62017CJ0668
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (neljäs jaosto)
3 päivänä heinäkuuta 2019 (
*1
)
Muutoksenhaku – EU-tavaramerkki – Menettämismenettely – Sanamerkki Boswelan – Tavaramerkin tosiasiallisen käytön puuttuminen – Tavaramerkin käyttö sellaisen kliinisen lääketutkimuksen yhteydessä, joka tehtiin ennen lääkkeen markkinoille saattamista koskevan lupahakemuksen toimittamista – Käyttämättä jättämisen pätevä syy – Käsite
Asiassa C‑668/17 P,
jossa on kyse Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 56 artiklaan perustuvasta valituksesta, joka on pantu vireille 28.11.2017,
Viridis Pharmaceutical Ltd, kotipaikka Tortola, Brittiläiset Neitsytsaaret (Yhdistynyt kuningaskunta), edustajinaan C. Spintig, S. Pietzcker ja M. Prasse, Rechtsanwälte,
valittajana,
ja jossa muina osapuolina ovat
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään S. Hanne,
vastaajana ensimmäisessä oikeusasteessa,
Hecht-Pharma GmbH, kotipaikka Hollnseth (Saksa), edustajinaan J. Sachs ja C. Sachs, Rechtsanwälte,
väliintulijana ensimmäisessä oikeusasteessa,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Vilaras sekä tuomarit K. Jürimäe (esittelevä tuomari), D. Šváby, S. Rodin ja N. Piçarra,
julkisasiamies: M. Szpunar,
kirjaaja: A. Calot Escobar,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,
kuultuaan julkisasiamiehen 9.1.2019 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1
Viridis Pharmaceutical Ltd (jäljempänä Viridis) vaatii valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 15.9.2017 antaman tuomion Viridis Pharmaceutical v. EUIPO – Hecht-Pharma (Boswelan) (T‑276/16, ei julkaistu, EU:T:2017:611; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi Viridisin kanteen, jossa tämä vaati kumottavaksi Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) viidennen valituslautakunnan 29.2.2016 antaman päätöksen (asia R 2837/2014-5), joka koskee Hecht-Pharma GmbH:n ja Viridisin välistä menettämismenettelyä (jäljempänä riidanalainen päätös).
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Kansainvälinen oikeus
2
Marrakechissa tehdyn Maailmankauppajärjestön perustamissopimuksen liitteessä 1 C mainittu teollis- ja tekijänoikeuksien kauppaan liittyvistä näkökohdista tehty sopimus (jäljempänä TRIPS-sopimus) hyväksyttiin Euroopan yhteisön puolesta Uruguayn kierroksen monenvälisissä kauppaneuvotteluissa (1986–1994) laadittujen sopimusten tekemisestä Euroopan yhteisön puolesta yhteisön toimivaltaan kuuluvissa asioissa 22.12.1994 tehdyllä neuvoston päätöksellä 94/800/EY (EYVL 1994, L 336, s. 1). TRIPS-sopimuksen 19 artiklan 1 kohdassa mainitaan rekisteröidyn tavaramerkin käyttövelvoite seuraavasti:
”Mikäli rekisteröinnin voimassapitämiseksi edellytetään käyttöä, rekisteröinti voidaan kumota vasta vähintään kolmen vuoden pituisen käyttämättömyyden jälkeen, ellei tavaramerkin omistaja voi osoittaa sellaisen käytön esteenä olleita päteviä syitä. Tavaramerkin omistajan tahdosta riippumattomat olosuhteet, jotka muodostavat tavaramerkin käytön esteen, kuten tavaramerkillä suojattujen tavaroiden tai palvelujen tuontirajoitukset tai muut viranomaismääräykset, katsotaan hyväksyttäviksi perusteiksi käyttämättä jättämiselle.”
Unionin oikeus
3
[Euroopan unionin] tavaramerkistä 26.2.2009 annettua neuvoston asetusta (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1) muutettiin 16.12.2015 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) N:o 2015/2424 (EUVL 2015, L 341, s. 21), joka tuli voimaan 23.3.2016. Se on sittemmin kumottu ja korvattu 1.10.2017 alkaen Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1). On kuitenkin niin, että kun otetaan huomioon käsiteltävässä tapauksessa kyseessä olevan menettämishakemuksen esittämispäivämäärä eli 18.11.2013, joka on soveltuvan aineellisen oikeuden määräytymisen kannalta määräävä, tähän oikeusriitaan sovelletaan asetuksen N:o 207/2009 aineellisia säännöksiä.
4
Asetuksen N:o 207/2009 johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:
”On perusteltua suojata [EU-]tavaramerkkejä ja toisaalta niitä aikaisempia, rekisteröityjä tavaramerkkejä ainoastaan siltä osin, kuin näitä merkkejä todella käytetään.”
5
Kyseisen asetuksen 15 artiklan, jonka otsikko on ”[EU-]tavaramerkin käyttäminen”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jos [EU-]tavaramerkin haltija ei viiden vuoden kuluessa rekisteröinnistä ole ottanut [Euroopan unionissa] tavaramerkkiä tosiasialliseen käyttöön tavaroissa tai palveluissa, joita varten se on rekisteröity, tai jos tällainen käyttö on ollut viisi vuotta yhtäjaksoisesti keskeytyneenä eikä käyttämättä jättämiseen ole pätevää syytä, [EU-]tavaramerkkiin sovelletaan tässä asetuksessa säädettyjä seuraamuksia.
Ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettua käyttöä on myös seuraava:
a)
[EU-]tavaramerkin käyttö muodossa, joka poikkeaa sen rekisteröidystä muodosta ainoastaan sellaisilta osin, että poikkeaminen ei vaikuta tavaramerkin erottamiskykyyn;
– –”
6
Otsikon ”Menettämisperusteet” alla mainitun asetuksen 51 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”[EU-]tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa [EUIPO:lle] tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos:
a)
viiden vuoden yhtäjaksoisen jakson kuluessa tavaramerkkiä ei ole [unionissa] otettu tosiasialliseen käyttöön tavaroille tai palveluille, joita varten se on rekisteröity, eikä käyttämättä jättämiseen ole pätevää syytä; tavaramerkin haltijan oikeuksia ei kuitenkaan saa vaatia menetettäväksi, jos tavaramerkkiä on ryhdytty tosiasiallisesti käyttämään tai alettu uudestaan käyttää viiden vuoden määräajan päättymisen jälkeen; käyttöön ryhtymistä tai käytön uudelleen aloittamista menettämistä koskevan vaatimuksen tai vastakanteen tekemistä edeltäneen, aikaisintaan viiden vuoden yhtäjaksoisen käyttämättä jättämisen määräajan päättyessä alkaneen kolmen kuukauden määräajan kuluessa ei kuitenkaan oteta huomioon, jos käyttöön ryhtymistä tai käytön uudelleen aloittamista koskeviin valmisteluihin on ryhdytty vasta haltijan saatua tiedon siitä, että menettämistä koskeva vaatimus tai vastakanne voidaan tehdä;
– –”
7
Asetuksen 2017/1001 johdanto-osan 24 perustelukappale, 18 artikla ja 58 artikla vastaavat asetuksen N:o 207/2009 johdanto-osan kymmenettä perustelukappaletta, 15 artiklaa ja 51 artiklaa.
8
Asetuksen 2017/1001 johdanto-osan 25 perustelukappaleen, jota vastaavaa kohtaa ei ole asetuksessa 207/2009, sanamuoto on seuraava:
”Kohtuullisuuden ja oikeusvarmuuden vuoksi EU-tavaramerkin käyttäminen muodossa, joka poikkeaa sen rekisteröidystä muodosta vain sellaisilta osin, että poikkeaminen ei vaikuta merkin erottamiskykyyn, olisi oltava riittävä peruste tavaramerkin antamien oikeuksien säilyttämiselle riippumatta siitä, onko tavaramerkki rekisteröity myös muodossa, jossa sitä käytetään.”
Asian tausta
9
Asian tausta ja riidanalaisen päätöksen keskeiset tekijät, sellaisina kuin ne ilmenevät valituksenalaisen tuomion 1–11 kohdasta, voidaan tiivistää nyt käsiteltävää asiaa varten seuraavasti.
10
Pharmasan GmbH Freiburg, jonka oikeudet ovat siirtyneet Viridisille, jätti 30.9.2003 EUIPO:lle hakemuksen sanamerkin ”Boswelan” rekisteröimiseksi EU-tavaramerkiksi tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 5 kuuluvia ”farmaseuttisia tuotteita ja terveydenhoitotuotteita” varten.
11
Tämä hakemus julkaistiin Euroopan unionin tavaramerkkilehdessä nro 31/2004 2.8.2004 ja tavaramerkki (jäljempänä riidanalainen tavaramerkki) rekisteröitiin 24.4.2007.
12
Hecht-Pharma esitti 18.11.2013 asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisen tämän tavaramerkin menettämistä koskevan vaatimuksen kaikkien niiden tavaroiden osalta, joita varten tavaramerkki oli rekisteröity, sillä perusteella, ettei tavaramerkkiä ollut käytetty tosiasiallisesti.
13
EUIPO:n mitättömyysosaston 26.9.2014 tekemällä päätöksellä Viridis menetti oikeutensa kaikkien rekisteröinnin kattamien tavaroiden osalta.
14
Viridis teki mitättömyysosaston päätöksestä 6.11.2014 EUIPO:n valituslautakuntaan asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan mukaisen valituksen.
15
EUIPO:n viides valituslautakunta (jäljempänä valituslautakunta) hylkäsi tämän valituksen riidanalaisella päätöksellä.
16
Valituslautakunta katsoi ensimmäiseksi, että Viridisin esittämistä todisteista ei käynyt ilmi, että riidanalaista tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti mitättömyysvaatimusta edeltäneen viiden vuoden yhtäjaksoisen jakson aikana unionissa niitä tavaroita varten, joita varten se on rekisteröity. Nämä todisteet nimittäin liittyvät puhtaasti sisäisiin toimiin, jotka koskevat kliinistä lääketutkimusta. Nämä toimet tapahtuivat huomattavasti ennen tavaran liikkeelle laskemista ja kaiken kilpailun ulkopuolella. Kyseisiä toimia ei ollut suunnattu ulkopuolisille, eivätkä ne liittyneet kyseessä olevien tavaroiden liikkeelle laskemiseen tai mainontaan. Ne eivät merkitse myöskään suoraa valmistelevaa toimea tai toimea, jolla edistetään välitöntä markkinoille saattamista.
17
Toiseksi valituslautakunta viittasi muun muassa TRIPS-sopimuksen sanamuodosta ilmenevään pätevän syyn määritelmään ja katsoi, että käsiteltävässä asiassa kliinisen lääketutkimuksen suorittaminen ei yksin ollut Viridisin tahdosta riippumaton syy, jolla riidanalaisen tavaramerkin käyttämättä jättämistä voitiin perustella. Kliinisen lääketutkimuksen kesto riippuu nimittäin taloudellisista resursseista, joita tavaramerkin haltija päättää käyttää, eikä tämä seikka kuulu sen tahdosta riippumattomien esteiden luokkaan. Valituslautakunnan mukaan vastuun menettelyn kestosta voidaan katsoa siirtyneen ulkopuoliselle viranomaiselle vasta siitä hetkestä alkaen, kun virallinen myyntilupahakemus on toimitettu. EU-tavaramerkeille asetuksella N:o 207/2009 annettu suoja ei ole tarpeellinen ennen tällaista virallista hakemusta, ja jos lääkeyhtiö kuitenkin päättää rekisteröidä EU-tavaramerkin useita vuosia ennen tällaista hakemusta, se on vastuussa kliinisessä lääketutkimuksessa ilmenevistä viivästyksistä.
Menettely unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
18
Viridis nosti unionin yleiseen tuomioistuimeen 30.5.2016 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa Viridis vaati riidanalaisen päätöksen kumoamista siltä osin kuin valituslautakunta hylkäsi siinä valituksen, jonka Viridis oli tehnyt mitättömyysosaston päätöksestä, jolla sen oikeudet julistettiin menetetyiksi multippeliskleroosin hoidossa käytettävien lääkkeiden osalta.
19
Viridis esitti kanteensa tueksi kolme kanneperustetta. Ensimmäinen kanneperuste koski asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan rikkomista siltä osin kuin valituslautakunta oli katsonut virheellisesti, että esitetyt tosiseikat ja näyttö eivät osoittaneet riittävällä tavalla riidanalaisen tavaramerkin tosiasiallista käyttöä multippeliskleroosin hoidossa käytettävien lääkkeiden osalta. Toinen kanneperuste koski tämän saman säännöksen rikkomista sillä, että valituslautakunta oli katsonut virheellisesti, etteivät esitetyt tosiseikat ja näyttö olleet riittäviä osoittamaan pätevää syytä kyseisen tavaramerkin käyttämättä jättämiselle samojen lääkkeiden osalta. Kolmas kanneperuste koski asetuksen N:o 207/2009 83 artiklan rikkomista ja etenkin luottamuksensuojan periaatteen loukkaamista.
20
Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kaikki nämä kanneperusteet ja näin ollen kanteen kokonaisuudessaan.
Asianosaisten vaatimukset unionin tuomioistuimessa
21
Viridis vaatii valituksellaan, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion
–
palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen, ja
–
velvoittaa EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut tai toissijaisesti määrää, että oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.
22
EUIPO vaatii, että unionin tuomioistuin
–
hylkää valituksen ja
–
velvoittaa Viridisin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
23
Hecht-Pharma vaatii, että unionin tuomioistuin
–
hylkää valituksen ja
–
velvoittaa Viridisin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Valituksen tarkastelu
24
Viridis vetoaa valituksensa tueksi kahteen valitusperusteeseen, joista ensimmäinen koskee asetuksen 2017/1001 58 artiklan 1 kohdan a alakohdan rikkomista siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin katsoi virheellisesti, ettei riidanalaista tavaramerkkiä ollut käytetty tosiasiallisesti, ja toinen saman säännöksen rikkomista siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin katsoi virheellisesti, ettei tämän tavaramerkin käyttämättä jättämiselle ollut pätevää syytä.
Alustavat huomautukset
25
Yhtäältä on todettava, että Viridis ja Hecht-Pharma viittaavat kirjelmissään asetuksen 2017/1001 säännöksiin. Koska asetusta N:o 207/2009 voidaan soveltaa käsiteltävässä asiassa – kuten tämän tuomion 3 ja 7 kohdasta käy ilmi – ja koska asetuksen 2017/1001 18 ja 58 artikla vastaavat asetuksen N:o 207/2009 15 ja 51 artiklaa, on kuitenkin katsottava, että asianosaisten ensin mainittuihin artikloihin tekemissä viittauksissa tarkoitetaan jälkimmäisiä.
26
Toisaalta kyseiset kaksi valitusperustetta, jotka koskevat lähinnä asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan rikkomista, nostavat esiin, kuten julkisasiamies ratkaisuehdotuksensa 32 ja 33 kohdassa katsoo, oikeudellisia kysymyksiä, jotka liittyvät asetuksessa N:o 207/2009 olevien ”tosiasiallisen käytön” ja ”käyttämättä jättämisen pätevän syyn” käsitteiden tulkintaa. Tästä syystä, ja toisin kuin Hecht-Pharma väittää, nämä valitusperusteet, joissa ei pyritä saamaan uutta arviointia asian tosiseikoista ja olosuhteista, on otettava tutkittaviksi.
Ensimmäinen valitusperuste
Asianosaisten lausumat
27
Ensimmäisessä valitusperusteessaan Viridis arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, että se rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa tekemällä riidanalaisen tavaramerkin tosiasiallisen käytön arvioinnissa kaksi oikeudellista virhettä.
28
Ensimmäiseksi Viridis arvostelee valituksenalaisen tuomion 36 kohtaa, jossa unionin yleinen tuomioistuin esitti periaatteen, jonka mukaan lääkettä varten rekisteröidyn tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä voi olla kyse vain silloin, kun lääkkeelle on myönnetty myyntilupa.
29
Viridis katsoo, että tämä periaate perustuu tosiasiallisen käytön käsitteen suppeaan tulkintaan, joka ei sen mukaan ole perusteltu, koska unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa tarkastelemat käyttöä merkitsevät toimet eivät olleet lainvastaisia.
30
Viridis väittää, että tämä tulkinta on myös ristiriidassa unionin tuomioistuimen ja unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa. Tässä oikeuskäytännössä nimittäin katsotaan, että tosiasiallista käyttöä olisi arvioitava tapauskohtaisesti. Vähäistäkin käyttöä ja yhdelle ainoalle asiakkaalle tapahtuvaa myyntiä voidaan pitää riittävinä silloin, kun nämä toimet ovat kaupallisesti perusteltuja. Ulkopuolinen käyttö ei sen mukaan merkitse, että käytön on välttämättä oltava loppukuluttajille suunnattua käyttöä.
31
Tästä seuraa sen mukaan, että tosiasiallista käyttöä ei voida sulkea pois sillä perusteella, että kyseessä olevaa tavaraa ei voida laskea liikkeelle tai mainostaa yleisölle.
32
Päinvastoin olisi otettava huomioon lääketeollisuuden intressit ja katsottava, että tavaramerkin käyttöä merkitsevät lailliset toimet, kuten Viridisin kyseessä olevan kliinisen lääketutkimuksen yhteydessä toteuttamat toimet, voivat merkitä tosiasiallista käyttöä silloin, kun ne vaikuttavat tapauskohtaisessa arvioinnissa riittäviltä. Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetty viiden vuoden määräaika on nimittäin Viridisin mukaan riittämätön lääketeollisuuden alan erityispiirteitä varten, kun otetaan huomioon ostajien suppea piiri ja kliinisten lääketutkimuksen osallistujien rajallinen määrä.
33
Toiseksi Viridis kiistää unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 39 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tekemän toteamuksen, jonka mukaan riidanalaisen tavaramerkin käyttöä kliinisten lääketutkimusten yhteydessä siten, että mukana on kolmas osapuoli, ei voida rinnastaa markkinoille saattamiseen eikä edes välittömään valmistelevaan toimeen siksi, että siinä oli kyse luonteeltaan sisäisestä käytöstä.
34
Katsoessaan, että tavaramerkin käyttö kliinisen lääketutkimuksen yhteydessä on sisäistä käyttöä, ja sulkiessaan tämän perusteella pois sen, että tällainen käyttö voi merkitä tosiasiallista käyttöä, unionin yleinen tuomioistuin jätti Viridisin mukaan huomiotta oikeuskäytännön, jonka mukaan käyttö voi olla tosiasiallista heti, kun myynti on valmisteilla ja aloitetaan piakkoin. Tämän oikeuskäytännön perusteella voidaan Viridisin mukaan katsoa, että käyttö voi olla tosiasiallista myös silloin, kun niitä, joille käyttö on osoitettu, ei ole huomattavaa määrää.
35
Viridis lisää, että rekisteröidyn tavaramerkin käyttöä koskeva velvoite ei ole sinällään tavoite ja että käyttöä koskevalla vaatimuksella pyritään olemaan kuormittamatta rekisteriä käyttämättömillä tavaramerkeillä. Käytön käsitteen tulkinnassa tulisi näin ollen Viridisin mukaan olla tiettyä joustoa, mikä sen mukaan käy ilmi siitä, että asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan a alakohdassa ja asetuksen 2017/1001 johdanto-osan 25 perustelukappaleessa sallitaan tavaramerkin käyttö eri muodossa kuin siinä, jossa se on rekisteröity.
36
EUIPO ja toissijaisesti Hecht-Pharma katsovat, että ensimmäinen valitusperuste on hylättävä perusteettomana.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
37
Viridis väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan, että unionin yleisen tuomioistuimen riidanalaisen tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä tekemässä arviossa on oikeudellisia virheitä. Viridisin mukaan unionin yleinen tuomioistuin nimittäin yhtäältä esitti valituksenalaisen tuomion 36 kohdassa virheellisesti periaatteen, jonka mukaan lääkkeeseen liittyvien oikeuksien säilymisen mahdollistava käyttö voi olla kyseessä vain silloin, kun tälle lääkkeelle on myönnetty myyntilupa, ja toisaalta sulki valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa pois sen, että tavaramerkin käyttö kliinisen lääketutkimuksen yhteydessä voi merkitä tosiasiallista käyttöä.
38
Oikeuskäytännössä on todettu vakiintuneesti, että tavaramerkin käyttö on tosiasiallista asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla silloin, kun sitä käytetään sen keskeisen tehtävän – joka on sen takaaminen, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä – mukaisesti luomaan tai säilyttämään näiden tavaroiden ja palvelujen markkinat ja kun käyttö ei ole pelkästään näennäistä käyttöä, jolla ainoastaan pyritään säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet (tuomio 11.3.2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, 43 kohta ja tuomio 8.6.2017, W. F. Gözze Frottierweberei ja Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
39
Tavaramerkin tosiasiallinen käyttö edellyttää siis tavaramerkin käyttämistä tavaramerkillä suojattujen tavaroiden tai palvelujen markkinoilla eikä ainoastaan kyseessä olevassa yrityksessä. Tavaramerkkiä on käytettävä sellaisten tavaroiden ja palvelujen tunnusmerkkinä, joita jo myydään tai joiden myynti, jota yritys valmistelee esimerkiksi mainoskampanjalla hankkiakseen asiakkaita, aloitetaan välittömästi (ks. vastaavasti tuomio 11.3.2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, 37 kohta).
40
Sitä vastoin tavaramerkin kiinnittämistä tavaroihin, joita ei jaella siinä tarkoituksessa, että ne saatettaisiin sellaisten tavaroiden markkinoille, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, ei voida pitää tämän tavaramerkin tosiasiallisena käyttönä, koska tällainen kiinnittäminen ei edistä markkinoiden luomista niille eikä edes helpota niiden erottamista muiden yritysten tuotteista kuluttajan edun mukaisesti (ks. vastaavasti tuomio 15.1.2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, 21 kohta).
41
Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa, että tavaramerkkiä todella hyödynnetään kaupallisesti; tällaisia ovat erityisesti sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkillä suojataan, sekä näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseisten markkinoiden ominaispiirteet ja tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus (ks. tuomio 11.3.2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, 43 kohta ja tuomio 31.1.2019, Pandalis v. EUIPO, C‑194/17 P, EU:C:2019:80, 83 kohta).
42
Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 36 kohdassa, että Viridisin EUIPO:lle toimittamien todisteiden, joilla se pyrki osoittamaan riidanalaisen tavaramerkin tosiasiallisen käytön ja jotka mainitaan tämän tuomion 35 kohdassa, avulla voitiin todeta, että Viridis oli toteuttanut valmistelevia toimia, joissa oli kyse kliinisen lääketutkimuksen suorittamisesta myyntilupahakemusta varten ja joihin kuului tiettyjä tätä tutkimusta koskevia markkinointitoimia.
43
Unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin totesi tässä samassa 36 kohdassa, että ”[kyseistä] tavaramerkkiä oli mahdollista käyttää julkisesti ja ulkopuolelle suunnatulla tavalla vain, jos toimivaltaiset viranomaiset myöntävät myyntiluvan”, koska lääkelainsäädännössä kielletään sellaisten lääkkeiden mainonta, joilla ei vielä ole myyntilupaa, ja täten kaikki sellainen tiedotustoiminta, jolla on tarkoitus saavuttaa tai säilyttää markkinaosuus.
44
Unionin yleinen tuomioistuin lisäsi valituksenalaisen tuomion 37 ja 38 kohdassa, että vaikka tosiasiallista käyttöä voi olla ennen tavaramerkin kattamien tavaroiden myyntiä, asian laita on täten vain sillä edellytyksellä, että myynti on tapahtumassa piakkoin. Käsiteltävässä asiassa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, ettei Viridis ollut osoittanut, että riidanalaisen tavaramerkin kattaman, multippeliskleroosin hoitoon tarkoitetun lääkkeen myynti oli tapahtumassa piakkoin, koska se ei ollut esittänyt näyttöä, jonka perusteella voitaisiin todeta, että kliininen lääketutkimus oli päättymäisillään.
45
Lopuksi unionin yleinen tuomioistuin arvioi – vastauksena tiettyihin Viridisin väitteisiin – valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa konkreettisia olosuhteita, joissa riidanalaista tavaramerkkiä käytettiin kyseessä olevan kliinisen lääketutkimuksen puitteissa, ja totesi, että tämä käyttö oli sisäistä käyttöä, jonka ei ollut osoitettu olevan huomattavan laajaa lääketeollisuuden alalla.
46
Ensimmäiseksi unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa esittämistä toteamuksista käy ilmi, että tämän tuomion 38–41 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti unionin yleinen tuomioistuin arvioi konkreettisesti kaikkia käsiteltävälle asialle ominaisia tosiseikkoja ja olosuhteita määrittääkseen, olivatko käyttöä merkitsevät toimet, joihin Viridis vetosi, omiaan kuvastamaan riidanalaisen tavaramerkin sellaista käyttöä, joka palvelee kyseisten tavaroiden alkuperän osoittamista koskevaa tehtävää ja tavaramerkin kaupallista tarkoitusta, jona on markkinoiden luominen tai säilyttäminen tavaroille, joita varten tavaramerkki rekisteröitiin.
47
Viridisin väitteestä, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin esitti valituksenalaisen tuomion 36 kohdassa periaatteen, jonka mukaan lääkettä varten rekisteröidyn tavaramerkin käyttö voi olla tosiasiallista vain silloin, kun tälle lääkkeelle on myönnetty myyntilupa, on katsottava, että unionin yleinen tuomioistuin teki konkreettisessa arvioinnissaan vain johtopäätökset toteamuksestaan, jonka mukaan sovellettavan lainsäädännön mukaisesti lääkettä, jonka myyntiin ei vielä ole myönnetty lupaa, ei voida mainostaa tavalla, jolla on tarkoitus saavuttaa tai säilyttää markkinaosuus. Näin ollen tällaista lääkettä varten rekisteröityä tavaramerkkiä on mahdotonta käyttää asianomaisilla markkinoilla, toisin kuin tämän tuomion 39 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vaaditaan.
48
On lisättävä, että se seikka – jos oletetaan, että se on näytetty toteen –, että käyttöä merkitsevät toimet, joihin Viridis vetosi, olivat – kuten tämä viimeksi mainittu katsoi – sovellettavien lakisääteisten vaatimusten mukaiset, ei riitä osoitukseksi siitä, että tämä käyttö on tosiasiallista asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, koska tosiasiallisuutta tulee arvioida konkreettisesti kaikkien kyseessä olevan asian tosiseikkojen ja olosuhteiden kannalta eikä se voi riippua yksinomaan käyttöä merkitsevien toimien laillisuudesta. Tässä tapauksessa ei kuitenkaan ollut kyse riidanalaisella tavaramerkillä suojattujen tavaroiden käyttämisestä markkinoilla.
49
Koska Viridis väittää, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu viiden vuoden määräaika on lääketeollisuuden alalle riittämätön, on todettava, kuten julkisasiamies ratkaisuehdotuksensa 45 kohdassa totesi, että tätä määräaikaa sovelletaan riippumatta siitä, mihin talouden alaan ne tavarat tai palvelut kuuluvat, joita varten kyseessä oleva tavaramerkki on rekisteröity. Tämä väite on näin ollen tehoton.
50
Toiseksi, vastauksena eräisiin Viridisin väitteisiin, unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa, johon edellä tämän tuomion 45 kohdassa viitataan, että riidanalaisen tavaramerkin käyttöä kliinisen lääketutkimuksen yhteydessä ei voitu rinnastaa markkinoille saattamiseen tai edes suoraan valmistelevaan toimeen vaan sitä oli pidettävä luonteeltaan sisäisenä, koska se tehtiin kaiken kilpailun ulkopuolella, suppeassa osallistujien piirissä ja pyrkimättä saavuttamaan tai säilyttämään markkinaosuuksia.
51
Unionin yleinen tuomioistuin ei näin toimiessaan jättänyt huomiotta tämän tuomion 39 kohdassa mainittua oikeuskäytäntöä, johon Viridis viittasi ja jonka mukaan EU-tavaramerkkiä on voitu käyttää tosiasiallisesti, kun tavaramerkin kattamia tavaroita ei ole vielä laskettu liikkeelle. Päinvastoin unionin tuomioistuin muistutti aivan oikein valituksenalaisen tuomion 37 kohdassa, että tällainen käyttö voidaan todeta vain sillä edellytyksellä, että kyseessä olevien tavaroiden markkinoille saattaminen on tapahtumassa piakkoin, ja kyseisen tuomion 38 ja 39 kohdassa, ettei Viridis ollut esittänyt näyttöä siitä, että asian laita oli täten käsiteltävässä asiassa.
52
Arvioidessaan, oliko riidanalaista tavaramerkkiä käytetty suhteessa kolmansiin ja oliko käytön määrä riittävä lääketeollisuuden alan ominaisuuksien kannalta, unionin yleinen tuomioistuin arvioi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti erityisesti sitä, oliko tämä käyttö tosiasiallista.
53
Kun otetaan huomioon tämän tuomion 38–41 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö ja kuten julkisasiamies totesi ratkaisuehdotuksensa 57, 59 ja 61–63 kohdassa, on katsottava, että siltä osin kuin EU-tavaramerkin tosiasiallinen käyttö voidaan osoittaa niiden tavaroiden tai palveluiden, joita varten tavaramerkki on tarkoitettu, liikkeelle laskemista edeltävien, käyttöä merkitsevien toimien osalta vain, jos liikkeelle laskeminen on tapahtumassa piakkoin, käyttöä merkitsevien toimien, joilla tällainen tosiasiallinen käyttö voidaan osoittaa, on oltava luonteeltaan ulkoisia ja niillä on oltava vaikutuksia näiden tavaroiden tai palveluiden tulevaan yleisöön myös tällaisessa liikkeelle laskemista edeltävässä vaiheessa.
54
Lopuksi on katsottava, että – toisin kuin Viridis väittää – asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan a alakohdasta ei voida johtaa tosiasiallisen käytön käsitteen joustavampaa tulkintaa.
55
Tämän viimeksi mainitun säännöksen nojalla tavaramerkin käyttöä muodossa, joka poikkeaa kyseisen tavaramerkin rekisteröidystä muodosta, pidetään nimittäin asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettuna käyttönä, jos tavaramerkin – siinä muodossa kuin se on rekisteröity – erottamiskykyyn ei vaikuteta (tuomio 11.10.2017, EUIPO v. Cactus, C‑501/15 P, EU:C:2017:750, 65 kohta).
56
Kun asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan a alakohdassa ei edellytetä elinkeinoelämässä käytetyn muodon ja tavaramerkin rekisteröidyn muodon täyttä samanlaisuutta, sen tavoitteena on täten mahdollistaa se, että tavaramerkin haltija voi merkkiä elinkeinotoiminnassa hyödyntäessään tehdä siitä muunnelmia, joiden avulla merkkiä voidaan sen erottamiskykyä muuttamatta paremmin sopeuttaa kyseisten tavaroiden tai palvelujen markkinoinnin ja myynninedistämisen asettamiin vaatimuksiin (tuomio 11.10.2017, EUIPO v. Cactus, C‑501/15 P, EU:C:2017:750, 66 kohta).
57
Vaikka asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan a alakohdassa otetaan näin ollen käyttöön joustoa siltä osin, missä muodossa EU-tavaramerkkiä voidaan käyttää, tällä säännöksellä ei kuitenkaan ole mitään vaikutuksia tämän käytön tosiasiallisuuden arviointiin, joka on suoritettava tämän tuomion 38–41 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vahvistettujen arviointiperusteiden mukaisesti.
58
Tästä seuraa, että ensimmäinen valitusperuste on hylättävä osittain tehottomana ja osittain perusteettomana.
Toinen valitusperuste
Asianosaisten lausumat
59
Toisessa valitusperusteessaan Viridis arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, että se rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa katsoessaan, että riidanalaisen tavaramerkin käyttämättä jättämiselle ei ollut pätevää syytä.
60
Käyttämättä jättämisen perusteluita arvioidessaan unionin yleinen tuomioistuin lähinnä katsoi, että Viridis rekisteröi riidanalaisen tavaramerkin ennenaikaisesti. Näin ollen se sulki Viridisin mukaan pois mahdollisuuden perustella käyttämättä jättämistä tilanteessa, jossa tätä tavaramerkkiä käytetään kliinisen lääketutkimuksen yhteydessä lääkelainsäädännön mukaisen myyntiluvan valmistelua varten, kun kyseistä tutkimusta koskeva hakemus toimitettiin pitkän ajan kuluttua tavaramerkin rekisteröinnin jälkeen tai kun taloudelliset resurssit eivät olleet riittävät, jotta kliininen tutkimus olisi saatettu päätökseen mahdollisimman nopeasti.
61
Viridis katsoo ensimmäiseksi, että korostaessaan ajan kulumista unionin yleinen tuomioistuin teki tyhjäksi asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa ja 51 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetun viiden vuoden määräajan merkityksen. Lääkkeen tavaramerkki, jonka osalta tämä määräaika on päättymäisillään tai on jo päättynyt, jäisi nimittäin sen mukaan tästä syystä käyttökelvottomaksi, koska vain myyntilupahakemuksen tekeminen voi oikeuttaa käyttämättä jättämisen. Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan loppuosassa säädetty kolmen kuukauden määräaika on Viridisin mukaan tältä osin riittämätön, koska se ei mahdollista kliinisen lääketutkimuksen päätökseen saattamista.
62
Toiseksi Viridis katsoo, siltä osin kuin käytetyt taloudelliset resurssit otettiin huomioon, että unionin yleisen tuomioistuimen näkemys johtaa siihen, että taloudellisesti vakaat yritykset voivat helpommin suojata investointinsa asianomaisella tavalla tavaramerkkioikeuden avulla kuin taloudellisesti heikommassa tilanteessa olevat yritykset. Unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan voi tukeutua abstraktiin oletukseen, jonka mukaan käsiteltävässä tapauksessa kliininen lääketutkimus olisi voitu toteuttaa nopeammin lisäinvestointien avulla.
63
EUIPO katsoo ja Hecht-Pharma katsoo toissijaisesti, ettei toinen valitusperuste ole perusteltu.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
64
Toisessa valitusperusteessaan Viridis arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, että se rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa katsoessaan, ettei kliinisen lääketutkimuksen toteuttaminen voi olla pätevä syy riidanalaisen tavaramerkin käyttämättä jättämiselle.
65
Tältä osin on muistutettava, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan käyttämättä jättämisen pätevät syyt voivat estää EU-tavaramerkin menettämisen tosiasiallisen käytön puuttumisen vuoksi tässä säännöksessä vahvistetuin edellytyksin.
66
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä katsotaan, että ainoastaan esteitä, joilla on riittävän välitön yhteys tavaramerkkiin ja jotka tekevät kyseisen merkin käytön mahdottomaksi tai kohtuuttomaksi sekä jotka ovat riippumattomia tavaramerkin haltijan tahdosta, voidaan pitää kyseisen merkin käyttämättä jättämisen ”pätevinä syinä”. Se, tekisikö yritysstrategian muuttaminen esillä olevan esteen ratkaisemiseksi kyseisen merkin käytön kohtuuttomaksi, on ratkaistava tilannekohtaisesti (tuomio 14.6.2007, Häupl, C‑246/05, EU:C:2007:340, 54 kohta ja tuomio 17.3.2016, Naazneen Investments v. SMHV, C‑252/15 P, ei julkaistu, EU:C:2016:178, 96 kohta).
67
Lisäksi on täsmennettävä, että TRIPS-sopimuksen, jossa unioni on sopimuspuolena ja jonka unionin tuomioistuin otti huomioon edellisessä kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä, 19 artiklan 1 kohdassa mainitaan esimerkkinä tavaramerkin käyttämättä jättämisen hyväksyttävistä syistä viranomaismääräykset, jotka koskevat tavaramerkillä suojattuja tavaroita tai palveluja.
68
Käsiteltävässä asiassa unionin yleinen tuomioistuin sovelsi tätä oikeuskäytäntöä, josta muistutetaan valituksenalaisen tuomion 53 kohdassa, ja katsoi kyseisen tuomion 61 kohdassa, että vaikka kliinisen lääketutkimuksen toteuttaminen voi olla syy tavaramerkin käyttämättä jättämiselle, toimenpiteet ja tapahtumat, jotka Viridis mainitsi ja unionin yleinen tuomioistuin arvioi kyseisen tuomion 55–60 kohdassa, olivat sellaisia, että Viridis pystyi vaikuttamaan niihin ja ne kuuluivat sen vastuualueeseen, joten niitä ei voitu pitää sen tahdosta riippumattomina esteinä.
69
Erityisesti valituksenalaisen tuomion 55–60 kohdasta käy ilmi, että ensinnäkin unionin yleinen tuomioistuin totesi, että Viridis haki riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintiä jo vuonna 2003 omasta tahdostaan eikä sen vuoksi, että sillä olisi ollut siihen lain mukainen velvollisuus, vaikka oli erittäin epävarmaa, mikä tulisi olemaan tällä tavaramerkillä suojattujen tavaroiden liikkeelle laskemisen päivä ja oliko liikkeelle laskeminen mahdollista, koska tavara oli kliinisen lääketutkimuksen vaiheessa. Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon sen seikan, että vaikeudet, joita kyseisen kliinisen lääketutkimuksen – jonka valmistumispäivä oli lisäksi epävarma – aikana väitettiin ilmenneen, johtuivat Viridisin investoinneista, jotka olivat kyseessä olevan toimialan erityispiirteiden kannalta riittämättömiä. Kolmanneksi unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että Viridisin esittämä pyyntö kliinisestä lääketutkimuksesta tehtiin yli kolme vuotta riidanalaisen tavaramerkin rekisteröimisen jälkeen.
70
Näin ollen, toisin kuin Viridis on nyt esillä olevan valituksen yhteydessä antanut ymmärtää, unionin yleinen tuomioistuin ei millään tavoin sulkenut pois sitä, että kliininen lääketutkimus voi olla pätevä syy tavaramerkin käyttämättä jättämiselle. Päinvastoin unionin yleinen tuomioistuin sovelsi tämän tuomion 66 kohdassa mainittua unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä suorittaessaan konkreettisen arvion sille esitetyistä seikoista.
71
Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan, että yhtäältä riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen ja sen rekisteröinnin ja toisaalta kliinisen lääketutkimuksen aloittamisen välillä kulunut aika sekä tämän tutkimuksen kesto ja sen nopeaa toteuttamista varten käytettävät taloudelliset resurssit kuuluivat lähtökohtaisesti tämän tavaramerkin haltijan vastuualueeseen eikä niiden voitu näin ollen katsoa olevan tämän viimeksi mainitun tahdosta riippumattomia esteitä.
72
Lisäksi on katsottava, että – toisin kuin Viridis väittää – unionin yleisen tuomioistuimen lähestymistapa ei merkitse sitä, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu viiden vuoden määräaika olisi tehty tyhjäksi. Tämän määräajan olemassaolo ei merkitse, ettei asianomaisen tavaramerkin haltija ole velvollinen saattamaan ajoissa päätökseen tarpeellisia valmisteluita voidakseen käyttää tätä tavaramerkkiä tosiasiallisesti tämän määräajan päättymisen jälkeen.
73
Asetuksen N:o 207/2009 johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen valossa käy ilmi, että asetuksen 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan systematiikan vastaista olisi se, että tavaramerkin käyttämättä jättämisen pätevien syiden käsitteelle annettaisiin liian laaja ulottuvuus (ks. analogisesti tuomio 14.6.2007, Häupl, C‑246/05, EU:C:2007:340, 51 kohta).
74
Edellä esitetyn valossa toinen valitusperuste on hylättävä perusteettomana, ja näin ollen valitus on hylättävä kokonaisuudessaan.
Oikeudenkäyntikulut
75
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 184 artiklan 2 kohdan mukaan unionin tuomioistuin tekee ratkaisun oikeudenkäyntikuluista, jos valitus on perusteeton. Saman työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan, jota sovelletaan valituksen käsittelyyn työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
76
Koska EUIPO ja Hecht-Pharma ovat vaatineet Viridisin velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut ja koska tämä viimeksi mainittu on hävinnyt asian, Viridisin on vastattava omista oikeudenkäyntikuluistaan ja se on velvoitettava korvaamaan EUIPO:n ja Hecht-Pharman oikeudenkäyntikulut.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Valitus hylätään.
2)
Viridis Pharmaceutical Ltd vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) ja Hecht-Pharma GmbH:n oikeudenkäyntikulut.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.