61998CC0190_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1 O presente processo dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de precisar o alcance do seu acórdão Bosman (1) no que respeita à aplicação do artigo 48.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.º CE) às restrições à livre circulação de trabalhadores que não criam discriminações em razão da nacionalidade. Suscita a questão de saber se o facto de um trabalhador perder, após ter voluntariamente rescindido o seu contrato de trabalho com a finalidade de exercer um novo emprego noutro Estado-Membro, uma indemnização, que, em certas condições, lhe deve pagar a sua entidade patronal em caso de rescisão do contrato por parte desta, de despedimento ou de acesso à reforma, pode constituir uma restrição deste tipo, quando o montante desta indemnização se prende com a duração do período de emprego ininterrupto do trabalhador na sua anterior entidade patronal. Para o exame desta questão, é necessário resolver um certo número de problemas fundamentais, em especial, a definição da restrição à livre circulação de trabalhadores não discriminatória que é proibida: devem os seus efeitos restritivos depender de certo modo do exercício do direito à livre circulação?; o de saber se deve afectar o acesso a uma actividade económica ou se também pode decorrer da regulação desse exercício; o de saber se os seus efeitos devem impedir que os trabalhadores exerçam os seus direitos ou, simplesmente, dissuadi-los de ou dificultar-lhes esse exercício; o de saber se os efeitos restritivos devem atingir um certo nível de gravidade ou de intensidade; o de saber se os seus efeitos impeditivos ou dissuasivos devem ser directos ou podem ser indirectos, e o de saber se esses efeitos negativos devem ser reais ou podem ser simplesmente potenciais. Para tentar resolver estes problemas, há que ter particularmente em conta a questão mais vasta de saber se a jurisprudência mais ampla desenvolvida pelo Tribunal de Justiça em matéria de livre circulação de mercadorias, incluindo o acórdão no processo Keck e Mithouard (2) que restringe a aplicação da jurisprudência decorrente de certos acórdãos anteriores, pode fornecer indicações úteis.
II - O enquadramento factual e jurídico
O direito nacional
2 As relevantes disposições em matéria de indemnização que constam do artigo 23.º da Angestelltengesetz (lei austríaca sobre as relações de trabalho dos empregados, a seguir «AngG») estabelecem:
«1) Tendo o contrato de trabalho durado, ininterruptamente, três anos, o empregado tem direito a uma indemnização pela cessação do contrato. O valor da indemnização corresponde a duas vezes o montante do ordenado devido ao empregado pelo último mês de trabalho e eleva-se a três vezes aquele montante se o contrato tiver vigorado por cinco anos, a quatro vezes após dez anos de serviço, a seis vezes após quinze anos, a nove vezes após vinte anos e a doze vezes após vinte cinco anos...
7) ... não há direito a indemnização quando o empregado rescinde o contrato de trabalho, quando se demite sem motivo importante antes de expirar o prazo acordado ou quando seja despedido com justa causa antes de expirar tal prazo...»
3 O artigo 23.º-a da AngG estabelece que também existe o direito à indemnização no caso de uma relação laboral contínua de pelo menos dez anos que cesse por iniciativa do trabalhador que põe termo ao seu contrato por ter atingido a idade de reforma (65 anos para os homens, 60 para as mulheres), por partir em reforma antecipada ou devido a incapacidade para o trabalho ou a capacidade reduzida. Parece que as indemnizações pagas nos termos dos artigos 23.º e 23.º-a da AngG beneficiam de um tratamento fiscal vantajoso, pelo que as quantias realmente recebidas pelos seus beneficiários são nitidamente superiores ao salário líquido normal correspondente ao número de meses com base no qual é calculada a indemnização.
4 O artigo 26.º da AngG define as circunstâncias nas quais a rescisão prematura do contrato de trabalho por parte de um trabalhador não o priva do direito à indemnização nas condições que acabo de descrever. Como o Tribunal de Justiça salientou no acórdão Gruber que proferiu no início da presente semana, o conjunto dos fundamentos essenciais que justificam a rescisão do contrato dizem respeito ou às condições de trabalho na empresa ou ao comportamento do empregador que tornam impossível a prossecução do trabalho nessa empresa (3).
A tramitação nos tribunais nacionais
5 O recorrente no processo principal, V. Graf (a seguir «recorrente»), é um nacional alemão. Trabalhava na Áustria para a recorrida, a Filzmoser Maschinenbau GmbH (a seguir «recorrida»), desde 3 de Agosto de 1992. Rescindiu o seu contrato de trabalho em 29 de Fevereiro de 1996, com efeitos a partir de 30 de Abril de 1996, e, em 1 de Maio de 1996, encetou uma nova relação de trabalho com uma empresa na Alemanha. O recorrente pediu o pagamento de dois meses de salário nos termos do artigo 23.º, n.º 1, da AngG, o que foi recusado pela recorrida ao abrigo do artigo 23.º, n.º 7. O recorrente intentou uma acção reclamando o pagamento em litígio no Landesgericht Wels, que julgou improcedente o seu pedido, tendo então recorrido para o Oberlandesgericht Linz (a seguir «tribunal nacional»).
6 No Landesgericht sustentou que o facto de se limitar o direito à indemnização, como prevê o n.º 7 do artigo 23.º da AngG, afectava principalmente os trabalhadores migrantes que tinham renunciado voluntariamente à sua relação laboral a fim de se deslocarem para outro Estado-Membro, o que correspondia a uma discriminação indirecta e constituía, em todo o caso, uma sanção financeira desproporcionada que se traduzia numa restrição da mobilidade dos trabalhadores que não estava objectivamente justificada. A recorrida sustentou que o n.º 7 do artigo 23.º da AngG não era de facto discriminatório porque a maior parte das pessoas às quais foi aplicado eram e são residentes nacionais. Além disso, essa disposição não estava concebida para regular o acesso ao mercado do trabalho, não equivalia a uma proibição e não impedia ou dissuadia as pessoas de exercerem um emprego noutros Estados-Membros. Pelo contrário, tinha o duplo objectivo social de proteger os trabalhadores contra os despedimentos e de promover a lealdade dos trabalhadores.
7 O Landesgericht Wels declarou que o artigo 23.º, n.º 7, da AngG não criava uma discriminação em razão da nacionalidade nem constituía um entrave à circulação transfronteiriça das pessoas mais grave do que uma restrição da mobilidade interna comparável. A perda da indemnização no caso concreto não resultou de uma significativa restrição não discriminatória da mobilidade - não era comparável às indemnizações de transferência em causa no acórdão Bosman, que foram fixadas a um nível de tal modo elevado que nenhuma entidade patronal as poderia pagar -, mas era apenas um simples factor a ser incluído, do mesmo modo que qualquer outra perda de prestações da segurança social, na apreciação global das vantagens financeiras que deve efectuar um trabalhador quando decide mudar de emprego. Além disso, qualquer efeito restritivo produzido estava objectivamente justificado pelos objectivos sociais que consistem em fornecer pagamentos transitórios aos trabalhadores que, de forma inesperada, perdem o seu emprego e em proteger os trabalhadores com muita antiguidade, impondo custos elevados ao seu despedimento.
8 No seu recurso, o recorrente sustentou que o Tribunal de Justiça não impôs no acórdão Bosman que os entraves à livre circulação tenham carácter significativo. O tribunal nacional considerou que a norma afectava principalmente os residentes nacionais, pelo que não se verificava uma discriminação indirecta dos trabalhadores que pretendem emigrar a fim de irem trabalhar noutros Estados-Membros. Considerou duvidoso que a recusa da indemnização em caso de rescisão voluntária do contrato de trabalho pelo trabalhador fosse necessária para atingir os objectivos de política social mencionados pelo Landesgericht e observou que, por um lado, frequentemente, os trabalhadores nem eram responsáveis nem eram surpreendidos pelo despedimento efectuado pela sua entidade patronal e que, por outro, os trabalhadores podem frequentemente ter razões perfeitamente legítimas para voluntariamente mudarem de emprego. Também tem dúvidas quanto ao critério a aplicar para identificar as restrições não discriminatórias à mobilidade dos trabalhadores que não caiem na alçada da proibição do Tratado - o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Bosman que um trabalhador não deve ser «impedido ou dissuadido» de exercer o seu direito fundamental, mas referiu-se também ao que tinha afirmado no seu acórdão Kraus (4), no qual qualificou de restrição qualquer medida nacional «susceptível de afectar ou de tornar menos atraente» o exercício dessa liberdade.
9 Em razão das dúvidas que nutre a este respeito, o tribunal nacional decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça para decisão a título prejudicial nos termos do artigo 177.º do Tratado CE (actual artigo 234.º CE) a seguinte questão:
«Opõe-se o artigo 48.º do Tratado CE a uma norma de direito nacional segundo a qual um trabalhador nacional de um Estado-Membro perde o direito à indemnização por cessação do contrato de trabalho no caso de ser ele a rescindir o contrato através de pré-aviso a fim de exercer noutro Estado-Membro uma actividade assalariada?»
III - Observações apresentadas ao Tribunal
10 Foram apresentadas observações escritas e orais pelo recorrente, a recorrida, a República Italiana e a Comissão. Foram ainda apresentadas observações escritas pelo Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República da Áustria e o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte.
IV - Argumentos e análise
A - Discriminação em razão da nacionalidade
11 O recorrente reiterou o seu argumento de que o n.º 7 do artigo 23.º da AngG constituía uma discriminação indirecta em razão da nacionalidade. A recorrida, a Comissão e os Estados-Membros que apresentaram observações defendem todos a posição contrária. Negam que o n.º 7 do artigo 23.º da AngG tenha efeitos discriminatórios, pois que é indistintamente aplicável e afecta principalmente os trabalhadores que põem voluntariamente termo aos seus contratos de trabalho sem abandonarem a Áustria. Além disso, vários argumentaram com o facto de o tribunal nacional ter expressamente declarado, no seu despacho de reenvio, que esta disposição não era indirectamente discriminatória.
12 É manifesto que o n.º 7 do artigo 23.º da AngG não institui qualquer discriminação directa em razão da nacionalidade. O tribunal nacional não examinou, de facto, a questão da discriminação indirecta em razão da nacionalidade, contentando-se em observar que a AngG não penalizava de forma especial as pessoas que migram a fim de trabalhar noutros países (5). Todavia, não existe prova que indique que afecta principalmente, na prática, as pessoas de nacionalidade não austríaca. Portanto, passarei agora a examinar a questão de saber se o n.º 7 do artigo 23.º constitui, ainda assim, uma restrição não discriminatória à livre circulação de trabalhadores.
B - Restrições não discriminatórias - Argumentos
13 A título subsidiário, o recorrente sustentou que o presente processo era comparável ao que resultou no acórdão Bosman, na medida em que pouco importava que um trabalhador sofresse uma perda financeira ao mudar de entidade patronal ou que, como no processo Bosman, a nova entidade patronal estivesse obrigada a efectuar um pagamento a fim de contratar o trabalhador. Portanto, o n.º 7 do artigo 23.º da AngG também constituía uma restrição não discriminatória à liberdade de circulação. O recorrente também questionou que os objectivos declarados da AngG - promover a lealdade dos trabalhadores e facilitar a transição de um posto de trabalho para outro após o despedimento - justificassem tal restrição.
14 No que respeita à questão de saber se o n.º 7 do artigo 23.º da AngG constitui uma restrição não discriminatória à livre circulação de trabalhadores, as outras observações apresentadas podem ser divididas em dois grupos. A recorrida afirma que o objectivo do artigo 39.º CE é o de eliminar os obstáculos à livre circulação que resultam das fronteiras internas e não a desregulamentação (6) e a promoção da mobilidade considerada como uma finalidade em si mesma. Portanto, apenas as medidas que tornem impossível ou excessivamente difícil, juridicamente ou de facto, o exercício de uma actividade laboral num outro Estado-Membro são proibidas pelo artigo 39.º CE (7). Entre estas medidas, contam-se as que originam maiores inconvenientes em caso de exercício de uma actividade económica num outro Estado-Membro do que no Estado-Membro de origem (8), bem como condições de acesso a uma profissão ou a uma outra actividade económica, indistintamente aplicáveis, que são mais difíceis de respeitar pelos trabalhadores estrangeiros se não se tiver em conta os seus títulos e qualificações existentes (9). Por outro lado, as medidas nacionais cujo efeito restritivo sobre a mudança de emprego transfronteiriço é totalmente neutro, tendo em conta os seus efeitos idênticos nas mudanças de emprego no interior do Estado-Membro em causa, não podem ser qualificadas de restrições proibidas pelo artigo 39.º CE. A não ser assim, o alcance desta disposição seria demasiado amplo e estender-se-ia a regulamentações nacionais referentes a medidas destinadas à criação de emprego, aos regimes de pensão e à protecção dos trabalhadores, bem como a qualquer medida que tornasse um emprego mais atraente num determinado Estado-Membro, garantindo-lhe um alto nível de remuneração ou de segurança do emprego.
15 Por outro lado, a Comissão (apoiada expressa ou tacitamente pelos Estados-Membros que apresentaram observações) admite que os acórdãos Kraus e Bosman, bem como o acórdão Gebhard, proferidos no domínio afim da liberdade de estabelecimento, esclarecem que a proibição dos entraves não discriminatórios à livre circulação de trabalhadores assalariados ou não assalariados se estende para além das medidas com efeitos específicos sobre a mobilidade transfronteiriça. Todavia e apesar dos termos gerais utilizados nesses acórdãos para descrever estas restrições (10), a Comissão aconselha a que não se estenda a proibição do Tratado a todas as disposições nacionais que podem dissuadir um trabalhador de exercer os seus direitos à livre circulação. O processo Bosman, pelo contrário, respeitava a regulamentações que impediam expressamente que um trabalhador exercesse a actividade de futebolista num outro Estado-Membro. A Comissão, o Reino da Dinamarca, a República Italiana e o Reino Unido sugerem todos ao Tribunal de Justiça, em termos diversos, que siga a via proposta pelo advogado-geral no processo na origem do acórdão Bosman, procedendo expressamente a uma distinção, retirada do acórdão Keck, entre as regulamentações nacionais que regulam o acesso ao mercado de trabalho e as que só regulam o exercício de uma actividade específica, como a protecção do trabalhador, as tabelas de remuneração, as condições de trabalho e assim por diante.
16 Além disso, a Comissão alega que, antes mesmo que seja necessário examinar qualquer distinção entre o acesso a uma actividade económica e o exercício desta actividade enquanto assalariado, dever-se-á determinar se existe um nexo directo entre a norma nacional pretensamente restritiva e a decisão de exercer o direito à livre circulação com a finalidade de trabalhar num outro Estado-Membro. A República Federal da Alemanha apresentou observações que vão no mesmo sentido.
17 Numa abordagem ligeiramente diferente, tanto a República da Áustria como o Reino Unido propõem critérios baseados na gravidade ou na intensidade da pretensa restrição. As quantias pecuniárias em discussão no presente processo não são comparáveis à indemnização de transferência reclamada no processo Bosman. Podem ser tratadas não como uma proibição efectiva a uma mudança de emprego, mas simplesmente como um dos numerosos factores que devem ser ponderados por um trabalhador que encara essa perspectiva.
C - A importância do acórdão Keck
18 Gostaria de afirmar, desde já e em resposta ao último problema formulado no n.º 1, supra, que, em meu entender, a jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio da livre circulação de mercadorias, incluindo o acórdão Keck, fornece indicações úteis sobre a aplicação do artigo 48.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.º CE). Farei algumas observações preliminares sobre o desenvolvimento da jurisprudência Keck antes de examinar os problemas mais prementes suscitados pelo presente processo no que respeita à mobilidade dos trabalhadores. Todavia, devo acrescentar que as analogias entre os dois domínios são raramente perfeitas e que, designadamente, o raciocínio seguido no acórdão Keck só pode ser estendido ao domínio da livre circulação de trabalhadores caso seja reduzido aos seus elementos essenciais e despejado das suas distinções mais rígidas e formalistas - entre as regras referentes às condições a que devem responder os produtos e as referentes a certas modalidades de venda - que são específicas dos processos de produção e distribuição das mercadorias. As pessoas não são produtos e os processos de migração para o exercício de um emprego ou para estabelecimento no estrangeiro, incluindo os preparativos para esse efeito, não poderiam ser assim tão facilmente cindidos numa fase de produção (de massa) e numa fase de comercialização. Além disso, a dicotomia entre as regras aplicáveis aos produtos e as aplicáveis às modalidades de venda não esgota o leque das restrições possíveis, mesmo no domínio das trocas de mercadorias.
19 A distinção formal entre as regras aplicáveis aos produtos e as aplicáveis às modalidades de venda é menos importante do que a fundamentação que conduziu à adopção desta distinção, que consiste em se identificar as condições nas quais diferentes tipos de regras produzem o mesmo efeito indesejado, ou seja, o de afectar o acesso ao mercado. Assim, o Tribunal de Justiça isolou as regulamentações nacionais referentes a certas modalidades de venda, como as regras que proíbem as vendas abaixo do custo em discussão nesse processo, porque caso estas regras fossem indistintamente aplicáveis e afectassem a comercialização do conjunto dos produtos do mesmo modo, tanto factual como juridicamente, não eram de natureza, no entendimento do Tribunal, a impedir o acesso ao mercado aos produtos importados ou a dificultá-lo mais do que dificulta aos produtos nacionais (11). Por conseguinte, não cairiam na alçada do critério enunciado no acórdão Dassonville, nos termos do qual o artigo 30.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28.º CE) aplica-se a todas as regulamentações nacionais susceptíveis de afectar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio entre os Estados-Membros (12). Para os fins do presente processo, o acórdão Keck reveste particular importância pois representa um reexame pelo Tribunal de Justiça das suas anteriores tentativas de aplicar um critério muito geral - o do acórdão Dassonville - de um modo uniforme no que toca à definição dos entraves às trocas de mercadorias. O que tinha originado que regulamentações nacionais que não eram nem discriminatórias nem particularmente restritivas do comércio, como as respeitantes aos horários de abertura do comércio, tivessem sido sujeitas à mesma proibição e a sua eventual justificação à mesma análise que regulamentações nacionais, como as aplicáveis aos produtos, que, devido às disparidades entre as regulamentações nacionais, provocavam graves entraves à livre circulação de mercadorias (13). É razoável que o Tribunal de Justiça a tal respondesse, à luz da sua experiência e do seu conhecimento do funcionamento do mercado, enunciando presunções quanto aos prováveis efeitos dos diferentes tipos de regulamentações na realização do objectivo final do artigo 28.º do Tratado CE: o estabelecimento de um mercado interno ao qual os produtos dos diferentes Estados-Membros tenham um acesso igual e, na condição do respeito do interesse público, livre. Todavia, estas presunções não devem ser decisivas. O Tribunal de Justiça pode legitimamente enunciar presunções referentes aos efeitos no mercado das diferentes categorias de regras, definidas de um modo amplo, desde que, nos casos concretos, a validade da presunção possa ser testada à luz do critério do acesso ao mercado que lhe está subjacente, em vez de ser considerada automaticamente como suficiente em si mesma para decidir do processo. Seguindo-se esta abordagem, a aplicação de uma definição ampla e uniforme das restrições, como a enunciada no acórdão Dassonville, será atenuada e afinada, graças a uma apreciação concreta dos efeitos no mercado do que é apercebido como tipos de regulamentações mais marginais, simultaneamente fornecendo indicações tanto aos reguladores nacionais como aos operadores económicos no que respeita à atitude que provavelmente adoptará a justiça face a estas regulamentações.
20 Não é necessário, para os efeitos do presente processo, examinar a justeza da presunção enunciada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Keck, segundo a qual as regulamentações nacionais referentes às modalidades de venda não afectarão o acesso ao mercado das importações na falta de uma discriminação directa ou dissimulada. Acontece que o Tribunal de Justiça aplicou recentemente os critérios formais enunciados no acórdão Keck de uma forma relativamente flexível em casos em que considerou que o acesso ao mercado está materialmente ameaçado. No acórdão Parfums Christian Dior, o Tribunal de Justiça declarou que as regras nacionais que autorizam os titulares do direito de marca ou de um direito de autor a impedir que os importadores paralelos façam publicidade para a revenda dos produtos caíam na alçada do artigo 28.º CE, pois que o acesso ao mercado ficaria consequentemente «significativamente mais difícil» (14). As regras nacionais também poderiam ter sido utilizadas, ao que parece, para proibir a publicidade no que toca a mercadorias que tinham escapado ao sistema de distribuição selectiva nacional e o Tribunal de Justiça não se referiu a quaisquer diferenças no tratamento dos bens nacionais e importados. (Pode, todavia, ter considerado que estas regras tinham de facto um impacto maior sobre as importações.) Num outro processo, embora o Tribunal de Justiça tenha admitido que uma regra referente à publicidade aplicável ao conjunto dos operadores - proibição total de publicidade televisiva destinada às crianças, no acórdão De Agostini e TV-shop - podia ter um impacto maior sobre os produtos originários de outros Estados-Membros, fê-lo porque o importador em causa nesse processo afirmou que essa publicidade era a única forma de promoção de que dispunha que lhe permitia penetrar no mercado em questão, sem mesmo se ter referido à posição dos produtores nacionais (15). Por conseguinte, parece que as regulamentações nacionais podem ser consideradas como tendo efeitos diferentes sobre a comercialização dos produtos importados e nacionais e, portanto, no seu acesso ao mercado apenas com base no facto de os produtos novos (importados) terem maior necessidade de promoção do que os produtos (nacionais) bem estabelecidos no mercado - um resultado semelhante ao que resultaria da aplicação directa do critério do impacto substancial no que toca ao acesso ao mercado sugerido pelo advogado-geral F. G. Jacobs no processo Leclerc-Siplec (16). Além disso, no acórdão Alpine Investments, o Tribunal de Justiça declarou que o acórdão Keck não podia ser aplicado por analogia a uma regulamentação nacional não discriminatória que retirava aos operadores uma técnica rápida e directa (mas não necessariamente a única técnica) de publicidade e de contactos com os clientes potenciais de outros Estados-Membros - contacto por telefone («cold calling») - porque afectava directamente o acesso ao mercado dos serviços (17).
D - Discriminação em razão da migração
21 Passo agora a examinar directamente a interpretação da proibição constante do artigo 39.º CE aos obstáculos à livre circulação de trabalhadores e a sua possível aplicação ao artigo 23.º, n.º 7, da AngG. O artigo 39.º, n.º 2, CE enuncia expressamente a proibição de discriminação dos trabalhadores em razão da sua nacionalidade, sem ser necessário determinar os precisos efeitos desta discriminação no seu acesso ao mercado de trabalho. Contudo, como o presente processo respeita a um alegado entrave à saída de um Estado-Membro com a finalidade de exercer um emprego noutro país da Comunidade, é necessário referir-se não apenas à jurisprudência bem firmada do Tribunal de Justiça em matéria de proibição das discriminações ostensivas ou dissimuladas em razão da nacionalidade (18) mas ainda ao que se poderia qualificar de jurisprudência em matéria de discriminação em razão da migração (19). Segundo esta jurisprudência, a garantia da livre circulação de trabalhadores no interior da Comunidade prevista no artigo 39.º CE também determina a proibição de medidas nacionais que procedam a uma distinção, não em razão da nacionalidade, mas consoante a pessoa exerça uma actividade económica ininterrupta no seu país de origem, por um lado, ou, por outro, se desloque para um outro país com a finalidade de exercer uma actividade assalariada ou não assalariada ou trabalhe em mais de um país simultaneamente, em detrimento destes últimos, que, ao fazê-lo, exercem o seu direito à livre circulação. Entre os exemplos de discriminação directa deste tipo, encontram-se as regulamentações nacionais em causa nos acórdãos Comissão/França (20), Stanton (21), Wolf (22), Masgio (23), Daily Mail e General Trust (24), Ramrath (25), ICI (26) e Terhoeve (27). Este tipo de discriminação confunde-se normalmente com o da discriminação dissimulada em razão da nacionalidade no caso das medidas aplicadas pelo Estado de destino aos trabalhadores migrantes, devido à presunção de que os trabalhadores estrangeiros são os principais afectados por este tipo de medidas (28). No caso do tratamento diferenciado dos trabalhadores migrantes pelo Estado de origem, não se aplica qualquer presunção deste tipo, pelo que é mais fácil proceder à distinção das duas categorias.
22 O artigo 23.º, n.º 7, da AngG não pode ser inserido nesta categoria de regras. A sua aplicação não depende de forma alguma do exercício da liberdade de circulação prevista pelo direito comunitário ou de qualquer outro elemento transfronteiriço: o pagamento da indemnização é recusado seja qual for o destino que tenha em vista o trabalhador que põe voluntariamente termo ao seu contrato sem razões sérias e está garantido seja qual for o destino posterior de um trabalhador despedido pela sua entidade patronal. Além disso, não há qualquer prova que indique que o tribunal nacional tenha cometido um erro ao declarar que os trabalhadores aos quais a regra se aplica são, na maior parte, nacionais austríacos, pelo que a sua aplicação nem sequer se traduz numa discriminação dissimulada em razão de uma posterior migração, ou seja, numa discriminação entre os trabalhadores que emigram e os que preferem manter-se na Áustria após a rescisão, voluntária ou não, do seu contrato de trabalho.
23 Contudo, é útil observar, para os fins da presente discussão, que, como no caso de uma discriminação em razão da nacionalidade, o Tribunal de Justiça também se recusou a formular um critério fundado nas consequências materiais para a livre circulação decorrentes do tratamento diferenciado, por um lado, dos trabalhadores migrantes e das pessoas singulares e colectivas que exercem o seu direito à liberdade de estabelecimento e, por outro, dos que se mantêm no seu Estado-Membro de origem. No caso de uma proibição, como foi afirmado no acórdão Daily Mail, as consequências são bastante claras (29), mas, noutros casos, o Tribunal de Justiça absteve-se de apreciar o provável efeito, a existir, da desvantagem em causa nos cálculos dos migrantes: a diferença de tratamento era suficiente para estabelecer uma presunção de que a norma nacional era uma regra que de facto podia «impedir ou dissuadir» (30) um nacional de um Estado-Membro do exercício dos seus direitos decorrentes do direito comunitário ou «entravar» (31) o exercício desses direitos.
E - Outros tipos de restrições não discriminatórias
24 Pode-se identificar na jurisprudência do Tribunal de Justiça três outros grandes tipos de restrições à livre circulação de trabalhadores assalariados ou não assalariados, que qualificarei de restrições neutras porque as regras em questão eram indistintamente aplicáveis, não tinham criado expressamente uma distinção fundada no exercício da liberdade de circulação e o Tribunal de Justiça considerou que os seus efeitos eram neutros do ponto de vista da nacionalidade das pessoas em causa. Trata-se: 1) das regras nacionais que confinam um operador económico - tipicamente um membro de uma profissão liberal - a um único local de estabelecimento (32); 2) das regras nacionais referentes às condições de acesso aos empregos ou às actividades profissionais (33), bem como das referentes ao reconhecimento das qualificações que não são formalmente exigidas para uma determinada actividade económica (34), e 3) das regras nacionais que criam um obstáculo aos trabalhadores que exercem um novo emprego, exigindo que a nova entidade patronal pague uma indemnização equivalente a vários anos de salário ao antigo empregador do trabalhador, mesmo após a expiração do contrato de trabalho que ligava o trabalhador a este último (35).
25 No que respeita ao primeiro tipo de restrições, o Tribunal de Justiça examinou estas regras no quadro da liberdade de estabelecimento, partindo da hipótese de que não operavam uma discriminação em razão da nacionalidade (36), mas declarou que restringiam, contudo, a liberdade de estabelecimento, pois que esta liberdade não se limita ao direito de criar um único estabelecimento na Comunidade, mas estende-se expressamente à criação de agências, sucursais ou filiais num outro Estado-Membro (37). Por conseguinte, as regras nacionais podiam ser consideradas como a negação directa da livre circulação materializada através da proibição formal de uma das maneiras possíveis de exercer essa liberdade. Nestas condições, o facto de a liberdade de estabelecimento no interior do Estado-Membro em causa ser restringida de forma similar, aparentemente, não foi considerado como relevante (38).
26 Seria possível abordar o segundo tipo de regra nacional restritiva, referente às qualificações, como um tipo de discriminação dissimulada fundada na nacionalidade ou na migração, na medida em que os migrantes são muito menos susceptíveis do que os operadores económicos nacionais de possuir as qualificações que correspondem exactamente, sem necessidade de verificação suplementar, aos critérios fixados. O que também seria compatível com a jurisprudência referente à tomada em conta de uma experiência profissional anterior. Contudo, o Tribunal de Justiça indicou que estas regras constituíam restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de trabalhadores mesmo na ausência de uma discriminação em razão da nacionalidade (39). Pode-se estabelecer uma analogia com a aplicação, no domínio da livre circulação de mercadorias, das regras nacionais sobre os produtos indistintamente aplicáveis ou com a aplicação de duplos controlos no que toca à conformidade com as normas sanitárias e de segurança comunitárias, que em ambos os casos fazem depender o acesso dos bens importados ao mercado de um regime regulamentar duplo (40) e que, por conseguinte, continuam abrangidas pelo disposto no artigo 28.º CE conforme decidido no acórdão Keck (41).
27 A terceira categoria de restrições, do tipo da em causa no processo Bosman, pode ser comparada com a que estava em causa no acórdão Klopp, na medida em que afecta directamente uma fase do exercício da liberdade de circulação, ou seja, a mudança de emprego ou a aceitação de um emprego. Além disso, no caso da livre circulação de trabalhadores, trata-se de uma fase essencial e não, como no acórdão Klopp, apenas de uma forma possível de exercer os direitos do Tratado em questão.
28 Estas três categorias de restrições não discriminatórias à livre circulação partilham da mesma característica de constituírem restrições formais ao acesso a uma actividade económica num Estado-Membro. As condições são estabelecidas por lei ou regulamento, constituindo o seu incumprimento um obstáculo absoluto ao exercício da actividade em causa (42). A este respeito, apenas os acórdãos Choquet e Kraus são excepcionais, na medida em que respeitam a regras que, segundo as circunstâncias, podem constituir mais dificuldades do que obstáculos absolutos ao acesso a certas actividades económicas. No acórdão Kraus, as regras alemãs referentes ao reconhecimento dos diplomas em causa não faziam, em si mesmas, depender do reconhecimento do diploma o acesso a uma actividade, mas o Tribunal de Justiça sublinhou que a detenção de um título universitário de terceiro ciclo podia condicionar o acesso a certas profissões (43) e podia facilitar o acesso a uma actividade económica noutras circunstâncias (44). No acórdão Choquet, o Tribunal de Justiça observou que as regras referentes ao reconhecimento das cartas de condução tinham uma influência, tanto directa como indirecta, no exercício dos direitos de livre circulação e, designadamente, que a detenção de uma carta de condução devidamente reconhecida pelo Estado de destino podia afectar o exercício efectivo de um grande número de actividades assalariadas ou não assalariadas (45).
F - Um critério geral?
29 Numa série de acórdãos mais recentes, o Tribunal de Justiça definiu as restrições não discriminatórias em termos que recordam os utilizados para as regulamentações que ou produzem uma discriminação em razão da nacionalidade ou originam tratamento diferente com base no exercício da liberdade de circulação. No acórdão Kraus, o Tribunal de Justiça declarou que «os artigos 48.º e 52.º opõem-se a qualquer medida nacional, relativa às condições de utilização de um título universitário complementar obtido num Estado-Membro, que, embora aplicável sem distinção em razão da nacionalidade,
susceptível de afectar ou de tornar menos atraente o exercício pelos nacionais comunitários... das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado» (46). No acórdão Gebhard, o Tribunal de Justiça declarou que «as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado» podiam ser aplicadas na condição de o serem de forma não discriminatória e de não excederem o que é necessário para atingir os objectivos de interesse geral (47). Por último, no acórdão Bosman, o Tribunal de Justiça enunciou o seguinte critério:
«Disposições que impedem ou dissuadem um cidadão de um Estado-Membro de abandonar o seu país de origem para exercer o seu direito de livre circulação constituem entraves a essa liberdade, mesmo que se apliquem independentemente da nacionalidade dos trabalhadores em causa» (48).
O Tribunal de Justiça acrescentou que o artigo 39.º CE também limita a aplicação de normas nacionais que entravam a livre circulação dos nacionais de um Estado-Membro desejosos de exercer uma actividade assalariada num outro Estado-Membro (49).
30 Os presentes autos respeitam essencialmente ao alcance destas definições, redigidas em termos gerais, das restrições neutras à livre circulação. Como já anteriormente afirmei, disposições nacionais que introduzem uma discriminação ostensiva ou dissimulada em razão da nacionalidade ou que tratam as pessoas de forma diferente consoante tenham ou não exercido os seus direitos levam automaticamente à conclusão de que delas resulta um entrave ao gozo destes direitos, mesmo quando este entrave potencial é pequeno, em determinado caso, em comparação com as outras vantagens decorrentes de uma migração. De igual modo, em meu entender, nos casos em que o acesso ao mercado de trabalho é entravado por condições formais neutras que são contrárias às garantias expressas do Tratado no que toca às modalidades e ao exercício da livre circulação (como no acórdão Klopp) ou que efectivamente submetem os migrantes a condições duplas ou a processos de reconhecimento demasiado pesados (como nos processos referentes às qualificações) ou que exigem o pagamento de uma indemnização para se poder exercer um direito decorrente do Tratado (como no acórdão Bosman), o entrave que daí resulta para o exercício dos direitos garantidos pelo Tratado é evidente. Pode-se afirmar que estas regras entravam, dissuadem, impedem ou tornam menos atraente o exercício da livre circulação. Contudo, não se pode tomar estas expressões como um critério de aplicação geral. A imposição de condições à entrada no mercado de trabalho ou ao exercício de uma actividade económica é por si só suficiente para estabelecer a existência de uma restrição, ainda que esta condição seja relativamente fácil de satisfazer (o que constitui um elemento que permite determinar se a restrição é ou não justificada). De um modo geral, pode-se provavelmente afirmar o mesmo no que toca às condições formais impostas nos domínios que estão intimamente ligados com o acesso bem sucedido ao mercado, como as que regem o reconhecimento de um título que é necessário ao exercício de numerosas actividades profissionais ou que facilita o seu exercício (50).
G - Os limites de um critério geral
31 Poder-se-iam interpretar os critérios já referidos, redigidos em termos gerais e decorrentes dos acórdãos Kraus, Gebhard e Bosman, como respeitando apenas aos tipos de condições formais de acesso ao mercado de trabalho que estavam em causa nesses processos ou nos outros processos discutidos nos n.os 24 a 28, supra. Por outro lado, o Tribunal de Justiça não fez expressamente alusão a qualquer limitação deste tipo ao alcance dos critérios que enunciou nesses processos. Todavia, se nos propuséssemos tratar como restrições ao exercício da liberdade de circulação regras nacionais neutras que alegadamente impedem, dissuadem, entravam, dificultam ou tornam menos atraente este exercício apenas por estabelecerem obstáculos materiais, por exemplo, fixando condições comerciais e regulamentares no mercado em causa que são menos atraentes do que noutros Estados-Membros ou oferecendo regalias que seriam perdidas em caso de alteração do emprego, estes critérios não poderiam ser aplicados do mesmo modo como o são no caso de uma condição formal. Não se pode presumir automaticamente um entrave ao exercício da liberdade de circulação dos trabalhadores assalariados ou não assalariados em todos os processos nos quais está em causa uma regulamentação nacional que aparentemente torna mais difícil uma actividade económica ou determina a perda de uma regalia no caso de uma alteração da actividade económica. Semelhante abordagem equivaleria a se aplicar à livre circulação de pessoas o critério enunciado no acórdão Dassonville no seu mais amplo sentido possível. Quando um alegado obstáculo à livre circulação não resulta de uma condição formal para a participação no mercado, mas, pelo contrário, decorre pretensamente de certos obstáculos relevantes que são neutros ou dissuasivos e que têm origem nas regulamentações nacionais, é necessário que se comprove a existência de um entrave causado ao exercício dos direitos garantidos pelo direito comunitário.
32 Em meu entender, a se admitir a possibilidade de tratar estas regras nacionais como restrições à livre circulação, o critério apropriado será o que o Tribunal de Justiça já utilizou em matéria de livre circulação de pessoas nos acórdãos Bosman e Alpine Investments para recusar a aplicação de certas regras nacionais, por analogia com a abordagem adoptada no acórdão Keck em relação às disposições nacionais que regulamentam as modalidades de venda no que toca às mercadorias: o critério, que no caso concreto a Comissão propõe, de um efeito directo no que toca ao acesso dos trabalhadores assalariados ou não assalariados em causa ao mercado em questão (51). Apesar de o Tribunal de Justiça não ter tido a oportunidade, em qualquer desses dois processos, de decidir da questão de saber se o respeito deste critério era sempre essencial para estabelecer a existência de um obstáculo neutro mas proibido à livre circulação, tal parece-nos ser necessário caso não queiramos que o Tratado seja explorado como um meio de pôr em causa qualquer regra nacional cujo efeito seja simplesmente o de limitar a liberdade comercial (52). Por conseguinte, as regras nacionais neutras só podem ser consideradas como constituindo entraves materiais ao acesso ao mercado caso se demonstre que o seu feito real sobre os actores no mercado é análogo a uma exclusão do mercado. Como no caso das regras referentes às modalidades de venda no domínio das mercadorias, não se pode presumir que as regulamentações comerciais nacionais neutras, ou aquelas que regulam as tabelas salariais, a protecção social ou outras matérias respeitantes aos trabalhadores, tenham tal efeito. Em situações normais, o trabalhador migrante deve aceitar o mercado de trabalho nacional tal como o encontra. O mesmo vale para as regras nacionais neutras que alegadamente afectam a decisão de o trabalhador abandonar ou não um Estado-Membro para exercer uma actividade económica num outro Estado-Membro. O que é especialmente importante no que toca às eventuais restrições à saída, pois que o número das restrições formais referentes ao abandono de um emprego é provavelmente extremamente limitado relativamente às que se aplicam ao exercício de um novo emprego. Se o Tribunal de Justiça declarasse, em princípio, que estes meios dissuasivos relevantes podem, em certos casos, constituir restrições à livre circulação, às pessoas lesadas deveria ser permitida a inversão da prova dessa presunção, demonstrando que determinada regra tem, em todas as circunstâncias, um tal efeito negativo e dissuasivo no que toca ao acesso ao mercado que constitui uma recusa directa desse acesso. Bem entendido, está implícito, em semelhante abordagem, que a existência da alegada recusa material de acesso ao mercado deve ser apreciada por referência às circunstâncias da pessoa concretamente em causa.
33 A minha análise é, creio eu, análoga à que foi exposta pelo advogado-geral C. O. Lenz no processo na origem do acórdão Bosman e com a qual procurou estabelecer uma distinção entre as regras nacionais referentes ao acesso ao mercado e as que regulam simplesmente o exercício de uma actividade económica (53). Nas conclusões que apresentou no processo na origem do acórdão Lehtonen (54), o advogado-geral S. Alber defendeu uma opinião diferente da do advogado-geral C. O. Lenz, defendendo, com remissão para o acórdão Keck, que as regras referentes ao exercício de uma profissão são muito mais próximas das regras referentes às condições que devem respeitar os produtos do que as que regulamentam as suas modalidades de venda, na medida em que se impõem directamente aos cidadãos, que, portanto, se podem ver obrigados a tomar em consideração diferentes regras e adquirir novas qualificações de cada vez que migram de um Estado-Membro para outro. Contudo, creio que o aparente desacordo é em parte devido a um entendimento diferente do sentido a dar às regras que regulam o exercício de uma actividade económica. Segundo o esquema que anteriormente tracei e com base na jurisprudência, designadamente a referente às qualificações, pode-se mais facilmente afirmar que as disposições nacionais que exigem certas qualificações dos actores económicos e que tendem, portanto, a sujeitar os trabalhadores migrantes a um regime regulamentar duplo são mais facilmente qualificáveis como afectando formalmente o acesso ao mercado ou, pelo menos, como nos acórdãos Kraus e Choquet, como estando de tal modo intimamente ligadas ao acesso ao mercado de forma a poderem ser sujeitas a um regime similar.
H - Os presentes autos
34 Não creio, todavia, que seja necessário que o Tribunal de Justiça tome posição nos presentes autos sobre a questão de saber se estas dissuasões ou entraves materiais neutras ao exercício, pelos trabalhadores, dos seus direitos à livre circulação constituem, em princípio, restrições a esta liberdade, que são proibidas (sob reserva de uma possível justificação) pelo artigo 39.º CE. Creio que é claro que o n.º 7 do artigo 23.º da AngG não preenche as condições necessárias, descritas imediatamente supra, à potencial aplicação desta proibição, ou seja, que os seus efeitos sobre a decisão de pôr termo a um contrato de trabalho, apesar de directos, não são tais que restrinjam o acesso ao mercado de trabalho nacional ou, no caso em apreço, a saída deste mercado. Esta conclusão não é afectada pelos montantes pouco elevados em causa, relativamente aos que se discutiam num processo como o processo Bosman. Noutras circunstâncias, uma regra que recusa a um trabalhador o equivalente a cerca de três vezes o seu salário líquido poderia ser considerada como tendo um importante efeito nos seus cálculos. Cheguei a esta conclusão porque não se pode afirmar que a AngG recuse verdadeiramente esta quantia ao recorrente. A AngG prevê o pagamento de um indemnização quando se verifique uma determinada ocorrência - despedimento sem justa causa por parte da entidade patronal. A regalia potencial que constitui a indemnização por despedimento actual ou futuro relacionada com os anos de serviço é recusada ao recorrente por ter posto voluntariamente termo ao seu contrato com a finalidade de ir trabalhar para outro Estado-Membro, do mesmo modo que lhe é recusado o benefício do sistema austríaco de indemnização do prejuízo resultante dos acidentes do trabalho por abandonar um emprego na Áustria antes da ocorrência de tal acidente. O facto de o montante da indemnização potencial, no primeiro caso, estar relacionado com o seu salário e a sua antiguidade, recompensando assim aqueles que se mantêm no seio de uma só empresa, nada altera relativamente ao facto de que, no momento do seu despedimento, ainda não se tinha cristalizado esse direito à indemnização. Em meu entender, o efeito da perda de um direito simplesmente potencial e incerto é demasiado ténue, afastado e incerto para constituir uma restrição à livre circulação (55).
35 O facto de um trabalhador poder beneficiar, no momento de atingir a reforma após dez anos de trabalho para a mesma entidade patronal, de uma indemnização calculada com base no seu salário e nos seus anos de serviço em nada altera as minhas conclusões. Este direito está longe de dizer respeito ao recorrente nos presentes autos, que trabalhou para a recorrida durante menos de quatro anos. Mesmo o potencial benefício deste direito eventual depende de uma outra ocorrência diferente, ou seja, que o recorrente se mantenha ao trabalho da mesma entidade patronal austríaca por um período suplementar de seis anos. Não é necessário, nas circunstâncias do caso em apreço, formular observações sobre a forma como a aplicação do artigo 23.º-a da AngG poderia afectar os cálculos de um trabalhador que preenchesse as suas condições.
36 Por conseguinte, concluo que o facto de se recusar ao recorrente, em aplicação do artigo 23.º, n.º 7, da AngG, o benefício de um direito à indemnização pela razão de ter posto voluntariamente termo ao seu contrato de trabalho não constitui uma restrição ao exercício da livre circulação de trabalhadores. Assim sendo, não é necessário examinar os argumentos referentes à questão de saber se esta restrição podia ser justificada no caso em apreço através da invocação de uma política social ou do emprego, ou por remissão ao interesse público a que um trabalhador se mantenha leal à sua entidade patronal.
V - Conclusão
37 À luz da anterior análise, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão submetida pelo Oberlandesgericht Linz:
«Uma regra nacional que priva um trabalhador que pôs voluntariamente termo à sua relação de trabalho de uma indemnização que teria recebido caso fosse despedido ou tivesse posto termo à sua relação laboral por razões graves não constitui uma restrição à livre circulação de trabalhadores, proibida pelo artigo 48.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.º CE), quando a aplicação da regra nacional em questão de forma alguma depende do exercício efectivo, pelo trabalhador, desta liberdade com a finalidade de ir ocupar um emprego num outro Estado-Membro.»
(1) - Acórdão de 15 de Dezembro de 1995 (C-415/93, Colect., p. I-4921).
(2) - Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097, a seguir «acórdão Keck»).
(3) - Acórdão de 14 de Setembro de 1999 (C-249/97, Colect., p. I-0000, n.º 32).
(4) - Acórdão de 31 de Março de 1993 (C-19/92, Colect., p. I-1663).
(5) - V., também, n.º 22, infra.
(6) - V. as conclusões apresentadas pelo advogado-geral G. Tesauro no processo Hünermund e o. (acórdão de 15 de Dezembro de 1993, C-292/92, Colect., p. I-6787), sobre o objectivo do artigo 30.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28.º CE).
(7) - Acórdão Bosman, já referido, n.º 96; em matéria de direito de estabelecimento, ver os acórdãos de 12 de Julho de 1984, Klopp (C-107/83, Recueil, p. 2971), e de 30 de Abril de 1986, Comissão/França (96/85, Colect., p. 1475).
(8) - V. acórdãos de 7 de Março de 1991, Masgio (C-10/90, Colect., p. I-1119); de 7 de Julho de 1988, Stanton (143/87, Colect., p. 3877); de 15 de Fevereiro de 1996, Kemmler (C-53/95, Colect., p. I-703), e de 28 de Março de 1996, Guiot (C-272/94, Colect., p. I-1905).
(9) - V. acórdãos de 15 de Outubro de 1987, Heylens e o. (222/86, Colect., p. 4097); de 7 de Maio de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Colect., p. I-2357), e de 28 de Novembro de 1978, Choquet (16/78, Recueil, p. 2293, Colect., p. 791).
(10) - V., por exemplo, n.º 96 do acórdão Bosman, já referido, e acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165).
(11) - V. n.os 16 e 17 do acórdão Keck, já referido.
(12) - Acórdão de 11 de Julho de 1974 (8/74, Recueil, p. 837, n.º 5, Colect., p. 423).
(13) - V. o acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe-Zentral, dito «Cassis de Dijon» (12078, Colect., p. I-327); v. ainda, por exemplo, o acórdão de 11 de Julho de 1985, Cinéthèque e o. (60/84 e 61/84, Recueil, p. 2605, n.os 21 e 22).
(14) - Acórdão de 4 de Novembro de 1997 (C-337/95, Colect., p. I-6013, n.º 51, a seguir «acórdão Dior»). As regras referentes à publicidade são consideradas como regras referentes às modalidades de venda: v. acórdão Hünermund e o., já referido.
(15) - Acórdão de 9 de Julho de 1997 (C-34/95 a C-36/95, Colect., p. I-3843, n.os 42 a 44, a seguir «acórdão Agostini»).
(16) - Acórdão de 9 de Fevereiro de 1995 (C-412/93, Colect., p. I-179, n.os 50 a 54 das conclusões).
(17) - Acórdão de 10 de Maio de 1995 (C-384/93, Colect., p. I-1141, n.os 28 e 33 a 38). Além disso, resulta do acórdão que o facto da restrição ter sido imposta pelo Estado de origem do prestador de serviços não foi considerado pertinente para a resposta a essa questão: v. n.os 29 a 31.
(18) - V., por exemplo, os acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249); de 23 de Fevereiro de 1994, Scholz (C-419/92, Colect., p. I-505); de 15 de Janeiro de 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Colect., p. I-47), e de 7 de Maio de 1998, Clean Car Autoservice (C-350/96, Colect., p. I-2521).
(19) - Na discussão da jurisprudência, sigo a prática que se tornou corrente de tratar os processos referentes aos artigos 48.º e 52.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.º CE) como tendo, na maior parte dos pontos de vista, alcance e efeito equivalentes. V., por exemplo, acórdão de 20 de Maio de 1992, Ramrath (C-106/91, Colect., p. I-3351, n.º 17); acórdão Kraus, já referido; o n.º 27 do acórdão Bosman, já referido; v. ainda o n.º 165 das conclusões apresentadas pelo advogado-geral C. O. Lenz no processo que culminou com o acórdão Bosman.
(20) - Acórdão já referido, n.º 12.
(21) - Acórdão já referido.
(22) - Acórdão de 7 de Julho de 1988 (154/87 e 155/87, Colect., p. 3897).
(23) - Acórdão já referido.
(24) - Acórdão de 27 de Setembro de 1988 (81/87, Colect., p. 5483, designadamente, n.º 16, a seguir «acórdão Daily Mail»). O processo dizia respeito à autorização que deviam dar as autoridades fiscais do Reino Unido para que uma sociedade, residente no Reino Unido para fins fiscais, deixasse de ser considerada como sendo residente após a transferência da sua sede para outro Estado-Membro, quando pretendia, apesar disso, manter a sua personalidade jurídica e a sua qualidade de sociedade britânica. O Tribunal de Justiça considerou que as regulamentações nacionais em causa não constituíam uma restrição à liberdade de estabelecimento porque a conexão entre o lugar da constituição de uma sociedade e o seu centro de decisão continuava a ser matéria regida pelo direito nacional (n.os 23 e 24).
(25) - Acórdão já referido.
(26) - Acórdão de 16 de Julho de 1998 (C-264/96, Colect., p. I-4695).
(27) - Acórdão de 26 de Janeiro de 1999 (C-18/95, Colect., p. I-345). Como exemplo de um problema não resolvido desta natureza, ver, contudo, o acórdão de 18 de Maio de 1989, Hartmann Troiani (368/87, Colect., p. 1333).
(28) - Apenas se pode distinguir entre estes dois tipos de discriminação caso se demonstre que a maioria dos trabalhadores migrantes num determinado país são de facto emigrantes retornados com a nacionalidade desse Estado-Membro, como pode ser o caso da Irlanda actualmente.
(29) - V. a nota de pé de página 24, supra.
(30) - N.º 18 do acórdão Masgio, já referido, e n.os 39 e 40 do acórdão Terhoeve, já referido.
(31) - N.º 16 do acórdão Daily Mail, já referido, e n.º 21 do acórdão ICI, já referido.
(32) - Acórdãos Klopp, já referido; Comissão/França, já referido, n.os 13 e 14, e de 16 de Junho de 1992, Comissão/Luxemburgo (C-351/90, Colect., p. I-3945, n.os 19 e segs.).
(33) - Acórdãos de 28 de Abril de 1977, Thiffry (71/76, Colect., p. 277); Heylens e o., já referido; de 28 de Novembro de 1989, Groener (C-379/87, Colect., p. 3967); Vlassopoulou, já referido; Gebhard, já referido, e de 8 de Julho de 1999, Fernández de Bobadilla (C-234/97, Colect., p. I-0000).
(34) - Acórdãos Kraus, já referido, e Choquet, já referido. Também se poderiam acrescentar os processos sobre o não reconhecimento de uma experiência profissional adquirida noutros Estados-Membros para fins de promoção ou outros fins, como o acórdão Scholz, já referido, e o acórdão Schöning-Kougebetopoulou, já referido, mas o Tribunal de Justiça analisou estes processos como constituindo casos de discriminação dissimulada em razão da nacionalidade.
(35) - Acórdão Bosman, já referido; v. também as conclusões do advogado-geral G. Cosmas, apresentadas em 18 de Maio de 1999, no processo Deliège (C-51/96 e C-191/97, pendente no Tribunal de Justiça); para um obstáculo formal não discriminatório à mudança para um emprego diferente, ver as conclusões apresentadas pelo advogado-geral S. Alber, em 22 de Junho de 1999, no processo Lehtonen (C-176/96, pendente no Tribunal de Justiça).
(36) - N.º 14 do acórdão Klopp, já referido.
(37) - N.º 19 do acórdão Klopp, já referido.
(38) - Apesar de o artigo 39.º CE não ser tão explícito a este respeito como o artigo 43.º CE, suponho que uma regra nacional que confine os trabalhadores a um único emprego, sem a possibilidade de ocuparem um trabalho suplementar a tempo parcial, quer nesse Estado-Membro quer num outro, se inserirá nesse artigo.
(39) - V., a título de exemplo mais claro, o n.º 15 do acórdão Vlassopoulou, já referido; o que também resulta, a contrario, do n.º 19 do acórdão Groener, já referido, em que o Tribunal de Justiça declarou que estas regras devem ser proporcionadas e não discriminatórias; v., para efeito análogo, o n.º 32 do acórdão Kraus, já referido, e o n.º 37 do acórdão Gebhard, já referido. V. as conclusões apresentadas pelo advogado-geral H. Mayras no processo na origem do acórdão Thieffry, já referido, Colect., p. 302, e as apresentadas pelo advogado-geral W. Van Gerven no processo na origem do acórdão Kraus. O argumento referente à discriminação dissimulada é evidentemente mais sedutor nos casos em que a origem efectiva das qualificações determina directamente a questão do seu reconhecimento, como acontecia nos acórdãos Thieffry, Choquet e Kraus, já referidos.
(40) - Trata-se da razão admitida para a aplicação do artigo 28.º CE a estas regras, mais do que o argumento de que os produtos importados são objecto de uma discriminação dissimulada através das regras aplicáveis aos produtos nacionais, porque, de forma inerente, são menos susceptíveis de cumprir estas regras. V., por exemplo, acórdão de 6 de Julho de 1995, Mars (C-470/93, Colect., p. I-1923, n.º 13).
(41) - No n.º 18 do acórdão Choquet, já referido, o Tribunal de Justiça referiu-se à necessidade de evitar a duplicação de testes já efectuados; o que constitui um tema permanente da jurisprudência referente às qualificações a partir do acórdão Heylens e o., já referido; v., de data mais recente, o acórdão Fernández de Bobadilla, já referido, n.os 32 a 34.
(42) - V. n.os 94 a 103 do acórdão Bosman, já referido, que discutirei adiante. Quanto à utilidade de uma distinção entre as restrições ao acesso a uma actividade económica e as restrições ao seu exercício, como proposta pelo advogado-geral C. O. Lenz no processo na origem do acórdão Bosman, ver as observações que apresento adiante. As regras do tipo em discussão no acórdão Klopp também constituem obstáculos à saída, ou seja, ao estabelecimento num outro país, relativamente às pessoas já estabelecidas no Estado-Membro que aplica estas regras.
(43) - Acórdão já referido, n.º 20.
(44) - Ibidem, n.º 23; v. também n.os 18, 19, 21 e 22.
(45) - Acórdão já referido, n.º 4.
(46) - Acórdão já referido, n.º 32, o sublinhado é meu.
(47) - N.º 37 do acórdão Gebhard, já referido, o sublinhado é meu.
(48) - N.º 96 do acórdão Bosman, já referido, o sublinhado é meu. O Tribunal de Justiça citou o acórdão Masgio, já referido, n.os 18 e 19, um processo referente a regulamentações nacionais que, de facto, introduziam uma distinção entre os que tinham exercido o seu direito à liberdade de circulação e os que o não tinham feito.
(49) - N.º 97 do acórdão Bosman, já referido. O Tribunal de Justiça citou o n.º 16 do acórdão Daily Mail, já referido.
(50) - V. acórdãos Choquet, já referido, e Kraus, já referido. V. também a análise, supra, dos acórdãos Dior, já referido, e De Agostini, já referido.
(51) - N.º 103 do acórdão Bosman, já referido, e n.º 38 do acórdão Alpine Investments, já referido.
(52) - V. n.º 14 do acórdão Keck, já referido. O advogado-geral G. Cosmas defendeu o mesmo ponto de vista no que toca à necessidade de um critério referente ao acesso ao mercado, nas conclusões que apresentou no processo na origem do acórdão Deliège, já referido, n.os 65 e 66.
(53) - V. n.os 205, 206 e 210 das conclusões apresentadas no processo na origem do acórdão Bosman, já referido.
(54) - N.º 48.
(55) - V., por exemplo, os acórdãos de 14 de Julho de 1994, Peralta (C-379/92, Colect., p. I-3453, n.º 24); de 7 de Março de 1990, Krantz (C-69/88, Colect., p. I-583, n.º 11); de 13 de Outubro de 1993, CMC Motorradcenter (C-93/92, Colect., p. I-5009, n.º 12); de 3 de Dezembro de 1998, Bluhme (C-67/97, Colect., p. I-8033, n.º 22); de 22 de Junho de 1999, ED (C-412/97, Colect., p. I-0000, n.º 11); v. ainda as observações apresentadas pelo advogado-geral F. G. Jacobs, n.os 57 e 58, no processo na origem do acórdão Alpine Investments, já referido, bem como as observações que apresentei, n.º 19, no processo na origem do acórdão Bluhme.