62006CC0501
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА V. TRSTENJAK
представено на 30 юни 2009 година (
1
)
Съединени дела C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P и C-519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, по-рано Glaxo Wellcome plc
срещу
Комисия на Европейските общности
Съдържание
I — Правна уредба
II — Обстоятелствата, предхождащи спора, спорното решение и обжалваното съдебно решение
III — Производството пред Съда и исканията на страните
А — Исканията на страните в отделните производства
1. Дело С-501/06 Р (жалбата на GSK)
2. Дело С-513/06 Р (жалбата на Комисията)
3. Дело С-515/06 Р (жалбата на ЕАЕРС)
4. Дело С-519/06 Р (жалбата на Aseprofar)
Б — Съединяване на делата и устна фаза на производството
IV — По допустимостта
А — По допустимостта на доводите относно антиконкурентната цел, изтъкнати от Комисията и от Aseprofar в техните жалби (С-513/06 Р и С-519/06 Р)
Б — По допустимостта на доводите на Комисията, озаглавени „насрещна жалба“, в отговор на жалбата на GSK по дело С-501/06 Р
1. По доводите на Комисията относно антиконкурентната цел
а) По недопустимостта в рамките на насрещна жалба
б) По допустимостта в рамките на искане за отхвърляне на жалбата
в) По възможността доводите да бъдат взети предвид
г) По идентичността на съдържанието на доводите, изтъкнати от Комисията по дела С-513/06 Р и С-501/06 Р
2. По доводите на Комисията относно антиконкурентния резултат
3. По допустимостта на насрещната жалба на Комисията, с която се оспорва точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение
В — Заключение
V — По жалбата на GSK по дело С-501/06 Р
А — По грешките при прилагане на правото, допуснати от Първоинстанционния съд в частта от мотивите относно антиконкурентната цел на ОУП
1. Частта от мотивите на обжалваното съдебно решение относно антиконкурентната цел на ОУП
2. По понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта
3. По грешките при прилагане на правото
а) По опороченото от грешки при прилагане на правото тълкуване на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта
i) По констатацията, че за споразуменията, чиято цел е да ограничат паралелната търговия, само по принцип може да се счита, че имат антиконкурентна цел
ii) По презумпцията за антиконкурентния резултат
iii) По вземането предвид на неблагоприятна последица за крайния потребител
iv) По ограниченото отчитане на ползите от паралелната търговия за крайните потребители
v) Заключение
б) По отчитането на правния и икономически контекст
i) По предположението, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители
ii) По останалите предположения и констатации
4. Заключение
Б — По замяната на мотиви
1. По установените от Първоинстанционния съд факти
2. По потвърждаването на мотивите на Комисията, че ОУП имат антиконкурентна цел
а) Стандартизиран подход
б) Презумпция за ограничаване на конкуренцията
в) Междинно заключение
3. Заключение
В — По констатацията на Първоинстанционния съд, според която Комисията е имала основание да счита, че ОУП водят до ограничаващ конкуренцията резултат
Г — Заключение
VI — По жалбите на Комисията, Aseprofar и ЕАЕРС
А — Частта от мотивите на обжалваното съдебно решение
Б — Жалбата на Комисията по дело С-513/06 Р и насрещната жалба на Комисията по дело С-501/06 Р
1. По първото условие по член 81, параграф 3 ЕО
а) По изопачаването на правния и икономически контекст
б) По понятието за развитие на техническия прогрес, по разпределянето на тежестта на доказване и по критерия за доказаност
i) По прилагането на критерий за преценка, който се използва за контрола на концентрациите
ii) По минималните предпоставки, за да се приеме, че е налице подобрение на ефективността
iii) По значението на структурното естество на ценовите разлики
iv) По валутните колебания
v) По връзката между допълнителните финансови средства за GSK и развитието на техническия прогрес
vi) Заключение
в) По изопачаването на спорното решение и по неотчитането на минали събития в прогнозния анализ
i) По изопачаването на спорното решение
— По изопачаването на съдържанието на спорното решение
— По замяната на мотиви
— Заключение
ii) По отчитането на минали събития
iii) По отчитането на данни, които не са били на разположение към момента на приемане на спорното решение
iv) Заключение
г) По неправилното прилагане на критерия за преценка
i) По създаването на ново основание за отмяна
ii) По превишаването на правомощията от Първоинстанционния съд
д) По грешката в мотивите поради сбита преценка на доказателствата и неизяснени предположения от Първоинстанционния съд
i) По преценката на представените от GSK доказателства
ii) По липсата на обяснение защо изследователската и развойна дейност би била невъзможна без ОУП
2. По другите условия по член 81, параграф 3 ЕО
3. Заключение
В — Жалбата на ЕАЕРС по дело С-515/06 Р
1. По ролята и функцията на член 81, параграф 3 ЕО
2. По тежестта на доказване
3. По неправилната преценка или неотчитането на доказателства
а) По преместването на тежестта на доказване
б) По неправилната преценка или неотчитането на факти, които произтичат от преписката
в) По отчитането на погрешни факти
4. Заключение
Г — Жалбата на Aseprofar по дело С-519/06 Р
1. По първото условие по член 81, параграф 3 ЕО
2. По другите условия по член 81, параграф 3 ЕО
а) По предоставянето на потребителите на справедлив дял
б) По абсолютно необходимия характер
в) По възможността за елиминиране на конкуренцията
3. Заключение
Д — Заключение
VII — Обобщение
VIII — Заключение
„Обжалване — Картели — Ограничаване на паралелната търговия с лекарствени продукти — Член 81, параграф 1 ЕО — Ограничаване на конкуренцията с оглед на целта — Национални правни уредби на цените — Замяна на мотиви — Член 81, параграф 3 ЕО — Принос към развитието на техническия прогрес — Контрол — Тежест на доказване — Мотиви — Правен интерес“
1.
След постановяването на Решение по дело Sot. Lélos kai Sia (
2
), свързано с преценката на едностранни мерки за ограничаване на паралелната търговия с лекарствени продукти от гледна точка на член 82 ЕО, настоящите жалби дават на Съда възможност да се произнесе по съвместимостта с член 81 ЕО на споразумения, които имат подобна цел.
2.
Предмет на настоящите жалби е преценката с оглед на член 81 ЕО на общите условия за продажба (наричани по-нататък „ОУП“) на производителя на лекарствени продукти GlaxoSmithKline Services Unlimited (наричан по-нататък „GSK“). Според ОУП GSK иска от установените в Испания посредници, на които продава лекарствени продукти (наричани по-нататък „испанските посредници“), да налагат различни цени за някои лекарствени продукти в зависимост от това дали испанските посредници ги продават в Испания или в други държави членки.
3.
Целта на ОУП е да се ограничи паралелната търговия с лекарствени продукти на GSK между Испания и други държави членки, осъществявана от испанските посредници поради разлики в цените между държавите членки. Според GSK паралелната търговия е изгодна преди всичко за посредниците, докато ограничаването на паралелната търговия е от полза за крайните потребители. GSK твърди, че допълнителните приходи, получавани от него или от групата, от която то е част (
3
), можели да се инвестират в изследователската и развойна дейност във връзка с нови лекарствени продукти.
4.
GSK нотифицира ОУП на Комисията. С Решение от 8 май 2001 г. (
4
) (наричано по-нататък „спорното решение“) Комисията приема, че ОУП нарушават член 81, параграф 1 ЕО и не подлежат на освобождаване съгласно член 81, параграф 3 ЕО. След подадената от GSK жалба с Решение от по дело Т-168/01 (
5
) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“) Първоинстанционният съд потвърждава спорното решение в частта, с която Комисията приема, че ОУП нарушават член 81, параграф 1 ЕО, но го отменя в частта, с която Комисията отхвърля искането за освобождаване на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО.
5.
От една страна, с жалбата си по дело С-501/06 Р GSK оспорва обжалваното съдебно решение в частта, с която се потвърждава констатацията на Комисията, че ОУП нарушават член 81, параграф 1 ЕО. От друга страна, с жалбите си по дела С-513/06 Р, С-515/06 Р и С-519/06 Р Комисията (подпомагана от Република Полша като встъпила страна), Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (наричана по-нататък „Aseprofar“) и European Association of Euro Pharmaceutical Companies (наричана по-нататък „EAEPC“), както и Комисията и Aseprofar с насрещните си жалби по дело С-501/06 Р, оспорват обжалваното съдебно решение в частта, с която е отменено решението на Комисията за отхвърляне на искането на GSK за освобождаване на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 EO.
I — Правна уредба
6.
Член 3, параграф 1, буква ж) ЕО предвижда, че дейността на Общността включва система, която да гарантира ненарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.
7.
Член 81, параграф 1 ЕО гласи:
„1.   Забраняват се като несъвместими с общия пазар: всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар, и в частност такива, които:
а)
пряко или косвено определят покупни или продажни цени или други условия на търговията;
б)
ограничават или контролират производството, пазарите, технологичното развитие или инвестициите;
в)
осъществяват подялба на пазари или на доставчици;
г)
прилагат различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставят при сравнително по-неблагоприятни условия;
д)
поставят сключването на договорите в зависимост от приемането на допълнителни задължения, които по своя характер или в съответствие с търговската практика нямат връзка с предмета на тези договори.
2.   Всички споразумения или решения, които са забранени в съответствие с този член, са нищожни.
3.   Разпоредбите на параграф 1 могат да бъдат обявени за неприложими по отношение на:
—
всяко споразумение или определен вид споразумения между предприятия;
—
всяко решение или определен вид решения на сдружения на предприятия;
—
всяка съгласувана практика или определен вид съгласувани практики,
които допринасят за подобряване на производството или разпространението на стоки или за развитието на техническия или икономическия прогрес, като при това предоставят на потребителите справедлив дял от получените ползи, без:
а)
да налагат на участващите предприятия ограничения, които не са абсолютно необходими за постигането на тези цели;
б)
да дават възможност на такива предприятия да елиминират конкуренцията по отношение на съществена част от съответните стоки.“
8.
Директива 89/105/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година относно прозрачността на мерките, регулиращи цените на лекарствени продукти за употреба от човека и включването им в обхвата на националните системи за здравно осигуряване (
6
) предвижда изисквания с цел да се позволи проверката дали тези мерки не представляват количествени ограничения върху износа и вноса, и дали не са мерки, които имат същия ефект.
9.
Към момента на нотификацията на ОУП в държавите членки съществуват различни национални правни уредби на цените на лекарствените продукти (наричани по-нататък „националните правни уредби на цените“). Те включват по-специално правни уредби за определянето на продажните цени на лекарствени продукти, за определянето на процента на възстановяване, приложим за лекарствени продукти, или относно печалбата на производителите на лекарствени продукти.
II — Обстоятелствата, предхождащи спора, спорното решение и обжалваното съдебно решение
10.
Групата, от която GSK е част, е един от основните световни производители на лекарствени продукти. GSK договаря (
7
) с 89 испански посредници, с които поддържа търговски отношения извън каквато и да е дистрибуторска мрежа, прилагането на ОУП, влезли в сила на 9 март 1998 г. Съгласно OУП за 82 лекарствени продукта са определени две различни цени, съответно наречени цена 4А и цена 4Б.
11.
Цена 4А в никакъв случай не може да надвишава максималната производствена цена, определена от компетентните испански здравни органи. Тя се иска, когато, първо, лекарствените продукти се финансират от испанското обществено осигуряване или с испански обществени средства, и второ, закупените лекарствени продукти след това се пускат на пазара чрез испанските аптеки и лечебни заведения за болнична помощ.
12.
Във всички останали случаи се иска цена 4Б. Съгласно ОУП цена 4Б се определя според действителни, обективни и недискриминационни икономически критерии, независимо от местоназначението на продукта, определено от купувача. Във връзка с това трябва по-специално да се прилага цената — при необходимост актуализирана — предложена първоначално от GSK на компетентните испански здравни органи при започване на преговорите в рамките на испанската процедура по определяне на цени.
13.
Сред засегнатите лекарствени продукти са по-конкретно тези с наименования Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal и Imigran, които поради ценовите разлики специално могат да бъдат предмет на паралелната търговия между Испания и Обединеното кралство.
14.
С писмо от 6 март 1998 г. GSK подава на основание член 2 от Регламент № 17 на Съвета от, Първи регламент за прилагане на членове [81] и [82] от Договора (
8
) (наричан по-нататък „Регламент № 17“) искане да се установи, че ОУП не нарушават член 81, параграф 1 ЕО (решение, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията), и при условията на евентуалност искане за освобождаване на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО. Комисията отхвърля исканията. В член 1 от спорното решение Комисията приема, че ОУП нарушава член 81, параграф 1 ЕО. Тя обосновава тази констатация с обстоятелството, че ОУП имат както за цел, така и за резултат ограничаване на конкуренцията. В член 2 от спорното решение Комисията отхвърля искането за освобождаване на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО.
15.
GSK подава жалба за отмяна на спорното решение пред Първоинстанционния съд. В обжалваното съдебно решение от 27 септември 2006 г. Първоинстанционният съд уважава подадената от GSK жалба само частично. В точка 2 от диспозитива Първоинстанционният съд отхвърля жалбата в частта, насочена срещу констатацията в член 1 от спорното решение, според която ОУП нарушават член 81, параграф 1 ЕО. Първоинстанционният съд постановява, че Комисията не е трябвало да счита целта на ОУП за ограничаваща конкуренцията. Той обаче отхвърля жалбата срещу член 1 от спорното решение, тъй като в крайна сметка потвърждава мотивите на Комисията относно ограничаващите конкуренцията последици на ОУП. В точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд уважава жалбата, доколкото тя е насочена срещу отхвърлянето в член 2 от спорното решение на искането за освобождаване от забраната на картелите (
9
). В точки 3—5 от диспозитива Първоинстанционният съд се произнася по съдебните разноски.
III — Производството пред Съда и исканията на страните
А — Исканията на страните в отделните производства
1. Дело С-501/06 Р (жалбата на GSK)
16.
На 11 декември 2006 г. GSK подава жалба в секретариата на Съда срещу обжалваното съдебно решение. Делото е заведено под номер С-501/06 Р.
17.
В жалбата си GSK моли Съда:
—
да отмени обжалваното съдебно решение в частта, с която се отхвърля жалбата за отмяна, подадена от GSK срещу член 1 от спорното решение,
—
да предприеме всякакви други целесъобразни мерки,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
18.
В отговор на жалбата на GSK в това производство Комисията моли Съда:
—
да отхвърли жалбата на GSK в нейната цялост,
—
да отмени точки 1 и 3—5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение,
—
да се произнесе окончателно по същество, като отхвърли подадената в първоинстанционното производство жалба като неоснователна,
—
да осъди GSK да заплати съдебните разноски на Комисията, свързани с производството по дело Т-168/01 и с настоящото производство по обжалване.
19.
В отговор на тези искания на Комисията GSK моли Съда:
—
да отхвърли насрещната жалба на Комисията като недопустима и неоснователна,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
20.
В отговор на жалбата на GSK в това производство ЕАЕРС моли Съда:
—
да отхвърли жалбата на GSK в нейната цялост.
21.
В отговор на жалбата на GSK в това производство Aseprofar моли Съда:
—
да отхвърли жалбата на GSK в нейната цялост,
—
да отмени точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение,
—
да се произнесе окончателно по подадената в първоинстанционното производство жалба и да замени мотивите на обжалваното съдебно решение в точки 91—195 относно съществуването на ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО,
—
да отмени точки 3, 4 и 5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение във връзка със съдебните разноски и да осъди GSK да заплати всички съдебни разноски за първоинстанционното производство и за настоящото производство.
22.
Република Полша е допусната да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Комисията и моли Съда:
—
да отхвърли жалбата в нейната цялост,
—
да отмени точки 1 и 3—5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение,
—
да постанови окончателно решение по делото в първоинстанционното производство и да отхвърли жалбата за отмяна, подадена от GSK.
23.
В отговор на исканията на Република Полша GSK поддържа своите искания и освен това моли Съда:
—
да отхвърли частично искането на Република Полша като недопустимо,
—
да осъди Република Полша да заплати съдебните разноски.
2. Дело С-513/06 Р (жалбата на Комисията)
24.
На 11 декември 2006 г. Комисията подава жалба в секретариата на Съда срещу обжалваното съдебно решение. Делото е заведено под номер С-513/06 Р.
25.
В жалбата си Комисията моли Съда:
—
да отмени точки 1 и 3—5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение,
—
да постанови окончателно решение по делото, като отхвърли подадената в първоинстанционното производство жалба,
—
да осъди GSK да заплати съдебните разноски на Комисията, свързани с първоинстанционното производство и с производството по обжалване.
26.
EAЕPC подкрепя исканията на Комисията.
27.
В отговор на жалбата на Комисията в това производство GSK моли Съда:
—
да отхвърли жалбата на Комисията като недопустима или неоснователна,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
28.
Република Полша е допусната да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Комисията и моли Съда:
—
да отмени точки 1 и 3—5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение,
—
да постанови окончателно решение по делото в първоинстанционното производство и да отхвърли жалбата за отмяна, подадена от GSK.
29.
В отговор на исканията на Република Полша GSK поддържа своите искания и освен това моли Съда:
—
да отхвърли частично искането на Република Полша като недопустимо,
—
да осъди Република Полша да заплати съдебните разноски.
3. Дело С-515/06 Р (жалбата на ЕАЕРС)
30.
На 18 декември 2006 г. ЕАЕРС подава жалба в секретариата на Съда срещу обжалваното съдебно решение. Делото е заведено под номер С-515/06 Р.
31.
В жалбата си ЕАЕРС моли Съда:
—
да отмени обжалваното съдебно решение в частта, с която се отменя спорното решение на Комисията,
—
да осъди GSK да заплати съдебните разноски.
32.
Комисията подкрепя исканията на EAEPC.
33.
В отговор на жалбата на EAEPC GSK моли Съда:
—
да отхвърли жалбата като недопустима или неоснователна,
—
да осъди EAEPC да заплати съдебните разноски.
4. Дело С-519/06 Р (жалбата на Aseprofar)
34.
На 13 декември 2006 г. Aseprofar подава жалба в секретариата на Съда срещу обжалваното съдебно решение. Делото е заведено под номер С-519/06 Р.
35.
В жалбата си Aseprofar моли Съда:
—
да отмени точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение,
—
да постанови окончателно решение по делото в първоинстанционното производство, като отхвърли жалбата на GSK и потвърди спорното решение,
—
да отмени точки 3, 4 и 5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение във връзка със съдебните разноски и да осъди GSK да заплати всички съдебни разноски за производството пред Първоинстанционния съд и за производството по обжалване.
36.
Комисията и EAEPC подкрепят исканията на Aseprofar.
37.
В отговор на жалбата на Aseprofar GSK моли Съда:
—
да отхвърли жалбата като недопустима и неоснователна,
—
да осъди Aseprofar да заплати съдебните разноски.
Б — Съединяване на делата и устна фаза на производството
38.
С Определение от 17 декември 2008 г. дела С-501/06 Р, С-513/06 Р, С-515/06 Р и С-519/06 Р са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение.
39.
На 18 март 2009 г. е проведено съдебно заседание, в което представителите на GSK, Комисията, ЕАЕРС, Aseprofar и на правителството на Република Полша допълват своите становища и отговарят на въпроси.
IV — По допустимостта
40.
GSK оспорва допустимостта на част от исканията и доводите на Комисията и на Aseprofar. Тъй като GSK основава оплакванията си на цялостната връзка между исканията на страните, направени по отделните дела, в самото начало следва да се разгледат тези оплаквания.
41.
На първо място, оплакванията, свързани с допустимостта, са насочени срещу доводите на Комисията и на Aseprofar, изтъкнати в рамките на техните жалби по дела С-513/06 Р и С-519/06 Р в подкрепа на твърдението им за допуснати грешки при прилагане на правото в мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентната цел (А). На второ място, по дело С-501/06 Р GSK иска да се отхвърли като недопустима част от исканията и доводите, направени от Комисията в отговор на жалбата на GSK (Б).
А — По допустимостта на доводите относно антиконкурентната цел, изтъкнати от Комисията и от Aseprofar в техните жалби (С-513/06 Р и С-519/06 Р)
42.
Доколкото в жалбите си по дела С-513/06 Р и С-519/06 Р Комисията и Aseprofar искат да се отмени точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение, следва да се счита, че тези искания са допустими. Точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение е във вреда на Комисията и Aseprofar и те се позовават на основания, поради които според тях точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение следва да се отмени.
43.
GSK се съмнява в допустимостта на доводите, изтъкнати от Комисията и Aseprofar в подкрепа на твърдението им за допуснати грешки при прилагане на правото в частта от мотивите на обжалваното съдебно решение, на която се основава точка 2 от диспозитива.
44.
GSK основателно възразява, че тези доводи не могат да бъдат взети предвид като самостоятелни правни основания. Комисията и Aseprofar искат точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение не да бъде отменена, а потвърдена, макар и като се заменят мотивите на обжалваното съдебно решение. Подобно искане е недопустимо в рамките на жалба (
10
). Според постоянната съдебна практика жалбоподателят поначало може да поиска преразглеждането на част от мотивите на съдебно решение само ако грешка при прилагане на правото, допусната в тази част от мотивите, може да постави под съмнение диспозитива на обжалваното съдебно решение (
11
). Следователно по принцип изобщо не съществува правен интерес да се излагат правни основания, които са насочени не срещу диспозитива, а единствено срещу мотивите на обжалваното съдебно решение (
12
).
45.
В подкрепа на допустимостта на доводите си Комисията и Aseprofar изтъкват, че мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентната цел на ОУП съгласно член 81, параграф 1 ЕО са повлияли върху мотивите на Първоинстанционния съд, свързани с възможността за освобождаване на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО.
46.
Дори тези доводи да са правилни, поради посочените по-горе причини това не може да доведе до признаване на жалбоподателя на правен интерес да подаде подробно искане за замяна на мотивите на съдебно решение. В такъв случай доводите могат да бъдат взети предвид само доколкото са от естество да поставят под съмнение частта от диспозитива на обжалваното съдебно решение, която е във вреда на жалбоподателя.
47.
Следователно насочените срещу частта от мотивите относно антиконкурентната цел на ОУП доводи, изтъкнати в жалбите на Комисията и Aseprofar по дела С-513/06 Р и С-519/06 Р, не могат да бъдат взети предвид като самостоятелни правни основания срещу тази част от съдебното решение. Те могат да бъдат отчетени единствено в рамките на искането в тяхната жалба да се отмени точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение, тоест доколкото са насочени срещу мотивите на Първоинстанционния съд съгласно член 81, параграф 3 ЕО.
Б — По допустимостта на доводите на Комисията, озаглавени „насрещна жалба“, в отговор на жалбата на GSK по дело С-501/06 Р
48.
По дело С-501/06 Р Комисията отговаря на жалбата на GSK по следния начин:
—
Първо, под наименованието „писмен отговор“ дава отговор на правните основания, които GSK излага срещу мотивите на обжалваното съдебно решение във връзка с антиконкурентното действие на ОУП, за да се отмени точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение.
—
Второ, под наименованието „насрещна жалба“ посочва причини, поради които Първоинстанционният съд е следвало да основе точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение просто с констатацията, че Комисията правилно е счела целта на ОУП за антиконкурентна.
—
Трето, също под наименованието „насрещна жалба“ изтъква наличието на грешки при прилагане на правото, допуснати от Първоинстанционния съд в мотивите му във връзка с антиконкурентното действие на ОУП. Така Комисията се позовава на грешки при прилагане на правото, допуснати в мотивите на обжалваното съдебно решение, въз основа на които Първоинстанционният съд в крайна сметка потвърждава констатацията на Комисията в спорното решение, че ОУП нарушават член 81, параграф 1 ЕО.
—
Четвърто, с „насрещна жалба“ иска отмяната на точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение. Тя обосновава това искане с твърдението, че Първоинстанционният съд неправилно е отменил член 2 от спорното решение, с който искането за освобождаване от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО е отхвърлено от Комисията.
49.
Най-напред следва да се отбележи, че даденият в първо тире от предходната точка отговор на Комисията на правните основания, изтъкнати от GSK, е напълно допустим като искане за отхвърляне на жалбата по смисъла на член 116, параграф 1, първо тире, първа хипотеза от Процедурния правилник. Ето защо по-нататък ще разгледам само представените от Комисията искания и доводи, озаглавени „насрещна жалба“.
1. По доводите на Комисията относно антиконкурентната цел
50.
В отговор на жалбата на GSK Комисията изтъква наличието на грешки при прилагане на правото в мотивите, въз основа на които Първоинстанционният съд приема, че Комисията не е трябвало да счита целта на ОУП за антиконкурентна. Според GSK този довод е недопустим.
а) По недопустимостта в рамките на насрещна жалба
51.
Първо, трябва да се съгласим с GSK, че този довод е недопустим в рамките на насрещна жалба съгласно член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник. Поначало нито с главна, нито с насрещна жалба могат да се оспорват само мотивите на обжалваното съдебно решение (
13
).
б) По допустимостта в рамките на искане за отхвърляне на жалбата
52.
Следва обаче да се има предвид, че в хода на производството Комисията посочва, че целта на тези доводи най-вече е да се отговори на жалбата на GSK. Следователно нейното намерение е доводите ѝ да се разглеждат не като насрещна жалба съгласно член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник, а като искане за отхвърляне на жалбата на GSK по смисъла на член 116, параграф 1, първо тире, първа хипотеза от посочения правилник.
53.
В това отношение на първо място следва да се отбележи, че такива доводи със сигурност могат да бъдат взети предвид в рамките на искане за отхвърляне на жалбата съгласно член 116, параграф 1, първо тире, първа хипотеза от Процедурния правилник, но не и в рамките на жалба по член 113, параграф 1, първо тире или на насрещна жалба по смисъла на член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник.
54.
Всъщност искането за отхвърляне на жалба може да се основава на искане за замяна на мотивите на обжалваното съдебно решение. Съдът отхвърля жалбата не само когато потвърди, че в мотивите на обжалваното решение не е допусната грешка при прилагане на правото. Той отхвърля жалбата и когато може да замени мотивите, в които е допусната грешка при прилагане на правото, с мотиви, в които не е допусната подобна грешка, и които така служат за основа на оспорваната с жалбата част от диспозитива (
14
).
55.
На второ място следва да се посочи, че в конкретния случай съществува такова положение. Член 81, параграф 1 ЕО поставя като алтернативно условие да е налице антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат (
15
). В член 1 от спорното решение Комисията обосновава установяването на нарушението на член 81, параграф 1 ЕО с мотива, че ОУП имат както антиконкурентна цел, така и антиконкурентен резултат.
56.
Макар Първоинстанционният съд да приема, че мотивите на Комисията относно антиконкурентната цел не са достатъчни, той все пак отхвърля жалбата на GSK, тъй като в крайна сметка потвърждава мотивите на Комисията относно антиконкурентния резултат. Следователно в точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е потвърдил член 1 от спорното решение.
57.
Ето защо в отговор на жалбата на GSK, насочена срещу точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение, в рамките на писмен отговор в подкрепа на искане за отхвърляне на жалбата на GSK Комисията би могла да поддържа, че Първоинстанционният съд е трябвало да потвърди мотивите на Комисията относно антиконкурентната цел на ОУП.
в) По възможността доводите да бъдат взети предвид
58.
Следователно най-напред възниква въпросът дали наименованите „насрещна жалба“ доводи на Комисията могат да се разглеждат като искане за отхвърляне на жалбата.
59.
Обратно на твърденията на GSK, този въпрос не може да зависи единствено от избраните думи; от значение всъщност е очевидната воля на Комисията. Вярно е, че с подобно тълкуване или преквалифициране, основано на волята на едната страна, не може да се стигне до накърняване на правото на защита на другата страна. Възможно е случаят да е такъв, по-специално когато за другата страна волята не е била достатъчно ясно изразена. Тъй като целта на наименуваната „насрещна жалба“ част все пак явно е била да се отхвърли жалбата на GSK, като бъдат заменени мотивите на обжалваното съдебно решение, подобно тълкуване или преквалифициране ми се струва приемливо. Освен това не смятам, че така се накърнява правото на защита на GSK. GSK излага подробно становище по мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентната цел на ОУП.
60.
Независимо дали се приема за допустимо „насрещната жалба“ да се тълкува или преквалифицира като искане за отхвърляне на жалбата, струва ми се възможно да бъде взето предвид съдържанието на доводите, изтъкнати от Комисията относно антиконкурентната цел на ОУП. Всъщност правомощието на Съда да заменя мотивите не би могло да зависи от искане в този смисъл от страна на ответника по жалбата.
61.
Вярно е, че мотивите на решение на Първоинстанционния съд не могат да бъдат заменени, ако не е налице повод за това, тоест извън рамките на жалба. Ако обаче с жалба се оспорва частта от диспозитива, която Първоинстанционният съд обосновава със съответната част от мотивите, замяната на съответните мотиви не може да зависи от отправянето на искане в този смисъл или от предложението за замяна на конкретни мотиви от страна на ответника по жалбата. Подобен подход не ми се струва съвместим с ролята на Съда в съответствие с член 220 ЕО. Съгласно тази разпоредба Съдът осигурява в рамките на своята компетентност (която следва да упражни при подаване на жалба) спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договора. Според мен единственият подход, съвместим с въпросната разпоредба, е този, който дава възможност на Съда в рамките на обжалване да замени мотивите на Първоинстанционния съд, в които е допусната грешка при прилагане на правото, независимо дали е направено искане в този смисъл от страна на ответника по жалбата. Потвърждение на застъпеното от мен правно становище намирам във факта, че по делата, цитирани в бележка под линия 14, Съдът изглежда и служебно е заменял мотиви.
62.
След като правомощието на Съда да заменя мотиви не зависи от това дали страните ще подадат искане, изтъкнатите от Комисията доводи относно антиконкурентната цел на ОУП могат да бъдат взети предвид при разглеждането на жалбата на GSK, дори да не е възможно доводите на Комисията, наименувани „насрещна жалба“, да бъдат тълкувани или преквалифицирани като искане за отхвърляне на жалбата.
г) По идентичността на съдържанието на доводите, изтъкнати от Комисията по дела С-513/06 Р и С-501/06 Р
63.
На последно място, трябва да се отхвърли и оплакването на GSK, че идентичните по съдържание доводи, изтъкнати от Комисията в нейната жалба по дело С-513/06 Р и в отговора ѝ на жалбата на GSK по дело С-501/06 Р, представлявали злоупотреба с процесуални възможности.
64.
На първо място, следва да се посочи, че макар и съединени, двете производства следва и по-нататък да се разглеждат като самостоятелни. На второ място, оплакването на GSK не може да се приеме, тъй като изтъкнатите от Комисията доводи в рамките на жалбата ѝ по дело С-513/06 Р следва да бъдат отхвърлени като недопустими (
16
). Следователно не е налице повторно излагане на една и съща жалба, както твърди GSK, което според него представлява злоупотреба с процесуални възможности. На трето място, не може да се отрече интересът на Комисията по дело С-501/06 Р от вземането предвид на нейните доводи поради гореспоменатите причини (
17
).
2. По доводите на Комисията относно антиконкурентния резултат
65.
Както бе посочено по-горе (
18
), в отговор на жалбата на GSK по дело С-501/06 Р Комисията посочва други причини, поради които Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото в мотивите си относно антиконкурентния резултат съгласно член 81, параграф 1 ЕО, като също ги наименува „насрещна жалба“.
66.
Доколкото GSK оспорва допустимостта и на тези доводи, препращам към гореизложената аргументация (
19
). Като насрещна жалба тези доводи би трябвало да се отхвърлят като недопустими. Що се отнася до възможността за вземането предвид тези доводи, изтъкнати от Комисията, тяхното тълкуване или преквалифициране като искане за отхвърляне на жалбата действително изглежда по-малко вероятно, отколкото в случая на доводите относно антиконкурентната цел, които вече бяха анализирани. Всъщност в настоящия контекст Комисията само е изтъкнала грешки при прилагане на правото, допуснати от Първоинстанционния съд, без да посочи какви алтернативни мотиви следва да заместят мотивите, считани за опорочени от грешка при прилагане на правото. Въпреки това фактът, че с оглед на целта си тези доводи главно са насочени само срещу мотивите на Първоинстанционния съд, но не и срещу отхвърлянето на жалбата, е възможно да бъде опроверган, ако се допусне, че Комисията иска мотивите, които тя счита за опорочени от грешка при прилагане на правото, да се заменят с мотиви, потвърждаващи изложените от нея в спорното решение мотиви относно антиконкурентния резултат на ОУП. Във всеки случай доводите на Комисията относно антиконкурентния резултат могат също да бъдат взети предвид по силата на правомощието на Съда да заменя служебно мотиви (
20
), без да е необходимо да постановява решение относно възможността наименуваните „насрещна жалба“ доводи да се тълкуват или преквалифицират като искане за отхвърляне на жалбата.
3. По допустимостта на насрещната жалба на Комисията, с която се оспорва точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение
67.
Както бе посочено по-горе (
21
), Комисията иска, също под наименованието „насрещна жалба“, да се отмени точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение. В този случай на практика става въпрос за насрещна жалба по смисъла на член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник.
68.
Според GSK тази насрещна жалба е недопустима, тъй като в жалбата си по дело С-513/06 Р Комисията вече е поискала отмяната на точка 1 от диспозитива на обжалваното съдебно решение. GSK счита, че не е възможно едновременно да се подава жалба и насрещна жалба. От своя страна Комисията в частност се позовава на автономния характер на производствата и на факта, че подалата жалба страна може да встъпи и в друго производство по обжалване срещу обжалваното съдебно решение.
69.
Насрещната жалба на Комисията по дело С-501/06 Р е допустима.
70.
На първо място, следва да се посочи, че макар дела С-501/06 Р и С-513/06 Р да са съединени, те не губят самостоятелния си характер. Напротив, трябва да бъдат разгледани твърденията, изтъкнати по всяко едно дело.
71.
На второ място, обратно на поддържаното от GSK, отчитането на съображения за процесуална икономия по принцип не може да доведе до това използването на правно средство за защита, предвидено в Процедурния правилник, да се разглежда като злоупотреба с процесуални възможности.
72.
На трето място, в текста на член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник изобщо не намирам ограничение, което да допуска подаването на насрещна жалба само ако съответната страна все още не е подала никаква жалба. Несъмнено възможността да се подаде насрещна жалба би могла да има практическа роля, по-специално в случаите, когато някоя от страните желае първо да изчака, преди да подаде жалба, за да види дали друга страна ще обжалва съдебното решение. Това обаче не е изискване на член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник. В допълнение следва да се посочи, че дадена страна би могла да реши първоначално да подаде жалба, ограничена само до някои оплаквания, и да подаде по-подробна насрещна жалба само ако друга страна обжалва. Подобен начин на действие би могъл да е съвместим с текста и целта на член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник.
73.
На четвърто място, обратно на твърдяното от GSK, нито принципът на съсредоточаване на производството, нито принципът на преклудиране на правото да се излагат нови правни основания след изтичането на срока за обжалване забраняват кумулативното подаване на жалба и насрещна жалба. Съгласно член 116, параграф 1, първо тире, втора хипотеза от Процедурния правилник, дори когато срокът за подаване на жалба вече е изтекъл, страната може все още да иска да се отмени изцяло съдебното решение, като подаде насрещна жалба (
22
). При положение че Процедурният правилник предоставя на страните право да оспорват изцяло съдебно решение чрез насрещна жалба, въпреки че срокът за обжалване е изтекъл, според мен от това е напълно възможно a fortiori да се заключи, че с отчитането на принципите на съсредоточаване на производството и на преклудиране на правото да се излагат нови правни основания не може да се забрани на страната, вече подала жалба, да подаде насрещна жалба.
74.
На последно място, доколкото GSK счита за злоупотреба с процесуални възможности факта, че жалбата на Комисията по дело С-513/06 Р и насрещната жалба на Комисията по дело С-501/06 Р са до голяма степен идентични по съдържание, това оплакване, свързано с допустимостта, трябва също да се отхвърли. Всъщност и в този случай следва да се напомни самостоятелният характер на отделните дела (
23
).
В — Заключение
75.
В резултат от проверката на допустимостта считам, че доводите относно антиконкурентната цел на ОУП, изтъкнати от Комисията и от Aseprofar по дела С-513/06 Р и С-519/06 Р, трябва да се отхвърлят като недопустими, доколкото с тях се иска единствено замяна на мотивите на обжалваното съдебно решение.
76.
От друга страна, доводите на Комисията относно мотивите на Първоинстанционния съд във връзка с антиконкурентните цел и резултат на ОУП, могат изцяло да бъдат взети предвид при разглеждането на жалбата на GSK по дело С-501/06 Р. Този извод важи и за съответните доводи, изтъкнати от Aseprofar (
24
), ЕАЕРС и Полша по това дело.
77.
На последно място, подаването от Комисията на жалба по дело С-513/06 Р не води до недопустимост на насрещната жалба на Комисията по дело С-501/06 Р.
V — По жалбата на GSK по дело С-501/06 Р
78.
Жалбата на GSK по дело С-501/06 Р по същество е насочена срещу точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение. В тази точка Първоинстанционният съд отхвърля жалбата на GSK в частта, с която се иска отмяна на член 1 от спорното решение. В член 1 от спорното решение Комисията приема, че ОУП на GSK нарушават член 81, параграф 1 ЕО.
79.
Преди да започна да анализирам жалбата, бих искала най-напред да посоча особеното обстоятелство, че Комисията, Aseprofar, ЕАЕРС и Република Полша искат замяна на мотивите на съдебното решение относно антиконкурентната цел на ОУП. Следователно в дело С-501/06 Р те искат да се отхвърли жалбата на GSK, като се заменят мотивите на съдебното решение относно антиконкурентната цел на ОУП (
25
). На второ място, бих желала да насоча вниманието към структурата на член 81, параграф 1 ЕО, която изисква първо да се провери дали споразумението има антиконкурентна цел, и само ако не може да се приеме, че случаят е такъв — да се разгледат антиконкурентните резултати от споразумението (
26
).
80.
Според мен тези особености обосновават най-напред да се разгледа въпросът дали Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото в мотивите си относно антиконкурентната цел на ОУП и дали това води до замяна на мотивите. Всъщност, ако мотивите на Първоинстанционния съд, според които Комисията не е могла да приеме наличието на антиконкурентна цел на ОУП, бъдат заменени с мотиви, потвърждаващи, че Комисията с основание е приела наличието на антиконкурентна цел на ОУП, жалбата на GSK би следвало да се отхвърли дори само по тази причина (
27
). Тогава изложените от GSK правни основания срещу мотивите на обжалваното съдебно решение относно антиконкурентния резултат на ОУП всъщност повече не биха могли да бъдат уважени.
81.
Ето защо най-напред ще проверя дали мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентната цел на ОУП са опорочени от грешки при прилагане на правото (А). Ако случаят е такъв, по-нататък ще разгледам дали в рамките на своите правомощия в производството по обжалване Съдът може да замени опорочените от грешки при прилагане на правото мотиви на Първоинстанционния съд с мотиви, потвърждаващи, че Комисията е могла с основание да приеме наличието на антиконкурентна цел на ОУП (Б). Ако условията за подобна замяна на мотивите относно антиконкурентната цел на ОУП са изпълнени, правните основания, изтъкнати от GSK срещу мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентния резултат на ОУП, биха станали неотносими, тъй като с тях повече не би могло да се постави под съмнение точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение (В).
А — По грешките при прилагане на правото, допуснати от Първоинстанционния съд в частта от мотивите относно антиконкурентната цел на ОУП
82.
Комисията, Aseprofar, ЕАЕРС и Република Полша твърдят, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото в частта от мотивите относно антиконкурентната цел на ОУП. Затова най-напред ще разгледам накратко съответната част от мотивите на обжалваното съдебно решение (1) и понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта (2). На тази основа ще анализирам от какви грешки при прилагане на правото е опорочена съответната част от обжалваното съдебно решение (3).
1. Частта от мотивите на обжалваното съдебно решение относно антиконкурентната цел на ОУП
83.
В точки 114—147 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд разглежда въпроса дали Комисията е могла с основание да счита, че ОУП имат антиконкурентна цел. Първоинстанционният съд най-напред констатира, че GSK използва ОУП, за да ограничи паралелната търговия, и че по отношение на споразуменията, чиято цел е да ограничат паралелната търговия, по принцип трябва да се счита, че е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на целта (
28
).
84.
Първоинстанционният съд обаче приема, че в настоящия случай целта да се ограничи паралелната търговия не е достатъчна, за да се предположи, че е налице антиконкурентна цел. Напротив, според него прилагането на член 81, параграф 1 ЕО в случая не може да зависи само от обстоятелството, че е ограничена паралелната търговия и следователно е засегната търговията. Той приема, че в конкретния случай е необходим и анализ, за да се определи дали ОУП има за своя цел или резултат ограничаването на конкуренцията на съответния пазар във вреда на крайния потребител (
29
). Според Първоинстанционния съд може да се счита, че е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на целта в резултат от ограничаване на паралелната търговия само ако може да се предположи, че то лишава крайните потребители от ползите от ефикасна конкуренция (
30
).
85.
Първоинстанционният съд приема, че предвид правния и икономически контекст на настоящия случай не може да се предположи, че ОУП лишават крайните потребители от ползите от конкуренцията (
31
).
86.
В това отношение Първоинстанционният съд най-напред посочва, че е възможно да се счита, че испанските посредници могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители (
32
).
87.
Освен това Първоинстанционният съд упреква Комисията, че никъде не е разгледала особената и съществена характеристика на сектора, която се дължи на обстоятелството, че цените на съответните продукти, подчинени на контрола на държавите членки, които ги определят пряко или непряко на равнище, което считат за подходящо, се установяват на структурно различни равнища в Общността и за разлика от цените на другите потребителски стоки във всеки случай остават в значителна степен извън свободното търсене и предлагане (
33
). Първоинстанционният съд приема, че това обстоятелство препятства възможността да се предположи, че паралелната търговия има влияние върху цените, налагани на крайните потребители на лекарствени продукти, поети от националните схеми за здравно осигуряване, и поради това им предоставя значителна полза, аналогична на тази, която биха имали, ако тези цени се определяха от свободното търсене и предлагане (
34
).
88.
Въз основа на тези констатации Първоинстанционният съд заключава, че не може да бъде приет основният извод на Комисията, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията. Според него, тъй като цените на съответните лекарствени продукти са в голяма степен извън свободното търсене и предлагане поради приложимата правна уредба и се определят или контролират от публичноправните органи, не може от самото начало да се счита, че паралелната търговия има за цел да ги намали и по този начин да увеличи благосъстоянието на крайните потребители. Следователно анализът на формулировката на ОУП, извършен в този контекст, не позволява да се предположи, че дадено ограничаване на паралелната търговия е насочено към намаляване на благосъстоянието на крайните потребители. Следователно при това до голяма степен безпрецедентно положение не може само от прочита на нормите на посоченото споразумение, направен с оглед на неговия контекст, да бъде изведено, че то ограничава конкуренцията, а резултатът от него трябва задължително да бъде разгледан, дори само за да се провери какво регулаторният орган е могъл да разбере от този прочит (
35
).
2. По понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта
89.
Съгласно съдебната практика предвидената в член 81, параграф 1 ЕО алтернатива, антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат, следва да се разбира като проверка на два етапа. Ако антиконкурентната цел на споразумение е доказана, не е необходимо да се доказва и неговият антиконкурентен резултат (
36
). Следователно отчитането на конкретните резултати от дадено споразумение е излишно, ако то има за цел да ограничи конкуренцията (
37
). Такова споразумение се обхваща от член 81, параграф 1 ЕО дори при липсата на антиконкурентни резултати за пазара (
38
). Ето защо е ясно, че в хипотезата на предвидената от член 81, параграф 1 ЕО алтернатива за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта става въпрос за нарушение, което се изразява в поставяне в опасност (
39
).
90.
Следва да се приеме, че споразуменията имат за цел да ограничат конкуренцията, когато поради самото си естество те са в състояние да ограничат конкуренцията. Може да се приеме, че случаят е такъв, когато споразумение, взето в неговия правен и икономически контекст, е в състояние конкретно и като тенденция да доведе до отрицателни резултати за конкуренцията (
40
).
91.
В това отношение трябва по-специално да се отчита натрупаният опит, който показва, че някои видове споразумения е много вероятно да окажат отрицателно въздействие върху пазара и да застрашат целите, преследвани от общностните правила в областта на конкуренцията. В рамките на този подход особено ясно проличава характерът на антиконкурентната цел на нарушение, изразяващо се в поставяне в опасност, тъй като въз основа на натрупания опит определени видове споразумения (като например споразумения относно цените, разпределение на клиентела, вертикално определяне на цени) се квалифицират като ограничения на конкуренцията с оглед на целта, без да се анализират конкретните им резултати. Този стандартизиран подход действително създава правна сигурност, но винаги зависи от условието правният и икономически контекст на разглежданото споразумение да допуска прилагането на тази стандартизирана преценка (
41
).
92.
Понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта обаче не се свежда единствено до някои видове споразумения. То обхваща и споразумения, за които въз основа на икономически анализ може да се предположи съществуването на достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията (
42
). Такава преценка за дадено споразумение предполага същото да бъде оценено в неговия правен и икономически контекст. Следователно тази хипотеза има известна концептуална близост с разглеждането на антиконкурентните резултати от споразумението (
43
). Разликата спрямо разглеждането на антиконкурентните резултати от споразумението обаче се състои в това, че при ограничение на конкуренцията с оглед на целта неблагоприятното засягане на пазарните отношения е до такава степен очевидно, че позволява за споразумението да се предположи, без подробен пазарен анализ, че има антиконкурентен резултат.
93.
За да се определи дали целта на дадено споразумение е да ограничи конкуренцията, следва в частност да се вземат предвид неговото съдържание, преследваните със споразумението обективни цели, правният и икономическият контекст на споразумението, както и поведението на страните. Волята на страните също може да служи като индиция (
44
).
94.
Ако споразумението няма за цел да ограничи конкуренцията, то е забранено съгласно член 81, параграф 1 ЕО само ако въз основа на проучване на действителните и/или потенциалните резултати от споразумението за съответния/съответните пазар/и е изтъкнато и доказано, че споразумението има за цел да ограничи конкуренцията (
45
).
3. По грешките при прилагане на правото
95.
Комисията, Aseprofar, ЕАЕРС и Република Полша изтъкват множе-ство грешки при прилагане на правото, отнасящи се по-специално до тълкуването на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта (а) и до отчитането на правния и икономически контекст (б).
а) По опороченото от грешки при прилагане на правото тълкуване на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта
i) По констатацията, че за споразуменията, чиято цел е да ограничат паралелната търговия, само по принцип може да се счита, че имат антиконкурентна цел
96.
Комисията, Aseprofar и ЕАЕРС критикуват Първоинстанционния съд за констатацията по-специално в точки 115, 116 и 121 от обжалваното съдебно решение, според която за споразуменията, чиято цел е да ограничат паралелната търговия, само по принцип може да се счита, че имат антиконкурентна цел.
97.
Това оплакване трябва да се отхвърли.
98.
Вярно е, че съгласно практиката на Съда споразуменията, които ограничават паралелната търговия, обикновено са споразумения, чиято цел е да ограничат конкуренцията (
46
). Както обаче бе посочено по-горе (
47
), винаги следва да се отчита правният и икономически контекст на споразумението. Доколкото това условие се съдържа в израза „по принцип“, се налага изводът, че Първоинстанционният съд не може да бъде упрекнат в допускането на грешка при прилагане на правото.
ii) По презумпцията за антиконкурентния резултат
99.
Комисията, Aseprofar и ЕАЕРС се оплакват, че по-специално в точки 121, 122 и 134 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд поставя съществуването на ограничаване на конкуренцията с оглед на целта в зависимост от изискването за споразумението да е възможно да се предположи, че то поражда ограничаващи конкуренцията резултати.
100.
Тази констатация на Първоинстанционния съд също не съдържа грешка при прилагане на правото.
101.
Предвид последиците, които е възможно да произтекат за дадено предприятие от нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, понятието за антиконкурентна цел не трябва да се тълкува твърде разширително (
48
). Това изискване намира израз в условието да е налице презумпция за ограничаване на конкуренцията. Освен това не виждам съществена разлика между разгледания по-горе критерий за преценка дали въз основа на натрупания опит дадено споразумение е възможно да има неблагоприятно въздействие за конкуренцията (
49
), и използвания от Първоинстанционния съд критерий за преценка, според който трябва да се установи дали е възможно да се предположи, че споразумението има антиконкурентни резултати. Следователно докато във връзка с презумпцията не се изисква доказването на евентуалните резултати, използването на този критерий за преценка не представлява грешка при прилагане на правото.
iii) По вземането предвид на неблагоприятна последица за крайния потребител
102.
Освен това Aseprofar и Комисията упрекват Първоинстанционния съд за констатациите в точки 118, 119, 133, 134 и 147 от обжалваното съдебно решение. В тях Първоинстанционният съд по същество приема, че за да се предположи наличието на антиконкурентна цел в настоящия случай трябва да се направи анализ, за да се определи дали ОУП имат за своя цел или резултат ограничаване на конкуренцията на съответния пазар във вреда на крайния потребител. Поради това Първоинстанционният съд счита, че Комисията не е могла да приеме, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията, тъй като, без да разгледа резултатите от ОУП, тя не е могла да предполага, че ОУП ограничават конкуренцията във вреда на крайния потребител. Първоинстанционният съд се позовава на факта, че след като цените на лекарствените продукти са в голяма степен извън свободното търсене и предлагане поради националните правни уредби на цените и се определят и контролират от публичноправните органи, не може от самото начало да се счита, че паралелната търговия има за цел да намали цените, налагани на крайните потребители.
103.
Aseprofar и Комисията с основание критикуват констатациите и изводите на Първоинстанционния съд в упоменатите по-горе точки от обжалваното съдебно решение. Доколкото в тези точки се изисква да се направи анализ на неблагоприятните последици за крайните потребители, тези констатации се основават на опорочено от грешка при прилагане на правото тълкуване на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.
104.
На първо място, трябва да се отбележи, че от текста на член 81, параграф 1 ЕО следва, че тази разпоредба изисква единствено споразумението да има за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията. Ето защо от посочения текст не е видно, че трябва да се анализира, освен дали е налице ограничаване на конкуренцията, дали споразумението има за своя цел или резултат неблагоприятна последица за крайните потребители (
50
).
105.
По-нататък, както правилно посочва Aseprofar, от систематична гледна точка следва да се отчита структурата на член 81 ЕО. Съгласно член 81, параграф 1 ЕО споразуменията, чиято цел е да ограничат конкуренцията, по принцип са забранени. Според член 81, параграф 3 ЕО такива споразумения могат да бъдат освободени от забраната в член 81, параграф 1 ЕО само ако са изпълнени кумулативно четири условия. Тези условия изискват, първо, споразумението да спомага за получаването на ползи, като допринася за разпространението на стоки или за развитието на техническия или икономическия прогрес, второ, на потребителите да се предоставя справедлив дял от получените ползи, трето, споразумението да не налага на предприятията никакви ограничения, които не са абсолютно необходими за постигането на тези цели, и четвърто, да не се дава възможност да бъде елиминирана конкуренцията по отношение на съществена част от съответните стоки.
106.
Така съгласно общия замисъл на член 81 ЕО предоставянето на потребителите на дял от ползите от споразумението е условие, което съгласно член 81, параграф 3 ЕО следва да се има предвид. Освен това от член 81, параграф 3 ЕО следва, че дори споразуменията, които предоставят на потребителите справедлив дял от ползите, могат да бъдат освободени само ако са изпълнени останалите условия по член 81, параграф 3 ЕО. При това положение ми се струва несъвместимо с нормативната структура на член 81 ЕО наличието на антиконкурентна цел да се обуславя от доказването на неблагоприятни последици за потребителите (
51
).
107.
Това не означава, че отчитането на последиците от дадено споразумение за крайните потребители в рамките на член 81, параграф 1 ЕО въобще не е възможно. Необходимо е обаче да става въпрос за аспекти, които поставят под съмнение самото наличие на ограничаване на конкуренцията (
52
). В това отношение следва да се посочи, че с ползите, които могат да възникнат за крайните потребители от обстоятелството, че с ограничаването на паралелната търговия GSK разполага с по-големи по размер финансови средства и евентуално може да ги използва за изследователска и развойна дейност във връзка с нови лекарствени продукти, не може да се постави под въпрос наличието на ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО. Напротив, дори когато с подобни ползи е възможно да се засили конкуренцията между производителите на лекарствени продукти, тези ползи следва да бъдат взети предвид не в рамките на член 81, параграф 1 ЕО, а в рамките на член 81, параграф 3 ЕО (
53
).
108.
Ето защо трябва да се отхвърли и доводът на GSK, според който не следва да се счита, че е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, ако за ОУП не е възможно да се предположи, че е споразумение, което е във вреда на крайните потребители. Понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта изисква споразумението да е в състояние и да има тенденция да повлияе в достатъчна степен конкуренцията, но от друга страна не изисква споразумението да се квалифицира като вредно за потребителите в рамките на цялостна преценка. Следователно при проверката дали целта на дадено споразумение е да ограничи конкуренцията не е уместно да се прави сравнителна преценка на вредността за потребителите на споразумения, които ограничават паралелната търговия с лекарствени продукти, и на споразумения, чиято цел е да наложат тежки ограничения на конкуренцията, които по общо правило не могат да бъдат обосновани с член 81, параграф 3 ЕО. Всъщност структурата на член 81 ЕО не допуска такова тълкуване. Понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта не може да се сведе до особено тежки ограничения на конкуренцията или до съществени нарушения (
54
).
109.
Обратно на твърдяното от GSK, поради структурата на член 81 ЕО трябва да се отхвърли и пълното приравняване на ограниченията на конкуренцията с оглед на целта по член 81, параграф 1 ЕО със забраните per se по смисъла на правото на САЩ в областта на конкуренцията (
55
).
110.
Считам за необходимо да се подхожда внимателно и по отношение на приложимостта на преценки в съдебни решения, постановени въз основа на член 82 ЕО. Несъмнено такива съдебни решения могат да дадат индикации по въпроса дали и доколко ограничаването на паралелната търговия е в състояние да ограничи конкуренцията (
56
). Преценката обаче, че едностранното поведение на предприятие с господстващо положение, с което поведение се ограничава паралелната търговия с лекарствени продукти, при определени обстоятелства не следва да се квалифицира като злоупотреба, не позволява автоматично да се заключи, че споразумение между предприятия, с което се ограничава паралелната търговия с лекарствени продукти, не представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО. Всъщност, на първо място, преценката дали едностранно поведение представлява злоупотреба съгласно член 82 ЕО е предмет на различни критерии в сравнение с проверката дали дадено споразумение е съвместимо с член 81 ЕО. На второ място, следва да се посочи, че преценката за наличие на злоупотреба по член 82 ЕО е резултатът от цялостна проверка, докато преценката дали дадено споразумение има за цел да ограничи конкуренцията е само първият етап от проверката по член 81 ЕО.
111.
Нещо повече, действително е вярно, че търсената с Договора за ЕО съгласно член 3, параграф 1, буква ж) ЕО система на ненарушена конкуренция има за цел да служи възможно най-добре на потребителите, забранявайки вредоносните ограничения на конкуренцията с частноправен характер. Това обаче не означава, че още при проверката дали дадено споразумение има за цел да ограничи конкуренцията трябва задължително да се провери дали споразумението поражда конкретни неблагоприятни последици за крайния потребител.
112.
Напротив, следва да се счита, че е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, когато споразумението, предвид неговия правен и икономически контекст, е в състояние и има тенденция да повлияе достатъчно отрицателно върху конкуренцията (
57
). Член 81, параграф 1 ЕО защитава конкуренцията на всички пазарни равнища (
58
). Следователно в настоящия случай е защитена конкуренцията между марките на пазара, която възниква от обстоятелството, че лекарствените продукти на GSK могат да бъдат доставени на преките купувачи на лекарствени продукти, тоест лечебните заведения за болнична помощ и аптеките, не само от посредниците в страните по местоназначение, но и от испанските посредници чрез паралелната търговия. Това е така, защото не само ограничаването на конкуренцията на даден пазар, в който крайният потребител действа като купувач, но и ограничаването на конкуренцията на пазарно равнище нагоре по веригата по принцип е в състояние да доведе до неблагоприятни последици за крайния потребител.
113.
Всъщност ползите, възникнали от конкуренцията на пазарно равнище нагоре по веригата, могат да имат отражение за крайния потребител. Това важи по-специално в случая, когато на пазарните равнища надолу по веригата съществува ефективна конкуренция. Освен това според мен обстоятелството, че на пазарните равнища надолу по веригата не съществува конкуренция или тя е недостатъчна, само по себе си не изключва ограничаването на конкуренцията на пазарното равнище нагоре по веригата от обхвата на член 81, параграф 1 ЕО. Проблемът, че възникналите от конкуренцията ползи на пазарно равнище нагоре по веригата нямат отражение за крайния потребител поради липсата на конкуренция на пазарно равнище надолу по веригата, всъщност трябва да се реши на пазарното равнище, на което съществува този проблем. При преценката на съответното споразумение съгласно член 81, параграф 3 ЕО обаче може да се отчете обстоятелството, че възникналите от конкуренцията на пазарното равнище нагоре по веригата ползи нямат отражение за крайния потребител поради липсата на конкуренция на пазарното равнище надолу по веригата.
114.
Освен това има доводи срещу възприетия от Първоинстанционния съд подход в смисъл, че той би отнел част от полезното действие на ограничаването на конкуренцията с оглед на целта като един от алтернативните критерии съгласно член 81, параграф 1 ЕО. Несъмнено понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта би могло да обхваща и случаи, в които е засегната конкуренцията на пазар, на който потребителят пряко търси съответния продукт. Според подхода на Първоинстанционния съд обаче, ако ограничаването на конкуренцията се извършва на пазарно равнище нагоре по веригата, вероятно ще бъде значително по-трудно да се приеме, че е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.
115.
Всъщност колкото по-голямо е отстоянието от пазарното равнище, на което крайният потребител търси крайния продукт, вероятно толкова по-трудно ще бъде и да се анализира дали ограничаването на конкуренцията на пазарното равнище нагоре по веригата има значителни неблагоприятни последици за крайния потребител. От определено отстояние нататък такъв анализ едва ли ще бъде осъществим, без да се извърши анализ на пазара. Анализът на пазара обаче би означавал да се пресече разграничителната линия между ограничаване на конкуренцията с оглед на целта и ограничаване на конкуренцията с оглед на резултата.
116.
Така подходът на Първоинстанционния съд би означавал, че при споразуменията на пазарно равнище, намиращо се на известно отстояние от пазарното равнище, на което крайният потребител търси крайния продукт, едва ли може да става въпрос за ограничения на конкуренцията с оглед на целта, а само за ограничения на конкуренцията с оглед на резултата.
117.
В допълнение, това неправилно от юридическа гледна точка тълкуване на Първоинстанционния съд не може да се обоснове и със съдебната практика, на която той се позовава в точка 118 от обжалваното съдебно решение. Така в точка 115 от Решение от 7 юни 2006 г. по дело Österreichische Sparkasse/Комисия (
59
) Първоинстанционният съд само установява, че крайната цел на член 81 ЕО е да се повиши благосъстоянието на потребителя и в този контекст споменава във връзка с член 81, параграф 3 ЕО, че на потребителите трябва да се предостави дял от ползите от съответното споразумение. От Решение по дело Consten и Grundig/Комисия (
60
) също не е възможно да се изведе тълкуване на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта като това, на което Първоинстанционният съд се основава в обжалваното съдебно решение.
118.
Ето защо Първоинстанционният съд тълкува неправилно от юридическа гледна точка понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, приемайки, че в настоящия случай предположението за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта изисква анализ, за да се определи дали споразумението има за своя цел или резултат ограничаване на конкуренцията на съответния пазар във вреда на крайния потребител.
iv) По ограниченото отчитане на ползите от паралелната търговия за крайните потребители
119.
Само за пълнота бих искала да посоча, че дори ако се възприеме неправилният от юридическа гледна точка според мен подход на Първоинстанционния съд за необходимостта от анализ на неблагоприятните последици за крайния потребител, би била допусната друга грешка при прилагане на правото поради факта, че този подход се основава на твърде ограничително тълкуване на ползите за крайните потребители, защитени съгласно член 81, параграф 1 ЕО.
120.
Aseprofar и Комисията твърдят, че Първоинстанционният съд не е трябвало да се ограничава само да отчете влиянието на паралелната търговия върху цените, налагани на крайните потребители. Те изтъкват, че и други ползи за крайните потребители трябва да се приемат като защитени от член 81 ЕО. В това отношение същите по-конкретно посочват, че паралелната търговия би дала възможност схемите за здравно осигуряване да намалят разходите за лекарствени продукти.
121.
Обратно на поддържаното от GSK, този довод не трябва да се отхвърля като фактически довод, недопустим в рамките на обжалване. Всъщност Aseprofar и Комисията упрекват Първоинстанционния съд главно за възприетото от него ограничително тълкуване на защитените от член 81 ЕО ползи за крайните потребители, и следователно за неправилно от юридическа гледна точка тълкуване на член 81 ЕО. Освен това оплакването е основателно. Всъщност всички ползи за крайните потребители, които могат да произтичат от система на ненарушена конкуренция, т.е. всички преки и косвени ценови предимства, както и всички други преки и косвени предимства, които не са свързани с цените, попадат в обхвата на член 81 ЕО.
122.
Следователно като в точки 133, 134 и 147 от обжалваното съдебно решение е разгледал само отражението на ОУП върху цените, налагани на крайните потребители, и е приел мотивите на Комисията за опорочени от грешка при прилагане на правото единствено по съображение, че не е отчела този аспект, Първоинстанционният съд е преценил неправилно обхвата на ползите за крайните потребители, защитени с член 81 ЕО.
v) Заключение
123.
Ето защо следва да се заключи, че Първоинстанционният съд тълкува неправилно от юридическа гледна точка понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.
124.
Тъй като гореспоменатите грешки при прилагане на правото според мен изглежда са в състояние да доведат до замяна на мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентната цел на ОУП, по принцип няма да анализирам другите оплаквания. Необходимо е обаче да се отбележи, че когато Съдът заменя мотиви, той трябва да се основе на вече установените от Първоинстанционния съд факти (
61
). Затова по-нататък ще се спра и на оплакванията, изтъкнати във връзка с отчитането от Първоинстанционния съд на правния и икономически контекст.
б) По отчитането на правния и икономически контекст
125.
Комисията, Aseprofar, ЕАЕРС и Република Полша твърдят, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки при отчитането на правния и икономически контекст на ОУП. С тези оплаквания по същество се поддържа, че Първоинстанционният съд основал мотивите си относно антиконкурентната цел на ОУП с правен и икономически контекст, различен от този в мотивите му относно антиконкурентния резултат от ОУП. В това отношение по-специално се посочват неправилно тълкуване на правния и икономически контекст, изопачаване на факти и противоречия в мотивите. От своя страна GSK възразява, че тези оплаквания до голяма степен били недопустими в рамките на обжалване, тъй като целта им била да се упражни контрол върху фактическите констатации на Първоинстанционния съд. Всъщност GSK изтъква същите оплаквания в обратен смисъл, т.е. твърди, че Първоинстанционният съд допуснал грешките не в частта от съдебното решение относно антиконкурентната цел на ОУП, а в частта относно антиконкурентния резултат от ОУП.
126.
В самото начало трябва да се отхвърли оплакването, че Първоинстанционният съд тълкувал неправилно от юридическа гледна точка понятието за правен и икономически контекст, тъй като приел за възможно правният и икономически контекст за целите на разглеждането на антиконкурентната цел да се различава от този за целите на разглеждането на антиконкурентния резултат. Както следва от точка 110 от обжалваното съдебно решение, Първоинстанционният съд правилно е приел, че трябва да отчита един и същ правен и икономически контекст — както когато разглежда ограничаването със споразумение на конкуренцията с оглед на целта, така и когато разглежда ограничаването със споразумение на конкуренцията с оглед на резултата (
62
).
127.
По отношение на останалите оплаквания следва да се прави разграничение между предположението на Първоинстанционния съд в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители i), и останалите констатации на Първоинстанционния съд ii).
i) По предположението, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители
128.
Комисията, Aseprofar, ЕАЕРС и Република Полша правилно оспорват предположението в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение относно възможността за посредниците да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители. Тази констатация е опорочена от грешки при прилагане на правото.
129.
На първо място, посочената констатация представлява изопачаване на доказателства. Вярно е, че фактическите констатации на Първоинстанционния съд по принцип не могат да бъдат поставени под въпрос в рамките на производство по обжалване, тъй като обжалването пред Съда се ограничава само до правни въпроси (
63
). Все пак изключение се прилага в случаите, когато от съдържащите се в преписката документи личи, че фактическите констатации на Първоинстанционния съд са неточни (
64
).
130.
Настоящият случай е именно такъв. Видно от съдържащите се в преписката документи, предположението на Първоинстанционния съд в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители, не намира никаква опора в съдържащите се в преписката документи, а по-скоро се опровергава от тях.
131.
Най-напред следва да се констатира, че става въпрос за предположение на Първоинстанционния съд. Това личи по-специално от сравнението между точка 122, първо изречение и точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение. В първо изречение Първоинстанционният съд установява какво е могла да предположи Комисията предвид правния и икономически контекст. Това не е предположение на Първоинстанционния съд. Обратно, във второ изречение Първоинстанционният съд прави предположението, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители. Това изречение не може да се тълкува по друг начин освен като предположение на Първоинстанционния съд.
132.
Нещо повече, посоченото предположение не се подкрепя от съдържащите се в преписката документи. В това отношение следва по-специално да се посочи, че в производството пред Първоинстанционния съд GSK не поддържа, че испанските посредници не са подбивали цените в страните по местоназначение и че ползите са нямали отражение върху пациентите (
65
). GSK единствено счита_че степента на подбиване на цените и размерът на ползата за крайния потребител са много ниски. Макар страните да не са единодушни относно степента на подбиване на цените и размера на ползата, те не спорят по основния въпрос дали изобщо съществува такава разлика.
133.
Следователно предположението на Първоинстанционния съд в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение, че посредниците могат да запазят (изцяло) ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители, представлява изопачаване на факти, което следва да бъде взето предвид в рамките на обжалване.
134.
На второ място, предположението в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение е опорочено от грешка при прилагане на правото под формата на противоречие в мотивите (
66
). Налице е противоречие, когато Първоинстанционният съд, от една страна, в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение прави предположение, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, а от друга страна, при преценката на ограничаващия конкуренцията резултат, по-специално в точки 185, 187 и 189 от обжалваното съдебно решение, изхожда от обстоятелството, че испанските посредници, които изнасят лекарствените продукти за дадена страна по местоназначение, подбиват (дори само в незначителна степен) цената, налагана от посредниците в страната по местоназначение.
ii) По останалите предположения и констатации
135.
Доколкото Комисията, Aseprofar, ЕАЕРС и Република Полша упрекват Първоинстанционния съд за други изопачавания на факти или противоречия в мотивите, по-специално във връзка с последиците, които националните правни уредби относно цените в сектора на лекарствените продукти имат за конкуренцията между марките на пазара, тези оплаквания трябва да се отхвърлят.
136.
Според мен тези оплаквания трябва да се отхвърлят, без да е необходимо да се разглежда тяхната допустимост, просто защото в частта от мотивите си относно антиконкурентната цел на ОУП Първоинстанционният съд не е направил други собствени предположения, които да противоречат на неговите констатации в частта от мотивите относно антиконкурентния резултат. Доколкото Първоинстанционният съд разглежда въз основа на установения в точки 124—131 от обжалваното съдебно решение правен и икономически контекст какво е могла да предположи Комисията при проверката на антиконкурентната цел на ОУП, и доколкото в това отношение Първоинстанционният съд прави заключения, различни от тези при разглеждането на антиконкурентния резултат, според мен изводът от това разглеждане се дължи преди всичко на разгледаните по-горе грешки при прилагане на правото, когато се тълкува понятието за антиконкурентната цел, а не на неправилно тълкуване на правния и икономически контекст.
4. Заключение
137.
В обобщение считам, че Първоинстанционният съд е тълкувал неправилно от юридическа гледна точка понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта. Освен това предположението на Първоинстанционния съд в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители, е опорочено от грешки при прилагане на правото.
Б — По замяната на мотиви
138.
Жалбата на GSK би следвало да се отхвърли, ако опорочените от грешки при прилагане на правото мотиви на Първоинстанционния съд трябва да бъдат заменени с мотиви, според които Комисията правилно е предположила, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията.
139.
Тъй като при замяната на мотиви на Първоинстанционния съд Съдът може да се основава само на установените от Първоинстанционния съд факти, най-напред ще се спра на установените от последния факти (1). След това ще разгледам мотивите, които трябва да заменят мотивите на Първоинстанционния съд, които са неправилни от юридическа гледна точка (2).
1. По установените от Първоинстанционния съд факти
140.
Съдът по принцип не може да установява факти в рамките на производство по обжалване. Затова той може да замени мотивите на Първоинстанционния съд единствено за да ги замести с мотиви, които се основават на установените от Първоинстанционния съд факти (
67
).
141.
В това отношение проблематични са противоречивите предположения на Първоинстанционния съд в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение, от една страна, и в точки 185, 187 и 189 от обжалваното съдебно решение, от друга. От една страна, в точка 122, второ изречение от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че посредниците могат да запазят ползата, която паралелната търговия може да включва с оглед на цените, в който случай тази полза няма да има отражение върху крайните потребители. От друга страна, в точки 185, 187 и 189 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че испанските посредници, които изнасят лекарствените продукти за дадена страна по местоназначение, подбиват (дори само в незначителна степен) цената, налагана от посредниците в страната по местоназначение.
142.
Въпреки това противоречие според мен може да се приеме, че Първоинстанционният съд се основава на факти, според които испанските посредници, изнасящи лекарствените продукти за дадена страна по местоназначение, подбиват (дори само в незначителна степен) цената, налагана от посредниците в страната по местоназначение.
143.
На първо място, в подкрепа на тази теза може да се поддържа, че в точка 122, второ изречение Първоинстанционният съд просто изразява предположение, което ревизира след по-подробно преразглеждане в точки 185, 187 и 189 от обжалваното съдебно решение.
144.
На второ място, предположението в точка 122, второ изречение вероятно трябва да се разглежда във връзка със становището (неправилно от юридическа гледна точка), че неблагоприятните последици за крайния потребител трябва да се отчитат в рамките на ограничаването на конкуренцията с оглед на целта и че тези неблагоприятни последици могат да бъдат взети предвид само под формата на отрицателно отражение за цените, налагани на крайните потребители.
145.
На трето място, следва да се отбележи, че настоящият случай е особен. Първоинстанционният съд не е пропуснал да установи фактите. Напротив, той е направил две противоречиви констатации по отношение на един и същ фактически елемент, като от съдържащите се в преписката документи е видно, че едната от тези констатации е неточна, а другата, обратно, е точна. Според мен в такъв случай Съдът не би превишил своята компетентност в производството по обжалване, ако изхожда от констатацията на Първоинстанционния съд, която съответства на съдържанието на съдържащите се в преписката документи.
146.
В заключение считам, че след разумна преценка на обжалваното съдебно решение Съдът може да се основе на констатацията на Първоинстанционния съд в точка 185 от обжалваното съдебно решение, че испанските посредници, които изнасят лекарствените продукти за дадена страна по местоназначение, подбиват цената, налагана от посредниците в страната по местоназначение.
2. По потвърждаването на мотивите на Комисията, че ОУП имат антиконкурентна цел
147.
На следващо място трябва да се провери дали предвид тези факти и въз основа на правилното тълкуване на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта (
68
) мотивите на обжалваното съдебно решение трябва да бъдат заменени в смисъл, че в спорното решение Комисията правилно е приела, че целта на ОУП е да се ограничи конкуренцията.
148.
В това отношение следва да се посочи, че при жалба за отмяна по член 230 ЕО Първоинстанционният съд проверява дали в мотивите на решението на Комисията са допуснати грешки при прилагане на правото, но не може да замени със своите мотиви тези на Комисията (
69
). Тази съдебна практика се прилага и за Съда, когато в производство по обжалване той заменя мотивите на Първоинстанционния съд. Следователно в случая трябва да се провери дали констатацията на Комисията, че ОУП имат за своя цел ограничаване на конкуренцията, намира достатъчна опора в мотивите на спорното решение.
149.
Както бе посочено по-горе, може да се приеме, че споразумението има за цел да ограничи конкуренцията, когато предвид неговия правен и икономически контекст то е в състояние и има тенденция да повлияе достатъчно отрицателно върху конкуренцията (
70
). В това отношение могат да бъдат взети предвид както натрупаният опит в рамките на стандартизиран подход, така и икономическият анализ, въз основа на който може да се предположи настъпването на такива резултати.
а) Стандартизиран подход
150.
Комисията основава констатацията си, че целта на ОУП е да ограничат конкуренцията преди всичко на обстоятелството, че ОУП имат за цел да ограничат паралелната търговия и по тази причина имат антиконкурентна цел (
71
). Следователно Комисията основава своите мотиви най-вече на стандартизирания подход, който може да се обобщи с израза „ограничаване на паралелната търговия, следователно ограничаване на конкуренцията с оглед на целта“.
151.
Не откривам грешка при прилагане на правото в тези мотиви.
152.
Най-напред следва да се посочи, че такъв стандартизиран подход е съвместим с характера на ограничаването на конкуренцията с оглед на целта на нарушение, което се изразява в поставяне в опасност (
72
).
153.
Освен това, когато се отчита натрупаният опит в рамките на стандартизиран подход, следва по-специално да се прилага практиката на Съда. От тази съдебна практика следва, че споразумението, чиято цел е да ограничи паралелната търговия, представлява типичен случай на ограничаване на конкуренцията с оглед на целта (
73
).
154.
Нещо повече, стандартизираният подход винаги изисква правният и икономически контекст на подлежащото на разглеждане споразумение да допуска прилагането на тази стандартизирана преценка (
74
), но не може да се приеме, че настоящият случай е такъв.
155.
Първо, според мен от точка 65 и сл. от Решение на Съда (голям състав) по дело Sot. Lélos kai Sia (
75
) е видно, че въпреки правните и икономически особености на фармацевтичния сектор за него също се прилага принципът, че споразумение, което има за цел ограничаване на паралелната търговия, трябва да се разглежда като ограничаване на конкуренцията с оглед на целта. Макар в основата на споменатото решение да е преюдициален въпрос относно тълкуването на член 82 ЕО, в това решение Съдът се позовава изрично на понятието за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта съгласно член 81 ЕО.
156.
Второ, нито една от особеностите на фармацевтичния сектор, на които GSK се позовава, не може да постави под съмнение основаната на опита преценка, че споразуменията, които имат за цел ограничаване на паралелната търговия, имат за цел да ограничат конкуренцията.
157.
Най-напред следва да се отбележи, че установеният от Комисията правен и икономически контекст не позволява да се счита, че националните правни уредби на цените изключват всякаква конкуренция в отделните държави членки (
76
).
158.
На следващо място съществуването на различни национални правни уредби на цените само по себе си не е пречка за предположението за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта. Както правилно изтъкват Комисията и ЕАЕРС, в рамките на европейския вътрешен пазар редовно има конкуренция при условия, които са различни на национално равнище. Това е така въпреки известната степен на хармонизиране, тъй като европейският вътрешен пазар все още се характеризира с разлики в уреждането на правните и икономическите системи на държавите членки.Следователно поначало не съществува конкуренция при абсолютно еднакви условия. Това обаче не е пречка за прилагането на член 81, параграф 1 ЕО (
77
).
159.
Нещо повече, обратно на поддържаното от GSK, в това отношение е без значение желанието на държавите членки да ограничат действието на националните разпоредби до своята територия. Напротив, използването на благоприятните условия в дадена държава членка е именно едно от основните предимства на вътрешния пазар.
160.
Накрая следва да се отбележи, че член 81 ЕО също така има за цел да засили интеграцията на националните пазари (
78
). Действително до известна степен споделям скептицизма на Първоинстанционния съд по въпроса дали с прилагането на правилата за конкуренция в сектора на лекарствените продукти на практика се постига пазарна интеграция в смисъл на сближаване на цените, налагани на крайните потребители. Все пак поне не би могло да се изключи, че разделянето на националните пазари нарушава пазарната интеграция на други пазарни равнища.
161.
В крайна сметка не считам, че в настоящия случай целта за пазарна интеграция е от съществено значение. Вярно е, че конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО се посочва като средство за постигане на целите на Договора, тоест включително за постигането на все по-голяма пазарна интеграция в полза на Общността (
79
). Конкуренцията обаче е релевантна не само в рамките на тази цел. Член 81, параграф 1 ЕО защитава конкуренцията и когато тя води само в ограничена степен до пазарна интеграция.
162.
Следователно се налага изводът, че правният и икономически контекст не дава основание на Комисията да се отклонява от стандартизираната преценка „ограничаване на паралелната търговия, следователно ограничаване на конкуренцията с оглед на целта“.
б) Презумпция за ограничаване на конкуренцията
163.
За пълнота бих искала да посоча, че макар Комисията да е основала мотивите си преди всичко на стандартизиран подход, мотивите на спорното решение най-малкото съдържат елементи, които обосновават презумпцията за ограничаване на конкуренцията.
164.
Така от точка 116 от спорното решение е видно, първо, че целта на ОУП е била да ограничат източник за снабдяване с лекарствени продукти и че поради разликата в цените между Испания и други държави членки испанските посредници са имали както възможността, така и стимула да подбиват цените, налагани от установените в страната по местоназначение посредници.
165.
Второ, в мотивите си относно антиконкурентната цел на ОУП Комисията настина не споменава изрично ролята на патентите за конкуренцията във фармацевтичния сектор. В мотивите си относно ограничаването на конкуренцията с оглед на целта тя не посочва изрично значението на паралелната търговия, което се състои в това, че до прекратяване на действието на патента ценовата конкуренция чрез паралелна търговия представлява основната форма на конкуренция в този сектор (
80
). Все пак в точка 122 от спорното решение Комисията се позовава на това обстоятелство, подчертавайки нарастващия конкурентен натиск върху лекарствен продукт на GSK поради изтичането на действието на закрилата на патента. Следователно и този аспект е поне засегнат в нейните мотиви.
166.
Трето, в това отношение Комисията не може да бъде упрекната, че не е отчела правото на държавите членки да определят цените и следователно да намалят разходите за лекарствени продукти. Всъщност, доколкото националното законодателство оставя място за конкуренция, същата е защитена с член 81 ЕО.
167.
Четвърто, Комисията правилно приема за установено, че ограничаването на паралелната търговия непременно засилва и позицията на производителя на лекарствени продукти при воденето на преговори в държавите членки, в които продажните цени или процентът на възстановяване за лекарствените продукти се определят от публичноправните органи (
81
). Всъщност, макар процедурата между органите и производителите на лекарствени продукти да не може да се приравни на воденето на преговори по договор между две частни предприятия, все пак от значение са много фактори, включително по-конкретно възможността за доставка на лекарствени продукти на изгодни цени от един източник (
82
). Този аспект също не може да се пренебрегне в рамките на член 81, параграф 1 ЕО.
168.
Следователно изводът на Комисията, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията, е основан не само на мотивите, че въз основа на стандартизиран подход е възможно да се приеме наличието на ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, просто защото ОУП имат за цел да ограничат паралелната търговия. Напротив, мотивите на Комисията съдържат най-малкото и елементи, които допускат да се предположи, без да се прави подробен анализ на пазара, че ОУП биха засегнали конкуренцията.
в) Междинно заключение
169.
В заключение, налага се изводът, че в спорното решение Комисията правилно е установила, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията.
3. Заключение
170.
Следователно мотивите на обжалваното съдебно решение трябва да бъдат заменени в смисъл, че Комисията е имала основание да счита, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията. Първоинстанционният съд е следвало да потвърди член 1 от спорното решение, просто защото Комисията е имала основание да приеме, че ОУП имат за цел да ограничат конкуренцията.
В — По констатацията на Първоинстанционния съд, според която Комисията е имала основание да счита, че ОУП водят до ограничаващ конкуренцията резултат
171.
Тъй като Първоинстанционният съд неправилно приема, че Комисията не е имала основание да счита целта на ОУП за ограничаваща конкуренцията, и съответно се налага замяна на мотивите на обжалваното съдебно решение (
83
), правните основания на GSК, които са насочени срещу мотивите на обжалваното съдебно решение относно ограничаващия конкуренцията резултат от ОУП, следва да бъдат отхвърлени като неотносими. Тези правни основания не могат да поставят под съмнение точка 2 от диспозитива на обжалваното съдебно решение. Всъщност тази точка намира достатъчна подкрепа в подлежащите на замяна мотиви относно антиконкурентната цел на ОУП.
Г — Заключение
172.
По изложените съображения предлагам да се отхвърли жалбата на GSK по дело С-501/06 Р и да се заменят мотивите на обжалваното съдебно решение относно антиконкурентната цел на ОУП.
VI — По жалбите на Комисията, Aseprofar и ЕАЕРС
173.
Преди да разгледам жалбите на Комисията (Б), Aseprofar (В) и ЕАЕРС (Г), бих искала накратко да анализирам оспорваната от тези страни част от обжалваното съдебно решение (А).
А — Частта от мотивите на обжалваното съдебно решение
174.
В точки 233—320 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд разглежда мотивите, въз основа на които Комисията отхвърля искането на GSK за освобождаване на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО. Най-напред Първоинстанционният съд подчертава, че лицето, което се позовава на член 81, параграф 3 ЕО, трябва да докаже с убедителни доводи и доказателства, че са изпълнени изискванията на тази разпоредба (
84
). От своя страна Комисията трябва да провери и прецени по подходящ начин доводите и доказателствата (
85
).
175.
Първоинстанционният съд посочва, че преценката на споразумение съгласно член 81, параграф 3 ЕО включва комплексна икономическа преценка. Ето защо в производството по жалба за отмяна контролът на Първоинстанционния съд се свежда до проверка дали Комисията е установила фактите точно, дали е направила явно погрешни преценки и дали правната квалификация, направена от нея въз основа на тези факти, е правилна (
86
). Според Първоинстанционния съд този контрол обхваща и въпроса дали представените от GSK доказателства съдържат всички релевантни данни и дали могат да подкрепят изведените от тях заключения (
87
). Първоинстанционният съд допълва, че не може да замени със своите мотиви тези на Комисията (
88
).
176.
В точки 247—308 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд най-напред разглежда мотивите на Комисията относно първото условие, предвидено в член 81, параграф 3 ЕО. Той напомня, че изискването за развитие на техническия прогрес по смисъла на член 81, параграф 3 ЕО налага да е налице значителна обективна полза, която не може да се отъждествява с всички субективни ползи, които участващите в споразумението предприятия извличат от него (
89
). Според Първоинстанционния съд проверката дали съществува такава полза може да включва прогнозен анализ. Във връзка с това той подчертава необходимостта да се провери дали с оглед на доводите или на представените от предприятието доказателства е по-вероятно споразумението или да позволи получаването на обективни ползи, или не (
90
). На следващо място при необходимост Комисията трябва да прецени дали тези значителни обективни ползи могат да компенсират неблагоприятните последици, произтичащи за конкуренцията (
91
).
177.
При извършването на контрол върху мотивите на Комисията Първоинстанционният съд действа по следния начин. Най-напред той представя фактическите доводи и доказателствата, с които GSK основава искането си за освобождаване от забраната на картелите, като анализира и потвърждава тяхната релевантност (
92
). След това той проверява дали Комисията ги е отчела в достатъчна степен, когато проверява дали е налице значителна обективна полза (
93
). В крайна сметка Първоинстанционният съд приема, че в мотивите на Комисията са допуснати пропуски във връзка с проверката, тъй като тя не е отчела в достатъчна степен всички относими доводи и доказателства, представени от GSK, и не ги е отхвърлила (
94
). Ето защо Комисията не е можела да направи законосъобразно извод, че GSK не е доказало изпълнението на първото условие по член 81, параграф 3 ЕО (
95
).
178.
Накрая Първоинстанционният съд посочва, че с изводите си относно другите три условия, предвидени в член 81, параграф 3 ЕО, Комисията е основала по същество със своя извод относно първото условие. Тъй като при извода относно първото условие са допуснати пропуски във връзка с проверката, а останалите мотиви относно другите условия също са недостатъчни, Първоинстанционният съд установява, че Комисията не е могла законосъобразно да направи извод, че останалите три условия не са изпълнени (
96
).
Б — Жалбата на Комисията по дело С-513/06 Р и насрещната жалба на Комисията по дело С-501/06 Р
179.
В своята жалба по дело С-513/06 Р и в насрещната си жалба по дело С-501/06 Р Комисията излага, от една страна, пет правни основания срещу мотивите на Първоинстанционния съд относно първото условие по член 81, параграф 3 ЕО (1), а от друга — едно правно основание срещу мотивите на Първоинстанционния съд относно другите условия по член 81, параграф 3 ЕО (2). Доколкото жалбата и насрещната жалба на Комисията са до голяма степен аналогични по съдържание, те ще бъдат разгледани заедно.
1. По първото условие по член 81, параграф 3 ЕО
180.
Що се отнася до първото условие, Комисията изтъква множе-ство различни оплаквания, които групира в пет правни основания.
а) По изопачаването на правния и икономически контекст
181.
В първото правно основание Комисията най-напред упреква Първоинстанционния съд в изопачаване на правния и икономически контекст на ОУП. На основание член 225 ЕО, член 58, параграф 1 от Статута на Съда и член 112, параграф 1, буква в) от Процедурния му правилник това твърдение следва да бъде отхвърлено като недопустимо, тъй като Комисията не е посочила оспорваната част от съдебното решение (
97
).
182.
Освен това Комисията твърди, че е допусната грешка в мотивите. Според Комисията тя се състои в липсата на обяснение от страна на Първоинстанционния съд защо в точка 104 от обжалваното съдебно решение той просто посочва, че е възможно националните правни уредби на цените да нарушават конкуренцията, докато в точка 276 от същото съдебно решение приема, че тези правила нарушават конкуренцията.
183.
Това оплакване е неоснователно. Констатацията на Първоинстанционния съд в точка 104 от обжалваното съдебно решение е направена при проверката дали наличието на националните правни уредби на цените води до неприложимост на член 81, параграф 1 ЕО. В точка 105 от същото съдебно решение Първоинстанционният съд установява, че държавни правила, които водят до нарушаване на конкуренцията, не изключват приложимостта на член 81, параграф 1 ЕО. Ето защо в това отношение не е задължително да се установява дали тези правила реално нарушават конкуренцията. Следователно фактът, че в точка 104 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема единствено, че националните правни уредби на цените могат да нарушават конкуренцията, докато в точка 276 от същото съдебно решение установява, че тези правила нарушават конкуренцията, не представлява липса на мотиви (
98
).
б) По понятието за развитие на техническия прогрес, по разпределянето на тежестта на доказване и по критерия за доказаност
184.
С второто си правно основание Комисията изтъква, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото, когато тълкува понятието за развитие на техническия прогрес, както и във връзка с разпределянето на тежестта на доказване и с критерия за доказаност.
i) По прилагането на критерий за преценка, който се използва за контрола на концентрациите
185.
На първо място, Комисията упреква Първоинстанционния съд в допускане на грешка при прилагане на правото по-специално в точки 242 и 269 от обжалваното съдебно решение, тъй като той приложил критерий за преценка, който се използва за контрола на концентрациите. Комисията изтъква, че при контрола на концентрациите е длъжна да установи фактите за и против съвместимостта на концентрацията с общия пазар, като в това отношение носи тежестта на доказване. Обратно, при искане за освобождаване на споразумение от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 1 ЕО нотифициращото предприятие трябвало да докаже, че условията по член 81, параграф 3 ЕО са изпълнени. В това отношение предприятието носело тежестта на доказване.
186.
Това оплакване е неоснователно. Вярно е, че в точка 242 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд се позовава на съдебни решения, постановени във връзка с контрола на концентрациите (
99
). От това обаче не може да се заключи, че Първоинстанционният съд е счел за задължение на Комисията да установи фактите за и против съвместимостта на ОУП с член 81, параграф 3 ЕО и че в това отношение тя носи тежестта на доказване. Срещу такъв извод по-специално са констатациите на Първоинстанционния съд в точки 235, 236, 248 и също точка 269 от обжалваното съдебно решение, в които той недвусмислено посочва, че преди всичко е задължение на нотифициращото предприятие да докаже с убедителни доводи и доказателства, че условията по член 81, параграф 3 ЕО са изпълнени. Този извод в частност не се подкрепя и от заключението на Първоинстанционния съд в точка 303 от обжалваното съдебно решение, че в мотивите на спорното решение са допуснати пропуски във връзка с проверката, тъй като Комисията не е отчела надлежно всички относими доводи и доказателства, представени от GSK.
187.
На второ място, Комисията упреква Първоинстанционния съд, че е счел за достатъчно GSK да представи релевантни, надеждни и правдоподобни доводи и доказателства. Според постоянната съдебна практика обаче нотифициращото предприятие трябвало да представи убедителни доводи и доказателства, че условията по член 81, параграф 3 ЕО са изпълнени. Така Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, прехвърляйки тежестта на доказване върху Комисията. Нещо повече, в точки 269, 277, 281, 286 и 313 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд изискал от Комисията да представи убедителни доводи и доказателства. Така Първоинстанционният съд приложил асиметричен критерий на преценка в тежест на Комисията.
188.
И това оплакване е неоснователно. Най-напред следва да се посочи, че самият Първоинстанционен съд не е установил дали е налице значителна обективна полза. В точка 241 от обжалваното съдебно решение той правилно посочва ограниченото си правомощие за контрол върху решенията на Комисията, основаващи се на комплексни икономически преценки. В такъв случай контролът на Първоинстанционния съд следва да се ограничи до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно, дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт (
100
). Следователно Първоинстанционният съд правилно се е ограничил да провери дали в мотивите си Комисията е разгледала в достатъчна степен доводите и доказателствата на GSK.
189.
Първият етап от тази проверка е да се установят съответните условия, които трябва да бъдат изпълнени. През втория етап Първоинстанционният съд трябва да провери доколко доводите на предприятието са релевантни, за да се приеме, че тези условия са изпълнени (
101
). През третия етап Първоинстанционният съд трябва да проучи дали Комисията, доколкото не приема доводите на предприятието, е отчела в достатъчна степен и е отхвърлила всички релевантни доводи и доказателства. Доколко мотивите на Комисията трябва да бъдат обосновани от фактическа страна, зависи по-специално от релевантните доводи на предприятието (
102
). Следователно става въпрос за променлива основа.
190.
Следователно, доколкото в точки 269, 277, 281, 286 и 313 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд квалифицира мотивите на Комисията в спорното решение като неубедителни, това не е преценка на Първоинстанционния съд дали заключението на Комисията относно неизпълнението на първото условие по член 81, параграф 3 ЕО по същество е било правилно или не. Той просто проверява мотивите на Комисията, за да установи дали релевантните доводи и доказателства, представени от GSK, са възпроизведени убедително и оборени в достатъчна степен от Комисията.
191.
Ето защо в тези точки не мога да установя нито прилагането на асиметричен критерий на преценка, нито друга грешка при прилагане на правото по отношение на подхода на Първоинстанционния съд. Различен е въпросът дали Първоинстанционният съд е преценил правилно, или пък е изопачил съдържанието на спорното решение (
103
).
ii) По минималните предпоставки, за да се приеме, че е налице подобрение на ефективността
192.
Освен това Комисията оспорва констатациите на Първоинстанционния съд в точки 249 и 252 от обжалваното съдебно решение. Според Комисията в тези точки, за да определи дали е налице значителна обективна полза, Първоинстанционният съд изходил от това дали с оглед на представените от GSK доводи и доказателства изглежда по-вероятно разглежданото споразумение или да позволи получаването на значителни обективни ползи, или не. Комисията се оплаква, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, отклонявайки се от критерия за преценка по същество, според който трябва да е налице значителна обективна полза.
193.
Това оплакване е неоснователно. В точка 247 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд определя критерия за преценка по същество, като правилно посочва, че се изисква да е налице значителна обективна полза (
104
). Според мен точка 249 от обжалваното съдебно решение следва да се разбира в смисъл, че освобождаването от забраната на картелите, предоставено ex ante за определен период съгласно Регламент № 17, може да изисква прогнозен анализ във връзка с проявлението на ползите, свързани със споразумението, и следователно съдържа елемент на прогноза (
105
). В крайна сметка никоя прогноза не може да бъде 100% сигурна (
106
). Следователно, за да предположи, че е налице значителна обективна полза, е достатъчно въз основа на представените доводи и доказателства Комисията да достигне до убеждението, че в светлината на конкретния опит вероятността от проявление на значителни обективни ползи е достатъчна. Ето защо обстоятелството, че в точка 249 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд изхожда от това дали проявлението на ползата е вероятно, само по себе си не е грешка при прилагане на правото. Несъмнено в този контекст по принцип се поставя въпросът каква степен на вероятност се изисква, за да се предположи за наличието на значителна обективна полза. Според мен тук трябва да се определи висока степен на вероятност. Всъщност в случая на нарушение на член 81, параграф 1 ЕО следва да се счита, че вече е налице намаляване на ефективността под формата на ограничаване на конкуренцията. Изискваната степен на вероятност обаче е без значение за настоящото производство по обжалване. Всъщност Първоинстанционният съд не основава обжалваното съдебно решение на констатацията, че Комисията определя твърде висока степен на вероятност. Той по-скоро изхожда от това, че Комисията не е мотивирала в достатъчна степен своя извод за липса на значителна обективна полза, тъй като в мотивите си не е отчела в достатъчна степен или не е опровергала представените от GSK доводи и доказателства, релевантни за преценката дали е налице значителна обективна полза.
194.
Що се отнася до оплакването на Комисията, че в точка 252 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд счел за достатъчно споразумението да позволява и само получаването на значителна обективна полза, това оплакване не е основателно, просто защото Първоинстанционният съд не е направил такъв извод в тази точка. Напротив, в нея Първоинстанционният съд възпроизвежда съдържанието на спорното решение. Следователно от точка 252 от обжалваното съдебно решение е видно само следното: според Първоинстанционния съд в спорното решение Комисията прави извод, че представените от GSK доводи и доказателства не доказват в достатъчна степен възможността да бъде получена значителна обективна полза.
iii) По значението на структурното естество на ценовите разлики
195.
Освен това Комисията упреква Първоинстанционния съд, че изисква от нея особено внимателно разглеждане поради структурния фактор на националните правни уредби на цените в отделните държави членки.
196.
В това отношение Комисията оспорва, първо, приетото от Първоинстанционния съд в точки 276 и 301 от обжалваното съдебно решение, според които при разглеждането на свързано с паралелната търговия намаляване на ефективността и на подобрение на ефективността в резултат от ОУП Комисията е трябвало да вземе предвид правния и икономически контекст на фармацевтичния сектор. Комисията твърди, че в тези точки Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, като приел засилена тежест на доказване от страна на Комисията поради структурното естество на ценовите разлики.
197.
В крайна сметка това оплакване не може да се приеме. По отношение на точка 301 от обжалваното съдебно решение следва да се посочи, че тя e свързана с точка 300 от обжалваното съдебно решение. В последната точка Първоинстанционният съд посочва главно важната роля на конкуренцията в областта на иновациите между производителите на лекарствени продукти, и следователно значението на изследователската и развойна дейност в този сектор. В същата точка Първоинстанционният съд споменава въздействието на националните правни уредби на цените в отделните държави членки само като допълнение („впрочем“). Ето защо, доколкото след това в точка 301 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че Комисията е трябвало да разгледа по-задълбочено вероятността да се прояви ползата, на която се позовава GSK, според мен неговата цел е най-вече да се отчете конкуренцията в областта на иновациите между производителите на лекарствени продукти. Следователно от точка 301 от обжалваното съдебно решение не може да се направи извод за оспорваното от Комисията утежняване на нейното задължение за полагане на дължимата грижа, произтичащо от националните правни уредби на цените.
198.
Случаят в точка 276 от обжалваното съдебно решение е различен. В тази точка предвид правния и икономически контекст във фармацевтичния сектор, в който конкуренцията е нарушена с държавни правни уредби, Първоинстанционният съд счита за особено сериозен пропуска на Комисията да разгледа вероятността от проявление на споменатата полза. Тук е ясно, че съществува връзка с националните правни уредби на цените.
199.
Все пак трябва да се признае правилността на твърдението на Комисията, че нарушаването на конкуренцията с националните правни уредби на цените не засяга пряко ползите, които могат да възникнат с ОУП. Националните правни уредби на цените засягат пряко последиците от ограничаването на конкуренцията, създадено с ОУП.
200.
Не считам обаче основната идея на Първоинстанционния съд в точка 276 от обжалваното съдебно решение за неправилна от юридическа гледна точка. В това отношение следва да се има предвид, на първо място, че в настоящия случай произтичащото от ограничаването на паралелната търговия намаляване на ефективността съставлява „дебитната страна“ на цялостната преценка с оглед на конкуренцията, която следва да се извърши съгласно член 81, параграф 3 ЕО, докато „кредитната страна“ по-конкретно включва подобрението на ефективността като възможен резултат от развитието на техническия прогрес. Освен това трябва да се посочи, че в рамките на правомощието си по член 81, параграф 3 ЕО да предоставя освобождавания от предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана Комисията трябва да отчита особения характер на определени икономически сектори и на срещаните в тях проблеми (
107
). Следователно при претеглянето, което следва да се извърши съгласно член 81, параграф 3 ЕО, Комисията трябва да отчете обстоятелствата, предвид които е възможно последиците от ограничаването на паралелната търговия да изглеждат не толкова сериозни. Намаляването на „дебитната страна“ може да се отрази върху резултата от цялостната преценка с оглед на конкуренцията, поради което в тези случаи се изисква изключително внимателно да се определи подобрението на ефективността, съставляващо „кредитната страна“ на цялостната преценка с оглед на конкуренцията. Въз основа само на това съждение считам, че констатацията на Първоинстанционния съд в точка 276 от обжалваното съдебно решение поначало не е неправилна.
201.
На второ място, Комисията оспорва точка 284 от обжалваното съдебно решение. Комисията упреква Първоинстанционния съд, че в нея последният е изопачил съдържанието на спорното решение, приемайки, че според констатациите на Комисията явлението „паралелна търговия“ се обяснява със съществуването в различните държави членки на различни цени за един и същ лекарствен продукт и че цикличните валутни колебания само усложняват значително това явление. Според Комисията в спорното решение тя просто установява, че паралелната търговия зависи от два отделни фактора.
202.
Това оплакване е допустимо, тъй като в производството по обжалване пред Съда може да се твърди, че съдържанието на спорното решение е изопачено (
108
).
203.
То обаче е неоснователно. Най-напред следва да се посочи, че точка 284 от обжалваното съдебно решение е елемент от мотивите на Първоинстанционния съд, изложени в точки 281—293 от посоченото съдебно решение. В тези точки Първоинстанционният съд проверява дали Комисията е мотивирала в достатъчна степен направения от нея извод при условията на евентуалност, че паралелната търговия с лекарствени продукти на GSK не оказва въздействие, поне не значително, върху разходите на GSK за изследователска и развойна дейност. Следователно Първоинстанционният съд е проверил дали по този въпрос GSK представя релевантни доводи и доказателства, и дали те са разгледани в достатъчна степен и опровергани от Комисията (
109
). В това отношение в точка 283 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд основно възпроизвежда доводите на GSK, според които валутните колебания действително определят финансовия обхват на паралелната търговия, но съществуването на паралелна търговия между Испания и Обединеното кралство се дължи не само на валутни колебания, но и на структурно различните цени в държавите членки. В точка 284 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема за установено, че този довод на GSK е релевантен за преценката дали е налице значителна обективна ползва и че е потвърден в точки 31, 32 и 53 от мотивите на спорното решение.
204.
Според мен констатацията, че този довод на GSK е потвърден в съдържанието на спорното решение, не представлява изопачаване на съдържанието на спорното решение. Всъщност в точки 31 и 32 от мотивите на спорното решение Комисията изтъква, че паралелната търговия е резултат от взаимодействието на два фактора. Както изяснява Комисията в точка 31 от мотивите на спорното решение, обстоятелството, че при липсата на хармонизация на общностно равнище държавите членки приемат и прилагат разпоредби, чиято цел е да се контролират пряко или косвено продажните цени на производителите на лекарствени продукти и да се определят покупните цени за крайните потребители и държавния бюджет, представлява фактор от структурно естество. В точка 32 от мотивите на спорното решение Комисията посочва валутните колебания като другия фактор, който има цикличен характер. Според мен разграничението между фактор от структурно естество и фактор от циклично естество показва, че факторът от структурно естество има постоянен характер. Мисля, че в точка 284 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд по същество не посочва нищо друго, което да е от значение. Ето защо не намирам съществена разлика между съдържанието на спорното решение и констатацията на Първоинстанционния съд в точка 284 от обжалваното съдебно решение.
205.
Нещо повече, посоченото оплакване вероятно би било и неотносимо, тъй като Първоинстанционният съд е обосновал релевантността на доводите на GSK също с мотива, че този фактор е потвърден от Комисията в Съобщението относно единния пазар на фармацевтични продукти (
110
).
206.
Обратно на поддържаното от Комисията, констатацията в точка 284 от обжалваното съдебно решение не представлява изопачаване и на точка 164 от мотивите на спорното решение, в която Комисията е установила, че през периода 1996—1998 г. обемът на паралелната търговия очевидно е повлиян в по-голяма степен от валутните колебания, отколкото от равнището на цените в Испания. Всъщност в точка 285 и сл. от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд отчита обстоятелството, че поради валутните колебания Комисията по принцип наистина е имала основание да счита паралелната търговия между Испания и Обединеното кралство за особен случай през периода 1996—1998 г., но пояснява, че тези данни не са достатъчно обосновани, за да може да се мотивира по убедителен начин този извод, като се опровергаят представените от GSK доводи и доказателства.
207.
Следователно твърдението, че в точка 284 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд изопачил спорното решение, трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.
208.
Накрая в това отношение Комисията изтъква, че в точка 292 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд допуснал грешка в мотивите, позовавайки се на Съобщението на Комисията относно единния пазар на фармацевтични продукти (
111
), без да посочва конкретно точките, на които е направено позоваване. Това не е вярно. Всъщност точка 292 трябва да се чете във връзка с точка 264 от обжалваното съдебно решение. В тази точка Първоинстанционният съд обобщава основните констатации в споменатото съобщение, като посочва номерата на съответните страници. Позоваването е видно от шесто и седмо тире към точка 264 от обжалваното съдебно решение.
209.
На трето място, Комисията твърди, че в точки 281—293 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд не счел за необходимо да анализира обхвата на причиненото с паралелната търговия намаляване на ефективността, основавайки се на предположението, че причината за паралелната търговия е от структурно естество. Според Комисията това представлява също неправилно от юридическа гледна точка тълкуване на приложимия критерий за преценка, според който трябва да се докаже, че съществуват значителни ползи.
210.
И това оплакване е неоснователно. В точки 281—293 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд не поставя под въпрос изискването да е налице значителна полза. Той просто установява, че в подкрепа на извода си, според който не може да се приеме съществуването на значително въздействие на паралелната търговия върху изследователската и развойна дейност, Комисията е посочила мотиви, в които не е разгледала в достатъчна степен представените от GSK доводи и доказателства или не ги е опровергала в достатъчна степен (
112
).
211.
На четвърто място, доколкото Комисията изтъква, че съществуването или липсата на причинно-следствена връзка между паралелната търговия и развитието на техническия прогрес няма нищо общо с въпроса дали паралелният внос се дължи на структурен фактор, най-напред следва да се отбележи, че Първоинстанционният съд не основава своята преценка главно на тези съображения. Напротив, той преди всичко счита, че Комисията, от една страна, е основала извода си за липса на значителна обективна полза с недостатъчно мотивирано отхвърляне на причинно-следствена връзка или на значима причинно-следствена връзка между паралелната търговия и изследователската и развойна дейност, и от друга — че не е анализирала в достатъчна степен вероятната възможност за свързано с ОУП подобрение на ефективността под формата на развитие на техническия прогрес. Освен това с препращане към точки 199 и 200 от настоящото заключение следва да се напомни, че когато определени обстоятелства са от естество, ако са налице условията за това, да намалят „дебитната страна“ на цялостната преценка с оглед на конкуренцията, която следва да се извърши съгласно член 81, параграф 3 ЕО, се налага да се разгледа особено внимателно вероятността от значителна обективна полза като „кредитна страна“.
212.
Следва да се отхвърли оплакването на Комисията, че не можело да е обосновано предприятията да приемат едностранни ограничения на конкуренцията с цел да ограничат неблагоприятните последици от въздействието на националните правни уредби, тъй като GSK също така твърди, че ОУП допринасят за получаването на значителна обективна полза под формата на развитие на техническия прогрес по смисъла на член 81, параграф 3 ЕО. В крайна сметка, обратно на поддържаното от Комисията, не съществува противоречие в мотивите и поради това че, от една страна, в точка 192 от обжалваното съдебно решение и следователно при проверката по член 81, параграф 1 ЕО Първоинстанционният съд приема, че особеностите на фармацевтичния сектор, в частност съществуването на националните правни уредби на цените, не изключват наличието на ограничаване на конкуренцията, но от друга страна, посочва, че в рамките на правомощието си по член 81, параграф 3 ЕО да предоставя освобождавания от предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана Комисията трябва да отчита особеностите на фармацевтични сектор.
iv) По валутните колебания
213.
Освен това Комисията се оплаква, че по-специално в точки 292 и 293 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приел, че валутните колебания могат да обосноват ограничаването на конкуренцията самостоятелно или във взаимодействие с националните правни уредби на цените като структурен фактор. Според Комисията това било неправилно от юридическа гледна точка.
214.
И това оплакване е неоснователно. В точки 292 и 293 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд не установява, че е възможно ограничаващо конкуренцията споразумение, което има за цел единствено да компенсира валутни колебания, да бъде обосновано на основание член 81, параграф 3 ЕО. Първо, в точка 286 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд отбелязва, че Комисията не е разгледала обстоятелството, че дори при валутни колебания частта от паралелния внос на лекарствени продукти от Испания за Обединеното кралство остава постоянна величина. Ето защо Първоинстанционният съд счита, че изводът на Комисията в точка 165 и сл. от мотивите на спорното решение, според който паралелната търговия между Обединеното кралство и Испания се дължи основно на валутните колебания, е недостатъчно мотивиран. Второ, доводите на GSK не се свеждат до желанието му ОУП да компенсират валутните колебания. Напротив, GSK изтъква, че целта на ОУП е да се постигне подобрение на ефективността под формата на развитие на техническия прогрес съгласно член 81, параграф 3 ЕО.
v) По връзката между допълнителните финансови средства за GSK и развитието на техническия прогрес
215.
На следващо място Комисията твърди, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка от юридическа гледна точка при прилагането на член 81, параграф 3 ЕО, като в разрез със съдебната практика приложил не толкова строг критерий за преценката дали е налице развитие на техническия прогрес по смисъла на член 81, параграф 3 ЕО.
216.
В това отношение, на първо място, Комисията изтъква, че в точки 255, 269, 281 и 300 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приложил правен критерий, според който допълнителната полза увеличава способността за иновации. Така според Комисията Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото. Според Комисията предприятията могли да използват допълнителни финансови средства и за други цели, в частност за разпределяне на печалбата между собствениците на предприятието.
217.
Това оплакване трябва да се отхвърли като неоснователно. Както е видно от точка 247 от обжалваното съдебно решение, Първоинстанционният съд не прилага такъв критерий, а изисква да съществува значителна обективна полза под формата на развитие на техническия прогрес, която се отъждествява не с всички ползи, които участващите в това споразумение предприятия извличат от него относно тяхната дейност, а със значителни обективни ползи, които могат да компенсират неблагоприятните последици, произтичащи от него за конкуренцията. Първоинстанционният съд само е установил, че изводът на Комисията за несъществуването на значителна обективна полза е недостатъчно мотивиран. От оспорваните точки 269, 281 и 300 от обжалваното съдебно решение също следва ясно, че според Първоинстанционния съд изводът на Комисията относно накърнената способност на GSK за иновации е опорочен поради липса на мотиви.
218.
На второ място, Комисията изтъква, че Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, приемайки, че е достатъчно само част от допълнителните финансови средства да се отдели за разходи за изследователска и развойна дейност.
219.
И това оплакване е неоснователно. Най-напред следва да се посочи, че Комисията не е основала спорното решение на този пункт. Това обаче само по себе си няма решаващо значение. Ако трябва да се приеме, че съгласно член 81, параграф 3 ЕО наличието на значителна обективна полза по смисъла на тази разпоредба може да се предположи само ако всички финансови средства, получени от GSK поради ограничаването на паралелната търговия, се отделят за развитието на изследователската и развойна дейност, доводите на GSK повече не биха били релевантни. Всъщност GSK твърди, че подобрение на ефективността може да се прояви и ако производителите на лекарствени средства инвестират само част от допълнителните финансови средства в изследователската и развойна дейност.
220.
Съществуването на значителна обективна полза по смисъла на член 81, параграф 3 ЕО обаче не предполага по необходимост всички допълнителни финансови средства да се инвестират в изследователска и развойна дейност. Противно на твърдяното от Комисията, този извод не следва от Решение по дело Verband der Sachversicherer/Комисия (
113
). Първото условие по член 81, параграф 3 ЕО изисква само да се провери дали е налице подобрение на ефективността, което има благоприятни последици извън кръга на пряко заинтересованите лица и поне компенсира неблагоприятните последици от ограничаването на конкуренцията. Несъмнено размерът на дела от средствата има важно значение при преценката дали е налице такова подобрение на ефективността. Всъщност от това зависи дали разходите за изследователска и развойна дейност, доколкото проявлението им може да се предположи с висока степен на вероятност, ще компенсират неблагоприятните последици, които произтичат от ограничаването на паралелната търговия. Това важи и за проверката на второто и третото условие по член 81, параграф 3 ЕО, т.е. дали на потребителите се предоставя справедлив дял от получените ползи и дали ограничаването на паралелната търговия може да се приеме за абсолютно необходимо. Следователно при разглеждането Комисията със сигурност може да отчете обстоятелството, че само една част се инвестира в изследователска и развойна дейност. Този факт обаче не може да е основание това разглеждане изобщо да не бъде извършено или при разглеждането да не бъдат отчетени в достатъчна степен всички доводи и доказателства.
221.
На трето място, Комисията твърди, че в точки 274 и 300 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд в крайна сметка основава преценката си според това дали следва да се очакват повече инвестиции в изследователската и развойна дейност от производител на лекарствени продукти или от паралелни търговци, или от крайни потребители. Така според Комисията Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, тъй като първото условие по член 81, параграф 3 ЕО щяло да бъде изпълнено винаги, когато поради дадено споразумение финансови средства се преразпределят от посредниците или потребителите в полза на производителя на лекарствени продукти.
222.
И това оплакване е неоснователно. Най-напред трябва отново да се посочи, че Първоинстанционният съд просто е упражнил контрол върху мотивите на Комисията относно липсата на значителна обективна полза под формата на технически или икономически прогрес, а не е взел сам решение. Така в точка 274 от обжалваното съдебно решение, както е видно от точка 270 от посоченото съдебно решение, и в точка 300 от същото решение, Първоинстанционният съд е възпроизвел доводите на GSK.
223.
Освен това в точки 274 и 300 от обжалваното съдебно решение не е направено сравнение между изследователската и развойна дейност на производителите на лекарствени продукти, от една страна, и на испанските посредници или на потребителите, от друга. GSK само изтъква, че при цялостната преценка с оглед на конкуренцията на ОУП и на произтичащото от ОУП преразпределение на финансови средства трябва да бъдат съпоставени следните елементи: от една страна, от „кредитната страна“ — подобрението на ефективността в резултат от развитието на техническия прогрес, което би могло да се очаква поради значението на конкуренцията в областта на иновациите между производителите на лекарствени продукти; от друга страна, от „дебитната страна“ — намаляването на ефективността, което би следвало да се очаква поради ограничаването на паралелната търговия. В това отношение GSK посочва, че при преценката на обхвата на намаляването на ефективността, което би могло да се очаква в резултат от ограничаването на паралелната търговия, Комисията трябва да има предвид, че поради структурите на пазара във фармацевтичния сектор паралелните търговци запазват голяма част от доходите от паралелната търговия (
114
).
vi) Заключение
224.
Следователно и второто правно основание на Комисията трябва да бъде изцяло отхвърлено.
в) По изопачаването на спорното решение и по неотчитането на минали събития в прогнозния анализ
225.
В това правно основание Комисията твърди, че Първоинстанционният съд, първо, е изопачил съдържанието на спорното решение i), второ, не е допуснал отчитането на минали събития, ii) и трето, не е допуснал отчитането на данни, които не са били на разположение към момента на приемане на решението iii).
i) По изопачаването на спорното решение
226.
На първо място, Комисията оспорва мотивите на Първоинстанционния съд в точка 261 от обжалваното съдебно решение. Тази точка съдържа констатацията на Първоинстанционния съд, че Комисията е преценила свързаното с ОУП подобрение на ефективността само в точка 156 от мотивите на спорното решение. Според Комисията тази констатация на Първоинстанционния съд представлява изопачаване на спорното решение.
227.
Това оплакване има важно значение. Всъщност Първоинстанционният съд се основава на непълнота на мотивите на Комисията. Ако Първоинстанционният съд е възпроизвел изопачено съдържанието на спорното решение, това обстоятелство би могло да постави под въпрос констатацията му за непълнота на мотивите на Комисията.
228.
Посоченото оплакване е допустимо, тъй като в производство по обжалване може да се твърди, че съдържанието на решение е изопачено (
115
). Според мен твърдението за изопачаване на съдържанието на решението е и основателно, тъй като в точка 261 и в други точки от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е преценил неправилно съдържанието на спорното решение. Тъй като изводът на Първоинстанционния съд за непълнота на мотивите на Комисията обаче е правилен, той следва да бъде потвърден, като се заменят мотивите на обжалваното съдебно решение.
— По изопачаването на съдържанието на спорното решение
229.
Най-напред следва да се уточни, че Комисията и Първоинстанционният съд застъпват очевидно различни позиции относно аналитичния подход, който трябва да бъде приложен.
230.
В точки 154—169 от мотивите на спорното решение Комисията анализира дали е възможно да се приеме, че съществува значителна обективна полза. Най-напред Комисията посочва, че предприятията са свободни да определят разходите си за изследователска и развойна дейност. Комисията отхвърля съществуването на значителна обективна полза, тъй като според нея не може да се приеме, че е налице пряка причинно-следствена връзка или значима пряка причинно-следствена връзка между допълнителните финансови средства на GSK в резултат от ограничаване на паралелната търговия и увеличените разходи за изследователска и развойна дейност. Комисията основава този извод по-конкретно на анализ на историческите данни на GSK.
231.
За сметка на това Първоинстанционният съд, видно по-специално от констатацията му в точка 295 от обжалваното съдебно решение и от подзаглавията преди точки 269, 281, 294 и 304 от посоченото съдебно решение, изхожда от следната структура на разглеждане. Първо, Комисията е трябвало да разгледа неблагоприятните последици от свързаното с паралелната търговия намаляване на ефективността за фармацевтичната промишленост като цяло, и по-конкретно за GSK. В този контекст Първоинстанционният съд приема, че Комисията не е мотивирала в достатъчна степен извода си, че нарушавайки способността на GSK за иновации, паралелната търговия не води до намаляване на ефективността (
116
). Второ, Комисията е трябвало да разгледа обхвата на свързаното с паралелната търговия намаляване на ефективността. В това отношение Първоинстанционният съд счита направения при условията на евентуалност извод, че във всеки случай не е доказано паралелната търговия да води до значително намаляване на ефективността, също за засегнат от грешки в мотивите (
117
). Трето, Комисията е трябвало да разгледа свързаното с ОУП подобрение на ефективността. Според Първоинстанционния съд Комисията обаче разгледала този въпрос само в точка 156 от мотивите на спорното решение, приемайки по същество, че допълнителни финансови средства не водят автоматично до по-големи инвестиции в изследователската и развойна дейност, тъй като производителите на лекарствени продукти могат сами да определят размера на своите инвестиции в тази дейност. Първоинстанционният съд счита тези мотиви за непълни с оглед на доводите и доказателствата, представени от GSK (
118
). Четвърто, Комисията е трябвало да претегли съответната полза и неблагоприятната последица за конкуренцията в резултат от това, че с ОУП е нарушен член 81, параграф 1 ЕО. Според Първоинстанционния съд Комисията не е направила това (
119
).
232.
Според констатацията на Първоинстанционния съд в точка 295 от обжалваното съдебно решение посочената по-горе структура на разглеждане следва неизбежно от структурата на доводите на GSK и от съответното обсъждане по време на административната процедура.
233.
Възприетата от Първоинстанционния съд отправна точка е неправилна. Всъщност дали разглеждането и мотивирането от страна на Комисията са достатъчни или непълни, зависи главно от условията, които трябва да бъдат изпълнени, и едва на второ място от това дали Комисията е разгледала в достатъчна степен всички представени доводи и доказателства, релевантни за да се установи, че тези условия са изпълнени (
120
).
234.
Следователно според структурата на член 81, параграф 3 ЕО най-напред е трябвало да се провери дали може да се приеме с достатъчна вероятност, че с ОУП е свързано развитие на техническия прогрес. В този смисъл, обратно на констатацията на Първоинстанционния съд в точка 295 от обжалваното съдебно решение, първият етап не е бил неизбежно да се провери дали паралелната търговия води до намаляване на ефективността за фармацевтичната промишленост като цяло, и по-конкретно за GSK.
235.
Вярно е, че предходните съждения не могат да се разбират в смисъл, че предложеният от Първоинстанционния съд подход води до неправилен извод (
121
). Първоинстанционният съд обаче не може да упреква Комисията в допускане на грешки в мотивите само по съображение, че Комисията следва зададената от член 81, параграф 3 ЕО структура на разглеждане. Освен това изискването за структура на разглеждане, неточно квалифицирана като неизбежна, не бива да води до изопачаване на съдържанието на спорното решение от страна на Първоинстанционния съд, разглеждайки решението само „през призмата“ на такава структура. Първоинстанционният съд обаче е направил именно това с констатацията в точка 261 от обжалваното съдебно решение, че Комисията е разгледала свързаното с ОУП подобрение на ефективността само в точка 156 от мотивите на спорното решение и при това само еднократно в тази точка. Така Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че не само в точка 156 от мотивите, но и в точки 154 и 155, както и в точки 157—169 от мотивите на спорното решение, Комисията е разгледала дали може да се приеме с достатъчна вероятност, че ОУП водят до подобрение на ефективността.
236.
Следователно Комисията основателно изтъква, че с констатацията си в точка 261 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е тълкувал неправилно съдържанието на спорното решение.
— По замяната на мотиви
237.
В крайна сметка обаче това не поставя под въпрос извода на Първоинстанционния съд, че Комисията не е мотивирала в достатъчна степен решението си. Всъщност правната преценка на фактите, основана на констатациите на Първоинстанционния съд, които не са засегнати нито от посоченото по-горе изопачаване на съдържанието на спорното решение, нито от други твърдени грешки при прилагане на правото, води до това, че изводът на Комисията за липса на значителна обективна полза не е мотивиран в достатъчна степен.
238.
В точки 275—280 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че Комисията не е мотивирала в достатъчна степен извода си за липса на доказателства, които установяват наличието на причинно-следствена връзка между допълнителните финансови средства за GSK от паралелна търговия и допълнителните разходи за изследователска и развойна дейност. Така по-специално в точка 277 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема за установено, че в точка 157 от мотивите на спорното решение Комисията не е опровергала в достатъчна степен изтъкнатата от GSK връзка между общото равнище на текущата печалба или очакваната рентабилност на продуктите, от една страна, и разходите за изследователска и развойна дейност, от друга. Доколкото с представянето на доказателства GSK твърди, че тези фактори (общото равнище на текущата печалба или очакваната рентабилност на продуктите) са повлияни отрицателно от паралелната търговия, според Първоинстанционния съд Комисията не е трябвало да пропуска да разгледа тези доказателства (
122
). В точки 278 и 279 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд по-конкретно установява, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен доводите на GSK, според които поради интензивната и основана на иновации конкуренция между марките GSK със сигурност има интерес да инвестира в изследователска и развойна дейност, но поради паралелната търговия тези инвестиции не са се възвърнали напълно, за да бъдат реинвестирани в изследователска и развойна дейност.
239.
Освен това в точки 281—293 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд посочва, че Комисията също така не е мотивирала в достатъчна степен извода, че допълнителните финансови средства не биха имали поне значителни последици за изследователската и развойна дейност. Така в точка 286 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд заключава, че Комисията не е опровергала довода на GSK, според който валутните колебания действително променят стойността, но не и дела на паралелния внос от Испания. След това в точка 291 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че във връзка със значимостта на ползата Комисията е отчела само паралелната търговия между Испания и Обединеното кралство, докато във връзка със значимостта на ограничаването на конкуренцията е придала голямо значение на необходимостта от отчитането на тези последици и в други държави членки. Накрая в точка 292 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд посочва, че и занапред са възможни валутни колебания, които биха могли да имат въздействие върху размера на загубите на GSK от паралелната търговия.
240.
Комисията действително посочва, видно от точка 160 от мотивите на спорното решение, че не е могла да установи въз основа на представените от GSK данни, че в миналото е съществувала пряка връзка между загубата на финансови средства от GSK в резултат от паралелната търговия, от една страна, и прекратяването на научноизследователски и развойни проекти, от друга. Освен това в тази точка тя отбелязва относителното нарастване на разходите на GSK за изследователска и развойна дейност, включително през годините, през които GSK отчита загуба на доходи.
241.
От член 81, параграф 3 ЕО обаче не може да се направи извод, че съществуването на значителна обективна полза може да бъде доказано само ако предприятието докаже пряката връзка между паралелната търговия и разходите за изследователска и развойна дейност. Напротив, не е изключено предприятието да докаже това и по друг начин (
123
).
242.
Следователно Комисията не може да пренебрегне твърденията на предприятие, което се основава на икономически доводи и посочва икономически и иконометрични данни, само защото с тях не е доказана пряката връзка (
124
). Несъмнено Комисията може да отхвърли по общ начин общите твърдения на дадено предприятие. Ако предприятието обаче обосновава доводите си подробно и по релевантен начин, Комисията трябва да разгледа подробно тези доводи. В този случай не е достатъчно да се посочи, че в печалбата на предприятието могат просто да се включат допълнителни средства, тъй като предприятията могат сами да определят обема на инвестицията си в изследователска и развойна дейност. Подобно общо посочване не отчита факта, че пазарното поведение на предприятията може да бъде повлияно в значителна степен от конкуренцията с други предприятия, а това е възможно да ограничи свободата на преценка на предприятието.
243.
От фактическа страна най-напред следва да се отбележи констатацията на Първоинстанционния съд в точка 256 от обжалваното съдебно решение, че GSK представя доказателства с икономически и иконометричен характер. Освен това в точка 264 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд посочва, че в Съобщението относно единния пазар на фармацевтични продукти (
125
) самата Комисия е подчертала значението на конкуренцията в областта на иновациите във фармацевтичния сектор, постоянния приток на нови продукти на пазара, особеностите на финансирането на инвестициите в изследователската и развойна дейност, както и връзката с рентабилността на предприятията.
244.
Въз основа на тези факти, които компетентен да установи е само Първоинстанционният съд, чиито фактически констатации по принцип не могат да бъде поставени под въпрос в производството по обжалване, предвид гореизложените правни съображения правя извод, че в точка 301 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд правилно е приел, че Комисията не е трябвало да отхвърли фактическите доводи и доказателства, представени от GSK, без да изложи мотиви. По този въпрос бих искала отново изрично да отбележа, че Първоинстанционният съд не е установил, че Комисията е била длъжна въз основа на представените от GSK доводи и доказателства да приеме наличието на значителна обективна полза. Първоинстанционният съд просто е установил, че Комисията е трябвало да разгледа представените от GSK доводи и доказателства, релевантни за съществуването на значителна обективна полза, и ако ги е считала за недостатъчни, да ги отхвърли.
— Заключение
245.
Следователно се налага изводът, че Първоинстанционният съд правилно е приел, че изводът на Комисията за липса на значителна обективна полза не е мотивиран в достатъчна степен. Ето защо оплакването на Комисията трябва да бъде отхвърлено, като се заменят мотивите на обжалваното съдебно решение.
ii) По отчитането на минали събития
246.
Освен това Комисията упреква Първоинстанционния съд за допусната от него грешка при прилагане на правото, като не е признал, че Комисията може да се позовава на минали събития, за да направи прогнозен анализ.
247.
И това оплакване е неоснователно. Първоинстанционният съд не изключва възможността Комисията да се позове на минали събития. Както бе посочено по-горе, той само установява, че съответните мотиви са непълни, тъй като Комисията не е отчела в достатъчна степен всички релевантни доводи и доказателства, представени от GSK.
iii) По отчитането на данни, които не са били на разположение към момента на приемане на спорното решение
248.
Доколкото накрая Комисията изтъква, че в точки 58 и 59 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд не е допуснал в производството пред него Комисията да се позовава на данни, които не са били на разположение към момента на приемане на спорното решение, не намирам в това грешка при прилагане на правото. Както Първоинстанционният съд правилно посочва в тези точки, всъщност контролът върху спорното решение се упражнява единствено с оглед на фактическите и правните обстоятелства към момента на приемане на решението (
126
). Ето защо за мен е непонятно как Комисията възнамерява да поправи липсата на мотиви в прогнозния анализ, който трябва да бъде извършен към момента на приемане на спорното решение, като използва данни, които са събрани едва след приемането на решението и със сигурност е нямало как да бъдат отчетени от Комисията в нейните мотиви.
iv) Заключение
249.
Следователно и това правно основание трябва да бъде изцяло отхвърлено.
г) По неправилното прилагане на критерия за преценка
250.
На следващо място Комисията изтъква неправилното прилагане на критерия за преценка поради факта, че първо, Първоинстанционният съд създал ново основание за отмяна i), и второ, превишил правомощията си ii).
i) По създаването на ново основание за отмяна
251.
На първо място, Комисията поддържа, че в точки 269, 277, 281, 286 и 313 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е създал ново основание за отмяна на решения, а именно липсата на достатъчно разглеждане или неубедителното отхвърляне на доводите на предприятието. Според Комисията нямало нормативна основа за това основание за отмяна.
252.
Това твърдение е неоснователно. Както бе посочено по-горе в точка 188 от настоящото заключение, когато Комисията има право на преценка поради комплексните икономически преценки, които трябва да бъдат направени, Първоинстанционният съд се ограничава до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно, дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт. В това отношение проверката дали Комисията е изложила достатъчно мотиви е съобразена с установената практика на Съда, посочена в бележка под линия 100 към точка 188 от настоящото заключение.
ii) По превишаването на правомощията от Първоинстанционния съд
253.
Що се отнася до твърдението на Комисията, че в точки 274 и 278 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е заменил мотивите на решението със своите мотиви, това твърдение следва да се отхвърли като неоснователно. Първо, следва да се посочи, както е видно по-специално от точка 270 от обжалваното съдебно решение, че в точка 274 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд преди всичко възпроизвежда доводите на GSK, че поради интензивната и основана на иновации конкуренция в този сектор всеки производител на лекарствени продукти със сигурност има интерес да инвестира поне част от допълнителната си печалба в изследователска и развойна дейност. Освен това в точка 278 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е установил, че Комисията не е анализирала в достатъчна степен този аспект и не е дала задоволителен отговор на доводите на GSK. Това обстоятелство също води до извода, че Първоинстанционният съд не е заменил със своите мотиви тези на Комисията.
д) По грешката в мотивите поради сбита преценка на доказателствата и неизяснени предположения от Първоинстанционния съд
254.
Накрая Комисията поддържа, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки в мотивите, когато преценява представените от GSK доказателства i), и във връзка с въпроса защо изследователската и развойна дейност не би била възможна без ОУП ii).
i) По преценката на представените от GSK доказателства
255.
В това отношение Комисията оспорва, първо, констатацията на Първоинстанционния съд в точки 262 и 263 от обжалваното съдебно решение. Според Комисията Първоинстанционният съд допуснал грешка в мотивите, като приел в тези точки, че GSK се освобождава от възложената му тежест на доказване, представяйки доказателствата, посочени от Първоинстанционния съд в точки 256—259 от обжалваното съдебно решение. Част от посочените в точка 258 доводи и доказателства всъщност били спорни.
256.
Това оплакване е неоснователно. Най-напред следва да се напомни, че Първоинстанционният съд не е разгледал дали е налице значителна обективна полза, а само мотивите на Комисията по този въпрос. Освен това от подзаглавието преди точка 263 по-специално е видно, че в точка 263 и сл. от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд просто е анализирал дали представените от GSK доказателства са релевантни и дали поради това Комисията е трябвало да ги разгледа и евентуално да ги отхвърли. Накрая, както вече бе посочено, Първоинстанционният съд разглежда мотивите на Комисията и приема, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен всички доводи и доказателства на GSK. В мотивите си Първоинстанционният съд не се основава на обстоятелството, че GSK е доказал определени пунктове, а изхожда от това, че Комисията не е разгледала или е разгледала в недостатъчна степен някои доводи и доказателства, представени от GSK.
257.
Второ, Комисията поддържа, че е налице противоречие в мотивите на Първоинстанционния съд.
258.
Най-напред Комисията твърди, че в точка 273 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приел, че паралелната търговия не води до никакви значителни ползи за крайния потребител, докато в точка 190 от обжалваното съдебно решение посочил, че ограничаването на паралелната търговия има неблагоприятни последици за потребителите. Това оплакване е неоснователно. Всъщност, както по-специално е видно от точка 270 от обжалваното съдебно решение, в точка 273 от същото Първоинстанционният съд преди всичко възпроизвежда доводите и доказателствата на GSK.
259.
Освен това Комисията поддържа, че в точки 133, 143 и 144 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд установил, че фармацевтичният сектор е защитен от пазарните сили на търсенето и предлагането, докато в точки 271 и 272 от обжалваното съдебно решение правилно описва взаимодействието между търсене и предлагане. Като се има предвид, че така Комисията по същество оспорва изложените в точки 133, 143 и 144 мотиви, а не мотивите в точки 271 и 272 от обжалваното съдебно решение, това оплакване следва да се отхвърли като недопустимо по причините, посочени в точки 42—47 от настоящото заключение. Освен това трябва да се подчертае, както е видно от точка 270 от обжалваното съдебно решение, че в точки 271 и 272 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд преди всичко възпроизвежда изложените от GSK доводи.
260.
Трето, Комисията оспорва констатацията в точка 265 от обжалваното съдебно решение поради липса на мотиви. В нея Първоинстанционният съд приема, че някои от доводите на GSK са потвърдени със Съобщението на Комисията относно единния пазар на фармацевтични продукти (
127
). Комисията счита тази констатация за непонятна, тъй като според нея е невъзможно да се разбере кои доводи на GSK са потвърдени. И това оплакване е неоснователно. Всъщност от съпоставянето на доводите на GSK в точки 258 и 259 от обжалваното съдебно решение и от резюмето на основните положения на Съобщението на Комисията относно единния пазар на фармацевтични продукти в точка 264 от обжалваното съдебно решение, става достатъчно ясно кои доводи подкрепя Съобщението, а именно по-специално значението на конкуренцията в областта на иновациите, постоянния приток на нови продукти на пазара, финансирането на инвестициите в изследователската и развойна дейност, връзката им с рентабилността на предприятията, както и структурния фактор на националните правни уредби на цените в отделните държави членки. Освен това в точка 284 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд се позовава на посоченото съобщение, за да докаже релевантността на довода, основан на структурния фактор на националните правни уредби на цените. Впрочем грешката в мотивите не би имала важно значение. Когато дадено предприятие представи доводи и доказателства, които са в подкрепа на неговите релевантни твърдения, Комисията е длъжна да ги отчете в достатъчна степен. В настоящия случай съдържанието на Съобщението на Комисията просто прави по-релевантни доводите на GSK.
ii) По липсата на обяснение защо изследователската и развойна дейност би била невъзможна без ОУП
261.
Накрая Комисията оспорва точки 278 и 297 от обжалваното съдебно решение. Според нея Първоинстанционният съд е допуснал грешка в мотивите, тъй като не е изяснил защо GSK не може да инвестира в достатъчна степен в изследователска и развойна дейност без допълнителните финансови средства.
262.
И това оплакване е неоснователно. Като начало следва да се напомни, че в точки 253—308 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд се е ограничил до проверка на мотивите на Комисията относно изпълнението на първото условие по член 81, параграф 3 ЕО, т.е. дали е налице значителна обективна полза. В точка 278 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че в мотивите си относно възможността за GSK да финансира разходите за изследователска и развойна дейност и от други счетоводни позиции Комисията не е разгледала в достатъчна степен доводите на GSK, според които поради конкуренцията в областта на иновациите между производителите на лекарствени продукти GSK със сигурност има интерес да инвестира в изследователска и развойна дейност. Обратно на поддържаното от Комисията, Първоинстанционният съд не е компетентен да замени със своите мотиви тези на Комисията. Освен това въпросът дали даден производител на лекарствени продукти е в състояние да реагира на спад на рентабилността, като намали средствата от друга счетоводна позиция, различна от изследователската и развойна дейност, всъщност е свързан не с въпроса дали е налице значителна обективна полза, а с въпроса дали ограничаването на конкуренцията е абсолютно необходимо, за да бъде получена ползата, и следователно за изпълнението на третото условие по член 81, параграф 3 ЕО.
2. По другите условия по член 81, параграф 3 ЕО
263.
Накрая Комисията твърди, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото в точка 309 от обжалваното съдебно решение, в която той анализира мотивите на Комисията във връзка с другите условия по член 81, параграф 3 ЕО.
264.
Доколкото Комисията поддържа, първо, че Първоинстанционният съд сам не е изложил мотиви относно абсолютно необходимия характер на ОУП, следва да се напомни, както бе посочено в точка 188 от настоящото заключение, че Първоинстанционният съд не може да замести със своята преценка тази на Комисията. Следователно Първоинстанционният съд правилно се е ограничил до контрол върху мотивите на решението на Комисията.
265.
Освен това, обратно на твърдяното от Комисията, Първоинстанционният съд не е изопачил съдържанието на точка 187 от мотивите на спорното решение, като е установил в точка 309 от обжалваното съдебно решение, че изводите на Комисията по отношение на абсолютно необходимия характер на ОУП са недостатъчни, тъй като са основани на констатацията за липса на значителна обективна полза.
266.
Всъщност от точка 187 от мотивите на спорното решение е видно, че Комисията обосновава липсата на абсолютно необходимия характер с извода за липса на доказателство за каквато и да било полза и следователно за липсата на принос, чийто абсолютно необходим характер би подлежал на анализ. При това положение не може да се приеме, че Комисията действително е проверила дали ОУП имат абсолютно необходим характер.
267.
Доколкото въпреки това мотивиране би следвало да се отчете констатацията на Комисията в точка 157 от мотивите на спорното решение, че GSK може да финансира разходите за изследователска и развойна дейност и от друга счетоводна позиция, трябва да се подчертае следното: абсолютно необходим характер несъмнено означава повече от способността да се допринесе за постигането на положителните цели на споразумението (
128
). Дадено споразумение обаче е абсолютно необходимо не само когато преследваните ползи въобще не могат да бъдат постигнати по друг начин, но и когато те не могат да бъдат постигнати в същата степен, за същия период или със същата сигурност. При тази преценка трябва да се вземат предвид пазарните отношения и икономическите дадености, пред които са изправени страните по споразумението.
268.
Несъмнено от мотивите на Комисията в точка 157 от спорното решение следва, че не е изключено инвестициите в изследователската и развойна дейност да се увеличат по друг начин. От тези мотиви обаче изобщо не е ясно дали би се стигнало до увеличение на инвестициите в изследователската и развойна дейност в същата степен и със същата сигурност. Във връзка с това следва да се напомни, че според доводите на GSK производителите на лекарствени продукти биха отделяли повече в абсолютен размер за разходи за изследователска и развойна дейност, ако доходите им в абсолютен размер бяха по-високи. Ето защо с отчитането на мотивите на Комисията в точка 157 от спорното решение също не би могло да се постави под въпрос изводът на Първоинстанционния съд в точка 309 от обжалваното съдебно решение, че Комисията не се е мотивирала в достатъчна степен по въпроса защо това условие не е изпълнено.
269.
Следователно и това правно основание трябва да се отхвърли.
3. Заключение
270.
В заключение жалбата и насрещната жалба на Комисията по дела С-513/06 Р и С-501/06 Р трябва да се отхвърлят изцяло.
В — Жалбата на ЕАЕРС по дело С-515/06 Р
271.
ЕАЕРС изтъква три правни основания в подкрепа на жалбата си по дело С-515/06 Р.
1. По ролята и функцията на член 81, параграф 3 ЕО
272.
С първото си правно основание ЕАЕРС по същество оспорва констатацията на Първоинстанционния съд в точка 261 от обжалваното съдебно решение, че в точка 156 от мотивите на оспорваното решение Комисията е разгледала еднократно въпроса дали ОУП водят до подобрение на ефективността. Според ЕАЕРС констатацията на Първоинстанционния съд е засегната от грешки при прилагане на правото, тъй като се основавала на изопачено възпроизвеждане на доводите на GSK и на спорното решение.
273.
В крайна сметка това оплакване не може да се приеме. Както бе посочено в точки 226—236 от настоящото заключение, в точка 261 от обжалваното съдебно решение наистина са допуснати грешки при прилагане на правото, но оплакването в крайна сметка трябва да се отхвърли, тъй като Първоинстанционният съд правилно заключава, че мотивите на Комисията са непълни; вж. точки 237—245 от настоящото заключение.
2. По тежестта на доказване
274.
Доколкото с второто си правно основание ЕАЕРС твърди, първо, че в точка 258 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е счел доводите на GSK за релевантни, макар GSK да не доказал, че получените от него вследствие ограничаването на паралелната търговия допълнителни финансови средства водят пряко и до нарастване на разходите за изследователска и развойна дейност, това твърдение следва да се отхвърли като неоснователно.
275.
На първо място, следва да се отбележи, че Първоинстанционният съд се е ограничил да упражни контрол върху мотивите на Комисията. Както бе изложено в точка 186 от настоящото заключение, Първоинстанционният съд правилно посочва, че задължение на GSK е да докаже с доводи и доказателства, че е достатъчно вероятно да се прояви значителна обективна полза. Първоинстанционният съд не е установил, че с представените от GSK доводи и доказателства последният е доказал проявлението на значителна обективна полза. Той само прави извод, че Комисията не е отхвърлила или не е отхвърлила в достатъчна степен релевантните доводи и доказателства на GSK, включително посочените в точка 256 от обжалваното съдебно решение икономически проучвания, и следователно нейните мотиви са непълни.
276.
Второто оплакване на ЕАЕРС е насочено срещу констатацията на Първоинстанционния съд в точка 274 от обжалваното съдебно решение, че задържането на допълнителните финансови средства от производителя на лекарствени продукти вероятно ще доведе до подобрение на ефективността за разлика от положението на подялба на печалбата с посредника. Това оплакване трябва веднага да се отхвърли като неоснователно, тъй като Първоинстанционният съд, видно от точка 270 от обжалваното съдебно решение, преди всичко възпроизвежда доводите на GSK.
3. По неправилната преценка или неотчитането на доказателства
277.
С третото си правно основание ЕАЕРС изтъква, че са налице грешки при прилагане на правото поради преместването на тежестта на доказване, както и поради неправилна преценка и изопачаване на факти.
а) По преместването на тежестта на доказване
278.
Първо, доколкото ЕАЕРС упреква Първоинстанционния съд в допускане на грешка при прилагане на правото, приемайки че тежестта на доказване се прехвърля върху Комисията, това оплакване трябва да се отхвърли, като препращам към изложеното в точки 187—191 от настоящото заключение. Първоинстанционният съд просто е установил, че в мотивите си Комисията не е отчела в достатъчна степен всички релевантни доводи и доказателства на GSK. Във връзка с това следва да се отхвърли и доводът на ЕАЕРС, според който в настоящия случай може да се приеме, че тежестта на доказване се прехвърля върху Комисията, само ако въз основа на твърденията на GSK може да се предположи, че ефективността е подобрена. Считам за неправилно прилагането на критерий с характера на презумпция, тъй като контролът на Първоинстанционния съд върху комплексни икономически преценки е ограничен. Всъщност това би наложило Първоинстанционният съд да извършва сам преценка в разрез с ограничените си правомощия.
279.
Второ, ЕАЕРС твърди, че в точка 277 от обжалваното съдебно решение е налице изопачаване на доказателства. В тази точка Първоинстанционният съд отбелязва, че според проучването Frontier Economics II, макар паралелната търговия да не е основният фактор за решенията в областта на изследователската и развойна дейност, същевременно съществува връзка между общото равнище на текущата печалба или очакваната рентабилност на продуктите, от една страна, и решенията в областта на изследователската и развойна дейност, от друга. Според Първоинстанционния съд, тъй като GSK твърди, че тези фактори са засегнати от паралелната търговия, Комисията е трябвало да разгледа по-задълбочено доказателствата, представени от GSK по този въпрос.
280.
Доколкото ЕАЕРС упреква Първоинстанционния съд в тълкуване на посоченото проучване като индикация за наличието на пряка връзка между паралелната търговия и разходите за изследователска и развойна дейност, това оплакване е неоснователно. От точка 277 от обжалваното съдебно решение по-скоро следва, че посочената връзка е подразделена на два етапа, като само първият от тях GSK основава на проучването. GSK се позовава на проучването като първи етап, за да докаже връзката между общото равнище на текущата печалба или очакваната рентабилност на продуктите, от една страна, и разходите за изследователска и развойна дейност, от друга. След това като втори етап, представяйки други доказателства, GSK твърди, че тези фактори (актуална печалба, рентабилност на продуктите) са неблагоприятно засегнати от паралелната търговия. Следователно, обратно на поддържаното от ЕАЕРС, от точка 277 от обжалваното съдебно решение не може да се заключи, че Първоинстанционният съд извежда от проучването пряка връзка между паралелната търговия и разходите за изследователска и развойна дейност.
б) По неправилната преценка или неотчитането на факти, които произтичат от преписката
281.
Освен това ЕАЕРС оспорва точка 275 от обжалваното съдебно решение. Според ЕАЕРС Първоинстанционният съд е изопачил спорното решение, като приел, че Комисията не е разгледала обстойно фактическите доводи и доказателствата, а е направила само бележки, които са фрагментарни и без особено значение и стойност. Вярно е, че посочената в точки 226—236 от настоящото заключение грешка при прилагане на правото засяга и констатацията в точка 275 от обжалваното съдебно решение. В крайна сметка обаче това оплакване трябва да се отхвърли по посочените в точки 237—244 от настоящото заключение причини, тъй като Първоинстанционният съд правилно заключава, че мотивите на Комисията са непълни.
282.
На следващо място ЕАЕРС упреква Първоинстанционния съд в неотчитане на извода на Комисията в точка 157 от мотивите на спорното решение, че GSK е могъл да финансира и с други средства допълнителна изследователска и развойна дейност, и че следователно не е налице абсолютна необходимост по смисъла на член 81, параграф 3 ЕО. Доколкото това оплакване е насочено срещу точка 275 от обжалваното съдебно решение, то трябва да се отхвърли като неоснователно, тъй като е неотносимо в рамките на разглеждането дали е налице значителна обективна полза. Оплакването на ЕАЕРС трябва да се отхвърли и като оплакване, насочено срещу констатацията на Първоинстанционния съд в точки 309 и 310 от обжалваното съдебно решение, според която Комисията не е мотивирала в достатъчна степен извода си, че ОУП не са абсолютно необходими. Първо, оплакването би било недопустимо, тъй като ЕАЕРС нямаше да е посочила ясно коя е обжалваната част от съдебното решение (
129
). Второ, това оплакване би трябвало да се отхвърли по посочените в точки 265—268 от настоящото заключение причини.
в) По отчитането на погрешни факти
283.
На последно място, насоченото срещу точка 273 от обжалваното съдебно решение оплакване на ЕАЕРС, с което се твърди, че Първоинстанционният съд е тълкувал неправилно понятието за краен потребител, трябва да се отхвърли като неоснователно. От точка 270 от обжалваното съдебно решение е видно, че в точки 271—274 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд преди всичко възпроизвежда доводите на GSK.
284.
Доколкото накрая ЕАЕРС изтъква, че в мотивите на Първоинстанционния съд относно антиконкурентната цел на ОУП е допусната грешка при прилагане на правото, това оплакване в жалбата на ЕАЕРС трябва да се отхвърли като недопустимо по причините, посочени по-горе в точка 42—47 от настоящото заключение.
4. Заключение
285.
Следователно жалбата на ЕАЕРС по дело С-515/06 Р трябва да бъде изцяло отхвърлена.
Г — Жалбата на Aseprofar по дело С-519/06 Р
286.
Aseprofar излага две правни основания в подкрепа на жалбата си по дело С-519/06 Р, първото от които е насочено срещу мотивите на Първоинстанционния съд относно първото условие по член 81, параграф 3 ЕО (1), а второто — срещу мотивите на Първоинстанционния съд относно другите условия по член 81, параграф 3 ЕО (2).
1. По първото условие по член 81, параграф 3 ЕО
287.
Първото правно основание на Aseprofar е насочено срещу извода на Първоинстанционния съд в точка 301 от обжалваното съдебно решение, според който в точка 156 от мотивите на обжалваното решение Комисията не е трябвало да се ограничава да отхвърли доводите на GSK само с мотива, че не е задължително да се прояви описаната от GSK полза.
288.
В това отношение Aseprofar изтъква, на първо място, че в точки 156—161 от спорното решение не се съдържа явна грешка в преценката. В настоящия случай Комисията имала основание да приеме за недоказано наличието на причинно-следствена връзка между паралелната търговия и изследователската и развойна дейност. Ето защо в извода на Първоинстанционния съд в точка 301 от обжалваното съдебно решение била допусната грешка при прилагане на правото.
289.
Това оплакване трябва да се отхвърли, като препращам към изложеното в точки 251 и 252, както и в точки 237—241 от настоящото заключение. Първоинстанционният съд действително изопачава съдържанието на спорното решение, но в крайна сметка правилно приема, че Комисията не е мотивирала в достатъчна степен решението си, тъй като не е разгледала в достатъчна степен всички релевантни доводи и доказателства, представени от GSK.
290.
Доколкото в това отношение Aseprofar също така твърди, че Първоинстанционният съд не е отчел обстоятелството, че при необходимост GSK е можел да финансира разходите за изследователска и развойна дейност и чрез кредити, това твърдение трябва да се отхвърли, като препращам към изложеното в точки 265—269 от настоящото заключение. Необходимо е да се допълни, че GSK е посочил причини, поради които тези разходи обикновено се финансират със собствен капитал, а в неговия случай — само със собствен капитал, както и обстоятелството, че Комисията не е разгледала този въпрос.
291.
Освен това трябва да се отхвърли и упрекът към Първоинстанционния съд за неправилната му констатация, че е налице грешка в мотивите по силата на член 253 ЕО. Както е видно от точки 210—213 от обжалваното съдебно решение, изводите на Първоинстанционния съд в точка 301 от обжалваното съдебно решение се отнасят не до неспазване на същественото процесуално изискване по член 253 ЕО, а до необосноваността на мотивите, която произтича от отчитането в недостатъчна степен на представените доводи и доказателства.
292.
На последно място, като препращам към точки 251 и 252 от настоящото заключение, трябва да се отхвърли оплакването, че Първоинстанционният съд е въвел ново основание за отмяна, както и оплакването, че Първоинстанционният съд неправомерно е заместил преценката на Комисията със своята преценка, като препращам към точка 188 от настоящото заключение.
2. По другите условия по член 81, параграф 3 ЕО
293.
С второто си правно основание Aseprofar оспорва точки 309—315 от обжалваното съдебно решение. В тях Първоинстанционният съд приема, че мотивите на Комисията относно другите условия са непълни. Aseprofar упреква Първоинстанционния съд за пренебрегването на факта, че предприятията носят тежестта на доказване по отношение на условията по член 81, параграф 3 ЕО. Ето защо според Aseprofar Първоинстанционният съд не е трябвало да квалифицира мотивите на Комисията като твърде обобщени, преди да провери дали GSK е представил релевантни доводи и доказателства във връзка с другите условия.
а) По предоставянето на потребителите на справедлив дял
294.
Първо, Aseprofar твърди, че Първоинстанционният съд неправилно е приел наличието на непълнота на мотивите на Комисията относно предоставянето на крайните потребители на справедлив дял. Най-напред GSK просто посочил, че паралелната търговия не води до ползи за потребителите. Освен това GSK не доказал, че потребителите биха се ползвали в значителна степен от подобрението на ефективността. На последно място, в спорното решение Комисията изброила неблагоприятните последици, които биха произтекли от ограничаването на паралелната търговия.
295.
Това твърдение е неоснователно. Първоинстанционният съд правилно приема, че мотивите на Комисията относно предоставянето на потребителите на справедлив дял са непълни. GSK изтъква, че паралелната търговия води до намаляване на ефективността. Този довод налага подобрението на ефективността, което се проявява под формата на развитие на техническия прогрес, да е по-голямо от намаляването на ефективността, което произтича от ограничаването на паралелната търговия (
130
). Комисията не разглежда този въпрос в достатъчна степен. Както Първоинстанционният съд правилно установява, в точка 179 от мотивите на спорното решение Комисията изхожда главно от обстоятелството, че GSK не е доказал проявлението на значителна обективна полза. Комисията е могла да основе решението си освен това с обстоятелството, че GSK не е доказал предоставянето на крайните потребители на справедлив дял. Следва обаче да се има предвид, че един самостоятелен подход на мотивиране, независимо дали е изпълнено първото условие, би предполагал Комисията да разгледа второто условие при условията на евентуалност, приемайки първото условие за изпълнено. Възможен пример за подобно разглеждане би бил, ако Комисията, приемайки изтъкнатите от GSK ползи за съществуващи, бе установила, че и в този случай преобладават неблагоприятните последици, възникнали поради ограничаването на паралелната търговия. Комисията обаче не е направила това. Като описва в точки 183—186 от мотивите на спорното решение намаляването на ефективността, което произтича от ограничаването на паралелната търговия, Комисията преди всичко оборва доводите на GSK, че паралелната търговия не води до ползи за крайните потребители. Комисията обаче не е претеглила (хипотетичното) подобрение и намаляване на ефективността.
б) По абсолютно необходимия характер
296.
Освен това Aseprofar упреква Първоинстанционния съд в допускане на грешка при прилагане на правото, приемайки че Комисията е допуснала грешка в мотивите относно условието за абсолютно необходим характер. По този въпрос GSK само изтъкнал, че ОУП са необходими, за да се компенсира причиненото от Испания нарушение на конкуренцията. GSK не посочил, че нямало друга възможност за развитие на техническия прогрес.
297.
И това оплакване е неоснователно. Безспорно предприятията носят тежестта на доказване по отношение на условията по член 81, параграф 3 ЕО. При все това следва да се напомни, че процедурата съгласно член 4 от Регламент № 17 е административна процедура, която се ръководи от принципа на служебното начало („Offizialmaxime“) (
131
). Следователно предприятията могат да изискат от Комисията да разгледа надлежно техните искания за освобождаване на споразумение от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО. За тази цел Комисията не може да се ограничи до това да изисква от предприятията да докажат, че условията за предоставяне на освобождаване са изпълнени, а следва съгласно принципа на добро управление да допринесе, използвайки правомощията, с които разполага, за установяването на релевантните факти и обстоятелства (
132
). Това не означава, че Комисията трябва да докаже, че не са изпълнени условията по член 81, параграф 3 ЕО. От принципа на добро управление и от общите процесуалноправни принципи обаче следва, че мотивите на Комисията относно неизпълнението на отделните условия по член 81, параграф 3 ЕО трябва да са обосновани поне в минимална степен, когато Комисията иска да се основе на тези мотиви в решение за отказ. Тази поне минимална обоснованост включва, на първо място, констатацията, че съответното условие не е изпълнено. След това от мотивите трябва най-малкото да е видно, че Комисията е разгледала съответното условие.
298.
В крайна сметка обаче мотивите на Комисията в точка 187 се състоят само от извода, че не следва да се проверява дали е налице абсолютна необходимост, тъй като първото условие не е изпълнено. Така Комисията изрично посочва, че не е разгледала това условие. Ето защо в точки 309 и 310 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд правилно приема, че съответните мотиви на Комисията са непълни.
в) По възможността за елиминиране на конкуренцията
299.
На последно място, според Aseprofar Първоинстанционният съд неправилно е приел, че мотивите на Комисията относно четвъртото условие по член 81, параграф 3 ЕО, т.е. относно възможността за елиминиране на конкуренцията, са непълни. Първо, в точка 188 от мотивите на спорното решение Комисията заключила, че GSK не е представил доказателства по този въпрос. Освен това в тази точка Комисията установила, че в някои държави членки GSK притежава значителен пазарен дял за определени продукти. По-нататък в точка 315 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, приемайки че Комисията е трябвало да претегли ограничаването на ценовата конкуренция и конкуренцията в областта на иновациите. Комисията не била длъжна да оборва доводи, които не са изложени от GSK в хода на административната процедура. Освен това претеглянето щяло да доведе до извода за необходимостта да се даде предимство на ценовата конкуренция. На последно място, позоваването от Първоинстанционния съд на недостатъчно изясненото определение за пазара в точка 314 от обжалваното съдебно решение не било убедително, тъй като независимо от определението за пазара по отношение на GSK следвало да се приеме, че има значителна пазарна мощ.
300.
Тези оплаквания трябва да бъдат отхвърлени, просто защото са неотносими. Първоинстанционният съд основава извода си преди всичко на мотивите в точка 312 от обжалваното съдебно решение, в която установява, че в крайна сметка Комисията не е решила въпроса за пазарната мощ на GSK. Оплакванията срещу точки 314 и 315 от обжалваното съдебно решение са неотносими, тъй като тази част от мотивите не е оспорена от Aseprofar.
301.
Освен това оплакването е неоснователно. На първо място, следва да се отбележи, че обратно на довода на Aseprofar, в точка 188 от спорното решение Комисията не установява, че GSK не е представил доводи във връзка с четвъртото условие, а само че в това отношение GSK не е представил доводи, различни от вече представените на друго място. Освен това следва да се напомни, че съгласно принципите на добро управление (
133
) Комисията не може просто да остави без разглеждане определени въпроси, които са очевидни или следват от доводите на страните, само защото страните не са ги изтъкнали изрично във връзка с едно от условията по член 81, параграф 3 ЕО. Следователно Първоинстанционният съд основателно е приел, че в този контекст Комисията е трябвало поне да отчете факта, че в случай на защитени с патент лекарствени продукти изтичането на действието на патента създава за GSK потенциална конкуренция с производителите на генерични лекарства.
3. Заключение
302.
Следователно и жалбата на Aseprofar трябва да бъде изцяло отхвърлена.
Д — Заключение
303.
Ето защо предлагам да бъдат изцяло отхвърлени жалбата на Комисията по дело С-513/06 Р, жалбата на ЕАЕРС по дело С-515/06 Р, жалбата на Aseprofar по дело С-519/06 Р, както и насрещните жалби на Комисията и Aseprofar по дело С-501/06 Р.
304.
Във връзка с това бих искала изрично да посоча, че член 2 от спорното решение трябва да се отмени поради непълнота на мотивите на Комисията. В него не е взето решение по въпроса дали е възможно освобождаването на ОУП от забраната на картелите съгласно член 81, параграф 3 ЕО.
VII — Обобщение
305.
Следователно жалбите срещу обжалваното съдебно решение трябва да бъдат отхвърлени; при все това що се отнася до жалбата на GSK по дело С-501/06 Р, мотивите относно антиконкурентната цел на ОУП следва да бъдат заменени, а що се отнася до жалбите на Комисията, ЕАЕРС и Aseprofar по дела С-513/06 Р, С-515/06 Р и С-519/06 Р, както и до насрещните жалби на Комисията и Aseprofar по дело С-501/06 Р, частта от мотивите, в която Първоинстанционният съд е изопачил съдържанието на спорното решение, следва да бъде заменена.
VIII — Заключение
По изложените съображения предлагам на Съда да:
1)
отхвърли жалбата на GSK и насрещните жалби на Комисията и Aseprofar по дело С-501/06 Р;
2)
отхвърли жалбата на Комисията по дело С-513/06 Р;
3)
отхвърли жалбата на ЕАЕРС по дело С-515/06 Р;
4)
отхвърли жалбата на Aseprofar по дело С-519/06 Р.
(
1
)	Език на оригиналния текст: немски.
(
2
)	Решение от 16 септември 2008 г. (C-468/06—C-478/06, Сборник, стр. I-7139). За преценката на едностранни мерки с цел ограничаване на паралелната търговия с лекарствени продукти вж. също заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer, представено на по това дело, както и заключението на генералния адвокат Jacobs, представено на по дело Syfait и др. (Решение на Съда от, C-53/03, Recueil, стр. I-4609).
(
3
)	По-нататък повече не се прави разграничение между GSK и групата, от която то е част.
(
4
)	Решение № 2001/791/ЕО на Комисията относно производство по член 81 от Договора за ЕО (преписки IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (нотификация), IV/36.997/F3 Aseprofar и Fedifar (жалба), IV/37.121/F3 Spain Pharma (жалба), IV/37.138/F3 BAI (жалба) и IV/37.380/F3 EAEPC (жалба) (OВ L 302, стр. 1).
(
5
)	Решение по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия (Т-168/01, Recueil, стр. II-2969).
(
6
)	OB L 40, стр. 8; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 2, стр. 84.
(
7
)	Според констатациите на Първоинстанционния съд в точки 65—90 от обжалваното съдебно решение Комисията правилно е приела в спорното решение, че ОУП представлява споразумение. Това не се оспорва от никоя от страните в производството по обжалване.
(
8
)	OВ L 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3.
(
9
)	В точка 1 от диспозитива Първоинстанционният съд освен това отменя членове 3 и 4 от спорното решение, в които Комисията е разпоредила както установеното нарушение да бъде незабавно прекратено и да не бъде повторно извършвано, така и да се направи уведомление за предприетите мерки.
(
10
)	По отчитането в рамките на писмен отговор вж. точки 52—54 от настоящото заключение.
(
11
)	Определение от 28 октомври 2004 г. по дело Комисия/CMA CGM и др.(C-236/03 P, непубликувано в Recueil, точка 25 и сл.). В това отношение следва да се посочи и съдебната практика, според която правните основания на жалбата са неотносими и следователно не трябва да бъдат взети предвид, ако не са от естество да поставят под съмнение диспозитива на съдебно решение, вж. по този въпрос Решение от по дело Комисия и Франция/TF1 (С-302/99 Р и С-308/99 Р, Recueil, стр. I-5603, точки 25—29). Идеята в основата на тази съдебна практика може да намери приложение и в подкрепа на процесуалноправния принцип, че мотивите на съдебно решение не е възможно да бъдат преразгледани, ако това действие не може да повлияе върху диспозитива.
(
12
)	Доколкото при определени условия за допустимо може да се смята правно основание, с което жалбоподателят изтъква, че Първоинстанционният съд е трябвало веднага да отхвърли иск или жалба като недопустим/а, а не само като неоснователен/неоснователна, това е хипотеза, неотносима към настоящия случай (вж. по този въпрос точки 25—29 от заключението на генералния адвокат Kokott, представено на 15 февруари 2007 г. по дело Wunenburger/Комисия, С-362/05 Р, Сборник, стр. I-4333). Всъщност искането на Комисията и на Aseprofar е насочено срещу мотивите на Първоинстанционния съд относно наличието на антиконкурентна цел, и следователно срещу обосноваността на обжалваното решение. Във всеки случай жалба, с която се поддържа, че Първоинстанционният съд е трябвало незабавно да отхвърли иск или жалба като недопустим/а, цели отмяната на съдебното решение, и следователно не може да се разглежда като искане за замяна на мотивите (вж. Решение от по дело Комисия/max.mobil (С-141/02 Р, Recueil, стр. I-1283, точки 74 и 75).
(
13
)	Вж. точка 44 от настоящото заключение.
(
14
)	Решение от 9 юни 1992 г. по дело Lestelle/Комисия (C-30/91 P, Recueil, стр. I-3755, точка 28), Решение от по дело SEP/Комисия (C-36/92 P, Recueil, стр. I-1911, точка 33), Решение от по дело Finsider/Комисия (C-320/92 P, Recueil, стр. I-5697, точка 37), Решение от по дело Salzgitter/Комисия (C-210/98 P, Recueil, стр. I-5843, точка 58) и Решение от по дело Selex Sistemi Integrati/Комисия (С-113/07 Р, Сборник, стр. I-2207, точки 66—68).
(
15
)	Решение от 30 юни 1966 г. по дело LTM (56/65, Recueil, стр. 282, 303 и сл.) и Решение от по дело Ferriere Nord/Комисия (С-219/95, Recueil, стр. I-4411, точки 13—15).
(
16
)	Вж. точка 44 от настоящото заключение.
(
17
)	Вж. точки 52—57 от настоящото заключение.
(
18
)	Вж. точка 48 от настоящото заключение.
(
19
)	Вж. точки 50—62 от настоящото заключение.
(
20
)	Вж. точки 60—62 от настоящото заключение.
(
21
)	Вж. точка 48 от настоящото заключение.
(
22
)	Решение от 1 юли 1994 г. по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др. (С-136/92 Р, Recueil, стр. I-1981, точка 72).
(
23
)	Вж. точка 70 от настоящото заключение.
(
24
)	Във връзка с това следва да се посочи, че в отговор на жалбата на GSK по дело С-501/06 Р Aseprofar се позовава на изложението си в своята жалба по дело С-519/06 Р.
(
25
)	За повече подробности препращам към разсъжденията в точки 52—57 от настоящото заключение.
(
26
)	Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303) и Решение от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия (56/64 и 58/64, Recueil, стр. 322, 390).
(
27
)	Вж. точка 54 от настоящото заключение.
(
28
)	Точки 114—116 от обжалваното съдебно решение.
(
29
)	Точки 117—119 от обжалваното съдебно решение.
(
30
)	Точка 121 от обжалваното съдебно решение.
(
31
)	Точка 122 от обжалваното съдебно решение.
(
32
)	Пак там.
(
33
)	Точка 133 от обжалваното съдебно решение.
(
34
)	Точка 134 от обжалваното съдебно решение.
(
35
)	Точка 147 от обжалваното съдебно решение.
(
36
)	Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303 и Решение по дело Consten и Grundig/Комисия, посочено в бележка под линия 26, стр. 390).
(
37
)	Постоянна съдебна практика след Решение по дело Consten и Grundig/Комисия (посочено в бележка под линия 26, стр. 390 и сл.); вж. Решение от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123, точка 261), Решение от по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers (C-209/07, Сборник, стр. I-8637, точка 16) и Решение от по дело Coop de France Bétail и Viande/Комисия (C-101/07 P и C-110/07 P, Сборник, стр. I-10193, точка 87).
(
38
)	Решение от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125, точка 122), Решение от по дело Hüls/Комисия (C-199/92 P, Recueil, стр. I-4287, точка 163) и Решение от по дело Montecatini/Комисия (C-235/92 P, Recueil, стр. I-4539, точка 123).
(
39
)	Вж. по този въпрос точка 46 от моето заключение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, посочено в бележка под линия 37.
(
40
)	Решение от 1 февруари 1978 г. по дело Miller International Schallplatten/Комисия (19/77, Reсueil, стр. 131, точка 7), Решение от по дело T Mobile Netherlands и др. (C-8/08, Сборник, стр. I-4529, точка 31).
(
41
)	Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303, Решение на Първоинстанционния съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия (Т-374/94, Т-375/94, Т-384/94 и Т-388/94, Recueil, стр. II-3141, точка 136).
(
42
)	Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303.
(
43
)	Това се дължи на обстоятелството, че и при разглеждането на антиконкурентните резултати от дадено споразумение е възможно да бъдат взети предвид потенциалните му резултати, вж. точка 94 от настоящото заключение.
(
44
)	Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303, Решение от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ International Belgium и др./Комисия (96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стр. 3369, точка 25), Решение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, посочено в бележка под линия 37, точки 16 и 21, Решение по дело Miller/Комисия, посочено в бележка под линия 40, точка 7, Решение от по дело CRAM и Rheinzink/Комисия (29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679, точка 26) и Решение от по дело General Motors/Комисия (С-551/03 Р, Recueil, стр. I-3173, точки 66, 77 и 78).
(
45
)	Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303.
(
46
)	Вж. по-специално Решение по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, посочено в бележка под линия 44, точки 23—27, Решение от 28 април 1998 г. по дело Javico (C-306/96, Recueil, стp. I-1983, точки 13 и 14), както и Решение по дело General Motors/Комисия, посочено в бележка под линия 44, точки 67—69). Относно решение по дело Sot. Lélos Kai Sia, посочено в бележка под линия 2, вж. по-долу точка 155 от настоящото заключение.
(
47
)	Вж. точка 91 от настоящото заключение.
(
48
)	Решение от 29 февруари 1968 г. по дело Parke, Davis and Co. (24/67, Recueil, стр. 86, 112).
(
49
)	Вж. точка 90 от настоящото заключение.
(
50
)	Решение по дело T Mobile Netherlands и др., посочено в бележка под линия 40, точка 36); Säcker, F. J., Molle, A., в: Hirsch, G., Montag, F., Sächer, F. J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, член 81, точка 490.
(
51
)	Вж. във връзка с това и Решение на Първоинстанционния съд от 18 септември 2001 г. по дело М6 и др./Комисия (Т-112/99, Recueil, стр. II-2459, точки 72—77).
(
52
)	Вж. например Решение от 8 юни 1982 г. по дело Nungesser и Eisele/Комисия (258/78, Recueil, стр. 2015, точки 57 и 58).
(
53
)	Вж. във връзка с това и точка 57 от моето заключение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, посочено в бележка под линия 37.
(
54
)	Вж. по този въпрос точка 49 от моето заключение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, посочено в бележка под линия 37.
(
55
)	Пак там. Вж. във връзка с това и Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6th edition, 2008, бележка под линия 291 към точка 2.069.
(
56
)	Вж. по този въпрос точки 52—57 и точка 65 от Решение по дело Sot. Lélos kai Sia, посочено в бележка под линия 2, на което ще се спра по-специално в точка 155 от настоящото заключение.
(
57
)	Вж. точка 90 от настоящото заключение.
(
58
)	Решение по дело Consten и Grundig/Комисия, посочено в бележка под линия 26, стр. 386 и сл.), Решение от 24 октомври 1995 г. по дело Volkswagen и VAG Leasing (С-266/93, Recueil, стр. I-3477, точка 17) и Решение по дело Javico, посочено в бележка под линия 46, точка 11.
(
59
)	T-213/01 и T-214/01, Recueil, стр. II-1601.
(
60
)	Посочено в бележка под линия 26.
(
61
)	Вж. по този въпрос точка 140 от настоящото заключение.
(
62
)	Вж. по този въпрос Решение по дело LTM, посочено в бележка под линия 15, стр. 303.
(
63
)	Вж. член 225, параграф 1, втора алинея ЕО и член 58 от Статута на Съда.
(
64
)	Решение от 1 юни 1994 г. по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др. (C-136/92 P, Recueil, стр. I-1981, точка 49), Решение от по дело Ufex и др./Комисия (С-119/97 Р, Recueil, стр. I-1341, точка 66), Определение от по дело Infrisa/Комисия (С-437/98 Р, Recueil, стр. I-7145, точка 34), Решение от по дело Ismeri Europa/Сметна палата (C-315/99 P, Recueil, стр. I-5281, точки 19 и 20).
(
65
)	Вж. по-специално стр. 14 и сл. от отговорите на GSK от 21 април 2006 г. на въпроси от, поставени от Първоинстанционния съд в рамките на първоинстанционното производство.
(
66
)	Решение от 7 май 1998 г. по дело Somaco/Комисия (C-401/96 P, Recueil, стр. I-2587, точка 53) и Решение от по дело Cubero Vermurie/Комисия (C-446/00 P, Recueil, стp. I-10315, точка 20).
(
67
)	Вж. точка 178 и сл. от заключението на генералния адвокат Léger, представено на 4 юли 1996 г. по дело Ojha/Комисия (С-294/95 Р, Recueil, стр. I-5863).
(
68
)	Вж. точки 89—94 и точки 95—123 от настоящото заключение.
(
69
)	Решение от 27 януари 2000 г. по дело DIR International Film и др./Комисия (C-164/98 P, Recueil, стр. I-447, точки 43—49).
(
70
)	Вж. точки 89—94 от настоящото заключение.
(
71
)	Вж. точки 115—125 от спорното решение.
(
72
)	Вж. точка 91 от настоящото заключение.
(
73
)	Вж. по-специално Решение по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, посочено в бележка под линия 44, точки 23—27, Решение по дело Javico, посочено в бележка под линия 46, точки 13 и 14 и Решение по дело General Motors/Комисия, посочено в бележка под линия 44, точки 67—69.
(
74
)	Вж. точка 91 от настоящото заключение
(
75
)	Посочено в бележка под линия 2.
(
76
)	Това е потвърдено от Първоинстанционния съд, вж. точки 103—108 от обжалваното съдебно решение.
(
77
)	Решение от 12 юли 1979 г. по дело BMW Belgium и др./Комисия (32/78, 36/78—82/78, Reсueil, стр. 2435, точка 5) и Решение по дело General Motors, посочено в бележка под линия 44, точка 75, Решение на Първоинстанционния съд от по дело BASF/Комисия (Т-175/95, Reсueil, стр. II-1581, точки 133—136, в отговор на доводите в точки 121—123 от това решение).
(
78
)	Решение по дело Sot. Lélos kai Sia, посочено в бележка под линия 2, точки 65 и 66.
(
79
)	Schröter, H., в: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, въведение към член 81, точка 20.
(
80
)	Този аспект е посочен от Aseprofar, вж. точка 106 от мотивите на спорното решение.
(
81
)	Вж. точка 120 от мотивите на спорното решение.
(
82
)	В този смисъл вж. също Решение по дело Sot. Lélos kai Sia, посочено в бележка под линия 2, точка 63.
(
83
)	Вж. точки 147—169 от настоящото заключение.
(
84
)	Точка 235 от обжалваното съдебно решение.
(
85
)	Точка 236 от обжалваното съдебно решение.
(
86
)	Точка 241 от обжалваното съдебно решение.
(
87
)	Точка 242 от обжалваното съдебно решение.
(
88
)	Точка 243 от обжалваното съдебно решение.
(
89
)	Точка 247 от обжалваното съдебно решение.
(
90
)	Точка 249 от обжалваното съдебно решение.
(
91
)	Точка 250 от обжалваното съдебно решение.
(
92
)	Точки 263—268 от обжалваното съдебно решение.
(
93
)	Точки 269—302 от обжалваното съдебно решение.
(
94
)	Точка 303 от обжалваното съдебно решение.
(
95
)	Точка 308 от обжалваното съдебно решение.
(
96
)	Точки 309—315 от обжалваното съдебно решение
(
97
)	Определение от 14 декември 1995 г. по дело Hogan/Съд (С-173/95 Р, Recueil, стр. I-4905, точка 20).
(
98
)	Доколкото в това отношение Комисията изтъква, че Първоинстанционният съд е взел предвид отражението на националните правни уредби на цените в контекста на член 81, параграф 3 ЕО; тъй като Комисията излага това твърдение по-подробно на друго място, за да се избегне повторение, препращам към точки 195—212 от настоящото заключение.
(
99
)	Решение от 15 февруари 2005 г. по дело Комисия/Tetra Laval (C-12/03 P, Recueil, стр. I-987, точка 39) и Решение на Първоинстанционния съд от по дело General Electric/Комисия (Т-210/01, Recueil, стр. II-5575, точки 62 и 63).
(
100
)	Решение от 11 юли 1985 г. по дело Remia и др./Комисия (42/84, Recueil, стр. 2545, точка 34) и Решение от по дело BAT и Reynolds/Комисия (142/84 и 156/84, Recueil, стр. 4487, точка 62), Решение от по дело Krupp Hoesch/Комисия (C-195/99 P, Recueil, стр. I-10937, точка 55), Решение от по дело Deere/Комисия (С-7/95 Р, Recueil, стр. I-3111, точка 34).
(
101
)	Всъщност не е необходимо Комисията да разглежда неотносими доводи и доказателства.
(
102
)	Faull, J., Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2nd edition, 2007, 3.339A.
(
103
)	Вж. по този въпрос точки 226—236 от настоящото заключение.
(
104
)	Решение по дело Consten и Grundig, посочено в бележка под линия 26, стр. 396 и сл.; Решение на Първоинстанционния съд от 15 юли 1994 г. по дело Matra Hachette/Комисия (Т-17/93, Recueil, стр. II-595, точки 108—111).
(
105
)	Решение на Първоинстанционния съд от 23 октомври 2003 г. по дело Van den Bergh Foods/Комисия (Т-65/98, Recueil, стр. II-4653, точка 143).
(
106
)	Schröter, H., цит. съч., посочено в бележка под линия 79, член 81, параграф 3 ЕО, точка 343, изисква висока степен на вероятност.
(
107
)	Решение от 27 януари 1987 г. по дело Verband der Sachversicherer/Комисия (45/85, Recueil, стр. 405, точка 15), Решение на Първоинстанционния съд от по дело SPO и др./Комисия (Т-29/92, Recueil, стр. II-289, точка 253).
(
108
)	Решение по дело DIR International Fim и др./Комисия, посочено в бележка под линия 69, точки 44—48.
(
109
)	Вж. точка 188 и сл. от настоящото заключение.
(
110
)	СОМ(1998) 588 окончателен.
(
111
)	Пак там.
(
112
)	Относно липсата на разглеждане вж. по-специално точка 239 от настоящото заключение.
(
113
)	Посочено в бележка под линия 107.
(
114
)	Вж. по този аспект точка 200 от настоящото заключение.
(
115
)	Решение по дело DIR International Fim и др./Комисия, посочено в бележка под линия 69, точки 44—48.
(
116
)	Точки 269—280 от обжалваното съдебно решение.
(
117
)	Точки 281—293 от обжалваното съдебно решение.
(
118
)	Точки 294—303 от обжалваното съдебно решение.
(
119
)	Точки 304—307 от обжалваното съдебно решение
(
120
)	Вж. точка 189 от настоящото заключение.
(
121
)	Точки 295 и 296 от обжалваното съдебно решение сочат, че Първоинстанционният съд изглежда е тълкувал понятието за свързано с паралелната търговия намаляване на ефективността като цялостна преценка на паралелната търговия във фармацевтичния сектор в качеството на пазарно явление, както е предвидено в Съобщението относно единния пазар на фармацевтични продукти (СОМ(1998) 588 окончателен).
(
122
)	Тъй като ЕАЕРС твърди, че в точка 277 от обжалваното съдебно решение е допусната грешка при прилагане на правото под формата на изопачаване на доказателства, още на този етап следва да се посочи, че това твърдение е неоснователно; вж. точки 279 и 280 от настоящото заключение.
(
123
)	В това отношение следва да се посочи точка 54 от Насоките на Комисията за прилагане на член 81, параграф 3 от Договора (ОВ C 101, 2004 г, стр. 97; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 165). Съгласно тази точка доказването на ефективност въз основа на косвени ефекти не е изключено само по себе си, но по правило е твърде несигурно и твърде трудно за проверка.
(
124
)	Вж. Решение по дело Van den Bergh Foods/Комисия, посочено в бележка под линия 105, точка 143, в което Комисията се е основала на анализ на пазара. Такава възможност трябва да има и предприятието.
(
125
)	Посочено в бележка под линия 110.
(
126
)	Решение от 7 февруари 1979 г. по дело Франция/Комисия (15/76 и 16/76, Recueil, стр. 321, точка 7), Решение на Първоинстанционния съд от по дело France Télécom/Комисия (Т-340/04, Сборник, стр. II-573, точка 126).
(
127
)	COM(1998) 588 окончателен.
(
128
)	Решение по дело Consten и Grundig, посочено в бележка под линия 26, стр. 397.
(
129
)	Вж. съдебната практика, посочена в бележка под линия 97.
(
130
)	Вж. точка 121 от настоящото заключение.
(
131
)	Schröter, H., цит. съч., посочено в бележка под линия 79, член 81, параграф 3 ЕО, точка 307.
(
132
)	Решение по дело Consten и Grundig, посочено в бележка под линия 26, стр. 395 и сл.
(
133
)	Решение по дело Consten и Grundig, посочено в бележка под линия 26, стр. 395 и сл.