DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)
den 11 november 2021 (*)
”Överklagande – Statligt stöd – Koncession för avgiftsbelagd motorväg – Lag som anger att vissa fordon är befriade från vägtullar – Medlemsstaten har beviljat koncessionshavaren ersättning för uteblivna intäkter – Virtuell vägtull – Europeiska kommissionen anser att ersättningen är för hög och utgör stöd – Kommissionens beslut varigenom det konstateras att stödet är oförenligt med den inre marknaden och ska återbetalas – Stödmottagarens processuella rättigheter – Kommissionens skyldighet att vara synnerligen aktsam – Begreppet statligt stöd – Fördel – Förväntad förbättring av koncessionshavarens finansiella situation – Kriteriet avseende en privat aktör i en marknadsekonomi – Missuppfattning av bevisningen – Bristande motivering – Missuppfattning av det omtvistade beslutet – Ersatt motivering – Omvänd bevisbörda – Åsidosättande av principen om unionsrättens företräde – Tribunalens rättsliga prövning – Skyldigheter och begränsningar”
I mål C‑933/19 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 20 december 2019,
Autostrada Wielkopolska SA, Poznań (Polen), företrätt av O. Geiss, Rechtsanwalt, och T. Siakka, dikigoros,
klagande,
i vilket de andra parterna är:
Europeiska kommissionen, företrädd av L. Armati, K. Herrmann och S. Noë, samtliga i egenskap av ombud,
svarande i första instans,
Republiken Polen, företrädd av B. Majczyna och M. Rzotkiewicz, båda i egenskap av ombud,
intervenient i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (andra avdelningen)
sammansatt av ordföranden på första avdelningen, tillika tillförordnad ordförande på andra avdelningen, A. Arabadjiev (referent), samt domarna I. Ziemele, T. von Danwitz, P.G. Xuereb och A. Kumin,
generaladvokat: H. Saugmandsgaard Øe,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1        Autostrada Wielkopolska SA (nedan kallat AW) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 24 oktober 2019, Autostrada Wielkopolska/kommissionen (T‑778/17, EU:T:2019:756) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen AW:s talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut (EU) 2018/556 av den 25 augusti 2017 om det statliga stöd SA.35356 (2013/C) (f.d. 2013/NN, f.d. 2012/N) som Polen har genomfört till förmån för Autostrada Wielkopolska SA (EUT L 92, 2018, s. 19) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Bakgrund till tvisten
2        Bakgrunden till tvisten har beskrivits av tribunalen i punkterna 1–37 i den överklagade domen och kan, såtillvida det är relevant för förevarande mål, sammanfattas enligt följande.
3        Efter ett anbudsförfarande tilldelade Republiken Polen, den 10 mars 1997, AW en koncession för att anlägga och driva motorväg A 2 mellan Nowy Tomyśl (Polen) och Konin (Polen) (nedan kallad den aktuella sträckan på motorväg A 2) under en period på fyrtio år.
4        Enligt ett koncessionsavtal av den 12 september 1997 (nedan kallat koncessionsavtalet) åtog sig AW att, på egen bekostnad och risk, anskaffa extern finansiering för att anlägga och driva den aktuella sträckan på motorväg A 2, och fick i gengäld rätt att uppbära de vägtullar som användarna av motorvägen skulle betala. Avtalet gav även AW rätt att höja tullavgifterna för att bolaget skulle kunna maximera sina intäkter, såvida de högsta tillåtna avgiftsnivåer som fastställts för varje fordonskategori inte överskreds.
5        Sedan Republiken Polen anslutit sig till Europeiska unionen under 2004 införlivade denna medlemsstat Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/62/EG av den 17 juni 1999 om avgifter på tunga godsfordon för användningen av vissa infrastrukturer (EGT L 187, 1999, s. 42), med polsk rätt. I artikel 7.3 i detta direktiv anges att vägtullar och vägavgifter inte får tas ut samtidigt för användandet av ett och samma vägavsnitt.
6        I enlighet härmed antog det polska parlamentet ustawa o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o transporcie drogowym (lag om ändring av lagen om avgiftsbelagda motorvägar och nationella vägfonden, samt av lagen om vägtransport) av den 28 juli 2005 (Dz. U. nr 155, position 1297) (nedan kallad lagen av den 28 juli 2005). Genom denna lag avskaffades de dubbla avgifterna på tunga godsfordon för användningen av ett och samma vägavsnitt. Från och med den 1 september 2005 befriades således tunga godsfordon med vinjett för att nyttja det nationella vägnätet (kontrollmärke för vägavgifter) från att erlägga vägtullar på motorvägar som omfattades av koncessionsavtal.
7        I enlighet med lagen av den 28 juli 2005 skulle koncessionshavarna ersättas genom den nationella vägfonden för de intäkter som uteblev till följd av att dessa fordon befriats från vägtullar. I denna lag föreskrevs att koncessionshavarna hade rätt till återbetalning av ett belopp som motsvarade 70 procent av det belopp som följde av att multiplicera det faktiska antalet tunga godsfordon med vinjett med den virtuella vägtull som hade förhandlats fram med koncessionshavarna för varje kategori av godsfordon. Den minskning till 70 procent som fastställdes i nämnda lag var avsedd att kompensera den förväntade ökningen av trafik med tunga godsfordon på de motorvägar som omfattades av koncessionen till följd av befrielsen från vägtullar. I denna lag föreskrevs även att avgifterna för de virtuella vägtullarna inte fick överstiga de faktiska tullavgifter som tillämpats på motsvarande fordonskategori. I samma lag angavs slutligen att metoden för att beräkna denna ersättning skulle fastställas i varje enskilt koncessionsavtal.
8        Vad beträffar AW fastställdes metoden för att beräkna ersättningen och den virtuella vägtullen, efter förhandlingar med de polska myndigheterna, i bilaga 6 till koncessionsavtalet (nedan kallad bilaga 6), som antogs den 14 oktober 2005.
9        Republiken Polen har uppgett att den ersättningsmetod som föreskrevs i bilaga 6 grundades på principen att koncessionshavarnas förväntade ekonomiska situation inte skulle ändras till följd av lagen av den 28 juli 2005. Nämnda medlemsstat har även preciserat att för att uppnå detta resultat skulle internräntan på AW:s investeringar i den aktuella sträckan på motorväg A 2 kvarstå på den nivå som skulle ha tillämpats om lagen inte hade ändrats, det vill säga i avsaknad av intäktsbortfallet till följd av lagen av den 28 juli 2005.
10      De parter som undertecknat bilaga 6 (nedan kallade de avtalsslutande parterna) enades om att ersättningen skulle beräknas enligt ett förfarande i två etapper, grundat på finansiella modeller som visade de verkliga och de förväntade finansiella flödena, och som gjorde det möjligt att beräkna internräntan. Under den första etappen fastställdes avgifterna för de virtuella vägtullar som Republiken Polen skulle utbetala till AW. Den andra etappen innebar att dessa avgifter skulle bli föremål för en översyn senast den 30 november 2007 och – vid behov – justeras.
11      Under den första etappen fastställdes avgifterna för de virtuella vägtullarna på grundval av följande tre finansiella modeller som AW presenterade:
–        grundmodellen visade AW:s ekonomiska situation när räkenskaperna för år 2000 avslutades och förutsatte att AW faktiskt skulle uppbära vägtull under koncessionens totala löptid, varvid internräntan fastställdes till 10,62 procent,
–        modellen med faktisk uppbörd av vägtull beskrev AW:s ekonomiska situation som den skulle ha sett ut från och med december 2004 om tunga godsfordon inte hade undantagits från vägtullar, varvid internräntan fastställdes till 10,77 procent, och
–        vinjettmodellen beskrev AW:s ekonomiska situation som den skulle ha sett ut från och med juni 2005 om tunga godsfordon hade undantagits från vägtullar. I denna modell bestod intäkterna av en ersättning i form av virtuell vägtull för tunga godsfordon och faktisk uppbörd av vägtull för andra fordon, varvid de virtuella vägtullarna fastställdes till de högsta tillåtna nivåerna enligt koncessionsavtalet och internräntan till 8,20 procent.
12      På grundval av dessa finansiella modeller visade AW att även om de högsta avgifterna för virtuell vägtull tillämpades skulle det inte vara möjligt att uppnå internräntan på 10,77 procent enligt modellen med faktisk uppbörd av vägtull. Av den anledningen fastställde AW avgifterna för de virtuella vägtullarna till de högsta tillåtna nivåerna enligt koncessionsavtalet.
13      Från och med den 1 september 2005 undantogs tunga godsfordon med vinjett från vägtullar, och AW erhöll månatlig ersättning beräknad på grundval av antalet sådana tunga godsfordon som nyttjade motorvägen och de avtalade avgifterna för virtuell vägtull.
14      Under den andra etappen skulle de avtalsslutande parterna göra en översyn av hur trafiken med tunga godsfordon hade utvecklats sedan vägtullarna avskaffats, och justera avgifterna för den virtuella vägtullen i enlighet härmed för att undvika att AW över- eller underkompenserades. AW skulle lägga fram en uppdaterad ekonomisk modell (nedan kallad kontrollmodellen) som visade hur dessa avgifter påverkade de grundläggande finansiella indikatorerna i koncessionsavtalet, inklusive internräntan. Om internräntan i kontrollmodellen överskred internräntan i modellen med faktisk uppbörd av vägtull skulle avgifterna för den virtuella vägtullen behöva sänkas för att eliminera denna överkompensation. Om internräntan i kontrollmodellen däremot underskred internräntan i modellen med faktisk uppbörd av vägtull skulle avgifterna behöva höjas.
15      År 2007 presenterade AW sin kontrollmodell. I denna modell fastställdes internräntan till 9,20 procent i juni 2006. Den kontrollrapport som åtföljde denna modell och som AW lade fram tydde på att de virtuella vägtullarna behövde höjas.
16      Genom skrivelse av den 28 november 2007 underrättade Generalna Dyrekcja dróg krajowych i autostrad (generaldirektoratet för riksvägar och motorvägar, Polen) AW om att eftersom generaldirektoratet hyste tvivel om riktigheten av de antaganden som låg till grund för bilaga 6, godtog man inte förslaget om att justera avgifterna för de virtuella vägtullarna. Oaktat denna skrivelse fortsatte AW att erhålla månatliga betalningar för de virtuella vägtullarna, i enlighet med bestämmelserna i nämnda bilaga. Den 13 november 2008 uppgav den polska infrastrukturministern att denna bilaga var verkningslös, och hävdade bland annat att den hade antagits av misstag.
17      Enligt Republiken Polen hade AW överskattat internräntan i modellen med faktisk uppbörd av vägtull, genom att ha använt sig av föråldrade trafik- och intäktsprognoser. AW hade stött sig på en trafik- och intäktsstudie som utarbetats år 1999 av konsultfirman Wilbur Smith Associates (WSA) (nedan kallad WSA-studien från 1999), trots att en mer aktuell studie från juni 2004 (nedan kallad WSA-studien från 2004) fanns tillgänglig. I den rapport av den 24 september 2010 som det polska infrastrukturministeriet beställt och som upprättats av bolaget PricewaterhouseCoopers (PwC) (nedan kallat PwC‑rapporten), angavs att om de trafik- och intäktshypoteser som framgick av WSA-studien från 2004 tillämpades, i stället för de hypoteser som framgick av WSA-studien från 1999, skulle internräntan i modellen med faktisk uppbörd av vägtull minskas från 10,77 procent till 7,42 procent.
18      Det polska infrastrukturministeriet ansåg således att AW hade överkompenserats genom den virtuella vägtullen. Då AW vägrade att återbetala det överskjutande belopp som Republiken Polen begärt, inledde infrastrukturministern ett domstolsförfarande för att kunna återkräva detta överskjutande belopp.
19      Samtidigt bestred AW vägran att fullgöra bilaga 6 genom att väcka talan vid en skiljedomstol. Genom ett avgörande av den 20 mars 2013 (nedan kallat skiljedomen) biföll skiljedomstolen AW:s talan, och konstaterade att bilagan var giltig och att Republiken Polen var skyldig att följa dess bestämmelser. Genom dom av den 26 januari 2018 ogillade Sąd Okręgowy w Warszawie, I Wydział Cywilny (Regionala domstolen i Warszawa, första avdelningen för tvistemål, Polen) den polska infrastrukturministerns överklagande av skiljedomen. Domen av den 26 januari 2018 överklagades till Sąd Apelacyjny w Warszawie (Appellationsdomstolen i Warszawa, Polen).
20      Tillämpningen av systemet med ersättning i form av virtuella vägtullar upphörde den 30 juni 2011, då Republiken Polen införde ett elektroniskt system för uppbörd av vägtull som ersatte vinjetterna.
21      Den 31 augusti 2012 anmälde Republiken Polen åtgärden bestående i att AW beviljats ekonomisk ersättning, i form av en virtuell vägtull, på grund av den intäktsförlust som lagen av den 28 juli 2005 medfört, till Europeiska kommissionen.
22      Den 20 september 2014 beslutade kommissionen att inleda ett formellt granskningsförfarande avseende den anmälda åtgärden (nedan kallat beslutet att inleda ett granskningsförfarande). Detta beslut offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 20 september 2014 (EUT C 328, 2014, s. 12).
23      Den 25 augusti 2017 antog kommissionen det omtvistade beslutet.
24      Vad inledningsvis gällde förekomsten av statligt stöd ansåg kommissionen att AW hade rätt till ersättning på grund av de ändringar som införts genom lagen av den 28 juli 2005, varigenom bolaget hade fråntagits möjligheten att ta ut vägtull på tunga godsfordon, men om denna ersättning förbättrade bolagets förväntade ekonomiska situation så att den översteg den kompensation som var avsedd att avhjälpa de direkta konsekvenserna av de ändringar som införts genom denna lag medförde den en otillbörlig fördel för AW som utgjorde statligt stöd.
25      Kommissionen ansåg att inom ramen för modellen med faktisk uppbörd av vägtull borde AW ha använt de aktuella trafik- och intäktsprognoser som fanns tillgängliga i WSA:s studie från 2004. Kommissionen konstaterade att i jämförelse med WSA:s studie från 1999 innehöll studien från 2004 uppgifter om betydligt lägre trafikvolym för fordon i kategorierna 2 och 3, samt optimala avgifter för faktiska vägtullar som var betydligt lägre för fordon i kategorierna 2–4. Kommissionen ansåg att den modell med faktisk uppbörd av vägtull som grundades på WSA:s studie från 1999 hade resulterat i en internränta som var högre än den som man rättmätigt kunde förvänta sig när lagen av den 28 juli 2005 ändrades, vilket hade resulterat i en för hög ersättning i form av för höga utbetalningar för den virtuella vägtullen.
26      Angående översynen av avgifterna för de virtuella vägtullarna slog kommissionen fast att Republiken Polen hade tagit på sig risken för trafikutvecklingen under perioden från det att systemet med virtuella vägtullar infördes fram till översynen år 2007. Kommissionen godtog emellertid denna översynsmekanism med motiveringen att den innebar att de virtuella vägtullarna kunde fastställas till en nivå som gjorde det möjligt att undvika överkompensation. Kommissionen påpekade även att översynen hade genomförts efter en begränsad period i förhållande till koncessionsavtalets totala löptid, men att den var tillräcklig för att de avtalsslutande parterna skulle kunna samla in nödvändiga, faktiska trafikuppgifter och på grundval av dessa utarbeta tillförlitliga trafikprognoser.
27      Angående beräkningen av det överskjutande beloppet ansåg kommissionen att den uppdaterade modellen med faktisk uppbörd av vägtull som PwC upprättat och använt i sin rapport (nedan kallad PwC‑modellen med faktiskt uppbörd av vägtull) inkluderade de trafik- och intäktsprognoser som framgick av WSA:s studie från 2004, och på ett korrekt sätt återspeglade de uppdaterade prognoser som var tillgängliga när lagen av den 28 juli 2005 antogs. Kommissionen instämde i att internräntan på 7,42 procent i PwC:s modell med faktisk uppbörd av vägtull kunde anses vara den internränta AW kunde ha förväntat sig just före denna lagändring. Kommissionen ansåg att den internränta på 10,77 procent som AW grundat sig på vid sina förhandlingar var alltför hög jämfört men den internränta på 7,42 procent som PwC använt för sin modell med effektiv uppbörd av vägtull. Kommissionen påpekade även att internräntan på 8,20 procent i modellen med vinjett översteg dessa 7,42 procent.
28      För att fastställa det överskjutande beloppet för perioden före översynen, från september 2005 till oktober 2007, konstaterade kommissionen att PwC hade använt modellen med vinjett för att räkna om de virtuella vägtullar som borde ha tillämpats från och med september 2005, för att komma fram till internräntan på 7,42 procent. Härvidlag noterade kommissionen att den ersättning som fastställts på grundval av de omräknade virtuella vägtullarna hade jämförts med de utbetalningar som AW faktiskt erhållit. Kommissionen fann att det överskjutande beloppet under denna period uppgick till cirka 64,7 miljoner euro.
29      Kommissionen konstaterade att för att fastställa det överskjutande beloppet för perioden efter översynen, från november 2007 till juni 2011, hade PwC använt kontrollmodellen för att räkna om de virtuella vägtullar som borde ha tillämpats för att komma fram till en internränta på 7,42 procent. Härvidlag noterade kommissionen att den ersättning som fastställts på grundval av de omräknade virtuella vägtullarna hade jämförts med de utbetalningar som AW faktiskt erhållit. Kommissionen fann att det överskjutande beloppet under denna period uppgick till cirka 159 miljoner euro.
30      Kommissionen godtog inte AW:s argument att kriteriet om en privat investerare i en marknadsekonomi var uppfyllt.
31      Vidare ansåg kommissionen att eftersom ersättningen hade ställts till AW:s förfogande innan åtgärden anmäldes till kommissionen hade Republiken Polen inte iakttagit förbudet i artikel 108.3 FEUF, och det beviljade stödet var följaktligen rättsstridigt. Kommissionen drog vidare slutsatsen att stödet inte var förenligt med den inre marknaden, varför det skulle återkrävas för att återställa den marknadssituation som rådde innan det beviljades.
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
32      Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 28 november 2017, väckte AW talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
33      Till stöd för sin talan åberopade AW sex grunder. Den första grunden avsåg ett åsidosättande av rätten att delta i det administrativa förfarandet, den andra grunden avsåg ett åsidosättande av artikel 107.1 FEUF på grund av att fel kriterium hade använts för att bedöma huruvida det uppstått en ekonomisk fördel och att detta kriterium hade tillämpats uppenbart felaktigt, den tredje grunden avsåg ett åsidosättande av artikel 107.1 FEUF till följd av en felaktig tillämpning av kriteriet om en privat investerare och en bristande motivering, den fjärde grunden avsåg att kommissionen lagt felaktiga överväganden till grund för sin slutsats att stödet var oförenligt med den inre marknaden, den femte grunden avsåg att kommissionen gjort uppenbart oriktiga bedömningar vid beräkningen av stödbeloppet, och den sjätte grunden avsåg att det omtvistade beslutet var bristfälligt motiverat.
34      Genom den överklagade domen ogillade tribunalen talan i dess helhet.
Parternas yrkanden vid domstolen
35      AW har yrkat att domstolen ska
–        upphäva den överklagade domen,
–        ogiltigförklara det omtvistade beslutet eller återförvisa målet till tribunalen, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
36      Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta AW att ersätta rättegångskostnaderna.
Prövning av överklagandet
37      Till stöd för sitt överklagande har AW åberopat fyra grunder.
Den första grunden
38      Genom den första grunden, avseende AW:s processuella rättigheter, har AW gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och missuppfattade bevisningen, samt att den överklagade domen är bristfälligt motiverad. Kommissionen har bestridit AW:s argument men har även föreslagit att domstolen ska underkänna denna grund genom att ändra domskälen.
Parternas argument
–       Den del av AW:s argumentation som är under överklagande
39      AW anser att tribunalen gjorde en riktig bedömning i punkt 60 i den överklagade domen, där den slog fast att kommissionen inte hade låtit bolaget delta i det administrativa förfarandet på ett lämpligt sätt, vilket utgjorde ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift som i sig borde ha medfört att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades. I punkt 61 i den överklagade domen slog tribunalen däremot felaktigt fast att för att beslutet skulle ogiltigförklaras måste kommissionens rättsliga bedömning ha kunnat bli en annan. Tribunalen tillämpade således ett felaktigt rättsligt kriterium och gjorde sig därmed skyldig till felaktig rättstillämpning. Tribunalens resonemang i punkterna 63, 64, 67 och 68 i nämnda dom är dessutom otillfredsställande och motsägelsefullt, och bygger på en missuppfattning av bevisningen.
40      Härvidlag har AW för det första påpekat att det framgår av skälen 76–78 i beslutet att inleda ett granskningsförfarande att den virtuella vägtullen skulle beräknas på grundval av de senaste trafikprognoserna och att kommissionen hade bekräftat att WSA-studien från 2004 var den mest aktuella. I sitt yttrande över beslutet att inleda ett granskningsförfarande hänvisade AW emellertid till en studie bolaget Faber Maunsell genomfört år 2005 (nedan kallad FM-studien från 2005) som den mest aktuella. Kommissionen och Republiken Polen diskuterade relevansen av denna studie under den period som AW – enligt tribunalens mening – borde ha beretts tillfälle att yttra sig på nytt. Om AW hade haft möjlighet lägga fram bevis för att nämnda studie var relevant, i motsats till vad kommissionen funnit efter dessa överläggningar, borde kommissionen ha kommit till slutsatsen att detta var den senaste studien och att räntesatsen för internräntan just före ändringen av lagen av den 28 juli 2005 (nedan kallad internräntan för den verkliga vägtullen) hade kunnat fastställas till 8,2 procent eller högre, utan att det hade uppkommit någon fördel eller beviljats något statligt stöd, och utgången i målet hade således blivit en annan.
41      I punkt 67 i den överklagade domen missuppfattade tribunalen AW:s argumentation, vilken i själva verket avsåg att bolaget inte hade fått möjlighet att yttra sig över Republiken Polens påståenden. Om denna punkt ska förstås så, att FM-studien från 2005 inte beaktades i kommissionens resonemang, måste tribunalen dessutom anses ha missuppfattat innehållet i det omtvistade beslutet och ha motsagt sig själv, eftersom den påstod att kommissionen hade för avsikt att använda de senaste tillgängliga uppgifterna. Om nämnda punkt däremot ska tolkas så, att det inom ramen för AW:s processuella rättigheter ska göras en allmän åtskillnad mellan kommissionens ”positiva uppgifter” (WSA-studien från 2004 är den ’senaste studien’) och ”negativa uppgifter” (FM-studien från 2005 ska lämnas utan avseende), måste tribunalen anses ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
42      Slutligen hade utgången i målet även kunnat bli en annan om AW hade beretts tillfälle att yttra sig över påståendet att det system med virtuella vägtullar som införts genom bilaga 6 var av kortsiktig natur, bland annat med hänvisning till att detta påstående motsägs av artikel 4 i denna bilaga. Detta övervägande omnämns visserligen inte i det omtvistade beslutet, men kommissionen åberopade det ändå i första instans genom att understryka att valuta- och inflationsriskerna var av begränsad betydelse eftersom det system med virtuella vägtullar som föreskrevs i bilaga 6 påstods vara av kortsiktig natur. Eftersom kommissionen inte anförde några andra överväganden i detta avseende under förhandlingen vid tribunalen, ska den anses ha framfört samma övervägande redan under det administrativa förfarandet.
43      Kommissionen har inledningsvis genmält att AW:s påstående att den omständigheten att bolaget ska vara delaktigt i det administrativa förfarandet utgör en väsentlig formföreskrift, grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Till skillnad från den väsentliga formföreskrift som består i att beslutet att inleda ett formellt granskningsförfarande ska offentliggöras för att berörda parter ska beredas tillfälle att yttra sig, utgör dessa parters rätt att delta i det administrativa förfarandet på lämpligt sätt inte en sådan väsentlig formföreskrift utan en subjektiv rättighet vars räckvidd kan bero på den berörda partens egen situation och omständigheterna i det enskilda fallet. Om det förhållandet att stödmottagaren inte beretts tillfälle att yttra sig på nytt skulle anses utgöra ett förfarandefel, vilket kommissionen inte anser är fallet, är det kriterium som tribunalen tillämpade i punkt 61 och följande punkter i den överklagade domen följaktligen korrekt.
44      Vad gäller AW:s argument som sammanfattas i punkt 40 ovan, har kommissionen påpekat att AW inte har föreslagit ett alternativt rättsligt resonemang, utan endast ett alternativt resultat, på grundval av andra sifferuppgifter som använts för att göra samma beräkningar, vilket inte visar att tribunalen uppenbarligen missuppfattade bevisningen. AW har således gjort gällande att resultatet av kommissionens analys skulle ha utfallit annorlunda om bolaget hade fått delta i förhandlingarna med Republiken Polen. Enligt kommissionen syftar detta argument i själva verket till att bestrida bedömningen av de faktiska omständigheterna, och omfattas således inte av domstolens prövning i ett mål om överklagande.
45      Vad gäller AW:s argument som det redogjorts för i punkterna 41 och 42 ovan, har kommissionen erinrat om att det inte är nödvändigt att domskälen i den överklagade domen behandlar varje argument som framförts vid tribunalen, att kritiken mot att tribunalen inte omnämnt en viss omständighet som inte åberopats av klaganden inte utgör en giltig grund, och att de påståenden som sammanfattats i punkterna 41 och 42 ovan följaktligen är irrelevanta. Kommissionen anser dessutom att AW har medgett att det omtvistade beslutet inte innehåller några uppgifter om att det system med virtuella vägtullar som föreskrivs i bilaga 6 påstås vara av kortsiktig natur. Härvidlag konstaterade tribunalen endast att det processuella argument som AW framfört var verkningslöst eftersom motiveringen i det omtvistade beslutet inte innehöll sådana uppgifter som åsyftades med bolagets åberopande av rätten att yttra sig.
46      Republiken Polen har gjort gällande att i motsats till vad AW har hävdat gavs bolaget möjlighet att yttra sig både skriftligen och muntligen sedan beslutet att inleda ett granskningsförfarande offentliggjorts, dels genom en skrivelse som ingavs till kommissionen den 27 januari 2015, dels vid möten med kommissionen som hölls den 24 november 2015 och den 21 mars 2017. Republiken Polen har härvid understrukit att med hänsyn till att stödmottagarna endast är berörda parter i ärendet som inte självständigt kan bestrida kommissionens åtgärder under det administrativa förfarandet, att beslutet att inleda ett granskningsförfarande inte är behäftat med fel som måste avhjälpas, och att Republiken Polen inte har inkommit med nya bevis under det formella granskningsförfarandet, gav kommissionen AW tillfälle att yttra sig på ett sätt som går långt utöver de skyldigheter som åvilar denna institution. AW hade i synnerhet kunnat påtala på vilket sätt FM-studien från 2005 kunde vara relevant och hur den kunde påverka beräkningsmetoden för internräntan när bolaget presenterade denna studie för kommissionen, men man föredrog att hänvisa till WSA-studien från 1999 både vid kommissionen och vid tribunalen.
–       Kommissionens yrkande att domskälen ska ändras
47      Kommissionen anser att resonemanget i punkterna 58–60 i den överklagade domen utgör felaktig rättstillämpning eftersom AW, i egenskap av mottagare av det aktuella stödet, är en ”berörd” part i den mening som avses i artikel 108.2 FEUF, det vill säga en part som enligt rättspraxis inte kan åberopa rätten till försvar och i likhet med en medlemsstat inte kan göra anspråk på ett kontradiktoriskt förfarande med kommissionen, utan endast har rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Tribunalen åsidosatte emellertid denna rättspraxis när den slog fast att kommissionen borde ha berett AW tillfälle att yttra sig på nytt.
48      Sedan tribunalen i punkt 63 i den överklagade domen konstaterat att beslutet att inleda ett granskningsförfarande gjorde det möjligt för AW att utöva sin rätt att yttra sig, borde den ha funnit att omständigheterna i förevarande fall inte ålade kommissionen mer vittgående skyldigheter. I synnerhet kan AW:s och Republiken Polens motstridiga intressen inte motivera att AW ska tillerkännas rättigheter som kan likställas med de som tillkommer denna medlemsstat. Varaktigheten och omfattningen av kontakterna med Republiken Polen avvek inte heller från vad som var brukligt, och kan i vilket fall som helst inte medföra att AW ska tillerkännas ytterligare rättigheter. När tribunalen slog fast att kommissionen borde ha givit AW rätt att yttra sig över denna medlemsstats synpunkter gav tribunalen bolaget en rätt till en kontradiktorisk process och förvanskade det förfarande som innebär att det endast är medlemsstaten i fråga som ska ges möjlighet att kommentera de uppgifter som lämnats av övriga berörda parter.
49      AW har påstått att kommissionen inte har åberopat någon felaktig rättstillämpning, utan endast – och utan att påstå att tribunalen missuppfattade bevisningen – har ifrågasatt tribunalens bedömning att det med hänsyn till omständigheterna i fallet var nödvändigt att låta AW inkomma med ytterligare synpunkter. Eftersom domstolen inte är behörig att ompröva denna bedömning och svarandena inte har begärt att målet ska återförvisas till tribunalen, kan kommissionens yrkande inte tas upp till prövning då det skulle leda domstolen till att döma utöver vad som har yrkats (ultra petita). Kommissionen behandlade dessutom olika faktorer separat, medan tribunalen i punkt 58 i den överklagade domen gjorde en sammantagen bedömning av de särskilda omständigheterna i fallet. Tribunalen påstod inte heller att AW borde ha givits möjlighet att yttra sig över samtliga uppgifter som lämnats, och med hänsyn till att AW inte hade fullständig kännedom om handlingarna i målet kan blotta möjligheten att ge in kompletterande synpunkter inte likställas med ett kontradiktoriskt förfarande och inte heller jämställas med de rättigheter som tillkommer medlemsstaterna i detta avseende.
Domstolens bedömning
50      Vad för det första gäller de argument som sammanfattats i punkterna 40 och 41 ovan, avseende en missuppfattning av bevisningen och en bristande motivering, ska det erinras om att i ett mål om överklagande syftar domstolens prövning bland annat till att kontrollera huruvida tribunalen har tagit ställning till samtliga argument som klaganden har åberopat (dom av den 22 oktober 2014, British Telecommunications/kommissionen, C‑620/13 P, ej publicerad, EU:C:2014:2309, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
51      I punkt 60 i den överklagade domen fann tribunalen att kommissionen, med hänsyn till de särskilda omständigheter i målet som det erinrats om i punkt 58 i den domen, borde ha berett AW tillfälle att yttra sig på nytt.
52      I punkt 61 i den överklagade domen fann tribunalen att den omständigheten att kommissionen inte hade låtit AW delta i kontakterna med Republiken Polen sedan beslutet att inleda ett granskningsförfarande antagits, hur beklagligt detta än var, inte kunde medföra att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras, eftersom kommissionens rättsliga bedömning i detta beslut under de aktuella omständigheterna inte skulle ha utfallit annorlunda om klaganden hade beretts möjlighet att delta i dessa kontakter.
53      I punkt 67 i den överklagade domen preciserade tribunalen härvidlag att den ”inte kunde godta [AW:s] argument att till skillnad från det omtvistade beslutet innehöll beslutet att inleda ett granskningsförfarande inte några uppgifter om FM-studien från 2005, av det skälet att även om kommissionen hänvisat till denna studie i skäl 138 i det omtvistade beslutet var det endast för att påpeka [att] den inte kunde användas för att beräkna projektets internränta”. Tribunalen tillade att kommissionen således ”endast avfärdat en studie som sökanden själv hade åberopat i sitt yttrande med motiveringen att den var irrelevant, och att kommissionen under dessa omständigheter inte kan klandras för att inte ha nämnt FM-studien från 2005 i beslutet att inleda ett granskningsförfarande”.
54      Punkt 67 i den överklagade domen syftade således till att bemöta argumenten i punkt 39 i ansökan i första instans, vilken hade följande lydelse:
”… om sökanden hade informerats om kommissionens uppfattning att FM-studien från 2005 inte var tillförlitlig …, då den ansågs vara grundad enbart på trafikprognoser och inte på avkastningsprognoser, hade sökanden kunnat visa att detta påstående var uppenbart felaktigt. Det kan inte uteslutas att kommissionen i sådant fall skulle ha haft en annan uppfattning om betydelsen av FM-studien från 2005, vilket skulle ha påverkat bedömningen i dess helhet. På samma sätt skulle sökanden, om den hade vetat att kommissionen hade godtagit PwC:s ändringar av de finansiella modellerna (de modeller som kommissionen inte hade tillgång till innan beslutet att inleda ett granskningsförfarande antogs), ha försökt vederlägga denna bedömning. Eftersom kommissionen fäst stor vikt vid PwC:s rapport hade de argument som minskar rapportens trovärdighet kunnat påverka utgången av kommissionens granskning.”
55      Det framgår emellertid av en jämförelse mellan punkt 67 i den överklagade domen och punkt 39 i ansökan i första instans, såsom de redogjorts för i punkterna 53 och 54 ovan, att AW vid domstolen med rätta har hävdat att tribunalen missuppfattade de argument som innebar att AW saknade möjlighet att yttra sig över Republiken Polens argument. AW har i synnerhet gjort gällande att om bolaget hade haft en sådan möjlighet hade det kunnat visa att FM-studien från 2005 var användbar och relevant.
56      Eftersom tribunalen i punkterna 60 och 61 i den överklagade domen fann dels att kommissionen borde ha berett AW tillfälle att yttra sig, dels att kommissionens rättsliga bedömning i det omtvistade beslutet inte hade kunnat bli en annan, kunde tribunalen inte avstå från att specifikt ta ställning till det argument som avses i punkt 54 ovan. Under dessa omständigheter finner domstolen att tribunalens dom är bristfälligt motiverad i detta avseende.
57      Utan att det är nödvändigt att pröva huruvida tribunalens resonemang i punkt 67 i den överklagade domen grundar sig på en missuppfattning av bevisningen, kan det således konstateras att denna punkt utgör felaktig rättstillämpning.
58      Det följer dock av domstolens fasta praxis att för det fall att ett avgörande från tribunalen innehåller domskäl som strider mot unionsrätten, men domslutet framstår som riktigt enligt andra rättsliga grunder, innebär inte detta åsidosättande att avgörandet ska upphävas men däremot ska domskälen ersättas (dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommissionen/Ferracci, C‑622/16 P–C‑624/16 P, EU:C:2018:873, punkt 48).
59      Under dessa omständigheter ska domstolen pröva kommissionens yrkande att domskälen ska ändras, varigenom denna institution – i motsats till vad AW har påstått – har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att AW borde ha hörts en andra gång under det administrativa förfarandet.
60      Härvidlag ska det erinras om att förfarandet för kontroll av statligt stöd, med hänsyn till dess allmänna systematik, är ett förfarande som inleds mot den medlemsstat som enligt unionsrätten är ansvarig för beviljandet av stödet. För att iaktta en medlemsstats rätt till försvar, om den berörda medlemsstaten inte har givits tillfälle att yttra sig över vissa uppgifter, kan kommissionen således inte grunda sitt beslut gentemot medlemsstaten på dessa uppgifter (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 73).
61      Av fast rättspraxis följer även att företag som eventuellt kan komma i fråga för statligt stöd anses vara berörda parter och att kommissionen under den granskningsfas som avses i artikel 108.2 FEUF är skyldig att bereda dem tillfälle att yttra sig (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 70).
62      Även om dessa berörda parter inte kan göra gällande rätten till försvar, har de däremot rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 71).
63      Det framgår nämligen av artikel 108.2 FEUF att när kommissionen antar beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande avseende ett planerat stöd, måste den ge berörda parter, inbegripet det eller de berörda företagen, tillfälle att yttra sig. Denna regel utgör en väsentlig formföreskrift (dom av den 11 december 2008, kommissionen/Freistaat Sachsen, C‑334/07 P, EU:C:2008:709, punkt 55).
64      Inom ramen för tillämpningen av artikel 108.2 FEUF har domstolen härvidlag funnit att ett offentliggörande av ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning är ett lämpligt sätt att upplysa alla berörda parter om att ett förfarande har inletts. Syftet med detta meddelande är att de berörda parterna ska lämna samtliga uppgifter som kan vägleda kommissionen i dess framtida agerande. Ett sådant förfarande säkerställer även att medlemsstaterna och de berörda kretsarna inom näringslivet ges tillfälle att yttra sig (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 72).
65      I förfarandet för kontroll av statligt stöd har andra berörda parter än den berörda medlemsstaten endast den roll som det erinrats om i föregående punkt, och de kan i detta avseende inte själva göra anspråk på ett sådant kontradiktoriskt förfarande med kommissionen som det som har inletts till förmån för nämnda medlemsstat (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 74).
66      Domstolen har för övrigt preciserat att när de rättsliga bestämmelser som gällde då en medlemsstat anmälde ett planerat stöd har ändrats innan kommissionen antar sitt beslut, måste kommissionen således, för att uppfylla sin skyldighet att avgöra ärendet utifrån dessa nya regler, anmoda berörda parter att uttala sig om stödets förenlighet med de nya reglerna. Något annat gäller endast såvida de nya bestämmelserna inte innehåller några väsentliga ändringar i förhållande till de bestämmelser som tidigare gällde (dom av den 11 december 2008, kommissionen/Freistaat Sachsen, C‑334/07 P, EU:C:2008:709, punkt 56).
67      Ett förfarandefel kan dock endast leda till att ett beslut helt eller delvis ogiltigförklaras om det visas att beslutet i fråga hade kunnat få ett annat innehåll om detta förfarandefel inte hade förelegat (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 80).
68      Vad gäller de berörda parternas processuella rättigheter har domstolen härvid slagit fast, att när det skett en ändring av de rättsliga bestämmelserna efter det att kommissionen har givit berörda parter tillfälle att yttra sig och innan kommissionen antar sitt beslut om ett planerat stöd och kommissionen grundar detta beslut på de nya rättsliga bestämmelserna utan att uppmana dessa parter att yttra sig över dessa, kan enbart den omständigheten att det finns skillnader mellan de rättsliga bestämmelser vilka parterna har givits tillfälle att yttra sig över och de som beslutet grundas på, inte i sig medföra att beslutet ska ogiltigförklaras. Även om de aktuella rättsliga bestämmelserna har ändrats, uppkommer nämligen frågan huruvida nämnda ändring, med hänsyn till vilka av dessa bestämmelser som är relevanta i det aktuella fallet, kunde ändra innebörden i kommissionens beslut (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punkt 81).
69      Av denna rättspraxis följer bland annat att kommissionens underlåtenhet att bereda berörda parter tillfälle att yttra sig över det förhållandet att det tillämpliga regelverket har ändrats under ett administrativt förfarande avseende statligt stöd, genom att riktlinjer som denna institution avser tillämpa inom ramen för ett beslut som avslutar detta förfarande har trätt i kraft, inte utgör ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift.
70      Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande gäller detta resonemang i ännu högre grad i förevarande fall, eftersom mottagaren av den granskade åtgärden inte har givits möjlighet att ta ställning till den berörda medlemsstatens synpunkter på de upplysningar som lämnats av stödmottagaren.
71      Det kan visserligen föreligga situationer där nya eller andra omständigheter än de som framgår av beslutet att inleda ett granskningsförfarande eller omfattande ändringar i det tillämpliga regelverket kan medföra att det blir nödvändigt att låta de berörda parterna vara än mer delaktiga i förfarandet, eller till och med kräva att ett kompletterande eller rättat beslut om att inleda ett granskningsförfarande offentliggörs, vilket även kommissionen ha medgett, men förevarande mål aktualiserar inte någon sådan situation.
72      I synnerhet är de omständigheter som tribunalen hänvisade till i punkterna 58 och 59 i den överklagade domen inte tillräckliga för att kommissionen ska anses ha haft en skyldighet att ge AW möjlighet att yttra sig över Republiken Polens synpunkter, vilket närmast skulle likna ett kontradiktoriskt förfarande med denna medlemsstat vid kommissionen.
73      För det andra framgår det av konstaterandet i föregående punkt, det vill säga att omständigheterna i förevarande fall inte kan ligga till grund för en skyldighet för kommissionen att ge AW möjlighet att yttra sig över Republiken Polens synpunkter, att AW:s argument som sammanfattas i punkterna 39 och 42 ovan, avseende en felaktig rättstillämpning, är verkningslösa och ska lämnas utan avseende.
74      När en sådan skyldighet inte kan anses vara för handen, såsom i förevarande fall, kan det nämligen konstateras att det saknas anledning att ställa sig frågan huruvida den rättsliga bedömning som kommissionen gjorde hade kunnat bli en annan om den berörda parten hade givits möjlighet att yttra sig över den berörda medlemsstatens synpunkter.
75      I motsats till vad AW har påstått framgår det för övrigt av den rättspraxis som det erinrats om i punkt 67 ovan att det rättsliga kriterium som tribunalen tillämpat inte som sådant är felaktigt.
76      Mot bakgrund av det ovan anförda ska kommissionens yrkande om ändring av domskälen bifallas och överklagandet ogillas såvitt avser den första grunden.
Den andra och den tredje grunden
77      Den andra grunden, avseende kriteriet om en privat investerare, består av fyra delar.
78      Den tredje grunden, avseende förekomsten av en ekonomisk fördel, består av två delar.
Den andra och den tredje grundens första del
79      Genom den andra grundens första del, avseende inflations- och valutarisker, har AW gjort gällande att tribunalen missuppfattade kriteriet om en privat investerare, ersatte motiveringen i det omtvistade beslutet med sin egen, samt kastade om bevisbördan.
80      Genom den tredje grundens första del, avseende relevansen av en överföring av dessa risker, har AW hävdat att tribunalen tillämpade detta kriterium felaktigt vid bedömningen av huruvida det uppkommit en ekonomisk fördel, ersatte motiveringen i det omtvistade beslutet med sin egen, kastade om bevisbördan, samt gav en bristfällig motivering.
–       Parternas argument
81      Inom ramen för den andra grundens första del har AW erinrat om att i punkterna 110–112 och 170 i den överklagade domen slog tribunalen fast att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att en hypotetisk privat investerare inte skulle ha beaktat den överföring av valuta- och inflationsrisker som AW åberopat under det administrativa förfarandet, med motiveringen att dessa risker inte hade diskuterats mellan de avtalsslutande parterna och att de nackdelar som de skulle medföra för AW, eller ens de fördelar som de skulle medföra för Republiken Polen, inte hade styrkts.
82      Genom att på detta sätt begränsa prövningen till enbart de alternativ som de avtalsslutande parterna inkluderat i bilaga 6 bortsåg tribunalen emellertid från att prövningen av kriteriet om en privat investerare nödvändigtvis måste avse samtliga alternativ som en privat aktör rimligen hade räknat med i en sådan situation. Det förhåller sig dessutom så, att även om ett avtal ger uttryck för parternas slutliga ståndpunkt, hänvisar det i princip inte till samtliga överväganden som föranledde dem att ingå avtalet. I förevarande fall följer det av den bevisning som framgår av handlingarna i målet att de avtalsslutande parterna var välunderrättade, bistods av sakkunniga och kunde förstå verkningarna av det fastställda taket för de virtuella vägtullarna, jämte skillnaderna mellan ett system med virtuella vägtullar och ett med verkliga vägtullar. Av handlingarna i målet framgår även att detta tak fastställdes i bilaga 6, i nästsista stycket i punkt 4 i dess bilaga 1. Det kan följaktligen konstateras att tribunalen missuppfattade denna bevisning, eftersom ett avtalsvillkor i princip blir föremål för diskussion mellan parterna till det aktuella avtalet.
83      Genom att slå fast att kommissionen inte var skyldig att undersöka ovannämnda risköverföring, med motiveringen att dessa risker inte var styrkta, kastade tribunalen om bevisbördan, då det ankommer på kommissionen att visa att stödmottagaren uppenbarligen inte skulle ha erhållit motsvarande lättnader från en hypotetisk privat investerare, och att det härvidlag åligger kommissionen att beakta samtliga uppgifter som på ett icke försumbart sätt kan påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat aktör som befinner sig i en situation som ligger så nära den berörda medlemsstatens situation som möjligt. Kommissionen var således skyldig att visa att en privat investerare a priori inte skulle ha betraktat de aktuella uppgifterna som relevanta.
84      AW anser således att det ankom på tribunalen att fastställa huruvida kommissionen hade beaktat samtliga tillgängliga uppgifter och huruvida motiveringen i det omtvistade beslutet innehöll en prövning av överföringen av valuta- och inflationsrisker. I stället för att omfatta en sådan kontroll ändrade den överklagade domen skälen till det omtvistade beslutet, och avhjälpte därmed den brist som det omtvistade beslutet var behäftat med i detta avseende. Resonemanget i punkterna 110–112 i den överklagade domen har nämligen inget samband med någon av bedömningarna i detta beslut.
85      Eftersom valuta- och inflationsriskerna direkt påverkar storleken på de belopp som ska betalas och möjligheten att finansiera dessa belopp under koncessionens totala löptid, är det dessutom uppenbart att det rör sig om en faktor som kan ha en betydande inverkan på en privat aktörs beslutsförfarande, vilket innebär att tribunalen felaktigt tillämpade kriteriet om en privat investerare eftersom den grundade sin bedömning på en investerare som inte uppvisar något intresse för sin vinst och sina risker.
86      Slutligen anser AW att motiveringen i punkt 112 i den överklagade domen är otillräcklig, eftersom det inte klart framgår av denna punkt huruvida tribunalen ansåg att valuta- och inflationsriskerna överfördes till Republiken Polen inte bara när fluktuationerna låg under det absoluta taket för den virtuella vägtullen utan även när de överskred detta belopp, vilket inte är fallet, men om tribunalen ansåg att så var fallet missuppfattade den bevisningen i målet, eftersom det tydligt framgår att det finns ett absolut tak för denna vägtull. Tribunalen måste emellertid ha varit av denna uppfattning eftersom ingen annan omständighet som nämns i denna punkt kan stödja tribunalens slutsats.
87      Genom den tredje grundens första del har AW gjort gällande att de fel som behäftar tribunalens bedömning av kriteriet om en privat investerare, vilket är tillämpligt i förevarande fall, mer allmänt även gör sig gällande beträffande kriteriet om förekomsten av en ekonomisk fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Angående de fel som tribunalen påstås ha gjort sig skyldig till i punkterna 110–112 i den överklagade domen, har AW hänvisat till de argument som sammanfattas i punkterna 81–86 ovan, vilka syftar till att visa att detta kriterium tillämpats felaktigt, att motiveringen är bristfällig, samt att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen och kastade om bevisbördan.
88      I de två sista meningarna i punkt 112 i den överklagade domen gjorde tribunalen dessutom en komplicerad ekonomisk bedömning som överskred gränserna för dess prövningsrätt och som föranledde den att ersätta kommissionens motivering med sin egen, eftersom kommissionens motivering i det omtvistade beslutet inte i något avseende behandlar innehållet i dessa två sista meningar. Det resonemang som förs i denna punkt kan för övrigt inte läggas till grund för tribunalens slutsats och visar att tribunalen missuppfattade bevisningen, eftersom tunga godsfordon stod för 81 procent av AW:s intäkter och tribunalen inte förklarade hur en nackdel med det virtuella vägtullsystemet som påverkade dessa intäkter skulle kunna kompenseras av att 19 procent av AW:s intäkter inte berördes av denna nackdel.
89      AW:s argument i första instans avsåg de nackdelar med det virtuella vägtullsystemet som inte ingick i beräkningen av internräntan, men som ändå påverkade bolagets ekonomiska situation. Tribunalens överväganden om de nackdelar med systemet som hade tagits med i beräkningen är därför inte relevanta. Enligt AW är den relevanta frågan huruvida en högre internränta som medför högre inflations- och valutarisker skulle vara ekonomiskt mer fördelaktig ur AW:s synvinkel, än en lägre internränta som också medför lägre inflations- och valutarisker. Det är emellertid inte möjligt att besvara denna fråga utan att analysera taket för de virtuella vägtullarna.
90      Kommissionen och Republiken Polen har bestridit AW:s argument. Kommissionen anser i synnerhet att det framgår av punkterna 110 och 111 i den överklagade domen att bilaga 6 inte innehåller några överväganden avseende ökade inflations- och valutarisker, att det således inte är styrkt att de avtalsslutande parterna hade för avsikt att beakta en sådan ökning, och att den internränta i vinjettmodellen som AW hänvisat till i första instans inte uppgavs inkludera en faktor som var avsedd att kompensera för inflations- och valutarisker. För övrigt kan påståendet att tribunalen kastade om bevisbördan inte tas upp till prövning, eftersom det inte åtföljs av någon rättslig argumentation. Kommissionen och Republiken Polen har dessutom hävdat att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra och den tredje grundens första del.
–       Domstolens bedömning
91      Inom ramen för den andra och den tredje grundens första del har AW gjort gällande att tribunalen missuppfattade bevisningen och gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning till följd av en inkorrekt tillämpning av kriteriet om en privat investerare, fördelade bevisbördan felaktigt, ersatte kommissionens motivering med sin egen och inte motiverade den överklagade domen i tillräcklig utsträckning.
92      Vad inledningsvis gäller påståendet att tribunalen missuppfattade bevisningen, ska det erinras om att det följer av artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol att tribunalen är ensam behörig att dels fastställa de faktiska omständigheterna, såvida det inte av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels bedöma de faktiska omständigheterna (dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, punkt 97 och där angiven rättspraxis).
93      Med undantag för de fall då tribunalen har missuppfattat den bevisning som åberopats vid den, utgör bedömningen av de faktiska omständigheterna således inte en sådan rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll (dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, punkt 98 och där angiven rättspraxis).
94      När en klagande gör gällande att tribunalen har missuppfattat bevisningen ska vederbörande, enligt artikel 256 FEUF, artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler, ange exakt vilka bevis som tribunalen har missuppfattat och visa de bedömningsfel som klaganden anser har orsakat denna missuppfattning hos tribunalen. Det följer dessutom av domstolens fasta praxis att det utifrån handlingarna i målet ska vara uppenbart att tribunalen har missuppfattat bevisningen eller de faktiska omständigheterna, utan att domstolen ska behöva göra en ny bedömning därav (dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, punkt 99 och där angiven rättspraxis).
95      Den första missuppfattning som AW har åberopat i förevarande fall avser punkt 110 i den överklagade domen, där det anges att ”det inte följer av bilaga 6 att de avtalsslutande parterna hade för avsikt att beakta de påstådda nackdelar med det virtuella vägtullsystemet som AW nu har gjort gällande, och än mindre att de avtalat något härom. Denna bilaga innehåller i synnerhet inga överväganden om de ökade risker som AW har åberopat”.
96      Genom att kritisera tribunalen för att ha bortsett från den omständigheten att det fastställdes ett tak för de virtuella vägtullarna i bilaga 6, näst sista stycket i punkt 4 i dess bilaga 1, och att denna avtalsbestämmelse diskuterades mellan de avtalsslutande parterna, har AW emellertid inte hävdat att tribunalen missuppfattade bevisningen, utan har i själva verket ifrågasatt dess bedömning av de faktiska omständigheterna, det vill säga att blotta förekomsten av detta tak – i avsaknad av andra omständigheter –kan likställas med att dessa parter ska anses ha tagit hänsyn till den överföring av valuta- och inflationsrisker som AW gjort gällande.
97      Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande kan AW:s yrkanden i detta avseende således inte tas upp till prövning i målet om överklagandet.
98      Den andra missuppfattning som AW har åberopat avser punkt 112 i den överklagade domen, där det bland annat anges följande:
”… i enlighet med bilaga 6 var de virtuella vägtullarna indexerade i förhållande till fluktuationer i inflationstakten och växelkursen, och höjdes dessutom var sjätte månad från och med den 1 september 2007 med en ytterligare faktor kallad ’WWR’. Genom översynsmekanismen tog Republiken Polen även på sig de risker som var förenade med trafik- och intäktsutvecklingen, och garanterade att under perioden från den 1 september 2005 till den 31 december 2006 skulle internräntan skulle ligga kvar på samma nivå som före lagändringen. Under dessa omständigheter kan inte blotta förekomsten av ett tak för den virtuella vägtullen, som inte indexerats i förhållande till fluktuationer i inflationstakten och växelkursen, anses ha överfört inflations- och valutariskerna till AW på ett sätt som motiverar att AW ska erhålla en ’premie’.”
99      I den mån AW har kritiserat tribunalen för att ha funnit att valuta- och inflationsriskerna överfördes på Republiken Polen inte bara när fluktuationerna låg under det absoluta taket för de virtuella vägtullarna utan även när de överskred detta tak, konstaterar domstolen att tribunalen i den första meningen i föregående punkt endast beskrev den mekanism som föreskrivs i bilaga 6, att den andra meningen inte avser valuta- och inflationsrisker utan risker kopplade till trafik- och intäktsutvecklingen, och att den tredje meningen utgör en bedömning av de faktiska omständigheterna avseende de bevis som det hänvisats till i de två föregående meningarna.
100    Detta avsnitt i den överklagade domen visar således inte att tribunalen missuppfattade bevisningen, utan att AW återigen endast har ifrågasatt den bedömning av de faktiska omständigheterna som det uteslutande ankommer på tribunalen att göra och som inte kan prövas i ett mål om överklagande.
101    Den tredje missuppfattning som AW har åberopat gäller också punkt 112 i den överklagade domen, där bland annat följande anges:
”… när det gäller den omständigheten att det var omöjligt att fastställa vägtullarna på en optimal nivå och att det inte var möjligt att få en högre avkastning än vad som ursprungligen förväntats, kan det konstateras dels att det fortfarande stod AW fritt att fastställa vägtullarna för andra fordon än tunga godsfordon med vinjett, så att AW kunde anpassa sin affärsstrategi till marknadsutvecklingen, dels att AW hade uttömt samtliga möjligheter att höja de verkliga vägtullarna för tunga godsfordon den 1 september 2005, då tullarna för dessa fordon fastställdes till den högsta tillåtna nivån enligt koncessionsavtalet. Följaktligen kunde de nackdelar som klaganden åberopat inte märkbart påverka dess förväntade finansiella situation.”
102    Såtillvida AW har anfört att tunga godsfordon stod för 81 procent av dess intäkter, och påstått att tribunalen inte förklarade hur en nackdel med det virtuella vägtullsystemet som påverkade dessa intäkter skulle kunna kompenseras av att 19 procent av dess intäkter inte berördes av denna nackdel, har bolaget inte försökt visa att tribunalen i den första av de meningar som omnämns i föregående punkt missuppfattade vissa avtalsbestämmelser, utan att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den fann att de påstådda nackdelarna med det virtuella vägtullsystemet inte märkbart kunde påverka bolagets finansiella situation. Följaktligen kan inte heller detta argument tas upp till prövning.
103    Vad därefter gäller de fall av felaktig rättstillämpning som klaganden påstår att tribunalen gjort sig skyldig till, ska det erinras om att det följer av domstolens fasta praxis att samtliga villkor som anges nedan ska vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra ”statligt stöd” enligt artikel 107.1 FEUF. För det första ska det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra ska denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska åtgärden ge mottagaren en selektiv fördel. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
104    Såtillvida de argument AW har anfört inom ramen för den andra och den tredje grundens första del uteslutande avser det tredje av dessa villkor, ska det noteras att enligt domstolens fasta praxis ska åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor, anses utgöra statligt stöd (dom av den 6 mars 2018, kommissionen/FIH Holding och FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punkt 44).
105    Med hänsyn till syftet med artikel 107.1 FEUF, bestående i att säkerställa en icke snedvriden konkurrens, även mellan offentliga och privata företag, ska begreppet ”stöd” i den mening som avses i denna bestämmelse således inte anses omfatta en åtgärd som beviljats till förmån för ett företag med hjälp av statliga medel, om företaget hade kunnat erhålla samma fördel under omständigheter som motsvarar normala marknadsvillkor. Bedömningen av villkoren för att beviljas en sådan fördel ska således i princip göras med tillämpning av principen om en privat aktör (dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 103 och där angiven rättspraxis).
106    När det råder tvivel om huruvida denna princip är tillämplig, bland annat på grund av att den berörda medlemsstaten har ägnat sig åt myndighetsutövning när den vidtagit den aktuella åtgärden, ankommer det på medlemsstaten att entydigt visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara uppgifter, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av privat aktör (dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
107    För det fall att principen om en privat aktör är tillämplig ingår den däremot bland de faktorer som kommissionen ska beakta för att fastställa huruvida fråga är om statligt stöd, och utgör därför inte något undantag som ska tillämpas endast på begäran av en medlemsstat när det har konstaterats att rekvisiten för begreppet ”statligt stöd” enligt artikel 107.1 FEUF är uppfyllda (dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 109 och där angiven rättspraxis).
108    I ett sådant fall ankommer det således på kommissionen att, med beaktande av bland annat de upplysningar som lämnats av den berörda medlemsstaten, bevisa att villkoren för att tillämpa principen om en privat aktör inte är uppfyllda, vilket innebär att den statliga åtgärden i fråga medför en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 110).
109    I detta avseende erinrar domstolen om att vid bedömningen av huruvida samma åtgärd skulle ha vidtagits under normala marknadsvillkor av en privat aktör, ska man utgå från en aktör som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som den berörda staten befinner sig i som möjligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
110    I detta sammanhang ankommer det på kommissionen att göra en helhetsbedömning, varvid den ska beakta samtliga relevanta omständigheter i det aktuella fallet som gör det möjligt för den att avgöra huruvida det är uppenbart att det berörda företaget inte skulle ha erhållit motsvarande lättnader av en sådan privat aktör (dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
111    Härav följer att den bedömning som kommissionen i förekommande fall ska göra inte kan begränsas till att endast omfatta de alternativ som den behöriga myndigheten faktiskt har beaktat, utan måste avse samtliga alternativ som en privat aktör rimligen hade kunnat överväga i en sådan situation (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punkt 29).
112    Härvidlag ska som relevanta uppgifter anses vara alla uppgifter som på ett icke försumbart sätt kan påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat aktör som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som staten befinner sig i som möjligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punkt 60).
113    Vidare är det enda som är relevant vid tillämpningen av kriteriet om en privat aktör dels sådana uppgifter som fanns tillgängliga då investeringsbeslutet antogs, dels sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då detta beslut antogs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punkt 61).
114    För att främja en god förvaltning vid tillämpningen av EUF-fördragets grundläggande bestämmelser om statligt stöd är kommissionen dessutom skyldig att utföra förfarandet för att granska de ifrågasatta åtgärderna på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt för att, då det slutgiltiga beslutet antas, förfoga över de mest kompletta och tillförlitliga uppgifterna för detta ändamål (dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
115    I den mån AW har klandrat tribunalen för att ha överskridit gränserna för sin prövningsrätt, ska det erinras om att inom ramen för den granskning av lagenligheten som avses i artikel 263 FEUF är tribunalen och domstolen behöriga att pröva en talan rörande bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av EUF-fördraget eller av någon rättsregel som gäller dess tillämpning, eller rörande maktmissbruk. I artikel 264 FEUF föreskrivs att om talan är välgrundad, ska den berörda rättsakten förklaras ogiltig. Domstolen och tribunalen kan således inte i något fall ersätta den motivering som upphovsmannen till den överklagade rättsakten lämnat med en egen motivering (dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 104 och där angiven rättspraxis).
116    Av fast rättspraxis framgår också att den prövning som det ankommer på kommissionen att göra vid tillämpningen av principen om en privat aktör innefattar en komplicerad ekonomisk bedömning och att det – i samband med den prövning som unionsdomstolen företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar på området för statligt stöd – inte ankommer på unionsdomstolen att ersätta kommissionens bedömning med sin egen (dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 100).
117    Unionsdomstolen ska emellertid inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punkt 64).
118    Härvidlag ska lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd bedömas av unionsdomstolen mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen hade tillgång till när den antog beslutet, vilket inbegriper de uppgifter som föreföll relevanta för den prövning som skulle göras i enlighet med den rättspraxis som redovisats i punkterna 110–113 ovan och vilka kommissionen, om den begärt det, hade kunnat få tillgång till under det administrativa förfarandet (dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punkterna 70 och 71).
119    AW:s argument ska prövas mot bakgrund av övervägandena i punkterna 103–118 ovan.
120    Vad för det första gäller invändningen att tribunalen begränsade sin prövning till enbart de alternativ som de avtalsslutande parterna hade tagit i beaktande, och bortsåg från den betydande inverkan som de påstådda riskerna skulle ha haft på en privat investerares beslutsförfarande, följer det visserligen av den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 110 och 111 ovan att den prövning som kommissionen i förekommande fall ska göra inte kan begränsas till de alternativ som den behöriga myndigheten faktiskt har beaktat, utan måste avse samtliga alternativ som en privat aktör rimligen skulle ha övervägt i en sådan situation.
121    Av denna rättspraxis följer emellertid också att detta krav inte innebär att kommissionen dessutom är skyldig att beakta de alternativ som en privat aktör rimligen inte skulle ha övervägt i en sådan situation.
122    I det mål som avgjordes genom domen av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), var det dessutom fråga om att tillämpa kriteriet om en privat borgenär på en borgenär som försökte återkräva så mycket som möjligt av de utestående belopp som denne hade hos en gäldenär i konkurs. I en sådan situation har domstolen slagit fast att det ankommer på kommissionen att i tillägg till de möjligheter att framställa återkrav som den behöriga myndigheten har föreslagit, undersöka varje annan möjlighet som en privat borgenär rimligen skulle ha beaktat.
123    Den situation som är aktuell i förevarande mål visar däremot att i förhållande till AW befann sig Republiken Polen inte i en privat borgenärs situation och inte heller i en privat investerares situation. Med hänsyn till att denna medlemsstat var skyldig att ersätta AW för en skada som hade orsakats bolaget inom ramen för deras avtalsförhållande, var det tillämpliga kriteriet det som gäller för en privat gäldenär som inom ramen för ett avtalsförhållande är skyldig att betala ett visst belopp till sin avtalspart på grund av en skada som gäldenären har orsakat denne.
124    Det kan emellertid konstateras att det inte ligger i en privat gäldenärs intresse att kompensera sin borgenär för valuta- och inflationsrisker som borgenären inte har gjort gällande gentemot gäldenären. Eftersom en mer omfattande kompensation i princip skulle stå i strid med en privat gäldenärs intressen, måste det nämligen anses att en sådan gäldenär inte skulle ha beaktat dessa risker, såvida inte gäldenären var skyldig att göra det på begäran av sin avtalspart eller det hade kunnat tjäna ett mer övergripande intresse med hänsyn till avtalsförhållandet i fråga.
125    Tribunalen gjorde sig följaktligen inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkterna 152–154 och 165–171 i den överklagade domen, fann att en privat aktör i Republiken Polens situation i princip inte skulle ha accepterat att betala ett högre belopp än det man var skyldig AW till följd av den aktuella skadevållande händelsen och, mer specifikt, i punkterna 110–112 i den domen, att det inte fanns anledning att beakta de risker som AW påstår sig ha utsatts för, vilka inte tycks ha varit föremål för några krav från AW:s sida vid förhandlingarna med denna medlemsstat eller i övrigt ha varit föremål för diskussion.
126    Härav följer, för det andra, att AW felaktigt har kritiserat tribunalen för att ha kastat om bevisbördan, eftersom de risker som AW har påtalat inte ska anses utgöra relevanta uppgifter som på ett icke försumbart sätt hade kunnat påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat aktör som befunnit sig i en situation som låg så nära statens situation som möjligt. I motsats till vad AW har hävdat kan kommissionen under dessa omständigheter inte anses ha varit skyldig att i det omtvistade beslutet ange skälen till varför den inte beaktade de risker som AW påtalat.
127    För det tredje, och mot bakgrund av det ovan anförda, kan AW inte med framgång göra gällande att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen eller att den överskred gränserna för sin prövningsrätt när den i punkterna 110–112 i den överklagade domen konstaterade att de risker som AW åberopat varken var relevanta för den bedömning som kommissionen var skyldig att göra eller var styrkta. Tribunalen prövade nämligen endast de argument som framförts vid den och kontrollerade huruvida det omtvistade beslutet var rättsstridigt mot bakgrund av AW:s påståenden.
128    Slutligen, i den mån AW har gjort gällande att resonemanget i nämnda punkter i den överklagade domen inte kan utgöra stöd för tribunalens slutsats i punkt 113 i denna dom, konstaterar domstolen att AW inte har gjort gällande att den överklagade domen är bristfälligt motiverad, utan har kritiserat tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och har därmed anmodat domstolen att göra en ny bedömning av dessa omständigheter, vilket den inte är behörig att göra och denna anmodan kan således inte tas upp till prövning i målet om överklagande.
129    Av det ovan anförda följer att den andra och den tredje grundens första del delvis inte kan tas upp till prövning och i övriga delar saknar fog, och således inte kan leda till bifall för överklagandet.
Den andra grundens andra del
130    Den andra grundens andra del, avseende de alternativ som en hypotetisk privat investerare skulle ha beaktat, grundas på ett åsidosättande av kriteriet om en privat investerare, principen om unionsrättens företräde, motiveringsskyldigheten och bevisreglerna, samt ett överskridande av gränserna för tribunalens prövningsrätt.
–       Parternas argument
131    AW har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att en privat investerare vid förhandlingarna om de virtuella vägtullarna skulle ha begränsats av bestämmelserna i och syftena med lagen av den 28 juli 2005, eftersom den godtog kommissionens felaktiga synsätt att hänsyn endast skulle tas till de alternativ som den berörda medlemsstaten hade räknat med. Dessutom är den riktiga ersättningsnivån för AW inte ett avgörande övervägande för en privat investerare, eftersom den inte har något direkt samband med vare sig dennes lönsamhet eller risktagande.
132    Om en åtgärd som strider mot en nationell lag utgör en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF enbart på grund av att en privat investerare inte skulle betala mer än vad vederbörande är skyldig enligt denna lag, begränsar lagen i fråga tillämpningen av förutnämnda överordnade bestämmelse, vilket leder till ett åsidosättande av principen om unionsrättens företräde.
133    Tribunalen motiverade dessutom den överklagade domen på ett felaktigt sätt, åsidosatte bevisreglerna och ersatte motiveringen i det omtvistade beslutet med sin egen, när den fann att lagen av den 28 juli 2005 medförde begränsningar för de avtalsslutande parterna vid fastställandet av de virtuella vägtullarna. Denna lag införde visserligen ett förbud mot faktiska vägtullar, men den hänvisade även till förhandlingar om kompensationsmetoden och återbetalningsfrister. Eftersom nämnda lag varken specificerade internräntan, föreskrev att den endast skulle kompensera för förlusten av intäkter, angav de överväganden som staten kunde beakta eller fastställde dess kommersiella ställning, gav den parterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid upprättandet av avtalet om virtuella vägtullar.
134    Som bevis för räckvidden och innebörden av lagen av den 28 juli 2005 gav AW tribunalen även tillgång till skiljedomen, som på ett korrekt sätt förklarar hur lagen av den 28 juli 2005 ska tolkas, och som tribunalen felaktigt och med en otillräcklig motivering underkände som irrelevant. Den omständigheten att denna skiljedom inte var bindande för kommissionen och att den inte anger att WSA-studien från 1999 var mer relevant än WSA-studien från 2004 saknar betydelse för dess bevisvärde. Tribunalen drog således sina slutsatser utifrån ofullständiga och ogrundade bevis, eftersom det inte finns några uppgifter i handlingarna i målet som kan stödja dessa slutsatser. Tribunalen bortsåg även från omständigheten att prövningen av räckvidden och innebörden av lagen av den 28 juli 2005 förutsatte tekniska kunskaper och att kommissionen inte hade inhämtat erforderlig sakkunskap, vilket förvärrades av att det framgick av skiljedomen och lydelsen av lagen av den 28 juli 2005 att de virtuella vägtullarna skulle förhandlas fram mellan de avtalsslutande parterna. Slutligen ogiltigförklarade Sąd Apelacyjny w Warszawie (Appellationsdomstolen i Warszawa) skiljedomen enbart på grund av att den stred mot det omtvistade beslutet, vilket inte påverkar dess bevisvärde vid tolkningen av nämnda lag.
135    I punkt 153 i den överklagade domen bekräftade tribunalen ett påstående i punkt 152 i det omtvistade beslutet som inte bygger på exakt, tillförlitlig och samstämmig bevisning, det vill säga att bilaga 6 gav klaganden rätt till större ersättning än vad som krävdes enligt lagen av den 28 juli 2005 och att det förelåg en motsägelse mellan koncessionsavtalet och denna bilaga. Tribunalen underlät härmed att pröva huruvida beviskraven var uppfyllda och den överklagade domen är således behäftad med en bristande motivering som inte gör det möjligt för AW att få kännedom om de skäl som låg till grund för tribunalens tolkning av nämnda lag, eller att få kännedom om skälen till varför den inte godtog AW:s argument att det inte var fråga om någon motsägelse.
136    Kommissionen och Republiken Polen har bestridit AW:s argument. Kommissionen anser i synnerhet att anmärkningen att en privat investerare inte begränsas av bestämmelserna i och syftena med lagen av den 28 juli 2005 inte kan tas upp till prövning, eftersom AW inte har preciserat på vilket sätt detta utgör felaktig rättstillämpning och inte har anfört något rättsligt argument till stöd för denna anmärkning. Eftersom räckvidden och innebörden av denna lag utgör faktiska omständigheter, kan tribunalens självständiga bedömning härav endast ifrågasättas om det görs gällande att dessa omständigheter har missuppfattats, vilket klaganden varken har hävdat eller styrkt. Kommissionen och Republiken Polen har slutligen gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grundens andra del.
–       Domstolens bedömning
137    Domstolen konstaterar inledningsvis att den inte kan godta kommissionens invändning att AW:s argumentation inom ramen för den andra grundens andra del inte kan tas upp till prövning, då den är tillräckligt klar och syftar till att fastställa att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att ha begränsat de omständigheter som beaktades vid bedömningen av principen om en privat aktör, genom att ha åsidosatt principen om unionsrättens företräde och reglerna om bevisföring, samt genom att ha ersatt kommissionens motivering med sin egen och inte ha motiverat den överklagade domen i erforderlig utsträckning.
138    AW:s invändningar riktas mot punkterna 152–154 i den överklagade domen, där tribunalen bland annat slog fast att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den fann att enligt lagen av den 28 juli 2005 och koncessionsavtalet var Republiken Polen endast skyldig att ersätta AW för den intäktsförlust som uppstått till följd av de ändringar som denna lag medfört, och att ingen rationell privat aktör skulle ha accepterat att betala ett högre belopp än vad som krävdes enligt nämnda lag och nämnda avtal.
139    Det har redan påpekats i punkterna 121–125 ovan att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att en privat gäldenär i Republiken Polens situation inte skulle ha för avsikt att kompensera AW för mer än de följder som ändringen av lagen av den 28 juli 2005 skulle medföra för deras avtalsförhållande. Eftersom tribunalens bedömning således är förenlig med principen om en privat aktör, finner domstolen att den varken utgör felaktig rättstillämpning eller strider mot principen om unionsrättens företräde.
140    Härav följer även att AW inte med framgång kan göra gällande att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen, eller att den överskred gränserna för sin prövningsrätt när den, i punkterna 152–154 i den överklagade domen, kom till de slutsatser som det erinrats om i punkt 138 ovan. Tribunalen prövade nämligen endast de argument som framförts och huruvida det omtvistade beslutet var rättsstridigt mot bakgrund av AW:s påståenden.
141    När det gäller påståendet att motiveringen i den överklagade domen är bristfällig ska det inledningsvis påpekas att AW endast har hävdat att motiveringen i nämnda dom inte kan utgöra tillräckligt underlag för tribunalens slutsatser.
142    Vidare bygger detta argument delvis på en felaktig tolkning av punkterna 152 och 153 i den överklagade domen. Av dessa punkter framgår varken att bilaga 6 ger AW rätt till en större ersättning än vad som föreskrivs i lagen av den 28 juli 2005, eller att det föreligger en motsägelse mellan koncessionsavtalet och denna bilaga, utan att storleken på den ersättning som AW hade rätt till följde av en helhetsbedömning av den skada som nämnda lag orsakat och av Republiken Polens skyldigheter enligt nämnda avtal.
143    Eftersom tribunalen i dessa punkter i den överklagade domen inte kommit till de slutsatser som AW påstått, finns det inget som helst stöd för AW:s argument att tribunalen åsidosatte reglerna om bevisföring när den kom till dessa slutsatser.
144    Slutligen ska det noteras att såsom kommissionen med rätta har gjort gällande söker AW få till stånd en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, särskilt av innebörden av lagen av den 28 juli 2005, vilket domstolen inte är behörig att göra.
145    Härav följer att den andra grundens andra del delvis inte kan tas upp till prövning och i övriga delar saknar fog, och således inte kan leda till bifall för överklagandet
Den andra grundens tredje del
146    Genom den andra grundens tredje del, avseende risken för strandade förhandlingar och tvister, har AW gjort gällande att tribunalen missuppfattade bevisningen och kriteriet om en privat investerare, åsidosatte principen om unionsrättens företräde, motiveringsskyldigheten och bevisreglerna, samt överskred sin prövningsrätt.
–       Parternas argument
147    AW har gjort gällande att i likhet med Republiken Polens rådgivare, som ansåg att bilaga 6 kunde godtas, skulle en hypotetisk privat investerare ha beaktat risken för att AW till slut skulle säga upp koncessionsavtalet eller väcka talan, och en sådan investerare skulle även ha beaktat AW:s ombuds utlåtande i denna fråga. Kommissionen var således skyldig att bedöma denna risk och att beakta detta utlåtande, vilket den inte gjorde, utan att kritiseras härför av tribunalen.
148    I punkt 165 i den överklagade domen begränsade tribunalen nämligen tillämpningen av kriteriet om en privat investerare till att endast avse de alternativ som föreskrevs i lagen av den 28 juli 2005 och behäftade därigenom den överklagade domen med samma fel som de som redan påtalats inom ramen för den andra grundens andra del. Resonemanget i punkt 166 i den överklagade domen är cirkulärt, otillräckligt och innebär att i fråga om de risker för uppsägning av avtalet och tvister som påtalats i föregående punkt ersatte tribunalen kommissionens motivering med sin egen.
149    Såtillvida tribunalen i punkt 167 i nämnda dom slog fast att även AW hade intresse av att undvika en tvist, ersatte den återigen kommissionens motivering i det omtvistade beslutet med sin egen, bemötte inte argumentet att AW skulle ha avslutat alla affärsförbindelser på grund av förväntade förluster för bolaget, samt missuppfattade de analyser som gjorts av Republiken Polens rådgivare. Den sista meningen i denna punkt innehåller dessutom ett logiskt fel och följaktligen en otillräcklig motivering, eftersom risken för uppsägning av avtalet och risken för tvister begränsas till att endast avse perioden före det att lagen av den 28 juli 2005 antogs, trots att dessa risker var aktuella även tiden därefter.
150    Kommissionen och Republiken Polen har bestridit denna grund.
–       Domstolens bedömning
151    Genom de argument som anförts inom ramen för den andra grundens tredje del, avseende punkterna 165–167 i den överklagade domen, har AW hävdat att tribunalen felaktigt tillämpade principen om en privat aktör, gav en otillräcklig motivering, ersatte kommissionens motivering med sin egen och missuppfattade bevisningen.
152    Beträffande de påstådda risker som en privat aktör skulle utsättas för om förhandlingarna strandade underströk tribunalen, i punkt 165 i den överklagade domen, att en sådan aktör inte skulle ha gjort ett tillägg till koncessionsavtalet enbart för att ersätta AW i enlighet med lagen av den 28 juli 2005 för den intäktsförlust som denna lag medförde, och således skulle denna aktör varken ha beaktat dessa påstådda risker eller gått med på att betala en högre ersättning för dessa. Tribunalen tillade att vid förhandlingarna om bilaga 6 hade de avtalsslutande parterna inte diskuterat dessa risker, och de hade inte heller beaktats vid beräkningen av den ersättning som betalades ut till AW.
153    I punkt 166 i den överklagade domen underströk tribunalen att i det omtvistade beslutet hade kommissionen i huvudsak endast ifrågasatt de uppgifter som hade använts i de finansiella modeller som fastställdes i bilaga 6. Eftersom det inte förelåg något samband mellan de risker som en privat aktör skulle utsättas för om transaktionen inte kom till stånd och relevansen av de uppgifter som använts i de finansiella modellerna, ansåg tribunalen att det inte var möjligt att komma till slutsatsen att en privat aktör skulle ha accepterat att de icke relevanta uppgifterna i WSA-studien från 1999 användes i stället för uppgifterna i WSA-studien från 2004 för att ta hänsyn till dessa risker.
154    I punkt 167 i den överklagade domen tillade tribunalen inledningsvis att vid förhandlingarna för att beräkna den ersättning som AW skulle erhålla, skulle en privat aktör inte ha beaktat risken för att förhandlingarna strandade eller risken för tvister, eftersom dessa risker inte hade något samband med den intäktsförlust som lagändringen skulle medföra. Tribunalen fann vidare att även AW hade intresse av att förhandlingarna ledde till ett resultat och av att undvika en skadeståndstalan Slutligen påpekade tribunalen att AW varken hade styrkt eller ens påstått att Republiken Polens rådgivare ansåg att risken för strandade förhandlingar eller tvister borde beaktas när internräntan fastställdes just före ändringen av lagen av den 28 juli 2005.
155    Vad gäller den påstådda missuppfattningen av bevisningen är det tillräckligt att påpeka att i strid med de krav som angetts i punkt 94 ovan, har AW inte preciserat vilken bevisning som skulle ha missuppfattats genom tribunalens konstaterande i den sista meningen i punkt 167 i den överklagade domen.
156    När det gäller den felaktiga tillämpningen av principen om en privat aktör som AW har åberopat, ska det först och främst erinras om att det bedömningskriterium som skulle användas i förevarande fall var kriteriet avseende en privat gäldenär som, inom ramen för ett avtalsförhållande, var skyldig att betala ett visst belopp till sin avtalspart på grund av en skada som gäldenären har orsakat denne. Såsom redan har konstaterats vid flera tillfällen i denna dom gjorde tribunalen sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att en sådan gäldenär i princip inte skulle ha beviljat AW högre ersättning än det belopp som vederbörande var skyldig på grund av den skadevållande händelsen.
157    Även om det antas att en sådan betalningsskyldighet följde av ett mer omfattande avtalsförhållande mellan Republiken Polen och AW, och att en privat gäldenär som befunnit sig i denna medlemsstats situation därmed hade kunnat ta hänsyn till risken att förhandlingarna strandade och risken för tvister, krävs det också att dessa risker var verkliga och hade kunnat medföra högre kostnader än de som var avsedda att ersätta AW för följderna av lagen av den 28 juli 2005.
158    Slutligen framgår det av tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna i punkterna 165 och 167 i den överklagade domen att det inte var styrkt att några sådana risker var för handen. Härvidlag påpekade nämligen tribunalen att denna fråga inte hade diskuterats mellan de avtalsslutande parterna, och det framgår dessutom av den överklagade domen att den avtalade mekanismen för att ersätta AW:s förluster dels skulle säkerställa att de uteblivna intäkterna ersattes till fullo, dels att AW skulle kunna återbetala de lån som bolaget hade tagit för att uppföra den aktuella motorvägssträckan.
159    Under dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall såvitt avser grunden att principen om en privat aktör tillämpats felaktigt.
160    Vad gäller påståendet att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen, ska det noteras att tribunalen i punkterna 165–167 i den överklagade domen prövade AW:s argument att kommissionen felaktigt hade underlåtit att beakta risken för att förhandlingarna strandade och risken för tvister. Tribunalen konstaterade i detta avseende att de risker som AW gjort gällande inte hade styrkts. Kommissionen är i princip inte skyldig att i sina beslut ange skälen till varför den inte har beaktat omständigheter som inte har styrkts. I nyssnämnda punkter i den överklagade domen gav tribunalen således inte en motivering som borde ha framgått av det omtvistade beslutet, utan redogjorde för ett resonemang varigenom den underkände de argument som framförts och som syftade till att visa att det omtvistade beslutet var bristfälligt motiverat.
161    Genom att påstå att den överklagade domen är bristfälligt motiverad försöker AW i själva verket få domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, vilket den inte är behörig att göra.
162    Av det ovan anförda följer att den andra grundens tredje del delvis inte kan tas upp till prövning och i övriga delar saknar fog, och således inte kan leda till bifall för överklagandet
Den andra grundens fjärde del
163    Genom den andra grundens fjärde del, avseende den trafik- och intäktsstudie som ska beaktas, har AW hävdat att tribunalen missuppfattade det omtvistade beslutet, ersatte kommissionens motivering i detta beslut med sin egen, felaktigt tillämpade kriteriet om en privat investerare, åsidosatte principen om unionsrättens företräde och bevisreglerna, samt gav en bristande motivering.
–       Parternas argument
164    AW har påpekat att det i punkt 152 i det omtvistade beslutet anges att ”det är mycket tveksamt” att en privat investerare skulle acceptera att AW:s ersättning beräknades på grundval av WSA-studien från 1999 i stället för WSA-studien från 2004, och härav framgår således att kommissionen inte förfogade över bevis för att så var fallet. Eftersom kommissionen har bevisbördan, kan detta resonemang inte utgöra stöd för dess slutsats att kriteriet om en privat investerare inte var uppfyllt. När tribunalen, i punkt 153 i den överklagade domen, slog fast att det omtvistade beslutet var tillräckligt motiverat vad gällde tillämpningen av detta kriterium, tillämpade tribunalen ett felaktigt rekvisit, förvanskade det omtvistade beslutets uppenbara innebörd och ersatte motiveringen i detta beslut med sin egen.
165    AW anser för övrigt att de uttryck som kommissionen använt, liksom strukturen i det omtvistade beslutet, vittnar om att kommissionen behandlade kriteriet om en privat investerare som ett undantag som den endast behövde pröva på AW:s begäran, vilket innebär att punkt 142 i den överklagade domen, där motsatsen konstaterades, inte är övertygande.
166    AW har påpekat att i punkt 154 i den överklagade domen tog tribunalen endast ställning till värdet hos WSA-studien från 2004 i förhållande till WSA-studien från 1999 för att analysera AW:s ekonomiska situation före den aktuella lagändringen. En privat investerare skulle dock inte ha nöjt sig med att anse att vissa delar av en formel hade kunnat fastställas annorledes, utan skulle ha valt mellan denna formel och andra tillgängliga alternativ utifrån deras slutliga resultat. Det framgår inte av tribunalens resonemang varför bilaga 6 inte ingick bland dessa andra alternativ som i förekommande fall hade kunnat beaktas av en sådan investerare, varför motiveringen i den överklagade domen är otillräcklig i detta avseende.
167    Genom att låta prövningen omfatta syftet med lagen av den 28 juli 2005 behäftade tribunalen dessutom detta resonemang med samma fel som de som påtalats i punkt 82 ovan. Eftersom motiveringen i nyssnämnda punkt 154 inte tydliggör vilket alternativ tribunalen ansåg vara det som en privat investerare skulle ha valt, är den otillräcklig. Det är i synnerhet oklart huruvida tribunalen beaktade den överenskommelse som nåddes mellan parterna, där den enda ändringen bestod i att den finansiella grundmodellen uppdaterades på grundval av uppgifterna i WSA-studien från 2004, det vill säga med ett tak för de virtuella vägtullarna, eller en överenskommelse som grundades på den uppdaterade finansiella grundmodellen men där det inte fastställdes något tak. I det första fallet är tribunalens motivering motstridig, eftersom tribunalen ansåg att ett sådant tak inte var nödvändigt för att ”garantera ersättningen” eftersom internräntan fastställts till 7,42 procent, och i det andra fallet är det uppenbart att taket för de virtuella vägtullarna borde ha undersökts.
168    AW har vidare påpekat att ett annat alternativ för en privat investerare hade kunnat bestå i en överenskommelse som inte omfattade en uppdatering av trafikprognoserna i den finansiella grundmodellen, utan ett lägre tak för de virtuella vägtullarna, vilket hade kunnat resultera i en interränta som underskred 7,42 procent. En privat investerare betalar givetvis inte mer än nödvändigt, enbart i syfte att använda den ”rätta” studien. Betraktad för sig saknar den ”rätta” studien därför relevans. Kriteriet om en privat investerare förutsätter nämligen en analys av ”hela paketet”, vilket innebär att tribunalens bedömning utgör en felaktig tillämpning av detta kriterium. Tribunalen bortsåg även från AW:s argument att en privat investerare skulle ha ansett att ingen av de tillgängliga studierna var lämplig för att uppnå det aktuella syftet, vilket även Republiken Polens ekonomiska rådgivare kom fram till och ingen investerare kunde bortse från.
169    Kommissionen har bestridit AW:s argument.
–       Domstolens bedömning
170    Genom den andra grundens fjärde del har AW hävdat att tribunalen i punkterna 142, 153 och 154 i den överklagade domen tillämpade felaktiga rättsliga kriterier, missuppfattade innebörden av det omtvistade beslutet, ersatte motiveringen i detta beslut med sin egen, inte motiverade den överklagade domen i tillräcklig utsträckning och underlät att besvara ett av klagandens argument.
171    Vad för det första gäller AW:s argument att tribunalen, i punkt 142 i den överklagade domen, felaktigt underkände AW:s argument att kommissionen tillämpade kriteriet om en privat investerare som ett undantag, erinrar domstolen om att tribunalen i denna punkt fann att AW inte hade fog för detta argument, av det skälet att ”även om kommissionen verkligen undersökte det överskjutande beloppet såsom det framgick av PwC‑rapporten … innan den tog ställning till kriteriet om en privat investerare, uttalade den sig inte definitivt om huruvida det förelåg en ekonomisk fördel och inte heller om hur stort detta belopp var förrän efter det att den hade prövat detta kriterium …”.
172    I detta hänseende kan det konstateras att det framgår tydligt av det omtvistade beslutet att kommissionen redan i punkterna 125 och 126 i detta beslut genomförde hela sin bedömning av huruvida en ekonomisk fördel hade uppstått till följd av att Republiken Polen enligt koncessionsavtalet var skyldig att ersätta AW för de skador som orsakats av lagen av den 28 juli 2005 och att en ersättning som överskred beloppet motsvarande dessa skador medförde en ekonomisk fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Härav följer att denna bedömning i sak motsvarar den som nämnda institution var skyldig att göra enligt principen om en privat aktör.
173    Att denna analys var förenlig med nämnda princip hade för övrigt påpekats av kommissionen i punkt 152 i det omtvistade beslutet och noterats av tribunalen i punkterna 152–154 och 165–171 i den överklagade domen. AW:s argument kan därför inte godtas.
174    Vad därefter gäller AW:s kritik mot den sista meningen i punkt 153 i den överklagade domen, ska det erinras om att tribunalen i denna punkt slog fast att ”när kommissionen fann att det var ’mycket tveksamt’ att en rationell privat ekonomisk enhet skulle acceptera att beräkna ersättningen på grundval av WSA-studien från 1999 i stället för den senaste WSA-studien från 2004”, redogjorde den tillräckligt tydligt för varför det inte framgick av ärendeakten att en sådan enhet skulle ha använt sig av WSA-studien från 1999, och motiverade sin bedömning genom att framhålla att WSA-studien från 2004 var av ett senare datum”.
175    Härvidlag ska det erinras om att tolkningen av ett beslut om statligt stöd som kommissionen har antagit vid utövandet av sina befogenheter utgör en rättslig bedömning som det ankommer på tribunalen och domstolen att utföra (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkterna 102 och 105).
176    Tolkningen av en viss punkt i ett sådant beslut ska dessutom ske mot bakgrund av det sammanhang som beslutet i dess helhet ingår i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 111).
177    I förevarande fall ska kommissionens påstående i punkt 152 i det omtvistade beslutet att det var ”mycket tveksamt” att en privat aktör skulle ha använt sig av WSA-studien från 1999 således läsas mot bakgrund av situationen i det enskilda fallet, såsom den bland annat framgår av punkt 135 i det omtvistade beslutet, där kommissionen framhöll att det var nödvändigt att använda sig av en trafik- och intäktsprognos som var samtida med lagen av den 28 juli 2005.
178    Härav följer att i motsats till vad AW har påstått tillämpade tribunalen varken ett felaktigt rättsligt kriterium eller missuppfattade innebörden av det omtvistade beslutet i punkt 153 i den överklagade domen. Tribunalen ersatte inte heller motiveringen i det omtvistade beslutet med sin egen, utan bekräftade motiveringen av detta beslut genom att inte godta AW:s argument.
179    Vad slutligen gäller AW:s argument som riktas mot punkt 154 i den överklagade domen, ska det inledningsvis påpekas att dessa argument grundar sig på en felaktig uppfattning om vilket kriterium som är tillämpligt. Såsom tribunalen i huvudsak erinrade om i denna punkt i den överklagade domen hade nämligen en privat gäldenär som befunnit i Republiken Polens situation – det vill säga att vederbörande var skyldig att betala ett visst belopp till AW inom ramen för sitt avtalsförhållande med bolaget på grund av den skada som det lidit till följd av lagen av den 28 juli 2005 – endast sökt säkerställa att AW erhöll ersättning för de negativa konsekvenser som denna lag orsakat.
180    Tribunalens resonemang att det med hänsyn härtill inte fanns något som tydde på att en privat aktör skulle ha accepterat att uppgifterna i WSA-studien från 1999 användes i stället för uppgifterna i WSA-studien från 2004, att en sådan aktör skulle ha krävt att ytterligare en sakkunnig utsågs eller ha föredragit att uppgifterna i FM-studien från 2005 användes, gör det således möjligt att med tydlighet förstå – till skillnad mot vad AW har hävdat – att bland de ofullständiga alternativa bedömningar som fanns tillgängliga skulle en sådan privat aktör ha beaktat den som i största utsträckning gjorde det möjligt att bedöma de negativa konsekvenserna av ovannämnda lag, för att säkerställa att den beviljade ersättningen uppfyllde – men inte överskred – vederbörandes avtalsförpliktelser.
181    Således innebär detta resonemang att rätt kriterium tillämpades, och det bemöter på ett tydligt och sammanhängande sätt samtliga av AW:s argument som sammanfattats i punkterna 134, 136 och 147–150 i den överklagade domen.
182    I den mån AW har hävdat att nämnda resonemang inte är tillfredsställande, såtillvida att andra alternativ än det som valts av kommissionen och godtagits av tribunalen borde ha beaktats, räcker det att påpeka att AW härigenom i själva verket har begärt att domstolen ska göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna, vilket den inte är behörig att göra.
183    Av det ovan anförda följer att den andra grundens fjärde del delvis inte kan tas upp till prövning och i övriga delar saknar fog, och således inte kan leda till bifall för överklagandet.
Den tredje grundens andra del
184    Genom den tredje grundens andra del, avseende internräntesatsen för den verkliga vägtullen, har klaganden hävdat att den överklagade domen är bristfälligt motiverad, samt att tribunalen åsidosatte sin kontrollskyldighet och bevisreglerna.
–       Parternas argument
185    AW har gjort gällande att motiveringen i punkterna 120–127 i den överklagade domen är otillräcklig för att de argument som sammanfattas i punkt 115 i denna dom ska underkännas. För det första nöjde sig tribunalen med att ange sin slutsats utan att göra en komplex ekonomisk bedömning, och åsidosatte därmed sin skyldighet att kontrollera huruvida det omtvistade beslutet grundade sig på exakt, tillförlitlig, sammanhängande och fullständig bevisning, samt sin skyldighet att iaktta bevisreglerna.
186    Punkt 120 i den överklagade domen behandlar nämligen endast värdet av WSA-studierna från 1999 och 2004, men besvarar inte det argument som sammanfattats i punkt 115 i nämnda dom. Den omständigheten att WSA-studien från 1999 var mindre relevant än WSA-studien från 2004 betyder inte att sistnämnda studie var tillförlitlig. Resonemanget i punkt 121 i nämnda dom har inget samband med den relevanta frågan huruvida internräntan på 7,42 procent hade fastställts på ett lämpligt sätt. I punkt 122 i den överklagade domen åberopades detta argument utan att på något sätt förklara varför en uppdatering av vissa trafik- och intäktsuppgifter inom ramen för en studie avseende en annan sträcka av motorvägen skulle sakna relevans. I punkt 123 i den överklagade domen jämförde tribunalen återigen värdet av WSA-studien från 1999 med studien från 2004 och hävdade att det inte var nödvändigt att utse en sakkunnig, en slutsats som inte motiverades och som ledde till att bevisbördan kastades om på ett otillbörligt sätt. Motiveringen i punkt 124 i nämnda dom saknar också samband med denna fråga. Punkt 125 i den överklagade domen riktas endast mot det andra argumentet avseende FM-studien från 2005, och i punkt 126 i nämnda dom besvaras endast det tredje argumentet avseende PwC‑modellen med faktiskt uppbörd av vägtull.
187    Tribunalen åsidosatte dessutom sin skyldighet att kontrollera huruvida det omtvistade beslutet grundade sig på exakt, tillförlitlig, samstämmig och fullständig bevisning, och den iakttog inte heller bevisreglerna, när den felaktigt slog fast att kommissionen inte var skyldig att efterforska ytterligare upplysningar om huruvida FM-studien från år 2005 kunde användas. Kommissionen var skyldig att göra en opartisk och ingående prövning av bevisningen, men det framgår av punkt 138 i det omtvistade beslutet att den enbart grundade sig på uppgifter som erhållits från Republiken Polen för att komma till slutsatsen att nyssnämnda studie var oanvändbar. Med hänsyn till att Republiken Polen och AW har motstående intressen, och att nämnda medlemsstat avstod från att nämna FM-studien från 2005, borde kommissionen ha varit mer aktsam och begärt ytterligare upplysningar från Republiken Polen eller en tredje part.
188    Kommissionen anser att AW har kritiserat värdet av bevisningen genom att hävda att den inte var trovärdig, genom att ifrågasätta dess fullständighet och genom att påstå att ytterligare en rapport därför borde ha inhämtats. Genom dessa argument försöker AW i huvudsak få domstolen att ompröva tribunalens bedömning, vilket den inte är behörig att göra. Kommissionen och Republiken Polen har dessutom bestridit AW:s argument i sak.
–       Domstolens bedömning
189    Genom de argument som framförts inom ramen för den tredje grundens andra del, avseende punkterna 120–127 i den överklagade domen, har AW gjort gällande att den överklagade domen är otillräckligt motiverad, att tribunalen gjorde en ofullständig rättslig prövning, åsidosatte bevisreglerna, underlät att bemöta AW:s argument som sammanfattats i punkt 115 i den överklagade domen, samt kastade om bevisbördan.
190    Vad inledningsvis gäller tribunalens påstådda underlåtenhet att bemöta AW:s argument i punkt 115 i den överklagade domen, ska det erinras om att genom denna argumentation gjorde AW gällande att kommissionens slutsatser avseende WSA-studien från 2004 var uppenbart felaktiga av det skälet att trafikstudierna hade ett begränsat bevisvärde och att avtalsparterna, i avsaknad av en tillförlitlig trafikstudie, hade kommit överens om en metod som innebar att AW:s ursprungliga förväntningar i fråga om avkastning lades till grund för beräkningarna men begränsades genom att taket för de virtuella vägtullarna fastställdes på en nivå som Republiken Polen kunde godta.
191    Genom denna argumentation påstod AW således att WSA-studien från 2004 hade ett otillräckligt bevisvärde i förhållande till WSA-studien från 1999, som AW ansåg hade ett tillfredsställande bevisvärde då den grundades på den metod som avtalats mellan avtalsparterna.
192    I motsats till vad AW har hävdat underkände tribunalen uttryckligen detta argument i punkterna 122–124 i den överklagade domen.
193    I dessa punkter påpekade tribunalen nämligen, för det första, att WSA hade genomfört en rad studier som alla hade utarbetats av samma rådgivare och medelst samma metod för att ta fram trafik- och intäktsprognoser avseende motorväg A 2, för det andra, att WSA-studien från 2004, som utarbetats särskilt för AW, syftade till att uppdatera de tidigare trafik- och intäktsprognoserna, för det tredje, att denna studie således gjorde det möjligt att uppdatera de trafik- och intäktsprognoser som framgick av WSA-studien från 1999 med beaktande av den faktiska trafik- och intäktsutvecklingen på den aktuella sträckan på motorväg A 2, samt den ekonomiska utvecklingen i Polen, för det fjärde, att WSA-studien från 2004 följaktligen innehöll mer relevanta trafik- och intäktsprognoser än de som redovisades i WSA-studien från 1999 och korrekt återspeglade den faktiska marknadssituationen vid tidpunkten för ändringen av lagen av den 28 juli 2005 och, för det femte, att bilaga 6 återgav den finansiella modell som de avtalsslutande parterna hade enats om skulle användas för att beräkna internräntan just innan denna lag ändrades, med hänvisning till ”WSA-delägarnas uppdaterade akt av den 31 december 2004”.
194    I punkt 124 i den överklagade domen drog tribunalen vidare slutsatsen att ”WSA:s senaste prognoser i detta sammanhang var mer relevanta än uppgifterna i WSA-studien från 1999”.
195    Frågan huruvida det under dessa omständigheter framgår av uppgifterna i målet att det var nödvändigt att utse ytterligare en sakkunnig eller ej omfattas av en faktisk bedömning av bevisvärdet av dessa uppgifter och innebär inte, i motsats till vad AW har gjort gällande, att bevisbördan kastas om.
196    Det kan slutligen konstateras att punkterna 120–127 i den överklagade domen innehåller en detaljerad analys av uppgifterna i målet mot bakgrund av de argument som AW:s framfört vid tribunalen, och dessa punkter inrymmer ett tydligt resonemang avseende relevansen och värdet av var och en av de uppgifter som omfattas av dessa punkter. I dessa punkter prövade tribunalen i synnerhet bevisvärdet av WSA-studierna från 1999 och 2004, de faktiska trafikuppgifter som AW tillhandahållit generaldirektoratet för riksvägar och motorvägar, den trafikstudie som bankernas trafikrådgivare genomfört 2005 med utgångspunkt i ett scenario där virtuella vägtullar tillämpades och som nämns i punkt 125 i den överklagade domen, samt FM-studien från 2005. Tribunalen prövade även huruvida den PwC‑modell med faktisk uppbörd av vägtull som kommissionen använt för att beräkna det aktuella stödbeloppet var lämplig.
197    AW:s argument att punkterna 120–127 i den överklagade domen inte är tillräckligt motiverade, att tribunalen gjorde en ofullständig rättslig prövning och att tribunalen åsidosatte bevisreglerna kan således inte godtas.
198    Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens andra del.
199    Härav följer att den andra och den tredje grunden delvis inte kan tas upp till prövning och i övriga delar saknar fog, och således inte kan leda till bifall för överklagandet.
Den fjärde grunden
200    Genom den fjärde grunden, avseende beräkningen av det aktuella stödbeloppet, har AW gjort gällande att tribunalen missuppfattade bevisningens uppenbara innebörd och att den överklagade domen är bristfälligt motiverad.
Parternas argument
201    AW har påpekat att tribunalen i punkt 192 i den överklagade domen uppgav att den virtuella vägtullen före den översyn som genomfördes 2007 grundades på en för hög internränta på 10,77 procent. Det framgår emellertid, först och främst, av bilaga 6, särskilt punkt 3 i dess bilaga 1, att den virtuella vägtullen fastställdes till ett specifikt belopp uttryckt i polska zloty (PLN) utan hänvisning till någon internränta, och det framgår vidare av bilaga 6, särskilt punkt 4 i dess bilaga 1, att detta belopp skulle indexeras enligt en viss formel men utan hänvisning till någon internränta, och det följer slutligen av bilaga 6, särskilt klausul 4 d, att internräntan blev tillämplig först efter det att de virtuella vägtullarna hade blivit föremål för översyn, det vill säga efter den 1 november 2007. Påståendet att de virtuella vägtullarna före oktober 2007 fastställdes på grundval av en internränta utgör således en missuppfattning av bevisningen i målet.
202    Tribunalen missuppfattade även bevisningen i punkt 193 i den överklagade domen, där den konstaterade att syftet med kontrollmodellen inte var att beräkna det överskjutande beloppet, eftersom kommissionen hade ifrågasatt nivån på internräntan i modellen med faktiskt uppbörd av vägtull trots att internräntan inte spelade någon roll vid beräkningen av den virtuella vägtullen före översynen år 2007. AW har vidare hävdat att det mot bakgrund av konstaterandet att syftet med kontrollmodellen inte var att beräkna det överskjutande beloppet inte går att sluta sig till att AW inte överkompenserats före översynen år 2007.
203    Kommissionen och Republiken Polen har bestridit denna grund.
Domstolens bedömning
204    I punkterna 192 och 193 i den överklagade domen konstaterade tribunalen, för det första, att den överkompensation som kommissionen beräknat motsvarade skillnaden mellan de betalningar som AW faktiskt mottagit och de belopp som bolaget borde ha erhållit på grundval av den internränta som fastställts i PwC‑modellen med faktiskt uppbörd av vägtull, för det andra, att det överskjutande beloppet för perioden från september 2005 till oktober 2007 således motsvarade skillnaden mellan de betalningar som AW faktiskt mottagit och en ersättning beräknad på grundval av den internränta bolaget kunde förvänta sig strax före det att lagen av den 28 juli 2005 ändrades, för det tredje, att den internränta på 10,77 procent i modellen med faktisk uppbörd av vägtull som AW använt under oktober 2007 för att fastställa avgifterna för de virtuella vägtullarna för den föregående perioden redan var för hög jämfört med den internränta bolaget kunde förvänta sig, för det fjärde, att den översynsmekanism som införts i bilaga 6 endast bekräftade att internräntan var behäftad med detta fel, för det femte, att denna mekanism under dessa omständigheter inte kunde avhjälpa det förhållandet att AW inledningsvis inte borde ha erhållit så stora belopp under perioden från september 2005 till oktober 2007 och, för det sjätte, att den översynsmekanism som införts i bilaga 6 grundades på en jämförelse mellan internräntan i kontrollmodellen och internräntan i modellen med faktiskt uppbörd av vägtull, vilket innebar att det var möjligt att justera nivån på de virtuella vägtullarna mot bakgrund av verkliga trafikuppgifter sedan systemet med de virtuella vägtullarna införts.
205    I punkt 193 i den överklagade domen drog tribunalen följaktligen slutsatsen att ”en sådan mekanism inte eftersträvar samma ändamål som kommissionens resonemang för att beräkna det överskjutande beloppet, eftersom kommissionen genom detta resonemang ifrågasatte internräntesatsen i modellen med effektiv uppbörd av vägtull”.
206    Det framgår emellertid otvetydigt av detta resonemang och denna slutsats att detta resonemang, i motsats till vad AW har hävdat, inte syftar till att beskriva den mekanism som föreskrivs i bilaga 6, utan det avser den beräkning som kommissionen gjort för att fastställa storleken på det statliga stödet. Genom dessa punkter i den överklagade domen hade tribunalen nämligen för avsikt att bemöta AW:s argument i punkt 191 i den domen, vilket syftade till att visa att fråga inte var om någon överkompensation under perioden från och med september 2005 till och med oktober 2007.
207    Härav följer att den fjärde grunden bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen och att överklagandet således inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund.
208    Mot bakgrund av det ovan anförda ska överklagandet ogillas.
Rättegångskostnader
209    Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas.
210    Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
211    Kommissionen har yrkat att AW ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. AW har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som har uppkommit för kommissionen.
212    Enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna, som i enlighet med artikel 184.1 i dessa rättegångsregler ska tillämpas i mål om överklagande, ska medlemsstater och institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Republiken Polen, som har deltagit i förfarandet vid domstolen, ska följaktligen bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1)      Överklagandet ogillas.
2)      Autostrada Wielkopolska SA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Europeiska kommissionen.
3)      Republiken Polen ska bära sina rättegångskostnader.
Underskrifter
*      Rättegångsspråk: engelska.