CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 30 mei 2013 (1)
Zaak C‑50/12 P
Kendrion NV
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregeling – Sector van industriële kunststof zakken – Geldboeten – Schending van grondrecht op eerlijke behandeling binnen redelijke termijn door het Gerecht”
Voorafgaande opmerkingen
1.        Op 16 november 2011 heeft het Gerecht drie onderscheiden arresten(2) gewezen, waarin het afzonderlijke verzoeken tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie in zaak COMP/38354 – Industriële zakken heeft afgewezen.(3) In die beschikking had de Commissie vastgesteld dat er ernstig en langdurig inbreuk op het destijds geldende artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) was gemaakt; en had zij hoge geldboeten opgelegd aan een aantal dochterondernemingen en hun respectievelijke moedermaatschappijen. Dit is een van de hogere voorzieningen tegen die uitspraken van het Gerecht.(4)
2.        Deze hogere voorzieningen werpen niet alleen nieuwe vragen van mededingingsrecht op. Zij bevatten ook klachten dat het Gerecht heeft verzuimd om binnen redelijke termijn uitspraak op hun daarbij ingediende verzoekschriften te doen. Om die reden zou dit Hof er duidelijk naar dienen te streven deze hogere voorzieningen voortvarend af te handelen. Om dit te bereiken en tegelijk voldoende tijd voor vertaling te laten, heb ik de verschillende onderwerpen waarop ik inga, als volgt over de drie conclusies verdeeld.
3.        De belangrijkste wettelijke bepalingen alsook een omschrijving van het kartel, de procedure tot aan de beschikking van de Commissie en de opgelegde geldboeten zijn te vinden in de punten 6 tot en met 34 van mijn conclusie in de zaak Gascogne Sack Deutschland.(5) Omdat in iedere hogere voorziening licht afwijkende punten naar voren worden gebracht ten aanzien van de omstandigheden waarin moedermaatschappijen al dan niet aansprakelijk zijn voor het handelen van hun volle dochterondernemingen, zal ik deze kwestie in alle drie de conclusies aan de orde laten komen. Mijn analyse van de punten die verband houden met de stelling dat het Gerecht heeft verzuimd de zaak binnen redelijke termijn af te doen (meer bepaald de criteria om te bepalen of de duur buitensporig lang was en hoe dit kan worden gerepareerd indien dit het geval zou zijn) is te vinden in de punten 70 tot en met 150 van mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne.(6) In elk van de conclusies komt een onderzoek voor van de gedetailleerde argumenten van ieder van de rekwirantes ten aanzien van (bijvoorbeeld) de vraag of de motivering van het Gerecht zijn arresten kan dragen.(7)
Inleiding
4.        Kendrion NV (hierna: „Kendrion”) en haar voormalige dochteronderneming Fardem Packaging BV (hierna: „Fardem”) zijn 2 van de 25 ondernemingen tot welke de beschikking was gericht. Kendrion (destijds bekend als Schuttersveld) heeft Fardem op 8 juni 1995 gekocht, waarbij zij 100 % van het aandelenkapitaal van Fardem heeft verworven. In 2003 heeft Fardem de groep Kendrion verlaten, toen zij werd gekocht door de werknemers van Fardem.
5.        Fardem heeft toegegeven dat zij aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen. Kendrion heeft ontkend dat zij beslissende invloed op of zeggenschap over Fardems gedrag heeft uitgeoefend. De Commissie heeft Kendrions argumenten niet aanvaard. De Commissie heeft Kendrion van 8 juni 1995 tot en met 26 juni 2002 hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de activiteiten van haar dochteronderneming.
6.        In de onderhavige hogere voorziening wordt het begrip onderneming uit het oogpunt van de mededingingsregels aan de orde gesteld, meer bepaald het beginsel dat moedermaatschappijen aansprakelijk zijn voor inbreuken van hun volle dochters.(8) De identiteit van de onderneming heeft belangrijke gevolgen voor het bepalen van het bedrag van de op te leggen geldboete, meer bepaald wat de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet (hierna: „plafond van 10 %”) in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 betreft.(9) De werking van die bepaling leidt tot moeilijkheden wanneer de onderneming die inbreuk heeft gemaakt, niet in dezelfde vorm bestaat op het moment waarop het maximumbedrag van de geldboete wordt berekend.
7.        Ook is aan de orde gesteld dat bij de afdoening van de zaak door het Gerecht de redelijke termijn is geschonden.
Beschikking
Inleiding
8.        Het is noodzakelijk om de onderneming aan te wijzen die voor een inbreuk op artikel 101 VWEU aansprakelijk wordt gehouden, door een of meer rechtspersonen te identificeren die de onderneming in kwestie vertegenwoordigen. Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan haar moederonderneming kan worden toegerekend, meer bepaald wanneer de dochteronderneming haar commerciële beleid niet zelfstandig bepaalt. In die omstandigheden vormen een moeder- en een dochteronderneming één enkele onderneming uit het oogpunt van artikel 101 VWEU. De Commissie mag een boetebeschikking aan de moeder richten zonder dat zij hoeft aan te tonen dat zij zelf bij de inbreuk betrokken was. Wanneer een moederonderneming 100 % van het aandelenkapitaal in handen heeft, is er een vermoeden dat zij beslissende invloed op haar dochteronderneming kan uitoefenen en is er een weerlegbaar vermoeden dat zij zulke invloed ook daadwerkelijk heeft uitgeoefend (hierna: „vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed”).
Identificatie van de onderneming
9.        In de punten 577 tot en met 583 van de beschikking heeft de Commissie uiteengezet welke beginselen zij heeft gehanteerd om de adressaten van de beschikking te bepalen. Na de vermoedens die ik zojuist heb omschreven in herinnering te hebben gebracht, heeft de Commissie in punt 582 uitgelegd dat wanneer een onderneming die op artikel 101 VWEU inbreuk heeft gemaakt zich vervolgens ontdoet van de dochteronderneming die zich daadwerkelijk mededingingsverstorend heeft gedragen en zich van de betrokken markt terugtrekt, de voormalige moedermaatschappij nog steeds voor de inbreuk in kwestie verantwoordelijk wordt gehouden.(10)
10.      In punt 584 is vermeld dat de Commissie deze aanpak op elk van de bij de mededingingsregeling betrokken ondernemingen heeft toegepast op basis van een individuele beoordeling van het geval. Daarbij heeft zij onderscheid gemaakt tussen de moedermaatschappijen die duidelijk aan de inbreuk hebben deelgenomen en moedermaatschappijen tot welke de beschikking is gericht die hoofdelijk aansprakelijk zijn geacht voor het mededingingsverstorende gedrag van hun dochterondernemingen.
Geldboeten
11.      In de beschikking is het uitgangsbedrag van Fardems geldboete op 20 miljoen EUR bepaald.(11) De Commissie heeft vervolgens op dit bedrag een verhoging van 200 % toegepast, ter weerspiegeling van de lange periode van 20 jaar en 5 maanden (6 januari 1982 tot en met 26 juni 2002) gedurende dewelke Fardem aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, hetgeen een bedrag van 40 miljoen EUR oplevert. Wanneer dit bedrag bij de aanvankelijke 20 miljoen EUR wordt opgeteld, leidt dit tot een bedrag van 60 miljoen EUR.(12)
12.      Punt 782 van de beschikking luidt vervolgens:
„Voor diverse ondernemingen die in hun hoedanigheid van moedermaatschappij aansprakelijk worden geacht, moet ook rekening worden gehouden met de beperkte duur van hun aansprakelijkheid [...]:
–        Kendrion NV (ten aanzien van Fardem Packaging): van 8 juni 1995 tot en met 26 juni 2002, ofwel een periode van 7 jaar;
[...]”
13.      In de beschikking is niet uitdrukkelijk vermeld wat het uitgangsbedrag van de geldboete van Kendrion was. Het ligt echter in de beschikking besloten dat dit 20 miljoen EUR was, het uitgangsbedrag van de geldboete van Fardem, en dat dit uitgangsbedrag aan Kendrion is toegerekend op basis van haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldboete van Fardem.(13) De Commissie heeft vervolgens een verhoging van 70 % toegepast op de 20 miljoen EUR, ter weerspiegeling van de 7 jaar gedurende welke Fardem in handen van Kendrion was, hetgeen leidt tot een bedrag van 14 miljoen EUR.(14) Wanneer dit bedrag wordt opgeteld bij de aanvankelijke 20 miljoen EUR komt dit uit op 34 miljoen EUR, de geldboete die aan Kendrion is opgelegd.(15)
14.      In de volgende punten van de beschikking is vervolgens uitgelegd hoe het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is toegepast:(16)
„814      De drempel van 10 % kan, wanneer meerdere adressaten ‚de onderneming’ vormen in de zin van de economische entiteit die voor de te bestraffen inbreuk aansprakelijk is, en dit nog op het tijdstip dat de beschikking wordt gegeven [...], worden berekend op basis van de totale omzet van die onderneming, met andere woorden van al haar bestanddelen samen. Indien daarentegen deze economische eenheid inmiddels is verbroken, dan kan iedere adressaat van de beschikking aanspraak maken op de individuele toepassing van het plafond in kwestie.
[...]
820      Fardem Packaging BV heeft de Kendrion-groep verlaten, die de in 2003 voor de inbreuk aansprakelijke economische entiteit was. Bijgevolg dient de wereldwijde omzet van Fardem Packaging BV als referentie te worden genomen voor de berekening van het plafond van de aan de laatste onderneming toe te rekenen geldboete. De omzet Fardem Packaging BV wereldwijd behaalde in 2004, het laatste volledige jaar voorafgaand aan deze beschikking, bedroeg 22 036 136 EUR. Bijgevolg dient de aan Fardem Packaging BV op te leggen geldboete te worden beperkt tot een bedrag van 2,20 miljoen EUR.”
Omdat Kendrions totale omzet hoger was dan een bedrag waarbij de geldboete had moeten worden beperkt, is haar geldboete niet verlaagd en dus 34 miljoen EUR gebleven.
15.      In punt 879 van de beschikking is het volgende vermeld:
„De ingevolge artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 op te leggen geldboeten moeten derhalve de volgende zijn:
[...]
Kendrion NV: 34 miljoen EUR. Voor dit bedrag is Fardem Packaging BV hoofdelijk aansprakelijk ten belope van 2,20 miljoen EUR;
[...]”
16.      In artikel 2, sub d, van de beschikking worden de volgende geldboeten opgelegd: „Kendrion NV: 34 miljoen EUR. Voor dit bedrag is Fardem Packaging BV hoofdelijk aansprakelijk ten belope van 2,20 miljoen EUR”.
Samenvatting van het bestreden arrest
17.      In eerste aanleg(17) heeft Kendrion het Gerecht verzocht om:
–        de tot haar gerichte beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;
–        de aan haar opgelegde geldboete nietig te verklaren of te verlagen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
18.      Ter terechtzitting bij het Gerecht heeft Kendrion het argument aangevoerd dat de procedure buitensporig lang had geduurd. Het Gerecht heeft dat argument als niet ter zake dienend van de hand gewezen. Het was van oordeel dat het slechts bevoegd was ter zake van de beschikking, die moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die de Commissie ter beschikking stonden op de datum van vaststelling ervan. Het heeft verklaard dat de duur van de procedure voor het Gerecht geen weerslag had op de rechtmatigheid van de beschikking.
19.      In haar eerste middel bij het Gerecht heeft Kendrion gesteld dat het dispositief van de beschikking niet met de motivering ervan strookte, hetgeen in strijd was met de artikelen 101 VWEU en 296 VWEU(18) en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Met haar tweede middel heeft Kendrion betoogd dat de Commissie haar en Fardem ten onrechte als een economische eenheid had aangemerkt. Met haar derde middel heeft Kendrion gesteld dat de Commissie bepaalde algemene rechtsbeginselen had geschonden, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de verplichting haar beschikking toereikend te motiveren, door Kendrion aansprakelijk te houden voor een inbreuk van haar volle dochter, Fardem.
20.      Het vierde tot en met achtste middel hadden betrekking op de geldboete. Met haar vierde middel heeft Kendrion betoogd dat de haar bij de beschikking opgelegde geldboete niet hoger mocht zijn dan die welke aan Fardem is opgelegd. Met haar vijfde middel heeft Kendrion gesteld dat zij anders is behandeld dan de overige moedermaatschappijen die hoofdelijk aansprakelijk zijn gehouden voor de inbreuk van hun dochterondernemingen en dat de Commissie daarmee het beginsel van gelijke behandeling had geschonden.
21.      Het zesde middel van Kendrion viel uiteen in twee onderdelen. In de eerste plaats heeft zij betoogd dat het opleggen van een geldboete van 60 miljoen EUR aan Fardem in strijd was met de algemene rechtsbeginselen: een dergelijke geldboete was onder meer onevenredig aangezien Fardems jaaromzet 20 miljoen EUR bedroeg en de beschikking ontoereikend was gemotiveerd. Mocht in de tweede plaats de aan Fardem opgelegde geldboete worden verlaagd als gevolg van de uitkomst van de procedure in zaak T‑51/06(19) (waarmee die vennootschap tegen de beschikking is opgekomen), betekent dit dat ook het uitgangsbedrag voor de geldboete van Kendrion moet worden verlaagd.
22.      In haar zevende middel heeft Kendrion meerdere argumenten aangevoerd, waarmee zij stelt dat nog niet eerder een dergelijke geldboete is opgelegd aan een moedermaatschappij die niet zelf bij de inbreuk betrokken was. Met haar achtste middel heeft Kendrion betoogd dat de Commissie haar eigen boeterichtsnoeren van 1998 had geschonden.(20)
23.      Het Gerecht heeft Kendrions beroep in zijn geheel verworpen.
Middelen
24.      Kendrion voert vier middelen aan, die als volgt kunnen worden samengevat.
25.      In de eerste plaats heeft het Gerecht het recht geschonden door te oordelen dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft uiteengezet waarom zij aan Kendrion een geldboete heeft opgelegd die hoger is dan de geldboete die aan haar voormalige dochteronderneming Fardem is opgelegd.
26.      In de tweede plaats heeft het Gerecht bij zijn beoordeling of Kendrion hoofdelijk aansprakelijk moest worden geacht voor de aan Fardem opgelegde geldboete (i) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet het belangrijkste bewijs te onderzoeken, (ii) procedurele fouten gemaakt, meer bepaald met betrekking tot de verdeling van de bewijslast en (iii) de feiten manifest miskend en het bewijs kennelijk onjuist beoordeeld. Het Gerecht heeft zijn bevindingen voorts gebrekkig gemotiveerd en is onvoldoende ingegaan op de door Kendrion aangedragen argumenten.
27.      Kendrions derde middel valt uiteen in drie onderdelen. Zij betoogt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat Kendrion, hoewel zij zelf niet bij de inbreuk betrokken was, een hogere geldboete opgelegd kon krijgen dan haar voormalige dochteronderneming. In de tweede plaats heeft het Gerecht met die vaststelling het beginsel van gelijke behandeling geschonden, aangezien Kendrion de enige is van de moedermaatschappijen tot wie de beschikking is gericht, die een hogere geldboete opgelegd heeft gekregen dan haar dochteronderneming. In de derde plaats heeft het Gerecht tegenstrijdig en gebrekkig gemotiveerd waarom Kendrion hoofdelijk aansprakelijk was voor de aan Fardem opgelegde geldboete. Die geldboete bedraagt 2,2 miljoen EUR. De Commissie heeft Kendrion echter een geldboete van 34 miljoen EUR opgelegd.
28.      Met het vierde middel voert Kendrion aan dat het Gerecht ten onrechte het door Kendrion aangevoerde argument dat de procedure bij het Gerecht buitensporig lang heeft geduurd, niet ter zake dienend heeft geacht. Het Gerecht lijkt aldus van oordeel te zijn dat het niet bevoegd is uitspraak te doen over onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht. Ook al zou juist zijn dat het Gerecht niet zelf bevoegd is tot boetematiging wegens een te lange duur van de eigen procedure, is in elk geval het Hof gehouden op dit voor de rechtszekerheid wezenlijke punt een oordeel te vellen en daar de nodige consequenties uit te trekken.
29.      Met haar tweede middel klaagt Kendrion er in wezen over dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat zij en Fardem uit het oogpunt van artikel 101 VWEU een onderneming vormden. Mocht Kendrions hogere voorziening op grond van dit middel worden toegewezen, dan slagen de punten die zij ter ondersteuning van haar eerste en haar derde middel heeft aangevoerd (inzake de opgelegde geldboete) noodzakelijkerwijs ook. Ik zal daarom Kendrions tweede middel eerst onderzoeken.
Tweede middel: identiteit van de onderneming uit het oogpunt van artikel 101 VWEU
Samenvatting van de argumenten
Kendrions hogere voorziening
30.      Kendrion voert vijf punten aan ter ondersteuning van haar hoofdargument dat zij niet tezamen met Fardem een onderneming vormde.
31.      In de eerste plaats heeft het Gerecht procedurele fouten gemaakt en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Kendrion hoofdelijk aansprakelijk was voor de betaling van de aan Fardem opgelegde geldboete, aangezien het niet al het bewijs heeft onderzocht. Meer bepaald heeft het Gerecht de feiten kennelijk miskend en het bewijs dat wel is onderzocht onjuist beoordeeld. Voorts heeft het Gerecht zijn bevindingen ontoereikend gemotiveerd en de door Kendrion aangevoerde argumenten onvoldoende onderzocht.
32.      In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 53 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat op Kendrion de bewijslast rustte ter zake van het weerleggen van de aanvullende aanwijzingen voor het aannemen dat zij beslissende invloed op het commerciële beleid van Fardem had uitgeoefend. Het stond integendeel aan de Commissie om aan te tonen dat (i) er inderdaad aanvullende aanwijzingen waren en (ii) zij een aanwijzing vormden dat Kendrion beslissende invloed had uitgeoefend.
33.      In de derde plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te verklaren dat Kendrion niet was geslaagd in het weerleggen van de vier aanvullende factoren waarop de Commissie zich had gebaseerd om aan te tonen dat Kendrion daadwerkelijk beslissende invloed op het commerciële beleid van Fardem had uitgeoefend.
34.      In de vierde plaats is de onderhavige zaak uniek, in die zin dat een moedermaatschappij die niet bij het mededingingsverstorende gedrag betrokken was, een hogere geldboete is opgelegd dan haar dochteronderneming, die de inbreuk heeft gepleegd. In die omstandigheden moeten extra zware eisen aan de motivering van de beschikking worden gesteld. Het Gerecht heeft nagelaten deze zware eisen te respecteren bij zijn beoordeling van de beschikking. Het heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn arrest in ieder geval ontoereikend gemotiveerd.
35.      Mocht het Hof oordelen dat de door de Commissie aangevoerde aanvullende factoren volstonden, dat rijst in de vijfde plaats de subsidiaire vraag of het Gerecht het overgelegde tegenbewijs juist heeft beoordeeld. Het Gerecht heeft het overgelegde bewijs genegeerd en gefaald in het onderzoek van het door Kendrion in eerste aanleg overgelegde bewijs. In het licht van dit bewijs had het Gerecht niet tot het oordeel mogen komen dat de Commissie had aangetoond dat Kendrion en Fardem een economische eenheid vormden. In elk geval had het Gerecht Kendrion niet aansprakelijk mogen houden voor de inbreuk van Fardem.
Antwoord van de Commissie
36.      Volgens de Commissie is het tweede middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond.
37.      Voor de toekenning van aansprakelijkheid aan Kendrion voor een inbreuk van Fardem heeft de Commissie zich uitsluitend gebaseerd op het feit dat Fardem in het relevante tijdvak een volle dochteronderneming van Kendrion was en op het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed. Hoewel er in de beschikking vier aanvullende factoren zijn vermeld, zijn deze factoren niet doorslaggevend.
38.      Kendrions betoog ten aanzien van op wie de bewijslast rust is niet ter zake dienend. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten te beoordelen. Kendrions stelling dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de vier aanvullende factoren is dan ook niet-ontvankelijk.
Analyse
39.      Dit middel heeft betrekking op het begrip onderneming in het mededingingsrecht en het bewijs dat moet worden geleverd om het bestaan van de entiteit aan te tonen wanneer een moedermaatschappij 100 % van de aandelen in haar dochteronderneming houdt.
40.      Krachtens artikel 101 VWEU zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Het woord „onderneming” is in het Verdrag niet gedefinieerd, maar het is cruciaal voor de bepaling of de mededingingsregels van de Unie van toepassing zijn en voor de wijze waarop aansprakelijkheid voor een inbreuk wordt vastgesteld. De vraag die in de onderhavige zaak aan de orde wordt gesteld, heeft betrekking op dat laatste punt. Welke is de onderneming die voor de inbreuk op de mededingingsregels aansprakelijk is en hoe moet een eventuele geldboete worden bepaald?
41.      Het Hof heeft het concept van de verantwoordelijke onderneming reeds bij meerdere gelegenheden onderzocht. De rechtspraak heeft een ontwikkeling ondergaan nadat Kendrions verzoek tot nietigverklaring in de onderhavige zaak bij het Gerecht was neergelegd.(21) Er bestaat controverse over de uitlegging die het Hof aan het woord „onderneming” geeft.(22) Niettemin is het vaste rechtspraak dat het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die eenheid en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Dit begrip moet zo worden opgevat dat het een economische eenheid aanduidt, ook als zij uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen bestaat. Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen. Meer bepaald kunnen de gedragingen van een dochteronderneming aan de moeder kunnen worden toegerekend, wanneer die dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming uit het oogpunt van artikel 101 VWEU vormen, wat de Commissie in staat stelt een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was.(23)
42.      Wanneer een moedermaatschappij een dochteronderneming die inbreuk maakt op de mededingingsregels volledig in handen heeft, is het Hof van oordeel dat een dergelijke moedermaatschappij in beginsel in staat is om beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uit te oefenen, en is er een weerlegbaar vermoeden dat de moedermaatschappij dergelijke invloed ook daadwerkelijk uitoefent. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat de moedermaatschappij beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie mag de moedermaatschappij dan als hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete behandelen, tenzij de moedermaatschappij afdoende bewijst dat de dochteronderneming in werkelijkheid zelfstandig op de markt opereerde. Benadrukt moet worden dat het vermoeden weerlegbaar wordt geacht(24) en dat de bewijslast dienaangaande bij de moedermaatschappij ligt.
43.      De Commissie is niet verplicht om zich uitsluitend op het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed te baseren. Zij kan zich in plaats daarvan ook op andere factoren baseren om aan te tonen dat een moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed op het commerciële beleid van haar volle dochteronderneming heeft uitgeoefend (de methode van de „dubbele grondslag”).
44.      Wanneer de Commissie kiest voor de methode van de dubbele grondslag, onderwerpt zij zich per definitie aan zwaardere eisen ten aanzien van het te leveren bewijs.(25) Het is dan de taak van het Gerecht om in het kader van zijn toetsing te onderzoeken of de Commissie haar zaak heeft onderbouwd met bewijs dat aan die eisen voldoet. De last rust dus eerst op de Commissie om zodanig bewijs te leveren dat de factoren op basis waarvan zij de uitoefening van beslissende invloed wil aantonen, ook bewezen zijn. Indien de betrokken onderneming vervolgens deze factoren bestrijdt, komt op haar de bewijslast ten aanzien van de weerlegging ervan te rusten.
Beoordeling door het Gerecht
45.      In punt 53 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie zich in de beschikking op de dubbele grondslag had gebaseerd.
46.      Vervolgens heeft het Gerecht de vier door de Commissie genoemde aanvullende factoren aangewezen en verklaard dat op Kendrion de last rustte om te bewijzen dat deze factoren niet aantoonden dat zij beslissende invloed op Fardem had uitgeoefend:
„53      In de onderhavige zaak heeft de Commissie zich er niet toe beperkt om zich op de omstandigheid te beroepen dat verzoekster 100 % van het kapitaal van Fardem Packaging in handen had. De [...] beschikking verwijst immers ook naar vier aanvullende factoren, namelijk de interne e-mail van 9 januari 2002 van L. (punt 595), de interne e-mail van Fardem Packaging van 14 december 1999 over een verzekeringskwestie (punt 596), een handgeschreven aantekening die is gemaakt [tijdens] een bijeenkomst van de subgroep ‚Teppema’, waarin wordt verwezen naar een verantwoordelijke van Fardem Packaging bij verzoekster (punt 597), en de rapportage van Fardem Packaging aan verzoekster over het dagelijkse beheer (punten 106 en 590). Bijgevolg moet eerst worden onderzocht of verzoekster erin is geslaagd om deze vier aanvullende factoren te weerleggen.”(26)
47.      In de punten 54 tot en met 60 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het bewijs met betrekking tot deze vier aanvullende factoren onderzocht. Uit punt 61 volgt duidelijk dat het Gerecht van oordeel was dat Kendrion er slechts in was geslaagd een van deze vier aanvullende factoren te weerleggen. Het Gerecht stelde dus vast dat Kendrion de drie overige door de Commissie aangevoerde aanvullende factoren niet had kunnen weerleggen, die aantoonden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed op Fardem had uitgeoefend.
48.      Vervolgens heeft het Gerecht het aanvullende bewijs onderzocht dat door Kendrion was overgelegd om het vermoeden dat zij beslissende invloed op Fardem had uitgeoefend te weerleggen (punten 63‑68 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft vastgesteld dat er op operationeel vlak geen verband tussen Kendrion en Fardem bestond; zij hadden niet dezelfde leveranciers of afnemers en zij gebruikten niet dezelfde productieprocessen. In punt 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel het volgende verklaard:
„Deze vaststelling alleen volstaat echter niet om aan te tonen dat Fardem Packaging autonoom handelde ten opzichte van verzoekster.”
49.      In de punten 65 en 67 van het bestreden arrest heeft het Gerecht als volgt geoordeeld:
„65       [...] Bijgevolg kan noch uit de jaarverslagen noch uit de relatieve omvang van Fardem Packaging worden afgeleid dat zij zich autonoom gedroeg.
[...]
67       [...] Verduidelijkt moet worden in dit verband dat het ontbreken van instructies van verzoekster ten aanzien van het dagelijks beheer van Fardem Packaging, nog niet betekent dat zij zich autonoom kon gedragen.”(27)
Analyse
50.      Het is vaste rechtspraak dat de (ingevolge de artikelen 36 en 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie) op het Gerecht rustende verplichting zijn arresten te motiveren, niet inhoudt dat het Gerecht bij zijn redenering alle door partijen bij het geding uiteengezette argumenten één voor één uitputtend dient te behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen, en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen.(28)
51.      Het Gerecht heeft feitelijk vastgesteld dat de Commissie een dubbele grondslag heeft gehanteerd. Die feitelijke vaststelling kan in hogere voorziening niet worden bestreden. Gezien deze feitelijke vaststelling en de omstandigheid dat de Commissie bewijs ter ondersteuning van elk van de vier aanvullende factoren heeft aangevoerd, is daarna op Kendrion de last komen te rusten om het tegenbewijs te leveren. Ik vat de verklaring van het Gerecht in punt 53 van het bestreden arrest zo op („Bijgevolg moet eerst worden onderzocht of verzoekster erin is geslaagd om deze vier aanvullende factoren te weerleggen”), dat dit hiermee bedoeld wordt.
52.      Bijgevolg heeft het Gerecht mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Kendrion de bewijslast toe te dichten ten aanzien van het bewijs dat de aanvullende factoren niet aantoonden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed op Fardems commerciële beleid had uitgeoefend. Na het door Kendrion overgelegde bewijs met betrekking tot elk van die aanvullende factoren te hebben onderzocht, heeft het Gerecht feitelijk vastgesteld dat ten aanzien van drie van de vier geen tegenbewijs was geleverd.
53.      Ten aanzien van het door Kendrion overgelegde aanvullende bewijs om het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed op Fardem te weerleggen, meer bepaald Kendrions betoog dat Fardem voor investeringsdoeleinden was gekocht, is het Gerecht in punt 66 van het bestreden arrest tot de volgende vaststelling gekomen:
„[D]e verwerving door een investeringsmaatschappij met het oog op doorverkoop [kan] ook pleiten voor het bestaan van een economische eenheid tussen de investeringsmaatschappij en de dochteronderneming in kwestie. Het feit dat de investeringsmaatschappij de resultaten van de dochteronderneming op korte termijn wil verbeteren, impliceert in beginsel dat de moedermaatschappij zich in de zaken van de dochteronderneming moet inmengen. Doeltreffend en nauwgezet toezicht kan immers meer garanties geven voor een hogere winstgevendheid dan een niet-interventionistisch beleid.”(29)
54.      Ik ben het met het Gerecht eens. Dat een volledig gehouden dochteronderneming wordt verworven als een financiële investering en dat haar activiteiten zich buiten de sfeer van de normale activiteiten van de moedermaatschappij bevinden, betekent nog niet dat de twee vennootschappen niet een en dezelfde onderneming vormen. Integendeel: aangenomen dat het doel van een investering is om daar winst op te maken, lijkt het mij dat er voor elke moedermaatschappij een sterke prikkel is, teneinde voor meer winstgevendheid op die investering te zorgen, om beslissende invloed op het commerciële beleid van haar dochteronderneming uit te oefenen.
55.      Voor zover Kendrion de feitelijke vaststellingen van het Gerecht ten aanzien van het door haar overgelegde bewijs bestrijdt, werpt zij vragen op die zich buiten de grenzen van de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening bevinden.(30) Ik voeg hieraan toe dat ik niet meen dat de duidelijk aan het bewijs te geven betekenis zodanig was verdraaid dat het Hof de juridische kwalificatie van die feiten zou moeten toetsten.(31)
56.      Daar die punten van het bestreden arrest voorts Kendrion in staat stellen de redenen voor de beslissing van het Gerecht te kennen en het Hof voldoende gegevens verschaffen om in hogere voorziening zijn toezicht uit te oefenen, is het bestreden arrest niet gebrekkig gemotiveerd.
57.      Samenvattend: ik kan niet vaststellen dat het Gerecht ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat Fardem geen onafhankelijke economische eenheid was, zodat Fardem en Kendrion een en dezelfde onderneming vormden.
58.      Derhalve geef ik in overweging het tweede middel af te wijzen. Bijgevolg moeten het eerste en het derde middel van Kendrion worden geanalyseerd.
Eerste middel: de aan Kendrion opgelegde geldboete is hoger dan die welke aan haar dochteronderneming is opgelegd
59.      Met haar eerste middel klaagt Kendrion erover dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en het bestreden arrest tegenstrijdig en ontoereikend heeft gemotiveerd voor zover het heeft aanvaard dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond waarom Kendrion een hogere geldboete moest worden opgelegd dan Fardem.
Samenvatting van de argumenten
Kendrions hogere voorziening
60.      Kendrion wijst erop dat het Gerecht zelf heeft erkend (in de punten 28 en 29 van het bestreden arrest) dat de beschikking vragen oproept en in sommige opzichten onduidelijk is. In wezen stelt Kendrion dat het dispositief van de beschikking (artikel 2, sub d) niet aansluit op de motivering die in de overwegingen ervan is uiteengezet. Volgens de gronden ervan is Kendrion als moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de aan haar dochteronderneming opgelegde geldboete, Fardem. In het dispositief is echter vermeld dat Fardem hoofdelijk aansprakelijk is voor (een deel van) de aan Kendrion opgelegde geldboete. Hieruit volgt dat indien het Gerecht het normale uitleggingsbeginsel had toegepast dat de beschikking als een geheel moet worden opgevat met inachtneming van de overwegingen, het tot de conclusie zou zijn gekomen dat het dispositief niet aansluit op de motivering.
61.      Kendrion meent dat uit de punten 23 tot en met 28 van het bestreden arrest (en de punten 584, 779 en 782 van de beschikking) volgt dat de Commissie haar geen geldboete heeft opgelegd omdat zij zelf aan de inbreuk had deelgenomen; Kendrion is eerder een sanctie opgelegd omdat zij hoofdelijk aansprakelijk was in haar hoedanigheid van moedermaatschappij. Kendrion verwijst in dit verband naar punt 784 van de beschikking. Zij bestrijdt de vaststelling in punt 24 van het bestreden arrest dat uit punt 784 „volgt”, laat staan „duidelijk”, dat de Commissie Kendrion zelf heeft willen straffen, in plaats van haar slechts hoofdelijk aansprakelijk te houden voor Fardems geldboete.
62.      Kendrion betoogt dat er in het mededingingsrecht geen grondslag is om een dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de betaling van een geldboete die aan de moedermaatschappij is opgelegd. Bovendien leidt de beschikking tot het absurde resultaat dat Fardem hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van een aan Kendrion opgelegde geldboete op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Kendrion voor de betaling van een aan Fardem opgelegde geldboete. Het dispositief van de beschikking belichaamt „een juridisch monstrum” en staat haaks op de gronden ervan.
63.      Hieruit volgt dat (anders dan de conclusie van het Gerecht in punt 29 van het bestreden arrest) de strekking en inhoud van artikel 2, sub d, van de beschikking onbegrijpelijk is. Bovendien is dit artikel onverenigbaar met de gronden van de beschikking, meer bepaald de punten 577 tot en met 584, 587 tot en met 599, 779, 782, 784, 814 en 820. De motivering van het bestreden arrest is dus ontoereikend en tegenstrijdig, zodat de beschikking nietig moet worden verklaard.
Antwoord van de Commissie
64.      De Commissie meent dat Kendrions betoog dat het dispositief van de beschikking inconsistent is met de gronden ervan, ongegrond is. Punt 879 komt letterlijk overeen met artikel 2, sub d, van het dispositief.
65.      Er is geen verschil tussen de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij en de eigen aansprakelijkheid van een dochteronderneming. Beide vennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk omdat zij onderdeel zijn van dezelfde onderneming die de mededingingsregels heeft overtreden.
66.      Fardem en Kendrion waren van 8 juni 1995 tot en met 26 juni 2002 onderdeel van dezelfde onderneming en zij zijn beide verantwoordelijk voor de inbreuk die in die periode plaatsvond. De geldboete van Fardem is bepaald op 60 miljoen EUR; die van Kendrion op 34 miljoen EUR. De aan Fardem opgelegde geldboete is echter beperkt tot 2,2 miljoen EUR als gevolg van de toepassing van het plafond van 10 %. De aan Kendrion opgelegde geldboete is 34 miljoen EUR gebleven; Fardem is hoofdelijk aansprakelijk ten belope van 2,2 miljoen EUR van dat bedrag, zoals is uiteengezet in punt 879 van de beschikking. Het Gerecht heeft in punt 28 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat het verschil tussen de geldboeten van beide vennootschappen het gevolg is van de toepassing van het plafond van 10 %. De aan Fardem opgelegde geldboete zou anders 60 miljoen EUR hebben bedragen en Kendrion zou hoofdelijk aansprakelijk zijn geweest ten belope van 34 miljoen EUR van dat bedrag. In punt 29 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat het dispositief van de beschikking consistent en begrijpelijk was indien het met inachtneming van de motivering ervan wordt gelezen.
Beoordeling
67.      Er zijn twee punten die moeten worden behandeld. Ten eerste: op welke precieze gronden is Kendrion een geldboete opgelegd? Ten tweede: hoe moet het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, dat op elke op te leggen geldboete van toepassing is, worden bepaald?
68.      Bij mijn bestudering van het bestreden arrest heb ik de volgende beginselen voor ogen gehouden.
69.      In de eerste plaats is de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig dan wel ontoereikend is, een rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden opgeworpen.(32)
70.      In de tweede plaats heeft het Gerecht er bij de uitlegging van de beschikking van de Commissie rekening mee moeten houden dat de Commissie de redenen moet noemen die aan haar beslissingen ten grondslag liggen, waarbij zij de feitelijke elementen waarvan de rechtvaardiging van de beslissing afhangt en de overwegingen rechtens die haar tot het nemen van die beslissing hebben geleid, moet vermelden.(33)
71.      In de derde plaats wordt de motivering van besluiten waarbij geldboeten worden opgelegd toereikend geacht wanneer duidelijk en coherent de overwegingen, feitelijk en rechtens, worden uiteengezet op grond waarvan de geldboete aan de betrokken partijen is opgelegd, zodanig dat zowel laatstgenoemden als het Hof de essentiële onderdelen van de redenering van de Commissie kunnen kennen.(34)
72.      In de vierde plaats moet bij de vraag of de motiveringsplicht is nagekomen, niet alleen worden gelet op de bewoordingen van de aangevochten handeling, maar ook op de context waarin zij is vastgesteld, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.(35)
Redenen voor de geldboete voor Kendrion
73.      In de punten 22 tot en met 25 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht onder meer naar de punten 577 tot en met 584, 779 en 782 van de beschikking.(36) Het Gerecht komt tot de volgende vaststellingen:
„26       Uit deze toelichtingen volgt dat de Commissie verzoekster een geldboete heeft opgelegd vanwege het feit dat zij met Fardem Packaging een economische eenheid vormde van 1995 tot en met 2003. Daar het mededingingsverstorende gedrag van Fardem Packaging aan verzoekster kan worden toegerekend vanwege het feit dat zij tot dezelfde economische eenheid behoorden, hetgeen nog moet worden vastgesteld in het kader van de beoordeling van de hierna volgende middelen, wordt verzoekster wegens deze toerekening geacht de inbreuk zelf te hebben gepleegd (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Metsä-Serla e.a./Commissie, C‑294/98 P, Jurispr. blz. I‑10065, punt 28).
[...]
28      Ofschoon het vervolgens juist is dat de oplegging van een geldboete van 34 miljoen EUR aan verzoekster, ten opzichte van de geldboete van 2,20 miljoen EUR die aan Fardem Packaging is opgelegd, op het eerste gezicht enkele vragen kan oproepen, doet daaraan niet af dat in de punten 814 en [820][(37)] van de [...] beschikking is aangegeven dat deze omstandigheid het gevolg is van de toepassing, op Fardem Packaging, van het plafond van 10 % zoals neergelegd in artikel 23, lid 2, van [verordening nr. 1/2003].
29      Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de strekking en de inhoud van artikel 2, sub d, van de [...] beschikking, ondanks de onduidelijke formulering ervan, zeer wel begrijpelijk zijn bij lezing van de punten 23 tot en met 28 hierboven. Er kan dus geen sprake zijn van enige tegenstrijdigheid tussen de motivering van de [...] beschikking en het dispositief ervan.”(38)
74.      Het bestreden arrest is rechtstreeks gebaseerd op de bewoordingen van de beschikking. Ik zal dus naar die beschikking verwijzen bij mijn beoordeling van de redenering van het Gerecht. In de motivering in de punten 577 tot en met 584 van de beschikking is aangegeven dat aan Fardem een geldboete moet worden opgelegd, waarvoor Kendrion de hoofdelijke aansprakelijkheid draagt. Het is juist dat niet alle stappen in de redenering in de beschikking uitdrukkelijk zijn weergegeven. Voor zover het Gerecht dus eenvoudigweg de redenering in die beschikking heeft gevolgd, is het bestreden arrest niet zo transparant als zou kunnen. Dat betekent echter nog niet dat het daardoor incoherent of onbegrijpelijk is.
75.      Om de berekening samenvattend te herhalen: het basisbedrag voor de geldboete van Fardem is op 20 miljoen EUR bepaald. De Commissie heeft vervolgens op dat bedrag een verhoging van 200 % toegepast, om weer te geven dat de inbreuk meer dan 20 jaar heeft geduurd, hetgeen leidt tot een bedrag van 40 miljoen EUR. Wanneer dat bedrag bij de aanvankelijke 20 miljoen EUR wordt opgeteld, resulteert daaruit een geldboete van 60 miljoen EUR. Tot slot heeft de Commissie het van de omzet van Fardem (22 miljoen EUR) afgeleide plafond van 10 % (artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003) toegepast op dat totaal. Bijgevolg was de te betalen geldboete beperkt tot 2,2 miljoen EUR.(39)
76.      Uit de vaststelling dat Kendrion hoofdelijk aansprakelijk was voor Fardems gedrag, volgt dat de Commissie aansprakelijkheid voor de geldboete van Fardem mocht opleggen aan haar (voormalige) moedermaatschappij voor het tijdvak waarin de beide vennootschappen één onderneming vormden.(40) In het bestreden arrest (en de beschikking) ligt besloten dat het basisbedrag voor Fardems geldboete (20 miljoen EUR) is toegerekend aan Kendrion. De Commissie heeft vervolgens een verhoging van 70 % op dat bedrag toegepast (en niet 200 % zoals in het geval van Fardem), om weer te geven dat Kendrion Fardem slechts gedurende 7 jaar in handen had en niet gedurende de gehele inbreukperiode. De 14 miljoen EUR die daaruit resulteerde, is bij de aanvankelijke 20 miljoen EUR opgeteld, om te leiden tot een totaal van 34 miljoen EUR. Vervolgens is artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 toegepast om te bepalen of Kendrions geldboete moest worden beperkt. Aangezien de totale omzet van Kendrion hoger was dan het getal waarbij het uiteindelijk te betalen bedrag had moeten worden beperkt, is Kendrions geldboete 34 miljoen EUR gebleven.
77.      Zo geanalyseerd, stap voor stap, is het duidelijk dat de vaststelling van Kendrions geldboete consistent was met de regels over hoofdelijke aansprakelijkheid en de toepassing van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.
78.      Ik geef toe dat de bewoordingen waarin Fardem hoofdelijk aansprakelijk is gehouden ten belope van 2,2 miljoen EUR voor de geldboete van Kendrion van 34 miljoen EUR vreemd lijken. Ik ken geen zaak waarin een dochteronderneming aansprakelijk is gehouden voor het gedrag van haar moeder. Een dergelijk resultaat zou inderdaad raar zijn, omdat het inconsistent is met het concept van persoonlijke aansprakelijkheid voor de betrokken inbreuk en met het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed. Moedermaatschappijen worden aansprakelijk gehouden voor inbreuken die door hun volledig gehouden dochterondernemingen zijn gepleegd, omdat zij wordt geacht zeggenschap te hebben over het commerciële beleid van hun dochteronderneming.(41) De machtsverhoudingen zijn (vanzelfsprekend) niet dezelfde wanneer wordt gekeken naar de relatie van een volledig gehouden dochteronderneming met haar moedermaatschappij. Zulk een dochteronderneming kan niet worden geacht beslissende invloed op haar moedermaatschappij uit te oefenen, omdat zij geen zeggenschap op basis van haar aandeelhouderschap heeft. De dochteronderneming is de staart, hij kan niet met de hond kwispelen.
79.      Maar dit is de hogere voorziening van Kendrion, niet die van Fardem.
80.      Is de aansprakelijkheid van Kendrion juist vastgesteld? Dat Fardem is omschreven als hoofdelijk aansprakelijk voor Kendrions geldboete of dat Kendrion hoofdelijk aansprakelijk is verklaard voor Fardems geldboete, heeft geen enkele invloed op de beginselen die gelden voor de toekenning van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij (Kendrion) voor inbreuken van haar volle dochteronderneming (Fardem) wanneer het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed niet kon worden weerlegd. Winst uit inbreuken op de mededingingsregels komt de aandeelhouders toe. Daarom is het alleen maar redelijk dat degenen die de macht hebben om toezicht uit te oefenen, rekenschap moeten afleggen voor onrechtmatig gedrag van hun dochterondernemingen, tenzij zij kunnen aantonen dat zij die macht niet hebben aangewend. Dat is – op z’n simpelst gezegd – wat aan de aansprakelijkheid van Kendrion ten grondslag ligt.
81.      Ik meen daarom dat het bestreden arrest niet in strijd is met het recht voor zover daarin aan Kendrion aansprakelijkheid is toegekend voor de door Fardem gepleegde inbreuk.
De hoogte van de geldboete
82.      Er is een onlosmakelijk verband tussen de geldboete van Kendrion en die van Fardem. De hoogte van Kendrions geldboete hangt noodzakelijkerwijs af van de geldboete die voor Fardem is berekend.(42)
83.      In punt 28 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de reden voor de schijnbare tegenstrijdigheid tussen de motivering en het dispositief van de beschikking de toepassing van het plafond van 10 % was. Juist de wijze waarop dat plafond wordt toegepast, is bepalend voor de hoogte van de te betalen geldboete.
84.      Toen het plafond van 10 % werd berekend, bestond de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd niet meer in dezelfde vorm, aangezien Fardem niet langer deel uitmaakte van de Kendrion-groep. Dus rijst de vraag: wat is de „onderneming” uit het oogpunt van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003? Moet het plafond van 10 % worden berekend onder verwijzing naar de wereldwijde omzet van de moedermaatschappij; of is alleen de omzet van de dochteronderneming relevant?
85.      De Commissie verwijst in punt 814 van de beschikking naar Tokai Carbon e.a./Commissie(43). In die zaak was, net als hier, de volle dochteronderneming die de inbreuk had gepleegd, niet langer in handen van de moedermaatschappij op het tijdstip waarop het plafond van 10 % werd berekend. De dochteronderneming en de moedermaatschappij vormden destijds dus niet een en dezelfde onderneming. Bijgevolg heeft het Gerecht de beschikking in die zaak nietig verklaard voor zover de Commissie aan de (voormalige) dochteronderneming een geldboete had opgelegd die hoger was dan het plafond van 10 %, berekend aan de hand van alleen haar eigen omzet.(44)
86.      In de onderhavige zaak heeft het Gerecht niet met zoveel woorden uitgelegd hoe het in het kader van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, het plafond van 10 % op de geldboete van Kendrion heeft toegepast. Impliciet blijkt echter dat het Gerecht er rekening mee heeft gehouden dat Kendrion en Fardem afzonderlijke entiteiten waren toen het plafond van 10 % werd berekend.(45)
87.      Volgens mij heeft het Gerecht geoordeeld dat de aansprakelijkheid van Kendrion voor een geldboete van 34 miljoen EUR onder het plafond van 10 % bleef, zoals op die onderneming toegepast. Aangezien de omzet van Fardem ongeveer 20 miljoen EUR bedroeg in het relevante tijdvak, was het Gerecht van oordeel dat de Commissie (i) een onderscheid had gemaakt tussen de respectievelijke omzetcijfers van Kendrion en Fardem en (ii) het plafond van 10 % had toegepast op Fardem als afzonderlijke entiteit(46) en dus haar aansprakelijkheid tot 2,2 miljoen EUR had beperkt.(47)
88.      Ik meen daarom dat het eerste middel ongegrond is.
Overige punten
89.      De Commissie heeft haar bezorgdheid erover geuit dat indien het plafond van 10 % wordt toegepast op iedere vennootschap afzonderlijk, wanneer zij niet langer dezelfde onderneming vormen op het tijdstip waarop de geldboete wordt berekend, er mogelijkheden tot ontwijking ontstaan. Zij betoogt dat wanneer de moedermaatschappij en de dochteronderneming niet onderdeel van dezelfde onderneming zijn op het tijdstip waarop het plafond van 10 % wordt toegepast, het maximum moet worden berekend aan de hand van de omzet van alleen de moederonderneming, terwijl de omzet van de dochteronderneming buiten beschouwing moet blijven.
90.      Indien de Commissie dus het plafond van 10 % zou hebben afgeleid van alleen de omzet van Fardem, dan zou enige geldboete waarvoor Kendrion als moeder hoofdelijk aansprakelijk is, beperkt zijn tot 2,2 miljoen EUR. Dat zou ondernemingen die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden, kunnen aanmoedigen om hun dochterondernemingen af te stoten voordat de Commissie een geldboete oplegt, om te voorkomen dat het plafond van 10 % zou worden berekend aan de hand van de wereldwijde omzet van de vennootschappen binnen de groep van de moeder/houdstermaatschappij.
91.      Hoewel dit punt specifiek in reactie op Kendrions derde middel wordt aangevoerd, is het ook hier relevant. Ik zal er daarom nu reeds op ingaan.
92.      Volgens mij is de bezorgdheid van de Commissie onterecht. Wanneer een moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk is voor haar volle dochteronderneming, dan wordt enige beperking van de opgelegde geldboete vastgesteld onder verwijzing naar de omzet van de moeder, indien beide vennootschappen op dat tijdstip deel uitmaken van dezelfde onderneming. In die omstandigheden is er geen noodzaak om de uiteindelijke geldboete aan de hand van de omzet van de dochteronderneming te berekenen. De dochteronderneming is gewoon hoofdelijk aansprakelijk voor een deel van de geldboete die haar moedermaatschappij heeft te betalen.
93.      Wanneer echter de vennootschappen niet dezelfde onderneming vormen op het tijdstip waarop het plafond van 10 % wordt toegepast, dan moet volgens mij een onderscheid daartussen worden gemaakt en moet het plafond van 10 % op iedere vennootschap afzonderlijk worden toegepast. Mijns inziens is dit juist wat de Commissie in de onderhavige zaak heeft gedaan (hoewel dat misschien niet haar bedoeling was, gezien het betoog dat zij nu houdt).
94.      Het bedrag van de geldboete van de moedermaatschappij wordt niet bepaald aan de hand van het bedrag waarvoor haar dochteronderneming aansprakelijk is na toepassing van het plafond van 10 % op de geldboete van de dochteronderneming. Het is eerder zo dat de bepaling van de twee bedragen twee afzonderlijke oefeningen zijn, zoals blijkt uit het onderhavige geval. Kendrions geldboete is berekend met als uitgangspunt het basisbedrag van Fardems geldboete, waarvoor Kendrion hoofdelijk aansprakelijk was.(48) De 2,2 miljoen EUR waarvoor Fardem aansprakelijk is, vertegenwoordigt gewoon het deel van haar eigen geldboete dat na toepassing van het plafond van 10 % moet worden betaald.
95.      Voor een juiste opbouw van mijn betoog zal ik nu het derde middel onderzoeken.
Derde middel: de opgelegde geldboete is gebaseerd op tegenstrijdige en ontoereikende gronden
96.      Kendrion voert ter ondersteuning van haar derde middel drie grieven aan.
Samenvatting van de argumenten
Kendrions hogere voorziening
97.      Kendrion betoogt in de eerste plaats dat hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat een moedermaatschappij alleen aansprakelijk is voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete. In de tweede plaats stelt Kendrion dat het Gerecht heeft miskend dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet heeft gehanteerd bij de vaststelling van de geldboeten. In de derde plaats stelt Kendrion dat de motivering van het Gerecht bij zijn beoordeling van de geldboete tegenstrijdig en ontoereikend was.
98.      De eerste en de derde grief vertonen overlap met de argumenten die in het kader van Kendrions eerste middel zijn aangevoerd. Ik heb deze punten reeds onderzocht in de punten 82 tot en met 88 van deze conclusie. Ik zal er daarom hier niet meer op ingaan. Wel moet Kendrions stelling worden onderzocht dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden en dat het Gerecht daar geen rekening mee heeft gehouden.
99.      Kendrion betoogt dat zij tussen de adressaten van de beschikking de enige moedermaatschappij is die een hogere geldboete is opgelegd dan haar dochteronderneming, in omstandigheden waarin de dochteronderneming een inbreuk heeft gepleegd waarbij zij, als moedermaatschappij, niet betrokken was. De enige andere moedermaatschappij die een hogere geldboete dan haar dochteronderneming is opgelegd, was Nordenia, maar die vennootschap was zelf bij de inbreuk betrokken.(49) Het beginsel van gelijke behandeling gebiedt de Commissie dezelfde methode voor de vaststelling van de geldboeten te hanteren voor alle ondernemingen bij een en dezelfde inbreuk. Kendrion stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verwijzen naar het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 als verklaring voor het verschil in behandeling. Het plafond van 10 % verklaart het verschil in de hoogte van de geldboete, maar niet het principiële onderscheid dat de Commissie heeft gemaakt tussen Kendrion en de andere moedermaatschappijen. Indien de Commissie Kendrions geldboete mocht bepalen zoals in de beschikking is geschied, dan is subsidiair de motivering van het Gerecht tegenstrijdig en ontoereikend.
Antwoord van de Commissie
100. Volgens de Commissie heeft het Gerecht in punt 109 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de Commissie dezelfde methode heeft toegepast om de geldboete voor alle adressaten van de beschikking vast te stellen.
Beoordeling
101. Het beginsel van gelijke behandeling verlangt dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.(50)
102. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest het volgende verklaard:
„107      Met het oog op de vaststelling van de geldboeten, gebiedt het beginsel van gelijke behandeling dat de Commissie normaliter een en dezelfde methode moet volgen om de bedragen te bepalen van de geldboeten die worden opgelegd aan de ondernemingen die aan een en dezelfde inbreuk hebben deelgenomen (arrest [van 14 mei 1998,] Cascades/Commissie[, T‑308/94, Jurispr. blz. II‑813], punt 65). [...]
[...]
108      Verzoeksters bewering dat de Commissie deze beginselen heeft geschonden, kan om de navolgende redenen niet worden aangenomen.
109      [U]it de [...] beschikking [volgt] dat de Commissie een en dezelfde methode heeft toegepast bij de vaststelling van de boetebedragen voor alle adressaten van de [...] beschikking, waaronder verzoekster, die in hun hoedanigheid van moedermaatschappij aansprakelijk zijn gehouden voor een dochteronderneming die in het kartel betrokken was. [...]”(51)
103. Kendrion betoogt dat haar situatie vergelijkbaar is met die van andere moedermaatschappijen die niet zelf actief aan de inbreuk hebben deelgenomen, maar de aansprakelijkheid moeten dragen voor de door hun volle dochterondernemingen gepleegde inbreuken. Die vennootschappen zijn alleen aansprakelijk voor een deel van de geldboete van hun dochterondernemingen. Indien de Commissie dezelfde methode zou hebben toegepast voor de vaststelling van de geldboeten voor alle moedermaatschappijen in het kartel, dan zou Kendrions geldboete lager zijn geweest dan die van Fardem, aangezien zij slechts voor een deel van Fardems geldboete hoofdelijk aansprakelijk zou zijn geweest.
104. Volgens mij zijn de omstandigheden waarin Kendrion zich bevindt echter bijzonder, in die zin dat het plafond van 10 % werd berekend nadat Fardem was verkocht. De twee vennootschappen vormden op dat tijdstip dus niet één enkele onderneming. Dat is niet de situatie voor de andere moedermaatschappijen en hun respectievelijke dochterondernemingen.(52)
105. Uit hetgeen ik hierboven in de punten 82 tot en met 88 heb vermeld over de toepassing van het plafond van 10 % is duidelijk dat ik mij op het standpunt stel dat de Commissie artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 op de twee vennootschappen afzonderlijk mocht toepassen. Kendrion is niet vergelijkbaar met de andere moedermaatschappijen tot welke de beschikking is gericht. In Kendrions geval moest het plafond van 10 % tweemaal worden bepaald, aan de hand van Kendrions omzet en die van Fardems omzet afzonderlijk. Voor de overige moedermaatschappijen en hun dochterondernemingen werd het plafond van 10 % slechts eenmaal bepaald, aan de hand van de wereldwijde omzet van de groep van de moedermaatschappij.
106. In de punten 107 tot en met 109 van het bestreden arrest legt het Gerecht de beschikking uit en stelt het vast dat de Commissie dezelfde methode had toegepast voor het vaststellen van de op al de adressaten toepasselijke geldboeten. Deze benadering is met het beginsel van gelijke behandeling in overeenstemming. Echter, juist omdat Kendrions situatie verschilt van die van de overige moedermaatschappijen was de Commissie niet verplicht om het plafond van 10 % voor Kendrion en Fardem te berekenen volgens dezelfde methode als voor de overige adressaten. De Commissie moest de twee vennootschappen als afzonderlijke entiteiten behandelen toen zij het plafond van 10 % toepaste, omdat Fardem toen geen onderdeel van de groep Kendrion was.
107. Ik meen daarom dat het Gerecht tot de juiste conclusie is gekomen dat de beschikking met het beginsel van gelijke behandeling in overeenstemming was.
Vierde middel: verzuim om de zaak binnen redelijke termijn af te doen
Bestreden arrest
108. Kendrion heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het argument aangevoerd dat de procedure bij het Gerecht buitensporig lang had geduurd. In punt 18 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dit argument niet ter zake dienend was, op grond dat het alleen ten aanzien van de beschikking bevoegd was. Dus zelfs als Kendrion gelijk zou hebben dat er schending van de redelijke termijn is geweest, dan zou dat niet per se een weerslag hebben op de uitkomst van de procedure.
Samenvatting van de argumenten
Kendrions hogere voorziening
109. Kendrion betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet haar grief te onderzoeken dat dit Gerecht vermeend heeft verzuimd om Kendrions zaak binnen redelijke termijn te behandelen. Het bestreden arrest zou daarom moeten worden vernietigd.
110. Subsidiair betoogt Kendrion dat het Hof het bedrag van de opgelegde geldboete zou moeten verlagen. Kendrion wijst erop dat de onderhavige procedure voor haar van reëel belang is, aangezien zij opkomt tegen een geldboete van 34 miljoen EUR. De vragen die het Gerecht te behandelen had, waren weliswaar ingewikkeld, maar de tijd die het Gerecht heeft genomen om arrest te wijzen (door Kendrion berekend op 6 jaar en 9 maanden) was buitensporig lang.(53) Kendrion stelt dat dit Hof de geldboete daarom met ten minste 5 % zou moeten verlagen om rekening te houden met de onredelijk lange duur van de procedure voor het Gerecht.(54)
Antwoord van de Commissie
111. De Commissie stelt in de eerste plaats dat het bestreden arrest niet op deze grond zou mogen worden vernietigd. In de tweede plaats meent de Commissie dat het niet passend zou zijn geweest indien het Gerecht in de context van een beroep tot nietigverklaring had moeten bepalen of het artikel 47 van het Handvest had geschonden, aangezien dat Gerecht dan noodzakelijkerwijs zijn eigen gedrag had moeten onderzoeken. Dit kan beter, indien nodig, aan de beoordeling van een andere kamer van het Gerecht in een afzonderlijke procedure worden overgelaten. Het Gerecht heeft dus terecht geoordeeld dat Kendrions grief niet ter zake dienend was.
112. De Commissie bestrijdt de analyse van Kendrion ten aanzien van de lengte van de procedure voor het Gerecht, die zij op 5 jaar en 9 maanden berekent. De Commissie betoogt dat, mocht dit Hof tot het oordeel komen dat de procedure voor het Gerecht buitensporig lang heeft geduurd, een arrest waarin dit wordt vastgesteld billijke genoegdoening zou zijn. Een afzonderlijke schadevergoedingsactie zou de passende reparatie zijn voor de schade die eventueel als gevolg van de schending van artikel 47 van het Handvest is geleden. In antwoord op Kendrions argument dat de geldboete in het belang van de proceseconomie met 5 % zou moeten worden verlaagd, betoogt de Commissie dat de onderhavige zaak zich onderscheidt van de Nederlandse bierzaak(55), omdat er in de onderhavige zaak, anders dan in die zaak, geen vertraging in de administratieve fase van de procedure is geweest.
Beoordeling
113. Het Gerecht heeft verklaard dat Kendrions grief inzake het verzuim om de zaak binnen redelijke termijn af te doen niet ter zake dienend was.(56) Deze vaststelling heeft geen gevolgen gehad voor de ontvankelijkheid van Kendrions grief. Dit betekende slechts dat Kendrions verzoek om nietigverklaring van de beschikking niet op die grond in eerste aanleg kon slagen.(57)
114. Ik ben het met de benadering van het Gerecht eens om de volgende redenen.
115. In de eerste plaats is het verzoek om nietigverklaring van de beschikking te onderscheiden en gescheiden van de vraag of Kendrions grondrechten zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest zijn geschonden. Indien het Gerecht zou hebben geoordeeld dat dit recht is geschonden, in omstandigheden waarin de beschikking anders rechtmatig zou zijn bevonden, had het de beschikking niet op grond van alleen die procedurele onregelmatigheid nietig kunnen verklaren.(58)
116. In de tweede plaats stelt Kendrion niet dat de duur van de procedure voor het Gerecht doeltreffende rechterlijke toetsing van de beschikking onmogelijk heeft gemaakt – bijvoorbeeld omdat bewijs verloren is gegaan of omdat getuigen niet meer kunnen worden teruggevonden wegens het verstrijken van de tijd. Kendrions standpunt verschilt dus van dat van een verzoeker die betoogt dat zijn rechten van verweer zijn geschonden omdat de procedure in kwestie buitensporig lang heeft geduurd.
117. In de derde plaats is het onderzoek van een vermeende procedurele onregelmatigheid in de vorm van een verzuim om de zaak binnen redelijke termijn te behandelen, een oefening die losstaat van de toetsing van enige geldboete die bij de beschikking is opgelegd. Bijgevolg valt het onderzoek van alleen de procedurele onregelmatigheid buiten de volledige rechtsmacht van het Hof tot herziening van de Commissiebesluiten waarbij een geldboete wordt opgelegd.(59)
118. Ik meen daarom niet dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Kendrions grief niet ter zake dienend was. Zelfs indien deze zou zijn toegewezen, zou Kendrions grief niet hebben afgedaan aan de geldigheid van de aangevochten beschikking.(60)
119. Het is Kendrion uiteraard niet verboden om dit onderwerp in hogere voorziening aan de orde te stellen.
120. Kendrion heeft haar verzoek tot nietigverklaring op 22 februari 2006 neergelegd. De schriftelijke procedure is op 20 februari 2007 beëindigd. Op 3 december 2010 is Kendrion ervan op de hoogte gesteld dat er een datum voor de terechtzitting was bepaald. Op 12 januari 2011 heeft Kendrion geantwoord op vragen van het Gerecht krachtens artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht over het arrest van het Hof in de zaak Akzo. De zaak is op 9 maart 2011 voor het Gerecht bepleit en het arrest is op 16 november van dat jaar gewezen. De totale duur van de procedure in eerste aanleg was ongeveer 5 jaar en 9 maanden, en er is een periode van ongeveer 4 jaar geweest tussen het einde van de schriftelijke behandeling en de terechtzitting.
121. Kendrions zaak was nauw verwant met die van haar voormalige dochteronderneming, Fardem. Er is echter niets dat suggereert dat Fardems zaak die van Kendrion bij het Gerecht heeft opgehouden.
122. Indien de vier Baustahlgewebe-criteria worden toegepast, dan is het evident dat, aangezien aan Kendrion bij de beschikking een geldboete van 34 miljoen EUR is opgelegd, de zaak voor de onderneming van groot belang is. Ook is duidelijk dat de zaak complexe vragen opwerpt. Ik meen niet dat de duur van de procedure aan de houding van Kendrion te wijten is.
123. Voor zover ik kan overzien, is er geen actief zaakbeheer geweest in de periode dat de zaak schijnbaar stil heeft gelegen (ongeveer 4 jaar) tussen het einde van de schriftelijke behandeling en de terechtzitting. Aan het Hof zijn geen gegevens verstrekt die de periode waarin de zaak heeft stilgelegen kunnen verklaren of rechtvaardigen. Bij gebreke van dergelijk bewijs lijkt het me duidelijk dat deze procedure niet binnen redelijke termijn is verlopen. Zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne(61), meen ik (in het algemeen gesproken) dat deze fase van de behandeling tot 2 jaar in beslag had mogen nemen zonder dat dit zou zijn aangemerkt als een „buitensporig lange” duur van behandeling van de zaak. Bijgevolg heeft deze zaak in eerste aanleg bij het Gerecht – afgerond – 2 jaar langer geduurd dan nodig was geweest.
124. Ik kom dan ook tot de conclusie dat Kendrions grondrecht op een behandeling van haar zaak binnen redelijke termijn bij het Gerecht is geschonden.
125. In mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne(62) heb ik aangegeven dat wanneer een schending van artikel 47 van het Handvest wordt vastgesteld, die vaststelling niet op zich tot vernietiging van het bestreden arrest zou mogen leiden.
126. Bovendien heeft Kendrion niet gesteld dat haar rechten van verdediging zijn geschonden als gevolg van deze procedurele onregelmatigheid.
127. Ik meen daarom niet dat het bestreden arrest zou moeten worden vernietigd.
128. Kendrions subsidiaire grief strekkende tot verlaging van de geldboete is gebaseerd op de benadering van het Hof in de zaak Baustahlgewebe(63), in plaats van in de vorm van een afzonderlijk verzoek om vergoeding van materiële en/of immateriële schade te zijn aangevoerd.
129. In het licht van die grief meen ik dat bij gebreke van enig verzoek tot vergoeding van materiële en/of immateriële schade, een vaststelling in het arrest zelf dat het Gerecht artikel 47 van het Handvest heeft geschonden, billijke genoegdoening zou moeten zijn.(64)
130. Kendrion verzoekt het Hof de bij het bestreden arrest opgelegde geldboete met 5 % te verlagen. Zij leidt dat cijfer af uit de beslissing van het Gerecht in de Nederlandse bierzaak.(65) In die zaak had de Commissie aanvaard dat zij verantwoordelijk was voor de buitensporig lange duur van de administratieve procedure. De verzoeker had betoogd dat de lengte van de procedure negatieve gevolgen had gehad voor zijn rechten van verdediging en had geleid tot de oplegging van een onevenredige geldboete, aangezien het boetebeleid van de Commissie in de loop van de administratieve procedure strikter was geworden. Hij betoogde dan ook dat de verlaging van de geldboete die de Commissie hem reeds had toegekend wegens de buitensporig lange duur, te beperkt was.
131. De onderhavige zaak is van de Nederlandse bierzaak te onderscheiden. In de eerste plaats heeft Kendrions verzoek geen betrekking op de administratieve fase van de procedure die door de Commissie is gevoerd, en zij stelt evenmin dat de door de Commissie opgelegde geldboete hoger is uitgevallen als gevolg van de houding van die instelling. In de tweede plaats verzoekt Kendrion het Hof in deze zaak een procedurele onregelmatigheid in de gerechtelijke fase van de procedure te toetsen. In de derde plaats heeft Kendrion niet gesteld dat de lengte van de procedure voor het Gerecht gevolgen heeft gehad voor de krachtens het bestreden arrest opgelegde geldboete (hetgeen ook niet had gekund, aangezien het bestreden arrest slechts een bevestiging van de beschikking op dat punt inhoudt).
132. Bijgevolg is er mijns inziens geen rechtsgrondslag waarop het Hof een beslissing tot verlaging van Kendrions geldboete met 5 % zou kunnen baseren. Bij gebreke van enig bewijs dat Kendrion materiële en/of immateriële schade heeft geleden (zodanige schade die in een afzonderlijk schadevergoedingsactie zou kunnen worden aangevoerd), lijkt het me zuiver arbitrair om voor 5 % (dan wel enig ander getal) te kiezen.(66)
133. Bijgevolg zou het Hof Kendrions geldboete niet moeten verlagen.
134. Ik kom daarmee tot de conclusie dat voor zover Kendrion meent dat zij schade heeft geleden als gevolg van het verzuim van het Gerecht om haar zaak binnen redelijke termijn af te handelen, een schadevergoedingsactie bij het Gerecht meer geschikte en doeltreffende reparatie zou zijn uit het oogpunt van artikel 47 van het Handvest, zoals uitgelegd in het licht van de artikelen 6, lid 1, EVRM en 13 EVRM, dan enige verlaging van de hoogte van de geldboete.(67) Ik geef het Hof dus in overweging te verklaren dat er een buitensporige vertraging is geweest bij de afdoening van het beroep van Kendrion bij het Gerecht, en dat het Hof duidelijk zou moeten maken dat Kendrion de mogelijkheid heeft een afzonderlijke schadevergoedingsactie in te stellen, zo zij dit zou willen.
Kosten
135. Indien het Hof het met mijn beoordeling van de hogere voorziening eens is, dan zou krachtens de artikelen 137, 138, 140 en 184 van het Reglement voor de procesvoering, in onderlinge samenhang gelezen, Kendrion, als partij die op alle punten in hogere voorziening in het ongelijk is gesteld, in de kosten moeten worden verwezen.
Conclusie
136. Ik geef het Hof derhalve in overweging:
–        de hogere voorziening af te wijzen;
–        te verklaren dat het Gerecht heeft verzuimd zaak T‑54/06, Kendrion/Commissie, binnen redelijke termijn af te doen, en
–        Kendrion te verwijzen in de kosten.
1 – Oorspronkelijke taal: Engels.
2 –      Nog niet gepubliceerde arresten Kendrion/Commissie (T‑54/06), Groupe Gascogne/Commissie (T‑72/06) en Sachsa Verpackung GmbH/Commissie (T‑79/06). Van de drie arresten waartegen de hogere voorziening is gericht, wordt een samenvatting in het Nederlands gepubliceerd. De volledige teksten in het Frans zijn op de website van het Hof te vinden. In de zaak Kendrion is ook een volledige versie in het Nederlands beschikbaar.
3 –      Beschikking C(2005) 4634 def. van de Commissie van 30 november 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (zaak COMP/38354 – Industriële zakken) (hierna: „beschikking”). Een samenvatting is gepubliceerd in PB 2007, L 282, blz. 41.
4 –      Zaken Gascogne Sack Deutschland/Commissie (C‑40/12 P), Kendrion/Commissie (C‑50/12 P; de onderhavige zaak) en Groupe Gascogne/Commissie (C‑58/12 P). Voor een volledig beeld van de beroepen tegen de beschikking bij het Gerecht en de daaropvolgende hogere voorzieningen bij dit Hof, zie punt 102 van mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne.
5 –      Aangehaald in voetnoot 4 hierboven.
6 –      Aangehaald in voetnoot 4 hierboven.
7 –      De conclusie in ieder van de drie zaken wordt op 30 mei 2013 gelezen.
8 –      Zie punten 40‑44 hieronder.
9 –      Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1). Bij deze verordening is verordening nr. 17, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), ingetrokken. Verordening nr. 17 is bij artikel 43, lid 1, van verordening nr. 1/2003 ingetrokken. De Commissie heeft in deel 6 van de beschikking beide verordeningen aangehaald als rechtsgrondslag voor de opgelegde geldboeten. De relevante bepalingen van verordening nr. 17 zijn artikel 15, lid 2, en artikel 17. De spiegelbepalingen zijn artikel 23, leden 2 en 3, en artikel 31 van verordening nr. 1/2003. In deze conclusie zal ik naar de bepalingen van verordening nr. 1/2003 verwijzen, welke verwijzingen moeten worden geacht ook de artikelen 15, lid 2, en 17 van verordening nr. 17 te omvatten, aangezien zij met betrekking tot de in deze hogere voorziening aan de orde zijnde onderwerpen inhoudelijk niet zijn gewijzigd.
10 –      Zie punten 73‑81 hieronder.
11 –      Punt 777 van de beschikking.
12 –      Punten 779 en 781 van de beschikking.
13 –      Punt 781 van de beschikking.
14 –      Punt 783 van de beschikking.
15 –      Punt 784 van de beschikking.
16 – Arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, Jurispr. blz. I‑5361, punt 102). De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”) van de Commissie van 1998 vermelden ook de totale omzet wanneer zij naar het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 verwijzen.
17 –      Arrest van 16 november 2011, Kendrion/Commissie (T‑54/06, aangehaald in voetnoot 2; hierna: „bestreden arrest”).
18 –      Oud artikel 253 EG.
19 –      Arrest van 16 november 2011, Fardem Packaging BV/Commissie (T‑51/06).
20 –      Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, aangehaald in voetnoot 16 hierboven. Zie punt 21 van mijn conclusie in de zaak Gascogne Sack Deutschland, aangehaald in voetnoot 4 hierboven.
21 –      22 februari 2006.
22 –      Zie, Wouter P.J. Wils, „Antitrust compliance programmes and optimal antitrust enforcement”, Journal of Anti-Trust Enforcement, 2013, blz. 12. Vergelijk Stefan Thomas, „Guilty of a fault that one has not committed”, Journal of European Competition Law and Practice, 2012, blz. 11.
23 –      Zie arrest van 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, punten 42‑44 en aldaar aangehaalde rechtspraak; „Alliance One”).
24 –      Zie arrest Alliance One, aangehaald in voetnoot 23 hierboven, punten 46‑48 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
25 –      Zie arrest Alliance One, aangehaald in voetnoot 23 hierboven, punten 49, 50 en 53.
26 –      [Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]
27 –      [Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]
28 –      Zie arrest Alliance One, aangehaald in voetnoot 23 hierboven, punt 64.
29 –      [Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]
30 –      Zie arrest Alliance One, aangehaald in voetnoot 23 hierboven, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
31 –      Zie arrest Alliance One, aangehaald in voetnoot 23 hierboven, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
32 –      Zie arrest van 16 december 2008, Masdar/Commissie (C‑47/07 P, Jurispr. blz. I‑9761, punt 76).
33 –      Zie artikel 296 VWEU. Zie ook arresten van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie (41/69, Jurispr. blz. 661, punt 76), en 11 juli 1985, Remia/Commissie (42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 26).
34 –      Zie arrest Alliance One, aangehaald in voetnoot 23 hierboven, punt 64.
35 –      Arrest van 4 oktober 2001, Italië/Commissie (C‑403/99, Jurispr. blz. I‑6883, punt 41).
36 –      Zie punten 8‑10 hierboven.
37 –      Ik ga ervan uit dat de verwijzing naar punt 815 van de beschikking punt 820 zou moeten zijn, omdat dit laatste punt betrekking heeft op de aan Fardem opgelegde geldboete.
38 –      [Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]
39 –      Zie punten 11‑16 hierboven.
40 –      Zie punten 40‑44 hierboven.
41 –      Arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel NV e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punten 58‑61; „Akzo”).
42 –      Zie punt 13 hierboven.
43 –      Arrest van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, Jurispr. blz. II‑10; „Tokai”). Van het arrest is een samenvatting in het Nederlands gepubliceerd. De volledige versie in het Duits, het Engels en het Frans is beschikbaar op de website van het Hof.
44 –      Arrest Tokai, aangehaald in voetnoot 43 hierboven, punten 391 en 392.
45 –      Zie punt 820 van de beschikking en punt 28 van het bestreden arrest.
46 –      Indien dit de hogere voorziening van Fardem zou zijn, zou voor de bepaling van Fardems geldboete dat deel van de inbreukperiode in aanmerking moeten worden genomen waarvoor Fardem alleen verantwoordelijk was (van 6 januari 1982 tot en met 8 juni 1995), voordat Kendrion de vennootschap kocht. Aangezien dit echter de hogere voorziening van Kendrion is en die vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor Fardems geldboete, is dit niet nodig. Zie punten 81‑88 van mijn conclusie in de zaak Gascogne Sack Deutschland, waar ik heb onderzocht hoe het plafond van 10 % wordt toegepast op een moeder en een volle dochteronderneming die tezamen de onderneming vormden op het tijdstip waarop dit werd bepaald, maar waar de inbreukperiode was aangevangen voordat de moedermaatschappij de dochteronderneming had verworven en na die acquisitie verder liep.
47 –      Zie punten 28 en 29 van het bestreden arrest, aangehaald in punt 73 hierboven.
48 –      Zie punten 11‑13 hierboven.
49 –      Punt 637 van de beschikking.
50 –      Arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a. (C‑127/07, Jurispr. blz. I‑9895, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51 –      [Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]
52 –      Bischof + Klein France SAS, FLS Smidth & Co A/s en FLS Plast AS en Groupe Gascogne.
53 –      Kendrion citeert het arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417; „Baustahlgewebe”).
54 –      Kendrion citeert het arrest van 16 juni 2011, Bavaria NV/Commissie (T‑235/07, Jurispr. blz. II‑3229; „Nederlandse bierzaak”).
55 –      Aangehaald in voetnoot 54 hierboven.
56 –      Punt 18 van het bestreden arrest.
57 –      Zie arrest van 29 september 2011, Arkema/Commissie (C‑520/09 P, Jurispr. blz. I‑8901, punt 31).
58 –      Zie punt 117 hieronder.
59 –      Zie artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003. Zie ook punten 131 en 132 van mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne.
60 –      Zie punt 113 hierboven.
61 – Zie punten 91‑94 van mijn conclusie in die zaak.
62 –      Aangehaald in voetnoot 4 hierboven.
63 –      In de zaak Baustahlgewebe, aangehaald in voetnoot 53 hierboven, heeft het Hof om redenen van proceseconomie en om ervoor te zorgen dat er onmiddellijk en doeltreffend zou worden gerepareerd, het bestreden arrest met betrekking tot het vastgestelde bedrag van de geldboete vernietigd, en tegelijk het arrest in alle andere opzichten bevestigd.
64 –      Zie punt 148 van mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne.
65 –      Aangehaald in voetnoot 54 hierboven.
66 –      Zie punten 133‑138 van mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne.
67 –      Kendrions onderhavige grief tot boeteverlaging lijkt mij regelrecht op de zaak Baustahlgewebe te zijn gebaseerd: hij is niet als een afzonderlijke vordering tot vergoeding van materiële of immateriële schade aangevoerd, terwijl ook het Hof niet bevoegd zou zijn om van een dergelijke vordering kennis te nemen.