62004CC0452_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I. Sissejuhatavad märkused
Käesolev eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kas majandustegevuse raames krediidi andmine Euroopa Liidu liikmesriigi elanikele ettevõtja poolt, kelle asukoht on kolmandas riigis, käib kapitali vaba liikumise või teenuste osutamise vabaduse alla. Seejuures on tegemist eelkõige küsimustega, kas asjaomane liikmesriik võib sellist laadi krediidi andmiseks kehtestada tegevusloa ning kas krediidi andmiseks peab kolmanda riigi ettevõtjal selles liikmesriigis olema filiaal.
II. Õiguslik raamistik
A. Ühenduse õigus
1. Kapitali vaba liikumise vastavad sätted
2.	EÜ artikli 56 lõikes 1 on sätestatud:
„Käesoleva peatüki sätete kohaselt keelatakse kõik kapitali liikumise piirangud liikmesriikide vahel ning liikmesriikide ja kolmandate riikide vahel.”
3.	EÜ artikli 57 lõike 1 esimeses lauses on sätestatud:
„Artikli 56 sätted ei takista kohaldamast kolmandate riikide suhtes 31. detsembril 1993 siseriikliku või ühenduse õiguse järgi kehtivaid piiranguid, mis käsitlevad kapitali liikumist kolmandatesse riikidesse või kolmandatest riikidest seoses otseinvesteeringutega – kaasa arvatud investeeringud kinnisvarasse –, asutamisega, finantsteenuste osutamisega või väärtpaberite lubamisega kapitaliturgudele.”
4.	EÜ artikli 58 lõike 1 punktis b on sätestatud:
„Artikli 56 sätted ei mõjuta liikmesriikide õigust võtta kõiki vajalikke meetmeid, et takistada siseriiklike õigusnormide rikkumist, eriti maksustamise ja rahaasutuste usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve alal, või kehtestada kapitali liikumise deklareerimise kord haldamiseks vajalike või statistiliste andmete saamiseks, või võtta meetmeid, mis on õigustatud avaliku korra või julgeoleku seisukohalt.”
5.	EÜ artikli 58 lõikes 3 on sätestatud:
„Lõigetes 1 ja 2 märgitud meetmed ja kord ei tohi kujutada endast suvalise diskrimineerimise vahendit ega varjatud piirangut kapitali ja maksete vabale liikumisele artikli 56 tähenduses.”
2. Nõukogu 24. juuni 1988. aasta direktiiv 88/361/EMÜ asutamislepingu artikli 67 rakendamise kohta (2) (edaspidi „direktiiv 88/361”)
6.	Nomenklatuuri sissejuhatus direktiivi 88/361 I lisas sätestab muu hulgas järgmist:
„Selles nomenklatuuris nimetatud kapitali liikumine hõlmab:
– kõiki kapitali liikumise puhul vajalikke tehinguid, nagu tehingute sõlmimine ja täitmine ning seonduvad ülekanded;
– krediidi või laenude tagasimaksetehinguid.
Käesolev nomenklatuur ei ole kapitali liikumiseks peetavate tehingute ammendav loend ning seetõttu sisaldab rubriiki XIII – F. „Muu kapitali liikumine – mitmesugust”. […]”
7.	Nomenklatuuri liigendus hõlmab muu hulgas:
„VIII. Finantslaenud ja -krediit (ei ole hõlmatud I, VII ja XI jaoga)
A. Mitteresidentide poolt residentidele antavad laenud ja krediit”
8.	Selgitavates märkustes on sätestatud:
„Finantslaenud ja -krediit
See kategooria hõlmab ka hüpoteeklaene, tarbijakrediiti, […]”
3. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. märtsi 2000. aasta direktiiv 2000/12/EÜ krediidiasutuste asutamise ja tegevuse kohta (3) (edaspidi „direktiiv 2000/12”)
9.	Viites õiguslikule alusele sätestatakse:
„[…] võttes arvesse Euroopa Ühenduse asutamislepingut, eriti selle artikli 47 lõike 2 esimest ja kolmandat lauset, […]”
10.	Põhjendus 4 sätestab muu hulgas:
„Käesolev direktiiv on peamine vahend […] loodava siseturu ülesehitamisel […] finantsteenuste osutamise vabaduse seisukohalt krediidiasutuste alal.”
11.	Põhjendus 18 sätestab:
„Käesoleva direktiivi eesmärgi ning ühenduse muude õigusaktidega saavutatava kapitali vaba liikumise vahel on vajalik side. Igal juhul peavad pangateenuste liberaliseerimise meetmed olema kooskõlas kapitali liikumise liberaliseerimise meetmetega.”
12.	Põhjenduse 19 neljas lause sätestab:
„[T]eenuste osutamise vabadus ja asutamisvabadus laienevad kolmandatest riikidest tegevusloa saanud krediidiasutuste filiaalidele ainult neis liikmesriikides, kus nad on asutatud.”
13.	Põhjendus 65 sätestab:
„Krediidiasutuste konsolideeritud järelevalve eesmärk peab olema eelkõige nimetatud asutuste hoiustajate huvide kaitse ja rahandussüsteemi stabiilsuse tagamine.”
14.	Artikli 4 esimeses lauses on sätestatud:
„Liikmesriigid nõuavad, et krediidiasutused omandaksid enne tegevuse alustamist tegevusloa.”
15.	I lisas on loetletud vastastikku tunnustatavad tegevused, muu hulgas „Laenutehingud, sealhulgas ka tarbijakrediit”.
B. Siseriiklikud õigusnormid
1. Gesetz über das Kreditwesen (4) (krediidivaldkonda reguleeriv seadus, edaspidi „KWG”)
16.	KWG § 32 lõike 1 esimeses lauses on sätestatud:
„Igal isikul, kes soovib riigis tegeleda pangandustegevusega või osutada finantsteenuseid majandustegevuse raames või mahus, mis tingib vajaduse äriliselt korraldatud ettevõtte järele, peab olema Bundesanstalti kirjalik tegevusluba; […]”
17.	KWG § 1 lõike 1 esimeses lauses on sätestatud:
„Krediidiasutused on ettevõtjad, kes teostavad pangatehinguid majandustegevuse raames või mahus, mis tingib vajaduse äriliselt korraldatud ettevõtte järele.”
18.	KWG § 1 lõike 1 teises lauses on muu hulgas sätestatud:
„Pangatehingud on […]
2) rahaliste laenude ja vekslilaenude andmine (krediiditehingud)”.
19.	Paragrahvi 6 lõikes 2 on sätestatud:
„Bundesanstalt peab krediidi- või finantsteenuste alal kõrvaldama ebakohti, mis võivad ohustada nendele asutustele usaldatud varasid, takistada pangatehingute või finantsteenuste nõuetekohast läbiviimist või tekitada tõsist kahju kogu majandusele.”
20.	KWG § 33 lõike 1 esimeses lauses on muu hulgas sätestatud:
„Tegevusloa andmisest tuleb keelduda, kui […]
6) krediidiasutuse peakontor ei asu riigis; […]”
21.	Erinevalt KWG § 33 lõike 1 esimese lause punktist 6 on KWG § 53 kohaselt välismaa krediidiasutuse filiaalil lubatud tegutseda ilma peakontori üleviimiseta, kui KWG § 53 lõikes 2 nimetatud tingimused on täidetud. Hoiustamisega tegelevatele krediidiasutustele ja finantsteenuste osutamisega tegelevatele ettevõtjatele, kelle asukoht on Euroopa Majanduspiirkonna teises riigis, näeb KWG § 53 b ette eelisvõimalused juurdepääsuks Saksamaa Liitvabariigi turule.
22.	Selliste riikide jaoks nagu Šveits seab KWG § 53 c turulepääsu soodustused sõltuvusse rahandusministeeriumi määrusest.
23.	KWG § 54 kriminaliseerib ilma tegevusloata KWG § 32 lõike 1 kohase pangandustegevusega tegelemise või finantsteenuste osutamise.
2. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ’i (liidu finantsinspektsioon, edaspidi „Bundesanstalt”) 12. aprilli 2003. aasta juhend
kohustusliku tegevusloa kohta vastavalt KWG § 32 lõikele 1
24.	Oma halduspraktikat muutes kehtestab Bundesanstalt tegevusloa kohustuse nüüd ka välismaal asuvate ettevõtjate pangandustegevusega tegelemisele, kui see tegevus on suunatud Saksamaa turule.
III. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas
25.	Fidium Finanz AG (edaspidi „Fidium Finanz”) on Šveitsi õiguse alusel asutatud aktsiaselts, mille asukoht ja peakontor on Sankt Gallenis. Ta annab välismaal asuvatele klientidele põhiliselt väikekrediiti summas 2500 või 3500 eurot, kusjuures enne krediidi andmist ei küsita mingit teavet Schufalt (Schutzorganisation für allgemeine Kreditsicherung, Saksa krediidiinfokeskus). Teavet küsitakse seevastu tavaliselt siis, kui Saksamaal asuvad krediidiasutused annavad krediiti. Menetluse jaoks olulisel ajavahemikul ei olnud Fidium Finanzil Saksa õiguse järgi ette nähtud tegevusluba Saksamaal pangandustegevusega tegelemiseks ja finantsteenuste osutamiseks.
26.	Eelotsusetaotluse järgi ei kuulu Fidium Finanz Šveitsis Schweizer Bankenkommissioni järelevalve alla. Vastavalt eelotsusetaotluses viidatud pädeva Sankt Galleni kantoni 28. juuni 2004. aasta teabele ei ole Fidium Finanzil Šveitsi õiguse kohast krediidi andmise luba, mida ta aga ei vajagi, sest annab tarbijakrediiti vaid välismaal elavatele isikutele.
27.	2003. aasta alguses muutus Bundesanstalt Fidium Finanzi laenuandmistegevuse suhtes tähelepanelikuks. Fidium Finanz pakkus muu hulgas Interneti teel krediiti mõlema eespool nimetatud summa ulatuses. Internetilehekülg oli koostatud saksa keeles. Kliendid said krediiditaotluse dokumendid alla laadida, need täita ja saata posti teel Fidium Finanzile, kes seejärel otsustas, kas rahuldada krediiditaotlus. Taotluse rahuldamise korral saadeti krediidisumma rahakaardiga kliendile. Krediidi kestus oli 40 kuud, tegelik intressimäär oli Fidium Finanzi andmetel 2003. aastal 13,94%. Teine võimalus saada krediiti oli Saksamaal tegutsevate krediidivahendajate kaudu, kes reklaamisid Fidium Finanzi krediiti selle äriühingu nime all ka Internetis.
28.	12. aprillil 2003 avaldas Bundesanstalt uue juhendi KWG § 32 lõike 1 kohaselt nõutava piiriüleste pangatehingute tegevusloa kohta.
29.	22. augusti 2003. aasta otsusega keelas Bundesanstalt Fidium Finanzil teostada KWG § 1 lõike 1 teise lause punkti 2 tähenduses majandustegevuse raames või mahus, mis tingib vajaduse äriliselt korraldatud ettevõtte järele, krediiditehinguid, mis seisnevad Saksamaal asuvate klientidega kavatsetult ühenduse võtmises.
30.	Selle otsuse peale 1. septembril 2003 esitatud vaide jättis Bundesanstalt 18. veebruari 2004. aasta otsusega rahuldamata. Seepeale esitas Fidium Finanz 2. märtsil 2004 Verwaltungsgericht Frankfurt am Mainile kaebuse ja nõudis tema suhtes tehtud otsuse tühistamist. Fidium Finanz väidab, et tulenevalt sellest, et äriühingu asukoht on Šveitsis ja kogu haldustegevus on koondunud sinna, ei tegele ta pangatehingutega „riigis”, nagu eeldab KWG § 32 lõike 2 esimene lause tegevusloa nõude puhul.
31.	Verwaltungsgerichti arvates ei ole kaebus siseriikliku õiguse vaatepunktist siiski perspektiivne, sest Fidium Finanz allub KWG § 32 lõikes 1 sätestatud tegevusloa nõudele. Võimalik, et ühenduse õiguse ülimuslikkuse alusel jõutakse siiski teistsugusele tulemusele.
IV. Eelotsuse küsimused
32.	Verwaltungsgericht Frankfurt am Main esitas seepärast Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas ettevõtja, kelle asukoht on väljaspool Euroopa Liitu asuvas riigis, antud juhul Šveitsis, võib Euroopa Liidu liikmesriigi, antud juhul Saksamaa Liitvabariigi elanikele oma majandustegevuse raames krediiti andes tugineda nimetatud liikmesriigi ja selle ametivõimude või kohtute meetmete vastu EÜ artiklis 56 sätestatud kapitali vabale liikumisele või kuuluvad selliste finantsteenuste ettevalmistamine, osutamine ja täitmine üksnes EÜ artiklis 49 ja sellele järgnevates artiklites sätestatud teenuste osutamise vabaduse kohaldamisalasse?
2. Kas ettevõtja, kelle asukoht on väljaspool Euroopa Liitu asuvas riigis, võib tugineda EÜ artiklis 56 sätestatud kapitali vabale liikumisele, kui ta majandustegevuse raames või peamiselt annab krediiti Euroopa Liidus asuvatele isikutele ning kui tema asukoht on riigis, kus sellise tegevuse alustamise ning sellel alal tegutsemise suhtes ei kehti kõnealuse riigi avaliku võimu väljastatava eelneva tegevusloa nõue ega tema tegevuse jooksva järelevalve nõue selliselt, nagu see on tavapärane krediidiasutuste puhul Euroopa Liidus ning käesoleval juhul eelkõige Saksamaa Liitvabariigis, või kujutab kapitali vabale liikumisele tuginemine sellisel juhul endast õiguse kuritarvitamist?
Kas Euroopa Liidu õiguse kohaselt võib sellist ettevõtjat kohelda kohustusliku tegevusloa osas võrdselt kõnealuses liikmesriigis asuvate isikute ja ettevõtjatega, kuigi tema asukoht ei ole selles liikmesriigis ning tal ei ole seal ka filiaali?
3. Kas EÜ artiklis 56 sätestatud kapitali vaba liikumist mõjutavad õigusnormid, mille kohaselt on ettevõtja, kelle asukoht on väljaspool Euroopa Liitu, kohustatud Euroopa Liidus asuvatele isikutele majandustegevuse raames krediidi andmisel hankima eelneva tegevusloa Euroopa Liidu liikmesriigi ametivõimudelt, kus asuvad krediidisaajad?
Kas selles osas omab tähtsust see, kas majandustegevuse raames ilma vastava loata krediidi andmine kujutab endast kuritegu või pelgalt eeskirjade eiramist?
4. Kas kolmandas küsimuses mainitud eelneva tegevusloa nõue on põhjendatud EÜ artikli 58 lõike 1 punktiga b, iseäranis mis puudutab:
– krediidisaaja kaitset lepinguliste ja rahaliste kohustuste eest selliste isikute ees, kelle usaldusväärsust ei ole eelnevalt kontrollitud,
– nende isikute kaitset selliste isikute või ettevõtjate eest, kes ei tegutse nõuetekohaselt seoses oma raamatupidamisega ning klientide nõustamise ja teavitamise kohustusega, mis neil lasub vastavalt üldistele õigusnormidele,
– nende isikute kai tset eksitava või kuritarvitava reklaami eest,
– tagatist, et krediiti andval ettevõtjal on piisavad rahalised vahendid,
– kapitalituru kaitset suurte krediitide kontrollimatu andmise eest,
– kapitalituru ja kogu ühiskonna kaitset selliste kriminaalsete tegude eest, nagu need, mis on rahapesu või terrorismi vastast võitlust käsitlevate sätete esemeks?
5. Kas EÜ artikli 58 lõike 1 punkt b hõlmab iseenesest ühenduse õiguses lubatud tegevusloa nõuet, mida on nimetatud kolmandas küsimuses ning mille kohaselt tegevusloa väljastamine eeldab tingimata, et asjaomases liikmesriigis oleks ettevõtja peakontor või vähemalt filiaal, iseäranis selleks et:
– võimaldada asjaomase liikmesriigi asutustel äritegevust ja -tehinguid tegelikult kontrollida, st ka lühikese etteteatamistähtajaga või ette teatamata,
– võimaldada mõista täielikult äritegevust ja -tehinguid liikmesriigis kättesaadavate või liikmesriigi käsutuses olevate dokumentide abil,
– tagada liikmesriigi territooriumil ettevõtja eest isiklikult vastutavate esindajate kättesaadavus,
– tagada või vähemalt lihtsustada liikmesriigis ettevõtja klientide finantskohustuste täitmist?”
V. Esimene eelotsuse küsimus
33.	Oma esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas kolmandas riigis asuv ettevõtja võib liikmesriigi elanikele krediidi andmisel tugineda kapitali vabale liikumisele või kas see tegevus kuulub ainult teenuste osutamise vabadust reguleeriva EÜ artikli 49 kohaldamisalasse.
A. Poolte peamised argumendid
34.	Fidium Finanz ja komisjon on seisukohal, et krediidi andmine kuulub kapitali vaba liikumise rakendusalasse. Mõlemad viitavad nomenklatuurile direktiivi 88/361 I lisas.
35.	Fidium Finanzi arvamuse kohaselt kuulub krediidi andmine VIII rubriigis direktiivi 88/361 I lisas „Finantslaenud ja -krediit” selgelt kapitali liikumise alla. Siinkohal ei muuda komisjoni arvates ka nomenklatuuri sissejuhatuses sõnastus „Krediidi või laenude tagasimaksetehingud” mitte midagi, sest mitteammendava loeteluga on hõlmatud ka laenu andmine.
36.	Fidium Finanz lisab, et krediidi andmisega seoses eksisteerib küll seos teenuste osutamise vabadusega, mis aga ei välista EÜ artikli 56 kohaldamist, sest Euroopa Kohtu praktikast finantsteenuste alal(5) saab tuletada mõlema põhivabaduse üheaegse kehtivuse.
37.	Seevastu on Bundesanstalt ning Saksa, Kreeka, Itaalia, Portugali ja Iirimaa valitsus seisukohal, et EÜ artikkel 56 ei ole kohaldatav. Bundesanstalt ja Saksamaa valitsus tuginevad kõigepealt sellele, et kapitalimahutused või investeerimine ei iseloomusta krediidiandmist.(6) Lisaks sellele möönavad Saksa ja Kreeka valitsus ning Bundesanstalt, et tegevusluba võib kaudselt mõjutada kapitali liikumist, käesoleval juhul laenusumma väljamaksmist, kuid rõhutavad samal ajal, et Euroopa Kohtu praktikast(7) tuleneb, et EÜ artikkel 56 ei keela selliseid kapitali liikumise piiranguid, mis tulenevad ainult kaudselt teiste põhivabaduste, konkreetsel juhul teenuste osutamise vabaduse piirangutest.
38.	Iirimaa valitsuse seisukoha järgi ei saa enam sellele kohtupraktikale tugineda, kuid „põhiaspekti” kriteerium välistab ka kapitali liikumise õigusnormide kohaldamise.
39.	Lisaks sellele viitavad Itaalia, Kreeka ja Saksamaa valitsus ning Bundesanstalt direktiivile 2000/12, mis õigusliku aluse, mõningate põhjenduste ja direktiivi I lisas oleva loendi põhjal liigitab krediidiandmise teenuste osutamise vabaduse, mitte aga kapitali vaba liikumise alla.
40.	Viimasena lisab Saksamaa valitsus, et EÜ artikkel 49 on EÜ artikli 57 lõike 1 tähenduses õigusnorm ja kapitali vaba liikumine finantsteenuste raames piirneb liikmesriikidega, sest krediidiandmine kujutab endast ka vähemalt teenust.
B. Hinnang
41.	Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas kolmandast riigist laenu andmine Euroopa Liitu langeb kapitali vaba liikumise ja/või teenuste osutamise vabaduse õigusnormide alla.
42.	Mis puudutab EÜ artiklit 49 ja sellele järgnevaid artikleid, niisiis teenuste osutamise vabadust, siis käsitles Euroopa Kohus kohtuasjades Svensson ja Gustavsson(8) ning Parodi(9) laene ka teenustena. Seega on materiaalne kohaldamisala küll avatud, kuid siiski ei saa selline ettevõtja nagu Fidium Finanz tugineda teenuste osutamise vabadusele, sest isikuline kohaldamisala ei laiene väljaspool ühendust asuvatele isikutele. Muud ei tulene ka Euroopa Ühenduse ja Šveitsi Konföderatsiooni vahel sõlmitud isikute vaba liikumist käsitlevast lepingust.(10)
43.	Seevastu tuleneb EÜ artikli 56 lõike 1 sõnastusest („[…] liikmesriikide ja kolmandate riikide vahel […]”), et ka väljaspool ühendust asuv ettevõtja võib tugineda kapitali vabale liikumisele.(11)
44.	Seega peab järgnev analüüs keskenduma sellele, kas EÜ artikli 56 lõike 1 puhul ei ole avatud mitte ainult isikuline, vaid ka materiaalne kohaldamisala, ning kas krediidi andmine tuleb liigitada kapitali liikumiseks.
45.	Leping ise ei sisalda kapitali liikumise mõiste legaaldefinitsiooni. Väljakujunenud kohtupraktikas(12) lähtub Euroopa Kohus konkretiseerimisel siiski direktiivi 88/361 I lisas olevast nomenklatuurist. Vaatamata sellele, et see tugineb varem kehtinud EMÜ artiklile 69 ja artikli 70 lõikele 1, säilitab see ka pärast Maastrichti lepingu jõustumist oma soovitusliku väärtuse kapitali liikumise mõiste defineerimisel.
46.	Direktiivi 88/361 I lisas oleva nomenklatuuri VIII rubriigis seisab punkti A all „Mitteresidentide poolt residentidele antavad laenud ja krediit”. „Selgitavate märkuste” raames nomenklatuuri lõpuosas täpsustatakse neid kui „[f]inantseerimisasutustepoolne igat liiki rahastamine, […] hõlmab […] tarbijakrediiti […]”. Seega saab Fidium Finanzi tegevuse kõigepealt liigitada kapitali liikumise alla.
47.	Nomenklatuuri sissejuhatus räägib aga ainult „krediidi või laenude tagasimaksetehingutest ” kui kapitali liikumisest ning soovitab seetõttu eristada lepingute sõlmimist finantsteenuse osutamiseks, mis langeksid – siin mittekohaldatava – teenuste osutamise vabaduse alla, ja selliste tehingute täitmist kui osa kapitali vabast liikumisest.
48.	Seda, et ühtset majandusprotsessi ei kavatsetud selliselt osadeks jaotada, näitab esiteks nomenklatuuri sissejuhatuse edasine sõnastus, mille järgi kuuluvad kapitali liikumise alla „kõik kapitali liikumise läbiviimiseks vajalikud tehingud: tehingu sõlmimine ja täitmine ning sellega seonduvad ülekanded”.
49.	Teiseks selgitab seda ka VIII rubriigist erinev X rubriigi sõnastus. Seal viidatakse ainult „Kindlustuslepingute täitmisega seotud ülekannetele”. Sellest võiks järeldada, et kapitali liikumine piirdub selles valdkonnas puhta ülekandetehinguga, jättes välja selle aluseks oleva kindlustustegevuse.
50.	VIII rubriigi punkti A teistsugusest sõnastusest tuleneb siiski, et majandusprotsessi ei kavatsenud vähemalt laenu puhul ühenduse seadusandja õiguslikult osadeks jaotada.
51.	Sellist tulemust toetab Euroopa Kohtu praktika,(13) mille kohaselt „nomenklatuuri mitteammendavat olemust” arvesse võttes kuuluvad kapitali vaba liikumise alla lisaks selgelt loetletule ka muud asjaolud. Kapitali vaba liikumine peab seega kehtima just nimelt krediidi andmise
kohta, eriti seepärast, et krediitidele on selgelt viidatud nomenklatuuri I lisas, kuigi nomenklatuuri sissejuhatuses on juttu vaid krediidi ja laenu tagasimaksetehingutest .
52.	Antud tõlgendustulemusega ei ole vastuolus ka Euroopa Kohtu põhjendused kohtuasjas Luisi ja Carbone(14) . Nende põhjenduste kohaselt saab kapitali liikumisest rääkida vaid siis, kui tegemist on „finantstehingutega, mille puhul on tegu esmajoones vastava summa investeerimisega, mitte teenuse eest tasumisega”. Laenu andmine kätkeb endas aga selles mõttes kapitali mahutust, kuna sellise tehingu eesmärk on tavaliselt intressikasumi saamine.(15) Lisaks sellele ei ole ka laenu väljastamisele järgnev rahaväljamakse teenuse eest tasumine maksete vaba liikumise tähenduses, vaid see ongi kapitali liikumine.
53.	Nüüd tuleb üksikasjalikult uurida, kas kapitali vaba liikumist reguleerivad õigusnormid on kohaldatavad krediidi andmisele. Euroopa Kohtu senisest praktikast saab tuletada neli erinevat lähenemist.
54.	Kohtupraktika esimese suuna moodustavad kohtuasjad Svensson ja Gustavsson(16) ning Parodi(17), mis puudutavad mõlemad pankade poolt krediidi andmist takistavaid sätteid, samuti kohtuasi komisjon vs.
Itaalia.(18) Nendest otsustest saab tuletada EÜ artiklite 49 ja 56 paralleelse kohaldamise finantsteenuste alal. Seega saab nende otsuste põhjal kapitali vaba liikumist reguleerivaid õigusnorme kohaldada teenuste osutamise vabadust reguleerivate normide kõrval.
55.	Teine erinev suund on Euroopa Kohtul kohtuasjades Safir(19) ja Ambry(20) . Nendes otsustes rakendab ta teenuste osutamise vabadust kui ainsat kontrollikriteeriumi. Kuigi eelotsuse küsimused puudutasid mõlema juhtumi puhul nii EÜ artiklit 49 kui ka EÜ artiklit 56, jättis kohus sõnaselgelt vastamata küsimusele, „kas niisugune õigusnorm on ka vastuolus EÜ artikliga 73b (nüüd EÜ artikkel 56)”. Esmapilgul võib sellest järeldada, et kohus ei nõustunud kapitali vaba liikumise normide kohaldatavusega.(21)
56.	Kohtuasjades Safir ja Ambry tehtud otsuste, eriti nende sõnastuse („ei ole vaja otsustada”) täpsem analüüs näitab siiski, et Euroopa Kohus ei tahtnud EÜ artikli 56 kohaldamist vähemalt välistada.(22)
57.	Safiri kohtuasjas lisandub sellele asjaolu, et EÜ artiklit 56 puudutav eelotsuse küsimus esitati vaid alternatiivselt („või”)(23) teenuste osutamise vabaduse õigusnormide kohta. Kuna Euroopa Kohus jõudis EÜ artikli 49 tõlgendamisel juba järeldusele, et siseriiklik meede on vastuolus nimelt selle sättega, ei olnud enam tarvis võtta seisukohta kapitali vaba liikumise osas. Seega ei saa sellest kohtupraktikast kuidagi järeldada, et kohus ei nõustunud EÜ artikli 56 kohaldatavusega.
58.	Sama kehtib ka kohtuasja Ambry suhtes. Selles asjas oli eelotsuse küsimus sõnastatud küll kumulatiivselt („ja”)(24), kuid Euroopa Kohus tuvastas samuti kõigepealt, et siseriiklik meede on vastuolus EÜ artikliga 49. Seega ei olnud ka siin Euroopa Kohtul tungivalt tarvis võtta seisukohta, et siseriiklikul kohtul oleks võimalik lahendada peatatud kohtumenetlus.
59.	Järelikult ei välista ka eespool punktides nimetatud kohtuotsused kapitali vaba liikumist reguleerivate õigusnormide kohaldamist.
60.	Kohtuasjades Sandoz(25) (puudutab välismaal võetud laenude menetlemist) ja Reisch(26) tõlgendas Euroopa Kohus eranditult EÜ artiklit 56 ning ei võtnud seisukohta EÜ artikli 49 kohta, sest eelotsuse küsimused piirdusid kapitali vaba liikumise sätetega. Ka selle kohtupraktika kohaselt tuleb niisiis lähtuda sellest, et EÜ artikkel 56 ja sellele järgnevad artiklid on kohaldavad krediidi andmisele.
61.	Kapitali vaba liikumist reguleerivate normide kohaldatavuse vastu võiksid rääkida üksnes otsus kohtuasjas Bachmann(27) ja ka mõned sellega haakuvad kohtujuristi ettepanekud,(28) mis ei taha teenuste osutamise vabaduse ja kapitali vaba liikumise võimaliku kattumise puhul viimaseid arvesse võtta, kui tegu on üksnes EÜ artikli 56 kaudse rikkumisega.
62.	Sellega seoses tuleb kõigepealt märkida, et selleks, et otsustada, millist põhivabadust juhtum puudutab, ei ole kaudse piiramise või kaudse riive kriteerium piisavalt eristav ja on liiga ebamäärane.(29) Sellele kriteeriumile ei saa tugineda enam ka Euroopa Kohtu praktika järgi, sest Euroopa Kohus ei lähtunud alates kohtuasjast Bachmann enam sellest piiritlemiskriteeriumist. See kehtib muu hulgas ka sama eesmärgiga „põhiaspekti” kriteeriumi kohta. Kohtupraktika see suund ei välista seega vähemalt EÜ artikli 56 kohaldamist.
63.	Euroopa Kohtu asjakohase praktika puhul tuleb niisiis rõhutada, et see praktika toetab kapitali vaba liikumist reguleerivate õigusnormide kohaldamist sellistes olukordades nagu põhikohtuasjas.
64.	Jääb üle uurida, kas EÜ artiklile 56 toetumine võib olla vastuolus direktiivi 2000/12 normidega. See direktiiv ei ole küll kohaldatav käesolevas menetluses kirjeldatud asjaolude suhtes,(30) kuid seda tuleb vaadelda selle tiheda seose tõttu kõnealuse majandustegevusega.
65.	Direktiivi ese on, nagu tuleneb selle lisast 1, muu hulgas „[l]aenutehingud, sealhulgas ka tarbijakrediit”. Nii nagu näitavad direktiivi õiguslik alus, nimelt EÜ artikli 47 lõige 2, ning põhjendus 4 ja 19, paigutab direktiiv krediidi teenuste osutamise vabaduse alla.
66.	Seda asjaolu tuleb nüüd uurida, arvestades võimalikke mõjusid EÜ artikli 56 kohaldatavusele.
67.	Teisese õigusakti õigusliku aluse valik, milles väljendub seos põhivabadusega, võib olla küll oluline krediidi kvalifitseerimisel vastava põhivabaduse alusel, kuid mitte selles mõttes, et niisugune õigusakt võiks piirata vastava või mõne muu põhivabaduse ulatust.
68.	Direktiivi 2000/12 põhjendus 18 ja direktiivi 88/361 juba eespool toodud I lisas asuv nomenklatuur näitavad, et selline ei olnud ka ühenduse seadusandja tahe. Nende õigusallikate kohaselt näeb ühenduse seadusandja teisese õigusega ette laenude andmise suhtes nii teenuste osutamise vabadust kui kapitali liikumist reguleerivate normide kohaldamise. Direktiiv 2000/12 toetab seega EÜ artikli 56 lõike 1 kohaldatavust kahel põhjusel.
69.	Lisaks sellele tuleb lähtuda seisukohast, mille järgi on vaba kapitali liikumine kohaldatav üksnes „tehingutele väärtustega” või „väärtuste ülekannetele”, mis on võrreldav majandustegevusega. Isegi kui seda arvamust jagada, ei tähenda see, et krediidi andmise võiks automaatselt kapitali vabast liikumisest välja arvata. Krediidi andmine kujutab endast iseenesestmõistetavalt tehinguid väärtustega; see on, nagu leiti sõnaselgelt ka suulises menetluses, kapitali liikumine. Mida see endast veel kujutab, võib kapitali vaba liikumise erilise olemuse tõttu jätta analüüsimata. Täielikkuse huvides olgu muidugi öeldud, et on ka finantsteenuseid, mis ei ole kapitali liikumisega seotud, näiteks puhtalt nõustamisalane tegevus.
70.	Sellega seoses tuleks veel meenutada esmase õiguse sõnaselget reeglit, mis puudutab kapitali vaba liikumise ja teenuste osutamise vabaduse suhet. EÜ artikli 50 kohaselt on kapitali vabal liikumisel eelisseisund teenuste osutamise vabaduse ees. Niisugune esmases õiguses paikapandud üld- ja erinormi suhe pääseb mõjule just sellistes olukordades, nagu see on põhikohtuasjas. See tähendab, et isegi siis, kui krediidiasutuste majandustegevus langeks eraldi käsitlemise korral teenuste osutamise vabaduse alla, langeb see mõningates aspektides eranditult ülimusliku kapitali vaba liikumise alla.
71.	Niisugune üld- ja erinormi suhe kehtib ka seoses kolmandate riikidega. See tuleneb sellest, et leping sisaldab küll erinorme suhete kohta kolmandate riikidega (EÜ artiklid 57, 59 ja 60), kuid ei sisalda erisätet ülimuslikkuse kohta. Ilmselt ei tahtnud liikmesriigid lepingute autoritena selles suhtes kõrvalekaldeid ette näha.
72.	Kapitali vaba liikumine peab muu hulgas jääma kohaldatavaks ka siis, kui uuritakse liikmesriigi mingisugust meedet, sest oluline ei ole selle eesmärk, vaid tagajärjed. Põhikohtuasjas laienevad need aga ka krediidi andmisele. Oluline ei ole meetme mõju kindel aste, näiteks selle mõju teatavate kindlate isikute suhtes, või isegi selle vahetu laad.
73.	Sellele lisaks väideti kohtumenetluses, et kapitali vaba liikumine hõlmab vaid objektiga seotud meetmeid. Esmane õigus niisugust kitsast tõlgendust ei toeta. Lepingust tuleneb hoopis, et ka isikutega seotud meetmed, näiteks finantseerimisasutuste järelevalve, võivad kuuluda kapitali vaba liikumise alla. Vastasel korral oleks EÜ artikli 58 lõike 1 punktis b sätestatud erand üleliigne.
74.	Lõpuks ei tulene ka EÜ artikli 57 lõikest 1 („ühenduse õiguse järgi […] seoses […] finantsteenuste osutamisega […]”) koostoimes EÜ artikliga 49 mitte midagi muud. Kui tuginemine EÜ artiklile 56 oleks kolmandate riikide ettevõtjate jaoks iga kord välistatud juba seepärast, et sisulised asjaolud puudutavad ka mõnda teist põhivabadust, kaotaksid kapitali vaba liikumise tagatised mõtte.
75.	Kõigest eelnevast tuleneb, et väljaspool Euroopa Liitu, nimelt Šveitsi Konföderatsioonis asuv ettevõtja võib liikmesriigi elanikele krediidi andmisel tugineda kapitali vabale liikumisele.
VI. Teine eelotsuse küsimus
76.	Teise eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus esiteks teada, kas asjaolu, et ettevõtja valib oma asukohaks kolmanda riigi eranditult selleks, et anda liikmesriikides asuvatele isikutele krediiti, kujutab endast õiguse kuritarvitamist, kuna ettevõtjal ei ole kolmandas riigis selle äritegevuse jaoks luba tarvis. Teiseks puudutab eelotsuse küsimus seda, kas vastavat ühenduse õigust tuleb tõlgendada selliselt, et tegevusloa nõude osas ei ole lubatud nimetatud ettevõtjat võrdselt kohelda liikmesriigi ettevõtjatega.
A. Poolte peamised argumendid
77.	Seoses eelotsuse küsimuse esimese osaga on üksnes Fidium Finanz seisukohal, et ta ei ole õigust kuritarvitanud, ning ta viitab seejuures Euroopa Kohtu praktikale,(31) mille kohaselt asukoha valik riigis, kus äritegevuse alustamine on seotud leebemate nõudmistega kui sihtriigis, ei kujuta endast veel kuritarvitamist, vaid põhivabaduse teostamist.
78.	Vastupidi sellele on Bundesanstalt, Saksa, Kreeka, Iirimaa ja Itaalia valitsus teise võimalusena arvamusel, et eelotsusetaotluses toodud asjaolude korral tuleb EÜ artiklile 56 tuginemist vaadelda kui õiguse kuritarvitamist. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast(32) tuleneb, et ühenduse õigusele tuginemine selle kuritarvitamise eesmärgil ei ole lubatud. Lisaks sellele viitab Itaalia valitsus direktiivi 2000/12 põhjendusele 9. Portugali valitsuse sõnul ei ole tegemist kuritarvitusega, kuna õigust EÜ artikli 56 alusel ei olnud üldse tekkinudki. Komisjon on seisukohal, et neljandat ja viiendat eelotsuse küsimust arvestades ei ole tarvis käesolevale küsimusele vastata.
79.	Teise eelotsuse küsimuse teise osa kohta avaldavad oma arvamust ainult Bundesanstalt, Itaalia ja Portugali valitsus, leides, et ühenduse õigus ei takista võrdset kohtlemist seoses tegevusloaga. Komisjon viitab märkustele, mis ta on esitanud eelotsuse neljanda küsimuse kohta.
B. Hinnang
80.	Teise eelotsuse küsimuse esimeses osas tuleb uurida, kas sellise ettevõtja nagu Fidium Finanz käitumist tuleb vaadelda tuginemisena EÜ artikli 56 lõikele 1 selle kuritarvitamise eesmärgil ning, jaatava vastuse korral, milline on niisuguse kuritarvituse puhul õiguslik tagajärg.
81.	Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast tuleneb, et tuginemine põhivabadustele, nimelt asutamisvabadusele ja teenuste osutamise vabadusele selle kuritarvitamise eesmärgil ei ole lubatud.(33) Sama kehtib viidatud kohtupraktika alusel ka vastavale teisesele õigusele tuginemise kohta.
82.	Siseriiklikud kohtud võivad asjaomase ettevõtja kuritarvitavat käitumist arvesse võtta, et ühenduse õiguse viidatud sättele tuginemist vajaduse korral takistada.(34)
83.	Põhikohtuasja aluseks on asjaolu, et ettevõtja asukoht on küll kolmandas riigis, kuid tema äritegevus seisneb peaaegu eranditult kindla liikmesriigi elanikele krediidi andmises. Niisuguse piiriülese tegevuse puhul siseriikliku järelevalve teostamisel asjaomase kolmanda riigi, konkreetsel juhul seega Šveitsi Konföderatsiooni õigus ei kohaldu. EÜ artiklile 56 toetudes vaidlustab Fidium Finanz tegevusloa vajalikkuse sihtriigiks olevas liikmesriigis. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmete kohaselt on olemas tõsiseltvõetavad viited selle kohta, et ettevõtja asukoht valiti sihilikult selliselt, et järelevalve puuduks nii asukohariigis kui ka selles liikmesriigis, kus äritegevusega tegelikult tegeletakse. Seost võimaliku kuritarvitava käitumisega näeb eelotsusetaotluse esitanud kohus seepärast liikmesriigi siseriiklikest õigusnormidest möödahiilimises.
84.	Küsitav on, kas see välistab toetumise EÜ artiklile 56. Tuginemisel EÜ artiklile 56 on muidugi vaid siis edu, kui liikmesriigid ei sea (ei saa seada) õigustatud piiranguid kapitali vabale liikumisele.
85.	Teenuste osutamise vabaduse valdkonnas leidis Euroopa Kohus kohtuasjades TV10 SA(35), kindlustused(36) ja van Binsbergen(37), et liikmesriigilt ei saa võtta õigust vastu võtta õigusnorme, mis peavad takistama seda, et teenuste osutaja, kelle tegevus on suunatud täielikult või ülekaalukalt antud riigi territooriumile, kasutab ära teenuste osutamise vabadust, et hoiduda sellistest kutsealaeeskirjadest, mida rakendataks tema suhtes siis, kui tema asukoht oleks selle riigi territooriumil.
86.	Kui EÜ artiklit 49 puudutav kohtupraktika kantaks üle EÜ artikli 56 suhtes, võiks ettevõtja tuginemine kapitali vabale liikumisele Fidium Finanzi olukorras olla välistatud.
87.	Siiski on asutamisvabadust puudutav kohtupraktika teistsugune. EÜ artikli 43 raames otsustas Euroopa Kohus, et iseenesest ei ole kuritarvitav asutada äriühing esimeses liikmesriigis, kus äritegevusega alustamise nõuded on leebemad, ainult seepärast, et EÜ artiklile 43 ja sellele järgnevatele artiklitele tuginedes saaks asutada filiaali teises liikmesriigis, kus kehtivad rangemad eeskirjad.
88.	Sama kehtiks ka siis, kui kogu äritegevus toimuks riigis, kus asub filiaal, ning äriühing asutataks esimeses liikmesriigis vaid eesmärgiga saada osa sealsest – soodsamast – regulatsioonist ja hiilida kõrvale filiaali asukohariigi rangematest eeskirjadest.(38)
89.	Mis puudutab äriühingute esmast asutamist, siis ei kujuta siseriiklikest eeskirjadest kõrvalehiilimine endast niisiis kuritarvitust. Asutamisvabaduse alase kohtupraktika alusel ei oleks EÜ artiklile 56 tuginemine siinkohal ilmtingimata välistatud.
90.	Küsitav on seega, millised kriteeriumid kehtivad kapitali vaba liikumise kuritarvitamise kindlakstegemisel. Erinevalt teenuste osutamise vabadust puudutavast kohtupraktikast ei ole siin ohtu, et hiilitakse kõrvale mõnest muust põhivabadusest, viidatud juhul asutamisvabadusest.(39) Erinevalt otsusest kohtuasjas Centros ei sisaldu antud juhul kõrvalehiilimine või kõrvalehiilimise võimalus juba viidatud ühenduse õigusnormis endas, nagu eespool mainitud asutamisvabadus.
91.	Otsusest kohtuasjas Centros saab tuletada, et kohtupraktika mõlemad lähenemisviisid, nii teenuste osutamise vabaduse kui ka asutamisvabaduse lähenemine ei ole teineteisele vasturääkivad. Euroopa Kohus on EÜ artikli 43 raames leidnud, et siseriiklikest eeskirjadest kõrvalehiilimine ei ole käsitatav kuritarvitusena mitte üldiselt, vaid ainult seetõttu, et asutamisvabaduse eesmärk ongi just lubada ühenduses asuvatel äriühingutel filiaali abil teises liikmesriigis tegevust alustada.(40)
92.	Teisisõnu kujutab kõrvalehiilimine endast kuritarvitust ainult siis, kui see asub väljaspool kohaldatava eeskirja eesmärki.(41)
93.	Seda kriteeriumi kasutatakse ja täiendatakse ka Euroopa Kohtu kahes viimases kohtuotsuses. Nende otsuste kohaselt on kuritarvituse tõendamiseks nõutav esiteks objektiivsete asjaolude kogum, millest tuleneb, et vaatamata ühenduse õigusnormides ettenähtud tingimuste formaalsele täitmisele ei ole õigusnormides taotletud eesmärki saavutatud. Teiseks on vajalik subjektiivne element, nimelt tahe saavutada eelis, mis tuleneb ühenduse õigusnormidest, luues kunstlikult selle saavutamiseks vajalikud tingimused,(42) või tahe hoiduda siseriikliku õiguse, eelkõige maksuõiguse kohaldamisest.(43)
94.	Nüüd tuleb kontrollida, kas seda kohtupraktika osa, mis käsitles küsimusi teisesest õigusest ja milles kuritahtlik ühenduse õigusele tuginemine puudutas subjektiivsete õiguste saamist või nendele õigustele tuginemist õiguste kuritarvitamise eesmärgil, saab kasutada käesoleva menetluse puhul.
95.	Mis puudutab selle kohtupraktika kohaldatavust esmase õiguse küsimuste suhtes, siis tuleb siinkohal viidata sellele, et Euroopa Kohtu märkused puudutasid küll teisest õigust, kuid olid sõnastatud üldiselt ning ületavad seetõttu antud menetluse esemeks olevaid olukordi.(44)
96.	Samuti ei takista Euroopa Kohtu seisukohtade kohaldamist temaatika käsitlemine kuritarvituse teistsuguse juhtumi, nimelt pettuse raames. Ühest küljest kätkeb kohustavast õigusnormist kõrvalehiilimine endas ühtlasi ka sellise eelise väljapetmist, mis ei ole ette nähtud. Teisest küljest käsitleb Euroopa Kohus mõlemaid juhtumeid ühtviisi, sest kohus viitab subjektiivse õiguse pettusega omandamise juhtudel ka õigusest kõrvalehiilimist puudutavale kohtupraktikale ning vastupidi.(45) Neid juhtumeid ning kõnealuseid ühenduse õigusele tuginemise teel siseriiklikest eeskirjadest kõrvalehiilimise juhtumeid käsitleb Euroopa Kohus kuritarvituse mõiste all.(46)
97.	Seega saab Euroopa Kohtu eespool väljatoodud otsuseid kohaldada käesolevas menetluses. Kuritarvituse kahtluse korral on tarvis seega objektiivset ja subjektiivset elementi.
98.	EÜ artiklis 234 ettenähtud eelotsusemenetluse ülesannete jaotuse kohaselt on mõlema elemendi esinemise kindlakstegemine siseriikliku kohtu kohustus.(47)
99.	Lähtudes sellest, et kohtuasjas Centros on viidatud objektiivsele eeldusele, nimelt käsitletava õigusnormi eesmärgi mittesaavutamisele, on siseriikliku kohtu kohustus konkreetsete asjaolude põhjal kontrollida, kas igakülgselt hinnates saab Fidium Finanzi objektiivsest käitumisest järeldada, et takistada tuleks kapitali vabale liikumisele tuginemist. Seejuures peab siseriiklik kohus arvesse võtma kapitali vaba liikumise eesmärke. Oluline eesmärk seisneb piiriüleste finantsteenuste võimaldamises.
100.	Seega ei saa kapitali vaba liikumise kuritarvitava ärakasutamisega olla iseenesest tegemist veel siis, kui kasutatakse ära järelevalveõiguse erinevat reguleerituse taset ja krediiti antakse kolmandast riigist ühte liikmesriiki.
101.	Seoses subjektiivse eeldusega peab siseriiklik kohus kontrollima, kas Fidium Finanzil oli tahe saada ühenduse õigusnormidest tulenevat eelist, luues kunstlikult selle saamiseks vajalikud tingimused, või tahtis Fidium Finanz vastava liikmesriigi õiguse, niisiis eelkõige Saksa pangajärelevalveõiguse kohaldamisest kõrvale hoiduda.
102.	Eelotsuse küsimuse esimesele osale tuleb seega vastata selliselt, et ettevõtja, kes asub kolmandas riigis, kus ei teostata järelevalvet, ei saa liikmesriigi elanikele krediidi andmiseks tugineda EÜ artiklile 56, kui mõlemad kuritarvituse kumulatiivsed tingimused on täidetud, kusjuures selle üle peab otsustama siseriiklik kohus.
103.	Nagu nähtub eelotsusetaotluse esitanud kohtu otsusest, on teise eelotsuseküsimuse esimese ja teise osa vahel otsene seos. Küsimuse teises osas, mis puudutab võimalikku võrdset kohtlemist, viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus kohtuotsuses TV10 SA kindlaks tehtud kuritarvitava käitumisviisi õiguslikule tagajärjele. Kuna teise eelotsuseküsimuse teine osa ei lisa esimesele osale sisuliselt midagi, vaid puudutab õigustamise taset, tuleb vastavalt sellele viidata neljanda ja viienda eelotsuse küsimuse suhtes esitatud märkustele.
VII. Kolmas eelotsuse küsimus
104.	Kolmanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas tegevusloa nõue krediidi andmisel kujutab endast kapitali vaba liikumise piirangut ja kas selles osas on oluline sanktsiooni liik, millega karistatakse lubamatu teo eest.
A. Poolte peamised argumendid
105.	Kolmanda eelotsuse küsimuse esimese osa suhtes on nii Fidium Finanz kui ka komisjon seisukohal, et tegevusloa nõue täidab EÜ artikli 56 tähenduses piirangu eeldused, sest piirang takistab krediidi andmist kolmandast riigist liikmesriiki. Teise võimalusena nõustub niisuguse seisukohaga ka Bundesanstalt.
106.	Iirimaa, Itaalia, Kreeka ja Portugali valitsus siin seevastu piirangut ei näe. Tuginedes oma märkustele esimese eelotsuse küsimuse kohta, viitavad Iirimaa ja Itaalia valitsus sellele, et piiratakse teenuse osutamist, mitte aga kapitali ülekannet.
107.	Seoses eelotsuse küsimuse teise osaga viitavad ainult Fidium Finanz, Bundesanstalt ja komisjon sellele, et eelneva tegevusloa piiranguks lugemisel ei ole oluline see, kas lubamatu tegevus on kvalifitseeritav kuriteo või väärteona.
B. Hinnang
108.	Kolmanda eelotsuse küsimuse esimese osa raames tuleb välja selgitada, kas krediidi andmiseks vajaliku tegevusloa eelneva saamise kohustust tuleb vaadelda piiranguna EÜ artikli 56 lõike 1 tähenduses.
109.	Siinkohal tuleb kõigepealt kindlaks teha, et tegevusloa nõue, nagu see tuleneb siseriiklikest eeskirjadest koostoimes Bundesanstalti muudetud halduspraktikaga, kehtib Saksamaal asuvatele ja kolmandate riikide ettevõtjatele ühtviisi. See ei tähenda siiski, et tegemist ei võiks olla rikkumisega. Nagu tuleneb EÜ artikli 56 lõike 1 sõnastusest („kõik piirangud”) ja Euroopa Kohtu praktikast,(48) on kapitali vaba liikumine lisaks pelgale diskrimineerimiskeelule käsitatatav ka kui üldine piirangute keeld.
110.	Teiseks tuleb niisiis uurida, kas piirang sisuliselt esineb. Tegevusloa nõue takistab kolmandas riigis asuval ettevõtjal ilma ametiasutuse loata anda krediiti Saksamaal elavatele isikutele. Kohtuasjades Konle(49), Reisch(50) ja Salzmann(51) tehtud otsustest tulenevalt viitab juba see piirangu olemasolule. Nendes kohtuasjades loeti pelk tegevusloa nõude esinemine piiranguks juba enne kapitali liikumise vabaduse kasutamist.
111.	Sellist tulemust kinnitab otsus kohtuasjas Parodi(52) . Selles käsitles Euroopa Kohus sihtriigi tegevusloa nõuet krediidi andmiseks teisest EÜ liikmesriigist kui asjaomase põhivabaduse piirangut. Kuna teine pangandusdirektiiv,(53) millega luuakse nn Euroopa pass, ei olnud nende ühendusesiseste faktiliste asjaolude suhtes veel kohaldatav, vastavad need asjaolud kolmandate riikide ja liikmesriikide vahelisele hetkeolukorrale ning järelikult on see direktiiv kõnealusele olukorrale ülekantav.
112.	Käesolevas menetluses teeb asja keerulisemaks see, et siseriikliku, niisiis Saksa õiguse alusel on tegevusloa saamine võimalik ainult siis, kui ettevõtjal on riigis peakontor või vähemalt filiaal.
113.	Selleks et Saksamaal üldse krediiti saaks anda, peaks kolmanda riigi ettevõtja seal seega füüsiliselt kohal olema. See oleks seotud oluliste investeeringutega ning võiks ettevõtjatel nende tegevust takistada. Järelikult on piirang olemas.
114.	Kolmanda eelotsuse küsimuse esimesele osale tuleb seega vastata, et tegevusloa nõue kujutab endast kapitali vaba liikumise piirangut.
115.	Kolmanda eelotsuse küsimuse teine osa puudutab ilma tegevusloata tegutsemise eest määratava sanktsiooni olemust ehk rikkumise kvalifitseerimist väärteo või kuriteona ning selle kvalifikatsiooni tähendust selle üle otsustamisel, kas tegemist on kapitali vaba liikumise piiranguga.
116.	Seoses sellega tuleb viidata Euroopa Kohtu praktikale, mille järgi esineb kapitali vaba liikumise suhtes piirang isegi siis, kui tegevusloa nõude eiramisega ei ole seotud mingeid sanktsioone.(54) Sama peab kindlasti kehtima ka siis, kui nagu käesoleval juhul on tegevusloa nõude rikkumisega seotud mingisugused sanktsioonid. Sanktsioonid muudavad rikkumise veelgi tõsisemaks. Sanktsiooni liik, olenevalt sellest, kas tegemist on kuriteo või väärteoga, ei ole seega oluline ega muuda EÜ artikli 56 tähenduses piirangu olemasolu korral midagi.
VIII. Neljas eelotsuse küsimus
117.	Neljanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas eelneva tegevusloa nõue kolmandas riigis asuva ettevõtja poolt Euroopa Liidu liikmesriigi elanikele krediidi andmiseks on EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b kohaselt põhjendatud.
A. Poolte peamised argumendid
118.	Ainult Fidium Finanz on arvamusel, et kirjeldatud tegevusloa nõudest tulenevat piirangut ei saa põhjendada EÜ artikli 58 lõike 1 punktiga b. Sellega seoses viitab Fidium Finanz parimal juhul kohaldatavale „finantseerimisasutuste järelevalve” alternatiivile. Niisugused usaldatavusnormatiivid on aga ainult siis põhjendatud, kui need täidavad sobival ja nõutaval viisil pangajärelevalve eesmärke. Neid eesmärke tegevusloa nõudega aga sobival viisil ei saavutata.
119.	Mis puutub investorite kaitse eesmärki, siis ei ole järelevalve põhjendatud juba seetõttu, et klientidele antakse vaid krediiti, aga nende hoiuseid vastu ei võeta. Investorite vara ohustamist seega pole.
120.	Krediidiasutuste tõrgeteta toimimise eesmärgi seisukohalt on laenu andmisest tingitud risk olemas. See on aga krediidiandmise kohast sõltumatu, sest see põhineb asjaolul, et finantseerimisasutused, kes annavad eraklientidele laenu, peavad end ise tihti võõrkapitali abil finantseerima. Kui suur osa võlgnikke nüüd ei täida laenu tagasimaksmise kohustust, puudutab see ka finantseerivaid krediidiasutusi. Nende asukoht ei kattu aga tihti krediidi andmise kohaga, nii et risk puudutab teist kapitaliturgu. Seejuures ei ole tegevusloa nõude sidumine laenuandmise kohaga sobiv vahend järelevalve eesmärgi saavutamiseks.
121.	Lisaks sellele ei ole tegevusluba mitte mingil juhul nõutav nende eesmärkide saavutamiseks. Euroopa Kohtu praktikast(55) tuleneb, et aruandluskohustusega teatamissüsteem on leebem, kuid sama efektiivne vahend finantseerimisasutuste üle järelevalve tagamiseks.
122.	Seevastu on Bundesanstalt, Saksamaa, Itaalia, Iirimaa, Kreeka ja Portugali valitsus ning komisjon arvamusel, et tegevusloa nõue on EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b kohaselt igatahes põhjendatud. Siinkohal viitavad Bundesanstalt ja Saksamaa valitsus Euroopa Kohtu praktikale,(56) mille kohaselt võivad tegevusloa nõuded kindlustusettevõtjate jaoks olla põhjendatud. Sama kehtib ka krediidi andmise kohta.
123.	Lisaks sellele põhjendavad Bundesanstalt, Saksamaa valitsus ja komisjon oma argumente direktiiviga 2000/12, mis oma rakendusalas allutab krediidiasutuste tegevuse liikmesriigi antavale tegevusloale. Kuna krediidi andmine sellise finantseerimisasutuse poolt nagu Fidium Finanz kätkeb endas sarnaseid riske, peaksid direktiivis loetletud tegevusloa nõude põhjused, nimelt investorite kaitse ja finantsturgude kaitse, kehtima ka käesolevas menetluses.
124.	Peale selle ilmneb Euroopa Kohtu praktikast,(57) et pelk teatamiskohustus kui vähem otsustav vajalik meede nõutavat õigushüvede kaitset alati ei taga. Seega võib Bundesanstalti ja Saksamaa valitsuse arvamuse kohaselt olla ka eelnev luba põhjendatud.
125.	Iirimaa ja Kreeka valitsus lisavad, et kui ühenduse ühtlustatud õigusnormid ei ole kohaldatavad, võib liikmesriik, milles teenus osutatakse, võtta vajalikke järelevalvemeetmeid, kaasa arvatud eelneva tegevusloa nõue.
B. Hinnang
126.	Selleks et EÜ artikli 58 lõike 1 punkt b tegevusloa nõude põhjendusena üldse kõne alla tuleks, peab see ka kolmandate riikide suhtes kehtima. Kolmandaid riike EÜ artiklis 58 sõnaselgelt küll ei mainita. Kuna aga lõige 3 viitab EÜ artiklile 56, mis hõlmab just „kolmandaid riike”, on EÜ artikkel 58 kolmandate riikide, antud juhul niisiis Šveitsi Konföderatsiooni suhtes kohaldatav.(58) Vastasel korral oleksid ühenduse sees lubatud laiemad piirangud kui kolmandate riikide suhtes.
127.	Põhjendusena tuleb kõne alla EÜ artikli 58 lõike 1 punkt b esimene osa. Sõnastuse järgi („vajalik[...] mee[de], et takistada siseriiklike õigusnormide rikkumist, eriti [...] rahaasutuste usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve alal”) eeldab põhjendus nelja tingimuse täitmist. Järgnevalt nende lähem käsitlus.
128.	Kuna KWG sätted kujutavad endast siseriiklikke õigusnorme, on esimene eeldus täidetud. Teiseks peavad need ka reguleerima järelevalvet finantseerimisasutuste üle. Nagu ilmneb eespool märgitud KWG § 1 lõike 1 esimesest ja teisest lausest koostoimes KWG § 6 lõikega 2, on KWG eesmärk rahaasutuste usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b tähenduses, mistõttu on ka see eeldus täidetud. Kolmandaks nõuab EÜ artikli 58 lõike 1 punkt b rikkumiste takistamist. Just see on tegevusloa nõude ülesanne. Seega on ka kolmas eeldus täidetud.
129.	Neljanda ehk viimase tingimusena jääb kindlaks teha, kas tegevusluba tuleb ka „vajaliku meetmena” käsitleda. Vajalik meede oleks see vaid siis, kui see oleks sobiv seadusandja eesmärkide täitmiseks, mida ei saaks ka teostada meetmete abil, mis kapitali vaba liikumist vähem piiraksid.
130.	Niisiis tuleb siinkohal järgmisena määratleda järelevalve regulatsiooni eesmärgid.
131.	Need on tuletatavad eelotsusetaotluse esitanud kohtu loetelust neljanda eelotsuse küsimuse raames. Esimene kuni kolmas taane järgivad krediidisaaja kaitse eesmärki. Neljas kuni kuues taane kaitsevad kapitaliturgu kui sellist. Need mõlemad eesmärgid vastavad seega sellise finantsjärelevalve regulatsiooni nagu KWG tüüpilisele eesmärgipüstitusele.(59)
132.	Järgmisena tuleb seega analüüsida tegevusloa sobivust krediidivõtja kaitsmiseks. Sellega seoses võiks arvata, et klienti ei ole üldse vaja kaitsta, sest selline finantseerimisasutus nagu Fidium Finanz annab ainult krediiti, klientide hoiuseid aga vastu ei võta ning võõraid varalisi väärtusi seega otseselt ohtu ei sea. Sarnase seisukoha on ka Euroopa Kohus võtnud kohtuasjas Parodi,(60) milles ta eristab laenuandmist ja investeeringuid klientide riski astme alusel.
133.	Siiski ilmneb põhikohtuasja asjaoludest, et Schufa teabest loobudes värvatakse sihilikult rahaliselt nõrku kliente, kelle jaoks on krediiditehingu tõrgeteta sujumine eriti tähtis.
134.	Sellele lisandub asjaolu, et kliendid kannavad peale varaliste väärtuste otsese kaotuse ka muid riske, nagu muude finantskohustuste tekkimine krediidiasutuse ees. See kehtib kõige enam siis, kui osa krediidist antakse Interneti teel ning seega teostata siseriiklikku järelevalvet ühegi isiku suhtes, keda saaks nõuetele mittevastava nõustamise ja teavitamise eest vastutusele võtta. Tegevusloa nõue kujutab endast aga asjakohast vahendit laenuvõtja kaitse eesmärgi täitmiseks.
135.	Lisaks sellele peab järelevalve olema sobiv teist eesmärki, kapitalituru kaitset silmas pidades.
136.	See võib esmapilgul olla problemaatiline seetõttu, et kapitalituru risk tuleneb muu hulgas sellest, et krediiti andvad ettevõtjad refinantseerivad end ise teiste finantseerimisasutuste kaudu. Kui suurem osa võlgnikke oma kohustust ei täida, mõjutab see ka refinantseerijaid. Nemad võivad aga ka teistel kapitaliturgudel, näiteks laenuvõtjate turul tegevad olla.
137.	Sellest ei saa aga siiski järeldada, et puudub vajadus teostada järelevalvet riigis, kus asub laenusaaja. Ühelt poolt on võimalik, et refinantseerijad asuvad samuti seal. Teisalt mõjutab vastupidisel juhul vähemalt krediiti andvat asutust ennast see, kui palju võlgnikke rikuvad oma kohustusi. Isegi kui see asutus ei asu riigis, kus elab laenusaaja, on sellel asjaolul sealsest äritegevusest tingituna vähemalt negatiivne tagajärg. Lõpuks on äritegevuse koht siiski kõige mõistlikum järelevalve kriteerium. Kui sellest saaks kõrvale hiilida argumendiga, et asjaomased refinantseerijad asuvad mujal, oleks järelevalvet teostada täiesti võimatu.
138.	Lisaks sellele on järelevalve õigusnormide ülesandeks rahapesu tõkestamine. Juba üksnes järelevalveta krediiditegevus peidab endas rahapesu ohtu, sest nii krediidi andmine kui ka selle tagasimaksmine võivad varjata raha päritolu. Tegevusloa nõue on niisiis ka asjakohane vahend kapitalituru kaitseks.
139.	Seda, et tegevusloa nõue ja sellest tulenev järelevalve võimalus on sobiv vahend klientide kaitse ja kapitalituru kaitse eesmärkide teostamiseks, näitavad ka direktiivi 2000/12 sätted.
140.	Selle direktiivi artikkel 4 allutab krediidiasutuste tegevuse alustamise eelnevale tegevusloale, millega kaasneb nende asutuste järelevalve. Direktiivi 2000/12 põhjenduses 65 nimetatakse järelevalve eesmärgina nii klientide huvide kaitset kui ka rahandussüsteemi stabiilsuse tagamist.
141.	Sellise asutused nagu Fidium Finanz, mis annavad ainult laenu, kuid hoiuseid vastu ei võta, ei ole direktiivi 2000/12 artikli 1 punkti 1 kohaselt „krediidiasutused” direktiivi artikli 4 tähenduses. Krediidiasutuste tegevusloa eespool nimetatud põhjused on puhta krediidiandmisega seotud võrreldavate riskide tõttu siiski samamoodi kehtivad sellises olukorras nagu põhikohtuasja puhul.
142.	Tegevusloa nõue peaks olema ka nõutav. Lisaks sobivusele peab selle tingimuse puhul puuduma eesmärgi saavutamiseks leebem sama tõhus vahend.
143.	Euroopa Kohtu praktikast(61) kapitali vaba liikumise vallas võib tuleneda, et nõutavuse tingimus ei ole käesolevas menetluses täidetud. Selle kohtupraktika kohaselt tuleb teatamissüsteemi põhimõtteliselt eelistada eelneva tegevusloa süsteemile, sest see kujutab endast vahendit, mis sekkub kapitali vabasse liikumisse väiksema intensiivsusega.
144.	Valuuta väljaveoga seoses lähtub Euroopa Kohus sellest, et otstarbekast teatamissüsteemist piisab, sest vastupidi tegevusloale ei ole sellel pangatähtede või müntide väljavedu takistavat toimet.(62)
145.	Sellegipoolest tuleb leebemat vahendit kasutada vaid siis, kui see on eesmärgi saavutamiseks sama tõhus. Sellega seoses otsustas Euroopa Kohus(63) kapitali liikumise seisukohalt olulises kinnisvara omandamise valdkonnas, et teatamissüsteemist üksi alati ei piisa, et soovitud eesmärke saavutada, ning vajalik võib olla ka tegevusloa kohustus.
146.	Seega tuleb uurida, millistel tingimustel on tegevusluba nõutav. Eespool viidatud kinnisvaraalase kohtupraktika kohaselt ei ole luba igal juhul nõutav siis, kui saavutatav eesmärk, nagu valuuta väljaveo korral, seisneb siseriiklike asutuste jaoks ainult teabe hankimises.(64)
147.	Tegevusloa nõutavus krediidi andmiseks ulatub tühipaljast teabevajadusest kaugemale ning peab võimaldama rakendada vajaduse korral tõhusaid abinõusid, mille juurde äärmuslikel juhtudel kuuluvad ka tegevusloast keeldumine või selle äravõtmine.
148.	Seoses laenu andmisega ei paku tagantjärele teatamise süsteem samasuguseid garantiisid kui eelnev tegevusluba. Kontrolli toimumise hetkeks juba sõlmitud laenutehingud võivad olla aluseks raskesti tuvastatavatele protsessidele ja isegi õigusnormide rikkumistele.
149.	Selleks et tegevusluba oleks nõutav, peab see kohtuasjas Bordessa tehtud otsuse kohaselt lisaks põhinema ka objektiivsetel ja ette teada kriteeriumidel, mis võimaldab igal taotlejal, keda antud meede puudutab, pöörduda kohtu poole.(65)
150.	KWG asjakohased normid põhinevad objektiivsetel, ette teada olevatel kriteeriumidel. KWG § 32 lõike 1 tegevusloa nõude kohaldamise tingimustes sisalduvad määratlemata õigusmõisted on defineeritud KWG §-s 1. Mis puudutab kriteeriumit „riigis”, siis tuleneb Bundesanstalti juhendist, milline isikutering sellele kriteeriumile täpselt vastab. Lisaks sellele ei ole tegevusloa andmisest keeldumine vastavalt KWG § 33 lõikele 1 ametniku diskretsioon, vaid kujutab endast siduvat otsust („tuleb keelduda”). Lõpuks on ka keeldumise korral võimalik saada õiguslikku kaitset.
151.	Ülejäänud üksikjuhtumite korral lahendatakse raskused KWG § 2 lõikega 4, mis näeb ette võimaluse vabastada KWG § 32 lõikes 1 sätestatud tegevusloast ettevõtja, kes oma tegevuse laadi tõttu järelevalvet ei vaja.
152.	Seega tuleb vahejäreldusena märkida, et klientide kaitse ja kapitalituru kaitse eesmärkide teostamiseks on tegevusluba nii sobiv kui ka nõutav. See on „vajalik” EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b tähenduses.
153.	Kohtule esitatud dokumentidest ikkagi ei selgu, et põhikohtuasjas esineb suvaline diskrimineerimine või varjatud piirang EÜ artikli 58 lõike 3 tähenduses. Pigem koheldakse kolmandate riikide ettevõtjaid tegevusloa nõude rakendamisel võrdselt kohalike ettevõtjatega.
154.	Neljandale eelotsuse küsimusele tuleb seega vastata, et eelneva tegevusloa nõue Euroopa Liidu liikmesriigi elanikele kolmandas riigis asuva ettevõtja poolt krediidi andmiseks on EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b kohaselt põhjendatud.
IX. Viies eelotsuse küsimus
155.	Viienda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas iseenesest lubatud tegevusluba on kolmandas eelotsuse küsimuses kirjeldatud viisil EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b järgi põhjendatud ka siis, kui tegevusloa andmine eeldab, et ettevõtjal on asjaomases liikmesriigis peakontor või vähemalt filiaal.
A. Poolte peamised argumendid
156.	Fidium Finanz on seisukohal, et on ebaproportsionaalne ja seega vastavalt EÜ artikli 58 lõike 1 punktile b põhjendamatu teha tegevusloa andmine sõltuvaks mingisuguses liikmesriigis asuva peakontori või filiaali olemasolust. Oma seisukoha põhjenduseks viitab Fidium Finanz Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas komisjon vs.
Itaalia.(66) Tingituna sellest, kuidas toimub kirjeldatud tegevusloa andmine, on taotluse esitanud rahandusasutus sunnitud hakkama „siseriiklikuks ettevõtjaks”. See aga võrdub kapitali vaba liikumise eitamisega. Lõpuks räägivad ka filiaali asutamisega seotud mitte just väikesed kulud selle kasuks, et see kord on ebaproportsionaalne.
157.	Bundesanstalt, Saksamaa, Iirimaa, Itaalia, Kreeka ja Portugali valitsus ning komisjon on seevastu aga arvamusel, et alalise füüsilise kohaloleku nõue asjaomases liikmesriigis on tegevusloa saamiseks EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b järgi põhjendatud. Bundesanstalti, Saksamaa, Itaalia ja Iirimaa valitsuse arvates saab kolmandates riikides uurimis- või sekkumisvõimaluste puudumise tõttu tagada nende riikide ettevõtjate tõhusa kontrolli ainult selles liikmesriigis füüsilise kohaloleku nõude abil, kus ettevõtja tegutseb.
158.	Ka lähtub direktiiv 2000/12 Saksamaa ja Kreeka valitsuse arvamuse kohaselt sellest, et ettevõtjal peab liikmesriigis olema asukoht, et luba saada.
159.	Iirimaa valitsus lisab, et füüsiline kohalolek asjaomases liikmesriigis ei ole küll üldiselt nõutav, kuid on igal juhul nõutav juhul, kui kolmandas riigis puudub ettevõtja üle järelevalve.
B. Hinnang
160.	Sarnaselt neljandale eelotsuse küsimusele tuleb ka antud juhul kontrollida põhjendatust EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b alusel. Käesoleval juhul on kõne all – lisaks juba kinnitust leidnud eelneva tegevusloa lubatavusele – artikli spetsiifiline ülesehitus. KWG § 33 lõike 1 esimese lause punktist 6 ja §-st 53 ilmneb, et krediidi andmiseks vajaliku tegevusloa saamine eeldab tingimata peakontori või vähemalt filiaali olemasolu asjaomases liikmesriigis. Üksnes kolmandas riigis asuv ettevõtja on seega kohustatud liikmesriigis äritegevuse alustamiseks olema seal füüsiliselt kohal.
161.	Seoses EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b põhimõttelise kohaldatavusega kolmandatele riikidele ning seoses EÜ artikli 58 lõike 1 vastava teokoosseisulise osaga saab viidata neljanda eelotsuse küsimuse märkustele.
162.	Ka füüsilise kohaloleku nõude ülesanne peab olema „siseriiklike õigusnormide rikkumise takistamine rahaasutuste usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve alal”, sest see tuleneb samast seadusest kui tegevusluba, seda kõigest konkretiseerides.
163.	Niisiis jääb selgitada, kas füüsiline kohalolek on „vajalik meede” EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b tähenduses.
164.	Sobivuses eesmärgi teostamiseks ei ole siinkohal kahtlust. Nagu ilmneb neljanda eelotsuse küsimuse vastusest, on juba tegevusloa enda ülesanne klientide kaitse ja kapitalituru kaitse. See kehtib just nimelt füüsilise kohaloleku vajalikkuse kohta. Füüsiline kohalolek teeb liikmesriigil, kuhu tegevus on suunatud, järelevalve lihtsamaks, võimaldades näiteks lühiajalisi või erakorralisi kontrollimisi või klientide rahaliste nõuete täitmise tõhusamat tagamist.
165.	Küsitav on siiski, kas filiaali asutamise kohustus on ka nõutav. See on nõnda vaid siis, kui klientide või kapitalituru kaitseks ei ole vähem sekkuvaid, kuid sama tõhusaid meetmeid. Juba eelnev tegevusluba ei piira kapitali vaba liikumist ebaolulisel määral. Nagu ilmneb kolmanda eelotsuse küsimuse kohta esitatud märkustest, tugevneb see mõju füüsilise kohaloleku nõude tõttu veelgi, sest kolmanda riigi ettevõtjale langeks täiendav finantskoorem.
166.	Sellest tulenevalt otsustas Euroopa Kohus kapitali vaba liikumise valdkonnas kohtuasjas Ospelt ja Schlössle Weissenberg,(67) et põllu- ja metsamajanduslike maatükkide eelneva loa saamisega seotud alalise elukoha nõue ettevõtluse kohas läheb kaugemale sellest, mis eesmärgi saavutamiseks on nõutav.
167.	Võrreldavaid otsuseid on Euroopa Kohus teinud ka teenuste osutamise vabaduse alal. Nii on ebaproportsionaalne näiteks kontrolli eesmärgil kehtestatud nõue omada liikmesriigis tegevuskohta, mis on eelduseks biomeditsiiniliste analüüside teisest liikmesriigist tegemiseks vajaliku loa saamisel.(68) Ka kohustust omada liikmesriigis asukohta maaklerteenuste osutamiseks – mille eesmärk on samuti järelevalve – käsitles Euroopa Kohus põhjendamatuna.(69)
168.	Sellist kohtupraktikat EÜ artikli 49 kohta võib kohaldada ka krediidiandmise üle otsustamiseks lähtuvalt kapitali vaba liikumise aspektist, sest krediidi andmine, nagu eespool näidatud, kujutab endast põhimõtteliselt teenust.
169.	Esiteks tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast seega, et regulatsiooni eesmärkide täitmiseks vajalik füüsilise kohaloleku kohustus ei ole pigem nõutav. Lõpliku hinnangu andmiseks tuleb siiski täpsemalt analüüsida viidatud kohtuotsuseid nende aluseks olevaid olukordi silmas pidades.
170.	Kui kohtuasjas Ospelt ja Schlössle Weissenberg tehtud otsusest on erinevuste tõttu olulistes asjaoludes siinkohal vähe abi, saab EÜ artikli 49 kohta väljakujunenud kohtupraktikast tuletada kaks eelotsuse küsimusele vastamiseks otsustavat tunnust.
171.	Kõigepealt oli erinevalt käesolevast menetlusest tegu ühendusesiseste asjaoludega. Peale selle põhjendas Euroopa Kohus oma järeldusi muu hulgas sellega, et juba päritoluliikmesriigis tagati pädeva ametiasutuse poolne võrreldav kontroll. Käesolevas menetluses on olukord siiski oluliselt erinev. Nagu juba märgitud, ei allu ettevõtja oma päritoluriigis, niisiis Šveitsi Konföderatsioonis, mingilegi vastavale kontrollile.
172.	Käesoleva menetluse ja tsiteeritud kohtuotsuste aluseks olnud menetluste vaheliste viidatud oluliste erinevuste tõttu ei saa nendes kohtuotsustes antud hinnangut käesolevale asjale automaatselt üle kanda.
173.	Pigem tuleb kindlaks teha, millist tähtsust käesoleva eelotsusemenetluse jaoks omab asjaolu, et ettevõtja asukoht on kolmandas riigis, mis ei teosta järelevalvet. Kui kirjeldatud asjaoludest ilmneb, et ei ole meetmeid, mis ilma füüsilise kohaoleku nõudeta ei võimalda tõhusat üldjärelevalvet, räägib see Saksa meetmete lubatavuse kasuks.
174.	Võimalike meetmetega seoses tuleb üldiselt eristada kontrolli ettevõtja asukohas ja kontrolli selles riigis, kus ettevõtja tegutseb.
175.	Mis puudutab asukohariigi järelevalvet, siis ei ole käesoleval juhul näha ühtegi tõhusat meetodit. Šveitsi Konföderatsioonis liikmesriikide ametiasutuste poolt kohapealse kontrolli läbiviimine ei ole vastavate rahvusvaheliste kokkulepete puudumise tõttu võimalik. Ka ei tule kõne alla kontrolli läbiviimine kolmanda riigi ametiasutuste poolt haldusasutuste koostöö raames, sest käesoleva menetluse jaoks tähtsust omaval ajavahemikul puudus seal järelevalve piiriülese tegevuse üle.
176.	Mis puudutab järelevalvet liikmesriigis, millele äritegevus on suunatud, niisiis Saksamaal, tuleb kõigepealt uurida ettevõtja klientide poolt tema vastu esitatud rahaliste nõuete täitmist. Seda ülesannet saab täita ilma füüsilise kohalolekuta ühenduses. Sest nagu märkis Euroopa Kohus kohtuasjas komisjon vs . Itaalia(70) tehtud otsuses, piisab siinkohal ka rahaliste tagatiste andmisest asjaomases liikmesriigis.
177.	Seega jääb üle kindlaks teha, kas tõhus kontroll liikmesriigis, kus tegutsetakse, on võimalik ka ilma asukohta omamata.
178.	Kohtuasjas kindlustused(71) tehtud kohtuotsuse põhjal võib üheks võimalikuks lahenduseks olla ettevõtja kohustus esitada pädevale asutusele kontrollimiseks vajalikud äridokumendid, bilansid, arveraamatud, äriplaanid ja muu sarnane.
179.	Nagu Euroopa Kohus selles otsuses aga veel märkis, peavad need dokumendid olema „asukohariigi asutuste poolt nõuetekohaselt kinnitatud ja saadetud pädevatele asutustele asjaomases liikmesriigis”.
180.	Euroopa Kohtu oletus, et see dokumentide esitamise kohustus on tõhus leebem meede järelevalve teostamiseks, eeldas kohtuasjas kindlustused, et ettevõtja asukohariigi asutuste ja selle liikmesriigi asutuste vahel, kuhu äritegevus tegelikult on suunatud, on minimaalne koostöö.
181.	Nagu mitmel korral näidatud, puudub käesolevas menetluses siiski selline koostöö. Kontrollitavate dokumentide kokkupanek ja esitamine selle riigi vastavale riigiasutusele, kus äritegevus toimub, on selle ettevõtja ülesanne, kelle üle järelevalvet teostatakse, mitte ettevõtja asukohariigi asutuse ülesanne.
182.	Igasuguse riikliku osaluse puudumise tõttu päritoluriigis ei ole asjaomase liikmesriigi asutus antud asjaoludel võimeline dokumentide ammendavust ja/või õigsust kontrollima, mis välistab esitatud materjali alusel tõhusa järelevalve läbiviimise.
183.	Seega tuleneb asjaolust, et ettevõtja asub kolmandas riigis, kus ei viida läbi mingitki kontrolli, käesoleva menetluse jaoks teistsugune tulemus kui eespool kirjeldatud EÜ artikli 49 kohta tehtud Euroopa Kohtu otsustes. Käesoleval juhul ei kujuta äridokumentide esitamise kohustus endast leebet ja tõhusat vahendit asjaomase liikmesriigi seadusandlike eesmärkide teostamiseks.
184.	Kuna leebed, kuid samas tõhusad järelevalvemeetmed kõne alla ei tule, tuleb füüsilise kohaloleku nõue kvalifitseerida kui sobiv ja nõutav meede ning see kujutab endast seega „vajalikku meedet” EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b tähenduses.
185.	Viiendale eelotsuse küsimusele tuleb seega vastata, et iseenesest lubatava tegevusloa andmine kolmandas eelotsuse küsimuses kirjeldatud eeldustel, mille kohaselt tegevusloa andmine eeldab tingimata, et ettevõtja peakontor või vähemalt filiaal asub asjaomases liikmesriigis, on EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b kohaselt põhjendatud.
X. Ettepanek
186.	Kõigest sellest lähtuvalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1. Ettevõtja, kes asub väljaspool Euroopa Liitu asuvas riigis, nimelt Šveitsi Konföderatsioonis, võib majandustegevuse raames krediidi andmisel Euroopa Liidu liikmesriigi, antud juhul Saksamaa Liitvabariigi elanikele, selle liikmesriigi ja selle asutuste või kohtute meetmete vastu tugineda EÜ artiklis 56 sätestatud kapitali vabale liikumisele.
2. Ettevõtja, kes asub kolmandas riigis, kus ei teostata järelevalvet, ei saa liikmesriigi elanikele krediidi andmiseks tugineda EÜ artiklile 56, kui kuritarvituse objektiivne (ettepaneku punktid 99 ja 100) ja subjektiivne (ettepaneku punkt 101) tingimus on täidetud. Selle üle, kas see on nii põhikohtuasjas, peab otsustama siseriiklik kohus.
3. Tegevusloa nõue kujutab endast kapitali vaba liikumise piirangut. Seejuures ei ole oluline, kas majandustegevuse raames ilma tegevusloata krediidi andmine on kuritegu või väärtegu.
4. EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada selliselt, et eelneva tegevusloa nõue Euroopa Liidu elanikele krediidi andmiseks ettevõtja poolt, kes asub kolmandas riigis, kus järelevalve puudub, on lubatud ja et iseenesest lubatava tegevusloa nõue, mille kohaselt tegevusloa andmine eeldab tingimata, et krediiti andev ettevõtja omab peakontorit või vähemalt filiaali asjaomases liikmesriigis, on põhjendatud.
(1) .
(2)  –	EÜT L 178, lk 5; ELT eriväljaanne 10/01, lk 10.
(3)  –	EÜT L 126, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 272.
(4)  –	BGBl.
1998 I, lk 2776.
(5)  –	14. novembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑484/93: Svensson ja Gustavsson (EKL 1995, lk I‑3955, punkt 10 jj) ja 9. juuli 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑222/95: Parodi (EKL 1997, lk I‑3899, punktid 14 ja 17).
(6)  –	Tuginedes 31. jaanuari 1984. aasta otsusele liidetud kohtuasjades 286/82 ja 26/83: Luisi ja Carbone (EKL 1984, lk 377, punkt 21).
(7)  –	28. jaanuari 1992. aasta kohtuotsus kohtuasjas C‑204/90: Bachmann (EKL 1992, lk I‑249, punkt 34).
(8)  –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑484/93, punkt 11.
(9)  –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑222/95, punkt 17.
(10)  –	Ühelt poolt Euroopa Ühenduse ja selle liikmesriikide ning teiselt poolt Šveitsi Konföderatsiooni vahel sõlmitud isikute vaba liikumist käsitlev kokkulepe (EÜT L 114, 30.4.2002, lk 6).
(11)  –	Siinkohal vaata ka Kiemel: von der Goeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 1. kd, artikkel 56, punkt 24; Follak: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 1. kd, F. II, punkt 5; kohtujurist Geelhoedi 10. aprilli 2003. aasta ettepanek kohtuasjas C‑452/01: Ospelt und Schlössle Weissenberg, milles on tehtud otsus 23. septembril 2003, EKL 2003, lk I‑9743, punktid 45–47).
(12)  –	16. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑222/97: Trummer ja Mayer (EKL 1999, lk I‑1661, punkt 21); 5. märtsi 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ja C‑526/99–C‑540/99: Reisch jt (EKL 2002, lk I‑2157, punkt 30); 4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑367/98: komisjon vs . Portugal (EKL 2002, lk I‑4731, punkt 37); 13. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑98/01: komisjon vs . Ühendkuningriik (EKL 2003, lk I‑4641, punkt 39); 2. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑174/04: komisjon vs.
Itaalia (EKL 2005, lk I‑4933, punkt 27); 5. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑376/03: D. (EKL 2005, lk I-5821, punkt 24) ja 19. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑265/04: Bouanich (EKL 2006, lk I-923, punkt 29).
(13)  –	Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑222/97, punktid 22–24, ja 6. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑35/98: Verkooijen (EKL 2000, lk I‑4071, punktid 27–30).
(14)  –	Eespool 6. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades 286/82 ja 26/83, punkt 21.
(15)  –	Vt Ohler, „Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken”, Wertpapiermitteilungen 1996, 1801 (1805).
(16)  –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑484/93 punkt 10 jj.
(17)  –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑222/95, punktid 14 ja 17.
(18)  –	7. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑279/00: komisjon vs.
Itaalia (EKL 2002, lk I‑1425, punkt 37 jj).
(19)  –	28. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑118/96: Safir (EKL 1998, lk I‑1897, punkt 35 jj).
(20)  –	1. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑410/96: Ambry (EKL 1998, lk I‑7875, punkt 39 jj).
(21)  –	Selles suunas Notaro, Revue du marché unique europeén
1998, nr 2, lk 268, 269; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, lk 101, 376. joonealune märkus.
(22)  –	Vt Bröhmer: Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, artikkel 56, punkt 30 jj.
(23)  –	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑118/96, punkt 19.
(24)  –	Eespool 18. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑410/96, punkt 18.
(25)  –	14. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑439/97: Sandoz (EKL 1999, lk I‑7041, punkt 38).
(26)  –	Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ja C‑526/99–C‑540/99, punkt 40.
(27)  –	Eespool 7. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑204/90, punkt 34.
(28)  –	Vt nt kohtujurist Elmeri 17. mai 1995. aasta ettepanek kohtuasjas C‑484/93 (otsus viidatud 5. joonealuses märkuses), punkt 8 jj; kohtujurist Tesauro 23. septembri 1997. aasta ettepanek kohtuasjas C‑118/96 (otsus viidatud 19. joonealuses märkuses), punkt 17, ja kohtujurist Geelhoedi 20. novembri 2001. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ja C‑526/99–C‑540/99 (otsus viidatud 12. joonealuses märkuses), punkt 62 jj.
(29)  –	Nt Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit . Kommentaar EÜ asutamislepingu artiklite 56–60 kohta, lk 103, punkt 141; Frenz, Handbuch Europarecht, 1. kd, Euroopa põhivabadused, lk 1049, punkt 2784 jj.
(30)  –	Suhteid kolmandate riikidega reguleeriv direktiivi IV jaotis ei sisalda asjakohaseid sätteid liikmesriiki laenu andmise kohta kolmandatest riikidest ilma ühenduses asuva filiaali või tütarettevõtjata.
(31)  –	9. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑212/97: Centros (EKL 1999, lk I‑1459, punkt 27 jj).
(32)  –	31. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑212/97, punkt 24, ja 5. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑23/93: TV10 SA (EKL 1994, lk I‑4795, punkt 21).
(33)  –	Vt mh 31. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑212/97, punkt 24; 12. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑367/96: Kefalas jt (EKL 1998, lk I‑2843, punkt 20); 2. mai 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑206/94: Paletta (EKL 1996, lk I‑2357, punkt 24) ja 32. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑23/93, punkt 21.
(34)  –	23. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑373/97: Diamantis (EKL 2000, lk I‑1705, punkt 34) ja 33. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑206/94, punkt 25.
(35)  –	Eespool 32. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑23/93, punkt 20 jj.
(36)  –	4. detsembri 1986. aasta otsus kohtuasjas 205/84: komisjon vs . Saksamaa, nn kindlustuste kohtuotsus (EKL 1986, lk 3755, punkt 22).
(37)  –	3. detsembri 1974. aasta otsus kohtuasjas 33/74: van Binsbergen (EKL 1974, lk 1299, punkt 13).
(38)  –	30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑167/01: Inspire Art (EKL 2003, lk I‑10155, punktid 95, 96 ja 98) ja 31. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑212/97, punktid 18, 27 ja 29.
(39)  –	Vt selle kohta 36. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas 205/84, punkt 22, ja 37. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas 33/74, punkt 13.
(40)  –	31. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑212/97, punkt 26.
(41)  –	Vt ka Karayannis, „L’abus de droits découlant de l’ordre juridique communautaire”, Cahiers de droit européen
1999, vihik 1/2, lk 531.
(42)  –	14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑110/99: Emsland‑Stärke GmbH (EKL 2000, lk I‑11569, punkt 52 jj) ning 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑515/03: Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH (EKL 2005, lk I-7355, punkt 39).
(43)  –	Vt selle kohta ka 13. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑446/03: Marks & Spencer (EKL 2005, lk I-10837, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
(44)  –	Samas suunas ka Dennis Weber, „Abuse of Law”, Legal Issues of Economic Integration, 2004, lk 43, 51 ja 54.
(45)  –	Eespool 31. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑212/97, punkt 24, ja eespool 33. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑367/96, punkt 20; vt ka Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, lk 185 jj.
(46)  –	Kuritarvituse erinevate juhtumite kohta vt Lagonet, „L’abus de droit dans la jurisprudence communautaire”, Journal des tribunaux
2003, nr 95, lk 8 jj.
(47)  –	Eespool 42. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑515/03, punkt 40, ja eespool 42. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑110/99, punkt 54.
(48)  –	4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑483/99: komisjon vs . Prantsusmaa (EKL 2002, lk I‑4781, punkt 40); 13. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑463/00: komisjon vs . Hispaania (EKL 2003, lk I‑4581, punkt 56) ja eespool 12. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑98/01, punkt 43.
(49)  –	1. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑302/97: Konle (EKL 1999, lk I‑3099, punkt 39).
(50)  –	Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ja C‑526/99–C‑540/99, punkt 32.
(51)  –	15. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑300/01: Salzmann (EKL 2003, lk I‑4899, punkt 41).
(52)  –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑222/95, punkt 19.
(53)  –	Nõukogu 15. detsembri 1989. aasta teine direktiiv 89/646/EMÜ krediidiasutuste asutamise ja tegevusega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise ning direktiivi 77/780/EMÜ muutmise kohta (EÜT 1989, L 386, lk 1).
(54)  –	14. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑54/99: Scientology (EKL 2000, lk I‑1335, punkt 15).
(55)  –	14. detsembri 1995. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑163/94, C‑165/94 ja C‑250/94: Sanz de Lera jt (EKL 1995, lk I‑4821, punkt 27) ja eespool 12. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ja C‑526/99–C‑540/99, punkt 37.
(56)  –	Eespool 36. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas 205/84, punkt 46.
(57)  –	Eespool 49. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑302/97, punkt 45 jj.
(58)  –	Vt eespool 29. joonealuses märkuses viidatud Frenz, lk 1065, punkt 2822; eespool 22. joonealuses märkuses viidatud Bröhmer, artikkel 58, punkt 1.
(59)  –	Vt Hübner: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 1. E. IV kd, punkt 46.
(60)  –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑222/95, punkt 29.
(61)  –	Eespool 51. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑300/01, punkt 50; eespool 12. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ja C‑526/99–C‑540/99, punkt 37; eespool 49. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑302/97, punkt 44, eespool 55. joonealuses märkuses viidatud otsus liidetud kohtuasjades C‑163/94, C‑165/94 ja C‑250/94, punkt 27.
(62)  –	23. veebruari 1995. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑358/93 ja C‑416/93: Bordessa (EKL 1995, lk I‑361, punkt 27).
(63)  –	Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑452/01, punkt 45; eespool 51. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑300/01, punkt 49, ja eespool 49. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑302/97, punkt 46.
(64)  –	Eespool 49. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑302/97, punkt 45.
(65)  –	Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑452/01, punkt 34.
(66)  –	6. juuni 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑101/94: komisjon vs . Itaalia (EKL 1996, I‑2691, punkt 16 jj).
(67)  –	Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑452/01, punkt 54.
(68)  –	11. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑496/01: komisjon vs . Prantsusmaa (EKL 2004, lk I‑2351, punkt 69).
(69)  –	Eespool 66. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑101/94, punkt 16 jj.
(70)  –	Eespool 66. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑101/94, punkt 23.
(71)  –	Eespool 36. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas 205/84, punkt 55.