61998CC0108_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
A - Introdução
1 O presente reenvio prejudicial diz respeito à questão da aplicabilidade de certas disposições no domínio da livre prestação de serviços, da liberdade de estabelecimento, do direito da concorrência, bem como da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (1).
2 A demandante no processo principal, a sociedade RI.SAN. Srl, que intentou perante o Tribunal de Justiça dois recursos de anulação das duas decisões do conselho comunal de Ischia adiante referidas, estava, até 4 de Janeiro de 1997, encarregada do serviço de recolha de resíduos sólidos urbanos da comuna de Ischia. Por decisão do conselho comunal, de 7 de Novembro de 1996, a sociedade Ischia Ambiente SpA foi encarregada da referida recolha - sem que fosse aberto concurso público.
3 A sociedade Ischia Ambiente SpA foi constituída por decisão do conselho comunal, de 6 de Julho de 1996, pela comuna de Ischia e pela GEPI SpA (2), uma sociedade estatal de financiamento.
4 Segundo o direito italiano, as comunas podem, com o objectivo de favorecer o emprego, constituir sociedades anónimas com a GEPI, e isto igualmente para a gestão de serviços públicos locais. O direito italiano permite a escolha directa, pela autarquia local, da GEPI, como sócia na gestão de um serviço público local, sem qualquer processo de selecção, isto é, sem abrir concurso público. As acções da GEPI nessas sociedades comunais devem ser cedidas num prazo de cinco anos no quadro de um processo de concurso público.
5 A RI.SAN. considera, neste contexto, que as decisões do conselho comunal são contrárias ao direito comunitário. Por conseguinte, para o órgão jurisdicional de reenvio, colocam-se, no presente processo, questões de interpretação dos artigos 59.º e seguintes do Tratado CE e das disposições relativas ao direito da concorrência.
B - Matéria de facto e questões prejudiciais apresentadas
6 A primeira das decisões em litígio, a decisão n.º 25 do conselho comunal, de 19 de Março de 1996, diz respeito à constituição com a GEPI de uma sociedade anónima, a sociedade Ischia Ambiente, de capital maioritariamente público, para a recolha de resíduos sólidos urbanos da comuna de Ischia. Esta decisão aprovou igualmente os estatutos da sociedade anónima a constituir e o respectivo projecto técnico, económico e financeiro. A comuna de Ischia detém 51% e a GEPI 49% do capital da sociedade anónima Ischia Ambiente.
7 A RI.SAN. sustenta, a este respeito, no seu recurso de anulação, que houve violação de várias leis italianas, bem como de regras processuais, por não ter sido aberto concurso público para a escolha do outro accionista.
8 Pela decisão n.º 99 do conselho comunal, de 7 de Novembro de 1996, a gestão dos resíduos sólidos urbanos da comuna de Ischia foi confiada à Ischia Ambiente. A este respeito, a RI.SAN. invoca, além da violação de diversas disposições do direito italiano, designadamente, que o contrato público foi atribuído directamente, sem qualquer processo de adjudicação, tanto no que respeita à escolha do outro accionista da sociedade de economia mista como no que respeita à atribuição do contrato, o que, na opinião da RI.SAN., constitui manifestamente uma violação ao direito comunitário.
9 A decisão n.º 25 do conselho comunal, já referida, relativa à constituição de uma sociedade anónima de capital misto, maioritariamente público, foi tomada expressamente nos termos do artigo 4.º, n.º 6, da Lei n.º 95/95, de 29 de Março de 1995. Em conformidade com esta disposição, as comunas e as províncias, a fim de favorecer o emprego ou o reemprego dos trabalhadores, podem constituir sociedades anónimas com a GEPI SpA, inclusivamente para a gestão de serviços públicos locais. Nos termos do artigo 4.º, n.º 8, desta lei, «as participações em acções detidas pela GEPI SpA, nas sociedades referidas no presente artigo, devem, em conformidade com as disposições que regem a actividade da GEPI SpA, ser cedidas num prazo de cinco anos, mediante concurso público».
10 Segundo as explicações dadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, as disposições nacionais em causa devem permitir às colectividades locais escolher a GEPI directamente e sem qualquer processo de selecção como sócia para assegurar a gestão do serviço público local, na medida em que o objectivo prosseguido é o de favorecer o emprego ou o reemprego de trabalhadores. Esta condição está preenchida no presente caso, porque, em todos os actos jurídicos litigiosos, se declara, entre outros, que o objectivo é o de assegurar a manutenção do nível de emprego nesse sector.
11 A questão que se põe ao órgão jurisdicional de reenvio é, por conseguinte, a de saber se as disposições do artigo 4.º, n.º 6, da Lei n.º 95/95 são conformes ao direito comunitário. Trata-se, com efeito, no processo principal, «de uma atribuição directa a uma pessoa privada - sem qualquer concorrência - de um serviço público local, segundo um processo especial expressamente previsto pela lei nacional relativa à autonomia local [Lei n.º 142, de 8 de Junho de 1990, artigo 22.º, n.º 3, alínea e)], que consiste na criação ad hoc de uma sociedade anónima composta maioritariamente de capitais públicos locais, e que é automaticamente encarregada do serviço...». Assim, é excluída toda a concorrência, inclusivamente na fase da escolha do sócio. Para o órgão jurisdicional de reenvio, estas disposições estão em contradição directa com as disposições do Tratado CE que regulam a livre prestação de serviços e a livre concorrência.
12 O órgão jurisdicional de reenvio, por conseguinte, pretende saber, no essencial, se a alegação de violação dos princípios da livre prestação de serviços e da concorrência efectiva, pelo facto de a comuna de Ischia poder escolher directamente a GEPI como sócia, «pode ser justificada com base nas excepções previstas e autorizadas pelo Tratado (disposições conjugadas dos artigos 55.º e 66.º, bem como do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado CE)». Pode haver violação das disposições já referidas pelo facto de ser excluído, «durante a etapa inicial de constituição da sociedade mista de gestão do serviço local, e para os cinco primeiros anos de actividade desta sociedade, o recurso normal a processos de selecção não discriminatórios, para a escolha do concessionário do serviço público». Em aplicação das disposições referidas pelo órgão jurisdicional de reenvio e dos princípios fundamentais do Tratado, há que proceder, regra geral, a um concurso público ou a um processo de selecção restrito e público para garantir uma concorrência efectiva e transparente na escolha do sócio. Uma vez que esse processo (3) não foi seguido, a questão que se põe é a de saber se o procedimento da comuna é «justificado».
13 Para o órgão jurisdicional de reenvio, não se trata, por conseguinte, da questão da aplicabilidade da Directiva 92/50, mas, de uma maneira geral, da aplicabilidade dos artigos 55.º, 66., e 90.º, n.º 2, do Tratado CE. O órgão jurisdicional de reenvio, de resto, é de opinião de que a directiva referida não é aplicável, por não se tratar do fornecimento de prestações de serviços remuneradas por conta de uma entidade adjudicante, com base em contratos a título oneroso.
14 O Tribunale amministrativo regionale della Campania (Nápoles), por conseguinte, submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:
«1) A previsão do artigo 55.º do Tratado (aplicável também no sector dos serviços por força da remissão operada pelo artigo 66.º), com base na qual `as disposições do presente capítulo não são aplicáveis às actividades que, num Estado-Membro, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública', deve interpretar-se em sentido suficientemente amplo para abranger as actividades da GEPI SpA (posteriormente Itainvest SpA) de participação na sociedade mista dos organismos locais para a gestão de serviços públicos locais, na acepção do artigo 4.º, n.º 6, da Lei n.º 95, de 29 de Março de 1995 (resultante, com alterações, do DL n.º 26 de 31 de Janeiro de 1995), quando essa esteja ligada ao objectivo de `favorecer a ocupação ou reocupação de trabalhadores' já ligados ao serviço a que se refere tal gestão, tendo em conta o artigo 5.º da Lei n.º 184, de 22 de Março de 1971, que institui a GEPI SpA, e lhe atribui a missão de `contribuir para a manutenção e o crescimento do nível de ocupação sujeito a dificuldades transitórias, susceptíveis de confirmar a concreta possibilidade de saneamento das empresas interessadas', nas formas aí especificadas?
2) À luz da já referida norma reguladora da GEPI SpA (posteriormente Itainvest SpA), pode considerar-se aplicável ao caso em apreço a derrogação do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado, segundo o qual `as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral... ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada'?»
C - As disposições relevantes
O direito comunitário
15 A Directiva 92/50, que é baseada nos artigos 57.º, n.º 2, última frase, e 66., do Tratado CE, contém disposições relativas à adjudicação de contratos públicos de serviços. Define, entre outros, os termos «contratos públicos de serviços» e «entidades adjudicantes». Estas últimas são obrigadas a adjudicar os contratos que tenham por objecto prestações de serviços do tipo referido nos anexos I A e I B da directiva, em conformidade com as disposições da directiva - por conseguinte, por meio de concurso. A directiva prevê, para esse fim, diferentes processos de adjudicação de contratos.
16 O artigo 1.º da directiva determina o seu âmbito de aplicação do seguinte modo:
«Para efeitos do disposto na presente directiva:
a) Os contratos públicos de serviços são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante...
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
Considera-se organismo de direito público qualquer organismo:
- criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial,
e
- dotado de personalidade jurídica,
e
- financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.»
17 O artigo 6.º da Directiva 92/50 prevê, a título derrogatório, que:
«A presente directiva não é aplicável à celebração de contratos públicos de serviços atribuídos a uma entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante na acepção da alínea b) do artigo 1.º, com base num direito exclusivo estabelecido por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado.»
O direito nacional
18 A constituição da GEPI tem por base o artigo 5.º da Lei n.º 184/71, de 22 de Março de 1971 (4). A GEPI foi constituída tendo expressamente como objectivo estabilizar e aumentar o nível de emprego.
19 O artigo 22.º, n.º 3, alíneas a) a e), da Lei n.º 142/90, de 8 de Junho de 1990 (5), relativa à autonomia local, prevê que as comunas e as províncias podem gerir os serviços públicos locais da sua competência, de diversas maneiras. Pode ser esse o caso, na medida em que isto tem importância para os efeitos do presente processo, na gestão directa [alínea a)], na concessão a terceiros [alínea b)] ou por meio de uma sociedade anónima [alínea e)], cujo capital provenha principalmente de fundos públicos e, na medida em que seja necessário, com sócios públicos ou privados. O que é decisivo a este respeito é a funcionalidade do procedimento e a natureza da prestação a fornecer.
20 O artigo 4.º, n.º 6, da Lei n.º 95/95, de 29 de Março de 1995 (6), que visa as sociedades mistas de serviço público, autoriza as comunas e as províncias a constituir sociedades anónimas directamente com a GEPI, a fim de favorecer o emprego ou o reemprego dos trabalhadores, e isto inclusivamente para a gestão dos serviços locais. Nos termos do artigo 4.º, n.º 8, as participações em acções da GEPI devem ser cedidas às empresas assim constituídas, num prazo de cinco anos, mediante concurso público.
D - Os argumentos das partes
21 Na opinião da RI.SAN., a Directiva 92/50 é aplicável ao presente processo. A sociedade Ischia Ambiente não é uma entidade adjudicante, como resulta da sua estrutura como sociedade anónima de direito privado, o que tem como consequência que a directiva se aplica. O artigo 6.º só exclui precisamente a aplicação da directiva no caso de contratos públicos de serviços atribuídos a uma entidade que é, ela própria, uma entidade adjudicante e que, por conseguinte, não pode agir comercialmente. A RI.SAN. sustenta que também não se trata da atribuição de uma concessão. Uma vez que a Ischia Ambiente não faz parte da administração pública, também não se pode tratar de uma prestação de serviços dita in house. Daí resulta que, na adjudicação do contrato para a recolha dos resíduos sólidos urbanos da comuna de Ischia, se deveria ter procedido em conformidade com a Directiva 92/50.
22 A GEPI e a Ischia Ambiente são de opinião de que as disposições primárias do Tratado não são aplicáveis ao presente processo porque se trata aqui de uma situação puramente interna (italiana). No que respeita à Directiva 92/50, as duas partes indicam que o facto de ter sido confiada à Ischia Ambiente a gestão do serviço de recolha de resíduos sólidos urbanos na comuna de Ischia pode ser qualificado como prestação de serviços in house. Tanto a GEPI como a Ischia Ambiente estariam integradas na administração e apenas teria havido uma delegação interorgânica. A Directiva 92/50, todavia, só é aplicável se os contratos públicos forem confiados a empresas que não fazem parte da administração. Para a GEPI, trata-se, além disso, no presente processo, da atribuição de uma concessão, que também não entra no âmbito de aplicação da Directiva 92/50, porque a directiva em causa apenas visa o fornecimento de prestações de serviços no quadro de contratos públicos. No caso de a Directiva 92/50 ser considerada aplicável, todavia, aplicar-se-ia a derrogação que figura no artigo 6.º, porque se trata, tanto no caso da GEPI como no caso da Ischia Ambiente, de entidades adjudicantes. A GEPI e a Ischia Ambiente sustentam que o presente processo não entra, por conseguinte, no âmbito de aplicação da directiva. Em ambos os casos, o capital social provém - pelo menos, a maioria - de entidades públicas e, além disso, no caso da Ischia Ambiente, o conselho de administração é maioritariamente composto por representantes da comuna, o que tem por consequência que todas as partes envolvidas são entidades adjudicantes.
23 A comuna de Ischia exprime dúvidas, antes de mais, relativamente à pertinência das questões apresentadas a título prejudicial no processo principal. Uma vez que a comuna detém maioritariamente o capital em acções da sociedade Ischia Ambiente e que, além disso, a GEPI faz parte da administração, a comuna de Ischia sustenta que as disposições da directiva não são aplicáveis. Se, no entanto, houvesse uma infracção às regras constantes da Directiva 92/50, as «disposições do artigo 55.º do Tratado CE seriam aplicáveis». Trata-se, em qualquer caso, no presente processo, de uma prestação própria da autarquia local efectuada no interesse geral. Além disso, os objectivos prosseguidos justificariam o método escolhido. Este permitiria às colectividades locais resolver dificuldades económicas e financeiras e, por conseguinte, garantir o aprovisionamento dos cidadãos. Além disso, esta maneira de proceder garantiria os empregos existentes e poderia mesmo criar novos empregos. O facto de a gestão dos resíduos sólidos urbanos só ter sido confiada à Ischia Ambiente por um período de cinco anos demonstraria bem que as disposições italianas não são contrárias ao direito comunitário.
24 O Governo italiano também nega a aplicabilidade das disposições do Tratado no presente processo, por se tratar de uma situação puramente interna do Estado italiano. Há que verificar, além disso, que tanto a GEPI como a Ischia Ambiente fazem parte da administração pública e não são empresas que exercem uma actividade económica. Segundo o Governo italiano, o presente processo não entra, por conseguinte, no âmbito de aplicação das disposições relativas à livre prestação de serviços ou à liberdade de estabelecimento. Uma vez que as partes em causa também não estariam em concorrência no que se refere à sua missão de eliminação dos resíduos sólidos urbanos, não haveria, a este respeito, infracção às disposições do Tratado sobre a concorrência. Na opinião do Governo italiano, o facto de se tratar, no presente processo, de prestações de serviços in house opõe-se à aplicabilidade da Directiva 92/50. A Ischia Ambiente está encarregada, na qualidade de membro da administração pública, das missões que incumbem à autarquia local. Não haveria, nesta medida, prestações de serviços a título oneroso com base num contrato público.
25 A Comissão também é de opinião de que se trata de uma situação puramente interna, o que tem como consequência que as disposições do Tratado referidas pelo órgão jurisdicional de reenvio não se aplicam no presente caso. No que respeita à aplicabilidade da Directiva 92/50, a Comissão sustenta que se trata, neste caso, de uma concessão ou de uma prestação de serviços in house. Tendo em conta as explicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, a Comissão considera que tanto se pode tratar de uma como da outra situação, mas que os diferentes elementos fornecidos não são suficientes para classificar correctamente os factos expostos. Se estivéssemos perante um dos dois casos referidos, a Directiva 92/50 não seria aplicável aos factos do processo principal. Pelo facto de as informações fornecidas não serem suficientes, a Comissão sustenta que não está em posição de responder de modo definitivo às questões apresentadas. Uma vez que faltam certos elementos de informação, a Comissão considera que a tarefa de eliminação dos resíduos urbanos da comuna de Ischia pode ter sido confiada à Ischia Ambiente tanto com base num contrato a título oneroso como com base num contrato público. Isso teria como consequência que a Directiva 92/50 seria, em princípio, aplicável no presente processo. Todavia, as informações de que dispõe o órgão jurisdicional de reenvio são insuficientes para responder a esta questão de modo definitivo. Relativamente à aplicabilidade da Directiva 92/50, é ao órgão jurisdicional de reenvio que incumbe decidir, baseando-se em regras que figuram na directiva e nos critérios elaborados pelo Tribunal de Justiça.
26 Na medida em que for necessário, voltaremos, no quadro da nossa tomada de posição, aos outros argumentos das partes nas suas alegações escritas ou no decurso da audiência.
E - Posição adoptada
Quanto à primeira questão
27 O órgão jurisdicional nacional deseja saber, através da primeira questão, se a actividade da GEPI é abrangida pelas disposições conjugadas dos artigos 55.º e 66.º do Tratado, segundo as quais as disposições relativas à livre prestação de serviços não se aplicam às actividades que, num Estado-Membro, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública.
28 Embora - tal como resulta do despacho de reenvio - a questão apresentada vise saber se os princípios gerais do Tratado exigem ou não a abertura de um concurso público na escolha do sócio co-accionista, ou seja, da GEPI, parece ser conveniente verificar, antes de mais, se, em conformidade com os artigos 55.º e 66.º do Tratado, as disposições aplicáveis em matéria de prestações de serviços e de livre estabelecimento se aplicam ao presente processo. A questão de saber se existe uma obrigação geral de proceder a um concurso público, de momento, não precisa de ser suscitada.
29 A GEPI constituiu com a comuna de Ischia uma sociedade que tem por objecto a gestão de um serviço público local. A este respeito, a Comissão entende, a justo título, que, portanto, não são relevantes as regras do Tratado relativas à livre prestação de serviços, mas sim as regras relativas ao livre estabelecimento.
30 Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as disposições do capítulo relativo às prestações de serviços são subsidiárias relativamente às do capítulo relativo ao direito de estabelecimento (7).
31 As prestações de serviços, na acepção do artigo 60.º do Tratado CE, caracterizam-se pela sua natureza transitória. Este critério é cumprido quando a prestação é executada apenas ocasionalmente (8) ou de modo limitado no tempo (9). Além disso, para que as disposições sobre a livre prestação de serviços sejam aplicáveis, é necessário um elemento transfronteiriço. É o caso de um prestador de serviços que se desloca ao Estado-Membro onde o destinatário das prestações está estabelecido (10) ou vice-versa (11), ou de uma prestação fornecida contra remuneração (12).
32 A liberdade de estabelecimento é caracterizada por uma maior duração da prestação, cuja frequência, regularidade e continuidade permitem, designadamente, delimitar a liberdade de estabelecimento em relação à livre prestação de serviços.
33 A gestão de um serviço público local é uma actividade que perdura no tempo. Esta actividade é exercida de modo contínuo com intervalos fixos. Devido à importância da actividade em causa, é necessário fornecer uma prestação regular. A eliminação meramente ocasional dos resíduos sólidos urbanos não bastaria para o cumprimento efectivo das tarefas que este serviço compreende.
34 Devido à necessidade da presença do prestador de serviços no local e da repetição regular da prestação, há que ter em consideração as regras relativas à liberdade de estabelecimento, para decidir o presente processo.
35 Há que ter igualmente em conta o âmbito de aplicação pessoal da liberdade de estabelecimento, uma vez que, nos termos do artigo 58.º do Tratado CE, as sociedades também dela podem beneficiar.
36 Contudo, para que as regras relativas à liberdade de estabelecimento sejam aplicáveis, a situação em causa deve comportar também um elemento relevante para o direito comunitário. Ora, isso só acontece quando a situação em causa comporta um elemento transfronteiriço, ou seja, seria necessário que fosse limitado o direito ao exercício do livre estabelecimento de uma sociedade de outro Estado-Membro.
37 No entanto, esse elemento transfronteiriço falta no presente caso: a GEPI SpA e a RI.SAN. são ambas sociedades italianas com sede em Itália. O mesmo se passa com a Ischia Ambiente. A única outra entidade em causa no presente processo é a comuna italiana de Ischia. Por conseguinte, falta um elemento transfronteiriço no presente processo.
38 Pelo facto de se tratar de uma situação puramente interna de um Estado-Membro, as regras de direito comunitário relativas à liberdade de estabelecimento não são aqui aplicáveis, de modo que também não é preciso verificar se a derrogação que figura no artigo 55.º do Tratado é pertinente. Por conseguinte, não é necessário debruçarmo-nos sobre a questão que foi implicitamente suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a saber, se resulta dos princípios fundamentais do Tratado uma obrigação geral - que, de resto, não é manifesta - de proceder a um concurso público. A questão da existência de uma obrigação concreta de proceder a um concurso público só será discutida no âmbito do exame da aplicabilidade da Directiva 92/50.
Quanto à segunda questão
39 Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as disposições do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado se aplicam à actividade da GEPI.
40 Em aplicação do artigo 90.º, n.º 1, do Tratado, os Estados-Membros, entre outros, têm a obrigação de, no que respeita às empresas públicas, não tomar nem manter qualquer medida contrária ao disposto no Tratado. As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ficam submetidas às regras do Tratado, designadamente às regras da concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada.
41 O Governo italiano, a Comissão e a GEPI sustentam que as regras inscritas no artigo 90.º do Tratado também não são aplicáveis pelo facto de a situação em causa ter um carácter puramente interno. A Comissão sustenta, além disso, que as empresas às quais se aplica a derrogação contida no artigo 90.º, n.º 2, do Tratado deveriam ser empresas na acepção do artigo 90.º, n.º 1, mas que a GEPI não entra nessa categoria de empresas.
42 Pela sua redacção, o artigo 90.º, n.º 2, do Tratado visa tanto as empresas privadas como as empresas públicas. No entanto, não se aplica necessariamente apenas a empresas na acepção do artigo 90.º, n.º 1, do Tratado (13), de maneira que não é necessário analisar se a GEPI é uma empresa na acepção do artigo 90.º, n.º 1.
43 A GEPI deve, no entanto, ser uma empresa na acepção do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado. Para isso, seria necessário que fosse «encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral». A noção de prestação de serviços, na acepção do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado, não é idêntica à do artigo 60.º do Tratado. As prestações de serviços, tais como as visadas no artigo 90.º, n.º 2, do Tratado, dizem respeito, pelo contrário, a todo o tipo de prestações. O facto de ter e pôr à disposição as referidas prestações e de as distribuir enquadra-se igualmente nesse parágrafo. Enquadram-se aqui também as prestações de serviços fornecidas no quadro de serviços públicos de interesse geral. Já aqui é impossível a aplicação do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado à actividade da GEPI. A GEPI foi criada tendo como objectivo contribuir para a estabilização e a melhoria do nível de emprego. Contudo, não fornece - ao contrário da Ischia Ambiente - qualquer forma de prestação em que seja ela mesma activa no quadro de serviços públicos de interesse geral. É única e exclusivamente uma sociedade financeira estatal que, juntamente com as autoridades públicas, tem participação numa das sociedades. Ora, essa participação não constitui o fornecimento da prestação de serviços prevista na acepção do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado, porque o financiamento de sociedades e a participação nessas sociedades não comportam prestações de serviços públicos. O facto de as sociedades, para cuja constituição a GEPI contribui, fornecerem eventualmente prestações de serviços na acepção do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado não é para este efeito relevante, porque se trata unicamente das actividades da própria GEPI e porque essas actividades, precisamente, não consistem no fornecimento de prestações de serviços.
44 Ao contrário do que expuseram o Governo italiano, a Comissão e a GEPI, a aplicação das disposições do artigo 90.º não está excluída pelo simples facto de se tratar de uma situação puramente nacional. Tanto o artigo 90.º, n.º 1, como o seu n.º 2 se referem ao conjunto das disposições do Tratado. As regras relativas ao livre estabelecimento também fazem parte desse conjunto, mesmo não sendo, como expusemos acima, aplicáveis no presente processo pelo facto de a situação em causa ser uma situação puramente nacional. A inaplicabilidade vale, bem entendido, igualmente no domínio do artigo 90.º do Tratado. Se, no entanto, a GEPI entrasse, na qualidade de empresa de serviços, no âmbito de aplicação do artigo 90.º, n.º 2, haveria que incluir igualmente as outras disposições do Tratado nas considerações que se fizessem. As regras da concorrência têm grande importância no âmbito de artigo 90.º do Tratado, sendo aplicáveis a situações, à primeira vista, puramente internas, quando estas são susceptíveis de ter repercussões negativas no mercado comum. Por conseguinte, não é possível deixar de considerar que o artigo 90.º, n.º 2, do Tratado é aplicável invocando unicamente o facto de se tratar, no presente caso, de uma situação puramente nacional.
45 Em conclusão, a disposição que figura no artigo 90.º, n.º 2, do Tratado não se aplica, todavia, porque a GEPI não é uma empresa de prestação de serviços na acepção da disposição referida.
Quanto à aplicabilidade da Directiva 92/50
46 Embora o órgão jurisdicional de reenvio não peça, através das questões que apresentou ao Tribunal de Justiça, que este tome posição quanto à aplicabilidade da Directiva 92/50, parece, no entanto, necessário debruçarmo-nos sobre a aplicabilidade da directiva, para completar a análise dos factos que estão na base do presente processo. Isto é necessário, designadamente, para fornecer ao órgão jurisdicional nacional o conjunto dos argumentos necessários à resolução do litígio, até porque o órgão jurisdicional nacional parte da ideia de que há entraves à concorrência e de que o objectivo da directiva é proibir práticas que restringem a concorrência em geral (14).
47 No seu despacho, o órgão jurisdicional de reenvio nega a aplicabilidade da directiva, remetendo para o seu oitavo considerando (15), porque considera a atribuição da recolha de resíduos urbanos à Ischia Ambiente não como um contrato público na acepção da directiva mas como a atribuição de uma concessão que não entra no âmbito de aplicação da directiva.
48 A GEPI, a Ischia Ambiente e o Governo italiano consideram, ao contrário da RI.SAN., que a Directiva 92/50 não é aplicável, enquanto a Comissão não se pronuncia de modo definitivo, com base em factos que não são - em sua opinião - suficientemente conhecidos.
49 A Directiva 92/50 só é aplicável se a relação jurídica existente entre a comuna de Ischia e a Ischia Ambiente for um contrato público de prestações de serviços tal como é definido no artigo 1.º, alínea a), da directiva. Em conformidade com o oitavo considerando, a directiva não se aplica às prestações de serviços que não são baseadas em contratos públicos (16). Mesmo um serviço in house, no quadro do qual a prestação de serviços é fornecida por uma parte da administração pública, não entra no âmbito de aplicação da Directiva 92/50, porque já não há contrato público no sentido de que um terceiro é encarregado de fornecer a prestação de serviços em causa.
50 Não existe definição uniforme da noção de concessão em direito comunitário, mas, para que exista uma concessão, é necessário que certos elementos estejam reunidos (17). Assim, os beneficiários do serviço devem ser terceiros estranhos à relação contratual. A prestação a fornecer deve corresponder a uma missão de interesse geral, por conseguinte, uma missão que deve, em princípio, ser realizada por uma entidade pública. O concessionário deve ser remunerado pelos serviços prestados e deve assumir o risco económico decorrente do fornecimento e da gestão dos serviços.
51 É ao órgão jurisdicional de reenvio que incumbe julgar, em definitivo, se, no presente processo, há concessão no sentido do direito comunitário. No entanto, é manifesto que os beneficiários da recolha de resíduos urbanos são os habitantes da comuna, ou seja, pessoas que não são partes no próprio contrato. Além disso, pode-se responder afirmativamente à questão da existência de um interesse geral na recolha de resíduos urbanos. A recolha regular dos resíduos urbanos é necessária por motivos de saúde pública e de segurança pública. Por isso, é a entidade pública que se deve encarregar ela própria dessa tarefa, ou encarregar outrem de a executar, de modo a ter uma influência determinante (18). Segundo as explicações dadas pelo Governo italiano, em Itália, essa tarefa é atribuída às comunas, em aplicação da Directiva 75/442/CEE (19). Com base nas informações prestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, não é possível determinar de modo definitivo como são regulamentadas as modalidades de remuneração e como são repartidos os riscos económicos entre a comuna de Ischia e a Ischia Ambiente. É, por conseguinte, ao órgão jurisdicional de reenvio que incumbe verificar se estão reunidas as diferentes condições para a existência de uma concessão, o que teria por consequência que a Directiva 92/50 não seria aplicável.
52 Para apreciar se a comuna e a Ischia Ambiente fazem parte da mesma administração pública - e se, portanto, se trata aqui de um caso de serviço in house -, há que esclarecer as circunstâncias do processo. O simples facto de se tratar, no que respeita à Ischia Ambiente, de uma sociedade anónima não exclui, ao contrário da tese sustentada pela RI.SAN., que a Ischia Ambiente seja parte da administração pública. A qualificação da Ischia Ambiente deve, pelo contrário, ser objecto de uma apreciação funcional (20). A questão decisiva é, por conseguinte, saber qual é a influência da administração pública na sociedade em causa.
53 A apreciação definitiva deste aspecto incumbe mais uma vez ao órgão jurisdicional nacional. Segundo as explicações que este deu, a comuna de Ischia detém uma participação de 51% na Ischia Ambiente. A GEPI detém os restantes 49%, por um período de cinco anos. A GEPI é, por seu lado, inteiramente detida pelo Estado italiano e serve de sociedade de financiamento para, entre outros, constituir com as comunas sociedades com vista a realizar a missão que incumbe a estas últimas. Há que determinar a natureza da GEPI igualmente com base numa apreciação funcional. A participação a 100% do Estado italiano nesta sociedade permite, todavia, concluir, mesmo sem conhecer todos os detalhes relativos à organização interna da GEPI, que a sociedade em causa é, a este respeito, parte do Estado italiano. O Estado italiano detém, por intermédio da GEPI, uma participação na Ischia Ambiente. Por conseguinte, a Ischia Ambiente encontra-se sob o controlo de entidades públicas. Uma distinção entre as entidades públicas «comuna de Ischia» e o «Estado italiano» seria demasiado formal. Em conclusão, a situação no presente processo apresenta-se como se o Estado italiano tivesse posto directamente à disposição da comuna de Ischia os meios financeiros que lhe permitissem fundar sozinha esta sociedade. A escolha desta forma de organização pela comuna de Ischia não pode conduzir, definitivamente, a considerar de outra maneira a Ischia Ambiente.
54 Para além das interacções financeiras, todavia, seria necessário verificar uma repartição das competências entre os órgãos para poder afirmar que a prestação é in house. A este respeito, poderia ser necessário que a comuna determinasse a actividade ulterior da Ischia Ambiente, pondo à sua disposição, por exemplo, outros meios orçamentais da comuna e fixando taxas para a eliminação dos resíduos urbanos. As explicações dadas pelo órgão jurisdicional de reenvio não permitem, todavia, determinar de modo absolutamente certo se existe essa repartição de competências. Se o órgão jurisdicional de reenvio, no entanto, chegasse à conclusão de que as ligações organizativas entre a comuna e a Ischia Ambiente correspondem a estas exigências, haveria então provavelmente prestação in house e a Directiva 92/50 também não seria aplicável ao presente processo.
55 Não se colocaria a questão da aplicabilidade da directiva se a Ischia Ambiente não fizesse parte da administração pública, ou se não se tratasse de uma prestação in house ou de uma concessão na acepção do direito comunitário. Se fosse esse o caso, a directiva seria aplicável, porque se trataria, no que diz respeito à comuna de Ischia, enquanto autarquia local, de uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1.º, alínea b), da Directiva 92/50. Poderia igualmente existir um contrato, na acepção do artigo 1.º, alínea a), da directiva, se houvesse uma troca de prestações entre dois sujeitos de direito diferentes. Todavia, teria de se tratar de um contrato a título oneroso, concluído por escrito (21), o que, no entanto, não resulta das indicações fornecidas pelo despacho de reenvio.
56 A GEPI e o Governo italiano expõem, além disso, que se a Directiva 92/50 fosse aplicável, haveria que aplicar a derrogação prevista no seu artigo 6.º
57 A derrogação referida no artigo 6.º da directiva, todavia, apenas seria aplicável dentro de certas condições. Tratar-se-ia, com efeito, igualmente, no caso da Ischia Ambiente, de uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1.º, alínea b), da directiva. As três condições que figuram no artigo 1.º, alínea b), da directiva, que devem ser preenchidas cumulativamente (22), são-no pela Ischia Ambiente (23). Todavia, a atribuição do contrato à Ischia Ambiente deveria - como foi expressamente indicado no artigo 6.º - ter sido efectuada com base num direito exclusivo desta sociedade. As indicações constantes do despacho de reenvio não bastam para verificar a existência desse direito, no caso da Ischia Ambiente. Também neste domínio, é ao órgão jurisdicional nacional que incumbe proceder a uma apreciação definitiva.
58 Pode dizer-se, em resumo, que tanto poderia tratar-se, no que respeita aos factos do presente processo, da atribuição de uma concessão como de uma delegação interna à administração (in house). É, em definitivo, ao órgão jurisdicional nacional que incumbe, baseando-se nas disposições pertinentes e nos critérios enunciados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, verificar de que situação se trata. Tratando-se da derrogação que figura no artigo 6.º, da Directiva 92/50, é igualmente ao órgão jurisdicional de reenvio que incumbe verificar se as condições enumeradas no artigo referido estão preenchidas.
F - Conclusão
59 Tendo em conta as considerações acima expostas, propomos responder ao Tribunale amministrativo regionale della Campania (Nápoles), do seguinte modo:
«1) Os artigos 52.º e seguintes (respectivamente, 59., e seguintes) do Tratado CE não são aplicáveis a uma situação puramente nacional que não tem qualquer ligação com o direito comunitário, quando a legalidade de uma disposição nacional segundo a qual as comunas podem escolher livremente e sem concurso uma sociedade mencionada específica e directamente na referida disposição com vista a constituir uma empresa comum é posta em causa perante o órgão jurisdicional nacional, por uma outra empresa com sede no mesmo Estado-Membro, tal como é o caso no presente processo.
2) O artigo 90.º, n.º 2, do Tratado CE - e, portanto, as disposições do Tratado, designadamente as regras da concorrência - não é aplicável a uma empresa como a GEPI SpA que apenas foi criada para constituir sociedades com as comunas, porque esta empresa não fornece nenhuma prestação na acepção do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado.»
(1) - JO L 209, p. 1.
(2) - A GEPI foi, em seguida, transformada na Itainvest SpA e, posteriormente, na Italia Lavoro SpA; nas presentes conclusões, esta sociedade continuará, todavia, a ser denominada GEPI.
(3) - O direito italiano também prevê, regra geral, um concurso público como o referido; todavia, o artigo 4.º, n.º 6, da Lei n.º 95 constitui uma excepção.
(4) - GURI n.º 105, de 28 de Abril de 1971.
(5) - GURI n.º 135, de 12 de Junho de 1990.
(6) - GURI n.º 77, de 1 de Abril de 1995, que altera o Decreto-Lei n.º 26/95, de 31 de Janeiro de 1995 (GURI n.º 26, de 31 de Janeiro de 1995).
(7) - Acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165, n.º 22).
(8) - Acórdão de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Dinamarca (252/83, Colect., p. 3713).
(9) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália (C-180/89, Colect., p. I-709).
(10) - Acórdão de 3 de Dezembro de 1974, Van Binsbergen (33/74, Colect., p. 543, n.os 10 a 12).
(11) - Acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone (286/82 e 26/83, Recueil, p. 377, n.º 10).
(12) - Acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders e o. (352/85, Colect., p. 2085, n.º 15).
(13) - Acórdão de 3 de Fevereiro de 1977, Benedetti (52/76, Recueil, p. 163, n.os 20 a 22).
(14) - V. o vigésimo considerando da Directiva 92/50.
(15) - Os termos deste considerando são os seguintes: «Considerando que a prestação de serviços apenas é abrangida pela presente directiva na medida em que essa prestação tenha apenas uma base contratual; que não é abrangida a prestação de serviços numa outra base, como seja a decorrente de disposições legislativas ou regulamentares ou contratos de trabalho;».
(16) - V., a este respeito, as conclusões do advogado-geral A. La Pergola no processo BFI Holding (C-360/96, Colect. 1998, pp. I-6821, I-6824, n.º 26).
(17) - V., a este respeito, as conclusões do advogado-geral A. La Pergola no processo BFI Holding (já referidas na nota 16, n.º 26).
(18) - Acórdão de 10 de Novembro de 1998 (C-360/96, já referido na nota 16, n.º 52).
(19) - Directiva do Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resíduos (JO L 194, p. 39).
(20) - Para ter melhor em conta cada situação e as suas particularidades, o Tribunal de Justiça prefere uma apreciação funcional a uma apreciação formal. Tratando-se da noção de «entidade adjudicante», o Tribunal de Justiça aplica esse critério desde o seu acórdão de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635).
(21) - V. o artigo 1.º, alínea a), da Directiva 92/50.
(22) - V., a este respeito, o acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e o. (44/96, Colect., p. I-73, n.º 20 e 21), no qual o Tribunal de Justiça decidiu, no que respeita aos «organismos de direito público», no sentido do artigo 1.º, alínea b), da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), que tem a mesma redacção que o artigo 1.º, alínea b), da Directiva 92/50.
(23) - Esses critérios são os seguintes: - Constituição com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial; e - Personalidade jurídica: e - Financiamento maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.