62007CC0152
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
přednesené dne 1. dubna 2008 (
1
)
Spojené věci C-152/07 až C-154/07
Arcor AG & Co. KG a další
v.
Spolková republika Německo
„Odvětví telekomunikací — Sítě a služby — Tarifní rovnováha — Článek 4c směrnice 90/388/EHS — Článek 7 odst. 2 směrnice 97/33/ES — Článek 12 odst. 7 směrnice 98/61/ES — Regulační orgán — Přímý účinek směrnic — Trojstranný vztah“
I – Úvod
1.
Německý Bundesverwaltungsgericht (spolkový správní soud) žádá Soudní dvůr, aby rozhodl, jaký dosah mají v oblasti financování určitých povinností univerzální služby směrnice Komise 90/388/EHS ze dne 28. června 1990 o hospodářské soutěži na trhu telekomunikačních služeb (dále jen „směrnice o hospodářské soutěži“ nebo „směrnice 90/388“) (
2
) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/33/ES ze dne 30. června 1997 o propojení v odvětví telekomunikací s cílem zajistit univerzální službu a interoperabilitu uplatněním zásad otevřeného přístupu k síti (ONP) (dále jen „směrnice o propojení“ nebo „směrnice 97/33“) (
3
).
2.
Předkládající orgán má pochybnosti o legalitě dodatečných nákladů k nákladům na připojení, které jsou vybírány ve prospěch dominantního operátora účastnické sítě, v odvětví vyznačujícím se liberalizací (
4
), která byla zahájena směrnicemi o hospodářské soutěži (
5
) a propojení (
6
) a završena v „novém předpisovém rámci“ (
7
) schváleném dne 7. března 2002 a zveřejněném dne 24. dubna 2002 (
8
).
3.
Podniky povinné platit tyto dodatečné částky zpochybňují jejich platnost (
9
), přičemž se dovolávají zásad volné hospodářské soutěže, zákazu diskriminace a transparentní správy.
II – Použitelné právní předpisy
A – Právo Společenství
4.
Vypracováním Zelené knihy o telekomunikacích (
10
) v roce 1987 bylo zahájeno vytváření harmonizovaného evropského trhu otevřeného hospodářské soutěži, který je založen na svobodné volbě telekomunikačního operátora.
5.
Správní deregulace odvětví vyžadovala hlubokou transformaci jeho právní koncepce, založené na tzv. publicatio neboli vyhrazení správy veřejným entitám, přičemž došlo k zániku tradičního systému státních monopolů, který nebyl schopen uspokojovat požadavky uživatelů, stále početnějších v důsledku revoluce zaznamenané v tomto odvětví průmyslu.
6.
Tento trend vyústil v nový rámec, kterému jsou cizí úřední zásahy do poskytování služeb, jež jej směřovaly k nadvládě politické vůle (
11
) na úkor emancipace odvětví.
1. Směrnice 90/388 (
12
)
7.
Rozsudek Itálie v. Komise (
13
) otřásl světem telekomunikací když rozhodl, že na veřejnoprávní subjekty, které jsou držiteli zvláštních nebo výlučných práv, se vztahují pravidla hospodářské soutěže.
8.
I přes úpravy, které přinesla judikatura, měl systém řadu nedostatků, které se projevovaly ve složitosti oblasti a přetrvávající existenci trhů ovládaných veřejným operátorem, jejichž integrace bylo možné dosáhnout pouze prostřednictvím konkrétních legislativních opatření.
9.
Reakce vzrostly s očekávanou liberalizací prostřednictvím směrnice 88/301/EHS (
14
), konsolidované o dva roky později směrnicí 90/388, která zrušila zvláštní a výlučná práva, aniž by byly dotčeny některé výjimky, mezi nimi hlasová telefonie, k jejímuž otevření volné hospodářské soutěži došlo až směrnicí Komise 96/19/ES ze dne 13. března 1996, kterou byla změněna uvedená směrnice 90/388.
10.
Článek 4c směrnice 90/388 (
15
) ukládá členským státům, aby vyrovnaly sazby, přičemž jako základní princip stanoví, že lze zvýšit cenu za poskytování univerzální služby, aniž by byla opomíjena nezbytnost zachování její dostupnosti; jeho cílem je zároveň zajistit podnikům možnost dosažení zisku, s ohledem na specifické podmínky trhu a nepominutelnou solidaritu umožňující každému občanovi využívat těchto služeb.
2. Směrnice 97/33 (
16
)
11.
Na druhé straně cesta harmonizace (
17
), paralelní ke snaze odstranit omezení bránící skutečné soutěži mezi operátory, podpořila vstup nových operátorů na trh, přičemž dbala za zavedení stabilní rovnováhy mezi subjekty zúčastněnými na poskytování přístupu k veřejné síti (
18
).
12.
Nicméně ještě bylo třeba dosáhnout shody ohledně přístupu a lokalizace infrastruktur, aby bylo zaručeno propojení mezi veřejnými sítěmi a jejich poskytovateli.
13.
S tímto cílem, jak uvádím ve svém stanovisku k výše uvedené věci Telefónica O2 Czech Republic (
19
), byla přijata směrnice 97/33, která se týká některých finančních aspektů propojení mezi operátory, přičemž zakazuje jejich stanovení ve výši pod úrovní skutečných nákladů, a současně brání případným kšeftařským rozmarům, neboť zakazuje poplatky, které uvedenou úroveň překračují (desátý bod odůvodnění).
14.
Článek 7 odst. 2 směrnice 97/33 stanoví:
„Poplatky za propojení dodržují zásady transparentnosti a nákladové orientace. Důkazní břemeno o tom, že poplatky jsou stanoveny v závislosti na skutečných nákladech, včetně odpovídajících výnosů z investic, nese subjekt poskytující propojení se svými zařízeními. Vnitrostátní regulační orgány mohou od subjektu žádat, aby plně odůvodnil své poplatky za propojení a, je-li to nezbytné, požadovat jejich úpravu. Tento odstavec se vztahuje rovněž na subjekty vymezené v příloze I části třetí, které oznámil vnitrostátní regulační orgán jako subjekty s významnou tržní silou na vnitrostátním trhu propojení.
[…]“(neoficiální překlad)
15.
Článek 7 odst. 4 s cílem zabránit podvodům stanovil, že v souladu s právem Společenství musí být poplatky za propojení dostatečně rozlišeny, aby žadatel nebyl povinen platit za prvek, který není přímo spojený s požadovanou službou.
16.
Krom toho je účastníkům přiznáno právo na přístup k přesměrovaným službám jakéhokoliv propojeného poskytovatele telekomunikací, a to na základě směrnice 98/61, která doplnila do článku 12 směrnice 97/33 odstavec 7, podle nějž vnitrostátní regulační orgány dbají na to, aby byly sazby za propojení stanovovány v souladu s náklady, a zabraňují tak tomu, aby požadované poplatky odrazovaly od využití propojení.
17.
Režim Společenství, kterým se řídí hospodářská soutěž v oblasti telekomunikací a který je zaměřený na ochranu spotřebitele, upravuje poplatky za propojení, přičemž zdůrazňuje transparentnost a vylučuje poplatky, které nejsou určeny k pokrytí skutečných nákladů příslušných služeb (
20
).
B – Německé právo
18.
Povinnosti, které má dominantní operátor, pokud jde o poskytnutí přístupu a propojení, jsou uvedeny v § 35 a následujících Telekommunikationsgesetz ze dne 25. července 1996 (zákon o telekomunikacích, dále jen „TKG“) (
21
).
19.
Z ustanovení § 39, 27 a následujících vyplývá, že všechny poplatky související s přístupem k síti vyžadují povolení, takže držitel licence nemůže vybírat poplatky vyšší než jaké byly schváleny správním orgánem.
20.
Právním základem pro výběr dodatečných poplatků jako kompenzace za ztráty dominantního operátora je § 43 odst. 6 TKG ve znění zákona ze dne 21. října 2002 (
22
).
III – Skutkový stav, spory v původních řízeních a předběžné otázky
21.
Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH a Firma 01051 Telekom GmbH působí v Německu prostřednictvím veřejných telekomunikačních sítí a nabízejí svým zákazníkům službu volby operátora prostřednictvím propojení s místní sítí Deutsche Telekom.
22.
Regulační orgán vyžaduje, aby Deutsche Telekom poskytoval službu Telekom B.2 (místní) za protiplnění ze strany Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH a Firma 01051 Telekom GmbH.
23.
Rozhodnutím ze dne 29. dubna 2003 Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regulační úřad pro telekomunikace a poštu) (
23
) na žádost Deutsche Telekom rozhodl s odkazem na § 43 odst. 6 TKG a s účinností od 1. července 2003 o dodatečném poplatku za službu Telekom B. 2 (místní), nesouvisejícím s náklady, ve výši 0,0004 eur ze minutu na základě toho, že příjmy této společnosti plynoucí od koncových uživatelů nepokrývaly plně náklady na zřízení účastnického vedení.
24.
Necelý měsíc poté Komise (
24
) uložila Deutsche Telekom pokutu 12600000 eur za zneužití dominantního postavení, protože od svých konkurentů požadovala za přístup k místní síti vyšší částku, než jakou vybírala od svých vlastních zákazníků za užívání pevné linky.
25.
Regulační orgán rozhodnutím ze dne 23. září 2003 zrušil (ex nunc) vybírání dodatečného poplatku, který tak platil v období od 1. července do 23. září 2003.
26.
Každý ze tří podniků dotčených placením dodatečného poplatku napadl samostatně správní rozhodnutí, které jej schválilo.
27.
Verwaltungsgericht Köln (správní soud v Kolíně) v rozsudku ze dne 3. listopadu 2005 vyhověl jejich návrhovým žádáním z důvodu porušení práva Společenství, konkrétně čl. 7 odst. 2 a čl. 12 odst. 7 směrnice 97/33, ve znění směrnice 98/61.
28.
Německo a Deutsche Telekom podaly kasační opravný prostředek k Bundesverwaltungsgericht, který se domnívá, že § 43 odst. 6 TKG by mohl být neslučitelný s právem Společenství. Přerušil tedy řízení a předložil Soudnímu dvoru tyto předběžné otázky:
„1)
Je třeba vykládat směrnici Komise 90/388/EHS ze dne 28. června 1990 a směrnici Evropského parlamentu a Rady 97/33/ES ze dne 30. června 1997 v tom smyslu, že brání vnitrostátnímu regulačnímu orgánu, aby v roce 2003 uložil provozovateli sítě propojené s veřejnou telekomunikační účastnickou sítí povinnost platit provozovateli účastnické sítě, který má dominantní postavení na trhu, příspěvek k vyrovnání deficitu, který mu vzniká poskytováním účastnického vedení?
V případě kladné odpovědi na první otázku:
2)
Je třeba, aby vnitrostátní soud v řízení o schválení uložení povinnosti provozovateli sítě zohlednil, že taková povinnost, která odpovídá ustanovení vnitrostátního práva, je v rozporu s právem Společenství?“
IV – Řízení před Soudním dvorem
29.
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána v kanceláři Soudního dvora dne 20. března 2007.
30.
Předseda Soudního dvora usnesením ze dne 1. června 2007 spojil všechny tři věci vzhledem k jejich objektivní souvislosti.
31.
Ve lhůtě stanovené článkem 23 statutu Soudního dvora předložily vyjádření německá vláda a Deutsche Telekom, které navrhují, aby na obě otázky bylo odpovězeno záporně, jakož i podniky, které jsou žalobci v původních řízeních a Komise, které podporují určení neslučitelnosti s právem Společenství.
32.
Na jednání, které se konalo dne 19. února 2008, přednesli ústně vyjádření zástupci těch, kteří se účastnili písemné části řízení, a dále Spojené království.
V – Analýza předběžných otázek
33.
Soudní dvůr projednává celou řadu žalob, v nichž mají telekomunikace značný význam, což je fenomén předvídaný od počátku rozvoje tohoto odvětví vzhledem k ekonomickému potenciálu spojenému s jeho využitím.
34.
Jakkoliv paradoxní se může zdát, že třebaže byl patent na telefon (
25
) v roce 1876 po dlouhé soudní při (
26
) přiznán Alexandru Grahamu Bellovi, nedávno rehabilitoval Kongres Spojených států (
27
) památku a úspěchy Itala Antonia Meucciho a uznal, že již předtím, v roce 1860, předvedl veřejně v New Yorku fungování tohoto vynálezu. Běh času tedy každému z nich určil místo, které mu náleží (
28
).
A – K první předběžné otázce
1. Několik úvodních poznámek k univerzální službě
35.
„Jeden systém, jedna politika, univerzální služba“ (
29
). Toto motto (
30
) vyjadřovalo vůli spojit celé lidstvo prostřednictvím jedné sítě (
31
) v době, kdy rivalita mezi Bell System a nezávislými společnostmi dosahuje vrcholu (
32
).
36.
Cílem je nabídnout kvalitní službu za rozumnou cenu na celém území, což jsou premisy vyjádřené v článcích 3 a 9 směrnice 97/33.
37.
Tento úkol obecného zájmu nicméně vyvolává různé obtíže, protože bez správné navigace vzniká riziko vzniku společnosti vyznačující se dualismem mezi těmi, kteří mají přístup k určitým sítím a službám, a těmi, kteří jsou z něj vyloučeni.
38.
S cílem vyřešit tyto obtíže právo Společenství uspokojuje současně potřeby veřejnosti i pravidla hospodářské soutěže prostřednictvím snahy o solidaritu a podnikatelskou svobodu, aniž by byla opomíjena nutnost zohlednění nákladů a jejich rozdělení mezi všechny operátory, jak to odrážejí článek 5 směrnice o propojení a články 12 až 14 směrnice o univerzální službě.
39.
Oddělení pojmů „historický operátor“ a „poskytovatel univerzální služby“ se tak jeví jako nevyhnutelný důsledek, takže jakákoliv soukromá firma s dostatečnou kapacitou může převzít tuto úlohu a, aby nedocházelo ke splynutí rolí soudce a strany, role státu se mění z poručníka v pouhého regulátora (
33
).
2. Místní volání jako součást univerzální služby
40.
Místní volání spadají pod univerzální službu, jak vyplývá z čl. 5 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/10 ze dne 26. února 1998 (
34
) o uplatňování otevřeného přístupu k síti (ONP) pro hlasovou telefonii a o univerzální službě v oblasti telekomunikací v konkurenčním prostředí, jakož i z čl. 4 odst. 2 směrnice 2002/22.
41.
Nicméně bývalý monopolní podnik, podporovaný německou vládou, ve svém vyjádření vykládá článek 4c směrnice 90/388 neobvyklým způsobem, který podle mého názoru postrádá odůvodnění.
42.
Uvádí, že toto ustanovení se nepoužije, neboť Deutsche Telekom nepřevzala žádnou povinnost univerzální služby.
43.
Nicméně odlišnosti ve znění tohoto ustanovení (
35
) v různých jazycích se zdají být zřejmé, a za účelem jeho správného výkladu je tedy nutné přihlédnout k jeho celkové struktuře a teleologickému kritériu, z nějž vychází (
36
), vždy s ohledem na ostatní jazykové verze (
37
).
44.
Při použití tohoto výkladu lze tento argument snadno vyvrátit s ohledem na liberalizaci, v níž je jakékoliv uložení povinnosti druhotné. Pouze pokud by operátoři nebyli s to poskytovat univerzální službu, byl by správní zásah a uložení povinností nevyhnutelné; dokud však tato výjimečná situace nenastane, povinnosti univerzální služby jsou ponechány na trhu.
45.
V každém případě skutková zjištění ukazují, že Deutsche Telekom se zabýval před i po (více než 95%) liberalizaci tou částí univerzální služby, kterou tvoří místní volání.
3. Financování univerzální služby
a) Vyrovnání sazeb (
38
)
46.
Poté, co byly vytvořeny základní podmínky pro otevření trhu telekomunikací, vyžaduje skutečná hospodářská soutěž, jak připomněl generální advokát Léger (
39
), harmonizaci sazeb, jejímž cílem je zabránit riziku, že operátor bude soustředit činnost do výnosnějších oblastí (vnitrostátní a mezinárodní volání) a budou opomíjeny méně výnosné služby (místní volání), jejichž poskytování spadá rovněž do konceptu univerzální služby.
47.
Tento cíl sleduje směrnice 90/388 a její změna směrnicí 96/19. Dvacátý bod odůvodnění této posledně uvedené směrnice popisuje situaci, kterou se snaží změnit a jež se vyznačuje tím, že některé kategorie telefonních volání jsou ztrátové a dotované zisky z jiných oblastí činnosti téhož podniku.
48.
Sazby za místní volání, držené uměle na nízké úrovni, narušovaly hospodářskou soutěž a nepodněcovaly potenciální soutěžitele ke vstupu do méně výnosných oblastí.
49.
Rozsudek Soudního dvora ze dne 7. ledna 2004, Komise v. Španělsko (
40
), uznal, že článek 4c směrnice 90/388 nestanoví žádnou lhůtu pro vyrovnání sazeb, avšak ve směrnici 96/19 jsou podle něj indicie pro to, aby byl dodržen stálý rytmus a nebylo překročeno datum 1. ledna 1998 (bod 32).
50.
Pátý bod odůvodnění směrnice 96/19 uvádí výjimky z této lhůty odůvodněné nízkým rozvojem sítě (
41
) nebo její velikostí (
42
), ovšem vždy podle podrobného harmonogramu.
51.
V projednávaném případě nejde o žádnou z těchto výjimek, takže tyto poplatky měly být v Německu v roce 2003 vyrovnány. V podobné věci Soudní dvůr určil, že Francie tím, že nedodržela tyto lhůty, nesplnila své povinnosti, jelikož bylo prokázáno, že vyrovnání sazeb podle čl. 4c třetího pododstavce směrnice 90/388, ve znění pozdějších změn, nebylo ke dni 1. ledna 1998 dokončeno a že francouzská vláda nesdělila Komisi své plány na postupné překonání přetrvávajících nerovností ani konkrétní harmonogram provedení (
43
).
b) Křížové dotace: nevhodný finanční nástroj pro trh otevřený hospodářské soutěži
52.
Vedena myšlenkou liberalizace, směrnice 97/33 používá jako ingredience rovnost a proporcionalitu, okořeněné zásadou zákazu diskriminace (druhý bod odůvodnění), ke zmírnění některých podmínek interoperability, vyjádřených ve formě účetního oddělení činností, s cílem vyhnout se případným problémům vyvolaným protiprávními křížovými dotacemi (
44
), které jsou v oblasti volné hospodářské soutěže vždy obtížně přijatelné.
53.
Na rozdíl od situace za trvání monopolu, kdy byl tento druh vnitřních transakcí, kterými byly zisky z činností nepodléhajících omezením převáděny ke krytí ztrát z poskytování služeb společnosti (jako je univerzální služba), přijatelný, v novém rámci svobody nejsou tolerovány, neboť dominantní podniky by je mohly použít jako zbraň k odstranění svých konkurentů tím, že by cíleně udržovaly predátorské ceny (
45
), které místo dopadu na své zákazníky přenesou na ostatní operátory, jak argumentují žalobkyně v původních řízeních ve svých vyjádřeních.
54.
Tím je narušena hospodářská soutěž, neboť noví operátoři, kteří jsou povinni platit dodatečné poplatky, musí na úkor své konkurenceschopnosti zvýšit ceny, aby zachovali rentabilitu, takže tvrzení obhajované na jednání německou vládou, že tento systém je ve prospěch nových operátorů, mezi jinými Arcor, postrádá odůvodnění.
55.
Deutsche Telekom je tedy zvýhodňována na základě protekcionismu, který je v rozporu s článkem 82 a následujícími ES a který se nadto zdá být „endogamický“, neboť, jak tento podnik uznal ve svém vyjádření, podíl Spolkové republiky Německo na jeho kapitálu je 31,7 %, přičemž zástupce společnosti Firma 01051 Telekom GmbH na jednání dokonce tvrdil, že tento procentní podíl dosahuje 43 % (
46
).
c) Přístupový deficit
56.
Ke ztrátám dochází v okamžiku, kdy jsou náklady na poskytnutí účastnického vedení novým podnikům vyšší než zisky, které tato činnost přináší.
57.
Tento nedostatek má hluboké kořeny v době monopolu, kdy byly finanční parametry určovány podle zatížení konečného uživatele a solidarita bránila nadměrným poplatkům, takže nebyly kryty skutečné náklady na službu.
58.
Právo Společenství však již nepřipouští stanovisko, které hájí německá vláda a Deutsche Telekom, neboť rozhodným dnem pro to, aby se bývalé monopoly přizpůsobily nové situaci a vyrovnaly poplatky, které vybírají, je 1. leden 1998, s možností prodloužení do 1. ledna 2000.
59.
To lze dovodit z doporučení Komise 98/322 ze dne 8. dubna 1998 (
47
) a ze sdělení ze dne 27. listopadu 1996 (
48
), které tomuto doporučení předcházelo.
60.
Důvod je zřejmý. Oddělení poplatků za propojení a poplatků za univerzální službu by se zastřelo, kdyby byly připuštěny další poplatky jako alternativa k uvedenému vyrovnání cen, jehož cílem je kromě odstranění překážek při výběru operátora i odstranění případného deficitu.
d) Dodatečné poplatky k poplatkům za připojení: pomíjivé opatření
61.
Tvrzení Německa a Deutsche Telekom, že dotčené směrnice takové financování nezakazují, není nijak podložené.
62.
Musím zdůraznit rozpor mezi jednak tvrzením, že podle článku 4c směrnice 90/388 jsou poplatky nižší než skutečné náklady na poskytovanou službu protiprávní, a jednak tvrzením, že tento článek nebrání tomu, aby byly i nadále kompenzovány.
63.
Je jasné, že pokud si právo Společenství tyto ztráty nepřeje, navrhovat možnost jejich neutralizace prostřednictvím takovéto kompenzace znamená jejich zachování (
49
).
64.
Je tedy nezbytné, aby hlavní i vedlejší věc sdílely stejný osud (
50
), takže v případě zániku dluhu zaniknou i jeho následky.
65.
Jako zdravý nemocný (
51
) si Deutsche Telekom stěžuje na historický deficit, za nějž je podle mého názoru odpovědná pouze ona.
66.
Souhlasím se všemi, kteří se zúčastnili na řízení o předběžné otázce, v tom, že ztráty z účastnického vedení v roce 2003 byly způsobeny taktikou dominantního podniku, neboť si nejsem vědom žádné překážky, která by mu bránila ve vyrovnání těchto ztrát zvýšením sazeb.
67.
Překvapivá jsou vysvětlující tvrzení Deutsche Telekom, že na projednávanou věc není možné použít zjištění z rozsudku Komise v. Španělsko (
52
), neboť v uvedeném případě byla zodpovědnost za ekonomický deficit rozdělena mezi telekomunikační subjekt a vnitrostátní orgán, což je podle ní případ odlišný od „deficitu přičitatelného pouze podniku“ (
53
).
68.
Soudní dvůr určil, že Španělsko nesplnilo povinnosti vyplývající z těchto směrnic z důvodu stanovení pevných horních hranic ze strany regulačního orgánu, ovšem, podle mého názoru, i když existuje prostor pro uvážení, nelze opomíjet to, že ušlechtilý boj mezi podniky poškozují i dodatečné poplatky určené k podpoře kapitálu jednoho z těchto podniků.
69.
Financování univerzální služby orientované výhradně nákladově znamená, že připojení k účastnickému vedení, jehož konečným uživatelem je konkrétní zákazník, je financováno uživatelem ve formě poplatku za užívání, a pouze kdyby měl stávající operátor potíže s vyrovnáním svých sazeb, což není tento případ, mělo by smysl vyčíslení deficitu (
54
) a jeho kompenzace, ovšem samozřejmě ne tehdy, pokud ztráty odpovídají podnikové strategii.
70.
V souladu s tvrzením Komise, že dodatečné poplatky určené k pokrytí nákladů na připojení nepředstavují odměnu za službu propojení, se domnívám, že v kontextu neomezeném právními překážkami tyto poplatky slouží k zastřenému financování, podobnému státním podporám (
55
), které právo Společenství nepřipouští.
71.
Ovšem je třeba reagovat na případnou neodůvodněnou zátěž způsobenou povinností univerzální služby, k jejíž nápravě slouží systémy spravedlivého rozdělení.
72.
Toto pravidlo není zcela striktní, neboť judikatura (
56
) vylučuje z čl. 87 odst. 1 ES určité správní zásahy jakožto protiplnění za povinné poskytování veřejné služby (
57
), pokud nezlepšují postavení podniků.
73.
Nicméně je třeba dávat velký pozor, aby nedošlo ke znevýhodnění soutěžitelů a k tomuto účelu článek 4c směrnice 90/388 umožnil v oblasti komunikací členským státům rozložit tyto antiekonomické účinky prostřednictvím dodatečných poplatků nebo fondu univerzální služby, pokud je to „nezbytné“.
74.
Tento neurčitý právní pojem může být samozřejmě doplněn pouze právními opatřeními, které brání ekonomickému vyrovnání nákladů na účastnické vedení, protože bez takové překážky by tyto dodatečné poplatky postrádaly opodstatnění (
58
).
75.
Snaha pokrýt ztráty se objevuje znovu v čl. 5 odst. 1 a 3 směrnice 97/33, který poukazuje na důležitost výpočtu příspěvků na základě srovnatelných hodnot (
59
), založených výlučně na přímých nákladech na služby, což je případ odlišný od takových povolení, o jaká jde v původních řízeních, která se týkají každého podniku bez ohledu na celkový pohled.
76.
Konečně je třeba poukázat na čl. 13 odst. 1 písm. a) a b) směrnice o univerzální službě, kde lze jako řešení tušit, vedle využití veřejných prostředků, společný vyrovnávací fond, financovaný všemi poskytovateli, který je rovněž neslučitelný s individuálními finančními převody mezi podniky.
77.
Jakékoliv opatření směřující k relativizaci požadovaného vyrovnání tedy naráží na acquis communautaire, což zvyšuje odpovědnost členských států při stanovení cen (
60
), což je úkol, kterého se mohou zhostit pouze stanovením transparentních a otevřených mechanismů.
78.
Na otevřeném trhu, jako je trh komunikací, je transparentnost (
61
) obzvláště důležitá z důvodu dotčení obecného zájmu a dodržení rovnosti mezi operátory, což jsou klíčové aspekty, které nepřipouštějí neodůvodněné znevažování.
79.
S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba, aby Soudní dvůr odpověděl na první předběžnou otázku tak, že směrnice o hospodářské soutěži a směrnice o propojení brání takové právní úpravě, jaká je v německém právu, která připouští, aby byly ztráty dominantního podniku financovány příspěvky, které nevycházejí z nákladů na propojení a které nejsou vypočteny výlučně v závislosti na nákladech na službu.
B – Ke druhé předběžné otázce
80.
Po zodpovězení první otázky je třeba vyjasnit pochybnosti předkládajícího soudu ohledně toho, zda je namístě dát přednost použití zkoumaných směrnic před vnitrostátními předpisy, které jsou s nimi v rozporu.
81.
Je nutné vyjít ze zásady přednosti práva Společenství a ověřit v judikatuře Soudního dvora použití těchto ustanovení, přičemž je třeba vyjasnit změť pojmů, která překáží jasnému pohledu na realitu.
1. Absolutní přednost
82.
Jednotnost práva Společenství vyžaduje, aby jak jeho primární, tak sekundární normy měly ve všech členských státech stejný význam, stejnou závaznost a podobný obsah, což jsou charakteristiky, jichž není možné dosáhnout bez absolutní přednosti práva Společenství (
62
).
83.
Tato síla se ovšem oslabí, pokud bude zpochybněna nedělitelnost nebo bezpodmínečnost přednosti práva Společenství a nebude uznáno to, že tato zásada se vztahuje na celé právo Společenství a použije se na jakýkoliv předpis vnitrostátního práva.
84.
V této souvislosti Soudní dvůr na úsvitu evropské integrace rozhodl (
63
), že „proti právu založenému na Smlouvě se nelze dovolávat jakéhokoli vnitrostátního právního předpisu“, a že „ustanovení práva Společenství mají přednost před jakoukoliv vnitrostátní normou, která by s nimi byla v rozporu“, což dává tušit, že přednost se vztahuje bez omezení i na ústavy členských států.
85.
Krom toho ve druhém stanovisku k věci Pfeiffer a další (
64
) nesouhlasím s těmi, kteří tvrdili, že přednost platí pouze pro primární právo Společenství nebo, nanejvýš, pro nařízení, což je rozlišení, které je třeba považovat za umělé a nepřesné.
2. Přímý účinek směrnic o hospodářské soutěži a o propojení
86.
Soudní dvůr začal vytvářet teorii přímého účinku v rozsudku Van Gend & Loos (
65
), poté ji rozšířil na směrnice ve věci Van Duyn (
66
), přičemž zohlednil „práva, která přiznávají jednotlivcům“ (
67
), a systematizoval ji v rozsudcích Ratti (
68
) a Ursula Becker (
69
).
87.
Soudní dvůr moudře položil důraz na funkci směrnice a rozhodl, že k tomu, aby bylo možné se směrnice dovolávat, je nezbytné, aby byla bezpodmínečná a dostatečně přesná (
70
) a aby ve stanovené lhůtě nebylo přijato žádné opatření nebo aby vnitrostátní právní úprava byla neslučitelná v důsledku vadného nebo nevhodného provedení (
71
).
88.
Tím jsou posílena subjektivní práva jednotlivců a je naplněn užitečný účinek práva Společenství, které není dotčeno případným nesplněním nebo nesprávným provedením směrnic.
89.
Kombinace těchto úvah tvoří argumentační rámec, který podporuje přímou použitelnost článku 4c směrnice 90/388 a čl. 12 odst. 4 směrnice 90/33, s nimiž je v rozporu § 43 odst. 6 TKG z roku 1996 (
72
).
90.
Pokud není možné vnitrostátní právo vyložit způsobem slučitelným s právem Společenství, nutit soud k dosažení souladu znamená smazat tenkou hranici mezi tvorbou práva a jeho výkladem (
73
).
91.
Ze sporných ustanovení vyplývá, že vybírání dodatečných poplatků k nákladům na připojení v Německu bylo od 1. ledna 1998 protiprávní (článek 4c směrnice 90/388), na základě kritéria nákladové orientace (čl. 7 odst. 2 a čl. 12 odst. 7 směrnice 97/33).
92.
Projednávaná věc se netýká abstraktních zásad, ale konkrétních normativních ustanovení, která přiznávají telekomunikačním operátorům právo na to, aby cena za propojení zahrnovala pouze náklady na připojení účastnického vedení.
93.
Krom toho vycházejí tato ustanovení z právního postulátu zásady volné hospodářské soutěže (
74
), o níž Soudní dvůr rozhodl (
75
), že může zakládat práva mající přímý účinek, a to i ve vztazích mezi jednotlivci (horizontální vztahy), přičemž vnitrostátním soudům přísluší zajistit jejich ochranu.
94.
Konkretizace výrazu „nákladová orientace sazeb“ je v pozadí konečného stanovení ceny, i když nezastiňuje podstatu dotčeného práva.
95.
Argumentace předkládaná německou vládou a Deutsche Telekom ve snaze popřít přesnost těchto norem je formulována značně zmateně, což se vyjasní, když si uvědomíme chybu spočívající v tom, že úkol „začlenit“ neurčitý pojem se ztotožňuje s úkolem „provést“ směrnici.
96.
Národní regulační orgány tedy stanoví výši sazby, ale na právním základě, který je tak přesný a bezpodmínečný (zákaz dodatečných poplatků, které nejsou nezbytné k pokrytí nákladů), že nevyžaduje žádné doplnění ze strany práva Společenství nebo vnitrostátního práva.
97.
V každém případě je třeba vzít v úvahu, jak zdůrazňuje generální advokát Mazák ve svém stanovisku (
76
) k věci Palacios de la Villa (
77
), že judikatura neupírá přímý účinek ani ustanovením směrnice, která podléhají výjimkám nebo vyžadují odůvodnění.
3. Vertikální, horizontální a trojstranné vztahy
98.
Teorie přímého účinku se uplatňuje na vertikální vztahy v jednom směru (od jednotlivce ke státu), přičemž jak pohyb v opačném směru (opačné vertikální vztahy) (
78
), tak k nim kolmé cesty, které by umožňovaly dovolávat se směrnice mezi jednotlivci (horizontální účinek) (
79
), jsou zakázány.
99.
Podle Soudního dvora by rozšíření přímého účinku směrnic na oblast vztahů mezi jednotlivci znamenalo přiznat Společenství pravomoc ukládat jednotlivcům povinnosti, ačkoliv je tato pravomoc omezena na přijímání nařízení nebo rozhodnutí (
80
).
100.
Čas však neumlčel hlasy volající po uznání horizontálního přímého účinku, jako tomu bylo v případě generálního advokáta Lenze (
81
) v jeho stanovisku k věci Faccini Dori (
82
), který se opírá o argumenty rozvinuté dříve generálními advokáty Van Gervenem (
83
) a Jacobsem (
84
).
101.
Nad těmito autory se vznáší pocit ztracené příležitosti (
85
), přestože Soudní dvůr neváhal použít tuto doktrínu (
86
) tam, kde se směrnice dotýká práv jednotlivců, jež nejsou součástí vertikálního vztahu, což vedlo ke vzniku teorie trojstranných vztahů (
87
).
102.
Nicméně ve věci Wells (
88
), v oblasti jako je životní prostředí (
89
), v níž jsou zúčastněné zájmy rozptýlené, judikatura přinesla pevnější vodítka, neboť přes konstatování, že „jednotlivec se nemůže dovolávat směrnice proti členskému státu, pokud se jedná o povinnost státu, která je přímo spojena se splněním jiné povinnosti, jež přísluší na základě této směrnice třetí osobě“ (bod 56), poté poprvé uvedla, že „negativní dopady na práva třetích osob, i pokud jsou tyto dopady jisté, nemohou odůvodnit, aby byla jednotlivci odepřena možnost dovolávat se ustanovení směrnice vůči členskému státu“ (bod 57).
4. Určení neslučitelnosti TKG
103.
Repertoár judikatury Společenství nepřipouští disonance, i když v případech, jako je tento, ustupuje melodii trojstranných vztahů.
104.
Nevidím nic, co by tomu bránilo. Je třeba připomenout, že na skutkových a právních vztazích, z nichž vychází tyto žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, se podílejí soukromé subjekty (Arcor, TELE2 a Telekom GmbH), které nevystupují proti jinému jednotlivci, nýbrž přímo proti státu (v daném případě proti Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).
105.
V tom spočívá zásadní rozdíl mezi touto věcí a jinými věcmi, zejména Telefónica O2 Czech Republic, které se týkají sporu mezi dvěma telekomunikačními operátory ohledně přístupu k síti, který vyústil v občanskoprávní řízení mezi nimi, zatímco regulačnímu orgánu připadala pouze úloha zprostředkovatele.
106.
Nicméně v latentním soudním sporu v této věci není žádný prostor pro autonomii vůle, a v důsledku toho ani pro soukromé právo, pokud jde o stanovení sazeb, neboť na základě práva Společenství a německého práva přísluší výlučná pravomoc státu.
107.
V tomto kontextu se stanovení dodatečného poplatku odlišuje od předchozího povolení propojení (které zcela jistě umožňuje smluvní vztahy) a nabývá charakteristik vlastní substance, takže se stává samostatným problémem.
108.
Není důvod k tomu, aby Bundesverwaltungsgericht váhal, neboť v tomto případě nejde o právo, které by nemělo žádný vztah k veřejné moci a mohlo by způsobit škodu jiné osobě, jako tomu bylo v případě Busseni (
90
), nýbrž, stejně jako ve věcech Wells a Fratelli Constanzo, škoda vyplývá z jednání státu.
109.
Neexistují tedy žádné horizontální účinky ani skutečná škoda pro dominantní společnost. Krom toho právo, kterého se tato společnost dovolává, jí bylo přiznáno normou, která je v rozporu s právem Společenství, a její postavení je dotčeno pouze nepřímo v tom, že nebude moci vybírat protiprávní poplatky.
110.
Ve světle přednosti práva Společenství, která vyžaduje, aby vnitrostátní soud zaručil jednotlivcům práva vyplývající ze směrnic, brání-li vnitrostátní právo jejich dodržení, se zdá nevyhnutelné odpovědět na druhou otázku kladně.
VI – Závěry
111.
S ohledem na veškeré výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na předběžné otázky položené Bundesverwaltungsgericht takto:
„1)
Článek 4c směrnice Komise 90/388/EHS ze dne 28. června 1990 o hospodářské soutěži na trhu telekomunikačních služeb a čl. 7 odst. 2 a 4 a čl. 12 odst. 7 směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/33/ES ze dne 30. června 1997 o propojení v odvětví telekomunikací s cílem zajistit univerzální službu a interoperabilitu uplatněním zásad otevřeného přístupu k síti brání tomu, aby vnitrostátní regulační orgán uložil provozovateli sítě propojené s veřejnou telekomunikační účastnickou sítí povinnost platit provozovateli účastnické sítě, který má dominantní postavení na trhu, příspěvek k vyrovnání deficitu, který posledně uvedenému provozovateli vzniká poskytováním účastnického vedení.
2)
Vnitrostátní soud musí tuto neslučitelnost ustanovení vnitrostátního práva s právem Společenství zohlednit v řízení, v němž dominantní operátor požaduje splnění uvedené povinnosti.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština.
(
2
) – Úř. věst. L 192, s. 10.
(
3
) – Úř. věst. L 199, s. 32.
(
4
) – Mezníky, které vyznačují cestu liberalizace, popisuji ve svých stanoviscích ve věcech ISIS Multimedia a Firma O2, ve kterých byl vydán rozsudek dne 20. října 2005 (C-327/03 a C-328/03, Sb. rozh. s. I-8877), Nuova società di telecomunicazioni, ve které byl vydán rozsudek dne 18. července 2006 (C-339/04, Sb. rozh. s. I-6917) a v poslední době ve věcech Telefónica 02 Czech Republic (rozsudek ze dne 14. června 2007, C-64/06, Sb. rozh. s. I-4887) a Deutsche Telekom AG (rozsudek ze dne 22. listopadu 2007, C-262/06, Sb. rozh. s. I-10057).
(
5
) – Pozměněna směrnicí Komise 96/19 ze dne 13. března 1996 za účelem zavedení plné hospodářské soutěže na telekomunikačním trhu (Úř. věst. L 74. s. 13)
(
6
) – Konkrétně ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/61/ES ze dne 24. září 1998 (Úř. věst. L 268, s. 37), použitelné ratione tempore.
(
7
) – Tímto výrazem označuji ve svém stanovisku k již citované věci Deutsche Telekom čtyři směrnice Evropského parlamentu a Rady: 2002/19/ES o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení (přístupová směrnice); 2002/20/ES o oprávnění pro sítě a služby elektronických komunikací (autorizační směrnice); 2002/21/ES o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice) a 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě).
(
8
) – Úř. věst. L 108, s. 7, 21, 33 a 51.
(
9
) – Užívat si hrozby je protimluv, i když vždy existovaly úmyslně vyhledávané paradoxy, jako je název opery „Šťastní otroci“, kterou skladatel z Bilbaa Juan Crisóstomo de Arriaga, přezdívaný španělský Mozart, složil v roce 1820, než jej nenadále zastihla smrt v raném věku 20 let. Zanechal po sobě hudební dědictví bohaté na chromatiky a krásné změny tónin.
(
10
) – „Zelená kniha o rozvoji společného trhu v telekomunikačních službách a vybavení“, Brusel, 16. prosince 1987, KOM(87) 290 konečné, s. 6, 16 a násl., doplněná několika návrhy směřujícími k zaručení jednotnosti mechanismů povolování stanovených vnitrostátními právními předpisy, jako je „Zelená kniha o liberalizaci telekomunikační infrastruktury a sítí kabelové televize“, část II, Brusel, dne 25. ledna 1995, KOM(94) 682 konečné, s. 61 a násl.
(
11
) – Situace, které si je směrnice 90/388 vědoma, jak vyplývá z druhého a sedmého bodu jejího odůvodnění.
(
12
) – Nahrazená směrnicí Komise 2002/77/ES ze dne 16. září 2002 o hospodářské soutěži na trzích sítí a služeb elektronických komunikací (Úř. věst. L 249, s. 21; Zvl. vyd. 08/02, s. 178)
(
13
) – Rozsudek ze dne 20. března 1985 (41/83, Recueil, s. 873).
(
14
) – Směrnice Komise ze dne 16. května 1988 o hospodářské soutěži na trhu s telekomunikačními koncovými zařízeními (Úř. věst. L 131, s. 73; Zvl. vyd. 08/01, s. 25).
(
15
) – Vložený již citovanou směrnicí 96/19.
(
16
) – Nahrazená směrnicí 2002/21.
(
17
) – Rozhodně posílena rámcovou směrnicí Rady 90/387/EHS ze dne 28. června 1990 o vytvoření vnitřního trhu telekomunikačních služeb zavedením otevřeného přístupu k telekomunikační síti (Úř. věst. L 192, s. 1)
(
18
) – Známého pod anglickou zkratkou „ONP“, Open Network Provision.
(
19
) – Body 5 a 6.
(
20
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 8. prosince 2005, Komise v. Lucembursko (C-33/04, Sb. rozh. s. I-10629), určil, že Lucemburské velkovévodství nesplnilo svou povinnost na základě toho, že neověřilo, v souladu se směrnicí 97/33, slučitelnost systému účtování nákladů prostřednictvím nezávislého orgánu a že jej nezveřejnilo, čímž porušilo zásadu transparentnosti.
(
21
) – BGBl 1996, I, s. 1120.
(
22
) – BGB1 2002, I, s. 4186.
(
23
) – Nyní Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (spolkový úřad pro elektřinu, plyn, telekomunikace, poštu a železnici).
(
24
) – Rozhodnutí 2003/707/ES ze dne 21. května 2003 (Úř. věst. L 263, s. 9), o němž probíhá řízení u Soudu prvního stupně (T-271/03) již více než čtyři roky.
(
25
) – United States Patent č. 174, 465.
(
26
) – K této věci Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray – Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell – Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, svazek. 86, č.10, Dodatek říjen 1999, s. 1 až 12; a od téhož autora, Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, at the Meucci Day in Rome, 28 May 2003.
(
27
) – Usnesení č. 269 ze dne 11. června 2002 (107th Congress, 1st session).
(
28
) – Po vyslechnutí odpovědí opice věštící budoucnost, Don Quijote, obraceje se na Sanchu, předpovídá: „Budoucnost ukáže [….] protože čas, objevitel všech věcí, neponechá jedinou, kterou by nevynesl na sluneční svit, i kdyby byla skryta v nitru země.“Důmyslný rytíř don Quijote de La Mancha, druhý díl, nakladatelství Svoboda, Praha 1982, kapitola XXV.
(
29
) – „One policy, one system, universal service.“
(
30
) – Ražené ve Spojených státech v roce 1907 Theodorem Wailem, prezidentem American Telephone and Telegraph Company.
(
31
) – Mueller M., en Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law. Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, březen, 1997; a Renaudin E., v L’evolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003–2004, Universita Paris X, Nanterre.
(
32
) – Arlandis J., v: Service Universal: évolution d’un concept-clé, Communications et stratégies, první čtvrtletí, 1994, č. 13, s. 41.
(
33
) – Renaudin E., op.cit, s.11.
(
34
) – Úř. věst. L 101, s. 24.
(
35
) – Článek 4c se v různých překladech liší: francouzská („imposées“) a německá („auferlegt wunden“) verze vyjadřují ideu uložení; anglická („entrusted“), italská („assegnati“) nebo španělská („confiadas“) pojednávají o těchto povinnostech flexibilněji.
(
36
) – Rozsudky Soudního dvora ze dne 5. prosince 1967, Van der vecht (16/67, Recueil, s. 446); ze dne 27. října 1977, Bouchereau (30/77, Recueil, s. 1999); a v poslední době rozsudky ze dne 7. prosince 2000, Itálie v. Komise (C-482/98, Recueil, s. I-10861); ze dne 1. dubna 2004, Borgmann (C-1/02, Recueil, s. I-3219); a ze dne 19. dubna 2007, Profisa (C-63/06, Sb. rozh. s. I-3239).
(
37
) – Rozsudek ze dne 27. března 1990, Cricket St. Thomas (C-372/88, Recueil, s. I-1345, bod 19).
(
38
) – „Rebalancing“, v anglosaském pojetí.
(
39
) – V bodech 3 a 4 svého stanoviska předneseného dne 10. července 2003 ve věci C-500/01, Komise v. Španělsko (rozsudek ze dne 7. ledna 2004, Recueil, s. I-583).
(
40
) – Věc C- 500/01, citovaná v předchozí poznámce pod čarou.
(
41
) – Což byl případ Španělska, Irska, Řecka a Portugalska.
(
42
) – Ze zřejmých důvodů Lucembursko.
(
43
) – Bod 35 rozsudku Soudního dvora ze dne 6. prosince 2001, Komise v. Francie (C-146/00, Recueil, s. I-9767).
(
44
) – Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Ed. Kluwer Law, 4. vydání, s. 939.
(
45
) – Rozsudek ze dne 14. listopadu 1996, Tetra Pak v Komise (C-333/94 P, Recueil. s. I-5951), uvedl prostředky k jejich odhalení.
(
46
) – Soudní dvůr ve svých rozsudcích ze dne 13. května 2003, Komise v. Španělsko (C-463/00, Recueil, s. I-4581), a ze dne 6. prosince 2007, Federconsumatori a další (C-463/04 a C-464/04, Sb. rozh. s. I-10419), uvedl, že některé „obavy mohou za určitých okolností odůvodnit to, že si členské státy podrží určitý vliv ve společnostech, které byly původně veřejné a následně byly zprivatizovány, pokud jsou tyto společnosti činné v oblastech poskytování služeb všeobecného zájmu nebo v oblasti strategických služeb“.
(
47
) – O propojení na liberalizovaném telekomunikačním trhu (Část 2 – Oddělené účetnictví a nákladové účetnictví) (Úř. věst. L 141, s. 6).
(
48
) – KOM(96)608 ze dne 27. listopadu 1996 o posuzovacích kritériích národních systémů výpočtu nákladů a financování univerzální telekomunikační služby a pokyny členským státům ohledně používání uvedených systémů. (neoficiální překlad)
(
49
) – To uvádí ve svém vyjádření Firma 1051 Telecom GmbH.
(
50
) – Sublato principali, tollitur accessorium.
(
51
) – Molière, Zdravý nemocný, vyd. Dilia, Praha 1960, vypráví groteskní formou příhody hypochondra Argana, otroka fiktivních nemocí, který chce vdát svou dceru Angeliku za syna lékaře, protože takové spříznění by mu zajistilo lékařskou péči po celý život.
(
52
) – Věc C-500/01.
(
53
) – Německá vláda na jednání zdůraznila, že od prosince 1997 může Deutsche Telekom své ceny volně upravovat.
(
54
) – Příloha I doporučení Komise 98/195/ES ze dne 8. ledna 1998 o propojení na liberalizovaném telekomunikačním trhu (Část 1 – Sazby za propojení) (Úř. věst. L 73, s. 42).
(
55
) – Rozsudek ze dne 23. února 1961, Steenkolenmijnen in Limburg v. Vysoký úřad (30/59, Recueil, s. 1), použil pojem „podpora“ v širokém smyslu, když vedle pozitivních dávek jako jsou dotace za podporu považuje i další, které různou formou snižují zatížení rozpočtu podniku; v tomto pojetí jsou zakázány dotace, které jakýmkoliv způsobem zvýhodňují přímo či nepřímo podniky nebo které lze považovat za hospodářskou výhodu, kterou by podnik-příjemce za normálních podmínek na trhu nezískal (rozsudky ze dne 11. července 1996, SFEI a další, C-39/94, Recueil, s. I-3547, bod 60; a ze dne 29. dubna 1999, Španělsko v. Komise, C-342/96, Recueil, s. I-2459, bod 41).
(
56
) – Pokud jde o veřejnou dopravní službu, rozsudek ze dne 24. července 2003, Altmark Trans a Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Recueil, s. I-7747); pokud jde o náhradu za sběr a odstranění použitých olejů, rozsudek ze dne 7. února 1985, ADBHU (C-240/83, Recueil, s. 531); a, pokud jde o osvobození od daně z přímých prodejů, které podléhají farmaceutické laboratoře, pokud tato daň odpovídá dodatečným nákladům, které skutečně nesou velkoobchodní distributoři při plnění svých povinností veřejné služby, rozsudek ze dne 22. listopadu 2001, Ferring (C-53/00, Recueil, s. I-9067).
(
57
) – Pojem, který je vlastní spíše španělské nebo francouzské právní tradici než anglosaské.
(
58
) – Doporučení Komise 98/195 je v tomto ohledu kategorické.
(
59
) – Což znamená specifikovat individuální příspěvky, které příslušejí telekomunikačním subjektům.
(
60
) – Doporučení Komise 98/195 ve třetím bodě svého odůvodnění případným způsobem připomíná, že uplatnění sazeb za propojení přísluší členským státům v souladu se zásadou subsidiarity.
(
61
) – Z postupného posilování zásady transparentnosti prostřednictvím judikatury vyplývá její charakter nepsaného pramene práva Společenství: rozsudky Soudního dvora ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgické království (C-87/94, Recueil, s. I-2043); a ze dne 18. listopadu 1999, Unitron Scandinavia a 3-S (C-275/98, Recueil, s. I-8291).
(
62
) – Simon, D., Le système juridique communautaire, 2. vyd, Presses Universitaires de France, Paříž, 1998, s. 224.
(
63
) – Rozsudek ze dne 15. července 1964, Costa (6/64, Recueil, s. 1141).
(
64
) – Rozsudek ze dne 5. října 2004, Pfeiffer a další (C-397/01 a C-403/01, Recueil, s. I-8835), stanovisko ze dne 27. dubna 2004, v jehož bodě 42 zkoumám rozsudek Simmenthal, v němž Soudní dvůr potvrdil přednost jak Smlouvy tak přímo použitelných aktů orgánů, a mám za to, že pokud ustanovení práva Společenství brání normě některého z členských států, je třeba připomenout přednost zavedenou téměř před 40 lety, a to bez ohledu na pramen práva Společenství: Smlouvu, nařízení nebo směrnici.
(
65
) – Rozsudek ze dne 5. února 1963 (26/62, Recueil, s. 1).
(
66
) – Rozsudek ze dne 4. prosince 1974 (41/74, Recueil, s. 1337).
(
67
) – Soudní dvůr trval na tomto hledisku v rozsudcích ze dne 26. února 1975, Bonsignore (67/74, Recueil, s. 297); ze dne 28. října 1975, Rutili (36/75, Recueil, s. 1219); ze dne 8. dubna 1976, Royer (48/75, Recueil, s. 497); ze dne 27. října 1977, Bouchereau (30/77, Recueil, s. 1999); ze dne 7. července 1976, Watson a Belmann (118/75, Recueil, s. 1185); ze dne 14. července 1977, Sagulo a další (8/77, Recueil, s. 1495); a ze dne 3. července 1980, Pieck (157/79, Recueil, s. 2171).
(
68
) – Rozsudek ze dne 5. dubna 1979 (148/78, Recueil, s. 1629).
(
69
) – Rozsudek ze dne 19. ledna 1982 (8/81, Recueil, s. 53).
(
70
) – Wathelet, M., v: „Du concept de l’effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice“, A true European Law. Essays for Judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford and Portland, Oregon, 2003, s. 370, je toho názoru, že přesnost a bezpodmínečnost jsou nezbytné pouze tehdy, pokud má uplatnění normy Společenství nahradit vnitrostátní normu, nikoliv tam, kde je cílem pouze vyloučení posledně uvedené, přestože podle judikatury je třeba tyto požadavky splnit v obou případech.
(
71
) – Rozsudky ze dne 22. června 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, s. 1839), a ze dne 1. června 1999, Kortas (C-319/97, Recueil, s. I-3143).
(
72
) – Shoduji se v tomto směru s předkládacím usnesením (bod 44 a následující), které zdá se nepochybuje o existenci přesných a bezpodmínečných práv na základě těchto směrnic.
(
73
) – Emmert, F., „Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle ocassion perdue par la CJCE“, v: Revue trimestrielle de droit européen, č. 1, (1995), s. 17.
(
74
) – Článek 82 ES.
(
75
) – V ustálené judikatuře, jak ukazují rozsudky ze dne 30. dubna 1974, Sacchi (C-155/73, Recueil, s. 409); ze dne 30. ledna 1974, BRT/SABAM (C-127/73, Recueil, s. 51); ze dne 10. prosince 1991, Merci Convenzionali porto di Genova (C-179/90, Recueil, s. I-5889); ze dne 18. března 1997, Guérin automobiles v. Komise (C-282/95 P, Recueil, s. I-1503); ze dne 17. července 1997, GT-Link v. De Danske Statsbaner (C-242/95, Recueil, s. I-4449); ze dne 16. září 1999, Becu a další (C-22/98, Recueil, s. I-5665); ze dne 8. června 2000, Carra a další (C-258/98, Recueil, s. I-4217); a ze dne 1. dubna 2004, Komise v. Itálie (C-99/02, Recueil, s. I-3353).
(
76
) – Přednesené dne 15. února 2007. Odkazuje se v něm na bod 105 výše uvedeného rozsudku Pfeiffer a další (C-397/01 a C-403/01, Recueil, s. I-8835); v druhém stanovisku v této věci zdůrazňuji (v bodě 36), jak je důležité neslevovat z toho, co bylo dosaženo v oblasti přímého účinku.
(
77
) – Rozsudek ze dne 16. října 2007 (C-411/05, Sb. rozh. s. I-8531).
(
78
) – Rozsudek ze dne 12. prosince 1996, X (C-74/95 a C-129/95, Recueil, s. I-6609).
(
79
) – Rozsudek ze dne 26. února 1986, Marshall I (152/84, Recueil, s. 723).
(
80
) – Rozsudek ze dne 7. března 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Recueil, s. I-1281, bod 17).
(
81
) – Generální advokát Lenz vyzývá k vývoji judikatury na základě Smlouvy v zájmu jednotného a účinného uplatňování práva Společenství tak, aby byla tato doktrína rozšířena na vztahy mezi soukromými osobami, a byla tak naplněna legitimní očekávání Evropanů.
(
82
) – Rozsudek ze dne 14. července 1994 (C-91/92, Recueil, s. I-3325).
(
83
) – Stanovisko ze dne 26. ledna 1993, týkající se rozsudku ze dne 2. srpna 1993, Marshall  (C-271/91, Recueil, s. I-4367).
(
84
) – Stanovisko ze dne 27. ledna 1994 ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 3. března 1994, Vaneetveld (C- 316/93, Recueil, s. I-763).
(
85
) – Vedle výše uvedeného díla F. Emmerta vyjadřuje tento pocit Tridimas, T., „Horizontal effect of directives: a missed opportunity?“ v European Law Review, č. 6 (1994), s. 621 a 636.
(
86
) – To zdůrazňuji v bodě 41 mého druhého stanoviska k věci Pfeiffer a další.
(
87
) – V oblasti zadávání veřejných zakázek výše uvedený rozsudek Fratelli Costanzo; ohledně prodeje farmaceutických přípravků rozsudek ze dne 12. listopadu 1996, Smith & Nephew a Primecrown (C-201/94, Recueil, s. I-5819) a ohledně technických předpisů rozsudky ze dne 30. dubna 1996, CIA Security Internacional (C-194/94, Recueil, s. I-2201), a ze dne 26. září 2000, Unilever (C-443/98, Recueil, s. I-7535).
(
88
) – Rozsudek ze dne 7. ledna 2004 (C-201/02, Recueil, s. I-723).
(
89
) – I když nepřímý horizontální účinek v oblasti životního prostředí již uznal rozsudek ze dne 16. září 1999, World Wildlife Fund a další (C-435/97, Recueil, s. I-5613).
(
90
) – Rozsudek ze dne 22. února 1990 (C-221/88, Recueil, s. I-495).