Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NICHOLAS EMILIOU
presentadas el 4 de septiembre de
2025 (1)
Asunto C‑440/23
FB
contra
European Lotto and Betting Ltd.,
Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd.
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Tribunal de lo Civil, Sala de Competencia General, Malta)]
« Procedimiento prejudicial — Libre prestación de servicios — Artículo 56 TFUE — Juegos de azar — Operadores de juegos de azar domiciliados y autorizados en el Estado miembro A, que ofrecen juegos de azar en línea en el Estado miembro B — Prohibición de los juegos de azar en línea por el Derecho nacional del Estado miembro B — Demanda civil presentada en el Estado miembro A solicitando la rescisión del contrato de juegos de azar y la restitución de las apuestas efectuadas, basándose en la ilegalidad del contrato con arreglo a la ley del Estado miembro B — Alegación de la incompatibilidad de dicha ley con el artículo 56 TFUE — Competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro A para examinar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la ley del Estado miembro B — Alegación de abuso del Derecho de la Unión »
I.      Introducción
1.        La presente petición de decisión prejudicial, planteada por el Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Tribunal de lo Civil, Sala de Competencia General, Malta), tiene por objeto una demanda presentada ante ese órgano jurisdiccional por el cesionario de un consumidor con residencia habitual en Alemania contra dos sociedades establecidas en Malta. El demandante pretende recuperar las apuestas que ese consumidor había realizado y perdido al participar en juegos de azar ofrecidos por tales sociedades. Para ello, alega que, dado que esos juegos se habían ofrecido en Alemania, infringiendo la normativa alemana en materia de juegos de azar, el contrato de juegos de azar subyacente es ilegal y, por tanto, nulo de pleno derecho. En consecuencia, aduce que dichas sociedades deben restituir tales apuestas.
2.        Las sociedades demandadas formulan en su defensa dos alegaciones contra la demanda de restitución. Según la primera de ellas, el contrato de juegos de azar controvertido es legal y, por tanto, válido. A este respecto, sostienen que no debe aplicarse en el procedimiento principal la normativa alemana en materia de juegos de azar, ya que es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 56 TFUE. De acuerdo con la segunda alegación, tal demanda constituye, en cualquier caso, un abuso del Derecho de la Unión.
3.        Las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente giran en torno a estas dos alegaciones. Sin embargo, conforme a lo solicitado por el Tribunal de Justicia, en las presentes conclusiones me limitaré a analizar (i) la admisibilidad de las cuestiones relativas a la primera alegación de defensa y, en este contexto, el delicado problema de si, y en qué medida, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro (en el caso de autos, la República de Malta) son competentes para examinar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las normas de otro Estado miembro (en este caso, la República Federal de Alemania) y (ii) la segunda alegación de defensa.
II.    Marco jurídico
A.      Derecho de la Unión
4.        El artículo 6 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 (2) (en lo sucesivo, «Reglamento Roma I»), titulado «Contratos de consumo», dispone:
«1.      Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:
[…]
b)      por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país,
y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.
2.      No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.»
B.      Derecho alemán
5.        En el momento pertinente, el artículo 4 de la Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Acuerdo estatal sobre los juegos de azar en Alemania; en lo sucesivo, «Ley de Juegos de Azar alemana») disponía:
«1.      La organización de juegos de azar públicos o la intermediación en ellos solo serán posibles con la autorización de la autoridad competente del estado federado correspondiente. Queda prohibida cualquier forma de organización de tales juegos o de intermediación en los mismos sin dicha autorización (juego de azar ilícito).
[…]
4.      Quedan prohibidas la organización de juegos de azar públicos y la intermediación en ellos a través de Internet.
5.      Como excepción a lo dispuesto en el subapartado 4, los estados federados podrán, para facilitar la consecución de los objetivos del artículo 1, permitir la autodistribución e intermediación de loterías y la organización e intermediación de apuestas deportivas en Internet […]».
6.        El artículo 134 del Bürgerliches Gesetzbuch (en lo sucesivo, «Código Civil alemán») prevé que «los actos jurídicos que vulneren una prohibición legal serán nulos, a menos que la ley disponga otra cosa».
7.        De conformidad con el artículo 812 del Código Civil alemán, «quien mediante la prestación de un tercero o de cualquier otro modo obtuviere una cosa en detrimento del tercero sin razón jurídica que lo fundamente estará obligado a su restitución». (3)
III. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales
8.        Según se desprende de la resolución de remisión y de la respuesta del órgano jurisdiccional remitente a una petición de aclaraciones del Tribunal de Justicia, European Lotto and Betting Ltd. y Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd. (en lo sucesivo, conjuntamente, «sociedades demandadas») ofrecen «loterías secundarias» en línea (una forma de apostar sobre los resultados de las loterías organizadas por proveedores de lotería) y máquinas tragaperras en línea desde su domicilio social en Malta. Estas sociedades dirigen sus actividades a Alemania, entre otros países, a través del sitio web Lottoland.com. En el momento pertinente, las sociedades demandadas eran titulares de una licencia de juego emitida por la Autoridad de Juegos de Azar de Malta (MGA). No obstante, carecían de licencia de juego en Alemania con arreglo a la Ley de Juegos de Azar alemana. (4)
9.        Entre el 5 de junio de 2019 y el 12 de julio de 2021, un consumidor con residencia habitual en Erfurt (Alemania) (en lo sucesivo, «jugador») jugó en «loterías secundarias» y en máquinas tragaperras en línea del sitio web de las sociedades demandadas. Para ello, aceptó sus condiciones generales, celebrando efectivamente un contrato de juegos de azar con (una de) esas sociedades. (5) De este modo jugó, y perdió, una cantidad considerable de dinero.
10.      Con posterioridad, el jugador presentó una demanda de restitución de las apuestas que había realizado en esos juegos de azar contra las sociedades demandadas ante el Landesgericht Erfurt (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Erfurt, Alemania).
11.      En virtud de un contrato celebrado el 21 de noviembre de 2022, mientras aún estaba pendiente ese procedimiento, el jugador cedió esta acción a FB. Posteriormente, el jugador retiró su demanda.
12.      El 21 de enero de 2023, FB ejercitó la acción de restitución cedida contra las sociedades demandadas ante el Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Tribunal de lo Civil, Sala de Competencia General). Ante ese órgano jurisdiccional, FB alegó que dichas sociedades ofrecían ilegalmente juegos de azar en Alemania, pues no poseían una licencia al efecto de las autoridades alemanas, conforme a lo exigido por la Ley de Juegos de Azar alemana. Así pues, según sostuvo, el contrato de juegos de azar celebrado por el jugador era ilegal y, por tanto, nulo de pleno derecho con arreglo al artículo 134 del Código Civil alemán y, en consecuencia, tales sociedades estaban obligadas, en virtud del artículo 812 del citado Código (enriquecimiento injusto), a restituir las apuestas efectuadas por el jugador.
13.      Las sociedades demandadas solicitaron la desestimación de la demanda de FB en cuanto al fondo. Para ello, formularon en su defensa dos alegaciones. En primer lugar, adujeron que, como sociedades domiciliadas en Malta y que operan en virtud de una licencia maltesa de juego válida, prestaban legalmente sus servicios en Alemania al amparo de la libre prestación de servicios prevista en el artículo 56 TFUE. A su juicio, las disposiciones de la Ley de Juegos de Azar alemana imponen una restricción injustificada a esa libertad y, por consiguiente, no deben aplicarse en el procedimiento principal. Por tanto, el contrato de juegos de azar en cuestión debe considerarse legal, válido y exigible. En segundo lugar, sostuvieron que la demanda de restitución supone un abuso del Derecho de la Unión, ya que el jugador solicitó y participó voluntariamente en los juegos de azar de que se trata con pleno conocimiento del hecho de que eran ofrecidos por operadores establecidos en Malta y sin licencia en Alemania.
14.      En estas circunstancias, el Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Tribunal de lo Civil, Sala de Competencia General) decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:
«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que la vulneración de la libre prestación de servicios por una prohibición general de las máquinas tragaperras en línea en el Estado miembro del consumidor (Estado de destino) impuesta a los operadores de casinos en línea autorizados y regulados en su Estado de origen (Malta) no puede justificarse por razones imperiosas de interés general,
–        si el Estado miembro de destino permite al mismo tiempo a operadores privados ofrecer juegos de azar similares en establecimientos físicos, muy difundidos, con máquinas tragaperras autorizadas situadas en salones recreativos y restaurantes, juegos de azar de mayor intensidad en casinos físicos, actividades de lotería nacional autorizada ejercidas por proveedores estatales con más de 20 000 administraciones de lotería que se dirigen al público, y
–        permite actividades de juegos en línea autorizados a operadores privados de apuestas deportivas y apuestas hípicas y a intermediarios privados de lotería en línea que comercializan los productos de las loterías estatales y de otras loterías autorizadas,
aunque ese mismo Estado miembro —contrariamente a [omissis] las sentencias [del Tribunal de Justicia] Deutsche Parkinson (C‑148/15, apartado 35), Markus Stoß (C‑316/07) y Lindman (C‑42/02)—
no ha aportado, al parecer, pruebas científicas que demuestren la existencia de riesgos específicos en dichos juegos que contribuyan significativamente a alcanzar los objetivos perseguidos por su regulación, en particular, la prevención del juego problemático, y que, teniendo cuenta esos riesgos, limitar la prohibición a las máquinas tragaperras en línea —en contraposición a todas las ofertas de juegos de azar que están permitidas para las máquinas tragaperras en línea y físicas—
puede considerarse adecuado, obligatorio y proporcionado para alcanzar los objetivos de la normativa?
2)      ¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que se opone a la aplicación de la prohibición total de los juegos de azar de casino en línea que prevé el artículo 4, apartados 1 y 4, de la [Ley de Juegos de Azar alemana] si [dicha Ley], conforme a su artículo 1, no pretende prohibir totalmente los juegos de azar, sino [omissis] «canalizar la inclinación natural de la población por los juegos de azar a través de vías ordenadas y supervisadas, así como combatir el desarrollo y la difusión de juegos de azar no autorizados en el mercado negro», y existe entre los jugadores una demanda considerable de máquinas tragaperras en línea?
3)      ¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que no puede aplicarse una prohibición general de las ofertas de casinos en línea si
–        los gobiernos de todos los estados federados de este Estado miembro ya se han puesto de acuerdo en que los peligros de estas ofertas de juego en línea pueden combatirse mediante un sistema de aprobación oficial previa de modo más eficaz que mediante una prohibición total, y
–        han elaborado y pactado un marco regulador futuro en virtud de un acuerdo estatal que sustituye la prohibición total por un sistema de aprobación previa,
–        y, en previsión de esta futura regulación, han decidido aceptar las correspondientes ofertas de juegos de azar sin autorización alemana, siempre que cumplan determinados requisitos, hasta que se expidan las licencias alemanas,
aunque, conforme a [omissis] la sentencia Winner Wetten [(C‑409/06)], el Derecho de la Unión no puede suspenderse temporalmente?
4)      ¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que el Estado miembro (de destino) no puede justificar una normativa nacional por razones imperiosas de interés general
–        si dicha normativa prohíbe a los consumidores efectuar apuestas transfronterizas autorizadas en otro Estado miembro (de origen) sobre [los resultados de] loterías autorizadas en el Estado miembro de destino que están permitidas y reguladas en este Estado y
–        si las loterías están autorizadas en el Estado miembro de destino y la normativa persigue proteger a los jugadores y a los menores
–        y si la normativa relativa a las apuestas autorizadas sobre loterías en el Estado miembro de origen también persigue proteger a los jugadores y a los menores, y concede el mismo nivel de protección que la normativa de loterías en el Estado miembro de destino?
5.      ¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que se opone a la recuperación de las pérdidas por apuestas sufridas con ocasión de la participación en loterías (secundarias) sobre la base de la pretendida ilegalidad de las operaciones por falta de licencia en el Estado miembro del consumidor si
–        la ley excluye de dicha licencia a las loterías privadas (secundarias)
–        y los tribunales nacionales justifican dicha exclusión por una pretendida diferencia entre una apuesta realizada a través de un operador estatal sobre el resultado de una lotería organizada por un Estado y una apuesta efectuada a través de una entidad organizadora privada sobre el resultado de una lotería estatal?
6)      ¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que se opone a la recuperación de las pérdidas por apuestas sufridas con ocasión de la participación en loterías (secundarias) sobre la base de una pretendida ilegalidad de las operaciones por falta de licencia en el Estado miembro del consumidor si
–        la ley excluye de dicha licencia a las loterías privadas (secundarias)
–        y si los tribunales nacionales justifican dicha exclusión en favor de los organizadores de lotería estatal por una pretendida diferencia entre una apuesta realizada a través de un operador estatal sobre el resultado de una lotería organizada por un Estado y una apuesta efectuada a través de una entidad organizadora privada sobre el resultado de esa lotería estatal?
7)      ¿Deben interpretarse el artículo 56 TFUE y la prohibición del abuso de derecho ([omissis] sentencia Niels Kratzer [C‑423/15)]) en el sentido de que se oponen a una pretensión de reembolso de las pérdidas por apuestas, fundada en la falta de una autorización alemana y en el enriquecimiento injusto, cuando el organizador está autorizado y supervisado por las autoridades de otro Estado miembro y los activos y la reclamación de pago del jugador están garantizados por el Derecho del Estado miembro en el que está establecida la entidad organizadora?»
15.      La presente petición de decisión prejudicial, de fecha 11 de julio de 2023, fue presentada el 14 de julio de 2023. FB, las sociedades demandadas, los Gobiernos maltés, checo, alemán, belga e italiano, así como la Comisión Europea, presentaron observaciones escritas. Esas mismas partes interesadas, con excepción de los Gobiernos checo e italiano, estuvieron representadas en la vista que se celebró el 9 de abril de 2025.
IV.    Análisis
16.      El presente asunto forma parte de una serie de asuntos relativos a juegos de azar ofrecidos en línea por sociedades domiciliadas en Malta. Normalmente, los sitios web que esas sociedades gestionan no solo son accesibles desde otros Estados miembros, sino que también se dirigen a ellos (en particular, en este caso, Alemania) a través de las denominaciones de dichos sitios web, las lenguas utilizadas en estos, la publicidad y otros elementos. Por lo general, esas sociedades prestan sus servicios en virtud de licencias de juego concedidas por las autoridades maltesas con arreglo al Derecho maltés (que persiguen abarcar la oferta de juegos de azar no solo en Malta, sino también desde Malta). Sin embargo, carecen de licencia de las autoridades de los Estados miembros destinatarios para ofrecer tales juegos en su territorio, como exige la normativa de juegos de azar de dichos Estados (o para ofrecer juegos que estén totalmente prohibidos en el Estado de que se trate, como las máquinas tragaperras en línea y las «loterías secundarias» (6) controvertidas en el litigio principal).
17.      Un número significativo de consumidores de los Estados miembros destinatarios participan en dichos juegos de azar en línea. Muchos de ellos pierden cantidades considerables de dinero. En los últimos años, esos jugadores han intentado recuperar sus pérdidas incoando (o contratando a litigantes especializados para que incoen en su nombre) procedimientos civiles ante sus tribunales locales contra sociedades de juego maltesas. Normalmente, se alega que (i) el consumidor efectuó y perdió apuestas en los juegos de azar en virtud de un contrato de juego celebrado con una de esas sociedades; (ii) dado que tales sociedades carecían de licencia de las autoridades del Estado miembro destinatario, el contrato era en realidad ilegal y, por tanto, nulo de pleno derecho de conformidad con el Derecho contractual «local»; (iii) en consecuencia, la sociedad en cuestión debe restituir esas apuestas en virtud de la normativa local en materia de enriquecimiento injusto. Al parecer, se han tramitado o están actualmente pendientes miles de demandas de este tipo en Austria y Alemania. (7) Resulta asimismo que, hasta el momento, en la mayoría de los casos los órganos jurisdiccionales han estimado tales demandas. (8)
18.      Como era de esperar, las sociedades maltesas de juegos de azar se oponen a esas demandas de restitución. Según parece, con frecuencia, se niegan a dar cumplimiento a las sentencias dictadas contra ellas, por considerarlas manifiestamente erróneas. Han contado con el apoyo del legislador maltés en ese sentido. Dicho legislador, considerando (i) que los Estados miembros destinatarios, al imponer su normativa local sobre juegos de azar a las sociedades maltesas de juegos de azar, restringen injustificadamente la libre prestación de servicios de esas sociedades al amparo del artículo 56 TFUE y (ii) que esas demandas podrían tener una grave repercusión en el sector maltés de juego, aprobó el 12 de junio de 2023 un acto legislativo, el «Proyecto de Ley 55», que añadió un nuevo artículo 56A a la Ley de Juegos de Azar maltesa. El citado artículo dispone, en esencia, que las demandas de los jugadores que cuestionen la legalidad de los juegos ofrecidos por sociedades maltesas serán inadmisibles ante los órganos jurisdiccionales malteses y que cualquier sentencia extranjera que estime tales demandas no se reconocerá ni ejecutará en Malta por razones de orden público.
19.      En este contexto concreto, el presente asunto es delicado, ya que se refiere a una demanda de restitución que no fue presentada por el jugador ante sus órganos jurisdiccionales «locales» (en el presente asunto, alemanes), sino por un abogado que adquirió esa demanda, mediante cesión, ante un órgano jurisdiccional maltés. Dicho órgano jurisdiccional debe examinar, en virtud de las alegaciones de defensa formuladas por las sociedades demandadas, (i) la compatibilidad de la Ley de Juegos de Azar alemana con la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 56 TFUE y (ii) el carácter abusivo de tales demandas de restitución. (9)
20.      Las cuestiones prejudiciales primera a sexta se centran en la primera alegación de defensa. A petición del Tribunal de Justicia, no analizaré en la sección A de las presentes conclusiones el fondo de tales cuestiones, sino solo su admisibilidad, que es negada por varios de los Gobiernos que presentaron observaciones. La séptima cuestión prejudicial versa sobre la segunda alegación de defensa invocada por las sociedades demandadas, según la cual una demanda de restitución como la del caso de autos constituye un abuso del Derecho de la Unión. Examinaré esta cuestión en la sección B más adelante.
A.      Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales primera a sexta
21.      El Gobierno maltés (de forma un tanto sorprendente) y los Gobiernos alemán e italiano se oponen a la admisibilidad de las cuestiones primera a sexta, a la luz de las sentencias pioneras del Tribunal de Justicia dictadas en los asuntos Foglia I (10) y Foglia II. (11)
22.      Procede recordar que el asunto que dio lugar a las citadas sentencias tenía por objeto un litigio contractual entre dos nacionales italianos, sometido a un órgano jurisdiccional italiano, en el que se suscitó con carácter incidental la cuestión de la compatibilidad de un impuesto francés con el artículo 95 CEE (actualmente artículo 110 TFUE). El órgano jurisdiccional italiano planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales destinadas a facilitarle la apreciación de esa compatibilidad. En ese contexto, el Tribunal de Justicia consideró que debe ser «particularmente vigilante», en lo que respecta a la admisibilidad de «cuestion[es] prejudicial[es] (12) destinada[s] a permitir al Juez apreciar la conformidad de la legislación de otro Estado miembro con el Derecho [de la Unión]». (13) Además, a la luz de las circunstancias del asunto (a saber, el hecho de que las partes en el procedimiento principal parecían estar de acuerdo en que el impuesto francés era incompatible con el Derecho de la Unión y no lo impugnaron ante los tribunales franceses), se negó a dar respuesta a las cuestiones planteadas, aduciendo que el litigio era un «artificio procesal utilizado por las partes» para conseguir que un órgano jurisdiccional italiano examinase la legislación francesa y, en este contexto, «con el objeto de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre ciertos problemas de Derecho [de la Unión] que no obedecen a una necesidad objetiva inherente a la solución de un litigio [real]». (14)
23.      En el presente asunto, las objeciones formuladas por los Gobiernos maltés, alemán e italiano se refieren, más concretamente, a (1)
que la resolución de remisión supuestamente no contiene información suficiente para que el Tribunal de Justicia determine que es «necesaria» una respuesta por su parte sobre la compatibilidad con el artículo 56 TFUE de normas como las establecidas en la Ley de Juegos de Azar alemana para que el órgano jurisdiccional remitente pueda emitir su fallo, en el sentido del artículo 267 TFUE; (2)
que, en cualquier caso, esa respuesta no puede ser nunca «necesaria», ya que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro supuestamente no tienen competencia para controlar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la legislación de otro Estado miembro; y (3) que aun cuando tuvieran competencia, el litigio principal, al igual que el que condujo a las sentencias Foglia I y Foglia II, supuestamente no es «real». Abordaré estas objeciones sucesivamente en las secciones siguientes.
1.      ¿Es suficiente la información facilitada?
24.      La objeción relativa a la supuesta insuficiencia de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, formulada únicamente por el Gobierno alemán, tiene dos vertientes.
25.      Por una parte, ese Gobierno alega que la resolución de remisión no especifica si FB tiene efectivamente derecho a ejercitar una acción ante el órgano jurisdiccional remitente. En primer término, en dicha resolución no hay ninguna indicación de que la acción de restitución de que se trata fuera cedida legalmente a FB. Por el contrario, parece que las condiciones generales aplicables al contrato de juegos de azar subyacente prohibían a los jugadores ceder sus derechos derivados de ese contrato. En segundo término, en virtud del artículo 56 A
de la Ley de Juegos de Azar maltesa, esa demanda de restitución es inadmisible ante los órganos jurisdiccionales malteses. (15) Si la demanda de FB debiera ser desestimada de plano porque este carece de derecho a ejercitar la acción, no sería necesario examinar la demanda en cuanto al fondo, ya que las cuestiones prejudiciales serían entonces hipotéticas.
26.      A este respecto, debo observar que, a raíz de una petición de aclaración dirigida por el Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente disipó estas inquietudes y ningún elemento de la información de la que dispone el Tribunal de Justicia apunta a que la demanda de FB sea manifiestamente inadmisible. En primer lugar, en cuanto a las condiciones generales controvertidas, el órgano jurisdiccional remitente, implícitamente, no estimó que fueran un problema y el Tribunal de Justicia no es competente con arreglo al artículo 267 TFUE para investigar el potencial efecto de dichas condiciones contractuales. (16) En segundo lugar, en lo que se refiere al artículo 56 A
de la Ley de Juegos de Azar maltesa, el órgano jurisdiccional remitente explicó que la demanda de FB había sido presentada (el 21 de enero de 2023) antes de la entrada en vigor de ese precepto (el 12 de junio de 2023), que no tiene efectos retroactivos y, por tanto, no afecta a la admisibilidad de dicha demanda. (17)
27.      Por otra parte, el Gobierno alemán aduce que la resolución de remisión no contiene ninguna explicación sobre la razón por la que el Derecho alemán es aplicable al litigio principal. Obviamente, si el órgano jurisdiccional remitente no tuviera que resolver dicho litigio con arreglo al Derecho alemán, la respuesta a las cuestiones primera a sexta sería innecesaria a este respecto. (18)
28.      Si bien el órgano jurisdiccional remitente podría haber ofrecido una explicación más exhaustiva sobre este aspecto en la resolución de remisión, creo que, habida cuenta de (i) los hechos expuestos en dicha resolución y (ii) el instrumento pertinente de la Unión que regula la materia, esta objeción no puede prosperar.
29.      Cabe recordar que la demanda de FB versa sobre la supuesta nulidad del contrato de juegos de azar controvertido (por la supuesta ilegalidad de su objeto), que debería acarrear la obligación de las sociedades demandadas de restituir las apuestas efectuadas por el jugador. Se refiere, en esencia, a una materia civil y mercantil, y más en concreto a asuntos contractuales. La ley que regula dicha demanda ha de determinarse con arreglo a las normas unificadas establecidas en el Reglamento Roma I. De conformidad con este Reglamento, no cabe duda de que las diferentes cuestiones que suscita esa demanda han de ser resueltas por el órgano jurisdiccional remitente con arreglo al Derecho alemán.
30.      En primer lugar, la cuestión de si un determinado contrato es nulo cuando su objeto es ilegal y de si esa nulidad conlleva, para las partes, el derecho a la restitución de las prestaciones intercambiadas se rige por la ley aplicable al contrato en cuestión, de conformidad con los artículos 10, apartado 1, y 12, apartado 1, letra e), del Reglamento Roma I, y el contrato de juegos de azar controvertido está sujeto al Derecho alemán en virtud del artículo 6, apartado 1, del mismo Reglamento. (19) El hecho de que, como el Gobierno alemán subrayó ante el Tribunal de Justicia, la aplicación de las condiciones generales a dicho contrato remita al Derecho maltés no modifica esta conclusión. (20)
31.      En segundo lugar, me parece evidente que, para determinar si el contrato de juegos de azar controvertido tiene efectivamente un objeto ilegal, han de tomarse en consideración las prohibiciones establecidas en el Derecho del país en el que el contrato debía ejecutarse. En el caso de autos, era Alemania. Aunque las sociedades demandadas prestaron sus servicios de juego desde Malta, tales servicios fueron recibidos por el jugador en Alemania, desde donde participó en los juegos de azar controvertidos y efectuó las apuestas en cuestión. (21) Evidentemente, el órgano jurisdiccional remitente ha de tener en cuenta la Ley de Juegos de Azar alemana para resolver el litigio.
32.      Por otra parte, a mi juicio, se habría llegado a la misma conclusión si el contrato controvertido hubiera estado sujeto al Derecho maltés. (22) En efecto, el artículo 9, apartado 3, del Reglamento Roma I permite al órgano jurisdiccional que conoce de un litigio contractual dar efecto a las «leyes de policía» (23) del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas  en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal, con independencia de la ley que rija el contrato. Las normas que, como la establecida en la Ley de Juegos de Azar alemana, persiguen objetivos de orden público considerados esenciales por el legislador nacional (véase el punto 70 de las presentes conclusiones) y que, para salvaguardar esos objetivos, regulan las transacciones de juego que tengan lugar (o que se considere que tienen lugar) en el territorio nacional pueden calificarse fácilmente de «disposiciones imperativas». Además, si bien los órganos jurisdiccionales del Estado miembro que conocen del asunto disfrutan, en principio, de un cierto margen de apreciación a la hora de «dar efecto» a dichas «disposiciones imperativas», (24) estimo que en un supuesto en el que se invoca la ilegalidad de un determinado contrato basándose en que infringe esas «disposiciones» de otro Estado miembro (como sucede en el presente asunto), esos órganos jurisdiccionales deben, por regla general, dar efecto a dichas disposiciones. Dar efecto a tales disposiciones supone una muestra tangible de sincera cooperación entre Estados miembros, justificada por la relación especial que les une.
2.      Sobre la competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro para examinar la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión
33.      En el presente asunto, está claro (y es incontrovertido) que el órgano jurisdiccional remitente, un tribunal maltés, es competente para conocer de la demanda de FB, y resolver sobre ella, con arreglo al instrumento de la Unión que regula la competencia de los tribunales de los Estados miembros en materia civil y mercantil, a saber, el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (25) (Reglamento Bruselas I bis), en particular su artículo 4, apartado 1. (26) No obstante, como se ha explicado en la sección anterior, en virtud del Reglamento Roma I, dicho tribunal debe proceder a tal efecto de conformidad con el Derecho alemán. Se trata, en realidad, de una situación que se da con bastante frecuencia en el espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ).
34.      Por lo que atañe al fondo de la demanda de FB, es evidente asimismo que, si el órgano jurisdiccional remitente aplicase la prohibición de los juegos de azar en línea establecida en la Ley de Juegos de Azar alemana a los hechos del presente asunto, entonces, como alega FB, dicho órgano jurisdiccional debería considerar el contrato de juegos de azar controvertido ilegal y, por consiguiente, nulo de pleno derecho (lo cual podría dar derecho a la restitución de las apuestas efectuadas por el jugador). (27)
35.      Sin embargo, ha de recordarse que las sociedades demandadas alegan en su defensa que dicha prohibición (en la medida en que se aplica a los operadores de juegos de azar que, como ellas, están domiciliados y autorizados en otros Estados miembros) es contraria al artículo 56 TFUE. Por consiguiente, sostienen que el órgano jurisdiccional remitente debería (i) inaplicar en el litigio las disposiciones pertinentes de la Ley de Juegos de Azar alemana, (ii) considerar, como consecuencia lógica, que el contrato controvertido es legal y válido, y (iii) desestimar la demanda de FB.
36.      Así pues, esta cuestión de compatibilidad se plantea ante el órgano jurisdiccional remitente como una cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado). En efecto, dado que la demanda de FB presupone que la prohibición establecida en la Ley de Juegos de Azar alemana es aplicable, dicho órgano jurisdiccional debería, lógicamente, abordar primero tal cuestión y, a continuación, resolver en consecuencia las cuestiones principales de si el contrato de juegos de azar controvertido es o no válido y, por tanto, si FB puede tener derecho a la restitución de las apuestas efectuadas. Esa es la razón de las cuestiones prejudiciales primera a sexta.
37.      No obstante, el Gobierno italiano estima que, en realidad, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro carecen de competencia para examinar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la legislación de otro Estado miembro, ni siquiera como cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) en el marco de un litigio civil o mercantil entre particulares. Aduce que solo los órganos jurisdiccionales del Estado miembro cuya legislación se cuestiona pueden hacerlo. En consecuencia, sostiene que el órgano jurisdiccional remitente, en su calidad de tribunal maltés, al carecer de dicha competencia, estaría obligado a considerar que la Ley de Juegos de Azar alemana es compatible con el Derecho de la Unión (hasta que los tribunales alemanes decidan lo contrario).
38.      Naturalmente, si así fuera, las cuestiones prejudiciales primera a sexta serían puramente hipotéticas. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe abordar esta cuestión de competencia en el presente asunto. Además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es totalmente clara sobre este punto. En las sentencias Foglia I y Foglia II, el Tribunal de Justicia se mostró escéptico ante la idea de que los jueces de un Estado miembro pudieran examinar la compatibilidad de la legislación de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión. No obstante, si bien el Tribunal de Justicia declaró que sería «particularmente vigilante» en lo que respecta a la admisibilidad de una cuestión prejudicial planteada con esa finalidad, no negó expresamente a los órganos jurisdiccionales nacionales la competencia para llevar a cabo dicho examen. En efecto, en varios asuntos, tanto antes como después de las dos sentencias citadas, el Tribunal de Justicia admitió de modo implícito que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tienen esa competencia, ya que admitió tales cuestiones prejudiciales. (28) En su sentencia Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711, (29) el Tribunal de Justicia declaró incluso que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro puede plantear cuestiones «destinadas a [permitirle apreciar] […] la compatibilidad con el Derecho [de la Unión] de las disposiciones de un Estado miembro que no sea el del órgano jurisdiccional de remisión». Sin embargo, el Tribunal de Justicia nunca ha abordado expresamente la cuestión de competencia subyacente.
39.      El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia una oportunidad ideal para aclarar que, en efecto, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no solo tienen competencia para examinar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la legislación de otros Estados miembros cuando este extremo se suscite como cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) en un litigio civil o mercantil del que conozcan, sino que también proceder a ese examen (a). Sin embargo, dichos órganos jurisdiccionales deben actuar con moderación al ejercer esa competencia (b).
a)      Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros son competentes para examinar la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión
40.      A mi juicio, esta competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros se apoya en los principios generales del Derecho sustantivo de la Unión (1) y el Derecho internacional privado de la Unión (2), y no se ve cuestionada por el Derecho internacional público consuetudinario (3), ni por las consideraciones relativas al derecho de defensa del Estado miembro cuya ley es aplicable al litigio (4), ni por las dudas acerca de la viabilidad práctica de esa competencia (5).
1)      Principios generales del Derecho sustantivo de la Unión
41.      En su sentencia pionera van Gend & Loos, (30) el Tribunal de Justicia enunció el principio general de que las disposiciones del Derecho de la Unión que sean suficientemente claras, precisas e incondicionales producen efectos directos y, por tanto, «[generan] [..] derechos» que los justiciables pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, incluso en litigios entre particulares. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro que conozcan de un asunto tienen la obligación de pronunciarse con arreglo a dichas disposiciones. Además, si una parte alega que una norma nacional aplicable, en principio, al litigio es de hecho incompatible con una disposición de Derecho de la Unión con efecto directo, según una jurisprudencia consolidada desde la sentencia Simmenthal, (31) en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, dichos órganos jurisdiccionales no solo son competentes para examinar dicha compatibilidad, sino que deben examinarla y, cuando aprecien la existencia de un conflicto, deben inaplicar dicha norma nacional en el procedimiento del que conocen. Ambos principios persiguen garantizar la protección de los derechos de los justiciables derivados del Derecho de la Unión y la aplicación uniforme de este en los Estados miembros.
42.      Desde el punto de vista de estos principios y del fundamento en que se basan, no percibo ninguna razón para tratar de forma distinta la situación, objeto del presente asunto, en la que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ha de resolver un litigio civil y mercantil con arreglo a la legislación de otro Estado miembro. También en esta situación, los justiciables han de poder invocar ante los órganos jurisdiccionales los derechos que les confiere el efecto directo del ordenamiento jurídico de la Unión. (32) De ello se deduce que, en caso de un supuesto conflicto entre las disposiciones de otro Estado miembro y las disposiciones directamente aplicables del Derecho de la Unión, el juez que conoce del asunto es competente para abordar esa cuestión y, cuando sea necesario para la resolución del asunto, debe abordarla y, si existe incompatibilidad, inaplicar las disposiciones en cuestión. De no ser así, esos derechos podrían ser denegados en el procedimiento de que se trate.
43.      Por ejemplo, en el presente asunto, no se discute que el artículo 56 TFUE, que las sociedades demandadas invocan ante el órgano jurisdiccional remitente, produce efectos directos, incluso en los litigios entre particulares. (33) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente examine la compatibilidad de la Ley de Juegos de Azar alemana con el artículo 56 TFUE y aprecie un conflicto entre ambas disposiciones, podrá proteger los derechos que las sociedades demandadas deducen del Tratado (i) inaplicando la citada Ley, (ii) declarando en consecuencia la validez del contrato de juegos de azar controvertido y (iii) desestimando la demanda de FB por infundada. (34) Por el contrario, si dicho órgano jurisdiccional carece de esa competencia (y obligación) de examen, las sociedades demandadas quedarían privadas por completo de su principal medio de defensa contra la demanda de FB. En efecto, dado que ese órgano jurisdiccional tampoco podría, en el estado actual del Derecho de la Unión, plantear ante los tribunales alemanes una cuestión interlocutoria sobre la validez de la Ley de Juegos de Azar alemana, estaría obligado a considerar que la ley aplicable es compatible con el Derecho de la Unión y a pronunciarse en consecuencia. Dicha demanda podría, pues, prosperar pese a esos derechos potenciales con arreglo al Derecho de la Unión. (35)
44.      La solución contraria socavaría también la aplicación uniforme del Derecho de la Unión. Si la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la ley de un Estado miembro solo pudiera ser controlada por los órganos jurisdiccionales del Estado en cuestión, ello supondría, en la práctica, que la aplicación de dicha ley variaría por completo en función de si un mismo litigio civil y mercantil fuera incoado ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuestión o ante los de otro Estado miembro.
2)      Principios generales del Derecho internacional privado de la Unión
45.      Con respecto al Derecho internacional privado de la Unión, cabe recordar que, según los principios que rigen los conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil con arreglo al Reglamento Bruselas I bis, cuando los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro son competentes, en virtud del referido Reglamento, para conocer y resolver un litigio (como es el caso del órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto), dichos órganos jurisdiccionales son también competentes para pronunciarse sobre cualquier  cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) (36) que pueda suscitarse en el marco de ese litigio. (37) Además, están obligados a ejercer esa competencia. No pueden negarse a resolver el litigio ni ciertos aspectos relevantes del mismo. (38) Ambos principios persiguen garantizar a las partes la buena administración de la justicia y la seguridad jurídica.
46.      A la luz de estos principios, no aprecio ninguna razón para tratar de forma diferente una cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) relativa a la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las normas de otro Estado miembro. Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que, con arreglo al Reglamento Bruselas I bis, tengan competencia general para conocer y resolver del litigio en el que se plante tal cuestión son competentes, en virtud del citado Reglamento, para pronunciarse sobre esa cuestión previa y deben hacerlo cuando sea necesario para la resolución del litigio.
47.      Desde el punto de vista del conflicto de leyes, el resultado es el mismo. En efecto, cuando un juez de un Estado miembro deba, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento Roma I, aplicar la ley de otro Estado miembro a un litigio, varios mecanismos contemplados en el citado Reglamento le permiten e incluso exigen examinar, cuando sea relevante, la compatibilidad de una norma de dicha ley nacional con el Derecho de la Unión y, en caso de conflicto, inaplicar la ley nacional.
48.      En primer lugar, esta facultad (y obligación) del juez que conoce del asunto puede considerarse inherente a la función de aplicar dicha ley al litigio. En efecto, cuando las disposiciones del referido Reglamento designan como aplicable una determinada ley extranjera, se remiten al ordenamiento jurídico extranjero en su conjunto. El órgano jurisdiccional que conoce del asunto debe dictar, a la luz de las diversas normas que integran ese ordenamiento jurídico y de su jerarquía, una decisión en el litigio que refleje, en la mayor medida posible, la que habría adoptado un juez del Estado miembro de que se trate. (39) Esto es esencial para lograr los objetivos perseguidos por el Reglamento Roma I de seguridad jurídica y armonía internacional de las decisiones. (40)
49.      Es evidente que, cuando el Reglamento Roma I designa la ley de un Estado miembro como aplicable al litigio, el Derecho de la Unión forma parte integrante de su ordenamiento jurídico y se encuentra en la cúspide de su jerarquía. El juez de ese Estado que deba resolver el litigio estará obligado (como se ha explicado en el punto 41 de las presentes conclusiones) a examinar e inaplicar cualquier legislación nacional incompatible, pronunciándose en consecuencia. Así pues, el órgano jurisdiccional que conoce del asunto debe hacer lo mismo. (41)
50.      En segundo lugar, el órgano jurisdiccional que conoce del asunto puede examinar la compatibilidad de la normativa de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión y, en caso de conflicto, inaplicarla en virtud de la disposición relativa al orden público del artículo 21 del Reglamento Roma I.
51.      En efecto, dicha disposición permite al órgano jurisdiccional que conoce del asunto excluir la aplicación de la ley designada basándose en que la aplicación de esa ley es «manifiestamente incompatible con el orden público del foro». Evidentemente, del mismo modo que el Derecho de la Unión forma parte del ordenamiento jurídico del Estado miembro cuya ley se designa como aplicable al asunto (en el caso de autos, la República Federal de Alemania), también forma parte integrante del ordenamiento jurídico del foro que conoce del asunto (en el caso de autos, el ordenamiento jurídico de Malta). Así pues, la «incompatibilidad manifiesta» con el Derecho de la Unión (o, al menos, con determinadas normas que se consideran esenciales en el ordenamiento jurídico de la Unión) justifica la inaplicación de la ley nacional controvertida en virtud de la citada cláusula. (42)
52.      Por último, cuando se invoca la ley de un Estado miembro ante un órgano jurisdiccional remitente de otro Estado miembro, como «ley de policía» con arreglo al artículo 9, apartado 3, del Reglamento Roma I, ese órgano jurisdiccional está plenamente facultado, en virtud de esta disposición, para examinar la compatibilidad de dicha ley con el Derecho de la Unión y, en caso de incompatibilidad, a negarse a darle efecto.
3)      Derecho internacional público consuetudinario
53.      Contrariamente a lo que en ocasiones afirma la doctrina, estimo que la competencia (y la obligación) de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de examinar la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión, cuando este extremo se plantea como cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) en un litigio civil y mercantil pendiente ante ellos, no infringe el Derecho internacional público consuetudinario. En particular, no existe una injerencia ilegítima en la competencia de los tribunales del segundo Estado miembro. (43)
54.      Sin duda, en virtud del principio de no injerencia, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro no pueden dictar una resolución dirigida a anular la ley de otro Estado miembro basándose en su incompatibilidad con el Derecho de la Unión, ni efectuar una declaración erga omnes en este sentido. La razón es obvia: los tribunales de un Estado no pueden anular los actos procedentes de un órgano de otro Estado (en este caso, el legislador). En virtud del Derecho internacional público, los órganos jurisdiccionales del Estado al que pertenece dicho órgano tienen competencia material exclusiva a este respecto. (44) Por consiguiente, en el caso de autos, los órganos jurisdiccionales malteses no podrían dictar válidamente una resolución que declarase, con efectos erga omnes, la incompatibilidad de la Ley de Juegos de Azar alemana con el Derecho de la Unión. Únicamente los tribunales alemanes podrían hacerlo.
55.      En cambio, cuando los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro examinan la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión como una cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) en un litigio civil y mercantil, se limitan a efectuar ese examen y, en caso de incompatibilidad, inaplican la ley nacional controvertida en el litigio de que se trate, con el único fin de dictar una resolución sobre el fondo de la demanda. Dicha resolución establece los derechos privados de las partes y, por tanto, solo produce efectos inter partes. No afecta a la validez de la ley del otro Estado miembro. La competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales de ese Estado se respeta. (45)
56.      En aras de la exhaustividad, conviene recordar que los Estados miembros, al adherirse a la Unión Europea y decidir participar en el ELSJ, aceptaron cumplir el Derecho de la Unión. También aceptaron que los litigios civiles y mercantiles sujetos a «su propia normativa» (en virtud del Reglamento Roma I) pudieran ser resueltos por los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros (conforme al Reglamento Bruselas I bis). Habida cuenta de las explicaciones ofrecidas en las dos secciones anteriores, esto significa que los Estados miembros también aceptaron implícitamente que la compatibilidad de «su propia normativa» pudiera ser examinada por esos otros órganos jurisdiccionales como cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado) en el marco de un litigio.
4)      El derecho de defensa del Estado miembro interesado
57.      En su sentencia Foglia II, el Tribunal de Justicia pareció preocupado por el hecho de que, en caso de que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro examinasen la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión en el marco de un litigio entre particulares, el derecho de defensa del segundo Estado miembro no pudiera garantizarse adecuadamente, al no estar representado ante los órganos jurisdiccionales del primer Estado miembro. (46) Varios de los Gobiernos que presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia en el caso de autos insistieron en este aspecto. En particular, señalaron que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando una persona alegue que una ley nacional restringe la libre prestación de servicios reconocida en el artículo 56 TFUE, el Estado miembro interesado tiene la carga de demostrar que esa ley nacional está objetivamente justificada y es proporcionada. (47) Sin embargo, en un supuesto como en el del presente asunto, se vería privado de la posibilidad de hacerlo.
58.      Deseo subrayar desde un principio que la citada jurisprudencia se refiere a la carga de la prueba en los procedimientos contra un Estado miembro por infracción de la legislación de la Unión en materia de libre circulación (ya se trate de un procedimiento por incumplimiento o de acciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales). En cambio, cuando esta cuestión se plantea con carácter incidental en un procedimiento entre particulares, la carga de la prueba es un aspecto procesal que se deja a la lex fori. (48)
59.      Una vez aclarado este punto, no creo que exista un verdadero problema en relación con el derecho de defensa del Estado miembro interesado. (49)
60.      En primer lugar, es bastante frecuente que un Estado no esté representado en los procedimientos entre particulares en los que se plantee con carácter incidental una cuestión de validez del Derecho nacional. Al parecer, en el caso de autos, el Gobierno alemán tampoco habría estado representado si el procedimiento se hubiera sustanciado ante uno de sus tribunales nacionales. Esto se justifica por el hecho de que, como se ha señalado, la resolución que se dicte solo produce efectos inter partes y, por consiguiente, no vinculará a las autoridades de ese Estado miembro.
61.      En segundo lugar, aparte del hecho de que la posibilidad de intervención del Estado miembro interesado ante los órganos jurisdiccionales que conozcan del asunto puede existir en virtud el Derecho procesal aplicado por esos órganos jurisdiccionales, (50) el procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE ofrece una garantía adecuada y suficiente para la protección de los intereses de ese Estado miembro.
62.      A este respecto, en mi opinión, cuando los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro conozcan de un litigio civil o mercantil que deba resolverse conforme a la ley de otro Estado miembro, y una de las partes cuestione la compatibilidad de dicha ley con el Derecho de la Unión, es conveniente que esos órganos jurisdiccionales planteen una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE. En caso de que se plantee una petición de decisión prejudicial, el Estado miembro interesado tiene derecho a formular observaciones escritas y orales, aun cuando no sea parte en el procedimiento principal. La circunstancia de que en ese procedimiento dicho Estado miembro no disfrute de las posibilidades de defensa más amplias de las que dispone en el marco de un procedimiento contradictorio con arreglo al artículo 258 TFUE carece, a mi juicio, de pertinencia. En efecto, como el Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente, los dos procedimientos son intrínsecamente diferentes. (51)
5)      Viabilidad práctica de esa competencia
63.      A petición del Tribunal de Justicia, las partes interesadas que estuvieron representadas en la vista también debatieron si, desde un punto de vista práctico, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro están en condiciones de examinar la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión. Además de las diferencias lingüísticas y culturales, puede resultar difícil para esos órganos jurisdiccionales determinar con certeza el contenido de dicha ley. Podría apreciarse una incompatibilidad con el Derecho de la Unión basándose en un conocimiento erróneo de esa ley.
64.      Es fácil ver de dónde proceden estas dudas. La normativa procesal de los tribunales de un Estado miembro considera tradicionalmente que la ley extranjera es diferente de su propia ley. No se aplica en este ámbito el adagio iura novit curia. No se presume que los tribunales conozcan las leyes de otros Estados. Así, tradicionalmente se exige que las partes que invocan la ley extranjera demuestren el contenido de esa ley, como un elemento de hecho. Sin embargo, las partes a menudo no consiguen realizar tal demostración de manera objetiva o incluso concluyente. Por el contrario, tienden a presentar la ley extranjera de una forma parcial y sesgada, utilizando declaraciones juradas aportadas por peritos contratados y pagados por ellas. (52) Estas dificultades se dan, en cierta medida, en el litigio principal. (53)
65.      No obstante, estas dudas pueden disiparse.
66.      A mi juicio, la forma de acreditar el contenido de la ley aplicable es una cuestión que corresponde intrínsecamente a la normativa procesal de cada Estado miembro. No obstante, dicha normativa procesal no puede privar de su efecto útil a las normas de conflicto de leyes establecidas en el Reglamento Roma I. La ley extranjera debe acreditarse debidamente para que sea aplicada fielmente, tal como exige el Reglamento Roma I, y se alcancen los objetivos de seguridad jurídica y armonía internacional perseguidos por ese Reglamento. Ello implica, en mi opinión, un cierto deber de diligencia por parte del órgano jurisdiccional que conoce del asunto, especialmente cuando se cuestiona la compatibilidad de la ley extranjera con el Derecho de la Unión.
67.      En este sentido, procede observar que el acceso por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a las leyes de otros Estados miembros es cada vez más fácil en el ELSJ. Cada vez son más las leyes y decisiones que pueden consultarse fácilmente en Internet [gracias, en particular, al portal e-justice y al sistema de identificador europeo de jurisprudencia (ECLI)]. Además, varios mecanismos de cooperación permiten a los órganos jurisdiccionales solicitar a las autoridades del Estado miembro cuya ley sea aplicable al litigio aclaraciones sobre el contenido de esa ley, en particular (i) el Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, celebrado en Londres el 7 de junio de 1968 y (ii) la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil. (54) De hecho, opino que, conforme al principio de cooperación leal, dichos tribunales deben utilizar esos mecanismos en caso de duda acerca del contenido de la ley (y las autoridades del Estado miembro interesado deben colaborar debidamente con ellos a estos efectos).
b)      Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben actuar con moderación al ejercer la competencia en cuestión
68.      Si bien los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros son competentes para examinar, como cuestión previa (en el sentido del Derecho internacional privado), la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la ley de otros Estados miembros, las consideraciones relativas a la legitimidad (1) y confianza mutua (2) garantizan que tales órganos jurisdiccionales actúen con moderación a este respecto.
1)      Problemas relativos a la falta de legitimidad
69.      Como observa la Comisión, la compatibilidad de la ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión no se examina siempre de la misma manera. En algunas ocasiones, el Derecho de la Unión ha armonizado o unificado un determinado sector, sin dejar ningún margen de apreciación a los Estados miembros. La incompatibilidad, en este caso, se determina por el mero hecho de que una ley nacional esté comprendida en el ámbito de aplicación del instrumento jurídico de la Unión en cuestión y que dicho instrumento no contenga o autorice tal norma. (55) En otras ocasiones, el Derecho de la Unión concede un cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales para legislar, pero los límites de ese margen dependen por completo de normas comunes establecidas en el Derecho de la Unión (por ejemplo, si un determinado plazo procesal deja margen suficiente para que una parte se defienda de manera efectiva con arreglo al artículo 47 de la Carta). (56)
70.      En cambio, en otros ámbitos, el Derecho de la Unión confiere a las autoridades nacionales un margen de apreciación significativo. Así sucede, normalmente, cuando el Derecho de la Unión prevé simplemente una armonización negativa. Por ejemplo, en el presente asunto, no se discute que la Ley de Juegos de Azar alemana restringe la libre prestación de servicios prevista en el artículo 56 TFUE. No obstante, una legislación nacional de este tipo es admisible si (i) está justificada por una razón imperiosa de interés general (lo que sin duda se cumple en el caso de autos, ya que dicha Ley persigue prevenir el fraude, la ludopatía, etc.) y (ii) es proporcionada al objetivo perseguido (que es la esencia de la cuestión de la compatibilidad).
71.      Asimismo, como observaron los Gobiernos checo, belga e italiano, el Tribunal de Justicia siempre ha reconocido que «la normativa en materia de juegos de azar se cuenta entre los ámbitos en los que se dan considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros». Así pues, en principio, cada Estado miembro dispone de un amplio margen de apreciación para regular este ámbito conforme a sus características históricas, culturales, económicas, sociopolíticas y de otra índole. La proporcionalidad de las medidas adoptadas debería ser apreciada a la luz de estas características. (57)
72.      En este sentido, tiene cierto peso la alegación esgrimida por el Gobierno italiano según la cual los órganos jurisdiccionales del Estado miembro interesado son los más adecuados para llevar a cabo ese examen. Al ser elementos integrantes del sistema jurídico nacional y tener el conocimiento más completo de la situación en ese Estado miembro, pueden comprender mejor la ponderación de intereses realizada por el legislador. (58) Por el contrario, los tribunales de otro Estado miembro están en peor posición para ello. En efecto, podría afirmarse fácilmente que carecen de legitimidad para examinar esas decisiones soberanas de otro Estado.(59)
73.      En el presente asunto, la objeción relativa a la legitimidad resulta aún más válida si se tiene en cuenta la drástica divergencia en el enfoque (y los intereses) de los Estados miembros interesados: por un lado, la República de Malta, que es el Estado en donde están domiciliados los proveedores de servicios de juegos de azar en línea y que ha adoptado una legislación favorable a este sector, y por otro lado, la República Federal de Alemania, que es el destinatario involuntario de dichos servicios en línea. Además, no se puede ignorar el contexto peculiar en el que se inscribe el presente asunto, que se ha recordado en los puntos 16 a 18 anteriores. Habida cuenta de estos elementos, la idea de que un órgano jurisdiccional maltés examine la proporcionalidad de la Ley de Juegos de Azar alemana podría resultar inconcebible para muchos.
74.      No obstante, estimo que tales preocupaciones pueden mitigarse si los jueces de los Estados miembros que se encuentren en la posición de órgano jurisdiccional remitente hacen gala de cierta moderación al llevar a cabo ese examen. Han de conceder la debida importancia al margen de apreciación de que disfruta el legislador extranjero y, habida cuenta de su limitada comprensión del contexto y de su limitada legitimidad, solo deben inaplicar la ley de otro Estado miembro en caso de incompatibilidad manifiesta con el Derecho de la Unión (por ejemplo, cuando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sea reiterada, exhaustiva y clara sobre lo que un Estado miembro puede y no puede hacer en relación con un determinado ámbito de la libre circulación). Evidentemente, cuanto más flagrante sea el carácter desproporcionado de las normas en cuestión, menos podrá reprocharse al órgano jurisdiccional extranjero un activismo ilegítimo. (60) Para ello, como se ha explicado anteriormente, es conveniente que tales órganos jurisdiccionales planteen una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 267 TFUE, de forma que no lleguen a una conclusión tan drástica por sí solos y el Estado miembro pueda ser oído debidamente.
2)      Confianza mutua
75.      Este enfoque se ve respaldado, a mi juicio, por consideraciones relativas a la confianza mutua. A este respecto, procede recordar que el principio de confianza mutua, que tiene una importancia fundamental en el Derecho de la Unión, obliga a cada uno de los Estados miembros, en particular en lo que se refiere al ELSJ, a considerar, salvo en circunstancias excepcionales, que todos los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión. (61)
76.      En consecuencia, cuando deban aplicar la ley de otro Estado miembro en un litigio civil o mercantil con arreglo al Reglamento Roma I, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro deben presumir que esa ley es compatible con el Derecho de la Unión. Aunque esa presunción no es irrefutable, (62) ha de ser fuerte, pues de lo contrario se pondría en entredicho la confianza mutua. Así pues, la ley de otro Estado miembro solo debe examinarse en caso de que existan pruebas sólidas de su incompatibilidad con el Derecho de la Unión, (63) e inaplicarse cuando, tras ser examinada, resulte la existencia de un conflicto con este último.
77.      Deseo formular una última observación sobre este particular. Como observa el Gobierno belga, cuando los órganos jurisdiccionales del Estado miembro que hubiera promulgado la ley controvertida ya hayan dictado resoluciones sobre su compatibilidad con el Derecho de la Unión, (64) el principio de confianza mutua obliga a los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro que conozcan de esa cuestión con carácter incidental a tener debidamente en cuenta, en el marco de su propio examen de la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, las razones en las que se basan dichas resoluciones. (65) En el caso de autos, por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede pasar por alto el hecho de que los tribunales alemanes ya hayan (al parecer) declarado que la Ley de Juegos de Azar alemana es compatible con el artículo 56 TFUE. El órgano jurisdiccional remitente solo puede pronunciarse en un sentido distinto tras un detenido examen del razonamiento de los tribunales alemanes.
3.      El supuesto carácter «artificial» del litigio
78.      La última objeción que ha de examinarse se refiere al supuesto carácter «artificial» del litigio principal. En opinión del Gobierno italiano, dicho litigio puede ser un «artificio procesal utilizado por las partes» para cuestionar la compatibilidad de la Ley de Juegos de Azar alemana con el Derecho de la Unión.
79.      A este respecto, son oportunas algunas advertencias al Tribunal de Justicia.
80.      Puedo entender la reticencia del Tribunal de Justicia, en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Foglia I y Foglia II, a ayudar a un órgano jurisdiccional italiano a examinar la compatibilidad de una ley fiscal francesa con el Derecho de la Unión. Además de las objeciones analizadas en las secciones anteriores, procede subrayar en este contexto un aspecto importante. He señalado reiteradamente que, en un litigio entre particulares, las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro solo tienen efectos inter partes, lo que contribuye a la admisibilidad de ese examen de la ley de otro Estado miembro. En cambio, las decisiones prejudiciales del Tribunal de Justicia producen efectos erga omnes, ya que ofrecen una interpretación auténtica de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión en un sentido que siempre ha de seguirse. Aunque tal decisión prejudicial no pueda declarar que una determinada ley nacional es incompatible con el Derecho de la Unión, los elementos de interpretación del Derecho de la Unión ofrecidos por el Tribunal de Justicia pueden ser tan específicos que el resultado puede ser, en realidad, el mismo. Tal decisión prejudicial podría tener en última instancia una incidencia mucho mayor en la ley nacional objeto de examen.
81.      Habida cuenta de esta circunstancia, por una parte, el Tribunal de Justicia debe mostrar una vigilancia especial respecto de si una respuesta por su parte es «necesaria» para que el órgano jurisdiccional remitente resuelva el litigio del que conoce, en el sentido del artículo 267 TFUE. Ante el carácter sensible de esta cuestión, un órgano jurisdiccional nacional debe examinar la compatibilidad de una ley de otro Estado miembro con el Derecho de la Unión no simplemente en aras de la exhaustividad, sino cuando sea indispensable hacerlo. El Tribunal de Justicia no debe asistir a ese órgano jurisdiccional y dar una interpretación erga omnes
del Derecho de la Unión cuando manifiestamente no sea este el caso. (66)
82.      En cambio, cuando resulte que el órgano jurisdiccional nacional debe inevitablemente realizar ese examen para resolver el litigio del que conoce (lo cual parece ser el caso en el presente asunto) y que las relativas cuestiones prejudiciales planteadas por dicho órgano jurisdiccional sean, por tanto, «necesarias» a tal efecto, el Tribunal de Justicia deberá responderlas. Como se ha indicado en la sección anterior, en este contexto concreto es conveniente que el órgano jurisdiccional nacional plantee la petición de decisión prejudicial. El Tribunal de Justicia debe desempeñar su papel. No puede dejar que el órgano jurisdiccional remitente interprete por sí solo el Derecho de la Unión. Este es, a mi juicio, el enfoque correcto en el presente asunto.
83.      No obstante, el Tribunal de Justicia debe tener en cuenta, en la forma en que responda, el carácter sensible de la situación y los límites de la competencia del órgano jurisdiccional remitente, como se ha explicado en los puntos 70 a 74 anteriores. En lugar de realizar un examen completo de todos los pormenores de la ley nacional en cuestión, debe, en mi opinión, limitarse a ofrecer los elementos de interpretación suficientes para que el órgano jurisdiccional nacional aprecie si la ley nacional en cuestión es manifiestamente incompatible con el Derecho de la Unión. Normalmente, en el procedimiento principal, ello supondría explicar si, a la luz de la jurisprudencia pertinente, normas como la prevista en la Ley de Juegos de Azar alemana parecen aceptables en general o, por el contrario, son manifiestamente desproporcionadas.
84.      Por otra parte, creo que el Tribunal de Justicia no debe proceder a analizar la «realidad» del litigio subyacente. Cabe recordar que las sentencias Foglia I y Foglia II fueron especialmente criticadas en este aspecto. (67) De hecho, el Tribunal de Justicia nunca utilizó ese enfoque en otros asuntos posteriores relativos a litigios entre particulares en los que se impugnaba indirectamente el Derecho nacional, incluso cuando el carácter «artificial» del litigio era bastante obvio. (68)
85.      No repetiré las alegaciones formuladas contra dicho examen en la doctrina. Simplemente recordaré que la cuestión de si el litigio principal es «real» o si es un «asunto piloto» incoado por el sector maltés del juego no debería, ciertamente, resultar pertinente a efectos de la competencia del Tribunal de Justicia. Lo que debe importar es si un órgano jurisdiccional nacional ha de resolver el litigio y si la respuesta a las cuestiones prejudiciales será útil para ese órgano jurisdiccional. En cambio, no corresponde al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE, examinar las intenciones subyacentes de las partes en el momento de iniciar un litigio. Aun cuando pudiera hacerlo, sería extremadamente difícil (si no imposible) demostrar la falta de «autenticidad».
86.      En el caso de autos, por ejemplo, si bien las circunstancias del asunto pueden suscitar sospechas a este respecto, ninguna de las informaciones que obran en autos es suficiente para demostrar con certeza el carácter «artificial» del litigio.
87.      En primer lugar, podría especularse acerca de la cesión de la demanda del jugador. FB es un abogado alemán, pero las sociedades demandadas insinuaron en la vista que está inscrito en el colegio de abogados de Malta. FB alega que la ejecución de este tipo de acciones de los consumidores forma parte de su modelo de negocio y que adquirió acciones de «muchos jugadores» pero, cuando el Tribunal de Justicia le solicitó que confirmara el número, dijo que «menos de diez» (lo que posiblemente podría significar únicamente la que nos ocupa). FB se esforzó asimismo por explicar por qué adquirió una acción que sabía que sería difícil de exigir, ya que las sociedades maltesas se niegan a aceptar tales reclamaciones y la República de Malta aprobó el Proyecto de Ley 55. No obstante, es imposible conocer con certeza los motivos que hay detrás de su decisión.
88.      En segundo lugar, cabría preguntarse también, como hace el Gobierno italiano, por qué el procedimiento se incoó en Malta, habida cuenta de la divergencia de intereses entre ese Estado miembro y la República Federal de Alemania en la situación de que se trata. Sin embargo, como sostiene la Comisión, no hay nada intrínsecamente incorrecto en esa forma de proceder. Como se ha indicado, los tribunales malteses tienen competencia general para conocer del litigio con arreglo al artículo 4 del Reglamento Bruselas I bis. Además, si bien los jugadores pueden incoar un procedimiento contra las sociedades maltesas de juegos de azar en sus Estados miembros de origen (en el caso de autos, la República Federal de Alemania) con arreglo a las normas de protección de los consumidores previstas en el citado Reglamento, en especial en su artículo 18, apartado 1, (69) FB no habría podido invocar esas normas, porque no tiene la condición de consumidor. (70)
89.      Por último, como observa el Gobierno italiano, el hecho de que ambas partes estuvieran de acuerdo en que el órgano jurisdiccional remitente presentara esta petición de decisión prejudicial tampoco constituye una prueba concluyente de colusión. Asimismo, conviene observar (sin que lo contrario constituya un indicio por sí mismo) que las partes discrepan en cuanto a la respuesta que debería dar el Tribunal de Justicia.
B.      ¿Constituyen las demandas de restitución de los jugadores abusos del Derecho de la Unión? (cuestión prejudicial séptima)
90.      La séptima cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa sobre la segunda alegación de defensa esgrimida por las sociedades demandadas. Mediante esa cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si, en caso de que un consumidor haya participado, desde el Estado miembro de su residencia habitual, en juegos de azar en línea ofrecidos en dicho Estado, sin que haya sido expedida una licencia por las autoridades de ese Estado, por un operador de juegos de azar domiciliado en otro Estado miembro, el principio de prohibición del abuso del Derecho de la Unión se opone a que el consumidor ejercite una acción civil contra ese operador para reclamar la restitución de las apuestas que realizó, basándose en la nulidad del contrato de juegos de azar subyacente con arreglo al Derecho contractual aplicable. (71)
91.      En mi opinión, la respuesta a esta cuestión es sencilla.
92.      Por una parte, si de la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales primera a sexta resulta que la Ley de Juegos de Azar alemana es (manifiestamente) incompatible con el artículo 56 TFUE, entonces la demanda de restitución del jugador debería desestimarse por infundada. En efecto, la citada Ley debería inaplicarse y el contrato de juego celebrado entre el jugador y la sociedad de juegos de azar no podría, por consiguiente, considerarse ilegal ni, por tanto, nulo de pleno derecho con arreglo a la legislación aplicable (en este caso, el Derecho alemán).
93.      Por otra parte, si se estima que las normas establecidas en la Ley de Juegos de Azar alemana son compatibles con el artículo 56 TFUE, el Derecho de la Unión no se opondría a las consecuencias que la ley nacional establece por ofrecer (o participar en) juegos de azar prohibidos por esa normativa. Así, podría considerarse que el contrato de juegos de azar subyacente es ilegal y, por consiguiente, nulo de pleno derecho en virtud del derecho contractual aplicable. Procede subrayar que, contrariamente a lo que las sociedades demandadas sostienen, esa «sanción» (por así decir) no constituiría una restricción independiente a la libre prestación de servicios, que exija una apreciación separada de su legalidad, sino la consecuencia necesaria y lógica derivada de la ilegalidad del contrato. La cuestión de si, y en qué medida, la rescisión del contrato conlleva el derecho a la restitución de las prestaciones intercambiadas en virtud del contrato corresponde también exclusivamente a la legislación que regula los contratos de juegos de azar controvertidos. (72)
94.      En cambio, el principio general de prohibición del abuso del Derecho de la Unión carece de pertinencia en este contexto. Conviene recordar que dicho principio impide que el Derecho de la Unión sea invocado con fines abusivos. (73) Sin embargo, las demandas de restitución del jugador no se basan en ninguna disposición de Derecho de la Unión, sino completamente en el Derecho nacional (a saber, en este caso, la Ley de Juegos de Azar alemana y el Código Civil alemán). (74)
95.      No cabe acoger la argumentación, bastante creativa, esgrimida por las sociedades demandadas y el Gobierno maltés para persuadir al Tribunal de Justicia de lo contrario. Como sostienen estos, que son parte interesada, la situación está comprendida claramente en el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE debido a su carácter transfronterizo. Sin embargo, contrariamente a lo que estos afirman, los jugadores que presentan dichas demandas de restitución no abusan del derecho que les confiere el citado precepto a recibir servicios desde Malta, ya que, desde el primer momento, dicha libertad les permitía celebrar los contratos de juegos de azar controvertidos. En primer lugar, no invocaron esa libertad para celebrar los contratos en cuestión. La mera existencia de Internet les permitió celebrarlos. En segundo lugar, al solicitar la rescisión de tales contratos, tampoco invocaron dicha libertad, sino las normas nacionales que la restringen. La primera alegación de defensa de las sociedades demandadas se basa, por el contrario, en el artículo 56 TFUE. De hecho, son ellas quienes se acogen a la libertad consagrada en dicha disposición.
96.      Por consiguiente, las cuestiones de si un jugador tiene derecho a la restitución de las apuestas realizadas o si dicha restitución debe limitarse o denegarse, como alegan las sociedades demandadas y el Gobierno maltés, porque la demanda es una muestra de mala fe o porque el jugador cometió un delito al decidir participar en los juegos de azar controvertidos [en aplicación de principios como el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans del Derecho romano o el principio de estoppel (principio de los actos propios) del common law], corresponden, como ya se ha señalado, exclusivamente a la legislación nacional que regula el contrato de juegos de azar controvertido (es decir, el Derecho alemán).
97.      En efecto, como precisó el Gobierno alemán en la vista, en Derecho alemán existe una disposición que regula esta cuestión, a saber, el artículo 817 del Código Civil alemán. Dicho Gobierno explicó, asimismo, que esta disposición ha sido examinada por los órganos jurisdiccionales alemanes al pronunciarse sobre las demandas de restitución de jugadores. Al parecer, la mayoría de los órganos jurisdiccionales rechazó aplicar dicha disposición basándose en que, aunque la participación en los juegos de azar ilegales está prohibida con arreglo al Derecho alemán, (75) los jugadores no cometieron un delito, puesto que no conocían, en el momento en que participaron en los juegos de azar en cuestión, que eran ilegales en Alemania (puesto que el proveedor les hizo creer erróneamente lo contrario). (76) Las sociedades demandadas negaron ante el Tribunal de Justicia que hubieran inducido a error a los jugadores y se preguntaron si, en cualquier caso, el conocimiento de la ilegalidad debía constituir realmente un requisito para la aplicación del artículo 817 del Código Civil alemán. Evidentemente, no corresponde al Tribunal de Justicia, sino al órgano jurisdiccional remitente resolver estas cuestiones de hecho y de interpretación del Derecho alemán.
98.      Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la séptima cuestión prejudicial que, en caso de que un consumidor haya participado, desde el Estado miembro de su residencia habitual, en juegos de azar en línea ofrecidos en ese Estado, sin que hay sido concedida una licencia por las autoridades de este último, por un operador de juegos de azar domiciliado en otro Estado miembro, el principio de prohibición del abuso del Derecho de la Unión no se opone a que el consumidor ejercite una acción civil contra ese operador para reclamar la restitución de las apuestas que realizó basándose en la nulidad del contrato de juegos de azar subyacente con arreglo al Derecho contractual aplicable.
V.      Conclusión
99.      A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia:
–        Que declare que las cuestiones prejudiciales planteadas por el Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Tribunal de lo Civil, Sala de Competencia General) son admisibles;
–        Que responda a la séptima cuestión prejudicial de la siguiente manera:
En caso de que un consumidor haya participado, desde el Estado miembro de su residencia habitual, en juegos de azar en línea ofrecidos en ese Estado, sin que haya sido concedida una licencia por las autoridades de este último, por un operador de juegos de azar domiciliado en otro Estado miembro, el principio de prohibición del abuso del Derecho de la Unión no se opone a que el consumidor ejercite una acción civil contra ese operador para reclamar la restitución de las apuestas que realizó, basándose en la nulidad del contrato de juegos de azar subyacente con arreglo al Derecho contractual aplicable.
1      Lengua original: inglés.
2      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DO 2008, L 177, p. 6).
3      La traducción al inglés de estas disposiciones de Derecho alemán ha sido facilitada por el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión.
4      Aunque este extremo se discute (véase la nota 53 de las presentes conclusiones), al parecer, en el momento pertinente, las sociedades demandadas no podrían haber obtenido dicha licencia porque los juegos de azar en línea estaban prohibidos como norma general (véase el artículo 4, apartado 4, de la Ley de Juegos de Azar alemana). Aunque una excepción permitía la concesión de licencias para loterías (véase el artículo 4, apartado 5, de la citada Ley), parece que (i) las «loterías secundarias» no se consideraban auténticas loterías, sino una forma de apuestas en línea prohibidas y (ii) en cualquier caso, solo se concedían licencias para organizar loterías a operadores controlados por los estados federados alemanes (que no era el caso de las sociedades demandadas).
5      De la resolución de remisión no resulta con total claridad con cuál de las sociedades demandadas se había celebrado dicho contrato.
6      Véase la nota 4 de las presentes conclusiones.
7      Véase Pena, P., Schumann, H., y Peigné, M., «EU citizens lose out as Malta regulatory “sledgehammer protects gambling giants”», Investigate Europe, 6 de marzo de 2025.
8      Aunque no siempre, véase la sección B de las presentes conclusiones.
9      Véase el punto 13 anterior.
10      Sentencia de 11 de marzo de 1980, Foglia (104/79, en lo sucesivo, «sentencia Foglia
I», EU:C:1980:73).
11      Sentencia de 16 de diciembre de 1981, Foglia (244/80, en lo sucesivo, «sentencia Foglia
II», EU:C:1981:302).
12      Más concretamente, en esas dos sentencias el Tribunal de Justicia consideró que, cuando no concurren los requisitos establecidos en el actual artículo 267 TFUE, no es competente para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales (véanse las sentencias Foglia
I, apartado 13 y fallo, y Foglia
II, apartados 19 y 30). En cambio, en otras sentencias, estimó que, en tal supuesto, las cuestiones prejudiciales son inadmisibles [véase, por ejemplo, la sentencia de 3 de abril de 2025, Swiftair (C‑701/23, EU:C:2025:237, apartado 28 y jurisprudencia citada)]. Dado que los dos enfoques conducen en la práctica al mismo resultado, no es necesario abordar esta discrepancia en el presente asunto. Para simplificar, consideraré que la cuestión se refiere a la admisibilidad.
13      Sentencia Foglia II, apartado 30.
14      Sentencia Foglia II, apartado 18.
15      Véase el punto 18 anterior.
16      En cualquier caso, es fácil comprender por qué el órgano jurisdiccional remitente hizo caso omiso de dichas condiciones generales. La demanda de FB no se basa en los derechos del jugador derivados del contrato, sino en la supuesta nulidad de ese contrato y en las normas sobre enriquecimiento injusto.
17      Aunque la compatibilidad de la normativa maltesa con el Derecho de la Unión ha sido enérgicamente cuestionada por algunas de las partes interesadas que presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia, no es necesario ni oportuno abordar esta cuestión en el presente asunto.
18      Véase, por analogía, la sentencia de 21 de enero de 2003, Bacardi-Martini y Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), apartados 45 a 54.
19      Más concretamente, el artículo 6, apartado 1, dispone que los contratos celebrados entre consumidores y profesionales se regirán por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual (en este caso, Alemania), siempre que el profesional dirija sus actividades hacia ese país y el contrato esté comprendido en el ámbito de dichas actividades. En el caso de autos, (i) el contrato de juegos de azar controvertido fue celebrado entre un consumidor (el jugador) y un profesional (una de las sociedades demandadas). El hecho de que posteriormente el jugador cediera su acción de restitución a FB (que no es un consumidor) carece de pertinencia a este respecto. En efecto, dicha cesión de la demanda no modifica la naturaleza del contrato subyacente. Además, si esa cesión tuviera el efecto de cambiar la ley aplicable a dicho contrato, se pondría en cuestión la seguridad jurídica. Asimismo, (ii) las sociedades demandadas dirigían su actividad de juegos de azar a Alemania (véase el punto 8 de las presentes conclusiones) y (iii) el contrato controvertido estaba comprendido claramente en el ámbito de dicha actividad. Por último, la excepción establecida en el artículo 6, apartado 4, relativa a los «contratos […] cuando los servicios deban prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto de aquel en que el mismo tenga su residencia habitual» no se aplica en este caso, dado que las sociedades demandadas prestaron los servicios pactados en Alemania, por medio de su sitio web (véase el punto 32 de las presentes conclusiones y, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Verein für Konsumenteninformation, C‑272/18, EU:C:2019:827, apartados 52 y 53).
20      Aunque el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I permite que las partes elijan una ley diferente, esa elección «no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionan [las disposiciones de la ley del país de su residencia habitual]». Además, dado que la cláusula de elección de la ley aplicable que figura en las condiciones generales en cuestión no era transparente a este respecto (extremo que las sociedades demandadas no discuten), se considera «desleal» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29) y, por tanto, nula (véase la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612, apartado 71).
21      Véanse, por analogía, mis conclusiones presentadas en el asunto NM y OU (C‑77/24, EU:C:2025:432), puntos 65 y 66, y las sentencias de 3 de octubre de 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827), apartado 53, y de 28 de noviembre de 2024, VariusSystems digital solutions (C‑526/23, EU:C:2024:985), apartado 22.
22      Suponiendo que el Derecho contractual maltés contenga, al igual que el Derecho contractual alemán, una norma en virtud de la cual un contrato ha de tener un objeto legítimo, lo que ciertamente sucede.
23      El artículo 9, apartado 1, del Reglamento Roma I define ese concepto como «una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación […]».
24      Véase el artículo 9, apartado 3, segunda frase, del Reglamento Roma I.
25      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2012, L 351, p. 1).
26      Cabe recordar sobre este particular (i) que el artículo 4, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis confiere competencia general a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado esté domiciliado y que (ii) las sociedades demandadas tienen su sede en Malta y, por tanto, se consideran domiciliadas en ese país (véase el artículo 63, apartado 1, del citado Reglamento).
27      Pero no necesariamente. Véase, sobre este extremo, la sección B.
28      Véanse, en particular, las sentencias de 4 de febrero de 1965, Albatros (20/64, EU:C:1965:8); de 22 de septiembre de 1976, Import Gadgets (22/76, EU:C:1976:126); de 30 de noviembre de 1977, Cayrol (52/77, EU:C:1977:196); de 12 de julio de 1979, Union laitière normande (244/78, EU:C:1979:198); de 10 de noviembre de 1982, Rau Lebensmittelwerke (261/81, EU:C:1982:382); de 23 de noviembre de 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594); de 9 de junio de 1992, Delhaize y Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250); de 5 de junio de 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277), y de 7 de julio de 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527). En sus sentencias de 10 de diciembre de 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735) y de 21 de enero de 2003, Bacardi-Martini y Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), el Tribunal de Justicia declaró la inadmisibilidad de una cuestión prejudicial de ese tipo, pero debido a la falta de información facilitada o al carácter claramente hipotético de las cuestiones prejudiciales.
29      Sentencia de 23 de noviembre de 1989 (C‑150/88, EU:C:1989:594), apartado 12.
30      Sentencia de 5 de febrero de 1963 (26/62, EU:C:1963:1, Rec. pp. 11 a 13).
31      Sentencia de 15 de diciembre de 1976 (35/76, EU:C:1976:180).
32      Véanse las conclusiones del Abogado General Warner presentadas en el asunto Foglia (104/79, EU:C:1980:22, Rec. p. 764); Hatzopoloulos, V. «De l’arrêt “Foglia-Novello” à l’arrêt «TWD Textilwerk» — La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels», Revue trimestrielle de droit économique européen, Vol. 3, 1994, pp. 206 a 207; y Bebr, G., «The possible implications of Foglia v. Novello II», CMRL, Vol. 19, n.º 3, 1982, pp. 437a 439.
33      Véase la sentencia de 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809), apartados 97 y 98. Véase también, por analogía, la sentencia de 9 de junio de 1992, Delhaize y Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250), apartados 28 y 29.
34      Así, contrariamente a lo que el Tribunal de Justicia dio a entender en su sentencia Foglia II (apartado 28), los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que conocen del litigio en materia civil y mercantil están en condiciones de ofrecer a las partes una protección efectiva en relación con una ley de otro Estado miembro que sea incompatible con el Derecho de la Unión [aun cuando (y probablemente es lo que quería decir el Tribunal de Justicia) dichos órganos jurisdiccionales no puedan anular la ley nacional en cuestión (véase el punto 54 de las presentes conclusiones)].
35      Es evidente que, en ciertas situaciones los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro pueden suspender el procedimiento, esperar a que las partes inicien una acción objetiva ante los tribunales del Estado miembro cuya legislación se cuestiona y a que dichos tribunales emitan una declaración de compatibilidad o incompatibilidad para, a continuación, pronunciarse en consecuencia. No obstante, las partes no siempre pueden actuar de este modo y no siempre será posible suspender así el procedimiento sin que las partes tengan que soportar una demora en la justicia que suponga una denegación de la misma.
36      Salvo cuando sea aplicable el artículo 24, apartado 4, del Reglamento Bruselas I bis.
37      Así sucede incluso cuando esa cuestión no se refiera, en sí misma, a una «materia civil y mercantil» (por ejemplo, una cuestión de Derecho público como la prohibición de los juegos de azar sin licencia). Véanse mis primeras conclusiones presentadas en el asunto BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159), puntos 42 y 43 y jurisprudencia citada.
38      Véase la sentencia de 1 de marzo de 2005, Owusu (C‑281/02, EU:C:2005:120), apartado 37.
39      Véase Cerqueira, G., «La hiérarche étrangère des normes devant le juge français», en Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, Collection «Colloques», n.º 36, 2018, pp. 95 a 129, en particular, pp. 101 a 105, 110, 112 y 113; y Bergé, J.-S., «Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité», en Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection «Colloques», n.º 34, 2017, pp. 17 a 35, en particular, pp. 20 y 32.
40      Véase, a este respecto, el considerando 6 del Reglamento Roma I.
41      Véase, a este respecto, Neumayer, K. H., «Fremdes Recht und Normenkontrolle», RabelsZ, 1958, Vol. 23, p. 585 y ss.; ‘Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, 2. ª ed., 1980, p. 306; y Michaels, R., y Jansen, N., «Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts», ZZP, Vol. 1, 2003, pp. 3 a 55, en particular p. 33.
42      Véanse, por analogía, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), apartados 35 a 39, y de 28 de marzo de 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164), apartado 37.
43      En virtud del principio de no injerencia, un Estado no puede intervenir en asuntos que corresponden en esencia a la competencia de otro Estado.
44      Véanse, por analogía, la sentencia de 25 de febrero de 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108), apartado 73, y mis segundas conclusiones presentadas en el asunto BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687), puntos 15 y 16.
45      Véanse, por analogía, la sentencia de 25 de febrero de 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108), apartados 74 y 75, y mis segundas conclusiones presentadas en el asunto BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687), puntos 17 y 18.
46      Sentencia Foglia II, apartado 29.
47      Véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2025, INTERZERO Trajnostne rešitve za svet brez odpadkov y otros (C‑254/23, EU:C:2025:569), apartado 101 y jurisprudencia citada.
48      O la lex causae, en materia de obligaciones contractuales, con arreglo al artículo 18 del Reglamento Roma I.
49      Procede observar que, tras la sentencia Foglia II, el Tribunal de Justicia tampoco parecía especialmente preocupado por este punto (véase, a este respecto, la jurisprudencia citada en la nota 28 de las presentes conclusiones).
50      Véase la sentencia Foglia II, apartado 24.
51      Véase la sentencia de 3 de abril de 1968, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe (28/67, EU:C:1968:17). Véanse también las conclusiones del Abogado General Slynn presentadas en el asunto Foglia  (244/80, no publicadas, EU:C:1981:175, Rec. p. 3074); Barav, A., «Preliminary censorship? The Judgment of the European Court in Foglia v. Novello», European Law Review, Vol. 5, 1980 pp. 443 a 468, en particular pp. 465 a 467; Hatzopoulos, V., nota 32, op. cit., p. 208; y Bebr, G., nota 32, op. cit., pp. 433 y 434.
52      Véase Mélin, F., «La coopération internationale dans la recherche du droit étranger: les méthodes classiques», en Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, nota 39, op. cit., pp. 39 a 49, en particular p. 42.
53      Existe incertidumbre acerca de las normas que regulan las «loterías secundarias» en la Ley de Juegos de Azar alemana. Las sociedades demandadas sostienen que dichas loterías secundarias están reguladas como loterías en el artículo 4, apartado 5, de la citada Ley. Así, cuestionan la proporcionalidad del requisito de licencia establecido en ese precepto, en especial el hecho de que solo los operadores controlados por el Estado puedan obtener dicha licencia con arreglo al artículo 10 de la referida Ley (véanse las cuestiones prejudiciales cuarta a sexta del órgano jurisdiccional remitente). Sin embargo, el Gobierno alemán aduce que las «loterías secundarias» son, en realidad, una forma de apuestas en línea, prohibidas por el artículo 4, apartado 4, de la citada Ley. Así pues, alega que el régimen aplicable a las loterías en Alemania carece de pertinencia para la resolución del litigio principal.
54      Véase los artículos 3, apartado 2, letra b), y 5, apartado 2, letra c), de la Decisión del Consejo 2001/470/CE, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (DO 2001, L 174, p. 25), en su versión modificada por la Decisión n.º 568/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009 (DO 2009, L 168, p. 35).
55      Véase, para esta situación, la sentencia de 23 de noviembre de 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594).
56      Véase, para esta situación, la sentencia de 7 de julio de 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527).
57      Véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International  (C‑42/07, EU:C:2009:519), apartado 57, y de 2 de marzo de 2023, Recreatieprojecten Zeeland BV y otros (C‑695/21, EU:C:2023:144), apartado 15.
58      Véase, por ejemplo, la sentencia de 2 de junio de 2016, Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401), apartado 78.
59      Véase Battifoll, H., Lagarde, P., Droit International privé, Vol. I, Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 6.ª ed., n.º 331, 1974. Esta aparente falta de legitimidad explica por qué, por ejemplo en el Reino Unido, los órganos jurisdiccionales rechazan examinar las decisiones soberanas plasmadas en la legislación de otro Estado (en virtud de la «teoría de los actos de Estado») [véase, en este sentido, Dickinson, A., «Acts of state and the frontiers of private (international) law», Journal of Private International Law, Vol. 14, 2018, pp. 1 a 37].
60      Véase, por analogía, de Vareilles-Sommières, P., «Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français — Application à la constitutionalité et à la conventionnalité de la loi étrangère», en Société de législation comparée (ed.), nota 39, op. cit., pp. 49 a 62, en particular pp. 59 y 60.
61      Véase el dictamen 2/13, Adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (EU:C:2014:2454), apartados 191 y 192.
62      Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2011,
N. S. y otros (C‑411/10 y C‑493/10, EU:C:2011:865), apartados 99, 100 y 105.
63      Véase, por analogía, la sentencia de 29 de julio de 2024, Breian (C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658), apartado 78 y jurisprudencia citada.
64      Cabe subrayar que dichas decisiones no pueden acogerse a los mecanismos de reconocimiento y ejecución establecidos en el Reglamento Bruselas I bis. En efecto, las sentencias extranjeras cuyo objeto sea la validez de una ley de Derecho público no son materia civil y mercantil.
65      Véase, por analogía, la sentencia de 19 de junio de 2025, KN (C‑219/25 PPU, EU:C:2025:456), apartados 45 a 52 y jurisprudencia citada.
66      Véanse las sentencias de 10 de diciembre de 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735) y de 21 de enero de 2003, Bacardi-Martini y Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41).
67      Véase, entre otros, A. Barav, nota 51, op. cit.; Bebr, G., nota 32, op. cit.; Hatzopoulos, V., nota 32, op. cit.; y Albers-Llorens, A., «Judicial Protection before the Court of Justice of the European Union», en S. y Barnard, C. (eds.), European Union Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2017, p. 299.
68      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 9 de febrero de 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/9,3 EU:C:1995:26); de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160) y de 22 de noviembre de 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).
69      El artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis dispone que un consumidor podrá entablar una acción contra un profesional, en particular, «ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor» (forum actoris).
70      Véase la sentencia de 19 de enero de 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15), apartados 23 a 25.
71      El Gobierno alemán alega que esta cuestión prejudicial es también inadmisible, ya que la resolución de remisión no contiene explicaciones suficientes sobre las razones que llevaron al órgano jurisdiccional remitente a plantearla. No estoy de acuerdo. La resolución de remisión indica que las sociedades demandadas sostienen que la demanda de FB debe desestimarse, entre otros motivos, porque constituye un abuso del Derecho de la Unión. La resolución describe también en qué consiste el supuesto abuso del jugador (participar voluntariamente en juegos de azar en línea y, posteriormente, reclamar el reembolso del dinero alegando la ilegalidad de tales juegos). Así pues, el Tribunal de Justicia dispone de información suficiente para (i) entender la pertinencia de esa cuestión prejudicial y (ii) dar una respuesta útil.
72      Véase el artículo 12, apartado 1, letra e), del Reglamento Roma I.
73      Véase, en particular, la sentencia de 13 de marzo de 2014, SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartado 29 y jurisprudencia citada.
74      El hecho de que, como sostienen las sociedades demandadas, los jugadores invoquen habitualmente el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis para presentar sus demandas ante sus órganos jurisdiccionales de origen carece de pertinencia a este respecto. Esta circunstancia se refiere a la competencia, y no a los derechos sustantivos invocados por esos jugadores en apoyo de su demanda.
75      Véase el artículo 285 del Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).
76      Resulta que, en algunos casos, mencionados por los Gobiernos alemán y belga, los órganos jurisdiccionales alemanes denegaron la restitución sobre la base del artículo 817 del Código Civil alemán.