62003CC0334_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Kommissionen har i detta mål yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter genom att inte i praktiken säkerställa införlivandet av artikel 4d i kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster(2), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster.(3)
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
2. Enligt artikel 2 i direktiv 90/388, i dess lydelse enligt direktiv 96/19, skall medlemsstaterna upphäva alla åtgärder genom vilka staterna har beviljat
”1. …
a) exklusiva rättigheter att tillhandahålla teletjänster, inklusive upprättande och tillhandahållande av de telenät som krävs för dessa tjänster, eller
b) speciella rättigheter som begränsar antalet auktoriserade företag med tillstånd att tillhandahålla sådana teletjänster eller att upprätta eller tillhandahålla telenät till två eller flera om detta inte sker på objektiva, proportionella och icke-diskriminerande villkor, eller
c) speciella rättigheter, som utser, på annat sätt än enligt objektiva, proportionella och icke-diskriminerande kriterier, flera konkurrerande företag att tillhandahålla sådana teletjänster eller för att upprätta eller tillhandahålla sådana telenät.
2. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att alla företag har rätt att tillhandahålla de teletjänster som avses i punkt 1 eller upprätta eller tillhandahålla de telenät som avses i punkt 1.
…”
3. I artikel 4c i direktiv 90/388 i dess lydelse enligt direktiv 96/19, föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar Europaparlamentets och rådets harmonisering inom ramen för ONP, skall varje nationell ordning som är nödvändig för att dela nettokostnaderna för åtagandet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, som ålagts teleorganisationerna, med andra organisationer, oavsett om det består av ett system med tilläggsavgifter eller av en fond för att finansiera samhällsomfattande tjänster
a)
endast avse företag som tillhandahåller allmänt tillgängliga telenät,
b) fördela de respektive bördorna på varje företag enligt objektiva och icke-diskriminerande kriterier samt i enlighet med proportionalitetsprincipen.
Medlemsstaterna skall meddela kommissionen varje sådan ordning så att den kan kontrollera ordningens förenlighet med fördraget.
…”
4. Artikel 4d i direktiv 90/388, i dess lydelse enligt direktiv 96/19, har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall inte diskriminera mellan olika företag som tillhandahåller allmänt tillgängliga telenät i fråga om beviljande av ledningsrätt för att tillhandahålla sådana nät.
I det fall ytterligare ledningsrätt för företag som önskar att tillhandahålla allmänt tillgängliga telenät inte kan beviljas på grund av tillämpliga väsentliga krav, skall medlemsstaterna säkerställa tillgång till den existerande infrastruktur som upprättats enligt denna ledningsrätt och som inte på rimliga villkor kan dubbleras.”
5. I artikel 5.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät,(4) föreskrivs följande:
”För att fastställa hur stor den eventuella börda är som orsakas av tillhandahållandet av de samhällsomfattande tjänsterna skall sådana organisationer som är skyldiga att tillhandahålla dessa tjänster på begäran av den nationella regleringsmyndigheten beräkna nettokostnaden för sådana åtaganden i enlighet med förfarandet i bilaga III. Beräkningen av nettokostnaden för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall revideras av den nationella regleringsmyndigheten eller ett annat behörigt organ som är fristående från teleorganisationen och som har godkänts av den nationella regleringsmyndigheten. Resultatet av kostnadsberäkningen och slutsatserna från revisionen skall vara tillgänglig för allmänheten i enlighet med artikel 14.2.”
6. Enligt skäl 23 i direktiv 96/19 ”… åtnjuter [i många medlemsstater] teleorganisationerna rättsliga privilegier för att installera sitt telenät på offentlig eller privat mark utan avgift eller till en avgift som endast täcker de uppkomna kostnaderna. Om inte medlemsstaterna beviljar liknande möjligheter till operatörer med nya licenser som gör det möjligt för dem att placera ut sitt telenät, skulle detta ge upphov till förseningar och är i vissa områden i praktiken detsamma som att de exklusiva rättigheterna bibehålls till förmån för teleorganisationen. …”
B – Den nationella lagstiftningen
7. I artikel 12.1 i den portugisiska lagen 91/97(5) definieras det grundläggande telenätet som ett offentligt nät, som på hela det nationella territoriet skall tillgodose behovet av telekommunikationsmöjligheter för medborgarna och inom den ekonomiska och sociala verksamheten skall säkerställa internationella förbindelser.
8. Enligt artikel 12.2, i dess lydelse enligt lag 29/2002,(6) utgörs det grundläggande telenätet av ett fast offentligt telenät, transmissionsnätet och samlings-, kopplings- och bearbetningsenheter, med hjälp av vilka en samhällsomfattande tjänst på teleområdet skall tillhandahållas.
9. Enligt artikel 13 i lag 91/97 är operatörer som tillhandahåller grundläggande telenät befriade från att betala skatt och avgifter för att upprätta telenät eller för tillträdet till de olika delarna av näten och till den utrustning som är nödvändig för att kunna utnyttja nätet i fråga.
III – Bakgrund
10. Portugisiska staten ingick den 20 mars 1994 ett trettioårigt koncessionsavtal avseende fasttelefoni med PT Comunicações om leverans av teletjänster som ansågs som allmännyttiga tjänster. Avtalet gav PT Comunicações, som i egenskap av dotterbolag till Portugal Telecom skall leverera nätverksbundna teletjänster, ensamrätt att upprätta, underhålla och utnyttja det grundläggande telenätet. Genom koncessionen fick PT Comunicações likaså äganderätt till näten. PT Comunicações skall enligt koncessionen bygga ut nätet kvalitativt och kvantitativt och underhålla det, särskilt med avseende på dess funktion, säkerhet och underhåll, så att tillhandahållandet av teletjänster till allmänheten, som samhällsomfattande tjänst, säkerställs på hela territoriet. PT Comunicações skall som motprestation för koncessionen betala en avgift till koncessionsgivaren staten som motsvarar 1 procent av driftsinkomsterna brutto för tjänsterna. De nettokostnader som följer av skyldigheten att tillhandahålla den samhällsomfattande tjänsten skall dras av från avgiften.
11. Den 17 februari 2003 godkändes med stöd av lagdekret nr 31/2003(7) ett nytt koncessionsavtal. Operatörens skyldigheter ändrades inte i några viktigare avseenden i det nya avtalet. PT Comunicações skall tillhandahålla de tjänster som omfattas av koncessionen och skall därvid säkerställa interoperabilitet, kontinuitet, tillgänglighet, varaktighet och kvalitet.
IV – Det administrativa förfarandet
12. Kommissionen skickade den 2 maj 2002 en formell underrättelse till Republiken Portugal. Kommissionen hävdade i denna att PT Comunicações behandlades gynnsammare än andra operatörer, eftersom PT Comunicações, såsom enda operatör av det grundläggande telenätet, enligt artikel 13 i lag 91/97 är befriad från skatter och andra avgifter, trots att alla andra operatörer skall betala dessa. Kommissionen skickade, efter att den portugisiska regeringen svarat den 2 juli 2002, den 19 december 2002 ett motiverat yttrande till Republiken Portugal. Kommissionen väckte den 30 juli 2003 den aktuella talan, eftersom den portugisiska regeringen inte hade besvarat det motiverade yttrandet.
13. Kommissionen har yrkat att domstolen skall
– fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter genom att inte i praktiken säkerställa införlivandet av artikel 4d i direktiv 90/388, i dess lydelse enligt direktiv 96/19, och
– förplikta Republiken Portugal att ersätta rättegångskostnaderna.
14. Republiken Portugal har yrkat att talan skall ogillas och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
V – Parternas argument
15. Enligt kommissionen innebär den avgiftsbefrielse som föreskrivs i artikel 13 i lag 91/97 jämte lagdekret nr 31/2003 och dess föregångare lagdekret nr 40/95(8), i vilka det föreskrivs att PT Comunicações har ansvaret för upprättande och utnyttjande av det grundläggande telenätet, att PT Comunicações behandlas gynnsammare än andra operatörer. Eftersom detta förhållande inte är motiverat utgör det ett åsidosättande av artikel 4d i direktiv 96/19.
16. Eftersom PT Comunicações genom sitt grundläggande telenät tillhandahåller tjänster som konkurrerar med tjänster som tillhandahålls av andra operatörer har PT Comunicações en direkt konkurrensfördel i förhållande till de andra operatörerna. Det förhållandet att de nya operatörerna skall betala avgifter som den etablerade operatören inte behöver betala kan medföra förseningar i utbyggnaden av deras nät.
17. Kommissionen anser att det inte finns sakliga skäl för denna skillnad i behandling.
18. Avgiftsbefrielsen kan inte motiveras med att PT Comunicações varje år skall betala en avgift på ungefär 20 miljoner euro för koncessionen. Det handlar här om en avgift för användning av den portugisiska statens grundläggande telenät. Befrielsen kan inte heller anses som en kompensation för den skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster som åvilar PT Comunicações. I artikel 4c i direktiv 96/19 utesluts i otvetydiga ordalag avgiftsbefrielser som inte har ett direkt samband med tillhandahållandet av de samhällsomfattande tjänsterna.
19. Den portugisiska regeringen har i sitt svaromål utförligt bemött kommissionens påståenden. Kärnan i den portugisiska regeringens försvar kan sammanfattas i tre påståenden.
20. För det första kan skillnaden i behandling mellan å ena sidan PT Comunicações och å andra sidan de övriga företag som erbjuder nätverksbundna teletjänster förklaras med att PT Comunicações skall tillhandahålla samhällsomfattande tjänster medan de konkurrerande företagen inte har någon sådan skyldighet. Därav följer vidare att PT Comunicações måste utvidga sitt telenät, när det krävs för att företaget skall leva upp till sina åtaganden att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster och det även om utvidgningen i sig inte är särdeles ekonomiskt lockande. Företagets situation är således inte jämförbar med de andra operatörernas situation, då de vid upprättande av nät och tillhandahållande av tjänster helt kan låta sig styras av lönsamhetsskäl. Avgiftsbefrielsen för användandet av offentlig mark syftar således till att undanröja hinder för utbyggnaden av den infrastruktur som är nödvändig för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.
21. Det skall dessutom göras en tydlig åtskillnad mellan avgifter som är knutna till upprättande och underhåll av näten och avgifter som följer av att näten används. Avgiftsbefrielsen avser avgifter som är knutna till upprättande och underhåll men inte avgifter för användande. PT Comunicações gynnas således inte av avgiftsbefrielsen då företaget i egenskap av leverantör av teletjänster använder näten.
22. För det andra har den portugisiska regeringen hämtat ett argument från avgiftsbefrielsens karaktär och innehåll. Avgiftsbefrielsen har ett nära samband med det förhållande att PT Comunicações utnyttjar offentlig mark för att tillhandahålla allmänna tjänster av kollektivt intresse, medan företagets konkurrenter framför allt använder offentlig mark för att tillvarata sina egenintressen och således skall betala en avgift som ersättning för detta.
23. För det tredje har den portugisiska regeringen hävdat att även om inbetalningen av den kommunala avgiften skall betraktas som en utgift för PT Comunicações – således en kostnad – vid tillhandahållandet av allmännyttiga tjänster får de särskilda kostnader som har samband med att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster inte överstiga det belopp som avgiftsbefrielsen uppgår till. Den portugisiska regeringen har i detta sammanhang hänvisat till domen i målet Altmark.(9)
24. Den portugisiska regeringen har slutligen gjort gällande att kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster(10) har ersatt direktiv 90/388. Den portugisiska regeringen ämnar därför tillfoga några bestämmelser till den gällande portugisiska lagstiftningen som skall säkerställa att alla telenätsoperatörer får använda offentlig mark och att det skall föreskrivas genomblickbara, icke-diskriminerande och proportionella avgifter för detta användande.
VI – Bedömning
25. Gemenskapslagstiftaren vidtog under 1990-talet en kraftfull liberalisering av de nationella telemarknaderna för att skapa förutsättningar för skapandet av en enda gemensam telemarknad. Strävandena underlättades av den snabba teknologiska utvecklingen på informationsteknik- och teleområdena. Till följd av denna utveckling hade de tekniska och ekonomiska argumenten för att anförtro innehavare av exklusiva eller särskilda rättigheter driften av telenäten blivit föråldrade.
26. Gemenskapslagstiftarens initiativ rörde sig inte på helt okänd mark. I Förenta staterna hade större delen av telemarknaden redan liberaliserats i början av 1980-talet. Även i Europa var det vissa länder som hunnit före gemenskapslagstiftaren.(11)
27. Ett av huvudproblemen vid övergången från systemet med teletjänster som var organiserade och förvaltades som allmännyttiga tjänster, vars tillhandahållande anförtrotts offentliga organ eller företag med exklusiva eller särskilda rättigheter, rörde omvandlingen till en marknadsmässig produktion och distribution av de tjänster som tidigare producerats och tillhandahållits i offentlig regi. Det måste å ena sidan säkerställas att dessa tjänster som är av så betydande ekonomiskt, socialt och kulturellt intresse fortfarande förblev tillgängliga för alla. Detta är skyldigheten att tillhandahålla så kallade samhällsomfattade tjänster. Å andra sidan måste det förhindras att de tidigare innehavarna av exklusiva rättigheter på marknaden, nu för det mesta privatiserade, i kraft av sin dominerande ställning på de marknader som de byggt upp eller genom öppet eller dolt stöd från de nationella myndigheterna utestängde potentiella nya operatörer från marknaden.
28. Detta dubbla intresse återfinns i skäl och bestämmelser i de ovannämnda direktiven 90/388, 96/19 och 97/33. I direktiven föreskrivs å ena sidan långa övergångsperioder för teletjänster där det är av stort intresse att de tillhandahålls alla medborgare, såsom taltelefoni,(12) och det föreskrivs regler för beräkningen av de särskilda bördor som har samband med skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.(13) Å andra sidan finns det i direktiven otaliga bestämmelser som syftar till att säkerställa att nya aktörer på marknaden behandlas på samma sätt som de företag som redan är verksamma på de berörda marknaderna med avseende på upprättande och tillhandahållande av teletjänster. Artikel 4d i direktiv 90/388 i dess lydelse enligt direktiv 96/19, som är av avgörande betydelse i detta mål, är ett exempel på en sådan bestämmelse.
29. Bakgrunden i detta mål, såsom den har återgetts i punkterna 10 och 11 i detta förslag till avgörande, är karaktäristisk för de problem vid övergången från en monopolverksamhet till öppna marknadsvillkor som kort angetts ovan. Det finns en omständighet i detta sammanhang som förtjänar att uppmärksammas särskilt vid prövningen av denna talan. PT Comunicações får nämligen oavkortat dra av de nettokostnader som följer av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster från den avgift som skall betalas för koncessionen.
30. Den avgiftsbefrielse som PT Comunicações åtnjuter enligt artikel 13 i lag 91/97 i samband med beviljandet av ledningsrätter på offentlig mark vid upprättande av telenät måste helt sonika anses som ett principiellt förbjudet privilegium i förhållande till nya teleoperatörer.
31. Om de nya operatörernas inträde på marknaden försvåras, till följd av att de åläggs högre ekonomiska bördor och/eller andra hinder än redan etablerade operatörer, åsidosätts det resultat som gemenskapslagstiftaren har eftersträvat, och det kunde i praktiken innebära att de exklusiva rättigheterna från den ”gamla” teleorganisationen bibehölls. På så sätt omintetgörs i realiteten även skapandet av en gemensam marknad för de berörda tjänsterna. I det ovan i punkt 6 i detta förslag till avgörande nämnda skäl 23 i direktiv 96/19 hänvisas uttryckligen till detta oönskade resultat.
32. De skäl som den portugisiska regeringen har anfört för att motivera den förmånliga behandlingen av PT Comunicações, som är förbjuden enligt artikel 4d i direktiv 90/388 i dess ändrade lydelse, framstår som långsökta. Skälen kan knappast vara annat än långsökta, eftersom de inte direkt följer av de särskilda kostnader som är förbundna med skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. PT Comunicações kan ju helt dra av dessa kostnader från den avgift som skall betalas för koncessionen.
33. Den portugisiska regeringen har således inte motiverat den förmånliga behandlingen av PT Comunicações i förhållande till andra operatörer med en direkt hänvisning till de kostnader som är förbundna med skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, utan med en hänvisning till företagets särskilda ställning som företag som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster. Med denna särskilda ställning skulle följa en proportionellt sett omfattande skyldighet att upprätta och utveckla nya telenät och utvidga befintliga sådana som är en skyldighet som de övriga operatörerna är befriade från.
34. Som jag ser det är detta argument ohållbart. För det första bortses därvid helt från att PT Comunicações som ägare av det grundläggande telenätet redan förfogar över en infrastruktur som nya operatörer måste upprätta helt för egen räkning. Med en sådan utgångspunkt är beviljandet av avgiftsbefrielser förvisso synnerligen lämpat som hinder för att hindra ”nya” operatörer från att träda in på marknaden. För det andra kan detta skäl inte godtas, eftersom det bortser från att flera, om inte de flesta, av de projekt för att utvidga näten som PT Comunicações gör skulle uppfylla kraven på ekonomisk lönsamhet. I alla dessa fall skapar den generella befrielsen från avgifterna i fråga ytterligare uppenbara snedvridningar av konkurrensförhållandena till förmån för PT Comunicações.
35. Det andra skälet vilar på en argumentation som i sig är oförenlig med det av medlemsstaten eftersträvade resultatet att alla teleföretag skall bedriva verksamhet under lika villkor på de berörda delmarknaderna. Det följer vidare av detta att företag som har en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall kompenseras för dessa direkta särskilda kostnader, men varken mer eller mindre. Varje särskilt privilegium som dessa företag i övrigt kan grunda på denna skyldighet, under etiketter som ”allmännyttiga tjänster” eller ”kollektivt intresse”, skapar en snedvridning av konkurrensen till gagn för de ursprungliga teleorganisationerna. Det var precis detta resultat som gemenskapslagstiftaren ville förhindra genom direktiven.
36. Avslutningsvis skall det tredje skäl som den portugisiska regeringen har åberopat prövas. Detta argument, som utgår från den tidigare förkastade hypotesen att avgiftsbefrielsen skulle vara en ”kompensation” för de särskilda utgifter som skulle följa av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, är uppenbart ohållbart, eftersom PT Comunicações redan kan kräva ersättning härför. Som metod för att kompensera för särskilda kostnader är befrielsen dessutom olämplig, eftersom den även gäller för projekt utan något samband med skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. En allmän avgiftsbefrielse för framtida verksamhet är avslutningsvis ytterst olämplig för att åstadkomma en jämvikt mellan den beviljade fördelens omfattning och omfattningen av de utgifter som följer av att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. Den portugisiska regeringen har för övrigt inte anfört några skäl eller omständigheter av vilka det framgår att regeringen har försökt att uppfylla de krav som enligt artikel 5.3 i direktiv 97/33 skall gälla för en sådan kompensation.
37. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att Republiken Portugal har underlåtit att korrekt uppfylla de skyldigheter som följer av artikel 4d i direktiv 90/388 i dess lydelse enligt direktiv 96/19.
VII – Förslag till avgörande
38. Mot bakgrund av de skäl och omständigheter som angetts ovan föreslår jag att domstolen skall
a) fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt de direktiv som anges nedan genom att ha underlåtit att vidta nödvändiga bestämmelser i lagar och andra författningar för att genomföra artikel 4d i kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster, i dess lydelse enligt direktiv 96/19/EG om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster,
b) förplikta Republiken Portugal att ersätta rättegångskostnaderna enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna.
(1) .
(2)  –	EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221.
(3)  –	EGT L 74, s. 13.
(4)  –	EGT L 199, s. 32.
(5)  –								Diário da República I, serie A, nr 176, av den 1 augusti 1997, s. 4010.
(6)  –								Diário da República I, serie A, nr 282, av den 6 december 2002, s. 7556.
(7)  –							Diário da República I, serie A, nr 40, av den 17 februari 2003, s. 1044.
(8)  –							Diário da República I, serie A,
nr 39, av den 15 februari 1995, s. 969 .
(9)  –	Dom av den 24 juli 2003 i mål C-280/00, Altmark (REG 2003, s. I-7747).
(10)  –	EGT L 249, s. 21.
(11)  –	En bra översikt av dessa olika utvecklingslinjer återfinns i Mansell, R., The New Telecommunications: A Political Economy of Network Evolution, London, Sage Publications, 1993.
(12)  –	Artikel 2 första stycket i direktiv 90/388 och artikel 2.2 andra stycket i direktiv 96/16.
(13)  –	Artikel 5.3 i direktiv 97/33.