62007CC0546
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 30 september 2009 (
1
)
Zaak C-546/07
Europese Commissie
tegen
Bondsrepubliek Duitsland
„Niet-nakoming — Vrij verrichten van diensten — Artikel 49 EG — Bijlage XII bij Toetredingsakte — Lijst bedoeld in artikel 24 van Toetredingsakte: Polen — Hoofdstuk 2, punt 13 — Mogelijkheid voor Bondsrepubliek Duitsland om af te wijken van artikel 49, eerste alinea, EG — ‚Standstillclausule’ — Overeenkomst van 31 januari 1990 tussen regering van Bondsrepubliek Duitsland en regering van Republiek Polen betreffende terbeschikkingstelling van werknemers van Poolse ondernemingen met oog op uitvoeren van aannemingscontracten — Uitsluiting van mogelijkheid voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om met Poolse ondernemingen aannemingscontracten te sluiten voor in Duitsland te verrichten werkzaamheden — Uitbreiding van op datum van ondertekening van Toetredingsakte bestaande beperkingen voor toegang van Poolse werknemers tot Duitse arbeidsmarkt”
I — Inleiding
1.
Met het onderhavige beroep verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen en in strijd heeft gehandeld met de standstillclausule van punt 13 van hoofdstuk 2 van bijlage XII bij de akte van 16 april 2003 waarbij de Republiek Polen tot de Europese Unie is toegetreden (
2
) (hierna: „standstillclausule”), doordat de Bondsrepubliek Duitsland:
—
in haar bestuurspraktijk de uitdrukking „Unternehmen der anderen Seite” (hierna: „onderneming van de andere partij”) in artikel 1, lid 1, van de Duits-Poolse regeringsovereenkomst van 31 januari 1990 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers van Poolse ondernemingen met het oog op het uitvoeren van aannemingscontracten (
3
) (hierna: „overeenkomst”) uitlegt als „Duitse onderneming”, en
—
op grond van de „Arbeitsmarktschutzklausel” (clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt) de regionale beperkingen voor de toegang van buitenlandse werknemers na 16 april 2003, dat wil zeggen na de datum van ondertekening van de toetredingsakte 2003 waarbij Polen is toegetreden tot de Europese Unie, heeft uitgebreid.
2.
In de onderhavige zaak zijn in wezen twee rechtsvragen aan de orde. In de eerste plaats gaat het erom onder welke voorwaarden, in het licht van de desbetreffende rechtspraak van het Hof, een lidstaat in het kader van het verrichten van diensten mag weigeren om voordelen die op zijn eigen grondgebied gevestigde ondernemingen aan een bilateraal verdrag ontlenen, uit te breiden tot in andere lidstaten gevestigde ondernemingen.
3.
In de tweede plaats moet worden onderzocht of de standstillclausule de Bondsrepubliek Duitsland alleen belet om op dit gebied nieuwe (wettelijke of bestuursrechtelijke) maatregelen die beperkender zijn dan die welke van kracht waren op de datum van ondertekening van de toetredingsakte 2003, vast te stellen, dan wel of de clausule meer algemeen elke uitbreiding van beperkingen op de toegang tot de nationale arbeidsmarkt belet, niet berustend op de vaststelling van nieuwe maatregelen, maar op veranderingen in de relevante feitelijke omstandigheden waarop de bestaande maatregelen van toepassing zijn.
II — Rechtskader
A — Toetredingsakte 2003
4.
Krachtens de in de toetredingsakte 2003 vastgestelde overgangsbepalingen zijn Duitsland en Oostenrijk onder andere gerechtigd om — in afwijking van de Verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van diensten — nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen te handhaven, die het gebruik van contractarbeiders die in dienst zijn bij in Polen gevestigde ondernemingen, beperken. In bijlage XII („Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen”) bij de toetredingsakte 2003, luidt punt 13 van hoofdstuk 2 („Vrij verkeer van personen”), voor zover relevant, als volgt:
„Teneinde in te spelen op ernstige verstoringen of dreigende verstoringen in specifieke, gevoelige dienstensectoren op hun arbeidsmarkten, die in bepaalde regio’s als gevolg van de in artikel 1 van richtlijn 96/71/EG bedoelde transnationale dienstverrichtingen zouden kunnen ontstaan, en zolang zij uit hoofde van bovenstaande overgangsregelingen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen op het vrij verkeer van Poolse werknemers toepassen, mogen Oostenrijk en Duitsland na kennisgeving aan de Commissie afwijken van de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, teneinde in de context van dienstverrichting door in Polen gevestigde ondernemingen, het tijdelijk verkeer van werknemers wier recht om in Oostenrijk en Duitsland werk aan te nemen onder nationale maatregelen valt, te beperken.
[…]”
5.
Dat punt stelt verder de volgende standstillclausule vast:
„De toepassing van dit punt mag niet leiden tot strengere voorwaarden voor het tijdelijke verkeer van werknemers in de context van transnationale dienstverrichtingen tussen Oostenrijk of Duitsland en Polen dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden.”
B — Nationale wetgeving
6.
Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt:
„Aan Poolse werknemers die voor een tijdelijke werkzaamheid ter beschikking worden gesteld op de grondslag van een aannemingscontract tussen een Poolse werkgever en een onderneming van de andere partij (contractarbeiders), wordt de werkvergunning verleend ongeacht de situatie en de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt.”
7.
Artikel 2 van de overeenkomst stelt een quotum voor Poolse contractarbeiders vast. Artikel 2, lid 5, bepaalt:
„Bij de uitvoering van deze overeenkomst zorgt het federale arbeidsbureau van de Bondsrepubliek Duitsland (Bundesanstalt für Arbeit), in samenwerking met het ministerie van Arbeid en Sociaal Beleid van de Republiek Polen, ervoor dat er geen concentratie van tewerkgestelde contractarbeiders in een bepaalde regio of sector plaatsvindt.
[…]”
8.
De door het Bundesagentur für Arbeit (Duits federaal arbeidsagentschap) vastgestelde uitvoeringsinstructies omvatten onder meer die van folder 16a, „Tewerkstelling van buitenlandse werknemers uit de nieuwe lidstaten van de EU in de Bondsrepubliek Duitsland op grond van aannemingscontracten” (bijlage XI). Deze folder bevat een clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt, die inhoudt dat aannemingscontracten waarbij buitenlandse werknemers zijn betrokken, in principe verboden zijn wanneer het werk moet worden uitgevoerd in een district van het federaal arbeidsagentschap waar het gemiddelde werkloosheidspercentage gedurende de voorafgaande zes maanden ten minste 30% hoger lag dan het werkloosheidspercentage in de Bondsrepubliek Duitsland als geheel. De lijst van districten waar deze clausule van toepassing is, wordt om de drie maanden bijgewerkt (bijlage XII).
III — Precontentieuze en gerechtelijke procedure
9.
Bij brief van 3 april 1996 wees de Commissie de Duitse regering erop dat haar uitlegging van de overeenkomst in strijd leek met artikel 49 EG. In haar brief van 28 juni 1996 betwistte de Duitse regering het standpunt van de Commissie.
10.
Op 12 november 1997 bracht de Commissie een met redenen omkleed advies uit, waarbij de Bondsrepubliek Duitsland een antwoordtermijn van 12 maanden werd gegund. Na een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de Commissie op 5 mei 1998 verklaarde de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 19 juli 1998, pogingen te ondernemen om een politieke oplossing te vinden in het kader van de Europa-Overeenkomst van 16 december 1991 tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds. Deze pogingen om het probleem op politiek niveau op te lossen, hadden echter geen succes.
11.
De Republiek Polen is op 1 mei 2004 tot de Europese Unie toegetreden. In antwoord op een vraag van 15 juni 2004 van de Commissie heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 6 december 2004 verklaard dat zij haar wijze van uitlegging van de overeenkomst handhaafde; bovendien had zij er, gelet op het tijdsverloop, terecht van kunnen uitgaan dat er geen basis meer was voor de voortzetting van de niet-nakomingsprocedure.
12.
Bij aanvullende aanmaningsbrief van 10 april 2006 heeft de Commissie de Duitse regering erop gewezen dat naast de klaarblijkelijke schending van artikel 49 EG ook de Duitse bestuurspraktijk met betrekking tot de toepassing van de overeenkomst onverenigbaar leek met de standstillclausule. Naar de mening van de Commissie schond de uitbreiding van de regionale beperkingen op basis van de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt, opgenomen in artikel 2, lid 5, van de overeenkomst en in de uitvoeringsinstructies van het federaal arbeidsagentschap, het verbod om de bestaande beperkingen uit te breiden.
13.
Bij brief van 8 juni 2006 heeft de Bondsrepubliek Duitsland dat standpunt betwist met het argument dat de toepassing van de bilaterale overeenkomst op alle lidstaten en hun ondernemingen niet juist was.
14.
In haar aanvullende met redenen omkleed advies van 15 december 2006 heeft de Commissie haar klachten herhaald. Aangezien de Duitse regering haar standpunt bij brief van 19 februari 2007 heeft gehandhaafd, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld bij op 5 december 2007 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift.
IV — Analyse
A — Ontvankelijkheid
1. Belangrijkste argumenten van partijen
15.
De Bondsrepubliek Duitsland voert in de eerste plaats aan dat het beroep niet-ontvankelijk is, in elk geval voor zover het om de gestelde schending van artikel 49 EG gaat.
16.
Naar haar mening heeft de Commissie het recht verwerkt om beroep in te stellen, aangezien zij bijna zeven jaar heeft stilgezeten met betrekking tot de gestelde schending van artikel 49 EG. Gelet op de vertragingen in de procedure en de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval mocht de Duitse regering ervan uitgaan dat de Commissie deze klacht had laten vallen. Dit gewettigd vertrouwen is versterkt door de brief van commissaris Monti van juli 1998, waarin hij stelde dat hij ontbinding van de overeenkomst niet toejuichte en zou afwachten tot november 1998 om te bezien of er een andere oplossing mogelijk was. Tot april 2003, toen het duidelijk was dat Duitsland de overeenkomst niet langer kon ontbinden zonder de standstillclausule te schenden, zijn er echter geen verdere stappen ondernomen. Volgens de Duitse regering heeft de Commissie op deze wijze moedwillig haar vertrouwen geschonden.
17.
De Commissie verwerpt dat standpunt en stelt dat haar handelwijze bij de Bondsrepubliek Duitsland niet het gewettigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat de procedure was beëindigd. De Commissie benadrukt dat zij over een discretionaire bevoegdheid beschikt betreffende het tijdstip waarop zij beslist om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen, en stelt dat de vertragingen in de procedure, gelet op de omstandigheden van de zaak, redelijk waren.
2. Beoordeling
18.
Ik herinner er om te beginnen aan dat de Commissie binnen het stelsel van artikel 226 van het Verdrag over een in de rechtspraak erkende discretionaire bevoegdheid beschikt ten aanzien van de beslissing, in de eerste plaats, of zij een beroep wegens niet-nakoming instelt en, in de tweede plaats, wanneer zij dit beroep instelt. (
4
)
19.
Wat meer in het bijzonder het laatstgenoemde aspect betreft, bestaat er derhalve geen verplichting voor de Commissie om de procedure binnen een bepaalde termijn in te leiden, tenzij het een geval betreft waarin een buitensporig lange duur van de precontentieuze procedure als bedoeld in artikel 226 EG het voor de betrokken lidstaat moeilijker kan maken om de argumenten van de Commissie te weerleggen, en zodoende inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de verdediging. Het staat aan de betrokken lidstaat om dergelijke nadelige gevolgen te bewijzen. (
5
)
20.
Naar mijn mening heeft de Duitse regering echter geen omstandigheden aangevoerd die kunnen aantonen dat de duur van de precontentieuze procedure in het onderhavige geval haar rechten van de verdediging heeft aangetast.
21.
In de eerste plaats moet ik daarover opmerken dat de door de Duitse regering genoemde omstandigheid dat de standstillclausule van kracht werd tijdens de precontentieuze procedure — met als gevolg dat de Bondsrepubliek Duitsland de overeenkomst met de Republiek Polen niet meer kon ontbinden — het op zichzelf voor de Duitse regering niet moeilijker kon maken om de klachten en argumenten van de Commissie te weerleggen. In de tweede plaats heeft de Commissie in 2006 een aanvullende aanmaningsbrief verzonden en een aanvullend met redenen omkleed advies uitgebracht waarin de oorspronkelijke klachten in wezen werden herhaald, waardoor de Duitse regering bijgevolg een nieuwe mogelijkheid werd geboden om haar zaak te bepleiten.
22.
In de tweede plaats, wat het argument van de Duitse regering betreft dat zij er in de omstandigheden van het onderhavige geval van mocht uitgaan dat de procedure was beëindigd, volgt uit de discretionaire bevoegdheid waarover de Commissie ten aanzien van het instellen van een niet-nakomingsprocedure beschikt, dat een periode van stilzitten van de Commissie in het kader van de precontentieuze procedure op zichzelf — zelfs wanneer dit meerdere jaren duurt — geen gewettigd vertrouwen bij de betrokken lidstaat kan wekken, dat de Commissie de procedure niet doorzet. Dat is met name het geval in een zaak als de onderhavige, waarin, zoals uit het dossier blijkt, gedurende de door de Duitse regering genoemde periode tussen 1997 en de toetreding van de Republiek Polen pogingen zijn ondernomen om in het kader van de Europa-Overeenkomst van 16 december 1991 een politieke oplossing te vinden en om op die manier de gestelde schending te beëindigen.
23.
Ten slotte, wat de brief van commissaris Monti van juli 1998 betreft waarop de Duitse regering zich eveneens beroept, is het in dit verband vaste rechtspraak dat een lidstaat — zelfs indien hij het vertrouwensbeginsel kan inroepen om een verklaring krachtens 226 EG te voorkomen dat hij de op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (
6
) — alleen schending van dit beginsel kan stellen wanneer de betrokken autoriteiten van de Gemeenschap hem nauwkeurige toezeggingen hebben gedaan. (
7
)
24.
Ik volsta hier met de opmerking dat de Duitse regering zelfs niet heeft aangevoerd dat de Commissie in bovengenoemde brief nauwkeurige toezeggingen heeft gedaan, dat de litigieuze klachten werden ingetrokken of dat de procedure werd beëindigd. Commissaris Monti geeft in deze brief integendeel aan dat hij in plaats van ontbinding van de overeenkomst liever een constructieve oplossing zou zien voor het probleem dat is ontstaan door de wijze waarop deze overeenkomst in Duitsland wordt toegepast, terwijl hij tegelijkertijd duidelijk maakt dat in deze situatie de zaak niet kan worden ingetrokken.
25.
Volgens mij volgt uit de bovenstaande overwegingen dat de door de Duitse regering aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen.
B — Ten gronde
1. Schending van artikel 49 EG
a) Belangrijkste argumenten van partijen
26.
Met het eerste onderdeel van haar klacht stelt de Commissie in wezen dat het Duitse bestuurspraktijk is om artikel 1 van de overeenkomst aldus uit te leggen dat alleen Duitse ondernemingen aannemingscontracten als bedoeld in de overeenkomst kunnen sluiten. Dientengevolge worden ondernemingen uit andere lidstaten ervan weerhouden — tenzij zij een dochteronderneming in Duitsland oprichten — hun door artikel 49 EG gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting uit te oefenen door voor werkzaamheden die in de Bondsrepubliek Duitsland moeten worden uitgevoerd, contracten als in de overeenkomst bedoeld te sluiten met Poolse ondernemingen en op deze manier gebruik te maken van het quotum Poolse contractarbeiders.
27.
Volgens de Commissie komt dit neer op een rechtstreekse discriminatie van ondernemingen op grond van hun nationaliteit respectievelijk vestigingsplaats, die niet wordt gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid krachtens artikel 46 EG juncto artikel 55 EG.
28.
De Commissie verwerpt dienaangaande met name het argument dat de litigieuze bepaling, inhoudende dat het aannemings- of inlenende bedrijf in Duitsland moet zijn gevestigd, noodzakelijk is voor het toezicht op de correcte uitvoering van de overeenkomst, voor een doeltreffende handhaving van de aansprakelijkheid van de onderneming voor de betaling van socialezekerheidspremies en boetes wegens overtredingen, of ter voorkoming van een onjuiste toepassing of ontwijking van de overgangsbepalingen van de toetredingsakte.
29.
Ten slotte herinnert de Commissie eraan dat volgens de rechtspraak van het Hof een lidstaat die partij is bij een bilaterale internationale overeenkomst, overeenkomstig het fundamentele beginsel van gelijke behandeling verplicht is de onderdanen van een andere lidstaat dezelfde voordelen te verlenen als zijn eigen onderdanen krachtens deze overeenkomst genieten, tenzij hij een objectieve rechtvaardiging voor zijn weigering kan aanvoeren. (
8
) Er is in het onderhavige geval echter geen sprake van een dergelijke objectieve rechtvaardiging.
30.
De Poolse regering, die bij beschikking van de president van het Hof van 2 juli 2008 toestemming heeft gekregen om aan de zijde van de Commissie te interveniëren, is het in wezen eens met deze argumenten. Zij zet met name uiteen dat de overeenkomst niet van dien aard is dat de uitbreiding van de voordelen ervan tot onderdanen van andere lidstaten het evenwicht en de wederkerigheid van deze overeenkomst zou verstoren, zoals bedoeld in de desbetreffende rechtspraak van het Hof. (
9
) De overeenkomst is in feite niet op het wederkerigheidsbeginsel gebaseerd.
31.
De Duitse regering bestrijdt het standpunt van de Commissie en de Poolse regering. Zij benadrukt in de eerste plaats dat het in het licht van de bewoordingen ervan juist is om artikel 1 van de overeenkomst aldus uit te leggen dat het verwijst naar Duitse ondernemingen. Daarenboven komt deze bepaling niet neer op een krachtens artikel 49 EG verboden discriminatie, met name omdat ondernemingen uit andere lidstaten en Duitse ondernemingen zich ten opzichte van de overeenkomst niet in een vergelijkbare situatie bevinden.
32.
De Duitse regering stelt dat, gelet op het bijzondere karakter van de litigieuze bilaterale overeenkomst en de wederkerigheid waarop deze is gebaseerd, de voordelen uit deze overeenkomst niet kunnen worden toegekend aan onderdanen of ondernemingen van alle andere lidstaten. (
10
) Bovendien zouden de overgangsbepalingen van de toetredingsakte 2003 worden ondermijnd. Zelfs wanneer de wijze waarop de overeenkomst in Duitsland wordt toegepast, werd beschouwd als een beperking van de vrijheid van dienstverrichting, zou deze beperking in elk geval krachtens artikel 46 EG juncto artikel 55 EG gerechtvaardigd worden door de noodzaak, toe te zien op de correcte uitvoering van de overeenkomst en onder andere een doeltreffende handhaving zeker te stellen van de aansprakelijkheid van het aannemings- of inlenende bedrijf voor de betaling van socialezekerheidspremies en boetes wegens overtredingen.
b) Beoordeling
33.
Ik wil er om te beginnen aan herinneren dat volgens vaste rechtspraak de vrijheid van dienstverrichting met name de afschaffing impliceert van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit of van de omstandigheid, dat hij is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de dienst moet worden verricht. (
11
)
34.
In de onderhavige zaak staat vast dat overeenkomstig de door de Commissie gekritiseerde Duitse bestuurspraktijk alleen Duitse ondernemingen — dat wil zeggen ondernemingen die in Duitsland zijn gevestigd — aannemingscontracten kunnen sluiten met Poolse ondernemingen als bedoeld in de overeenkomst en daarmede — ondanks de overgangsmaatregelen van de toetredingsakte 2003 betreffende het tijdelijk verkeer van werknemers — bij het verrichten van diensten in Duitsland gebruik kunnen maken van het krachtens deze overeenkomst toegestane quotum Poolse werknemers, terwijl die mogelijkheid niet openstaat voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen wanneer zij diensten verlenen in Duitsland, tenzij zij in deze lidstaat een dochteronderneming oprichten.
35.
De bestreden praktijk maakt bijgevolg, voor zover het gaat om het sluiten van aannemingscontracten met Poolse ondernemingen voor het verrichten van diensten in Duitsland, duidelijk een onderscheid naar de vestigingsplaats van de onderneming die de dienst verricht, en kan aldus — voor zover de vestigingsplaats van een onderneming de „nationaliteit” ervan bepaalt (
12
) — een discriminatie vormen op grond van nationaliteit, welke krachtens artikel 49 EG is verboden.
36.
Ik moet derhalve nagaan of de Duitse regering redenen heeft aangevoerd die niettemin een geldige rechtvaardiging kunnen verschaffen voor het feit dat Duitsland alleen haar eigen ondernemingen de mogelijkheid biedt om in samenwerking met Poolse ondernemingen en hun werknemers als onderaannemers werkzaamheden op haar nationale grondgebied uit te voeren volgens de overeenkomst.
37.
Wat dat betreft merk ik in de eerste plaats op dat het feit dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, door in Duitsland dochterondernemingen op te richten, eveneens van de voordelen uit de overeenkomst kunnen profiteren, het litigieuze verschil in behandeling niet kan rechtvaardigen aangezien volgens vaste rechtspraak van het Hof de verplichting om een permanent filiaal of dochteronderneming op te richten rechtstreeks in strijd is met het wezen van de vrijheid van dienstverrichting. (
13
)
38.
In de tweede plaats, voor zover de Duitse regering haar weigering om het litigieuze voordeel uit te breiden tot in andere lidstaten gevestigde ondernemingen tracht te rechtvaardigen met het argument dat dat voordeel voortvloeit uit de bepalingen van een bilaterale internationale overeenkomst, merk ik op dat — zoals volgt uit het beginsel van het primaat van het gemeenschapsrecht en het Hof in zijn rechtspraak heeft bevestigd — lidstaten bij de uitvoering van de verbintenissen die zij krachtens internationale overeenkomsten zijn aangegaan, ongeacht of het om een overeenkomst tussen lidstaten dan wel tussen een lidstaat en een of meer derde landen gaat, onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 307 EG, de krachtens het gemeenschapsrecht op hen rustende verplichtingen moeten nakomen. (
14
)
39.
Dienovereenkomstig heeft het Hof steeds beslist dat een lidstaat zelfs bij de uitvoering van een internationale overeenkomst gebonden blijft aan het beginsel van gelijke behandeling zoals dat is vastgelegd in de fundamentele vrijheden, en derhalve in principe verplicht is de onderdanen van andere lidstaten of ondernemingen die zijn gevestigd in andere lidstaten, dezelfde voordelen te verlenen als zijn eigen onderdanen of ondernemingen krachtens een bepaalde overeenkomst genieten.
40.
Het Hof heeft aldus in het arrest Matteucci, met betrekking tot een cultureel akkoord tussen twee lidstaten waarbij bepaalde studiebeurzen uitsluitend aan onderdanen van deze twee lidstaten waren voorbehouden, geoordeeld dat de autoriteiten van deze twee lidstaten wegens het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van nationale werknemers, dat is vastgesteld in de bepalingen van het vrij verkeer van werknemers, verplicht waren om de voordelen van deze studiebeurzen uit te breiden tot de op hun grondgebied gevestigde communautaire werknemers. (
15
) Het is sedert het arrest Saint-Gobain ZN eveneens vaste rechtspraak van het Hof dat het in artikel 43 EG vastgelegde beginsel van de nationale behandeling de verplichting meebrengt voor een lidstaat die partij is bij een bilaterale overeenkomst met een derde land ter vermijding van dubbele belasting, om de in deze overeenkomst voorziene voordelen te verlenen aan vaste inrichtingen van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen onder dezelfde voorwaarden als gelden voor in de overeenkomstsluitende lidstaat gevestigde ondernemingen. (
16
) Evenzo heeft het Hof in het arrest Gottardo met betrekking tot een bilaterale internationale overeenkomst inzake sociale zekerheid, in verband met de inaanmerkingneming van verzekeringstijdvakken, geoordeeld dat deze lidstaat overeenkomstig het fundamentele beginsel van gelijke behandeling verplicht is om de onderdanen van de andere lidstaten dezelfde voordelen te verlenen als zijn eigen onderdanen krachtens deze overeenkomst genieten, tenzij hij een objectieve rechtvaardiging voor zijn weigering kan aanvoeren. (
17
)
41.
Uit deze rechtspraak volgt dat Duitsland overeenkomstig het beginsel van de nationale behandeling, dat, zoals ik hierboven heb uiteengezet, eveneens is vastgelegd in artikel 49 EG (
18
), in principe verplicht is om de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die geen vestiging of dochteronderneming in Duitsland hebben, onder dezelfde voorwaarden als in Duitsland gevestigde ondernemingen, de voordelen te verlenen die voortvloeien uit de overeenkomst, dat wil zeggen de mogelijkheid om met in Polen gevestigde ondernemingen aannemingscontracten te sluiten voor in Duitsland uit te voeren werkzaamheden en daarbij binnen het in deze overeenkomst vastgestelde quotum Poolse werknemers in te zetten.
42.
Zoals de Duitse regering heeft gesteld, heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat het evenwicht en de wederkerigheid van de tussen een lidstaat en een derde land gesloten bilaterale internationale overeenkomst een objectieve rechtvaardiging kan vormen voor de weigering van de overeenkomstsluitende lidstaat om de voordelen die zijn eigen onderdanen ingevolge deze overeenkomst genieten, uit te breiden tot de onderdanen van de andere lidstaten. (
19
)
43.
Ik merk echter op dat deze rechtvaardiging is geformuleerd met betrekking tot internationale overeenkomsten gesloten met één of meer derde staten, en bijgevolg om, gelet op de in artikel 307 EG bepaalde uitzondering, te voorkomen dat de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende rechten van een derde staat worden aangetast of dat aan die derde staat nieuwe verplichtingen worden opgelegd. (
20
)
44.
De overeenkomst is daarentegen een overeenkomst tussen slechts twee lidstaten, die derhalve krachtens artikel 10 EG verplicht zijn om alle maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en elkaar te dien einde bij te staan. (
21
)
45.
Ik merk in deze context bovendien op dat, zoals de Poolse regering terecht heeft aangevoerd, de uitbreiding naar in andere lidstaten gevestigde ondernemingen van de mogelijkheid om op grond van de overeenkomst aannemingscontracten te sluiten met Poolse ondernemingen als zodanig niet het volgens artikel 2, lid 5, van de overeenkomst vastgestelde quotum voor Poolse contractarbeiders aantast. Los daarvan, zelfs wanneer Duitsland de overeenkomst heeft gesloten in de veronderstelling dat alleen Duitse ondernemingen daarvan zouden profiteren, is deze omstandigheid niet toereikend om in de onderhavige context de toepassing van een in het Verdrag vastgelegd fundamenteel beginsel opzij te zetten.
46.
Naar mijn mening moeten derhalve de argumenten van de Duitse regering gebaseerd op het karakter en de wederkerigheid van de litigieuze bilaterale overeenkomst, worden afgewezen.
47.
In de tweede plaats, voor zover de Duitse regering de verplichting om het in de overeenkomst voorziene voordeel uit te breiden tot in de andere lidstaten gevestigde ondernemingen, betwist met het argument dat dergelijke ondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden als Duitse ondernemingen die onder de overeenkomst vallen, heeft het Hof in een aantal arresten betreffende in bilaterale belastingverdragen voorziene voordelen geoordeeld dat het gemeenschapsrecht zich niet ertegen verzet dat het betrokken voordeel niet wordt toegekend aan ingezetenen van een derde lidstaat, aangezien deze zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden als de onder de betrokken overeenkomst vallende ingezetenen. (
22
)
48.
Deze rechtspraak moet echter worden uitgelegd in het licht van de specifieke omstandigheden die eraan ten grondslag liggen en kan volgens mij niet eenvoudigweg worden overgezet naar de omstandigheden van de onderhavige zaak. Immers, die zaken hadden betrekking op bilaterale belastingovereenkomsten en, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, kan op het gebied van het belastingrecht de verblijfplaats of de plaats van vestiging als aanknopingsfactor dienen ter verdeling van de heffingsbevoegdheid. (
23
) Hieruit volgt dat, voor zover het voordelen uit belastingovereenkomsten betreft, een ingezetene van een andere lidstaat of een aldaar gevestigde onderneming zich in een situatie kunnen bevinden die objectief verschilt van die van ingezetenen van of ondernemingen gevestigd in de lidstaat die partij is bij een dergelijke overeenkomst, waardoor bijgevolg een gelijke behandeling betreffende de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen niet is vereist. (
24
)
49.
Daarentegen lijkt er in het onderhavige geval geen goede reden om aan te nemen dat de situatie van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, die geen dochteronderneming in Duitsland heeft, niet vergelijkbaar is met die van een in Duitsland gevestigde onderneming wat de mogelijkheid betreft om aannemingscontracten met Poolse ondernemingen te sluiten voor het verrichten van diensten in Duitsland. Volgens mij kan derhalve niet worden volgehouden dat, omdat de betrokken ondernemingen niet vergelijkbaar zijn, het litigieuze verschil in behandeling met betrekking tot de overeenkomst geen discriminatie kan vormen.
50.
Ten slotte, voor zover de Duitse regering de litigieuze praktijk tracht te rechtvaardigen op grond van artikel 46 EG juncto artikel 55 EG, moet ik eraan herinneren dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat nationale regelingen die niet zonder onderscheid van toepassing zijn op alle dienstverrichtingen ongeacht herkomst, slechts verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht indien zij onder een uitdrukkelijke afwijkingsbepaling vallen, zoals artikel 46 EG, waarnaar artikel 55 EG verwijst. Uit artikel 46 EG, dat strikt moet worden uitgelegd, volgt dat discriminerende bepalingen alleen gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. (
25
) Bovendien moet een lidstaat naast de rechtvaardigingsgronden die hij inroept voor een afwijking van het beginsel van het vrij verrichten van diensten, passende bewijzen of een analyse overleggen betreffende de geschiktheid en de evenredigheid van de beperkende maatregel, alsmede nauwkeurige gegevens die zijn argumenten kunnen onderbouwen. (
26
)
51.
In het onderhavige geval heeft de Duitse regering zich in wezen beroepen op moeilijkheden bij de uitvoering van de overeenkomst wat betreft de doeltreffende toepassing en handhaving van nationale wetgeving, in het bijzonder de effectuering van de aansprakelijkheid van ondernemingen voor de betaling van socialezekerheidspremies en boetes.
52.
Deze overwegingen vallen echter onder geen van de in artikel 46 EG uitdrukkelijk genoemde gronden. Voor zover zij kunnen worden uitgelegd als betrekking hebbend op de openbare orde als bedoeld in artikel 46 EG, merk ik op dat het Hof dit begrip strikt uitlegt en met name eist dat er een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging bestaat, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. (
27
) De door de Duitse regering aangevoerde omstandigheden voldoen niet aan deze vereisten en kunnen niet toereikend worden geacht om een afwijking van het fundamentele beginsel van vrijheid van dienstverrichting te rechtvaardigen. Bovendien, zoals de Commissie en de Poolse regering hebben gesteld, kunnen noch economische overwegingen, noch praktische administratieve problemen redenen van openbare orde vormen in de zin van artikel 46 EG. (
28
)
53.
Uit het bovenstaande volgt dat de bestreden bestuurspraktijk waarbij artikel 1 van de overeenkomst aldus wordt uitgelegd dat alleen Duitse ondernemingen aannemingsovereenkomsten als bedoeld in de overeenkomst kunnen sluiten, een schending van de verplichtingen krachtens artikel 49 EG vormt. Het eerste onderdeel van de klacht van de Commissie lijkt derhalve gegrond.
2. Schending van de standstillclausule
a) Belangrijkste argumenten van partijen
54.
Met het tweede onderdeel van haar klacht stelt de Commissie dat de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt zoals deze in de Duitse bestuurspraktijk wordt toegepast, in strijd is met de standstillclausule. De Commissie stelt dat uit de bewoordingen van de standstillclausule blijkt dat de verplichting absoluut is en dat elke verslechtering van de toegang van Poolse werknemers tot de Duitse arbeidsmarkt ten opzichte van de situatie op 16 april 2003 — ongeacht of zich een wijziging in de wettelijke situatie of de bestuurspraktijk heeft voorgedaan — is verboden.
55.
De Commissie zet uiteen dat volgens de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt, die in de bestuurspraktijk van het federaal arbeidsagentschap voortdurend wordt toegepast, aannemingscontracten in principe niet zijn toegestaan wanneer zij moeten worden uitgevoerd in een arbeidsbureaudistrict waarin het werkloosheidspercentage de laatste zes maanden gemiddeld minstens 30% hoger was dan het werkloosheidspercentage in geheel Duitsland. De lijst van onder deze regeling vallende arbeidsbureaudistricten wordt om de drie maanden bijgewerkt. Bijgevolg is de standstillclausule geschonden voor zover na 16 april 2003 nieuwe arbeidsbureaudistricten aan de lijst van „geblokkeerde” districten zijn toegevoegd en de toegang tot de Duitse arbeidsmarkt de facto beperkter is geworden.
56.
De Poolse regering is het in wezen met de Commissie eens en stelt dat artikel 2, lid 5, van de overeenkomst geen deugdelijke wettelijke basis voor de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt vormt.
57.
De Duitse regering benadrukt daarentegen dat noch de wettelijke situatie in Duitsland, noch de bestuurspraktijk door middel waarvan artikel 2, lid 5, van de overeenkomst wordt uitgevoerd, op het punt van de toegang tot de arbeidsmarkt uit hoofde van deze overeenkomst is gewijzigd sedert 4 januari 1993. In deze omstandigheden valt niet vol te houden dat de standstillclausule is geschonden, aangezien een dergelijke schending de vaststelling van wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen door de betrokken lidstaat veronderstelt. In het onderhavige geval zijn echter alleen de feitelijke omstandigheden gewijzigd, namelijk de situatie op de Duitse arbeidsmarkt.
b) Beoordeling
58.
Ik moet om te beginnen opmerken dat het niet aan het Hof is om te bepalen of de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt, zoals opgenomen in de uitvoeringsinstructies van het Bundesagentur für Arbeit, en de toepassing ervan in de Duitse bestuurspraktijk een juiste uitvoering vormt van artikel 2, lid 5, van de overeenkomst, dat het quotum Poolse contractarbeiders vaststelt (
29
), maar of deze bestuurspraktijk de standstillclausule schendt.
59.
In zoverre staat vast dat de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt reeds van kracht was en door de Duitse autoriteiten werd toegepast vóór de datum van de ondertekening van de toetredingsakte 2003 en sedertdien niet is gewijzigd.
60.
De grief van de Commissie verwijst echter meer in het bijzonder naar het feit dat vanaf 16 april 2003 nieuwe arbeidsbureaudistricten zijn toegevoegd aan de lijst van districten waarvoor aannemingscontracten op grond van de overeenkomst niet zijn toegestaan, met als gevolg dat de toegang tot de Duitse arbeidsmarkt de facto beperkter is geworden.
61.
Ik ben het niet eens met het standpunt van de Commissie dat dit een schending van de standstillclausule vormt.
62.
Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, worden de onder de clausule ter bescherming van de arbeidsmarkt vallende districten overeenkomstig de door de Duitse autoriteiten toegepaste uitvoeringsinstructies bekendgemaakt op een lijst die om de drie maanden wordt bijgewerkt. Deze lijst en de herzieningen ervan zijn derhalve louter het uitvloeisel van de toepassing van de regel die is vastgesteld in de uitvoeringsinstructies en die inhoudt dat aannemingscontracten niet zijn toegestaan wanneer zij moeten worden uitgevoerd in een arbeidsbureaudistrict waarin het werkloosheidspercentage de laatste zes maanden gemiddeld minstens 30% hoger was dan het werkloosheidspercentage in geheel Duitsland: zo gezien heeft de lijst bijgevolg louter een declaratoir karakter. Met andere woorden, de bestreden toevoeging van „geblokkeerde” districten na 16 april 2003 is alleen het gevolg van het feit dat dezelfde voorwaarden of beperkingen die reeds vóór deze datum in de bestuurspraktijk werden toegepast, op veranderende feitelijke omstandigheden zijn toegepast, namelijk een toename van het werkloosheidspercentage in bepaalde districten.
63.
Hoewel het resultaat weliswaar is dat de facto minder Poolse werknemers kunnen worden gedetacheerd voor het verrichten van diensten in Duitsland (
30
), kan de toevoeging van districten niet worden gezien als het stellen van beperkendere „voorwaarden” voor het tijdelijk verkeer van werknemers, die de standstillclausule beoogt te voorkomen. Het behoort algemeen tot de aard van wettelijke voorwaarden, dat zij ook ten nadele kunnen werken van degenen wier rechten zij regelen, wanneer de relevante feiten wijzigen zonder dat echter de voorwaarden zelf zijn gewijzigd of beperkender zijn geworden.
64.
Gezien het bovenstaande moet het tweede onderdeel van de klacht, waarmee de Commissie stelt dat de Bondsrepubliek Duitsland de standstillclausule heeft geschonden, als ongegrond worden afgewezen.
V — Kosten
65.
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Overeenkomstig artikel 69, lid 3, van dit Reglement kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.
66.
In casu dient de Commissie, die met één van de twee aangevoerde grieven in het gelijk is gesteld, in de helft van de kosten, en de Bondsrepubliek Duitsland in de andere helft van de kosten te worden verwezen.
67.
Conform artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering dient de Republiek Polen haar eigen kosten te dragen.
VI — Conclusie
68.
Ik geef het Hof derhalve in overweging:
1)
te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland, door in haar bestuurspraktijk de uitdrukking „Unternehmen der anderen Seite” („onderneming van de andere partij”) in artikel 1 van de Duits-Poolse regeringsovereenkomst van 31 januari 1990 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers van Poolse ondernemingen met het oog op het uitvoeren van aannemingscontracten uit te leggen als „Duitse onderneming”, de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
2)
het beroep te verwerpen voor het overige;
3)
de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Bondsrepubliek Duitsland elk in de helft van de kosten te verwijzen;
4)
te beslissen dat de Republiek Polen haar eigen kosten draagt.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB L 236, blz. 875; hierna: „toetredingsakte 2003”).
(
3
)	BGBl. 1990 II, blz. 602, in de versie van 8 december 1990 (BGBl. 1992 II, blz. 93). Aangezien bij de wijziging van 8 december 1990 lid 2 van artikel 1 van de overeenkomst is geschrapt, zal ik hierna verwijzen naar artikel 1, en niet naar artikel 1, lid 1, van de overeenkomst. Alleen de Duitse en de Poolse taalversie zijn rechtsgeldig. [Het resterende gedeelte van de voetnoot is enkel van belang voor de oorspronkelijke taalversie van de conclusie.]
(
4
)	Zie in deze zin o.a. arresten van 10 mei 2001, Commissie/Nederland (C-152/98, Jurispr. blz. I-3463, punt 20), en 16 mei 1991, Commissie/Nederland (C-96/89, Jurispr. blz. I-2461, punt 15).
(
5
)	Zie o.a. arresten van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland (C-490/04, Jurispr. blz. I-6095, punt 26), en 5 november 2002, Commissie/Oostenrijk (C-475/98, Jurispr. blz. I-9797, punt 36).
(
6
)	Zie in dit verband arresten van 18 januari 2001, Commissie/Spanje (C-83/99, Jurispr. blz. I-445, punt 25), en 11 juni 1985, Commissie/Ierland (288/83, Jurispr. blz. 1761, punt 22).
(
7
)	Zie in die zin o.a. arresten van 16 december 2008, Masdar (C-47/07, Jurispr. blz. I-9761, punt 81), en 18 juli 2007, EAR (C-213/06, Jurispr. blz. I-6733, punt 33).
(
8
)	Met name onder verwijzing naar het arrest van 15 januari 2002, Gottardo (C-55/00, Jurispr. blz. I-413, punten 32-34).
(
9
)	Zij verwijst wat dat betreft o.a. naar het arrest Gottardo (aangehaald in voetnoot 8), en de arresten van 5 november 2002, Commissie/Duitsland (C-476/98, Jurispr. blz. I-9855), en 5 juli 2005, D. (C-376/03, Jurispr. blz. I-5821).
(
10
)	Met name onder verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 28 april 1993 in de zaak Grana-Novoa (C-23/92, Jurispr. blz. I-4505, punt 12) en het arrest D. (aangehaald in voetnoot 9, punt 61 e.v.).
(
11
)	Zie met name arresten van 25 juli 1991, Säger (C-76/90, Jurispr. blz. I-4221, punt 12), 25 juli 1991, Commissie/Nederland (C-353/89, Jurispr. blz. I-4069, punt 14) en 4 mei 1993, Distribuidores Cinematográficos (C-17/92, Jurispr. blz. I-2239, punt 13), en arrest Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 5, punt 83).
(
12
)	Zie in die zin bijvoorbeeld arresten van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk (270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18), en 12 april 1994, Halliburton Services/Staatssecretaris van Financiën (C-1/93, Jurispr. blz. I-1137, punt 15).
(
13
)	Zie in deze zin bijvoorbeeld arresten van 9 maart 2000, Commissie/België (C-355/98, Jurispr. blz. I-1221, punt 27), en 4 december 1986, Commissie/Duitsland (205/84, Jurispr. blz. 3755, punt 52).
(
14
)	Zie arrest Gottardo (aangehaald in voetnoot 8); zie in dit verband eveneens mijn recente conclusie van 25 juni 2009 in de zaak Bogiatzi (C-301/08, aanhangig voor het Hof, punt 55).
(
15
)	Arrest van 27 september 1988, Matteucci (235/87, Jurispr. blz. 5589, punt 16).
(
16
)	Zie arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Jurispr. blz. 6161, punten 57-59), en arresten Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 9, punt 149) en Gottardo (aangehaald in voetnoot 8, punt 32).
(
17
)	Arrest Gottardo (aangehaald in voetnoot 8, punt 34).
(
18
)	Zie punt 33 hierboven.
(
19
)	Zie in deze zin arresten Gottardo (aangehaald in voetnoot 8, punt 36) en Saint-Gobain ZN (aangehaald in voetnoot 16, punten 59-60).
(
20
)	Zie in deze zin arresten Gottardo (aangehaald in voetnoot 8, punten 36-37) en Saint-Gobain ZN (aangehaald in voetnoot 16, punt 59); zie eveneens omtrent het doel van artikel 307 EG, arrest van 14 januari 1997, Centro-Com (C-124/95, Jurispr. blz. I-81, punten 55-56).
(
21
)	Zie in deze context, arrest Matteucci (aangehaald in voetnoot 15, punten 19-22): het maakt wat dat betreft geen verschil dat de overeenkomst is gesloten voordat Polen een lidstaat werd.
(
22
)	Zie in deze zin arrest D. (aangehaald in voetnoot 9, punten 59-63) en arresten van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Jurispr. blz. I-11673, punten 88-93), en 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund NV (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747, punt 51).
(
23
)	Zie in deze zin arresten D. (aangehaald in voetnoot 9, punt 52) en Saint-Gobain ZN (aangehaald in voetnoot 16, punt 56).
(
24
)	Zie in deze zin arrest van 12 mei 1998, Gilly (C-336/96, Jurispr. blz. I-2793, punt 30), en arrest Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 12, punt 19).
(
25
)	Zie onder andere arrest Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 5, punt 86) en arrest van 21 maart 2002, Cura Anlagen (C-451/99, Jurispr. blz. I-3193, punt 31).
(
26
)	Zie in deze zin bijvoorbeeld arrest van 19 juni 2008, Commissie/Luxemburg (C-319/06, Jurispr. blz. I-4323, punt 51).
(
27
)	Zie in deze zin bijvoorbeeld arrest van 19 januari 1999, Calfa (C-348/96, Jurispr. blz. I-11, punt 21), en arrest Commissie/Luxemburg (aangehaald in voetnoot 26, punt 50).
(
28
)	Zie in deze zin arrest Distribuidores Cinematográficos (aangehaald in voetnoot 11, punt 21) en arresten van 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Jurispr. blz. I-4007, punt 11), en 7 maart 1991, Masgio (C-10/90, Jurispr. blz. I-1119, punt 24).
(
29
)	Zie in deze context arrest Centro-Com (aangehaald in voetnoot 20, punt 58) en arresten van 28 mei 1995, Evans Medical en Macfarlan Smith (C-324/93, Jurispr. blz. I-563, punt 29), en 14 december 2000, Algemene Maatschappij voor Investering (AMID) (C-141/99, Jurispr. blz. I-11619, punt 18).
(
30
)	Maar eveneens andersom.