62002TJ0282_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑282/02,
Cementbouw Handel & Industrie BV, gevestigd te Cruquius (Nederland), vertegenwoordigd door W. Knibbeler, O. Brouwer en P. Kreijger, advocaten,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Nijenhuis, K. Wiedner en W. Mölls, vervolgens door Nijenhuis, É. Gippini Fournier en A. Whelan als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 2003/756/EG van de Commissie van 26 juni 2002 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad, waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard [zaak COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (PB 2003, L 282, blz. 1, met een rectificatie in PB 2003, L 285, blz. 52),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer − uitgebreid),
samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, P. Lindh, P. Mengozzi, I. Wiszniewska-Białecka en V. Vadapalas, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 juli 2005,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
De voorgeschiedenis van het geding
1. Op 24 januari 2002 hebben de onderneming Franz Haniel & Cie GmbH (hierna: „Haniel”) en verzoekster overeenkomstig artikel 4 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1, na rectificaties opnieuw gepubliceerd in PB 1990, L 257, blz. 13), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1), een concentratie aangemeld bij de Commissie. Volgens deze aanmelding hebben Haniel en verzoekster in 1999 bij overeenkomst en door aankoop van aandelen van de Duitse onderneming RAG AG (hierna: „RAG”) de gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 verkregen over de Nederlandse onderneming Coöperatieve Verkoop‑ en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (hierna: „CVK”) en over de elf bij haar aangesloten ondernemingen.
2. Haniel is een gediversifieerde Duitse holdingmaatschappij die in de bouwstoffensector bouwmaterialen voor wanden, zoals kalkzandsteen, cellenbeton en transportbeton, produceert en distribueert. Haniel is vooral in Duitsland actief. In Nederland bezat Haniel vóór de concentratie participaties in verschillende kalkzandsteenfabrieken die lid waren van CVK.
3. Verzoekster, die vroeger tot de Nederlandse groep NBM Amstelland BV behoorde, is in Nederland actief op het gebied van de bouwmaterialenhandel en, meer in het algemeen, op de bouwmarkten, in de logistiek en in de grondstoffenhandel. Op het tijdstip van de vaststelling van beschikking 2003/756/EG inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard [zaak COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (hierna: „bestreden beschikking”), was verzoekster in handen van de investeringsmaatschappij CVC Capital Partners Group Ltd.
4. CVK bestaat sinds 1947 en trad aanvankelijk op als gemeenschappelijke verkooporganisatie voor haar leden, de Nederlandse kalkzandsteenproducenten. In 1989 werd CVK in een coöperatie naar Nederlands recht omgezet om de samenwerking van de kalkzandsteenproducenten te verbeteren.
5. Vóór de uitvoering van de concentratie waren vijf van de elf leden van CVK – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (hierna: „De Hazelaar”), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (hierna: „Loevestein”), Steenfabriek Boudewijn BV (hierna: „Boudewijn”), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (hierna: „Hoogdonk”) en Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (hierna: „Rijsbergen”) – dochtervennootschappen van Haniel. Drie steenbakkerijen – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (hierna: „Harderwijk”), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (hierna: „Roelfsema”) en Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (hierna: „Bergumermeer”) – waren dochtervennootschappen van verzoekster, terwijl twee producenten – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (hierna: „Anker”) en Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (hierna: „Vogelenzang”) – dochtervennootschappen van RAG waren. Ten slotte was de onderneming Van Herwaarden Hillegom BV (hierna: „Van Herwaarden”) in handen van Haniel (voor [ vertrouwelijk ] %)(1), van verzoekster (voor [ vertrouwelijk ] %) en van RAG (voor [ vertrouwelijk ] %) samen.
6. In 1998 werd bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa”) een voornemen tot een concentratie aangemeld, dat inhield dat CVK de zeggenschap over haar leden zou verwerven. De overdracht van de zeggenschap zou plaatsvinden door het sluiten van een poolingovereenkomst en door een wijziging van de statuten van CVK. Op 23 april 1998 heeft NMa de zogenaamde „tweede fase” van de procedure geopend. Bij besluit van 20 oktober 1998 heeft NMa de tweede fase van de procedure gesloten en het betrokken voornemen goedgekeurd.
7. Voordat deze operatie werd uitgevoerd, had RAG besloten, haar aandelen in de bij CVK aangesloten ondernemingen aan Haniel en verzoekster te verkopen. In maart 1999 hebben de partijen NMa in kennis gesteld van hun bedoelingen. Bij brief van 26 maart 1999 heeft NMa hun laten weten dat de voorgenomen verkoop geen concentratie in de zin van artikel 27 van de wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (Stb. 1997, nr. 242) vormde, indien de bij besluit van 20 oktober 1998 goedgekeurde operatie vóór deze verkoop werd uitgevoerd.
8. Op 9 augustus 1999 hebben CVK en de bij haar aangesloten ondernemingen de in punt 6 hierboven bedoelde poolingovereenkomst gesloten. Diezelfde dag werden de statuten van CVK gewijzigd om rekening te houden met de bepalingen van de poolingovereenkomst (hierna worden deze twee transacties gezamenlijk de „eerste groep van transacties” genoemd). Op diezelfde dag heeft RAG haar aandelen in drie leden van CVK (Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden) verkocht aan Haniel en aan verzoekster (hierna: „RAG-transactie”). Deze laatsten hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin is geregeld hoe zij binnen CVK zullen samenwerken (hierna worden deze twee transacties gezamenlijk de „tweede groep van transacties” genoemd).
9. Nadat de Commissie van de transactie van 9 augustus 1999 kennis had genomen naar aanleiding van het onderzoek van twee andere door Haniel aangemelde concentraties (zaken COMP/M.2495 – Haniel/Fels en COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), heeft zij bij brief van 22 oktober 2001 verzoekster en de overige deelnemende ondernemingen laten weten dat de operatie overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 4064/89 bij haar diende te worden aangemeld.
10. Zoals in punt 1 hierboven is aangegeven, hebben Haniel en verzoekster de operatie overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 4064/89 aangemeld op 24 januari 2002.
11. Op 25 februari 2002 heeft de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een beschikking gegeven, waarin zij verklaarde dat de aangemelde concentratie aanleiding gaf tot ernstige twijfel over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt en met de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-overeenkomst”).
12. Op 25 april 2002 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan de partijen die de concentratie hadden aangemeld. Verzoekster heeft daarop geantwoord bij brief van 13 mei 2002.
13. Op 16 mei 2002 heeft de Commissie de betrokken partijen gehoord.
14. Na een eerste, op 28 mei 2002 overgelegd ontwerp van toezeggingen, dat de Commissie ontoereikend vond om de door haar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen, hebben Haniel en verzoekster op 5 juni 2002 definitieve toezeggingen gedaan.
15. Op 26 juni 2002 heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven waarin zij heeft geoordeeld dat de aangemelde concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst (artikel 1 van de bestreden beschikking), op voorwaarde dat Haniel en verzoekster de in de punten 27, 28, 32 tot en met 35 en 40 van de bijlage bij die beschikking gedane toezeggingen volledig nakomen (artikel 2 van de bestreden beschikking) en op voorwaarde dat zij de overige toezeggingen van de bijlage volledig nakomen (artikel 3 van de bestreden beschikking). Een van de in artikel 2 van de bestreden beschikking bedoelde toezeggingen is de ontbinding van CVK binnen [ vertrouwelijk ] te rekenen vanaf het tijdstip waarop de bestreden beschikking is gegeven. De bestreden beschikking is, met weglating van de vertrouwelijke informatie, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
van 30 oktober 2003 (PB L 282, blz. 1, met een rectificatie in PB L 285, blz. 52).
De procedure en de conclusies van de partijen
16. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 september 2002, heeft verzoekster krachtens artikel 230 EG het onderhavige beroep ingesteld.
17. Krachtens artikel 14 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht, op voorstel van de Vierde kamer en na overeenkomstig artikel 51 van dat reglement de partijen te hebben gehoord, de zaak verwezen naar een uitgebreide kamer.
18. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang de partijen verzocht, schriftelijk te antwoorden op een aantal vragen en een aantal documenten over te leggen. De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.
19. De partijen hebben ter terechtzitting van 6 juli 2005 pleidooi gehouden en op de vragen van het Gerecht geantwoord.
20. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
21. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
22. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen drie middelen aan. Het eerste middel betreft de onbevoegdheid van de Commissie om op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 de betrokken transacties te onderzoeken. Het tweede middel betreft beoordelingsfouten van de Commissie met betrekking tot het ontstaan van een machtspositie door de concentratie, die een schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 opleveren. Het derde middel ten slotte betreft schending van de artikelen 3 en 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 alsmede van het evenredigheidsbeginsel.
1. Het eerste middel: de Commissie is op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 niet bevoegd om de betrokken transacties te onderzoeken
23. Dit middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel betreft onbevoegdheid van de Commissie om de RAG-transactie te onderzoeken op grond dat de zeggenschap over CVK daardoor niet is gewijzigd. Het tweede onderdeel betreft onbevoegdheid van de Commissie om twee afzonderlijke transacties als een enkele concentratie aan te merken, en het niet-bestaan, in casu, van een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89. Het derde onderdeel betreft onbevoegdheid van de Commissie om de verwerving van zeggenschap door CVK over haar leden te onderzoeken, op grond dat deze transactie was goedgekeurd door NMa.
Het eerste onderdeel van het eerste middel: de Commissie is niet bevoegd om de RAG-transactie te onderzoeken, op grond dat de zeggenschap over CVK daardoor niet is gewijzigd
De argumenten van de partijen
24. Verzoekster stelt dat de Commissie op grond van verordening nr. 4064/89 niet bevoegd is om de RAG-transactie te onderzoeken, aangezien deze transactie niet ertoe heeft geleid dat Haniel en zijzelf gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verkregen.
25. In de eerste plaats betwist verzoekster de verklaring in de bestreden beschikking dat vóór de RAG-transactie wisselende meerderheden binnen de ledenvergadering van CVK mogelijk waren.
26. Allereerst vindt verzoekster deze verklaring verrassend, aangezien deze mogelijkheid helemaal niet ter sprake is gekomen in de besluiten van NMa van 23 april en 20 oktober 1998.
27. Vervolgens verbaast verzoekster zich erover dat in de bestreden beschikking niet wordt onderzocht of in concreto vóór de RAG-transactie wisselende meerderheden binnen de ledenvergadering van CVK mogelijk waren. Volgens verzoekster kan de Commissie niet zonder meer verklaren, zoals zij dat in de bestreden beschikking heeft gedaan, dat vóór deze transactie wisselende meerderheden mogelijk waren zonder te bewijzen dat de aandeelhouders geen sterke gedeelde belangen hadden of dat er geen stabiele meerderheid bestond, overeenkomstig punt 35 van de mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie in verordening nr. 4064/89 (PB 1998, C 66, blz. 5). Naar de mening van verzoekster is de Commissie er niet in geslaagd te bewijzen dat er vóór de RAG-transactie „geen enkele vorm van zeggenschap” over CVK bestond. Verzoekster preciseert dat het evenwel aan de Commissie stond, aan te tonen dat er vóór de RAG-transactie geen zeggenschap bestond, gelet op de sterke gedeelde belangen van de „aandeelhouders” van CVK vóór deze transactie, inzonderheid op grond van de poolingovereenkomst.
28. In de tweede plaats is verzoekster van mening dat de vermeende vetorechten die zij volgens de bestreden beschikking samen met Haniel bezit, niet leiden tot een gezamenlijke zeggenschap over CVK, die een afzonderlijke economische eenheid vormt.
29. Ten eerste vermoedt de Commissie alleen maar dat verzoekster en Haniel binnen de besluitvormingsorganen van CVK een vetorecht bezitten.
30. Verzoekster stelt om te beginnen dat de Commissie is voorbijgegaan aan de garanties die zij en Haniel aan NMa hebben verstrekt bij de aanmelding van het ontwerp van de bij besluit van 20 oktober 1998 goedgekeurde poolingovereenkomst. Deze garanties bestonden hierin dat uitsluitend vertegenwoordigers van de leden van CVK of onafhankelijke personen, doch geen vertegenwoordigers van de vennootschappen die behoren tot een groep waarvan de moedervennootschap van een of meer leden van de CVK deel uitmaakt, lid van de raad van bestuur van CVK konden zijn. Bovendien moest de meerderheid van de raad van commissarissen van CVK uit onafhankelijke commissarissen bestaan. Volgens verzoekster garanderen deze regels dat zijzelf noch Haniel bij machte is, de strategische commerciële beslissingen van CVK te beïnvloeden.
31. Ve rder stelt verzoekster dat volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek de besluitvormingsorganen van een coöperatie zoals CVK hun beslissingen moeten nemen in het uitsluitende belang van de onderneming en niet in het belang van de aandeelhouders. Bijgevolg was verzoekster noch Haniel rechtens of feitelijk bij machte, de strategische commerciële beslissingen van de besluitvormingsorganen van CVK te beïnvloeden. Het besluit van 20 oktober 1998, waarbij de door haarzelf en door Haniel verstrekte garanties zijn aanvaard, heeft derhalve bij verzoekster een gewettigd vertrouwen doen ontstaan, ofschoon het aan de Commissie stond, concreet aan te tonen dat Haniel en verzoekster een beslissende invloed konden uitoefenen op het besluitvormingsproces van CVK.
32. Ten tweede betwist verzoekster de conclusie waartoe de Commissie in punt 19 van de bestreden beschikking is gekomen, namelijk dat de tussen haarzelf en Haniel gesloten samenwerkingsovereenkomst, de sluiting van drie bij CVK aangesloten kalkzandsteenfabrieken en een aantal interne documenten van Haniel elementen vormen waaruit de gezamenlijke zeggenschap van haarzelf en Haniel over CVK blijkt. Wat de samenwerkingsovereenkomst tussen haarzelf en Haniel betreft, wijst verzoekster erop dat de in de bestreden beschikking aangehaalde bepalingen alleen het gebruik van [ vertrouwelijk ] betreffen, hetgeen niet automatisch impliceert dat het gaat om strategische beslissingen van CVK. Met betrekking tot de sluiting van drie ondernemingen die lid waren van CVK, herinnert verzoekster eraan dat zij daaromtrent geen overeenkomst met Haniel heeft gesloten, en dat CVK zelf na de ondertekening van de poolingovereenkomst op basis van haar eigen commerciële analyses deze ondernemingen heeft gesloten. Wat de interne documenten van Haniel betreft, stelt verzoekster dat zij, na toestemming te hebben gekregen om kennis te nemen van deze documenten, kan verklaren dat deze niet aantonen dat er (g)een vorm van gezamenlijke zeggenschap in de zin van verordening nr. 4064/89 bestond, maar de subjectieve en in casu niet relevante belangen van Haniel aan het licht brengen.
33. In de derde plaats, ten slotte, is verzoekster van mening dat de Commissie haar verplichting om de bestreden beschikking toereikend te motiveren, in drie opzichten niet is nagekomen: om te beginnen heeft de Commissie met name niet aangegeven waarom zij, wat het bestaan van wisselcoalities binnen CVK vóór de RAG-transactie betreft, een ander standpunt heeft ingenomen dan NMa; vervolgens verduidelijkt de Commissie niet waarom de door Haniel en verzoekster aan NMa verstrekte garanties volgens haar ontoereikend zijn om de mogelijkheid van een gezamenlijke zeggenschap weg te nemen en, ten slotte, geeft zij geen toelichting bij haar vaststelling dat uit de samenwerkingsovereenkomst tussen Haniel en verzoekster, uit de sluiting van een aantal kalkzandsteenfabrieken en uit de interne documenten van Haniel een gezamenlijke zeggenschap over CVK blijkt.
34. De Commissie herinnert er om te beginnen aan dat zij de RAG-transactie in de bestreden beschikking niet als een afzonderlijke transactie heeft aangemerkt. De poolingovereenkomst, waardoor CVK zeggenschap over haar leden heeft verkregen, en de RAG-transactie, waardoor Haniel en verzoekster zeggenschap over CVK hebben verkregen door de aankoop van de aandelen van RAG in het kapitaal van de bij CVK aangesloten ondernemingen, vormen een en dezelfde concentratie.
35. Daarna repliceert de Commissie allereerst dat in een situatie waarin de stemrechten van een onderneming gelijkelijk zijn verdeeld over twee aandeelhouders, deze in de regel over een vetorecht en dus over de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming beschikken; deze situatie is beschreven in punt 20 van de in punt 27 hierboven aangehaalde mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie. Vóór de concentratie had in casu verzoekster, Haniel, noch RAG een vetorecht. Bovendien benadrukt de Commissie dat, hoewel het niet uitgesloten is dat aandeelhouders –  met name minderheidsaandeelhouders – zonder vetorecht in zeer uitzonderlijke gevallen de facto de gezamenlijke zeggenschap over een onderneming hebben, verzoekster in haar verzoekschrift niet heeft aangevoerd dat de drie bovengenoemde aandeelhouders vóór de totstandkoming van de concentratie sterke gedeelde belangen hadden. In dit opzicht merkt de Commissie ook op dat verzoekster in repliek argumenten tracht te formuleren ten bewijze dat er, inzonderheid gelet op de poolingovereenkomst, wel dergelijke gedeelde belangen bestonden. Dit betoog gaat evenwel voorbij aan het feit dat deze overeenkomst integraal deel uitmaakt van de concentratie, en is dus niet relevant voor de periode vóór 9 augustus 1999. Volgens de Commissie moet in deze omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de drie aandeelhouders uiteenlopende belangen hadden en dat er vóór de concentratie wisselmeerderheden binnen CVK mogelijk waren.
36. Vervolgens benadrukt de Commissie, met betrekking tot het argument dat is voorbijgegaan aan het besluit van NMa van 20 oktober 1998 en aan de door verzoekster en Haniel aan NMa verstrekte garanties, dat NMa een andere concentratie tegen de achtergrond van andere rechtsregels heeft onderzocht. De bij NMa aangemelde concentratie werd als zodanig niet uitgevoerd en op 9 augustus 1999 werd een andere – de eerste en de tweede groep van transacties omvattende – concentratie overeengekomen die onder de aanmeldingsplicht van verordening nr. 4064/89 viel. Bovendien heeft NMa het begrip zeggenschap volgens het Nederlandse mededingingsrecht beoordeeld, terwijl de Commissie dit begrip heeft beoordeeld tegen de achtergrond van verordening nr. 4064/89. Hoewel de kwestie van de wisselende meerderheden voor NMa niet relevant was, vond de Commissie dit naar eigen zeggen wel van belang bij de toepassing van verordening nr. 4064/89 op een andere concentratie, aangezien zij van mening was dat de mogelijkheid van wisselende meerderheden elke vroegere vorm van gezamenlijke zeggenschap over CVK uitsloot. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de garanties waarnaar verzoekster verwijst, aangezien deze alleen gericht zijn op het beperken van de mogelijkheid dat personen die bij de „uiteindelijke aandeelhouders” van CVK een functie uitoefenen, in de bestuursorganen van CVK zitting hebben. De leden van deze organen worden evenwel benoemd door de ledenvergadering van CVK, op voordracht van deze leden, die zelf worden benoemd door hun respectieve aandeelhouders. Bijgevolg is het volgens de Commissie onwaarschijnlijk dat de leden van de bestuursorganen van CVK handelen zonder rekening te houden met de belangen van diegenen die uiteindelijk over hun benoeming of ontslag beslissen – dat wil zeggen verzoekster en Haniel – als „uiteindelijke aandeelhouders”.
37. Bovendien benadrukt de Commissie dat de bepalingen van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek niet afdoen aan de conclusie dat verzoekster en Haniel de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben. Volgens de Commissie moeten de bestuursorganen van een onderneming naar Nederlands recht bij hun beslissingen immers rekening houden met de belangen van de onderneming, doch het belang van de aandeelhouders moet altijd in overweging worden genomen om uit te maken wat in het belang van de onderneming is. Bovendien kan de verhouding tussen CVK en verzoekster worden gelijkgesteld met die tussen een moeder‑ en een dochtervennootschap; aangezien dochtervennootschappen op grond van het Nederlandse vennootschapsrecht verplicht zijn, de instructies van de moedervennootschap te volgen, geldt deze regel ook wanneer twee ondernemingen – verzoekster en Haniel – de gezamenlijke zeggenschap over een gemeenschappelijke onderneming hebben.
38. De Commissie komt ook op tegen de kritiek van verzoekster op punt 19 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk uit de samenwerkingsovereenkomst, uit de sluiting van drie bij CVK aangesloten ondernemingen en uit interne documenten van Haniel blijkt dat verzoekster en Haniel de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefenen. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat deze elementen slechts dienen ter illustratie van het in de punten 13 tot en met 17 van de bestreden beschikking aangetoonde bestaan van de gezamenlijke zeggenschap, hetgeen verzoekster in repliek trouwens heeft erkend. Het vetorecht waarover verzoekster en Haniel bij de benoeming van de leden van de bestuursorganen van CVK beschikken, vormt derhalve in se een voldoende bewijs van hun gezamenlijke zeggenschap over CVK. In elk geval is de Commissie van mening dat uit de eerste twee elementen daadwerkelijk blijkt dat verzoekster en Haniel invloed kunnen uitoefenen op de activiteiten en de strategische beslissingen van CVK. De interne documenten van Haniel staven volgens de Commissie haar stelling dat Haniel en verzoekster van plan waren, de gezamenlijke zeggenschap over CVK te verwerven.
39. Ten slotte weerlegt de Commissie ook verzoeksters stelling dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd.
Beoordeling door het Gerecht
– Inleidende opmerkingen
40. Vooraf zij herinnerd aan artikel 3 van verordening nr. 4064/89, met als titel „Definitie van concentraties”:
„1. Een concentratie komt tot stand doordat
a) twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren
b) of
– één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of
– één of meer ondernemingen
door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen.
2. De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt zij een concentratie in de zin van lid 1, sub b.
3. Met het oog op de toepassing van deze verordening berust de zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name
a) eigendoms‑ of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;
b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.
4. De zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:
a) die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, of
b) die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.
[...]”
41. Hieruit volgt dat een concentratie met name tot stand komt door de verwerving van de zeggenschap over een of meer ondernemingen, hetzij door een onderneming die alleen handelt, hetzij door twee of meer ondernemingen die gezamenlijk handelen, met dien verstande dat de zeggenschapsverwerving, ongeacht de vorm ervan, gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval, het op basis van rechten of overeenkomsten of met andere middelen mogelijk maakt, een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de verkregen onderneming.
42. Zoals de Commissie heeft verduidelijkt in punt 19 van haar in punt 27 hierboven vermelde mededeling betreffende het begrip concentratie – en dat zakelijk is weergegeven in punt 14 van de bestreden beschikking en door verzoekster niet wordt betwist – is er sprake van gezamenlijke zeggenschap indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben, een beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen, dat wil zeggen bij machte zijn, maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. Zo houdt de gezamenlijke zeggenschap de mogelijkheid van een patstelling in, die het gevolg is van het vermogen van twee of meer ondernemingen om voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. Hieruit volgt dat de aandeelhouders gezamenlijk een akkoord moeten bereiken over het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming.
43. In casu heeft de Commissie in de punten 15 tot en met 17 van de bestreden beschikking de volgende verduidelijkingen aangebracht:
„(15) Door de verwerving van de RAG-aandelen verkregen Haniel en Cementbouw de gezamenlijke zeggenschap over CVK. Hun respectieve indirecte aandelen van 50 % in CVK geven Haniel en Cementbouw de mogelijkheid om in de ledenvergadering van CVK een vetorecht uit te oefenen. Dit vetorecht is tot stand gekomen door het vertrek van RAG, die door haar aanwezigheid in de ledenvergadering wisselende meerderheden mogelijk zou hebben gemaakt en daardoor zou hebben uitgesloten dat de aandeelhouders zeggenschap over de ledenvergadering hadden.
(16) De ledenvergadering van CVK beslist over de samenstelling van de besluitvormingsorganen van CVK. Het gaat hierbij om de raad van bestuur en de raad van commissarissen. De statuten en de poolingovereenkomst leggen haar bij deze keuze de beperking op dat geen enkel lid van de raad van bestuur en slechts een minderheid van de leden van de raad van commissarissen tegelijkertijd functies in de vennootschappen van de aandeelhouders van de CVK-leden mogen bekleden.
(17) De bevoegdheid om te beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen van een onderneming is van groot strategisch belang. Een vetorecht betreffende een dergelijke beslissing geeft degene die dit recht bezit, daarom in de zin van de concentratieverordening zeggenschap over de onderneming, in casu CVK, aangezien de leden van deze besluitvormingsorganen de opvattingen van degenen die vetorecht hebben, bij hun eigen besluiten niet buiten beschouwing zullen laten.”
44. In punt 19 van de bestreden beschikking heeft de Commissie ook het volgende overwogen:
„(19) Meer duidelijkheid over de verwerving van de zeggenschap door Haniel en Cementbouw over CVK wordt ook verschaft door de samenwerkingsovereenkomst die door deze ondernemingen in het kader van de poolingovereenkomst is gesloten. In deze overeenkomst regelen Haniel en Cementbouw enkele aspecten van hun samenwerking in het kader van CVK (zie [punt] 11). Ook zijn enkele strategische besluiten die na de uitvoering van de betrokken operatie door de directie van CVK zijn genomen, in het bijzonder inzake de stillegging van drie van de elf kalkzandsteenfabrieken, al vóór de operatie gedetailleerd door Haniel en Cementbouw besproken en deze vormden voor de partijen derhalve blijkbaar een zakelijke basis voor het sluiten van de poolingovereenkomst [...]. In het algemeen blijkt uit de documenten die zijn opgesteld met het oog op het interne besluit van de concernleiding van Haniel over de betrokken operatie, dat de partijen, althans naar de mening van Haniel, door het sluiten van de poolingovereenkomst de mogelijkheid zouden krijgen om samen zeggenschap uit te oefenen over CVK [...].”
45. Uit de aangehaalde passages van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat Haniel en verzoekster de zeggenschap over CVK hebben verworven, los van de in het tweede onderdeel van het onderhavige middel opgeworpen vraag of er in casu sprake is van een of meer concentraties. Ook al merkt de Commissie in haar schrifturen op dat zij zich in de bestreden beschikking niet uitsluitend over de RAG-transactie heeft uitgesproken, maar over een concentratie die de eerste en de tweede groep van in de punt 8 hierboven genoemde transacties omvat, vaststaat dat de Commissie zich voor de vaststelling of Haniel en verzoekster de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verworven, uitsluitend op de tweede groep van transacties heeft gebaseerd.
46. Gepreciseerd zij dat, zakelijk weergegeven, verzoekster, eerst doet uitschijnen dat de drie aandeelhouders van CVK, namelijk zijzelf, Haniel en RAG, vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties, en met name vóór de RAG-transactie, de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefenden – dit blijkt impliciet uit haar stelling dat „de aandeelhouders van CVK sterke gedeelde belangen” hadden (zie punt 27 hierboven) van het soort dat wordt genoemd in de punten 30 tot en met 35 van voornoemde mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie – en de Commissie verwijt dat zij, alvorens vast te stellen dat Haniel en verzoekster de zeggenschap over CVK hadden verworven, niet heeft aangetoond dat de aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties „geen gedeelde belangen” hadden. Vervolgens stelt verzoekster dat de garanties die in het kader van de in punt 8 hierboven vermelde aanmelding van het voornemen van de eerste groep van transacties aan NMa zijn verstrekt ter zake van de samenstelling van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen van CVK, elke gezamenlijke zeggenschap over CVK uitsloten, doordat Haniel noch verzoekster een vetorecht over de strategische beslissingen van de onderneming bezat.
47. Het hierna volgende onderzoek zal dus in de eerste plaats betrekking hebben op verzoeksters stelling dat de drie aandeelhouders van CVK vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties de gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden. Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal het Gerecht vervolgens onderzoeken of de tweede groep van transacties, met name de RAG-transactie, ertoe heeft geleid dat Haniel en verzoekster de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verkregen, zoals in de bestreden beschikking is aangenomen. In de derde plaats zal het Gerecht ten slotte verzoeksters grieven ter zake van de ontoereikende motivering van de bestreden beschikking op het punt van de vaststelling van de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK onderzoeken.
– Verzoeksters stelling dat vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties gezamenlijke zeggenschap over CVK bestond
48. Opgemerkt zij dat de vaststelling, in punt 15 van de bestreden beschikking, dat de aanwezigheid van RAG in de ledenvergadering van CVK wisselende meerderheden mogelijk zou hebben gemaakt en daardoor zou hebben uitgesloten dat de aandeelhouders zeggenschap over de ledenvergadering hadden, noodzakelijkerwijs berust op de uitlegging van de in punt 5 van de bestreden beschikking opgenomen gegevens over de verdeling van het vennootschapskapitaal en van de daarmee samenhangende stemrechten.
49. Deze gegevens, die hierna worden weergegeven, betreffen het procentuele aandeel van elk van de elf leden van CVK in het vennootschapskapitaal van CVK – en de daarmee verbonden stemrechten – overeenkomstig de statuten van CVK.
– De Hazelaar		[ vertrouwelijk ] %
– Loevestein		[ vertrouwelijk ] %
– Boudewijn		[ vertrouwelijk ] %
– Hoogdonk		[ vertrouwelijk ] %
– Rijsbergen		[ vertrouwelijk ] %
– Harderwijk		[ vertrouwelijk ] %
– Roelfsema		[ vertrouwelijk ] %
– Bergumermeer		[ vertrouwelijk ] %
– Anker			[ vertrouwelijk ] %
– Vogelenzang		[ vertrouwelijk ] %
– Van Herwaarden	[ vertrouwelijk ] %
50. Er zij aan herinnerd dat vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties Haniel eigenaar was van de eerste vijf ondernemingen die hierboven zijn genoemd, en verzoekster de moedervennootschap was van Harderwijk, Roelfsema en Bergumermeer, terwijl RAG eigenaar was van Anker en Vogelenzang. Haniel bezat [ vertrouwelijk ] %, verzoekster [ vertrouwelijk ] % en RAG [ vertrouwelijk ] % van het vennootschapskapitaal van de onderneming Van Herwaarden.
51. Hieruit volgt dat vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties Haniel indirect [40 tot 45](2) % van het vennootschapskapitaal van CVK bezat (de som van het aandeel van de eerste vijf ondernemingen of [ vertrouwelijk ] % + [ vertrouwelijk ] % via haar participatie van [ vertrouwelijk ] % in Van Herwaarden), terwijl verzoekster [40 tot 45] % (de som van het aandeel van haar drie dochtervennootschappen of [ vertrouwelijk ] % + [ vertrouwelijk ] % via haar participatie van [ vertrouwelijk ] % in Van Herwaarden) en RAG [15 tot 20] % (de som van het aandeel van haar twee dochtervennootschappen of [ vertrouwelijk ] % + [ vertrouwelijk ] % via haar participatie van [ vertrouwelijk ] % in Van Herwaarden) bezaten.
52. Gelet op de stemregels van de ledenvergadering van CVK, zou het bijgevolg, indien RAG haar participatie in CVK had behouden, in beginsel voor geen enkele van de drie aandeelhouders van CVK mogelijk zijn geweest, beslissingen van deze vergadering, inzonderheid strategische beslissingen van CVK, te blokkeren.
53. Deze vaststelling komt niet op losse schroeven te staan door verzoeksters stelling dat de aandeelhouders sterke gedeelde belangen hadden, te vergelijken met die waarover de Commissie het heeft in haar reeds aangehaalde mededeling betreffende het begrip concentratie, zodat de drie aandeelhouders vóór deze transactie de facto de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefenden.
54. In punt 30 van deze mededeling verklaart de Commissie dat zelfs indien bepaalde vetorechten ontbreken, twee of meer ondernemingen die een minderheidsparticipatie in een andere onderneming verwerven, de gezamenlijke zeggenschap erover kunnen verkrijgen. Uit deze mededeling blijkt dat in een dergelijk geval wordt verondersteld dat deze minderheidsaandeelhouders overleg plegen, hetzij krachtens een juridisch bindende overeenkomst, hetzij de facto. Volgens de mededeling kan het juridische instrument om te zorgen voor gezamenlijke uitoefening van stemrechten diverse vormen aannemen, zoals een houdstermaatschappij of een overeenkomst waarbij de aandeelhouders zich ertoe verbinden op dezelfde wijze te handelen (overeenkomst tot samenvoeging van belangen). Met betrekking tot de feitelijke omstandigheden waaruit coördinatie blijkt, wordt in punt 32 van de mededeling erop gewezen dat bij hoge uitzondering de facto kan worden vastgesteld dat er sprake is van een dergelijk handelen wanneer de minderheidsaandeelhouders zodanige grote gemeenschappelijke belangen hebben dat zij bij de uitoefening van hun rechten met betrekking tot de gemeenschappelijke onderneming niet in strijd met elkaars belangen zullen handelen.
55. In de mededeling wordt verduidelijkt dat in geval van verwerving van minderheidsbelangen in een reeds bestaande gemeenschappelijke onderneming, het reeds voorheen bestaan van banden tussen de minderheidsaandeelhouders of de verwerving van de deelnemingen door coördinatie van hun gedrag een factor zal zijn die wijst op een dergelijk gemeenschappelijk belang. In het geval waarin een nieuwe gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht, is het daarentegen waarschijnlijker dat de moederondernemingen welbewust een gezamenlijk beleid ten uitvoer leggen, met name wanneer elke moederonderneming een bijdrage tot de gemeenschappelijke onderneming levert die voor de activiteiten daarvan van vitaal belang is (bijvoorbeeld bepaalde technologie, knowhow, toeleveringsovereenkomsten). Ten slotte wordt in punt 35 van de mededeling opgemerkt dat indien er geen sterke gedeelde belangen als hierboven bedoeld bestaan, de mogelijkheid van wisselende coalities van minderheidsaandeelhouders het vermoeden van gezamenlijke zeggenschap normalerwijze uitsluit. Wanneer er geen stabiele meerderheid is in de besluitvormingsprocedure en de meerderheid bij elke gelegenheid kan bestaan uit verscheidene mogelijke combinaties van minderheidsaandeelhouders, mag er niet van worden uitgegaan dat de minderheidsaandeelhouders de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming hebben.
56. Verzoekster komt niet op tegen de algemene beschouwingen die de Commissie over het bestaan van gedeelde belangen heeft verwoord in haar reeds aangehaalde mededeling betreffende het begrip concentratie, doch zij stelt dat in casu de drie aandeelhouders reeds dergelijke belangen in de zin van deze mededeling hadden vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties.
57. In verzoeksters schrifturen zijn evenwel geen bewijselementen te vinden die deze stelling concreet kunnen staven. Hooguit wordt erop gewezen dat deze gedeelde belangen berusten op de poolingovereenkomst, dat wil zeggen op een van de transacties van de eerste groep van transacties. In dit verband staat evenwel vast dat de poolingovereenkomst pas op 9 augustus 1999 is gesloten, namelijk op dezelfde dag waarop de tweede groep van transacties tot stand is gekomen. Anders dan verzoekster stelt, kan deze overeenkomst bijgevolg niet het bewijs vormen dat de drie aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties gedeelde belangen hadden, en kan op basis daarvan niet worden uitgemaakt of het toentertijd mogelijk was, een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische beslissingen van de onderneming CVK. Dat het ontwerp van poolingovereenkomst bij NMa is aangemeld, doet hieraan niet af, aangezien verzoekster en Haniel vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties de uit die overeenkomst voortvloeiende mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische beslissingen van CVK niet daadwerkelijk konden benutten.
58. Opgemerkt zij immers dat beslissende invloed in de zin van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89 weliswaar kan bestaan zonder te worden uitgeoefend, doch dat zeggenschap in de zin van artikel 3 van de verordening kan niet bestaan zonder dat de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen daadwerkelijk kan worden benut. Het feit alleen dat het ontwerp van poolingovereenkomst bij NMa is aangemeld, bewijst echter niet dat de drie aandeelhouders door deze aanmelding de mogelijkheid kregen, een beslissende invloed op CVK uit te oefenen, vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties.
59. Anders dan verzoekster stelt, kan de Commissie bijgevolg in casu niet worden verweten dat zij niet heeft aangetoond dat de minderheidsaandeelhouders van de gemeenschappelijke onderneming CVK vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties geen sterke gedeelde belangen hadden, aangezien verzoekster zelfs voor het Gerecht niet heeft kunnen aangeven op welke bewijselementen haar stelling inzake deze gedeelde belangen berust.
60. Overigens faalt verzoeksters argument dat in de besluiten van NMa van 23 april en 20 oktober 1998 geen sprake is van de mogelijkheid van wisselende coalities tussen de aandeelhouders, en dat CVK daarin als een zelfstandige economische eenheid wordt beschouwd.
61. Zelfs al zouden de besluiten van NMa aan de Commissie kunnen worden tegengeworpen, vaststaat immers dat NMa in deze besluiten uitspraak heeft gedaan over het punt of de voorgenomen transactie, zoals neergelegd in de poolingovereenkomst, een concentratie in de zin van de Nederlandse wet vormde. NMa was dus niet verzocht om uitspraak te doen over de tweede groep van transacties, waarvan zij geen kennis had toen zij bovengenoemde besluiten vaststelde. In elk geval maakt NMa in haar eindbesluit van 20 oktober 1998 geen gewag van wisselende coalities en zij wijst er evenmin op dat de drie aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties de gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden, hetgeen verzoekster in het onderhavige onderdeel aanvoert.
62. Bovendien geeft verzoekster blijk van een onjuiste opvatting van het begrip zelfstandige economische eenheid. Dat een gemeenschappelijke onderneming een volwaardige onderneming kan zijn en dus economisch zelfstandig kan functioneren, betekent niet dat ze haar strategische beslissingen zelfstandig kan nemen. Het tegendeel concluderen zou ertoe leiden dat er nooit gezamenlijke zeggenschap over een „gemeenschappelijke onderneming” bestaat wanneer deze economisch zelfstandig is. De in artikel 3, lid 2, van verordening nr. 4064/89 gestelde voorwaarde – waaraan moet zijn voldaan opdat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, dit is een onderneming waarover twee of meer ondernemingen zeggenschap hebben, als een concentratie wordt beschouwd –, namelijk dat deze gemeenschappelijke onderneming „duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult”, bewijst immers dat dit niet het geval is.
63. Bijgevolg heeft verzoekster op basis van de gegevens in de bestreden beschikking en van de elementen die het dossier bevatte op het tijdstip waarop de bestreden beschikking is gegeven, niet aangetoond dat de drie aandeelhouders van CVK gezamenlijke zeggenschap over deze onderneming hadden vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties, hetgeen de Commissie ten onrechte over het hoofd zou hebben gezien.
64. Derhalve dient te worden nagegaan of Haniel en verzoekster door de totstandkoming van de tweede groep van transacties zeggenschap over CVK hebben verworven, doordat zij een vetorecht over de strategische beslissingen van deze laatste hebben gekregen.
– De verwerving door Haniel en verzoekster van de gezamenlijke zeggenschap over CVK bij de totstandkoming van de tweede groep van transacties
65. Om te beginnen staat vast dat Haniel en verzoekster door de RAG-transactie de gezamenlijke zeggenschap hebben verworven over de ondernemingen Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden, die alle drie bij CVK waren aangesloten. Deze operatie, die bestond in de overname van de participaties die RAG voor 100 % respectievelijk voor een minderheid van de aandelen in deze ondernemingen had, vormt op zich een concentratie. De overnameovereenkomst bevat bovendien beperkende bedingen die typisch zijn voor concentraties, zoals een concurrentieverbod, waartoe RAG zich voor alle ondernemingen van haar groep verbindt op de Nederlandse markt voor de productie van bouwmaterialen voor dragende wanden.
66. Vervolgens zij opgemerkt dat, gelet op de in punt 5 van de bestreden beschikking weergegeven verdeling van het vennootschapskapitaal van CVK over haar leden, Haniel en verzoekster door elk [ vertrouwelijk ] % van de aandelen van Anker en Vogelenzang aan te kopen en door ermee in te stemmen dat verzoekster de participatie van [ vertrouwelijk ] % van RAG in Van Herwaarden overnam, elk indirect 50 % van het vennootschapskapitaal van CVK hebben verworven.
67. Aangezien het vennootschapskapitaal en de daarmee samenhangende stemrechten in CVK gelijkelijk zijn verdeeld, is het voor elke aandeelhouder in beginsel mogelijk, de strategische beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming, zoals de benoeming van de leden van haar besluitvormingsorganen, met name de raad van bestuur en de raad van commissarissen, te blokkeren. Om een dergelijke patstelling bij de strategische beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming te voorkomen, moeten de aandeelhouders dus permanent samenwerken.
68. In dit verband stelt verzoekster allereerst dat de aan NMa verstrekte garanties betreffende de samenstelling van de besluitvormingsorganen van CVK uitsluiten dat elke aandeelhouder over een vetorecht bij deze beslissingen beschikt. Verder is zij van mening dat de besluitvormingsorganen van CVK volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek verplicht zijn, hun beslissingen uitsluitend in het belang van CVK te nemen, en niet in het belang van de aandeelhouders. Ten derde betwist zij het oordeel van de Commissie dat uit haar samenwerkingsovereenkomst met Haniel en uit de andere in punt 19 van de bestreden beschikking aangehaalde voorbeelden blijkt dat zij de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben.
69. Deze argumenten kunnen niet slagen.
70. Wat het eerste argument betreft, zij benadrukt dat volgens de artikelen 9 en 12 van de statuten van CVK, in de op 9 augustus 1999 goedgekeurde gewijzigde versie, alle leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen worden gekozen door de algemene ledenvergadering. Deze statuten voorzien overeenkomstig de aan NMa verstrekte garanties in een aantal beperkingen betreffende de personen die in de besluitvormingsorganen zitting kunnen hebben. Zo bepaalt artikel 9, lid 1, van de statuten dat de raad van bestuur uitsluitend bestaat uit vertegenwoordigers van de leden van CVK en uit onafhankelijke bestuurders, en dat vertegenwoordigers van vennootschapsgroepen waartoe de moedervennootschap van een of meer leden van CVK behoort, geen bestuurder kunnen zijn. Artikel 12, lid 2, van de statuten bepaalt dat de meerderheid van de leden van de raad van commissarissen, met inbegrip van de voorzitter, bestaat uit vertegenwoordigers van de leden of uit onafhankelijke commissarissen, waarbij een minderheid van de leden kan bestaan uit vertegenwoordigers van vennootschapsgroepen waartoe de moedervennootschap van een of meer leden van CVK behoort.
71. Aangezien dat soort van beperkingen alleen ziet op de keuze van de leden van de besluitvormingsorganen van CVK, valt echter niet uit te sluiten dat het voor de aandeelhouders van de leden van CVK mogelijk is, een beslissende invloed op CVK uit te oefenen.
72. Weliswaar beschikken de aandeelhouders van de leden van CVK niet rechtstreeks over stemrechten in de algemene vergadering van CVK, welke stemrechten door de leden zelf worden uitgeoefend. Artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 preciseert evenwel dat een of meer personen „rechtstreeks of middellijk” zeggenschap kunnen verwerven, terwijl in artikel 3, lid 4, sub b, van deze verordening wordt erkend dat zeggenschap kan worden verkregen door personen die, hoewel zijzelf geen rechthebbenden zijn noch rechten aan overeenkomsten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen. Aangezien een handelsvennootschap zich in elk geval voegt naar de beslissingen van haar uitsluitende aandeelhouders, haar meerderheidsaandeelhouders of haar aandeelhouders met de gezamenlijke zeggenschap over de vennootschap, en aangezien de leden van CVK in casu alle hetzij 100 %‑dochtervennootschappen, hetzij gezamenlijke dochtervennootschappen van verzoekster en Haniel zijn, moeten de twee aandeelhouders het noodzakelijkerwijs eens zijn over de benoeming van de leden van de besluitvormingsorganen van CVK. Anders kunnen de leden van CVK de leden van de besluitvormingsorganen niet benoemen en kan de gemeenschappelijke onderneming niet functioneren.
73. De omstandigheid dat vertegenwoordigers van de moedervennootschappen geen lid van de raad van bestuur van CVK kunnen zijn, of binnen de raad van commissarissen van CVK slechts een minderheid kunnen vormen, heeft geen invloed op het feit dat het de leden van CVK, en via deze leden de twee aandeelhouders ervan, zijn die beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen.
74. Bovendien zij opgemerkt dat, wat de samenstelling van de twee besluitvormingsorganen van CVK betreft, het niet uitgesloten is dat alle leden van deze organen zelf een functie bekleden binnen de besluitvormingsorganen van de leden van CVK, hetgeen mogelijk is gemaakt door het alternatief waarin de artikelen 9 en 12 van de statuten van CVK voorzien, namelijk de besluitvormingsorganen van CVK „bestaan uitsluitend uit vertegenwoordigers van de leden van CVK of uit onafhankelijke personen”. In dat geval zullen deze vertegenwoordigers, in hun functie binnen de leden van CVK, benoemd zijn door de aandeelhouders van de leden van CVK en zullen zij, in hun functie binnen de besluitvormingsorganen van CVK, rekening moeten houden met het standpunt van deze aandeelhouders.
75. In deze omstandigheden heeft verzoekster geen enkel element aangedragen dat de conclusie van de Commissie dat het niet uitgesloten is dat Haniel en verzoekster na de totstandkoming van de tweede groep van transacties een beslissende invloed kunnen uitoefenen op CVK, op losse schroeven zet.
76. Bovendien kan verzoekster aan de Commissie niet tegenwerpen dat de uitlegging die NMa bij de toepassing van de Nederlandse mededingingswet aan het begrip zeggenschap heeft gegeven, bij haar een gewettigd vertrouwen heeft doen ontstaan.
77. Er zij aan herinnerd dat voor een beroep op bescherming van het gewettigd vertrouwen aan drie voorwaarden moet zijn voldaan. In de eerste plaats moet de betrokkene van de gemeenschapsinstanties nauwkeurige, onvoorwaardelijke en concordante toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. In de tweede plaats moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. In de derde plaats moeten de toezeggingen overeenstemmen met de toepasselijke voorschriften (zie arrest Gerecht van 30 juni 2005, Branco/Commissie, T‑347/03, Jurispr. blz. II‑0000, punt 102, en de aangehaalde rechtspraak).
78. In casu behoeft slechts te worden opgemerkt dat verzoekster van de gemeenschapsinstanties geen nauwkeurige toezegging heeft gekregen dat de Commissie, in de veronderstelling dat zij bevoegd is een dergelijke verbintenis aan te gaan, het begrip zeggenschap bij de toepassing van verordening nr. 4064/89 op dezelfde wijze zou invullen als NMa in het besluit van 20 oktober 1998 heeft gedaan bij de toepassing van de Nederlandse mededingingswet. Verzoekster, met name in de in punt 7 hierboven vermelde brief van 26 maart 1999, heeft evenmin nauwkeurige toezeggingen gekregen van NMa, waarmee de Commissie zou hebben ingestemd en volgens welke de Commissie na de totstandkoming van de tweede groep van transacties een zelfde benadering als in die brief zou volgen. Zelfs al zou verzoekster dergelijke toezeggingen hebben gekregen, dan nog konden deze in geen geval gegronde verwachtingen bij haar wekken, want volgens de hierboven uiteengezette redenering zouden dergelijke toezeggingen niet zijn gedaan op basis van een beoordeling die in overeenstemming is met artikel 3 van verordening nr. 4064/89.
79. Het tweede argument, dat is ontleend aan de toepassing van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, overtuigt evenmin. Hoewel – zoals verzoekster stelt – de beslissingen van een coöperatie volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek moeten worden genomen in het belang van deze vennootschap, zijn het immers toch de genen die rechtstreeks of middellijk over de stemrechten in deze vennootschap beschikken, die bij machte zijn, deze beslissingen te nemen. De argumenten die verzoekster aan de bepalingen van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek ontleent, doen derhalve niet af aan het feit dat Haniel en verzoekster na de totstandkoming van de tweede groep van transacties een beslissende invloed hadden op CVK.
80. Wat ten slotte het derde argument betreft, vormen – zoals verzoekster in repliek erkent – de samenwerkingsovereenkomst tussen haarzelf en Haniel, de sluiting van drie ondernemingen die lid zijn van CVK, en een aantal interne documenten van Haniel, waarnaar in punt 19 van de bestreden beschikking wordt verwezen, niet de kern van de juridische motivering van de bestreden beschikking ter zake van de gezamenlijke zeggenschap over CVK – die draait om het bestaan van een vetorecht van Haniel en verzoekster – maar dienen deze elementen slechts ter illustratie daarvan. Ook al zouden deze voorbeelden, zoals verzoekster stelt, niet aantonen dat een beslissende invloed op CVK kon worden uitgeoefend – welke mogelijkheid voortvloeit uit het in de punten 13 tot en met 17 van de bestreden beschikking vastgestelde en hierboven besproken bestaan van vetorechten – en zou de bestreden beschikking dus beoordelingsfouten bevatten op het punt van deze ter illustratie aangevoerde gegevens, dan nog is dit geen grond voor nietigverklaring van de bestreden beschikking, aangezien het principe dat een beslissende invloed op CVK mogelijk was, onverminderd overeind blijft.
81. Ten overvloede merkt het Gerecht op dat de sluiting van drie bij CVK aangesloten ondernemingen (Boudewijn, Bergumermeer en Vogelenzang), waarvan verzoekster niet ernstig betwist dat het om een strategische beslissing gaat, een concludent voorbeeld is van de zeggenschap die Haniel en verzoekster over CVK hebben verworven.
82. Wat inzonderheid Vogelenzang betreft − die vóór de RAG-transactie een dochtervennootschap van RAG was −, kon na de totstandkoming van de tweede groep van transacties Haniel noch verzoekster alleen beslissen over de sluiting van deze onderneming, waarvan de aandelen gelijkelijk onder haar twee aandeelhouders waren verdeeld. Bovendien heeft verzoekster tijdens de procedure voor het Gerecht geen bewijzen weten aan te dragen voor haar stelling dat CVK, op basis van haar eigen commercieel beleid, zelf tot sluiting van deze onderneming had besloten. Hieruit volgt dat alleen Haniel en verzoekster tot sluiting van de onderneming Vogelenzang hebben kunnen besluiten.
83. Om al deze redenen dient te worden vastgesteld dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat Haniel en verzoekster door de totstandkoming van de tweede groep van transacties de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verworven in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89.
– De ontoereikende motivering
84. Verzoekster voert aan dat de bestreden beschikking in drie opzichten ontoereikend is gemotiveerd ter zake van de vaststelling van de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK door Haniel en haarzelf (zie punt 33 hierboven).
85. Volgens vaste rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat enerzijds de belanghebbenden over voldoende gegevens beschikken om na te gaan of de handeling gegrond is dan wel eventueel een gebrek vertoont op grond waarvan de geldigheid ervan kan worden betwist, en anderzijds de gemeenschapsrechter in staat wordt gesteld, zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen (zie arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punt 155, en de aangehaalde rechtspraak).
86. Hoewel de bestreden beschikking een impliciete motivering bevat ter zake van de vaststelling dat de drie aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties, en met name van de RAG-transactie, geen gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden, kon de bestreden beschikking in casu worden begrepen in de context waarin ze is gegeven, inzonderheid op basis van de gegevens in punt 5 van de bestreden beschikking, van de statuten van CVK en van de op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten. Zoals uit de hierboven gemaakte analyse duidelijk blijkt, belemmert de motivering van de bestreden beschikking dienaangaande evenmin het wettigheidstoezicht door het Gerecht.
87. Verzoekster kan de Commissie evenmin verwijten dat zij onvoldoende heeft uitgelegd waarom zij de aan NMa verstrekte garanties ontoereikend vond. Uit de punten 25 en 27 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie heeft aangegeven waarom zij de uitlegging die NMa met name in haar besluit van 20 oktober 1998 op grond van de Nederlandse mededingingswet aan het begrip „zeggenschap” heeft gegeven, niet kon volgen voor de uitlegging van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89, waarvoor de Commissie onder toezicht van de gemeenschapsrechter bevoegd is. Deze toelichting was op zich voldoende. Bovendien is het wettigheidstoezicht op dit punt evenmin belemmerd, zoals in bovenstaande overwegingen is aangetoond.
88. Hetzelfde geldt voor de in punt 19 van de bestreden beschikking aangehaalde voorbeelden waaruit het bestaan van gezamenlijke zeggenschap blijkt. Hoewel de bestreden beschikking op dit punt summier is gemotiveerd, was verzoekster ten volle in staat, te begrijpen waarom de Commissie heeft aangenomen dat uit deze gegevens kon blijken dat verzoekster en Haniel gezamenlijk zeggenschap over CVK hadden, en is het toezicht door de rechter dienaangaande evenmin belemmerd.
89. In deze omstandigheden dienen de grieven inzake ontoereikende motivering van de bestreden beschikking te worden afgewezen.
90. Mitsdien dient het eerste onderdeel van het eerste middel eveneens te worden afgewezen.
Het tweede onderdeel van het eerste middel: de Commissie is niet bevoegd om twee transacties als een enkele concentratie aan te merken en er is geen sprake van een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89
De argumenten van de partijen
91. Verzoekster verwijt de Commissie in de eerste plaats dat zij in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de verwerving van zeggenschap door CVK over haar leden via de poolingovereenkomst enerzijds, en de RAG-transactie anderzijds, een en dezelfde concentratie vormen wegens de temporele en economische onderlinge samenhang van deze twee transacties. Verzoekster stelt in haar schrifturen evenwel dat verordening nr. 4064/89 de Commissie niet de algemene bevoegdheid verleent om twee afzonderlijke transacties als een enkele concentratie aan te merken.
92. Verzoekster merkt dienaangaande op dat alleen in artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 – krachtens hetwelk de Commissie in bepaalde gevallen twee of meer transacties als één concentratie kan beschouwen voor de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen die delen van een of meer ondernemingen hebben verworven – op een dergelijke situatie wordt gezinspeeld. Zij benadrukt echter dat deze bepaling in casu niet relevant is. Artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 beoogt te voorkomen dat ondernemingen de toepassing van deze verordening omzeilen door een operatie kunstmatig in verschillende transacties op te delen, zodat deze operatie beneden de in deze verordening vastgestelde omzetdrempels valt. In casu bevat de bestreden beschikking echter geen enkel bewijs dat verzoekster of Haniel heeft geprobeerd, de toepassing van verordening nr. 4064/89 te omzeilen. Bovendien concludeert de Commissie in punt 23 van de bestreden beschikking dat artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 in casu niet rechtstreeks van toepassing is. In elk geval stelt verzoekster dat de huidige grenzen van de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 door de Commissie zelf zijn erkend in het Groenboek over de herziening van verordening nr. 4064/89 [COM (2001) 745 def] en in het voorstel van de Commissie voor een verordening van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2003, C 20, blz. 4), om deze verordening te wijzigen.
93. In de tweede plaats benadrukt verzoekster dat, zelfs indien de Commissie op grond van verordening nr. 4064/89 bevoegd zou zijn om verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken, zij haar oordeel dat er in casu een zodanige onderlinge samenhang tussen de betrokken groepen van transacties bestaat dat deze als een enkele concentratie moeten worden beschouwd, niet genoegzaam heeft gestaafd.
94. Volgens verzoekster is de omstandigheid dat de eerste en de tweede groep van transacties op dezelfde dag – 9 augustus 1999 – ten overstaan van dezelfde notaris zijn gesloten, niet erg relevant voor de onderlinge samenhang ervan. Verzoekster benadrukt in dit verband dat zij de Commissie al had laten weten dat zowel het poolen van de winst en het verlies binnen CVK, dat verschillende complexe technische en commerciële bewerkingen noodzakelijk maakte, als diverse milieustudies hadden geleid tot vertraging, waardoor de poolingovereenkomst pas op 9 augustus 1999 kon worden gesloten.
95. Bovendien komt verzoekster op tegen het oordeel van de Commissie dat de poolingovereenkomst slechts kon worden gesloten op voorwaarde dat de tweede groep van transacties, inzonderheid de RAG-transactie, werd uitgevoerd. Om te beginnen herinnert verzoekster eraan dat de poolingovereenkomst op 26 februari 1998 bij NMa is aangemeld, hetgeen impliceert dat er een voldoende vast voornemen bestond om deze overeenkomst te sluiten, op een tijdstip waarop de verkoop van de aandelen van RAG in de leden van CVK haar niet bekend was en bijgevolg niet relevant was voor de onderlinge samenhang tussen de twee transacties. Vervolgens bestaat er geen enkele bindende afspraak of enige andere regeling waarbij de twee transacties aan elkaar worden gekoppeld. Ten slotte is volgens verzoekster de mening van Haniel, dat de transacties onderling samenhingen, evenmin van enig belang, aangezien de Commissie zich voor de beoordeling van een dergelijke samenhang moet baseren op feiten en niet op de subjectieve oordelen van een van de partijen, en aangezien Haniel, gelet op de context van de onderhavige zaak, belang kon hebben bij de ontbinding van CVK, die in de bestreden beschikking is geëist. Naar de mening van verzoekster gaat het dus wel degelijk om twee afzonderlijke concentraties.
96. Op het argument inzake haar algemene bevoegdheid om verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken antwoordt de Commissie dat artikel 3 van verordening nr. 4064/89, betreffende het begrip concentratie, niet uitsluit dat een concentratie meer dan een transactie omvat. Een concentratie kan immers naar gelang van de economische werkelijkheid uit een of meer transacties bestaan. Volgens de Commissie zijn in haar beschikkingspraktijk verschillende voorbeelden daarvan te vinden.
97. Verder stelt de Commissie dat verzoeksters verwijzing naar artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 niet relevant is. Deze bepaling ziet alleen op de berekening van de omzet om te bepalen of een concentratie een communautaire dimensie heeft, en beoogt te voorkomen dat ondernemingen aan de toepassing van verordening nr. 4064/89 ontsnappen door hun transacties op te delen in verschillende afzonderlijke concentraties die over een tijdspanne van twee jaar worden verwezenlijkt en elk afzonderlijk de omzetdrempels niet bereiken. Het begrip concentratie wordt daarentegen gedefinieerd in artikel 3 van verordening nr. 4064/89.
98. De Commissie betwist ook verzoeksters verwijzing naar het reeds aangehaalde Groenboek en naar het voorstel van de Commissie tot wijziging van verordening nr. 4064/89. Volgens de Commissie wordt in het Groenboek, hoewel daarin wordt voorgesteld om de bevoegdheid van de Commissie uit te breiden tot een aantal specifieke soorten van transacties, de algemene en ruime definitie van het begrip concentratie bevestigd, terwijl het voorstel van de Commissie alleen ertoe strekt, de bestaande beschikkingspraktijk te verduidelijken.
99. In de tweede plaats is de Commissie het niet eens met verzoekster dat zij de onderlinge samenhang tussen de twee belangrijkste transacties niet genoegzaam heeft bewezen.
100. Volgens de Commissie kan op basis van drie elementen, globaal beschouwd, worden geconcludeerd dat een dergelijke onderlinge samenhang bestaat, zoals is aangetoond in de punten 20 tot en met 22 van de bestreden beschikking.
Beoordeling door het Gerecht
101. In het kader van het onderhavige onderdeel betwist verzoekster, hoewel zij ter terechtzitting haar standpunt heeft genuanceerd, in de eerste plaats dat de Commissie op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 de algemene bevoegdheid heeft om verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken. In de tweede plaats is verzoekster van mening dat het oordeel van de Commissie dat de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen transacties onderling samenhingen en economisch één geheel vormden, onjuist is.
– De mogelijkheid voor de Commissie om op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken
102. Volgens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89 komt een concentratie tot stand doordat twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren (artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89), of een of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste een of meer ondernemingen bezitten, of een of meer ondernemingen, door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen (artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89).
103. Terwijl in artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89 een vrij eenvoudig en identificeerbaar verschijnsel als concentratie wordt aangemerkt – namelijk de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen −, ziet dat artikel, sub b, op alle andere gevallen waarin een of meer ondernemingen zeggenschap verwerven over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
104. Deze algemene en op het doel – namelijk zeggenschap verkrijgen over een of meer ondernemingen – gerichte definitie van een concentratie impliceert dat het van geen belang is of de zeggenschap rechtstreeks of middellijk, in een, twee of meer stappen en in een, twee of meer transacties is verkregen, voorzover dit een enkele concentratie als resultaat oplevert.
105. Evenmin is van belang of de partijen bij de aanmelding van een concentratie bij de Commissie van plan zijn twee of meer transacties te sluiten dan wel deze reeds vóór de aanmelding ervan hebben gesloten. In alle gevallen moet de Commissie uitmaken of deze transacties een eenheid vormen zodat ze een enkele concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 opleveren.
106. Deze benaderingswijze is erop gericht om, aan de hand van de feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval, de economische werkelijkheid die aan de transacties ten grondslag ligt, te achterhalen en na te gaan welke economische doelstelling de partijen nastreven, door met name in het geval van verschillende juridisch onderscheiden transacties te onderzoeken of de betrokken ondernemingen ertoe bereid zouden zijn geweest elke transactie afzonderlijk te sluiten, dan wel of elke transactie daarentegen slechts een onderdeel is van een meer complexe transactie zonder welke deze afzonderlijke transactie door de partijen niet zou zijn gesloten.
107. Met andere woorden, om te bepalen of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet in elk concreet geval worden nagegaan of deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen.
108. Met deze benaderingswijze wordt beoogd, aan de ondernemingen die een concentratie aanmelden, rechtszekerheid te waarborgen voor alle transacties die deze concentratie tot stand brengen, en de Commissie in staat te stellen, op doeltreffende wijze toezicht te houden op de concentraties die een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of op een groot deel ervan aanzienlijk kunnen belemmeren. Deze twee doelstellingen vormen trouwens de voornaamste bestaansreden van verordening nr. 4064/89 (arrest Gerecht van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie, T‑290/94, Jurispr. blz. II‑2137, punt 109; beschikking van de president van het Gerecht van 2 december 1994, Union Carbide/Commissie, T‑322/94 R, Jurispr. blz. II‑1159, punt 36; zie eveneens in deze zin arrest Gerecht van 24 maart 1994, Air France/Commissie, T‑3/93, Jurispr. blz. II‑121, punt 48).
109. Hieruit volgt dat er zelfs dan sprake kan zijn van een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89 wanneer verschillende juridische transacties zijn gesloten die formeel losstaan van elkaar, voorzover deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene transactie niet zonder de andere tot stand kan komen, en een of meer ondernemingen daardoor rechtstreeks of middellijk de economische zeggenschap over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen verkrijgen.
110. Deze conclusie wordt niet ontkracht door de verschillende door verzoekster aangevoerde argumenten.
111. In de eerste plaats dient ongegrond te worden verklaard het argument dat verzoekster ontleent aan artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89, namelijk dat dit artikel, omdat het het enige artikel is dat uitdrukkelijk ziet op meerdere transacties en omdat de Commissie heeft geoordeeld dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is in het onderhavige geval, de Commissie de bevoegdheid ontneemt om twee of meer transacties aan te merken als een enkele concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89.
112. Artikel 5 van verordening nr. 4064/89, met als titel „Berekening van de omzet”, bepaalt namelijk:
„1. De totale omzet in de zin van artikel 1, lid 2, omvat de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en het leveren van diensten door de betrokken ondernemingen tijdens het laatste boekjaar in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen, alsmede van belasting over de toegevoegde waarde [BTW] en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen. Bij de totale omzet van een betrokken onderneming wordt geen rekening gehouden met transacties tussen de in lid 4 van dit artikel bedoelde ondernemingen.
[...]
2. Vindt de concentratie plaats via de verwerving van delen van één of meer ondernemingen, welke delen al dan niet eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, dan moet, in afwijking van lid 1, ten aanzien van de vervreemder of vervreemders alleen rekening worden gehouden met de omzet van de vervreemde delen die het voorwerp zijn van de transactie.
Twee of meer transacties, als bedoeld in de eerste alinea, die binnen een periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen, moeten evenwel beschouwd worden als één concentratie die plaatsvindt op de datum van de laatste transactie.
[...]”
113. Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat daarin een andere kwestie wordt geregeld dan in artikel 3 van verordening nr. 4064/89.
114. Artikel 3 van verordening nr. 4064/89 formuleert de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een „concentratie”, en definieert slechts algemeen en inhoudelijk wat onder een „concentratie” moet worden verstaan, doch regelt niet de bevoegdheid van de Commissie ter zake van concentraties (zie in die zin arrest Gerecht van 15 december 1999, Kesko/Commissie, T‑22/97, Jurispr. blz. II‑3775, punt 138). Van de operaties die aan de definitie van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 beantwoorden, vallen alleen de zogenaamde operaties met een „communautaire dimensie”, zoals gedefinieerd in artikel 1 van deze verordening, onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie, tenzij in deze verordening anders is bepaald. Het volstaat bijgevolg niet dat een operatie aan de definitie van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 beantwoordt, opdat ze automatisch onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie valt; deze transactie moet daarenboven een „communautaire dimensie” hebben.
115. Uit artikel 1 van verordening nr. 4064/89 blijkt dat de gemeenschapswetgever heeft gewild dat de Commissie bij de uitoefening van haar taak ter zake van concentraties alleen optreedt wanneer de voorgenomen – of reeds uitgevoerde – operatie een bepaalde economische en geografische omvang bereikt, dat wil zeggen een „communautaire dimensie” heeft. Bovendien blijkt uit de algemene strekking van artikel 5 van verordening nr. 4064/89 dat de gemeenschapswetgever de werkingssfeer van deze verordening heeft willen afbakenen door een nadere omschrijving te geven van met name de omzet van de bij een concentratie betrokken ondernemingen die in aanmerking moet worden genomen om uit te maken of deze concentratie een „communautaire dimensie” in de zin van artikel 1 van verordening nr. 4064/89 heeft.
116. Blijkens artikel 5, lid 2, van verordening nr. 4064/89 moet bijvoorbeeld bij de verwerving van delen van een onderneming alleen met de omzet met betrekking tot de werkelijk verworven delen van de onderneming rekening worden gehouden ter beoordeling van de communautaire dimensie van de betrokken concentratie (arrest Air France/Commissie, punt 108 supra, punt 103).
117. Dit geldt eveneens voor de uitlegging van de tweede alinea van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 4064/89, zodat ingeval de verwerving van delen van een of meer ondernemingen gebeurt door middel van meerdere transacties binnen een periode van twee jaar tussen dezelfde personen of ondernemingen, de omzet betrekking moet hebben op deze verworven delen samen beschouwd.
118. De ratio legis van de tweede alinea van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 4064/89 – die door de partijen in het onderhavige geding overigens op dezelfde wijze worden geanalyseerd – bestaat erin, te voorkomen dat dezelfde ondernemingen of personen een operatie kunstmatig opdelen in verschillende, in de tijd gespreide, gedeeltelijke vervreemdingen van activa om beneden de drempelbedragen te blijven die in verordening nr. 4064/89 zijn vastgesteld ter bepaling van de bevoegdheid van de Commissie ter zake van de toepassing van deze verordening.
119. Dat de Commissie op grond van artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 voor de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen twee of meer transacties als een enkele concentratie kan aanmerken om te voorkomen dat haar krachtens deze verordening verleende bevoegdheid wordt omzeild, impliceert niet dat deze bepaling, anders dan verzoekster stelt, de Commissie het recht ontneemt om in een eerder stadium op grond van artikel 3 van deze verordening uit te maken of verschillende bij haar aangemelde transacties een enkele concentratie tot stand brengen, dan wel of deze transacties daarentegen moeten worden geacht verschillende concentraties tot stand te brengen.
120. Wanneer uit het onderzoek van de Commissie blijkt dat twee bij haar aangemelde transacties niet onderling samenhangen, worden deze transacties afzonderlijk beoordeeld. Wanneer de ene en/of de andere geen communautaire dimensie heeft, zal de Commissie zich onbevoegd verklaren om die ene en/of andere te beoordelen. Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de transacties een eenheid vormen waardoor ze op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 als een enkele concentratie kunnen worden beschouwd, gaat de Commissie vervolgens na of de aldus geïdentificeerde concentratie een communautaire dimensie bezit, teneinde vast te stellen of zij bevoegd is, en de gevolgen van de concentratie voor de mededinging te beoordelen.
121. De toepassing van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 op een concreet geval heeft in elk geval tot doel noch tot gevolg, uit te maken of de Commissie wel of niet bevoegd is om de geïdentificeerde concentraties te onderzoeken, maar wel te onderzoeken of de aangemelde transacties een of meer concentraties vormen.
122. In deze omstandigheden heeft het argument dat verzoekster aan artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 ontleent, geen invloed op de uitlegging van artikel 3 van verordening nr. 4064/89, op grond waarvan de Commissie bevoegd is, te onderzoeken of de betrokken transacties binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen doordat ze een eenheid vormen.
123. In de tweede plaats behoeft met betrekking tot verzoeksters argument dat de Commissie naar aanleiding van de voorgenomen wijziging van verordening nr. 4064/89 heeft erkend dat zij niet bevoegd is om twee of meer transacties als een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 aan te merken, slechts te worden opgemerkt dat zelfs indien dit het geval zou zijn, dit standpunt van de Commissie niet afdoet aan de uitlegging die het Gerecht hierboven aan artikel 3 van verordening nr. 4064/89 heeft gegeven.
124. Hieruit volgt dat verzoeksters grief inzake de onbevoegdheid van de Commissie, om op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken, moet worden afgewezen.
– De onderlinge samenhang van de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen transacties
125. Verzoekster stelt dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat de in punt 8 hierboven genoemde eerste en tweede groep van op 9 augustus 1999 tot stand gekomen transacties in casu onderling samenhangen, zodat ze uit economisch oogpunt één geheel vormen.
126. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking de volgende preciseringen heeft gegeven:
„(20) [...] Deze operaties vonden kort na elkaar plaats en hielden economisch nauw verband met elkaar. Zowel de rechtshandelingen die leidden tot het verwerven van de zeggenschap van Haniel en Cementbouw over CVK als de rechtshandelingen die leidden tot het verwerven van de zeggenschap van CVK over de elf kalkzandsteenondernemingen vonden plaats op dezelfde dag, 9 augustus 1999, en zijn door de notaris in een enkel document vastgelegd. De partijen wilden beide zeggenschapsverwervingen ook aan elkaar koppelen, zodat de ene niet zonder de andere plaatsvond. Het sluiten van de overeenkomsten die aan de NMa werden overgelegd, werd derhalve uitgesteld totdat de onderhandelingen over de overdracht van de aandelen van RAG waren afgerond. Hierdoor kon rekening worden gehouden met de intussen door RAG geuite wens om CVK te verlaten, want RAG was niet meer bereid om aan de geplande nieuwe ondernemingsstructuur van CVK deel te nemen. Beide zeggenschapsverwervingen moeten daardoor ook in economisch opzicht als een eenheid worden beschouwd. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat het hier om twee operaties gaat die door een ‚logische seconde’ van elkaar zijn gescheiden, dan nog zijn deze op een zodanige wijze van elkaar afhankelijk dat ze als een enkele concentratie moeten worden aangemerkt.
(21) Deze opvatting heeft ook Haniel in haar reactie op de mededeling van de punten van bezwaar en in de hoorzitting naar voren gebracht. Cementbouw heeft echter aangevoerd dat, mocht het vertrek van RAG worden gezien als de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK door Haniel en Cementbouw − hetgeen Cementbouw bestrijdt −, de bevoegdheid van de Commissie in elk geval slechts op deze zeggenschapsverwerving betrekking kan hebben. De verwerving van de zeggenschap door CVK over haar leden is echter in juridisch opzicht een afzonderlijke concentratie. Uit het feit dat op dezelfde dag overeenstemming is bereikt over de poolingovereenkomst en de [RAG-transactie] kan niet worden geconcludeerd dat het in juridisch of economisch opzicht om één enkele operatie zou gaan. Veeleer zouden slechts niet nader omschreven praktische problemen ertoe hebben geleid dat de poolingovereenkomst niet direct na het goedkeuringsbesluit van de NMa van 20 oktober 199[8] werd gesloten. De verwerving van de zeggenschap door CVK over de aangesloten fabrieken was echter door het geldende besluit van de NMa van 20 oktober 1998 gelegaliseerd, zodat het onderzoek van de Commissie in de onderhavige procedure zich in geen geval ook tot deze handeling kan uitstrekken.
(22) De Commissie kan de opvatting van Cementbouw niet delen. Alle op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten vormen een economisch geheel, zodat een gemeenschappelijke verkooporganisatie van elf, tot op dat moment juridisch zelfstandige kalkzandsteenondernemingen, die deel uitmaakten van in totaal drie verschillende moedermaatschappijen, werd omgevormd tot een volwaardige onderneming onder de gezamenlijke zeggenschap van Haniel en Cementbouw. Haniel heeft meermaals bevestigd dat al deze overeenkomsten voor de bij de transactie van 9 augustus 1999 betrokken partijen − Haniel, Cementbouw en RAG − van elkaar afhankelijk waren en in economisch opzicht één geheel vormden. Cementbouw heeft ook na een verzoek om bijkomende informatie geen sluitende verklaring gegeven voor het feit dat de door de NMa goedgekeurde operatie meer dan negen maanden werd uitgesteld en pas bij het vertrek van RAG werd uitgevoerd. De Commissie gaat er daarom van uit dat RAG niet bereid was om als indirecte aandeelhoudster van CVK aan de tenuitvoerlegging van de poolingovereenkomst deel te nemen.
(23) RAG heeft formeel gezien wel nog mede de poolingovereenkomst gesloten voordat de verkoop van haar aandelen aan Haniel en Cementbouw plaatsvond. Uit het feit dat de poolingovereenkomst en de statutenwijziging notarieel werden verleden vlak voordat de akte van verkoop van de RAG-aandelen tijdens dezelfde bijeenkomst werd verleden door dezelfde notaris, die daarvan één enkel verslag heeft opgesteld, blijkt echter duidelijk dat er hoogstens bij een oppervlakkige, formalistische beschouwing sprake kan zijn van deelname van RAG aan de tenuitvoerlegging van de door de NMa goedgekeurde nieuwe CVK-structuur. Een dergelijke zuiver formele benaderingswijze volstaat niet om te beoordelen of de één of meer economische operaties overeenkomstig de concentratieverordening een concentratie vormen die aan een onderzoek moet worden onderworpen. Ook uit de hier niet rechtstreeks toepasselijke bepaling van artikel 5, lid 2, tweede alinea, van de concentratieverordening blijkt dat in dit verband een economische benaderingswijze noodzakelijk is. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten één enkele concentratie vormen, waardoor CVK de zeggenschap over de bij haar aangesloten ondernemingen heeft verworven en Haniel en Cementbouw tegelijkertijd de zeggenschap over CVK hebben verkregen.”
127. Uit de hierboven aangehaalde overwegingen van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie op basis van de volgende drie factoren tot de conclusie is gekomen dat de transacties onderling samenhingen: de economische onderlinge samenhang, de gelijktijdige totstandkoming van de transacties ten overstaan van dezelfde notaris en Haniels bevestiging van de onderlinge samenhang van de transacties.
128. Vaststaat dat verzoekster niet betwist dat de tweede groep van transacties (de RAG-transactie en de samenwerkingsovereenkomst tussen Haniel en verzoekster) afhing van de totstandkoming van de eerste. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de tweede groep van transacties zonder de eerste niet tot stand zou zijn gekomen.
129. Verzoekster verwijt de Commissie evenwel dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat de eerste groep van transacties afhing van de tweede. Zij herinnert eraan dat RAG participaties in drie van de bij CVK aangesloten ondernemingen bezat op het ogenblik dat het ontwerp van poolingovereenkomst tussen CVK en haar leden in februari 1998 bij NMa werd aangemeld. Op basis van dit element stelt verzoekster dat zij op dat ogenblik niet wist dat RAG haar participaties in deze ondernemingen van de hand wou doen, hetgeen aantoont dat de eerste groep van transacties – waaronder de poolingovereenkomst – een zelfstandige concentratie vormt. Verder stelt verzoekster dat bij de totstandkoming van alle transacties, op 9 augustus 1999, in de overeenkomst waarin de RAG-transactie is opgenomen, werd gepreciseerd dat de partijen deze hebben ondertekend na de ondertekening van de poolingovereenkomst tussen CVK en haar leden om zich – ten minste formeel – te voegen naar het in de brief van 26 maart 1999 verwoorde standpunt van NMa, namelijk dat de RAG-transactie niet als een concentratie in de zin van de Nederlandse mededingingswet zou worden beschouwd op voorwaarde dat de poolingovereenkomst tussen CVK en haar leden uiterlijk op het ogenblik van de RAG-transactie wordt ondertekend.
130. Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard.
131. In de eerste plaats moet weliswaar worden erkend dat verzoeksters stelling dat zij bij de aanmelding van het voornemen betreffende de eerste groep van transacties bij NMa in februari 1998 niet wist dat RAG haar participaties in drie leden van CVK van de hand wou doen, door geen enkel element uit het dossier wordt ontkracht, doch dit neemt niet weg dat deze transactie pas op 9 augustus 1999 tot stand is gekomen, namelijk op dezelfde dag als de tweede groep van transacties. Op die datum was het niet alleen duidelijk dat RAG haar participaties in de bij CVK aangesloten ondernemingen aan Haniel en aan verzoekster zou verkopen, maar was de eerste groep van transacties bovendien grondig gewijzigd wegens de totstandkoming, op diezelfde dag, van de tweede groep van transacties, waaronder in het bijzonder de RAG-transactie waarbij Haniel en verzoekster de gezamenlijke zeggenschap over CVK verwierven.
132. Deze situatie was voor de Commissie een goede reden om zich af te vragen waarom de eerste groep van transacties niet vóór 9 augustus 1999 tot stand was gekomen, hetgeen zij heeft gedaan tijdens de administratieve procedure en andermaal, toen een afdoend antwoord van de partijen uitbleef, in de hierboven aangehaalde overwegingen van de bestreden beschikking.
133. Hoewel de gelijktijdige totstandkoming van meerdere transacties in de regel niet noodzakelijk van doorslaggevend belang is om te concluderen dat deze onderling samenhangen, is het feit dat de totstandkoming van de eerste groep van transacties werd uitgesteld tot op het ogenblik van de totstandkoming van de tweede groep, in casu daarentegen een belangrijke factor, aangezien het erop kan wijzen dat RAG niet bereid was, aan de eerste groep van transacties deel te nemen, en dat het voor de totstandkoming van deze groep van transacties derhalve absoluut noodzakelijk was dat RAG zich uit het vennootschapkapitaal van CVK terugtrok of, met andere woorden, dat de tweede groep van transacties tot stand kwam.
134. Ter verklaring van het uitstel van de totstandkoming van de eerste groep van transacties tot op het ogenblik van de totstandkoming van de tweede groep noemt verzoekster in haar schrifturen technische en commerciële problemen in verband met het poolen van de winst en het verlies van de leden van CVK. In repliek verklaart verzoekster ook dat verschillende milieustudies moesten worden uitgevoerd, en dat de totstandkoming van de eerste groep van transacties ook vertraging had opgelopen door de zomervakantie in de bouwsector.
135. Deze redenen kunnen evenwel niet worden aanvaard als verklaring waarom een zo belangrijke beslissing als de groepering van alle activiteiten van de leden van CVK onder een gemeenschappelijke structuur met meer dan negen maanden vanaf de goedkeuring ervan door NMa werd uitgesteld.
136. Verzoekster beroept zich pas in repliek op de milieustudies en de zomervakantie waardoor de totstandkoming van de eerste groep van transacties vertraging zou hebben opgelopen, en staaft deze rechtvaardigingsgronden niet.
137. Verder zij met betrekking tot de technische en commerciële problemen in verband met het poolen van de winst en het verlies van de leden van CVK opgemerkt dat deze rechtvaardigingsgrond niet wordt gestaafd en dat het belang ervan aanzienlijk wordt afgezwakt door de gegevens zelf van het dossier. Verzoekster, die ter terechtzitting hierover uitdrukkelijk is ondervraagd door het Gerecht, heeft niet betwist dat zelfs op het ogenblik van de totstandkoming van alle transacties op 9 augustus 1999 in de samenwerkingsovereenkomst tussen Haniel en verzoekster werd verklaard dat het poolen van de rekeningen en van het eigen vermogen van de leden van CVK nog niet volledig was afgerond, met name voor de ondernemingen die voorheen in handen van RAG waren. Indien deze kwestie zo belangrijk was dat ze het uitstel van de totstandkoming van de eerste groep van transacties noodzakelijk maakte, zou ze zeker en vast hebben gerechtvaardigd dat deze groep van transacties zelfs pas na 9 augustus 1999 tot stand kwam. Dit is ontegenzeggelijk niet het geval geweest, aangezien een dergelijk uitstel, tot na de datum van de totstandkoming van de tweede groep van transacties, ook een belangrijke aanwijzing zou zijn geweest dat de eerste groep van transacties afhing van de tweede.
138. Daar verzoekster geen andere redenen aanvoert, dient te worden vastgesteld dat de eerste groep van transacties slechts tot stand kon komen op voorwaarde dat de tweede groep van transacties tot stand kwam, dat wil zeggen dat RAG zich uit het vennootschapskapitaal van CVK terugtrok.
139. In de tweede plaats kan uit het feit dat in de overeenkomst waarbij de RAG-transactie tot stand is gekomen, melding wordt gemaakt van de voorafgaande totstandkoming van de poolingovereenkomst, niet worden geconcludeerd dat de eerste groep van transacties losstaat van de tweede, en dat bijgevolg de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt.
140. Weliswaar heeft de notaris die de overeenkomsten heeft verleden, anders dan de Commissie in punt 23 van de bestreden beschikking heeft aangegeven, niet een enkel verslag opgesteld.
141. Deze fout is echter niet van dien aard dat zij tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden.
142. In casu doet deze fout immers niet af aan het belang van de fundamentele vaststelling dat de overeenkomsten op dezelfde dag zijn gesloten omdat RAG er niet mee instemde dat de eerste groep van transacties tot stand zou komen los van de tweede groep, waarbij haar deelneming aan de eerste groep werd beëindigd. Voor de economische beoordeling van de onderlinge samenhang van de transacties is het feit dat de eerste groep van transacties enkele minuten, of zelfs enkele uren, vóór de tweede groep tot stand is gekomen, niet relevant.
143. In dit verband kan verzoekster de Commissie niet tegenwerpen dat de brief van NMa van 26 maart 1999, waarbij NMA deze werkwijze voor de twee groepen van transacties zou hebben gesuggereerd om te voorkomen dat de tweede groep van transacties, waaronder de RAG-transactie, een concentratie in de zin van de Nederlandse mededingingswet zou vormen, bij haar een gewettigd vertrouwen heeft doen ontstaan.
144. Zonder dat het nodig is, de door NMa in deze brief gevolgde redenering in overweging te nemen, dient te worden vastgesteld dat verzoekster nooit nauwkeurige toezeggingen heeft gekregen dat het geheel van de twee groepen van transacties buiten de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 en buiten de bevoegdheid van de Commissie zou vallen. Aangezien de bevoegdheid van de Commissie niet beperkt blijft tot de bij haar aangemelde concentraties (arrest Gerecht van 28 september 2004, MCI/Commissie, T‑310/00, Jurispr. blz. II‑0000, punt 93), hadden de partijen, om te kunnen genieten van de rechtszekerheid die aan de goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie is verbonden, aan deze laatste moeten meedelen dat zij van plan waren, de concentratie op 9 augustus 1999 tot stand te brengen. Dit is echter niet gebeurd.
145. In de derde plaats heeft verzoekster, hoewel zij stelt dat de eerste groep van transacties een zelfstandige concentratie vormt, niet uitgelegd welke economische doelstelling de drie aandeelhouders nastreefden en welke economische logica zij volgden toen zij ermee instemden dat de leden van CVK binnen een enkele economische eenheid onder leiding van CVK werden samengebracht, zonder dat deze aandeelhouders zeggenschap konden krijgen over deze onderneming, terwijl de eerste groep van transacties haar volle economische betekenis kreeg toen Haniel en verzoekster de gezamenlijke zeggenschap over CVK verwierven doordat RAG zich uit het vennootschapskapitaal van CVK terugtrok.
146. In de vierde plaats blijkt uit de samenwerkingsovereenkomst tussen Haniel en verzoekster dat deze ondernemingen allebei een juridische fusie van CVK en haar leden tot een enkele onderneming wenselijk achtten en de mogelijkheid van een dergelijke fusie, waarbij CVK zou worden omgevormd tot een enkele onderneming in handen van Haniel en verzoekster samen, grondig bestudeerden. Dit gegeven biedt steun voor de stelling van de Commissie, doordat duidelijk wordt dat de eerste groep van transacties per slot van rekening slechts een stap in de richting van een grotere en niet op zichzelf staande operatie was.
147. In de vijfde plaats, ten slotte, vi ndt de analyse van de Commissie ook steun in de omstandigheid dat Haniel in de loop van de administratieve procedure heeft verklaard dat de transacties onderling samenhingen, zonder dat verzoekster de echtheid van deze in de bestreden beschikking vermelde verklaringen betwist. Zoals verzoekster stelt, is het standpunt dat iedere bij de aanmelding betrokken partij verdedigt, per definitie subjectief en weerspiegelt het noodzakelijkerwijs de eigen belangen van deze partij. Toch heeft dit niet tot gevolg dat de Commissie, die de economische werkelijkheid achter een concentratie wil blootleggen, dient voorbij te gaan aan de toelichtingen van de partijen, die haar in staat zouden stellen, te achterhalen welke economische doelstelling deze partijen werkelijk nastreefden op het ogenblik van de totstandkoming van de betrokken transacties. Hoewel de niet-betwiste toelichting van een van de partijen die de aanmelding hebben gedaan, op zich niet van doorslaggevend belang kan zijn, moet het voor de Commissie, zoals in casu, mogelijk zijn, zich op deze toelichting te baseren wanneer deze kan dienen ter ondersteuning van de beoordelingselementen waarop haar analyse berust.
148. Hieruit volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door in de bestreden beschikking te concluderen dat de twee groepen van transacties in casu onderling samenhingen, zodat ze samen een en dezelfde concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 vormden.
149. Mitsdien moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Het derde onderdeel van het eerste middel: de Commissie is niet bevoegd om de verwerving van zeggenschap door CVK over haar leden te onderzoeken, op grond dat deze door NMa was goedgekeurd
De argumenten van de partijen
150. In het kader van dit onderdeel stelt verzoekster dat, zelfs indien de Commissie op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 bevoegd zou zijn om de RAG-transactie te onderzoeken, zij de verwerving van zeggenschap door CVK over haar leden via de poolingovereenkomst niet kon onderzoeken, aangezien deze transactie reeds door NMa was goedgekeurd.
151. Ter onderbouwing van haar stelling voert verzoekster allereerst aan dat, anders dan de Commissie in de bestreden beschikking heeft geoordeeld, er geen verschil bestaat tussen de operatie zoals aangemeld bij en vervolgens op 20 oktober 1998 goedgekeurd door NMa en de uiteindelijk op 9 augustus 1999 tot stand gekomen operatie. Verzoekster merkt bovendien op dat de Commissie heeft erkend dat de operatie geen communautaire dimensie had, en het besluit van NMa niet officieel heeft betwist, zoals zij krachtens de artikelen 226 EG en 228 EG had moeten doen, hetgeen bij verzoekster een gewettigd vertrouwen heeft doen ontstaan. Verder is het argument van de Commissie dat het besluit van NMa niet relevant is omdat het op een nationale wet is gebaseerd, volgens verzoekster weinig overtuigend. Volgens haar wordt daarbij immers uit het oog verloren dat het Nederlandse mededingingsrecht van het gemeenschapsrecht is afgeleid en dus conform het gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd. Ten slotte betwist verzoekster de insinuatie van de Commissie, in punt 30 van de bestreden beschikking, dat de betrokken partijen zich niet hebben gehouden aan de garanties die zij aan NMa hadden verstrekt opdat deze laatste de betrokken transactie zou goedkeuren. Volgens verzoekster raakt deze insinuatie kant noch wal.
152. Daarenboven stelt verzoekster dat de Commissie haar verplichting om aan te geven waarom zij het besluit van NMa als onjuist beschouwde, niet is nagekomen.
153. De Commissie wijst al deze argumenten van de hand en is van mening dat zij artikel 3 van verordening nr. 4064/89 niet heeft geschonden en haar verplichting tot motivering van de bestreden beschikking wel is nagekomen.
Beoordeling door het Gerecht
154. In de eerste plaats heeft verzoekster, zoals bij het onderzoek van het tweede onderdeel van het onderhavige middel is geoordeeld, niet aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de in punt 8 hierboven bedoelde eerste en tweede groep van transacties een en dezelfde concentratie in de zin van verordening nr. 4064/89 vormen.
155. Bijgevolg konden de partijen zeker niet op grond van de goedkeuring van de eerste groep van transacties door NMa de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen concentratie uitvoeren. Wegens de communautaire dimensie van de concentratie die door het samenstel van de transacties van 9 augustus 1999 tot stand is gekomen, zoals in punt 33 van de bestreden beschikking is vastgesteld en waartegen verzoekster niet opkomt, was de Commissie derhalve bij uitsluiting bevoegd om deze concentratie te onderzoeken en in voorkomend geval goed te keuren.
156. In de tweede plaats kan verzoekster zich niet beroepen op een gewettigd vertrouwen dat bij haar zou zijn ontstaan doordat de Commissie de goedkeuring door NMa van de eerste groep van transacties niet heeft betwist.
157. Op grond van de goedkeuring door NMa van de eerste groep van transacties op basis van een uitlegging van de bepalingen van de Nederlandse mededingingswet kan immers bij de Commissie geen beroep op bescherming van het gewettigd vertrouwen worden gedaan, aangezien deze goedkeuring niet uitgaat van de gemeenschapsinstanties overeenkomstig de in casu van toepassing zijnde bepalingen, te weten artikel 3 van verordening nr. 4064/89 (zie in die zin arrest Branco/Commissie, punt 77 supra, punt 102). In elk geval is de eerste groep van transacties niet tot stand gekomen in de omstandigheden waarin deze bij NMa was aangemeld. Doordat de totstandkoming ervan werd uitgesteld tot de dag waarop de tweede groep van transacties tot stand is gekomen, zijn de feitelijke en juridische elementen waarop NMa haar goedkeuring van de voorgenomen eerste groep van transacties had gebaseerd, grondig gewijzigd. Zoals de Commissie terecht als verweer heeft aangevoerd, hebben de partijen met de concentratie op 9 augustus 1999 niet alleen een feitelijke fusie tussen CVK en haar leden tot stand gebracht, maar hebben zij bovendien een volwaardige gemeenschappelijke onderneming opgericht waarover Haniel en verzoekster gezamenlijk zeggenschap hebben. Kortom, NMa heeft een groep van transacties goedgekeurd, die niet daadwerkelijk in deze vorm tot stand is gekomen.
158. Aangezien de twee groepen van transacties niet kunnen worden gesplitst omdat zij een eenheid vormen, kon de Commissie niet anders dan zich uitspreken over de concentratie in haar geheel, gelet op de communautaire dimensie ervan.
159. Daaraan zij toegevoegd dat deze aanpak niet impliceert dat wordt voorbijgegaan aan de in verordening nr. 4064/89 neergelegde bevoegdheidsverdeling tussen de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie.
160. De door de Commissie gekozen aanpak kan in een aantal gevallen weliswaar tot gevolg hebben dat een transactie die niet voldoet aan de criteria van communautaire dimensie in de zin van verordening nr. 4064/89, toch binnen de werkingssfeer van deze verordening valt, doordat ze met een of meer andere transacties onderling samenhangt.
161. In dit concrete geval is oordelen dat de eerste transactie in economisch opzicht een zelfstandige transactie vormt, evenwel een brug te ver.
162. In de derde plaats faalt verzoeksters argument dat de Commissie een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG had moeten instellen. Om te beginnen blijkt uit geen enkel stuk dat de Commissie de bevoegdheid van NMa om zich in het op grond van de nationale wettelijke regeling genomen besluit van 20 oktober 1998 uit te spreken over de eerste groep van transacties, heeft betwist, zodat dat besluit in voorkomend geval een niet-nakoming van het gemeenschapsrecht door het Koninkrijk der Nederlanden had kunnen opleveren. De Commissie heeft deze bevoegdheid daarentegen erkend en herhaaldelijk benadrukt dat de bestreden beschikking geen betrekking heeft op dezelfde concentratie, gelet op het feit dat de totstandkoming van de eerste groep van transacties werd uitgesteld tot de dag waarop de tweede groep van transacties tot stand is gekomen, te weten 9 augustus 1999. Vervolgens is de Commissie, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover zij beschikt bij het gebruik van haar middelen en bij haar handelen, geenszins verplicht, tegen een lidstaat de niet-nakomingsprocedure van artikel 226 EG in te leiden alvorens een beschikking met haar oordeel over een concentratie met een communautaire dimensie te geven.
163. In de vierde plaats, ten slotte, kunnen de in punt 151 hierboven uiteengezette andere opmerkingen van verzoekster, betreffende de overeenkomst tussen het Nederlandse mededingingsrecht en verordening nr. 4064/89 en het inlossen van de garanties die door de bij de aanmelding betrokken partijen aan NMa waren verstrekt – opmerkingen die bij het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel (punten 70‑78 hierboven) van de hand zijn gewezen – in geen geval tot nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden. Verzoeksters stelling dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd, moet eveneens van de hand worden gewezen. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval was de Commissie immers niet verplicht, uit te leggen waarom het door NMa op basis van de nationale wet vastgestelde besluit volgens haar onjuist was.
164. Mitsdien moeten het derde onderdeel van het eerste middel en het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.
2. Het tweede middel: de Commissie heeft met betrekking tot het ontstaan van een machtspositie door de concentratie beoordelingsfouten gemaakt die een schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 opleveren
165. Het tweede middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft beoordelingsfouten van de Commissie met betrekking tot het bestaan van een machtspositie van CVK. Als tweede onderdeel stelt verzoekster dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen de concentratie en het ontstaan van de machtspositie.
Het eerste onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft beoordelingsfouten gemaakt met betrekking tot het bestaan van een machtspositie van CVK
De argumenten van de partijen
166. Verzoekster betwist het oordeel van de Commissie over vijf factoren op basis waarvan deze heeft vastgesteld dat CVK over een machtspositie beschikt op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden (hierna: „relevante markt”).
167. In de eerste plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij de rol van de met kalkzandsteen concurrerende producten voor de bouw van dragende wanden onjuist heeft beoordeeld.
168. Verzoekster is allereerst van mening dat de Commissie bij haar vaststelling, in punt 96 van de bestreden beschikking, dat CVK de enige producent en aanbieder van kalkzandsteen in Nederland is, voorbijgaat aan het feit dat vanuit Duitsland kalkzandsteenproducten worden ingevoerd en dat er – volgens de bestreden beschikking – geen kalkzandsteenmarkt bestaat.
169. Verzoekster betwist vervolgens de conclusie van de Commissie, in punt 97 van de bestreden beschikking, dat de betonsector niet kan worden beschouwd als een sector waarmee concurrentiedruk op CVK wordt uitgeoefend. Zij stelt dat de door derden meegedeelde informatie over de stabiliteit van het marktaandeel van beton op de markt voor bouwmaterialen voor wanden op zich niet tot een dergelijke conclusie kan leiden. Volgens haar heeft de Commissie de geleidelijke evolutie van de marktaandelen niet onderzocht om de juiste concurrentiedruk op CVK te bepalen en heeft zij evenmin rekening gehouden met de omvang van de betonsector en met de grote financiële en economische middelen waarover de in deze sector actieve marktdeelnemers beschikken. Deze factoren maken het volgens verzoekster voor CVK absoluut noodzakelijk, met de betonsector rekening te houden wanneer zij haar gedrag op de relevante markt bepaalt. Ten slotte stelt verzoekster in repliek dat bij de bepaling van de concurrentiedruk die van de gietbetonsector uitgaat, rekening dient te worden gehouden met het marktaandeel van gietbeton op de relevante markt ([10 tot 15] %) en niet alleen met het marktaandeel van de gietbetonproducent die de grootste concurrent is ([2 tot 5] %).
170. In de tweede plaats betwist verzoekster het oordeel van de Commissie, in de punten 99 tot en met 101 van de bestreden beschikking, dat er aanzienlijke drempels voor toetreding tot de relevante markt bestaan. De Commissie had volgens verzoekster in haar analyse alle kosten en alle andere mogelijke drempels met betrekking tot alle met kalkzandsteen concurrerende producten moeten onderzoeken. De Commissie heeft haar analyse daarentegen in wezen beperkt tot de investeringen van tijd en geld die nodig zijn voor de bouw en de exploitatie van een kalkzandsteenfabriek. Verzoekster betwist bovendien dat voor de toepassing van verordening nr. 4064/89 de nodige tijd en uitrusting als daadwerkelijke drempels voor markttoetreding kunnen worden beschouwd, met name wanneer de kapitaalmarkten efficiënt werken. Voorts verwijt verzoekster de Commissie dat zij niet duidelijk heeft onderzocht welke kosten andere producenten van bouwmaterialen zouden zijn opgekomen indien dezen een deel van hun productie hadden moeten vervangen door met kalkzandsteen concurrerende materialen, hoewel zij in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar erop had gewezen dat beton, net als andere materialen zoals baksteen, gips en hout, kan worden geproduceerd voor uiteenlopende toepassingen, waaronder de bouw van wanden. Ten slotte merkt verzoekster op dat het feit alleen dat, zoals in punt 101 van de bestreden beschikking is aangegeven, er overcapaciteit van kalkzandsteen bestaat die een markttoetreding minder attractief maakt, niet volstaat om deze overcapaciteit aan te merken als een drempel voor toetreding tot de relevante markt.
171. In de derde plaats betwist verzoekster verschillende aspecten van het oordeel van de Commissie in de bestreden beschikking dat de bouwmaterialenhandelaren noch de aannemers afnemersmacht bezitten die de machtspositie van CVK aan de aanbodzijde kunnen compenseren.
172. Wat de afnemersmacht van de groothandelaren betreft, herinnert verzoekster eraan dat deze deel uitmaken van internationale groepen of als inkoopcoöperatie zijn opgericht, hetgeen hun een machtspositie verleent jegens CVK. Zij voegt daaraan toe dat het in punt 102 van de bestreden beschikking vastgestelde feit dat ongeveer [60 tot 80] % van de afzet van CVK naar de vijf grootste bouwmaterialenhandelaren in Nederland gaat, waarvan de grootste alleen al [20 tot 30] % voor zijn rekening neemt, overduidelijk aantoont dat de groothandelaren aanzienlijke afnemersmacht bezitten en, behalve voor gietbeton, kunnen overschakelen op goederen die kalkzandsteen vervangen. Bovendien is volgens verzoekster de onmogelijkheid voor de groothandelaren om gietbeton weder te verkopen voor hen een stimulans om van CVK prijzen en voorwaarden af te dwingen waardoor zij met de betonproducenten kunnen concurreren. Ten slotte houdt verzoekster staande dat de groothandelaren ook in staat zijn, kalkzandsteenmaterialen vanuit Duitsland te importeren.
173. Wat de verhouding tussen CVK, de groothandelaren en de aannemers betreft, betwist verzoekster verschillende oordelen die in de punten 75 en 103 van de bestreden beschikking zijn geformuleerd. Zo weerspreekt verzoekster de stelling van de Commissie dat CVK doorgaans goed op de hoogte is van de identiteit van de gebruikers en van de bestemming van haar producten, met name omdat zij voor leveringen van bouwmaterialen, die de helft van haar omzet vormen, toegang heeft tot de bouwtekeningen van de architecten. Hoewel verzoekster erkent dat CVK rechtstreeks aan een aantal bouwondernemingen levert, betwist zij dat CVK de bestemming van de geleverde producten kan kennen, zelfs wanneer zij de dikte van de geleverde kalkzandsteenproducten kent. Voorts wijst verzoekster erop dat CVK slechts zelden en occasioneel kwantumkortingen voor bepaalde projecten of bouwondernemingen toekent aan de groothandelaren. Deze omstandigheid doet in geen geval afbreuk aan het feit dat de groothandelaren afnemersmacht bezitten.
174. In de vierde plaats is volgens verzoekster onjuist de analyse van de Commissie dat de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden, waarop CVK een zwakkere positie inneemt, geen invloed uitoefent. Verzoekster benadrukt dat CVK niet kan weten of haar producten bestemd zijn voor de bouw van dragende of niet-dragende wanden. CVK is volgens verzoekster dus verplicht, rekening te houden met haar concurrentiepositie op de markt van niet-dragende wanden om haar gedrag op de relevante markt te bepalen, los van het feit dat zij [60 tot 80] % van haar kalkzandsteen op deze laatste markt afzet. Verder stelt verzoekster dat uit de economische analyse in het rapport van de professoren von Wieszäcker en Elberfeld, dat aan de Commissie is overgelegd, doch waarnaar in de bestreden beschikking niet wordt verwezen, blijkt dat de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden „pressie” uitoefent op de relevante markt.
175. In de vijfde plaats betwist verzoekster het oordeel van de Commissie dat de machtspositie van CVK wordt versterkt door de structurele banden tussen deze vennootschap en verzoekster. Allereerst herinnert verzoekster eraan dat zij geen zeggenschap heeft over CVK, die haar activiteiten volledig zelfstandig uitoefent. Vervolgens stelt verzoekster dat de Commissie haar ten onrechte een „sterke positie” op de Nederlandse markt voor levering van bouwmaterialen voor wanden heeft toegeschreven; haar marktaandeel – [2 tot 5] % − is immers vergelijkbaar met dat van verschillende andere marktdeelnemers en kan haar geen dergelijke positie verlenen. Hetzelfde geldt voor verzoeksters activiteiten op de markt voor de groothandel in bouwmaterialen; de Commissie houdt het in dit verband immers bij beweringen en veronderstellingen zonder meer, inzonderheid waar zij verwijst naar het jaarverslag van de groep NBM Amstelland, waarvan verzoekster deel uitmaakte; haar marktaandeel bedraagt daar immers slechts [2 tot 5] %. Ten slotte ontkent verzoekster dat CVK haar in de groothandel van bouwmaterialen een voorkeursbehandeling geeft, anders dan wordt gesteld in de verklaringen van derden die in de bestreden beschikking worden vermeld. Zelfs indien een dergelijke voorkeursbehandeling zou bestaan, zouden de bewijselementen van deze derden volgens verzoekster op zich niet het vermoeden kunnen doen ontstaan dat er sprake is van een machtspositie in de zin van verordening nr. 4064/89.
176. In de zesde plaats, ten slotte, verwijt verzoekster de Commissie dat zij in de bestreden beschikking ontoereikend heeft aangegeven om welke redenen zij is afgeweken van de conclusie van NMa in het besluit van 20 oktober 1998 dat CVK geen machtspositie bezat, hoewel dat besluit en de marktstudies van NMa van minder dan drie jaar vóór de vaststelling van de bestreden beschikking dateren.
177. De Commissie merkt om te beginnen op dat verzoekster het in de punten 90 tot en met 95 van de bestreden beschikking verrichte onderzoek van de marktstructuur niet betwist. De gegevens in verband met het marktaandeel van CVK, van verzoekster en van Haniel waarmee als eerste factor rekening is gehouden, vormen volgens de Commissie op zich al een duidelijke aanwijzing dat er sprake is van een machtspositie.
178. Na deze opmerking voert de Commissie verweer tegen de kritiek die verzoekster heeft geformuleerd op de beoordeling van de andere factoren op basis waarvan is geconcludeerd dat CVK een machtspositie op de relevante markt bezit.
179. In de eerste plaats merkt de Commissie, aangaande de rol van de verschillende bouwmaterialen voor wanden, op dat verzoekster niet betwist dat de geografische markt beperkt is tot Nederland aangezien de invoer van kalkzandsteen vanuit Duitsland slechts marginaal is, noch dat CVK in Nederland de enige producent is van kalkzandsteen, het populairste bouwmateriaal in deze staat, zoals is aangegeven in punt 98 van de bestreden beschikking. Volgens de Commissie versterkt deze situatie de positie van CVK op de relevante markt, aangezien gietbeton – in de veronderstelling dat dit product tot dezelfde markt behoort – wegens de hoge vaste investeringskosten alleen voor grote bouwprojecten een concurrent is voor kalkzandsteenproducten.
180. Verder weerspreekt de Commissie verzoeksters stelling dat in de bestreden beschikking niet genoegzaam is bewezen dat de betonsector geen concurrentiedruk uitoefende op CVK. De Commissie merkt in dit verband op dat in punt 97 van de bestreden beschikking alleen wordt gezegd dat van gietbeton, en niet van de betonsector in het algemeen, geen aanzienlijke concurrentiedruk op CVK uitgaat. De Commissie preciseert ook dat voor deze conclusie niet uitsluitend rekening is gehouden met de sector gietbeton. De Commissie herhaalt haar in de bestreden beschikking uitgezette standpunt dat voor het onderzoek van de concurrentiedruk van de producenten van gie tbeton, rekening moet worden gehouden met de marktaandelen van de concurrerende producenten van gietbeton, waarvan geen enkel meer dan [2 tot 5] % op de relevante markt bedraagt, en niet met het marktaandeel van de sector gietbeton als product ([10 tot 15] %) op deze markt. Deze benaderingswijze is volgens de Commissie met name gerechtvaardigd omdat de relevante markt een gedifferentieerde productmarkt is en het percentage [10 tot 15] % van „marktaandelen” ertoe leidt dat de concurrentiedruk op CVK wordt overschat, aangezien deze ook betrekking heeft op het marktaandeel van verzoekster zelf in de sector gietbeton. Na deze precisering betoogt de Commissie dat geen enkele betonleverancier tijdens de drie jaar vóór de bestreden beschikking erin is geslaagd, een marktaandeel van meer dan [2 tot 5] % te verwerven, terwijl het marktaandeel van CVK op de relevante markt is gestagneerd op [50 tot 60] %. De Commissie betwist ook verzoeksters argument dat het belang van de betonsector en het gewicht van de marktdeelnemers van deze sector een nadelige factor kunnen zijn voor de activiteiten van CVK als kalkzandsteenproducent en voor haar positie op de relevante markt.
181. In de tweede plaats verwerpt de Commissie verzoeksters argument dat zij de in de bestreden beschikking te berde gebrachte drempels voor markttoetreding onjuist heeft beoordeeld.
182. Allereerst herinnert de Commissie eraan dat, anders dan verzoekster stelt, het in de bestreden beschikking gaat om de drempels voor de productie van alle bouwmaterialen voor dragende wanden, en niet alleen om de drempels voor de kalkzandsteenproducten.
183. Vervolgens weerspreekt de Commissie verzoeksters stelling dat voor de toepassing van verordening nr. 4064/89 de voor markttoetreding nodige investeringen en tijd geen echte drempels voor markttoetreding vormen. Volgens de Commissie zijn deze investeringen van tijd en geld aanzienlijk, zoals in de bestreden beschikking is gepreciseerd. In dupliek herinnert de Commissie eraan dat er zeer weinig markttoetredingen zijn geweest en dat die beperkt waren tot de betonsector, hetgeen verzoekster niet heeft betwist. Bovendien is de Commissie van mening dat verzoekster haar niet op goede gronden kan verwijten dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de eventuele kosten die andere producenten van bouwmaterialen zouden zijn opgekomen om voor een deel van hun productie (baksteen, gips, hout) om te schakelen op met kalkzandsteen concurrerende producten, zoals beton. De Commissie stelt immers dat dit onderzoek niet relevant was, aangezien de producenten van andere bouwmaterialen dan beton wegens de structuur en de kenmerken van de Nederlandse bouwsector niet zonder meer hun productie hadden moeten omschakelen, doch van nul hadden moeten vertrekken om met kalkzandsteen concurrerende materialen te produceren.
184. Ten slotte is de Commissie, anders dan verzoekster, van mening dat een overcapaciteit op een bepaalde markt een belangrijke rol speelt bij de bepaling of toetreding tot deze markt mogelijk, dat wil zeggen voldoende rendabel, is. Volgens de Commissie maakt de aan CVK te wijten grote overcapaciteit op de relevante markt toetreding in casu echter weinig attractief.
185. In de derde plaats blijft de Commissie erbij dat de analyse in de bestreden beschikking dat de machtspositie van CVK niet wordt gecompenseerd door de afnemersmacht van de bouwmaterialenhandelaren, juist is.
186. Allereerst is de Commissie algemeen van mening dat voor de toepassing van verordening nr. 4064/89 onder afnemersmacht moet worden verstaan, de mogelijkheid van grote klanten – in casu de bouwmaterialenhandelaren – om binnen een redelijke termijn gebruik te maken van aannemelijke alternatieven wanneer de leverancier zijn prijzen optrekt of minder gunstige leveringsvoorwaarden biedt. De Commissie benadrukt in casu dat, zelfs indien de bouwmaterialenhandelaren geneigd zijn, van CVK prijzen af te dwingen die concurreren met die van de betonproducenten, zij geen enkel alternatief hebben, aangezien zij geen gietbeton, goed voor [10 tot 15] % van de relevante markt, afzetten en dus niet over de nodige afnemersmacht tegenover CVK beschikken.
187. Met betrekking tot verzoeksters argument dat de groothandelaren kalkzandsteenproducten vanuit Duitsland kunnen importeren, herinnert de Commissie eraan dat verzoekster niet heeft betwist dat deze invoer marginaal is en dat een groothandelaar tijdens de hoorzitting heeft verklaard dat deze invoer werd belemmerd door Haniel of door CVK.
188. Ten slotte herhaalt de Commissie haar stelling dat CVK over het algemeen goed op de hoogte is van de identiteit van de gebruikers en van de bestemming van haar producten, terwijl verzoekster niet zonder enige tegenstrijdigheden en onnauwkeurigheden het tegendeel aanvoert. In dit verband benadrukt de Commissie dat de kortingen die CVK aan de groothandelaren toekent voor levering aan specifieke bouwprojecten of aan specifieke bouwondernemingen, aantonen dat CVK invloed kan uitoefenen op het prijsbeleid van de groothandelaren jegens hun klanten en dus op hun marges voor bepaalde projecten, hetgeen het voor hen moeilijker en zelfs onmogelijk maakt om via hun afnamehoeveelheid algemene druk uit te oefenen op het prijsbeleid van CVK.
189. In de vierde plaats is de Commissie aangaande verzoeksters kritiek betreffende de invloed van de mededinging op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden van mening dat zij genoegzaam heeft aangetoond dat CVK in staat is, te bepalen of te voorzien dat haar producten voor dragende of niet-dragende wanden zullen worden gebruikt, en dat CVK in elk geval haar prijsstrategie vooral met betrekking tot de relevante markt bepaalt. Met betrekking tot het rapport van de professoren von Wieszäcker en Elberfeld, dat volgens verzoekster aantoont dat van de positie van CVK op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden een disciplinerende werking uitgaat op haar positie op de relevante markt, maakt de Commissie drie opmerkingen, hoewel zij erkent, dit rapport niet uitdrukkelijk te hebben onderzocht in de bestreden beschikking. Ten eerste benadrukt zij dat het in dit rapport voorgestelde prijsevaluatiemodel geen adequate beschrijving van de relevante markt vormt, met name omdat wordt uitgegaan van het postulaat dat CVK op de relevante markten dezelfde prijzen moet toepassen als op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden. Ten tweede wijst de Commissie erop dat het rapport de volgens haar niet relevante vraag behandelt, in welke omstandigheden CVK haar prijzen zo sterk zou optrekken dat geen bouwmaterialen voor niet-dragende wanden meer zouden worden verkocht. Ten derde komt het rapport, in de veronderstelling dat op de twee markten dezelfde prijzen worden toegepast, tot precies dezelfde conclusie als de bestreden beschikking, namelijk dat CVK haar prijzen vooral van haar positie op de relevante markt laat afhangen. Daarom was het volgens de Commissie niet nodig, dit rapport in de bestreden beschikking uitdrukkelijk te onderzoeken.
190. In de vijfde plaats blijft de Commissie bij haar analyse in de bestreden beschikking dat de machtspositie van CVK wordt versterkt door de structurele banden tussen CVK en verzoekster.
191. In de zesde plaats betwist de Commissie ook verzoeksters argument dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd.
Beoordeling door het Gerecht
– Inleidende opmerkingen
192. Alvorens de machtspositie van CVK te onderzoeken zij om te beginnen opgemerkt dat verzoekster niet opkomt tegen de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen afbakening van de relevante markt, te weten de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland. Deze afbakening is gerechtvaardigd wegens de draagfunctie van de wanden. In dit verband zij gepreciseerd dat de bestreden beschikking de vraag open laat of gietbeton – met name wegens de hoge investeringskosten waarmee het gebruik ervan gepaard gaat (zie punt 77 van de bestreden beschikking), waardoor dit bouwmateriaal alleen voor een aantal grote bouwprojecten met kalkzandsteen concurreert – deel uitmaakt van de relevante productmarkt, aangezien de Commissie van mening was dat het antwoord op deze vraag geen gevolgen had voor de beoordeling van de concentratie (zie punt 81 van de bestreden beschikking).
193. Voorts zij opgemerkt dat blijkens de bestreden beschikking – en zonder dat deze vaststelling door verzoekster is ontkracht – de materialen die op de relevante markt het meest worden gebruikt, in afnemende volgorde zijn: kalkzandsteen ([50 tot 60] % van alle met dit materiaal gebouwde dragende wanden), gietbeton ([10 tot 15] %), prefab-betonelementen ([5 tot 10] %), baksteen ([2 tot 5] %) en cellenbeton ([0 tot 2] %).
194. Vervolgens zij herinnerd aan artikel 2 van verordening nr. 4064/89, met als titel „Beoordeling van concentraties”, dat luidt als volgt:
„1. Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening
a) met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van met name de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen;
b) met de positie op de markt van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van vraag naar en aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voorzover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
2. Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
3. Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wordt belemmerd, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.”
195. De in artikel 2 van verordening nr. 4064/89 bedoelde machtspositie betreft een situatie waarin een of meer ondernemingen een economische macht bezitten die hen in de gelegenheid stelt, de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te belemmeren doordat hun de mogelijkheid wordt geboden zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van hun concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument (arrest Gerecht van 25 maart 1999, Gencor/Commissie, T‑102/96, Jurispr. blz. II‑753, punt 200; zie tevens in die zin arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 38).
196. Volgens vaste rechtspraak geven de materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 4064/89, in het bijzonder artikel 2 ervan, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name op het punt van economische beoordelingen. Bij zijn toezicht op de uitoefening van die – voor de toepassing van de regels inzake concentraties essentiële – bevoegdheid dient de gemeenschapsrechter derhalve rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt [arresten Hof van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie (Kali en Salz), C‑68/94 en C‑30/95, Jurispr. blz. I‑1375, punten 223 en 224, en 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, Jurispr. blz. I‑987, punt 38; arrest Gencor/Commissie, punt 195 supra, punten 164 en 165, en arrest Gerecht van 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T‑342/99, Jurispr. blz. II‑2585, punt 64].
197. Derhalve moet de toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie heeft verricht in de uitoefening van de haar bij verordening nr. 4064/89 verleende bevoegdheid, worden beperkt tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is inzonderheid niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie (arrest Gerecht van 3 april 2003, Petrolessence en SG2R/Commissie, T‑342/00, Jurispr. blz. II‑1161, punt 101).
198. Ten slotte zij tevens opgemerkt dat de Commissie haar vaststelling dat CVK een machtspositie bezit, in de punten 90 tot en met 108 van de bestreden beschikking baseert op zes factoren: ten eerste, de marktstructuur; ten tweede, de omstandigheid dat de producenten van gietbeton geen aanzienlijke concurrentiedruk op CVK uitoefenen, hoewel CVK de enige producent en leverancier is van kalkzandsteen, dat in Nederland traditioneel wordt gebruikt voor de bouw van wanden; ten derde, het bestaan van aanzienlijke drempels voor markttoetreding; ten vierde, het ontbreken van afnemersmacht bij de klanten van CVK; ten vijfde, de omstandigheid dat de vrijheid van handelen van CVK op de relevante markt niet wordt beperkt door de concurrentieverhoudingen op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden, en ten zesde, de structurele band tussen CVK en verzoekster waardoor dezen zowel op het vlak van het aanbod als op het vlak van de handel in bouwmaterialen voor dragende wanden over een aanzienlijk grotere handelingsvrijheid beschikken dan hun concurrenten.
199. Dienaangaande staat vast dat geen enkel van de in de punten 90 tot en met 95 van de bestreden beschikking uiteengezette oordelen aangaande de eerste factor – de marktstructuur, dat wil zeggen de marktaandelen van CVK, van de aanmeldende partijen en van hun concurrenten − door verzoekster wordt betwist.
200. Uit bovengenoemde overwegingen van de bestreden beschikking blijkt dat het marktaandeel van CVK op de relevante markt meer dan [50 tot 60] % bedraagt, voorzover ook gietbeton van deze markt deel uitmaakt, terwijl bij een zelfde marktafbakening de op een na grootste marktdeelnemer verzoekster is, met een marktaandeel van ongeveer [2 tot 5] %, en de grootste concurrent van de aanmeldende partijen een marktaandeel van slechts ongeveer [2 tot 5] % heeft en het marktaandeel van de overige concurrenten kleiner is dan [0 tot 2] %. Uit de in punt 91 van de bestreden beschikking verstrekte gegevens blijkt dat deze voorstelling van zaken het gunstigst is voor de aanmeldende partijen, aangezien het marktaandeel van CVK meer dan [60 tot 70] % zou bedragen indien bij de afbakening van de relevante markt helemaal geen rekening zou worden gehouden met gietbeton, terwijl het marktaandeel van al haar concurrenten samen hooguit [0 tot 2] % zou bedragen. Tevens staat vast dat de marktposities op de relevante markt de laatste jaren niet aanzienlijk zijn gewijzigd.
201. Het bestaan van aanzienlijke marktaandelen is echter een zeer significante factor en de verhouding tussen de marktaandelen van de bij de concentratie betrokken ondernemingen en die van hun concurrenten, inzonderheid die van de eerstvolgende concurrenten, is een bruikbare indicatie van een machtspositie. Aan de hand van deze factor kan immers de concurrentiepositie van de concurrenten van de betrokken onderneming worden bepaald (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 195 supra, punten 39, 40 en 48, en arrest Gencor/Commissie, punt 195 supra, punten 201 en 202). Bovendien kan een zeer aanzienlijk marktaandeel op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren, in het bijzonder wanneer de marktaandelen van de andere marktpartijen veel kleiner zijn (arrest Gerecht van 28 april 1999, Endemol/Commissie, T‑221/95, Jurispr. blz. II‑1299, punt 134).
202. Om al deze redenen is het feit dat het marktaandeel van CVK ten minste veertienmaal groter is dan dat van haar grootste concurrent, hetgeen verzoekster niet betwist, een sterke indicatie dat CVK een machtspositie bezit op de relevante markt.
203. Thans dient te worden onderzocht of verzoekster niettemin heeft kunnen aantonen dat de Commissie bij de beoordeling van de vijf andere, in de bestreden beschikking geanalyseerde factoren een kennelijke fout heeft gemaakt, op grond waarvan de bestreden beschikking nietig kan worden verklaard.
– De omstandigheid dat de producenten van gietbeton geen aanzienlijke concurrentiedruk uitoefenen op CVK.
204. In de punten 96 tot en met 98 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat noch het gietbeton noch de producenten van dit bouwmateriaal aanzienlijke concurrentiedruk konden uitoefenen op CVK, die in Nederland de enige producent is van kalkzandsteen, het traditionele en meest gebruikte materiaal voor de bouw van dragende wanden. Dit oordeel berust met name op de marktaandelen van de concurrenten van CVK en op het feit dat de relevante markt een gedifferentieerde productmarkt is, waardoor een onderneming als CVK haar invloed kan versterken buiten haar aanwijsbaar marktaandeel, doordat zij als enige een door de consument of voor bepaalde toepassingen bijzonder gewaardeerd product aanbiedt.
205. Verzoekster, die de relevantie van deze door de Commissie in aanmerking genomen factor niet betwist, stelt, zakelijk weergegeven, dat bij de in punt 97 van de bestreden beschikking gedane vaststelling dat CVK de enige producent van kalkzandsteen is, wordt voorbijgegaan aan het feit dat vanuit Duitsland kalkzandsteenproducten worden ingevoerd en dat er geen markt voor kalkzandsteenproducten bestaat. Bovendien weerspreekt verzoekster de conclusie van de Commissie, in punt 97 van de bestreden beschikking, dat de betonsector geen concurrentiedruk op CVK uitoefent. Volgens verzoekster had de Commissie de evolutie van de marktaandelen moeten onderzoeken en met name rekening moeten houden met de financiële en economische mogelijkheden van de marktdeelnemers in deze sector. Bovendien is verzoekster van mening dat niet uitsluitend rekening mag worden gehouden met het marktaandeel ([2 tot 5] %) van de eerstvolgende concurrent die gietbeton produceert.
206. Deze argumenten moeten worden afgewezen.
207. In de eerste plaats zij, aangaande het argument dat de Commissie is voorbijgegaan aan het feit dat vanuit Duitsland kalkzandsteenproducten in Nederland worden ingevoerd, vastgesteld dat de Commissie in punt 84 van de bestreden beschikking bij de afbakening van de geografische markt heeft gepreciseerd:
„Hoewel er in de Nederlandse grensgebieden blijkbaar sprake is van invoer van bouwmaterialen voor wanden vanuit [...] Duitsland, is deze marginaal, zodat het niet gerechtvaardigd is delen van [...] Duitsland tot de relevante geografische markt te rekenen. Het marktonderzoek heeft het bestaan van drempels voor toetreding tot de markt aangetoond, met name op grond van uiteenlopende bouwvoorschriften en wettelijke voorschriften ter bescherming van de werknemer. [...] bijvoorbeeld in Duitsland [zijn] ingevolge de bouwnormen de wanden in vergelijking dikker en bijgevolg zijn zij door de daardoor veroorzaakte hogere materiaalkosten ook duurder dan in Nederland [...]”
208. Bovendien komt verzoekster niet op tegen de afbakening van de relevante markt, noch tegen de vaststelling dat CVK de enige producent van kalkzandsteen in Nederland is. Verder wijst verzoekster er alleen op dat de bouwmaterialenhandelaren kalkzandsteenproducten op de Nederlandse markt verkopen, zonder nadere toelichting te geven over de omvang en de waarde van deze invoer. In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar waarnaar zij in haar schrifturen verwijst, stelt verzoekster alleen dat het assortiment kalkzandsteenproducten van een van deze groothandelaren of invoerders erg gelijkt op dat van CVK.
209. In de tweede plaats leest verzoekster de bestreden beschikking verkeerd waar zij stelt dat daarin wordt vastgesteld dat de betonsector geen concurrentiedruk uitoefent. In punt 97 van de bestreden beschikking wordt er meer bepaald op gewezen dat van de gietbetonsector en van de gietbetonproducenten, en niet van de betonsector, geen aanzienlijke concurrentiedruk uitgaat. In de relevante overwegingen van de bestreden beschikking heeft de Commissie derhalve niet ontkend dat de gietbetonsector concurrentiedruk uitoefent, doch zij heeft die, gelet op de positie van CVK, niet groot genoeg bevonden. In dit verband zij opgemerkt dat de analyse van de Commissie, die vooral uitgaat van het gietbeton, is gerechtvaardigd omdat ten minste twee rechtstreekse concurrenten van CVK op de relevante markt uitsluitend gietbeton produceren, hetgeen de Commissie in staat stelde, te onderzoeken of de aanwezigheid van concurrenten die dat bouwmateriaal op de relevante markt aanbieden, een tegenwicht vormde voor de positie van CVK, zoals die blijkt uit haar marktaandelen.
210. De Commissie heeft eveneens terecht niet alleen rekening gehouden met het aandeel van de gietbetonsector in het algemeen ([10 tot 15] %) in de bouw van dragende wanden in Nederland, maar heeft ook het marktaandeel van de eerstvolgende concurrent van CVK ([2 tot 5] %) in aanmerking genomen. Aangezien eerstgenoemd aandeel ([10 tot 15] %) ook verzoeksters marktaandeel omvat, en verzoekster wegens de – hierboven vastgestelde – zeggenschap die zij over CVK uitoefent, niet kan worden beschouwd als een concurrent van deze laatste, moest dit percentage immers worden gewog en met inaanmerkingneming van het marktaandeel van de rechtstreekse concurrent van CVK om de eventuele concurrentiedruk op CVK niet te overschatten.
211. Aangaande het argument dat de Commissie rekening had moeten houden met de evolutie van de marktaandelen in de betonsector, voorzover dat argument betrekking heeft op gietbeton, behoefde de Commissie slechts te preciseren, zoals zij in punt 97 van de bestreden beschikking heeft gedaan, dat het aandeel van gietbeton volgens de door een Nederlandse beroepsvereniging verstrekte informatie stabiel lijkt te zijn gebleven of volgens een aantal marktdeelnemers zelfs licht is teruggelopen, zonder dat dit kan leiden tot de conclusie dat door dit marktsegment aanzienlijke concurrentiedruk op CVK wordt uitgeoefend. Wat de marktaandelen van de ondernemingen betreft, staat bovendien vast dat ook de positie van CVK en die van haar concurrenten, zoals hierboven weergegeven, van 2000 tot op de datum van de bestreden beschikking nagenoeg niet zijn gewijzigd, zoals wordt benadrukt in punt 95 van bestreden beschikking. Dit oordeel heeft noodzakelijkerwijs betrekking op de gietbetonsector, waarin – zoals blijkt uit de tabel in punt 91 van de bestreden beschikking – de twee grootste concurrenten van CVK actief waren, doch met een marktaandeel van minder dan [2 tot 5] % respectievelijk [0 tot 2] %.
212. De aanwezigheid van concurrenten vormt doorgaans alleen dan een factor die in voorkomend geval de machtspositie van de betrokken entiteit kan verminderen of zelfs uitschakelen, indien deze concurrenten een sterke positie innemen die een reëel tegenwicht kan bieden (zie in die zin arrest Gerecht van 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, Jurispr. blz. II‑1279, punt 329). Verzoekster heeft echter geen bewijzen overgelegd ter ontkrachting van het in punt 97 van de bestreden beschikking vervatte oordeel dat de gietbetonproducenten – die op de relevante markt overigens de rechtstreekse concurrenten van CVK zijn – geen dergelijk tegenwicht bieden.
213. Ten slotte zij vastgesteld dat de omstandigheid dat de gietbetonsector geen aanzienlijke concurrentiedruk uitoefent, ook ten dele kan worden afgeleid uit het feit dat de relevante markt een gedifferentieerde productmarkt is, zoals de Commissie in punt 98 van de bestreden beschikking heeft benadrukt. Bij een gedifferentieerde productmarkt zijn de producten immers niet volkomen onderling substitueerbaar en heeft een prijsverhoging voor het ene product niet per se tot gevolg dat de onderneming die de prijs verhoogt, marktaandeel verliest ten voordele van haar concurrenten die het andere product vervaardigen, zoals dit het geval zou zijn bij volkomen substitueerbare goederen. Het feit dat gietbeton geen volkomen vervangingsproduct voor kalkzandsteenproducten is, met name wegens de hoge kosten waarmee het gebruik van eerstgenoemd materiaal gepaard gaat, zoals in de punten 58 en 77 van de bestreden beschikking is uiteengezet en door verzoekster niet is betwist, maakt het dus mogelijk, de concurrentiedruk die dat materiaal en de producenten ervan op CVK uitoefenen, te relativeren.
214. Zelfs al zou het oordeel van de Commissie betrekking hebben op de betonsector in het algemeen, dan nog heeft verzoekster niet aan de hand van nauwkeurige en overeenstemmende aanwijzingen weten aan te tonen dat de producenten in dat segment van de relevante markt een reëel tegenwicht voor de positie van CVK konden bieden.
215. Hieruit volgt dat de Commissie bij de beoordeling van de tweede in de bestreden beschikking in aanmerking genomen factor geen kennelijke fout heeft gemaakt.
– Het bestaan van aanzienlijke drempels voor markttoetreding
216. In de punten 99 tot en met 101 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet:
„(99) De Commissie is ook − met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK ten aanzien van de mededeling van de punten van bezwaar en de bespreking in de hoorzitting − van mening dat er aanzienlijke drempels voor markttoetreding bestaan. CVK heeft de zeggenschap over alle kalkzandsteenfabrieken in Nederland en daarmee over de productie van het verreweg belangrijkste van de bouwmaterialen die behoren tot de relevante productmarkt. Het marktonderzoek van de Commissie heeft aangetoond dat het voor producenten van andere wandbouwmaterialen slechts met forse investeringen van tijd en geld mogelijk is om actief te worden in de productie van kalkzandsteenproducten. Hetzelfde geldt ook voor andere bouwmaterialen voor wanden, zoals cellenbeton. De productieprocessen en dus ook de productieplaatsen zijn voor ieder bouwmateriaal voor wanden verschillend.
(100) Haniel heeft de investeringskosten voor een kalkzandsteenfabriek slechts op ongeveer [ vertrouwelijk ] EUR becijferd. De nieuwbouw van een transportbetonfabriek kost volgens Haniel [ vertrouwelijk ] EUR; Cementbouw heeft echter deze investeringskosten duidelijk hoger ingeschat. Bovendien hebben de in het kader van het marktonderzoek ondervraagde concurrenten steeds aangegeven dat ze slechts met de grootste moeite hun bestaande productiecapaciteit zouden kunnen uitbreiden of zelfs met de productie van een ander bouwmateriaal voor wanden zouden kunnen beginnen. Een van de ondervraagden heeft gespecificeerd dat voor de bouw van een nieuwe kalkzandsteenfabriek een investering van [ vertrouwelijk ] [tot] [ vertrouwelijk ] EUR nodig is, dat hiervoor een slechts moeilijk te verkrijgen vergunning van de overheid vereist is en dat de bouwtijd van de fabriek alleen al twee jaar bedraagt. In tegenstelling tot de door de partijen geuite mening dat de beschreven drempels voor markttoetreding laag zijn, gaat de Commissie onder deze omstandigheden ervan uit dat door mogelijke markttoetredingen geen concurrentiedruk wordt uitgeoefend die voldoende is om de bewegingsvrijheid van CVK op de relevante markt te controleren. In de laatste tijd waren er dan ook slechts weinig markttoetredingen vast te stellen, die allemaal beperkt waren tot de sector beton.
(101) Bij kalkzandsteen is er verder sprake van een aanzienlijke overcapaciteit, die een markttoetreding weinig attractief doet lijken, en dat zelfs na de sluiting van drie van de oorspronkelijk elf kalkzandsteenfabrieken waartoe reeds door CVK werd overgegaan. De overgebleven productieplaatsen van CVK zijn bovendien gelijkmatig over geheel Nederland verdeeld, zodat CVK iedere klant uit een dichtbij gelegen fabriek kan bevoorraden. Het marktonderzoek van de Commissie heeft aangetoond dat ook deze factor de positie van CVK versterkt.”
217. Verzoekster verwijt de Commissie echter dat zij in die analyse eigenlijk alleen rekening heeft gehouden met de forse investeringen van tijd en geld die nodig zijn voor de bouw en de werking van een kalkzandsteenfabriek, terwijl zij alle kosten en alle andere mogelijke drempels voor de met kalkzandsteen concurrerende producten had moeten onderzoeken. Anders dan in de bestreden beschikking is geoordeeld, vormen tijd en geld volgens verzoekster geen echte drempels voor markttoetreding, met name niet wanneer de kapitaalmarkten efficiënt werken. Verzoekster verwijt de Commissie ook dat zij niet heeft onderzocht hoeveel kosten andere bouwmaterialenproducenten zouden opkomen indien zij hun productie gedeeltelijk zouden vervangen door met kalkzandsteen concurrerende producten, hoewel zij in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar erop heeft gewezen dat beton voor diverse toepassingen, waaronder de bouw van wanden, kan worden geproduceerd. Ten slotte betwist verzoekster dat de overcapaciteit op het kalkzandsteensegment een echte drempel voor toetreding tot de betrokken markt vormt.
218. Allereerst moet afwijzend worden beslist op verzoeksters grief dat de Commissie uitsluitend heeft onderzocht hoeveel geld en tijd nodig zijn om in het segment van kalkzandsteen actief te worden. De analyse van de Commissie heeft immers ook betrekking op andere wandbouwmaterialen, zoals gietbeton, hetgeen met name blijkt uit punt 100 van de bestreden beschikking. Uit punt 99 van de bestreden beschikking blijkt ook dat de Commissie heeft gepreciseerd dat de forse investeringen van tijd en geld niet alleen nodig zijn voor toetreding tot het segment van kalkzandsteenproductie, maar ook voor toetreding tot de productie van andere bouwmaterialen op de relevante markt, zoals cellenbeton. Anders dan verzoekster stelt, heeft de Commissie bijgevolg haar beoordeling inzake de drempels voor toetreding tot de relevante markt niet beperkt tot het kalkzandsteensegment.
219. Vervolgens is het Gerecht aangaande de vraag of de forse investeringen van tijd en geld waarvan sprake in de bestreden beschikking, „drempels voor toetreding tot de markt” vormen, in de eerste plaats algemeen van oordeel dat diverse factoren als dergelijke drempels kunnen worden beschouwd, inzonderheid economische, commerciële of financiële factoren waardoor een mogelijke concurrent van de gevestigde ondernemingen zulke grote risico’s moet nemen of zulke hoge kosten moet maken dat hij ervoor terugdeinst binnen een redelijke termijn tot de markt toe te treden of dat deze toetreding bijzonder moeilijk wordt, zodat het voor deze concurrent niet mogelijk is, concurrentiedruk uit te oefenen op het gedrag van de gevestigde ondernemingen.
220. Hoewel in beginsel niet valt uit te sluiten dat in kapitaalintensieve sectoren het voor investeringen nodige kapitaal op de kapitaalmarkten kan worden gevonden, dient evenwel te worden vastgesteld dat verzoekster in casu niet erin is geslaagd, aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat aanzienlijke drempels voor toetreding tot de relevante markt bestaan, gelet op alle elementen waarop de bestreden beschikking berust.
221. Wat de toetreding tot het kalkzandsteensegment betreft, zij opgemerkt dat de Commissie zich heeft gebaseerd op een geheel van voorschriften en economische factoren die verband houden met de noodzaak van een administratieve vergunning, met de tijdspanne van twee jaar die nodig is voor de bouw van een productie-eenheid, en met de hoge investeringskosten, en daarbij rekening heeft gehouden met het bestaan van een grote overcapaciteit, zelfs na de sluiting van drie van de elf bij CVK aangesloten productieondernemingen (Boudewijn, Bergumermeer en Vogelenzang), waardoor markttoetreding minder attractief wordt, aangezien CVK iedere klant in Nederland vanuit de acht overige ondernemingen kan bevoorraden.
222. Deze factoren, in combinatie met de – door verzoekster niet betwiste – omstandigheid dat de op de andere marktsegmenten actieve ondernemingen slechts met veel moeite de productie van een ander wandbouwmateriaal kunnen opstarten, volstaan om elke kennelijke fout van de Commissie bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid van toetreding van een mogelijke concurrent van CVK tot dit segment uit te sluiten. Overigens heeft verzoekster in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht de investeringskosten voor de bouw van een volledige fabriek becijferd op [ vertrouwelijk ] miljoen EUR, een schatting die juist binnen de in punt 100 van de bestreden beschikking genoemde marge valt, zonder dat zij heeft toegelicht waarom de investering van een kleiner bedrag die zij eveneens in haar antwoord uiteenzet, volstaat om tot de relevante markt toe te treden.
223. Wat de overige segmenten van de relevante markt betreft, zij vastgesteld dat verzoekster geen kritiek heeft geuit op het oordeel, in punt 100 van de bestreden beschikking, dat slechts zeer weinig toetredingen tot de referentiemarkt waren vastgesteld en dan nog alleen in de betonsector. Uit de – door verzoekster niet betwiste − antwoorden van de Commissie op de vragen van het Gerecht blijkt in dit verband dat deze nieuwkomers, die actief zijn in de productie van gietbeton, een marktaandeel van hooguit [0 tot 2] % hebben kunnen verkrijgen, terwijl de concentratie al meer dan twee jaar bestond toen de bestreden beschikking is gegeven. Bovendien blijkt uit de stukken dat verzoekster weliswaar het standpunt heeft verdedigd dat de voor de bouw van een nieuwe gietbetonfabriek nodige investering van [ vertrouwelijk ] miljoen EUR aanzienlijk hoger lag dan het door Haniel genoemde en in de bestreden beschikking overgenomen bedrag van [ vertrouwelijk ] miljoen EUR, doch niet heeft betwist dat zelfs de huidige concurrenten van CVK zeer grote moeilijkheden ondervonden om hun productiecapaciteit uit te breiden, met name wegens de bestaande overcapaciteit, of om de productie van een ander wandbouwmateriaal op te starten; deze omstandigheden heeft de Commissie in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht nader toegelicht. Op basis van al deze elementen kan worden geconcludeerd dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat er aanzienlijke drempels voor toetreding tot de overige segmenten van de relevante markt bestaan, waardoor een daadwerkelijke mededinging met CVK op deze markt wordt belemmerd.
224. Voor het overige zij opgemerkt dat verzoekster weliswaar algemeen heeft geweigerd, het bestaan van een overcapaciteit op de relevante markt als een drempel voor markttoetreding aan te merken, doch ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft erkend dat dergelijke capaciteitsoverschotten „met een belemmering van markttoetreding vergelijkbare gevolgen” hadden.
225. In de derde plaats faalt verzoeksters argument dat de Commissie niet heeft onderzocht of producenten van bouwmaterialen als baksteen, gips en hout, die voor andere doeleinden dan wandbouw worden gebruikt, tot de markt voor de bouw van dragende wanden kunnen toetreden. Gelet op de structuur van de productmarkt staat immers vast dat baksteen slechts een zeer ondergeschikte rol speelt bij de bouw van dragende wanden (zie de punten 61 en 66 van de bestreden beschikking), terwijl gips noch hout wordt gebruikt voor de bouw van dragende wanden (zie de punten 53 en 60 van de bestreden beschikking). Een onderzoek of de producenten van baksteen, gips en hout deze materialen voor de bouw van dragende wanden kunnen gebruiken, had dus overduidelijk niets gewijzigd aan het oordeel in de bestreden beschikking dat er aanzienlijke drempels voor toetreding tot de relevante markt bestaan.
226. Om al deze redenen dient verzoeksters kritiek op het oordeel van de Commissie betreffende de derde factor, namelijk het bestaan van aanzienlijke drempels voor markttoetreding, te worden afgewezen.
– De omstandigheid dat de klanten van CVK geen afnemersmacht bezitten
227. In de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking wordt verklaard:
„(102) De Commissie is ook − met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK over de mededeling van de punten van bezwaar en de bespreking in de hoorzitting − van mening dat de klanten van CVK geen afnemersmacht hebben. Geen enkele klant is afnemer van een aanzienlijk deel van de omzet van CVK. Hoewel ongeveer [60 tot 80] % van de afzet van CVK naar de vijf grootste bouwmaterialenhandelaren gaat, van welke de grootste alleen al een percentage van [20 tot 30] % van de afzet voor zijn rekening neemt, verleent ook een dergelijk aandeel in de totale afzet de grootste afnemer geen afnemersmacht, aangezien er voldoende andere bouwmaterialenhandelaren als alternatief ter beschikking staan. Bij enkele van deze bouwmaterialenhandelaren gaat het bovendien om inkoopcombinaties. Doorslaggevend is dat de bouwmaterialenhandelaren zijn aangewezen op de handel met de producten van CVK. Kalkzandsteen is het belangrijkste bouwmateriaal voor wanden in Nederland. Het op een na belangrijkste bouwmateriaal voor wanden is beton. Beton vormt echter voor de bouwmaterialenhandel geen alternatief, aangezien noch gietbeton, noch grote hoeveelheden prefab-betonelementen via de bouwmaterialenhandel worden verkocht. Geen ander bouwmateriaal kan daarom voor de bouwmaterialenhandelaren de verkoop van kalkzandsteen vervangen. Dit heeft ook Raab Karcher in de hoorzitting bevestigd. Het is best mogelijk dat de bouwmaterialenhandelaar − zoals Haniel heeft uiteengezet − bouwprojecten aan beton dreigt te verliezen wanneer de door hem aangeboden prijzen voor kalkzandsteen onvoldoende interessant zijn. Dat betekent echter alleen dat de handelaar met zijn aanbod aan kalkzandsteen − en indirect ook CVK − concurreert met de aanbieders van beton, maar niet dat de handelaar van zijn kant afnemersmacht op CVK kan uitoefenen.
(103) CVK heeft bovendien aanzienlijke invloed op de prijsvorming jegens de aannemers. Hoewel het weliswaar de bouwmaterialenhandelaren zijn die het financiële risico van de verkoop dragen, zijn diegenen die bij de keuze van de bouwmaterialen de beslissing nemen niet de bouwmaterialenhandelaren, maar de aannemers. Zoals reeds in detail is uiteengezet, is CVK in het algemeen goed op de hoogte van de identiteit van de gebruikers en de bestemming van haar producten. Zo vindt de levering rechtstreeks plaats vanuit de kalkzandsteenfabriek die het dichtst bij het betrokken bouwproject ligt. Volgens verklaringen van CVK worden kortingen aan bouwmaterialenhandelaren toegestaan, die afhankelijk kunnen zijn van de levering aan bepaalde aannemers of bepaalde bouwprojecten. De aannemers zijn voor het overige echter sterk verspreid en zijn niet in staat om zelf afnemersmacht uit te oefenen. Ook het afnemersaandeel van de grote Nederlandse bouwconcerns, zoals Bam Groep, Koninklijke Volker Wessels Stevin, Heijmans, Ballast Nedam en HBG, is op zich te klein om voldoende afnemersmacht te kunnen uitoefenen om de machtspositie van CVK aan de aanbodzijde te compenseren.”
228. Volgens verzoekster toont het cijfermateriaal van de Commissie aan dat de groothandelaren afnemersmacht op CVK uitoefenen, temeer daar zij deel uitmaken van internationale groepen of inkoopcoöperaties zijn. De groothandelaren kunnen dus omschakelen op met kalkzandsteen concurrerende producten, behalve gietbeton. Dat de groothandelaren geen gietbeton verkopen, is voor hen een nog grotere stimulans om van CVK voordelige prijzen en voorwaarden af te dwingen om met de betonproducenten te kunnen concurreren. Verzoekster herhaalt haar betoog dat de groothandelaren ook in Duitsland kalkzandsteenproducten betrekken. Ten slotte betwist zij het oordeel van de Commissie dat CVK goed op de hoogte is van de identiteit van de gebruikers en van de bestemming van haar producten, en zij weerspreekt ook dat aan de groothandelaren vaak grote kortingen worden toegekend, hetgeen hoe dan ook niet afdoet aan het feit dat deze laatsten afnemersmacht jegens CVK bezitten.
229. Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard.
230. Allereerst zij opgemerkt dat, zoals de Commissie in haar schrifturen stelt zonder dat verzoekster dit betwist, de afnemersmacht van de klanten van een leverancier een tegenwicht kan vormen voor de machtspositie van deze laatste op de markt wanneer het voor deze klanten mogelijk is, binnen een redelijke termijn gebruik te maken van aannemelijke bevoorradingsalternatieven indien de leverancier zijn prijzen verhoogt of minder gunstige leveringsvoorwaarden toepast.
231. Voor haar conclusie dat de bouwmaterialenhandelaren geen afnemersmacht bezitten die een tegenwicht vormt voor de machtspositie van CVK zoals die met name voortvloeit uit haar marktaandelen en uit de aanbodstructuur die hierboven zijn onderzocht, heeft de Commissie zich in casu gebaseerd op de omstandigheid dat deze marktdeelnemers over de markt verspreid zijn, dat wil zeggen dat de structuur van de markt voor de groothandel in bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland weinig geconcentreerd is, en ook op de omstandigheid dat er voor deze marktdeelnemers geen aannemelijk bevoorradingsalternatief bestaat, kortom dat deze marktdeelnemers van CVK afhankelijk zijn.
232. Deze twee criteria zijn zeer relevant, hoewel zij op zich niet afdoend zijn om te staven of te weerleggen dat klanten afnemersmacht bezitten die een tegenwicht biedt voor de economische macht van een leverancier. Het criterium inzake de mate van concentratie van de afnemersmarkt betekent dat de afnemers door hun beperkt aantal hun onderhandelingspositie jegens de leverancier kunnen versterken. Het criterium inzake het bestaan van aannemelijke bevoorradingsalternatieven maakt het mogelijk uit te maken, of het zeer waarschijnlijk is dat de leverancier prijsverhogingen moet beperken of zelfs moet laten varen.
233. Aangaande de omstandigheid dat de groothandelaren verspreid zijn, is het Gerecht in casu van oordeel dat, hoewel vaststaat dat de vijf grootste bouwmaterialenhandelaren in Nederland bijna [60 tot 80] % van de afzet van CVK voor hun rekening nemen, waarvan de grootste goed is voor [20 tot 30] %, deze gegevens – anders dan verzoekster stelt – op zich niet kunnen dienen tot staving van de stelling dat de groothandelaren afnemersmacht jegens CVK bezitten. Vaststaat immers ook dat geen enkele klant goed is voor een aanzienlijk deel van de omzet van CVK. Verder betwist verzoekster niet dat er andere groothandelaren bestaan die zich als inkoopcombinatie hebben georganiseerd en daardoor bij machte zijn, grote voorraden in te slaan waarop CVK in voorkomend geval haar verdere productie kan afstemmen. Verzoekster heeft evenmin weersproken dat CVK een aantal bouwondernemingen (de eindklanten) rechtstreeks bevoorraadt, waardoor het aantal ondernemingen tot dewelke zij haar aanbod aan kalkzandsteenproducten kan richten, natuurlijk groter wordt.
234. Bovendien zij opgemerkt dat volgens de gegevens van CVK die bij de dupliek waren gevoegd, verzoekster zelf een van de vijf grootste groothandelaren is die in de bestreden beschikking worden genoemd. Wegens de zeggenschap die verzoekster over CVK uitoefent, is het echter op zijn minst weinig waarschijnlijk dat verzoekster deelneemt aan de uitoefening van de eventuele afnemersmacht van de klanten jegens CVK waardoor een tegenwicht voor de economische macht van deze laatste kan worden gevormd.
235. Wat het ontbreken van een aannemelijk bevoorradingsalternatief betreft, erkent verzoekster dat de bouwmaterialenhandelaren slechts in beperkte mate gietbeton verkopen, en zij heeft geen standpunt ingenomen over de indicatie dat zij geen prefab-betonelementen verkopen. In deze omstandigheden zijn de leveranciers van gietbeton de grootste concurrenten van CVK op de relevante markt, doch zij kunnen geen aannemelijk alternatief vormen voor de groothandelaren. Hetzelfde geldt voor de bevoorrading bij de producenten van prefab-betonelementen, die slechts voor [5 tot 10] % als bouwmateriaal van alle dragende wanden in Nederland worden gebruikt.
236. Aan dit oordeel wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat de groothandelaren hun kalkzandsteenproducten uit Duitsland kunnen betrekken. Vaststaat immers dat de invoer van kalkzandsteen vanuit deze staat marginaal is en verzoekster draagt geen concrete gegevens aan tot staving van haar stelling.
237. Bovendien zij opgemerkt dat een van de belangrijkste groothandelaren van bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland, Raab Karcher, tijdens de hoorzitting voor de Commissie op 16 mei 2002 heeft bevestigd dat op CVK geen afnemersmacht werd uitgeoefend – hetgeen verzoekster niet heeft weersproken –, en daarbij heeft gepreciseerd dat de zoektocht naar – zelfs kleine – alternatieven die hij had kunnen ondernemen, op niets zou zijn uitgelopen, gelet op het belang van kalkzandsteen op de relevante markt.
238. Aangaande het oordeel van de Commissie dat CVK doorgaans goed op de hoogte is van de identiteit van de gebruikers en van de bestemming van haar producten, waardoor zij aanzienlijke invloed op de prijsvorming jegens de aannemers (eindklanten) kan uitoefenen, zij opgemerkt dat deze mogelijkheid niets afdoet aan de afnemersmacht die de groothandelaren jegens CVK kunnen bezitten. Aangezien de Commissie zonder kennelijke beoordelingsfout heeft geconcludeerd dat de groothandelaren geen dergelijke afnemersmacht bezaten, volstaat de vaststelling dat verzoeksters argument faalt, zonder dat de mogelijkheid dat de aannemers zelf afnemersmacht jegens CVK bezitten, ter sprake is gekomen.
239. Hieruit volgt dat verzoeksters grieven ter zake van de vierde in de bestreden beschikking in aanmerking genomen factor, namelijk dat de klanten van CVK geen afnemersmacht bezitten, moeten worden afgewezen.
– De handelingsvrijheid van CVK op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden wordt niet beperkt door de concurrentieverhoudingen op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden
240. In punt 104 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet:
„(104) De vrijheid van handelen van CVK op de [relevante] markt [...] wordt ook niet beperkt door de concurrentieverhoudingen op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden, waarop de marktpositie van CVK zwakker is. De constatering van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar dat CVK in staat is er bij haar prijsstelling rekening mee te houden dat haar producten in dragende of in niet-dragende wanden worden toegepast en haar prijsstelling in de eerste plaats afstemt op de concurrentieverhoudingen op de voor CVK belangrijkere markt voor dragende wanden, is door de partijen en CVK niet weerlegd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen in de overwegingen 75 en 76 is uiteengezet.”
241. Deze overwegingen luiden als volgt:
„(75) CVK wordt als enige kalkzandsteenproducent in Nederland in zijn prijsstelling voor producten die in dragende wanden worden toegepast, niet door prijzen beperkt die op de markt worden gevraagd voor producten die voor niet-dragende wanden zijn bestemd. Uit het marktonderzoek van de Commissie blijkt dat CVK vaak de concrete toepassing van haar producten kent [...]. In de eerste plaats kent CVK in veel gevallen de plaats van bestemming van haar producten, omdat zij zelf vaak voor de levering van haar producten op een bepaalde bouwplaats verantwoordelijk is. Bovendien heeft CVK bij de levering van elementen, die de helft van haar omzet vormen, toegang tot de bouwtekeningen van de architecten. Haniel heeft bovendien aangegeven dat uit de dikte van een belangrijk deel van de kalkzandsteenproducten kan worden afgeleid of zij bestemd zijn voor een dragende of een niet-dragende wand. Deze informatie is ook door Raab Karcher tijdens de hoorzitting bevestigd. De Commissie is dan ook − met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK over de mededeling van de punten van bezwaar en de bespreking van deze vraag tijdens de hoorzitting − van mening dat CVK in staat is haar prijzen afhankelijk van de waargenomen concurrentiesituatie te differentiëren. In dit verband bestaat de mogelijkheid van een impliciete prijsdifferentiatie tussen grote en kleine bouwprojecten door middel van kwantumkortingen en uniforme transportprijzen. CVK heeft aangegeven dat ze aan bouwmaterialenhandelaren project- en aannemerspecifieke kortingen geeft.
(76) Zelfs indien het voor CVK niet mogelijk zou zijn om aan prijsdifferentiatie te doen tussen kalkzandsteenproducten voor dragende en voor niet-dragende wanden, moet ervan worden uitgegaan dat CVK haar prijsstrategie in de eerste plaats afstemt op de eisen van de [relevante] markt [...], omdat CVK [60 tot 80] % van haar producten op de markt voor dragende wanden verkoopt.”
242. Verzoekster stelt dat CVK genoodzaakt is, rekening te houden met de concurrentieverhoudingen op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden, ook al verkoopt zij [60 tot 80] % van haar kalkzandsteenproducten op de relevante markt. Bovendien gaat er van de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden „pressie” uit op de relevante markt, zoals blijkt uit het rapport van de professoren von Wieszäcker en Elberfeld, dat aan de Commissie is meegedeeld, doch waarnaar in de bestreden beschikking niet wordt verwezen.
243. Wat het eerste argument betreft, zij opgemerkt dat, los van de vraag of CVK de bestemming van haar producten kent, en zelfs indien – zoals verzoekster stelt – CVK daarvan niet op de hoogte zou zijn, dit nog niet impliceert dat CVK bij het bepalen van haar prijzen op de relevante markt wordt beperkt door de concurrentieverhoudingen op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden, aangezien vaststaat dat CVK [60 tot 80] % van haar kalkzandsteenproducten op de relevante markt verkoopt. Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door in punt 104 van de bestreden beschikking, onder verwijzing naar punt 76 ervan, vast te stellen dat CVK „haar prijsstelling in de eerste plaats afstemt op de concurrentieverhoudingen op de voor CVK belangrijkere markt voor dragende wanden”.
244. Aangaande verzoeksters argument dat van de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden in Nederland „pressie” uitgaat op de relevante markt, zoals is vastgesteld in de studie van de professoren von Wieszäcker en Elberfeld, zij vastgesteld dat deze studie in de bestreden beschikking inderdaad niet wordt aangehaald. Dit kan het oordeel in de punten 76 en 104 van de bestreden beschikking evenwel niet op losse schroeven zetten. De analyses van deze studie stemmen immers overeen met het oordeel in de bestreden beschikking dat CVK haar prijzen in de eerste plaats afstemt op de relevante markt. Uit deze studie blijkt met name dat het feit dat rekening wordt gehouden met de vraag op het „marginale segment” − de markt van bouwmaterialen voor niet-dragende wanden − weliswaar leidt tot lagere prijzen op het „hoofdsegment” − de relevante markt − dan wanneer de prijzen uitsluitend op dit laatste segment zouden zijn afgestemd, doch dat CVK zelfs in deze omstandigheden haar prijzen in de eerste plaats afstemt op haar positie op het hoofdsegment, te weten de relevante markt.
245. Bovendien heeft verzoekster, die in repliek de in haar verzoekschrift uiteengezette algemene overwegingen slechts herhaalt, geen ernstige kritiek geformuleerd op de door de Commissie in haar schrifturen toegelichte en in punt 189 hierboven samengevatte redenen waarom zij het gerechtvaardigd vond, in de bestreden beschikking geen aandacht te besteden aan de studie van de professoren von Wieszäcker en Elberfeld.
246. Verzoekster heeft derhalve niet aangetoond dat een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt bij de analyse van de vijfde factor, namelijk dat de handelingsvrijheid van CVK op de relevante markt niet wordt beperkt door de concurrentieverhoudingen op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden.
– Het bestaan van een structurele band tussen CVK en verzoekster biedt hun zowel bij het aanbod aan als in de groothandel in bouwmaterialen voor dragende wanden aanzienlijk meer vrijheid van handelen dan hun concurrenten
247. In punt 105 van de bestreden beschikking is de Commissie van oordeel dat de machtspositie van CVK wordt gekenmerkt door de structurele band met verzoekster, de moederonderneming die zeggenschap uitoefent. In de eerste plaats wordt, wat de relevante markt betreft, in punt 106 van de bestreden beschikking opgemerkt dat, aangezien verzoekster gietbeton en prefab-betonelementen levert, zij samen met CVK, afhankelijk van de marktafbakening, twee of drie van de belangrijkste bouwmaterialen voor dragende wanden kan aanbieden. Volgens de Commissie biedt die situatie deze ondernemingen meer handelingsvrijheid dan hun concurrenten. In de tweede plaats heeft de Commissie, wat de naburige markt voor de bouwmaterialenhandel betreft, in punt 107 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat verzoekster een van de grootste Nederlandse groothandelsbedrijven bezit, en dat volgens een aantal groothandelaren verzoekster door CVK wordt bevoordeeld tegenover de onafhankelijke groothandelaren.
248. Tevens zij eraan herinnerd dat verzoekster betwist dat zij zeggenschap heeft over CVK, en stelt dat zij op de relevante markt geen sterke positie inneemt, aangezien haar marktaandeel slechts [2 tot 5] % bedraagt. Verder stelt zij dat het marktaandeel van haar bouwmaterialenhandel slechts [0 tot 2] % bedraagt, dat zij door CVK niet wordt bevoordeeld en dat, zelfs indien dat het geval zou zijn, op basis van de verklaringen van derden niet mag worden vermoed dat er sprake is van een machtspositie in de zin van verordening nr. 4064/89.
249. Deze argumenten moeten worden afgewezen.
250. Allereerst moet verzoeksters argument dat zij geen zeggenschap heeft over CVK, van de hand worden gewezen om de redenen die zijn uiteengezet bij de beoordeling van het eerste onderdeel van het eerste middel. Bovendien staat niets eraan in de weg dat de Commissie de structurele band tussen verzoekster en CVK beschouwt als een factor die kenmerkend is voor de economische machtspositie van CVK of die deze positie tot op zekere hoogte kan versterken. Aangezien verzoekster actief is op de markt van de gemeenschappelijke onderneming alsmede op de downstream-markt van de groothandel, stelt het feit dat zij zeggenschap heeft over de gemeenschappelijke onderneming, CVK in staat, aan economische macht te winnen door het overleg dat tussen deze twee ondernemingen op de markt plaatsvindt. Verordening nr. 4064/89 verbiedt echter niet om de eventuele uit een concentratie voortvloeiende aspecten van verticaal overleg tussen de gemeenschappelijke onderneming en een van haar moederondernemingen aan de bepalingen van deze verordening te toetsen, zonder dat daarbij wordt vooruitgelopen op het oordeel over de zelfstandigheid van de gemeenschappelijke onderneming.
251. Vervolgens leest verzoekster punt 106 van de bestreden beschikking verkeerd waar zij stelt dat volgens de bestreden beschikking verzoekster een sterke positie inneemt op de relevante markt. In de bestreden beschikking wordt immers alleen vastgesteld dat verzoekster een sterke positie inneemt op het segment van kleine bouwelementen die vooral in de woningbouw worden gebruikt, en niet op de relevante markt in het algemeen. Op basis van het feit dat verzoekster door haar aanbod aan prefab-betonelementen en gietbeton een marktaandeel van [2 tot 5] % op de relevante markt bezit, terwijl het marktaandeel van de rechtstreekse concurrent van CVK slechts ongeveer [2 tot 5] % bedraagt, kon de Commissie in elk geval concluderen, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, dat CVK en verzoekster, afhankelijk van de afbakening van de relevante markt, een assortiment producten kunnen aanbieden die geen enkele van hun concurrenten kan leveren.
252. Uit verzoeksters niet-betwiste aanwezigheid op de markt voor de bouwmaterialenhandel kan ten slotte, bij gebreke van bewijs van het tegendeel, worden afgeleid dat CVK voordeel kan halen uit het distributienet van haar moederonderneming, ongeacht hoe groot dit is en welke positie het op de markt inneemt, inzonderheid wanneer de concurrenten van de partijen zelf niet verticaal geïntegreerd zijn. De Commissie, die op dit laatste punt door het Gerecht is ondervraagd, heeft ter terechtzitting verklaard, zonder door verzoekster te zijn weersproken, dat volgens de stukken slechts één baksteenfabrikant een dergelijk voordeel had. Gepreciseerd zij evenwel dat dit feit voor de concurrentieverhoudingen niet echt significant is, aangezien baksteen, goed voor slechts ongeveer [2 tot 5] % van alle voor de bouw van dragende wanden in Nederland gebruikte materialen, met name gelet op de marktstructuur op de relevante markt een zeer bijkomstig bouwmateriaal is. Bijgevolg wordt het oordeel van de Commissie dat verzoeksters distributienet een machtsfactor vormt en dat CVK van verzoekster een voorkeursbehandeling krijgt, niet ontkracht. Ook al zou bij deze beoordeling een fout zijn gemaakt, deze kan in geen geval een grond tot nietigverklaring van de bestreden beschikking vormen, aangezien deze beoordeling alleen ten overvloede is verricht.
253. Met betrekking tot verzoeksters grief dat in de bestreden beschikking ontoereikend wordt aangegeven waarom van de conclusie van NMa is afgeweken (zie punt 176 hierboven), volstaat het overigens eraan te herinneren dat uit het antwoord op het eerste middel volgt dat de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen transacties één concentratie vormen die onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie valt, en dat bij het hierboven verrichte onderzoek van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen factoren is nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat CVK een machtspositie inneemt op de relevante markt. Anders dan verzoekster stelt, moest de Commissie bijgevolg niet specifiek aangeven waarom zij zich in voorkomend geval niet heeft geschaard achter het volgens verzoekster andersluidende oordeel van NMa.
254. Om al deze redenen dient te worden vastgesteld dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat CVK een machtspositie innam op de relevante markt.
255. Mitsdien moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
Het tweede onderdeel van het tweede middel: er is geen causaal verband tussen de concentratie en het ontstaan van de machtspositie aangetoond
De argumenten van de partijen
256. Verzoekster stelt in de eerste plaats dat ook al zou de RAG-transactie – zoals de Commissie heeft aangenomen – een concentratie vormen, deze operatie losstaat van de bij NMa aangemelde poolingovereenkomst, waarbij CVK zeggenschap heeft verkregen over haar leden, en duidelijk geen machtspositie in het leven roept. Volgens verzoekster heeft de RAG-transactie immers alleen de structuur van de zeggenschap van CVK gewijzigd, zonder dat dit gevolgen heeft gehad voor de situatie van CVK op de markt.
257. In de tweede plaats stelt verzoekster dat de Commissie niet heeft aangetoond, hoewel zij daartoe krachtens artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 verplicht is, dat er een causaal verband bestaat tussen de betrokken concentratie en het ontstaan of de versterking van de machtspositie. Zelfs vóór de RAG-transactie was CVK, als coöperatie naar Nederlands recht, actief als een afzonderlijke economische eenheid en nam zij de voor haar leden van belang zijnde strategische beslissingen niet alleen over het vermarkten van de kalkzandsteenproducten, maar ook over de prijsvorming, de verkoopvoorwaarden, de productie en de inkoop.
258. Anders dan in de bestreden beschikking is uiteengezet, is volgens verzoekster het feit dat de economische band binnen een gemeenschappelijke distributiestructuur gemakkelijker kan worden verbroken dan binnen een polyvalente gemeenschappelijke onderneming, niet relevant voor het antwoord op de vraag of de concentratie een machtspositie in het leven heeft geroepen. Naar de mening van verzoekster moet de Commissie daarentegen aantonen dat er een causaal verband bestaat tussen de concentratie en het ontstaan van de machtspositie. Verzoekster merkt in casu op dat in de bestreden beschikking niet is onderzocht welke marktaandelen CVK vóór en na de RAG-transactie bezat. Indien de Commissie dit had onderzocht, zou zij hebben gemerkt dat deze operatie geen invloed heeft gehad op het marktaandeel van CVK, zoals blijkt bij vergelijking van het besluit van NMa van 20 oktober 1998 met de bestreden beschikking.
259. Ten slotte merkt verzoekster op dat niet duidelijk is waarom volgens de bestreden beschikking uit de RAG-transactie volgt dat verzoeksters marktaandeel op de markt voor de groothandel in bouwmaterialen voor wanden aan CVK moet worden toegerekend. Volgens verzoekster kan een dergelijke beoordeling evengoed worden verricht vóór de verkoop van de aandelen. In geen geval kan de toerekening aan CVK van verzoeksters aandelen op de markt voor de groothandel in bouwmaterialen voor wanden een machtspositie in het leven roepen.
260. In de derde plaats stelt verzoekster dat de Commissie geen aanvullende bewijzen heeft overgelegd waaruit zou blijken dat de RAG-transactie heeft geleid tot het ontstaan van een machtspositie.
261. Allereerst betwist verzoekster dat de in punt 117 van de bestreden beschikking beschreven prijsstijgingen voor kalkzandsteen duiden op het ontstaan van een machtspositie. Net als CVK tijdens de hoorzitting op 16 mei 2002 stelt ook verzoekster dat deze prijsverhogingen te wijten waren aan stijgende kosten en door de algemene prijsschommelingen werden bepaald, en niet het gevolg waren van de door de RAG-transactie gewijzigde marktstructuur. De in de bestreden beschikking in aanmerking genomen tijdvakken dateren alle van na de RAG-transactie en de Commissie heeft zich niet gewaagd aan een vergelijking van de vóór deze operatie toegepaste prijzen met die erna om te weten te komen welke invloed deze operatie werkelijk kan hebben gehad op de door CVK toegepaste prijzen. In repliek voegt verzoekster daaraan toe dat de in de bestreden beschikking overgenomen verklaringen van concurrenten en afnemers dat de prijzen van de producten van CVK sinds 1999 abnormaal zijn gestegen, evenmin van doorslaggevend belang zijn, aangezien het dossier van de Commissie dat verzoekster heeft kunnen inzien, tal van verklaringen bevat van marktdeelnemers die het tegendeel stellen.
262. Vervolgens stelt verzoekster dat uit de in de punten 119 tot en met 121 van de bestreden beschikking genoemde verklaringen van marktdeelnemers en van afnemers betreffende het gedrag van CVK evenmin blijkt dat de RAG-transactie een machtspositie in het leven heeft geroepen. Volgens verzoekster zijn de in punt 120 van de bestreden beschikking genoemde verklaringen van marktdeelnemers betreffende het gedrag van Haniel evenmin van belang, aangezien ze betrekking hebben op een persoon die weliswaar aandeelhouder van een aantal leden van CVK is, doch een derde ten aanzien van de machtspositie. Omdat het marktaandeel van CVK door de RAG-transactie niet is vergroot, komt verzoekster ook op tegen de conclusie van de Commissie dat CVK sedert deze operatie meer vrijheid heeft om onafhankelijk van haar concurrenten en afnemers te handelen.
263. Ten slotte is verzoekster van mening dat de verwijzing, in punt 125 van de bestreden beschikking, naar de kartelprocedure voor NMa evenmin relevant is om uit te maken of de RAG-transactie een machtspositie heeft doen ontstaan. Deze verwijzing valt overigens moeilijk te rijmen met het door de Commissie verdedigde algemene standpunt dat zij niet gebonden is door de beslissingen die andere overheden krachtens andere wettelijke regelingen nemen.
264. Na de inhoud van de relevante overwegingen van de bestreden beschikking in herinnering te hebben gebracht, betwist de Commissie alle argumenten van verzoekster.
265. In de eerste plaats stelt zij dat, indien verzoeksters verklaring dat CVK reeds vóór de concentratie als een autonome economische eenheid actief was op de relevante markt, juist zou zijn, dit de a posteriori controle op de concentratie elk nut zou ontnemen. Dit zou immers betekenen dat wanneer onafhankelijke ondernemingen die deel uitmaken van een gemeenschappelijke distributiestructuur, hun activiteiten binnen een volwaardige gemeenschappelijke onderneming gaan groeperen, dit geen machtspositie doet ontstaan. De Commissie betoogt dat de omzetting van een gemeenschappelijke distributiestructuur in een volwaardige gemeenschappelijke onderneming een wijziging van de marktstructuur teweegbrengt die een machtspositie kan doen ontstaan, en derhalve in beginsel aan de controle op concentraties moet zijn onderworpen.
266. De Commissie herinnert er in casu aan dat CVK sedert de concentratie de centrale leiding over de elf bij haar aangesloten ondernemingen voor de volledige Nederlandse sector van kalkzandsteenproducten heeft, waardoor zij alle concurrentieparameters centraal op maximalisering van de winst van de gemeenschappelijke onderneming kan richten, door aanzienlijk meer taken te gaan vervullen dan het vermarkten van de producten waarmee zij zich vóór de concentratie bezighield. De Commissie merkt ook op dat verzoeksters verklaring dat vóór de concentratie met name de productie en de inkoop bij CVK waren ondergebracht, vaag is en in de loop van de administratieve procedure nooit is gestaafd. Bovendien legt verzoekster niet uit waarom, indien CVK reeds vóór de concentratie een „zelfstandige economische eenheid” vormde, het noodzakelijk was dat zij een samenwerkingsovereenkomst met Haniel sloot en de partijen bij NMa een aanmelding deden. De Commissie merkt op dat het verschil in termen van stabiliteit tussen de gemeenschappelijke onderneming en een distributiestructuur een relevante factor is die aantoont dat de markt op duurzame wijze structureel is gewijzigd.
267. Wat in de tweede plaats het causale verband betreft, verwerpt de Com missie verzoeksters argument dat zij de marktaandelen vóór en na de RAG-transactie niet heeft onderzocht. De Commissie herinnert eraan dat deze transactie niet losstaat van de concentratie, en dat CVK vóór de concentratie geen marktaandeel bezat. In dit verband benadrukt zij dat het door NMa in het besluit van 20 oktober 1998 berekende marktaandeel, waarnaar verzoekster verwijst, de som is van de marktaandelen van de onafhankelijke ondernemingen vóór de concentratie. Bovendien is de verklaring voor de toerekening aan CVK van verzoeksters aandeel op de markt voor de bouwmaterialenhandel te vinden in het feit dat verzoekster niet als een concurrent van CVK kan worden beschouwd, daar zij samen met Haniel de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefent.
268. Met betrekking tot de „aanvullende bewijzen” tot staving van het bestaan van een causaal verband tussen de concentratie en het ontstaan van een machtspositie herinnert de Commissie er algemeen aan dat de concentratie reeds tot stand was gekomen op het tijdstip waarop de bestreden beschikking is gegeven, hetgeen verklaart waarom zij in de punten 117 tot en met 121 van de bestreden beschikking een analyse ex post heeft gemaakt die bevestigt dat de concentratie een machtspositie heeft doen ontstaan. Voor het overige betwist de Commissie de andere door verzoekster aangevoerde argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
269. Om te beginnen zij opgemerkt dat uit artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 voortvloeit dat een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden verklaard wanneer zij niet de oorzaak is van het ontstaan of de versterking van een machtspositie die de mededinging op de relevante markt op significante wijze aantast (arrest Kali en Salz, punt 196 supra, punten 109 en 110).
270. In casu dient dus te worden nagegaan of de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen concentratie de oorzaak is van de in het eerste onderdeel van het onderhavige middel onderzochte machtspositie. Anders dan verzoekster stelt, kan het toezicht door het Gerecht niet uitsluitend betrekking hebben op de band tussen de machtspositie van CVK en de RAG-transactie, aangezien de in punt 8 hierboven bedoelde eerste en tweede groep van transacties – zoals bij het onderzoek van het tweede onderdeel van het eerste middel is geoordeeld – wegens de onderlinge samenhang ervan een eenheid vormen, zodat ze één enkele concentratie opleveren. Aangezien het Gerecht in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel heeft vastgesteld dat CVK op de relevante markt een machtspositie bezit, kan een causaal verband tussen de concentratie en het ontstaan van deze machtspositie, zoals verzoekster stelt, logischerwijze alleen worden uitgesloten wanneer er reeds vóór de operatie van 9 augustus 1999 een machtspositie bestond.
271. Vervolgens zij eraan herinnerd dat de Commissie in de punten 110 tot en met 115 van de bestreden beschikking heeft uitgesloten dat vóór de concentratie van 9 augustus 1999 CVK individueel een machtspositie bezat en de drie groepen van kalkzandsteenproducten – te weten de producenten over wie verzoekster zeggenschap had, de producenten die volledig onder de zeggenschap van Haniel stonden en de producenten waarin RAG aandelen bezat − samen een machtspositie bezaten, en daarbij de marktaandelen van deze drie groepen op de relevante markt heeft gepreciseerd. Bovendien heeft de Commissie in de punten 116 tot en met 125 van de bestreden beschikking een aantal factoren geïdentificeerd die het causale verband tussen de concentratie en de machtspositie van CVK bevestigen.
272. Wat in de eerste plaats verzoeksters stelling in verband met de individuele machtspositie van CVK vóór de concentratie betreft, kan niet worden ingestemd met de argumenten die verzoekster ontleent aan het feit dat in de bestreden beschikking de marktaandelen van CVK vóór de concentratie niet zijn onderzocht, en dat de Commissie met name in de punten 113 en 114 van de bestreden beschikking heeft geweigerd, CVK aan te merken als een economische eenheid die vóór de concentratie zelfstandig functioneerde.
273. Wat het eerste punt betreft, behoeft slechts te worden opgemerkt dat genoemd onderzoek niet is verricht, omdat de toerekening van marktaandelen aan CVK slechts kon gebeuren wanneer de in het tweede punt opgeworpen vraag was beantwoord, namelijk of deze eenheid vóór de concentratie moest worden beschouwd als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van verordening nr. 4064/89, en niet uitsluitend als een vorm van samenwerking tussen de leden ervan voor het vermarkten van kalkzandsteen in Nederland, waarbij in dit laatste geval de marktaandelen moeten worden toegerekend aan de groepen waarvan de leden van CVK deel uitmaken.
274. Wat het tweede punt betreft, zij eraan herinnerd dat, zoals in de poolingovereenkomst van 9 augustus 1999 is gepreciseerd, de partijen „onder de centrale leiding van CVK een economische eenheid vormen, gericht op de productie en de verkoop van kalkzandsteenproducten en al hetgeen in de ruimste zin daartoe bevorderlijk is en/of kan zijn” (overweging B van de poolingovereenkomst). Blijkens artikel 1 van deze overeenkomst is het bestuur centraal in handen van CVK onder toezicht van het Bestuur, dat belast is „met het bestuur van CVK en de fabrieken, in die zin dat met betrekking tot het gehele traject van de productie en de verkoop van kalkzandsteenproducten en al hetgeen in de ruimste zin daartoe bevorderlijk is/kan zijn, het Bestuur belast is met het, naar eigen inzicht en daarbij rekening houdend met de belangen van CVK en haar leden, voeren van de centrale leiding over CVK en de fabrieken”. Volgens diezelfde bepaling omvat de taak van het Bestuur het geven van instructies aan de leden van CVK, die onder meer betrekking kunnen hebben op de productontwikkeling, de marketing en de verkoop, de inkoop, (des)investeringen, order intake, vergunningen inzake zandontginning en personeel. Bovendien worden overeenkomstig de artikelen 5 en 6 de winst en het verlies van de leden gepoold.
275. Uit de stukken blijkt daarentegen niet dat een dergelijke economische eenheid vóór de operatie van 9 augustus 1999 bestond. Vóór de concentratie functioneerde CVK als gemeenschappelijke distributiestructuur voor de kalkzandsteenproductie van haar leden in Nederland en vervulde zij voor het overige geen andere economische functies. De Commissie kon CVK dus vóór de concentratie gelijkstellen met een verkooporganisatie voor haar leden. Hoewel verzoekster in repliek stelt dat CVK zich in die periode ook bezighield met de kalkzandsteenproductie, bewijst zij niet dat dit werkelijk het geval was.
276. Algemeen is het niet uitgesloten dat een gemeenschappelijke distributiestructuur eventueel als een volwaardige onderneming functioneert wanneer op dat niveau aan de door haar gedistribueerde producten of diensten een grote meerwaarde wordt gegeven of wanneer zij als een echte marktdeelnemer handelt doordat zij aanzienlijke voorraden betrekt bij leveranciers die concurreren met haar eigen leden.
277. Dit is echter niet wat verzoekster in casu betoogt.
278. Verzoekster betwist immers alleen dat een gemeenschappelijke distributiestructuur, zoals in punt 114 van de bestreden beschikking wordt aangenomen, minder duurzaam is dan een „volwaardige” gemeenschappelijke onderneming. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat het oordeel in punt 114, dat begint met het voegwoordelijk bijwoord „[b]ovendien”, alleen ten overvloede is verricht. Voor het overige slaagt verzoekster niet in het ontkrachten van het oordeel van de Commissie dat CVK door de concentratie een volwaardige onderneming is geworden die de verschillende taken van de vroeger gescheiden ondernemingen vervult, aan welke voorwaarde moest zijn voldaan om marktaandelen aan deze nieuwe eenheid toe te rekenen en om aldus te bepalen of zij eventueel een machtspositie op de relevante markt bezit.
279. In de tweede plaats volstaat met betrekking tot het oordeel dat de drie groepen van kalkzandsteenproducenten samen geen machtspositie bezaten, de vaststelling dat verzoekster niet heeft gesteld dat de drie groepen wel een machtspositie hadden. Bovendien wettigen de gegevens in het dossier, inzonderheid de marktaandelen van de drie groepen vóór de concentratie, te weten [20 tot 30] % voor Haniel en verzoekster en [5 tot 10] % voor RAG, op zichzelf niet de conclusie dat er reeds vóór de concentratie van 9 augustus 1999 een gezamenlijke machtspositie bestond.
280. In de derde plaats is het Gerecht met betrekking tot de factoren die het causale verband tussen de concentratie van 9 augustus 1999 en de machtspositie van CVK bevestigen, van oordeel dat de Commissie dergelijke factoren weliswaar in aanmerking mag nemen in een geval als het onderhavige, waarin de concentratie reeds tot stand was gekomen op het ogenblik dat de bestreden beschikking is gegeven, doch dat dergelijke factoren per definitie niet absoluut noodzakelijk zijn voor de door verzoekster gelaakte vaststelling dat de machtspositie van CVK het gevolg is van de concentratie van 9 augustus 1999. Ook al zouden verzoeksters argumenten gegrond zijn, dan nog kunnen ze niet afdoen aan het in bovenstaande punten geformuleerde oordeel.
281. Met name met betrekking tot de in punt 117 van de bestreden beschikking verrichte analyse van het prijszettingsgedrag van CVK na de concentratie zij in elk geval vastgesteld dat verzoekster niet aan de hand van nauwkeurige en overeenstemmende aanwijzingen heeft aangetoond dat deze analyse kennelijk onjuist is.
282. Verzoekster heeft om te beginnen met name niet betwist dat de prijsverhogingen ([5 tot 10] % in 2001 en [5 tot 10] % in 2002) die CVK sedert de concentratie heeft toegepast, werkelijk hebben plaatsgevonden. Zij komt evenmin op tegen de door de Commissie in haar schrifturen geformuleerde precisering dat haar informatie over de prijzenevolutie sinds 1997 is gebaseerd op een methodologisch onderzoek bij alle producenten en bij 18 groothandelaren van bouwmaterialen voor wanden, en dat het percentage van de prijsverhogingen voor 1999 en 2000 (0 tot 5 %) derhalve betrekking heeft op de periode vóór het tijdstip waarop de concrete gevolgen van de concentratie op de markt voelbaar zijn geworden. Verder betwist verzoekster evenmin dat er op het kalkzandsteensegment een overcapaciteit bestaat, en dat de vraag naar wandbouwmaterialen veeleer is gedaald tijdens de door de Commissie in aanmerking genomen referentieperiode. In die omstandigheden lijkt de door verzoekster niet gestaafde stelling dat de prijsverhoging alleen te wijten is aan een stijging van de productiekosten en aan de algemene prijsontwikkeling, weinig realistisch, aangezien het waarschijnlijker zou zijn geweest dat na de concentratie, door een daling van de vraag en door de bestaande overcapaciteit, de prijzen van kalkzandsteenproducten daalden of op zijn minst stabiel bleven.
283. In dit verband kan niet worden ingestemd met verzoeksters kritiek op de relevantie van de door de Commissie bijeengebrachte verklaringen van een aantal marktdeelnemers over de – stabiele of dalende – prijs van andere bouwmaterialen tussen 1999 en 2002. Met name blijkt uit de verklaring van groothandelaar Steencentrum Utrecht van februari 2002 – die de Commissie in haar dossier heeft opgenomen en waarnaar verzoekster in haar schrifturen verwijst ter ondersteuning van haar stelling dat de door CVK toegepaste prijzen van kalkzandsteenproducten niet zijn gestegen of dat, omgekeerd, de prijzen van andere bouwmaterialen zijn gestegen – dat „[b]ij bepaalde fabrikanten van baksteen [...] de prijzen [...] gezien het marktmechanisme [...] met [20 tot 30] % [zijn] gedaald”, dat „[h]etzelfde [...] ook [is] gebeurd in de betonmortelindustrie”, terwijl „[a]angezien het CVK de enige aanbieder is van kalkzandsteen, [...] het CVK deze handicap niet [heeft] en [...] de prijzen in 2001 en 2002 stevig [heeft] opgetrokken”. Verzoeksters stelling vindt dus op zijn minst geen steun in deze verklaring.
284. Bovendien legt verzoekster niet uit waarom de toelichting die Raad Karcher tijdens de hoorzitting voor de Commissie op 16 mei 2002 heeft gegeven, namelijk dat het vóór de concentratie in een aantal gevallen nog mogelijk was met individuele kalkzandsteenproducenten over de prijzen te onderhandelen, terwijl deze ondernemingen sedert de concentratie elk individueel gesprek met afnemers weigeren en hen naar CVK doorverwijzen, onjuist is.
285. Het oordeel van de Commissie betreffende het prijszettingsgedrag van CVK na de concentratie bevestigt derhalve rechtens genoegzaam dat de betrokken concentratie een machtspositie heeft doen ontstaan waardoor deze onderneming zich grotendeels onafhankelijk van haar concurrenten en van haar afnemers kan gedragen. Verzoeksters overige grieven behoeven dus niet te worden onderzocht.
286. In deze omstandigheden heeft de Commissie artikel 2 van verordening nr. 4064/89 niet geschonden door in punt 126 van de bestreden beschikking te concluderen dat de betrokken concentratie heeft geleid tot het ontstaan van een machtspositie van CVK op de relevante markt, die een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel ervan op significante wijze belemmert.
287. Mitsdien moeten het tweede onderdeel van het tweede middel en dus het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
3. Het derde middel: schending van de artikelen 3 en 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 alsmede van het evenredigheidsbeginsel
De argumenten van de partijen
288. Verzoekster stelt in de eerste plaats dat de Commissie niet bevoegd was om op grond van verordening nr. 4064/89 te eisen dat extra toezeggingen werden gedaan naast de door Haniel en verzoekster ingediende ontwerptoezeggingen. Dit voorstel was gedaan om een einde te maken aan de door deze ondernemingen over CVK uitgeoefende gezamenlijke zeggenschap; het zou wisselende meerderheden binnen CVK opnieuw mogelijk maken, aangezien het tot gevolg had dat de krachtens verordening nr. 4064/89 aan te melden concentratie ophield te bestaan. Volgens verzoekster kon de Commissie na de voorgestelde toezeggingen – aangezien er dan geen sprake meer zou zijn van een concentratie in de zin van verordening nr. 4064/89 – op grond van deze verordening niet meer eisen dat extra toezeggingen tot ontbinding van CVK werden gedaan, zoals in de bestreden beschikking is gebeurd. In repliek preciseert verzoekster dat hetzelfde geldt ingeval de concentratie reeds tot stand is gebracht, zoals in casu. Verzoekster benadrukt ook dat, anders dan de Commissie stelt, het feit dat CVK ondanks de eerste toezeggingen nog steeds een machtspositie op de relevante markt zou bezitten, niet relevant is. Volgens verzoekster legt verordening nr. 4064/89 slechts de verplichting op om juridisch bindende beschikkingen te geven met betrekking tot concentraties met een communautaire dimensie en verleent zij de Commissie niet de bevoegdheid om maatregelen te nemen die strekken tot ontmanteling van elke onderneming die volgens haar een machtspositie bezit. Naar de mening van verzoekster heeft de Commissie, door naast de aanvankelijk voorgestelde toezeggingen extra toezeggingen te eisen, haar bevoegdheid overschreden en derhalve de artikelen 3 en 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 geschonden.
289. In de tweede plaats is verzoekster van mening dat de Commissie ook het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door toezeggingen tot ontbinding van CVK te eisen die verder gaan dan het herstel van de toestand van vóór de concentratie. Voorzover de toezeggingen voldoen aan de in verordening nr. 4064/89 gestelde voorwaarden, moet de Commissie de minst beperkende reeks voorgestelde toezeggingen aanvaarden, hetgeen in casu niet is gebeurd.
290. Wat haar bevoegdheid betreft, erkent de Commissie allereerst dat zij geen toezeggingen kan eisen wanneer de partijen die bij haar een concentratie hebben aangemeld, deze operatie niet voortzetten en de aanmelding intrekken.
291. Volgens de Commissie ligt dit in casu evenwel anders, aangezien de betrokken operatie reeds tot stand was gebracht. In een dergelijk geval moet zij op grond van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 4064/89 handelen om de concentratie ongedaan te maken of om met andere passende maatregelen een daadwerkelijke mededinging te herstellen. In casu bestaat de concentratie uit twee transacties. Volgens de Commissie volstaat een afstand door Haniel en verzoekster van de gezamenlijke zeggenschap over CVK niet om een daadwerkelijke mededinging te herstellen, aangezien de machtspositie van CVK op de relevante markt overeind zou blijven. Wanneer de partijen toezeggen dat aan de gezamenlijke zeggenschap een einde wordt gemaakt, verliest de Commissie daardoor nog niet de bevoegdheid om de operatie op grond van verordening nr. 4064/89 te onderzoeken. Volgens de Commissie wordt haar bevoegdheid immers uitsluitend bepaald door de operatie waarvoor de aanmeldingsplicht geldt, en niet door een door de partijen ingediend ontwerp van toezeggingen. De Commissie concludeert daaruit dat zij, gelet op artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89, de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moest verklaren, mits de in de bijlage bij de bestreden beschikking opgenomen toezeggingen werden nagekomen.
292. Wat de schending van het evenredigheidsbeginsel betreft, is de Commissie van mening dat zij dit beginsel ten volle heeft geëerbiedigd. Volgens de Commissie was de eerste reeks toezeggingen gewoonweg ontoereikend om een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt te waarborgen, aangezien CVK nog altijd een machtspositie op de relevante markt zou bezitten. Alleen de tweede reeks toezeggingen kon deze situatie ongedaan maken.
Beoordeling door het Gerecht
293. Vooraf zij herinnerd aan artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89, dat luidt als volgt:
„Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, eventueel na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium, geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is.
Zij kan aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt [...]”
294. Tevens zij benadrukt dat de Commissie in het kader van verordening nr. 4064/89 slechts bevoegd is, verbintenissen te aanvaarden die de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen maken. Met andere woorden, de door de betrokken ondernemingen voorgestelde verbintenissen moeten de Commissie in staat stellen, te concluderen dat de betrokken concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt in de zin van artikel 2, lid 2, van deze verordening (arrest Gencor/Commissie, punt 195 supra, punt 318).
295. Vervolgens blijkt in casu uit punt 127 van de bestreden beschikking en uit punt 13 van de bijlage ervan dat de Commissie in eerste instantie een ontwerp van toezeggingen heeft geweigerd waarbij Haniel en verzoekster hun samenwerkingsovereenkomst zouden beëindigen en hun na de RAG-transactie verkregen deelnemingen in de ondernemingen Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden aan een onafhankelijke derde zouden verkopen, terwijl de poolingovereenkomst en de statuten van CVK gehandhaafd zouden blijven.
296. In punt 132 van de bestreden beschikking heeft de Commissie haar weigering gemotiveerd als volgt:
„De door de partijen aanvankelijk als ontwerp overgelegde toezeggingen zijn volgens de Commissie ontoereikend om de mededingingsbezwaren aangaande de [relevante] markt [...] weg te nemen. De ontwerptoezegging heft namelijk slechts de gezamenlijke zeggenschap van Haniel en Cementbouw over CVK op, zonder ook de door de concentratie ontstane machtspositie van CVK op te heffen. De ontwerptoezegging is volgens de uiteenzettingen in hoofdstuk II gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het onderzoek van de Commissie in de onderhavige procedure slechts geldt voor de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap door Haniel en Cementbouw over CVK, terwijl de tegelijkertijd tot stand gekomen verwerving door CVK van de zeggenschap over de bij haar aangesloten ondernemingen op grond van het besluit van de NMa van 20 oktober 1998 aan de bevoegdheid van de Commissie is onttrokken.”
297. De Commissie heeft echter de in de punten 129 tot en met 131 van de bestreden beschikking omschreven definitieve toezeggingen aanvaard, omdat zij deze toereikend vond om de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen verklaren.
298. Het gaat om de volgende toezeggingen:
– binnen een termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking de poolingovereenkomst op te heffen, de wijziging van de statuten van CVK ongedaan te maken en CVK te ontbinden;
– met onmiddellijke ingang de samenwerkingsovereenkomst op te heffen;
– tegelijk met de beëindiging van de poolingovereenkomst de gezamenlijke zeggenschap van verzoekster en Haniel over de ondernemingen Anker en Van Herwaarden te beëindigen volgens de nadere regelingen van punt 129 van de bestreden beschikking;
– verzoekster en Haniel verbinden zich ertoe, de gezamenlijke zeggenschap over Vogelenzang te beëindigen op dezelfde wijze als voor Anker en Van Herwaarden, indien Vogelenzang haar activiteiten weer opneemt;
– verzoekster en Haniel verbinden zich ertoe [toezegging betreffende de interne organisatie van CVK](3) ;
– er wordt een gevolmachtigde aangesteld, wiens taak het is, erop toe te zien dat de toezeggingen door de partijen worden nagekomen.
299. Verzoekster betwist niet dat de aanmeldende partijen in staat waren, passende corrigerende maatregelen voor te stellen om de door de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar vastgestelde „mededingingsbezwaren” weg te nemen, doch zij stelt, zakelijk weergegeven, dat aangezien alleen de tweede groep van transacties krachtens verordening nr. 4064/89 bij de Commissie moest worden aangemeld, het eerste ontwerp van toezeggingen, waarbij de tweede groep van transacties zou worden opgeheven en de situatie van vóór de concentratie – zoals verzoekster die opvat − zou worden hersteld, de operatie zodanig wijzigt dat deze ophoudt te bestaan. In die omstandigheden was de Commissie, naar verzoekster stelt, niet langer bevoegd om de partijen te verzoeken, andere toezeggingen, met name de ontbinding van CVK, voor te stellen, aangezien haar bevoegdheid uit hoofde van verordening nr. 4064/89 was komen te vervallen. Volgens verzoekster was de Commissie van haar kant verplicht, het eerste ontwerp van toezeggingen te aanvaarden, aangezien deze toereikend waren en minder beperkend dan de definitieve toezeggingen. Verzoekster is om die reden van mening dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
300. Dit betoog moet evenwel worden afgewezen.
301. In de eerste plaats zij vastgesteld dat verzoeksters betoog andermaal berust op een onjuiste premisse, die het Gerecht in het kader van het onderzoek van het tweede onderdeel van het eerste middel van de hand heeft gewezen. Er is immers slechts één concentratie – de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen concentratie bestaande uit de eerste en de tweede groep van transacties −, die op grond van verordening nr. 4064/89 onder de bevoegdheid van de Commissie valt. Anders dan verzoekster stelt, wijzigt het eerste ontwerp van toezeggingen de concentratie dus niet zodanig dat deze ophoudt te bestaan.
302. Derhalve moet het argument betreffende onbevoegdheid van de Commissie worden afgewezen.
303. In de tweede plaats geldt hetzelfde voor de grief ter zake van de evenredigheid van het eerste ontwerp van toezeggingen en van de onevenredigheid van de door de Commissie aanvaarde definitieve toezeggingen, inzonderheid de toezegging tot ontbinding van CVK binnen een termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking, die moet zijn nagekomen opdat de concentratie verenigbaar wordt verklaard.
304. Ten eerste zij opgemerkt dat verzoekster niet heeft uitgelegd hoe de Commissie op basis van het eerste ontwerp van toezeggingen, zoals uiteengezet in punt 295 hierboven, had kunnen concluderen dat de concentratie verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, ofschoon vaststaat dat dit ontwerp van toezeggingen niet zou afdoen aan de machtspositie van CVK die is ontstaan door de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen concentratie. Hoewel er geen gezamenlijke zeggenschap over CVK meer zou bestaan, zou de onderneming, afhankelijk van de marktafbakening, immers nog altijd ten minste [50 tot 60] % van de relevante markt bezitten, zonder dat de marktaandelen van haar grootste concurrenten overigens zouden zijn toegenomen.
305. Anders dan verzoekster stelt, was de Commissie derhalve op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 niet verplicht, het eerste ontwerp van toezeggingen te aanvaarden, aangezien zij op basis van dat ontwerp niet kon concluderen dat de concentratie van 9 augustus 1999 geen machtspositie in de zin van artikel 2, lid 2, van deze verordening in het leven zou roepen.
306. Dit oordeel vindt overigens steun in de door verzoekster in haar schrifturen aangehaalde bewoordingen van de achtste overweging van de considerans van verordening (EG) nr. 1310/97, volgens welke „de Commissie een concentratie in de tweede fase van de procedure alsnog als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan aanmerken ingevolge verbintenissen van de partijen die in verhouding staan tot het mededingingsprobleem en dit probleem volledig wegwerken [...]”
307. Om door de Commissie met het oog op een beschikking op grond van artikel 8, lid 2, te kunnen worden aanvaard, moeten de toezeggingen van de partijen bijgevolg niet alleen in verhouding staan tot het door de Commissie in haar beschikking vastgestelde mededingingsprobleem, maar dat probleem ook volledig wegwerken. Dit doel werd in casu overduidelijk niet bereikt met het eerste ontwerp van toezeggingen van de aanmeldende partijen.
308. Ten tweede gaat de definitieve toezegging waarbij de partijen CVK binnen een termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking ontbinden – de enige toezegging waarover in de overhavige procedure door partijen werkelijk is gediscussieerd – weliswaar verder dan het herstel van de toestand van vóór de concentratie, aangezien CVK na deze termijn zelfs in haar vroegere vorm van verkooporganisatie zou ophouden te bestaan, doch de aanmeldende partijen zijn niet verplicht, alleen toezeggingen voor te stellen die uitsluitend het herstel van de toestand van mededinging van vóór de concentratie beogen, om de Commissie in staat te stellen de operatie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren. Krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 kan de Commissie immers alle toezeggingen van de partijen aanvaarden die haar in staat stellen, een beschikking te geven waarbij zij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart.
309. Overigens zij opgemerkt dat de in punt 298 hierboven samengevatte definitieve toezeggingen van de aanmeldende partijen de Commissie geen ruimte boden om deze te weigeren en een beschikking te geven waarbij zij de concentratie op grond van artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89 onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaarde, dan wel een beschikking waarbij zij de concentratie op grond van artikel 8, lid 2, van deze verordening verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaarde doch daaraan eenzijdig opgelegde voorwaarden strekkende tot herstel van de toestand van vóór de concentratie verbond.
310. In het eerste geval – dat van een negatieve beschikking – zou de Commissie immers zijn voorbijgegaan aan artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89, dat haar verplicht, een beschikking te geven waarbij zij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, wanneer zij vaststelt dat de operatie, eventueel na door de betrokken ondernemingen te zijn gewijzigd, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 genoemde criterium.
311. In het tweede geval – dat van een positieve beschikking waaraan voorwaarden strekkende tot volledig herstel van de vroegere toestand zijn verbonden – zou de Commissie inbreuk hebben gemaakt op artikel 8, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89, dat niet bepaalt dat de Commissie een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt mag verklaren op voorwaarde dat wordt voldaan aan door haar eenzijdig opgelegde voorwaarden, los van de toezeggingen die door de aanmeldende partijen zijn gedaan.
312. In deze omstandigheden kan verzoekster zich niet met succes beroepen op schending van het evenredigheidsbeginsel. Gelet op de omstandigheden van de zaak kon de Commissie alleen op basis van de definitieve toezeggingen van de aanmeldende partijen overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 verklaren dat de betrokken concentratie verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.
313. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters stelling dat de aanmeldende partijen door de Commissie eigenmachtig ertoe zijn geprest, de toezegging tot ontbinding van CVK binnen een termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking te doen.
314. Lezing van de mededeling van de punten van bezwaar en van verzoeksters antwoord daarop noopt inderdaad tot de erkenning dat de Commissie een zekere invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van de door de partijen voorgestelde toezeggingen die zij in de bestreden beschikking uiteindelijk heeft aanvaard. Uit de mededeling van de punten van bezwaar blijkt immers dat de Commissie overeenkomstig artikel 8, lid 4, van verordening nr. 4064/89 zo nodig passende maatregelen – waaronder de ontbinding van CVK − zou gelasten om een daadwerkelijke mededinging te herstellen, indien de partijen geen corrigerende maatregelen voorstelden.
315. Tevens kon het voorstel tot ontbinding van CVK, wat Haniel betreft, zijn ingegeven door het feit dat het daardoor voor deze onderneming mogelijk werd, deelnemingen te verwerven in de onderneming Ytong Netherlands, die actief is in de productie van cellenbeton, overeenkomstig de punten 141, 142 en 151 van beschikking 2003/292/EEG van de Commissie van 9 april 2002 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard (Zaak COMP/M.2568 – Haniel/Ytong) (PB 2003, L 111, blz. 1).
316. Vaststaat echter dat, zoals in punt 138 van de bestreden beschikking is uiteengezet, de partijen zich tot ontbinding van CVK binnen de vermelde termijn hebben verplicht „omdat zij van mening [waren] dat CVK in geval van beëindiging van de poolingovereenkomst onmogelijk als gemeenschappelijke verkooporganisatie [kon] blijven bestaan”.
317. Bovendien worden in de beschikking van de Commissie van 9 april 2002 (zie punt 315 hierboven), die alleen betrekking heeft op Haniel, geen bijzondere modaliteiten voor de toekomstige structuur van CVK opgelegd, opdat de verplichting tot verkoop van Haniels deelnemingen in Ytong Netherlands wordt opgeheven. Volgens deze beschikking komt de door Haniel gedane toezegging tot verkoop te vervallen wanneer CVK wordt ontbonden of wanneer er in CVK geen ondernemingen meer deelnemen waarin Haniel direct of indirect deelneemt (punt 142). In punt 151 van de beschikking van 9 april 2002 wordt daaraan toegevoegd dat deze toezegging eveneens komt te vervallen wanneer CVK wordt ontbonden. In geen geval kan uit de overwegingen van deze beschikking worden afgeleid dat verzoekster daardoor ertoe zou zijn geprest, in de onderhavige zaak bovengenoemde definitieve toezeggingen te doen, aangezien verzoekster in de beschikking van 9 april 2002 niet wordt geviseerd.
318. Ten slotte legt verzoekster niet uit hoe de Commissie de aanmeldende partijen eigenmachtig ertoe heeft geprest, de door haar gelet op de uitzonderlijke omstandigheden van het geval aanvaarde termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking voor te stellen en in welk opzicht deze termijn onevenredig is.
319. Derhalve is niet bewezen dat de aanmeldende partijen door de Commissie eigenmachtig ertoe zijn geprest, de corrigerende maatregel van ontbinding van CVK binnen een termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking voor te stellen. Evenmin blijkt uit de stukken dat de Commissie deze partijen eigenmachtig ertoe heeft geprest, de andere corrigerende maatregelen voor te stellen die zijn vervat in hun definitieve toezeggingen tot herstel van een daadwerkelijke mededinging.
320. In deze omstandigheden, en aangezien verzoekster niet stelt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de door de partijen voorgestelde definitieve toezeggingen, waaronder de toezegging tot ontbinding van CVK binnen een termijn van [ vertrouwelijk ] na het geven van de bestreden beschikking, een daadwerkelijke mededinging kunnen herstellen, dient te worden aangenomen dat de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat deze toezeggingen, voorzover de partijen ze nakomen, haar in staat stelden de betrokken concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst te verklaren.
321. Mitsdien moet het derde middel worden afgewezen en dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
322. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer − uitgebreid),
(1) .
(1)
– 	Vertrouwelijke informatie die is gemaskeerd.
(2)
– 	Vertrouwelijke informatie die is gemaskeerd.
(3)  −	Vertrouwelijke informatie die is gemaskeerd.
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Verzoekster wordt verwezen in de kosten.