må efter min mening under alle omstændigheder besvares således, at Orkem-princippet ikke skal anvendes i en civil sag for en national domstol. Der er ikke nogen fællesskabsretlig pligt for en national dommer til direkte eller indirekte at respektere det pågældende princip, som Domstolen fandt gældende for Kommissionens undersøgelser i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17.
Forslag til afgørelse
43.
Jeg skal herefter foreslå Domstolen at besvare det forelagte spørgsmål på følgende måde:
»En national ret, der skal tage stilling til en begæring om foretagelse af en forberedende vidneafhøring med henblik på en civil retssag, er ikke efter fællesskabsretten forpligtet til at anvende princippet om, at en virksomhed ikke har pligt til at besvare spørgsmål, såfremt besvarelsen vil indebære en erkendelse af en overtrædelse af konkurrencereglerne.«
(
*1
) – Originalsprog: dansk.
(
1
) – Domstolens dom af 18.10.1989, Orkcm mod Kommissionen, sag 374/87, Sml. s. 3283. Domstolen afsagde samtidig en tilsvarende dom i sag 27/88, Solvay, der er offentliggjort i uddrag i Sml. s. 3355.
(
2
) – Jeg har i citaterne fra Orkem-dommen ændret lidt i den danske oversættelse af dommen, hvis processprog var fransk. Navnlig har jeg ændret ordet »kontradiktionsprincippet« til det i den foreliggende sammenhæng mere retvisende »retten til forsvar«.
(
3
) – Det er i forelæggelseskendelsen oplyst, at det préjudicielle spørgsmål skal tjene som grundlag for at afgorc, om der kan ske vidneafhøring, der »skal tjene til at fá konstateret følgende indhold: c)at der ikkefra Postbank's side ligger nogen (driftsøkonomisk) beregning af omkostningerne ved bankens behandling af giroindbetalingskort til grund for gebyret på 0,45 HFL d)at Postbank har indfort gebyret under hensyn til en aftale mellem banker om fakturering af 0,30 IIFL for indbyrdes behandling af giroindbetalingskort c)at Postbank har rådfart sig med andre banker om, hvilket gebyr der skulle indføres for behandling af giroindbetalingskort, eller at der bestar en stiltiende overenskomst om, at gebyret fastsættes til 0,30 HFL plus en lille margen«. Arrondissementsrechtbank har i forelæggelseskendelsen udtalt, at den, hvis det præjudicielle sporgsmâl besvares bekræftende, er af den opfattelse, at den helt må afvise vidneafhøring om de tre forhold. Postbank, der nægter at have begået nogen overtrædelse af traktatens konkurrenceregler, er af samme opfattelse. En sådan konsekvens af en eventuel bekræftende besvarelse forekommer mig ikke indlysende rigtig.
(
4
) – Sc Domstolens dom af 25.7.1991, sag C-208/90, Emmott, Sml. I, s. 4269, præmis 16..
(
5
) – Se Domstolens dom af 15.10.1987, sag 222/86, UNECTEF mod Heylcns, Sml. s. 4097. Se også krav om domstolsprøvelse i Domstolens dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651.
(
6
) – Se Domstolens dom af 16.7.1992, sag C-67/91, Dirección General de Defensa dc la Competencia mod Asociación Española de Banca Privada m.fl., Sml. I, s. 4785.
(
7
) – Se Domstolens dom af 21.9.1989, forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst mod Kommissionen, Sml. s. 2859.
(
8
) – Se Domstolens dom af 16.7.1992. sag C-67/91, Dirección Genera! de Defensa de la Competencia mod Asociación Española de Banca Privada m.fl., Smi. I. s. 4785.