62016CC0223
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
NILSE WAHLA
přednesené dne 11. května 2017 (
1
)
Věc C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
proti
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A. R.CA.DI. S.
za přítomnosti:
Consorzio Stabile Infratech,
W. E. E. Water Environment Energy SpA,
Ing. Massima Fontany,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Ing. Claudia Della Roccy,
Nicoly Maione,
Vittoria Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie)]
„Veřejná zakázka – Článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18/ES – Článek 63 směrnice 2014/24/EU – Využití schopností jiných subjektů uchazeči – Vnitrostátní právní předpisy, které stanovují, že ze zadávacího řízení se automaticky vylučuje uchazeč, který využívá schopností jiného subjektu, jenž v průběhu takového řízení ztratil požadované schopnosti – Výklad vnitrostátního práva v souladu s unijním právem – Zásada proporcionality – Vyšší moc“
1.
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
2
).
2.
Podstatou projednávané věci je otázka, zda tato ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví, že ze zadávacího řízení se automaticky vylučuje uchazeč, který využívá schopnosti jiného subjektu, jenž v průběhu uvedeného řízení ztratil požadované schopnosti (dále jen „dotčená vnitrostátní úprava“).
I. Právní rámec
A. Unijní právo
1. Směrnice 2004/18
3.
Článek 47 směrnice 2004/18, nadepsaný „Hospodářské a finanční předpoklady“, v odstavci 2 stanoví:
„Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru.“
4.
Článek 48 téže směrnice, nadepsaný „Technická nebo odborná způsobilost“, v odstavci 3 stanoví:
„Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky, například tím, že předloží závazek poskytnout nezbytné prostředky hospodářskému subjektu.“
2. Směrnice 2014/24
5.
Článek 63 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (
3
), nadepsaný „Využití kapacity jiných subjektů“, v odstavci 1 stanoví:
„Pokud jde o kritéria týkající se ekonomické a finanční situace stanovená podle čl. 58 odst. 3 a kritéria týkající se technické a odborné způsobilosti stanovená podle čl. 58 odst. 4, může hospodářský subjekt, je-li to vhodné a pro určitou veřejnou zakázku, využít kapacity jiných subjektů bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. Pokud však jde o kritéria týkající se vzdělání a odborné kvalifikace stanovená v příloze XII části II písm. f) nebo relevantních profesních zkušeností, mohou hospodářské subjekty využít kapacity jiných subjektů pouze tehdy, budou-li uvedené subjekty vykonávat stavební práce nebo služby, pro něž se tyto kapacity vyžadují. Má-li hospodářský subjekt v úmyslu využít způsobilosti jiných subjektů, prokáže veřejnému zadavateli, že bude disponovat nezbytnými zdroji, například tím, že předloží závazek těchto subjektů učiněný za tímto účelem.
Veřejný zadavatel v souladu s články 59, 60 a 61 ověří, zda subjekty, jejichž způsobilosti hodlá hospodářský subjekt využít, splňují příslušná kvalifikační kritéria pro výběr a zda existují důvody pro vyloučení podle článku 57. Veřejný zadavatel požaduje, aby hospodářský subjekt nahradil subjekt, jenž nesplňuje určité příslušné kritérium pro výběr nebo u něhož existují povinné důvody pro vyloučení. Veřejný zadavatel může požadovat, nebo členský stát může po veřejném zadavateli požadovat, aby hospodářský subjekt nahradil subjekt, u něhož existují nepovinné důvody pro vyloučení.
[…]“
6.
Článek 90 této směrnice, nadepsaný „Provedení a přechodná ustanovení“, v odstavci 1 stanoví:
„Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 18. dubna 2016 […]“
B. Vnitrostátní právní předpisy
7.
V článku 40 Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislativní nařízení č. 163 ze dne 12. dubna 2006, zákoník o veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky na základě směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (
4
)), nadepsaném „Kvalifikace pro provádění veřejných prací“, se mimo jiné stanoví:
„1.   Subjekty provádějící veřejné zakázky na stavební práce z jakéhokoli důvodu musí být řádně schváleny a musí zajistit, aby jejich činnost byla v souladu se zásadami kvality, profesionality a poctivosti. Za týmž účelem podléhají výrobky, postupy, služby a systémy kvality v podniku užívané těmito osobami osvědčení v souladu s platnými právními předpisy.
2.   Nařízení uvedené v článku 5 upravuje jednotný kvalifikační systém pro všechny subjekty, které z jakéhokoli důvodu provádějí veřejné zakázky na stavební práce, jejichž hodnota přesahuje 150000 eur, v závislosti na druhu a hodnotě prací. Nařízení uvedené v článku 5 též umožňuje pravidelně přezkoumávat kvalifikační kategorie a případně stanovit nové kategorie.“
8.
Článek 49 legislativního nařízení č. 163/2006, nadepsaný „Využití kapacity jiných subjektů“, mimo jiné stanoví:
„Uchazeč, ať jednotlivec, člen konsorcia nebo seskupení ve smyslu článku 34, může v souvislosti s konkrétním zadávacím řízením na stavební práce, dodávky nebo služby splnit požadavek týkající se způsobilosti hospodářské, finanční, technické a organizační povahy, nebo doložit osvědčení SOA [osvědčení vydané certifikačním subjektem] využitím kapacit jiného subjektu, který tato kritéria splňuje, nebo využitím osvědčení SOA jiného subjektu.“
II. Skutkové okolnosti, řízení a předběžná otázka
9.
Oznámením o zahájení zadávacího řízení, které bylo odesláno do Úředního věstníku Evropské unie dne 7. června 2013 a zveřejněno v Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Úřední věstník Italské republiky) dne 10. června 2013, Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (meziregionální orgán pro provádění veřejných zakázek v Kampánii a v Molise), zahájil otevřené řízení na zadání vyhotovení projektu, koordinace bezpečnosti ve fázi projektování a realizace prací, po přijetí konečného projektu v zadávacím řízení, týkajících se projektu nazvaného „La Bandiera Blu“ pro pobřežní oblasti Domitia, který měl být zadán uchazeči s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou. Práce se týkaly zejména infrastruktury v oblasti kanalizace a čištění odpadních vod.
10.
V rámci tohoto zadávacího řízení se od uchazečů požadovalo, aby prokázali technickou a odbornou způsobilost předložením osvědčení SOA, které odpovídá povaze a hodnotě stavebních prací, které jsou předmětem veřejné zakázky, která spadala do kategorie OG 6, třídy VII (hlavní kategorie) a OS 22, třídy VII.
11.
Tohoto zadávacího řízení se zúčastnila Raggruppamento Temporaneo Imprese (dočasná skupina podniků, dále jen „RTI“), kterou vytvořily podniky Costruzioni Srl a Qatar Costruzioni Srl. Aby splnily požadavek týkající se třídy požadovaného osvědčení SOA, využily osvědčení SOA dvou jiných podniků. Jedním z těchto podniků byl podnik Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (dále jen „Consorzio Stabile GAP“), který byl držitelem osvědčení SOA týkajícího se kategorie OS 22, třídy VII.
12.
Po provedení zadávacího řízení byla zakázka zadána RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, zatímco skupina RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni byla vyhodnocena jakožto druhý nejlepší uchazeč.
13.
Casertana Costruzioni napadla toto rozhodnutí žalobou podanou k Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionální správní soud v Kampánii, dále jen „TAR Campania“), v níž tvrdila, že úspěšný uchazeč měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Podnik Consorzio Stabile Infratech se tohoto řízení zúčastnil a podal incidenční žalobu, v níž tvrdil, že skupina RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni měla být ze zadávacího řízení vyloučena, neboť v průběhu tohoto řízení podnik Consorzio Stabile (pomocný podnik vedoucího podniku Qatar Costruzioni) ztratil způsobilost ke klasifikaci pro kategorii OS 22 třídu VII. Rozsudkem ze dne 27. března 2015 TAR Campania vyhověl incidenční žalobě podané podnikem Consorzio Stabile Infratech, a tedy žalobu podanou podnikem Casertana Costruzioni zamítl.
14.
Podnik Casertana Costruzioni podal proti rozsudku TAR Campania odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie). Podnik Casertana Costruzioni v řízení před posledně uvedeným soudem tvrdil, že automatické vyloučení jeho skupiny RTI z toho důvodu, že jeden z jejích pomocných podniků pozbyl požadované kvalifikace, bez možnosti nahrazení tohoto podniku, je neslučitelné s unijní právní úpravou v oblasti veřejných zakázek. Podnik Casertana Costruzioni se dovolával zejména článku 47 směrnice 2004/18 a článku 63 směrnice 2014/24, jakož i zásady proporcionality.
15.
Za těchto podmínek se předkládající soud, který má pochybnosti o správném výkladu unijního práva, rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18/ES, které byly nahrazeny článkem 63 směrnice 2014/24/EU, vnitrostátní právní úpravě, která vylučuje – nebo může být vykládána v tom smyslu, že vylučuje – možnost hospodářského subjektu, tj. uchazeče, který se účastní zadávacího řízení, uvést jiný podnik na místo podniku, který byl původně určen jako ‚pomocný podnik‘ a který ztratil způsobilost pro účast nebo u něj došlo k jejímu omezení, a tudíž vede k vyloučení hospodářského subjektu ze zadávacího řízení z důvodu, který takovému uchazeči nelze přičíst objektivně ani subjektivně?“
16.
Písemná vyjádření předložily Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, italská vláda a Komise. Podnik Consorzio Stabile Infratech a Komise přednesly rovněž ústní vyjádření na jednání, které se konalo dne 15. března 2017.
III. Analýza
17.
Za účelem vymezení právních otázek, které vyvstávají v projednávané věci, je třeba uvést několik úvodních poznámek.
18.
Podnik Casertana Costruzioni v řízení před předkládajícím soudem a v tomto řízení v zásadě tvrdí, že unijní právní úprava v oblasti veřejných zakázek brání vnitrostátním předpisům, které stanoví, že ze zadávacího se automaticky vylučuje uchazeč, který využil schopnosti jiného subjektu, jenž v průběhu takového řízení ztratil požadované schopnosti. Podnik Casertana Costruzioni má za to, že unijní právo vyžaduje, aby členské státy umožnily nahrazení takového subjektu subjektem, který požadovanými schopnostmi disponuje.
19.
Mám za to, že otázka, zda by mělo být uchazeči umožněno, aby nahradil třetí stranu, jejíž schopnosti využívá, nemůže být posuzována v obecné rovině. Je třeba rozlišit tři situace v závislosti na okamžiku, v němž došlo ke ztrátě požadované schopnosti.
20.
V souvislosti se zadávacím řízením dotčeným v původním řízení však není jasný přesný okamžik, kdy Consorzio Stabile GAP ztratilo požadované schopnosti. Proto musím stručně uvést tři níže uvedené situace, přičemž se zvláště zaměřím na jednu z nich, která se s ohledem na skutečnosti obsažené ve spise Soudního dvora zdá být nejpravděpodobnější.
21.
Zaprvé bych chtěl zdůraznit, že pokud třetí strana ztratí požadované schopnosti před uplynutím lhůty k doručení nabídek, uchazeč může vždy vzít svou nabídku zpět a předložit nabídku novou, v níž využívá schopnosti jiné třetí strany. Pokud tak uchazeč neučiní, měla by být jeho nabídka vyloučena, neboť nesplňuje požadavky uvedené v oznámení o zahájení zadávacího řízení.
22.
Proto není možné nahradit třetí stranu, která k okamžiku uplynutí lhůty pro doručení nabídek nemá požadované schopnosti. Pokud by bylo takové nahrazení uchazeči umožněno, představovalo by to zjevné porušení čl. 44 odst. 1 směrnice 2004/18. Z tohoto pohledu se dotčená vnitrostátní právní úprava nejeví jako neslučitelná s ustanoveními směrnice 2004/18.
23.
Zadruhé jinou otázkou je, zda úspěšný uchazeč, jehož nabídka byla vybrána, může nahradit třetí stranu, pokud jde o schopnosti, které využívá, pokud k jejich ztrátě došlo po udělení zakázky. To však není otázkou, která vyvstala v projednávané věci. Je totiž nepochybné, že Consorzio Stabile GAP ztratilo své schopnosti dříve, než vnitrostátní orgány přijaly konečné rozhodnutí o zadání zakázky dotčené v původním řízení.
24.
Třetím případem, který je podle mého relevantním pro původní řízení, je situace, kdy třetí strana ztratí požadované schopnosti po uplynutí lhůty pro doručení nabídek, avšak předtím než veřejný zadavatel rozhodne s konečnou platností o udělení zakázky.
25.
V tomto ohledu mám za to, že neexistuje žádné unijní pravidlo nebo obecná právní zásada, která by vyžadovala, aby vnitrostátní orgány umožnily uchazečům, aby v takové situaci nahradili třetí stranu, která ztratila požadované schopnosti. Z níže uvedených důvodů mám rovněž z tohoto úhlu pohledu za to, že dotčené vnitrostátní pravidlo je slučitelné s unijním právem.
A. Použitelnost směrnice 2014/24
26.
Na úvod je třeba zdůraznit, že ustanovení směrnice 2014/24 se na situaci v původním řízení nepoužijí ratione temporis.
27.
Podle ustálené judikatury v oblasti veřejných zakázek je použitelnou směrnicí zpravidla směrnice platná v okamžiku, když zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda je pro zadání veřejné zakázky nezbytná předchozí výzva k účasti v soutěži. Směrnice se naopak nepoužije, pokud lhůta stanovená pro její provedení uplyne až po tomto datu (
5
).
28.
V původním řízení bylo oznámení o zadávacím řízení zveřejněno v červnu 2013. Směrnice 2014/24 byla ovšem přijata dne 26. února 2014 a lhůta pro její provedení uplynula dne 18. dubna 2016, tj. až po okamžiku, kdy Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla o podání projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.
29.
Mezi zúčastněnými stranami ve skutečnosti není sporu o tom, že se směrnice 2014/24 na původní řízení nepoužije.
B. Článek 63 směrnice 2014/24 jakožto kritérium pro výklad
30.
Casertana Costruzioni má nicméně za to, že čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 je třeba vykládat ve světle článku 63 směrnice 2014/24. Uvedený podnik tvrdí, že by tomu mělo být tak zejména z toho důvodu, že posledně uvedené ustanovení odpovídá článkům 47 a 48 směrnice 2004/18.
31.
Argumenty podniku Casertana Costruzioni mi nepřipadají přesvědčivé.
32.
Soudní dvůr v rozsudku Partner Apelski Dariusz zdůraznil, že výklad stávajícího právního ustanovení ve světle např. ustanovení, které ještě není v platnosti, lze v zásadě připustit pouze tehdy, pokud je třeba „odstranit výkladové pochybnosti týkající se obsahu“ prvně uvedeného ustanovení. Taková metoda výkladu je naopak bezpředmětná, nejsou-li výkladové pochybnosti stran dotčeného ustanovení, které by bylo třeba odstranit (
6
).
33.
Právě tak je tomu v projednávaném případě. Mám za to, že za účelem výkladu čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 není zapotřebí využít článku 63 směrnice 2014/24, neboť prvně uvedená ustanovení nejsou, jak bude uvedeno v bodech 40 až 43 níže, v žádném ohledu nejednoznačná.
34.
Ať je tomu jakkoli, Soudní dvůr v rozsudku Partner Apelski Dariusz rovněž zamítl argument, který se velmi podobal argumentu, který vznáší podnik Casertana Costruzioni. I v uvedeném případě jedna ze zúčastněných stran tvrdila, že by čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 měl být vykládán ve světle čl. 63 odst. 1 směrnice 2014/24.
35.
Soudní dvůr ovšem zdůraznil, že „článek 63 [směrnice 2014/24] přináší podstatné změny týkající se práva hospodářského subjektu využít schopnosti jiných subjektů v rámci veřejné zakázky“. Soudní dvůr dále uvedl, že „článek 63 odst. 1 směrnice 2014/24 není pokračováním čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 ani neobjasňuje jeho rozsah, ale zavádí nové podmínky, které nebyly v předchozí právní úpravě stanoveny“. Za těchto okolností Soudní dvůr konstatoval, že čl. 63 odst. 1 nelze použít jako kritérium při výkladu čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18. Odlišný přístup „by svým způsobem vedl k nesprávnému předčasnému použití nového právního režimu, který se liší od režimu stanoveného směrnicí 2004/18 a byl by zjevně v rozporu se zásadou právní jistoty hospodářských subjektů […]“ (
7
)
36.
Totéž odůvodnění se použije mutatis mutandis na projednávanou věc. Článek 63 odst. 1 směrnice 2014/24 tím, že umožňuje hospodářským subjektům, aby nahradily subjekty, které mají být vyloučeny či které nesplňují příslušná kritéria, zjevně zavádí nové podmínky ve srovnání s pravidly, která jsou stanovena v čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18.
37.
Nelze argumentovat ani tím, že předkládající soud má podle judikatury vyplývající z rozsudku Inter-Environnement Wallonie povinnost vykládat dřívější směrnici v souladu se směrnicí novou (
8
). Je pravda, že v souladu s uvedenou judikaturou Soudní dvůr konstatoval, že se v době běhu lhůty k provedení směrnice členské státy, které jsou jejími adresáty, musí zdržet přijímání předpisů, které by mohly vážně ohrozit výsledek stanovený touto směrnicí (
9
).
38.
Avšak tato povinnost zdržet se přijímání předpisů, které by mohly vážně ohrozit výsledek stanovený směrnicí během lhůty pro její provedení, neznamená, že by vyžadovala, aby byla použitelná vnitrostátní právní úprava vykládána v souladu s takovou směrnicí. Jak Soudní dvůr objasnil v rozsudku Adeneler, „obecná povinnost vnitrostátních soudů vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí [která nebyla provedena], existuje teprve od doby, kdy uplynula lhůta pro její provedení“ (
10
). Soudní dvůr takto odmítl potvrdit stanovisko některých generálních advokátů, kteří právě na základě judikatury vyplývající z rozsudku Inter-Environnement Wallonie navrhovali, že by se povinnost vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicemi, které nebyly dosud provedeny, měla uplatnit i před uplynutím lhůty stanovené pro jejich provedení (
11
).
39.
V projednávané věci proto nelze čl. 63 směrnice 2014/24 použít jako kritérium při výkladu čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18.
C. Článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18
40.
Článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 přiznávají každému hospodářskému subjektu právo, aby pro určitou zakázku využil schopnosti jiných subjektů bez ohledu na povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty, pokud veřejnému zadavateli prokáže, že bude disponovat nezbytnými prostředky k provedení této veřejné zakázky (
12
).
41.
Směrnice 2004/18 ovšem neobsahuje žádné ustanovení, které by výslovně po členských státech vyžadovalo, aby uchazečům umožnily nahradit hospodářské subjekty, jejichž schopnosti využívají, pokud mají být takové subjekty vyloučeny nebo nesplňují příslušná kritéria. V této směrnici neexistuje ani žádné ustanovení, které by mohlo být vykládáno tak, že z něj lze implicitně takové pravidlo nebo zásadu dovozovat.
42.
Možnost nahradit třetí strany, které uchazeč využívá pro účely stanovené v čl. 47 odst. 3 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18, je aspektem, jehož úprava v zásadě přísluší členským státům (
13
). V této souvislosti by nemělo být zapomínáno na to, že směrnice 2004/18 je nástrojem minimální harmonizace (
14
), který ponechává členským státům určitou regulační pravomoc stran otázek, které v něm nejsou výslovně upraveny.
43.
Za těchto podmínek si lze však položit otázku, zda by dotčená vnitrostátní právní úprava mohla přesto vést k porušení směrnice 2004/18, a to zejména s ohledem na obecné zásady unijního práva.
44.
Mám za to, že na tuto otázku je třeba odpovědět záporně. Argumenty podniku Casertana Costruzioni, které se dovolávají zejména ustanovení směrnice 2004/18, zásady proporcionality a tvrzení o vyšší moci, nejsou přesvědčivé. Mám naopak za to, že taková právní úprava je zcela v souladu s ustanoveními směrnice 2004/18, jak jsou vykládána Soudním dvorem.
1. Zásady rovného zacházení a transparentnosti
45.
Podle ustálené judikatury zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace a povinnosti transparentnosti v rámci řízení o zadávání veřejných zakázek brání jakémukoli jednání mezi veřejným zadavatelem a některým z uchazečů. To znamená, že nabídka nemůže být po jejím předložení v zásadě změněna ani z podnětu veřejného zadavatele, ani z podnětu dotčeného uchazeče. Z toho vyplývá, že pokud veřejný zadavatel považuje nabídku za nepřesnou nebo neodpovídající technickým specifikacím uvedeným v zadávací dokumentaci, nemůže od uchazeče vyžadovat, aby poskytl objasnění (
15
).
46.
Soudní dvůr ovšem upřesnil, že směrnice 2004/18 nebrání tomu, aby údaje týkající se nabídky mohly být přesně opraveny nebo doplněny, zejména když je zřejmé, že vyžadují pouhé objasnění nebo že je třeba odstranit zjevné chyby v psaní (
16
).
47.
Mám za to, že pokud by bylo uchazeči umožněno, aby nahradil subjekt, jehož schopnosti měl v úmyslu využívat, nemohlo by se takové nahrazení považovat za objasnění ani za odstranění zjevných chyb v psaní. Taková změna by totiž představovala významnou změnu obsahu nabídky, což je v zásadě nepřípustné.
48.
Tento postoj je rovněž vyjádřen v nedávném stanovisku generálního advokáta Bobka ve věci Esaprojekt, v níž tuto otázku posuzoval z hlediska článku 51 směrnice 2004/18 (
17
). Uvedený generální advokát měl za to, že „uchazeč v zásadě nemá možnost prokázat, že splňuje technické či odborné požadavky v daném zadávacím řízení, tím, že využije zkušenosti třetích osob, jež nebyly uvedeny před uplynutím lhůty pro předkládání nabídek“. Měl za to, že uchazeč tím, že využíval jinou třetí stranu, změnil „samotn[ou] totožnost subjektů, které mají dané dílo provést, nebo přinejmenším těch, jejichž zkušeností se uchazeč dovolává. Podle něho jde o „podstatnou změnu, která ovlivňuje klíčový prvek řízení“ (
18
).
49.
Taková změna může kromě toho podle něj vyžadovat další ověření ze strany veřejného zadavatele, a mohla by dokonce ovlivnit výběr zájemců, kteří budou vyzváni k předložení nabídek. Dále uvedl, že pokud by dostal uchazeč druhou příležitost, aby rozhodl o subjektech, jejichž schopnosti hodlá využít, „získal by tak dozajista výhodu, která by byla v rozporu s požadavkem rovného zacházení“ (
19
).
50.
S tím souhlasím. Rovněž bych chtěl poznamenat, že pokud by byl argument podniku Casertana Costruzioni přijat, v zásadě by to znamenalo vznik judikaturního pravidla, které by umožňovalo změnu nabídek v pozdější fázi řízení, které nemohli ostatní uchazeči s ohledem na použitelná vnitrostátní a unijní pravidla předvídat. Tato situace by, jak bylo uvedeno, byla obtížně slučitelná s uvedenou zásadou rovného zacházení. Nebyla by ani v souladu s povinností transparentnosti, která je uložena veřejným zadavatelům. Italská ani unijní právní úprava použitelná v rozhodném okamžiku takovou možnost nestanovila. Takové zvláštní ustanovení týkající se této otázky nebylo ani součástí oznámení o zadávacím řízení.
51.
V tomto ohledu by mělo být zdůrazněno, že zásada rovného zacházení stanoví, že „uchazeči mají tytéž příležitosti při formulaci znění jejich nabídek, a proto předpokládá, že tyto nabídky podléhají stejným podmínkám pro všechny uchazeče“. Povinnost transparentnosti má dále „za cíl zaručit neexistenci nebezpečí upřednostňování a svévole ze strany veřejného zadavatele. To znamená, že všechny podmínky a způsoby postupu vedoucího k zadání zakázky musí být formulovány jasně, přesně a jednoznačně v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci tak, aby zaprvé všichni přiměřeně informovaní uchazeči, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, mohli pochopit jejich přesný význam a vykládat je stejným způsobem, a zadruhé aby byl veřejný zadavatel schopen skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená zakázka“ (
20
).
52.
Mám za to, že tento výklad čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 je potvrzen i dalšími rozsudky Soudního dvora.
53.
Zaprvé Soudní dvůr ve věci Wall konstatoval, že „[z]měna subdodavatele, ačkoliv je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena, může ve výjimečných případech být takovou [podstatnou] změnou jednoho z podstatných prvků smlouvy o koncesi, a to v situaci, kdy využití služeb určitého subdodavatele spíše nežli subdodavatele jiného, s ohledem na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy.“ (
21
) V tomto ohledu je třeba připomenout, že v uvedené věci se Soudní dvůr zabýval smlouvou, která má povahu koncese na služby, což je odvětví, které není upraveno žádnou ze směrnic, jejichž prostřednictvím unijní normotvůrce upravil oblast veřejných zakázek. Závěry Soudního dvora tudíž byly založeny pouze na (nynějších) článcích 49 a 56 SFEU (
22
).
54.
Je zajímavé, že v téže věci generální advokát Bot zdůraznil, že změna subdodavatele (ač byla podle smlouvy přípustná) může být považována za „podstatnou změnu obsahu koncese, a [proto vyžaduje] nové zadávací řízení“, zejména z toho důvodu, že „koncesionář využíval při předložení své nabídky pověsti a technické odbornosti subdodavatele“ (
23
).
55.
Úvahy, jež Soudní dvůr rozvinul v rozsudku Wall, lze a fortiori použít v projednávané věci. Odvětví dotčené v původním řízení je totiž upraveno zvláštní směrnicí, v rozhodném okamžiku směrnicí 2004/18. Kromě toho ke ztrátě schopnosti nedošlo po udělení zakázky, ale v dřívější fázi.
56.
Dále, obdobně jako ve věci Wall mohlo v původním řízení změnou třetí strany dojít ke změně podstatné podmínky nabídky, neboť podnik Casertana Costruzioni musel využít schopnosti třetí strany, aby mohl splňovat podmínky zadávacího řízení.
57.
Zadruhé Soudní dvůr ve věci Idrodinamica Spurgo Velox a dalšíkonstatoval, že „rozhodnutí o povolení změny složení úspěšné skupiny znamená změnu ve vztahu k rozhodnutí o zadání zakázky, kterou lze považovat za podstatnou, pokud se s ohledem na zvláštnosti dotyčného zadávacího řízení týká jednoho ze základních prvků, které byly určující pro přijetí rozhodnutí o zadání zakázky. Za tohoto předpokladu je třeba uplatnit relevantní opatření stanovená vnitrostátním právem za účelem napravení této protiprávní situace, která mohou vést až k uspořádání nového zadávacího řízení“ (
24
).
58.
Rozhodnutí Soudního dvora vychází ze stejných úvah jako ve věci Wall. Uchazeč nemůže měnit základní prvek své nabídky po jejím podání. Mám za to, že schopnost třetí osoby, která uchazeči umožňuje, aby se účastnil zadávacího řízení, lze za nepodstatný prvek nabídky považovat jen obtížně. Závěr by mohl být zjevně odlišný, pokud by uchazeč sám disponoval požadovanou schopností nebo pokud by stran téhož požadavku využíval více než jeden subjekt disponující touto schopností (
25
).
59.
Je pravda, že Soudní dvůr ve věci Forposta konstatoval, že unijní pravidla v oblasti veřejných zakázek v určitých situacích neumožňují, aby vnitrostátní právní úprava „ukládala veřejnému zadavateli povinnost automaticky ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučit hospodářský subjekt“ (
26
). V uvedené věci ovšem byla vnitrostátní právní úprava v rozporu se samotným zněním směrnice 2004/18 (
27
).
60.
V právní úpravě, kterou Soudní dvůr posuzoval, totiž bylo stanoveno, že ze zadávacího řízení na probíhající veřejnou zakázku bude automaticky vyloučen hospodářský subjekt z důvodu „závažného profesního pochybení“, pokud vzhledem k okolnostem, za které takový hospodářský subjekt nesl odpovědnost, veřejný zadavatel zrušil nebo ukončil zakázku s takovým hospodářským subjektem v rámci dřívější veřejné zakázky. Tento případ byl ovšem výslovně upraven v čl. 45 odst. 2 prvním pododstavci písm. d) směrnice 2004/18. Dotčený členský stát proto tím, že změnil rozsah vyloučení uchazeče, který byl stanoven v uvedeném ustanovení, překročil svůj prostor pro uvážení, který mu příslušel podle této směrnice.
61.
Rozsudkem Forposta tudíž není podporován výklad čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18, který navrhuje podnik Casertana Costruzioni.
D. Zásada proporcionality
62.
Podnik Casertana Costruzioni dále tvrdí, že dotčená vnitrostátní právní úprava je v rozporu se zásadou proporcionality. Má za to, že taková právní úprava překračuje rámec toho, co je zapotřebí k dosažení cílů sledovaných směrnicí 2004/18, včetně cíle spočívajícího v otevření trhu veřejných zakázek všem hospodářským subjektům bez ohledu na jejich velikost.
63.
V této souvislosti stačí konstatovat, že přestože právní úprava v oblasti veřejných zakázek sleduje cíl, jímž je otevírání trhu veřejných zakázek všem hospodářských subjektům, včetně malých a středních podniků (
28
), je třeba tento cíl samozřejmě uvést do souladu s dalšími cíli sledovanými touto směrnicí, jakož i s některými klíčovými zásadami, o které se opírá právní rámec, který tato směrnice zakotvuje.
64.
Jak bylo uvedeno v bodech 45 až 51 výše, výklad čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18, který navrhuje podnik Casertana Costruzioni, se nezdá být slučitelný se zásadami rovného zacházení a transparentnosti. Tyto dvě zásady mají v kontextu unijní právní úpravy v oblasti veřejných zakázek zásadní význam (
29
).
65.
Každopádně si mohu jen obtížně představit, jak by zásada proporcionality mohla podporovat výklad čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18, který předkládá podnik Casertana Costruzioni. Velmi zjednodušeně vyjádřeno, podnik Casertana Costruzioni totiž ve skutečnosti nenavrhuje, aby tato ustanovení byla vykládána ve světle této zásady. Spíše na tuto zásadu odkazuje k tomu, aby se dovolával nového pravidla, které z těchto ustanovení nevyplývá, a to pravidla, které bylo ve skutečnosti zavedeno až směrnicí 2014/24.
E. Vyšší moc
66.
Konečně argumentem, který uplatňuje podnik Casertana Costruzioni a který se týká možného případu vyšší moci, se budu zabývat jen ve stručnosti. Podstatou tvrzení tohoto podniku je, že uchazeč nemůže nést odpovědnost za to, že třetí strana ztratila požadované schopnosti během zadávacího řízení, dojde-li k této ztrátě schopností v důsledku událostí, jež uchazeč nemůže předvídat a které nemohl ovlivnit.
67.
S tímto argumentem se lze vypořádat rychle. Požadovaný práh pro případ vyšší moci, pokud se tato zásada vůbec na projednávanou situaci použije, o čemž pochybuji, je velmi vysoký a v projednávaném případě není zjevně naplněn.
68.
Podle ustálené judikatury případ vyšší moci předpokládá, že „příčina, které se jednotlivci dovolávají, má takové nezadržitelné a nevyhnutelné dopady, že bylo pro dané osoby objektivně nemožné dodržet své povinnosti“ (
30
).
69.
Považuji za zřejmé, že uchazeči odpovídají a měli by odpovídat za rozhodnutí o volbě subjektů, jejichž kapacitu mají v úmyslu využívat, jež učiní. Tato volba je významným podnikatelským rozhodnutím. Obezřetný uchazeč musí pečlivě posoudit a ověřit schopnosti svých případných obchodních partnerů. Vůči veřejnému zadavateli se zavazuje k tomu, že jejich schopností využije. Nelze argumentovat tím, že možnost, že třetí strana může ztratit schopnost, která je požadována pro určité veřejné osvědčení, je nezadržitelná či nevyhnutelná.
70.
Jak Soudní dvůr konstatoval ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino, čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 umožňuje, aby uchazeči za účelem prokázaní toho, že splňují minimální úroveň požadované způsobilosti, využívali schopnosti více než jedné třetí strany. Obezřetný uchazeč proto může při předkládání nabídky zvážit, že bude využívat schopnosti více než jednoho subjektu, aby se vyhnul negativním důsledkům, které by vyplývaly v případě ztráty požadované schopnosti u jednoho z těchto subjektů (
31
).
71.
Laxní přístup uchazečů k možnosti změnit své obchodní partnery by totiž poskytoval neoprávněnou výhodu neodpovědným a nedbalým podnikům oproti podnikům obezřetným a pečlivým. Výběr podniku, který je s to zajistit, a to nejen v přítomnosti, ale i v budoucnu, nezbytnou solidnost, stabilitu a odbornost, může být nepochybně nákladnější než výběr nabídky podniku bez těchto kvalit.
72.
Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že články 47 a 48 směrnice 2004/18 nebrání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jako je dotčená vnitrostátní právní úprava.
IV. Závěry
73.
Na závěr navrhuji Soudnímu dvoru, aby na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce položenou Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) odpověděl takto:
„Články 47 a 48 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládány v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která ze zadávacího řízení automaticky vylučuje uchazeče, který využívá schopnosti jiného subjektu, pokud tento subjekt požadované schopnosti následně ztratí.“
(
1
) – Původní jazyk: angličtina
(
2
) – Úř. věst L 134, s. 114, a oprava Úř. věst. 2004, L 351, s. 44; Zvl. vyd. 06/07, s. 132.
(
3
) – Úř. věst. 2014, L 94, s. 65.
(
4
) – GURI, všeobecná řada, č. 100 ze dne 2. května 2006.
(
5
) – Viz rozsudek ze dne 10. července 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, bod 31 a citovaná judikatura. Stran směrnice 2014/24 viz rozsudek ze dne 26. března 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, bod 24, a rozsudek ze dne 2. června 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 31.
(
6
) – Rozsudek ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 92.
(
7
) – Tamtéž, body 87 až 94.
(
8
) – Rozsudek ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628.
(
9
) – Tamtéž, bod 45. Viz rovněž z nedávné doby rozsudek ze dne 4. května 2016, Komise v. Rakousko, C346/14, EU:C:2016:322, bod 50.
(
10
) – Rozsudek ze dne 4. července 2006, Adeneler a další, C‑212/04, EU:C:2006:443, bod 115.
(
11
) – Viz stanovisko generální advokátky Kokott ve věci Adeneler a další, C‑212/04, EU:C:2005:654, bod 42 a následující; stanovisko generálního advokáta Jacobse ve věci Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, bod 23, a stanovisko generálního advokáta Tizzana ve věci Mangold, C144/04, EU:C:2005:420, bod 120.
(
12
) – Rozsudek ze dne 10. října 2013, Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 29.
(
13
) – V tomto smyslu obdobně viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 35.
(
14
) – Stanovisko generální advokátky Trstenjak ve věci Komise v. Německo, C‑160/08, EU:C:2010:67, poznámka pod čarou 43 a citovaná judikatura.
(
15
) – Viz rozsudek ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 62, a rozsudek ze dne 10. října 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, bod 31.
(
16
) – Viz mimo jiné rozsudek ze dne 29. března 2012, SAG ELV Slovensko a další, C‑599/10, EU:C:2012:191, bod 40.
(
17
) – Článek 51 směrnice 2004/18, nadepsaný „Dodatečná dokumentace a informace“, stanoví: Veřejní zadavatelé mohou vyzvat hospodářské subjekty, aby doplnily nebo objasnily osvědčení a doklady předložené podle článků 45 až 50.
(
18
) – Viz stanovisko generálního advokáta Bobka ve věci Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899, body 29 a 30.
(
19
) – Tamtéž, bod 31.
(
20
) – Viz rozsudek ze dne 6. listopadu 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, bod 44 a citovaná judikatura.
(
21
) – Rozsudek ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 39.
(
22
) – Tamtéž, bod 33.
(
23
) – Viz stanovisko generálního advokáta Bota ve věci Wall, C‑91/08, EU:C:2009:659, body 63 až 67.
(
24
) – Rozsudek ze dne 8. května 2014, Idrodinamica Spurgo Velox a další, C161/13, EU:C:2014:307, bod 39.
(
25
) – Obdobně viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, body 43 a 44.
(
26
) – Rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C465/11, EU:C:2012:801, bod 41.
(
27
) – Tamtéž, body 37 až 40.
(
28
) – Viz např. stanovisko generálního advokáta Jääskinena přednesené ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 33.
(
29
) – Viz například článek 2 směrnice 2004/18.
(
30
) – Viz mimo jiné rozsudek ze dne 17. října 2013, Billerud Karlsborg a Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, bod 31 a citovaná judikatura.
(
31
) – Rozsudek ze dne 10. října 2013, Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, body 30 až 32.