62000CC0079_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. No presente processo, o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal espanhol) solicita uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do n.° 2 do artigo 4.°, do n.° 2 do artigo 9.° e do Anexo VII da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (a seguir, «Directiva 97/33»).
2. O Tribunal Supremo pretende, essencialmente, saber se um Estado-Membro pode, de acordo com aquelas disposições, adoptar normas que obriguem um operador de redes públicas de telecomunicações com poder de mercado significativo
- a oferecer a interligação nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação, e/ou
- a fornecer o acesso à linha de assinantes.
Directiva 97/33
3. O actual quadro regulamentar comunitário na área das telecomunicações consiste, essencialmente, em directivas de liberalização adoptadas pela Comissão ao abrigo do artigo 86.° CE (ex-artigo 90.° do Tratado CE), e em directivas de harmonização adoptadas pelo Parlamento e pelo Conselho nos termos do artigo 95.° CE (ex-artigo 100.° -A do Tratado CE) .
4. Este último conjunto de directivas diz respeito à harmonização das condições para um acesso e uma utilização abertos e eficientes em matéria de redes públicas de telecomunicações e, eventualmente, dos serviços públicos de telecomunicações . Em conjunto, são muitas vezes referidas como as «Directivas sobre a Oferta de Rede Aberta (ORA)» ou como «o quadro ORA». A Directiva 97/33 é, talvez, o elemento chave de todo esse quadro.
5. O artigo 1.° da Directiva 97/33, com o título «Âmbito e objectivo» estipula:
«A presente directiva define um quadro regulamentar destinado a assegurar, na Comunidade, a interligação das redes de telecomunicações e, em particular, a interoperabilidade dos serviços, com vista a garantir uma oferta de serviço universal num ambiente de mercados abertos e concorrenciais.
A presente directiva diz respeito à harmonização das condições para uma interligação aberta e eficiente das redes públicas de telecomunicações e dos serviços de telecomunicações acessíveis ao público, bem como para o acesso aos mesmos.»
6. De acordo com a alínea a) do n.° 1 do artigo 2.°, entende-se por «interligação» «a ligação física e lógica das redes de telecomunicações utilizadas por uma mesma organização ou por uma organização diferente de modo a permitir aos utilizadores de uma organização comunicarem com os utilizadores da mesma ou de outra organização ou acederem a serviços prestados por outra organização. Podem ser prestados serviços pelas partes envolvidas ou por outras partes que tenham acesso à rede.»
7. O n.° 1 do artigo 4.° estipula:
«As organizações autorizadas a oferecer redes públicas de telecomunicações e/ou serviços de telecomunicações acessíveis ao público enumeradas no Anexo II terão o direito e, quando solicitadas por organizações da mesma categoria, a obrigação de negociar com estas a interligação...»
8. O Anexo II refere-se a quatro tipos de organizações («organizações do Anexo II») que:
- oferecem redes públicas de telecomunicações comutadas fixas e/ou móveis e/ou serviços de telecomunicações acessíveis ao público, controlando, assim, os meios de acesso a um ou vários pontos terminais da rede,
- oferecem linhas alugadas ligadas às instalações dos utilizadores,
- estão autorizadas (num Estado-Membro) a oferecer circuitos de telecomunicações internacionais entre a Comunidade e países terceiros, e
- oferecem serviços de telecomunicações, (e estão) autorizadas nessa categoria a interligar-se, ao abrigo de sistemas de licenciamento ou autorização nacionais nesta matéria.
9. O n.° 2 do artigo 4.° dispõe:
«As organizações autorizadas a oferecer redes públicas de telecomunicações e serviços de telecomunicações acessíveis ao público indicados no Anexo I que disponham de um poder de mercado significativo satisfarão todos os pedidos razoáveis de ligação à rede, incluindo o acesso em pontos distintos dos pontos terminais de rede oferecidos à maioria dos utilizadores finais.»
10. O Anexo I enumera três categorias específicas de redes públicas e serviços de telecomunicações acessíveis ao público «considerados de importância primordial a nível europeu», nomeadamente a rede telefónica pública fixa (parte 1), o serviço de linhas alugadas (parte 2) e as redes telefónicas públicas móveis (parte 3). Referir-nos-emos às organizações fornecedoras destas redes ou serviços como «Organizações do Anexo I».
11. O conceito de poder de mercado significativo, referido no n.° 2 do artigo 4.°, é definido no n.° 3 do artigo 4.° :
Dever-se-à pressupor que uma organização dispõe de um poder de mercado significativo sempre que seja detentora de uma fracção superior a 25% de um mercado de telecomunicações da área geográfica do Estado-Membro em que se encontra autorizada a exercer. As autoridades reguladoras nacionais poderão, todavia, com base numa análise económica, classificar de detentora de poder de mercado significativo uma organização cuja fracção do mercado seja inferior a 25%. Poderão igualmente classificar de não detentora de poder de mercado significativo uma organização cuja fracção do mercado seja superior a 25%.
12. Podemos encontrar outras regras específicas para as organizações do Anexo I com poder de mercado significativo nos artigos 6.° a 8.° As organizações do Anexo I que oferecem, por exemplo, o serviço ou a rede telefónica pública fixa, notificadas pelas autoridades reguladoras nacionais como tendo poder de mercado significativo devem
- respeitar os princípios de não discriminação e transparência no que se refere à interligação oferecida a terceiros (artigo 6.° ),
- respeitar os princípios da transparência e da orientação em função dos custos, no que diz respeito aos encargos de interligação (n.° 2 do artigo 7.° ),
- assegurar a publicação, nos termos do n.° 1 do artigo 14.°, de uma oferta de interligação de referência (n.° 3 do artigo 7.° ),
- discriminar os encargos de interligação, de modo a que o requerente nada seja obrigado a pagar que não se relacione estritamente com o serviço pedido (n.° 4 do artigo 7.° ),
- utilizar sistemas de contabilidade de custos adequados à aplicação de todos aqueles requisitos (por exemplo, manutenção de contas separadas para, por um lado, actividades relacionadas com a interligação e, por outro lado, outras actividades) (n.° 5 do artigo 7.° e n.° 2 do artigo 8.° ).
13. O artigo 9.° tem como epígrafe «Responsabilidades gerais das autoridades reguladoras nacionais».
14. Segundo o n.° 1 do artigo 9.°, as autoridades reguladoras nacionais «incentivarão e garantirão uma interligação adequada no interesse de todos os utilizadores, exercendo as suas responsabilidades de modo a proporcionar a máxima eficácia económica e a oferecer benefícios máximos aos utilizadores finais.» Terão em conta, especialmente, «a necessidade de estimular um mercado concorrencial», «a necessidade de assegurar o desenvolvimento correcto e adequado de um mercado europeu harmonizado de telecomunicações» e «os princípios da não discriminação (incluindo a igualdade de acesso) e da proporcionalidade».
15. O n.° 2 do artigo 9.° - disposição em causa no presente processo - prevê:
«As condições gerais definidas antecipadamente pela autoridade reguladora nacional serão publicadas nos termos do n.° 1 do artigo 14.°
No que respeita, nomeadamente, à interligação entre as organizações enumeradas no Anexo II, as autoridades reguladoras nacionais:
- poderão definir condições prévias nos domínios referidos na parte 1 do Anexo VII,
- incentivarão a inclusão, nos acordos de interligação, das questões referidas na parte 2 do Anexo VII.»
16. O Anexo VII tem como título «Quadro de negociação dos acordos de interligação» e prevê:
«Parte 1
Domínios em que a autoridade reguladora nacional pode fixar condições prévias
a) Processo de resolução de litígios;
b) Requisitos relativos à publicação/acesso aos acordos de interligação e outras obrigações de publicação periódica;
c) Requisitos relativos à oferta de acesso equitativo e de portabilidade dos números;
d) Requisitos relativos à oferta de recursos partilhados, incluindo a co-instalação;
e) Requisitos relativos à garantia de manutenção dos requisitos essenciais;
f) Requisitos relativos à atribuição e utilização dos recursos de numeração (incluindo o acesso a serviços de listas, serviços de emergência e números pan-europeus);
g) Requisitos relativos à manutenção da qualidade do serviço de extremo a extremo;
h) Quando aplicável, determinação da parte discriminada dos encargos de interligação que representa uma contribuição para o custo líquido das obrigações do serviço universal.
Parte 2
Outras questões cuja inclusão nos acordos de interligação deve ser incentivada
a) Descrição dos serviços de interligação a oferecer;
b) Condições de pagamento, incluindo os processos de facturação;
c) Localização dos pontos de interligação;
...»
17. Nos termos dos n.os 3 a 6 do artigo 9.°, as autoridades reguladoras nacionais
- podem intervir por iniciativa própria em qualquer momento e devem fazê-lo a pedido de qualquer das partes, a fim de especificar questões que devam ser abrangidas num acordo de interligação ou de estabelecer condições específicas a observar por uma ou mais partes nesse acordo (n.° 3 do artigo 9.° );
- podem, em circunstâncias excepcionais, exigir a introdução de alterações em acordos de interligação já celebrados, quando tal se justifique, de modo a garantir uma concorrência eficaz e/ou a interoperabilidade dos serviços para os utilizadores (n.° 3 do artigo 9.° );
- podem, por iniciativa própria em qualquer altura ou a pedido de qualquer das partes, estabelecer prazos para a conclusão das negociações sobre a interligação. Caso não se obtenha acordo dentro do prazo previsto, a autoridade reguladora nacional tomará medidas conducentes a um acordo, nos termos de processos definidos pela referida entidade (n.° 3 do artigo 9.° );
- têm o direito de inspeccionar integralmente todos os acordos de interligação celebrados por uma organização autorizada a oferecer redes públicas de telecomunicações ou serviços de telecomunicações acessíveis ao público (n.° 4 do artigo 9.° );
- Na eventualidade de um litígio sobre interligação entre organizações num Estado-Membro, devem tomar, a pedido de qualquer das partes, medidas conducentes à resolução do litígio no prazo de seis meses a contar do pedido. A resolução do litígio corresponderá a um justo equilíbrio entre os legítimos interesses de ambas as partes (n.° 5 do artigo 9.° );
- Caso organizações autorizadas a oferecer redes públicas de telecomunicações e/ou serviços de telecomunicações acessíveis ao público não tenham interligado as suas funcionalidades, «segundo o princípio da proporcionalidade» e «no interesse dos utilizadores», podem «em último recurso», exigir que as organizações em causa interliguem as suas funcionalidades a fim de proteger interesses públicos essenciais e, quando adequado, estabelecer condições de interligação (n.° 6 do artigo 9.° ).
18. Em 1999, a Comissão lançou a discussão para um novo e alargado «Quadro das infra-estruturas de comunicações electrónicas e serviços conexos» . O referido quadro destina-se a substituir o presente quadro ORA e a abranger não só telecomunicações mas todas as infra-estruturas de comunicações e serviços. Em Julho de 2000, portanto, após a apresentação do presente pedido de decisão prejudicial, a Comissão apresentou seis propostas legislativas concretas . Uma dessas propostas, a saber, a proposta de regulamento relativo à oferta separada de acesso à linha de assinantes, já foi adoptada . Outra proposta, de directiva destinada a substituir a Directiva 97/33, está ainda em discussão.
As disposições nacionais relevantes
19. Para transpor para o direito interno o quadro regulamentar da Comunidade, a Espanha adoptou a Ley 11/1998, de 24 de Abril de 1998 Lei General de Telecomunicaciones (lei geral de telecomunicações, a seguir, «Lei 11/1998»).
20. O artigo 23.° da Lei 11/1998 define como «operador dominante» um operador de redes ou de serviços que tenha alcançado - no ano imediatamente anterior e no âmbito municipal, duma região autónoma, estatal ou em outro âmbito territorial determinado - uma quota de mercado superior a 25%.
21. Segundo o artigo 24.°, os titulares de redes públicas de telecomunicações considerados operadores dominantes devem fornecer o acesso às suas redes em condições objectivas, transparentes e não discriminatórias, a todos os utentes e prestadores de serviços de telecomunicações que o requeiram. Deverão, ainda, atender todos os pedidos tecnicamente viáveis e devidamente justificados de acesso à rede em pontos diferentes dos do término da rede oferecidos à generalidade dos utentes. Os requisitos para livre acesso devem constar de um regulamento de aplicação.
22. Com base nas disposições da Lei 11/1998, o Governo espanhol adoptou o «Real Decreto 1651/1998, de 24 de Julho, que aprovou o Regulamento de aplicação do Título II da Lei 11/1998, lei geral de telecomunicações, no que respeita à interligação e acesso a redes públicas e à numeração» (a seguir, «Real Decreto 1651/1998»). O preâmbulo desse decreto declara que se destina a transpor para a lei espanhola as directivas comunitárias relevantes e, em particular, a Directiva 97/33.
23. O artigo 9.° do Real Decreto 1651/1998 tem como título «Obrigações dos operadores que detenham uma posição dominante» e estipula, de relevante para a questão em apreço, o seguinte:
«Os operadores de redes públicas de telecomunicações cuja posição seja considerada dominante estão sujeitos às seguintes obrigações:
...
3. Oferecer a interligação nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação.
No caso de, por razões técnicas, determinadas centrais de comutação do operador dominante não permitirem temporariamente a interligação, o mesmo deverá indicar o calendário previsto para efectuar nas mesmas as adaptações técnicas que a facilitem.
A Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Comissão do Mercado de Telecomunicações) poderá exigir aos operadores a justificação técnica do motivo por que não oferecem interligação em determinadas centrais de comutação e obrigar à criação de alternativas técnicas...
4. Fornecer o acesso à linha de assinantes, na data e nas condições que, para o efeito, conforme o caso, determinar o Ministerio del Fomento (Ministério do Fomento), mediante parecer prévio da Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
...»
O processo principal
24. No processo principal pendente no Tribunal Supremo, a Telefónica de España, S.A. (a seguir, «Telefónica») solicita a anulação de diversas disposições do Real Decreto 1651/1998. Contesta, inter alia, a compatibilidade com o Direito Comunitário
- da obrigação imposta ao operador dominante de fornecer a interligação nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação, nos termos do n.° 3 do artigo 9.° do Real Decreto 1651/1998;
- da obrigação imposta ao operador dominante de fornecer o acesso à linha de assinantes, nos termos do n.° 4 do artigo 9.° do mesmo decreto.
25. O Tribunal Supremo tem dúvidas acerca da compatibilidade dos n.os 3 e 4 do artigo 9.° do Real Decreto 1651/1998 com a Directiva 97/33 e encontra, em particular, duas interpretações alternativas do n.° 2 do artigo 4.°, do n.° 2 do artigo 9.° e do Anexo VII da directiva .
26. Por um lado, a determinação precisa dos pontos de interligação parece ter sido confiada pela directiva somente à negociação entre os operadores, uma vez que não está incluída nas matérias que, de acordo com a parte 1 do Anexo VII, podem ser sujeitas a condições prévias impostas pelas autoridades reguladoras nacionais. Tal facto não parece ter sido um mero descuido mas antes uma verdadeira exclusão, dado que a alínea c) da parte 2 do Anexo VII inclui expressamente a matéria dos pontos de interligação na esfera da negociação.
27. Por outro lado, poderia argumentar-se que a disposição do n.° 2 do artigo 4.°, que obriga operadores com poder de mercado significativo a satisfazer «todos os pedidos razoáveis de ligação à rede», reconhece implicitamente que todos os pontos de interligação devem ser abertos a outros operadores. As autoridades reguladoras nacionais podiam, portanto, impor previamente aos operadores com poder de mercado significativo a obrigação de tornarem os seus centros de conexão locais e de alto nível acessíveis a outros operadores e de fornecerem o acesso à linha de assinantes. Por consequência, essas obrigações representariam simplesmente uma concretização ou clarificação do dever imposto pelo n.° 2 do artigo 4.° da Directiva 97/33.
28. As dúvidas do tribunal a quo são reforçadas pelo facto de que, durante os trabalhos preparatórios do Real Decreto 1651/1998, a Comissão do Mercado das Telecomunicações publicou um relatório no qual propunha que se eliminassem os parágrafos 3 e 4 do artigo 9.° Era sua convicção que as situações aí previstas não se incluíam no âmbito das matérias em que era permitido à autoridade reguladora nacional estabelecer condições prévias ao abrigo do n.° 2 do artigo 9.°, conjugado com o Anexo VII da directiva.
29. Por despacho de 14 de Fevereiro de 2000, o Tribunal Supremo decidiu submeter ao Tribunal a seguinte questão:
«A interpretação combinada dos artigos 4.°, n.° 2, e 9.°, n.° 2, conjugada com o anexo VII [Parte 2, alínea c)] da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA), permite
a) que as autoridades reguladoras nacionais possam impor previamente a um operador que disponha de um poder de mercado significativo a obrigação de facilitar aos demais operadores o acesso à linha de assinante e de oferecer a interligação nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação,
b) ou, pelo contrário, as referidas autoridades apenas podem, no que se refere ao acesso e à interligação naqueles pontos específicos da rede, incentivar acordos negociados entre os distintos operadores, mas sem impor uma e outra daquelas condições como obrigação prévia ao operador que disponha de um poder de mercado significativo?»
Observações apresentadas ao Tribunal
30. Foram apresentadas observações escritas pela Telefónica, pelos Governos espanhol, italiano e belga e pela Comissão. As partes que apresentaram observações escritas (com excepção do Governo belga) estavam igualmente representadas na audiência.
31. Segundo a Telefónica, decorre da letra e da estrutura do n.° 2 do artigo 9.°, conjugado com o Anexo VII da Directiva 97/33, que as autoridades reguladoras nacionais podem estabelecer condições prévias somente nos casos enumerados na parte 1 do Anexo VII. Nos casos enumerados na parte 2 daquele anexo, as autoridades reguladoras nacionais devem limitar-se a incentivar a sua inclusão nos acordos de interligação. O item «Localização dos pontos de interligação» figura na alínea c) da parte 2 do Anexo VII. Daí decorre que a determinação dos pontos de interligação é matéria reservada à negociação entre as partes. As autoridades reguladoras nacionais estavam, assim, proibidas de exigir previamente que um operador oferecesse a interligação às suas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação. Se as autoridades reguladoras nacionais pudessem determinar previamente os pontos de interligação, a divisão entre duas categorias de items de acordo com o n.° 2 do artigo 9.° e do Anexo VII não faria qualquer sentido. Esta interpretação é confirmada por diversas disposições da directiva e pelos considerandos do seu preâmbulo, que demonstram que a directiva favorece a negociação entre as partes e permite a intervenção reguladora prévia somente quando é absolutamente necessário.
32. A Telefónica sustenta que a sua interpretação não é contrariada pelo n.° 2 do artigo 4.° Essa disposição limita-se a estabelecer um princípio geral e deve ser conjugada com o n.° 1 do artigo 4.°, que dá prioridade à negociação entre as partes. Além disso, segundo o n.° 2 do artigo 4.°, somente pedidos «razoáveis» têm de ser satisfeitos.
33. Relativamente ao acesso à linha de assinantes, a Telefónica argumenta, essencialmente, que em 1998 as autoridades espanholas ainda não tinham o direito de obrigar os operadores a oferecer o acesso àquele elemento específico da rede de telecomunicações. O facto de só recentemente o legislador comunitário ter adoptado regras específicas quanto ao acesso desagregado ao lacete local demonstra que a Directiva 97/33 não autorizava as autoridades reguladoras nacionais a estabelecer previamente obrigações quanto a essa matéria.
34. Os Governos espanhol e italiano, bem como a Comissão argumentam que as disposições da Directiva 97/33 não impedem as autoridades reguladoras nacionais de obrigar previamente uma organização com poder significativo de mercado a oferecer interligação a centrais de comutação locais e de nível superior de comutação e a fornecer o acesso à linha de assinantes.
35. No seu ponto de vista, a interpretação literal do n.° 2 do artigo 9.°, sugerida pela Telefónica, não é a única possível. Além disso, mesmo sendo verdade que a directiva dá, em princípio, prioridade à negociação entre as partes, ela também contém, em ordem a garantir mercados abertos e concorrenciais, por um lado, disposições «assimétricas» que permitem aos Estados-Membros impor obrigações especiais aos operadores com poder significativo de mercado e, por outro lado, disposições que conferem às autoridades reguladoras nacionais importantes poderes para intervir nas negociações para acesso ou interligação. A esse respeito, a directiva dá aos Estados-Membros uma substancial margem de manobra.
36. As disposições nacionais em questão estão igualmente de acordo com as obrigações internacionais e, em particular, com as obrigações da Espanha e da Comunidade decorrentes do Quarto Protocolo do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, relativo aos serviços de telecomunicações de base .
37. Finalmente, o n.° 2 do artigo 4.° da Directiva 97/33 - que deve ser conjugado com o artigo 16.° da Directiva 98/10 - abrange somente o «acesso partilhado ao lacete local» . A Directiva 97/33 não se aplica, portanto, ao «acesso totalmente desagregado ao lacete local» . Na ausência de normas comunitárias aplicáveis, os Estados-Membros eram livres de obrigar os operadores com poder significativo de mercado a fornecer o acesso ao lacete local.
38. O Governo belga não toma uma posição definitiva sobre a questão em apreço, discutindo apenas a relação entre o acesso totalmente desagregado ao lacete local e os direitos de propriedade do operador ao qual incumbe fornecê-lo.
Apreciação
Objectivo da questão submetida
39. O tribunal a quo pretende saber se as normas comunitárias em questão permitem às autoridades reguladoras nacionais impor previamente a uma organização que disponha de poder significativo de mercado a obrigação de fornecer a outras organizações o acesso ao lacete local e a oferecer interligação a centrais de comutação locais e de nível superior de comutação, ou se, pelo contrário, quanto a essas questões, as autoridades reguladoras nacionais têm somente o poder de incentivar acordos negociados entre as partes.
40. Deve notar-se que a questão surge no contexto de um processo para anulação de disposições nacionais de regulação que determinam as obrigações de acesso e interligação em causa e não no contexto, por exemplo, de um litígio de interligação concreto.
41. O Tribunal é, portanto, chamado a avaliar, essencialmente, se a directiva proíbe um Estado-Membro de adoptar disposições como as dos n.os 3 e 4 do artigo 9.° do Real Decreto 1651/1998.
42. Essa questão «negativa» limitada deve ser distinguida da mais vasta e difícil questão da acção reguladora positiva que a Directiva obriga os Estados-Membros a adoptar.
43. Consideramos que, no presente processo, o Tribunal deve centrar-se na estrita questão submetida e não necessita de tomar posição acerca das obrigações precisas dos Estados-Membros nos termos, por exemplo, dos n.os 1 e 2 do artigo 4.° da directiva. Uma apreciação mais restrita é mais apropriada, já que se trata da primeira vez que o Tribunal é chamado a interpretar as disposições da Directiva 97/33. Os aspectos mais amplos regulados pela directiva são importantes e sensíveis. Além do mais, face à natureza particular do processo principal, as observações apresentadas ao Tribunal não abordaram aqueles aspectos mais gerais.
44. Deve recordar-se que o Tribunal é chamado a interpretar o n.° 2 do artigo 4.° e o n.° 2 do artigo 9.° da Directiva 97/33.
45. De acordo com o n.° 2 do artigo 4.°, certas organizações autorizadas a oferecer redes públicas de telecomunicações e serviços de telecomunicações acessíveis ao público, que disponham de um poder de mercado significativo, «satisfarão todos os pedidos razoáveis de ligação à rede, incluindo o acesso em pontos distintos dos pontos terminais de rede oferecidos à maioria dos utilizadores finais.» Embora o conteúdo positivo preciso dessa disposição não seja claro (por exemplo, o significado de «ligação à rede» ou de «pedidos razoáveis»), é pacífico - e nenhuma das observações apresentadas contesta essa interpretação - que não proíbe um Estado-Membro de adoptar regras como as questionadas no presente processo.
46. De acordo com a abordagem restrita acima defendida, concentrar-nos-emos na análise do n.° 2 do artigo 9.°, conjugado com o Anexo VII, e examinaremos se esta disposição proíbe regras nacionais que obriguem uma organização que disponha de um poder de mercado significativo a oferecer a interligação a centrais de comutação locais e de nível superior de comutação e a oferecer o acesso à linha de assinante.
Interpretação literal
47. De acordo com o primeiro parágrafo do n.° 2 do artigo 9.°, «As condições gerais definidas antecipadamente pela autoridade reguladora nacional serão publicadas nos termos do n.° 1 do artigo 14.° » Nessa obrigação de publicação está implícito que deve haver circunstâncias perante as quais as autoridades reguladoras nacionais terão o poder de definir antecipadamente condições gerais.
48. O segundo parágrafo do n.° 2 do artigo 9.° refere:
«No que respeita, nomeadamente, à interligação entre as organizações enumeradas no Anexo II, as autoridades reguladoras nacionais:
- poderão definir condições prévias nos domínios referidos na parte 1 do Anexo VII,
- incentivarão a inclusão, nos acordos de interligação, das questões referidas na parte 2 do Anexo VII.»
49. A parte 1 do Anexo VII enumera os «Domínios em que a autoridade reguladora nacional pode fixar condições prévias». A parte 2 contém uma lista de «Outras questões cuja inclusão nos acordos de interligação deve ser incentivada». A alínea c) da parte 2 refere a «Localização dos pontos de interligação».
50. É verdade que a estrutura bipartida suporta, à primeira vista, os argumentos da Telefónica. No entanto, decorre da redacção acima transcrita que a interpretação proposta pela Telefónica não é a única possível. Nada naquelas disposições indica inequivocamente que a lista da parte 1 é exaustiva. Não há, igualmente, indicação clara de que, relativamente às questões da parte 2, as autoridades reguladoras nacionais não possam fazer algo mais do que incentivar a sua inclusão em acordos de interligação. O facto de a directiva exigir às autoridades que incentivem a inclusão em acordos de interligação das questões da parte 2 e lhes permitir a definição de condições prévias nos domínios da parte 1 não significa automaticamente que proíba um Estado-Membro de obrigar um operador dominante a fornecer o acesso à linha de assinante ou a oferecer a interligação em certos pontos de interligação.
51. Há, além do mais, dúvidas sobre se as disposições da directiva em questão são, de todo, aplicáveis.
52. Em primeiro lugar, uma vez que o segundo parágrafo do n.° 2 do artigo 9.° começa com a expressão «No que respeita, nomeadamente» e se refere «à interligação entre as organizações enumeradas no Anexo II», pareceria que aquela disposição não se aplica à diferente situação do acesso ou da interligação a instalações de uma organização que caiba no âmbito do Anexo I e disponha de um poder de mercado significativo. Neste contexto deve recordar-se que as regras espanholas em questão, nomeadamente os n.os 3 e 4 do artigo 9.° do Real Decreto 1651/1998, aplicam-se somente a «operadores de redes públicas de telecomunicações cuja posição seja considerada dominante» e que, segundo o artigo 23.° da Lei 11/1998, o conceito de «operador dominante» é definido em termos similares aos do conceito de «organização com poder de mercado significativo» de acordo com o direito comunitário.
53. Podemos encontrar apoio para a tese de que o segundo parágrafo do n.° 2 do artigo 9.° se aplica somente à interligação entre organizações do Anexo II no próprio anexo. De acordo com as expressões introdutórias do Anexo II, a interligação entre organizações com direitos e obrigações de interligação entre si, nos termos do n.° 1 do artigo 4.°, está «sujeita a um controlo suplementar pelas autoridades reguladoras nacionais, nos termos do n.° 2 do artigo 9.° ». O Anexo I, pelo contrário, não se refere ao n.° 2 do artigo 9.° e estabelece somente que as organizações do Anexo I com poder de mercado significativo «estão sujeitas a obrigações específicas no que respeita à interligação e acesso, conforme especificado no n.° 2 do artigo 4.° e nos artigos 6.° e 7.° ».
54. Além do mais, pode argumentar-se que o termo «Localização» de pontos de interligação na alínea c) da parte 2 do Anexo VII se refere somente à situação geográfica dos pontos de interligação. As regras nacionais que definem meramente o nível de acesso ou interligação exigido não seriam, deste modo, em qualquer dos casos, afectadas pela alínea c) da parte 2 do Anexo VII. Podemos, por isso, argumentar que a obrigação de oferecer interligação «nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação» ou a obrigação de «fornecer o acesso ao lacete local» mantém intacta a questão da «localização» dos pontos de interligação.
55. Parece, portanto, que nem o n.° 2 do artigo 9.° nem o Anexo VII implicam, necessariamente, que a lista da parte 1 daquele anexo seja exaustiva e que as autoridades reguladoras nacionais possam somente incentivar a inclusão em acordos de interligação das questões enumeradas na parte 2. Acresce que, numa interpretação literal, subsistem sérias dúvidas acerca da aplicabilidade do n.° 2 do artigo 9.°, conjugado com o Anexo VII, às disposições espanholas em questão.
Historial legislativo
56. Na proposta de directiva da Comissão, a norma correspondente ao segundo subparágrafo do n.° 2 do artigo 9.° estipulava que, no que respeita à interconexão entre as organizações identificadas no Anexo II, as entidades regulamentadoras nacionais:
- estabeleceriam as condições ex ante nas áreas que podem agora ser encontradas na parte 1 do Anexo VII,
- assegurariam que as questões enumeradas na parte 2 do Anexo VII seriam abrangidas nos acordos de interconexão,
- incentivariam a inclusão, nos acordos de interconexão, das questões que podem agora ser encontradas nas alíneas m) a s) da parte 2 do Anexo VII.
57. De acordo com a exposição de motivos da Comissão, a directiva proposta seria caracterizada, entre outras coisas, por «claras responsabilidades para as autoridades reguladoras nacionais» .
58. No decorrer do procedimento legislativo, foi o Conselho que introduziu a formulação do n.° 2 do artigo 9.° e do Anexo VII, tal como foram adoptados . O Conselho explicou na sua exposição de motivos que a sua maior preocupação na definição da sua posição era a de «introduzir uma maior flexibilidade nas disposições previstas» .
59. Parece, pois, que o legislador comunitário pretendeu criar, com o n.° 2 do artigo 9.° e com o Anexo VII, um quadro aberto e flexível para a negociação de acordos de interligação. Nada no historial legislativo indica que a lista da parte 1 foi concebida para ser exaustiva ou que, relativamente às questões da parte 2, as autoridades reguladoras nacionais podiam somente incentivar a sua inclusão nos acordos de interligação.
Argumentos sistemático e teleológico
60. A Directiva 97/33 destina-se a assegurar a interligação das redes de telecomunicações, a interoperabilidade dos serviços, com vista a garantir uma oferta de serviço universal num ambiente de mercados abertos e concorrenciais (n.° 1 do artigo 1). O seu objectivo é criar «condições para uma interligação aberta e eficiente das redes públicas de telecomunicações e dos serviços de telecomunicações acessíveis ao público, bem como para o acesso aos mesmos» (n.° 2 do artigo 1.° ).
61. Para atingir esse objectivo - e essa é a primeira característica geral da directiva - dá, em princípio, prioridade à negociação comercial entre as partes .
62. O n.° 1 do artigo 3.° da directiva dispõe, por exemplo, que «Os termos técnicos e comerciais de interligação serão acordados entre as partes interessadas», e que os Estados-Membros «tomarão todas as medidas necessárias para suprimir quaisquer restrições que impeçam as organizações autorizadas pelos Estados-Membros a oferecer redes públicas de telecomunicações e serviços de telecomunicações acessíveis ao público de negociar acordos de interligação entre si nos termos do direito comunitário».
63. De acordo com o quinto considerando do preâmbulo, «organizações autorizadas a oferecer redes públicas de telecomunicações ou serviços de telecomunicações acessíveis ao público em todo o território ou em parte do território da Comunidade devem ter a liberdade de negociar acordos de interligação numa base comercial, no respeito do direito comunitário».
64. Contudo, a directiva reconhece, em segundo lugar, que existirão diferentes tipos de operadores de mercado nos Estados-Membros. Para cada tipo pretende obter um equilíbrio entre direitos e obrigações, de acordo com a sua posição relativa no mercado . A directiva parece distinguir, grosso modo, entre três categorias de operadores, a saber, organizações do Anexo II, organizações não incluídas no âmbito do Anexo II e organizações do Anexo I com poder significativo de mercado .
65. As organizações do Anexo II são, essencialmente, organizações que oferecem redes públicas de telecomunicações ou serviços públicos de telecomunicações e controlam os meios de acesso a um ou mais pontos terminais da rede . A delimitação desta categoria não parece estar completamente harmonizada, uma vez que todos os fornecedores de serviços de telecomunicações que estão autorizados pelos seus Estados-Membros a interligar-se nessa categoria também fazem parte da mesma . Nos termos do n.° 1 do artigo 4.°, as organizações do Anexo II têm o direito e a obrigação de negociar a interligação umas com as outras. A relação entre as organizações do Anexo II parece ser caracterizada por fortes direitos e obrigações recíprocos.
66. As organizações que não cabem no âmbito do Anexo II e, portanto, no n.° 1 do artigo 4.°, parecem ter menos direitos, mas também menos obrigações. Um fornecedor de serviços de dados não autorizado pelo seu Estado-Membro a interligar-se ao abrigo do Anexo II pode, por exemplo, não ter, a priori, nenhum direito a que lhe seja concedida interligação por uma organização do Anexo II, nem tão pouco nenhuma obrigação de aceitar pedidos de interligação de outras organizações. Contudo, em caso de litígio em matéria de acesso ou de interligação, todas as partes parecem ter o direito de solicitar a intervenção da autoridade reguladora nacional (n.° 3 do artigo 9.° ).
67. O terceiro grupo de operadores, a saber, as organizações que cabem no âmbito do Anexo I e/ou dispõem de poder de mercado significativo, é particularmente relevante para o presente processo. A este respeito a Comunidade publicou recentemente uma tabela de organizações notificadas pelos Estado-Membros nos termos da Directiva 97/33 como fazendo parte do Anexo I e/ou como tendo poder de mercado significativo . Esta tabela identifica, principalmente no campo da telefonia vocal fixa, as anteriores empresas monopolistas de telecomunicações. As organizações que cabem no âmbito do Anexo I e/ou dispõem de poder de mercado significativo estão sujeitas a uma forma de regulamentação «assimétrica», já que têm de cumprir obrigações específicas no que diz respeito à interligação e acesso, de acordo com o n.° 2 do artigo 4.°, artigos 6.°, 7.° e n.° 2 do artigo 8.° .
68. A terceira característica geral do quadro regulamentar imposto pela Directiva 97/33 é o importante papel supervisor confiado à autoridade reguladora nacional. O quinto considerando do preâmbulo refere, por exemplo, que a liberdade das partes para negociar acordos de interligação está dependente «do controlo e, se necessário, da intervenção das autoridades reguladoras nacionais». Os extensos poderes das autoridades reguladoras nacionais quanto ao acesso e à interligação estão expressos não só na disposição geral do artigo 9.°, mas também, por exemplo, no n.° 3 do artigo 7.°, de acordo com o qual as autoridades reguladoras nacionais terão a possibilidade de impor alterações à oferta de interligação de referência de certas organizações com poder de mercado significativo.
69. A quarta característica geral é que a directiva deixa aos Estados-Membros uma significativa margem de manobra para a sua implementação.
70. O n.° 1 do artigo 1.° utiliza a palavra «quadro» que é qualificado no segundo considerando como «geral», em ordem a descrever a natureza das normas da directiva. A directiva não é, assim, destinada a atingir uma harmonização total.
71. Acresce que, relativamente a diversos conceitos-chave, a directiva utiliza definições imprecisas (por exemplo, «interligação» ), confere aos Estados-Membros o poder discricionário de definir o alcance ratione personae das regras aplicáveis (por exemplo, «organizações com poder de mercado significativo», «organizações do Anexo II» ) ou não fornece nenhuma definição («acesso à rede»). De facto, o Comité Económico e Social comentou, acerca da proposta da Comissão, que «seria desejável que a presente proposta, dada a sua transcendência, fosse mais clara, formulasse definições e delimitações concretas e, finalmente, apresentasse uma estrutura mais sistemática e lógica.» .
72. Parece que, no decurso do processo legislativo, o Conselho, ao invés de tornar a proposta mais concreta, introduziu ainda maior flexibilidade às suas disposições .
73. Essa flexibilidade é, talvez, o corolário necessário da rapidez do desenvolvimento tecnológico e económico no campo das telecomunicações e dos diferentes graus de liberalização no seio da Comunidade. Nos Estados-Membros onde, em resultado de anteriores direitos especiais ou exclusivos, a entidade obrigada à abertura possui muito forte posição no mercado, é indispensável a regulamentação assimétrica e a supervisão estrita dos acordos de acesso e interligação, por forma a criar mercados concorrenciais. Pelo contrário, nos outros países onde os mercados são já concorrenciais, uma regulamentação opressiva poderá ter efeitos prejudiciais nos investimentos em infra-estruturas. Os Estados-Membros devem, pois, gozar de uma certa margem de apreciação quanto à adaptação do seu quadro regulamentar à evolução das características económicas do seu mercado nacional de telecomunicações.
74. Do acima exposto resulta que a Directiva 97/33 é, essencialmente, caracterizada por
- prioridade dada à negociação comercial entre as partes que se interligam;
- disposições «assimétricas» que imponham obrigações especiais aos operadores com forte posição no mercado;
- supervisão dos acordos de acesso e interligação por parte das autoridades reguladoras nacionais;
- uma certa flexibilidade nas suas disposições.
75. De acordo com a interpretação feita pela Telefónica do n.° 2 do artigo 9.° e do Anexo VII, as autoridades reguladoras nacionais não podem, em nenhuma circunstância, impor obrigações prévias noutras áreas que não as enumeradas na parte 1 do Anexo VII.
76. Decorre, no entanto, dos objectivos e das características gerais da Directiva 97/33 acima identificadas que essa interpretação não pode estar correcta; nomeadamente, não se pode aplicar quando uma organização do Anexo I que disponha de poder de mercado significativo seja solicitada a fornecer acesso ou a oferecer interligação. Nesse caso, impor condições prévias somente nas áreas enumeradas na parte 1 do Anexo VII seria insuficiente para atingir o objectivo geral de criação de condições para uma interligação eficiente e aberta e respectivo acesso. Além disso, a lista da parte 1 do Anexo VII não reflecte as obrigações específicas a que deve estar sujeita uma organização que disponha de poder de mercado significativo, segundo o n.° 2 do artigo 4.°, e os artigos 6.°, 7.° e 8.° da directiva. Isto significa que, pelo menos quanto às organizações com poder de mercado significativo do Anexo I, a enumeração de matérias da parte 1 ou não se aplica de todo ou não pode ser considerada exaustiva.
77. É igualmente difícil conciliar a interpretação da Telefónica com outras disposições da directiva.
78. De acordo com a regra geral do n.° 1 do artigo 9.°, as autoridades reguladoras nacionais não devem somente incentivar mas também «garantirão» uma interligação adequada no interesse de todos os utilizadores. Pelo menos relativamente aos operadores dominantes, o estabelecimento de certas condições prévias que vão para além da enumeração da parte 1 do Anexo VII parece indispensável.
79. Ao abrigo do n.° 3 do artigo 9.°, as autoridades reguladoras nacionais podem intervir, com vista à prossecução dos objectivos enumerados no n.° 1 do artigo 9.°, «por iniciativa própria» e «em qualquer momento». Isso implicará que elas possam intervir mesmo antes do início das negociações comerciais.
80. Segundo o n.° 3 do artigo 7.°, as autoridades reguladoras nacionais têm a possibilidade de impor alterações à oferta de interligação de referência . A imposição de uma alteração à oferta de interligação de referência, que é, por natureza, geral e contém cláusulas típicas, assemelha-se, quanto aos seus efeitos, à fixação de condições prévias.
81. À luz das considerações precedentes, o n.° 2 do artigo 9.°, conjugado com o Anexo VII da Directiva 97/33, não pode ser interpretado no sentido de que proíbe um Estado-Membro de obrigar um operador público de telecomunicações que dispõe de poder de mercado significativo a oferecer a interligação nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação.
Artigo 16.° da Directiva 98/10 e o Quarto Protocolo GATS
82. Em apoio adicional à sua posição de que as disposições espanholas não contrariam a Directiva 97/33, a Comissão remete para o artigo 16.° da Directiva 98/10, enquanto o Governo espanhol remete para o «Additional commitment by the European Communities and their Member States» Anexo ao Quarto Protocolo do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços .
83. Uma vez que nenhuma das partes que apresentaram observações sugere que aquelas regras proíbem um Estado-Membro de adoptar disposições reguladoras como as discutidas no presente processo, não nos parece necessário tomar posição acerca da sua interpretação ou acerca dos seus efeitos no direito comunitário.
Acesso ao lacete local
84. Relativamente ao acesso à linha de assinantes, a Comissão argumenta que a Directiva 97/33 abrange o «acesso partilhado ao lacete local» mas não o «acesso totalmente desagregado ao lacete local», na acepção do Regulamento (CE) n.° 2887/2000 . A Comissão considera, por isso, que na ausência de regulamentação comunitária relativa a esta última matéria, os Estados-Membros são sempre livres de obrigar certas organizações a fornecer um acesso totalmente desagregado ao lacete local.
85. Consideramos, novamente, que não é necessário analisar e determinar o preciso âmbito de aplicação da Directiva 97/33 quanto ao acesso ao lacete local. As regras da Directiva 97/33 não proíbem, em qualquer caso, um Estado-Membro de obrigar uma organização que disponha de poder de mercado significativo a oferecer interligação ou fornecer o acesso à sua rede em certos pontos pré-determinados.
86. Além disso, parece que a questão da obrigação de fornecer acesso à linha de assinantes é, de certa forma, hipotética. Deve recordar-se que, nos termos do n.° 4 do artigo 9.° do Real Decreto 1651/1998, o operador em questão tem de fornecer o acesso ao lacete local somente «na data e nas condições» que o Ministro competente decidir. Na audiência, a Comissão afirmou que, até há pouco tempo, o Governo espanhol não havia tomado nenhuma decisão do género. Aparentemente, só em 22 de Dezembro de 2000, portanto quatro dias após a adopção do Regulamento (CE) n.° 2887/2000, é que o Governo adoptou um real decreto exigindo o acesso desagregado ao lacete local .
Conclusão
87. Pelo exposto, somos de opinião de que a questão submetida pelo Tribunal Supremo deve ser respondida pelo Tribunal da seguinte forma:
A interpretação combinada do n.° 2 do artigo 4.° e do n.° 2 do artigo 9.°, conjugada com a alínea c) da parte 2 do Anexo VII da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA), não proíbe um Estado-Membro de obrigar um operador de redes públicas de telecomunicações com poder de mercado significativo
- a oferecer a interligação nas centrais de comutação locais e de nível superior de comutação, e
- a fornecer o acesso à linha de assinantes.