ÜLDKOHTU OTSUS (kuues koda)
27. september 2012(*)
Konkurents – Kartellikokkulepped – Tee‑ehitusel kasutatava bituumeni Madalmaade turg – EÜ artikli 81 rikkumise tuvastamise otsus – Rikkumise süükspanemine – Ühine kontroll – Trahvid – Raskendavad asjaolud – Algataja ja eestvedaja roll – Korduvus – Rikkumise kestus – Kaitseõigused – Täielik pädevus – Ettevõtja käitumine haldusmenetluses
Kohtuasjas T‑343/06,
Shell Petroleum NV, asukoht Haag (Madalmaad),
The Shell Transport and Trading Company Ltd, asukoht London (Ühendkuningriik),
Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, asukoht Rotterdam (Madalmaad),
esindajad: advokaadid O. Brouwer, W. Knibbeler ja S. Verschuur, hiljem advokaadid O. Brouwer, W. Knibbeler ja P. van den Berg,
hagejad,
versus
Euroopa Komisjon, esindaja: F. Castillo de la Torre, keda abistas advokaat L. Gyselen,
kostja,
mille ese on esimese võimalusena nõue tühistada komisjoni 13. septembri 2006. aasta otsus K(2006) 4090 (lõplik), mis käsitleb [EÜ] artikli 81 alusel algatatud menetlust (Juhtum nr COMP/F/38.456 – Bituumen (NL)), hagejaid puudutavas osas ning teise võimalusena nõue vähendada selle otsusega neile määratud trahvi,
ÜLDKOHUS (kuues koda),
koosseisus: esimees M. Jaeger, kohtunikud N. Wahl ja S. Soldevila Fragoso (ettekandja),
kohtusekretär: ametnik N. Rosner,
arvestades kirjalikus menetluses ning 25. mai 2011. aasta ja 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse aluseks olevad asjaolud
1.     Hagejad
1        Kontsern Shell, mis hõlmab energia‑ ja naftakeemiaettevõtjaid üle maailma, kuulus kuni 2005. aastani kontserni kahele emaettevõtjale Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij NV (edaspidi „KNPM”) ja The Shell Transport and Trading Company plc (edaspidi „STT plc”). Neile kuulus vastavalt 60% ja 40% ulatuses täielikult äriühing The Shell Petroleum Company Ltd (edaspidi „SPCo”) ja täielikult äriühing Shell Petroleum NV (edaspidi „SPNV”), mis on valdusühing, kellele kuulus omakorda kogu osalus Shell Nederland BV‑s. Viimasele kuulus 100% osalus äriühingus Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (edaspidi „SNV”), kes on kontserni Shell see juriidiline isik, kes tegeleb bituumeni turustamisega Madalmaades. Madalmaades asuv äriühing Shell International BV on üks kontserni äriühingutest, kes pakub tugiteenuseid kogu kontsernile, st valdusühingutele ja nende põhitegevusega tegelevatele äriühingutele, muu hulgas õigusküsimustes.
2        20. juulil 2005 ostis Haagis (Madalmaad) asuv äriühing Royal Dutch Shell plc kõik kontserni kahe endise emaettevõtja KNPM ja STT plc aktsiad. KNPM ühines ühendatava ühinguna äriühinguga SPNV ning juriidilise isikuna teda enam ei eksisteerinud. Emaettevõtjale Royal Dutch Shell plc kuuluvad sellest ajast peaaegu kõik SPNV aktsiad, kusjuures viimasele kuuluvad jätkuvalt kõik Shell Nederland osad ning STT plc õigusjärglase The Shell Transport and Trading Company Ltd‑s (edaspidi „STT”) peaaegu kõik osad. Shell Nederland on jätkuvalt SNV 100% osalusega emaettevõtja.
2.     Haldusmenetlus
3        Ettevõtja British Petroleum (edaspidi „BP”) teavitas 20. juunil 2002 Euroopa Ühenduste Komisjoni väidetavast kartellist tee‑ehitusel kasutatava bituumeni Madalmaade turul ning esitas trahvide eest kaitse saamise taotluse vastavalt komisjoni teatisele 19. veebruaril 2002, mis käsitleb kaitset trahvide eest ja trahvide vähendamist kartellide puhul (EÜT 2002, C 45, lk 3; ELT eriväljaanne 08/02, lk 155; edaspidi „koostööteatis”).
4        Komisjon viis 1. ja 2. oktoobril 2002 läbi üllatuskontrolle muu hulgas SNV äriruumides. Komisjon esitas mitmele äriühingule, sh SNV 30. juunil 2003 teabenõudeid, millele viimati nimetatu vastas 28. augustil 2003.
5        Shell Internationali esindajad kohtusid 8. augustil 2003 komisjoni teenistustega, et teavitada neid kavatsusest viia selles asjas läbi sisejuurdlus ning edastada komisjonile selle tulemused. Sellel koosolekul või vahetult pärast seda ei esitatud mingit teavet. SNV esitas 10. oktoobril 2003 koostööteatise kohaldamise taotluse. Komisjon märkis sellega seoses, et tal on taotlusele lisatud avalduse teinud isiku ärakuulamisest kasu ainult siis, kui ta on suuteline esitama täiendavat teavet võrreldes avalduses tooduga. Seda töötajat lõpuks ära ei kuulatud.
6        Komisjon esitas 10. veebruaril ja 5. aprillil 2004 uued teabenõuded, millele Shell International vastas 25. veebruaril ja 27. aprillil 2004.
7        Komisjon alustas 18. oktoobril 2004 menetlust vastavalt nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määrusele (EÜ) nr 1/2003 [EÜ] artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205) ning võttis vastu vastuväiteteatise, mis saadeti 19. oktoobril 2004 mitmele äriühingule, sh SNV, SPNV, KNPM ja STT plc.
8        12. jaanuaril 2005 taotles SNV täielikku juurdepääsu kõikidele dokumentidele, mis olid komisjoni toimikusse lisatud pärast vastuväiteteatise saatmist, ning eeskätt teiste ettevõtjate vastuväiteteatisele esitatud vastustele. 22. veebruaril 2005 keeldus komisjon ärakuulamise eest vastutava ametniku kaudu taotlust rahuldamast põhjusel, et selles staadiumis esitatud teave ei kuulu põhimõtteliselt uurimistoimikusse, nagu see on määratletud teatises komisjoni toimikutele juurdepääsureeglite kohta [EÜ] artiklite 81 ja 82, EMP lepingu artiklite 53, 54 ja 57 ning nõukogu määruse (EÜ) nr 139/2004 kohaldamise juhtudel (ELT 2005, C 325, lk 7; edaspidi „teatis toimikutele juurdepääsu kohta”), ja et need võidakse talle igal juhul edastada juhul, kui komisjon neid oma otsuses kasutab. 20. aprillil 2005 esitas SNV uue taotluse, milles taotles juurdepääsu neile dokumentidele enne ärakuulamiste toimumist. 4. mail 2005 väljendas kõnealune nõunik uuesti komisjoni keeldumist. 24. mail 2006 andis komisjon siiski Royal Dutch Shellile, SPNV‑le ja SNV‑le juurdepääsu äriühingu Koninklijke Volker Wessels Stevin (edaspidi „KWS”) vastuse lõikudele, millele ta soovis oma otsuses tugineda ja mis puudutasid kontakte SNV ja KWS vahel enne 1. aprilli 1994. 12. juunil 2006 väljendasid Royal Dutch Shell, SPNV ja SNV vastuseisu osalisele avalikustamisele ning taotlesid uuesti täielikku juurdepääsu kõikidele vastustele.
9        Komisjon saatis 8. mail 2006 uue teabenõude SNV‑le, SPNV‑le ja Royal Dutch Shellile, et saada teavet tee‑ehitusel kasutatavast bituumenist saadava käibe kohta, lisades sellesse kõik spetsiaalse bituumeni tooted. 23. mail 2006 esitasid need kolm äriühingut oma käivete suuruse, sealhulgas Mexphalte C kohta, mis on ainus spetsiaalne bituumen, mis võiks nende arvates olla tee‑ehitusega seotud, täpsustades samas, et see toode ei olnud kartellikokkuleppe ese.
10      23. detsembril 2005 teavitas kontsern Shell komisjoni struktuurimuutusest, sest ta kuulus nüüd täielikult Royal Dutch Shellile. 23. mail 2006 juhtis ta komisjoni tähelepanu sellele, et see äriühing rikkumisperioodil ei eksisteerinud, ning et kuna see asutati 2002. aastal Forthdeal Ltd nime all ega kuulunud kuidagi kontserni Shell ja kuna sellest sai Royal Dutch Shell 2004. aasta oktoobris, ei saanud seda pidada kontserni Shell mõne äriühingu õigusjärglaseks. Lisaks, kuna Royal Dutch Shell omandas kõik SPNV aktsiad pärast rikkumisperioodi lõppu, väitis ta, et talle ei saa omistada vastutust SNV toime pandud rikkumise eest.
3.     Vaidlustatud otsus
11      Pärast asjassepuutuvate äriühingute ärakuulamist 15. ja 16. juunil 2005, võttis komisjon 13. septembril 2006 vastu otsuse K(2006) 4090 (lõplik), mis käsitleb [EÜ] artikli 81 alusel algatatud menetlust (Juhtum nr COMP/F/38.456 – Bituumen (NL); edaspidi „vaidlustatud otsus”), mille kokkuvõte on avaldatud 28. juuli 2007. aasta Euroopa Liidu Teatajas (ELT L 196, lk 40) ja millest anti hagejatele SNV, SPNV ja STT teada 25. septembril 2006.
12      Komisjon märkis vaidlustatud otsuse artiklis 1, et otsuse adressaatideks olevad äriühingud osalesid EÜ artikli 81 ühes ja jätkuvas rikkumises, mis seisnes selles, et asjaomastel ajavahemikel leppisid nad regulaarselt kokku Madalmaades tee‑ehituses kasutatava bituumeni müügi ja ostu brutohinna, ühtse allahindluse kartellis osalevate tee‑ehitajate (edaspidi „suured ehitusettevõtjad” või „W5”) brutohinnast ja väiksema maksimaalse allahindluse ülejäänud tee‑ehitajate (edaspidi „väikesed ehitusettevõtjad”) brutohinnast.
13      Hagejaid peeti selle rikkumise eest kaasvastutavaks ajavahemikus 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002, ning neile määrati solidaarselt 108 miljoni euro suurune trahv.
14      Mis puutub trahvisumma arvutamisse, siis kvalifitseeris komisjon rikkumise laadilt väga raskeks, hoolimata sellest, et geograafiline turg oli väike (vaidlustatud otsuse põhjendus 316).
15      Selleks et arvestada kartelliga seotud iga ettevõtja õigusvastase käitumise konkreetset tähtsust ja seega tegelikku mõju konkurentsile, eristas komisjon neid ettevõtjaid tulenevalt nende suhtelisest olulisusest asjaomasel turul, mis tehti kindlaks nende turuosade põhjal, ning jagas need kuude kategooriasse. Eeltoodud kaalutluste alusel määras komisjon hagejatele trahvi lähtesummaks 15 miljonit eurot (vaidlustatud otsuse põhjendus 322). Komisjon kohaldas neile veel kontserni suurust ja käivet arvestades trahvi hoiatava mõju tagamiseks kordajat 2 (vaidlustatud otsuse põhjendus 323).
16      Rikkumise kestuse osas leidis komisjon, et hagejad panid toime pikaajalise rikkumise, kuna see kestis üle 5 aasta, ning et rikkumine kestis kokku 8 aastat, st 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002, ning suurendas trahvi lähtesummat seega 80% (vaidlustatud otsuse põhjendus 326). Trahvi põhisummaks määrati hagejatele rikkumise raskust ja kestust arvestades 54 miljonit eurot (vaidlustatud otsuse põhjendus 335).
17      Komisjon kohaldas hagejate suhtes mitut raskendavat asjaolu. Esiteks leidis ta, et kuna ettevõtja Shell suhtes on juba tehtud kartelli käsitlevaid varasemaid otsuseid 1986. aastal (komisjoni 23. aprilli 1986. aasta otsus (Juhtum IV/31.149 – Polüpropüleen (EÜT L 230, lk 1, edaspidi „polüpropüleeni otsus”)) ja 1994. aastal (komisjoni 27. juuli 1994. aasta otsus (Juhtum IV/31.865 – PVCII (EÜT L 74, lk 14, edaspidi „PVC II otsus”)), siis tuli rikkumise korduvuse eest trahvi põhisummat suurendada 50% võrra (vaidlustatud otsuse põhjendused 336–338). Teiseks asus ta seisukohale, et hagejad olid kartelli algatajad ja eestvedajad, mis õigustas trahvi põhisumma suurendamist veel 50% (vaidlustatud otsuse põhjendused 342–349).
18      Komisjon leidis ka, et hagejate suhtes ei saa arvesse võtta ühtegi kergendavat asjaolu, see, et rikkumine lõppes enne uurimise algatamist ei väärinud muud hüvitist kui rikkumisperioodi kestuse piiramine (vaidlustatud otsuse põhjendused 361–363).
19      Komisjon lükkas lisaks tagasi nende taotluse võtta kergendava asjaoluna arvesse nende tegelikku koostööd, mis seisnes teabenõuetele vastuste esitamises, asjaolude omaksvõtus ja selles küsimuses karistus‑ ja ennetuspoliitika sisseseadmises (vaidlustatud otsuse põhjendused 367–371).
20      Viimaseks keeldus komisjon hagejatele määratud trahvi vähendamisest koostööteatise alusel, leides, et nende esitatud teabel ei olnud olulist lisaväärtust (vaidlustatud otsuse põhjendused 394–396).
Menetlus ja poolte nõuded
21      Hagejad esitasid hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 1. detsembril 2006.
22      Üldkohus (kuues koda) otsustas ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal avada suulise menetluse, palus pooltel kodukorra artiklis 64 ette nähtud menetlust korraldavate meetmete raames esitada teatavaid dokumente ning esitas neile küsimusi. Pooled täitsid need nõuded tähtajaks.
23      Poolte kohtukõned ja nende vastused Üldkohtu suulistele küsimustele kuulati ära 25. mai 2011. aasta kohtuistungil.
24      Kuna kuuenda koja ühel liikmel esines takistus käesoleva asja läbivaatamisel osalemiseks, määras Üldkohtu president Üldkohtu kodukorra artikli 32 lõike 3 alusel koja koosseisu täiendamiseks kotta iseenda.
25      18. novembri 2011. aasta määrusega uuendas Üldkohus (kuues koda) oma uues koosseisus suulise menetluse ning pooltele anti teada, et nad kuulatakse ära uuel kohtuistungil.
26      Pooled kuulati ära 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil.
27      SPNV ja STT paluvad Üldkohtul:
–        esimese võimalusena tühistada vaidlustatud otsus neid puudutavas osas;
–        teise võimalusena tühistada osaliselt vaidlustatud otsus osas, milles komisjon järeldas, et nad rikkusid EÜ artiklit 81 1. aprillist 1994 kuni 19. veebruarini 1996, ning vähendada neile määratud trahvi;
–        kolmanda võimalusena vähendada vaidlustatud otsusega neile määratud trahvi;
–        mõista kohtukulud, sh trahvi osalise või täieliku maksmisega või pangagarantii võtmisega seotud kulud välja komisjonilt;
–        võtta mis tahes muud meetmed, mida Üldkohus asjakohaseks peab.
28      SNV palub Üldkohtul:
–        tühistada osaliselt vaidlustatud otsus osas, milles komisjon järeldas, et ta rikkus EÜ artiklit 81 1. aprillist 1994 kuni 19. veebruarini 1996, ning vähendada talle määratud trahvi;
–        tühistada talle vaidlustatud otsusega määratud trahvi;
–        mõista kohtukulud, sh trahvi osalise või täieliku maksmisega või pangagarantii võtmisega seotud kulud välja komisjonilt;
–        võtta mis tahes muud meetmed, mida Üldkohus peab asjakohaseks.
29      Komisjon palub Üldkohtul:
–        jätta hagi rahuldamata;
–        mõista kohtukulud välja hagejatelt.
Õiguslik käsitlus
30      Hagi põhjendamiseks esitavad hagejad neli väidet. Niisiis heidavad nad komisjonile ette faktivigu ja õigusnormi rikkumisi, kui ta pani SNV toimepandud rikkumise süüks SPNV‑le ja STT‑le (varem STT plc), seda, et ta rikkus olulisi menetlusnorme ja kaitseõigusi, millele hagejad võisid tugineda, keeldudes neile edastamast teiste ettevõtjate kõiki vastuseid vastuväiteteatisele, faktivigu ja õigusnormi rikkumisi trahvi põhisumma arvutamisel ja rikkumise kestuse kindlaksmääramisel, ning viimaseks seda, et ta pidas SNV‑d kartelli algatajaks ja eestvedajaks ning suurendas nende trahvi rikkumise korduvuse tõttu.
1.     Esimene väide, et rikkumise emaettevõtjatele süükspanemisel on rikutud õigusnorme ja tehtud hindamisvigu
Õigusnormi rikkumised
Poolte argumendid
31      Esiteks, hagejad väidavad, et komisjon rikkus õigusnormi, leides, et liidu kohtu tunnustatud eeldus, et emaettevõtja avaldab 100% osalusega tütarettevõtjale tegelikku otsustavat mõju (Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑286/98 P: Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑9925, punkt 29), vabastas ta kohustusest tõendada, et rikkumise toime pannud tütarettevõtja täitis emaettevõtja antud juhiseid. Antud asjas viitas komisjon vaid ühe majandusüksuse mõistele, mis ei puutu ometi asjasse, kui vastutus rikkumise eest pannakse muudele äriühingutele kui need, kes on rikkumisega otseselt seotud. Komisjon on siiski kohustatud hindama, kas emaettevõtja osales rikkumises otseselt või kaudselt või kas ta oli sellest teadlik, et talle selle eest vastutus omistada.
32      Teiseks, komisjon rikkus õigusnormi, kui tugines eespool punktis 31 viidatud kohtuotsuses Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon tunnustatud eeldusele selleks, et panna SNV toime pandud rikkumise eest vastutus STT‑le (varem STT plc). Nimelt oli äriühing STT plc, kelle õigusjärglane oli 2005. aastast STT, rikkumisperioodil üks kahest kontserni Shell emaettevõtjast, kuid talle kuulus vaid 40% osalus valdusühingus SPNV, kellele omakorda kuulusid Shell Nederlandi vahendusel kõik rikkumise täideviija SNV osad. Liidu kohus võimaldab aga seda eeldust kasutada ainult emaettevõtja puhul, kellele kuuluvad kõik tütarettevõtja osad. See, et Üldkohus kohaldas seda eeldust 27. septembri 2006. aasta otsuses kohtuasjas T‑314/01: Avebe vs. komisjon (EKL 2006, lk II‑3085, punkt 137), on seotud vaid juhtumi eripäraste asjaoludega, kus kaks emaettevõtjat olid tihedalt seotud niisuguse tütarettevõtja ärilise juhtimisega, kes ise ei olnud eraldiseisev õigussubjekt.
33      Kolmandaks, hagejad vaidlustavad komisjoni tõlgenduse emaettevõtja 100% osalusega tütarettevõtjale otsustavat mõju tegeliku avaldamise eeldusele, mis teeb eelduse ümberlükkamise võimatuks ega ole kohtupraktikaga kooskõlas.
34      Komisjon palub käesoleva väite esimene osa tagasi lükata.
Üldkohtu hinnang
35      Komisjon täpsustas vaidlustatud otsuses, et kuigi SNV oli kartellis otseselt osalenud juriidiline isik, saadeti vastuväiteteatis ka SPNV‑le, KNPM‑ile ja STT plc‑le (vaidlustatud otsuse põhjendus 209). Nimelt meenutas ta, et SNV kuulus kuni 2005. aastani täies ulatuses Shell Nederlandile, kes omakorda kuulus täies ulatuses SPNV‑le, kes on KNPM‑i (60% ulatuses) ja STT plc (40% ulatuses) ühise kontrolli alla olev valdusühing. Veel rõhutas ta nende eri struktuuride vaheliste seoste olulisust, eelkõige Committee of managing directors’i (tegevjuhtide komitee, edaspidi „CMD”), Euroopas kontserni naftatoodete osakonna ja alates 1998. aastast Shell Europe Oil Productsi (edaspidi „SEOP”) kaudu, mis on Euroopas kontserni mitme tootva äriühingu naftatootmist koondav organisatsioon (vaidlustatud otsuse põhjendused 206–208). Seejärel märkis ta, et 2005. aastal kontserni piires toimunud organisatsioonilistest muutustest tulenevalt saatis ta vaidlustatud otsuse SNV‑le ja teistele selle otsuse saatmise kuupäeval veel eksisteerivatele vastuväiteteatise adressaatidele, st SPNV ja STT (varem STT plc), et need äriühingud koos moodustasid ettevõtja Shell ning et nad olid rikkumise eest solidaarselt vastutavad (vaidlustatud otsuse põhjendus 218).
–       Eeldus, et emaettevõtja avaldab tegelikult tütarettevõtjale otsustavat mõju
36      Kõigepealt tuleb meenutada, et liidu konkurentsiõigus on suunatud ettevõtjate tegevusele (Euroopa Kohtu 7. jaanuari 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P: Aalborg Portland jt vs. komisjon, EKL 2004, lk I‑123, punkt 59) ja et ettevõtja mõiste EÜ artikli 81 tähenduses hõlmab majandusüksusi, millest igaühel on isikulistest, varalistest ja mittevaralistest osadest koosnev ühtne organisatsioon, mis püsivalt taotleb kindlaksmääratud majanduslikku eesmärki ja mis võib aidata kaasa selles sättes nimetatud rikkumise toimepanemisele (Üldkohtu 25. oktoobri 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑349/08: Uralita vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 35). Ettevõtja mõistet tuleb selles kontekstis mõista kui majandusüksust, ja seda isegi siis, kui õiguslikult koosneb see majandusüksus mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust (Euroopa Kohtu 14. detsembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑217/05: Confederaciόn Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, EKL 2006, lk I‑11987, punkt 40).
37      Ettevõtja konkurentsivastast tegevust võib seega teisele ettevõtjale süüks panna, kui esimene ettevõtja ei otsustanud oma tegevuse üle turul iseseisvalt, vaid kohaldas sisuliselt selle teise ettevõtja juhiseid, arvestades eelkõige neid ühendavaid majanduslikke ja juriidilisi seoseid (Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑294/98 P: Metsä-Serla jt vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑10065, punkt 27; 28. juuni 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P ja C‑213/02 P: Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, EKL 2005, lk I‑5425, punkt 117, ja 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑97/08 P: Akzo Nobel jt vs. komisjon, EKL 2009, lk I‑8237, punkt 58). Tütarettevõtja tegevuse võib emaettevõtjale omistada siis, kui esimene ei otsusta oma tegevuse üle turul iseseisvalt, vaid täidab peamiselt emaettevõtjalt saadud juhiseid, kuna need kaks ettevõtjat moodustavad ühe majandusüksuse (Euroopa Kohtu 14. juuli 1972. aasta otsus kohtuasjas 48/69: Imperial Chemical Industries vs. komisjon, EKL 1972, lk 619, punktid 133 ja 134).
38      Seega ei anna komisjonile õigust adresseerida otsus äriühingute kontserni emaettevõtjale mitte rikkumisele ässitav side emaettevõtja ja tema tütarettevõtja vahel ega ka seda enam emaettevõtja seotus nimetatud rikkumisega, vaid asjaolu, et nad moodustavad ülalmainitud tähenduses üheainsa ettevõtja. Tuleb meenutada, et liidu konkurentsiõiguse kohaselt kujutavad ühte kontserni kuuluvad erinevad äriühingud endast üht majandusüksust ja seega üht ettevõtjat EÜ artiklite 81 ja 82 tähenduses, kui asjaomased äriühingud ei määra oma tegevust turul kindlaks iseseisvalt (Üldkohtu 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑203/01: Michelin vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑4071, punkt 290).
39      Juhul kui emaettevõtjale kuulub rikkumise toime pannud tütarettevõtja aktsia‑ või osakapitalis 100% osalus, võib esiteks see emaettevõtja selle tütarettevõtja käitumisele otsustavat mõju avaldada ja teiseks esineb ümberlükatav eeldus, et nimetatud emaettevõtja avaldab tegelikult niisugust mõju (eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 60 ja seal viidatud kohtupraktika).
40      Neil asjaoludel piisab, kui komisjon tõendab, et emaettevõtjale kuulub tütarettevõtjas 100‑protsendiline osalus, et eeldada, et emaettevõtja avaldab otsustavat mõju tütarettevõtja äristrateegiale. Seejärel võib komisjon pidada emaettevõtjat tütarettevõtjale määratud trahvi maksmise eest solidaarselt vastutavaks, välja arvatud juhul, kui emaettevõtja, kel lasub kohustus see eeldus ümber lükata, esitab piisavaid tõendeid, mis kinnitavad, et tema tütarettevõtja tegutseb turul iseseisvalt (eespool punktis 31 viidatud kohtuotsus Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon, punkt 29, ja eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 61).
41      Kuigi on tõsi, et Euroopa Kohus tugines eespool punktis 31 viidatud kohtuotsuse Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon punktides 28 ja 29 peale 100% osaluse tütarettevõtja aktsia‑ või osakapitalis muudele asjaoludele, nagu see, et emaettevõtja mõju tütarettevõtja äristrateegiale ei vaidlustatud ja äriühinguid esindati haldusmenetluses ühiselt, tõstis Euroopa Kohus need asjaolud esile siiski üksnes eesmärgiga esitada kõik tõendid, millele Üldkohus oli oma põhjendused rajanud, mitte aga selleks, et seada eespool nimetatud eelduse kohaldamine sõltuvusse selliste täiendavate tõendite esitamisest, mis puudutavad emaettevõtja mõju tegelikku avaldamist (eespool punktis 37 viidatud Euroopa Kohtu otsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 62, ja 20. jaanuari 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑90/09 P: General Química jt vs. komisjon, EKL 2011, lk I‑1, punkt 41).
42      Mis puutub tõenditesse, mille emaettevõtja peab esitama, et lükata ümber 100% osalusega tütarettevõtjale otsustava mõju tegeliku avaldamise eeldus, on liidu kohus otsustanud, et ta peab komisjonile ja vajaduse korral seejärel liidu kohtule esitama hindamiseks kõik asjaolud, mis puudutavad organisatsioonilisi, majanduslikke ja juriidilisi seoseid tütarettevõtja ja tema enda vahel ja mis tema arvates tõendavad, et nad ei moodusta ühte majandusüksust, kusjuures need asjaolud võivad sõltuvalt olukorrast erineda ning neid ei saa seega ammendavalt loetleda (eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel vs. komisjon, punktid 72–74).
–       Eelduse kohaldamine kahele emaettevõtjale, kellel koos on tütarettevõtja kapitalis 100% osalus
43      Hagejad leiavad, et sõltumata sellest, kuidas eespool punktis 31 viidatud kohtuotsusest Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon tulenevat eeldust tõlgendada, ei saanud komisjon seda eeldust kohaldada STT (varem STT plc) suhtes, kuna talle kuulus kaudselt vaid 40% osalus rikkumise toime pannud äriühingus.
44      Sissejuhatuseks tuleb toonitada, et pelgalt asjaolu, et KNPM, kellele kuulus ülejäänud 60% SPNV osadest, lakkas eksisteerimast 2005. aastal, ei oma mingit mõju eespool punktis 31 viidatud kohtuotsuse Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon tähenduses eelduse kohaldamise küsimuses, kuna ettevõtjad ei saa karistuse määramisest pääseda vaid seetõttu, et nende identiteeti muudetakse restruktureerimise, võõrandamise või teiste õiguslike või organisatsiooniliste muudatuste teel, et mitte ohustada eesmärki karistada konkurentsieeskirjadega vastuoleva tegevuse eest ning hoiatavate karistuste abil hoida ära selle tegevuse kordumine (Euroopa Kohtu 11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑280/06: ETI jt, EKL 2007, lk I‑10893, punkt 41).
45      Lisaks, liidu kohus on juba otsustanud, et komisjon võib kohaldada tütarettevõtjale emaettevõtja otsustava mõju tegeliku avaldamise eeldust juhul, kui need kaks äriühingut on analoogses olukorras sellise üheainsa äriühinguga, kellele kuulub tema tütarettevõtjas 100% osalus (eespool punktis 32 viidatud kohtuotsus Avebe vs. komisjon, punkt 138).
46      Veel tuleb käesolevas asjas kontserni struktuuri eripära arvestades kindlaks teha, kas kaks emaettevõtjat KNPM ja STT plc (nüüd STT) olid analoogses olukorras niisuguse üheainsa äriühinguga, kellele kuulub tema tütarettevõtjas 100% osalus, ning mitte seda, mida tuleks otsustada äriühingu puhul, kellele kuulub rikkumise toime pannud äriühing vaid osaliselt.
47      Kõigepealt tuleb rõhutada, nagu märkis komisjon kostja vastuses ilma, et hagejad oleksid talle selles osas vastu vaielnud, et sellel, et kontsernil Shell on kaks emaettevõtjat, on ajaloolised põhjused, kuna kontsern asutati 1907. aastal Madalmaade äriühingu KNPM ja Inglise äriühingu STT plc kokkuleppega ning nad ühinesid 2005. aastal, säilitades samas kontserni eesotsas vastavalt 60% ja 40% osalusega topeltstruktuuri. Toimikust ja eeskätt kontserni toimimisstruktuuri puudutavast juhisest nähtub, et need kaks äriühingut, kes deklareerisid identse konsolideeritud käibe, omasid ühiselt osalust kahes kontserni valdusühingus SPNV ja SPCo, kelle haldusnõukogu liikmed nimetasid nad vastavalt neid siduvatele lepingutingimustele ning kellega nad iga kuu kohtusid muu hulgas selleks, et olla kursis kontserni olulistest arengutest.
48      Lisaks, KNPM ja STT plc (nüüd STT) asutasid kaks järelevalvekomiteed Group Audit Committee (kontserni auditikomitee, edaspidi „GAC”) ja Remuneration and succession review committee (töötasude ja ametisse nimetamiste järelevalvekomitee, edaspidi „REMCO”), mille koosseisu kuulusid pariteedi alusel kolm KNPM‑i nõukogu liiget ja kolm STT plc (nüüd STT) haldusnõukogu liiget, kusjuures esimese komitee ülesanne oli analüüsida kontserni peamisi finantsarenguid, sisekontrollimenetlusi ja välisauditit ning teise ülesanne teha soovitusi töötasude ja kontserni direktorite ametisse nimetamise vallas. Veel nähtub toimikust, et kontserni valdusühingute haldusnõukogud tegutsesid koordineeritult ning nende liikmeteks olid kahe emaettevõtja haldusnõukogu liikmed.
49      Lisaks, CMD, mis koosnes SPNV haldusnõukogu juhtivliikmetest ja SPCo tegevjuhtidest, kes olid ka kahest ühe emaettevõtja haldusnõukogu liikmed, etendas kontsernis otsustavat rolli. Nimelt nähtub toimikust, et CMD ülesanne, kes ei olnud küll eraldiseisva õigusvõimega üksus, oli koordineerida kõigi kontserni äriühingute tootmistegevust ja juhtimist.
50      Viimaseks, asjaolu, et kaks emaettevõtjat otsustasid 2005. aastal ühineda, on täiendav märk ühise emaettevõtja olemasolust hoolimata sellest, et eksisteeris kaks juriidilist isikut.
51      Arvestades eespool punktides 47–50 esitatud kõiki faktilisi asjaolusid, leiab Üldkohus, et komisjon asus õigustatult vaidlustatud otsuse põhjendustes 206–218 seisukohale, et tegemist oli sellele analoogse olukorraga, kus üksainus emaettevõtja kontrollib täielikult oma tütarettevõtjat, mis võimaldas tal kohaldada eeldust, mille kohaselt avaldasid need emaettevõtjad tegelikult otsustavat mõju nende ühise tütarettevõtja tegevusele.
52      Viimaseks tuleb tagasi lükata hagejate argument, mille kohaselt rikkus komisjon õigusnormi, kohaldades eespool punktis 31 viidatud kohtuotsusest Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon tulenevat kohtupraktikat STT‑le (varem STT plc) põhjusel, et talle kuulus koos KNPM‑ga 100‑protsendiline osalus SNV kapitalis vaid valdusühingu SPNV vahendusel, kellele kuulus äriühing Shell Nederland, kes on SNV emaettevõtja. Liidu kohus on nimelt seisukohal, et vahetasandi äriühingute olemasolu tütarettevõtja ja emaettevõtja vahel ei mõjuta eelduse kohaldamist, mille kohaselt avaldab emaettevõtja tegelikult 100% osalusega tütarettevõtjale otsustavat mõju (vt selle kohta eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel vs. komisjon, punktid 78 ja 83, ning eespool punktis 41 viidatud kohtuotsus General Química jt vs. komisjon, punktid 86 ja 87; Üldkohtu 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑354/94: Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑2111, punktid 80–85). Liiati võib emaettevõtjat tütarettevõtja toime pandud rikkumise eest vastutavaks pidada isegi siis, kui kontserni kuulub palju põhitegevusega tegelevaid äriühinguid (Üldkohtu 20. aprilli 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ja T‑335/94: Limburgse Vinyl Maatschappij jt vs. komisjon, nn kohtuotsus PVC II, EKL 1999, lk II‑931, punkt 989).
–       100% osalusega tütarettevõtjale emaettevõtja tegelikult avaldatava mõju eelduse ümberlükatavus
53      Hagejad leiavad, et 100% osalusega tütarettevõtjale emaettevõtja tegelikult avaldatava mõju eeldusele antud komisjoni tõlgendus tegi selle ümberlükkamise võimatuks.
54      Eespool punktis 42 viidatud Euroopa Kohtu praktikast nähtub siiski, et selle eelduse ümberlükkamiseks, mille kohaselt avaldab tütarettevõtja kapitalis 100% osalust omav emaettevõtja talle tegelikult otsustavat mõju, nagu komisjon on seda eeldust tõlgendanud, peab see emaettevõtja esitama komisjonile ja vajaduse korral Üldkohtule hindamiseks kõik asjaolud, mis puudutavad organisatsioonilisi, majanduslikke ja juriidilisi seoseid tema enda ja tema tütarettevõtja vahel ja mis võivad tõendada, et nad ei moodusta ühte majandusüksust (eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 65, ja eespool punktis 41 viidatud kohtuotsus General Química jt vs. komisjon, punktid 51 ja 52). Vastupidi sellele, mida väidavad hagejad, on seega tegemist ümberlükatava eeldusega, mille nad peavad ümber lükkama. Muu hulgas ilmneb kohtupraktikast, et isegi kui eeldust on raske ümber lükata, jääb see mõistlikkuse piiridesse, kui see on proportsionaalne taotletava õiguspärase eesmärgiga, kui on olemas võimalus esitada vastupidiseid tõendeid ning kui kaitseõigused on tagatud (Euroopa Kohtu 29. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑521/09 P: Elf Aquitaine vs. komisjon, EKL 2011, lk I‑8947, punkt 62 ja seal viidatud kohtupraktika).
55      Kõigest eeltoodust nähtub, et komisjon ei rikkunud õigusnormi, omistades STT‑le (varem STT plc) ja SPNV‑le vastutuse nende tütarettevõtja SNV toime pandud rikkumise eest.
Asjaolud, mille eesmärk on ümber lükata tütarettevõtjale emaettevõtja otsustava mõju tegeliku avaldamise eeldus
Poolte argumendid
56      Hagejad leiavad, et nad tõendasid, et STT plc (nüüd STT) ja SPNV ei olnud rikkumisest teadlikud ning et nad ei osalenud kunagi selles otseselt ega kaudselt. Komisjoni otsustuspraktika ja kohtupraktika kohaselt on ometi nõutav emaettevõtja rikkumises osalemine, et talle tütarettevõtja tegevust süüks panna. Komisjon möönis pealegi käesolevas asjas; et rikkumine piirdus SNV ainsa bituumenimüügi direktori tegevusega. Ka aruandluse korraldus (edaspidi „tagasiside andmine”) kontsernis Shell näitab, et SNV ei saanud mingeid juhiseid STT plc‑lt (nüüd STT) ega SPNV‑lt. STT plc‑le (nüüd STT) kuulus SPNV‑s tegelikult ainult 40%, kellele omakorda kuulusid osad enam kui 500 äriühingus, sh Shell Nederland, kellele omakorda kuulus üle 30 tütarettevõtja, sh SNV. Üks SNV tegevdirektoritest piirdus sellega, et teavitas väga lühidalt Shell Nederlandi juhatust ja nõukogu kvartalis korra toimuvatel koosolekutel tema tegevuse põhiküsimustest, nt tehase sulgemine või pettumust valmistavad finantstulemused.
57      Komisjon väidab, et hagejad ei suutnud ümber lükata eeldust, et STT plc (nüüd STT) ja SPNV avaldasid tegelikult oma ühisele tütarettevõtjale otsustavat mõju.
Üldkohtu hinnang
58      Vaidlustatud otsuse põhjendustest 206–218 nähtub, et komisjon märkis sisuliselt, et ta võis kohaldada eeldust, et STT plc (nüüd STT) ja SPNV avaldasid tegelikult SNV‑le otsustavat mõju ajavahemikul 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002, tulenevalt nende äriühingute vahelisest osaluse struktuurist (SPNV 100% osalus, STT plc (nüüd STT) koos KNPM‑iga 100% osalus). Seejärel leidis ta teise võimalusena, et seda eeldust kinnitasid mitu kontserni hierarhilist struktuuri puudutavat asjaolu nagu CMD roll, SPNV kontrolliülesanded tütarettevõtjate suhtes või tootvate äriühingute direktorite ametisse nimetamise mehhanismid.
59      Tuleb analüüsida, kas hagejad esitasid tõendeid, et lükata ümber eeldus, mille kohaselt moodustasid STT plc (nüüd STT) ja SPNV SNV‑ga ühe majandusüksuse.
60      Nimelt tuleb kõigepealt meenutada, et pooled peavad esitama komisjonile ja vajaduse korral Üldkohtule hindamiseks kõik asjaolud, mis puudutavad nende organisatsioonilisi, majanduslikke ja juriidilisi seoseid ja mis nende arvates võivad tõendada, et äriühingud moodustavad ühe majandusüksuse või mitte (vt eespool punkt 42).
61      Esiteks, argumentide osas, et STT plc (nüüd STT) ja SPNV ei osalenud otseselt või kaudselt rikkumises, piisab tõdemusest, et need argumendid ei ole õiguslikult ega faktiliselt põhjendatud. Nimelt ei pea emaettevõtja kontroll tütarettevõtja üle olema tingimata rikkumisega seotud (eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 59, ja eespool punktis 41 viidatud kohtuotsus General Química, punktid 38, 102 ja 103). Seega ei pea Üldkohus analüüsima, kas STT plc (nüüd STT) ja SPNV avaldasid tegelikult otsest või kaudset mõju SNV rikkumisele või kas nad olid sellest teadlikud.
62      Igal juhul, vastupidi hagejate väidetule nähtub teatavast toimikumaterjalist, et kontserni Shell liikmed, kes ei kuulunud SNV‑le, olid teadlikud viimase konkurentsivastasest tegevusest rikkumisperioodil. Nimelt levitati väljaspool seda äriühingut 14. juuli 2000. aasta sisedokumenti, milles analüüsiti Madalmaade bituumenituru olukorda konkurentsiõiguse seisukohast ja mille komisjon SNV ruumides toimunud kontrolli käigus kaasa võttis. Selle dokumendi, mis kannab märkust „ülimalt konfidentsiaalne”, koostasid ühiselt SNV töötaja ja Shell Internationali kuuluva kontserni õigusteenistuse nõunik pärast konkurentsieeskirjadega kooskõlla viimise töötuba, mille käigus bituumenimüügi eest vastutav direktor juhtis tähelepanu Madalmaade bituumeni‑ ja tee‑ehituse turule. See dokument saadeti muu hulgas kontserni õigustalituse direktorile, kes on Shell Internationali töötaja, kontserni Euroopa müügi asepresidendile ning kontserni Euroopa toodete asepresidendile. Sellega seoses tuleb meenutada, et Shell Internationalil oli otsene seos kontserni peamise otsustusorganiga CMD, mis koosneb SPNV haldusnõukogu juhtivliikmetest ja SPCo tegevjuhtidest, kes olid ka kahest ühe emaettevõtja haldusnõukogu liikmed.
63      Sellest dokumendist nähtub, et Madalmaade bituumenituru osas viidi aastatel 1992/1993 ja 1995. aasta veebruaris läbi sisejuurdlus, et kõik Madalmaade bituumenitarnijad (edaspidi „tarnijad”) rääkisid kollektiivselt läbi standardhinna W5‑ga, et SNV töötaja oli soovitanud seetõttu sellelt turult lahkuda, ent turg korraldati ümber ja SNV tegutses ikka sellel edasi. Samuti on dokumendis täpsustatud, et muud bituumeniliigid ei tundunud olevad Shelli konkurentsivastase tegevuse ese, osutades a contrario sellele, et kontsern oli teadlik SNV konkurentsivastasest tegevusest tee‑ehitusel kasutatava bituumeni turul. Veel on selles dokumendis üksikasjalikult ära toodud bituumenihinna kehtestamise mehhanism, toonitades, et kui SNV soovis oma hindu tõsta, võttis ta enne hinnatõusu kohaldamist ühendust peamise ehitusettevõtja KWS‑iga. KWS konsulteeris siis kõikide teiste tarnijatega eraldi hinnataseme küsimuses ning seejärel arutas seda hinnatõusu teiste suurte ehitusettevõtjatega, enne kui ta teavitas sellest Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, tsiviilehituse ja liiklusalase reguleerimise ja uurimise keskus), mis on mittetulunduslik asutus, kelle ülesanne oli muu hulgas avaldada iga kuu tee-ehitusel kasutatava bituumeni hinnad, mille alusel teatavat künnist ületava tõusu korral said ehitusettevõtjad teiselt lepingupoolelt hüvitist. Veel on dokumendis täpsustatud, et SNV nagu ka teised tarnijad tegid W5‑le selliselt kehtestatud hindadelt allahindlusi. Viimaseks, dokumendi koostajad lõpetasid järeldusega, et kahepoolsed hinnatõusu arutelud W5 esindaja KWS‑iga tuli lõpetada ning asendada need kahepoolsete aruteludega iga ehitusettevõtjaga.
64      Teiseks, mis puudutab SNV juhtide väidetavat iseseisvust, kuna puudus piisavalt tugev tagasiside mehhanism STT plc (nüüd STT), SPNV ja SNV vahel, siis tuleb märkida, et hagejate esitatud asjaolud selle kohta ei ole piisavad tõendamaks, et SNV määras iseseisvalt kindlaks oma tegevuse turul, ning seega et ta ei moodustanud STT plc‑ga (nüüd STT) ja SPNV‑ga ühte majandusüksust EÜ artikli 81 tähenduses.
65      Nimelt tuleb kõigepealt täpsustada, et hagejate argumentidest SPNV ja Shell Nederlandile kuuluvate tütarettevõtjate suure arvu kohta ei piisa, et tõendada, et STT plc (nüüd STT) ja SPNV jätsid SNV‑le turul tegevuse määratlemiseks piisavalt iseseisvust.
66      Komisjon viitab õigustatult ka SNV‑d STT plc‑ga (nüüd STT) ja SPNV‑ga ühendavale mitmele asjaolule majanduslike, organisatsiooniliste ja juriidiliste seoste kohta, mida ta mainis vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendused 207–214) ja vastuväiteteatises, et lükata tagasi hagejate argumendid, mille eesmärk oli ümber lükata eespool mainitud eeldus.
67      Kontsern andis Securities and Exchange Commissionile (Ameerika börsitehingute komisjon) esitatud 13. märtsi 2006. aasta aruandes teada, et „kogu tootmistegevuse viisid läbi Royal Dutchi ja Shell Transporti tütarettevõtjad, kes toimivad nagu üks ja sama ettevõtja”. Lisaks nimetasid kliendid ja konkurendid tavaliselt kogu ettevõtjat ja iga selle juriidilist isikut „Shelliks”, mis viitab seega sellele, et SNV oli kolmandate isikute jaoks ja asjaomasel turul Shelli kontserni kuuluv.
68      Samuti tuleb arvesse võtta eespool punktis 47–50 mainitud asjaolusid kontserni struktuuri ja aktsionäride kohta ning eeskätt selle hierarhilise korralduse ja kontsernisisese tagasiside andmise mehhanismide kohta.
69      Vastuväiteteatises esitas komisjon ka järgmised asjaolud: erinevate üksuste eri riikides teostatud ülesanded olid suures osas kattuvad, Madalmaades bituumeni eest vastutav isik vastutas pikka aega Belgia turu eest; mitu siseanalüüsi Madalmaade tee-ehitusel kasutatava bituumenituru kohta konkurentsiõiguse seisukohast levitati kontserni eri üksustele, sh Shell International õigusteenistus, mis oli otseses seoses CMD‑ga; Shell International tegutses kogu haldusmenetluse käigus komisjoni peamise suhtluspartnerina; KNPM peadirektor oli ka SPNV peamine direktor ja SNV otsese emaettevõtja Shell Nederland BV nõukogu liige; emaettevõtjate pädevuses on tootmisettevõtjate peadirektorite nimetamine ja ametist vabastamine; nad teostavad järelevalvet tootmisettevõtjate juhtimise üle, kusjuures nende peadirektorid on kohustatud esitama igale aktsionärile taotluse korral teavet äriühingu äritegevuse kohta ning andma talle juurdepääsu raamatupidamisandmetele ja dokumentidele, millega ta soovib tutvuda.
70      Lisaks, nagu on meenutatud eespool punktis 49, oli CMD‑l ettevõtja piires otsustav roll. 1998. aastani olid aruandlusliinid korraldatud geograafiliselt, SNV bituumeni valdkonna direktor allus müügi peadirektorile, kes omakorda allus nn. riigi peadirektorile ning viimane allus 100% SPNV‑le kuuluva Shell International Petroleum Maatschappij NV Euroopa piirkondlikule koordinaatorile, kes sõltus otse CMD liikmetest. 1998. aastast kuni rikkumisperioodi lõpuni kuulus SNV Euroopa kontserni naftatoodete osakonna – SEOP – üksuse „Ehitus” alla keda juhtis Euroopa asepresident, kes sõltus naftatoodete tegevjuhist, kes oli CMD liige. Tagasiside andmise mehhanismid olid olemas ka emaettevõtjate ja nende tütarettevõtjate vahel kahe järelevalvekomitee kaudu, milleks olid GAC ja REMCO.
71      Edasi, hagejad möönsid, et SNV tegevdirektor teavitas Shell Nederlandi juhatust ja nõukogu nende kahe ühistel kvartalikoosolekutel peamistest SNV tegevuse küsimustest. Hoolimata sellest, et viimase väitel piirdus see teave teatavate oluliste otsustega, ei kinnita seda väidet siiski ükski tõend.
72      Viimaseks tuleb võtta arvesse asjaolu, et mõnede kontserni äriühingute ülesanne oli pakkuda tuge kõikidele tütarettevõtjatele, kusjuures Shell International pakkus õigusabi kõikidele kontserni tütarettevõtjatele. 14. juuli 2000. aasta dokumendi analüüs näitab, et SNV töötajad kuulusid selle koostajate ja adressaatide hulka ning et SNV teostas tihedat kontrolli tütarettevõtjate tegevuse ja eeskätt Madalmaade bituumenituru olukorra üle.
73      Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb järeldada, et arvestades hagejate esitatud asjaolusid, mis puudutavad esiteks seda, et STT plc (nüüd STT) ja SPNV ei olnud kõnealusest rikkumisest teadlikud ega osalenud selles ega julgustanud oma tütarettevõtjat seda toime panema, ning teiseks SNV poolt STT plc‑le (nüüd STT) ja SPNV‑le tagasiside andmise mehhanisme lisaks muule eespool punktides 47–50 ja 62–72 esitatud olulisele toimikumaterjalile, ei teinud komisjon hindamisviga, leides, et hagejate esitatud tõendid ei kinnitanud, et SNV määratles oma käitumise turul iseseisvalt, ning ei võimaldanud seega ümber lükata eeldust, mille kohaselt STT plc (nüüd STT) ja SPNV avaldasid tegelikult SNV tegevusele otsustavat mõju.
74      Järelikult tuleb esimene väide tervikuna põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
2.     Teine väide, et rikutud on olulisi menetlusnorme ja kaitseõigusi
Poolte argumendid
75      Hagejad leiavad, et keeldudes neile edastamast kõiki vastuväiteteatisele esitatud vastuseid ja avalikustades ainult KWS‑i vastuse teatavad lõigud, rikkus komisjon määruse nr 1/2003 artikli 27 lõiget 2 ja hagejate kaitseõigusi. Nad väidavad, et kui nad oleksid olnud neist dokumentidest teadlikud, oleksid nad saanud haldusmenetluse tulemust mõjutada ja muuta vaidlustatud otsuse sisu, eeskätt nende algataja ja eestvedaja rolli küsimuses.
76      Esiteks, hagejad leiavad, et komisjon oleks pidanud rahuldama nende taotluse pääseda juurde kõikidele teiste ettevõtjate vastuväiteteatisele esitatud vastustele, mis võisid sisaldada süüstavaid asjaolusid nende algataja ja eestvedaja rolli kohta, eeskätt kartelli horisontaalsusest ja vertikaalsusest tulenevalt. Komisjon on juba avalikustanud kõik vastused vastuväiteteatisele varasemates menetlustes (Juhtumid COMP/E-1/37.512 (EÜT L 6, lk 147) ja COMP/E-1/36.490 (EÜT L 100, lk 1)). Igal juhul ei saa komisjon ise otsustada, millised on asjassepuutuvate ettevõtjate kaitse seisukohast tarvilikud dokumendid (eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 126), ning teatis toimikutele juurdepääsu kohta on seega õigusvastane, kuna selles on märgitud, et kõikidele vastuväiteteatisele esitatud vastustele juurdepääsu ei anta.
77      Teiseks, hagejad leiavad, et komisjon oleks pidanud neile andma juurdepääsu vastuväiteteatisele KWS‑i esitatud vastusele tervikuna ja eeskätt tunnistaja ütlustele, millele komisjon eksklusiivselt tugines, et omistada neile kartelli algataja ja eestvedaja roll. Liidu kohus tunnustab nimelt õigust tutvuda kõikide tõenditega, mida komisjon nende vastu kasutab (Üldkohtu 15. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95: Cimenteries CBR jt vs. komisjon, nn Ciments kohtuotsus, EKL 2000, lk II‑491, punkt 386).
78      Komisjon on seisukohal, et ta ei olnud kohustatud avalikustama vastuseid vastuväiteteatisele ja lükkab hagejate kõik argumendid tagasi.
Üldkohtu hinnang
79      Toimikust nähtub, et komisjon jättis haldusmenetluses rahuldamata hagejate taotluse saada täielik juurdepääs kõikidele dokumentidele, mis lisati toimikusse pärast vastuväiteteatise saatmist, ja eeskätt kõikidele teiste ettevõtjate vastustele vastuväiteteatisele. Ta andis siiski juurdepääsu KWS‑i vastuväiteteatisele esitatud vastuse neile osadele, millele ta soovis lõplikus otsuses tugineda ja mis puudutasid SNV ja KWS kontakte enne 1. aprilli 1994.
Vastuväiteteatisest hilisematele dokumentidele juurdepääsu üldpõhimõtted
80      Määruse nr 1/2003 artikli 27 lõige 2 on sõnastatud järgmiselt:
„Menetluse käigus tagatakse täielikult asjaomaste osapoolte õigus kaitsele. Neil on õigus nõuda juurdepääsu komisjoni toimikule tingimusel, et võetakse arvesse ettevõtjate õigustatud huvi kaitsta oma ärisaladusi. Toimikutele juurdepääsu õigus ei hõlma konfidentsiaalset teavet ning komisjoni või liikmesriikide konkurentsiasutuste ametialaseks kasutuseks mõeldud dokumente.”
81      Toimikutele juurdepääsu teatise punkti 8 kohaselt sisaldab komisjoni toimik „kõiki dokumente, mis on saadud, koostatud ja/või kogutud konkurentsi peadirektoraadi poolt uurimise käigus”. Selle teatise punktis 27 täpsustab komisjon järgmist:
„Toimikule antakse juurdepääs taotluse esitamisel ja tavaliselt ühel korral pärast poolte teavitamist komisjoni vastuväidetest eesmärgiga tagada võrdõiguslikkuse põhimõte ja kaitsta nende kaitseõigusi. Seepärast ei anta üldreeglina juurdepääsu teiste poolte vastustele komisjoni vastuväidetele.
Poolele antakse siiski juurdepääs dokumentidele, mis on saadud pärast vastuväidetest teavitamist haldusmenetluse hilisemates etappides, kui need dokumendid võivad sisaldada uusi, kas süüdistavaid või süüst vabastavaid tõendeid, mis puudutavad komisjoni vastuväidetes selle poole kohta esitatud väiteid. Seda eriti juhul kui komisjon soovib kasutada uusi tõendeid.”
82      Väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et kaitseõiguse tagamine igasuguses menetluses, mis võib kaasa tuua karistusi, eriti trahve või karistusmakseid, kujutab endast liidu õiguse aluspõhimõtet, mida tuleb järgida isegi siis, kui see puudutab haldusmenetlust (Euroopa Kohtu 13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon, EKL 1979, lk 461, punkt 9, ja 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑176/99 P: ARBED vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑10687, punkt 19). Lisaks on see 7. detsembril 2000 Nice’is välja kuulutatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (EÜT C 364, lk 1, edaspidi „põhiõiguste harta”) artiklis 41 sätestatud põhiõigusena, mis on õiguse heale haldusele olemuslik osa. Selle kohta sätestab määrus nr 1/2003, et pooltele tuleb saata vastuväiteteatis, milles tuleb selgelt nimetada kõik olulised asjaolud, millele komisjon selles menetluse etapis tugineb. Selline teatis kujutab endast menetluslikku tagatist, millega kohaldatakse liidu õiguse aluspõhimõtet, mis nõuab kaitseõiguste järgimist igas menetluses (vt selle kohta Euroopa Kohtu 3. septembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑322/07 P, C‑327/07 P ja C‑338/07 P: Papierfabrik August Koehler jt vs. komisjon, EKL 2009, lk I‑7191, punktid 34 ja 35).
83      Tuleb meenutada, et konkurentsiasjades on toimikule juurdepääsu eesmärk võimaldada vastuväiteteatise adressaatidel tutvuda komisjoni toimikus olevate tõenditega, et adressaadid saaksid avaldada tõhusalt arvamust vastuväiteteatises sisalduvate komisjoni seisukohtade kohta, millele viimane nende tõendite alusel jõudis. Samuti teenib juurdepääs toimikule menetluslikke tagatisi eesmärgiga tagada kaitseõigus ja see, et oleks võimalik tõhusalt teostada õigust olla ära kuulatud (vt Üldkohtu 30. septembri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98: Atlantic Container Line jt vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑3275, punkt 334 ja seal viidatud kohtupraktika). Toimikule juurdepääsu õigus tähendab, et komisjon peab võimaldama asjaomasel ettevõtjal põhjalikult uurida kõiki uurimistoimikus olevaid dokumente, mis võivad omada tähtsust tema kaitse seisukohast (vt selle kohta Euroopa Kohtu 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑199/99 P: Corus UK vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑11177, punkt 125, ja Üldkohtu 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑30/91: Solvay vs. komisjon, EKL 1995, lk II‑1775, punkt 81). See hõlmab nii süüstavaid kui ka süüst vabastavaid dokumente, välja arvatud teiste ettevõtjate ärisaladused, komisjoni sisedokumendid ja muud salajased andmed (eespool punktis 82 viidatud Euroopa Kohtu Hoffmann-La Roche vs. komisjon, punktid 9 ja 11, ning eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 68).
84      Kohtupraktikast nähtub, et alles haldusmenetluse võistleva staadiumi alguses teavitatakse asjaomast ettevõtjat vastuväiteteatise kaudu kõikidest olulistest tõenditest, millele komisjon menetluse selles staadiumis tugineb. Järelikult ei kuulu teiste osapoolte vastused vastuväiteteatisele põhimõtteliselt uurimistoimiku dokumentide hulka, millega osapooled võivad tutvuda (Üldkohtu 30. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑161/05: Hoechst vs. komisjon, EKL 2009, lk II‑3555, punkt 163). Kui EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamise menetluses rikkumise tuvastamiseks kavatseb komisjon siiski tugineda vastuväiteteatise vastuse teatud lõigule või vastusele lisatud dokumendile, siis peab teistele selle menetlusega seotud ettevõtjatele olema antud võimalus selle tõendi kohta oma seisukoht esitada (vt nn Ciments kohtuotsus, eespool punkt 77, punkt 386, ja eespool punktis 32 viidatud kohtuotsus Avebe vs. komisjon, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika). Samuti on see siis, kui komisjon tugineb niisugusele dokumendile, et tuvastada ühe asjassepuutuva ettevõtja algataja või eestvedaja roll.
85      Eeltoodust nähtub, et teatise toimikutele juurdepääsu kohta punkti 27 sätted on kooskõlas kohtupraktikaga, et kuigi üldjuhul ei anta pooltele juurdepääsu teiste poolte vastuväidetele, võib pool siiski neile juurdepääsu saada, kui need dokumendid võivad sisaldada uusi, kas süüstavaid või süüst vabastavaid tõendeid, mis puudutavad komisjoni vastuväidetes selle poole kohta esitatud väiteid.
86      Lisaks, kohtupraktika kohaselt, mis puudutab vastuväiteteatisest varasemat haldustoimikut, kujutab dokumendi esitamata jätmine endast kaitseõiguste rikkumist vaid siis, kui asjassepuutuv ettevõtja tõendab esiteks, et komisjon tugines rikkumise olemasolu puudutava etteheite kinnitamiseks sellele dokumendile (Euroopa Kohtu 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Michelin vs. komisjon, EKL 1983, lk 3461, punktid 7 ja 9, ning eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 71), ja teiseks, et seda etteheidet saab tõendada üksnes nimetatud dokumendile viidates (Euroopa Kohtu 25. oktoobri 1983. aasta otsus kohtuasjas 107/82. AEG‑Telefunken vs. komisjon, EKL 1983, lk 3151, punktid 24–30, ja eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 71; eespool punktis 83 viidatud kohtuotsus Solvay vs. komisjon, punkt 58). Euroopa Kohus teeb selles küsimuses vahet süüstavatel ja õigustavatel dokumentidel. Kui tegemist on süüstava dokumendiga, peab asjassepuutuv ettevõtja tõendama, et tulemus, millele komisjon jõudis, oleks olnud teistsugune, kui see dokument oleks kõrvale jäetud. Seevastu juhul, kui edastamata jäetakse õigustav dokument, peab asjassepuutuv ettevõtja üksnes tõendama, et dokumendi avalikustamata jätmine võis menetluse kulgu ning komisjoni otsuse sisu tema kahjuks mõjutada (vt selle kohta eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punktid 73 ja 74). See vahettegemine käib ka vastuväiteteatisest hilisemate dokumentide kohta (Üldkohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑43/02: Jungbunzlauer vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑3435, punktid 351–359). Hagejad tõlgendavad seega valesti eespool punktis 77 viidatud kohtuotsuse Ciments punkti 383, väites, et komisjon rikub automaatselt kaitseõigusi, kui ta keeldub vastuväiteteatisest hilisemate dokumentide edastamisest juhul, kui äriühing on temalt seda nõudnud. Nimelt on selle kohtupraktika kohaselt niisugune keeldumine õigustava dokumendi puhul õigusvastane vaid siis, kui see äriühing tõendab, et dokumendi avalikustamata jätmine võis menetluse kulgu ning komisjoni otsuse sisu tema kahjuks mõjutada.
87      Mis puudutab küsimust, kas vastuväiteteatisest hilisem dokument tuleb edastada tervikuna või mitte juhul, kui komisjon kasutab seda oma otsuses tõendina, siis olgu meenutatud, et kohtupraktikast ja eelkõige eespool punktis 77 viidatud kohtuotsuse Ciments punktist 386 nähtub, et komisjon on selleks, et võimaldada asjassepuutuval ettevõtjal võtta tõhusalt seisukoht selle tõendi suhtes, kohustatud talle edastama vaid dokumendi asjassepuutuv osa, mis on asetatud konteksti, kui see on mõistmiseks vajalik.
88      Samuti tuleb täpsustada, et vastuväiteteatisele esitatud teiste ettevõtjate vastuste süstemaatiline edastamata jätmine ei ole vastuolus kaitseõiguste tagamise põhimõttega. Nagu eespool sai meenutatud, tähendab see põhimõte, et komisjon peab haldusmenetluses asjassepuutuvatele ettevõtjatele avalikustama kõik faktid, asjaolud ja dokumendid, millele ta tugineb, et võimaldada neil tõhusalt väljendada oma seisukohta väidetavate faktide ja asjaolude ja oma väidete põhjendamiseks kasutatud dokumentide tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta. Seega võib komisjon oma otsuse aluseks võtta vaid asjaolud, mille kohta need ettevõtjad said võimaluse anda selgitusi.
89      Lisaks, hagejad ei saa tugineda kohtupraktikale, mille kohaselt ei saa komisjon, kes teeb teatavaks oma vastuväited ja võtab vastu otsuse, millega määratakse karistus, üksi otsustada, millised dokumendid on asjassepuutuvale ettevõtjale tema kaitseks tarvilikud (eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 126; eespool punktis 83 viidatud kohtuotsus Solvay vs. komisjon, punktid 81 ja 83, ja eespool punktis 83 viidatud kohtuotsus Atlantic Container Line jt vs. komisjon, punkt 339). See põhjendus, mis puudutab komisjoni toimikus olevaid dokumente, ei käi vastuste kohta, mille on komisjoni vastuväidetele esitanud teised asjassepuutuvad isikud.
90      Viimaseks, olgu täpsustatud, et vastupidi sellele, mida väidavad hagejad, ei ole komisjon igal juhul seotud oma varasema otsustuspraktikaga, mis puudutab vastuväiteteatisele esitatud vastuste täielikku esitamist, kuna nende otsuste õiguspärasust hinnatakse üksnes talle siduvate õigusnormide alusel, sh eeskätt määrus nr 1/2003, komisjoni 7. aprilli 2004. aasta määrus (EÜ) nr 773/2004, mis käsitleb [EÜ] artiklite 81 ja 82 kohaste menetluste teostamist komisjonis (ELT L 123, lk 18; ELT eriväljaanne 08/03, lk 81), ja toimikutele juurdepääsu teatis, nagu liidu kohtud on neid tõlgendanud.
Kohaldamine käesolevas asjas
91      Käesolevas asjas tuleb meenutada, et 24. mail 2006 lubas komisjon hagejatel tutvuda KWS‑i vastuse osadega, millele ta soovis lõplikus otsuses tugineda ja mis puudutasid SNV ja KWS‑i vahelisi kontakte enne 1. aprilli 1994 ja KWS‑ile saadetud ettepanekut W5 eriallahindluse kohta.
92      Mis puudutab esiteks argumenti, milles soovitakse, et otsustataks, et juurdepääs oleks tulnud anda KWS‑i poolt vastuväiteteatisele esitatud vastusele tervikuna, siis tuleb kõigepealt täpsustada, et vastupidi hagejate väidetule nähtub vaidlustatud otsuse põhjendustest 343–348, et komisjon ei tuginenud üksnes vastuväiteteatisele esitatud KWS‑i vastuse kõnealustele osadele, et omistada neile kartelli algataja ja eestvedaja roll. Igal juhul ilmneb komisjoni poolt hagejatele edastatud dokumendi osadest, et need on täiesti arusaadavad ja selged ilma, et oleks vaja neid ulatuslikumasse konteksti asetada. Nimelt tuleb rõhutada, et komisjon kasutas vaidlustatud otsuses selle dokumendi seitsmest punktist vaid kahte, mis hagejatele edastati. Lisaks, mis puutub KWS‑i dokumenti, mis põhineb tema endisest töötajast tunnistaja ütlustel ja mille KWS oma kaitse tagamiseks vabatahtlikult komisjonile esitas, rõhutades SNV kartelli algataja ja eestvedaja rolli ja minimiseerides enda rolli, siis ei ole mõeldav, et see võis sisaldada mis tahes SNV‑d süüstavat asjaolu.
93      Teiseks, mis puudutab argumenti, et edastamata jäeti vastuväiteteatisele esitatud teiste ettevõtjate vastused, mis oleksid võinud sisaldada õigustavaid asjaolusid, siis tuleb meenutada, et vastavalt eespool punktis 86 viidatud kohtupraktikale peavad hagejad esitama kas või nõuetele mittevastava tõendi, mis annab alust oletada, et nende vastuste avalikustamata jätmine võis nende kahjuks mõjutada menetluse käiku ning komisjoni otsuse sisu. Hagejad piirdusid siiski vaid üldise ja puhtspekulatiivse väitega, et vastuväiteteatisele esitatud teiste ettevõtjate vastused oleksid võinud neile anda õigustavaid asjaolusid nende kartelli algataja ja eestvedaja rolli kohta. Kui kartelli horisontaalsus ja vertikaalsus välja arvata, ei esitanud nad mingit konkreetset teavet, mis võiks endast sellekohast kas või nõuetele mittevastavat tõendit kujutada. Nagu rõhutab komisjon, on kartelli puhul vähe tõenäoline, et äriühing esitab asjaolusid, mis võivad minimeerida teise äriühingu rolli kartellis, kuigi käesolevas asjas selgitab asjaolu, et organiseeriti kartelle kahe grupi, s.o suurte ehitusettevõtjate ja tarnijate vahel, kelle huvid võivad potentsiaalselt ja osaliselt erineda, et iga osaline kaldus enda rolli kartellis teise kahjuks minimeerima. Kohtupraktika kohaselt ei kujuta endast õigustavat tõendit igal juhul pelk asjaolu, et teised ettevõtjad võisid oma vastustes vastuväiteteatisele minimeerida tarnijate rolli suurte ehitusettevõtjate kahjuks (eespool punktis 86 viidatud kohtuotsus Jungbunzlauer vs. komisjon, punktid 353–356). Seega ei esitanud hagejad vastuväiteteatisele esitatud teiste äriühingute vastuste võimaliku edastamise vajalikkuse kohta ühtegi kas või nõuetele mittevastavat tõendit.
94      Kõigest eeltoodust nähtub, et komisjon keeldus põhjendatult edastamast hagejatele kõiki vastuväiteteatisele esitatud vastuseid ja esitas ainult KWS‑i vastuse teatavad lõigud. Teine väide tuleb seega tagasi lükata.
3.     Kolmas väide, et trahvi põhisumma arvutamisel ja rikkumise kestuse kindlaksmääramisel on tehtud faktivigu ja rikutud õigusnorme
Rikkumise raskus
Poolte argumendid
95      Hagejad leiavad, et komisjon tegi ettevõtjate kategooriatesse liigitamisel selleks, et võtta arvesse nende majanduslikku võimet kahjustada oluliselt konkurentsi, faktivigu ja rikkus õigusnorme ettevõtja Shell Madalmaade tee-ehitusel kasutatava bituumeni käibe kindlaksmääramisel, hõlmates ekslikult Mexphalte C käibe, ning igal juhul põhjendas vaidlustatud otsust selles küsimuses puudulikult. Seetõttu paluvad nad Üldkohtul nende trahvisummat vähendada, jättes selle arvutusest välja Mexphalte C müügi, asudes seisukohale, et võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtetega on vastuolus see, et nende trahvi põhisumma on suurem kui ettevõtja Kuwait Petroleum (edaspidi „Kuwait Petroleum”) oma, kuigi nende turuosa oli viimase omast väiksem.
96      Hagejad meenutavad veel, et ainus põhjus, miks komisjon võis õigustatult tee‑ehitusel kasutatava spetsiaalse bituumeni toodete käibe arvesse võtta, on see, et nende hind on otseselt seotud tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni kategooriate üldise turuhinnaga, millele on lisatud boonus. Kuid nad leiavad, et komisjon ei oleks tohtinud Mexphalte C käivet hõlmata, kuna see ei koosne bituumenist, kuna selle hind ei ole kuidagi seotud tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni hinnaga ja kuna seda müüakse tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni turust erineval turul, kusjuures need kaks toodet ei ole teineteisega asendatavad. Nende väidete aluseks on eelkõige SNV direktori 30. novembri 2006. aasta avaldus ja aastatel 1995–2002 tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni ja Mexphalte C hindade muutuste võrdlustabel.
97      Hagejad heidavad veel komisjonile ette, et ta ei esitanud vaidlustatud otsuses põhjuseid, miks võeti arvesse Mexphalte C müügisumma, kuigi nad teatasid 23. mail 2006 vastuses komisjoni 8. mai 2006. aasta teabenõudele, et Mexphalte C ei olnud kartellikokkuleppega kuidagi seotud. Samuti ei väljendanud komisjon haldusmenetluses mingil hetkel kavatsust võtta Mexphalte C müügisumma trahvi arvutamisel arvesse ega maininud seda toodet vastuväiteteatises. Haldustoimiku üks dokument täpsustab ometi, et Mexphalte C ei ole mitte sünteetiline bituumen, vaid sünteetiline sideaine, mida saab kasutada värvilise asfalti tootmiseks.
98      Komisjon lükkab kõik hagejate argumendid tagasi.
Üldkohtu hinnang
99      Komisjon märkis 18. oktoobri 2004. aasta vastuväiteteatises (vaidlustatud otsuse põhjendused 1–6), et menetluse esemeks olev toode oli teede ja sarnaste rakenduste (nt maandumisrajad) ehituses kasutatav bituumen, mis hõlmab mitmesugust kasutust võimaldavat eri kõvadusega bituumenit, ning eri kategooriate bituumen, sh parema töökindlusega spetsiaalne bituumen, mida toodetakse siiski tavalisest tee‑ehitusel kasutatavast bituumenist ja mille hind sõltub seega viimase hinnast. Vaid kaks äriühingut, st BAM NBM Wegenbouw BV ja Hollandsche Beton Groep (edaspidi „HBG”) vaidlustasid oma vastuses vastuväiteteatisele muude tee‑ehitusel kasutatava bituumenitoodete kui tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni hõlmamise. Hagejad aga selles küsimuses oma vastuses vastuväiteteatisele ei reageerinud.
100    8. mail 2006 saatis komisjon teabenõude SNV‑le, SPNV‑le ja Royal Dutch Shellile, et saada teavet tee‑ehitusel kasutatava bituumeni käibe kohta, sh kõik spetsiaalse bituumeni tooted. Need kolm äriühingut esitasid 23. mail 2006 oma käibe, lisades sellesse Mexphalte C, mis on ainus spetsiaalne bituumen, mis võiks nende arvates olla tee‑ehitusega seotud, täpsustades samas, et see toode ei olnud kartellikokkuleppe ese. Vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendused 4–6) jäi komisjon vastuväiteteatises tehtud analüüsi juurde, kinnitades, et muude tee‑ehitusel kasutatavate bituumenitoodete hind oli otseselt seotud tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni kategooriate üldise turuhinnaga. Sellele järeldusele jõudmiseks kasutas ta kahe äriühingu, BP ja ExxonMobil avaldusi, kusjuures viimane äriühing on bituumenitootja, kellele komisjon karistust ei määranud, ning eeskätt KWS‑i ja SNV juures läbiviidud kontrollide käigus võetud dokumente.
101    Komisjon täpsustas kostja vastuses, et ta tugines Mexphalte C hõlmamisel kartelli esemeks olnud bituumenitoodete hulka mitmele asjaolule. Mitmes SNV dokumendis on Mexphalte C toodud bituumenit käsitlevas skaala rubriigis „Värvitu bituumen, mida on võimalik pigmenteerida”; lisaks teatas SNV 23. mai 2006. aasta komisjonile saadetud kirjas, et ainus spetsiaalne bituumen, mis võis olla tee‑ehitusel kasutatava bituumeniga seotud, oli Mexphalte C, ning ta esitas „tee‑ehitusel kasutatava bituumeni, sh Mexphalte C, jaemüügi koguväärtusena” 12 113 015 euro suuruse 2001. aasta käibe; Shelli dokument, mis sisaldab Mexphalte C kohta tehnilist teavet ja mis kuulub haldustoimikusse, kirjeldab seda kui sünteetiline bituumen, mida on võimalik pigmenteerida; üks teine haldustoimiku dokument näitab, et tee‑ehitusel kasutatava bituumeni toodete hinnakirjaga, mille SNV saatis 2001. aastal oma klientidele, oli kaasas tüüpkiri, millest nähtus, et selle hinnakirja toodete, sh Mexphalte C, hinnakõikumised olid tingitud naftahindade muutusest turul.
102    Hagejad esitasid esimest korda Üldkohtus kaks dokumenti, mis võimaldavad nende sõnul tõendada, et komisjon ei oleks pidanud Shelli Madalmaade tee‑ehitusel kasutatava bituumeni käibe kindlaksmääramisel arvesse võtma Mexphalte C käivet. Esimene dokument sisaldab tabelit, milles võrreldakse tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni ja Mexphalte C hinna muutust ajavahemikul 1995–2002, ning sellest ajast pärit SNV kirju, milles teatatakse klientidele, et need hinnatõusud olid tingitud toormaterjali hindade tõusust. Teine dokument on SNV direktori 30. novembri 2006. aasta avaldus, milles on märgitud, et Mexphalte C ei ole bituumenist saadav toode, et naftahinnad võisid selle toote hinna muutust mõjutada vaid väga vähe, et turg, millel seda toodet müüakse, on tee‑ehitusel kasutatava bituumeni turust erinev turg, ja et SNV oli ainus seda liiki toote tarnija Madalmaades.
103    Kuigi hagejad ei avaldanud selles küsimuses selget seisukohta, leiab Üldkohus, et antud juhul tuleb nende argumente analüüsida esiteks õiguspärasuse kontrolli alusel ja teiseks täieliku pädevuse alusel, mis on Üldkohtul määruse nr 1/2003 sätete alusel.
–       Hagejate argumentide analüüs õiguspärasuse kontrolli raames
104    Väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et tühistamishagi raames hinnatakse õigusakti õiguspärasust akti vastuvõtmise ajal olemasolevate faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel ja eelkõige teabe alusel, mis võis institutsiooni valduses olla akti vastuvõtmise ajal (Euroopa Kohtu 7. veebruari 1979. aasta otsus liidetud kohtuasjades 15/76 ja 16/76: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 1979, lk 321, punkt 7). Seega ei saa liidu kohtus vaidlustatud akti õigusvastasuse tuvastamiseks tugineda faktilistele asjaoludele, mida ei saanud selle akti vastuvõtmisel arvesse võtta, kuna neid ei esitatud haldusmenetluses (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa vs. komisjon, punkt 7; Üldkohtu 11. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑58/05: Centeno Mediavilla jt vs. komisjon, EKL 2007, lk II‑2523, punkt 151, ja 25. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑268/06: Olympiaki Aeroporia Ypiresies vs. komisjon, EKL 2008, lk II‑1091, punkt 55). Antud juhul tuleneb uurimisest, et vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal ei olnud komisjonil eespool punktis 102 nimetatud kahte dokumenti, mille hagejad esitasid esimest korda Üldkohtus, nagu on kõnealuses punktis märgitud.
105    Seega tuleb käesolevat väidet osas, milles see käsitleb vaidlustatud otsuse tühistamist, analüüsida ilma neid dokumente arvesse võtmata.
106    Selles kontekstis tuleb nentida, et komisjon märkis vastuväiteteatises selgelt, et ta oli seisukohal, et kartellikokkulepe hõlmas kõiki teede ja sarnaste rakenduste ehituses kasutatavaid bituumenitooteid, sh spetsiaalsed bituumenitooted, välja arvatud tööstuses kasutatavad bituumenitooted. Hagejad selles küsimuses oma vastuses vastuväiteteatisele erinevalt teistest ettevõtjatest aga ei reageerinud. Lisaks, kui komisjon palus hagejatel esitada oma käive, esitasid nad 23. mail 2006 käibe, mis hõlmas Mexphalte C‑d, märkides samas, et kuigi see toode iseenesest ei olnud kartellikokkuleppe ese, oli see „ainus spetsiaalne bituumen, mis võiks olla tee‑ehitusega seotud”.
107    Nagu sai märgitud eespool punktis 100, tugines komisjon selleks, et määratleda vaidlustatud otsuses asjaomane turg kui kõiki tee‑ehitusel kasutatavaid spetsiaalseid bituumenitoodeteid hõlmav turg, BP, ExxonMobili, KWS‑i ja SNV dokumentidele, mis näitasid, et klientidele saadetud hinnaskaalad puudutasid kõiki bituumenitooteid, sh spetsiaalsed tooted, ja et ka võimalikud hinnatõusud puudutasid kõiki neid tooteid. Seega järeldas komisjon vaidlustatud otsuse tegemisel tema valduses olnud asjaolude põhjal õigesti, et Mexphalte C müüki tuli Madalmaades tee‑ehitusel kasutatava bituumeni Shelli käibe arvutamisel arvesse võtta.
108    Lisaks, mis puudutab põhjendamiskohustuse täitmise kontrollimist, siis väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peavad EÜ artikliga 253 nõutud põhjendustest selgelt ja üheselt selguma akti andnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab huvitatud isikutel võetud meetme põhjuseid mõista ja pädeval kohtul kontrolli teostada. Kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke üksikasju põhjendustes esitama ei pea, kuna küsimust, kas õigusakti põhjendused vastavad EÜ artikli 253 nõuetele, tuleb hinnata mitte ainult akti sõnastusest lähtudes, vaid arvestades selle tausta ning asjakohaseid õigusnorme nende kogumis (vt Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑220/00: Cheil Jedang vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑2473, punkt 216 ja seal viidatud kohtupraktika).
109    Seoses põhjendamiskohustuse ulatusega konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratud trahvisumma arvutamisel tuleb esiteks meenutada, et see kohustus on eriti oluline, ja et komisjonil on kohustus oma otsust põhjendada ning eeskätt selgitada, kuidas ta kaalus ja hindas arvessevõetud elemente (Euroopa Kohtu 8. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑386/10 P: Chalkor vs. komisjon, EKL 2011, lk I‑13085, punkt 61). See kohustus tuleb määratleda määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 3 alusel, mis sätestab, et „[t]rahvisumma määramisel võetakse arvesse nii rikkumise raskust kui ka kestust”. Suunised määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja [ST] asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3, edaspidi „trahvide arvutamise suunised”) ja koostööteatis sisaldavad hindamise alustele viitavaid reegleid, millega komisjon peab rikkumise raskusastme ja kestuse mõõtmisel arvestama (eespool punktis 108 viidatud kohtuotsus Cheil Jedang vs. komisjon, punkt 217). Seda arvestades on põhjendamiskohustust puudutava olulise vorminõude tingimused täidetud, kui komisjon märgib oma otsuses hindamise alused, millega ta trahvide arvutamise suuniseid ja vastaval juhul koostööteatist kohaldades arvestas ning mis võimaldasid tal trahvisumma väljaarvutamiseks mõõta rikkumise raskusastet ja kestust (eespool punktis 108 viidatud kohtuotsus Cheil Jedang vs. komisjon, punkt 218).
110    Liidu kohus on ka täpsustanud, et põhjendamiskohustuse ulatus tuleb kindlaks määrata iseäranis asjaolu silmas pidades, et rikkumiste raskusaste tuleb tuvastada mitmete asjaolude põhjal nagu eelkõige juhtumi konkreetsed asjaolud, selle kontekst ja trahvide hoiatav mõju, ning ilma, et kohustuslikult arvessevõetavatest tingimustest oleks tehtud siduv või ammendav loetelu. Lisaks on komisjonil iga trahvisumma määramisel kaalutlusõigus ja ta ei ole selleks kohustatud kohaldama täpset matemaatilist valemit. Kui komisjon tuvastab otsuses konkurentsieeskirjade rikkumise ja määrab rikkumises osalenud ettevõtjatele trahvid, peab ta juhul, kui ta trahvide summa määramisel võttis süstemaatiliselt arvesse teatavaid alustegureid, märkima need tegurid otsuses endas, selleks et võimaldada otsuse adressaatidel kontrollida trahvi taseme põhjendatust ja hinnata võimalikku diskrimineerimist (Üldkohtu 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑295/94: Buchmann vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑813, punktid 162–164, 171 ja 173).
111    Viimaseks, liidu kohus on täpsustanud, et see, et nendest teguritest täpsem teave, näiteks ettevõtjate saadud käive või komisjoni poolt kasutatud vähenduste määr esitati hiljem pressikonverentsil või kohtumenetluses, ei sea otsuse piisavat põhjendust kahtluse alla. Nimelt ei kuulu vaidlustatud otsuse vastuvõtja täpsustused, mis täiendavad iseenesest juba piisavat põhjendust, rangelt võttes põhjendamiskohustusest kinnipidamise alla, isegi kui need võivad liidu kohtu läbiviidava otsuse põhjenduste kontrolliks kasulikud olla, kuna need võimaldavad institutsioonil selgitada tema otsuse aluseks olevaid põhjuseid (Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑248/98 P: KNP BT vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑9641, punktid 41, 42 ja 44).
112    Seda kohtupraktikat arvestades põhjendas komisjon vaidlustatud otsust piisavalt.
113    Nimelt esitas komisjon vaidlustatud otsuses arvukaid asjaolusid, mis võimaldasid rikkumise raskusastet mõõta. Niisiis võttis ta arvesse rikkumise laadi, esitas põhjused, miks tal oli võimatu mõõta kartellikokkuleppe tegelikku mõju turule, määratles asjaomase geograafilise turu suuruse, liigitas asjassepuutuvad ettevõtjad rikkumise viimase täisaasta ehk 2001. aasta turuosade alusel mitmesse kategooriasse ja viimaseks võttis trahvi piisava hoiatava mõju tagamiseks arvesse nende ettevõtjate viimase ülemaailmse käibe (vaidlustatud otsuse põhjendused 310–325). Komisjon täpsustas veel vaidlustatud otsuse põhjenduses 319, et ta tugines turuosade arvutamisel tee-ehitusel kasutatava bituumeni 2001. aasta müügiväärtusele (või ehitusettevõtjate puhul tee‑ehitusel kasutatava bituumeni ostule). Ent vaidlustatud otsuse põhjendustes 4–6 on täpsustatud, et „tee‑ehitusel kasutatav bituumen” on bituumen, mida kasutatakse tee‑ehituseks või sarnasel otstarbel, st eri kõvadusega bituumen, mis võimaldab eri kasutust, ning eri kategooriate bituumen, sh spetsiaalne bituumen. Muu hulgas vastas ta kahe ettevõtja vastuväidetele, mille eesmärk oli spetsiaalsete bituumenitoodete väljajätmine, tuginedes mitmelt äriühingult (BP, ExxonMobil, KWS ja SNV) pärit dokumentidele, milles oli märgitud, et tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni hinnamuutused mõjutasid muude selles sektoris kasutatavate bituumenitoodete hindu. Nagu on märgitud vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendus 6 ja 11. joonealune märkus), on nende dokumentide hulgas SNV ruumides läbiviidud kontrolli käigus võetud dokumendid. Vastavalt eespool punktid 111 viidatud kohtupraktikale on komisjonil igal juhul õigus teha kohtumenetluse faasis oma põhjendustesse täpsustusi, mis võivad olla kasulikud liidu kohtu poolt läbiviidava otsuse põhjenduste kontrolli jaoks, kuna need võimaldavad institutsioonil selgitada tema otsuse aluseks olevaid põhjuseid. Käesolevas asjas täpsustas komisjon kostja vastuses teatavaid konkreetseid asjaolusid, millele ta tugines Mexphalte C lisamisel kartellikokkuleppe esemeks olnud bituumenitoodete hulka (vt eespool punkt 101).
114    Lõpetuseks, hagejad esitasid repliigis argumendi võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise kohta, mis tulenes sellest, et komisjon ei tuvastanud, et ta võttis Mexphalte C müügiväärtuse arvesse ka KWS‑i turuosa arvutamisel. Tuleb siiski meenutada, et komisjon leidis vaidlustatud otsuses, et kõikide kartelliosaliste puhul oli asjaomane toode tee‑ehituseks ja sarnasel otstarbel kasutatav bituumen, sh spetsiaalne bituumen (vaidlustatud otsuse põhjendused 4–6), ja et iga asjassepuutuva ettevõtja turuosa kindlakstegemiseks saatis ta neile teabenõudeid, mis võimaldas tal koostada iga Madalmaade ettevõtja kohta tabeli 2001. aasta bituumeni müügi‑ ja ostuväärtuse kohta, ja et ehitusettevõtjate ostude kogusumma vastas tarnijate kogumüügile (vaidlustatud otsuse põhjendused 29, 319 ja 320). Kuna hagejad ei esitanud ka ühtegi asjaolu, mis võimaldaks märkida, et komisjon kasutas KWS‑i turuosa kindlaksmääramisel kartellikokkuleppega hõlmatud toodete erinevat määratlust, tuleb see argument põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
115    Seega ei õigusta vaidlustatud otsuse tühistamist ükski tühistamishagi raames esitatud hagejate argument, mis puudutab Mexphalte C lisamist kartellikokkuleppe alla kuuluvate toodete hulka.
–       Hagejate argumentide analüüs täieliku pädevuse raames
116    Olgu meenutatud, et seaduslikkuse kontrolli täiendab täielik pädevus, mis oli liidu kohtule antud määruse nr 17 artikliga 17 ja mis talle praegu on ELTL artikli 261 kohaselt antud määruse nr 1/2003 artikliga 31. See pädevus annab kohtule lisaks karistuse seaduslikkuse kontrollimisele õiguse asendada komisjoni hinnang enda omaga ja järelikult määratud trahv või karistusmakse tühistada, seda vähendada või suurendada. Aluslepingutes ette nähtud kontroll tähendab vastavalt põhiõiguste harta artiklis 47 sätestatud tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtte nõuetele seega, et liidu kohus teostab nii õiguslike kui faktiliste asjaolude kontrolli, samuti seda, et tal on pädevus hinnata tõendeid, tühistada vaidlustatud otsus ning muuta trahvisummat (Euroopa Kohtu 8. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑272/09 P: KME Germany jt vs. komisjon, EKL 2011, lk I‑12789, punktid 103 ja 106; eespool punktis 109 viidatud kohtuotsus Chalkor vs. komisjon, punktid 63 ja 67, ning 8. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑389/10 P: KME Germany jt vs. komisjon, EKL 2011, lk I‑13125, punktid 130 ja 133). Lisaks tuleb meenutada, et EÜ artikli 81 kohaldamise osas ei kohusta ükski õigusnorm vastuväiteteatise adressaati vaidlustama selle erinevaid faktilisi või õiguslikke elemente haldusmenetluses ilma võimaluseta seda teha hiljem kohtumenetluses (Euroopa Kohtu 1. juuli 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑407/08 P: Knauf Gips vs. komisjon, EKL 2010, lk I‑6371, punkt 89).
117    Seega peab Üldkohus oma täieliku pädevuse raames otsuse vastuvõtmise ajal hindama, kas hagejatele määrati karistus, mis kajastab õigesti asjassepuutuva rikkumise raskust (Üldkohtu 11. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑156/94: Aristrain vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑645, punktid 584–586; 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑322/01: Roquette Frères vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑3137, punktid 51–56 ja 293–315, ning 7. juuni 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑217/06: Arkema France jt vs. komisjon, EKL 2011, lk II‑2593, punktid 251–253), ning eeskätt seda, kas komisjon tegi õigesti kindlaks hagejate Madalmaade tee‑ehitusel kasutatava bituumeni käibe.
118    Siiski tuleb meenutada, et määruse nr 1/2003 artikli 18 lõigete 2 ja 3 tõhususe tagamiseks on komisjonil õigus kohustada ettevõtjat esitama asjaolude kohta, millest ta võib teadlik olla, kõik vajalik teave, ning esitama talle vajaduse korral tema valduses olevad sellega seotud dokumendid tingimusel, et ta ei pane ettevõtjale kohustust esitada vastuseid, milles viimane peaks tunnistama rikkumise olemasolu, mida peab komisjon tõendama (Euroopa Kohtu 18. oktoobri 1989. aasta otsus kohtuasjas 374/87: Orkem vs. komisjon, EKL 1989, lk 3283, punktid 34 ja 35). Ettevõtja, kellele komisjon saatis määruse nr 1/2003 artikli 18 alusel teabenõude, on seega kohustatud tegema aktiivselt koostööd ning talle võidakse määrata selle määruse artikli 23 lõikes 1 ette nähtud spetsiaalne trahv, mis võib olla kuni 1% tema kogukäibest, kui ta esitab tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu ebaõiget või eksitavat teavet. Järelikult võib Üldkohus oma täieliku pädevuse teostamise raames võtta vajaduse korral arvesse ettevõtja koostöösoovimatust ja sellest tulenevalt suurendada talle EÜ artikli 81 või 82 rikkumise eest määratud trahvisummat tingimusel, et ettevõtjale ei ole sama käitumise eest määratud määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 1 alusel spetsiaalset trahvi.
119    Nii võib see olla näiteks juhul, kui ettevõtja jätab komisjoni sellekohasele nõudele vastates tahtlikult või ettevaatamatusest haldusmenetluses esitamata trahvisumma kindlaksmääramise seisukohast otsustava tähtsusega asjaolud, mis tal vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal olid või võisid olla. Kuigi see ei takista Üldkohtul täieliku pädevuse teostamise raames neid asjaolusid arvesse võtta, riskib ettevõtja, kes seda alles kohtumenetluses mainib – kahjustades seeläbi haldusmenetluse eesmärki ja nõuetekohast läbiviimist –, siiski sellega, et Üldkohus võtab seda asjaolu kohaselt trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse.
120    Seega tuleb esiteks analüüsida, kas kohtumenetluse staadiumis esitatud hagejate tõendid võimaldavad tuvastada, et Mexphalte C käivet ei oleks trahvisumma arvutamisel pidanud arvesse võtma.
121    Esimene dokument, mis sisaldab aastatel 1995–2002 tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni ja Mexphalte C hinnamuutuse võrdlustabelit ning sellest ajast pärit SNV kirju, milles teatatakse klientidele, et need hinnatõusud olid tingitud toormaterjali hindade tõusust, võimaldavad vaid tuvastada, et Mexphalte C hinnatõusud vastasid mõnikord tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni hinnatõusudele, kuigi see ei olnud süstemaatiliselt nii (hinnamuutuste paralleelsus 1999. aasta mais ja juunis, 2000. aasta veebruaris, 2002. aasta aprillis ja septembris), mida võivad seletada äripoliitika kaalutlused (näiteks tegi SNV 27. mail 1999 klientidele sellelt tootelt eriallahindluse, et julgustada selle kasutamist). Lisaks, SNV poolt klientidele saadetud kirjadest, mis nende hinnatõusudega kaasas käisid, nähtus, et need hinnatõusud olid tingitud hindade muutusest naftaturul.
122    Teine dokument, mis seisneb SNV direktori 30. novembri 2006. aasta avalduses, võimaldab üksnes järeldada, et Mexphalte C‑d toodetakse vaigust, määrdeõlist ja polümeeridest. Vastuseks Üldkohtu kirjalikule küsimusele täpsustasid hagejad veel, et Mexphalte C koosnes peamiselt kahest elemendist, st BFE ja Nevchem 2338, mida saadakse toornaftast ja mille tootmisprotsess on bituumeni omast erinev. Nendest dokumentidest tuleneb, et kuigi Mexphalte C tootmisprotsess erineb bituumeni tootmisprotsessist ja kuigi selle koostisosasid ei saada bituumenist, on siiski selle koostisosade toormaterjal toornafta nagu ka bituumeni puhul.
123    Lisaks, hagejad ei esitanud ühtegi tõendit, mis võimaldaks tuvastada, et Mexphalte C moodustab tee‑ehitusel kasutatavast standardbituumeni turust erineva turu. Nad piirdusid nimelt väitega, et Mexphalte C‑d ostsid üldjuhul kohalikud omavalitsusüksused ning et maanteede ehitamisel seda ei kasutata. Seevastu ei esitanud nad ühtegi tõendit, et kinnitada, et Mexphalte C hinnad muutusid rikkumisperioodil tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni hindadest sõltumatult.
124    Kokkuvõtvalt, hagejad ei esitanud Üldkohtus ühtegi asjaolu, mis võimaldaks tuvastada, et Mexphalte C ei kuulunud nende toodete hulka, mis moodustasid kartellikokkuleppe esemeks oleva turu, samas kui mitu toimiku dokumenti näitasid, et Mexphalte C hind oli tihedalt seotud tee‑ehitusel kasutatava standardbituumeni hinnaga. Seega ei võimalda miski järeldada, et Mexphalte C käive tuleb jätta välja hagejate käibest, mis tuleb rikkumise raskuse hindamisel arvesse võtta.
125    Teiseks tuleb kindlaks teha, kas hagejad rikkusid haldusmenetluses koostöökohustust, esitades eespool viidatud asjaolud alles kohtumenetluses, mitte haldusmenetluses.
126    Hagejate poolt 23. mail 2006 komisjonile saadetud kirjast nähtub, et nad esitasid oma käivete suuruse, hõlmates Mexphalte C‑d, mis on ainus spetsiaalne bituumen, mis võiks nende arvates olla tee‑ehitusega seotud, täpsustades samas, et see toode ei olnud kartellikokkuleppe ese. Kuigi see sõnastus on mõnevõrra ebaselge ja hagejad ei esitanud nende väidete põhjendamiseks ühtegi tõendit, on selge, et nad andsid komisjonile märku, et nende arvates ei tule Mexphalte C käivet nende trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võtta. Kuna komisjon ei saatnud hagejatele selle kohta täiendavat teabenõuet, siis ei näi antud asjas, et hagejad rikkusid kohustust teha haldusmenetluses lojaalset koostööd, jättes esitamata eespool punktides 121 ja 122 kirjeldatud dokumendid, kuigi need oleks võidud sel puhul esitada.
127    Seega ei saa asuda seisukohale, et hagejad rikkusid määruse nr 1/2003 artikli 18 sätetest tulenevat koostöökohustust.
128    Järelikult tuleb kolmanda väite esimene osa tagasi lükata.
Rikkumise kestus
Poolte argumendid
129    Hagejad on seisukohal, et komisjon tegi faktivea, leides, et rikkumine algas 1. aprillil 1994. See kinnitus põhineb ainult kahel HGB 28. märtsi ja 8. juuli 1994. aasta sisedokumendil, mis ei tõenda siiski tarnijatevaheliste hinnakokkulepete olemasolu. Nende sõnul on kontaktid KWS‑iga, millele need dokumendid viitavad, niisiis puhtalt kahepoolsed. 1995. aasta osas tunnistas komisjon ise vaidlustatud otsuses, et tal ei olnud tarnijatevaheliste konkurentsivastaste kontaktide kohta ühtegi tõendit. Hagejad tunnistavad aga, et kartell sai alguse esimesel konkurentsivastasel koosolekul, mis toimus 19. veebruaril 1996. Nad meenutavad, et igal juhul tuleb kahtlusi nende kasuks tõlgendada (Üldkohtu 5. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑279/02: Degussa vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑897, punkt 115).
130    Komisjoni on arvamusel, et ta ei teinud ühtegi faktiviga, asudes seisukohale, et rikkumine algas 1. aprillil 1994 ning kestis edasi 1995. aastal.
Üldkohtu hinnang
131    Käesolevas asjas asus komisjon seisukohale, et hagejad panid toime pikaajalise rikkumise, kuna see kestis üle 5 aasta, ning et rikkumine kestis kokku 8 aastat, st 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002, ning suurendas trahvi lähtesummat seega 80% (vaidlustatud otsuse põhjendus 326).
132    Vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon kasutas mitut üksteist toetavat tõendit, et asuda seisukohale, et kartell sai alguse juba 1994. aastal (vaidlustatud otsuse põhjendused 93–99 ja 175–178).
133    Esiteks, komisjon tugines kahele HBG 28. märtsi ja 8. juuli 1994. aasta sisedokumendile, millest nähtub, et Shell teavitas bituumenihinna kehtestamisest 1. aprillist 1994 kuni 1. jaanuarini 1995 maksimaalse allahindlusega W5‑le (ja väiksema allahindlusega väikestele ehitusettevõtjatele), ja et naftatootjate ja W5 vahel oli sõlmitud hinnakokkuleppeid juba enne 1994. aasta märtsi. Vastupidi hagejate kinnitustele ei nähtu nendest dokumentidest üksnes Shelli ja KWS‑i puhtalt kahepoolsed kontaktid, vaid selgelt ka tarnijate ja W5 vaheliste kokkulepete olemasolu.
134    Teiseks, komisjon tugines kahele SNV 6. ja 9. veebruari 1995. aasta sisedokumendile, milles kirjeldatakse Madalmaade tee‑ehitusturu ajaloolist arengut, millest nähtub muu hulgas „kartelli päritolu” alates 1980. aastast, põhjuseid, miks nii ametivõimude kui ka ehitusettevõtjate ja tarnijate tegevuse tõttu sõlmiti teatavad kokkulepped, kartelli kadumist selle algsel kujul 1993. aastal ja asjaolu, et ehitusettevõtjad nõudsid hindade suuremat stabiilsust 1995. aastal, et mahud ja turgude jagamine saavutaksid ligikaudu nende 1993. aasta taseme. 9. veebruari 1995. aasta dokumendis on mainitud SNV katset lõpetada kartellis osalemine alates 1992. aastast, mis aga korda ei läinud, ning hinnakokkulepete sõlmimist W5 ja tarnijate vahel nende ettevõtjate kahjuks, kes ei olnud hankijad ega kuulunud W5‑de. Selles dokumendis kaaluti erinevaid võimalusi, mis võimaldaksid SNV‑l sellest kartellist lahkuda, rõhutades samas sellise valikuga kaasnevaid raskusi. Kuwait Petroleumi töötaja 9. oktoobri 2003. aasta avaldus võimaldab samuti kinnitada, et tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahelised kokkulepped eksisteerisid juba ajal, mil see töötaja 1994. aasta märtsis ja aprillis selle äriühingu bituumeniosakonda tööle tuli. Viimaseks, SNV märkis ise oma 10. oktoobri 2003. aasta avalduses, et pärast 1993. aastat leidsid suured ehitusettevõtjad muu meetodi tee‑ehitusturu häirete vältimiseks, korraldades tarnijatega koosolekuid (vaidlustatud otsuse põhjendus 91).
135    Kolmandaks, mitu komisjoni võetud dokumenti võimaldavad kinnitada, et allahindluste ja karistuste süsteem toimis 1995. aastal. Komisjon võttis kaasa HBG 7. juuli 1995. aasta sisedokumendi, milles oli märgitud, et Kuwait Petroleum Nederland BV (edaspidi „KPN”) ja Wintershall AG pakkusid HBG‑le lisaallahindlust, ning Wintershalli 4. märtsi 1996. aasta sisearuande äriühinguga Heijmans kohtumise kohta, milles mainiti sellele äriühingule antava allahindluse suurust (vaidlustatud otsuse põhjendus 98). Lisaks oli samas Wintershalli aruandes märgitud, et 1995. aastal tuvastati, et tarnijad olid väikestele ehitusettevõtjatele teinud põhjendamatuid allahindlusi (vaidlustatud otsuse põhjendus 82).
136    Neljandaks, KWS‑i 20. mai 2005. aasta vastuses vastuväiteteatisele on samuti märgitud, et kokkulepped tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahel eksisteerisid alates 1993. aastast (vaidlustatud otsuse põhjendused 96 ja 97).
137    Viimaseks ja viiendaks, kolme ettevõtja taotlused, et neile kohaldataks koostööteatist, võimaldavad kinnitada, et kokkulepped eksisteerisid vähemalt 1. aprillist 1994. Tegemist on Kuwait Petroleum 9. oktoobri 2003. aasta avaldusega, ettevõtja Nynas 2. oktoobri 2003. aasta vastusega ühele teabenõudele ning BP 12. juuli 2002. aasta avaldusega.
138    1995. aasta osas tuleb täpsustada, et vastupidi sellele, mida väidavad hagejad, ei möönnud komisjon kuidagi, et tal ei olnud ühtegi tõendit tarnijatevaheliste konkurentsivastaste kontaktide kohta, vaid ainult seda, et tal ei olnud tõendeid uute kokkulepete sõlmimise kohta 1995. aastal, ega ka selle kohta, et varasemad kokkulepped sel aastal lõppesid, ning ta järeldas seega selle põhjal, et 1994. aastal sõlmitud kokkulepped kehtisid endiselt 1995. aastal (vaidlustatud otsuse põhjendused 98 ja 99).
139    Neist kõigist üksteist toetavatest tõenditest nähtub seega, et komisjon võis õigustatult asuda seisukohale ja tõendas õiguslikult piisavalt, et hagejate toimepandud rikkumine algas 1. aprillil 1994. Järelikult tuleb kolmas väide tervikuna tagasi lükata.
4.     Neljas väide, et seoses raskendavate asjaoludega on tehtud faktivigu ja rikutud õigusnorme
140    Sissejuhatuseks olgu täpsustatud, et liidu kohus on seisukohal, et ettevõtja rikkumises etendatud rolli analüüsimisel tuleb teha vahet mõistete rikkumise „eestvedaja” ja „algataja” vahel ning läbi viia kaks eraldi analüüsi, kontrollimaks, kas tal oli üks või teine nendest rollidest. Nimelt on algataja roll seotud kartelli loomise või laiendamisega, kuid eestvedaja roll selle toimimisega (Üldkohtu 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑15/02: BASF vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑497, punkt 316).
SNV algataja roll
Poolte argumendid
141    Hagejad leiavad, et omistades SNV‑le koos KWS‑iga kartelli algataja rolli, rikkus komisjon õigusnorme ja tegi faktivigu, mis õigustavad neile määratud 50% trahvi suurendamise tühistamise tervikuna või osaliselt.
142    Komisjon meenutab, et liidu kohus teeb vahet algataja ja eestvedaja rollil ning et kui Üldkohus peaks asuma seisukohale, et tõendid kahest ühe rolli kohta on ebapiisavad, võib ta sellegipoolest jääda trahvisumma 50% suurendamise juurde (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 342–349). Mis puutub algataja rolli omistamist SNV‑le, siis märgib komisjon, et ta tugines esiteks asjaolule, et SNV tegi KWS‑ile ettepaneku teha suurtele ehitusettevõtjatele eriallahindlus, etendades nii rolli kartelli loomisel, ja teiseks asjaolule, et SNV oli üritanud ExxonMobili veenda kartelliga ühinema. Komisjon kasutas kolme üksteist toetavat tõendit, st Wintershalli 1992. aasta sisearuande lõiku, vastuväiteteatisele esitatud KWS‑i vastuse kahte elementi ja viimaseks ExxonMobili 1993. aasta sisedokumenti. Lõpetuseks meenutab ta, et liidu kohus ei näe talle ettevõtja algataja rolli tuvastamiseks ette kohustust, et tal oleks tõendeid kartelli üksikasjade väljatöötamise ja loomise kohta (Üldkohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑9/99: HFB jt vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑1487, punkt 578, ja eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 321).
–       KWS‑ile W5 eriallahindluste kohta tehtud ettepanek
143    Selle kindlakstegemiseks, et SNV oli kartelli algataja, tugines komisjon hagejate sõnul ainult KWS‑i ühe töötaja ütlustele, mis esitati selle äriühingu vastuses vastuväiteteatisele ja milles on märgitud, et SNV tegi esimest korda 1993. aastal ettepaneku, et tarnijad lepiksid kokku W5‑le tehtavas eriallahindluses. Siiski, pärast nende ütluste edastamist SNV‑le tegi viimase bituumenimüügi direktor 22. novembril 2006 vande all sellele kinnitusele vasturääkiva avalduse, märkides muu hulgas, et nende eelisallahindluste algataja oli W5, kes oli eelisallahindlusi nõudnud juba siis, kui ta asus 1992. aastal oma ametisse.
144    Komisjon tõstatab kõigepealt selle avalduse vastuvõetavuse küsimuse, sest see avaldus ei saa tema arvates olla nõuetekohane tõend. Hagejad täpsustavad, et komisjon ei kuulanud SNV bituumeni müügidirektorit ära pärast seda, kui SNV esitas koostööteatise kohaldamise taotluse, kuna komisjon teatas talle, et see ärakuulamine oli vajalik vaid juhul, kui see isik oleks võimeline esitama lisateavet, mis aga nii ei olnud. Niisiis, kuigi see isik oli komisjoni käsutuses, ei pidanud ta vajalikuks teda haldusmenetluses ära kuulata.
145    Hagejad on lisaks arvamusel, et KWS‑i avaldus on vähe usaldusväärne ja meenutavad, et SNV bituumenimüügi direktor vaidlustas selle ja et seda ei kinnita ükski teine tõend. Veel leiavad nad, et komisjon eiras õigust õiglasele kohtulikule arutamisele ja erapooletule uurimisele, kui jättis kontrollimata KWS‑i väidete usaldusväärsuse, ning et komisjon tegi faktivea, rikkus õigusnormi ja rikkus põhjendamiskohustust, leides, et see KWS‑i avaldus võimaldas tuvastada, et SNV oli kartelli algataja.
146    Komisjoni sõnul esiteks ei nähtu tema toimikust, et KWS oli ainus kartelli algataja ja teiseks, et hagejad ei tõendanud, et SNV andsid endast parima, et lõpetada osalemine varasemates konkurentsivastastes kokkulepetes. Vastupidi, komisjon leiab, et nendel kahel ettevõtjate kontsernil oli majanduslik huvi kartelli toimimise vastu, kusjuures üks neist oli koos tarnijatega pakkumise poolel ja teine koos ehitusettevõtjatega nõudluse poolel. Ka tarnijatel oli huvi kartelli vastu, kuna see tagas neile hindade tõusu ja stabiilsuse ning võimaldas neil takistada uue tarnija turuletulekut, kes oleks võinud pakkuda individuaalselt madalamaid hindu ehitusettevõtjatele ja vähendada seega nende turuosi.
147    Komisjon märkis, et selle kindlakstegemiseks, et SNV etendas algataja rolli, tehes KWS‑ile ettepaneku teha W5‑le eriallahindlus, tugines ta – nagu liidu kohus tal lubab teha – mitmele kartelli ajast pärinevale ja sellest hilisemale dokumendile, mis kinnitavad vastuväiteteatisele esitatud KWS‑i vastuses toodud asjaolusid (Üldkohtu 26. aprilli 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02 ja T‑126/02, T‑128/02 ja T‑129/02, T‑132/02 ja T‑136/02: Bolloré vs. komisjon, EKL 2007, lk II‑947, punkt 563). Niisiis võttis ta arvesse esiteks Wintershall 20. veebruari 1992. aasta sisearuannet, milles mainiti SNV ja KWS‑i vahelisi kontakte, kusjuures SNV ülesanne oli teha ettepanekuid tarnijate ja W5 tulevikukoostöö kohta, ning teiseks HBG 28. märtsi 1994. aasta sisedokumendile SNV poolt kokkulepitud hindade ja allahindluste edastamise kohta.
148    Asjaolu, et muud tõendid võimaldavad kinnitada KWS‑i ütlusi, selgitab ka seda, miks komisjon kohtles ExxonMobilit erinevalt, kui teised ettevõtjad seadsid ExxonMobili kahtluse alla.
–       Katsed veenda ExxonMobili kartelliga ühinema
149    Hagejad leiavad, et komisjon ei saanud tugineda üksnes ExxonMobili kahele sisedokumendile, et tuvastada, et SNV üritas teda veenda kartelliga ühinema ja et tal oli seega algataja roll.
150    Komisjoni arvates on kaks ExxonMobili sisedokumenti piisavad, tõendamaks, et SNV üritas teda veenda kartelliga ühinema ning et tal oli seega algataja roll. Ta meenutab kõigepealt, et vastavalt kohtupraktikale võib kartelli algatajaks kvalifitseerida ettevõtja, kes pakkus teisele välja salajase kokkuleppe võimaluse või püüdis teda veenda seda sõlmima (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 321). Komisjon leiab seega, et see, et äripartner teavitab teist hindadest, mida ta kavatseb klientidelt võtta, on õigusvastane. Ta täpsustab lisaks, et tegemist ei olnud ainsa intsidendiga, kuna SNV bituumenimüügi direktor võttis ExxonMobiliga ühendust 1993. aasta märtsis ja 1994. aasta märtsis, ning et asjaolul – kui see on tõendatud –, et kartelli ei olnud veel loodud, ei oma algatajaks kvalifitseerimisel tähtsust. Viimaseks, väide, et teistel tarnijatel oli kontakte ExxonMobiliga, ei ole piisavalt tõendatud.
Üldkohtu hinnang
151    Vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon leidis, et SNV tarnijate grupis ja KWS W5‑s kandsid nende vastavast kartelli algataja rollist tulenevalt erilist vastutust (põhjendus 342). Ta leidis, et kaks asjaolu võimaldasid asuda seisukohale, et SNV‑l oli kartelli algataja roll: esiteks tegi SNV KWS‑ile ettepaneku teha W5‑le eriallahindlus, etendades seega rolli kartelli loomises, ja teiseks üritas SNV veenda ExxonMobili kartelliga ühinema. Komisjon tugines selleks kolmele tõendile, mida ta peab üksteist toetavaks: Wintershalli 18. veebruari 1992. aasta sisearuande osa, milles on märgitud esiteks, et KWS teatas talle, et ta oli võtnud ühendust SNV‑ga, et paluda tal teha tarnijate ja W5 koostööettepanek, ning teiseks, et SNV esitas talle 1993. aastal W5 eriallahindluse pakkumise, KWS‑i vastuse vastuväiteteatisele kaks elementi, mis kinnitavad, et nendest SNV algatustest sai kartell alguse, ning viimaseks ExxonMobili sisedokumendid SNV katse kohta julgustada teda kartelliga ühinema.
–       Algataja rolli käsitlevad üldpõhimõtted
152    Kui rikkumise panevad toime mitu ettevõtjat, tuleb trahvisummade kindlaksmääramise raames uurida iga ettevõtja osalemise suhtelist raskust (Euroopa Kohtu 16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73– 48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt vs. komisjon, EKL 1975, lk 1663, punkt 623, ja eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 92), kusjuures eelkõige tuleb välja selgitada, milline oli ettevõtjate vastav roll nende rikkumises osalemise kestuse jooksul (Euroopa Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑49/92 P: komisjon vs. Anic Partecipazioni, EKL 1999, lk I‑4125, punkt 150, ja Üldkohtu 17. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas T‑6/89: Enichem Anic vs. komisjon, EKL 1991, lk II‑1623, punkt 264).
153    Sellest tuleneb muu hulgas, et ühe või mitme ettevõtja tegutsemist kartelli algatajana või eestvedajana tuleb trahvisumma arvutamisel arvesse võtta, kuna selliselt tegutsenud ettevõtjad peavad teiste ettevõtjatega võrreldes kandma seetõttu erilist vastutust (vt selle kohta Üldkohtu 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑347/94: Mayr Melnhof vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑1751, punkt 291, ja 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 ja T‑252/01: Tokai Carbon jt vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑1181, nn Tokai I kohtuotsus, punkt 301).
154    Vastavalt neile põhimõtetele kehtestab trahvide arvutamise suuniste punkt 2 „Raskendavad asjaolud” mitteammendava loetelu asjaoludest, mille esinemisel võidakse trahvi põhisummat suurendada ja mille hulgas esineb ka „rikkumise eestvedamine või algatamine” (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 280–282).
155    Tuleb märkida, et ettevõtja peab selleks, et teda kvalifitseeritaks kartelli algatajaks, olema õhutanud või julgustanud teisi ettevõtjaid kartelli looma või sellega ühinema. Lihtsalt kartelli asutajaliikmete hulka kuulumisest seevastu ei piisa. Selleks tuleb kvalifitseerida ainult ettevõtja, kes võis näidata üles initsiatiivi, näiteks pakkudes teisele välja salajase kokkuleppe võimaluse või püüdes teda veenda seda sõlmima (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 321). Liidu kohus ei pane komisjonile siiski kohustust, et tal oleks tõendeid kartellikokkuleppe üksikasjade väljatöötamise ja loomise kohta. Viimaseks täpsustas ta, et algataja roll puudutas kartellikokkuleppe loomise ja laiendamise hetke (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 316), mis võimaldab asuda seisukohale, et mitu ettevõtjad võivad samas kartellis üheaegselt algataja rolli etendada.
156    Lisaks, vastupidi sellele, mida väidavad hagejad, ei takista miski komisjonil põhimõtteliselt tugineda üheainsale sündmusele, et tuvastada, et ettevõtjal oli kartelli algataja roll, tingimusel, et see ainus asjaolu võimaldab kindlalt tõendada, et see ettevõtja õhutas või julgustas teisi ettevõtjaid kartelli looma või sellega ühinema. Nimelt tuleb esiteks meenutada, et komisjon ei ole oma varasema otsustuspraktikaga seotud, kuna tema selle valdkonna otsuste õiguspärasust hinnatakse ainult talle siduvate õigusnormide alusel, sh eeskätt määrused nr 1/2003 ja nr 773/2004 ning suunised, nagu liidu kohus neid on tõlgendanud (vt eespool punkti 90). Teiseks tuleb toonitada, et ainult eespool punktis 140 viidatud kohtuotsuse BASF vs. komisjon punktist 350 nähtub, et ettevõtja ei saa oma rikkumise eestvedaja rolli minimeerida seda teisele ettevõtjale omistades, kui viimane võttis ühel korral initsiatiivi teatada kartelli raames otsustatud hinnatõusust, samas kui vaidlust ei ole selles, et esimene ettevõtja oli hinnatõusust teavitanud mitmel korral.
157    Igal juhul nähtub vaidlustatud otsusest (põhjendus 342), et komisjon ei tuginenud ainult vastuväiteteatisele esitatud KWS‑i vastusele, et asuda seisukohale, et SNV‑l oli selle kartelli algataja roll, vaid ta kasutas ka Wintershalli 18. veebruari 1992. aasta sisearuande osa, milles on märgitud, et KWS teatas talle, et ta oli võtnud ühendust SNV‑ga, et paluda tal teha tarnijate ja W5 koostööettepanek, ning et SNV esitas talle 1993. aastal W5 eriallahindluse pakkumise, ning ExxonMobili kahte sisedokumenti SNV katse kohta julgustada teda kartelliga ühinema.
158    Eespool meenutatud põhimõtteid arvestades peab Üldkohus hindama, kas komisjon esitas piisavad tõendid tõendamaks, et SNV‑l oli kartelli algataja roll.
–       Hagejate ütluste vastuvõetavus
159    Kõigepealt peab Üldkohus otsustama, kas SNV bituumenimüügi direktori 22. novembril 2006 tehtud avaldus, milles on märgitud, et ainult W5 oli kartelli algataja, on vastuvõetav. Komisjon leiab nimelt, et pärast SNV 10. oktoobri 2003. aasta taotlust tema suhtes koostööteatise kohaldamise kohta, mis sisaldas sama töötaja avaldust, soovis ta viimase ära kuulata, kuid SNV oli ärakuulamise vastu, ja et 2006. aasta avaldus oli kodukorras ette nähtud tunnistajate ärakuulamise menetluse kuritarvitamine ega saanud seega olla nõuetekohane tõend (Üldkohtu 21. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑172/01: M vs. Euroopa Kohus, EKL 2004, lk II‑1075, punkt 94).
160    Ent tuleb toonitada, et selles kohtuotsuses vaid täpsustatakse seda, et eristada tuleb Üldkohtu poolt kodukorra artiklites 68–76 ette nähtud ärakuulamise raames saadud ütlusi muus kontekstis saadust, mis kujutab endast vaid tõendi pakkumist. Üldkohus on vaba hindama omal äranägemisel, millise tähtsuse ta erinevatele esitatud või tema enda kogutud asjaoludele ja tõenditele omistab (Euroopa Kohtu 29. oktoobri 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑360/02 P: Ripa di Meana vs. parlament, EKL 2004, lk I‑10339, punkt 28). Ükski säte ei keela hagejal esitada Üldkohtus tõendit, kuigi ta seda haldusmenetluses ei esitanud. Üldkohus peab siiski seda asjaolu esitatud tõendi tõendusjõu hindamisel arvesse võtma. Seega tuleb kõnealust avaldust pidada vastuvõetavaks.
161    Mis puudutab hagejate esitatud selle avalduse tõendusjõudu, siis tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu ja Üldkohtu tegevus põhineb tõendite vabal hindamisel, välja arvatud eespool viidatud kodukorras ette nähtud erandid, ning et ainus tõendite väärtuse hindamise kriteerium on nende usaldusväärsus (kohtujuristi ülesannetes oleva kohtunik Vesterdorfi ettepanek 24. oktoobri 1991. aasta otsusele kohtuasjas T‑1/89: Rhône-Poulenc vs. komisjon, EKL 1991, lk II‑867). Dokumendi tõendusjõu hindamiseks tuleb kõigepealt teha kindlaks selle sisu tõepärasus. Seejuures tuleb eriti arvesse võtta dokumendi päritolu, koostamise asjaolusid, adressaati ja seda, kas dokumendi sisu arvestades näib see mõistlik ja usaldusväärne (eespool punktis 77 viidatud Ciments kohtuotsus, punkt 1838). Samuti tuleb meenutada, et kuigi haldusmenetluses ei ole komisjonil võimalust määrata isikute tunnistajatena vande all ärakuulamist, võimaldab määruse nr 1/2003 artikli 19 lõige 1 tal koguda kõikide isikute ütlusi, kes on küsitlemisega nõus.
162    Käesolevas asjas nähtub toimikumaterjalist, et pärast SNV 10. oktoobri 2003. aasta koostööteatise kohaldamise taotlust, mis sisaldas SNV bituumenimüügi direktori avaldust, küsis komisjon SNV‑lt, kas see isik võis esitada lisateavet võrreldes selles avalduses esitatuga, ning SNV vastas eitavalt, märkides samas, et komisjon võis ta siiski ära kuulata, kui ta seda vajalikuks peab. Kuigi on tõsi, et komisjon ei avaldanud seega soovi seda isikut ära kuulata, tuleb toonitada, et oma 24. septembri 2003. aasta avalduses, mis tehti SNV koostööteatise kohaldamise taotluses, märkis see töötaja, et W5 soovis teada SNV brutohinda arvutuse alusena, et tõsta kogu turul hindasid ühtlaselt, ning et tema ülesanne oli KWS‑iga ühendust võtta kohe, kui tekkis vajadus bituumenit käsitleva kooskõlastamise koosoleku järele, samas kui oma 2006. aasta avalduses, s.o pärast vaidlustatud otsuse vastuvõtmist, eitas ta, et ta tegi ettepaneku W5 eriallahindluse korra loomiseks ja et ta kooskõlastas tegevust teiste tarnijatega. Järelikult tuleb järeldada, et need asjaolud vähendavad hagejate esitatud avalduse tõenduslikku väärtust ja sellest tulenevalt ka selle usaldusväärsust.
–       W5‑le tehtud eriallahindlus
163    Hagejad väidavad kõigepealt, et ei ole loogiline järeldada, et tarnijatel võis sellise kartelli loomise vastu huvi olla, mis võimaldab tõendada, et ainult ehitusettevõtjad olid selle algatajaks. Nad täpsustavad, et ainult viimati nimetatud kehtestasid survemeetmed tarnijatele, kes ei täitnud kokkulepete tingimusi.
164    Siiski nähtub vaidlustatud otsusest (vaidlustatud otsuse põhjendused 146–154), et kahel ettevõtjate kontsernil oli majanduslik huvi kartelli toimimise vastu, kusjuures tarnijatel pakkumise poolel oli eelis tagada nende hindade tõus (kuna need olid ka pärast W5 allahindluse mahaarvamist kõrgemad kui naaberriikides) ja stabiilsus, takistades samas uue tarnija turuletulekut, kes oleks võinud ehitusettevõtjatele pakkuda individuaalselt madalamaid hindu. Lisaks, argumendi tarnijate huvi puudumise kohta pakkuda W5‑le eelisallahindlust saab ümber lükata, kuna nagu komisjon märkis õigesti vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendus 149), aktsepteerisid suured ehitusettevõtjad tarnijate pakutud hinnatõusud tingimusel, et need seotaks W5‑le antud allahindluse suurendamisega.
165    Hagejad väidavad ka, et SNV‑d ei saa pidada kartelli algatajaks, samas kui ta üritas kartellikokkulepet 1993. aastal lõpetada. Seda väidet ei kinnita aga piisavalt veenvad tõendid. Nimelt, 6. veebruari 1995. aasta sisedokument, millele hagejad tuginevad, viitab vaid SNV katsele müüjate poolel kartellikokkulepet lõpetada 1993. aastal, kuid mis ilmselt ei õnnestunud, ning mainib lisaks, et SNV ja ExxonMobil olid sama kartelli (ja mitte selle lõpetamise) algatajad pakkujate poolel.
166    Hagejad leiavad veel, et komisjon tugines üksnes vastuväiteteatisele esitatud KWS‑i vastusele, leidmaks, et SNV tegi W5 eriallahindluse ettepanekuid, ja et selles dokumendis sisalduva KWS‑i töötaja avaldusel oli üksnes väga piiratud tõendusjõud, kuna see esitati vastuväiteteatisele esitatud vastuse raames, milles kirjeldati KWS‑i ainsa kartelli algatajana, ning selle eesmärk oli seega ainult algataja rolli omistamine teisele äriühingule. Nende arvates tuleb arvesse võtta ka seda, et see avaldus tehti 12 kuud pärast vaidlusaluseid asjaolusid ja et KWS‑i vastus oli üldiselt vähe usaldusväärne, kuna selles oli arvukaid ebatäpsusi. Tuleb aga märkida, et vastupidi hagejate väidetele ei tuginenud komisjon ainult sellele dokumendile, et tõendada, et SNV tegi W5 eriallahindluse ettepanekuid. Vaidlustatud otsuse põhjenduse 342 lugemisel võib nimelt nentida, et komisjon leidis, et SNV‑l oli tarnijate seas kartelli algataja roll, tuginedes viiele dokumendile, st Wintershalli sisedokumendile, KWS vastusele vastuväiteteatisele, HBG 28. märtsi 1994. aasta sisedokumendile (viitega vaidlustatud otsuse põhjendusele 175) ning ExxonMobili kahele dokumendile SNV katsete kohta veenda teda kartelliga ühinema.
167    Mõned nendest tõenditest kinnitavad seega, et SNV tegi W5‑le erihinnaalanduse ettepanekuid. Komisjon võttis esiteks arvesse Wintershalli 18. veebruari 1992. aasta sisearuannet, mis koostati pärast KWS‑i külaskäiku ja milles on mainitud SNV ja viimati nimetatu vahelisi kontakte, kusjuures SNV ülesanne „turuliidrina” oli teha tarnijate ja W5 koostööettepanekuid, mis vastasid ostumonopolile. Teiseks kasutas ta HBG 28. märtsi 1994. aasta sisedokumenti, millest nähtub SNV poolt teistele tarnijatele bituumenihindade ja W5‑ga kokkulepitud allahindluste edastamine. Kui esimene dokument võimaldab kinnitada vastuväiteteatisele esitatud KWS‑i vastuse lõiku, milles ta väitis, et SNV tegi W5‑le eriallahindluse ettepanekuid, siis teine võimaldab vaid märkida, et SNV pidas W5‑ga läbirääkimisi ja et ta edastas nende läbirääkimiste tulemused HBG‑le. Need tõendid üksi ei võimalda seega tõendada, et SNV oli W5 lisaallahindluse kohaldamise algataja. Nimelt jääb ebaselgeks, kas SNV võttis selle initsiatiivi spontaanselt või kas ta tegi seda KWS‑i nõudel nagu võib oletada Wintershalli 1992. aasta dokumendist.
168    Hagejad rõhutavad veel, et komisjon tõlgendas valesti seda KWS‑i vastuväiteteatisele esitatud vastuse lõiku, mis võimaldab vaid tuvastada fakti, et SNV‑l oli tarnijate esindaja roll, ja et seega rikkus ta õigusnormi ja tegi faktivea ja põhjendas vaidlustatud otsust selles osas ebapiisavalt. Tuleb aga toonitada, et selles dokumendis märgib KWS selgelt, et 1993. aastal esitas SNV ühe töötaja vahendusel talle hinnaettepaneku ja esimest korda tarnijate nimel W5‑le eriallahindluse ettepaneku.
169    Hagejad leiavad viimaseks, et komisjon rikkus nende õigust õiglasele kohtulikule arutamisele ja erapooletule menetlusele, kuna pärast nende töötaja 12. juuni 2006. aasta avaldust, milles seati kahtluse alla KWS‑i öeldu, oleks ta pidanud kontrollima selle usaldusväärsust, nagu ta tegi siis, kui teised ettevõtjad seadsid ärakuulamisel kahtluse alla Kuwait Petroleumi ja Nynas avaldused ExxonMobili kartellis osalemise kohta.
170    Sissejuhatuseks tuleb märkida, et liidu õiguse kohaselt haldusmenetluses antud tagatiste hulgas on ka põhiõiguste harta artiklis 41 sätestatud hea halduse põhimõte, millega on seotud pädeva institutsiooni kohustus hinnata hoolikalt ja erapooletult kõiki konkreetse juhtumi olulisi asjaolusid (eespool punktis 83 viidatud kohtuotsus Atlantic Container Line jt vs. komisjon, punkt 404).
171    Siiski on oluline täpsustada, et määrus nr 1/2003, määrus nr 773/2004 ega ükski muu õigusakt ei kohusta komisjoni uusi ärakuulamisi läbi viima või uusi teabenõudeid saatma, kui haldusmenetluses seab ettevõtja kinnitatu kahtluse alla teine ettevõtja. Komisjonil lasub vaid määruse nr 1/2003 artikli 27 lõikes 2 meenutatud kohustus tagada menetluses kaitseõigused. Liidu kohus on juba meenutanud, et komisjonil on hindamisruum otsustamisel huvi üle, mida võib pakkuda selliste isikute ärakuulamine, kelle ütlused võivad olla juhtumi uurimise seisukohast olulised (Euroopa Kohtu 17. jaanuari 1984. aasta otsus liidetud kohtuasjades 43/82 ja 63/82: VBVB ja VBBB vs. komisjon, EKL 1984, lk 19, punkt 18; Üldkohtu 28. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑86/95: Compagnie générale maritime jt vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑1011, punkt 468, ning eespool punktis 142 viidatud kohtuotsus HFB jt vs. komisjon, punkt 383), kuna kaitseõiguste tagamine ei nõua, et komisjon kuulaks huvitatud isikute pakutud tunnistajad ära, kui ta leiab, et juhtumi uurimine on olnud piisav (Euroopa Kohtu 16. mai 1984. aasta otsus kohtuasjas 9/83: Eisen und Metall vs. komisjon, EKL 1984, lk 2071, punkt 32, ning eespool punktis 142 viidatud kohtuotsus HFB jt vs. komisjon, punkt 383). Kui õigusaktid ja komisjoni enda teatised jätavad talle võimaluse valida tõendite või lähenemisviiside hulgast need, mis võivad olla teoorias asjakohased, on komisjonil suur otsustusvabadus (Üldkohtu 14. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑210/01: General Electric vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑5575, punkt 519).
172    Komisjon vastas sellele hagejate argumendile võrdse kohtlemise põhimõtte seisukohast, mis on üks liidu õiguse aluspõhimõte ja mille kohaselt on nõutud, et sarnaseid olukordi ei käsitleta erinevalt, välja arvatud juhul, kui see on objektiivselt põhjendatud (Euroopa Kohtu 21. veebruari 1990. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑267/88–C‑285/88: Wuidart jt, EKL 1990, lk I‑435, punkt 13). On tõsi, et sellele põhimõttele viitamata tõid hagejad esile, et komisjon kohtles neid erinevalt Kuwait Petroleumist ja Nynasest, kelle avaldused ExxonMobili kartellis osalemise kohta teised ettevõtjad ärakuulamisel kahtluse alla seadsid ja kellega ta selles küsimuses uuesti ühendust võttis. Nagu komisjon õigesti toonitab, oli nende kahe ettevõtja olukord SNV olukorrast erinev. Nimelt saatis komisjon Kuwait Petroleumile ja Nynasele pärast ärakuulamist selle kohta täiendava teabenõude, kuna need kaks ettevõtjat ei olnud ärakuulamisel suutelised reageerima paljude teiste ettevõtjate kinnitustele, millega seati kahtluse alla nende ExxonMobili kohta käivate avalduste õigsus. Seevastu SNV juhtumil leidis komisjon, et kuna muud asjaolud SNV rolli kohta kartellis kinnitasid KWS‑i vastuses vastuväiteteatisele toodut, ei olnud vaja võtta konkreetseid meetmeid pärast SNV töötaja 12. juuni 2006. aasta avalduse saamist, milles seati KWS‑i öeldu kahtluse alla. Seega ei rikkunud komisjon käesolevas asjas võrdse kohtlemise põhimõtet.
173    Viimaseks tuleb teise võimalusena ja igal juhul meenutada, et kaitseõiguste rikkumine võib vaidlustatud otsuse tühistamise kaasa tuua üksnes siis, kui juhul, kui seda rikkumist ei oleks toimunud, on kas või väike võimalus, et hagejad oleksid seeläbi saanud mõjutada haldusmenetlust nii, et selle tulemus oleks olnud teistsugune (Üldkohtu 17. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas T‑7/89: Hercules Chemicals vs. komisjon, EKL 1991, lk II‑1711, punkt 56, ja eespool punktis 77 viidatud Ciments kohtuotsus, punkt 383). Ent hagejad ei esita selle kohta ühtegi tõendit.
174    Kokkuvõtteks, komisjoni kasutatud tõendid võimaldavad asuda seisukohale, et SNV tegi W5‑le eriallahindluse ettepanekuid, kuid nendest üksi ei piisa, et tõendada, et tema pani niisugusele allahindlusele aluse või et ta tegi seda KWS‑i palvel. Seega tuleb SNV kartelli algataja rolli hindamiseks analüüsida tõendeid SNV katsete kohta, mille eesmärk oli teisi ettevõtjaid veenda kartelliga ühinema.
–       Katsed veenda ExxonMobilit kartelliga ühinema
175    SNV katse julgustada Exxonmobilit kartelliga ühinema on teine asjaolu, millele komisjon SNV‑i kartelli algatajaks kvalifitseerimisel tugines. Selle fakti tuvastamiseks kasutas komisjon ExxonMobili sisedokumente kahe intsidendi kohta.
176    Kõigepealt tuleb rõhutada, et ühele neist dokumentidest, mis kannab 11. aprilli 2004. aasta kuupäeva, ei ole komisjon otse viidanud vaidlustatud otsuses ega vastuväiteteatises, kuid see oli ometi komisjoni haldustoimikus, millele hagejatel oli juurdepääs pärast vastuväidete esitamist ning mida Üldkohus võib seega oma täieliku pädevuse teostamise raames arvesse võtta (Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑297/98 P: SCA Holding vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑10101, punkt 55, ja eespool punktis 153 viidatud Tokai I kohtuotsus, punkt 165, ja eestvedaja rolli kohta eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 354).
177    Esimene dokumentide pakett puudutab esiteks 22. märtsil 1993 toimunud kahe äriühingu koosolekut, mille raames mainis SNV esindaja muu hulgas 1. aprilliks 1993 ette nähtud bituumenihinna tõusu, millele ExxonMobil enda väitel ei reageerinud, ning teiseks sama SNV töötaja sama päeva telefonikõne ExxonMobil töötaja koju, milles viimast teavitati uuesti SNV soovist tõsta 1. aprillil 1993 hindu, et „lõhkuda CROW hinnasüsteem”, millele see töötaja reageeris öeldes, et ta lõpetaks talle konkurentsivastase tegevusega seotud teabe edastamise.
178    Kuigi need kaks asjaolu võimaldavad asuda seisukohale, et SNV töötaja viitas konkurentsivastasele tegevusele, mis puudutas bituumenihinna kooskõlastatud tõstmist 1993. aastal, tuleb siiski rõhutada, et jääb ebaselgeks, kas selle all on silmas peetud vaidlustatud otsuses käsitletud kartellikokkulepet. Nimelt näib, et SNV tehtud ettepanekute eesmärk oli lõhkuda CROW hindade kehtestamise mehhanism, samas kui vaidlustatud otsuse kohaselt oli W5 liikmetel selle mehhanismi säilitamise vastu suur huvi (vaidlustatud otsuse põhjendus 26). Veel tuleb meenutada, et komisjon leidis vaidlustatud otsuses lõpuks, et ExxonMobil ei osalenud asjaomases kartellis.
179    Teine dokumentide pakett puudutab 1994. aastat. 28. märtsi 1994. aasta dokumendist nähtub SNV töötaja telefonikõne, kes esitleb end bituumeniküsimuste eest vastutavana ja teeb ExxonMobilile ettepaneku korraldada koosolek, et käsitleda muu hulgas „ühiste klientide strateegiat”. Üks teine 11. aprilli 2004. aasta dokument viitab 8. aprilli 1994. aasta koosolekule sama töötajaga „Nabit koosoleku raames” (Nabit on Madalmaade bituumeniettevõtjate kutseorganisatsiooni nimi), millel ExxonMobil palus tal lõpetada teatavate teemade käsitlemise „mis on keelatud nii Esso kui ka Shelli poliitika kohaselt”. Järelikult ei võimalda need dokumendid, mille sisu on üsna ebamäärane, kindlaks teha, kas SNV viitas asjaomasele kartellikokkuleppele.
180    Kuigi neid dokumente ei ole loogiline tõlgendada kahe äriühingu vahel tavalise ja õiguspärase kahepoolse teabevahetuse konteksti kuuluvaks nagu väidavad hagejad, tuleb siiski tõdeda, et need neli dokumenti on suhteliselt ebaselged ning ei viita tingimata asjaomasele kartellikokkuleppele. Komisjon otsustas pealegi ise mitte mainida vaidlustatud otsuses kahte 1994. aasta dokumenti, kuigi ta oli seda 1994. aastal toimunud sündmust maininud vastuväiteteatises (punkt 204).
181    Sellest järeldub, et komisjoni esitatud tõendid ei võimalda kõnesoleva kartelli tuvastamise raames kindlalt järeldada, et SNV‑l oli algataja roll, eelkõige seoses ExxonMobil‑iga.
–       Järeldus algataja rolli kohta
182    Selles olukorras tuleb järeldada, et otsuses esitatud komisjoni hinnang, mille kohaselt oli SNV‑l asjassepuutuvas rikkumises algataja roll, ei ole piisavalt tõendatud.
183    Et komisjon ei esitanud Üldkohtule SNV kõnesolevas rikkumises etendatud algataja rolli tõendamiseks ühtegi täiendavat tõendit seoses vaidlustatud otsuse põhjenduses 342 esitatud asjaoludega, keskendub Üldkohus oma analüüsis väidetavale eestvedaja rollile, mida SNV selles rikkumises etendas.
SNV eestvedaja roll
Poolte argumendid
184    Hagejad on seisukohal, et SNV‑le kartelli eestvedaja rolli omistades rikkus komisjon õigusnorme ja tegi faktivigu, mis õigustavad neile määratud trahvi 50% suurendamise osalise või täieliku tühistamise. Kohtupraktikast nähtub, et ettevõtja eestvedaja rolli tuvastamiseks peab komisjon tõendama, et ettevõtja astus konkreetseid samme, andes põhitõuke salajase kokkuleppe täitmiseks, eristudes seega selgelt teistest kokkuleppes osalejatest (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 348), mida ta tema osas ei olnud suuteline tegema.
185    Käesolevas asjas tugines komisjon viiele SNV käitumist puudutavale asjaolule, et teda kartelli eestvedajaks pidada: tema roll kartelli algusaastatel 1994. ja 1995. aastal tarnijate nimel W5 liikmetega läbirääkimistel; alates 1996. aastast, kui bituumenialased kooskõlastamise koosolekud alguse said, asjaolu, et ta tegi algatuse teatada KWS‑ile kahepoolselt kavandatavatest hinnatõusudest ning seejärel see, et nad hindasid koos tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate koosoleku organiseerimise vajalikkust; tema ülekaaluks roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel, tema tähtis roll tarnijate esindajana kooskõlastamise koosolekutel suurte ehitusettevõtjatega ning viimaseks tema ülesanne kontrollida kartellikokkuleppe täitmist.
–       SNV roll 1994. ja 1995. aastal tarnijate nimel KWS‑iga läbirääkimistel
186    Hagejad leiavad kõigepealt, et komisjon tegi faktivigu ja rikkus õigusnorme, leides kahe HBG 28. märtsi ja 8. juuli 1994. aasta sisedokumendi alusel, et SNV etendas kartelli eestvedaja rolli. Nad on seega arvamusel, et need kaks dokumenti saavad viidata vaid SNV ja KWS puhtalt kahepoolsetele kontaktidele. Lisaks ei võimalda need järeldada, et suurte ehitusettevõtjate ning SNV ja KWS‑i vahendusel eksisteerisid tarnijate vahel kokkulepped, kuna need tõendavad vaid seda, et HBG‑le pakuti spetsiaalset hinda; neid ei koostanud läbirääkimiste otsene tunnistaja, vaid HBG hankemenetluste direktor, neid ei kinnita muud asjaolud ning nendele rääkis vastu 22. novembril 2006 SNV bituumenimüügi direktori poolt vande all tehtud avaldus. Komisjon oleks seega pidanud tõendama niisuguse tarnijatevahelise horisontaalse hinnakokkuleppe olemasolu, millega jõustati SNV ja KWS‑i kahepoolselt kehtestatud tingimused. Viimaseks ei ole seda läbirääkimiste teooriat suurte ehitusettevõtjate ja tarnijate vahel, keda esindasid vastavalt KWS ja SNV 1994. aastal ja 1995. aastal, vastuväiteteatises mainitud.
187    Komisjon leiab aga, et need HGB kaks dokumenti viitavad selgelt tarnijate ja W5 vahel sõlmitud kokkuleppele ning tõendavad, et SNV ülesanne oli tarnijate esindamine, kuna nendes on muu hulgas mainitud, et viimati nimetatud kavatsesid suurte ehitusettevõtjatega sõlmitud kokkuleppest hindu tõstes eemalduda. Ta täpsustab ka, et need dokumendid koostas bituumeni ostmise eest vastutav HBG töötaja, kes töötas tihedas koostöös bituumenialastel kooskõlastamise koosolekutel osaleva töötajaga, ning et igal juhul on liidu kohus seisukohal, et dokumendi tõendusliku väärtuse osas ei oma tähtsust see, et dokumendi koostas asjaolude toimumise ajal isik, kes koosolekul ei osalenud (Üldkohtu 10. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas T‑11/89: Shell vs. komisjon, EKL 1992, lk II‑757, punkt 86). Neid asjaolude toimumise ajast pärit dokumentaalseid tõendeid ei saa kahtluse alla seada SNV töötaja hilisema avaldusega. Komisjon leiab veel, et vastupidi hagejate väidetele ei sõltu eestvedaja rolli kindlakstegemine sellest, et eestvedaja tegevus seob automaatselt teisi kartelli liikmeid, vaid ettevõtja piisavalt aktiivsest rollist kartellis. Viimaseks on nende läbirääkimiste teooria SNV ja KWS‑i vahel nende vastava kontserni nimel mitmel korral välja toodud vastuväiteteatises ja hagejad pealegi vastasid sellele 20. mail 2005.
–       Asjaolu, et alates 1996. aastast otsustas SNV eelnevalt KWS‑iga vajaduse üle organiseerida koosolek tarnijate ja W5 vahel
188    Hagejad on seisukohal, et komisjon tegi faktivigu, leides, et SNV ja KWS‑i kahepoolsed kontaktid, mis seati sisse alates 1996. aastast, on märk eestvedaja rolli kohta, mis SNV‑l kartellis oli. Nimelt peeti need koosolekud naftahindade ja dollari vahetuskursi ebastabiilsuse kontekstis, kusjuures W5 soovis bituumenihinna oma tarnijatega regulaarselt uuesti läbi rääkida ja et talle tagataks hindade teatav stabiilsus, vältides olulisi langusi ja tagades, et tõusud toimuvad kollektiivselt, mis võimaldas käivitada Madalmaade valitsuse poolt avalike hangete jaoks sisseseatud hinnamehhanismi, mille eesmärk oli kanda hinnakõikumised üle peatöövõtjale. Nad väidavad niisiis, et tegemist oli tarnija ja kliendi vahelise tavapärase suhtlusega ning et bituumenikoosolekute initsiatiivi võttis ainult KWS. Seega oli SNV töötajate ja KWS‑i sekretariaadi vahel kontakte vaid siis, kui KWS sellise koosoleku kokku kutsus. Viimaseks rõhutavad nad, et Kuwait Petroleumi avaldused, millele komisjon tugines, et väita, et need kahepoolsed kontaktid andsid tunnistust tema kartelli eestvedaja rollist, põhineb vaid kuuldustel. SNV töötaja avaldus viitab aga ainult sellele, et ta võttis KWS‑iga ühendust bituumenil põhinevate toodete toormaterjali hinnakõikumiste korral.
189    Komisjon leiab, et kartell oli kahepoolne ning et hagejad jätsid täpsustamata, et ka tarnijad olid bituumenihinna tõusust huvitatud. Ta tugines mitmele ettevõtja avaldusele, sh SNV avaldus, mis oli lisatud koostööteatise tema suhtes kohaldamise taotlusele, et kinnitada, et Shell ja KWS analüüsisid omakeskis eelnevalt tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahelise koosoleku vajalikkust. Ta täpsustab veel, et Kuwait Petroleumi avaldus on pärit isikult, kes osales regulaarselt bituumenit puudutavatel mitmepoolsetel kooskõlastamise koosolekutel.
–       SNV ülekaalukas roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel
190    Hagejad on seisukohal, et komisjonil ei olnud ühtegi tõendit, et kinnitada, et SNV‑l oli ülekaalukas roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel. Nad leiavad, et nende koosolekute korraldamise, logistika ja juhatamisega olid seotud mitu tarnijat. BP sellekohane avaldus on vaid pelk oletus, mida ei kinnita ükski tõend. Seevastu näitavad teised BP ja Kuwait Petroleumi avaldused, et neid koosolekuid juhatasid ja korraldasid mitte ainult üks, vaid mitu tarnijat. Igal juhul ei ole kohtupraktika kohaselt piisav tõend ainus BP avaldus, mille õigusele nad vastu vaidlevad (Üldkohtu 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑337/94: Enso-Gutzeit vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑1571, punkt 91, ja 8. juuli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 ja T‑78/00: JFE Engineering vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑2501, punkt 219). HBG 23. aprilli 2001. aasta sisedokumendi osas leiavad hagejad, et sellel ei ole mingit tõendusjõudu ning igal juhul ei saa seda vaidlustatud otsuses ilma nende kaitseõigusi rikkumata arvesse võtta, kuna see vaid lisati vastuväiteteatisele, kuid seda selles endas ei mainitud (eespool punktis 187 viidatud kohtuotsus Shell vs. komisjon, punktid 55 ja 56). Viimaseks, miski ei võimalda asuda seisukohale, et SNV koostas bituumenikonsultatsioonide protokolle tarnijatele, kes neil ei osalenud, ning seda argumenti ei ole ka vaidlustatud otsuses esitatud.
191    Komisjon meenutab, et ta tugines BP koostööteatise kohaldamise taotluses toodud avaldusele ning HBG 2001. aasta aprilli sisedokumendile, et SNV avas ettevalmistavad koosolekud ja juhtis arutelusid. Seevastu ei kinnitanud ta kunagi, et SNV etendas nende ettevalmistavate koosolekute kokkukutsumisel või nende konkreetsel korraldamisel erilist rolli ega seadnud kahtluse alla seda, et otsused, millele koosolekul osalejad jõudsid, ei olnud SNV peale surutud, vaid nendevahelise kompromissi tulemus. Viimaseks leiab ta, et Üldkohus võib täieliku pädevuse raames võtta arvesse uusi, kohtumenetluses analüüsitud tõendeid (vt eespool punktis 153 viidatud Tokai I kohtuotsus, punkt 165 ja seal viidatud kohtupraktika). Igal juhul on ta seisukohal, et SNV oleks võinud vastuväiteteatisest järeldada, et komisjon võib vastuväiteteatisele lisatud HBG sisedokumenti kasutada kui tõendit, mis kinnitab tema eestvedaja rolli.
–       SNV tarnijate esindaja roll bituumenit puudutavatel kooskõlastamise koosolekutel
192    Hagejad on seisukohal, et SNV ei etendanud eestvedaja rolli kooskõlastamise koosolekutel, mida domineerisid suured ehitusettevõtjad, eriti KWS. Nad rõhutavad veel, et Kuwait Petroleumi töötaja avaldus, mille kohaselt oli SNV nendel koosolekutel KWS‑i vastane, on vaid kaudne tunnistus, nagu möönis komisjon vaidlustatud otsuses (vaidlustatud otsuse põhjendus 78), millel on seega piiratud tõendusjõud ning mis ei võimalda järeldada, et SNV juhatas koosolekuid tarnijate nimel. Tegelikult W5 liikmed vaid küsitlesid SNV‑d, et ta selgitaks tee‑ehitusel kasutatava bituumeni koostisesse kuuluvate toormaterjalide hinnakõikumisi, ning tema roll piirdus tarnijate esindamisega, mis erineb eestvedaja vabatahtlikust rollist. Ent liidu kohus on seisukohal, et niisugune käitumine ei ole piisav, et kvalifitseerida asjassepuutuv äriühing kartelli eestvedajaks (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 427). Lõpetuseks märgivad hagejad, et komisjon möönis, et ükski bituumenitarnija ei etendanud konkreetselt eestvedaja rolli, kui tegemist oli konsultatsioonitulemuste edastamisega teistele äriühingutele, ent seda ülesannet täitsid mitu äriühingut.
193    Komisjon meenutab, et liidu kohus on juba asunud seisukohale, et ühel kartellil võis olla kaks juhti (Üldkohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑59/02: Archer Daniels Midland vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑3627, punktid 299–301). Käesolevas asjas nähtub SNV töötaja 24. septembri 2003. aasta avaldusest ja Kuwait Petroleumi töötaja avaldusest, et SNV esindas puuduvaid tarnijaid, et ta juhatas üldjuhul koosolekud kõikide tarnijate nimel sisse ja et ta etendas KWS‑i vastase rolli. Kuwait Petroleumi töötaja avaldusel on teatav tõenduslik väärtus, kuna see töötaja tegi otseselt koostööd töötajaga, kes osales kõigil nendel koosolekutel ja kellele viidati kui nendel koosolekutel isiklikult kohal viibinud isikule. Ta täpsustab veel, et eestvedajaks kvalifitseerimist ei mõjuta asjaolu, et tarnijatel oli enne iga koosolekut omavahel kindlaksmääratud kava, kuna liidu kohus ei nõua eestvedaja olemasolu tuvastamiseks, et viimane dikteerib teistele käitumist (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 374). Lisaks, mis puudutab nende tarnijate hilisemat teavitamist, kes koosolekutel otseselt ei osalenud, siis komisjon leiab, et see käitumine ei ole otsustav kahepoolses kartellis eestvedajaks kvalifitseerimisel. Viimaseks, ta meenutab oma seisukohta, et SNV etendas kõikides kartelli staadiumides eestvedaja rolli mitme asjaolu alusel, mitte ainult pelgalt selle alusel, et SNV juhatas koosolekud sisse ja oli tarnijate esindaja.
–       Kartellikokkuleppe täitmise kontroll
194    Komisjon märgib, et ta mainis vaidlustatud otsuses, et SNV tegutses ka kartellikokkuleppe täitmise kontrollimisel eestvedajana, tuginedes eeskätt HBG 23. aprilli 2001. aasta sisedokumendile (vaidlustatud otsuse põhjendus 347) ja KWS‑i sisedokumendile (vaidlustatud otsuse põhjendus 352).
Üldkohtu hinnang
195    Vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon leidis, et SNV‑l tarnijate grupis ja KWS‑il W5‑s oli eriline vastutus tulenevalt nende vastavast kartelli „juhi” rollist kogu selle kestuse jooksul (vaidlustatud otsuse põhjendused 343–349).
–       Eestvedaja rolli puudutavad üldpõhimõtted
196    Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb juhul, kui rikkumise panevad toime mitu ettevõtjat, trahvisummade kindlaksmääramisel välja selgitada, milline oli ettevõtjate vastav roll rikkumises nende osalemise jooksul (eespool punktis 152 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Anic Partecipazioni, punkt 150, ja eespool punktis 152 viidatud kohtuotsus Enichem Anic vs. komisjon, punkt 264). Sellest tuleneb eelkõige, et ühe või mitme ettevõtja tegutsemist kartelli „juhina” (eestvedaja) tuleb trahvisumma arvutamisel arvesse võtta, kuna sellena tegutsenud ettevõtjad peavad teiste ettevõtjatega võrreldes kandma seetõttu erilist vastutust (Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑298/98 P: Finnboard vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑10157, punkt 45).
197    Vastavalt neile põhimõtetele kehtestab trahvide arvutamise suuniste punkt 2 „Raskendavad asjaolud” mitteammendava loetelu asjaoludest, mille esinemisel võidakse trahvi põhisummat suurendada ja mille hulgas esineb ka „rikkumise eestvedamine või algatamine” (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 280–282).
198    Selleks et ettevõtjat oleks võimalik kvalifitseerida eestvedajaks, peab ta olema tegutsenud kartelli märkimisväärse käigushoidjana või tal olema isiklik ja konkreetne vastutus selle toimimise eest. Seda asjaolu tuleb hinnata üldiselt, arvestades asja konteksti (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 299, 300, 373 ja 374, ning 18. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑410/03: Hoechst vs. komisjon, EKL 2008, lk II‑881, punkt 423). See roll võib tuleneda sellest, et ettevõtja, näidates aeg-ajalt üles initsiatiivi, andis spontaanselt kartellile põhitõuke (vt selle kohta eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 348, 370–375 ja 427, ja eespool viidatud kohtuotsus Hoechst vs. komisjon, punkt 426). See võib tuleneda ka kaudsete tõendite kogumist, mis näitavad, et ettevõtja pühendus kartelli stabiilsuse ja edu tagamisele (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 351).
199    Nii on see ka juhul, kui ettevõtja osales kartellikoosolekul teise ettevõtja nimel, kes ise ei osalenud, ning edastas talle koosoleku tulemused (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 439). See on nii ka siis, kui ettevõtjal oli keskne roll konkreetselt kartelli toimimise tagamisel, näiteks mitme koosoleku organiseerimine, kartelli raames teabe kogumine ja levitamine ning kõige sagedamini kartelli toimimise kohta ettepanekute tegemine (vt selle kohta Üldkohtu 8. novembri 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82: IAZ International Belgium jt vs. komisjon, EKL 1983, lk 3369, punktid 57 ja 58, ja eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 404, 439 ja 461).
200    Lisaks on kartelli raames sõlmitud kokkuleppe kontrollimine otsustav märk ettevõtja etendatud eestvedaja rolli kohta (eespool punktis 142 viidatud kohtuotsus HFB jt vs. komisjon, punkt 577).
201    See, et ettevõtja avaldab survet või isegi dikteerib teistele kartelli liikmetele, kuidas peab käituma, ei ole aga tingimus, mis peab olema täidetud, et ettevõtja saaks kvalifitseerida kartelli eestvedajaks (eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 374). Ettevõtja seisund turul või tema käsutuses olevad ressursid ei ole tõendid rikkumise eestvedaja rolli täitmise kohta, kuigi need on osa kontekstist, mida arvestades neid tõendeid tuleb hinnata (vt selle kohta Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑224/00: Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑2597, punkt 241, ja eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 299).
202    Viimaseks tuleb meenutada, et Üldkohus on juba sedastanud, et komisjon võis jõuda järeldusele, et kartellis oli eestvedaja roll mitmel ettevõtjal (eespool punktis 201 viidatud kohtuotsus Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, punkt 239).
203    Seega peab Üldkohus eespool viidatud põhimõtteid arvestades hindama, kas komisjon esitas piisavad tõendid tuvastamaks, et SNV etendas kartellis eestvedaja rolli.
204    Olgu meenutatud, et komisjon tugines viiele järgmisele SNV käitumisele, et asuda seisukohale, et ta oli üks kartelli eestvedajatest, st:
–        esiteks tema roll 1994. ja 1995. aastal läbirääkimistel KWS‑iga tarnijate nimel;
–        teiseks asjaolu, et alates 1996. aastast otsustas ta eelnevalt KWS‑iga tarnijate ja W5 vahelise koosoleku vajalikkuse üle;
–        kolmandaks tema ülekaaluks roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel;
–        neljandaks tema tähtis roll tarnijate esindajana koosolekutel W5‑ga;
–        viiendaks tema ülesanne kontrollida kartellikokkuleppe täitmist.
205    Nende viie käitumisviisi tegelikkusele vastavuse tõendamiseks tugines komisjon asjaolude toimumise ajast pärit dokumentidele, mis saadi kontrollide käigus, ning hagejatelt ja teistelt kartelli liikmetelt pärit avaldustele (vaidlustatud otsuse põhjendused 343–349).
–       SNV roll 1994. ja 1995. aastal tarnijate nimel läbirääkimistel KWS‑iga
206    Komisjon tugines kahele HBG 28. märtsi ja 8. juuli 1994. aasta sisedokumendile, et tuvastada, et kahel esimesel kartelli aastal sõlmiti kokkulepped kahepoolsete kontaktide teel SNV ja KWS‑i vahel. Need kaks dokumenti viitavad 1994. aasta märtsi kokkulepetele, mis sõlmiti W5 nimel KWS‑i ja naftaettevõtjate nimelt SNV vahel ja mis puudutasid bituumeni hinda, mis pidi püsima muutumatuna kuni 1. jaanuarini 1995. Vastupidi hagejate väidetule on neid dokumente võimatu tõlgendada nii, et nendes viidati vaid SNV ja KWS puhtalt kahepoolsetele kontaktidele. Nimelt sisaldab esimene dokument viidet „kokkuleppele, mille naftaettevõtted sõlmisid [W5‑ga]”, ning teine viitab ka märtsis „[W5‑ga] (H./KWS) ja naftaettevõtjatega (E./SNV)” sõlmitud kokkuleppele. Samuti ei saa see teine dokument viidata sellele, et tarnijad pakkusid HBG‑le spetsiaalseid hindu, vaid näitab vaid seda, et naftaettevõtjad kaldusid 1994. aasta juulis hindu tõstes W5‑ga 1994. aasta märtsis sõlmitud kokkulepetest kõrvale. Viimaseks, hagejate repliigile lisatud dokumentidel, millega sooviti näidata, et KWS nõudis 1987. aastal ja 1988. aastal, et äriühing Smid ja Hollander kohandaks oma hindu ja allahindlusi KWS‑i ja SNV vahel kokkulepitule, puudub tõenduslik jõud, kuna need puudutavad rikkumisest oluliselt varasemat aega.
207    Hagejad vaidlustavad ka nende kahe dokumendi tõendusjõu, märkides, et need koostas HBG hangete direktor, kes oli vaid nende sündmuste kaudne tunnistaja, kuna ta ei osalenud kunagi ühelgi bituumenit puudutaval läbirääkimisel. Liidu kohus on aga seisukohal, et tõenduslikku väärtust ei mõjuta see, et teave esitatakse teisesest allikast (eespool punktis 187 viidatud kohtuotsus Shell vs. komisjon, punkt 86), ja et tõendeid käsitlevate üldeeskirjade kohaselt tuleb suurt tähtsust omistada asjaolule, et dokumendid koostati otseses seoses asjassepuutuvate koosolekutega ja ilmselgelt ilma, et oleks arvatud, et nendest võivad teada saada kolmandad isikud, kes ei ole asjaga seotud (eespool punktis 161 viidatud kohtujuristi ülesannetes oleva kohtunik Vesterdorfi ettepanek kohtuotsusele Rhône-Poulenc vs. komisjon). Antud juhul vastutas see töötaja HBG bituumeniostu eest ning töötas tihedas koostöös töötajaga, kes osales otseselt kooskõlastamistel W5‑ga ning seejärel kartellikoosolekutel. Seega tuleb asuda seisukohale, et HBG hangete direktori asjaolude asetleidmise ajal koostatud dokumentidel on märkimisväärne tõendusjõud. Sellest järeldub, et komisjon võis õigustatult nendele dokumentidele tugineda – ilma et ta oleks pidanud esitama teisi nende sisu kinnitavaid tõendeid –, mille tõenduslikku väärtust ei saa kahtluse alla seada ainult SNV bituumenimüügi direktori 22. novembri 2006. aasta avaldusega. Olgu meenutatud, et see avaldus tehti pärast vaidlustatud otsuse vastuvõtmist ning selle teinud isik oli avalduse tegemise ajal hagejate töötaja.
208    Hagejad väidavad veel, et vastuväiteteatises ei esitanud komisjon teooriat KWS‑i ja SNV vahel vastavate gruppide nimel toimunud läbirääkimiste kohta. See argument on siiski alusetu. Nimelt nähtub vastuväiteteatise punktidest 111, 139 ja 201, et komisjon oli ettevõtjaid sellest analüüsist juba teavitanud.
209    Eeltoodust tuleneb, et komisjon asus õigustatult seisukohale, et 1994. aastal ja 1995. aastal sõlmiti kokkulepped kahepoolsete kontaktide teel SNV ja KWS‑i vahel.
210    Kuigi SNV‑l oli kartelli toimimises selle esimesel kahel aastal eriline roll, tuleb tema kartelli eestvedaja rolli hindamiseks analüüsida teisi komisjoni kasutatud tõendeid, mis puudutavad kogu rikkumisperioodi.
–       Asjaolu, et alates 1996. aastast otsustas SNV eelnevalt KWS‑iga vajaduse üle korraldada koosolek tarnijate ja W5 vahel
211    Komisjon tugines neljale dokumendile, et tõendada, et alates 1996. aastast, kui mitmepoolsed bituumenialased kooskõlastamise koosolekud alguse said, võttis SNV initsiatiivi teatada KWS‑ile kahepoolselt kavandatavatest hinnatõusudest, ning seejärel, et nad hindasid koos tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate koosoleku organiseerimise vajalikkust (vaidlustatud otsuse põhjendused 344 ja 345).
212    Esiteks on tegemist hagejate 20. mai 2005. aasta vastusega vastuväiteteatisele, milles nad tunnistasid, et SNV võttis tihti esimesena KWS‑iga ühendust, et nõuda hinnatõusu, kuna ta oli Madalmaade turul tähtsaim bituumenitarnija. Siiski tuleb tõdeda, et see dokument võimaldab vaid tuvastada, et SNV võttis KWS‑iga ühendust, et hinnatõusu nõuda, kuid ei sisalda märki tema rolli kohta kartellikoosolekute kokkukutsumise otsustamisel.
213    Teiseks, hagejate 10. oktoobri 2003. aasta koostööteatise kohaldamise taotlusele lisatud SNV töötaja 24. septembri 2003. aasta avalduses on märgitud, et „tee‑ehituse ettevõtjad palusid [SNV] bituumenimüügi direktoril KWS‑ile eelnevalt teatada toormaterjalide hindade muutustest, millest tulenevalt kutsus teatud juhtudel KWS asjassepuutuvad äriühingud koosolekule kokku”. See ei võimalda siiski tõendada, et SNV ja KWS hindasid koos kartellikoosolekute korraldamise vajalikkust.
214    Kolmandaks, seoses Kuwait Petroleumi 1. oktoobri 2003. aasta avaldusega, mille kohaselt „üldjuhul [üks SNV töötaja] ja [üks KWS‑i töötaja] kohtusid ettevalmistaval koosolekul, et teha kindlaks, kas bituumenit puudutav koosolek oli piisavalt põhjendatud”, tuleb märkida, et kuna Kuwait Petroleumil võis olla kartelli toimimises enda rolli minimeerimise huvi, saab seda avaldust SNV eestvedaja rolli väite usaldusväärsuse suurendamiseks arvesse võtta vaid tingimusel, et seda kinnitavad muud dokumendid.
215    Lõpuks neljandaks, 1. oktoobri 2002. aasta dokument, mis võeti kaasa KWS‑is toiminud kontrolli käigus ja mis puudutas juhtkonna sekretariaadi tegevust ja mille kohaselt „toimus koosolek mõnikord selles koosseisus bituumenitarnijatega” ja „[SNV] võt[tis] selleks initsiatiivi”, ei võimalda ka järeldada, et SNV ja KWS hindasid koos kartellikoosoleku korraldamise vajalikkust.
216    Hagejad väidavad, et need kahepoolsed koosolekud muutsid kollektiivseteks läbirääkimisteks suured ehitusettevõtjad ja et KWS etendas nende korraldamise üle otsustamisel ülekaalukat rolli. Seega on nad seisukohal, et SNV töötajate ja KWS‑i sekretariaadi vahel leidsid kontaktid aset ainult siis, kui KWS niisuguse koosoleku otsustas kokku kutsuda. On tõsi, et kui välja arvata eespool punktis 214 mainitud Kuwait Petroleumi avaldus, võimaldavad komisjoni kasutatud tõendid üksnes järeldada, et SNV võttis esimesena KWS‑iga ühendust, et nõuda hinnatõuse, kuid need ei näita, kas KWS otsustas üksi kartellikoosolekute korraldamise või tegi ta seda SNV‑ga ühiselt. Seega, vaatamata kartelli kahepoolsele laadile (vt eespool punkt 164) ja asjaolule, et ka tarnijad olid bituumenihinna tõusust huvitatud, tuleb asuda seisukohale, et komisjoni kasutatud tõendid üksi ei ole piisavad, et tuvastada, et SNV oli koosolekute pidamise algataja.
217    Seega tuleb SNV kartelli eestvedaja rolli hindamiseks analüüsida teisi komisjoni kasutatud tõendeid.
–       SNV ülekaalukas roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel
218    Viidates kahele tõendile, leidis komisjon vaidlustatud otsuses, et SNV algatas ja juhtis ettevalmistavatel koosolekutel arutelu tarnijate vahel. Nagu rõhutab komisjon, ei ole ta siiski kunagi väitnud, et SNV‑l oli eriline roll nende koosolekute kokkukutsumisel ja korraldamisel ega ka seda, et ta surus neil koosolekutel oma otsused peale.
219    Seega tugineb vaidlustatud otsus BP 12. juuli 2002. aasta avaldustele, mille kohaselt juhatas SNV koosoleku sisse ja juhtis arutelusid, ning HBG 23. aprilli 2001. aasta sisedokumendile, milles viidatakse SNV‑le kui „eestvedajale”. Hagejad kvalifitseerivad BP avaldust pelgaks oletuseks, mida ei kinnita ükski teine asjaolu ning see ei saa olla piisav tõend eestvedaja rolli kohta. Lisaks leiavad nad, et kuna komisjon ei maininud HBG dokumenti vastuväiteteatises ja lihtsalt lisas selle lisasse, siis ei saa seda kaitseõigusi rikkumata käsitleda nõuetekohase tõendina.
220    Esiteks, seoses HBG 23. aprilli 2001. aasta dokumendiga tuleb meenutada, et Üldkohus on ELTL artiklis 261 ja määruse nr 1/2003 artiklis 31 kehtestatud täieliku pädevuse teostamisel pädev hindama trahvisumma kohasust, tuginedes muu hulgas lisateabele, mida ei ole vastuväiteteatises või komisjoni otsuses mainitud (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus SCA Holding vs. komisjon, punkt 55; eespool punktis 153 viidatud Tokai I kohtuotsus, punkt 165, ja eestvedaja rolli kohta eespool punktis 140 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 354).
221    See dokument koosneb HBG ettevõttesisestest e‑kirjadest, milles üks bituumenit puudutavatel kooskõlastamise koosolekutel regulaarselt osalev isik, vastates ühele kolleegile, kes teavitas teda bituumeniallahindluste kehtestamise probleemist riigi põhjaosas, soovitas tal tõstatada probleem järgmisel kartellikoosolekul, ning märkis, et selles küsimuses oleks vaja kokku leppida kohtumine SNV töötaja E.‑ga, keda on „eestvedajaks” nimetatud.
222    Ent esiteks nähtub toimikust, et HBG, suur ehitusettevõtja ja kõnealuse dokumendi autor, märkis ise oma 23. septembri 2003. aasta vastuses komisjoni teabenõudele, et tema viide SNV töötajale kui „eestvedajale” osutas vaid SNV juhtpositsioonile turul. Teiseks, kuigi see dokument võib olla tõend SNV kartellikokkuleppe täitmise rolli kohta, ei näi see siiski asjakohane, et hinnata SNV rolli tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel.
223    Teiseks tuleb analüüsida teist tõendit, millele komisjon viitas, et tõendada SNV rolli tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel.
224    BP 12. juuli 2002. avaldusest nähtub, et vastuseks küsimusele, kes tegi hinnaettepanekud ja kes juhatas tarnijatevahelisi ettevalmistavaid koosolekuid, nimetas BP töötaja, kes oli nendel koosolekutel osalenud, mitmel korral SNV töötajat E. Ühe teise, niisuguse tarnija avalduse osas, kellel oleks võinud olla huvi minimeerida oma rolli kartelli toimimises, tuleb asuda seisukohale, et seda asjaolu saab arvesse võtta SNV eestvedaja rolli väite usaldusväärsuse suurendamiseks vaid tingimusel, et seda kinnitavad muud dokumendid. Ent kuigi vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon tugines muudele tõenditele, et omistada SNV‑le kartelli eestvedaja roll (eespool punkt 204), tuleneb eeltoodust siiski, et komisjon ei esitanud muud tõendit, mis võimaldaks tuvastada SNV erilist rolli bituumenit käsitlevatel kooskõlastamise koosolekutel.
225    Seega tuleb SNV kartelli eestvedaja rolli hindamiseks analüüsida teisi komisjoni kasutatud tõendeid.
–       SNV tarnijate esindaja roll bituumenit puudutavatel kooskõlastamise koosolekutel
226    Kõigepealt tuleb märkida, et komisjon kinnitas kostja vastuses, et ta ei kasutanud märgina SNV eestvedaja rolli kohta asjaolu, et ta tavatses sarnaselt teiste ettevõtjatega teavitada koosolekutelt puuduvaid tarnijaid.
227    Seevastu leidis komisjon, tuginedes Kuwait Petroleumi 1. ja 9. oktoobri 2003. aasta avaldustele, et SNV „oli tarnijatele nimel sissejuhatajaks ning etendas [KWS‑i] vastase rolli” ning kindlustas seega „tarnijate grupis juhi rolli” (vaidlustatud otsuse põhjendus 347).
228    Siiski tuleb meenutada, et teise tarnija avaldusi, kellel oleks võinud olla huvi minimeerida oma rolli kartelli toimimises, saab arvesse võtta SNV eestvedaja rolli väite usaldusväärsuse suurendamiseks vaid tingimusel, et neid kinnitavad muud dokumendid. Ent kuigi vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon tugines muudele tõenditele, et omistada SNV‑le kartelli eestvedaja roll (eespool punkt 204), tuleneb eeltoodust siiski, et komisjon ei esitanud muid tõendeid, mis võimaldaksid tuvastada SNV erilise rolli bituumenit käsitlevatel kooskõlastamise koosolekutel.
229    Seega tuleb SNV kartelli eestvedaja rolli hindamiseks analüüsida teisi komisjoni kasutatud tõendeid.
–       Kartellikokkuleppe täitmise kontroll
230    Komisjon meenutab, et ta mainis vaidlustatud otsuses (põhjendused 347 ja 352), et SNV tegutses ka kartellikokkuleppe täitmise kontrollimisel eestvedajana, kusjuures liidu kohus on seisukohal, et kartelli raames sõlmitud kokkulepete kontrollimine on otsustav märk ettevõtja etendatud eestvedaja rolli kohta (eespool punktis 142 viidatud kohtuotsus HFB jt vs. komisjon, punkt 577).
231    Selleks tugines ta esiteks HBG 23. aprilli 2001. aasta sisedokumendile (eespool punktid 221 ja 222), mis puudutab teatavate tarnijate probleemi kehtestada allahindlused ja milles viidati selle probleemi lahendamiseks SNV poole pöördumise kasulikkusele, ning teiseks KWS‑i sisedokumendile (vaidlustatud otsuse põhjendus 352), milles on märgitud, et teatud tarnijad ei pidanud ettenähtud allahindlustest kinni ning et SNV reageeris sellele, rääkides „üle piiri läinud tarnijate põhjendatud karistamisest”.
232    Sellega seoses olgu meenutatud, et Üldkohus võib seda HBG sisedokumenti oma täieliku pädevuse teostamise raames arvesse võtta (vt eespool punkt 220).
233    Üldkohus aga on seisukohal, et kuigi need kaks dokumenti võimaldavad tuvastada, et SNV oli aktiivne kartelli liige, ei ole need piisavad, et tõendada, et ta tegelikult kontrollis kartelli raames sõlmitud kokkulepete täitmist või et ta tegi seda iseäranis aktiivselt.
–       Järeldus SNV eestvedaja rolli kohta
234    Kõikidest eeltoodud kaalutlustest nähtub, et kuigi SNV‑l oli eriline roll kartelli toimimise esimesel kahel aastal, ei võimalda komisjoni esitatud tõendid siiski jõuda kindlalt järeldusele, et ta etendas eestvedaja rolli alates ajast, mil kartell toimis mitmepoolselt.
235    Neil asjaoludel tuleb käesoleva juhtumi konkreetseid asjaolusid arvestades järeldada, et vaidlustatud otsuses toodud komisjoni hinnang, mille kohaselt etendas SNV kõnealuses rikkumises eestvedaja rolli, ei ole piisavalt tõendatud.
236    Kuna komisjon ei esitanud Üldkohtus kõnealuses rikkumises SNV eestvedaja rolli tõendamiseks vaidlustatud otsuse põhjendustes 343–348 esitatud asjaolude kohta ühtegi täiendavat asjaolu, siis tuleb asuda seisukohale, et toimikumaterjalid ei võimalda SNV‑d eestvedajaks kvalifitseerida.
237    Sellest tuleneb, et hagejatele määratud trahvisumma suurendamine tuleb tühistada nii SNV algataja rolli puudutavas osas (vt eespool punkt 182) kui ka eestvedaja rolli osas (vt eespool punktid 233 ja 234). Selle põhjal tehtavaid tagajärgi trahvisumma kindlaksmääramisele analüüsitakse tagapool punktis 277 ja järgmistes punktides.
Korduvus
Poolte argumendid
238    Hagejad leiavad, et komisjon rikkus õigusnormi ega põhjendanud piisavalt oma otsust, suurendades rikkumise korduvuse tõttu nende trahvi 50% võrra põhjusel, et ettevõtjale Shell on tema tütarettevõtja Shell International Chemicals Co. Ltd (edaspidi „SICC”) kaudu adresseeritud polüpropüleeni ja PVC II otsused (vaidlustatud otsuse põhjendused 336–338).
239    Nad meenutavad, et liidu kohus on korduvuse osas kehtestanud kriteeriumi, mille kohaselt peavad eri rikkumistes osalevad äriühingud kuuluma samale emaettevõtjale, kes avaldas nende tütarettevõtjate rikkumisele tegelikult otsustavat mõju (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 290). Niisiis saab korduvuse tõttu trahvi suurendada juhul, kui eri rikkumised oleks saanud süüks panna samale emaettevõtjale. Ent antud juhul pandi kaks varasemat rikkumist süüks SICC‑le, kes kuulub 100% ulatuses SPCo‑le, kes on SNV‑d omavast SPNV‑st erinev valdusühing. Seevastu väidavad nad, et komisjon välistas nende süükspanemise emaettevõtjatele STT plc (nüüd STT) ja KNPM. Seega ei ole käesolevas asjas täidetud eespool punktis 38 viidatud kohtuotsuses Michelin vs. komisjon esitatud kriteerium.
240    Lisaks ei ole vaidlustatud otsuses esitatud ühtegi selgitust esiteks asjaolu kohta, et polüpropüleeni ja PVC II otsustes käsitletud rikkumised oleks võidud süüks panna STT‑le (varem STT plc) ja teiseks selle kohta, et viimati nimetatu avaldas tegelikult otsustavat mõju SICC rikkumisele, kes on nendes otsustes käsitletud rikkumised toime pannud tütarettevõtja.
241    Teise võimalusena leiavad nad, et 50% suurendamine rikkumise korduvuse tõttu on ebaproportsionaalne, arvestades seda, et kartellis ei osalenud ükski kõrgetasemeline juht, et selles kartellis osalenud SNV töötaja ei osalenud kahes eelmises kartellis ja et selliselt määratud trahvisumma ületas oluliselt SNV Madalmaades bituumenimüügist saadud aastakasumit.
242    Hagejad väitsid 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil veel, et komisjon rikkus nende kaitseõigusi, andmata neile võimalust lükata ümber eeldust, et STT plc (nüüd STT) ja KNPM avaldasid tegelikult mõju nende tütarettevõtjatele, kellele kahe eelneva rikkumise eest oli karistus määratud.
243    Komisjon vaidleb hagejate argumentidele vastu. Lisaks täpsustas ta 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil, et Üldkohus kinnitas 13. juulil 2011 tema 29. novembri 2006. aasta otsust, millega suurendati korduvuse tõttu SPNV‑le ja kahele teisele kontserni Shell äriühingule määratud trahvi põhjusel, et ettevõtja Shell kohta oli tehtud polüpropüleeni ja PVC II otsused (Üldkohtu 13. juuli 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑38/07: Shell Petroleum jt vs. komisjon, EKL 2011, lk II‑4383).
Üldkohtu hinnang
244    Komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjendustes 336–338, et Shelli trahvi tuleb rikkumise korduvuse tõttu suurendada 50%, kuna tema suhtes on juba tehtud polüpropüleeni ja PVC II otsused.
245    Olgu meenutatud, et toimepandud rikkumise raskuse analüüsimisel tuleb arvesse võtta ka võimalikku korduvust (eespool punktis 36 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 91). Nimelt on hoiatamise seisukohast korduvus asjaolu, mis õigustab konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratava trahvi põhisumma olulist suurendamist, kuna see tõendab, et varem määratud karistus ei olnud piisavalt hoiatav (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 293).
246    Vastavalt neile põhimõtetele kehtestab trahvide arvutamise suuniste punkt 2 „Raskendavad asjaolud” mitteammendava loetelu asjaoludest, mille esinemisel võidakse trahvi põhisummat suurendada ja mille hulgas esineb ka olukord, kus „sama ettevõtja või samad ettevõtjad panevad uuesti toime sama laadi rikkumise”.
247    Korduvuse mõistet tuleb mõista nii, et sellega peetakse silmas olukordi, kus sama ettevõtja, kellele on rikkumise eest karistus määratud, paneb toime uue sarnase rikkumise (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 284).
248    Kohtupraktikast nähtub, et liidu konkurentsiõiguse kohaselt kujutavad ühte kontserni kuuluvad erinevad äriühingud endast ühte majandusüksust ja seega üht ettevõtjat EÜ artiklite 81 ja 82 tähenduses, kui asjaomased äriühingud ei määra oma tegevust turul kindlaks iseseisvalt, millest tulenevalt võib komisjon kontserni äriühingute tegevuse eest määrata trahvi emaettevõtjale, kusjuures komisjon võib õigustatult asuda seisukohale, et tegemist on korduvusega, kui emaettevõtja üks tütarettevõtja paneb toime sama laadi rikkumise kui see, mille eest eelnevalt määrati karistus teisele tütarettevõtjale (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 290).
249    Hagejad leiavad esiteks, et eespool punktis 38 viidatud kohtuotsusest Michelin vs. komisjon tulenevas kohtupraktikas ette nähtud tingimused ei ole käesolevas asjas täidetud, kuna emaettevõtja, kellele pandi süüks polüpropüleeni ja PVC II otsustes käsitletud rikkumised, ei ole sama kui SNV toime pandud rikkumisega seotud emaettevõtja. Nad märgivad seega, et kahel varasemal juhtumil omistati vastutus rikkumise eest SICC‑le, kes kuulus täielikult STT plc‑le ja KNPM‑ile, samas kui käesolevat rikkumist ei saa süüks panna ei STT‑le (varem STT plc) ega KNPM‑le, keda enam ei ole.
250    Tuleb tõdeda, et SICC, keda puudutavad polüpropüleeni ja PVC II otsused, ja SNV, keda puudutab vaidlustatud otsus, on samadele emaettevõtjatele, st STT (varem STT plc) ja KNPM kaudselt 100% ulatuses kuuluvad tütarettevõtjad.
251    Nagu Üldkohus eespool punktides 36 ja 37 meenutas, on liidu konkurentsiõigus suunatud ettevõtjate tegevusele ning ettevõtja mõistet tuleb EÜ artikli 81 ja trahvide arvutamise suuniste tähenduses mõista kui majandusüksust, ja seda isegi siis, kui õiguslikult koosneb see majandusüksus mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust (eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 55). Ettevõtja konkurentsivastase käitumise võib seega teisele ettevõtjale süüks panna siis, kui esimene ettevõtja ei otsustanud oma käitumise üle turul iseseisvalt, vaid kohaldas sisuliselt selle teise ettevõtja juhiseid, arvestades eelkõige neid ühendavaid majanduslikke ja juriidilisi seoseid (eespool punktis 37 viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, punkt 58).
252    Lisaks, liidu kohus on seisukohal, et kuna komisjonil on õigus, mitte aga kohustus panna rikkumise eest vastutus emaettevõtjale (vt selle kohta Euroopa Kohtu 24. septembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P ja C‑137/07 P: Erste Group Bank jt vs. komisjon, EKL 2009, lk I‑8681, punkt 82, ning Üldkohtu 14. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑259/02–T‑264/02 ja T‑271/02: Raiffeisen Zentralbank Österreich jt vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑5169, punkt 331), siis pelk asjaolu, et komisjon ei teinud seda varasemas otsuses, ei tähenda, et ta oleks hilisemas otsuses kohustatud andma sama hinnangu (eespool punktis 52 viidatud Üldkohtu kohtuotsus PVC II, punkt 990; 17. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑299/08: Elf Aquitaine vs. komisjon, EKL 2011, lk II‑2149, punkt 60, ja otsus kohtuasjas T‑343/08: Arkema France vs. komisjon, EKL 2011, lk II‑2287, punkt 100).
253    Järelikult, käesolevas asjas ei mõjuta võimalust kohaldada korduvust käsitlevat kohtupraktikat see, et eespool nimetatud juhtumitel otsustas komisjon panna rikkumise süüks SICC‑le, kes on SPCo 100‑protsendilise osalusega tütarettevõtja, kusjuures SPCo omakorda kuulub täielikult STT plc‑le (nüüd STT) ja KNPM‑ile, ja mitte kahele viimasele.
254    Tuleb ka meenutada, et eespool punktidest 35–52 nähtub, et komisjon pani antud asjas õigesti rikkumise süüks STT‑le (varem STT plc).
255    Argumendi osas, et KNPM lõpetati, meenutab Üldkohus, et tuleb vältida seda, et ettevõtjad pääsevad karistuse määramisest vaid seetõttu, et nende identiteeti muudetakse restruktureerimise, võõrandamise või teiste õiguslike või organisatsiooniliste muudatuste teel, et mitte ohustada eesmärki karistada konkurentsieeskirjadega vastuoleva tegevuse eest ning hoiatavate karistuste abil hoida ära selle tegevuse kordumine (Euroopa Kohtu 15. juuli 1970. aasta otsus kohtuasjas 41/69: ACF Chemiefarma vs. komisjon, EKL 1970, lk 661, punkt 173; 29. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑289/04 P: Showa Denko vs. komisjon, EKL 2006, lk I‑5859, punkt 61; 7. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑76/06 P: Britannia Alloys & Chemicals vs. komisjon, EKL 2007, lk I‑4405, punkt 22, ja eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus ETI jt, punkt 41). Seega ei saa sellel lõppemisel olla tagajärgi seoses võimalusega kohaldada korduvust ettevõtja suhtes, kes eksisteeris edasi.
256    Eeltoodut arvestades tuleb järeldada, et hagejad leidsid valesti, et eespool punktis 38 viidatud kohtuotsusest Michelin vs. komisjon tulenevas kohtupraktikas kehtestatud tingimused ei olnud täidetud. Komisjon ei rikkunud seega õigusnormi, pidades hagejaid korduvrikkujateks.
257    Teiseks leiavad hagejad teise võimalusena, et komisjon on põhjendamiskohustuse alusel kohustatud vaidlustatud otsuses esitama asjaolud, mis võimaldavad tuvastada, et polüpropüleeni ja PVC II otsuste esemeks olnud rikkumised oleks võinud süüks panna STT‑le (varem STT plc) ja et viimane avaldas tegelikult otsustavat mõju SICC rikkumisele, kes on nende otsuste esemeks olevad rikkumised toime pannud tütarettevõtja.
258    Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab EÜ artikliga 253 nõutavast põhjendusest selgelt ja üheselt selguma akti andnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab huvitatud isikutel mõista võetud meetme põhjuseid ja pädeval kohtul teostada kontrolli, ning et põhjendamise nõuet tuleb hinnata arvestades juhtumi asjaolusid, eelkõige akti sisu, põhjenduste olemust ja huvi, mis võib olla akti adressaatidel või teistel otseselt ja isiklikult aktiga puudutatud isikutel selgituste saamiseks. Ei ole nõutud, et põhjenduses oleks täpsustatud kõik asjakohased faktilised ja õiguslikud asjaolud, kuna otsuse põhjenduse vastavust EÜ artikli 253 nõuetele tuleb hinnata mitte ainult selle sõnastust, vaid ka konteksti ja asjassepuutuva valdkonna kogu õiguslikku regulatsiooni silmas pidades (vt eespool punktides 108–111 viidatud kohtupraktika).
259    Veel tuleb meenutada, et konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratud trahvi summa arvutamise põhjendamise kohustus on eriti oluline (eespool punktis 109 viidatud kohtuotsus Chalkor vs. komisjon, punkt 61). Seega kui komisjon kavatseb korduvusega seotud raskendava asjaolu kohaldamiseks tugineda mõistele „ettevõtja” EÜ artikli 81 tähenduses, peab ta esitama üksikasjalikke ja täpseid tõendeid, mis tema väidet kinnitaksid.
260    Käesolevas asjas märkis komisjon vastuväiteteatises, et ta käsitleb raskendava asjaoluna seda, et samade ettevõtjate puhul on varem tuvastatud sarnaseid rikkumisi (vaidlustatud otsuse põhjendus 336). Oma vastuses vastuväiteteatisele väitsid hagejad vaid seda, et varasemate komisjoni otsuste adressaatideks olnud juriidilistel isikutel ei olnud mingit seost Madalmaades läbiviidava tee‑ehitusel kasutatavat bituumenit puudutava tegevusega.
261    Vaidlustatud otsuses leidis komisjon, et ettevõtjale oli tema tütarettevõtja SICC kaudu juba adresseeritud varasemad keelavad polüpropüleeni ja PVC II otsused (vaidlustatud otsuse põhjendused 336–338). Ta viitas sõnaselgelt ka sellele, et tuli analüüsida, kas sama ettevõtja oli need erinevad rikkumised toime pannud, et ettevõtjasse kuuluvad juriidilised isikud, tooted ja töötajad ei pidanud kõikide nende otsuste puhul olema tingimata samad ja et antud juhtumil tuvastas ta vastutust käsitavas osas, et kõnealuses rikkumises osalenud Shelli juriidilised isikud kuulusid samasse ettevõtjasse kui see, kes oli osalenud varasemates rikkumistes (vaidlustatud otsuse põhjendus 337).
262    Nimelt rõhutas komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 213 muu hulgas, et PVC II otsuses ja seda otsust käsitlevas eespool punktis 52 viidatud kohtuotsuses PVC II (punkt 312) tuvastati selgelt, et SICC kuulus rikkumise toime pannud ühte ettevõtjasse Shell, kuigi komisjon otsustas tollal kontserni emaettevõtjatele otsust mitte adresseerida. Samuti täpsustas ta, et polüpropüleeni asjas oli SICC‑le määratud trahv kohaldatav kontsernile Shell tervikuna (vaidlustatud otsuse põhjendus 196). Veel märkis ta, et käesoleval juhul ei olnud ta erinevalt kahest eelnevast juhtumist suuteline kogu rikkumisperioodi osas kindlaks tegema ühte juriidilist isikut, kes etendas koordineerimise ja strateegilise planeerimise rolli kontsernis kahe emaettevõtja tasandist madalamal tasandil. Samuti tuleb rõhutada, et PVC II otsuses (põhjendused 44 ja 46) täpsustas komisjon, et „suurte tööstuskontsernide puhul on normaalne saata otsus valdusühingule ehk „asukohta”, kuigi ettevõtja iseenesest koosneb emaettevõtja ja kõikidest tema tütarettevõtjatest moodustavast üksusest”, kuid et arvestades Shellile omapärast kahe emaettevõtjaga struktuuri ja seda, et ei olnud ühte asukohta, millele oleks võinud otsuse adresseerida, otsustas ta oma otsuse adresseerida SICC‑le.
263    Hagejate argumendi osas, et komisjon ei esitanud tõendeid, mis võimaldaksid kinnitada, et STT (varem STT plc) avaldas tegelikult otsustavat mõju polüpropüleeni ja PVC II otsustes käsitletud rikkumised toime pannud tütarettevõtja SICC rikkumisele, tuleb vastavalt eespool punktides 36–52 esitatud põhimõtetele meenutada, et komisjonil ei ole kohustust niisuguseid tõendeid esitada, kuna SICC kuulus rikkumise toimepanemise ajal 100% ulatuses ühiselt STT plc‑le (nüüd STT) ja KNPM‑le ning et hagejad ei ole seda asjaolu vaidlustanud.
264    Kõigest eeltoodust nähtub, et komisjoni põhjendused on kohtupraktikas esitatud nõuete seisukohalt piisavalt üksikasjalikud ja täpsed, kuna need võimaldavad hagejatel mõista võetud meetme põhjuseid ja need on piisavad, et Üldkohus saaks kontrolli teostada. Hagejatel oli seega võimalik mõista selgelt arutluskäiku, millele komisjon tugines selleks, et asuda seisukohale, et kolm kõnealust rikkumist oli toime pannud sama ettevõtja.
265    Hagejad leiavad kolmandaks, et korduvuse tõttu trahvi põhisumma suurendamise 50% määr on ebaproportsionaalne, arvestades seda, et ükski Shelli kõrgetasemelistest direktoritest ei olnud selle rikkumisega seotud, et SNV seotud töötaja ei osalenud kahes eelmises rikkumises ja et SNV müügi kasum oli trahvisummaga võrreldes üliväike.
266    Kõigepealt tuleb märkida, et hagejate argumendist ei nähtu selgelt, kas nad heidavad ette proportsionaalsuse põhimõtte rikkumist komisjoni poolt või paluvad Üldkohtul täieliku pädevuse teostamise raames hinnata korduvuse tõttu vaidlustatud otsuses komisjoni kohaldatud trahvi põhisumma suurendamise määra proportsionaalsust.
267    Liidu kohus on igal juhul juba meenutanud, et komisjon peab trahvisumma kindlaksmääramisel tagama oma tegevuse hoiatava mõju (Üldkohtu 7. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑228/97: Irish Sugar vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑2969, punkt 245) ja et korduvus on asjaolu, mis õigustab trahvi põhisumma märkimisväärset suurendamist, kuna see tõendab, et varem määratud karistus ei olnud piisavalt hoiatav (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 293). Asjaolu, et ettevõtjale määratakse ebaproportsionaalne trahv võrreldes tema tähtsusega turul, ei tulene korduvuse käsitlusele antavast ilmselgelt ülemäärasest tähendusest, vaid kõikidest kaalutlustest, mida komisjon võib trahvisumma kindlaksmääramisel õigustatult arvesse võtta, sest rikkumise raskusastme tuvastamisel tuleb arvestada paljusid tegureid, näiteks juhtumi konkreetseid asjaolusid, selle konteksti ja trahvide hoiatavust, ilma et oleks koostatud kohustuslikku või ammendavat loetelu kriteeriumidest, mida tuleks tingimata arvesse võtta (Üldkohtu 25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑38/02: Groupe Danone vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑4407, punktid 368 ja 369).
268    Lisaks tuleb märkida, et komisjon võib korduvuse eest trahvi suurendamise määra kindlaks määrates arvestada tõendeid, mis kinnitavad asjaomase ettevõtja kalduvust rikkuda konkurentsieeskirju, sealhulgas aega, mis jääb kahe asjaomase rikkumise vahele (Üldkohtu 6. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑122/04: Outokumpu ja Luvata vs. komisjon, EKL 2009, lk II‑1135, punkt 62). Käesolevas asjas tuleb kõigepealt märkida, et kõnealune rikkumine oli vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal kolmas sama liiki rikkumine, mille kohta komisjon ettevõtjale Shell otsuse adresseeris. Eelkõige peab esile tooma, et polüpropüleeni ja PVC II otsustes oli rikkumiste esemeks nii nagu käesolevas asjas sihthindade kindlaksmääramine või turuosade jagamine. Lisaks asus Üldkohus juba asunud seisukohale, et 50% suurendamine on põhjendatud, kui eri rikkumiste vahele jääb alla 10‑aastane periood, nagu see on käesolevas asjas, kuna kartell sai alguse 1994. aastal (eespool punktis 267 viidatud kohtuotsus Groupe Danone vs. komisjon, punktid 354 ja 355). Viimaseks tuleb toonitada, et 29. novembri 2006. aasta otsuses leidis komisjon, et ettevõtja Shell on rikkunud EÜ artiklit 81, osaledes teiste ettevõtjatega 20. maist 1996 kuni 31. maini 1999 kokkuleppes, mille raames nad leppisid kokku sihthindade kindlaksmääramises, klientide jagamises nende ülevõtmist keelavate lepingute abil ja tundliku teabe vahetamises hindade, konkurentide ja klientide kohta butadieenkautšuki ja emulsioonpolümerisatsiooni teel toodetud stüreen-butadieenkautšuki sektorites (komisjoni 29. novembri 2006. aasta otsus K(2006) 5700 (lõplik) [EÜ] artikli 81 ja EMP lepingu artikli 53 kohaldamise menetluses (Juhtum COMP/F/38.638 –Butadieenkautšuk ja emulsioonpolümerisatsiooni teel toodetud stüreen-butadieenkautšuk)).
269    Neid asjaolusid arvestades ei luba ükski hagejate esitatud tõend järeldada, et trahvi põhisumma suurendamine 50% võrra selleks, et panna neid järgima konkurentsieeskirju, on ebaproportsionaalne. Seetõttu tuleb see etteheide tagasi lükata, kuna esiteks ei rikkunud komisjon selliselt toimides proportsionaalsuse põhimõtet ja teiseks, kuna hagejate esitatud argumendid ei õigusta komisjoni hinnangust erinevat Üldkohtu hinnangut.
270    Neljandaks ja viimaseks, hagejad väitsid esimest korda 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil, et komisjon rikkus nende kaitseõigusi, jättes neile andmata võimaluse lükata ümber eelduse STT plc (nüüd STT) ja KNPM poolt tegelikult avaldatava mõju kohta nende tütarettevõtjatele, kellele kahe eelneva rikkumise eest oli karistus määratud.
271    Tuleb meenutada, et kodukorra artikli 44 lõike 1 punktist c selle koostoimes artikli 48 lõikega 2 nähtub, et hagiavalduses tuleb esitada hagi ese ning ülevaade fakti‑ ja õigusväidetest ning et menetluse käigus ei või esitada uusi väiteid, kui need ei tugine faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus. Siiski tuleb tunnistada vastuvõetavaks väide, millega täiendatakse otseselt või kaudselt varem hagiavalduses esitatud väidet ja millel on varem esitatud väitega otsene seos (Euroopa Kohtu 13. novembri 2001. aasta määrus kohtuasjas C‑430/00 P: Dürbeck vs. komisjon, EKL 2001, lk I‑8547, punkt 17).
272    Täieliku pädevuse teostamisel saab kohus vastu võtta uusi väiteid ja argumente vaid kahel tingimusel: need on kohtu jaoks tulemuslikud ja ei tugine hagiavalduses esitatud õigusvastasuse väidetest erinevatele väidetele (vt selle kohta Euroopa Kohtu 14. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑104/97 P: Atlanta vs. Euroopa Ühendus, EKL 1999, lk I‑6983, punktid 27–29).
273    Käesolevas asjas ei ole vaidlust selles, et hagejad ei esitanud kirjalikus menetluses ühtegi väidet kaitseõiguste rikkumise kohta, mis seisnes võimaluse puudumises lükata ümber eeldus STT plc (nüüd STT) ja KNPM poolt tegelikult avaldatava mõju kohta nende tütarettevõtjatele, kellele kahe eelneva rikkumise eest oli karistus määratud. Hagejad ei ole ka esitanud ühtegi asjaolu, mille kohaselt tugineb see väide menetluse käigus ilmnenud õiguslikele või faktilistele asjaoludele. Lõpetuseks, vastupidi hagejate poolt 26. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil väidetule ei saa seda väidet pidada hagiavalduses esitatud põhjendamiskohustuse rikkumise väite täiendamiseks.
274    Kõigest eelnevast tuleneb, et see väide tuleb vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.
275    Tuleb toonitada, et igal juhul nähtub toimikust, et hagejatel oli käesolevas asjas haldusmenetluses võimalus esitada tõendeid, mis näitaksid, et kahe esimese rikkumise eest karistatud ettevõtja ei olnud sama kui see, keda käesolev rikkumine puudutab, kuna komisjon märkis vastuväiteteatises (punktid 93 ja 283), et ettevõtjat Shell on minevikus juba peetud vastutavaks EÜ artikli 81 rikkumiste eest, mainides polüpropüleeni ja PVC II otsuseid ning eespool punktis 187 viidatud kohtuotsust Shell vs. komisjon.
276    Kõigest eeltoodust nähtub esiteks, et komisjonil oli alust suurendada trahvi põhisummat korduvuse tõttu 50% võrra ja teiseks, et Üldkohus peab seda suurendamise määra kohaseks.
Järeldus raskendavate asjaolude kohta
277    Eespool punktidest 140–237 nähtub, et komisjon ei tõendanud õiguslikult piisavalt, et SNV‑l oli kõnealuses rikkumises algataja ja eestvedaja roll. Üldkohus on seisukohal, et see seisukoht õigustab seda, et ta teostab oma täielikku pädevust SNV kõnealuses rikkumises etendatud rolli hindamise osas. Sellega seoses olgu meenutatud, et komisjon suurendas trahvide arvutamise suuniste punkti 2 kolmandas lõigus nimetatud raskendava asjaolu alusel hagejate trahvi põhisummat ühekordselt 50%.
278    Üldkohus asub seisukohale, et see hagejatele määratud trahvi suurendamine tuleb tühistada.
279    Eespool nimetatud muudatuse tagajärjel otsustab Üldkohus, et vaidlustatud otsuse artikli 2 punktis l hagejatele määratud trahvi tuleb vähendada 81 miljonile eurole.
Kohtukulud
280    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Vastavalt kodukorra artikli 87 lõike 3 esimesele lõigule võib Üldkohus otsustada kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks.
281    Kuna käesolevas asjas jäeti märkimisväärne osa hagejate nõuetest rahuldamata, tuleb asjaolusid õiglaselt hinnates jätta poolte kohtukulud nende endi kanda.
282    Lisaks tuleb jätta rahuldamata kohtukulusid puudutavates hagejate nõuetes esitatud nõue mõista komisjonilt välja trahvi maksmise või pangagarantii esitamisega seotud kulud. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei ole niisugused kulud menetlusega seotud kulud (vt selle kohta eespool punktis 77 viidatud Ciments kohtuotsus, punkt 5133 ja seal viidatud kohtupraktika).
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kuues koda)
otsustab:
1.      Tühistada komisjoni 13. septembri 2006. aasta otsuse K(2006) 4090 (lõplik), mis käsitleb [EÜ] artikli 81 alusel algatatud menetlust (Juhtum nr COMP/F/38.456 – Bituumen (NL)), artikli 2 punkt l osas, milles Shell Petroleum NV‑le, The Shell Transport and Trading Company Ltd‑le ja Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV‑le määrati 108 miljoni euro suurune trahv.
2.      Vähendada artikli 2 punktis l Shell Petroleumile, The Shell Transport and Trading Company’le ja Shell Nederland Verkoopmaatschappij’le määratud trahvi 81 miljonile eurole.
3.      Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
4.      Jätta poolte kohtukulud nende endi kanda.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 27. septembril 2012 Luxembourgis.
Allkirjad
Sisukord
Vaidluse aluseks olevad asjaolud
1.  Hagejad
2.  Haldusmenetlus
3.  Vaidlustatud otsus
Menetlus ja poolte nõuded
Õiguslik käsitlus
1.  Esimene väide, et rikkumise emaettevõtjatele süükspanemisel on rikutud õigusnorme ja tehtud hindamisvigu
Õigusnormi rikkumised
Poolte argumendid
Üldkohtu hinnang
–  Eeldus, et emaettevõtja avaldab tegelikult tütarettevõtjale otsustavat mõju
–  Eelduse kohaldamine kahele emaettevõtjale, kellel koos on tütarettevõtja kapitalis 100% osalus
–  100% osalusega tütarettevõtjale emaettevõtja tegelikult avaldatava mõju eelduse ümberlükatavus
Asjaolud, mille eesmärk on ümber lükata tütarettevõtjale emaettevõtja otsustava mõju tegeliku avaldamise eeldus
Poolte argumendid
Üldkohtu hinnang
2.  Teine väide, et rikutud on olulisi menetlusnorme ja kaitseõigusi
Poolte argumendid
Üldkohtu hinnang
Vastuväiteteatisest hilisematele dokumentidele juurdepääsu üldpõhimõtted
Kohaldamine käesolevas asjas
3.  Kolmas väide, et trahvi põhisumma arvutamisel ja rikkumise kestuse kindlaksmääramisel on tehtud faktivigu ja rikutud õigusnorme
Rikkumise raskus
Poolte argumendid
Üldkohtu hinnang
–  Hagejate argumentide analüüs õiguspärasuse kontrolli raames
–  Hagejate argumentide analüüs täieliku pädevuse raames
Rikkumise kestus
Poolte argumendid
Üldkohtu hinnang
4.  Neljas väide, et seoses raskendavate asjaoludega on tehtud faktivigu ja rikutud õigusnorme
SNV algataja roll
Poolte argumendid
–  KWS‑ile W5 eriallahindluste kohta tehtud ettepanek
–  Katsed veenda ExxonMobili kartelliga ühinema
Üldkohtu hinnang
–  Algataja rolli käsitlevad üldpõhimõtted
–  Hagejate ütluste vastuvõetavus
–  W5‑le tehtud eriallahindlus
–  Katsed veenda ExxonMobilit kartelliga ühinema
–  Järeldus algataja rolli kohta
SNV eestvedaja roll
Poolte argumendid
–  SNV roll 1994. ja 1995. aastal tarnijate nimel KWS‑iga läbirääkimistel
–  Asjaolu, et alates 1996. aastast otsustas SNV eelnevalt KWS‑iga vajaduse üle organiseerida koosolek tarnijate ja W5 vahel
–  SNV ülekaalukas roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel
–  SNV tarnijate esindaja roll bituumenit puudutavatel kooskõlastamise koosolekutel
–  Kartellikokkuleppe täitmise kontroll
Üldkohtu hinnang
–  Eestvedaja rolli puudutavad üldpõhimõtted
–  SNV roll 1994. ja 1995. aastal tarnijate nimel läbirääkimistel KWS‑iga
–  Asjaolu, et alates 1996. aastast otsustas SNV eelnevalt KWS‑iga vajaduse üle korraldada koosolek tarnijate ja W5 vahel
–  SNV ülekaalukas roll tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel
–  SNV tarnijate esindaja roll bituumenit puudutavatel kooskõlastamise koosolekutel
–  Kartellikokkuleppe täitmise kontroll
–  Järeldus SNV eestvedaja rolli kohta
Korduvus
Poolte argumendid
Üldkohtu hinnang
Järeldus raskendavate asjaolude kohta
Kohtukulud
* Kohtumenetluse keel: inglise.