62020TJ0590
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)
18 oktober 2023 (
*1
)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Ethyleenmarkt – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU wordt vastgesteld – Coördinatie op het gebied van een element van de aankoopprijs – Schikkingsprocedure – Geldboete – Aanpassing van het basisbedrag van de geldboete – Punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten – Recidive – Punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten – Volledige rechtsmacht – Tegenvordering tot verhoging van de geldboete”
In zaak T‑590/20,
Clariant AG, gevestigd te Muttenz (Zwitserland),
Clariant International AG, gevestigd te Muttenz,
vertegenwoordigd door F. Montag en M. Dreher, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Boitos, I. Rogalski en J. Szczodrowski als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
ten tijde van de beraadslagingen samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, G. De Baere (rapporteur), G. Steinfatt, K. Kecsmár en S. Kingston, rechters,
griffier: I. Kurme, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 24 november 2022,
het navolgende
Arrest
1
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU verzoeken verzoeksters, Clariant AG en Clariant International AG, primair om gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2020) 4817 final van de Commissie van 14 juli 2020 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (AT.40410) – Ethyleen) (hierna: „bestreden besluit”) en subsidiair om verlaging van het bedrag van de bij dat besluit aan hen „hoofdelijk” opgelegde geldboete. De Europese Commissie verzoekt met een tegenvordering om verhoging van het bedrag van deze geldboete.
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Administratieve procedure
2
Op 29 juni 2016 heeft een van de vier ondernemingen die hebben deelgenomen aan heimelijke contacten in verband met de aankoop van ethyleen, verzocht om immuniteit tegen geldboeten krachtens de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17; hierna: „clementieregeling”).
3
Tussen 23 mei en 3 juli 2017 hebben de drie andere ondernemingen die aan deze heimelijke contacten hebben deelgenomen eveneens verzocht om immuniteit tegen geldboeten of, subsidiair, om boetevermindering op grond van de clementieregeling.
4
Op 10 juli 2018 heeft de Commissie de procedure van artikel 11, lid 6, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) ingeleid tegen de vier ondernemingen waarop de procedure betrekking had (hierna samen: „deelnemers aan de mededingingsregeling”) teneinde schikkingsgesprekken te voeren overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening nr. 1/2003 in kartelzaken (PB 2008, C 167, blz. 1; hierna: „mededeling inzake schikkingen”).
5
Bij brief van 23 juli 2018 hebben verzoeksters de Commissie bevestigd dat zij bereid waren schikkingsgesprekken te beginnen.
6
Tijdens deze gesprekken heeft de Commissie verzoeksters in kennis gesteld van de punten van bezwaar die zij voornemens was tegen hen aan te voeren en hun de belangrijkste bewijselementen van het dossier meegedeeld waarop zij zich had gebaseerd om die punten van bezwaar aan te tonen. Zij heeft hun ook een raming verstrekt van de bandbreedte waarbinnen de geldboete zou vallen die zij voornemens was hun op te leggen.
7
Op 20 november 2019 hebben verzoeksters hun schikkingsvoorstel ingediend overeenkomstig artikel 10 bis, lid 2, derde alinea, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18), waarin zij erkenden dat zij „hoofdelijk” aansprakelijk waren voor hun deelname aan de inbreuk. Zij hebben ook het maximumbedrag van de geldboete aangegeven dat zij in het kader van de schikkingsprocedure zouden aanvaarden, namelijk 159663000 EUR.
8
Op 7 februari 2020 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 24 februari 2020 hebben verzoeksters bevestigd dat deze mededeling hun schikkingsvoorstel naar behoren tot uitdrukking bracht en dat zij zich er ten volle toe verplichtten om de schikkingsprocedure voort te zetten.
B. Bestreden besluit
9
Op 14 juli 2020 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.
1.
Beschrijving van de inbreuk
10
De Commissie heeft vastgesteld dat verzoeksters hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk, bestaande in de uitwisseling van prijsgerelateerde en commercieel gevoelige informatie en de vaststelling van een onderdeel van de prijs voor de aankoop van ethyleen op het Belgische, Duitse, Franse en Nederlandse grondgebied in de periode van 26 december 2011 tot en met 29 maart 2017 [artikel 1, onder c), van het bestreden besluit].
11
Het betwiste gedrag betrof de aankoop van ethyleen op de vrije markt, met uitzondering van ethyleen uit productie voor eigen doeleinden, d.w.z. ethyleen dat door de producenten zelf werd geproduceerd en gebruikt.
12
De ethyleen werd meestal aangekocht op basis van langlopende leveringsovereenkomsten. Om eventuele schommelingen in de aankoopprijzen van ethyleen te kunnen weergeven, verwezen deze leveringsovereenkomsten vaak naar de maandelijkse contractprijs (hierna: „MCP”). Voor de vaststelling van de MCP voor de komende maand, moesten twee afzonderlijke maar identieke bilaterale overeenkomsten, gewoonlijk „transacties” genoemd, tussen twee verschillende leverancier- en afnemerparen worden gesloten. Was de eerste transactie eenmaal tot stand gekomen, dan konden de partijen hun overeenkomst aanmelden bij een particuliere en onafhankelijke registratie-instantie die deze eerste transactie op de markt bekendmaakte. Zodra een ander leverancier- en afnemerpaar tegen dezelfde prijs een transactie had gesloten, werd deze prijs voor de komende maand door de registratie-instanties als MCP bekendgemaakt.
13
De Commissie heeft benadrukt dat de MCP geen nettoprijs was, maar een variabel onderdeel van de tariefformules die in bepaalde leveringscontracten worden gebruikt. De MCP had dus een rechtstreekse invloed op de daadwerkelijke aankoopprijs van ethyleen die bij deze leveringscontracten en in het kader van bepaalde transacties op de „spotmarkt” gold.
14
De Commissie was van mening dat de deelnemers aan de mededingingsregeling hun marktgedrag hadden gecoördineerd door middel van bilaterale contacten over de MCP, waarbij zij afspraken hadden gemaakt over ten eerste de richtprijzen die zij voornemens waren te gebruiken tijdens de MCP-onderhandelingsprocedure met de ethyleenverkopers, en ten tweede de door hen nagestreefde definitieve MCP’s die gebaseerd waren op een gemeenschappelijke beoordeling van marktprijsfactoren en openbaar beschikbare analyses. Deze deelnemers maakten ook heimelijk afspraken over de standpunten die zij in de onderhandelingen met de ethyleenverkopers zouden gaan innemen. Ten slotte wisselden zij informatie over marktontwikkelingen uit.
15
Met de betrokken gedraging wilden zij de onderhandelingen over de MCP beïnvloeden teneinde bij de procedures die zij met de ethyleenverkopers volgden om tot transacties te komen, de laagst mogelijke aankoopprijs te kunnen verkrijgen.
16
De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de betrokken gedraging de kenmerken vertoonde van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 VWEU, die ertoe strekte de mededinging op de markt voor de aankoop van ethyleen te beperken. Het was dus niet nodig om de gevolgen van dit gedrag op die markt te onderzoeken en evenmin om na te gaan of de deelnemers aan de mededingingsregeling er uiteindelijk in waren geslaagd de gewenste MCP te verkrijgen.
17
Wat verzoeksters’ deelname aan de inbreuk betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat tweede verzoekster, Clariant International, haar aansprakelijkheid voor haar rechtstreekse deelname aan de inbreuk in het tijdvak van 26 december 2011 tot en met 29 maart 2017 zonder voorbehoud had aanvaard en dat eerste verzoekster, Clariant, haar „hoofdelijke” aansprakelijkheid voor de deelname van haar 100 %‑dochteronderneming aan de inbreuk in het tijdvak van 26 december 2011 tot 29 maart 2017 zonder voorbehoud had aanvaard. Zij heeft derhalve de „hoofdelijke” aansprakelijkheid vastgesteld van tweede verzoekster voor haar rechtstreekse deelname aan de inbreuk voor de betrokken periode en die van eerste verzoekster voor die deelname, als moedermaatschappij van tweede verzoekster.
2.
Berekening van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete
18
Aan verzoeksters is „hoofdelijk” een geldboete van 155769000 EUR opgelegd [artikel 2, onder c), van het bestreden besluit].
19
In dit verband heeft de Commissie ten eerste voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete rekening gehouden met de waarde van de ethyleenaankopen in het laatste volledige jaar waarin verzoeksters aan de inbreuk hadden deelgenomen, namelijk 2016.
20
Volgens de Commissie was het niet passend om de verkoopwaarde van downstreamproducten te gebruiken als uitgangspunt voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete, aangezien de inbreuk betrekking had op een inkoopkartel en de partijen niet allen actief waren op dezelfde downstreammarkt(en).
21
Bovendien was de Commissie van mening dat uitsluitend de waarde van de aankopen in aanmerking moest worden genomen die ofwel waren gedaan in het kader van overeenkomsten voor de levering van ethyleen waarbij gebruik werd gemaakt van een op de MCP gebaseerde tariefformule, ofwel plaatsvonden op de ethyleenspotmarkt op basis van de MCP.
22
Ten tweede heeft de Commissie bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete rekening gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk en met de noodzaak van een afschrikkende werking.
23
Om te beginnen heeft de Commissie, gelet op het feit dat de inbreuk bestond in horizontale prijsstelling, die naar haar aard een van de ernstigste mededingingsbeperkingen vormt, de coëfficiënt voor de ernst vastgesteld op 15 %.
24
Vervolgens heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat verzoeksters van 26 december 2011 tot 29 maart 2017, dat wil zeggen gedurende 1921 dagen, aan de inbreuk hadden deelgenomen, hetgeen overeenkwam met een vermenigvuldigingsfactor van 5,25 wegens de duur.
25
Ten slotte heeft de Commissie, gelet op de zwaarte van de inbreuk, een extra bedrag van 15 % vastgesteld dat een afschrikkende werking moest hebben.
26
Ten derde heeft de Commissie aanpassingen aangebracht in het basisbedrag van de geldboete.
27
Om te beginnen heeft zij op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”) het basisbedrag van de geldboete met 50 % verhoogd omdat verzoeksters reeds een soortgelijke inbreuk op artikel 101 VWEU hadden gepleegd. De Commissie heeft in dit verband verwezen naar beschikking C(2004) 4876 definitief van 19 januari 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel [101 VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (COMP/E-1/37.773 – MCAA) (hierna: „MCAA-beschikking”), waarbij eerste verzoekster en haar dochteronderneming Clariant GmbH aansprakelijk waren gesteld voor een kartel op de monochloorazijnzuurmarkt (hierna: „MCAA-kartel”).
28
De Commissie was ook van mening dat er geen verzachtende omstandigheden waren die een verlaging van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigden.
29
Voorts heeft de Commissie het basisbedrag van de geldboete overeenkomstig punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten met 10 % verhoogd om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de zaak en met de noodzaak om ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete afschrikkend was.
30
Ten vierde heeft de Commissie zich ervan vergewist dat de geldboete overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 niet hoger was dan 10 % van de totale omzet van verzoeksters in 2019.
31
Ten vijfde heeft de Commissie verder op grond van clementie de geldboete verminderd. Verzoeksters hebben aldus ingevolge de clementieregeling een vermindering van 30 % gekregen.
32
Ten zesde is het bedrag van de geldboete met 10 % verlaagd om verzoeksters te belonen voor hun medewerking in het kader van de schikkingsprocedure.
II. Conclusies van partijen
33
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–
artikel 2, onder c), van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover daarbij een geldboete van meer dan 94405800 EUR wordt opgelegd;
–
subsidiair, de hun bij artikel 2, onder c), van dit besluit opgelegde geldboete te verlagen tot een evenredig bedrag;
–
het verzoek van de Commissie om verhoging van het bedrag van de hun opgelegde geldboete tot 181731000 EUR, af te wijzen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
34
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
het bedrag van de bij artikel 2, onder c), van het bestreden besluit aan verzoeksters opgelegde geldboete vast te stellen op 181731000 EUR;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
A. Verzoeken tot nietigverklaring en tot verlaging van het bedrag van de geldboete
35
Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters drie middelen aan, waarvan de eerste twee zijn aangevoerd ter ondersteuning van het verzoek tot nietigverklaring en het derde ter ondersteuning van het verzoek om verlaging van het bedrag van de geldboete. Met het eerste middel stellen zij dat de Commissie het basisbedrag van de geldboete ten onrechte heeft verhoogd op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. Met het tweede middel voeren zij aan dat de Commissie het basisbedrag van de geldboete ten onrechte heeft verhoogd op grond van punt 37 van deze richtsnoeren. Het derde middel heeft er betrekking op dat het bedrag van de geldboete onevenredig is aan de ernst van de gepleegde inbreuk.
1.
Eerste middel: de Commissie heeft het basisbedrag van de geldboete ten onrechte verhoogd op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
36
Vooraf zij eraan herinnerd dat uit de overwegingen 107 tot en met 113 van het bestreden besluit blijkt dat de geldboete, overeenkomstig artikel 10 bis, lid 3, van verordening nr. 773/2004, aan verzoeksters werd opgelegd op grond van artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003.
37
Volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zowel met de ernst als met de duur van de inbreuk rekening worden gehouden.
38
In dit verband is een eventuele recidive een van de aspecten waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de ernst van de betrokken inbreuk (arresten van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 63, en 12 december 2014, Eni/Commissie, T‑558/08, EU:T:2014:1080, punt 276; zie in die zin ook arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 91).
39
De verzwarende omstandigheid recidive wordt in punt 28, eerste streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten omschreven als het plegen of voortzetten van een identieke of soortgelijke inbreuk nadat de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat de betrokken onderneming in strijd met artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU heeft gehandeld. In een dergelijk geval kan het basisbedrag van de geldboete worden verhoogd met een percentage dat tot 100 % per vastgestelde inbreuk kan oplopen.
40
Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen: ten eerste, schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en van de beginselen van evenredigheid en behoorlijk bestuur, voor zover de Commissie haar beoordelingsplicht niet is nagekomen, ten tweede, schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en van het evenredigheidsbeginsel doordat de Commissie verzoeksters ten onrechte als recidivisten heeft aangemerkt, en, ten derde, niet-nakoming van de motiveringsplicht.
a)
Eerste onderdeel van het eerste middel: de Commissie heeft haar beoordelingsbevoegdheid niet uitgeoefend
41
Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden die tot de vaststelling van een inbreuk in het kader van het MCAA-kartel hebben geleid. De Commissie heeft zich in overweging 138 van het bestreden besluit beperkt tot de vaststelling dat de omstandigheden waardoor het bij het MCAA-kartel gerechtvaardigd was om geen geldboete op te leggen, in het onderhavige geval niet relevant waren.
42
Verzoeksters wijzen op verschillende omstandigheden die de Commissie had moeten onderzoeken. Zij betogen dat de beschikking betreffende het MCAA-kartel tot eerste verzoekster was gericht op grond van haar aansprakelijkheid als moedermaatschappij. Dit kartel is opgezet door met name een vennootschap die vervolgens door eerste verzoekster is overgenomen. Bij de overname bestond dit kartel al minstens veertien jaar. Bovendien hadden de twee werknemers die voor de bovengenoemde door eerste verzoekster overgenomen vennootschap werkten en verantwoordelijk waren voor de activiteiten waarop dat kartel betrekking had, hun deelname daaraan in het geheim voortgezet en was er bij eerste verzoekster niemand anders bij betrokken geweest. Eerste verzoekster heeft het betrokken kartel ontdekt door middel van interne nalevingsmaatregelen en heeft het aangegeven, om welke reden de Commissie haar volledige immuniteit tegen geldboeten heeft verleend. Bij de inbreuk in het onderhavige geval heeft slechts één individuele werknemer daaraan deelgenomen, zonder medeweten van alle andere werknemers of leidinggevenden van verzoekster. Deze persoon was ten tijde van de betwiste praktijken op de monochloorazijnzuurmarkt niet in dienst van eerste verzoekster en heeft gehandeld ondanks de door eerste verzoekster genomen nalevingsmaatregelen.
43
Bovendien betogen verzoeksters dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden bij de vaststelling van het verhogingspercentage van de geldboete. Aangezien punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten voorziet in een verhogingsbandbreedte tussen 0 en 100 %, is de Commissie op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht te beoordelen waar binnen deze bandbreedte een voortgezette inbreuk zich gelet op ernst ervan bevindt. Volgens verzoeksters wordt in het bestreden besluit evenwel niet uitgelegd waarom de ernst van de voortgezette inbreuk een verhoging met 50 % rechtvaardigde.
44
Verzoeksters zijn van mening dat de Commissie dezelfde criteria heeft gebruikt om zowel de vaststelling van een voortgezette inbreuk als de keuze van het verhogingspercentage te rechtvaardigen, terwijl dit afzonderlijke aspecten zijn die een afzonderlijke beoordeling vereisen. Bovendien gelden de door de Commissie toegepaste criteria voor alle gevallen van recidive en kunnen zij niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een specifieke verhoging in een bepaald geval van recidive.
45
Bovendien blijkt uit de besluitvormingspraktijk van de Commissie dat het aantal eerdere inbreuken de enige factor is waarmee rekening wordt gehouden om de verhoging van de geldboete wegens recidive te bepalen en dat de onderste helft van de verhogingsbandbreedte niet in aanmerking wordt genomen. De Commissie is aldus tekortgeschoten in haar verplichting om een passende sanctie op te leggen die de ernst van een bepaalde inbreuk weerspiegelt.
46
Door geen rekening te houden met de eerste helft van de in punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten vastgestelde bandbreedte voor de verhoging van geldboeten en door op alle gevallen van eerste recidive dezelfde algemene verhoging van 50 % toe te passen, heeft de Commissie het beginsel van gelijke behandeling, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel geschonden.
47
De Commissie bestrijdt verzoeksters’ argumenten.
48
In herinnering moet worden gebracht dat de Commissie over beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van geldboeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van geldboeten, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria bestaat. Deze beoordelingsbevoegdheid van de Commissie betreft zowel de constatering als de beoordeling van de specifieke kenmerken van de recidive (zie in die zin arresten van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punten 37 en 38, en 29 september 2021, Nec/Commissie, T‑341/18, EU:T:2021:634, punten 103 en 104).
49
Het meewegen van recidive heeft tot doel ondernemingen die neigen tot het schenden van mededingingsregels, ertoe te brengen hun gedrag te wijzigen. De Commissie kan dus in elk individueel geval rekening houden met aanwijzingen die een dergelijke neiging lijken te bevestigen, met inbegrip van bijvoorbeeld het tijdsverloop tussen de gepleegde inbreuken (arresten van 7 juni 2011, Arkema France e.a./Commissie, T‑217/06, EU:T:2011:251, punt 294, en 29 september 2021, Nec/Commissie, T‑341/18, EU:T:2021:634, punten 77 en 104).
50
Met betrekking tot de evenredigheid van een boeteverhoging wegens recidive, zij eraan herinnerd dat het Gerecht mogelijk moet nagaan of de Commissie het evenredigheidsbeginsel in acht heeft genomen bij de vermeerdering van de opgelegde geldboete wegens recidive en in het bijzonder of die vermeerdering geboden was in het licht van met name het tijdsverloop tussen de betrokken inbreuk en de eerdere niet-nakoming van de mededingingsregels (arresten van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 70, en 29 september 2021, Nec/Commissie, T‑341/18, EU:T:2021:634, punt 117).
51
In het onderhavige geval heeft de Commissie verzoeksters een verhoging van het bedrag van de geldboete met 50 % opgelegd wegens recidive. Zij heeft vastgesteld dat eerste verzoekster op het tijdstip waarop de betrokken inbreuk werd gepleegd, in de beschikking betreffende het MCAA-kartel reeds aansprakelijk was gesteld voor een mededingingsverstorende gedraging.
52
Meer bepaald heeft de Commissie in overweging 138 van het bestreden besluit de elementen vermeld die zij in aanmerking heeft genomen bij haar beoordeling of er sprake was van recidive. Zij heeft opgemerkt dat:
–
verzoeksters op 26 december 2011 met het in casu betwiste gedrag waren begonnen, dat wil zeggen na de vaststelling van de beschikking betreffende het MCAA-kartel op 19 januari 2005;
–
tussen de vaststelling van deze beschikking en het begin van het in casu betwiste gedrag een beperkte periode is verstreken;
–
de twee inbreuken als „soortgelijk” in de zin van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten moeten worden beschouwd, aangezien zij beide schendingen van artikel 101 VWEU vormden;
–
eerste verzoekster de moedermaatschappij was van Clariant GmbH, die rechtstreeks aan de inbreuk had deelgenomen, en met Clariant GmbH gedurende de inbreukperiode één enkele onderneming vormde; de in het verleden door deze onderneming verrichte gedragingen moesten in aanmerking worden genomen en niet alleen die van Clariant GmbH;
–
de specifieke omstandigheden waardoor de in die beschikking vastgestelde inbreuk werd gekenmerkt en verzoeksters’ vrijstelling van de geldboete werd gerechtvaardigd, niet relevant waren voor het onderzoek dat betrekking had op de schending door verzoeksters van de mededingingsregels en na de vaststelling van de beschikking in kwestie plaatsvond.
53
Uit dit punt blijkt dat de Commissie in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid de aanwijzingen heeft vastgesteld waarmee zij de recidive van verzoeksters kon beoordelen.
54
In het bijzonder heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat eerste verzoekster twee inbreuken had gepleegd waardoor artikel 101 VWEU werd geschonden en waartussen een relatief korte tijdspanne lag, hetgeen volstaat als bewijs dat zij geneigd was zich aan de mededingingsregels te onttrekken (zie in die zin arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punt 40).
55
Wat de keuze van het verhogingspercentage betreft, betogen verzoeksters ten onrechte dat de Commissie de keuze voor dit percentage niet kon rechtvaardigen door zich te baseren op de factoren die ook voor de beoordeling van recidive zijn genoemd. Om het verhogingspercentage wegens recidive te bepalen, moet de Commissie immers overeenkomstig de in punt 50 hierboven aangehaalde rechtspraak een beoordeling geven van de aanwijzingen op grond waarvan recidive kan worden vastgesteld en in het bijzonder van de hoeveelheid tijd die tussen de betrokken inbreuk en de eerdere schending van de mededingingsregels is verstreken.
56
Hoewel het de Commissie vrijstaat om voor de analyse van recidive en de keuze van het verhogingspercentage rekening te houden met andere aanwijzingen, heeft zij overeenkomstig de in de punten 48 tot en met 50 hierboven aangehaalde rechtspraak beoordelingsbevoegdheid bij de vraag of zij dat ook werkelijk doet. Door in het onderhavige geval vast te stellen dat de door verzoeksters aangevoerde specifieke omstandigheden van de inbreuk waarop de beschikking betreffende het MCAA-kartel betrekking had, niet relevant waren, heeft de Commissie dus haar beoordelingsbevoegdheid uitgeoefend.
57
Voorts kunnen verzoeksters zich niet met succes beroepen op het feit dat de Commissie het verhogingspercentage van 50 % niet op basis van de bijzondere ernst van de inbreuk heeft vastgesteld. De Commissie heeft immers juist rekening gehouden met de beperkte periode die is verstreken tussen de vaststelling van de beschikking betreffende het MCAA-kartel en het begin van het in het onderhavige geval betwiste gedrag. De beoordeling van het tijdsverloop tussen de vaststelling van een eerdere inbreuk en de nieuwe inbreuk is afhankelijk van de concrete situatie, zodat de Commissie aan de hand van deze aanwijzing de bijzondere ernst van de recidive in elk afzonderlijk geval kan onderzoeken.
58
Voor zover verzoeksters betogen dat overweging 138 van het bestreden besluit geen uitdrukkelijke redenering bevat die rechtvaardigt waarom volgens de Commissie bepaalde omstandigheden rond de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk irrelevant zijn, moet met de Commissie worden vastgesteld dat dit argument betrekking heeft op een ontoereikende motivering van het bestreden besluit. Het zal dus in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.
59
Verzoeksters voeren voorts in essentie nog aan dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel schendt, aangezien uit haar besluitvormingspraktijk inzake recidive blijkt dat zij slechts rekening houdt met het aantal eerdere inbreuken en voor alle gevallen van eerste recidive een verhogingspercentage van 50 % oplegt zonder rekening te houden met de eerste helft van de in punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten vastgestelde verhogingsbandbreedte. Op basis van de gedragslijn van de Commissie kan de bijzondere ernst van een inbreuk niet van geval tot geval worden beoordeeld.
60
Evenwel moet worden vastgesteld dat dit betoog is gebaseerd op een analyse van de besluitvormingspraktijk van de Commissie. Het Hof heeft echter herhaaldelijk geoordeeld dat de eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert, en dat besluiten in andere zaken een louter indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminatie betreft (arrest van 26 januari 2017, Zucchetti Rubinetteria/Commissie, C‑618/13 P, EU:C:2017:48, punt 38).
61
In ieder geval is ten eerste vastgesteld dat, hoewel ook andere indicatoren in aanmerking kunnen worden genomen, de Commissie aan de hand van de tijd die tussen twee identieke of soortgelijke inbreuken is verstreken, kan beoordelen of een onderneming zich in een bepaald geval schuldig heeft gemaakt aan recidive en dus aan de hand daarvan het passende verhogingspercentage in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel kan vaststellen.
62
Wat ten tweede de schending van het beginsel van gelijke behandeling betreft, zij eraan herinnerd dat dit beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 24 september 2020, Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi/Commissie, C‑601/18 P, EU:C:2020:751, punt 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aangezien verzoeksters zich beroepen op schending van dat beginsel, moeten zij specificeren en aantonen welke situatie vergelijkbaar is met een andere situatie die verschillend is behandeld, of welke situatie verschilt van een andere situatie die gelijk is behandeld [arrest van 12 april 2013, Du Pont de Nemours (France) e.a./Commissie, T‑31/07, niet gepubliceerd, EU:T:2013:167, punt 311; zie tevens in die zin arrest van 28 mei 2020, Agrochem-Maks/Commissie, T‑574/18, EU:T:2020:226, punt 105 (niet gepubliceerd)]. Verzoeksters verwijzen naar besluiten van de Commissie zonder uit te leggen of de omstandigheden van die zaken vergelijkbaar waren met of verschilden van die van de onderhavige zaak.
63
Wat in de derde plaats de schending van het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel betreft, hoeft alleen te worden opgemerkt dat deze beweringen niet zijn onderbouwd.
64
Gelet op het voorgaande moet worden opgemerkt dat de Commissie bij de vaststelling van de recidive en de verhoging van het basisbedrag van de geldboete met 50 % gebruik heeft gemaakt van haar beoordelingsbevoegdheid. Bovendien heeft zij bij de gebruikmaking daarvan het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel niet geschonden.
65
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
b)
Tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste kwalificatie van verzoeksters als recidivisten
66
Verzoeksters betogen dat de Commissie bij haar beoordeling van het bestaan van recidive het recht op meerdere punten verkeerd heeft toegepast en voeren in dit verband in essentie vier grieven aan, die de Commissie betwist.
1) Eerste grief: geen gelijkenis tussen de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk en de in het onderhavige geval aan de orde zijnde inbreuk
67
Verzoeksters betogen dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door vast te stellen dat de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk en de in het onderhavige geval aan de orde zijnde inbreuk identieke of soortgelijke inbreuken in de zin van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten vormden.
68
Volgens verzoeksters had de Commissie de twee betrokken inbreuken, waarvan de aard en de kenmerken aanzienlijk verschilden, gedetailleerd moeten vergelijken. Het MCAA-kartel was een verkoopkartel waarmee ernaar werd gestreefd om door middel van onderling afgestemde aankondigingen van de eindverkoopprijs te komen tot hogere downstreamverkoopprijzen. Het hoofddoel van dat kartel was de marktaandelen van de deelnemers in stand te houden door middel van een volume- en klantverdelingsstelsel, gecombineerd met een compensatiemechanisme dat moest waarborgen dat de overeengekomen volumequota in de praktijk werden nageleefd. De uitwisseling van informatie over de verkoopprijzen was ondergeschikt aan het hoofddoel van dit kartel.
69
Het kartel dat in de onderhavige zaak aan de orde is, had daarentegen betrekking op de upstreaminkoop van een grondstof. Anders dan het geval was bij het MCAA-kartel, gold voor de aankoop van ethyleen een onderhandelingsprocedure op de vrije markt waarbij de verkopers uit een groot aantal kopers konden kiezen. Het betwiste gedrag had geen betrekking op enig aspect van markt- of klanttoewijzing en de deelnemers aan het kartel hebben geen contact gehad over hun respectieve downstreamverkoopactiviteiten. Bovendien is het in deze zaak aan de orde gestelde inbreukmakende gedrag het gevolg van unieke omstandigheden die verschillen van die van het MCAA-kartel. Dit gedrag vloeide bijvoorbeeld voort uit een geoorloofde samenwerking tussen drie van die deelnemers op aankoopgebied, waarvan sprake was omdat zij structurele en contractuele banden hadden.
70
In het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de twee betrokken inbreuken waarvoor eerste verzoekster en haar dochterondernemingen aansprakelijk zijn gesteld, inbreuken op artikel 101 VWEU vormden, zodat zij als soortgelijk in de zin van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten moesten worden beschouwd.
71
Deze beoordeling is niet onjuist. Volgens de rechtspraak zijn inbreuken waarbij steeds artikel 101 VWEU is geschonden, voor de vaststelling van recidive immers soortgelijk of vergelijkbaar (zie in die zin arresten van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T‑101/05 en T‑111/05, EU:T:2007:380, punt 64, en 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 147).
72
Inderdaad bestond de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk in een verkoopkartel waarmee ernaar werd gestreefd om te komen tot hogere downstreamverkoopprijzen, terwijl de inbreuk die in de onderhavige zaak aan de orde is, bestond in een inkoopkartel dat erop was gericht een lage aankoopprijs van een grondstof, namelijk ethyleen, te verkrijgen. Het volstaat echter vast te stellen dat eerste verzoekster en haar dochterondernemingen in beide gevallen hebben deelgenomen aan een op grond van artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling.
73
Bovendien hadden de twee betrokken inbreuken, zoals de Commissie betoogt, wel degelijk gemeenschappelijke kenmerken. Het dispositief van de beschikking betreffende het MCAA-kartel vermeldt immers dat eerste verzoekster aansprakelijk wordt gesteld voor een schending van artikel 101 VWEU, aangezien zij met name door middel van onderlinge afstemming prijsstijgingen is overeengekomen en informatie over verkoopvolumes en prijzen heeft uitgewisseld. Het dispositief van het bestreden besluit vermeldt dat verzoeksters inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU door deel te nemen aan een inbreuk die met name bestond in de vaststelling van een prijsonderdeel en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie over de vaststelling van prijzen. Uit laatstgenoemde besluit blijkt ook dat het inbreukmakende gedrag tot doel had invloed uit te oefenen op de onderhandelingen over de MCP-transacties teneinde de laagst mogelijke aankoopprijs van ethyleen te kunnen verkrijgen. Hieruit volgt dat de gedragingen waarbij de prijs of een onderdeel van de prijs op onderling afgestemde wijze wordt vastgesteld en informatie over de prijs wordt uitgewisseld, voorkwamen bij beide mededingingsregelingen waaraan eerste verzoekster en haar dochterondernemingen hebben deelgenomen.
74
Bovendien is, gelet op de in punt 71 hierboven aangehaalde rechtspraak, het feit dat het in casu betwiste gedrag voortvloeide uit unieke omstandigheden en in het bijzonder uit een geoorloofde samenwerking tussen bepaalde deelnemers, irrelevant voor de beoordeling van de herhaling van soortgelijke inbreuken.
75
Bijgevolg heeft de Commissie geen vergissing begaan door vast te stellen dat herhaaldelijk sprake was van een soortgelijke inbreuk in de zin van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten.
2) Tweede grief: tijdsverloop tussen de twee inbreuken
76
Volgens verzoeksters moet voor de vaststelling van het tijdsverloop tussen de in deze zaak aan de orde gestelde inbreuk en de eerdere inbreuk, als beginpunt het moment in aanmerking worden genomen waarop Clariant GmbH actief en uit eigen beweging een einde heeft gemaakt aan de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk en om clementie heeft verzocht. Volgens deze redenering zijn tussen de twee inbreuken meer dan twaalf jaar verstreken, zodat verzoeksters er geen blijk van hebben gegeven dat zij bijzonder geneigd waren om de mededingingsregels te schenden.
77
Uit met name het arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, EU:C:2010:346), blijkt dat de Commissie voor de vaststelling hoeveel tijd tussen de twee inbreuken is verstreken, als beginpunt van dit tijdvak het tijdstip in aanmerking moet nemen waarop de inbreuk daadwerkelijk plaatsvond en niet met het tijdstip waarop die voor het eerst werd vastgesteld. Om redenen van billijkheid en evenredigheid mag de duur van de administratieve procedure in verband met de eerdere inbreuk niet in aanmerking worden genomen.
78
In het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat het inbreukmakende gedrag van verzoeksters op 26 december 2011 is begonnen, dat wil zeggen na de vaststelling van de MCAA-beschikking op 19 januari 2005, en dat tussen deze twee datums dus maar weinig tijd is verstreken.
79
Bij deze beoordeling doen zich geen onjuistheden voor. Volgens de hierboven in punt 49 aangehaalde rechtspraak kan de Commissie immers bijvoorbeeld rekening houden met de tijd die tussen de inbreuken is verstreken als aanwijzing voor recidive.
80
In het bijzonder werd geoordeeld dat een tijdsverloop van minder dan tien jaar tussen de vaststelling van twee inbreuken laat zien dat de betrokken onderneming geneigd is om niet de juiste consequenties te verbinden aan de vaststelling dat zij inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsregels (zie in die zin arresten van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punt 40, en 29 september 2021, Nec/Commissie, T‑341/18, EU:T:2021:634, punt 105).
81
Aangezien het gedrag van verzoeksters bij de mededingingsregeling die in casu aan de orde is, bijna zeven jaar na de vaststelling van de MCAA-beschikking is begonnen, heeft de Commissie terecht vastgesteld dat deze relatief korte tijdspanne getuigt van de neiging van verzoeksters om niet de juiste consequenties te trekken uit de vaststelling van de inbreuk op de mededingingsregels in die beschikking.
82
Verzoeksters betogen dat voor de vaststelling hoeveel tijd tussen de twee betrokken inbreuken is verstreken, als beginpunt eerder het moment in aanmerking moet worden genomen waarop Clariant GmbH actief en uit eigen beweging een einde heeft gemaakt aan de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk en om clementie heeft verzocht dan het tijdstip waarop de inbreuk in de beschikking betreffende dit kartel is vastgesteld.
83
Evenwel moet in herinnering worden gebracht dat meewegen van de recidive wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van een hogere afschrikkende werking, gelet op het feit dat een eerdere vaststelling van een inbreuk onvoldoende was om herhaling van een inbreukmakende gedraging te voorkomen. Van recidive is derhalve noodzakelijkerwijs pas sprake na de vaststelling van en de sanctie op de eerste inbreuk, aangezien de verklaring daarvoor gelegen is in het feit dat die sanctie onvoldoende afschrikkend was (zie in die zin arresten van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, EU:T:2008:254, punt 392, en 7 juni 2011, Arkema France e.a./Commissie, T‑217/06, EU:T:2011:251, punt 299).
84
Bovendien blijkt uit de bewoordingen van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten dat er sprake is van recidive indien een identieke of soortgelijke inbreuk wordt voortgezet of opnieuw wordt gepleegd nadat de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit heeft „vastgesteld” dat de betrokken onderneming inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 of 102 VWEU. Hoewel de richtsnoeren niet de rechtsgrondslag vormen van een besluit waarbij geldboeten worden opgelegd, aangezien een dergelijk besluit gebaseerd is op verordening nr. 1/2003, wordt daarin wel op algemene en abstracte wijze de methode vastgelegd die de Commissie dient te volgen bij de vaststelling van het bedrag van de bij dit besluit opgelegde geldboeten, en waarborgen deze richtsnoeren derhalve de rechtszekerheid van de ondernemingen (zie arrest van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
85
De Commissie heeft dus geen vergissing begaan door de datum van de MCAA-beschikking, waarin zij heeft vastgesteld dat eerste verzoekster en Clariant GmbH inbreuk op de mededingingsregels hadden gemaakt, bij de beoordeling hoeveel tijd sinds de vaststelling van de eerste inbreuk is verstreken als beginpunt in aanmerking te nemen.
86
Voorts moet worden opgemerkt dat verzoeksters zich ter onderbouwing van hun grief baseren op een onjuiste lezing van punt 70 van het arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, EU:C:2010:346). Het Hof heeft in dit punt geoordeeld dat de Unierechter mogelijk moest „nagaan of de Commissie [het evenredigheidsbeginsel] in acht [had] genomen bij de vermeerdering van de opgelegde geldboete wegens recidive, en in het bijzonder of die vermeerdering geboden was in het licht van met name het tijdsverloop tussen de betrokken inbreuk en de eerdere niet-nakoming van de mededingingsregels”. Verzoeksters leiden uit de woorden „eerdere niet-nakoming van de mededingingsregels” ten onrechte af dat voor de vaststelling hoeveel tijd tussen twee inbreuken is verstreken, als beginpunt met moment in aanmerking moet worden genomen waarop het eerdere inbreukmakende gedrag heeft plaatsgevonden. In punt 86 van voornoemd arrest heeft het Hof immers geoordeeld dat „[d]e conclusie van het Gerecht dat het [volstond] dat de onderneming reeds schuldig [was] bevonden aan een soortgelijke inbreuk, ook al [was] de beschikking nog vatbaar voor rechterlijke toetsing, om de Commissie in staat te stellen rekening te houden met recidive, [...] dus rechtens gegrond [is]”. Uit dit laatste punt blijkt dat de vaststelling dat een onderneming aansprakelijk is voor een eerdere inbreuk, bij de analyse van recidive doorslaggevend is.
87
Bovendien kan het tijdstip waarop Clariant GmbH de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk heeft beëindigd en om clementie heeft verzocht, niet worden beschouwd als een vaststelling van een eerdere inbreuk, aangezien de Commissie zich in dat stadium nog niet had uitgesproken over het mededingingsverstorende karakter van de betrokken gedraging noch over de aansprakelijkheid van eerste verzoekster en Clariant GmbH. De Commissie heeft na een immuniteitsverzoek immers nog niet meer dan de mogelijkheid om in haar eindbesluit een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen (zie punten 8 en 11 van de clementieregeling) [zie in die zin arrest van 20 januari 2016, DHL Express (Italy) en DHL Global Forwarding (Italy), C‑428/14, EU:C:2016:27, punt 54].
88
Ten slotte is de omstandigheid dat de administratieve procedure met betrekking tot de eerdere inbreuk meerdere jaren heeft geduurd, irrelevant voor de vaststelling dat in het onderhavige geval sprake is van recidive, aangezien voor die vaststelling de beschikking betreffende het MCAA-kartel als uitgangspunt in aanmerking moet worden genomen.
89
De Commissie heeft dus terecht vastgesteld dat tussen de vaststelling van de beschikking betreffende het MCAA-kartel en het begin van het in casu betwiste gedrag maar weinig tijd was verstreken.
3) Derde grief: geen eerdere geldstraf opgelegd
90
Verzoeksters betogen dat de bestaansreden voor een geldboete wegens recidive ligt in het feit dat een eerdere geldstraf geen afschrikkende werking heeft gehad. Hieruit volgt dat het ontbreken van een eerdere geldboete in aanmerking moet worden genomen bij het onderzoek van de bijzondere omstandigheden van een zaak en de vereiste mate van afschrikking. Verzoeksters zijn geen ondernemingen die al eerder aan een geldstraf zijn onderworpen. Het basisbedrag van de opgelegde geldboete is op zich voldoende afschrikkend, zonder dat een verhoging gerechtvaardigd is.
91
In dit verband volstaat de vaststelling dat het begrip recidive volgens de rechtspraak niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat reeds eerder een geldstraf moet zijn opgelegd, doch slechts dat een eerdere inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie moet zijn geconstateerd (arresten van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, EU:T:2005:367, punt 363, en 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, EU:T:2008:254, punt 387).
92
Het meewegen van recidive heeft immers tot doel, ondernemingen die de neiging vertonen om zich niet aan de mededingingsregels te houden, aan te sporen hun gedrag te wijzigen, omdat een eerdere vaststelling van een inbreuk onvoldoende is gebleken om herhaling van een inbreukmakende gedraging te voorkomen. Het beslissende element van recidive is dan ook niet de eerdere oplegging van een geldboete, en a fortiori het bedrag daarvan, maar de eerdere vaststelling van een inbreuk (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, EU:T:2008:254, punt 388).
93
Het feit dat verzoeksters in de beschikking betreffende het MCAA-kartel geen geldboete is opgelegd, kan dus niet eraan afdoen dat punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten op hen is toegepast.
4) Vierde grief: er is geen rekening gehouden met andere omstandigheden
94
Verzoeksters betogen dat de Commissie en de rechterlijke instanties van de Unie ook eerder al bij de algemene beoordeling of een onderneming geneigd is de mededingingsregels te schenden, rekening hadden gehouden met andere omstandigheden. Volgens verzoeksters had de Commissie hen nu niet als recidivisten gekwalificeerd, indien zij dergelijke omstandigheden in aanmerking had genomen.
95
Zoals blijkt uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel, behoren de vaststelling en de beoordeling van de specifieke kenmerken van recidive echter tot de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie. De Commissie kon op goede gronden om te beginnen volstaan met de vaststelling dat verzoeksters twee inbreuken hadden begaan waardoor artikel 101 VWEU werd geschonden en waartussen een relatief korte tijdspanne lag, en voorts de door verzoeksters aangevoerde omstandigheden irrelevant achten.
96
Aangezien de door verzoeksters aangevoerde grieven moeten worden afgewezen, kan het tweede onderdeel van het eerste middel niet worden aanvaard.
c)
Derde onderdeel van het eerste middel: ontoereikende motivering
97
Verzoeksters betogen dat de Commissie het basisbedrag van de geldboete met een standaardpercentage van 50 % heeft verhoogd zonder de keuze voor dit percentage te motiveren en zonder rekening te houden met de gedetailleerde argumenten die zij tijdens de administratieve procedure hadden aangevoerd.
98
Verzoeksters verwijzen naar de arresten van 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie (T‑95/15, EU:T:2016:722, punt 55), en 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 351), waarin het Gerecht de Commissie heeft gelast het precieze bedrag van haar aanpassingen te motiveren.
99
De Commissie wijst verzoeksters’ argumenten van de hand.
100
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de bestreden handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de Unierechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punt 63; 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 23, en 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punt 79).
101
In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat de Commissie in punt 138 van het bestreden arrest uitvoerig heeft uiteengezet waarom er volgens haar bij verzoeksters sprake was van recidive (zie punt 52 hierboven).
102
Voorts konden verzoeksters zich hiermee op de hoogte stellen van de redenering van de Commissie en deze voor het Gerecht betwisten en werd het Gerecht in staat gesteld de gegrondheid ervan na te gaan.
103
Bovendien was de Commissie, anders dan verzoeksters betogen, op grond van de motiveringsplicht niet gehouden om in het bestreden besluit uit te leggen waarom zij te midden van de verschillende mogelijke verhogingspercentages een verhogingspercentage wegens recidive van 50 % had vastgesteld (zie in die zin arrest van 23 januari 2014, Evonik Degussa en AlzChem/Commissie, T‑391/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:22, punt 164 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
104
Zoals de Commissie terecht opmerkt, zijn verder de arresten van 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie (T‑95/15, EU:T:2016:722), en 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675), niet relevant. In het eerste van deze arresten heeft het Gerecht immers een motiveringsgebrek vastgesteld bij de toepassing van de, per onderneming verschillende, percentages waarmee het basisbedrag van de geldboeten werd verlaagd, en daarbij benadrukt dat de Commissie was afgeweken van haar algemene methode zoals uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten en dat de motiveringsplicht dus des te zwaarder woog. In het tweede arrest oordeelde het Gerecht dat er sprake was van een motiveringsgebrek bij de vaststelling van een verlagingsfactor. Daarbij heeft het Gerecht benadrukt dat de Commissie, zonder af te wijken van de algemene methode, er niettemin voor had gekozen om de waarde van de verkopen aan de hand van een specifieke vervangende waarde te bepalen, aangezien bij deze ondernemingen geen sprake was van „verkopen” in de gebruikelijke zin van het woord.
105
In het onderhavige geval heeft de Commissie punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepast, zonder af te wijken van de daarin vastgestelde criteria en door een verhogingspercentage toe te passen dat binnen de uitdrukkelijk in dat punt genoemde bandbreedte ligt. Het ontbreekt dus aan relevante overeenkomsten met de in punt 104 hierboven aangehaalde arresten.
106
Derhalve moet het derde onderdeel van het eerste middel en bijgevolg dit hele middel worden afgewezen.
2.
Tweede middel: de Commissie heeft het basisbedrag van de geldboete ten onrechte verhoogd op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
107
Vooraf moet worden gewezen op de punten 9 tot en met 12 en 19 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten waarin staat vermeld dat de Commissie „[o]nverminderd punt 37 [...] voor de vaststelling van de aan ondernemingen of ondernemersverenigingen op te leggen boeten de volgende methode [zal] toepassen, die uit twee stappen bestaat”. Ten eerste „zal zij voor elke onderneming of ondernemersvereniging een basisbedrag vaststellen” en „en tweede kan zij dit basisbedrag naar boven of naar beneden bijstellen”, waarbij moet worden verduidelijkt dat voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete „een deel van de waarde van de verkopen [...] wordt bepaald door de ernst van de inbreuk”.
108
In punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten is bepaald dat „[o]m het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen [...] de Commissie [zal] uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de [Europese Economische Ruimte (EER)] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect [...] verband houden met de inbreuk”.
109
Met punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten wordt beoogd dat als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete, in beginsel een bedrag wordt genomen dat de economische impact van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt (zie in die zin arresten van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punt 64, en 26 januari 2017, Zucchetti Rubinetteria/Commissie, C‑618/13 P, EU:C:2017:48, punt 57).
110
Volgens punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten kunnen, „[h]oewel de algemene methode voor de vaststelling van geldboeten in deze richtsnoeren uiteen wordt gezet [...] de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van deze methode [...] rechtvaardigen.
111
Het tweede middel bestaat uit drie onderdelen: ten eerste, schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur doordat de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend bij de toepassing van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, ten tweede, schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en van het evenredigheids-, het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel door een in dat lid vastgestelde verhoging onjuist toe te passen en, ten derde niet-nakoming van de motiveringsplicht.
a)
Eerste onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft haar beoordelingsbevoegdheid niet uitgeoefend
112
Verzoeksters verwijten de Commissie in essentie dat zij punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten routinematig heeft toegepast, zonder haar discretionaire bevoegdheid uit te oefenen.
113
Verzoeksters betogen dat de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd op de algemene en niet bewezen veronderstelling dat het onwaarschijnlijk is dat aan de waarde van de aankopen valt af te lezen welke economische impact een inkoopkartel heeft. Zij stellen dat zij tijdens de administratieve procedure niettemin talrijke bewijzen hebben verstrekt waaruit blijkt dat het wegens de specifieke omstandigheden van de zaak en de betrokken markt, nooit aannemelijk is geweest dat het betwiste gedrag op deze markt ook maar enige invloed van betekenis had. De Commissie heeft evenwel geen rekening gehouden met deze elementen.
114
Bovendien verwijten verzoeksters de Commissie dat zij enkel heeft verwezen naar haar eerdere praktijk, terwijl punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten nog maar één keer is toegepast, en wel bij een inbreuk op een inkoopmarkt in een zaak waarvan de feiten aanzienlijk verschillen van die in de onderhavige zaak. De Commissie heeft dus niet, overeenkomstig het beginsel van behoorlijk bestuur, zorgvuldig en onpartijdig gehandeld en heeft haar discretionaire bevoegdheid niet uitgeoefend.
115
Verzoeksters betogen dat de nalatigheid van de Commissie om een eigen beoordeling te geven, zich ook voordoet bij het gekozen percentage voor de verhoging van de geldboete, aangezien zij deze keuze niet heeft toegelicht en in het bestreden besluit enkel heeft vermeld dat een verhoging met 10 % in overeenstemming was met haar eerdere praktijk, zonder rekening te houden met de bijzonderheden van het concrete geval.
116
De Commissie bestrijdt verzoeksters’ argumenten.
117
In herinnering moet worden gebracht dat de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de methode voor de berekening van geldboeten in geval van inbreuk op de mededingingsregels van de Unie. Deze methode laat de Commissie op een aantal punten speelruimte om haar beoordelingsbevoegdheid te benutten overeenkomstig artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003 [zie arrest van 1 augustus 2022, Daimler (Kartels – Vuilniswagens), C‑588/20, EU:C:2022:607, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
118
Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 kent de Commissie weliswaar een beoordelingsmarge toe, maar beperkt de uitoefening daarvan door de invoering van objectieve criteria waaraan de Commissie zich moet houden. De uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid wordt dus met name beperkt door de gedragsregels die de Commissie zichzelf heeft opgelegd [zie in die zin arrest van 1 augustus 2022, Daimler (Kartels – Vuilniswagens), C‑588/20, EU:C:2022:607, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
119
In deze context volgt uit de punten 107 tot en met 110 hierboven dat de Commissie in het kader van de in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten vastgelegde algemene methode gebruikmaakt van de waarde van de verkopen als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete, teneinde in beginsel een bedrag in aanmerking te nemen dat de economische impact van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt. Punt 37 van deze richtsnoeren biedt haar evenwel de mogelijkheid om af te wijken van de algemene methode wanneer de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken dat rechtvaardigen.
120
In het onderhavige geval heeft de Commissie in de overwegingen 116 tot en met 118 van het bestreden besluit vastgesteld dat het, doordat de inbreuk op het gebied van ethyleen een inkoopkartel betrof en de deelnemers niet allemaal actief waren op dezelfde downstreammarkt(en), geboden was om het basisbedrag van de geldboete te berekenen op basis van de waarde van de aankopen en niet op basis van de waarde van de verkopen van de op de downstreammarkten verkochte producten.
121
In de overwegingen 141 tot en met 148 van het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat een verhoging van het basisbedrag van de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten gerechtvaardigd was. Zij heeft daar het volgende uiteengezet:
–
Uit punt 5 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten blijkt dat het ter verwezenlijking van de doelstellingen van specifieke afschrikkende werking en algemene afschrikkende werking passend is om voor de vaststelling van de geldboeten uit te gaan van de waarde van de verkopen van goederen of diensten die verband houden met de inbreuk (overweging 141 van het bestreden besluit).
–
De algemene methode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten werkt aldus dat naarmate een verkoopkartel succesvoller is, de waarde van de verkopen en daarmee het bedrag van de geldboete hoger is. Volgens punt 6 van die richtsnoeren wordt de combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur ervan als een geschikte maatstaf beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen (overweging 142 van het bestreden besluit).
–
De inbreuk in de onderhavige zaak heeft echter geen betrekking op een kartel op het gebied van de verkoopprijzen, maar op een kartel op het gebied van de aankoopprijzen. Het aan een dergelijk kartel intrinsiek verbonden doel is niet om een verhoging van de (inkoop-)prijs te verkrijgen, maar integendeel om een verlaging van die prijs te verkrijgen of de verhoging ervan te verhinderen. De vaststelling van het basisbedrag van de geldboete op basis van de waarde van de aankopen leidt dan tot een situatie waarin de hoogte van de geldboete omgekeerd evenredig is aan het doel van het kartel: naarmate een dergelijk kartel succesvoller ten uitvoer werd gelegd, ligt de waarde van de aankopen lager en is het bedrag van de geldboete dus ook lager (overweging 143 van het bestreden besluit). Het feit dat het betrokken kartel een inkoopkartel is, heeft dus tot inherent gevolg dat de waarde van de aankopen op zich geen geschikte maatstaf kan vormen om de economische impact van de inbreuk tot uiting te brengen. Dat is eveneens het geval omdat de waarde van de aankopen van een operationele onderneming doorgaans lager ligt dan die van de verkopen, waardoor bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete systematisch van een lager aanvangsbedrag wordt uitgegaan (overweging 144 van het bestreden besluit).
–
Indien de algemene methode van deze richtsnoeren zonder enige aanpassing zou worden toegepast, zou dat dus geen waarborg bieden voor een voldoende afschrikkende werking, die niet alleen noodzakelijk is om de door het bestreden besluit geraakte ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking), maar ook om te verhinderen dat andere ondernemingen zich aan hetzelfde soort gedrag schuldig maken (algemene afschrikkende werking) (overweging 145 van het bestreden besluit).
–
Om met deze bijzonderheid rekening te houden en een voldoende afschrikkende werking te waarborgen, is het passend om de geldboete van alle betrokken ondernemingen overeenkomstig de eerdere praktijk met 10 % te verhogen (overweging 146 van het bestreden besluit).
–
Volgens de rechtspraak is voor de verhoging van de geldboete op grond van punt 37 van deze richtsnoeren niet vereist dat vooraf wordt aangetoond dat het betwiste gedrag daadwerkelijk gevolgen heeft gehad op de markt (overweging 147 van het bestreden besluit).
–
Er is zowel bij de vaststelling van het basisbedrag – aangezien de waarde van de aankopen voor elke partij verschillend is – als bij de berekening van de duur van hun deelname, rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van elke partij (overweging 148 van het bestreden besluit).
122
De Commissie heeft haar beoordelingsbevoegdheid dus naar behoren uitgeoefend. Uit de overwegingen in de punten 120 en 121 hierboven volgt immers dat de Commissie het op grond van deze bevoegdheid noodzakelijk heeft geacht om punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten in het onderhavige geval toe te passen en het basisbedrag van de geldboete met 10 % te verhogen.
123
In dit verband heeft de Commissie rekening gehouden met de bijzonderheden van de zaak, die erdoor wordt gekenmerkt dat het betrokken kartel een inkoopkartel was en dat de waarde van de aankopen – die in plaats van de waarde van de verkopen in aanmerking werd genomen – op zich geen geschikte maatstaf kon vormen om de economische impact van de inbreuk tot uitdrukking te brengen. Zij heeft ook rekening gehouden met de noodzaak om ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete afschrikkend was door vast te stellen dat de afschrikkende werking niet zou zijn verzekerd als de algemene methode zonder enige aanpassing zou worden toegepast.
124
Verzoeksters betogen dat de Commissie geen gebruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid, voor zover zij er geen rekening mee heeft gehouden dat het betwiste gedrag geen gevolgen heeft gehad op de markt.
125
Het volstaat evenwel vast te stellen dat de Commissie er terecht aan heeft herinnerd dat het voor de verhoging van de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren niet vereist is dat vooraf wordt aangetoond dat het betwiste gedrag daadwerkelijk gevolgen heeft gehad op de markt (arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 345).
126
Punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten heeft immers tot doel de Commissie in staat te stellen af te wijken van de algemene methode, die soms ongeschikt kan blijken te zijn voor de bijzondere omstandigheden van een zaak (zie in die zin arresten van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punten 65‑67, en 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 27). In dit punt wordt voor de toepassing van deze richtsnoeren bepaalt dat de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een voldoende afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van de algemene methode rechtvaardigen. Deze criteria berusten echter niet noodzakelijkerwijs op een analyse van de gevolgen van de inbreuk op de markt.
127
Verzoeksters kunnen de Commissie dus niet op goede gronden verwijten te hebben nagelaten om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid door geen onderzoek te doen naar de gevolgen van het inbreukmakende gedrag van de karteldeelnemers voor de prijs van ethyleen.
128
Het feit dat de Commissie dezelfde benadering heeft gevolgd als in besluit C(2017) 900 final van de Commissie van 8 februari 2017 in een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak AT.40018 – Recycling autoaccu’s) (hierna: „besluit inzake de recycling van autoaccu’s”) – dat door het Gerecht is onderzocht in de arresten van 23 mei 2019, Recylex e.a./Commissie (T‑222/17, EU:T:2019:356), en 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie (T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778) – betekent bovendien niet dat zij haar beoordelingsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend en evenmin dat zij het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. De Commissie heeft zich immers niet beperkt tot een verwijzing naar dit besluit of deze arresten, maar heeft uiteengezet wat de bijzondere kenmerken van de gegeven zaak waren en waarom deze bijzonderheden onvoldoende afschrikkende werking konden hebben.
129
Dit geldt ook voor de keuze van het toegepaste verhogingspercentage. De Commissie heeft zich immers niet beperkt tot de vaststelling dat de verhoging met 10 % in overeenstemming was met haar vroegere praktijk, maar heeft uiteengezet wat de bijzondere kenmerken van de gegeven zaak waren en waarom het noodzakelijk was om een voldoende afschrikkende werking te bereiken, welke twee punten voor haar de reden vormden om het basisbedrag van de geldboete aan te passen door het op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten met 10 % te verhogen. Zij heeft aldus gebruikgemaakt van haar discretionaire bevoegdheid.
130
Voor zover verzoeksters van mening zijn dat de Commissie de keuze van het verhogingspercentage onvoldoende heeft toegelicht, moet worden vastgesteld dat met dat argument wordt aangevoerd dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd en dat dat argument om de in het kader van het derde onderdeel van het tweede middel uiteengezette redenen moet worden afgewezen.
131
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
b)
Tweede onderdeel van het tweede middel: onjuiste toepassing van de verhoging krachtens punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
132
In herinnering moet worden gebracht dat het op gebieden waar de Commissie nog steeds over een beoordelingsmarge beschikt, bij de controle of deze beoordelingen rechtmatig zijn, enkel erom gaat of er geen kennelijke beoordelingsfout is gemaakt (arresten van 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie, T‑241/01, EU:T:2005:296, punten 64 en 79, en 19 mei 2010, IMI e.a./Commissie, T‑18/05, EU:T:2010:202, punt 120).
133
Verzoeksters betogen dat de in de overwegingen 141 tot en met 148 van het bestreden besluit uiteengezette beoordeling van de aanpassing van het basisbedrag van de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten onjuist is en voeren in dit verband vijf grieven aan, die de Commissie betwist.
1) Eerste grief: met de waarde van de aankopen wordt in de onderhavige zaak de economische impact van de inbreuk niet onderschat
134
Verzoeksters betogen dat het nooit aannemelijk is geweest dat het betrokken inbreukmakende gedrag enige invloed van betekenis op de aankoopwaarde van ethyleen kon hebben, hetgeen blijkt uit een economische analyse die tijdens de administratieve procedure aan de Commissie is verstrekt.
135
Uit de betrokken economische analyse blijkt om te beginnen met name dat, gelet op het grotere aantal kopers dan het aantal leveranciers op de ethyleenmarkt, een kleine groep kopers de uitkomst van het MCP-vaststellingsproces niet in de hand kan houden. De ethyleenprijs volgde voorts niet eenvoudigweg de prijs van nafta, de belangrijkste kostenfactor van ethyleen, maar is in de loop der jaren, ook tijdens de inbreukperiode, voortdurend gestegen. Bij de transacties waarbij de MCP werd vastgesteld, werden ten slotte meestal de door een van de particuliere en onafhankelijke registratie-instanties gepubliceerde ramingen gevolgd. Het feit dat de uiteindelijk overeengekomen MCP’s bijna altijd binnen de door deze instanties geraamde bandbreedte lagen, toont aan dat bij deze transacties bedragen werden vastgelegd die objectief passend en marktconform waren.
136
Gezien deze gegevens formuleren verzoeksters kritiek op de grondslag van de redenering van de Commissie, voor zover de Commissie heeft vastgesteld dat door gebruik te maken van de waarde van de aankopen de economische impact van de in casu aan de orde zijnde inbreuk wordt onderschat.
137
De onderhavige grief berust evenwel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
138
Zoals uit punt 120 hierboven blijkt, was de Commissie immers van mening dat de in casu aan de orde zijnde inbreuk een inkoopkartel vormde en dat het basisbedrag van de geldboete moest worden berekend op basis van de waarde van de aankopen, hetgeen verzoeksters niet betwisten.
139
Zoals in essentie blijkt uit punt 121 hierboven, heeft de Commissie vervolgens vastgesteld dat het weinig waarschijnlijk was dat de waarde van de aankopen op zich een passende maatstaf vormde om de economische impact van de inbreuk tot uitdrukking te brengen. In dit verband heeft zij ten eerste uiteengezet dat een inkoopkartel tot doel heeft een verlaging van de aankoopprijs te verkrijgen of een verhoging daarvan te verhinderen met als gevolg dat als de waarde van de aankopen in aanmerking wordt genomen, een situatie ontstaat waarin het bedrag van de geldboete omgekeerd evenredig is aan het doel van het kartel. Ten tweede heeft zij vastgesteld dat de waarde van de aankopen van een operationele onderneming in beginsel lager ligt dan die van de verkopen, waardoor bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete systematisch van een lager aanvangsbedrag wordt uitgegaan.
140
De redenering van de Commissie is dus niet gebaseerd op het feit dat het betrokken kartel succesvol was en de mogelijkheid bood om een lagere aankoopprijs van ethyleen tot stand te brengen, zodat de waarde van de aankopen niet in aanmerking kon worden genomen als een geschikte parameter voor de berekening van het bedrag van de geldboete. Deze redenering is gebaseerd op het feit dat het, los van de gevolgen van de inbreuk op de markt, inherent is aan inkoopkartels dat de waarde van de aankopen op zich geen passende maatstaf kon vormen om de economische impact van de inbreuk tot uitdrukking te brengen. De gevolgtrekking dat door gebruik te maken van de waarde van de aankopen de economische impact van de in casu aan de orde zijnde inbreuk wordt onderschat, berust dus niet op de gevolgen die het inbreukmakende gedrag op de markt heeft, maar op het feit dat de waarde van de aankopen ontoereikend was voor de berekening van het bedrag van de geldboete.
141
Deze beoordeling is in overeenstemming met de rechtspraak volgens welke de Commissie bij de toepassing van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten geen rekening hoeft te houden met de eventuele daadwerkelijke gevolgen van het betwiste gedrag op de markt (zie punt 125 hierboven). De economische analyse die verzoeksters hebben verricht om vast te stellen dat het betrokken kartel niet doeltreffend was en de karteldeelnemers er niet in zijn geslaagd invloed uit te oefenen op de transacties waarbij de MCP werd vastgesteld, kan dus niet afdoen aan de gevolgtrekking van de Commissie dat de waarde van de aankopen leidt tot een onderschatting van de economische impact van de inbreuk. De argumenten van verzoeksters zijn dus niet ter zake dienend.
2) Tweede grief: verhoging van het bedrag van de geldboete was niet noodzakelijk om een afschrikkende werking te waarborgen
142
Aangezien de betrokken praktijken geen winst hebben kunnen opleveren, is volgens verzoeksters het bedrag van de aan hen opgelegde geldboete ook zonder de krachtens punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhoging van 10 % reeds hoger dan de hypothetische winst die zij redelijkerwijs van de inbreuk hadden kunnen verwachten. Aangezien de Commissie de geldboete op grond van punt 25 van deze richtsnoeren al met 15 % heeft verhoogd, kon zij bovendien niet routinematig een extra verhoging van 10 % op grond van punt 37 van die richtsnoeren opleggen.
143
Zoals blijkt uit punt 121 hierboven, heeft de Commissie vastgesteld dat indien de algemene methode voor de berekening van geldboeten die in de richtsnoeren is opgenomen en gebaseerd is op de waarde van de verkopen, zonder enige aanpassing zou worden toegepast, niet gewaarborgd kan worden dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft. Deze afschrikkende werking was, overeenkomstig punt 4 van deze richtsnoeren, echter noodzakelijk om de door het bestreden besluit geraakte ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking) en tevens om te verhinderen dat andere ondernemingen zich aan hetzelfde soort gedrag schuldig maken (algemene afschrikkende werking). Deze gevolgtrekking was in wezen gebaseerd op het feit dat de waarde van de aankopen ontoereikend was om de economische impact van de inbreuk weer te geven.
144
Anders dan verzoeksters suggereren, berust de redenering van de Commissie dus niet op de veronderstelling dat het betrokken kartel succesvol was en voor verzoeksters winst heeft opgeleverd, maar op de vaststelling dat de waarde van de aankopen op zich geen waarborg bood voor een voldoende afschrikkende werking.
145
Hieruit volgt dat eventuele voordelen die verzoeksters uit de mededingingsregeling konden halen, niet relevant zijn. In dit verband moet tevens in herinnering worden gebracht dat het de Commissie vrijstaat om er in een ander stadium van de berekening van het bedrag van de geldboete, met name bij de vaststelling van de coëfficiënten voor de ernst, rekening mee te houden dat het kartel niet effectief was en de deelnemers ervan dus geen winst hebben behaald. Volgens de rechtspraak behoren tot de factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van de inbreuken immers het gedrag van elk van de ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld bij de totstandkoming van de mededingingsregeling, de winst die zij hieruit hebben kunnen behalen, hun omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie (zie arrest van 26 januari 2017, Roca Sanitario/Commissie, C‑636/13 P, EU:C:2017:56, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
146
Met betrekking tot het argument dat de Commissie op grond van punt 25 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten reeds een percentage ter afschrikking heeft toegepast, zodat er geen rechtvaardiging bestaat voor een aanvullende verhoging op grond van punt 37 van deze richtsnoeren, zij eraan herinnerd dat deze twee punten verschillende doelstellingen hebben en gelijktijdig kunnen worden toegepast.
147
Op grond van punt 25 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten kan de Commissie immers een extra bedrag toepassen om ondernemingen, onafhankelijk van de duur van hun deelname aan de inbreuk, ervan te weerhouden aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking of zelfs aan andere inbreuken deel te nemen. Dit mechanisme is bedoeld om ondernemingen ervan te weerhouden het mededingingsrecht te schenden, al is het maar voor een korte periode. Punt 37 van die richtsnoeren heeft tot doel de Commissie enige flexibiliteit te geven om ervoor te zorgen dat het totale bedrag van de geldboete hoog genoeg is om in het licht van de bijzonderheden van de zaak een afschrikkende werking te hebben (arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 346).
3) Derde grief: een verhoging die op alle inkoopkartels wordt toegepast, leidt tot een buitensporige systematische afschrikkende werking
148
Verzoeksters voeren aan dat de methode die de Commissie bij verkoopkartels heeft toegepast, tot gevolg heeft dat de geldboete voor een niet-effectief kartel automatisch lager is dan de boete voor een kartel dat wel effectief is. Dit mechanisme biedt volgens hen de waarborg dat er geen onevenredige geldboeten worden opgelegd aan niet-effectieve kartels. Zij betogen dat hetzelfde mechanisme moet worden toegepast op inkoopkartels die niet effectief zijn. De benadering van de Commissie om op inkoopkartels een verhoging van 10 % toe te passen, leidt ertoe dat niet-effectieve inkoopkartels stelselmatig ongunstiger worden behandeld dan niet-effectieve verkoopkartels.
149
Vastgesteld moet worden dat de vergelijking met niet-effectieve verkoopkartels niet relevant is. Het is juist dat bij verkoopkartels in beginsel een basisbedrag van de geldboete wordt vastgesteld dat gekoppeld is aan het succes van het doel van de inbreuk.
150
Niettemin moet worden vastgesteld dat, anders dan bij een verkoopkartel het geval is, de verwezenlijking van het doel van een inkoopkartel zou leiden tot een lagere waarde van de aankopen dan zonder de inbreuk het geval zou zijn geweest, zodat de geldboete geen afschrikkende werking zou hebben (zie in die zin arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 345). Zoals de Commissie in het bestreden besluit heeft opgemerkt, ligt naarmate een dergelijk kartel succesvoller ten uitvoer werd gelegd, de waarde van de aankopen lager en is het bedrag van de geldboete dus ook lager. De waarde van de aankopen is dus geen uitgangspunt dat de economische impact van de inbreuk kan weerspiegelen in de zin van de in punt 109 hierboven aangehaalde rechtspraak.
151
Voorts weerspiegelt de inaanmerkingneming van de waarde van de aankopen zelfs wanneer het kartel niet effectief was over het algemeen niet de economische impact van de inbreuk. Zoals de Commissie in het bestreden besluit heeft opgemerkt, ligt in dit verband de waarde van de aankopen van een operationele onderneming in beginsel lager dan die van de verkopen. In antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft de Commissie terecht toegelicht dat een rationele marktdeelnemer de verkoopprijs van een product over het algemeen op een hoger niveau vaststelt dan de aankoopprijs van dat product of dan de aankoopprijs van de gebruikte grondstoffen in geval van de verkoop van een samengesteld product. De waarde van de aankopen is dus in beginsel automatisch lager dan die van de verkopen, hetgeen in voorkomend geval een aanpassing op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten rechtvaardigt.
4) Vierde grief: irrelevantie van het besluit inzake de recycling van autoaccu’s op grond dat het betrokken kartel slechts betrekking had op een gering prijselement
152
Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij ter rechtvaardiging van de verhoging van de geldboete met 10 % op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, naar het besluit inzake de recycling van autoaccu’s heeft verwezen, terwijl de omstandigheden van die zaak aanzienlijk verschilden van die van de onderhavige zaak. Het betrokken gedrag betrof slechts een uiterst klein deel van de totale waarde van de aankopen van ethyleen, terwijl de betrokken ondernemingen in de zaak waarop het besluit inzake de recycling van autoaccu’s betrekking had, gezamenlijk de aan de leveranciers betaalde daadwerkelijke aankoopprijzen hebben vastgesteld. Bovendien heeft de Commissie in laatstgenoemde zaak vastgesteld dat bij de afnemers sprake was van een beperkt aantal ondernemingen met een aanzienlijke marktmacht, terwijl in het onderhavige geval alleen de verkopers over marktmacht en invloed op de vaststelling van de prijzen beschikten. Volgens verzoeksters blijkt uit het feit dat in beide zaken dezelfde verhoging met 10 % is toegepast terwijl die zaken toch verschillend zijn, dat de hun opgelegde geldboete niet evenredig is aan de inbreuk.
153
Vastgesteld moet worden dat de Commissie in het besluit inzake de recycling van autoaccu’s – dat aan de orde was in de arresten van 23 mei 2019, Recylex e.a./Commissie (T‑222/17, EU:T:2019:356), en 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie (T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778) – bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete rekening had gehouden met de waarde van de aankopen in plaats van de waarde van de verkopen, en het basisbedrag van de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten met 10 % had verhoogd. Ter motivering van deze verhoging had zij ten eerste overwegingen aangevoerd die betrekking hadden op de bijzonderheden van de zaak, namelijk op het feit dat het ging om een inkoopkartel waarbij de deelnemers ernaar streefden de aankoopprijzen zo laag mogelijk te houden en waarvoor het bedrag van de geldboete moest worden berekend aan de hand van de waarde van de aankopen, en ten tweede overwegingen die betrekking hadden op de noodzaak om een afschrikkende werking te verzekeren.
154
Hieruit volgt dat de zaak waarin het besluit inzake de recycling van autoaccu’s aan de orde was en de onderhavige zaak gemeenschappelijke kenmerken vertonen. De Commissie heeft er in het bestreden besluit dus terecht naar verwezen.
155
Bovendien kunnen verzoeksters geen argument ontlenen aan een vergelijking tussen het aandeel van de prijs dat de deelnemers daadwerkelijk hebben kunnen beïnvloeden in enerzijds de zaak betreffende het besluit inzake de recycling van autoaccu’s en anderzijds de onderhavige zaak. Deze vergelijking is immers irrelevant, aangezien het voor de toepassing van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten niet nodig is om de daadwerkelijke gevolgen van de inbreuk op de markt te onderzoeken (zie punt 125 hierboven).
5) Vijfde grief: het potentiële voordeel van inkoopkartels is minder groot dan dat van verkoopkartels
156
Verzoeksters betogen dat de noodzaak van afschrikking intrinsiek verbonden is met de potentiële voordelen die een onderneming van haar deelname aan een inbreuk kan verwachten. Zij zijn van mening dat de potentiële winst die een onderneming theoretisch uit haar deelneming aan een inkoopkartel zou kunnen halen, per definitie lager is dan bij verkoopkartels en een extra verhoging ter afschrikking niet kan rechtvaardigen. Zij bekritiseren de redenering van de Commissie dat alle opgelegde geldboeten, ook die voor verkoopkartels, op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten moeten worden aangepast om, naargelang de waarde van de in aanmerking genomen producten, een buitensporige of juist ontoereikende afschrikkende werking te voorkomen.
157
Zoals uit punt 144 hierboven volgt, berust de redenering van de Commissie echter niet op het feit dat het betrokken kartel succesvol was en voor verzoeksters winst heeft opgeleverd, maar op de vaststelling dat de waarde van de aankopen op zich geen waarborg bood voor een voldoende afschrikkende werking. De vergelijking van de potentiële winst die de partijen bij een inkoopkartel enerzijds en de partijen bij een verkoopkartel anderzijds eventueel uit deze kartels kunnen halen, is dus niet relevant.
158
Bovendien slaagt het argument niet waarmee verzoeksters aanvoeren dat volgens de redenering van de Commissie elke geldboete, waaronder ook een geldboete die in het kader van een verkoopkartel is opgelegd, stelselmatig moet worden aangepast overeenkomstig punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. Vastgesteld moet immers worden dat dit punt niet van toepassing is wanneer niet van de algemene methode van die richtsnoeren hoeft te worden afgeweken, zoals met name wanneer overeenkomstig punt 13 van deze richtsnoeren in het kader van een verkoopkartel rekening wordt gehouden met de waarde van de verkopen. Punt 37 van die richtsnoeren wordt slechts toegepast wanneer wordt vastgesteld dat de algemene methode ongeschikt is en van die methode moet worden afgezien wegens de bijzondere kenmerken van een bepaalde zaak dan wel wegens de noodzaak om in een specifieke zaak een afschrikkend niveau te bereiken. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat de Commissie het bedrag van de geldboete op grond van dat punt 37 stelselmatig dient aan te passen.
159
Uit het voorgaande volgt dat de grieven inzake kennelijke beoordelingsfouten bij de toepassing van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten moeten worden afgewezen. Met deze argumenten kan evenmin worden aangetoond dat de verhoging van de geldboete met 10 % onevenredig was aan de nagestreefde afschrikkende werking.
160
Tussen de regels door stellen verzoeksters met hun argumenten voorts dat het indruist tegen het doel en de bewoordingen van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten om op grond van dat punt voor inkoopkartels een standaardverhoging op te leggen en dat dat dus in strijd is met het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel. Vastgesteld moet echter worden dat deze beweringen niet worden gestaafd.
161
Het tweede onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.
c)
Derde onderdeel van het tweede middel: schending van de motiveringsplicht
162
Verzoeksters betogen dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen door in het bestreden besluit niet uit te leggen waarom het wegens de bijzondere kenmerken van de onderhavige zaak gerechtvaardigd was om de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten te verhogen, noch waarom het percentage van deze verhoging op 10 % moest worden vastgesteld.
163
In dit verband betogen verzoeksters ten eerste dat overweging 146 van het bestreden besluit uitsluitend betrekking heeft op de gestelde algemene noodzaak om een verhoging op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toe te passen teneinde ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete afschrikkend was, zonder uitleg te geven over het specifieke verhogingspercentage dat daarvoor noodzakelijk zou zijn.
164
Ten tweede is de verwijzing van de Commissie in overweging 146 van het bestreden besluit naar haar eerdere praktijk niet relevant, aangezien de Commissie niet gebonden is aan haar eerdere praktijk en een andere zaak waarvan de feiten afwijken van die van de onderhavige zaak, geen geldige grondslag kan vormen ter rechtvaardiging van een verhoging van de geldboete die evenredig moet zijn aan de ernst van de in het onderhavige geval aan de orde zijnde inbreuk.
165
Ten derde is de redenering in overweging 146 van het bestreden besluit in strijd met de motiveringsplicht, aangezien de Commissie nauwkeurig had moeten uitleggen hoe zij haar discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend, temeer daar zij had besloten om van haar algemene methode af te wijken en de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten aan te passen. Een dergelijke nauwkeurige redenering is absoluut noodzakelijk, aangezien in dit punt geen specifieke aanpassingsmarge is opgenomen die de discretionaire bevoegdheid van de Commissie beperkt. De Commissie had duidelijk en nauwkeurige moeten toelichten waarom het gekozen verhogingspercentage gelet op de bijzondere kenmerken van de zaak noodzakelijk was om ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete afschrikkend was en waarom een lager percentage niet zou hebben volstaan.
166
De Commissie bestrijdt verzoeksters’ argumenten.
167
Naast de in punt 100 hierboven in herinnering gebrachte beginselen moet worden opgemerkt dat de Commissie, wanneer zij zich beroept op punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, uiteen dient te zetten waarom zij ervan uitgaat dat de bijzonderheden van de door haar behandelde zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, rechtvaardigen dat zij afwijkt van de in die richtsnoeren beschreven methode (arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 30). In dit verband dringen deze motiveringseisen zich des te meer op (arresten van 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie, T‑95/15, EU:T:2016:722, punt 48, en 12 juli 2019, Hitachi-LG Data Storage en Hitachi-LG Data Storage Korea/Commissie, T‑1/16, EU:T:2019:514, punt 80).
168
In het onderhavige geval heeft de Commissie in de overwegingen 141 tot en met 148 van het bestreden besluit uitvoerig uiteengezet waarom zij van mening was dat de bijzonderheden van de zaak en de noodzaak om ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete afschrikkend was, rechtvaardigden dat van de algemene methode werd afgeweken en dat dit basisbedrag op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten met 10 % werd verhoogd. Zoals blijkt uit punt 121 hierboven, heeft zij opgemerkt dat de zaak betrekking had op een inkoopkartel waarvoor voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete rekening moest worden gehouden met de waarde van de aankopen, maar dat deze waarde ontoereikend was voor de berekening van een basisbedrag dat de economische impact van de inbreuk weerspiegelde.
169
Bovendien moet worden vastgesteld dat verzoeksters met deze overwegingen de redenering van de Commissie konden begrijpen en deze voor het Gerecht konden betwisten, en dat het Gerecht in staat is gesteld de gegrondheid ervan na te gaan.
170
Voorts vormen dergelijke overwegingen, anders dan verzoeksters suggereren, geen „algemene kwesties”, maar overwegingen die specifiek verband houden met de betreffende zaak en de aard van het aan de orde zijnde kartel, dat een inkoopkartel is.
171
Zoals de Commissie in haar antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang en ter terechtzitting terecht heeft gepreciseerd, kan het bij de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak in de zin van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten gaan om bijzonderheden die verband houden met het soort kartel dat in kwestie aan de orde is en hoeft er niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn van unieke omstandigheden van het concrete geval.
172
Aangezien deze overwegingen voldoende specifiek en gedetailleerd zijn, is daarmee dus voldaan aan het voor de Commissie geldende vereiste dat zij bij de toepassing van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten een extra goede motivering moet verstrekken.
173
Met betrekking tot de motivering van de keuze voor het verhogingspercentage van 10 % dat op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten is toegepast, blijkt in essentie uit overweging 146 van het bestreden besluit dat het passend was dat de Commissie, teneinde rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de zaak en om een voldoende afschrikkende werking te verzekeren, in navolging van haar eerdere besluitvormingspraktijk en met name het besluit inzake de recycling van autoaccu’s, het bedrag van de geldboete op grond van dat punt met 10 % verhoogde.
174
In dit verband heeft de Commissie in antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang en ter terechtzitting verduidelijkt dat zij in casu van mening was dat een verhoging met 10 % passend was, net zoals dat het geval was bij haar besluit inzake de recycling van autoaccu’s en gezien het feit dat de toepassing van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten op een inkoopkartel een vrij recente praktijk was, daar die toepassing zich in het onderhavige geval wat betreft de periode sinds dat besluit pas voor de tweede keer voordeed.
175
Het Gerecht kan deze verduidelijkingen echter niet in aanmerking nemen in het kader van zijn toezicht op de nakoming van de motiveringsplicht, aangezien zij niet in het bestreden besluit voorkomen. Bij de beoordeling of de motiveringsplicht is nagekomen, moet immers rekening worden gehouden met de informatie waarover de verzoekende partij beschikte op het tijdstip waarop zij haar beroep instelde, en de motivering mag niet voor het eerst en a posteriori voor de rechter worden uiteengezet, behoudens uitzonderlijke omstandigheden [zie in die zin arrest van 19 mei 2021, Ryanair/Commissie (KLM; COVID-19), T‑643/20, EU:T:2021:286, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
176
Het ontbreken van dergelijke verduidelijkingen kan echter niet leiden tot een ontoereikende motivering van de keuze van het verhogingspercentage.
177
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan verzoeksters suggereren, zich in overweging 146 van het bestreden besluit niet heeft beperkt tot een summiere verwijzing naar het besluit inzake de recycling van autoaccu’s om de keuze van het verhogingspercentage te rechtvaardigen. Zij heeft ook, en vooral, verwezen naar de bijzondere kenmerken van de zaak en de noodzaak om te zorgen voor een afschrikkend niveau.
178
Dienaangaande voldoet de Commissie volgens de rechtspraak aan haar motiveringsplicht wanneer zij in haar besluit de beoordelingselementen vermeldt op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen vaststellen. Ofschoon zij niet alle cijfermatige gegevens van de verschillende tussenstappen in de berekeningsmethode van het bedrag van de geldboete hoeft te vermelden, dient zij wel uiteen te zetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld (zie arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals blijkt uit punt 168 hierboven, heeft de Commissie naar behoren uitgelegd welke factoren zij in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling dat het passend was om het basisbedrag van de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten met 10 % te verhogen. Aangezien de Commissie niet verplicht is de cijfermatige gegevens van de verschillende stappen in de berekeningsmethode te vermelden, was zij, anders dan verzoeksters suggereren, niet verplicht om een aanvullende uitleg te geven over het gekozen specifieke verhogingspercentage.
179
Voorts moet worden verduidelijkt dat de Commissie verzoeksters tijdens de administratieve procedure in kennis had gesteld van haar voornemen om het basisbedrag op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten te verhogen. Uit de laatste schikkingsbijeenkomst van 29 oktober 2019 blijkt met name dat de Commissie verzoeksters duidelijk te kennen heeft gegeven dat de toepassing van de algemene methode op een inkoopkartel ertoe zou leiden dat de economische impact van de inbreuk werd onderschat en een weinig afschrikkende geldboete zou worden opgelegd en dat zij daarom voornemens was op grond van dat punt 37 een verhoging van 10 % toe te passen. Overeenkomstig de in punt 100 hierboven aangehaalde rechtspraak maken deze elementen deel uit van de context van het bestreden besluit, in het licht waarvan moet worden beoordeeld of het toereikend is gemotiveerd.
180
Gelet op het voorgaande moet het derde onderdeel van het tweede middel, en dus dit middel in zijn geheel, worden afgewezen.
181
Aangezien het eerste en het tweede middel niet kunnen slagen, moet de vordering tot nietigverklaring worden afgewezen. Thans dient de subsidiaire vordering tot verlaging van de geldboete te worden onderzocht die door het derde middel wordt ondersteund.
3.
Derde middel: onevenredigheid van het bedrag van de geldboete
182
Verzoeksters betogen dat zelfs indien het Gerecht de eerste twee middelen ongegrond zou verklaren, de hun opgelegde geldboete geacht moet worden niet evenredig te zijn aan de zwaarte van de gepleegde inbreuk. Zij zijn van mening dat, indien de omstandigheden van het onderhavige geval een zekere verhoging rechtvaardigden, de verhoging wegens een voortgezette inbreuk op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten ontegenzeggelijk onder 50 % moet liggen, en het percentage van de verhoging op grond van punt 37 van die richtsnoeren veel geringer moet zijn.
183
Verzoeksters noemen in dit verband een aantal factoren waarmee het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsmacht rekening moet houden en verzoeken het Gerecht in het licht daarvan het bedrag van de hun opgelegde geldboete te verlagen.
184
De Commissie betwist de aangevoerde elementen en betoogt dat de vordering van verzoeksters ongegrond is.
185
In herinnering moet worden gebracht dat het wettigheidstoezicht wordt aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die de Unierechter overeenkomstig artikel 261 VWEU is verleend bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003. Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie is de Unierechter op grond van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en derhalve de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (arresten van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 63, en 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punt 96).
186
Om het bedrag van de opgelegde geldboete te bepalen, dient de Unierechter de omstandigheden van het geval en de aard van de inbreuk in kwestie te beoordelen. Bij die beoordeling moet volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 voor elke onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd, rekening worden gehouden met de ernst en met de duur van de betrokken inbreuk, met inachtneming van met name het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel dat sancties individueel zijn en het beginsel van gelijke behandeling, zonder dat het Gerecht gebonden is aan de door de Commissie in haar richtsnoeren geformuleerde indicatieve regels (zie in die zin arresten van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punten 89 en 90, en 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punten 173 en 174).
a)
Verzoek om verlaging van het op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingspercentage
187
Volgens verzoeksters hebben zij ten eerste het MCAA-kartel beëindigd en meer dan twaalf jaar vóór het begin van de in casu aan de orde zijnde inbreuk aangegeven, zijn ten tweede de in het kader van dat kartel gepleegde inbreuk en de in casu aan de orde zijnde inbreuk verschillend van aard, hebben zij beide betrekking op verschillende producten en waren daarbij verschillende entiteiten betrokken, is ten derde dat kartel ontdekt via hun interne nalevingsmaatregelen, is ten vierde Clariant GmbH niet zelf betrokken geweest bij de uitvoering en de werking van datzelfde kartel, was ten vijfde het inbreukmakende gedrag in kwestie het gevolg van een voordien geoorloofde samenwerking met andere deelnemers aan het betrokken kartel, zijn ten zesde inbreuken op het gebied van aankoopprijzen over het algemeen minder schadelijk voor de mededinging en in het bijzonder voor de consumenten dan verkoopkartels, en is ten zevende een verhoging van het basisbedrag van de geldboete met 50 % wegens recidive onevenredig in vergelijking met andere zaken waarin hetzelfde verhogingspercentage werd opgelegd voor gevallen van recidive die veel ernstiger waren dan in de onderhavige zaak.
188
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verzoeksters enkel de reeds in het kader van het eerste middel naar voren gebrachte omstandigheden herhalen om een verlaging van de geldboete te vorderen. Overeenkomstig de in punt 50 hierboven aangehaalde rechtspraak is het Gerecht van oordeel dat het, los van deze omstandigheden en gelet op de relatief korte tijd die is verstreken tussen de vaststelling van de eerste inbreuk op artikel 101 VWEU in de MCAA-beschikking en het begin van de inbreuk op hetzelfde artikel waarop het bestreden besluit betrekking heeft, niet onevenredig blijkt om een verhogingspercentage van 50 % op te leggen.
189
Vervolgens kan het argument van verzoeksters dat het verhogingspercentage van 50 % onevenredig is ten opzichte van andere zaken waarin een verhoging met eenzelfde percentage is opgelegd voor ernstigere vormen van recidive, niet leiden tot een verlaging van de geldboete. In dit verband volstaat het om op te merken dat verzoeksters in punt 60 van de repliek hebben verwezen naar 28 besluiten waarin de Commissie in situaties waarbij sprake was van eerste recidive, net zoals in het onderhavige geval een verhoging van 50 % had toegepast.
190
Ten slotte is het argument van verzoeksters dat een inkoopkartel minder schadelijk is voor de normale werking van de mededinging dan een verkoopkartel, niet relevant voor de beoordeling of de verhoging met 50 % op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten wegens de voortgezette inbreuk, evenredig is aan de zwaarte van de gepleegde inbreuk. Hoe dan ook moet in dit verband worden opgemerkt dat in artikel 101, lid 1, onder a), VWEU als eerste voorbeeld van een kartel dat uitdrukkelijk onverenigbaar is met de interne markt, juist „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” staat vermeld. De praktijk waarop het kartel betrekking had, namelijk coördinatie van een element van de ethyleenprijs, is in artikel 101, lid 1, VWEU dus uitdrukkelijk verboden, aangezien die praktijk intrinsieke beperkingen van de mededinging op de interne markt inhoudt (zie in die zin arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 297 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
b)
Verzoek om verlaging van het op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingspercentage
191
Verzoeksters voeren ten eerste aan dat de economische analyse die zij tijdens de administratieve procedure aan de Commissie hebben verstrekt, aantoonde dat het betrokken gedrag geen enkele significante invloed op de aankoopprijs van ethyleen kon hebben, en ten tweede dat de stelling van de Commissie in de zaak betreffende de recycling van autoaccu’s dat de waarde van de aankopen geen passende grondslag voor het basisbedrag van de geldboete vormt, in casu niet van toepassing is.
192
Het volstaat om te beginnen evenwel om op te merken dat het, overeenkomstig de in punt 125 hierboven aangehaalde rechtspraak, voor de verhoging van het basisbedrag van de geldboete op grond van punt 37 van de richtsnoeren niet vereist is dat vooraf wordt aangetoond dat het betwiste gedrag daadwerkelijk gevolgen heeft gehad op de markt, zodat de economische analyse die ertoe strekt aan te tonen dat het betwiste gedrag geen invloed heeft gehad op de aankoopprijs van ethyleen, niet relevant is en niet kan leiden tot verlaging van het bedrag van de geldboete. Voorts blijkt het niet onevenredig om een percentage van 10 % toe te passen als remedie voor het feit dat de waarde van de aankopen, die voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete in aanmerking werd genomen, ontoereikend was. Verzoeksters voeren geen enkel ander relevant element aan dat een verlaging van dit percentage kan rechtvaardigen.
193
Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.
194
Uit een en ander volgt dat de vordering tot verlaging van de geldboete moet worden afgewezen en het beroep dus in zijn geheel moet worden verworpen.
B. Tegenvordering van de Commissie
195
De Commissie verzoekt het Gerecht om de geldboete in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht te verhogen door verzoeksters geen op grond van punt 32 van de mededeling inzake schikkingen toe te kennen voordeel te verlenen voor hun medewerking tijdens de administratieve procedure.
196
De Commissie betoogt dat verzoeksters met het onderhavige beroep het bedrag van de geldboete betwisten, terwijl dat bedrag een essentieel onderdeel van hun schikkingsvoorstel vormde en zij daaromtrent tot een gemeenschappelijke conclusie waren gekomen.
197
In dit verband wijst de Commissie erop dat verzoeksters zich niet uit de schikkingsprocedure hebben teruggetrokken, hoewel zij het niet eens waren met de toepassing van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. Verzoeksters hebben zich juist aan de schikkingsprocedure gecommitteerd door hun schikkingsvoorstel in te dienen en te erkennen dat de mededeling van punten van bezwaar de inhoud van die voorstellen naar behoren weergaf.
198
De Commissie voegt daaraan toe dat juist het bestaan van een „gemeenschappelijke conclusie” met betrekking tot de omvang van de eventuele bezwaren en de raming van de verwachte bandbreedte van de geldboeten voor haar een aanleiding vormt om een onderneming de mogelijkheid te bieden om een schikkingsvoorstel in te dienen. Deze bandbreedte moet in de schikkingsvoorstellen worden opgenomen. Zolang het in het eindbesluit vermelde bedrag van de geldboete niet hoger is dan het maximumbedrag van de bandbreedte waarover van gedachten werd gewisseld tijdens de aan het schikkingsvoorstel voorafgaande besprekingen, moet het eindbesluit volgens de Commissie op dit punt als een afspiegeling van het schikkingsvoorstel worden beschouwd.
199
Verzoeksters brengen met hun betwisting van een essentieel element van het schikkingsvoorstel het doel van de schikkingsprocedure in gevaar.
200
In dit verband voert de Commissie ten eerste aan dat de schikkingsprocedure naar haar aard wederzijds bindend is. De partijen hebben de mogelijkheid en zelfs de verplichting om de aandacht te vestigen op elke belemmering die in de weg staat aan een gemeenschappelijke conclusie. Volgens de Commissie was de benadering die verzoeksters in de loop van de administratieve procedure hebben gevolgd, zuiver strategisch en ging het slechts om een middel om een verlaging van het bedrag van de geldboete te verkrijgen, waarna zij het besluit betwistten met dezelfde gegevens als die waarop de gemeenschappelijke conclusie betrekking had om bij de Unierechter nieuwe verlagingen te verkrijgen.
201
Ten tweede voert de Commissie aan dat de met de schikkingsprocedure nagestreefde efficiëntieverbeteringen in het onderhavige geval over het geheel genomen niet meer worden bereikt. De schikkingsprocedure heeft tot doel om de Commissie in staat te stellen om kartelzaken sneller te behandelen en met dezelfde middelen een groter aantal kartelzaken te behandelen. Aangezien de middelen van de Commissie zowel voor de administratieve als voor de contentieuze fase van de onderhavige zaak zijn ingezet, met extra werk tot gevolg, is zij niet in staat om een groter aantal zaken te behandelen.
202
De Commissie erkent weliswaar te hebben geprofiteerd van het feit dat verzoeksters bepaalde elementen die met hun aansprakelijkheid en de inbreuk verband houden, niet hebben betwist en van het feit dat zij niet om toegang tot de documenten van het dossier hebben verzocht, maar benadrukt dat zij extra middelen heeft geïnvesteerd in de organisatie van verschillende bijeenkomsten met de partijen over de twee litigieuze verhogingen. Voorts heeft zij geen middelen bespaard bij de motivering en de rechtvaardiging van de berekening van het bedrag van de geldboete in de mededeling van punten van bezwaar en het eindbesluit.
203
De Commissie benadrukt dat het niet mogelijk is om naderhand te kwantificeren in welke mate een partij aan de schikkingsprocedure heeft meegewerkt. Zij wijst erop dat zij daarom moeilijk kan bepalen of zij aan een schikkingsprocedure was begonnen indien de ondernemingen slechts in beperkte mate of zelfs helemaal geen medewerking hadden verleend, maar toch bepaalde efficiëntieverbeteringen hadden kunnen worden gerealiseerd.
204
Ten derde merkt de Commissie op dat het Gerecht in het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie (T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, EU:T:2004:118), heeft erkend dat het voordeel van de vermindering van de geldboete uit hoofde van clementie kan worden ingetrokken en de geldboete aldus kan worden verhoogd wanneer de houding van de verzoeker verandert en deze verzoeker voor het Gerecht voor het eerst opkomt tegen elementen die eerder niet werden betwist of tijdens de administratieve procedure waren erkend. Los van dat arrest heeft het Gerecht in andere zaken in het kader van zijn volledige rechtsmacht onderzocht of een verlaging die de partijen bij het geding in ruil voor hun medewerking tijdens de administratieve procedure hadden verkregen, moest worden ingetrokken, ook al was er niet voldaan aan de voorwaarden daarvoor.
205
Ten vierde is de Commissie van mening dat verzoeksters’ recht op rechterlijke toetsing volledig is geëerbiedigd. De uitoefening van dit recht betekent volgens haar niet dat het beroep geen gevolgen voor de geldboete heeft. Met de intrekking van de verlaging met 10 % uit hoofde van de schikkingsprocedure wordt verzoeksters geen sanctie opgelegd omdat zij hun recht op rechterlijke toetsing hebben uitgeoefend. Die intrekking is louter een gevolg van het feit dat verzoeksters elementen ter discussie stellen die zij tijdens de administratieve procedure hebben erkend en bevestigd.
206
Derhalve betoogt de Commissie dat de verlaging van de geldboete die aan verzoeksters was toegekend als beloning voor hun medewerking, moet worden ingetrokken. Zij verzoekt het Gerecht derhalve de aan verzoeksters opgelegde geldboete te verhogen en het bedrag ervan vast te stellen op 181731000 EUR.
207
Verzoeksters betwisten de argumenten van de Commissie.
1.
Inleidende opmerkingen over de schikkingsprocedure
208
De schikkingsprocedure is ingevoerd bij verordening (EG) nr. 622/2008 van de Commissie van 30 juni 2008 tot wijziging van verordening (EG) nr. 773/2004, wat betreft schikkingen in kartelzaken (PB 2008, L 171, blz. 3). De mededeling inzake schikkingen verduidelijkt deze procedure.
209
Volgens overweging 4 van verordening nr. 622/2008 stelt de schikkingsprocedure de Commissie in staat kartelzaken sneller en doeltreffender af te handelen. Deze procedure heeft dus tot doel de administratieve procedures te vereenvoudigen en te versnellen, zodat de Commissie met dezelfde middelen meer zaken kan behandelen (zie in die zin arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punt 60).
210
In wezen houdt de schikkingsprocedure in dat de ondernemingen die aan een onderzoek worden onderworpen en zich tegen belastend bewijs moeten verweren en – na tot schikking te hebben beslist – erkennen dat zij aan de inbreuk hebben deelgenomen, onder bepaalde voorwaarden afzien van hun recht op toegang tot het administratieve dossier en van hun recht om te worden gehoord, en aanvaarden om de mededeling van punten van bezwaar en het eindbesluit in een overeengekomen officiële Unietaal te ontvangen (mededeling inzake schikkingen, punt 20). Deze ondernemingen zijn, indien de mededeling van punten van bezwaar hun schikkingsvoorstellen weergeeft, bovendien gehouden daarop binnen de gestelde termijn te antwoorden door bevestiging dat deze mededeling inhoudelijk overeenkomt met hun voorstellen en zij daarom blijven bij hun toezegging de schikkingsprocedure te volgen (mededeling inzake schikkingen, punt 26). In ruil kan de Commissie het boetebedrag dat hun na de gewone administratieve procedure krachtens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten en de clementieregeling zou zijn opgelegd, met 10 % verlagen (mededeling inzake schikkingen, punten 30‑33) (zie in die zin arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punten 61 en 62).
211
Blijkens overweging 4 van verordening nr. 622/2008 en punt 5 van de mededeling inzake schikkingen moet de Commissie rekening houden met de kans dat met de betrokken partijen binnen een redelijke termijn tot een gemeenschappelijke conclusie over de omvang van de mogelijke bezwaren wordt gekomen; daarbij gaat het om factoren als het aantal betrokken partijen, de voorzienbare tegenstrijdige standpunten over de toerekening van de aansprakelijkheid en de mate waarin de feiten worden betwist. Ook blijkt uit deze overweging dat de Commissie rekening kan houden met andere overwegingen dan eventuele efficiencywinst, zoals de mogelijkheid een precedent te scheppen. Bijgevolg beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsmarge om te bepalen welke zaken in aanmerking kunnen komen voor een schikking (zie in die zin arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punt 64).
212
De schikkingsprocedure verloopt in wezen als volgt. De Commissie start deze procedure met de toestemming van de betrokken ondernemingen (mededeling inzake schikkingen, punten 5, 6 en 11). Zodra de procedure is gestart, deelt de Commissie aan de ondernemingen die onderworpen worden aan een onderzoek en aan de schikkingsprocedure deelnemen, in bilaterale gesprekken de essentiële gegevens mee, „zoals de gestelde feiten, de classificatie van die feiten, de zwaarte en duur van het vermeende kartel, de toerekening van de aansprakelijkheid, een raming van de bandbreedte van de verwachte geldboeten, alsmede [...] het gebruikte bewijsmateriaal om de mogelijke bezwaren te staven” (mededeling inzake schikkingen, punt 16). Op basis daarvan kunnen partijen hun standpunt over de eventuele door de Commissie tegen hen aangevoerde grieven kenbaar maken en met kennis van zaken beslissen al dan niet te schikken (mededeling inzake schikkingen, punt 16) (zie in die zin arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punten 66 en 67).
213
Na de mededeling van die informatie kunnen de betrokken ondernemingen voor de schikkingsprocedure kiezen en een schikkingsvoorstel doen. Dit schikkingsvoorstel moet onder meer het volgende bevatten: een duidelijke en ondubbelzinnige erkenning van de aansprakelijkheid van de partijen voor de inbreuk, een indicatie van het maximumbedrag van de geldboeten die de Commissie, naar de partijen verwachten, hun zal opleggen, en waarmee de partijen in het kader van de schikkingsprocedure kunnen instemmen alsook een bevestiging van het feit dat zij niet overwegen een verzoek om toegang tot het dossier in te dienen, noch een verzoek om opnieuw te worden gehoord in een hoorzitting, tenzij de Commissie hun met het oog op een schikking gedane verklaring niet in de mededeling van punten van bezwaar en het besluit weergeeft (mededeling inzake schikkingen, punt 20) (zie in die zin arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punt 68).
214
Na deze aansprakelijkheidserkenning en bevestigingen door de betrokken ondernemingen deelt de Commissie hun de mededeling van punten van bezwaar mee en stelt zij vervolgens een eindbesluit op. Dat besluit berust in wezen op het feit dat de partijen hun aansprakelijkheid ondubbelzinnig hebben erkend, de mededeling van punten van bezwaar niet hebben betwist en bij hun toezegging blijven om tot een schikking te komen (mededeling inzake schikkingen, punten 23‑28) (arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punt 69).
215
Indien de betrokken onderneming beslist niet te schikken, beheersen de algemene bepalingen van verordening nr. 773/2004 en niet die van de schikkingsprocedure de procedure die leidt tot het eindbesluit. Hetzelfde geldt als de schikkingsprocedure op initiatief van de Commissie wordt stopgezet (mededeling inzake schikkingen, punten 19, 27 en 29) (arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punt 70).
216
Eindbesluiten die na afloop van een schikkingsprocedure worden vastgesteld op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening nr. 1/2003, zijn onderworpen aan rechterlijke toetsing overeenkomstig artikel 263 VWEU (mededeling inzake schikkingen, punt 41).
2.
Verloop van de schikkingsprocedure
217
Tijdens besprekingen tussen de Commissie en verzoeksters die tussen 18 september 2018 en 29 oktober 2019 plaatsvonden, heeft de Commissie uiteengezet welke bezwaren zij tegen hen wilde inbrengen en aangegeven dat zij voornemens was de geldboete op grond van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten met respectievelijk 50 % en 10 % te verhogen. Verzoeksters zijn in de gelegenheid gesteld hun opmerkingen in te dienen.
218
Op 20 november 2019 hebben verzoeksters een schikkingsvoorstel ingediend waarbij zij met name hun aansprakelijkheid voor hun deelname aan de in casu aan de orde zijnde mededingingsregeling hebben erkend en hebben verklaard dat zij instemden met een geldboete van maximaal 159663000 EUR.
219
De Commissie heeft de mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, waarin zij met name de verhogingen van het basisbedrag van de geldboete op grond van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten heeft vermeld, zonder evenwel de precieze verhogingspercentages aan te geven. In antwoord op die mededeling hebben verzoeksters bevestigd dat deze mededeling de strekking van hun schikkingsvoorstel naar behoren weergaf en dat zij zich er ten volle toe verplichtten om de schikkingsprocedure voort te zetten.
3.
Gegrondheid van de tegenvordering van de Commissie
220
Zoals in punt 185 hierboven in herinnering is gebracht, is de Unierechter, naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie, op grond van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen.
221
Ofschoon in de meeste gevallen door de verzoekende partijen wordt verzocht om uitoefening van de volledige rechtsmacht teneinde een verlaging van het bedrag van de geldboete te verkrijgen, verzet niets zich ertegen dat ook de Commissie de kwestie van het bedrag van de geldboete aan de Unierechter kan voorleggen en een verzoek om verhoging van dat bedrag kan indienen (arrest van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, EU:T:2008:415, punt 244).
222
Hoewel het dus niet is uitgesloten dat het Gerecht naar aanleiding van een tegenvordering van de Commissie beslist om de geldboete te verhogen, staat het niettemin aan deze laatste om aan te tonen dat de gevorderde verhoging van het bedrag van de geldboete passend is, met name gelet op feiten en omstandigheden die in de loop van het geding aan het licht zijn gekomen en waarvan zij niet op de hoogte was op het tijdstip waarop zij haar besluit vaststelde. Vastgesteld moet worden dat de Commissie er niet in is geslaagd aan te tonen dat een dergelijke verhoging in het onderhavige geval passend is.
223
De door de Commissie aangevoerde argumenten over het voordeel van 10 % dat wegens de medewerking tijdens de administratieve procedure werd verleend, berusten immers op de onjuiste premisse dat verzoeksters met het onderhavige beroep elementen betwisten die zij in hun schikkingsvoorstel hebben erkend of die zij tijdens die procedure hebben aanvaard.
224
In dit verband zij eraan herinnerd dat punt 16 van de mededeling inzake schikkingen bepaalt dat de partijen in het kader van schikkingsgesprekken worden geïnformeerd over de „raming van de bandbreedte van de te verwachten geldboeten”. Uit punt 17 van die mededeling blijkt dat ten aanzien hiervan na afloop van de bilaterale gesprekken een „gemeenschappelijke conclusie” moet volgen, alvorens de Commissie de ondernemingen een termijn verleent om een schikkingsvoorstel in te dienen. Punt 20 van deze mededeling bepaalt over het bedrag van de geldboete dat een schikkingsvoorstel „een indicatie [bevat] van het maximumbedrag van de geldboeten die de Commissie, naar de partijen verwachten, hun zal opleggen, en waarmee de partijen in het kader van de schikkingsprocedure kunnen instemmen”.
225
Om te kunnen schikken, hoeven de partijen bij de schikkingsprocedure dus niet verplicht in te stemmen met het eindbedrag van de geldboete en alle parameters ervan, zoals aanpassingen overeenkomstig de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, maar alleen met een waarschijnlijke bandbreedte van de geldboete of een maximumbedrag daarvan.
226
In het onderhavige geval hebben verzoeksters, zoals blijkt uit punt 218 hierboven, in hun schikkingsvoorstel slechts ingestemd met een maximumbedrag van de geldboete die de Commissie hun wilde opleggen. De verhogingen op grond van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten vormden dus geen essentieel onderdeel van dit voorstel. Bijgevolg kan de bevestiging van verzoeksters dat de mededeling van punten van bezwaar hun schikkingsvoorstel naar behoren weergaf, niet aldus worden uitgelegd dat zij instemden met de verhogingen op grond van die punten, temeer daar in die mededeling niet de verhogingspercentages waren vermeld die de Commissie voornemens was toe te passen.
227
Het argument van de Commissie dat het maximumbedrag van de geldboete de krachtens de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten voorgenomen verhogingen omvatte, kan niet slagen. Zoals verzoeksters in hun antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang terecht stellen, kan het feit dat zij in hun schikkingsvoorstel hebben ingestemd met een maximumbedrag van de geldboete immers niet worden gelijkgesteld met de aanvaarding van het precieze eindbedrag van die boete, de berekeningswijze daarvan en de redenering waarop de Commissie zich bij de vaststelling van dat eindbedrag heeft gebaseerd.
228
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit had kunnen besluiten om het bedrag van de geldboete niet op grond van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten te verhogen of om lagere percentages toe te passen dan de uiteindelijk vastgestelde percentages. Verzoeksters konden dus pas na kennisneming van het bestreden besluit, waarin de Commissie overeenkomstig punt 30 van de mededeling inzake schikkingen het eindbedrag van de geldboete heeft bepaald, op zinvolle wijze de parameters voor de berekening van dat bedrag betwisten, zoals zij in antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang aanvoeren.
229
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat, zoals de Commissie zelf erkent, de bilaterale schikkingsgesprekken niet hebben geleid tot consensus tussen de Commissie en verzoeksters over de krachtens de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingen. Uit de slotopmerkingen in de notulen van de laatste schikkingsbijeenkomst van 29 oktober 2019 blijkt immers dat de vertegenwoordiger van verzoeksters had herhaald dat hij het niet eens was met de toepassing van de twee bovengenoemde punten. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat de Commissie en verzoeksters tot een gemeenschappelijke conclusie over deze verhogingen zijn gekomen.
230
Anders dan de Commissie stelt, hebben verzoeksters in hun schikkingsvoorstel dus niet uitdrukkelijk ingestemd met de krachtens de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingen van de geldboete en is hieromtrent geen gemeenschappelijke conclusie tot stand gekomen. Aangezien verzoeksters met het onderhavige beroep het bedrag van de hun opgelegde geldboete betwisten met het betoog dat de toepassing van die punten onjuist was, is de Commissie er niet in geslaagd aan te tonen dat het gerechtvaardigd is om hun geen voordeel van 10 % toe te kennen als beloning voor hun medewerking tijdens de administratieve procedure.
231
De andere argumenten van de Commissie kunnen aan deze gevolgtrekking niet afdoen.
232
Ten eerste betoogt de Commissie dat verzoeksters zich niet uit de schikkingsprocedure hebben teruggetrokken en haar niet hebben meegedeeld dat het volgens hen onmogelijk was om tot een gemeenschappelijke conclusie te komen, terwijl zij verplicht waren om de aandacht te vestigen op elke belemmering die in de weg staat aan een dergelijke conclusie. Zij is van mening dat de benadering die verzoeksters in de loop van de administratieve procedure hebben gevolgd, zuiver strategisch was en dat het daarbij slechts ging om een middel om een verlaging van het bedrag van de geldboete te verkrijgen door mee te werken, waarna zij probeerden om bij de Unierechter nieuwe verlagingen te verkrijgen.
233
Zoals blijkt uit punt 225 hierboven, hoeven de partijen bij de schikkingsprocedure, om te kunnen schikken, evenwel niet verplicht in te stemmen met het eindbedrag van de geldboete en alle parameters ervan, zoals aanpassingen overeenkomstig de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. Voor het overige volstaat het om, net als in punt 229 hierboven, op te merken dat verzoeksters tijdens de bilaterale gesprekken te kennen hebben gegeven dat zij het niet eens waren met de toepassing van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, zodat verzoeksters de Commissie, anders dan zij suggereert, niet hebben misleid.
234
Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie, zoals in punt 211 hierboven is uiteengezet, volgens punt 5 van de mededeling inzake schikkingen een ruime beoordelingsmarge behoudt om te bepalen welke zaken in aanmerking kunnen komen om te peilen of de partijen belangstelling hebben om schikkingsgesprekken te gaan voeren, alsmede om te besluiten dit soort gesprekken te gaan voeren, stop te zetten of tot een definitieve schikking te komen. De Commissie kan dus op ieder tijdstip in de procedure besluiten om schikkingsgesprekken stop te zetten. In het onderhavige geval heeft zij het niet opportuun geacht de gesprekken te beëindigen, terwijl zij wist dat verzoeksters het niet eens waren met de toepassing van de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten.
235
Ten tweede voert de Commissie aan dat de met de schikkingsprocedure nagestreefde efficiëntieverbeteringen over het geheel genomen niet meer worden bereikt.
236
In dit verband zij eraan herinnerd dat de schikkingsprocedure ertoe strekt de Commissie in staat te stellen om kartelzaken sneller te behandelen en met dezelfde middelen meer kartelzaken te behandelen (zie punt 209 hierboven).
237
Zoals de Commissie erkent, heeft zij door de voortzetting van de schikkingsprocedure met verzoeksters geprofiteerd van procedurele voordelen. Om te beginnen kon zij, in slechts één taal, een vereenvoudigde versie van de mededeling van punten van bezwaar en van het bestreden besluit opstellen. Voorts hoefde zij geen niet-vertrouwelijke versie van die mededeling op te stellen, geen hoorzitting te organiseren en verzoeksters evenmin toegang tot het dossier te verlenen. Zij heeft dus geprofiteerd van procedurele efficiëntieverbeteringen die, zoals verzoeksters terecht opmerken, los van de instelling van het onderhavige beroep blijven bestaan.
238
De inzet van extra middelen voor de organisatie van bijeenkomsten met de partijen over de twee litigieuze verhogingen moet worden beschouwd als een inzet van middelen die inherent is aan een schikkingsprocedure.
239
Bovendien is het feit dat het niet mogelijk is om naderhand te kwantificeren welke voordelen in de loop van de administratieve procedure al of niet kunnen worden behouden, niet relevant. Blijkens punt 17 van de mededeling inzake schikkingen nodigt de Commissie de onderneming slechts uit om een schikkingsvoorstel in te dienen indien zij „zich op het voorlopige standpunt stelt dat naar verwachting procedurele voordelen kunnen worden behaald gezien de algemeen geboekte vooruitgang”. Zij moet dus, rekening houdend met de gesprekken die zij met de partijen is aangegaan, een voorlopig standpunt innemen over de voordelen die met de procedure kunnen worden behaald en op die basis krachtens haar beoordelingsbevoegdheid beslissen om de schikkingsprocedure al dan niet voort te zetten.
240
Ten derde beweert de Commissie, ook al erkent zij dat verzoeksters het recht hebben om beroep in te stellen tegen het bestreden besluit, dat de uitoefening van dit recht niet betekent dat het beroep geen gevolgen heeft voor de geldboete. Zij verwijst met name naar het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie (T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, EU:T:2004:118), dat is gewezen in de context van verminderingen van geldboetes op grond van de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de verzoekster een dergelijke vermindering kon worden ontnomen.
241
Weliswaar heeft het Gerecht in het hierboven in punt 240 aangehaalde arrest een vordering tot verhoging van de geldboete van de Commissie toegewezen en daarbij uiteengezet dat de Commissie, tegen alle verwachtingen in die zij redelijkerwijs mocht koesteren op grond van de objectieve medewerking van de verzoekster tijdens de administratieve procedure, verplicht was geweest voor het Gerecht een verweer voor te bereiden en te voeren tegen de betwisting van inbreukmakende feiten waarvan zij terecht meende dat de verzoekster deze niet meer ter discussie zou stellen.
242
Het volstaat evenwel op te merken dat verzoeksters in het onderhavige geval de krachtens de punten 28 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingen betwisten, die niet voorkwamen in hun schikkingsvoorstel en die zij tijdens de administratieve procedure niet hadden aanvaard. De Commissie mocht er dus niet van uitgaan dat verzoeksters deze verhogingen in het kader van een beroep niet meer ter discussie zouden stellen.
243
Uit een en ander volgt dat de tegenvordering van de Commissie moet worden afgewezen.
Kosten
244
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Ingevolge artikel 134, lid 3, van dat Reglement draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
245
In het onderhavige geval zijn verzoeksters in hun beroep in het ongelijk gesteld, terwijl de Commissie in haar tegenvordering in het ongelijk is gesteld. Daar de Commissie het bedrag van de geldboete slechts marginaal wilde verhogen, zijn het in wezen verzoeksters die in hun vorderingen en middelen in het ongelijk zijn gesteld. In die omstandigheden moet worden beslist dat verzoeksters hun eigen kosten en 90 % van de kosten van de Commissie dragen, terwijl de Commissie 10 % van haar eigen kosten draagt.
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
De tegenvordering van de Europese Commissie wordt afgewezen.
3)
Clariant AG en Clariant International AG dragen hun eigen kosten alsmede 90 % van de kosten van de Commissie.
4)
De Commissie draagt 10 % van haar eigen kosten.
Van der Woude
De Baere
Steinfatt
Kecsmár
Kingston
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 oktober 2023.
ondertekeningen
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Administratieve procedure
B. Bestreden besluit
1. Beschrijving van de inbreuk
2. Berekening van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete
II. Conclusies van partijen
III. In rechte
A. Verzoeken tot nietigverklaring en tot verlaging van het bedrag van de geldboete
1. Eerste middel: de Commissie heeft het basisbedrag van de geldboete ten onrechte verhoogd op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
a) Eerste onderdeel van het eerste middel: de Commissie heeft haar beoordelingsbevoegdheid niet uitgeoefend
b) Tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste kwalificatie van verzoeksters als recidivisten
1) Eerste grief: geen gelijkenis tussen de in het kader van het MCAA-kartel gepleegde inbreuk en de in het onderhavige geval aan de orde zijnde inbreuk
2) Tweede grief: tijdsverloop tussen de twee inbreuken
3) Derde grief: geen eerdere geldstraf opgelegd
4) Vierde grief: er is geen rekening gehouden met andere omstandigheden
c) Derde onderdeel van het eerste middel: ontoereikende motivering
2. Tweede middel: de Commissie heeft het basisbedrag van de geldboete ten onrechte verhoogd op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
a) Eerste onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft haar beoordelingsbevoegdheid niet uitgeoefend
b) Tweede onderdeel van het tweede middel: onjuiste toepassing van de verhoging krachtens punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
1) Eerste grief: met de waarde van de aankopen wordt in de onderhavige zaak de economische impact van de inbreuk niet onderschat
2) Tweede grief: verhoging van het bedrag van de geldboete was niet noodzakelijk om een afschrikkende werking te waarborgen
3) Derde grief: een verhoging die op alle inkoopkartels wordt toegepast, leidt tot een buitensporige systematische afschrikkende werking
4) Vierde grief: irrelevantie van het besluit inzake de recycling van autoaccu’s op grond dat het betrokken kartel slechts betrekking had op een gering prijselement
5) Vijfde grief: het potentiële voordeel van inkoopkartels is minder groot dan dat van verkoopkartels
c) Derde onderdeel van het tweede middel: schending van de motiveringsplicht
3. Derde middel: onevenredigheid van het bedrag van de geldboete
a) Verzoek om verlaging van het op grond van punt 28 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingspercentage
b) Verzoek om verlaging van het op grond van punt 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten toegepaste verhogingspercentage
B. Tegenvordering van de Commissie
1. Inleidende opmerkingen over de schikkingsprocedure
2. Verloop van de schikkingsprocedure
3. Gegrondheid van de tegenvordering van de Commissie
IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.