62010CC0072
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
PEDRA CRUZ VILLALÓNA
přednesené dne 27. října 2011 (
1
)
věc C-72/10
Trestní řízení
proti
Marcellu Costovi
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Corte Suprema di Cassazione (Itálie)]
věc C-77/10
Trestní řízení
proti
Ugovi Cifonemu
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Corte Suprema di Cassazione (Itálie)]
„Volný pohyb služeb — Svoboda usazování — Činnost sběru sázek na sportovní události — Požadavek koncese a policejního povolení — Politika ‚kontrolované expanze‘ v odvětví her — Potírání nelegálních her — Minimální vzdálenost mezi prodejními místy — Zánik koncese z důvodu přeshraniční činnosti — Zánik koncese z důvodu přijetí zajišťovacích opatření nebo zahájení trestního řízení“
I – Úvod
1.
Vývoj italské právní úpravy týkající se her byl ovlivněn rozhodnutími Soudního dvora, která jsou základem pro analýzu předběžné otázky položené Corte Suprema di Cassazione.
2.
Rozsudky ze dne 21. října 1999, Zenatti (
2
), ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli a další (
3
), a ze dne 6. března 2007, Placanica a další (
4
) se zabývaly problémem vnitrostátní úpravy zavádějící systém omezeného počtu koncesí a policejních povolení k provozování her, kdy ze získání těchto koncesí byly vyloučeny kapitálové společnosti. V rozsudku Placanica se Soudní dvůr velmi jednoznačně vyjádřil k tomu, jaké cíle sleduje italský zákonodárce, a nechal tak vnitrostátnímu soudu jen malý prostor k rozhodování o slučitelnosti uvedené italské právní úpravy s unijním právem. Důvodem pro tuto detailní odpověď byly velké rozdíly v aplikaci rozsudku Gambelli v italské judikatuře (
5
). Přestože rozsudek Placanica je jasný, existují zdá se v rozhodnutích italských soudů ohledně slučitelnosti nové italské právní úpravy her přijaté v kontextu tohoto rozsudku s unijním právem velké rozdíly. Někteří, stejně jako M. Costa a U. Cifone, tvrdí, že tato nová právní úprava odstranila užitečný účinek rozsudku Placanica, neboť zavedla nové diskriminace. Jiní, stejně jako italská vláda, trvají na tom, že zavedená omezení mohou být odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu.
3.
Nyní se Soudnímu dvoru naskýtá nová příležitost upřesnit jeho již rozsáhlou judikaturu v odvětví hazardních her v částečně známém kontextu, kterým je odvětví hazardních her v Itálii. Pro tyto účely bude rozsudek Placanica nenahraditelným nástrojem, protože v něm již byly vzaty v úvahu zvláštnosti uvedeného kontextu: zejména ta skutečnost, že italský zákonodárce si pro odvětví hazardních her jasně zvolil politiku rozhodně expanzivní, přestože je předkládána jako „kontrolovaná expanze“. Tato okolnost podle mého názoru podmiňuje analýzu této věci, aniž zpochybňuje již velmi ustálenou judikaturu poskytující členským státům v odvětví her široký prostor pro rozhodování.
II – Právní rámec: italská právní úprava
A – Správní úprava: režim koncesí a povolení
4.
Italská právní úprava stanoví, že provozovat sběr sázek a spravovat sázky mohou pouze ti, kteří získali koncesi v rámci nabídkového řízení a následné správní policejní povolení.
1. Režim koncesí
5.
V červenci 2006 byla takzvaným „nařízením Bersani“ (nařízení s mocí zákona č. 223 ze dne 4. července 2006, změněné v zákon č. 248 ze dne 4. srpna 2006) (
6
) provedena v Itálii reforma odvětví her, jejímž úkolem bylo postoupit dopředu v provedení práva Společenství, a předjímala tak výsledek rozsudku Placanica.
6.
Článek 38 („Opatření pro potírání nelegálních her“) v prvním odstavci stanoví, že do 31. prosince 2006 má být přijata řada opatření „za účelem potírání šíření neregulérních a nelegálních her, daňových podvodů a úniků v oblasti hazardních her a zajištění ochrany hráčů“.
7.
V odstavci 2 (
7
) jsou upraveny „nové podmínky distribuce her týkajících se sportovních událostí kromě koňských dostihů“, z nichž je třeba vyzdvihnout následující:
—
bude otevřeno nejméně 7000 nových prodejních míst (čl. 287 písm. d)), přičemž bude stanoven maximální počet prodejních míst na obec (písm. e));
—
nová prodejní místa dodržovat minimální vzdálenost od již existujících prodejních míst (písm. f) a g));
—
nakonec ustanovení definuje „způsoby ochrany koncesionářů přijímajících kursovní sázky na události kromě koňských dostihů upravené [předpisem uvedeným] v nařízení Ministro dell’economia e delle finanze (ministra hospodářství a financí) č. 111 ze dne 1. března 2006“ (písmeno l)).
8.
Článek 38 odst. 4 (
8
) obsahuje velmi obdobná ustanovení pro sázky na koňské dostihy.
a) Policejní povolení
9.
Systém koncesí v oblasti her úzce souvisí s mechanismem policejních povolení upravených v královském nařízení č. 773 ze dne 18. června 1931 (
9
), neboť licence k organizaci nebo provozování sázek může být udělena pouze držitelům koncese nebo pověřeným subjektům.
B – Trestněprávní úprava
10.
Organizace her, včetně organizace prostřednictvím datového přenosu nebo telefonu, bez koncese nebo povolení je v Itálii trestným činem, který může být potrestán trestem odnětí svobody v délce až tří let (článek 4 zákona č. 401 ze dne 13. prosince 1989) (
10
).
III – Spor v původním řízení a předběžná otázka
A – Společnost Stanley International Betting Ltd a její situace v Itálii po nařízení Bersani a nabídkových řízeních vyhlášených v roce 2006
11.
Stanley International Betting Ltd (dále jen „Stanley“) je anglická společnost, která může na základě licence vydané městem Liverpool vykonávat ve Spojeném království činnost bookmakera.
12.
Stanley působí v Itálii prostřednictvím více než dvou set agentur nazývaných obvykle „střediska pro přenos dat“ (dále jen „SPD“). Tato střediska nabízejí své služby v místech přístupných veřejnosti, v nichž sázkařům poskytují přístup k serveru společnosti Stanley umístěnému ve Spojeném království. Sázkaři mohou tímto způsobem na dálku zasílat společnosti Stanley návrhy sportovních sázek vybrané v programech událostí a hodnocení poskytovaných společností Stanley, jakož i obdržet přijetí těchto návrhů, platit své sázky a případně vybírat své výhry.
13.
SPD jsou provozována nezávislými subjekty smluvně vázanými se společností Stanley. Marcello Costa a Ugo Cifone jsou provozovateli SPD společnosti Stanley v Itálii.
14.
V roce 1999 vyhlásily italské orgány nabídkové řízení na udělení 1000 koncesí k provozování sázek na sportovní události na období šesti let obnovitelné na dalších šest let. V souladu s tehdy platnými ustanoveními týkajícími se transparentnosti vlastnické struktury byly z nabídkových řízení vyloučeny subjekty jako Stanley založené ve formě společností, jejichž akcie byly kótovány na regulovaných trzích.
15.
Po výhradách Soudního dvora k těmto ustanovením v rozsudcích Zenatti a Gambelli italský zákonodárce dovolil všem kapitálovým společnostem bez ohledu na jejich právní formu se účastnit nabídkových řízení pro udělení koncesí k provozování her (článek 22 odst. 11 zákona č. 289 ze dne 27. prosince 2002) (
11
) a zrušil zákaz, podle kterého držitelé koncesí nemohli působit prostřednictvím třetích subjektů za tímto účelem pověřených (článek 14b nařízení s mocí zákona č. 35 ze dne 14. března 2005, změněný v zákon č. 80 ze dne 14. května 2005) (
12
).
16.
Po těchto změnách následovala reforma provedená již citovaným nařízením Bersani, na základě kterého autonomní správa státních monopolů (dále jen „ASSM“) zveřejnila dvě vyhlášení nabídkových řízení na udělení více než 16 000 nových koncesí k provozování sázek na sportovní události, včetně koňských dostihů. Řízení skončila v prosinci 2006 a různým vnitrostátním a zahraničním subjektům bylo uděleno 14 000 nových koncesí.
17.
Společnost Stanley sdělila italským orgánům, že má zájem se účastnit nových nabídkových řízení vyhlášených v roce 2006, a požádala ASSM o několik vysvětlení k podmínkám nabídkového řízení. Zejména požádala o vysvětlení článku 23 návrhu smlouvy mezi ASSM a budoucími držiteli těchto nových koncesí, který předpokládal jejich zánik mimo jiné v případě,
—
že „vůči koncesionáři, jeho zákonnému zástupci nebo členovi jeho správní rady byla přijata zajišťovací opatření nebo byli předvoláni k soudu příslušnému k rozhodnutí ve věci samé v případě trestných činů uvedených v zákoně č. 55 ze dne 19. března 1990 a rovněž v případě ostatních trestných činů, které mohou narušit vztahy důvěry s ASSM, nebo v případě vážných či opakovaných porušení platných pravidel, jimiž se řídí veřejné hry, včetně nedodržování platné právní úpravy třetími osobami, které koncesionář pověřil poskytováním služeb doplňujících sběr sportovních sázek na dálku“ (odstavec 2);
—
že „koncesionář provozuje sám nebo prostřednictvím společnosti s vazbou na něj – ať už je tato vazba jakákoliv – na italském území nebo prostřednictvím středisek pro přenos dat nacházejících se mimo vnitrostátní území hry obdobné veřejným hrám nebo jiným hrám spravovaným ASSM, nebo hry v Itálii zakázané“ (odstavec 3).
18.
Podle čl. 23 odst. 6 tohoto návrhu smlouvy (určeného k smluvní úpravě koncese) odnětí nebo zánik koncese zároveň znamená propadnutí záruky, kterou koncesionář skládá u ASSM, „aniž je dotčeno právo požadovat náhradu následně způsobené škody“.
19.
Na základě vysvětlení ASSM se Stanley rozhodla neúčastnit se nabídkových řízení. Přesto M. Costa a U. Cifone požádali o příslušné policejní povolení k výkonu jejich činnosti zprostředkovatelů sázek.
20.
Dne 27. listopadu 2006 podala společnost Stanley k Tribunale administrativo regionale del Lazio proti různým rozhodnutím vydaným v nabídkovém řízení žalobu, o které nebylo doposud rozhodnuto (
13
).
B – věc C-72/10, Costa
21.
Dne 20. října 2008 požádal státní zástupce Tribunale di Roma, aby vydal proti M. Costovi trestní příkaz, neboť „došlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu podle čl. 4 odst. 4a a odst. 1 prvního pododstavce zákona č. 401/89“ tím, že nezákonně, bez požadované koncese a policejního povolení, vykonával organizovanou činnost za účelem přijímání nebo sběru sportovních sázek na účet zahraniční společnosti, které prostřednictvím datového přenosu předával informace, a byl tedy prostředníkem uvedené společnosti, která bez potřebné koncese přijímá sázky.
22.
Ve svém rozhodnutí ze dne 27. ledna 2007 se Guidice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma vyjádřil, že musí ponechat vnitrostátní právní úpravu bez použití, neboť Corte Suprema di Cassazione při uplatňování zásad stanovených Soudním dvorem rozhodl, že italské právní předpisy v této oblasti jsou v rozporu se zásadami obsaženými ve Smlouvě o ES. V důsledku toho tedy soud rozhodl, že M. Costu nelze odsoudit, „neboť skutečnosti již nenaplňují skutkovou podstatu trestného činu“.
23.
Státní zástupce podal proti tomuto rozhodnutí ke Corte Suprema di Cassazione kasační opravný prostředek, ve kterém na jedné straně tvrdil, že nová vnitrostátní právní úprava obsažená v nařízení Bersani je v souladu s unijním právem, a na druhé straně, že Stanley se neúčastnila nabídkových řízení vyhlášených podle této nové právní úpravy. Vzhledem k tomu, že italské orgány nevydaly rozhodnutí o zamítnutí udělení koncese společnosti Stanley, proti kterému mohl být podán opravný prostředek ke správnímu soudu, M. Costa se nemůže právoplatně dovolávat údajné nesprávnosti rozhodnutí italských orgánů, do jejichž pravomoci spadají hry, a požadovat, aby nebyla použita právní úprava, z jejíhož použití se dobrovolně vyloučil.
C – věc C-77/10, Cifone
24.
Dne 26. května 2009 vydal Guidice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani na návrh státního zástupce proti U. Cifonemu usnesení, kterým nařídil preventivní zajištění jeho obchodních prostor a vybavení z důvodu porušení čl. 4 odst. 4a a 4b zákona č. 401/89 a článků 106 a 132 odst. 1 legislativního nařízení č. 385 z roku 1983.
25.
Ugo Cifone podal proti tomuto usnesení odvolání k Tribunale del Riesame di Bari, který usnesením ze dne 10. července 2008 potvrdil zajištění pouze pro trestný čin podle článku 4 zákona č. 401/89 spočívající v tom, že U. Cifone vykonával činnost sběru sázek, aniž byl držitelem jakékoliv koncese, měl povolení ASSM a policejní povolení.
26.
Dne 9. září 2008 podal U. Cifone proti tomuto usnesení kasační opravný prostředek, ve kterém navrhl zrušení tohoto usnesení a nepoužití vnitrostátní právní úpravy. Pro tyto účely tvrdí, že uvedená právní úprava je tím, že potvrzuje platnost původních koncesí a stanoví limity pro umístění nových prodejních míst a značně diskriminační případy zániku koncese, v rozporu s unijním právem. V důsledku toho žádá, aby Corte Suprema di Cassazione položil Soudnímu dvoru předběžnou otázku.
D – Předběžná otázka
27.
Vzhledem k tomu, že s ohledem na novou právní úpravu her přetrvávají pochybnosti o výkladu dosahu svobody usazování a volného pohybu služeb upravených v článcích 43 ES a 49 ES, a je proto nutné objasnit, zda tyto svobody lze omezit takovým vnitrostátním systémem, jako je ten italský, Corte Suprema di Cassazione přerušil projednání výše uvedených řízení a v obou případech položil následující předběžnou otázku:
„Jak je třeba vykládat články 43 ES a 49 ES v souvislosti se svobodou usazování a volným pohybem služeb v oblasti sázek na sportovní události za účelem určení, zda uvedená ustanovení Smlouvy připouštějí vnitrostátní právní úpravu, která stanoví monopol ve prospěch státu a systém koncesí a povolení, jenž v rámci omezeného počtu koncesí stanoví: a) existenci obecné tendence k ochraně držitelů koncesí vydaných v předchozím období na základě postupu, který neoprávněně vylučoval část subjektů; b) existenci předpisů skutečně zaručujících zachování obchodních pozic získaných na základě postupu, který neoprávněně vylučoval část subjektů (jako například zákaz pro nové koncesionáře umisťovat svá prodejní místa do určité vzdálenosti od již existujících prodejních míst); c) případy zániku koncesí a propadnutí vysokých kaucí, kam zahrnuje případ, kdy koncesionář přímo či nepřímo provozuje přeshraniční herní činnosti obdobné těm, které jsou předmětem koncese?“
IV – Řízení před Soudním dvorem
28.
Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly zapsány do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 9. února 2010.
29.
Písemná vyjádření předložili Španělsko, Belgie, Portugalsko, Itálie, Komise a M. Costa a U. Cifone.
30.
Na jednání konané dne 29. června 2011 se dostavili zástupci M. Costy a U. Cifoneho, Komise, Italské republiky, Belgie, Malty a Portugalska, aby přednesli svá ústní vyjádření.
V – K přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
31.
Italská vláda uplatnila několik námitek k přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.
32.
Zaprvé tvrdí, že předložená otázka je hypotetická. Podle ní by případné rozhodnutí v tom smyslu, že je nová italská právní úprava neslučitelná s unijním právem, nemělo na obviněné v původních řízeních vliv, neboť společnost Stanley se nabídkových řízení vyhlášených v roce 2006, která proběhla podle nové právní úpravy, dobrovolně rozhodla neúčastnit. Konečně naznačuje, že charakteristiky režimu udělování koncesí nemohou ovlivnit postavení M. Costy a U. Cifoneho v trestním řízení, neboť se tohoto udělování koncesí neúčastnili.
33.
Naopak M. Costa a U. Cifone namítají, že omezení stanovená novou právní úpravou podmínily rozhodnutí společnosti Stanley nepožádat o udělení koncese, a případná protiprávnost systému by tedy v rámci uplatnění rozsudku Placanica mohla ovlivnit projednávaná trestní řízení. Z téže myšlenky zdá se vycházet žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, pro niž podle ustálené judikatury platí domněnka relevance, podle které je třeba rozhodnout o její přípustnosti (
14
).
34.
Zadruhé se italská vláda domnívá, že předběžná otázka nesmí být připuštěna, neboť je nepřiměřeně obecná. Podle mě však usnesení předložená Corte Suprema di Cassazione vymezením skutkového a právního rámce, v němž formuluje svoji předběžnou otázku, předkládá nezbytné prvky pro užitečnou odpověď Soudního dvora (
15
).
35.
Z toho plyne, že předběžná otázka je přípustná.
VI – Analýza předběžné otázky
A – K existenci omezení svobody usazování a volného pohybu služeb a jejich možným odůvodněním
36.
Podle ustálené judikatury ustanovení uvedená v předběžné otázce (údajná zvláštní ochrana koncesionářů, kterým byla udělena koncese v předchozím období, režim minimálních vzdáleností chránící tyto koncesionáře a konkrétní případy zániku koncesí) omezují svobodu usazování (článek 49 SFEU) a volný pohyb služeb (článek 56 SFEU), neboť ztěžují jejich výkon a mohou tomuto výkonu bránit nebo ho činit méně atraktivním (
16
).
37.
Taková omezení lze odůvodnit naléhavými důvody obecného zájmu v případě, že jsou uplatňována nediskriminačně, jsou způsobilá uskutečnit sledovaný cíl obecného zájmu (zásada koherentnosti nebo vhodnosti) a nepřekračují meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné (zásada proporcionality) (
17
).
38.
Od rozsudku Schindler (
18
), který je v této oblasti průkopnickým, Soudní dvůr vedle vyžadování, aby tyto přísné požadavky byly splněny, přiznává, že při analýze tohoto odvětví „je třeba zohlednit morální, náboženská nebo kulturní hlediska spojená ve všech členských státech jak s loteriemi, tak s ostatními hazardními hrami“, a skutečnost, že hry „znamenají zvýšené riziko trestné činnosti a podvodu“ a představují „podnět k utrácení, který může mít škodlivé osobní a společenské důsledky“. V judikatuře bylo opakovaně zdůrazněno, že všechny tyto zvláštnosti „odůvodňují existenci dostatečné posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů pro stanovení požadavků, které zahrnují ochranu spotřebitele, a obecně, s přihlédnutím k sociálně-kulturním zvláštnostem každého členského státu, ochranu společenského pořádku“ (
19
). Členské státy mohou tudíž „volně stanovit cíle své politiky v oblasti hazardních her a případně přesně vymezit požadovanou úroveň ochrany“ (
20
).
B – K cíli obecného zájmu, který sledují sporná ustanovení: jeho omezení v italském případě
39.
Po konstatování existence omezení svobod je prvním krokem v logickém postupu jejich případného odůvodnění označit cíl, „naléhavý důvod obecného zájmu“, který sledují sporná ustanovení, a v souvislosti s ním bude poté třeba provést dvojí test koherentnosti a proporcionality.
40.
V rámci širokého prostoru pro rozhodování, který – jak jsme již uvedli – je členským státům v této oblasti přiznán, připouští judikatura jako takové naléhavé důvody obecného zájmu cíle „ochrany spotřebitelů, předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku obecně“ (
21
).
41.
Již v rozsudku Placanica Soudní dvůr uvádí, že „italský zákonodárce sleduje v oblasti her expanzivní politiku s cílem zvýšit daňové příjmy“, na základě čehož „italské právní předpisy nelze v žádném případě odůvodňovat ochranou spotřebitele nebo omezením sklonů spotřebitelů ke hře nebo omezením nabídky her“ (
22
). Zdá se, že v současném kontextu, kdy se italské orgány v roce 2006 rozhodly udělit 14 000 nových herních koncesí (
23
), je toto tvrzení nadále platné, ne-li znovu potvrzené.
42.
Konečně, kdyby byl chtěl italský zákonodárce rozvíjet politiku omezování příležitostí ke hře, byl by zvolil alternativní řešení, které nabízel rozsudek Placanica: zrušit a znovu udělit koncese z roku 1999 bez navýšení jejich počtu. Místo toho přistoupil z kvantitativního a kvalitativního pohledu k výjimečnému rozšíření odvětví a nabídl italským hráčům větší a stále rozličnější příležitosti ke hře. Pravděpodobně není přehnané tvrzení, že italská politika v této oblasti hru trivializovala tím, že ji činí stále přístupnější. Přes početné kontroly a omezení, která jsou – jak uvidíme dále – vůči koncesionářům nadále uplatňována, bylo rozšíření tohoto odvětví tak veliké, že můžeme prakticky hovořit o odvětví „liberalizovaném“, i když právně upraveném. Potlačování hráčské závislosti a omezení herních příležitostí jsou tedy nadále nedůvěryhodnými cíli italského režimu her, zvláště pak po reformách provedených v roce 2006.
43.
Je pravda, že rozsudek Placanica také upřesnil, že „kontrolovaná expanzivní politika v odvětví hazardních her [může být] veskrze koherentní s cílem přilákat hráče provozující zakázané ilegální herní a sázkové činnosti k povoleným a regulovaným činnostem“. Přijatelným cílem by v tomto kontextu bylo tedy „předcházet provozování těchto činností ke kriminálním nebo podvodným účelům tím, že tyto činnosti budou usměrňovány do kontrolovatelných kruhů“ (
24
).
44.
V souladu s požadavky rozsudku Placanica, které určitým způsobem předjímalo, stanovilo nařízení Bersani jako cíle nové právní úpravy výslovně „potírání šíření neregulérních a nelegálních her, daňových podvodů a úniků v odvětví her a zajištění ochrany hráčů“.
45.
Jak uvidíme, předchozí úvahy ohledně sledovaného cíle obecného zájmu jsou mimořádně důležité, neboť podmiňují veškeré posouzení sporných opatření.
C – K možnému odůvodnění omezení: požadavky nediskriminace, vhodnosti a proporcionality
46.
Po stanovení cíle je třeba zjistit, zda každé jednotlivé vnitrostátní omezení splňuje – odděleně (
25
) – požadavky vyplývající z judikatury Soudního dvora: nediskriminační charakter, vhodnost nebo koherentnost a proporcionalita.
1. Monopolní systém s omezeným počtem koncesí
47.
Podle předkládajícího soudu italská právní úprava „stanoví monopolní postavení státu“ a systém koncesí a povolení.
48.
Judikatura opakovaně potvrdila, a zejména v případě Itálie, že vnitrostátní právní předpisy „s sebou nesou v rozsahu, v němž pod pohrůžkou trestních sankcí zakazují výkon činností v oblasti hazardních her bez koncese nebo policejního povolení vydaného státem, omezení svobody usazování i volného pohybu služeb“ (
26
). Tato omezení však mohou být odůvodněna cílem zabránit provozování činnosti v uvedeném odvětví ke kriminálním a podvodným účelům (
27
).
49.
V této souvislosti bude dostačující říci, že to je vnitrostátní předkládající soud, který musí přezkoumat, zda vnitrostátní právní úprava, s přihlédnutím zejména ke zvýšení počtu koncesí uskutečněnému v roce 2006, odpovídá uvedenému cíli a splňuje požadavek proporcionality vyžadovaný judikaturou.
2. Údajná „obecná tendence k ochraně“ držitelů starších koncesí
50.
Corte Suprema di Cassazione následně poukazuje na existenci „obecné tendence k ochraně držitelů koncesí vydaných v předchozím období na základě postupu, který neoprávněně vylučoval část subjektů“ (koncese udělené v roce 1999).
51.
Zvláštní systém ochrany koncesionářů, kterým byla udělena koncese v předchozím období, by byl skutečně těžko odůvodnitelným omezením svobody usazování a volného pohybu služeb (
28
), neboť by sledoval jasně hospodářský cíl (zabránit tomu, aby nový systém vytvořil nadměrný „konkurenční tlak“ – použijeme-li termín samotné italské vlády – na již usazené provozovatele) (
29
).
52.
Tak obecný závěr nelze učinit bez konkrétních údajů o existenci této případně protiprávní ochrany, k čemuž předběžná otázka nepodává dostatečná vysvětlení. Nepochybně se nejedná jenom o názor Corte Suprema di Cassazione. Marcello Costa ve svém písemném vyjádření uvádí celou řadu rozsudků, ve kterých bylo rozhodnuto obdobně. I přesto předkládající soud nepodává žádné konkrétní vysvětlení odůvodňující jeho názor, že existuje „obecná tendence k ochraně“.
53.
Komise se domnívá, že tímto tvrzením předběžná otázka míní pouze zachování koncesí udělených v roce 1999 v platnosti. Vzhledem k tomu, že tyto koncese byly uděleny v řízení později prohlášeném za neslučitelné s unijním právem, mohlo by být jejich přetrvání považováno za výjimečné. Je však zřejmé, že po nabídkových řízeních konaných v roce 2006 se koncesionáři, kterým byly uděleny koncese v předchozích obdobích, dělí o trh se sázkami na sportovní události s držiteli 14 000 nových koncesí, možnost, kterou výslovně připustil rozsudek Placanica (
30
). Obecně je tedy řešení přijaté italským zákonodárcem v souladu s tímto rozsudkem pod podmínkou, že italské soudy stanoví, že počet nově udělených koncesí (14 000) je „vhodný“ k odstranění nezákonných účinků nabídkových řízení konaných v roce 1999.
54.
Podle mě by v zásadě počet 14 000 nových koncesí mohl být ve smyslu rozsudku Placanica považován za „vhodný“, nebo dokonce více než dostačující pro uspokojení požadavků provozovatelů neoprávněně vyloučených v roce 1999. Stačí uvést, že v nabídkových řízeních konaných v roce 2006 bylo nabídnuto 16 000 koncesí, i když v závěru bylo uděleno pouze 14 000. Všechny tyto okolnosti ukazují, že rozsudek Placanica také připustil prodloužení platnosti dříve udělených koncesí až do roku 2012, ke kterému došlo v v roce 2006, paralelně k novým nabídkovým řízením. Z tohoto pohledu tedy „ochrana“ spočívající v zachování platnosti koncesí udělených v předchozích obdobích není sama o sobě v rozporu s unijním právem.
55.
Nelze však zapomenout na skutečnost, že v každém případě řešení přijaté vnitrostátním právem pro opětovné obnovení práv neoprávněně vyloučených subjektů nesmí být takové, aby v praxi „[znemožňovalo] nebo nadměrně [ztěžovalo] výkon práv přiznaných právním řádem Společenství (zásada efektivity)“ (
31
). Tato zásada efektivity totiž vyžaduje, aby řešení přijaté italským zákonodárcem (udělení nových koncesí, které se připojí k již existujícím) nemělo stejný účinek neoprávněného vyloučení konkrétních subjektů.
56.
Marcello Costa a Ugo Cifone však namítali, že nové předpisy, kterými se řídila nabídková řízení konaná v roce 2006, nejenom že společnosti Stanley neusnadnily účast (tím, že jí umožní „výkon práv přiznaných právním řádem Společenství“), ale ve skutečnosti jí v ní zabránily. To bylo způsobeno zavedením pravidel, která na jedné straně nadměrně chrání konkurenční výhodu koncesionářů, kterým byla udělena koncese v předchozím období (zejména stanovením minimálních vzdáleností, které bylo nutné dodržovat od jejich prodejních míst), a na druhé straně činila účast podniku bezpředmětnou (neboť ten riskoval automatický zánik koncese).
57.
Podle M. Costy a U. Cifoneho je zcela jasným důkazem této „obecné tendence k ochraně“ koncesionářů, kterým byla udělena koncese v předchozím období, jíž se týká předběžná otázka, režim minimálních vzdáleností a případy zániku koncese stanovené ve sporné právní úpravě, a tato tendence podle jejich názoru vyplývá rovněž z čl. 38 odst. 2 a odst. 4 písm. l) nařízení Bersani, který výslovně stanoví definici „opatření na ochranu koncesionářů“.
58.
Souhrnně je tedy třeba konstatovat, že vnitrostátní právní úprava výslovně a skutečně zakotvující „obecnou tendenci k ochraně držitelů koncesí udělených v předchozích obdobích v řízeních, která neoprávněně vylučovala část subjektů“, by mohla být neodůvodněným omezením svobod zakotvených ve Smlouvě. V italském případě má zejména uvedené ustanovení (čl. 38 odst. 2 a odst. 4 písm. l) nařízení Bersani) trochu tajuplné znění. Určení jeho dosahu je ve výlučné pravomoci italského soudu, který je jediný pravomocný k výkladu vnitrostátního práva.
59.
Dále a bez podrobnějších vysvětlení ze strany předkládajícího soudu, je v projednávaném případu nutné samostatně analyzovat režim minimálních vzdáleností a případy zániku koncese, které by mohly být konkrétními důkazy údajné „obecné tendence k ochraně“.
3. Režim minimálních vzdáleností stanovený pro nové koncesionáře
60.
Corte Suprema di Cassazione zpochybňuje také slučitelnost „předpisů skutečně zaručujících zachování obchodních pozic získaných v rámci řízení, ze kterého byla neoprávněně vyloučena část subjektů“ uvádějíce jako příklad „zákaz pro nové koncesionáře umisťovat svá prodejní místa do určité vzdálenosti od již existujících prodejních míst“.
61.
Nařízení Bersani skutečně zavádělo systém minimálních vzdáleností mezi prodejními místy her a sázek, který byl zrušen nařízením s mocí zákona č. 149 ze dne 25. září 2008 (
32
). Podle čl. 38 odst. 2 písm. f) a g) nařízení Bersani umístění prodejních míst veřejných her muselo dodržovat minimální vzdálenost od „těch, kterým již byla koncese udělena“ (
33
). V případě prodejních míst, ve kterých je provozování sázek doplňkovou činností, ustanovení dodávalo, že tyto vzdálenosti musejí být dodržovány, „aniž jsou dotčena prodejní místa, ve kterých se ke dni 30. června 2006 provozoval sběr sázek spočívajících v odhadu skutečnosti vážící se k výsledku sportovní události“ (
34
).
62.
Za účelem odůvodnění tohoto opatření italská vláda tvrdí, že se jedná o zajištění stejnoměrného rozmístění prodejních míst na vnitrostátním území s cílem zabránit dvojímu škodlivému výsledku, který by nahromadění sázkových prodejních míst v konkrétních místech mohlo mít pro spotřebitele: pro ty, kteří žijí v blízkosti těchto prodejních míst, vystavení nadměrné nabídce; pro ty, kteří žijí v ne tak „uspokojených“ zeměpisných bodech, riziko, že se rozhodnou pro nezákonné hry. Tímto způsobem se nepřímo odkazuje na dvojí cíl veřejného zájmu: zaprvé potlačování hráčské závislosti a zadruhé boj proti kriminalitě a předcházení podvodům v daném odvětví.
63.
Pokud jde o potlačování hráčské závislosti, jak již bylo uvedeno, v italském kontextu, pro který je charakteristická „expanzivní politika v odvětví hazardních her“ (
35
), lze tomuto cíli jen těžko uvěřit. Podle mého názoru je vyloučena možnost analogického použití argumentace uvedené v rozsudku Blanco Pérez a Chao Gómez (
36
), podle které konkrétní režim minimálních vzdáleností mezi lékárnami je v souladu s článkem 49 SFEU, neboť je odůvodněn požadavky na ochranu veřejného zdraví (
37
). Přestože argumentace italské vlády vychází pravděpodobně z některých bodů tohoto rozsudku (
38
), nelze se v tomto případě z již uvedených důvodů dovolávat důvodů naléhavého veřejného zájmu souvisejících s ochranou veřejného zdraví (zejména potlačování hráčské závislosti).
64.
Zbývá tedy odůvodnění spočívající v boji proti kriminalitě a podvodům v odvětví her, což je také, jak již bylo uvedeno, cíl veřejného zájmu, kterým je možné odůvodnit omezení svobod přiznaných Smlouvou. Podle mě však systém minimálních vzdáleností mezi sázkovými středisky velmi málo souvisí s tímto cílem.
65.
I když dostatečně široká, atraktivní a propagovaná nabídka legálních her může přispět k boji proti kriminalitě v tomto odvětví, stejnoměrné rozdělení této nabídky na vnitrostátním území se nezdá být z hlediska proporcionality nezbytným mechanismem pro předcházení podvodům a nezákonnému jednání v této oblasti.
66.
I když bez závazného režimu minimálních vzdáleností existuje riziko, že značná část prodejních míst se soustředí v lidnatějších nebo obchodněji aktivnějších oblastech vnitrostátního území, je třeba vyjádřit určitou skepsi ohledně skutečnosti, že tato okolnost povede značnou část hráčů s bydlištěm v oblastech s menší nebo dokonce žádnou nabídkou k rozhodnutí zvolit si nezákonné provozovatele. Naopak se nezdá, že stejnoměrné rozmístění nabídky legálních her na vnitrostátním území by bylo dostačující pro zabránění tomu, aby se konkrétní hráči rozhodli pro nezákonné provozovatele.
67.
Kromě toho je třeba připomenout, že právní úprava minimálních vzdáleností byla stanovena výhradně pro nové koncesionáře ve vztahu k již usazeným koncesionářům, což zdá se potvrzuje názor vyjádřený v samotné předběžné otázce, že režim minimálních vzdáleností může být určen k zachování „obchodních pozic“ koncesionářů, kterým byla udělena koncese v předchozím období, a mát jim v praxi zaručit konkurenční výhodu vůči těm, kteří nevstoupili na trh do nabídkových řízení vyhlášených v roce 2006, a kteří tedy mohou být nuceni usadit se na místech obchodně méně zajímavých než ta, kde jsou usazeni koncesionáři, kterým byla udělena koncese v předchozím období. To zpochybňuje koherenci opatření v souvislosti s cílem boje proti kriminalitě, kterého se italská vláda dovolává.
68.
Jak bylo uvedeno v rozsudku ze dne 11. března 2010, Attanasio Group (
39
), týkajícího se italského režimu minimálních vzdáleností mezi čerpacími stanicemi, takovéto opatření tím, že ztěžuje vstup nových provozovatelů na trh, „zvýhodňuje spíše postavení provozovatelů již působících na italském trhu, aniž z toho pro spotřebitele plynou skutečné výhody“. Opatření má v konečném důsledku pouze hospodářský cíl, který v žádném případě, jak již bylo uvedeno, nemůže být důvodem naléhavého obecného zájmu ve smyslu judikatury (
40
).
69.
Shrnuto, články 49 SFEU a 53 SFEU brání vnitrostátním předpisům zaručujícím de facto zachování obchodních pozic získaných na základě řízení, z něhož byla neoprávněně vyloučena část subjektů; zejména brání zákazu pro nové koncesionáře umisťovat svá prodejní místa do určité vzdálenosti od již existujících prodejních míst.
4. Režim zániku koncesí
a) Zánik z důvodu provozování her obdobných veřejným hrám nebo zakázaných her „na italském území nebo prostřednictvím středisek pro přenos dat nacházejících se mimo vnitrostátní území“ (čl. 23 odst. 3 návrhu smlouvy s koncesionáři)
70.
Závěrem se Corte Suprema di Cassazione ptá Soudního dvora na legitimitu italského režimu zániku koncesí k provozování her (což zároveň znamená propadnutí kauce), přičemž zvláště uvádí „případ, kdy koncesionář přímo či nepřímo provozuje přeshraniční herní činnosti obdobné těm, které jsou předmětem koncese“.
71.
Lze mít za to, že se italský soud takto odvolává na případ zániku zakotvený v již citovaném čl. 23 odst. 3 návrhu smlouvy určeného k úpravě budoucích koncesí. Podle tohoto ustanovení dojde k zániku koncese, „jestliže koncesionář provozuje sám nebo prostřednictvím společnosti s vazbou na něj – ať už je tato vazba jakákoliv – na italském území nebo prostřednictvím středisek pro přenos dat nacházejících se mimo vnitrostátní území hry obdobné veřejným hrám nebo jiným hrám spravovaných ASSM, nebo hry v Itálii zakázané“.
72.
Přestože je podle judikatury ke správnému výkladu vnitrostátního práva ve věcech, kterými se zabývá, příslušný výlučně předkládající soud (
41
), nejasnost odůvodnění sporného ustanovení a v tomto bodě i samotné předběžné otázky mě v souvislosti s čl. 23 odst. 3 nutí pracovat se dvěma odlišnými možnostmi výkladu (
42
).
i) První možný výklad: zánik z důvodu přeshraniční činnosti
73.
Podle prvního možného výkladu by bylo možné mít za to, že ustanovení se tím, že odkazuje na provozování určitých her „prostřednictvím středisek pro přenos dat nacházejících se mimo vnitrostátní území“, snaží zabránit veškeré přeshraniční herní činnosti, zejména té, kterou vykonává Stanley prostřednictvím svých SPD.
74.
Toto je výklad, na kterém zjevně trvají M. Costa a U. Cifone a samotný Corte Suprema de Cassazione a který vyplývá z celé řady rozhodnutí vnitrostátních soudů (
43
). A také jej podporuje korespondence týkající se nabídkových řízení vyhlášených v roce 2006 mezi ASSM a společností Stanley.
75.
Na otázku společnosti Stanley, zda „činnost, kterou Stanley přímo nebo nepřímo vykonává prostřednictvím s ní spojených SPD, je správou považována za porušení zásad a ustanovení obsažených v dokumentaci nabídkového řízení (zejména článku 23 návrhu smlouvy)“, ASSM odpověděla dopisem ze dne 6. října 2006, že účast v nabídkových řízeních je v Itálii podmíněna vzdáním se výkonu přeshraničních činností, a uvedla zejména to, že nový systém umožňuje uchazečům „vytvářet sítě prodejních míst, které mohou být v závislosti na samostatném posouzení rovněž vnitrostátní“, a upřesnila, že „takovéto sítě mají tendenci nahradit případné staré sítě a v tomto kontextu jsou ustanovení článku 23 návrhu smlouvy vhodnou ochranou investic uskutečněných těmito koncesionáři“.
76.
I přes značnou neurčitost této odpovědi, výsledkem vytvoření dojmu, že forma působení společnosti Stanley (která zahrnuje přeshraniční činnost spočívající v přenosu dat), nebo alespoň její stávající distribuční síť, byla neslučitelná s udělením některé z nových koncesí, bylo odrazení této společnosti od účasti v nabídkových řízeních.
77.
Kdyby Corte Suprema di Cassazione měl za to, že čl. 23 odst. 3 uvedeného návrhu smlouvy stanovoval automatický zánik koncese pouze z toho důvodu, že dotčené hry jsou spravovány přeshraničně, museli bychom dojít k závěru, že opatření je omezením svobody usazování a volného pohybu služeb, s tím dodatkem, že jeho odůvodnění založené na cíli předcházení podvodům a potírání kriminality v daném odvětví mně připadá značně vykonstruované.
78.
Soudní dvůr v již citovaném rozsudku Liga Portuguesa skutečně přiznal členským státům v souvislosti s hazardními hrami prostřednictvím internetu široký prostor pro rozhodování (
44
). Onu argumentaci však nelze přenést na tuto věc, v níž, kdyby byla tato možnost výkladu ověřena, není otázkou kontrola herní činnosti prostřednictvím internetu, ale zákaz veškeré přeshraniční činnosti v tomto odvětví. V případě předmětu původního sporu sporná právní úprava může zejména ztěžovat výkon činnosti, která i přes svůj přeshraniční charakter není případem hry prostřednictvím internetu jako takové, neboť vyžaduje také fyzickou přítomnost zástupce podniku na italském území.
79.
Zde projednávaná činnost tudíž nesplňuje hlavní vlastnost hry prostřednictvím internetu, na které Soudní dvůr založil veškerou svoji argumentaci v již citovaném rozsudku Liga Portuguesa: „mezi spotřebitelem a hospodářským subjektem neexistuje přímý kontakt“. Každá „přeshraniční činnost“ nemusí nutně bránit tomu, aby tento kontakt existoval: jakmile je možné zaručit tento fyzický a přímý kontakt se zprostředkovatelem nebo zástupcem podniku, tato zvláštní rizika hry prostřednictvím internetu neexistují a tím pádem nemohou ani odůvodnit dotčené opatření.
80.
Kromě toho nelze opominout, že v rozsudku Liga Portuguesa je veškerá tato argumentace určena k zamezení požadavku vzájemného uznávání licencí v oblasti her (
45
). Takto je v rozsudku Liga Portuguesa vzájemné uznávání vyloučeno, pokud jde o oblast her prostřednictvím internetu, a zcela jasně a obecně je vyloučeno pro celé odvětví her v již citovaném rozsudku Stoß (
46
).
81.
Pokud by však byl v projednávaném případě přijat tento první možný výklad, šlo by stanovené omezení nad rámec povinnosti zahraničních provozovatelů podřídit se při výkonu herní činnosti kontrole vnitrostátních orgánů. Bránilo by se jim v účasti na tomto trhu pouze z toho důvodu, že se hlavní provozovna podniku nachází v jiném členském státě a že právní transakce uzavřená se zákazníkem je přeshraniční i přesto, že je možné provádět policejní kontrolu zástupců přítomných na vnitrostátním území případně trvale.
82.
Shrnuto, domnívám se, že vnitrostátní právní úprava skutečně bránící veškeré přeshraniční činnosti v odvětví her bez ohledu na způsob, jakým je daná činnost vykonávána, a zejména v případech, kdy je možný přímý kontakt mezi spotřebitelem a provozovatelem a je možná fyzická policejní kontrola zástupců podniku přítomných na vnitrostátním území, je v rozporu s články 49 SFEU a 56 SFEU.
ii) Druhý možný výklad: zrušení koncese v případě, že jsou nabízeny nedovolené hry
83.
Odlišný výklad citovaného čl. 23 odst. 3 návrhu smlouvy by mohl vést k závěru, že ustanovení má především zakázat pluralitu her bez ohledu na to, zda jsou nabízeny přeshraničním způsobem („prostřednictvím středisek pro přenos dat nacházejících se mimo vnitrostátní území“) nebo přímo „na italském území“. Konkrétně, podle tohoto pravidla hry, jejichž nabídka vede k zániku koncese, jsou „hry obdobné veřejným hrám nebo jiným hrám spravovaným ASSM nebo hry v Itálii zakázané“. Především je třeba konstatovat značnou nepřesnost této formulace v porovnání s jejími vážnými následky.
84.
Komise a samotný M. Costa předložili údaj, který by mohl tento bod trochu osvětlit. Oba uvedli, že existuje katalog nebo seznam her vypracovaný a jednou týdně aktualizovaný ASSM, který vymezuje operativní oblast koncesí tak, že koncesionáři mohou nabízet pouze hry uvedené na seznamu a nabídka her neuvedených na seznamu je určující pro zánik koncese (
47
). Budu se tedy snažit odpovědět na otázku předkládajícího soudu s přihlédnutí k tomuto údaji.
85.
Soudní dvůr v již citovaném rozsudku Stoβ přiznává, že vzhledem ke značným rozdílům, které vykazují různé druhy hazardních her, taková vnitrostátní právní úprava, která podrobí přísnějšímu režimu, nebo dokonce zakáže konkrétní druhy her a jiné povolí, může být slučitelná se Smlouvou (
48
). V každém případě je samozřejmě nezbytné, aby dotčené opatření nebylo diskriminační a přispívalo koherentně, systematicky a přiměřeně k realizaci cíle obecného zájmu, k němuž je určeno: v tomto případě předcházet podvodům a šíření nelegálních her.
86.
V souvislosti se sporem v původním řízení je třeba připomenout, že seznam lze v zásadě přizpůsobit potřebám provozovatelů. Koncesionáři mohou totiž požádat ASSM, aby zařadila konkrétní hry do seznamu, ale zdá se, že toto rozhodnutí je závislé na volném uvážení správy.
87.
Správní rozhodnutí, kterým je rozhodnuto o zařazení konkrétní hry na seznam, plní funkci „předchozího správního povolení“, které omezuje svobody zakotvené ve Smlouvě, ale které podle judikatury může být odůvodněno v případě, že bude založeno na objektivních a nediskriminačních cílech, které jsou přezkoumatelná soudem (
49
). Při ústním jednání účastníci řízení připustili, že proti rozhodnutí ASSM je možné podat opravný prostředek, ale z předložených důkazů nelze dojít k jasnému závěru, zda se rozhodnutí ASSM ohledně katalogu povolených her skutečně zakládá na objektivních kritériích dopředu známých dotčeným subjektům.
88.
K výše uvedenému se připojuje další okolnost vyplývající z přezkumu dokumentů předložených účastníky řízení, k jejímuž ověření, jakož i všech ostatních skutkových okolností, je v každém případě příslušný soud, který podal žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. Mám na mysli údaj o tom, že hry vyloučené ze seznamu ASSM mohou být převážně nabízeny zahraničními provozovateli a představující možná tu „nejzajímavější“ část jejich nabídky, což je odlišuje od nabídky vnitrostátních provozovatelů. Pokud by byla potvrzena pravdivost těchto námitek, mohlo by se v tomto případě jednat o nepřímou diskriminaci těžko odůvodnitelnou dovolávanými cíli.
89.
Shrnuto, domnívám se, že systém dovolující nabízet pouze druhy her uvedené v katalogu nebo seznamu a postihující jakoukoliv nabídku jiných her zánikem koncese, může být odůvodněný pouze tehdy, je-li založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích a jsou-li správní rozhodnutí týkající se vypracování seznamu přezkoumatelná soudem.
b) Zánik koncese z důvodu přijetí zajišťujících opatření nebo zahájení trestního řízení vůči koncesionářům, jejich zástupci nebo členům jejich správní rady (čl. 23 odst. 2 návrhu smlouvy s koncesionáři)
90.
Přestože tato možnost není výslovně zmíněna v předběžné otázce (
50
), M. Costa a U. Cifone ve svých písemných vyjádřeních poukázali na jiný případ zániku koncese rovněž uvedený v návrhu smlouvy, konkrétně v jeho čl. 23 odst. 2. Podle tohoto ustanovení rozhodne ASSM o zániku koncese, jestliže „vůči koncesionáři, jeho zákonnému zástupci nebo členovi jeho správní rady bylo přijato zajišťovací opatření nebo byli předvoláni k soudu příslušnému k rozhodnutí ve věci samé v případě trestných činů uvedených v zákoně č. 55 ze dne 19. března 1990 a rovněž v případě ostatních trestných činů, které mohou narušit vztah důvěry s ASSM, nebo v případě vážných či opakovaných porušení platných pravidel, jimiž se řídí veřejné hry, včetně nedodržování platné právní úpravy třetími osobami, které koncesionář pověřil poskytováním služeb doplňujících sběr sportovních sázek na dálku“.
91.
Marcello Costa a Ugo Cifone uvedli, že vložení tohoto případu zániku koncese ztížilo v praxi účast společnosti Stanley v nabídkových řízeních vyhlášených v roce 2006, neboť proti mnohým italským zástupcům společnosti bylo v daném momentě, tedy ještě před vydáním již citovaného rozsudku Placanica, a tudíž i před rozhodnutími zastavení řízení proti nim vedených, vedeno trestní řízení.
92.
S ohledem na výše uvedené skutečnosti se M. Costa a U. Cifone domnívají, že uvedené ustanovení o zániku koncese (který zároveň znamená propadnutí kauce) je omezením volného pohybu služeb a svobody usazování a je tedy v rozporu se Smlouvou (
51
).
93.
Opatření, které má zabránit tomu, aby tento druh činnosti vykonávaly osoby, jejichž dobrá pověst může být zpochybněna, se zdá být v zásadě vhodným nástrojem k dosažení cíle předcházení podvodům a potírání nelegálních hazardních her, a skutečnost, že čl. 23 odst. 6 téhož návrhu smlouvy upravuje právo poškozené osoby žádat o náhradu následně způsobené škody, bude-li následně prokázáno, že zánik koncese byl nedůvodný, rozhodně není zanedbatelným prvkem přiměřenosti. (
52
) Bez ohledu na tuto skutečnost může tento případ zániku koncese (který překvapivě vyplývá z nástroje smluvní povahy) z pohledu proporcionality vyvolávat některé problémy.
94.
První zdá se spočívat ve předčasném rozhodnutí o zániku, které je učiněno na počátku případného trestního řízení, a tudíž před vydáním rozsudku. Článek 23 odst. 2 návrhu smlouvy totiž uvádí jako určující okolnosti pro zánik koncese přijetí „zajišťujících opatření“ a „předvolání k soudu příslušnému k rozhodnutí ve věci samé“ (
53
). V tomto ohledu se domnívám, že skutečnost, že rozhodnutí o zániku koncese je přijato před vydáním odsuzujícího rozsudku, není určujícím prvkem protiprávnosti opatření, které by mohlo být považováno za přiměřené, pokud by přijetí zajišťovacího opatření a zahájení trestního řízení byly v italském právním systému rozhodnutími založenými na důkazech způsobilých vyvolat rozumné pochybnosti o poctivosti dotčených osob. Navíc nelze opominout, že čl. 23 odst. 6 stanoví možnost nápravy.
95.
Přijatelnější je druhá námitka ohledně toho, že čl. 23 odst. 2 návrhu smlouvy příliš široce vymezuje druhy trestných činů, v souvislosti s nimiž musí být přijata rozhodnutí vedoucí k zániku koncese. Toto ustanovení uvádí, zaprvé, „trestné činy uvedené v zákoně č. 55 ze dne 19. března 1990“ (
54
), což je případ dostatečně vymezený a odůvodněný závažností těchto trestných činů (jedná se hlavně o trestné činy související s činností mafie). Následně však uvádí podstatně obecněji „trestné činy, které mohou narušit vztah důvěry s ASSM“. Pokud by předkládající soud nedošel k závěru, že tento bod dostatečně jasně vymezuje druhy trestných činů, kterých se toto ustanovení týká, mohlo by být případně uvedené ustanovení v tomto konkrétním bodě nepřiměřené, neboť by mohlo opravňovat italské orgány veřejné moci k přijetí rozhodnutí s tak závažným následkem, jakým je zánik koncese, v případech nijak nesouvisejících s provozováním her a sázek.
96.
Shrnuto, domnívám se, že ustanovení, které stanoví zánik herní koncese v případě, že vůči koncesionáři, jeho zákonnému zástupci nebo členovi jeho správní rady byla přijata zajišťovací opatření nebo byli předvoláni k soudu příslušnému k rozhodnutí ve věci samé, není v rozporu s články 49 SFEU a 56 SFEU, pokud je tento případ vymezen odkazem na jasně určené druhy trestných činů související s herní činností.
VII – Závěry
97.
V důsledku toho navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na předběžnou otázku předloženou Corte Suprema di Cassazione následovně:
„Články 49 SFEU a 56 SFEU musí být v souvislosti se svobodou usazování a volným pohybem služeb v odvětví sázek na sportovní události vykládány v tom smyslu, že v rámci režimu monopolu ve prospěch státu a systému koncesí a povolení:
a)
brání vnitrostátní právní úpravě, která výslovně a skutečně zakotvuje jasnou ochranu držitelů koncesí udělených v předchozím období na základě řízení, které neoprávněně vylučovalo část subjektů. Určit, zda vnitrostátní právní úprava obsahuje ustanovení v tomto smyslu a tohoto dosahu, přísluší vnitrostátnímu soudu;
b)
brání vnitrostátní právní úpravě zaručující de facto zachování obchodních pozic získaných na základě řízení, které neoprávněně vylučovalo část subjektů; zejména brání zákazu pro nové koncesionáře umísťovat prodejní místa do určité vzdálenosti od již existujících prodejních míst;
c)
brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví zánik koncese k provozování her, jestliže koncesionář vykonává přeshraniční herní činnost, bez ohledu na způsob, jakým je tato činnost vykonávána, a i když je možný přímý kontakt mezi spotřebitelem a provozovatelem a fyzická policejní kontrola zástupců podniku přítomných na vnitrostátním území;
d)
nebrání vnitrostátní právní úpravě dovolující nabízet pouze druhy her uvedené v katalogu nebo seznamu a postihující nabídku jakýchkoliv jiných her zánikem koncese pod podmínkou, že správní rozhodnutí týkající se vypracování seznamu se zakládají na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, a jsou přezkoumatelná soudem;
e)
nebrání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví zánik herní koncese v případě, že vůči koncesionáři, jeho zákonnému zástupci nebo členovi jeho správní rady byla v rámci konkrétního trestního řízení vydána zajišťovací opatření nebo byli předvoláni k soudu příslušnému k rozhodnutí ve věci samé, pokud je tento případ vymezen odkazem na jasně určené druhy trestných činů související s herní činností.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština.
(
2
) – věc C-67/98, Recueil, s. I-7289.
(
3
) – věc C-243/01, Recueil, s. I-13031 (dále jen „Gambelli“).
(
4
) – věc C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Sb. rozh. s. I-1891 (dále jen „Placanica“).
(
5
) – Pro shrnutí této italské judikatury viz Ruotolo, G. M., „Il regime italiano del gambling all’esame della Corte di giustizia: rien ne va plus“, Diritto pubblico comparato ed europeo. III (2007), s. 1399. Viz také komentáře k rozsudku Placanica od Gnese, M. v Giornale di Diritto Amministrativo č. 8/2007, s. 833, a od Schiana, R. v Revue du Droit de l’Union Européenne 2/2007, s. 461.
(
6
) – GURI č. 18 ze dne 11. srpna 2006.
(
7
) – Který nahrazuje čl. 1 odst. 287 zákona č. 311 ze dne 30. prosince 2004 (zákon o rozpočtu na rok 2005).
(
8
) – Který nahrazuje čl. 1 odst. 498 již uvedeného zákona č. 311 ze dne 30. prosince 2004.
(
9
) – Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza. Ve znění zákona č. 388 ze dne 23. prosince 2000.
(
10
) – Ve znění zákona č. 388 ze dne 23. prosince 2000.
(
11
) – Běžný doplněk GURI č. 305 ze dne 31. prosince 2002.
(
12
) – GURI č. 111 ze dne 14. května 2005.
(
13
) – Žaloba č. 10869/2006.
(
14
) – Rozsudky ze dne 13. března 2001, Preusen Electra (C-379/98, Recueil, s. I-2099), bod 38; ze dne 10. března 2009, Hartlauer (C-169/07, Sb. rozh. s. I-1721), bod 24, a ze dne 8. září 2010, Stoβ a další (spojené věci C-316/07, C-358/07 až C-360/07, C-409/07 a C-410/07, Sb. rozh. s. I-8069; dále jen „Stoβ“), bod 51.
(
15
) – Usnesení ze dne 19. března 1993, Banchero (C-157/92, Recueil, s. I-1085), bod 4; ze dne 7. dubna 1995, Grau Gomis a další (C-167/94, Recueil, s. I-1023), bod 8, a ze dne 23. prosince 2009, Spector Photo Group (C-45/08, Sb. rozh. s. I-12073), bod 26.
(
16
) – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 30. listopadu 1995, Gebhard (C-55/94, Recueil, s. I-4165), bod 37, a ze dne 25. července 1991, Säger (C-76/90, Recueil, s. I-4221), bod 12.
(
17
) – Za všechny viz již uvedený rozsudek Gambelli, body 65 a 67.
(
18
) – Rozsudek ze dne 24. března 1994 (C-275/92, Recueil, s. I-1039).
(
19
) – Již uvedený rozsudek Schindler, body 60 a 61. Ve stejném smyslu rozsudky ze dne 21. září 1999, Läärä a další (C-124/97, Recueil, s. I-6067), bod 13; již uvedený Zenatti, body 14 a 15; již uvedený Gambelli, bod 63; již uvedený Placanica, bod 47; ze dne 8. září 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International (C-42/07, Sb. rozh. s. I-7633; dále jen „Liga Portuguesa“), bod 57, a již uvedený rozsudek Stoβ, body 76 a 77.
(
20
) – Již uvedený rozsudek Placanica, bod 48.
(
21
) – Viz za všechny již uvedený rozsudek Placanica, bod 46.
(
22
) – Bod 54. Oproti rozsudku Gambelli, ve kterém Soudní dvůr ponechal na italském soudu posouzení, jaké byly skutečné cíle sporné právní úpravy, v rozsudku Placanica se rozhodl ve světle údajů předložených Corte Suprema di Cassazzione a italskou vládou učinit toto posouzení sám.
(
23
) – Toto rozhodnutí předcházelo rozsudku Placanica, i když, jak bude dále uvedeno, v souladu s možnými řešeními, která byla v tomto rozsudku navržena.
(
24
) – Již uvedený rozsudek Placanica, bod 55. Podle bodu 63 již uvedeného rozsudku Liga Portuguesa „potírání trestné činnosti může být naléhavým důvodem obecného zájmu způsobilým odůvodnit omezení, pokud jde o hospodářské subjekty oprávněné nabízet služby v odvětví hazardních her. S ohledem na velikost částek, které tyto hry umožňují vybírat, a výhry, které mohou hráčům nabízet, s sebou nesou zvýšené riziko deliktů a podvodů“.
(
25
) – Již uvedené rozsudky Placanica, bod 49, a Stoß, bod 93.
(
26
) – Již uvedené rozsudky Gambelli, bod 59, a Placanica, bod 42.
(
27
) – Již uvedený rozsudek Liga Portuguesa, body 63 a 70.
(
28
) – I kdyby se jednalo o opatření použitelné bez rozdílu, tak by bránilo jejich výkonu ze strany občanů Unie nebo by ho činilo méně atraktivním, čímž by ovlivnilo přístup podniků z jiných členských států na trh a obchod uvnitř Společenství. V tomto smyslu rozsudky ze dne 5. října 2004, CaixaBank France (C-442/02, Sb. rozh. s. I-8961), bod 11; ze dne 14. října 2002, Komise v. Nizozemsko (C-299/02, Recueil, s. I-9761), bod 15, a ze dne 28. dubna 2009, Komise v. Itálie (C-518/06, Sb. rozh. s. I-3491), bod 64.
(
29
) – Jak je známo, judikatura vylučuje, aby pro tyto účely naléhavými důvody obecného zájmu byly důvody čistě hospodářské povahy. V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. března 2011, Komise v. Španělsko (C-400/08, Sb. rozh. s. I-1915), body 74 a 95.
(
30
) – Bod 63 již uvedeného rozsudku Placanica se zabývá důsledky plynoucími z neoprávněného vyloučení některých subjektů z nabídkových řízení vyhlášených v roce 1999 a poukazuje výslovně na skutečnost, že „jak zrušení a opětovné rozdělení předchozích koncesí, tak případné nabídnutí odpovídajícího počtu nových koncesí v nabídkovém řízení by mohlo být v tomto ohledu vhodným řešením“.
(
31
) – Již uvedený rozsudek Placanica, bod 63. Ve stejném smyslu viz také v něm uvedené rozsudky ze dne 20. září 2001, Courage a Crehan (C-453/99, Recueil, s. I-6297), bod 29, a ze dne 19. září 2006, i-21 Germany a Arcor (C-329/04 a C-422/04, Sb. rozh. s. I-8559), bod 57.
(
32
) – Změněné v zákon č. 184 ze dne 19. listopadu 2008 o nezbytných ustanoveních ke splnění povinností Společenství v oblasti her (GURI č. 276 ze dne 25. listopadu 2008).
(
33
) – Vzdálenost se lišila v závislosti na počtu obyvatel daného místa a na skutečnosti, zda provozování her bylo jejich hlavní či doplňkovou činností.
(
34
) – Článek 38 odst. 4 písm. f) a g) obsahoval obdobná ustanovení v souvislosti s prodejními místy pro sázky na koňské dostihy.
(
35
) – Již uvedený rozsudek Placanica, bod 54.
(
36
) – Rozsudek ze dne 1. června 2010 (spojené věci C-570/07 a C-571/07, Sb. rozh. s. I-4629).
(
37
) – Již uvedený rozsudek Blanco Pérez a Chao Gómez, bod 90 a rozsudky v něm uvedené.
(
38
) – Viz například již uvedený rozsudek Blanco Pérez a Chao Gómez, bod 64.
(
39
) – Věc C-384/08, Sb. rozh. s. I-2055.
(
40
) – Již uvedený rozsudek Attanasio Group, body 53 až 56.
(
41
) – Rozsudek ze dne 22. června 2010, Melki a Abdeli (C-188/10 a C-189/10, Sb. rozh. s. I-5667), bod 49.
(
42
) – Soudní dvůr jednal obdobně v již uvedeném rozsudku Melki. Byl postaven před otázku výkladu vnitrostátního práva a nabídl vnitrostátnímu soudu dvě odlišná řešení, přičemž u prvního řešení vycházel z výkladu sporného právního předpisu uvedeného vnitrostátním soudem, a druhé řešení založil na vnitrostátní judikatuře v odlišném smyslu s vysvětlením, že tato judikatura by mohla být „v souladu“ s unijním právem (již uvedený rozsudek Melki, bod 50).
(
43
) – Jak jsem již uvedl, citované v písemném vyjádření M. Costy.
(
44
) – Již uvedený rozsudek Liga Portuguesa, bod 70.
(
45
) – Již uvedený rozsudek Liga Portuguesa, bod 69.
(
46
) – Body 111 a 112.
(
47
) – Tento mechanismus je upravený v článku 5 nařízení ze dne 1. března 2006 č. 111.
(
48
) – Již uvedený rozsudek Stoß, body 95 a 96.
(
49
) – Rozsudky ze dne 20. února 2001, Analir a další (C-205/99, Recueil, s. I-1271), bod 38; ze dne 17. července 2008, Komise v. Francie (C-389/05, Sb. rozh. s. I-5337), bod 94; ze dne 10. března 2009, Hartlauer (C-169/07, Sb. rozh. s. I-1721), bod 64; ze dne 3. června 2010, Sporting Exchange Ltd. (C-203/08; dosud neuveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), body 49 a 50, a ze dne 8. září 2010, Carmen Media Group (C-46/08, Sb. rozh. s. I-8149), body 86 a 87.
(
50
) – Která však hovoří o „případech zániku koncese“ obecně.
(
51
) – Marcello Costa a Ugo Cifone se domnívají, že tento případ zániku koncese je ve skutečnosti důvodem vyloučení z nabídkových řízení, přičemž toto tvrzení bylo italskou vládou zpochybněno. Podle mě je tato skutečnost pro analýzu věci samé irelevantní, neboť je každopádně jisté, že procesní postavení, v němž se nacházeli někteří italští zástupci společnosti Stanley v době, kdy probíhala nová nabídková řízení, pravděpodobně ovlivnila její rozhodnutí neúčastnit se jich (v každém případě by k zániku došlo prakticky okamžitě).
(
52
) – Toto tvrzení je třeba nicméně zmírnit v důsledku toho, že po přednesení tohoto stanoviska zástupce U. Cifoneho sdělil Soudnímu dvoru úplný text článku 23 návrhu smlouvy, u nějž měl Soudní dvůr k dispozici pouze částečnou verzi. S ohledem na předložený text je možné, že nárok na náhradu škody, na který odkazuje čl. 23 odst. 6 návrhu smlouvy, je možností přiznanou pouze ASSM, a nikoli, jak jsem původně naznačoval, koncesionáři. Určení smyslu tohoto ustanovení přísluší každopádně vnitrostátnímu soudu.
(
53
) – Toto posledně uvedené rozhodnutí je rozhodnutím, které se vydává po skončení předběžného vyšetřování, kdy je následně zahájeno vlastní trestní řízení. K popisu fází trestního řízení v Itálii viz rozsudek ze dne 16. června 2005, Pupino (C-105/03, Sb. rozh. s. I-5285), body 13 a 14.
(
54
) – Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.