62008CC0145_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
Introduction
1. Les deux présentes affaires jointes par la Cour, complexes du point de vue des faits et de la procédure, soulèvent des questions de droit communautaire en matière de marchés publics relatives notamment à la directive «recours» (2) et à la directive «services» (3) .
2. Dans ces deux affaires, la question fondamentale porte sur la recevabilité du recours en annulation d’une décision adoptée au cours d’une procédure de passation de marché public, formé à titre individuel par un membre d’une association momentanée dépourvue de personnalité juridique, ayant participé sans succès à ladite procédure.
3. La Cour a déjà indiqué que la directive recours ne s’oppose pas à ce que, selon le droit national, lorsque les membres d’une telle association momentanée souhaitent former un recours à l’encontre de la décision d’attribution du marché, ils doivent agir ensemble et l’action doit être recevable à l’égard de chacun d’entre eux pris individuellement (4) .
4. Dans les cas d’espèce, cependant, la situation présente des caractéristiques supplémentaires: la décision attaquée n’est pas la décision finale d’attribution, mais une décision préliminaire d’éligibilité à l’attribution du marché, adoptée non pas par le pouvoir adjudicateur, mais par une autorité réglementaire distincte, et cette décision ne concerne spécifiquement que l’un des membres de l’association momentanée, et/ou son annulation est recherchée non pas dans le but d’obtenir l’attribution finale, mais de pouvoir demander des dommages‑intérêts en raison de prétendues irrégularités entachant la décision. Le problème est davantage compliqué par le fait que la jurisprudence nationale a changé au cours de la procédure, de sorte qu’un recours qui aurait initialement pu être déclaré recevable ne peut plus l’être.
5. Ces problématiques se posent en lien avec la directive recours. L’applicabilité de cette directive dépend du fait que le contrat relève du champ d’application, notamment, de la directive services ou de la directive «travaux» (5) . Son applicabilité ne fait aucun doute dans la seconde affaire, dès lors qu’il est constant que le contrat relève de la directive travaux. Dans la première affaire, cependant, cela est moins certain, la directive services pouvant ou non s’appliquer selon que le contrat en question est qualifié de marché de services ou de concession de services (qui n’entrerait pas dans le champ de la directive).
6. Se pose donc, dans la première affaire, la question préalable de la classification du contrat en question, qui est un contrat mixte dans lequel: une autorité publique cède 49 % du capital social d’un casino public au prix proposé par le mieux-disant, à qui elle confie la gestion du casino et le droit de nommer la majorité de son conseil d’administration; ladite gestion est rémunérée par un pourcentage des bénéfices d’exploitation; l’adjudicataire s’engage à mettre en œuvre un plan d’amélioration et de modernisation; et l’autorité publique s’engage, si elle devait à l’avenir exploiter un autre casino dans la région concernée, à indemniser l’adjudicataire.
7. Se pose également la question de savoir dans quelle mesure l’accès au recours en question peut être requis par les règles et principes fondamentaux du droit communautaire, même si la directive recours ne s’applique pas.
Cadre législatif
Le droit communautaire
La directive services (92/50)
8. L’article 1 er, sous a), définit les marchés publics de services comme des:
«contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur»,
à l’exclusion notamment des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux, et des marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, qui sont tous régis par d’autres directives. Un certain nombre d’autres types de marchés, définis par leur objet, sont également exclus, mais ils sont apparemment dépourvus de pertinence en l’espèce. L’article 1 er, sous b), définit les pouvoirs adjudicateurs comme:
«l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public»,
et, aux termes de l’article 1 er, sous c), le prestataire de services est:
«toute personne physique ou morale, y inclus un organisme public, qui offre des services».
9. L’article 2 dispose que, si un marché public a pour objet à la fois des produits et des services, il relève de la directive si la valeur des services en question dépasse celle des produits.
10. L’article 3, paragraphe 1, exige des pouvoirs adjudicateurs qu’ils appliquent des procédures adaptées aux dispositions de la directive et l’article 3, paragraphe 2, exige d’eux qu’ils veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre les différents prestataires de services.
11. L’article 8 dispose que les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A (6) sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI (7), tandis que, d’après l’article 9, les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I B sont passés conformément aux articles 14 et 16, compris respectivement dans les titres IV et V. Aux termes de l’article 10, les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant à l’annexe I A et des services figurant à l’annexe I B sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI lorsque la valeur des services figurant à l’annexe I A dépasse celle des services figurant à l’annexe I B. Dans les autres cas, les marchés sont passés conformément aux articles 14 et 16.
12. L’article 14 traite essentiellement des spécifications techniques devant figurer dans les documents généraux ou dans les documents contractuels propres à chaque marché, et l’article 16 est relatif à la publication de l’avis concernant les résultats de la procédure d’attribution.
13. Aucun des services énumérés à l’annexe I A ne semble pertinent aux fins de la question de la classification soulevée dans le cadre de la première affaire. L’annexe I B, cependant (à laquelle s’appliquent uniquement les articles 14 et 16), comprend (sous 17) les services de l’hôtellerie et de la restauration, (sous 26) les services de loisirs et services culturels et sportifs et (sous 27) les autres services. Il est constant que les services en question relèvent d’une ou de plusieurs de ces catégories.
14. L’article 26, paragraphe 1, dispose que «[l]es groupements de prestataires de services sont autorisés à soumissionner. La transformation de tels groupements dans une forme juridique déterminée ne peut être exigée pour la présentation de l’offre, mais le groupement retenu peut être contraint d’assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué» (8) .
La directive recours (89/665)
15. Même si le titre de la directive recours fait toujours référence uniquement aux marchés publics de fournitures et de travaux, elle n’en a pas moins été modifiée par la directive services pour couvrir les marchés relevant du champ d’application de cette dernière.
16. À la suite de cette modification (9), l’article 1 er
dispose que:
«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application [des directives travaux et services entre autres], les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.
2. Les États membres veillent à ce qu’il n’y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.
3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours.»
17. L’article 2 prévoit en particulier que:
«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1 er
prévoient les pouvoirs permettant:
a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher d’autres dommages d’être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de l’exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;
b) d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l’appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;
c) d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.
[…]
5. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque des dommages et intérêts sont réclamés au motif que la décision a été prise illégalement, la décision contestée doit d’abord être annulée par une instance ayant la compétence nécessaire à cet effet .
6. Les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national.
En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l’attribution d’un marché, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.
7. Les États membres veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace
[…]»
Le droit national
Les licences d’exploitation de casinos
18. Aux termes de l’article 1 er, paragraphe 7, de la loi n° 2206/1994 régissant les casinos (10), les licences d’exploitation pour les entreprises de casino sont délivrées après organisation d’un appel d’offres public international par une commission de sept membres. D’après son article 3, les casinos sont soumis au contrôle de l’État.
Inéligibilité à l’attribution des marchés publics
19. La loi n° 3021/2002, qui met en application l’article 14, paragraphe 9, de la Constitution grecque, prévoit des restrictions à la conclusion de marchés publics avec des personnes activement intéressées au secteur des médias d’information. Elle établit une présomption irréfragable d’incompatibilité entre les statuts de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise active dans ce secteur et ceux de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise à laquelle est attribué par l’État ou une personne morale du secteur public un marché public de travaux, de fournitures ou de services (la présomption s’étend également à certains membres de la famille) (11) .
20. Avant d’attribuer ou de conclure le contrat, le pouvoir adjudicateur doit obtenir de la part de l’Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Conseil national de la radiotélévision, ci-après l’«ESR») un certificat établissant qu’il n’y a pas d’incompatibilité. Sinon, le contrat est nul et non avenu. La décision de l’ESR a force obligatoire, mais elle peut être mise en cause devant les tribunaux par toute personne y ayant intérêt.
21. Dans son récent arrêt Michaniki (12), la Cour a établi que le droit communautaire s’oppose à une telle présomption irréfragable, même si elle poursuit les objectifs légitimes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence dans le cadre des procédures de passation de marchés publics. La Cour n’a cependant pas affirmé que le droit communautaire s’opposerait à une présomption réfragable telle que celle qui a été décrite.
Recours dans les procédures de passation des marchés
22. La directive recours est transposée en droit grec par la loi n° 2522/1997, dont l’article 2, paragraphe 1, dispose que tout intéressé à l’obtention d’un marché public de travaux, de fournitures et de services, qui risque d’être lésé par une violation de la législation communautaire ou interne, a le droit de solliciter, selon certaines modalités détaillées, une protection juridictionnelle provisoire, l’annulation ou la constatation de la nullité de l’acte illégal et l’octroi de dommages‑intérêts.
23. L’article 4, paragraphe 1, de la même loi précise que le droit de solliciter l’annulation ou la constatation de la nullité s’applique lorsque la violation alléguée du droit communautaire ou interne concerne toute étape de la procédure précédant la passation du marché. L’article 4, paragraphe 2, dispose que, si un acte ou une omission du pouvoir adjudicateur est annulé après la passation du marché en cause, à moins que la procédure d’adjudication n’ait été suspendue à titre de mesure provisoire, le contrat en lui-même n’est pas affecté. Dans ce cas, l’intéressé a le droit de solliciter des dommages‑intérêts, conformément aux dispositions de l’article 5.
24. L’article 5, paragraphe 1, précise que le droit de demander des dommages‑intérêts est régi par les articles 197 et 198 du code civil (qui prévoient la responsabilité en cas de dommages résultant des négociations) et que toute disposition excluant ou limitant ce droit est inapplicable. L’article 5, paragraphe 2, prévoit (conformément à l’article 2, paragraphe 5, de la directive recours) que l’octroi des dommages‑intérêts présuppose que, préalablement, l’acte ou l’omission illégal(e) a été annulé(e) ou que sa nullité a été constatée par le tribunal compétent, mais qu’il est permis de cumuler un recours en constatation de nullité et un recours en indemnité, conformément aux dispositions généralement applicables.
25. L’article 47, paragraphe 1, du décret présidentiel n° 18/1989, qui codifie les textes normatifs relatifs au Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État) permet à toute personne physique ou morale dont les intérêts légitimes sont affectés par un acte administratif de demander son annulation.
26. Dans une série de décisions de l’une de ses chambres prises depuis 1992, cette juridiction (qui apparaît avoir la compétence exclusive pour se prononcer sur la validité des procédures de passation des marchés publics) a interprété de manière constante la disposition précitée comme permettant à des membres d’une association momentanée participant à la procédure d’engager à titre individuel une action en annulation de l’acte attribuant un marché public. Au cours de la procédure au principal dans les deux présentes affaires, cependant, le Symvoulio tis Epikratieas, siégeant en formation plénière, a décidé qu’une telle action était irrecevable, à moins qu’elle ne soit engagée conjointement par tous les membres de l’association momentanée (au motif, surtout, que seule ladite association momentanée, telle que formée aux fins de la procédure, pourrait se voir attribuer le marché si la première attribution était annulée). Cette interprétation, combinée à l’article 5, paragraphe 2, de la loi n° 2522/1997, a des implications en matière d’accessibilité du recours en indemnité formé en raison d’une irrégularité commise au cours de la procédure, pour un membre de l’association momentanée agissant à titre individuel.
Faits, procédure et questions déférées
Affaire C-145/08
27. En octobre 2001, la commission interministérielle compétente a décidé la privatisation de la société Elliniko Kazino Parnithas AE (ci‑après «EKP», une filiale de la société Ellinika Touristika Akinita AE, ci-après «ETA»), une entreprise de casino entièrement détenue par l’État grec. L’avis d’appel d’offres prévoyait une première étape de présélection afin de déterminer quels soumissionnaires remplissaient les conditions établies. L’adjudicataire ne serait retenu qu’à une étape ultérieure. Deux associations momentanées ont été présélectionnées.
28. Les conditions détaillées ont été établies dans un projet de contrat annexé à l’avis complémentaire d’avril 2002 (13) .
29. L’article 3 desdites conditions prévoyait qu’il s’agirait d’un contrat «mixte» comprenant, en résumé, quatre conventions, aux termes desquelles, respectivement:
– ETA céderait (49 % des) actions d’EKP à «AEAS» (une société «à responsabilité limitée et à but exclusif» qui serait créée par l’adjudicataire (14) );
– AEAS acquerrait le droit de désigner la majorité des membres du conseil d’administration d’EKP et d’administrer ainsi la société conformément aux conditions énoncées du contrat;
– AEAS assumerait la gestion de l’entreprise du casino moyennant rémunération;
– AEAS, en tant qu’elle assurerait l’administration d’EKP et en tant que gérante de l’entreprise du casino, s’engagerait à l’égard d’ETA à mettre en œuvre un plan de développement devant être approuvé par le conseil d’administration d’EKP.
30. Le plan de développement devait comprendre la remise à neuf du casino et l’amélioration des installations offertes, la remise à neuf et la mise en valeur de deux unités hôtelières contiguës et le développement de portions de terrains avoisinants, le tout devant être exécuté dans un délai de 750 jours à compter de l’obtention des autorisations nécessaires.
31. L’article 14 du projet de contrat avait pour objet la gestion du casino par AEAS et la rémunération y relative. La gestion devait essentiellement être prudente, parfaitement conforme à la loi et financièrement rentable pour EKP (l’article 13, paragraphe 7, précisait en outre que EKP devait être gérée de manière à atteindre un résultat annuel avant impôt d’au moins 105 000 000 euros pendant les cinq premières années). En retour, AEAS recevrait une somme qui ne pourrait excéder un pourcentage dégressif des bénéfices d’exploitation annuels (décroissant de 20 % des profits jusqu’à 30 000 000 euros à 5 % des profits supérieurs à 90 000 000 euros) et 2 % du chiffre d’affaires.
32. D’après l’article 21, paragraphe 1, du projet de contrat, si ETA devait exploiter légalement un autre casino dans la même région (l’Attique), dans un délai de dix années à compter de l’entrée en vigueur du contrat, elle serait tenue d’indemniser AEAS à hauteur de 70 % du prix des actions acquises par cette dernière dans le capital d’EKP, dont le montant serait réduit d’1/10 chaque année.
33. D’après son article 23, paragraphe 1, le contrat prendrait fin au terme de la dixième année suivant son entrée en vigueur (15) .
34. Le marché a été attribué à un groupe dirigé par Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE, (aujourd’hui renommé Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (ci-après «Regency»). ETA a donc demandé et obtenu de la part de l’ESR un certificat selon lequel aucun des propriétaires, associés, actionnaires majeurs ou cadres dirigeants d’une entreprise de l’association momentanée ne présentait d’incompatibilités telles que celles visées dans la loi n° 3021/2002.
35. Une action en annulation de la décision de l’ESR, fondée sur l’allégation selon laquelle un dirigeant de l’une des entreprises membres de l’association momentanée Regency présenterait un lien incompatible avec le secteur des médias d’information (en tant que fils d’un actionnaire majeur d’un groupe de médias grec) est actuellement pendante devant le Symvoulio tis Epikrateias.
36. Le recours a été formé au nom de l’association momentanée soumissionnaire non retenue et de ses sept membres. Une chambre du Symvoulio tis Epikrateias l’a rejeté en ce qu’il avait été formé par l’association momentanée dans son ensemble et par quatre de ses membres, au motif qu’ils n’avaient pas comparu et que l’avocat n’avait pas été dûment habilité à agir pour leur compte. Dans la mesure où il a été formé par les trois autres membres, y compris par Club Hotel Loutraki (ci-après «Loutraki»), le recours a été renvoyé par la chambre alors saisie à la formation plénière, en raison de son importance. Ce faisant, la chambre a appliqué la jurisprudence alors constante selon laquelle le recours formé par certains membres d’une association momentanée pouvait être recevable. Sa décision d’irrecevabilité à l’égard des autres requérants est à présent irrévocable et ne peut être réexaminée dans le cadre de la procédure ouverte devant la formation plénière, qui a ? entre-temps ? opéré un revirement de jurisprudence (16) .
37. Sur le fond de l’affaire, le Symvoulio tis Epikrateias souligne qu’il s’agit d’un marché à caractère mixte, en ce qu’il comprend i) une cession d’actions à l’adjudicataire qui, en tant que telle, n’est pas soumise aux règles communautaires en matière de passation de marchés publics, ii) la passation d’un marché de services avec cet adjudicataire, qui prendra en charge la gestion des locaux du casino, et iii) un engagement de réaliser certains travaux. D’après la juridiction de renvoi, de ces trois volets du contrat, le premier constitue son objet principal, le deuxième est accessoire et le troisième est celui qui revêt le moins d’importance.
38. La juridiction de renvoi s’interroge quant à l’éventuelle classification du deuxième volet du contrat en concession
de services publics, ne relevant pas des directives communautaires. Cela pourrait dépendre de la mesure dans laquelle l’adjudicataire supportera le risque d’exploitation des services concernés, compte tenu du fait que lesdits services sont relatifs à des activités qui, au regard du droit national, pourraient faire l’objet de droits exclusifs ou spéciaux. Le fait que gérer un casino n’a jamais constitué, de quelque manière que ce soit, un service public
en droit grec pourrait également revêtir de l’importance, même si la notion de «service public» doit éventuellement être définie en tant que notion de droit communautaire.
39. Si la Cour devait considérer que le deuxième volet du contrat est un contrat de services publics, alors la juridiction nationale se demande si le recours en annulation de la décision de l’ESR entre dans le champ de la directive recours. Les services concernés relèvent de l’annexe I B de la directive services, et les contrats passés pour de tels services sont soumis uniquement aux articles 14 et 16 de la directive, qui imposent des obligations de procédure. La juridiction de renvoi se demande néanmoins si le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires, que la directive recours a pour objectif de protéger, s’applique également dans de tels cas.
40. Si la directive recours s’applique effectivement, la juridiction nationale note que, conformément à l’arrêt Espace Trianon et Sofibail (17), une règle nationale qui exige qu’un recours en annulation de la décision d’attribution d’un marché public soit introduit par l’ensemble des membres formant une association soumissionnaire n’est pas contraire à cette directive. Toutefois, la juridiction de renvoi se demande si cela s’applique à tout type de protection juridictionnelle garantie par cette directive, en particulier aux demandes en dommages‑intérêts. La combinaison des différentes règles nationales empêche les membres individuels d’une association momentanée soumissionnaire non retenue non seulement de demander l’annulation de l’acte qui les affecte conjointement, mais également d’obtenir réparation de tout dommage subi individuellement. Leur faculté de demander réparation est donc subordonnée à la volonté des autres membres de l’association momentanée, dont l’intérêt à obtenir réparation peut varier.
41. Le problème est compliqué par le fait que, conformément à l’article 2, paragraphe 5, de la directive recours, la République hellénique a subordonné le recours en indemnité dans le domaine de la passation des marchés publics à l’annulation préalable de l’acte illégal; deux juridictions différentes sont compétentes pour connaître des deux types de recours – le Symvoulio tis Epikrateias est compétent en ce qui concerne la légalité de l’acte, tandis que les juridictions ordinaires sont compétentes en ce qui concerne les dommages‑intérêts. Cela contraste avec le régime général relatif à la réparation des dommages causés par des actes illégaux de l’État ou des organismes publics, selon lequel la juridiction qui connaît du recours en indemnité est également compétente pour examiner la légalité de l’acte administratif.
42. On pourrait donc considérer qu’une procédure visant à sauvegarder des droits découlant du droit communautaire s’est révélée moins favorable qu’une procédure visant à sauvegarder des droits comparables dérivant du droit national.
43. Enfin, le Symvoulio tis Epikrateias se demande si la situation procédurale, exigeant selon la jurisprudence actuelle qu’un recours de ce type soit formé conjointement par tous les membres d’une association momentanée, alors que le recours formé par seulement trois d’entre eux avait été déclaré recevable conformément à la jurisprudence passée, est compatible avec le droit à un procès équitable, en tant que principe fondamental du droit communautaire et tel qu’établi à l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi qu’avec le principe de protection de la confiance légitime.
44. Le Symvoulio tis Epikrateias a donc déféré les questions préjudicielles suivantes:
«1) Un contrat par lequel un pouvoir adjudicateur charge un adjudicataire de la gestion d’une entreprise de casino et de la réalisation d’un plan de développement, consistant dans la modernisation des locaux du casino et la valorisation commerciale des possibilités de la licence de ce casino, et qui contient une condition selon laquelle, si, dans la grande région où fonctionne le casino litigieux, un autre casino est exploité légalement dans le futur, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de verser une indemnité à l’adjudicataire constitue-t-il un contrat de concession non régi par les dispositions de la directive [services]?
2) En cas de réponse négative à la première question préjudicielle, un recours formé par des participants à une procédure de passation d’un marché public de type mixte, qui prévoit notamment la prestation de services relevant de l’annexe I B de la directive [services], recours dans le cadre duquel les requérants invoquent une violation du principe d’égalité de traitement des participants à la procédure de passation du marché (principe confirmé par l’article 3, paragraphe 2, de la directive en question) entre-t-il dans le champ d’application de la directive [recours] ou une telle application est‑elle exclue parce que, conformément aux dispositions de l’article 9 de la directive [services], seuls les articles 14 et 16 de cette dernière s’appliquent à la procédure de passation du marché de services susmentionné?
3. En cas de réponse affirmative à la deuxième question préjudicielle [ (18) ], si l’on considère que n’est pas contraire, en principe, au droit communautaire, en particulier aux dispositions de la directive [recours], une disposition nationale prévoyant que seul l’ensemble des membres d’un groupement dépourvu de personnalité juridique ayant participé sans succès à une procédure de passation de marché public peuvent former un recours à l’encontre de l’acte d’adjudication et non ses membres à titre individuel et que cela vaut encore lorsque le recours a été introduit initialement par tous les membres du groupement conjointement, mais qu’il s’est avéré finalement qu’il était irrecevable à l’égard de certains d’entre eux, est‑il, en outre, nécessaire, pour déclarer le recours susmentionné irrecevable, d’examiner, quant à l’application de la directive précitée, dans quelle mesure ces membres du groupement conservent après cela, à titre individuel, le droit de réclamer devant une autre juridiction nationale les dommages‑intérêts éventuellement prévus par une disposition du droit national?
4) Lorsque, par une jurisprudence constante, une juridiction nationale a considéré qu’est recevable le recours formé par un membre isolé d’un groupement contre un acte s’inscrivant dans une procédure de passation de marché public, les dispositions de la directive [recours], interprétée à la lumière de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en tant que principe général du droit communautaire, permettent‑elles de rejeter un recours comme irrecevable, en raison d’une modification de la jurisprudence constante susmentionnée, sans donner préalablement au requérant soit la possibilité de remédier à l’irrecevabilité, soit, en tout cas, la possibilité d’exposer ses positions sur cette question, conformément au principe du contradictoire?»
Affaire C-149/08
45. En 2004, dans le cadre d’une procédure de passation de marché public de travaux pour la construction d’une mairie et d’un parking souterrain (19), la municipalité de Thessalonique a attribué le marché à une association momentanée composée des sociétés Aktor ATE (ci‑après «Aktor»), Themeliodomi AE et Domotechniki AE. L’ESR a déclaré, concernant l’existence d’une éventuelle incompatibilité au sens de la loi n° 3021/2002, qu’un actionnaire majeur d’une société, elle‑même actionnaire majeur d’Aktor, présentait un lien incompatible avec le secteur des médias d’information (en tant que fils d’un actionnaire majeur d’un groupe de médias grec (20) ), et a refusé de délivrer le certificat à l’association momentanée. Aktor, seule parmi les membres de l’association momentanée, a demandé à l’ESR de reconsidérer sa décision et a ensuite saisi le Symvoulio tis Epikrateias afin que celui-ci ex amine le rejet de cette requête par l’ESR. Aktor a agi de la sorte en se fondant sur la jurisprudence existante, qui permettait que de tels recours soient formés par des membres d’une association momentanée à titre individuel. Cependant, la formation plénière de cette juridiction, au cours de son traitement à la fois de cette affaire et de l’affaire Loutraki, a opéré un revirement de jurisprudence, en ce sens qu’il n’est plus possible pour Aktor de tenter de remédier à ce problème.
46. À cet égard, l’affaire soulève ainsi des problématiques identiques à celles de l’affaire C-145/08. Le Symvoulio tis Epikrateias a donc introduit une demande de décision préjudicielle, déférant deux questions, identiques à la troisième question (à l’exception de la phrase introductive) et à la quatrième question de l’affaire C-145/08.
La procédure devant la Cour
47. Par ordonnance du 22 mai 2008, les deux affaires ont été jointes aux fins des procédures écrite et orale et de l’arrêt à intervenir.
48. Des observations écrites ont été présentées à la Cour par Loutraki, par trois membres de l’association momentanée adjudicataire dans l’affaire C-145/08 ? c’est-à-dire Athens Resort Casino AE (ci‑après «Athens Resort»), conjointement avec Regency et Ellaktor AE (ci-après «Ellaktor») ? par Aktor (le requérant dans la procédure au principal, affaire C-149/08), par le gouvernement grec et par la Commission des Communautés européennes.
49. À l’audience du 11 juin 2009, Loutraki, Athens Resort, Aktor, le gouvernement grec et la Commission ont été entendus en leurs plaidoiries.
Appréciation
50. Les deux questions déférées dans l’affaire C-149/08 sont identiques aux deux dernières questions déférées dans l’affaire C‑145/08. Par souci de simplicité, je me référerai à toutes les questions en utilisant la numérotation qui leur est donnée dans cette dernière affaire, c’est-à-dire telles que je les ai présentées ci‑dessus.
Première question
51. La question principale à trancher par la juridiction nationale est de savoir si la directive recours s’applique spécifiquement au contrat en question, ou si celui‑ci est simplement soumis, de manière plus générale, aux règles fondamentales du droit communautaire et aux principes du traité CE ? qui s’appliquent, en tout état de cause, aux procédures de passation des marchés publics des États membres dès qu’ils présentent un certain intérêt transfrontalier (21) .
52. Cette tâche est cependant compliquée du fait des différents volets hétérogènes qui composent le contrat dans son ensemble et qui y revêtent une importance inégale. Il s’agit, en substance, d’une cession d’actions, d’un engagement de fournir un service moyennant rémunération et d’un engagement de mettre en œuvre un programme de travaux. En outre, le volet relatif aux services pourrait être considéré comme un marché de services (auquel cas il pourrait, pris isolément, être soumis à au moins deux dispositions de la directive services) ou comme une concession de services (auquel cas il serait exclu du champ d’application de ladite directive, mais resterait soumis aux règles fondamentales et aux principes du traité (22) ). Je traiterai ces deux aspects l’un après l’autre.
Les contrats mixtes
53. Il pourrait être utile de commencer par rappeler brièvement (23) l’approche du droit communautaire aux contrats mixtes, en gardant toujours à l’esprit que la classification du contrat en tant que telle relève de la compétence exclusive de la juridiction nationale, sur la base des faits qui lui sont soumis.
54. S’agissant d’une procédure de passation de marchés publics comprenant des volets hétérogènes qui, s’ils étaient traités séparément, relèveraient de différents ensembles de règles, la première étape à effectuer est de se demander si un tel traitement séparé aurait effectivement été possible. Dans l’affirmative, tout élément qui, pris séparément, entre dans le champ d’une directive spécifique en matière de marchés publics doit être attribué conformément aux dispositions de ladite directive (24) . Dans la négative, il convient de décider quelles règles appliquer à l’ensemble.
55. Dans l’affaire Gestión Hotelera Internacional (25), la Cour a affirmé que, lorsqu’un contrat mixte porte à la fois sur une transaction relevant du champ d’application d’une directive en matière de marchés publics (en l’espèce, un contrat de marchés publics de travaux) et sur une autre transaction qui, prise isolément, ne relèverait pas du droit communautaire en matière de marchés publics (en l’espèce, une cession de biens sous forme de bail), le contrat dans son ensemble ne relèvera pas du champ d’application de la directive si le premier élément présente seulement un caractère accessoire par rapport au second.
56. De même, lorsqu’un contrat contient des éléments ayant trait à différents types de marchés publics, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive doit être appliquée (26) .
57. Cette jurisprudence coïncide avec l’approche exposée par le législateur dans le seizième considérant du préambule de la directive services: «[…] les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion de propriétés, peuvent dans certains cas inclure des travaux; […] un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet consiste à réaliser un ouvrage; […] pour autant que ces travaux sont accessoires et ne forment pas l’objet du contrat, ils ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux».
58. Conformément à l’article 2 de cette directive, la classification d’un contrat mixte de fourniture et de services est effectuée en fonction du volet du contrat qui représente la valeur la plus élevée; conformément à son article 10, le même principe s’applique lorsque les contrats sont relatifs à des services figurant aussi bien dans l’annexe I A que dans l’annexe I B.
59.
Manifestement, la valeur relative est un critère simple et objectif pour déterminer si un aspect particulier du contrat en est l’objet principal ou en constitue simplement l’accessoire. Toutefois, l’application des directives communautaires étant déclenchée à partir de différents seuils quantitatifs en fonction des différents types de contrats, il ne saurait être le critère exclusif, car il pourrait y avoir danger de manipulation dans le but de soustraire certains contrats du champ d’application des règles en matière de marchés publics (27) .
60. Il semble ressortir de l’ordonnance de renvoi et du libellé de la première question que la juridiction de renvoi a procédé à l’analyse que je viens d’exposer, et a conclu que: i) la cession d’actions est l’objet principal de la procédure et n’entre pas dans le champ d’application des règles communautaires en matière de marchés publics; ii) les volets relatifs aux services et aux travaux peuvent être traités ensemble, mais séparément de la cession d’actions, et soumis aux dispositions des directives qui leur sont éventuellement applicables; iii) le volet relatif aux travaux est purement accessoire au volet relatif aux services, de sorte que le facteur décisif est de déterminer si le volet relatif aux services est un marché de services ou une concession de services.
61. Une telle analyse relève bien entendu pleinement de la compétence de la juridiction nationale et non de la Cour; je procéderai donc en me fondant sur cette conclusion, bien que plusieurs parties aient exprimé, lors de l’audience, l’avis selon lequel le contrat dans son ensemble serait indivisible et que son objet principal serait la cession des actions d’EKP (une privatisation partielle).
62. S’agissant de ladite cession, je me contenterai d’indiquer que je partage la position définie dans le livre vert de la Commission sur les partenariats public‑privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions (28), selon laquelle:
«[…] les dispositions relatives à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 du traité doivent être appliquées lorsqu’une autorité publique décide, par le biais d’une opération en capital, de céder à un tiers une participation lui permettant d’exercer une influence certaine sur une entité publique effectuant des prestations économiques qui relèvent normalement de la responsabilité de l’État.
En particulier, lorsque les pouvoirs publics accordent à un opérateur économique une influence certaine dans une entreprise, dans le cadre d’une opération de cession de capital, et que cette opération a pour effet de confier à cet opérateur des missions, tombant dans le champ matériel du droit des ‘marchés publics’, qui étaient précédemment exercées, directement ou indirectement, par les pouvoirs publics, les dispositions relatives à la liberté d’établissement exigent le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement, dans le but d’assurer que tout opérateur potentiel ait un égal accès à la prestation de telles activités jusque-là réservées.»
63. Par conséquent, les règles et principes fondamentaux du traité s’appliqueront, en tout état de cause, à l’ensemble du contrat, même s’il s’avère que les règles plus détaillées de la directive recours s’appliquent uniquement au volet relatif aux services et à son volet accessoire relatif aux travaux.
64. À cet égard se pose la question de savoir si le volet relatif aux services, sur la base duquel va être qualifié le contrat, est un marché de services ou une concession de services.
65. Avant d’aborder ce point, toutefois, j’écarterais l’hypothèse selon laquelle, indépendamment de tout autre motif, le contrat pourrait être exclu du champ d’application de la directive services au motif que le service en cause ? exploiter un casino ? n’est pas un service public en droit national. La définition du service au sens de la directive relève du droit communautaire (29) . Les définitions de l’article 1 er
sont larges (30), et visent manifestement à couvrir tous les marchés de services attribués par les autorités publiques. Et, bien qu’il soit sans doute vrai que l’État n’a pas la responsabilité de mettre à la disposition du public des installations de jeux, il n’en reste pas moins que, dans de nombreux pays, l’État reste très impliqué dans le domaine des jeux (souvent dans le but, notamment, de protéger le public d’exploitants moins scrupuleux).
Les concessions de services
66. En premier lieu, il est clair que, même si les concessions de services publics sont effectivement exclues du champ d’application de la directive services (31), cette dernière ne les définit pas.
67. Néanmoins, au moment où se sont déroulés les faits dans l’affaire C‑145/08, une définition du droit communautaire de la concession de travaux publics existait, dans la directive travaux (32), et cette définition a depuis servi de base aux définitions parallèles des concessions de services dans les directives 2004/17/CE (33) et 2004/18 (34) . À ce même moment, la Commission avait, elle aussi, voulu définir les concessions de services dans une communication (35) non contraignante, en se basant sur la jurisprudence alors existante de la Cour (36) . Dans l’arrêt Parking Brixen (37), la Cour a indiqué que la définition de la directive 2004/18 était pertinente aux fins de la classification du contrat en question, même si – comme dans le cas d’espèce ? elle n’était pas formellement applicable au moment des faits. Et bien plus récemment, dans l’arrêt Eurawasser (38), la Cour a fait référence à sa jurisprudence antérieure à 2004, afin d’affiner et de compléter la définition de la concession de services contenue dans la directive 2004/17. La définition de la concession de services en droit communautaire est donc le produit d’un entrelacs de la législation, de la jurisprudence et de lignes directrices, qui apparaît stable dans le temps.
68. Dans les directives de 2004, la concession de services est essentiellement définie comme un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de services «à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix» (39) . Cela correspond au critère établi par la Cour, de «la rémunération [qui] provient non pas de l’autorité publique concernée, mais des montants versés par les tiers» (40) .
69. Ce critère semble être rempli dans le cas du marché en question. Selon les termes du contrat tels qu’exposés dans l’ordonnance de renvoi, l’adjudicataire (ou AEAS) est essentiellement rémunéré par un pourcentage des bénéfices et/ou du chiffre d’affaires découlant de l’exploitation du casino, géré par ses soins. Cette rémunération provient donc de «montants versés par des tiers», même si cela ne représente pas la totalité de ces montants.
70. En outre, cependant, la Cour a souligné que l’une des caractéristiques essentielles de la concession de services publics était que l’opérateur de la concession prenait en charge le risque lié à l’exploitation des services en question (41) .
71. Cet aspect a fait l’objet d’un débat dans la présente affaire, notamment en ce qui concerne l’étendue de la concurrence locale et l’indemnité à laquelle AEAS aurait droit si un autre casino était ouvert dans la même région administrative. Athens Resort, Ellaktor et le gouvernement grec font valoir que le risque pris en charge par l’adjudicataire est réel et justifie la classification en concession de services, tandis que Loutraki défend l’avis contraire. La Commission est également plutôt favorable à la thèse selon laquelle il ne s’agirait pas d’une concession, mais indique ? à juste titre ? que le degré réel de risque transféré par le pouvoir adjudicateur et pris en charge par l’adjudicataire ne peut être apprécié que par la juridiction nationale.
72. Depuis l’audience qui s’est tenue dans la présente affaire, la Cour a fourni davantage d’indications quant au type et au degré de risque devant être transféré pour qu’un contrat soit qualifié de concession de services. Dans l’arrêt Eurawasser (42), la Cour a affirmé que «[l]e fait que, dans le cadre d’un contrat portant sur des services, le cocontractant n’est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur mais qu’il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers suffit pour que ce contrat soit qualifié de ‘concession de services’, […] dès lors que le cocontractant prend en charge l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est, dès l’origine, très limité en raison des modalités de droit public de l’organisation du service».
73. La Cour considère donc que l’élément déterminant n’est pas que le risque d’exploitation soit en lui-même significatif, mais que le risque d’exploitation, quel qu’il soit, auparavant encouru par le pouvoir adjudicateur, soit transféré, intégralement ou dans une mesure significative, à l’adjudicataire.
74. Il est vrai que, dans cette affaire, la Cour avait expressément pris en considération le fait que la limitation du risque en question découlait de la réglementation de droit public (ce qui est fréquent dans les secteurs touchant à des activités d’utilité publique), qui était, d’une part, hors du contrôle du pouvoir adjudicateur et, d’autre part, propre à réduire les facteurs susceptibles de porter atteinte à la transparence et de fausser la concurrence (43) .
75. Je ne pense cependant pas qu’un tel critère puisse revêtir un caractère décisif. La Cour a également indiqué qu’«il doit demeurer loisible aux pouvoirs adjudicateurs, agissant en toute bonne foi, d’assurer la fourniture de services au moyen d’une concession, s’ils estiment qu’il s’agit de la meilleure manière d’assurer le service public concerné, et cela même si le risque lié à l’exploitation est très limité» (44) . Il me semble que la notion de concession de services ne peut dépendre de l’existence d’un véritable risque d’échec, mais doit recouvrir tous les cas dans lesquels l’exploitation du service sera soumise aux fluctuations normales de l’activité économique, que l’exploitant doit supporter.
76. Cette appréciation relève, bien entendu, de la compétence des juridictions nationales dans chaque affaire. Toutefois, eu égard aux informations détaillées fournies dans l’ordonnance de renvoi, il est plausible qu’une telle condition soit remplie dans le cas du présent contrat.
77. Comme de nombreuses autres entreprises, les casinos (même gérés publiquement) impliquent un certain niveau de risque (45) . Les jeux et les installations accessoires ne peuvent être exploités qu’à un certain coût, à la suite de certains investissements, et ni les recettes ni la clientèle ne sont garantis. La demande de services de jeux peut varier, et même dans une importante mesure, en fonction de nombreux facteurs tels que, mais pas exclusivement, la concurrence. Et le simple fait qu’un service puisse, selon toute probabilité, se révéler rentable ne change rien au fait qu’il puisse être presté sous forme de concession.
78. En l’espèce, le risque auparavant encouru par l’État dans la gestion du casino apparaît, aux termes du contrat, avoir été transféré dans une mesure suffisante à AEAS. Cette société a dû investir une somme considérable dans l’achat des actions, a dû prendre en charge diverses obligations relatives au développement des locaux (apparemment à ses propres frais) et perçoit une rémunération dont le montant précis dépend apparemment de sa gestion du casino (ce dont elle est responsable non seulement vis-à-vis d’elle-même, mais également vis-à-vis du pouvoir adjudicateur). Il est vrai qu’une partie du risque (le retour sur investissement) reste encouru par l’organisme public ETA, qui conserve 51 % des actions du casino. Toutefois, AEAS assume apparemment une part de risque proportionnelle à son propre engagement.
79. Le Symvoulio tis Epikrateias a mis en avant, comme facteur pouvant éventuellement affecter la prise en charge du risque par l’adjudicataire, la condition selon laquelle, si ETA devait exploiter un autre casino dans la même région dans les dix ans suivant la date de prise d’effet du contrat, elle devrait verser à AEAS une indemnisation basée sur le prix des actions cédées. Cela protège manifestement AEAS plutôt efficacement des pires excès d’une éventuelle concurrence.
80. Il me semble toutefois que cela ne change rien à la classification du marché en concession de services. Les marchés de services et les concessions de services sont deux notions différentes, dont les caractéristiques essentielles peuvent être aisément distinguées. Dans un marché de services, le prestataire de services reçoit une rémunération convenue (le montant de son offre) de la part du pouvoir adjudicateur qui, si le service est destiné à des tiers qui paient pour le recevoir, en retire tous les bénéfices ou en couvre toutes les pertes. Le montant de l’offre est alors basé sur le coût estimé de la prestation du service. Dans le cadre de la concession de services, c’est le prestataire de services qui perçoit les bénéfices ou couvre les pertes et verse une somme convenue (le montant de son offre) au pouvoir adjudicateur (46) . Le montant de l’offre est alors basé sur les bénéfices estimés. Bien évidemment, le niveau prévu de la concurrence influencera cette estimation, et donc le montant de l’offre soumise (ainsi que la volonté même de toute partie de participer ou non à la procédure), mais je ne vois pas en quoi cela affecterait la nature de la transaction et transformerait une concession de services en un marché de services.
81.
Si j’ai bien compris les circonstances dans lesquelles s’inscrit l’affaire au principal, le montant de chaque offre représentait le montant que le soumissionnaire était prêt à payer en contrepartie des actions d’EKP, calculé en tenant compte, notamment, de l’obligation de réaliser certains travaux et du montant estimé de la part des bénéfices d’exploitation du casino revenant à l’adjudicataire. Si tel est le cas, la clause d’indemnisation protégeant de la concurrence pendant dix ans a certainement produit un effet sur les calculs réalisés par les soumissionnaires, mais ne change en rien la nature du marché, qui apparaît être une concession de services (bien que dans une certaine mesure en partenariat avec le pouvoir adjudicateur) et non un marché de services.
82. Je fonde cette conclusion sur les termes du contrat tels que je les comprends à la lecture de l’ordonnance de renvoi, et notamment du libellé de la question à travers laquelle le Symvoulio tis Epikrateias demande à être orienté, mais il est bien sûr possible que d’autres facteurs, relevant de l’appréciation de ladite juridiction, fassent état d’une situation quelque peu différente quant à l’étendue réelle du transfert de risque.
83. En tout état de cause, je propose à la Cour d’indiquer qu’un contrat de services dans le cadre duquel la rémunération du contractant provient de tiers doit être qualifiée de concession de services (47), exclue à ce titre du champ d’application de la directive services, lorsque le contractant prend en charge l’intégralité ou au moins une partie significative du risque d’exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est limité dès l’origine, et que ladite classification n’est en rien affectée par le fait que le pouvoir adjudicateur garantit une indemnisation dans l’hypothèse d’une concurrence future, à condition qu’une telle garantie n’affecte pas de manière significative l’étendue du transfert
de risque (qu’il convient de distinguer du niveau de risque sur la base duquel chaque soumissionnaire potentiel appréciera son intérêt à participer à la procédure et le montant qu’il est prêt à offrir).
84. Toutefois, il convient de garder à l’esprit que, bien que les concessions de services soient exclues du champ d’application de la directive services, les autorités qui les concluent sont tenues de se conformer aux règles et aux principes fondamentaux du traité (48) .
Deuxième question
85. Si, sur la base de la réponse à la première question, la juridiction nationale devait décider que le contrat entre dans le champ d’application de la directive services, se poserait alors la question de savoir si le fait que les services concernés relèvent exclusivement de la liste contenue à l’annexe I B de cette directive affecte l’applicabilité de la directive recours dans les circonstances de l’espèce.
86. Je ne le pense pas.
87. Il est vrai, comme l’a souligné la Cour dans l’affaire Commission/Irlande (49), que la directive est basée sur la présomption selon laquelle les marchés de services énumérés à l’annexe I B ne présentent pas, a priori, un intérêt transfrontalier susceptible de justifier que soient imposées des règles garantissant que les entreprises d’autres États membres puissent prendre connaissance de l’avis de marché et soumissionner, et c’est pour cette raison que seules des exigences minimales sont requises pour de tels marchés.
88. Cependant (en dehors du fait que le marché a indubitablement une valeur suffisante, en l’espèce, pour présenter un intérêt transfrontalier), je suis d’accord avec la Commission quant au fait que la directive recours s’applique explicitement à toutes les procédures de passation de marchés «relevant du champ d’application» (50) de la directive services, et quant au fait que les services énumérés à l’annexe I B relèvent de ce champ d’application tout autant que ceux qui sont énumérés à l’annexe I A, indépendamment de la limitation des obligations que la directive leur impose.
89. Je ne partage donc pas l’opinion du gouvernement grec selon lequel la directive recours s’appliquerait seulement aux décisions prétendument adoptées en violation des articles 14 et 16 de la directive services, qui sont les seules dispositions à régir les contrats de services énumérés à l’annexe I B.
90. Absolument rien dans le libellé de la directive recours n’indique une volonté de limiter son application aux recours portant sur les dispositions spécifiques de la directive matérielle qui s’appliquent à une procédure de passation de marché en particulier. Son objectif est, au contraire, de mettre fin à «l’absence de moyens de recours efficaces ou [à] l’insuffisance des moyens existants [qui] dissuadent les entreprises communautaires de tenter leur chance dans l’État du pouvoir adjudicateur concerné» (51) . Cet objectif ne pourrait être correctement atteint si l’approche du gouvernement grec était suivie.
91. En outre, comme le souligne la juridiction nationale dans sa question, les requérants ont invoqué, dans le cadre de la procédure au principal dans l’affaire C‑145/08, le principe de l’égalité de traitement, spécifiquement consacré à l’article 3, paragraphe 2, de la directive services. L’article 3, paragraphe 2, est l’une des dispositions générales du titre I de la directive qui, selon toute interprétation normale, s’applique à tous les marchés publics de services au sens de l’article 1 er, sous a). La distinction entre les services énumérés à l’annexe I A et les services énumérés à l’annexe I B n’est établie qu’en ce qui concerne les titres III à VI.
92. Si, toutefois, sur la base de la réponse à la première question, la juridiction nationale devait considérer que le marché a pour objet une concession de services publics, il ne sera bien évidemment pas soumis aux dispositions spécifiques de la directive recours. Toutefois, les règles et les principes fondamentaux du traité ? y compris, bien sûr, le principe de l’égalité de traitement ? s’appliqueront encore.
93. Dans l’arrêt Telaustria et Telefonadress (52), la Cour a souligné que ces principes signifiaient que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication devait être possible; en outre, selon une jurisprudence constante, les particuliers doivent pouvoir bénéficier d’une protection juridictionnelle effective des droits qu’ils tirent de l’ordre juridique communautaire (53) .
94. Ce que ces exigences impliquent concrètement en l’espèce sera traité dans le cadre des troisième et quatrième questions.
Troisième question
95. Il me semble que, par sa troisième question, la juridiction nationale souhaite savoir, en substance, si la jurisprudence Espace Trianon et Sofibail (54) (en ce sens que la directive recours ne s’oppose pas à une disposition nationale qui prévoit que seuls les membres d’une association momentanée soumissionnaire agissant tous ensemble peuvent former un recours à l’encontre de la décision d’attribution d’un marché, même si tous les membres ont agi ensemble mais que le recours a été déclaré irrecevable à l’égard de l’un d’entre eux) devrait être nuancée si son application supposait que les membres à titre individuel seraient privés non seulement de la possibilité de voir annuler une décision du pouvoir adjudicateur, mais également de la possibilité de demander réparation d’un dommage subi individuellement à la suite d’irrégularités dans la procédure.
96. Pour répondre à cette question, il convient donc d’examiner le raisonnement de la Cour dans l’arrêt Espace Trianon et Sofibail.
97. Je constate que le cadre juridique dans les deux affaires est remarquablement similaire. Dans l’affaire Espace Trianon et Sofibail, la disposition législative en question était également inscrite dans une loi régissant la juridiction administrative suprême, qui prévoyait que les recours en annulation pouvaient être formés par toute partie justifiant d’une lésion ou d’un intérêt; et cette disposition avait été interprétée en ce sens que les membres d’une association momentanée dépourvue de personnalité juridique ayant participé sans succès à une procédure d’attribution d’un marché public devaient agir tous ensemble pour exercer un recours contre la décision d’attribution du marché (55) . L’affaire concernait un recours formé par les deux membres d’une association momentanée soumissionnaire ayant participé sans succès à la procédure, déclaré irrecevable à l’égard de l’un d’entre eux parce que la décision d’intenter une action n’avait pas été prise par l’organe compétent de la société (56) .
98. Se posait alors la question de savoir si l’article 1 er
de la directive recours s’opposait à une règle telle que la disposition en question, en général ou dans les circonstances de l’espèce (57) .
99. La Cour a considéré que la référence, dans l’article 1 er, paragraphe 3, à «toute personne ayant un intérêt à obtenir un marché public» visait la personne qui, en soumissionnant en vue de l’obtention d’un marché public, avait démontré son intérêt à obtenir celui-ci. Tous les membres de l’association en tant que telle, s’ils s’étaient vu attribuer le marché en cause, auraient eu l’obligation de signer le contrat et d’exécuter les travaux. Rien ne s’était opposé dans l’affaire au principal à ce que les membres de l’association momentanée introduisent tous ensemble un recours en annulation contre la décision d’attribution du marché (58) .
100. Dès lors, une règle nationale de procédure qui exige qu’un recours en annulation contre la décision d’un pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché public soit introduit par l’ensemble des membres formant une association momentanée soumissionnaire ne limitait pas l’accessibilité à un tel recours d’une façon contraire à l’article 1 er, paragraphe 3, de la directive recours, d’autant plus qu’en droit belge les membres d’une telle association pouvaient régler la question concernant la capacité d’agir en justice de l’association par la voie d’un accord interne (59) .
101. La règle n’exigeait pas non plus que les groupements d’entrepreneurs adoptent une forme juridique déterminée pour la présentation d’une offre, mais se limitait à exiger que l’association momentanée, pour agir en justice, assure sa représentation conformément aux règles applicables à la forme juridique que ses membres avaient eux-mêmes adoptée pour pouvoir soumissionner. En outre, la règle s’appliquait de la même façon à tous les recours qu’introduisaient les membres des associations momentanées, sans qu’il importe de savoir si les demandes étaient fondées sur une violation du droit communautaire ou du droit national, ou si elles étaient relatives à des marchés publics ou à d’autres opérations (60) .
102. Par conséquent, une telle règle ne pouvait porter atteinte à l’exigence de recours efficaces consacrée par l’article 1 er, paragraphe 1, de la directive recours. Ce principe n’exigeait pas qu’un recours soit déclaré recevable lorsque n’avaient pas été respectées les dispositions relatives à la représentation en justice découlant de la forme juridique adoptée pour ce qui concerne la personne qui agit (61) .
103. Enfin, rien n’indiquait qu’il y avait lieu de traiter différemment le cas où le recours avait été dès le départ introduit par seulement certains des membres de l’association momentanée et celui où il avait été, dans un premier temps, introduit par l’ensemble desdits membres, mais où le recours de l’un de ceux-ci avait été, dans un second temps, jugé irrecevable. Dans les deux cas, le recours était irrecevable en vertu de règles nationales qui ne faisaient qu’exiger des requérants qu’ils respectent les conditions afférentes à la représentation en justice conformément à la forme juridique que les membres avaient eux-mêmes choisie. De telles exigences générales ne limitaient pas de façon contraire à la directive recours l’effectivité des recours et leur accessibilité aux soumissionnaires. De plus, l’irrecevabilité de l’action de l’un des membres de l’association momentanée pouvait être motivée par des circonstances démontrant qu’aucune volonté d’agir en justice du membre en cause n’avait été valablement constituée (62) .
104. La Cour a toutefois également indiqué, dans l’affaire Consorzio Elisoccorso San Raffaele (63), qu’une règle nationale qui permet aux membres d’une association momentanée de former un recours individuellement n’est en rien contraire à la directive recours. L’article 1 er, paragraphe 3, de ladite directive prévoit l’exigence minimale selon laquelle les procédures de recours prévues doivent être accessibles «au moins» à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée du droit applicable. Une règle permettant les recours individuels ne compromet donc pas l’objectif de la directive, mais apparaît, au contraire, de nature à servir sa réalisation.
105. Par conséquent, la directive recours n’empêche en rien le Symvoulio tis Epikrateias de considérer que les recours dans les procédures au principal sont recevables.
106. La question est plutôt de savoir si, dans les circonstances desdites procédures, l’interprétation actuelle de la législation nationale, conduisant à une déclaration d’irrecevabilité (64), relève de la jurisprudence Espace Trianon et Sofibail (auquel cas le Symvoulio tis Epikrateias a la possibilité de l’appliquer) ou si les circonstances diffèrent à un point tel que cette interprétation deviendrait incompatible avec la directive.
107. Deux différences en particulier pourraient revêtir de l’importance à cet égard. En premier lieu, dans l’affaire Espace Trianon et Sofibail, la Cour a tenu compte du fait qu’il aurait été possible, en droit belge, que les membres de l’association momentanée décident aux termes d’un accord qu’elle serait représentée dans les procédures par l’un de ses membres. Cette possibilité n’existe apparemment pas en droit grec, même si, bien entendu, il s’agit d’un sujet relevant de l’appréciation de la juridiction nationale. En second lieu, la Cour a tenu compte du fait que la règle s’appliquait à tous les recours formés par des associations momentanées, que les demandes soient fondées sur une violation du droit communautaire ou du droit national, ou qu’elles soient relatives à des marchés publics ou à d’autres opérations. Dans les présentes affaires, toutefois, il apparaît que la difficulté ne serait pas survenue si la demande avait été fondée sur le droit national (65) .
108. Je constate, en outre, que, dans ses conclusions dans l’affaire Espace Trianon et Sofibail, l’avocat général Stix-Hackl a considéré que les réponses données par la Cour devaient se limiter aux circonstances dans lesquelles le recours tendait à l’annulation de l’attribution, et qu’«[i]l est tout à fait possible que le droit communautaire impose d’autres obligations s’agissant de la simple constatation de l’illégalité et l’octroi de dommages et intérêts» (66) .
109. Enfin, les actes contestés dans les présentes affaires ne sont pas des décisions du pouvoir adjudicateur attribuant ou n’attribuant pas le marché à une association momentanée. Il s’agit plutôt de décisions d’un autre organe administratif, concernant l’éligibilité à l’attribution d’un marché de membres d’une association momentanée pris individuellement, qui lient néanmoins le pouvoir adjudicateur.
110. Eu égard à l’ensemble de ces considérations, j’estime qu’il serait justifié, de la part de la Cour, d’examiner de nouveau les exigences de la directive recours dans le contexte des présentes affaires.
111. Il est clair qu’en règle générale le droit d’un État membre peut prévoir que, lorsque la personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché est une association momentanée, le recours contestant la décision d’attribution du marché doit être formé par tous les membres de l’association momentanée agissant ensemble (arrêt Espace Trianon et Sofibail ). De même, il peut prévoir que, lorsque des dommages-intérêts sont réclamés au motif que la décision a été prise illégalement, la décision contestée doit d’abord être annulée (article 2, paragraphe 5, de la directive recours).
112. On pourrait donc en déduire que, lorsque le droit national contient ces deux types de dispositions, le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que le recours en indemnité formé par un seul membre d’une association momentanée soumissionnaire soit toujours irrecevable.
113. Je ne suis, toutefois, pas de cet avis.
114. Le raisonnement de la Cour dans l’affaire Espace Trianon et Sofibail (et, apparemment, celui du Symvoulio tis Epikrateias dans son interprétation révisée du droit national) est basé sur la prémisse selon laquelle l’intérêt qu’a un soumissionnaire non retenu à voir l’attribution annulée réside dans la possibilité de pouvoir de nouveau prendre part à la procédure telle que relancée après l’annulation d’une décision illégale, et selon laquelle, lorsque le soumissionnaire est une association momentanée, seule l’association momentanée en tant que telle peut légitimement avoir cet intérêt. Les membres pris individuellement, qui n’ont pas soumissionné en leur propre nom (et qui souvent ne sont pas en position de le faire, sinon ils n’auraient pas formé une association momentanée avec d’autres), sont dépourvus d’un tel intérêt.
115. Cette prémisse, et les conclusions qui en ont été tirées, semblent parfaitement justifiées. S’agissant de l’attribution d’un marché, les membres d’une association momentanée doivent agir ensemble. Ils restent unis, pour le meilleur et pour le pire. Leurs intérêts sont aussi indivisibles que l’est l’attribution du marché.
116. Toutefois, cela n’est plus nécessairement vrai s’agissant d’un recours en indemnité. Une décision prise au cours d’une procédure de passation de marché pourrait porter atteinte spécifiquement à un membre d’une association momentanée et non aux autres. Même s’il ne ressort pas clairement de l’ordonnance de renvoi dans quelle mesure cela pourrait être vrai dans l’affaire C‑145/08, l’affaire C-149/08 illustre une telle situation. La déclaration d’incompatibilité concernait uniquement Aktor et non les autres membres de l’association momentanée. Tandis que tous ces autres membres pourraient avoir subi une atteinte du fait de la non-attribution du marché, Aktor a été individuellement stigmatisée en tant que société inéligible à l’attribution du marché. Même si, comme l’a affirmé le gouvernement grec lors de l’audience, les décisions d’éligibilité sont adoptées au cas par cas dans le contexte de chaque nouvelle procédure (67), la décision attaquée est susceptible de porter atteinte à Aktor en ce que, aux yeux des autres entreprises, elle pourrait ne plus être considérée comme partenaire acceptable dans une future association.
117. Mais, même lorsque (comme cela pourrait être le cas pour Loutraki et ses consorts) il est porté atteinte à l’ensemble des membres de l’association momentanée, proportionnellement, par exemple, à la perte de chance subie par chacun d’entre eux, les recours individuels en indemnité pourraient être traités séparément. Pourvu que la demande porte uniquement sur la fraction de dommage correspondante, et qu’il ne soit pas question d’annuler l’attribution afin que l’association momentanée dans son ensemble puisse être réintégrée à la procédure, le fait que le recours soit formé par un, plusieurs ou tous les membres de l’association momentanée ne revêt pas d’importance décisive.
118. Conformément à l’affirmation de la Cour dans l’affaire Consorzio Elisoccorso San Raffaele (68), l’accessibilité du recours individuel dans de telles circonstances tendrait à servir la réalisation de, plutôt qu’à compromettre, l’objectif de la directive recours de garantir que les États membres prévoient des moyens de recours efficaces et des procédures appropriées pour indemniser ceux qui ont subi une atteinte du fait de la violation du droit communautaire (69) . À l’inverse, une règle qui limiterait une telle accessibilité compromettrait plutôt qu’elle ne servirait la réalisation de cet objectif.
119. Rappelons également que, conformément à une jurisprudence constante, en l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire. Les États membres doivent assurer une protection effective de ces droits et les modalités procédurales ne doivent pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de droit interne (conformément au principe d’équivalence) et ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire (conformément au principe d’effectivité) (70) .
120. Comme l’a indiqué la Commission, il appartient à la juridiction nationale de déterminer si l’un de ces principes est affecté par les règles internes applicables dans les présentes affaires. Pour autant que cela est nécessaire et possible, ladite juridiction doit interpréter ces règles conformément au droit communautaire, c’est-à-dire de sorte que le respect de ces deux principes soit garanti.
121. À cet égard, il semble que l’interprétation et l’application des règles telles qu’actuellement envisagées par le Symvoulio tis Epikrateias empêcheraient les membres d’une association momentanée de former individuellement un recours en indemnité. Ce droit découle de l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive recours et n’est à mon avis pas affecté par le fait que d’autres membres de la même association momentanée n’ont pas d’intérêt individuel propre à introduire un tel recours.
122. En outre, la juridiction nationale indique elle-même dans son ordonnance de renvoi que, s’agissant du droit général, en droit interne, à obtenir réparation des dommages causés par l’État ou par un organisme public, la juridiction saisie du recours en indemnité examine en même temps la légalité de l’acte ayant prétendument entraîné le préjudice, tandis que, en l’espèce, l’annulation doit être obtenue préalablement auprès d’une juridiction différente. Il apparaît donc que les principes d’effectivité et d’équivalence ne seraient pas respectés si un recours en indemnité n’était pas accessible aux requérants dans la procédure au principal au motif que des juridictions différentes sont compétentes pour connaître des deux types de recours.
123. Il a été suggéré que les requérants jouissaient d’une protection juridictionnelle suffisante puisqu’ils pouvaient introduire un recours en indemnité dirigé contre les autres membres de l’association momentanée, dont l’inaction a provoqué le rejet de procédure. À mes yeux, cela ne constitue pas une alternative valable. Il semble à la fois injuste que la réparation d’un dommage éventuellement engendré par une décision de l’ESR soit mise à la charge des associés de l’association momentanée, et improbable que le montant de la réparation soit comparable, dans la mesure où la nature du dommage invoqué serait différente et découlerait de comportements différents de parties différentes.
124. Par conséquent, je répondrais à la troisième question en ce sens que, même si en droit national le recours en annulation d’une décision prise au cours d’une procédure de passation de marché n’est pas accessible aux membres d’une association momentanée soumissionnaire à titre individuel, il est nécessaire, avant de déclarer un tel recours irrecevable, de vérifier si ces membres individuels conservent par la suite le droit de réclamer des dommages-intérêts devant une autre juridiction, en raison d’une violation alléguée du droit communautaire. Un tel droit doit rester accessible à ces personnes à des conditions qui ne doivent pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne (conformément au principe de l’équivalence) et qui ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile son exercice (conformément au principe d’effectivité).
125. J’ajouterais, s’agissant de l’affaire C-145/08, que, dans la mesure où le recours en indemnité est fondé sur la violation de l’une des règles et de l’un des principes fondamentaux du traité, qui s’appliquent à la procédure de passation de marché en question, alors le droit à une protection juridictionnelle effective et les exigences des principes d’équivalence et d’effectivité s’appliquent toujours, même s’il est déclaré que la procédure en elle-même est exclue du champ d’application de la directive services, et donc de la directive recours.
Quatrième question
126. Cette question est relative à une situation dans laquelle i) un ou plusieurs requérants ont formé un recours contre une décision prise au cours d’une procédure de passation de marché, ii) ce recours était recevable, conformément à la jurisprudence existante, au moment où il a été formé et iii) la juridiction saisie de l’affaire a conclu, dans un revirement de jurisprudence, que le recours était en fait irrecevable.
127. Le Symvoulio tis Epikrateias souhaite savoir, en substance, si, dans de telles circonstances, la directive recours et le droit à un procès équitable exigent que le/les requérants aient la possibilité soit de remédier à la cause de l’irrecevabilité (ce qui n’est apparemment pas possible, selon les règles normalement applicables, à ce stade de la procédure), soit, du moins, d’exposer leur point de vue sur la question (ce qui n’a apparemment pas été le cas avant le revirement de jurisprudence).
128. Eu égard aux réponses que je propose aux précédentes questions, notamment à la troisième d’entre elles, la présente question se pose uniquement s’il apparaît, en dernière analyse, que l’irrecevabilité d’un recours formé par des membres d’une association momentanée soumissionnaire à titre individuel à l’encontre d’une décision rendue au cours de la procédure de passation des marchés ne prive pas
ces membres individuels de leur droit à demander des dommages-intérêts devant une autre juridiction en raison d’une violation alléguée du droit communautaire, et si ce droit reste accessible à ces personnes à des conditions qui ne sont pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne et qui ne rendent pas pratiquement impossible ou excessivement difficile son exercice. En d’autres termes, cette question se pose uniquement si la nouvelle interprétation des règles nationales de procédure s’avère être pleinement compatible avec le droit communautaire. Bien que cela puisse sembler improbable au regard des informations disponibles, je répondrai à la quatrième question en me fondant sur l’hypothèse qu’elle l’est.
129. En premier lieu, je partage l’avis de Loutraki selon lequel, en règle générale, lorsqu’une juridiction opère un revirement de sa jurisprudence précédente, ledit revirement doit s’appliquer à l’affaire dans laquelle il a été décidé (même s’il existe, bien entendu, des situations dans lesquelles les effets temporels d’une décision de principe peuvent être limités à des situations nées après une certaine date (71) ).
130. Toutefois, le problème spécifique qui se pose dans la présente affaire est que le revirement apparaît avoir été opéré sans que les parties concernées aient eu la possibilité de faire valoir leur point de vue, encore moins de remédier aux vices de procédure qui sont apparus.
131. À cet égard, le Symvoulio tis Epikrateias lui-même et Aktor affirment tous deux que, dans des affaires précédentes dans lesquelles une situation comparable est apparue en droit national, le Symvoulio tis Epikrateias a toujours invoqué les principes de confiance légitime et de protection juridictionnelle effective afin de donner aux parties la possibilité de remédier à toute cause d’irrecevabilité naissant d’un revirement de jurisprudence. Si tel est le cas, il me semble clair que, comme l’affirme Aktor, le principe d’équivalence exige que la même approche soit suivie lorsque la procédure vise à faire respecter un droit découlant de l’ordre juridique communautaire.
132. Sur ce point, il me semble qu’il n’est pas nécessaire de tenir compte, comme le gouvernement grec et une minorité du Symvoulio tis Epikrateias le suggèrent, du fait que les recours ont à l’origine été sciemment formés sur le fondement de la jurisprudence antérieure, à moins que cela ne constitue un facteur qui est également pris en considération dans les autres situations régies par le droit national.
133. Plus généralement, je partagerais la thèse de la Commission selon laquelle, à cet égard également, la juridiction nationale doit vérifier que, dans la mesure où la procédure entre dans le champ d’application du droit communautaire, les principes fondamentaux de cet ordre juridique sont observés. Ces principes comprennent la sécurité juridique, la confiance légitime et le droit à un procès équitable, au sens de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
134. S’agissant de la possibilité de présenter des observations sur un revirement de jurisprudence, la Commission rappelle que la Cour a indiqué, dans des procédures relatives à la passation de marchés publics, que, d’après une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme, le caractère contradictoire d’une procédure constitue l’un des éléments qui permettent d’apprécier le caractère équitable de celle-ci, même s’il est susceptible d’être mis en balance avec d’autres droits et intérêts. Le principe du contradictoire implique, en règle générale, le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance des preuves et des observations présentées devant le juge et de les discuter (72) .
135. Dans les présentes affaires, pour autant que cela ressort des documents, le revirement de jurisprudence apparaît avoir été opéré à l’initiative du Symvoulio tis Epikrateias. Dans de telles circonstances, il me semble particulièrement important que les parties puissent être entendues avant qu’un recours ne soit rejeté sur la base de motifs de procédure sans précédent.
136. Plusieurs parties ont fait valoir que, à ce stade des procédures, qui ont débuté il y a plusieurs années, et dans l’intérêt de l’économie de la procédure, il pourrait ne pas être nécessaire que le Symvoulio tis Epikrateias organise une nouvelle occasion pour les parties d’être entendues, puisqu’elles ont maintenant bénéficié d’une telle opportunité devant la Cour. À mon avis, cela ne vaut que si le règlement de procédure du Symvoulio tis Epikrateias permet que les arguments avancés devant la Cour au cours de la procédure préjudicielle soient pleinement pris en considération lorsque l’affaire sera renvoyée devant la juridiction nationale, après que la Cour aura rendu sa décision.
Conclusion
137. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions posées par le Symvoulio tis Epikrateias:
« En réponse à la première question dans l’affaire C-145/08
Un contrat par lequel un pouvoir adjudicateur charge un adjudicataire de la gestion et de l’exploitation commerciale d’une entreprise de casino (volet ‘services’) et par lequel l’adjudicataire s’engage à réaliser un plan de développement, consistant dans la modernisation des locaux du casino (volet ‘travaux’) peut être qualifié de marché de services au sens des directives communautaires en matière de passation des marchés publics si le volet ‘travaux’ est purement accessoire au volet ‘services’. Un tel contrat doit cependant être qualifié de concession de services, exclue en tant que telle du champ d’application de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1982, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (ci-après la directive «services»), dès lors que l’adjudicataire prend en charge l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est limité dès l’origine. Une telle classification n’est pas affectée par le fait que le pouvoir adjudicateur garantit une indemnisation dans l’éventualité d’une concurrence future, pourvu que ladite garantie n’affecte pas de manière significative l’étendue du transfert de risque, qu’il convient de distinguer du niveau de risque sur la base duquel tout soumissionnaire potentiel appréciera son intérêt à participer et le montant qu’il est prêt à offrir.
L’attribution d’une concession de services doit néanmoins être conforme aux règles et principes fondamentaux du traité CE.
En réponse à la deuxième question dans l’affaire C-145/08
Un recours formé par des participants à une procédure de passation d’un marché public de type mixte, qui prévoit notamment la prestation de services relevant de l’annexe I B de la directive services, dans le cadre duquel ils invoquent une violation du principe d’égalité de traitement des participants à la procédure de passation du marché, consacré par l’article 3, paragraphe 2, de la directive en question, entre dans le champ d’application de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux.
En réponse à la troisième question dans l’affaire C-145/08 et à la première question dans l’affaire C-149/08
Même si en droit national un recours en annulation d’une décision prise au cours de la procédure de passation d’un marché n’est pas accessible aux membres d’une association momentanée soumissionnaire à titre individuel, il est nécessaire, avant de déclarer un tel recours irrecevable, de vérifier si ces membres individuels conservent par la suite le droit de réclamer des dommages-intérêts devant une autre juridiction, en raison d’une violation alléguée du droit communautaire. Un tel droit doit rester accessible à ces personnes à des conditions qui ne doivent pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne (conformément au principe de l’équivalence) et qui ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile son exercice (conformément au principe d’effectivité).
Dans la mesure où le recours en indemnité est fondé sur la violation de l’une des règles et de l’un des principes fondamentaux du traité, qui s’appliquent à la procédure de passation du marché en question, alors le droit à une protection juridictionnelle effective et les exigences des principes d’équivalence et d’effectivité s’appliquent toujours, même s’il s’avère que la procédure en elle‑même est exclue du champ d’application des directives communautaires en matière de passation des marchés.
En réponse à la quatrième question dans l’affaire C-145/08 et à la seconde question dans l’affaire C-149/08
Lorsque, par une jurisprudence constante, une juridiction nationale a considéré qu’était recevable le recours formé par un membre isolé d’un groupement contre un acte s’inscrivant dans une procédure de passation de marché public, il est incompatible avec les principes généraux du droit communautaire de rejeter un tel recours comme irrecevable, en raison d’une modification de cette jurisprudence constante, à moins que le requérant n’ait préalablement eu la possibilité de remédier à l’irrecevabilité, ou, en tout cas, la possibilité d’exposer ses positions sur cette question.»
(1) .
(2)  –	Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33, ci‑après la «directive recours»).
(3)  –	Directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1, ci-après la «directive services»). Après le déroulement des faits de l’espèce, cette directive a été abrogée et remplacée par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114).
(4)  –	Arrêt du 8 septembre 2005, Espace Trianon et Sofibail (C-129/04, Rec. p. I‑7805).
(5)  –	Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54).
(6)  –	Voir point 13 ci-après.
(7)  –	Le titre III est intitulé «Choix des procédures de passation et règles applicables aux concours», le titre IV «Règles communes dans le domaine technique» et le titre V «Règles communes de publicité», tandis que le titre VI recouvre les «[r]ègles communes de participation», les «[c]ritères de sélection qualitative» et les «[c]ritères d’attribution du marché».
(8)  –	Notons que cette disposition est incluse dans le titre VI; elle apparaît donc, formellement du moins, inapplicable lorsque le marché a pour objet des services énumérés à l’annexe I B. Toutefois, cet aspect semble ne pas revêtir d’importance dans la présente situation, dans la mesure où rien n’indique qu’une forme juridique spécifique a été exigée de l’association momentanée en question, qu’une telle exigence soit interdite ou non par la directive.
(9)  –	Après le déroulement des faits de l’espèce, les articles 1 er
et 2 notamment ont de nouveau été modifiés et de nouvelles règles détaillées ont été introduites par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ( JO L 335, p. 31).
(10)  –	Cette disposition n’est pas citée dans l’ordonnance de renvoi, mais le gouvernement grec l’a citée dans ses observations écrites.
(11)  –	Il apparaît que la loi n° 3021/2002 a depuis été remplacée par la loi n° 3310/2005, modifiée par la loi n° 3414/2005. Aux termes des nouvelles dispositions, il apparaît que l’incompatibilité découle de certaines condamnations pénales plutôt que des participations.
(12)  –	Arrêt du 16 décembre 2008 (C‑213/07, Rec. p. I-10061, points 50 et suiv.). Cet arrêt a été prononcé après que les ordonnances de renvoi ont été déférées dans les présentes affaires, et après que les observations écrites ont été présentées.
(13)  –	Les parties pertinentes du contrat sont reportées ou résumées dans l’ordonnance de renvoi. Je ne propose pas de prendre en considération la version partiellement dissidente apparemment avancée par le gouvernement grec à un certain stade de la procédure. Ces aspects ne relèvent, en tout état de cause, que de la compétence de la juridiction nationale.
(14)  –	D’après la réponse du gouvernement grec à une question écrite posée par la Cour, il apparaît que l’adjudicataire a acquis les actions au prix de 110 000 000 euros.
(15)  –	Je présume, bien que cela ne soit pas précisé dans l’ordonnance de renvoi, que cette clause se réfère aux différents engagements liés à la gestion du casino, et que le transfert d’actions n’en sera pas affecté.
(16)
– 	Voir point 25 ci-dessus.
(17)
–	Précité note 4, point 22.
(18)
– Puisque la deuxième question est en réalité posée comme une alternative, je considère que cela signifie: «si un tel recours relève du champ d’application de la directive ‘recours’ […]».
(19)
–	Il est constant que ce contrat, avec une valeur estimée de 46 700 000 euros, entre pleinement dans le champ de la directive travaux, et donc de la directive recours.
(20)
–	Il est intéressant de noter que la personne en question s’avère être la même personne que celle à l’égard de qui Loutraki invoque une incompatibilité dans l’affaire la concernant, mais à l’égard de qui l’ESR a confirmé sa décision selon laquelle il n’y avait pas d’incompatibilité dans cette affaire.
(21)
–	Voir, par exemple, arrêts du 18 juin 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553, point 42); du 13 novembre 2007, Commission/Irlande (C‑507/03, Rec. p. I‑9777, point 26). Voir, également, la communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics (JO 2006, C 179, p. 2), en particulier aux points 1.1 et 2.3.
(22)
–	Arrêts du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I‑10745, points 60 à 62); du 21 juillet 2005, Coname (C‑231/03, Rec. p. I‑7287, points 9, 16 et suiv.); du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p. I‑8585, points 42 et 61), et du 13 novembre 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rec. p. I-8423, point 25).
(23)
–	Pour un exposé plus approfondi, voir points 29 à 39 et 70 à 76 des conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Commission/Italie (arrêt du 21 février 2008, C‑412/04, Rec. p. I-619).
(24)
–	Arrêt du 5 décembre 1989, Commission/Italie (C‑3/88, Rec. p. 4035, points 17 à 19); voir également, par analogie, le guide de la Commission sur les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics de fournitures dans les secteurs autres que ceux de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_fr.pdf), point 1.5, Identification du marché.
(25)
–	Arrêt du 19 avril 1994 (C‑331/92, Rec. p. I‑1329, point 29 en particulier). Cet arrêt semble particulièrement pertinent au regard de la présente affaire, car il est relatif à un contrat mixte combinant un engagement d’exécuter une série de travaux, un engagement de gérer une entreprise hôtelière et une concession portant sur l’installation et l’ouverture d’un établissement de jeux.
(26)
–	Arrêts du 18 janvier 2007, Auroux e.a. (C‑220/05, Rec. p. I‑385, point 37), et du 21 février 2008, Commission/Italie, précité note 23, point 47.
(27)
–	Arrêt du 21 février 2008, Commission/Italie, précité note 23, en particulier points 50 et 51.
(28)
–	COM(2004) 327 final, points 67 et 68, auquel a fait référence Ellaktor dans ses observations.
(29)
–	Voir, entre autres, arrêts du 20 octobre 2005, Commission/France (C‑264/03, Rec. p. I‑8831, point 36), et du 18 juillet 2007, Commission/Italie (C‑382/05, Rec. p. I‑6657, point 30).
(30)
–	Voir point 8 ci-dessus.
(31)
–	Voir arrêt Telaustria et Telefonadress, précité note 22, points 43 et suiv., notamment point 58; ordonnance du 30 mai 2002, Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Rec. p. I‑4685, point 28), et arrêt Parking Brixen, précité note 22, point 42.
(32)
–	Précitée note 5.
(33)
–	Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO
L 134, p. 1).
(34)
–	Précitée note 3.
(35)
–	Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire (JO 2000, C 121, p. 2), notamment point 2.2.
(36)
–	En particulier, arrêts du 26 avril 1994, Commission/Italie (C-272/91, Rec. p. I‑1409); du 10 novembre 1998, BFI Holding (C‑360/96, Rec. p. I‑6821), et du 9 septembre 1999, RI. SAN. (C‑108/98, Rec. p. I‑5219).
(37)
–	Précité note 22, point 41.
(38)
–	Arrêt du 10 septembre 2009 (C‑206/08, non encore publié au Recueil, arrêt rendu après l’audience dans les présentes affaires).
(39)
–	Directive 2004/17, article 1 er, paragraphe 3, sous b); directive 2004/18, article 1 er, paragraphe 4.
(40)
–	Arrêt Parking Brixen, point 40.
(41)
–	Voir, par exemple, arrêts du 18 juillet 2007, Commission/Italie, précité note 29, point 34; du 13 novembre 2008, Commission/Italie (C‑437/07, non encore publié au Recueil, point 29), et communication interprétative de la Commission, précitée note 35.
(42)
–	Précité note 38, point 80 et dispositif.
(43)
–	Points 72 et 73.
(44)
–	Point 74.
(45)
–	En effet, le concept même du casino est basé sur le risque, même s’il est normalement bien supérieur pour les clients que pour l’exploitant.
(46)
–	Ou, s’il est estimé que le service sera déficitaire, l’offre peut prendre la forme d’une subvention à verser par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services. (Une telle subvention peut protéger le prestataire de services d’une inévitable perte d’exploitation, mais ne le protégera en rien des fluctuations normales de l’activité.)
(47)
–	Voir, notamment, points 68 et 71 ci-dessus.
(48)
–	Voir point 52 et références contenues à la note 22 ci-dessus.
(49)
–	Arrêt précité note 21, point 25; voir, également, vingt et unième considérant du préambule de la directive.
(50)
–	Article 1 er, paragraphe 1, de la directive recours.
(51)
–	Quatrième considérant du préambule de la directive recours.
(52)
–	Précité note 22, point 62.
(53)
–	Voir, par exemple, arrêt du 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conseil (C‑50/00 P, Rec. p. I-6677, point 39), et, plus récemment, arrêt du 16 juillet 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, non encore publié au Recueil, points 47 à 49).
(54)
–	Voir point 3 et note 4 ci-dessus.
(55)
–	Voir, notamment, points 7 et 15 de l’arrêt.
(56)
–	Points 13 et 14.
(57)
–	Point 16.
(58)
–	Points 19 à 21. La Cour a établi une distinction avec les arrêts du 12 février 2004, Grossmann Air Service (C-230/02, Rec. p. I-1829, point 28), et du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (C‑26/03, Rec. p. I‑1, point 41). Toutefois, ces affaires ne concernaient pas des associations momentanées.
(59)
–	Points 22 et 23.
(60)
–	Points 24 et 25.
(61)
–	Point 26.
(62)
–	Points 27 et 28.
(63)
–	Ordonnance du 4 octobre 2007 (C‑492/06, Rec. p. I‑8189, notamment points 20, 21 et 30).
(64)
–	Voir point 40 ci-dessus.
(65)
–	Voir point 41 ci-dessus.
(66)
–	Points 23 et 24 des conclusions.
(67)
–	Cette affirmation semble être confirmée par le fait que les décisions attaquées, dans le cadre des deux procédures nationales, ne concordent apparemment pas (voir note 20 ci-dessus).
(68)
–	Point 30 de l’ordonnance (voir point 104 ci-dessus).
(69)
–	S’agissant de l’objectif en lui-même, voir notamment, outre les dispositions de fond de la directive, quatrième, cinquième et sixième considérants du préambule. S’agissant de la possible atteinte portée par une violation du droit communautaire, notons également que la Cour a estimé que la présomption irréfragable appliquée dans les affaires au principal était incompatible avec le droit communautaire (voir point 21 ci-dessus), ce qui constitue un facteur qui pourrait avoir des répercussions différentes dans les deux procédures parallèles, puisque, dans l’une des affaires, c’est une décision d’inéligibilité, au regard de ladite présomption, qui est contestée, tandis que, dans l’autre affaire, il s’agit d’une carence, en ce que l’inéligibilité n’a pas été constatée.
(70)
–	Voir l’exemple récent de l’arrêt du 15 avril 2008, Impact (C‑268/06, Rec. p. I‑2483, points 44 à 46, et jurisprudence citée).
(71)
–	Pour un aperçu général, voir points 130 et suiv. des conclusions de l’avocat général Stix-Hackl dans l’affaire Banca popolare di Cremona (arrêt du 3 octobre 2006, C‑475/03, Rec. p. I-9373).
(72)
–	Voir arrêt du 14 février 2008, Varec (C-450/06, Rec. p. I-581, points 46 et 47, et jurisprudence citée).