62010CJ0452_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo C-452/10 P,
que tem por objeto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 13 de setembro de 2010,
BNP Paribas, com sede em Paris (França),
Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL),
com sede em Roma (Itália),
representadas por R. Silvestri, G. Escalar e M. Todino, avvocati,
recorrentes,
sendo a outra parte no processo:
Comissão Europeia,
representada por V. Di Bucci e D. Grespan, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
recorrida em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: J. N. Cunha Rodrigues, presidente de secção, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev e C. G. Fernlund (relator), juízes,
advogado-geral: N. Jääskinen,
secretário: A. Impellizzeri, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 8 de fevereiro de 2012,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado-geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. Com o seu recurso, a BNP Paribas e a Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) (a seguir «BNL») pedem a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 1 de julho de 2010, BNP Paribas e BNL/Comissão (T-335/08, Colet., p. II-3323, a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual foi negado provimento ao recurso de anulação que interpuseram da Decisão 2008/711/CE da Comissão, de 11 de março de 2008, relativa ao auxílio estatal C 15/07 (ex NN 20/07) executado pela Itália relativo a incentivos fiscais a favor de certas instituições de crédito objeto de reorganização empresarial (JO L 237, p. 70, a seguir «decisão controvertida»).
Antecedentes do litígio
Observações preliminares
2. A decisão controvertida é relativa ao regime fiscal italiano de tributação das mais-valias geradas na sequência de operações de transferências de ativos em troca de participações realizadas entre sociedades.
3. A reavaliação dos ativos de uma sociedade é uma operação contabilística, que consiste em adaptar o valor contabilístico do imobilizado ao seu valor real. O excedente resultante da reavaliação é considerado um aumento do valor do imobilizado e é amortizável.
4. O realinhamento é uma operação de natureza fiscal que consiste em adaptar o valor fiscal dos ativos ao seu valor contabilístico e introduz o reconhecimento da mais-valia fiscal que é então submetida ao imposto.
5. Em 1990, a legislação italiana previa que, em princípio, a transferência de um setor de atividade ou de ativos era fiscalmente equiparada a uma venda de ativos e implicava, a título de imposto sobre as sociedades, o pagamento de um imposto sobre as mais-valias resultantes da diferença entre o valor contabilístico dos ativos transferidos e o seu valor fiscal. Um mecanismo dito «de neutralidade fiscal» ou «de desalinhamento fiscal» permite não realinhar imediatamente o valor fiscal pelo valor contabilístico e, portanto, adiar o pagamento do imposto sobre a mais-valia para data posterior. Esse pagamento deve ser efetuado no dia em que se procede ao realinhamento fiscal.
6. A legislação italiana em causa na decisão controvertida é relativa à tributação das mais-valias resultantes do realinhamento do valor fiscal de alguns ativos pelo seu valor contabilístico. Existia, nesta matéria, uma legislação que se aplicava apenas a algumas instituições de crédito na sequência de transferências de ativos decorrentes de reestruturações no setor bancário e uma legislação aplicável às outras sociedades.
Regime de neutralidade fiscal respeitante a algumas instituições de crédito
7. A Lei n.° 218, que aprova disposições em matéria de reestruturação e reforço da dotação patrimonial das instituições de crédito de direito público (Legge n.° 218 su disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico), de 30 de julho de 1990 (GURI n.° 182, de 6 de agosto de 1990, a seguir «Lei n.° 218/1990»), tinha por objetivo racionalizar o exercício da atividade bancária em Itália e, em especial, permitir às entidades públicas do setor bancário assumirem a forma jurídica de sociedade anónima.
8. Como a transferência de ativos efetuada por organismos públicos bancários (a seguir «estabelecimentos transmitentes») a favor de instituições de crédito (a seguir «sociedades beneficiárias de transferências») era equiparada, no plano fiscal, a uma venda de ativos, gerava uma mais-valia resultante da diferença entre o valor corrente dos elementos transferidos e o seu valor fiscal. Esta mais-valia deveria ter sido sujeita ao pagamento do imposto sobre as sociedades.
9. Para facilitar as operações de transferência de ativos bancários, o artigo 7.°, n.° 2, da Lei n.° 218/1990 previu um regime de neutralidade fiscal parcial por força do qual as mais-valias realizadas com a transferência de ativos para sociedades beneficiárias de transferências em troca de ações dessas sociedades ao abrigo do artigo 1.° dessa lei não eram, até 85% do seu valor, reconhecidas no plano fiscal (e, portanto, tributadas) enquanto não tivessem sido efetivamente realizadas. Os estabelecimentos transmitentes eram imediatamente tributados sobre os restantes 15% das mais-valias à taxa normal do imposto sobre as sociedades. Correlativamente, esses 15% eram imputáveis como aumento do valor fiscal das ações recebidas em contrapartida da transferência (na contabilidade dos estabelecimentos transmitentes) ou do valor fiscal dos ativos transferidos (na contabilidade das sociedades beneficiárias de transferências).
10. Este regime de neutralidade fiscal parcial implicava um duplo desalinhamento dos valores fiscais ao nível tanto dos ativos transferidos (na contabilidade das sociedades beneficiárias de transferências) como das ações recebidas em troca (na contabilidade dos estabelecimentos transmitentes).
11. A Lei n.° 489, que prorroga o prazo previsto no artigo 7.°, n.° 6, da Lei n.° 218, de 30 de julho de 1990 (Legge n.° 489 su proroga del termine di cui all’articolo 7, comma 6, della legge 30 luglio 1990, n.° 218), de 26 de novembro de 1993 (GURI n.° 284, de 3 de dezembro de 1993, a seguir «Lei n.° 489/1993»), obrigou as entidades públicas do setor bancário, cujo capital de dotação era detido pelo Estado, a tomar a forma de sociedades anónimas, segundo as formas previstas pela Lei n.° 218/1990.
Regimes de neutralidade fiscal das outras sociedades
12. A Diretiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes (JO L 225, p. 1), foi transposta para direito italiano pelo Decreto Legislativo n.° 544, de 30 de dezembro de 1992 (GURI n.° 9, de 13 de janeiro de 1993, a seguir «Decreto Legislativo n.° 544/1992»). O objetivo desta diretiva era pôr termo, através da criação de um regime fiscal comum, às distorções de concorrência decorrentes das legislações nacionais e facilitar as operações de reorganização entre sociedades de Estados-Membros diferentes, evitando a tributação no momento da execução dessas operações, salvaguardando os interesses financeiros dos Estados-Membros em causa.
13. O regime de neutralidade fiscal previsto pela Diretiva 90/434 e pelo Decreto Legislativo n.° 544/1992 era comparável ao previsto pela Lei n.° 218/1990. Diferia na parte em que o regime de neutralidade fiscal era total e em que o realinhamento fiscal não era duplo, mas se situava unicamente ao nível das transferências, isto é, apenas na contabilidade das sociedades beneficiárias de transferências. Esse regime era aplicável quando das operações de transferência entre as sociedades de Estados-Membros diferentes.
14. O Decreto Legislativo n.° 358, relativo à reorganização dos impostos sobre o rendimento que se aplicam às operações de cessão e de transferência de empresas, de fusão, de cisão e de permuta de participações (decreto legislativo n.° 358 su riordino delle imposte sui redditi applicabili alle operazioni di cessione e conferimento di aziende, fusione, scissione e permuta di partecipazioni), de 8 de outubro de 1997 (GURI n.° 249, de 24 de outubro de 1997, a seguir «Decreto Legislativo n.° 358/1997»), estendeu o regime de neutralidade fiscal previsto pelo Decreto Legislativo n.° 544/1992 às operações de transferência entre sociedades italianas.
15. O artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 previa que a transferência dos ativos de um ramo de atividade entre sociedades situadas em território italiano era neutra do ponto de vista fiscal, com a condição de o valor fiscal dos ativos transferidos ser atribuído às ações recebidas pela sociedade transmitente e de ser atribuído aos ativos recebidos o valor fiscal que tinham quando eram propriedade da sociedade transmitente. Este regime criava, portanto, como a Lei n.° 218/1990, um duplo desalinhamento fiscal.
16. O artigo 3.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 propunha uma solução alternativa. Previa a possibilidade de, quando da operação de transferência, se pagar um imposto substitutivo de 19% sobre o valor das mais-valias realizadas. Neste caso, não existia desalinhamento fiscal.
Regimes de realinhamento fiscal
17. O Decreto Legislativo n.° 4, sobre medidas urgentes de saneamento das finanças públicas e de apoio ao emprego nas regiões desfavorecidas (decreto legislativo n.° 41 su misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica e per l’occupazione nelle aree depresse), de 23 de fevereiro de 1995 (GURI n.° 45, de 23 de fevereiro de 1995), reconheceu às sociedades beneficiárias de transferências realizadas ao abrigo do artigo 7.°, n.° 2, da Lei n.° 218/1990 a faculdade de proceder ao realinhamento do valor fiscal dos ativos transferidos e das ações recebidas pelos estabelecimentos transmitentes com os valores contabilísticos superiores desses ativos ou dessas ações.
18. Este realinhamento implicava o fim da suspensão do pagamento do imposto e estava, consequentemente, condicionado ao pagamento, pelas sociedades beneficiárias das transferências, de um imposto de 14% sobre as mais-valias no que respeita ao realinhamento do valor fiscal dos ativos recebidos ou de 18% se o realinhamento também abrangesse o valor fiscal das ações recebidas pelos estabelecimentos transmitentes. Esta faculdade de realinhamento só podia incidir sobre as transferências realizadas no quadro da Lei n.° 218/1990, sem poder abranger outros ativos.
19. A Lei n.° 342, sobre medidas em matéria fiscal (Legge n.° 342 su misure in materia fiscale), de 21 de novembro de 2000 (suplemento ordinário do GURI n.° 276, de 25 de novembro de 2000, a seguir «Lei n.° 342/2000»), instituiu um regime de reavaliação contabilístico dos ativos e um regime de realinhamento fiscal dos valores contabilísticos para as sociedades a que se aplica a Lei n.° 218/1990 e para as outras sociedades.
20. Mais precisamente, o artigo 10.° da Lei n.° 342/2000 visava a reavaliação de determinados ativos das empresas. Esse artigo permitia às empresas «reavaliar os bens corpóreos e não corpóreos, com exceção daqueles para cuja produção ou troca é orientada a atividade da empresa, e também as participações nas sociedades controladas ou em sociedades coligadas nos termos do artigo 2359.° do Código Civil, quando essas participações constituam imobilizações, tal como aparecem no balanço do exercício encerrado em 31 de dezembro de 1999». Este regime de reavaliação obrigava ao pagamento de um imposto substitutivo sobre os valores superiores inscritos no balanço na sequência da reavaliação à taxa de 19% no caso dos ativos amortizáveis e à taxa de 15% no caso dos ativos não amortizáveis (artigo 12.° desta lei).
21. Além disso, o artigo 14.° desta lei previa um regime de realinhamento fiscal dos ativos mencionados no referido artigo 10.° dos valores fiscais com os valores contabilísticos mais elevados inscritos no balanço. O artigo 14.° dispunha assim que «[a]s disposições do artigo 12.° [podiam] ser aplicadas no reconhecimento, para efeitos do imposto sobre os rendimentos das pessoas singulares, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas e do imposto regional sobre as atividades de produção, dos valores mais elevados, inscritos no balanço referido no artigo 10.° [...], dos ativos mencionados nesse mesmo artigo 10.°».
22. Os artigos 17.° e 18.° da Lei n.° 342/2000 regulavam o regime de realinhamento dos valores fiscais com os valores contabilísticos inscritos no balanço das sociedades abrangidas pelas reestruturações realizadas ao abrigo da Lei n.° 218/1990 ou do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
23. O referido artigo 17.° previa que as sociedades beneficiárias de transferências realizadas ao abrigo da Lei n.° 218/1990 podiam aplicar um imposto substitutivo à taxa de 19% à diferença entre o valor dos bens recebidos na sequência das transferências e o seu valor fiscalmente aceite. O valor dos bens tido em conta é o resultante do balanço do exercício encerrado antes da data da entrada em vigor da Lei n.° 342/2000, ou seja, 31 de dezembro de 1999. A diferença sujeita ao imposto substitutivo é considerada um custo fiscalmente reconhecido das ações recebidas pelos estabelecimentos transmitentes.
24. Ao pagar este imposto, as sociedades que detinham os ativos bancários e as que possuíam as ações das referidas sociedades podiam realinhar os valores fiscais, respetivamente, dos ativos e ações em questão. Estava igualmente previsto que as sociedades beneficiárias de transferências podiam aplicar um imposto substitutivo à taxa de 15% se decidissem realinhar apenas o valor fiscal desses ativos sem realinhar o valor das ações (realinhamento simples). Neste último caso, a diferença sujeita ao imposto não era reconhecida fiscalmente no que respeita aos estabelecimentos transmitentes e apenas as sociedades beneficiárias de transferências beneficiavam do regime de realinhamento.
25. O artigo 19.° da Lei n.° 342/2000 previa que o regime do artigo 17.° desta lei se aplicava às sociedades beneficiárias das transferências previstas no artigo 4.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
26. O artigo 18.° da mesma lei dispunha que os estabelecimentos transmitentes, no âmbito de operações realizadas nos termos da Lei n.° 218/1990, podiam aplicar um imposto substitutivo à taxa de 19% à diferença entre o valor das ações recebidas e o seu valor fiscalmente reconhecido. O valor das ações era o que resultava do balanço do exercício encerrado em 31 de dezembro de 1999. Esta diferença era considerada um custo fiscalmente reconhecido das ações recebidas. A referida diferença não era considerada um custo fiscalmente reconhecido relativamente às sociedades beneficiárias das transferências.
27. O artigo 3.°, n.° 1, da Lei n.° 448, que aprova disposições relativas ao orçamento anual e plurianual do Estado (lei de finanças de 2002) [Legge n.° 448 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)], de 28 de dezembro de 2001 (suplemento ordinário do GURI n.° 301, de 29 de dezembro de 2001, a seguir «Lei n.° 448/2001»), estendeu os regimes de reavaliação e de realinhamento dos artigos 10.° e 14.° da Lei n.° 342/2000 aos bens resultantes do balanço relativo ao exercício encerrado antes de 31 de dezembro de 2000 mediante o pagamento do imposto substitutivo à taxa de 19% para os ativos amortizáveis e de 15% para os ativos não amortizáveis.
28. O artigo 3.°, n.° 11, da Lei n.° 448/2001 prorrogou a aplicação do regime de reajustamento previsto nos artigos 17.° a 19.° da Lei n.° 342/2000 aos bens resultantes do exercício em curso em 31 de dezembro de 2001. A taxa do imposto substitutivo foi fixada em 12% para o caso de realinhamento duplo e em 9% para o caso de realinhamento simples.
29. O sistema italiano do imposto sobre as sociedades foi reformado em 2003 pelo Decreto Legislativo n.° 344, que reforma o imposto sobre o rendimento das sociedades nos termos do artigo 4.° da Lei n.° 80, de 7 de abril de 2003 (decreto legislativo n.° 344 su riforma dell’imposizione sul reddito delle società, a norma dell’articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n.° 80»), de 12 de dezembro de 2 003 (suplemento ordinário do GURI n.° 291, de 16 de dezembro de 2003, a seguir «Decreto Legislativo n.° 344/2003»).
30. A Lei n.° 350, que aprova disposições relativas ao orçamento anual e plurianual do Estado (lei de finanças de 2004) [Legge n.° 350 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)], de 24 de dezembro de 2003 (suplemento ordinário do GURI n.° 299, de 27 de dezembro de 2003, a seguir «Lei n.° 350/2003»), prorrogou mais uma vez o regime de reavaliação e de realinhamento da Lei n.° 342/2000.
31. O artigo 2.°, n.° 25, da Lei n.° 350/2003 alterou o artigo 10.° da Lei n.° 342/2000 por forma a permitir às empresas recorrer aos mecanismos de reavaliação voluntária dos ativos do balanço encerrado em 31 de dezembro de 2002. Esta disposição autorizou igualmente as empresas a recorrerem ao regime de realinhamento previsto no artigo 14.° da Lei n.° 342/2000 para os ativos do balanço encerrado em 31 de dezembro de 2002. O imposto substitutivo continuava fixado à taxa de 19% para os ativos amortizáveis e à de 15% para os ativos não amortizáveis.
32. O artigo 2.°, n.° 26, da Lei n.° 350/2003 precisou que as disposições previstas, nomeadamente, nos artigos 17.° e 18.° da Lei n.° 342/2000 eram aplicáveis aos bens resultantes do balanço relativo ao exercício em curso em 31 de dezembro de 2003. A taxa do imposto substitutivo foi fixada em 12% para o caso de realinhamento duplo e em 9% para o caso de realinhamento simples.
33. Em contrapartida, a referida lei não prorrogou a aplicação do artigo 19.° da Lei n.° 342/2000, isto é, o realinhamento fiscal para as transferências de ativos de sociedades efetuadas ao abrigo do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
Procedimento administrativo e decisão controvertida
34. Não tendo sido notificada da Lei n.° 350/2003 para efeitos de controlo dos auxílios de Estado, na aceção do artigo 88.°, n.° 3, CE, a Comissão decidiu proceder a um exame preliminar do regime em questão.
35. Tendo em conta a resposta dada pelas autoridades italianas, a Comissão, por ofício de 30 de maio de 2007, informou a República Italiana da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE e convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações.
36. Conhecidas as observações apresentadas, a Comissão adotou a decisão controvertida.
37. Após ter descrito as regras que se aplicam à tributação das mais-valias no sistema fiscal italiano, a Comissão, para efeitos da determinação da existência de uma vantagem seletiva, considerou, antes de mais, no n.° 86 dos fundamentos da decisão controvertida, que o regime de desalinhamento fiscal instituído para as sociedades bancárias pelo artigo 7.°, n.° 2, da Lei n.° 218/1990 e pelo artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 para as outras empresas não constituía um auxílio de Estado, «na medida em que os valores fiscais dos ativos permutados se mantiveram sem alteração e, por conseguinte, as mais-valias fiscais não se concretizaram não tendo sido concedido qualquer vantagem. [...] A Comissão conclui por conseguinte que o diferimento do imposto relativo à neutralidade fiscal aplicada é justificado pela lógica intrínseca do sistema tributário e não constitui um auxílio estatal».
38. A Comissão concluiu em seguida que os regimes de realinhamento fiscal instituídos pelas Leis n. os  342/2000 e 448/2001 constituíam medidas fiscais gerais justificadas pela lógica do sistema e não constituíam, portanto, um auxílio de Estado. Com efeito, o imposto substitutivo não trazia nenhum benefício às sociedades em questão ao nível da concorrência, pois era aplicado nas mesmas condições a todas as sociedades, bancárias ou não.
39. Em contrapartida, a Comissão considerou que o regime de realinhamento fiscal resultante do artigo 2.°, n.° 26, da Lei n.° 350/2003 não constituía uma medida geral, pois só se aplicava às mais-valias realizadas por algumas instituições de crédito na sequência apenas das reorganizações realizadas ao abrigo da Lei n.° 218/1990. As outras instituições de crédito e as outras sociedades abrangidas pelas operações executadas ao abrigo do Decreto Legislativo n.° 358/1997 não puderam beneficiar do mesmo regime de realinhamento fiscal.
40. Segundo a Comissão, o regime previsto no n.° 25 do artigo 2.° da Lei n.° 350/2003 «não constitui um reajustamento fiscal dos valores não reajustados decorrentes de reorganizações fiscalmente neutras, mas sim um regime de reavaliação fiscal que permitiu a realização das mais-valias latentes provenientes do ajustamento para valores correntes do valor fiscal dos ativos detidos pelas sociedades contribuidoras». Os regimes previstos no artigo 2.°, n.° 25, e no artigo 2.°, n.° 26, da Lei n.° 350/2003 não eram equivalentes dada a diferença existente entre as taxas legais do imposto substitutivo previsto para os dois regimes.
41. A Comissão considerou, além disso, que, na medida em que o regime de neutralidade fiscal previsto pela Lei n.° 218/1990 e o previsto pela Lei n.° 358/1997 são equivalentes, o legislador italiano devia ter aplicado o mesmo regime de realinhamento fiscal em 2003.
42. Segundo a Comissão, a vantagem fiscal prevista no artigo 2.°, n.° 26, da Lei n.° 350/2003 não pode ser qualificada de minimis .
43. A título da justificação relativa à natureza do regime fiscal, a Comissão considerou que o regime aplicável ao setor bancário «não representa uma adequação do sistema geral às características específicas do setor bancário, mas sim uma vantagem seletiva que incide sobre a melhoria da competitividade de algumas empresas».
44. Daqui a Comissão concluiu que o regime concedido a algumas instituições de crédito constitui uma vantagem específica e não justificada pela natureza do sistema fiscal.
45. À luz do conjunto destas considerações, a Comissão concluiu que o regime fiscal derrogatório previsto no n.° 26 do artigo 2.° da Lei n.° 350/2003 (a seguir «regime fiscal controvertido»), instituído pela República Italiana, constituía um auxílio estatal e era incompatível com o mercado comum.
Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido
46. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de agosto de 2008, as recorrentes interpuseram recurso de anulação da decisão controvertida.
47. Invocaram dois fundamentos de anulação, relativos, por um lado, à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE, por a Comissão ter erradamente considerado existir um auxílio de Estado, pois trata-se de um regime que não proporciona vantagens, na aceção dessa disposição, e, por outro, à violação do dever de fundamentação decorrente de um erro de facto.
48. O Tribunal Geral começou por responder ao segundo fundamento declarando que a decisão controvertida estava corretamente fundamentada. No que respeita ao primeiro fundamento, considerou que a Comissão não tinha cometido um erro ao adotar o imposto normal como quadro de referência para a determinação da vantagem económica. Em seguida, declarou que tinha sido corretamente que a Comissão decidira comparar o regime fiscal controvertido com o regime do imposto normal. Por último, rejeitou o argumento das recorrentes segundo o qual a vantagem concedida a algumas sociedades se justificava pela natureza e a economia do sistema fiscal.
Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
49. No presente recurso, os recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
¾ anular integralmente o acórdão recorrido e, consequentemente,
— acolher os pedidos formulados na petição inicial apresentada em primeira instância, no sentido de obter a anulação da decisão controvertida na íntegra;
ou
— a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral para que este o reexamine à luz do acórdão do Tribunal de Justiça;
¾ condenar a Comissão nas despesas.
50. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
¾ negar provimento ao recurso na íntegra, por ser parcialmente inadmissível ou inoperante e integralmente improcedente;
¾ condenar as recorrentes nas despesas das duas instâncias.
Quanto ao presente recurso
Observações prévias da Comissão
51. Sem interpor recurso subordinado, a Comissão recordou, na sua contestação, já ter alegado no Tribunal Geral que o recurso interposto pela BNL era inadmissível pois esta não tinha beneficiado dos auxílios pagos. O Tribunal Geral considerou que não havia que examinar a legitimidade ativa da BNL porquanto o recurso interposto pela BNP Paribas era admissível. Na audiência, a Comissão não convidou o Tribunal de Justiça a reconsiderar esta questão.
Quanto ao terceiro fundamento do presente recurso
Argumentos das partes
52. Com o terceiro fundamento, que deve ser apreciado em primeiro lugar, as recorrentes censuram o Tribunal Geral de ter elaborado uma fundamentação ex novo que não encontra nenhuma justificação na decisão controvertida quanto à determinação do quadro de referência para a apreciação da seletividade do regime fiscal controvertido.
53. Antes de mais, censuram o Tribunal Geral de ter analisado as características do regime de realinhamento geral, de o ter comparado ao regime fiscal controvertido e de ter decidido que os dois regimes tinham finalidades diferentes. Para além do facto de a Comissão não ter procedido a esse exame na decisão controvertida, o Tribunal Geral teria cometido um erro ao não reconhecer que o regime de realinhamento geral permitia igualmente realinhar mais-valias realizadas na sequência de transferências de ativos efetuadas ao abrigo da Lei n.° 218/1990.
54. O Tribunal Geral desvirtuou os factos ao não tomar em consideração os argumentos das recorrentes relativos a uma circular do Ministério das Finanças italiano e, erradamente, declarou inadmissível uma prova que haviam apresentado com a réplica.
55. A Comissão considera, principalmente, que este fundamento é inoperante e injustificado. Os fundamentos criticados pelas recorrentes são supérfluos, uma vez que, no n.° 173 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral indicou claramente que o regime de realinhamento geral não era o quadro de referência. O n.° 185 do acórdão recorrido trata do regime fiscal controvertido e precisa que a existência de outros regimes derrogatórios não põe em causa o caráter derrogatório desse regime.
56. Subsidiariamente, a Comissão afirma que o regime de realinhamento geral e o regime fiscal controvertido não eram idênticos. Além disso, o facto de certos estabelecimentos bancários beneficiários de transferências ao abrigo do regime da Lei n.° 218/1990 terem a possibilidade de realinhar certos ativos no âmbito do regime de realinhamento geral e terem feito uso dessa possibilidade não altera o facto de o regime fiscal controvertido lhes estar reservado e ser mais favorável. Por último, a decisão controvertida limitou a recuperação do auxílio à diferença entre o imposto substitutivo reservado aos estabelecimentos bancários e o pago pelas operações no âmbito do regime de realinhamento geral.
Apreciação do Tribunal
57. Resulta do acórdão recorrido e dos documentos juntos aos autos que as recorrentes alegaram no Tribunal Geral que, contrariamente ao que indicou a Comissão no n.° 97 dos fundamentos da decisão controvertida, o regime de tributação normal dos lucros das empresas não podia servir de critério de comparação válido e, portanto, de quadro de referência no que respeita à apreciação da seletividade do referido regime fiscal.
58. As recorrentes afirmaram, em seguida, que, admitindo que esse regime tenha podido constituir o quadro de referência, o regime fiscal controvertido não lhes proporcionou nenhuma vantagem económica.
59. As recorrentes sustentaram, por último, que o regime de realinhamento geral também não podia constituir o quadro de referência porque as suas características eram absolutamente diferentes das do regime fiscal controvertido. Mesmo admitindo ter sido esse o caso, o regime fiscal controvertido não proporcionou vantagem económica comparativamente com o regime de realinhamento geral.
60. Resulta destes elementos que, segundo as recorrentes, nem o regime de tributação normal dos lucros nem o regime de realinhamento geral podiam servir de quadro de referência e que, no pressuposto de ter sido esse o caso, o regime fiscal controvertido não proporcionou nenhuma vantagem económica em relação a um ou a outro desses regimes.
61. Para responder a estes argumentos, o Tribunal Geral, no n.° 161 do acórdão recorrido, começou muito justamente por recordar a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a determinação do quadro de referência para efeitos da apreciação da seletividade de uma medida nos termos seguintes:
«161 O Tribunal de Justiça já declarou que a determinação do quadro de referência [para a apreciação da seletividade de uma medida] reveste-se de importância acrescida no caso das medidas fiscais, dado que a própria existência de uma vantagem só pode ser afirmada em relação a uma tributação dita ‘normal’ (acórdão [de 6 de setembro de 2006,] Portugal/Comissão [C-88/03, Colet., p. I-7115,] n.° 56), ou seja, à tributação normalmente aplicável às empresas que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável, do ponto de vista do objetivo prosseguido pelo regime em causa, à das empresas que são dele beneficiárias (acórdão [de 8 de novembro de 2001,] Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, [C-143/99, Colet., p. I-8365,] n.° 41).»
62. O Tribunal Geral considerou, em seguida, nos n. os  165 a 167 do acórdão recorrido, os seguintes elementos:
«165 Em primeiro lugar, há que analisar os fundamentos das recorrentes atinentes à escolha pela Comissão do imposto normal sobre as sociedades como quadro de referência e a sua conclusão, nesse quadro, de que existia uma vantagem económica seletiva.
166 No caso em apreço, a Comissão concluiu que, embora o regime de neutralidade fiscal da [Lei n.°] 218/1990 equivalesse, no tocante às mais-valias verificadas mas não reconhecidas, ao regime de neutralidade fiscal do artigo 4.° do [Decreto Legislativo n.°] 358/1997 (considerando 99, segundo período[,] da decisão [controvertida]), conclusão que implicava que todo e qualquer regime de reajustamento instituído pelo legislador fosse aplicado indistintamente às mais-valias realizadas em qualquer dos regimes (considerando 88 da decisão [controvertida]), a República Italiana reconheceu apenas às empresas reorganizadas nos termos da [Lei n.°] 218/1990 o benefício do regime de reajustamento do artigo 2.°, n.° 26, da [Lei n.°] 350/2003 (considerando 90 da decisão [controvertida]).
167 Com base nestas considerações, a Comissão concluiu que a República Italiana atribuiu uma vantagem seletiva a estas empresas igual à diferença entre o imposto efetivamente pago nos termos do n.° 26 do artigo 2.° da [Lei n.°] 350/2003 e o imposto normal que teria sido pago se o reajustamento tivesse ocorrido na falta desse regime preferencial (considerando 91 da decisão [controvertida]).»
63. O Tribunal Geral respondeu em seguida, nos n. os  169 a 172 e no n.° 186 do acórdão recorrido, às alegações das recorrentes relativas à escolha pela Comissão do regime de tributação normal dos lucros como quadro de referência e rejeitou-as nos seguintes termos:
«169 Saliente-se todavia que, no âmbito da análise de determinado regime à luz das disposições em matéria de auxílios de Estado, não cabe à Comissão avaliar as escolhas subjetivas que os beneficiários do regime poderiam ter tomado se ele não existisse, mas analisar o próprio regime para verificar se ele consubstancia objetivamente uma vantagem económica por comparação com a tributação derrogada e que seria normalmente aplicável se ele não existisse (v.[,] neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de dezembro de 2005, Unicredito Italiano, C-148/04, Colet., [p. I-11137], n.° 118). A consideração de que, na falta do regime de reajustamento em litígio, as empresas em causa não teriam cedido os seus ativos é uma apreciação objetiva destituída de relevância.
170 As recorrentes alegam igualmente [...] que o quadro de referência do imposto normal é inadequado porque a sujeição a este imposto normal em caso de cessão, embora suprimisse o desajustamento ao nível dos ativos relativamente ao estabelecimento beneficiário das entradas ao abrigo da [Lei n.°] 218/1990, em contrapartida não teria qualquer efeito sobre o desalinhamento ao nível das ações recebidas pelo organismo transmitente.
171 No que toca à referência das recorrentes à situação dos organismos transferentes ao abrigo da [Lei n.°] 218/1990, saliente-se que a decisão [controvertida] não diz respeito a esses organismos, mas apenas aos bancos beneficiários de entradas ao abrigo dessa lei. A decisão [controvertida] analisa e conclui pela existência de uma vantagem apenas relativamente a esses bancos.
172 Daqui decorre que as repetidas referências [das] recorrentes no presente recurso [...] à situação dos organismos transmitentes ao abrigo da [Lei n.°] 218/1990 e, em especial, ao facto de a reforma fiscal de 2003 não ter suprimido, a seu respeito, o risco de dupla tributação das mais-valias distribuídas como dividendos[…] são irrelevantes.
[...]
186 Destas considerações decorre que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, a Comissão não errou ao tomar como quadro de referência para a determinação da existência de uma vantagem económica o quadro de referência do imposto normal.»
64. Por último, o Tribunal Geral respondeu às alegações das recorrentes relativas ao facto de o regime de realinhamento geral não poder servir de quadro de referência, salientando, no n.° 173 do acórdão recorrido, que o regime previsto no n.° 25 do artigo 2.° da Lei n.° 350/2003 não tinha sido escolhido pela Comissão como quadro de referência:
«173 No que respeita ao argumento das recorrentes de que o regime de reajustamento do artigo 2.°, n.° 25, da [Lei n.°] 350/2003 também não seria, como o imposto normal, um quadro de referência válido […], argumento aliás em contradição com o avançado no n.° 174 infra, basta salientar que a Comissão não utilizou como quadro de referência na decisão [controvertida] o regime do artigo 2.°, n.° 25.»
65. O Tribunal Geral respondeu em seguida, nos n. os  182 e 183 do acórdão recorrido, aos argumentos das recorrentes relativos à comparação entre o regime fiscal controvertido e os outros regimes de realinhamento, da seguinte forma:
«182 Tendo em conta esta diferença de objetivos dos dois regimes de reajustamento, não havia que comparar o reajustamento do artigo 2.°, n.° 26, da [Lei n.°] 350/2003 com o reajustamento do artigo 2.°, n.° 25, da [Lei n.°] 350/2003.
183 A única medida a que podia comparar-se o reajustamento do artigo 2.°, n.° 26, da [Lei n.°] 350/2003 era o reajustamento decorrente do artigo 19.° da [Lei n.°] 342/2000 pelo qual o legislador alargou às empresas objeto de reorganizações ao abrigo do artigo 4.° do [Decreto Legislativo n.°] 358/1997 o benefício do reajustamento do artigo 17.° da [Lei n.°] 342/2000.»
66. Resulta destas considerações que, contrariamente ao afirmado no fundamento, o Tribunal Geral não elaborou uma fundamentação desligada da decisão controvertida, uma vez que, nos n. os  165, 173 e 186 do acórdão recorrido, referiu que o quadro de referência escolhido pela Comissão era o regime de tributação normal dos lucros e que foi só para responder aos argumentos das recorrentes que procedeu à comparação entre o regime fiscal controvertido e o regime de realinhamento geral. A este respeito, as recorrentes afirmam, no n.° 15 da réplica que apresentaram no Tribunal de Justiça, que essa argumentação não era subsidiária. Assim, o Tribunal Geral era obrigado a responder a esse argumento.
67. Importa, além disso, salientar que, no n.° 182 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu que não havia que comparar o regime fiscal controvertido e o regime de realinhamento geral, o que as recorrentes tinham precisamente sustentado nos n. os  98 a 100 da petição que apresentaram a esse Tribunal e como o recordam no n.° 77 da petição apresentada no presente recurso. Por conseguinte, afigura-se que as recorrentes obtiveram satisfação e que não dispõem de nenhum interesse em contestar o acórdão recorrido a este respeito.
68. Quanto às alegações relativas a uma desvirtuação dos factos pelo Tribunal Geral a propósito de uma circular do Ministério das Finanças italiano e ao facto de o Tribunal Geral ter erradamente declarado inadmissível uma prova que as recorrentes tinham apresentado com a réplica, há que observar que a fundamentação contestada foi desenvolvida pelo Tribunal Geral em resposta à argumentação das recorrentes pela qual estas sustentavam que o regime fiscal controvertido não lhes tinha proporcionado vantagens económicas relativamente ao regime geral de realinhamento. Ora, resulta do n.° 101 da petição apresentada no Tribunal Geral que essa argumentação só foi evocada a título subsidiário, para o caso de o Tribunal Geral considerar que o regime fiscal controvertido era semelhante ao regime de realinhamento geral, o que não foi o caso, como referido no n.° 66 do presente acórdão.
69. Resulta do conjunto destas considerações que o terceiro fundamento do presente recurso deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto ao quarto fundamento do presente recurso
Argumentos das partes
70. As recorrentes censuram o Tribunal Geral de ter afirmado, no n.° 193 do acórdão recorrido, ser indiferente que o regime das transferências de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990 tenha sido tornado obrigatório a contar da entrada em vigor da Lei n.° 489/1993, pois esse regime tinha sido facultativo durante os três primeiros anos da sua aplicação.
71. As recorrentes consideram que este raciocínio está viciado. Com efeito, era a natureza imperativa do regime das transferências de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990 que tinha levado o legislador fiscal italiano a instituir um regime de realinhamento fiscal com pagamento de um imposto substitutivo.
72. A Comissão conclui pela inadmissibilidade deste fundamento, uma vez que convida o Tribunal de Justiça a proceder ao exame dos factos. Subsidiariamente, o fundamento não é procedente. As recorrentes baseiam-se em hipóteses que não foram verificadas.
Apreciação do Tribunal
73. No Tribunal Geral, as recorrentes sustentaram que, mesmo admitindo que o regime fiscal controvertido lhes tenha proporcionado uma vantagem económica, essa vantagem não era seletiva. Em apoio desta afirmação, precisaram que as sociedades beneficiárias do regime fiscal controvertido, isto é, as sociedades beneficiárias de transferências de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990, estavam numa situação jurídica diferente da das outras sociedades beneficiárias de transferências de ativos. Esta diferença era o resultado do facto de, nomeadamente, as reestruturações no domínio bancário terem sido efetuadas não espontaneamente, mas com base numa recomendação, e, em seguida, após a entrada em vigor da Lei n.° 489/1993, numa obrigação.
74. Para rejeitar esta argumentação quanto à existência de uma diferença entre as duas categorias de sociedades beneficiárias de transferências de ativos, o Tribunal Geral, no n.° 193 do acórdão recorrido, declarou o seguinte:
«193 Assim, no que toca ao carácter obrigatório do regime da [Lei n.°] 218/1990 e, portanto, da obrigação de os organismos públicos de crédito de transferirem os seus ativos bancários para sociedades anónimas […], basta constatar que essa obrigação só surgiu em 1993 […]. Ora, já mesmo anteriormente à instituição desta obrigação, a [Lei n.°] 218/1990 reconhecia a neutralidade fiscal às entradas de ativos operadas no seu âmbito pelos estabelecimentos públicos de crédito.»
75. Afigura-se, pois, que o Tribunal Geral se limitou a declarar que as operações de transferência de ativos bancários para sociedades anónimas sob o regime de neutralidade fiscal puderam ser realizadas de forma voluntária e facultativa a partir da entrada em vigor da Lei n.° 218/1990. Tendo chegado a estas conclusões, o Tribunal Geral pôde decidir que o argumento das recorrentes segundo o qual a justificação da diferença existente entre as duas categorias de sociedades beneficiárias de transferências de ativos decorria do caráter obrigatório das operações de transferência de ativos no setor bancário não era pertinente.
76. Por conseguinte, o quarto fundamento do presente recurso deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quinto fundamento do presente recurso
Argumentos das partes
77. As recorrentes censuram o Tribunal Geral de ter considerado, no n.° 191 do acórdão recorrido, que a seletividade do regime fiscal controvertido fica provada pelo facto de o legislador italiano ter criado, quando da elaboração da Lei n.° 342/2000, um regime de realinhamento fiscal uniforme para o reconhecimento das mais-valias latentes resultantes de reorganizações ao abrigo de um ou outro dos regimes de neutralidade fiscal.
78. Ora, segundo as recorrentes, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a seletividade de uma medida fiscal deve ser apreciada tendo em conta apenas os efeitos que possa produzir de um ponto de vista fiscal e que a situação jurídica anterior do presumido beneficiário da medida é irrelevante. O Tribunal Geral não se deveria ter baseado na situação anterior a 2003.
79. A Comissão conclui, sobretudo, pela inadmissibilidade do fundamento, porquanto se pede ao Tribunal de Justiça que aprecie o direito nacional, que é uma questão de facto. Quanto ao mérito, a Comissão alega que, mesmo que, para efeitos de aplicação do artigo 107.° TFUE, pouco importe que a situação do beneficiário de uma medida tenha melhorado ou piorado em relação ao estado do direito anterior a essa medida, isto não significa que o Tribunal Geral não deva ter em conta o facto de certas situações terem sido tratadas de maneira idêntica no passado.
Apreciação do Tribunal
80. Como foi referido no n.° 73 do presente acórdão, as recorrentes pretendiam demonstrar que as sociedades beneficiárias de transferências de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990 se encontraram numa situação jurídica diferente da das outras sociedades beneficiárias de transferências de ativos.
81. Contrariamente ao afirmado no fundamento, o Tribunal Geral, no n.° 191 do acórdão recorrido, não concluiu pela seletividade do regime fiscal controvertido, antes tendo concluído apenas que existia uma uniformidade dos regimes de realinhamento fiscal dessas duas categorias de sociedades no quadro da Lei n.° 342/2000. Além disso, o Tribunal Geral baseou-se noutros fundamentos para concluir que as duas categorias de sociedades não se encontravam em situações diferentes.
82. Daqui resulta que o quinto fundamento do presente recurso deve ser julgado improcedente.
Quanto aos dois primeiros fundamentos do presente recurso
Argumentos das partes
83. Com o primeiro fundamento, as recorrentes censuram o Tribunal Geral de ter aprovado, de modo acrítico e sem averiguar se se justificava, a posição da Comissão segundo a qual os estabelecimentos transmitentes não estavam abrangidos pelo âmbito da decisão controvertida. Afirmam ter sustentado no Tribunal Geral que o regime fiscal controvertido se inseria na lógica do sistema fiscal italiano e que as sociedades beneficiárias de transferências ao abrigo da Lei n.° 218/1990 se encontravam numa situação específica e diferente das sociedades beneficiárias de transferências ao abrigo do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
84. As recorrentes afirmam que tinham realçado a inexistência de desigualdade de tratamento entre as sociedades das duas categorias. Com efeito, o regime de desalinhamento fiscal previsto no artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 não podia dar origem a uma dupla tributação após a adoção do Decreto Legislativo n.° 344/2003, o que não era o caso do regime das mais-valias geradas na sequência de operações de transferência de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990.
85. Com o segundo fundamento, as recorrentes indicam ter sustentado, no Tribunal Geral, que a aplicação do regime fiscal controvertido apenas às sociedades e estabelecimentos que tenham procedido a transferências de ativos sob o regime de neutralidade fiscal da Lei n.° 218/1990 se justificava pela natureza do regime fiscal italiano. Com efeito, quando da adoção da Lei n.° 350/2003, essas sociedades e estabelecimentos foram os únicos a ficar expostos a um risco de dupla tributação sobre as mais-valias relativas a essas transferências e o regime fiscal controvertido visava, precisamente, neutralizar esse risco.
86. O Tribunal Geral rejeitou estes argumentos apenas por considerar que a decisão controvertida somente dizia respeito às sociedades beneficiárias de transferências de ativos realizadas ao abrigo da Lei n.° 218/1990 e não aos estabelecimentos transmitentes. Assim, o Tribunal Geral não tinha tentado apurar suficientemente se o regime fiscal controvertido se justificava pela natureza e pela economia geral do sistema fiscal italiano ou se resultava diretamente dos princípios fundadores ou diretores do referido sistema fiscal. A fundamentação do acórdão recorrido é, portanto, insuficiente. Além disso, a seletividade das medidas estatais deve ser apreciada à luz dos objetivos que prosseguem.
87. Segundo as recorrentes, os regimes de realinhamento fiscal que preveem o pagamento de um imposto substitutivo não tinham por única finalidade esse realinhamento, visando também garantir que as mais-valias só são tributadas uma vez. Por conseguinte, os regimes de realinhamento só se justificavam se as sociedades e os estabelecimentos que procederam às transferências de ativos estivessem expostos a um risco de dupla tributação.
88. Esse risco de dupla tributação desapareceu relativamente às sociedades que procederam às transferências de ativos no âmbito do Decreto Legislativo n.° 358/1997, quando da introdução do regime de «participation exemption» (isenção fiscal das participações) pela reforma fiscal que entrou em vigor com o Decreto Legislativo n.° 344/2003. Por força do regime de «participation exemption», o regime de neutralidade fiscal instituído pelo Decreto Legislativo n.° 358/1997 deixou de acarretar o risco de dupla tributação para passar a impor uma simples tributação cujo ónus recai apenas na sociedade beneficiária da transferência. Ao invés, esse risco persistiu para as sociedades e estabelecimentos que procederam a transferências de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990. Esta é a razão pela qual o regime de realinhamento fiscal foi prorrogado para essas sociedades e esses estabelecimentos.
89. Contrariamente ao que a Comissão indica, o artigo 19.° da Lei n.° 342/2000, ao remeter para o artigo 17.° da mesma lei, abrange tanto a situação das sociedades beneficiárias de transferências de ativos no âmbito do Decreto Legislativo n.° 358/1997 como a das sociedades transmitentes de ativos. É o que resulta do próprio teor do referido artigo 17.° A inexistência de remissão para o artigo 18.° da Lei n.° 342/2000 apenas significa que as sociedades transmitentes não podiam decidir liberar de forma autónoma o valor superior da participação inscrita na sequência da transferência. Por último, o referido artigo 18.° só dizia respeito às sociedades que procederam a transferências e não aos estabelecimentos transmitentes que não têm a forma jurídica de uma sociedade.
90. No tocante ao primeiro fundamento, a Comissão alega, antes de mais, que os estabelecimentos transmitentes de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990 se tornaram fundações bancárias que não são instituições de crédito nem, na maioria dos casos, empresas e não estão sujeitas ao regime dos auxílios de Estado. Estão sujeitas a um regime fiscal diferente do das sociedades. A isto acresce que essas fundações bancárias já não têm nenhuma relação com as sociedades beneficiárias de transferências.
91. Foi com razão que o Tribunal Geral afirmou que a decisão controvertida não dizia respeito aos referidos estabelecimentos e que o facto de poderem ser submetidos a tributação por existir um risco de dupla tributação não constituía uma circunstância suscetível de justificar a concessão às sociedades beneficiárias de transferências de uma vantagem seletiva. O Tribunal Geral terá, pois, plenamente exercido a sua fiscalização.
92. Além disso, as recorrentes não fizeram prova da justificação fundada na natureza e na economia do sistema fiscal italiano. Em qualquer caso, o Tribunal de Justiça pode proceder a uma substituição de fundamentos ou rejeitar quanto ao mérito a tese da justificação da seletividade da medida fundada na natureza e na economia do sistema.
93. Quanto ao segundo fundamento, a Comissão conclui, sobretudo, pela sua inadmissibilidade. Com efeito, as recorrentes limitaram-se a reproduzir os argumentos já apresentados em primeira instância sem identificar o erro de direito que terá sido cometido pelo Tribunal Geral. Ora, as questões relativas ao direito nacional constituem questões de facto reservadas em exclusivo à apreciação do Tribunal Geral. No âmbito de um recurso de decisão do Tribunal Geral, a alegação relativa a uma errada apreciação do direito nacional é, portanto, inadmissível, salvo em caso de desvirtuação.
94. Subsidiariamente, a Comissão considera que o segundo fundamento não pode ser acolhido. Antes de mais, quanto à questão de saber se a seletividade do regime fiscal controvertido podia encontrar justificação na lógica do sistema, contesta a afirmação das recorrentes segundo a qual o caráter seletivo de uma medida estatal deve ser apreciado tendo em conta o objetivo prosseguido por essa medida. Esta afirmação é contrária à jurisprudência do Tribunal de Justiça. Além disso, o Tribunal Geral não se teria limitado a afirmar que os estabelecimentos transmitentes não eram afetados pela decisão controvertida mas tinha também sublinhado que o facto de poderem ser submetidos a tributação não justificava a concessão de uma vantagem às sociedades beneficiárias de transferências.
95. Além disso, as sociedades transmitentes de ativos em operações diferentes das da Lei n.° 218/1990 nunca teriam beneficiado do regime de realinhamento fiscal. Com efeito, o artigo 19.° da Lei n.° 342/2000 precisava que as disposições do artigo 17.° desta lei se aplicavam às sociedades beneficiárias de transferências realizadas no âmbito do Decreto Legislativo n.° 358/1997. Nenhuma remissão era feita para as disposições do artigo 18.° da referida lei, que era relativo aos estabelecimentos transmitentes.
Apreciação do Tribunal
96. Através destes fundamentos, as recorrentes censuram o Tribunal Geral de não ter exercido a sua fiscalização no sentido de saber se o regime fiscal controvertido encontrava justificação na natur eza e na economia geral do sistema fiscal italiano.
97. Resulta dos n. os  124 a 130 e do n.° 200 do acórdão recorrido que as recorrentes sustentavam que o regime fiscal dos artigos 17.° e 18.° da Lei n.° 342/2000 só foi prorrogado para as empresas e estabelecimentos que participaram em operações de transferências de ativos em troca de ações ao abrigo do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 7.°, n.° 2, da Lei n.° 218/1990. Com efeito, na sequência da entrada em vigor do Decreto Legislativo n.° 344/2003 e da instituição do regime de isenção especial designado «participation exemption», o risco de dupla tributação desapareceu para as sociedades e os estabelecimentos que tenham procedido a essas operações ao abrigo do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
98. A Comissão sustentou, como referido nos n. os  150 a 152 do acórdão recorrido, que os estabelecimentos transmitentes de ativos no âmbito de operações realizadas sob o regime da Lei n.° 218/1990 já não eram instituições de crédito e que, na maioria dos casos, não se tratava de empresas. Relativamente ao risco de dupla tributação, a Comissão observou que os estabelecimentos transmitentes de ativos no âmbito de operações realizadas ao abrigo do Decreto Legislativo n.° 358/1997 nunca beneficiaram do regime de realinhamento fiscal previsto no artigo 18.° da Lei n.° 342/2000.
99. O Tribunal Geral respondeu a estes argumentos nos n. os  199 a 202 do acórdão recorrido, do seguinte modo:
«199 Há que analisar em seguida o fundamento dos recorrentes […] baseado em que a Comissão teria erradamente considerado que o carácter seletivo do regime do n.° 26 artigo 2.° da [Lei n.°] 350/2003 não podia ser justificado pela lógica do sistema.
200 Neste quadro, os recorrentes alegam, em substância […] que a reforma fiscal de 2003 terá permitido eliminar todos os riscos de dupla tributação das mais-valias dos ativos transmitidos sob o regime de neutralidade fiscal do artigo 4.° do [Decreto Legislativo n.°] 358/1997, ou seja de tributação das sociedades transmitentes e das sociedades beneficiárias das entradas. Em contrapartida, esta reforma fiscal não suprimiu o risco de dupla tributação das mais-valias dos ativos transmitidos sob o regime de neutralidade fiscal da [Lei n.°] 218/1990. Esta circunstância explicaria a opção do legislador italiano de só prorrogar o regime de reajustamento dos artigos 17.° e 18.° da [Lei n.°] 342/2000 para as entradas efetuadas ao abrigo da [Lei n.°] 218/1990.
201 Há que recordar contudo que a decisão [controvertida] não diz respeito aos organismos transmitentes, mas unicamente aos estabelecimentos bancários beneficiários de entradas ao abrigo da [Lei n.°] 218/1990 e à vantagem económica proporcionada a esses estabelecimentos pelo regime em litígio. Por consequência, o facto de os organismos transmitentes nos termos da [Lei n.°] 218/1990 poderem ser submetidos a tributação por existir a possibilidade de dupla tributação não pode constituir uma circunstância que possa justificar a concessão aos bancos beneficiários de uma vantagem seletiva através do artigo 2.°, n.° 26, da [Lei n.°] 350/2003.
202 A Comissão considerou por isso corretamente, no considerando 105 da decisão [controvertida], que o regime do artigo 2.°, n.° 26, da [Lei n.°] 350/2003 representa uma vantagem seletiva que incide sobre a melhoria da competitividade das instituições de crédito envolvidas em reorganizações ao abrigo da [Lei n.°] 218/1990, em comparação com outras empresas.»
100. Ora, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o conceito de auxílio de Estado, tal como definido no Tratado FUE, é um conceito jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objetivos. Por esta razão, o juiz da União deve, em princípio e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio que lhe foi submetido como o caráter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização integral relativamente à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (v., designadamente, acórdãos de 16 de maio de 2000, França/Ladbroke Racing e Comissão, C-83/98 P, Colet., p. I-3271, n.° 25, e de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão, C-487/06 P, Colet., p. I-10515, n.° 111).
101. Além disso, segundo jurisprudência também constante, o conceito de auxílio de Estado não visa as medidas estatais que introduzem uma diferenciação entre empresas e que, portanto, são a priori
seletivas, quando essa diferenciação resulta da natureza ou da economia do sistema em que se inscrevem (v., neste sentido, designadamente, acórdãos, já referidos, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, n.° 42; Portugal/Comissão, n.° 52; British Aggregates/Comissão, n.° 83; e de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido, C-106/09 P e C-107/09 P, Colet., p. I-11113, n.° 145).
102. Resulta destas considerações que, no exercício da sua fiscalização plena da qualificação do regime fiscal controvertido como auxílio de Estado a que era obrigado a proceder, o Tribunal Geral devia averiguar se a diferenciação entre empresas, resultante desse regime, não resultava da natureza ou da economia do sistema fiscal em que se integra.
103. Na verdade, o Tribunal de Justiça considera que a fiscalização jurisdicional é limitada no que respeita à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, quando as apreciações levadas a cabo pela Comissão têm caráter técnico ou complexo (v., designadamente, acórdãos, já referidos, França/Ladbroke Racing e Comissão, n.° 25, e British Aggregates/Comissão, n.° 114). Contudo, o Tribunal Geral não concluiu ser isso o que se verificava no presente caso.
104. Assim, limitando-se a referir que a decisão controvertida não dizia respeito aos estabelecimentos transmitentes sem analisar o regime de realinhamento fiscal na sua globalidade e sem ter apreciado os argumentos das recorrentes e da Comissão, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não exercer uma fiscalização plena no que respeita à questão de saber se o regime fiscal controvertido integrava o âmbito de aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido, n.° 115).
105. Por conseguinte, o acórdão recorrido deve ser anulado por violação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.
Quanto ao recurso no Tribunal Geral
106. Nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, quando o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral, pode decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado.
107. No caso vertente, o litígio está em condições de ser julgado quanto a este aspeto e importa analisar o fundamento que as recorrentes invocaram em primeira instância, relativo ao facto de o regime fiscal controvertido encontrar justificação na natureza ou na economia do sistema fiscal italiano, a fim de verificar se permite acolher os pedidos apresentados pelas recorrentes em primeira instância.
Argumentos das partes
108. Os recorrentes sustentaram que a prorrogação do regime de realinhamento reservado às sociedades beneficiárias de transferências ao abrigo da Lei n.° 218/1990 não conferiu vantagens seletivas a essas sociedades comparativamente com o regime normal de tributação dos lucros pois esse tratamento específico era justificado pela estrutura do sistema fiscal italiano.
109. Em primeiro lugar, segundo as recorrentes, a reforma do imposto sobre as sociedades, entrada em vigor com o Decreto Legislativo n.° 344/2003, suprimiu o risco de dupla tributação económica das mais-valias dos ativos transferidos ao abrigo do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997. Mais precisamente, o risco de essas mais-valias serem tributadas ao nível das sociedades transmitentes como mais-valias das ações recebidas em contrapartida das transferências e, em seguida, ao nível das sociedades beneficiárias de transferências como mais-valias dos ativos recebidos desapareceu.
110. Com efeito, o regime de «participation exemption» isentou 95% das mais-valias realizadas na sequência da cessão de ações, incluindo as recebidas em troca de transferências de ativos realizadas sob o regime de neutralidade fiscal do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
111. Em contrapartida, a reforma do imposto sobre as sociedades não eliminou esse risco de dupla tributação das mais-valias dos ativos transferidos no quadro do artigo 7.° da Lei n.° 218/1990. Os estabelecimentos transmitentes que tivessem cedido a totalidade dos seus ativos perdiam, por esse facto, as suas características de organismos comerciais e não podiam beneficiar do regime de «participation exemption». Além disso, esses estabelecimentos permaneceram sujeitos ao imposto sobre as sociedades no que respeita à reserva à qual tinham afetado a diferença entre o valor contabilístico das ações recebidas e o seu valor fiscal caso distribuíssem essa reserva aos seus sócios.
112. A opção de apenas prorrogar o regime de realinhamento fiscal para as sociedades beneficiárias de transferências no quadro do regime da Lei n.° 218/1990 explica-se pelo facto de que só este regime podia ainda gerar uma dupla tributação das mais-valias após a entrada em vigor da reforma do imposto sobre as sociedades. O regime fiscal controvertido era necessário para permitir às sociedades beneficiárias de transferências sair do regime de neutralidade fiscal.
113. Em segundo lugar, as recorrentes sustentaram que as diferenças de taxa do imposto substitutivo previstas, respetivamente, no artigo 2.°, n.° 25, da Lei n.° 350/2003 e pelo regime fiscal controvertido se justificavam pela origem diferente dos desalinhamentos entre os valores contabilísticos e os valores fiscais que cada um dos dois regimes permite eliminar.
114. Com efeito, o regime de realinhamento das transferências de ativos realizadas sob o regime da Lei n.° 218/1990 só permitiu eliminar os desalinhamentos resultantes de um regime de neutralidade fiscal parcial ao passo que o regime de realinhamento geral permitiria eliminar todos os desalinhamentos. A fixação da taxa de tributação tem em conta o facto de que as operações de transferências de ativos conduziram ao pagamento de um imposto de 15% sobre as mais-valias realizadas quando dessa operação. A aplicação de uma taxa de imposto mais elevada no regime de realinhamento geral do que no regime fiscal controvertido encontra a sua contrapartida no facto de que os que beneficiam do primeiro regime não têm de pagar o imposto que pagaram os que beneficiam do segundo regime. Ao manter o regime de realinhamento em benefício apenas das sociedades beneficiárias de transferências, o Governo italiano mostrou claramente que não considerava que a situação dessas sociedades era equivalente.
115. A Comissão alegou que a decisão controvertida não diz respeito aos estabelecimentos que procederam a transferências de ativos no quadro da Lei n.° 218/1990 que se tornaram fundações bancárias. Na maioria dos casos, trata-se de entidades que não estão sujeitas ao regime dos auxílios de Estado.
116. Quanto aos efeitos da entrada em vigor da reforma do imposto sobre as sociedades, a Comissão observa que as sociedades que procederam a transferências de ativos no âmbito do regime previsto no artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 nunca beneficiaram do regime de realinhamento fiscal previsto no artigo 18.° da Lei n.° 342/2000 e reservado aos referidos estabelecimentos.
117. Segundo a Comissão, não era lógico considerar da mesma maneira o tratamento fiscal aplicável a dois sujeitos entre os quais não existe nenhuma ligação, como as fundações bancárias, ou dos quais um possui apenas uma participação minoritária no capital do outro.
118. No tocante à comparação entre o regime fiscal controvertido e o regime de realinhamento geral, os argumentos das recorrentes são inventivos e desprovidos de fundamento. Com efeito, nos termos do artigo 19.° da Lei n.° 342/2000, as taxas de tributação para os realinhamentos efetuados para as transferências de ativos realizadas ao abrigo do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 e as previstas para os realinhamentos efetuados para as transferências de ativos realizadas sob o regime da Lei n.° 218/1990 foram idênticas durante vários anos, donde se conclui que a taxa reduzida não é justificada pela tributação a 15% da mais-valia a partir da realização da transferência sob o segundo regime.
119. Por último, a Comissão precisa que as operações de realinhamento eram possibilidades oferecidas e não obrigações e não constituem, portanto, complementos necessários dos regimes de desalinhamento.
Apreciação do Tribunal
120. Como se recordou no n.° 101 do presente acórdão, o conceito de auxílio de Estado não visa as medidas estatais que introduzem uma diferenciação entre empresas e que, portanto, são a priori
seletivas, quando essa diferenciação resulta da natureza ou da economia do sistema em que se inscrevem.
121. Incumbe ao Estado-Membro que introduziu essa diferenciação entre as empresas em matéria de encargos demonstrar que ela é justificada pela natureza e a economia do sistema em causa (acórdãos de 29 de abril de 2004, Países Baixos/Comissão, C-159/01, Colet., p. I-4461, n.° 43; de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos, C-279/08 P, Colet., p. I-7671, n.° 77; e Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido, já referido, n.° 146).
122. Resulta dos n. os  62 e 106 dos fundamentos da decisão controvertida que o Governo italiano afirmou, no quadro do procedimento administrativo, que o regime fiscal controvertido era uma simples reedição do regime introduzido pela Lei n.° 342/2000, o qual não implicava um elemento de auxílio de Estado, uma vez que era aplicável às mais-valias realizadas na sequência de qualquer tipo de reestruturação de sociedades.
123. Segundo esse governo, o regime previsto no n.° 25 do artigo 2.° da Lei n.° 350/2003 generalizou a possibilidade de realinhar os valores fiscais com a sua referência tácita ao artigo 14.° da Lei n.° 342/2000, que dizia respeito a todos os desalinhamentos resultantes de reorganizações de sociedades levadas a cabo ao abrigo do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
124. Nos n. os  68 e 69 dos fundamentos da decisão controvertida, precisa-se que, segundo o Governo italiano, a aplicação, por um lado, do artigo 2.°, n.° 25, da Lei n.° 350/2003 e, por outro, do regime fiscal controvertido conduz a uma quase idêntica tributação das mais-valias.
125. Resulta igualmente dos n. os  64 a 66 dos fundamentos da decisão controvertida que o Governo italiano considerou que o regime de realinhamento previsto na sequência de operações de transferências de ativos em troca de ações realizadas no âmbito da reestruturação do setor bancário posta em prática pela Lei n.° 218/1990 encontrava justificação na própria natureza dessas operações e no facto de a neutralidade fiscal prevista para essas reorganizações ser apenas parcial. O regime de neutralidade fiscal parcial foi justificado com o objetivo de facilitar a privatização de certas intituições de crédito, evitando simultaneamente conceder-lhes benefícios indevidos.
126. Destes elementos resulta, por um lado, que, no âmbito do procedimento administrativo, o Governo italiano justificou o regime de neutralidade fiscal ou de desalinhamento fiscal parcial instituído pela Lei n.° 218/1990 com a especificidade desse regime e, por outro, que a Lei n.° 350/2003 generalizou a possibilidade de realinhar os valores fiscais das transferências e das ações mediante o pagamento de um imposto substitutivo sobre as mais-valias geradas por este realinhamento.
127. Resulta igualmente do exame da legislação Italiana que foram sucessivamente instituídos dois regimes distintos de neutralidade fiscal para as mais-valias realizadas na sequência de operações de transferências de ativos entre sociedades, um no quadro da reestruturação do setor bancário e outro no âmbito de operações de transferências de ativos em permuta de ações realizadas entre as outras sociedades.
128. Posteriormente, o legislador italiano introduziu, com o Decreto Legislativo n.° 41/1995, de 23 de fevereiro de 1995, referido no n.° 17 do presente acórdão, um regime de realinhamento fiscal reservado às mais-valias geradas pelas operações de transferências de ativos em troca de ações realizadas no âmbito da reestruturação do setor bancário.
129. O artigo 17.° da Lei n.° 342/2000 previu a possibilidade de as sociedades beneficiárias de transferências de ativos na sequência de operações realizadas no quadro da Lei n.° 218/1990 realinharem o valor fiscal dessas participações através do pagamento de um imposto substitutivo, cujas taxas são diferentes consoante realinhem o valor fiscal dos ativos e ações ou simplesmente o valor fiscal dos ativos. O mesmo regime era aplicável, nos termos do artigo 19.° desta lei, a todas as sociedades que beneficiaram de transferências de ativos em troca de ações ao abrigo do regime de neutralidade fiscal do Decreto Legislativo n.° 358/1997.
130. Por conseguinte, ao adotar a Lei n.° 342/2000, o legislador italiano pretendeu pôr em prática um regime de realinhamento único do valor fiscal dos ativos, independentemente do contexto em que ocorreu a operação de transferência. Este regime de realinhamento único foi prorrogado em aplicação do artigo 3.°, n.° 11, da Lei n.° 448/2001.
131. No n.° 89 dos fundamentos da decisão controvertida, a Comissão reconheceu que esses regimes de realinhamento previstos pelas Leis n. os  342/2000 e 448/2001, que permitem reconhecer as mais-valias realizadas em contrapartida do pagamento de um imposto substitutivo uniforme para todas as empresas, correspondem a medidas fiscais gerais justificadas pela lógica do sistema fiscal italiano.
132. Ora, a Lei n.° 350/2003 só prorrogou o regime do artigo 17.° da Lei n.° 342/2000 e não o do artigo 19.° desta lei. Daqui resulta que apenas as sociedades beneficiárias de transferências de ativos na sequência de operações realizadas no quadro da Lei n.° 218/1990 puderam continuar a realinhar o valor fiscal desses ativos pelo seu valor contabilístico em contrapartida do pagamento de um imposto substitutivo. As outras sociedades que beneficiaram de transferências de ativos sob o regime de neutralidade fiscal do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 358/1997 já não podiam proceder ao realinhamento dos valores fiscais desses ativos em contrapartida do pagamento desse imposto.
133. Como se recordou no n.° 122 do presente acórdão, o Governo italiano precisou, no quadro do procedimento administrativo, que o artigo 2.°, n.° 25, da Lei n.° 350/2003 generalizou a possibilidade de realinhar os valores fiscais com a sua referência tácita ao artigo 14.° da Lei n.° 342/2000 e que o imposto pago ao abrigo desta disposição era quase equivalente ao pago em aplicação do regime fiscal controvertido.
134. Porém, im põe-se concluir que o regime previsto no referido artigo 14.° existia paralelamente ao previsto nos artigos 17.° e 19.° da Lei n.° 342/2000 e não pode, pois, ser visto como a prorrogação do regime do referido artigo 19.° Além disso, cumpre observar que o regime previsto no artigo 14.° da Lei n.° 342/2000 não é equivalente ao resultante do artigo 17.° desse mesmo diploma porquanto visa apenas o realinhamento de certos ativos e que a diferença entre as taxas de tributação das mais-valias que prevê depende do caráter amortizável, ou não, do ativo reavaliado e não do facto de o realinhamento afetar apenas os ativos ou os ativos e as ações, como previsto no referido artigo 17.°
135. As recorrentes alegam que a conservação, pelo regime fiscal controvertido, do regime do artigo 17.° da Lei n.° 342/2000 em proveito apenas das sociedades beneficiárias de transferências de ativos recebidos no quadro do regime da Lei n.° 218/1990 está associada ao facto de, a partir da entrada em vigor da reforma fiscal do Decreto Legislativo n.° 344/2003 e do regime de «participation exemption» instituído por essa reforma, ter deixado de existir o risco de dupla tributação das mais-valias na sequência de operações de transferência de ativos em troca de ações realizadas sob o regime de neutralidade fiscal do Decreto Legislativo n.° 358/1997, uma vez que as sociedades que procederam a transferências e que receberam ações como contrapartida estavam isentas até 95% das mais-valias geradas na sequência da cessão de ações.
136. No entanto, resulta dos n. os  66 a 68 dos fundamentos da decisão controvertida que o Governo italiano justificou o regime fiscal controvertido esclarecendo que era o complemento necessário do regime de neutralidade fiscal parcial da Lei n.° 218/1990 e que dava lugar a uma tributação quase idêntica à que resulta da aplicação do artigo 2.°, n.° 25, da Lei n.° 350/2003. Não resulta das explicações fornecidas por esse governo que a não prorrogação do regime previsto no artigo 19.° da Lei n.° 342/2000 se explica pelo facto de as sociedades que procederam a transferências de ativos no âmbito do regime previsto pelo Decreto Legislativo n.° 358/1997 terem passado a beneficiar do regime de «participation exemption», enquanto as sociedades e os estabelecimentos que procederam a transferências de ativos em troca de ações no quadro da Lei n.° 218/1990 eram tributados, no momento do realinhamento, ao nível do estabelecimento transmitente e do da sociedade beneficiária da transferência.
137. Assim, o regime fiscal controvertido, que o Governo italiano admitiu proporcionar um benefício fiscal às sociedades beneficiárias de transferências realizadas ao abrigo da Lei n.° 218/1990, não encontra justificação na lógica do sistema fiscal italiano.
138. Cumpre declarar que o fundamento relativo ao facto de o regime fiscal controvertido encontrar justificação na lógica do sistema fiscal italiano não pode ser acolhido.
139. Por conseguinte, há que negar provimento ao recurso.
Quanto às despesas
140. Por força do disposto no artigo 122.°, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, se for dado provimento ao recurso e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do mesmo regulamento, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 118.° deste regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
141. No presente caso, tendo o recurso da BNP Paribas e da BNL sido julgado parcialmente procedente, há que decidir que tanto a BNP Paribas e a BNL como a Comissão devem suportar as despesas em que incorreram no Tribunal de Justiça.
142. Além disso, como o recurso que as recorrentes interpuseram da decisão controvertida foi julgado improcedente e a Comissão pediu a sua condenação, há que condenar a BNP Paribas e a BNL a suportar as despesas efetuadas no Tribunal Geral.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:
1) O acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 1 de julho de 2010, BNP Paribas e BNL/Comissão (T-335/08), é anulado por violação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.
2) O recurso que a BNP Paribas e a Banca Nazionale del Lavoro SPA (BNL) interpuseram é julgado improcedente.
3) A BNP Paribas, a Banca Nazionale del Lavoro SPA (BNL) e a Comissão Europeia suportarão as suas próprias despesas.
4) A BNP Paribas e a Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) são condenados nas despesas efetuadas no Tribunal Geral da União Europeia.