62010TJ0415_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto T-415/10,
Nexans France,
con domicilio social en París (Francia), representada por M es  J.-P. Tran Thiet, J.-F. Le Corre y M. Pigeat, abogados,
parte demandante,
contra
Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión,
con sede en Barcelona, representada por la Sra. A. Verpont, en calidad de agente, asistida por la Sra. C. Kennedy-Loest y el Sr. C. Thomas, Solicitors, M es  J. Derenne y N. Pourbaix, abogados, y el Sr. M. Farley, Solicitor,
parte demandada,
que tiene por objeto, por una parte, una pretensión de anulación de la Decisión por la que se rechaza la oferta presentada por la demandante y de la Decisión de adjudicar el contrato a otro licitador y, por otra parte, una pretensión de indemnización por daños y perjuicios,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera),
integrado por el Sr. J. Azizi, Presidente, y el Sr. S. Frimodt Nielsen (Ponente) y la Sra. M. Kancheva, Jueces;
Secretario: Sr. J. Plingers, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 27 de noviembre de 2012;
dicta la siguiente
Sentencia
Motivación de la sentencia
Antecedentes del litigio
1. Presentación de la Empresa Común
1. El 21 de noviembre de 2006, la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), la República Popular de China, la República de la India, Japón, la República de Corea, la Federación de Rusia y los Estados Unidos de América celebraron el Acuerdo sobre la constitución de la Organización Internacional de la Energía de Fusión ITER para la Ejecución Conjunta del Proyecto ITER (DO 2006, L 358, p. 62).
2. Mediante Decisión 2007/198/Euratom, de 27 de marzo de 2007, por la que se establece la Empresa Común Europea para el ITER y el desarrollo de la energía de fusión y por la que se le confieren ventajas (DO L 90, p. 58), el Consejo de la Unión Europea constituyó una Empresa Común, en el sentido del artículo 45 del Tratado Euratom, denominada «Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (Fusion for Energy)» (en lo sucesivo, «Empresa Común»).
3. Con arreglo al artículo 1 de la Decisión 2007/198, los cometidos de la Empresa Común serán aportar la contribución del Euratom a la Organización Internacional ITER [artículo 1, apartado 2, letra a)], aportar la contribución del Euratom a las actividades del «planteamiento más amplio» realizadas con Japón para la rápida consecución de la energía de fusión [artículo 1, apartado 2, letra b)] y preparar y coordinar un programa de actividades para preparar la construcción de un reactor de fusión de demostración y de las instalaciones conexas [artículo 1, apartado 2, letra c)]. Así, entre los cometidos de la Empresa Común se cuentan, principalmente, la organización, a petición de la Organización Internacional ITER, de procedimientos de licitación para el suministro de los equipos y servicios necesarios para la contribución europea al proyecto ITER así como, en el marco de un acuerdo específico celebrado entre Euratom y Japón, el suministro de determinados componentes para el reactor experimental de fusión nuclear japonés JT-60SA (en lo sucesivo, «proyecto JT-60SA»).
4. El artículo 5 de la Decisión 2007/198 establece que la Empresa Común tendrá su propio reglamento financiero, basado en los principios del Reglamento (CE, Euratom) nº 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (DO L 248, p. 1), del que podrá apartarse cuando así lo exijan las necesidades operativas concretas de la Empresa Común y con sujeción a una consulta previa a la Comisión de las Comunidades Europeas.
5. Mediante dos Decisiones de 22 de octubre de 2007, modificadas el 18 de diciembre de 2007, el consejo de administración de la Empresa Común adoptó, por una parte, su Reglamento financiero (en lo sucesivo, «Reglamento financiero de la Empresa Común») y, por otra parte, las normas de ejecución del citado Reglamento (en lo sucesivo, «Reglamento de aplicación»).
2. Adjudicación del contrato
6. En 2007, 2008 y 2009, la Empresa Común celebró una serie de acuerdos de abastecimiento con la Organización Internacional ITER. Con arreglo a dichos acuerdos, la Empresa Común se comprometió, en particular, a suministrar determinados superconductores necesarios para el desarrollo de los proyectos ITER y JT-60SA.
7. Paralelamente a dichos acuerdos, la Empresa Común celebró con la Agencia Nacional Rusa, participante en el proyecto ITER, un acuerdo de realización de compras, con arreglo al cual la Agencia Rusa debía suministrar los cables necesarios para la fabricación de los superconductores para bobinas de campo poloidal (en lo sucesivo, «conductores PF») que debían ser objeto de la contribución de la Empresa Común al proyecto ITER, mientras que la Empresa Común se encargaría del envainado de los conductores PF que debían ser objeto de la contribución rusa al proyecto ITER.
8. El 6 de agosto de 2009, la Empresa Común publicó, en el Suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea
(DO 2009/S 149-218279), el anuncio de licitación F4E-2009-OPE-018 para la adjudicación, en el marco de un procedimiento abierto, de un contrato de suministro (en lo sucesivo, «contrato») para la compra de conductores PF, por una parte, y de superconductores para bobinas de campo toroidal (en lo sucesivo, «conductores TF»), por otra parte.
9. El objeto del contrato consistía, en primer lugar, en el cableado y envainado de los conductores TF que Euratom debía suministrar al proyecto ITER, en segundo lugar, en el envainado de los conductores PF que Euratom y la Federación de Rusia debían suministrar al proyecto ITER y, en tercer lugar, en el cableado y envainado de los conductores TF que la República Francesa y la República de Italia debían suministrar al proyecto JT-60SA por cuenta de Euratom.
10. En el anuncio de licitación se precisaba que se trataba de un procedimiento abierto sujeto a lo dispuesto en el Reglamento financiero de la Empresa Común y en el Reglamento de aplicación.
11. Los documentos de la licitación incluían un pliego de condiciones y 18 anexos, entre los que se encontraban las «Especificaciones de gestión » (anexo A; en lo sucesivo, «Especificaciones de gestión»), las «Especificaciones técnicas para el suministro de conductores TF y PF» (anexo B; en lo sucesivo, «Especificaciones técnicas») y un modelo de contrato (anexo 1; en lo sucesivo, «contrato-tipo»). Las especificaciones Técnicas incluían, en particular, un calendario de entregas.
12. En el punto 3.1 del pliego de condiciones se señalaba que los diferentes conductores que eran objeto de la licitación debían entregarse con arreglo al calendario contenido en la sección 3 de las Especificaciones técnicas. Con arreglo al punto 3.2 del pliego de condiciones, las entregas de suministros debían realizarse según lo establecido en el contrato-tipo, en las Especificaciones de gestión y en las Especificaciones técnicas.
13. El punto 4.1 del pliego de condiciones, titulado «Condiciones Generales», disponía lo siguiente:
«La presentación de una oferta implica la aceptación de todas las estipulaciones del contrato-tipo y de sus anexos, incluidas las [Especificaciones técnicas] y las [Especificaciones de gestión], así como la renuncia del licitador a sus propias condiciones generales o particulares.
[La Empresa Común] podrá ignorar cualquier reserva o cláusula de exención de responsabilidad que, con este fin, se incluyera en la oferta y se reserva el derecho de rechazar tales ofertas sin tener que proceder a una evaluación detallada de los motivos por los que no se ajustan al pliego de condiciones.
Esta sección define los requisitos aplicables a la presentación de las ofertas, es decir, los requisitos que los licitadores deben cumplir al preparar y presentar sus ofertas, de manera que éstas puedan ser admitidas y que los evaluadores puedan tener una buena comprensión y realizar una correcta valoración de la información transmitida.
Las ofertas han de ser claras y concisas. Deben ser perfectamente legibles y no generar ninguna duda en cuanto al sentido de los términos y de los datos expresados en cifras. Dado que se valorará a los licitadores exclusivamente en relación con el contenido de su oferta escrita, deberán hacer constar claramente en la misma que son capaces de ajustarse a los requisitos exigidos en las [Especificaciones técnicas] y en las [Especificaciones de gestión] y que pueden llevar a cabo las tareas requeridas.
[...]
Las ofertas deberán redactarse con arreglo al presente pliego de condiciones, utilizando los formularios adjuntos.
Las ofertas habrán de firmarse por el representante o los representantes debidamente habilitados del licitador. Los gastos en que se incurra con ocasión de la preparación y presentación de las ofertas no serán reembolsados por [la Empresa Común].
No se dará ninguna información de ningún tipo relativa a la situación en que se encuentre la evaluación de las ofertas.
El hecho de cumplir con los requisitos del anuncio de licitación y/o el lanzamiento de un procedimiento de licitación no impone ninguna obligación a [la Empresa Común] de adjudicar el contrato. [La Empresa Común] no estará obligada a indemnizar a los licitadores cuyas ofertas no hayan sido aceptadas, ni siquiera en el caso de que decidiera no adjudicar el contrato.»
14. El pliego de condiciones, cuyo punto 6 se titulaba «Estipulaciones contractuales», precisaba, además, que el contrato-tipo adjunto como anexo 1 era aplicable al procedimiento y que las estipulaciones de dicho contrato eran parte integrante del pliego de condiciones.
15. El punto 13.1.1 del pliego de condiciones establecía que la información técnica facilitada en las ofertas debía ajustarse a las Especificaciones de gestión y a las Especificaciones técnicas. Dicho punto señalaba, además, lo siguiente:
«Habida cuenta de la documentación anteriormente señalada, la omisión total o parcial de una información sustancial necesaria o la falta de conformidad de la oferta con los requisitos mínimos de las [Especificaciones de gestión] y de las [Especificaciones técnicas] supondrá el rechazo de la misma. Por consiguiente, se encarece al licitador a que estudie cuidadosamente las especificaciones en cuestión y a proporcionar en su oferta toda la información requerida, así como cualquier dato adicional que pueda facilitar la evaluación de la oferta por [la Empresa Común].»
16. Según el punto 3 de las Especificaciones técnicas, el calendario de entregas establecía la fecha en la que el contratista debía entregar a la Empresa Común los diferentes tipos de conductores, señalando el número de meses que debían contarse desde la entrada en vigor del contrato-tipo.
17. El 23 de octubre de 2009, la demandante, Nexans France, presentó una oferta (en lo sucesivo, «Oferta»). En el anexo C 1, adjunto a dicha Oferta, titulado «Lista de los principales ajustes del contrato-tipo que llevarán a una reformulación de determinadas cláusulas», se proponían varias enmiendas al contrato-tipo (en lo sucesivo, «reservas»). Las reservas se referían especialmente a los siguientes requisitos: en primer lugar, la demandante deseaba supeditar la entrada en vigor del contrato al abono de un anticipo por parte de la Empresa Común así como a la obtención de una licencia de obra para su fábrica de Cortaillod (Suiza); en segundo lugar, deseaba declinar cualquier responsabilidad en caso de problemas relacionados con el diseño de los cables determinado por la Empresa Común o causados por productos intermedios proporcionados por la Empresa Común, o incluso por productos fabricados por ella misma pero procesados nuevamente por la Empresa Común; en tercer lugar, la demandante quería cuestionar el calendario de entregas, presentando un calendario diferente, en el que se preveía retrasar en doce meses la primera entrega y en un mes la última, lo cual suponía realizar la última entrega del contrato al cabo de 55 meses y no de 54; en cuarto lugar, la demandante solicitaba que las penalizaciones por incumplimiento contractual se calcularan sobre la base del importe de los productos que no se entregaran en tiempo y hora, y no sobre el valor total del contrato, y que el porcentaje de penalización aplicable fuera del 1 % por semana, con el tope del 15 % del valor de los productos que no se entregaran en tiempo y hora y del 10 % del valor total del contrato; en quinto lugar, la demandante pretendía cuestionar las cláusulas relativas a las entregas aplazadas, el régimen de pagos parciales, la duración de la garantía de sus productos, el importe máximo de su responsabilidad y el principio del precio fijo; en sexto lugar, la demandante reivindicaba el derecho a disfrutar, en caso de dificultades técnicas, de un acceso gratuito a una nueva tecnología que habría de proporcionarle la Empresa Común o, en su defecto, el derecho a resolver unilateralmente el contrato; en séptimo lugar, la demandante deseaba que se le reconocieran derechos de propiedad intelectual más amplios que los previstos en el contrato-tipo; en octavo lugar, la demandante quería que se le reconociera una facultad de resolución unilateral sin compensación en el caso de que la Empresa Común no realizara los pagos en los plazos establecidos, se opusiera a sus reclamaciones de pago o en el caso de que no pudiera fabricar los conductores requeridos con arreglo a las Especificaciones técnicas definidas por la Empresa Común; por último, en noveno lugar, la demandante formuló una reserva en relación con el artículo II.26 del contrato-tipo, cuyo texto es incompleto.
18. Mediante escrito de 19 de noviembre de 2009, la Sra. R, miembro del servicio de contratación pública de la Empresa Común, solicitó a la demandante que formulara determinadas precisiones en relación con su Oferta. La Sra. R. recordaba a la demandante el contenido del punto 4.1 del pliego de condiciones (véase el anterior apartado 13), instándola, además, a presentar un ejemplar firmado del contrato-tipo y a confirmar si aceptaba el conjunto de las estipulaciones. El apartado A de dicho escrito finalizaba con los dos párrafos siguientes:
«Le rogamos nos confirme si acepta las estipulaciones del contrato-tipo y de sus anexos. En caso afirmativo, le rogamos nos confirme que las [reservas que formula] son simples indicaciones y no estipulaciones contractuales. Le rogamos nos remita un ejemplar del contrato-tipo rubricado en todas sus páginas y firmado por una persona habilitada por su sociedad a tal efecto.
Si no confirma su aceptación de las estipulaciones contractuales, [la Oferta] será rechazada sin evaluación posterior.»
19. En el original del escrito dirigido a la demandante, los términos «rechazada sin evaluación posterior» estaban subrayados.
20. El escrito de la Sra. R. incluía además un punto B, titulado «Criterios de exclusión», y un punto C, titulado «Capacidad técnica y profesional». A modo de introducción, las cuestiones tratadas en esos dos puntos de dicho escrito venían precedidas por el siguiente pasaje, impreso en negritas:
«En el caso de que confirme su aceptación de las estipulaciones del contrato del modo anteriormente señalado, le rogamos que conteste a las siguientes preguntas [...]»
21. El vicepresidente de la demandante, M.B., respondió al citado escrito mediante carta de 26 de noviembre de 2009. En dicha respuesta, consideraba que las reservas debían tenerse en cuenta y servir como base para las negociaciones entre la demandante y la Empresa Común, dado que las condiciones financieras de la Oferta se habían definido en función de las reservas. Añadía que, de una conversación telefónica que había tenido lugar el 23 de noviembre de 2009, había deducido que la Empresa Común consideraba la aceptación del contrato-tipo como un requisito previo a la evaluación de la Oferta. Sin embargo, alegaba que el punto 4.1 del pliego de condiciones (véase el apartado 13 supra)
no establecía una regla imperativa, sino que confería a la Empresa Común una facultad de apreciación. Por ese motivo, instaba a ésta a que reconsiderara su interpretación del punto 4.1 del pliego de condiciones y aceptara la Oferta teniendo en cuenta las reservas. Asimismo, indicaba las razones que justificaban la formulación de reservas. A la referida carta, iban también adjuntas las respuestas de la demandante a las preguntas incluidas en los puntos B y C del escrito de 19 de noviembre de 2009 (véase el apartado 20 supra) .
22. Durante y después de este intercambio de correspondencia, la demandante y la Empresa Común mantuvieron también varias conversaciones telefónicas.
23. Mediante escrito de 26 de febrero de 2010, el presidente-director general de la demandante, Sr. V., reiteró las reservas, instando a la Empresa Común a pronunciarse sobre las mismas. Además, en dicho escrito, el presidente-director general de la demandante llamaba la atención de la Empresa Común sobre un posible conflicto de intereses que, según él, afectaba a uno de sus competidores.
24. La demandante volvió a explicar su posición durante una reunión organizada con la Empresa Común el 25 de marzo de 2010.
25. Mediante escrito de 13 de abril de 2010, el jefe del servicio de contratación pública de la Empresa Común contestó a los escritos de 26 de noviembre de 2009 (véase el apartado 21 supra)
y de 26 de febrero de 2010 (véase el apartado 23 supra) . En esa ocasión, el jefe del departamento de compras de la Empresa Común señaló que ésta tendría en cuenta las alegaciones formuladas por la demandante en relación con un conflicto de intereses. Dicho escrito incluía asimismo el siguiente pasaje:
«En cuanto a la licitación a que se refiere […], le rogamos que tenga en cuenta que la evaluación está en curso de tramitación por lo que [la Empresa Común] no puede desvelar ninguna información adicional a este respecto. No obstante, estamos convencidos de que los contactos y la correspondencia intercambiada entre el servicio de contratación pública de [la Empresa Común] y Nexans han sido útiles para aclarar las condiciones generales y los límites que rigen en la tramitación de los procedimientos de licitación. Sobre este particular, en respuesta a su escrito de 26 de noviembre de 2009, debemos señalar que dicho escrito fue remitido por Nexans en respuesta a una petición de aclaraciones de [la Empresa Común]. Dado que, en dicho escrito, Nexans hizo todas las puntualizaciones necesarias, no procedía que la Empresa Común respondiera al mismo en el contexto de la evaluación.»
26. En un escrito dirigido al jefe del servicio de contratación pública de la Empresa Común el 16 de abril de 2010, el vicepresidente de la demandante confirmó que, en su opinión, existía un conflicto de intereses originado por la presencia en el consejo de administración de la Empresa Común de una persona contratada por la Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (Agencia Nacional para las Nuevas Tecnologías, la Energía y el Desarrollo Económico Sostenible, Italia; en lo sucesivo, «ENEA»). En dicho escrito, se hacía también constar que existía la posibilidad de que se hubiera producido un uso indebido de información confidencial relativa a la demandante y se daba noticia de la vulneración de derechos de propiedad intelectual de su propiedad.
27. Los días 25 de marzo y 6 de abril de 2010, en sendos informes dirigidos al director y al comité ejecutivo de la Empresa Común, respectivamente, y emitidos con arreglo al artículo 122 del Reglamento de aplicación, el comité de evaluación de las ofertas propuso rechazar la Oferta y adjudicar el contrato a un consorcio denominado Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (en lo sucesivo, «consorcio ICAS»), el otro licitador, además de la demandante, formado por la ENEA, Tratos Cavi SpA y Criotec Impianti Srl.
28. En cuanto a la Oferta, el comité de evaluación de las ofertas señaló lo siguiente. En primer lugar, la declaración jurada relativa a los criterios de exclusión era incompleta. En segundo lugar, la demandante no había aportado el ejemplar firmado del contrato-tipo y, en cambio, había formulado una serie de reservas en relación con las cláusulas contractuales relativas al calendario de entregas, a las condiciones técnicas y financieras y al alcance de la fianza que debía prestar el contratista. En tercer lugar, en respuesta a una solicitud de aclaraciones, la demandante habían mantenido sus reservas, facilitando datos complementarios en relación con los criterios de exclusión, de los que se desprendía que había sido condenada en 2007 por una infracción de las normas de competencia cometida en 2001. En conclusión, el comité de evaluación de las ofertas propuso que se rechazara la Oferta debido, entre otras razones, a que la demandante había mantenido reservas incompatibles con varios requisitos esenciales establecidos en el pliego de condiciones, en el contrato-tipo y en las Especificaciones técnicas, sin considerar necesario pronunciarse en relación con los criterios de exclusión.
29. Por consiguiente, la oferta del consorcio ICAS fue la única que llegó a ser objeto de evaluación. Dado que el consorcio seguía estando solo en la pugna por la adjudicación del contrato, a petición de la Empresa Común, se iniciaron negociaciones, con arreglo al artículo 139, apartado 6, del Reglamento de aplicación.
30. Durante su 21ª reunión, los días 19 y 20 de mayo de 2010, el comité ejecutivo de la Empresa Común, cuyo parecer había sido solicitado en virtud de lo previsto en el artículo 124, apartado 2, del Reglamento de aplicación, al superar el valor del contrato el millón de euros, confirmó la regularidad del procedimiento de adjudicación.
31. El 8 de julio de 2010, el director de la Empresa Común rechazó la Oferta (en lo sucesivo, «decisión de rechazar la Oferta») y adjudicó el contrato al consorcio ICAS (en lo sucesivo, «decisión de adjudicación»).
32. Mediante escrito de 16 de julio de 2010, la Sra. R. informó a la demandante de que la Oferta había sido rechazada en virtud del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación por no cumplir determinados «requisitos esenciales» establecidos en el pliego de condiciones, dado que la demandante se había negado a firmar un ejemplar del contrato-tipo y había emitido reservas. En el mismo escrito, se puso también en conocimiento de la demandante la decisión de adjudicación que, por otra parte, fue remitida ese mismo día al consorcio ICAS.
33. El 23 de julio de 2010, el vicepresidente de la demandante se dirigió por escrito a la Empresa Común para solicitarle que revocara la decisión de adjudicación y la decisión de rechazar la oferta (en lo sucesivo y conjuntamente, «Decisiones impugnadas») y que volviera a empezar el procedimiento de licitación. Además, advertía a la Empresa Común de que podría ser objeto de un procedimiento judicial por posesión ilegal de información confidencial protegida.
34. El 3 de agosto de 2010, el jefe del servicio de contratación pública de la Empresa Común dio respuesta al citado escrito.
Procedimiento y pretensiones de las partes
35. Mediante demanda registrada en la Secretaría del Tribunal el 18 de septiembre de 2010, la demandante interpuso el presente recurso.
36. Mediante escrito separado registrado en la Secretaría del Tribunal el mismo día, la demandante presentó una demanda de suspensión de la ejecución de las Decisiones impugnadas.
37. Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 5 de octubre de 2010, la Empresa Común puso en conocimiento del Tribunal que se había iniciado una investigación interna sobre el conflicto de intereses alegado en la demanda y solicitó la suspensión del presente procedimiento hasta tanto no se conociera el resultado de dicha investigación.
38. La demanda de medidas provisionales presentada por la demandante fue desestimada mediante auto del Presidente del Tribunal de 15 de octubre de 2010, quedando reservada la decisión sobre las costas.
39. Mediante escrito de 27 de octubre de 2010, la demandante manifestó estar de acuerdo en cuanto a la posible suspensión del presente procedimiento.
40. Mediante auto de 19 de noviembre de 2010, con arreglo al artículo 77, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal suspendió el presente procedimiento hasta el 15 de diciembre de 2010.
41. En el marco de la investigación interna a la que se ha hecho mención en el apartado 37 supra,
se instó a la demandante y al consorcio ICAS a que presentaran sus observaciones. Los servicios de la Empresa Común prepararon a continuación un informe que fue presentado al director de la Empresa Común el 29 de noviembre de 2010. A la vista de dicho informe, el director de la Empresa Común decidió confirmar las Decisiones recurridas. Por consiguiente, el 9 de diciembre de 2010, se firmó el contrato con el consorcio ICAS, de lo cual la demandante fue informada ese mismo día. El 18 de enero de 2011, se transmitió a la demandante el informe de la investigación.
42. Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 12 de abril de 2011, la demandante solicitó, como diligencia de ordenación del procedimiento, que el Tribunal ordenara a la Empresa Común que presentara, en una versión no confidencial, en su caso, la oferta técnica y comercial presentada por el consorcio ICAS y el contrato firmado con dicho consorcio el 9 de diciembre de 2010.
43. Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 17 de mayo de 2011, la Empresa Común solicitó al Tribunal que desestimara dicha solicitud. Sin embargo, presentó una versión no confidencial del contrato celebrado con el consorcio ICAS así como el anexo B de dicho contrato, que incluía el calendario de entregas.
44. Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Primera) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, formuló por escrito a las partes una serie de preguntas, a las que éstas respondieron dentro del plazo que se les había fijado.
45. En la vista de 27 de noviembre de 2012, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas planteadas verbalmente por el Tribunal.
46. En esencia, la demandante solicita al Tribunal que:
– Anule las Decisiones impugnadas.
– Anule todos los actos subsiguientemente adoptados.
– Condene a la Empresa Común a abonarle un importe de 175.453 euros, o el que se determine, con sus correspondientes intereses, en concepto de resarcimiento de los perjuicios que considera haber sufrido.
– Con carácter subsidiario, en el supuesto de que no fuera posible organizar un nuevo procedimiento de licitación, condene a la Empresa Común a abonarle un importe de 50.175.453 euros, o el que se determine, con sus correspondientes intereses, en concepto de resarcimiento de los perjuicios que considera haber sufrido.
– Condene en costas a la Empresa Común.
47. La Empresa Común solicita al Tribunal que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
1. Sobre las pretensiones de anulación
Sobre la admisibilidad de las pretensiones de anulación
Por lo que se refiere a la admisibilidad de la segunda pretensión formulada por la demandante
48. La segunda pretensión formulada por la demandante, consiste, en solicitar, además de la anulación de las Decisiones impugnadas, la de «todos los actos subsiguientemente adoptados».
49. En virtud del artículo 21, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicable al procedimiento ante el Tribunal General en aplicación del artículo 53, párrafo primero, de dicho Estatuto, y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento, la demanda deberá contener el objeto del litigio. Esta indicación ha de ser suficientemente precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal General ejercer su control jurisdiccional (véase la sentencia del Tribunal General de 17 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Tribunal de Justicia, T-447/10, apartado 27, y la jurisprudencia citada).
50. Pues bien, en el caso de autos, la demandante no señala qué decisiones distintas de las Decisiones impugnadas son objeto de su pretensión de anulación. Tal pretensión carece, de este modo, de las precisiones suficientes para permitir apreciar su alcance, por lo que debe declararse su inadmisibilidad (véase, en este sentido, la sentencia Evropaïki Dynamiki/Tribunal de Justicia, citada en el apartado 49 supra,
apartados 25 a 28, y el auto del Tribunal de 24 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T-442/11, apartado 92, y la jurisprudencia citada).
En cuanto a la legitimación activa de la demandante para impugnar la decisión de adjudicación
51. La Empresa Común alega que, dado que la Oferta no era conforme con el pliego de condiciones, su obligación era, por consiguiente, rechazarla. Considera que, en esas circunstancias, la demandante no tiene ningún interés en impugnar la decisión de adjudicación. Estima, en cambio, que el recurso debe declararse inadmisible por lo que se refiere a esta última decisión.
52. En cambio, la demandante, considera, remitiéndose al auto del Presidente del Tribunal de 20 de julio de 2006, Globe/Comisión (T-114/06 R, Rec. p. II-2627, apartados 30 y siguientes), que un candidato eliminado en un procedimiento de licitación siempre resulta directa e individualmente afectado por la decisión de adjudicar un contrato a otro candidato. Por ello se considera legitimada a solicitar la anulación de la decisión de adjudicación.
53.
En virtud del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, aplicable al presente litigio en virtud del artículo 106 bis  EA, toda persona física o jurídica podrá interponer recurso contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente. Puesto que ha quedado acreditado que el destinatario de la decisión de adjudicación es el consorcio ICAS, y no la demandante, procede comprobar si dicha decisión afecta directa e individualmente a esta última.
54. Sobre este particular, según reiterada jurisprudencia, una persona física o jurídica sólo se ve directamente afectada por un acto, en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, si surte efectos directos en su situación jurídica (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 1998, Dreyfus/Comisión, C-386/96 P, Rec. p. I-2309, apartados 43 y 45, y la sentencia del Tribunal General de 26 de septiembre de 2000, Starway/Consejo, T-80/97, Rec. p. II-3099, apartado 61).
55. Pues bien, se ha declarado reiteradamente que, cuando la oferta de un licitador es rechazada antes de la fase que precede a la decisión de adjudicación del contrato, de modo que no se ha comparado con otras ofertas, la admisibilidad del recurso interpuesto por el licitador de que se trate contra la decisión de adjudicación del contrato está subordinada a la anulación de la decisión de rechazar su oferta (sentencias del Tribunal de 13 de septiembre de 2011, Dredging International y Ondernemingen Jan de Nul/EMSA, T-8/09, Rec. p. II-6123, apartados 134 y 135, y de 22 de mayo de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T-17/09, apartados 118 y 119).
56. En efecto, sólo si esta última decisión es anulada, la decisión de adjudicar el contrato puede producir efectos directos en la situación jurídica del licitador cuya oferta ha sido rechazada antes de la fase que precede a la decisión de adjudicación del contrato. En cambio, cuando se desestima la pretensión de anulación de la decisión de rechazar la oferta, la decisión de adjudicación del contrato no puede tener consecuencias jurídicas para el licitador cuya oferta fue rechazada antes de la fase que precede a la decisión de adjudicación. En este caso, la decisión por la que se rechaza la oferta supone un obstáculo para que el licitador de que se trate resulte directamente afectado por la decisión de adjudicar el contrato a otro licitador.
57. De esta manera, en el supuesto de que, como ocurre en el caso de autos, la oferta de un candidato haya sido rechazada por no cumplir los requisitos esenciales del pliego de condiciones, sólo si dicho candidato consigue demostrar que ha sido un error rechazar su oferta por ese motivo podrá acreditar que aspiraba a que su oferta fuera comparada con la de los demás licitadores y, por lo tanto, que la decisión de adjudicar el contrato a otro licitador produce efectos directos en su situación jurídica.
58. Por consiguiente, en el caso de autos, la admisibilidad de la pretensión de anulación de la decisión de adjudicación depende del éxito de la demandante en lograr la anulación de la decisión de rechazar la oferta. De ello se infiere que procede examinar primero el conjunto de las alegaciones relativas a la legalidad de la decisión de rechazar la oferta.
Sobre la procedencia de la pretensión de anulación de la decisión de rechazar la oferta
Consideraciones preliminares
59. En apoyo de sus pretensiones de anulación, dirigidas indistintamente contra la decisión de rechazar la oferta y contra la decisión de adjudicación, la demandante invoca cuatro motivos. El primero, que se divide en tres partes, se basa, respectivamente, en la vulneración de los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de transparencia. El segundo motivo se articula en cuatro partes y se basa en la vulneración de los principios de igualdad de trato y de igualdad de oportunidades entre los candidatos durante el procedimiento. El tercer motivo se refiere a la vulneración del principio de buena administración y a la infracción de los artículos 84 y 94 del Reglamento financiero de la Empresa Común. Finalmente, en el cuarto motivo, la demandante alega un error de Derecho en la aplicación del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación.
60. Procede recordar que la Oferta fue rechazada por la Empresa Común antes de la fase comparativa de examen, basándose en que la misma no se ajustaba a los requisitos exigidos a los licitadores en la documentación de la licitación. Dado que la tercera parte del segundo motivo se basa en que el consorcio ICAS contó con información que le favoreció a la hora de preparar su oferta, dicha parte carece de incidencia en la legalidad de la decisión de rechazar la oferta.
61. Con su argumentación, lo que la demandante pretende principalmente es, por una parte, poner en tela de juicio la legalidad de los requisitos impuestos a los licitadores en la documentación de la licitación y con arreglo a los cuales la Empresa Común valoró la Oferta.
62. Por consiguiente, el Tribunal considera oportuno examinar en primer lugar y conjuntamente las alegaciones formuladas sobre esta cuestión en el marco de la primera y de la tercera parte del primer motivo, de la primera y de la segunda parte del segundo motivo, y de los motivos tercero y cuarto, en relación con la irregularidad de la documentación de la licitación.
63. Además, la demandante considera, por otra parte, que, incluso suponiendo que los requisitos de la licitación hayan sido legales, la Empresa Común se equivocó al considerar que podía rechazar la Oferta antes de la fase de comparación de los méritos.
64. A continuación, el Tribunal estima apropiado examinar en segundo lugar las alegaciones relativas a la aplicación en el caso de autos de los requisitos establecidos en la documentación relativa a la licitación, formuladas por la demandante en el marco del primer motivo, de la segunda y de la cuarta parte del segundo motivo, así como de los motivos tercero y cuarto.
65. El Tribunal examinará en tercer lugar las alegaciones relativas a la vulneración del principio de protección de la confianza legítima formuladas por la demandante en el marco de la segunda parte del primer motivo.
En cuanto a la legalidad de la documentación relativa a la licitación
66. Las críticas dirigidas por la demandante a la documentación de la licitación pueden agruparse en tres líneas argumentales. En primer lugar, en el marco de la primera y de la tercera parte del primer motivo, así como del cuarto motivo, la demandante reprocha a la Empresa Común la imprecisión del tenor de la documentación de la licitación, que, según ella, le impidió conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que le correspondían, lo cual vulnera los principios de seguridad jurídica y de transparencia. En segundo lugar, en el marco de la primera parte del segundo motivo, la demandante invoca la ilegalidad del pliego de condiciones y de las Especificaciones técnicas, basándose en que los plazos de entrega se establecieron de manera que se excluyera cualquier candidatura que no fuera la del consorcio ICAS. En el marco del tercer motivo, la demandante estima, además, que la imposición de este calendario de entregas constituye una vulneración del principio de buena administración. En tercer lugar, en el marco de la segunda parte del segundo motivo, la demandante reprocha a la Empresa Común haber permitido que la ENEA influyera en su propio beneficio en los requisitos de la licitación, lo cual constituye, según ella, una situación de conflicto de intereses.
– Sobre la claridad de las normas aplicables al procedimiento de licitación
67. En el marco de la primera y de la tercera parte del primer motivo, la demandante reprocha a la Empresa Común la imprecisión del tenor de la documentación de la licitación, que, según ella, le impidió conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que le correspondían, lo cual vulnera los principios de seguridad jurídica y de transparencia. La demandante reitera estas críticas en la argumentación desarrollada el cuarto motivo.
68. Sobre esta cuestión, la demandante sostiene que en la documentación de la licitación no se precisaba claramente que los licitadores estuvieran obligados a aceptar el contrato-tipo sin tener la facultad de proponer enmiendas al mismo. Afirma que en el escrito que le dirigió la Empresa Común el 19 de noviembre de 2009 (véase el apartado 18 supra)
tampoco se indicaba que la Oferta quedaría ineluctablemente rechazada en razón de la formulación de las reservas, sino que la Empresa Común se limitaba a señalar que dicho rechazo era posible. Añade que, antes de la adopción de la decisión de rechazar la oferta, la Empresa Común no hizo referencia en ningún momento al artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación. La demandante estima que, por tanto, no podía razonablemente suponer que la Empresa Común fuera a aplicar esta disposición en el caso de autos ni que las «condiciones generales» mencionadas en el pliego de condiciones constituyeran «requisitos esenciales» en el sentido de esta disposición. Añade que, del mismo modo, nada indicaba que el cumplimiento del calendario de entregas constituyera un «requisito esencial» en el sentido del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación. En estas circunstancias, la demandante estima que la Empresa Común vulneró el principio de seguridad jurídica.
69. Además, según la demandante, el punto 4.1 del pliego de condiciones permitía a la Empresa Común valorar la cuestión de si cabía aceptar las modificaciones al contrato-tipo propuestas por un licitador. Considera, por lo tanto, que la Empresa Común no se encontraba vinculada por una competencia reglada sino que disponía de una facultad de apreciación. Pues bien, según la demandante, en ningún momento la Empresa Común permitió a la demandante comprender que su interpretación del alcance del punto 4.1 del pliego de condiciones era diferente sino que, al contrario, ocultó la base jurídica en que había fundado su decisión de rechazar la Oferta. En opinión de la demandante, de este modo, la Empresa Común conculcó el principio de transparencia.
70. La Empresa Común rebate estas alegaciones.
71. El principio de seguridad jurídica exige que se permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les corresponden (sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 2009, Heinrich, C-345/06, Rec. p. I-1659, apartado 44, y de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C-343/09, Rec. p. I-7027, apartado 79). En cuanto al principio de transparencia, que constituye un principio general, aplicable a la Empresa Común cuando celebra contratos públicos, en virtud del artículo 79 de su Reglamento financiero, implica que todos los requisitos y modalidades del procedimiento de adjudicación se formulen de manera clara, precisa y unívoca, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45, y de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109 a 111; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T-332/03,
no publicada en la Recopilación, apartados 126 y 127).
72. Por consiguiente, procede, antes que nada, determinar si la documentación de la licitación cumple los requisitos antes mencionados. Las críticas formuladas sobre esta cuestión por la demandante pueden resumirse en dos alegaciones. Por una parte, considera que no era evidente que la aceptación por parte de los licitadores del contrato-tipo y del calendario de entregas fuera obligatoria. Por otra parte, estima que tampoco era evidente que la oferta de un licitador que se negara a cumplir con esta obligación debiera ser necesariamente rechazada.
73. En cuanto a la primera alegación, basta con remitirse al primer párrafo del punto 4.1 del pliego de condiciones (véase el apartado 13 supra),
cuyo tenor es el siguiente:
«La presentación de una oferta implica la aceptación de todas las estipulaciones del contrato-tipo y de sus anexos, incluidas las [Especificaciones técnicas] y las [Especificaciones de gestión], así como la renuncia del licitador a sus propias condiciones generales o particulares.»
74. De esta estipulación del pliego de condiciones resulta claramente y sin el menor equivoco que la aceptación del contrato-tipo y del calendario de entregas (que forma parte de las Especificaciones técnicas) era obligatoria para los licitadores y que éstos estaban obligados, sin excepción, a renunciar a cualquier cláusula propia.
75. La obligación de atenerse al calendario de entregas se desprende, por otra parte, de los puntos 3.1 y 13.1.1 del pliego de condiciones (véanse los apartados 12 y 15 supra) . Por lo que se refiere a la aceptación del contrato-tipo, el punto 6 del pliego de condiciones precisa que dicho contrato-tipo, adjunto como anexo 1 al pliego de condiciones, es aplicable al procedimiento y que sus estipulaciones son parte integrante del pliego de condiciones (véase el apartado 14 supra) .
76. Además, en el tercer párrafo del punto 4.1 del pliego de condiciones se precisa que los requisitos enunciados en el conjunto de dicho punto –a saber, entre otros, la aceptación del contrato-tipo y del calendario de entregas– son «aplicables a la presentación de las ofertas» y que se trata, en otros términos, de los «requisitos que los licitadores deben cumplir al preparar y presentar sus ofertas, de manera que éstas puedan ser admitidas». Del mismo modo, en el cuarto párrafo del mismo punto, se señala que «que se valorará a los licitadores exclusivamente en relación con el contenido de su oferta escrita» y que, por consiguiente, «deberán hacer constar claramente en la misma que son capaces de ajustarse a los requisitos exigidos en las [Especificaciones técnicas] y en las [Especificaciones de gestión]».
77. En la vista, la demandante declaró que, aunque el sentido de dichas estipulaciones tomadas aisladamente podía parecer claro, el carácter equívoco del alcance de las obligaciones que incumben a los licitadores resultaba de la sistemática general del conjunto de la documentación relativa a la licitación. No obstante, la demandante no llegó a identificar con mayor precisión ninguna estipulación del pliego de condiciones o de los demás documentos de la licitación que pudiera generar tal equívoco. Tampoco aportó ningún argumento que permita considerar probado que la lectura de las estipulaciones de la documentación de la licitación, especialmente las que se han mencionado en los apartados 73 a 76 supra,
no permitiera a un operador medianamente diligente deducir con claridad que la aceptación por parte de los licitadores del contrato-tipo y del calendario de entregas era obligatoria y constituía un requisito para que su oferta se ajustara a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
78. De ello se deduce que procede desestimar por infundada la primera alegación formulada por la demandante.
79. Procede pues examinar la segunda alegación relativa a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de transparencia, en la que la demandante sostiene que del pliego de condiciones no se desprende claramente que se rechazarían las ofertas no conformes con los requisitos mencionados en el apartado 77 supra.
80. De entrada, debe recordarse que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el poder adjudicador define los requisitos que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y además no puede ya apartarse de los requisitos que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los candidatos. Por lo tanto, el pliego de condiciones ha de interpretarse a la luz de los principios de autolimitación y de respeto de la igualdad de trato entre los candidatos, para determinar si, con arreglo a aquél, la Empresa Común podía aceptar las reservas, como sostiene la demandante.
81. A este respecto, basta con remitirse nuevamente al punto 4.1 del pliego de condiciones, cuyo segundo párrafo tiene el siguiente tenor:
«[La Empresa Común] podrá ignorar cualquier reserva o cláusula de exención de responsabilidad que, con este fin, se incluyera en la oferta y se reserva el derecho de rechazar tales ofertas sin tener que proceder a una evaluación detallada de los motivos por los que no se ajustan al pliego de condiciones.»
82. Es necesario señalar que el sentido literal de esta estipulación se opone manifiestamente a la interpretación que de ella hace la demandante, según la cual la Empresa Común debía disponer de un margen de apreciación y de la facultad de admitir excepciones a los requisitos mencionados en el primer párrafo del punto 4.1 del pliego de condiciones (véanse los apartados 13 y 73 supra) . En efecto, el segundo párrafo del punto 4.1, lejos de conferir a la Empresa Común la posibilidad de tener en cuenta posibles enmiendas al contrato-tipo y al calendario de entregas, sólo le autorizaba a ignorar las excepciones que pudieran proponerle y le permitía rechazar legalmente cualquier oferta no conforme.
83. De ello se infiere que, contrariamente a lo que estima la demandante, la Empresa Común no disponía de ninguna facultad de apreciación que le autorizara a no rechazar una oferta que implicara excepciones en relación con el contrato-tipo o con el calendario de entregas, sino que su único margen de apreciación se refería a la cuestión de si cabía ignorar las excepciones por las que la oferta no era conforme a los requisitos, debiéndose entender que, en el caso contrario, estaba obligada a rechazar dicha oferta.
84. Además, el punto 13.1.1 del pliego de condiciones (véase el apartado 15 supra),
según el cual «la falta de conformidad de la oferta con los requisitos mínimos de las [Especificaciones de gestión] y de las [Especificaciones técnicas] supondrá el rechazo de la misma», constituye una advertencia adicional por lo que respecta a las consecuencias que traía consigo el incumplimiento, por parte de los licitadores, de los plazos indicados en el calendario de entregas.
85. Por otra parte, los puntos 1 y 14 del pliego de condiciones, adjunto al escrito de demanda como anexo A 2, muestran, por partida doble, que el Reglamento financiero de la Empresa Común y el Reglamento de aplicación rigen el procedimiento de licitación. Además, el punto 4.2 del pliego de condiciones precisa que el procedimiento de que se trata es un procedimiento abierto, en el sentido del artículo 81, apartado 4, del Reglamento financiero de la Empresa Común y del artículo 84 del Reglamento de aplicación. Pues bien, tales procedimientos se caracterizan por que el poder adjudicador no puede negociar con los distintos licitadores, dado que se valora a éstos exclusivamente en relación con el contenido de su oferta escrita, como se señala en el punto 4.1, párrafo cuarto, del pliego de condiciones.
86. Además, el escrito dirigido a la demandante por la Empresa Común el 19 de noviembre de 2009 (véase el apartado 18 supra)
era del todo explícito por lo que atañe al alcance de las normas que regían el procedimiento de que se trata. En efecto, en relación con las reservas formuladas en la Oferta, la Empresa Común indicaba lo siguiente:
«Le rogamos nos confirme si acepta las estipulaciones del contrato-tipo y de sus anexos. En caso afirmativo, le rogamos nos confirme que las [reservas que formula] son simples indicaciones y no estipulaciones contractuales. Le rogamos nos remita un ejemplar del contrato-tipo rubricado en todas sus páginas y firmado por una persona habilitada por su sociedad a tal efecto.
Si no confirma su aceptación de las estipulaciones contractuales, su oferta será rechazada sin evaluación posterior.»
87. Las consecuencias que se derivarían para la demandante en el supuesto de que señalara que sus reservas tenían valor contractual y que pretendía hacerlas valer frente a la Empresa Común también se subrayaban por medio del carácter condicional de las preguntas que seguían, en el mismo escrito, al pasaje que se acaba de reproducir. En efecto, dichas preguntas, que se referían a los criterios de exclusión y de selección, iban precedidas de la siguiente advertencia:
«En el caso de que confirme su aceptación de las estipulaciones del contrato del modo anteriormente señalado, le rogamos que conteste a las siguientes preguntas [...]»
88. La demandante no puede, por tanto, sostener que la Empresa Común, bien en la redacción de la documentación de la licitación, o con su comportamiento durante la tramitación del procedimiento de licitación de que se trata, «ocultara» la base jurídica, a saber, el artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación, en la que fundó su decisión de rechazar la oferta.
89. En efecto, como se ha recordado en el apartado 85 supra,
la demandante no podía ignorar, al leer la documentación de la licitación, que el procedimiento al que se había sometido se regía por el Reglamento de aplicación, cuyo artículo 120, apartado 4, está redactado en los siguientes términos:
«Se rechazarán aquellas ofertas que no se ajusten a todos los requisitos esenciales descritos en la documentación relativa a las licitaciones o a los requisitos específicos precisados en esos documentos.
El comité de evaluación o [la Empresa Común] podrán solicitar a los licitadores que aporten información complementaria o aclaraciones en relación con los documentos remitidos junto con su oferta dentro de los plazos que señalen al efecto.»
90. Por tanto, la segunda alegación efectuada por la demandante, en la que señala que no era suficientemente previsible para los licitadores que se rechazarían las ofertas no conformes con la obligación de respetar lo estipulado en el contrato-tipo y los plazos establecidos en el calendario de entregas también ha de desestimarse por infundada.
91. De lo que antecede se desprende que la demandante no puede sostener ni que la obligación de los licitadores de aceptar el contrato-tipo y el calendario de entregas incluido en las Especificaciones técnicas, y el rechazo de las ofertas no conformes con dichos requisitos, no resultaran evidentes a la vista de la documentación de la licitación, ni tampoco que no se le hubieran dado a conocer dichos requisitos con suficiente claridad. De ello se infiere que han de desestimarse sus alegaciones relativas a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de transparencia.
– Sobre la justificación de los plazos establecidos en el calendario de entregas
92. En el marco de la primera parte del segundo motivo y en apoyo del tercer motivo, la demandante alega la ilegalidad del pliego de condiciones y de las Especificaciones técnicas, debido a que los plazos de entrega fueron establecidos de manera que se excluyera cualquier candidatura que no fuera la del consorcio ICAS. De este modo, la demandante considera que el establecimiento de dicho calendario de entregas constituye una vulneración del principio de igualdad de trato entre los licitadores, originada por una situación de conflicto de intereses, y una vulneración del principio de buena administración.
93. En el marco de la primera parte del segundo motivo, la demandante sostiene que los plazos que resultan del calendario de entregas establecido en las Especificaciones técnicas constituyen una obligación desproporcionada, dado que sólo aquellas empresas que dispusieran en la fecha prevista para la adjudicación del contrato de una línea de producción adaptada tendrían alguna oportunidad de que se les adjudicase el contrato. En su opinión, tales plazos, en exceso cortos, no tenían otra finalidad que la de favorecer la candidatura del consorcio ICAS, del que formaba parte la ENEA, lo cual viene, a su juicio, corroborado por el hecho de que no se presentó ninguna otra oferta. El retraso de nueve meses con el que, al parecer, la Empresa Común firmó el contrato con el consorcio ICAS demuestra, según la demandante, que los plazos establecidos no estaban justificados objetivamente.
94. En el marco del tercer motivo, la demandante alega asimismo que la Empresa Común, al establecer los plazos de entrega de tal manera que sólo el consorcio ICAS pudiera obtener el contrato, se ha visto privada de la posibilidad de conseguir ofertas más ventajosas que la de dicho consorcio. Por consiguiente, considera que la determinación de los plazos de entrega no sólo ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores, sino también el de buena administración.
95. La Empresa Común rebate estas alegaciones.
96. De entrada, hay que señalar que, como acertadamente alega la Empresa Común, las alegaciones con las que la demandante pretende cuestionar la legalidad de los requisitos de la licitación relativos a los plazos de entrega son inoperantes, dado que la decisión de rechazar la oferta se basa en la imposibilidad de admitir una oferta formulada con reservas y que las reservas formuladas en la Oferta no se referían únicamente a los plazos de entrega.
97. En efecto, como se ha expuesto en el apartado 17 supra,
la petición de que se hiciera una excepción a los plazos establecidos en el calendario de entregas no era más que una de las numerosas reservas formuladas en la Oferta. La demandante solicitó, además, a la Empresa Común, entre otras cosas, que aceptara, en particular, que la entrada en vigor del contrato se supeditara a la obtención de una licencia de obra y se aplazara hasta tanto no se obtuviera dicha licencia. También se negó a aceptar la cláusula de precios fijos y reclamó que se redujeran las penalizaciones contractuales, además de una atenuación de su responsabilidad. En otras palabras, por razones ajenas a la cuestión del cumplimiento de los plazos establecidos en el calendario de entregas, cada una de las cuales constituía una excepción a las estipulaciones del contrato-tipo, la demandante se negaba a aceptar los requisitos del contrato en los términos establecidos por la Empresa Común.
98. En estas circunstancias, incluso admitiendo que las críticas dirigidas por la demandante al calendario de entregas fueran fundadas, no es menos cierto que ésta se negó a aceptar el contrato-tipo y que esta negativa era suficiente por sí misma para que la Empresa Común se viera en la obligación de rechazar la Oferta, como se desprende de los apartados 71 a 91 supra . De este modo, la excepción de ilegalidad que la demandante basa en el carácter discriminatorio y desproporcionado del calendario de entregas no puede llevar al acogimiento de su pretensión de anulación de la decisión de rechazar la oferta. De ello se deduce que esta alegación ha de desestimarse por inoperante.
99. En cualquier caso, dicha alegación está, además, desprovista de fundamento.
100. En efecto, según la jurisprudencia, los poderes adjudicadores disponen de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato público tras una licitación. En este contexto, disfrutan también de una amplia facultad de apreciación para determinar tanto el contenido como la aplicación de las normas aplicables a la celebración de contratos públicos (véase la sentencia del Tribunal de 25 de octubre de 2012, Astrim y Elyo Italia/Comisión, T-216/09, apartado 17, y la jurisprudencia citada).
101. También ha de recordarse que, a la vista de la amplia facultad de apreciación de que dispone el poder adjudicador, el control del Tribunal debe limitarse a comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos, así como la inexistencia de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder (véase, en este sentido, la sentencia Astrim y Elyo Italia/Comisión, citada en el apartado 100 supra,
apartado 20, y la jurisprudencia citada).
102. No obstante, como acertadamente alega la demandante, la Empresa Común está sujeta a los principios de igualdad de trato y de no-discriminación. En virtud del artículo 79 de su Reglamento financiero, como órgano de contratación, ha de respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato y, como consecuencia, la igualdad de oportunidades de todos los licitadores. Además, el principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores. (sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 34, y Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 71 supra,
apartado 108; sentencia del Tribunal General de 19 de marzo de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T-50/05, Rec. p. II-1071, apartados 55 y 56).
103. En el caso de autos, la demandante no pretende que todos los candidatos no hayan sido sometidos a condiciones idénticas, pero sostiene que las condiciones impuestas al conjunto de candidatos han sido concebidas de manera que favorecieran al consorcio ICAS. En apoyo de esta aseveración, alega que sólo una empresa que dispusiera de una línea de producción apropiada podía obtener el contrato y que, dejando aparte el consorcio ICAS, ningún otro candidato presentó una oferta que se atuviera a los plazos establecidos en las Especificaciones técnicas de la licitación.
104. Sobre esta cuestión ha de señalarse, en primer lugar, que si bien es cierto que, excepción hecha de la oferta del consorcio ICAS, no se presentó ninguna otra oferta admisible, no obstante, no se ha acreditado que, como se alega, sólo una empresa que contara con una línea de producción adaptada podía postularse como candidata, a la vista de los plazos establecidos.
105. En segundo lugar, la Empresa Común sostiene que fijó los plazos de entrega con el fin de poder cumplir las obligaciones contraídas con la Organización Internacional ITER, Rusia y Japón, y que constituyen el objeto del contrato de que se trata en el caso de autos (véanse los apartados 6 y 7 supra) . Estas alegaciones han sido corroboradas con la aportación, como documentos adjuntos al escrito de contestación a la demanda, de los tres contratos correspondientes, así como del calendario establecido por la Organización Internacional ITER (anexos B 7, B 8, B 10 y B 31 a B 35). En estas circunstancias, debe estimarse que la Empresa Común ha demostrado que los plazos establecidos en las Especificaciones técnicas estaban objetivamente justificados y no tenían por objeto favorecer a una determinada candidatura, cualquiera que fuera.
106. En cambio, la alegación contraria de la demandante según la cual, al haber diferido nueve meses la firma del contrato con el consorcio ICAS, la Empresa Común ha demostrado con su comportamiento que no estaba obligada por tales plazos, como pretende, ha sido seriamente refutada por la Empresa Común. En efecto, ésta alegó durante la vista que la firma del contrato no pudo realizarse durante el verano de 2010 debido a la incapacidad de los miembros del consorcio ICAS de hacerle llegar los documentos administrativos y financieros necesarios para la celebración del contrato. Ha quedado acreditado, además, que, a raíz de las alegaciones relativas a un conflicto de intereses formuladas directamente por la demandante ante ella antes de interponer el presente recurso, y que también forman parte de este recurso, la Empresa Común decidió suspender la decisión de adjudicación y abrir una investigación sobre lo alegado. Pues bien, la firma del contrato tuvo, en efecto, lugar después del cierre de dicha investigación (véanse los apartados 37 y 39 a 41 supra) .
107. Por último, y en tercer lugar, la vulneración alegada del principio de buena administración consiste, según la demandante, en que la Empresa Común se privó voluntariamente de la posibilidad de recibir ofertas más ventajosas al decidir establecer el calendario de entregas de manera que se excluyera cualquier candidatura distinta de la del consorcio ICAS. Pues bien, de lo que antecede se desprende que los plazos establecidos en el calendario de entregas estaban justificados objetivamente por los compromisos internacionales contraídos por la Empresa Común. Ésta no ha incurrido en ningún error manifiesto de apreciación al estimar, en el ejercicio de la amplia facultad que la jurisprudencia le reconoce en la materia (véase el apartado 100 supra), que su obligación de dar cumplimiento a dichos compromisos internacionales debía prevalecer sobre la eventual perspectiva de poder beneficiarse de un mayor número de candidaturas fijando unos plazos de entrega menos apremiantes.
108. De todo ello resulta que la demandante no ha conseguido probar ni que los plazos fijados en el calendario de entregas se establecieran con la idea de favorecer la candidatura del consorcio ICAS, ni que los mismos tuvieran un carácter desproporcionado. Por tanto, siendo las alegaciones que la demandante basa en la irregularidad del calendario de entregas inoperantes, son también, en cualquier caso, infundadas, por lo que han de ser desestimadas.
– Sobre la existencia de un conflicto de intereses que vicia la fijación de los requisitos impuestos a los licitadores
109. En el marco de la segunda parte del segundo motivo, la demandante reprocha a la Empresa Común haber permitido a la ENEA, que está representada en diferentes órganos de la Empresa Común y es también uno de los miembros del consorcio ICAS, influir en su propio beneficio en los requisitos de la licitación, lo que, a su juicio, constituye una situación de conflicto de intereses.
110. En efecto, la demandante afirma que los Sres. M. y P., ambos agentes de la ENEA y miembros del comité ejecutivo y del consejo de administración de la Empresa Común, respectivamente, participaron en la preparación de la licitación, lo cual les dio la posibilidad de influir en la definición de los requisitos impuestos a los candidatos en un sentido favorable a la candidatura de la ENEA.
111. La demandante añade que la ENEA participó en el diseño de los conductores TF destinados al proyecto JT-60SA y que, antes de la convocatoria de la licitación, se enviaron a la ENEA las Especificaciones técnicas para su validación.
112. Por último, alega que, durante una visita de las instalaciones de Nexans Corea, un agente de la ENEA tuvo acceso a información de carácter confidencial relativa a la demandante.
113. La Empresa Común rebate estas alegaciones.
114. Según la jurisprudencia, la facultad de un licitador de influir en las condiciones de licitación en un sentido que le sea favorable, aunque sea involuntariamente, es constitutiva de una situación de conflicto de intereses. A este respecto, el conflicto de intereses rompe la igualdad de trato entre los candidatos y la igualdad de oportunidades entre los licitadores (sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, Rec. p. I-1559, apartados 29 y 30, y sentencia del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Comisión, T-160/03, Rec. p. II-981, apartado 74).
115. En primer lugar, según la jurisprudencia, el concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo y se requiere, para caracterizarlo, hacer abstracción de las intenciones de los interesados, en particular, de su buena fe (sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas, C-315/99 P, Rec. p. I-5281, apartados 44 a 48).
116. En segundo lugar, debe señalarse que no existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses, dado que tal exclusión no se justifica en aquellos casos en que puede probarse que tal situación no ha tenido ninguna incidencia en su comportamiento en el marco del procedimiento de licitación y que no supone un riesgo real de que surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia Fabricom, citada en el apartado 114 supra,
apartados 33 a 36; de 19 de mayo de 2009, Assitur, C-538/07, Rec. p. I-4219, apartados 26 a 30, y de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, Rec. p. I-12169, apartados 39 y 40).
117. En tercer lugar, debe señalarse que, en cambio, la exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia (sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T-345/03, Rec. p. II-341, apartados 71 y siguientes; véanse, también, en este sentido, las sentencias Assitur, citada en el apartado 116 supra,
apartado 21, y Serrantoni y Consorzio stabile edili, citada en el apartado 116 supra,
apartados 39 y 40).
118. Procede, por tanto, examinar, a la luz de las consideraciones anteriores, las alegaciones según las cuales la participación de la ENEA, uno de los licitadores a través del consorcio ICAS, en la redacción de los documentos de licitación, y, en particular, según la demandante, en la determinación de las Especificaciones técnicas, constituye una situación de conflicto de intereses que ha viciado de ilegalidad los requisitos establecidos en la documentación relativa a la licitación, por cuanto éstos se idearon con el fin de favorecer la candidatura de dicho consorcio.
119. En primer lugar, ha de señalarse a este respecto, que las alegaciones efectuadas por la Empresa Común, según las cuales los representantes de la ENEA que forman parte del consejo de administración y del comité director no son miembros de dichos órganos en calidad de representantes de la ENEA, no permiten excluir que exista un conflicto de intereses que pueda vulnerar el principio de igualdad de los licitadores. En efecto, la Empresa Común alega que el Sr. P., miembro del consejo de administración, representa a la República Italiana y no a la ENEA y que el Sr. M. es miembro del comité ejecutivo no como representante de la ENEA, sino en calidad de reputado experto en materia de fusión nuclear. Sin embargo, el hecho de que estas personalidades cualificadas no formen parte de los órganos de dirección de la Empresa Común en calidad de agentes de la ENEA no excluye, por sí mismo, la posibilidad de que utilicen su situación dentro de la Empresa Común para servir a los intereses de la Agencia Nacional Italiana, lo cual constituiría, precisamente, una situación de conflicto de intereses.
120. Por lo tanto, no cabe admitir esta justificación presentada por la Empresa Común y procede, antes bien, examinar el papel real que estos agentes de la ENEA y la propia ENEA pudieron desempeñar en la redacción de los documentos de la licitación y, en particular, en la definición de las Especificaciones técnicas.
121. Así, en segundo lugar, la Empresa Común precisa que ni el consejo de administración ni el comité ejecutivo han participado en la redacción de la documentación relativa a la licitación. En respuesta a las preguntas escritas que le fueron formuladas antes de la vista, la Empresa Común aportó una relación especialmente detallada de las distintas etapas sucesivas de la elaboración de los documentos en cuestión. La demandante se abstuvo, antes y durante la vista, de cualquier crítica por lo que atañe a estas declaraciones de la Empresa Común. Pues bien, dichas declaraciones corroboran las alegaciones de la Empresa Común según la cuales ni el consejo de administración ni el comité ejecutivo desempeñaron jamás ningún papel en la redacción de la documentación de la licitación. En estas circunstancias, procede desestimar por infundada la alegación de la demandante relativa a la presencia de agentes de la ENEA en estos órganos de la Empresa Común.
122. En tercer lugar, en cuanto a la alegación de la demandante, admitida por la Empresa Común, según la cual se dio traslado a la ENEA de las Especificaciones técnicas para los conductores TF destinados al proyecto JT-60SA para su validación antes de la convocatoria de la licitación, debe recordarse que la contribución de Euratom al proyecto JT-60SA debía realizarse, por cuenta del Euratom, por medio de la República Italiana y de la República Francesa y que en ese concepto se consultó a las Agencias Nacionales de dichos Estados miembros, a saber, a la ENEA y al CEA, respectivamente, dado que la Empresa Común sustituyó a dichas Agencias en la celebración del contrato en cuestión.
123. Sin embargo, de las explicaciones dadas por la Empresa Común durante la vista, sin ser contradicha por la demandante, se desprende que no se ha demostrado que la ENEA haya podido obtener alguna ventaja de la transmisión de las Especificaciones técnicas previa a la convocatoria de la licitación ni que dicha Agencia haya podido influir en la determinación de las Especificaciones técnicas en un sentido que posteriormente resultara favorable a sus intereses. En efecto, la Empresa Común manifestó, sin ser contradicha, que, finalmente, no se adoptaron las Especificaciones técnicas propuestas por la ENEA. También alegó, sin que tampoco la contradijera la demandante, que el conocimiento previo que la ENEA hubiera podido conseguir al participar, por una parte, en la fase de desarrollo de los prototipos en cuestión en el proyecto JT-60SA y, por otra parte, en la determinación de las Especificaciones técnicas finalmente adoptadas para el proyecto no pudo dar
lugar a la obtención de una ventaja comparativa, dado que las especificaciones en cuestión sólo tienen consecuencias en términos de calibrado y parametrización de las instalaciones utilizadas en el proceso de cableado y envainado, y no por lo que atañe a la naturaleza de dichas instalaciones, mientras que la evaluación de las ofertas tenía como único objeto la capacidad de los candidatos de disponer de las instalaciones en cuestión y explotarlas.
124. En cuarto lugar, al no haber especificado la demandante qué incidencia ha podido tener la información confidencial conseguida por un experto de la ENEA en una visita a las instalaciones de Nexans Corea en la redacción de la documentación de la licitación, estas alegaciones no pueden considerarse suficientes para demostrar la ilegalidad de dichos documentos.
125. De lo anterior resulta que la demandante no ha conseguido acreditar que los requisitos que se derivan de la documentación de la licitación fueran definidos bajo la influencia de la ENEA y en su beneficio y que no pudieran legalmente exigirse al conjunto de los licitadores.
126. De ello se infiere que las alegaciones basadas en que los requisitos establecidos en la documentación de la licitación estaban viciados de ilegalidad en razón de un conflicto de intereses deben desestimarse por infundadas.
127. Por lo tanto, la demandante no tiene razón al censurar que la conformidad de la Oferta con dichos requisitos fuera una condición necesaria para que la Empresa Común pudiera tenerla en cuenta. Por consiguiente, procede ahora examinar si la Empresa Común acertó al considerar que la Oferta no cumplía estos requisitos.
En cuanto a la legalidad de la decisión de rechazar la Oferta a la luz de los requisitos establecidos en la documentación relativa a la licitación
128. La demandante esgrime cinco alegaciones adicionales contra la decisión de rechazar la Oferta a la luz de los requisitos establecidos en la documentación relativa a la licitación. En primer lugar, en el marco del cuarto motivo, la demandante sostiene que la obligación de aceptar el contrato-tipo y la de cumplir el calendario de entregas no constituyen «requisitos esenciales» en el sentido del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación. En segundo lugar, en el marco del primer motivo, la demandante reprocha a la Empresa Común no haberle advertido, antes de la adopción de la decisión de rechazar la Oferta, de que, según su interpretación, se consideraba obligada a rechazar su oferta como no conforme. En tercer lugar, en el marco de la cuarta parte del segundo motivo, estima que los requisitos excesivos exigidos a los licitadores han repercutido negativamente en el precio de su oferta. En cuarto lugar, en el marco de la segunda parte del segundo motivo, la demandante denuncia la participación de un agente de la ENEA en el procedimiento de evaluación de las ofertas. Finalmente, en quinto lugar, la demandante sostiene que la ENEA tuvo en su poder información privilegiada que se refería a ella.
– Sobre la aplicación del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación
129. En el marco del cuarto motivo, la demandante sostiene que las reservas que formuló se referían a «condiciones generales» del pliego de condiciones y no a los «requisitos esenciales» en el sentido del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación. Por lo tanto, la demandante estima que la Empresa Común incurrió en un error de Derecho al basarse en esta disposición para rechazar su oferta. Según la demandante, sólo aquellos requisitos identificados como «esenciales» en la documentación de la licitación podían dar lugar a la aplicación del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación. Además, según la demandante, la Empresa Común pudo, conforme a lo previsto en el punto 4.1 del pliego de condiciones, haber ignorado las reservas en lugar de rechazar su oferta.
130. La Empresa Común rebate estas alegaciones.
131. Como se ha recordado en el apartado 89 supra,
el artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación dispone lo siguiente:
«Se rechazarán aquellas ofertas que no se ajusten a todos los requisitos esenciales descritos en la documentación relativa a las licitaciones o a los requisitos específicos precisados en esos documentos.
El comité de evaluación o [la Empresa Común] podrán solicitar a los licitadores que aporten información complementaria o aclaraciones en relación con los documentos remitidos junto con su oferta dentro de los plazos que señalen al efecto.»
132. Por otra parte, como se ha recordado en los apartados 73 y 81 supra,
el punto 4.1, párrafos primero y segundo, del pliego de condiciones tiene el siguiente tenor:
«La presentación de una oferta implica la aceptación de todas las estipulaciones del contrato-tipo y de sus anexos, incluidas las [Especificaciones técnicas] y las [Especificaciones de gestión], así como la renuncia del licitador a sus propias condiciones generales o particulares.
[La Empresa Común] podrá ignorar cualquier reserva o cláusula de exención de responsabilidad que, con este fin, se incluyera en la oferta y se reserva el derecho a rechazar tales ofertas sin tener que proceder a una evaluación detallada de los motivos por los que no se ajustan al pliego de condiciones.»
133. La interpretación excesivamente formalista propuesta por la demandante según la cual sólo aquellos requisitos expresamente identificados como «esenciales» en la documentación relativa a la licitación pueden dar lugar a la aplicación del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación no puede acogerse. Al contrario, procede considerar como «esenciales», en el sentido de la citada disposición, aquellos requisitos de los que un operador medianamente atento y diligente puede deducir claramente, al leer la documentación relativa a la licitación, que tienen un carácter imperativo y que no son de escasa importancia, a la vista del objeto del contrato de que se trata o de los objetivos perseguidos por la normativa que regula la contratación pública.
134. Como se ha señalado en los apartados 72 a 91 supra,
de la documentación relativa a la licitación se desprende con claridad que la aceptación del contrato-tipo y del calendario de entregas constituían requisitos obligatorios, cuyo cumplimiento era necesario para que las ofertas de los licitadores pudieran ser examinadas.
135. Además, ha quedado acreditado que las reservas formuladas por la demandante pretendían cuestionar estos requisitos, al referirse tanto a numerosísimas cláusulas del contrato-tipo como al calendario de entregas (véase el apartado 17 supra),
y afectar de modo sustancial a los propios términos del contrato, tales como la fecha de entrada en vigor, el calendario de entregas, los principios de fijación de los precios y la responsabilidad del contratista.
136. Habida cuenta de su importancia y de la amplitud de las consecuencias claramente asociadas al eventual incumplimiento de estos requisitos, es manifiesto que las exigencias a las que se referían las reservas formuladas por la demandante deben considerarse «requisitos esenciales» en el sentido del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación. A este respecto, por los motivos mencionados en el apartado 133 supra,
la circunstancia de que las exigencias de que se trata hayan sido denominadas «condiciones generales» en el pliego de condiciones no obsta a esta calificación jurídica.
137. Por consiguiente, la demandante no tiene razón al sostener que la Empresa Común no podía legalmente rechazar la Oferta, basándose en que el Artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación no era aplicable al caso de autos al prever dicho artículo únicamente el rechazo de aquellas ofertas que no se ajustaran a todos los requisitos esenciales descritos en la documentación relativa a las licitaciones.
138. No obstante, la demandante también sostiene que, incluso suponiendo que las reservas se refirieran a requisitos esenciales en el sentido del artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación, la Empresa Común no estaba obligada a rechazar su oferta, dado que, según ella, con arreglo al punto 4.1 del pliego de condiciones, hubiera podido decidir ignorar estas reservas.
139. Antes que nada, es preciso señalar que esta alegación es inoperante, dado que, como acaba de declararse en los apartados 131 a 137 supra, la oferta podía legalmente rechazarse. De este modo, un licitador que haya presentado una oferta no conforme con los requisitos del pliego de condiciones no puede deducir del punto 4.1 del pliego de condiciones ningún derecho a que su oferta sea examinada, ni siquiera en el caso en que la Empresa Común hubiera podido también legalmente ignorar las excepciones propuestas. En efecto, a tenor del punto 4.1, párrafo segundo, del pliego de condiciones, la Empresa Común «podrá ignorar cualquier reserva o cláusula de exención de responsabilidad que, con este fin, se incluyera en la [O]ferta» y, además, «se reserva el derecho de rechazar tales ofertas sin tener que proceder a una evaluación detallada de los motivos por los que no se ajustan al pliego de condiciones». De estas estipulaciones se desprende, tal y como se ha declarado en el apartado 82 supra,
que el segundo párrafo del punto 4.1, lejos de conferir a la Empresa Común la posibilidad de tener en cuenta eventuales enmiendas al contrato-tipo y al calendario de entregas, sólo le autorizaba a ignorar las excepciones que pudieran proponerle y le permitía rechazar legalmente cualquier oferta no conforme.
140. En cualquier caso, en lo que respecta a la fundamentación de esta alegación, procede observar que el carácter de excepción de las reservas, tanto en relación con las cláusulas del contrato-tipo, como en relación con el calendario de entregas, resultaba de la propia Oferta presentada por la demandante y que la demandante confirmó por escrito en, al menos, dos ocasiones (véanse los apartados 21 y 23 supra), en respuesta a una solicitud de aclaraciones que le había dirigido la Empresa Común (véase el apartado 18 supra),
que pretendía dar a sus reservas un valor contractual. Habida cuenta de estas precisiones, la Empresa Común ya no tenía la posibilidad de ignorar las reservas sin desnaturalizar la Oferta, ni, por otra parte, sin vulnerar el principio de igualdad entre los candidatos, el cual implica, en un procedimiento abierto, que las ofertas presentadas han de evaluarse literalmente sin ser reinterpretadas al arbitrio del poder adjudicador.
141. Por tanto, la Empresa Común no podía hacer abstracción de las reservas formuladas por la demandante y estaba obligada a rechazar la Oferta sin examinar sus méritos, con arreglo a lo dispuesto en el punto 4.1 del pliego de condiciones en relación con el artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación.
142. De ello se deduce que la alegación de la demandante referida a que la Empresa Común no podía adoptar la decisión de rechazar la oferta sin infringir el artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación debe desestimarse por ser en parte inoperante y, en todo lo demás y en cualquier caso, por infundada.
– Sobre la alegación basada en que la Empresa Común no advirtió a la demandante ni de su interpretación del alcance del punto 4.1 del pliego de condiciones, ni de su intención de rechazar la oferta basándose en el artículo 120, apartado 4, del Reglamento de aplicación
143. En el marco del primer motivo, la demandante reprocha a la Empresa Común no haberla advertido, antes de la adopción de la decisión de rechazar la Oferta, de su interpretación con arreglo a la cual se consideraba obligada a rechazar su oferta como no conforme. Según la demandante, el silencio de la Empresa Común sobre esta cuestión le impidió adaptar su oferta, impugnar el contenido del pliego de condiciones o, incluso, interponer un recurso administrativo o contencioso antes de la notificación de la decisión de adjudicación.
144. La Empresa Común rebate esta argumentación.
145. Por una parte, debe observarse que esta alegación no se ajusta a los hechos, dado que la Empresa Común indicó a la demandante, en la solicitud de aclaraciones que le dirigió (véase el apartado 18 supra), que, «[s]i no confirma[ba] su aceptación de las estipulaciones contractuales, [la Oferta] se[ría] rechazada sin evaluación posterior.»
146. Por otra parte, a mayor abundamiento, tal alegación es inoperante, ya que ninguna norma ni principio general obliga al poder adjudicador, en un procedimiento abierto, a advertir a un licitador de la no conformidad de su oferta con los requisitos del pliego de condiciones. De este modo, aun cuando la Empresa Común no hubiera advertido a la demandante que consideraba que las reservas daban lugar a la no conformidad de la Oferta, el silencio mantenido sobre esta cuestión no habría afectado a la legalidad de la decisión de rechazar la Oferta.
147. Por consiguiente, procede desestimar por no ajustarse a los hechos y, además, por inoperante la alegación de la demandante basada en que la Empresa Común no le advirtió de que la Oferta podría ser rechazada en razón de las reservas realizadas.
– Sobre la alegación basada en que los requisitos desproporcionados de la licitación mermaron la calidad de la Oferta
148. En el marco de la cuarta parte del segundo motivo, la demandante estima que las excesivas exigencias impuestas a los licitadores incidieron negativamente en el precio de su oferta al haber dado lugar a un injustificado incremento de los costes de producción.
149. La Empresa Común rebate esta argumentación.
150. Al haberse rechazado la Oferta sin examinarla, la presente alegación resulta inoperante y sólo cabe desestimarla. En efecto, el precio de la Oferta y las demás características de ésta no influyeron en modo alguno en su rechazo.
151. En cualquier caso, por lo que respecta al fundamento de esta alegación, no se ha demostrado el carácter desproporcionado de las exigencias impuestas por la Empresa Común a los licitadores.
152. Por una parte, por las razones señaladas en los apartados 96 a 108 supra,
la demandante no ha conseguido probar que el calendario de entregas careciera de justificaciones objetivas.
153. Por otra parte, la demandante ni siquiera ha expuesto las razones por las que considera desproporcionados aquellas exigencias distintas del calendario de entregas a que se refieren sus reservas.
154. En estas circunstancias, la vulneración del principio de proporcionalidad alegada no ha quedado demostrada. Por consiguiente, la demandante no está legitimada para denunciar que los citados requisitos hayan incidido en la calidad de la Oferta.
155. De ello se desprende que la alegación de la demandante basada en que los requisitos desproporcionados de la licitación mermaron la calidad de la Oferta debe desestimarse por inoperante y que, en cualquier caso, además, es infundada.
– Sobre las consecuencias de la participación de los agentes de la ENEA en el procedimiento de evaluación de las ofertas
156. En el marco de la segunda parte del segundo motivo, la demandante denuncia la participación de un agente de la ENEA en el procedimiento de evaluación de las ofertas. En efecto, considera que, de este modo, el Sr. M., miembro del comité ejecutivo, podría haber desempeñado un papel determinante en la exclusión de la Oferta.
157. La Empresa Común rebate esta argumentación.
158. Por los mismo motivos que los señalados en los apartados 120 y 121 supra,
el fundamento de la alegación de la demandante según la cual los agentes de la ENEA pudieron haber aprovechado su pertenencia al consejo de administración y al comité ejecutivo de la Empresa Común para influir en la adopción de la decisión de rechazar la Oferta depende de cuál sea el papel efectivo desempeñado por dichos órganos en la adopción de la citada Decisión.
159. Pues bien, de las declaraciones de la Empresa Común, no rebatidas por la demandante, se desprende que las ofertas presentadas por la demandante y por el consorcio ICAS fueron evaluadas por un comité de evaluación que propuso rechazar la Oferta por no ser conforme con los requisitos esenciales establecidos en la documentación relativa a la licitación. Por otra parte, ha quedado acreditado que ningún agente de la ENEA formó parte de dicho comité.
160. Procede, antes que nada, observar que la presencia de un agente de la ENEA en el consejo de administración no puede haber incidido en la adopción de la decisión de rechazar la Oferta, y que la demandante no niega que dicho órgano no intervino en ninguna de las fases del procedimiento de selección de la oferta.
161. Lo mismo ocurre con la presencia del Sr. M. en el comité ejecutivo, aun cuando dicho órgano fue consultado antes de la adopción de las Decisiones impugnadas.
162. En efecto, del artículo 124, apartado 2, del Reglamento de aplicación se desprende que la competencia del comité ejecutivo se limita a la ratificación de los resultados de la evaluación realizada por el comité de selección y, más concretamente, a la certificación de la regularidad del procedimiento. Por otra parte, las partes están de acuerdo en que el comité ejecutivo se limitó, por lo que se refiere a la Oferta, a ratificar las observaciones del comité de evaluación según las cuales aquélla no se ajustaba a los requisitos establecidos en la documentación de la licitación. Pues bien, como se ha declarado en los apartados 131 a 141 supra,
la Empresa Común estaba obligada a rechazar la Oferta en razón de su no conformidad. Así pues, en las circunstancias específicas del caso de autos, la intervención del comité ejecutivo no tuvo incidencia alguna en el sentido de la decisión que la Empresa Común estaba obligada a tomar en relación con la Oferta. En estas circunstancias, no se ha acreditado que se diera la situación de conflicto de intereses alegada por la demandante en relación con la presencia de un miembro de la ENEA en la reunión del comité ejecutivo que certificó la regularidad del procedimiento de evaluación, de manera que no resulta necesario pronunciarse sobre el fundamento de las justificaciones expuestas por la Empresa Común relativas a la pasividad de este miembro durante la reunión en cuestión.
163. De lo anterior se desprende que la alegación de la demandante basada en la existencia de un conflicto de intereses en razón de la participación de un agente de la ENEA en la reunión en la que el comité ejecutivo se pronunció acerca de la regularidad del procedimiento de evaluación de las ofertas ha de desestimarse por infundada.
– Sobre la alegación relativa a que la ENEA tuvo en su poder información privilegiada relativa a la demandante
164. En cuanto a la alegación de la demandante de que en el marco de una misión llevada a cabo por cuenta de la Organización Internacional ITER un agente de la ENEA pudo haber tenido acceso a información relativa a una sociedad del grupo Nexans establecida en Corea, basta señalar que esta circunstancia, de ser cierta, no pudo haber tenido ninguna incidencia sobre la legalidad de los motivos en los que se basa la decisión de rechazar la [O]ferta y que, por consiguiente, esta alegación ha de desestimarse por inoperante.
165. De lo que antecede, se desprende que, sin perjuicio del examen de las alegaciones basadas en la vulneración del principio de protección de la confianza legítima, que se hará a continuación, la demandante no puede legítimamente denunciar el rechazo de su oferta por la Empresa Común.
Sobre la vulneración del principio de protección de la confianza legítima
166. En el marco de la segunda parte del primer motivo, la demandante invoca una vulneración del principio de protección de la confianza legítima. Según la demandante, la Empresa Común vulneró este principio al haberle dado, en varias ocasiones, garantías de que no rechazaría su oferta.
167. Sobre esta cuestión, la demandante se apoya en el punto 4.1 del pliego de condiciones, en el escrito de 19 de noviembre de 2009 (véase el apartado 18 supra), en las garantías que, según afirma, se le dieron durante la reunión de 25 de marzo de 2010 (véase el apartado 24 supra), en el escrito de 13 de abril de 2010 (véase el apartado 25 supra)
y, por último, en el hecho de que, según la demandante, la Empresa Común, de manera voluntaria, «creó una situación ambigua entre noviembre de 2009 y mayo de 2010, dejando planear la duda en cuanto a la admisibilidad de su oferta».
168. La Empresa Común rebate estas alegaciones.
169. El principio de protección de la confianza legítima puede ser invocado cuando la administración de la Unión Europea da al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes, que emanen de fuentes autorizadas y fiables, debiendo estas garantías, además, poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen y ser conformes con las normas aplicables (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de mayo de 2007, Citymo/Comisión, T-271/04, Rec. p. II-1375, apartados 108 y 138, y de 4 de febrero de 2009, Omya/Comisión, T-145/06, Rec. p. II-145, apartado 117, y la jurisprudencia citada).
170. Ha de observarse que ninguna de las tomas de posición atribuidas por la demandante a la Empresa Común responde a los requisitos anteriormente señalados.
171. En primer lugar, como acaba de declararse, el punto 4.1 del pliego de condiciones no puede respaldar la tesis de la demandante, dado que indica claramente que el respeto sin excepciones del contrato-tipo y del calendario de entregas constituye un requisito de la conformidad de las ofertas con el objeto de la licitación. Además, este mismo punto muestra claramente que la Empresa Común tiene la posibilidad de ignorar cualquier reserva y la de rechazar las ofertas no conformes. Por consiguiente, la demandante no tiene razón al sostener que el punto 4.1 del pliego de condiciones constituía una garantía precisa de que la Oferta sería examinada a pesar de las reservas.
172. En segundo lugar, en el escrito de 19 de noviembre de 2009 (véase el apartado 18 supra),
se comunicó a la demandante de manera clara que, salvo que las reservas formuladas carecieran de cualquier valor contractual, la Oferta podía ser rechazadas. Es evidente que tal indicación no constituye una garantía precisa de que la Oferta sería objeto de una evaluación pese a las reservas.
173. En tercer lugar, la demandante no presenta ningún elemento de prueba que pueda acreditar que se le dieran tales garantías durante la reunión de 25 de marzo de 2010. Por su parte, la Empresa Común rebate firmemente las alegaciones de la demandante aportando declaraciones testificales pormenorizadas realizadas por sus agentes. En estas circunstancias, la demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe en el caso de autos.
174. En cuarto lugar, el escrito de 13 de abril de 2010 tampoco contenía ninguna garantía que permitiera a la demandante albergar la esperanza de que su oferta sería evaluada. Efectivamente, dicho escrito (véase el apartado 25 supra)
se limitaba a aclarar a la demandante que, dado que el procedimiento de evaluación estaba tramitándose, la Empresa Común no podía desvelar información relativa a dicho procedimiento hasta su conclusión, y que la demandante había hecho las puntualizaciones que le habían sido solicitadas. En efecto, las puntualizaciones a las que se refiere dicho escrito eran las que la demandante había efectuado al contestar a una solicitud de aclaraciones que se le había dirigido y se referían a si podían o no ignorarse las reservas formuladas en la Oferta (véanse los apartados 18 a 21 supra).
175. Por último, y en quinto lugar, incluso suponiendo que, como sostiene la demandante, la Empresa Común «creara una situación ambigua entre noviembre de 2009 y mayo de 2010, dejando planear la duda en cuanto a la admisibilidad de su oferta», extremo éste que, por otra parte, ha quedado desmentido por todo lo que se ha señalado anteriormente, tal circunstancia no reúne, de todas formas, los requisitos de la jurisprudencia mencionada en el apartado 169 supra,
que requiere que se den garantías precisas, incondicionales y coherentes.
176. Por consiguiente, la demandante no puede sostener que la decisión de rechazar la Oferta haya sido adoptada conculcando el principio de protección de la confianza legítima.
177. Consecuentemente, de todo lo anterior se desprende que la demandante no puede legítimamente solicitar la anulación de la decisión de rechazar la Oferta y que procede desestimar sus pretensiones de que se anule dicha decisión.
Sobre la pretensión de anulación de la decisión de adjudicación
178. De las consideraciones expuestas en los apartados 54 a 58 supra
se desprende que, como consecuencia de la desestimación de las pretensiones de anulación de la decisión de rechazar la Oferta, la demandante no ha podido probar que se ve directamente afectada por la decisión de adjudicación. De ello se infiere que la demandante carece de legitimación activa para impugnar dicha decisión y que debe declararse la inadmisibilidad de las pretensiones dirigida a su anulación.
2. Sobre la pretensión de indemnización
179. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, apartado 2, de la Decisión 2007/198, en materia de responsabilidad extracontractual, la Empresa Común deberá reparar los daños causados por ella o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a las legislaciones de los Estados miembros. A este respecto, para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Empresa Común es preciso que concurran varios requisitos, a saber, la ilegalidad del comportamiento imputado a las instituciones, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento alegado y el perjuicio invocado (véanse, por analogía, con respecto a la responsabilidad de la Unión y de Euratom, las sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1982, Oleifici Mediterranei/CEE, 26/81, Rec. p. 3057, apartado 16, y de 27 de marzo de 1990, Grifoni/Comisión, C-308/87, Rec. p. I-1203, apartado 6; sentencia del Tribunal General de 11 de julio de 1996, International Procurement Services/Comisión, T-175/94, Rec. p. II-729, apartado 44).
180. En el supuesto de que no se cumpla uno de tales requisitos, la pretensión de indemnización debe desestimarse en su totalidad sin que sea necesario examinar los demás requisitos (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de septiembre de 1994, KYDEP/Consejo y Comisión, C-146/91, Rec. p. I-4199, apartados 19 y 81, y sentencia del Tribunal General de 20 de febrero de 2002, Förde-Reederei/Consejo y Comisión, T-170/00, Rec. p. II-515, apartado 37).
181. En apoyo de su pretensión de indemnización, la demandante invoca, en relación con el requisito referido a la infracción, la ilegalidad de las decisiones impugnadas.
182. Pues bien, del examen de las pretensiones de anulación formuladas por la demandante se desprende que ésta no puede sostener que la decisión de rechazar la Oferta estuviera viciada de ilegalidad. Por tanto, la presente pretensión de indemnización ha de ser desestimada en la medida en que se basa en las supuestas ilegalidades que vician la decisión de rechazar la Oferta.
183. Por lo que se refiere al alcance de la responsabilidad en que la Empresa Común podría incurrir en razón de la decisión de adjudicación, cuya legalidad no ha sido valorada en el marco del examen de las pretensiones de anulación formuladas por la demandante, procede examinar, en primer lugar, si puede establecerse una relación de causalidad entre los perjuicios alegados por la demandante y dicha decisión, y si tales perjuicios han sido acreditados y tienen un carácter indemnizable.
184. El primer perjuicio alegado por la demandante lo constituyen los gastos en que incurrió por su participación en el procedimiento de licitación. Pues bien, del examen de la legalidad de la decisión de rechazar la Oferta se desprende que la demandante no podía, bajo ningún concepto, pretender que se le adjudicara el contrato, dado que la Oferta debía ser rechazada sin examen. Por lo tanto, la demandante debe correr con los gastos desembolsados como consecuencia de su participación en el procedimiento de licitación con independencia de la legalidad de la decisión de adjudicación, dado que ella misma creó una situación que impedía que pudiera conseguir el contrato. En estas circunstancias, no puede considerarse probada la relación de causalidad entre el primer perjuicio alegado y la decisión de adjudicación. Además, ha de señalarse que dicho perjuicio no es indemnizable, dado que el punto 4.1 del pliego de condiciones establece que «[l]os gastos en que se incurra con ocasión de la preparación y presentación de las ofertas no serán reembolsados por [la Empresa Común]».
185. El segundo perjuicio alegado lo constituyen los gastos realizados por la demandante para impugnar la legalidad des decisiones impugnadas. Sobre esta cuestión, dado que la demandante solicita la condena en costas de la Empresa Común, no puede estimarse la pretensión de indemnización por este segundo perjuicio, salvo que se permitiese que la demandante fuese indemnizada por partida doble por el mismo concepto. En cualquier caso, procede observar que, incluso suponiendo que la decisión de adjudicación hubiese sido ilegal, acaba de declararse que la demandante no podía solicitar su anulación y que los gastos que pretende haber realizado con esta finalidad no pueden, en estas circunstancias, considerarse un perjuicio indemnizable.
186. El tercero y el cuarto perjuicio alegados se refieren, respectivamente, a la pérdida de la oportunidad de conseguir el contrato, así como a la pérdida de la ventaja competitiva que la demandante hubiera obtenido con la adjudicación del contrato. A este respecto, del examen de la legalidad de la decisión de rechazar la Oferta se desprende que la demandante no tenía ninguna posibilidad de conseguir el contrato. No hay, por lo tanto, ningún vínculo de causalidad entre la decisión de adjudicación y la pérdida de oportunidad y de ventaja competitiva alegada.
187. De ello se deduce que, en cada uno de los perjuicios alegados por la demandante, falta, al menos, uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, que la pretensión de indemnización debe, por tanto, desestimarse y que, por consiguiente, procede desestimar el recurso en su conjunto.
3. Sobre la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento
188. La demandante solicitó, como diligencia de ordenación del procedimiento, que el Tribunal ordenara a la Empresa Común que presentara, en una versión no confidencial, en su caso, la oferta técnica y comercial presentada por el consorcio ICAS y el contrato firmado con dicho consorcio el 9 de diciembre de 2010.
189. La Empresa Común presentó una versión no confidencial del contrato y el calendario de entregas recogido en el anexo B del contrato, oponiéndose a dicha solicitud en todo lo demás.
190. Al haberse aportado el contrato firmado por el consorcio ICAS y al no haberse opuesto la demandante al grado de la confidencialidad impuesto por la Empresa Común, no procede ya pronunciarse sobre la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento en relación con dicho documento.
191. Dado que la oferta presentada por el consorcio ICAS no resulta útil para la solución del presente litigio, al no incidir de modo alguno en la legalidad de la decisión de rechazar la Oferta, la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento dirigidas a su aportación ha de desestimarse.
Sobre las costas
192. A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, incluidas las correspondientes al procedimiento sobre medidas provisionales, de conformidad con lo solicitado por la Empresa Común.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) Condenar en costas a Nexans France, incluidas las correspondientes al procedimiento sobre medidas provisionales.