FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 12 november 2015(1)
Mål C‑483/14
KA Finanz AG
mot
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (högsta domstolen i Österrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Bolagsrätt – Begreppet ’regler om bolag’ – Gränsöverskridande bolagsfusion – Skydd av borgenärer – Tillämplig lag och lagvalsregler vid gränsöverskridande bolagsfusion – Rättigheter för innehavare av andra värdepapper än aktier till vilka särskilda rättigheter är knutna”
1.        I förevarande mål önskar Oberster Gerichtshof (högsta domstolen) vinna klarhet dels i vilken lag som är tillämplig på en tvist mellan ett övertagande bolag och en av det överlåtande bolagets borgenärer, dels i huruvida det övertagande bolaget i samband med en gränsöverskridande fusion har rätt att ensidigt avsluta det rättsliga förhållandet till den som har tecknat efterställda obligationer och fullständigt reglera dennes fordran.
2.        I detta förslag till avgörande kommer jag att förklara varför jag anser att när det överlåtande bolaget har emitterat sådana efterställda obligationer som är i fråga i det nationella målet, övergår dessa obligationer i samband med fusionen till det övertagande bolaget endast om det genom emissionen bildade supplementära kapitalet fortfarande existerade per fusionsdagen, varvid det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida så var fallet. För den händelse att så faktiskt var fallet, kommer jag vidare att förklara varför jag anser att artikel 14.1 i direktiv 2005/56/EG(2) ska tolkas så, att sådana avtal ingångna av det överlåtande bolaget som är i fråga i det nationella målet övergår till det övertagande bolaget i samband med en gränsöverskridande fusion, vilket innebär att den lag som parterna valde när de ursprungligen ingick avtalen ska tillämpas. Därefter kommer jag att redogöra för skälen till att jag anser att artikel 4.1 och 4.2 i det direktivet jämförd med artikel 13.1 i tredje direktivet 78/855/EEG(3) ska tolkas så, att fordringar härrörande från sådana finansiella instrument som de efterställda obligationer som är i fråga i det nationella målet, på grund av dessa instruments art, endast kan omfattas av ett skydd som är likvärdigt med det skydd som dessa fordringar omfattades av före den gränsöverskridande fusionen.
I –    Tillämpliga bestämmelser
A –    Romkonventionen
3.        I artikel 1 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980,(4) föreskrivs följande:
”1.      Bestämmelserna i denna konvention skall tillämpas på avtalsförpliktelser i de fall då ett val skall göras mellan lagarna i olika länder.
2.      De tillämpas inte på
…
e)      frågor som omfattas av reglerna om bolag, föreningar och andra juridiska personer, såsom frågor om deras upprättande genom registrering eller på annat sätt, deras rättskapacitet, interna organisation eller upplösning samt om personligt ansvar för delägare eller medlemmar och organ i denna egenskap för bolagets, föreningens eller den juridiska personens förpliktelser,
…”
4.        Romkonventionen har ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I)(5).
B –    Unionsrätt
1.      Tredje direktivet 78/855
5.        Syftet med tredje direktivet 78/855 var att garantera att det i samtliga medlemsstater finns ett visst minimiskydd för bolagsmäns och tredje mans intressen i samband med fusioner av aktiebolag.(6) Bland annat skulle nämnda direktiv se till att borgenärerna, inräknat obligationshavare, och innehavarna av andra rättigheter i de fusionerande bolagen skyddas så att fusionen inte inverkar negativt på deras intressen.(7)
6.        Därvid föreskrevs följande i tredje direktivet 78/855:
”Artikel 13
1.      Lagstiftningen i medlemsstaterna skall på ett betryggande sätt skydda rättigheterna för de borgenärer i de fusionerande bolagen vilka har fordringar som uppkommit före offentliggörandet av fusionsplanen och som inte var förfallna till betalning vid offentliggörandet.
2.      För det ändamålet ska det i medlemsstaternas lagstiftning minst föreskrivas att dessa borgenärer har rätt till betryggande säkerhet, om ett sådant skydd behövs med hänsyn till de fusionerande bolagens ekonomiska förhållanden och borgenärerna inte redan har sådan säkerhet.
3.      Skyddet får vara olika för borgenärerna i det övertagande och det överlåtande bolaget.
Artikel 14
Med förbehåll för bestämmelser om ett gemensamt utövande av obligationshavarnas rättigheter i de fusionerande bolagen skall artikel 13 tillämpas på obligationshavarna, om inte dessa vid ett sammanträde – förutsatt att sådana sammanträden regleras i den nationella lagstiftningen – eller individuellt har godkänt fusionen.
Artikel 15
Innehavare av sådana andra värdepapper än aktier till vilka särskilda rättigheter är knutna skall i det övertagande bolaget ha minst samma rättigheter som i det överlåtande bolaget, om inte innehavarna av värdepapperen vid ett sammanträde – förutsatt att sådana sammanträden regleras i den nationella lagstiftningen – eller individuellt har godkänt en ändring av rättigheterna eller om inte innehavarna av värdepapperen har rätt att få dessa återköpta av det övertagande bolaget.
…
Artikel 19
1.      En fusion skall i kraft av själva lagstiftningen ha följande rättsverkningar, vilka skall inträda samtidigt:
a)      både i förhållandet mellan det överlåtande och det övertagande bolaget och i förhållandet till tredje man övergår det överlåtande bolagets samtliga tillgångar och skulder till det övertagande bolaget,
b)      aktieägarna i det överlåtande bolaget blir aktieägare i det övertagande bolaget,
c)      det överlåtande bolaget upphör.
2.      Aktier i det överlåtande bolaget får inte bytas ut mot aktier i det övertagande bolaget, om aktierna i det överlåtande bolaget innehas antingen
a)      av det övertagande bolaget själv eller av någon som handlar i eget namn men för bolagets räkning, eller
b)      av det överlåtande bolaget själv eller av någon som handlar i eget namn men för bolagets räkning.
3.      Vad nu sagts skall inte inkräkta på den lagstiftning i medlemsstaterna som föreskriver särskilda formaliteter för att överföringen av vissa tillgångar, rättigheter och förpliktelser från det överlåtande bolaget skall gälla mot tredje man. Det övertagande bolaget får själv verkställa dessa formaliteter; lagstiftningen i medlemsstaterna kan dock tillåta att det överlåtande bolaget fortsätter att verkställa formaliteterna under en begränsad tid som, utom i undantagsfall, inte får vara längre än sex månader räknat från den tidpunkt då fusionen blir gällande.
…”
7.        Tredje direktivet 78/855 har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/35/EU av den 5 april 2011 om fusioner av aktiebolag.(8)
2.      Direktiv 2005/56
8.        Syftet med direktiv 2005/56 är att underlätta gränsöverskridande fusioner av olika slags bolag med begränsat ansvar som omfattas av olika medlemsstaters lagstiftning.(9)
9.        I skäl 3 i nämnda direktiv anges följande:
”För att underlätta förfarandet vid gränsöverskridande fusioner bör det slås fast att, om inget annat föreskrivs i detta direktiv, varje bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion, samt varje berörd tredje man, fortsätter att omfattas av bestämmelserna och formaliteterna i den nationella lagstiftning som skulle vara tillämplig vid en nationell fusion. De bestämmelser och formaliteter i nationell lag som det hänvisas till i detta direktiv bör inte införa några restriktioner av etableringsfriheten eller av den fria rörligheten för kapital utom när sådana restriktioner är berättigade i enlighet med E[U]-domstolens rättspraxis och i synnerhet genom krav som ligger i det allmännas intresse samt är såväl nödvändiga för som proportionerliga till uppnåendet av sådana övergripande krav.”
10.      Artikel 4 i direktiv 2005/56 har följande lydelse:
”1.      Om inte annat anges i detta direktiv,
a)      är gränsöverskridande fusioner endast möjliga mellan bolagsformer som får fusionera enligt den nationella lagstiftningen i de berörda medlemsstaterna,
b)      skall ett bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion uppfylla villkoren i de bestämmelser och formaliteter i den nationella lagstiftning som bolaget omfattas av. …
2.      De bestämmelser och formaliteter som avses i punkt 1 b skall särskilt omfatta bestämmelser om beslutsfattandet i samband med fusionen och, med beaktande av fusionens gränsöverskridande art, skyddet av de fusionerande bolagens borgenärer, obligationsinnehavare och innehavare av värdepapper eller andelar, samt arbetstagarna avseende andra rättigheter än de som regleras i artikel 16. En medlemsstat får, när det gäller bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion och som omfattas av dess lagstiftning, utfärda bestämmelser som är avsedda att säkerställa ett lämpligt skydd för minoritetsdelägare som har motsatt sig den gränsöverskridande fusionen.”
11.      I artikel 14 i direktivet stadgas följande:
”1.      När en gränsöverskridande fusion genomförs enligt artikel 2.2 a och 2.2 c skall följande rättsverkningar inträda vid den tidpunkt som avses i artikel 12:
a)      Det överlåtande bolagets samtliga tillgångar och skulder skall överföras till det övertagande bolaget.
b)      Bolagsmännen i det överlåtande bolaget skall bli bolagsmän i det övertagande bolaget.
c)      Det överlåtande bolaget skall upphöra att existera.
…”
C –    Österrikisk rätt
12.      Enligt 226 § första stycket aktiebolagslagen (Aktiengesetz) av den 31 mars 1965(10) i den version som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (nedan kallad AktG), ska de berörda bolagens borgenärer ha rätt till säkerhet om de inte kan kräva att få sina fordringar reglerade, förutsatt att de bevakar sina fordringar inom sex månader från det att registreringen av fusionen offentliggörs. Denna rättighet tillkommer emellertid borgenärerna endast under förutsättning att de kan göra troligt att fusionen innebär en risk för att deras fordran inte kommer att betalas. Borgenärerna ska underrättas om denna rättighet i samband med att registreringen offentliggörs.
13.      I 226 § andra stycket AktG anges att rätten att kräva säkerhet inte gäller borgenärer som inom ramen för ett insolvensförfarande har företrädesrätt till att få sina fordringar betalade med medel från en tillgångsmassa som har upprättats i enlighet med lagbestämmelser avsedda att skydda dessa borgenärer och som står under tillsyn av behörig myndighet.
14.      Enligt 226 § tredje stycket AktG ska innehavare av obligationer och vinstandelsbevis tilldelas likvärdiga rättigheter eller erhålla adekvat kompensation för ändringen i rättigheterna eller för själva rättigheterna.
15.      Den hänskjutande domstolen har förtydligat att denna bestämmelse är avsedd att i österrikisk rätt införliva artikel 15 i tredje direktivet 78/855.
II – Målet vid den nationella domstolen
16.      Under 2005 tecknade Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (nedan kallad Sparkassen Versicherung), Österrike, efterställda obligationer emitterade av Kommunalkredit International Bank Ltd (nedan kallad emittenten), Cypern, inom ramen för två olika lån.
17.      Enligt artikel 3.1 i emissionsvillkoren för respektive lån uppgår räntan på obligationerna till 4,01 procent respektive 3,84 procent. De till obligationerna knutna fordringarna på emittenten är enligt artikel 2 i emissionsvillkoren osäkrade och efterställda samt jämbördiga inbördes och med alla andra efterställda fordringar på emittenten. Om emittenten upplöses, träder i likvidation eller försätts i konkurs, kan de fordringar som härrör från obligationerna inte betalas förrän samtliga icke-efterställda fordringar har betalats. Således kan inget belopp betalas med stöd av obligationerna förrän samtliga emittentens borgenärer vilkas fordringar inte är efterställda har erhållit fullständig betalning eller tillräckliga avsättningar har gjorts för de berörda beloppen. Dessutom får innehavarna av obligationerna inte kvitta de fordringar som de med stöd av obligationerna har på emittenten mot emittentens fordringar på dem. Vidare stadgas det i artikel 2 i respektive emissionsvillkor att varken emittenten eller tredje part får eller kommer att ställa säkerhet för avtalet vid någon framtida tidpunkt i syfte att säkerställa de rättigheter som obligationerna ger innehavarna. Dessutom är det inte möjligt att genom framtida avtal vare sig begränsa obligationernas efterställda karaktär enligt artikel 2 i emissionsvillkoren, tidigarelägga deras förfallodatum eller förkorta den tillämpliga uppsägningstiden.
18.      I artikel 4.1 b i respektive emissionsvillkor, som rör betalning av ränta, anges att återbetalning av det nominella beloppet och utbetalning av ränta kan ske endast om en sådan betalning inte skulle leda till att emittentens relevanta egna kapital understiger de tröskelvärden som anges i den cypriotiska centralbankens riktlinjer för beräkning av bankers eget kapital.
19.      I artikel 9.1 i respektive emissionsvillkor anges att om emittenten träder i likvidation eller upplöses (utom inför eller till följd av en fusion, en omstrukturering eller en sanering som äger rum när emittenten är solvent och som innebär att det bolag som fortsätter att existera i huvudsak övertar emittentens samtliga tillgångar och skulder), har innehavarna av obligationerna rätt att förklara dessa förfallna till betalning och att kräva omedelbar återbetalning av det förväntade beloppet jämte eventuell upplupen ränta fram till återbetalningstidpunkten.
20.      Enligt artikel 12.1 i respektive emissionsvillkor omfattas obligationernas form och innehåll liksom samtliga rättigheter och skyldigheter för innehavarna och emittenten av tysk lag.
21.      I slutet av 2008 uppfyllde emittenten inte längre de minimikrav i fråga om eget kapital som angavs i den cypriotiska centralbankens riktlinjer. Därför upphörde emittenten att betala ut ränta i enlighet med emissionsvillkoren.
22.      Den 18 september 2010 noterades en fusion mellan emittenten (överlåtande bolag) och det österrikiska bolaget KA Finanz AG (nedan kallat KA Finanz) (övertagande bolag) i handels- och bolagsregistret. Den hänskjutande domstolen och Sparkassen Versicherung har uppgett att KA Finanz ensidigt förklarade att de båda av Sparkassen tecknade efterställda lånen hade upphört att gälla. Sparkassen Versicherung har därvid förtydligat att det anges i den gemensamma fusionsplanen av den 27 april 2010 att dessa båda lån betraktas som särskilda rättigheter, att de inte innehas av KA Finanz, att en värdering av dem har genomförts och att de därvid har värderats till noll. I planen står vidare att dessa rättigheter därför upphör den dag då den gränsöverskridande fusionen blir gällande och att ingen ersättning utgår i samband med detta.
23.      Eftersom emittenten hade underlåtit att fortsätta att betala ränta, väckte Sparkassen Versicherung talan i österrikisk domstol och yrkade att KA Finanz skulle föreläggas att betala 1,57 miljoner euro avseende upplupen ränta under åren 2009 och 2010 på de båda efterställda lånen. Sparkassen Versicherung anser nämligen att KA Finanz genom att överta emittenten har blivit emittentens universalsuccessor. I andra hand yrkade Sparkassen att den berörda domstolen skulle fastställa att KA Finanz var skyldigt att tilldela Sparkassen likvärdiga rättigheter i den mening som avses i 226 § tredje stycket AktG och var ansvarigt för hela den skada som hade uppstått till följd av dess underlåtenhet att göra detta. KA Finanz anser sig för sin del inte ha tagit över emittentens åtaganden utan menar tvärtom att fusionen medförde att dessa åtaganden upphörde. Att betalningen av ränta och kapital var avhängig av nivån på emittentens eget kapital medför enligt KA Finanz att de aktuella obligationerna hade karaktären av eget kapital, vilket innebar en risk för totalförlust. Därför var det fråga om vinstandelsbevis i den mening som avses i 226 § tredje stycket AktG. Följaktligen yrkade KA Finanz att den berörda domstolen skulle fastställa att de båda efterställda lånen hade upphört att gälla inom ramen för KA Finanz övertagande av emittenten. I andra hand yrkade KA Finanz att den berörda domstolen skulle fastställa att emittentens förpliktelser inte hade övergått till KA Finanz.
24.      I första instans lämnade Handelsgericht Wien (handelsdomstolen i Wien), genom interimistiskt avgörande av den 26 juni 2012, KA Finanz interimistiska fastställelseyrkande och dess andrahandsyrkande utan bifall. Därvid fann Handelsgericht Wien (handelsdomstolen i Wien) att de aktuella obligationerna inte utgjorde vare sig vinstandelsbevis eller andra värdepapper som kunde jämställas med aktier, eftersom de varken hade karaktär av eget kapital eller var avhängiga av bolagets vinst. Därför saknade KA Finanz enligt Handelsgericht Wien (handelsdomstolen i Wien) rätt att inom ramen för fusionen förklara att de ifrågavarande obligationerna hade upphört att gälla. I stället borde lånen enligt Handelsgericht Wien (handelsdomstolen i Wien) genom universalsuccession ha övergått till KA Finanz. Den hänskjutande domstolen har förtydligat att Handelsgericht Wien (handelsdomstolen i Wien) inte yttrade sig i frågan om vilken lag som var tillämplig på den aktuella tvisten.
25.      Efter överklagande fastställde Oberlandesgericht Wien (regionöverdomstolen i Wien) Handelsgericht Wiens (handelsdomstolen i Wien) avgörande genom dom av den 26 april 2013. Oberlandesgericht Wien fann därvid bland annat att rättsverkan av en fusion var av personrättslig art och att överföringen av tillgångar och skulder i samband med fusionen således skulle bedömas enligt den lag som var tillämplig på det övertagande bolaget KA Finanz, nämligen österrikisk lag.
26.      KA Finanz överklagade till Oberster Gerichtshof, som har förtydligat att överklagandet avser huruvida 226 § tredje stycket AktG är tillämplig på de efterställda obligationer som Sparkassen Versicherung tecknade.
III – Tolkningsfrågorna
27.      Oberster Gerichtshof (högsta domstolen) ansåg det oklart hur unionsrätten skulle tolkas och beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)      Ska artikel 1.2 e i Romkonventionen tolkas så, att bestämmelsen om att ’reglerna om bolag’ är undantagna från konventionens tillämpningsområde omfattar
a)      sådana omstruktureringsåtgärder som fusioner och delningar, och
b)      regeln enligt artikel 15 i tredje direktivet 78/855 om skydd för borgenärer inom ramen för sådana omstruktureringsåtgärder?
2)      Blir svaret detsamma om artikel 15 i direktiv 2011/35 tillämpas?
3)      För den händelse att den första och den andra frågan ska besvaras jakande, leder det undantag från tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen som anges i artikel 1.2 d i den förordningen – vilken har ersatt artikel 1.2 e i Romkonventionen – till samma resultat, eller ska det undantaget tolkas annorlunda? Om så är fallet, på vilket sätt?
4)      Ger unionens primärrätt, i synnerhet etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF, friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF eller den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 63 FEUF, någon vägledning om vilka lagvalsregler som ska tillämpas på fusioner, särskilt när det gäller huruvida tillämplig lag är den nationella lagstiftningen i det överlåtande bolagets stat eller i det övertagande bolagets stat?
5)      För den händelse att den fjärde frågan ska besvaras nekande, framgår det av unionens sekundärrätt, i synnerhet direktiv 2005/56, direktiv 2011/35 eller rådets sjätte direktiv 82/891/EEG av den 17 december 1982 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om delning av aktiebolag[(11)], några principer för vilka lagvalsregler som ska tillämpas, särskilt när det gäller huruvida tillämplig lag är den nationella lagstiftningen i det överlåtande bolagets stat eller i det övertagande bolagets stat, eller huruvida nationella lagvalsregler ska användas för att avgöra vilken stats materiella rättsregler som ska tillämpas på den ifrågavarande situationen?
6)      Ska artikel 15 i tredje direktivet 78/855 tolkas så, att en emittent i samband med en gränsöverskridande fusion har rätt att avsluta det rättsliga förhållandet till innehavare av andra värdepapper än aktier till vilka särskilda rättigheter är knutna, i synnerhet efterställda obligationer, och gottgöra dessa innehavare?
7)      Blir svaret detsamma om artikel 15 i direktiv 2011/35 tillämpas?”
IV – Bedömning
28.      Rom I‑förordningen är, enligt artikel 28 och artikel 29 andra stycket i denna förordning, tillämplig på avtal som ingås den 17 december 2009 eller senare.
29.      Direktiv 2011/35 trädde i kraft den 1 juli 2011, i enlighet med artikel 33 i detta direktiv.
30.      Dessa båda rättsakter är således inte tillämpliga på den situation som är i fråga i det nationella målet.
31.      Sjätte direktivet 82/891 reglerar frågor som rör delning av aktiebolag. Eftersom tvisten i det nationella målet rör fusion av sådana bolag, saknar det direktivet relevans för lösningen av den tvisten.
32.      Jag anser därför att den andra, den tredje och den sjunde frågan inte behöver besvaras, och inte heller den femte frågan i den mån som denna avser sjätte direktivet 82/891 och direktiv 2011/35.
33.      När det gäller den materiella fråga som domstolen har ombetts att tolka, anser jag att svaret har samband med den faktiska arten av den särskilda företagsfinansieringsform som efterställda obligationer utgör.
34.      Principen bakom den ifrågavarande typen av efterställd obligation är att investeraren ställer medel till emittentens förfogande under synnerligen lång tid, i det aktuella fallet 25 år.(12) Ersättningen är högre än för ett ordinärt lån, vilket ska kompensera både den omfattande uppbindningen av det investerade kapitalet och den därav följande risken för att återbetalningen uteblir. Kapitalet kan nämligen inte återbetalas förrän samtliga andra borgenärer, inbegripet sådana vilkas fordringar är oprioriterade, har fått sina fordringar reglerade.
35.      Att kapitalet binds upp under så lång tid medför en uppenbar risk när det gäller bolagets framtida situation under så långa perioder – ibland till och med på obestämd tid.
36.      Detta får enligt min uppfattning två olika, men kompletterande, konsekvenser, den ena för investeraren och den andra för emittenten. För investerarens del rör det sig ovedersägligen om ett aleatoriskt avtal. Ingen kan ju säkert veta om bolaget fortfarande existerar om 25 år, och om det då fortfarande är solvent. När det gäller emittenten kommer dennes sätt att förhålla sig till det sålunda införskaffade kapitalet att påverkas av att detta är varaktigt bundet. Det rör sig ju på intet sätt om kortfristiga skulder, utan de aktuella medlen bereder emittenten möjlighet att ge sin balansräkning en bättre struktur på samma sätt som eget kapital gör, även om dessa medel inte motsvarar den juridiska definitionen av eget kapital.
37.      Den vedertagna uppfattning som kan utläsas ur olika synpunkter som har framförts i doktrinen är att det saknas begreppsmässig enhet på ett område som är långt ifrån harmoniserat.
38.      Därför anser jag det nödvändigt att utgå från det specifika avtalets särart, varvid jag kan konstatera att löptiden jämte investeringens aleatoriska karaktär ger de berörda medlen karaktär av eget kapital – även om det för noggrannhetens skull är bättre att kalla dem för ”supplementärt kapital”, vilket är Baselkommitténs benämning.(13)
39.      Sparkassen Versicherung har till yttermera visso framhållit i sitt skriftliga yttrande, som inte bestreds på den aktuella punkten under den muntliga förhandlingen, att ”det framgår av [paragrafen om betalning] och av andra bestämmelser i emissionsvillkoren att de ifrågavarande värdepapperen utgör eget kapital i kategorin Lower Tier 2 i den mening som används i banktillsynspraxis och vid emissioner i överensstämmelse med Basel I‑ och Basel II‑avtalen”(14). Värdepapper i kategorin Lower Tier 2 anses av Baselkommittén för banktillsynsfrågor utgöra supplementärt kapital.(15)
40.      Medlens karaktär av eget kapital förstärks av att teckningsavtalet är aleatoriskt i den meningen att kapitalet i händelse av betalningsinställelse eller likvidation inte ska återbetalas förrän alla övriga borgenärer först har erhållit betalning och totalskulden således har minskat i motsvarande omfattning.
41.      Om investeraren förlorar de aktuella medlen på grund av att bolaget befinner sig i en sådan situation att det är otänkbart att återbetala dem, innebär detta nämligen att avtalets inneboende aleatoriska inslag har förverkligats. Följaktligen kan investeraren definitionsmässigt inte kräva någonting tillbaka. Att medlen går förlorade, något som är ett möjligt utfall av det ingångna aleatoriska avtalet, medför att fordran försvinner och gör således också att det saknas anledning att ställa frågan om tillämplig lag.
42.      Den väsentliga frågan är således huruvida det per fusionsdagen fortfarande existerade en fordran från Sparkassen Versicherungs sida till följd av tecknandet av de efterställda obligationerna. För att detta ska kunna avgöras, behöver det utredas huruvida emittentens ställning per den dagen visade att de aktuella medlen existerade. Även om en fusion ju inte innebär att det överlåtande bolaget utöver att upplösas även likvideras, förefaller det nödvändigt att per tidpunkten för fusionen och övertagandet fastställa beloppen för de tillgångar och skulder som därigenom överförs till det övertagande bolaget. Detta är något som revisorerna normalt ägnar avsevärd uppmärksamhet åt. Att upprätta räkenskaper vid detta tillfälle förefaller mig vara ett normalt försiktighetsmått, om så endast för att undvika att man beaktar poster som saknar värde och i själva verket utgör fiktiva tillgångar.
43.      Att sådana medel som de aktuella kan upphöra att existera – en händelse som på intet sätt kan betraktas som omöjlig att förutse i ett bolags tillvaro och som här således skulle få ogynnsamma konsekvenser, till och med tidigare än vad som ursprungligen hade överenskommits – förefaller mig vara en del av det inneboende aleatoriska inslaget i avtal av den berörda typen.
44.      Som framgår av punkt 22 i detta förslag till avgörande, förefaller det ha gjorts en sådan värdering som avses ovan, och denna förefaller ha utmynnat i att värdet på de instrument som utgjorde bevis för den aktuella investeringen uppgick till noll.
45.      Eftersom det rör sig om en faktisk omständighet, ankommer det emellertid på den nationella domstolen att slå fast huruvida det supplementära kapital som hade bildats genom den investeringen fanns kvar i det överlåtande bolaget per fusionsdagen.
46.      Vidare är det också nödvändigt att se närmare på vad som gäller för den händelse att det överlåtande bolaget var solvent.
47.      Om så var fallet, är nämligen frågan om tillämplig lag för tvisten i det nationella målet relevant. Eftersom en gränsöverskridande fusion enligt artikel 14.1 i direktiv 2005/56 leder till att det överlåtande bolagets samtliga tillgångar och skulder överförs till det övertagande bolaget den dag då fusionen får verkan,(16) blir det övertagande bolaget universalsuccessor till det överlåtande bolaget och övertar således samtliga avtal som det överlåtande bolaget hade ingått före fusionen utan att detta medför novation. Den lag som parterna valde när de ingick dessa avtal – i det aktuella fallet tysk lag – förblir således tillämplig lag för tvisten.
48.      Nämnda bestämmelse ska följaktligen tolkas så, att inom ramen för en gränsöverskridande fusion ska sådana av det överlåtande bolaget ingångna avtal som är i fråga i det nationella målet övergå till det övertagande bolaget, vilket innebär att tillämplig lag är den som parterna valde när de ursprungligen ingick dessa avtal.
49.      Om det föreligger fordringar avseende obetald ränta som förföll till betalning innan emittentens eget kapital och supplementära kapital gick förlorat, ska vidare dessa fordringar omfattas av ett skydd som är likvärdigt med det skydd som följer av det ursprungliga avtalet och är föremål för samma aleatoriska omständigheter. Enligt artikel 4.1 och 4.2 i direktiv 2005/56 ska ett bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion uppfylla villkoren i bestämmelserna och formaliteterna i den nationella lagstiftning som bolaget omfattas av, bland annat med avseende på skyddet av de fusionerande bolagens borgenärer.(17) Medlemsstaterna är skyldiga att iaktta artiklarna 13–15 i tredje direktivet 78/855 rörande skydd av borgenärernas rättigheter i samband med nationella fusioner, vilket föranleder mig att dra slutsatsen att direktiv 2005/56 hänvisar till dessa bestämmelser och att borgenärer i samband med en gränsöverskridande fusion ska omfattas av samma skydd som borgenärer som berörs av en nationell fusion. Närmare bestämt är det emellertid bland dessa bestämmelser endast artikel 13 i tredje direktivet 78/855 som enligt min bedömning är tillämplig på den aktuella typen av obligation, beroende på dess särart. Artikel 14 i direktivet utvidgar nämligen tillämpningsområdet för artikel 13 till att omfatta innehavare av reguljära obligationer, och dessa torde inte kunna jämställas med innehavare av efterställda obligationer.
50.      Artikel 15 i nämnda direktiv rör vidare andra värdepapper än aktier till vilka särskilda rättigheter är knutna. Innehavare av sådana värdepapper ges rätt till ett skydd som är minst likvärdigt med – och således potentiellt mer vittgående än – det skydd som de omfattades av före fusionen. De i förevarande fall aktuella värdepapperens särart medför att denna bestämmelse inte torde vara tillämplig på dem. Det är nämligen enligt min uppfattning inte möjligt att beteckna obligationer av den aktuella typen som ”värdepapper till vilka särskilda rättigheter är knutna”, eftersom deras särart innebär att det är emittenten och inte tecknaren som kommer i åtnjutande av särskilt gynnsamma rättigheter. Att vända på detta ojämlika förhållande, om så enbart i fråga om betalning av ränta vars villkor för uppbärande beror på avtalets själva struktur, skulle vara att jämställa med en omvandling av avtalet.
51.      När det gäller avtal av det aktuella slaget är det emellertid oundgängligt att det ursprungliga avtalet helt och hållet bibehåller sin karaktär, eftersom det annars skulle vara fråga om en novation, och en sådan kan definitionsmässigt inte föranledas av en fusion eftersom den är oförenlig med det övertagande bolagets ställning som universalsuccessor.
52.      Eftersom det aktuella avtalet är av aleatorisk art och det aleatoriska inslaget belastar investeraren, skulle varje garanti som stärkte fordran reducera eller helt undanröja det aleatoriska inslaget och därmed ändra det ursprungliga avtalets art och potentiellt även det därigenom bildade kapitalets art och de därtill knutna rättigheternas art.
53.      Som exempel kan noteras att oavsett vilken lagvalsregel som tillämpas, skulle resultatet inte kunna bli detsamma som enligt 226 § första stycket AktG, där det föreskrivs att borgenärer som inte har kunnat få sin fordran betald i vissa fall kan kräva säkerhet om de kan styrka att fusionen utgör en risk för att fordran inte kommer att betalas.
54.      Såvitt gäller fallet med övertagande av ett solvent bolag, kan en möjlighet för endera parten i emissionsavtalet att häva detta vid en framtida fusion endast följa av en uttrycklig bestämmelse som avtalet innehöll när det ursprungligen ingicks, och en sådan bestämmelse skulle i alla händelser inte kunna vara tillämplig om det före den aktuella fusionen visade sig att det egna kapitalet hade gått förlorat.
55.      Mot bakgrund av ovanstående anser jag därför att artikel 4.1 och 4.2 i direktiv 2005/56 jämförd med artikel 13.1 i tredje direktivet 78/855 ska tolkas så, att fordringar härrörande från sådana finansiella instrument som de efterställda obligationer som är i fråga i det nationella målet, på grund av dessa instruments art, endast kan omfattas av ett skydd som är likvärdigt med det skydd som dessa fordringar omfattades av före den gränsöverskridande fusionen.
V –    Förslag till avgörande
56.      Mot bakgrund av det ovan anförda sammantaget, föreslår jag att domstolen ska besvara Oberster Gerichtshof (högsta domstolen) enligt följande:
När det överlåtande bolaget i en fusion har emitterat efterställda obligationer av sådan art som de som är i fråga i det nationella målet, övergår dessa obligationer till det övertagande bolaget endast i den mån som det därigenom bildade supplementära kapitalet per fusionsdagen fortfarande existerade, vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.
För den händelse att detta kapital fortfarande existerade per fusionsdagen, ska artikel 14.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/56/EG av den 26 oktober 2005 om gränsöverskridande fusioner av bolag med begränsat ansvar tolkas så, att inom ramen för en gränsöverskridande fusion ska sådana av det överlåtande bolaget ingångna avtal som är i fråga i det nationella målet övergå till det övertagande bolaget, vilket innebär att tillämplig lag är den som parterna valde när de ursprungligen ingick dessa avtal.
Artikel 4.1 och 4.2 i direktiv 2005/56 jämförd med artikel 13.1 i rådets tredje direktiv 78/855/EEG av den 9 oktober 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om fusioner av aktiebolag ska tolkas så, att fordringar härrörande från sådana finansiella instrument som de efterställda obligationer som är i fråga i det nationella målet, på grund av dessa instruments art, endast kan omfattas av ett skydd som är likvärdigt med det skydd som dessa fordringar omfattades av före den gränsöverskridande fusionen.
1 –      Originalspråk: franska.
2 –      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 oktober 2005 om gränsöverskridande fusioner av bolag med begränsat ansvar (EUT L 310, s. 1).
3 –      Rådets tredje direktiv av den 9 oktober 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om fusioner av aktiebolag (EGT L 295, s. 36; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 34).
4 –      EGT L 266, 1980, s. 1; svensk utgåva EGT C 15, 1997, s. 70 (nedan kallad Romkonventionen).
5 –      EUT L 177, s. 6, och rättelse i EUT L 309, 2009, s. 87 (nedan kallad Rom I-förordningen).
6 –      Se tredje och fjärde skälen i direktivet.
7 –      Se sjätte skälet i direktivet.
8 –      EUT L 110, s. 1.
9 –      Se skäl 1 i direktivet.
10 –      BGBl. I, 98/1965, s. 1089.
11 –      EGT L 378, s. 47; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 41.
12 –      Se bilagorna till Sparkassen Versicherungs skriftliga yttrande.
13 –      Baselkommittén inrättades 1974. Dess uppgift är att stärka det globala finanssystemets soliditet, förbättra tillsynen och göra samarbetet mellan banktillsynsmyndigheter effektivare (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
14 –      Se punkt 5 i yttrandet.
15 –      Se s. 15 i dokumentet ”International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards” från Baselkommittén för banktillsynsfrågor, som finns på internetadressen http://www.bis.org/publ/bcbs128.pdf.
16 –      Se även artikel 2.2 a i nämnda direktiv, där det bland annat anges att en fusion är en transaktion varigenom ett eller flera bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till ett annat befintligt bolag.
17 –      I skäl 3 i det direktivet anges att ”varje bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion, samt varje berörd tredje man, fortsätter att omfattas av bestämmelserna och formaliteterna i den nationella lagstiftning som skulle vara tillämplig vid en nationell fusion”.