62007CC0536
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
V. TRSTENJAK
van 4 juni 2009 (
1
)
Zaak C-536/07
Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Bondsrepubliek Duitsland
Inhoud
I — Inleiding
II — Rechtskader
III — Feiten
IV — Precontentieuze procedure
V — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
VI — Voornaamste argumenten van partijen
A — Ontvankelijkheid
B — Gegrondheid
VII — Juridische beoordeling
A — Ontvankelijkheid
B — Gegrondheid
1. Opmerkingen vooraf
2. De positie van de gemeente Keulen als aanbestedende dienst ten opzichte van GKM-GbR
3. De hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 — gemengde opdracht voor de uitvoering van werken en het verrichten van diensten
4. Bepaling van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst van 6 augustus 2004
5. Slotsom
VIII — Kosten
IX — Conclusie
„Niet-nakoming — Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken — Richtlijn 93/37/EEG — Overeenkomst tussen overheidsorgaan en particuliere onderneming betreffende verhuur aan dat orgaan van door deze onderneming te bouwen expositiehallen — Vergoeding van particuliere onderneming door betaling van maandelijkse huur gedurende 30 jaar”
I — Inleiding
1.
Deze zaak is gebaseerd op een beroep wegens niet-nakoming dat de Commissie krachtens artikel 226 EG tegen de Bondsrepubliek Duitsland heeft ingesteld en waarmee zij het Hof verzoekt vast te stellen dat deze lidstaat niet heeft voldaan aan de verplichtingen krachtens artikel 7 juncto artikel 11 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
2
), doordat de gemeente Keulen met de Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (hierna: „GKM-GbR”) een overeenkomst heeft gesloten betreffende de bouw van vier jaarbeurshallen met bijgebouwen en infrastructuur en de aansluitende terbeschikkingstelling daarvan gedurende een periode van 30 jaar zonder een aanbesteding op Europees niveau overeenkomstig bovenvermelde bepalingen uit te schrijven.
2.
Ter beoordeling van dit beroep moet om te beginnen worden vastgesteld of de gelaakte schending van het aanbestedingsrecht reeds vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies van de Commissie gestelde termijn geen gevolgen meer sorteerde, aangezien dit zou betekenen dat het beroep niet-ontvankelijk is. Vervolgens moet worden nagegaan of in casu sprake is van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van het aanbestedingsrecht, met de gemeente Keulen als aanbestedende dienst.
II — Rechtskader
3.
De tweede en de tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37 luiden als volgt:
„Overwegende dat bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de lidstaten voor rekening van de staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moeten worden gecoördineerd;
[…]
Overwegende dat het, voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten, noodzakelijk is dat de door de aanbestedende diensten van de lidstaten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt; dat het doel van de in deze aankondigingen gegeven inlichtingen is, de aannemers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn; dat zij te dien einde voldoende dienen te worden ingelicht over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden; […]”
4.
Artikel 1 van richtlijn 93/37 bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
a)
‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;
b)
‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die:
—
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
—
rechtspersoonlijkheid heeft, en
—
waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
c)
‚werk’: het product van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;
[…]
e)
‚openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alle belangstellende aannemers mogen inschrijven;
f)
‚niet-openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte aannemers mogen inschrijven;
g)
‚onderhandelingsprocedures of procedures van gunning via onderhandelingen’: de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen aannemers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt;
[…]”
5.
Richtlijn 93/37 is volgens artikel 6 ervan in beginsel niet van toepassing op opdrachten voor de uitvoering van werken met een waarde van minder dan 5 miljoen EUR.
6.
Overeenkomstig artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/37 dienen de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken de in artikel 1 genoemde openbare en niet-openbare procedures evenals de onderhandelingsprocedures op een aan deze richtlijn aangepaste wijze toe te passen. In lid 2 van dat artikel worden vervolgens de gevallen opgesomd waarin opdrachten voor de uitvoering van werken volgens een procedure van gunning via onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving kunnen worden geplaatst. Lid 3 regelt de gevallen waarin dergelijke opdrachten volgens de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving kunnen worden geplaatst. In alle andere gevallen moeten de aanbestedende diensten overeenkomstig artikel 7, lid 4, van deze richtlijn bij het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken gebruik maken van de openbare of de niet-openbare procedure.
7.
Artikel 11 van richtlijn 93/37 bepaalt:
„(1)   De aanbestedende diensten maken door middel van een enuntiatieve aankondiging de hoofdkenmerken bekend van de opdrachten voor de uitvoering van werken die zij voornemens zijn te plaatsen en waarvan het bedrag gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1, vermelde drempel.
(2)   De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.
[…]”
8.
Artikel 1 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (
3
) bepaalt het volgende:
„In de zin van deze richtlijn:
a)
wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van:
[…]
iii)
opdrachten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; de overeenkomsten betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden afgesloten, zijn echter, ongeacht hun vorm, onderworpen aan deze richtlijn;
[…]”
III — Feiten
9.
Het onderhavige niet-nakomingsberoep heeft betrekking op de door de gemeente Keulen in opdracht gegeven bouw van vier nieuwe jaarbeurshallen met bijgebouwen en bijbehorende infrastructuur door een particuliere onderneming, GKM-GbR. Van meet af aan stond vast dat deze hallen zouden worden geëxploiteerd door Kölnmesse GmbH, een privaatrechtelijke vennootschap waarvan de aandelen voor 79% door de gemeente Keulen en voor 20% door de deelstaat Noordrijn-Westfalen worden gehouden. Deze vennootschap heeft volgens haar statuten als doel de organisatie en uitvoering van jaarbeurzen en exposities ter bevordering van industrie, handel en ambacht.
10.
Kölnmesse GmbH had reeds in de jaren 1990 eerste plannen ontwikkeld voor de bouw van vier nieuwe hallen op het jaarbeursterrein van Keulen. Aangezien de onderneming van mening was dat de „Rheinhallen” (de hallen 1, 2, 3 en 5) die zij krachtens een door de gemeente Keulen verleend opstalrecht gebruikte voor het houden van jaarbeurzen, niet meer aan de eisen voldeden, stelde zij in de jaren 2000/01 een masterplan op, dat onder meer voorzag in de bouw van vier nieuwe hallen tot 2012. In 2003 werd dit masterplan overgenomen door de gemeente Keulen, die de door Kölnmesse GmbH gebruikte Rheinhallen vanaf begin 2008 ter beschikking wilde stellen aan de televisiezender RTL, teneinde te voorkomen dat deze Keulen zou verlaten. Tegen deze achtergrond besloten de gemeente Keulen en Kölnmesse GmbH het in het masterplan geschetste bouwproject eerder uit te voeren dan oorspronkelijk de bedoeling was.
11.
Ter financiering van het project hebben de gemeente Keulen en Kölnmesse GmbH gekozen voor een model waarin niet de gemeente Keulen of Kölnmesse GmbH zelf, maar een particuliere onderneming — GKM-GbR — de jaarbeurshallen en de benodigde infrastructuur zou laten bouwen als opdrachtgever en ze vervolgens aan de gemeente Keulen zou verhuren. De gemeente Keulen zou de betrokken gebouwen dan van haar kant doorverhuren aan Kölnmesse GmbH. De inkomsten die zij uit de organisatie van jaarbeurzen en exposities verkreeg, dienden ter dekking van de door de gemeente Keulen aan GKM-GbR verschuldigde betalingen.
12.
Dit financieringsmodel resulteerde in een ingewikkeld contractueel en zakenrechtelijk vlechtwerk, met in het middelpunt de gemeente Keulen. Deze sloot op 6 augustus 2004 in eerste instantie een overeenkomst met GKM-GbR „betreffende de huur van een terrein met vier jaarbeurshallen, een gebouw ‚noordingang’, een boulevard en oprit voor de parkeergarage, vijf verbindingsgebouwen tussen de jaarbeurshallen, parkeerplaatsen en externe faciliteiten in Keulen-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße e.a.” (hierna: „hoofdovereenkomst”). Volgens deze overeenkomst zou GKM-GbR het jaarbeursterrein met de daarop te bouwen hallen N8, N9, N10 en N11 met inbegrip van de bijgebouwen, de infrastructuur en ten minste 505 parkeerplaatsen evenals externe faciliteiten aan de gemeente Keulen verhuren. De huur zou ingaan op 1 december 2005 voor een vaste periode van 30 jaar. De gemeente verbond zich van haar kant tot betaling van een maandelijks bedrag van 1,725 miljoen EUR, met dien verstande dat gedurende de eerste 13 maanden van de huurperiode geen huur verschuldigd was.
13.
Vervolgens sloot de gemeente Keulen op 11 augustus 2004 een „onderverhuurovereenkomst” (
4
) met Kölnmesse GmbH, die de onderverhuur van de jaarbeurshallen en bijgebouwen aan Kölnmesse GmbH tegen vrijwel identieke voorwaarden regelde (hierna: „onderverhuurovereenkomst”). Volgens die overeenkomst werden de jaarbeurshallen voor een periode van 30 jaar en tegen een maandelijkse huur van 1,73 miljoen EUR onderverhuurd, met dien verstande dat gedurende de eerste 13 maanden van de huurperiode geen huur verschuldigd was.
14.
Teneinde de uitvoering van de uit de hoofdovereenkomst en de onderverhuurovereenkomst voortvloeiende contractuele verhoudingen te vereenvoudigen, sloten de gemeente Keulen en Kölnmesse GmbH bovendien op 11 en 16 augustus 2004 een uitvoeringsovereenkomst bij de onderverhuurovereenkomst, waarin de gemeente Keulen Kölnmesse GmbH machtigde de meeste rechten en plichten die zij jegens GKM-GbR op zich had genomen, namens haar uit te oefenen en te vervullen. Op deze manier wilde men de contacten met GKM-GbR over afspraken over en de oplevering van de gebouwen, het geven van technische aanwijzingen en de uitoefening van rechten en plichten met betrekking tot restwerkzaamheden en gebreken vergemakkelijken en in algemene zin juridische nadelen voor de partijen onderling voorkomen. De uitvoeringsovereenkomst betrof echter uitdrukkelijk niet de betaling van de respectieve huur, die in het kader van de afzonderlijke overeenkomsten apart moet worden betaald. Bovendien moest de gemeente Keulen altijd vooraf toestemming verlenen wanneer Kölnmesse GmbH aan haar toekomende wilsrechten (intrekking, opzegging, enz.) uitoefende.
15.
Voorafgaand aan deze overeenkomsten hadden de gemeente Keulen en Kölnmesse GmbH de voor de bouw van de nieuwe beurshallen benodigde grond eind 2003 aan de particuliere investeerder verkocht, zodat het terrein op het tijdstip waarop de „huurovereenkomsten” werden gesloten, eigendom van GKM-GbR was.
16.
Op 30 november 2005 werden de jaarbeurshallen door GKM-GbR officieel aan de gemeente Keulen opgeleverd.
IV — Precontentieuze procedure
17.
Naar aanleiding van een klacht van 7 september 2005 over schending van het gemeenschapsrecht bij de plaatsing van de opdracht voor de bouw van de nieuwe jaarbeurshallen in Keulen, deelde de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland bij schrijven van 13 december 2005 mee dat zij in strijd met artikel 7 juncto artikel 11 van de richtlijn zou kunnen hebben gehandeld, aangezien de bij het project betrokken aanbestedende diensten hadden verzuimd de opdracht voor de bouw en de verhuur of de andersoortige terbeschikkingstelling van de jaarbeurshallen met een openbare of niet-openbare procedure in heel Europa uit te schrijven. De regering van de Bondsrepubliek Duitsland werd verzocht zich overeenkomstig artikel 226 EG binnen twee maanden over deze gang van zaken uit te spreken en de tussen de partijen gesloten overeenkomsten evenals alle andere relevante documenten over te leggen.
18.
In haar antwoord van 15 februari 2006 verklaarde de Bondsrepubliek Duitsland dat Kölnmesse GmbH geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 was, zodat dus geen sprake was van een schending van het gemeenschapsrecht. In haar antwoord op de aanvullende aanmaningsbrief van de Commissie van 28 juni 2006, waarin zij Duitsland verzocht om verdere inlichtingen en opnieuw aandrong op overlegging van alle relevante documenten, bekrachtigde de Bondsrepubliek Duitsland per schrijven van 8 september 2006 in wezen haar standpunt dat Kölnmesse GmbH niet de status van aanbestedende dienst had, en stelde bovendien dat de gemeente Keulen in verband met het betrokken bouwproject alleen rechtshandelingen had verricht die niet onder het aanbestedingsrecht vallen. Zij verklaarde voorts geen toegang te hebben tot de overeenkomsten en andere documenten van Kölnmesse GmbH, aangezien het hier om een particuliere onderneming gaat. Zij legde daarom alleen de hoofdovereenkomst, de onderverhuurovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, een rapport van de Bezirksregierung Köln van 27 januari 2006 evenals een „letter of intent” van 8 december 2003 van de gemeente Keulen aan Kölnmesse GmbH over.
19.
Bij brief van 18 oktober 2006 deed de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies overeenkomstig artikel 226, lid 1, EG toekomen. In haar schriftelijke antwoord bekrachtigde de Bondsrepubliek Duitsland op 11 december 2006 dat haars inziens geen sprake was van een materiële schending van het gemeenschapsrecht, en voerde als nieuw argument aan dat de vóór de huurovereenkomsten tussen Kölnmesse GmbH en GKM-GbR gesloten overeenkomst betreffende de verkoop van het jaarbeursterrein van 18 december 2003 mede de verplichting van GKM-GbR bevatte om dit terrein zoals vastgelegd te bebouwen. Daarnaast stelde zij dat de bouwopdracht van Kölnmesse GmbH door de voltooiing en oplevering van de jaarbeurshallen op 1 december 2005 en dus vóór de afloop van de termijn bepaald in het met redenen omkleed advies, was afgesloten. Zelfs al zou er sprake zijn geweest van een schending van het aanbestedingsrecht, zou de inleiding en voortzetting van de inbreukprocedure niet-ontvankelijk zijn omdat de gelaakte bouwmaatregel reeds was beëindigd. Tevens legde zij een uittreksel van vijf bladzijden uit de notariële verkoopakte van de grond van 18 december 2003 over.
20.
Onder verwijzing naar een mondelinge toezegging van de burgemeester van de gemeente Keulen aan het voor de interne markt bevoegde lid van de Commissie McCreevy, dat van dergelijke contractuele constructies voortaan geen gebruik meer zou worden gemaakt en dat opdrachten boven de plafonds van de aanbestedingsrichtlijnen overeenkomstig het vigerende recht op Europees niveau zouden worden aanbesteed, verzocht de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie ten slotte in een aanvullende brief van 18 april 2007 de procedure te beëindigen.
V — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
21.
De Commissie verzoekt het Hof in haar verzoekschrift, dat op 30 november 2007 is neergelegd ter griffie van het Hof,
—
vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat de gemeente Keulen met de Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (thans Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) de overeenkomst van 6 augustus 2004 heeft gesloten zonder een aanbesteding op Europees niveau overeenkomstig bovenvermelde bepalingen uit te schrijven, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 7 juncto artikel 11 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en
—
de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten van de procedure.
22.
De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Hof in haar verweerschrift, neergelegd ter griffie op 25 februari 2008,
—
het beroep te verwerpen en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
23.
Na de ontvangst van de repliek van de Commissie op 30 april 2008 en van de dupliek van de Bondsrepubliek Duitsland op 26 juni 2008 is de schriftelijke procedure afgesloten.
24.
Ter terechtzitting van 25 maart 2009 hebben de vertegenwoordigers van de Commissie en van de regering van de Bondsrepubliek Duitsland hun standpunten verdedigd.
VI — Voornaamste argumenten van partijen
25.
Volgens de Commissie heeft Duitsland in strijd met de artikelen 7 en 11 van richtlijn 93/37 gehandeld doordat de gemeente Keulen als aanbestedende dienst de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004, die economisch rechtstreeks verband houdt met de eerdere verkoop van grond door Kölnmesse GmbH aan GKM-GbR, heeft gesloten zonder openbare aanbestedingsprocedure.
26.
Duitsland stelt dat het beroep om meerdere redenen niet-ontvankelijk is en bovendien ongegrond.
A — Ontvankelijkheid
27.
Duitsland stelt om te beginnen dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat de gelaakte schending van het aanbestedingsrecht vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn is geëindigd. Op het tijdstip waarop deze termijn afliep, waren alle bouwwerkzaamheden reeds afgerond en de gebouwen opgeleverd aan de hoofdhuurder, de gemeente Keulen. De „voornaamste gevolgen” van de gelaakte overeenkomst respectievelijk de gelaakte plaatsing van de opdracht waren dus al vóór de afloop van de termijn uitgewerkt, zodat het daarna ingestelde beroep van de Commissie volgens vaste rechtspraak van het Hof niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
28.
Duitsland is van mening dat bij het onderzoek van de ontvankelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevolgen die „potentieel in strijd zijn met het aanbestedingsrecht” en de „rechtmatige” gevolgen van de bestreden opdracht. Voor de beoordeling van de vraag of de gestelde termijn is geëerbiedigd, zijn alleen de eerstgenoemde gevolgen, waartoe in het bijzonder de door de opdrachtnemer te verrichten bouwwerkzaamheden behoren, relevant. Tot de „rechtmatige”, voor het onderzoek van de ontvankelijkheid niet relevante gevolgen van de plaatsing van een opdracht voor de uitvoering van werken behoren daarentegen de — als neutraal te beoordelen — vergoedingsverplichtingen van de opdrachtgever. Aangezien de bouwwerkzaamheden in het onderhavige geval vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn volledig waren afgerond, moet het niet-nakomingsberoep niet-ontvankelijk worden verklaard. Het feit dat de gemeente Keulen na afloop van deze termijn nog moet voldoen aan „neutrale” betalingsverplichtingen, doet in het kader van het ontvankelijkheidsonderzoek verder niet ter zake.
29.
Tegen dit niet-ontvankelijkheidsverweer brengt de Commissie in dat Duitsland niet naar behoren heeft aangetoond dat GKM-GbR alle relevante bouwwerkzaamheden vóór de afloop van de termijn heeft voltooid. Bovendien bevat de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 een aantal contractuele verplichtingen voor GKM-GbR en de gemeente Keulen waaraan in het kader van de uitvoering van de overeenkomst en dus na de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn moet worden voldaan. Een beroep wegens niet-nakoming op het vlak van het aanbestedingsrecht is slechts dan wegens beëindiging van de schending vóór de afloop van de voornoemde termijn niet-ontvankelijk, wanneer de bestreden overeenkomst bij de afloop van deze termijn geheel geen gevolgen meer sorteerde, hetgeen in casu duidelijk niet het geval is.
B — Gegrondheid
30.
Volgens Duitsland is het beroep wegens niet-nakoming bovendien ongegrond omdat het bij de bestreden overeenkomst van 6 augustus 2004 niet om een opdracht voor de uitvoering van werken gaat, maar — functioneel gezien — alleen maar om een overeenkomst aangaande de financiële onderbouwing van een tussen GKM-GbR en Kölnmesse GmbH gesloten overeenkomst betreffende de terbeschikkingstelling van de te bouwen jaarbeurshallen. Bovendien kan Kölnmesse GmbH niet worden gekwalificeerd als publiekrechtelijke aanbestedende dienst die aan de aanbestedingsrichtlijnen is onderworpen. Maar zelfs al sluit het Hof zich niet aan bij deze functionele analyse, moet de litigieuze hoofdovereenkomst volgens Duitsland naar vorm en inhoud als huurovereenkomst worden aangemerkt. Al naargelang van de invalshoek is het hoofddoel van de overeenkomst van 6 augustus 2004 de regeling van een huurverhouding dan wel van een financiële dienst, en valt de overeenkomst dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37.
31.
De Commissie stelt daarentegen dat de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 in wezen betrekking had op de uitvoering van werken — in het bijzonder de bouw van jaarbeurshallen met bijgebouwen en infrastructuur — en daarom als opdracht voor de uitvoering van werken moet worden beschouwd, met dien verstande dat de gemeente Keulen als rechtstreekse contractuele partner van GKM-GbR ook als relevante openbare aanbestedende dienst moet worden aangezien. De op 6 augustus 2004 gesloten hoofdovereenkomst moet derhalve worden gekwalificeerd als openbare opdracht voor de uitvoering van werken, die door de gemeente Keulen zonder de hiertoe noodzakelijke aanbesteding op Europees niveau en dus in strijd met het aanbestedingsrecht is geplaatst.
VII — Juridische beoordeling
A — Ontvankelijkheid
32.
Duitsland voert voornamelijk aan dat het door de Commissie ingestelde niet-nakomingsberoep niet-ontvankelijk is omdat de gelaakte schending van het aanbestedingsrecht vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn is geëindigd.
33.
Volgens vaste rechtspraak kan een beroep wegens niet-nakoming slechts worden ingesteld indien de betrokken lidstaat niet aan het met redenen omkleed advies van de Commissie heeft voldaan binnen de hierin gestelde termijn. Het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld naar de situatie waarin de betrokken lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn. (
5
)
34.
Overeenkomstig deze algemene regels moet een beroep wegens niet-nakoming als niet-ontvankelijk worden afgewezen indien blijkt dat de vermeende schending bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn geen gevolgen meer sorteerde. (
6
) Gezien haar doelstelling beoogt de precontentieuze procedure namelijk een schending van het gemeenschapsrecht nog vóór de gerechtelijke procedure te beëindigen, zodat — in de lijn van de ratio van deze procedure — ingeval de schending reeds geheel is geëindigd op het ogenblik van het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de basis voor verdere behandeling van het beroep wegens niet-nakoming ontbreekt. (
7
)
35.
Dit beginsel wordt bevestigd door een nadere analyse van de tekst van artikel 226, lid 2, EG, dat bepaalt dat de Commissie zich tot het Hof kan wenden wanneer de lidstaat het advies van de Commissie niet binnen de door haar gestelde termijn opvolgt. Hieruit volgt omgekeerd dat de Commissie niet meer bevoegd is een beroep wegens niet-nakoming in te stellen wanneer de gelaakte schending binnen de door haar gestelde termijn is geëindigd of gestaakt. (
8
)
36.
Dit impliceert dat op het gebied van het aanbestedingsrecht een niet-nakomingsberoep krachtens artikel 226 EG niet-ontvankelijk moet worden verklaard wanneer bij de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de overeenkomst die in strijd met de relevante aanbestedingsrichtlijn was gesloten, geen effect meer sorteerde. (
9
) Het feit dat de aanbestedingsprocedure zelf vóór de afloop van de gestelde termijn reeds volledig is afgerond, doet daarentegen niet ter zake. (
10
)
37.
Doorslaggevend voor de beoordeling van de door Duitsland aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid is dus het antwoord op de vraag of de door de Commissie gelaakte hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 zich bij de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, dat wil zeggen op 18 december 2006, al dan niet nog in het stadium van uitvoering bevond.
38.
Mijns inziens was de juridisch relevante uitvoering van de hoofdovereenkomst op 18 december 2006 nog niet volledig afgesloten.
39.
Alhoewel het volgens vaste rechtspraak in het kader van een inbreukprocedure aan de Commissie staat, de gestelde schending aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van die schending (
11
), ligt de verdeling van de bewijslast in het kader van de beoordeling van een door een lidstaat aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens tijdige beëindiging van de schending — overeenkomstig het beginsel reus in exceptione fit actor — in beginsel andersom.
40.
Ter staving van de voltooiing van de materiële bouwwerkzaamheden op 1 december 2005 heeft Duitsland een „protocol betreffende de oplevering van het huurobject Norderweiterung van de jaarbeursgebouwen te Keulen” van 30 november 2005 alsmede diverse persartikelen over de opening van een beurs op 16 januari 2006 overgelegd.
41.
Deze documenten tonen weliswaar aan dat de jaarbeurshallen, de bijgebouwen en de infrastructuur op dit tijdstip voor het merendeel waren voltooid, maar in het opleveringsprotocol wordt ook een aantal restwerkzaamheden en gebreken genoemd. Bovendien wordt hierin verwezen naar andere, niet overgelegde „protocollen van 30 oktober en 11 november 2005 betreffende de vaststelling van de verrichte werkzaamheden”, die eveneens gegevens over nog uit te voeren werkzaamheden en te herstellen gebreken bevatten. Concrete aanwijzingen omtrent de datum waarop deze resterende werkzaamheden voltooid dienden te zijn, bevatten de overgelegde documenten niet. Uit het opleveringsprotocol volgt in dit opzicht uitsluitend dat de verhuurder ernaar streeft vóór 18 december 2005 zo veel mogelijk resterende werkzaamheden af te ronden en gebreken te verhelpen. Uit de opmerking van de gemeente Keulen dat het met het oog op de beurzen die in de periode van 18 december 2005 tot en met 10 maart 2006 werden gehouden, niet of slechts in zeer beperkte mate en enkel na voorafgaande afspraak mogelijk zou zijn resterende werkzaamheden uit te voeren en gebreken te verhelpen, kan bovendien worden opgemaakt dat hiermee nog ten minste enkele maanden gemoeid zou zijn.
42.
De hoofdovereenkomst bevat eveneens een aantal verplichtingen voor GKM-GbR betreffende onderhouds- en herstelwerkzaamheden, inhoudende dat GKM-GbR gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst verplicht kan worden op kleinere of grotere schaal werkzaamheden aan de dragende delen van het gebouw, de gevels, de daken van de hallen en bijgebouwen evenals de afdichting van de met de grond in aanraking komende delen ervan uit te voeren. Gezien het feit dat de restauratie en het onderhoud van gevels, de afdichting tegen water en vocht evenals dakwerkzaamheden in bijlage II bij richtlijn 93/37 tot de bouwnijverheid en in het bijzonder de burgerlijke en utiliteitsbouw worden gerekend, moeten deze contractueel vastgelegde werkzaamheden als deel van de „uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 worden gekwalificeerd. Dit betekent dat hiermee in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid rekening moet worden gehouden.
43.
Op grond van de uit het dossier voortvloeiende informatie kan derhalve niet worden uitgesloten dat GKM-GbR ook na afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn nog op kleinere of grotere schaal bouwwerkzaamheden of tot de bouwnijverheid behorende onderhoudswerkzaamheden heeft uitgevoerd, respectievelijk contractueel verplicht is in de toekomst uit te voeren.
44.
Daarnaast wijs ik erop dat de door de gemeente Keulen volgens de overeenkomst verschuldigde tegenprestatie — de maandelijks te betalen vergoeding — vanaf 1 januari 2007 gedurende een periode van bijna 29 jaar continu moet worden voldaan. Deze periode is vele malen langer dan de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.
45.
Het argument van Duitsland dat in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van een beroep wegens niet-nakoming op het vlak van de aanbesteding van werken alleen het tijdstip relevant is waarop de in strijd met het aanbestedingsrecht opgedragen werkzaamheden zijn voltooid, terwijl het tijdstip waarop de aanbestedende dienst de in geld uitgedrukte tegenprestaties moet verrichten in dit opzicht geen rol speelt, snijdt geen hout.
46.
Noch uit artikel 1 van richtlijn 93/37, noch uit de rechtspraak van het Hof volgt dat bij een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst een onderscheid moet worden gemaakt tussen gevolgen die „in strijd zijn met het aanbestedingsrecht” en gevolgen die „juridisch neutraal” zijn.
47.
Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 97/37 is een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aannemer en een aanbestedende dienst, die betrekking heeft op de uitvoering van bepaalde werken. Aangezien de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken dus als een in wezen wederkerige overeenkomst moet worden gekwalificeerd, kan in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid vanuit systematisch oogpunt geen onderscheid worden gemaakt tussen de door de aannemer te verrichten werkzaamheden en de betalingsverplichtingen van de aanbestedende dienst. Juist door de betalingsplicht van de aanbestedende dienst valt de door de ondernemer te verrichten prestatie namelijk onder het openbare aanbestedingsrecht. In dit verband heeft advocaat-generaal Léger in zijn conclusie in de zaak Ordine degli Architetti e.a. (
12
) terecht vastgesteld dat discriminatie bij de verlening van opdrachten door de aanbestedende diensten ongeoorloofd is juist omdat die opdrachten gepaard gaan met betalingen aan de geselecteerde ondernemers.
48.
Relevant is in dit verband voorts dat richtlijn 93/37 blijkens de tiende overweging van haar considerans beoogt de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te bevorderen. Indien een overheidsopdracht buiten de toepasselijke openbare aanbestedingsprocedure om wordt geplaatst, dus zonder dat vooraf een daadwerkelijke mededinging heeft plaatsgevonden, zal de aanbestedende dienst over het algemeen meer betalen dan het geval was geweest indien hij de aanbestedingsregels had nageleefd. De gevolgen van de inbreuk op het aanbestedingsrecht komen dus juist tot uitdrukking in de betalingsverplichtingen waaraan de aanbestedende dienst moet voldoen. Dit impliceert dat die verplichtingen moeilijk als in de zin van het aanbestedingsrecht „neutrale” gevolgen van een dergelijke in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst kunnen worden gekwalificeerd.
49.
Bij de beoordeling van de vraag of een overeenkomst op het tijdstip waarop de door de Commissie gestelde termijn afliep, reeds geen effect meer sorteerde, kan de door de aanbestedende dienst verschuldigde (in geld uitgedrukte) tegenprestatie dus niet als „in de zin van het aanbestedingsrecht neutraal” worden beschouwd. Het voortbestaan van een contractuele betalingsplicht van de aanbestedende dienst moet dan ook als juridisch relevant gevolg van de in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst worden gekwalificeerd.
50.
Deze zienswijze vindt steun in de vaste rechtspraak van het Hof inzake de ontvankelijkheid van inbreukprocedures op het vlak van het aanbestedingsrecht, waarin uitdrukkelijk wordt uitgegaan van het tijdstip waarop de in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst volledig is uitgevoerd (
13
), respectievelijk het tijdstip waarop die overeenkomst of de litigieuze aanbesteding geen effect meer sorteert. (
14
) Deze maatstaf geldt ongeacht of het om de aanbesteding van een opdracht voor leveringen, voor dienstverlening of voor de uitvoering van werken gaat, en is dus op het vlak van het aanbestedingsrecht algemeen relevant.
51.
Gegeven deze maatstaf staat buiten kijf dat een gelaakte inbreuk in beginsel voortbestaat wanneer een in strijd met het aanbestedingsrecht geplaatste opdracht voor de uitvoering van werken bij de afloop van de door de Commissie gestelde termijn nog niet volledig is afgerond, en dit los van de omvang van de nog uit te voeren werkzaamheden. Wanneer na afloop van de gestelde termijn nog werkzaamheden worden uitgevoerd, dan impliceert dit per se dat de gelaakte inbreuk voortbestaat, zodat hiervoor geen bijkomende aanwijzingen of bewijzen behoeven te worden aangevoerd, zelfs al gaat het hierbij alleen maar om werkzaamheden van vrij geringe omvang. (
15
) Ingeval de te verrichten werkzaamheden daarentegen reeds volledig zijn uitgevoerd, moet worden nagegaan of uit de overeenkomst nog andere juridisch relevante gevolgen voortvloeien.
52.
Het beginsel dat het in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid op de effecten van de overeenkomst in haar geheel aankomt, wordt in het arrest van 11 oktober 2007 in de zaak C-237/05, Commissie/Griekenland (
16
) uitdrukkelijk bekrachtigd. In deze zaak diende het Hof zich in het kader van een inbreukprocedure op het vlak van het aanbestedingsrecht uit te spreken over de toepassing van richtlijn 92/50 op een tussen de bevoegde Griekse autoriteiten en de panhellenistische bond van landbouwcoöperaties (PASEGES) gesloten raamovereenkomst van 20 februari 2001 alsmede op de tussen de leden van de PASEGES en de Griekse autoriteiten gesloten overeenkomsten ter uitvoering van die raamovereenkomst. De uitvoeringsovereenkomsten bepaalden met name dat de plaatselijke unies van landbouwcoöperaties de betrokken landbouwers zouden voorlichten over een nieuw beheers- en controlesysteem op het gebied van landbouwsteun en deze landbouwers terzijde zouden staan bij de voorbereiding en indiening van de steunaanvragen. De taak van de PASEGES bestond erin de werkzaamheden van zijn leden de coördineren. De door de Commissie gelaakte schending van het aanbestedingsrecht betrof uitsluitend de door de unies van landbouwcoöperaties verleende steun ter voorbereiding van de steunaanvragen in het jaar 2001, terwijl de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn pas op 19 april 2004 afliep. In het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep wegens niet-nakoming herhaalde het Hof om te beginnen het algemene beginsel dat een dergelijk beroep niet-ontvankelijk is indien op de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn verstrijkt, de betrokken overeenkomst geen effect meer sorteert. Vervolgens is het Hof nagegaan of de litigieuze overeenkomsten op die datum op zijn minst nog gedeeltelijk werden uitgevoerd. In het kader van de feitelijke analyse merkte het Hof op dat de betrokken overeenkomsten een bepaling bevatten die inhield dat de overeenkomsten eindigden wanneer alle financiële steun was uitgekeerd aan de landbouwers die deze hadden aangevraagd. Aangezien de in 2001 aangevraagde steun in het daarop volgende jaar en dus vóór afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn volledig was uitgekeerd, en de overeenkomsten daarom volledig waren geëxpireerd, stelde het Hof vast dat de raamovereenkomst en de litigieuze overeenkomsten op de datum waarop die termijn verstreek geen effect meer sorteerden en het niet-nakomingsberoep niet-ontvankelijk moest worden verklaard.
53.
In dit arrest van 11 oktober achtte het Hof derhalve niet het tijdstip relevant waarop de opdrachtnemer zijn prestatie verrichtte, maar het tijdstip waarop de overeenkomst op zich volledig was geëindigd, hetgeen pas na de uitkering van de aangevraagde steun het geval was.
54.
Door in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van een beroep wegens niet-nakoming op het gebied van de aanbesteding van werken uit te gaan van de opdrachtovereenkomst in haar geheel, wordt eveneens rekening gehouden met het feit dat tegenwoordig zelfs zeer grote bouwprojecten in vrij korte tijd vrijwel geheel kunnen worden verwezenlijkt, terwijl de Commissie vaak pas naar aanleiding van een klacht en dus met enige vertraging kennis krijgt van de relevante schending van het aanbestedingsrecht. Ook in casu blijkt uit de stukken dat de Commissie pas door een klacht van 7 september 2005 op een mogelijke schending van het aanbestedingsrecht bij de bouw van de jaarbeurshallen is geattendeerd, terwijl die hallen reeds in december 2005 en dus slechts luttele maanden later in gebruik werden genomen. Uit dit voorbeeld blijkt duidelijk dat een al te restrictief onderzoek van de ontvankelijkheid waarbij alleen de door de opdrachtnemer te leveren bouwprestaties in aanmerking worden genomen, afbreuk zou doen aan een doeltreffende handhaving van de richtlijnen op het gebied van de aanbesteding van werken.
55.
Tegen deze achtergrond wijs ik er vanuit procedurerechtelijk oogpunt eveneens op dat het verstrijken van de door de Commissie in het met redenen omkleed advies gestelde termijn en het daarop instellen van beroep niet per se tot gevolg heeft dat de gelaakte bouwwerkzaamheden ook daadwerkelijk worden gestaakt. Wanneer een project bij de afloop van de door de Commissie gestelde termijn bijvoorbeeld reeds voor 85% is voltooid en de aanbestedende dienst betwist dat er sprake is van een schending van de gunningsvoorschriften, zijn de bouwwerkzaamheden op het tijdstip waarop het arrest in de inbreukprocedure wordt gewezen, normaliter volledig afgerond. In dit opzicht onderscheidt een dergelijk geval zich feitelijk qua uitkomst niet van een geval waarin de bouwwerkzaamheden bij de afloop van de door de Commissie gestelde termijn reeds volledig zijn voltooid, maar de opdrachtgever nog niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan en de overeenkomst om deze reden op de datum waarop de gestelde termijn afloopt, nog steeds gevolgen sorteert.
56.
In het licht van het voorgaande stel ik vast dat in het kader van het onderzoek naar de ontvankelijkheid van een beroep wegens niet-nakoming op het vlak van de aanbesteding van werken moet worden nagegaan of de in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst bij de afloop van de door de Commissie gestelde termijn al dan niet nog gevolgen sorteert. Tot deze gevolgen behoort eveneens de door de aanbestedende dienst te verrichten tegenprestatie in de vorm van betaling van een geldbedrag.
57.
Al met al stel ik derhalve vast dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens beëindiging van de schending vóór afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn moet worden afgewezen indien de overeenkomst aan het eind van deze termijn althans gedeeltelijk nog werd uitgevoerd, waarbij ook de voldoening van de door de aanbestedende dienst verschuldigde (geldelijke) tegenprestatie als voor de beoordeling relevante uitvoering van de overeenkomst moet worden gekwalificeerd.
58.
In casu heeft de gemeente Keulen na afloop van de gestelde termijn de maandelijks verschuldigde (geldelijke) tegenprestatie verricht, respectievelijk was zij hiertoe gehouden. Dit volstaat om vast te stellen dat de overeenkomst van 6 augustus 2004 op de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn verstreek, althans gedeeltelijk nog werd uitgevoerd en dus nog juridisch relevante effecten sorteerde.
59.
De door Duitsland aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens beëindiging van de schending vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn snijdt derhalve geen hout. Mijns inziens is het beroep zonder meer ontvankelijk.
B — Gegrondheid
1. Opmerkingen vooraf
60.
De door Duitsland aangevoerde argumenten voor de ongegrondheid van het onderhavige beroep wegens niet-nakoming stoelen in wezen op de rechtsopvatting dat geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 97/37 aan GKM-GbR is verleend en — subsidiair — dat de opdracht in elk geval niet door de gemeente Keulen met de litigieuze overeenkomst van 6 augustus 2004 is geplaatst. Ter staving van deze hoofdlijnen van zijn betoog stelt Duitsland dat die overeenkomst als huurovereenkomst of financieringsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.
61.
Vaststaat dat de overeenkomst van 6 augustus 2004, gezien de hierin overeengekomen terbeschikkingstelling voor lange tijd, op termijn een belangrijk dienstverleningsaspect heeft. Derhalve zal ik onderzoeken of en hoeverre deze overeenkomst daarnaast ook aan de kenmerken van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voldoet en of de aangetoonde elementen van een opdracht voor de uitvoering van werken volstaan om de gehele (gemengde) overeenkomst binnen de werkingssfeer van richtlijn 97/37 te brengen. Maar om te beginnen zal ik aandacht besteden aan het argument van Duitsland dat niet de gemeente Keulen, maar Kölnmesse GmbH in het onderhavige geval aanbestedingsrechtelijk als eigenlijke opdrachtgever moet worden beschouwd.
2. De positie van de gemeente Keulen als aanbestedende dienst ten opzichte van GKM-GbR
a) De gemeente Keulen moet ten opzichte van GKM-GbR als aanbestedende dienst worden beschouwd
62.
Het staat buiten kijf dat de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 door de gemeente Keulen is gesloten met GKM-GbR en dat de gemeente Keulen vervolgens een „onderverhuurovereenkomst” met Kölnmesse GmbH heeft gesloten. Duitsland verwijst in dit verband naar de functionele omschrijving van het begrip „aanbestedende dienst” in de rechtspraak van het Hof en op de uit die rechtspraak blijkende bereidheid van het Hof om complexe aanbestedingsconstructies tot op het bot te analyseren teneinde de ware aard van de geplaatste opdrachten vast te stellen en vervolgens de rechtmatigheid ervan te toetsen. Tegen deze achtergrond stelt Duitsland dat Kölnmesse GmbH functioneel gezien en uitgaande van een globale aanbestedingsrechtelijke analyse in het onderhavige geval als de eigenlijke opdrachtgever van GKM-GbR moet worden gekwalificeerd.
63.
Alhoewel het Hof inderdaad reeds vroeg heeft beslist dat het begrip aanbestedende dienst geen formele, maar functionele uitlegging moet krijgen (
17
), wijs ik erop dat deze rechtspraak niet gebaseerd is op een algemeen aanbestedingsrechtelijk beginsel, dat het begrip „aanbestedende dienst” louter functioneel en los van de voor de plaatsing van de opdracht gekozen contractuele constructie moet worden beoordeeld. Uit deze rechtspraak blijkt integendeel dat het Hof een wig wil drijven in de gesloten nationale aanbestedingsmarkten en deze — overeenkomstig de in de overwegingen van de consideransen van de aanbestedingsrichtlijnen geformuleerde doelstellingen — openen voor de interne markt. (
18
) Tegen deze achtergrond heeft het Hof gekozen voor een functionele uitlegging van het begrip „aanbestedende dienst”, waarbij het voor de kwalificatie van een nationale instantie als aanbestedende dienst in de zin van het communautaire aanbestedingsrecht geen rol speelt of deze hoedanigheid in de relevante nationale regeling aan bepaalde institutionele kenmerken gekoppeld is. (
19
)
64.
Ook in de zaken waarin het Hof de achtergronden van een complexe aanbestedingsrechtelijke constructie meenam in de beoordeling van de rechtmatigheid, was dit altijd ingegeven door het streven om in het licht van gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten de doeltreffendheid van de aanbestedingsrichtlijnen te waarborgen. (
20
)
65.
In het onderhavige geval duidt niets erop dat de door GKM-GbR, de gemeente Keulen en Kölnmesse GmbH gekozen contractuele constructie, met de gemeente Keulen als voornaamste opdrachtgever, in het kader van een teleologische uitlegging van richtlijn 93/37 buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
66.
Enerzijds heeft de gemeente Keulen namelijk haar rechten en plichten uit de „huurovereenkomst” van 6 augustus 2004 niet aan Kölnmesse GmbH overgedragen, zodat er geen rechtstreekse contractuele relatie tussen Kölnmesse GmbH en GKM-GbR bestaat. (
21
) Alhoewel de in de overeenkomst van 6 augustus 2004 neergelegde verplichtingen in de door de gemeente Keulen met Kölnmesse GmbH gesloten „onderhuurovereenkomst” terugkomen en de uitvoeringsovereenkomst regels voor de coördinatie en vereenvoudigde afwikkeling van de huur- en onderhuurovereenkomsten bevat, vloeien uit de overeenkomst van 6 augustus 2004 uiteindelijk alleen voor de gemeente Keulen rechtstreeks verplichtingen en rechten jegens GKM-GbR voort. (
22
) Bovendien was reeds vóór de sluiting van deze overeenkomsten afgesproken dat de feitelijke overname van de betalingsverplichtingen van de gemeente Keulen door Kölnmesse GmbH vanaf het jaar 2012 zou eindigen indien mocht blijken dat Kölnmesse GmbH door de organisatie van beurzen geen toereikende inkomsten ter financiering van de maandelijkse vergoeding zou genereren. (
23
)
67.
Anderzijds zou de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting op het gebied van de overheidsopdrachten worden belemmerd indien door een al te ruime uitlegging van het functionele begrip „opdrachtgever” aanbestedende diensten de mogelijkheid zouden krijgen om door middel van complexe contractuele constructies de identiteit van de eigenlijke opdrachtgever te versluieren en hieruit een procedureel voordeel te trekken. Bij inbreukprocedures op het vlak van het aanbestedingsrecht is de informatie vaak uiterst ongelijk verdeeld en beschikt de Commissie niet altijd meteen over de noodzakelijke gegevens om de door de betrokken partijen gekozen contractuele constructie te kunnen ontcijferen. Indien een functionele uitlegging van het begrip aanbestedende dienst op het stuk van het aanbestedingsrecht tot gevolg zou hebben dat een partij die haar rechten niet rechtstreeks uit het gunningscontract afleidt, als „eigenlijke (functionele) opdrachtgever” de plaats van de „overeenkomstsluitende partij die de opdracht officieel gunt” zou kunnen innemen, bestaat het gevaar dat tal van inbreukprocedures op dit gebied schipbreuk leiden vanwege het procedurerechtelijke verbod van wijziging of uitbreiding van het voorwerp van het geding — dat in het kader van inbreukprocedures bijzonder streng wordt toegepast (
24
) — bijvoorbeeld omdat in de precontentieuze procedure een „verkeerde” opdrachtgever respectievelijk een „verkeerde” gunningsovereenkomst is genoemd. (
25
)
68.
Ook in het onderhavige geval komt de argumentatie van Duitsland betreffende de hoedanigheid van opdrachtgever van Kölnmesse GmbH in wezen neer op de procedurele klacht, dat de Commissie in haar verzoekschrift geen schending van de aanbestedingsrichtlijn door Kölnmesse GmbH heeft gesteld. Aangezien de omvang van de toetsing door het Hof beperkt is tot de middelen die de Commissie in haar verzoekschrift duidelijk naar voren heeft gebracht, is de vraag of Kölnmesse GmbH als eigenlijke opdrachtgever de gelaakte opdracht had moeten aanbesteden, volgens Duitsland niet voorwerp van de onderhavige inbreukprocedure.
69.
Om de reeds genoemde redenen houdt de argumentatie van Duitsland betreffende de hoedanigheid van opdrachtgever van Kölnmesse GmbH echter geen steek. Noch de verwijzing naar de functionele omschrijving van het begrip „aanbestedende dienst”, noch een teleologische uitlegging van richtlijn 93/37 kan enige twijfel wekken aan de positie van de gemeente Keulen als contractspartner en opdrachtgever van GKM-GbR.
70.
Ik kom dan ook tot de conclusie dat in het onderhavige geval niet Kölnmesse GmbH, maar de gemeente Keulen als contractuele opdrachtgever moet worden gekwalificeerd in de verhouding met GKM-GbR.
b) Subsidiair: Ingeval Kölnmesse GmbH als „eigenlijke” opdrachtgever van GKM-GbR moet worden aangemerkt
71.
Voor het geval dat het Hof tot een ander oordeel over de hoedanigheid van opdrachtgever van Kölnmesse GmbH komt, zal ik hieronder subsidiair de hieruit voortvloeiende gevolgen kort toelichten.
72.
Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 38, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat elk inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze aanduidingen moeten zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen. Daaruit volgt dat de voornaamste feitelijke en juridische omstandigheden waarop het beroep is gebaseerd, coherent en begrijpelijk moeten zijn weergegeven in de tekst van het verzoekschrift zelf en dat de conclusies hiervan op ondubbelzinnige wijze moeten zijn geformuleerd, teneinde te vermijden dat het Hof ultra petita recht doet of nalaat op een van de grieven te beslissen. (
26
)
73.
Zowel in het kader van de precontentieuze procedure als in haar verzoekschrift heeft de Commissie aangevoerd dat Duitsland niet heeft voldaan aan de verplichtingen krachtens artikel 7 juncto artikel 11 van richtlijn 93/37, doordat de gemeente Keulen de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 met GKM-GbR heeft gesloten zonder openbare aanbesteding op Europees niveau overeenkomstig bovenvermelde bepalingen uit te schrijven. De Commissie heeft dus duidelijk aangegeven dat haar beroep uitsluitend betrekking heeft op deze door de gemeente Keulen gesloten overeenkomst van 6 augustus 2004.
74.
Mocht het Hof concluderen dat Kölnmesse GmbH als eigenlijke opdrachtgever moet worden aangemerkt, zou het door de Commissie ingestelde beroep wegens niet-nakoming derhalve moeten worden afgewezen.
75.
In dit geval zou namelijk een groot aantal nadere juridische en feitelijke vraagstukken moeten worden bezien, waaraan de partijen in de lopende procedure niet of nauwelijks aan toe zijn gekomen. Bijvoorbeeld de vraag of Kölnmesse GmbH als jaarbeursorganisator voldoet aan de definitie van aanbestedende dienst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, zodat de Europese aanbestedingsregels ook rechtstreeks op haar van toepassing zouden zijn.
76.
De vraag of een jaarbeursorganisator een aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen kan zijn, kan in beginsel slechts voor het concrete geval en in het licht van alle feitelijke omstandigheden worden beantwoord. Ten aanzien van Kölnmesse GmbH stel ik echter vast dat de stukken diverse aanwijzingen bevatten, dat zij in beginsel onder de definitie van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 zou kunnen vallen.
77.
Deze bepaling verstaat onder publiekrechtelijke instelling en dus onder aanbestedende dienst iedere instelling met rechtspersoonlijkheid die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard en die in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd of beheerd.
78.
Wat deze drie hoofdkenmerken van het begrip aanbestedende dienst betreft, staat vast dat een jaarbeursorganisator als Kölnmesse GmbH rechtspersoonlijkheid heeft en door de staat wordt beheerd. Daarnaast heeft het Hof in zijn arrest Agorà en Excelsior benadrukt dat activiteiten die verband houden met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten in behoeften van algemeen belang voorzien. (
27
)
79.
Alhoewel het begrip publiekrechtelijke instelling een functionele (
28
) en in beginsel ruime (
29
) uitlegging moet krijgen, is de vraag of de activiteiten van een jaarbeursorganisator als Kölnmesse GmbH van niet-industriële of niet-commerciële aard zijn, minder gemakkelijk te beoordelen. Te meer daar het Hof in het arrest Agorà en Excelsior heeft vastgesteld dat de „Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano” (verantwoordelijk lichaam voor de internationale beurs van Milaan) niet als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 kon worden aangemerkt, aangezien zij activiteiten van industriële of commerciële aard verrichtte. (
30
)
80.
De aan het arrest Agorà en Excelsior ten grondslag liggende analyse is in dit opzicht echter niet zonder meer toepasbaar op Duitse jaarbeursorganisatoren als Kölnmesse GmbH, reeds niet omdat het Hof in zijn recente rechtspraak over het non-industriële en non-commerciële karakter van de activiteiten van publiekrechtelijke instellingen — in het bijzonder in de arresten Aigner (
31
) en Korhonen (
32
) — grote nadruk heeft gelegd op de vraag of de betrokken instelling haar activiteiten al dan niet in een concurrentiesituatie uitoefent. Wanneer het betrokken lichaam onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van zijn activiteit verbonden verliezen draagt, dan duidt dit er sterk op dat die activiteiten een commercieel karakter hebben. (
33
)
81.
In dit verband is relevant dat Duitse beursorganisaties door de betrokken deelstaten en gemeenten over het algemeen in het leven worden geroepen als instrument ter bevordering en verhoging van de aantrekkingskracht van de regionale economie. In dit opzicht vertonen zij grote gelijkenis met de Wirtschaftsförderungsgesellschaften (organisaties ter bevordering van de economie), die in punt III.2 van bijlage I bij richtlijn 93/37 uitdrukkelijk als publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 1, sub b, worden genoemd. (
34
)
82.
Voor zover de jaarbeursorganisaties die aan de overheid toebehoren, als instrument ter bevordering van de industrie worden ingezet, zijn hun activiteiten bovendien niet alleen gericht op winstmaximalisatie. (
35
) De steden en gemeenten beïnvloeden de Duitse markt voor jaarbeurzen namelijk door subsidies toe te kennen en borg te staan voor beursorganisaties, zodat deze in wezen vanuit concurrentieoogpunt een bijzondere positie hebben. (
36
)
83.
In het kader van een teleologische uitlegging van de aanbestedingsrichtlijnen vormt vooral de bijzondere mededingingspositie van de Duitse jaarbeursorganisaties die aan de overheid toebehoren — in het licht van de arresten Aigner en Korhonen — een uiterst sterke indicatie voor het niet-commerciële karakter van hun taken. (
37
)
84.
Volgens vaste rechtspraak hebben de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten namelijk tot doel, zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden. (
38
)
85.
Mocht in een concreet geval blijken dat een jaarbeursorganisator niet onder normale marktomstandigheden actief is en de met de uitoefening van zijn activiteit verbonden verliezen niet geheel zelf draagt, zou dan ook een reëel risico bestaan dat bij aanbestedingsprocedures andere dan economische overwegingen een rol spelen en deze dus tegen economisch niet gerechtvaardigde voorwaarden worden uitgevoerd. (
39
) In een dergelijk geval zouden de taken van de jaarbeursorganisator mijns inziens als niet-commercieel moeten worden aangemerkt, hetgeen impliceert dat hij — voor zover hij aan de andere kenmerken voldoet — als aanbestedende dienst in de zin van aanbestedingsrichtlijnen moet worden gekwalificeerd.
3. De hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 — gemengde opdracht voor de uitvoering van werken en het verrichten van diensten
86.
Zoals ik reeds heb toegelicht, moet de gemeente Keulen in het onderhavige geval vanuit het oogpunt van het aanbestedingsrecht als opdrachtgever en als contractspartij van GKM-GbR worden beschouwd. (
40
) Thans zal ik onderzoeken of de tussen de gemeente Keulen en GKM-GbR gesloten overeenkomst van 6 augustus 2004 de wezenlijke kenmerken van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 93/37 vertoont.
87.
Volgens vaste rechtspraak wordt de definitie van het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van voornoemde bepaling door het gemeenschapsrecht beheerst. (
41
) Voor het antwoord op de vraag of aan GKM-GbR een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken is gegund, is dus noch het Duitse recht, noch de door de contractpartijen gekozen benaming van de overeenkomst doorslaggevend.
88.
In dit verband kan niet over het hoofd worden gezien dat het onderhavige geval ook betrekking heeft op de problematiek van het contractus simulatus. Ook de nationale rechtsordes gaan bij de juridische kwalificatie van dergelijke overeenkomsten overwegend uit van de daadwerkelijke inhoud ervan. (
42
)
89.
Overeenkomstig artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 is er sprake van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wanneer tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten over de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van in die richtlijn nader omschreven werken, met welke middelen dan ook, overeenkomstig de door de aanbestedende dienst genoemde vereisten.
90.
Dit begrip „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” moet worden uitgelegd in het licht van de doelstellingen van richtlijn 93/37, die — zoals volgt uit de overwegingen van haar considerans — streeft naar gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
43
) evenals naar bevordering van daadwerkelijke mededinging op dit gebied. (
44
) Al deze doelstellingen kunnen in het gedrang komen wanneer de aanbestedende dienst werken aanbesteedt waarop hij zodra zij gereed zijn — op kleinere of grotere schaal — zaken- of verbintenisrechtelijke rechten verkrijgt. Het risico dat de mededinging wordt vervalst als gevolg van de voorrang die bepaalde marktdeelnemers boven andere krijgen, bestaat namelijk altijd al wanneer een aanbestedende dienst besluit aan een aannemer de opdracht voor een bouwproject te verstrekken, om het even op grond waarvan en in welk verband het werk wordt verwezenlijkt en met welk doel. (
45
)
91.
Het feit dat GKM-GbR het project als opdrachtgeefster op aan haar toebehorende grond heeft uitgevoerd, terwijl de gemeente Keulen in eerste instantie alleen langjarige verbintenisrechtelijke gebruiksrechten op de betrokken gebouwen heeft verkregen (
46
), is derhalve niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of de gemeente Keulen GKM-GbR met de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 een in de zin van het aanbestedingsrecht relevante opdracht voor de bouw van de jaarbeurshallen heeft verstrekt. Relevant is evenmin of de gemeente Keulen of Kölnmesse GmbH uiteindelijk een afdwingbaar recht op terugkoop van de grond met inbegrip van de jaarbeurshallen heeft. (
47
)
92.
Zo heeft het Hof in zijn arrest van 18 januari 2007 in de zaak Auroux vastgesteld dat een overeenkomst waarmee de Franse stad Roanne een gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling met de bouw van een recreatiepark had belast, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 vormt, alhoewel belangrijke delen van dat park voor verkoop aan derden bestemd waren en de voor de stad bedoelde delen pas na de voltooiing aan de stad zouden worden verkocht. Het argument dat noch het deel van het park dat voor verkoop aan derden bestemd was, noch het deel dat pas na voltooiing aan de stad zou worden verkocht, voorwerp van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 kon zijn, werd door het Hof van de hand gewezen met de motivering dat het feit dat de gemeente Roanne eigenaar van het gehele gebouw of een deel daarvan was of werd, niet ter zake deed. (
48
)
93.
Voor het antwoord op de vraag of een overeenkomst in de zin van het aanbestedingsrecht een opdracht voor de uitvoering van werken is, is derhalve de objectieve vaststelling dat de overeenkomst primair betrekking heeft op de uitvoering van bouwwerken tegen bezwarende titel doorslaggevend.
94.
In casu is met betrekking tot de aanbestedingsrechtelijke kwalificatie van de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 derhalve beslissend of die overeenkomst — naast de huurrechtelijke elementen — ook een regeling bevatte over de uitvoering (en het ontwerp) van de jaarbeurshallen volgens instructies van de gemeente Keulen.
95.
Alhoewel de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 door de contractpartijen is aangeduid als „overeenkomst betreffende de huur van een perceel met vier beurshallen, een gebouw „noordingang”, een boulevard en oprit voor de parkeergarage, vijf verbindingsgebouwen tussen de hallen, parkeerplaatsen en externe faciliteiten in Keulen-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße e.a.” en een uitdrukkelijk geformuleerde verplichting van GKM-GbR tot uitvoering van de werken ontbreekt, kan aan de huurrechtelijke verplichtingen toch pas worden voldaan wanneer het gehele bouwproject is afgerond. Op het tijdstip waarop de overeenkomst werd gesloten, moest nog een begin worden gemaakt met de bouw van de „verhuurde” gebouwen, zodat de hoofdovereenkomst weliswaar impliciet, maar toch zonder enige twijfel voorzag in de verplichting tot het bouwen van de betrokken hallen met bijgebouwen en infrastructuur.
96.
Deze analyse wordt gestaafd door een aantal min of meer expliciete verwijzingen naar de verplichting van GKM-GbR tot materiële uitvoering van de bouwwerkzaamheden, die bij nadere bestudering van de tekst van de hoofdovereenkomst duidelijk worden.
97.
Een belangrijke indicatie is reeds de titel van § 2 van deze overeenkomst: „Ausführung, Ausstattung und Nutzung des Mietobjektes” (uitvoering, uitrusting en gebruik van het huurobject). Met de „uitvoering van het huurobject” kan niets anders bedoeld zijn dan de door GKM-GbR uit te voeren bouw van de jaarbeurshallen overeenkomstig de in dat deel van de overeenkomst vastgelegde bepalingen. Dit volgt in het bijzonder uit § 2, lid 1, van de overeenkomst. In de eerste zin van die bepaling is weliswaar alleen sprake van het „ter beschikking stellen” van de betrokken objecten, maar na de bepalingen inzake de uitrusting, grootte, aard en eigenschappen van de hallen wordt vastgesteld dat GKM-GbR een „uitvoering van ten minste gemiddelde aard en kwaliteit” verschuldigd is, hetgeen natuurlijk wederom betrekking heeft op de uitvoering van het werk. De in dit deel van de overeenkomst vastgestelde, bijzonder gedetailleerde (
49
) instructies betreffende de eigenschappen („Beschaffenheitsangaben”) moeten derhalve eigenlijk worden geïnterpreteerd als instructies van de opdrachtgever voor de door GKM-GbR uit te voeren bouw van de jaarbeurshallen.
98.
Nu wordt in § 2, lid 1, van de overeenkomst ook vermeld dat de gedetailleerde omschrijving van de prestaties en de plannen door de contractpartijen gezamenlijk zijn uitgewerkt. Uit de opmerkingen van Duitsland valt echter duidelijk op te maken dat GKM-GbR de beurshallen met inbegrip van de bijgebouwen en infrastructuur overeenkomstig de gegeven instructies en dus „op bestelling” heeft opgericht. (
50
)
99.
En zoals de Commissie terecht opmerkt, toont ook het feit dat de door GKM-GbR ingeschakelde algemene aannemer wordt aangeduid als „hulppersoon” (Erfüllungsgehilfe) van GKM-GbR in de verhouding met de gemeente Keulen (
51
) duidelijk aan dat GKM-GbR jegens de gemeente Keulen contractueel verplicht is de gebouwen op te richten.
100.
Mijns inziens bevat de hoofdovereenkomst dan ook een gedetailleerde regeling betreffende de bouw van de beurshallen met inbegrip van de bijgebouwen en infrastructuur overeenkomstig de instructies van de gemeente Keulen. Dit betekent dat de overeenkomst een inhoudelijk tot in detail geregelde verplichting van GKM-GbR tot oprichting van de beurshallen en bijbehorende gebouwen bevat, die voorafgaat aan de huurrechtelijke verplichtingen.
101.
De hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 vertoont dus de wezenlijke kenmerken van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37.
102.
Niettemin mag niet worden vergeten dat deze hoofdovereenkomst naast de verplichting van GKM-GbR tot uitvoering van de bouwwerkzaamheden ook de uitdrukkelijke verplichting tot tijdelijke terbeschikkingstelling van de op te richten gebouwen aan de gemeente Keulen bevat en deze ook tot in detail regelt. Een dergelijke vorm van langjarige terbeschikkingstelling moet als huur en dus als dienst worden gekwalificeerd, hetgeen inhoudt dat de hoofdovereenkomst zowel betrekking heeft op de uitvoering van werken als op het verrichten van diensten.
103.
Als tussenresultaat stel ik derhalve vast dat de hoofdovereenkomst zowel betrekking heeft op de uitvoering van werken als op het verrichten van diensten en dus in de zin van het aanbestedingsrecht als gemengde of samengestelde overeenkomst moet worden aangemerkt.
4. Bepaling van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst van 6 augustus 2004
104.
Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat wanneer een overeenkomst zowel elementen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken als elementen van dienstverlening omvat, het hoofdvoorwerp van de overeenkomst bepaalt welke gemeenschapsrichtlijn inzake overheidsopdrachten in beginsel van toepassing is. (
52
) Dat met het oog op de afbakening van het feitelijke toepassingsgebied van de richtlijn 93/37 inzake de uitvoering van werken ten opzichte van dat van richtlijn 92/50 inzake het verrichten van diensten moet worden uitgegaan van het zwaartepunt van de betrokken overeenkomst, volgt uitdrukkelijk uit de zestiende overweging van de considerans van laatstgenoemde richtlijn. Hierin is bepaald dat een overeenkomst slechts als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk in de zin van de richtlijn. Voor zover de uitvoering van werken slechts van ondergeschikt belang is en dus niet de inhoud van de overeenkomst is, hebben zij echter geen kwalificatie van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken tot gevolg. (
53
)
105.
Anders dan bij een gemengde opdracht voor producten en diensten, waarbij overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 92/50 ter bepaling van het hoofdvoorwerp uitsluitend wordt uitgegaan van de waarde van de prestaties (
54
), moet bij een gemengde opdracht voor het verrichten van diensten en de uitvoering van werken naast een vergelijking van de kostprijzen eveneens een objectief onderzoek van de hele opdracht waarop deze overeenkomst betrekking heeft, worden uitgevoerd. (
55
)
106.
In het onderhavige geval kan vrij gemakkelijk worden berekend dat de gemeente Keulen gedurende een periode van 30 jaar in totaal — toekomstige „huurverhogingen” daargelaten — een bedrag van 598575000 EUR dient te betalen. Het is echter vrijwel onmogelijk vast te stellen welke bedragen precies voor diensten en welke voor werken bestemd zijn, aangezien de hoofdovereenkomst geen objectieve aanwijzingen ter zake bevat.
107.
Niettemin bevatten de stukken voldoende andere elementen die het in het kader van een objectieve beoordeling van het globale project mogelijk maken het hoofdvoorwerp van de overeenkomst van 6 augustus 2004 te bepalen.
108.
Vaststaat dat Kölnmesse GmbH reeds sinds de jaren negentig plannen had voor de bouw van nieuwe jaarbeursgebouwen en dat deze naar aanleiding van een reeks gebeurtenissen in het jaar 2003 plotseling acuut werden. Tegen deze achtergrond zochten Kölnmesse GmbH en de gemeente Keulen op zeer korte termijn gezamenlijk naar een geschikt financierings- respectievelijk investeringsmodel om het project zo snel mogelijk te kunnen verwezenlijken. Uiteindelijk besloten zij de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 met GKM-GbR te sluiten. (
56
) Voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst ging de aandacht dus duidelijk uit naar de snelle bouw van de beurshallen overeenkomstig de instructies van de gemeente Keulen en dus naar de door GKM-GbR te verrichten bouwwerkzaamheden.
109.
Niet onbelangrijk is in dit verband dat de instructies van de gemeente Keulen voor de bouw van de jaarbeurshallen door GKM-GbR — voor zover uit de stukken valt op te maken — veel verder gaan dan de eisen die een huurder aan een nieuw te bouwen object normaliter stelt, hetgeen het wederom aannemelijk maakt dat het hier om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken gaat. (
57
)
110.
Bovendien valt uit de stukken op te maken dat tussen de partijen de afspraak bestond, dat Kölnmesse GmbH na afloop van de overeenkomst, dus na 30 jaar, de mogelijkheid kreeg de grond met inbegrip van de jaarbeurshallen tegen een reeds vóór de sluiting van de hoofdovereenkomst vastgelegde prijs van 70 miljoen EUR te kopen. Dit bedrag vertegenwoordigde de geschatte toekomstige waarde van de grond (zonder gebouwen). Alhoewel die afspraak in de overeenkomst van 6 augustus 2004 niet uitdrukkelijk is bekrachtigd, volgt uit publieke uitlatingen van de voor de onderhandelingen bevoegde financieel verantwoordelijke van de gemeente Keulen (
58
) evenals uit een rapport van de Bezirksregierung Köln van 27 januari 2006 over de bouw van de nieuwe jaarbeursgebouwen (
59
) duidelijk dat de gemeente Keulen ervan overtuigd was Kölnmesse GmbH een bindend voorkooprecht tegen de vooraf vastgelegde prijs van eveneens 70 miljoen EUR te hebben verleend.
111.
Uit het voornoemde rapport van de Bezirksregierung Köln, dat onder meer een chronologisch overzicht van de onderhandelingen met GKM-GbR bevat, blijkt in het bijzonder dat eind 2003 een „ontwerphuurovereenkomst” met een looptijd van 30 jaar en een „huursom” van 20,7 miljoen EUR per jaar — dat wil zeggen 1,725 miljoen EUR per maand — was overeengekomen, waarbij in de „geldwaarde van het aanbod een koopprijs voor het jaar 2036 ter hoogte van 70 miljoen EUR” was ingecalculeerd. Alhoewel deze koopoptie geen bindend onderdeel van de overeenkomst is geworden, staat vast dat de in dit ontwerp genoemde „huursom” ter hoogte van 1,725 miljoen EUR uiteindelijk in de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 is overgenomen. Dit betekent dat de in de hoofdovereenkomst vastgelegde betalingsregeling voor de gemeente Keulen duidelijk is gebaseerd op de aan de ontwerpovereenkomst ten grondslag liggende calculatie, uit hoofde waarvan GKM-GbR bij de afloop van de overeenkomst het jaarbeursterrein tegen een prijs van ongeveer 70 miljoen EUR aan Kölnmesse GmbH zou overdragen. (
60
) Aan deze analyse wordt ook geen afbreuk gedaan door het feit dat — kennelijk achteraf — een huurvrijstelling voor 13 maanden is vastgelegd, te meer daar Duitsland dit noch in het kader van de behandeling en interpretatie van deze huurvrijstelling, noch in het kader van haar uitvoerige analyse van de terug- of voorkoopmogelijkheden heeft aangevoerd. Duitsland heeft — zowel in dupliek als ter terechtzitting — benadrukt dat een dergelijke huurvrijstelling op de markt gebruikelijk is en ertoe dient de opbrengst van het huurobject in het belang van de verhuurder formeel te verhogen.
112.
De vraag of Kölnmesse GmbH uiteindelijk een afdwingbaar voorkooprecht tegen een vooraf vastgestelde prijs (voor de grond) van 70 miljoen EUR is toegekend, kan in het midden blijven. Relevant is dat de gemeente Keulen en Kölnmesse GmbH de hoofdovereenkomst hebben gesloten in de kennelijke veronderstelling dat het jaarbeursterrein, dat GKM-GbR kort daarvoor in onbebouwde toestand voor ongeveer 67 miljoen EUR van de gemeente Keulen respectievelijk Kölnmesse GmbH had gekocht, na afloop van de overeenkomst met inbegrip van de gebouwen door Kölnmesse GmbH voor een bedrag van 70 miljoen EUR zou kunnen worden gekocht. Dit betekent dat de in casu te beoordelen verbintenisrechtelijke constructie in wezen op deze veronderstelling gebaseerd is.
113.
Hieruit volgt mijns inziens dat de door de gemeente Keulen maandelijks te betalen vergoeding in eerste instantie moet worden beschouwd als afbetaling voor de door GKM-GbR verrichte bouwprestatie. Vanuit het oogpunt van de door de partijen gekozen vergoedingsregeling is de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 derhalve prioritair een bouwovereenkomst met gespreide betaling van de vergoeding. De gelijktijdige terbeschikkingstelling van het gebruik houdt in wezen verband met de looptijd van de gespreide betaling en vloeit dus automatisch voort uit het eigenlijke voorwerp — namelijk de opdracht voor de uitvoering van werken — van de hoofdovereenkomst.
114.
Deze analyse vindt steun in de contractuele regeling van de verdeling van eventuele extra kosten of meevallers in verband met wijzigingen van de vergunningen of de bouwplannen op grond van door de autoriteiten, de controlerend staticus of de nutsbedrijven gestelde eisen. Volgens de hoofdovereenkomst (
61
) dienen de gemeente Keulen en GKM-GbR de verrekening van dergelijke extra kosten of meevallers van GKM-GbR onderling te regelen, hetgeen in wezen inhoudt dat de economische risico’s worden gespreid. Dit komt overeen met de risicospreiding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in het kader van een opdracht voor de uitvoering van werken.
115.
In het licht van een objectieve beoordeling van het globale project en in het bijzonder van de in casu overeengekomen contractuele regelingen kom ik tot de conclusie dat de hoofddoelstelling van de tussen GKM-GbR en de gemeente Keulen gesloten overeenkomst niet bestond in de tijdelijke terbeschikkingstelling van op te richten gebouwen, maar veeleer in de oprichting van deze gebouwen. De hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 had dan ook prioritair tot doel de gemeente Keulen in het genot van een bouwprestatie te doen komen, waarbij de langjarige terbeschikkingstelling van de betrokken gebouwen in wezen als hulpconstructie voor de financiering van deze werken diende. De maandelijks te betalen „huursom” van 1,725 miljoen EUR moet hierbij in eerste instantie als tegenprestatie voor de door GKM-GbR verrichte bouwwerkzaamheden worden beschouwd. De dertigjarige looptijd van de betalingsregeling en de hiermee verband houdende genotsoverdracht hangt vooral samen met financieel-technische redenen.
116.
In het licht van het voorgaande stel ik dan ook vast dat de in de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 vervatte elementen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken het hoofdvoorwerp van deze overeenkomst zijn, hetgeen betekent dat deze binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/37 valt.
5. Slotsom
117.
Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat de litigieuze hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004 moet worden gekwalificeerd als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, die de gemeente Keulen als aanbestedende dienst derhalve overeenkomstig artikel 7, lid 4, van die richtlijn in het kader van een openbare of niet-openbare procedure conform de in artikel 11 neergelegde bekendmakingsregels had moeten plaatsen.
VIII — Kosten
118.
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen
IX — Conclusie
119.
In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
1)
vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel 7 juncto artikel 11 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, niet is nagekomen, doordat de gemeente Keulen met de Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR de overeenkomst van 6 augustus 2004 rechtstreeks heeft gesloten zonder aanbesteding op Europees niveau overeenkomstig bovenvermelde bepalingen en conform de toepasselijke bekendmakingsregels uit te schrijven;
2)
de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Duits.
(
2
)	PB L 199, blz. 54.
(
3
)	PB L 209, blz. 1.
(
4
)	Het opschrift van deze overeenkomst luidt voluit: „overeenkomst betreffende de onderhuur van een perceel met vier jaarbeurshallen, een gebouw ‚noordingang’, een boulevard en oprit voor de parkeergarage, vijf verbindingsgebouwen tussen de jaarbeurshallen, parkeerplaatsen en externe faciliteiten in Keulen-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße e.a.”.
(
5
)	Arresten van 17 juli 2008, Commissie/Oostenrijk (C-311/07, punt 26), 19 juni 2008, Commissie/Luxemburg (C-319/06, Jurispr. blz. I-4323, punt 72), 21 februari 2008, Commissie/Italië (C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 42), 27 oktober 2005, Commissie/Italië (C-525/03, Jurispr. blz. I-9405, punten 13 e.v.), 7 maart 2002, Commissie/Spanje (C-29/01, Jurispr. blz. I-2503, punt 11), 19 mei 1998, Commissie/Nederland (C-3/96, Jurispr. blz. I-3031, punt 36), en 3 juli 1997, Commissie/Frankrijk (C-60/96, Jurispr. blz. I-3827, punt 15).
(
6
)	Arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 5, punt 16).
(
7
)	Zie ook reeds advocaat-generaal Lenz in zijn conclusie in zaak C-362/90 (Commissie/Italië, arrest van 31 maart 1992, Jurispr. blz. I-2353, punten 11 e.v.).
(
8
)	Zie ook advocaat-generaal Mengozzi in zijn conclusie in zaak C-237/05 (Commissie/Griekenland, arrest van 11 oktober 2007, Jurispr. blz. I-8203, punt 62).
(
9
)	Arrest van 11 oktober 2007, Commissie/Griekenland (C-237/05, Jurispr. blz. I-8203, punt 29), betreffende richtlijn 92/50. Zie ook arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland (C-394/02, Jurispr. blz. I-4713), betreffende richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie. Zie in deze zin ook Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. ed., Londen 2006, blz. 159 e.v., punt 5-052.
(
10
)	De puur formalistische benadering dat het communautaire aanbestedingsrecht louter als procedurerechtelijke regeling moet worden beschouwd, zodat alle gevolgen van een schending van de bepalingen automatisch zijn uitgeput zodra de schending is begaan, is door het Hof resoluut van de hand gewezen; zie arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punten 31-37).
(
11
)	Arresten van 23 oktober 1997, Commissie/Frankrijk (C-159/94, Jurispr. blz. I-5815, punt 102), en 25 mei 1982, Commissie/Nederland (96/81, Jurispr. blz. 1791, punt 6).
(
12
)	Conclusie van advocaat-generaal Léger in zaak C-399/98 (arrest van 12 juli 2001, Jurispr. blz. I-5409, punt 94).
(
13
)	Arrest Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 10, punten 35-36).
(
14
)	Arresten van 28 oktober 1999, Commissie/Oostenrijk (C-328/96, Jurispr. blz. I-7479, punten 42-45), en 31 maart 1992, Commissie/Italië (C-362/90, Jurispr. blz. I-2353, punt 11).
(
15
)	Het arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 9) moet in deze zin worden begrepen. Het Hof bekrachtigde hierin om te beginnen dat een beroep wegens niet-nakoming niet-ontvankelijk is wanneer op de datum waarop de in het met redenen omkleed gestelde termijn verstrijkt, de betrokken overeenkomst geen effect meer sorteert. Aangezien in het gelaakte geval de contractueel overeengekomen werkzaamheden bij het verstrijken van de termijn pas voor 85% waren voltooid, werd het niet-ontvankelijkheidsverweer afgewezen.
(
16
)	Aangehaald in voetnoot 9, punten 29 e.v.
(
17
)	Arresten van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 11), 10 november 1998, BFI Holding (C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 62), 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk (C-237/99, Jurispr. blz. I-939, punt 43), en 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 53).
(
18
)	Zie Marx, F./Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, blz. 16.
(
19
)	Zie bijvoorbeeld arrest Beentjes (aangehaald in voetnoot 17, punt 11), waarin het Hof benadrukte dat aan het in artikel 1 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5) gebruikte begrip „staat” een functionele uitlegging moet worden gegeven omdat het doel van de richtlijn — verwezenlijking van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken — in gevaar zou komen indien zij moet worden geacht niet van toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van het overheidsbestuur.
(
20
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk (C-29/04, Jurispr. blz. I-9705).
(
21
)	De situatie zou mogelijkerwijs anders moeten worden beoordeeld indien de gemeente Keulen van meet af aan voor rekening van Kölnmesse GmbH zou zijn opgetreden en vervolgens al haar rechten en plichten uit de overeenkomst van 6 augustus 2004 aan Kölnmesse GmbH had overgedragen. In zijn arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Jurispr. blz. I-73, punten 42 e.v.), stelde het Hof in dit opzicht vast dat een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet meer binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37 valt wanneer de aanbestedende dienst vóór de voltooiing van het werk de in het kader van een aanbesteding op hem rustende rechten en verplichtingen overdraagt aan een onderneming die zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van deze richtlijn is, mits uit de globale context blijkt dat het project werd geplaatst voor rekening van deze onderneming en het bovendien van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van de betrokken onderneming viel. Zie ook Bovis, C., „Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, Common Market Law Review, 1999, blz. 205, 212.
(
22
)	Met de uitvoeringsovereenkomst machtigde de gemeente Keulen Kölnmesse GmbH alle rechten en plichten die de gemeente Keulen jegens GKM-GbR op zich had genomen, uit te oefenen en te vervullen, met dien verstande dat de uitoefening van wilsrechten alleen met voorafgaande toestemming van de gemeente Keulen mogelijk was. Deze contractuele regeling betekent dus niet dat de gemeente Keulen haar rechten en plichten aan Kölnmesse GmbH heeft overgedragen, maar alleen dat laatstgenoemde deze rechten en plichten namens de gemeente Keulen ten opzichte van GKM-GbR mocht uitoefenen. Daarnaast heeft de gemeente Keulen zich het recht voorbehouden de uitvoeringsovereenkomst te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te zeggen en Kölnmesse GmbH te verbieden de contractuele rechten en plichten jegens GKM-GbR uit te oefenen.
(
23
)	Deze afspraak komt met name tot uitdrukking in de „letter of intent” van de gemeente Keulen aan Kölnmesse GmbH van 8 december 2003, waarin uitdrukkelijk was gestipuleerd dat de door Kölnmesse GmbH aan de gemeente Keulen te betalen huursom werd aangepast aan de gewijzigde economische situatie van die onderneming, mocht Kölnmesse GmbH er na 2012 niet in slagen de extra kosten te compenseren door de organisatie van bijkomende evenementen. Deze toezegging werd uitdrukkelijk bekrachtigd in de „letter of intent” van de gemeente Keulen aan Kölnmesse GmbH van 14 juli 2004, waarin de gemeente Keulen zich ertoe verplichtte onder bepaalde economische voorwaarden in te stemmen met een aanpassing van de door Kölnmesse GmbH voor de nieuwe beurshallen te betalen (onder-)huursom.
(
24
)	Zie bijvoorbeeld Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 23, punt 37, blz. 426.
(
25
)	Volgens vaste rechtspraak wordt het voorwerp van een krachtens artikel 226 EG ingesteld beroep afgebakend door de precontentieuze procedure waarin deze bepaling voorziet, zodat het met redenen omkleed advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven moeten berusten. Dit vereiste betekent weliswaar niet dat de formulering hiervan volkomen gelijkluidend moet zijn met de in de schriftelijke aanmaning aangevoerde grieven en met het dispositief van het met redenen omkleed advies. Voorwaarde is echter altijd dat het voorwerp van het geschil niet wordt verruimd of gewijzigd. Beperking van het voorwerp van het beroep is daarentegen wel mogelijk (arresten van 9 november 1999, Commissie/Italië [C-365/97, Jurispr. blz. I-7773, punten 23 en 25], 12 juni 2003, Commissie/Finland [C-229/00, Jurispr. blz. I-5727, punten 44 en 46], en 14 juli 2005, Commissie/Duitsland [C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punt 28]). De Commissie mag haar aanvankelijke grieven in het verzoekschrift echter wel preciseren, op voorwaarde dat zij het voorwerp van het geding niet wijzigt (arrest van 26 april 2007 [C-195/04, Jurispr. blz. I-3351, punt 18, met verdere verwijzingen]).
(
26
)	Arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 5, punt 103), en arrest Commissie/Finland (aangehaald in voetnoot 5, punt 22). In deze zin ook arresten van 20 november 2003, Commissie/Frankrijk (C-296/01, Jurispr. blz. I-13909, punt 121), en 14 december 1962, Meroni/Hoge Autoriteit (46/59 en 47/59, Jurispr. blz. 821).
(
27
)	Arrest van 10 mei 2001, Agorà en Excelsior (C-223/99 en C-260/99, Jurispr. blz. I-3605, punten 33-34). Ter motivering stelde het Hof in het bijzonder dat de organisator van dergelijke evenementen, die fabrikanten en handelaars op één plaats bijeenbrengt, niet alleen in het bijzondere belang van laatstgenoemden handelt, die zo de gelegenheid krijgen om hun producten en handelswaar te presenteren, maar ook de consumenten die deze evenementen bezoeken de nodige informatie verschaft, zodat zij onder optimale omstandigheden hun keuze kunnen maken. Van de impuls die ervan uitgaat voor de handel, kan worden gesteld dat deze het algemeen belang betreft.
(
28
)	Arrest van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (C-337/06, Jurispr. blz. I-11173, punten 36 e.v.).
(
29
)	Arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley (C-373/00, Jurispr. blz. I-1931, punt 42). In deze zin ook advocaat-generaal Mazák in zijn conclusie van 16 december 2008 in zaak C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, punt 27.
(
30
)	Arrest Agorà en Excelsior (aangehaald in voetnoot 27), punten 35 e.v. Het Hof stelde in dit verband in het bijzonder dat de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten een economische activiteit is, die bestaat uit het aanbieden van diensten op de markt. Deze diensten worden tegen betaling van een vergoeding aangeboden en voorzien in behoeften van commerciële aard. De betrokken jaarbeurs werkt, ook al heeft zij geen winstoogmerk, blijkens artikel 1 van haar statuten niettemin op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en aangezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, draagt zij zelf het economische risico van haar activiteiten. Bepalend is voorts dat zij in een klimaat van concurrentie opereert. Ten aanzien van deze criteria, zie Brown, A., „Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character”, PPLR 2001, blz. 107, 109.
(
31
)	Arrest van 10 april 2008, Aigner (C-393/06, Jurispr. blz. I-2339, punt 41).
(
32
)	Arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a. (C-18/01, Jurispr. blz. I-5321, punt 49). Zie ook arrest van 16 oktober 2003, Commissie/Spanje (C-283/00, Jurispr. blz. I-11697, punten 81 e.v.).
(
33
)	Arrest Korhonen (aangehaald in voetnoot 32, punt 51).
(
34
)	Zie in dit verband Marx, F., in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1ste ed., § 98 Auftraggeber, punt 32; Werner, M., in: Byok, J/Jaeger, W, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, punt 313; Byok, J/Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ 2006, blz. 281, 285. Zie eveneens Dreher, M., in: Dreher, M./Stockmann, K, Kartellvergaberecht, 4de ed., München 2008, § 98, punt 136, die stelt dat jaarbeursorganisatoren derhalve in beginsel als aanbestedende diensten moeten worden aangemerkt.
(
35
)	Zie in deze context Marx, F./Prieß, H. (aangehaald in voetnoot 18), blz. 38 e.v., die erop wijzen dat het organiseren van markten en jaarbeurzen een publieke taak is en dat hiervoor over het algemeen aanzienlijke openbare middelen vereist zijn. Doorslaggevend voor de kwalificatie van jaarbeursorganisaties als aanbestedende diensten is volgens deze auteurs dat die organisaties juist geen op winstmaximalisatie gerichte industriële of handelsondernemingen zijn.
(
36
)	Byok, J./Goodarzi, R. (aangehaald in voetnoot 34), blz. 281, 285, met tal van voorbeelden van deze vanuit concurrentieoogpunt bijzondere positie.
(
37
)	Zie ook Dreher, M. (aangehaald in voetnoot 34), § 98, punt 77, die erop wijst dat het ontbreken van een commercieel karakter in wezen inhoudt dat de organisaties een door de staat geschapen bijzondere marktpositie hebben. Zie eveneens advocaat-generaal Léger, die in zijn conclusie in zaak C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria, arrest van 15 januari 1998, Jurispr. blz. I-73, punt 69) benadrukte dat de gemeenschapswetgever instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang en waarvan de activiteiten zich geheel of ten dele onttrekken aan de logica van de markt, onder de richtlijn wilde brengen.
(
38
)	Zie met name arresten Korhonen (aangehaald in voetnoot 32, punt 52) en Universale-Bau (aangehaald in voetnoot 17, punt 52).
(
39
)	Zie ook advocaat-generaal Geelhoed in zijn conclusie in zaak C-126/03 (Commissie/Duitsland, arrest van 18 november 2004, Jurispr. blz. I-11197, punt 32), die opmerkte dat een organisatie die winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico’s draagt, normaalgesproken niet aan een aanbestedingsprocedure zal deelnemen onder voorwaarden die economisch niet verantwoord zijn.
(
40
)	Zie punten 62 e.v. van deze conclusie.
(
41
)	Arrest van 18 januari 2007, Auroux (C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 40). Met betrekking tot richtlijn 92/50, zie arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk (C-264/03, Jurispr. blz. I-8831, punt 36).
(
42
)	Het beginsel dat bij een contractus simulatus de juridische kwalificatie van de betrokken overeenkomst op basis van de daadwerkelijke inhoud van de afspraken dient te geschieden, is reeds in de Romeinse rechtsleer te vinden: plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22 Titel). In dit verband bepaalt ook § 117, lid 2, van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek) dat wanneer een fictieve transactie een andere transactie verhult, de voor de verhulde transactie geldende bepalingen van toepassing zijn. Bij niet aan vormvereisten gebonden transacties geldt overeenkomstig het beginsel falsa demonstratio non nocet dat de verhulde, met toestemming van alle betrokkenen verrichte transactie relevant is (zie in dit verband: Larenz, K./Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. ed., München 2004, § 35, punt 34). Een op deze Duitse bepaling lijkende regeling bevat ook artikel 50, lid 2, van het Sloweense Obligacijski zakonik (wetboek verbintenissenrecht) (zie in dit verband: Dolenc, M., in Juhart, M., Plavšak, N. (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1e boek, GV založba, Ljubljana 2003, Kommentar zum Artikel 50, blz. 207). § 916, lid 1, tweede zin, van het Oostenrijkse Bürgerliche Gesetzbuch (Oostenrijks burgerlijk wetboek) bepaalt dat een verhulde transactie naar de ware aard ervan moet worden beoordeeld. Deze principiële benadering komt ook tot uitdrukking in de Franse en de Belgische rechtsorde, waarin de rechters in het kader van de juridische kwalificatie van overeenkomsten de door de contractpartijen gekozen benaming van de overeenkomsten kunnen negeren om het echte juridische karakter van de betrokken overeenkomsten en dus ook het toepasbare recht te kunnen vaststellen (voor Frankrijk, zie Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6. ed., Parijs 2006, punt 3615. Voor België, zie Cornelis, L, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, punt 229). Ook overeenkomstig artikel 1281, lid 2, van de Spaanse Codigo Civil heeft, in geval van tegenstrijdigheid, de kennelijke bedoeling van de contractpartijen voorrang boven de tekst van de betrokken overeenkomst. Uitgaande van deze bepaling heeft het Tribunal Supremo in zijn vonnis van 28 mei 1990 (verkorte weergave in: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4. ed., Madrid 2006, punt 4.230) vastgesteld dat niet de door de contractpartijen gekozen benaming van de overeenkomst, maar de overeengekomen contractuele verplichtingen bepalend zijn voor de kwalificatie ervan.
(
43
)	Tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37.
(
44
)	Tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37.
(
45
)	Zie in dit verband de conclusie van advocaat-generaal Kokott in zaak C-220/05 (Auroux, arrest van 18 januari 2007, Jurispr. blz. I-385, punten 43).
(
46
)	Zie ook Franke, H., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, deel 4, München, 30. Ergänzungslieferung Juni 2006, B. 8. Bauaufträge, punt 11. Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1e ed., Wenen 2008, punt 719, merkt in dit verband op dat de definitie van opdracht voor de uitvoering van werken in het aanbestedingsrecht nu juist de uitvoering „met om het even welke middelen” omvat en dus ook van toepassing is op leasingovereenkomsten voor onroerende goederen wanneer de leasinggever het gebouw volgens de eisen van de opdrachtgever/leasingnemer bouwt.
(
47
)	In het kader van de bepaling van het kwalitatieve hoofdvoorwerp van een gemengde opdracht voor de uitvoering van werken en het verrichten van diensten kan de vaststelling dat de contractpartijen hun overeenkomst hebben gesloten in de veronderstelling dat een dergelijke mogelijkheid van terugkoop bestond, daarentegen van groot belang zijn. Zie punten 110 e.v. van deze conclusie.
(
48
)	Aangehaald in voetnoot 41, punt 46.
(
49
)	Ik verwijs hier met name naar de in de bijlage opgenomen beschrijving en opsomming van de prestaties evenals naar de uitvoerige plannen, schema’s en andere desbetreffende documenten die in de — meerdere duizend bladzijden omvattende — bijlagen zijn opgenomen.
(
50
)	Zo heeft Duitsland in punt 67 van zijn verweerschrift uitdrukkelijk bevestigd dat „de beurshallen in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37/EEG overeenkomstig de behoeften van Kölnmesse GmbH zijn opgericht”.
(
51
)	§ 17, lid 2, van de hoofdovereenkomst.
(
52
)	Arresten Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 5, punt 47) en Auroux (aangehaald in voetnoot 48, punt 37). Zie eveneens arrest van 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional SA (C-331/92, Jurispr. blz. I-1329, punt 29).
(
53
)	Inhoudelijk is deze overweging in punt tien van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 e.v.) overgenomen en bekrachtigd: „[…] Overheidsopdrachten voor diensten, waaronder diensten inzake eigendomsbeheer, kunnen onder bepaalde omstandigheden ook werken omvatten. Indien dergelijke werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht van bijkomende aard zijn en daarvan een uitvloeisel zijn of daarop een aanvulling vormen, is het feit dat die werken deel uitmaken van de opdracht echter geen reden om de opdracht als een overheidsopdracht voor werken aan te merken.”
(
54
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 11 mei 2006, Carbotermo (C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 31), en 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 38).
(
55
)	Arrest Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 5, punt 48).
(
56
)	Zie punten 10 e.v. van deze conclusie.
(
57
)	Zie Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. ed., Oxford 2007, blz. 246 e.v. Trepte stelt dat voor de vraag of een overeenkomst betreffende de beschikbaarstelling van een onroerend goed al dan niet als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken moet worden gekwalificeerd, relevant is of het onroerende goed overeenkomstig de gedetailleerde instructies van de aanbestedende dienst is opgericht en de opdrachtgever het betrokken gebouw zonder voorafgaande toezeggingen van de zijde van de aanbestedende dienst niet zou hebben opgericht. Zie in deze zin ook Eschenbruch, K., „Immobilienleasing und neues Vergaberecht”, BB-Beilage Nr. 5 2000, blz. 8, 11, die stelt dat in het geval van „leasing van onroerend goed” kan worden uitgegaan van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wanneer de aanbestedende dienst beslissende invloed heeft op de architectuur (het design) van het gebouw of wanneer hij op andere wijze een wezenlijke rol speelt bij de planning van het object en zich niet tot het vaststellen van bepaalde voor de gebruiker specifieke eisen beperkt.
(
58
)	Het verzoekschrift van de Commissie bevatte als bijlage I een op 5/6 september 2005 gepubliceerd interview van de financieel verantwoordelijke van de gemeente Keulen met de Kölner Stadt-Anzeiger, waarvan de inhoud een belangrijk onderwerp van discussie tussen de Commissie en Duitsland was. In dit interview bevestigde de financieel verantwoordelijke dat de Stadtsparkasse, die voor GKM-GbR was opgetreden, vasthield aan de toezegging dat Kölnmesse GmbH het jaarbeursterrein voor een bedrag van 70 miljoen EUR kon terugkopen en dat deze toezegging afdwingbaar was. Hij benadrukte bij deze gelegenheid dat „de jaarbeurs over 30 jaar economisch, noch juridisch de nek kan worden omgedraaid”.
(
59
)	Rapport van de Bezirksregierung Köln „Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- en kommunalrechtlichen Bewertungen” (jaarbeurs Keulen: bouw van de nieuwe beurshallen. Uitkomst van de beoordeling vanuit het oogpunt van het aanbestedingsrecht en het gemeenterecht) van 27 januari 2006, waarin onder meer een toelichting wordt gegeven op het verloop van de contractuele onderhandelingen.
(
60
)	Ter terechtzitting heeft Duitsland desgevraagd toegegeven geen objectieve verklaring te kunnen bieden voor het feit dat de door hem aangevoerde schrapping van de terugkoopoptie geen neerslag heeft gevonden in de calculatie van de huurprijs.
(
61
)	§ 2, lid 3, sub d, van de hoofdovereenkomst van 6 augustus 2004.