DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
12 décembre 2014 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale TrinkFix – Marques nationale et communautaire verbales antérieures Drinkfit – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Similitude des produits et des services – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑105/13,
Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG, établie à Bergisch Gladbach (Allemagne), représentée par Mes S. Fischer et A. Brodkorb, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Pohlmann, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Immergut GmbH & Co. KG, établie Elsdorf (Allemagne), représentée par Mes G. Schoenen, V. Töbelmann et S. Frenz, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 13 décembre 2012 (affaire R 34/2012‑1), relative à une procédure d’opposition entre Immergut GmbH & Co. KG et Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président, O. Czúcz (rapporteur) et A. Popescu, juges,
greffier : Mme S. Bukšek Tomac, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 19 février 2013,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 29 mai 2013,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 15 mai 2013,
à la suite de l’audience du 26 juin 2014,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 avril 2010, la requérante, Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal TrinkFix.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 29, 30 et 32 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, notamment, à la description suivante :
–        classe 29 : « Poudre et mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées mélangées, également sous forme instantanée ; tous les produits précités également en tant que produits diététiques et/ou pauvres en calories et/ou vitaminés ; lait en poudre à usage alimentaire, également sous forme instantanée ; produits pour crémer le café à base de protéines ou végétale, également sous forme instantanée ; (tous les produits précités également à usage diététique non médical) » ;
–        classe 30 : « Cacao et poudre de cacao, en particulier poudre instantanée, poudre à base de cacao pour la préparation de boissons ; chocolats, boissons chocolatées et boissons à base de cacao ; café et succédanés du café, également sous forme instantanée ; thé, infusions de fruits, thé glacé et tisanes non médicales, également sous forme instantanée ; poudres pour boissons à base de chocolat, également sous forme instantanée ; boissons à base de café, boissons à base de thé, boissons et poudres pour boissons au cappuccino » ;
–        classe 32 : « Boissons non alcooliques, également avec adjonction d’autres éléments, en particulier de fruits et/ou d’arômes de fruits ; poudre et mélanges de poudres pour la fabrication des boissons non alcooliques précitées, également sous forme instantanée ; eaux minérales et gazeuses ; boissons de jus de fruits ; eaux avec adjonction de caféine, thé ou cacao ; sirops fruités et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; boissons isotoniques ; poudres à base de sucre pour la fabrication de boissons non alcoolisées et isotoniques, également sous forme instantanée ; tous les produits précités également en tant que produits diététiques et/ou pauvres en calories et/ou vitaminés, également non à usage médical ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 117/2010, du 29 juin 2010.
5        Le 29 septembre 2010, l’intervenante, Immergut GmbH & Co. KG, a formé opposition au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée notamment pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée, premièrement, sur la marque communautaire verbale Drinkfit, enregistrée le 12 avril 2000 sous le numéro 1132091, désignant les produits relevant des classes 29 et 32 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Lait et produits laitiers, à savoir lait, beurre, fromage, crème, babeurre, lait épais, yaourt, fromage blanc, desserts principalement à base de lait et de gélatine, kéfir, lait en poudre à usage alimentaire, boissons lactées, boissons lactées non alcooliques avec adjonction de fruits ou non » ;
–        classe 32 : « Boissons non alcooliques comprises en classe 32 ».
7        L’opposition était fondée, deuxièmement, sur la marque allemande verbale Drinkfit, enregistrée le 21 août 1996 sous le numéro 39628186, désignant les produits relevant des classes 29 et 32 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Boissons non alcooliques comprises en classe 29 » ;
–        classe 32 : « Boissons non alcooliques comprises en classe 32 ».
8        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
9        Le 9 mars 2011, la requérante a présenté une demande de preuve de l’usage sérieux des deux marques invoquées à l’appui de l’opposition.
10      L’OHMI a invité l’intervenante à produire la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures. Dans les délais fixés, l’intervenante a produit les éléments de preuve suivants :
–        une déclaration sur l’honneur de son gérant, selon laquelle elle utilisait les marques Drinkfit depuis des années comme marques pour le lait, les boissons lactées, le yaourt à boire et autres boissons non alcooliques, par exemple le thé glacé, en Allemagne et dans d’autres États membres de l’Union. Cette déclaration contenait également, relativement à l’année 2008, des données sur la vente de différents produits (boissons lactées, yaourt à boire, lait, thé glacé) en Allemagne (16,3 millions d’unités), au Royaume-Uni (2,1 millions d’unité) et au Portugal (61 000 unités) ;
–        plusieurs reproductions non datées d’emballages de produit sous différents angles de vue et un catalogue de produits, dans lequel Drinkfit était décrite comme une marque pour des boissons lactées, boissons lactées mélangées et yaourts à boire refroidis (y compris avec adjonction de chocolat, fruits et vanille), en emballages souples. La marque est représentée de la manière suivante sur les emballages :
–        trois descriptions de produits, désignés comme « passeports de produits », pour du « lait entier Drinkfit », du « thé glacé au citron – Immergut », et du « thé glacé à la pêche – Immergut », comprenant une reproduction des emballages respectifs, sur lesquels ledit signe était apposé ;
–        diverses factures de l’intervenante pour des livraisons de produits désignés en tant que produits « Drinkfit », onze de ces factures étant adressées à des clients basés en Allemagne, et datées des 6 octobre 2005 (798,47 euros), 25 janvier 2006 (1 495,99 euros), 13 avril 2007 (1 787,91 euros), 5 mai 2008 (4 568,15 euros), 30 mai 2008 (2 857,87 euros), 23 mai 2008 (7 593,06 euros), 25 février 2009 (2 977,49 euros), 26 juin 2009 (8 417,45 euros), 26 août 2009 (4 253,65 euros), 21 septembre 2010 (671,35 euros) et du 6 janvier 2011 (3 343,54 euros), cinq factures datées des 18 septembre 2006 (1 599,39 euros), 2 mai 2007 (1 140,00 euros), 26 mai 2008 (6 480,00 euros), 23 mars 2010 (5 832,00 euros) et 1er mars 2011 (7 128,00 euros) concernant des clients basés au Royaume-Uni, deux factures (du 31 mars 2008 pour 1 079,73 euros et du 13 mai 2009 pour 1 165,50 euros) étant adressées à des clients du Portugal, et deux (du 27 novembre 2006, pour 12 217,56 euros, et du 16 mai 2007, pour 10 872,02 euros) à des clients de Malte. Les factures concernent, entre autres, les produits suivants: « Drinkfit H-Mi1ch », « Drinkfit Choco », « Drinkfit-Diätkakao », « Drinkfit Banane », « Drinkfit Vanille », « Drinkfit Erdbeere », « Drinkfit Milk Drink Erdbeere », « Drinkfit Yogh. Drink Erdbeere », « Drinkfit Strawberry Milkshake ». En ce qui concerne le thé glacé, on ne trouve pas de référence à la marque invoquée à l’appui de l’opposition, mais à la raison commerciale de l’opposante (« thé glacé Immergut »).
11      Le 28 octobre 2011, la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et a rejeté la demande notamment pour les produits mentionnés au point 3 ci-dessus.
12      Le 27 décembre 2011, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009.
13      Par décision du 13 décembre 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Tout d’abord, elle a considéré que l’intervenante avait apporté la preuve de l’usage sérieux des marques verbales antérieures Drinkfit. Ensuite, elle est parvenue à la conclusion qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. S’agissant des produits en conflit, elle a relevé qu’ils étaient en partie hautement similaires, voire identiques, et en partie, au moins à un certain degré, similaires. S’agissant des signes en conflit, d’une part, elle a considéré que les marques antérieures Drinkfit et la marque demandée TrinkFix étaient « en partie similaires » du point de vue visuel et hautement similaires du point de vue phonétique. D’autre part, quant à la similitude conceptuelle, elle a relevé que, pour les consommateurs germanophones, les signes présentaient une similitude conceptuelle en raison du fait qu’ils percevraient les deux signes comme une référence à la boisson, mais que, pour des consommateurs dans de vastes parties de l’Union européenne, ils ne présentaient pas de similitude conceptuelle en raison du fait qu’ils ne les comprendraient pas. Pour ces derniers consommateurs, la marque antérieure disposerait d’un caractère distinctif normal. Eu égard à ces circonstances, la chambre de recours a considéré qu’il existait une risque de confusion, notamment en raison du fait que, d’une part, les signes étaient hautement similaires sur le plan phonétique et, d’autre part, les produits en cause pouvaient être commandés ou achetés par oral.
Conclusions des parties
14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens, y compris ceux exposés lors de la procédure devant la chambre de recours.
15      L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
16      La requérante avance deux moyens, le premier étant tiré d’une violation de l’article 42, paragraphe 2 et 3, et de l’article 15 du règlement n° 207/2009 et le second d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 42, paragraphe 2 et 3, et de l’article 15 du règlement n° 207/2009
17      Le premier moyen vise la conclusion de la chambre de recours au point 37 de la décision attaquée, selon laquelle l’intervenante a prouvé l’usage sérieux des marques verbales antérieures pour les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées non alcooliques et yaourts à boire avec adjonction de fruits ou non », relevant de la classe 29. Aux points 23 à 31 de la décision attaquée, la chambre de recours a examiné le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage des marques antérieures. En ce qui concerne, plus spécifiquement, la nature de l’usage, la chambre de recours a considéré, aux points 28 à 31 de ladite décision, que, à l’aide des factures, de la description du produit « lait entier Drinkfit », du catalogue de produits et de la représentation apposée sur les emballages de produits mentionnés au point 10 ci-dessus, l’intervenante avait démontré l’usage sérieux des marques verbales antérieures au sens de l’article 42, paragraphe 2 et 3, et de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009.
18      La requérante estime que, contrairement à la conclusion de la chambre de recours, lesdits éléments n’étaient pas susceptible d’établir l’usage sérieux des marques verbales antérieures Drinkfit.
19      L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
20      Dans ce contexte, à titre liminaire, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, le demandeur d’une marque communautaire peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition. En effet, comme il ressort du considérant 10 dudit règlement, il n’est justifié de protéger les marques que dans la mesure où elles sont effectivement utilisées.
21      Conformément à la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
22      Selon une jurisprudence constante, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, Rec, EU:C:2003:145, point 43).
23      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, Rec, EU:C:2012:816, point 29).
24      Avant de se prononcer sur la question de savoir si l’intervenante a démontré l’usage sérieux des marques antérieures, il convient d’examiner les arguments que la requérante avance dans ce contexte, à savoir, d’une part, que l’usage sérieux des marques antérieures aurait uniquement pu être démontré à l’aide de produits sur lesquels ou sur l’emballage desquels lesdites marques ont été apposées et, d’autre part, que la reproduction sur les emballages de produit mentionnés au point 10 ci-dessus altère le caractère distinctif des marques verbales antérieures Drinkfit.
Sur l’exigence d’apposer les marques sur le produit en cause ou sur son emballage
25      La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en considérant que la nature de l’usage des marques verbales antérieures Drinkfit pour les produits « lait, boissons lactées, boissons lactée non alcooliques et yaourts à boire avec adjonction de fruits ou non », relevant de la classe 29, pouvait être démontrée à l’aide des factures, de la description du produit « lait entier Drinkfit » et du catalogue de produits mentionnés au point 10 ci-dessus. L’usage sérieux d’une marque pourrait uniquement être démontré à l’aide de produits sur lesquels ou sur l’emballage desquels la marque a été apposée. À l’appui de son argumentation, la requérante invoque, d’une part, la jurisprudence de la Cour et, d’autre part, la jurisprudence du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) ainsi qu’un commentaire juridique concernant la réglementation allemande.
26      L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments. Dans ce contexte, l’OHMI fait notamment valoir que les décisions du Bundesgerichtshof et les extraits du commentaire que la requérante a annexés à sa requête sont des documents qui ne sont pas recevables.
27      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre de l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (voir points 22 et 23 ci-dessus).
28      Certes, la requérante avance à juste titre que l’apposition de la marque sur les produits en cause ou sur leur emballage constitue une pratique usuelle dans la branche concernée. Toutefois, contrairement à ce qu’elle fait valoir, il ne peut être déduit ni de la réglementation applicable ni de la jurisprudence pertinente que, aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux d’une marque, seul un usage impliquant l’apposition physique de la marque sur les produits en cause ou sur leur emballage peut être pris en compte.
29      En effet, afin d’établir un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3 du règlement n° 207/2009, il suffit de démontrer que la marque a été utilisée d’une manière permettant au public ciblé de voir dans l’usage de la marque une indication que le produit provient d’une entreprise déterminée (voir point 22 ci-dessus). Partant, rien ne s’oppose à ce que l’OHMI prenne en compte des usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, même si ceux-ci n’impliquent pas l’apposition physique de la marque sur les produits en cause ou sur l’emballage de ceux-ci.
30      Au contraire, il ressort expressément de la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95 que des factures et des catalogues peuvent constituer des pièces justificatives sur lesquelles une démonstration de l’usage sérieux de la marque antérieure peut être fondée. Par ailleurs, comme le retient l’OHMI à juste titre, l’interprétation défendue par la requérante n’est pas conforme à l’esprit du règlement n° 207/2009, selon lequel une marque peut être enregistrée non seulement pour des produits, mais également pour des services.
31      Aucun des arguments avancés par la requérante n’est susceptible de remettre en cause cette conclusion.
32      En premier lieu, contrairement à ce qu’avance la requérante, l’approche selon laquelle l’usage sérieux d’une marque antérieure ne peut être démontré qu’à l’aide de produits ou de leur emballage sur lesquels ladite marque a été apposée, ne trouve aucun appui dans les arrêts de la Cour qu’elle invoque à son soutien. En effet, d’une part, il convient de relever que les arrêts Ansul, point 22 supra (EU:C:2003:145) et Leno Merken, point 23 supra (EU:C:2012:816) ne consacrent pas une telle approche. D’autre part, dans la mesure où la requérante invoque l’arrêt du 14 mai 2002, Hölterhoff (C‑2/00, Rec, EU:C:2002:287), force est de constater qu’il ne porte pas sur la condition de l’usage sérieux de la marque antérieure.
33      En deuxième lieu, en se fondant sur des décisions du Bundesgerichtshof et sur un extrait d’un commentaire, qu’elle a annexés à sa requête, la requérante soutient que son approche est confirmée par la jurisprudence et la doctrine concernant la règlementation allemande.
34      Eu égard aux griefs d’irrecevabilité avancé par l’OHMI à l’encontre desdits documents, il convient de constater, à titre liminaire, qu’ils doivent être considérés comme recevables.
35      Certes, l’OHMI invoque à juste titre que le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009. Partant, des faits qui sont invoqués devant le Tribunal sans avoir été portés auparavant devant les instances de l’OHMI ne sauraient affecter la légalité d’une telle décision que si l’OHMI avait dû les prendre en considération d’office. À cet égard, il résulte de l’article 76, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 207/2009, que, dans une procédure concernant les motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen de l’OHMI est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties, et que celui‑ci n’est pas tenu de prendre en considération, d’office, des faits qui n’ont pas été avancés par les parties. Partant, de tels faits ne sont pas susceptibles de remettre en cause la légalité d’une décision de la chambre de recours [arrêt du 13 juillet 2004, Samar/OHMI – Grotto (GAS STATION), T‑115/03, Rec, EU:T:2004:236, point 13].
36      Toutefois, ni les parties ni le Tribunal lui-même ne sauraient être empêchés de s’inspirer, dans l’interprétation du droit de l’Union, d’éléments tirés de la jurisprudence de l’Union, nationale ou internationale et de la doctrine. Une telle possibilité de se référer à la jurisprudence et à la doctrine nationale n’est pas visée par la jurisprudence rappelée au point 35 ci-dessus, dès lors qu’il ne s’agit pas de reprocher à la chambre de recours de ne pas avoir pris en compte des éléments de fait dans un arrêt national précis, mais d’avoir violé une disposition du règlement n° 207/2009, et d’invoquer la jurisprudence et la doctrine à l’appui de ce moyen [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, Rec, EU:T:2006:202, point 71].
37      Ensuite, quant au bien-fondé de l’argumentation de la requérante, premièrement, il convient de constater que les décisions du Bundesgerichtshof et le commentaire soumis par la requérante portent sur des dispositions de la réglementation allemande et ne portent donc pas directement sur le règlement n° 207/2009. À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque communautaire doit être apprécié sur le fondement de la réglementation de l’Union applicable [arrêt du 27 février 2002, Streamserve/OHMI (STREAMSERVE), T‑106/00, Rec, EU:T:2002:43, point 47].
38      Deuxièmement, dans la mesure où ce grief est tiré de ce que l’approche défendue par la requérante trouve un support dans la jurisprudence du Bundesgerichtshof concernant la règlementation allemande et que l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 devrait être interprété en prenant en compte cette jurisprudence, il convient également de le rejeter. Certes, la requérante invoque à juste titre que, dans son arrêt du 7 décembre 1995, I ZR 130/93, « AQUA », le Bundesgerichtshof a considéré qu’un usage sérieux au sens de l’ancienne loi allemande sur les marques, le Warenzeichengesetz, exigeait, en principe, que le signe soit apposé sur le produit lui-même, soit sur son conditionnement, soit sur son emballage. Or, comme l’intervenante l’invoque à juste titre, dans un arrêt postérieur, à savoir l’arrêt du 26 novembre 2011, I ZR 136/95, « Sapen », concernant également le Warenzeichengesetz, le Bundesgerichtshof a suivi une approche plus souple et a considéré que des usages sur des annonces, des barèmes de prix et des lettres commerciales pouvaient être pris en compte pour établir l’usage sérieux d’une marque. En tout état de cause, il convient de relever que le Warenzeichengesetz a été substitué par la nouvelle loi allemande sur les marques, le Markengesetz, dont l’adoption visait notamment à mettre en œuvre la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989 L 40, p. 1). Or, comme il ressort notamment de l’ordonnance du Bundesgerichtshof du 15 septembre 2005, I ZB 10/03, « NORMA », que la requérante a également soumise au Tribunal en tant qu’annexe de sa requête, le Bundesgerichtshof a considéré que, en application du Markengesetz, afin d’exercer sa fonction qui était de garantir l’identité d’origine des produits, une marque ne devait pas nécessairement être apposée directement sur les produits.
39      Dès lors, il convient de rejeter le grief tiré de ce que l’usage sérieux des marques verbales antérieures Drinkfit ne pouvait pas être établi à l’aide, notamment, des factures, de la description du produit « lait entier Drinkfit » et du catalogue de produits mentionnés au point 10 ci-dessus.
Sur l’altération du caractère distinctif des marques
40      La requérante avance que les reproductions des emballages de produit mentionnés au point 10 ci-dessus ne sont pas susceptibles de démontrer l’usage des marques verbales antérieures Drinkfit. Les éléments « drink » et « fit » étant disposés indépendamment l’un de l’autre, le signe apposé sur les emballages divergerait de manière significative desdites marques et aurait altéré leur caractère distinctif. Tout d’abord, pour des marques ne comportant pas deux lignes dans la forme sous laquelle elles ont été enregistrées, la disposition sur deux lignes ne serait pas usuelle dans le commerce. Partant, une telle divergence aboutirait à une forme totalement différente de marque. Ensuite, cette divergence ne serait pas insignifiante ni usuelle dans le commerce, en raison du fait que Drinkfit serait une marque purement verbale, tandis que le signe mentionné au point 10 ci-dessus serait considéré comme une marque figurative. Par ailleurs, en qui concernerait les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées mélangées non alcooliques et yaourts à boire avec adjonction de fruits ou non », relevant de la classe 29, les deux termes « drink » et « fit », disposés indépendamment l’un de l’autre seraient purement descriptifs et ne pourraient pas être enregistrés. Le terme « drink » serait devenu banal, cette désignation, utilisée seule, ne possédant plus aucun caractère distinctif. Le terme « fit », utilisé en rapport avec des produits alimentaires, serait également purement descriptif, en ce qu’il servirait à exprimer l’effet bénéfique et énergisant du produit en cause. Le caractère distinctif des marques verbales Drinkfit serait donc limité à la juxtaposition des éléments verbaux « drink » et « fit ».
41      L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
42      Dans ce contexte, il convient de rappeler que, en vertu des dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, la question de la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou communautaire, sur laquelle se fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque communautaire, comprend également la question de la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Rec, EU:T:2005:438, point 30 et jurisprudence citée].
43      Certes, comme la requérante l’avance à juste titre, il ressort de ces dispositions que seule l’utilisation d’une forme qui garantit la fonction distinctive d’une marque peut être considérée comme un usage de cette dernière. Toutefois, il en ressort également qu’une conformité stricte entre la forme utilisée dans le commerce et celle sous laquelle la marque a été enregistrée n’est pas exigée, ce qui permet au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés tout en garantissant sa fonction distinctive (arrêt du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, Rec, EU:C:2013:497, point 29).
44      En l’espèce, la requérante avance que le signe qui est apposé sur les reproductions des emballages mentionnés au point 10 ci-dessus diffère fortement des marques verbales Drinkfit. L’utilisation de ce signe ne pourrait donc pas être considérée comme une preuve de l’usage desdites marques.
45      Ce grief doit être rejeté. Le signe apposé sur les reproductions des emballages reproduits au point 10 ci-dessus constitue une variation des marques verbales antérieures Drinkfit au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009, qui adapte les marques antérieures aux exigences de commercialisation et de promotion des produits concernés tout en maintenant leur fonction distinctive.
46      Dans ce contexte, à titre liminaire, il convient de constater que ledit signe est constitué des mots « drink » et « fit », écrits l’un en-dessous de l’autre et entourés d’un label décoratif en forme de demi-cercle.
47      S’agissant de la circonstance que lesdits mots sont écrits l’un en-dessous de l’autre, il convient de constater, d’une part, qu’il n’est pas inusuel, dans le secteur des boissons, où l’emballage de produit peut avoir une forme étroite et allongée, d’avoir recours à une représentation d’une marque verbale sur deux lignes. D’autre part, le demi-cercle renforce l’impression d’ensemble desdits mots. Partant, un consommateur final assimilera lesdits signes aux marques verbales antérieures Drinkfit.
48      Aucun argument avancé par la requérante n’est susceptible de remettre en cause cette conclusion.
49      En premier lieu, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel le signe apposé sur les emballages mentionnés au point 10 ci-dessus doit être considéré comme une marque figurative, alors que les marques antérieures sont des marques verbales. En effet, dans la mesure où les ajouts graphiques ne modifient pas l’impression générale desdites marques verbales, l’utilisation d’un signe composé de celles-ci et desdits ajouts peut être considérée comme un fait ou une circonstance propre à établir la réalité de l’exploitation commerciale des marques en cause. Or, en l’espèce, comme il a été exposé au point 47 ci-dessus, le label décoratif en forme de demi-cercle ne modifie pas l’impression générale des marques antérieures.
50      En deuxième lieu, la requérante avance que les éléments verbaux dont les marques antérieures sont composées, à savoir « drink » et « fit », sont purement descriptifs. Elles auraient donc un caractère distinctif faible. Pour cette raison, les modifications seraient plus susceptibles d’affecter la fonction distinctive desdites marques.
51      À cet égard, tout d’abord, il convient de constater que la marque verbale antérieure allemande a été enregistrée en Allemagne notamment pour les produits relevant de la classe 29 et correspondant à la description suivante : « boissons non alcooliques comprises en classe 29 ». Comme il ressort de la jurisprudence, dans le cadre de la présente procédure, le Tribunal est obligé de respecter la protection de la marque nationale et doit donc reconnaître au moins un certain degré de caractère distinctif à la marque antérieure allemande (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Formula One Licensing/OHMI, C‑196/11 P, Rec, EU:C:2012:314, points 44 à 47). Pour sa part, la marque communautaire antérieure a été enregistrée par l’OHMI. Dans le cadre d’une procédure d’opposition, il convient donc également de lui reconnaître au moins un certain degré de distinctivité.
52      Ensuite, même à supposer que les marques antérieures ne disposaient que d’un caractère distinctif faible, comme l’avance la requérante, force est de constater que les modifications apportées auxdites marques, à savoir le fait que les éléments verbaux « drink » et « fit » soient disposés sur deux lignes et qu’un label décoratif en forme de demi-cercle ait été ajouté, ne sont pas susceptibles d’affecter leur fonction distinctive.
53      Dès lors, il convient de rejeter le grief tiré de ce que, lors de l’appréciation de l’usage sérieux des marques verbales antérieures Drinkfit, la chambre de recours n’aurait pas dû prendre en compte les reproductions des emballages mentionnées au point 10 ci-dessus.
Sur l’usage sérieux des marques antérieures
54      Partant, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle l’intervenante a prouvé l’usage sérieux des marques verbales antérieures Drinkfit pour les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées non alcooliques et yaourts à boire avec adjonction de fruits ou non », relevant de la classe 29. En effet, eu égard à la description du produit « lait entier Drinkfit », au catalogue de produits, à la représentation apposée sur les emballages de produit, aux factures sur lesquelles les marques sont visibles en tant que partie centrale de l’adresse internet « www.Drinkfit.de » et sur la majeure partie desquelles les marques verbales Drinkfit ont été utilisées pour décrire les produits vendus et à la déclaration sur l’honneur de son gérant, la chambre de recours était en droit de considérer que les marques antérieures Drinkfit avaient été utilisées conformément à leur fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elles ont été enregistrées, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services. C’est donc à juste titre que la chambre de recours est parvenue à la conclusion qu’elles avaient donc fait l’objet d’un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, et de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009.
55      Dès lors, il convient de rejeter le premier moyen dans son entièreté.
Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
56      Le second moyen vise une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Aux termes de cette disposition, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
57      Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) du règlement n° 207/2009, il convient notamment d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre.
58      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
59      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
60      Aux points 38 à 43 de la décision attaquée, la chambre de recours a déterminé le public pertinent. D’une part, elle a observé que, s’agissant de la marque communautaire antérieure, il convenait de prendre en compte les consommateurs de tout le territoire de l’Union, considéré comme un espace économique sans frontières nationales. D’autre part, elle a constaté que les produits alimentaires des classes 29, 30 et 32 étaient des produits de nécessité quotidienne qui s’adressaient à un public spécialisé ainsi qu’au consommateur final. Quant au consommateur final, elle a relevé que le consommateur pertinent de référence des aliments, donc le consommateur moyen raisonnablement attentif et avisé faisait en principe attention, en sélectionnant et en achetant des aliments, aux informations présentes à côté du produit ou sur ce dernier, notamment aux ingrédients, à la qualité, la quantité, l’origine et le prix des aliments commercialisés.
61      Les parties ne remettent pas cause ces constatations de la chambre de recours qui doivent être confirmées.
62      En revanche, la requérante estime que les constatations de la chambre de recours concernant la comparaison des produits et des signes sont erronées. Selon elle, aucune similitude n’existe entre les produits ni entre les signes en conflit. Partant, contrairement aux constatations de la chambre de recours, il n’existerait pas de risque de confusion.
Sur la comparaison des produits
63      À la suite de sa considération figurant aux points 32 à 37 de la décision attaquée, selon laquelle l’usage sérieux des marques antérieures n’a été démontré que pour les produits de la classe 29 correspondant aux classes « lait, boissons lactées non alcooliques et yaourts à boire avec adjonction de fruits ou non », la chambre de recours a examiné, aux points 44 à 49 de la décision attaquée, si lesdits produits étaient identiques ou similaires aux produits visés par la marque demandée (voir point 3 ci-dessus). Elle est parvenue à la conclusion que les produits en conflit étaient en partie hautement similaires, voire identiques, et en partie similaires au moins à un certain degré.
64      La requérante estime que ces considérations de la chambre de recours sont entachées d’erreurs.
65      Dans ce contexte, à titre liminaire, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude des produits ou des services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
66      Il convient également de rappeler que les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise. Par définition, des produits ou des services adressés à des publics différents ne peuvent pas présenter un caractère complémentaire (voir arrêt easyHotel, point 59 supra, EU:T:2009:14, points 57 et 58 et jurisprudence citée).
67      En premier lieu, au point 45 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté qu’il existait au moins un degré élevé de similitude entre, d’une part, les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées mélangées et yaourts à boire », relevant de la classe 29 et visés par les marques antérieures, et, d’autre part, les produits « poudre et mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées mélangées ; lait en poudre à usage alimentaire » relevant également de la classe 29 et visés par la marque demandée. Au point 46 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’il existait un degré de similitude moyen entre, d’une part, lesdits produits visés par les marques antérieures et, d’autre part, les « produits pour crémer le café à base de protéines ou végétale » relevant également de la classe 29 et visés par la marque demandée.
68      La requérante estime que ces conclusions sont erronées. Tout d’abord, il n’existerait pas de rapport de substitution ou de complémentarité entre ces produits. Ils ne seraient pas en concurrence et n’auraient pas la même destination. Premièrement, les produits visés par la marque demandée ne présenteraient pas le même degré de transformation que ceux visés par les marques antérieures. Deuxièmement, les produits visés par les marques antérieures seraient tous des produits laitiers destinés à être consommés immédiatement et devraient être conservés au frais en raison de leur caractère périssable, alors que les produits visés par la marque demandée se conserveraient beaucoup plus longtemps. Troisièmement, les boissons lactées et les yaourts à boire seraient commercialisés sous une forme qui permettrait de les consommer immédiatement à partir de leur emballage. En revanche, les poudres et mélanges de poudres ainsi que les laits en poudre devraient au minimum être délayés avec du lait ou de l’eau. Ensuite, les produits visés par les marques antérieures et les produits visés par la marque demandée proviendraient d’entreprises différentes. En raison des règles d’hygiène à respecter, les laiteries ne fabriqueraient généralement qu’un nombre très limité de types de produits différents à base de lait frais, ce que les consommateurs n’ignoreraient pas. Les produits susmentionnés ne feraient pas partie des produits habituellement fabriqués dans des laiteries.
69      L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
70      À cet égard, tout d’abord, il convient de relever qu’il existe un rapport de concurrence entre les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées mélangées et yaourts à boire », d’une part, et les produits « poudre et mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées mélangées ; lait en poudre à usage alimentaire », d’autre part. En effet, un consommateur peut choisir d’utiliser du lait ou du lait en poudre. Pour la même raison, il existe un rapport de concurrence entre les boissons lactées mélangées et les poudres et mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées mélangées. Il existe également un rapport de concurrence entre le lait et les produits à base de protéines ou végétale pour crémer le café ou d’autres boissons.
71      Ensuite, le fait que lesdits produits ont les mêmes circuits de distribution et sont vendus dans les mêmes lieux de vente (en particulier les supermarchés), plaide également en faveur de leur similitude.
72      Eu égard à ces circonstances, il convient de conclure qu’il existe une similitude entre lesdits produits dans la perception qu’en a un consommateur final et que cette similitude n’est pas remise en cause par le fait qu’ils ne disposent pas du même degré de transformation, que les poudres et les mélanges de poudres se conservent plus longtemps et qu’ils doivent être mélangés avec un liquide avant d’être consommés.
73      Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argument de la requérante tiré de ce que le lait, les boissons lactées, les boissons lactées mélangées et les yaourts à boire seraient produits par d’autres entreprises que celles produisant les poudres et mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées mélangées, le lait en poudre à usage alimentaire et les produits pour crémer le café à base de protéines ou végétale. En effet, premièrement, il convient de constater que, au soutien de son argumentation, la requérante se limite à invoquer l’existence de règles d’hygiène à respecter, sans préciser de quelles règles il s’agit, ni indiquer en quoi elles s’opposent à ce qu’une entreprise produise tant les produits relevant de la classe 29 qui sont visés par les marques antérieures que ceux qui sont visés par la marque demandée. Deuxièmement, les allégations de la requérante sont contredites de manière circonstanciée par l’OHMI, qui avance que des entreprises laitières importantes de l’Union produisent non seulement du lait, des boissons lactées et des yaourts à boire, mais aussi du lait en poudre à usage alimentaire et de la poudre et des mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées.
74      Partant, il convient de confirmer les constatations de la chambre de recours selon lesquelles il existe, d’une part, au moins un degré élevé de similitude entre les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées mélangées et yaourts à boire », relevant de la classe 29, et les produits « poudre et mélanges de poudres pour la fabrication de boissons lactées mélangées » et « lait en poudre à usage alimentaire », relevant de la classe 29, et, d’autre part, un degré moyen de similitude entre ces premiers produits et les « produits pour crémer le café à base de protéines ou végétale », relevant de la classe 29.
75      En deuxième lieu, au point 47 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’il existait au moins un certain degré de similitude entre les produits « lait, boissons lactées, boissons lactées mélangées et yaourts à boire », relevant de la classe 29 et visés par les marques antérieures, d’une part, et les produits visés par la marque demandée relevant de la classe 30, à savoir les « cacao et poudre de cacao, en particulier poudre instantanée, poudre à base de cacao pour la préparation de boissons ; chocolats, boissons chocolatées et boissons à base de cacao ; café et succédanés du café, également sous forme instantanée ; thé, infusions de fruits, thé glacé et tisanes non médicales, également sous forme instantanée ; poudres pour boissons à base de chocolat, également sous forme instantanée ; boissons à base de café, boissons à base de thé, boissons et poudres pour boissons au cappuccino », d’autre part.
76      La requérante avance que cette conclusion de la chambre de recours est erronée et que cette dernière n’a donné aucune argumentation détaillée à cet égard. En raison de leur nature totalement différente, il n’existerait pas de rapport de complémentarité ou de substitution entre ces produits.
77      Tout d’abord, selon la requérante, il n’existerait pas de rapport de substitution entre les produits en cause. Ainsi, premièrement, les produits « cacao et poudre de cacao » et « chocolats » ne seraient pas des boissons, ce qui exclurait toute substitution. Deuxièmement, quant aux autres produits relevant de la classe 30, le seul point commun serait qu’il s’agirait de boissons ou de produits servant à la préparation de boissons, ce qui ne suffirait pas pour conclure à un rapport de substitution. Les consommateurs n’utiliseraient pas toutes les boissons aux mêmes fins ; ils poursuivraient, au contraire, un but déterminé selon le type de boisson. Les boissons relevant de la classe 29 visées par les marques antérieures seraient vendues au rayon frais et seraient plutôt consommées comme des produits alimentaires, surtout par des enfants. En revanche, les boissons relevant de la classe 30 visées par la marque demandée seraient presque exclusivement des boissons et des matières premières à longue durée de conservation, qui auraient des effets stimulants et seraient déconseillées aux enfants.
78      Ensuite, selon la requérante, il n’existerait pas de rapport de complémentarité entre les produits en cause. Ainsi, premièrement, tous les produits visés par la marque demandée relevant de la classe 30 pourraient être consommés ou utilisés sans adjonction de lait et certains, comme les infusions de fruits et le thé glacé, ne seraient jamais consommés en y ajoutant du lait. Deuxièmement, les produits relevant de la classe 29 visés par les marques antérieures pourraient être consommés sans les produits relevant de la classe 30 visés par la marque demandée.
79      L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
80      Eu égard aux griefs avancés par la requérante, il convient d’examiner s’il existe des rapports de concurrence et de complémentarité entre les produits visés par les marques antérieures et relevant de la classe 29 et ceux visés par la marque demandée et relevant de la classe 30.
81      À cet égard, il convient de relever que, premièrement, il existe des rapports de concurrence et de complémentarité entre les produits « lait, boisson lactées, boissons lactées non alcooliques », d’une part, et les produits « cacao et poudre de cacao ; chocolats ; boissons chocolatées et boissons à base de cacao ; poudres pour boissons à base de chocolat », d’autre part. En effet, comme boisson accompagnant le petit déjeuner, un consommateur peut choisir du lait, une boisson lactée, un chocolat, une boisson chocolatée ou une boisson à base de chocolat. Même si le cacao, la poudre de cacao, les chocolats et les poudres de boisson à base de chocolat ne constituent pas des boissons, ils peuvent être utilisés pour préparer des boissons qui entrent en concurrence avec le lait et les boissons lactées. Un certain degré de complémentarité existe également entre ces produits et le lait, ce dernier étant régulièrement utilisé pour préparer lesdites boissons.
82      Deuxièmement, il existe un rapport de substitution et de complémentarité entre les produits « lait, boisson lactées, boissons lactées non alcooliques », d’une part, et les produits « café et succédanés du café, également sous forme instantanée ; boissons à base de café, boissons et poudres pour boissons au cappuccino », d’autre part. En effet, comme boisson accompagnant le petit déjeuner, un consommateur adulte peut choisir du lait, une boisson lactée, un café, un succédané de café ou une boisson à base de café comme le cappuccino. Même si le café, les succédanés de café sous forme instantanée et les poudres pour boissons au cappuccino ne sont pas des boissons, ils peuvent être utilisés pour préparer des boissons qui entrent en concurrence avec le lait et les boissons lactées. Un certain degré de complémentarité existe également entre ces produits et le lait, ce dernier étant régulièrement utilisé pour produire lesdites boissons.
83      Troisièmement, il existe également un rapport de concurrence et, au moins dans certains cas, un rapport de complémentarité entre les produits « lait, boisson lactées, boissons lactées non alcooliques », d’une part, et les produits « thé, infusions de fruits, thé glacé et tisanes non médicales, également sous forme instantanée », d’autre part.
84      S’agissant du thé, des infusions de fruits, et des tisanes non médicales, il existe un rapport de concurrence, puisqu’il s’agit de boissons qui peuvent, notamment, être choisies comme accompagnement du petit déjeuner. Au moins dans certains cas, il existe également un rapport de complémentarité, certains consommateurs rajoutant du lait au thé.
85      Quant au thé glacé, il est au moins dans une certaine relation de concurrence avec des boissons lactées mélangées froides et des yaourts à boire. Dans ce contexte, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence du Tribunal, il convient, certes, de distinguer les boissons alcooliques des boissons non alcooliques. Toutefois, les différentes boissons non alcooliques peuvent, en principe, toutes être considérées comme concurrentes en raison de leur nature, de leur destination, à savoir d’étancher la soif ou d’être consommées pour le plaisir, et du fait qu’elles utilisent les mêmes canaux de distribution (supermarchés, bars, restaurants), même si leurs producteurs, leurs ingrédients et leurs méthodes de production sont différents [voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2010, Wessang/OHMI – Greinwald (star foods), T‑492/08, EU:T:2010:186, points 26 à 28].
86      Partant, il convient de conclure qu’il existe des rapports de concurrence et de complémentarité entre les produits visés par les marques antérieures relevant de la classe 29 et ceux visés par la marque demandée relevant de la classe 30.
87      Aucun des arguments avancés par la requérante n’est susceptible de remettre en cause cette conclusion.
88      Premièrement, la requérante soutient que les producteurs des produits en cause sont différents. À cet égard, il convient de relever que, en dépit du fait que l’OHMI soutient qu’il existe des producteurs produisant non seulement des boissons à base de lait, mais également de boissons à base de café, de cacao ou de thé et donne des exemples au soutien de son argument, la requérante n’a pas développé davantage son argumentation et n’a pas apporté d’éléments permettant de remettre en cause les arguments de l’OHMI.
89      Deuxièmement, eu égard au rapport de concurrence existant entre les produits en conflit, les différences entre lesdits produits concernant leur durabilité ou leur caractère nutritif ne sont pas susceptibles de remettre en cause leur similitude dans les yeux d’un consommateur.
90      Troisièmement, même si certains produits ont un effet stimulant et sont déconseillés pour les enfants, cela ne remet pas en cause le fait que, pour une grande partie des consommateurs, à savoir les adultes, il s’agit de produits qui sont substituables pour les raisons exposées ci-dessus.
91      Partant, il convient de confirmer la constatation de la chambre de recours selon laquelle il existe une similitude entre les produits relevant de la classe 29 visés par les marques antérieures et les produits relevant de la classe 30 visés par la marque demandée.
92      En troisième lieu, aux points 47 et 48 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’il existait au moins un certain degré de similitude entre les produits visés par les marques antérieures, à savoir les « lait, boissons lactées, boissons lactées mélangées et yaourts à boire », d’une part, et les produits visés par la marque demandée et relevant de la classe 32, à savoir les « boissons non alcooliques, également avec adjonction d’autres éléments, en particulier de fruits et/ou d’arômes de fruits ; poudre et mélanges de poudres pour la fabrication des boissons non alcooliques précitées, également sous forme instantanée ; eaux minérales et gazeuses ; boissons de jus de fruits ; eaux avec adjonction de caféine, thé ou cacao ; sirops fruités et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; boissons isotoniques ; poudres à base de sucre pour la fabrication de boissons non alcoolisées et isotoniques, également sous forme instantanée ; tous les produits précités également en tant que produits diététiques et/ou pauvres en calories et/ou vitaminés, également non à usage médical », d’autre part. Dans ce contexte, la chambre de recours a constaté notamment que les produits correspondant à la catégorie large « boissons non alcooliques, également avec adjonctions d’autres éléments, en particulier de fruits et/ou d’arômes de fruits » englobaient le lait d’arachide, les boissons à base de petit-lait et le lait d’amande. Ces produits seraient similaires aux produits demandés par leur consistance, leur destination et leur goût. L’imprécision de la formulation dans la demande de marque communautaire irait au détriment de la requérante.
93      La requérante estime que ces considérations de la chambre de recours sont erronées.
94      Tout d’abord, s’agissant du lait d’arachide, des boissons à base de petit-lait, du lait d’amande, ainsi que du lait de riz, de blé ou de soja, ces produits ne seraient pas dans un rapport de concurrence avec le lait. Premièrement, ils ne pourraient pas valablement porter la dénomination de « lait » en vertu du règlement (CEE) n° 1898/87 du Conseil, du 2 juillet 1987, concernant la protection de la dénomination du lait et des produits laitiers lors de leur commercialisation (JO L 182, p. 36). Ils seraient donc commercialisés sous des dénominations telles que « boisson à base d’arachide », ce qui créerait déjà une certaine nuance. Deuxièmement, ces boissons seraient généralement consommées par des personnes qui ne pourraient ou ne souhaiteraient pas consommer de produits laitiers, comme les végétariens, les végétaliens ou les personnes souffrant d’une intolérance au lactose. Les consommateurs cibleraient donc une catégorie de produits dès le départ, leur choix étant déterminé par le fait de ne pas acheter un produit laitier. Troisièmement, il n’existerait pas non plus de rapport de complémentarité. Ces boissons purement végétales ne seraient pas fabriquées dans des laiteries. Il y aurait donc lieu d’exclure toute concordance en ce qui concerne leur origine commerciale. Ensuite, il n’existerait pas de rapport de substitution entre le lait et les boissons à base de petit-lait. Ceux-ci se distingueraient par leurs ingrédients, leur goût et leur consistance, en ce qu’il ne serait pas envisageable d’utiliser du petit-lait à la place du lait ou du yaourt. Par ailleurs, en ce qui concerne les autres boissons non alcooliques visées par la marque demandée et relevant de la classe 32, la chambre de recours elle-même n’admettrait pas l’existence de similitudes avec les « lait, boissons lactées mélangées non alcooliques et yaourts à boire avec adjonction de fruits ou non ».
95      L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments. Dans ses écrits, l’OHMI a remis en cause la recevabilité de l’annexe de la requête contenant le règlement n° 1898/87. Toutefois, au cours de l’audience, il a renoncé à opposer cette fin de non-recevoir.
96      À cet égard, tout d’abord, il convient de relever que la chambre de recours a considéré à juste titre qu’il existait un rapport de concurrence entre, d’une part, les produits de la classe 29 visés par les marques antérieures et, d’autre part, les produits « boissons non alcooliques, également avec adjonction d’autres éléments, en particulier de fruits et/ou d’arômes de fruits ; poudre et mélanges de poudres pour la fabrication des boissons non alcooliques précitées, également sous forme instantanée », relevant de la classe 32. Comme la chambre de recours l’a constaté à juste titre, les boissons non alcooliques relevant de la classe 32, comprennent, par exemple, des laits d’arachide, des boissons à base de petit lait et du lait d’amande. Même si ces produits ne sont pas identiques aux produits visés par les marques antérieures, à savoir, le lait, les boissons lactées, les boissons lactées mélangées et les yaourts à boire, ils doivent être considérés comme similaires. En effet, du point de vue des consommateurs, il existe un rapport de substitution entre le lait et des laits d’arachide, des boissons à base de petit lait et du lait d’amande. Par ailleurs, contrairement à ce qu’avance la requérante, il existe un rapport de substitution entre le lait et le petit lait, d’une part, et des boissons lactées, des yaourts à boire et des boissons faites sur la base de petit lait, d’autre part.
97      Ensuite, en ce qui concerne les produits « eaux minérales et gazeuses ; boissons de jus de fruits ; sirops fruités et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; eaux avec adjonction de caféine, thé ou cacao ; boissons isotoniques ; poudres à base de sucre pour la fabrication de boissons non alcoolisées et isotoniques, également sous forme instantanée », relevant de la classe 32, il convient de rappeler que, aux points 26 à 28 de son arrêt star foods, point 85 supra (EU:T:2010:186), le Tribunal a déjà constaté qu’il existait une relation de concurrence entre les « boissons lactées où le lait prédomin[ait] », relevant de la classe 29, et les « eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques ; jus et jus de fruit ; sirops et autres préparations pour faire des boissons, poudre pour des boissons », relevant de la classe 32, même si leurs producteurs, leurs ingrédients et leurs méthodes de production étaient différents. En effet, comme il a déjà été exposé ci-dessus, il s’agit de produits de même nature, qui ont la même destination et qui utilisent les mêmes canaux de distribution. Même si leurs méthodes de production sont différentes, il s’agit de boissons non alcooliques qui peuvent être consommées dans les mêmes occasions pour étancher la soif ou pour le plaisir, qui répondent aux mêmes besoins du consommateur et qui doivent donc être considérées comme concurrentes.
98      Partant, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle il existe une similitude entre les produits relevant de la classe 29 visés par les marques antérieures et les produits relevant de la classe 32 visés par la marque demandée.
99      Dès lors, il convient de rejeter l’ensemble des griefs visant la comparaison des produits effectuée par la chambre de recours et de confirmer sa conclusion selon laquelle les produits en conflit sont en partie hautement similaires, voire identiques, et en partie similaires au moins à un certain degré.
Sur la comparaison des signes
100    Aux points 50 à 68 de la décision attaquée, la chambre de recours est parvenue à la conclusion que les marques antérieures et la marque demandée étaient similaires.
101    Aux points 52 à 55 de la décision attaquée, elle a considéré ce qui suit :
« 52. La marque demandée ‘TrinkFix’ se compose de huit lettres. On distingue deux éléments verbaux, qui se détachent mutuellement par l’emploi interne de majuscules : un premier élément, ‘Trink’, composé de cinq lettres, et un deuxième élément, ‘Fix’, composé de trois lettres.
53. ‘Trink’ est l’impératif ainsi que la troisième personne du singulier du verbe ‘trinken [boire]’. ‘Fix’ est un adjectif dont la signification familière est ‘vite, rapide, agile [schnell, rasch, gewandt]’. En allemand, la marque demandée a une certaine signification, à savoir que la boisson peut être bue ‘fix [vite]’, donc rapidement. Cela peut par exemple résulter du fait que la boisson peut être fabriquée en peu de temps, ou du caractère portionnable et de l’emballage qui permettent de boire sans fastidieux transvasement.
54. Les signes antérieurs ‘Drinkfit’ se composent également de huit lettres. Ici aussi, on distingue deux éléments verbaux : un premier élément, ‘Drink’, composé de cinq lettres, suivi d’un élément, ‘Fix’, composé de trois lettres.
55. En anglais, le verbe ‘Drink’ est l’équivalent de l’allemand ‘trink’. En anglais, il est en outre utilisé comme substantif dans le sens de ‘boisson’, et même en allemand on le comprend ainsi. ‘Fit’ est un adjectif dérivé de l’anglais ‘Fitness [forme physique]’, et se réfère à une bonne constitution physique. Dans un mot composé, le terme suggère que le consommateur devient ‘fit’ en buvant, ou garde sa forme physique. »
102    Aux points 56 à 68 et 70 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré, en substance, que les signes étaient « en partie similaires » d’un point de vue visuel, hautement similaires du point de vue phonétique et disposaient d’une certaine comparabilité conceptuelle pour un consommateur germanophone, mais que la marque communautaire antérieure et la marque demandée ne seraient pas comprises conceptuellement dans de larges régions de l’Union européenne, à savoir, notamment, des consommateurs hispanophones et hellénophones.
103    La requérante estime que les constatations de la chambre de recours sont erronées.
104    Dans ce contexte, il convient de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
–       Sur la similitude visuelle
105    En premier lieu, la requérante avance que, contrairement à ce que la chambre de recours a constaté, il n’existe aucune similitude visuelle entre les marques en conflit. Tout d’abord, la marque demandée TrinkFix se distinguerait des marques antérieures Drinkfit par leurs première et dernière lettres. Ensuite, la lettre « x » placée à la fin de la marque TrinkFix serait une lettre rarement utilisée dans la plupart des langues européennes. Par ailleurs, ladite marque serait caractérisée par l’emploi interne de la majuscule « F » au milieu du signe.
106    L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
107    À cet égard, tout d’abord, il convient de noter que les signes Drinkfit et TrinkFix se composent tous les deux de huit lettres, ont donc la même longueur et sont identiques en ce qui concerne six des huit lettres, « r », « i », « n », « k », « f » et « i », qui sont placées dans le même ordre.
108    Ensuite, s’agissant des différences entre les deux signes qui sont invoquées par la requérante, force est de constater que deux lettres, placées au début (« d » et « t ») et à la fin des signes (« t » et « x ») sont différentes et que, dans le signe TrinkFix, le deuxième élément verbal se détache par l’emploi interne d’une majuscule. Or, ces différences n’ont pas pour conséquence de remettre en cause la similitude entre les deux signes.
109    Eu égard à ces circonstances, il convient de conclure que, en dépit des différences susmentionnées, pour un consommateur moyen des produits en cause, les signes en conflit sont similaires sur le plan visuel, en raison de l’identité de leur partie centrale « rinkfi » et de leur longueur.
–       Sur la similitude phonétique
110    En deuxième lieu, la requérante soutient que, contrairement à la constatation de la chambre de recours, les marques en conflit ne présentent aucune similitude phonétique.
111    L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
112    À cet égard, tout d’abord, il convient de noter que, au point 59 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé à juste titre que les deux signes se composaient de deux syllabes et qu’ils concordaient phonétiquement par les éléments consécutifs « rink » et « fi », pour ce qui est de la sonorité et du rythme.
113    Ensuite, il convient de confirmer les considérations de la chambre de recours aux points 60 à 62 de la décision attaquée, selon lesquelles les différences concernant les consonnes initiales et finales ne produisent pas d’effets sur l’impression phonétique d’ensemble dans toutes les langues européennes. D’une part, s’agissant de la différence concernant les éléments verbaux « drink » et « trink », la chambre de recours a relevé à juste titre que les différences phonétiques s’estompaient régulièrement. D’autre part, s’agissant de la différence phonétique entre les éléments verbaux « fix » et « fit », la chambre de recours a considéré que cette différence était faiblement marquée et que, si, comme il est commun dans certaines langues de l’Union, le pluriel est exprimé en ajoutant la lettre « s », comme dans « drinkfits », la différence est encore moins audible.
114    Partant, il convient de rejeter le grief visant les points 59 à 62 de la décision attaquée et de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle, sur le plan phonétique, les marques en conflit sont hautement similaires.
–       Sur la comparaison conceptuelle
115    En troisième lieu, s’agissant de la comparaison conceptuelle, au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, pour le consommateur germanophone, il existait une certaine comparabilité conceptuelle entre les marques en conflit. Il convient de confirmer cette conclusion, qui n’est d’ailleurs pas remise en cause par la requérante. En effet, comme la chambre de recours l’a constaté à juste titre, un consommateur germanophone percevra les marques en conflit comme une référence à des boissons différentes, à savoir TrinkFix pour des boissons qui se préparent ou s’absorbent rapidement, Drinkfit pour des boissons saines ou bonnes pour la santé. Bien que les marques Drinkfit soient plutôt de connotation anglaise, alors que la marque TrinkFix est plutôt d’origine allemande, les marques Drinkfit sont facilement et immédiatement comprises, même par un consommateur germanophone.
116    Ensuite, aux considérants 64 et 65 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que ni le signe demandé TrinkFix ni le signe antérieur Drinkfit n’étaient compris dans de « larges régions » de l’Union, en mentionnant, comme exemples, les publics hispanophone et hellénophone.
117    À cet égard, premièrement, il convient de confirmer la considération de la chambre de recours selon laquelle la marque demandée TrinkFix n’est pas comprise par une grande partie des consommateurs finals. En effet, ni l’ensemble de ce signe verbal ni ses éléments « Trink » et « Fix » n’ont de signification, par exemple, en espagnol ou en grec.
118    Deuxièmement, s’agissant de la compréhension du signe Drinkfit, la requérante fait valoir que, contrairement à ce que soutient la chambre de recours, ledit signe est compris par les consommateurs hispanophones ou hellénophones.
119    L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
120    À cet égard, il convient de relever que les consommateurs non germanophones, mais disposant de notions de base de la langue anglaise seront capables de comprendre la signification de la marque communautaire Drinkfit, mais ne comprendront pas la signification de la marque demandée TrinkFix. Pour cette partie du public pertinent, les signes ne sont donc pas similaires sur le plan conceptuel.
121    En revanche, les consommateurs non germanophones et ne disposant pas de notions de base de la langue anglaise ne comprendront la signification d’aucune de ces marques. Pour cette partie du public pertinent, une comparaison conceptuelle n’est pas possible.
122    Dès lors, il convient de conclure que, pour les consommateurs germanophones, il existe une certaine similitude conceptuelle entre les marques en conflit, que, pour les consommateurs non germanophones, mais disposant de notions de base de la langue anglaise, il n’existe pas de similitude conceptuelle entre la marque communautaire antérieure et la marque demandée et que, pour les consommateurs non germanophones et ne disposant pas de notions de base de la langue anglaise, la comparaison conceptuelle entre elles reste neutre.
Sur le caractère distinctif de la marque antérieure
123    Aux points 66 à 68 de la décision attaquée, la chambre de recours est parvenue à la conclusion que la marque communautaire antérieure Drinkfit disposait d’un caractère distinctif normal. Dans ce contexte, elle s’est fondée notamment sur la considération selon laquelle des parties déterminantes du public de l’Union ne l’associeraient pas à un concept.
124    La requérante estime que cette conclusion est erronée. Les publics hispanophone et hellénophone, que la chambre de recours aurait utilisés en tant qu’exemples, saisiraient la signification du mot anglais « drink ». Les marques antérieures étant composées d’éléments purement descriptifs, elles disposeraient d’un caractère distinctif très faible. Au soutien de son argument, la requérante fournit une liste de marques espagnoles contenant l’élément verbal « drink », des captures d’écran des résultats d’un moteur de recherche et un résumé d’une analyse de marché, formulée en allemand et intitulée « Sport und Energy Drinks in Griechenland ».
125    L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments. Notamment, l’OHMI soutient que les documents soumis par la requérante ne sont pas recevables.
126    À cet égard, en premier lieu, il convient de rappeler que, en raison de leur enregistrement, les marques antérieures doivent être considérées comme disposant au moins d’un certain degré de caractère distinctif (voir point 51 ci-dessus).
127    En second lieu, s’agissant de l’argument de la requérante tiré du caractère distinctif faible de la marque communautaire antérieure, tout d’abord, il convient d’examiner les documents soumis par la requérante.
128    Contrairement à ce qu’avance la chambre de recours, ces documents sont recevables. En effet, la chambre de recours a fondé sa conclusion selon laquelle le signe Drinkfit n’avait pas de signification directe pour les publics hispanophone et hellénophone sur des faits notoires. Or, selon la jurisprudence, un requérant est en droit de présenter devant le Tribunal des documents afin d’étayer ou de contester devant ce dernier l’exactitude d’un fait notoire [arrêt du 10 novembre 2011, LG Electronics/OHMI, C‑88/11 P, EU:C:2011:727, points 28 à 30, et arrêt du 15 janvier 2013, Gigabyte Technology/OHMI – Haskins (Gigabyte), T‑451/11, EU:T:2013:13, point 22].
129    Toutefois, ces documents ne sont pas susceptibles de démontrer que le signe Drinkfit a une signification directe pour les consommateurs hispanophones ou hellénophones. En effet, premièrement, la liste des marques espagnoles contenant l’élément verbal « drink » n’est pas susceptible en elle-même de démontrer que cet élément verbal est compris par le public hispanophone. Deuxièmement, dans la mesure où la requérante soutient que des exemples d’usage fournis par des captures d’écran tirées du site Internet « Google » sont susceptibles de démontrer que le mot anglais « drink » a une signification pour des consommateurs hispanophones ou hellénophones, il convient de constater que, contrairement à ce qu’avance la requérante, il ne s’agit pas de captures d’écran tirées du site Internet « Google », mais d’une capture d’écran d’une liste d’offres sur le site Internet « Alibaba ». Sur ladite capture d’écran, la langue utilisée est l’anglais et les offres sont décrites avec des indications telles que « Min. Order », « FOB Price » et « Supply Ability ». Il ne ressort donc pas de ce document que ces offres s’adressent à des consommateurs finals uniquement hispanophones ou hellénophones. Au contraire, elles semblent s’adresser à un public professionnel. Troisièmement, le résumé d’une analyse de marché, formulée en allemand et intitulée « Sport und Energy Drinks in Griechenland » n’est pas non plus susceptible de démontrer qu’un consommateur final moyen hispanophone ou hellénophone serait capable de comprendre la signification du mot anglais « drink ». En effet, eu égard au prix qui est demandé pour l’analyse intégrale (900 dollars des États-Unis), ce document semble s’adresser à un public professionnel. En tout état de cause, il est formulé en allemand et semble donc d’adresser plutôt à un public germanophone.
130    Néanmoins, en dépit du fait que les documents n’appuient pas la thèse de la requérante, le Tribunal considère que, pour une partie du public pertinent que la chambre de recours a retenu comme exemples, à savoir les consommateurs hispanophones ou hellénophones, le signe Drinkfit a une signification. En effet, les mots « drink » et « fit » faisant partie du vocabulaire élémentaire de la langue anglaise, il ne peut pas être exclu que au moins une partie des consommateurs hispanophones et hellénophones soit capable de comprendre ces mots (voir, en ce sens, arrêt star foods, point 85 supra, EU:T:2010:186, point 52). Pour cette partie du public pertinent, l’élément verbal « drink » doit être considéré comme descriptif et l’élément verbal « fit » comme évocateur, puisqu’il vise à conférer une image positive aux produits concernés, sans pour autant informer directement et immédiatement le consommateur de l’une de leurs qualités ou de caractéristiques déterminées [voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2001, Sunrider/OHMI (VITALITE), T‑24/00, Rec, EU:T:2001:34, point 24]. Pour cette partie du public pertinent, le signe Drinkfit dispose donc d’un caractère distinctif intrinsèque plus faible.
131    En revanche, pour les consommateurs hispanophones et hellénophones qui ne disposent pas de notions de base de la langue anglaise, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le signe Drinkfit n’a pas de signification et dispose donc d’un caractère distinctif intrinsèque normal.
132    Dès lors, il convient conclure que la marque antérieure communautaire a un caractère distinctif normal pour une partie non négligeable du public pertinent, comme, par exemple, les consommateurs hispanophones et hellénophones ne disposant pas de notions de base de la langue anglaise et que, pour une autre partie du public pertinent, comme, par exemple, les consommateurs hispanophones et hellénophones disposant de telles notions, la marque antérieure communautaire a au moins un certain caractère distinctif, même s’il est plus faible.
Sur le risque de confusion
133    Aux points 69 à 75 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, eu égard à la similitude des signes et à la similitude, voire à l’identité des produits en conflits, il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
134    La requérante estime que cette conclusion est erronée. Tout d’abord, ni les produits en cause ni les marques en conflit ne seraient similaires. La considération de la chambre de recours selon laquelle la similarité phonétique des marques serait plus élevée dans l’hypothèse où les marques seraient prononcées au pluriel serait artificielle, les produits en cause étant vendus dans des supermarchés qui seraient organisés selon le concept de libre-service où les clients achètent les produits « à vue » et non par commande orale. Ensuite, eu égard au caractère distinctif faible des marques antérieures, de faibles divergences suffiraient pour exclure toute similitude entre les marques en conflit. Or, la marque demandée s’écarterait suffisamment des marques antérieures pour exclure toute similitude.
135    L’OHMI et l’intervenante contestent ces arguments.
136    Dans ce contexte, il convient de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, point 74].
137    En l’espèce, les produits en conflit sont en partie hautement similaires, voire identiques, et en partie similaires au moins à un certain degré.
138    Les signes en conflit sont similaires sur le plan visuel et hautement similaires sur le plan phonétique. Sur le plan conceptuel, pour une première partie du public pertinent, à savoir le public germanophone, il existe une certaine similitude entre le marques en conflit, pour une deuxième partie du public pertinent, comme, par exemple, les consommateurs hispanophones ou hellénophones disposant de notions de base de la langue anglaise, la marque communautaire antérieure et la marque demandée ne présentent pas de similitude conceptuelle et, pour une troisième partie du public pertinent, comme, par exemple, les consommateurs hispanophones ou hellénophones ne disposant pas de notions de base de la langue anglaise, une comparaison conceptuelle entre la marque communautaire antérieure et la marque demandée n’est pas possible.
139    La marque communautaire antérieure dispose d’un caractère distinctif normal pour la troisième partie du public pertinent identifié au point précédent et au moins d’un certain caractère distinctif pour la deuxième partie de celui-ci.
140    Eu égard à ces circonstances, tout d’abord, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle il existe un risque de confusion entre la marque communautaire antérieure et la marque demandée pour une partie non négligeable du public pertinent, comme, par exemple, les consommateurs hispanophones ou hellénophones ne disposant pas de notions de base de la langue anglaise.
141    Dans ce contexte, il convient de rappeler qu’il ne saurait être exclu que la seule similitude phonétique entre deux marques puisse créer un risque de confusion (voir, par analogie, arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec, EU:C:1999:323, point 28).
142    En l’espèce, eu égard, d’une part, à l’identité et à la similitude des produits et, d’autre part, à la similitude élevée des signes sur le plan phonétique, il ne peut pas être exclu qu’un consommateur moyen risque de confondre les signes. En effet, dans ce contexte, il convient de rappeler qu’un consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 141 supra, EU:C:1999:323, point 26). Contrairement à ce qu’avance la requérante, il ne peut pas être exclu que les produits en conflit soient acquis par commande orale, notamment dans le cas de boissons, commandés dans des restaurants, des cafés, des kiosques ou des buvettes.
143    Ensuite, il convient également de conclure à un risque de confusion entre la marque communautaire antérieure et la marque demandée pour une autre partie non négligeable du public pertinent, comme, par exemple, les consommateurs hispanophones ou hellénophones disposant de notions de base de la langue anglaise.
144    Certes, pour ce public, la marque communautaire antérieure dispose d’un caractère distinctif plus faible. Toutefois, à cet égard, il convient de rappeler que, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés [voir arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Rec, EU:T:2007:387, points 70 et 71 et jurisprudence citée].
145    Or, en l’espèce, eu égard à la similitude élevée des signes sur le plan phonétique et des considérations développées au point 142 ci-dessus, il convient de conclure à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 en dépit du fait que, pour cette partie du public, la marque communautaire antérieure dispose d’un caractère distinctif plus faible et que cette dernière et la marque demandée ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
146    Partant, il convient de rejeter également le second moyen, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si un risque de confusion existe également en ce qui concerne le public germanophone. Dès lors, il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
147    Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par l’OHMI et par l’intervenante, conformément aux conclusions de ceux-ci.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG est condamnée aux dépens.
Berardis
Czúcz
Popescu
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 décembre 2014.
Signatures
* Langue de procédure : l’allemand.