62008CC0194_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har født, eller som ammer (2) . Den forelæggende ret ønsker oplyst, i) om direktivets artikel 11, nr. 1), 2) og 3), er direkte anvendelig, og ii) om det giver en kvindelig arbejdstager ret til fortsat udbetaling af et tillæg for journaltjeneste i den periode, hvor hun er fraværende på grund af graviditet eller barselsorlov.
I – De faktiske omstændigheder, sagen for den nationale ret og de præjudicielle spørgsmål
2. Sagsøgeren i hovedsagen, dr. Susanne Gassmayr, er assisterende læge, som siden den 1. januar 1995 har arbejdet ved universitetshospitalets afdeling for anæstesi under Graz Universitet. Lønningsloven (Gehaltsgesetz) bestemmer, at en arbejdstager, som på sin arbejdsplads er pålagt journaltjeneste, har krav på et tillæg (§ 17a, stk. 1). Hun har således ud over sin øvrige løn modtaget et tillæg, som var individuelt fastsat på grundlag af hendes udførte journaltjeneste på hospitalet.
3. Da sagsøgeren var gravid, ophørte hun den 4. december 2002 med at arbejde af graviditetsrelaterede grunde. Lov om beskyttelse af mødre (Mutterschutzgesetz) bestemmer i § 3, stk. 3, at en gravid arbejdstager ikke må udøve beskæftigelse, når det fremgår af en af vedkommende fremlagt erklæring, udfærdiget af en læge tilknyttet arbejdsdirektoratet eller af embedslægen, at kvindens eller barnets liv eller helbredstilstand ville blive bragt i fare ved fortsat beskæftigelse. Samme lov bestemmer, at gravide arbejdstagere hverken må udøve beskæftigelse i de sidste otte uger før den forventede nedkomst (§ 3, stk. 1) eller otte uger efter fødslen (§ 5, stk. 1). Under retsmødet ved Domstolen forklarede den befuldmægtigede for den østrigske regering, at den østrigske lovgivers formål med at vedtage § 3, stk. 3, var at yde gravide kvinder supplerende beskyttelse ved at give dem en form for udvidet barselsorlov. Bestemmelsen finder ikke anvendelse på alle gravide arbejdstagere, men kun på dem, hvis sundhedsproblemer bringer deres eller barnets liv i fare. Derfor vurderes hver enkelt tilfælde for sig, og en gravid arbejdstager kan gøre brug af den udvidede barselsorlov, hvis hun kan fremlægge den nødvendige lægeerklæring. Susanne Gassmayr indstillede først arbejdet på hospitalet på grundlag af en lægeerklæring i henhold til § 3, stk. 3. Efterfølgende var hun fraværende på grund af 8-ugersfristen før og efter fødslen. Hun udførte ingen journaltjeneste før den 7. oktober 2003.
4. Den 9. februar 2004 ansøgte Susanne Gassmayr sin arbejdsgiver, Graz Universitet, om udbetaling af sit tillæg for journaltjeneste i den periode, hvor hun ikke havde arbejdet. Da universitetet afslog ansøgningen, påklagede hun forgæves afgørelsen til Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur. Ministeren var af den opfattelse, at lønningslovens § 3, stk. 2, vel bestemmer, at gravide arbejdstagere i perioden med beskæftigelsesforbud skal udbetales deres normale vederlag »uden begrænsning«, men at tillæg for journaltjeneste faldt uden for denne bestemmelses anvendelsesområde. Lønningslovens § 15, stk. 5, klassificerer tillæg for journaltjeneste som »biindtægter« og ikke som normalt vederlag, og Verwaltungsgerichtshof har fastslået, at biindtægter kun skal udbetales for arbejde, som rent faktisk
er udført. Tillæg for journaltjeneste udbetales således ikke som et standardiseret beløb, men beregnes individuelt på grundlag af den almindelige timelønssats i henhold til de relevante administrative bestemmelser og den tid, hvori hver lønmodtager reelt har udført journaltjeneste. Eftersom Susanne Gassmayr ikke havde udført sådan tjeneste, var hun ikke berettiget til tillægget.
5. Under påberåbelse af direktiv 92/85 anlagde sagsøgeren sag til prøvelse af ministerens afgørelse ved Verwaltungsgerichtshof, som har forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1.1.	Er artikel 11, nr. 1), 2) og 3) i [direktiv 92/85] direkte anvendelig?
1.2. Såfremt dette er tilfældet, skal de nævnte bestemmelser da fortolkes således, at den berørte kvinde har krav på fortsat udbetaling af et tillæg for journaltjeneste i den periode, hvor der gælder et beskæftigelsesforbud for vordende mødre og/eller under barselsorloven?
1.3. Gælder dette i hvert fald i tilfælde, hvor medlemsstaten træffer en såkaldt systembeslutning om fortsat udbetaling af løn, der indebærer, at principielt hele indkomsten, dog med undtagelse af de såkaldte (i § 15 i den østrigske lønningslov opregnede) anvendelsesbetingede biindtægter (som det i sagen omtvistede tillæg for journaltjeneste), er omfattet?
2. Såfremt disse bestemmelser ikke er direkte anvendelige, skal de da gennemføres i medlemsstaterne således, at en kvindelig arbejdstager, der under en periode med beskæftigelsesforbud for vordende mødre og/eller under barselsorloven, ikke længere udfører journaltjeneste, har krav på fortsat udbetaling af et tillæg for sådanne tjenester?«
II – Direkte anvendelighed
6. Artikel 11, nr. 1), 2) og 3), i direktiv 92/85 har følgende ordlyd:
»For at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
1) I de tilfælde, der er omhandlet i artikel 5, 6 og 7, skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, herunder bevarelse af deres løn og/eller oppebærelse af en passende ydelse, sikres i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.
2) I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 8:
a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor nævnte, sikres
b) skal bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.
3) Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2), litra b), anses for passende, når den sikrer en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.«
7. Borgerne kan over for staten påberåbe sig en bestemmelse i et direktiv, som er direkte anvendelig, selv når staten ikke rettidigt har gennemført direktivet i national ret, eller når den ikke har gennemført det fuldstændigt eller korrekt. Det fremgår af fast retspraksis, at en bestemmelse i et direktiv vil være direkte anvendelig i tilfælde, hvor den ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetinget og tilstrækkeligt præcis (3) . Domstolen har defineret ordet »ubetinget« således, at bestemmelsen »indeholder en forpligtelse, som ikke er undergivet betingelser og ej heller, i henseende til gennemførelse eller virkninger, gjort afhængig af, at institutioner i Fællesskabet eller i medlemsstaterne udsteder retsakter i så henseende« (4) . En bestemmelse vil være tilstrækkeligt præcis, hvis »den indeholder en forpligtelse, der er utvetydigt udtrykt« (5) .
8. I Jiménez Melgar-dommen (6) havde Domstolen mulighed for at undersøge den mulige direkte anvendelighed af en anden bestemmelse i direktiv 92/85, nemlig artikel 10, som har følgende ordlyd:
»Forbud mod afskedigelse
For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
1) Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af arbejdstagere som defineret i artikel 2 i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.
2) Når en arbejdstager som defineret i artikel 2 afskediges i den periode, der er nævnt i stk. 1, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse af afskedigelsen.
3) Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at beskytte arbejdstageren som defineret i artikel 2 mod følgerne af en afskedigelse, som ville være ulovlig efter nr. 1).«
9. Domstolen fastslog, at »bestemmelserne i artikel 10 i direktiv 92/85 pålægger medlemsstaterne, navnlig når de optræder i egenskab af arbejdsgiver, præcise forpligtelser, der ikke overlader dem noget skøn med hensyn til opfyldelsen« (7) .
10. Jeg er enig med Kommissionen i, at samme tilgang bør vælges i forhold til direktivets artikel 11. Artikel 11, nr. 1), bestemmer, at i tilfælde, der falder ind under anvendelsesområdet af direktivets artikel 5, 6 og 7 (8), sikres en persons rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen i overensstemmelse med national lovgivning og praksis. Dernæst fastsætter nr. 2) de rettigheder, der skal sikres i tilfælde henhørende under artikel 8 (9) . Endelig følger det af nr. 3), hvornår en ydelse, som udbetales til en arbejdstager i henhold til nr. 2), anses for passende. Disse bestemmelser indeholder i klare vendinger en ubetinget pligt til at sikre en persons rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen på samme måde, som artikel 10 indeholder en pligt til at beskytte arbejdstageren mod afskedigelse. Ordlyden af artikel 11 er ikke vagere eller mere uigennemsigtig end ordlyden af artikel 10, som Domstolen har anset for at være direkte anvendelig.
11. På denne baggrund er det min opfattelse, at det første præjudicielle spørgsmål fra Verwaltungsgerichtshof skal besvares som følger:
Artikel 11, nr. 1), 2) og 3), i direktiv 92/85 er direkte anvendelig og kan af borgerne påberåbes i nationale sager.
III – Pligten til at udbetale journaltjenestetillæg
12. Med sit andet og sit tredje spørgsmål ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst, om direktivets artikel 11 afskærer en medlemsstat fra at indføre en ordning til beskyttelse af gravide arbejdstagere, hvorefter disse har ret til fortsat at oppebære deres fulde indkomst i den periode, hvor de af grunde med tilknytning til deres graviditet er fraværende, dog med undtagelse af særlige tillæg, som kun udbetales, hvis arbejdstageren reelt har udført det pågældende arbejde. Et bekræftende svar vil indebære, at ingen del af en arbejdstagers løn i princippet vil falde uden for arbejdsgiverens pligt til at fortsætte udbetalingen. Hvis derimod den pågældende nationale ordning er forenelig med direktivet, vil medlemsstaterne bibeholde deres beføjelse til at betinge udbetalingen af visse tillæg af, at arbejdstageren reelt har udført det pågældende arbejde for arbejdsgiveren, hvorefter det vil være lovligt at tilbageholde disse tillæg fra en gravid arbejdstagers løn under dennes fravær.
Barsels- og sygeorlov
13. Som det klart følger af forelæggelsesafgørelsen, var sagsøgeren fraværende i to særskilte perioder: for det første i to perioder på hver otte uger henholdsvis før og efter fødslen (barselsorlov), for det andet i en periode, der begyndte den 4. december 2002 og varede til begyndelsen af hendes barselsorlov, da hun var fraværende i henhold til § 3, stk. 3, i lov om beskyttelse af mødre, som hindrer en arbejdstager i at arbejde, hvis hun fremlægger en lægeerklæring, hvorefter fortsat arbejde vil bringe hendes eller barnets helbredstilstand eller liv i fare. Sidstnævnte kunne passende beskrives som en form for sygeorlov. Det første spørgsmål, der må afklares, er, om barselsorlov og sygeorlov skal behandles på samme måde i forhold til den løn, der skal udbetales til sagsøgeren.
14. Domstolen har fastslået, at graviditet ikke udgør en sygdom, og at der følgelig ikke som sådan bør være nogen sammenligning mellem en gravid kvinde og en syg person (10) . Dette indebærer imidlertid ikke, at måden, hvorpå en syg person behandles, aldrig vil være af relevans for vurderingen af behandlingen af en kvinde, der lider af en sygdom, som skyldes graviditet. Dette ses af den omstændighed, at Domstolen selv ofte har draget paralleller mellem sygdomme, der skyldes graviditet, og andre (dvs. ikke-graviditetsbetingede) sygdomme.
15. Hertz-dommen (11) vedrørte en kvindelig arbejdstager, som var blevet afskediget på grund af længerevarende fravær, der skyldtes en sygdom med tilknytning til hendes graviditet, men som først havde vist sig efter udløbet af hendes barselsorlov. Domstolen fastslog, at der ikke i det tilfælde skulle sondres mellem en sygdom, der skyldtes graviditet, og andre sygdomme. Den anførte: »Mænd og kvinder er i samme grad udsat for at blive syge. Selv om visse sygdomme er kønsbetingede, må det afgørende spørgsmål være, om kvinder afskediges som følge af sygefravær på samme vilkår som mænd; i så fald er der ikke tale om direkte forskelsbehandling på grundlag af køn.« (12) En kvinde, der led af en graviditetsbetinget sygdom, blev her sammenlignet med en syg mand, og Domstolen konkluderede, at den omstændighed, at en sygdom er specifik for et enkelt køn, alt andet lige ikke betyder, at arbejdstageren har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.
16. Hertz-dommen vedrørte en graviditetsbetinget sygdom, som først havde vist sig efter udløbet af barselsorloven. Larsson-dommen (13) vedrørte derimod en kvindelig arbejdstager, som var blevet afskediget på grund af lange fraværsperioder som følge af en graviditetsbetinget sygdom, som både havde vist sig under graviditeten og efter udløbet af barselsorloven. Domstolen fastslog, at det var lovligt for en arbejdsgiver at afskedige en kvindelig arbejdstager for fravær, som skyldtes graviditetsbetinget sygdom, der var begyndt under graviditeten, og at fraværet i perioden fra begyndelsen af graviditeten til begyndelsen af barselsorloven kunne tages i betragtning ved beregningen af den periode, som begrundede hendes afskedigelse i henhold til national ret. Efterfølgende, i dommen i sagen Brown mod Rentokil (14) modificerede Domstolen den sidstnævnte del af konklusionen i Larsson-dommen, men bekræftede udtrykkeligt Hertz-dommen angående det forhold, at fravær, som skyldes graviditetsbetinget sygdom, efter udløbet af barselsorloven behandles på samme måde som en mands fravær på grund af sygdom, hvorved Domstolen endnu engang sammenlignede graviditetsbetinget sygdom med ikke-graviditetsbetinget sygdom (15) .
17. Domstolen valgte samme tilgang i en nyere dom, North Western Health Board mod McKenna (16) . Denne sag vedrørte en kvindelig arbejdstager, som på grund af en graviditetsbetinget sygdom og i henhold til lægeerklæring var på sygeorlov under næsten hele sin graviditet. Efter udløbet af sin barselsorlov var hun på grund af sygdom stadigvæk ikke i stand til at arbejde og tog yderligere sygeorlov. Hun modtog fuld løn under sin barselsorlov, men halv løn under en del af sin sygeorlov. Hendes arbejdsgivers sygeorlovsordning sondrede ikke mellem graviditetsbetingede sygdomme og andre sygdomme. I lønningsøjemed blev hun derfor behandlet på samme måde, som en syg mand, der havde været fraværende i det samme antal dage, ville være blevet behandlet. Margaret McKenna påstod, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn, eftersom hendes graviditetsbetingede sygdom var blevet behandlet på samme måde som en ikke-graviditetsbetinget sygdom. Domstolen var ikke enig heri. Den fastslog, at det forhold, at der er særlige omstændigheder forbundet med graviditetsbetinget sygdom (dvs. at den kun rammer kvindelige arbejdstagere), ikke indebærer, at »en kvindelig arbejdstager, som er fraværende på grund af graviditetsbetinget sygdom, har ret til fuld løn, mens en arbejdstager, som er fraværende på grund af anden sygdom, ikke har samme ret« (17) . Domstolen sammenlignede derefter en kvindelig arbejdstager, som på grund af en graviditetsbetinget sygdom ikke kan arbejde, med en mandlig arbejdstager, som på grund af anden sygdom ikke kan arbejde, og konkluderede: »[…] [F]ællesskabsretten […] indebærer [ikke] en forpligtelse til fortsat at udbetale fuld løn til kvindelige arbejdstagere, der er fraværende under graviditeten på grund af graviditetsbetinget sygdom. Hvis en kvindelig arbejdstager er fraværende som følge af en sådan sygdom, kan hun derfor sættes ned i løn på betingelse af, dels at hun behandles på samme måde som en mandlig arbejdstager, der er fraværende på grund af sygdom, dels at den ydelse, der udbetales, ikke er så ubetydelig, at formålet om at beskytte gravide arbejdstagere bringes i fare« (18) . Endnu engang sammenlignede Domstolen graviditetsbetingede sygdomme med andre sygdomme, idet den fastslog, at disse sygdomme kan behandles på samme måde, forudsat at det ikke sker med henblik på at drage formålet, beskyttelse af graviditeten, i tvivl. Spørgsmålet vedrører ikke forskelsbehandling på grund af køn (selv om at graviditetsbetingede sygdomme kun rammer kvinder, er der også sygdomme, som kun mænd kan få), men hovedformålet at beskytte gravide kvinder.
18. Jeg er af den opfattelse, at der i denne retspraksis opstilles to regler: For det første er graviditet ikke en sygdom og bør heller ikke sidestilles med en sådan. For det andet er det alt andet lige hensigtsmæssigt at sammenligne behandlingen af en kvinde, som lider af en graviditetsrelateret sygdom, med en syg mand. Anvendelsen af disse regler følger klart af Domstolens begrundelse i de ovennævnte sager, hvor den uden at sidestille graviditet med sygdom i meget klare vendinger sammenligner graviditetsbetingede sygdomme med andre sygdomme.
19. Endvidere finder jeg det meget vigtigt at bemærke, at direktiv 92/85 selv i artikel 11, nr. 3), sammenligner barselsorlov med sygeorlov. Det bestemmes, at arbejdstageren under barselsorlov skal sikres en indtægt, der mindst svarer til den, som hun ville have fået, hvis hun havde været fraværende på grund af sygdom. Formålet med direktivet er at yde kvindelige arbejdstagere en minimumsbeskyttelse, og i forhold til løn under barselsorloven gør den dette ved at anvende løn under sygefravær som tærsklen for, hvad løn under barselsorlov ikke må ligge under. Det er således fællesskabslovgiver, der drager en parallel mellem graviditet og sygdom i selve det lovgivningsinstrument, som blev vedtaget med henblik på at beskytte gravide arbejdstagere. Jeg tror, at en mulig forklaring er, at eftersom enhver arbejdstager, uanset køn eller særlig beskæftigelse, kan blive syg, kan det med rimelighed forventes, at nationale regeringer i forbindelse med fastsættelsen af niveauet for løn under sygefravær vil tage hensyn til alle involverede parters interesser og nå frem til et resultat, der sikrer, at arbejdstagere, som på grund af sygdom hindres i at arbejde, under deres sygdom har en passende indtægt til forsørgelse. Udvidelsen af denne minimumsgaranti til kvinder, der er fraværende på grund af barselsorlov, indebærer, at de også har ret til et indtægtsniveau, som giver dem mulighed for at forsørge sig selv under orloven. Dette forklarer også affattelsen af den sidste betragtning i præamblen til direktivet, hvoraf følger, at graviditet ikke skal sidestilles med sygdom. Her gør direktivets ophavsmænd det klart, at uanset at de i artikel 11, nr. 3), har sammenlignet løn under sygefravær med løn under barselsorlov, betyder dette ikke, at graviditet i sig selv skal sidestilles med en sygdom.
20. Sammenfattende har fællesskabslovgiver i direktivet draget paralleller mellem graviditet og sygdom i direktivet, og Domstolen har udtrykkeligt sammenlignet fravær på grund af graviditetsbetingede sygdomme med fravær på grund af andre sygdomme. Da det i hvert fald i lønningsøjemed er muligt at lave denne begrænsede sammenligning mellem barselsorlov og sygeorlov, er det i forhold til bedømmelsen af, om Susanne Gassmayr er berettiget til tillægget, irrelevant, om hun er omfattet af bestemmelserne i den østrigske lov om beskyttelse af mødre, af direktivets artikel 5 og 6 vedrørende arbejdsbetingelser og beskyttelse mod at udføre arbejde, hvor en arbejdstager udsættes for risici, eller af artikel 141 EF om ligeløn. Alle disse bestemmelser kræver samme form for beskyttelse, nemlig en indtægt, der som minimum svarer til løn under sygefravær (19) . For nemheds skyld vil jeg i det følgende henvise til begge Susanne Gassmayrs fraværsperioder som »barselsorlov« og til den relevante løn som »løn under barselsorlov«.
Udbetaling af journaltjenestetillægget
21. Det næste spørgsmål er, om Susanne Gassmayr er berettiget til journaltjenestetillæg for den periode, hvori hun ikke udførte nogen opgaver af den art. Hun har gjort gældende, at direktivet forbyder enhver form for reduktion af den indtægt, hun ville have haft, hvis hun havde været i stand til at arbejde. Den østrigske regering har gjort gældende, at den indtægt, der ved direktivet er garanteret gravide kvinder, ikke omfatter alle beløb, som de under normale omstændigheder ville have fået udbetalt, og at medlemsstaterne lovligt kan betinge udbetalingen af visse tillæg af, at arbejdet reelt udføres.
22. Besvarelsen af dette spørgsmål afhænger af fortolkningen af formuleringen »passende ydelse« i direktivets artikel 11, nr. 2), litra b). Direktivet pålægger medlemsstaterne pligt til i national ret at fastsætte, at gravide kvinder modtager en passende ydelse under deres barselsorlov. Spørgsmålet er, om den omstændighed, at Susanne Gassmayr ikke modtog journaltjenestetillæg, bevirker, at hendes indtægt ikke var passende i direktivets forstand.
23. I Gillespie-dommen fastslog Domstolen, at »hverken EØF-traktatens artikel 119 eller artikel 1 i direktiv 75/117 på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagerne indebar en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov. […] Imidlertid kan disse ydelser ikke være så ubetydelige, at formålet med barselsorloven, som er at beskytte kvindelige arbejdstagere før og efter fødslen, bringes i fare. Ved bedømmelsen af ydelsens størrelse set i dette perspektiv skal den nationale ret ikke blot tage hensyn til barselsorlovens varighed, men også til de andre former for social beskyttelse, som anerkendes i den nationale lovgivning i tilfælde af arbejdstagerens berettigede fravær« (20) . Denne regel blev for nylig bekræftet i Alabaster-dommen, da Domstolen under henvisning til Gillespie-dommen fastslog, at gravide kvinder »ikke med henvisning til bestemmelserne i traktatens artikel 119 med rette [kan] gøre gældende, at de skal bevare fuld løn under barselsorloven, som om de faktisk – ligesom andre arbejdstagere – arbejdede« (21) .
24. Fællesskabsretten udelukker derfor ikke principielt, at en bestemmelse i national ret, hvorefter den løn, som gravide arbejdstagere skal udbetales under deres barselsorlov, skal være mindre end den udbetalte løn ved reelt arbejde. Imidlertid kan lønnedgangen ikke være af en sådan art, at den underminerer den beskyttelse, som fællesskabslovgiver ønskede at sikre gravide kvinder. Domstolen har således antaget, at en kvinde på barselsorlov er berettiget til en lønforhøjelse, der er foretaget i denne periode eller i den periode, i forhold til hvilken hendes løn under barselsorloven blev beregnet (22) . Det ville tilsvarende være ulovligt at fratage en kvindelig arbejdstager hendes ret til at blive underkastet en bedømmelse med henblik på forfremmelse og lønstigning med den begrundelse, at hun på grund af sin afholdte barselsorlov ikke opfyldte betingelsen om seks måneders arbejde i det foregående år (23) .
25. Jeg er af den opfattelse, at den underliggende ratio for Domstolens praksis er, at kvindelige arbejdstagere ikke bør afskrækkes fra at få børn af frygt for ikke at have en tilstrækkelig indtægt til at kunne forsørge sig selv under barselsorloven, eller for at forfremmelsesforløbet i deres karriere vil blive negativt påvirket. Fællesskabsretten overlader de nationale myndigheder en vis skønsmargin til at tage højde for sociale og økonomiske forhold i deres land samt til at bestemme, hvilken indtægt der kan anses for at være passende for en kvinde på barselsorlov, og hvilke betingelser der er nødvendige for at sikre, at hun ikke lider skade i forhold til sit videre karriereforløb. Grænsen for dette skøn er reglen om, at løn under barselsorlov ikke må være lavere end løn under sygefravær (24) . Som jeg tidligere har redegjort for, er ratio bag denne bestemmelse, at eftersom sygdom er noget, der kan ramme os alle, uanset køn eller profession, må den nationale lovgiver antages at tage hensyn til alle de involverede interesser og nå frem til en rimelig afgørelse i fastsættelsen af niveauet for løn under sygefravær.
26. På grundlag af det ovennævnte skal Domstolen besvare spørgsmålet om journaltjenestetillæg. Fællesskabsretten er principielt ikke til hinder for, at arbejdsgivere udbetaler deres ansatte supplerende ydelser eller tillæg for udførelsen af særlige opgaver, og at udbetalingen betinges af, at disse opgaver reelt
udføres. Af forelæggelsesafgørelsen fremgår det, at journaltjenestetillæg i henhold til den relevante østrigske lovgivning ikke er noget standardiseret biindtægtsbeløb, som udbetales til alle læger; det er et beløb, som på grundlag af den almindelige ved lov fastsatte timelønssats beregnes individuelt for hver læge, som har udført journaltjeneste. Det ses af, at en læge, der af den ene eller den anden grund ikke har udført journaltjeneste, herefter ikke vil få udbetalt tillægget. Dette omfatter formodentlig personer på sygeorlov. Kommissionen anlægger imidlertid en anden fortolkning. Den har gjort gældende, at østrigsk ret rent faktisk giver arbejdstagere på sygeorlov ret til at kræve sådanne journaltjenestetillæg. Hvis det er tilfældet, må en sådan ret udvides til kvinder på barselsorlov. Det påhviler dog den nationale domstol at afgøre, hvad der er den rigtige fortolkning af østrigsk ret.
27. Jeg mener, at det ligger inden for den skønsmargin, som fællesskabsretten overlader en medlemsstat, at opstille en regel, hvoraf følger, at en gravid arbejdstager – i lighed med en person på sygeorlov – der er fraværende, fortsat vil modtage sin løn og almindelige ydelser, men ikke vil modtage tillæg med direkte tilknytning til udførelsen af en specifik opgave, som hun ikke rent faktisk har udført (25) . En arbejdsgiver kan derimod ikke nægte at udbetale en ydelse, der udgør en almindelig del af arbejdstagerens løn og ikke har forbindelse med udførelsen af særlige opgaver (26) . Eksempelvis yder nogle arbejdsgivere et tillæg til alle medarbejdere, der har høj uddannelse eller en særlig ekspertise inden for et specifikt område eller har en overordnet stilling. Disse er typiske tilfælde af tillæg, som tildeles i anerkendelse af medarbejdernes status, evner og samlede bidrag til virksomheden. Udbetalingen heraf er sædvanligvis ikke betinget af udførelsen af særlige opgaver, og beløbene udbetales typisk som standardiserede beløb, der ikke står i noget forhold til antallet af faktiske arbejdstimer. Med undtagelse af særlige omstændigheder ville det være uforeneligt med fællesskabsretten, at disse tillæg fratrækkes i løn under barselsorloven. Det påhviler den nationale domstol at vurdere beskaffenheden af de forskellige tillæg.
28. Som jeg allerede har nævnt, er det afgørende forhold naturligvis det i national ret fastsatte niveau for løn under sygefravær. Det vil være foreneligt med fællesskabsretten at fratrække tillæg i løn under barselsorlov, så længe den gravide arbejdstagers resterende indtægt som minimum svarer til den løn, hun ville have modtaget, hvis hendes fravær skyldtes hendes helbredstilstand. Endnu en gang påhviler det den nationale domstol at afgøre, hvilken løn under sygefravær arbejdstageren i henhold til national ret ville have modtaget, og påse, at lønnen under barselsorlov ikke ligger under dette beløb.
29. Jeg foreslår Domstolen at besvare det andet spørgsmål som følger:
Artikel 11, nr. 1), 2) og 3), i Rådets direktiv 92/85/EØF er ikke til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan nægte at udbetale en gravid arbejdstager et særligt tillæg, såsom det i hovedsagen omtvistede journaltjenestetillæg, der er direkte knyttet til udførelsen af særlige opgaver, hvis den pågældende arbejdstager ikke har udført sådanne opgaver, fordi hun var på barselorlov eller var forhindret i at arbejde af grunde med tilknytning til hendes eller barnets helbredstilstand. Det påhviler den nationale domstol at vurdere beskaffenheden af specifikke tillæg og påse, at den gravide arbejdstagers indtægt som minimum svarer til den indtægt, der i national ret sikres arbejdstagere under sygefravær.
IV – Forslag til afgørelse
30. Herefter foreslår jeg Domstolen at besvare Verwaltungsgerichtshofs spørgsmål således:
»1) Artikel 11, nr. 1), 2) og 3), i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har født, eller som ammer er direkte anvendelig og kan af borgerne påberåbes i nationale sager.
2) Artikel 11, nr. 1), 2) og 3), i direktiv 92/85 er ikke til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan nægte at udbetale en gravid arbejdstager et særligt tillæg, såsom det i hovedsagen omtvistede journaltjenestetillæg, der er direkte knyttet til udførelsen af særlige opgaver, hvis den pågældende arbejdstager ikke har udført sådanne opgaver, fordi hun var på barselorlov eller var forhindret i at arbejde af grunde med tilknytning til hendes eller barnets helbredstilstand. Det påhviler den nationale domstol at vurdere beskaffenheden af specifikke tillæg og påse, at den gravide arbejdstagers indtægt som minimum svarer til den indtægt, der i national ret sikres arbejdstagere under sygefravær.«
(1) .
(2)
–	EFT L 348, s. 1 (herefter »direktiv 92/85« eller »direktivet«).
(3)
–	Jf. dom af 19.1.1982, sag 8/81, Becker, Sml. s. 53, præmis 25, af 22.6.1989, sag 103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839, præmis 29, af 5.10.2004, forenede sager C-397/01 – C-403/01, Pfeiffer, Sml. I, s. 8835, præmis 103, og af 17.7.2008, forenede sager C-152/07 – C-154/07, Arcor, Sml. I, s. 5959, præmis 40.
(4)
–	Jf. dom af 29.5.1997, sag C-389/95, Klattner, Sml. I, s. 2719, præmis 33.
(5)
–	Jf. dom af 26.2.1986, sag 152/84, Marshall, Sml. s. 723, præmis 52, og Klattner-dommen, ibidem.
(6)
–	Jf. dom af 4.10.2001, sag C-438/99, Sml. I, s. 6915.
(7)
–	Præmis 33.
(8)
–	Vedrørende erhvervsmæssige risici og natarbejde.
(9)
–	Vedrørende barselsorlov.
(10)
–	Jf. dom af 14.7.1994, sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567, præmis 25.
(11)
–	Jf. dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, Sml. I, s. 3979.
(12)
–	Præmis 17.
(13)
–	Jf. dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Sml. I, s. 2757.
(14)
–	Jf. dom af 30.6.1998, sag C-394/96, Sml. I, s. 4185.
(15)
–	Præmis 26 og 27: »For så vidt som de patologiske tilstande, der skyldes graviditeten eller fødslen, indtræder efter afslutningen af barselsorloven, er de […] omfattet af de almindelige bestemmelser om sygefravær (jf. herom Hertz-dommen, […], præmis 16 og 17). I denne situation er det eneste spørgsmål, om den kvindelige arbejdstagers fravær efter barselsorloven på grund af uarbejdsdygtighed som følge af disse sygdomme behandles på samme måde som en mandlig arbejdstagers fravær på grund af uarbejdsdygtighed af samme varighed. Hvis dette er tilfældet, foreligger der ingen forskelsbehandling på grundlag af køn. Det fremgår endvidere af det ovenfor anførte i det hele – i modsætning til hvad Domstolen fastslog i […] Larsson[-dommen] […] – at når en kvindelig arbejdstager er fraværende på grund af en sygdom, der skyldes graviditet eller fødsel, og sygdommen er indtrådt under graviditeten og har varet under og efter barselsorloven, er det ved beregningen af den periode, som efter national ret begrunder afskedigelse af arbejdstageren, ikke alene udelukket at medregne fraværet under barselsorloven, men også under perioden fra graviditetens indtræden til begyndelsen af barselsorloven. En kvindelig arbejdstagers fravær efter barselsorloven kan medregnes på de samme vilkår som en mands fravær på grund af uarbejdsdygtighed af samme varighed.« Uanset at dommen i sagen Brown mod Rentokil blev afsagt på grundlag af direktiv 76/207, var Domstolen i sin afgørelse i vidt omfang p åvirket af den særlige beskyttelse af gravide kvinder, som direktiv 92/85 yder, og som var blevet vedtaget kort forud for Domstolens domsafsigelse.
(16)
–	Jf. dom af 8.9.2005, sag C-191/03, Sml. I, s. 7631.
(17)
–	Præmis 57.
(18)
–	Præmis 61 og 62.
(19)
–	En fortolkning, som på grundlag af artikel 141 EF også uden for den i direktivet fastsatte barselsorlovsperiode ville kræve en videregående beskyttelse af kvinder, som lider af graviditetsbetingede sygdomme, ville indirekte rejse spørgsmål om direktivets forenelighed med artikel 141 EF. Det skyldes, at direktivet selv fastsætter sygdomsydelser som det minimum, medlemsstaterne skal garantere gravide kvinder på barselsorlov. Det ville være absurd, om man skulle acceptere, at kvinder under deres barselsorlov nyder en mere begrænset beskyttelse end den, de nyder uden for denne periode.
(20)
–	Jf. dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Sml. I, s. 475, præmis 20. Direktiv 92/85 fandt af tidsmæssige grunde ikke anvendelse på de faktiske omstændigheder i Gillespie-sagen, men Domstolens begrundelse gælder tilsvarende i forhold til fortolkningen af dette direktiv.
(21)
–	Jf. dom af 30.3.2004, sag C-147/02, Alabaster, Sml. I, s. 3101, præmis 46.
(22)
–	Jf. Gillespie-dommen, præmis 21 og 22. Se også Alabaster-dommen, præmis 48.
(23)
–	Jf. dom af 30.4.1998, sag C-136/95, Thibault, Sml. I, s. 2011, præmis 29.
(24)
–	I dom af 27.10.1998, sag C-411/96, Boyle, Sml. I, s. 6401, præmis 35, fastslog Domstolen, at det i artikel 11, nr. 2), litra b), og nr. 3), kræves, at en kvindelig arbejdstager under barselsorlov skal have en indtægt mindst svarende til den ydelse under sygefravær, der er fastsat i national lovgivning om social sikring, men at hun ikke sikres en højere indtægt, som arbejdsgiveren måtte have forpligtet sig til at betale arbejdstagere, der er på sygeorlov.
(25)
–	Jeg antager her, at disse tillæg kun udbetales som et supplement til lønnen. Der ville være tale om en anden situation, hvis lønnen var beregnet på en sådan måde, at disse tillæg rent faktisk udgjorde en væsentlig del af den samlede løn.
(26)
–	Dom af 21.10.1999, sag C-333/97, Lewen, Sml. I, s. 7243, vedrørte arbejdsgiverens frivillige udbetaling af et julegratiale. Gratialet blev hvert år udbetalt til alle medarbejdere og var ikke knyttet til udførelsen af særlige opgaver i virksomheden. Domstolen fastslog, at mens arbejdsgiveren kunne tage hensyn til perioder med orlov til børnepasning ved at nedsætte ydelsen forholdsmæssigt, gjaldt dette ikke i forhold til perioder, hvor mødre er beskyttet (f.eks. barselorlov), jf. præmis 48 og 49.