62017TJ0150
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (piata komora)
zo 4. októbra 2018 (
*1
)
„Ochranná známka Európskej únie – Konanie o vyhlásenie neplatnosti – Slovná ochranná známka Európskej únie FLÜGEL – Skoršie národné ochranné známky … VERLEIHT FLÜGEL a RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Relatívne dôvody zamietnutia – Obmedzenie práv v dôsledku strpenia – Článok 54 ods. 2 nariadenia (ES) č. 207/2009 [teraz článok 61 ods. 2 nariadenia (EÚ) 2017/1001] – Neexistencia pravdepodobnosti zámeny – Neexistencia podobnosti tovarov – Článok 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 60 ods. 1 písm. a) nariadenia 2017/1001] – Článok 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 8 ods. 1 nariadenia 2017/1001]“
Vo veci T‑150/17,
Asolo Ltd, so sídlom v Limassole (Cyprus), v zastúpení: W. Pors a N. Dorenbosch, advokáti,
žalobkyňa,
proti
Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO), v zastúpení: M. Capostagno, A. Folliard‑Monguiral a D. Walicka, splnomocnení zástupcovia,
žalovanému,
ďalší účastník konania pred odvolacím senátom EUIPO a vedľajší účastník v konaní pred Všeobecným súdom:
Red Bull GmbH, so sídlom v Fuschl am See (Rakúsko), v zastúpení: A. Renck a S. Petivlasova, advokáti,
ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu piateho odvolacieho senátu EUIPO zo 17. novembra 2016 (vec R 282/2015‑5), týkajúcemu sa konania o vyhlásenie neplatnosti medzi spoločnosťami Red Bull a Asolo,
VŠEOBECNÝ SÚD (piata komora),
v zložení: predseda komory D. Gratsias (spravodajca), sudcovia A. Dittrich a P. G. Xuereb,
tajomník: X. Lopez Bancalari, referentka,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 8. marca 2017,
so zreteľom na vyjadrenie EUIPO k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 23. mája 2017,
so zreteľom na vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 6. júna 2017,
so zreteľom na písomné otázky Všeobecného súdu účastníkom konania a na odpovede na tieto otázky podané do kancelárie Všeobecného súdu 6. marca 2018,
po pojednávaní z 12. apríla 2018,
vyhlásil tento
Rozsudok
Okolnosti predchádzajúce sporu
1
Dňa 24. septembra 1997 podala spoločnosť International Licensing Services, jedna z predchodkýň spoločnosti Asolo Ltd, prihlášku ochrannej známky Európskej únie na Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) na základe nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien [nahradeného nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1) v znení zmien, ktoré bolo nahradené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1)].
2
Prihlasovanou ochrannou známkou je slovné označenie FLÜGEL.
3
Výrobky, pre ktoré bola podaná prihláška, sú zaradené do tried 32 a 33 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a pre každú z týchto tried zodpovedajú tomuto opisu:
–
trieda 32: „Pivo; minerálne a sýtené vody a iné nealkoholické nápoje; ovocné nápoje a ovocné džúsy; sirupy a iné prípravky na výrobu nápojov“,
–
trieda 33: „Alkoholické nápoje (okrem piva)“.
4
Prihláška ochrannej známky bola uverejnená 22. júna 1998 vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 1998/45 a ochranná známka bola zapísaná 1. februára 1999.
5
Dňa 7. septembra 2006 EUIPO zapísal prevod spornej ochrannej známky v prospech žalobkyne.
6
Dňa 5. decembra 2011 vedľajší účastník konania, Red Bull GmbH, podal návrh na vyhlásenie neplatnosti na základe článku 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 60 ods. 1 písm. a) nariadenia 2017/1001] v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. b) a článkom 8 ods. 5 toho istého nariadenia [teraz článok 8 ods. 1 písm. b) a článok 8 ods. 5 nariadenia 2017/1001].
7
Návrh na vyhlásenie neplatnosti bol založený na týchto skorších právach:
–
slovné označenie … VERLEIHT FLÜGEL zapísané ako ochranná známka v Rakúsku pod číslom 175793,
–
slovné označenie RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL zapísané ako ochranná známka v Rakúsku pod číslom 161298.
8
Obe skoršie národné ochranné známky boli zapísané pre výrobky „energetické nápoje“ zaradené do triedy 32.
9
Rozhodnutím z 2. decembra 2014 zrušovacie oddelenie odkazom na oznámenie výkonného riaditeľa EUIPO č. 2/12 z 20. júna 2012 o používaní názvov tried v zoznamoch tovarov a služieb na účely prihlášok a zápisov ochranných známok Spoločenstva (Ú. v. ÚHVT 7/2012) rozhodlo, že „alkoholické esencie; alkoholické výťažky; ovocné výťažky s alkoholom“ museli byť v prejednávanej veci vyhodnotené ako výrobky „alkoholické nápoje“, ktoré sú zaradené do triedy 33.
10
Zrušovacie oddelenie, odkazujúc na dobré meno skoršej ochrannej známky … VERLEIHT FLÜGEL (ďalej len „skoršia slovná ochranná známka), sa domnievalo že z dôvodov hospodárnosti konania bolo potrebné, aby založil svoje zistenia na dobrom mene tejto ochrannej známky. Vzhľadom na dobré meno tejto ochrannej známky súvislosť, ktorú bolo možné vytvoriť vo vnímaní spoločnosti medzi skoršou ochrannou známkou a spornou ochrannou známkou a možnosť, aby majiteľ spornej ochrannej známky mohol neoprávnene ťažiť zo skoršej ochrannej známky, zrušovacie oddelenie na základe článku 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 v spojení s článkom 8 ods. 5 toho istého nariadenia vyhovel návrhu na vyhlásenie neplatnosti pre všetky výrobky, na ktoré sa vzťahuje sporná ochranná známka. Navyše, pokiaľ ide o obmedzenie práv v dôsledku strpenia uplatňovaného žalobkyňou, zrušovacie oddelenie dospelo k záveru, že v prejednávanej veci nebolo potrebné uplatniť článok 54 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 61 nariadenia 2017/1001), keďže, aj keď vedľajší účastník konania vedel o existencii skoršej ochrannej známky, nebolo preukázané, že strpel jej používanie v Rakúsku a že by si bol vedomý jej používania počas obdobia relevantného v prejednávanej veci, konkrétne od 5. decembra 2006 do 5. decembra 2011.
11
Žalobkyňa podala 29. januára 2015 na EUIPO na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009 (teraz články 66 až 71 nariadenia 2017/1001) odvolanie proti rozhodnutiu zrušovacieho oddelenia o prijatí návrhu na vyhlásenie neplatnosti podaného vedľajším účastníkom konania.
12
Rozhodnutím zo 17. novembra 2016 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) piaty odvolací senát EUIPO zamietol odvolanie.
13
Konkrétne odvolací súd v prvom rade potvrdil rozhodnutie zrušovacieho oddelenia tým, že zamietol tvrdenie vedľajšieho účastníka konania o obmedzení práv v dôsledku strpenia. V tejto súvislosti sa domnieval, že dôkazy predložené žalobkyňou pred zrušovacím oddelením nepostačovali na to, aby sa dospelo k záveru, že vedľajší účastník konania vedel alebo sa mohlo dôvodne predpokladať, že vie o používaní spornej ochrannej známky. Tento odvolací senát sa domnieval, pokiaľ ide o dôkazy, ktoré žalobkyňa predložila prvýkrát pred odvolacím senátom, že sa v zmysle judikatúry nemohli považovať za doplňujúce alebo dodatočné. V každom prípade podľa odvolacieho senátu aj za predpokladu, že mal zohľadniť tieto dôkazy, zostal by jeho záver nezmenený vzhľadom na ich dôkaznú hodnotu a preukázanú intenzitu používania. Odvolací senát sa taktiež domnieval, že skutočnosť, že vedľajší účastník konania vedel alebo mohol vedieť o zápise spornej ochrannej známke z dôvodu svojho sporu so žalobkyňou v Nemecku, nepostačovala na preukázanie toho, že vedel o používaní tejto ochrannej známky v Rakúsku.
14
V druhom rade sa odvolací senát domnieval, že z dôvodu hospodárnosti konania bolo potrebné skúmať návrh na vyhlásenie neplatnosti na základe článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009. V tejto súvislosti odvolací senát v prejednávanej veci po prvé konštatoval, že príslušnú skupinu verejnosti tvorili priemerní rakúski spotrebitelia, pričom zdôraznil, že „energetické nápoje“ sa zameriavali skôr na mladých ľudí. Po druhé, pokiaľ ide o výrobky, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce označenia, odvolací senát jednak konštatoval, že „energetické nápoje“, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, boli sčasti zhodné a sčasti mierne podobné výrobkom, na ktoré sa vzťahuje sporná ochranná známka. Odvolací senát sa konkrétne domnieval, že vzhľadom na to, že „iné nealkoholické nápoje“ zahŕňali „energetické nápoje“, boli tieto výrobky zhodné. Vzhľadom na to, že „pivo; minerálne a sýtené vody a iné nealkoholické nápoje; ovocné nápoje a ovocné džúsy“, na ktoré sa vzťahuje sporná ochranná známka, sú všetko nápoje a majú rovnaký účel ako „energetické nápoje“, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, konkrétne „uhasiť smäd“, sú výrobkami konkurujúcim „energetickým nápojom“, a možno ich kúpiť na tých istých predajných miestach, mali by byť preto považované za priemerne podobné „energetickým nápojom“. To isté platí pre „Sirupy a iné prípravky na výrobu nápojov“. Napokon, pokiaľ ide o „alkoholické nápoje“, odvolací senát sa domnieval, že mali určitú súvislosť s „energetickými nápojmi“. Odvolací senát v tejto súvislosti odkázal na rozsudok z 9. marca 2005, Osotspa/ÚHVT – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), a konštatoval, že zrušovacie oddelenie správne zdôraznilo, že alkoholické nápoje boli často miešané s energetickými nápojmi a/alebo konzumované spolu. To isté platí aj pre „alkoholické esencie; alkoholické výťažky; ovocné výťažky s alkoholom“.
15
Po tretie, pokiaľ ide o porovnanie kolidujúcich označení, odvolací senát sa domnieval, že označenia boli z vizuálneho a fonetického hľadiska priemerne podobné, keďže sa zhodovali prinajmenšom dvoma slabikami „flü“ a „gel“. Rovnako to platí aj z koncepčného hľadiska, keďže obe označenia odkazujú na pojem „krídlo“.
16
Po štvrté sa odvolací senát domnieval, že prvok „flügel“ bol dominantným prvkom skoršej ochrannej známky. Po piate sa okrem iného domnieval, že z dôvodov hospodárnosti konania nebolo potrebné skúmať dôkazy predložené na účely preukázania posilnenej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky, a vychádza pri svojej analýze z vnútornej rozlišovacej spôsobilosti tejto ochrannej známky.
17
Odvolací senát dospel v rámci svojho celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami k záveru, že z hľadiska svojich úvah uvedených v bodoch 14 až 16 vyššie bola vzhľadom na „zásadu nedokonalej pamäti“ a na vzájomnú súvislosť medzi faktormi podobnosť medzi predmetnými označeniami dostatočná, aby existovala pravdepodobnosť zámeny medzi výrobkami, na ktoré sa vzťahujú tieto označenia.
18
Odvolací senát napokon dospel k záveru, že zrušovacie oddelenie sa dopustilo nesprávneho posúdenia pri svojom hodnotení, čo sa týka článku 8 ods. 5 nariadenia č. 207/2009. V dôsledku toho v bode 2 výroku napadnutého rozsudku zrušil rozhodnutie zrušovacieho oddelenia, „keďže skúmanie podľa článku 8 ods. 5 nariadenia nebolo v prejednávanej veci potrebné“.
Návrhy účastníkov konania
19
Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie,
–
uložil EUIPO a vedľajšiemu účastníkovi konania povinnosť nahradiť trovy konania.
20
EUIPO a vedľajší účastník konania navrhujú, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
Právny rámec
21
Žalobkyňa na podporu svojej žaloby uvádza dva žalobné dôvody, pričom prvý je založený na porušení článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 61 ods. 2 nariadenia 2017/1001) a druhý na porušení článku 53 ods. 1 písm. a) uvedeného nariadenia v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. b) tohto nariadenia.
22
Pred preskúmaním žalobných dôvodov žalobkyne treba spresniť dosah napadnutého rozhodnutia.
O dosahu napadnutého rozhodnutia
23
V tejto súvislosti treba konštatovať, že podľa bodu 2 výroku napadnutého rozhodnutia bolo rozhodnutie zrušovacieho oddelenia zrušené, „keďže skúmanie podľa článku 8 ods. 5 [nariadenia č. 207/2009] nebolo… potrebné“. Odvolací senát v bode 82 napadnutého rozhodnutia uviedol, že zrušovacie oddelenie „sa vo svojom odôvodnení dopustilo nesprávneho posúdenia, keďže skúmanie podľa článku 8 ods. 5 [nariadenia č. 207/2009] nebolo v prejednávanej veci potrebné“.
24
Vzhľadom na napadnuté rozhodnutie ako celok sa treba domnievať, rovnako ako sa domnievali účastníci konania, ktorým boli v tejto súvislosti položené otázky na pojednávaní, že bod 2 výroku napadnutého rozhodnutia treba vykladať v tom zmysle, že odvolací senát len nahradil svojím vlastným posúdením posúdenie zrušovacieho oddelenia, pričom vyhlásenie neplatnosti spornej ochrannej známky založil na odlišnom dôvode, ako je dôvod, z ktorého vychádzalo toto oddelenie, pričom vykonával svoje právomoci podľa článku 64 nariadenia č. 207/2009.
O prvom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009
25
Žalobkyňa v prvom rade tvrdí, že odvolací senát nesprávne považoval za neprípustné dôkazy, ktoré predložila prvýkrát v rámci svojho odvolania pred týmto senátom na preukázanie toho, že boli splnené podmienky na uplatnenie článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Žalobkyňa konkrétne tvrdí, že podľa judikatúry možno zohľadniť dodatočné dôkazy v druhostupňovom konaní, pokiaľ boli pôvodné dôkazy, ako v prejednávanej veci, považované za nedostatočné. Podľa žalobkyne je jasné, že účelom nových dôkazov bolo posilniť alebo objasniť dôkazy, ktoré boli pôvodne predložené pred inštanciami EUIPO. Žalobkyňa taktiež tvrdí, že podľa judikatúry nie je potrebné poskytnúť ani odôvodnenie za oneskorené predloženie dôkazov, ani vysvetlenie vzťahu medzi novými dôkazmi a dôkazmi, ktoré boli predložené v prvostupňovom konaní. Žalobkyňa sa nakoniec domnieva, že odvolací senát nevykonal svoju právomoc posúdenia, pokiaľ ide o zohľadnenie dôkazov, ktoré boli objektívne a dôvodne predložené neskôr, a nesplnil tak požiadavku odôvodnenia, ktorá mu vyplýva z judikatúry.
26
Žalobkyňa v druhom rade tvrdí, že odvolací senát sa nesprávne domnieval, že aj za predpokladu, že by sa nové dôkazy mali považovať za prípustné, tieto dôkazy v každom prípade nepostačovali na preukázanie toho, že vedľajší účastník konania skutočne vedel o používaní napadnutej ochrannej známky.
27
Konkrétne, podľa žalobkyne sa odvolací senát jednak nesprávne domnieval, že vyhlásenie organizátora festivalu vo Westendorfe (Rakúsko), pána S., ktorý uviedol, že počas uvedeného festivalu hovoril o „nápoji Flügel“ so zástupcami vedľajšieho účastníka konania, malo „nízku dôkaznú hodnotu“, čo odvolací senát z právneho hľadiska tiež dostatočne neodôvodnil. Toto vyhlásenie však malo stačiť na preukázanie toho, že vedľajší účastník konania skutočne vedel o používaní spornej ochrannej známky v Rakúsku. Podľa žalobkyne odvolací senát jednak nesprávne nezohľadnil skutočnosť, že nápoj chránený spornou ochrannou známkou bol ponúkaný, rovnako ako výrobok vedľajšieho účastníka konania, na predaj v 19 baroch v Rakúsku. Žalobkyňa sa domnieva, že na rozdiel od záverov odvolacieho senátu nie je počet týchto zariadení ako taký relevantný, keďže ponuka výrobkov chránených spornými ochrannými známkami na predaj v tých istých zariadeniach stačí na preukázanie toho, že zástupcovia vedľajšieho účastníka konania vedeli o používaní spornej ochrannej známky.
28
Žalobkyňa v každom prípade aj bez zohľadnenia dodatočných dôkazov tvrdí, že predložila dostatok dôkazov na preukázanie toho, že podmienky stanovené v článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 boli v prejednávanej veci splnené. Pokiaľ teda ide o faktúry predložené zrušovaciemu oddeleniu za roky 2005 a 2006, odvolací senát nesprávne potvrdil, že na určenie minimálnej úrovne používania spornej ochrannej známky boli relevantné kvantitatívne požiadavky. Žalobkyňa v tejto súvislosti zdôrazňuje, že pojem „používanie“ v zmysle článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 nezodpovedá pojmu „riadne používanie“ a že v prejednávanej veci stačilo preukázať, že vedľajší účastník konania vedel alebo sa mohlo dôvodne predpokladať, že vie o tomto používaní. Žalobkyňa okrem iného vytýka odvolaciemu senátu, že nezohľadnil spor v roku 2001 medzi ňou a jej dcérskou spoločnosťou na jednej strane a vedľajším účastníkom konania na druhej strane týkajúci sa používania spornej ochrannej známky v Holandsku a Beneluxe. Odvolací senát taktiež odmietol vyhlásenie rakúskeho speváka predloženého žalobkyňou z dôvodu, že nepredstavovalo objektívne posúdenie treťou osobou, pričom riadne neodôvodnil svoj záver.
29
Napokon podľa žalobkyne odvolací senát dospel k záveru, že „každý dôkaz bol sám osebe nedostatočný“, keďže tieto dôkazy nemal posudzovať samostatne, ale ako celok.
30
EUIPO a vedľajší účastník konania tieto tvrdenia spochybňujú.
31
V súlade s ustálenou judikatúrou musia byť na to, aby v prípade používania neskoršej ochrannej známky, ktorá je so skoršou ochranou známkou zhodná alebo podobná a zameniteľná, začala plynúť lehota na prepadnutie práv v dôsledku strpenia, splnené štyri podmienky. Po prvé neskoršia ochranná známka musí byť zapísaná, po druhé jej zápis musí byť vykonaný v dobrej viere jej majiteľom, po tretie musí byť používaná v členskom štáte, v ktorom je skoršia ochranná známka chránená, a napokon po štvrté si majiteľ skoršej ochrannej známky musí byť vedomý používania tejto ochrannej známky po jej zápise [pozri rozsudok z 20. apríla 2016, Tronious Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 30 a citovanú judikatúru].
32
Z tejto judikatúry tiež vyplýva, že účelom článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 je sankcionovať majiteľov skorších ochranných známok, ktorí strpeli počas piatich po sebe nasledujúcich rokov používanie neskoršej ochrannej známky Európskej únie, pričom si boli tohto používania vedomí, stratou práv na podanie návrhov na vyhlásenie neplatnosti a predloženia námietok proti uvedenej ochrannej známke. Cieľom tohto ustanovenia je teda nastoliť rovnováhu medzi záujmom majiteľa ochrannej známky na zachovaní jej základnej funkcie a záujmom ostatných hospodárskych subjektov na dostupnosti označení, ktoré môžu označovať ich tovary a služby. Z tohto cieľa vyplýva, že na zabezpečenie uvedenej základnej funkcie musí mať majiteľ skoršej ochrannej známky možnosť namietať proti používaniu neskoršej ochrannej známky, ktorá je zhodná alebo podobná s jeho ochrannou známkou. Majiteľ skoršej ochrannej známky má totiž možnosť nestrpieť používanie neskoršej ochrannej známky Európskej únie, a teda proti nemu namietať alebo domáhať sa vyhlásenia neplatnosti neskoršej ochrannej známky, až od okamihu, keď sa o používaní dozvie, a preto lehota prepadnutia práv v dôsledku strpenia plynie až od tohto momentu (pozri rozsudok z 20. apríla 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 31 a citovanú judikatúru).
33
Z teleologického výkladu článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 vyplýva, že relevantným dňom na výpočet začiatku plynutia lehoty prepadnutia práv je deň nadobudnutia vedomosti o používaní neskoršej ochrannej známky (pozri rozsudok z 20. apríla 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 32 a citovanú judikatúru).
34
V súlade s týmto výkladom sa taktiež vyžaduje, aby majiteľ neskoršej ochrannej známky predložil dôkaz o tom, že majiteľ skoršej ochrannej známky mal skutočne vedomosť o používaní uvedenej ochrannej známky, pričom ak by o takom používaní nevedel, nemohol tento majiteľ skoršej ochrannej známky proti používaniu neskoršej ochrannej známky namietať. Treba totiž v tejto súvislosti zohľadniť analogické pravidlo prepadnutia práv v dôsledku strpenia uvedené v článku 9 ods. 1 prvej smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40, 1989, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 92), ktorý bol nahradený článkom 9 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2008/95/ES z 22. októbra 2008 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 299, 2008, s. 25). Podľa tohto pravidla jedenáste odôvodnenie prvej smernice 89/104, ako aj odôvodnenie 12 smernice 2008/95 spresňuje, že tento dôvod prepadnutia je uplatniteľný, ak majitelia skoršej ochrannej známky „používanie vedome dostatočne dlhý čas tolerovali“, čo znamená „zámerne“ alebo „so znalosťou veci“. Toto posúdenie sa uplatní mutatis mutandis na článok 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, ktorého znenie zodpovedá zneniu článku 9 ods. 1 prvej smernice 89/104 a smernice 2008/95 (pozri rozsudok z 20. apríla 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 33 a citovanú judikatúru).
35
V dôsledku toho majiteľ ochrannej známky, ktorá bola napadnutá prostredníctvom návrhu na vyhlásenie neplatnosti, sa nemôže obmedziť na preukázanie možnej vedomosti o používaní svojej ochrannej známky majiteľom ochrannej známky, ktorá je skoršia, alebo predložiť zhodujúce sa dôkazy, na základe ktorých možno existenciu takej vedomosti predpokladať (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok z 20. apríla 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 34).
36
Keďže odvolací senát dospel k záveru, že skutočná vedomosť o používaní spornej ochrannej známky nebola v prejednávanej veci preukázaná s prihliadnutím na všetky dôkazy predložené žalobkyňou, vrátane dôkazov, ktoré predložila neskôr, treba z hľadiska judikatúry citovanej v bodoch 31 až 35 vyššie v prvom rade skúmať tvrdenia predložené žalobkyňou, pokiaľ ide o obsah a dôkaznú hodnotu dôkazov, ktoré predložila pred inštitúciami EUIPO.
37
V tejto súvislosti, pokiaľ ide v prvom rade o tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého odvolací senát skúmal každý dôkaz jednotlivo a nezohľadnil teda tieto dôkazy ako celok (pozri bod 29 vyššie), treba konštatovať, že vychádzal z nesprávneho výkladu napadnutého rozhodnutia.
38
Odvolací senát totiž nezohľadnil každý dôkaz samostatne. Skúmal síce obsah a individuálnu dôkaznú hodnotu každého z týchto dôkazov, ale ako vyplýva z bodu 21 napadnutého rozhodnutia, výslovne sa domnieval, odkazujúc na rozhodnutie zrušovacieho oddelenia, ktoré potvrdil v tomto bode, že uvedené dôkazy ako celok nepostačovali na preukázanie skutočnej vedomosti o používaní spornej ochrannej známky vedľajším účastníkom konania.
39
Ako vyplýva z bodov 27 a 28 napadnutého rozhodnutia, to isté platí, pokiaľ ide o dôkazy, ktoré žalobkyňa neskoro predložila pred inštanciami EUIPO.
40
Ďalej treba skúmať tvrdenia predložené žalobkyňou týkajúce sa obsahu a dôkaznej hodnoty dôkazov, ktoré predložila pred inštanciami EUIPO.
41
Po prvé, čo sa týka faktúr predložených zrušovaciemu oddeleniu za roky 2005 a 2006 (pozri bod 28 vyššie), treba konštatovať, že odvolací senát správne dospel k záveru, že tieto faktúry preukazovali nedostatočnú úroveň používania spornej ochrannej známky na to, aby sa mohla určiť skutočná vedomosť o tomto používaní vedľajším účastníkom konania.
42
V tejto súvislosti, ako už bolo rozhodnuté, hoci relatívne malý objem predaja môže preukázať určité používanie ochrannej známky, tento objem môže byť, rovnako ako v prejednávanej veci, nedostatočný na preukázanie toho, že žiadateľ o vyhlásenie neplatnosti o uvedenom používaní skutočne vedel (pozri v tomto zmysle rozsudok z 20. apríla 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 44), alebo v každom prípade na tvrdenie toho, že bez akejkoľvek pochybnosti možno predpokladať, že tento žiadateľ mal takúto vedomosť o požadovanom používaní. V dôsledku toho a v rozpore s tvrdením žalobkyne odvolací senát neurčil kvantitatívne požiadavky, pokiaľ ide o používanie spornej ochrannej známky v prejednávanej veci, ktoré nie sú stanovené v článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Vzhľadom na toto konštatovanie a na skutočnosť, že žalobkyňa nepredložila žiadny konkrétny dôkaz, ktorého cieľom je preukázať skutočnú vedomosť o používaní spornej ochrannej známky zo strany zástupcov vedľajšieho účastníka konania, pokiaľ ide o ponuku výrobkov, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky, na predaj v tých istých zariadeniach, treba súvisiace tvrdenie žalobkyne uvedené v bode 27 vyššie odmietnuť.
43
Po druhé, pokiaľ ide o vyhlásenie rakúskeho speváka, pána R., treba konštatovať, rovnako ako konštatoval EUIPO, že samotné tvrdenie tohto speváka, podľa ktorého boli pred decembrom 2006 alkoholické nápoje predávané pod spornou ochrannou známkou v zariadení v Rakúsku a že aj on sám bol sponzorovaný žalobkyňou od roku 2005, nemohlo preukázať vedomosť o spornej ochrannej známke vedľajším účastníkom konania. Toto tvrdenie nie je podopreté žiadnou konkrétnou informáciou potvrdzujúcou sponzorstvo pána R. žalobkyňou alebo reklamou, ktorá bola poskytovaná tejto obchodnej transakcii, a o to menej dôkazmi týkajúcimi sa predaja alebo zviditeľnenia nápojov predávaných pod spornou ochrannou známkou v zariadení, na ktoré pán R. odkazuje. Toto vyhlásenie taktiež neobsahuje žiadnu konkrétnu informáciu umožňujúcu identifikovať zástupcov vedľajšieho účastníka konania, ktorí „pravidelne“ navštevujú zariadenie, na ktoré odkazuje pán R.
44
Po tretie, pokiaľ ide o reklamný leták o festivale „Feestweek“ organizovanom v marci 2005 vo Westendorfe v Tyrolsku (Rakúsko), obsahujúci výraz „Mmv FLÜGEL Events“, okrem skutočnosti, že tento výraz bol na ňom zobrazený malými písmenami a nepúta preto nevyhnutne pozornosť, treba konštatovať, že tento výraz nemožno vnímať tak, že nevyhnutne odkazuje na ochrannú známku, akou je sporná ochranná známka.
45
Po štvrté, pokiaľ ide o vyhlásenie pána S (pozri bod 27 vyššie), treba konštatovať, že neobsahuje žiadnu konkrétnu informáciu, pokiaľ ide o údajné navštevovanie jeho zariadenia zástupcami vedľajšieho účastníka konania a konkrétne žiadny dôkaz umožňujúci identifikovať obchodného zástupcu, na ktorého odkazuje pán S. V tejto súvislosti skutočnosť, že pán S. vyhlásil, že „je pripravený zopakovať svoje vyhlásenie pred súdmi“, nemôže sama osebe zvýšiť dôkaznú hodnotu jeho slov.
46
V zostávajúcej časti treba konštatovať, že žalobkyňa vo svojej žalobe nijakým konkrétnym spôsobom nespochybňuje posúdenie ostatných dôkazov, ktoré predložila žalobkyňa pred inštanciami EUIPO, odvolacím senátom.
47
Napokon treba potvrdiť závery odvolacieho senátu, čo sa týka súdnych konaní medzi žalobkyňou a vedľajším účastníkom konania v iných členských štátoch, než je Rakúsko. V tejto súvislosti treba na jednej strane konštatovať, že žalobkyňa sa v tomto bode uspokojila so všeobecnými tvrdeniami, pokiaľ ide napríklad o osobné zapojenie zakladateľa vedľajšieho účastníka konania do predmetného konania bez toho však, aby predložila konkrétne dôkazy, ktoré by mohli podporiť jej tvrdenia.
48
Na druhej strane z písomností účastníkov konania vyplýva, že spory, na ktoré sa odkazuje v tejto veci, sa netýkajú používania spornej ochrannej známky Európskej únie, ale používania iných označení. Podľa EUIPO (pozri bod 53 vyjadrenia k žalobe) v rámci týchto sporov bol spomenutý len zápis spornej ochrannej známky, a nie jej používanie na území Európskej únie, a už vôbec nie v Rakúsku. Treba teda konštatovať, rovnako ako EUIPO, že prípadná vedomosť vedľajšieho účastníka konania o používaní iných národných alebo medzinárodných ochranných známok podobných spornej ochrannej známke nestačí na preukázanie jeho skutočnej vedomosti o používaní tejto ochrannej známky, a už vôbec nie o jej používaní na relevantnom území, t. j. v Rakúsku [pozri v tomto zmysle rozsudok z 23. októbra 2013, SFC Jardibric/ÚHVT – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, neuverejnený, EU:T:2013:550, bod 41, a z 20. apríla 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 45].
49
Navyše, pokiaľ ide v tejto súvislosti o súdne konanie v Rakúsku medzi žalobkyňou a vedľajším účastníkom konania, žalobkyňa vo svojej odpovedi zo 6. marca 2018 na otázky, ktoré jej položil Všeobecný súd, uviedla, že išlo o konanie o porušení práv, ktoré voči nej začal vedľajší účastník konania 4. októbra 2010 a ktoré viedlo k vydaniu rozsudku Oberlandesgericht Wien (Vyšší krajinský súd Viedeň, Rakúsko) z 25. mája 2012, ako aj rozsudku Oberster Gerichtshof (Najvyšší súd, Rakúsko) z 18. septembra 2012, ktorý predložila zrušovaciemu oddeleniu v prílohách 14 a 15 svojich pripomienok z 1. septembra 2014. Podľa žalobkyne tieto rozsudky obsahujú viaceré analýzy relevantné v prejednávanej veci.
50
Aj za predpokladu, že uvedené rozsudky mohli predstavovať dôkaz o skutočnej vedomosti zo strany vedľajšieho účastníka konania o používaní spornej ochrannej známky v Rakúsku, táto vedomosť môže byť preukázaná na základe týchto rozsudkov len od roku 2010, konkrétne od dátumu, od ktorého predmetné konanie začalo. V dôsledku toho vzhľadom na to, že vedľajší účastník konania podal návrh na vyhlásenie neplatnosti spornej ochrannej známky 5. decembra 2011, takáto vedomosť nemôže ani za predpokladu, že by bola preukázaná, stačiť na preukázanie toho, že používanie spornej ochrannej známky sa trpelo počas piatich po sebe nasledujúcich rokov v zmysle článku 54 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 (pozri bod 32 vyššie).
51
Vzhľadom na vyššie uvedené treba konštatovať, že odvolací senát na základe všetkých skutočností v spise správne potvrdil rozhodnutie zrušovacieho oddelenia o otázke, či žalobkyňa predložila dôkaz o skutočnej vedomosti vedľajšieho účastníka konania o používaní spornej ochrannej známky v Rakúsku, a prvý žalobný dôvod treba preto zamietnuť. Netreba preto skúmať argumentáciu žalobkyne, ktorej cieľom je spochybniť konštatovania odvolacieho senátu týkajúce sa prípustnosti niektorých dôkazov, ktoré prvýkrát predložila pred touto poslednou uvedenou inštanciou EUIPO.
O druhom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. b)
52
Podľa článku 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 v spojení s jeho článkom 8 ods. 1 písm. b) sa na základe návrhu majiteľa skoršej ochrannej známky vyhlási zapísaná ochranná známka Európskej únie za neplatnú, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a pre zhodnosť alebo podobnosť výrobkov alebo služieb, ktoré tieto dve ochranné známky označujú, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti na území, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená.
53
Podľa ustálenej judikatúry predstavuje pravdepodobnosť zámeny pravdepodobnosť, že verejnosť sa môže domnievať, že predmetné výrobky alebo služby pochádzajú od rovnakého podniku alebo prípadne od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tejto istej judikatúry sa pravdepodobnosť zámeny má posudzovať celkovo podľa toho, ako príslušná skupina verejnosti vníma označenia a dotknuté výrobky alebo služby s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti prejednávanej veci, najmä vzájomnú súvislosť medzi podobnosťou označení a podobnosťou označených výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok z 9. februára 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, neuverejnený, EU:T:2017:66, bod 25 a citovanú judikatúru].
54
Na účely uplatnenia článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 pravdepodobnosť zámeny predpokladá súčasne zhodnosť alebo podobnosť kolidujúcich ochranných známok a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, ktoré označujú. Ide o kumulatívne podmienky (pozri rozsudok z 9. februára 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, neuverejnený, EU:T:2017:66, bod 26 a citovanú judikatúru).
55
V prejednávanej veci je potrebné preskúmať druhý žalobný dôvod predložený žalobkyňou s prihliadnutím na tieto úvahy.
56
Žalobkyňa tvrdí, že medzi kolidujúcimi označeniami neexistuje žiadna pravdepodobnosť zámeny. Pokiaľ ide konkrétne o porovnanie výrobkov, na ktoré sa vzťahujú tieto označenia, tvrdí, že „výrobky, pre ktoré sa používajú slogany zaradené do triedy 32, konkrétne energetické nápoje, nie sú podobné výrobkom, pre ktoré bola zapísaná [sporná] ochranná známka zaradeným do triedy 33“. Podľa žalobkyne dôvody, z ktorých vychádza posúdenie odvolacieho senátu týkajúce sa tohto bodu, „nespĺňajú požiadavky stanovené v článku 75 nariadenia č. 207/2009 vo veci odôvodnenia“. Domnieva sa, že odvolací senát sa nesprávne a bez akéhokoľvek odôvodnenia domnieval, že alkoholické nápoje zaradené do triedy 33 mali určitú súvislosť s energetickými nápojmi.
57
Žalobkyňa v tejto súvislosti odkazuje na rozsudok z 15. februára 2005, Lidl Stiftung/ÚHVT – REWE‑Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, bod 57), podľa ktorého mnohé alkoholické a nealkoholické nápoje môžu byť konzumované jeden za druhým alebo aj miešané, pričom si však nie sú podobné, ako aj na rozsudok z 18. júna 2008, Coca‑Cola/ÚHVT – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58
Žalobkyňa ďalej tvrdí, že vedľajší účastník konania vždy popieral akúkoľvek súvislosť medzi energetickými nápojmi a alkoholickými nápojmi. Vedľajší účastník konania v tejto súvislosti vytlačil na plechovkách vetu obsahujúcu výrobok predávaný pod skoršou ochrannou známkou, ktorú možno do francúzštiny preložiť ako „nemiešať s alkoholom.“ Podľa žalobkyne vedľajší účastník konania vždy tvrdil, že spotrebitelia tohto výrobku sa stávajú energickejšími a bdelšími, čo je opačný účinok ako konzumácia alkoholického nápoja, takže spotrebiteľ, ktorý chce ostať bdelým, ako napríklad vodič, by nenahradil nealkoholický nápoj s energetickým účinkom alkoholickým nápojom.
59
EUIPO sa domnieva, že hoci boli predmetné výrobky odlišnej povahy, nemožno medzi nimi vylúčiť určitú podobnosť. Judikatúra je navyše ustálená, pokiaľ ide o nízky stupeň podobnosti medzi alkoholickými a nealkoholickými nápojmi. EUIPO v tejto súvislosti odkazuje na rozsudky z 5. októbra 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/ÚHVT – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, neuverejnený, EU:T:2011:565); z 21. septembra 2012, Wesergold Getränkeindustrie/ÚHVT – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, body 31 až 41); z 11. septembra 2014, Aroa Bodegas/ÚHVT – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, neuverejnený, EU:T:2014:770, bod 32), a z 1. marca 2016, BrandGroup/ÚHVT – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, neuverejnený, EU:T:2016:116, body 26 a 27). Keďže odvolací senát výslovne nedefinoval stupeň podobnosti predmetných výrobkov, ale potvrdil, že existovala „určitá súvislosť“ medzi nimi, je potrebné domnievať sa, že mal v úmysle dospieť k záveru, že stupeň podobnosti medzi uvedenými výrobkami bol nižší ako priemerný.
60
Pokiaľ ide o judikatúru uvádzanú žalobkyňou, EUIPO sa domnieva, že rozsudok z 18. júna 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), nie je v prejednávanej veci relevantný, keďže porovnanie sa týkalo nealkoholických nápojov na jednej strane a šumivých vín na druhej strane, kým v prejednávanej veci sa musia energetické nápoje porovnať s väčšou kategóriou alkoholických nápojov. To isté platí aj pre rozsudok z 15. februára 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), z dôvodu značne odlišných okolností v porovnaní s výrobkami, ktoré boli predmetom tejto veci. EUIPO navyše odkazuje na rozsudok z 9. marca 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), v ktorom Všeobecný súd uviedol, že v súčasnosti sú energetické nápoje často predávané a konzumované s alkoholickými nápojmi.
61
Pokiaľ ide o porovnanie výrobkov v prejednávanej veci, vedľajší účastník konania na jednej strane konštatuje, že žalobkyňa nespochybnila závery odvolacieho senátu týkajúce sa porovnania „energetických nápojov“ a výrobkov zaradených do triedy 32.
62
Pokiaľ ide na druhej strane o výrobky zaradené do triedy 33, vedľajší účastník konania v prvom rade zdôrazňuje, že výrobok uvádzaný na trh pod spornou ochrannou známkou bol „vyvinutý ako zmes vodky a energetického nápoja“. Vedľajší účastník konania v tejto súvislosti uvádza, že podľa niektorých dôkazov predložených žalobkyňou tretie osoby označujú tento výrobok ako „vodka Flügel energetický nápoj“. Navyše má červenú farbu, čo evokuje výrobok uvádzaný na trh vedľajším účastníkom konania.
63
Vedľajší účastník konania potvrdzuje závery odvolacieho senátu o príslušnej skupine verejnosti v prejednávanej veci a domnieva sa, že ju tvoria mladí rakúski spotrebitelia.
64
Vedľajší účastník konania taktiež potvrdzuje záver odvolacieho senátu týkajúci sa podobnosti medzi alkoholickými nápojmi a energetickými nápojmi. Tvrdí, že na rozdiel od toho, čo údajne tvrdí žalobkyňa, je medzi mladými ľuďmi v Rakúsku veľmi rozšírená prax spočívajúca v miešaní energetických a alkoholických nápojov, čo taktiež vyplýva z dôkazov predložených žalobkyňou v súvislosti so zmesou nazývanou FLÜGERL zloženou z vodky a Red Bullu.
65
Vedľajší účastník konania sa konkrétne domnieva, že judikatúra, na ktorú odkazuje žalobkyňa, nie je v prejednávanej veci relevantná. Pokiaľ ide konkrétne o rozsudok z 18. júna 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), ide o izolovaný prípad a podľa prevažujúcej judikatúry existuje aspoň nízky stupeň podobnosti medzi relevantnými výrobkami zaradenými do tried 32 a 33.
66
Keďže výrobok uvádzaný na trh žalobkyňou je alkoholickým energetickým nápojom, vykazuje vysoký stupeň podobnosti s nápojmi uvádzanými na trh vedľajším účastníkom konania. Jediný prvok, ktorý ich odlišuje od okamihu, kedy by oba nápoje mohli byť považované za „nápoje určené na slávnostné udalosti“, je prítomnosť alkoholu, keďže sú konzumované tými istými spotrebiteľmi, na tých istých miestach, sú zameniteľné a navzájom si konkurujú, môžu byť miešané, majú veľmi podobnú stimulujúcu a energetickú povahu a môžu byť vyrábané tými istými podnikmi.
67
Napokon podľa vedľajšieho účastníka konania sa sporná ochranná známka vzťahuje na „energetické alkoholické nápoje“, keďže tento pojem je obsiahnutý vo všeobecných pojmoch „alkoholické nápoje“. Vedľajší účastník konania v tejto súvislosti odkazuje mutatis mutandis na judikatúru, podľa ktorej pokiaľ výrobky, na ktoré sa vzťahuje neskoršia ochranná známka, zahŕňajú výrobky, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, považujú sa tieto výrobky za zhodné.
68
Podľa judikatúry je pri posudzovaní podobnosti medzi výrobkami, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce označenia, potrebné zohľadniť všetky relevantné faktory, ktorými sa vyznačuje vzťah medzi nimi. Tieto faktory zahŕňajú predovšetkým ich povahu, určenie, použitie, ako aj ich konkurenčný alebo doplňujúci charakter. Zohľadniť možno aj iné okolnosti, akými sú distribučné kanály dotknutých tovarov alebo aj skutočnosť, že tovary sú často predávané v rovnakých špecializovaných predajných miestach, ktorá môže v prípade dotknutého spotrebiteľa zjednodušiť vnímanie úzkej súvislosti, ktorá medzi nimi existuje a posilniť dojem, že zodpovednosť za ich výrobu pripadá rovnakému podniku [pozri rozsudok z 2. októbra 2015, The Tea Board/ÚHVT – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, neuverejnený, EU:T:2015:740, bod 37 a citovanú judikatúru].
69
V prejednávanej veci treba uviesť, že odvolací senát správne definoval príslušnú skupinu verejnosti ako rakúsku verejnosť, ktorú tvoria skôr mladí ľudia.
70
Vzhľadom na argumentáciu, ktorú uviedla žalobkyňa (pozri bod 56 vyššie), treba v druhom rade pripomenúť, že podľa článku 41 ods. 2 písm. c) Charty základných práv Európskej únie, má administratíva povinnosť odôvodniť svoje rozhodnutia. Táto povinnosť odôvodnenia, ktorá je prevzatá v článku 75 prvej vete nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 94 ods. 1 prvej vety nariadenia 2017/1001) však implikuje, že odôvodnenie autora aktu musí byť jasné a jednoznačné a má dvojitý účinok, jednak aby mohli dotknuté osoby spoznať dôvody prijatého opatrenia, aby sa im umožnilo brániť svoje práva, a jednak aby súd Európskej únie mohol uskutočniť svoje preskúmanie zákonnosti rozhodnutia [pozri rozsudok z 26. septembra 2017, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, neuverejnený, EU:T:2017:663, bod 37 a citovanú judikatúru].
71
Otázku, či odôvodnenie rozhodnutia spĺňa tieto požiadavky, treba posudzovať nielen z hľadiska jeho znenia, ale tiež jeho kontextu, ako aj všetkých právnych predpisov upravujúcich dotknutú oblasť (pozri rozsudok z 26. septembra 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, neuverejnený, EU:T:2017:663, bod 38 a citovanú judikatúru).
72
Napokon treba tiež pripomenúť, že povinnosť odôvodnenia predstavuje podstatnú formálnu náležitosť, ktorú treba odlišovať od otázky dôvodnosti odôvodnenia, keďže táto posledná uvedená otázka sa týka materiálnej zákonnosti sporného aktu. Odôvodnenie rozhodnutia je totiž formálnym vyjadrením dôvodov, na ktorých toto rozhodnutie spočíva. Pokiaľ sú tieto dôvody zaťažené chybami, je nimi zaťažená legálnosť rozhodnutia z meritórneho hľadiska, ale nie jeho odôvodnenie, ktoré môže byť dostatočné, aj keď obsahuje chybné dôvody (pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. septembra 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, neuverejnený, EU:T:2017:663, bod 42 a citovanú judikatúru).
73
V prvom rade treba pripomenúť že ako vyplýva zo všetkých tvrdení žalobkyne a ako potvrdila na pojednávaní, jej žaloba sa v skutočnosti netýka konštatovaní odvolacieho senátu týkajúcich sa podobnosti medzi „energetickými nápojmi“, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka a ktoré sú zaradené do triedy 32, a výrobkami zaradenými do triedy 32, pre ktoré bola sporná ochranná známka zapísaná. Je potrebné preto zastávať názor, že žalobkyňa nespochybňuje konštatovanie odvolacieho senátu, pokiaľ ide o existenciu pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami, keďže sa vzťahujú na výrobky „alkoholické nápoje (s výnimkou piva)“ a „alkoholické esencie; alkoholické výťažky; ovocné výťažky s alkoholom“ zaradené do triedy 33 a výrobky „energetické nápoje“ zaradené do triedy 32.
74
V tejto súvislosti treba konštatovať, že odvolací senát v bodoch 48 a 49 napadnutého rozhodnutia jasne uviedol dôvody, na základe ktorých dospel k záveru, že výrobky „energetické nápoje“ zaradené do triedy 32 a výrobky „alkoholické nápoje (okrem piva)“ zaradené do triedy 33 boli podobné. Žalobkyňa konkrétne konštatovala, že existuje súvislosť medzi týmito dvomi kategóriami výrobkov, keďže alkoholické nápoje a energetické nápoje sú často miešané a konzumované spolu. Okrem toho sa domnievala, že tie isté konštatovania platili pre „alkoholické esencie; alkoholické výťažky; ovocné výťažky s alkoholom“ (pozri bod 9 vyššie).
75
Vzhľadom na všetky tvrdenia uvedené žalobkyňou, ktorá spochybňuje práve tieto konštatovania odvolacieho senátu, sa treba preto domnievať, že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia bolo v tomto bode dostatočne jasné na to, aby si žalobkyňa mohla brániť svoje práva pred Všeobecným súdom a aby tento súd mohol vykonať svoje preskúmanie v zmysle judikatúry citovanej v bode 70 vyššie. Argumentáciu žalobkyne treba preto zamietnuť v rozsahu, v akom je založená na článku 75 prvej vete nariadenia č. 207/2009.
76
V treťom rade, pokiaľ ide o podobnosť výrobkov, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce označenia, ako vyplýva z bodu 48 napadnutého rozhodnutia, odvolací senát založil svoj záver na okolnosti, že tieto výrobky boli „často miešané a/alebo konzumované spolu“. Z tejto formulácie a najmä zo striedavého používania dvoch prvkov „a“ a „alebo“ vyplýva, že podľa odvolacieho senátu mohol byť jeho záver založený buď na konštatovaní, že bolo bežnou praxou miešať predmetné výrobky, alebo na konštatovaní, že tieto výrobky boli konzumované spolu alebo v každom prípade na oboch konštatovaniach spoločne.
77
Na úvod treba konštatovať, že toto konštatovanie uvedené v bode 48 napadnutého rozhodnutia nepostačuje na preukázanie existencie podobnosti medzi výrobkami v prejednávanej veci.
78
V tejto súvislosti treba uviesť, že odvolací senát odkázal v bode 48 napadnutého rozhodnutia na konštatovania zrušovacieho oddelenia a potvrdil ich. Zrušovacie oddelenie totiž uviedlo, že existovala určitá súvislosť medzi výrobkami, na ktoré sa vzťahuje sporná ochranná známka, a výrobkami, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, pri ktorých bolo preukázané určité dobré meno, keďže je bežnou praxou, že alkoholické nápoje sú často miešané a/alebo konzumované s energetickými nápojmi.
79
Tieto konštatovania boli formulované v odlišnom kontexte, než je kontext napadnutého rozhodnutia, konkrétne v rámci posúdenia vykonaného zrušovacím oddelením, nie na základe článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, ale na základe článku 8 ods. 5 tohto nariadenia. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podobnosť výrobkov, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce označenia, nepredstavuje podmienku uplatnenia článku 8 ods. 5 nariadenia č. 207/2009, ale predstavuje jednu z kumulatívnych podmienok uplatnenia článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009. Zrušovacie oddelenie, ktoré posúdilo dobré meno skorších ochranných známok, preto nemalo na rozdiel od odvolacieho senátu v úmysle konštatovať podobnosť medzi predmetnými výrobkami, ale uviedlo jednoduchú súvislosť, ktorá mohla byť preukázaná vo vnímaní príslušnej skupiny verejnosti medzi uvedenými výrobkami.
80
Pokiaľ ide o uplatnenie článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, treba uviesť, že viaceré alkoholické a nealkoholické nápoje sú vo všeobecnosti miešané, konzumované alebo dokonca predávané spolu, buď v tých istých zariadeniach alebo ako predmiešané alkoholické nápoje. Domnienka, že tieto výrobky by mali byť len na základe tejto skutočnosti považované za rovnaké, hoci nie sú určené na konzumáciu ani za rovnakých okolností, ani prípadne tou istou skupinou spotrebiteľov, by na účely uplatnenia článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 viedla k zaradeniu značného počtu výrobkov, ktoré možno považovať za „nápoje“, do jednej a tej istej kategórie [pozri v tomto zmysle rozsudok z 3. októbra 2012, Yilmaz/ÚHVT – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, bod 55 a citovanú judikatúru].
81
Nemožno sa teda domnievať, že alkoholický nápoj a energetický nápoj sú si podobné len na základe skutočnosti, že môžu byť miešané, konzumované alebo predávané spolu, keďže povaha, určenie a používanie týchto výrobkov sú odlišné v závislosti od prítomnosti alebo absencie alkoholu v ich zložení (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. júna 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, bod 79). Navyše treba konštatovať, že podniky, ktoré uvádzajú na trh alkoholické nápoje predmiešané s nealkoholickou prísadou, nepredávajú túto prísadu samostatne a pod rovnakou alebo podobnou ochrannou známkou ako príslušný alkoholický nápoj (rozsudok z 3. októbra 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, bod 70).
82
Konkrétne, v tejto súvislosti už bolo rozhodnuté, že priemerný nemecký spotrebiteľ je zvyknutý na pozorné rozlišovanie medzi alkoholickými a nealkoholickými nápojmi, čo je navyše potrebné, keďže určití spotrebitelia nechcú, alebo dokonca nemôžu konzumovať alkohol (pozri v tomto zmysle rozsudky z 15. februára 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, bod 54, a z 18. júna 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, bod 80).
83
Žiadny dôkaz uvedený v spise neumožňuje konštatovať, že toto posúdenie neplatí aj pre príslušnú rakúsku skupinu verejnosti v prejednávanej veci. Je teda potrebné sa domnievať, že táto rakúska skupina verejnosti je rovnako zvyknutá na pozorné rozlišovanie medzi alkoholickými a nealkoholickými nápojmi. Z toho vyplýva, že bude vykonávať toto rozlišovanie pri porovnávaní medzi energetickým nápojom skoršej ochrannej známky a alkoholickým nápojom prihlasovanej ochrannej známky (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. júna 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, bod 81, a z 3. októbra 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, bod 65). Samotná skutočnosť, že energetické nápoje môžu byť predávané a konzumované s alkoholickými nápojmi (pozri v tomto zmysle rozsudok z 9. marca 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, bod 43), aj za predpokladu jej preukázania, nestačí na preukázanie týchto konštatovaní.
84
V tejto súvislosti treba zamietnuť argumentáciu vedľajšieho účastníka konania, podľa ktorej judikatúra citovaná v bodoch 81 až 83 vyššie nie je v kontexte tejto veci relevantná. Napriek rozdielom, ktoré síce existujú medzi výrobkami uvedenými v tejto veci a výrobkami uvedenými vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok z 18. júna 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), nič to nemení na tom, že konštatovania súdu Únie o vnímaní nápojov príslušnou skupinou verejnosti v závislosti od ich obsahu alkoholu sú nepochybne platné v kontexte, o aký ide v tejto veci.
85
To isté platí, pokiaľ ide o zvyšnú časť judikatúry, na ktorú odkazuje EUIPO. Hoci Všeobecný súd mohol za podmienok, ktoré nie sú totožné s podmienkami v prejednávanej veci, rozoznať nízky stupeň podobnosti medzi alkoholickými a nealkoholickými nápojmi, nemožno sa domnievať, že by to stačilo na spochybnenie toho, čo je uvedené v bodoch 77 až 84 vyššie.
86
Treba preto vyhovieť druhému žalobnému dôvodu a v dôsledku toho čiastočne zrušiť napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom odvolací senát v tomto poslednom rozhodnutí konštatoval existenciu pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami, pokiaľ ide o výrobky zaradené do triedy 33, na ktoré sa vzťahuje sporná ochranná známka, a o výrobky „energetické nápoje“ zaradené do triedy 32, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka.
O trovách
87
Podľa článku 134 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže EUIPO a vedľajší účastník konania nemali úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené rozhodnúť, že znášajú svoje vlastné trovy konania, a uložiť im povinnosť nahradiť trovy konania žalobkyne v súlade s jej návrhmi.
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (piata komora)
rozhodol takto:
1.
Rozhodnutie piateho odvolacieho senátu Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) zo 17. novembra 2016 (vec R 282/2015‑5) sa zrušuje v rozsahu, v akom zamieta odvolanie podané proti rozhodnutiu zrušovacieho oddelenia o vyhlásení neplatnosti slovnej ochrannej známky FLÜGEL pre výrobky „alkoholické nápoje (okrem piva)“ a „alkoholické esencie; alkoholické výťažky; ovocné výťažky s alkoholom“ zaradené do triedy 33 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení.
2.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
3.
EUIPO a Red Bull GmbH znášajú svoje vlastné trovy konania a sú povinní nahradiť trovy konania, ktoré vznikli spoločnosti Asolo Ltd.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 4. októbra 2018.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: angličtina.