62014TJ0335
RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
28. januar 2016 (
*1
)
»EF-varemærker — ugyldighedssag — EF-figurmærket DoggiS — de ældre nationale figurmærker DoggiS — de ældre nationale ordmærker DOGGIS og DOGGIBOX — ældre nationale figurmærker, der gengiver en figur i form af en hotdog — supplerende beviser fremlagt for første gang for appelkammeret — artikel 76 i forordning (EF) nr. 207/2009 — ond tro — artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 — beviser fremlagt for første gang for Retten«
I sag T-335/14,
José-Manuel Davó Lledó, Cartagena (Spanien), ved advokat J.-V. Gil Martí,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved S. Palmero Cabezas, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
de andre parter i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design):
Administradora y Franquicias América, SA, Santiago (Chile),
og
Inversiones Ged Ltda, Santiago,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 13. marts 2014 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1824/2013-1) vedrørende en ugyldighedssag mellem på den ene side Administradora y Franquicias América, SA og Inversiones Ged Ltda og på den anden side José-Manuel Davó Lledó,
har
RETTEN (Sjette Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, S. Frimodt Nielsen, og dommerne F. Dehousse og A.M. Collins (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 13. maj 2014,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 15. oktober 2014,
og under henvisning til, at idet ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, og Retten derfor på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til artikel 135a i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, der i medfør af artikel 227, stk. 7, i Rettens procesreglement, finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1
Den 18. februar 2010 indgav sagsøgeren, José-Manuel Davó Lledó, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).
2
Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn i rødt:
3
De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 43 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 29: »hamburgere; pølser; pålæg; tilberedte frugter og grøntsager; frugtsalater; salater af grøntsager, køkkenurter og bælgfrugter; salater af grøntsager, køkkenurter og bælgfrugter; pommes fritter; tilberedte kartofler; fløde; mælk; produkter fremstillet af kartofler; kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, frosne, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer, syltetøj, frugtsauce (kompot); æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og spisefedt«
—
klasse 30: »pizzaer; smørrebrød; sandwicher; bageriprodukter; spiseis; saucer til næringsmidler; konditorvarer; desserter; salatdressinger; chokolade; kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning; mel og næringsmidler af korn, brød, konditori- og konfekturevarer, spiseis; honning, sirup; gær, bagepulver; salt, sennep; eddike, herunder vineddike, saucer (krydrede); krydderier; råis«
—
klasse 43: »restaurationsvirksomhed; cafeteriavirksomhed; fastfood-restaurationsvirksomhed; tjenesteydelser vedrørende restaurationsvirksomhed og mad-ud-af-huset; restaurationsvirksomhed, caféer, brasserier, beværtninger, barer, færdigretter og hoteller; restaurations- og cateringvirksomhed; tilberedning og fremstilling af mad; cateringvirksomhed; barer med hurtiglavet mad (snackbarer); restaurationsvirksomhed og udbringning af mad og drikke; værelsesudlejning«.
4
Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 65/2010 af 12. april 2010.
5
Det anfægtede varemærke blev registreret den 14. december 2010 under nr. 8894826 for alle de ovenfor i præmis 3 omhandlede varer og tjenesteydelser.
6
Den 6. juni 2012 indgav Administradora y Franquicias América, SA og Inversiones Ged Ltda (herefter samlet »de ugyldighedsbegærende«) en ugyldighedsbegæring vedrørende det anfægtede varemærke i henhold til artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, for alle de varer og tjenesteydelser, for hvilke det var blevet registreret.
7
De ugyldighedsbegærendes hovedaktiviteter er drift af barer, restauranter, cafeterier og fastfood-restauranter samt koncession, forvaltning og franchise-drift inden for denne sektor.
8
Til støtte for ugyldighedsbegæringen påberåbte Inversiones Ged sig følgende ældre varemærker, som selskabet var indehaver af:
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, med røde bogstaver og på gul baggrund, som blev registreret den 12. januar 2004 under nr. 683048 for »drikkesteder, barer, restauranter«, der henhører under klasse 43:
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, med røde bogstaver og på gul baggrund, som blev registreret den 15. september 2008 under nr. 857568 for »tjenesteydelser i forbindelse med restauranter, barer, drikkesteder, cafeterier, tesaloner, tjenesteydelser i forbindelse med fastfood-restauration«, der henhører under klasse 43:
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, med røde bogstaver og på gul baggrund, som blev registreret den 26. november 2007 under nr. 801904, for varer, der henhører under klasse 16, 25, 28 og 32:
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 21. juni 2005 under nr. 728038 for »tjenesteydelser, som leveres af etablissementer, der hovedsageligt har til opgave at tilvejebringe fødevarer eller drikkevarer, som er tilberedte til fortæring, såsom restauranter, selvbetjeningsrestauranter, cafeterier og tesaloner, drikkesteder, kantiner, barer, tjenesteydelser i forbindelse med levering af mad, der laves i hjemmet«, der henhører under klasse 43:
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 5. maj 2005 under nr. 724717 for varer, der henhører under klasse 16, 25, 28 og 32:
—
det chilenske ordmærke DOGGIS, der blev registreret den 6. december 2009 under nr. 867740 for »drikkesteder, barer, restauranter«, der henhører under klasse 43
—
det peruvianske ordmærke DOGGIS, der blev registreret den 12. juni 2009 under nr. 352647 for varer, der henhører under klasse 43
—
det chilenske ordmærke DOGGIBOX, der blev registreret den 1. september 2004 under nr. 702110 for varer, der henhører under klasse 32
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 5. maj 2005 under nr. 724718 for de samme tjenesteydelser i klasse 43 som dem, der er beskyttet ved det chilenske varemærke nr. 728038:
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 5. maj 2005 under nr. 724716 for varer, der henhører under klasse 16, 25, 28 og 32:
—
Det brasilianske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 22. juni 1999 under nr. 819295671 for »varer/tjenesteydelser i forbindelse med næringsmidler«, der henhører under klasse 38 og 60:
9
Hvad angår Administradora y Franquicias Américas påberåbte dette selskab sig til støtte for ugyldighedsbegæringen følgende ældre varemærker, som selskabet var indehaver af:
—
det chilenske ordmærke, COFFEE BREAK DOGGIS, der blev registreret den 13. december 2004 under nr. 711375 for de samme tjenesteydelser i klasse 43 som dem, der er beskyttet ved det chilenske varemærke nr. 728038
—
det chilenske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 12. juli 2006 under nr. 762423 for »tjenesteydelser vedrørende restauranter, barer, drikkesteder, cafeterier, tesaloner«, der henhører under klasse 42:
—
det uruguaiske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev registreret den 14. maj 2008 under nr. 387908 for tjenesteydelser, der henhører under klasse 43:
10
De ugyldighedsbegærende har præciseret, at Inversiones Ged, da dette selskab i august 2011 ville registrere varemærket doggis i Spanien, opdagede eksistensen af følgende varemærker, som er registreret i sagsøgerens navn: det anfægtede varemærke, det spanske varemærke doggis, der blev registreret den 2. juni 2010 under nr. 2914857 for varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 29, 30, 39 og 43, og det internationale varemærke doggis, der blev registreret den 16. marts 2010 under nr. 1037118 for tjenesteydelser i klasse 43. De ugyldighedsbegærende har tilføjet, at de ligeledes fik kendskab til, at sagsøgeren var indehaver af domænenavnene »doggis.es« og »doggis.com.es«.
11
De ugyldighedsbegærende har gjort gældende, at sagsøgeren har ansøgt om det anfægtede varemærke i ond tro, uden at de forudgående er blevet informeret herom, og uden at de har givet deres samtykke. De har anført, at dette varemærke verbalt set er identisk med alle deres ældre varemærker og visuelt set er identisk med visse af disse, at de tjenesteydelser, som varemærket betegner, er identiske med de tjenesteydelser, der er beskyttet ved flere af deres ældre varemærker, og at de varer, som det betegner, supplerer tjenesteydelser, der er beskyttet ved størstedelen af deres ældre varemærker. De har ligeledes gjort gældende, at sagsøgeren havde kendskab til eksistensen af deres ældre varemærker og til deres aktiviteter, som beskrevet i præmis 7 ovenfor, da han indgav sin ansøgning om registrering af det anfægtede varemærke.
12
Ved afgørelse af 18. juli 2013 afslog annullationsafdelingen ved Harmoniseringskontoret ugyldighedsbegæringen i sin helhed.
13
Den 18. september 2013 indgav de ugyldighedsbegærende en klage over annullationsafdelingens afgørelse.
14
Ved afgørelse af 13. marts 2014 (herefter »den anfægtede afgørelse«) tog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret de ugyldighedsbegærendes klage til følge, ophævede annullationsafdelingens afgørelse i sin helhed og erklærede registreringen af det anfægtede varemærke ugyldig. Appelkammeret pålagde ligeledes sagsøgeren at bære de omkostninger, der var opstået i forbindelse med ugyldighedssagen og klagesagen.
15
For det første accepterede appelkammeret i det væsentlige, at der i henhold til artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kunne tages hensyn til visse supplerende beviser, som de ugyldighedsbegærende fremlagde for første gang for appelkammeret, i det pågældende tilfælde et uddrag fra webstedet www.consultafranquicias.com og et uddrag fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html (den anfægtede afgørelses punkt 20 og 21).
16
For det andet fandt appelkammeret, at der på det tidspunkt, hvor ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke blev indgivet, den 18. februar 2010, fandtes relevante faktorer i den konkrete sag, der beviste, at sagsøgeren udtrykkeligt anerkendte, at de chilenske figurmærker DoggiS, der var beskyttet ved registreringerne med nr. 683048, 857568 og 801904, allerede fandtes (den anfægtede afgørelses punkt 32). Til støtte for denne vurdering henviste appelkammeret til uddrag fra sagsøgerens websted og til uddrag fra den reklame, som sidstnævnte gjorde på websider vedrørende franchising (den anfægtede afgørelses punkt 33-37).
17
For det tredje anførte appelkammeret under hensyntagen til arten af det anfægtede varemærke, at varemærket var identisk med de ældre chilenske figurmærker DoggiS, og at det omfattede de samme tjenesteydelser som disse og varer, der var nødvendige for levering af de omhandlede tjenesteydelser i forbindelse med restaurationsvirksomhed. Appelkammeret fandt, at denne lighed ikke kunne »bero på en tilfældig navnelighed« (den anfægtede afgørelses punkt 37-41).
18
For det fjerde anførte appelkammeret, at de ugyldighedsbegærendes varemærke doggis på det tidspunkt, hvor ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke blev indgivet, var blevet brugt i årevis, og at det havde haft en stigende succes i Chili i løbet af de sidste år, hvilket havde styrket dets renommé hos den berørte kundekreds (den anfægtede afgørelses punkt 42).
19
For det femte fandt appelkammeret, at den omstændighed, at de ugyldighedsbegærende ikke havde udvist interesse for at beskytte deres ældre varemærker i Den Europæiske Union inden det tidspunkt, hvor ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke blev indgivet, på trods af den brug, som de havde gjort af de nævnte ældre varemærker i Chile, ikke kunne godtgøre, at sagsøgeren ikke havde handlet i ond tro på tidspunktet for den nævnte indgivelse, eftersom denne omstændighed »[henhørte] under de [ugyldigheds]begærendes subjektivitet« (den anfægtede afgørelses punkt 43).
20
For det sjette fandt appelkammeret, at det forhold, at der var blevet ansøgt om et figurmærke, der var identisk med de ugyldighedsbegærendes ældre figurmærker, for at betegne tjenesteydelser, der var identiske med dem, der var omfattet af disse, og varer, der var nødvendige for levering af disse tjenesteydelser, ikke alene ikke havde nogen forretningsmæssig logik, men også kunne bekræfte hensigten om ulovligt at tilegne sig de rettigheder, der er knyttet til de nævnte ældre varemærker (den anfægtede afgørelses punkt 45).
Parternes påstande
21
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres, og følgelig tiltrædes annullationsafdelingens afgørelse.
—
Harmoniseringskontoret og de ugyldighedsbegærende tilpligtes at betale sagens omkostninger.
22
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
23
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren gjort to anbringender gældende, det første vedrørende en tilsidesættelse af artikel 76 i forordning nr. 207/2009 og det andet vedrørende en tilsidesættelse af samme forordnings artikel 52, stk. 1, litra b).
Det første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 76 i forordning nr. 207/2009
24
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 76 i forordning nr. 207/2009, eftersom det har taget hensyn til beviser, der af de ugyldighedsbegærende blev fremlagt for første gang for det – i det foreliggende tilfælde uddragene fra webstedet og den i præmis 15 ovenfor nævnte webside – til støtte for et nyt anbringende, der selv var støttet på nye faktiske omstændigheder.
25
De omhandlede nye faktiske omstændigheder er de følgende:
—
det forhold, der kan udledes af uddraget fra webstedet www.consultafranquicias.com, at sagsøgeren havde »konstateret, at hotdogs havde succes på det amerikanske kontinent« og havde til »målsætning at erobre Europa« (den anfægtede afgørelses punkt 35)
—
det forhold, at uddraget fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html »vidner om, at [sagsøgeren] anerkendte, at [de latinamerikanske varemærker] Doggis allerede fandtes«, og at sidstnævnte reklamerede ved at hævde, at »Doggis er et franchisesystem for hotdogs, der nyder stor anerkendelse på internationalt plan«, at »[hans] kæde for nylig er blevet etableret i Spanien, og [at] hans målsætning er at blive den førende hotdog-kæde på europæisk plan« (den anfægtede afgørelses punkt 36)
—
det forhold, at den nedenfor gengivne figur i form af en hotdog, der optræder i uddraget fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html, har ligheder med de ældre chilenske varemærker nr. 728038 og 724717 (den anfægtede afgørelses punkt 37):
26
Harmoniseringskontoret har heroverfor i det væsentlige anført, at artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 giver Harmoniseringskontoret mulighed for at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, der er fremlagt eller indleveret for sent, og tildeler det en vid skønsbeføjelse i denne henseende.
27
Artikel 76 i forordning nr. 207/2009 har følgende ordlyd:
»1.   Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.
2.   Harmoniseringskontoret kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.«
28
Ifølge fast retspraksis følger det af ordlyden af artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, at parternes fremlæggelse af kendsgerninger og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009, og at det på ingen måde er forbudt for Harmoniseringskontoret at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt eller fremført for sent, dvs. efter den frist, som annullationsafdelingen har fastsat, og i givet fald for første gang for appelkammeret (jf. i denne retning dom af 13.3.2007, KHIM mod Kaul, C-29/05 P, Sml., EU:C:2007:162, præmis 42, og af 18.7.2013, New Yorker SHK Jeans mod KHIM, C-621/11 P, Sml., EU:C:2013:484, præmis 22).
29
Ved at præcisere, at Harmoniseringskontoret »kan« beslutte at se bort fra kendsgerninger og beviser, der er påberåbt eller fremført for sent, giver artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 Harmoniseringskontoret en vid skønsmargen med hensyn til at afgøre – med en begrundelse herfor – om der skal tages hensyn til disse (domme KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2007:162, præmis 43 og 68, og New Yorker SHK Jeans mod KHIM, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2013:484, præmis 23).
30
Hvad derudover angår Harmoniseringskontorets udøvelse af denne skønsbeføjelse med henblik på en eventuel hensyntagen til for sent fremlagte beviser kan en sådan hensyntagen fra Harmoniseringskontorets side, når det skal træffe afgørelse i forbindelse med en ugyldighedssag, navnlig være berettiget, når Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at de for sent fremførte elementer for en umiddelbar betragtning kan have en afgørende betydning for udfaldet af den begæring om ugyldighed, der er indgivet til det, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremførelse sker, og omstændighederne omkring den ikke er til hinder for en sådan hensyntagen (jf. analogt domme KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2007:162, præmis 44, og New Yorker SHK Jeans mod KHIM, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2013:484, præmis 33).
31
I den foreliggende sag skal det for det første konstateres, at det fremgår af den anfægtede afgørelses præmisser, at appelkammeret på effektiv måde har udøvet den vide skønsbeføjelse, der er tillagt det ved artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, for på en måde, der er begrundet, og som behørigt tager hensyn til alle de relevante omstændigheder, at afgøre, om der var anledning til at tage hensyn til de to supplerende beviser, der var fremlagt for første gang for appelkammeret, med henblik på at træffe den afgørelse, som det skulle træffe.
32
Således anførte appelkammeret, efter at det i den anfægtede afgørelses punkt 20 havde identificeret de omhandlede beviser – dvs. et uddrag fra webstedet www.consultafranquicias.com og et uddrag fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html – det følgende i den nævnte afgørelses punkt 21:
»De af de [ugyldigheds]begærende for appelkammeret fremlagte dokumenter omfatter dokumenter, som alene bekræfter og supplerer indholdet af websiden [www.doogis.es], der allerede er blevet fremlagt til støtte for det hævede om, at [sagsøgeren] havde kendskab til eksistensen af de ugyldighedsbegærendes varemærker og aktiviteter inden for sektoren for fastfood-restauration. Følgelig skal der tages hensyn til disse dokumenter i overensstemmelse med artikel 76, stk. 2, i [forordning nr. 207/2009].«
33
Herefter skal det bemærkes, at appelkammeret på passende måde har gjort brug af den skønsbeføjelse, som det er tillagt ved artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, idet det accepterede at tage hensyn til de omhandlede to beviser.
34
Som appelkammeret og Harmoniseringskontoret med rette har anført, skal det i denne henseende for det første bemærkes, at de to anfægtede uddrag begrænsede sig til at underbygge og føje sig til de beviser, der af de ugyldighedsbegærende allerede oprindeligt var blevet fremlagt for annullationsafdelingen – dvs. uddragene fra sagsøgerens webside www.doggis.es.
35
For det andet skal det konstateres, at de påståede nye faktiske omstændigheder, som sagsøgeren har henvist til (jf. præmis 25 ovenfor), allerede var nævnt i tekstfeltet »Virksomhed« på hans eget websted www.doggis.es, som de ugyldighedsbegærende havde fremlagt et uddrag af for annullationsafdelingen. Sidstnævnte uddrag formidler nemlig de samme idéer som dem, der blev fremført i de to anfægtede uddrag, idet de bl.a. angiver det følgende:
—
»Doggis kommer til Spanien med [sagsøgeren] i 2010 med den målsætning at påbegynde Doggis’ ekspansion på verdensplan ved hjælp af franchisesystemet.«
—
»Hotdogs […] er et produkt, der har haft stor succes i talrige lande i verden, såsom USA, Chile, Brasilien, Colombia, Tyskland, osv.«
—
»I Spanien er vi det første franchisesystem for hotdogs, og vi tilbyder vore franchisetagere muligheden for at arbejde under vores vinger, på grundlag af vores erfaring, vores kendskab til sektoren og en vedvarende støtte til franchisetagerne. De franchisetagere, der vælger os for at oprette deres egen hotdog-franchising, vil få adgang til dette.«
36
Det skal tilføjes, at den figur i form af en hotdog, der fremgår af uddraget fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html, allerede fremgik af visse af uddragene fra webstedet www.doggis.es, som de ugyldighedsbegærende fremlagde for annullationsafdelingen.
37
For det tredje skal det bemærkes, at de to anfægtede uddrag og de faktiske omstændigheder, der er omtalt i disse, i modsætning til det, som sagsøgeren har anført, ikke er blevet påberåbt af de ugyldighedsbegærende for appelkammeret til støtte for noget nyt anbringende. Som appelkammeret og Harmoniseringskontoret med rette har fremhævet, skulle de nævnte uddrag nemlig udelukkende underbygge det ene af de hovedpunkter, som de ugyldighedsbegærende havde forsvaret for annullationsafdelingen – nemlig det punkt, hvorefter sagsøgeren havde kendskab til eksistensen af deres varemærker og forretningsaktiviteter, da han ansøgte om registrering af det anfægtede varemærke (jf. punkt 4, sidste afsnit, i annullationsafdelingens afgørelse af 18.7.2013).
38
For det fjerde skal det i tråd med det, der er anført i præmis 37 ovenfor, konstateres, at de ugyldighedsbegærendes sene fremlæggelse af de to anfægtede uddrag tilsigtede at udgøre en reaktion på annullationsafdelingens vurdering, hvorefter de ikke i tilstrækkelig grad havde bevist, at sagsøgeren havde et forudgående kendskab til eksistensen af deres ældre varemærker (jf. punkt 16 og 17 i annullationsafdelingens afgørelse af 18.7.2013).
39
Det følger af alle de ovenstående betragtninger, at de beviser, der af de ugyldighedsbegærende blev fremlagt for første gang for appelkammeret, reelt var afgørende for tvistens løsning. Desuden blev disse supplerende beviser fremlagt af de ugyldighedsbegærende på tidspunktet for indleveringen af deres skriftlige begrundelse for klagen, og de gjorde det således muligt for appelkammeret at udøve sin skønsbeføjelse objektivt og begrundet for så vidt angår en sådan hensyntagen til disse bevisemidler. Hvad endelig angår det i præmis 38 ovenfor konstaterede kan det ikke lægges til grund, at de ugyldighedsbegærende har misbrugt de fastsatte frister ved at udvise åbenbar forsømmelighed.
40
Det første anbringende skal følgelig forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
41
Sagsøgeren har hævdet, at appelkammeret har tilsidesat artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, idet det konkluderede, at han handlede i ond tro, da han indgav sin af ansøgning om registrering af det anfægtede varemærke.
42
Harmoniseringskontoret har anfægtet sagsøgerens argumenter og har gjort gældende, at det andet anbringende skal forkastes som ugrundet.
43
Det skal indledningsvis bemærkes, at ordningen for registrering af et EF-varemærke støttes på princippet om »første ansøger«, der er fastsat i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. I henhold til dette princip kan et tegn kun registreres som EF-varemærke, for så vidt som et ældre varemærke ikke er til hinder herfor, uanset om der er tale om et EF-varemærke, et varemærke, der er registreret i en medlemsstat eller ved Benelux-kontoret for intellektuel ejendomsret, et varemærke, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat, eller et varemærke, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i Den Europæiske Union. Med forbehold for en eventuel anvendelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 er tredjemands brug alene af et ikke registreret varemærke ikke til hinder for, at et identisk eller lignende varemærke registreres som EF-varemærke for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art (dom af 11.7.2013, SA.PAR. mod KHIM – Salini Costruttori (GRUPPO SALINI), T-321/10, Sml., EU:T:2013:372, præmis 17). Det samme gælder principielt for tredjemands brug af et varemærke registreret uden for Unionen (dom af 21.3.2012, Feng Shen Technology mod KHIM – Majtczak (FS), T-227/09, Sml., EU:T:2012:138, præmis 31).
44
Denne regel nuanceres bl.a. af artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, i medfør af hvilken et EF-varemærke skal erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom for Harmoniseringskontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse, når ansøgeren ved indgivelsen af ansøgningen var i ond tro. Det påhviler indgiveren af ugyldighedsbegæringen, som ønsker at støtte ret på denne grund, at godtgøre tilstedeværelsen af de omstændigheder, der gør det muligt at fastslå, at indehaveren af et EF-varemærke var i ond tro i forbindelse med indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette (dom SA.PAR. mod KHIM – Salini Costruttori (GRUPPO SALINI), nævnt i præmis 43 ovenfor, EU:T:2013:372, præmis 18).
45
Begrebet »ond tro«, der er omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, er hverken defineret eller afgrænset eller på nogen måde beskrevet i EU-lovgivningen (dom af 26.2.2015, Pangyrus mod KHIM – RSVP Design (COLOURBLIND), T-257/11, EU:T:2015:115, præmis 64).
46
Som appelkammeret har anført i den anfægtede afgørelses punkt 27, har Domstolen imidlertid i dom af 11. juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, Sml., EU:C:2009:361, præmis 53), bidraget med flere præciseringer af den måde, hvorpå dette begreb skal fortolkes og anvendes i forbindelse med reguleringen inden for EF-varemærkeområdet. Domstolen har således anført, at spørgsmålet, om en ansøger er i ond tro, skal afgøres ud fra en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer, der kendetegner den konkrete sag, og som forelå på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af et tegn som EF-varemærke, og navnlig:
—
den omstændighed, at ansøgeren ved eller burde vide, at en tredjemand i mindst én medlemsstat bruger et identisk eller lignende tegn for en vare eller tjenesteydelse af samme eller lignende art, hvilket giver anledning til forveksling med det tegn, som er søgt registreret
—
ansøgerens hensigt om at forhindre denne tredjemand i fortsat at bruge tegnet, og
—
den grad af retlig beskyttelse, som tredjemands tegn og det tegn, der er søgt registreret, nyder.
47
Som appelkammeret med rette fremhævede i den anfægtede afgørelses punkt 30, er de i præmis 46 ovenfor opregnede faktorer blot nogle eksempler blandt samtlige de forhold, der kan tages i betragtning med henblik på at afgøre, om en ansøger om registrering eventuelt var i ond tro på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningen (dom af 14.2.2012, Peeters Landbouwmachines mod KHIM – Fors MW (BIGAB), T-33/11, Sml., EU:T:2012:77, præmis 20, og dom SA.PAR. mod KHIM – Salini Costruttori (GRUPPO SALINI), nævnt i præmis 43 ovenfor, EU:T:2013:372, præmis 22).
48
Det må således fastslås, at der inden for rammerne af helhedsvurderingen i henhold til artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 ligeledes kan tages hensyn til oprindelsen af det ord eller den forkortelse, der udgør det omtvistede varemærke, og til den tidligere brug heraf som varemærke på forretningsområdet, til den forretningsmæssige logik, der ligger til grund for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det EF-varemærke, der udgøres af dette ord eller denne forkortelse, samt til tidsforløbet for hændelserne, der var kendetegnende for den nævnte indgivelse (jf. i denne retning dom SA.PAR. mod KHIM – Salini Costruttori (GRUPPO SALINI), nævnt i præmis 43 ovenfor, EU:T:2013:372, præmis 23, dom af 8.5.2014, Simca Europe mod KHIM – PSA Peugeot Citroën (Simca), T-327/12, Sml., EU:T:2014:240, præmis 39, og dom Pangyrus mod KHIM – RSVP Design (COLOURBLIND), nævnt i præmis 45 ovenfor, EU:T:2015:115, præmis 68).
49
Det er i lyset af de ovenstående betragtninger, at lovligheden af den anfægtede afgørelse skal kontrolleres, for så vidt som appelkammeret konkluderede, at sagsøgeren var i ond tro på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.
50
For at nå frem til denne konklusion konstaterede appelkammeret for det første, at sagsøgeren på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke havde kendskab til eksistensen af de ældre chilenske figurmærker DoggiS, der er beskyttet ved registrering nr. 683048, 857568 og 801904 (den anfægtede afgørelses punkt 32). Appelkammeret udledte dette kendskab af uddrag fra websteder og en webside, som de ugyldighedsbegærende havde fremlagt for annullationsafdelingen og for første gang for appelkammeret (den anfægtede afgørelses punkt 33-37).
51
I denne forbindelse skal det af sagsøgeren hævdede, hvorefter de faktiske omstændigheder og beviser, der var blevet fremlagt for annullationsafdelingen, og som ifølge sagsøgeren var de eneste, som appelkammeret lovligt kunne tage i betragtning, ikke gjorde det muligt at nå frem til en sådan konklusion, for det første forkastes. Det af sagsøgeren hævdede, hvorefter den anfægtede afgørelses punkt 35-37 skal erklæres ugyldige, henset til den påståede tilsidesættelse af artikel 76 i forordning nr. 207/2009, skal ligeledes forkastes.
52
Som det blev konstateret i præmis 24-40 ovenfor i forbindelse med undersøgelsen af det første anbringende, var appelkammeret nemlig fuldt berettiget til at tage hensyn til de i præmis 15 ovenfor nævnte uddrag fra webstedet og websiden, som var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret af de ugyldighedsbegærende.
53
For det andet skal det konstateres, at det med tilstrækkelig retlig klarhed fremgår af de forskellige beviser, som de ugyldighedsbegærende har fremlagt, at sagsøgeren havde kendskab til eksistensen af de ældre chilenske figurmærker DoggiS på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.
54
I denne henseende skal det indledningsvis fastslås, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 34 korrekt anførte, at det fulgte af et uddrag fra websiden www.doggis.es (jf. præmis 35 ovenfor), hvori sagsøgeren beskrev en virksomhed benævnt Doggis España, at Doggis ikke var et tegn, der oprindeligt blev skabt i Spanien (»Doggis kommer til Spanien med [sagsøgeren] i 2010«), men en udenlandsk virksomhed, der angiveligt var blevet etableret i Spanien med det mål at udvikle sig på verdensplan. Appelkammeret anførte ligeledes korrekt, at virksomheden i dette uddrag blev præsenteret som værende det første Doggis-franchisesystem for hotdogs i Spanien, og at der i uddraget blev henvist til den store succes, som hotdogs havde haft »i talrige lande i verden såsom USA, Chile, Brasilien, Colombia, Tyskland, osv.«.
55
Ganske vist fremgår de ovennævnte oplysninger – som sagsøgeren med rette har anført – ikke under tekstfeltet »Franchises« på webstedet www.doggis.es, således som dette er anført i den anfægtede afgørelses punkt 34, men under sagsøgerens tekstfelt »Virksomhed«. Det er imidlertid klart, at der her alene er tale om en simpel skrivefejl, der på ingen måde kan rejse tvivl om rigtigheden af appelkammerets konklusioner.
56
Det bemærkes endvidere, at det ligeledes var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 35 anførte, at det af uddraget fra webstedet www.consultafranquicias.com, som præsenterede Doggis-franchisesystemet som værende »en kæde af fastfood-restauranter, der har hotdogs som grundprodukt«, fremgik dels, at »Doggis-franchising« var kommet til Spanien i 2010 sammen med sagsøgeren, efter at denne havde konstateret den succes, som hotdogs havde på det amerikanske kontinent, og med den målsætning at påbegynde dens udvidelse i Europa, dels, »[at det havde vist sig], at andre franchisingmodeller for fastfood-restauranter, der kom fra Amerika, [havde] haft stor succes i hele verden«. Det skal tilføjes, at det nævnte uddrag også henviser udtrykkeligt til den succes, som hotdogs har haft i Chile og Brasilien.
57
Endelig var det også korrekt, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 36 konstaterede, at det i uddraget fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html var anført, at »Doggis [var] et franchisesystem for hotdogs, der nød stor anerkendelse på internationalt plan«, at »[sagsøgerens] kæde [for nylig] havde etableret sig i Spanien, og [at] hans målsætning [var] at blive den førende hotdog-kæde på europæisk plan«.
58
Som Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, følger det af de forskellige uddrag, der er nævnt i præmis 54, 56 og 57 ovenfor, at sagsøgeren, inden han under benævnelsen Doggis lancerede et franchise-tegn inden for sektoren for fastfood-restauration for hotdogs i Spanien, havde foretaget en undersøgelse af denne sektor på internationalt plan og havde konstateret den store succes, som dette produkt havde haft på det amerikanske kontinent og særligt i Chile og Brasilien, der netop var de lande, hvori de ugyldighedsbegærende allerede i flere år under samme benævnelse havde udviklet et franchising-netværk i samme sektor. Følgelig havde sagsøgeren på tidspunktet for indgivelsen af sin ansøgning om registrering af det anfægtede varemærke nødvendigvis kendskab til eksistensen af ikke alene de ugyldighedsbegærendes franchising-netværk, men også til disses ældre chilenske figurmærker DoggiS.
59
Denne konklusion er så meget desto mere indlysende som de ældre chilenske figurmærker DoggiS, hvis bogstaver er røde og baggrund er gul, og det nedenfor gengivne tegn, som sagsøgeren har brugt på sin webside www.doggis.es og i sine reklamer på websider vedrørende franchiserne – således som dette med rette blev konstateret af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 – er identiske eller i det mindste næsten identiske:
60
Det forhold, at figurmærkerne og tegnet er identiske eller næsten identiske, sammenholdt med det forhold, at de nævnte ældre varemærker og det anfægtede varemærke er næsten identiske (jf. præmis 76-78 nedenfor), kan åbenbart ikke bero på en tilfældighed.
61
Der kan ikke rejses tvivl om denne sidste konstatering ved det af sagsøgeren hævdede, hvorefter anvendelsen af farverne rød og gul er helt almindelig i forbindelse med en hentydning til fastfood-restauranter og navnlig til amerikanske hotdog-etablissementer, idet de nævnte farver henviser til de farver, som ketchup og sennep har. Det skal nemlig for det første bemærkes, at det i den foreliggende sag ikke alene er de anvendte farver, der er identiske, men at de desuden er opstillet på samme måde, idet den røde farve anvendes til bogstaverne og den gule til baggrunden. For det andet skal det bemærkes, at selv om det er muligt, at anvendelsen af disse farver er almindelig i sektoren for fastfood-restauranter, ville der ikke desto mindre have været rig mulighed for at foretage andre farvevalg i forbindelse med hotdogs, bl.a. – således som Harmoniseringskontoret har bemærket – farven brun, der minder om farven på frankfurterpølsen og det brød, som omslutter den.
62
Det skal i samme retning bemærkes, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 anførte, at der forelå en høj grad af lighed mellem den figur i form af en hotdog, der fremgår af uddraget fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html og af uddragene fra webstedet www.doggis.es (jf. præmis 25 og 36 ovenfor), og de ældre chilenske varemærker med nr. 728038 og 724717 (jf. præmis 8 ovenfor).
63
Denne høje grad af lighed mellem de to ovennævnte figurer kan heller ikke bero på en tilfældighed. Som sagsøgeren har gjort gældende, er det ganske vist rigtigt, at det i mange fastfood-restauranter er almindeligt at »menneskeliggøre« produktet. I den foreliggende sag forholder det sig ikke desto mindre således, at der er et sammenfald mellem disse figurer for så vidt angår deres holdning, i udformningen af deres farver, i deres glade udtryk og i tilstedeværelsen af tilbehør, såsom en baseballkasket, hvide handsker og sportssko. Hvad angår de dokumenter, som sagsøgeren har påberåbt sig for at forsøge at bevise, at denne figurtype ikke har original karakter inden for sektoren for fastfood-restauranter for hotdogs, er det tilstrækkeligt at bemærke, at disse er blevet fremlagt for første gang for Retten, og at de følgelig skal afvises i henhold til fast retspraksis (jf. dom af 27.6.2013, MOL mod KHIM – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (MOL Blue Card), T-367/12, EU:T:2013:336, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
64
For det tredje skal det konstateres, at ingen af de argumenter, som sagsøgeren har fremført, kan skabe tvivl om appelkammerets konklusion, ifølge hvilken sagsøgeren havde kendskab til eksistensen af de ældre chilenske figurmærker DoggiS, der er beskyttet af registreringerne med nr. 683048, 857568 og 801904, på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.
65
Det skal således først bemærkes, at Retten ikke kan tiltræde sagsøgerens argument, der er baseret på uddraget fra webstedet www.doggis.es, som er nævnt i første tankestreg i præmis 35 ovenfor, hvorefter »man, [hvis] målsætningen var at påbegynde [en] ekspansion på verdensplan, ikke kunne forstå dette således, at virksomheden og varemærket eksisterede tidligere og nu [var] blevet importeret til Spanien fra det amerikanske kontinent«.
66
For det første fremgår det nemlig tydeligt af det nævnte uddrag, at virksomheden og varemærket doggis allerede eksisterede (jf. præmis 54 ovenfor) og at sagsøgeren præsenterede sig selv som værende den person, der var ansvarlig for at indføre disse på det spanske marked. For det andet er det forhold, at denne virksomhed og dette varemærke eksisterede før deres »import« til Spanien, på ingen måde uforeneligt med målsætningen om at »påbegynde« en udvikling på verdensplan. Som Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, kan det navnlig i betragtning af de historiske og kulturelle forbindelser, der findes mellem Latinamerika og Spanien, meget vel tænkes, at indehaveren af et latinamerikansk varemærke ville vælge det spanske marked som udgangspunkt for at foretage en ekspansion af varemærket på det europæiske kontinent. De oplysninger, der er indeholdt i uddraget fra webstedet www.consultafranquicias.com (jf. præmis 56 ovenfor) og i uddraget fra websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html (jf. præmis 57 ovenfor), går i øvrigt i denne retning.
67
Retten kan heller ikke tiltræde sagsøgerens argument, hvorefter henvisningen i den anfægtede afgørelses punkt 35 til amerikanske fastfood-restaurantvirksomheder, der har haft stor succes på verdensplan, skal forstås således, at den henviser til de »ekstremt berømte nordamerikanske varemærker fra USA, såsom Burger King, McDonald’s, Pizza Hut osv.«, og hvorefter ingen spansk forbruger ville tænke på en chilensk fastfood-restaurantvirksomhed.
68
For det første er der nemlig intet i uddraget fra webstedet www.consultafranquicias.com, som den pågældende henvisning stammer fra, der gør det muligt at antage, at der hermed alene sigtes til det nordamerikanske marked. Det skal tværtimod konstateres, at det nævnte uddrag udtrykkeligt nævner ikke alene »det amerikanske kontinent« i almindelighed, men også lande i Sydamerika som Chile, Brasilien og Colombia. For det andet kan det ikke på forhånd udelukkes, at der også findes succesfulde sydamerikanske tegn på markedet for fastfood-restauranter, og at den spanske kundekreds, som bl.a. omfatter forbrugere, der har forbindelser med sydamerikanske lande, også vil tænke på dem,
69
Det af sagsøgeren hævdede, hvorefter den omstændighed, at der ud over USA nævnes Chile og Brasilien i uddragene fra webstederne www.consultafranquicias.com og www.doggis.es, kan forklares ved det forhold, at der er tale om lande, som har den største økonomiske vækst, og følgelig ved »en forbindelse, der er etableret med deres respektive økonomiers potentiale med det legitime reklameformål at støtte et franchisesystem, som det planlægges at indføre i Spanien«, er ikke overbevisende. På den ene side er det nemlig overraskende, at sagsøgeren i disse uddrag nævner Chile og Brasilien, som netop er to lande, hvori de ugyldighedsbegærende er indehavere af registreringerne af varemærket doggis, og ikke andre sydamerikanske lande som Argentina og Mexico, som sagsøgeren dog har fremhævet i sine skriftlige indlæg som værende lande med høj økonomisk vækst på det amerikanske kontinent. På den anden side indebærer den omstændighed, at sagsøgeren har anført Chile som eksempel på et land, hvor hotdogs har haft stor succes, at han forudgående har undersøgt markedet for dette produkt i dette land, og at han ikke kan have været uvidende om de største varemærker, der var til stede her, herunder varemærket doggis.
70
Det bemærkes herefter, at sagsøgeren ikke med føje kan udlede et argument af, at der aldrig har bestået et forhold i eller uden for kontrakt mellem ham og de ugyldighedsbegærende.
71
Selv om tilstedeværelsen af et sådant forhold kunne have været tilstrækkeligt til at bevise, at sagsøgeren forudgående havde haft kendskab til de omhandlede ældre varemærker, indebærer fraværet af et sådant forhold nemlig derimod ikke, at sagsøgeren ikke havde et sådant kendskab.
72
Hvad endelig angår det af sagsøgeren hævdede, hvorefter han aldrig har været i Chile og aldrig har haft til hensigt at udvikle sit varemærke og sin forretningsmodel i Sydamerika, er det tilstrækkeligt at konstatere, at dette hævdede er rent subjektivt og ikke er tilstrækkeligt til at modsige de objektive beviser, som appelkammeret tog hensyn til for at nå frem til sin konklusion.
73
For det andet fremgår det af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret ikke begrænsede sig til at tage hensyn til sagsøgerens forudgående kendskab til de ældre chilenske varemærker, men også konstaterede, at sagsøgeren havde været i ond tro, idet det baserede sig på bestemte objektive faktorer, der tydeliggjorde sagsøgerens intentioner, nemlig det ansøgte varemærkes karakter (den anfægtede afgørelses punkt 38-41), de omhandlede varemærkers grad af velkendthed (den anfægtede afgørelses punkt 42) og den forretningsmæssige logik, der lå til grund for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 45).
74
Det bemærkes i denne henseende, at den omstændighed, at varemærkeansøgeren har et sådant kendskab, nemlig ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at sidstnævnte var i ond tro. Der skal også tages hensyn til hans hensigt på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen (dom Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, nævnt i præmis 46 ovenfor, EU:C:2009:361, præmis 40 og 41). Selv om denne hensigt naturligvis er et subjektivt element, skal den ikke desto mindre vurderes på baggrund af sagens objektive omstændigheder (dom, Chocoladefabriken Lindt & Sprünglinævnt i præmis 46 ovenfor, EU:C:2009:361, præmis 42).
75
Hvad for det første angår det ansøgte varemærkes karakter skal det indledningsvis bemærkes, at denne faktor kan være relevant for vurderingen af, om der foreligger en adfærd i ond tro (jf. i denne retning Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, nævnt i præmis 46 ovenfor, EU:C:2009:361, præmis 50).
76
Herefter skal det bemærkes, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 39 konstaterede, at det anfægtede varemærke og de ældre chilenske figurmærker DoggiS, der er genstand for registrering nr. 683048, 857568 og 801904, var identiske. De er i det mindste næsten identiske.
77
I denne henseende skal det for det første konstateres, at det anfægtede varemærke og de omhandlede ældre chilenske varemærker består af den samme ordbestanddel »doggis«. Sagsøgerens argument, hvorefter denne ordbestanddel mangler originalitet, kan ikke tiltrædes. De dokumenter, der er fremlagt som bilag til stævningen, som sagsøgeren støtter dette argument på, er nemlig blevet fremlagt for første gang for Retten og skal således afvises (jf. præmis 63 ovenfor). Desuden bemærkes, at selv hvis det blev antaget, at ordet »doggis« har en betydning i forbindelse med hotdogs, forholder det sig – således som det vil blive gennemgået mere detaljeret nedenfor i præmis 78 – ikke desto mindre sådan, at den måde, hvorpå ordet er gengivet i de omhandlede ældre chilenske varemærker, har en række særegenheder, der genfindes i identisk form i den anfægtede varemærke.
78
For det andet skal de følgende visuelle lighedspunkter mellem de omhandlede ældre chilenske varemærker og det anfægtede varemærke anføres:
—
Ordet »doggis« er skrevet med rødt.
—
Ordet »doggis« er skrevet i en særlig skrifttype, der har en afrundet form.
—
Det første bogstav »d« og det sidste bogstav »s« er skrevet med store bogstaver, mens bogstaverne i midten er skrevet med små bogstaver.
—
Bogstaverne »d« og »s« er federe end bogstaverne i midten.
—
Bogstaverne »o«, »g« og »g« har den samme udstående del opadtil.
79
Den eneste forskel, der findes på det visuelle plan mellem det anfægtede varemærke og de omhandlede ældre chilenske varemærker, er, at sidstnævnte har en gul baggrund, hvilket åbenbart ikke er tilstrækkeligt til at udelukke, at disse varemærker giver det samme helhedsindtryk.
80
Oveni det, der er fastslået i præmis 77 og 78 ovenfor, kommer den omstændighed, som er ubestridt mellem parterne, at det anfægtede varemærke betegner de samme tjenesteydelser som de omhandlede ældre chilenske varemærker og varer, der er nødvendige for leveringen af de tjenesteydelser i forbindelse med restaurationsvirksomhed, der er omfattet af varemærkerne.
81
Som appelkammeret med rette har anført i den anfægtede afgørelses punkt 41, kan en sådan grad af lighed mellem de nævnte varemærker og de økonomiske sektorer, der er dækket af disse, åbenbart ikke bero på en tilfældighed.
82
I betragtning af den ekstremt høje grad af lighed mellem de omhandlede varemærker, er sagsøgerens argument, hvorefter både han selv og de ugyldighedsbegærende har ladet sig inspirere af de samme nordamerikanske modeller for at udforme deres respektive varemærker, ikke overbevisende.
83
Hvad for det andet angår de omhandlede varemærkers grad af velkendthed skal det bemærkes, at der i forbindelse med vurderingen af, om varemærkeansøgeren var i ond tro, kan tages hensyn til den grad af velkendthed, et tegn har på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen med henblik på dets registrering, idet en sådan grad af velkendthed netop kan berettige ansøgerens interesse i at sikre sig en videre retlig beskyttelse af tegnet (dom Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, nævnt i præmis 46 ovenfor, EU:C:2009:361, præmis 51 og 52).
84
I den foreliggende sag skal det bemærkes, at det ikke fremgår af sagsakterne, at det anfægtede varemærke på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering allerede havde været brugt, mens det klart fremgår af de dokumenter, som de ugyldighedsbegærende har fremlagt som bilag til deres begæring om ugyldighed, at deres varemærker doggis var blevet brugt i adskillige år i Chile, og at de dér havde haft stigende succes i de seneste år, hvilket har styrket deres velkendthed hos den berørte kundekreds. Foruden de meget talrige fastfood-restauranter, der virker under tegnet Doggis i Chile, har de ugyldighedsbegærende været på markedet i Brasilien siden 2009.
85
Sagsøgerens argument, hvorefter det chilenske varemærke nr. 683048 først blev registreret for nylig – nemlig i januar 2004 – kan ikke tiltrædes. Som Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, forholder det sig nemlig således, at selv om en langvarig brug af et varemærke kan udgøre en faktor, der skal tages i betragtning ved vurderingen af dets velkendthed, afhænger velkendtheden dog ikke udelukkende af en sådan faktor. I en sektor som sektoren for fastfood-restauration kan et varemærke opnå en vis grad af velkendthed over en forholdsvis kort tidsperiode på grund af andre faktorer, såsom reklamekampagner eller antallet af salgssteder. Det skal tilføjes, at sagsøgeren selv på websiden es.negocius.com/franquicia-doggis_fv1793.html har præsenteret Doggis som værende »hotdog-franchisen, der nød stor anerkendelse på internationalt plan«.
86
I øvrigt modsiges konstateringen om, at varemærket doggis har en vis grad af velkendthed – i modsætning til det, som sagsøgeren har hævdet – ikke af den omstændighed, at de ugyldighedsbegærende ikke er indehavere af nogen varemærkeret i Spanien eller på internationalt plan. Det skal nemlig for det første bemærkes, at sidstnævnte er indehavere af adskillige doggis-varemærker i forskellige lande i Latinamerika (jf. præmis 8 og 9 ovenfor). For det andet henhører valget om at beskytte et varemærke ved at lade det registrere alene under varemærkeindehaverens markedsføringsstrategi, og en manglende registrering skal ikke nødvendigvis føre til den konklusion, at varemærket ikke er til stede eller velkendt på markedet.
87
Sagsøgeren kan heller ikke med føje påstå, at den omstændighed, at de ugyldighedsbegærende ikke er indehavere af domænenavnet www.doggggisis.com, beviser, at de kun har ringe vilje til at udvikle sig på internationalt plan. For det første henhører valget om at lade et domænenavn registrere nemlig alene under de ugyldighedsbegærendes markedsføringsstrategi. For det andet skal det fastslås, at sidstnævnte klart havde til hensigt at udvikle deres aktiviteter på det europæiske marked efter at have opnået en solid tilstedeværelse i Sydamerika, eftersom det netop var da Inversiones Ged ville registrere varemærket doggis i Spanien, at selskabet opdagede eksistensen af det anfægtede varemærke.
88
For det tredje skal det – således som dette med rette blev anført i den anfægtede afgørelses punkt 45 – bemærkes, at den omstændighed, at sagsøgeren ansøgte om registrering af et figurmærke, der næsten var identisk med visse af de ugyldighedsbegærendes ældre figurmærker for at betegne de samme tjenesteydelser som disse sidstnævnte varemærker, og varer, der er nødvendige for leveringen af disse tjenesteydelser, ikke havde nogen forretningsmæssig logik. Det skal i øvrigt konstateres, at sagsøgeren ikke engang har påberåbt sig nogen forretningsmæssig logik med henblik på at begrunde denne handling, idet sagsøgeren i det væsentlige, idet han påberåbte sig nogle ubegrundede argumenter, begrænsede sig til at gøre gældende, at han ikke havde kendskab til eksistensen af de ugyldighedsbegærendes ældre varemærker, da han indgav ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.
89
Henset til alt det ovenstående skal det fastslås, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 44 og 45 konkluderede, at sagsøgeren var i ond tro, da han indgav ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke. Som appelkammeret med rette har anført i den anfægtede afgørelses præmis 45, var det forhold, at sagsøgeren ansøgte om denne registrering, unægteligt styret af hensigten om ulovligt at tilegne sig de rettigheder, der er knyttet til de ugyldighedsbegærendes varemærker. Denne hensigt bekræftes bl.a. af den måde, hvorpå sagsøgeren har præsenteret sin franchise-kæde over for offentligheden. Ud over den omstændighed, at det anfægtede varemærke og de ældre chilenske varemærker nr. 683048, 857568 og 801904 næsten er identiske og dækker den samme type aktiviteter – navnlig franchises inden for sektoren for fastfood-restauranter for hotdogs – har sagsøgeren, som det fremgår af de dokumenter, som de ugyldighedsbegærende har fremlagt under proceduren ved Harmoniseringskontoret (jf. præmis 25 og 35 ovenfor), ladet forstå, at hans franchise-kæde er tilknyttet en udenlandsk franchise-kæde, der nyder stor anerkendelse på internationalt plan, og at han lader sine fremtidige franchisetagere nyde godt af hans erfaring, af hans kendskab til sektoren og en vedvarende støtte.
90
Ovenstående konklusion berøres ikke af det af sagsøgeren hævdede om, at hans ansøgning om registrering af det anfægtede varemærke modsvares af et forretningsprojekt, der er seriøst, grundigt og legitimt og på ingen måde har nogen spekulativ interesse i forhold til varemærket doggis, som bl.a. har en stor erfaring inden for franchise-sektoren i Spanien. Disse forhold, som sagsøgeren har fremhævet således, forklarer nemlig på ingen måde, at de omhandlede varemærker næsten er identiske, og at de tjenesteydelser, som de omfatter, er af samme art. Derudover skal det konstateres, at den erfaring, som sagsøgeren har påberåbt sig, vedrører finansområdet, dvs. et helt andet område end området for fastfood-restauranter.
91
Sagsøgeren har ligeledes støttet sig på en dom afsagt af Juzgado de lo Mercantil no 2 de Murcia (handelsret nr. 2 i Murcia, Spanien) den 10. maj 2015 inden for rammerne af den almindelige procedure nr. 263/2012, som han har fremlagt ved skrivelse indleveret til Justitskontoret den 18. maj 2015. Ifølge sagsøgeren udgør denne dom en »ny faktisk omstændighed«, for så vidt som den bl.a. afslår en begæring om ugyldighed, som de ugyldighedsbegærende har indgivet til anfægtelse af hans spanske varemærke doggis med nr. 2914857. Sagsøgeren har anført, at det i den nævnte dom konstateres, at der ikke foreligger nogen faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at han handlede i ond tro, da han indgav sin ansøgning om registrering af dette spanske varemærke.
92
Det skal konstateres, at denne dom heller ikke kan skabe tvivl om appelkammerets konklusion, der er nævnt i præmis 89 ovenfor, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om dette nye bevis kan antages til realitetsbehandling, hvilket Harmoniseringskontoret har bestridt.
93
For det første fremgår det nemlig af den nævnte dom, at retten for så vidt angår den ugyldighedsbegæring, som den fik forelagt, i det væsentlige foretog en analyse af de faktiske omstændigheder på grundlag af en række beviser, som parterne i den pågældende sag havde fremlagt. Det skal imidlertid konstateres, at denne analyse ikke vedrører fortolkningen af Unionens varemærkelovgivning, og at sagsøgeren i øvrigt ikke på nogen måde har forklaret, hvordan dette skulle kunne være tilfældet.
94
Herefter skal det bemærkes, at det i den pågældende dom er anført, at den kan appelleres. Det kan således ikke udelukkes, at den ikke har fået retskraft.
95
Endelig og under alle omstændigheder skal det bemærkes, at Unionens varemærkesystem er et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og idet det forfølger formål, der er særlige for det, er dets anvendelse uafhængig af alle nationale systemer, og lovligheden af afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre skal udelukkende vurderes på grundlag af forordning nr. 207/2009, som denne fortolkes af Unionens retsinstanser (dom af 17.7.2008, L & D mod KHIM, C-488/06 P, Sml., EU:C:2008:420, præmis 58).
96
Det følger heraf, at det andet anbringende skal forkastes, og følgelig, at Harmoniseringskontoret skal frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
97
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2)
José-Manuel Davó Lledó betaler sagens omkostninger.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. januar 2016.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: spansk.