62007CC0538
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
JÁN MAZÁK
prednesené 10. februára 2009 (
1
)
Vec C-538/07
Assitur Srl
proti
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
„Smernica 92/50/EHS — Článok 29 prvý odsek — Verejné zmluvy na poskytnutie služieb — Vnútroštátna právna úprava, ktorá nepovoľuje navzájom si konkurujúcu účasť na tom istom verejnom obstarávaní spoločnostiam, medzi ktorými existuje vzťah ovládania alebo významný vplyv“
I — Úvod
1.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia žiada Súdny dvor, aby určil, či článok 29 smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (
2
) (ďalej len „smernica 92/50“), ktorý stanovuje sedem dôvodov vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní služieb, je taxatívnym výpočtom a preto nie je možné, aby vnútroštátna právna úprava uložila zákaz súbežnej účasti podnikov, medzi ktorými existuje vzťah ovládania, ako je definovaný v článku 2359 talianskeho občianskeho zákonníka (ďalej len „občiansky zákonník“), na verejnom obstarávaní.
II — Právny rámec
A — Právna úprava Spoločenstva
2.
V rámci hlavy VI kapitoly 2 smernice 92/50 s nadpisom „Kritériá pre kvalitatívny výber“ článok 29 stanovuje:
„Z účasti na objednávke [na verejnom obstarávaní — neoficiálny preklad] môže byť vylúčený každý poskytovateľ služieb:
a)
ktorý je v konkurze, vo vyrovnaní alebo v likvidácii, alebo ktorý prerušil obchodnú činnosť alebo ktorý sa nachádza v akejkoľvek obdobnej situácii vyplývajúcej z podobných konaní podľa vnútroštátnych právnych predpisov;
b)
na ktorého bol vyhlásený konkurz alebo začaté vyrovnanie, alebo proti ktorému sa vedie akékoľvek podobné konanie podľa vnútroštátnych právnych predpisov;
c)
ktorý bol právoplatne odsúdený za protiprávne konanie v súvislosti s výkonom povolania;
d)
ktorý sa v rámci výkonu povolania dopustil závažným pochybenia, ktoré obstarávateľ preukázateľne zistil;
e)
ktorý si neplní povinnosti, vzťahujúce sa na platenie príspevkov na sociálne zabezpečenie v súlade s právnymi predpismi krajiny, v ktorej má sídlo, alebo s právnymi predpismi platnými v krajine obstarávateľa;
f)
ktorý si neplní povinnosti, vzťahujúce sa na platenie daní v súlade s právnymi predpismi platnými v krajine obstarávateľa;
g)
ktorý sa previnil závažným skresľovaním poskytovaných informácií, alebo vôbec neposkytol informácie, ktoré možno podľa tejto kapitoly požadovať.
…“
B — Talianska právna úprava
3.
Legislatívny dekrét č. 157 zo 17. marca 1995, ktorým bola prebratá smernica 92/50/EHS o verejnom obstarávaní služieb (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (ďalej len „legislatívny dekrét č. 157/1995“) (
3
) neukladá žiadny zákaz účasti podnikov, medzi ktorými je vzťah ovládania.
4.
Článok 10 ods. 1a zákona č. 109 — rámcového zákona pre oblasť verejných prác (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) z 11. februára 1994 (
4
) (ďalej len „článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94“) stanovuje:
„Na tom istom verejnom obstarávaní sa nemôžu zúčastniť podniky, medzi ktorými existuje jeden zo vzťahov ovládania stanovených v článku 2359 občianskeho zákonníka.“
5.
Článok 2359 občianskeho zákonníka, nazvaný „Ovládané a prepojené spoločnosti“, stanovuje:
„Za ovládané spoločnosti sa považujú:
1.
spoločnosti, v ktorých iná spoločnosť disponuje väčšinou hlasovacích práv na riadnom valnom zhromaždení;
2.
spoločnosti, v ktorých iná spoločnosť disponuje dostatočným podielom hlasovacích práv pre výkon dominantného vplyvu na riadnom valnom zhromaždení;
3.
spoločnosti, ktoré sú pod dominantným vplyvom inej spoločnosti na základe osobitných zmluvných záväzkov s touto spoločnosťou.
Na účely uplatnenia bodov 1 a 2 prvého odseku sa započítajú aj hlasovacie práva ovládaných spoločností, fiduciárnych spoločností a sprostredkovateľov; nezapočítajú sa hlasovacie práva tretích osôb.
Za prepojené spoločnosti sa považujú spoločnosti, ktoré sú významným spôsobom ovplyvňované inou spoločnosťou. Za významné ovplyvňovanie sa považuje prípad, keď na riadnom valnom zhromaždení možno uplatniť aspoň pätinu hlasovacích práv alebo desatinu hlasovacích práv, ak má spoločnosť akcie kótované na regulovaných trhoch.“
6.
Posledný odsek článku 34 nového zákonníka o verejnom obstarávaní, schváleného legislatívnym dekrétom č. 163/06 z 12. apríla 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (
5
) (ďalej len „legislatívny dekrét č. 163/06“) (ktorý sa nevzťahuje na túto vec z hľadiska ratione temporis), stanovuje, pokiaľ ide o všetky verejné obstarávania, že „na tom istom verejnom obstarávaní sa nemôžu zúčastniť uchádzači, medzi ktorými existuje niektorý zo vzťahov ovládania uvedených v článku 2359 občianskeho zákonníka. Verejní obstarávatelia tiež vylúčia z verejného obstarávania uchádzačov, u ktorých sa na základe jednoznačných dôkazov potvrdí, že ich ponuky pochádzajú z jedného rozhodovacieho centra“.
III — Konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka
7.
Oznámením z 30. septembra 2003 Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (ďalej len „CCIAAM“) vyhlásila verejné obstarávanie s kritériom najnižšej ceny v ponuke na poskytovanie doručovateľskej služby na trojročné obdobie 2004-2006 okrem iného pre samotnú CCIAAM, pričom základná ponúkaná cena bola 530000 eur bez DPH.
8.
Po preskúmaní dokumentácie predloženej uchádzačmi boli pripustené k účasti na verejnom obstarávaní spoločnosti SDA Express Courier Spa (ďalej len „SDA“), Poste Italiane Spa (ďalej len „Poste Italiane“) a Assitur Srl (ďalej len „Assitur“).
9.
Dňa 12. novembra 2003 Assitur požiadal, aby boli spoločnosti SDA a Poste Italiane v súlade s podmienkami uvedenými v podkladoch k verejnému obstarávaniu, ktoré zakazujú, aby sa jednotlivé podniky zúčastnili aj ako členovia skupiny, vylúčené zo súťaže z dôvodu, že sú úzko prepojené.
10.
Hodnotiaca komisia po tom, čo uviedla, že SDA a Poste Italiane sa na verejnom obstarávaní zúčastnili nezávisle, pristúpila k otvoreniu obálok s ponukami. Následne poverila osobu zodpovednú za priebeh verejného obstarávania preverením existencie vzťahov prepojenia medzi SDA a Poste Italiane, ktoré by mohli predstavovať prekážku ich účasti na verejnom obstarávaní.
11.
Na základe preverenia sa zistilo, že všetky akcie SDA vlastní spoločnosť Attività Mobiliari Spa, ktorej všetky akcie vlastní zasa Poste Italiane. Hodnotiaca komisia tiež uviedla, že legislatívny dekrét č. 157/1995, ktorým Taliansko prebralo smernicu 92/50, nestanovuje žiadny zákaz účasti pre podniky, medzi ktorými existuje vzťah ovládania. Okrem toho dodala, že neboli zistené žiadne závažné a zhodujúce sa dôkazy, ktoré by odôvodnili pochybnosti o tom, či došlo k porušeniu zásad hospodárskej súťaže a tajnosti ponúk. Navrhla preto, aby bola zmluva na poskytnutie služieb uzatvorená so spoločnosťou SDA, ktorá predložila najnižšiu cenovú ponuku.
12.
Rozhodnutím č. 712 z 2. decembra 2003 CCIAAM rozhodla o uzavretí predmetnej zmluvy so spoločnosťou SDA.
13.
Assitur sa žalobou podanou na vnútroštátny súd domáha okrem iného zrušenia rozhodnutia z 2. decembra 2003, ako aj určenie, že je oprávnený byť úspešným uchádzačom. Assitur tvrdí okrem iného, že v rámci verejného obstarávania bol porušený článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 a podmienky stanovené v podkladoch k verejnému obstarávaniu. Konkrétne Assitur uvádza, že podľa článku 10 ods. 1a zákona č. 109/94, o ktorom tvrdí, že sa vzťahuje aj na verejné obstarávanie služieb, mal obstarávateľ vylúčiť z verejného obstarávania tie spoločnosti, medzi ktorými existuje jeden zo vzťahov ovládania stanovených v článku 2359 občianskeho zákonníka.
14.
Vnútroštátny súd uvádza, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 stanovuje jasne vylúčenie spoločností, medzi ktorými existuje vzťah ovládania, ako ho definuje článok 2359 občianskeho zákonníka. Existuje nevyvrátiteľná domnienka, že ovládajúca spoločnosť pozná ponuku ovládanej spoločnosti. Navyše vnútroštátny súd uvádza, že v súlade s vnútroštátnou judikatúrou v danej oblasti je článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 pravidlom, ktoré chráni významný záujem spoločnosti („norma di ordine pubblico“) a vzťahuje sa teda nielen na verejné obstarávanie prác, ale aj na verejné obstarávanie služieb a tovaru. Podľa vnútroštátneho súdu sa teda zdá, že hodnotiaca komisia mala ihneď nariadiť vylúčenie SDA a aj Poste Italiane, medzi ktorými je zjavne vzťah ovládania, ako je definovaný v článku 2359 občianskeho zákonníka.
15.
Vnútroštátny súd uvádza, že vnútroštátny právny rámec vysvetlený vyššie však prináša problémy týkajúce sa výkladu, pokiaľ ide o zlučiteľnosť týchto pravidiel s právom Spoločenstva, najmä s článkom 29 smernice 92/50, ktorého výklad poskytol Súdny dvor v rozsudku La Cascina a Zilch/Ministero della Difesa a i. (
6
). V uvedenej veci Súdny dvor potom ako konštatoval, že článok 29 smernice 92/50 stanovuje sedem dôvodov vylúčenia uchádzačov z účasti na verejnom obstarávaní, rozhodol, že členské štáty nemôžu stanoviť dôvody vylúčenia, ktoré by boli iné ako sú tie, ktoré sú uvedené v predmetnom ustanovení.
16.
Vnútroštátny súd však poznamnáva, že pravidlo stanovené článkom 10 ods. 1a zákona č. 109/94, rozsah ktorého bol rozšírený legislatívnym dekrétom č. 163/06, sa zameriava na penalizáciu tajne dohodnutého konania úzko prepojených podnikov vo verejnom obstarávaní. Toto pravidlo teda posilňuje uplatnenie zásady voľnej hospodárskej súťaže a v skutočnosti nie je v rozpore s článkom 29 smernice 92/50.
17.
Na základe týchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia prijal rozhodnutie z 5. decembra 2006 prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Predstavuje článok 29 smernice 92/50/EHS, ktorý stanovil sedem dôvodov vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní služieb, taxatívny výpočet dôvodov vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní, a teda bráni tomu, aby článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 (v súčasnosti nahradený článkom 34 posledným odsekom legislatívneho dekrétu č. 163/06) stanovil zákaz účasti na tom istom verejnom obstarávaní pre podniky, medzi ktorými existuje vzťah ovládania?“
IV — Konanie na Súdnom dvore
18.
CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Talianska republika a Komisia predložili písomné a ústne pripomienky. Assitur navyše predniesol ústne pripomienky na pojednávaní 4. decembra 2008.
V — Prípustnosť
19.
CCIAAM a SDA tvrdia, že otázka predložená Súdnemu dvoru v rámci návrhu na začatie prejudiciálneho konania je neprípustná. CCIAAM tvrdí, že je jasné z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, že vnútroštátny súd sa domnieva, že v článku 29 smernice 92/50 sa vyskytuje medzera, keďže toto ustanovenie neupravuje vylúčenie prepojených spoločností. Vnútroštátny súd preto nepožaduje výklad článku 29 smernice 92/50, ale chcel by skôr pridať prvky k tomuto ustanoveniu. SDA tvrdí, že vzhľadom na to, že vnútroštátny súd nepreukázal spojenie medzi SDA a Poste Italiane, ktoré by viedlo k narušeniu verejného obstarávania, vnútroštátny súd nemôže žiadať Súdny dvor, aby vo veci rozhodol. Cieľom položenej otázky je totiž len preukázať skotkové okolnosti, čo je však právomoc, ktorú má výlučne vnútroštátny súd.
20.
V súlade ustálenou judikatúrou v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi zakotvenej v článku 234 ES prináleží iba vnútroštátnemu súdu, ktorý prejednáva spor a ktorý nesie zodpovednosť za súdne rozhodnutie, aby so zreteľom na osobitosti prípadu posúdil tak nevyhnutnosť podania návrhu na začatie prejudiciálneho konania na účely prijatia svojho rozsudku, ako aj dôležitosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru. Ak sa teda položené prejudiciálne otázky týkajú výkladu práva Spoločenstva, Súdny dvor je v podstate povinný rozhodnúť. (
7
)
21.
Súdny dvor však súčasne uviedol, že výnimočne mu prináleží skúmať aj podmienky, za ktorých mu vnútroštátny súd predloží vec, s cieľom posúdiť svoju vlastnú právomoc. Podľa ustálenej judikatúry je možné odmietnuť návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný vnútroštátnym súdom iba vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Spoločenstva nemá žiadnu súvislosť so skutkovými okolnosťami vo veci samej alebo jej účelom, alebo ak ide o hypotetický problém, alebo ak Súdny dvor nedisponuje poznatkami o skutkových alebo právnych okolnostiach potrebnými na riadne zodpovedanie otázok, ktoré mu boli položené. (
8
)
22.
Tak to nie je v tomto prípade.
23.
Podľa mňa je zjavné z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, že Súdny dvor je vyzvaný, aby objasnil, či vnútroštátny súd je povinný podľa práva Spoločenstva a najmä vzhľadom na článok 29 smernice 92/50 a k nemu prislúchajúcu judikatúru, neuplatniť vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá stanovuje vylúčenie spoločností prepojených vzťahom ovládania z verejného obstarávania.
24.
V konaní pred vnútroštátnym súdom Assitur uviedol, že v súlade s článkom 10 ods. 1a zákona č. 109/94 CCIAAM mala vylúčiť z verejného obstarávania tie spoločnosti, ktoré boli súčasťou vzťahu ovládania, ako ho opisuje článok 2359 občianskeho zákonníka. CCIAAM, SDA a Poste Italiane na druhej strane tvrdia, že podľa rozsudku Súdneho dvora La Cascina a Zilch (
9
) nemôžu členské štáty stanoviť dôvody vylúčenia uchádzačov z verejného obstarávania, ktoré by boli iné, ako sú tie, ktoré uvádza článok 29 smernice 92/50. CCIAAM, SDA a Poste Italiane poznamenali, že článok 29 smernice 92/50 nezahŕňa vo svojom taxatívnom výpočte dôvodov vylúčenia spoločnosti prepojené vzťahom ovládania. Vnútroštátny súd však tvrdí, že vzhľadom nato, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 je ustanovenie zamerané na penalizáciu tajne dohodnutého konania podnikov, posilňuje riadne uplatnenie zásady voľnej hospodárskej súťaže a je preto v súlade, okrem iného, s článkom 81 ES a nasl.
25.
Je preto zrejmé, že položená otázka má vzťah k predmetu sporu vo veci samej, ako ho vymedzuje vnútroštátny súd, a že odpoveď na túto otázku môže byť pre tento súd užitočná, aby mu umožnila rozhodnúť, či predmetné vylúčenie spoločností z verejného obstarávania podľa článku 10 ods. 1a zákona č. 109/94 je v súlade s právom Spoločenstva.
26.
Navyše, na rozdiel od toho, čo tvrdí SDA, cieľom položenej otázky podľa mňa nie je preukázať, či a v akom rozsahu SDA a Poste Italiane sú v skutočnosti prepojené. Ako SDA správne uviedla, to je záležitosť, ktorá je výlučne v právomoci vnútroštátneho súdu.
27.
Za týchto okolností sa domnievam, že návrh na začatie prejudiciálneho konania by mal Súdny dvor považovať za prípustný.
VI — O veci samej
A — Pripomienky predložené Súdnemu dvoru
28.
Na pojednávaní 4. decembra 2008 Assitur uviedol, že zoznam uvedený v článku 29 smernice 92/50 nie je taxatívnym výpočtom. V prípade, akým je tento, keď sa dve spoločnosti zúčastňujú na verejnom obstarávaní a jedna z nich je úplne ovládaná druhou, musí byť ich účasť považovaná za protiprávnu, keďže to nespochybniteľne porušuje zásady hospodárskej súťaže, ktoré musia byť chránené.
29.
Podľa CCIAAM v prípade, že neexistuje akékoľvek ustanovenie v právnej úprave, ktoré by zakazovalo ovládaným spoločnotiam účasť na verejnom obstarávaní služieb alebo akákoľvek takáto podmienka v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, Poste Italiane a SDA nemôžu byť automaticky vylúčení z predmetného verejného obstarávania. Navyše, obstarávateľ preveril, že vzťah medzi SDA a Poste Italiane nebol taký, že by ovplyvňoval transparentnosť a riadny priebeh verejného obstarávania. Podiel jednej spoločnosti na základnom imaní druhej spoločnosti nie je dostatočným podľa práva Spoločenstva na vylúčenie z verejného obstarávania, keď nebolo preukázané funkčné prepojenie.
30.
SDA, Poste Italiane a Talianska republika tvrdia, že v súlade s rozsudkom vo veci La Cascina a Zilch (
10
) článok 29 smernice 92/50, ktorý stanovuje sedem dôvodov vylúčenia uchádzačov z účasti na verejnom obstarávaní znamená, že členské štáty nemôžu stanoviť dôvody vylúčenia, ktoré by boli iné ako sú tie, ktoré sú uvedené v tomto ustanovení. Podľa SDA článok 29 smernice 92/50 teda bráni prijatiu vnútroštátneho pravidla, akým je článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94.
31.
Poste Italiane tiež tvrdí, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 tým, že zaviedol absolútny predpoklad tajnej dohody v prípade, že medzi spoločnosťami existuje vzťah ovládania, skôr narúša ako posilňuje zásady hospodárskej súťaže. Toto ustanovenie bráni súbežnej účasti na verejnom obstarávaní tých spoločností, v prípade ktorých vzťah ovládania v skutočnosti neviedol k tajnej dohode, a tým obmedzuje počet uchádzačov.
32.
Talianska republika tvrdí, že hoci článok 29 smernice 92/50 stanovuje vylúčenie spoločností na základe ich osobnej (a všeobecnej) situácie, článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 objektívne reguluje rôzne ponuky tým, že vylučuje tie, ktorí v skutočnosti pochádzajú z jedného rozhodovacieho centra a ktoré teda nemajú potrebný stupeň nezávislosti, korektnosti a spoľahlivosti. Účelom ustanovenia je umožniť obstarávateľovi, aby zabezpečil účinnú záruku súťaživej povahy verejného obstarávania a zabránil akejkoľvek prípadnej tajnej dohode. Talianska republika sa preto domnieva, že článok 29 smernice 92/50 nebráni členským štátom prijať ustanovenia upravujúce vylúčenie na účely riešenia iných objektívnych situácií, v prípade ktorých to, že existuje viac ponúk, neznamená, že ide o účinnú súťaž medzi týmito ponukami.
33.
Komisia tvrdí, že podľa rozsudku La Cascina a Zilch článok 29 smernice 92/50 stanovuje taxatívny výpočet siedmich dôvodov vylúčenia uchádzačov z účasti na verejnom obstarávaní, ktoré sa týkajú ich profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti. Členské štáty teda nemôžu stanoviť iné dôvody vylúčenia založené na profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti uchádzača. Článok 29 však nezakazuje členským štátom prijať iné dôvody vylúčenia, ktoré nie sú založené na profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti uchádzača, ale skôr na potrebe zabezpečiť správne fungovanie verejného obstarávania a najmä dodržanie zásady rovnosti. Vzhľadom na to, že ponuka spoločnosti ovládanej inou spoločnosťou bude tejto druhej spoločnosti určite známa a môže byť dokonca ňou „riadená“, článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 sa zameriava na zabezpečenie účinnej hospodárskej súťaže a rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi. Komisia takisto poukazuje na skutočnosť, že skupina spoločností môže prostredníctvom zosúladených ponúk ovplyvňovať stanovenie hranice pre príliš nízke ponuky a tým spôsobiť vylúčenie uchádzačov, ktorí nie sú súčasťou skupiny.
34.
Hoci článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 sleduje legitímny cieľ zabezpečenia rovnosti zaobchádzania, Komisia tvrdí, že je neproporcionálny z hľadiska povahy, keďže neumožňuje uchádzačom, ktorí sú prepojení vzťahom ovládania preukázať, že ich ponuky boli v skutočnosti navrhnuté nezávisle a bez bez toho, aby ich obsah bol známy ovládajúcej spoločnosti. Komisia preto tvrdí, že nevyvrátiteľná domnienka obsiahnutá v článku 10 ods. 1a zákona č. 109/94 možno v skutočnosti hospodársku súťaž až tak nepodporuje.
B — Posúdenie
35.
Podľa mňa je z rozsudku La Cascina a Zilch jasné, že článok 29 smernice 92/50 stanovuje taxatívne sedem dôvodov, na ktoré sa členské štáty môžu (
11
) odvolávať na účely vylúčenia uchádzačov z účasti na verejnom obstarávaní služieb na základe kritérií týkajúcich sa ich profesionálnych kvalít, konkrétne ich profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti. (
12
)
36.
Článok 29 smernice 92/50 preto znamená, že členské štáty nemôžu stanoviť ďalšie dôvody vylúčenia založené na profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti uchádzača. (
13
)
37.
Tento prístup bol v skutočnosti nedávno potvrdený Súdnym dvorom vo veci Michaniki (
14
), pokiaľ ide o článok 24 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác. (
15
) Článok 24 smernice 93/37 tiež stanovuje sedem dôvodov vylúčenia uchádzačov z účasti na verejnom obstarávaní na základe ich profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti, čo odzrkadľuje dôvody obsiahnuté v článku 29 smernice 92/50.
38.
Taxatívny výpočet siedmich dôvodov uvedený v článku 29 smernice 92/50 však nevylučuje možnosť členských štátov uchovať alebo zaviesť iné pravidlá, ktoré sledujú najmä dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania a zásady transparentnosti v oblasti verejného obstarávania. Tieto zásady, ktoré sú v samotnom jadre smerníc upravujúcich postupy verejného obstarávania musia obstarávatelia dodržiavať pri každom takom verejnom obstarávaní a znamenajú najmä, že s uchádzačmi sa musí zaobchádzať rovnako tak v čase vypracúvania ich ponúk, ako aj v čase, keď sú tieto ponuky hodnotené verejným obstarávateľom. Členský štát teda má právo stanoviť opatrenia na vylúčenie s cieľom zabezpečenia dodržiavania zásady rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi a zásady transparentnosti v rámci postupov verejného obstarávania mimo siedmich dôvodov vylúčenia založených na objektívnych prvkoch týkajúcich sa profesionálnych kvalít, ktoré sú taxatívne vymedzené v článku 29 smernice 92/50. (
16
)
39.
Keďže členské štáty totiž sami najlepšie vedia v kontexte vlastných historických, ekonomických alebo spoločenských hľadísk určiť, ktoré situácie pravdepodobne spôsobia porušenie zásad rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi a transparentnosti vo verejnom obstarávaní, Súdny dvor potvrdil v rozsudku Michaniki, že členské štáty majú určitú mieru voľnej úvahy na účely prijatia opatrení zameraných na zabezepečenie dodržiavania týchto zásad. V súlade so zásadou proporcionality, ktorá je všeobecnou zásadou práva Spoločenstva však takéto opatrenia nesmú ísť nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. (
17
)
40.
Z uznesenia vnútroštátneho súdu je jasné, že cieľom talianskej právnej úpravy pri prijatí článku 10 ods. 1a zákona č. 109/94 bolo zabezpečiť riadny a transparentný priebeh verejného obstarávania. (
18
) Podľa vnútroštátneho súdu v talianskej právnej úprave platí, že voľná hospodárska súťaž a rivalita by boli nenapraviteľne a negatívne ovplyvnené podávaním ponúk, ktoré hoci formálne pochádzajú od dvoch alebo viacerých právne odlišných spoločností, pochádzajú v skutočnosti z jedného centra záujmov. V zmysle rozhodnutia vnútroštátneho súdu v talianskej právnej úprave platí, že táto situácia vzniká v tých prípadoch, keď podniky sú ovládané alebo môžu byť významne ovplyvňované, ako sa uvádza v článku 2359 občianskeho zákonníka. V súlade s tým ovládané spoločnosti nemožno považovať za tretie strany voči ovládajúcim spoločnostiam a nie sú preto oprávnené podávať inú ponuku v tom istom verejnom obstarávaní. (
19
)
41.
Podľa mňa je z vyššie uvedeného jasné, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 sa netýka profesionálnej cti, solventnosti a spoľahlivosti uchádzačov. Napriek niektorým tvrdeniam Komisie predneseným na pojednávaní 4. decembra 2008 si nemyslím, že článkom 10 ods. 1a of zákon č. 109/94 sa sleduje vylúčenie uchádzačov, ktorí sa podľa článku 29 ods. d) smernice 92/50 „v rámci výkonu povolania dopustili závažným pochybenia, ktoré obstarávateľ preukázateľne zistil“. Článok 10 ods. 1a of zákon č. 109/94 sa totiž netýka správania uchádzačov, ale snaží sa predchádzať situáciám, keď samotný vzťah medzi niektorými spoločnosťami zúčastnenými na verejnom obstarávaní by viedol k narušeniu tohto verejného obstarávania. (
20
)
42.
Preto sa na základe informácií poskytnutých vnútroštátnym súdom domnievam, že cieľom článku 10 ods. 1a zákona č. 109/94 je zabezpečiť rovnosť zaobchádzania so všetkými uchádzačmi a transparentnosť postupov verejného obstarávania a že právo Spoločenstva sa má vykladať tak, že nebráni v zásade prijatiu takýchto vnútroštátnych opatrení. Predmetné opatrenie však musí byť zlučiteľné so zásadou proporcionality. (
21
)
43.
Podľa vnútroštátneho súdu článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 stanovuje vylúčenie spoločností z postupov verejného obstarávania v prípade, keď je medzi nimi vzťah ovládania. Navyše, automatické vylúčenie je založené na domnienke, že ovládajúca spoločnosť pozná ponuku ovládanej spoločnosti. Táto domnienka je nevyvrátiteľná, a preto nemôže byť prekonaná dôkazom, že ovládaná spoločnosť navrhla svoju ponuku úplne nezávisle.
44.
Podľa mňa také vnútroštátne opatrenie, akým je opatrenie, o ktoré ide vo veci samej, ktoré vedie k automatickému vylúčeniu niektorých uchádzačov z verejného obstarávania, je z hľadiska svojej povahy neproporcionálne, keďže neumožňuje uchádzačom, ktorí sú prepojení vzťahom ovládania, preukázať, že ich ponuky boli naozaj navrhnuté spôsobom, ktorý by v skutočnosti nenarušil rovnisť zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosť postupov verejného obstarávania. (
22
)
VII — Návrh
45.
Na základe predchádzajúcich úvah navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia takto:
—
článok 29 smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb sa má vykladať v tom zmysle, že taxatívne vymedzuje dôvody založené na objektívnych kritériách profesionálnych kvalít, ktoré odôvodňujú vylúčenie uchádzača z účasti na verejnom obstarávaní služieb. Článok 29 tejto smernice však nebráni tomu, aby členský štát stanovil ďalšie opatrenia vylúčenia, ktorých cieľom je zabezpečiť dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti, pokiaľ takéto opatrenia nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa,
—
právo Spoločenstva sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnemu ustanoveniu, ktoré sledovaním legitímnych cieľov rovnosti zaobchádzania uchádzačov a transparentnosti v rámci postupov verejného obstarávania, vedie k automatickému vylúčeniu z verejného obstarávania tých uchádzačov, medzi ktorými existuje vzťah ovládania, ako ho definuje vnútroštátne právo, bez toho, aby mali príležitosť preukázať, že v predmetnom prípade tento vzťah neviedol k porušeniu zásad rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti.
(
1
)	Jazyk prednesu: angličtina.
(
2
)	Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322.
(
3
)	Riadna príloha GURI č. 104 zo 6. mája 1995.
(
4
)	GURI č. 41 z 19. februára 1994, riadny dodatok.
(
5
)	GURI č. 100 z 2. mája 2006, riadna príloha č. 107.
(
6
)	Rozsudok z 9. februára 2006, C-226/04 a C-228/04, Zb. s. I-1347.
(
7
)	Rozsudky z 12. apríla 2005, Keller, C-145/03, Zb. s. I-2529, bod 33, a z, Lucchini, C-119/05, Zb. s. I-6199, bod 43.
(
8
)	Rozsudky z 13. marca 2001, PreussenElektra, C-379/98, Zb. s. I-2099, bod 39; z, Canal Satélite Digital, C-390/99, Zb. s. I-607, bod 19, a z, Eckelkamp, C-11/07, Zb. s. I-6845, bod 28.
(
9
)	Rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 6.
(
10
)	Tamže.
(
11
)	Členské štáty totiž nie sú povinné prijať takéto dôvody vylúčenia, keďže použitie slova „môžu“ (a nie „musia“) v článku 29 smernice 92/50 spôsobuje, že ich prijatie je len fakultatívne. Hoci môže byť ťažké zladiť skutočnosť, že prijatie takýchto dôvodov vylúčenia členskými štátmi je fakultatívne s tým, že tieto dôvody majú taxatívnu povahu, Súdny dvor potvrdil v rozsudku La Cascina a Zilch, že „… článok 29 smernice 92/50 sa v tejto oblasti neusiluje o to, aby sa v ňom uvedené dôvody vylúčenia uniformne uplatňovali na úrovni Spoločenstva, takže členské štáty majú možnosť tieto dôvody vylúčenia vôbec neuplatňovať, ak sa rozhodnú pre čo najširšiu účasť vo verejných obstarávaniach, alebo ich začleniť do vnútroštátnej právnej úpravy s dôslednosťou, ktorej stupeň sa môže meniť v každom jednotlivom prípade v závislosti od právnych, ekonomických alebo sociálnych zreteľov, ktoré prevážia na vnútroštátnej úrovni. V rámci toho môžu členské štáty zmierniť alebo zmäkčiť kritériá stanovené v článku 29 smernice 92/50.“ Pozri bod 23.
(
12
)	Pozri analogicky bod 21 rozsudku La Cascina a Zilch, už citovaného v poznámke pod čiarou 6.
(
13
)	Tamže, bod 22.
(
14
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. decembra 2008, C-213/07, Zb. s. I-9999, body 41 až 43.
(
15
)	Smernica (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163), zmenená a doplnená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/ES z 13. októbra 1997 (Ú. v. ES L 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3, ďalej len „smernica 93/37“).
(
16
)	Pozri v tomto zmysle body 44 až 47 rozsudku Michaniki a tam citovanú judikatúru. V bode 47 rozsudku Michaniki Súdny dvor rozhodol, že „z toho vyplýva, že členský štát má právo stanoviť, okrem dôvodov založených na objektívnych kritériách týkajúcich sa odborných predpokladov, ktoré sú taxatívne vymedzené v článku 24 prvom odseku smernice 93/37, opatrenia vylúčenia na účely zabezpečenia dodržiavania zásady rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi, ako aj zásady transparentnosti v rámci postupov verejného zaobchádzania“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Podľa mňa použitie slova „okrem“ v predmetnom bode môže vytvárať dojem, že ďalšie dôvody môžu byť pridané k siedmim dôvodom vylúčenia uvedeným v článku 24 smernice 93/37 a analogicky teda aj k tým, ktoré sú uvedené v článku 29 smernice 92/50. To určite nebolo zámerom Súdneho dvora. Použil som pojem „mimo“ vyššie v texte, aby sa zdôraznilo, že opatrenia vylúčenia určené na zabezpečenie dodržiavania zásad rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi a transparentnosti v postupoch verejného obstarávania sú iného druhu alebo povahy ako dôvody vylúčenia uvedené v článku 24 smernice 93/37 a článku 29 smernice 92/50. Skutočnosť, že článok 24 smernice 93/37 a článok 29 smernice 92/50 obsahujú taxatívny výpočet dôvodov vylúčenia uchádzačov na základe ich profesionálnych kvalít je podľa mňa potvrdená článkom 45 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132). Článok 45 ods. 2 smernice 2004/18 opakuje sedem dôvodov týkajúcich sa profesionálnych kvalít uvedených v článku 24 smernice 93/37, ako aj v článku 29 smernice 92/50. Úplne nová a odlišná kategória záväzných dôvodov vylúčenia uchádzačov je pridaná v článku 45 ods. 1 smernice 2004/18, ktorá je založená okrem iného na tom, či boli uchádzači odsúdení za účasť na organizovanom zločine, korupcii a podvodoch.
(
17
)	Pozri v tomto zmysle body 55, 56 a 48 rozsudku Michaniki, už citovaného v poznámke pod čiarou 14, a tam citovanú judikatúru. Hoci rozsudok Michaniki sa týka ustanovenia vnútroštátneho práva, ktoré zriaďovalo všeobecný systém nezlučiteľnosti medzi sektorom verejných prác a mediálnym sektorom a viedlo k vylúčeniu z verejného obstarávania prác tých uchádzačov, ktorí boli takisto aktívni v mediálnom sektore, ratio alebo právne zásady, ktoré sú podkladom pre daný rozsudok sú podľa mňa všeobecne uplatniteľné v oblasti postupov verejného obstarávania a nie sú špecifické alebo obmedzené na mediálny sektor. Teda ustanovenia vnútroštátneho práva, ktoré majú zabezpečiť účinnosť zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti a ktoré sú z hľadiska svojej povahy proporcionálne, v zásade neporušujú pravidlá Spoločenstva, ktorými sa spravujú postupy verejného obstarávania.
(
18
)	Vnútroštátny súd jasne uviedol vo svojom rozhodnutí, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 je pravidlom stanoveným na ochranu významného záujmu spoločnosti („norma di ordine pubblico“). Podľa vnútroštátneho súdu sa článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 uplatňuje všeobecne, a teda na zmluvy týkajúce sa prác a služieb, bez ohľadu na to, či obstarávateľ osobitne uviedol toto ustanovenie. Pozri bod 14 vyššie.
(
19
)	Talianska republika na ústnom pojednávaní odkázala na skutočnosť, že predmetné vnútroštátne opatrenie bolo prijaté po viacerých škandáloch, ktoré vznikli v oblasti verejného obstarávania. Navyše Komisia uviedla príklady vo svojich písomných aj ústnych podaniach, týkajúce sa spôsobu, akým spoločnosť, ktorá ovláda inú spoločnosť môžu skresliť verejné obstarávanie, na ktorom sa zúčastňujú obe spoločnosti.
(
20
)	S výhradou preverenia vnútroštátnym súdom zdá sa, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 sa netýka tajne dohodnutého konania v zmysle článku 81 ES. Zdá sa, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/94 sa skôr týka situácií, keď sa dve alebo viac formálne odlišných spoločností, ktoré sú v skutočnosti tou istou hospodárskou jednotkou, súbežne zúčastňuje na verejnom obstarávaní a tým narúša rovnosť zaobchádzania so všetkými uchádzačmi a transparentnosť postupov verejného obstarávania. V prípade, okrem iného, neexistencie dohody alebo zosúladeného postupu medzi podnikmi sa článok 81 ES neuplatní. Pozri rozsudok z 24. októbra 1996, Viho/Komisia, C-73/95 P, Zb. s. I-5457, body 48 až 51.
(
21
)	Pozri bod 39 vyššie.
(
22
)	Naozaj, uplatnenie takéhoto vnútroštátneho opatrenia môže mať za následok, že osoby môžu byť vylúčené z verejných obstarávaní, aj keď ich účasť na postupe verejného obstarávania nepredstavuje žiadne riziko z hľadiska rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti postupov verejného obstarávania.