Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
D. SPIELMANN
fremsat den 23. oktober 2025 (1)
Sag C-242/24 P
Europa-Kommissionen
mod
Forbundsrepublikken Tyskland
» Appel – statsstøtte – støtte ydet ved visse bestemmelser i den tyske lov om kraftvarmeproduktion – national lovgivning, der fastsætter en forpligtelse for distributionssystemoperatørerne til at forsyne sig hos producenter af elektricitet fra vedvarende energikilder til en pris forhøjet med et tillæg, der kan ledsages af en bonus – begrebet »statsstøtte« – foranstaltninger ydet ved hjælp af statsmidler «
Indledning
1.        Europa-Kommissionen har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 24. januar 2024, Tyskland mod Kommissionen (T-409/21, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2024:34), hvorved Retten annullerede Kommissionens afgørelse C(2021) 3918 final af 3. juni 2021 om statsstøtte SA.56826 (2020/N) – Tyskland – reform i 2020 af støtteordningen for kraftvarmeproduktion og om statsstøtte SA.53308 (2019/N) – Tyskland – ændring af støtteordningen for eksisterende kraftvarmeværker (§ 13 i Gesetz zur Neuregelung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (lov om reform af lov om kraftvarmeproduktion) af 21.december 2015 (BGBl. 2015 I, s. 2498, herefter »KWKG af 2016«)) (herefter »den omtvistede afgørelse«), hvorved det blev fastslået, at en række foranstaltninger (herefter »de omtvistede foranstaltninger«), som har til formål at støtte produktionen af elektricitet på kraftvarmeværker (combined heat and power, herefter »CHP«), udgør statsstøtte.
2.        I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at præcisere fortolkningen af betingelsen om »statsmidler«
som fastsat i artikel
107, stk. 1, TEUF. Den vil navnlig få lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet om, hvorvidt dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, herefter »PreussenElektra-dommen«, EU:C:2001:160), som indeholder det retlige kriterium for at udelukke, at der foreligger anvendelse
af statsmidler, skal anses for at have en længere rækkevidde, end
det er lagt til grund i den appellerede dom.
Sagens baggrund, den omtvistede afgørelse og den appellerede dom
3.        Tvistens baggrund er beskrevet i den appellerede doms præmis 2-26. Disse kan kort sammenfattes således.
De omtvistede foranstaltninger og finansieringen heraf
4.        Den 28. januar 2019 og den 23. september 2020 anmeldte de tyske myndigheder en række foranstaltninger til ændring af KWKG af 2016 til Kommissionen, hvoraf nogle på ny blev ændret i december 2020. Alle disse foranstaltninger svarede til den lovgivning om støtte til CHP, der havde været gældende siden den 1. januar 2021 (herefter »KWKG af 2020«), hvortil blev tilføjet
en sidste ændring vedrørende en begrænsning af afgiften til fordel for brintproducenter som fastsat i § 27 i KWKG af 2020.
5.        KWKG af 2020 har bl.a. til formål at forbedre energieffektiviteten og klima- og miljøbeskyttelsen ved at øge nettoproduktionen af CHP-elektricitet frem til 2025.
6.        Med henblik herpå fastsættes i loven en række foranstaltninger vedrørende støtte til
(i) produktion af elektricitet på nyopførte, moderniserede og opgraderede højeffektive CHP-værker, (ii) energieffektive fjernvarme- og fjernkølingsnet, (iii) faciliteter til lagring af varme og kulde, (iv) produktion af elektricitet ved kraftvarmeproduktion på eksisterende højeffektive gasfyrede kraftvarmeværker inden for fjernvarmesektoren (herefter under et »foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP«) og (v) en foranstaltning til begrænsning af afgiften til fordel for brintproducenter.
7.        Disse foranstaltninger har
form af enten et tillæg, der kan ledsages af en bonus, til provenuet af salget til markedspris af den producerede elektricitet
eller alene i tilfælde af fremstilling af industrigasser, hvor produktionen af brint udgør størstedelen af den samlede værditilvækst, af en begrænsning af det afgiftsbeløb, som netoperatørerne kan inddrive fra brintproducenterne.
8.        Støtten ydes enten gennem udbud tilrettelagt af den nationale reguleringsmyndighed, dvs. Bundesnetzagentur (forbundsnetagenturet, Tyskland, herefter »forbundsnetagenturet«), eller direkte i henhold til KWKG af 2020. I dette sidstnævnte tilfælde har støttemodtagerne automatisk ret til at modtage støtten, hvis de opfylder kriterierne for støtteberettigelse, hvilket kontrolleres af
Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (forbundskontoret for økonomi og eksportkontrol, Tyskland, herefter »BAFA«) på anmodning fra modtagerne. Hvis disse sidstnævnte opfylder samtlige kriterier, skal BAFA udstede en godkendelse, der bekræfter, at de er støtteberettigede.
9.        I den foreliggende sag er ordningen til finansiering af de omtvistede foranstaltninger, som Retten har beskrevet som bestående af to niveauer, af særlig betydning.
10.      På det første niveau er den pågældende distributionssystem- eller transmissionssystemoperatør
retligt forpligtet til at betale de operatører af CHP-værkerne, af lagerfaciliteter og fjernvarme- og fjernkølenet (herefter »operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg« eller »CHP-støttemodtagerne«), som er tilsluttet dennes net, de beløb, der er fastsat i KWKG af 2020, og disse støttemodtagere har ret til at modtage dem (herefter »KWKG-pristillægget«).
11.      For at netoperatørerne kan få kompensation for den yderligere økonomiske byrde, som følger af deres forpligtelser i henhold til KWKG af 2020, er der ved denne lov indført en ordning, hvorved byrden fordeles ligeligt mellem netoperatørerne (distributions eller transmissionsnet) i forhold til de til deres net tilsluttede kunders forbrug, hvorefter der kompenseres for byrden gennem KWKG-afgiften af 2020.
12.      Transmissionssystemoperatørerne tilbagebetaler således i første omgang distributionssystemoperatørerne det samlede beløb, som disse har betalt til CHP-støttemodtagerne. Dernæst beregner transmissionssystemoperatørerne de samlede betalinger, som de har foretaget til distributionssystemoperatørerne og CHP-støttemodtagerne. Dette samlede beløb divideres derefter med det samlede elforbrug. Resultatet er den gennemsnitlige elbelastning pr. kilowatt-time (KWh) for de omtvistede foranstaltninger (herefter »KWKG-afgiften«). Distributionssystemoperatørerne er forpligtet til at betale KWKG-afgiften til transmissionssystemoperatørerne for hver KWh elektricitet, som de har distribueret til de endelige kunder.
13.      Størrelsen af KWKG-afgiften beregnes hvert år af transmissionssystemoperatørerne i henhold til den metode, som er fastsat i KWKG af 2020, og som kontrolleres af BAFA og forbundsnetagenturet. Den udtrykkes i en ensartet pris pr. KWh for forbrugt elektricitet med forbehold af den reducerede sats, som visse brugergrupper nyder godt af.
14.      På det andet niveau har netoperatørerne uden at være forpligtet hertil ved lov ret til at lade KWKG-afgiften indgå i beregningen af de netafgifter, som de opkræver af deres kunder, som er endelige elforbrugere, for hver KWh elektricitet, der leveres af elnettet i Tyskland. Som en undtagelse har transmissionssystemoperatørerne ret til at opkræve en nedsat KWKG-afgift for energiintensive brugere som f.eks. brintproducenter.
15.      I KWKG af 2020 fastsættes der en årlig budgetmæssig begrænsning på 1,8 mia. EUR for de omtvistede foranstaltninger og dermed for den samlede KWKG-afgift.
Den omtvistede afgørelse
16.      Den 3. juni 2021 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.
17.      Kommissionen kvalificerede i denne afgørelse de omtvistede foranstaltninger som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, idet den bl.a. fastslog, at de var finansieret ved hjælp af statsmidler. Kommissionen konkluderede navnlig derfor i den omtvistede afgørelses punkt 220 og 221 for det første, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev finansieret af provenuet af et obligatorisk bidrag, som var de jure foreskrevet af staten, og som blev administreret og anvendt i overensstemmelse med lovgivningens bestemmelser. For det andet fastslog Kommissionen, at foranstaltningen vedrørende begrænsning af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenter udgjorde et afkald på statsmidler.
18.      Ikke desto mindre fandt Kommissionen, at de omtvistede foranstaltninger var forenelige med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, hvorfor den besluttede ikke at gøre indsigelse.
Den appellerede dom
19.      Forbundsrepublikken Tyskland anlagde et søgsmål ved Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og fremsatte til støtte herfor et
enkelt anbringende om, at artikel 107, stk. 1, TEUF var blevet fortolket og anvendt forkert, for så vidt som Kommissionen havde fastslået, at de virksomheder, der var berørt af de omtvistede foranstaltninger, havde modtaget støtte ydet ved hjælp af statsmidler.
20.      I den appellerede doms præmis 36 fremhævede Retten den retspraksis, der følger af dom af 12. januar 2023, DOBELES HES (2), hvorefter dels midler, som hidrører fra en afgift eller andre obligatoriske bidrag i medfør af national lovgivning, og som bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning (det første kriterium), dels beløb, der løbende er under offentlig kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder (det andet kriterium), kan kvalificeres som statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Disse to kriterier er alternative for begrebet »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (3).
21.      Retten undersøgte først i den appellerede doms præmis 41-118, om foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev finansieret ved hjælp af statsmidler, og undersøgte dernæst i denne doms præmis 119-126, om dette var tilfældet for foranstaltningen vedrørende begrænsningen af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenterne.
22.      Hvad angår foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP undersøgte Retten for det første i den appellerede doms præmis 56-90, om KWKG-afgiften eller KWKG-pristillægget udgjorde en afgift eller et andet obligatorisk bidrag som omhandlet i det første kriterium. For det andet efterprøvede den i denne doms præmis 91-100, om størrelsen af denne afgift eller dette pristillæg løbende var under offentlig kontrol som omhandlet i det andet kriterium. For det tredje forkastede Retten i denne doms præmis 101-117 Kommissionens argumenter vedrørende anvendelsen af den retspraksis, der følger af PreussenElektra-dommen, på den foreliggende sag.
23.      Hvad angår det første kriterium fastslog Retten først i den appellerede doms præmis 67 bl.a., at netoperatørernes obligatoriske betalinger til CHP-støttemodtagerne i forsyningskædens
»første led«, udelukkende vedrørte tildeling af midler i henhold til loven, for så vidt som disse operatører var retligt forpligtet til at tildele CHP-støttemodtagerne en finansiel støtte. De indeholdt derimod ingen indikationer om oprindelsen af de midler, som netoperatørerne anvendte. At anse ovennævnte betalinger for at udgøre en afgift eller et andet obligatorisk bidrag som omhandlet i den relevante retspraksis ville ifølge Retten være ensbetydende med at anse finansieringen af foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP for at være sammenfaldende med tildelingen af midlerne til modtagerne.
24.      Dernæst sondrede Retten i denne doms præmis 68-71 mellem situationen i den foreliggende sag, hvor netoperatørerne ikke har nogen retlig forpligtelse til at overvælte KWKG-afgiften på deres kunder i det andet led i forsyningskæden, og de situationer, der er undersøgt i den retspraksis, som Kommissionen har påberåbt sig til støtte for sin afgørelse (4).
25.      Endvidere fastslog Retten i den appellerede doms præmis 71 og 72, at Kommissionen ikke havde forklaret, på hvilket tidspunkt og af hvem midlerne var blevet administreret.
26.      Endelig præciserede Retten i samme doms præmis 73-77, at det ikke kunne gøres gældende, at staten tilegnede
sig netoperatørernes midler, eftersom disse sidstnævnte ikke nødvendigvis var de endelige debitorer for den økonomiske byrde, som foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP-operatørerne gav anledning til. Netoperatørernes mulighed for at lade deres kunder bære den økonomiske byrde ved disse foranstaltninger var nemlig tilstrækkelig til at udelukke, at disse operatører var de endelige debitorer for denne byrde.
27.      Med hensyn til det andet kriterium, dvs. statens kontrol med de pågældende midler, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 93, at Kommissionen ikke klart og udtrykkeligt havde undersøgt dette i den omtvistede afgørelse, idet de to omhandlede kriterier var alternative.
28.      Under alle omstændigheder fastslog Retten i den appellerede doms præmis 98-100, at dette andet kriterium ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde. Den omstændighed, at de anvendte midler ved lov udelukkende blev anvendt til udførelse af visse opgaver, viste i mangel af andre modsatrettede elementer snarere, at staten netop ikke kunne råde over midlerne, dvs. at den ikke havde kunnet beslutte, at de skulle anvendes anderledes end fastsat i loven.
29.      Hvad angår den retspraksis, der følger af PreussenElektra-dommen, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 101-117, at det var med urette, at Kommissionen havde fundet, at denne retspraksis ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde med den begrundelse, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP ikke bestod i en »simpel prisregulering« som omhandlet i denne dom. For at undlade at anvende denne retspraksis skulle Kommissionen derfor, uafhængigt af, om foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP udgjorde en »simpel prisregulering« eller ej, have godtgjort, at den fordel, som blev indrømmet CHP-støttemodtagerne, ikke blev tildelt af netoperatørerne, som er private enheder, ved hjælp af disses egne finansielle midler, men at netoperatørerne var udpeget af staten til at administrere statsmidler.
30.      Efter at have konkluderet, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP ikke blev finansieret med statsmidler, udledte Retten heraf i den appellerede doms præmis 119-126, at begrænsningen af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenterne ikke kunne sidestilles med et afkald på statsmidler.
31.      På grundlag heraf tog Retten Forbundsrepublikken Tysklands eneste anbringende til følge og annullerede den omtvistede afgørelse.
Retsforhandlingerne og parternes påstande for Domstolen
32.      Den 3. april 2024 har Kommissionen
iværksat appel af Rettens dom. Kommissionen har nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, og frifindelse i søgsmålet i første instans.
33.      Subsidiært har Kommissionen
for så vidt angår de foranstaltninger, der er omhandlet i 198. betragtning, litra a)-d), til den omtvistede afgørelse, dvs. foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP, nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, og frifindelse i søgsmålet i første instans.
34.      Under alle omstændigheder har Kommissionen nedlagt påstand om, at Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagsomkostningerne i første instans og i appelsagen.
35.      Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, at den appellerede dom stadfæstes, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne
36.      Parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 11. juni 2025.
Appellen
37.      Til støtte for appellen, som udelukkende vedrører foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP, har Kommissionen fremsat et enkelt anbringende om en retlig fejl ved fortolkningen af kriteriet om »statsmidler« i artikel
107, stk. 1, TEUF og ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder. Dette anbringende består af to led. Inden jeg behandler dem, finder jeg det imidlertid nødvendigt at fremsætte nogle indledende bemærkninger om den relevante retlige ramme.
Indledende bemærkninger
38.      Det bemærkes, at kvalificeringen som statsstøtte forudsætter, at fire betingelser er opfyldt, herunder at der foreligger en statslig indgriben eller indgriben ved hjælp af statsmidler. Det har længe stået fast, at en sådan betingelse er opfyldt for det første, når foranstaltningen ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler og for det andet, når den kan tilregnes den pågældende
medlemsstat (5).
39.      Hvad angår betingelsen om tilregnelse indebærer denne, at det skal undersøges, om de offentlige myndigheder har været impliceret i vedtagelsen af den pågældende foranstaltning. Det er ubestridt, at enhver foranstaltning, der er indført ved lov, af denne grund kan tilregnes den pågældende medlemsstat (6).
40.      Hvad angår den betingelse om, at fordelen skal ydes ved hjælp af statsmidler, som er genstand for det eneste anbringende, som Kommissionen har fremført i denne sag, har Domstolen gentagne gange fastslået, at denne betingelse kræver en specifik økonomisk byrde for
statsbudgettet (7). Den har dernæst præciseret, at en sådan økonomisk byrde
ikke kun foreligger i tilfælde af en overførsel af offentlige midler, men ligeledes i tilfælde af et afkald på indtægter, som ellers skulle være blevet indbetalt til staten (8), og at det ikke er nødvendigt, at denne byrde foreligger, idet en konkret risiko for, at den kan
opstå i fremtiden, er tilstrækkelig (9).
41.      Domstolen har endelig suppleret den »dematerialisering« af overførslen af statsmidler, der følger af denne retspraksis, ved at fastslå, at
begrebet »statsmidler« omfatter alle økonomiske midler, som den offentlige sektor faktisk kan anvende til at støtte virksomheder, uden at det har nogen betydning, om disse midler til stadighed udgør en del af statens formue. Domstolen har fastslået, at selv om beløb, der er tildelt ved en finansiel støtteforanstaltning, ikke
til stadighed tilhører statskassen, kan disse beløb også udgøre statsmidler, når de til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder (10).
42.      Afgrænsningen af kriteriet om offentlig kontrol blev efterfølgende fastlagt i PreussenElektra-dommen. De spørgsmål, der blev forelagt Domstolen i den sag, der gav anledning til denne dom, vedrørte § 4, stk. 2 og 3, i den tyske lov om tilførsel af strøm fra vedvarende energikilder til det offentlige forsyningsnet. I henhold til denne bestemmelse var elforsyningsvirksomhederne forpligtet til at købe elektricitet produceret i deres forsyningsområde fra vedvarende energikilder til mindstepriser, der var baseret på gennemsnitsindtægten
pr. KWh fra elforsyningsvirksomhedernes
levering af strøm til alle endelige forbrugere.
43.      Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der således blev anvendt statsmidler, besvarede Domstolen dette spørgsmål benægtende. Den præciserede
først, at den sondring, der foretages
i artikel 107, stk. 1, TEUF, mellem »statsstøtte« og »støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler«, alene har til formål at sikre, at begrebet »statsstøtte« ikke alene omfatter støtte ydet direkte af staten, men ligeledes støtte ydet af offentlige eller private organer, der er udpeget eller oprettet af staten (11). På grundlag af denne konstatering fastslog den, at den forpligtelse, der påhviler de private elforsyningsvirksomheder til at købe elektricitet fremstillet fra vedvarende energikilder til fastsatte mindstepriser, ikke udgør nogen direkte eller indirekte overførsel af statsmidler til producenterne af denne type elektricitet (12).
44.      Det retlige kriterium, der følger af denne dom, udgør
skillelinjen mellem nationale foranstaltninger, der udelukkende har lovgivningsmæssig karakter, og støtteforanstaltninger, idet det kun er disse sidstnævnte foranstaltninger, som indebærer anvendelse af statsmidler.
45.      Domstolen har for nylig skullet undersøge betingelsen om »statsmidler« i en række sager vedrørende nationale ordninger til fremme af elproduktion, navnlig fra vedvarende energikilder, der blev finansieret gennem pristillæg, som staten havde pålagt køberne af elektricitet. Hvad angår betingelsen om, at fordelen skal være ydet ved hjælp af statsmidler, anvendte Domstolen et kriterium, hvorefter private midler skal anses for statsmidler, hvis de hidrører fra obligatoriske bidrag, som er pålagt ved den pågældende medlemsstats lovgivning, og såfremt de bestyres og fordeles i overensstemmelse med denne lovgivning (13).
46.      I DOBELES HES-dommen udtalte
Domstolen, at dette sidstnævnte kriterium og kriteriet om offentlig kontrol er de to alternative kriterier for begrebet
»statsmidler« (14).
Det eneste anbringendes første led
Resumé af parternes argumenter
47.      Med det første led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at den økonomiske byrde ved foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP, som distributionssystemoperatørerne påtog sig, ikke udgør en afgift eller et andet obligatorisk bidrag i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Domstolens praksis, og at der derfor ikke er blevet anvendt statsmidler i det foreliggende tilfælde.
48.      Kommissionen er af den opfattelse, at Rettens konklusion er baseret på tre konstateringer, som alle tre er behæftet med en retlig fejl.
49.      For det første fastslog Retten ifølge Kommissionen i den appellerede doms præmis 65-70 og 89, at det for at fastslå, at der foreligger statsmidler, er nødvendigt at undgå enhver sammenblanding af midlernes anvendelse og oprindelse. Den person, der skal betale afgiften, skal således adskille sig fra den person, der har opkrævet denne afgift, og som har udbetalt den som hjælp til en tredjemand. Når disse to personer som i den foreliggende sag er sammenfaldende, idet hver distributionssystemoperatør er den betalingspligtige for KWKG-afgiften og er ansvarlig for
KWKG-betalingen til CHP-støttemodtagerne, er der ikke tale om statsmidler. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at der ikke er noget i artikel
107, stk. 1, TEUF eller i den retspraksis, som Retten har henvist til, der gør det muligt at kræve, at der består et trepartsforhold mellem den afgiftspligtige, den for tildelingen af støtten ansvarlige og støttemodtageren.
50.      Ifølge Kommissionen kritiserede Retten dernæst i den appellerede doms præmis 71, 72 og 88 denne institution for ikke at have godtgjort, at midlerne fra KWKG-pristillægget blev opkrævet og administreret i overensstemmelse med den nationale lovgivning. Retten fandt, at denne opkrævning og administration er en betingelse, der føjer sig til betingelsen om, at der skal foreligge et obligatorisk bidrag. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at det ifølge retspraksis ikke er nødvendigt, at andre betingelser, såsom administration og fordeling af midler i overensstemmelse med national lovgivning, er opfyldt, idet den blotte egenskab af afgift er tilstrækkelig til at godtgøre, at der er tale om statsmidler.
51.      Subsidiært har Kommissionen tilføjet, at Rettens to første konstateringer under alle omstændigheder hviler på en anden fejl, for så vidt som Retten med urette fastslog, at ordningen til fordeling af den økonomiske byrde mellem netoperatørerne ikke kunne anses for at være en »administration af midlerne« med den begrundelse, at denne ordning udelukkende indførte en kompensation for byrden mellem netoperatørerne.
52.      Endelig er Kommissionen af den opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 73-76 fastslog, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at distributionssystemoperatørerne
faktisk var underlagt en obligatorisk afgift, eftersom disse sidstnævnte havde haft mulighed for at overvælte afgiften på deres kunder. Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at i henhold til retspraksis er den blotte mulighed for at overvælte meromkostningerne på tredjemand uden betydning for konstateringen af, at der foreligger statsmidler.
53.      Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt alle disse argumenter.
Bedømmelse
54.      For klarhedens skyld vil min fremstilling
fokusere på Kommissionens kritik af de forskellige konstateringer, som Retten foretog for at fastslå, at den omtvistede afgørelse skulle annulleres i den appellerede dom.
–       Kritikken af Rettens første konstatering
55.      Hvad angår den første af disse konstateringer skal der endnu en gang henvises til forudsætningen for Rettens ræsonnement i denne del af den appellerede dom.
56.      Efter at have bemærket, at eksistensen af en afgift eller et andet obligatorisk bidrag i henhold til loven gør det muligt at fastslå, at statslige midler er blevet anvendt til at finansiere den således indrømmede fordel, fastslog Retten, at netoperatørernes obligatoriske betalinger til operatørerne af CHP-værkerne og andre CHP-anlæg i »første led« i forsyningskæden, ikke gav »nogen indikationer« om oprindelsen af de midler, som netoperatørerne anvendte til at yde modtagerne den finansielle støtte. At anse ovennævnte betalinger for at udgøre en afgift eller et andet obligatorisk bidrag var ifølge Retten ensbetydende med at anse finansieringen af foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP for at være sammenfaldende med tildelingen af midlerne til modtagerne (15).
57.      Efter Rettens opfattelse bestyrker retspraksis vedrørende statsstøtteforanstaltninger til fremme af elproduktion, navnlig fra vedvarende energikilder, denne konstatering. I de relevante domme hidrørte midlerne nemlig fra de obligatoriske elektricitetsafgifter, der blev pålagt elforbrugerne, hvilket påviste den statslige finansiering af foranstaltningerne. Den omstændighed, at netoperatørerne har pligt til at udbetale beløb til modtagerne, gør det derimod udelukkende muligt at fastslå, at midlerne er blevet anvendt i overensstemmelse med loven (16).
58.      Denne analyse fra Rettens side kan efter min opfattelse ikke kritiseres.
59.      Det skal nemlig bemærkes, at denne retspraksis er baseret på en læsning af PreussenElektra-dommen, hvorefter der ikke anvendes statsmidler som omhandlet i artikel
107, stk. 1, TEUF, når en finansiel støtte ydet af offentlige myndigheder til bestemte virksomheder udelukkende finansieres ved pålæggelse af byrder, der påhviler private virksomheder og udbetales direkte til støttemodtagerne af disse virksomheder. Det følger heraf, at det »første led« i forsyningskæden, der består i en retlig forpligtelse for netoperatører til køb til en pris forhøjet med et tillæg, der kan ledsages af en bonus, ikke i sig selv kan indebære en anvendelse af statsmidler.
60.      Nødvendigheden af, at der består et trepartsforhold mellem den afgiftspligtige, den enhed, der er ansvarlig for tildelingen af den finansielle støtte, og modtageren heraf, kan forklares ved den omstændighed, at retspraksis gør de anvendte midlers statslige oprindelse betinget af, at der findes et obligatorisk bidrag i »andet led«
i forsyningskæden.
61.      Essent-dommen, FVE Holýšov-dommen og DOBELES HES-dommen, hvortil Kommissionen har henvist
til støtte for sin opfattelse, gør det i realiteten muligt at bekræfte, at Rettens vurderinger på dette punkt er begrundede.
62.      I den sag, der gav anledning til Essent-dommen, blev det pågældende pristillæg betalt af forbrugerne til transmissionssystemoperatørerne opkrævet af et selskab, der var udpeget hertil ved lov, og overført til de fire nationale elproducerende virksomheder som kompensation for de omkostninger, som disse virksomheder havde afholdt inden liberaliseringen af markedet.
63.      I sin dom fastslog Domstolen, at det omhandlede tillæg
udgjorde en byrde, der ensidigt var pålagt de forbrugere, som var forpligtet til at betale det. Dette tillæg var således en afgift som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF og hidrørte således fra statsmidler som omhandlet i artikel
107, stk. 1, TEUF (17).
64.      I den sag, der gav anledning til FVE Holýšov-dommen, var der tale om foranstaltninger til fordel for producenter af elektricitet fra vedvarende energikilder i form af en minimumskøbspris eller et tillæg, der forhøjede den markedspris, som elektricitetsnetoperatørerne betalte. Disse foranstaltninger blev finansieret af et særligt
bidrag
i form af et tillæg, der blev betalt af de endelige forbrugere til disse operatører.
65.      I sin dom i appelsagen fastslog Domstolen som svar på et argument, der var blevet fremført af appellanterne, at den omstændighed, at midlerne stammer fra et obligatorisk bidrag,
var tilstrækkelig til at kvalificere dem som statsmidler (18). Det fremgår imidlertid af en
enkel
gennemlæsning af de præmisser i den appellerede dom, som er omfattet af appellanternes argumenter (19), at Domstolen her tilsigtede at besvare appellanternes kritik af kvalifikationen af det nævnte
særlige bidrag som
en skattelignende afgift.
66.      Jeg udleder af disse domme, at ethvert obligatorisk bidrag i »andet led« i forsyningskæden, der har til formål at kompensere for de meromkostninger, der følger af den retlige forpligtelse, som påhviler operatører af elektricitetsdistributions- og transmissionsnet
til at købe elektricitet til en bestemt pris i »første led«
i forsyningskæden, er nødvendig for at fastslå, at der foreligger en afgift eller et obligatorisk bidrag, der opfylder betingelsen om »statsmidler«. En sådan retlig forpligtelse indebærer derimod kun en anvendelse af statsmidler, hvis den kombineres med det pågældende obligatoriske bidrag. Den sammenfattende dom i DOBELES HES-sagen, som vedrørte en finansieringsordning i to led svarende til den, der er omhandlet i den foreliggende sag, bekræfter denne fortolkning (20).
67.      Med andre ord og i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende i appelskriftet, vedrører det »andet led«
i de sager, der er omfattet af denne retspraksis, ikke blot de faktiske omstændigheder, men udgør et afgørende element i Domstolens retlige vurdering.
68.      På baggrund af det ovenstående kan det efter min opfattelse ikke hævdes, at den første konstatering, der følger af den appellerede doms præmis 65-70, er behæftet med en retlig fejl.
–       Kritikken af Rettens anden konstatering
69.      Med hensyn til Rettens anden konstatering skal det bemærkes, at Kommissionen har kritiseret Retten for at have antaget, at KWKG-pristillægget
ikke blot skal udgøre et obligatorisk bidrag, men også skal bestyres i henhold til national lovgivning (21).
70.      Kommissionen er nemlig uenig i Rettens fortolkning af præmis 35 i DOBELES HES-dommen, hvorefter »[m]idlerne [således] skal […] anses for at være »statsmidler« […], såfremt de hidrører fra de obligatoriske bidrag, som lovgivningen i den pågældende medlemsstat foreskriver, og hvis de bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning«. Efter Kommissionens opfattelse skal
denne præmis og den retspraksis, som den henviser til, forstås således, at karakteren af en afgift eller et obligatorisk bidrag i sig selv er tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Dette argument fra Kommissionens side er baseret på to hovedgrunde.
71.      I første række er den fortolkning, som Kommissionen har foreslået, i overensstemmelse med retspraksis efter Essent-dommen, navnlig præmis 46 i FVE Holýšov-dommen.
72.      Jeg deler ikke denne opfattelse.
73.      Præmis 46 i FVE Holýšov-dommen, der allerede blev behandlet i punkt 65 i dette forslag til afgørelse, har nemlig indlysende
til formål at præcisere betydningen af præmis 65-72 i EEG 2012-dommen, hvori Domstolen undersøgte spørgsmålet om, hvorvidt de beløb, der hidrørte fra den betaling, som
operatørerne af
elektricitetsdistributionsnet havde ret til at opkræve hos elleverandørerne, indebar statsmidler, der kunne sidestilles med en afgift. Domstolen besvarede dette spørgsmål benægtende med den begrundelse, at den pågældende lovgivning ikke forpligtede leverandørerne til at overvælte de således betalte beløb på de endelige kunder (22).
74.      I FVE Holýšov-dommens præmis 46 fastslog Domstolen, at den omstændighed, at midler hidrører fra et
bidrag
med obligatorisk overvæltning, er tilstrækkelig til at karakterisere statsmidler. Dette er allerede nævnt ovenfor. Det skal tilføjes, at Domstolen
således forkastede den fortolkning, som appellanterne havde fremført i den pågældende sag, hvorefter en betalingsforpligtelse, der ensidigt pålægges af staten, kombineret med en tilsvarende formindskelse af statsbudgettet, indebærer, at der er tale
statsmidler (23), når der ikke foreligger en obligatorisk overvæltning senere i forsyningskæden.
75.      Afvisningen af denne fortolkning blev bekræftet i dommen i sagen WEPA Hygieneprodukte m.fl. mod Kommissionen
(24). I den sag, der gav anledning til denne dom, gjorde appellanterne gældende, at Retten burde have anvendt et »afgifts«-begreb, der skulle forstås som den ensidige pålæggelse ved en offentlig myndighedsakt af en forpligtelse til at betale en tillægsafgift, og et kriterium om, at der skal foreligge en tilstrækkelig direkte forbindelse mellem statsbudgettet og den pågældende tillægsafgift. I denne henseende fastslog Domstolen navnlig, at retspraksis vedrørende obligatoriske afgifter eller bidrag, der påhviler forbrugere eller endelige kunder,
»[hverken] nævner et sådant begreb eller et sådant kriterium« (25).
76.      Sammenfattende kan det ikke hævdes, at de obligatoriske betalinger fra
netoperatørerne til virksomheder, der producerer elektricitet fra vedvarende energikilder, som finder sted i »første led«, kan indebære en anvendelse af statsmidler alene af den grund, at de er blevet pålagt ensidigt ved lov. Tværtimod kan midlernes statslige karakter alene godtgøres på grund af en obligatorisk overvæltning på de endelige kunder i »andet led« af det beløb, der svarer til disse betalinger.
77.      Når dette obligatoriske bidrag er identificeret, indebærer logikken bag den offentlige kontrol, der ligger til grund for denne retspraksis, at det er nødvendigt at efterprøve, om de således opkrævede beløb anvendes med henblik på at tildele modtagerne en fordel i overensstemmelse med lovgivningen.
78.      Det følger heraf, at når den pågældende nationale lovgivning omfatter et »første led«
som i den foreliggende sag, er betingelsen om administration
og fordeling af midler, der hidrører
fra et obligatorisk bidrag i henhold til national lovgivning, nødvendig for, at disse midler kan kvalificeres som »statsmidler« som omhandlet i artikel
107, stk. 1, TEUF.
79.      I anden række er Kommissionen af den opfattelse, at Domstolen i Essent-dommen, hvortil der henvises i præmis 34 i DOBELES HES-dommen, fuldt ud og uden yderligere kvalifikation gengav begrebet »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF (afgifter med tilsvarende virkning som told) og artikel 110 TEUF (diskriminerende nationale
afgifter) og konkluderede, at det omhandlede pristillæg
svarede til en afgift og således hidrørte fra statsmidler. Kommissionen har anført, at dette begreb kun kræver, at »den pengeydelse, som den erhvervsdrivende skal betale, følger af en ensidig beslutning fra myndighedernes side« (26).
80.      Dette argument kan ikke ændre den konklusion, som jeg nåede frem til i punkt 78 i dette forslag til afgørelse.
81.      Det skal nemlig bemærkes, at i Essent-dommen, som ligger forud for henvisningen til kriteriet om, at der skal foreligge en afgift eller et obligatorisk bidrag på dette område (27), viser de præmisser, der følger det af Kommissionen anførte ræsonnement, at en administration og en fordeling af midlerne i overensstemmelse med den statslige lovgivning er nødvendig. Det fremgår nemlig af disse præmisser, at den omhandlede afgift i overensstemmelse med den nationale lovgivning blev betalt til netoperatøren og derefter overdraget til det selskab, der var udpeget ved lov, og som ikke havde
mulighed for at anvende de pågældende midler til andet end det i denne lovgivning fastsatte (28).
82.      Det kan derfor ikke udledes af Essent-dommen, at midlernes statslige karakter udelukkende afhænger af den udøvelse af offentlig myndighed, der er forbundet med pålæggelse af en betalingsforpligtelse, uafhængigt af en administration og en fordeling af de midler, der følger af en sådan forpligtelse, på en måde, der er i overensstemmelse med den pågældende medlemsstats lovgivning.
83.      Under alle omstændigheder mener jeg ikke, at den omstændighed, at artikel 30 TEUF
og 110 TEUF på den ene side og artikel 107 TEUF på den anden side i den foreliggende sag vedrører en statslig skatteforanstaltning, der udgør en hindring for det indre marked, kan begrunde en konvergerende fortolkning af begrebet »afgift«. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de to første bestemmelser har et andet formål end sidstnævnte. Mens artikel 30 TEUF og 110 TEUF har til formål at beskytte varernes frie bevægelighed og konkurrencen mellem indenlandske og importerede varer, har artikel 107 TEUF det mere overordnede formål at beskytte konkurrencen mellem virksomhederne ved at forbyde enhver støtte, der
tildeles af en medlemsstat, og som opfylder betingelserne i bestemmelsen.
84.      Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at betingelsen om administration og fordeling af de pågældende midler i overensstemmelse med den statslige lovgivning ikke kan betragtes som en selvstændig betingelse, for så vidt som den indebærer, at initiativet til indførelse af et obligatorisk bidrag tages af staten og ikke af to privatretlige sammenslutninger. Kommissionen har i denne forbindelse henvist til dommene i sagerne Pearle m.fl. og Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE(29).
85.      Det er korrekt, at Domstolen i dommene i disse to sager fandt, at en betalingsforpligtelse, der blev gjort bindende for den afgiftspligtige ved en statslig foranstaltning, ikke indebar anvendelse af statsmidler, med den begrundelse, at denne forpligtelse ikke var indført af staten.
86.      Den af Kommissionen foreslåede fortolkning indebærer imidlertid en sammenblanding af betingelsen om, at en fordel skal være ydet »ved hjælp af statsmidler«, og betingelsen om tilregnelse til staten. Det forekommer mig således, at betingelsen om administration og fordeling af midlerne i overensstemmelse med den statslige lovgivning kræver, at det ikke alene efterprøves, om de nærmere bestemmelser for anvendelse
af den finansielle støtte er fastsat på forhånd
i denne lovgivning, men ligeledes, om de samme bestemmelser kan udelukke enhver mulighed for, at de pågældende midler anvendes til andre formål end dem, der er fastsat i den nævnte lovgivning.
87.      Det følger heraf, at det var med urette, at Kommissionen gjorde gældende, at Retten begik en retlig fejl ved for det første at fastslå, at betingelsen om administration
og fordeling af midler i overensstemmelse med national lovgivning
udgør en nødvendig betingelse for anvendelse af statsmidler, og for det andet, at den tyske stats initiativ til at indføre KWKG-pristillægget ikke var tilstrækkeligt bevis for, at der var anvendt tyske statsmidler.
88.      På baggrund af det ovenstående deler jeg ikke Kommissionens standpunkt om, at den appellerede doms præmis 71, 72, 80-85, 88 og 97-99 er behæftet med disse to retlige fejl.
–       Den subsidiære kritik af Rettens første og anden konstatering
89.      Det skal bemærkes, at Kommissionen subsidiært har gjort gældende, at Rettens to første konstateringer hviler på en urigtig retlig kvalificering af de faktiske omstændigheder, for så vidt som Retten med urette fastslog, at den ordning til fordeling af den økonomiske byrde mellem netoperatørerne, der er fastsat i KWKG, ikke kunne anses for en »administration af midlerne« med den begrundelse, at denne ordning alene indførte
en kompensation for byrden mellem netoperatørerne (30).
90.      Ifølge Kommissionen følger den økonomiske byrde, der påhviler distributionssystemoperatørerne, for det første ikke af
betalingen af det KWKG-pristillæg, som disse operatører
fik refunderet af transmissionssystemoperatørerne, men af den betaling af KWKG-afgiften, som distributionssystemoperatørerne skal foretage til transmissionssystemoperatørerne. Disse sidstnævnte anvender indtægterne
fra denne afgift til at kompensere for de meromkostninger, der er afholdt til
betalingen af pristillægget til CHP-støttemodtagerne. For det andet så Retten bort fra BAFA’s og forbundsnetagenturets
rolle i forbindelse med valget af støttemodtagere og fastsættelsen af størrelsen af KWKG-pristillægget i henhold til loven. En sådan ordning gør det således muligt for netoperatørerne at »bestyre og fordele«
den økonomiske byrde ved foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP.
91.      Denne fejl fra Rettens side kan medføre en ophævelse af den appellerede dom, for så vidt som, såfremt der, som Retten fastslog i sin første konstatering, gælder et
krav om et trepartsforhold
mellem den person, der skal betale afgiften eller det obligatoriske bidrag,
den enhed, der er ansvarlig for at yde den finansielle støtte, og modtageren heraf, dette krav er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Transmissionssystemoperatørernes rolle i kompensationsordningen skaber nemlig dette trepartsforhold.
92.      På baggrund af den formalitetsindsigelse, som Forbundsrepublikken Tyskland har rejst mod denne kritik, vil jeg blot anføre, at i modsætning til det af denne medlemsstat hævdede, vedrører kritikken Rettens konstatering om, at en betalingsstrøm mellem transmissionssystemoperatørerne og distributionssystemoperatørerne ikke udgør en administration af midler som omhandlet i retspraksis vedrørende begrebet afgift eller et obligatorisk bidrag. Det følger af fast retspraksis, at undersøgelsen af den retlige kvalificering, som Retten på grundlag af en EU-retlig bestemmelse har givet national ret, udgør et retligt spørgsmål, der henhører under Domstolens kompetence i en appelsag (31).
93.      Hvad angår berettigelsen af denne kritik er jeg af den opfattelse,
at henvisningen til »administration af midler«
er baseret på den antagelse, at den enhed, der opkræver afgiften eller det obligatoriske bidrag, i henhold til loven er forpligtet til at udøve en eller anden form for aktivitet
med administration af de midler, som denne afgift tilfører. Det er netop dette element, der mangler her.
94.      En sådan administrationsaktivitet
gennemføres ikke af netoperatørerne inden for rammerne af ordningen til fordeling af den økonomiske byrde, eftersom de omhandlede midler ikke kan anses for at hidrøre fra en afgift eller et obligatorisk bidrag. Den pågældende aktivitet
kan heller ikke gennemføres af de enheder, der modtager KWKG-pristillægget, dvs. operatørerne af CHP-værkerne og de øvrige CHP-anlæg, idet disse enheder er modtagere af den omhandlede finansielle støtte.
95.      Det følger heraf, at Retten i den appellerede doms præmis 71 og 72 ikke begik en retlig fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder.
–       Kritikken af Rettens tredje konstatering
96.      Kommissionens kritik af Rettens tredje konstatering kan heller ikke tiltrædes.
97.      Det var således med rette, at Retten fastslog, at det med henblik på at bevise, at der foreligger et obligatorisk bidrag, ikke var tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgjorde, at de afgiftspligtige havde mulighed for at overvælte den økonomiske byrde, der fulgte af dette bidrag, på tredjemand. I denne henseende skal jeg blot
henvise til min analyse af Rettens første to konstateringer.
98.      Efter min opfattelse fremgår der således ikke nogen retlig fejl af Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 73-76.
Det eneste anbringendes andet led
Resumé af parternes argumenter
99.      Kommissionen har i appelskriftet i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af PreussenElektra-dommen.
100. Kommissionen har nærmere bestemt kritiseret Retten for at have fastslået, at rækkevidden af denne dom ikke er begrænset til tilfælde, hvor staten griber ind ved at regulere markedsprisen for en transaktion, men at den ligeledes omfatter situationer, hvor staten pålægger en direkte betalingsforpligtelse mellem private parter, uden at disse forpligtelser er baseret på noget transaktionsforhold.
101. Kommissionen er af den opfattelse, at den retspraksis, der følger af PreussenElektra-dommen, er begrænset til at udelukke, at en medlemsstats prisregulering kan anses for at involvere statsmidler. Den finder således kun anvendelse på fastsættelsen af minimumspriser for køberen eller maksimumspriser for sælgeren og dermed på modpartsforholdet
mellem private. I det foreliggende tilfælde er
den tyske lovgivning imidlertid ikke begrænset til at fastsætte en sådan prisregulering. Netoperatørerne er nemlig forpligtet til at betale KWKG-pristillægget til CHP-støttemodtagerne
uafhængigt af ethvert køb af elektricitet.
102. Endelig har Kommissionen henvist til retspraksis vedrørende begrebet »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF, hvoraf det kan udledes, at det afgørende element er, om betalingen udgør modydelsen til en konkret tjenesteydelse, der faktisk og individuelt er præsteret over for den erhvervsdrivende, i hvilket tilfælde denne betaling ikke er omfattet af begrebet »afgift«, eller om den tjener til at finansiere opfyldelsen af en public service-opgave, i hvilket tilfælde den er omfattet heraf.
103. Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt alle Kommissionens argumenter.
Bedømmelse
104. Det skal indledningsvis bemærkes, at dette led i det eneste anbringende, som Kommissionen har fremført, udgør en kritik af hele Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 101-118.
105. Nærmere bestemt har Kommissionen foreholdt Retten at have fastslået, at rækkevidden af PreussenElektra-dommen udelukkende omfatter finansielle støtteforanstaltninger, der finansieres ved pålæggelse af byrder på private virksomheder, som betales af disse direkte til modtagerne. Den så således bort fra, at en sådan foranstaltning skal bestå i en regulering af markedspriserne. Dette sidstnævnte element er således af Kommissionen opfattet som et efterfølgende element, der indgår i
det retlige kriterium, der blev fastlagt i PreussenElektra-dommen.
106. Til støtte for denne fortolkning har Kommissionen henvist til EEG 2012-dommen og ENEA-dommen (32). Kommissionen er af den opfattelse, at i disse domme udgjorde de omhandlede nationale foranstaltninger, som omfattede henholdsvis en forpligtelse til at købe produkter til en bestemt pris eller i bestemte mængder,
en regulering af markedspriserne. Dette forhold begrundede en konstatering af, at der ikke forelå anvendelse af statsmidler.
107. Det forekommer mig imidlertid, at disse domme ikke støtter Kommissionens fortolkning af de grunde, der er anført i de følgende punkter.
108. I den sag, der gav anledning til EEG 2012-dommen, pålagde den omhandlede lovgivning distributionssystemoperatørerne en forpligtelse til at betale producenterne af elektricitet fra vedvarende energikilder et ved lov fastsat vederlag eller et markedstillæg og til at overføre denne elektricitet til transmissionssystemoperatørerne. Som modydelse var
de tværregionale transmissionssystemoperatører af forsyningsnet med højspænding og særlig høj spænding på et tidligere produktionstrin forpligtet til at betale distributionssystemoperatørerne af lokale lavspændings- eller mellemspændingsnet et beløb svarende til de vederlag og markedstillæg, som disse sidstnævnte betalte til producenterne, og til at markedsføre den elektricitet, der blev leveret til deres net på markedet. Hvis den således opnåede pris ikke gjorde det muligt for dem at dække den økonomiske byrde, som fulgte af den retlige forpligtelse til at betale denne elektricitet til de lovbestemte tariffer, havde transmissionssystemoperatørerne ret til at kræve, at de leverandører, der forsynede de endelige kunder, betalte dem forskellen (»EEG-afgiften«). Disse leverandører havde ret til at overvælte de beløb, der var betalt i form af denne afgift, på de endelige kunder (33).
109. Som allerede anført ovenfor fastslog Domstolen, at en simpel ret til at overvælte de beløb, der er betalt i EEG-afgift, ikke var tilstrækkelig til at kvalificere denne afgift som en »afgift«. Domstolen udtalte sig således udelukkende om »det andet led« i elforsyningskæden uden at konstatere, at dennes »første led« var kendetegnet ved en regulering af markedspriserne (34).
110. I den sag, der gav anledning til ENEA-dommen, indførte den i hovedsagen omhandlede lovgivning en ordning for støtte til produktion af elektrisk energi produceret ved kraftvarmeproduktion ved hjælp af en købsforpligtelse. Denne forpligtelse bestod i at pålægge de virksomheder, der solgte elektricitet til de endelige brugere, at en del, i det foreliggende tilfælde 15% af deres samlede årlige salg af elektricitet, skulle hidrøre fra produktionen af den nævnte kategori af elektricitet. Direktøren for den nationale reguleringsmyndighed for energi godkendte de maksimale tariffer for salg af elektrisk energi således,
at el-leverandørerne under visse omstændigheder erhvervede elektricitet produceret ved kraftvarmeproduktion til en pris, der lå over prisen ved salget til de endelige brugere, hvilket førte til en meromkostning for disse el-leverandører (35).
111. I sin dom fandt Domstolen ikke, at den omhandlede foranstaltning udgjorde en prisregulering. Selv hvis denne foranstaltning faldt ind under
en sådan kategori, blev svaret om, at der ikke anvendt statsmidler, endvidere udelukkende begrundet i, at der
»ikke [forelå] en fuldstændig overvæltning af en sådan meromkostning på slutbrugeren, en finansiering ved et obligatorisk bidrag, der pålægges af medlemsstaten, eller en ordning med fuld kompensation« (36). Da der ikke forelå en ordning for obligatorisk overvæltning af de pågældende meromkostninger,
fandt PreussenElektra-dommens retlige kriterium, der udelukker anvendelse af statsmidler, med andre ord
anvendelse.
112. Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 108, 109 og 114 anlagde en alt for bred fortolkning af retspraksis vedrørende støtteordninger til produktion af elektricitet. Nærmere bestemt omfatter denne kritik
konstateringen af, at den afgørende faktor for at konkludere, at der foreligger anvendelse af statsmidler, er den omstændighed, at de pågældende private virksomheder »er udpeget af staten til at administrere statsmidler og ikke blot er bundet af en forpligtelse til køb for deres egne finansielle midler« (37). Ifølge Kommissionen beskriver begrebet »købsforpligtelse« i realiteten
en regulering af markedspriserne. Dette begreb omfatter derimod ikke en betalingsforpligtelse, der påhviler en privat enhed i forhold til en anden, uafhængigt af ethvert kontraktforhold mellem disse to enheder. Hvis Domstolen havde ønsket at dække sådanne betalingsforpligtelser, kunne det
med rette forventes, at den anførte, at disse private enheder »ikke blot [er] bundet af
en [forpligtelse til betaling] ved hjælp af deres egne […]
midler« (38).
113. Den semantiske sondring mellem »købsforpligtelse« og »betalingsforpligtelse« er imidlertid efter min opfattelse ikke overbevisende. Det forekommer mig nemlig indlysende, at Domstolens anvendelse af det første udtryk udelukkende er en følge af de faktiske omstændigheder, eftersom de nationale ordninger, der har til formål at støtte elproduktion, og som er blevet undersøgt i denne retspraksis, typisk indeholder købsforpligtelser for operatører i elforsyningskæden.
114. Det skal tilføjes, at denne sondring i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke synes at finde støtte i dommen i sagen Fallimento Esperia og GSE (39).
115. I denne dom undersøgte Domstolen en national støtteordning for produktion af grøn energi, der havde til formål at sikre, at der årligt blev tilført det nationale elnet en kvote for grøn elektricitet.
116. Ifølge Domstolen kunne den gratis tilrådighedsstillelse af grønne certifikater for de nationale producenter af grøn elektricitet ikke udgøre anvendelse af statsmidler, eftersom den økonomiske værdi af disse certifikater udelukkende syntes at følge af den retlige forpligtelse, der påhvilede visse producenter og importører til at købe dem. Den fordel, der udgjordes af denne gratis tilrådighedsstillelse
af grønne certifikater, syntes således at være finansieret af midler fra disse producenter eller importører (40). Domstolen anførte imidlertid ligeledes, at den samme ordning pålagde
en enhed, som kontrolleredes af økonomi- og finansministeriet,
at købe grønne certifikater, der var i overskud i forhold til dem, som visse operatører
var forpligtet til at købe. Dette køb syntes således efter Domstolens opfattelse at være foretaget af en enhed, der kunne sidestilles med staten, på grundlag af den bemyndigelse, som denne enhed var tillagt ved national
lovgivning, ved hjælp af indtægterne fra en takstbestanddel, der betaltes af forbrugerne i dette øjemed (41). Følgelig indebar den omhandlede nationale ordning
en overførsel af statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (42).
117. Kommissionen er af den opfattelse, at den første mekanisme, der blev indført ved denne ordning, fastsatte
en forpligtelse til at købe en årlig kvote for grøn elektricitet og dermed en regulering af markedspriserne. Den anden mekanisme gik imidlertid videre end en simpel regulering af markedspriserne, eftersom den pålagde et offentligt organ, der kontrolleredes af økonomi- og finansministeriet, at købe overskydende grønne certifikater, som de nationale producenter ejede ved hjælp af midler finansieret af en afgift, der skulle betales af forbrugerne.
118. På samme måde kan KWKG-pristillægget i det foreliggende tilfælde ifølge Kommissionen ikke anses for en regulering af markedspriserne med den begrundelse, at den tyske stat forpligter netoperatørerne til at betale operatørerne af CHP-værkerne et beløb, der er uafhængigt af enhver handelstransaktion
mellem disse to enheder.
119. Det forekommer mig imidlertid vanskeligt at acceptere en opfattelse, hvorefter konstateringen i Fallimento Esperia-dommen af, at der forelå en overførsel af statsmidler, afhang af den omstændighed, at den omhandlede ordning fastsatte en direkte betalingsforpligtelse som den, der er beskrevet i de to foregående præmisser.
120. Det fremgår nemlig klart af denne dom, at det anvendte retlige kriterium i overensstemmelse med den relevante retspraksis er kriteriet om offentlig kontrol. Ifølge Domstolen var de beløb, som de nationale producenter oppebar som følge af salget af grønne certifikater, ikke blot resultatet af en finansiel omfordeling, der fandt sted
»fra en privat enhed til en anden« (43). Den fordel, der bestod i tilrådighedsstillelse af grønne certifikater for nationale producenter af grøn elektricitet, var i det mindste delvist finansieret af en formindskelse af de statskontrollerede midler som følge af en forpligtelse til køb af overskydende grønne certifikater af en enhed kontrolleret af staten.
121. Kommissionen kan heller ikke med føje påberåbe sig retspraksis vedrørende begreberne »afgift« eller »intern afgift« som omhandlet i den nuværende artikel 30 TEUF og 110 TEUF, navnlig dommen i sagen Dubois og Général cargo Services (44), til støtte for sondringen mellem købsforpligtelser og direkte betalingsforpligtelser. Jeg henviser i denne forbindelse til de betragtninger, der er fremsat ovenfor i dette forslag til afgørelse.
122. Sammenfattende er jeg af den opfattelse, at Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 101-118 ikke er behæftet med nogen retlig fejl. Det var således med rette, at Retten fastslog, at rækkevidden af PreussenElektra-dommen ikke er begrænset til tilfælde, hvor staten griber ind ved at regulere markedsprisen for en transaktion, men også omfatter situationer, hvor staten pålægger en direkte betalingsforpligtelse, der er uafhængig af ethvert kontraktforhold, mellem private parter.
123. Jeg skal dog præcisere, at jeg er helt bevidst om debatten i retslitteraturen
vedrørende rækkevidden af PreussenElektra-dommen (45).
Jeg er klar over, at en bred forståelse af denne rækkevidde undertiden fører til en forskel mellem den retlige og den økonomiske virkelighed, som
kan forekomme utilfredsstillende. I denne forbindelse er det berettiget at rejse spørgsmålet, om et uforholdsmæssigt stort antal nationale foranstaltninger, når opfyldelsen af betingelsen om »statsmidler« er underlagt et dobbelt krav om tilregnelse og anvendelse af statsmidler, i sidste ende falder uden for forbuddet mod at yde statsstøtte (46).
124. Med appellen har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Domstolen bør tage hensyn til graden af statens indflydelse på virksomhedernes forretningsmæssige frihed. Selv om man er enig i denne opfattelse, synes den ikke at kunne følges i den foreliggende sag. Dette ville nemlig svare til at påberåbe sig et paradigmeskifte ved vurderingen af, om de overførsler af midler, der er pålagt ved national lovgivning, er af statslig karakter eller ej. Som jeg har forsøgt at påvise i dette forslag til afgørelse, vedrører det retlige kriterium, der anvendes i Domstolens praksis, statens indflydelse på administrationen af private midler og på disses anvendelse og ikke mere generelt på disse virksomheders forretningsmæssige frihed. Jeg er derfor af den opfattelse, at der således ikke kan påvises nogen retlig fejl i Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 101-118.
125. På baggrund af det ovenstående skal det eneste anbringendes andet led efter min opfattelse ligeledes forkastes.
126. Jeg foreslår derfor, at appellen forkastes i det hele.
Sagsomkostninger
127. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge.
128. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1 og 2, som finder anvendelse på appelsagen i henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt påstand herom, og da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges den at bære sine egne omkostninger og betale Forbundsrepublikken Tysklands omkostninger.
Forslag til afgørelse
129. På grundlag af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1)      Appellen forkastes.
2)      Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler Forbundsrepublikken Tysklands omkostninger.«
1 –      Originalsprog: fransk.
2 –      C-702/20 og C-17/21 (herefter »DOBELES HES-dommen«, EU:C:2023:1).
3 –      DOBELES HES-dommen, præmis 38, 39 og 42.
4 –      Jf. dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, herefter »Essent-dommen«, EU:C:2008:413), af 15.5.2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), og af 16.9.2021, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen (C-850/19 P, herefter »FVE Holýšov-dommen«, EU:C:2021:740).
5 –      Jf. dom af 26.9.2024, Covestro Deutschland og Tyskland mod Kommissionen (C-790/21 P og C-791/21 P, EU:C:2024:792, præmis 147 og den deri nævnte retspraksis).
6 –      Jf. eksempelvis dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, herefter
»EEG-2012-dommen« EU:C:2019:268, præmis
50).
7 –      Jf. dom af 24.1.1978, van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10), af 30.11.1993, Kirsammer-Hack (C-189/91, EU:C:1993:907), og af 7.5.1998, Viscido m.fl. (C-52/97 – C-54/97, EU:C:1998:209).
8 –      Jf. dom af 15.3.1994, Banco Exterior de España (C-387/92, EU:C:1994:100, præmis 14).
9 –      Jf. dom af 1.12.1998, Ecotrade (C-200/97, EU:C:1998:579, præmis 41).
10 –      Jf. dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis
37).
11 –      PreussenElektra-dommen, præmis 58.
12 –      PreussenElektra-dommen, præmis
59.
13 –      Efter at dette kriterium blev udviklet første gang i dom af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen (173/73, EU:C:1974:71), er det blevet fast anvendt siden dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl.
(C-262/12, EU:C:2013:851).
14 –      Denne doms præmis 42.
15 –      Den appellerede doms præmis 65-67.
16 –      Den appellerede doms præmis 68-70.
17 –      Essent-dommen, præmis 66.
18 –      FVE Holýšov-dommen, præmis 46.
19 –      Dom af 20.9.2019, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen (T-217/17, EU:T:2019:633). Jf. navnlig sidste punktum i denne doms præmis 119, hvorefter: »[d]et [særlige]
bidrag i den foreliggende sag
pålægges obligatorisk
de endelige forbrugere og udgør således i det væsentlige en skattelignende afgift«.
20 –      DOBELES HESS-dommen, navnlig præmis 36 og 37.
21 –      Den appellerede doms præmis 64.
22 –      EEG-2012-dommen, præmis
70 og 71.
23 –      FVE Holýšov-dommen, præmis 43.
24 –      Dom af 26.9.2024 (C-795/21 P og 796/21 P,
EU:C:2024:807).
25 –      Dommen i sagen Hygienprodukte m.fl. mod Kommissionen (C-795/21 P
og C-796/21 P, EU:C:2024:807, præmis 129).
26 –      Jf. dom af 11.8.1995, Dubois og Général cargo services (C-16/94, EU:C:1995:268, præmis 20).
27 –      Som forklaret i fodnote 13 i dette forslag til afgørelse. Jf. dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 25).
28 –      Essent-dommen, præmis
67-70.
29 –      Dom af 15.7.2004, Pearle m.fl.
(C-345/02, EU:C:2004:448), og af 30.5.2013, Doux Élevage og
Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348).
30 –      Den appellerede doms præmis 72.
31 –      Dom af 6.10.2021, ProsegurCompañía de Seguridad mod Kommissionen
(C-55/19 P, EU:C:2021:797, præmis 94 og 95 samt den deri nævnte retspraksis).
32 –      Dom af 13.9.2017 (C-329/15, herefter »ENEA-dommen«, EU:C:2017:671).
33 –      EEG 2012-dommen, præmis
3.
34 –      Som anført af Retten
i den appellerede doms præmis 110.
35 –      ENEA-dommen, præmis
8, 28 og 29.
36 –      ENEA-dommen, præmis 30.
37 –      Jf. den appellerede doms præmis 107 og den deri nævnte retspraksis.
38 –      Min fremhævelse.
39 –      Dom af 7.3.2024 (C-558/22, herefter »Fallimento Esperia-dommen«, EU:C:2024:209).
40 –      Fallimento Esperia-dommen, præmis 37 og 74.
41 –      Fallimento Esperia-dommen, præmis
75 og 77.
42 –      Fallimento Esperia-dommen, præmis 78.
43 –      Fallimento Esperia-dommen, præmis 74.
44 –      Dom af 11.8.1995 (C-16/94, EU:C:1995:268).
45 –      Jf. bl.a. L. Rubini, The Definition of Subsidy and State Aid: WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press, New York, 2009, s. 165; F. de Cecco, State Aid and the European Economic Constituction, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013, navnlig s. 114 og 115, og P. Werner og M. Caramazza, »»State« Aid or Not – This Is The Question«, European State Aid Law Quarterly, bind 18, nr. 4, 2019, s. 525.
46 –      Jeg mener imidlertid ikke, at en fortolkning af PreussenElektra-dommen såsom den, der fremgår af den appellerede dom, kan skade den effektive virkning af artikel 107, stk. 1, TEUF, således som Kommissionen har gjort gældende i sit appelskrift.