62022CC0066
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 11. maj 2023 (
1
)
Sag C-66/22
Infraestruturas de Portugal, S.A.,
Futrifer Indústrias Ferroviárias, S.A.
mod
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda,
procesdeltager:
Mota-Engil Railway Engineering, S.A.
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Portugal))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2014/24/EU – offentlige udbud – fakultative udelukkelsesgrunde – artikel 57, stk. 4, litra d) – udelukkelse af en økonomisk aktør fra at deltage i en udbudsprocedure – sanktion for konkurrencebegrænsende praksis – automatisk udelukkelse på grundlag af en tidligere afgørelse fra en konkurrencemyndighed – den ordregivende myndigheds beføjelse til at fastslå, at der foreligger en udelukkelsesgrund – artikel 57, stk. 6 – tilbudsgiverens egnethed og pålidelighed – begrundelse – konkurrencebegrænsende praksis, der konstateres under selve udbudsproceduren«
1.
I forbindelse med denne anmodning om præjudiciel afgørelse skal Domstolen fortolke artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24/EU (
2
), hvorefter de ordregivende myndigheder kan udelukke en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.
2.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse er blevet forelagt i forbindelse med en tvist om tildelingen af en kontrakt til en virksomhed, der tidligere var blevet pålagt en sanktion for at have indgået en aftale med andre om at udøve konkurrencebegrænsende adfærd (prisaftaler og aftaler om markedsopdeling).
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 2014/24
3.
Artikel 56 (»Generelle principper«) bestemmer:
»1.   Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne opstillet i artikel 67-69, hvis den ordregivende myndighed i overensstemmelse med artikel 59-61 har verificeret, at samtlige følgende betingelser er opfyldt:
[…]
b)
[T]ilbuddet er afgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57 […]«
4.
Artikel 57 (»Udelukkelsesgrunde«) har følgende ordlyd:
»[…]
4.   De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
[…]
c)
hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet
d)
hvis den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning
[…]
5.   […]
De ordregivende myndigheder kan når som helst i løbet af proceduren udelukke eller af medlemsstaterne blive anmodet om at udelukke en økonomisk aktør, hvis det viser sig, at den økonomiske aktør i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren, befinder sig i en af de situationer, der nævnes i stk. 4.
6.   En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra udbudsproceduren.
Med henblik herpå skal den økonomiske aktør bevise, at denne har ydet erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller forsømmelse.
De foranstaltninger, der er truffet af de økonomiske aktører, skal vurderes under hensyntagen til grovheden af og de særlige omstændigheder omkring overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen. Hvis foranstaltningerne anses for at være utilstrækkelige, modtager den økonomiske aktør en begrundelse for denne afgørelse.
En økonomisk aktør, som ved en endelig dom er blevet udelukket fra deltagelse i udbudsprocedurer eller koncessions tildelingsprocedurer, er ikke berettiget til at gøre brug af den mulighed, der fastsættes i dette stykke, under den udelukkelses periode, der følger af dommen i de medlemsstater, hvor dommen har virkning.
7.   Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel. De skal især fastlægge den maksimale udelukkelsesperiode, hvis den økonomiske aktør ikke har truffet nogen foranstaltninger som angivet i stk. 6 for at vise sin pålidelighed. Når udelukkelsesperioden ikke er fastsat ved endelig dom, må perioden højst være fem år fra datoen for den endelige dom i de i stk. 1 nævnte tilfælde, og tre år fra datoen for den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde.«
2. Direktiv 2014/25/EU (
3
)
5.
Artikel 80 med overskriften »Anvendelse af udelukkelses- og udvælgelseskriterier i henhold til direktiv 2014/24/EU« er affattet således:
»1.   De objektive kriterier og regler for udelukkelse og udvælgelse af økonomiske aktører, der anmoder om kvalifikation i en kvalifikationsordning, og de objektive regler og kriterier for udelukkelse og udvælgelse af ansøgere og tilbudsgivere i offentlige udbud, begrænsede udbud, udbud med forhandling, konkurrenceprægede dialoger eller innovationspartnerskaber kan omfatte udelukkelsesgrundene i artikel 57 i direktiv 2014/24/EU på de vilkår og betingelser, som er fastsat deri.
Hvis den ordregivende enhed er en ordregivende myndighed, omfatter disse kriterier og regler udelukkelsesgrundene i artikel 57, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/24/EU på de vilkår og betingelser, som er fastsat i den artikel.
Hvis medlemsstaterne kræver det, skal disse kriterier og regler desuden omfatte udelukkelsesgrundene i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU, på de vilkår og betingelser, som er fastsat i den artikel.
[…]«
B.
Portugisisk ret
1. Decreto-lei n.o 18/2008, Código dos Contratos Públicos (
4
)
6.
Artikel 55 med overskriften »Hindringer« har følgende ordlyd:
»Følgende enheder må ikke være ansøgere, tilbudsgivere eller indgå i en sammenslutning:
[…]
c)
enheder, der er blevet pålagt en sanktion på grund af alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, og som i mellemtiden ikke er blevet rehabiliteret, når der er tale om fysiske personer, eller, såfremt der er tale om juridiske personer, hvis administrations- eller ledelses- eller direktionsorgan er blevet pålagt en sådan administrativ sanktion under varetagelsen af dets opgaver
[…]
f)
[e]nheder, der er blevet pålagt en tillægssanktion i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer, som er omfattet af særlovgivningen, navnlig af sanktionsordningerne på [området] for […] konkurrence […], i den periode, der er fastsat i sanktionsafgørelsen.«
7.
Artikel 70 med overskriften »Vurdering af tilbud«, stk. 2, bestemmer:
»2 –   Et tilbud udelukkes, hvis vurderingen heraf viser, at:
[…]
g) der foreligger tungtvejende indikationer for handlinger, aftaler, adfærd eller oplysninger, der kan fordreje konkurrencereglerne.«
2. Ley n.o 19/2012 da Concorrência (konkurrenceloven) (
5
)
8.
Artikel 71 med overskrift »Tillægssanktioner«, stk. 1, litra b), bestemmer, at Autoridade de Concorrência (konkurrencemyndigheden), såfremt overtrædelsens grovhed og den krænkende parts ansvarspådragende adfærd begrunder dette, sammen med bøden kan pålægge en tillægssanktion, hvorefter den pågældende fratages retten til at deltage i bestemte offentlige udbudsprocedurer, forudsat at den praksis, der udgør den overtrædelse, der kan straffes med en bøde, har fundet sted under eller som følge af den pågældende procedure.
II. De faktiske omstændigheder, tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
9.
Den 18. januar 2019 iværksatte Infraestruturas de Portugal, S.A. (herefter »Infraestruturas«), en procedure med henblik på indgåelse af en kontrakt vedrørende indkøb af creosotbehandlede fyrretræspløkke og sveller til en basispris på 2979200 EUR (
6
).
10.
Virksomhederne Toscca – Equipamentos de Madeira Lda. (herefter »Toscca«) og Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S.A. (herefter »Futrifer«), deltog i proceduren og indgav hver deres tilbud.
11.
Den 12. juni 2019 pålagde konkurrencemyndigheden Futrifer en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer (
7
) afholdt i 2014 og 2015 (
8
).
12.
Konkurrencemyndigheden vurderede nærmere bestemt, at Futrifer og andre virksomheder i branchen indgik en aftale om at fastsætte priser og opdele markedet for tjenester vedrørende vedligeholdelse af jernbanenettet og dermed handlede i strid med artikel 9, stk. 1, i lov nr. 19/2012 og artikel 101, stk. 1, TEUF.
13.
I betragtning af sagens omstændigheder og det forligsforslag, som Futrifer indgav, fandt konkurrencemyndigheden det i sin afgørelse unødvendigt at pålægge Futrifer en tillægssanktion i form af et forbud mod at indgå kontrakter i henhold til artikel 71, stk. 1, litra b), i lov nr. 19/2012 (
9
).
14.
Den 27. juli 2019 tildelte Infraestruturas den omtvistede kontrakt til Futrifer.
15.
Toscca anlagde sag til prøvelse af denne afgørelse ved Tribunal administrativo e fiscal de Viseu (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige sager i Viseu, Portugal, herefter »domstolen i Viseu«). Toscca nedlagde påstand om annullation af afgørelsen om tildeling af kontrakten til Futrifer, om udelukkelse af dennes tilbud og om tildeling af kontrakten til Toscca. Til støtte for sin påstand påberåbte Toscca sig navnlig konkurrencemyndighedens afgørelse, hvorved Futrifer blev pålagt en sanktion.
16.
Retten i første instans forkastede Tosccas søgsmål, idet den fandt, at artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter kun finder anvendelse, når indikationerne for konkurrencefordrejning konstateres i forbindelse med den procedure, der er genstand for tvisten.
17.
Toscca iværksatte appel til prøvelse af dommen fra domstolen i Viseu ved Tribunal central administrativo norte (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Portugal). Sidstnævnte, som var af den opfattelse, at der i første instans var blevet anlagt en fejlagtig fortolkning af artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter, ophævede ved dom af 29. maj 2020 den appellerede dom og pålagde Infraestruturas at tildele kontrakten til Toscca.
18.
Infraestruturas og Futrifer iværksatte appel til prøvelse af appeldomstolens dom ved Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Portugal), som ophævede dommen på grund af manglende begrundelse og hjemviste sagen til Tribunal central administrativo norte (appeldomstol i forvaltningsretlige sager).
19.
Den 2. juni 2021 afsagde Tribunal central administrativo norte (appeldomstol i forvaltningsretlige sager) dom, hvori den atter ophævede dommen i første instans og pålagde Infraestruturas at tildele kontrakten til Toscca.
20.
Infraestruturas og Futrifer har iværksat appel til prøvelse af dommen af 2. juni 2021 ved Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er den udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24/EU, et område, der er forbeholdt den ordregivende myndighed at træffe afgørelse om [en »reserva de decisão«]?
2)
Kan en national lovgiver fuldt ud erstatte den afgørelse, som en ordregivende myndighed skal træffe i henhold til artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24/EU, med en generel afgørelse (med virkningerne af en afgørelse) fra konkurrencemyndigheden om at pålægge en tillægssanktion i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer i en vis periode, som er truffet i forbindelse med pålæggelsen af en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne?
3)
Skal en ordregivende myndigheds afgørelse vedrørende en økonomisk aktørs »pålidelighed« for så vidt angår overholdelsen (eller den manglende overholdelse) af konkurrencereglerne uden for rammerne af den konkrete udbudsprocedure forstås som nødvendigheden af at foretage en begrundet vurdering af den økonomiske aktørs relative egnethed, som udgør et konkret udtryk for retten til god forvaltning i henhold til artikel 41, stk. 2, litra c), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder?
4)
Kan den løsning, der er vedtaget i portugisisk ret ved artikel 55, stk. 1, litra f), i Código dos Contratos Públicos (lov om offentlige kontrakter), hvorefter udelukkelse af en økonomisk aktør fra en udbudsprocedure på grundlag af en overtrædelse af konkurrencereglerne, der er begået uden for rammerne af den konkrete udbudsprocedure, beror på den afgørelse, som konkurrencemyndigheden træffer i forbindelse med anvendelsen af en tillægssanktion i form af et forbud mod at indgå kontrakter i en procedure, hvor det er konkurrencemyndigheden selv, der i denne forbindelse vurderer, om de trufne korrigerende foranstaltninger er hensigtsmæssige, anses for at være i overensstemmelse med EU-retten og navnlig med artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24/EU?
5)
Er den løsning, der er vedtaget i portugisisk ret ved artikel 70, stk. 2, litra g), i Código dos Contratos Públicos (lov om offentlige kontrakter), og som begrænser muligheden for at udelukke et tilbud som følge af tungtvejende indikationer for handlinger, aftaler, adfærd eller oplysninger, der kan fordreje konkurrencereglerne, til den konkrete udbudsprocedure, hvor denne adfærd konstateres, ligeledes i overensstemmelse med EU-retten og navnlig med artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24/EU?«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
21.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 2. februar 2022.
22.
Der er afgivet skriftlige indlæg af Futrifer, Toscca, den tjekkiske, den ungarske og den portugisiske regering samt af Europa-Kommissionen.
23.
Alle de ovennævnte, med undtagelse af den tjekkiske og den ungarske regering, har deltaget i retsmødet den 7. marts 2023.
IV. Bedømmelse
A.
Indledende bemærkninger
1. Det direktiv, der finder anvendelse
24.
Den forelæggende ret har alene anmodet om en fortolkning af direktiv 2014/24 uden at henvise til direktiv 2014/25. Sidstnævnte omhandler offentlige kontrakter, der indgås af ordregivende myndigheder inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester.
25.
Den kontrakt, hvis tildeling er omtvistet, omhandler levering af elementer af infrastruktur i jernbanesektoren, dvs. i en transportsektor. Som svar på Domstolens spørgsmål har deltagerne i retsmødet enstemmigt anført, at denne kontrakt er omfattet af direktiv 2014/25, som specifikt finder anvendelse på »tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane« (artikel 11).
26.
Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at fastslå, om den omtvistede kontrakt, som følge af dens vilkår, er omfattet af direktiv 2014/24 eller derimod, således som alt tyder på, af direktiv 2014/25.
27.
Det er korrekt, at indvirkningen af de forskellige direktiver i praksis ikke varierer mærkbart for så vidt angår det omtvistede spørgsmål: Selv hvis direktiv 2014/25 finder anvendelse, henviser dets artikel 80 til »udelukkelsesgrundene i artikel 57 i direktiv 2014/24/EU på de vilkår og betingelser, som er fastsat deri« (
10
).
28.
Anvendelsen af direktiv 2014/25 kunne imidlertid have en vis indvirkning på medlemsstaternes (omtvistede) »beføjelse« til at gennemføre de fakultative udelukkelsesgrunde i deres nationale ret, således som jeg vil redegøre for nedenfor (
11
).
29.
Efter denne præcisering vil jeg i det følgende behandle artikel 57 i direktiv 2014/24.
2. Gennemførelsen af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 i portugisisk ret
30.
Kommissionens skriftlige indlæg iværksatte en diskussion, som er fortsat i retsmødet, om medlemsstaternes skønsmargen til ikke at gennemføre de fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24.
31.
Kommissionen har fremsat følgende argumenter:
–
Af artikel 57, stk. 4, i samt 101. betragtning til direktiv 2014/24 fremgår lovgivers hensigt om ikke at give medlemsstaterne frihed til at beslutte, om de vil gennemføre de ni udelukkelsesgrunde, som denne bestemmelse indeholder. Dette er en beslutning, som det tilkommer de ordregivende myndigheder at træffe, medmindre medlemsstaterne pålægger dem at anvende disse udelukkelsesgrunde. I modsat fald ville medlemsstaterne ikke have mulighed for at undlade at gennemføre nogen eller nogle af disse udelukkelsesgrunde.
–
I portugisisk ret er udelukkelsesgrunden vedrørende forekomsten af aftaler med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning ikke blevet gennemført.
32.
Det problem, som Kommissionen har fremhævet, kan behandles i forbindelse med denne præjudicielle forelæggelse, hvis den anden af disse konstateringer er korrekt: Ved en manglende gennemførelse af en fakultativ udelukkelsesgrund i national ret må det genovervejes, om Domstolens hidtidige praksis (
12
) vedrørende medlemsstaternes beføjelse til at vælge, om de vil gennemføre denne kategori af udelukkelsesgrunde, kræver tilpasninger eller endda skal berigtiges.
33.
Af nedenstående grunde er jeg af den opfattelse, at denne anden konstatering fra Kommissionen (som er blevet støttet af nogle skriftlige indlæg, der er afgivet i forbindelse med den præjudicielle procedure) ikke afspejler virkeligheden.
34.
Lovdekret nr. 111-B/2017 ændrede lov om offentlige kontrakter med henblik på at gennemføre direktiv 2014/24 og 2014/25 i national ret. I dette lovdekrets artikel 1 anfører den portugisiske lovgiver udtrykkeligt, at det »gennemfører« bl.a. direktiv 2014/24 og 2014/25 (
13
).
35.
De udelukkelsesgrunde (»hindringer«), som den nye affattelse af lov om offentlige kontrakter fastsætter, er opregnet i artikel 55, stk. 1, litra a)-l), og afspejler, med visse nuancer, de tilsvarende udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 1 og 4, i direktiv 2014/24.
36.
Med hensyn til den omtvistede udelukkelsesgrund er den affattet således i artikel 55, stk. 1, litra f), i lov om offentlige kontrakter: »De følgende enheder må ikke være ansøgere […] enheder, der er blevet pålagt en tillægssanktion i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer, som er omfattet af særlovgivningen, navnlig af sanktionsordningerne på [området] for […] konkurrence […], i den periode, der er fastsat i sanktionsafgørelsen.«
37.
Desuden indeholder lov om offentlige kontrakter en anden bestemmelse [artikel 70, stk. 2, litra g)], hvorefter tilbud udelukkes, når det ved vurderingen heraf viser sig, at »der foreligger tungtvejende indikationer for handlinger, aftaler, adfærd eller oplysninger, der kan fordreje konkurrencereglerne« (
14
).
38.
Henset til disse to bestemmelser har jeg svært ved at forstå visse udtalelser i de skriftlige indlæg fra Futrifer og den portugisiske regering (sidstnævnte i tvetydige vendinger, som ikke er blevet afklaret i retsmødet) (
15
) om den manglende gennemførelse af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 i lov om offentlige kontrakter.
39.
En læsning af disse to bestemmelser i lov om offentlige kontrakter viser efter min opfattelse, at den portugisiske lovgiver entydigt havde til hensigt at indføre (eller bevare (
16
)) det vilkår, der fremgår af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24, i sin retsorden. Såvel sidstnævnte som de to nævnte nationale bestemmelser har til formål at bekæmpe aftaler mellem økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning på området for indgåelse af offentlige kontrakter.
40.
Et andet spørgsmål er, om den portugisiske lovgiver ved at regulere denne udelukkelsesgrund på den måde, som den gjorde, strengt taget har overholdt artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 eller derimod har vedtaget løsninger, der forvansker denne bestemmelse, afleder den fra dens grundlæggende principper eller indebærer en uretmæssig begrænsning af dens anvendelsesområde.
41.
Domstolen har gentagne gange fastslået, at »[n]år en medlemsstat har valgt at anvende en af de fakultative udelukkelsesgrunde i direktiv 2014/24, skal medlemsstaten respektere de grundlæggende træk herved, således som de er fastlagt i dette direktiv. Eftersom det præciseres, at medlemsstaterne skal fastlægge »gennemførelsesbestemmelser for denne artikel«»under hensyntagen til EU-retten«, forhindrer artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24, at medlemsstaterne fordrejer de i denne bestemmelse fastlagte fakultative udelukkelsesgrunde eller ser bort fra de mål og principper, der ligger til grund for de enkelte udelukkelsesgrunde« (
17
).
42.
Af nedenstående grunde er jeg af den opfattelse, at der ved gennemførelsen af indholdet af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 i de portugisiske bestemmelser er sket en gennemførelse, der ikke helt er i overensstemmelse med dette direktiv: artikel 55, stk. 1, litra f), i lov om offentlige kontrakter indebærer en uretmæssig begrænsning af den ordregivende myndigheds beføjelse til at udelukke tilbudsgivere, der deltager i karteller, ved at kræve, at sidstnævntes adfærd forudgående har været genstand for en tillægssanktion i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer, som konkurrencemyndigheden har pålagt.
43.
Hvis det forholder sig således, hvilket det efter min opfattelse gør, betyder det imidlertid ikke, at der ikke er sket en gennemførelse, men at den faktiske gennemførelse er mangelfuld. En sådan mangel kunne desuden eventuelt afhjælpes med en mere lempelig fortolkning af artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter, dvs. en fortolkning, der er tilpasset artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 (overensstemmende fortolkning) (
18
).
44.
Sammenfattende er denne præjudicielle forelæggelse efter min opfattelse ikke egnet til at genoptage diskussionen om medlemsstaternes beføjelse til ikke at anvende de fakultative udelukkelsesgrunde i national ret, når den portugisiske lovgiver netop har valgt den modsatte løsning (selv om denne løsning ikke er så tilfredsstillende, som den burde være, ud fra et EU-retligt synspunkt).
45.
Den praksis, som Domstolen indtil videre har fastlagt med hensyn til medlemsstaternes beføjelser på dette område, ser naturligvis ikke bort fra medlemsstatens forpligtelse (artikel 288 TEUF) til at nå det tilsigtede mål med et direktiv. På dette grundlag har de forskellige sammensætninger af Domstolen fastslået, at gennemførelsen af direktiv 2014/24 med hensyn til de fakultative udelukkelsesgrunde er overholdt på de ovenfor anførte betingelser (
19
).
46.
En genoptagelse af den ovennævnte diskussion ville desuden være særligt følsom for så vidt angår resultatet heraf:
–
Den kan medføre, at de fakultative udelukkelsesgrunde omdannes til obligatoriske udelukkelsesgrunde uden medlemsstaternes deltagelse som omhandlet i artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24.
–
Den kan medføre en opdeling af det enhedssystem, der ligger bag henvisningen til direktiv 2014/24 i bestemmelserne om udelukkelsesgrundene i direktiv 2014/25. I henhold til artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i sidstnævnte omfatter kriterierne og reglerne for udelukkelse af ansøgere de fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, hvis medlemsstaterne kræver det.
B.
Det første præjudicielle spørgsmål
47.
Den forelæggende ret ønsker oplyst, om den udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24, er et »område, der er forbeholdt den ordregivende myndighed at træffe afgørelse om«.
48.
Dette spørgsmål er allerede blevet besvaret af Domstolen: »[Det] fremgår […] af ordlyden af artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, at EU-lovgiver har haft til hensigt at pålægge den ordregivende myndighed, og alene denne, på tidspunktet for udvælgelse af tilbudsgiverne at afgøre, om en ansøger eller tilbudsgiver bør udelukkes fra en udbudsprocedure« (
20
).
49.
Denne udtalelse fra Domstolen er i overensstemmelse med artikel 56, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/24: Den ordregivende myndighed skal verificere, at »tilbuddet er afgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57«. Det tilkommer således denne myndighed at afgøre, om en tilbudsgiver skal udelukkes fra en udbudsprocedure.
50.
Førnævnte kategoriske udtalelse skal imidlertid nuanceres, når der i en tidligere afgørelse fra den kompetente myndighed, der er blevet endelig, er blevet fastslået en adfærd, der er uforenelig med deltagelsen i udbudsprocedurer, eller er blevet udstedt et forbud mod, at tilbudsgiveren deltager i sådanne procedurer.
51.
I den sammenhæng, hvori spørgsmålet forelægges (dvs. i forbindelse med konkurrencebegrænsende adfærd, der kan tilregnes en tilbudsgiver), er der tre mulige scenarier:
–
Hvis denne aktør tidligere er blevet udelukket ved endelig dom fra deltagelse i udbudsprocedurer (artikel 57, stk. 6, sidste afsnit, i direktiv 2014/24) på grund af konkurrencebegrænsende adfærd (
21
), skal den ordregivende myndighed respektere dette forbud. Den dømte økonomiske aktør har ikke ret til at påberåbe sig muligheden for at vise sin pålidelighed (afhjælpende foranstaltninger (self-cleaning)) i løbet af den udelukkelsesperiode, der følger af dommen i den medlemsstat, hvor denne dom har virkning (
22
).
–
Når forbuddet mod deltagelse ikke er blevet udstedt i kraft af en endelig dom, men derimod ved en afgørelse fra konkurrencemyndigheden, er den ordregivende myndighed ikke nødvendigvis bundet af det: Den kan efterprøve, om den pågældende aktør har truffet de afhjælpende foranstaltninger, som jeg tidligere har nævnt, og alligevel tillade den pågældende at deltage i udbudsproceduren.
–
Det samme er så meget desto mere tilfældet, hvis konkurrencemyndigheden ikke har udstedt et forbud mod at deltage i udbudsproceduren, men dog har pålagt den økonomiske aktør en sanktion for hemmelig adfærd.
52.
Jeg vil tage udgangspunkt i den anden og den tredje af de situationer, som jeg netop har nævnt, ved behandlingen af de efterfølgende præjudicielle spørgsmål. For at besvare det første spørgsmål, således som det er affattet, er det efter min opfattelse tilstrækkeligt at give et svar, der angiver hovedreglen, med forbehold af de undtagelser, der følger af direktiv 2014/24.
C.
Det andet præjudicielle spørgsmål
53.
Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om den nationale lovgiver, inden for rammerne af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24, »fuldt ud [kan] erstatte den afgørelse, som en ordregivende myndighed skal træffe«, med en anden afgørelse fra konkurrencemyndigheden om at pålægge en aktør en tillægssanktion i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer.
54.
I henhold til lov nr. 19/2012 kan konkurrencemyndigheden ud over en bøde pålægge aktører, der udøver konkurrencebegrænsende adfærd, en tillægssanktion (
23
) i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer i en bestemt periode [artikel 71, stk. 1, litra b)].
55.
Som nævnt fastslog konkurrencemyndigheden imidlertid udtrykkeligt, at Futrifer ikke skulle pålægges en tillægssanktion.
1. Afvisning
56.
Uanset hvor interessant det spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, kan være ud fra andre perspektiver og generelt set, er spørgsmålet på dette grundlag hypotetisk i forhold til den foreliggende sag.
57.
Spørgsmålet ville give mening, hvis det i tilfælde af en afgørelse fra konkurrencemyndigheden, der pålægger et forbud mod at indgå kontrakter, skulle afgøres, i hvilket omfang denne afgørelse er tilstrækkelig til at »erstatte« den ordregivende myndigheds (efterfølgende) afgørelse, således som den forelæggende ret ønsker oplyst.
58.
Når det derimod fremgår af sagen mod Futrifer, at konkurrencemyndigheden bevidst ikke pålagde denne aktør en tillægssanktion i form af et forbud mod at indgå kontrakter, kan jeg ikke se, hvordan det skulle være nyttigt for denne sag at træffe afgørelse om konsekvenserne af dette (ikke-eksisterende) forbud.
59.
Det andet præjudicielle spørgsmål bør således afvises (
24
).
2. Subsidiært, realitetsbehandling
60.
Såfremt Domstolen ikke deler min opfattelse og vælger at foretage en realitetsbehandling af dette præjudicielle spørgsmål, vil jeg gøre rede for min holdning hertil.
61.
Efter min opfattelse (idet jeg ser bort fra de tilfælde, hvor forbuddet mod deltagelse er blevet udstedt i kraft af en endelig dom (
25
)), er konkurrencemyndighedens afgørelse, der forbyder en aktør at deltage i en udbudsprocedure, ikke bindende for den ordregivende myndighed på en sådan måde, at den »fuldt ud erstatter dens afgørelse«.
62.
Den ordregivende myndighed kan også i dette tilfælde efterprøve, om den sanktionspålagte aktør har truffet de i artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 omhandlede afhjælpende foranstaltninger, og alligevel tillade, at den pågældende deltager i udbudsproceduren.
63.
Jeg minder om, at den økonomiske aktør har en utvetydig ret til at vise sin pålidelighed gennem self-cleaning-foranstaltninger, hvilken ret direkte udspringer direkte af artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 (
26
).
64.
Den løsning, som jeg foreslår (hvor den ordregivende myndighed har beføjelse til at efterprøve de afhjælpende foranstaltninger på trods af det af konkurrencemyndigheden udstedte forbud mod at indgå kontrakter), gør det muligt at finde et kompromis mellem to tilgange:
–
På den ene side den tilgang, der tilsigter at opretholde den ordregivende myndigheds egne beføjelser, idet denne frit bør kunne vurdere ansøgerens pålidelighed uden nødvendigvis at være bundet af andre offentlige organers vurderinger (
27
).
–
På den anden side den tilgang, der tager hensyn til opgaverne hos de offentlige myndigheder, der navnlig har til opgave at retsforfølge konkurrencebegrænsende adfærd (
28
). Den ordregivende myndighed skal tage hensyn til disse myndigheders afgørelser, eftersom det i sidste ende forholder sig således, at »konkurrencebegrænsende adfærd først kan dokumenteres efter vedtagelsen af en sådan afgørelse, der retligt kvalificerer de materielle forhold som en sådan« (
29
).
65.
Som Domstolen har fastslået i lyset af 102. betragtning til direktiv 2014/24 (
30
), forholder det sig imidlertid således, at medlemsstaterne har »et skøn med hensyn til fastlæggelsen af de myndigheder, der skal være ansvarlige for vurderingen af, om de afhjælpende foranstaltninger er passende. I denne forbindelse […] [kan] medlemsstaterne […] overlade opgaven med vurderingen til andre myndigheder end den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed« (
31
).
66.
Sammenfattende kan den ordregivende myndighed ved vurderingen af, om artikel 57, stk. 4, litra d), finder anvendelse:
–
Enten selv, såfremt der ikke foreligger forudgående afgørelser fra andre myndigheder, udelukke en økonomisk aktør, med hensyn til hvilken der er tilstrækkelig plausible indikationer for, at den pågældende har indgået aftaler med andre aktører henblik på konkurrencefordrejning.
–
Eller, når den kompetente myndighed har fastslået sådanne konkurrencebegrænsende aftaler (
32
), og uanset om sidstnævnte har udstedt et forbud mod at deltage i udbudsprocedurer, vurdere, om tilbudsgiverens eller ansøgerens afhjælpende foranstaltninger viser den pågældendes pålidelighed, og om den pågældende således ikke bør udelukkes fra at deltage i udbudsproceduren, jf. artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24. En medlemsstat kan imidlertid give en anden myndighed end den ordregivende myndighed beføjelse til at vurdere de korrigerende foranstaltninger, i hvilket tilfælde sidstnævnte skal følge denne vurdering.
D.
Det tredje præjudicielle spørgsmål
67.
Ordlyden af det tredje præjudicielle spørgsmål synes reelt at indeholde to spørgsmål:
–
dels om »en ordregivende myndigheds afgørelse vedrørende en økonomisk aktørs »pålidelighed« for så vidt angår overholdelsen (eller den manglende overholdelse) af konkurrencereglerne« kan træffes »uden for rammerne af den konkrete udbudsprocedure«
–
dels om denne vurdering af den økonomiske aktørs relative egnethed skal være »begrundet« ved en »selvstændig vurdering« foretaget af den ordregivende myndighed, som kan anfægtes af de øvrige tilbudsgivere (
33
).
68.
Den tilsyneladende forudsætning for dette spørgsmål er atter, at konkurrencemyndigheden forud for den ordregivende myndigheds afgørelse har iværksat en tillægsforanstaltning (forbuddet mod at indgå kontrakter). På dette grundlag ønsker den forelæggende ret oplyst, om de grunde, der ligger til grund for tillægsforanstaltningen, er »af samme art og karakter« som den »vurdering af pålideligheden«, som den ordregivende myndighed skal foretage (
34
).
69.
På grundlag af denne forståelse står spørgsmålet over for de problemer med hensyn til formaliteten (på grund af dets hypotetiske karakter), som allerede er blevet nævnt med hensyn til det andet spørgsmål. I sin argumentation har den forelæggende ret imidlertid nævnt muligheden for, at den ordregivende myndighed vælger at erklære en økonomisk aktør for egnet, selv om sidstnævnte er blevet pålagt en sanktion for hemmelig adfærd, når disse sanktioner ikke omfatter et forbud mod at indgå kontrakter (
35
).
70.
Jeg vil således besvare de to spørgsmål på grundlag af den forelæggende rets fokus, som jeg netop har nævnt.
1. Den ordregivende myndigheds vurdering af pålidelighed eller egnethed
71.
Svaret på denne del af det præjudicielle spørgsmål følger reelt af det svar, jeg har foreslået med hensyn til de to foregående spørgsmål. Den ordregivende myndighed bevarer fuldt ud sin beføjelse til at vurdere en tilbudsgiver eller ansøgers pålidelighed efter konkurrencemyndighedens afgørelse som beskrevet ovenfor.
72.
Ifølge 101. betragtning til direktiv 2014/24 »[bør] [o]rdregivende myndigheder […] have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af […] andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler […]« (
36
). Samme betragtning, andet afsnit, omhandler adfærd i forbindelse med tidligere kontrakter, »som har sået alvorlig tvivl om den økonomiske aktørs pålidelighed« (
37
).
73.
Det er ikke overraskende, at Domstolen, henset til denne betragtning, har fastslået, at: »enhver ordregivende [myndigheds] mulighed for at udelukke en tilbudsgiver fra en udbudsprocedure er navnlig bestemt til at gøre det muligt for denne at vurdere hver af tilbudsgivernes integritet og pålidelighed« (
38
).
74.
De fakultative udelukkelsesgrunde giver desuden medlemsstaterne mulighed for at indfri objektive formål af almen interesse og har under alle omstændigheder til formål at sikre troværdighed (
39
), påpasselighed og seriøsitet hos tilbudsgiveren (
40
).
75.
Domstolen har med hensyn til »det underliggende formål med artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24« fastslået, at »den ordregivende myndigheds mulighed for eller pligt til at udelukke en økonomisk aktør fra at deltage i en udbudsprocedure, navnlig er bestemt til at gøre det muligt for denne at vurdere hver af tilbudsgivernes integritet og pålidelighed« (
41
).
76.
Endvidere kræver en korrekt fortolkning af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24, at efterprøvelsen af en tilbudsgivers integritet og pålidelighed omfatter den pågældendes konkurrencebegrænsende adfærd i fortiden og ikke blot hemmelige aftaler, der er indgået i forbindelse med den »konkrete« udbudsprocedure, som den ordregivende myndighed skal træffe afgørelse i.
77.
Dette fremgår navnlig af artikel 57, stk. 5, andet afsnit, af direktiv 2014/24, hvorefter de ordregivende myndigheder kan udelukke en økonomisk aktør, hvis det viser sig, »at den økonomiske aktør i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren, befinder sig i en af de situationer, der nævnes i stk. 4« (
42
).
78.
Til ovenstående betragtninger skal det tilføjes, at den ordregivende myndighed alternativt kan anvende artikel 57, stk. 4, litra c), i direktiv 2014/24 og begrunde sin afgørelse om at udelukke en tilbudsgiver med den omstændighed, at den pågældende i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser.
79.
Begrebet alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, som den portugisiske lov har fastsat som en udelukkelsesgrund (
43
), kan også omfatte konkurrencebegrænsende adfærd, selv om der med henblik på sidstnævnte findes en specifik udelukkelsesgrund: Dette bekræftes i 101. betragtning til direktiv 2014/24 som nævnt ovenfor, der (i tråd med Domstolens praksis vedrørende det foregående direktiv (
44
)) anser overtrædelser af konkurrenceregler for at udgøre alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv (
45
).
80.
Som det er blevet fremhævet i retsmødet, forholder det sig således, at denne mulighed indebærer et vist overlap mellem de to fakultative udelukkelsesgrunde. Eftersom der er tale om et komplementært forhold mellem disse udelukkelsesgrunde, er jeg imidlertid af den opfattelse, at det er nyttigt med henblik på at indfri formålene med direktiv 2014/24.
81.
Når situationen i artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 foreligger, er det logisk, at den ordregivende myndighed benytter denne udelukkelsesgrund. I forbindelse med de øvrige former for adfærd, der, selv om de overtræder konkurrencereglerne, ikke har karakter af »en aftale med andre økonomiske aktører«, kan den mere generelle ordlyd i litra c) anvendes.
82.
Hvis formålet hermed er, at den ordregivende myndighed i højere grad er i stand til at vurdere tilbudsgiveres og ansøgeres pålidelighed, kan jeg ikke se nogen grund til at begrænse førstnævntes beføjelser til at fastslå, hvilke »overtrædelser af konkurrenceregler« den pågældende har begået. 101. betragtning til direktiv 2014/24 tillader som nævnt, at dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra c) og d), anvendes som anført ovenfor. Denne betragtning giver således anledning til en konflikt mellem bestemmelser, som fortolkeren må afhjælpe ved at anvende den bestemmelse, der i højeste grad stemmer overens med den enkelte sags omstændigheder.
2. Begrundelsespligten
83.
Den ordregivende myndighed har pligt til at »foretage en konkret og individualiseret bedømmelse af den pågældende enheds adfærd« (
46
). Denne bedømmelse skal udmønte sig i en begrundelse af den afgørelse, der træffes, som sætter modtagerne af denne afgørelse, og eventuelle konkurrenter, i stand til at indbringe den for en domstol (
47
).
84.
Når en af konkurrenterne (således som det er tilfældet her) har gjort gældende, at der foreligger en udelukkelsesgrund for en anden aktør i henhold til artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24, skal den ordregivende myndighed forklare, hvorfor den nærmere bestemt vurderer, at denne ansøger er pålidelig. Begrundelsen skal i givet fald omfatte en bedømmelse af de korrigerende foranstaltninger, som den sanktionspålagte tilbudsgiver har truffet (
48
).
85.
Kravet om en begrundelse kan være opfyldt, hvis den ordregivende myndighed direkte eller ved en henvisning tilslutter sig de argumenter, som sektormyndigheden (i dette tilfælde konkurrencemyndigheden) tog i betragtning, idet den fastslog, at en aktør havde indgået en aftale med andre med henblik på konkurrencefordrejning.
E.
Det fjerde præjudicielle spørgsmål
86.
Den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt den »løsning, der er vedtaget i portugisisk ret ved artikel 55, stk. 1, litra f), i [lov om offentlige kontrakter]«, er i overensstemmelse med artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24.
87.
Den forelæggende rets fortolkning af denne bestemmelse i lov om offentlige kontrakter (som Domstolen skal henholde sig til, idet den kommer fra den øverste portugisiske domstol i forvaltningsretlige sager) er som følger: Når udelukkelsen af en økonomisk aktør skyldes »en overtrædelse af konkurrencereglerne, der er begået uden for rammerne af den konkrete udbudsprocedure«, afhænger denne udelukkelse i henhold til artikel 55, stk. 1, litra f), i lov om offentlige kontrakter af den afgørelse, som konkurrencemyndigheden træffer »i forbindelse med anvendelsen af en tillægssanktion i form af et forbud mod at indgå kontrakter«. Den forelæggende ret har tilføjet, at konkurrencemyndigheden i denne forbindelse vurderer, om de trufne korrigerende foranstaltninger er hensigtsmæssige.
88.
Af de samme grunde, som jeg har anført ved bedømmelsen af det andet præjudicielle spørgsmål (
49
), er dette spørgsmål hypotetisk:
–
På den ene side har konkurrencemyndigheden udtrykkeligt afvist at pålægge en tillægssanktion som følge af Futrifers adfærd.
–
På den anden side fremgår det ikke af sagsakterne, at nogen af de involverede aktører har gjort gældende, at der er blevet truffet korrigerende foranstaltninger som omhandlet i artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 med henblik på at afhjælpe et (ikke-eksisterende) forudgående forbud mod at indgå kontrakter.
89.
Den forelæggende rets spørgsmål går således ud over grænserne for tvisten, i betragtning af de faktiske omstændigheder, og kræver de facto et responsum fra Domstolen om forhold, der ligger uden for disse faktiske omstændigheder.
90.
Med henblik på at omgå formalitetsindsigelsen kunne spørgsmålet omformuleres i den forstand, at det vedrører en situation, hvor konkurrencemyndigheden anser den hemmelige aftale for godtgjort og straffer den med en bøde, men uden at tilføje forbuddet mod at indgå kontrakter.
91.
Det svar, som jeg vil foreslå, enten i kraft af denne omformulering eller subsidiært, bygger under alle omstændigheder på mine ovenstående overvejelser. Dette indebærer følgende:
–
En national bestemmelse (eller en fortolkning heraf), der kræver en forudgående afgørelse fra en konkurrencemyndighed som en ufravigelig betingelse for, at artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 kan finde anvendelse, er ikke i overensstemmelse med sidstnævnte bestemmelse.
–
Medlemsstaterne kan give andre myndigheder end ordregivende myndigheder, som f.eks. konkurrencemyndigheden, beføjelse til at vurdere korrigerende foranstaltninger. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om dette er tilfældet i portugisisk ret, og, i bekræftende fald, at efterprøve, »at den nationale ordning, der indføres med henblik herpå, overholder alle de krav, der er fastsat i [artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24]« (
50
).
F.
Det femte præjudicielle spørgsmål
92.
Den forelæggende ret har rettet sin opmærksomhed mod artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter og ønsker oplyst, om denne bestemmelses indhold er i overensstemmelse med artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24/EU.
93.
På baggrund af den fortolkning, som den forelæggende ret har anlagt af denne artikel i lov om offentlige kontrakter, har den fastslået, at den »begrænser muligheden for at udelukke et tilbud som følge af tungtvejende indikationer for handlinger, aftaler, adfærd eller oplysninger, der kan fordreje konkurrencereglerne, til den konkrete udbudsprocedure, hvor denne adfærd konstateres«.
94.
Artikel 70 i lov om offentlige kontrakter befinder sig, i det mindste ifølge dens ordlyd, på et senere stadium af udbudsproceduren: Artikel 55 anvendes i den indledende fase (udvælgelsen af aktører på grundlag af kvalitative kriterier), mens artikel 70 vedrører den efterfølgende fase (bedømmelse af de afgivne tilbud). For at nå til denne anden fase skal en tilbudsgiver eller en ansøger naturligvis klare sig igennem første fase, dvs. ikke tidligere være blevet udelukket fra udbudsproceduren.
95.
Der kan imidlertid ikke indvendes noget mod den nationale bestemmelse, hvis fortolkningen heraf under alle omstændigheder ikke berører den ordregivende myndigheds beføjelse til at vurdere, at en tilbudsgiver har deltaget i konkurrencebegrænsende adfærd, der medførte, at den blev udelukket, før den specifikke udbudsprocedure, som den ordregivende myndighed skal træffe afgørelse i.
96.
Med andre ord tilsidesættes ingen bestemmelser i direktiv 2014/24, hvis artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter blot tillader, at den ordregivende myndighed, på egen hånd, kan udelukke et tilbud fra en tilbudsgiver, når førstnævnte konstaterer, at dette tilbud er resultatet af hemmelig adfærd i forbindelse med den samme udbudsprocedure (
51
).
97.
Ordlyden af artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 er tilstrækkelig bred til at kunne omfatte alle mulighederne for, at den ordregivende myndighed får kendskab til en tilbudsgivers adfærd, der har til formål at fordreje konkurrencen.
98.
I mit forslag til afgørelse i Vossloh Laeis-sagen anførte jeg, at artikel 57 i direktiv 2014/24 tildeler de ordregivende myndigheder visse funktioner af undersøgende karakter (
52
), hvilken opfattelse Domstolen tilsluttede sig i den dom, den afsagde i den pågældende sag (
53
).
99.
Under anvendelse af disse funktioner har de ordregivende myndigheder beføjelse til at fastslå, at der foreligger aftaler mellem tilbudsgiverne, der er indgået i forbindelse med den igangværende udbudsprocedure, og som fordrejer konkurrencen. Som Kommissionen har anført, kan det forekomme, at det er vanskeligt for den ordregivende myndighed at føre bevis for den konkurrencebegrænsende adfærd. Ud over den omstændighed, at disse vanskeligheder ikke er uovervindelige i praksis, begrunder de ikke en begrænsning af den ordregivende myndigheds beføjelse til at vurdere en hemmelig adfærd, som den selv har konstateret.
V. Forslag til afgørelse
100.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen afviser det andet og det fjerde præjudicielle spørgsmål og svarer Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Portugal) således:
»Artikel 57, stk. 4, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
skal fortolkes således, at
–
den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastlagt i denne bestemmelse, skal bedømmes af den ordregivende myndighed, som ikke er bundet af andre myndigheders afgørelser, medmindre en aktør er blevet udelukket ved endelig dom fra at deltage i udbudsprocedurer under den udelukkelsesperiode, der følger af dommen i den medlemsstat, hvor dommen har virkning
–
den ordregivende myndighed direkte eller ved en henvisning skal anføre grundene til, at den tillader, at en tilbudsgiver, der tidligere er blevet pålagt en sanktion for at være ophavsmand til konkurrencebegrænsende adfærd, deltager i udbudsproceduren
–
denne bestemmelse ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en ordregivende myndighed kan udelukke et tilbud, idet der foreligger tungtvejende indikationer for handlinger, aftaler, adfærd eller oplysninger, der i forbindelse med den udbudsprocedure, hvor denne adfærd konstateres, kan fordreje konkurrencereglerne.
Subsidiært foreslår jeg, at Domstolen besvarer det andet og det fjerde præjudicielle spørgsmål således:
–
Når en konkurrencemyndighed har pålagt en økonomisk aktør en tillægssanktion i form af et forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer i en bestemt periode, har den ordregivende myndighed beføjelse til ikke at udelukke den pågældende fra udbudsproceduren, såfremt betingelserne i artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 er opfyldt.
–
En økonomisk aktør har ret til at forelægge dokumentation for, at den pågældende har truffet de tilstrækkelige foranstaltninger til at vise sin pålidelighed i henhold til artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24, som den ordregivende myndighed (eller den kompetente myndighed i denne forbindelse i henhold til national ret) skal vurdere, herunder også når en konkurrencemyndighed har pålagt den pågældende en tillægssanktion, der forbyder vedkommende at deltage i udbudsprocedurer.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).
(
4
) – Lovdekret nr. 18/2008, lov om offentlige kontrakter (herefter »lov om offentlige kontrakter«) (Diário da República nr. 20/2008, serie I, af 29.1.2008), i den affattelse, der er gældende efter reformen ved lovdekret nr. 111-B/2017 af 31.8.2017 (herefter »lovdekret nr. 111-B/2017«) (Diário da República nr. 168/2017, 2. tillæg, serie I, af 31.8.2017).
(
5
) – Lei n.o 19/2012, de 8 de maio, aprova o novo regime jurídico da concorrência (lov nr. 19/2012 af 8.5.2012 om indførelse af den nye konkurrencelovgivning) (Diário da República, serie 1, nr. 89, af 8.5.2012).
(
6
) – Procedure nr. 2019/S 015-030671, offentliggjort i supplement til Den Europæiske Unions Tidende den 22.1.2019 (EUT 2019, S 15, s. 1).
(
7
) – Der var tale om procedurer, som en offentlig virksomhed gennemførte med henblik på at indkøbe tjenester vedrørende vedligeholdelse af udstyr og spor på det portugisiske jernbanenet.
(
8
) – Sag nr. PRC/2016/6. Jf. med hensyn til Futrifer »Endelig afgørelse i forbindelse med en forligsprocedure (ikke-fortrolig udgave)«.
(
9
) – Præmis 231 ff. i afgørelsen af 12.6.2019.
(
10
) – Jf. analogt dom af 10.11.2022, Taxi Horn Tours (C-631/21, EU:C:2022:869, præmis 39 og 40).
(
11
) – Punkt 46 i dette forslag til afgørelse.
(
12
) – Den fremherskende opfattelse i dom af 19.6.2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507, herefter »Meca-dommen«, præmis 33), og af 30.1.2020, Tim (C-395/18, EU:C:2020:58, præmis 34), bekræftes således i dom af 3.6.2021, Rad Service m.fl. (C-210/20, EU:C:2021:445, præmis 28): »Det følger […] af artikel 57, stk. 4 og 7, i direktiv 2014/24, at medlemsstaterne har mulighed for ikke at anvende de fakultative udelukkelsesgrunde, der er angivet i disse bestemmelser, eller for at integrere dem i den nationale lovgivning med en grad af strenghed, der kan variere alt efter tilfældet og ud fra juridiske, økonomiske eller sociale overvejelser, som gør sig gældende på nationalt niveau.«
(
13
) – For så vidt som det er relevant her, er det uden betydning, at lovdekret nr. 111-B/2017 ikke berørte visse bestemmelser i den tidligere gældende lov om offentlige kontrakter.
(
14
) – Det er denne bestemmelse, som Toscca har anført i sit skriftlige indlæg som argument for, at »den portugisiske lovgiver gennemførte artikel 57, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24 ved at bevare ordlyden af artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter (i den affattelse, der følger af ændringen i 2017)«. Min fremhævelse.
(
15
) – Punkt 80-84 i den portugisiske regerings skriftlige indlæg. Sammenholdt med de foregående afsnit vidner de endelig om, at den portugisiske lovgiver gennem artikel 70, sammenholdt med artikel 55, stk. 1, litra f), i lov om offentlige kontrakter, gennemførte den omtvistede udelukkelsesgrund. Dette har den portugisiske regering tydeligt anført i punkt 71 i sit skriftlige indlæg: »Bestemmelserne i artikel 55, stk. 1, litra f), og i artikel 70, stk. 2, litra g), begge i lov om offentlige kontrakter, er helt i overensstemmelse med det, der fremgår af direktiv 2014/24, navnlig med sidstnævntes artikel 57, stk. 4, litra d).«
(
16
) – Med henblik på at opfylde pligten til at gennemføre bestemmelserne i et direktiv i national ret er det tilstrækkeligt, at den nationale lovgivning forudgående indeholder de regler, som de pågældende bestemmelser faktisk gennemfører. Tilpasningen af den nationale lovgivning til et direktiv kræver ikke nødvendigvis en formel og ordret gennemførelse af dets bindende indhold i en akt, der vedtages efter dette direktiv. Jf. i denne retning dom af 10.6.2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) (C-303/20, EU:C:2021:479, præmis 33-36). Det fremgår navnlig af præmis 35, at der ved afgørelsen af, »om et nationalt regelsæt i tilstrækkelig grad opfylder de forpligtelser, der følger af et givent direktiv, ikke kun skal tages hensyn til det regelsæt, der er specifikt vedtaget med henblik på gennemførelsen af dette direktiv, men tillige samtlige de foreliggende og gældende retlige standarder«.
(
17
) – Meca-dommen, præmis 33.
(
18
) – Dette synes at have været opfattelsen hos Tribunal central administrativo norte (appeldomstol i forvaltningsretlige sager) i dom af 29.5.2020, som gav Toscca medhold. Dette følger af Infraestruturas’ argumentation, der fremgår af forelæggelsesafgørelsens præmis 7: Ifølge ovennævnte domstol omfatter artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter »også nødvendigvis tidligere tilfælde af indikationer for konkurrencebegrænsende adfærd hos konkurrenter, der ikke er til stede, eller som fremgår af konkurrentens tilbud« (min fremhævelse).
(
19
) – Jf. fodnote 12.
(
20
) – Meca-dommen, præmis 34.
(
21
) – Forbuddet mod at indgå kontrakter kan være blevet udstedt ved endelig dom som følge af overtrædelser, der er begået inden for andre områder af lovgivningen. Jeg vil her begrænse mig til de forbud, der pålægges af en konkurrencemyndighed, eftersom forbuddet blev iværksat på denne måde i denne sag.
(
22
) – Med hensyn til fortolkningen af en tilsvarende regel i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26.2.2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1); jf. dom af 11.6.2020, Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468, præmis 20).
(
23
) – Lov nr. 19/2012 kvalificerer dette forbud som en »sanktion«. Den giver således ikke anledning til diskussion om forbuddets retlige karakter, som er omtvistet i andre retsordener.
(
24
) – Ifølge Futrifer bør anmodningen om præjudiciel afgørelse afvises som helhed, eftersom ingen af spørgsmålene, som efter Futrifers opfattelse er generelle og hypotetiske, er relevante for sagens afgørelse. Kommissionen har mere kortfattet kritiseret, at den forelæggende ret »synes at anmode Domstolen om på en generel og næsten teoretisk måde at tage stilling til gennemførelsen af direktiv 2014/24«, men har ikke rejst tvivl om formaliteten med hensyn til den præjudicielle forelæggelse. Jeg er af den opfattelse, at Futrifers kritik er berettiget med hensyn til det andet og det fjerde præjudicielle spørgsmål.
(
25
) – Jf. punkt 50 og 51 i dette forslag til afgørelse.
(
26
) – Dom af 14.1.2021, RTS infra og Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C-387/19, EU:C:2021:13, præmis 48).
(
27
) – Jeg henviser til mit forslag til afgørelse Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18, EU:C:2019:393, punkt 30).
(
28
) – Dom af 24.10.2018, Vossloh Laeis (C-124/17, EU:C:2018:855, herefter »Vossloh Laeis-dommen«, præmis 25 og 26).
(
29
) – Vossloh Laeis-dommen, præmis 39.
(
30
) –
(
31
) – Dom af 11.6.2020, Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468, præmis 29).
(
32
) – Med hensyn til forholdet mellem afgørelser fra konkurrencemyndigheden og fra ordregivende myndigheder; jf. Vossloh Laeis-dommen, præmis 25-33.
(
33
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 2.2.6, tredje afsnit.
(
34
) – Den forelæggende har anført, at »den ordregivende myndighed i denne sag ikke viser interesse i selv at foretage en vurdering af tilbudsgiverens »pålidelighed« […]. Den ordregivende myndighed har derimod anført, at den ikke har pligt til at foretage en sådan vurdering, eftersom denne indgår i den af konkurrencemyndigheden trufne afgørelse« (forelæggelsesafgørelsens præmis 2.2.6, femte afsnit).
(
35
) – Dette synes at fremgå en anelse uklart af forelæggelsesafgørelsens præmis 2.2.6.
(
36
) – Min fremhævelse.
(
37
) – Jf. Meca-dommen, præmis 30.
(
38
) – Ibidem, punkt 29.
(
39
) – I mit forslag til afgørelse Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18, EU:C:2019:393, punkt 28) anførte jeg, at »[d]irektiv 2014/24 har opstillet pålidelighed som en vigtig bestanddel i forholdet« mellem den ordregivende myndighed og tilbudsgiverne.
(
40
) – Dom af 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12, EU:C:2014:2063, præmis 29, 31 og 32).
(
41
) – Dom af 30.1.2020, Tim (C-395/18, EU:C:2020:58, præmis 41).
(
42
) – Min fremhævelse.
(
43
) – I henhold til artikel 55, stk. 1, litra c), i lov om offentlige kontrakter pålægges fysiske eller juridiske personer, der er blevet pålagt en administrativ sanktion på grund af alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, et forbud mod at indgå kontrakter.
(
44
) – Kendelse af 4.6.2019, Consorzio Nazionale Servizi (C-425/18, EU:C:2019:476), vedrørende artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).
(
45
) – Med hensyn til »Anvendelsesområdet for udelukkelsesgrunden vedrørende ulovlig samordning: omfanget af samordnet praksis og samspillet med udelukkelsesgrunden baseret på alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet« er det hensigtsmæssigt at læse afsnit 5.2 i Europa-Kommissionens meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af ulovlig samordning i forbindelse med offentlige udbud og vejledning om anvendelse af den relevante udelukkelsesgrund (2021/C 91/01).
(
46
) – Dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19, EU:C:2021:700, præmis 157), med henvisning til dom af 9.11.2017, LS Customs Services (C-46/16, EU:C:2017:839, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
(
47
) – Ibidem, præmis 120.
(
48
) – Det følger af artikel 57, stk. 6, tredje afsnit, i direktiv 2014/24, at »[h]vis foranstaltningerne[, der er truffet af de økonomiske aktører,] anses for at være utilstrækkelige, modtager den økonomiske aktør en begrundelse for denne afgørelse«. Denne bestemmelse er imidlertid ikke til hinder for, at begrundelsen anvendes i det omvendte tilfælde, hvis en anden deltagende aktør kræver dette som argument for at udelukke en konkurrent.
(
49
) – Forskellen fra det andet præjudicielle spørgsmål er, at den forelæggende ret her har fokus på, at konkurrencemyndigheden, når der er pålagt en tillægssanktion i form af et forbud mod at indgå kontrakter, i henhold til portugisisk ret også har kompetence til at træffe afgørelse om den sanktionspålagte økonomiske aktørs rehabilitering.
(
50
) – Dom af 11.6.2020, Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468, præmis 31 og 38 samt domskonklusionen, punkt 2).
(
51
) – Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om artikel 70, stk. 2, litra g), i lov om offentlige kontrakter desuden kan fortolkes sådan, som det fremgår af fodnote 18.
(
52
) – C-124/17 (EU:C:2018:316, punkt 46-49).
(
53
) – Vossloh Laeis-dommen, præmis 24 ff.