62001TO0198_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-198/01 R,
Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Ilmenau (Tyskland), ved advokat G. Schohe, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved V. Kreuschitz og V. Di Bucci, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående en begæring om udsættelse af gennemførelsen af artikel 2 i Kommissionens beslutning 2002/185/EF af 12. juni 2001 om Tysklands statsstøtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (EFT L 62, s. 30), subsidiært om andre foreløbige forholdsregler,
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Relevante retsregler
1 I artikel 87, stk. 1, EF er der fastsat et forbud mod statsstøtte, som er uforenelig med fællesmarkedet.
2 Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1) trådte i kraft den 16. april 1999.
3 Det bestemmes i forordningen artikel 4, stk. 4, at Kommissionen er forpligtet til at indlede den formelle procedure til undersøgelse af en påstået støtte, med hensyn til hvilken der efter en foreløbig undersøgelse er anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet. Ifølge forordningens artikel 6, stk. 1, skal den opfordre den pågældende medlemsstat og andre interesserede parter til at fremsætte bemærkninger inden for en nærmere fastsat frist. I henhold til forordningens artikel 6, stk. 2, skal de modtagne bemærkninger videregives til den pågældende medlemsstat, der kan besvare dem.
4 Artikel 14 i forordning nr. 659/1999 vedrører tilbagesøgning af støtte. Der bestemmes følgende i artikel 14, stk. 3:
»Med forbehold af eventuel kendelse fra Domstolen efter traktatens artikel [242] skal tilbagebetalingen ske omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den pågældende medlemsstats nationale ret, forudsat at disse giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af Kommissionens beslutning. Til det formål og i tilfælde af søgsmål ved de nationale domstole træffer de pågældende medlemsstater alle nødvendige foranstaltninger, som er til rådighed i deres respektive retssystemer, herunder også foreløbige foranstaltninger, dog med forbehold af fællesskabsretten.«
5 Det bestemmes i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 659/1999:
»Alle interesserede parter kan ifølge artikel 6 fremsætte bemærkninger, efter at Kommissionen har besluttet at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Alle de interesserede parter, der har fremsat sådanne bemærkninger, og modtagerne af individuel støtte vil få tilsendt en kopi af den beslutning, Kommissionen vedtager i medfør af artikel 7.«
6 § 17 i Insolvenzordnung (den tyske bekendtgørelse om insolvens, herefter »InsO«) af 5. oktober 1994 (BGBl. I, s. 2866) indeholder de betingelser i tysk ret, hvorunder der skal indledes insolvensprocedure:
»1. Den generelle grund til at indlede proceduren er insolvens.
2. Debitor er insolvent, når han ikke er i stand til at opfylde forpligtelser til at betale forfaldne fordringer. Som hovedregel antages der at foreligge insolvens, når debitor har standset sine betalinger.«
Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
7 Technische Glaswerke Ilmenau GmbH er et tysk selskab med hjemsted i Ilmenau i Freistaat Thüringen. Selskabet driver virksomhed inden for glasfremstilling.
8 Sagsøgeren blev stiftet i 1994 af ægteparret Geiß med det formål at overtage fire af de tolv glasproduktionslinjer (dvs. ovne) fra det tidligere selskab Ilmenauer Glaswerke GmbH (herefter »IGW«), som Treuhandanstalt (det offentlige forvaltningsinstitut, der siden blev til Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, herefter »BvS«) havde likvideret. De pågældende ovne var blandt de kollektivt ejede formuegenstande tilhørende Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, som inden den tyske genforening var centrum for glasproduktion i den tidligere Tyske Demokratiske Republik.
9 IGW's salg af de fire ovne til sagsøgeren skete i to etaper, nemlig først ved en kontrakt af 26. september 1994 (herefter »asset-deal 1«), der blev godkendt af Treuhandanstalt i december 1994, og siden ved en anden kontrakt af 11. december 1995 (herefter »asset-deal 2«), der blev godkendt af BvS den 13. august 1996.
10 Ifølge asset-deal 1 var salgsprisen for de tre første ovne på i alt 5,8 mio. tyske mark (DEM) (2 965 493 EUR) og skulle betales i tre rater, den 31. december 1997, 1998 og 1999. Der var stillet sikkerhed for betalingen af 4 mio. DEM (2 045 168 EUR) i fast ejendom og i form af en bankgaranti på 1,8 mio DEM (920 325 EUR).
11 Det er ubestridt, at ingen af de tre rater blev betalt.
12 I medfør af asset-deal 2 blev, da der ikke var andre interesserede investorer, også den fjerde ovn solgt af IGW til sagsøgeren til en pris af 50 000 DEM (25 565 EUR).
13 Det er ligeledes ubestridt, at sagsøgeren havde likviditetsvanskeligheder i 1997. Under hensyn til disse vanskeligheder indledte sagsøgeren forhandlinger med BvS. Disse førte til indgåelse af en kontrakt den 16. februar 1998, hvorved BvS gav afkald på købesummen på 4 mio. DEM i henhold til asset-deal 1 (herefter »gældseftergivelsen«).
14 Ved skrivelse af 1. december 1998 anmeldte Forbundsrepublikken Tyskland forskellige foranstaltninger til finansiel konsolidering af sagsøgeren, herunder gældseftergivelsen, til Kommissionen. En del af anmeldelsen vedrørte en omstruktureringsplan for sagsøgeren for perioden fra 1998 til 2000, hvori det bl.a. indgik, at der skulle findes en ny privat investor, der kunne bidrage med 3 820 000 DEM (1 968 474 EUR).
15 Ved skrivelse SG(2000) D/102831 af 4. april 2000 indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure i artikel 88, stk. 2, EF. Kommissionen fandt, at de tyske myndigheder havde ydet forskellige former for statsstøtte inden for rammerne af asset-deal 1 og asset-deal 2. Den påståede støtte er beskrevet i meddelelsen, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende af 29. juli 2000 [opfordring til at fremsætte bemærkninger efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, til statsstøttesag C 19/2000 (ex NN 147/98) - Støtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Tyskland (EFT C 217, s. 10)], hvori Kommissionen foreløbigt fandt, at to af de pågældende foranstaltninger kunne anses for at være støtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, nemlig gældseftergivelsen og et lån på 2 mio. DEM fra Thüringer Aufbaubank (TAB), der blev indrømmet sagsøgeren den 30. november 1998 i henhold til støtteordning NN 74/95 (godkendt ved beslutning SG (96) D/1946).
16 Den 7. juli 2000 indgav den tyske regering sine bemærkninger til indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure til Kommissionen. Efter regeringens opfattelse var gældseftergivelsen ikke statsstøtte, men svarede til, hvad en privat kreditor ville have gjort for i videst muligt omfang at få dækket sin fordring, når krav om fuldstændig betaling heraf sandsynligvis ville have medført konkurs for sagsøgeren.
17 På foranledning af meddelelsen af 29. juli 2000 indgav sagsøgeren den 28. august 2000 sine bemærkninger til Kommissionen. Sagsøgeren anmodede Kommissionen om aktindsigt i den del af sagsakterne, der ikke var fortrolige (eller subsidiært om et resumé af dokumenterne i denne del af sagsakterne samt en fortegnelse over dokumenterne), og om derefter at give sagsøgeren mulighed for at indgive nye bemærkninger.
18 Ved skrivelse af 11. oktober 2000 fastsatte BvS over for sagsøgeren frister for betaling af restbeløbet af den købesum, der var aftalt i asset-deal 1, dvs. 1,8 mio. DEM (920 325 EUR) og for betaling af 198 800 DEM (101 645 EUR) i renter, der var forfaldet mellem den 1. januar 1998 og den 20. juni 2000, men uden yderligere renter, idet disse beløb forfalder til betaling den 31. december 2003, 2004 og 2005. Det blev således fastsat, at der på hver af disse datoer skulle tilbagebetales 666 600 DEM (340 827 EUR).
19 Ved skrivelse af 20. november 2000 indgav den tyske regering til Kommissionen sine bemærkninger til de bemærkninger, som sagsøgerens konkurrent, virksomheden Schott, havde indgivet til Kommissionen den 28. september 2000 under den formelle undersøgelsesprocedure.
20 Den 24. november 2000 indgav en revisor, hr. Arnold, på Freistaat Thüringens vegne en rapport om sagsøgerens aktuelle økonomiske situation og rentabilitetsudsigter (herefter »Arnold-rapporten«).
21 Den tyske regering sendte den 27. februar 2001 en kopi af Arnold-rapporten til Kommissionen og oplyste, at sagsøgeren var ved at tilpasse sin omstruktureringsplan, hvoraf der ville blive sendt en kopi til Kommissionen, hvis Kommissionen skulle være af den opfattelse, at sagens udfald kunne afhænge heraf.
22 Den 12. juni 2001 vedtog Kommissionen beslutning 2002/185/EF om Tysklands statsstøtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (EFT 2002 L 62, s. 30, herefter »den anfægtede beslutning«). Efter udtrykkeligt at have besluttet ikke at undersøge andre mulige støtteforanstaltninger, såsom omdannelsen af bankgarantien på 1,8 mio. DEM, som var stillet i forbindelse med asset-deal 1, til et efterstillet ejerpant (»nachrangige Grundschuld«), og udskydelsen af betalingen af den resterende købesum, der var fastsat i denne kontrakt, til 2003 (betragtning 42, 64 og 65 i den anfægtede beslutning), under den samme formelle undersøgelsesprocedure, nåede Kommissionen frem til den konklusion, at gældseftergivelsen ikke svarede til en privat investors adfærd, men udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, som ikke kunne anses for at være forenelig med fællesmarkedet.
23 Kommissionen fandt, at BvS af tre grunde (betragtning 76-80) ikke ved at indrømme gældseftergivelsen havde udvist samme adfærd som en privat investor. Selv hvis gennemførelsen af asset-deal 2 havde været afhængig af gældseftergivelsen, var der ifølge den anfægtede beslutning intet, der tydede på, at BvS ville have skullet bære lavere omkostninger, hvis BvS opgav sin fordring i medfør af asset-deal 1 og gennemførte asset-deal 2, end hvis det havde krævet fuld betaling af købesummen, der var fastsat i asset-deal 1, med den konsekvens, at asset-deal 2 ikke blev opfyldt (betragtning 81). Kommissionen forkastede endvidere sagsøgerens argument om, at gældseftergivelsen under hensyn til Freistaat Thüringens nedsættelse af den lovede støtte kun udgjorde en justering af privatiseringskontrakten, idet BvS og Freistaat Thüringen var separate juridiske personer (betragtning 82). Kommissionen udledte heraf, at BvS havde handlet for at sikre sagsøgerens overlevelse og ikke for at mindske den økonomiske byrde, som transaktionen medførte for BvS (betragtning 83).
24 Ifølge den anfægtede beslutning kunne der ikke meddeles fritagelse for gældseftergivelsen under henvisning til, at det var ad hoc-omstruktureringsstøtte, for betingelserne i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EFT 1994 C 368, s. 12) var ikke opfyldt. Særligt byggede sagsøgerens omstruktureringsplan ikke på realistiske forudsætninger, og det var tvivlsomt, om virksomhedens rentabilitet kunne genoprettes på længere sigt (betragtning 92-97).
25 Kommissionen henviste endvidere til den betingelse, der stilles for omstruktureringsstøtte, om, at omstruktureringsplanen skal indeholde foranstaltninger for i videst muligt omfang at opveje eventuelle skadelige virkninger på konkurrenterne (betragtning 98-101). Men trods bemærkningerne fra en konkurrent til sagsøgeren om, at »der er strukturel overkapacitet på nogle produktmarkeder, hvor [sagsøgeren] er aktiv«, konkluderede den, at ifølge de oplysninger, Kommissionen rådede over, var der ingen »overkapacitet på det samlede marked« (betragtning 101).
26 Endelig fandt Kommissionen, at betingelsen om den forholdsvise størrelse af støtten ikke var opfyldt, for så vidt som der ikke blev ydet noget bidrag fra en privat investor i betydningen i ovennævnte rammebestemmelser (betragtning 102-107). Endvidere konstaterede Kommissionen, at sagsøgeren ifølge samme konkurrent konsekvent solgte sine produkter under markedsprisen og endog under kostprisen og fortsat havde fået dækket tab, og anførte, at det ikke kunne udelukkes, at de midler, som virksomheden havde modtaget, var blevet anvendt til markedsfordrejende aktiviteter uden tilknytning til strukturomlægningen (betragtning 103). Kommissionen konkluderede, at gældseftergivelsen derfor ikke var forenelig med fællesmarkedet (betragtning 109).
27 I den anfægtede beslutnings artikel 1 blev gældseftergivelsen derfor anset for statsstøtte til sagsøgeren i strid med fællesmarkedet. I henhold til artikel 2 skulle Forbundsrepublikken Tyskland uophørligt tilbagesøge støtten, pålagt renter, i overensstemmelse med national lovgivning. I henhold til den anfægtede beslutnings artikel 3 skulle Forbundsrepublikken Tyskland endvidere senest to måneder efter meddelelsen af beslutningen underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der var truffet for at efterkomme den.
28 Sagsøgeren har anerkendt, at virksomheden fik kendskab til den anfægtede beslutning allerede den 19. juni 2001, hvor repræsentanter for BvS gav sagsøgeren en kopi heraf.
29 Ved skrivelse af 23. august 2001 underrettede den tyske regering Kommissionen om, at den, hvis Kommissionen indvilligede heri, ville udsætte tilbagesøgningen af den omtvistede støtte for ikke at bringe de forhandlinger, der var indledt mellem sagsøgeren og en mulig ny investor, i fare.
30 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. august 2001 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.
31 Ved skrivelse af 17. september 2001 afslog Kommissionen udsættelsen af tilbagesøgningen af den omtvistede støtte og fastholdt, at de tyske myndigheder uopholdeligt skulle kræve den tilbagebetalt.
32 Ved skrivelse af 26. september 2001 meddelte to investorer, at de havde til hensigt inden årets udgang at indgå en aftale med sagsøgeren om en investering på 4 mio. DEM.
33 Ved skrivelse af 2. oktober 2001 tilsendte BvS sagsøgeren en kopi af Kommissionens skrivelse af 17. september 2001 og opfordrede den til senest den 15. oktober 2001 at tilbagebetale 4 830 481,10 DEM (2 469 785,77 EUR), svarende til den omtvistede støtte med tillæg af renter, som efter dennes egen beregning beløb sig til 830 481,10 DEM (424 618,24 EUR). BvS, der noterede, at sagsøgeren over for denne havde oplyst, at sagsøgeren havde til hensigt at indgive begæring til Retten om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning, påpegede tillige, at BvS for at undgå at foregribe udfaldet af denne begæring ikke ville stå fast på kravet om tilbagebetaling af den omtvistede støtte, før Retten havde truffet afgørelse i sagen om foreløbige forholdsregler.
34 I et senere »letter of intent« af 10. oktober 2001 udtrykte investorerne og hr. Geiß deres hensigt om senest den 31. december 2001 at nå frem til en »endelig aftale« (»final agreement«). I henhold til aftalen skulle investorerne erhverve en betydelig aktiemajoritet i sagsøgerens kapital mod at investere 4 mio. DEM i sagsøgeren og at yde hr. Geiß en passende godtgørelse.
35 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 15. oktober 2001 har sagsøgeren i medfør af artikel 242 EF og 243 EF indgivet begæring principalt om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2, enten indtil der ved dom træffes afgørelse i realiteten, eller til en anden dato, Retten måtte fastsætte, og subsidiært om andre foreløbige eller yderligere forholdsregler, som måtte findes nødvendige eller passende. Til støtte for begæringen er der bl.a. fremlagt en rapport af 4. oktober 2001 fra revisionsfirmaet Pfizenmayer & Birkel (herefter »den første Pfizenmayer-rapport«).
36 Den 29. oktober 2001 har Kommissionen fremlagt sine skriftlige bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler.
37 Parterne har afgivet mundtlige indlæg for Retten den 6. november 2001 (herefter »det første retsmøde«). Under dette retsmøde blev der fremlagt en erklæring, som hr. Geiß og den administrerende direktør for den sagsøgende virksomhed, hr. Hübler, havde afgivet under ed den foregående dag (herefter »direktørernes erklæring«), og erklæringen blev af Retten bilagt sagsakterne. Efter dette retsmøde besluttede Retten, uden at parterne rejste indsigelse, at indrømme sagsøgeren frist til den 17. december 2001 til at fremlægge supplerende oplysninger og skriftlige beviser attesteret af en statsautoriseret revisor for virksomhedens fremtidsudsigter, særligt for det tilfælde, at dens begæring blev taget til følge, men at den tabte hovedsagen. Kommissionen fik frist til den 15. januar 2002 til at indgive eventuelle bemærkninger om de supplerende oplysninger og dokumenter, sagsøgeren skulle fremlægge.
38 Den 13. november 2001 indgav Kommissionen sammen med sit svarskrift i hovedsagen en særskilt begæring om behandling efter hasteprocedure i medfør af artikel 76a i Rettens procesreglement som ændret den 6. december 2000 (EFT L 322, st. 4). Sagsøgeren rejste indsigelse mod begæringen i sit indlæg hertil, der blev indgivet den 11. december 2001.
39 Den 17. december 2001 indgav sagsøgeren et supplerende indlæg og blandt andre dokumenter en ny rapport fra en revisor af 10. december 2001, der var udarbejdet af hr. Pfizenmayer (herefter »den anden Pfizenmayer-rapport«).
40 Kommissionen indgav den 15. januar 2002 et yderligere indlæg som svar på sagsøgerens supplerende indlæg og på den anden Pfizenmayer-rapport.
41 Beslutningen truffet af Rettens Femte Udvidede Afdeling om at afslå Kommissionens begæring om behandling efter hasteprocedure blev meddelt parterne den 17. januar 2002.
42 Retten besluttede den 18. januar 2002 at tillade optagelse blandt sagsakterne af en kort fremstilling (herefter »sagsøgerens afsluttende indlæg«) af de afsluttende bemærkninger, sagsøgeren havde indgivet samme dag til Kommissionens yderligere indlæg.
43 På Rettens opfordring indgav Kommissionen den 25. januar 2002 sin fremstilling af sine afsluttende bemærkninger til sagsøgerens (herefter »Kommissionens afsluttende indlæg«).
44 På baggrund af disse mere indgående bemærkninger blev parterne og revisorerne Arnold og Pfizenmayer opfordret til at deltage i endnu et retsmøde (herefter »det andet retsmøde«) med henblik på at besvare yderligere spørgsmål fra Retten angående uopsættelighed og de påståede uoverensstemmelser mellem Arnold-rapporten og den første og den anden Pfizenmayer-rapport.
45 Under dette retsmøde, der fandt sted den 8. februar 2002, indgav parterne bemærkninger bl.a. vedrørende de forskellige konklusioner, de drog af Arnold-rapporten og den første og den anden Pfizenmayer-rapport. Som svar på Rettens spørgsmål bekræftede hr. Pfizenmayer konklusionerne i sin anden rapport og forklarede, at sagsøgeren ville gå konkurs, hvis virksomheden blev tvunget til at tilbagebetale den omtvistede støtte, men at der ikke ville indtræde konkurs inden dommen i hovedsagen, hvis opfyldelsen af denne forpligtelse blev udsat. Hr. Arnold præciserede, at han ikke havde revideret sagsøgerens bøger siden udarbejdelsen af sin rapport i november 2000, og anførte, at han på grundlag af den første og den anden Pfizenmayer-rapport og sit foregående kendskab til sagsøgerens situation var af den opfattelse, at sagsøgeren, selv om virksomhedens finansielle situation var i bedring, ikke kunne overleve, hvis den straks skulle tilbagebetale støtten.
46 Efter forklaringerne opfordrede Retten under retsmødet parterne til at nå til en mindelig ordning vedrørende begæringen om foreløbige forholdsregler, og redegjorde for mulige vilkår for en sådan ordning.
47 Mens sagsøgeren efter at have rådført sig med hr. Pfizenmayer og hr. Arnold straks kunne tilslutte sig dette forslag, fremlagde Kommissionen i skrivelse af 18. februar 2002 grundene til, at den havde besluttet ikke at acceptere det.
Retlige bemærkninger
48 Ifølge artikel 242 EF og 243 EF samt artikel 4 i Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved Rådets afgørelse 93/350/Euratom, EKSF, EØF af 8. juni 1993 (EFT L 144, s. 21), sammenholdt, kan Retten, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt og foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
49 Ifølge procesreglementets artikel 104, stk. 1, første afsnit, kan en begæring om at udsætte gennemførelsen af en retsakt kun antages til realitetsbehandling, hvis den, der fremsætter begæringen, har anlagt sag til prøvelse af retsakten ved Retten. Denne forskrift er ikke nogen ren formalitet, men forudsætter, at Retten kan behandle den hovedsag, som begæringen om foreløbige forholdsregler udspringer af. Ifølge fast retspraksis ville det imidlertid, såfremt der blev truffet afgørelse i spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling allerede under sagen om de foreløbige forholdsregler, når antagelse til realitetsbehandling ud fra en umiddelbar betragtning ikke er helt udelukket, reelt foregribe Rettens afgørelse i hovedsagen (kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.1.2001, sag T-342/00 R, Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, Sml. II, s. 67, præmis 17, og af 19.12.2001, forenede sager T-195/01 R og T-207/01 R, Government of Gibraltar mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 47).
50 Ifølge procesreglementets artikel 104, stk. 2, skal en begæring om foreløbige forholdsregler angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at en begæring om udsættelse af gennemførelsen ikke kan tages til følge, hvis en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30, kendelser afsagt af Rettens præsident den 15.7.1998, sag T-73/98 R, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 2769, præmis 25, og af 8.12.2000, sag T-237/99 R, BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3849, præmis 34). Fællesskabets retsinstanser skal efter omstændighederne tillige foretage en afvejning af de berørte interesser (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73, og kendelsen i sagen Government of Gibraltar mod Kommissionen, præmis 48).
51 Selv om en kendelse om foreløbige forholdsregler har retsvirkninger indtil afsigelsen af dommen i hovedsagen, kan der i medfør af procesreglementets artikel 107, stk. 3, fastsættes en frist, efter hvis udløb den således fastsatte forholdsregel ophører at have retsvirkning (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 16.7.1984, sag 160/84 R, Oryzomyli Kavallas mod Kommissionen, Sml. s. 3217, præmis 9). I artikel 107, stk. 4, bestemmes: »Kendelsen er kun foreløbig og foregriber på ingen måde Rettens afgørelse i hovedsagen.« Den foreløbige karakter af en kendelse om foreløbige forholdsregler følger også af det særlige formål med de foranstaltninger, den kan fastsætte, som er at sikre en procesparts interesser, så afgørelsen i hovedsagen ikke bliver gjort illusorisk ved, at den fratages sin praktiske betydning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 17.5.1991, sag C-313/90 R, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 2557, præmis 24).
Formaliteten
52 Kommissionen har bestridt, at nærværende begæring om foreløbige forholdsregler kan imødekommes, og har til støtte herfor gjort gældende, at sagsøgeren skulle have afventet, at BvS anlagde sag ved de tyske domstole til tilbagesøgning af den omtvistede støtte, og dernæst have anvendt alle appelmuligheder i national ret, som sagsøgeren ville have haft adgang til (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 6.2.1986, sag 310/85 R, Deufil mod Kommissionen, Sml. s. 537, præmis 22, og den 15.6.1987, sag 142/87 R, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2589, præmis 26, herefter »Tubemeuse-kendelsen«, samt Domstolens dom af 25.10.2001, sag C-276/99, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8055). Under henvisning til denne retspraksis har Kommissionen under det første retsmøde oplyst, at de nationale domstole under en sag angående udsættelse af gennemførelsen af en beslutning truffet af Kommissionen var forpligtet til at følge de fællesskabsretlige principper.
53 I sin begæring har sagsøgeren begrundet sin beslutning om ikke at afvente, at BvS anlagde sag ved de tyske domstole, med, at disse domstole ikke har noget spillerum med hensyn til bedømmelsen af sagsøgerens interesse i at opnå udsættelse af gennemførelsen eller af Kommissionens interesse i straks at få den anfægtede beslutning gennemført. Alene den omstændighed, at sagsøgeren var sagsøgt under et civilt søgsmål ved en tysk domstol angående påstand om tilbagebetaling af den omtvistede støtte, ville ikke medføre, at gælden ikke længere skulle betales, og dermed heller ikke, at det ikke længere ville være nødvendigt, at direktørerne indledte en insolvensprocedure. Endvidere ville det ikke have nogen indflydelse på forløbet af den civilretlige sag efter indledningen af insolvensproceduren. Under retsmødet gjorde sagsøgeren under henvisning til Kommissionens indsigelse gældende, at det fremgår af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 659/1999, at en anmodning fra Kommissionen om tilbagebetaling som omhandlet i artikel 2 i den anfægtede beslutning kun kunne udsættes af Fællesskabets retsinstanser. Det var derfor unødvendigt at afvente et sagsanlæg ved de nationale domstole med påstand om tilbagebetaling, da disse ikke havde kompetence til at træffe bestemmelse om foreløbige forholdsregler med hensyn til gennemførelsen af en sådan beslutning.
54 I denne forbindelse bemærkes for det første, at hvis modtageren af en støtte under en national retssag kunne påberåbe sig, at en beslutning fra Kommissionen om, at den pågældende medlemsstat skulle tilbagesøge den støtte, som den pågældende havde modtaget, var ugyldig, ville det ifølge Domstolens indtil nu faste praksis indebære, at støttemodtageren fik adgang til at omgå den endelighed, som i henhold til retssikkerhedsprincippet skal være knyttet til en sådan beslutning efter udløbet af søgsmålsfristen i artikel 230 EF (jf. Domstolens dom af 9.3.1994, sag C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, Sml. I, s. 833, præmis 17 og 18, og af 30.1.1997, sag C-178/95, Wiljo, Sml. I, s. 585, præmis 21). Det følger heraf, at modtageren af statsstøtte, som efter at have fået kendskab til vedtagelsen af en beslutning, der fastslår, at støtten er uforenelig med fællesmarkedet, og pålægger tilbagesøgning af støtten, anlægger en sag ved Retten med påstand om annullation af beslutningen, i princippet i medfør af artikel 242 EF og 243 EF kan indgive begæring om foreløbige forholdsregler til Retten.
55 Denne fortolkning understøttes af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 659/1999, hvorefter tilbagebetaling af ulovlig støtte og støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, skal ske omgående, i overensstemmelse med gældende procedurer i den pågældende medlemsstats nationale ret, kun med forbehold af en kendelse afsagt af Fællesskabets retsinstanser om foreløbige forholdsregler.
56 Det tilføjes endvidere, at i hvert fald ud fra en umiddelbar betragtning understøttes Kommissionens indsigelse hverken af kendelsen i sagen Deufil mod Kommissionen og Tubemeuse-kendelsen eller af dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, som Kommissionen særligt påberåbte sig under det første retsmøde. Alene den omstændighed, at Domstolens præsident i de pågældende kendelser i forbindelse med sin bedømmelse af uopsættelighedsbetingelsen fandt, at modtagerne af den i pågældende sag omhandlede støtte stadig havde mulighed for at anlægge sag ved de nationale domstole til prøvelse af eventuelle procedurer, de nationale myndigheder havde iværksat til tilbagesøgning, og at denne mulighed medførte, at der ikke var risiko for, at disse kunne lidt et alvorligt og uopretteligt tab, hvis de pågældende beslutninger blev gennemført, kan på ingen måde føre til den konklusion, at en sag, der anlægges ved Fællesskabets retsinstanser uden afventning af, at der formelt anlægges en national sag til tilbagesøgning af støtten, må afvises.
57 Kommissionens fortolkning synes heller ikke at have støtte i dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen. I den pågældende sag havde en tysk domstol udsat en national sag anlagt af de nationale myndigheder med påstand om betaling af støtte, der var erklæret uforenelig med fællesmarkedet ved en beslutning, som Domstolens præsident forinden på foranledning af en begæring fra den pågældende medlemsstat havde afslået at udsætte gennemførelsen af (jf. kendelse afsagt den 3.5.1996 af Domstolens præsident, sag C-399/95 R, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 2441). Det kan ikke på grundlag heraf konkluderes, at modtageren af en sådan støtte som den foreliggende ikke ved Fællesskabets retsinstanser kan få medhold i en begæring om udsættelse af forpligtelsen til at betale støtten tilbage, når støttemodtageren rettidigt har bestridt lovligheden af den relevante beslutning ved Retten.
58 Det må ud fra en umiddelbar betragtning konkluderes, at der derfor ikke foreligger oplysninger, der kan danne grundlag for i den foreliggende sag at fastslå, at det er udelukket, at hovedsagen kan antages til realitetsbehandling. Det følger heraf, at modtageren af statsstøtte, der har anlagt en sådan sag inden fristens udløb, kan indgive begæring til Fællesskabets retsinstanser om foreløbige forholdsregler vedrørende en beslutning, Kommissionen har truffet om at pålægge støttemodtageren en forpligtelse til tilbagebetaling.
Fumus boni juris
59 Som bevis for, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt, har sagsøgeren henvist til fem anbringender, som sagsøgeren har fremført i hovedsagen. Siden det første retsmøde har vægten dog været lagt på det første og tredje anbringende, der angår tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF og sagsøgerens ret til en retfærdig sagsbehandling. De tre andre anbringender vedrører henholdsvis påståede tilsidesættelser af artikel 87, stk. 3, litra c), EF, den almindelige begrundelsespligt og artikel 20, stk. 1, andet afsnit, sidste punktum, i forordning nr. 659/1999.
60 Kommissionen har gjort gældende, at ingen af disse anbringender - allerede ud fra en umiddelbar betragtning - er overbevisende.
61 Der skal først foretages en undersøgelse af det første og det tredje anbringende.
Parternes argumenter
62 Med sagsøgerens første argument søges det godtgjort, at gældseftergivelsen ikke udgjorde støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Anbringendet har tre led.
63 Sagsøgeren har for det første anført, at Freistaat Thüringen af grunde, sagsøgeren ikke kender, ikke overholdt et tilsagn, delstaten havde afgivet i forbindelse med asset-deal 1, om at betale sagsøgeren 4 mio. DEM for at nedsætte den salgspris på 5,8 mio. DEM, som var aftalt med BvS. Dette tilsagn om støtte havde gjort det muligt for sagsøgeren at acceptere salgsprisen i asset-deal 1, som BvS havde foreslået. Sagsøgeren har nærmere anført, at Freistaat Thüringens tilsagn ikke var statsstøtte, idet det var blevet afgivet i forbindelse med et støtteprogram for små og mellemstore virksomheder som sagsøgeren selv i den pågældende region (den 23. rammeplan for den fælles opgave at forbedre den regionale erhvervsstruktur indeholdende foranstaltninger, som Kommissionen godkendte i beslutning N 157/94, SG(94) D/11038 af 1.8.1994). Sagsøgeren har tillige gjort gældende, at Kommissionen på intet tidspunkt bestred dette under den formelle undersøgelsesprocedure, selv om dens opmærksomhed var blevet henledt på tilsagnets eksistens i bemærkningerne af 28. august 2000. Den tyske regering tilsluttede sig denne fortolkning i sin skrivelse til Kommissionen af 27. februar 2001. I øvrigt havde Kommissionen i den anfægtede beslutning (betragtning 82) anerkendt tilsagnets eksistens, da den blot afviste, at det skulle have nogen juridisk relevans. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen således ikke længere kunne bestride dette tilsagn (Rettens dom af 12.12.1996, sag T-16/91, Rendo m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1827, præmis 45).
64 Under det første retsmøde henviste sagsøgeren til, at virksomheden under den formelle undersøgelsesprocedure havde gjort gældende, at det i henhold til tysk ret var en følge af Freistaat Thüringens manglende opfyldelse af tilsagnet, at sagsøgeren i forhold til BvS havde ret til en tilpasning (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) af asset-deal 1. I det supplerende indlæg har sagsøgeren nærmere anført, at der består en sådan ret, når det forretningsmæssige grundlag for en kontrakt (dvs. de omstændigheder, der foranledigede parterne til at indgå kontrakten) har ændret sig. Dette er tilfældet i den foreliggende sag, idet det forretningsmæssige grundlag for asset-deal 1 var tilsagnet om støtte fra Freistaat Thüringen.
65 For det andet fortolkede Kommissionen »privat investor«-betingelsen for snævert. Den burde have betragtet gældseftergivelsen ud fra et holdingselskabs eller en privat virksomhedskoncerns synspunkt, idet disse ville handlet ud fra langsigtede rentabilitetsudsigter og hensynet til troværdigheden af deres eget image. Kommissionen tilsidesatte således reglen om »markedsøkonomiske overvejelser« (»business judgement rule«), hvorefter den tænkte investor har en høj grad af frihed i sin økonomiske vurdering, da den fandt, at en fornuftig erhvervsdrivende ikke ville have indrømmet en sådan gældseftergivelse.
66 Endelig har sagsøgeren til støtte for sit første anbringende gjort gældende, at Kommissionen, da den i den anfægtede beslutning hævdede, at støtten var på 4 mio. DEM, undlod at føre positive beviser herfor. Selv om Kommissionen ikke har bestridt, at sagsøgeren ville være gået konkurs, hvis BvS havde krævet fuldstændig betaling af den i asset-deal 1 fastsatte salgspris, glemte Kommissionen, at BvS så ikke ville have kunnet sælge den fjerde ovn, som asset-deal 2 vedrørte, til virksomheden. Endvidere kunne gældseftergivelsen kun indeholde et element af statsstøtte i det omfang, den blev ydet ved hjælp af »statsmidler« i artikel 87, stk. 1, EF's forstand. Ifølge beregningen i den anfægtede beslutning (betragtning 78) ville BvS' tab af indtægter i tilfælde af sagsøgerens konkurs som følge af kravet om fuldstændig betaling af købesummen kun have svaret til dividenden til boets kreditorer og ikke til 4 mio. DEM.
67 Til støtte for sit tredje anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i strid med sagsøgerens ret til en retfærdig sagsbehandling undlod at tage direkte kontakt til sagsøgeren under den formelle undersøgelsesprocedure. God forvaltningsskik indebærer en forpligtelse for Kommissionen til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af sagen på baggrund af de faktiske oplysninger, som forelå på det tidspunkt, da den vedtog sin beslutning (Rettens dom af 5.6.2001, sag T-6/99, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mod Kommissionen, Sml. II, s. 1523, præmis 93). Det forhold, at der ikke blev taget kontakt, skal bedømmes på baggrund af de konkrete omstændigheder, hvilket i foreliggende sag vil sige sagsøgerens anmodninger til Kommissionen om at få nærmere oplysninger om beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure og om aktindsigt (jf. Rettens dom af 19.2.1998, sag T-42/96, Eyckeler & Malt mod Kommissionen, Sml. II, s. 401, præmis 75 ff., af 10.5.2001, forenede sager T-186/97, T-187/97, T-190/97 - T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 - T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 og T-147/99, Kaufring m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1337, præmis 153, og dommen i sagen ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mod Kommissionen, præmis 126, 128 og 130).
68 I det supplerende indlæg har sagsøgeren gjort gældende, at virksomheden gennem en skrivelse af 27. november 2001, den modtog fra BvS, netop har fået kendskab til, at Kommissionen under den formelle undersøgelsesprocedure den 28. december 2000 stillede Schott en række præcise spørgsmål, som denne besvarede den 23. januar 2001. Ifølge sagsøgeren supplerede disse svar, som i kopi er vedlagt sagsøgerens supplerende indlæg, de bemærkninger, som tidligere var indgivet af denne virksomhed den 28. september 2000, og som er de eneste, der omtales i den anfægtede beslutning. Disse svar blev på intet tidspunkt meddelt hverken den tyske regering eller sagsøgeren selv, som de burde have været. Herudover vedtog Kommissionen beslutningen på grundlag af sagens akter, som de forelå efter modtagelsen heraf, på trods af Forbundsrepublikken Tysklands forslag om at fremsende supplerende oplysninger, heriblandt den sidste udgave af omstruktureringsplanen, til Kommissionen. Under hensyn til de spørgsmål, Kommissionen stillede Schott, og dennes svar er det muligt, at Kommissionen ville være nået til et andet resultat, hvis den havde givet den tyske regering og sagsøgeren selv lejlighed til at kommentere disse svar (Domstolens dom af 5.10.2000, sag C-288/96, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, herefter »Jadekost-dommen«, og generaladvokat Cosmas' forslag til afgørelse forud for dommen, Sml. I, s. 8241, punkt 63, og Domstolens dom af 14.2.1990, sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307, herefter »Boussac-dommen«).
69 Sagsøgeren har fremhævet interessen i det tredje anbringende, idet virksomheden har gjort gældende, at det rejser det vigtige spørgsmål, der ikke er behandlet i den relevante retspraksis, angående omfanget af de rettigheder, som støttemodtagere bør have under den formelle undersøgelsesprocedure. Under hensyn til de potentielt »dødbringende« konsekvenser - som i den foreliggende sag - af vedtagelsen af en negativ afgørelse som udgang på proceduren bør støttemodtageren have ret til at udtale sig om de vigtigste punkter, der opstår under proceduren. I den foreliggende sag havde sagsøgeren imidlertid kun kunnet tage stillet til de punkter, som Kommissionen kendte til, inden proceduren blev indledt, således som de fremgik af meddelelsen i EF-Tidende.
70 Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgeren ikke har en reel chance for at komme igennem med nogen af de anbringender, virksomheden har fremført, i hovedsagen. Med hensyn til det første anbringende har sagsøgeren for det første i sine skriftlige indlæg gjort gældende, at hvis gældseftergivelsen - som sagsøgeren har påstået - »neutraliserer« den udeblevne betaling af den lovede støtte med et tilsvarende beløb, viser dette ubestrideligt, at gældseftergivelsen udgjorde statsstøtte på samme måde som den lovede støtte. I det yderligere indlæg har Kommissionen gjort gældende, at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis hverken for, at Freistaat Thüringen havde afgivet det påståede tilsagn, eller for, at dette tilsagn havde været afgørende for indgåelsen af asset-deal 1. Under hensyn til beløbets størrelse ville det være absurd at antage, at der var tale om et mundtligt tilsagn. Endvidere fremgår det af de bemærkninger, sagsøgeren har indgivet under den formelle undersøgelsesprocedure, at tilsagnet blev givet skriftligt. Kommissionen har heraf sluttet, at der ikke blev givet noget tilsagn.
71 Kommissionen har i sit yderligere indlæg gjort gældende, at argumentationen for det første anbringende (jf. præmis 64 ovenfor) i sagsøgerens supplerende indlæg går langt ud over, hvad Retten har bedt parterne om under det første retsmøde. Kommissionen har endvidere bemærket, at den tyske regering ikke fremførte denne type argumenter under den formelle undersøgelsesprocedure. Det er kun de oplysninger, der faktisk blev fremlagt af regeringen under denne procedure, som er afgørende, eftersom Forbundsrepublikken Tyskland kun har deltaget i denne. Under alle omstændigheder kunne det påståede tilsagn kun afgives med forbehold af Kommissionens godkendelse, og uden en sådan godkendelse kunne sagsøgeren ikke bygge en berettiget forventning herpå (Domstolens dom af 20.9.1990, sag C-5/89, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3437, præmis 13 og 14, af 14.1.1997, sag C-169/95, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 135, præmis 51, og af 20.3.1997, sag C-24/95, Alcan Deutschland, Sml. I, s. 1591, præmis 25). Denne godkendelse ville kun være overflødig, hvis der var givet tilsagn om støtten i henhold til et støtteprogram for små og mellemstore virksomheder, der på forhånd var godkendt, og hvis sagsøgeren i den konkrete sag kunne anses for en sådan. Men dette er ikke tilfældet, når sagsøgeren ikke har ført bevis herfor.
72 Kommissionen har tillige gjort gældende, at sagsøgeren fejlagtigt har omtalt begrebet »privat investor«, idet den anfægtede beslutning (betragtning 78-83) bygger på kriteriet angående en »privat kreditor«, der er et andet. Når gældseftergivelsen endvidere ikke svarer til den adfærd, som en privat kreditor ville udvise, udgør den nødvendigvis støtte for hele beløbets vedkommende, idet det afgørende ikke er den faktiske udgift for det organ, der yder den, men resultatet for den støttemodtagende virksomhed.
73 Ifølge Kommissionen bygger sagsøgerens tredje anbringende på en fuldstændig misforståelse af den formelle undersøgelsesprocedure og går imod den relevante praksis ved Fællesskabets retsinstanser, i henhold til hvilken berørte tredjemænd hverken har kontradiktionsret, ret til at udtale sig om et udkast til beslutning eller ret til aktindsigt, men kun har ret til at blive hørt efter offentliggørelsen af beslutningen om at indlede en sådan procedure (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, Sml. I, s. 1719, og Rettens dom af 14.12.2000, sag T-613/97, Ufex m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4055). For så vidt angår den tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang, sagsøgeren har påstået skete ved, at de supplerende bemærkninger, Schott blev anmodet om, ikke blev videresendt, har Kommissionen vedgået sin fejl, men har gjort gældende, at en sådan tilsidesættelse af kontradiktionsretten kun kan medføre annullation af den anfægtede beslutning, hvis den formelle undersøgelsesprocedure uden fejlen kunne have ført til et andet resultat (Boussac-dommen, præmis 30 og 31, og Domstolens dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, herefter »Tubemeuse-dommen«, præmis 45-48). Dette er ikke tilfældet i den konkrete sag, fordi Schott's supplerende bemærkninger ikke har haft nogen indflydelse på den anfægtede beslutning.
Rettens bemærkninger
74 Det bemærkes indledningsvis med hensyn til det første anbringende, at oplysningerne om retten til tilpasning af kontrakter i tysk ret, som sagsøgeren har fremført i sit supplerende indlæg, ikke kan anses for at være nye anbringender i procesreglementets artikel 48, stk. 2_'s forstand. Disse oplysninger kan snarere udgøre præciseringer af omfanget af Freistaat Thüringens påståede brud på tilsagnet, foretaget på baggrund af Kommissionens skriftlige bemærkninger.
75 Med hensyn til beviset for, at Freistaat Thüringen havde afgivet tilsagnet, bemærkes det, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke tog hensyn til bruddet på det påståede tilsagn og konsekvenserne heraf, men kun anførte, at »eventuelle krav, som [sagsøgeren] måtte have over for [Freistaat Thüringen] og BvS, skal behandles adskilt fra hinanden« (betragtning 82). Det synes således - som sagsøgeren har gjort gældende - at fremgå, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke bestred, at der var givet det påståede tilsagn. Det bemærkes, at en beslutning skal kunne stå alene, og at dens begrundelse ikke kan fremgå af skriftlige eller mundtlige forklaringer, der er givet efterfølgende, når den allerede er genstand for et søgsmål for Fællesskabets retsinstanser (jf. f.eks. Rettens dom i sagen Rendo mod Kommissionen, præmis 45, dom af 25.5.2000, sag T-77/95, Ufex m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2167, præmis 54, og af 26.2.2002, sag T-323/99, INMA og Itainvest mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 76). Den tvivl, Kommissionen gav udtryk for i sit yderligere indlæg, om, hvorvidt det pågældende tilsagn var afgivet, kan derfor i det mindste ikke uden videre anses for begrundet.
76 Da statsstøtte er et retligt begreb, skal det fortolkes på grundlag af objektive momenter. Derfor skal Kommissionens kvalificering af statslige foranstaltninger som ny eller eksisterende støtte principielt og under hensyntagen såvel til de konkrete omstændigheder i sagen som til, om Kommissionens vurderinger har en teknisk eller indviklet karakter, undergives en fuldstændig efterprøvelse ved Fællesskabets retsinstanser (Rettens dom af 27.1.1998, sag T-67/94, Ladbroke Racing mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 52, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 16.5.2000, sag C-83/98 P, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen, Sml. I, s. 3271, præmis 25, og kendelsen i sagen Government of Gibraltar mod Kommissionen, præmis 75).
77 I den foreliggende sag har sagsøgeren gjort gældende, at støttetilsagnet indgik i en støtteordning for små og mellemstore virksomheder, der var godkendt forinden (den ovenfor nævnte 23. rammeplan), og at gældseftergivelsen efter bruddet på tilsagnet derfor skal anses for omfattet af den samme ordning. Ifølge stævningen i hovedsagen, hvortil der henvises i nærværende begæring, kunne Tyskland i henhold til ordningen yde støtte svarende til 43% af den samlede investering, når der var tale om en lille eller mellemstor virksomhed, i stedet for det maksimum på 27%, der gjaldt i øvrigt. Kommissionen har ikke bestridt, at denne grænse ikke blev overskredet i den foreliggende sag. Kommissionens argument om, at konsekvenserne af bruddet på tilsagnet skulle bedømmes på samme måde som tilsagnet, nemlig som statsstøtte, der ikke var anmeldt, kan - i hvert fald ikke uden en mere indgående undersøgelse - ikke tilbagevise sagsøgerens argument.
78 Herefter kan Kommissionens yderligere argument om, at sagsøgeren ikke kan påberåbe sig ovennævnte støtteordning, da sagsøgeren ikke uden bevis herfor kan anses for en lille eller mellemstor virksomhed, heller ikke uden videre lægges til grund. Det bemærkes for det første, at den tyske regering under den formelle undersøgelsesprocedure fremlagde en række oplysninger til godtgørelse af, at sagsøgeren er en lille eller mellemstor virksomhed (48. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt i den anfægtede beslutning, at spørgsmålet, om sagsøgeren er en lille eller mellemstor virksomhed, »ikke er af betydning for vurderingen af, om afkaldet i forbindelse med købsprisen er foreneligt« (55. betragtning), men oplyste dog i syvende og ottende betragtning, at sagsøgeren havde 226 ansatte og en omsætning på 28 048 000 DEM (14 340 715 EUR) i 1997, men at hovedanpartshaveren, hr. Geiß, ligeledes var eneste selskabsdeltager i to andre virksomheder, der ikke længere eksisterer, hvoraf den ene havde 74 ansatte.
79 Sagsøgerens argument vedrørende det første anbringende kan derfor ikke uden videre forkastes.
80 Med hensyn til det tredje anbringende bemærkes det for det første, at adressaterne for beslutninger vedrørende statsstøtte, som Kommissionen træffer, er de berørte medlemsstater (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, præmis 45). Det er dog indlysende, at en støttemodtagers interesser risikerer at blive alvorligt skadet af den beslutning, der vedtages efter en formel undersøgelsesprocedure. Ifølge fast retspraksis er det et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der også uden særlige regler herom skal indrømmes ret til kontradiktion i enhver procedure, der indledes angående en person, og som kan føre til en retsakt, der er bebyrdende for den pågældende (jf. Jadekost-dommen, præmis 99, Boussac-dommen, præmis 29, og dommen af 14.12.2000 i Ufex-sagen, præmis 85 og 86).
81 For så vidt angår Kommissionens pligt til at informere de interesserede parter om, at der er indledt en formel undersøgelsesprocedure, har Domstolen udtalt, at Kommissionen skal »indhente alle de nødvendige udtalelser«, hvis den efter en indledende undersøgelse finder, at der er tvivl om, hvorvidt den pågældende foranstaltning er forenelig med fællesmarkedet (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, præmis 39). Endvidere er formålet med offentliggørelsen af en meddelelse i EF-Tidende ifølge fast retspraksis »alene at fremskaffe alle oplysninger fra de pågældende, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen med henblik på, hvad denne videre skal foretage sig« (Domstolens dom af 12.7.1973, sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 813, præmis 19, og Rettens dom af 22.10.1996, sag T-266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1399, præmis 256). Denne retspraksis tildeler i det væsentlige de interesserede parter den rolle at tjene som oplysningskilde for Kommissionen under den formelle undersøgelsesprocedure med den konsekvens, at de interesserede parter på ingen måde kan påberåbe sig en sådan kontradiktionsret, som tilkommer personer, der er genstand for en undersøgelse, men at de kun har ret til at blive inddraget i proceduren i det omfang, det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (Rettens dom af 25.6.1998, forenede sager T-371/94 og T-394/94, British Airways m.fl. og British Midland Airways mod Kommissionen, Sml. II, s. 2405, præmis 59 og 60, og dommen af 14.12.2000 i Ufex-sagen, præmis 89).
82 Endvidere er støttemodtagerens ret til at blive hørt angående en beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure nu udtrykkeligt anerkendt i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 659/1999.
83 Sagsøgeren har dog nærmere bestemt gjort gældende, at det følger af principperne om god forvaltningsskik og rimelighedsbetragtninger, at Kommissionen under hensyn til, hvor alvorlige konsekvenser det kunne få for støttemodtageren, hvis der blev vedtaget en negativ beslutning efter den formelle undersøgelsesprocedure, havde pligt til at give støttemodtageren adgang til at udtale sig om de væsentlige punkter, der var blevet rejst under denne procedure. Under henvisning til, at spørgsmålet om det nøjagtige omfang af en sådan støttemodtagers rettigheder i forhold til andre interesserede parter i denne procedure endnu ikke er blevet behandlet, har sagsøgeren analogt henvist til Rettens seneste praksis vedrørende retten til kontradiktion (dommen i sagen Eyckeler & Malt mod Kommissionen, præmis 75 ff., i sagen Kaufring m.fl. mod Kommissionen, præmis 153, og i sagen ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mod Kommissionen, præmis 126, 128 og 130).
84 Uden at det er nødvendigt for nærværende sag at vide, om sagsøgeren kan påberåbe sig den tilsidesættelse af retten til kontradiktion i forhold til den medlemsstat, der var adressat for den anfægtede beslutning, som Kommissionen foretog og har vedkendt sig, må det fastslås, at modtageren af statsstøtte ikke kan få tillagt en almindelig ret til at udtale sig om alle de potentielt væsentlige punkter, der er blevet rejst under den formelle undersøgelsesprocedure. Det fremgår af den retspraksis, hvortil der er henvist i præmis 80 ovenfor, at der ikke anerkendes en sådan ret (jf. i samme retning forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Geelhoed i de forenede sager C-328/99 og C-399/00, Italien mod Kommissionen og SIM 2 Multimédia mod Kommissionen, der verserer for Domstolen, punkt 91 og 92). En sådan ret ville være videregående end retten til at blive hørt og kunne indebære en anerkendelse af en ret for støttemodtagerne til en kontradiktorisk drøftelse med Kommissionen, hvilket hidtil altid er blevet nægtet alle de interesserede parter omfattet af artikel 88, stk. 2, EF og artikel 20 i forordning nr. 659/1999 (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, præmis 59).
85 Det fremgår imidlertid, at Kommissionen har pligt til at forholde sig upartisk til alle de interesserede parter under en formel undersøgelsesprocedure. Den forpligtelse, der påhviler Kommissionen til ikke at forskelsbehandle de interesserede parter, svarer til retten til en god forvaltning, der henhører under de almindelige retsstatsprincipper, der er fælles for medlemsstaternes forfatningstraditioner (jf. analogt Rettens dom af 30.1.2002, sag T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 48). Det bemærkes, at artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev proklameret den 7. december 2000 i Nice (EFT C 364, s. 1, herefter »charteret om grundlæggende rettigheder«), bestemmer, at »enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner og organer«. Det følger heraf, at selv om støttemodtageren som nævnt ovenfor kun har en begrænset ret til at deltage og få oplysninger, kan Kommissionen som ansvarlig for proceduren i hvert fald ud fra en umiddelbar betragtning være forpligtet til at videregive bemærkninger til støttemodtageren, som Kommissionen udtrykkeligt har anmodet en konkurrent om på foranledning af de bemærkninger, som støttemodtageren oprindeligt havde fremsat. Hvis Kommissionen under proceduren kunne vælge at anmode en konkurrent til støttemodtageren om bestemte supplerende oplysninger uden at give støttemodtageren mulighed for at blive bekendt med bemærkningerne i svaret og for eventuelt at svare på dem, ville det risikeres, at den effektive virkning af støttemodtagerens ret til at blive hørt ville blive betydeligt mindre.
86 En sådan sagsbehandlingsfejl kan imidlertid kun medføre annullation af den anfægtede beslutning, hvis den formelle undersøgelsesprocedure kunne have ført til et andet resultat, hvis fejlen ikke var blevet begået (Jadekost-dommen, præmis 101). Kommissionen, der anerkender sagsbehandlingsfejlen, har anført, at dette ikke er tilfældet i den konkrete sag, fordi Schott's supplerende bemærkninger ikke har haft nogen indflydelse på den anfægtede beslutning. Sagsøgeren har derimod gjort gældende, at bemærkningerne faktisk påvirkede Kommissionens beslutning om ikke at godkende den omtvistede støtte, hvilket efter sagsøgerens opfattelse bl.a. fremgår af betragtning 102 og 103 (jf. præmis 26 ovenfor). Det må fastslås, at disse betragtninger udgør en væsentlig del af begrundelsen for Kommissionens konklusion om, at den omtvistede støtte ikke opfyldte det krav om proportionalitet, der stilles for, at der kan anses at foreligge omstruktureringsstøtte, der er forenelig med fællesmarkedet. Kommissionen har under det andet retsmøde oplyst, at der ikke blev taget hensyn til oplysningerne i de supplerende bemærkninger fra Schott. Da omtalen heraf i betragtning 103 - selv om der kun nævnes en »konkurrent« til sagsøgeren - og omtalen af de påståede »aggressive og markedsfordrejende aktiviteter« i betragtning 102 efter den almindelige forståelse af ordene imidlertid kan opfattes således, at der henvises til både de supplerende og de oprindelige bemærkninger fra den pågældende virksomhed, kan Retten, når den skal træffe afgørelse i hovedsagen, beslutte, at alle disse bemærkninger fra Schott influerede på Kommissionens konklusion vedrørende den undersøgte foranstaltning. Dette er navnlig tilfældet, fordi et af Kommissionens spørgsmål til Schott netop angik den påståede »priskrigspolitik«, sagsøgeren førte. Der er således en reel mulighed for, at den formelle undersøgelsesprocedure kunne have ført til et andet resultat, hvis der ikke var blevet begået den pågældende fejl.
87 Det må derfor fastslås, at sagsøgerens tredje anbringende umiddelbart forekommer også at være seriøst.
88 Herefter forekommer sagsøgerens faktiske og retlige anbringende ikke at savne ethvert grundlag (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl. Sml. I, s. 2165, præmis 26, og kendelsen i sagen BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, præmis 37). Under disse omstændigheder kan begæringen ikke afvises på grundlag af manglende fumus boni juris, hvorfor det skal undersøges, om begæringen opfylder uopsættelighedsbetingelsen.
Spørgsmålet om uopsættelighed
Parternes argumenter
89 Sagsøgeren har for det første påpeget, at der foreligger uopsættelighed under hensyn til de betydelige og uoprettelige tab, som det vil medføre, hvis den anfægtede beslutning straks gennemføres. Sagsøgeren har principalt gjort gældende, at gennemførelsen heraf vil betyde, at virksomheden ophører, og subsidiært, at der forvoldes uoprettelig skade på virksomhedens stilling på det pågældende marked. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at den begærede udsættelse af gennemførelsen er nødvendig for at undgå, at potentielle investorer endeligt falder fra.
90 Da hverken sagsøgeren eller hr. og fru Geiß har de nødvendige finansielle ressourcer til at betale den omtvistede støtte tilbage, som det er pålagt i den omtvistede beslutning, er de grundlæggende betingelser for »insolvens« i artikel 17's forstand i InsO således opfyldt. Indledning af en insolvensprocedure ville ikke gøre det muligt at få virksomheden på fode igen, men ville automatisk medføre selskabets opløsning. Dette ville medføre, at kundekredsen forsvandt, da den ikke længere kunne være sikker på virksomhedens fortsættelse. Da de aftaler, der indgås mellem leverandører og købere af glasvarer på de pågældende markeder, er langsigtede, dvs. indgås for hele den periode, hvor kunden sælger eller bruger det produkt, hvori der indgår eller som kræver den pågældende glasvare, ville sagsøgerens kunder, så snart der indledes konkurs, skulle indgå langsigtede kontrakter med en anden leverandør af glasvarer og ville derfor ikke kunne vende tilbage til sagsøgeren, hvis de ønskede det. Endelig vil det, for så vidt som ovnene skal være i gang 365 dage om året, 24 timer i døgnet, hurtigt medføre standsning af produktionen, hvis virksomheden mistede kunderne, for sagsøgeren ville ikke længere være i stand til at dække sine produktionsomkostninger. Denne onde cirkel ville gentage sig og blive mere alvorlig, indtil alle ovnene ville være lukket. Det alvorlige og uoprettelige tab, dette ville medføre, ville være uopretteligt, da hverken den senere annullation af den omtvistede beslutning eller en erstatning ville gøre det muligt for virksomheden at genopstå efter sagsøgerens konkurs. Hvis der blev indrømmet udsættelse som begæret ville det derimod være muligt for sagsøgeren at overleve i det mindste indtil dommen i hovedsagen.
91 Under henvisning til kendelsen i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen (præmis 47 og 53) og i sagen BP Nederland m.fl. mod Kommissionen (præmis 60) har sagsøgeren konkluderet, at faren for virksomheden har en »tilstrækkelig grad af sandsynlighed« i overensstemmelse med den bevisbyrde, der er fastsat i retspraksis. Sagsøgeren har tillige lagt særlig vægt på, at tabet af kunder efter indledning af konkurs er definitiv, hvilket gør det nødvendigt at foretage en kollektiv opsigelse af mange medarbejdere. En sådan situation udgør uopsættelighed (kendelse afsagt af Rettens præsident den 3.6.1996, sag T-41/96 R, Bayer mod Kommissionen, Sml. II, s. 381, præmis 59).
92 Med hensyn til investorernes frafald har sagsøgeren gjort gældende, at de eneste investorer, der i Letters of Intent har vist interesse for sagsøgeren, vil trække deres løfter tilbage, hvis sagsøgeren ikke opnår udsættelse af tilbagesøgningen af støtten. I sagsøgerens afsluttende indlæg er Kommissionens påstand om, at investorerne har trukket sig, bestridt. Sagsøgeren har påpeget, hvor vanskeligt det er at afslutte sådanne forhandlinger på grund af forpligtelsen til at betale den omtvistede støtte tilbage. Under det andet retsmøde oplyste sagsøgeren, at virksomheden havde forhandlet med en ny investor, men at der endnu ikke forelå nogen endelig kontrakt på grund af det »damoklessværd«, forpligtelsen udgjorde.
93 Kommissionen har gjort gældende, at det ikke er lykkedes sagsøgeren i forbindelse med sin begæring at føre bevis for en årsagsforbindelse mellem sagsøgerens forestående konkurs og tilbagebetalingen af den omtvistede støtte. Under henvisning til konklusionerne i Arnold-rapporten har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at den for sagsøgeren yderst foruroligende situation ikke har noget at gøre med forpligtelsen til at betale støtten tilbage, men skyldes virksomhedens gældsbyrde. Denne situation stammer fra 1999, hvor sagsøgeren afsluttede sit regnskab med en negativ egenkapital. Kommissionen har bemærket, at det fremgår af denne rapport, at sagsøgeren ud over de ca. 11,5, mio DEM (5 879 857 EUR), der var nødvendige til investeringer i vedligeholdelse og modernisering, har anden gæld, der beløber sig til over 20 mio DEM (10 225 838 EUR). Ifølge beregningen i denne rapport er der et udækket beløb på 7 842 000 DEM (4 009 551 EUR) i 2001 og 2 215 000 DEM (1 132 512 EUR) i 2002, og i disse udækkede beløb er der ikke medtaget det beløb, der skyldes til opfyldelse af den anfægtede beslutning. På den baggrund ville det, hvis de investorer, der deltager i de aktuelle forhandlinger, kun var parat til at investere 4 mio. DEM i sagsøgerens kapital, være uden betydning for virksomhedens finansielle situation. I den første Pfizenmayer-rapport anføres det på ingen måde, at sagsøgeren ville kunne fortsætte sin virksomhed med succes, hvis opfyldelsen af forpligtelsen til at tilbagebetale den omtvistede støtte blev udsat.
94 I sit yderligere indlæg har Kommissionen bestridt konklusionerne i den anden Pfizenmayer-rapport. Hvis sagsøgeren havde anvendt en anden revisor, ville denne ifølge Kommissionen have foretaget en kritisk undersøgelse af konklusionerne i den første Pfizenmayer-rapport, og så ville Retten have haft en mere troværdig prognose til sin rådighed. Eftersom Arnold-rapporten blev skrevet i november 2000, ville der i det mindste have været en anden revisor med et godt kendskab til sagsøgeren, der kunne have givet de oplysninger, Retten bad om, inden for den fastsatte frist. Under henvisning til en anden formel undersøgelsesprocedure angående sagsøgeren (jf. opfordring til at fremsætte bemærkninger efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, i statsstøttesag C 44/2001 (ex NN 147/98) - Støtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Tyskland (EFT 2001 C 272, s. 2) har Kommissionen tillige anført, at den anden Pfizenmayer-rapport er ufuldstændig, idet den ikke nævner, at der er indledt denne anden procedure. Der er endvidere uoverensstemmelser mellem konklusionerne i den anden Pfizenmayer-rapport og Arnold-rapporten for så vidt angår omfanget af de nødvendige investeringer. Kommissionen har gjort gældende, at hr. Pfizenmayer i det mindste burde have taget den mulighed i betragtning, at den anden formelle undersøgelsesprocedure også ville afsluttes med et pålæg om yderligere betaling. Den anden Pfizenmayer-rapport indeholder ingen forklaring på, hvorfor det deri blev vurderet, at investeringerne i rationalisering på 4,75 mio. DEM, som i Arnold-rapporten blev anset for uomgængeligt nødvendige, ikke længere var nødvendige.
95 Endvidere forbigår den anden Pfizenmayer-rapport i stilhed den påståede aftale med nye investorer, som sagsøgeren har beskrevet som umiddelbart forestående. Kommissionen har påpeget, at den anden Pfizenmayer-rapport i det mindste burde have redegjort for, hvorfor hensigten om at indgå en endelig investeringsaftale ikke kunne føres ud i livet.
Rettens bemærkninger
96 Spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregler er uopsættelig, skal vurderes i forhold til spørgsmålet, om det er nødvendigt at træffe en foreløbig afgørelse for at undgå, at der påføres den part, der begærer den foreløbige forholdsregel, et alvorligt og uopretteligt tab (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.1991, sag C-231/91 R, Abertal m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5109, præmis 18, og kendelsen i sagen i BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, præmis 48, og i sagen Government of Gibraltar mod Kommissionen, præmis 95).
97 Det påhviler den part, som gør et alvorligt og uoprettelig tab gældende, at føre bevis herfor (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12.10.2000, sag C-278/00 R, Grækenland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8787, præmis 14). Det skal ikke være godtgjort med fuldstændig sikkerhed, at tabet er umiddelbart forestående. Det er derimod tilstrækkeligt, navnlig når forvoldelsen af tabet afhænger af en række faktorers indtræden, at der med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed kan forventes et tab (jf. kendelse i sagen Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., præmis 38, i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 38, og i sagen BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, præmis 49).
98 Det kan uden videre konstateres, at sagsøgeren ikke har ført bevis for, at det, når de investorer, virksomheden havde forhandlet med, tøvede, i det mindste hovedsageligt skyldtes forpligtelsen til tilbagebetaling af den omtvistede støtte. Da det tab, som det er påstået er lidt som følge af tilbagekaldelsen af de investeringstilsagn, som bl.a. blev afgivet i de ovennævnte »Letters of Intent«, kun er gjort gældende subsidiært, skal sagsøgerens principale argument om, at gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 uundgåeligt ville medføre sagsøgerens snarlige konkurs, undersøges.
99 Det er fastslået i fast retspraksis, at medmindre der foreligger ganske usædvanlige omstændigheder, kan et økonomisk tab ikke betragtes som uopretteligt eller selv vanskeligt at genoprette, da der senere kan ydes økonomisk erstatning herfor (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 11.4.2001, sag C-471/00 P(R), Kommissionen mod Cambridge Healthcare Supplies, Sml. I, s. 2865, præmis 113, kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.6.2001, sag T-339/00 R, Bactria mod Kommissionen, Sml. II, s. 1721, præmis 94). Det er imidlertid også fastslået, at det kan være berettiget at træffe en foreløbig forholdsregel, såfremt det må antages, at sagsøgeren, hvis der ikke træffes en sådan forholdsregel, vil befinde sig i en situation, der kan bringe virksomhedens eksistens i fare inden afsigelsen af den dom, der afslutter hovedsagen (kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.5.2001, sag T-53/01 R, Poste Italiane mod Kommissionen, Sml. II, s. 1479, præmis 120).
100 I nærværende sag fremgår det både af den første Pfizenmayer-rapport og af direktørernes erklæring, der på dette punkt utvetydigt understøttes af den anden Pfizenmayer-rapport, at sagsøgeren, hvis virksomheden skulle betale støtten tilbage på grund af opfyldelsen af artikel 2 i den anfægtede beslutning, højst sandsynligt hurtigt ville gå konkurs. I den forbindelse udtalte hr. Pfizenmayer i sin første rapport på grundlag af sagsøgerens regnskaber opgjort den 28. august 2001, at hvis det omtvistede støttebeløb forfaldt straks, ville sagsøgeren ikke længere være levedygtig, og at virksomheden selv under en insolvensprocedure ikke ville kunne videreføres. I den anden rapport ser han på grundlag af sagsøgerens perioderegnskab opgjort pr. 31. oktober 2001 ingen grund til at ændre denne konklusion. Det bekræftes heri, at sagsøgeren ganske enkelt ikke har tilstrækkelige likvide midler til at kunne betale det pågældende beløb. Under det andet retsmøde udtalte hr. Pfizenmayer utvetydigt til Retten, at virksomheden ville gå konkurs, hvis der ikke skete udsættelse af opfyldelsen af forpligtelsen til at tilbagebetale den omtvistede støtte. Denne vurdering deles af hr. Arnold efter læsning af den første og den anden Pfizenmayer-rapport. Hr. Arnold var også af den opfattelse, at den forbedring af sagsøgerens finansielle situation, som er ved at ske, ikke er tilstrækkelig til at gøre det muligt for sagsøgeren at betale støttebeløbet.
101 Det synes at fremgå, at alene den omstændighed, at BvS fremsender en ubetinget anmodning til sagsøgeren om tilbagebetaling af den omtvistede støtte, er tilstrækkelig til, at fordringen bliver »forfalden« i InsO's § 17, stk. 2_'s forstand. Det fremgår af BvS' skrivelse af 2. oktober 2001 (jf. præmis 33 ovenfor), at hvis nærværende begæring afslås, forfalder fordringen vedrørende den omtvistede støtte straks med den følge, at sagsøgeren formelt efter tysk ret er insolvent, hvis virksomheden ikke kan betale den. På baggrund af sagsøgerens beviser i forbindelse med begæringen og revisorernes udtalelser under det andet retsmøde må det anses for godtgjort, at sagsøgeren ikke har mulighed for at foretage denne betaling. Sagsøgeren vil derfor efter al sandsynlighed gå konkurs inden for ganske kort tid, hvis der ikke bliver truffet foreløbige forholdsregler.
102 Kommissionens argument om, at der ikke er nogen årsagsforbindelse mellem det forhold, at sagsøgerens konkurs er umiddelbart forestående, og tilbagebetalingen af den omtvistede støtte, er ikke overbevisende. Den første og den anden Pfizenmayer-rapport udgør tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgerens aktuelle likviditetssituation trods virksomhedens store gældsbyrde (der er ansat til 17 627 000 DEM (9 012 542 EUR) pr. 31.10.2001 og til 16 839 000 DEM (8 609 644 EUR) pr. 31.12.2001) er sådan, at sagsøgeren sandsynligvis, bl.a. under hensyn til den betragtelige forbedring i virksomhedens finansielle situation, til betalingsordningen for diverse gældsposter og navnlig til den ændrede betalingsordning for den resterende købesum for asset-deal 1 (jf. præmis 18 ovenfor), skulle være i stand til at betale al gæld, når den forfalder.
103 I den forbindelse er der i den første Pfizenmayer-rapport henvist til fuldførelsen af ombygningen af ovn 3 og 4 i 2001, virksomhedens ansattes deltagelse i bestræbelserne på at få virksomheden på fode igen gennem afkald på en del af lønnen og den positive udvikling i ordrerne, og det konkluderes, at virksomheden kan overleve på lang sigt, hvis den ikke straks skal betale støtten tilbage. Denne prognose understøttes af den anden Pfizenmayer-rapport. Heri forudberegnes der et positivt årsresultat i størrelsesordenen 178 000 DEM (91 009 EUR) for 2001 og 542 000 DEM (277 120 EUR) for 2002 med en skøn for 2003 og 2004 på henholdsvis 743 000 DEM (379 889 EUR) og 985 000 DEM (503 622 EUR). For så vidt angår sagsøgerens samlede likviditet er den resterende likviditetsmangel (verbleibende Liquiditätsunterdeckung) i Arnold-rapporten beregnet til 7 842 000 DEM (4 009 551 EUR) pr. 31. december 2001, mens det i den anden Pfizenmayer-rapport er vurderet, at denne likviditetsmangel kun vil være på 87 000 DEM (44 482 EUR) i 2001, og at der kan forventes et positivt resultat på 31 000 DEM (15 850 EUR) i 2002. I den sidstnævnte rapport forventes det således, at sagsøgeren vil nå sine mål, hvis der ikke indtræffer ekstraordinære vanskeligheder. Med hensyn til forventet likviditet forventes der således i denne rapport investeringer på 2 100 000 DEM (1 073 712 EUR) i 2002, 325 000 DEM (166 169 EUR) i 2003 og 2 700 000 DEM (1 380 488 EUR) i 2004, der udgør en integreret del af sagsøgerens nye finansielle plan. Hr. Pfizenmayer konkluderer, at hvis sagsøgerens begæring om foreløbige forholdsregler imødekommes, vil virksomheden være levedygtig mindst, indtil Retten træffer afgørelse i hovedsagen.
104 Det fremgår af den grundige forberedelse af den anden Pfizenmayer-rapport og af, hvor detaljeret den er, samt af hr. Arnolds udtalelser om dens troværdighed under det andet retsmøde, at Kommissionens kritik af valget af hr. Pfizenmayer til at udarbejde denne rapport er ubegrundet.
105 Den påståede væsentlige forskel på den anden Pfizenmayer-rapport og Arnold-rapporten, som Kommissionen har fremhævet, vedrører i det væsentlige det beløb, som det forventes vil være nødvendigt til investeringer. Kommissionen har bemærket, at hvor hr. Arnold har ansat dem til 11,5 mio DEM (5 879 856 EUR) i 2001 og 2002, har den anden Pfizenmayer-rapport støttet sig på en ny plan, hvori der kun er planlagt 7,8 mio DEM (3 988 076 EUR) i investeringer for den samme periode. Kommissionen har konstateret, at de planlagte investeringer i rationalisering ikke er medtaget i den nye investeringsplan fra den 29. november 2001, og at der ikke er redegjort herfor. Kommissionen har heraf konkluderet, at det er tvivlsomt, om sagsøgeren vil undergå den forventede positive udvikling trods denne nedsættelse i væsentlige investeringer.
106 Denne kritik er på ingen måde tilstrækkelig til at fratage den anden Pfizenmayer-rapport dens troværdighed. For det første fremgår det klart af rapporten, at den omfatter forventede investeringer i perioden fra 2001 til 2007, og at der for denne periode forventes investeringer på et beløb af 11 475 000 DEM (5 867 074 EUR). Det følger således heraf, at den eneste væsentlige forskel på denne rapport og Arnold-rapporten vedrører tidsplanen for de planlagte investeringer. Det fremgår endvidere, at de mest presserende investeringer enten allerede er foretaget i 2001 (f.eks. udskiftning af ovn 3 og 4 for et beløb af 4 180 000 DEM (2 137 200 EUR))
eller også er medtaget for 2002 i den anden Pfizenmayer-rapport (f.eks. ombygningen af ovn 2 til beløb af 2 mio. DEM (1 022 583 EUR)). Endvidere bekræftede hr. Pfizenmayer under det andet retsmøde, at den standsning af ovn 2, der var nødvendig i forbindelse med dens ombygning i 2002, ikke ville være til hinder for, at sagsøgeren kunne imødekomme den stigende efterspørgsel efter skueglas (der fremstilles deri), da virksomheden har et tilstrækkeligt lager. Han har oplyst, at sagsøgeren i den nye investeringsplan kun har omfordelt de nødvendige investeringer og udskudt de mindst vigtige for at tilpasse sig likviditetssituationen og det forhold, at der sandsynligvis ikke ville blive ydet den støtte, som oprindeligt var planlagt i Arnold-rapporten på 3 mio. DEM (1 533 875 EUR). Uden at det blev bestridt af hverken hr. Arnold eller Kommissionen, anførte hr. Pfizenmayer endvidere, at den eneste vigtige investering i Arnold-rapporten, der ikke længere var planlagt set i forhold til Arnold-rapporten, var de 1,25 mio DEM (639 114 EUR) til køb af nye presser. Han anså de pågældende investeringer for at være en »luksus« og derfor ikke tvingende nødvendige.
107 Det fremgår af ovenstående, at der er blevet godtgjort, at det er tilstrækkeligt sandsynligt, at sagsøgeren vil kunne overleve mindst indtil dommen i hovedsagen, hvis forpligtelsen til at betale den omtvistede støtte tilbage udsættes. Øjeblikkelig gennemførelse af den omtvistede beslutning vil derimod hurtigt eller straks bringe selve virksomhedens eksistens i fare.
108 For så vidt angår Kommissionens omtale af den anden formelle undersøgelsesprocedure, der blev indledt den 3. juli 2001 angående påstået støtte til sagsøgeren, skal det - uden at det er nødvendigt at tage stilling til sagsøgerens anbringende om, at Kommissionen ikke vil være upartisk, hvilket på forhånd vil afgøre, at der vil blive vedtaget en endelig afgørelse til skade for sagsøgerens interesser - blot konstateres, at de yderligere finansielle vanskeligheder, som en sådan beslutning kunne forårsage, ikke kan tages i betragtning under nærværende sag. Endvidere fremgår det af den anden Pfizenmayer-rapport og af hr. Pfizenmayers forklaringer under det andet retsmøde, at de to påståede støtteforanstaltninger, som den anden procedure vedrører, nemlig omlægning af lånet fra Thüringer Aufbaubank til et lån med sikkerhed i fast ejendom og henstand med betaling af den resterende købesum for asset-deal 1, er medtaget under sagsøgerens passivposter. Med hensyn til den besparelse, sagsøgeren kan få fra den 31. december 2003 på grund af denne henstand, har hr. Pfizenmayer bemærket, at de tyske regler om regnskaber ikke giver mulighed for at optage et forudgående skøn over omfanget af en sådan besparelse, dvs. inden tilbagebetaling af den gæld, for hvilken der er ydet henstand, hvilket heller ikke er blevet bestridt hverken af Kommissionen eller af hr. Arnold.
109 Det følger heraf, at sagsøgeren har bevist, at virksomheden vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis der ikke træffes foreløbige forholdsregler. Da betingelsen om uopsættelighed er opfyldt, finder Retten det nødvendigt at foretage en afvejning af samtlige interesser i sagen.
Interesseafvejningen
Parternes argumenter
110 Med hensyn til interesseafvejningen har sagsøgeren gjort gældende, at det tab, virksomheden forventer at lide, skal sammenlignes med det tab, som Kommissionen kan påberåbe sig (kendelse afsagt af Rettens præsident den 2.8.2001, sag T-111/01 R, Saxonia Edelmetalle mod Kommissionen, Sml. II, s. 2335, præmis 12, og i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, præmis 18). Efter sagsøgerens opfattelse skal der foretages en sammenligning af det tab, som sagsøgeren vil lide, hvis begæringen om foreløbige forholdsregler afslås, men den omtvistede afgørelse annulleres, med det tab, som Fællesskabets interesse vil lide, hvis der træffes foreløbige forholdsregler, og Kommissionen frifindes i hovedsagen. I den forbindelse skal der ikke alene tages hensyn til det alvorlige og uoprettelige tab, som sagsøgeren vil lide, hvis begæringen afslås, men også til tabet af 225 arbejdspladser i virksomheden, til hr. og fru Geiß' tab og til, at Schott vil få eller styrke en dominerende stilling på det pågældende marked i tilfælde af sagsøgerens konkurs. Sagsøgeren har aldrig foretaget de påståede konkurrencebegrænsende handlinger, såsom salg med tab, og uanset Kommissionens overvejelser i den anfægtede beslutning (betragtning 35 ff. og betragtning 51 og 101) har sagsøgerens virksomhed derfor aldrig haft nogen målelige negative virkninger på markedet. Under det første retsmøde har sagsøgeren under henvisning til Domstolens dom af 15. maj 1986 i Johnston-sagen (sag 222/84, Sml. s. 1651) og til artikel 52 i charteret om grundlæggende rettigheder fastholdt, at det altid bør være muligt at opnå foreløbige forholdsregler over for beslutninger om tilbagebetaling af statsstøtte.
111 I det supplerende indlæg har sagsøgeren nærmere anført, at virksomhedens egen omsætning, der er på ca. 35 mio. DEM (17 895 215 EUR), er på under 1% af omsætningen i Schott, der er på ca. 4 mia. DEM (2 045 167 524 EUR). Kommissionen ville ikke kunne gøre gældende, at der var foretaget en konkurrencebegrænsning til skade for denne virksomhed, hvis gennemførelsen af tilbagesøgningen af den omtvistede støtte blev udsat til dommen i hovedsagen. Ifølge sagsøgeren er det, da Schott under alle omstændigheder vil overleve, vigtigt for Fællesskabets interesse at beskytte konkurrencen mod denne.
112 Kommissionen har gjort gældende, at Fællesskabets interesse i den foreliggende sag kræver, at den omtvistede støtte tilbagesøges øjeblikkeligt. Sagsøgeren har siden sin stiftelse været holdt i live takket være talrige støtteforanstaltninger i forskellige former, hvoraf de fleste kunne godkendes af Kommissionen efter en indgående undersøgelse, dog med undtagelse af gældseftergivelsen. Hvis begæringen om udsættelse af gennemførelsen blev imødekommet, ville det kunne få betydning for lignende begæringer fra sagsøgeren, som sandsynligvis vil blive indgivet i tilfælde af, at Kommissionen træffer andre negative beslutninger vedrørende visse støtteforanstaltninger, hvad enten de allerede er truffet eller ej, til fordel for sagsøgeren, så sagsøgeren kan fortsætte sin virksomhed, uden at den kontrol med støtte, som traktaten har pålagt Kommissionen, kan være effektiv. Under henvisning til Tubemeuse-dommen (præmis 51) har Kommissionen gjort gældende, at selv når tilbagesøgningen skal foretages under en konkurs, er ophævelse af støtte, der er ulovlig og uforenelig med fællesmarkedet, i form af tilbagesøgning den sædvanlige konsekvens af ulovligheden.
Rettens bemærkninger
113 Det bemærkes for det første, at ifølge artikel 88, stk. 2, første afsnit, EF, skal Kommissionen, såfremt den finder, at en støtte, som ydes af en stat eller med statsmidler, ikke er forenelig med fællesmarkedet, træffe beslutning om, at den pågældende stat skal ophæve eller ændre støtteforanstaltningen inden for den tidsfrist, som Kommissionen fastsætter. Det følger heraf, at den almene interesse, som Kommissionen varetager ved udøvelsen af de beføjelser, der er tillagt den ved artikel 88, stk. 2, EF og artikel 7 i forordning nr. 659/1999, hovedsageligt for at sikre, at fællesmarkedets funktion ikke fordrejes af statsstøtte til skade for konkurrencen, er særligt vigtig (jf. i samme retning kendelse afsagt af formanden for Rettens Fjerde Udvidede Afdeling den 2.4.1998, sag T-86/96 R, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen og Hapag-Lloyd mod Kommissionen, præmis 74, og kendelsen i sagen Government of Gibraltar mod Kommissionen, præmis 108). Forpligtelsen for den pågældende medlemsstat til at ophæve støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, har til formål at genoprette den oprindelige situation (Domstolens dom af 4.4.1995, sag C-348/93, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 673, præmis 26, og dommen i sagen Alcan Deutschland, præmis 23).
114 I forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler med påstand om udsættelse af opfyldelsen af en forpligtelse, Kommissionen har pålagt til tilbagebetaling af støtte, som den har erklæret uforenelig med fællesmarkedet, skal Fællesskabets interesse derfor normalt, hvis ikke næsten altid, tillægges større vægt end støttemodtagerens interesse i at undgå at opfylde forpligtelsen til at betale støtten tilbage, inden der afsiges dom i hovedsagen.
115 Det kan dog ikke udelukkes, at modtageren af en sådan støtte kan opnå, at der træffes foreløbige forholdsregler, såfremt betingelserne om fumus boni juris og uopsættelighed er opfyldt, som i den foreliggende sag. Hvis det ikke forholdt sig således, ville det risikeres, at det i praksis ville blive umuligt også i statsstøttesager at opnå den adgang til en effektiv foreløbig retsbeskyttelse, som indrømmes i artikel 242 EF og 243 EF, og som er fastsat i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 659/1999. Det bemærkes, at denne beskyttelse er et almindeligt fællesskabsretligt princip, der ligger til grund for medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner (Johnston-dommen, præmis 18, og Rettens kendelse af 11.1.2002, sag T-77/01, Diputación Foral de Alava m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35). Princippet har endvidere fundet udtryk i artikel 6 og 13 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder og i artikel 47 i chartret om de grundlæggende rettigheder.
116 Det skal derfor undersøges, om der foreligger ekstraordinære omstændigheder i sagen, der kunne begrunde en afvejning af de implicerede interesser til fordel for at træffe de foreløbige forholdsregler.
117 Det må for det første konstateres, at den omtvistede støtte kun beløber sig til 4 mio. DEM (2 045 167 EUR) og dermed udgør mindre end 6% af det støttebeløb på i alt 67 425 000 DEM (34 473 855 EUR), som er ydet til sagsøgeren i asset-deal 1 og asset-deal 2. Endvidere har Kommissionen ikke bestridt, at de fleste af disse andre støtteforanstaltninger, med undtagelse af gældseftergivelsen, er forenelige med forskellige eksisterende støtteordninger (betragtning 56-65 til den anfægtede beslutning). Det var først, da denne gældseftergivelse blev indrømmet i 1998, at sagsøgeren rigtigt påbegyndte sin erhvervsvirksomhed. Det er derfor sandsynligvis urealistisk at antage, at det, hvis den omtvistede støtte blev tilbagebetalt øjeblikkeligt, ville være muligt at genetablere en bestemt konkurrencesituation, som forelå forinden på det pågældende marked eller de pågældende markeder for glas (der er ikke defineret et præcist marked i betragtning 35 og 36 til den anfægtede beslutning). Øjeblikkelig tilbagebetaling kunne, som sagsøgeren har gjort gældende, nemt kun bevirke en styrkelse af den dominerende stilling, Schott som sagsøgerens vigtigste konkurrent inden for Fællesskabet og den eneste, der udtalte sig under den formelle undersøgelsesprocedure, indtog. Denne virksomhed, som Kommissionen ikke har bestridt har en dominerende stilling, har en betydeligt større omsætning end sagsøgerens. Det er derfor udelukket, at konkurrenten ville lide et væsentlig tab, hvis der blev truffet de pågældende foreløbige forholdsregler.
Endvidere har Schott også hjemsted i Freistaat Thüringen.
118 Det følger heraf, at der foreligger ekstraordinære og yderst konkret omstændigheder i sagen, der taler for, at der træffes de foreløbige forholdsregler.
119 Under hensyn til Fællesskabets interesse i, at der foretages en effektiv tilbagesøgning af statsstøtte, herunder støtte til omstrukturering, der som udgangspunkt ydes til virksomheder i økonomiske vanskeligheder, er der imidlertid ikke tilstrækkeligt grundlag for i fuldt omfang at udsætte gennemførelsen af den anfægtede beslutning, indtil der træffes dom i hovedsagen.
120 Under sagens ganske særlige omstændigheder er der derimod grundlag for at træffe begrænsede foreløbige forholdsregler, hvorved behovet for at sikre en effektiv foreløbig retsbeskyttelse tilgodeses i tilstrækkeligt omfang.
121 Under hensyn til den almene interesse i, at statsstøtte, der er erklæret uforenelig med fællesmarkedet, og hvoraf der er pålagt tilbagesøgning, trods de særlige konkrete omstændigheder i sagen tilbagesøges i det mindste delvis og så snart, det er muligt, bør der træffes afgørelse om delvis udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning til den 17. februar 2003, nemlig den dato, hvor det fremgår af sagens akter og navnlig af de sagkyndige forklaringer og direktørernes erklæring, at sagsøgerens situation burde have stabiliseret sig. Til udsættelsen bør der knyttes en række vilkår: for det første, at sagsøgeren senest den 5. august 2002 skal indgive en foreløbig rapport til Rettens Justitskontor og Kommissionen om sagsøgerens finansielle situation pr. 1. juli 2002, for det andet, at sagsøgeren skal betale en første rate på 256 000 EUR af den omtvistede støtte tilbage senest den 31. december 2002, og at sagsøgeren til Rettens Justitskontor og Kommissionen skal fremlægge dokumentation for erlæggelse af den pågældende delvise tilbagebetaling af den omtvistede støtte inden en uge efter erlæggelsen, og for det tredje, at sagsøgeren til Rettens Justitskontor og Kommissionen senest den 31. januar 2003 skal indgive en rapport om sin finansielle situation pr. 31. december 2002.
122 På grundlag af den sidstnævnte rapport skal Retten efter at have modtaget eventuelle skriftlige bemærkninger fra Kommissionen, der skal indgives senest den 11. februar 2003, og om fornødent efter på ny at have hørt parternes mundtlige indlæg, beslutte, om der er grundlag for at træffe yderligere foreløbige forholdsregler i sagen.
123 Det bemærkes endvidere, at Retten i henhold til procesreglementets artikel 108 har mulighed for til enhver tid at ændre eller ophæve kendelsen om foreløbige forholdsregler på grund af ændrede forhold (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 22.5.1992, sag C-40/92 R, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 3389, præmis 33, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 19.2.1993, forenede sager T-7/93 R og T-9/93 R, Langnese Iglo og Schöller mod Kommissionen, Sml. II, s. 131, præmis 46, og Government of Gibraltar mod Kommissionen, præmis 116). Det fremgår af denne retspraksis, at Retten ved »ændrede forhold« særligt forstår faktiske forhold, der kan ændre bedømmelsen af uopsættelighedsbetingelsen i det konkrete tilfælde. Ifølge Domstolen viser muligheden herfor den grundlæggende usikre karakter i fællesskabsretten af de foranstaltninger, der træffes i sager om foreløbige forholdsregler (Domstolens kendelse af 14.2.2002, sag C-440/01 P(R), Kommissionen mod Artegodan, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 62).
124 Det vil i givet fald påhvile Kommissionen at rette henvendelse til Retten, såfremt navnlig den foreløbige rapport, sagsøgeren skal fremlægge, viser, at det alvorlige og uoprettelige tab, som sagsøgeren forventer at lide, ikke har forbindelse med forpligtelsen til at betale den omtvistede støtte tilbage, men med sagsøgerens gældsbyrde, hvilket Kommissionen nu påstår, men ikke har kunnet bevise, og/eller en utilstrækkelig forøgelse af sagsøgerens omsætning i løbet af 2002.
Afgørelse
Af disse grunde
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT
1) Gennemførelsen af artikel 2 i Kommissionens beslutning 2002/185/EF af 12. juni 2001 om Tysklands statsstøtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH udsættes til den 17. februar 2003.
2) Til udsættelsen er knyttet følgende vilkår: For det første skal sagsøgeren senest den 5. august 2002 indgive en foreløbig rapport om sin finansielle situation pr. 1. juli 2002 til Rettens Justitskontor og til Kommissionen, for det andet skal sagsøgeren senest den 31. december 2002 tilbagebetale BvS 256 000 EUR og inden for en uge efter denne tilbagebetaling over for Rettens Justitskontor og Kommissionen fremlægge dokumentation for tilbagebetalingen, og for det tredje skal sagsøgeren senest den 31. januar 2003 indgive en rapport om sin finansielle situation pr. 31. december 2002 til Rettens Justitskontor og til Kommissionen.
3) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.