62003CC0478_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Das House of Lords (Vereinigtes Königreich) möchte vom Gerichtshof Aufschluss über Einzelheiten der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen(2) auf die Privatisierung von Dienstleistungen im Bereich der beruflichen Ausbildung in Wales, die von Beamten erbracht worden waren, die ursprünglich abgeordnet waren, bevor sie von der privaten Einrichtung angestellt wurden, die auf die mit diesen Dienstleistungen betrauten Bezirksarbeitsämter folgte. Konkret möchte das House of Lords wissen, welcher Zeitpunkt als „Zeitpunkt des Übergangs“ anzusehen ist, wenn der Übergang ein komplexer Vorgang ist und in mehreren Etappen verläuft. Diese Vorlage bietet die Gelegenheit zu einer Definition dieses Begriffes, die noch nicht im Mittelpunkt der immerhin doch zahlreichen Fragen der nationalen Gerichte nach der Auslegung der Richtlinie 77/187 gestanden hat.
I – Wiedergabe des Sachverhalts und der Vorlagefragen
2. Im Rahmen einer 1989 eingeleiteten Verwaltungsreform sah die Regierung des Vereinigten Königreichs die Schaffung von „Training and Enterprise Councils“ (Räte für den Ausbildungs- und Unternehmensbereich, im Folgenden: TEC) vor, die an die Stelle der Bezirksämter treten sollten, die von der Regierung finanziert und von Beamten verwaltet wurden, die für die Ausbildungsprogramme für Jugendliche und Arbeitslose verantwortlich waren. Zur Durchführung dieser schrittweisen Privatisierung wurden den TEC Räumlichkeiten des Department of Employment (Arbeitsministerium) zur Verfügung gestellt, und sie erhielten freien Zugang zu den Informationssystemen und Datenbanken. In der auf drei Jahre veranschlagten Anfangsphase wurde das Personal der Bezirksämter abgeordnet, wobei der Beamtenstatus des Personals gewahrt blieb; auf diese Weise konnten die Ausbildungsmaßnahmen ohne Unterbrechung mit qualifiziertem Personal weitergeführt werden, das nicht von den TEC bezahlt werden musste. Die Bediensteten des Department of Employment übten unter Aufsicht der TEC die gleiche Tätigkeit in den gleichen Gebäuden aus. Nach einem Schreiben des Secretary of State vom 16. Dezember 1991 an die Vorsitzenden der Staffing Group (für Personalangelegenheiten zuständige Gruppe) der TEC(3) sollten die TEC gegenüber diesen Bediensteten jedoch endgültig die Funktion des Arbeitgebers übernehmen. Am Ende des Abordnungszeitraums wurde den Bediensteten freigestellt, zur Wahrnehmung anderer Aufgaben in das Department of Employment zurückzukehren oder ihre Tätigkeit als Angestellte der TEC fortzusetzen. In diesem Zusammenhang schloss das Department of Employment 1992 eine Vereinbarung mit den TEC über ihre jeweiligen Verpflichtungen gegenüber den Beamten, die ihre beamtenrechtliche Stellung aufgaben, um Angestellte der TEC zu werden(4) . Dabei wurde die Frage der eventuellen Anwendbarkeit der Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (Verordnung über den Schutz des Arbeitsplatzes beim Übergang von Unternehmen), die die Richtlinie 77/187 in britisches Recht umgesetzt haben, zwar aufgeworfen, aber nicht entschieden.
3. Der dem Gerichtshof vorliegende Fall betrifft Bezirksämter in Wrexham und Bangor in Nordwales, die von Newtec (North East Wales TEC) übernommen wurden, das seine Arbeit im September 1990 aufnahm. Celtec Ltd (im Folgenden: Celtec) wurde im Rahmen eines Zusammenschlusses 1997 Rechtsnachfolgerin von Newtec. Von der Abordnungsregelung, die im Interesse von Newtec zur reibungslosen Durchführung der Privatisierung angewandt wurde, waren 43 Beamte betroffen. Am Ende des Zeitraums von etwa drei Jahren entschieden sich 18 Beamte dafür, aus dem öffentlichen Dienst auszuscheiden, um sich von Newtec anstellen zu lassen, während die anderen auf andere Stellen innerhalb des öffentlichen Dienstes versetzt wurden, in den Ruhestand traten oder aus anderen Gründen aus dem Dienst ausschieden.
4. Die Rechtsmittelgegner Astley, Hawkes und Owens traten am 31. August 1973, 4. November 1985 bzw. 21. April 1986 in den öffentlichen Dienst ein. Sie wurden bei der Gründung von Newtec zu diesem Unternehmen abgeordnet und später von ihm eingestellt, nachdem sie aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden waren, wobei ihre Aufgaben in dieser Zeit unverändert blieben. Frau Owens und Frau Hawkes wurden von Newtec zum 1. Juli 1993 und Herr Astley zum 1. September 1993 eingestellt. 1998 wurde Frau Hawkes von Celtec entlassen, die ihr Betriebszugehörigkeitsalter nicht von ihrem Eintritt in den öffentlichen Dienst an anerkennen wollte. Herr Astley und Frau Owens befürchteten ebenfalls, entlassen zu werden. Die drei Angestellten erhoben vor dem Employment Tribunal (Arbeitsgericht) Abergele (Vereinigtes Königreich) Klage auf Feststellung der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit.
5. Nach Section 1 Absatz 3 des Employment Rights Act 1996 (Gesetz über die Rechte der Arbeitnehmer) ist der Arbeitgeber nämlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei seiner Einstellung schriftlich u. a. den Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses sowie „den Beginn des Zeitraums seiner ununterbrochenen Beschäftigung (unter Berücksichtigung jeder Beschäftigung bei einem früheren Arbeitgeber, die diesem Zeitraum hinzuzurechnen ist)“ mitzuteilen. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Informationspflicht, kann der Arbeitnehmer nach Artikel 11 Absatz 1 des Employment Rights Act 1996 Klage beim Employment Tribunal erheben. Die Bestimmung der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers wirkt sich auf die Entschädigung wegen betriebsbedingter Entlassung aus, auf die er eventuell Anspruch hat(5) . Die Betriebszugehörigkeit oder der Begriff „ununterbrochene Beschäftigung“ bezieht sich auf die Beschäftigung bei ein und demselben Arbeitgeber. Für den Fall des Betriebsübergangs ist jedoch in Section 218 Absatz 2 des Employment Rights Act 1996 vorgesehen, dass der Übergang die Kontinuität des Beschäftigungszeitraums nicht unterbricht, denn die Beschäftigungszeit beim Veräußerer zählt als Beschäftigungszeit beim Erwerber. Herr Astley, Frau Owens und Frau Hawkes beantragten beim Employment Tribunal, festzustellen, dass sie seit ihrem Eintritt in den öffentlichen Dienst ununterbrochen beschäftigt gewesen seien, da ihr Vertrag auf Newtec und später auf Celtec übertragen worden sei. Es steht außer Frage, dass der Zusammenschluss, durch den Celtec entstanden ist, zu einem Übergang der Arbeitsverhältnisse von einem Unternehmen auf das andere geführt hat. Im Mittelpunkt der Debatte steht dagegen die Übertragung der Verträge vom Department of Employment auf Newtec.
6. Das Employment Tribunal, vor dem der Rechtsstreit anhängig gemacht wurde, vertrat in seiner Entscheidung vom 22. Dezember 1999 die Ansicht, dass die stattgefundene Privatisierung als ein Unternehmensübergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 anzusehen sei. Es kam zu dem Ergebnis, dass Section 218 des Employment Rights Act 1996 anwendbar sei und die Rechtsmittelgegner seit ihrem Eintritt in den öffentlichen Dienst ununterbrochen beschäftigt gewesen seien.
7. Bekanntlich soll die Richtlinie 77/187, die auf der Grundlage von Artikel 100 EG-Vertrag (jetzt Artikel 94 EG) erlassen worden ist, nach ihrer zweiten Begründungserwägung „die Arbeitnehmer bei Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten“. Nach Artikel 1 Absatz 1 dieser Richtlinie ist diese „auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar“. Die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Übergang regelt Artikel 3 Absatz 1: „Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen auf Grund des Übergangs auf den Erwerber über.“
8. Gegen die Entscheidung des Employment Tribunal wurde Rechtsmittel zum Employment Appeal Tribunal (Vereinigtes Königreich) eingelegt. Letzteres bestätigte mit Urteil vom 5. Oktober 2001 das Vorliegen eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187. Es stellte fest, dass als Zeitpunkt des Übergangs im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 der Zeitpunkt anzusehen sei, zu dem der Erwerber den Betrieb in Besitz genommen habe und ausschließlich kontrolliere. Im vorliegenden Fall sei der Übergang folglich im September 1990 erfolgt, als Newtec seine Arbeit aufgenommen habe. Daher könnten die ursprünglich zu Newtec abgeordneten Beamten nicht behaupten, ihre Rechte seien 1993, drei Jahre nach dem Übergang, übergegangen.
9. Mit Urteil vom 19. Juli 2002 entschied der Court of Appeal (England and Wales) (Vereinigtes Königreich) über diesen Rechtsstreit. Mehrere seiner Feststellungen sind für die spätere Erörterung von Bedeutung. Er stellte klar, dass die Sachkunde der Beamten des Department of Employment Teil der auf Newtec übertragenen Einheit gewesen sei, da das Unternehmen hiervon während der gesamten Dauer der Abordnung profitiert habe. Der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 gilt nach Ansicht dieses Gerichts auch für den Fall des Übergangs eines Unternehmens, der sich über mehrere Jahre hinziehe. Der Court of Appeal hob daher die Entscheidung des Employment Appeal Tribunal auf.
10. Celtec hat hiergegen Rechtsmittel zum House of Lords wegen Aufhebung des Urteils des Court of Appeal eingelegt. Im Rahmen dieses Rechtsstreits hat das House of Lords dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Sind die Worte „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs ... bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis“ in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen so auszulegen, dass es einen bestimmten Zeitpunkt gibt, zu dem der Übergang des Unternehmens oder eines Teils davon als abgeschlossen betrachtet wird und der Übergang der Rechte und Pflichten nach Artikel 3 Absatz 1 vollzogen ist?
2. Wenn Frage 1 bejaht wird: Wie wird dieser Zeitpunkt festlegt?
3. Wenn Frage 1 verneint wird: Wie sind die Worte „zum Zeitpunkt des Übergangs“ in Artikel 3 Absatz 1 auszulegen?
11. Die drei Fragen betreffen die Auslegung des Begriffes „Zeitpunkt des Übergangs“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187. Meines Erachtens ist es daher angezeigt, sie gemeinsam zu beantworten.
12. Im schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof sind schriftliche Erklärungen von Celtec, den Rechtsmittelgegnern, d. h. Herrn Astley, Frau Owens und Frau Hawkes, und von der Kommission eingereicht worden. Die mündliche Verhandlung hat am 2. Dezember 2004 stattgefunden, in der diese Beteiligten ihre Standpunkte vorgetragen haben.
13. Wenn ich die Tragweite des stattgefundenen Übergangs sowie die Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinie 77/187 auf diesen behandelt habe (II), werde ich mich mit der Auslegung des Begriffes „Zeitpunkt des Übergangs“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 befassen (III) und anschließend hieraus die Schlussfolgerungen für die vorliegende Rechtssache ziehen (IV).
II – Untersuchung des stattgefundenen Übergangs
14. Zwei Gesichtspunkte verdienen vorab behandelt zu werden: die Anwendung der Richtlinie 77/187 auf die Privatisierung (A) und anschließend die Definition der übertragenen Einheit im Rahmen dieser Privatisierung (B).
A – Anwendung der Richtlinie 77/187 auf die Privatisierung von Tätigkeiten im Bereich der Berufsausbildung
15. Die Richtlinie 77/187 regelt den Unternehmensübergang in mehrfacher Hinsicht. Obwohl sie ursprünglich dazu gedacht war, die Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Arbeitgebers als Folge der Veräußerung oder Umstrukturierung des Unternehmens zu schützen, hat der Gerichtshof sie auch auf Ausgliederungen(6), die Untervergabe(7), die Privatisierung(8) oder den Übergang eines Unternehmens auf den Staat(9) angewandt. Dagegen ist die Übertragung von Verwaltungsaufgaben einer Gemeinde auf eine Verwaltungsgemeinschaft vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 ausgeschlossen worden(10) . Das maßgebliche Kriterium für die Anwendbarkeit der Richtlinie ist die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch die übertragene Einheit. Diese Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 77/187 ist in Artikel 1 der Richtlinie 98/50 übernommen worden, in dem es u. a. heißt: „Diese Richtlinie gilt für öffentliche und Privatunternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere handelt es sich nicht um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie.“ Da im vorliegenden Fall der wirtschaftliche Charakter der Ausbildungstätigkeit keinem Zweifel unterliegt, kann die Privatisierung dieser Tätigkeiten eine Übertragung im Sinne der Richtlinie 77/187 sein.
16. Die Frage, wie der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 zu bestimmen ist, wurde dem Gerichtshof bereits zur Prüfung vorgelegt, der wiederholt entschieden hat, dass nur die Arbeitnehmer im Sinne des nationalen Rechts sich auf den Schutz der Richtlinie berufen könnten(11) . Diese Verweisung auf das nationale Recht ist in der Richtlinie 98/50 festgehalten worden, die den Begriff des Arbeitnehmers wie folgt definiert: „[j]ede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist“.
17. Bedauerlich ist jedoch, dass es keine Definition des Begriffes des Arbeitnehmers im Sozialrecht der Gemeinschaft gibt(12) . Obwohl der Gerichtshof sich für eine weite Auslegung des Begriffes des Arbeitnehmers im Sinne von Artikel 39 EG offen gezeigt hat(13), hat er stets betont, dass die Richtlinie 77/187 nur zu einer Teilharmonisierung geführt habe und keine einheitliche Definition des Begriffes des Arbeitnehmers oder der Rechte aus einem Arbeitsvertrag vorschreibe(14) . Auch wenn die Richtlinie nur zu einer teilweisen Harmonisierung geführt hat(15), hat die Verweisung auf das nationale Recht bei der Definition des Arbeitnehmers besonders schwere Folgen für die öffentlich Bediensteten. Wenn sie einer öffentlich-rechtlichen Regelung unterliegen, die ihre Qualifizierung als Arbeitnehmer nach nationalem Recht ausschließt, können sie nämlich auf eine private Einheit übertragen werden, ohne in vergleichbarer Weise wie private Arbeitnehmer geschützt zu sein, die sich in der gleichen Lage wie sie befinden(16) . Die Verweisung bezüglich der Definition des Begriffes des Arbeitnehmers auf das nationale Recht führt allein aufgrund der besonderen Qualifizierung des Arbeitsverhältnisses der Beamten zu ihrem Arbeitgeber zu einer ungleichen Behandlung gleicher Sachverhalte. Folglich fallen Privatisierungen, die die gleichen Tätigkeiten betreffen, je nachdem, wie das einschlägige nationale Recht ausgestaltet ist, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 oder nicht. Dieses Ergebnis lässt sich meines Erachtens angesichts der Ziele der Richtlinie nicht rechtfertigen. Es würde dem Neutralitätsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Einheiten viel besser entsprechen, wenn jeder Übergang einer wirtschaftlichen Tätigkeit den zwingenden Vorschriften der Richtlinie 77/187 unterläge(17) .
18. Selbst wenn der Gerichtshof nicht überzeugt ist, dass jede wirtschaftliche Tätigkeit der Richtlinie 77/187 unterliegen müsste, fällt jedenfalls die Privatisierung, die im vorliegenden Fall im Vereinigten Königreich stattgefunden hat, offensichtlich unter diese Richtlinie. Im Urteil Beckmann, das den Übergang eines Dienstes vom öffentlichen Sektor auf den privaten Sektor im Vereinigten Königreich betraf, im konkreten Fall des National Health Service (nationaler Gesundheitsdienst) auf die private Gesellschaft Dynamco Whicheloe Macfarlane, hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Bediensteten des NHS „trotz dessen Zugehörigkeit zum öffentlichen Sektor dem nationalen Arbeitsrecht unterliegen, so dass für sie die Bestimmungen der Richtlinie gelten“(18) . Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien ebenfalls einig, dass die Bediensteten des Department of Employment Arbeitnehmern im Sinne der Richtlinie 77/187 gleichzustellen sind. Somit spricht nichts gegen die Anwendung dieser Richtlinie auf den vorliegenden Sachverhalt.
B – Übertragene Einheit
19. Das Vorabentscheidungsersuchen des House of Lords zum Begriff des Zeitpunkts des Übergangs dient der Klärung der Frage, ob die Rechtsmittelgegner durch die Richtlinie 77/187 geschützt werden. Vor einer Beantwortung dieser Frage erscheint es mir unerlässlich, zu bestimmen, was vom Department of Employment auf Newtec übertragen worden ist.
20. Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Prüfung, ob ein Übergang im Sinne der Richtlinie 77/187 stattgefunden hat, „sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen“ zu berücksichtigen(19) . Dazu gehören nach Ansicht des Gerichtshofes: „Die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten“(20) . Welches Gewicht der nationale Richter den einzelnen in Betracht zu ziehenden Tatsachen beimisst, hängt von der Art der betreffenden Tätigkeit ab(21) .
21. So hat der Gerichtshof festgestellt, dass in „bestimmten Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, … eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft miteinander verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen [kann]“(22) . In einem Bereich, in dem wie für den öffentlichen Linienbusverkehr die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind, schließt jedoch die Tatsache, dass diese für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einheit unerlässlichen Mittel nicht in nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergehen, aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt(23) .
22. Unter Nummer 11 seiner Entscheidung vom 22. Dezember 1999 hat das Employment Tribunal die übertragene Einheit wie folgt umschrieben: „Verwaltung der von der Regierung finanzierten Ausbildung Jugendlicher über 16 Jahre und von Unternehmenstätigkeiten in England und Wales zusammen mit Informationssystemen und Datenbanken, Personal und Räumlichkeiten“(24) . Diese Definition ist deshalb so weit gefasst, weil die drei Fälle der Kläger als Musterfälle für die anderen Bediensteten, deren Lage sich durch die Privatisierung geändert hat, dienen sollen. Das Employment Tribunal hat in Nummer 12 seiner Entscheidung ebenfalls festgestellt, dass die berufliche Ausbildung sehr personalintensiv sei. Der Court of Appeal hat bestätigt, dass die Sachkunde des zunächst abgeordneten und dann angestellten Personals Teil der Newtec übertragenen Einheit gewesen sei. Somit steht fest, dass der Übergang auch Aktiva und die Sachkunde der Bediensteten umfasst hat. Kommen wir nun zur Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem dieser Übergang stattgefunden hat.
III – Auslegung des Begriffes „Zeitpunkt des Übergangs“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187
23. Das House of Lords fragt den Gerichtshof nach der Auslegung des Begriffes „Zeitpunkt des Übergangs“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187. Diese Frage umfasst zwei Aspekte: Zunächst ist zu klären, ob mit dem Zeitpunkt des Übergangs ein präziser Zeitpunkt oder ein fortlaufender Zeitraum gemeint ist; sodann ist festzustellen, ob es sich hierbei um einen einzigen Zeitpunkt handelt. Wenn das mit dieser Frage aufgeworfene Problem geklärt ist (A), stellt sich die weitere Frage, wie dieser Zeitpunkt insbesondere bei einem komplexen Übergang zu bestimmen ist (B).
A – Die Funktion des Zeitpunkts des Übergangs in der Richtlinie 77/187
24. Der Begriff „Zeitpunkt des Übergangs“ taucht nur in Artikel 3 der Richtlinie 77/187 auf. Nachdem ich seine Stellung im Aufbau der Richtlinie untersucht habe, werde ich die Gesichtspunkte behandeln, die der Gerichtshof zur Auslegung dieses Begriffes angeführt hat.
1. Die Funktion des Zeitpunkts des Übergangs im allgemeinen Aufbau der Richtlinie
25. Ziel der Richtlinie 77/187 ist die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer im Falle eines Übergangs. Dazu sind mehrere Mechanismen vorgesehen. Sie greifen ein, wenn die Voraussetzungen für die Annahme eines Unternehmensübergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie erfüllt sind. Anhand der Prüfung gemäß diesem Artikel kann der Umfang der Übertragung festgestellt werden. Folglich sind die der übertragenen Einheit zugehörigen Beschäftigten bestimmt(25) .
26. Die erste Konsequenz, die sich aus der Qualifizierung als Übergang ergibt, ist nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis.
27. Diese Richtlinie hat nicht nur die automatische Aufrechterhaltung der in einer Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse bei einem Unternehmensübergang eingeführt. Sie sieht darüber hinaus die Verpflichtung vor, die Personalvertreter über den Übergang zu unterrichten. Nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 muss der Veräußerer die Vertreter der Arbeitnehmer „rechtzeitig vor dem Vollzug des Übergangs“ über diesen Übergang informieren. Aufgrund der Änderungen durch die Richtlinie 98/50 umfassen die zu übermittelnden Informationen ausdrücklich auch „den Zeitpunkt bzw. den geplanten Zeitpunkt des Übergangs“.
28. Ziel dieser Bestimmung ist es, die Vertreter des Personals in die Lage zu versetzen, auf die mit einem Übergang verbundenen strukturellen Änderungen zu reagieren. Ist vereinbart, dass der Übergang in mehreren Etappen durchgeführt wird, sind die Informationen über den Übergang nur dann von Nutzen, wenn sie den Personalvertretern vor der ersten Etappe des Übergangs übermittelt werden. Damit diese auf den geplanten Übergang reagieren können, muss die Information eine Beschreibung der einzelnen vorgesehenen Etappen enthalten(26) .
29. Artikel 4 der Richtlinie 77/187 ist schließlich der dritte Pfeiler des durch diese Richtlinie gewährten Schutzes. Bei einer Kündigung aufgrund des Übergangs ist davon auszugehen, dass sie durch den Arbeitgeber erfolgt ist. Jede Beeinträchtigung der in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie vorgesehenen Aufrechterhaltung der Rechte aus den Arbeitsverträgen wird auf diese Weise bestraft. Bei der Anwendung dieses Artikels wird nicht danach unterschieden, ob der Übergang in einem Zug oder in mehreren Etappen erfolgt, da entscheidend die Verknüpfung zwischen der Kündigung und dem Übergang ist.
2. Die Auslegung des Begriffes des Zeitpunkts des Übergangs in der Rechtsprechung
30. Der Gerichtshof hat in mehreren Urteilen gezeigt, wie Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 auszulegen ist.
31. Nach Auffassung des Gerichtshofes regelt der Zeitpunkt des Übergangs den Wechsel der Arbeitgeber der übertragenen Einheit. So ist durch den Zeitpunkt des Übergangs der Zeitpunkt festgelegt, zu dem der Erwerber die sich aus den Arbeitsverträgen ergebenden Pflichten des Veräußerers übernimmt. Folglich ist „Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187 vom 14. Februar 1977 dahin auszulegen …, dass der Veräußerer nach dem Zeitpunkt des Übergangs von seinen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis allein aufgrund des Übergangs befreit ist“(27) . Während vor dem Übergang der Veräußerer die sich aus den Arbeitsverträgen ergebenden Arbeitgeberpflichten zu erfüllen hat, tritt nach dem Übergang der Erwerber an seine Stelle. Dies schließt jedoch nicht aus, dass ein Übergang in mehreren Etappen erfolgen kann. Fest steht jedoch, dass nach Abschluss des Übergangs der Erwerber in die im Rahmen der übertragenen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse eingetreten ist.
32. Der Zeitpunkt des Übergangs spielt auch eine Rolle, um die Dauer der dem Arbeitgeber durch die Richtlinie 77/187 auferlegten Pflichten zu bestimmen. Dies veranschaulicht das Urteil Ny Mølle Kro(28) . Frau Hansen, die im Mai 1983 in der Gaststätte Ny Mølle Kro als Bedienung eingestellt worden war, machte Ansprüche aus einem Tarifvertrag geltend, zu dessen Einhaltung sich der Veräußerer, der frühere Pächter des Betriebes, verpflichtet hatte. Da Frau Hansen nach dem Übergang eingestellt worden war, konnte sie sich nicht auf die vor dem Übergang geltenden Arbeitsbedingungen berufen. Der Gerichtshof stellte daher klar, dass „Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie so zu verstehen [ist], dass er die Aufrechterhaltung der in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen durch den Erwerber nur für die Arbeitnehmer sicherstellen soll, die zum Zeitpunkt des Übergangs bereits bei dem Unternehmen beschäftigt waren, nicht aber für die nach diesem Zeitpunkt eingestellten Arbeitnehmer“(29) .
33. In diesem Sinne wurde auch im Urteil Wendelboe u. a.(30) aus anderen tatsächlichen Gründen entschieden. Wendelboe, Jensen und Jeppesen waren am 18. Januar 1980 von LJ Music ApS, der der Konkurs drohte, entlassen worden. Nach der Eröffnung des Konkurses am 4. März 1980 wurde das Unternehmen von der ApS SPKR übernommen, die sich in einem Ende März 1980 unterzeichneten Vertrag das Recht sicherte, die Anlagen von der Eröffnung des Konkurses an zu benutzen. Die ApS SPKR stellte am 6. März 1980 Wendelboe, Jensen und Jeppesen wieder ein, ohne ihre bereits erworbene Altersstufe zu berücksichtigen. Dem Gerichtshof wurde die Frage vorgelegt, ob die Fortgeltung der Arbeitsbedingungen bei einem Übergang auch für diejenigen Arbeitnehmer garantiert werden muss, die zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs nicht angestellt waren. Der Gerichtshof hat diese Frage verneint. Daraus folgt im Einklang mit Artikel 4 der Richtlinie 77/187, dass die vor dem Übergang entlassenen Arbeitnehmer nicht aufgrund des Übergangs wieder integriert werden können, sofern ihre Entlassung nicht mit dem Übergang zusammenhängt. Hervorzuheben ist, dass die genannten drei Angestellten zwischen ihrer Entlassung am 18. Januar 1980 und ihrer Wiedereinstellung am 6. März 1980 ihre Tätigkeit unterbrochen hatten.
34. Dieser Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass nur die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverträge der Richtlinie 77/187 unterliegen, alle anderen aber nicht. Der Zeitpunkt des Übergangs dient somit dazu, die Pflichten des Arbeitgebers zu begrenzen. Die Arbeitgeber sind nur zur Aufrechterhaltung der Rechte derjenigen Arbeitnehmer verpflichtet, die zum Zeitpunkt des Übergangs bei ihnen beschäftigt sind. Weder die nach dem Übergang eingestellten Arbeitnehmer noch die Arbeitnehmer, die vor dem Übergang aus einem damit nicht zusammenhängenden Grund entlassen wurden, können sich auf die Richtlinie 77/187 berufen.
35. Schließlich hat der Gerichtshof den in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 genannten Zeitpunkt des Übergangs als zwingend angesehen. In der Rechtssache Rotsart de Hertaing(31) hatte das vorlegende Gericht die Frage gestellt, ob der Übergang der Belegschaft zum Zeitpunkt des Übergangs erfolgt oder nach Wahl des Veräußerers oder Erwerbers auf einen späteren Zeitpunkt festgesetzt werden kann. In diesem Fall war Frau Rotsart de Hertaing nach dem Übergang des Unternehmens von Benoidt auf IGC Housing Service von ihrem früheren Arbeitgeber entlassen worden. Die Frage war, ob der Veräußerer Benoidt nach dem Übergang des Unternehmens weiterhin noch Arbeitgeber der Klägerin sein konnte. Der Gerichtshof stellte unter Hinweis auf den zwingenden Charakter des den Arbeitnehmern durch die Richtlinie 77/187 gewährten Schutzes fest, dass „der Übergang der Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie notwendigerweise zum Zeitpunkt des Übergangs des Unternehmens erfolgt und nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder des Erwerbers auf einen späteren Zeitpunkt verlegt werden kann“(32) . Zur Klarstellung der Bedeutung dieses Urteils sind zwei Bemerkungen notwendig. Zum einen erfolgte der Übergang durch einen Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber. Er ergab sich somit aus einem einzelnen, einfachen und zeitlich genau festgelegten Vorgang. Fallen der Übergang des Unternehmens und der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht zusammen, wird sich der Zeitpunkt des Übergangs nicht so einfach bestimmen lassen. Zum anderen sah der Gerichtshof die Bestimmungen der Richtlinie 77/187 als zwingend an, um zu verhindern, dass die Parteien davon abwichen, um den Schutz zu verringern, der den Angestellten der übertragenen Einheit gewährleistet ist(33) . Besteht diese Gefahr nicht, erkennt der Gerichtshof die Vertragsfreiheit an und lässt z. B. zu, dass ein Arbeitnehmer der Übertragung seines Arbeitsverhältnisses widerspricht(34) .
36. Somit verlangt die Funktion des Zeitpunkts des Übergangs gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 in der Auslegung durch die Rechtsprechung nicht, dass es sich hierbei um einen einzigen, präzisen Zeitpunkt handelt, wenn der Übergang in mehreren Etappen stattfindet.
B – Die Bestimmung des Zeitpunkts des Übergangs im Rahmen eines komplexen Übergangs
37. Ein Übergang, der durch eine Abfolge von Handlungen verwirklicht wird, durch die die Entscheidung einer Übertragung und die einzelnen Etappen zu deren Verwirklichung zeitlich auseinanderfallen, kann als komplexer Übergang qualifiziert werden. Um festzustellen, welche Folgen mit einem komplexen Übergang verbunden sind, werde ich zunächst die Erwägungen des Gerichtshofes bei seinen Untersuchungen derartiger Übergänge darlegen. Im Licht dieser Rechtsprechung werde ich dann die Auslegung von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 durch die Parteien wiedergeben, bevor ich eine alternative Auslegung vorschlagen werde, die meines Erachtens hier geboten ist.
1. Die Rechtsprechung zu komplexen Übergängen
38. Komplexe Übergänge sind schrittweise in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 einbezogen worden. Es war die Folge der vom Gerichtshof befürworteten weiten Auslegung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187, der sich auf Übergänge „durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ bezieht. Die Rechtsprechung hat dieses Merkmal nicht als Erfordernis einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber verstanden. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr „die Richtlinie in allen Fällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Unternehmers verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt“(35) . Damit hat der Gerichtshof ausdrücklich anerkannt, dass die dem Übergang zugrunde liegende Veräußerung in zwei Schritten unter Einschaltung eines Dritten, z. B. des Eigentümers oder des Verpächters, erfolgen kann(36) . Die Tatsache, dass der Übergang durch einen Verwaltungsakt ausgelöst wird, steht der Annahme nicht entgegen, dass Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 erfüllt ist(37) .
39. Fehlt eine unmittelbare Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber, wird der Übergang grundsätzlich in mehreren Etappen erfolgen und manchmal eine Unterbrechung des Betriebes des übertragenen Unternehmens einschließen. Möglich ist auch, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht mit einer Übertragung von Aktivwerten einhergeht. In solchen Fällen hat der Gerichtshof jedoch einem zeitlichen Auseinanderfallen dieser Vorgänge keine Bedeutung für die Qualifizierung als Übergang beigemessen.
40. In seinen Schlussanträgen in den Rechtssachen Hernández Vidal und Hidalgo u. a. hatte sich Generalanwalt Cosmas für das Erfordernis eines „engen zeitlichen Zusammenha ngs zwischen der Beendigung einer vertraglichen Beauftragung und der Auftragserteilung an einen neuen Unternehmer“(38) ausgesprochen, damit die neue Auftragserteilung einen Übergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 darstellen könne. Der Gerichtshof hat dieses Kriterium nicht ausdrücklich übernommen, hat aber „die Dauer einer eventuellen Unterbrechung [der] Tätigkeiten“ zu den maßgeblichen Kriterien für die Entscheidung, ob ein Übergang vorliegt, gezählt(39) .
41. Im Fall eines Übergangs während der saisonbedingten Betriebsruhe, durch die der Übergang der Aktivwerte und der Beginn der Arbeitsverhältnisse zwangsläufig auseinanderfallen, hat der Gerichtshof den Übergang der Arbeitsverhältnisse bejaht. Im Urteil Ny Mølle Kro hat er nämlich bestätigt, dass die saisonbedingte Schließung in der Regel „nicht dazu [führt], dass das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit zu bestehen aufhört“(40) .
42. Ein Übergang ist auch nicht ausgeschlossen, wenn der Beginn der Tätigkeit und die Übernahme der Arbeitnehmer zeitlich auseinanderfallen. In der Rechtssache Allen u. a. hatte ein Unternehmen mit der Durchführung der an sie vergebenen Vortriebsarbeiten eine Tochtergesellschaft desselben Konzerns, zu dem sie gehörte, als Subunternehmerin beauftragt. Nach Ansicht des Gerichtshofes lag ein Übergang von einer Tochtergesellschaft des Konzerns auf eine andere vor. Ohne Bedeutung war hierbei „die fehlende zeitliche Übereinstimmung zwischen der Übernahme der Arbeitnehmer der ACC durch die AMS und [der] Beginn oder das Ende der Verträge …, [da] ein Unternehmensübergang ein rechtlich und tatsächlich komplexes Vorhaben ist, dessen Durchführung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen kann“(41) . In demselben Urteil prüfte der Gerichtshof auch den Fall, dass die Arbeitnehmer anfänglich während des Übergangs je nach Bedarf für den Veräußerer oder den Erwerber arbeiteten. Dieser Umstand spricht ebenfalls nicht gegen eine Qualifizierung als Übergang(42) .
43. Es ließen sich noch weitere Beispiele anführen, in denen der Gerichtshof einen Übergang trotz gewisser Zeitabstände zwischen den einzelnen Etappen seiner Durchführung bejaht hat(43) . In all diesen Fällen führte der Gerichtshof eine objektive und pragmatische Prüfung durch. Er stellte weder auf die Absicht der Parteien noch auf eine absolute Gleichzeitigkeit der einzelnen Schritte eines Übergangs ab. Der Gerichtshof lässt die zeitliche Aufspaltung des Übergangs bei der Bestimmung der übertragenen Einheit außer Betracht. Welche Modalitäten auch immer für die Übertragung gewählt werden, der Gerichtshof orientiert sich stets an dem von der Richtlinie 77/187 verfolgten Ziel des Arbeitnehmerschutzes(44) . So hat der Gerichtshof die übertragene Einheit bestimmt, ohne dabei zu verlangen, dass der Übergang zu einem einzigen präzisen Zeitpunkt stattfindet. Nichtsdestotrotz wirkt sich die Komplexität eines Übergangs zwangsläufig auf die Auslegung des Zeitpunkts des Übergangs im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 aus.
2. Zurückweisung der von den Parteien befürworteten Auslegung des Begriffes des Zeitpunkts des Übergangs
a) Definition durch das objektive Kriterium eines einzigen, präzisen Zeitpunkts des Übergangs
44. Zunächst wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, als Zeitpunkt des Übergangs einen einzigen Zeitpunkt festzulegen, der dem Augenblick entsprechen soll, in dem der Erwerber das übertragene Unternehmen tatsächlich in Besitz genommen hat und kontrolliert. Diese Ansicht vertreten das Employment Appeal Tribunal in seinem Urteil vom 5. Oktober 2001 und Celtec. Nach Meinung von Celtec spricht für diese Auslegung eine Reihe von Gründen. Erstens stehe sie in Einklang mit einer wörtlichen Auslegung von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187. Das Erfordernis, die Rechtssicherheit für die an einem Übergang Beteiligten zu gewährleisten, rechtfertige ebenfalls diese Auslegung.
45. Im vorliegenden Fall würde die von Celtec befürwortete Auslegung zum September 1990 als Zeitpunkt des Übergangs führen. Die Arbeitnehmer der Rechtsmittelgegner hätten sich demnach zu diesem Zeitpunkt auf die Aufrechterhaltung ihrer Rechte aus ihren Arbeitsverträgen berufen können. Nach Ansicht von Celtec haben die Bediensteten des Department of Employment jedoch implizit den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse abgelehnt. Ihre Entscheidung, ihrer Abordnung zu den TEC zuzustimmen und dabei Bedienstete des Department of Employment zu bleiben, zeige, dass sie den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die TEC abgelehnt hätten.
46. Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden, da Celtec in der Sitzung eingeräumt hat, den Bediensteten des Department of Employment im September 1990 keinen Arbeitsvertrag mit den TEC vorgeschlagen zu haben. Jedenfalls würde es gegen den Geist der Richtlinie 77/187 verstoßen, wonach der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse gerade die Folge eines Unternehmensübergangs ist, wenn die Arbeitnehmer diesen Übergang stillschweigend ablehnen könnten.
47. Würde man der von Celtec befürworteten Auslegung des Begriffes des Zeitpunkts des Übergangs im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 folgen, käme man zwangsläufig zu dem Ergebnis, dass die Arbeitsverhältnisse der Bediensteten des Department of Employment vom September 1990 an auf die TEC übergegangen wären. Ganz allgemein gesagt, bedeutet diese Auslegung den automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse zu einem einzigen Zeitpunkt, sofern die Arbeitnehmer dem nicht widersprechen.
48.
Im Übrigen würde diese Auslegung eine schrittweise Privatisierung, wie sie vom Vereinigten Königreich durchgeführt worden ist, unmöglich machen, da sie eine Abordnung der Arbeitnehmer ausschlösse, weil die TEC in diesem Fall seit September 1990 Arbeitgeber der übernommenen Beschäftigten wären. Der Staat wäre somit daran gehindert, eine Neuordnung durchzuführen, die eine Anfangsphase einschließt, in der die Einheit, die bestimmte Tätigkeiten des Staates übernimmt, sich noch nicht selbst verwalten kann, sondern wie im vorliegenden Fall Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt bekommt, die nicht von ihr entlohnt werden. In der Praxis würde dies komplexe Vorgänge wie den vorliegenden selbst dann ausschließen, wenn der zeitliche Abstand des Übergangs der Arbeitsverhältnisse die Rechte der Arbeitnehmer nicht mindern und von ihnen akzeptiert würde. Dieses Ergebnis widerspräche der Vertragsfreiheit der vom Übergang betroffenen Parteien, da es zur gleichzeitigen Übertragung der Kompetenz der Beschäftigten und der Arbeitsverträge zwänge. Im Übrigen wäre ein solches Erfordernis kaum mit der in den Nummern 38 bis 42 dieser Schlussanträge genannten Rechtsprechung des Gerichtshofes zu komplexen Übergängen vereinbar.
49. Zweitens macht Celtec geltend, dass die aufeinander folgenden Arbeitgeber nicht wissen könnten, von welchem Zeitpunkt an ihre Pflichten gegenüber den Arbeitnehmern der übertragenen Einheit entständen oder endeten, wenn es kein klares und objektives Kriterium gebe, um einen einzigen präzisen Zeitpunkt für den Übergang zu bestimmen.
50. Zur Wahrung der Rechtssicherheit ist es meines Erachtens nicht notwendig, einen einzigen präzisen Zeitpunkt für den Übergang festzulegen. Wie der Bevollmächtigte der Rechtsmittelgegner in der Sitzung ausgeführt hat, steht außer Frage, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt übergeht. Dies bedeutet aber nicht, dass der Unternehmensübergang als punktueller Vorgang stattfinden muss. Die Rechtssicherheit ist vollauf von dem Zeitpunkt an gewährleistet, zu dem der Tatbestand des Unternehmensübergangs als erfüllt angesehen wird, weil die Arbeitnehmer von da an die Gewissheit haben, dass ihre Rechte aus dem Arbeitsverhältnis nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 geschützt sind.
51. Selbst wenn man als Zeitpunkt des Übergangs den Augenblick festlegte, zu dem der Erwerber die Kontrolle über das übertragene Unternehmen erhält, wäre es in vielen Fällen schwierig, wenn nicht sogar unmöglich, einen solchen Zeitpunkt mit Bestimmtheit festzulegen, da der Begriff der „tatsächlichen Kontrolle“ Raum für eine weite Auslegung lässt.
52. Auch ist es, wie die Kommission in ihren Erklärungen hervorgehoben hat, gefährlich, ein anderes objektives Kriterium für die Bestimmung des Übergangszeitpunkts wie z. B. einen bestimmten Prozentsatz an übernommenen Arbeitsverhältnissen festzulegen. Dies würde nämlich darauf hinauslaufen, dass eine künstliche Unterscheidung getroffen würde zwischen einerseits den bis zu dieser Grenze übernommenen Arbeitsverhältnissen, die nach der Richtlinie 77/187 aufrechterhalten würden, und den anderen, die nach dem auf diese Weise festgelegten Zeitpunkt übernommen würden und bei denen ein Bezug zu dem Übergang verneint würde.
53. Somit kann der von Celtec befürworteten Auslegung nicht gefolgt werden.
b) Erarbeitung einer konkreten Lösung in einem außergewöhnlichen Fall
54. Die Kommission hat in ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof einen leicht abgewandelten Standpunkt vertreten(45) . Auch wenn es sich, so die Kommission, beim Zeitpunkt des Übergangs grundsätzlich um einen einzigen präzisen Zeitpunkt handele, könne aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles der Übergang hier gegenüber den Arbeitnehmern individuell erst zu dem Zeitpunkt wirksam geworden sein, zu dem Newtec ihr Arbeitgeber geworden sei. Somit behalte der Übergangszeitpunkt grundsätzlich seinen punktuellen Charakter, sei aber im vorliegenden Fall nicht mehr auf einen einzigen Augenblick beschränkt, da er individuell für jeden Bediensteten entsprechend dem Zeitpunkt seiner Übernahme durch Newtec bestimmt werde.
55. Celtec widerspricht gerade diesem Ansatz, der ihrer Ansicht nach einen Ausnahmetatbestand außerhalb der Richtlinie 77/187 schafft, obwohl hierfür nur der Gesetzgeber zuständig sei.
56. Nach meiner Meinung wäre die konkrete Anwendung eines solchen Ausnahmetatbestands heikel, weil die Kommission nicht angegeben hat, welchen Merkmalen des Übergangs in ihren Augen Ausnahmecharakter zukommt. Außerdem ist der Begriff der außergewöhnlichen Umstände zwangsläufig unbestimmt und setzt eine Einzelfallwürdigung voraus, die der Rechtssicherheit abträglich ist.
57. Daher ist die Auslegung, die die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen befürwortet hat, meines Erachtens nicht überzeugend.
c) Weite Auslegung des Begriffes des Übergangszeitpunkts als Übergangszeitraum
58. Die andere Auslegung, die dem Gerichtshof vorgeschlagen wird, besteht in der Definition des Übergangszeitpunkts als Übergangszeitraum, der sich über eine gewisse Zeit erstreckt und endet, wenn der letzte Bestandteil der übertragenen Einheit übergegangen ist. Demnach wäre der Übergang vom Department of Employment auf Newtec zu dem Zeitpunkt als beendet anzusehen, zu dem der Veräußerer gegenüber den Arbeitnehmern dieses Unternehmens seine Arbeitgebereigenschaft verloren hatte und der Erwerber der neue Arbeitgeber geworden war.
59. Von den britischen Gerichten, die über den Rechtsstreit zwischen Celtec und dreien ihrer Arbeitnehmer zu befinden hatten, hat das Employment Tribunal auf diese Art und Weise einen Übergangszeitraum von Anfang September 1990 bis 1993 festgestellt. Der Court of Appeal war ebenfalls der Meinung, dass der Begriff des Übergangszeitpunkts in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 als mehr oder weniger langer Zeitraum verstanden werden könne, in dessen Verlauf die Übertragung durchgeführt worden sei. Diese Auslegung ist von den Rechtsmittelgegnern übernommen worden. In der Sitzung scheint sich die Kommission dieser Auffassung angeschlossen zu haben.
60. Als Hauptargument tragen die Befürworter dieser Auslegung vor, dass sie im Einklang mit dem Ziel des Schutzes der Arbeitnehmer stehe, das die Richtlinie 77/187 verfolge. Auch wenn es natürlich zu begrüßen ist, dass diese Auslegung mit diesem Ziel in Einklang steht, reicht dieses Argument allein meines Erachtens nicht aus, um überzeugen zu können. Es ist nämlich gefährlich, nur im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie zu argumentieren und diese in ein Mittel zu verwandeln, das nur dem Schutz der Arbeitnehmer dient, ohne die Folgen der vorgeschlagenen Auslegung für die Zukunft zu bedenken(46) .
61. Auch wenn es durchaus gerechtfertigt sein kann, bestimmte Vorschriften der Richtlinie 77/187 weit auszulegen(47), wirft es doch zahlreiche Probleme auf, wenn der Zeitpunkt des Übergangs als Übergangszeitraum aufgefasst wird, der mit dem Übergang des letzten Arbeitsverhältnisses endet.
62. Das Schicksal der Arbeitsverhältnisse, die vor dem als „Übergangszeitpunkt“ angenommenen Zeitpunkt übergehen, wäre unklar. Auch würde sich die Frage stellen, ob ein Arbeitnehmer, der während des Übergangszeitraums, in dem der Übergang noch nicht abgeschlossen ist, eingestellt wird, Ansprüche aus dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach der Richtlinie 77/187 herleiten kann. Die mit dem Übergangszeitraum zusammenhängende Unsicherheit, die auf diese Weise entsteht, spricht gegen eine weite Auslegung des Begriffes des Übergangszeitpunkts.
63. Auch wenn man diese Klippe umschifft, ist eine Auslegung, nach der der Übergang individuell für jeden einzelnen Arbeitsvertrag dann durchgeführt ist, wenn alle Rechte aus diesem Vertrag übertragen worden sind, aus folgenden Gründen ebenfalls nicht sachgerecht.
64. Sowohl die erste als auch die zweite Auslegung stehen im Widerspruch zu dem Mechanismus der Richtlinie. Nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 erfolgt der Übergang der Arbeitsverhältnisse nämlich automatisch aufgrund des Übergangs. Die Vorschrift nennt lediglich die Folgen eines Unternehmensübergangs für die Arbeitsverträge. Die Annahme, dass das Unternehmen erst übergegangen ist, wenn die Arbeitsverhältnisse übergegangen sind, würde eine Folge des Unternehmensübergangs in eine Voraussetzung für einen solchen verwandeln. Infolgedessen würde das Vorliegen eines Unternehmensübergangs nicht mehr objektiv bestimmt, sondern wäre von dem Übergang der Arbeitsverhältnisse abhängig. Würde man dieser Auslegung folgen, bräuchten Veräußerer und Erwerber folglich bloß die Arbeitsverträge nicht von dem einen auf den anderen zu übertragen, um der Anwendung der Richtlinie 77/187 zu entgehen.
65. Aus diesen Gründen ist die Auslegung des Begriffes des Übergangszeitpunkts im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 als Übergangszeitraum zurückzuweisen.
3. Alternative Auslegung des Übergangszeitpunkts im Rahmen eines komplexen Übergangs
66. Die Richtlinie 77/187 bleibt anwendbar, wie ausgeklügelt die betreffende Übertragung auch sein mag. Ihr Ziel bleibt die Sicherstellung eines sozialen Mindestschutzes der Arbeitnehmer einer übertragenen Einheit durch die Wahrung ihrer Rechte. Auch wenn soziale Gesichtspunkte die Rechtsprechung beherrschen, ist sie doch auch durch die Notwendigkeit gekennzeichnet, diese Aspekte mit dem anderen Ziel der Richtlinie in Einklang zu bringen, nämlich die Entstehung wettbewerbsfähiger Unternehmen zu ermöglichen(48) . Der Gerichtshof ist in seiner Rechtsprechung zum Übergang von Unternehmen daher auch immer bemüht, ein Gleichgewicht zwischen dem Ziel des Arbeitnehmerschutzes und der Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Wirklichkeit zu wahren(49) .
67. Erfolgt der Übergang durch die Unterzeichnung eines Vertrages zwischen Veräußerer und Erwerber, lässt sich der Zeitpunkt seines Wirksamwerdens leicht feststellen. Gibt es dagegen keine solche Vereinbarung, ist es schwierig, zuverlässig einen einzigen Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem der Übergang stattgefunden hat. In der vorliegenden Sache geht es gerade darum, den Schutz der übernommenen Arbeitnehmer sicherzustellen und gleichzeitig die materielle Organisation dieses Übergangs entsprechend den wirtschaftlichen und politischen Erwägungen flexibel zu gestalten. Daher würde, wie ich bei der Prüfung des Standpunkts von Celtec ausgeführt habe, die Festlegung eines einzigen Übergangszeitpunkts eine willkürliche Entscheidung darstellen, die z. B. der Durchführung einer schrittweisen Privatisierung mit einer vorübergehenden Abordnung von Arbeitnehmern zuwiderlaufen könnte.
68. Dagegen wird keines der beiden Ziele der Richtlinie 77/187 in Frage gestellt, wenn auf die Festlegung eines einzigen Zeitpunkts, zu dem der Übergang als durchgeführt gilt, verzichtet wird. Auf diese Weise wird nämlich die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer gewährleistet, gleichzeitig aber auch eine zeitliche Ausweitung der Durchführung des Übergangs ermöglicht.
69. Damit der Schutz der Arbeitnehmer nach der Richtlinie 77/187 nicht gefährdet wird, muss sichergestellt werden, dass ihre Rechte durch den Zeitpunkt des Übergangs ihrer Arbeitsverhältnisse nicht beeinträchtigt werden. Andernfalls könnten Veräußerer und Erwerber versucht sein, den Übergang der Arbeitsverhältnisse zu verschieben, um der Anwendung der Richtlinie 77/187 zu entgehen.
70. Um dem Erfordernis der Wahrung der Arbei tnehmerrechte zu genügen, müssen meines Erachtens die drei folgenden Voraussetzungen erfüllt sein. Erstens wird der Übergang der Arbeitsverhältnisse zu einem anderen Zeitpunkt als dem des Übergangs der Aktiva nur dann für die Arbeitnehmer neutral bleiben, wenn die zum Zeitpunkt des Übergangsbeschlusses geltenden Arbeitsbedingungen während der gesamten praktischen Durchführung, die sich über einen bestimmten Zeitraum erstrecken kann(50), gleich bleiben. Verschlechtert sich die wirtschaftliche Lage des Veräußerers und gerät die Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen daher in Gefahr, wird eine zeitliche Verschiebung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse nicht mit der Richtlinie 77/187 in Einklang stehen können.
71. Zweitens darf der für den Übergang der Arbeitsverhältnisse festgelegte Zeitpunkt den Umfang der Übertragung nicht verändern. Mit anderen Worten, wenn der Umfang des übertragenen Unternehmens und damit die damit verbundenen Arbeitnehmer nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 festgelegt sind, beschränkt sich ein eventuelles Ermessen des Veräußerers und des Erwerbers auf den Zeitpunkt des Übergangs der Arbeitsverhältnisse.
72. Drittens muss den Arbeitnehmern umso mehr, als sie unstreitig der Übertragung ihres Vertrages von einem Arbeitgeber auf den anderen widersprechen können(51), das Recht eingeräumt werden, einem späteren Zeitpunkt für den Übergang ihres Arbeitsvertrags als dem des Unternehmensübergangs zuzustimmen, sofern ihre Rechte gleich bleiben. Auch wenn die Arbeitnehmer zustimmen, dass ihr Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt als die Aktiva auf den Erwerber übertragen werden, behalten sie nichtsdestoweniger die Möglichkeit, einer Übertragung ihres Vertrages zu widersprechen, wenn sie dies wünschen. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich der Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen die Übertragung seines Arbeitsvertrags nach nationalem Recht(52) . Ebenso fällt die Beurteilung der Zustimmung der Arbeitnehmer zu einem späteren Übergang ihres Arbeitsverhältnisses unter das nationale Recht.
73. Wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, was das nationale Gericht zu beurteilen hat, kann die Übertragung eines Unternehmens in mehreren Etappen durchgeführt werden, ohne dass der Mindestschutz der Arbeitnehmer nach der Richtlinie 77/187 dabei gefährdet wird.
C – Beurteilung des streitigen Übergangs
74. Es steht fest, dass die Privatisierung als Übergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 zu qualifizieren ist. Infolgedessen sind die Arbeitsverhältnisse der Bediensteten des Department of Employment nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie auf die TEC übergegangen. Das nationale Gericht wird sicherzustellen haben, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse zu einem späteren Zeitpunkt als dem des Übergangs der Aktiva des Unternehmens nicht dazu führt, dass bestimmte Bedienstete vom Schutz der Richtlinie 77/187 ausgeschlossen sind oder ihre Rechte beschränkt werden. Es ist ebenfalls vom nationalen Gericht festzustellen, ob die Bediensteten des Department of Employment dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Beendigung ihrer Abordnung zugestimmt haben. Sind diese drei Voraussetzungen nicht erfüllt, wird der Übergang der Arbeitsverhältnisse als zu dem Zeitpunkt erfolgt anzusehen sein, zu dem die anderen Tatbestandsmerkmale des Übergangs auf Newtec, d. h. im September 1990, erfüllt waren.
IV – Ergebnis
75. Aufgrund dessen möchte ich dem Gerichtshof vorschlagen, wie folgt auf die Fragen des House of Lords zu antworten:
Der Begriff „Zeitpunkt des Übergangs“ in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen verlangt nicht, dass alle Bestandteile des Unternehmens oder des Betriebes zu einem einzigen Zeitpunkt gleichzeitig übergehen. Im Rahmen einer Privatisierung können die Arbeitsverhältnisse später als die Aktiva übergehen, wenn die Beschäftigten zugestimmt haben, sofern dies nicht zu einer Minderung ihres Schutzes nach der Richtlinie 77/187 führt.
(1) .
(2)
–	ABl. L 61, S. 26. Diese Richtlinie wurde durch die Richtlinie 98/50/EWG des Rates vom 29. Juni 1998 zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen (ABl. L 201, S. 88) geändert.
Diese Änderungen wurden durch die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. L 82, S. 16) kodifiziert. Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt war nur die ursprüngliche Fassung der Richtlinie in Kraft.
(3)
–	Anlage 4 der von den Rechtsmittelgegnern beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen.
(4)
–	Nr. 9 des Vorlagebeschlusses.
(5)
–	Nach Section 155 des Employment Rights Act 1996 haben Arbeitnehmer Anspruch auf eine Entschädigung wegen betriebsbedingter Entlassung nur bei einer Betriebszugehörigkeit von mindestens zwei Jahren. Die Höhe der Entschädigung bemisst sich nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit (Section 162 des Employment Rights Act 1996).
(6)
–	Urteile vom 12. November 1992 in der Rechtssache C‑209/91 (Watson Rask und Christensen, Slg. 1992, I‑5755), vom 14. April 1994 in der Rechtssache C‑392/92 (Schmidt, Slg. 1994, I‑1311) und vom 10. Dezember 1998 in den Rechtssachen C‑173/96 und C‑247/96 (Hidalgo u. a., Slg. 1998, I‑8237).
(7)
–	Urteil vom 2. Dezember 1999 in der Rechtssache C‑234/98 (Allen u. a., Slg. 1999, I‑8643).
(8)
–	Urteile vom 4. Juni 2002 in der Rechtssache C‑164/00 (Beckmann, Slg. 2002, I‑4893) und vom 6. November 2003 in der Rechtssache C‑4/01 (Martin u. a., Slg. 2003, I‑0000).
(9)
–	Urteil vom 26. September 2000 in der Rechtssache C‑175/99 (Mayeur, Slg. 2000, I‑7755) und vom 11. November 2004 in der Rechtssache C‑425/02 (Delahaye, Slg. 2004, I‑0000).
(10)
–	Urteil vom 15. Oktober 1996 in der Rechtssache C‑298/94 (Henke, Slg. 1996, I‑4989).
(11)
–	Urteile vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 105/84 (Danmols Inventar, Slg. 1985, 2639, Randnr. 27), vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C‑362/89 (D’Urso u. a., Slg. 1991, I‑4105, Randnr. 12) und vom 14. September 2000 in der Rechtssache C‑343/98 (Collino und Chiappero, Slg. 2000, I‑6659, Randnr. 38).
(12)
–	Supiot, A., Au-delà de l’emploi, Falmmarion, Paris, 1999, spricht sich für eine gemeinschaftsrechtliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs aus (S. 296). Zur Dehnbarkeit dieses Begriffes vergleiche Davies, P., und Freedland, M., „Employees, Workers and the Autonomy of Labor Law“, Mélanges en l’honneur de S. Simitis, 2000, S. 31.
(13)
–	Vgl. zuletzt Urteil vom 7. September 2004 in der Rechtssache C‑456/02 (Trojani, Slg. 2004, I‑0000).
(14)
–	Das Sozialrecht der Gemeinschaft lässt sich als „transnational floor of rights“ verstehen, wie Barnard, C., und Deakin, S. in „Social Policy in search of a role: integration, cohesion and citizenship“, 1996 Onwards, lowering the barriers further, Wiley,
1996, S. 177, vorgeschlagen haben.
(15)
–	Urteil Danmols Inventar, zitiert in Fußnote 11, Randnr. 26.
(16)
–	Diese Argumente kommen zu denen hinzu, die Generalanwalt Lenz in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Henke (zitiert in Fußnote 10) und Generalanwalt Alber in der Rechtssache Collino und Chiappero (zitiert in Fußnote 11) vorgetragen haben.
(17)
–	Der Gerichtshof hat bereits zum Begriff der Arbeitszeit anerkannt, dass eine Verweisung auf das nationale Recht nicht bedeutet, „dass die Mitgliedstaaten den Inhalt dieses Begriffes einseitig festlegen können“ (Urteil vom 9. September 2003 in der Rechtssache C‑151/02, Jaeger, Slg. 2003, I‑8389, Randnr. 59).
(18)
–	Urteil Beckmann, zitiert in Fußnote 8, Randnr. 27.
(19)
–	Urteil vom 11. März 1997 in der Rechtssache C‑13/95 (Süzen, Slg. 1997, I‑1259, Randnr. 14). Siehe auch Urteile vom 18. März 1986 in der Rechtssache 24/85 (Spijkers, Slg. 1986, 1119, Randnr. 13), vom 25. Januar 2001 in der Rechtssache C‑172/99 (Liikenne, Slg. 2001, I‑745, Randnr. 33), vom 24. Januar 2002 in der Rechtssache C‑51/00 (Temco, Slg. 2002, I‑969, Randnr. 24) und vom 20. November 2003 in der Rechtssache C‑340/01 (Abler u. a., Slg. 2003, I‑0000, Randnr. 33).
(20)
–	Urteil Süzen, zitiert in Fußnote 19, Randnr. 14, und die in der Fußnote genannten Urteile.
(21)
–	Urteil Süzen, zitiert in Fußnote 19, Randnr. 18, und die in der Fußnote zitierten Urteile.
(22)
–	Urteil Temco, zitiert in Fußnote 19, Randnr. 26.
(23)
–	Urteil Liikenne, zitiert in Fußnote 19, Randnr. 42.
(24)
–	Urteil in der Anlage I der Erklärungen der Rechtsmittelgegner.
(25)
–	Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 186/83 (Botzen u. a., Slg. 1985, 519, Randnr. 15).
(26)
–	Vgl. analog zur Anhörungspflicht nach der Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22. September 1994 über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen (ABl. L 254, S. 64) die Urteile vom 13. Januar 2004 in der Rechtssache C‑440/00 (Kühne & Nagel, Slg. 2004, I‑0000) und vom 29. März 2001 in der Rechtssache C‑62/99 (Bofrost*, Slg. 2001, I‑2579).
(27)
–	Urteil vom 5. Mai 1988 in den Rechtssachen 144/87 und 145/87 (Berg und Busschers, Slg. 1988, 2559, Randnr. 14).
(28)
–	Urteil vom 17. Dezember 1987 in der Rechtssache 287/86 (Slg. 1987, 5465).
(29)
–	Urteil Ny Mølle Kro, zitiert in Fußnote 28, Randnr. 26.
(30)
–	Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 19/83 (Slg. 1985, 457).
(31)
–	Urteil vom 14. November 1996 in der Rechtssache C-305/94 (Slg. 1996, I‑5927).
(32)
–	Urteil Rotsart de Hertaing, zitiert in Fußnote 31, Randnr. 26.
(33)
–	Nr. 16 der Schlussanträge des Generalanwalts Van Gerven in der Rechtssache Katsikas u. a. (Urteil vom 16. Dezember 1992 in den Rechtssachen C‑132/91, C‑138/91 und C‑139/91, Slg. 1992, I‑6577).
(34)
–	Urteil Katsikas u. a., zitiert in Fußnote 33, Randnr. 33.
(35)
–	In der Fußnote 19 zitierte Urteile Süzen, Randnr. 12, Liikenne, Randnr. 29, und Abler u. a., Randnr. 41.
(36)
–	Urteil Temco, zitiert in Fußnote 19, Randnrn. 31 f.
(37)
–	Urteil vom 19. Mai 1992 in der Rechtssache C‑29/91 (Redmond Stichting, Slg. 1992, I‑3189).
(38)
–	Nr. 162 der Schlussanträge in den Rechtssachen C‑127/96, C‑229/96 und C‑74/97 (Hernández Vidal u. a., Urteil vom 10. Dezember 1998, Slg. 1998, I‑8179) und C‑173/96 und C‑247/96 (Hidalgo u. a., Urteil vom 10. Dezember 1998, Slg. 1998, I‑8237).
(39)
–	Vgl. die in Fußnote 19 zitierten Urteile.
(40)
–	Urteil Ny Mølle Kro, zitiert in Fußnote 28, Randnr. 20.
(41)
–	Urteil Allen u. a., zitiert in Fußnote 7, Randnr. 32.
(42)
–	Ebenda, Randnr. 35.
(43)
–	Urteile vom 10. Februar 1988 in der Rechtssache 324/86 (Tellerup, „Daddy’s Dance Hall“, Slg. 1988, 739), Berg und Busschers, zitiert in Fußnote 27, und vom 7. März 1996 in den Rechtssachen C‑171/94 und C‑172/94 (Merckx und Neuhuys, Slg. 1996, I‑1253).
(44)
–	Laulom, S., „The European Court of Justice in the dialogue on transfers of undertaktings: a faillible
interlocutor?“, Labour Law in the Courts, herausgegeben von Sciarra, S., Hart, 2001, S. 152: „The mode of transfer becomes immaterial“.
(45)
–	In der Sitzung scheint die
Kommission ihren Standpunkt geändert und sich dem der Rechtsmittelgegner angenähert zu haben.
(46)
–	Zur Darstellung dieser Gefahren: More, G., „The Concept of Undertaking in the Aquired Rights Directive: The Court under Pressure (Again)“, 15 YEL, 1995, S. 135.
(47)
–	Der Gerichtshof hat z. B. Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie weit ausgelegt.
(48)
–	Die vierte Begründungserwägung der Richtlinie 77/187 bezieht sich auf die unmittelbaren Auswirkungen „auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes“, die die unterschiedlichen Sozialvorschriften in den Mitgliedstaaten haben können. Barnard, C., Employment Law, Zweite Auflage, 2000, S. 445. Deakin, S., und Browne, J., „Social Rights and Market Order: Adapting the Capability Approach“, Economic and Social Rights in the EU Charter of Fundamental Rights, a legal perspective, Oxford, 2003, S. 28: „The historical function of social rights is to reconcile the traditional mechanisms of social policy with the mechanisms of a market order“.
(49)
–	Zu der Art und Weise, in der der Gerichtshof ein Gleichgewicht zwischen diesen beiden Geboten wahrt, vgl. Hunt, J., „The court of Justice as a policy actor: the case of the Acquired Rights Directive“, 18 Legal Studies, 1998, S. 336.
(50)
–	Ich halte es weder für notwendig noch für wünschenswert, die Modalitäten der Durchführung des Übergangs zeitlich zu begrenzen, vorausgesetzt, dass die Arbeitsbedingungen von dem Tag an, zu dem der Übergang beschlossen worden ist, gleich bleiben.
(51)
–	Urteil Katsikas u. a., zitiert in Fußnote 33.
(52)
–	Urteile Katsikas u. a., zitiert in Fußnote 33, und Merckx und Neuhuys, zitiert in Fußnote 43, sowie vom 12. November 1998 in der Rechtssache C‑399/96 (Europièces, Slg. 1998, I‑6965).