Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
ATHANASIOS RANTOS
apresentadas em 27 de novembro de 2025 (1)
Processo C‑337/24 P
Reino da Dinamarca
contra
Comissão Europeia
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Dinamarca — Financiamento público da ligação fixa rodoferroviária do Estreito de Fehmarn — Medidas concedidas pela Dinamarca à empresa pública Femern — Decisão que qualifica essas medidas de “auxílio de Estado” — Artigo 107.°, n.° 1, TFUE — Conceitos de “empresa” e de “atividade económica” — Exercício de prerrogativas de poder público — Atividades de construção e de exploração da ligação fixa segundo um modelo comercial — Existência de empresas concorrentes no mercado de serviços de transporte ferroviário e rodoviário pelo Estreito de Fehmarn »
Introdução
1.        Com o seu recurso, o Reino da Dinamarca pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 28 de fevereiro de 2024, Dinamarca/Comissão (T‑364/20, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2024:125), pelo qual o Tribunal Geral negou provimento ao seu recurso de anulação
da Decisão C(2020) 1683 final da Comissão, de 20 de março de 2020, relativa ao auxílio estatal SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) concedido pela Dinamarca a favor da
Femern A/S (a seguir «decisão controvertida») (2), na medida em que qualificou de «auxílio estatal», na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, as injeções de capital e uma combinação de empréstimos estatais e de garantias estatais a favor da Femern no âmbito do projeto de ligação fixa rodoferroviária do Estreito de Fehmarn. Este projeto inclui, por um lado, um túnel ferroviário e rodoviário (a seguir «ligação fixa») (3) e, por outro, outras infraestruturas acessórias (a seguir, em conjunto, «projeto»).
2.        O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar a sua jurisprudência relativa à qualificação de «auxílio de Estado», na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, no contexto de medidas de financiamento de grandes projetos de infraestruturas rodoviárias e ferroviárias e, mais especificamente, de tratar a questão de saber se as atividades de construção e de
exploração de uma infraestrutura de grande envergadura, confiadas por um Estado‑Membro a uma entidade controlada por esse Estado, constituem, em conjunto ou separadamente, o exercício de prerrogativas de poder público ou, pelo menos, uma atividade não económica.
Antecedentes do litígio
3.        O projeto, aprovado pelo Tratado entre o Reino da Dinamarca e a República Federal da Alemanha relativo à ligação fixa do Estreito de Fehmarn, assinado em 3 de setembro de 2008 e ratificado durante o ano de 2009 (a seguir «Tratado sobre o Estreito de Fehmarn»), foi precedido de uma fase de planeamento cujo financiamento, nomeadamente no que diz respeito à ligação fixa, foi notificado à Comissão que o aprovou (4).
4.        Após uma atualização das estimativas iniciais, o custo total do planeamento e da construção da ligação fixa foi avaliado em 52,6 mil milhões de coroas dinamarquesas (DKK) (cerca de 7,1 mil milhões de euros) e o do projeto em 62,1 mil milhões de DKK (cerca de 8,4 mil milhões de euros).
5.        Em conformidade com as normas internacionais e nacionais aplicáveis (5), duas entidades públicas foram encarregadas da execução do projeto. A primeira, a Femern, constituída em 2005, foi encarregada do financiamento, construção e exploração da ligação fixa (6), da qual adquirirá posteriormente a propriedade, ao passo que a segunda, a Femern Landanlæg A/S, constituída em 2009, foi designada para gerir a construção e a exploração de outras infraestruturas (7). Esse projeto é financiado pela Femern e pela Femern Landanlæg, através de injeções de capital, de empréstimos garantidos pelo Estado e de empréstimos concedidos pelas autoridades dinamarquesas. A partir da entrada em funcionamento da ligação fixa, a Femern cobrará as taxas aos utilizadores para reembolsar a sua dívida e pagará também à Femern Landanlæg dividendos que esta utilizará para reembolsar a sua própria dívida.
6.        O referido projeto foi objeto de um determinado número de decisões da Comissão, bem como de acórdãos do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça. Em especial, após ter adotado uma primeira decisão de não levantar objeções a respeito das medidas notificadas pelas autoridades dinamarquesas (8), que foi parcialmente anulada por dois acórdãos do Tribunal Geral (9), confirmados em sede de recurso por um acórdão do Tribunal de Justiça (10), a Comissão adotou a decisão controvertida (11). Nesta decisão, a Comissão, por um lado, considerou que as medidas que consistiam em injeções de capitais e numa combinação de empréstimos estatais e de garantias estatais a favor da Femern, implementadas pelo Reino da Dinamarca para efeitos do planeamento, da construção e da exploração da ligação fixa, constituíam um «auxílio de Estado», na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e, por outro, declarou essas medidas compatíveis com o mercado interno com base no artigo 107.°, n.° 3, alínea b), TFUE (12).
Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido
7.        Em apoio do seu recurso de anulação da decisão controvertida, o Reino da Dinamarca invocou dois fundamentos, relativos, o primeiro, ao facto de a Comissão ter concluído erradamente que o financiamento da Femern constituía um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (13) e, o segundo, ao facto de a Comissão ter cometido um erro de apreciação ao declarar que a Femern exercia uma atividade económica em concorrência com terceiros mesmo antes da entrada em funcionamento da ligação fixa (14).
8.        No que diz respeito aos argumentos destinados a excluir que a construção e a exploração da ligação fixa sejam consideradas exercício de uma «atividade económica» pela Femern e, portanto, que esta última seja qualificada de «empresa» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, o Tribunal Geral, confirmando a apreciação efetuada pela Comissão nos considerandos 188 a 198 da decisão controvertida, concluiu, no essencial, que as atividades de construção e de exploração da ligação fixa pela Femern não faziam parte do exercício de prerrogativas de poder público (15), mas constituíam atividades económicas (16).
9.        No que se refere, em especial, à atividade de construção da ligação fixa, o Tribunal Geral, tal como a Comissão, deduziu do Acórdão Mitteldeutsche Flughafen e Flughafen Leipzig‑Halle/Comissão (17) que, quando uma infraestrutura é objeto de uma exploração económica e as taxas de utilização constituem a principal fonte de financiamento da sua construção, deve considerar‑se que as atividades de construção e de exploração dessa infraestrutura constituem, em princípio, atividades económicas.
Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
10.      Em 7 de maio de 2024, o Reino da Dinamarca interpôs recurso do acórdão recorrido. Conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne anular esse acórdão e, a título principal, que se digne anular o artigo 2.°da decisão controvertida na parte em que declara que «[a]s medidas que consistem em injeções de capital e numa combinação de empréstimos estatais e garantias estatais a favor da [Femern], que a Dinamarca, pelo menos em parte, aplicou ilegalmente, constituem um auxílio estatal na aceção do artigo 107.°, n.° 1, [TFUE]» e condenar
a Comissão nas despesas; a título subsidiário, o Reino da Dinamarca conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne remeter o processo ao Tribunal Geral e reservar para final a decisão quanto às despesas.
11.      A Comissão conclui pedindo que seja negado provimento ao recurso e que o Reino da Dinamarca seja condenado nas despesas.
12.      Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça na audiência realizada em 9 de setembro de 2025.
Análise
13.      O Reino da Dinamarca invoca três fundamentos em apoio do seu recurso, através dos quais contesta, no essencial, a qualificação do financiamento da construção e da exploração da ligação fixa de «auxílio de Estado» e, mais especificamente, a qualificação da Femern, entidade pública encarregada, designadamente, da construção e da exploração dessa ligação, de «empresa» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (18).
14.      Sem interpor um recurso subordinado, a Comissão expressa dúvidas quanto à admissibilidade do recurso em primeira instância, uma vez que apenas se destinava à anulação do primeiro período do artigo 2.° da decisão controvertida, sem impugnar o segundo período deste artigo, o qual, ao declarar a medida de auxílio compatível com o mercado interno, contém uma decisão tácita que declara que a medida em questão constitui um auxílio de Estado. Ora, este argumento parece‑me, à primeira vista, manifestamente infundado (19).
15.      No que respeita ao mérito da causa, observo, a título preliminar, que, embora, em princípio, a decisão soberana de um Estado‑Membro de empreender e de realizar a construção de uma infraestrutura — nomeadamente no âmbito de projetos importantes de interesse europeu comum (a seguir «PIIEC») — seja da competência e das prerrogativas exclusivas dos Estados‑Membros, o seu financiamento pelas autoridades públicas está normalmente sujeito à fiscalização da Comissão em matéria de auxílios de Estado, na medida em que esses projetos se destinam a uma exploração económica. Esta fiscalização incide tanto sobre a questão da qualificação da intervenção estatal como «auxílio de Estado» nos termos do artigo 107.°, n.° 1, TFUE como, se for caso disso, da compatibilidade desta intervenção com o mercado interno, nomeadamente nos termos do artigo 107.°, n.° 3, alínea b), TFUE (20).
16.      No que diz respeito à questão de saber se a Femern constitui uma «empresa» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (21), questão que é objeto dos três fundamentos do recurso,
recordo que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma «empresa» é qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento (22), e que constitui uma «atividade económica» qualquer atividade que consista em oferecer bens ou serviços num determinado mercado (23), independentemente da questão de saber se esta atividade gera lucros (24).
17.      O conceito de «atividade económica» constitui, assim, uma condição prévia à aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. No entanto, até à data, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não consagrou uma definição exaustiva deste conceito (25), que está em constante evolução e, de qualquer modo, requer uma aplicação casuística. Em princípio, não tem caráter económico uma atividade que, pela sua natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objeto, está ligada ao
exercício de prerrogativas de poder público (26) ou é alheia à esfera das trocas económicas (27).
18.      Nos números que se seguem das presentes conclusões, analisarei os fundamentos invocados no recurso, a saber, antes de mais, os argumentos relativos à existência de prerrogativas de poder público (primeiro fundamento), em seguida, os referentes à existência de uma atividade económica (segundo fundamento), e, por último, os relacionados mais especificamente com a qualificação da atividade de construção da ligação fixa de atividade económica (terceiro fundamento).
Quanto ao primeiro fundamento do recurso
19.      O primeiro fundamento do recurso é relativo a um erro de direito na interpretação do conceito de «exercício de “prerrogativas de poder público”» e à falta, a este respeito, de uma apreciação global das atividades confiadas pelo Estado dinamarquês à Femern (28). Este fundamento assenta, em substância, em três argumentos.
20.      Com o seu primeiro argumento, o Reino da Dinamarca acusa o Tribunal Geral de ter restringido, erradamente, o conceito de «exercício de “prerrogativas de poder público”» às atividades ligadas às «funções essenciais» do Estado (29), quando um Estado pode atuar no exercício da autoridade pública «para qualquer atividade» (30).
21.      Recordo que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão não cometeu um erro de direito ao considerar que uma entidade atua como autoridade pública ou no exercício de prerrogativas de poder público quando a sua atividade está ligada às «funções essenciais» do Estado pela sua natureza, pelo seu objetivo e pelas regras a que está sujeita (31), tendo ainda salientado que o conceito de «atividade ligada ao exercício de prerrogativas de poder público» visa, nomeadamente, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as atividades que implicam o recurso a «prerrogativas que exorbitam do direito comum», como as atividades que têm por objeto garantir a integridade territorial, manter a ordem pública e salvaguardar a segurança nacional (32). Além disso, o Tribunal Geral rejeitou o argumento segundo o qual os Estados‑Membros são livres de determinar quais as atividades abrangidas pelas prerrogativas de poder público, dado que os conceitos de «empresa» e de «atividade económica» são conceitos objetivos que decorrem diretamente do Tratado FUE e que dependem de elementos de facto e não de opções ou apreciações subjetivas de autoridades nacionais (33).
22.      A este respeito, sublinho que, embora, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as atividades abrangidas pelo
exercício de prerrogativas de poder público não tenham caráter económico (34), o Tribunal de Justiça não forneceu, até então, uma definição exaustiva do conceito de «exercício de prerrogativas de poder público», nem do conceito, análogo, de «(participação no) exercício da autoridade pública» (35).
23.      O Tribunal de Justiça declarou o exercício de prerrogativas de poder público, nomeadamente, na participação no exercício de poderes públicos (36), enquanto excluiu essa qualificação para medidas, mesmo vinculativas, adotadas por organizações de regulação de determinadas profissões relativamente
aos seus membros (37). No que respeita, mais especificamente, ao financiamento de infraestruturas, no seu Acórdão Aéroports de Paris/Comissão (38), o Tribunal de Justiça, revertendo
uma prática e
uma jurisprudência assentes, confirmou a distinção feita pelo Tribunal Geral entre, por um lado, as atividades puramente administrativas exercidas pela entidade gestora das infraestruturas aeroportuárias, que faziam parte de prerrogativas de poder público (como as missões de polícia), e, por outro, as atividades de gestão dessas infraestruturas que não eram abrangidas por estas prerrogativas (39). Além disso, no seu Acórdão Leipzig‑Halle, o Tribunal de Justiça especificou que as mesmas considerações se aplicavam à construção de uma pista de descolagem e aterragem de um aeroporto (40).
24.      No ponto 17 da sua Comunicação sobre a noção de «auxílio estatal», a Comissão entende, com base nessa jurisprudência, que pode considerar‑se que uma entidade atua no exercício da autoridade pública quando a atividade em causa faz parte «das funções essenciais do Estado» ou a elas está ligada pela sua natureza, pelo seu objeto e pelas regras às quais está sujeita (41).
25.      Na minha opinião, embora o Tribunal de Justiça ainda não tenha expressamente restringido o conceito de «prerrogativas de poder público» ao de «funções essenciais do Estado», conforme aplicado pela Comissão e retomado pelo Tribunal Geral (42), resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida que, para poder ser qualificada de «entidade que exerce prerrogativas de poder público», a entidade em causa deve ter recebido, por lei, poderes que ultrapassam as capacidades normalmente associadas a um sujeito de direito privado e que são característicos dos poderes ou da administração públicos, como, nomeadamente, o direito de adotar atos regulamentares ou decisões dirigidas a pessoas singulares ou coletivas, de as sancionar ou ainda de adotar certificações obrigatórias e vinculativas. Parece‑me, portanto, que o conceito em causa, pelo facto de se referir ao poder público, apresenta necessariamente uma conotação «subjetiva» no sentido de que, como salienta com razão o Tribunal Geral no n.° 53 do acórdão recorrido, este conceito requer que a entidade em questão, independentemente da atividade exercida, possua «prerrogativas que exorbitam do direito comum».
26.      Além disso, não posso subscrever o argumento do Reino da Dinamarca segundo o qual as atividades devem ser consideradas abrangidas pelo exercício de prerrogativas de poder público pelo simples facto de serem qualificadas como tal no Estado‑Membro em causa (43). Com efeito, como sublinha com razão o Tribunal Geral no n.° 62 do acórdão recorrido, os conceitos de «empresa» e de «atividade económica» (tal como os dos outros elementos constitutivos de um auxílio de Estado) são conceitos objetivos que decorrem diretamente do Tratado FUE e que dependem de elementos de facto e não das opções ou apreciações subjetivas das autoridades nacionais (44). Ademais, o facto de um Estado‑Membro reservar certas atividades a entidades estatais também não significa que atribui a essas entidades prerrogativas de poder público na aceção do direito da União.
27.      Nestas circunstâncias, considero que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito quando, nos n.os 50 a 57 do acórdão recorrido, concluiu, confirmando assim a apreciação da Comissão na decisão controvertida, que uma entidade atua no âmbito do exercício de prerrogativas de poder público quando a sua atividade está ligada às «funções essenciais do Estado» pela sua natureza, pelo seu objeto e pelas regras a que está sujeita.
28.      De qualquer modo, mesmo admitindo que a referência às «funções essenciais do Estado», pelo seu caráter muito genérico, exige uma interpretação excessivamente restritiva do conceito de «exercício de prerrogativas de poder público», não se pode deixar de observar que, no que respeita às atividades de construção e de exploração da ligação fixa, não recebeu, o Reino da Dinamarca não demonstrou (nem sequer alegou) que a Femern tinha recebido, por força da regulamentação nacional em causa, atribuições específicas que a possam qualificar como exercendo funções que, mesmo não constituindo «funções essenciais do Estado», lhe conferem, pelo menos, prerrogativas exorbitantes em relação às de qualquer outra empresa pública ou privada e típicas dos poderes ou da administração pública (45).
29.      Com o seu segundo argumento, o Reino da Dinamarca sustenta que o Tribunal Geral não examinou o método seguido pela Comissão para determinar se as atividades da Femern podiam estar abrangidas
pelo exercício de prerrogativas de poder público e que se limitou
a declarar que,
pelo simples facto de o projeto prever a cobrança de taxas aos utilizadores, a Femern exerce uma atividade económica, sem examinar se a Comissão procedeu a uma apreciação global das atividades da Femern (46).
30.      Recordo que, na decisão controvertida, a Comissão concluiu, antes de mais, que os argumentos das autoridades dinamarquesas sobre o objeto da atividade examinada, a sua natureza e as regras a que estão sujeitas não eram suficientes para determinar que a Femern atua no âmbito do exercício da autoridade pública (47). Em seguida, apoiou‑se em dois indicadores que demonstravam a existência de uma «atividade económica», a saber, por um lado, o facto de o Reino da Dinamarca ter, ele próprio, optado por um modelo económico baseado na cobrança de taxas aos utilizadores da ligação fixa e, por outro, a circunstância de o mercado relevante ser o mercado da travessia do Estreito de Fehmarn, no qual atuava um operador de ferries (48). Por último, a Comissão excluiu que a Femern tivesse recebido prerrogativas de poder público específicas, dado
que, primeiro, a construção e a exploração comercial de grandes projetos de infraestruturas não constituem, por si só, uma manifestação
dos poderes públicos, segundo, a circunstância de a Femern não procurar uma maximização dos lucros também não constitui um elemento decisivo e, no caso em apreço, as autoridades dinamarquesas introduziram um mecanismo de mercado e, terceiro, apesar da intervenção do Ministério dos Transportes na fixação das taxas de utilização da ligação fixa, a Femern dispõe de uma certa margem de manobra para fixar os seus próprios preços (49).
31.      Contrariamente ao que sustenta o Reino da Dinamarca, não me parece que a Comissão tenha partido da premissa de que o pagamento de taxas pelos utilizadores comprovava, por si só, a lógica e a natureza económica da atividade e que seria, assim, impossível demonstrar que as atividades da Femern apresentam, no entanto, as características das atividades de uma autoridade pública (50).
32.      A este respeito, nos n.os 77 a 89 do acórdão recorrido,
o Tribunal Geral examinou e rejeitou os argumentos apresentados pelo Reino da Dinamarca relativos, primeiro, à existência de um controlo rigoroso exercido pelos poderes públicos (51), segundo, ao facto de ter sido atribuída a Femern a execução de obrigações internacionais (52), terceiro, à circunstância de a construção e a exploração das infraestruturas ferroviárias e rodoviárias não serem liberalizadas na Dinamarca (53) e, quarto, o facto de a Fermern ter sido encarregada de funções enquanto autoridade rodoviária e enquanto gestora da infraestrutura ferroviária, bem como de preparar os planos de segurança da ligação fixa (54). No n.° 90 do seu acórdão, o Tribunal Geral concluiu que as informações transmitidas à Comissão pelas autoridades dinamarquesas durante o procedimento formal de investigação não constituíam elementos que, «considerados isoladamente ou no seu conjunto», fossem suscetíveis de levar à conclusão que todas as atividades em causa da Femern, ou seja, a construção e a exploração da ligação fixa, estão
ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público.
33.      Ora, embora o Tribunal Geral se tenha limitado, em substância, a rejeitar os elementos apresentados pelas autoridades dinamarquesas «considerados isoladamente ou no seu conjunto» (55), sem proceder a uma verdadeira análise de conjunto, esta análise não enferma, no entanto, de um erro de direito. Com efeito, há que ter em conta que, após ter salientado que o controlo público a que a Fermern está sujeita e as obrigações públicas que incumbiam a esta última não conferiam a esta prerrogativas de poder público (56), o Tribunal Geral declarou que
o argumento relativo às obrigações decorrentes do Tratado sobre o Estreito de Fehmarn não era relevante, o que não é contestado no âmbito do presente recurso, e salientou, sem que também seja contestado pelas autoridades dinamarquesas, que a não liberalização das infraestruturas ferroviárias e rodoviárias na Dinamarca não estava relacionada com o mercado respeitante à atividade de exploração da ligação fixa (57) e que as prerrogativas de poder público alegadas pelo Reino da Dinamarca também não diziam respeito
ao mercado em causa (58).
34.      Por conseguinte, se a sua análise de cada um desses argumentos estiver correta, o que me parece ser o caso, não vejo qualquer erro no «método» de análise do Tribunal Geral. Com efeito, dado que, na sequência uma apreciação individual e detalhada de cada um dos argumentos apresentados pelo Reino da Dinamarca, o Tribunal Geral excluiu para cada um deles qualquer pertinência ou valor probatório, uma apreciação global desses argumentos, desde que seja possível, não pode conduzir a um resultado diferente do que decorre da respetiva análise individual (59).
35.      Com o seu terceiro argumento, o Reino da Dinamarca alega que, contrariamente à apreciação efetuada pelo Tribunal Geral (60), a construção e a exploração das infraestruturas rodoviárias e ferroviárias dinamarquesas não são liberalizadas e estão, portanto, abrangidas pelo exercício de prerrogativas de poder público.
36.      A este respeito, é evidente que a circunstância de o Reino da Dinamarca não ter liberalizado as suas infraestruturas rodoviárias e ferroviárias nacionais não implica que as atividades de construção e de exploração da ligação fixa estejam abrangidas pelo exercício de prerrogativas de poder público. Além disso, independentemente do seu papel nos mercados ligados à rede rodoviária e ferroviária nacional, a Femern deve também operar no mercado internacional da travessia do Estreito de Fehmarn, que é o mercado examinado pela Comissão quanto à existência de um auxílio de Estado (61).
37.      Atendendo a tudo o que precede, proponho que o primeiro fundamento de recurso seja julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento do recurso
38.      O terceiro fundamento do recurso, invocado a título subsidiário, é relativo a erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral na apreciação da questão de saber se as atividades de construção e de exploração da ligação fixa confiadas à Femern constituem, no todo ou em parte, atividades não económicas (62). Neste fundamento, que se articula em torno de cinco argumentos, após terem acusado o Tribunal Geral de não ter procedido a uma apreciação global dos argumentos apresentados no âmbito do recurso em primeira instância (63), as autoridade dinamarquesas criticam a apreciação feita pelo Tribunal Geral dos dois elementos em que se baseia, em substância, a apreciação da Comissão, a saber, por um lado, o facto de o projeto de ligação fixa assentar numa «lógica económica» (64) e, por outro lado, a existência de um mercado aberto à concorrência (65).
39.      Como recordei no n.° 16 das presentes conclusões, a jurisprudência do Tribunal de Justiça qualifica de «empresa» qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento, e define «atividade económica» como qualquer atividade que consista em oferecer bens ou serviços num determinado mercado, independentemente da questão de saber se esta atividade gera lucros. No entanto, os contornos destes conceitos estão em constante evolução e podem também variar significativamente de um setor para o outro.
40.      Mais especificamente, a aplicação do conceito de «atividade económica» no âmbito do desenvolvimento de infraestruturas de grande envergadura (66), como a ligação fixa, continua a ser muito controversa. Embora a construção e a exploração de infraestruturas fossem tradicionalmente consideradas não abrangidas pelas regras em matéria de auxílios de Estado (67), o Tribunal de Justiça reconheceu que, com a evolução dos mercados e o facto de as infraestruturas que, no passado, eram utilizadas apenas no interesse público se destinarem à exploração comercial, estas atividades passaram a estar, na maioria das situações, sujeitas às regras relativas aos auxílios de Estado. Este é, nomeadamente, o caso das infraestruturas aeroportuárias, na sequência dos Acórdãos Aéroports de Paris e Leipzig‑Halle (68).
41.      No caso em apreço, quando apreciou a existência de uma «atividade económica», o Tribunal Geral confirmou a conclusão da Comissão baseada nos dois indicadores acima referidos, a saber, por um lado, a prestação de um serviço de transporte mediante remuneração (por outras palavras, segundo a expressão do Tribunal Geral, a exploração da ligação fixa segundo uma «lógica económica») e, por outro, a existência de um mercado concorrencial para os mesmos serviços (69).
42.      A este respeito, importa desde já rejeitar o primeiro argumento apresentado pelo Reino da Dinamarca, relativo ao facto de o Tribunal Geral não ter efetuado uma análise global dos elementos examinados. Com efeito, o Tribunal Geral, por um lado, confirmou a apreciação da Comissão relativa à existência de uma atividade económica, baseada nos dois indicadores relevantes acima referidos (70) e, ao mesmo tempo, excluiu que os elementos invocados pelo Reino da Dinamarca e pelos intervenientes (71) pudessem pôr em causa esta apreciação. Parece‑me, portanto, que não se pode acusar o Tribunal Geral de não ter tido em conta esses argumentos no seu conjunto (72).
43.      Importa, assim, analisar se, em conformidade com o segundo a quinto argumentos apresentados pelo Reino da Dinamarca, a apreciação do Tribunal Geral enferma de erros de direito. Na minha opinião, esta análise, atinente à própria essência do conceito de «atividade económica», pode seguir duas abordagens alternativas, que consistem, a primeira, numa interpretação «objetiva» deste conceito, em adequação com a prática recente da Comissão e a jurisprudência correspondente do Tribunal Geral, e, a segunda, numa interpretação «pragmática» do referido conceito, que é, a meu ver, mais adequada para respeitar o equilíbrio de competências entre os Estados‑Membros e a Comissão.
44.      A primeira abordagem proposta milita a favor
da apreciação da Comissão e do Tribunal Geral. Baseia‑se nos dois indicadores acima referidos, ou seja, a «lógica económica» do projeto e a existência de um mercado concorrencial.
45.      Em primeiro lugar, no que respeita à «lógica económica» do projeto, decorre de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as prestações realizadas normalmente mediante remuneração constituem serviços suscetíveis de ser qualificados de «atividades económicas».
A característica essencial da remuneração reside no facto de esta constituir a contrapartida económica da prestação em causa (73). No caso em apreço, o facto de subordinar o acesso à infraestrutura ao pagamento de uma taxa constitui, como determinou o Tribunal Geral, um indício importante de que a infraestrutura em causa é objeto de uma exploração económica (74). Em contrapartida, a circunstância de as taxas em questão se destinarem a financiar a construção da ligação fixa e das ligações com o interior e de, consequentemente, a Femern estar impedida de maximizar os seus lucros não pode, em princípio, pôr em causa esta conclusão. Com efeito, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, exposta no
n.° 16 das presentes conclusões, que constitui uma «atividade económica» qualquer atividade que consista em oferecer bens ou serviços num determinado mercado, independentemente da questão de saber se esta atividade gera lucros (75).
46.      A este respeito, os argumentos desenvolvidos pelo Reino da Dinamarca não parecem pôr em causa a apreciação do Tribunal Geral. Com efeito, antes de mais, o argumento segundo o qual a Femern atua num circuito económico fechado e num setor de atividade que não é liberalizado nem privatizado não pode ser acolhido, na medida em que, como já clarifiquei no n.° 33 das presentes conclusões, o Tribunal Geral concluiu, com razão e sem que fosse contestado pelo Reino da Dinamarca no seu recurso, que a não liberalização não está relacionada com
o mercado respeitante à atividade de exploração da ligação fixa, a saber, o dos serviços de transporte no Estreito de Fehmarn. Em seguida, o argumento baseado na intervenção do Ministério dos Transportes na fixação das taxas também não pode ser acolhido, uma vez que o facto de uma entidade estar sujeita a preços regulamentados pelo Estado não é um critério decisivo para determinar se exerce uma atividade económica (76). Por último, as características ligadas à remuneração em causa — nomeadamente o facto de as taxas relativas à utilização da ligação fixa serem determinadas por intermédio do Ministério dos Transportes — não são suficientes para a qualificar de «imposição de natureza pública» ou, mais especificamente, de «taxa», uma vez que o pagamento será efetuado a favor da Femern enquanto contrapartida de um serviço por esta prestado.(77).
47.      Em segundo lugar, no que respeita à existência de um mercado concorrencial, é incontestável que, com a exploração da ligação fixa, a atividade da Femern, independentemente dos seus fins económicos, terá um impacto nos serviços de transporte prestados pelos ferries no Estreito de Fehmarn, o que milita também a favor da qualificação da exploração da ligação fixa como uma «atividade económica» (78). Sendo certo que os Estados‑Membros são livres de optar por modernizar ou por desenvolver as suas infraestruturas de transporte, no caso em apreço não se exclui que a construção de uma nova infraestrutura como a ligação fixa possa excluir do mercado operadores económicos, como os ferries, se se verificar que as suas infraestruturas ou os seus modos de transporte são menos vantajosos ou eficientes. No entanto, o facto de o serviço de transporte que utiliza a ligação fixa poder substituir, total ou parcialmente, os serviços dos ferries constitui, em si mesmo, um indício probatório da existência de concorrência entre estes dois modos de transporte (79). Mais especificamente, a concorrência não diz respeito
à infraestrutura propriamente dita, mas com os serviços prestados pela Femern sobre esta infraestrutura (80). É, portanto, evidente que, de um ponto de vista puramente económico, a Femern, ao explorar a ligação fixa, prestará serviços no mercado da travessia do Estreito de Fehmarn em concorrência com (ou substituindo) os operadores privados que prosseguem fins lucrativos atualmente presentes neste mercado.
48.      Em terceiro lugar, parece‑me útil acrescentar uma consideração mais geral. Uma interpretação relativamente ampla do conceito de «atividade económica» poderia justificar‑se na medida em que este conceito constitui apenas uma condição prévia à aplicação das regras da União relativas aos auxílios de Estado e não pode ser confundido com os elementos constitutivos de um auxílio de Estado (81). Com efeito, a demonstração da existência de uma «atividade económica» implica simplesmente a possibilidade de aplicar o artigo 107.°, n.° 1, TFUE, tendo presente que, nos termos desta apreciação, é possível que as medidas examinadas não sejam qualificadas de «auxílios de Estado» (82). Nesta perspetiva, a primeira abordagem baseia‑se numa conceção «objetiva» do conceito de «atividade económica», que tem em conta as características abstratas da atividade e a possibilidade de esta poder ser exercida segundo uma lógica económica, independentemente da situação concreta da entidade beneficiária das medidas estatais examinadas. Além disso, esta abordagem afigura‑se conforme com uma interpretação «evolutiva» dos conceitos de «empresa» e de «atividade económica» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, e coerente com a prática da Comissão na sequência dos Acórdãos Aéroports de Paris e Leipzig‑Halle e confirmada pela jurisprudência do Tribunal Geral (83).
49.      Por conseguinte, não parece, à primeira vista, que o Tribunal Geral tenha cometido um erro de direito ao confirmar a interpretação do conceito de «atividade económica» adotado pela Comissão com base nos dois indicadores acima referidos.
50.      No entanto, considero que esta primeira abordagem,
que
parece estar em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, pode revelar‑se
insuficiente para apreender a essência do caso em apreço, em especial no que respeita à apreciação da lógica alegadamente «económica» do modelo de exploração da ligação fixa implementado pelas autoridades dinamarquesas. Com efeito, na minha opinião, uma análise mais aprofundada
revela que este modelo se baseia apenas aparentemente numa lógica económica, mas, na realidade, assenta num mecanismo clássico de planeamento público de uma infraestrutura de interesse geral.
51.      A título preliminar, recordo que a ligação fixa constitui uma infraestrutura de transportes de muito grande envergadura, concebida no âmbito de um tratado internacional entre dois Estados‑Membros, que faz parte integrante das redes europeias de transporte e é cofinanciada por fundos da União. Como salienta a Comissão na decisão controvertida, esta infraestrutura nunca teria visto a luz do dia sem uma intervenção pública (84). Com efeito, a realização de infraestruturas de transportes estratégicas a nível nacional e transeuropeu só pode ser da competência
das autoridades públicas.
52.      A este respeito, a obrigação para a
Femern de utilizar as receitas de exploração da ligação fixa para reembolsar os empréstimos contraídos para o planeamento e construção dessa ligação e das ligações internas demonstra a inexistência de
uma «relação comercial» direta entre o montante das taxas pagas pelos utilizadores da referida ligação e o montante das prestações que lhe são fornecidas (85), o que exclui que a mesma ligação seja objeto de uma
exploração comercial. Além disso, se é verdade que o facto de uma atividade não gerar necessariamente lucros não é, em princípio, relevante para a qualificar, ou não, de «atividade económica», é difícil conceber que uma atividade seja considerada «económica» se não produzir, pelo menos a longo prazo, receitas que permitam gerar lucros ou, no mínimo, cobrir os custos incorridos (86).
53.      Além disso, a intervenção das autoridades públicas (no caso em apreço, o Ministério dos Transportes) na fixação das taxas, que limita consideravelmente a margem de manobra de que dispõe a Femern na determinação do seu montante, tende a reforçar esta ideia.
54.      Ademais, se, em conformidade com a natureza funcional que reveste o conceito de «auxílio de Estado», a qualificação de uma atividade como económica ou não a nível nacional não é decisiva para a sua qualificação na aceção do direito da União (87), as modalidades concretas segundo as quais uma atividade é regulada pelo legislador nacional não podem, contudo, ser irrelevantes a este respeito (88).
55.      É certo que, no que respeita ao segundo indicador evocado pela Comissão para fundamentar a sua conclusão quanto à existência de uma «atividade económica», é evidente que a nova infraestrutura, uma vez concluída, permitirá à Femern prestar serviços de transporte para a travessia do Estreito de Fehmarn, o que causará sérias dificuldades,
ou mesmo a sua exclusão deste mercado, aos ferries (89)_. No entanto, tendo em conta os aspetos específicos e as características do modelo adotado, a existência de um impacto potencial sobre os operadores económicos e, portanto, de uma certa forma de concorrência no mercado da travessia do Estreito de Fehmarn não é, por si só, suficiente para pôr em causa a conclusão anterior (90).
56.      Em última análise, ao contrário da primeira abordagem, que assenta numa conceção «objetiva» do conceito de «atividade económica» (91), a segunda interpretação assenta numa conceção deste conceito que se pode ser definida como «pragmática». Por outras palavras, para apreciar a existência de uma «atividade económica», sou da opinião que importa ter em conta não (ou antes, não só) a natureza abstrata ou de potenciais caraterísticas da atividade, mas (também) as características da entidade que exerce esta atividade e as modalidades concretas do seu exercício.
57.      Tendo em conta o que precede, proponho que o segundo fundamento do recurso seja julgado procedente e, consequentemente, que o acórdão recorrido seja anulado, sem que seja necessário, no âmbito da segunda abordagem, examinar o terceiro fundamento do recurso (92).
Quanto ao terceiro fundamento do recurso
58.      O terceiro fundamento do recurso, suscitado a título mais subsidiário (93), é relativo a um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral na medida em que este considerou erradamente que a construção da ligação fixa constitui uma atividade económica aberta à concorrência à semelhança da exploração desta ligação (94).
59.      A este respeito, observo que, no considerando 198 da decisão controvertida, após ter concluído que a exploração da ligação fixa constitui uma atividade económica, a Comissão limitou‑se a acrescentar que decorria do Acórdão Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Comissão (95) que a construção da infraestrutura explorada pela Femern também constitui uma atividade económica, sem fornecer mais explicações a este respeito. A Comissão baseou, portanto, a sua apreciação exclusivamente numa aplicação por analogia dos princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão.
60.      Com base na mesma jurisprudência, o Tribunal Geral concluiu que, quando existe um mercado de serviços de transporte no qual já estão presentes operadores que prosseguem fins lucrativos, a construção de uma nova infraestrutura de transporte destinada a ser objeto de uma exploração económica é suscetível de perturbar tanto a concorrência como a ampliação de uma infraestrutura preexistente (96). Considerou também que, embora a Femern ainda não estivesse presente no mercado relevante durante a fase de construção da ligação fixa, esta atividade era indissociável da exploração económica futura da infraestrutura num mercado em que atua um operador que prossegue fins lucrativos (97).
61.      A título preliminar, saliento que a construção de uma infraestrutura é, em si mesma, uma atividade económica. No entanto, no caso em apreço, a Femern não constrói a ligação fixa, mas atua, essencialmente, como intermediária das autoridades dinamarquesas, ao adjudicar os trabalhos de construção a empresas desse mercado através de contratos públicos. A atividade de construção gerida pela Femern constituiria, portanto, de acordo com a apreciação da Comissão confirmada pelo Tribunal Geral, uma atividade económica simplesmente enquanto atividade indissociavelmente ligada à exploração da ligação fixa, em conformidade com o Acórdão Leipzig‑Halle (98).
62.      A este respeito, considero que, sem dúvida, as circunstâncias do caso em apreço apresentam certas semelhanças com as que deram origem
aos Acórdãos Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Comissão (99) e Leipzig‑Halle. Em especial, na medida em que se constata, de acordo com a primeira conclusão exposta no âmbito do segundo fundamento de recurso, que a exploração da ligação fixa constitui o exercício de uma atividade económica e que a construção dessa ligação não está ligada ao exercício de prerrogativas de poder público, poderia
considerar‑se, atendendo ao caráter indissociável das atividades de construção e de exploração
bem como
o facto de a ligação fixa
se destinar exclusivamente à atividade (económica) de exploração através da prestação de serviços de transporte pela Femern, que a construção dessa ligação constitui também uma atividade económica (100).
63.      No entanto, estas analogias não conseguem
esconder a diferença fundamental entre os dois casos. Com efeito, a nova pista do aeroporto de Leipzig‑Halle destinava‑se a ser explorada pelo operador privado DHL em pelo menos 90 % dos seus transportes aéreos, como previa um acordo celebrado entre esta sociedade e os gestores do aeroporto (101). A afetação comercial dessa infraestrutura era, portanto, absolutamente óbvia e este caso
enquadrava‑se na prática da Comissão relativa às «infraestruturas dedicadas» (102). Ora, a construção da ligação fixa obedece a uma outra lógica, uma vez que contribui
para o desenvolvimento das redes nacionais e transeuropeias de transporte e não é, por princípio, afetada a uma atividade económica específica.
64.      Por conseguinte, parece‑me que a Comissão utilizou um parâmetro errado para apreciar a atividade de construção confiada à Femern como uma «atividade económica» (103).
65.      Tendo em conta o que precede, proponho, portanto, que o terceiro fundamento do recurso seja julgado procedente e, consequentemente, que o acórdão recorrido seja anulado.
Quanto ao recurso em primeira instância
66.      Nos termos do artigo 61.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, quando a decisão do Tribunal Geral é anulada, o Tribunal de Justiça pode decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado.
67.      A este respeito, entendo que, no caso de considerar que o acórdão recorrido deve ser anulado, o Tribunal de Justiça dispõe de todos os elementos necessários para se pronunciar sobre a terceira parte do primeiro fundamento do recurso em primeira instância, relativa à constatação alegadamente errada de que a Femern é um operador que prossegue uma lógica comercial, e sobre a segunda parte do segundo fundamento desse recurso, relativa ao facto de a Comissão ter erradamente concluído que as atividades de construção e de exploração da ligação fixa são indissociáveis.
68.      Mais especificamente, no caso de o Tribunal de Justiça seguir a interpretação sugerida nos n.os 49 a 56 das presentes conclusões, há que julgar procedente a terceira parte do primeiro fundamento do recurso em primeira instância e anular o artigo 2.°da decisão controvertida. Alternativamente, no caso de o Tribunal de Justiça decidir julgar improcedente o segundo fundamento do presente recurso mas julgar procedente o seu terceiro fundamento, há que julgar procedente a segunda parte do segundo fundamento do recurso em primeira instância e, consequentemente, anular também o artigo 2.°dessa decisão (104).
Conclusão
69.      À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça dê provimento ao recurso e anule a Decisão C(2020) 1683 final da Comissão, de 20 de março de 2020, relativa ao auxílio estatal SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) concedido pela Dinamarca a favor da Femern A/S.
1      Língua original: francês.
2      JO 2020, L 339, p. 1.
3      Trata‑se, mas concretamente, de um túnel com cerca de 19 km submerso no mar Báltico ligando Rødby, na ilha de LolLand (Dinamarca), a
Puttgarden (Alemanha), que acolherá simultaneamente
uma via‑férrea eletrificada e uma autoestrada.
4      Com a sua Decisão de 13 de julho de 2009 no processo N 157/2009 – Financiamento da fase de planeamento da ligação fixa do Estreito de Fehmarn (JO 2009, C 202, p. 2), a Comissão concluiu, por um lado, que as medidas relacionadas com o financiamento do planeamento do projeto poderiam não constituir um auxílio de Estado, uma vez que a Femern tinha agido na qualidade de autoridade pública e, por outro, que, mesmo que estas medidas fossem suscetíveis de beneficiar o futuro operador da ligação fixa, seriam, de qualquer modo, compatíveis com o mercado interno. Por conseguinte, decidiu não levantar objeções na aceção do artigo 4.°, n.os 2 e 3, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.° TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1).
5      A saber, o artigo 6.° do Tratado sobre o Estreito de Fehmarn e a lov n° 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende Landanlæg i Danmark (Lei n.° 575 relativa à Construção e à Exploração da Ligação Fixa do Estreito de Fehmarn e das Ligações com o Interior na Dinamarca), de 4 de maio de 2015 (a seguir «Lei de 2015 relativa à Construção»).
6      As obras de construção da ligação fixa são realizadas pela Femern ao abrigo de contratos de construção sujeitos a procedimentos de contratação pública.
7      A Femern Landanlæg é uma filial da Sund & Bælt Holding A/S, uma sociedade detida
pelo Estado dinamarquês.
Na sequência da constituição da Femern Landanlæg, a Fermern tornou‑se sua a filial.
8      Decisão C(2015) 5023 final da Comissão, de 23 de julho de 2015, relativa ao auxílio estatal SA.39078 (2014/N) (Dinamarca), sobre o financiamento do projeto de ligação fixa do Estreito de Fehmarn (JO 2015, C 325, p. 5) (a seguir «Decisão relativa à Construção»). Nessa decisão, a Comissão considerou, nomeadamente, que as medidas concedidas à Femern para o planeamento, a construção e a exploração da ligação fixa, mesmo nos casos em que constituíssem auxílios de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, eram compatíveis com o mercado interno em conformidade com o artigo 107.°, n.° 3, alínea b), TFUE.
9      Acórdãos de 13 de dezembro de 2018, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (T‑630/15, EU:T:2018:942) e Stena Line Scandinavia/Comissão (T‑631/15, EU:T:2018:944). Nestes acórdãos, o Tribunal Geral anulou a Decisão relativa à Construção, na parte em que a Comissão decidiu não levantar objeções a respeito das medidas concedidas pelo Reino da Dinamarca à Femern para o planeamento, a construção e a exploração da ligação fixa.
10      Acórdão de 6 de outubro de 2021, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Esta decisão, publicada no Jornal Oficial da União Europeia
em 5 de julho de 2019 (JO 2019, C 226, p. 5), foi adotada no termo do procedimento formal de investigação, previsto no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, que tinha sido iniciado por carta de 14 de junho de 2019 dirigida às autoridades dinamarquesas.
12      V. artigo 2.° da decisão controvertida. Em contrapartida, de acordo com o artigo 1.° desta decisão, a Comissão indicou que outras medidas objeto da referida decisão (a saber, a amortização de ativos, o reporte de prejuízos fiscais, o regime de tributação conjunta, as taxas ferroviárias, a utilização gratuita de propriedade estatal e as garantias estatais para transações de derivados) não constituíam um auxílio de Estado a favor da Femern.
13      O primeiro fundamento do recurso em primeira instância subdividia‑se em quatro partes relativas ao facto de, na decisão controvertida, a Comissão ter concluído erradamente que: i) as atividades da Femern não estavam ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público; ii) a Femern prestava serviços de transporte num mercado em concorrência com outros operadores; iii) a Femern era um operador económico que prosseguia uma lógica comercial e iv) o financiamento da Femern falseava a concorrência e afetava as trocas comerciais entre os Estados‑Membros.
14      Com o segundo fundamento do recurso em primeira instância, o Reino da Dinamarca contestava, em substância, o facto de as atividades da Femern serem consideradas de natureza económica antes da entrada em funcionamento da ligação fixa. O Tribunal Geral começou por examinar as três primeiras partes do primeiro fundamento e o segundo fundamento, que diziam respeito à qualificação das atividades da Femern como atividades de natureza económica, antes de analisar a quarta parte do primeiro fundamento, que dizia respeito às condições relativas à distorção da concorrência e à afetação das trocas comerciais entre os Estados‑Membros, previstas no artigo 107.°, n.° 1, TFUE.
15      De acordo com o Tribunal Geral, uma entidade atua como autoridade pública ou no exercício de prerrogativas de poder público quando a sua atividade está ligada às funções essenciais do Estado pela sua natureza, pelo seu objeto e pelas regras a que está sujeita.
16      O Tribunal Geral baseou‑se, tal como a Comissão, em dois elementos a este respeito, a saber, o facto de o acesso à ligação fixa estar subordinado ao pagamento de taxas e de a Femern prestar serviços de transporte para a travessia do Estreito de Fehmarn em concorrência com um operador que prossegue fins lucrativos.
17      Acórdão de 19 de dezembro de 2012, C‑288/11 P (a seguir «Acórdão Leipzig‑Halle», EU:C:2012:821).
18      Estes fundamentos são relativos, o primeiro, a um erro de direito na interpretação do conceito de «exercício de prerrogativas de poder público» e à falta de apreciação global pelo Tribunal Geral das atividades confiadas pelo Estado dinamarquês à Femern; o segundo, invocado a título subsidiário, a um erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral não examinou se a Comissão tinha procedido à necessária apreciação global da questão de saber se as atividades da Femern constituíam, no todo ou em parte, atividades não económicas; o terceiro, invocado a título mais subsidiário, a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou erradamente que a Femern exerceu uma atividade económica aberta à concorrência desde a fase de construção da ligação fixa.
19      Com efeito, o artigo 2.° da decisão controvertida tem a seguinte redação: «[a]s medidas que consistem em injeções de capital e numa combinação de empréstimos estatais e garantias estatais a favor da [Femern], que a Dinamarca, pelo menos em parte, aplicou ilegalmente, constituem um auxílio estatal na aceção do artigo 107.°, n.° 1, [TFUE]. Na sequência da alteração dessas medidas, conforme estabelecido na notificação revista, as medidas são compatíveis com o mercado interno com base no artigo 107.°, n.° 3, alínea b), [TFUE]». A petição em primeira instância apresentada pelo Reino da Dinamarca visava «anular o artigo 2.° da decisão [controvertida] na medida em que enuncia que as medidas [...] constituem auxílios estatais na aceção do artigo 107.°, n.° 1, [TFUE]». Na minha opinião, parece evidente que, se o Reino da Dinamarca conseguir demonstrar que, contrariamente à conclusão da Comissão enunciada
no primeiro período deste artigo, as medidas controvertidas não constituem um auxílio de Estado, resulta daí que a decisão controvertida deverá ser anulada na íntegra, uma vez que a decisão de compatibilidade destas medidas com o mercado interno constante do segundo período dessa disposição deixa de ter fundamento.
20      Em especial, as medidas de financiamento destinadas a promover a realização de PIIEC são objeto da Comunicação da Comissão, de 30 de dezembro de 2021, sobre os critérios para a análise da compatibilidade com o mercado interno dos auxílios estatais destinados a promover a realização de PIIEC (JO 2021, C 528, p. 10).
21      Decorre da redação desta disposição que a proibição dos auxílios de Estado só se aplica quando o beneficiário de uma medida seja uma «empresa».
22      V., nomeadamente, Acórdãos de 23 de abril de 1991, Höfner e Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, n.° 21), e de 12 de julho de 2012, Compass‑Datenbank (C‑138/11, a seguir «Acórdão Compass‑Datenbank», EU:C:2012:449,
n.° 35 e jurisprudência referida). Por conseguinte, o próprio Estado ou uma entidade estatal podem atuar como empresa (v., nomeadamente, Acórdão Compass‑Datenbank,
n.° 35 e jurisprudência referida). Em geral, como já salientava o advogado‑geral G. Cosmas nas suas conclusões no processo Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, n.° 32 e jurisprudência referida), o Tribunal de Justiça
defende de forma constante
uma interpretação ampla do conceito de empresa. Mesmo a concessão, pelo Estado, de direitos especiais ou exclusivos a uma determinada entidade não afeta a qualidade de «empresa» dessa entidade (v., nomeadamente, Acórdão de 18 de março de 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, n.° 17 e jurisprudência referida).
23      V. Acórdão Compass‑Datenbank,
n.° 35 e jurisprudência referida.
24      V., neste sentido, Acórdãos de 29 de outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão (209/78 a 215/78 e 218/78, EU:C:1980:248, n.° 88); de 16 de novembro de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e o. (C‑244/94, EU:C:1995:392, n.° 21), e de 1 de julho de 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, n.os 27 e 28
e jurisprudência referida). Por exemplo, a circunstância de a oferta de bens ou de serviços ser feita sem fins lucrativos não obsta a que a entidade que realiza essas operações no mercado deva ser considerada uma empresa, uma vez que essa oferta está em concorrência com a de outros operadores que prosseguem fins lucrativos (v. Acórdão de 27 de junho de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496,
n.° 46).
25      Além disso, como salientou o advogado‑geral M. Poiares Maduro nas suas conclusões no processo FENIN/Comissão (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, n.° 26), «[q]uando tenta determinar se uma atividade assumida pelo Estado ou por uma entidade estatal é de natureza económica, o Tribunal de Justiça entra num terreno perigoso pois tem de encontrar um equilíbrio entre a necessidade de proteger uma concorrência não falseada no mercado comum e o respeito das competências dos Estados‑Membros».
26      V., nomeadamente, Acórdãos de 19 de fevereiro de 2002, Wouters e o. (C‑309/99, EU:C:2002:98, n.° 57 e jurisprudência referida) e de 10 de julho de 2025, INTERZERO e o. (C‑254/23, EU:C:2025:569, n.° 49 e jurisprudência referida).
27      Se, nos seus primeiros acórdãos sobre esta matéria, o Tribunal de Justiça parecia simplesmente distinguir entre, por um lado, as atividades de autoridade pública e por outro lado, as atividades económicas (v., nomeadamente, Acórdãos de 16 de junho de 1987, Comissão/Itália, 118/85, a seguir «Acórdão Comissão/Itália», EU:C:1987:283, n.° 7, e de 18 de março de 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, n.° 16), é atualmente jurisprudência constante que a esfera de atividades sem caráter económico não é limitada às atividades de autoridade pública, mas inclui também outras atividades não económicas, como as atividades exercidas num quadro de solidariedade e que não consistem em oferecer produtos ou serviços no mercado mediante remuneração (v., nomeadamente, neste sentido, Acórdão de 11 de junho de 2020, Comissão e República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, n.os 30 a 50 e jurisprudência referida).
28      Este fundamento corresponde à primeira acusação da primeira parte do primeiro fundamento em primeira instância (tratada nos n.os 44 a 65 do acórdão recorrido), relativa a uma alegada interpretação demasiado restritiva do conceito de «atividade abrangida pela autoridade pública ou que está ligada ao exercício de prerrogativas de poder público», e à primeira subacusação da terceira acusação desse fundamento (tratada nos n.os 75 a 91 desse acórdão), relativa ao facto de a Comissão ter considerado erradamente que, enquanto tais, as atividades de construção e de exploração da ligação fixa não fazem parte do exercício da autoridade pública.
29      V. n.os 50 a 57 do acórdão recorrido.
30      O Reino da Dinamarca baseia‑se, nomeadamente, no Acórdão Comissão/Itália
(n.° 7).
31      V. n.° 57 do acórdão recorrido. No considerando 194 da decisão controvertida, a Comissão excluiu que a Fermern tivesse obtido poderes públicos específicos, com o fundamento de que, em substância, a construção e a exploração comercial de grandes projetos de infraestruturas não constituem, por si só, uma manifestação dos poderes públicos e que a construção e a exploração da ligação fixa são regidas por uma lógica económica, tendo em conta que são financiadas, em grande medida, pelas taxas de utilização. Declarou também que as atividades da Femern são muito diferentes das atividades que, no passado, eram consideradas parte das atividades de poder público.
32      V. n.os 52 a 54 do acórdão recorrido. Além disso, no n.° 56 deste acórdão, o Tribunal Geral exclui que o termo «prerrogativas» abrangesse mais genericamente as missões de serviço público ou de autoridade pública, em conformidade com o que o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Compass‑Datenbank (n.° 40), do qual resulta que a atividade em causa nesse processo estava ligada ao exercício de prerrogativas de poder público pelo facto de a recolha de dados se basear numa obrigação legal imposta a empresas cujo respeito podia ser assegurado através do recurso a poderes coercitivos.
33      V. n.os 58 a 63 do acórdão recorrido.
34      V., nomeadamente, Acórdãos de 19 de janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7,
n.° 30), e de 10 de julho de 2025, INTERZERO e o. (C‑254/23, EU:C:2025:569, n.° 49 e jurisprudência referida). O Tribunal de Justiça especificou ainda que, na medida em que uma entidade pública exerça uma atividade económica que possa ser dissociada do exercício das suas prerrogativas de poder público, esta entidade, em relação a esta atividade, atua como empresa, ao passo que se a referida atividade económica for indissociável do exercício das suas prerrogativas de poder público, todas as atividades exercidas pela referida entidade continuarão a ser atividades associadas ao exercício destas prerrogativas (v. Acórdão Compass‑Datenbank,
n.° 38 e jurisprudência referida).
35      No ponto 17 da sua Comunicação sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.°, n.° 1, [TFUE] (JO 2016, C 262, p. 1) (a seguir «Comunicação sobre a noção de “auxílio estatal”»), a Comissão equipara os dois conceitos, fazendo referência, em primeiro lugar, às «entidades públicas que
[…] atuam “na qualidade de autoridades públicas”» e, posteriormente, às « atividades intrinsecamente ligadas ao exercício das prerrogativas de autoridade pública e que são tomadas a cargo pelo Estado». Segundo o advogado‑geral H. Mayras nas suas conclusões no processo Reyners (2/74, EU:C:1974:59, p. 665), o conceito de «autoridade pública» «decorre da soberania do poder do Estado» e «implica, para quem a exerce, a faculdade de utilizar prerrogativas que exorbitam do direito comum, privilégios de autoridade e poderes coercitivos que se impõem aos cidadãos». V., também, neste sentido, conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Höfner e Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, n.os 22 e 23), e do advogado‑geral G. Cosmas no processo Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, n.° 37 e nota de rodapé 24).
36      V., nomeadamente, Acórdãos de 19 de janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, n.os 29 e 30), e de 26 de março de 2009, SELEX Sistemi Integrati/Comissão (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, n.° 76), no que respeita ao controlo e à segurança da navegação aérea; Acórdão de 18 de março de 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, n.° 23), no que respeita à vigilância antipoluição, bem como Acórdãos Compass‑Datenbank,
(n.° 40), e de 7 de novembro de 2019, Aanbestedingskalender e o./Comissão (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, n.° 45), quanto à gestão de uma base de dados e de uma plataforma de contratação pública eletrónica, cuja utilização se baseia numa obrigação legal. Além disso, no caso de atividades de certificação ou de acreditação, o Tribunal de Justiça distinguiu consoante a atividade seja prestada mediante remuneração e exclusivamente com base na procura do mercado (v. Acórdão de 12 de dezembro de 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, n.° 29 e jurisprudência referida) ou que os organismos em questão exerçam um poder decisório, bem como um poder de controlo e sancionatório (v. Acórdão de 6 de maio de 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368,
n.° 58).
37      V. Acórdãos de 19 de fevereiro de 2002, Wouters e o. (C‑309/99, EU:C:2002:98, n.° 58); de 28 de fevereiro de 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, n.° 46); de 18 de julho de 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, n.° 44), e de 18 de janeiro de 2024, Lietuvos notarų rūmai e o. (C‑128/21, EU:C:2024:49, n.° 63).
38      Acórdão de 24 de outubro de 2002 (C‑82/01 P, a seguir «Acórdão Aéroports de Paris», EU:C:2002:617, n.os 76 a 78).
39      Como explica no ponto 209 da sua Comunicação sobre a noção de «auxílio estatal», a Comissão considerava que, devido à incerteza que existia antes da prolação do Acórdão
Aéroports de Paris, as autoridades públicas podiam considerar com legitimidade que o financiamento público de infraestruturas concedido antes desse acórdão não constituiu um auxílio de
Estado e que, por conseguinte, essas medidas não tinham de ser notificadas à Comissão.
40      V. Acórdão Leipzig‑Halle (n.os 40 a 42). O Tribunal Geral aplicou esses princípios, considerando, de forma constante, que a exploração comercial e a construção de infraestruturas portuárias ou aeroportuárias com vista a esta exploração comercial constituem atividades económicas (v., nomeadamente, Acórdão de 20 de setembro de 2019, Le Port de Bruxelles e Région de Bruxelles‑Capitale/Comissão, T‑674/17, EU:T:2019:651, n.° 62 e jurisprudência referida).
41      A Comissão especificou também que — de forma geral, a não ser que o Estado‑Membro em causa tenha decidido introduzir mecanismos de mercado — as atividades seguintes fazem parte das prerrogativas de poder público: as forças armadas ou a polícia, a segurança e o controlo da navegação aérea, o controlo e a segurança do tráfego marítimo, a vigilância antipoluição, a organização, o financiamento e a execução de sentenças de prisão, o desenvolvimento e a revitalização de terrenos públicos pelas autoridades públicas, e a recolha de dados a utilizar para fins públicos, com base numa obrigação legal de declaração de tais dados imposta às empresas. Estes exemplos constituem, evidentemente, uma lista não exaustiva inspirada na jurisprudência do Tribunal de Justiça e na prática da Comissão.
42      V., respetivamente, considerandos 190 e 191 da decisão controvertida, bem como n.° 57 do acórdão recorrido.
43      A este respeito, há que distinguir entre, por um lado, a atribuição, pelo Estado‑Membro em causa, de poderes que, nos termos do direito da União, constituem prerrogativas de poder público e, por outro, a qualificação desses poderes como prerrogativas de poder público.
44      Com efeito, entender que as atividades devem ser consideradas atividades que implicam o exercício de prerrogativas de poder público pelo simples motivo de, no Estado‑Membro em causa, essas atividades fazerem tipicamente parte do exercício de prerrogativas de poder público, privaria o conceito de «auxílio de Estado» do seu caráter objetivo e equivaleria a conceder aos Estados‑Membros a faculdade de «selecionar» as atividades que consideram que constituem ou não o exercício de tais prerrogativas Além disso, como salienta com razão a Comissão nas suas observações escritas, o Acórdão Comissão/Itália (n.° 7), invocado pelo Reino da Dinamarca, não reforça a sua argumentação, mas especifica simplesmente que o Estado pode agir quer no exercício da autoridade pública quer no exercício de atividades de carácter industrial ou comercial, que se traduzem na oferta de bens ou serviços no mercado e que, «para se poder operar essa distinção é [...] necessário proceder, em cada caso, ao exame das atividades exercidas pelo Estado e determinar a que categoria pertencem» (o sublinhado é meu). Não resulta, portanto, desta passagem que um Estado possa agir no exercício da autoridade pública «para qualquer atividade concreta».
45      Além disso, nos n.os 87 a 89 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou com razão, sem que tal seja contestado pelo Reino da Dinamarca, que as prerrogativas de poder público alegadas por este último (a saber, as funções delegadas à Femern enquanto autoridade rodoviária e enquanto gestora da infraestrutura ferroviária, bem como o facto de lhe incumbir a preparação dos planos de segurança da ligação fixa) não diziam respeito às atividades relativas à construção e à exploração da ligação fixa.
46      V. n.os 78 a 90 do acórdão recorrido. De acordo com o Reino da Dinamarca, o Tribunal Geral, por um lado, limitou‑se a validar a enumeração exaustiva das atividades que implicam o exercício de prerrogativas de poder público, efetuada pela Comissão com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça e, por outro, com base no modelo da Comissão, examinou individualmente cada um dos elementos suscitados pelas autoridades
dinamarquesas para declarar que nenhum deles era, por si só, suficiente para concluir que se tratava de uma autoridade pública.
47      V. considerando 191 da decisão controvertida. Conforme resumido no considerando 190 desta decisão, no decurso do procedimento administrativo, as autoridades dinamarquesas alegaram, antes de mais, que os objetivos da ligação fixa eram muito mais amplos do que a simples prestação de um serviço público, uma vez que a ligação fixa criava as condições necessárias para uma cooperação cultural e económica mais intensa para benefício da União Europeia, dos dois Estados e das regiões que formavam fronteira com o Estreito de Fehmarn; em seguida, indicaram que a natureza do planeamento, da construção e da exploração da ligação fixa está ligada
ao exercício do poder público, pois corresponde à aplicação por parte do Reino da Dinamarca de um acordo intergovernamental e de uma importante decisão de planeamento público adotada pelo Estado dinamarquês (pelo que a natureza dessas atividades é comparável às das autoridades nacionais e internacionais responsáveis pelo transporte, como o Eurocontrol ou as autoridades rodoviárias ou ferroviárias dinamarquesas), e por último, que a Femern está
sujeita a regras específicas, como a não aplicação de uma norma de maximização dos lucros, o que previne o risco de que o seu financiamento seja utilizado para subvencionar atividades não relacionadas com as atividades específicas para as quais
a
Femern foi criada.
48      V., respetivamente, considerandos 192 e 193 da decisão controvertida.
49      V. considerandos 194 a 197 da decisão controvertida.
50      Por outro lado, antes de analisar os elementos em que posteriormente se baseou a sua conclusão quanto à existência de uma atividade económica, a Comissão examinou efetivamente (e rejeitou) todos os argumentos apresentados pelas autoridades dinamarquesas relativos ao exercício de prerrogativas de poder público (v., neste sentido, nota de rodapé 47 das presentes conclusões).
51      No n.° 80 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que o facto de a Femern estar sujeita a um controlo rigoroso dos poderes públicos e de dever respeitar as regras relativas
ao acesso aos documentos ou ao controlo das contas não bastava para concluir que as suas atividades estão ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público; salientou
também que, de resto, esta circunstância não permite, por si só, considerar a Femern uma Administração Pública.
52      No n.° 82 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que, durante o procedimento formal de investigação, o Reino da Dinamarca não invocou nenhuma disposição específica do Tratado sobre o Estreito de Fehmarn que permitisse à Comissão declarar que este Tratado confiava à Femern atividades ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público.
53      No n.° 86 do acórdão recorrido, o Tribunal concluiu que a não liberalização de um setor de atividade não constitui um indício que permita concluir que, por princípio, uma atividade está ligada ao exercício de prerrogativas de poder público.
54      No n.° 87 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a circunstância de uma entidade, no exercício de uma parte das suas atividades, dispor de prerrogativas de poder público não obsta, só por si, à qualificação de «empresa», na aceção das disposições do Tratado FUE relativas às regras de concorrência, para as suas outras atividades económicas.
55      V. n.° 90 do acórdão recorrido.
56      V. nota de rodapé 51 das presentes conclusões.
57      Supondo que, como alega o Reino da Dinamarca, o conceito de «exercício de prerrogativas de poder público» depende, pelo menos em certa medida, de circunstâncias existentes em cada Estado‑Membro, há que admitir que esse
Estado‑Membro baseia a sua argumentação apenas na circunstância de os mercados da construção e da exploração das infraestruturas rodoviárias e ferroviárias dinamarquesas não serem liberalizados, ao passo que o Tribunal Geral, confirmando a apreciação da Comissão, declarou que a atividade de exploração da ligação fixa consistia em oferecer serviços para assegurar a travessia do Estreito de Fehmarn que é, sem que isso seja contestado pelo referido Estado‑Membro, um mercado liberalizado no qual atuam também operadores de ferries (v., nomeadamente, n.os 113 e 200 do acórdão recorrido).
58      V., neste sentido, n.° 87 do acórdão recorrido.
59      O Reino da Dinamarca limitou‑se, aliás, a censurar o Tribunal Geral pela falta de uma análise (explícita) global, sem demonstrar que este último cometeu um erro de direito ao rejeitar cada um desses argumentos, nem explicar como uma análise global poderia ter levado a uma conclusão diferente. Além disso, o facto de, no considerando 194 da decisão controvertida, a Comissão enumerar, a título de exemplo, as atividades reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e pela sua prática como atividades abrangidas pelo exercício dos poderes públicos não implica que a Comissão tenha constatado, nem que o Tribunal Geral tenha confirmado, que as atividades de construção e exploração da ligação fixa não estão abrangidas pelo exercício de prerrogativas de poder público, uma vez que não constavam dessa lista.
60      V. n.° 86 do acórdão recorrido.
61      V. n.° 33 e nota de rodapé 57
das presentes conclusões. De um modo mais geral, a meu ver, o Reino da Dinamarca parece confundir o conceito de «exercício de prerrogativas de poder público» com o conceito, mais amplo, de «atividade (não) económica» e com o conceito, também diferente, de «atividade (não) liberalizada». Estes dois últimos conceitos são, em contrapartida, pertinentes no âmbito da análise do segundo e terceiro fundamentos do recurso.
62      O segundo fundamento de recurso corresponde à terceira parte do primeiro fundamento em primeira instância (tratada nos n.os 141 a 164 do acórdão recorrido), relativa à constatação alegadamente errada de que a Femern é um operador que prossegue uma lógica comercial. Ainda que esse fundamento vise simultaneamente a atividade de construção e a atividade de exploração da ligação fixa, concentrarei a minha análise apenas na atividade de exploração, na medida em que a atividade de construção é apenas abordada como uma atividade acessória à atividade de exploração, esta será tratada de forma mais específica e aprofundada no âmbito do terceiro fundamento do recurso.
63      Tal constitui o primeiro argumento apresentado pelo Reino da Dinamarca no âmbito deste fundamento.
64      Segundo as autoridades dinamarquesas, o Tribunal Geral, tal como a Comissão, considerou erradamente que o projeto de ligação fixa assenta numa lógica comercial, atribuindo assim uma importância determinante às taxas pagas pelos utilizadores da infraestrutura (segundo argumento apresentado no âmbito deste fundamento), que não constituiriam a contrapartida do exercício de uma atividade económica, mas contribuições pagas ao Estado (quinto argumento), e ignorando erradamente a relevância das condições a que a Femern está sujeita para o exercício das suas atividades, nomeadamente o facto de agir sob instruções do Ministro dos Transportes (quarto argumento).
65      As autoridades dinamarquesas consideram que o Tribunal Geral decidiu erradamente que existe um mercado, quando a ligação fixa não está em concorrência com os ferries, mas constitui
os desenvolvimentos das infraestruturas rodoviárias e ferroviárias alemãs e dinamarquesas pelo Estreito de Fehmarn (terceiro argumento apresentado no âmbito deste fundamento).
66      Uma vez que o conceito de «infraestrutura» é muito amplo, importa especificar que o presente processo versa sobre infraestruturas físicas de transporte, designadamente as infraestruturas rodoviárias e ferroviárias [v., nomeadamente, Regulamento (UE) 2024/1679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, relativo às orientações da União para o desenvolvimento da rede transeuropeia de transportes, que altera o Regulamento (UE) 2021/1153 e o Regulamento (UE) n.° 913/2010 e revoga o Regulamento (UE) n.° 1315/2013 (JO L, 2024/1679)]. V., no que respeita à etimologia deste conceito, Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, pp. 19 a 30.
67      O que a própria Comissão, aliás, reconheceu no ponto 201 da sua Comunicação sobre a noção de «auxílio estatal».
68      Os princípios estabelecidos nesses acórdãos aplicam‑se, segundo a Comissão, à construção de outras infraestruturas indissociavelmente ligadas a uma atividade económica (v. ponto 202 da
Comunicação sobre a noção de «auxílio estatal»).
69      V. considerandos 192 e 193 da decisão controvertida. Essencialmente, no acórdão recorrido, o Tribunal concluiu, por um lado, que a Femern exercerá uma atividade económica, dado que prestará serviços de transporte mediante remuneração no mercado da travessia do Estreito de Fehmarn (v. n.os 145 a 153 desse
acórdão) e por outro, rejeitou os argumentos apresentados pelo Reino da Dinamarca, pela República Federal da Alemanha e pelo Grão‑Ducado do Luxemburgo, relativos, em substância, ao facto de a Femern não procurar maximizar os seus lucros e agir sob instruções do Ministério dos Transportes, incluindo para a fixação de taxas de utilização da ligação fixa (v. n.os 154 a 162 do referido acórdão).
70      A saber, a lógica económica subjacente ao projeto de ligação fixa e a existência de um mercado e de concorrentes para os mesmos serviços que os oferecidos pela Femern.
71      A saber, a não maximização de lucros e a intervenção do Ministério dos Transportes.
72      Além disso, o Reino da Dinamarca limita‑se a criticar o Tribunal Geral pela falta de uma análise global, sem, no entanto, explicar como é que esta análise deveria ter sido efetuada e poderia ter resultado numa conclusão diferente.
73      V. Acórdão de 27 de junho de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496,
n.° 47 e jurisprudência referida). Em contrapartida, a circunstância de a oferta de bens ou de serviços ser feita sem fins lucrativos não obsta a que a entidade que realiza essas operações no mercado deva ser considerada uma «empresa», uma vez que essa oferta está em concorrência com a de outros operadores que prosseguem fins lucrativos (v., também, n.° 46 e jurisprudência referida).
74      V., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, n.os 45 a 50).
75      Por outro lado, segundo jurisprudência igualmente constante do Tribunal de Justiça, também as prestações que um Estado‑Membro impõe a uma empresa a título de obrigações de serviço público têm caráter económico mesmo quando são oferecidas aos destinatários a um preço inferior ao seu valor de mercado ou gratuitamente (v., por exemplo, conclusões do advogado‑geral A. Biondi no processo Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, n.° 16 e jurisprudência referida).
76      Além disso, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça referida no n.° 16 das presentes conclusões, o estatuto público ou privado da entidade em causa é irrelevante para efeitos de apreciação da qualidade de «empresa» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, pelo que o próprio Estado ou uma entidade estatal podem agir como empresa.
77      No n.° 169 da decisão controvertida, a Comissão menciona também o facto de as tarifas aplicáveis ao tráfego rodoviário serem determinadas através de uma extrapolação dos preços dos ferries aplicados durante o ano de 2007. Por outro lado, o Acórdão Compass‑Datenbank, invocado pelo Reino da Dinamarca, não é pertinente a este respeito, uma vez que dizia respeito a um serviço prestado por uma entidade pública e que era ligado ao exercício por esta de prerrogativas de poder público (v., nomeadamente, n.° 39 desse acórdão), o que o Reino da Dinamarca não conseguiu demonstrar no âmbito do seu primeiro fundamento do recurso.
78      O Tribunal de Justiça declarou, nomeadamente, que mesmo uma fundação bancária, que atua ela própria nos domínios de interesse público e de utilidade social, deve ser considerada como exercendo uma atividade económica, não obstante a circunstância de oferecer bens ou serviços sem fins lucrativos, uma vez que esta oferta está em concorrência com a de operadores que prosseguem tais fins (v. Acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o., C‑222/04, EU:C:2006:8, n.os 122 e 123). Aliás, nos processos que foram objeto dos Acórdãos de 13 de dezembro de 2018, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (T‑630/15, EU:T:2018:942) e Stena Line Scandinavia/Comissão (T‑631/15, EU:T:2018:944), confirmados pelos Acórdãos de 6 de outubro de 2021, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801) e Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801), nem o Tribunal Geral nem o Tribunal de Justiça puseram em causa a admissibilidade dos recursos apresentados pelas empresas recorrentes, operadoras de ferries e concorrentes da Femern, que impugnaram as decisões controvertidas que deram origem a esses acórdãos.
79      Nesse caso, o aparecimento de um modo de transporte mais eficiente é suscetível de levar, como sublinhou a Comissão na audiência, à substituição de um monopólio por outro, numa lógica concorrencial.
80      Com efeito, a concorrência não incidirá sobre a infraestrutura em questão nem entre infraestruturas análogas concorrentes, mas entre serviços prestados graças à exploração desta infraestrutura (a saber, a travessia do Estreito de Fehmarn por via rodoviária ou ferroviária através da ligação fixa) e serviços substituíveis prestados segundo um modelo empresarial diferente (a saber, a travessia deste estreito por ferries).
81      De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a enumeração dos elementos constitutivos de um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE varia consoante as circunstâncias, uma vez que alguns desses elementos constitutivos são objeto de uma apreciação conjunta. De acordo com a enumeração mais pormenorizada, há que distinguir os seguintes elementos: a imputabilidade da medida ao Estado e a utilização de recursos estatais (v., nomeadamente, Acórdão de 2 de março de 2021, Comissão/Itália e o., C ‑25/19 P, EU:C:2021:154, n.° 58 e jurisprudência referida) a vantagem económica para o beneficiário (v., nomeadamente, Acórdão de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, n.° 84 e jurisprudência referida), a seletividade da medida (v., nomeadamente, Acórdão de 10 de setembro de 2024, Comissão/Irlanda e o., C‑465/20 P, EU:C:2024:724_n.° 75 e jurisprudência referida), a distorção da concorrência (v., nomeadamente, Acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão, C‑156/98, EU:C:2000:467, n.° 33 e jurisprudência referida), e o entrave às trocas comerciais entre Estados‑Membros (v., nomeadamente, Acórdão de 7 de março de 2024, Fallimento Esperia e GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, n.° 64 e jurisprudência referida).
82      Por exemplo, as medidas examinadas podem não conferir uma vantagem ao beneficiário ou não levar a uma distorção da concorrência. Estes aspetos, que são por vezes suscitados pelas partes, não são referentes à apreciação preliminar do caráter económico da atividade em questão, mas à apreciação concreta dos elementos constitutivos de um auxílio de Estado.
83      V., a título de exemplo, Acórdão de 20 de setembro de 2019, Le Port de Bruxelles e Région de Bruxelles‑Capitale/Comissão (T‑674/17, EU:T:2019:651, n.os 61 a 89 e jurisprudência referida). Recordo, a título de exemplo, que a Comissão decidiu que constituía um auxílio compatível o financiamento de infraestruturas exatamente semelhantes à ligação fixa em causa, como a construção da ligação ferroviária do túnel do Canal da Mancha (JO 2002, C 130, p. 5) e a construção e a exploração da ligação fixa de Øresund (JO 2014, C 418, p. 8). No que respeita, nomeadamente, ao projeto de ligação fixa de Øresund, nos termos de um exame em várias etapas, confirmado pelo Acórdão de 19 de setembro de 2018, HH Ferries e o./Comissão (T‑68/15, EU:T:2018:563), a Comissão concluiu recentemente que algumas das medidas concedidas pelas autoridades dinamarquesas para a construção e a exploração da ligação fixa de Øresund constituíam auxílios de Estado ilegais sujeitos a recuperação por parte dessas autoridades [v. Decisão da Comissão, de 13 de fevereiro de 2024, C(2024) 959 final, auxílios de Estado SA.52162 e SA.52617, aplicados pela Dinamarca e pela Suécia a favor do Øresundsbro Konsortiet]. Aliás, no processo que nos diz respeito, a Comissão tinha adotado uma primeira decisão de não levantar objeções (declarando, nomeadamente, o auxílio a favor da Femern para o financiamento público da ligação fixa compatível com o mercado interno), anulada pelos Acórdãos de 13 de dezembro de 2018, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (T‑630/15, EU:T:2018:942), e de 13 de dezembro de 2018, Stena Line Scandinavia/Comissão (T‑631/15, EU:T:2018:944). Embora a questão da existência de um auxílio não tenha sido expressamente decidida, não deixa de ser verdade que, ao longo deste laborioso processo, tanto administrativo como judicial (que ainda não está concluído), a existência de um auxílio de Estado foi, em substância, considerada adquirida. Por exemplo, no Acórdão de 6 de outubro de 2021, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Comissão (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801), mesmo as medidas para o financiamento das infraestruturas internas, relativamente às quais a Comissão declarou a inexistência de um auxílio de Estado, foram examinadas não sob o prisma da inexistência de uma «atividade económica», mas antes sob o da inexistência de distorção da concorrência e de afetação das trocas comerciais entre Estados‑Membros.
84      Nos considerandos 306 a 308 da decisão controvertida, a Comissão, baseando‑se num relatório de custos‑benefícios datado do ano 2000 e num inquérito sobre o interesse comercial do projeto que remonta ao ano de 2001, realizados pelas autoridades dinamarquesas, salientou que, apesar do forte interesse suscitado pelo inquérito, nenhum investidor privado racional estava disposto a participar no financiamento de um tal projeto em condições normais de mercado.
85      V., por analogia, Acórdão de 11 de junho de 2020, Comissão e República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, n.° 59).
86      Por exemplo, segundo a doutrina, não é uma atividade económica uma atividade que, mesmo quando consegue cobrir todos os seus custos, não implica o pagamento de dividendos aos acionistas e não proporciona rendimentos aos investidores (v., neste sentido, Nicolaides, P., «Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity», European State Aid Law Quarterly, vol. 16, 2017, n.° 4, pp. 527 a 536, em especial pp. 534 a 536). Aliás, a falta, neste caso, de qualquer interesse por parte dos investidores privados pode constituir um indício que demonstra a necessidade de investimento público na atividade em questão (v., neste sentido, Wilson, T., «Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig‑Halle», European State Aid Law Quarterly, vol. 13, 2014, n.° 1, pp. 24 a 27, em p. 26).
87      V., neste sentido, Acórdão Comissão/Itália (n.os 10 e 11).
88      Existem, nomeadamente, atividades inseridas em domínios específicos, como a educação, os cuidados de saúde ou a segurança social, cuja qualidade «económica» depende essencialmente do modo como estes domínios estão organizados no Estado‑Membro em causa. Em princípio, essas atividades não revestem caráter económico quando estão integradas num sistema público de natureza universal, controlado pelo Estado, baseado não numa lógica comercial, mas antes numa lógica social e de solidariedade, através da qual o Estado cumpre a sua missão nestes setores (v., nomeadamente, neste sentido, Acórdão de 11 de junho de 2020, Comissão e República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, n.os 58 a 65, e conclusões do advogado‑geral A. Biondi no processo Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, n.° 8 e jurisprudência referida).
89      V. n.° 47 das presentes conclusões.
90      Por exemplo, no domínio da saúde pública, o Tribunal de Justiça declarou que a introdução, num regime que aplica o princípio da solidariedade, de um elemento concorrencial destinado a incentivar os operadores a exercerem a sua atividade de acordo com os princípios da boa gestão não alterava a natureza desse regime (v. Acórdão de 27 de abril de 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Comissão, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, n.° 104). V., igualmente, Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., e Segura, M., «Review of EU Case Law on State Aid — 2023 Part One: Notion of State Aid», European State Aid Law Review Quarterly, vol. 23, 2024, n.° 2, pp. 173 a 199, em especial p. 174.
91      V. n.° 48 das presentes conclusões.
92      Com efeito, se o Tribunal de Justiça vier a concluir que a exploração da ligação fixa não constitui uma atividade económica no caso em apreço, esta conclusão será ainda mais válida para a atividade de construção, cujo caráter alegadamente económico decorre do seu caráter acessório em relação à atividade de exploração.
93      Com efeito, este fundamento revelar‑se‑á inoperante no caso de o Tribunal de Justiça declarar, seguindo a segunda abordagem proposta no âmbito do segundo fundamento do recurso, que as atividades da Femern, no seu conjunto, não são de natureza «económica».
94      Este fundamento corresponde à segunda parte do segundo fundamento do recurso em primeira instância (tratada nos n.os 176 a 207 do acórdão recorrido), relativa ao facto de a Comissão ter declarado erradamente que as atividades de construção e de exploração da ligação fixa são indissociáveis.
95      Acórdão de 24 de março de 2011 (T‑443/08 e T‑455/08, EU:T:2011:117), confirmado, em sede de recurso, pelo Acórdão Leipzig‑Halle.
96      V. n.os 188 a 191 do acórdão recorrido.
97      V. n.os 192 a 198 do acórdão recorrido. Além disso, nos números seguintes desse acórdão, que não são objeto do presente recurso, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos da recorrente relativos ao facto de as atividades de construção e de exploração da ligação fixa não estarem, elas próprias, liberalizadas (n.os 199 a 202 do referido acórdão), à natureza dissociável das atividades de construção e de exploração da ligação fixa (em conformidade com o Acórdão de 30 de abril de 2019, UPF/Comissão, T‑747/17, EU:T:2019:271) (n.os 203 e 204 do
mesmo acórdão), à possibilidade de introduzir alterações
nas modalidades de exploração da ligação fixa (n.° 205 do acórdão recorrido) e à necessidade de uma interpretação restritiva do conceito de «empresa» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (n.os 206 e 207 desse
acórdão).
98      Na realidade, uma vez que as atividades de construção e de exploração da ligação fixa fazem parte de um projeto único que é objeto das medidas de financiamento a favor da Femern, não se pode excluir que o financiamento da construção proporcionará uma vantagem económica à Femern, mesmo que
só o possa ser na forma de repercussões («spill‑over») desse financiamento na sua atividade económica, ou seja, os serviços de transporte no Estreito de Fehmarn. Na minha opinião, esta é a lógica subjacente à conclusão do Tribunal Geral, constante do n.° 196 do acórdão recorrido, segundo a qual se a atividade de construção fosse considerada dissociável da exploração e, portanto, não económica, então, a Femern beneficiaria, na fase da exploração da ligação fixa, da possibilidade de explorar uma infraestrutura objeto de auxílio graças aos financiamentos preferenciais obtidos para a construção desta ligação. No entanto, este raciocínio
não resulta da fundamentação da decisão controvertida, que se baseia apenas no «carácter indissociável» das atividades de construção e de exploração da referida ligação.
99      Acórdão de 24 de março de 2011, T‑443/08 e T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      V. Acórdão Leipzig‑Halle (n.os 40 a 44 e jurisprudência referida).
101      V. Acórdão Leipzig‑Halle (n.° 3).
102      V., nomeadamente, a definição da Comissão na sua Comunicação «Aprovação do conteúdo de um projeto de comunicação da Comissão “Orientações relativas aos auxílios estatais ao transporte terrestre e multimodal”» (JO 2024/C 5046, p. 1), no ponto 54, alínea f), segundo a qual uma «infraestrutura dedicada» é uma «infraestrutura construída para uma ou mais empresas identificáveis ex ante e adaptada às suas necessidades».
103      Na minha opinião, até mesmo a suficiência da fundamentação da Comissão permanece discutível, uma vez que esta última se limitou, em substância, a evocar uma analogia com a situação que foi objeto do Acórdão Leipzig‑Halle, sem fornecer qualquer precisão quanto à relevância, no caso em apreço, dos princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão.
104      Esta conclusão conduzirá à anulação do artigo 2.° da decisão controvertida na sua totalidade, uma vez que, por um lado, a apreciação da Comissão relativa à existência de um auxílio de Estado se baseia numa apreciação conjunta das atividades de construção e exploração da ligação fixa e, por outro lado, a análise da compatibilidade das medidas notificadas depende evidentemente da qualificação das mesmas como «auxílios de
Estado».