62005TJ0050_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-50/05,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, Athen (Grækenland), ved advokat N. Korogiannakis,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
først ved L. Parpala og K. Kańska, derefter ved L. Parpala og E. Manhaeve og endelig ved L. Parpala, E. Manhaeve og M. Wilderspin, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 18. november 2004 af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om ikke at antage et bud afgivet af et konsortium, der er sammensat af sagsøgeren og et andet selskab, i forbindelse med et udbud vedrørende levering af edb-tjenesteydelser om specifikationer, udvikling, vedligeholdelse og support af telematiske systemer for kontrol med punktafgiftspligtige varer i Det Europæiske Fællesskab i henhold til ordningen for suspension af punktafgifter, og om at tildele en anden bydende kontrakten,
har
RETTEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne E. Cremona (refererende dommer) og S. Frimodt Nielsen,
justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 17. marts 2009,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Retsforskrifter
1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskabers indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler er omfattet af bestemmelserne i afsnit V i første del af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1) (herefter »finansforordningen«) og bestemmelserne i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen (EFT L 357, s. 1) (herefter »gennemførelsesbestemmelserne«) i den version, der var gældende på tidspunktet for sagens omstændigheder.
Sagens faktiske omstændigheder
I – System for edb-mæssig registrering og kontrol af punktafgiftspligtige varers bevægelser (EMCS)
2. Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union vedtog den 16. juni 2003 beslutning nr. 1152/2003/EF om edb-mæssig registrering og kontrol af punktafgiftspligtige varers bevægelser (EUT L 162, s. 5), i hvilken de erklærer det nødvendigt at råde over et edb-system til kontrol af punktafgiftspligtige varers bevægelser (EMCS), der giver medlemsstaterne mulighed for løbende at følge disse varebevægelser i realtid og udføre den påkrævede kontrol (tredje betragtning til beslutning nr. 1152/2003).
3. Artikel 1 i beslutning nr. 1152/2003 omhandler således indførelsen af EMCS.
4. Endvidere bestemmer artikel 3, stk. 2, i beslutning nr. 1152/2003:
»Kommissionen sørger for, at det i forbindelse med arbejdet på edb-systemets fællesskabselementer tilstræbes at anvende så mange elementer som muligt fra det nye edb-baserede forsendelsessystem (NCTS) og at sikre, at edb-systemet er kompatibelt med og – hvis det er teknisk muligt – integreres i NCTS med henblik på at skabe et integreret edb-system, som gør det muligt både at kontrollere punktafgiftspligtige varers bevægelser inden for Fællesskabet og afgiftspligtige/toldpligtige varers bevægelser til eller fra tredjelande.«
5. Det fremgår af sagsakterne, at EMCS skulle indføres i fire faser mellem 2002 og 2009 (en fase 0 samtidig med fase 1, 2 og 3).
6. Fase 0 skulle udgøre en overgangsfase før den endelige indførelse af EMCS. I denne fase skulle de eksisterende edb-systemer på området for punktafgifter vedligeholdes og understøttes, indtil de blev integreret i EMCS, når sidstnævnte var blevet funktionsdygtig. Fase 0 skulle forløbe parallelt med EMCS’ øvrige faser og afsluttes, når dette system begyndte af fungere. Opgaverne i forbindelse med fase 0 skulle udføres af medkontrahenten i kontrakten Fiscalis Information Technology Systems – Specification, development, maintenance and support (FITS-DEV).
7. Fase 1 skulle omfatte etableringen af EMCS og angivelsen af dens specifikationer. Disse specifikationer skulle udarbejdes af medkontrahenten i kontrakten EMCS System Specifications (ESS) (herefter »kontrakten ESS«). Nævnte medkontrahents arbejde skulle afsluttes i midten af 2005.
8. Endelig skulle faserne 2 og 3 udgøre udviklingsfaserne og selve udførelsen og knyttes til aktiviteter, der blev udført af medkontrahenten i kontrakten »Specification, development, maintenance and support of telematic systems to control the movements of products subject to excise duty within the European Community under the excise-duty suspension arrangement (EMCS-DEV)-(TAXUD/2004/AO-004)« (herefter »den omtvistede kontrakt«).
II – Indgåelsen af den omtvistede kontrakt
9. Ved udbudsbekendtgørelse af 20. juli 2004, offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende
(EUT S 139), iværksatte Kommissionens Generaldirektorat for Beskatning og Toldunion (herefter »det berørte GD« eller »den ordregivende myndighed«) et offentligt udbud vedrørende den omtvistede kontrakt. Denne kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud, dvs. til den bydende, der tilbød det bedste forhold mellem kvalitet og pris. Fristen for modtagelse af bud var fastsat til den 31. august 2004.
10. Punkt 10 i specifikationerne, der er vedhæftet som bilag til opfordringen til at afgive bud, fastsatte den omtvistede kontrakts tildelingskriterier som følger:
»10. Tildelingskriterier
Kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud. Der tages hensyn til følgende kriterier ved vurderingen af buddene:
1. Kvaliteten af den foreslåede løsning:
1. – den foreslåede strategis egnethed til at løse de krævede opgaver (40/100)
2. – egnetheden af metoderne og værktøjerne, af kvaliteten af de omgivelser og procedurer, der er foreslået til løsning af de krævede opgaver (30/100)
3. – egnetheden af organiseringen af det hold, der er foreslået til løsning af de krævede opgaver (20/100)
4. – buddets struktur, klarhed og fuldstændighed (10/100)
De bud, der har opnået mindst 50% af pointene for hvert af kvalitetskriterierne og et samlet resultat på 60% af pointene for samtlige kriterier, gennemgår en yderligere vurdering på grundlag af prisen.
2. Pris
Det bud, der foreslår det bedste forhold mellem kvalitet og pris, vil blive identificeret som følger:
– Det bud, der har opnået det bedste tekniske resultat, modtager en kvalitetsindikator på 100 points. De øvrige bud får lavere kvalitetsindikatorer afhængig af deres tekniske resultat.
– Det bud, der foreslår den laveste pris, får en prisindikator på 100 points. De øvrige bud får højere prisindikatorer afhængig af deres pris.
Forholdet mellem kvalitet og pris beregnes for hvert bud ved at dividere kvalitetsindikatoren med prisindikatoren. Det højeste resultat opnås af det bud, der foreslår det bedste forhold mellem kvalitet og pris.«
11. Ved telefax af 27. august 2004 fremsatte sagsøgeren, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, et selskab efter græsk ret, som er aktivt inden for informations- og kommunikationsteknologi, forbehold vedrørende proceduren for tildeling af den omtvistede kontrakt, begrundet i et muligt fravær af objektivitet i udbuddet til fordel for bydende, der allerede havde været leverandører til det berørte GD, mangel på klare specifikationer for det pågældende udbud og mangel på præcise og objektive kriterier til vurdering af de bydende. Ved samme telefax anmodede selskabet endvidere den ordregivende myndighed om at udsætte fristen for afgivelse af bud, indtil denne havde afhjulpet de nævnte problemer.
12. Den 31. august 2004 afgav sagsøgeren sit bud sammen med Steria SA, et selskab efter fransk ret (herefter »buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria«).
13. Ved skrivelse af 3. september 2004 udtalte den ordregivende myndighed, at der ikke var grundlag for sagsøgerens forbehold i telefaxen af 27. august 2004, og afslog anmodningen om udsættelse af fristen for afgivelse af bud.
14. Som svar på ovennævnte skrivelse af 3. september 2004 har sagsøgeren ved telefax af 6. september 2004 taget forbehold for udbudsprocedurernes overensstemmelse med finansforordningens artikel 92 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 131, stk. 1 og 2.
15. Ved skrivelse af 5. oktober 2004 svarede den ordregivende myndighed, at betingelserne i finansforordningens artikel 92 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 131, stk. 1 og 2, var overholdt.
16. Åbningen af buddene fandt sted den 8. september 2004. Der var modtaget fem bud, og alle blev erklæret gyldige. Det ene af buddene blev udelukket på baggrund af udelukkelseskriterierne. Et andet blev udelukket under den kvalitative vurdering. Alene tre bud, herunder buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, blev antaget til slutvurderingen af forholdet mellem kvalitet og pris.
17. Vurderingsudvalget foreslog at tildele kontrakten til Intrasoft International SA (herefter »Intrasoft«), hvis bud frembød det bedste forhold mellem kvalitet og pris. Udvalget fandt, at buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria skulle klassificeres som nummer tre.
18. Vurderingsudvalgets forslag blev stadfæstet af den ordregivende myndighed, som ved afgørelse af 18. november 2004 tildelte den omtvistede kontrakt.
19. Resultatet af udbudsproceduren blev meddelt sagsøgeren ved skrivelse af 18. november 2004. Det oplyses i skrivelsen, at »[sagsøgerens] bud ikke er blevet udvalgt til en kontrakt, fordi det efter vurderingen af buddene på baggrund af tildelingskriterierne fastsat i udbudsbetingelserne ikke frembød det bedste forhold mellem kvalitet og pris«.
20. Ved rekommanderet brev og telefax af 22. november 2004 anmodede sagsøgeren den ordregivende myndighed om følgende oplysninger og dokumenter: Navnet på den valgte bydende og, hvis denne havde en kompagnon (eller flere kompagnoner) eller en underleverandør (eller flere underleverandører), navnet på denne (disse) og den procentdel af kontrakten, der tildeles denne (disse), antallet af point givet til sagsøgerens tekniske bud og det valgte bud i forhold til hvert af tildelingskriterierne, en kopi af vurderingsudvalgets rapport og de nærmere omstændigheder ved sammenligningen af sagsøgerens og det valgte finansielle bud, og i særdeleshed antallet af points givet til hvert af de to førnævnte bud. Ved telefax af 8. december 2004 gentog sagsøgeren sin anmodning.
21. I besvarelsen ved skrivelse af 10. december 2004 sendte den ordregivende myndighed sagsøgeren et uddrag af vurderingsudvalgets rapport. Dette uddrag indeholder bl.a. nævnte udvalgs bemærkninger til buddene fra Intrasoft og konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria i forhold til hvert af tildelingskriterierne vedrørende den omtvistede kontrakt. Disse bemærkninger er som følger:
»A. Intrasoft […]«
>lt>1
B. [Evropaïki Dynamiki-Steria]
>lt>2
22. Uddrag fra vurderingsudvalgets rapport, der er sendt til sagsøgeren, indeholder endvidere et sammenlignende evalueringsskema over kvaliteten af buddene fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria og fra Intrasoft samt et sammenlignende evalueringsskema vedrørende forholdet mellem kvalitet og pris i disse to bud. De to skemaer fremstår som følger:
>lt>3
>lt>4
23. Ved rekommanderet brev og telefax af 30. december 2004 fremsatte sagsøgeren sine bemærkninger til uddraget af vurderingsudvalgets rapport, som sagsøgeren var blevet meddelt, og gentog sin holdning om, at proceduren for tildeling af den omtvistede kontrakt var i strid med finansforordningen og de gældende regler.
24. Ved skrivelse af 14. januar 2005 har den ordregivende myndighed oplyst, at den nøje har undersøgt sagsøgerens bemærkninger fremsat i dennes skrivelse af 30. december 2004, og at sagsøgeren snarest muligt ville modtage et detaljeret svar.
25. Ved skrivelse af 17. februar 2005 besvarede den ordregivende myndighed sagsøgerens bemærkninger indeholdt i dennes skrivelse af 30. december 2004.
26. Meddelelsen om tildelingen af den omtvistede kontrakt blev offentliggjort den 2. marts 2005 i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende
(EUT S 43).
Procedure og parternes påstande
27. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. januar 2005 har sagsøgeren anlagt denne sag.
28. Ved skrivelse af 30. oktober 2006 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet sagsøgeren om at besvare en række spørgsmål skriftligt vedrørende sagens antagelse til behandling. Sagsøgeren har efterkommet denne anmodning inden for den fastsatte frist.
29. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
30. Ved skrivelse af 3. februar 2009 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om at besvare en række spørgsmål skriftligt. I samme skrivelse har den endvidere anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.
31. Ved skrivelse af 2. marts 2009 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet hver af parterne om at indgive skriftlige bemærkninger til de af modparten indgivne svar til de af Retten ved skrivelse af 3. februar 2009 stillede spørgsmål. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.
32. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 17. marts 2009.
33. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Kommissionens afgørelse om ikke at antage sagsøgerens bud og at tildele kontrakten til den valgte bydende annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, også hvis sagsøgeren ikke får medhold.
34. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
I – Formaliteten
A – Parternes argumenter
35. Uden formelt at påberåbe sig en formalitetsindsigelse henleder Kommissionen Rettens opmærksomhed på, at Steria, det andet medlem af konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, ikke har rejst indsigelse mod den ordregivende myndigheds afgørelse om ikke at antage nævnte konsortiums bud og at tildele den omtvistede kontrakt til en anden bydende, samt at det heller ikke fremgår af stævningen, at sagsøgeren har anfægtet afgørelsen på vegne af Steria. Følgelig anfægter sagsøgeren nævnte afgørelse alene i eget navn.
36. Sagsøgeren har i sin replik anført, at selskabet som leder af konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria og eneste ansvarlige for forberedelsen og udarbejdelsen af buddet har søgsmålskompetence, og at hverken Fællesskabets retsregler eller retspraksis kræver, at alle medlemmer af et bydende konsortium anfægter den omtvistede afgørelse om tildeling af kontrakten. Sagsøgeren har endvidere belyst denne argumentation i sin skriftlige besvarelse af Rettens spørgsmål (jf. præmis 28 ovenfor).
37. Kommissionen har ikke anfægtet sagsøgerens ovennævnte holdning.
B – Rettens bemærkninger
38. Retten anser det for hensigtsmæssigt i den foreliggende sag at undersøge sagsøgerens søgsmålskompetence i forhold til anfægtelsen af den ordregivende myndigheds afgørelse, der meddeltes sagsøgeren ved skrivelse af 18. november 2004, om ikke at antage konsortiet Evropaïki Danymiki-Sterias bud og som følge heraf at tildele den omtvistede kontrakt til en anden bydende (herefter »den anfægtede afgørelse«).
39. Ifølge ordlyden af artikel 230, stk. 4, EF »[kan] enhver fysisk eller juridisk person […] på samme grundlag indbringe klage over beslutninger, der retter sig til ham, samt over beslutninger, som, skønt de er udfærdiget i form af en forordning eller en beslutning rettet til en anden person, dog berører ham umiddelbart og individuelt«.
40. Selv om den i sagen anfægtede afgørelse formelt set er stilet til den bydende, dvs. konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, har dette konsortium, således som det fremgår af sagsøgerens skriftlige besvarelse af Rettens spørgsmål (jf. præmis 28 ovenfor), der ikke anfægtes af Kommissionen, og som Retten ikke har nogen grund til at betvivle, dog aldrig haft status som juridisk person. Med udgangspunkt i artikel 230 EF og henset til, at ad hoc-strukturen er transparent hvad angår dens medlemmer, skal begge de berørte selskaber anses for adressater for den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren kan derfor som adressat for den anfægtede afgørelse anfægte den i overensstemmelse med betingelserne i artikel 230 EF.
41. Det følger heraf, at sagen kan fremmes til realitetsbehandling.
II – Om realiteten
42. Sagsøgeren har fremført fem anbringender til støtte for sit spørgsmål. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om fri konkurrence. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af bestemmelser i finansforordningen, gennemførelsesbestemmelserne, Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114). Det tredje anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn foretaget af den ordregivende myndighed i forbindelse med vurderingen af konsortiet Evropaïki Dynamiki-Sterias bud. Det fjerde anbringende vedrører manglende relevante oplysninger og begrundelse. Det femte anbringende vedrører tilsidesættelse af principperne om god forvaltningsskik og forpligtelsen til at udvise omhu.
43. Retten finder det hensigtsmæssigt først at undersøge det første anbringende, derefter i rækkefølge det andet anbringende, det femte anbringende, det fjerde anbringende og til sidst det tredje anbringende. Denne rækkefølge er dikteret af, at det første, det andet og det femte anbringende vedrører proceduren for tildeling af den omtvistede kontrakt, mens det fjerde og det tredje anbringende vedrører selve den anfægtede afgørelse.
A – Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om fri konkurrence
1. Parternes argumenter
44. Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen har tilsidesat principperne om forbud mod forskelsbehandling og fri konkurrence i forhold til de bydende, idet den ikke – til trods for den anmodning, selskabet havde formuleret før udløbet af fristen for afgivelse af bud – havde stillet to kategorier tekniske oplysninger til rådighed, der var nødvendige for formuleringen af buddene inden for rammerne af den omtvistede kontrakt, nemlig for det første EMCS’ præcise specifikationer og for det andet tekniske oplysninger vedrørende eksisterende edb-applikationer relateret til EMCS, og i særdeleshed kildekoden til det nye edb-baserede forsendelsessystem (NCTS). Denne angivelige misligholdelse fra Kommissionens side har været en fordel for tidligere eller nuværende bydende, der har indgået kontrakt med det berørte GD, eller bydende, der er knyttet til sådanne kontrahenter, og som derfor har haft en eksklusiv adgang til førnævnte oplysninger. Disse bydende, herunder den valgte bydende, har derfor kunnet fremsætte bud, der er mere konkurrencedygtige end sagsøgerens såvel i teknisk som i økonomisk henseende.
45. For det første understreger sagsøgeren med hensyn til EMCS’ specifikationer, at disse endnu ikke var disponible på tidspunktet for proceduren for indgåelse af den omtvistede kontrakt, men at de var under udarbejdelse af en anden medkontrahent inden for rammerne af en særskilt kontrakt. Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen ikke har forklaret, hvordan en bydende på passende vis har kunnet overholde målene og kravene til et edb-system, hvortil den pågældende ikke har modtaget nogen detaljeret specifikation, og rejser spørgsmålet, hvordan dette bud kan være »bedre« end nævnte medkontrahents, der var den eneste, der rådede over de nævnte specifikationer.
46. For det andet understreger sagsøgeren med hensyn til kildekoden til NCTS, at Kommissionen uden gyldig grund har nægtet sagsøgeren adgang til denne til trods for sagsøgerens anmodning herom. Den valgte bydende har derimod haft adgang til denne kode, henset til, at den pågældende var Kommissionens medkontrahent til NCTS og derfor har kunnet afgive et mere konkurrencedygtigt bud end sagsøgerens.
47. Med henblik på at vise betydningen af adgangen til NCTS’ kildekode for formuleringen af buddene i forbindelse med den omtvistede kontrakt har sagsøgeren fremført følgende forhold.
48. For det første henviser sagsøgeren til artikel 3, stk. 2, i beslutning nr. 1152/2003, der tilskynder til, at medkontrahenten i den omtvistede kontrakt i videst muligt omfang genanvender NCTS, idet målet er at skabe et integreret edb-system til kontrol af punktafgiftspligtige varers bevægelser inden for Fællesskabet. Sagsøgeren slutter af artiklens indhold, at den nævnte beslutning kræver, at medkontrahenten i den omtvistede kontrakt genanvender NCTS’ kildekode og arkitektur.
49. For det andet henviser sagsøgeren til beskrivelsen af parti 7.1 i det tekniske bilag til udbudsbetingelserne, hvor der er henvist til NCTS’ kildekode.
50. For det tredje henviser sagsøgeren til bemærkningen fra vurderingsudvalget om den valgte bydende, om at dette bud indeholder en god analyse vedrørende mulighederne for at genanvende komponenter (»components«) fra NCTS. Sagsøgeren gør gældende, at ordet »komponenter« i denne sag »klart henviser til forskellige komponenter i kildekoden«.
51. For det fjerde hvad angår økonomien anfører sagsøgeren med henblik på at godtgøre nødvendigheden af at kende NCTS’ kildekode for at kunne prisfastsætte buddet, at Kommissionen har anmodet de bydende om i deres bud ikke alene at angive enhedspriser, som Kommissionen gør gældende, men også og i særdeleshed et budget og en samlet pris for leveringen af EMCS og alle de tilknyttede tjenester. Dette krav fra Kommissionen nødvendiggjorde præcise vurderinger fra de bydende, hvad angår projektets omfang og kompleksitet, hvilket krævede kendskab til kildekoden. Sagsøgerens manglende kendskab til denne har gjort det nødvendigt at hæve prisen i buddet for derved at indregne risikoen ved det manglende kendskab. Derimod har den valgte bydende med sit kendskab til kildekoden kunnet afgive et bud, der er mere konkurrencedygtigt, og som kun udgør 50% af det varslede budget for den omtvistede kontrakt.
52. Endelig bemærker sagsøgeren, at inden for rammerne af et udbud om en anden kontrakt (kontrakt om tjenesteydelser vedrørende specifikation, udvikling, vedligeholdelse og support i forbindelse med it-systemer for told omfattet af it-projekter i det berørte GD (CUST-DEV) (TAXUD/2005/AO-001)), som blev iværksat kort efter udbuddet vedrørende den omtvistede kontrakt, og hvor det berørte GD også dér var den ordregivende myndighed, blev NCTS’ kildekode udleveret til de bydende. Sagsøgeren anmoder derfor Kommissionen om at forklare denne forskel i behandlingen. I retsmødet har sagsøgeren endvidere gjort gældende, at den foreliggende sag ligner den sag, der førte til dom af 12. marts 2008, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (sag T-345/03, Sml. II, s. 341), i hvilken dom Retten har givet sagsøgeren medhold i dennes anbringende om, at princippet om ligebehandling af bydende var blevet tilsidesat, og således har annulleret Kommissionens afgørelse om tildeling af kontrakten.
53. Kommissionen bestrider sagsøgerens argumentation.
2. Rettens bemærkninger
54. Ifølge ordlyden af finansforordningens artikel 89, stk. 1, skal alle offentlige indkøbsaftaler, der helt eller delvis finansieres over budgettet, overholde principperne om klarhed og åbenhed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling.
55. Ifølge fast retspraksis er den ordregivende myndighed forpligtet til på alle stadier af en udbudsprocedure at sikre alle bydende ligebehandling og dermed lige muligheder (Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 108, samt Rettens dom af 17.12.1998, sag T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239, præmis 85, og af 17.3.2005, sag T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 981, præmis 75).
56. Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem virksomhederne, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle bydende (jf. i denne retning Domstolens dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 34, og af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 93).
57. Det fremgår endvidere af retspraksis, at ligebehandlingsprincippet indebærer en forpligtelse til gennemsigtighed, således at det er muligt at fastslå, at princippet er blevet overholdt (Domstolens dom af 18.6.2002, sag C-92/00, HI, Sml. I, s. 5553, præmis 45, og dommen i sagen Universale-Bau m.fl., nævnt ovenfor i præmis 56, præmis 91).
58. Princippet om gennemsigtighed har i det væsentlige til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Det indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne (dommen i sagen Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 111).
59. Gennemsigtighedsprincippet indebærer derfor, at alle tekniske oplysninger, som har betydning for forståelsen af udbudsbekendtgørelsen eller af udbudsbetingelserne, på et så tidligt tidspunkt som muligt stilles til rådighed for samtlige de virksomheder, der deltager i indgåelsen af en offentlig kontrakt, dels således at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, dels således at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om de bydendes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt (dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52, præmis 145).
60. I denne sag har sagsøgeren bebrejdet Kommissionen, at den ikke har stillet to kategorier af tekniske oplysninger til rådighed, der ifølge sagsøgeren var nødvendige for formuleringen af buddene, og som desuagtet var til rådighed for andre bydende. Henset til den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 55-58, tilsidesatte dette angivelige svigt fra Kommissionen, hvis det godtgøres, princippet om, at alle bydende skal have lige muligheder, og princippet om gennemsigtighed, der følger af ligebehandlingsprincippet.
61. Som Retten fastslog i dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52 (præmis 147), udgør en sådan tilsidesættelse af princippet om lige muligheder for de bydende og af princippet om gennemsigtighed, hvis den påvises, en fejl ved den administrative procedure, der har tilsidesat de berørte parters ret til oplysninger. Denne fejl ved proceduren kan imidlertid kun føre til annullation af den anfægtede afgørelse, hvis det påvises, at den administrative procedure kunne have ført til et andet resultat, hvis fejlen ikke var forekommet, og sagsøgeren havde haft adgang til de pågældende oplysninger, samt hvis der var en – om end begrænset – mulighed for, at sagsøgeren kunne have udvirket, at den administrative procedure fik et andet udfald (jf. dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52, præmis 147 og den deri nævnte retspraksis).
62. Det skal derfor først undersøges, om der i sagen har været forskel på oplysningerne i den forstand, at visse af de bydende, herunder den valgte bydende, inden for rammerne af udbuddet har haft adgang til oplysninger, som sagsøgeren angiveligt ikke har haft adgang til. Påvises det, at en sådan uregelmæssighed har fundet sted, skal Retten for det andet undersøge, om de pågældende oplysninger har været nyttige for udformningen af buddene. Det er alene i et sådant tilfælde, at den bydende, der har haft adgang til disse oplysninger, ville have haft en fordel frem for andre bydende. For det tredje skal det undersøges, om den angivelige forskel på de relevante oplysninger hidrører fra en proceduremæssig fejl begået af Kommissionen. Hvis der er begået en sådan fejl, skal det for det fjerde undersøges, om udbudsproceduren kunne have fået et andet udfald, hvis fejlen ikke var forekommet. Er dette tilfældet, kan en sådan fejl kun udgøre en krænkelse af de bydendes lige muligheder, hvis det på sandsynlig og tilstrækkeligt udførlig måde fremgår af sagsøgerens forklaringer, at proceduren kunne have fået et andet udfald for dennes vedkommende (jf. i denne retning dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52, præmis 148 og 149).
63. Disse bemærkninger gælder for hver af de to kategorier af tekniske oplysninger, der ikke blev stillet til rådighed for sagsøgeren, nemlig specifikationerne til EMCS (anbringendets første led) og kildekoden til NCTS (anbringendets andet led).
a) Om anbringendets første led vedrørende de manglende specifikationer for EMCS
64. Sagsøgeren gør i det væsentlige gældende, at de manglende præcise specifikationer til EMCS i forbindelse med udbudsproceduren har favoriseret de bydende, der allerede var leverandører af tjenesteydelser til det berørte GD – herunder den valgte bydende – og som derved havde kendskab til de nævnte specifikationer. Disse bydende var således i stand til at afgive mere præcise og dermed mere konkurrencedygtige bud end sagsøgerens.
65. Som anført ovenfor i præmis 62, skal det først undersøges, om der i sagen har været forskel på oplysningerne i den forstand, at visse af de bydende, herunder den valgte bydende, har haft adgang til specifikationerne til EMCS, som sagsøgeren angiveligt ikke har haft adgang til.
66. Det fremgår af udbudsbetingelserne for den omtvistede kontrakt (jf. ovenfor, præmis 7), at projektet til etablering af EMCS, hvori den nævnte kontrakt indgår, indeholder en fase 1, i forbindelse med hvilken fastsættelsen af specifikationerne til EMCS skal foretages af medkontrahenten i kontrakten ESS. Kommissionen har præciseret, at det drejer sig om »generelle« specifikationer til EMCS (overordnede specifikationer). Ovennævnte udbudsbetingelser præciserer endvidere, at medkontrahenten i kontrakten ESS skal udarbejde disse specifikationer før og til dels parallelt med specifikationerne, som medkontrahenten i den omtvistede kontrakt skulle udarbejde. Kommissionen har præciseret, at de specifikationer, der skulle forberedes inden for rammerne af den omtvistede kontrakt, vedrører anvendelsen af EMCS (specifikationer til »anvendelsen«) (application-related specifications) i modsætning til systemets »generelle« specifikationer, der skulle forberedes inden for rammerne af kontrakten ESS. Endelig præciserer ovennævnte udbudsbetingelser, at medkontrahenten i kontrakten ESS skulle afslutte sit arbejde i midten af 2005.
67. Det fremgår af argumentationen, at sagsøgerens anbringende vedrører den angiveligt manglende formidling af EMCS’ »generelle« specifikationer til de bydende.
68. Kommissionen gør desuden gældende, uden at dette bestrides af sagsøgeren, at medkontrahenten i kontrakten ESS, dvs. Siemens, havde påbegyndt udarbejdelsen af specifikationerne til EMCS i juni 2004 (og afsluttet dem i april 2005), mens udbuddet for den omtvistede kontrakt blev offentliggjort i juli 2004, og at fristen for afgivelse af bud var fastsat til 31. august 2004. Dermed må det i lyset af Kommissionens argumentation, der ikke anfægtes af sagsøgeren, konstateres, at mellem påbegyndelsen af Siemens’ udarbejdelse af specifikationer til EMCS og den fastsatte frist for afgivelse af bud i forbindelse med den omtvistede kontrakt, forløb der kun tre måneder, hvilket betyder, at der under udbudsforløbet ikke eksisterede anvendelige specifikationer til EMCS, hvortil et kendskab havde kunnet være en fordel for den bydende, der ville have haft adgang til dem.
69. Såvel sagsøgeren som Kommissionen har præciseret, at Siemens, der er medkontrahent i kontrakten ESS, ligeledes havde afgivet bud i forbindelse med den omtvistede kontrakt.
70. På baggrund af ovennævnte forhold kan konkluderes som følger.
71. For det første fremgår det, at ingen af de bydende, herunder den valgte bydende, har kunnet råde over flere oplysninger end sagsøgeren med hensyn til EMCS’ specifikationer, idet sådanne specifikationer ikke eksisterede eller befandt sig på et indledende stadium. Det er således ikke påvist, at der var en forskel på oplysningerne, der kunne udgøre en tilsidesættelse af princippet om, at alle bydende skal behandles lige.
72. For det andet skyldes den omstændighed, at specifikationerne til EMCS ikke eksisterede på tidspunktet for iværksættelsen af udbudsproceduren for den omtvistede kontrakt, ikke en proceduremæssig fejl hos Kommissionen, men var et resultat af selve planlægningen af etableringen af EMCS, der fastsatte udarbejdelsen af specifikationer til EMCS inden for rammerne af en kontrakt ESS, der var forskellig fra den omtvistede kontrakt og lå forud for sidstnævnte.
73. Selv hvis det for det tredje antages, at Siemens inden for rammerne af kontrakten ESS, i hvilken Siemens var medkontrahent, havde udarbejdet specifikationer, der kunne udnyttes med henblik på formuleringen af buddene i forbindelse med den omtvistede kontrakt, fremgår det, at en sådan omstændighed ikke har været afgørende, henset til, at Siemens bud, der blev afgivet i forbindelse med den omtvistede kontrakt, ikke blev valgt. Desuden giver den omstændighed, at Siemens har afgivet bud i forbindelse med den omtvistede kontrakt og dermed er indgået i direkte konkurrence med den bydende, der blev valgt til den omtvistede kontrakt, anledning til at antage, at dette selskab ikke har videregivet sit formodede kendskab til EMCS’ specifikationer til den valgte bydende. Der er således intet, der bekræfter, at nogen som helst bydende skulle have nydt godt af en privilegeret adgang til de nævnte specifikationer.
74. Henset til, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at visse bydende, herunder den valgte bydende, havde flere oplysninger til rådighed end sagsøgeren vedrørende EMCS’ specifikationer, må det fastslås, at der med hensyn til denne kategori af tekniske oplysninger ikke er sket ulige behandling af de bydende. Anbringendets første led må følgelig forkastes.
b) Om anbringendets andet led vedrørende de manglende oplysninger om NCTS’ kildekode
75. Sagsøgeren gør i det væsentlige gældende, at den ordregivende myndigheds afslag på at meddele NCTS’ kildekode til sagsøgeren har favoriseret den valgte bydende, der var Kommissionens medkontrahent ved etableringen af nævnte NCTS, og som derfor nødvendigvis havde adgang til denne kildekode. Ved at have rådighed over disse oplysninger har den valgte bydende kunnet afgive et mere konkurrencedygtigt bud end sagsøgerens i såvel teknisk som økonomisk henseende.
Om forskellen på oplysningerne til fordel for den valgte bydende
76. Kommissionen bestrider ikke, at den ordregivende myndighed før datoen for åbningen af udbudsproceduren vedrørende den omtvistede kontrakt havde rådighed over kildekoden til NCTS, og at den ikke meddelte den til de bydende. Kommissionen gør gældende, at den fandt kildekoden unødvendig for formuleringen af buddene.
77. Det bestrides heller ikke, at den valgte bydende havde kendskab til NCTS’ kildekode i forbindelse med udarbejdelsen af sit bud, idet den pågældende bydende var det berørte GD’s medkontrahent i forhold til NCTS.
78. Det følger heraf, at på tidspunktet for iværksættelsen af udbudsproceduren vedrørende den omtvistede kontrakt og indtil udløbet af fristen for afgivelse af bud, rådede den valgte bydende, henset til, at denne var det berørte GD’s medkontrahent vedrørende NCTS, over tekniske oplysninger, som sagsøgeren manglede.
Om nytten af NCTS’ kildekode for udformningen af buddene
79. For at den konstaterede forskel på oplysningerne udgør en fordel for den valgte bydende i forbindelse med dennes udarbejdelse af sit bud, må de pågældende oplysninger nødvendigvis være nyttige for udarbejdelsen af buddene vedrørende den omtvistede kontrakt i den forstand, at fraværet heraf ville kunne påvirke buddet negativt både kvalitativt og økonomisk.
80. På baggrund af parternes argumentation skal nytten i den foreliggende sag af NCTS’ kildekode for formuleringen af buddene i forbindelse med den omtvistede kontrakt vurderes. To indledende bemærkninger er nødvendige.
81. Som det fremgår af parternes argumentation, udgør kildekoden for det første en samling skriftlige instruktioner i et edb-programmeringssprog, der muliggør udarbejdelsen af et program til en computer. Det fremgår endvidere, at kildekoden udgør en af de første etaper i det edb-materiale, der skal udarbejdes med henblik på et fuldstændigt edb-program.
82. Dernæst har Kommissionen i retsmødet uden indsigelse fra sagsøgeren præciseret, at NCTS og EMCS er åbenbart forskellige i den henseende, at NCTS vedrører området for told og EMCS området for punktafgifter. Inden for rammerne af NCTS er aktørerne i centrum for systemet toldembedsmænd, mens aktørerne i centrum for systemet i EMCS er erhvervsdrivende. Det følger heraf, at »målgruppen« for de to systemer er forskellige, og som udgangspunkt, at de to systemers funktioner ikke er ens.
83. Til støtte for sit anbringende om nytten af at have adgang til NCTS’ kildekode påberåber sagsøgeren sig for det første artikel 3, stk. 2, i beslutning nr. 1152/2003, nævnt ovenfor i præmis 4.
84. I denne henseende kan det anføres, at ovennævnte beslutning udgør det retlige grundlag for indførelsen af EMCS, og at denne beslutnings artikel 3, stk. 2, definerer forholdet mellem EMCS og NCTS. Det er Kommissionens opgave at sikre integreringen – hvis teknisk mulig – af EMCS i NCTS, idet målet er at skabe et integreret edb-system for kontrol med punktafgiftspligtige varers bevægelser inden for Fællesskabet. Det er med henblik på udførelsen af denne opgave, der blev betroet af fællesskabslovgiver, at Kommissionen iværksatte udbuddet vedrørende den omtvistede kontrakt. I forbindelse med dette udbud har Kommissionen som ordregivende myndighed vurderet, at udtrykket »tilstræbe at anvende så mange elementer som muligt fra […] NCTS«, der er indeholdt i førnævnte artikel 3, stk. 2, ikke omfattede formidling af NCTS’ kildekode til de bydende med henblik på formuleringen af deres bud. Kommissionen meddelte denne »besked« til de bydende i dokumentationen vedrørende det omhandlede udbud.
85. I denne henseende henviser Kommissionen især til punkt 4.2.1 med overskriften »The EMCS development based on NCTS experience« (udviklingen af EMCS baseret på erfaringer fra NCTS) i forvaltningsplanen til indførelse af EMCS, der blev fordelt til de bydende og således også til sagsøgeren. Beskrivelsen deri af »erfaringer fra NCTS«, der skal tages hensyn til ved udviklingen af EMCS, refererer ikke til NCTS’ kildekode eller end mindre til nødvendigheden af at have adgang til denne for at kunne formulere et bud. Endvidere har den ordregivende myndighed præciseret i afklaring nr. 46, der blev givet i forbindelse med proceduren for indgåelse af den omtvistede kontrakt, at når den omtvistede kontrakt er tildelt, »[bliver det den omtvistede kontrakts] [med]kontrahents opgave at foreslå og [det berørte] GD’s opgave at beslutte, i hvilket omfang arkitekturen og kildekoden til applikationerne til […] NCTS skal genanvendes«, og at »[d]isse oplysninger [dvs. NCTS’ kildekode] alene vil være tilgængelige for den valgte bydende«.
86. Som følge heraf kan sagsøgeren i denne sag ikke påberåbe sig artikel 3, stk. 2, i beslutning nr. 1152/2003 til støtte for anbringendet om nytten af at have adgang til NCTS’ kildekode i det omfang, bestemmelsen om at »tilstræbe at anvende så mange elementer som muligt fra […] NCTS«, der er indeholdt i nævnte artikel, er blevet iværksat på en konkret og transparent måde af den ordregivende myndighed i forbindelse med det omhandlede udbud, således at det ikke har været nødvendigt for de bydende at have adgang til den nævnte kildekode for at kunne formulere et bud.
87. For det andet påberåber sagsøgeren sig til støtte for sit anbringende beskrivelsen i parti 7.1 i udbudsbetingelsernes tekniske bilag. Denne beskrivelse lyder som følger:
»Parti 7.1: udvikling af applikationen
Dette parti omfatter udviklingen og vedligeholdelsen af applikationer, der udvikles til central brug (CDA), applikationer vedrørende testning og applikationer til de centrale tjenester (f.eks. MCC, ETA, SETA, CS/RD og CS/MIS).
De udviklede applikationer er i videst muligt omfang inspireret i arkitekturen, dvs. kildekoden, til NCTS applikationerne:
[…]«
88. I beskrivelsen af dette parti omtales NCTS’ kildekode. Denne beskrivelse viser imidlertid ikke nytten af nævnte kode til forberedelsen af buddene, som anført af sagsøgeren, men viser kodens nytte for det arbejde, der skal finde sted på et senere stadium end stadiet for tildelingen af den omtvistede kontrakt, dvs. på tidspunktet for den valgte bydendes udførelse af kontrakten.
89. Dette element fremgår i øvrigt klart af afklaring nr. 46 nævnt ovenfor (jf. præmis 85 ovenfor).
90. Det følger heraf, at både beskrivelsen af parti 7.1 og især afklaring nr. 46, der langt fra viser nytten af NCTS’ kildekode for formuleringen af buddene inden for rammerne af den omtvistede kontrakt, påviser, at den »besked«, som den ordregivende myndighed ville give de bydende, for det første var, at koden ikke var relevant for formuleringen af buddene, og at den først ville være det på et senere stadium i forbindelse med den valgte bydendes gennemførelse af den omtvistede kontrakt, og for det andet, at det tilkom den ordregivende myndighed at beslutte, i hvilket omfang NCTS’ kildekode skulle genanvendes. Endvidere har Kommissionen under retsmødet anført, at den ordregivende myndighed sluttelige havde besluttet ikke at anvende en eneste linje fra NCTS’ kildekode til udviklingen af det projekt, der skulle indføre EMCS.
91. Som følge heraf kan sagsøgerens argument vedrørende omtalen af NCTS’ kildekode i beskrivelsen af parti 7.1 ikke tiltrædes.
92. Det samme gælder for det tredje sagsøgerens argument vedrørende en specifik kommentar fra vurderingsudvalget om det valgte bud (jf. præmis 50 ovenfor). Sagsøgeren fremfører intet element til påvisning af, at formuleringen »komponenter fra NCTS«, der blev anvendt af vurderingsudvalget, refererer til komponenter i NCTS’ kildekode. I denne henseende fremgår det af dokumenterne vedrørende udbuddet om den omtvistede kontrakt, at den ordregivende myndighed har fordelt en række referencedokumenter vedrørende NCTS til de bydende, hvilke dokumenter – således som Kommissionen med rette fastslog – omfatter en bred vifte af emner fra metoden til procedurer for kvalitetssikring, fra specifikationer af systemerne til procedurer for testning og fra funktionel beskrivelse af NCTS’ applikationer til specifikationerne vedrørende de centrale funktioner. Det må derfor fastslås, at vurderingsudvalget, da det refererede til muligheden for at genanvende »komponenter fra NCTS«, henviste til muligheden for at genanvende de elementer fra NCTS, der er indeholdt i dokumentationen, som blev stillet til rådighed for de bydende. Under alle omstændigheder fremfører sagsøgeren intet element til påvisning af eller som bevis for, at denne analyse ikke er korrekt.
93. For det fjerde har sagsøgeren heller ikke påvist nytten af at have adgang til NCTS’ kildekode for at kunne prisfastsætte buddene. Det bemærkes, at sagsøgeren i det væsentlige gør gældende, at til denne prisfastsættelse havde de bydende behov for præcise vurderinger hvad angår bredden og kompleksiteten af projektet, hvilket gjorde det nødvendigt at kende kildekoden. Det forhold, at det var umuligt for sagsøgeren præcist at vurdere bredden og kompleksiteten af projektet på grund af den manglende adgang til kildekoden, havde i det væsentlige tvunget sagsøgeren til at forhøje prisen på sit bud.
94. Denne argumentation kan ikke tiltrædes.
95. NCTS’ kildekode var ikke nødvendig for at vurdere bredden og kompleksiteten af det projekt, der skulle indføre EMCS. Som det allerede er blevet anført, er NCTS og EMCS forskellige fra hinanden (jf. præmis 82 ovenfor), og den ordregivende myndighed har tydeligt ladet de bydende vide, herunder også sagsøgeren, at NCTS’ kildekode ikke var relevant for formuleringen af buddene (jf. præmis 90 ovenfor).
96. Endvidere har den ordregivende myndighed, således som Kommissionen har gjort gældende, og som sagsøgeren har anerkendt under den mundtlige forhandling, idet der var tale om aktiviteter, hvis prisfastsættelse afhang af en vurdering af bredden og kompleksiteten af projektet, og idet den ordregivende myndighed selv havde fastsat antallet af dage, der skulle anvendes til færdiggørelsen af disse aktiviteter, alene anmodet de bydende om at angive enhedspriser udtrykt som dagssatser for hver profil af nødvendigt personale (dvs. især udvikler, programmør og analytiker). Disse enhedspriser skulle ganges med antallet af dage fastsat af den ordregivende myndighed med henblik på beregning af buddets pris. Den ordregivende myndighed har således selv ved fastsættelsen af antallet af dage, der var nødvendige for færdiggørelsen af ovennævnte aktiviteter, foretaget en vurdering af omfanget af arbejdet, der skulle udføres, hvorved den fritog de bydende fra denne opgave og fokuserede konkurrencen mellem de bydende på dagssatsen, som disse foreslog for hver af de nødvendige personaleprofiler. Sagsøgeren har ikke godtgjort, at det manglende kendskab til NCTS’ kildekode har haft nogen som helst indflydelse på dagssatsen, der er foreslået for sagsøgerens personale.
97. Det følger heraf, at nytten af at have adgang til NCTS’ kildekode for prisfastsættelsen af sagsøgerens bud ikke er godtgjort.
98. Sagsøgerens argumentation vedrørende nytten af at have adgang til NCTS’ kildekode kan endelig ikke understøttes af dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52. Til forskel fra den foreliggende sag, i hvilken det edb-system, der er genstand for den omtvistede kontrakt – EMCS – er forskelligt fra det system, hvis kildekode ikke er blevet udleveret – NCTS – (jf. præmis 82 ovenfor), vedrørte den sag, der førte til dommen, der påberåbes af sagsøgeren, et edb-system – systemet Cordis – der blot var en ny version af samme Cordis-system, hvis kildekode ikke var blevet udleveret (dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 52, præmis 7). Henset til, at det i nærværende sag drejer sig om nytten af at have adgang til NCTS’ kildekode, kan det ikke anføres, at der er nogen som helst analogi mellem nærværende sag og sagen, der førte til dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt i præmis 52 ovenfor.
99. Det samme gælder med hensyn til sagsøgerens argument vedrørende kontrakten CUST-DEV (jf. præmis 52 ovenfor) I den henseende har Kommissionen anført i sine bemærkninger til Rettens skrivelse af 2. marts 2009 (jf. præmis 31 ovenfor), at kontrakten CUST-DEV vedrørte edb-applikationer for told, hvorunder NCTS også hører, og at det derfor er berettiget at udlevere det nævnte systems kildekode til de bydende. Dette er dog ikke tilfældet for den omtvistede kontrakt, der vedrører edb-applikationer for punktafgiftsområdet, dvs. inden for et andet område end toldområdet. Sagsøgeren har ikke under retsmødet anfægtet Kommissionens argument, og Retten ser ingen grund til at rejse tvivl om det.
100. På baggrund af ovenstående gennemgang kan det fastslås, at nytten af at have adgang til NTCS’ kildekode for formuleringen af buddene i forbindelse med indgåelsen af den omtvistede kontrakt ikke er godtgjort. Andet led af sagsøgerens anbringende må derfor forkastes.
101. Det her omhandlede anbringende må følgelig forkastes i sin helhed.
B – Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af finansforordningen, gennemførelsesbestemmelserne og direktiv 92/50 og 2004/18
1. Parternes argumenter
102. Sagsøgeren gør gældende, at kriterierne for tildelingen af den omtvistede kontrakt ikke er tilstrækkeligt specificerede og kvantificerbare, og de kan som følge heraf ikke underkastes en objektiv undersøgelse af vurderingsudvalget. Denne fejl fra den ordregivende myndigheds side udgør en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 97, stk. 1, gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138 og artikel 17, stk. 1, i direktiv 92/50 samt bestemmelser i direktiv 2004/18.
103. Kommissionen bestrider sagsøgerens argumentation.
2. Rettens bemærkninger
104. Det skal indledningsvis bemærkes, at i henhold til finansforordningens artikel 105 anvendes direktiverne om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige aftaler om indkøb, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder fra den 1. januar 2003 – den dato, fra hvilken nævnte forordning anvendes – på offentlige kontrakter, der er indgået af fællesskabsinstitutionerne for egen regning alene i forhold til spørgsmål vedrørende beløbsgrænserne, der er afgørende for offentliggørelse, valg af procedurer og de dertil hørende frister. Det følger heraf, at sagsøgerens anbringende vedrørende kriterierne for tildeling af den omtvistede kontrakt kun skal undersøges i lyset af bestemmelserne i finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne.
105. Endvidere bemærkes, at i henhold til finansforordningens artikel 97, stk. 2, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 1, litra b), skal en ordre tildeles ved valg af det økonomisk mest fordelagtige bud.
106. Det bemærkes endvidere, at med henblik på at sikre hensyntagen til principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling i forbindelse med udvælgelsen af buddene med henblik på tildeling af kontrakten pålægger finansforordningens artikel 97, stk. 1, den ordregivende myndighed, når tildelingen af kontrakten sker til det økonomisk mest fordelagtige bud, en forpligtelse til i udbudsdokumenterne at definere og præcisere kriterierne for tildeling, som buddenes indhold kan vurderes efter. Disse kriterier skal i henhold til gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 2, tage hensyn til kontraktens genstand. Ifølge samme bestemmelses stk. 3 skal den ordregivende myndighed, i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, angive den relative vægtning, der tillægges hvert af kriterierne, der anvendes ved udvælgelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud.
107. Disse bestemmelser overlader det ikke desto mindre til den ordregivende myndighed at vælge tildelingskriterierne, på baggrund af hvilke buddene vurderes. Tildelingskriterierne, som den ordregivende myndighed påtænker at anvende, skal i alle tilfælde have til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. i denne retning Rettens domme af 25.2.2003, sag T-4/01, Renco mod Rådet, Sml. II, s. 171, præmis 66, og sag T-183/00, Strabag Benelux mod Rådet, Sml. II, s. 135, præmis 74).
108. Desuden skal de kriterier, som den ordregivende myndighed vælger til identificering af det økonomisk mest fordelagtige bud, ikke nødvendigvis være kvantitative eller alene orienteret mod prisen. Selv når tildelingskriterier, der ikke er udtrykt i kvantitative termer, inkluderes i udbudsbetingelserne, kan disse anvendes på en objektiv og ensartet måde med henblik på sammenligning af buddene, og de er klart relevante for valget af det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. i denne retning dommen i sagen Renco mod Rådet, nævnt ovenfor i præmis 107, præmis 67 og 68).
109. Det bemærkes for det første, at tildelingskriterierne for den omtvistede kontrakt figurerer i såvel udbudsbekendtgørelsen [punkt IV 2)] som i specifikationerne i bilaget til opfordringen til at afgive bud. Derfor er betingelsen om offentlighed, som fastsat i finansforordningens artikel 97, stk. 1, opfyldt.
110. Dernæst bemærkes, at tildelingskriterierne, der af sagsøgeren kvalificeres som vage og subjektive, lyder som følger:
»1. Kvaliteten af den foreslåede løsning:
– den foreslåede strategis egnethed til at løse de krævede opgaver (40/100)
– egnetheden af metoderne og værktøjerne, af kvaliteten af de omgivelser og procedurer, der er foreslået til løsning af de krævede opgaver (30/100)
– egnetheden af organiseringen af det hold, der er foreslået til løsningen af de krævede opgaver (20/100)
– buddets struktur, klarhed og fuldstændighed (10/100).«
111. Det skal derfor konstateres, at sagsøgeren, som langt fra har underbygget sin argumentation vedrørende den angiveligt vage og subjektive karakter af de nævnte kriterier, modsiges af disses klare formulering. Sagsøgeren har ikke fremført noget element til støtte for sit anbringende, som kunne føre til konstatering af, at den ordregivende myndighed ved fastsættelsen af disse kriterier havde tilsidesat forpligtelsen til at overholde principperne om gennemsigtighed og ligebehandling af de bydende. Derimod gentager sagsøgeren på en måde sin argumentation fremført i forbindelse med det første anbringende om en angiveligt manglende nøjagtig beskrivelse af ydelserne og de præcise krav til arbejdet, der skulle udføres.
112. En gennemlæsning af de ovennævnte kriterier viser, at disse er fokuseret på følgende elementer: strategien, der foreslås af de bydende (første kriterium), metoderne, værktøjerne, kvaliteten af omgivelserne og procedurerne, som de bydende foreslår (andet kriterium), organisationen af det foreslåede hold (tredje kriterium) og buddets struktur, klarhed og fuldstændighed (fjerde kriterium). Sagsøgeren forklarer eller påviser ikke, hvorfor disse kriterier ikke er berettigede i forhold til den omtvistede kontrakts genstand. I øvrigt kan der ikke rejses tvivl om relevansen af disse kriterier til identificering af det økonomisk mest fordelagtige bud, i det omfang disse kriterier sikrer en god præstation af ydelserne, der er omfattet af den omtvistede kontrakt, og dermed selve værdien af buddet.
113. Hvis det er korrekt, at disse kriterier ikke er kvantitative, kan det ikke alene af den grund udledes, at den ordregivende myndighed ikke har anvendt dem på en objektiv og ensartet måde (jf. i denne retning dommen i sagen Renco mod Rådet, nævnt ovenfor i præmis 107, præmis 67 og 68). Det bemærkes, at sagsøgeren i denne sag ikke har fremført noget bevis i den henseende.
114. Endelig og for fuldstændighedens skyld skal det bemærkes, at den ordregivende myndighed, i overensstemmelse med de gældende bestemmelser, har angivet den relative vægtning af hvert af tildelingskriterierne, hvorved de bydende er blevet oplyst om den vægt, den ordregivende myndighed agtede at tillægge hvert kriterium i forbindelse med den sammenlignende vurdering af buddene.
115. Det følger af det foregående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at den ordregivende myndighed har tilsidesat sin forpligtelse til at definere tildelingskriterierne i udbudsdokumenterne under hensyntagen til retsreglerne og principperne i den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 104-108.
116. Heraf følger, at det andet anbringende skal forkastes.
C – Det femte anbringende vedrørende tilsidesættelse af principperne om god forvaltningsskik og forpligtelsen til at udvise omhu
1. Parternes argumenter
117. Sagsøgeren gør i det væsentlige gældende, at Kommissionen har tilsidesat principperne om god forvaltningsskik og forpligtelsen til at udvise omhu ved ikke at have givet et hurtigt og passende svar på sagsøgerens telefax af 27. august 2004, i hvilken sagsøgeren fremførte flere forbehold over for udbuddet, især med hensyn til princippet om forbud mod forskelsbehandling.
118. Kommissionen bestrider sagsøgerens argumentation.
2. Rettens bemærkninger
119. I henhold til det generelle princip om god forvaltningsskik, der også omfatter forpligtelsen til at udvise omhu, har enhver fællesskabsinstitution en forpligtelse til at iagttage en rimelig frist ved gennemførelsen af de administrative procedurer og at agere med omhu i forholdet til offentligheden (Domstolens dom af 16.12.2008, sag C-47/07 P, Masdar (UK) mod Kommissionen, Sml. I, s. 9761, præmis 92, og Rettens dom af 11.4.2006, sag T-394/03, Angeletti mod Kommissionen, Sml. Pers. I-A-2, s. 95, og II-A-2, s. 441, præmis 162).
120. Det bemærkes endvidere vedrørende indgåelsen af Fællesskabets offentlige kontrakter, at kontakten mellem den ordregivende myndighed på den ene side og potentielle bydende og bydende på den anden side, er reguleret ved gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141 og 148.
121. Gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141 bestemmer:
»1. Forudsat at der er anmodet herom i god tid inden udløbet af fristen for afgivelse af bud, sendes udbudsbetingelser og supplerende dokumenter senest seks dage efter, at der er modtaget anmodning herom, til alle erhvervsdrivende, der har anmodet om udbudsbetingelserne eller tilkendegivet, at de ønsker at afgive et bud.
2. Forudsat at der er anmodet herom i god tid, sendes de supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne samtidigt til alle erhvervsdrivende, der – senest seks kalenderdage inden sidste frist for modtagelse af bud – har anmodet om udbudsbetingelserne eller tilkendegivet, at de ønsker at afgive et bud, eller – for anmodninger om oplysninger, der er modtaget mindre end otte kalenderdage inden sidste frist for modtagelse af bud – så hurtigt som muligt efter modtagelsen af anmodningen om oplysninger.
[…]«
122. Endvidere fastsætter gennemførelsesbestemmelsernes artikel 148 følgende:
»1. Kontakt mellem den ordregivende myndighed og de bydende under en udbudsprocedure er undtagelsesvis tilladt på de betingelser, der er anført i stk. 2 og 3.
2. Inden udløbet af fristen for indgivelse af bud kan den ordregivende myndighed for så vidt angår de supplerende dokumenter og oplysninger, der er omhandlet i artikel 141:
a) på de bydendes foranledning give supplerende oplysninger, som udelukkende har til formål at præcisere, hvad aftalen drejer sig om, og disse oplysninger skal på samme dato meddeles alle de bydende, der har udbedt sig udbudsbetingelserne
[…]«
123. Det fremgår således af førnævnte bestemmelser, at kontakt mellem den ordregivende myndighed på den ene side og de potentielle bydende og de bydende på den anden side inden udløbet af fristen for indgivelse af bud er tilladt, i det omfang det sker med henblik på opnåelse af »supplerende oplysninger« om udbudsbetingelserne (gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141, stk. 2), og »supplerende oplysninger« om de supplerende dokumenter og oplysninger omhandlet i artikel 141, og som »udelukkende har til formål at præcisere, hvad aftalen drejer sig om« [gennemførelsesbestemmelsernes artikel 148, stk. 2, litra a)].
124. Hvad angår de »supplerende oplysninger« omhandlet i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141, stk. 2, skal den ordregivende myndighed sende disse til de potentielle bydende inden for den frist, der er fastsat i nævnte artikel. Hvad angår de »supplerende oplysninger« omhandlet i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 148, stk. 2, litra a), har den ordregivende myndighed ikke en forpligtelse, men mulighed for at sende disse til de bydende.
125. Det skal bemærkes, at den i sagen omhandlede telefax af 27. august 2004, som sagsøgeren henviser til, ikke indeholder nogen anmodning om oplysninger som omhandlet i ovennævnte bestemmelser i gennemførelsesbestemmelserne. Som det allerede er nævnt (jf. præmis 11 ovenfor), har sagsøgeren i denne telefax fremsat flere forbehold vedrørende proceduren for indgåelse af den omtvistede kontrakt, begrundet i en angiveligt manglende objektivitet i udbuddet til fordel for de bydende, der allerede havde været leverandører til det berørte GD, i udbuddets manglende klare specifikationer og manglende præcise og objektive kriterier til vurdering af de bydende. Ved samme telefax anmodede sagsøgeren ligeledes det berørte GD om at udsætte fristen for afgivelse af bud, indtil det berørte GD havde afhjulpet de nævnte problemer. Det følger heraf, at Kommissionen ikke var forpligtet til at besvare denne skrivelse. Kommissionen svarede dog på en hurtig og passende måde ved skrivelse af 3. september 2004, idet den deri gav udtryk for, at sagsøgerens forbehold ikke var velfunderede, og idet den afslog anmodningen om at udsætte fristen for afgivelse af bud (jf. præmis 13 ovenfor). Sagsøgte har således udvist en uanfægtelig omhu, passende for god forvaltningsskik, så meget desto mere, når der i den foreliggende sag, som konstateret ovenfor, ikke af lovgiver var pålagt Kommissionen nogen forpligtelse til at svare. Det følger heraf, at Kommissionens opfølgning på sagsøgerens telefax af 27. august 2004 ikke udviser nogen tilsidesættelse af principperne om god forvaltningsskik og forpligtelsen til at udvise omhu.
126. Det skal for fuldstændighedens skyld bemærkes, at sagsøgeren ikke har bestridt Kommissionens påstand om, at den ordregivende myndighed havde svaret hurtigt på alle spørgsmål, der blev stillet af de bydende om udbudsbetingelserne, hvoraf størstedelen hidrørte fra sagsøgeren.
127. Henset til det ovenstående, må dette anbringende forkastes som ugrundet.
D – Det fjerde anbringende vedrørende manglende væsentlige oplysninger og begrundelse
1. Parternes argumenter
128. Sagsøgeren gør gældende, at den anfægtede afgørelse er ugyldig, henset til, at det berørte GD ikke på tilstrækkelig vis har begrundet sine dispositioner. Anbringendet er formuleret på grundlag af to argumenter:
129. For det første har det berørte GD tilsidesat artikel 253 EF og artikel 8 i direktiv 92/50 ved ikke at sende alle de oplysninger til sagsøgeren, som denne havde anmodet om, vedrørende begrundelsen for at afvise dennes bud. Det berørte GD har angiveligt ikke klart fremlagt grundene til, at det har afvist sagsøgerens bud, og har intet sagt om kvaliteter og relative fordele ved det valgte bud, hvorved det berørte GD har frataget sagsøgeren muligheden for at formulere meningsfulde bemærkninger om det valgte bud og en eventuel mulighed for at anlægge sag. Sagsøgeren bemærker endvidere, at det berørte GD ikke har anført noget hensyn til grundlæggende retsprincipper, men blot en forretningshemmelighed, som begrundelse for afslaget på at videreformidle vurderingsrapporten, der under normale omstændigheder i overensstemmelse med artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50 af Kommissionen sendes til alle de bydende. Ifølge sagsøgeren medfører en utilstrækkelig begrundelse som den i sagen omhandlede, at det er yderst vanskeligt, næsten umuligt, at foretage en domstolsprøvelse af den anfægtede afgørelse.
130. For det andet understreger sagsøgeren i sin replik overskridelsen af fristen på 15 dage for videreformidlingen til de bydende af uddrag af rapporten fra vurderingsudvalget, hvorved finansforordningen og retsreglerne vedrørende offentlige aftaler er blevet tilsidesat. Denne overskridelse og fuldstændige mangel på begrundelse vedrørende visse aspekter af den anfægtede afgørelse har været kilde til problemer for sagsøgeren i forhold til indgivelsen af søgsmålet for Retten.
131. Kommissionen har påstået dette anbringende forkastet.
2. Rettens bemærkninger
132. Indledningsvis skal det præciseres, at bestemmelser, der fastsætter indholdet af begrundelsespligten, der påhviler den ordregivende myndighed i forhold til den bydende, hvis bud ikke er blevet antaget i forbindelse med proceduren for indgåelse af en given kontrakt, er finansforordningens artikel 100, stk. 2, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149 og ikke, som anført af sagsøgeren, bestemmelserne i direktiv 92/50 (jf. præmis 104 ovenfor).
133. Hvad angår offentlige aftaler fremgår det af ovennævnte artikler, at den ordregivende myndighed opfylder sin begrundelsespligt, hvis den først straks oplyser hver bydende, hvis bud er blevet afvist, om grundene til, at buddet er blevet afvist, og derpå inden for højst 15 kalenderdage fra modtagelsen af en skriftlig anmodning giver de bydende, som har fremsat et forskriftsmæssigt bud, oplysning om, hvilke kvaliteter og relative fordele der kendetegner det valgte bud, samt navnet på ordremodtageren (jf. Rettens dom af 12.7.2007, sag T-250/05, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68, og dom af 10.9.2008, sag T-465/04, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
134. Denne fremgangsmåde er i overensstemmelse med formålet med begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF, der indebærer, at begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som er lagt til grund af ophavsmanden til retsakten, dels således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels således at Domstolen og Retten kan udøve deres prøvelsesret (jf. i denne retning Rettens dom af 8.5.1996, sag T-19/95, Adia interim mod Kommissionen, Sml. II, s. 321, præmis 32, og af 26.2.2002, sag T-169/00, Esedra mod Kommissionen, Sml. II, s. 609, præmis 190, dommen i sagen Strabag mod Rådet, nævnt i præmis 107 ovenfor, præmis 55, og dommen af 12.7.2007 i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt i præmis 133 ovenfor, præmis 69).
135. Det skal tilføjes, at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsespligten er overholdt, skal vurderes i forhold til oplysningerne, som sagsøgeren råder over på tidspunktet for sagens anlæg (dommen i sagen Strabag Benelux mod Rådet, nævnt i præmis 107 ovenfor, præmis 58, og dommen i sagen Renco mod Rådet, nævnt i præmis 107 ovenfor, præmis 96).
136. Med henblik på at afgøre, om Kommissionen i den foreliggende sag har opfyldt sin begrundelsespligt, skal skrivelserne af henholdsvis 18. november og 10. december 2004 undersøges, hvilke skrivelser Kommissionen sendte til sagsøgeren før indgivelsen af nærværende søgsmål.
137. I skrivelsen af 18. november 2004 meddeles det sagsøgeren, at dennes bud (afgivet sammen med Steria inden for rammerne af buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria) ikke er blevet valgt. Det fremgår af skrivelsen, at det nævnte bud ikke er blevet valgt, fordi det i forhold til tildelingskriterierne ikke var det bedste bud, set som forholdet mellem kvalitet og pris. Det præciseres endvidere i skrivelsen, at sagsøgeren kunne modtage yderligere oplysninger om begrundelsen for afvisningen af buddet, og hvis sagsøgeren anmodede skriftligt herom, kunne denne modtage oplysninger om kvaliteter og relative fordele ved det valgte bud samt navnet på den valgte bydende. Endelig fremgår det af skrivelsen, at visse detaljer vedrørende førnævnte bud ikke ville blive oplyst, hvis en sådan oplysning ville være i strid med lovgivningen, stride mod offentlighedens interesse, være til skade for offentlige eller private virksomheders legitime forretningsmæssige interesser eller kunne hindre loyal konkurrence mellem disse. Det følger heraf, at skrivelsen, som i visse henseender var af stereotyp karakter, er udformet i overensstemmelse med bestemmelserne i finansforordningens artikel 100, stk. 2.
138. I skrivelsen af 10. december 2004 fra Kommissionen til sagsøgeren meddeles sidstnævnte et uddrag af rapporten fra vurderingsudvalget. Skrivelsen blev sendt som svar på en skriftlig anmodning fra sagsøgeren af 22. november 2004, gentaget den 8. december 2004.
139. I uddraget af rapporten fra vurderingsudvalget nævnes navnet på den valgte bydende. Endvidere indeholder uddraget vurderingsudvalgets udtømmende bemærkninger til buddet fra den valgte bydende og buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria i forhold til hvert af tildelingskriterierne (jf. præmis 21 ovenfor). Endvidere indeholder uddraget et skema med begge buds tildelte point i forhold til hvert af tildelingskriterierne samt et skema over de to buds priser og den sammenlignende vurdering af forholdet mellem kvalitet og pris (jf. præmis 22 ovenfor).
140. Det skal derfor fastslås, at Kommissionen ved først at sende sagsøgeren de vigtigste grunde til ikke at antage buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria og dernæst ovennævnte uddrag fra vurderingsudvalgets rapport gav en tilstrækkelig begrundelse for afvisningen af sagsøgerens bud i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149, stk. 2. Det bemærkes, at nævnte uddrag omtaler ordremodtagerens navn og via vurderingsudvalgets bemærkninger og de to ovennævnte skemaer »kvaliteten og de relative fordele ved det valgte bud«. Skrivelsen af 18. november 2004 og uddraget, sendt ved skrivelsen af 10. december 2004, har således gjort det muligt for sagsøgeren straks at kende begrundelsen for, at dennes bud ikke var blevet valgt, dvs. den omstændighed, at buddet var økonomisk mindre fordelagtigt end den valgte bydendes, idet sidstnævnte tilbød et bedre forhold mellem kvalitet og pris.
141. Hvad angår sagsøgerens klagepunkt vedrørende overskridelsen af fristen på 15 dage vedrørende den meddelelse, som sagsøgeren fik om uddragene af vurderingsudvalgets rapport, skal det bemærkes, at dette uddrag blev sendt ved skrivelse af 10. december 2004 og derfor er modtaget mindst 18 kalenderdage efter sagsøgerens skriftlige anmodning, som blev sendt til Kommissionen ved telefax og ved rekommanderet brev af 22. november 2004. Denne mindre forsinkelse, der ganske vist er beklagelig, har dog ikke på nogen måde begrænset sagsøgerens mulighed for at forsvare sine rettigheder for Retten og kan derfor ikke, i forhold til sagsøgeren alene, medføre annullation af den anfægtede afgørelse. Det fremgår af sagen, at sagsøgeren har anvendt alle oplysningerne i uddraget til udformningen af nærværende søgsmål (jf. i denne retning dommen af 10.9.2008 i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 133, præmis 52).
142. På baggrund af ovenstående fremlæggelse må det fastslås, at den anfægtede afgørelses begrundelse har gjort det muligt for sagsøgeren at forsvare sine rettigheder og for Retten at udøve sin prøvelsesret. Anbringendet må derfor forkastes.
E – Det tredje anbringende vedrørende et åbenbart urigtigt skøn foretaget af den ordregivende myndighed i forbindelse med vurderingen af sagsøgerens bud
1. Parternes argumenter
143. Sagsøgeren gør gældende, at det berørte GD har udøvet et åbenbart urigtigt skøn, idet det berørte GD ikke har vurderet kvaliteten af buddet på korrekt og objektiv vis samt fundet, at sagsøgerens bud var ringere end det valgte bud.
144. I forbindelse med dette anbringende anfører sagsøgeren for det første, at i det omfang det berørte GD ikke har anvendt en objektiv metode, der var fastsat på forhånd og kendt af de bydende med henblik på opnåelse af den endelige klassificering, er det åbenbart, at vurderingsudvalgets afgørelse hvilede på unøjagtige antagelser.
145. For det andet anfører sagsøgeren, at de anvendte kriteriers generelle karakter og de bydendes manglende kendskab til arten af den kontraktopgave, der skulle udføres, har ført til en subjektiv vurdering af buddenes værdi.
146. Endelig kritiserer sagsøgeren visse specifikke bemærkninger fra vurderingsudvalget, der angiveligt indeholder et åbenbart urigtigt skøn, der er foretaget i forbindelse med vurderingen af sagsøgerens bud.
147. Kommissionen bestrider sagsøgerens argumentation.
2. Rettens bemærkninger
148. Ifølge fast retspraksis har den ordregivende myndighed en vid skønsmargen i relation til de faktorer, der skal tages i betragtning ved indgåelse af en aftale efter udbud, og Rettens kontrol skal begrænse sig til en efterprøvelse af, om procedurereglerne og begrundelsespligten er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (Rettens dom af 27.9.2002, sag T-211/02, Tideland Signal mod Kommissionen, Sml. II, s. 3781, præmis 33, og af 6.7.2005, sag T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mod Kommissionen, Sml. II, s. 2627, præmis 47; jf. endvidere i denne retning Domstolens dom af 23.11.1978, sag 56/77, Agence européenne d’intérims mod Kommissionen, Sml. s. 2215, præmis 20).
149. Det bemærkes, at sagsøgeren i denne sag i det væsentlige påberåber sig to forhold med henblik på at godtgøre, at den ordregivende myndighed har foretaget et åbenbart urigtigt skøn.
150. Sagsøgeren gør først gældende, at det berørte GD ikke har anvendt en objektiv metode, der var fastsat på forhånd og kendt af de bydende med henblik på opnåelse af den endelige klassificering. Sagsøgeren anfører endvidere, at de bydende angiveligt ikke havde kendskab til arten af de kontraktmæssige opgaver, der skulle udføres, og at tildelingskriterierne angiveligt var af generel karakter, hvorefter sagsøgeren konkluderer, at vurderingen af buddene er subjektiv, og at den hviler på unøjagtige antagelser.
151. Det bemærkes, at sagsøgeren begrænser sig til generelle konstateringer, der ikke støttes eller bekræftes af noget underbyggende forhold. Sagsøgerens argumentation udgør en gentagelse af den, der anvendes i forbindelse med første og andet anbringende, og som Retten har forkastet. Endvidere påviser sagsøgeren på ingen måde, hvordan alle disse angivelige fejl, der er begået af den ordregivende myndighed, har ført den til unøjagtige antagelser og en subjektiv vurdering af buddene. Det må derfor konkluderes, at argumentationen ikke understøtter nærværende anbringende.
152. Sagsøgeren anfægter dernæst visse specifikke bemærkninger fra vurderingsudvalget vedrørende buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria.
153. For det første anfægter sagsøgeren vurderingsudvalgets bemærkning om, at »buddet afslører en manglende forståelse af udbudsbetingelsernes reference til aktiviteter, der allerede er opfyldt, eller som vil være det på tidspunktet for kontraktens ikrafttrædelse«. Sagsøgeren bestrider berettigelsen af denne bemærkning, som sagsøgeren kvalificerer som subjektiv og urimelig, og gør i det væsentlige gældende, at hvis der foreligger en misforståelse, skyldes denne, at sagsøgeren blev opfordret til at afgive bud i forhold til et projekt, hvis specifikationer ikke kendtes. Sagsøgeren finder endvidere, at en sådan bemærkning under alle omstændigheder er vag, og at det er umuligt at afkræfte den.
154. Den førnævnte bemærkning fra vurderingsudvalget vedrører det første kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt, dvs. kriteriet om »den foreslåede strategis egnethed til at løse de krævede opgaver«. Hvad angår dette tildelingskriterium opnåede konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria 23_2/40 point, mens det valgte bud opnåede 35_1/40 point.
155. Det skal bemærkes, at også her i forbindelse med kritikken af den nævnte bemærkning gentager sagsøgeren argumenterne, der blev gjort gældende i forbindelse med det første anbringende, der blev forkastet af Retten. I øvrigt påviser sagsøgeren ikke på nogen måde med simple erklæringer det berettigede i sine anbringender vedrørende førnævnte bemærknings angiveligt subjektive, urimelige og vage karakter. Det følger heraf, at den af sagsøgeren formulerede kritik i forhold til vurderingsudvalgets ovennævnte bemærkning ikke påviser, at bemærkningen var urigtig, og end mindre, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn i forhold til sagsøgerens bud.
156. For det andet anfægter sagsøgeren vurderingsudvalgets bemærkning om, at »buddet indeholder visse modsigelser, bl.a. vedrørende planlægning: F.eks. begynder visse udviklingsaktiviteter før påbegyndelsen af specifikationerne«. Sagsøgeren har i sit svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten anført, at en grundig undersøgelse af Gantt-diagrammerne i sagsøgerens bud ville vise, at sagsøgeren – i modsætning til det oplyste i vurderingsudvalgets bemærkning – havde planlagt at påbegynde udviklingsaktiviteterne efter aktiviteterne vedrørende specifikationen, bortset fra visse berettigede undtagelser.
157. Vurderingsudvalgets ovennævnte bemærkning, der anfægtes af sagsøgeren, vedrører endvidere det første kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt.
158. Efter at have undersøgt Gantt-diagrammerne, som sagsøgeren havde fremlagt, og under hensyntagen til parternes besvarelser af spørgsmålene fra Retten under retsmødet, finder Retten, at disse diagrammer faktisk giver indtryk af, at sagsøgeren i sin planlægning af projektet for den omtvistede kontrakt forventede at påbegynde i det mindste visse udviklingsaktiviteter før aktiviteterne vedrørende specifikation, hvorved det er godtgjort, at vurderingsudvalgets bemærkning var berettiget. Det er korrekt, at sagsøgeren under retsmødet i det væsentlige har gjort gældende, at enhver misforståelse, der kunne opstå ved læsning af Gantt-diagrammerne, skyldtes, at diagrammerne, som de er fremlagt for Retten og ligeledes inkluderet i buddet, blev forelagt i et A4-format, der ikke viste visse oplysninger, som var nødvendige for forståelsen af planlægningen af projektet i buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. Sagsøgeren gør gældende, at selskabet i sit bud havde indføjet de samme Gantt-diagrammer i A3-format, hvilket angiveligt har synliggjort de relevante oplysninger vedrørende planlægningen af projektet og påvist, at vurderingsudvalgets bemærkning ikke er berettiget. Det skal imidlertid fastslås, at Retten ikke har haft adgang til de nævnte diagrammer i A-3-format, til trods for deres hævdede betydning.
159. Selv om det under alle omstændigheder antages, at sagsøgerens argumentation kan tages til følge, skal det bemærkes, at argumentationen vedrører det første kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt. Som det fremgår af skemaerne, der præsenteres ovenfor i præmis 22, ville sagsøgeren, selv om sagsøgerens bud havde opnået det maksimale antal point for dette tildelingskriterium, dvs. 40/40, ikke have været i stand til at vinde kontrakten, henset til det antal point, dennes bud havde opnået i forhold til de tre andre tildelingskriterier.
160. Under disse omstændigheder må det fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at vurderingsudvalgets bemærkning var urigtig, og at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har godtgjort, at denne angiveligt urigtige bemærkning er udtryk for et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med vurderingen af sagsøgerens bud.
161. For det tredje anfægter sagsøgeren følgende bemærkning fra vurderingsudvalget:
»Buddet indeholder en detaljeret beskrivelse af Cosmic FFP, men de værktøjer, der foreslås til beregninger (Calico og Costar), passer kun til beregninger, der foretages efter metoden Cocomo II, hvilket er inkonsekvent (se sektion 4.1.3.5.1 [i buddet]).«
162. Bemærkningen vedrører det andet kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt, nemlig kriteriet om »egnetheden af metoderne og værktøjerne, af kvaliteten af de omgivelser og procedurer, der er foreslået til løsning af de krævede opgaver«. Hvad angår dette tildelingskriterium opnåede sagsøgerens bud 16_7/30 points, mens det valgte bud opnåede 24_5/30 points.
163. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg og under retsmødet præciseret, at inkonsekvensen, som anført af vurderingsudvalget, udgøres af den omstændighed, at mens sagsøgeren i sit bud har beskrevet de værktøjer, som sagsøgeren havde til hensigt at bruge til benyttelsen af metoden Cocomo, hvilket der ikke blev anmodet om i udbuddet, har sagsøgeren ikke givet nogen som helst oplysning vedrørende infrastrukturen til benyttelsen af metoden Cosmic FFP, der var den metode, der var foreskrevet i udbudsbetingelserne. Sagsøgeren har endvidere ikke oplyst, hvilken sammenhæng der er mellem de to metoder Cocomo og Cosmic FFP, som er omtalt i sagsøgerens bud, og hvilken sammenhæng der er mellem metoden Cocomo, omtalt uden synlig grund i sagsøgerens bud, og det system, der er genstand for den omtvistede kontrakt.
164. Sagsøgeren gør i sin besvarelse af et skriftligt spørgsmål fra Retten gældende, at henvisningen i sagsøgerens bud til metoden Cocomo ikke burde være anset for inkonsekvent, og at grunden til, at sagsøgeren ikke havde foreslået specifikke værktøjer til metoden Cosmic FFP, var, at sådanne specifikke værktøjer ikke er nødvendige. Den valgte bydende havde heller ikke foreslået sådanne værktøjer i sit bud.
165. Det bemærkes for det første, at udbudsbetingelserne for den omtvistede kontrakt foreskriver anvendelse af systemet Cosmic FFP for i det væsentlige at kunne foretage de relative vurderinger af det arbejde, der skal udføres til virkeliggørelsen af visse af edb-aktiviteterne, der er knyttet til den omtvistede kontrakt. Det fremgår endvidere af undersøgelsen af sektion 4.1.3.5.1 i buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, at dette henviser meget kort og i generelle vendinger til metoden Cocomo og til værktøjerne Calico og Costar. Det skal sluttelig bemærkes, at vurderingsudvalget bebrejder ikke alene det nævnte konsortium, men også den valgte bydende, at de ikke har præciseret de værktøjer, der skal anvendes i forbindelse med systemet Cosmic FFP.
166. Det skal bemærkes, at sagsøgeren intet har fremført, der gør det muligt af fastslå, at de faktiske forhold, der ikke bestrides, medfører, at vurderingsudvalgets bemærkning, omtalt ovenfor i præmis 161, er urigtig, eller end mindre at fastslå, at bemærkningen i denne sammenhæng har ført til, at den ordregivende myndighed har foretaget et åbenbart urigtigt skøn af buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, især når det tildelte antal point hvad angår det andet kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt ikke blot hvilede på denne analyse alene, men også på de andre samstemmende bemærkninger fra vurderingsudvalget (jf. i denne retning dom af 12.7.2007, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 133, præmis 106).
167. For det fjerde anfægter sagsøgeren bemærkningen fra vurderingsudvalget, ifølge hvilken »RUP i hele buddet [fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria] [anses] for selve metoden for styring af projektet, [men deres] forslag til software til udviklingsmiljøet omtaler ingen licens IBM-Rational«. Denne bemærkning vedrører ligeledes det andet kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt.
168.
Kommissionen har i sine skriftlige indlæg og under retsmødet præciseret, at vurderingsudvalget ved denne bemærkning havde gjort opmærksom på en inkonsekvens i buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, idet dette bud flere gange omtaler RUP som værende »selve« metoden, der skal anvendes, mens det i buddet imidlertid ikke præciseres, om det nævnte konsortium har en licens til programmet IBM-Rational, der skal anvendes i forbindelse med nævnte metode, hvorved man undlader at besvare spørgsmålet om, hvem – sagsøgeren eller den ordregivende myndighed – der skal betale omkostningerne ved anvendelsen af programmet.
169. Ifølge sagsøgeren kunne ovennævnte bemærkning vildlede den ordregivende myndighed, og den har ingen relevans for buddet. Udgifterne til de nødvendige licenser skal dækkes af sagsøgeren, og der var derfor ingen grund til at nævne noget herom i buddet, idet der ikke var stillet krav om det i udbuddet. Ifølge sagsøgeren fremgik det tydeligt, at sagsøgeren til udførelsen af sit arbejde ville have anvendt produkter, der var dækket af en licens.
170. Det er herved tilstrækkeligt at anføre, at sagsøgerens argumentation er generel og ikke understøttes af noget bevis. Argumentationen kan derfor ikke påvise, at vurderingsudvalgets ovennævnte bemærkning er vildledende, og end mindre, at den ordregivende myndighed har foretaget et åbenbart urigtigt skøn.
171. For det femte anfægter sagsøgeren relevansen af vurderingsudvalgets bemærkning om, at »[s]elv om det af [buddet fra Evropaïki Dynamiki-Steria] fremgår, at erfaring inden for told og punktafgifter er en nødvendig kompetence, viser deres forslag i praksis intet om sådanne kompetencer«. Denne bemærkning vedrører det tredje kriterium for tildeling af den omtvistede kontrakt, dvs. kriteriet om »egnetheden af organiseringen af det hold, der er foreslået til løsningen af de krævede opgaver«. Konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria fik 14_5/20 point i forhold til dette kriterium, mens det valgte bud fik 17_6/20 point.
172. Sagsøgeren gør for det første gældende, at den nævnte bemærkning ikke er velbegrundet, henset til, at konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria havde erfaring inden for området for told og punktafgifter, og at denne erfaring var beskrevet i buddet. Sagsøgeren bemærker for det andet, at der ikke var nogen grund til at inkludere detaljerede oplysninger herom i buddet, idet der ikke var stillet krav om det i udbuddet, og udbudsbetingelserne krævede heller ikke besiddelse af denne »kompetence«. Sagsøgeren anfører endelig, at den omstændighed, at den hævdede manglende erfaring hos konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria inden for området for told og punktafgifter bruges som begrundelse for at retfærdiggøre en middelmådig vurdering af sagsøgerens bud, er i strid med udbuddet, idet nævnte erfaring ikke omtales deri som et vurderingskriterium.
173. Sagsøgerens kritik vedrører såvel relevansen af vurderingsudvalgets bemærkning som dens rigtighed.
174. Hvad angår spørgsmålet om bemærkningens relevans bemærker Retten, at selv om udbudsbetingelserne ikke stillede krav om erfaring inden for området for told og punktafgifter hos de bydende, ville vurderingsudvalget med sin bemærkning kun understrege, at der eksisterede en inkonsekvens i buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. Denne inkonsekvens bestod i, at sidstnævnte bekræftede, at den bydende for at blive valgt skulle være i besiddelse af erfaring inden for told og punktafgifter, mens selve buddet imidlertid ikke viste en sådan erfaring. I modsætning til det, sagsøgeren hævder, kan en sådan bemærkning fra vurderingsudvalget på nyttig vis afklare den ordregivende myndighed.
175. Hvad angår bemærkningens rigtighed bemærkes det, at Kommissionen har præciseret, at bemærkningen er formuleret i forhold til sektion 6.1.3 i buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, hvori det oplyses, at de foreslåede forretningsanalytikere (business analysts) havde en »dokumenteret erfaring inden for punktafgifter/skat/told i EU«. Ifølge Kommissionen fandt vurderingsudvalget, at de af sagsøgeren fremlagte curriculum vitæ vedrørende forretningsanalytikerne ikke bekræftede denne erfaring. Sagsøgeren har ikke været i stand til at afkræfte disse præciseringer fremlagt af Kommissionen. Under disse omstændigheder må det fastslås, at det ikke er godtgjort, at den pågældende bemærkning fra vurderingsudvalget ikke var rigtig.
176. Det skal sluttelig bemærkes, at sagsøgeren anfægter vurderingsudvalgets bemærkning vedrørende det andet tildelingskriterium, i hvilken bemærkning konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria bebrejdes for i buddet at have indføjet standardreferencer vedrørende bl.a. arkitekturen og de anvendte edb-værktøjer, uden grund og uden sammenhæng med formålene med EMCS. Sagsøgeren tilbageviser på samme måde vurderingsudvalgets bemærkning vedrørende det fjerde tildelingskriterium i forhold til konsortiet Evropaïki Dynamiki-Sterias buds angiveligt generelle karakter. Det skal imidlertid fastslås, at sagsøgeren også her blot fremfører rene påstande, argumenterer i generelle vendinger og ikke underbygger disse med nogen former for bevis. Indvendingerne kan derfor kun lades ude af betragtning.
177. Det skal for fuldstændighedens skyld bemærkes, at Retten finder det vigtigt at understrege, at sagsøgerens fremgangsmåde med kritik af visse specifikke bemærkninger fra vurderingsudvalget er virkningsløs, i det omfang sidstnævnte ikke på nogen måde påviser, hvordan disse angiveligt urigtige bemærkninger skulle kunne føre til et åbenbart urigtigt skøn i forhold til buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. I den henseende skal sagsøgeren især forklare, hvordan den angiveligt urigtige bemærkning påvirker det antal point, sagsøgerens bud har opnået. Sagsøgeren har ikke fremført en sådan forklaring.
178. På baggrund af ovenstående gennemgang kan det fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at den ordregivende myndighed har foretaget et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med vurderingen at buddet fra konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. Det omhandlede anbringende må derfor forkastes.
179. Følgelig bør Kommissionen frifindes.
Sagens omkostninger
180. Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale alle sagsøgerens omkostninger, også selv om sagsøgeren ikke får medhold. Sagsøgeren gør gældende, at de manglende oplysninger fra det berørte GD vedrørende en rettidig og tilstrækkelig begrundelse ikke har tilladt sagsøgeren fuldt ud at vurdere muligheden for at rejse indsigelse mod den anfægtede afgørelse og således har tvunget sagsøgeren til at anlægge nærværende søgsmål med henblik på at forsvare sine rettigheder.
181. Kommissionen finder, at denne påstand ikke kan begrundes i henhold til fællesskabsretten.
182. Ifølge artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
183. Endvidere fastsætter det nævnte reglements artikel 87, stk. 3, følgende:
»Retten kan fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller hvor der foreligger ganske særlige grunde.
Retten kan pålægge endog en vindende part at erstatte den anden part de udgifter, som skønnes at være påført modparten unødvendigt eller af ond vilje.«
184. I nærværende sag er det især fastslået, at det fjerde anbringende vedrørende de manglende relevante oplysninger og den manglende begrundelse er ubegrundet. Endvidere foreligger der ingen anden grund til, at Retten ser bort fra reglen i nævnte artikel 87, stk. 2. Følgelig bør Kommissionen frifindes for sagsøgerens påstand.
185. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.