62010CC0281_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Настоящото дело е първото, по което Съдът е призван да се произнесе относно Регламент № 6/2002(2) в рамките на производство по обжалване на решение, постановено от Общия съд(3) . Освен конкретно да се определи как следва да бъде разрешен спорът по разглежданото дело, става въпрос за първия случай, в който могат да се изяснят някои съществени въпроси за определяне на границите и условията на контрола, който юрисдикциите на Съюза могат да упражняват върху решенията на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (наричана по-нататък „СХВП“) в областта на промишления дизайн на Общността.
I – Правна уредба
2. Регламент № 6/2002 (наричан по-нататък и „Регламентът“) е резултат от дълъг и неравномерен законодателен процес, който не е необходимо да обобщавам тук и чието начало може да се отнесе назад във времето към края на 50‑те години(4) . Член 3 от Регламента определя „промишления дизайн“(5) като „видимия външен вид на целия продукт или на част от него, определен по-специално от особеностите на линиите, контурите, цветовете, формата, строежа и/или материалите на самия продукт и/или орнаментите му“.
3. Член 4 от Регламента, озаглавен „Условия на закрила“, предвижда:
„1. Закрилата на промишлен дизайн чрез промишления дизайн на Общността се осигурява в зависимост от това доколко той е нов и оригинален.
[…]“
4. Член 5 и член 6 от Регламента дефинират двата посочени в член 4 критерия, т.е. съответно за новост и за оригиналност на промишления дизайн.
5. Член 5, озаглавен „Новост“, гласи:
„1. Промишленият дизайн се счита за нов, ако липсва идентичен промишлен дизайн, който е общодостъпен:
a) в случая на нерегистриран промишлен дизайн на Общността, преди датата на която промишленият дизайн, за който се иска закрила, е станал общодостъпен за първи път;
б) в случая на регистриран промишлен дизайн на Общността, преди датата на подаване на заявка за регистрация на промишления дизайн, за който се иска закрила или, ако се претендира за приоритет, преди датата на приоритета.
2. Промишлените дизайни[…] се считат за идентични, когато техните особености се различават само в несъществени детайли.“
6. Член 6, озаглавен „Оригиналност“, предвижда:
„1. Промишленият дизайн се счита за оригинален, ако [цялостното] впечатление, което създава у информирания потребител, се различава от това, което създава върху такъв потребител всеки друг промишлен дизайн, който е разгласен публично:
a) в случая на нерегистриран промишлен дизайн на Общността, преди датата на първото публично разгласяване на промишления дизайн, за който се иска закрила;
б) в случая на регистриран промишлен дизайн на Общността, преди датата на подаване на заявка за регистрация на промишления дизайн, за който се иска закрила или, ако се претендира приоритет, преди датата на приоритета.
2. За да се определи оригиналността, се отчита степента на свобода на автора при разработването на промишления дизайн.“
7. Понятието „цялостно впечатление“, създадено от промишления дизайн, и понятието „степен на свобода“ на автора, освен в член 6 се срещат и в член 10 от Регламента, озаглавен „Обхват на закрилата“. Той предвижда следното:
„1. Обхватът на закрилата, предоставяна от промишления дизайн на Общността, се разпростира върху всеки промишлен дизайн, който не създава у информирания потребител различно цялостно [впечатление].
2. За да се определи обхват[ът] на закрилата, се отчита степента на свобода на автора на промишления дизайн[…] при разработване на дизайна.“
8. Член 25 от Регламента, озаглавен „Основания за обявяване на недействителност“, в редакцията му, приложима към обстоятелствата в основата на настоящия спор, предвижда:
„1. Промишлен дизайн на Общността може да бъде обявен за недействителен само ако:
a) промишленият дизайн не отговаря на дефиницията по член 3, буква а);
б) той не отговаря на условията, определени от членове 4 до 9;
в) ако по силата на съдебно решение притежателят няма право на промишлен дизайн на Общността по член 14;
г) дизайнът на Общността е в противоречие с определен предходен промишлен дизайн, който е станал общодостъпен след датата на подаване на заявката за регистрация или след датата на приоритет за промишления дизайн на Общността, ако за този промишлен дизайн се претендира приоритет и този същият е защитен от по-ранна дата, чрез регистриран промишлен дизайн на Общността или със заявка за такъв промишлен дизайн, или чрез регистрация на промишления дизайн в някоя държава членка, или чрез заявка за такова право;
[…]“
9. Съдебен контрол върху решенията на СХВП в областта на промишления дизайн е предвиден в член 61 от Регламента, който е озаглавен „Обжалване пред Съда на Европейските общности“ и гласи:
„1. Решенията на апелативните [състави], които се произнасят по жалбите, могат да се обжалват пред Съда на Европейските общности.
2. [Жалбата] може да бъде [подадена] на основание некомпетентност, нарушение на съществени процесуални изисквания, нарушение на Договора, на настоящия регламент или на правна норма, свързана с приложението им или злоупотреба с власт.
3. Съдът на Европейските общности има юрисдикция, както за обявяване на недействителност, така и за преразглеждане на атакуван[ите] решени[я].
[…]“
II – Обстоятелства и производство пред СХВП
10. На 17 юли 2003 г. дружество Grupo Promer Mon Graphic, SA (наричано по-нататък „Promer“) подава до СХВП заявка за регистрация на промишлен дизайн на Общността за продукт, описан като „метален лист за игри“(6) . Промишленият дизайн е регистриран под № 53186‑01. Графичното му изображение е следното:
>image>1
11. В заявката се претендира приоритет на испански промишлен дизайн № 157098, за който е подадена заявка на 8 юли 2003 г.
12. На 9 септември 2003 г. дружество PepsiCo, Inc. (наричано по-нататък „PepsiCo“) подава до СХВП заявка за регистрация на промишлен дизайн № 74463‑01 във връзка с продукт, определен като „рекламен предмет за игри“ („promotional item for games“). И в този случай се претендира приоритет на испански промишлен дизайн — № 157156, за който е подаденa заявка на 23 юли 2003 г. Графичното му изображение е следното:
>image>2
13. И двата промишлени дизайна се отнасят до малки играчки за деца, които могат да се колекционират и са разпространявани често като подарък вътре в опаковките на други продукти. Става въпрос за т.нар. pogs
(на испански език обикновено определяни като tazos ).
14. На 4 февруари 2004 г. Promer обжалва пред отдела по отмяната на СХВП регистрирания от PepsiCo промишлен дизайн, като изтъква противоречие по смисъла на член 25, параграф 1, буква г) от Регламента със свой предходен промишлен дизайн. Отделът по отмяната уважава искането с решение от 20 юни 2005 г., обявявайки съответно за недействителен регистрирания от PepsiCo промишлен дизайн. Според отдела по отмяната двата конфликтни дизайна действително имат сходства, които могат да създадат едно и също цялостно впечатление у информирания потребител.
15. PepsiCo успешно обжалва решението на отдела по отмяната пред апелативния състав. Последният отбелязва по-конкретно, че по смисъла на Регламента при преценка на цялостното впечатление, създавано от конфликтни промишлени дизайни, следва да се отчита степента на свобода, с която авторът разполага при разработване на промишления дизайн. Отделът по отмяната е преценил, че в разглеждания случай степента на свобода е много голяма, тъй като приема за референтна рамка пълния спектър от възможни рекламни предмети, които очевидно са безброй много. Според апелативния състав обаче референтната рамка, която трябва да се вземе предвид в настоящия случай, е по-тясната рамка на pogs
(или tazos ): следователно реалната степен на свобода на автора е много по-ограничена от тази, която е имал предвид отделът по отмяната, тъй като елементи като кръглата форма са задължителни за тези продукти, доколкото представляват тяхна неизменна особеност. В светлината на тези съображения апелативният състав приема дори ограничените разлики между двата конфликтни промишлени дизайна за достатъчни, за да изключи, че те създават у информирания потребител едно и също цялостно впечатление. Поради това апелативният състав отменя решението на отдела по отмяната и потвърждава валидността на регистрирания от PepsiCo промишлен дизайн.
III – Обжалваното съдебно решение
16. Promer обжалва решението на апелативния състав пред Общия съд, който се произнася с Решение от 18 март 2010 г. по дело Grupo Promer Mon Graphic/СХВП — PepsiCo, T‑9/07, (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“)(7) .
17. В обжалваното съдебно решение Общият съд до голяма степен потвърждава правната преценка на апелативния състав. По-специално той потвърждава, че по смисъла на член 25 от Регламента понятието „противоречие“ между промишлени дизайни означава, че същите създават едно и също цялостно впечатление у информирания потребител(8) . Също така потвърждава, че референтната рамка за определяне на степента на свобода на автора не включва всички рекламни предмети, а конкретно pogs (9) : с последицата, че действителната свобода на автора е по-скоро ограничена.
18. Според Общия съд обаче и в контекста на очертаните тесни граници за творчеството на автора при разработване на нови промишлени дизайни за pogs,
било възможно при регистрирания от PepsiCo промишлен дизайн да се достигне по-високо равнище на разграничаване спрямо регистрирания от Promer промишлен дизайн. По-конкретно в точки 79—81 от обжалваното съдебно решение Общият съд изтъква следното (курсивът е мой):
„79 […] и двата разглеждани промишлени дизайна съдържат концентричен кръг, разположен на около една трета от разстоянието между ръба и центъра на диска. В точка 22 от обжалваното решение апелативният състав отбелязва това сходство, като посочва, че този кръг е предназначен да създаде представата, че централната част е леко повдигната. Следва
обаче да се приеме, че тази централна част може да бъде отграничена чрез форма, която не е кръг . Доказателство за това е, че от съдържащата се в предоставената на Общия съд преписка на СХВП заявка за регистрация на оспорвания промишлен дизайн е видно, че оспорваният промишлен дизайн претендира приоритета на испански промишлен дизайн № 157156, който съдържа три варианта, и че тази повдигната централна част в различните варианти е отграничена с кръг, с триъгълник или с осмоъгълник. Впрочем това съображение не може да бъде поставено под съмнение от изтъкнатия от СХВП в съдебното заседание довод, че формата трябвало да бъде проста, за да не изкривява картинката, която може да покрива диска, тъй като триъгълна, осмоъгълна, дори квадратна или овална форма вместо кръгла форма не би изкривила в по-голяма степен картинката. Впрочем това съображение не може да бъде поставено под съмнение от довода на СХВП, че трябвало да се използва кръг, за да може тази повдигната централна част да бъде изпъкнала, тъй като би могло да се използва по-специално овална форма.
80 […] разглежданите промишлени дизайни имат сходство, изразяващо се в това, че прегънатият ръб на диска е повдигнат спрямо междинната част на диска, разположена между ръба и централната повдигната част.
81 […] разглежданите промишлени дизайни имат сходство в съответните пропорции на централната повдигната част и на междинната част на диска, разположена между ръба и централната повдигната част.“
19. Въз основа на горепосочените съображения Общият съд приема, че разликите между конфликтните промишлени дизайни са недостатъчни, за да създадат у информирания потребител различно цялостно впечатление(10), и вследствие на това отменя решението на апелативния състав.
IV – Производство пред Съда и искания на страните
20. Настоящата жалба е постъпила в секретариата на 4 юни 2010 г. С нея дружеството жалбоподател PepsiCo моли Съда:
– да отмени обжалваното съдебно решение,
– да отхвърли окончателно искането, направено пред Общия съд от жалбоподателя в първоинстанционното производство, или при условията на евентуалност да върне делото за ново разглеждане на Общия съд,
– да осъди жалбоподателя в първоинстанционното производство да заплати съдебните разноски.
21. Promer, жалбоподател в първоинстанционното производство, моли Съда:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
22. СХВП встъпва в подкрепа на жалбоподателя и моли жалбата да се уважи.
23. Страните са изслушани в съдебното заседание от 10 март 2011 г.
V – По жалбата
24. В подкрепа на жалбата си жалбоподателят излага едно-единствено правно основание, което се състои от пет части. По-нататък ще пристъпя към разглеждането им една по една.
А – По първата част от единственото правно основание, отнасяща се до ограниченията на свободата на автора
1. Доводи на страните
25. С първата част от правното основание жалбоподателят изтъква, че Общият съд неправилно е приложил принципа, според който при сравняване на два конфликтни промишлени дизайна трябва да се отчитат евентуалните ограничения на творческата свобода на автора. По-специално, въпреки че правилно е посочил, че в настоящия случай тези ограничения са по-скоро строги, а свободата на автора е ограничена, Общият съд по-нататък е приел като елементи на сходство, които могат да направят прекалено подобни двата промишлени дизайна, специфични за всички pogs аспекти, които според жалбоподателя нямало как да бъдат различни. Според PepsiCo такива всъщност били кръглата форма на централната част, повдигнатият ръб и съответните пропорции на централната част и на междинната част на диска — ставало въпрос именно за три типични за всички предмети от референтната категория елемента, наложени от самата функция на продуктите. Впрочем кръглата форма на централната част била необходима, за да може pogs да издават звук, когато се натиснат с пръст(11) .
26. СХВП споделя довода на жалбоподателя макар и с някои по-различни нюанси. По-конкретно според СХВП, без да е задължителна от функционална гледна точка, кръглата форма на централната част същевременно била продиктувана от пазара, на който е широко разпространена и използвана за този тип продукти. По тази причина тя представлявала ограничение на свободата на автора на промишления дизайн.
27. От своя страна, Promer иска да се отхвърлят доводите на жалбоподателя и счита, че те всъщност целят да оспорят направената от Общия съд преценка на фактите.
2. Преценка
28. Първата част от правното основание на жалбата засяга един от основните елементи на общностната правна уредба на промишлените дизайни, а именно ролята, която следва да се признае на свободата, с която авторът действително разполага от творческа гледна точка. Kaкто стана видно в изложението на правната уредба, Регламентът припомня ограниченията на творческата свобода както в член 6 относно оригиналността на промишлените дизайни, така и в член 10 относно обхвата на закрилата: и в двата случая в разпоредбата се изтъква, че „се отчита степента на свобода на автора при разработването на промишления дизайн“.
29. Необходимостта да се отчита творческата свобода на автора е обяснима, като се има предвид, че някои особености на продукта, за които се отнася промишленият дизайн, са така да се каже „задължителни“: следователно авторът не разполага със свободата да ги изменя и сходството им с характеристиките на друг промишлен дизайн не може да се счита за достатъчно важно. При два промишлени дизайна например, отнасящи се до две кухненски маси, обстоятелството, че и двата предвиждат маса с четири крака, по принцип няма да представлява важен елемент, тъй като в по-голямата част от случаите четирите крака са неизменна характеристика на кухненските маси. В случая с промишлени дизайни, за които са характерни съществени ограничения на творческата свобода на автора, като цяло дори дребни разлики могат да са достатъчни за създаването на различно цялостно впечатление.
30. Един въпрос, който следва да се изясни и който не намира отговор в Регламента, се отнася до вида ограничения на свободата на автора, които трябва да се отчитат. Както стана видно в изложението на доводите на страните, по същество има две възможни позиции. Може да се приеме, че единствените ограничения, които следва да се имат предвид, са тези с чисто функционален характер: а именно особеностите, които продуктът, за който се отнася промишленият дизайн, трябва да притежава за да може да изпълнява функцията си . Това понятие имплицитно е използвано от Общия съд и не се оспорва от жалбоподателя, който основава на него собствените си доводи. Според СХВП обаче следва да бъдат отчитани и особеностите на промишления дизайн, които, без да са задължителни от функционална гледна точка, са такива, доколкото пазарът очаква продуктите да ги притежават — в настоящия случай такава особеност е кръглата форма на централната част на pogs (12) . Така според СХВП ограничение от този вид би следвало също да се отчете.
31. След като използваното от Общия съд понятие „ограничения на свободата на автора“ не се оспорва, не е необходимо Съдът да се произнася по този въпрос. Ще подчертая обаче, че според мен трябва да бъде прието именно понятието от функционален тип, което е възприето от Общия съд в обжалваното съдебно решение. С други думи, съгласно Регламента трябва да се вземат предвид единствено ограниченията на творческата свобода, наложени от необходимостта продуктът да изпълнява определена функция: например в случая с pogs обстоятелството, че те нямат остри ръбове, които могат да бъдат опасни за едно дете.
32. Обратно, не може да се разглеждат като ограничения на свободата на автора евентуални „стандартни“ особености, които пазарът очаква, но които не са технически необходими. Това е така поради преследваната с правилата за защита на промишлените дизайни цел. Всъщност тези правила целят основно да облагодетелстват създателите на иновационни продукти, като им осигурят режим на закрила. Да се допусне, че единствено очакванията на пазара могат да оправдаят принудителна еднаквост, като някои особености на промишления дизайн се приемат за неподлежащи на промяна, противоречи недвусмислено на това.
33. Посоченото в предходната точка се потвърждава при преглед на подготвителните работи, който обаче не е от решаващо значение по смисъла на постоянната практика на Съда(13) . В първоначалното предложение за регламент, представено от Комисията на 3 декември 1993 г.(14), в коментара на член 11, който понастоящем отговаря на член 10, се посочва: „Промишлените дизайни c високофункционални характеристики, при които създателят на дизайн трябва да се съобразява с предварително установени параметри, ще имат вероятно по-големи сходства от промишлени дизайни, при които авторът е могъл да се ползва от възможно най-пълна свобода. Ето защо в параграф 2 се установява втори принцип, съгласно който следва да се отчита свободата на автора на дизайн при преценка на сходството, съществуващо между предходен промишлен дизайн и последващ промишлен дизайн“ (курсивът е мой). Както се вижда, следователно става въпрос за функционални характеристики : и в текста на предложението на други езици се има предвид същото(15) .
34. Предвид изложеното остава фактът, че преценката какви са ограниченията на творчеството на автора във всеки конкретен случай очевидно е фактическа преценка, която Съдът не може да разглежда — освен в случай на изопачаване на фактите — в рамките на производство по обжалване на решение на Общия съд.
35. В разглеждания случай ми се струва неоспоримо, че развитите от жалбоподателя доводи имат за цел единствено да оспорят преценката на фактите от първоинстанционната юрисдикция. Всъщност по същество това, което PepsiCo оспорва, е, че Общият съд неправилно е приел за подлежащи на промяна от автора някои аспекти на промишления дизайн, които според него били, напротив, задължителни и неизменни. Ясно е обаче, че за конкретен промишлен дизайн преценката на аспектите, които не се обхващат от творческата свобода на автора, е фактическа преценка, във връзка с която Съдът съответно не може да преразглежда направените от Общия съд преценки. Общият съд е приел, че pogs могат да запазят характера и особеностите си дори ако по-конкретно притежават централна част с триъгълна, осмоъгълна или овална вместо кръгла форма: Съдът не следва да преразглежда тези преценки.
36. Ето защо считам, че първата част от единственото правно основание на жалбата трябва да се приеме за недопустима.
Б – По втората част от единственото правно основание, отнасяща се до понятието „информиран потребител“
1. Доводи на страните
37. Според жалбоподателя за преценка на въздействието на конфликтните промишлени дизайни Общият съд е приел за съответни потребители не предвидения в Регламента „информиран потребител“, а по-скоро „средния потребител“, който следва да се използва като база за целите на прилагане на разпоредбите на Регламента относно марките на Общността Това е видно по-конкретно от точки 82 и 83 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд постановява следното (курсивът е мой):
„82 При липсата на каквото и да е наложено на автора конкретно изискване посочените […] сходства се отнасят до елементи, за които авторът има свобода при разработването на оспорвания промишлен дизайн. От това следва, че те ще привлекат вниманието на информирания потребител, и то в още по-голяма степен, поради това че както посочва самата встъпила страна, в случая горните повърхности са най-видими за този потребител .
83 […] Следва все пак да се отбележи, че тъй като степента на изпъкналост е много ниска, с оглед на това, че самата дебелина на дисковете е малка, тази изпъкналост няма да бъде лесно забелязана
от информирания потребител, по-конкретно когато се гледа отгоре, което се потвърждава от реално пуснатите в продажба продукти като посочените в предоставената на Общия съд преписка на СХВП.“
38. Според жалбоподателя, макар Общият съд да посочва информирания, а не средния потребител, като база той всъщност е използвал последния. Това се доказвало по-специално от изразите в курсив в двете посочени по-горе точки: с тях Общият съд показвал неотчитане на факта, че информираният потребител е по-малко „повърхностен“ от средния потребител. Било следователно омаловажавaщо да се разглеждат само най-лесно видимите елементи на продукта (в точка 82) и лесно забележимите разлики между конфликтните промишлени дизайни (в точка 83). Напротив, информираният потребител бил напълно в състояние да забележи дори едва видими разлики, отнасящи се до трудно забележими части на продуктите, отличаващи се с конфликтни промишлени дизайни.
39. СХВП споделя доводите на жалбоподателя и добавя, че Общият съд неправилно се е поставил в положението на потребител, който си спомня конфликтните промишлени дизайни, вместо на потребител, който ги сравнява пряко . Сравняването въз основа на спомена е типично за областта на марките, но в областта на промишлените дизайни би следвало по-скоро да се мисли за пряко сравняване на продуктите, отличаващи се с конфликтни промишлени дизайни.
2. Преценка
40. Според мен правното основание е отчасти недопустимо и отчасти неоснователно.
41. На първо място, Общият съд всъщност правилно е използвал като съответни потребители не „средния потребител“, а „информирания потребител“, както изисква Регламентът. Това изрично е посочено в обжалваното съдебно решение и няма доказателства за твърдението, че случаят не е такъв.
42. Проблемът е, че както е известно, Регламентът не определя понятието „информиран потребител“: така при липсата до момента на съдебни решения, които да изяснят този аспект, все още са възможни известни неясноти.
43. Очевидно информираният потребител, за който се говори в Регламента, не е нито средният потребител, който следва да служи за база при прилагане на стандартите в областта на марките, от когото не се изискват никакви специфични познания и който по принцип не прави пряко сравнение между конфликтните марки; той обаче не е и експерт в тази област, който да е в състояние да прецени изобретателската стъпка на дадено изобретение. Може да се каже, че информираният потребител представлява един вид междинна фигура между предишните две. Следователно не става въпрос за потребител в общия смисъл, който би могъл да влезе случайно и без никакви специфични познания в контакт с продукта, отличаващ се с определен промишлен дизайн. Не става въпрос обаче и за експерт със задълбочени технически умения.
44. Прегледът на подготвителните работи във връзка с Регламента потвърждава тази „междинна“ дефиниция. По-конкретно в коментара на член 6, параграф 1 от първоначалния проект(16) Комисията изтъква следното:
„Съответното лице, което ще се вземе предвид при преценка на цялостното впечатление за несходство, e „информираният потребител“. Той може — без да е задължително — да е крайният потребител, който може изобщо да не знае какъв е външният вид на продукта (напр. дали последният е вътрешна част на машина или на устройство, подменено при ремонт). В подобни случаи „информираният потребител“ е лицето, което осигурява подмяната на частта. Предполага се известно равнище на познания или понятие за промишлен дизайн в зависимост от естеството на последния. Все пак изразът „информиран потребител“ показва също, че сходството не следва да бъде установено от „експерти по промишлен дизайн“.
45. В това отношение Общият съд правилно е определил информирания потребител, който се използва като базова фигура при преценка на конфликтните промишлени дизайни по настоящото дело. И трябва да се подчертае, че е направил това, възпроизвеждайки извършеното от апелативния състав определяне, според който информираният потребител на pogs може да бъде както дете на 5—10 години (крайният потребител на продукта), така и „директор по маркетинга на дружество, използващо този вид продукти за реклама на собствените си продукти“(17) . Общият съд е уточнил също, че „[и]нформираният потребител е особено бдителен и има известни познания за предходното развитие, т.е. за достиженията в областта на промишления дизайн, свързани със съответния продукт, които са станали общодостъпни към датата на подаване на заявката за оспорвания промишлен дизайн или, когато са налице условията за това, към датата на претендирания приоритет“(18) .
46. Следователно констатациите на Общия съд относно характера и особеностите на информирания потребител в областта на промишления дизайн са точни, след като тази фигура е била правилно разграничена и определена, както по отношение на потребителя в общ смисъл, така и на експерта в тази област. Самият факт, че в конкретния случай се възприема идеята за „двойнствен“ информиран потребител, включващ както детето — краен потребител, така и ръководителя на дружество, който може да има интерес от използването на pogs като рекламен предмет, според мен потвърждава точността на извършения правен анализ и вниманието, с което Общият съд е направил своята преценка.
47. Впрочем, що се отнася до правилното определяне на „информирания потребител“, правното основание трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.
48. В този смисъл Общият съд нито е допуснал грешки при определяне на съответните потребители, нито може да бъде упрекнат за възприетото от него относно вида сравнение, което информираният потребител може да направи между конфликтните промишлени дизайни.
49. На първо място трябва да отбележа, както впрочем прави и СХВП, че Регламентът не посочва нищо в това отношение. Следователно по принцип би могло да става въпрос както за непряко сравняване, въз основа на спомена, какъвто обикновено е случаят в областта на марките(19), така и за пряко сравняване, като се наблюдават поставените един до друг продукти.
50. Според мен тези два вида сравнения са правно възможни в областта на промишления дизайн и да се налага систематично използването само на едно от тях — освен, че принудително би наложило положение, в което Регламентът предвижда нещо, което той всъщност не предвижда — би довело до неоснователно ограничаване на правомощията на СХВП и следователно на самата закрила, предоставена на промишлените дизайни.
51. Всъщност следва да се отбележи, че макар в много случаи несъмнено за информирания потребител е възможно пряко сравнение на продукти, отличаващи се с конфликтни промишлени дизайни, не може да се изключи, че — обратно — в някои ситуации то е неосъществимо. Имам предвид например промишлените дизайни на продукти, които поради големите размери или поради необходимостта от преместването им в отдалечени места по принцип никога няма да могат да бъдат поставени един до друг: не винаги информираният потребител ще може да сравнява пряко например две плавателни средства или две големи съоръжения с промишлено предназначение. В този случай той може би ще разполага с подходяща документация, за да извърши сравнението, но рядко ще може да го прави „на живо“ и между преценката на единия и на другия промишлен дизайн може да мине определен период от време.
52. Впрочем видът сравнение, който информираният потребител ще може да направи между двата промишлени дизайна, не трябва да бъде предварително строго определен: по-скоро той следва да се преценява за всеки конкретен случай в зависимост от обстоятелствата и особеностите на продуктите, които се отличават с конфликтните промишлени дизайни. Самият характер на информирания потребител предполага, когато това е възможно, той да извършва пряко сравняване на продуктите; когато обаче това е невъзможно или нереалистично, ще е необходимо да се предвиди сравнение, което макар да не се основава само на смътни спомени, както в областта на марките, ще може все пак да се проточи във времето и в пространството в конкретно необходимите за това граници.
53. В разглеждания случай не изглежда да са налице съмнения дали е било възможно пряко сравняване на pogs, след като става въпрос за продукти с широко разпространение и малки размери. Ще отбележа обаче, че противно на поддържаното от жалбоподателя и от СХВП, прочитът на обжалваното съдебно решение не показва никаква грешка при прилагане на правото, която Общият съд да е допуснал в това отношение.
54. Обратно на това, което предлага по-специално СХВП, Общият съд всъщност не е предвидил ситуация, в която съответните потребители да сравняват продуктите въз основа на спомена за създаденото от тях впечатление. Напротив, както показват посочените по-горе точки 82 и 83 от обжалваното съдебно решение, разсъждението е насочено към елементи, които могат да „привлекат вниманието“ на информирания потребител.
55. На последно място, не е от съществено значение използването в точка 77 от обжалваното съдебно решение на израза „това сходство няма да бъде възприето от информирания потребител в цялостното впечатление от разглежданите промишлени дизайни“. Като се остави настрана фактът, че в случая Общият съд е подкрепил позицията на жалбоподателя, застъпвайки становището, че някои характерни елементи на конфликтните промишлени дизайни не следва да се вземат предвид, след като са типични за всички продукти от категорията, трябва да се отбележи, че с тези изречения Общият съд е обобщил и утвърдил разсъжденията на апелативния състав . Освен това изразът „няма да бъде възприето“ (в текста на езика на производството „would not be remembered“), макар и може би малко неудачен, не включва непременно идеята, че сравняването между промишлените дизайни трябва да се прави въз основа на „спомена“, който те оставят у потребителите. Напротив, прочитът му в контекста на съдебното решение показва, че идеята в основата на разсъжденията на Общия съд е да се определят елементите, които могат да привлекат вниманието на информирания потребител. Впрочем в текста на обжалваното съдебно решение на някои езици заедно с идеята за „запомняне“ или вместо нея се среща по-скоро тази за „възприемане“ на сходствата(20) .
56. Следователно и в това отношение разсъжденията на Общия съд са правилни и доводите на жалбоподателя трябва да се отхвърлят.
57. На последно място, що се отнася обаче до специфичното възприемане на промишлените дизайни от страна на информирания потребител, след като той e бил правилно определен и е посочен начинът, по който трябва да се осъществи сравняването, ще отбележа, че направената от Общия съд преценка изцяло спада към свободната му преценка на фактите, по отношение на която Съдът не следва да се произнася. Следователно правното основание е недопустимо в частта, в която се оспорват преценките на Общия съд в това отношение.
58. Ето защо в заключение считам, че и втората част от единственото правно основание на жалбата трябва да се отхвърли.
В – По третата част от единственото правно основание, отнасяща се до степента на внимание на информирания потребител и до обхвата на съдебния контрол
1. Доводи на страните
59. С третата част от правното си основание жалбоподателят излага две различни твърдения за нарушение, които следва да бъдат разгледани поотделно.
60. На първо място, той твърди, че при определяне на цялостното впечатление, създадено у информирания потребител, Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като се е ограничил да разгледа особеностите на конфликтните промишлени дизайни, които въпросният потребител лесно щял да забележи. Това по-специално се виждало в точка 83 от обжалваното съдебно решение, в която се посочва: „[с]ледва […] да се отбележи, че тъй като степента на изпъкналост е много ниска, с оглед на това, че самата дебелина на дисковете е малка, тази изпъкналост няма да бъде лесно забелязана от информирания потребител, по-конкретно когато се гледа отгоре “ (курсивът е мой).
61. Според жалбоподателя информираният потребител, който наблюдава конфликтните промишлени дизайни, нямало да се ограничи до повърхностен преглед като разглеждания в хипотезата на Общия съд, а щял да направил много по-задълбочен анализ. Следователно обжалваното съдебно решение съдържало грешка при прилагане на правото, тъй като били приложени грешни параметри за сравняване на промишлените дизайни.
62. На второ място, жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото по отношение на обхвата на съдебния контрол, който той може да упражнява върху решенията на апелативния състав в областта на промишлените дизайни. Предвид техническото естество на материята на промишлените дизайни, този контрол следвало да се ограничи до проверка дали апелативният състав не е извършил явни грешки. Обратно, в настоящия случай Общият съд заменя изцяло със собствената си преценка преценката на органите на СХВП.
63. СХВП споделя доводите на жалбоподателя, по-конкретно що се отнася до обхвата на съдебния контрол.
2. Преценка
64. Според мен и тази част от правното основание, както предходната, е частично недопустима и частично неоснователна.
а) По степента на внимание на информирания потребител
65. Доводите на жалбоподателя са недопустими най-вече доколкото, макар да изтъкват наличие на грешка при прилагане на правото, на практика целят да оспорят направената от Общия съд преценка на фактите относно възприемането от страна на информирания потребител на двата конфликтни промишлени дизайна. Както вече отбелязах по-горе, няма съмнения относно факта, че Общият съд правилно е определил този потребител и го е използвал, в съответствие с Регламента, като базово лице за преценка на промишлените дизайни. Що се отнася обаче до начина, по който в конкретния случай информираният потребител възприема промишлените дизайни, и до впечатленията, които извлича от тях, единствено Общият съд е компетентен да се произнесе, тъй като това е чисто фактически въпрос. Жалбоподателят не успява да докаже, че първоинстанционната юрисдикция е използвала погрешни правни параметри.
66. Без значение е и фактът, че в точка 83 от обжалваното съдебно решение по отношение на връзката между информирания потребител и промишления дизайн е използвана формулировката „лесно забелязана“. Въпреки доводите на жалбоподателя тя не означава, че Общият съд е визирал повърхностен и не особено внимателен потребител. Необходимо е да се припомни, че информираният потребител не е експерт в съответната материя, който да може да даде мнение в областта на патентите. Несъмнено не е и „разсеяният“ среден потребител, към когото се препраща в областта на марките; но нищо не пречи въз основа на обстоятелствата да се приеме, че наблюдението на информирания потребител също има граници и не достига до подробен и специализиран анализ. В допълнение следва също да се има предвид, че в разглеждания случай продуктите, които се отличават с конфликтните промишлени дизайни, са малки игри, предназначени за деца на 5—10 години и разпространявани безплатно като подаръци вътре в други продукти. По принцип дори внимателното им наблюдение никога няма да надхвърли определено равнище на анализ и на задълбоченост.
67. Следва да се отбележи също така, че цитираният пасаж от точка 83 от обжалваното съдебно решение трябва да се разглежда в контекста, в който е поставен, а не като изолирано твърдение. В това отношение съображенията, изложени по-горе при обсъждане на втората част от правното основание, навеждат на мисълта, че Общият съд е визирал информирания потребител далеч не като повърхностен и разсеян, макар и непритежаващ аналитичната точност, която по-скоро е отличителна черта на специалиста в областта на патентите.
б) По обхвата на съдебния контрол
68. Третата част от единственото правно основание на жалбата също следва да се приеме за неоснователна, доколкото поставя под въпрос обхвата на съдебния контрол, който може да бъде осъществен по отношение на решенията на апелативния състав в областта на промишления дизайн.
69. Както стана видно, според жалбоподателя и СХВП юрисдикцията на Съюза би трябвало да ограничи контрола си до липсата на явни грешки, следвайки по същество подхода в постоянната съдебна практика в случаите, в които трябва да се разгледа законосъобразността на решенията, отличаващи се с високоспециализирано техническо съдържание(21) .
70. Според мен обаче няма основание в областта на промишлените дизайни да се възприеме различен подход в сравнение с подхода, следван по отношение на марките.
71. В това отношение, на първо място, трябва да отбележа, че разпоредбата на Регламента относно съдебния контрол — член 61, по същество е идентична с тази, която се съдържа в Регламента относно марките(22), която на свой ред произтича от разпоредбите на Договорите (понастоящем член 263 ДФЕС) относно жалбата за отмяна: следователно текстът на тези разпоредби не допуска те да бъдат тълкувани по различен начин и в областта на промишления дизайн да се използва различен подход в сравнение с подхода, обичайно следван в областта на марките. Освен това, както е предвидено и в областта на марките, член 61 от Регламента признава на юрисдикцията на Съюза не само правото да обявява недействителност, но също и да преразглежда обжалваните решения: това изглежда трудно съвместимо с „ограничен“ контрол върху тях.
72. На второ място, преценката на промишлените дизайни, както и тази на марките е от компетентността на СХВП, а не на друга организация, разполагаща с по-специфични технически компетенции.
73. На трето място, следва да се припомни, че по смисъла на Регламента за целите на закрилата на промишлените дизайни при преценка на възможното противоречие между тях се отчита само визуалното впечатление, което те създават у информирания потребител, както убедително разкрива Общият съд в точка 50 от обжалваното съдебно решение, без в това отношение да има отправено възражение. Като цяло обаче визуалното сравняване, дори да се възползва от определен експертен опит на наблюдателя, не изисква специална компетентност и технически капацитет.
74. Единственият елемент, който би могъл да се използва за обосноваване на по-ограничения съдебен контрол в областта на промишлените дизайни в сравнение с контрола, упражняван в областта на марките, може да е вече подробно обсъденият по-горе факт, че базовата фигура е по-скоро информираният, отколкото средният потребител. Тази разлика обаче не е достатъчна, за да обоснове съдебен контрол с различен обхват. Това е така, тъй като по принцип информираният потребител не е „техник“ със специфични експертни познания, а само малко по-внимателен и заинтересован потребител в сравнение със средния потребител: с други думи, потребител, чиито впечатления Общият съд може адекватно да очертае.
75. Разбира се, напълно възможна е хипотеза в по-общ и абстрактен план на подход на юрисдикцията на Съюза, която по отношение на решенията на СХВП ограничава намесата си в по-голяма степен, отколкото понастоящем, като не само не допуска да замени със сoбствените си преценки преценките на Службата(23), а по-общо като признава на всички решения на СХВП „технически“ характер, ограничаващ съдебния контрол. Подобна промяна на гледната точка обаче би следвало да засяга всички решения на СХВП, включително и тези в областта на марките, и както стана видно, не може да се ограничи само до промишлените дизайни. Впрочем очевидно не тук е мястото за такова изменение на съществуващата практика.
76. И така, в заключение, Общият съд не е допуснал грешки при прилагане на правото, определяйки обхвата на своя контрол върху решението на апелативния състав.
77. Следователно и третата част от единственото правно основание трябва да се отхвърли.
Г – По четвъртата част от единственото правно основание, отнасяща се до контрола, осъществен върху продуктите вместо върху конфликтните промишлени дизайни
1. Доводи на страните
78. Жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, тъй като е основал своите преценки по отношение на сходството между двата конфликтни промишлени дизайна върху физическия преглед на продуктите, които те характеризират ( pogs ), вместо върху простото сравнение на промишлените дизайни, както са представени в съответните заявки за регистрация.
79. В това отношение следва да се посочи по-специално точка 83 от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд излага, че: „[с]ледва […] да се отбележи, че тъй като степента на изпъкналост е много ниска, с оглед на това, че самата дебелина на дисковете е малка, тази изпъкналост няма да бъде лесно забелязана от информирания потребител, по-конкретно когато се гледа отгоре, което се потвърждава от реално пуснатите в продажба продукти като посочените в предоставената на Общия съд преписка на СХВП “ (курсивът е мой).
80. Според жалбоподателя, ако Общият съд бе разгледал графичното изображение на двата конфликтни промишлени дизайна вместо реалните продукти, включени като пример в преписката по делото, разликите между тях щели ясно да изпъкнат.
2. Преценка
81. Според мен четвъртата част от единственото правно основание е недопустима. Всъщност за пореден път тя се опитва да оспори направената от Общия съд преценка на фактите по отношение на възприемането на конфликтните промишлени дизайни от страна на информирания потребител.
82. Така или иначе, дори да се приеме, че доводите целят единствено да оспорят избора на Общия съд да не сравнява само графичните изображения, а да разгледа и физическите продукти, отличаващи се с конфликтните промишлени дизайни, позицията на жалбоподателя е лишена от всякакво основание. Следва да се отбележи, че Общият съд е основал своите преценки върху конфликтните промишлени дизайни, както са описани и представени в съответните заявки за регистрация. Сравняването на реално съществуващите продукти е използвано само за потвърждаване на вече направените преценки, както недвусмислено следва от горепосочения пасаж от точка 83 от обжалваното съдебно решение.
83. Във всеки случай ми се струва, че е напълно правилно да се вземат предвид — ако това е фактически възможно, както в настоящия случай — реално съществуващи продукти, отличаващи се с определен промишлен дизайн. Всъщност, както стана видно, съответните потребители за преценка на промишлените дизайни са информираните потребители, които не са експерти, а просто хора с интерес и специално внимание към продуктите. В настоящия случай информираните потребители включват деца на възраст от 5 до 10 години. В този контекст напълно правилно Общият съд също е наблюдавал продуктите „в натура“, така както те са видени и възприети от информираните потребители, които — следва да се напомни — по принцип никога не виждат регистрациите на промишлените дизайни, а само тяхното „прилагане на практика“, т.е. продуктите, които те характеризират. Самият жалбоподател приема за целесъобразно по време на съдебното заседание да покаже на Съда някои pogs, за да изясни определени точки от своето становище.
Д – По петата част от единственото правно основание, отнасяща се до твърдяно изопачаване на фактите
1. Доводи на страните
84. В последната част от правното основание на жалбата си жалбоподателят твърди, че Общият съд е изопачил фактите, което съответно водело до изпълнение на условията, при които Съдът по изключение може да преразгледа преценката на фактите, извършена в първоинстанционното производство.
85. Изопачаването на фактите било очевидно от всички останали вече изложени елементи от становището на жалбоподателя и се потвърждавало от избора на Общия съд да разгледа конфликтните промишлени дизайни само въз основа на тяхното визуално представяне отгоре, без да разглежда в достатъчна степен останалите профили, по-специално страничния.
2. Преценка
86. Твърдението за изопачаване на фактите e лишено от всякакво основание.
87. От една страна, както бе споменато вече в предходните точки, Общият съд е разгледал задълбочено и изчерпателно конфликтните промишлени дизайни, като е взел предвид възприемането им от страна на информирания потребител, както изисква Регламентът.
88. От друга страна, далеч без да е доказано, твърдяното изопачаване на фактите, изглежда приведено от жалбоподателя като последен довод — „резюме“, за да оспори за пореден път извършената от Общия съд преценка на фактите, с която не е съгласен. Същевременно трябва да се припомни, че предвид характера на изключение на твърдението за изопачаване на фактите, то следва да се подкрепя от особено солидни доказателства, в които жалбоподателят трябва да посочи ясно елементите, които счита за изопачени, и грешките в преценката, които Общият съд е допуснал(24) . Доводите, изтъкнати от жалбоподателя в това отношение, в никакъв случай не се съобразяват с тези изисквания.
89. Следователно и последната част от правното основание трябва да бъде отхвърлена.
VI – Заключение
90. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
(1) .
(2)  –	Регламент (ЕО) № 6/2002 на Съвета от 12 декември 2001 година относно промишления дизайн на Общността (ОВ L 3, 2002 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 33, стр. 70).
(3)  –	До момента Съдът е имал по-конкретно възможност да се произнесе по този нормативен акт — освен в случаите на два иска на Комисията за установяване на неизпълнение на задължения срещу две държави членки — единствено в рамките на преюдициално производство, приключило с Решение от 2 юли 2009 г. по дело FEIA (C‑32/08, Сборник, стр. I‑5611).
(4)  –	За кратко проследяване на законодателния процес, довел до одобряването на Регламента, вж. моето заключение, представено на 26 март 2009 г. по делото, по което е постановено Решение по дело FEIA (посочено по-горе в бележка под линия 3, точки 3—5 от заключението).
(5)  –	От лексикална гледна точка термините „дизайн“ и „модел“ са равнозначни. Впрочем в текста на Регламента на някои езици не съществува подобно дублиране и се среща само един термин. Вж. напр. текста на немски език („Geschmacksmuster“) и този на английски език („design“). По-нататък в настоящото заключение, ако няма опасност от двусмислие, ще използвам само термина „дизайн“.
(6)  –	На испански — езика, на който е подадена заявката: „chapa metálica para juegos“.
(7)  –	Все още непубликувано в Сборника.
(8)  –	Обжалваното съдебно решение, точка 52.
(9)  –	Обжалваното съдебно решение, точка 60.
(10)  –	Обжалваното съдебно решение, точка 84.
(11)  –	Доколкото става ясно от прочита на преписката (вж. например точка 9, шесто тире и точка 20 от решението на апелативния състав), както отличаващите се с промишления дизайн на PepsiCo pogs, така и тези, които се отличават с промишления дизайн на Promer, притежават тази „звукова“ характеристика, която макар и не универсална, се среща много често в наличните на пазара pogs .
(12)  –	Ще отбележа впрочем, че според СХВП тази кръгла форма се налага от необходимостта pogs
да могат да се поставят на куп един върху друг заедно с останалите, които вече присъстват на пазара. Може обаче да се постави въпросът дали тази необходимост — ако се приме, че такава е налице (Общият съд отрича това), — вместо просто да се изисква от пазара, както твърди СХВП, на практика няма функционален характер, доколкото цели даден продукт да бъде съвместим с други продукти, които вече са на пазара.
(13)  –	Вж. напр. Решение от 8 юни 2000 г. по дело Epson Europe (C‑375/98, Recueil, стр. I‑4243, точка 26), Решение от 25 октомври 2001 г. по дело Finalarte и др. (съединени дела C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98—C‑54/98 и C‑68/98—C‑71/98, Recueil, стр. I‑7831, точка 40) и Решение от 24 януари 2002 г. по дело Portugaia Construções (C‑164/99, Recueil, стр. I‑787, точка 27).
(14)  –	COM (93) 342 окончателен (ОВ C 29, 1994 г., стр. 20).
(15)  –	Вж. напр. текста на френски език „des dessins ou modèles extrêmement fonctionnels pour lesquels le créateur doit respecter des paramètres précis“, на английски език „highly functional designs where the designer must respect given parameters“, на немски език „hochfunktionelle Muster, bei denen der Entwerfer gegebene Parameter beachten muß“.
(16)  –	Вж. бележка под линия 14 по-горе.
(17)  –	Обжалваното съдебно решение, точка 64.
(18)  –	Обжалваното съдебно решение, точка 62.
(19)  –	Вж. Решение от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Recueil, стр. I‑3819, точка 26).
(20)  –	Вж. например текста на френски език: „cette similitude ne sera pas retenue
par l’utilisateur averti dans l’impression globale des dessins ou modèles en cause“;на немски език: „wird der informierte Benutzer diese Ähnlichkeit im Rahmen des Gesamteindrucks, den er von den fraglichen Geschmacksmustern gewinnt, nicht wahrnehmen “; на испански език: „el usuario informado no apreciará
tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos“; на нидерландски език: „de geïnformeerde gebruiker, wat de door deze modellen gewekte algemene indruk betreft, niet
op deze gelijkenis zal letten “ (курсивът е мой).
(21)  –	Съдебната практика по този въпрос е ясна. Могат да се посочат напр. случаите, в които обжалваното решение съдържа сложни икономически преценки: вж. Решение от 2 септември 2010 г. по дело Комисия/Scott (C‑290/07 Р, все още непубликувано в Сборника, точка 66 и цитираната съдебна практика). В областта на интелектуалната собственост Съдът изтъква сходни съображения във връзка със сортовете растения: вж. Решение от 15 април 2010 г. по дело Schräder/UCVV (C‑38/09 P, все още непубликувано в Сборника, точка 77).
(22)  –	Член 65 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (кодифицирана версия) (ОВ L 78, стр. 1), съответстващ на член 63 от предишния Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146).
(23)  –	Вж. в този смисъл и Решение от 18 юли 2006 г. по дело Rossi/СХВП, (C‑214/05 P, Recueil, стр. I‑7057, точка 50).
(24)  –	Решение от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия (съединени дела C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123, точка 50) и Определение от 16 декември 2004 г. по дело APOL и AIPO/Комисия (C‑222/03 P, непубликувано в Recueil, точка 40).