62002CC0047_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1.
Met zijn prejudiciële verzoek wenst het Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein in wezen te vernemen of de functie van gezagvoerder (kapitein) op Duitse vissersschepen in de
"kleine zeevaart"
onder de in artikel 39, lid 4, EG bedoelde
"betrekkingen in overheidsdienst"
valt en of een lidstaat een dergelijke betrekking derhalve mag voorbehouden aan de eigen onderdanen.
2.
In de onderhavige zaak zijn ongeveer dezelfde rechtsvragen aan de orde als in zaak C-405/01 [Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española tegen Administración del Estado en Asociación de Navieros Españoles (ANAVE)], die de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op Spaanse koopvaardijschepen betreft. Ik zal vandaag ook in deze zaak conclusie nemen(2). Voorzover de stellingen in beide zaken inhoudelijk overeenstemmen, respectievelijk hun inhoud tot dezelfde beoordeling leidt als waartoe ik in mijn conclusie in zaak C-405/01 ben gekomen, zal ik naar die conclusie verwijzen.
II ─ Rechtskader
A ─
Communautaire bepalingen
3.
Artikel 39 EG, dat het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap waarborgt, is overeenkomstig het vierde lid
"niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst"
.
B ─
Internationale bepalingen
4.
Het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee van 10 december 1982 (hierna:
"Zeerechtverdrag"
) bevat onder meer de volgende algemene bepalingen over de scheepvaart in volle zee:
"Artikel 91 Nationaliteit van schepen
1.
Iedere staat stelt de voorwaarden vast voor het verlenen van zijn nationaliteit aan schepen, voor de registratie van schepen op zijn grondgebied en voor het recht zijn vlag te voeren. Een schip heeft de nationaliteit van de staat wiens vlag het gerechtigd is te voeren. Er moet een wezenlijke band bestaan tussen de staat en het schip.
[...]
Artikel 92 Status van schepen
1.
Een schip mag slechts onder de vlag van één staat varen en is, behalve in bijzondere gevallen waarin uitdrukkelijk is voorzien in internationale verdragen of in dit verdrag, op volle zee onderworpen aan de uitsluitende rechtsmacht van die staat. [...]
[...]
Artikel 94 Plichten van de vlagstaat
1.
Iedere staat oefent doeltreffend zijn rechtsmacht en toezicht in administratieve, technische en sociale aangelegenheden uit over schepen die zijn vlag voeren.
2.
Inzonderheid dient iedere staat:
[...]
b)
ingevolge zijn binnenlandse wetgeving rechtsmacht op zich te nemen over elk schip dat zijn vlag voert en over de kapitein, officieren en bemanning daarvan met betrekking tot administratieve, technische en sociale aangelegenheden betreffende het schip.
3.
Iedere staat neemt ten aanzien van de schepen die zijn vlag voeren alle maatregelen die nodig zijn om de veiligheid op zee te verzekeren, [...]
[...]
"
Volgens artikel 94, lid 5, dient een staat bij het nemen van dergelijke maatregelen de inachtneming van de algemeen erkende internationale voorschriften, procedures en gebruiken te waarborgen.
Artikel 97 van het Zeerechtverdrag bepaalt onder meer dat in geval van een aanvaring of een ander voorval verband houdend met de navigatie van een schip in volle zee, tegen de kapitein of enige andere persoon in dienst van het schip een strafvervolging of tuchtrechtelijke vervolging slechts kan worden ingesteld
"voor de rechterlijke of bestuurlijke autoriteiten van de vlagstaat of van de staat waarvan een dergelijke persoon onderdaan is"
. De staat die een gezagvoerdersdiploma of soortgelijk diploma heeft uitgereikt, is in tuchtrechtelijke gevallen bij uitsluiting bevoegd om zulke diploma's in te trekken, ook indien de houder geen onderdaan van die staat is.
C ─
Nationale bepalingen
1.
Voorschriften betreffende de bekwaamheid voor de functie van gezagvoerder op vissersschepen
a)
De Schiffsbesetzungsverordnung (besluit inzake scheepsbemanningen) van 26 augustus 1998 (BGBl. I, blz. 2577), gewijzigd bij de Verordnung van 29 oktober 2001 (BGBl. I, blz. 2785) (hierna:
"SchBesetzV"
)
5.
§ 2, lid 2, SchBesetzV bepaalt dat de kapitein ongeacht de brutotonnage Duits onderdaan in de zin van het Grundgesetz en houder van een geldig Duits bekwaamheidscertificaat moet zijn.
b)
De Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (besluit inzake de opleiding van scheepsofficieren) van 11 februari 1985 (BGBl. I, blz. 323), laatstelijk gewijzigd bij de Verordnung van 29 oktober 2001 (BGBl. I, blz. 2785) (hierna:
"SchOffzAusbV"
)
6.
De opleiding van scheepsofficieren en de afgifte van bekwaamheidscertificaten zijn geregeld in SchOffzAusbV.
7.
Krachtens § 21 bis SchOffzAusbV worden bekwaamheidscertificaten van onderdanen van een andere lidstaat of van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte onder bepaalde voorwaarden als gelijkwaardig aan de Duitse certificaten erkend.
8.
Volgens § 21 ter SchOffzAusbV geeft de Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord op verzoek een geldigheidsattest af voor overeenkomstig § 21 bis SchOffzAusbV als gelijkwaardig erkende bekwaamheidsbewijzen.
9.
Deze als gelijkwaardig erkende bekwaamheidsbewijzen verlenen aan personen die geen Duitser in de zin van het Grundgesetz zijn, evenwel niet het recht het gezag te voeren over schepen die onder Duitse vlag varen. § 24, lid 2, SchOffzAusbV bepaalt immers:
"Aan personen die geen Duitser in de zin van het Grundgesetz zijn, maar die voldoen aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een bekwaamheidscertificaat (§ 7), kan een bekwaamheidscertificaat worden afgegeven. In dit geval verleent het zeevaartkundig bekwaamheidscertificaat echter niet de bevoegdheid om het gezag te voeren over een schip dat de Duitse vlag voert. Dit dient op het bekwaamheidscertificaat te worden vermeld."
2. Voorschriften betreffende de taken en bevoegdheden van kapiteins
a)
Bevoegdheden krachtens het Seemannsgesetz (wet betreffende de zeevarenden) van 26 juli 1957 (hierna:
"SeemG"
)
10.
§ 106 SeemG luidt voorzover van belang:
1)
De kapitein is de meerdere van alle bemanningsleden (§ 3) en van alle andere personen die aan boord werken (§ 7). Hij is met het hoogste gezag bekleed.
2)
De kapitein dient voor handhaving van de orde en de veiligheid aan boord te zorgen en heeft in het kader van de navolgende bepalingen en van de voor het overige geldende wetgeving het recht de maatregelen te nemen die hiertoe noodzakelijk zijn.
3)
Wanneer onmiddellijk gevaar voor mensen of voor het schip dreigt, kan de kapitein de ter bestrijding van dit gevaar gegeven bevelen zo nodig met de vereiste dwangmiddelen handhaven; tijdelijke opsluiting is geoorloofd. De grondrechten van de artikelen 2, lid 2, eerste en tweede zin, en 13, leden 1 en 2, van het Grundgesetz kunnen worden beperkt. Indien verschillende maatregelen ter beschikking staan, wordt waar mogelijk die maatregel gekozen die voor de betrokkenen het minst belastend is.
4)
Lijfsdwang of tijdelijke opsluiting is slechts toegestaan wanneer andere maatregelen bij voorbaat onvoldoende lijken dan wel onvoldoende zijn gebleken. Deze maatregelen mogen slechts worden toegepast voorzover en zolang zij noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de in de leden 2 en 3 bedoelde taken van de kapitein.
5)
De kapitein kan de in de leden 1 tot en met 4 bedoelde bevoegdheden delegeren aan de eerste dekofficier en de hoofdwerktuigkundige in de uitoefening van hun taken, wanneer hij niet in staat is deze zelf uit te oefenen.
11.
Volgens § 115 SeemG kan het niet opvolgen van een bevel van de kapitein strafrechtelijk worden vervolgd wanneer dit bevel is gegeven om dreigend gevaar voor personen, een schip of zijn lading af te wenden, onevenredig grote schade te voorkomen, ernstige verstoringen van het functioneren van het schip te verhinderen, publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften na te leven of de veiligheid en orde aan boord te handhaven.
12.
Misbruik van de bevoegdheid tot het geven van dergelijke bevelen is strafbaar (§ 117 juncto § 115, lid 4, SeemG).
b)
Regelingen op het gebied van de burgerlijke stand overeenkomstig de Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz (besluit inzake de uitvoering van de wet op de burgerlijke stand) van 12 augustus 1957, laatstelijk gewijzigd bij de Verordnung van 17 december 2001 (BGBl. I, blz. 3752) (hierna:
"PersStdGAV"
)
─
Krachtens § 45, lid 1, PersStdGAV moet van de geboorte of het overlijden van een persoon tijdens een reis aan boord van een Duits schip een akte worden opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van het bureau Berlijn I. Ingevolge § 45, lid 2, PersStdGAV wordt van de geboorte of het overlijden uiterlijk op de volgende dag bij de kapitein aangifte gedaan. Wanneer de aangifteplichtige zijn reis voor het einde van deze termijn beëindigt, dient deze aangifte nog op het schip te worden gedaan.
─
Volgens § 45, lid 3, PersStdGAV moet de kapitein van de aangifte van de geboorte of het overlijden een proces-verbaal opmaken, dat hij dient over te dragen aan het eerste Seemannsamt (bureau sociale zorg voor zeevarenden) waar hem dit mogelijk is.
─
Ingevolge § 48, lid 2, PersStdGAV wordt van geboorten op binnenschepen een akte opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand in het district waar het schip het eerst voor anker gaat of aanlegt.
─
Ingevolge § 49 PersStdGAV wordt van sterfgevallen onder meer op binnenschepen akte opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand in het district waar het lichaam van de overledene van boord wordt gebracht.
III ─ Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag
13.
Verzoekers in het hoofdgeding, Albert Anker, Klaas Ras en Albertus Snoek, zijn Nederlandse onderdanen en als schepelingen werkzaam aan boord van vissersschepen onder Duitse vlag in de kleine zeevisserij. Zij zijn allen houder van een Nederlands
"diploma voor zeevisvaart SW V"
, dat naar Nederlands recht het recht verleent om het gezag te voeren over schepen van de categorie waarop zij thans werkzaam zijn.
14.
De achtergrond van het hoofdgeding betreft de verlening van toestemming aan verzoekers tot uitoefening van ─ mede ─ de functie van gezagvoerder op vissersschepen onder Duitse vlag.
15.
De Wasser- und Schiffahrtdirektion Nord, verweerster in het hoofdgeding, heeft de aanvragen van verzoekers om afgifte van een geldigheidsattest overeenkomstig § 21 c SchOffzAusbV alsook de tegen de afwijzingsbeschikkingen ingediende bezwaarschriften afgewezen op grond van § 106 SeemG en § 24 SchOffzAusbV.
16.
De beroepen tegen de op de bezwaarschriften gegeven beschikkingen zijn door het in eerste aanleg geadieerde Verwaltungsgericht (administratieve rechtbank) verworpen bij vonnissen van 14 november 2000. Het Verwaltungsgericht achtte § 24, lid 2, SchOffzAusbV, volgens hetwelk buitenlandse zeevaartkundige bekwaamheidsattesten niet de bevoegdheid verlenen om het gezag over schepen onder Duitse vlag te voeren, verenigbaar met recht van een hogere rang, met name artikel 39, lid 4, EG.
17.
De verwijzende rechter moet thans beslissen op het hoger beroep dat verzoekers tegen deze vonnissen van het Verwaltungsgericht hebben ingesteld.
18.
Volgens de opmerkingen in de verwijzingsbeschikking is voor deze beslissing juridisch vooral van belang of § 24, lid 2, SchOffzAusbV verenigbaar is met artikel 39 EG. Verzoekers hebben voor de verwijzende rechter betwist dat de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG op hen van toepassing is.
19.
De verwijzende rechter merkt in de eerste plaats op dat er naar zijn oordeel geen twijfel over bestaat dat verzoekers zich op het beginsel van het vrije verkeer van werknemers kunnen beroepen. In de functie van kapitein die zij wensen uit te oefenen, zijn zij werknemers in loondienst van de respectieve visserijbedrijven. Naar zijn oordeel geldt dit ook voor appellant Ras, hoewel deze aandeelhouder van Seefischereibetrieb SC-25 GmbH is, omdat deze omstandigheid niets verandert aan het feit dat hij ook werknemer in loondienst van een visserijbedrijf is.
20.
Volgens de verwijzingsbeschikking heeft de verwijzende rechter aanzienlijke twijfels omtrent de verenigbaarheid van § 24, lid 2, SchOffzAusbV met artikel 39 EG, en met name omtrent de vraag of deze bepaling door artikel 39, lid 4, EG kan worden gerechtvaardigd.
21.
Naar zijn oordeel is er gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie zeer veel voor te zegen, dat de functie van kapitein in de kleine zeevisserij zoals die in de praktijk wordt uitgeoefend, niet tot de overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG kan worden gerekend, niettegenstaande de bevoegdheden van de kapitein krachtens § 106 SeemG.
22.
De verwijzende rechter voert met name aan dat deze bevoegdheden van de kapitein in wezen voortvloeien uit algemene civiel- en strafrechtelijke verplichtingen tot handelen en niet duidelijk tot de kerntaak van de kapitein behoren, zodat het al op grond van het nationale recht minstens twijfelachtig is dat kapiteins bevoegdheden van openbaar gezag uitoefenen.
23.
Volgens de verwijzingsbeschikking moet voor de oplossing van de rechtsvragen die in casu in verband met artikel 39, lid 4, EG rijzen, gezien de rechtspraak van het Hof in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of een sector die naar nationaal recht niet eens institutioneel tot de overheidsdienst behoort, eigenlijk wel deel kan uitmaken van de overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG, en, in de tweede plaats, of de specifieke bevoegdheden van de kapitein krachtens § 106 SeemG zijn functie zodanig karakteriseren als uitoefening van openbaar gezag, dat ze zijn kerntaak uitmaken. Volgens de nationale rechter is het zo goed als zeker dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord.
24.
Om de laatste twijfel weg te nemen, heeft de vierde kamer van het Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein de behandeling van de zaak bij beschikking van 31 januari 2002 geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
"Zijn bepalingen van nationaal recht die voor de functie van gezagvoerder (kapitein) in loondienst op een in de kleine zeevaart onder de vlag van een bepaalde lidstaat ingezet schip, het bezit van de nationaliteit van de betrokken vlagstaat ─ in casu de Duitse ─ voorschrijven, verenigbaar met artikel 39 EG?"
IV ─ Belangrijkste argumenten van partijen
25.
In de onderhavige zaak hebben de
appellanten
in het hoofdgeding, de
Duitse regering
─ samen met
verweerster
in het hoofdgeding vertegenwoordigd ─ de
Deense
regering, de
Franse
regering en de
Commissie
opmerkingen ingediend. Met uitzondering van appellanten in het hoofdgeding hebben al deze belanghebbenden ook in de reeds aangehaalde zaak C-405/01 opmerkingen ingediend.
26.
Appellanten
in het hoofdgeding
zijn van mening dat de prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.
27.
Zij merken in de eerste plaats op dat Anker en Snoek zonder enige twijfel werknemers in loondienst zijn. Deze hoedanigheid zou misschien kunnen worden betwist wat Ras betreft, die minderheidsaandeelhouder is van Zeevisserijbedrijf RAS BV, dat op zijn beurt enig aandeelhouder is van Seefischereibetrieb SC-28 GmbH, het bedrijf dat het vissersschip exploiteert waarop Ras vaart. Volgens de rechtspraak van het Hof is het echter niet uitgesloten dat laatstgenoemde als werknemer in loondienst kan worden aangemerkt, te meer daar hij als minderheidsaandeelhouder de activiteiten van Zeevisserijbedrijf RAS BV of, indirect, van Seefischereibetrieb SC-28 GmbH onmogelijk kan controleren en het geen verschil maakt dat hij als bestuurder van laatstgenoemde vennootschap in het handelsregister is ingeschreven. De bepalingen van SchOffzAusbV zijn volgens appellanten hoe dan ook strijdig met de vrijheid van vestiging.
28.
Volgens alle drie de appellanten in het hoofdgeding valt de functie van kapitein van een zeevissersschip in geen geval onder de uitzonderingsbepaling van artikel 39, lid 4, EG. Zij wijzen erop dat deze bepaling strikt en functioneel moet worden uitgelegd. Het vereist volgens hen dat de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag kenmerkend is voor de betrokken functie en dat degene die de functie vervult, belast is met de verantwoordelijkheid voor de algemene belangen van de staat.
29.
Uit de arresten van het Hof in de zaken Lawrie-Blum(3) en Bleis(4) blijkt dat de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag slechts kenmerkend is voor de betrokken functie indien zij de kern ervan uitmaakt, en dus niet reeds indien zij van ondergeschikte betekenis is. De kern van het werk van de kapitein is volgens appellanten de navigatie van het schip en het leiding geven aan de bemanning. Dit zijn werkzaamheden die gewoonlijk door productieleiders en fabrieksdirecteuren worden verricht.
30.
In casu verlenen de nationale bepalingen volgens appellanten de kapitein niet eens bevoegdheden van openbaar gezag. De bevoegdheden van de kapitein krachtens § 106 SeemG zijn veeleer de specifieke uitwerking van algemene civiel- en strafrechtelijke beginselen. Ook uit het Zeerechtverdrag vloeien voor de kapitein geen bevoegdheden van openbaar gezag voort. Dit verdrag bepaalt immers niet dat de echte band ( "genuine link"
) tussen het schip en de vlagstaat door de nationaliteit van de kapitein tot stand wordt gebracht. Die band kan ook door de eigendomsverhoudingen ten aanzien van het schip worden gecreëerd, hetgeen in Duitsland het geval is krachtens § 1 van het Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (hierna:
"FlaggenrechtG"
─ wet op het recht tot het voeren van de Duitse vlag)(5).
31.
Bovendien is het aantal situaties waarin schepen zonder hulp alleen het hoofd moeten bieden aan gevaren, sterk teruggelopen, met name door de moderne communicatiemiddelen en het feit dat men korter op zee is, voor kleine vissersschepen ─ die steeds dicht bij de kust vissen ─ alleen op werkdagen. In de praktijk hoeft de kapitein dus geen bevoegdheden van openbaar gezag uit te oefenen, zeker niet op een wijze die kenmerkend is voor zijn functie.
32.
Appellanten merken bovendien op dat het Hof reeds in zijn arrest in zaak Commissie/Griekenland(6) heeft vastgesteld dat het zee- en luchtvervoer niet tot de sectoren behoort waar specifieke activiteiten van de openbare dienst worden uitgeoefend, en dat de nationale autoriteiten derhalve het bewijs moeten leveren dat toch is voldaan aan de voorwaarden van artikel 39, lid 4, EG(7).
33.
Zij vestigen tenslotte nog de aandacht op het feit dat de kapiteins om wie het hier gaat, niet onder het institutionele begrip overheidsdienst vallen omdat gezagvoerders/kapiteins van vissersschepen geen overheidsfunctionarissen, maar werknemers van particuliere bedrijven zijn. Zij wijzen erop dat het Hof het functionele begrip overheidsdienst heeft ontwikkeld om de sector die door het institutionele begrip overheidsdienst van de lidstaten is opengesteld, te beperken. De functionele benadering mag echter niet dienen om de sector van de overheidsdienst uit te breiden.
34.
Voor de belangrijkste argumenten van de ─ samen met verweerster in het hoofdgeding vertegenwoordigde ─
Duitse regering
‚de
Deense regering
, de
Franse regering
en de
Commissie
betreffende de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG verwijs ik primair naar de punten 27 e.v. en 35 tot en met 42 van mijn conclusie van vandaag in de voormelde zaak C-405/01. Deze belanghebbenden zijn het er in wezen over eens dat een lidstaat een betrekking als gezagvoerder van een in de kleine zeevaart onder zijn vlag varend schip aan eigen onderdanen kan voorbehouden.
35.
De
Duitse regering
vestigt er bovendien de aandacht op dat op internationaal niveau tegenwoordig meer en meer van kapiteins wordt geëist dat zij de nakoming van de internationale verplichtingen van de vlagstaat waarborgen. Zij wijst er ook op dat de lidstaten wat de onder hun vlag varende schepen betreft de verplichting hebben om te zorgen voor de toepassing van de communautaire voorschriften op het gebied van de veiligheid op zee, het voorkomen van milieuverontreiniging, de levensomstandigheden en arbeidsvoorwaarden aan boord van schepen alsmede op het gebied van de visserij.
36.
De Duitse regering wijst hierbij ─ nader ingaand op haar opmerkingen in zaak C-405/01 ─ op de bepalingen van §§ 106, 115 en 117 SeemG en op de bevoegdheden van de kapitein op het gebied van de burgerlijke stand krachtens § 45 PersStdGAV.
37.
Volgens de Duitse regering doet het feit dat in de normale praktijk van de zeevisserij de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag niet altijd aan de orde is, niets af aan het karakter van openbaar gezag van deze bevoegdheden. Het komt namelijk aan op de juridische kwalificatie van de maatregelen die de kapitein bevoegd is te nemen. Als men de specifieke bevoegdheden van een kapitein in hun geheel bekijkt, dan is het duidelijk dat het zwaartepunt ervan op het gebied van het publieke recht ligt.
38.
Bovendien gelden voor schepen voor de kleine zeevisserij in beginsel geen vaarbeperkingen, zodat niet gewaarborgd is dat deze schepen hun activiteiten enkel in de territoriale wateren van de vlagstaat of vlak onder de kust van deze staat uitoefenen.
39.
Ook de
Deense regering
is van mening dat de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord, en verwijst daarbij naar de argumenten die zij in voormelde zaak C-405/01 heeft aangevoerd.
40.
Zij merkt bovendien op dat de Deense voorschriften inzake de toegang tot de betrekking van gezagvoerder op de desbetreffende Duitse voorschriften lijken. Naar haar mening is in elk geval sprake van rechtstreekse deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag indien de betrekking van kapitein aan boord de uitoefening van gezagsbevoegdheden met zich brengt, die aan de wal bevoegdheden van de politie zijn, zoals de aanhouding van verdachten en het opnemen van verklaringen. Handhaving van orde en veiligheid zijn het type taken waarvan de vervulling een bijzondere band van solidariteit van de functionaris jegens de staat vereist.
41.
Dat het in dit geval om schepen in de kleine zeevaart gaat, doet volgens de Deense regering niet af aan het recht van de lidstaat om de betrekking van gezagvoerder aan zijn eigen onderdanen voor te behouden, omdat situaties waarin de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag noodzakelijk kan blijken, zich te allen tijde kunnen voordoen.
42.
Bovendien is de omstandigheid dat de betrokken lidstaat in de luchtvaart geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een nationaliteitsvereiste te stellen, volgens de Deense regering niet ter zake dienend, omdat artikel 39, lid 4, EG de lidstaten slechts de mogelijkheid biedt om dat te doen.
43.
De
Franse regering
merkt ter aanvulling nog op dat de verwijzende rechter eigenlijk twee vragen over de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG stelt: ten eerste of dit artikel van toepassing is op de betrekking van gezagvoerder van een schip hoewel die niet onder de staat of andere publiekrechtelijke lichamen valt; ten tweede of een dergelijke betrekking reeds onder deze bepaling valt, ook al maakt de uitoefening van openbaar gezag slechts een zeer gering deel van de werkzaamheden uit.
44.
Met betrekking tot de eerste vraag voert zij aan dat gezagvoerders van schepen klaarblijkelijk taken vervullen waarbij bevoegdheden van openbaar gezag uitgeoefend worden; deze taken kunnen niet op één lijn worden gesteld met de verplichtingen die iedere burger, bedrijfsleider, fabrieksdirecteur of gezagvoerder van een vliegtuig heeft.
45.
Ter vergelijking verwijst zij naar de Franse voorschriften die van toepassing zijn op gezagvoerders van schepen; deze kennen volgens haar kapiteins echte politiebevoegdheden, zoals aanhouding, toe waardoor zij aan de openbare rechtsbedeling deelnemen. Zij stelt vast dat deze bevoegdheden veel verder gaan dan die welke in geval van heterdaad aan eenieder toekomen.
46.
Volgens de Franse regering valt de betrekking van gezagvoerder van een schip zelfs dan onder artikel 39, lid 4, EG indien zij wordt uitgeoefend door particuliere ondernemingen, omdat de specifieke activiteiten van de overheidsdienst in opdracht van de staat worden verricht voor de staat en niet voor de particuliere werkgever. De arresten in de zaken Commissie/Spanje(8) en Commissie/Italië(9) zijn naar haar mening niet in overeenstemming met de functionele betekenis van het begrip
"betrekking in overheidsdienst"
volgens de rechtspraak van het Hof.
47.
Subsidiair verklaart de Franse regering dat een lidstaat deze betrekkingen om de in artikel 39, lid 3, EG genoemde redenen van openbare orde en veiligheid aan zijn eigen onderdanen mag voorbehouden, omdat zij deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden.
48.
Met betrekking tot de tweede vraag ─ moet de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag de kern van de betrokken functie uitmaken? ─ stelt de Franse regering dat het voor de vraag of de betrekking al dan niet onder artikel 39, lid 4, EG valt, niet van belang is of gezagvoerders van schepen slechts zelden bevoegdheden van openbaar gezag uitoefenen en of deze bevoegdheden slechts een marginale rol spelen. Volgens de rechtspraak van het Hof is het enkele feit dat een betrekking de verlening van openbaar gezag
"inhoudt"
al voldoende om deze onder de uitzondering te doen vallen(10).
49.
Bovendien stelt de Franse regering, verwijzend naar het arrest van het Hof in de zaak Reyners(11), vast dat de bevoegdheden van openbaar gezag waarover een gezagvoerder van een schip beschikt, niet van zijn andere activiteiten kunnen worden gescheiden.
50.
De
Commissie
wijst er allereerst op dat het tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort om een antwoord te geven op de vraag of alle appellanten in het hoofdgeding voldoen aan de voorwaarden om als werknemer in de zin van artikel 39 EG te worden beschouwd(12). De verwijzende rechter heeft deze vraag voor alle drie de appellanten bevestigend beantwoord.
51.
De Commissie refereert verder aan hetgeen zij reeds in de voormelde zaak C-405/01 heeft aangevoerd, namelijk dat de functie van een particuliere persoon die geen institutionele band met de overheidsdienst heeft, in beginsel niet onder de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG valt, maar dat het feit dat schepen buiten het bereik van de overheid varen, kan rechtvaardigen dat een kapitein die functies namens de overheid verricht, toch onder die uitzonderingsbepaling valt. De nationale rechter moet vaststellen of er al dan niet sprake is van een overdracht van bevoegdheden van openbaar gezag.
52.
In dat verband wijst de Commissie met name op de artikelen 94 en 92, lid 1, van het Zeerechtverdrag, volgens welke schepen die onder de vlag van één staat varen, op volle zee onderworpen zijn aan de uitsluitende rechtsmacht van die staat. Om die plicht te kunnen vervullen, dient de vlagstaat aan een persoon die zich bevindt op een onder diens vlag varend schip dat feitelijk buiten het bereik van de vlagstaat opereert, het recht te verlenen bevoegdheden van openbaar gezag uit te oefenen. Volgens het Duitse recht, en met name § 106 SeemG, is deze persoon de kapitein.
53.
Als eenmaal is vastgesteld ─ door de nationale rechter, wiens taak dit is ─ dat overeenkomstig het nationale recht bevoegdheden van openbaar gezag aan de kapitein zijn overgedragen, dan vormen deze bevoegdheden een permanente taak, onafhankelijk van de tonnage van het schip en van de vraag of ze al dan niet vaak worden uitgeoefend.
V ─ Beoordeling
54.
Volgens de verwijzende rechter zijn kapiteins in de kleine zeevaart werknemers in loondienst van een visserijbedrijf en behoren zij de instructies van de reder op te volgen. Ik ga er derhalve, zoals de verwijzende rechter, van uit dat de toegang tot dergelijke betrekkingen in beginsel onder de bepalingen van het gemeenschapsrecht betreffende het vrije verkeer van werknemers valt.
55.
Het vrije verkeer van werknemers omvat volgens artikel 39, lid 2, EG met name ook een verbod op discriminatie wat de toegang tot werkgelegenheid betreft. Een openlijk discriminerende toegangsbeperking als een nationaliteitsclausule voor de betrekking van kapitein in de kleine zeevaart kan derhalve slechts op grond van de uitzonderingsbepalingen van artikel 39, lid 3 of 4, EG verenigbaar zijn met de beginselen van het vrije verkeer en de gelijke behandeling van werknemers.
56.
Ik zal hierna dus onderzoeken of een nationaliteitsclausule voor de uitoefening van de functie van kapitein van een vissersschip in de kleine zeevaart op grond van artikel 39, lid 3 of 4, EG geoorloofd kan zijn. Aangezien artikel 39, lid 3, EG alleen van toepassing kan zijn, indien de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG voor betrekkingen in overheidsdienst niet van toepassing is(13), moet ik eerst op laatstgenoemde bepaling ingaan.
57.
In mijn conclusie in zaak C-405/01 ben ik ingegaan op de rechtspraak van het Hof betreffende de toelaatbaarheid van een nationaliteitsclausule voor werkzaamheden in de zeevaart vanuit het oogpunt van het vrije verkeer van werknemers, alsook op de uitlegging van het begrip
"betrekking in overheidsdienst"
volgens de rechtspraak van het Hof in het algemeen. De daar gemaakte opmerkingen zijn hier van overeenkomstige toepassing. Ik verwijs derhalve naar de punten 50 tot en met 72 van mijn conclusie in zaak C-405/01, die ik ook vandaag neem.
58.
Aangezien de gezagvoerders van schepen, waar het hier om gaat, geen overheidsfunctionarissen maar werknemers van particuliere bedrijven zijn, moet ─ zoals in zaak C-405/01 ─ om te beginnen de vraag worden beantwoord of de toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 39, lid 4, EG niet reeds uitgesloten is op grond van het feit dat deze betrekking institutioneel niet tot het overheidsapparaat behoort.
59.
Ik heb deze vraag in de punten 73 tot en met 79 van mijn conclusie in zaak C-405/01 als volgt beantwoord: de toepasselijkheid van artikel 39, lid 4, EG op kapiteins of gezagvoerders van schepen en hun vertegenwoordigers is in beginsel niet reeds uitgesloten omdat zij in dienst zijn van natuurlijke of rechtspersonen die onder het privaatrecht vallen.
60.
Bij mijn desbetreffende betoog was ik van de premisse uitgegaan, dat schepen zich buiten de territoriale wateren van de staat en buiten het bereik van de algemene overheidsinstanties bevinden.
61.
In casu lijkt die premisse echter niet op te gaan voor de vissersschepen waarop appellanten werken. Volgens de verwijzende rechter vissen deze schepen nabij de Duitse kust. Anderzijds is dit blijkens de opmerkingen van de Duitse regering niet in het algemeen het geval bij de kleine zeevisserij, waartoe ook wel de visserij buiten de territoriale wateren van Duitsland wordt gerekend.
62.
Ik zal derhalve moeten nagaan of betrekkingen met kenmerken als hier aan de orde zijn, uit functioneel oogpunt, dat wil zeggen gelet op de aard van de taken die de betrekking inhoudt, onder het begrip overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG vallen.
63.
Het is duidelijk dat de functie van kapiteins in de kleine visserij op volle zee bestaat in de zakelijke en technische leiding van het schip en bovendien, zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, in medewerking aan de visvangst en aan de verwerking van de vis. Inhoudelijk gaat het daarbij klaarblijkelijk niet om taken van de overheidsdienst. Er is echter aangevoerd dat deze betrekking ook functies omvat die als vertegenwoordiger van de staat worden verricht.
64.
Of de functie van gezagvoerder in de kleine zeevaart de uitoefening van overheidstaken inhoudt, moet volgens de rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van de criteria
"uitoefening van openbaar gezag"
en
"bescherming van de algemene belangen van de staat"
, over de juiste betekenis waarvan het Hof zich tot dusver nog niet heeft uitgesproken.
65.
Dat is ook niet eenvoudig, omdat deze begrippen wegens de noodzaak van een eenvormige uitlegging van artikel 39, lid 4, EG niet uitsluitend vanuit het perspectief van het nationale recht mogen worden uitgelegd.
66.
Men kan er echter hoe dan ook van uitgaan dat met
"bevoegdheden van openbaar gezag"
bevoegdheden worden bedoeld die verder gaan dan die waarover eenieder beschikt, en dan met name ─ als uitdrukking van de kern van het soevereine staatsgezag ─ bevoegdheden tot uitoefening van dwang(14).
67.
Daarnaast verwijst het Hof ook steeds naar de
"bescherming van de algemene belangen van de staat"
. Aangezien het Hof de criteria deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag en bescherming van de algemene belangen van de staat ─ in de regel ─ door het voegwoord
"en"
met elkaar verbindt en een restrictieve uitlegging van het begrip overheidsdienst geboden is, is er reeds herhaaldelijk op gewezen dat beide voorwaarden in beginsel cumulatief zijn(15).
68.
Wat nu de aan de betrekkingen van gezagvoerder van een vissersschip in de kleine zeevaart verbonden bevoegdheden betreft, merk ik in de eerste plaats op dat uit de toepasselijke bepalingen van het Zeerechtverdrag niet volgt dat gezagvoerders, respectievelijk kapiteins in de regel openbaar gezag uitoefenen of de bevoegdheid daartoe moeten krijgen. Artikel 94 van dit verdrag bepaalt integendeel dat de vlagstaat zijn rechtsmacht en toezicht
over
de schepen die zijn vlag voeren, doeltreffend uitoefent. Uiteraard is de vlagstaat in het kader van zijn organisatiebevoegdheden vrij om daartoe de kapitein aan te wijzen dan wel hem daartoe bepaalde bevoegdheden of functies toe te kennen. Zelfs in het licht van het Zeerechtverdrag zijn de taken van openbaar gezag van gezagvoerders, respectievelijk kapiteins van schepen, dus niet eenvormig afgebakend, zodat de functionele beoordeling van deze betrekkingen voor de toepassing van artikel 39, lid 4, EG kan verschillen(16) van vlagstaat tot vlagstaat(17).
69.
Voorts merk ik op dat de verplichting van gezagvoerders, respectievelijk kapiteins van schepen om voorschriften van publiekrecht, volkenrecht of gemeenschapsrecht, zoals de met name door de Duitse regering genoemde voorschriften op het gebied van zeevaartveiligheid en milieu, in acht te nemen en uit te voeren, niet kunnen worden gelijkgesteld met bevoegdheden van openbaar gezag.
70.
Wat de functies en bevoegdheden betreft die artikel 106 SeemG en het Duitse recht op het gebied van de burgerlijke stand verlenen, heb ik veel grotere twijfels over de vraag of het om bevoegdheden van openbaar gezag en taken ter bescherming van de algemene belangen van de staat in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie gaat dan in het geval van de Spaanse bepalingen betreffende kapiteins en eerste stuurmannen van koopvaardijschepen in zaak C-405/01.
71.
Anders dan in die zaak, is het volgens de verwijzende rechter immers reeds naar nationaal zeer twijfelachtig of artikel 106 SeemG de gezagvoerder van een schip wel bevoegdheden verleent die verder gaan dan de algemene civiel- en strafrechtelijke verplichtingen en rechten. Bovendien zou het bij de door de Duitse regering beschreven bevoegdheden krachtens de bepalingen op het gebied van de burgerlijke stand veeleer om hulptaken gaan en niet om functies die de gezagvoerder in de bedoelde betrekking zelf in plaats van een ambtenaar van de burgerlijke stand vervult. Zo moet de geboorte of het overlijden van een persoon aan boord weliswaar proces-verbaal worden opgemaakt door de gezagvoerder, maar wordt de akte door de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand aan de wal opgemaakt.
72.
Ook indien echter wordt aangenomen dat de nationale regelingen
voorzien in
bevoegdheden en taken van openbaar gezag ter bescherming van de algemene belangen van de staat, dan kan daar volgens mij nog niet automatisch uit worden afgeleid dat de functie daarom een
"typische overheidsfunctie"
is.
73.
Er dient veeleer te worden gekeken naar de taken die
daadwerkelijk
met de betrekking zijn verbonden, waarvoor die taken in hun totaliteit moeten worden beoordeeld. Hoewel uit de zeer beknopte motivering van het arrest in de zaak Lawrie-Blum, dat vooral door appellanten in het hoofdgeding is genoemd, maar moeilijk algemene criteria voor de toepassing van artikel 39, lid 4 EG zijn af te leiden, lijkt mij de vaststelling in dat arrest, dat de voorwaarden voor toepassing van deze uitzondering niet zijn vervuld in het geval van een kandidaat-leraar,
"ook al neemt hij inderdaad de door verzoeker in het hoofdgeding genoemde beslissingen" (18), toch in de richting van zo'n inhoudelijke totaalbeoordeling te wijzen.
74.
Het lijkt mij namelijk met een juiste toepassing van de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG onverenigbaar, dat een betrekking in overheidsdienst alleen op basis van de bevoegdheden en taken van openbaar gezag die er gewoonlijk voor zijn voorzien, van het beginsel van het vrije verkeer van werknemers zou zijn uitgesloten.
75.
Uit de opmerkingen van de verwijzende rechter valt af te leiden dat het bij de functie van gezagvoerder, respectievelijk kapitein van een vissersschip in de kleine zeevaart, om een betrekking gaat die erin bestaat het gezag te voeren over kleinere schepen met weinig bemanningsleden en deel te nemen aan de vangst en de verwerking van vis, waarbij de uitoefening van functies namens de staat in de praktijk geen of slechts een zeer geringe rol speelt.
76.
Zoals ik in punt 96 van mijn conclusie in zaak C-405/01 heb uiteengezet, is een totaalbeoordeling ook noodzakelijk omdat de lidstaten enerzijds ontegenzeggelijk de bevoegdheid hebben hun overheidsdiensten naar hun eigen inzicht te organiseren en bevoegdheden van openbaar gezag toe te kennen aan personen die een bepaalde betrekking bekleden, en omdat anderzijds een restrictieve en eenvormige toepassing van de uitzondering voor betrekkingen in overheidsdienst moet worden gegarandeerd.
77.
Als ik de taken en bevoegdheden die daadwerkelijk zijn verbonden aan het verrichten van arbeid in loondienst als gezagvoerder (kapitein) van vissersschepen in de kleine zeevaart in hun totaliteit bekijk, kom ik derhalve tot de conclusie dat deze betrekkingen niet voldoen aan de
"zeer strikte" (19) voorwaarden voor de toepassing van de uitzondering van het vrije verkeer van werknemers krachtens artikel 39, lid 4, EG.
78.
Voor de redenen waarom een nationaliteitsvereiste niet op artikel 39, lid 3, EG kan worden gebaseerd, verwijs ik naar de punten 98 tot en met 100 van mijn conclusie in zaak C-405/01, die van overeenkomstige toepassing zijn. Artikel 39, lid 3, EG biedt derhalve geen rechtvaardiging voor het stellen van een nationaliteitsvereiste voor de functie van scheepskapitein in loondienst.
VI ─ Conclusie
79.
In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:
"Artikel 39 EG verzet zich tegen bepalingen van nationaal recht die voor de functie van gezagvoerder (kapitein) in loondienst op vissersschepen in de kleine zeevaart die de vlag van een lidstaat voeren, het bezit van de nationaliteit van die vlagstaat voorschrijven."
(1) .
(2)
Conclusie van 12 juni 2003 in de zaak Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C-405/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(3)
Arrest van 3 juli 1986 (66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 26-28).
(4)
Arrest van 27 november 1991 (C 4/91, Jurispr. blz. I-5627, punt 7).
(5)
Volgens deze bepaling wordt de Duitse vlag gevoerd door alle koopvaardijschepen en andere voor de zeevaart bestemde vaartuigen (zeeschepen) waarvan de eigenaars Duitsers zijn die hun verblijfplaats hebben op het grondgebied waar het Grundgesetz van toepassing is.
(6)
Arrest van het Hof van 2 juli 1996 (C-290/94, Jurispr. blz. I-3285, punten 34 en 35).
(7)
Zie de conclusie van 5 maart 1996 van advocaat-generaal Léger in de zaak Commissie/Luxemburg, arrest van 2 juli 1996 (C-473/93, Jurispr. blz. I-3207, punten 110-112).
(8)
Arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje (C-114/97, Jurispr. blz. I-6717).
(9)
Arrest van 31 mei 2001, Commissie/Italië (C-283/99, Jurispr. blz. I-4363, punt 95).
(10)
Arrest van 17 december 1980, Commissie/België (149/79, Jurispr. blz. 3881).
(11)
Arrest van 21 juni 1974 (2/74, Jurispr. blz. 631).
(12)
Zie arrest van 19 maart 1964, Unger (75/63, Jurispr. blz. 347, punt 2).
(13)
Zie arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 10, punt 10.
(14)
Zie in die zin de definitie van het begrip openbaar gezag in de conclusie van advocaat-generaal Mayras van 28 mei 1974 in de zaak Reyners (aangehaald in voetnoot 11, blz. 665; zie ook de conclusie van de advocaat-generaal Mancini van 15 april 1986 in de zaak Commissie/Frankrijk, arrest van 3 juni 1986, C-307/84, blz. 1725, in het bijzonder blz. 1729 e.v.).
(15)
Zie met name de conclusie van advocaat-generaal Léger van 5 maart 1996 in de zaak Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 6, punt 23, en van advocaat-generaal Lenz van 29 april 1986 in de zaak Lawrie-Blum, aangehaald in voetnoot 3, blz. 2135.
(16)
Zie met name de nationale bepalingen in zaak C-405/01, aangehaald in voetnoot 2.
(17)
Bovendien hoeft ─ onafhankelijk van het feit dat lidstaten zich in beginsel niet op met derde landen gesloten internationale verdragen kunnen beroepen om zich aan hun communautaire verplichtingen te onttrekken ─ de voormelde
"echte band"
met de vlagstaat die artikel 91 van het zeerechtverdrag vereist, niet noodzakelijk door de nationaliteit van de kapitein te worden gevormd. Dit vloeit met name voort uit artikel 97 van het verdrag, volgens hetwelk tegen een kapitein slechts strafvervolging of tuchtrechtelijke vervolging kan worden ingesteld
"voor de rechterlijke of bestuurlijke autoriteiten van de vlagstaat of van de staat waarvan een dergelijke persoon onderdaan is"
. Zoals appellanten in het hoofdgeding hebben uitgelegd, wordt deze
"echte band"
bij Duitse schepen krachtens het FlaggenrechtG door de eigendom van het schip gecreëerd.
(18)
Arrest in zaak 66/85 (aangehaald in voetnoot 3, punt 28). Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Lenz van 29 april 1986 in deze zaak, blz. 2316, die op dit punt naar het evenredigheidsbeginsel verwijst.
(19)
Arrest Lawrie-Blum, aangehaald in voetnoot 3, punt 28.