62000CC0055_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Tribunale ordinario di Roma har i medfør af artikel 234 EF forelagt et præjudicielt spørgsmål om fortolkning af artikel 12 EF og artikel 39, stk. 2, EF, der forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
Når en medlemsstat har undertegnet en overenskomst om social sikring med et tredjeland, i henhold til hvilken statsborgerne i begge lande opnår ret til sammenlægning af bidragsperioder, der er tilbagelagt i begge lande, med henblik på tildeling af alderspension, opstår det spørgsmål, om de fællesskabsretlige regler gør det muligt for medlemsstaten at nægte den samme ret til en arbejdstager, der er statsborger i en anden medlemsstat. Den omstændighed, som medlemsstaten angiver som begrundelse for at afvise sammenlægningen er, at arbejdstageren ikke er en af dens egne statsborgere.
I De faktiske omstændigheder i hovedsagen
2. Elide Gottardo var italiensk statsborger af fødsel, og som følge af hendes ægteskab med en fransk statsborger i februar 1953 fik hun fransk statsborgerskab. Hun har indbetalt sociale bidrag, svarende til 100 ugentlige bidrag i Italien, 252 i Schweiz og 429 i Frankrig. Hun oppebærer schweizisk og fransk alderspension, som hun er blevet tildelt, uden at det har været nødvendigt at sammenlægge bidragsperioder.
I september 1996 indgav Elide Gottardo en ansøgning om alderspension til Istituto nazionale della previdenza sociale (herefter »INPS«). I november 1997 fik hun afslag herpå med den begrundelse, at hun var fransk statsborger og ikke kunne støtte ret på den italiensk-schweiziske overenskomst om social sikring af 14. december 1962, der blev ratificeret ved lov nr. 1781 af 31. oktober 1963 (herefter den »italiensk-schweiziske overenskomst«) med henblik på sammenlægning af hendes bidragsperioder. Herefter klagede hun over denne afgørelse, men INPS fastholdt sit afslag ved afgørelse i juni 1998.
3. I hovedsagen har Elide Gottardo nedlagt påstand om, at Den Italienske Republik skal anerkende, at hun som statsborger i en medlemsstat har ret til pension på samme vilkår som dem, der gælder for italienske statsborgere, selv om der er tale om at anvende en overenskomst, der er indgået med et tredjeland. INPS har nedlagt påstand om frifindelse under henvisning til, at den italiensk-schweiziske overenskomst ikke finder anvendelse på hende, da hun er fransk statsborger.
4. Det fremgår af det af den nationale ret i forelæggelseskendelsen anførte, at den italienske stat anerkender, at de af statens egne statsborgere, der har tilbagelagt forsikringsperioder i Italien og i Schweiz, har ret til alderspension i kraft af en sammenlægning af disse perioder. Hvis Elide Gottardo ikke havde skiftet statsborgerskab fra italiensk til fransk, ville INPS helt sikkert have imødekommet hendes ansøgning, såfremt omstændighederne havde været de samme, nemlig at hun havde tilbagelagt forsikringsperioder i Italien, Frankrig og Schweiz. Retten mener, at sagsøgerens statsborgerskab er den eneste grund til, at den sagsøgte sociale sikringsinstitution har givet hende afslag på ansøgningen.
II Det præjudicielle spørgsmål
5. Da Tribunale ordinario di Roma var af den opfattelse, at INPS' afgørelse kunne være i strid med artikel 12 EF og artikel 39 EF, besluttede retten at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Har en arbejdstager, som er statsborger i en medlemsstat, og som kan gøre gældende, at hun har indbetalt sociale sikringsbidrag til den kompetente institution i en anden medlemsstat, krav på, at alderspensionen fastsættes ved sammenlægning med de bidrag, der er indbetalt til institutionen i en stat uden for Unionen, i kraft af den overenskomst, som medlemsstaten har indgået med denne stat, og som den anvender til fordel for sine egne statsborgere?«
III Fællesskabsretten
6. Artikel 12 EF har følgende ordlyd:
»Inden for denne traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt.«
Artikel 39, stk. 2, EF bestemmer:
»[Arbejdskraftens frie bevægelighed [...] inden for Fællesskabet] forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere, for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår.«
7. Artikel 7, stk. 1 og 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68, har følgende ordlyd:
»1. En arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, må ikke på grund af sin nationalitet behandles anderledes på de øvrige medlemsstaters område end indenlandske arbejdstagere med hensyn til beskæftigelses- og arbejdsvilkår, navnlig for så vidt angår aflønning, afskedigelse og, i tilfælde af arbejdsløshed, genoptagelse af beskæftigelse i faget eller genansættelse.
2. Arbejdstageren nyder samme sociale og skattemæssige fordele som indenlandske arbejdstagere.«
IV Retsforhandlingerne for Domstolen
8. Sagsøgeren i hovedsagen, INPS, den italienske regering, den østrigske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i sagen.
Under retsmødet, der fandt sted den 6. marts 2001, var repræsentanten for Elide Gottardo, repræsentanten for INPS, den italienske regerings befuldmægtigede og Kommissionens befuldmægtigede til stede og afgav mundtlige indlæg.
9. Elide Gottardo har gjort gældende, at den omstændighed, at INPS ikke vil anerkende, at hun har ret til italiensk pension i kraft af en sammenlægning af hendes bidragsperioder i Italien og i Schweiz, udgør direkte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, hvilket er i strid med artikel 39 EF, artikel 12 EF og 17 EF. Efter hendes opfattelse følger det af ligebehandlingsprincippet, at den italienske sociale sikringsinstitution ved anvendelsen af national lovgivning, herunder den bilaterale overenskomst med Schweiz, er forpligtet til at behandle statsborgerne i de øvrige medlemsstater på samme måde som de italienske. Hun har i den forbindelse tilføjet, at den omstændighed, at unionsborgerskabet er blevet indføjet i traktaten, har forstærket forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
10. INPS har på sin side gjort gældende, at den italiensk-schweiziske overenskomst ikke finder anvendelse i Elide Gottardos tilfælde, idet hun ikke er statsborger i nogen af de to kontraherende stater. Af samme årsag kan hun heller ikke påberåbe sig den anden tillægsaftale, der blev indgået i 1980, hvorefter der kan ske sammenlægning af bidragsperioder, der er tilbagelagt i tredjelande, der har indgået overenskomster om social sikring med Italien og Schweiz.
11. Den italienske regering er af den opfattelse, at ligebehandlingsprincippet i artikel 12 EF og artikel 39 EF udelukkende er relevant på det fællesskabsretlige plan. Hvis overenskomsten med Schweiz fandt ensidig anvendelse på en fransk statsborger, ville dette være i strid med forordning (EØF) nr. 1408/71, eftersom de medlemsstater, der havde til hensigt at anvende sammenlægningsprincippet i bilag III, angav de bestemmelser, der allerede fandtes i de bilaterale overenskomster, der tidligere var indgået. Regeringen har yderligere anført, at medlemsstaterne heller ikke endnu er blevet enige om at udstrække bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 til statsborgere i tredjelande.
12. Den østrigske regering hævder, at forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 12 EF er blevet overført til det sociale sikringsområde ved hjælp af artikel 3 i forordning nr. 1408/71, og at artikel 12 EF derfor kun er relevant, hvis forordningen finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Regeringen har fremhævet, at artikel 39 EF, artikel 42 EF og forordning nr. 1408/71 i princippet kun vedrører vandrende arbejdstagere, der flytter inden for Fællesskabet, og at det ikke var meningen, at disse regler skulle udstrækkes til at omfatte forsikringsperioder, der var tilbagelagt uden for Fællesskabet. Regeringen har endvidere anført, at forordning nr. 1408/71 kun kan anses for at påbyde ligebehandling af italienske og franske statsborgere, såfremt den italiensk-schweiziske overenskomst om social sikring var omfattet af begrebet »lovgivning« i forordningens forstand, da det kun er i dette tilfælde, at artikel 3 forbyder forskelsbehandling.
13. Det er Kommissionens opfattelse, at da den nationale ret ikke har anmodet Domstolen om at fortolke forordning nr. 1408/71, er en sådan fortolkning ikke en forudsætning for at afgøre sagen. Ifølge Kommission ønsker den forelæggende ret, at Domstolen tager stilling til, om det forhold, at italienske statsborgere er de eneste, der har ret til sammenlægning af de bidragsperioder, de har tilbagelagt i Schweiz, er foreneligt med fællesskabsretten, og dette må ske med fokus på begrebet »social fordel« og ikke på begrebet »social sikringsydelse«. Ifølge Kommissionen er den nationale ret på trods af, at sammenlægningen af bidragsperioder for at opnå ret til alderspension er knyttet til en af de sociale sikringsydelser, der er opregnet i artikel 4 i forordning nr. 1408/71 beføjet til at sætte spørgsmålstegn ved, om det statsborgerskabskrav, der er fastsat i den italiensk-schweiziske overenskomst, er foreneligt med artikel 39, stk. 2, EF. Kommissionen har i den forbindelse gjort gældende, at anerkendelsen af en bidragsperiode med henblik på at opnå ret til alderspension er en social fordel, som de italienske myndigheder bør indrømme de pågældende for at respektere det forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som medlemsstaterne er underlagt i medfør af artikel 39, stk. 2, EF.
Kommissionen har endelig anført, at Den Italienske Republik ikke kan unddrage sig forpligtelsen til at sikre ligebehandling for så vidt angår retten til alderspension mellem italienske arbejdstagere, der har været beskæftiget i Schweiz, og arbejdstagere fra andre medlemsstater, der befinder sig i samme situation.
V Gennemgang af det præjudicielle spørgsmål
14. Såvel artikel 12 EF som artikel 39, stk. 2, EF indeholder et forbud mod enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Forskellen mellem de to bestemmelser består i, at den første har karakter af et forbud af generel karakter, der udstrækker sig til hele traktatens anvendelsesområde, mens det andet befinder sig i det kapitel, der omhandler arbejdskraftens frie bevægelighed.
15. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at artikel 12 EF kun kan anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling . For så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed, er ligebehandlingsprincippet blevet gennemført og konkretiseret ved artikel 39, stk. 2, EF, der påbyder afskaffelse af enhver forskelsbehandling i forhold til beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår.
Det fremgår af sagens akter, at Elide Gottardo er statsborger i en af medlemsstaterne, og at hun har arbejdet i Italien, i Schweiz og i Frankrig tilsyneladende som arbejdstager. Jeg mener derfor, at både artikel 39 EF og forordning nr. 1612/68 finder anvendelse i hendes tilfælde, da Domstolen i Scholz-dommen har fastslået, at enhver statsborger i en medlemsstat, som har gjort brug af sin ret i henhold til princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed, og som har haft beskæftigelse i en anden medlemsstat, er omfattet af disse bestemmelser uanset sin bopæl og sit statsborgerskab .
Alderspension er en opsat ret, som arbejdstageren erhverver i løbet af sit arbejdsliv. Når den vandrende arbejdstager udelukkende har rejst mellem medlemsstaterne, skal hans pensionsrettigheder fastsættes efter forordning nr. 1408/71. Hvis han imidlertid også har arbejdet i et tredjeland, med hvilket det land, hvori han har søgt om pension, har indgået en overenskomst om social sikring, der giver adgang til sammenlægning af bidragsperioder i begge stater, er sammenlægningen med de perioder, der er tilbagelagt i dette tredjeland, en del af de arbejdsvilkår, som medlemsstaten er forpligtet til at indrømme statsborgerne fra de øvrige medlemsstater i medfør af artikel 39, stk. 2, EF uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
I dette tilfælde er det derfor ufornødent at anvende artikel 12 EF eller artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 for at besvare det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Tribunale ordinario di Roma.
16. Det må fremhæves, at den forelæggende ret ikke på trods af, at hovedsagen vedrører ret til alderspension for en vandrende arbejdstager har anmodet om en fortolkning af forordning nr. 1408/71, der som bekendt koordinerer medlemsstaternes sociale sikringsordninger med henblik på at nå de mål, der er angivet i artikel 42 EF. I forelæggelseskendelsen har retten endvidere overhovedet ikke omtalt disse bestemmelser.
17. Den italienske ret har omhyggeligt undgået enhver henvisning til forordning nr. 1408/71, fordi den på den ene side er overbevist om, at INPS' anvendelse af den italiensk-schweiziske overenskomst i dette tilfælde er i strid med artikel 39 EF. På den anden side, fordi det er meget sandsynligt, at retten er bekendt med den måde, hvorpå Domstolen har fortolket forordning nr. 1408/71 i sager, hvor en medlemsstat, der har indgået en overenskomst om social sikring med et tredjeland, afviser at medregne perioder, der er tilbagelagt af statsborgere i en anden medlemsstat i dette tredjeland med henblik på at åbne retten til pension, og den ikke ønsker at få det samme svar.
A Fortolkning af forordning nr. 1408/71 og medlemsstaternes modvilje mod til fordel for statsborgere i de øvrige medlemsstater at medregne bidragsperioder, der er tilbagelagt i et tredjeland, med hvilket de har indgået en overenskomst om social sikring
18. Indtil nu er alle de sager, der er blevet forelagt Domstolen på dette område, blevet løst ved at fortolke forordning nr. 1408/71, hvis artikel 3 henfører ligebehandlingsprincippet til området for social sikring af vandrende arbejdstagere. I medfør af denne bestemmelse har personer, der er bosat på en medlemsstats område, og som er omfattet af forordningens regler, de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere.
19. Men hver gang der er blevet forelagt et præjudicielt spørgsmål inden for rammerne af en sag, hvor en vandrende arbejdstager befandt sig i samme eller lignende omstændigheder som Elide Gottardo i Italien og påberåbte sig ligebehandlingsprincippet i medfør af denne bestemmelse, gav Domstolen et negativt svar.
Domstolens argumentation er støttet på, at en bilateral overenskomst om social sikring, der er indgået mellem en medlemsstat og en tredje stat selv om den er inkorporeret på lovniveau i national ret ikke indgik i begrebet »lovgivning« som defineret i artikel 1, litra j), i forordning nr. 1408/71, hvorfor det ikke var relevant at påberåbe sig ligebehandlingsprincippet i artikel 3 . Det er rigtigt, at den nationale ret i de fleste sager netop anmodede om en fortolkning af disse to bestemmelser i afledt ret. Jeg betvivler ikke, at spørgsmålet, når det er formuleret på denne begrænsede måde, kan berettige til et sådant svar, men jeg er forundret over at konstatere, at retten i nogle af tilfældene også havde anmodet om en fortolkning af bestemmelser i primær ret såsom artikel 12 EF, der som nævnt forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet inden for traktatens anvendelsesområde.
20. Den første af disse domme blev afsagt i 1972 som svar på et spørgsmål, der var forelagt af Bundessozialgericht. Sagen, der vedrørte fortolkningen af forordning nr. 3 (forgængeren for forordning nr. 1408/71), var lig den, der ligger til grund for dette forslag . I modsætning til Elide Gottardo var den pågældende en italiensk statsborger, der anmodede den tyske sociale sikringsinstitution om sammenlægning af de bidragsperioder, der var tilbagelagt i Schweiz, idet der blev henvist til den italiensk-schweiziske overenskomst om social sikring.
Domstolen henviste til, at artikel 16 i forordning nr. 3 (som indeholdt sammenlægningsbestemmelser for ydelser i anledning af sygdom og moderskab), nævner forsikringsperioder, »der er tilbagelagt i henhold til den lovbestemte ordning i hver enkelt medlemsstat«, og at forordningens artikel 1, litra b), der svarer til litra j), i forordning nr. 1408/71, ved »lovbestemt ordning« blot forstår »bestående og fremtidige love, administrative forskrifter, vedtægtsmæssige bestemmelser i hver medlemsstat med hensyn til ordningerne og de sociale sikringsgrene«. På grundlag heraf fandt Domstolen, at medlemsstaternes ikke har pligt til at tage hensyn til forsikringsperioder, der er tilbagelagt i tredjelande med henblik på erhvervelse af ret til sociale sikringsydelser.
21. Den anden dom blev afsagt i 1977 . Sagen drejede sig om en invalidepension, som i Belgien skulle betales til de ydelsesberettigede pårørende til en afdød italiensk arbejdstager, der havde arbejdet såvel i Italien, i Belgien og i Østrig, og som i sidstnævnte land havde erhvervet en invalidepension, der var beregnet i henhold til en bilateral overenskomst om social sikring, som var indgået mellem Italien og Østrig. Den belgiske lovgivning indeholdt regler om, at der ikke blot skulle tages hensyn til perioder, der var tilbagelagt i medlemsstaterne, men også til perioder, der var tilbagelagt i tredjelande, med den virkning, at den ydelse, der skulle udbetales, blev reduceret. Domstolen bekræftede, at bestemmelserne i forordning nr. 3 og 4 (sidstnævnte forordning er forgængeren til forordning (EØF) nr. 574/72) om sammenlægning af forsikringsperioder gælder for de perioder, som er tilbagelagt efter medlemsstaternes lovgivning, og at fællesskabsforordningerne om koordination af medlemsstaternes regler om social sikring ikke indeholder nogen bestemmelser om perioder, som er tilbagelagt i et tredjeland, uanset om denne stat har indgået en konvention om social sikring med en eller flere medlemsstater.
22. Den tredje dom blev afsagt i 1993 i Grana-Novoa-sagen som svar på et præjudicielt spørgsmål, der var forelagt af Bundessozialgericht, der skulle afgøre en sag, der var anlagt af en vandrende arbejdstager, som havde fået afslag på invalidepension. Maria Grana-Novoa, der er spansk statsborger, havde aldrig indbetalt bidrag til den tvungne sociale sikringsordning i sit hjemland. Derimod havde hun arbejdet i Schweiz og i Tyskland, hvor hun var omfattet af en tvungen forsikring, og hvor hun var blevet vedvarende uarbejdsdygtig. Hun ansøgte derfor om en invalidepension, som hun fik afslag på, idet det antal år, hun havde udøvet beskæftigelse i Tyskland, ikke var tilstrækkeligt til at udstå karenstiden efter tysk ret. Maria Grana-Novoa anlagde derefter sag ved en tysk domstol. Det stod fast, at hun ville have fået tilkendt pensionen, såfremt der også var blevet taget hensyn til de forsikringsperioder, hun havde tilbagelagt i Schweiz. Forbundsrepublikken Tyskland havde indgået en overenskomst om social sikring med Kongeriget Spanien, hvoraf det fremgik, at tyske og spanske statsborgere skulle ligestilles, og en anden med Schweiz, der kun fandt anvendelse på tyske og schweiziske statsborgere, og som indeholdt en undtagelsesbestemmelse, der var til hinder for, at Maria Grana-Novoa kunne påberåbe sig den kombinerede anvendelse af den tysk-schweiziske og den spansk-tyske overenskomst.
Retten var i tvivl om, hvorvidt det fællesskabsretlige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet efter Kongeriget Spaniens tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber den 1. januar 1986, var til hinder for anvendelsen af denne undtagelsesbestemmelse, idet denne i den medlemsstat, der er part i overenskomsten, kan hindre den frie bevægelighed for statsborgere fra andre medlemsstater.
Retten spurgte principalt, om begrebet »lovgivning« i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 også omfatter bestemmelser, som indgår i en international overenskomst mellem en medlemsstat og et tredjeland, og som ved lov er blevet en del af medlemsstatens retsorden. Såfremt Domstolen besvarede spørgsmålet bekræftende, ønskede retten oplyst, om det i artikel 12 EF og i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 fastsatte ligebehandlingsprincip var til hinder for, at de tyske sociale sikringsinstitutioner, hvor der var ansøgt om en ydelse ved alderdom eller invaliditet, udelukkende medregnede de i Schweiz tilbagelagte forsikringsperioder for tyske statsborgere og ikke for statsborgere fra de øvrige medlemsstater.
Domstolen besvarede det første spørgsmål benægtende og fandt det unødvendigt at besvare det andet.
23. Maria Grana-Novoa, der befandt sig i en situation, der næsten er identisk med den, Elide Gottardo befinder sig i, fandt på denne måde ud af, at hun selv om artikel 39, stk. 2, EF forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet af medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår, hvorunder retten til social sikring utvivlsomt henhører ikke kunne påberåbe sig denne bestemmelse med henblik på i Tyskland at opnå samme behandling som tyske statsborgere, der har tilbagelagt bidragsperioder i Schweiz .
24. Det bør nævnes, at af de fem medlemsstater, der fremsatte bemærkninger i Grana-Novoa-sagen, var det ikke alle, der argumenterede for, at Domstolen skulle give et negativt svar på de to præjudicielle spørgsmål. Den Italienske Republik og Den Portugisiske Republik fandt, at en medlemsstat er forpligtet til at sikre de unionsborgere, der har været beskæftiget på dens territorium, og som dermed har tilbagelagt forsikringsperioder i tilsvarende omfang, en behandling på lige fod med den, som medlemsstaten giver sine egne statsborgere i henhold til national lovgivning, der omfatter de overenskomster om social sikring, der er indgået med tredjelande .
25. Det skal også fremhæves, at selv om Den Italienske Republik i sine bemærkninger i Gottardo-sagen har anført, at det spørgsmål, der er forelagt af Tribunale ordinario di Roma, bør få et negativt svar, argumenterede Den Italienske Republik i Grana-Novoa-sagen for, at forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebar, at de tyske myndigheder måtte anerkende, at den berørte havde ret til sammenlægning med de bidragsperioder, hun havde tilbagelagt i Schweiz .
B Den seneste retspraksis vedrørende princippet om national behandling af et kapitalselskab med hjemsted i en medlemsstat og med fast driftssted i en anden for så vidt angår skattemæssige fordele, der er fastsat i bilaterale overenskomster om dobbeltbeskatning, som etableringsstaten har indgået med tredjelande
26. Baggrunden for den udvikling i Domstolens praksis, som jeg netop har redegjort for, for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed og de bilaterale overenskomster, som medlemsstaterne har indgået med tredjelande, ser ud til at skulle findes i Saint-Gobain ZN-dommen, der underligt nok blev afsagt inden for det område, der vedrører den frie udveksling af tjenesteydelser i relation til skattemæssige fordele, der indrømmes kapitalselskaber.
27. Saint-Gobain ZN er en tysk filial af et selskab, der har hjemsted og ledelse i Frankrig, hvorfor selskabet er begrænset skattepligtigt i Tyskland for så vidt angår selskabs- og formueskat. Den kompetente skattemyndighed i Tyskland nægtede at indrømme selskabet tre former for skattemæssige fordele, hvis formål var at forhindre, at udbytte, som i Tyskland blev modtaget af selskaber med kapitalandele i udenlandske selskaber, og hvoraf der allerede var svaret skat i udlandet, blev beskattet endnu en gang i Tyskland .
Under sagen blev det fastslået, at den tyske lovgivning resulterede i en forskelsbehandling af ikke-hjemmehørende selskabers filialer i forhold til hjemmehørende selskaber, hvilket udgjorde en restriktion i friheden til at vælge formen for en sekundær etablering.
28. Som begrundelse for sin afvisende holdning anførte den tyske regering, at indgåelse af bilaterale overenskomster med et tredjeland ikke henhører under Fællesskabets kompetence. Efter regeringens opfattelse henhører beskatning af indkomst og overskud under medlemsstaternes kompetence, hvorfor medlemsstaterne frit kan indgå bilaterale dobbeltbeskatningsoverenskomster med tredjelande.
Domstolen bemærkede, at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, skal medlemsstaterne dog under udøvelsen af deres kompetence overholde fællesskabsretten . I den konkrete sag, hvor der var tale om en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der var indgået mellem en medlemsstat og et tredjeland, skulle medlemsstaten i henhold til princippet om national behandling indrømme ikke-hjemmehørende selskabers faste driftssteder de samme fordele som dem, der efter overenskomsten gjaldt for hjemmehørende selskaber.
Domstolen understregede herefter denne bemærkning, idet den tilføjede, at der ikke opstår nogen konflikt mellem de forpligtelser, fællesskabsretten pålægger Tyskland, og de forpligtelser, landet har påtaget sig over for USA eller Schweiz, og at ligevægten og gensidigheden i de overenskomster, der er indgået med disse to lande, ikke vil blive påvirket af, at Tyskland ensidigt beslutter at udvide det personelle anvendelsesområde for den skattemæssige fordel, der er hjemlet ved overenskomsterne, idet en sådan udvidelse på ingen måde har indvirkning på de rettigheder, som tilkommer de tredjelande, der er parter i overenskomsterne, og ikke pålægger dem nogen ny forpligtelse.
29. Ved denne dom blev medlemsstaterne pålagt at indrømme ikke-hjemmehørende kapitalselskabers faste driftssteder skattefordele på samme betingelser som dem, der gælder for hjemmehørende selskaber og nationale selskaber .
Jeg tror, at man med denne dom også har løst de vanskeligheder, som de medlemsstater, der har undertegnet en overenskomst om social sikring med et tredjeland, hvis fordele er begrænset til statsborgere fra begge stater, har med at udstrække disse fordele til vandrende arbejdstagere, der er statsborgere i andre medlemsstater. Disse vanskeligheder havde indtil da været uovervindelige . Det forbud mod forskelsbehandling, der i artikel 39 EF er fastsat til fordel for arbejdstagerne, kan ikke være snævrere end det forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 43 EF for så vidt angår etableringsretten eller forbuddet i artikel 50 EF vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser.
Der er således tale om en klar drejning i Domstolens praksis, der tillægger artikel 39, stk. 2, EF den rækkevidde, der er nødvendig, henset til det grundlæggende forbud mod forskelsbehandling, som bestemmelsen indeholder. Der kan ses bort fra det resultat, Domstolen nåede frem til i Grana-Novoa-dommen, og på dette område anvendes det kriterium, der første gang blev fastlagt i Saint-Gobain ZN-dommen, der pålægger medlemsstaterne at indrømme ikke-hjemmehørende kapitalselskabers faste driftssteder de samme fordele, som de indrømmer hjemmehørende selskaber og nationale selskaber i kraft af overenskomster, som de har indgået med tredjelande.
C Den foreslåede ændring i retspraksis og indvirkningen på udformningen af det præjudicielle spørgsmål
30. Jeg vil gerne komme ind på det paradoks, der ligger i at give den forelæggende ret det svar, som jeg foreslår, når man tager det svar i betragtning, som Domstolen gav Bundessozialgericht for knap otte år siden.
Den eneste forskel, som jeg kan finde mellem Grana-Novoa-sagen og Elide Gottardos sag, er, at Bundessozialgericht anmodede om en fortolkning af forordning nr. 1408/71, hvorimod Tribunale ordinario di Roma ikke har dvælet ved den afledte fællesskabsret, men direkte har anmodet om en fortolkning af de traktatbestemmelser, der ubetinget forbyder forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
31. Jeg finder det foruroligende, at man når frem til forskellige løsninger, når omstændighederne praktisk talt er de samme, og de gældende fællesskabsretlige regler er de samme. Den eneste grund til denne uoverensstemmelse ligger i forskellen i den måde, hvorpå de præjudicielle spørgsmål er formuleret. Det ville imidlertid ikke være første gang, at dette var tilfældet i Fællesskabets retspraksis.
32. Som eksempel på disse uoverensstemmelser kan jeg henvise til to sager, som Domstolen har afgjort inden for knap to år, hvor spørgsmålet gik på, om en konkret bestemmelse (artikel L. 213-1) i den franske code du travail hvorefter der som hovedregel gjaldt et forbud mod, at kvinder blev ansat til at udføre natarbejde i fabrikker og på værksteder var i strid med artikel 5 i direktiv 76/207/EØF . I det første tilfælde var det præjudicielle spørgsmål begrænset hertil, i den anden sag havde den forelæggende ret tilføjet, at der skulle tages hensyn til ILO's (Den Internationale Arbejdsorganisations) konvention nr. 89 af 9. juli 1948 om kvinders natarbejde i industrien, som Frankrig har undertegnet.
De faktiske omstændigheder, der havde givet anledning til begge sager, var meget lig hinanden: To arbejdsgivere var blevet anklaget for i deres fabrikker at have ansat nogle kvinder på nattur, hvilket indebar en overtrædelse af bestemmelserne i code du travail, og denne overtrædelse var sanktioneret med bødestraf.
33. I Stoeckel-dommen, der var den første, der blev afsagt, begrænsede Domstolen sig til på trods af, at den franske regering havde oplyst, at ILO-konventionen fandt anvendelse i Frankrig at svare, at direktivets artikel 5 pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til ikke at fastsætte et principielt forbud i deres lovgivning mod kvinders natarbejde, når der ikke gælder et lignende forbud for mænd .
34. I Levy-dommen derimod var det den forelæggende ret selv, der henledte Domstolens opmærksomhed på, at ILO-konventionen var gældende i Frankrig. Da problemet således var bragt op, måtte Domstolen tage stilling til, om den pligt, som den nationale ret har til at sikre den i Stoeckel-dommen opstillede regels fulde virkning, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, også gælder, når den nationale bestemmelse, der er i strid med fællesskabsreglen, er vedtaget med henblik på at gennemføre en international konvention, som omhandlet i artikel 307 EF. I henhold til artikel 307 EF berører traktatens bestemmelser ikke tredjelandenes rettigheder eller medlemsstaternes forpligtelser i medfør af de konventioner, de har indgået med tredjelande, før traktaten trådte i kraft.
Domstolen udtalte i denne sag, at selv om princippet om ligebehandling af mænd og kvinder er en grundlæggende rettighed, der er anerkendt i Fællesskabets retsorden, har gennemførelsen af dette princip været gradvis, således at det har været nødvendigt, at Rådet udstedte direktiver, og at der heri fastsattes visse midlertidige undtagelsesbestemmelser til princippet om ligebehandling, hvorfor en medlemsstat ikke under påberåbelse af princippet om ligebehandling kan undlade at opfylde de forpligtelser, som påhviler den på dette område i medfør af en tidligere international konvention. Overholdelsen af disse forpligtelser er sikret ved artikel 307, stk. 1, EF.
Den forelæggende ret fik herefter det konkrete svar, at de nationale domstole har pligt til at sikre, at artikel 5 i direktiv 76/207 overholdes fuldt ud, og de skal undlade at anvende enhver herimod stridende bestemmelse i den nationale lovgivning, medmindre det er nødvendigt at anvende en sådan bestemmelse for at sikre, at den pågældende medlemsstat opfylder sine forpligtelser i henhold til en konvention, der er indgået med tredjelande forud for traktatens ikrafttræden .
35. Jeg ser ret alvorligt på den omstændighed, at Domstolen afventede modtagelsen af det andet præjudicielle spørgsmål, før den forsynede de franske domstole, der skulle anvende dette samlede regelsæt, med den fuldstændige fortolkning af fællesskabslovgivningen, som de havde brug for, når det allerede under Stoeckel-sagen var kommet frem, at ILO-konventionen fandt anvendelse i Frankrig .
36. Jeg er bekendt med Domstolens praksis, hvorefter det ifølge kompetencefordelingen i henhold til artikel 234 EF tilkommer den nationale ret, der skal træffe afgørelse i hovedsagen, at anvende de fællesskabsretlige bestemmelser på det konkrete tilfælde . Domstolen har selv udtalt, at når de præjudicielle spørgsmål angår fortolkningen af en fællesskabsretlig bestemmelse, træffer Domstolen afgørelse, uden principielt at skulle undersøge de omstændigheder, der har givet de nationale retsinstanser anledning til at forelægge spørgsmålene, og hvorunder de vil anvende den fællesskabsretlige bestemmelse, som de har anmodet Domstolen om at fortolke .
Den fortolkende funktion, som Domstolen er blevet tillagt i medfør af artikel 234 EF, og som har til formål at sikre en ensartet anvendelse af fællesskabsretten i medlemsstaterne, kan imidlertid ikke begrænses til blot at besvare spørgsmålene rent mekanisk, idet Domstolen nøje respekterer den måde, hvorpå de er formuleret. Domstolen burde derimod, som den kvalificerede fortolker af fællesskabsretten den er, belyse problemet ud fra en bredere synsvinkel og på en mere fleksibel måde med henblik på i lyset af de gældende fællesskabsretlige regler at give et nyttigt svar til den nationale ret, der har anmodet om det, samt til de øvrige retter i Den Europæiske Union. I modsat fald ville den dialog, der er indstiftet ved artikel 234 EF, i vidt omfang afhænge af den dommer, der forelægger spørgsmålet, idet han som følge af den formulering, han giver det, kan afgøre det præjudicielle spørgsmål, som det skete i de sager, jeg netop har gennemgået.
D Svaret på det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Tribunale ordinario di Roma
37. Jeg har allerede i de ovenstående betragtninger ladet det skinne igennem, at jeg er enig med den nationale ret og Kommissionen i, at det forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der er fastsat i artikel 39 EF, må være så effektivt, at det kan forhindre INPS i at nægte Elide Gottardo medregning af de bidragsperioder, hun har tilbagelagt i Schweiz, med henblik på at opnå ret til alderspension i Italien, under henvisning til, at hun ikke opfylder statsborgerskabskravet i overenskomsten.
38. Under denne sag har der ikke været fremført argumenter, der tilsiger, at den kontraktuelle ligevægt mellem de stater, der har undertegnet overenskomsten, bliver ændret derved, at Den Italienske Republik ensidigt udstrækker den omhandlede fordel til statsborgere i de øvrige medlemsstater, idet Den Italienske Republik indrømmer den til dem på samme betingelser som til sine egne borgere. På samme måde som Domstolen bemærkede i Saint-Gobain ZN-dommen vil en sådan udvidelse ikke have nogen indvirkning på de rettigheder, der tilkommer tredjelandet, og pålægger det ikke nogen ny forpligtelse. Ligevægten og gensidigheden mellem de kontraherende parter ville heller ikke blive påvirket. Endelig ville det ikke påvirke de rettigheder, som overenskomsten tillægger Schweiz, eftersom de forpligtelser, der følger af sammenlægningen af bidragsperioder, påhviler Den Italienske Republik og på ingen måde den schweiziske alderspensionsordning.
39. En borger i Fællesskabet, der ikke er italiensk statsborger, kan ikke med støtte i den pågældende overenskomst kræve, at Schweiz medregner de bidragsperioder, der er tilbagelagt i Italien.
40. På samme måde kan en borger i Fællesskabet, som i Italien har fået medregnet forsikringsperioder, der er tilbagelagt i Schweiz, med henblik på at erhverve ret til en ydelse, heller ikke kræve, at en hvilken som helst anden medlemsstat medregner dem. Som Domstolen udtalte i Borowitz-dommen : Den omstændighed alene, at den tyske institution i henhold til en bilateral konvention, indgået af Tyskland, har medregnet perioder tilbagelagt efter lovgivningen i et tredjeland, medfører derimod ikke, at disse perioder kan anses for »perioder, der er tilbagelagt i [...] medlemsstater« i den i forordningens artikel 46 omhandlede forstand. De øvrige medlemsstaters institutioner er derfor ikke i henhold til forordningen forpligtet til at tage hensyn til disse perioder, når de foretager den i artikel 46 foreskrevne beregning, hvorfor medlemsstaternes forpligtelser ikke forøges i kraft af den omstændighed, at den tyske institution medregner perioderne.
41. Den italienske regering har anført, at i en sag, der ligner Elide Gottardos, og som vedrørte en spanier, der havde arbejdet i Italien, i Spanien og i Schweiz, nægtede de schweiziske myndigheder at afgive de nødvendige oplysninger til de italienske myndigheder til brug for tildeling af en ydelse, under henvisning til at den pågældende ikke opfyldte statsborgerskabskravet.
Jeg medgiver gerne, at den forpligtelse til samarbejde og den forpligtelse til at anvende princippet om national behandling, der er fastsat i henholdsvis artikel 10 EF og artikel 39, stk. 2, EF, ikke berører Schweiz. Den Italienske Republik kan imidlertid ikke unddrage sig sine forpligtelser under henvisning til manglende samarbejde fra et tredjeland, der nægter at afgive de nødvendige oplysninger, og dermed stille en arbejdstager, der er statsborger i en anden medlemsstat, ringere i forhold til landets egne statsborgere. Der bør søges andre former for bevis, der gør det muligt i tilstrækkeligt omfang at dokumentere de bidragsperioder, der er tilbagelagt af arbejdstageren i tredjelandet .
42. Jeg mener således, at artikel 39, stk. 2, EF er til hinder for, at en medlemsstat nægter arbejdstagere, der er statsborgere i andre medlemsstater, medregning af de bidragsperioder, de har tilbagelagt i et tredjeland, med hvilket medlemsstaten har indgået en overenskomst om social sikring, med henblik på at erhverve ret til alderspension, når medlemsstaten anerkender, at sådanne perioder medregnes for så vidt angår sine egne statsborgere, der befinder sig i samme situation.
VI Forslag til afgørelse
43. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer Tribunale ordinario di Romas spørgsmål på følgende måde:
»Artikel 39, stk. 2, EF er til hinder for, at en medlemsstat nægter arbejdstagere, der er statsborgere i andre medlemsstater, medregning af de bidragsperioder, de har tilbagelagt i et tredjeland, med hvilket medlemsstaten har indgået en overenskomst om social sikring, med henblik på at erhverve ret til alderspension, når medlemsstaten anerkender, at sådanne perioder medregnes for så vidt angår sine egne statsborgere, der befinder sig i samme situation.«