61986O0231
KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS PRÆSIDENT
26. september 1986 (
*1
)
I sag 231/86 R
Ad hoc-sammenslutningen »Breda-Geomineraria« bestående af
—
SpA »Istituto ricerche Breda«, 336, viale Sarca, Milano, og
—
»Geomineraria Italiana, SRL«, 21, via Boves, Borgo San Dalmazzo (Cuneo),
ved advokat Mario Spandre, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Georges Baden, 8, boulevard Royal,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, ved juridisk konsulent Marie-José Jonczy, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg hos Georges Kremlis, Kommissionens juridiske tjeneste, Jean Monnet-bygningen, Kirchberg,
sagsøgt,
angående en begæring om, at der foreskrives de fornødne foreløbige forholdsregler, indtil Domstolen har truffet afgørelse i den af sagsøgeren anlagte sag, hvori der principalt, i medfør af EØF-traktatens artikel 173, er nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning om ikke at anerkende sagsøgerne som rette ordremodtagere af en kontrakt om tjenesteydelser finansieret af Den europæiske Udviklingsfond, og, subsidiært, i henhold til EØF-traktatens artikler 178 og 215, om, at det fastslås, at Kommissionen har handlet ansvarspådragende, samt om, at Kommissionen tilpligtes at erstatte sagsøgerne det tab, de har lidt,
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS DOMSTOL
afsagt følgende
KENDELSE
1
Ved stævning, indgivet til Domstolens justitskontor den 26. august 1986, har ad hoc-sammenslutningen »Breda-Geomineraria«, bestående af SpA Istituto ricerche Breda og SRL Geomineraria Italiana, anlagt sag, hvori der principalt, i medfør af EØF-traktatens artikel 173, er nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning om ikke at anerkende sagsøgerne som rette ordremodtagere af kontrakten vedrørende projekt nr. 5.100-11.37-045 »Geologiske og mineralogiske undersøgelser — Mali-vest I«, »geologisk og mineralogisk kort«, og, subsidiært, i medfør af EØF-traktatens artikler 178 og 215, om, at Kommissionen kendes erstatningspligtig på grund af sin retsstridige og ansvarspådragende adfærd, idet den afviste at frigive de bevillinger, der var afsat til det pågældende projekt, og sagsøgerne måtte betragtes som rette ordremodtagere efter indkaldelsen af tilbud.
2
Ved processkrift, indført samme dag i Domstolens register, har sagsøgerne i medfør af EØF-traktatens artikler 185 og 186 fremsat begæring om foreløbige forholdsregler, idet de har nedlagt påstand om, at:
—
Kommissionen kendes pligtig at undlade sådanne handlinger, som kan bringe sagsøgernes retsstilling i fare, og som er sagsgenstand i den sag, sagsøgerne har anlagt ved Domstolen.
—
Kommissionen kendes pligtig at undlade at fortsætte sin retsstridige pression over for Mali med henblik på at forhindre, at Mali underskriver aftalen med sagsøgerne om tildeling af kontrakten vedrørende projekt nr. 5.100-11-37.045.
—
Kommissionen kendes pligtig at stille de bevillinger, der er afsat til det pågældende projekt, til rådighed for Mali.
—
Kommissionen kendes pligtig at bemyndige Mali til at indgå aftale med sagsøgerne i henhold til artiklerne 122, stk. 5, og 123, stk. 2, litra c), i den anden Lomé-konvention og til artikel 4 i de i det begrænsede udbud fastsatte betingelser med hensyn til den pågældende kontrakt.
3
Til støtte for søgsmålet har sagsøgerne gjort gældende, at de den 19. juli 1985 blev opfordret til at deltage i et begrænset udbud, iværksat af Mali's departement for geologi og miner, vedrørende et projekt, betegnet »Geologiske og mineralogiske undersøgelser — Mali-vest I — delprojekt: geologisk og mineralogisk kortlægning«, som var sikret finansiering gennem Det europæiske økonomiske Fællesskab over midlerne i Den femte europæiske Udviklingsfond, og som beløb sig til ca. 3500000 ECU. Sagsøgerne indgav et tilbud, der var i nøje overensstemmelse med udbudsbetingelserne, samt et tillæg med forslag til visse analyser, der efter sagsøgernes opfattelse burde foretages ud over dem, der var angivet i udbudet. Blandt de øvrige tilbudsgivere var det tyske selskab Klöckner. En særlig kommission, nedsat af den maliske regering, gennemgik de forskellige tilbud og udarbejdede en rapport i form af en protokol fra et møde, der fandt sted fredag den 13. december 1985, og hvori en repræsentant for Kommissionens delegation var til stede som observatør. I rapporten, som er dateret den 12. november 1985, fastslås det, at sammenslutningen Breda-Geomineraria må anses for betydeligt mere kvalificeret med henblik på at gennemføre projektet. Departementschefen i ministeriet for industriel udvikling og turisme tilstillede Kommissionens delegerede rapporten den 2. januar 1986. I endnu en skrivelse, dateret den 29. januar 1986, meddelte departementschefen Kommissionens delegerede, at der var afholdt et nyt møde med selskaberne Breda og Klöckner, hvor det viste sig, at der var forskel mellem de tekniske metoder, selskaberne påtænkte at anvende ved de pågældende undersøgelser. Ifølge sagsøgerne fandt den tekniske vurderingskommission, at Breda's tilbud var langt fordelagtigere, såvel i teknisk som økonomisk henseende.
4
Herefter fulgte en række drøftelser mellem Kommissionen og Mali's regering, hvoraf det fremgik, at de var uenige med hensyn til fordelene ved de to tilbud. Efter Kommissionens opfattelse var Klöckner's tilbud det laveste og i teknisk henseende på linie med Breda's tilbud, hvorimod Mali's regering fandt, at den metode, Klöckner foreslog anvendt, ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, idet den kun omfattede en analyse af 10100 prøver i stedet for de 40500, der efter udbudsbetingelserne krævedes undersøgt. Tilsyneladende er Mali's regering og Kommissionen endnu ikke blevet enige om, hvilket selskab der skal tildeles kontrakten.
5
Sagsøgerne har anført, at de må anses for tilslagsmodtagere med hensyn til den pågældende kontrakt, enten i medfør af artikel 122, stk. 5, i den anden Lomé-konvention af 31. oktober 1979, eller i medfør af konventionens artikel 123, stk. 2, litra c).
6
Med hensyn til det første anbringende har sagsøgerne påpeget, at forslaget om tildeling af den pågældende kontrakt blev bekendtgjort over for Kommissionens delegerede i Mali den 2. januar 1986. Kommissionen reagerede først herpå den 14. februar 1986. I henhold til ovennævnte artikel 122, stk. 5, anses de afgørelser, der træffes af den nationale anvisningsberettigede, for godkendt af Kommissionen senest 30 dage efter, at de er bekendtgjort for den delegerede, når der er tale om kontrakter på under 3,5 mio ECU, og generelt når der er tale om kontrakter, der behandles ved hurtig procedure. Ifølge sagsøgerne henhører den pågældende kontrakt under den kategori.
7
Sagsøgerne har anført, at der i henhold til konventionens artikel 122, stk. 5, er en uafviselig formodning for, at forslaget om tildeling af kontrakten må anses for godkendt.
8
For så vidt angår det andet anbringende, har sagsøgerne anført, at selv om Domstolen måtte statuere, at artikel 122, stk. 5, ikke har de hævdede retsvirkninger, har Kommissionen begået en ansvarspådragende fejl ved ikke at godkende forslaget om tildeling af kontrakten, jfr. ovennævnte konventions artikel 123, stk. 2, litra c), idet tilbudet var det laveste, ikke overskred det beløb, der er afsat til den pågældende kontrakt, og var det økonomisk mest fordelagtige, jfr. Lomé-konventionens artikel 130, stk. 1. Sagsøgerne har fremført forskellige argumenter til støtte herfor.
9
Med hensyn til det tab, sagsøgerne hævder at have lidt, har de anført, at afgørelsen om tildeling af kontrakten må træffes omgående, således at arbejdet kan iværksættes, når tørketiden sætter ind, dvs. i september måned. Det ville være umuligt at gennemføre arbejdet i regntiden, som starter omkring maj måned. Hvis sagsøgerne må vente, indtil Domstolen har truffet endelig afgørelse, vil de være tvunget til at afskedige de medarbejdere, der er ansat specielt med henblik på gennemførelsen af det pågældende projekt. Seks højt kvalificerede medarbejdere er for tiden ikke beskæftiget med andre projekter, idet de afventer, at kontrakten tildeles sagsøgerne. Sagsøgerne har ikke mulighed for at lade de nævnte medarbejdere vente flere måneder uden at beskæftige dem. Hvis de pågældende specialuddannede medarbejdere må afskediges, vil det ifølge sagsøgerne være umuligt eller særdeles usandsynligt, om sagsøgerne kunne opretholde det foreliggende tilbud, idet medarbejderne ville blive sat på andre projekter eller beskæftiget i andre selskaber.
10
I sine indlæg har Kommissionen anført, at sagsøgerne har begået en fejl. Kommissionen har nærmere anført, at den pågældende kontrakt er en kontrakt om tjenesteydelser, som derfor, indtil AVS-EØF-Ministerrådet har truffet afgørelse, i henhold til den anden Lomé-konventions artikel 142 reguleres af artiklerne 24-27 i protokol nr. 2 til den første Lomé-konvention. Ifølge artikel 24, stk. 2, tildeles kontrakten den af kandidaterne, hvis tilbud af Kommissionen og den pågældende AVS-stat anses for økonomisk mest fordelagtigt. Kommissionen har ligeledes fremhævet, at skrivelserne fra departementschefen i det maliske ministerium for industriel udvikling og turisme hverken var en underretning om en afgørelse truffet af den nationale anvisningsberettigede, jfr. artikel 122, stk. 5, i den anden Lomékonvention, eller et forslag om tildeling af kontrakten udarbejdet af den nationale anvisningsberettigede, jfr. samme konventions artikel 123, stk. 2, litra c), idet den nationale anvisningsberettigede ikke er ministeren for industriel udvikling og turisme, men ministeren for udenrigsanliggender og internationalt samarbejde.
11
Kommissionen har desuden gjort gældende, at den af sagsøgerne principalt nedlagte annullationspåstand må afvises, idet der ikke foreligger nogen retsakt, der kan annulleres. Brevvekslingen mellem staten Mali og Kommissionen er kun tekniske forhandlinger mellem de to parter. For at der kan være tale om en beslutning, som kan annulleres, skal den omhandlede retsakt i henhold til Domstolens faste praksis være udstedt af den kompetente myndighed, skal fremkalde retsvirkninger, skal være afslutningen på den interne behandling i det pågældende organ, hvorved dette træffer endelig afgørelse, og skal fremstå i en form, hvorved den pågældende retsakt kan identificeres som en beslutning. Efter Kommissionens opfattelse opfylder telexmeddelelsen fra Kommissionens tjenestegrene af 12. februar 1986 ingen af de nævnte betingelser.
12
Med hensyn til den erstatningspåstand, sagsøgerne subsidiært har nedlagt, er Kommissionen af den opfattelse, at de faktiske og retlige omstændigheder, som påberåbes til støtte for, at Kommissionen umiddelbart kan anses for erstatningsansvarlig, ikke er til stede.
13
Kommissionen har desuden bestridt, at der foreligger uopsættelighed, idet det må være sagsøgernes risiko, at de har ansat medarbejdere med henblik på at gennemføre projektet, inden de definitivt har fået tildelt kontrakten.
14
Ifølge Kommissionen ville de foreløbige forholdsregler, sagsøgerne har nedlagt påstand om, i øvrigt have visse uigenkaldelige retsvirkninger, og det ville være en alvorlig foregribelse af afgørelsen i hovedsagen, hvis Domstolen tog sagsøgernes begæring til følge. Såfremt Domstolen statuerede, at bevillingerne skulle stilles til rådighed for Mali, og Mali blev bemyndiget til at indgå kontrakt med sagsøgerne, ville der på ingen måde være tale om en foreløbig, men tværtimod en endelig foranstaltning, nemlig at sagsøgerne tildeles kontrakten.
15
Under et retsmøde for præsidenten for De europæiske Fællesskabers Domstol den 25. september 1985 havde sagsøgerne lejlighed til mundtligt at fremføre deres argumenter. Kommissionen var ligeledes repræsenteret, men præsidenten fandt det ikke nødvendigt at høre Kommissionens indlæg, og meddelte ved mødets afslutning, at begæringen ikke ville blive taget til følge, og at parterne snarest muligt ville blive underrettet om grundene.
16
Det følger af Domstolens faste praksis, at der kun kan træffes foreløbige forholdsregler, hvis de faktiske og retlige omstændigheder, der påberåbes til støtte herfor, gør, at de umiddelbart forekommer berettigede. Det kræves desuden, at de er uopsættelige i den forstand, at det er nødvendigt, at de træffes og får virkning allerede før Domstolen træffer afgørelse i hovedsagen, for at undgå, at den part, der anmoder om dem, lider et alvorligt og uopretteligt tab. Det er endelig nødvendigt, at de er foreløbige i den forstand, at de ikke foregriber afgørelsen i hovedsagen.
17
Det bemærkes, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge, og dette af to grunde. For det første er hovedsagen, som den foreligger, åbenbart uden genstand, og må afvises, idet der ikke foreligger en beslutning, der kan anfægtes. Det findes ufornødent at tage stilling til, om den pågældende kontrakt er reguleret af artiklerne 120-124 i den anden Lomé-konvention, eller af konventionens artikel 142 og artiklerne 24-27 i protokol nr. 2, der er knyttet som bilag til den første Lomé-konvention. Selv om Mali's regering på et vist tidspunkt har givet udtryk for, at den foretrak sagsøgernes tilbud, er det åbenbart, at den ikke har tildelt sagsøgerne kontrakten, og der foreligger heller ikke nogen afgørelse, truffet af staten Mali og Kommissionen i forening. Under de omstændigheder er der således hverken en retsakt, som Domstolen kan annullere, eller et sikkert tab, som bevirker, at Kommissionen ifalder erstatningsansvar, selv om der måtte foreligge beviser for, at Kommissionens har handlet ansvarspådragende.
18
Det er dernæst umiddelbart indlysende, at de forholdsregler, sagsøgerne har nedlagt påstand om, går langt ud over de foreløbige forholdsregler, der kan tages under overvejelse i forbindelse med en sådan sag. Reelt har sagsøgerne nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at foretage sig alt, hvad der er nødvendigt for at kontrakten kan indgås med sagsøgerne. Såfremt Domstolen foreskrev en sådan forholdsregel, ville hovedsagen set ud fra sagsøgernes synspunkt miste ethvert grundlag, idet sagsøgerne herved ville have opnået, hvad de søgte at opnå ved deres annullations- og erstatningssøgsmål. At foreskrive sådanne forholdsregler ville således være at foregribe afgørelsen i hovedsagen.
Af disse grunde
bestemmer
PRÆSIDENTEN
før endelig afgørelse træffes:
1)
Begæringen tages ikke til følge.
2)
Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
Således bestemt i Luxembourg den 26. september 1986.
P. Heim
Justitssekretær
A. J. Mackenzie Stuart
Præsident
(
*1
) – Processprog: Fransk.