62002CC0404_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I ─ Einleitung
1. Die zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage betrifft das Problem der Unterscheidungskraft verbreiteter Nachnamen im Bereich des geistigen Eigentums.
Das britische Markenamt lehnt in ständiger Praxis die Eintragung bloßer Nachnamen ab, die im Londoner Telefonbuch vielfach vorkommen, wenn nach seinen Feststellungen eine große Zahl von Wirtschaftsteilnehmern auf dem betreffenden Waren- oder Dienstleistungsmarkt tätig ist.
Zunächst verlangt weder die Markenrichtlinie(2) noch ein allgemeiner Grundsatz, Nachnamen anders als andere Markentypen zu behandeln. Ihre konkrete Unterscheidungskraft ist anhand der Produkte, für die sie bestimmt sind, und der Wahrnehmung des Referenzverbrauchers zu beurteilen. Gleichwohl ist anzuerkennen, dass dieser Verbraucher es gewohnt ist, dass ─ vor allem im Fall von Dienstleistungen bestimmter Gewerbetreibender ─ der Nachname zur Kennzeichnung der Herkunft der Leistung verwendet wird. Ein in diesem Sektor sehr häufiger Nachname kann als Marke ungeeignet sein, da ihm die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt.
II ─ Rechtlicher Rahmen
1. Gemeinschaftsrecht: die Markenrichtlinie
2. Nach Artikel 2 der Richtlinie können Marken „alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“.
3. Weiter heißt es in Artikel 3 Absatz 1:
" Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung:
a) Zeichen, die nicht als Marke eintragungsfähig sind,
b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,
d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind,
...
g) Marken, die geeignet sind, das Publikum zum Beispiel über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu täuschen ...
"
4. Die Richtlinie erlaubt die Eintragung eines Zeichens im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b, c oder d, wenn es tatsächlich die Ermittlung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen ermöglicht. Artikel 3 Absatz 3 bestimmt:
„Eine Marke wird nicht gemäß Absatz 1 Buchstabe b), c) oder d) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat.“
5. Der mit „Beschränkung der Wirkungen der Marke“ überschriebene Artikel 6 Absatz 1 lautet:
" Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten,
a) seinen Namen oder seine Anschrift,
b) Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geographische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung,
c) die Marke, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung
im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
"
6. Die genannten Bestimmungen der Richtlinie stimmen fast völlig mit den Artikeln 4, 7 Absätze 1 und 3 sowie 12 Absatz 1 der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke(3) überein.
2. Nationales Recht
7. Die Markenrichtlinie wurde durch den Trade Marks Act (Markengesetz) 1994 ersetzt, der an die Stelle des seit 1938 geltenden Gesetzes trat.
8. Im Mai 2000 veröffentlichte der Leiter des Markenregisters ( Registrar of Trade Marks ) ein Rundschreiben, in dem er eine Änderung seiner Praxis in Bezug auf die Eintragung von Vor- und Nachnamen ankündigte ( Practice Amendment Circular
Nr. 6/00, im Folgenden: PAC 6/00).
9. Folgende Passagen dieses Rundschreibens sind von besonderem Interesse:
" 5. Bei der Beurteilung der Eignung eines Nachnamens zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens wird die Registerbehörde berücksichtigen:
a) die Verbreitung des Nachnamens;
b) die Zahl der Unternehmen, die in dem Gewerbe tätig sind und von denen die in der Anmeldung bezeichneten Waren oder Dienstleistungen stammen können.
6. Insoweit schließt die Zahl der relevanten Unternehmen Hersteller, Gestalter und spezialisierte Einzelhändler sowie Dienstleister ein.
7. Die Registerbehörde wird zur Beurteilung der Verbreitung eines Nachnamens weiterhin das Londoner Telefonbuch heranziehen. Allerdings ist es angesichts der ständigen Zunahme der Zahl von Telefonbenutzern nunmehr möglich, dass ein Name, der in erheblicher Zahl im Londoner Telefonbuch erscheint, nicht besonders verbreitet ist. Infolgedessen wird die Registerbehörde einen Nachnamen erst dann als ‚verbreitet‘ ansehen, wenn er 200mal im Londoner oder einem anderen geeigneten Telefonbuch erscheint.
"
10. Den beiden im Rundschreiben genannten Beurteilungskriterien liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Durchschnittsverbraucher auch in einem häufigen Nachnamen ein die Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens ermöglichendes Zeichen sieht, umso höher ist, je weniger Wirtschaftsteilnehmer auf einem bestimmten Markt tätig sind. Das PAC 6/00 nennt als Beispiele die Hersteller von Agrarchemikalien oder die Anbieter von Dienstleistungen im Luftverkehr(4) .
11. Bei einer sehr großen Zahl von Wirtschaftsteilnehmern ist es dagegen für das Publikum schwieriger, anhand eines verbreiteten Nachnamens die betriebliche Herkunft zu ermitteln. Zur Veranschaulichung nennt das Rundschreiben Hersteller von Bekleidung, Anbieter von Speisen oder Getränken sowie Anwaltskanzleien(5) .
III ─ Sachverhalt des Ausgangsverfahrens
12. Die Nichols plc (im Folgenden: Nichols) ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz im Vereinigten Königreich. Am 8. August 2000 beantragte sie beim United Kingdom Trade Marks Registry (Markenregister des Vereinigten Königreichs) die Eintragung des Wortzeichens „Nichols“ zur Bezeichnung von Waren der Klassen 29, 30 und 32 des Abkommens von Nizza(6) . Es handelt sich um Verkaufsautomaten und um häufig auf diesem Weg verkaufte Produkte, im Wesentlichen Speisen und Getränke. Das Unternehmen machte nicht geltend, dass durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben worden sei.
13. Mit Entscheidung vom 11. Mai 2001 gab das Markenregister dem Antrag in Bezug auf Verkaufsautomaten statt, lehnte ihn aber in Bezug auf die übrigen Bezeichnungen ab. Zur Begründung verwies es auf die beiden Beurteilungskriterien im PAC 6/00(7) und führte aus:
Erstens sei der Nachname „Nichols“ zusammen mit anderen phonetisch ähnlichen Namen wie „Nicholls“ oder seiner Singularform „Nichol“ ein im Vereinigten Königreich verbreiteter Name, da er im Londoner Telefonbuch 483mal verzeichnet sei.
Zweitens gebe es auf dem Markt für Speisen und Getränke, auf den sich die Klassen 29, 30 und 32 bezögen, für die die Eintragung begehrt werde, eine große Zahl von Wirtschaftsteilnehmern, so dass es für den Verbraucher schwierig wäre, anhand eines verbreiteten Nachnamens die betriebliche Herkunft zu erkennen.
In Bezug auf die (zur Klasse 9 gehörenden) Verkaufsautomaten erkannte das Markenregister an, dass es sich um einen weit spezialisierteren Sektor handele, in dem weniger Unternehmen tätig seien.
14. Nichols erhob gegen diese Entscheidung mit Schriftsatz vom 14. Februar 2002 Klage, die gemäß Section 76(3) des Trade Marks Act dem High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (der u. a. für gewerbliche Schutzrechte erstinstanzlich zuständig ist), zugeleitet wurde.
15. Der vorlegende Richter, Robin Jacob, erläuterte in seinem Beschluss die Praxis des britischen Markenregisters hinsichtlich der Eintragung verbreiteter Nachnamen als Marken und fügte hinzu, die wirkliche Frage laute, ob davon auszugehen sei, dass ein recht verbreiteter Nachname keine „Unterscheidungskraft“ besitze, sofern er diese nicht durch Benutzung erworben habe.
Das Problem eines häufigen Nachnamens bestehe darin, dass er, solange er nicht durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe, nicht wirklich auf die Herkunft von Waren aus einem bestimmten Unternehmen hinweise. Dies gelte erst recht für Dienstleistungen.
In diesem Bereich weise eine durch Benutzung eingeführte Marke die Besonderheit auf, dass sie Träger des gleichen oder eines ähnlichen Namens ausgeschlossen habe.
Im Übrigen verleihe die Eintragung ein Monopol nicht nur für die Benutzung des eingetragenen Wortes, sondern auch für ähnliche Worte, sofern Verwechslungsgefahr bestehe.
16. Im Vorlagebeschluss wird die vom britischen Markenregister angewandte Beurteilungsweise mit der Zielsetzung gerechtfertigt, ein Monopol für bestimmte verbreitete Namen und ihre Varianten zu verhindern, das Irrtümer auslösen könne.
17. Gebräuchliche Namen per se könnten, wenn sie nicht durch Benutzung eingeführt seien, nicht die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen anzeigen. Ihre zeitliche Benutzung in ausreichendem Umfang setze voraus, dass sie andere gleiche oder ähnliche Namen ausgeschlossen hätten.
18. Das vorlegende Gericht will keine rein theoretische Stellungnahme abgeben, sondern eine realistische Betrachtung der Funktionsweise des Systems eingetragener Marken vornehmen. Ausgehend von dieser Prämisse weist es auf die Gefahr einer Monopolisierung hin, die mit der Eintragung eines verbreiteten Namens für zahlreiche Bezeichnungen von Waren oder Dienstleistungen verbunden sei. Angesichts dieser Gefahr erscheine die mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand verbundene Möglichkeit, nach Ablauf von fünf Jahren nach der Eintragung die Nichtbenutzung einiger dieser Bezeichnungen zu rügen, nicht wirkungsvoll genug.
Aus den gleichen Gründen seien bei der Analyse der Unterscheidungskraft einer Marke keine Erwägungen in Bezug auf die Beschränkung ihrer Wirkungen anzustellen, auch wenn dies in Randnummer 37 des Urteils Baby-dry(8) geschehen zu sein scheine. In der Praxis genieße der Inhaber eines schriftlichen Titels eine Vorzugsbehandlung.
19. Aufgrund dieser Überlegungen stelle sich die Frage nach der Auswirkung von Artikel 6 Absatz 1 der Markenrichtlinie auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Nachnamens.
IV ─ Zur Vorabentscheidung vorgelegte Fragen
20. Im Rahmen der Prüfung der ihm unterbreiteten Anfechtungsklage hat der High Court beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Unter welchen Umständen muss einer aus einem einzelnen Nachnamen bestehenden Marke
(d. h. einem „Zeichen“, das die Anforderungen von Artikel 2 der Markenrichtlinie 89/104/EWG erfüllt) gegebenenfalls die Eintragung mit der Begründung verweigert werden, sie habe im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie „keine Unterscheidungskraft“?
2. Insbesondere, a) muss oder b) kann einem solchen Zeichen, bevor es durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, die Eintragung verweigert werden, wenn es sich um einen in dem Mitgliedstaat, in dem die Marke eingetragen werden soll, oder in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten verbreiteten Nachnamen handelt?
3. Falls Frage 2 Buchstabe a oder b bejaht wird, ist es dann für nationale Behörden angebracht, die Angelegenheit unter Bezugnahme auf die mutmaßlichen Erwartungen zu beurteilen, die ein Durchschnittsverbraucher in Bezug auf die fraglichen Waren/Dienstleistungen in dem Mitgliedstaat unter Berücksichtigung der Verbreitung des Nachnamens, der Art der fraglichen Waren/Dienstleistungen und der Häufigkeit der Verwendung von Nachnamen im fraglichen Gewerbe hat?
4. Ist es für die Feststellung, ob ein Nachname im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie „keine Unterscheidungskraft“ hat, von Bedeutung, dass die Wirkungen der Eintragung der Marke gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a beschränkt sind?
5. Falls ja, a) ist das Wort „Person“ in Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie so zu verstehen, dass auch eine Gesellschaft oder eine Firma darunter fällt, und b) was ist unter „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel“ zu verstehen; findet dieser Begriff insbesondere Anwendung, wenn i) der Anspruchsgegner das Publikum durch den Gebrauch seines eigenen Namens tatsächlich nicht täuscht oder ii) der Anspruchsgegner dadurch lediglich unabsichtlich Verwechslungen herbeiführt?
V ─ Verfahren vor dem Gerichtshof
21. Das Ersuchen um Vorabentscheidung ist am 2. November 2002 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden.
22. Neben der Klägerin des Ausgangsverfahrens haben sich die Regierung des Vereinigten Königreichs, die griechische und die französische Regierung sowie die Kommission am Verfahren beteiligt.
23. An der mündlichen Verhandlung, die am 27. November 2003 stattfand, haben Vertreter der genannten Regierungen und der Kommission teilgenommen.
VI ─ Erklärungen der Verfahrensbeteiligten
Zu den ersten drei Fragen
24. Nichols, die Klägerin des Ausgangsverfahrens, hält die Praxis des britischen Markenregisters für unvereinbar mit Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie. Sie trägt vor, die Eintragung einer Marke dürfe nicht allein wegen der Verwendung eines verbreiteten Nachnamens abgelehnt werden; die Beurteilung dieses Kriteriums anhand eines Telefonbuchs führe jedenfalls zu einem willkürlichen Ergebnis.
25. Die griechische und die französische Regierung sind übereinstimmend der Ansicht, dass die Häufigkeit eines Nachnamens seiner Tauglichkeit als Marke nicht entgegenstehe. Seine konkrete Eignung zur Kennzeichnung der fraglichen Waren oder Dienstleistungen sei jedenfalls aus der Sicht des relevanten Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen.
26. Die Kommission rügt, dass das britische Markenregister ohne jede Rechtfertigung eine Methode gewählt habe, die grundlegend von der im Allgemeinen üblichen Beurteilungsweise der Unterscheidungskraft eines Zeichens abweiche.
27. Die Regierung des Vereinigten Königreichs führt dagegen aus, ein verbreiteter Nachname besitze nicht die nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie erforderliche Unterscheidungskraft. Dieses Erfordernis sei nicht schon dann erfüllt, wenn ein Zeichen Erkennungswert habe; die Marke müsse in den Augen eines Durchschnittsverbrauchers die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens tatsächlich und konkret kennzeichnen können. Die Praxis des britischen Markenregisters solle gewährleisten, dass nur solche verbreiteten Nachnamen als Marken eingetragen würden, die eine betriebliche Herkunft bezeichnen könnten.
Zur vierten und zur fünften Frage
28. Nach Ansicht von Nichols ist Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens anhand von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b heranzuziehen. Es gebe auch keinen Grund, ihn nur zugunsten natürlicher Personen anzuwenden. Unter „anständigen Gepflogenheiten“ sei eine „gutgläubige Benutzung“ zu verstehen.
29. Die griechische Regierung trägt vor, es sei zulässig, im Rahmen von Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie die Firmenbezeichnung heranzuziehen, sofern sie aus dem Namen einer Person bestehe. Im Übrigen liege eine gutgläubige Benutzung vor, wenn sie den ethischen Auffassungen einer durchschnittlich gebildeten Person entspreche.
30. Alle übrigen Verfahrensbeteiligten stimmen darin überein, dass die Beurteilung der konkreten Unterscheidungskraft einer Marke von der Beurteilung der Beschränkung ihrer Wirkungen zu trennen sei. Bei Verneinung der vierten Frage würde sich eine Beantwortung der fünften Frage erübrigen.
VII ─ Rechtliche Würdigung
Zu den ersten drei Vorlagefragen
31. Wie die meisten Verfahrensbeteiligten bin auch ich der Ansicht, dass die ersten drei Fragen des britischen Gerichts zusammen zu behandeln sind. Im Wesentlichen ist zu klären, ob für die in einem verbreiteten Nachnamen bestehenden Zeichen bei der Beurteilung ihrer Eignung zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen und insbesondere bei der Beurteilung ihrer konkreten Unterscheidungskraft im Rahmen von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie spezielle Voraussetzungen gelten.
32. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein Nachname die Mindestanforderungen an ein Zeichen im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie erfüllt, da er geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
Artikel 2 selbst enthält in seiner nicht abschließenden Aufzählung(9) die „Personennamen“.
Zudem gehören ─ auch verbreitete ─ Nac hnamen zu den von den Wirtschaftsteilnehmern am häufigsten verwendeten Kategorien von Marken.
Schließlich lässt Artikel 6 Absatz 1 darauf schließen, dass dem Gemeinschaftsgesetzgeber bewusst war, dass sich Nachnamen zur Eintragung als Marken eignen.
Diese grundsätzliche Feststellung ist somit unumstritten.
33. Ferner ist daran zu erinnern, dass die Nachnamen nicht in der Liste von Zeichen in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie aufgeführt sind. Es sind daher auf den ersten Blick keine generischen oder bestimmte Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Zeichen. Wie ich später ausführen werde, folgt daraus, dass im Zusammenhang mit der Unterscheidungskraft des fraglichen Namens keine Erwägungen des allgemeinen Interesses angeführt werden können, die darauf abzielen, seine Verfügbarkeit für alle Wirtschaftsteilnehmer zu erhalten.
34. Die Kommission weist in ihren schriftlichen Erklärungen darauf hin, dass die Praxis des britischen Markenregisters bei der Ermittlung der Eignung eines Nachnamens als Marke vom Inhalt der Richtlinie nach deren Auslegung durch den Gerichtshof abweiche.
Das britische Markenregister prüft, ob der Nachname, dessen Eintragung als Marke begehrt wird, verbreitet ist, und zieht dabei gewöhnlich das Londoner Telefonbuch heran. Kommt es dabei zu einem positiven Ergebnis, dann errechnet es die Zahl der auf den betreffenden Märkten tätigen Wirtschaftsteilnehmer, so dass die Eintragung anhand der ermittelten Zahl vorgenommen oder abgelehnt wird.
Diese Methode ist als ungeeignet kritisiert worden, da sie die Festlegung einer willkürlichen Schwelle umfasse, ab der ein Name als verbreitet angesehen werde. Der Gerichtshof hat keine Werturteile über eine nationale Regelung abzugeben, sondern über deren Vereinbarkeit mit den Gemeinschaftsvorschriften zu befinden. Ich selbst erkenne an, dass jede Methode zur Ermittlung der Unterscheidungskraft eines Zeichens zwangsläufig ein gewisses Maß an Subjektivität enthält.
35. Im vorliegenden Fall scheint klar zu sein, dass die vom britischen Markenregister angewandte Methode von der Vorgehensweise abweicht, die der Gerichtshof bislang bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gewählt hat. Es sind jedoch keine hinreichenden Gründe angeführt worden, die die Wahl einer anderen Auslegungsmethode rechtfertigen.
36. Ich stimme mit den meisten Verfahrensbeteiligten darin überein, dass die Frage, ob ein Nachname ─ so verbreitet er auch sein mag ─ die betriebliche Herkunft von Waren und Dienstleistungen zum Ausdruck bringt, anhand des konkreten relevanten Marktes zu prüfen ist. Die Tatsache, dass in einem Wirtschaftszweig bloße Nachnamen gewöhnlich zu diesem Kennzeichnungszweck verwendet werden(10) ─ mit den möglichen Konsequenzen für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft ─, ist nicht ohne weiteres auf einen anderen Wirtschaftszweig übertragbar. Man könnte allenfalls von gewissen Besonderheiten sprechen, die an die Charakteristika der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen anknüpfen, nicht aber von einem speziellen Merkmal einer Kategorie von Zeichen(11) .
37. Im Übrigen enthält die Richtlinie nichts, das eine abweichende Behandlung von Nachnamen gestatten würde, denn Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a ─ die einzige ihnen gewidmete spezielle Bestimmung ─ hat die Beschränkung der Schutzwirkungen der Marke zum Gegenstand; dies ist eine Frage, die von der Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse zu trennen ist, wie ich später erläutern werde.
38. Unter diesen Umständen müssen für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Nachnamens die gleichen Leitlinien wie für andere Arten von Wortmarken gelten.
39. Nach Ansicht des Gerichtshofes erfüllt eine Marke ihre Hauptaufgabe schon dann, wenn sie es dem Publikum ermöglicht, die mit ihr bezeichnete Ware oder Dienstleistung von den Waren oder Dienstleistungen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden, und den Schluss zulässt, dass diese Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle des Markeninhabers, der für ihre Qualität die Verantwortung übernimmt, hergestellt, vertrieben oder geliefert bzw. erbracht wurde. Insoweit unterscheidet Artikel 2 der Richtlinie nicht zwischen verschiedenen Kategorien von Marken, so dass in allen Fällen ähnliche Kriterien zur Beurteilung der Unterscheidungskraft zu verwenden sind(12) .
40. Diese Unterscheidungskraft ist aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers derartiger Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen(13), der als „durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig“ anzusehen ist(14) .
41. Im Rahmen dieser Sichtweise ist z. B. die Besonderheit zu berücksichtigen, dass in bestimmten Bereichen Vor- oder Nachnamen regelmäßig zur Bezeichnung der betrieblichen Herkunft verwendet werden, zuweilen in Form einer Marke. Ist dies der Fall, so ist die Registerbehörde nicht daran gehindert, die fehlende Unterscheidungskraft des Zeichens festzustellen. Diese Feststellung muss in konkreter Form getroffen werden und darf nicht global oder abstrakt erfolgen.
42. Dagegen kann im Rahmen von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie kein allgemeines Interesse daran berücksichtigt werden, dass bestimmte sehr häufige Nachnamen allen vorhandenen und potenziellen Wirtschaftsteilnehmern zur Verfügung stehen.
43. Wie ich bereits ausgeführt habe(15), soll das in dieser Bestimmung niedergelegte absolute Eintragungshindernis seinem Zweck nach die Zeichen von der Eintragung ausschließen, die keine konkrete Unterscheidungskraft haben, jene Zeichen also, in denen ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher keinen verlässlichen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft erkennen kann. Daher besteht ein öffentliches Interesse daran, zu vermeiden, dass sich bestimmte Wirtschaftsteilnehmer dreidimensionale Formen aneignen, die aus ästhetischen oder technischen Gründen zweckmäßig sind, oder für sich bestimmte Zeichen monopolisieren, die das Produkt selbst, seine tatsächlichen oder mutmaßlichen Eigenschaften und sonstige Merkmale wie seinen Herkunftsort beschreiben können. Diese Erwägungen liegen Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben c und e der Richtlinie zugrunde.
Ferner ist ein analoges öffentliches Interesse daran anzuerkennen, dass die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblichen Zeichen für jedermann frei verfügbar bleiben; ihre Eintragung wird durch Buchstabe d untersagt.
44. Es erscheint aber nicht angebracht, einen so umfassenden Schutz auch auf Zeichen zu erstrecken, die, ohne beschreibend zu sein, aus anderen Gründen spezifischer Unterscheidungskraft ermangeln. Ich glaube nicht, dass ein allgemeines Interesse daran besteht, dem Bereich der freien Verfügbarkeit auch Zeichen vorzubehalten, die nicht geeignet sind, die betriebliche Herkunft der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen.
45. Die Richtlinie enthält auch keine Bestimmung, die gewährleistet, dass der erste Wirtschaftsteilnehmer, der die Eintragung eines bestimmten Nachnamens beantragt, keinen Vorteil erlangt.
46. Folglich hängt die Unterscheidungskraft eines Nachnamens davon ab, ob in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, das Zeichen nach der Wahrnehmung des Referenzverbrauchers die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen gegenüber der aus anderen Unternehmen kennzeichnet. Die Verbreitung des Nachnamens ist einer der Gesichtspunkte, die ─ stets in Bezug auf konkrete Waren oder Dienstleistungen ─ berücksichtigt werden können, ohne jedoch entscheidend zu sein.
Zur vierten Vorlagefrage
47. Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob im Rahmen von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie bei der Ermittlung der Unterscheidungskraft eines in einem Nachnamen bestehenden Zeichens zu berücksichtigen ist, dass die Wirkungen der Eintragung der Marke gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a beschränkt sind.
48. Dies ist zu verneinen.
49. Nichts in der Richtlinie gebietet eine mildere Prüfung wegen der Existenz von Vorschriften, die die Wirkungen der Marke beschränken.
50. Wie jedoch im Vorlagebeschluss ausgeführt wird(16), verweist das Urteil Baby-dry zwar bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage für Erwägungen zur Unterscheidungskraft eines Wortzeichens auf Artikel 12 der Verordnung, der mit Artikel 6 der Richtlinie identisch ist, doch wird in diesem Urteil daraus keinerlei praktische Konsequenz gezogen.
51. Ich hatte bereits Gelegenheit, darauf hinzuweisen, dass Artikel 12 der Verordnung nichts enthält, das es erlauben würde, die Beurteilung des beschreibenden Charakters einer Marke durch die Dienststellen des Amtes zum Zeitpunkt der Eintragung auf die Richter zu übertragen, die die konkrete Ausübung der durch die Marke verliehenen Rechte zu gewährleisten haben. Die detaillierte Auflistung von Ausschlussgründen in den Artikeln 4 und 7 sowie das umfassende System verfügbarer Rechtsbehelfe im Fall der Zurückweisung einer Anmeldung deuten vielmehr darauf hin, dass die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen mehr als nur summarischer Art zu sein hat. Auch rechtspolitisch wäre diese Vorgehensweise verfehlt, denn in den Rechtsstreitigkeiten, in denen Artikel 12 geltend gemacht wird, befindet sich der Markeninhaber stets in einer vorteilhaften Lage, die er sowohl dem Beharrungsvermögen, das das Vertrauen in die Ausschlusswirkung von Urkunden erzeugt, als auch der Schwierigkeit verdankt, die mit der Abgrenzung von Beschreibendem und nicht Beschreibendem verbunden ist.
52. Dies hat der Gerichtshof im Urteil Libertel vom 6. Mai 2003 unmissverständlich bestätigt; darin hat er die Ansicht vertreten, Artikel 6 der Richtlinie betreffe die Beschränkung der Wirkungen der einmal eingetragenen Marke. Weiter führte er aus, durch eine Minimierung der Kontrolle der Eintragungshindernisse bei der Prüfung des Eintragungsantrags mit der Begründung, dass der Gefahr, dass sich einige Wirtschaftsteilnehmer bestimmte ihrem Wesen nach freizuhaltende Zeichen aneignen könnten, durch die genannte Beschränkung begegnet werden könnte, würde der zuständigen Behörde die Aufgabe der Beurteilung der Eintragungshindernisse zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke genommen und auf die Gerichte übertragen, die die Ausübung der Rechte aus der Marke im Einzelfall zu gewährleisten hätten. Eine solche Auffassung sei mit dem System der Richtlinie unvereinbar, das auf einer der Eintragung vorausgegangenen Prüfung und nicht auf einer nachträglichen Kontrolle beruhe. Die Richtlinie enthalte keinen Anhaltspunkt, um aus ihrem Artikel 6 eine solche Folgerung zu ziehen. Die Zahl und die ausführliche Beschreibung der Eintragungshindernisse in den Artikeln 2 und 3 sowie der breite Fächer an Rechtsbehelfen bei Ablehnung der Eintragung sprächen im Gegenteil dafür, dass die Prüfung anlässlich des Antrags auf Eintragung nicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden dürfe, sondern streng und vollständig sein müsse, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu vermeiden.
53. Diese zum Buchstaben b von Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie (oder Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung) angestellten Erwägungen sind voll und ganz auf den Buchstaben a übertragbar. Der Grundgedanke besteht darin, dass die Bestimmungen über die Beschränkung der Wirkungen der Marken nicht die Art der Kontrolle betreffen, die bei der Entscheidung darüber auszuüben ist, ob sie die absoluten Eintragungshindernisse überwinden.
54. Folglich hat die Tatsache, dass die Wirkungen einer in einem Nachnamen bestehenden Marke nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie beschränkt sind, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens im Rahmen von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b.
Zur fünften Vorlagefrage
55. Diese letzte Frage wurde, wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, nur für den Fall einer Bejahung der vorhergehenden Frage gestellt. Da dies nicht geschehen ist, bedarf sie keiner Beantwortung.
VIII ─ Ergebnis
56. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, gestellten Fragen wie folgt zu beantworten:
1. Die Unterscheidungskraft eines in einem Nachnamen bestehenden Zeichens im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken hängt davon ab, ob das Zeichen in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, nach der Wahrnehmung des Referenzverbrauchers die Herkunft der Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen gegenüber der Herkunft aus anderen Unternehmen kennzeichnet. Die Häufigkeit des Nachnamens ist einer der Gesichtspunkte, die ─ stets in Bezug auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen ─ berücksichtigt werden können, ohne jedoch entscheidend zu sein.
2. Die Tatsache, dass die Wirkungen einer in einem Nachnamen bestehenden Marke nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie beschränkt sind, hat keinen Einfluss auf die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft im Rahmen von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b.
(1) .
(2)
–	Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).
(3)
–	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 3288/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Umsetzung der im Rahmen der Uruguay-Runde geschlossenen Übereinkünfte (ABl. L 349, S. 83).
(4)
–	PAC 6/00, Nr. 8.
(5)
–	A. a. O., Nr. 9.
(6)
–	Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen des Abkommens von Nizza für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in seiner überarbeiteten und geänderten Fassung
–	Klasse 9
–	Verkaufsautomaten; elektrisch betriebene Ausgabeautomaten und mit Marken funktionierende Ausgabegeräte für Speisen und Getränke; Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren.
–	Klasse 29
–	Milch und Milchpulver; mit Milch hergestellte Zubereitungen, Beimischungen von Milch, Fetten, Stärken und Zuckern zum Gebrauch für die Herstellung von Getränken; Kuvertüren aus Milchprodukten; Joghurt und Joghurtgetränke; Desserts; mit Geschmacksstoffen versetzte Extrakte von Frucht- und Gemüsesäften.
–	Klasse 30
–	Kaffee, Tee, Kakao, Trinkschokolade; Kaffeeessenz, Kaffeeextrakte, Mischungen von Kaffee und Zichorie, alle zur Verwendung als Kaffee-Ersatzmittel; Zucker, Konditorwaren, Speiseeis, feine Backwaren und Tiefkühlkost; Dessertkuvertüren und Zubereitungen für die Herstellung von Desserts und Getränken.
–	Klasse 32
–	Alkoholfreie Getränke und Zubereitungen für deren Herstellung; Suppen und Konzentrate zur Zubereitung alkoholfreier Getränke; Getränke mit Fruchtgeschmack; Eisgetränke.
–	Klasse 42
–	Restaurant-, Cafeteria- und Küchendienstleistungen.
(7)
–	Siehe oben, Nrn. 8 ff.
(8)
–	Urteil vom 20. September 2001 in der Rechtssache C-383/99 (Procter & Gamble/HABM, Slg. 2001, I-6251).
(9)
–	Wie sich aus seinem Wortlaut und aus der siebten Begründungserwägung der Richtlinie ergibt.
(10)
–	Wie es nach dem Vorbringen der Regierung des Vereinigten Königreichs in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die Erbringung von Dienstleistungen wie denen der Anwälte der Fall zu sein scheint.
(11)
–	Dies kommt z. B. bei dreidimensionalen Formen vor, die aus der Form der Ware bestehen.
(12)
–	Urteil vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C-299/99 (Philips, Slg. 2002, I-5475, Randnrn. 47 und 48).
(13)
–	Urteil vom 4. Mai 1999 in den Rechtssachen C-108/97 und C-109/97 (Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, I-2779, Randnr. 29).
(14)
–	Vgl. Urteile vom 16. Juli 1998 in der Rechtssache C-210/96 (Gut Springenheide und Tusky, Slg. 1998, I-4657, Randnrn. 30 bis 32) und vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C-342/97 (Lloyd Schuhfabrik, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 26).
(15)
–	Gemeinsame Schlussanträge vom 14. Januar 2003 in den Rechtssachen Henkel/HABM und Procter & Gamble/HABM (noch anhängig, verbundene Rechtssachen C-456/01 P und C-457/01 P, verbundene Rechtssachen C-468/01 P bis C-472/01 P und verbundene Rechtssachen C-473/01 P und C-474/01 P, Nrn. 78 ff.).
(16)
–	Siehe oben, Nr. 18.