62008CC0045_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einleitung
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen hat das Verbot des Insiderhandels nach der Richtlinie 2003/6/EG(2) über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) zum Gegenstand. Die Richtlinie verbietet es, mit Finanzinstrumenten unter Nutzung von Insider-Informationen zu handeln. Die zentrale Frage des vorlegenden Gerichts ist, ob der Tatbestand des Insiderhandels bereits dann erfüllt ist, wenn der Inhaber einer Insider-Information in Kenntnis dieser Information handelt.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
2. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2003/6 bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten untersagen Personen im Sinne von Unterabsatz 2, die über eine Insider-Information verfügen, unter Nutzung derselben für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, zu erwerben oder zu veräußern oder dies zu versuchen.“
3. Art. 2 Abs. 1 der Vorgänger-Richtlinie 89/592/EWG(3) bestimmte:
„Jeder Mitgliedstaat untersagt den Personen, die […] über eine Insider-Information verfügen, unter Ausnutzung derselben in Kenntnis der Sache für eigene oder fremde Rechnung entweder selbst oder indirekt die Wertpapiere des bzw. der von dieser Information betroffenen Emittenten zu erwerben oder zu veräußern.“
B – Nationales Recht
4. Die belgischen Bestimmungen zum Insiderhandel finden sich im Gesetz über die Aufsicht über den Finanzsektor und die Finanzdienstleistungen (im Folgenden: Gesetz über die Finanzaufsicht).
5. Art. 25 des Gesetzes über die Finanzaufsicht in der Fassung des Gesetzes vom 2. August 2002, anwendbar auf Taten, die zwischen dem 1. Juni 2003 und 31. Dezember 2003 begangen wurden (im Folgenden: Art. 25 alter Fassung), lautete:
„Es ist jedermann, der über eine Insider-Information verfügt, verboten, unter Nutzung derselben für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, oder verwandte Finanzinstrumente zu erwerben oder zu veräußern oder dies zu versuchen …“
6. Die ab dem 1. Januar 2004 geltende Fassung des Art. 25, eingeführt durch Gesetz vom 22. Dezember 2003 (im Folgenden: Art. 25 neuer Fassung), hat folgenden Wortlaut:
„Es ist jedermann, der über eine Information verfügt, von der er weiß oder wissen müsste, dass es sich um eine Insider-Information handelt, verboten, für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, oder verwandte Finanzinstrumente zu erwerben oder zu veräußern oder dies zu versuchen …“
III – Sachverhalt und Vorlagefrage
7. Spector Photo Group NV (im Folgenden: Spector) ist ein börsennotiertes Unternehmen. Es bewilligte im Jahr 1999 einen Aktienoptionsplan für eigene Mitarbeiter und die Mitarbeiter der mit ihm verbundenen Unternehmen.
8. Am 21. Mai 2003 informierte Spector, wie gesetzlich vorgeschrieben, die Börse Euronext Brüssel über ihre Absicht, zur Erfüllung des Aktienoptionsplans eigene Aktien zu erwerben. Spector erwarb vom 28. Mai bis 30. August 2003 dann auch insgesamt 27.773 Aktien. Der Ankauf erfolgte über sechs Einzelaufträge: fünf über 2 000 Aktien, die vollständig ausgeführt wurden, und einen über 18.000 Aktien, der in Höhe von 17 773 Aktien ausgeführt wurde.
9. Gemäß dem Vorabentscheidungsersuchen beauftragte in der Folge der Direktionsausschuss der Kommission für das Bank-, Finanz- und Versicherungswesen (Commissie voor het Bank-, Financie- en Assuratiewezen, im Folgenden: CBFA) den internen Prüfer (Auditor) mit einer Untersuchung wegen Missbrauchs von Insiderinformationen im Hinblick auf zwei der für Rechnung von Spector vorgenommene Ankäufe von Aktien: einen Auftrag vom 11. August über 2 000 Aktien und einen vom 13. August über 18 000 Aktien.
10. Die beanstandeten Einzelaufträge waren von Herrn Van Raemdonck im Auftrag von Spector platziert worden.(4)
11. Der Prüfer stellte fest, dass die Ankaufsvorgaben ab dem 13. August 2003 sowohl in Bezug auf die Anzahl der Aktien als auch hinsichtlich der Preislimits nachträglich geändert worden seien und die Ankäufe zudem dringlichen Charakter erhalten hätten, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung habe vorgebracht werden können. Darin sah der Prüfer ein verbotenes Insidergeschäft. Er verwies darauf, dass Spector und Van Raemdonck vermutet hätten, dass nach öffentlicher Bekanntgabe der Umsatzzahlen und der von Spector geplanten Übernahme eines anderen Unternehmens der Aktienkurs steigen würde. Beide seien daher davon ausgegangen, dass Spector nach der Bekanntgabe einen höheren Ankaufspreis würde
entrichten müssen und hierdurch für Spector ein finanzieller Nachteil entstehen würde. Nach Bekanntgabe der Umsatzzahlen sei der Kurs dann auch tatsächlich um 8 % gestiegen. Ob der Prüfer auch hinsichtlich des Auftrags vom 11. August zum Ergebnis eines Verstoßes gegen das Verbot des Insiderhandels kam, ist dem Vorabentscheidungsersuchen nicht eindeutig zu entnehmen.
12. Der Prüfer sah einen Zusammenhang gegeben zwischen einerseits dem am 13. August 2003 erteilten Ankaufauftrag, der Änderung des Limits und den nachfolgend getätigten Ankäufen sowie andererseits den Informationen betreffend die Firmenübernahme und die Geschäftszahlen, über die Spector und Herr Van Raemdonck verfügten.
13. Mit Entscheidung vom 28. November 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hat die CBFA gegen Spector und Herrn Van Raemdonck jedenfalls den Auftrag vom 13. August 2003 als verbotenen Insiderhandel qualifiziert und gegen Spector und Van Raemdonck (im Folgenden auch: Kläger) eine Geldbuße verhängt sowie die namentliche Bekanntmachung der Sanktion angeordnet.
14. Diese Entscheidung haben die Kläger vor der Hof Van Beroep te Brussel angefochten. Dieses Gericht hat mit Beschluss vom 1. Februar 2008 sein Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:
1. Stellen die Vorschriften der Richtlinie 2003/6/EG, insbesondere ihr Art. 2, mit Ausnahme der Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten ausdrücklich eine freie Umsetzung der Maßnahmen überlassen, eine vollständige Harmonisierung dar, oder betreffen sie insgesamt nur eine Mindestharmonisierung?
2. Ist Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen, dass die bloße Tatsache, dass eine Person im Sinne von Art. 2 Abs. 1 dieser Richtlinie über eine Insider-Information verfügt und für eigene oder fremde Rechnung Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, erwirbt oder veräußert oder dies versucht, gleichzeitig bedeutet, dass diese Person ihre Insider-Information nutzt?
3. Muss, falls die zweite Frage zu verneinen ist, angenommen werden, dass die Anwendung von Art. 2 der Richtlinie 2003/6 eine bewusste Entscheidung zur Ausnutzung einer Insider-Information voraussetzt?
Ist es, falls eine solche Entscheidung auch ungeschrieben sein kann, erforderlich, dass sich die Entscheidung zur Ausnutzung einer solchen Information aus Umständen ergibt, die keine andere Auslegung erlauben, oder genügt es, dass die Umstände in diesem Sinne ausgelegt werden können?
4. Ist, wenn für die Feststellung der Verhältnismäßigkeit einer im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion im Sinne von Art. 14 der Richtlinie 2003/6 der erzielte Gewinn berücksichtigt werden muss, anzunehmen, dass die Bekanntmachung der als Insider-Information anzusehenden Tatsache den Kurs des Finanzinstruments tatsächlich spürbar beeinflusst hat?
Falls ja, wie stark muss die Kursbewegung dann mindestens sein, damit sie als spürbar angesehen werden kann?
5. Unabhängig davon, ob die Kursbewegung nach Bekanntmachung der Information spürbar sein muss oder nicht: Welcher Zeitraum muss nach Bekanntwerden der Information berücksichtigt werden, um die Stärke der Kursbewegung festzustellen, und von welchem Zeitpunkt ist für die Bestimmung einer angemessenen Sanktion bei der Ermittlung des erzielten Vermögensvorteils auszugehen?
6. Ist Art. 14 der Richtlinie 2003/6 im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Sanktion dahin auszulegen, dass, wenn ein Mitgliedstaat neben der im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion die Möglichkeit einer strafrechtlichen Sanktion eingeführt hat, bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Möglichkeit und/oder die Höhe einer Geldstrafe im Strafverfahren berücksichtigt werden müssen?
IV – Rechtliche Würdigung
A – Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
15. Die belgische und die deutsche Regierung sowie die CBFA bezweifeln die Zulässigkeit des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens. Ihrer Ansicht nach stellt das vorlegende Gericht hypothetische Fragen, deren Beantwortung für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits irrelevant sei. Diese Zweifel ergeben sich
aus der Tatsache, dass das vorlegende Gericht nach der Auslegung der Richtlinie im Hinblick auf Art. 25 des Gesetzes über die Finanzaufsicht neuer
Fassung zu fragen scheint, während sich aus der angefochtenen Entscheidung selbst ergibt, dass diese auf Art. 25 dieses Gesetzes alter Fassung gestützt wurde.
16. Vorab ist daran zu erinnern, dass es grundsätzlich Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts ist, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung als auch die Erheblichkeit der vorgelegten Fragen zu beurteilen. Schließlich trägt das vorlegende Gericht die Verantwortung für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung. Der Gerichtshof ist daher grundsätzlich gehalten, über vorgelegte Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu befinden.(5)
17. Ausnahmsweise obliegt es jedoch dem Gerichtshof, die Umstände zu untersuchen, unter denen er von einem nationalen Gericht angerufen wird.(6) Denn der Geist der Zusammenarbeit, in dem das Vorabentscheidungsverfahren durchzuführen ist, verlangt, dass der vorlegende Richter seinerseits die Aufgabe des Gerichtshofs beachtet, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben. Nach ständiger Rechtsprechung ist daher die Zurückweisung eines Ersuchens unter anderem möglich, wenn offensichtlich ist, dass die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist.(7)
18. Das vorlegende Gericht scheint nach der Auslegung der Richtlinie 2003/6, zu fragen, um die Vereinbarkeit von Artikel 25 der neuen
Fassung des Gesetzes über die Finanzaufsicht mit dieser Richtlinie beurteilen zu können. Art. 25 neuer Fassung greift nämlich bei der Definition des verbotenen Insiderhandels nicht genau den Wortlaut der Richtlinie 2003/6 auf, sondern stellt für die Definition des Insiderhandels darauf ab, dass eine Person, die über eine Insider-Information verfügt, von der sie weiß oder wissen müsste, dass es sich um eine Insiderinformation handelt, mit Finanzinstrumenten handelt, auf die sich diese Information bezieht (im Folgenden: Handeln in Kenntnis einer Insider-Information).
19. Die Erheblichkeit der Richtlinienkonformität des belgischen Gesetzes neuer Fassung für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens ist jedoch äußerst fraglich, da der Ausgangsrechtsstreit allein nach Art. 25 alter Fassung zu beurteilen sein dürfte.
20. Mit der angefochtenen Entscheidung wird nämlich ein Sachverhalt geahndet, der zeitlich vor Geltungsbeginn des neuen Gesetzes lag. Auf einen solchen Sachverhalt müsste folglich das Gesetz alter
Fassung anwendbar sein. Die deutsche Regierung hat insofern auf den Grundsatz nulla poena sine lege
verwiesen, aus dem folgt, dass eine Tat grundsätzlich nach dem zum Tatzeitpunkt geltenden Recht zu beurteilen ist.
21. Im Vorabentscheidungsersuchen heißt es zwar an einer Stelle(8), dass die angefochtene Entscheidung auf Art. 25 neuer
Fassung beruht; hier dürfte es sich aber um einen Schreibfehler handeln. Denn aus der angefochtenen Entscheidung selbst ergibt sich, dass diese auf Art. 25 alter Fassung gestützt wurde. Dies haben auch die Parteien des Ausgangsverfahrens sowie die belgische Regierung in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt.
22. Es ist daher davon auszugehen, dass Maßstab für die Beurteilung des Handelns der Kläger somit Art. 25 alter
Fassung ist. (9)
23. Warum aber, wenn der Ausgangsrechtstreit gar nicht auf Grundlage des Art. 25 neuer Fassung zu entscheiden ist, die Auslegung der Richtlinie 2003/6 für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits gleichwohl relevant sein soll, erschließt sich nicht auf den ersten Blick. Denn das vorlegende Gericht fragt nach der Auslegung der Richtlinie, um die Richtlinienkonformität des Art. 25 neuer Fassung beurteilen zu können.
24. Im Folgenden werde ich jedoch aufzeigen, dass die Auslegung der Richtlinie 2003/6 gleichwohl für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits nicht offensichtlich irrelevant ist und deshalb trotz aller Zweifel von der Zulässigkeit des Vor abentscheidungsersuchens ausgegangen werden sollte.
1. Auslegung der Richtlinie 2003/6 als Maßstab der Auslegung des belgischen Gesetzes alter
Fassung
25. So kommt in Betracht, dass die Richtlinie 2003/6 auch als Maßstab einer Auslegung des Gesetzes alter
Fassung heranzuziehen ist.
26. Die belgische Regierung legte in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichtshofs dar, dass bereits die alte Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/6 erlassen worden sei. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes alter Fassung war zwar die Richtlinie selbst noch nicht beschlossen. Die belgische Regierung erklärte jedoch, dass Belgien damals eine umfassende Neufassung seiner bankenrechtlichen Normen anstrebte und sich deshalb zur Neufassung seines Gesetzes über die Bankenaufsicht – vorauseilend –
auf einen bereits vorliegenden Richtlinienentwurf gestützt habe.
27. Eine Pflicht der Mitgliedstaaten zur richtlinienkonformen Auslegung besteht nach der Rechtsprechung zwar grundsätzlich erst ab dem Ablauf der Umsetzungsfrist.(10) Sollte jedoch tatsächlich das alte Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/6 erlassen worden sein, kann auch für dessen Auslegung die Beantwortung der Vorlagefragen zur Auslegung der Richtlinie 2003/6 Bedeutung erlangen.
28. Eine solche vorauseilende Richtlinienumsetzung ist nämlich gleich zu behandeln mit der vom Gerichtshof anerkannten Fallgruppe einer „überschießenden Richtlinienumsetzung“.
29. In Fällen einer überschießenden Richtlinienumsetzung, also dann, wenn ein Mitgliedstaat eine Richtlinie für Sachverhalte umsetzt, die eigentlich nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, ist ein Vorabentscheidungsersuchen gleichwohl zulässig.(11)
30. Der Gerichtshof erachtet die Beantwortung von Vorlagefragen auch in solchen Fällen für angezeigt. Denn für die Gemeinschaftsrechtsordnung besteht ein offensichtliches Interesse daran, dass jede Bestimmung des Gemeinschaftsrechts unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden soll, eine einheitliche Auslegung erfährt, um insoweit Divergenzen zu verhindern.(12)
31. Aus demselben Grund sollten auch in Fällen einer vorauseilenden Richtlinienumsetzung Fragen zur Auslegung der Richtlinie zulässig sein.
32.
Schließlich findet sich in Art 25 alter
Fassung fast wortgleich Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 wieder. Dessen Auslegung ist daher für das Verständnis von Art. 25 alter
Fassung nicht offensichtlich irrelevant.
2. Argumentation der Kläger mit dem Grundsatz des milderen Gesetzes
33. Um zu begründen, weshalb die Frage der Richtlinienkonformität des neuen Gesetzes gleichwohl für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens relevant ist, haben die Kläger im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht eine sehr komplexe Theorie vertreten. Dabei stützen sie sich auf den Grundsatz des milderen Gesetzes. Diese Argumentation vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen.
34. Die Kläger sind der Ansicht, dass Art. 25 neuer
Fassung mit der Richtlinie 2003/6 unvereinbar ist und daher nicht angewendet werden darf. Durch die Nichtanwendbarkeit von Art. 25 neuer Fassung entstehe eine „gesetzliche Lücke“, die einem milderen Gesetz gleichzustellen sei. Aus dem Grundsatz des milderen Gesetzes folge dann, dass auch eine Sanktionierung nach dem auf die angefochtene Entscheidung anwendbaren Art. 25 alter Fassung entfallen müsse.
35. Zur Klarstellung sei an dieser Stelle betont, dass die Kläger nicht argumentieren, dass Art. 25 neuer
Fassung selbst milder sei als Art. 25 alter Fassung. Sie betonen vielmehr sogar, dass das neue Gesetz strenger sei, da es keine Nutzung einer Insider-Information verlange, sondern ein „Handeln in Kenntnis der Insider-Information“ ausreichen lasse. Durch das neue Gesetz scheint auch nicht die Anwendbarkeit des alten Gesetzes auf die alten Sachverhalte aufgehoben worden zu sein. Das mildere Gesetz soll vielmehr in der gesetzlichen Lücke, die durch die Nichtanwendbarkeit von Art. 25 neuer Fassung entsteht, zu sehen sein.
36. Die Reichweite des Grundsatzes des milderen Gesetzes im vorliegenden Zusammenhang ist vorrangig eine Frage des nationalen Rechts. Ich habe dennoch Zweifel, ob dieser Grundsatz im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig ist. Die rückwirkende Anwendung milderer Strafgesetze basiert nämlich auf der Erwägung, dass ein Angeklagter nicht wegen eines Verhaltens verurteilt werden soll, welches nach der geänderten Ansicht des Gesetzgebers zum Zeitpunkt des Strafverfahrens nicht mehr strafwürdig ist.(13) Dem Angeklagten sollen so die gewandelten gesetzgeberischen Bewertungen zugutekommen. So formuliert auch Art. 49 Abs. 1 S. 3 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(14) : „Wird nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt, so ist diese zu verhängen.“
37. Im vorliegenden Fall hat der belgische Gesetzgeber jedoch keine mildere Strafe eingeführt. Selbst die Kläger betonen, dass der Gesetzgeber gerade eine strengere Strafe eingeführt hat. Es besteht daher keine gewandelte gesetzgeberische Bewertung, die das Verhalten als vermindert strafwürdig einstuft.
38. Der vorliegende Fall unterscheidet sich folglich auch von dem Sachverhalt, der der Rechtssache Berlusconi zugrunde lag. Dort ging es um die Frage, ob ein milderes Strafgesetz auch dann rückwirkend anzuwenden ist, wenn es gegen Gemeinschaftsrecht verstößt.(15) Vorliegend stellt das neue Gesetz jedoch nach Ansicht aller Beteiligten kein milderes Gesetz dar, so dass sich vorstehende Anschlussfrage nicht stellt.
39. Auf die Frage, ob der Grundsatz des milderen Gesetzes nach belgischem Recht so weit verstanden wird, dass eine – wie vorliegend klägerseits behauptete –„gesetzliche Lücke“ einem milderen Gesetz gleichstellt wird, kommt es vorliegend im Übrigen nicht an. Denn im konkreten Fall ist es ausgeschlossen, dass sich überhaupt die von den Klägern behauptete gesetzliche Lücke ergibt, welche die Kläger mit einem milderen Gesetz gleichsetzen.
40. Denn, selbst wenn man die Argumentation der Kläger zur Unvereinbarkeit des neuen Gesetzes mit der Richtlinie als zutreffend unterstellt, wäre dieser Unvereinbarkeit mittels einer richtlinienkonformen Auslegung des belgischen Gesetzes abzuhelfen. Die nationalen Gerichte sind verpflichtet, das nationale Recht so weit wie möglich richtlinienkonform auszulegen.(16) Art. 25 neuer Fassung wäre daher richtlinienkonform auszulegen und bliebe somit nicht im Ganzen unangewendet. Zu einer gesetzlichen Lücke, die die Kläger einem milderen Gesetz gleichstellen, käme es gar nicht.
41. Eine richtlinienkonforme Auslegung ist im vorliegenden Fall auch möglich. Die Kläger sind der Ansicht, dass das neue Gesetz gegen die Richtlinie verstoße, da es das Verbot des Insiderhandels nicht davon abhängig macht, dass die Insiderinformation genutzt wird, sondern es genügen lässt, dass in Kenntnis der Insiderinformation gehandelt wird. Trifft diese Ansicht zu, könnte das Gesetz richtlinienkonform ausgelegt werden, indem die „Nutzung der Insiderinformation“ als weitere Tatbestandsvoraussetzung im Wege einer richtlinienkonformen Reduktion hineingelesen wird. Eine richtlinienkonforme Auslegung, die zur Reduzierung des Anwendungsbereichs des Insiderhandels und damit zugunsten des Einzelnen wirkt, ist auch unproblematisch möglich.
3. Zwischenergebnis
42. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten: Die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens ergibt sich zwar nicht aus einer etwaigen Unvereinbarkeit des neuen
Gesetzes mit der Richtlinie. Da jedoch nicht von vorneherein ausgeschlossen ist, dass auch das alte
Gesetz vom nationalen Gericht am Maßstab der Richtlinie zu messen ist, sind die Vorlagefragen nicht offensichtlich irrelevant. Das Vorabentscheidungsersuchen ist folglich zulässig.
B – Beantwortung der Vorlagefragen
1. Zweite Vorlagefrage
43. Mit seiner zweiten Vorlagefrage, die zuerst zu prüfen ist, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen ist, dass die bloße Tatsache, dass eine Person über Insider-Informationen verfügt und Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, erwirbt oder veräußert, gleichzeitig bedeutet, dass diese Person die Information „nutzt“. Zu ergänzen ist insofern allerdings, dass das belgische Recht in Art. 25 neuer
Fassung nicht allein darauf abstellt, dass jemand über eine Insider-Information verfügt, sondern auch verlangt, dass die Person weiß oder hätte wissen müssen, dass es sich dabei um eine Insider-Information handelt. Im vorliegenden Fall ist daher ist zu klären, ob für das Vorliegen eines Insiderhandels ausnahmslos das Handeln in Kenntnis der Insider-Information hinreichend ist oder noch ein weiteres Element hinzukommen muss.
44. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten den in Unterabsatz 2 benannten Personen, die über eine Insiderinformation verfügen, untersagen, unter Nutzung derselben Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, zu erwerben oder zu veräußern.
45. Betrachtet man den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1, fällt zunächst ins Auge, dass dieser den verbotenen Insiderhandel nicht als Erwerb „in Kenntnis“ einer Insider-Information beschreibt, sondern verlangt, dass der Erwerb „unter Nutzung“(17) der Insider-Information erfolgt.
46. Insofern ist zunächst festzuhalten, dass die Begriffe der „Nutzung“ und der „Kenntnis“ nach natürlichem Sprachgebrauch nicht synonym verwendet werden, sondern beiden Begriffen ein eigenständiger Bedeutungsgehalt zukommt. „Kenntnis“ meint das bloße Kennen im Sinne eines bestimmten Wissens. „Nutzen“ setzt hingegen zwar zwingend Kenntnis voraus, liegt jedoch erst dann vor, wenn diese Kenntnis in ein Handeln einfließt.
47. Die Frage, ob bereits bei einem Handeln „in Kenntnis“ einer Insider-Information immer deren Nutzung zu sehen ist, oder aber auch ein Handeln in Kenntnis denkbar ist, das gleichwohl keine Nutzung der Insider-Information darstellt, lässt sich jedoch alleine mit Hilfe einer grammatikalischen Auslegung nicht beantworten.
48. Während beim deutschen Wortlaut das Erfordernis der „Nutzung“ deutlich zu Tage tritt, legt die französische Sprachfassung eher nahe, ein Handeln bei bloßer Kenntnis einer Insider-Information bereits als deren Nutzung zu qualifizieren.
49.
In der französischen Sprachfassung verbietet die Richtlinie einer Person „d'utiliser cette information en acquérant ou en cédant […]“. In wörtlicher Übersetzung untersagt sie damit einer Person, Insider-Informationen zu nutzen, indem sie Finanzinstrumente erwirbt oder veräußert, auf die sich diese Informationen beziehen. Im Französischen liegt somit bei der Formulierung „utiliser en acquérant“ der Bedeutungsschwerpunkt auf der Unterscheidung der Verwendungsarten „Erwerb“ und „Veräußerung“, während nach dem Wortlaut beide Verwendungsarten unmittelbar als Nutzung der Insider-Information qualifiziert werden. (18)
50. Die verschiedenen sprachlichen Fassungen einer Gemeinschaftsvorschrift müssen jedoch einheitlich ausgelegt werden. Falls die Fassungen voneinander abweichen, muss die Vorschrift anhand der allgemeinen Systematik und des Zwecks der Regelung ausgelegt werden, zu der sie gehört,(19) sowie ggf. nach dem wirklichen Willen ihres Urhebers.(20)
51. So stellt Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie explizit klar, dass die Kenntnis einer Insider-Information zum Zeitpunkt des Handelns unschädlich ist, wenn mit dem Handeln lediglich einer fälligen Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzinstrumenten nachgekommen wird. Stehen von vorneherein Ob und Wie des Handelns fest und lassen insofern keinen Spielraum, ist ausgeschlossen, dass später hinzugetretene Insider-Kenntnisse in das Handeln einfließen können, es kann insofern auch nicht von einem „Nutzen“ gesprochen werden.
52. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang aber auch der 18. Erwägungsgrund der Richtlinie. Dieser spricht einerseits davon, dass bei einem Erwerb oder einer Veräußerung in Kenntnis einer Insider-Information deren Nutzung(21) vorliegen „kann“. Andererseits nennt er konkrete Beispiele, in denen trotz Vorliegens einer Kenntnis gleichwohl nicht von einer „Nutzung“ ausgegangen werden soll. Bereits an dieser Stelle deutet sich daher an, dass die Kenntnis einer Insiderinformation zwar eine zwingende Voraussetzung für einen verbotenen Insiderhandel darstellt, mit dem Kriterium des Handelns in Kenntnis einer Insider-Information der Umfang des durch Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie ausgesprochenen Verbotes jedoch noch nicht abschließend beschrieben ist.
53. Erst eine teleologische Auslegung der Richtlinie, die auch auf ihre Entstehungsgeschichte zurückgreift, ermöglicht eine abschließende Beantwortung der Frage.
54. Ausweislich ihres 12. Erwägungsgrundes soll durch das von der Richtlinie ausgesprochene Verbot von Insider-Geschäften die Integrität der Finanzmärkte der Gemeinschaft sichergestellt und so das Vertrauen der Anleger in diese Märkte gestärkt werden. Dies präzisiert der 15. Erwägungsgrund. Ein funktionierender integrierter Finanzmarkt setzt das berechtigte Vertrauen der Wirtschaftsteilnehmer darauf voraus, dass der Markt vollständig und wirklich transparent ist. Es muss Chancengleichheit gewährleistet sein und verhindert werden, dass einzelne Marktteilnehmer durch die Nutzung von Insiderkenntnissen zu Lasten der übrigen Marktteilnehmer privilegiert werden.
55. Nur eine in der Praxis effektiv durchsetzbare Ausgestaltung des Verbots des Insiderhandels kann das Funktionieren der Finanzmärkte bestmöglich garantieren. Nur dann, wenn das Verbot des Insiderhandels eine effektive Ahndung von Verstößen ermöglicht, erweist es sich als schlagkräftig und fördert so nachhaltig die Normtreue aller Marktteilnehmer. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat daher unbefriedigende Erfahrungen, die unter der Vorgängerrichtlinie gemacht worden waren, bei der Neufassung der Richtlinie 2003/6 berücksichtigt.
56. Die Vorgängerrichtlinie 89/592 formulierte in ihrem Art. 2 Abs. 1 das Verbot des Insiderhandels noch wie folgt: „Jeder Mitgliedstaat untersagt den Personen, die […] über Insider-Informationen verfügen, unter Ausnutzung
derselben in Kenntnis der Sache für eigene oder fremde Rechnung entweder selbst oder indirekt die Wertpapiere des bzw. der von dieser Information betroffenen Emittenten zu erwerben oder zu veräußern“(22) . In der Richtlinie 2003/6 ist der Begriff „Ausnutzung“ nunmehr durch den Begriff „Nutzung“ ersetzt.(23)
57. Der alte Verbotstatbestand wies somit mit dem Begriff der „Ausnutzung“ ein subjektives Tatbestandsmerkmal auf, das im Sinne eines zweckgerichteten Handelns aufgefasst wurde. Das Merkmal der „Ausnutzung“ konnte so verstanden werden, dass das vorgenommene Geschäft gerade aufgrund der Insiderinformation durchgeführt worden sein musste und in der Absicht, einen Gewinn zu erzielen bzw. einen Verlust zu vermeiden.(24) Dass insbesondere beim Nachweis der Gewinnerzielungsabsicht nicht unerhebliche Probleme auftreten konnten, liegt auf der Hand.
58. Vor diesem Hintergrund beantragte das Parlament im Rahmen der Beratung der Richtlinie 2003/6 die Ersetzung des Erfordernisses der „Ausnutzung“, was schließlich zur Fassung des Art. 2 Abs. 1 in der geltenden Form führte, die nunmehr lediglich von „Nutzung“ spricht.(25) Begründet hatte das Parlament seinen Änderungsantrag damit, dass im Verwaltungsverfahren die bloße Verwendung einer Insider-Information geahndet werden und daher jede auf einen Zweck oder einen Vorsatz verweisende Komponente gestrichen werden sollte.(26)
59. Es ist also von einem weiten Verständnis des Tatbestandsmerkmals der „Nutzung“ auszugehen, welches insgesamt frei von subjektiven Voraussetzungen ist und damit das vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgte Ziel einer einfachen Handhabbarkeit des Insiderhandelsverbotes gewährleistet. Ein „Nutzen“ setzt daher zunächst einmal keine
subjektive Entscheidung einer Person voraus, gerade aufgrund einer ihr vorliegenden Insider-Information zu handeln. Die Kenntnis einer Insider-Information muss sich somit nicht im Sinne einer strengen Kausalität, einer conditio sine qua non, auf das Handeln ausgewirkt haben. Erforderlich ist nicht, dass die Person ohne die Insider-Information nicht gehandelt hätte.
60. Würde man verlangen, dass sich die Insider-Information in diesem Sinne nachweislich kausal auf das Handeln ausgewirkt hat, stünde dies mit dem klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gemeinschafts­gesetzgebers, auf subjektive Tatbestands­voraussetzungen zu ver­zichten, in Widerspruch.
61. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 ist daher im Grundsatz dahin gehend auszulegen, dass bereits ein Handeln in Kenntnis der Insider-Information eine „Nutzung“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt.
62. Gleichwohl stellt ein Handeln in Kenntnis einer Insider-Information nicht immer und zwangsläufig einen verbotenen Insiderhandel dar. In Konstellationen, in denen ausgeschlossen ist, dass die Kenntnis einer Insider-Information in das Handeln einfließen kann, verbietet es sich, von einer „Nutzung“ der Insider-Information zu sprechen.
63. So stellt der bereits oben erwähnte 18. Erwägungsgrund klar, dass ein Handeln in Kenntnis einer Insiderinformation nicht zwangsläufig einen Nutzen im Sinne des Art. 2 Abs. 1 darstellt und formuliert insofern Ausnahmen, bei deren Vorliegen trotz Handeln in Kenntnis einer Insider-Information kein verbotener Insiderhandel vorliegen soll. So soll der Umstand als solcher, dass beispielsweise Personen, die an der Börse Kundengeschäfte ausführen, zwar über Insider-Informationen verfügen, jedoch pflichtgemäß Aufträge ausführen, nicht als Nutzung von Insider-Informationen gewertet werden.
64. Blickt man auf den mit der Richtlinie verfolgten Sinn und Zweck, stellen sich die im 18. Erwägungsgrund formulierten Ausnahmen als Konstellationen dar, in denen die Markttransparenz von vorneherein nicht gefährdet ist: Unabhängig davon, ob die dort bezeichneten Handelnden über Insider-Informationen verfügen, ist ihre Rolle im Marktgeschehen so ausgestaltet, dass sich diese Informationen nicht auf ihr Handeln auswirken.
65. Indem Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie ein Handeln unter Nutzung einer Insider-Information verbietet und nicht lediglich von einem Handeln in Kenntnis einer Insider-Information spricht, nimmt er zum Beispiel die im 18. Erwägungsgrund angesprochenen Fallgruppen aus dem Anwendungsbereich des Verbotes aus: In diesen Fällen ist von vorneherein ausgeschlossen, dass die Information in das Handeln mit einfließt, so dass nicht von einer Nutzung der Insider-Information gesprochen werden kann.
66. Es sind auch weitere Fälle denkbar, in denen von vorneherein feststeht, dass trotz Kenntnis einer Insider-Information im Moment des Handelns gleichwohl keine „Nutzung“ der Information angenommen werden kann, da diese von vornherein nicht in das Handeln einfließt. Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat als ein weiteres Beispiel das Handeln einer Person entgegen der prognostizierten Kursentwicklung angeführt: Eine Person verkauft beispielsweise Aktien, obwohl sie über Insiderinformationen verfügt, die einen Anstieg des Aktienpreises erwarten lassen, z. B. weil sie den Verkaufserlös sofort benötigt und den Kursanstieg nicht abwarten kann.
67. In einer solchen Konstellation kann man nicht davon ausgehen, dass der Betreffende die Aktien „unter Nutzung“ der Insider-Information veräußert hat. Handelt eine Person entgegen der sich aus der Insider-Information ergebenden zukünftigen Kursentwicklung, kann nicht davon gesprochen werden, dass sie die Insider-Information nutzt.
Stellt man allerdings allein auf ein „Handeln in Kenntnis der Insider-Information“ ab, müsste man das Vorliegen eines Insiderhandels bejahen, denn eine Veräußerung in Kenntnis liegt vor.
68. Die zweite Vorlagefrage ist daher wie folgt zu beantworten:
69. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 ist dahin auszulegen, dass die Tatsache, dass eine Person über Insider-Informationen verfügt, dabei weiß oder wissen müsste, dass es sich bei diesen um Insider-Informationen handelt, und die Person Finanzinstrumente, auf die sich die Informationen beziehen, erwirbt oder veräußert, im Regelfall
gleichzeitig bedeutet, dass diese Person die Information „nutzt“. In Konstellationen, in denen von vorneherein feststeht, dass eine Insider-Information nicht in das Handeln einer Person einfließt, liegt in der bloßen Kenntnis einer Insider-Information nicht zugleich deren Nutzung.
2. Dritte Vorlagefrage
70. Mit seiner dritten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine bewusste oder schriftliche Entscheidung zur Nutzung der Insider-Information erforderlich ist. Insofern kann zum großen Teil auf die Ausführungen zur zweiten Vorlagefrage verwiesen werden. Mit der Neufassung des Insiderhandelsverbots sollte jede auf einen Zweck oder einen Vorsatz verweisende Komponente aus dem Tatbestand gestrichen werden. Eine schriftliche oder bewusste Entscheidung zur Verwendung der Information ist somit nicht erforderlich. Eine Person kann nämlich bei Handeln in Kenntnis einer Insider-Information diese nicht gänzlich ausblenden: Vielmehr fließt die Information normalerweise in ihre Kauf- oder Verkaufsentscheidung ein. Folglich ist im Regelfall auch ohne Weiteres von einer Nutzung der Insider-Information auszugehen. Eines weiteren Nachweises bedarf es nicht.
3. Erste Vorlagefrage
71. Die erste Vorlagefrage betrifft den Harmonisierungsgrad der Richtlinie 2003/6 und insbesondere ihres Art. 2. Diese Frage ist für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens irrelevant und damit unzulässig. Wie oben nämlich bereits dargelegt wurde, findet im Ausgangsrechtsstreit allein Art. 25 der alten
Fassung des belgischen Gesetzes über die Finanzaufsicht Anwendung. Die Frage nach dem Harmonisierungsgrad der Richtlinie 2003/6 erscheint aber allein im Hinblick auf Art. 25 neue
Fassung erheblich.
72. Denn nur Art. 25 neuer Fassung weicht vom Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie ab und wirft, indem er ein strengeres Verbot als die Richtlinie aufstellt, die Frage auf, ob ein über die Richtlinie hinausgehendes Verbot des Insiderhandels überhaupt zulässig ist. Art. 25 neuer Fassung stellt alleine auf die Kenntnis einer Insider-Information ab und berücksichtigt weder den Ausnahmetatbestand des Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2003/6, noch die sich aus Sinn und Zweck der Richtlinie und den Erwägungsgründen ergebenden Ausnahmen vom Verbot des Insider-Handels.
73. Art. 25 alter
Fassung hingegen stellte ebenso wie die Richtlinie auf eine „Nutzung“ der Insider-Information ab und ging somit nicht über sie hinaus. Die Frage, ob die Richtlinie gleichwohl den Spielraum für eine strengere nationale Regelung gelassen hätte, bleibt vor dem Hintergrund des im Ausgangsrechtsstreit allein maßgeblichen Art. 25 alter Fassung rein hypothetisch, die erste Vorlagefrage ist daher unzulässig.
74. Für den Fall, dass der Gerichtshof auch von der Zulässigkeit der ersten Vorlagefrage ausgehen sollte, wird diese Frage im Folgenden hilfsgutachtlich beantwortet.
75. Vorab ist klarzustellen, dass sich die Frage des Umfangs der Harmonisierung – abschließende Harmonisierung oder Mindestharmonisierung – der Richtlinie 2003/6 nicht allgemein für die gesamte Richtlinie beantworten lässt. Vielmehr ist jeder Regelungsgegenstand für sich zu untersuchen.
76. Für die Beurteilung des Harmonisierungsgrades ist auf den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der jeweiligen Bestimmung abzustellen.(27)
77. In der Richtlinie 2003/6 finden sich Regelungsgegenstände, deren Wortlaut bereits klar zu erkennen gibt, dass sie nur Mindestvorgaben darstellen und die Mitgliedstaaten ermächtigt sind, darüber hinausgehende Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt beispielsweise für die Art und Weise wie ein Missbrauch von Insider-Informationen zu sanktionieren ist. Hier schreibt Art. 14 der Richtlinie 2003/6 lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten effektive und abschreckende Verwaltungsmaßnahmen vorsehen müssen. Ob sie darüber hinaus auch strafrechtliche Sanktionen verhängen, überlässt die Richtlinie explizit den Mitgliedstaaten. Bezüglich der Art der Sanktionierung führt die Richtlinie also nur zu einer Mindestharmonisierung.
78. Hinsichtlich des in Art. 2 Abs. 1 ausgesprochenen Verbots des Insiderhandels trifft die Richtlinie 2003/6 hingegen keine ausdrückliche Aussage ob sie insofern abschließend ist oder nicht.
79. Ein erster Anhaltspunkt ergibt sich jedoch aus dem Vergleich mit der Vorgängerrichtlinie. Art. 6 der Richtlinie 89/592 gestattete den Mitgliedstaaten explizit, strengere Vorschriften als die in der Richtlinie vorgesehenen zu erlassen. In Satz 2 präzisierte Art. 6, dass die Mitgliedstaaten insbesondere das Verbot des Insiderhandels nach Art. 2 ausdehnen können. Die Richtlinie 89/592 stellte diese Erlaubnis zum Erlass strengerer Regelungen jedoch unter die Bedingung, dass die erlassenen Vorschriften allgemein gelten, d. h., dass die Tragweite der Regelung für alle natürlichen oder juristischen Personen, die von ihr erfasst werden, gleich ist.(28)
80. Dieser alte Art. 6 wurde in der Richtlinie 2003/6 nicht aufgegriffen. Dort gibt es keine allgemeine Öffnungsklausel, die den Mitgliedstaaten explizit gestattet, das Verbot des Insiderhandels auszudehnen. Dies ist ein Indiz dafür, dass den Mitgliedstaaten nicht mehr grundsätzlich gestattet sein soll, strengere Regelungen zu erlassen, sondern nur in den Bereichen, in denen die Richtlinie dies explizit vorsieht.
81. Auch Sinn und Zweck der Richtlinie 2003/6, wie er insbesondere in ihren Erwägungsgründen zum Ausdruck kommt, sprechen dafür, das in Art. 2 Abs. 1 statuierte Insiderhandelsverbot als abschließende Harmonisierung zu qualifizieren.
82. Zum einen zielt die Richtlinie darauf ab, durch das Verbot des Insiderhandels das Vertrauen der Marktteilnehmer in die Integrität der Finanzmärkte und damit diese selbst zu stärken. Die Richtlinie gewährleistet, dass das Verbot allgemein in allen Mitgliedstaaten gilt und somit in der Gemeinschaft diesbezüglich keine unregulierten Finanzmärkte verbleiben. Die Marktteilnehmer sollen darauf vertrauen können, dass das Verbot des Insiderhandels in der gesamten Gemeinschaft gilt.
83. Zum anderen berücksichtigt die Richtlinie auch, dass nicht nur eine lückenhafte territoriale Geltung des Insiderhandelsverbots die Marktteilnehmer verunsichern würde, sondern auch eine je nach Mitgliedsstaat unterschiedliche Ausgestaltung dieses Verbots einem effektiven Funktionieren des Binnenmarktes im Bereich der Finanzmärkte entgegenstehen kann.
84. So verweist der 11. Erwägungsgrund ausdrücklich darauf, dass die Richtlinie auf der Erkenntnis fußt, dass die Rechtsvorschriften bezüglich des Insiderhandels je nach Mitgliedstaat unterschiedlich sind, „so dass die Wirtschaftsakteure oftmals über Begriffe, Begriffsbestimmungen und Durchsetzung im Unklaren sind“. Dies spricht gegen ein Verständnis des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie als bloße Mindestharmonisierung. Denn ginge man davon aus, dass die Mitgliedstaaten frei sind, strengere Verbote des Insiderhandels aufzustellen, würde dies die Wirtschaftsakteure über den Umfang des Insiderhandelsverbots weiterhin im Unklaren lassen und die beabsichtigte Klarstellung wäre gerade nicht erreicht.
85. Schließlich findet die Ansicht, dass es sich bei Art. 2 um eine abschließende Harmonisierung des Insiderhandelsverbots handelt, im Inhalt dieses Verbots selbst eine weitere Bestätigung.
86.
Im Rahmen der Beantwortung der zweiten Vorlagefrage wurde dargelegt, dass durch die Verwendung des Begriffs der „Nutzung“ in Art. 2 Abs. 1 die Richtlinie 2003/6 ein weitgreifendes, effektives, leicht zu ahndendes Verbot des Insiderhandels statuiert wird, bei dem nur in einzelnen Ausnahmefällen ein Handeln trotz Kenntnis einer Insiderinformation erlaubt bleibt. Berücksichtigt man nun weiter, dass die anzuerkennenden Ausnahmen, wie sie etwa in Art. 2 Abs. 3 oder dem 18. Erwägungsgrund formuliert werden, sämtlich auf eine teleologische Reduktion des Verbots hinauslaufen, also solche Konstellationen betreffen, in denen der Sinn und Zweck des Insiderhandelverbotes nicht greift, ist ein echtes Bedürfnis und nennenswerter Spielraum für strengere mitgliedstaatliche Insiderhandelsverbote nicht zu erkennen.
87. Zwei Gründe sprechen außerdem für den abschließenden Charakter des von der Richtlinie ausgesprochenen Verbots: Nur so wird der angestrebte denkbar weite Investorenschutz einheitlich erreicht. Zudem werden im Sinne der Rechtssicherheit Unsicherheiten unter den Marktteilnehmer bezüglich des Umfangs des Verbots ausgeschlossen.
88. Es ist somit als Ergebnis festzuhalten, dass es sich bei Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 um eine abschließende Harmonisierung handelt.
89. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Tatsache, dass die Richtlinie 2003/6 ein Anwendungsfall des so genannten Lamfalussy-Verfahrens ist. Damit ist gemeint, dass die Materie in verschiedenen Stufen der Rechtsetzung erlassen wird wie der 4. Erwägungsgrund erwähnt. In Stufe 1 werden mittels der Richtlinie allgemeine Rahmenbedingungen festgelegt, die technischen Durchführungsmaßnahmen dann in Stufe 2 von der Kommission unter Mithilfe eines Ausschusses.
90. Aus der Anwendung des Lamfalussy-Verfahrens lassen sich jedoch keine Schlüsse ziehen für die Frage, ob die Richtlinie einzelne Regelungsgegenstände abschließend harmonisiert oder abweichende Regelungen der Mitgliedstaaten zulässt. Denn bei diesem Verfahren geht es nicht um den Grad der Harmonisierung, sondern um die Frage, wie auf der gemeinschaftsrechtlichen Ebene Recht gesetzt wird.
91. Abschließend ist noch auf ein Argument der Kommission einzugehen, die in der Verwendung des Begriffs „Nutzung“ in Art. 2 Abs. 1 einen Beleg dafür sieht, dass dort nur eine Mindestharmonisierung geregelt wird. Da der Begriff der „Nutzung“ in der Richtlinie nämlich nicht definiert sei, handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Ausfüllung den Mitgliedstaaten – anders als bei einer abschließenden Harmonisierung – von vornherein ein weiter Ermessensspielraum zukäme.
92. Dieser Gedankengang überzeugt freilich nicht. Die Richtlinie 2003/6 enthält in Art. 2 Abs. 1 eine Definition des Insiderhandels. Die Kommission erkennt zwar zutreffend, dass die Richtlinie nicht jeden in dieser Definition verwendeten Begriff wiederum definiert. So enthält die Richtlinie keine Definition des Begriffs der „Nutzung“. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Mitgliedstaaten diese nach eigenem Ermessen frei definieren können. Bei dem Begriff der Nutzung handelt es sich vielmehr um einen gemeinschaftsautonomen Begriff, der einheitlich für alle Mitgliedstaaten zu bestimmen ist.
4. Vierte und fünfte Vorlagefrage
93. Diese beiden Fragen haben die Verhältnismäßigkeit der Sanktion zum Gegenstand. Das vorlegende Gericht fragt, ob für die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit einer Sanktion der erzielte Gewinn berücksichtigt werden müsse und dabei auch relevant sei, ob die Bekanntmachung der Insider-Information den Kurs des Finanzinstruments tatsächlich spürbar beeinflusst hat und wie diese „Spürbarkeit“ zu ermitteln ist. Außerdem fragt das vorlegende Gericht, auf welchen Zeitpunkt für die Berechnung des erlangten Vermögensvorteils abzustellen ist.
94. Art. 14 der Richtlinie 2003/6 bestimmt hinsichtlich Art und Höhe der Sanktionierung lediglich, dass die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht dafür sorgen, dass bei Verstößen gegen die Verbote der Richtlinie geeignete Verwaltungsmaßnahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhängt werden. Dabei haben die Mitgliedstaaten zu gewährleisten, dass diese Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind. Konkrete Kriterien zur Bestimmung der Verhältnismäßigkeit einer Sanktion führt die Richtlinie nicht auf.
95. Auf die Spürbarkeit der Kursbeeinflussung stellt die Richtlinie nur in Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6 im Rahmen der Definition der Insider-Information ab. Danach ist eine Information nur dann eine Insider-Information im Sinne der Richtlinie, wenn sie für den Fall, dass sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs des Finanzinstruments erheblich zu beeinflussen.
96. Es handelt sich in Art. 1 Abs.1 Nr. 1 um die Ex-ante-Feststellung, ob eine Information zur Kursbeeinflussung geeignet ist. Die Richtlinie spricht nicht davon, dass ein verbotener Insiderhandel nur dann anzunehmen ist, wenn sich in der Folge auch tatsächlich
ein Kursanstieg ergeben hat.
97. Die
Frage, ob und in welchem Umfang der Kurs tatsächlich beeinflusst wurde, kann aber bei der Beurteilung der Höhe der Sanktion Berücksichtigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung finden. Das Ausmaß einer Kursbewegung nach Bekanntgabe einer Insider-Information kann ein Indiz für die Bedeutung und das Potenzial der Insider-Information sein. Diese Elemente können in die Verhältnismäßigkeitsprüfung mit einfließen.
98. Die Höhe des Kursanstiegs ist aber auch relevant für die Berechnung der erzielten Gewinne.
99. Hinsichtlich der Berücksichtigung des erlangten Gewinns ist dem 38. Erwägungsgrund der Richtlinie zu entnehmen, dass die Sanktionen im Verhältnis zur Schwere des Verstoßes und zu den erzielten Gewinnen stehen sollten. Einzelheiten zur Berechnung des erzielten Gewinns – insbesondere auf welchen Zeitraum für diese Berechnung abzustellen ist – regelt die Richtlinie nicht. Sie weist vielmehr Art und Ausgestaltung der Sanktionen dem Verantwortungsbereich der Mitgliedstaaten zu. Diese sind gemäß Art. 14 verpflichtet, als Sanktionen entsprechend ihrem innerstaatlichen Recht wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Maßnahmen vorzusehen.
5. Sechste Vorlagefrage
100. Mit dieser Frage fragt das vorlegende Gericht, ob Art. 14 der Richtlinie dahin auszulegen ist, „dass, wenn ein Mitgliedstaat neben der im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion die Möglichkeit einer strafrechtlichen Sanktion eingeführt hat, bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Möglichkeit und/oder die Höhe einer Geldstrafe im Strafverfahren berücksichtigt werden müssen.“
101. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens hält diese Vorlagefrage für hypothetisch und damit für unzulässig. Zuzustimmen ist ihr insofern, als den Angaben des vorlegenden Gerichts nicht zu entnehmen ist, dass es im vorliegenden Fall um eine Verwaltungssanktion geht, nachdem zuvor bereits eine strafrechtliche Sanktion verhängt wurde. Es geht vielmehr um die erstmalige Verhängung einer Sanktion. Es ist weder die Rede davon, dass zuvor wegen derselben Taten ein Strafverfahren durchgeführt wurde, noch dass ein solches durchgeführt werden soll. Im Verwaltungsverfahren kann aber schwerlich eine möglicherweise in der Zukunft zu verhängende Strafsanktion berücksichtigt werden.
102. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens und die belgische Regierung haben im Übrigen vorgetragen, dass das belgische Recht für den Fall eines späteren Strafverfahrens die Möglichkeit der Anrechnung einer früher verhängten Verwaltungssanktion vorsieht.(29)
103. Die Frage, ob in einem später durchgeführten Strafverfahren eine zuvor verhängte Verwaltungssanktion berücksichtigt werden müsste, ist möglicherweise nicht nur vor dem Hintergrund der Verhältnismäßigkeit der Sanktion, sondern auch wegen des Verbots des ne bis in idem
von Bedeutung.(30) Sie würde sich aber erst in einem dem Verwaltungsverfahren nachfolgenden späteren Strafverfahren stellen.
C – Zum Rückkauf eigener Aktien
104. Abschließend bleibt noch auf einen Aspekt einzugehen, zu dem das vorlegende Gericht zwar keine konkrete Frage formuliert hat. Es hat aber in der Begründung seines Vorabentscheidungsersuchens darauf hingewiesen, dass der belgische Gesetzgeber Art. 8 der Richtlinie 2003/6 nicht rechtzeitig umgesetzt habe.
105.
Gemäß Art. 8 der Richtlinie 2003/6 gelten die in dieser Richtlinie ausgesprochenen Verbote u. a. nicht für den Handel mit eigenen Aktien im Rahmen von Rückkaufprogrammen, wenn derartige Transaktionen im Einklang mit den nach dem Verfahren des Art. 17 Abs. 2 erlassenen Durchführungsmaßnahmen erfolgen. Bei der dementsprechend erlassenen Durchführungsmaßnahme handelt es sich um die Verordnung (EG) Nr. 2273/2003(31) .
106. Gemäß den Angaben des Vorabentscheidungsersuchens war diese Verordnung noch nicht in Kraft getreten, als die Kläger die streitgegenständlichen Handlungen vorgenommen haben. Mittlerweile ist sie aber in Kraft getreten.
107. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem im Gemeinschaftsrecht anerkannten Grundsatz des milderen Gesetzes(32) ergibt, dass die Verbotsausnahme des Art. 8 der Richtlinie auch den Klägern zugute kommen müsste, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt wären. Art. 8 der Richtlinie bringt nämlich zum Ausdruck, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen den Rückkauf eigener Aktien zur Erfüllung eines Mitarbeiteroptionsprogramms nicht als verbotenen Insiderhandel ansieht. Daraus folgt, dass die Kläger heute nicht mehr wegen einer Handlung, die hierunter zu subsumieren ist, sanktioniert werden dürften. Auch wenn der belgische Gesetzgeber diesen Artikel noch nicht umgesetzt haben sollte, entspräche eine Sanktionierung der Kläger nicht dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers und müsste entfallen. Dies gilt jedoch nur unter der Vorraussetzung, dass das Handeln der Kläger zufällig den in der noch nicht in Kraft getretenen Verordnung Nr. 2273/2003 aufgestellten Voraussetzungen für ein Rückkaufprogramm entsprochen hätte. Insbesondere wenn sich in dem Verfahren vor dem vorlegenden Gericht aber bestätigen sollte, dass die Kläger den Ankaufauftrag im Hinblick auf Anzahl der Aktien, Preis und Dringlichkeit nachträglich geändert haben, dürften sie den Anforderungen der Verordnung nicht genügt haben. Ein Verstoß gegen das Verbot des Insiderhandels würde dann nicht wegen Art. 8 der Richtlinie 2003/6 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 2273/2003 entfallen.
V – Ergebnis
108. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen wie folgt zu antworten:
– Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist dahin auszulegen, dass die Tatsache, dass eine Person über Insider-Informationen verfügt, dabei weiß oder wissen müsste, dass es sich bei diesen um Insider-Informationen handelt, und die Person Finanzinstrumente, auf die sich die Informationen beziehen, erwirbt oder veräußert, im Regelfall gleichzeitig bedeutet, dass diese Person die Information „nutzt“. In Konstellationen, in denen von vorneherein feststeht, dass eine Insider-Information nicht in das Handeln einer Person einfließt, liegt in der bloßen Kenntnis einer Insider-Information nicht zugleich deren Nutzung.
– Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 gestattet den Mitgliedstaaten nicht, ein gegenüber der Richtlinie strengeres Verbot des Insiderhandels zu statuieren.
– Die konkrete Ausgestaltung der Sanktionen ist den Mitgliedstaaten überlassen, dabei haben diese aber dafür Sorge zu tragen, dass die ergriffenen Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.
(1) .
(2)  –	Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. L 96, S. 16 (im Folgenden: Richtlinie 2003/6).
(3)  –	Richtlinie 89/592/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider-Geschäfte, ABl. L 334, S. 30 (im Folgenden: Richtlinie 89/592).
(4)  –	Dem Vorabentscheidungsersuchen ist nicht mit letzter Klarheit zu entnehmen, ob Herr Van Raemdonck zum Zeitpunkt der Aktienkäufe aktueller Geschäftsführer von Spector war oder nur ihr ehemaliger Geschäftsführer.
(5)  –	Vgl. nur Urteile vom 23. November 2006, Asnef-Equifax und Administración del Estado (C‑238/05, Slg. 2006, I‑11125, Randnr. 15), vom 22. Dezember 2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C‑48/07, Slg. 2008, I-0000, Randnr. 16), sowie die jeweils dort zitierte Rechtsprechung.
(6)  –	Urteile vom 16. Dezember 1981, Foglia (244/80, Slg. 1981, 3045, Randnr. 27), und vom 13. Juli 2006, Manfredi u. a. (C‑295/04 bis C‑298/04, Slg. 2006, I‑6619, Randnr. 27).
(7)  –	Urteil vom 5. Dezember 2006, Cipolla u. a. (C‑94/04 und C‑202/04, Slg. 2006, I‑11421, Randnr. 25 und die dort zitierte Rechtsprechung).
(8)  –	Randnr. 18 des Vorabentscheidungsersuchens.
(9)  –	Die Kläger haben insofern jedoch ergänzt, dass die angefochtene Entscheidung zwar auf Art. 25 alter Fassung gestützt wurde, dass die Beklagte jedoch „de facto“ Art. 25 neuer Fassung angewandt habe. Es trat nicht klar zu Tage, was genau die Klägerin mit dieser De-facto-Anwendung meinte. Möglicherweise wollte sie zum Ausdruck bringen, dass die Beklagte Art. 25 alter Fassung im Licht von Art. 25 neuer Fassung ausgelegt hat. Ein solches Vorgehen könnte ebenfalls im Hinblick auf den Grundsatz nulla poena sine lege
problematisch sein. Dies zu beurteilen ist Sache des vorlegenden Gerichts.
(10)  –	Urteil vom 4. Juli 2006, Adeneler u. a. (C‑212/04, Slg. 2006, I‑6057, Randnr. 115). In meinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache hatte ich eine andere Lösung vorgeschlagen; dieser ist der Gerichthof jedoch nicht gefolgt. Nach der Rechtsprechung müssen es die Gerichte der Mitgliedstaaten allerdings ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie so weit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde, siehe hierzu Urteil Adeneler, Randnr. 123.
(11)  –	Vgl. Urteil vom 18. Oktober 1990, Dzodzi (C-297/88 und C‑197/89, Slg. 1990, I-3763, Randnr. 36).
(12)  –	Ständige Rechtsprechung seit dem Urteil vom 18. Oktober 1990, Dzodzi (zitiert in Fn. 11); vgl. ferner Urteil vom 11. Dezember 2007, ETI u. a. (C-280/06, Slg. 2007, I‑10893, Randnrn. 21 und 22).
(13)  –	Siehe hierzu meine Schlussanträge vom 14. Oktober 2004, Berlusconi u. a. (C‑387/02, C‑391/02 und C‑403/02, Slg. 2005, I‑3565, Randnr. 161), und vom 10. Juni 2004, Niselli (C‑457/02, Slg. 2004, I‑10853, Randnr. 69).
(14)  –	Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union wurde zunächst am 7. Dezember 2000 in Nizza (ABl. 2000, C 364, S. 1) und sodann ein weiteres Mal am 12. Dezember 2007 in Straßburg (ABl. 2007, C 303, S. 1) feierlich proklamiert. Sie entfaltet zwar als solche noch keine dem Primärrecht vergleichbaren bindenden Rechtswirkungen, als Rechtserkenntnisquelle gibt sie aber Aufschluss über die gemeinschaftsrechtlich garantierten Grundrechte; vgl. dazu auch das Urteil vom 27. Juni 2006, Parlament/Rat („Familienzusammenführung“, C-540/03, Slg. 2006, I‑5769, Randnr. 38), und Nr. 108 meiner Schlussanträge vom 8. September 2005 in dieser Rechtssache, sowie das Urteil vom 13. März 2007, Unibet (C‑432/05, Slg. 2007, I‑2271, Randnr. 37).
(15)  –	Urteil vom 3. Mai 2005, Berlusconi u. a. (C‑387/02, C‑391/02 und C‑403/02, Slg. 2005, I‑3565), siehe hierzu auch meine Schlussanträge in dieser Rechtssache (zitiert in Fn. 13).
(16)  –	Vgl. u. a. Urteile vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer u. a. (C‑397/01 bis C‑403/01, Slg. 2004, I‑8835, Randnr. 114), und vom 4. Juli 2006, Adeneler u. a. (zitiert in Fn. 10, Randnr. 115).
(17)  –	Im Niederländischen heißt es in Art. 2 Abs. 1: „…om gebruik te maken …“
(18)  –	Gleiches gilt für die englische Sprachfassung, in der es heißt: „using that information by acquiring or disposing“.
(19)  –	Urteile vom 5. Dezember 1967, Van der Vecht (19/67, Slg. 1967, 462, 473), vom 27. Oktober 1977, Bouchereau (30/77, Slg. 1977, 1999, Randnr. 13/14), vom 14. Juni 2007, Euro Tex (C‑56/06, Slg. 2007, I‑4859, Randnr. 27), und vom 21. Februar 2008, Tele2 Telecommunication (C‑426/05, Slg. 2008, I‑685, Randnr. 25).
(20)  –	Urteile vom 12. November 1969, Stauder (29/69, Slg. 1969, 419, Randnr. 3), vom 7. Juli 1988, Moksel Import und Export (55/87, Slg. 1988, 3845, Randnr. 49), vom 20. November 2001, Jany u. a. (C‑268/99, Slg. 2001, I‑8615, Randnr. 47), und vom 27. Januar 2005, Junk (C‑188/03, Slg. 2005, I‑885, Randnr. 33).
(21)  –	Sofern die deutsche Fassung des 18. Erwägungsgrundes hier von „Ausnutzung“ spricht und nicht den Begriff „Nutzung“ aus Art. 2 Abs. 1 wählt, scheint es sich um ein redaktionelles Versehen zu handeln. Andere Sprachfassungen, so z. B. die französische, englische und niederländische, verwenden im 18. Erwägungsgrund denselben Begriff wie in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie.
(22)
–	Hervorhebung durch die Verfasserin.
(23)
–	Anders als beispielsweise in der französichen (Ersetzung des Begriffes „en exploitant“ durch den Begriff „utiliser“) oder der englischen (Ersetzung des Begriffes „taking advantage“ durch den Begriff „using“) Sprachfassung, findet sich in der niede rländischen Sprachfassung sowohl der Richtlinie 89/592 („met gebruikmaking“) als auch der Richtlinie 2003/6 („om gebruik te maken“) derselbe Begriff für die „Nutzung“ der Information. Das subjektive Tatbestandsmerkmal wurde in der niederländischen Sprachfassung der Richtlinie 89/592 durch ein Adverb („welbewust“) zum Ausdruck gebracht, indem es dort heißt: „met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap“.
(24)  –	Vgl. hierzu auch Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 26. Oktober 2006, Georgakis (C‑391/04, Slg. 2007, I‑3741, Randnr. 51).
(25)
–	In der niederländischen Sprachfassung ergab sich keine Änderung gegenüber dem Richtlinienentwurf, da bereits dieser nur von „Nutzung“ („gebruik te maken“) sprach.
(26)  –	Vgl. den Bericht des Abgeordneten R. Goebbels vom 27. Februar 2002 (PE 307.438
A5-0069/2002, S. 25), über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (2001/0118(COD), den sich das Europäische Parlament in seiner legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 14. März 2002 zu Eigen gemacht hat. In der niederländischen Sprachfassung ist der betreffende Absatz mit dieser Begründung allerdings nicht wiedergegeben; wahrscheinlich aufgrund der Tatsache, dass in der niederländischen Fassung keine Änderung des Richtlinientextes erforderlich war.
(27)  –	Vgl. Urteil vom 25. April 2002, Kommission/Frankreich (C-52/00, Slg. 2002, I‑3827, Randnr. 16).
(28)  –	Vgl. Urteil vom 3. Mai 2001, Verdonck u. a. (C‑28/99, Slg. 2001, I‑3399, Randnr. 35).
(29)  –	Sie verweisen insofern auf Art. 73 des Gesetzes über die Finanzaufsicht in der Fassung vom 2. August 2002.
(30)  –	Siehe hierzu auch EGMR, Entscheidungen vom 14. September 1999, Ponsetti/Frankreich, Nrn. 36855/97 und 41731/98, Recueil des arrêts et décisions 1999-VI, und vom 14. September 2004, Rosenquist/Schweden, Nr. 60619/00.
(31)  –	Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates — Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen, ABl. L 336, S. 33.
(32)  –	Siehe Urteile vom 11. November 2004, Niselli (C‑457/02, Slg. 2004, I‑10853) und Berlusconi (zitiert in Fn.15), sowie meine Schlussanträge in diesen Rechtssachen.