62016CC0163
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 22 de junio de 2017 (
1
)
Asunto C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
contra
Van Haren Schoenen BV
[Petición de decisión prejudicial planteada por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos)]
«Procedimiento prejudicial — Marcas — Directiva 2008/95/CE — Causas absolutas de denegación o de nulidad — Causas aplicables a los signos constituidos por la forma del producto — Artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii) — Signo constituido exclusivamente por la forma que da un valor sustancial al producto — Ámbito de aplicación — Concepto de “forma” del producto — Marca consistente en el color rojo aplicado en la suela de un zapato de tacón alto»
Introducción
1.
El presente procedimiento de decisión prejudicial brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de precisar el ámbito de aplicación de las causas absolutas de denegación o de nulidad relativas a los signos denominados «funcionales», previstos en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95/CE. (
2
)
2.
La aplicación de estas causas se limita a los signos constituidos exclusivamente por la «forma del producto». Así, será preciso aclarar este concepto en relación con la marca Benelux perteneciente al diseñador de moda francés Christian Louboutin, que consiste en el color rojo aplicado en la suela de un zapato de tacón alto.
3.
La petición se ha presentado en el marco de una acción por violación de marca entablada por el Sr. Louboutin y la sociedad Christian Louboutin SAS (en lo sucesivo, conjuntamente, «Louboutin») contra Van Haren Schoenen BV (en lo sucesivo, «Van Haren»), por considerar que la comercialización por esta última de zapatos con suelas rojas vulnera la marca de Louboutin.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
4.
El artículo 3 de la Directiva 2008/95, titulado «Causas de denegación o de nulidad», establece:
«1.   Será denegado el registro o, en el supuesto de estar registrados, podrá declararse la nulidad de:
[...]
e)
los signos constituidos exclusivamente por:
i)
la forma impuesta por la naturaleza misma del producto,
ii)
la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico,
iii)
la forma que dé un valor sustancial al producto;
[...]»
5.
La Directiva 2008/95 será sustituida por la Directiva (UE) 2015/2436, (
3
) cuyo plazo límite de transposición está previsto para el 14 de enero de 2019. El artículo 4, apartado 1, letra e), inciso iii), de esta Directiva se refiere a los signos constituidos exclusivamente por «la forma, u otra característica [del producto] que dé un valor sustancial al producto». (
4
)
Convención del Benelux
6.
El Derecho de marcas en los Países Bajos está regulado por la Convención del Benelux sobre Propiedad Intelectual (Marcas y Dibujos y modelos), firmado en La Haya el 25 de febrero de 2005 por el Reino de Bélgica, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos (en lo sucesivo, «Convención del Benelux»).
7.
El artículo 2.1 de la Convención del Benelux, titulado «Signos que pueden constituir una marca Benelux» dispone, en particular, que «no obstante, no podrán considerarse marcas los signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto, que da un valor sustancial al producto o que es necesaria para obtener un resultado técnico».
8.
De la resolución de remisión se desprende que dicha Convención aún no ha sido modificado a los efectos de transponer la Directiva 2015/2436.
Litigio principal
9.
El Sr. Louboutin es un diseñador que crea fundamentalmente zapatos de tacón alto para mujer. Estos zapatos tienen como particularidad una suela sistemáticamente revestida de color rojo.
10.
El 28 de diciembre de 2009, Louboutin presentó una solicitud de marca que dio lugar, el 6 de enero de 2010, al registro, para productos de la clase 25, a saber, «zapatos (con excepción del calzado ortopédico)», de la marca Benelux n.o 0874489 (en lo sucesivo, «marca controvertida»). El 10 de abril de 2013, dicho registro fue objeto de una modificación, consistente en limitar los productos objeto de protección a los «zapatos de tacón alto (con excepción del calzado ortopédico)».
11.
Esta marca consiste «en el color rojo (Pantone 18 1663TP) aplicado en la suela de un zapato tal y como se muestra en la imagen (el contorno del zapato no forma parte de la marca, su única finalidad es evidenciar la posición de la marca)». Se reproduce a continuación:
12.
Van Haren explota establecimientos de venta al por menor de calzado en los Países Bajos. En 2012, Van Haren vendió zapatos para mujer de tacón alto con la suela revestida de color rojo.
13.
Louboutin presentó una demanda ante el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos) con objeto de que se declarara que Van Haren había vulnerado su marca, que fue estimada.
14.
Van Haren formuló oposición contra esta sentencia dictada en rebeldía sobre la base del artículo 2.1, apartado 2, de la Convención del Benelux, alegando la nulidad de la marca controvertida.
15.
En la resolución de remisión, el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya) precisa que la línea de defensa de Van Haren consiste en afirmar que, en realidad, la marca controvertida es una marca bidimensional, en la que el color rojo aplicado a las suelas de los zapatos corresponde a su forma y les da un valor sustancial.
16.
El órgano jurisdiccional remitente considera que la marca controvertida no es una simple marca bidimensional, puesto que está indisociablemente vinculada a una suela de zapato. Observa que, si bien consta que la marca controvertida corresponde a un elemento del producto, no está claro si el concepto de «forma», en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, se limita únicamente a las características tridimensionales de un producto, tales como el contorno, la dimensión y el volumen, excluyendo los colores.
17.
A este respecto, según este órgano jurisdiccional, en el caso de que se considere que el concepto de «forma» no comprende los colores de un producto, las causas de denegación previstas en el artículo 3, apartado 1, letra e), serían inaplicables, de modo que una persona podría obtener una protección perpetua para las marcas que incluyen un color que obedece a la funcionalidad del producto, como sería, por ejemplo, el caso de las prendas de seguridad reflectantes o el de las botellas con un embalaje aislante.
Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
18.
En estas circunstancias, el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se limita el concepto de forma, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva [2008/95] a las características tridimensionales del producto, tales como el contorno, la dimensión y el volumen (que han de expresarse en tres dimensiones), o también hace referencia dicha disposición a otras características (no tridimensionales) del producto, como el color?».
19.
La resolución de remisión fue recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 21 de marzo de 2016. Han presentado observaciones escritas las partes del litigio principal, los Gobiernos alemán, húngaro, portugués y finlandés y la Comisión Europea. Las partes del litigio principal, el Gobierno alemán y la Comisión participaron en la vista que se celebró el 6 de abril de 2017.
Análisis
Observaciones preliminares
20.
El régimen de protección de marcas constituye, por una parte, un elemento esencial del sistema de competencia que el Derecho de la Unión pretende establecer y mantener. Por otra parte, la marca registrada confiere a su titular, para determinados productos o servicios, un derecho exclusivo que le permite monopolizar el signo registrado como marca sin limitación en el tiempo. (
5
)
21.
Aunque, en general, estas dos consideraciones no son contradictorias, no puede decirse lo mismo en el caso de los signos que se confunden con el aspecto del producto. En efecto, el registro de tales signos como marca puede restringir la posibilidad de introducir productos competidores en el mercado. (
6
)
22.
Esta premisa subyace en la regulación específica del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95, aplicable a los signos constituidos por la forma del producto.
23.
Cabe observar que estas consideraciones se aplican igualmente, mutatis mutandis, a otros signos que representan un aspecto del producto para el que se solicita el registro.
24.
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que los signos constituidos por los propios colores del producto suscitan, en principio, las mismas objeciones en cuanto al riesgo de monopolización de las características de uso del producto. En este sentido, la sentencia Libertel (
7
) reconoció la necesidad de adoptar un enfoque específico.
25.
Estas dos categorías de signos, a saber, por una parte, los constituidos por la forma del producto y, por otra parte, los constituidos por el color por sí solo, están sujetos a regímenes específicos en el sistema establecido en la Directiva 2008/95, tal como la interpreta el Tribunal de Justicia. En consecuencia, a fin de responder a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, con carácter previo se ha de calificar la marca controvertida en función de estas dos categorías.
26.
De manera más general, el presente asunto demuestra que las consideraciones relativas al riesgo de monopolización de las características esenciales del producto en cuestión pueden aplicarse a otros tipos de marcas —como, por ejemplo, las marcas de posición (
8
) o de movimiento (
9
) y, potencialmente, las marcas sonoras, olfativas y gustativas— que igualmente pueden confundirse con un aspecto del producto de que se trate. Con independencia de la calificación de estas marcas, es importante que al realizar el examen para su registro se pueda tener en consideración el interés del mantenimiento de ciertos signos en el dominio público.
27.
En este sentido, el Tribunal de Justicia podría seguir diferentes vías de interpretación. Por una parte, el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 podría interpretarse de manera más amplia, como propondré más adelante en las presentes conclusiones. Por otra parte, el Tribunal de Justicia podría admitir la posibilidad de que se tenga en cuenta el interés en mantener ciertos signos en el dominio público, en el marco del examen del carácter distintivo de un signo en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de esta Directiva, para todos los signos que se confunden con un aspecto del producto de que se trate e incluso para otras categorías de signos de disponibilidad limitada. (
10
)
Sobre la calificación de la marca controvertida
28.
En mi opinión, el punto de partida para el análisis de la petición de decisión prejudicial es la calificación de la marca controvertida en lo que respecta, por una parte, a la categoría de signos prevista en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 y, por otra parte, a la contemplada en la sentencia Libertel. (
11
)
29.
El órgano jurisdiccional remitente señala que la marca controvertida, constituida por el color rojo de la suela de un zapato, se confunde con un aspecto del producto en cuestión, si bien alberga dudas a la hora de calificar este aspecto como parte de la «forma» del producto.
30.
Las partes del litigio principal y los cuatro Estados miembros coadyuvantes tienen opiniones divididas a este respecto. Louboutin alega, en particular, que el concepto de signo constituido «exclusivamente» por la forma del producto no engloba las marcas de posición, como su marca consistente en la suela roja, que no están constituidas por un modelo determinado de producto, sino que pueden incorporarse a diferentes modelos del producto. En cambio, Van Haren afirma que el color puede considerarse parte integrante de la forma del producto, como ocurre en el caso de la marca controvertida. Por su parte, la Comisión señala que no se excluye que un signo constituido por la forma del producto pueda tener también un color, pero que, en el contexto objeto de discusión, el color por sí solo se percibe como un factor autónomo respecto del producto y, por lo tanto, independiente de la forma del producto. Indica, en consecuencia, que sus observaciones se refieren a un color en sí mismo.
31.
En este sentido, observo que la calificación de la marca controvertida constituye una apreciación fáctica, que en el presente asunto incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Esta consideración no obsta a que el Tribunal de Justicia ofrezca indicaciones que puedan servir de orientación a este órgano jurisdiccional en su apreciación.
32.
Si bien varias partes han descrito la marca controvertida como «marca de posición», es preciso señalar que la Directiva 2008/95 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no atribuyen consecuencias jurídicas a tal calificación. Además, la calificación de «marca de posición» no impide por sí misma considerar que la marca está constituida por la forma del producto, ya que ésta última categoría engloba igualmente los signos que representan una parte o un elemento del producto en cuestión.
33.
Por tanto, considero que corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si en el presente asunto nos encontramos ante una marca de color en cuanto tal o ante una marca constituida por la forma del producto con la que también se solicita protección para un color.
34.
A efectos de este examen, el órgano jurisdiccional remitente debería efectuar una apreciación global, teniendo en cuenta la representación gráfica y las posibles descripciones formuladas al presentar la solicitud de registro y, en su caso, otros elementos útiles para la identificación de características esenciales de la marca controvertida. (
12
)
35.
En primer lugar, el hecho de que la marca controvertida se haya registrado como marca figurativa no impide calificarla como «marca constituida por la forma del producto». (
13
)
36.
En cambio, es preciso examinar si la marca controvertida solicita protección para un color determinado en cuanto tal, sin delimitación espacial, (
14
) o si, por el contrario, esta protección se solicita en relación con otras características vinculadas a la forma del producto.
37.
A este respecto, si la aplicación del color cubre una parte bien definida del producto, considero que no cabe excluir que la marca esté delimitada en el espacio, de tal forma que el color se confunda con un elemento preciso del producto.
38.
El hecho de que el titular de la marca no solicite protección para el contorno del producto, sino que conserve la libertad de variar este contorno según el modelo, no es necesariamente decisivo. Puede darse el caso de que el contorno no constituya una característica esencial del signo. Más bien es preciso determinar si el signo obtiene su carácter distintivo del color solicitado en sí mismo o bien de la situación precisa de ese color en relación con los demás elementos de la forma del producto.
39.
Si bien corresponde en última instancia al órgano jurisdiccional remitente aplicar tales consideraciones, es preciso observar que varios elementos de hecho que figuran en la resolución de remisión apuntan en el sentido de que, a fin de analizar sus posibles aspectos funcionales, la marca controvertida está comprendida más bien en el concepto de «marca constituida por la forma del producto» y que solicita protección para un color determinado en relación con esa forma.
40.
En efecto, aunque la marca controvertida tiene por objeto la protección para un color determinado, esta protección no se solicita de manera abstracta, sino para la aplicación de ese color a una suela de zapato de tacón alto, como la que se representa en la imagen. La forma de un zapato en cuanto tal no es el objeto de la marca, si bien ciertos aspectos de esta forma, a saber, los que nos permiten saber que se trata de un zapato de tacón alto para mujer, parecen formar parte de la misma. De su representación se desprende que el color se aplica a la totalidad de la suela, independientemente del contorno preciso. En cualquier caso, el contorno de la suela parece ser un elemento irrelevante de la marca, que obtiene su carácter distintivo del posicionamiento poco habitual del elemento de color así como, en su caso, del contraste cromático entre las diferentes partes de un zapato.
41.
Para concluir, considero que el examen de las características esenciales de la marca controvertida exige tener en cuenta tanto el color como los demás aspectos del producto en cuestión. Así, esta marca debería equipararse a una marca constituida por la forma del producto, que, además, solicita protección para un color en relación con esta forma, más que a una marca constituida por un color por sí solo.
42.
No obstante, con objeto de facilitar una respuesta completa a la cuestión prejudicial, examinaré ambas hipótesis.
Aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 a las marcas constituidas por un color por sí solo
43.
El Tribunal de Justicia ha tenido en cuenta el carácter particular de las marcas de color en su jurisprudencia resultante de la sentencia Libertel. (
15
)
44.
Según esta jurisprudencia, salvo circunstancias excepcionales y, en particular, en mercados muy específicos, los colores por sí solos no tienen un carácter distintivo ab initio, si bien pueden adquirirlo a raíz de su uso en relación con los productos o servicios correspondientes. (
16
)
45.
Por otra parte, en el marco del análisis del carácter distintivo de un signo constituido por un color por sí solo, es preciso apreciar si su registro no contraviene el interés general en que no se restrinja indebidamente la disponibilidad de los colores para los demás operadores que ofrecen productos o servicios del mismo tipo. (
17
)
46.
De esta jurisprudencia se desprende que, por una parte, los signos constituidos por un color por sí solo no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra e) de la Directiva 2008/95 y pueden, por lo tanto, adquirir un carácter distintivo por el uso que se haya hecho de ellos, pero que, por otra parte, puesto que se trata de signos que se confunden con el aspecto del producto, su registro debe apreciarse teniendo en cuenta las mismas consideraciones que las que rigen para el citado artículo 3, apartado 1, letra e). (
18
)
47.
De este modo, al introducir este requisito para las marcas de color por sí solo, la sentencia Libertel (
19
) tuvo en cuenta, en esencia, el mismo objetivo que el que inspira el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.
48.
Esto no excluye que si la marca controvertida se debiera calificar como «marca constituida por un color por sí solo», sería preciso señalar que no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.
Aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 a los signos constituidos por la forma del producto y por un color determinado
49.
A continuación, es preciso preguntarse si el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 se aplica a los signos constituidos por la forma del producto y que solicitan protección para un color en relación con esa forma.
50.
Las partes del litigio principal tienen opiniones divididas respecto de esta cuestión, (
20
) al igual que los cuatro Estados miembros coadyuvantes. (
21
) La Comisión parece partir de la premisa de que, en el presente asunto, el color debe considerarse como un aspecto autónomo respecto de la forma del producto.
51.
El órgano jurisdiccional remitente señala que la respuesta no se desprende del tenor de esta disposición, pero que la exclusión de los signos tridimensionales de color de su ámbito de aplicación sería contraria al objetivo que subyace en ella, dado que algunos signos pueden incorporar características funcionales relacionadas a la vez con la forma y con el color, como puede ser un signo que represente una chaqueta de seguridad, un extintor o un producto termo reflectante. En consecuencia, este órgano jurisdiccional se pregunta si al analizar este tipo de signos desde el prisma de la prohibición de los signos funcionales también es preciso tener en cuenta el color.
52.
Cabe observar que la respuesta que se dé a esta cuestión habrá de tener cuenta el sistema y la estructura del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.
53.
Según jurisprudencia reiterada, el objetivo perseguido por esta disposición consiste en evitar que la protección del Derecho de marcas llegue a conferir a su titular un monopolio sobre soluciones técnicas o sobre características de uso de un producto, que el usuario puede buscar en los productos de los competidores. (
22
) Esta disposición permite mantener en el dominio público las características esenciales del producto de que se trate que se reflejen en su forma.
54.
En mi opinión, la presencia de un color aplicado a un elemento de la superficie del producto puede considerarse como una característica reflejada en la forma del producto. Por otra parte, como demuestran los ejemplos citados por el órgano jurisdiccional remitente, el color puede constituir una característica utilitaria esencial de un producto determinado, de tal manera que la monopolización del color, en relación con un elemento de la forma del producto, impediría a la competencia ofrecer libremente los productos que incorporen la misma funcionalidad.
55.
En consecuencia, si los signos que están constituidos simultáneamente por la forma y por el color del producto no pudieran apreciarse desde el prisma de su funcionalidad, no podría garantizarse plenamente el interés general que subyace al artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.
56.
En efecto, la sentencia Libertel (
23
) permite tomar en cuenta este interés general únicamente en relación con los signos constituidos por un color por sí solo, (
24
) y no respecto de los signos que combinan el color con los aspectos de la forma.
57.
En el contexto de las marcas de colores puros, examinados por el Tribunal de Justicia en dicha sentencia, el color constituye un aspecto independiente de la forma del producto. La situación es diferente en el caso de los signos en los que el color se aplica a una parte concreta del producto. En el marco del análisis de estos signos, la funcionalidad del color puede desprenderse de su situación en el producto, de tal manera que ambos aspectos —la forma y el color— deben poder ser objeto de un examen conjunto.
58.
En consecuencia, considero que los signos en los que los colores se integran en la forma del producto deben someterse al análisis de funcionalidad con arreglo al artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.
59.
Por otra parte, esta interpretación se inscribe en la línea del principio según el cual la apreciación de un signo debe basarse en la impresión que crea en su conjunto, puesto que una marca debe concebirse como un todo. En efecto, según jurisprudencia reiterada, una aplicación correcta del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 implica que todas las características esenciales del signo en cuestión puedan ser debidamente identificadas, basándose en la impresión global ofrecida por el signo. (
25
)
60.
A este respecto, es preciso tener en cuenta que, según jurisprudencia reiterada, las causas de denegación previstas en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 no se oponen al registro de un signo que, si bien está constituido por una forma de producto, incorpora otro elemento no funcional importante. (
26
) Por tanto, considero que la cuestión de si en una marca de forma y de color el color constituye o no un elemento funcional debe examinarse en el marco de la apreciación global del signo, desde la perspectiva del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95. Además, se deduce a contrario de esta jurisprudencia que la disposición en cuestión se aplica a una forma de producto que incorpora otro elemento cuando dicho elemento es funcional.
61.
Por último, atendiendo al contexto, considero que este enfoque queda confirmado por las condiciones de la adopción de la Directiva 2015/2436, cuyo artículo 4, apartado 1, letra e), se refiere a «la forma u otra característica del producto».
62.
Esta referencia a «otra característica del producto» tiene en cuenta el hecho de que la Directiva 2015/2436, al permitir que una marca se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible, (
27
) permite el registro de nuevos tipos de marcas que también pueden plantear interrogantes en cuanto a su carácter funcional, como las marcas sonoras y, en su caso, las olfativas y las gustativas.
63.
Sin embargo, en lo que se refiere a los signos constituidos por la forma y el color del producto, que pueden registrarse tanto de conformidad con el antiguo régimen como con el nuevo, la inclusión de la referencia «otra característica del producto» se presta a dos interpretaciones: puede entenderse en el sentido de que modifica el régimen jurídico aplicable a estos signos o en el sentido de que facilita una mera aclaración.
64.
En caso de que se considere que estos signos no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95, sino que están cubiertos por las disposiciones análogas de la nueva Directiva 2015/2436, esta interpretación exigiría la adopción de disposiciones transitorias, a fin de proteger la confianza legítima de los titulares de las marcas registradas de conformidad con la normativa actual. (
28
) Ahora bien, el hecho de que el legislador no haya considerado necesario prever tales disposiciones transitorias puede indicar que consideraba que el régimen jurídico para estos signos es el mismo en el marco de las dos directivas sucesivas.
65.
A la vista del conjunto de estas observaciones, considero que el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 se aplica potencialmente a los signos constituidos por la forma del producto que solicitan protección para un color determinado.
66.
En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente considere —como sugiero en las presentes conclusiones (
29
)— que la marca controvertida debe equipararse a tales signos, que combinan el color y la forma, esta marca podría verse comprendida en la prohibición del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95.
Sobre la interpretación del concepto «forma que dé un valor sustancial al producto»
67.
Con carácter subsidiario —puesto que este aspecto no está contemplado explícitamente en la petición de decisión prejudicial—, me gustaría recordar las condiciones de aplicación de la causa de denegación absoluta que figura en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, respecto a una «forma que dé un valor sustancial al producto».
68.
El Tribunal de Justicia ya ha indicado que esta disposición no se limita a la forma de productos que tengan exclusivamente un valor artístico u ornamental, sino que se aplica igualmente a los signos relativos a productos que, más allá de su función estética, garanticen igualmente la realización de otras funciones esenciales. (
30
)
69.
La aplicación de la causa contemplada descansa en un análisis objetivo, que tiene por objeto demostrar que las características estéticas de la forma en cuestión ejercen una influencia sobre el atractivo del producto tan importante que el hecho de reservar el beneficio de las mismas a una sola empresa falsearía las condiciones de competencia en el mercado en cuestión. La manera en la que el consumidor percibe la forma controvertida no constituye un criterio decisivo de este análisis, que incluye potencialmente un conjunto de elementos de hecho. (
31
)
70.
Por otra parte, este análisis se refiere exclusivamente al valor intrínseco de la forma y no debe tener en cuenta el atractivo que tiene el producto derivado de la reputación de esta marca o de su titular. (
32
)
71.
Es preciso recordar que la disposición en cuestión tiene por objeto excluir la concesión de un monopolio sobre las características exteriores del producto que sean esenciales para su éxito en el mercado y, de este modo, evitar que la protección de la marca se utilice para obtener una ventaja desleal, es decir, una ventaja que no sea consecuencia de una competencia basada en el precio y la calidad. (
33
)
72.
En cambio, la aplicación de esta disposición no se justifica cuando dicha ventaja no trae causa de las características intrínsecas de la forma, sino de la reputación de la marca o de su titular. En efecto, la posibilidad de adquirir tal reputación constituye un aspecto importante del desarrollo de la competencia que el sistema de marcas ayuda a mantener.
Conclusión
73.
Habida cuenta de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos):
«El artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un signo constituido por la forma del producto y que solicita protección para un color determinado. El concepto de una forma que “dé un valor sustancial” al producto, en el sentido de esta disposición, se refiere exclusivamente al valor intrínseco de la forma y no permite tomar en consideración la reputación de la marca o de su titular».
(
1
)	Lengua original: francés.
(
2
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 2008, L 299, p. 25).
(
3
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 2015, L 336, p. 1).
(
4
)	Una disposición idéntica figura en el artículo 7, apartado 1, letra e), del Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO 2009, L 78, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.o 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015 (DO 2015, L 341, p. 21).
(
5
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartados 48 y 49.
(
6
)	Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322), puntos 31 a 33.
(
7
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartados 60 a 65.
(
8
)	El ejemplo clásico es una costura decorativa en el bolsillo trasero de unos pantalones vaqueros. Véase el documento SCT 16/2 de la decimosexta sesión del Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, relativa a los nuevos tipos de marcas (accesible en la dirección Internet http://www.wipo.int/policy/fr/sct/).
(
9
)	Véase, en particular, la resolución de la Primera Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 23 de septiembre de 2003 (R 772/2001‑1), en relación con el registro de una marca de la Unión Europea que consiste en el movimiento de las puertas de un coche.
(
10
)	Véase la propuesta de este enfoque en la doctrina, Kur, A., Senftleben, M., European Trade Mark Law, Oxford University Press 2017, p. 115, y Tischner, A., Kumulatywna ochrona wzornictwa przemysłowego w prawie własności intelektualnej (La acumulación de la protección de los dibujos y modelos en Derecho de propiedad intelectual), Varsovia, 2015, p. 346.
(
11
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
12
)	Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de marzo de 2014, Pi-Design y otros/Yoshida Metal Industry (C‑337/12 P a C‑340/12 P, no publicada, EU:C:2014:129), apartado 54, y de 10 de noviembre de 2016, Simba Toys/EUIPO (C‑30/15 P, ECLI:EU:C:2016:849), apartado 49.
(
13
)	Este concepto comprende los signos constituidos por las formas tridimensionales o bidimensionales, así como los signos figurativos que representan la forma del producto; véase la sentencia de 18 de junio de 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), apartado 76.
(
14
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartado 68.
(
15
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
16
)	Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartados 66 y 67; de 24 de junio de 2004, Heidelberger Bauchemie (C‑49/02, EU:C:2004:384), apartado 39, y de 21 de octubre de 2004, KWS Saat/OAMI (C‑447/02 P, EU:C:2004:649), apartado 79.
(
17
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartado 55.
(
18
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartados 53 y 54.
(
19
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
20
)	Louboutin sostiene que la disposición controvertida no se aplica a las marcas de posición. Van Haren indica que sí se aplica a tales marcas, puesto que se trata de una marca constituida a la vez por el color y por la forma.
(
21
)	Los Gobiernos alemán y finlandés consideran que un signo que solicita la protección para un color o para la posición espacial de un color no puede considerarse constituido «exclusivamente» por la forma, como exige el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95, dado que este signo no está constituido por las características tridimensionales de la forma. En cambio, los Gobiernos húngaro y portugués consideran que la marca controvertida se asemeja a una marca tridimensional que incluye un color y que este tipo de marcas deben quedar sometido al artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.
(
22
)	Sentencia de 18 de septiembre de 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), apartados 18 y 20.
(
23
)	Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
24
)	Véase el punto 24 de las presentes conclusiones.
(
25
)	Véanse las sentencias de 14 de septiembre de 2010, Lego Juris/OAMI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516), apartados 68 a 70, y de 18 de septiembre de 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), apartado 21.
(
26
)	Véase la sentencia de 14 de septiembre de 2010, Lego Juris/OAMI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516), apartados 52 y 72, y jurisprudencia citada.
(
27
)	Véanse el artículo 3 y el considerando 13 de la Directiva 2015/2436.
(
28
)	El problema ligado a la inexistencia de disposiciones transitorias ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, que observa que la anulación de una marca como consecuencia de un cambio legislativo podría equivaler a una expropiación. Véase Kur, A., Senftleben, M., European Trade Mark Law, Oxford 2017, p. 161.
(
29
)	Véase el punto 41 de las presentes conclusiones.
(
30
)	Sentencia de 18 de septiembre de 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), apartados 31 y 32.
(
31
)	En particular, la naturaleza de la categoría controvertida de productos, el valor artístico de la forma en cuestión, la especificidad de esta forma con relación a otras formas presentadas generalmente en el mercado de que se trate, la diferencia notable de precio respecto al de los productos manufacturados competidores que tienen características similares, o la puesta a punto por el fabricante de una estrategia promocional que haga principalmente hincapié en las características estéticas del producto en cuestión. Véase la sentencia de 18 de septiembre de 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), apartados 34 y 35.
(
32
)	Véase Botis, D., Maniatis, S., von Mühlendahl, A., Wiseman, I., Trade Mark Law in Europe (3a ed.), Oxford University Press, 2016, p. 239. Véase también, en este contexto, la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Benetton Group (C‑371/06, EU:C:2007:542), apartados 25 a 27.
(
33
)	Véanse mis conclusiones presentas en el asunto Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322), puntos 79 y 80.