Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 7. Mai 2026(1)
Verbundene Rechtssachen C‑266/25 und C‑267/25
I‑Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda.
gegen
EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S. A.,
Beteiligte:
DST Solar, S. A.,
Domingos da Silva Teixeira, S. A.,
Greenvolt Next Portugal, Lda
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [Verwaltungs- und Finanzgericht Porto, Portugal])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfs – Anfechtung der Zuschlagsentscheidung – Richtlinie 89/665/EWG – Art. 2 Abs. 1 Buchst. a sowie Abs. 3 und 4 – Automatische Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung – Vorläufige Aufhebung des Suspensiveffekts – Mit europäischen Mitteln finanzierte oder kofinanzierte Projekte – Abwägung konkurrierender Interessen – Vermutung des öffentlichen Interesses – Art. 2 Abs. 5 – Verfahren für den Erlass vorläufiger Maßnahmen “
1.        Im Jahr 2024 änderte der portugiesische Gesetzgeber die allgemeine Regelung für dringliche verwaltungsrechtliche Klagen gegen die Vergabe öffentlicher Aufträge(2). Mit dieser Änderung wurde die bis dahin geltende Regelung (die im Fall eines Nachprüfungsverfahrens den automatischen Suspensiveffekt auf die Zuschlagsentscheidung zur Folge hatte) durch eine Bestimmung ergänzt, die im Wesentlichen die vorläufige Aufhebung dieser Aussetzung vorsieht, wenn die Gefahr des Finanzierungsverlusts bei einem Vertrag zur Durchführung eines mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekts besteht.
2.        In zwei verbundenen Vorabentscheidungsersuchen fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof, ob die neue nationale Regelung mit den Bestimmungen der Richtlinie 89/665/EWG(3) vereinbar ist.
I.      Rechtlicher Rahmen
A.      Unionsrecht. Richtlinie 89/665
3.        Art. 2 („Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren“) sieht vor:
„(1)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel
1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit
a)      so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Verstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören auch Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder die Durchführung jeder sonstigen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen;
…
(3)      Wird eine gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Diese Aussetzung endet frühestens mit Ablauf der Stillhaltefrist nach Artikel
2a Absatz
2 und Artikel
2d Absätze
4 und 5.
(4)      Außer in den Fällen nach Absatz
3 und Artikel
1 Absatz
5 haben die Nachprüfungsverfahren als solche nicht notwendigerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden Vergabeverfahren.
(5)      Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Nachprüfungsstelle die voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.
…“
4.        Art. 2a („Stillhaltefrist“) bestimmt:
„(1)      Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe der Mindestbedingungen in Absatz 2 und in Artikel
2c Fristen fest, die sicherstellen, dass die in Artikel 1 Absatz
3 genannten Personen gegen Zuschlagsentscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksame Nachprüfungsverfahren anstrengen können.
(2)      Ein Vertrag im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag oder eine Konzession, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU oder der Richtlinie 2014/23/EU fällt, darf frühestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem auf die Absendung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber folgenden Tag, bei Mitteilung per Fax oder auf elektronischem Weg, oder, falls andere Kommunikationsmittel genutzt werden, entweder frühestens 15 Kalendertage, gerechnet ab dem auf die Absendung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber folgenden Tag[,] oder frühestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung[,] geschlossen werden.
…“
5.        Art. 2d („Unwirksamkeit“) legt fest:
„(1)      Die Mitgliedstaaten tragen in folgenden Fällen dafür Sorge, dass ein Vertrag durch eine von dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsstelle für unwirksam erklärt wird oder dass sich seine Unwirksamkeit aus der Entscheidung einer solchen Stelle ergibt,
…
b)      bei einem Verstoß gegen Artikel
1 Absatz
5, Artikel
2 Absatz
3 oder Artikel 2a Absatz
2 der vorliegenden Richtlinie, falls dieser Verstoß dazu führt, dass der Bieter, der eine Nachprüfung beantragt, nicht mehr die Möglichkeit hat, vor Abschluss des Vertrags Rechtsschutz zu erlangen, und dieser Verstoß verbunden ist mit einem Verstoß gegen die Richtlinie 2014/24/EU oder Richtlinie 2014/23/EU, falls der letztgenannte Verstoß die Aussichten des Bieters, der eine Nachprüfung beantragt, auf die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat,
…
(2)      Die Folgen der Unwirksamkeit eines Vertrags richten sich nach einzelstaatlichem Recht.
Die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften können somit vorsehen, dass alle vertraglichen Verpflichtungen rückwirkend aufgehoben werden oder dass die Wirkung der Aufhebung auf die Verpflichtungen beschränkt ist, die noch zu erfüllen sind. Im letzteren Fall tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass auch alternative Sanktionen im Sinne des Artikels
2e Absatz
2 Anwendung finden.
(3)      Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die von dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsstelle einen Vertrag nicht als unwirksam erachten kann, selbst wenn der Auftrag aus den in Absatz
1 genannten Gründen rechtswidrig vergeben wurde, wenn die Nachprüfungsstelle nach Prüfung aller einschlägigen Aspekte zu dem Schluss kommt, dass zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, die Wirkung des Vertrags zu erhalten. In diesem Fall sehen die Mitgliedstaaten alternative Sanktionen im Sinne des Artikels 2e Absatz
2 vor, die stattdessen angewandt werden.
Wirtschaftliche Interessen an der Wirksamkeit eines Vertrags dürfen nur als zwingende Gründe gelten, wenn die Unwirksamkeit in Ausnahmesituationen unverhältnismäßige Folgen hätte.
Wirtschaftliche Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag dürfen jedoch nicht als zwingende Gründe eines Allgemeininteresses gelten. Zu den wirtschaftlichen Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag gehören unter anderem die durch die Verzögerung bei der Ausführung des Vertrags verursachten Kosten, die durch die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verursachten Kosten, die durch den Wechsel des Wirtschaftsteilnehmers, der den Vertrag ausführt, verursachten Kosten und die Kosten, die durch rechtliche Verpflichtungen aufgrund der Unwirksamkeit verursacht werden.
…“
B.      Portugiesisches Recht
1.      Gesetz Nr. 43/2024
6.        Durch das Gesetz Nr. 43/2024 wurde das Gesetz Nr. 30/2021 um Art. 25‑A ergänzt, der wie folgt lautet:
„1. Dringliche verwaltungsrechtliche Klagen gegen die Vergabe öffentlicher Aufträge, die die Anfechtung von Zuschlägen zum Gegenstand haben, die im Rahmen von Verfahren zur Durchführung von mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekten erteilt wurden, bewirken automatisch die Aussetzung der Wirkungen des angefochtenen Verwaltungsakts, sofern sie innerhalb einer Frist von zehn Werktagen ab der Mitteilung der Zuschlagserteilung an alle Bieter eingereicht werden.
2. Nach Ablauf von zehn Werktagen ab der Mitteilung der Zuschlagserteilung an alle Bieter kann die beklagte Körperschaft beim Gericht ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei die vorläufige Aufhebung der automatischen aufschiebenden Wirkung beantragen, indem sie summarische Urkundenbeweise vorlegt.
3. Die automatische aufschiebende Wirkung wird vorläufig aufgehoben, wenn das Gericht innerhalb einer Frist von 48
Stunden summarisch feststellt, dass kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a)      Ablauf der Frist von zehn Werktagen ab der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter;
b)      Gefahr des Finanzierungsverlusts bei einem Vertrag zur Durchführung eines mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekts.
4. Für die Zwecke von Buchst. b des vorstehenden Absatzes wird vermutet, dass die Gefahr eines Finanzierungsverlusts besteht, wenn ein Zusammenhang zwischen dem Vertragsgegenstand und der Durchführung von aus europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekten besteht, wobei es hierfür ausreicht, dass der Antragsteller ein Dokument vorlegt, das die Entscheidung über die Finanzierung des Projekts, zu dem der Vertrag gehört, belegt.
5. Wird die aufschiebende Wirkung vorläufig aufgehoben, so ist der Kläger unverzüglich zu benachrichtigen. Dieser verfügt über eine Frist von fünf Tagen, um unter Angabe von Gründen die Aufrechterhaltung der automatischen aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung des Zwischenverfahrens wegen Nichterfüllung der in Abs. 3 genannten Voraussetzungen zu beantragen.
6. Beantragt der Kläger die Aufrechterhaltung der automatischen aufschiebenden Wirkung, so wird die beklagte Körperschaft aufgefordert, innerhalb von sieben Tagen die Begründung des gemäß Abs. 2 gestellten Antrags dahin zu erweitern, dass dieser eine Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen und die Schäden, die sich aus der Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung ergeben würden, umfasst.
7. Der Kläger verfügt über sieben Tage, um auf den im vorstehenden Absatz
vorgesehenen Aufhebungsantrag zu antworten; anschließend entscheidet das Gericht nach Durchführung einer auf das absolut Notwendige beschränkten Beweiserhebung ohne weitere Schriftsätze innerhalb von sieben Tagen über das Zwischenverfahren.
8. Die aufschiebende Wirkung wird aufgehoben, wenn bei ordnungsgemäßer Abwägung aller betroffenen öffentlichen und privaten Interessen die Schäden, die sich aus ihrer Aufrechterhaltung ergeben würden, höher sind als diejenigen, die sich aus ihrer Aufhebung ergeben können.
9. Diese Regelung gilt für Verträge, die nach dem in diesem Gesetz oder im Código dos Contratos Públicos[(4)] vorgesehenen Verfahren zustande gekommen sind, sowie für Verträge, die nach sonstigen Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge zustande gekommen sind.
10. Soweit in den vorstehenden Absätzen nichts anderes vorgesehen ist, gelten die Art. 100 bis 103‑B des Código de Processo nos Tribunais Administrativos.“(5)
2.      Verfahrensordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit
7.        Art. 103‑A („Automatische aufschiebende Wirkung“) bestimmt:
„1 – Dringliche verwaltungsrechtliche Klagen gegen die Vergabe öffentlicher Aufträge, die die Anfechtung von Zuschlägen zum Gegenstand haben, die im Rahmen von Verfahren erteilt wurden, auf die Art. 104 Abs. 1 Buchst. a des Código dos Contratos Públicos Anwendung findet, bewirken automatisch die Aussetzung der Wirkungen des angefochtenen Verwaltungsakts oder der Ausführung des Vertrags, falls dieser bereits geschlossen wurde, sofern sie innerhalb einer Frist von zehn Werktagen ab der Mitteilung der Zuschlagserteilung an alle Bieter eingereicht werden.
2 – Solange die Klage anhängig ist, können die beklagte Körperschaft und die Gegenparteien beim Gericht die Aufhebung des im vorstehenden Absatz
vorgesehenen Suspensiveffekts beantragen.
3 – Der Kläger verfügt über fünf Tage, um auf den Aufhebungsantrag zu antworten; anschließend entscheidet das Gericht nach Durchführung einer auf das absolut Notwendige beschränkten Beweiserhebung ohne weitere Schriftsätze innerhalb von sieben Tagen über das Zwischenverfahren.
4 – Die aufschiebende Wirkung wird aufgehoben, wenn bei ordnungsgemäßer Abwägung aller betroffenen öffentlichen und privaten Interessen die Schäden, die sich aus ihrer Aufrechterhaltung ergeben würden, höher sind als diejenigen, die sich aus ihrer Aufhebung ergeben können.“
II.    Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
8.        Die EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S. A. (im Folgenden: Edia oder öffentlicher Auftraggeber) leitete zwei Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge zur Errichtung schwimmender Fotovoltaikanlagen in verschiedenen Pumpwerken ein:
–        Der erste Auftrag(6) über 17 619 893,50
Euro wurde an „Proposta CONSÓRCIO DSTSolar | DST“ vergeben.
–        Der zweite Auftrag(7) in Höhe von 7 467 990,56
Euro wurde an die Bietergemeinschaft „Proposta Greenvolt/EDP“ vergeben.
9.        Die I‑Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (im Folgenden: I‑Sete) focht die Zuschlagsentscheidungen vor dem Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Verwaltungs- und Finanzgericht Porto, Portugal) an.
10.      In der Rechtssache C‑266/25 schildert das vorlegende Gericht lediglich folgenden relevanten Sachverhalt:
–        „Die Ausführung des Auftrags für den Bau der schwimmenden Fotovoltaikanlage im Pumpwerk Álamos, Region Alqueva wird mit Mitteln der Entwicklungsbank des Europarates in Höhe von insgesamt 45 Mio. Euro finanziert.“
–        „Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung, den … Bauauftrag an die Beteiligte zu vergeben. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass deren Angebot hätte ausgeschossen werden müssen, weil die darin vorgeschlagene technische Lösung bei einem Betrieb von unter 40º Celsius die in den Vergabebedingungen festgelegte Nennleistungsgrenze überschreite.“
–        „Sie kommt daher zu dem Schluss, dass nach den festgelegten Zuschlagskriterien ihrem Angebot der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, da es das wirtschaftlich günstigste gewesen sei.“
–        „Die beklagte Körperschaft macht geltend, dass der unterzeichnete Finanzierungsvertrag (siehe Nr. 1 oben) als Frist für die Ausführung des Bauauftrags den 31. Dezember 2025 vorsehe, andernfalls drohe der Verlust der genannten europäischen Mittel.“
–        „Wenn die im vorliegenden Fall gemäß Art. 25‑A Abs. 1 der Lei n.° 30/2021 …
(in der durch die Lei n.° 43/2024 …
geänderten Fassung) zugesprochene automatisch eintretende aufschiebende Wirkung nicht aufgehoben werde, bestehe aufgrund der Unmöglichkeit, die Arbeiten fristgerecht auszuführen, eine ernste Gefahr des Verlusts der Finanzierung durch die genannten europäischen Mittel.“
11.      Die Darstellung des relevanten Sachverhalts im Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C‑267/25 entspricht der Darstellung in der Rechtssache C‑266/25.
12.      Bevor es im jeweiligen Rechtsstreit über die Aussetzung der Wirkungen der Zuschlagsentscheidung entscheidet, legt das Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Verwaltungs- und Finanzgericht Porto) dem Gerichtshof die folgenden Fragen, die in beiden Rechtssachen identisch sind, zur Vorabentscheidung vor:
1.      Ist die in Art. 25‑A Abs. 2 und 3 des Gesetzes Nr. 30/2021 in der durch das Gesetz Nr. 43/2024 geänderten Fassung vorgesehene vorläufige Aufhebung der automatischen aufschiebenden Wirkung ohne Anhörung der gegnerischen Partei mit Art. 2d der Richtlinie 2007/66 vereinbar, wenn diese dahin ausgelegt wird, dass die Aufhebung dieser Wirkung stets die Anhörung der Gegenpartei und eine vorherige Prüfung in der Sache hinsichtlich aller Aspekte der zu treffenden Entscheidung voraussetzt?
2.      Ist Art. 2d der genannten Richtlinie dahin auszulegen, dass er einer nationalen Rechtsvorschrift nicht entgegensteht, die das wirtschaftliche Interesse hinsichtlich eines etwaigen Verlusts von europäischen Mitteln wegen verzögerter Durchführung eines finanzierten Projekts als einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses einstuft, der die Aufhebung der automatischen aufschiebenden Wirkung rechtfertigt? Ist unter Berücksichtigung der Interessen, die durch die automatische aufschiebende Wirkung geschützt werden sollen, ein rein wirtschaftlicher Verlust eine unverhältnismäßige Folge, die mit Art. 2d Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie vereinbar ist?
III. Verfahren vor dem Gerichtshof
13.      Die Vorabentscheidungsersuchen sind am 8. April 2025 beim Gerichtshof eingegangen.
14.      Edia, I‑Sete, die tschechische und die portugiesische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der tschechischen Regierung haben alle an der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2026 teilgenommen.
IV.    Würdigung
A.      Vorbemerkung
15.      Zum besseren Verständnis des Rechtsstreits ist es angebracht, die Regelung zusammenzufassen, die mit Art. 25‑A des Gesetzes Nr. 30/2021 in der 2024 geänderten Fassung eingeführt wurde, wonach Folgendes gilt:
–        In der ersten Phase führt die rechtzeitige Einleitung eines dringlichen Nachprüfungsverfahrens gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch zur Aussetzung der Wirkungen dieser Vergabe(8).
–        In einer zweiten (und nur eventuell eintretenden) Phase kann die beklagte Körperschaft(9) beim Gericht ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei die vorläufige Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts beantragen. Das Gericht muss diesem Antrag stattgeben, wenn es summarisch feststellt, dass die Gefahr des Verlusts der Finanzierung durch europäische Mittel besteht, wobei es hierfür ausreicht, dass der Antragsteller ein Dokument vorlegt, das die Entscheidung über die Finanzierung des Projekts, zu dem der Vertrag gehört, nachweist. In einem solchen Fall hebt das Gericht die ursprünglich gewährte Aussetzung vorläufig auf.
–        In einer dritten Phase kann der Antragsteller, sobald ihm der Vertrag über die vorläufige Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts mitgeteilt wurde, die Aufrechterhaltung (oder besser gesagt die Wiederherstellung) des Suspensiveffekts beantragen, und der öffentliche Auftraggeber wird über diesen Antrag informiert.
–        Schließlich entscheidet das Gericht über den vorläufigen Rechtsschutz und hebt den Suspensiveffekt auf, wenn bei Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen die Schäden, die sich aus ihrer Aufrechterhaltung ergeben würden, höher sind als diejenigen, die sich aus ihrer Aufhebung ergeben können.
B.      Anwendbare Vorschriften des Unionsrechts
16.      Die Fragen, um deren Beantwortung das vorlegende Gericht ersucht, betreffen die Auslegung von Art. 2d der Richtlinie 89/665.
17.      Die Richtlinie 89/665 regelt im Rahmen der Nachprüfungsverfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in ihrem Art. 2d die eventuelle Unwirksamkeit dieser Aufträge nach Vertragsschluss. Zu den Gründen, die zu ihrer Unwirksamkeit führen können, zählt gemäß Art. 2d Abs. 1 Buchst. b der Verstoß gegen bestimmte Bestimmungen (der Richtlinie), falls dieser Verstoß dazu führt, dass der Bieter nicht mehr die Möglichkeit hat, vor Abschluss des Vertrags Rechtsschutz zu erlangen.
18.      Art. 2d fällt daher in den Bereich der nachvertraglichen Streitigkeiten. Er setzt voraus, dass der öffentliche Vertrag bereits geschlossen wurde und aufgrund bestimmter Mängel unwirksam ist.
19.      In den beiden Vorabentscheidungsverfahren geht es jedoch um Fragen des vorläufigen Rechtsschutzes nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665. Die nationale Bestimmung, deren Vereinbarkeit mit dieser Richtlinie in Frage gestellt wird (d. h. Art. 25‑A des Gesetzes Nr. 30/2021 in der 2024 geänderten Fassung), fällt in den Rahmen der vorvertraglichen Streitigkeiten, wie es in ihrer Überschrift selbst heißt.
20.      Folglich findet Art. 2d auf die in Art. 2 der Richtlinie 89/665 geregelten vorläufigen Maßnahmen, die gegen die Zuschlagsentscheidung beantragt werden, keine Anwendung.
21.      Insbesondere regelt Art. 2 der Richtlinie 89/665 das Ergreifen vorläufiger Maßnahmen im Wege der einstweiligen Verfügung (Abs. 1), den automatischen Suspensiveffekt auf die Zuschlagsentscheidung (Abs. 3) und die Befugnis der Nachprüfungsstelle zum Erlass oder zur Ablehnung vorläufiger Maßnahmen (Abs. 5).
22.      Die Vorlagefragen sind folglich unter dem Blickwinkel von Art. 2 der Richtlinie 89/665 zu prüfen, unbeschadet der Tatsache, dass eine Berücksichtigung von Art. 2d bei der Prüfung ebenfalls zweckmäßig sein kann.
C.      Erste Vorlagefrage
23.      Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob „die in Art. 25‑A Abs. 2 und 3 des Gesetzes Nr. 30/2021 … in der durch das Gesetz Nr. 43/202[4] …
geänderten Fassung vorgesehene vorläufige Aufhebung der automatischen aufschiebenden Wirkung ohne Anhörung der gegnerischen Partei“ mit der Richtlinie 89/665 vereinbar ist.
24.      Nach Art. 25‑A Abs. 2 und 3 des Gesetzes Nr. 30/2021 hebt das Gericht ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei die automatische aufschiebende Wirkung vorläufig auf, wenn die beklagte Körperschaft dies beantragt und die Gefahr des Finanzierungsverlusts geltend macht.
25.      Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 89/665 verpflichtet die Mitgliedstaaten, die erforderlichen legislativen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam nach Maßgabe der Art. 2 bis 2f dieser Richtlinie überprüft werden können.
26.      In Übereinstimmung mit dem Ziel, „die uneingeschränkte Achtung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf … nach Artikel
47 Absätze
1 und 2 der Charta sicher[zu]stellen“(10), hat der Gerichtshof entschieden, dass die Beteiligten „über eine tatsächliche Möglichkeit verfügen [müssen], einen Rechtsbehelf, insbesondere einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen bis zum Vertragsschluss, einzulegen“(11).
27.      Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 sieht vor, dass „eine gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz“ mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst wird(12). Die Einlegung dieses Rechtsbehelfs hindert den öffentlichen Auftraggeber daran, den Vertrag zu schließen.
28.      Das Recht des Mitgliedstaats muss nach Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 gewährleisten, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornimmt, bevor die genannte Nachprüfungsstelle in erster Instanz eine Entscheidung über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Dieser Suspensiveffekt endet nicht vor dem Ablauf der in anderen Vorschriften der Richtlinie 89/665 geregelten Frist(13).
29.      Gemäß Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 89/665 handelt es sich bei dem Fall nach Art. 2 Abs. 3 um einen der Fälle, in denen das Nachprüfungsverfahren einen automatischen Suspensiveffekt hat.
30.      Die in Rede stehenden nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigen zunächst den automatischen Charakter der Aussetzung der Wirkungen der Zuschlagsentscheidung: Die bloße Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen diesen Rechtsakt (innerhalb von zehn Werktagen ab seiner Mitteilung) führt ex lege dazu, dass die Zuschlagsentscheidung vorübergehend ihre Wirkung verliert.
31.      Das Problem entsteht, wenn ein öffentlicher Auftraggeber (die „beklagte Körperschaft“) gegen die Aussetzung der Wirkungen der Zuschlagsentscheidung vorgeht und geltend macht, dass bei einem Vertrag zur Durchführung eines mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekts die Gefahr des Finanzierungsverlusts bestehe.
32.      In einem solchen Fall ist das Gericht nach den in Rede stehenden Rechtsvorschriften verpflichtet, die Aussetzung vorläufig aufzuheben, ohne zuvor die Person anzuhören, die den Rechtsbehelf eingelegt hat, der zu dieser Aussetzung geführt hat(14). Bei der obligatorischen Aufhebung der Aussetzung kommt es darüber hinaus zu keinerlei Abwägung der betroffenen Interessen.
33.      Die erste Vorlagefrage bezieht sich nicht nur auf die Aufhebung des bereits erwirkten automatischen Suspensiveffekts, sondern auch darauf, dass (in dieser zweiten Phase des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes) keine vorherige Anhörung der Person erfolgt, die den Rechtsbehelf eingelegt und den automatischen Suspensiveffekt auf die Zuschlagsentscheidung erwirkt hat.
34.      Ich werde die beiden Aspekte der in Rede stehenden Bestimmung getrennt prüfen: a)
die Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts als solche und b)
die Nichtanhörung des Klägers in dieser Phase des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes.
1.      Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts
35.      Was die Aufhebung der automatischen Aussetzung der Wirkungen der Zuschlagsentscheidung betrifft, habe ich bereits dargelegt, wie nach Art. 2 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 89/665 die Anfechtung der Zuschlagserteilung automatisch zur Aussetzung der Wirkungen dieser Entscheidung führt(15).
36.      Die Aussetzung muss beibehalten werden (um sicherzustellen, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann), bis die Nachprüfungsstelle „eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat“ (Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 89/665).
37.      Ziel dieser Bestimmung ist der umfassende Rechtsschutz, der gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 vor Vertragsabschluss gewährleistet sein muss, „vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können“(16). Dies bietet den Bietern die tatsächliche Möglichkeit einer effektiven Nachprüfung, und sie müssen nicht im Nachhinein gegen bereits vollendete Tatsachen vorgehen(17).
38.      Mit der streitigen Bestimmung wird jedoch der automatische Suspensiveffekt auf die Zuschlagsentscheidung untergraben und durch eine in die entgegengesetzte Richtung zielende Regelung ersetzt: Die automatische Aussetzung wird aufgehoben, bevor die für die Nachprüfung zuständige Stelle über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder in der Hauptsache entschieden hat, wenn der öffentliche Auftraggeber dies beantragt (und geltend macht, dass die Finanzierung des Auftrags mit europäischen Mitteln verloren gehen könne).
39.      Zwar ist dies in der Vorlageentscheidung nicht so formuliert, jedoch besteht der Sinn der „Aufhebung der automatischen Aussetzung“ eindeutig darin, einen Vertragsschluss ab diesem Zeitpunkt zu ermöglichen, ohne die spätere Entscheidung der Nachprüfungsstelle (in der Regel eines Gerichts) abzuwarten. Der öffentliche Auftraggeber ist lediglich dadurch, dass der automatische Suspensiveffekt eintritt, am Abschluss des Vertrags mit dem von ihm ausgewählten Zuschlagsempfänger gehindert, und dieser Effekt wird infolge der sich dagegen wendenden Reaktion des öffentlichen Auftraggebers wieder aufgehoben.
40.      In der mündlichen Verhandlung haben alle Parteien (einschließlich der portugiesischen Regierung und des öffentlichen Auftraggebers) bestätigt, dass der öffentliche Auftraggeber nach einer Aufhebung des Suspensiveffekts den Vertrag abschließen kann(18). Diese Feststellung bedeutet, wie die Kommission und die tschechische Regierung zu Recht geltend machen, dass die streitige Bestimmung nicht mit Art. 2 der Richtlinie 89/665 vereinbar ist.
41.      Die Richtlinie 89/665 enthält keinerlei Befugnis des nationalen Gesetzgebers, eine derart weitreichende Ausnahme von der ausdrücklichen Vorschrift einzuführen, wonach die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung mit einer automatischen Aussetzung ihrer Durchführung einhergeht, bis die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat.
42.      Die streitige Bestimmung führt, wie ich wiederholen möchte, zu einer Umkehr der Bestimmung aus Art. 2 der Richtlinie 89/665: Die Regelung aus der Richtlinie wird durch eine Regelung ersetzt, die eine radikale Abkehr vom automatischen Suspensiveffekt des Rechtsbehelfs darstellt. Der Automatismus der ursprünglichen Aussetzung wird so zu einem Automatismus der Aufhebung dieser Aussetzung.
43.      Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Nachprüfungsstelle nach der streitigen Regelung bei der zu diesem Zeitpunkt zu treffenden Entscheidung, ob sie den automatischen Suspensiveffekt aufhebt oder nicht, über keinen Ermessensspielraum verfügt: Wie ich bereits ausgeführt habe, ist es ausreichend, wenn der öffentliche Auftraggeber die Aufhebung rechtzeitig beantragt und ein Dokument beifügt, das die Entscheidung über die Finanzierung des Projekts belegt. In dieser Phase des vorläufigen Rechtsschutzes kann die Nachprüfungsstelle daher nicht selbst eine Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen vornehmen.
44.      Die (relative) Autonomie, über die die Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Modalitäten des Nachprüfungsverfahrens innerhalb der Grenzen der Richtlinie 89/665 verfügen, darf nicht dazu führen, dass eine zwingende Vorschrift dieser Richtlinie unterlaufen wird, die eine bei Einlegung des Rechtsbehelfs automatisch eintretende Aussetzung vorschreibt, bis die Nachprüfungsstelle ihre Entscheidung getroffen hat.
2.      Anhörung des Rechtsbehelfsführers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
45.      Die Unvereinbarkeit der in Rede stehenden nationalen Vorschrift mit Art. 2 der Richtlinie 89/665 wird dadurch verstärkt, dass die Aufhebung der automatischen Aussetzung inaudita altera parte erfolgt, d. h., ohne dass der Antragsteller gegen den Antrag des öffentlichen Auftraggebers Einwendungen geltend machen kann.
46.      Die Nichtanhörung des Klägers in diesem Verfahrensabschnitt ist mit den in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Grundregeln für Nachprüfungsverfahren nicht vereinbar.
47.      Die portugiesische Regierung macht geltend, keiner der neun Absätze von Art. 2 der Richtlinie 89/665 verlange, dass der Kläger angehört werde, wenn das Gericht einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen wie die Aussetzung des Vergabeverfahrens ablehne(19). Dieser Artikel
überlasse es den Mitgliedstaaten, zu bestimmen, ob und wann der Kläger in Fällen, in denen das Gericht den Erlass vorläufiger Maßnahmen ablehnen müsse, beteiligt werde(20).
48.      Ich halte diesen Ansatz für nicht zutreffend: Im vorliegenden Rechtsstreit geht es gerade um die Aufhebung einer wesentlichen Garantie des Nachprüfungsverfahrens, wie sie in Art. 2 der Richtlinie 89/665 vorgesehen ist (d. h. um die automatische Aussetzung der Auftragsvergabe, die auf Antrag des Klägers erfolgt). Wenn sich nun wiederum der öffentliche Auftraggeber gegen diese Aussetzung wendet und ihre Aufhebung beantragt, so sehen die Erfordernisse des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens vor, dass die andere Partei angehört werden muss, bevor das Gericht eine Entscheidung trifft.
49.      Es könnte argumentiert werden, dass die Beteiligung des Klägers in Art. 25‑A Abs. 5, 6 und 7 des Gesetzes Nr. 30/2021 vorgesehen sei und dass dies gewissermaßen eine Abhilfe dafür darstelle, dass er zuvor (in Übereinstimmung mit dieser Bestimmung) nicht angehört worden sei. Die portugiesische Regierung bezeichnet diesen Mechanismus als „verzögertes kontradiktorisches Verfahren“(21).
50.      Ich bin jedoch der Ansicht, dass eine nachträgliche Beteiligung, bei der der Kläger die Wiederherstellung des automatischen Suspensiveffekts beantragt, nachdem diese ohne seine Anhörung aufgehoben wurde, nicht ausreicht, um den vorstehend dargestellten schweren Verfahrensmangel zu beheben.
51.      Das verzögerte kontradiktorische Verfahren, auf das sich die portugiesische Regierung bezieht, kann, wie ich wiederholen möchte, eine vorherige Beteiligung des Klägers, der den Antrag gestellt hat, der zum automatischen Suspensiveffekt auf die Zuschlagsentscheidung geführt hat, nicht ersetzen. Dem Kläger muss zumindest die Möglichkeit eingeräumt werden, vor der Aufhebung dieser Aussetzung seine Einwendungen geltend zu machen.
52.      Jedenfalls sehe ich keinen Grund, warum die in Art. 25‑A Abs. 5, 6 und 7 des Gesetzes Nr. 30/2021vorgesehenen Verfahrensschritte nicht durchgeführt werden können, sobald der öffentliche Auftraggeber seinen Antrag auf Aufhebung der Aussetzung gestellt hat(22). Dieser Antrag könnte dem Kläger übermittelt werden, damit dieser seine Argumente für die Aufrechterhaltung der Aussetzung geltend macht.
53.      Nach Art. 103‑A CPTA, der die allgemeine Regelung über den automatischen Suspensiveffekt von vor Abschluss eines Vertrags erhobenen Klagen enthält, verfügt der Kläger nämlich über eine kurze Frist (fünf Tage), um auf den Antrag der Gegenpartei auf Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts auf die Zuschlagsentscheidung zu antworten. Auf diese Weise wird der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens gewahrt.
54.      In der mündlichen Verhandlung haben Edia und die portugiesische Regierung geltend gemacht, dass es Ziel der neuen Regelung sei, die im allgemeinen Vergaberecht vorgesehene Frist für den Abschluss des Vertrags (30
Tage) und die Frist für die Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes über die endgültige Aufhebung oder die Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts auf die Zuschlagsentscheidung zu harmonisieren(23).
55.      Abgesehen davon, dass dieses Argument nicht erklärt, warum die andere Partei nicht zuvor angehört wird (es würde genügen, wenn die Fristen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Rechtsbehelfsführer aufgeteilt werden), zeigt es eine gewisse Widersprüchlichkeit des Modells: Bei einem Vergleich der Dauer der Verfahren beträgt, wenn ich mich nicht irre, die Frist für das in Art. 25‑A des Gesetzes Nr. 30/2021 vorgesehene besondere Verfahren 28
Tage, während das im CPTA vorgesehene allgemeine Verfahren (je nach der Schnelligkeit des öffentlichen Auftraggebers bei der Einreichung seines Antrags auf Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts) innerhalb von lediglich 13
Tagen durchgeführt werden könnte, einschließlich der auf die Anhörung der Gegenpartei fallenden Tage.
3.      Zwischenergebnis
56.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die erste Vorlagefrage zu verneinen: Eine nationale Regelung, die die vorläufige Aufhebung des automatischen Suspensiveffekts, der mit der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Zuschlagsentscheidung verbunden ist, vorschreibt, ohne a) den Kläger, der die Aussetzung der Wirkung dieser Entscheidung beantragt hat, anzuhören und b) ohne dass das Gericht zu diesem Zeitpunkt eine Abwägung zwischen den betroffenen öffentlichen und privaten Interessen vornehmen kann, ist nicht mit Art. 2 der Richtlinie 89/665 vereinbar.
D.      Zweite Vorlagefrage
57.      Mit dem ersten Teil dieser Frage möchte das vorlegende Gericht klären, ob „das wirtschaftliche Interesse hinsichtlich eines etwaigen Verlusts von europäischen Mitteln wegen verzögerter Durchführung eines finanzierten Projekts als ein zwingende[r] Grund des Allgemeininteresses [einzustufen ist], der die Aufhebung der automatischen aufschiebenden Wirkung rechtfertigt“.
58.      Die Antwort auf diese Frage hängt vom Zeitpunkt des Verfahrens ab, auf den abzustellen ist:
–        Falls sich die Frage auf die zweite Phase des vorvertraglichen Verfahrens bezieht (d. h. die Aufhebung der Aussetzung inaudita altera parte und ohne Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen durch das Gericht), habe ich sie bereits mit der Antwort auf die erste Vorlagefrage beantwortet: Dieser Mechanismus ist schlichtweg nicht mit der Richtlinie 89/665 vereinbar.
–        Bezieht sich die Frage hingegen auf die Auswirkungen des Risikofaktors (etwaiger Verlust der Finanzierung des Projekts durch europäische Mittel) auf die endgültige Entscheidung des Gerichts, das nach Erfüllung der in den Abs. 5, 6 und 7 von Art. 25‑A des Gesetzes Nr. 30/2021 vorgesehenen Formalitäten über den vorläufigen Rechtsschutz zu entscheiden hat, so handelt es sich um eine andere Ausgangssituation, die einer eingehenden Analyse bedarf.
59.      Meine nachstehenden Erwägungen beziehen sich auf diesen zweiten Fall.
60.      Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 ermöglicht es, dass die Nachprüfungsstelle die voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen berücksichtigen kann(24).
61.      Zu diesen Interessen gehören: a) die Interessen der abgelehnten Bieter, die anstreben, dass der öffentliche Auftrag nicht vergeben wird, und b) die allgemeinen Interessen, und zwar sowohl das Interesse an der Beschleunigung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge und der Effektivität des Verwaltungshandelns als auch das Interesse an der Verhinderung eines Finanzierungsverlusts für den Vertrag selbst.
62.      Nach Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 muss das Gericht, das im Verfahren über den vorläufigen Rechtsschutz zu entscheiden hat, die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abwägen. Mit dieser Bestimmung wollte der Unionsgesetzgeber, wie ich wiederholen möchte, die Interessen des abgelehnten Bieters mit denen des öffentlichen Auftraggebers (einschließlich der Interessen des bereits ausgewählten Bieters) und den übrigen öffentlichen Interessen in Einklang bringen.
63.      Nach Auffassung der portugiesischen Regierung verfolgt die streitige Regelung ein von der Union anerkanntes dem Gemeinwohl dienendes Ziel: Sicherstellung schneller Vergabeverfahren, um vor dem 31. Dezember 2025 Projekte mit strategischer Bedeutung für die nationale Entwicklung durchzuführen und so die Finanzierung durch europäische Mittel, die der Portugiesischen Republik für diese Projekte zugewiesen wurden, sicherzustellen.
64.      Die Beschleunigung der öffentlichen Vergabeverfahren ist ohne Zweifel ein legitimes dem Gemeinwohl dienendes Ziel(25). Es ist jedoch nicht das einzige Ziel, und es sollte auch nicht in jedem Fall Vorrang haben.
65.      Die portugiesischen Behörden, einschließlich des Gesetzgebers, verfolgen berechtigterweise das Ziel, die Finanzierung durch europäische Mittel für bestimmte Verträge, für die die Finanzierung bereits gewährt wurde, nicht zu verlieren. Der etwaige finanzielle Schaden durch den drohenden Verlust der Finanzierung durch europäische Mittel stellt ein öffentliches Interesse dar, das die Nachprüfungsstelle bei ihrer Würdigung nach Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 zu berücksichtigen hat.
66.      Entscheidend ist jedoch, dass die Nachprüfungsstelle weiterhin befugt sein muss, die betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen, ohne dass der drohende Verlust der Finanzierung durch europäische Mittel als einziger Grund zwangsläufig zur Aufhebung der Aussetzung der Wirkungen der Zuschlagsentscheidung führt.
67.      Ich stimme mit der tschechischen Regierung(26) darin überein, dass die Nachprüfungsstelle, wenn zum wahrscheinlichen Verlust der Finanzierung durch europäische Mittel weitere sich aus dem Kontext des Auftrags ergebende Erwägungen (z. B. kritische Bedeutung für die Verteidigung, die Sicherheit oder den Aufbau wesentlicher Infrastrukturen) hinzukämen, nach einer individuellen Beurteilung im Sinne von Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 zu dem Schluss gelangen könnte, dass dieses öffentliche Interesse vor den Interessen der Bieter Vorrang habe, und den Suspensiveffekt zu Recht aufheben könnte.
68.      Aufgrund dieser Erwägungen lehne ich den Standpunkt ab, dass die Gefahr des Finanzierungsverlusts einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstelle, der stets und per definitionem für das Interesse des öffentlichen Auftraggebers und gegen die Interessen der Person, die seine Entscheidungen anfechte, spreche(27).
69.      Wenn der Schutz des öffentlichen Interesses an der Nutzung europäischer Mittel absoluten Vorrang hätte, könnte dies ein opportunistisches Verhalten öffentlicher Auftraggeber fördern, die unter dem Schutzmantel dieses Interesses versucht sein könnten, öffentliche Aufträge für die Durchführung von mit europäischen Mitteln finanzierten Projekten rechtswidrig in dem Wissen zu vergeben, dass ihre Zuschlagsentscheidungen nicht ausgesetzt werden.
70.      In diesem Sinne ausgelegt, ist Art. 25-A Abs. 8 des Gesetzes Nr. 30/2021 (der, wie ich bereits ausgeführt habe, den Inhalt von Art. 103‑A Abs. 4
CPTA übernimmt) nicht mit Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 unvereinbar. Die nationale Bestimmung verleiht der Stelle, die über die vorläufigen Maßnahmen zu entscheiden hat, die Befugnis, alle betroffenen öffentlichen und privaten Interessen ordnungsgemäß abzuwägen und zu entscheiden, ob die Schäden, die sich bei Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts ergeben würden, höher sind als diejenigen, die sich bei ihrer Aufhebung ergeben können.
71.      Bei dieser Beurteilung kann die Nachprüfungsstelle sicherlich das periculum in mora (d. h. die Gefahr, dass die Verzögerung zum Finanzierungsverlust führt) beurteilen, muss aber auch die sonstigen Faktoren, die in der Regel bei der Entscheidung über vorläufige Maßnahmen berücksichtigt werden, miteinschließen. Im Rahmen dieser Faktoren muss die Nachprüfungsstelle prüfen, ob die Anfechtung durch den Bieter, dessen Angebot abgelehnt wurde, Erfolgsaussichten hat.
72.      An dieser Stelle stellt sich die Frage, ob Art. 2d Abs. 3 der Richtlinie 89/665 für die Beantwortung des ersten Teils der zweiten Vorlagefrage sachdienlich ist.
73.      Seit ihrer Reform durch die Richtlinie 2007/66/EG(28) lässt es die Richtlinie 89/665 (Erwägungsgründe 21(29) und 22(30) der Richtlinie 2007/66 sowie Art. 2d und 2e der Richtlinie 89/665 in der geänderten Fassung) zu, bei Verträgen, die grundsätzlich wegen rechtswidriger Vergabe für unwirksam erklärt werden müssten, „einige oder alle zeitlichen Wirkungen des Vertrags anzuerkennen“, d. h., dass die Wirkungen des Vertrags unbeschadet der Verhängung entsprechender Sanktionen und einer Schadensersatzpflicht aufrechterhalten werden(31).
74.      Wie ich bereits ausgeführt habe, gilt Art. 2d der Richtlinie 89/665 für die Phase nach Vertragsschluss und nicht für die vorvertragliche Phase. Seine Bestimmungen lassen sich daher nicht auf die in Art. 2 der Richtlinie vorgesehene Regelung der vorläufigen Maßnahmen übertragen.
75.      Sollte dennoch nach einem Leitgedanken im Inhalt von Art. 2d Abs. 3 der Richtlinie 89/665 gesucht werden, so wäre zu berücksichtigen, dass diese Bestimmung
–        es zulässt, dass ein Auftrag, auch wenn er rechtswidrig vergeben wurde, nicht für unwirksam erklärt wird, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses die Aufrechterhaltung der Wirkungen des Vertrags erfordern;
–        wirtschaftliche Interessen nur dann als zwingende Gründe (des Allgemeininteresses) für die Aufrechterhaltung des Vertrags ansieht, wenn die Unwirksamkeit in Ausnahmesituationen unverhältnismäßige Folgen hätte.
76.      Die Kriterien von Art. 2d Abs. 3 der Richtlinie 89/665 sollen unter bestimmten Voraussetzungen den Fortbestand der Wirkungen eines rechtswidrig vergebenen Auftrags ermöglichen. Insoweit finden sie keine Anwendung auf eine Situation, in der das Gericht, bevor der Vertrag geschlossen worden ist, die Wirkungen der Zuschlagserteilung aussetzen kann.
77.      Dieser Teil meiner Antwort knüpft an die letzte Frage an, die das vorlegende Gericht im Rahmen seiner zweiten Vorlagefrage stellt: „Ist … ein rein wirtschaftlicher Verlust eine unverhältnismäßige Folge, die mit Art. 2d Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie 89/665 vereinbar ist?“
78.      Unabhängig davon, dass Art. 2d der Richtlinie 89/665 aus den von mir bereits dargelegten Gründen außer Acht zu lassen ist, ist es Sache der Nachprüfungsstelle, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, welches Gewicht den in Rede stehenden öffentlichen und privaten Interessen zukommt. Es gibt keinen abstrakten, allgemeingültigen Ansatz, um festzustellen, ob die eine Option (Aufhebung der Aussetzung) oder die andere Option (die Aufrechterhaltung der Aussetzung bis zur Entscheidung in der Hauptsache über die Zuschlagsentscheidung) mehr oder weniger verhältnismäßig ist.
V.      Ergebnis
79.      Nach alledem schlage ich vor, dem Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Verwaltungs- und Finanzgericht Porto, Portugal) wie folgt zu antworten:
Art. 2 Abs. 3, 4 und 5 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge
ist dahin auszulegen, dass er
einer nationalen Regelung entgegensteht, die allein aufgrund des Nachweises, dass ein Vertrag mit europäischen Mitteln finanziert oder kofinanziert wird, das nationale Gericht verpflichtet, auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers den automatischen Suspensiveffekt eines Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags vorläufig aufzuheben;
einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die dem Gericht, das über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu entscheiden hat, die Befugnis verleiht, alle betroffenen öffentlichen und privaten Interessen ordnungsgemäß gegeneinander abzuwägen, um zu beurteilen, ob die Schäden, die sich aus der Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts ergeben würden, höher sind als diejenigen, die sich aus ihrer Aufhebung ergeben können. Nichts spricht dagegen, dass zu diesen öffentlichen Interessen als zusätzlicher, nicht zwingend vorrangiger Beurteilungsfaktor das Interesse zählt, bei einem Vertrag zur Durchführung eines mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Bauprojekts einen Finanzierungsverlust zu verhindern.
1      Originalsprache: Spanisch.
2      Die Änderung erfolgte durch die Lei n.º 43/2024, de 2
de dezembro, que altera a Lei n.º 30/2021, de 21
de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública (Gesetz Nr. 43/2024 vom 2. Dezember 2024 zur Änderung des Gesetzes Nr. 30/2021 vom 21. Mai 2021 über den Erlass von Sondervorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge, im Folgenden: Gesetz Nr. 43/2024). Mit dem Gesetz Nr. 43/2024 wurden mehrere Artikel
(darunter Art. 25‑A) zur Lei n.º 30/2021, de 21
de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública e altera o Código dos Contratos Públicos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29
de janeiro, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado em anexo à Lei n.º 15/2002, de 22
de fevereiro, e o Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9
de outubro (Gesetz Nr. 30/2021 vom 21. Mai 2021 über den Erlass von Sondervorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge und zur Änderung des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge, genehmigt im Anhang der Gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 18/2008 vom 29. Januar 2008, der Verfahrensordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, genehmigt im Anhang des Gesetzes Nr. 15/2002 vom 22. Februar 2002, und des Gesetzesdekrets Nr. 200/2008 vom 9. Oktober 2008)
hinzugefügt (im Folgenden: Gesetz Nr. 30/2021 oder Gesetz Nr. 30/2021 in der 2024 geänderten Fassung).
3      Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1989, L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. 2014, L 94, S. 1) geänderten Fassung.
4      Decreto-Lei n.º 18/2008, Código dos Contratos Públicos (Gesetzesvertretende Verordnung Nr. 18/2008, Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) vom 29. Januar 2008 (Diário da República, Serie I, Nr. 20, vom 29. Januar 2008), in der durch das Decreto-Lei n.º 111-B/2017
(Gesetzesvertretende Verordnung Nr. 111‑B/2017) vom 31. August 2017 (Diário da República Serie I, Nr. 168/2017, 2. Beilage, vom 31. August 2017) geänderten Fassung.
5      Lei n.º 15/2002, Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Gesetz Nr. 15/2002, Verfahrensordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, im Folgenden: CPTA) (Diário da República Nr. 45/2002, Serie I‑A,
Nr. 45, vom 22. Februar
2002).
6      „Empreitada de Construção da Central Fotovoltaica Flutuante da Estação Elevatória dos Álamos“ (Bauauftrag für die schwimmende Fotovoltaikanlage im Pumpwerk Álamos).
7      „Empreitada de Construção das Centrais Fotovoltaicas Flutuantes da Estação Elevatória de S. Pedro e da Estação Elevatória de S. Matias“ (Bauauftrag für die schwimmenden Fotovoltaikanlagen in den Pumpwerken S. Pedro und S. Matias).
8      Tatsächlich weist diese Phase keine Besonderheiten gegenüber der allgemeinen Regelung in Art. 103‑A CPTA auf.
9      Die Bestimmung bezieht sich nur auf die „beklagte Körperschaft“, und diesen Begriff werde ich auch im Folgenden, neben dem Begriff „öffentlicher Auftraggeber“, verwenden.
10      36. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66.
11      Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk
&
Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 29 und das dort angeführte Urteil vom 11. September 2014, Fastweb,
C‑19/13, EU:C:2014:2194, Rn. 60). Hervorhebung nur hier.
12      Zu dieser Bestimmung verweise ich auf meine Schlussanträge in der Rechtssache CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, Rn. 44 ff.).
13      Die Stillhaltefrist wird in Art. 2a detailliert geregelt.
14      Diese Pflicht des Gerichts besteht, wenn zwei formale Voraussetzungen erfüllt sind: Ablauf einer bestimmten Frist (zehn Werktage ab der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung) und Vorlage eines Dokuments, das die Entscheidung über die Finanzierung des Projekts belegt.
15      Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 89/665 ist eindeutig: „Außer in den Fällen nach Absatz
3 und Artikel 1 Absatz
5 haben die Nachprüfungsverfahren als solche nicht notwendigerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden Vergabeverfahren.“ Im Umkehrschluss tritt daher im Fall von Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 der Suspensiveffekt des Nachprüfungsverfahrens automatisch ein.
16      Urteil vom 11. September 2014, Fastweb (
C‑19/13, EU:C:2014:2194, Rn. 34 und 59).
17      In der mündlichen Verhandlung hat die portugiesische Regierung argumentiert, dass dem abgelehnten Bieter stets der Weg der Schadensersatzklage bleibe, um Ersatz für die durch die Ausführung des Auftrags verursachten Schäden zu erlangen. Dem hat die Kommission entgegengebracht, Art. 2 der Richtlinie 89/665 verpflichte die Mitgliedstaaten nicht nur, sicherzustellen, dass denjenigen, die durch den Verstoß geschädigt worden seien, Schadensersatz zuerkannt werden könne, sondern auch, dass so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden könnten, um den Verstoß zu beseitigen. Wenn das Interesse, einen Verlust der Finanzierung durch europäische Mittel zu verhindern, absoluten Vorrang hätte, wäre Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665 im Licht von Art. 2 Abs. 5 seines Inhalts beraubt: Aus diesen beiden Bestimmungen ergibt sich, dass beim Erlass vorläufiger Maßnahmen alle möglicherweise geschädigten Interessen gegeneinander abzuwägen sind.
18      Die portugiesische Regierung hat ausgeführt, dass die Aufhebung der automatischen Aussetzung es ermögliche, die mit der Unterzeichnung des Vertrags verbundenen Formalitäten zu erfüllen, ihn abzuschließen und sogar zu erfüllen. Ihrer Auffassung nach erfordern diese Rechtsakte in der Praxis jedoch eine gewisse Zeit, so dass in der Zwischenzeit über die beantragte vorläufige Maßnahme entschieden werden könne.
19      Rn. 23 der schriftlichen Erklärungen der portugiesischen Regierung.
20      Rn. 24 der schriftlichen Erklärungen der portugiesischen Regierung.
21      Rn. 25 der schriftlichen Erklärungen der portugiesischen Regierung.
22      In der mündlichen Verhandlung hat die portugiesische Regierung als einzige (und unbefriedigende) Erklärung für diese Regelung die Beschleunigung des Verfahrens angegeben.
23      Das Argument beruht auf der Prämisse, dass die portugiesischen Gerichte die Verfahrensfristen strikt einhalten und über den vorläufigen Rechtsschutz vor Ablauf der im Vergaberecht vorgesehenen Frist von 30
Tagen entscheiden. I‑Sete macht geltend, dass dies in der Praxis nicht der Fall sei.
24      Urteil vom 18. Januar 2024, CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2024:60, Rn. 61 und 62).
25      „Das Interesse, dass öffentliche Aufträge ohne übermäßige Verzögerungen geschlossen werden können, stellt ein derartiges Interesse der Allgemeinheit dar“ (Urteil vom 18. Januar 2024, CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, Rn. 62). Was jedoch die Pflicht betrifft, die Betroffenen über die für bestimmte Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers geltenden Fristen für Anträge auf Nachprüfung hinreichend klar zu informieren, kann nach Überzeugung des Gerichtshofs „[d]as Fehlen einer solchen Information … nicht mit dem Ziel zügiger Behandlung des Verfahrens gerechtfertigt werden“ (Urteil vom 28. Januar 2010, Kommission/Irland, C‑456/08, EU:C:2010:46, Rn. 63).
26      Rn. 18 der schriftlichen Erklärungen der tschechischen Regierung.
27      In der mündlichen Verhandlung hat die portugiesische Regierung nach dem Hinweis, dass sich die Abwägung auf alle betroffenen Interessen beziehe, vorgetragen, einige Gerichte mäßen der Gefahr des Finanzierungsverlusts bei mit europäischen Mitteln finanzierten oder kofinanzierten Projekten ein größeres Gewicht bei. I‑Sete führt aus, die Gerichte seien dazu übergegangen, die Gefahr des Verlusts der Finanzierung durch europäische Mittel als außergewöhnlichen und vorrangigen Umstand zu bewerten, anstatt wie früher eine vollständige Abwägung vorzunehmen.
28      Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (ABl. 2007, L 335, S. 31).
29      „Die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften können … z. B. vorsehen, dass alle vertraglichen Verpflichtungen rückwirkend aufgehoben werden (ex tunc) oder dass umgekehrt die Wirkung der Aufhebung auf die Verpflichtungen beschränkt ist, die noch zu erfüllen sind (ex nunc).“
30      „[D]ie Mitgliedstaaten [können] der für die Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle die Möglichkeit geben, den Vertrag nicht für unwirksam zu erklären oder einige oder alle zeitlichen Wirkungen des Vertrags anzuerkennen, wenn zwingende Gründe eines Allgemeininteresses dies in Ausnahmesituationen rechtfertigen.“ Hervorhebung nur hier.
31      Ich greife an dieser Stelle auf die Erwägungen zurück, die ich in den Schlussanträgen in der Rechtssache CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, Nr. 80) dargelegt habe.