62002CC0447_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O presente recurso tem por base um pedido de registo como marca comunitária de uma cor, enquanto tal. Foi interposto pela sociedade KWS Saat AG (2) contra o acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 9 de Outubro de 2002, KWS Saat/IHMI (Tom de laranja) (3) . Nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância negou parcialmente provimento ao recurso interposto pela KWS contra a decisão da Segunda Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) (4) de 19 de Abril de 2000 (processo R 282/1999‑2), que recusou o seu pedido de registo como marca comunitária da cor laranja, enquanto tal, para produtos e serviços sobretudo relativos a sementes agrícolas (5) .
2. Com este processo, o Tribunal de Justiça é chamado a examinar de novo a questão do registo como marca de uma cor, enquanto tal, sobre a qual já se pronunciou, posteriormente ao acórdão recorrido, no quadro da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho (6), no acórdão de 6 de Maio de 2003, Libertel (7), e com que se encontra novamente confrontado no processo Heidelberger Bauchemie (8) .
I – Enquadramento jurídico
3. As regras substantivas e processuais relativas ao registo de uma marca comunitária, pertinentes para o caso em apreço, estão consagradas no Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho (9) .
4. O artigo 4.° do regulamento define os sinais susceptíveis de constituir uma marca comunitária. Segundo este artigo, são «todos os sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas».
5. O artigo 7.°, n. os  1 e 3, do regulamento incide sobre os motivos absolutos de recusa. Dispõe:
«1. Será recusado o registo:
[…]
b) de marcas desprovidas de carácter distintivo;
[…]
3. As alíneas b), c) e d) do n.° 1 não são aplicáveis se, na sequência da utilização da marca, esta tiver adquirido um carácter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo.»
6. Os artigos 73.° e 74.° do regulamento fazem parte do título IX, relativo às disposições processuais. O artigo 73.°, sobre a fundamentação das decisões, dispõe que «[a]s decisões do Instituto serão fundamentadas» e que «[e]ssas decisões só se podem basear em motivos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar‑se».
7. O artigo 74.°, n.° 1, refere que «[n]o decurso do processo, o Instituto procederá ao exame oficioso dos factos; contudo, num processo respeitante a motivos relativos de recusa do registo, o exame limitar‑se‑á às alegações de facto e aos pedidos apresentados pelas partes».
II – Matéria de facto e tramitação processual
8. Em 17 de Março de 1998, a KWS apresentou ao Instituto um pedido de registo como marca comunitária da cor laranja, enquanto tal. Este pedido foi formalizado, no espaço do formulário de pedido destinado à representação da marca, através de uma superfície rectangular de cor laranja e, na parte destinada à descrição da mesma, pela menção «Laranja (HKS7)».
9. O registo em causa foi pedido para produtos e serviços que se enquadram, os primeiros, nas classes 7, 11 e 31 do Acordo de Nice (10) e, os segundos, na classe 42 do mesmo acordo. Correspondem à seguinte descrição:
– «Instalações de acondicionamento de sementes, nomeadamente destinadas à purificação, desinfecção, revestimento, calibragem, tratamento de substâncias activas, controlo de qualidade e crivação de sementes» (classe 7);
– «Instalações de acondicionamento de sementes destinadas à secagem» (classe 11);
– «Produtos agrícolas, hortícolas e florestais» (incluídos na classe 31), e
– «Consultadoria técnica e em matéria de gestão empresarial no domínio do cultivo de plantas, em especial do sector das sementes» (classe 42).
10. Por decisão de 25 de Março de 1999, o examinador do Instituto recusou o pedido da KWS, com fundamento no facto de a cor laranja, enquanto tal, não ter carácter distintivo para os produtos e serviços em causa, na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
11. A Segunda Câmara de Recurso do Instituto, através da decisão impugnada de 19 de Abril de 2000, negou provimento ao recurso da KWS e confirmou que o pedido de registo se defrontava com o motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
12. A KWS interpôs recurso de anulação desta decisão por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 28 de Junho de 2000.
III – O acórdão recorrido
13. Em apoio do seu recurso, a KWS invocou dois fundamentos assentes, o primeiro, em violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento e, o segundo, em incumprimento dos artigos 73.° e 74.° do mesmo regulamento.
A – Quanto ao primeiro fundamento, assente na violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento
14. A KWS argumenta que os produtores de sementes dão coloração aos seus produtos para os distinguir dos dos seus concorrentes, que as cores geralmente utilizadas são tons de azul, amarelo ou vermelho e não de laranja e que o tom de laranja cujo registo requer será imediatamente apreendido como uma indicação de proveniência. Contrariamente ao que entendeu a Câmara de Recurso, não é necessário que esta cor continue disponível para os concorrentes, visto que não é habitual no sector em questão. Quanto às instalações de acondicionamento de sementes, a KWS argumentou que a cor habitualmente utilizada é o vermelho e que as instalações em questão se distinguem das máquinas agrícolas em geral (11) .
15. Na sua apreciação, o Tribunal de Primeira Instância afirmou, em primeiro lugar, que «as cores ou combinações de cores, enquanto tais, são susceptíveis de constituir uma marca comunitária na medida em que sejam adequadas para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outra empresa» (12) .
16. Referiu que, contudo, a aptidão geral de um sinal para constituir uma marca não implica que os sinais dessa categoria possuam necessariamente carácter distintivo na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento e que esse carácter apenas pode ser apreciado, por um lado, em relação aos produtos e serviços para os quais o registo é pedido e, por outro, em relação à percepção que dele tem o público relevante (13) .
17. O Tribunal de Primeira Instância sublinhou, em seguida, que, embora o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento não faça distinção entre os sinais de natureza diferente, «a percepção do público relevante não é necessariamente a mesma no caso de um sinal constituído por uma cor ou uma combinação de cores, enquanto tais, ou no caso de uma marca nominativa ou figurativa que consista num sinal independente do aspecto dos produtos que identifica. Efectivamente, se o público está habituado a apreender imediatamente as marcas nominativas ou figurativas como sinais identificadores da origem comercial do produto, o mesmo não sucede necessariamente quando o sinal se confunde com o aspecto exterior do produto ou quando é constituído apenas por uma cor ou cores utilizadas para anunciar serviços» (14) .
18. Especificou que, no presente caso, o público relevante era um público particular, dispondo de um grau de conhecimentos e de atenção mais elevado do que o público em geral, sem, no entanto, ser especialista em cada um dos produtos considerados (15) .
19. No que respeita aos produtos agrícolas, hortícolas e florestais abrangidos pela classe 31 e, designadamente, às sementes, produto mais particularmente avançado pela recorrente, o Tribunal de Primeira Instância considerou que o público relevante podia apreender a sua coloração, uma vez que a mesma é diferente da cor natural desses produtos, como uma indicação de origem, tanto mais que o seu tamanho impede a aposição de uma marca nominativa ou figurativa e que o facto de as sementes se destinarem a ser lançadas à terra não leva a pensar que essa coloração desempenha uma função decorativa (16) .
20. O Tribunal de Primeira Instância referiu em seguida:
«33 Apesar disso, como concluiu a Câmara de Recurso no n.° 18 da decisão impugnada, a utilização de cores, incluindo o tom laranja requerido ou tons muito aproximados, não é rara em relação a estes produtos. Assim, o sinal requerido não permitirá que o público relevante distinga de forma imediata e segura os produtos da recorrente dos de outras empresas coloridos com outros tons de laranja.
34 Por outro lado, mesmo na hipótese de a referida cor não ser habitual para determinadas categorias de sementes, como as sementes de milho ou de beterraba a que a recorrente se referiu na audiência, há que salientar que outras cores são igualmente utilizadas por determinadas empresas para indicar que as sementes foram sujeitas a acondicionamento.
35 A este respeito, deve recordar‑se que o público relevante dispõe de um grau de conhecimentos particular, conforme foi salientado no n.° 31 supra, no mínimo suficiente para não ignorar que as cores das sementes podem servir, entre outras coisas, para indicar que as sementes foram sujeitas a acondicionamento. Assim, como realçou a Câmara de Recurso, o público relevante não apreenderá a cor requerida como uma indicação da origem comercial das sementes em causa.
36 Esta conclusão não é contrariada pelo argumento da recorrente segundo o qual a cor requerida, para os seus produtos, não tem uma função técnica para efeitos da preparação das sementes.
37 Efectivamente, tendo em conta a utilização das cores em geral para finalidades técnicas no sector em questão, o público relevante não pode pôr desde logo de parte a hipótese de que a cor laranja é, ou pode ser, utilizada para indicar que as sementes foram sujeitas a acondicionamento. Consequentemente, se não tiver sido previamente advertido, o público relevante não pode concluir que o tom laranja requerido representa a indicação da origem comercial das sementes.
38 Por outro lado, o pedido de marca não se limita às sementes de beterraba açucareira e de milho e, por isso, deve ser apreciado em relação às sementes em geral, categoria mencionada como exemplo de produtos agrícolas em causa no pedido de marca, e não em relação a sementes de uma espécie em particular especificamente designada.»
21. No que respeita às instalações de acondicionamento, abrangidas pelas classes 7 e 11, o Tribunal de Primeira Instância salientou que estes produtos pertencem à categoria geral das máquinas agrícolas, que a recorrente não adiantou elementos susceptíveis de demonstrar que essas instalações abrangiam uma categoria particular de máquinas para as quais as cores não eram habitualmente utilizadas e que o público relevante em causa é, pois, o consumidor médio da totalidade das máquinas agrícolas (17) .
22. Daí deduziu o seguinte:
«40 À luz destas considerações, a Câmara de Recurso concluiu correctamente, no n.° 21 da decisão impugnada, que não é raro encontrar máquinas com a referida cor ou uma pintura semelhante. É de notar que, uma vez que é habitual, a cor laranja não permitirá ao público relevante distinguir de modo imediato e seguro as instalações da recorrente de máquinas coloridas em tons de laranja semelhantes que tenham outra origem comercial. Assim, o público relevante apreenderá sobretudo a cor requerida como um mero elemento de acabamento dos produtos em causa.»
23. No que respeita aos serviços, o Tribunal de Primeira Instância considerou, em primeiro lugar, que uma cor não se aplica ao serviço em si mesmo, que é por natureza incolor, e não lhe confere qualquer valor substancial, de modo que o público relevante pode distinguir a utilização de uma cor correspondente a um mero elemento decorativo da sua utilização como indicador da origem comercial do serviço (18) . Em segundo lugar, considerou que, na medida em que não está provado que a cor em questão desempenha outras funções, ela pode ser fácil e imediatamente memorizada pelo público relevante como sinal distintivo para os serviços identificados. Finalmente, entendeu que, na medida em que a referida cor corresponde a um tom específico, continuam a estar disponíveis muitas outras cores para serviços idênticos ou similares. Daqui deduziu que a cor em questão é susceptível de permitir ao público relevante distinguir os serviços em questão dos que têm outra origem comercial (19) .
24. O Tribunal de Primeira Instância concluiu que o fundamento assente na violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento devia ser julgado procedente no que respeita aos serviços e improcedente relativamente à totalidade dos pro dutos.
B – Quanto ao segundo fundamento, assente na violação dos artigos 73.° e 74.° do regulamento
25. O Tribunal de Primeira Instância apresentou do seguinte modo a argumentação da recorrente:
«48 A recorrente salienta que o artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94 obriga o Instituto a fundamentar as suas decisões. Esta obrigação tem por objectivo obrigar a administração a preparar cuidadosamente a sua decisão através de averiguações de facto.
49 A recorrente afirma que não lhe foram comunicados os documentos em que o Instituto se baseou para adoptar a sua decisão, o que a impede de verificar a adequação das averiguações efectuadas pelo mesmo, de entender o raciocínio subjacente e a justeza das mesmas e, eventualmente, de contestar as conclusões que delas foram extraídas. Por este motivo, a recorrente considera ter sido privada do seu direito de ser ouvida e da possibilidade de limitar a lista dos produtos e serviços contida no pedido.
50 Além disso, no entender da recorrente, toda e qualquer decisão, nos termos do artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94, deve ser baseada em factos concretos. No presente processo, a existência de decisões análogas à decisão impugnada não suprime a exigência de fundamentação no processo em causa.»
26. Na sua apreciação, o Tribunal de Primeira Instância realçou, em primeiro lugar, que o dever de fundamentação das decisões do Instituto está consagrado no artigo 73.°, primeiro período, do regulamento e que esta fundamentação deve permitir conhecer, sendo caso disso, as razões do indeferimento do pedido de registo e impugnar utilmente a decisão controvertida (20) . Considerou que a decisão impugnada continha os elementos necessários para permitir que a recorrente a compreenda e conteste a sua legalidade (21) .
27. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância referiu que, nos termos do artigo 73.° do regulamento, as decisões do Instituto só se podem basear em fundamentos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar‑se. Considerou, no entanto, que os documentos que não foram comunicados à recorrente não lhe eram indispensáveis para entender a decisão impugnada e eventualmente exercer o seu direito de limitar a lista dos produtos e serviços designados. Dada a fundamentação do recurso que a recorrente interpôs para a Câmara de Recurso, considerou que esta conhecia, no essencial, os argumentos e elementos que iam ser examinados pela mesma Câmara para infirmar ou confirmar a decisão do examinador e, por isso, que a recorrente teve a possibilidade de se pronunciar a esse respeito. Daí deduziu que a Câmara de Recurso não violou o artigo 73.° do regulamento (22) .
28. Finalmente, no que respeita ao dever do Instituto de proceder ao exame oficioso dos factos, em conformidade com o artigo 74.°, n.° 1, do regulamento, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Câmara de Recurso examinou e utilizou devidamente determinado número de factos relevantes para avaliar o carácter distintivo do sinal em causa no que respeita aos diferentes produtos e serviços visados no pedido de marca (23) .
29. Em conclusão, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão impugnada no que respeita aos serviços abrangidos pela classe 42 e negou provimento ao recurso quanto ao restante.
IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça e conclusões das partes
30. Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Dezembro de 2002, a KWS interpôs recurso do acórdão impugnado. O Instituto entregou a sua contestação em 3 de Março de 2003. Não foram consideradas necessárias réplica e tréplica, de acordo com o artigo 117.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. No entanto, as partes apresentaram alegações na audiência de 4 de Março de 2004. Nessa ocasião, puderam pronunciar‑se sobre as consequências a retirar do acórdão Libertel, já referido, para o presente recurso.
31. A KWS concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
– anular o acórdão recorrido na parte em que nega provimento ao seu recurso;
– anular a decisão impugnada na parte que ainda não foi anulada pelo acórdão recorrido, e
– condenar a recorrida nas despesas.
32. O Instituto, embora referindo na contestação (24) que o recurso também devia ter sido julgado improcedente pelo Tribunal de Primeira Instância no que respeita aos serviços, não interpôs recurso subordinado. Concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso, e
– condenar a recorrente nas despesas.
V – Quanto ao presente recurso
33. Em apoio do presente recurso, a recorrente invoca diversos fundamentos assentes em violação, em primeiro lugar, do dever de fundamentação, em segundo, do direito de ser ouvido, em terceiro, do artigo 74.° do regulamento, relativo ao exame oficioso dos factos, e, em quarto lugar, do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento. Analisarei todos estes fundamentos, segundo a ordem por que foram citados.
A – Quanto à violação do dever de fundamentação
1. Argumentos das partes
34. No âmbito deste fundamento, a KWS acusa, por um lado, o Tribunal de Primeira Instância de não ter cumprido o disposto no artigo 73.°, primeiro período, do regulamento, de acordo com o qual as decisões do Instituto serão fundamentadas. Argumenta que, devido a esta obrigação, o Instituto não deve limitar‑se a indicar fundamentos de maneira puramente formal, devendo antes analisar todos os elementos pertinentes quanto ao conteúdo. O Tribunal de Primeira Instância subestimou assim o alcance desta obrigação. Segundo a KWS, a decisão impugnada punha em causa o direito fundamental da propriedade intelectual, de modo que a recorrente tinha um elevado interesse em que os fundamentos da mesma fossem compreensíveis e o seu contexto não lhe dava qualquer indicação. Ora, no que respeita às sementes, a KWS refere que o Instituto baseou a decisão unicamente num extracto retirado da página da Internet de um fabricante de corantes para sementes, o que é insuficiente para negar o carácter distintivo da cor em causa, e sem ter em conta os excertos constantes da referida página que eram favoráveis ao registo. Do mesmo modo, no que respeita à cor das máquinas, o Instituto procedeu por simples afirmação, sem proceder ao apuramento de quaisquer factos.
35. Por outro lado, a KWS acusa igualmente o próprio Tribunal de Primeira Instância de ter violado a sua obrigação de fundamentação. Acusa‑o de não ter fundamentado a sua afirmação, no n.° 56 do acórdão recorrido, segundo a qual a decisão impugnada permite à recorrente conhecer as razões do indeferimento do seu pedido.
36. O Instituto alega, a título principal, que estas acusações, tal como o conjunto dos outros fundamentos relativos ao processo, são inadmissíveis porque visam exclusivamente obter um novo exame do pedido submetido ao Tribunal de Primeira Instância. A título subsidiário, refere que carecem de fundamento porque o acórdão recorrido está suficientemente fundamentado e o Tribunal de Primeira Instância considerou adequadamente que a decisão impugnada continha as considerações substanciais em que assenta.
2. Apreciação
37. A argumentação da recorrente quanto ao fundamento assente na violação da obrigação de fundamentação decompõe‑se, na realidade, em dois fundamentos distintos. Em primeiro lugar, a argumentação segundo a qual o próprio Tribunal de Primeira Instância desrespeitou a obrigação de fundamentação do acórdão recorrido prende‑se com a exigência formal de fundamentação deste acórdão. Assenta, não no artigo 73.°, primeiro período, do regulamento, como é referido no recurso da recorrente, mas no disposto no artigo 36.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, que estabelece que os acórdãos são fundamentados e é aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.° do mesmo estatuto.
38. No âmbito deste fundamento, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter fundamentado a afirmação, constante do n.° 56 do acórdão recorrido, de que «a recorrente dispôs dos elementos necessários para compreender a decisão impugnada e contestar a respectiva legalidade perante o órgão jurisdicional comunitário». Esta acusação não tem fundamento. Com efeito, basta reportarmo‑nos ao ponto controvertido para verificarmos que o Tribunal de Primeira Instância antecedeu esta afirmação de um resumo do conteúdo da decisão impugnada e explicou porque considerava que os elementos assim retomados da referida decisão eram suficientes para permitir à recorrente conhecer as razões do indeferimento do seu pedido de registo para cada uma das categorias de produtos e de serviços abrangidos por este.
39. Num segundo fundamento, a KWS acusa o Tribunal de Justiça de ter cometido um erro de direito na medida em que, no acórdão recorrido, considerou que a decisão impugnada estava suficientemente fundamentada. É jurisprudência constante que a apreciação pelo Tribunal do âmbito da obrigação de fundamentação da decisão impugnada constitui uma questão de direito que está sujeita ao controlo do Tribunal de Justiça no quadro de um recurso como o em apreço (25) . No entanto, tal como o Instituto, considero que esta acusação também é desprovida de fundamento.
40. Recorde‑se que, de acordo com o primeiro período do artigo 73.° do regulamento, «[a]s decisões do Instituto serão fundamentadas». Este artigo transpõe assim para o Instituto a obrigação de fundamentação imposta pelo artigo 253.° CE para todos os actos normativos de direito comunitário. Não vejo qualquer razão para pensar que o alcance da obrigação de fundamentação assim enunciada no artigo 73.° do regulamento deva ser diferente do consagrado no artigo 253.° CE. A este propósito, segundo jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição, autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao tribunal competente exercer o seu controlo. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente, do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas directa e individualmente afectadas pelo acto podem ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (26) .
41. No caso de uma decisão do Instituto que indefere um pedido de registo, o respeito pelas condições acima enunciadas implica que a referida decisão indique claramente o(s) motivo(s) de recusa, previstos pelo regulamento, em que assenta o indeferimento, bem como as razões pelas quais este(s) motivo(s) são aplicáveis a cada uma das categorias de produtos e serviços para que é pedido o registo da marca. A questão de saber se as razões assim apresentadas são suficientes para satisfazer o duplo objectivo da obrigação de fundamentação, isto é, permitir que o requerente conheça os motivos do indeferimento do seu pedido e que o juiz comunitário exerça o seu controlo de legalidade, deve ser apreciada em função das circunstâncias específicas do caso em apreço, designadamente face à troca de comunicações ocorrida entre o requerente e o Instituto, à marca em causa, bem como aos produtos e serviços para o quais é pedido o registo. É face a estas considerações que cabe apreciar se, no presente caso, foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a decisão impugnada não violava a obrigação de fundamentação imposta pelo artigo 73.° do regulamento.
42. Resulta da análise da decisão impugnada que a Câmara de Recurso referiu que o pedido de registo contraria o disposto no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento (27) . Essa câmara apresentou também as razões pelas quais este motivo absoluto de recusa é aplicável ao presente caso. Referiu, em primeiro lugar, considerações de ordem geral. Por um lado, por si só, uma cor não tem carácter distintivo, excepto se for demonstrado que adquiriu esse carácter através do uso e, por outro, as cores devem continuar à disposição de todas as empresas. Segundo a Câmara de Recurso, só em certas circunstâncias é que pode ser reconhecido carácter distintivo a uma cor enquanto tal (28) .
43. A Câmara de Recurso indicou depois por que é que essas circunstâncias particulares não estão reunidas no caso em apreço, face aos produtos abrangidos pelo pedido de registo. Assim, a cor em causa, que é, por natureza, uma «cor primária», frequentemente encontrada, tal como é pedida ou em tons muito próximos, não tem nada de não usual relativamente a esses produtos (29) . Especificou, quanto às sementes, que, desde há algum tempo, os produtores de sementes dão coloração a este tipo de produtos para assinalar que foram acondicionados. Referiu como exemplo um excerto de um texto constante de uma página da Internet de um fabricante de corantes para sementes. Indicou que as cores utilizadas neste sector incluem igualmente a cor laranja e que, face a estas considerações, essa cor seria apreendida pela clientela relevante como uma indicação, não da origem do produto, mas de que as sementes em causa receberam um tratamento (30) . Quanto às instalações de acondicionamento de sementes, referiu que, como o examinador observou, não é raro encontrar máquinas com esta cor (31) .
44. Finalmente, sublinhou que os concorrentes têm um interesse em também poder usar esta cor, que as decisões das autoridades alemãs competentes na matéria, invocadas pela recorrente, não vinculam o Instituto e que esta não alegou que a cor em questão tinha adquirido carácter distintivo através do uso (32) .
45. Tendo em conta o conjunto destes elementos, considero que a fundamentação da decisão impugnada era suficiente para permitir à recorrente compreender as razões de ordem jurídica e factual do indeferimento do seu pedido de registo da cor laranja, enquanto tal, para cada uma das categorias de produtos em causa e ao Tribunal de Primeira Instância exercer o seu controlo da legalidade da referida decisão. Em consequência, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito ao considerar que a fundamentação da decisão impugnada era conforme com as exigências do artigo 73.° do regulamento.
46. Por estas razões, considero que os fundamentos assentes na violação da obrigação de fundamentação devem ser julgados improcedentes.
B – Quanto à violação do direito de ser ouvido
1. Argumentos das partes
47. A KWS argumenta que, no caso em apreço, a Câmara de Recurso baseou a decisão impugnada num único documento, um excerto retirado da página Internet de um fabricante de corantes para sementes, e que este elemento foi mencionado pela primeira vez na referida decisão. A Câmara de Recurso terá, pois, cometido uma violação do direito de ser ouvido. Ora, o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta essa violação e apenas considerou a questão de saber se os documentos eram indispensáveis à compreensão da decisão impugnada. Considerou também erradamente que a recorrente conhecia, no essencial, os elementos que iam ser analisados pela Câmara de Recurso e que, consequentemente, tinha tido a oportunidade de se pronunciar sobre o assunto. O Tribunal de Primeira Instância desrespeitou assim a norma segundo a qual a autoridade que adopta a decisão litigiosa deve dar ao interessado a oportunidade de se pronunciar sobre todos os factores que podem influenciar o conteúdo da referida decisão e que, para que haja violação do direito de ser ouvido, basta que, sem a referida violação, uma decisão diferente tivesse sido simplesmente possível.
48. A KWS alega também que, se este documento lhe tivesse sido transmitido, teria podido pronunciar‑se sobre o seu conteúdo. Em particular, teria podido assinalar que, na página Internet em causa, se explicava que a coloração das sementes era entendida como uma indicação de origem.
49. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância não terá retomado este argumento no acórdão recorrido, tendo ele próprio violado o direito de ser ouvido. A recorrente argumenta que estas violações da Câmara de Recurso e do Tribunal de Primeira Instância a privaram da possibilidade de limitar às sementes a lista dos produtos abrangidos pelo seu pedido de registo e de obter, assim, a procedência do seu pedido.
50. O Instituto refere, em sua defesa, que o Tribunal de Primeira Instância não violou o direito da recorrente de ser ouvida porque esta pode invocar todos os seus argumentos, designadamente na réplica. Alega, em seguida, que a referência, na decisão impugnada, à página Internet de um fabricante de corantes para sementes não constitui a fundamentação da referida decisão mas apenas um elemento destinado a corroborá‑la. Além disso, a decisão impugnada não teria sido diferente se a recorrente tivesse reduzido a lista dos produtos abrangidos pelo pedido de registo.
2. Apreciação
51. A argumentação apresentada pela recorrente no âmbito do fundamento assente na violação do direito de ser ouvido decompõe‑se igualmente em dois fundamentos distintos.
52. Em primeiro lugar, com a acusação de que o próprio Tribunal de Primeira Instância violou o direito da recorrente de ser ouvida pretende obter a declaração de que o Tribunal, no âmbito do processo jurisdicional, não respeitou o direito de defesa da recorrente. Este fundamento não assenta no artigo 73.°, segundo período, do regulamento, mas no princípio fundamental do direito comunitário de respeito do direito de defesa, que exige que qualquer pessoa que seja parte num processo no Tribunal possa dar a conhecer os elementos úteis à defesa dos seus interesses. No quadro deste fundamento, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter retomado, no acórdão recorrido, a sua argumentação relativa à ausência de comunicação prévia do conteúdo da página Internet em questão.
53. Recorde‑se que, segundo a jurisprudência, o direito de ser ouvido no âmbito de um processo jurisdicional não implica que o juiz deva incorporar integralmente na sua decisão todas as alegações das partes (33) . Incumbe ao juiz tomar conhecimento destas alegações e, depois de ter apreciado os elementos de prova, pronunciar‑se quanto aos pedidos e fundamentar a sua decisão (34) . No caso em apreço, resulta da análise do acórdão recorrido que, embora o Tribunal de Primeira Instância não tenha retomado pormenorizadamente a argumentação em questão, em contrapartida, fez constar do referido acórdão um resumo da mesma (35) e respondeu‑lhe fundamentadamente nos n. os  58 e 59. O fundamento assente na violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do direito da recorrente de ser ouvida no decurso do processo jurisdicional é, pois, improcedente.
54. Em seguida, no âmbito de um segundo fundamento, o Tribunal de Primeira Instância é acusado de ter cometido um erro de direito na medida em que considerou que a Câmara de Recurso não violou o direito da recorrente de ser ouvida. Nesta medida, não respeitou o alcance da obrigação que incumbe ao Instituto, nos termos do artigo 73.°, segundo período, do regulamento. Cabe recordar que a questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância aplicou correctamente os princípios do direito de defesa e, nomeadamente, o direito de ser ouvido constitui uma questão de direito que compete ao Tribunal de Justiça conhecer no quadro da apreciação de um recurso como o ora em causa (36) .
55. Nos termos do artigo 73.°, segundo período, do regulamento, as decisões do Instituto «só se podem basear em motivos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar‑se». Este artigo consagra, assim, no âmbito do procedimento aplicável no Instituto, o princípio fundamental de direito comunitário segundo o qual o direito de defesa deve ser respeitado em todos os processos, mesmo de carácter administrativo (37) . A este propósito, cabe realçar que o legislador teve o cuidado de mencionar este princípio não só de um modo geral no artigo 73.° do regulamento, mas também nas disposições relativas a cada uma das etapas susceptíveis de conduzir a uma decisão contrária aos interesses de um operador económico, tanto no regulamento como nas normas adoptadas para a sua execução (38) . Assim, este princípio é referido, nomeadamente, nas disposições relativas ao exame dos motivos absolutos da recusa (39) e nas que incidem especificamente sobre o procedimento nas Câmaras de Recurso (40) .
56. Em conformidade com este princípio, uma Câmara de Recurso só pode assentar a sua decisão de recusa de registo de uma marca em elementos de facto ou de direito a respeito dos quais o requerente pôde apresentar as suas observações (41) . Pode considerar‑se ser esse o caso dos elementos de facto e de direito que constituem a fundamentação da decisão do examinador impugnada na Câmara de Recurso. Com efeito, estes elementos tiveram, em princípio, de ser submetidos, para observações, ao requerente pelo próprio examinador e aquele pôde contestá‑los novamente no quadro do seu recurso para a referida Câmara. Do mesmo modo, o artigo 73.° do regulamento não pode ser interpretado como impondo ao Instituto que obtenha previamente as observações do requerente sobre os elementos de facto e de direito que este apresentou nas suas trocas de informações com o examinador ou no seu recurso da decisão adoptada por este último (42) . Em contrapartida, quando a Câmara de Recurso, nos termos do artigo 74.° do regulamento, decide recolher oficiosamente elementos de facto que devam servir de base à sua decisão de recusa de um pedido de registo de uma marca, os quais, por hipótese, não constavam da decisão do examinador nem dos textos do recorrente, deve obrigatoriamente comunicar‑lhos para que ele lhe possa transmitir as suas observações.
57. No presente caso, resulta dos elementos do processo que a Câmara de Recurso não comunicou à recorrente o resultado das averiguações que efectuou sobre a utilização da cor em causa relativamente aos produtos em apreço, que são referidos na decisão impugnada, nem o conteúdo da página Internet do fabricante de corantes, de que citou um excerto na referida decisão. No entanto, considero que não se trata de uma violação do direito de defesa que devesse levar o Tribunal de Primeira Instância a proferir a anulação da decisão impugnada.
58. Com efeito, tal como resulta da redacção do artigo 58.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, o fundamento assente em irregularidades processuais só pode ser declarado procedente se a irregularidade em causa infringiu os interesses da recorrente. Para que haja violação do direito de defesa, é pois necessário que, na ausência da irregularidade cometida pela autoridade administrativa, o procedimento tivesse podido conduzir a um resultado diferente (43) . Caso isso não se verifique, cabe à recorrente demonstrar que, na ausência da referida irregularidade, teria podido assegurar melhor a sua defesa (44) .
59. Ora, considero que essas condições não estão preenchidas no caso em apreço. Antes de mais, no que respeita às averiguações mencionadas pela Câmara de Recurso na decisão impugnada, é certo que contrariam as afirmações da recorrente, segundo as quais a cor em causa não era utilizada pelos seus concorrentes para dar coloração aos produtos em questão (45) . No entanto, a afirmação segundo a qual a cor laranja era já efectivamente utilizada para os referidos produtos não constitui um elemento necessário da fundamentação do indeferimento do pedido de registo. Tal como vimos, a Câmara de Recurso, retomando a decisão do examinador, considerou que a cor em causa não tinha carácter distintivo para os produtos em questão porque uma cor, enquanto tal, é, em princípio, desprovida de tal carácter e a cor laranja é uma cor muito comum. Referiu também que as sementes são habitualmente coloridas de modo diferente da sua cor natural, especialmente para indicar que foram acondicionadas, de modo que a sua coloração não é entendida como uma indicação de origem e que não é raro encontrar máquinas de cor laranja ou com pintura similar. Finalmente, referiu que os concorrentes da recorrente podem ter interesse em utilizar também a referida cor.
60. Como se verá no âmbito da análise do último fundamento do recurso, estas considerações bastam para justificar o indeferimento do pedido de registo. Assim sendo, a afirmação segundo a qual a cor laranja era igualmente utilizada para colorir sementes e instalações de acondicionamento destas só serve para corroborar a conclusão segundo a qual a referida cor não é apreendida pelo público relevante como uma indicação da origem dos produtos da recorrente.
61. Em seguida, no que respeita ao conteúdo da página Internet citada na decisão impugnada, este apenas confirma um argumento invocado pela própria recorrente em apoio do seu recurso da decisão do examinador, isto é, que os produtores de sementes tingem os seus produtos (46) .
62. Em quaisquer circunstâncias, a recorrente não demonstra que a comunicação prévia destes documentos a poderia ter levado a limitar a lista dos produtos abrangidos pelo seu pedido de registo nem, sobretudo, em que medida a decisão da Câmara de Recurso podia ter sido diferente se esse pedido só tivesse sido apresentado para sementes. Com efeito, os fundamentos de indeferimento invocados pela referida Câmara incidem especialmente sobre as sementes.
63. Em consequência, o Tribunal de Primeira Instância pôde considerar, sem violar o artigo 73.° do regulamento, que o direito de defesa da recorrente não foi violado em condições que justificassem a anulação da decisão impugnada porque, por um lado, a recorrente já conhecia os fundamentos de indeferimento do seu pedido que constavam, no essencial, da decisão do examinador ou do seu recurso, e, por outro, a falta de comunicação prévia dos documentos litigiosos não prejudicou a defesa dos seus interesses. Face a estas considerações, considero que os fundamentos assentes na violação do direito de ser ouvido são improcedentes.
C – Quanto ao fundamento assente na violação do artigo 74.° do regulamento, relativo ao exame oficioso dos factos
64. A KWS alega que o Tribunal de Primeira Instância, ao limitar‑se a observar que a Câmara de Recurso «examinou devidamente e utilizou determinado número de factos relevantes», não cumpriu a exigência prevista no artigo 74.° do regulamento, segundo o qual «o Instituto procederá ao exame oficioso dos factos». Assim, segundo a recorrente, não se trata de saber se certos factos foram examinados mas se esse exame foi completo. O referido exame devia permitir ao Instituto verificar com exactidão se existem ou não motivos de recusa nos termos do artigo 7.° do regulamento, uma vez que a decisão de registar ou não um sinal como marca decorre de uma competência vinculada e não de um poder discricionário.
65. Ora, no presente caso, quando a decisão impugnada refere as «investigações da Câmara», a referida decisão apenas remete para a página Internet de um fabricante de corantes para sementes, o que não podia bastar para justificar uma recusa. Esta remissão justificava tanto menos a recusa quanto a página Internet em causa era a de uma empresa americana e não estava demonstrado que os usos em vigor no mercado americano pudessem constituir um elemento de prova pertinente quanto aos observados na Comunidade. Finalmente, como esta página Internet está redigida em língua inglesa, não é evidente nem está demonstrado que o público pertinente na Comunidade tenha podido tomar conhecimento dela.
66. Tal como o Instituto, considero que este fundamento é inadmissível. Com efeito, sob a capa de uma violação do artigo 74.° do regulamento e sustentando que um exame mais aprofundado dos factos pertinentes devia ter levado o Instituto a dar provimento ao seu pedido de registo, a recorrente, na realidade, procura pôr em causa a apreciação dos factos efectuada pela Câmara de Recurso e, posteriormente, pelo Tribunal de Primeira Instância. Ora, é de jurisprudência constante que, por força dos artigos 225.° CE e 58.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, um recurso só pode assentar na violação de normas jurídicas, com exclusão de qualquer apreciação da matéria de facto (47) .
D – Quanto à violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento
1. Argumentos das partes
67. A KWS recorda que o seu pedido de registo só foi indeferido pelo Instituto e pelo Tribunal de Primeira Instância com fundamento no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento, nos termos do qual será recusado o registo de marcas desprovidas de carácter distintivo.
68. Refere que, segundo a jurisprudência, uma marca tem carácter distintivo quando pode ser considerada como uma indicação de origem, que, a este propósito, basta uma simples aptidão da marca a esse uso, que a apreciação deve ser feita tendo em conta os produtos e serviços em questão e não de forma abstracta, que todas as circunstâncias do caso concreto e, sobretudo, o uso, devem ser tomadas em consideração e, finalmente, que há que reportar‑se aos meios concretamente interessados.
69. A KWS acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter respeitado estes princípios na medida em que, por um lado, adoptou um critério mais rigoroso para as marcas de cor do que para as outras marcas, por outro, se baseou na sua própria concepção e não na dos meios interessados e, finalmente, desprezou o critério do carácter distintivo.
70. Assim, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro ao referir que, no caso de uma cor, a percepção do público relevante «não é necessariamente a mesma [...] no caso de uma marca nominativa ou figurativa que consista num sinal independente do aspecto dos produtos que identifica» (48) . Depois, considerou erradamente que a cor em causa não tinha carácter distintivo para os produtos em questão quando estes se dirigem a uma clientela especializada. No que respeita aos produtos agrícolas, particularmente as sementes, só a recorrente utilizava o tom laranja em causa para tingir os seus produtos. O Tribunal afirmou, pois, erroneamente que a utilização de outros tons de cores por concorrentes impedia que se considerasse o tom laranja em causa como uma indicação de origem. Esta apreciação era tanto mais errónea quanto não existe no sector em causa uma utilização uniforme das cores. No que respeita às instalações de acondicionamento de sementes, tratava‑se de máquinas especiais destinadas a empresas industriais e previstas para serem colocadas em oficinas. O Tribunal cometeu igualmente um erro de apreciação ao considerar que era habitual pintar essas máquinas e, particularmente, na cor laranja.
71. O Instituto sustenta que este fundamento não é procedente.
2. Apreciação
72. No acórdão Libertel, já referido, o Tribunal de Justiça admitiu que, por si só, uma cor é susceptível de constituir uma marca na acepção do artigo 2.° da directiva desde que, como no presente caso, seja objecto de uma designação através de um código de identificação internacionalmente reconhecido (49) . Especificou depois os critérios com base nos quais cabe apreciar, em cada caso concreto, se, por si só, uma cor é susceptível de apresentar um carácter distintivo na acepção do artigo 3.°, n.° 1, alínea b), da directiva e, consequentemente, de ser registada como marca para produtos e serviços determinados.
73. Tendo em conta que os artigos 2.° e 3.°, n. os  1, alínea b), e 3, da directiva estão redigidos em termos comparáveis aos dos artigos 4.° e 7.°, n. os  1, alínea b), e 3, do regulamento, a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Libertel, já referido, pode ser transposta no âmbito do regulamento. Além disso, sabe‑se que a interpretação que o Tribunal de Justiça dá de uma disposição de direito comunitário se limita a esclarecer e a precisar o significado e o alcance da mesma, tal como deveria ter sido entendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor (50) . O alcance retroactivo do acórdão Libertel, já referido, quanto à interpretação das disposições da directiva é pois aplicável, mutatis mutandis, às disposições correspondentes do regulamento.
74. Nas minhas conclusões nos processos Libertel e Heidelberger Bauchemie, já referidos, indiquei por que c onsidero que uma cor, enquanto tal, não preenche as condições impostas pelo artigo 2.° da directiva para poder ser considerada um sinal susceptível de constituir uma marca. No entanto, esta questão não é objecto de discussão no âmbito do presente recurso. Consequentemente, não retomo os elementos que evoquei quanto a este aspecto e prossigo a análise do fundamento assente na violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento, com base nas considerações emitidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Libertel, já referido.
75. Cabe recordar igualmente que, segundo jurisprudência constante, a função essencial de uma marca é garantir ao consumidor ou ao utilizador final a identidade de origem do produto ou do serviço designado pela marca, permitindo‑lhe distinguir, sem confusão possível, este produto ou serviço dos que tenham proveniência diversa (51) . Daqui resulta que o Instituto, quando lhe é submetido um pedido de registo de marca, deve verificar se esta pode permitir que o público pertinente saiba que os produtos ou serviços abrangidos pelo pedido de registo provêm de uma empresa determinada. É por essa razão que o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento dispõe que será recusado o registo «de marcas desprovidas de carácter distintivo». É também certo que a questão de saber se a marca em apreço é apta a ter carácter distintivo deve ser apreciada relativamente, por um lado, aos produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo de marca e, por outro, à percepção que dela tem o público relevante (52) .
76. No acórdão Libertel, já referido, o Tribunal de Justiça especificou que, quando o público relevante é constituído pelo consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, há que tomar em conta a circunstância de que este consumidor raramente tem a possibilidade de proceder a uma comparação directa entre as diferentes marcas, devendo confiar na imagem imperfeita que conservou na memória. Referiu que a percepção do público relevante não é necessariamente a mesma no caso de um sinal que é constituído por uma cor, enquanto tal, que no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente do aspecto dos produtos que designa. Com efeito, segundo o Tribunal, embora o público tenha o hábito de perceber, imediatamente, as marcas nominativas ou figurativas como sinais identificadores da origem do produto, assim não sucede necessariamente quando um sinal se confunde com o aspecto do produto para o qual é pedido o registo do sinal como marca. Os consumidores não têm por hábito presumir a origem dos produtos com base na respectiva cor ou na da sua embalagem, na ausência de todo e qualquer elemento gráfico ou textual, uma vez que uma cor, enquanto tal, nos usos comerciais actuais, não é, em princípio, utilizada como meio de identificação. A propriedade inerente de distinguir os produtos de uma determinada empresa não existe normalmente numa cor, enquanto tal (53) .
77. Face a estes elementos e contrariamente ao que sustenta a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância não fez, pois, uma interpretação errónea do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento ao indicar que, embora esta disposição do regulamento não faça distinção entre os sinais de natureza diferente, a percepção do público relevante não é necessariamente a mesma no caso de uma cor, enquanto tal, ou no caso de um sinal independente do aspecto dos produtos que identifica (54) .
78. Do mesmo modo, a acusação de que o Tribunal de Primeira Instância não apreciou o carácter distintivo da cor em causa relativamente ao público relevante, como devia fazer, mas segundo os seus próprios critérios, também não tem fundamento.
79. Assim, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou que o público relevante é um público particular que dispõe de um grau de conhecimentos e de atenção mais elevado do que o público em geral, sem, por isso, ser especialista de cada um dos produtos ou serviços considerados, ou um público não profissional (55) . No que respeita aos produtos agrícolas, hortícolas e florestais abrangidos pela classe 31 e especificamente às sementes, o Tribunal considerou que este público podia apreender a sua coloração, uma vez que é diferente da sua cor natural, como uma indicação de origem (56) . No entanto, considerou que, como a utilização de cores, incluindo o tom laranja requerido, não é rara em relação a estes produtos, essa cor não permitia que o público relevante distinguisse os produtos da recorrente dos das suas concorrentes (57) . Acrescentou que, como este público dispõe de um grau de conhecimentos particular, de modo que não ignora que a coloração das sementes pode servir para indicar que estas foram acondicionadas, não apreenderá a cor requerida como uma indicação de origem (58) .
80. Também no que respeita às instalações de acondicionamento, abrangidas pelas classes 7 e 11, o Tribunal considerou que o público relevante é igualmente o consumidor médio do conjunto das máquinas agrícolas. Entendeu que, na medida em que não é raro encontrar máquinas com o tom de cor laranja em causa ou com uma pintura semelhante, o público relevante apreenderá a cor requerida como um mero elemento de acabamento (59) .
81. Estes fundamentos do acórdão recorrido demonstram bem que foi em função da percepção do público relevante, definido relativamente a cada uma das categorias de produtos abrangidos pelo pedido de registo, que o Tribunal de Primeira Instância apreciou se a cor em causa era apta para ter carácter distintivo.
82. Finalmente, não creio que a recorrente tenha fundamento para acusar o Tribunal de Primeira Instância de ter cometido um erro de aplicação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento ao considerar que a cor em causa não tinha um carácter distintivo para os produtos abrangidos no pedido de registo.
83. Assim, no acórdão Libertel, já referido, o Tribunal de Justiça indicou que só em circunstâncias excepcionais, designadamente quando o número de produtos ou serviços abrangidos pelo pedido de registo é muito limitado e o mercado muito específico, é que a uma cor só por si pode ser reconhecido um carácter distintivo antes de qualquer utilização (60) . Além disso, considerou que existe um interesse geral em não limitar indevidamente a disponibilidade das cores para os restantes operadores que oferecem produtos ou serviços do tipo daqueles para os quais o registo é pedido, em razão do número reduzido de cores efectivamente disponíveis, de modo que a possibilidade de essa cor ser registada será tanto mais reduzida quanto maior for o número de produtos ou serviços abrangidos (61) .
84. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a cor em causa era desprovida de carácter distintivo para os produtos abrangidos pela classe 31 porque estes são coloridos e que, no que respeita especificamente às sementes, a sua coloração indica, por vezes, que foram sujeitas a acondicionamento. No que respeita às instalações de acondicionamento de sementes abrangidas pelas classes 7 e 11, entendeu que a recorrente não demonstrou que pertenciam a uma categoria específica de máquinas que não eram coloridas e que a cor laranja e tons similares são habitualmente utilizados para a pintura das máquinas em geral.
85. Na medida em que o acórdão recorrido nega provimento ao recurso no que respeita aos produtos, não pode ser criticado por, a acrescer aos fundamentos já referidos, não ter examinado os critérios referidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Libertel, já referido, quanto ao número de produtos abrangidos, à especificidade do mercado e ao imperativo de disponibilidade da cor em causa para os concorrentes. Parece, no entanto, inegável que a tomada em consideração destes critérios no presente caso apenas teria podido justificar, por maioria de razão, o indeferimento do pedido da recorrente.
86. Em contrapartida, o acórdão recorrido é criticável na medida em que anulou a parte da decisão impugnada relativa aos serviços abrangidos pela classe 42 porque concluiu que a cor em causa, relativamente a estes, não era desprovida de carácter distintivo sem ter examinado a totalidade destes critérios ou fazendo deles uma aplicação contrária à adoptada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Libertel, já referido (62) . No entanto, já verifiquei que o Instituto não interpôs recurso, de modo que o referido acórdão não pode ser apreciado pelo Tribunal de Justiça quanto a este aspecto.
87. A questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância fez ou não uma justa apreciação das circunstâncias do caso em apreço ao considerar que o público relevante não apreenderá a cor em causa como uma indicação de origem das sementes ou das máquinas em questão implica apreciações de natureza puramente factual. Sabemos que a apreciação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância não constitui, excepto em caso de desvirtuação dos elementos que lhe foram submetidos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância (63) . Em matéria de marcas comunitárias, o Tribunal de Justiça aplica esta norma no que respeita às marcas nominativas, quando lhe é pedido que controle a apreciação do Tribunal de Primeira Instância quanto à questão de saber se, concretamente, a marca em causa apresenta efectivamente um carácter descritivo dos produtos e serviços em causa, na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do regulamento, ou uma ausência de carácter distintivo, segundo a alínea b) da mesma disposição (64) . Não vejo razões que justifiquem a adopção de uma posição diferente no que respeita ao controlo da aplicação prática pelo Tribunal de Primeira Instância dos critérios a que o Tribunal de Justiça subordinou o registo como marcas de cores, enquanto tais. Além disso, no presente caso, a recorrente não alega que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os elementos que lhe foram apresentados.
VI – Conclusão
88. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene a KWS Saat AG nas despesas.
(1) .
(2)
–	A seguir «KWS».
(3)
–	T‑173/00, Colect., p. II‑3843 (a seguir «acórdão recorrido»).
(4)
–	A seguir «Instituto».
(5)
–	A seguir «decisão impugnada».
(6)
–	Directiva de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1, a seguir «directiva»).
(7)
–	C‑104/01, Colect., p. I‑3793.
(8)
–	Processo C‑49/02, pendente no Tribunal de Justiça.
(9)
–	Regulamento de 20 de Dezembro de 1993 sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), na redacção em vigor (a seguir «regulamento»).
(10)
–	Acordo relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, conforme revisto e alterado.
(11)
–	Acórdão recorrido (n. os  16 a 19).
(12)
–	Ibidem
(n.° 25).
(13)
–	Ibidem
(n. os  26 e 27).
(14)
–	Ibidem
(n.° 29).
(15)
–	Ibidem
(n.° 31).
(16)
–	Ibidem
(n.° 32).
(17)
–	Acórdão recorrido (n.° 39).
(18)
–	Acórdão recorrido (n.° 42).
(19)
–	Ibidem
(n.° 46).
(20)
–	Acórdão recorrido (n. os  54 e 55).
(21)
–	Ibidem
(n.° 56).
(22)
–	Ibidem
(n. os  58 e 59).
(23)
–	Ibidem
(n.° 60).
(24)
–	N.° 9.
(25)
–	Acórdãos de 20 de Fevereiro de 1997, Comissão/Daffix (C‑166/95 P, Colect., p. I‑983, n. os  24 e 33 a 38), e de 20 de Novembro de 1997, Comissão/V (C‑188/96 P, Colect. p. I‑6561, n.° 24).
(26)
–	Acórdãos de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France (C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63), e de 30 de Março de 2000, VBA/Florimex e o. (C‑265/97 P, Colect., p. I‑2061, n.° 93).
(27)
–	N.° 25.
(28)
–	N.° 14.
(29)
–	N. os  16 e 17.
(30)
–	N. os  18 a 20.
(31)
–	N.° 21.
(32)
–	N. os  22 a 24.
(33)
–	Acórdão de 10 de Dezembro de 1998, Schröder e o./Comissão (C‑221/97 P, Colect., p. I‑8255, n.° 24).
(34)
–	Idem .
(35)
–	Recorde‑se que o Tribunal de Primeira Instância resumiu assim a argumentação da recorrente: «[a] recorrente afirma que não lhe foram comunicados os documentos em que o Instituto se baseou para adoptar a sua decisão, o que a impede de verificar a adequação das averiguações efectuadas pelo mesmo, de entender o raciocínio subjacente e a justeza das mesmas e, eventualmente, de contestar as conclusões que delas foram extraídas. Por este motivo, a recorrente considera ter sido privada do seu direito de ser ouvida e da possibilidade de limitar a lista dos produtos e serviços contida no pedido» (n.° 49 do acórdão recorrido).
(36)
–	Acórdão de 21 de Setembro de 2000, Mediocurso/Comissão (C‑462/98 P, Colect., p. I‑7183, n.° 35).
(37)
–	Acórdãos de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 9), e de 24 de Outubro de 1996, Comissão/Lisrestal e o. (C‑32/95 P, Colect., p. I‑5373, n.° 21).
(38)
–	Regulamento (CE) n.° 2868/95 da Comissão, de 13 de Dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento n.° 40/94 (JO L 303, p. 1).
(39)
–	Artigo 38.°, n.° 3, do regulamento e regra 11 constante do artigo 1.° do Regulamento n.° 2868/95.
(40)
–	Artigo 61.°, n.° 2, do regulamento.
(41)
–	Acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Junho de 2002, Hershey Foods/IHMI (Kiss Device with plume) (T‑198/00, Colect., p. II‑2567, n.° 25), e de 3 de Dezembro de 2003, Audi/IHMI (T‑16/02, ainda não publicado na Colectânea, n. os  71 e 75).
(42)
–	No acórdão Hershey Foods/IHMI (Kiss Device with plume), já referido, o Tribunal, a este propósito, considerou que a Câmara de Recurso, no âmbito da análise de um recurso contra a decisão do examinador, podia usar todas as menções incluídas no formulário do pedido de marca, sem dar previamente ao recorrente a possibilidade de se pronunciar sobre as mesmas (n.° 20).
(43)
–	Acórdãos de 10 de Julho de 1980, Distillers Company/Comissão (30/78, Recueil, p. 2229, n.° 26), e de 2 de Outubro de 2003, Thyssen Stahl/Comissão (C‑194/99 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 31).
(44)
–	Acórdãos de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão (C‑51/92 P, Colect., p. I‑4235, n.° 81), e de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 318).
(45)
–	V. fundamentos do recurso interposto pela recorrente contra a decisão do examinador (n.° 8 da decisão impugnada).
(46)
–	Idem .
(47)
–	V., designadamente, acórdão VBA/Florimex e o., já referido (n.° 138).
(48)
–	Acórdão recorrido (n.° 29).
(49)
–	N. os  27 a 42.
(50)
–	V., designadamente, acórdão de 20 de Setembro de 2001, Grzelczyk (C‑184/99, Colect., p. I‑6193, n.° 50).
(51)
–	Acórdãos de 29 de Setembro de 1998, Canon (C‑39/97, Colect., p. I‑5507, n.° 28); de 4 de Outubro de 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Colect., p. I‑6959, n.° 22), e de 12 de Fevereiro de 2004, Henkel (C‑218/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 30).
(52)
–	V., designadamente, acórdãos, já referidos, Libertel, n.° 75, e Henkel, n.° 50.
(53)
–	Acórdão Libertel, já referido (n. os  63 a 65).
(54)
–	Acórdão recorrido (n.° 29).
(55)
–	 Ibidem
(n.° 31).
(56)
–	Ibidem
(n.° 32).
(57)
–	Ibidem
(n.° 33).
(58)
–	Ibidem
(n.° 35).
(59)
–	Ibidem
(n. os  39 e 40).
(60)
–	N.° 66.
(61)
–	Ibidem
(n. os  54 a 56).
(62)
–	Assim, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, «na medida em que a cor reivindicada [...] corresponde a um tom específico, continuam a estar disponíveis muitas outras cores para serviços idênticos ou similares» (n.° 45), enquanto, no acórdão Libertel, já referido, o Tribunal de Justiça considerou que «o número reduzido de cores efectivamente disponíveis tem como resultado que um pequeno número de registos como marcas para serviços ou produtos determinados pode esgotar toda a paleta de cores disponíveis» (n.° 54).
(63)
–	Acórdão de 21 de Junho de 2001, Moccia Irme e o./Comissão (C‑280/99 P a C‑282/99 P, Colect., p. I‑4717, n.° 78), e despacho de 25 de Abril de 2002, DSG/Comissão (C‑323/00 P, Colect., p. I‑3919, n.° 34).
(64)
–	Acórdão de 19 de Setembro de 2002, DKV/IHMI (C‑104/00 P, Colect., p. I‑7561, n.° 22), e despacho de 5 de Fevereiro de 2004, Telefon & Buch/IHMI (C‑326/01 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 35).