62009TJ0332_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-332/09,
Electrabel,
gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door M. Pittie en P. Honoré, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door A. Bouquet en V. Di Bucci als gemachtigden,
verweerster,
betreffende primair, een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2009) 4416 definitief van de Commissie van 10 juni 2009, waarbij een boete is opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône), en subsidiair, een verzoek tot nietigverklaring of verlaging van het bedrag van de bij deze beschikking aan verzoekster opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: O. Czúcz (rapporteur), president, I. Labucka en D. Gratsias, rechters,
griffier: C. Kristensen, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 november 2011,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Feiten die aan het geding ten grondslag liggen
1. Verzoekster, Electrabel, is een vennootschap naar Belgisch recht die met name actief is op het gebied van de productie, verkoop, distributie en het operationele beheer van elektriciteits- en aardgasnetwerken. Ten tijde van de feiten maakte zij deel uit van het Suez-concern, een industrieonderneming die als partner van overheidsinstanties, ondernemingen en particulieren beheersactiviteiten ontplooit op het vlak van openbare nutsvoorzieningen in de sectoren elektriciteit, gas, energiediensten, water en afvalbeheer. Sinds 22 juli 2008 behoort zij tot de GDF Suez-groep, die is ontstaan uit de fusie van de groep Gaz de France met de Suez-groep. Zij oefent haar activiteiten in Frankrijk uit via haar dochteronderneming Electrabel France.
2. De Compagnie nationale du Rhône (CNR) is een Franse overheidsonderneming die in het kader van een door de Franse Staat verleende concessie belast is met het beheer en de exploitatie van de rivier de Rhône; voor deze onderneming geldt een specifieke wettelijke regeling, zoals met name blijkt uit de Franse wet nr. 80-3 van 4 januari 1980 inzake CNR (loi relative à la CNR) (JORF van 5 januari 1980, blz. 41). CNR produceert en verkoopt elektriciteit. Voorts biedt zij in Frankrijk en een twintigtal andere landen engineering diensten voor rivieren aan. Blijkens haar statuten is zij een naamloze vennootschap van algemeen belang, die onder toezicht staat van de Staat onder dezelfde voorwaarden als nationale overheidsondernemingen. Zij heeft een raad van commissarissen en een directie.
3. Volgens artikel 21 van de Franse wet nr. 2001-1168 van 11 december 2001 inzake dringende maatregelen voor economische en financiële hervormingen (loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier) (JORF van 12 december 2001, blz. 19703; hierna: „wet Murcef”) is CNR een naamloze vennootschap waarvan de meerderheid van het kapitaal en de stemrechten in handen zijn van territoriale lichamen en andere publieke rechtspersonen of tot de openbare sector behorende ondernemingen. Het kapitaal van CNR was tot 2003 uitsluitend in handen van overheidsinstellingen of -ondernemingen waarvan het kapitaal geheel in bezit van de Staat was. De twee belangrijkste aandeelhouders van CNR waren tot dan toe de Société nationale des chemins de fer français (SNCF) en Électricité de France (EDF).
4. EDF is in het kader van een voorgenomen overname van de Duitse vennootschap Energie Baden-Württemberg AG (hierna: „EnBW”) door de Commissie van de Europese Gemeenschappen gedwongen om haar belang in het kapitaal van CNR af te stoten, en wel bij beschikking van 7 februari 2001 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst werd verklaard (zaak COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (PB 2002, L 59, blz. 1; hierna: „beschikking EDF/EnBW”).
5. Op 24 juni 2003 heeft verzoekster een pakket aandelen CNR verworven, dat 17,86 % van haar kapitaal en 16,88 % van haar stemrechten vertegenwoordigde.
6. Op 27 juni 2003 hebben EDF en verzoekster een intentieverklaring ondertekend over de verkoop van aandelen, volgens welke EDF aan verzoekster haar gehele belang in het kapitaal van CNR zou overdragen.
7. In het kader van de overneming door de Caisse des dépôts et consignations (CDC) van het belang van SNCF in het kapitaal van CNR heeft verzoekster op 24 juli 2003 met CDC een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: „overeenkomst”) gesloten. In deze overeenkomst was in het bijzonder geregeld:
– een koop/verkoopoptie op de aandelen CNR ingeval de regeling van artikel 21 van de wet Murcef werd ingetrokken, waarbij verzoekster een voorkeursrecht kreeg op alle dan wel een deel van de vrijkomende aandelen van een overheidsaandeelhouder alsmede op het belang van CDC;
– het gezamenlijk stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders en in de raad van commissarissen bij de benoeming van de vertegenwoordigers van de aandeelhouders in de raad van commissarissen en bij de benoeming van de leden van de directie van CNR;
– een recht van bezwaar over en weer, indien de andere partij zou overwegen een stemafspraak aan te gaan met een of meer andere aandeelhouders.
8. Op 23 december 2003 heeft verzoekster de aandelen verkregen die tot dat tijdstip in handen waren van EDF en de Kamer van koophandel en industrie van Villefranche en de Beaujolais (Frankrijk), waarmee zij haar belang in het kapitaal van CNR bracht op 49,95 % en haar stemrecht in CNR op 47,92 %.
9. Op 9 augustus 2007 heeft verzoekster zich tot de Commissie gewend om haar standpunt te vernemen over de vraag of zij een feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR had verkregen. Met de diensten van de Commissie is van gedachten gewisseld om vast te stellen of er inderdaad een dergelijke zeggenschap bestond en om te bepalen welke informatie noodzakelijk was voor het indienen van een aanmeldingsformulier krachtens verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1). Op 26 maart 2008 is het officiële aanmeldingsformulier ingediend, waarin verzoekster aangaf de feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR in de loop van het jaar 2007 te hebben verkregen (hierna: „CO-formulier”). Bij beschikking van 29 april 2008 (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (hierna: „goedkeuringsbeschikking”) heeft de Commissie geen bezwaar gemaakt tegen deze concentratie en haar verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 139/2004, waarbij zij echter in het midden liet, op welke datum precies verzoekster de feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR had verkregen.
10. Op 17 december 2008 heeft verzoekster een mededeling van punten van bezwaar ontvangen, volgens welke de Commissie tot de voorlopige conclusie was gekomen dat de concentratie van verzoekster met CNR op 23 december 2003 tot stand was gebracht, voordat deze bij haar was aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was verklaard, hetgeen in strijd was met artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerd in PB 1990, L 257, blz. 13), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1).
11. Op 13 februari 2009 heeft verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord.
12. Op 11 maart 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
13. Op 10 juni 2009 heeft de Commissie beschikking C(2009) 4416 vastgesteld, waarbij verzoekster een geldboete is opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (hierna: „bestreden beschikking”).
14. Het dispositief van de bestreden beschikking luidt:
„ Artikel 1
[Verzoekster] heeft inbreuk gemaakt op artikel 7, lid 1, van [verordening nr. 4064/89] door in de periode tussen 23 december 2003 en 9 augustus 2007 een concentratie van communautaire dimensie tot stand te brengen voordat deze was aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was verklaard.
Artikel 2
Aan [verzoekster] wordt wegens de inbreuk bedoeld in artikel 1 een geldboete van 20 000 000 EUR opgelegd.
Artikel 3
De in artikel 2 opgelegde geldboete moet worden betaald in EUR binnen drie maanden [...]”.
Procesverloop en conclusies van partijen
15. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 augustus 2009, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
16. Verzoekster concludeert in wezen dat het Gerecht:
– primair, de bestreden beschikking in haar geheel nietig verklaart;
– subsidiair, de artikelen 2 en 3 van de bestreden beschikking nietig verklaart of althans het bedrag van de bij artikel 2 van de bestreden beschikking aan verzoekster opgelegde geldboete verlaagt;
– de Commissie verwijst in de kosten.
17. De Commissie concludeert dat het Gerecht:
– het beroep verwerpt;
– verzoekster verwijst in de kosten.
18. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, heeft het partijen schriftelijke vragen gesteld en verzoekster verzocht bepaalde documenten over te leggen. Aan deze verzoeken is binnen de gestelde termijn voldaan.
19. Ter terechtzitting van 30 november 2011 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
In rechte
20. Het beroep van verzoekster omvat een primaire en een subsidiaire vordering. Ter staving van haar primaire vordering voert zij twee middelen aan, strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel. Het eerste middel betreft schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 en schending van artikel 253 EG, aangezien de Commissie de inbreuk onjuist heeft gekwalificeerd en de bestreden beschikking een tegenstrijdige motivering bevat. Het tweede middel betreft schending van de artikelen 3, lid 3, en 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 en van het beginsel dat de Commissie de regels moet naleven die zij zichzelf heeft opgelegd. Ter staving van haar subsidiaire vordering voert zij twee middelen aan, strekkende tot nietigverklaring van de geldboete, althans verlaging van het bedrag ervan. Het derde middel betreft schending van artikel 1 van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1), aangezien de bevoegdheid van de Commissie om aan verzoekster een sanctie op te leggen is verjaard. Het vierde middel betreft schending van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 4064/89 en van het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur en het vertrouwensbeginsel.
1. Primaire vordering strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
21. Het Gerecht acht het nuttig om eerst het tweede middel te onderzoeken en daarna het eerste middel.
Tweede middel: schending van de artikelen 3, lid 3, en 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 en van het beginsel dat de Commissie de regels moet naleven die zij zichzelf heeft opgelegd
22. Verzoekster voert in wezen aan dat het standpunt van de Commissie dat zij op 23 december 2003 een feitelijk exclusieve zeggenschap had gekregen over CNR, verschillende fouten bevat.
23. De Commissie betwist dat haar zienswijze fouten bevat.
24. Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89 definieert de totstandbrenging van een concentratie als de handeling waarbij twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren, of één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, dan wel één of meer ondernemingen, door de verwerving van participaties of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap verkrijgen over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. Deze bepaling wordt nader uitgewerkt in artikel 3, lid 3, waaruit blijkt dat een situatie van zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een bepalende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming.
25. Verzoekster laakt in het bijzonder de punten 40 tot en met 173 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie de feitelijke en juridische omstandigheden heeft uiteengezet waarom volgens haar verzoekster vanaf 23 december 2003 de exclusieve zeggenschap over CNR in de zin van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89 had gekregen en op die datum de zeggenschapsverhouding blijvend was gewijzigd. De Commissie heeft daaruit in punt 174 van de bestreden beschikking de conclusie getrokken dat verzoekster vanaf 23 december 2003 een concentratie van communautaire dimensie tot stand heeft gebracht in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89, dat bepaalt dat een concentratie die valt onder deze verordening, niet tot stand kan worden gebracht voordat deze is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard.
26. In de bestreden beschikking heeft de Commissie zes aanwijzingen vermeld waarop haar conclusie is gebaseerd:
– op 23 december 2003 was verzoekster door de overneming van het belang van EDF verreweg de belangrijkste aandeelhouder van CNR geworden en was zij in feite verzekerd van een absolute meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergadering van deze onderneming, met name gelet op haar aandeel van 49,95 % in het kapitaal van CNR, overeenkomend met 47,92 % van de stemrechten, en op het feit dat er, met uitzondering van CDC (die over 22 % van het kapitaal en 20 % van de stemrechten beschikte) zeer vele kleinere aandeelhouders waren – bijna 200 territoriale lichamen en andere lokale overheidsinstellingen die tezamen 16,82 % van het kapitaal hielden – en gezien het aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders op de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR in de voorgaande drie jaren (punten 41-77 van de bestreden beschikking);
– sinds 2003 bezat verzoekster de absolute meerderheid in de directie van CNR en ook de middelen om deze meerderheid te behouden (punten 78-86 van de bestreden beschikking);
– de wet Murcef belette verzoekster niet om de zeggenschap over CNR te verkrijgen (punten 87-93 van de bestreden beschikking);
– sinds 2003, toen zij de industriële rol van EDF binnen CNR overnam, was verzoekster de enige industriële aandeelhouder van CNR en vervulde zij een centrale rol bij het operationele beheer van deze onderneming (punten 94-126 van de bestreden beschikking);
– vanaf 2004 werd CNR door de directie van zowel CNR als Suez in feite beschouwd als onderdeel van het Suez-concern (punten 127-158 van de bestreden beschikking), en
– verzoekster had een voorkeursrecht op de overige aandelen CNR (punten 159-164 van de bestreden beschikking).
27. Het tweede middel van verzoekster bestaat uit drie onderdelen. In het eerste onderdeel voert zij aan dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met een fundamenteel kenmerk van CNR. In het tweede onderdeel betoogt zij dat de Commissie de in haar „richtsnoeren” vermelde toets op onvolledige en onjuiste wijze heeft toegepast en beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de aanwijzing ontleend aan het bezit van een meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR. Ten slotte brengt verzoekster in het derde onderdeel drie fouten naar voren die ten grondslag liggen aan de andere aanwijzingen die door de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking zijn genomen, met name i) het bezit van een meerderheid in de directie van CNR sinds 2003, ii) verklaringen van leidinggevenden van CNR en de Suez-groep en iii) het bestaan van een voorkeursrecht op bepaalde aandelen CNR.
28. De Commissie merkt ter inleiding op dat het tweede middel van verzoekster ondeugdelijk is, voor zover het zich richt tegen het bestaan van de inbreuk als zodanig. Verzoekster zou niet het bestaan van een inbreuk betwisten, maar hoogstens de duur van de inbreuk, hetgeen geen reden kan zijn om de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren. De Commissie beroept zich op bepaalde uitlatingen van verzoekster in het ontwerp CO-formulier van 17 januari 2008, en op de omstandigheid dat verzoekster, doordat zij de concentratie had aangemeld, in elk geval had erkend dat zij een feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR had verkregen zonder dat deze was goedgekeurd. Volgens de Commissie kan de vaststelling van de duur van de inbreuk eventueel relevant zijn voor de vaststelling van het boetebedrag, maar niet voor de kwalificatie van de inbreukmakende feiten.
29. Dienaangaande voert verzoekster aan dat zij, door de concentratie in 2007 aan te melden, heeft getracht de aanmeldingsverplichting van artikel 4 van verordening nr. 4064/89 na te leven.
30. Dit artikel betreft de verplichting om concentraties van communautaire dimensie van tevoren aan te melden. Ingevolge lid 1 van dit artikel moeten concentraties van communautaire dimensie bij de Commissie worden aangemeld binnen een week na de sluiting van de overeenkomst, na de openbaarmaking van het aanbod tot aankoop of ruil, of na de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Verzoekster stelt echter terecht dat het feit dat zij de concentratie overeenkomstig die bepaling heeft aangemeld, in een inbreukprocedure als de onderhavige niet mag worden beschouwd als erkenning harerzijds van het bestaan van een inbreuk op de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89.
31. Op het gebied van het mededingingsrecht staat het immers aan de Commissie om bij een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam kunnen aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (zie naar analogie arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23, punt 62, en arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T-201/04, Jurispr. blz. II-3601, punt 688). Hiertoe moet de Commissie voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden (zie in die zin en naar analogie arresten Hof van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 20, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85–C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punt 127, en arrest Gerecht van 21 januari 1999, Riviera Auto Service e.a./Commissie, T-185/96, T-189/96 en T-190/96, Jurispr. blz. II-93, punt 47).
32. Het was derhalve aan de Commissie om in de bestreden beschikking voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren om een inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 aan te tonen.
33. De door de Commissie aangevoerde omstandigheden ter ondersteuning van haar inleidende argumentatie, zoals het feit dat verzoekster de concentratie heeft aangemeld of een verklaring heeft gedaan in het ontwerp CO-formulier, alsmede de kwestie of de Commissie zich voor het Gerecht rechtmatig op verklaringen in dat ontwerpformulier kan beroepen, zouden stellig in voorkomend geval kunnen worden onderzocht in verband met de vraag of er voldoende bewijs is voor het bestaan van de inbreuk. In procedures bij het Gerecht geldt immers het beginsel van vrije bewijslevering en is het enige relevante criterium ter beoordeling van het aangevoerde bewijs de geloofwaardigheid ervan (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 273).
34. Die argumenten kunnen echter niet worden aangevoerd om verzoekster de mogelijkheid te ontzeggen de feiten die de inbreuk vormen en waarvan de Commissie de bewijslast heeft, zoals met name de duur van de inbreuk, te betwisten.
35. Wat in het bijzonder de verwijzing door de Commissie naar een verklaring van verzoekster in het ontwerp CO-formulier van 17 januari 2008 betreft, dat er sinds 2004 in feite sprake leek te zijn van exclusieve zeggenschap, terwijl volgens het definitieve formulier de verwerving van exclusieve zeggenschap in 2007 plaats had, moet enerzijds worden opgemerkt dat de expliciete of impliciete erkenning van feitelijke of juridische omstandigheden door een onderneming tijdens de administratieve procedure voor de Commissie weliswaar aanvullend bewijs kan opleveren bij de beoordeling van de gegrondheid van een beroep in rechte, maar de uitoefening van het recht van beroep bij het Gerecht waarover een natuurlijke of rechtspersoon beschikt krachtens artikel 230, vierde alinea, EG, niet kan beperken (zie in die zin arrest Hof van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, Jurispr. blz. I-6371, punt 90). Anderzijds gaat het om een punt ten overvloede, dat door de Commissie in punt 166 van de bestreden beschikking is vermeld ná haar conclusie in punt 165 over het bestaan van de inbreuk sinds 23 december 2003. Gelet hierop moet het argument van de Commissie dat het middel van verzoekster ondeugdelijk is, omdat zij de inbreuk in het ontwerp CO-formulier had erkend, worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het argument van verzoekster dat de Commissie voor het Gerecht geen informatie kan aanvoeren uit het ontwerp CO-formulier, aangezien dit document op vertrouwelijke basis is overgelegd.
36. Ten slotte, ook al zou verzoekster alleen de duur van de inbreuk betwisten, dan neemt dat niet weg dat de aanvaarding van haar argumenten zou kunnen leiden tot gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punten 211-213), zoals de Commissie overigens erkent.
37. Gelet hierop kan het middel niet als ondeugdelijk worden afgewezen.
38. Het Gerecht acht het zinvol om eerst de argumenten die in het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel zijn aangevoerd, te onderzoeken, en daarna het eerste en derde onderdeel van dit middel. Overigens zullen het eerste onderdeel en de eerste grief van het derde onderdeel gezamenlijk worden onderzocht aangezien de argumentatie in beide gevallen zeer verwant is.
Tweede onderdeel van het tweede middel: onvolledige en onjuiste toepassing van de toets die de Commissie in haar „richtsnoeren” vermeldt, en fouten bij de beoordeling van de aanwijzing ontleend aan het bezit van een meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR
39. In het kader van de door haar ingeroepen beoordelingsfouten bij de toepassing van de „richtsnoeren” verwijst verzoekster naar de mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie in de zin van verordening nr. 4064/89 (PB 1998, C 66, blz. 5; hierna: „mededeling over het begrip concentratie”) en naar de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties in het kader van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 95, blz. 1; hierna: „geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”). In wezen betoogt zij dat de Commissie de in deze mededelingen aanbevolen toets voor de verwerving van een feitelijk exclusieve zeggenschap door een minderheidsaandeelhouder op onvolledige en onjuiste wijze heeft toegepast en fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de aanwijzing ontleend aan het bezit van een meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR. De Commissie zou deze meerderheid voornamelijk in kwantitatieve zin hebben opgevat, terwijl deze mededelingen ook aangeven dat aan de hand van een prospectieve en totale analyse met toepassing van veeleer kwalitatieve dan kwantitatieve criteria moet worden vastgesteld of het om een concentratie gaat.
40. Zoals in punt 53 van de bestreden beschikking is aangegeven, kan verzoekster zich echter niet beroepen op de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties. Het is juist dat punt 2 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties preciseert dat deze mededeling in de plaats treedt van de mededeling over het begrip concentratie. Dat neemt echter niet weg dat, hoewel punt 1 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties aangeeft dat deze mededeling „tot doel [heeft] richtsnoeren te verstrekken over de bevoegdheidskwesties die kunnen rijzen op grond van” verordening nr. 139/2004, uit artikel 26, lid 2 van die verordening, waarop de bestreden beschikking zich overigens heeft gericht, blijkt dat verordening nr. 4064/89 van toepassing blijft op concentraties ten aanzien waarvan de overeenkomst, de openbaarmaking of de verwerving van zeggenschap in de zin van artikel 4, lid 1, van die verordening tot stand is gekomen vóór 1 mei 2004. In casu heeft de Commissie, die de totstandbrenging van een met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 strijdige concentratie wilde bestraffen, evenwel daadwerkelijk vastgesteld dat verzoekster op 23 december 2003 een feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR had verworven. Aangezien de mededeling over het begrip concentratie volgens punt 1 ervan richtsnoeren beoogt te verstrekken over de wijze waarop de Commissie het begrip concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 uitlegt, kan verzoekster zich in het kader van deze zaak derhalve alleen op de mededeling over het begrip concentratie beroepen. Deze precisering is echter niet van belang voor de analyse van het onderhavige middelonderdeel. Zoals partijen erkennen, verschilt de tekst van de twee mededelingen inhoudelijk niet werkelijk waar het gaat om de toets ter bepaling of er sprake is van een feitelijk exclusieve zeggenschap door een minderheidsaandeelhouder. Net als de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties geeft de mededeling over het begrip concentratie aan dat de Commissie veeleer aan de hand van kwalitatieve dan kwantitatieve criteria, die met name verband houden met het begrip zeggenschap, vaststelt of het een concentratie betreft (punt 4).
41. Overigens is de Commissie, zoals verzoekster in herinnering brengt en de Commissie niet bestrijdt, vanzelfsprekend gebonden aan de mededelingen die zij op het gebied van het toezicht op concentraties vaststelt, voor zover deze niet afwijken van de bepalingen van het Verdrag en van verordening nr. 4064/89 (zie naar analogie arrest Gerecht van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie, T-282/06, Jurispr. blz. II-2149, punt 55).
42. Ten slotte moet eveneens ter inleiding worden aangegeven dat, ook al stelt verzoekster kennelijke beoordelingsfouten aan de zijde van de Commissie, de beoordeling van de Commissie van de omstandigheden van de totstandbrenging van een concentratie door het Gerecht integraal kan worden getoetst. Het begrip concentratie is immers de basis voor de bevoegdheid van de Commissie uit hoofde van verordening nr. 4064/89 (zie naar analogie arrest Gerecht van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T-411/07, Jurispr. blz. II-3691, punt 62). De Commissie beroept zich overigens niet op een beoordelingsmarge op dit gebied
43. In het licht van deze beginselen moeten achtereenvolgens de drie beoordelingsfouten worden onderzocht die de Commissie zou hebben begaan door vast te stellen dat verzoekster op 23 december 2003 met de verwerving van het belang van EDF verreweg de belangrijkste aandeelhouder van CNR was geworden en verzekerd was van de absolute meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergadering van CNR.
44. In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de stemverhouding in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van de jaren vóór december 2003 niet relevant is. De Commissie heeft volgens haar geen rekening gehouden met het feit dat in die tijd haar belangrijkste aandeelhouder EDF was, een door de Staat gecontroleerde vennootschap. De zwakke presentie van de aandeelhouders op de aandeelhoudersvergaderingen in de drie jaren voordat verzoekster de aandelen van EDF overnam, zou worden verklaard door het vertrouwen van de andere publieke aandeelhouders in EDF om hun belangen te behartigen. Zij vermeldt daar nog bij dat het feit dat EDF sinds de beschikking EDF/EnBW geen stemrecht meer in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR had en met het oog daarop een lasthebber had aangewezen, niet van betekenis is geweest voor het vertrouwen van de kleine aandeelhouders.
45. De Commissie heeft haar analyse in de bestreden beschikking (punten 41-77) gebaseerd op de aanwezigheid en het gedrag van de aandeelhouders op de algemene aandeelhoudersvergaderingen in de drie jaar vóór 23 december 2003 – op welke datum haars inziens verzoekster de feitelijke zeggenschap over CNR verwierf – teneinde daaruit de situatie in de toekomstige algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR af te leiden.
46. In beginsel is deze aanpak in overeenstemming met de mededeling over het begrip concentratie en met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89. Op die wijze kan immers worden vastgesteld of verzoekster vanaf eind december 2003 een beslissende invloed kon uitoefenen op CNR, en zoals blijkt uit de mededeling over het begrip concentratie, is de aanwezigheid van aandeelhouders op de algemene aandeelhoudersvergaderingen van de vennootschap waarin het belang wordt verworven een belangrijke aanwijzing hiervoor.
47. Volgens punt 14 van de mededeling over het begrip concentratie kan een uitsluitende zeggenschap immers ook worden verkregen in het geval van een „gekwalificeerde minderheid”, hetgeen feitelijk of rechtens kan worden vastgesteld. Wat de exclusieve zeggenschap betreft die op grond van feitelijke omstandigheden door een minderheidsaandeelhouder wordt uitgeoefend, geeft punt 14 van deze mededeling aan dat dat geval zich bijvoorbeeld voordoet indien de aandeelhouder zeer waarschijnlijk een meerderheid in de aandeelhoudersvergadering zal krijgen omdat het bezit van de overige aandelen sterk versnipperd is. In zulke situaties is het onwaarschijnlijk dat alle kleine aandeelhouders op de aandeelhoudersvergadering aanwezig of vertegenwoordigd zullen zijn. Of er in een bepaald geval al dan niet sprake is van uitsluitende zeggenschap, wordt vastgesteld op grond van bewijs omtrent de aanwezigheid van aandeelhouders in voorgaande jaren. Indien, gezien het aantal aandeelhouders dat de aandeelhoudersvergadering bijwoont, een minderheidsaandeelhouder een stabiele meerderheid van stemmen in deze vergadering heeft, wordt een dergelijke houder van een omvangrijk minderheidsbelang geacht de uitsluitende zeggenschap te bezitten.
48. De mededeling over het begrip concentratie pleit derhalve duidelijk voor een analyse van de aanwezigheid van de aandeelhouders in de algemene aandeelhoudersvergaderingen in de voorgaande jaren teneinde te bepalen hoe de situatie in de toekomst zal zijn. Dit heeft de Commissie in de bestreden beschikking ook gedaan. Op dit punt benadrukt de Commissie terecht dat het argument dat na een kapitaalverhoging zeer waarschijnlijk een feitelijk exclusieve zeggenschap resulteert, de situatie in de algemene aandeelhoudersvergaderingen gedurende enkele jaren moet worden aangezien teneinde te kunnen bevestigen dat er daadwerkelijk van die zeggenschap sprake is, niet op een juiste uitlegging van die mededeling berust en zou leiden tot een stelsel van toezicht waarbij de proef op de som wordt genomen, hetgeen in strijd is met het door verordening nr. 4064/89 ingevoerde stelsel van aanmelding en voorafgaande goedkeuring.
49. In werkelijkheid heeft de grief van verzoekster dat de stemverhouding in de algemene aandeelhoudersvergaderingen vóór december 2003 niet relevant is, echter geen betrekking op het feit dat met de periode 2000-2003 rekening is gehouden, maar op de rol van EDF in die periode. Verzoekster betoogt namelijk in wezen dat zij meer dan drie jaar heeft gewacht met de aanmelding van de concentratie, omdat zij er aan het einde van het jaar 2003 niet nagenoeg zeker van kon zijn in de toekomst de meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR te hebben. Daarvoor was het volgens haar nodig geweest om gedurende drie jaar de feiten aan te zien.
50. Met betrekking tot de vaststelling van de datum waarop de inbreuk op de opschortingsverplichting is aangevangen, voert verzoekster terecht aan dat er geen concentratie was en dus geen schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89, indien zij in de loop van de maand december 2003 niet zeer waarschijnlijk de zeggenschap in de toekomstige algemene aandeelhoudersvergaderingen zou verkrijgen. In die omstandigheden zou er trouwens ook geen aanmeldingsplicht zijn.
51. Wat deze hoge waarschijnlijkheidsgraad betreft heeft de Commissie in de bestreden beschikking vastgesteld dat verzoekster op 23 december 2003 de zekerheid bezat een absolute meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen te kunnen verkrijgen. Op die datum verwierf zij het belang van EDF (22,22 % van het kapitaal en 20 % van de stemrechten), waardoor haar deelname in het kapitaal van 17,86 % naar 49,95 % steeg en zij daarmee de belangrijkste aandeelhouder van CNR werd met 47,92 % van de stemrechten. Die zekerheid was met name het gevolg van het feit dat er naast CDC, die 22 % van het kapitaal en 20 % van de stemrechten bezat, zeer veel kleinere aandeelhouders waren, aangezien bijna 200 territoriale lichamen en andere lokale overheidsinstellingen op dat tijdstip 16,82 % van het kapitaal bezaten (punt 41). In punt 45 van de bestreden beschikking heeft de Commissie een voorspelling gedaan over het aantal stemrechten in de algemene aandeelhoudersvergaderingen dat, gelet op het vastgestelde percentage aandeelhouders dat de algemene vergaderingen in de vier jaar vóór de overneming van het belang van EDF had bijgewoond, een aandeelhouder zou hebben die op 23 december 2003 een belang bezat van 47,92 % van de stemrechten. Die aandeelhouder zou altijd meer dan 60 % van de stemrechten hebben gehad.
52. In antwoord op de argumenten van verzoekster in haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar, waarin zij reeds de analyse van de stemverhouding in de algemene aandeelhoudersvergaderingen in de periode 2000-2003 betwistte, heeft de Commissie in de punten 57 en 58 van de bestreden beschikking hieraan nog toegevoegd dat verzoekster alleen over de absolute meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen kon beschikken indien het percentage aanwezige aandeelhouders niet hoger dan wel gelijk was aan 95,84 % en dat, gelet op het feit dat dit percentage in die jaren ruim onder die grenswaarde lag (tussen 43 % en 76,6 %), het zeer onwaarschijnlijk was dat verzoekster vanaf 23 december 2003 niet over de absolute meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR zou beschikken.
53. Verzoekster voert als verweer tegen dit standpunt aan, enerzijds het vertrouwen van de kleine aandeelhouders in EDF, hetgeen het lage aanwezigheidspercentage op de algemene aandeelhoudersvergaderingen zou hebben verklaard, zodat de Commissie hieruit geen consequenties voor de toekomst mocht trekken, en anderzijds de beoordelingsfout van de Commissie waar het gaat om de rol van de lasthebber die de stemrechten van EDF uitoefende, doordat zij in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat EDF sinds 1 april 2001 haar voorrechten als aandeelhouder niet meer uitoefende.
54. Ten aanzien van de eerste van deze twee omstandigheden voert de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking en voor het Gerecht terecht aan, dat geenszins is bewezen dat dat vertrouwen van de zijde van de kleine aandeelhouders in de in die tijd belangrijkste aandeelhouder EDF, een door de Franse Staat gecontroleerde vennootschap, de reden was van het lage aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders in de algemene aandeelhoudersvergaderingen in de drie jaar voorafgaande aan de overdracht van de aandelen van EDF aan verzoekster. Dit argument kan derhalve de relevantie van de aanwezigheidspercentages in de periode 2000-2003 voor de analyse van de Commissie niet in twijfel trekken.
55. Ten aanzien van de tweede omstandigheid, de vermeende beoordelingsfout van de Commissie waar het gaat om de rol van de lasthebber die de stemrechten van EDF uitoefende na de beschikking EDF/EnBW, heeft de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking vastgesteld dat EDF haar rechten als aandeelhouder sinds 1 april 2001 niet meer uitoefende in de algemene aandeelhoudersvergaderingen en de raad van bestuur van CNR. Anders dan verzoekster aanvoert, is deze zienswijze niet onjuist. Zij is gebaseerd op het feit dat de verplichtingen in het kader van de beschikking EDF/EnBW erin voorzagen dat de stemrechten van EDF in de algemene aandeelhoudersvergaderingen en in de raad van bestuur van CNR sinds 1 april 2001 werden uitgeoefend door een geheel onafhankelijk van partijen handelende lasthebber.
56. Deel A van deze verplichtingen, dat betrekking heeft op de verhouding met CNR, bepaalt namelijk dat „EDF, gelet op het feit dat zij niet meer bij het handelsbeleid en het gedrag op de markt van CNR betrokken is, zich verplicht om haar stemrechten in CNR niet meer uit te oefenen en haar vertegenwoordiger in de raad van bestuur van CNR vóór 31 maart 2001 terug te trekken”. Ook wordt hierin aangegeven dat „een lasthebber als beheerder van de aandelen van EDF in CNR zal optreden”. Bovendien geeft het slot van deel C van deze verplichtingen aan, dat de lasthebber zijn taken uitoefent als niet gebonden en onafhankelijke derde. In die omstandigheden is het argument van verzoekster dat de kleine aandeelhouders in die periode konden blijven menen dat de aandelen van EDF in de publieke sector bleven, niet overtuigend, aangezien door de onafhankelijkheid van de lasthebber er niet vanuit kon worden gegaan dat nog steeds alleen publieke belangen werden behartigd.
57. Derhalve moet de eerste grief worden afgewezen.
58. In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de Commissie een fout heeft gemaakt door van mening te zijn dat zij op 23 december 2003 mathematisch zeker was van de absolute meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR, om de enkele reden dat er een aanwezigheidspercentage van 95,48 % van de aandeelhouders voor nodig was geweest om haar voorstellen schipbreuk te laten lijden. Ter staving van haar stelling beroept verzoekster zich met name op een voortdurende stijging van het aanwezigheidspercentage op de algemene aandeelhoudersvergaderingen voorafgaande aan de concentratie met circa 10 %, en op de beschikking van de Commissie van 20 december 2006, waarbij deze geen bezwaar maakte tegen de aangemelde concentratie in die zaak (zaak nr. COMP/M.4336-MAN/Scania) (hierna: „beschikking MAN/Scania”). Zij merkt op dat de Commissie in die laatste zaak ten aanzien van de vraag of Volkswagen de zeggenschap had over MAN, heeft gesteld een toename van het aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders op de aandeelhoudersvergaderingen van om en nabij de 20 % mogelijk te achten wegens de verhoogde waakzaamheid van de andere minderheidsaandeelhouders jegens Volkswagen nadat deze haar deelneming in het kapitaal van MAN had verhoogd.
59. Met betrekking tot de schommelingen van het aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders op de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR in de periode 2000-2003 betoogt verzoekster, dat dit percentage bij iedere nieuwe algemene aandeelhoudersvergadering steeds met ongeveer 10 % was gestegen en een stijging met 20 % (van 76,6 % in november 2002 tot 95,84 % na december 2003) daarom niet onwaarschijnlijk was.
60. Naar het oordeel van het Gerecht berust deze zienswijze op een selectieve voorstelling van de feiten. Zoals de Commissie als verweer aanvoert, neemt verzoekster niet de algemene vergaderingen in aanmerking waarop minder aandeelhouders aanwezig waren. Blijkens tabel 2 en voetnoot 31 van de bestreden beschikking waren de aanwezigheidspercentages van de aandeelhouders op de gewone, de buitengewone en de gemengde aandeelhoudersvergaderingen van CNR in de periode 2000-2003 72,2 % (27 juni 2000), 43 % (21 december 2000), 55,2 % (28 juni 2001), 62,9 % (21 juni 2002), 76,6 % (gewone vergadering van 28 november 2002), 72,6 % (buitengewone vergadering van 28 november 2002), 67 % (gewone vergadering van 25 juni 2003) en 68,5 % (buitengewone vergadering van 25 juni 2003). De stelling van de Commissie voor het Gerecht dat ondanks een sterke daling gevolgd door een gedeeltelijk herstel, het aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders in het algemeen stabiel is gebleven, met een daling van 3,7 % in de periode 2000-2003, is derhalve niet onjuist.
61. Overigens blijkt ook uit tabel 2 bij de bestreden beschikking dat zelfs wanneer de meeste aandeelhouders op de gewone algemene vergadering aanwezig waren (76,6 % op de algemene vergadering van 28 november 2002), een aandeelhouder zoals verzoekster met 47,92 % van de stemrechten vanaf eind december 2003, verzekerd was van de meerderheid van de stemrechten van de aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders.
62. Het argument van verzoekster inzake een eventuele stijging van het aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders met 20 % vanaf 2004 overtuigt ook niet, omdat de in de periode 2000-2003 waargenomen stijging niet constant is geweest, hetgeen bijvoorbeeld wordt aangetoond doordat de algemene aandeelhoudersvergadering in juni 2003 door minder aandeelhouders werd bijgewoond omdat SNCF verstek liet gaan. Ten overvloede wordt opgemerkt dat, ook al zijn de gegevens inzake de aanwezigheid op de algemene aandeelhoudersvergaderingen die ná 2003 plaatsvonden, niet relevant om vast te stellen dat verzoekster vanaf 23 december 2003 zeer waarschijnlijk haar beslissingen kon doorzetten, zij bevestigen wel dat de aanwezigheid na die datum duidelijk is toegenomen. Niettemin kan deze toename, zoals de Commissie uiteenzet, worden verklaard door de aanwezigheid van CDC, die het 20 %-belang van SNCF had verworven. In elk geval had, zoals blijkt uit tabel 3 bij de bestreden beschikking, alleen verzoekster nog steeds de meerderheid van de stemmen, ook bij het hoogste aanwezigheidspercentage op de algemene vergadering van juni 2006.
63. Bovendien is, wat de hierboven in punt 58 aangehaalde beschikking MAN/Scania betreft, noch de Commissie, noch a fortiori het Gerecht, in deze zaak gebonden aan de feitelijke vaststellingen en de beoordelingen in een eerdere Commissiebeschikking (zie in die zin arrest Gerecht van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T-210/01, Jurispr. blz. II-5575, punten 118-120, en arrest Sun Chemical Group e.a./Commissie, punt 41 supra, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
64. Overigens maakt de Commissie terecht onderscheid tussen de situatie van Volkswagen, die in de beschikking MAN/Scania aan de orde was, en die van verzoekster in casu. Verzoekster beroept zich op de beschikking MAN/Scania als voorbeeld van een zaak waarin de Commissie een toename van de aanwezigheid van de aandeelhouders op de algemene aandeelhoudersvergaderingen met 20 % waarschijnlijk had geacht. In die zaak bezat Volkswagen 21,6 % van de stemrechten in de vennootschap MAN en had de Commissie onderzocht of zij als gevolg hiervan een feitelijke zeggenschap had verkregen. Zij heeft het argument van MAN aanvaard, dat een stijging van het aanwezigheidspercentage op haar algemene aandeelhoudersvergaderingen met 20 %, waardoor dit percentage naar 40 à 60 % zou stijgen, waarschijnlijk was, waarmee een zeggenschap van Volkswagen werd uitgesloten.
65. In casu bezat verzoekster echter aan het einde van 2003 47,92 % van de stemrechten, dat wil zeggen meer dan het dubbele van de stemrechten van Volkswagen. Om te bereiken dat op een algemene aandeelhoudersvergadering 95,48 % van de aandeelhouders aanwezig was en daarmee verzoeksters voorstellen schipbreuk konden lijden, had het percentage aanwezige aandeelhouders op de aandeelhoudersvergaderingen van CNR met meer dan 20 % moeten stijgen, ook in verhouding tot de zeer hoge aanwezigheidspercentages die tussen 2000 en 2003 waren waargenomen. Overigens is, zoals de Commissie benadrukt, een aanwezigheidspercentage van aandeelhouders van 95,84 % zeer hoog, terwijl het percentage aandeelhouders dat aanwezig moest zijn om Volkswagen eventueel te blokkeren, nog geen 60 % was.
66. De tweede grief moet derhalve ook worden afgewezen, aangezien de Commissie terecht in punt 58 van de bestreden beschikking heeft gemeend dat verzoekster kon verwachten dat zij met 47,92 % van de stemrechten vanaf 23 december 2003 in toekomstige algemene aandeelhoudersvergaderingen de absolute meerderheid zou krijgen, aangezien een aanwezigheidspercentage van de aandeelhouders van 95,84 % of hoger uiterst onwaarschijnlijk was.
67. In de derde plaats is het oordeel van de Commissie dat er geen structurele en strategische banden bestaan tussen de publieke aandeelhouders van CNR, volgens verzoekster onjuist.
68. Deze kritiek heeft betrekking op het feit dat de Commissie in aanmerking heeft genomen dat het bezit van de overige aandelen sterk versnipperd was, zoals met name blijkt uit de punten 45 en 57 van de bestreden beschikking.
69. Volgens verzoekster had de Commissie zich minder onvoorwaardelijk moeten opstellen en moeten erkennen dat binnen CNR eventueel een patstelling kon ontstaan. Die potentiële patstelling kon voortvloeien uit een conflict tussen de taak van algemeen belang van CNR en haar commerciële doelstelling, uit de spreiding van het aandelenbezit over vele overheidsinstanties, die erop toezagen dat de doelstellingen van algemeen belang en het beleid van CNR op elkaar waren afgestemd, en het gevaar dat er geen meerderheid was op de algemene vergaderingen gelet op de stemverhouding in het verleden. Bovendien had de Commissie het bestaan van zeggenschap retrospectief en op basis van gebeurtenissen van ná 2003 beoordeeld.
70. Wat de gestelde structurele en strategische banden tussen de publieke aandeelhouders van CNR betreft, blijkt uit de tabel over de ontwikkeling van de deelneming van de aandeelhouders met meer dan 2 % van het kapitaal van CNR en uit hun aandeel in de stemrechten op de algemene aandeelhoudersvergaderingen sinds 2001, die in punt 22 van de bestreden beschikking is opgenomen, dat vanaf eind 2003 behalve CDC, die op dat tijdstip 29,80 % van de stemrechten had, slechts drie publieke aandeelhouders meer dan 2 % van de stemrechten hadden en dat zij drieën tezamen 15,98 % van de stemrechten hadden. Gelet op dit lage percentage en de sterke versnippering van de overige stemrechten binnen CNR (voetnoot 23 van de bestreden beschikking) is het niet erg aannemelijk dat een plotselinge toename van de op de algemene aandeelhoudersvergaderingen aanwezige publieke aandeelhouders die ongerust waren over de behartiging van hun belangen, een meerderheidsbeslissing werkelijk had kunnen beïnvloeden.
71. Het lijkt er immers eerder op dat na 23 december 2003 alleen een door CDC georganiseerde „coalitie”, die mede 18,12 % van de versnipperde stemmen van de publieke minderheidsaandeelhouders omvatte, verzoekster had kunnen dwarsbomen bij de stemming in een algemene aandeelhoudersvergadering.
72. De Commissie haalt in dit verband terecht de rol van de overeenkomst aan. Zoals in punt 7 hierboven is vermeld, had verzoekster de overeenkomst gesloten om zich te verzekeren van de meerderheid binnen de directie van CNR. Vanaf augustus 2003 bezat CDC immers 29,80 % van de stemrechten, zodat in totaal 77,72 % van de stemrechten in de algemene aandeelhoudersvergaderingen in handen van verzoekster en CDC was.
73. In de overeenkomst is bepaald dat „indien een van de partijen overweegt een stemafspraak aan te gaan met een of meer andere aandeelhouders, zij de wederpartij vooraf verzoekt om haar instemming met de strekking van deze afspraak en de identiteit van de andere aandeelhouder(s) waarmee zij die afspraak wenst aan te gaan” (artikel 10 van de overeenkomst), en dit zolang verzoekster geen meerderheid in de directie had.
74. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft verzoekster een kopie van de overeenkomst en een aanvullende verklaring over de uitlegging van artikel 10 overgelegd. De strekking van deze bepaling is echter niet duidelijk. Partijen zijn het er echter wel over eens dat de bepaling slechts een stemafspraak betreft over specifieke besluiten die in de algemene aandeelhoudersvergaderingen worden genomen, te weten besluiten tot benoeming van leden van de directie en van de raad van commissarissen. Ook al zou de overeenkomst slechts een in die zin beperkte stemafspraak betreffen, lijkt het echter niet erg waarschijnlijk dat CDC zich in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR na het sluiten van de overeenkomst op 24 juli 2003 verzet zou hebben tegen de voorstellen van verzoekster.
75. Deze analyse bevestigt dat het niet erg waarschijnlijk was dat verzoekster na december 2003 kon vrezen dat zij niet de meerderheid zou krijgen in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR. Die situatie had zich namelijk alleen kunnen voordoen wanneer 95,84 % of meer van de aandeelhouders de algemene aandeelhoudersvergaderingen hadden bijgewoond en de publieke aandeelhouders, waaronder CDC, gezamenlijk tegen verzoekster stelling hadden genomen.
76. Alleen voor dat niet erg waarschijnlijk te achten geval dat verzoekster op 23 december 2003 eventueel dat gedrag van CDC voor ogen had gehad, welk geval in punt 72 van de bestreden beschikking is afgewezen, is het van belang om de structurele en strategische banden tussen de publieke aandeelhouders van CNR te beoordelen.
77. Op dit punt is het argument van verzoekster dat deze aandeelhouders in feite gemeenschappelijke belangen hadden gegeven de in de statuten van CNR omschreven taak van algemeen belang, niet overtuigend. Of er sprake is van het bestaan van dergelijke gemeenschappelijke belangen, moet concreet worden onderzocht. Verzoekster voert echter geen concrete factoren aan ter ondersteuning van haar argument.
78. Gelet op de inhoud van de notulen van de buitengewone algemene aandeelhoudersvergadering van 25 juni 2003 waarnaar verzoekster verwijst, wensten de territoriale lichamen weliswaar dat het beleid van CNR het algemeen belang in aanmerking zou nemen, doch dat betekende niet noodzakelijkerwijs dat zij het over de definiëring van de concrete voorwaarden van dit beleid eens waren. Zo stelde een vertegenwoordiger van een overheidsinstantie met betrekking tot de benoeming van leden van de raad van commissarissen dat „volgens een vertegenwoordigingsschema van de territoriale lichamen in de raad van bestuur”, dat was voorgesteld door de Franse regering, CNR „uitsluitend vertegenwoordigd [zou] worden door lichamen ten zuiden van Montélimar, een geografische vertegenwoordiging die volstrekt voorbij gaat aan de grote belangen van de noordelijke lichamen”. De notulen vermelden ook het bestaan van een aandeelhoudersovereenkomst tussen bepaalde lichamen en een overlegcommissie van andere territoriale lichamen. De vicepresident van de conseil général van de Haute-Savoie (Frankrijk) stelt voorts dat „de beslissing die gaat worden genomen niet veel goeds belooft voor het functioneren van de publieke-aandeelhoudersovereenkomst”.
79. Kortom, op grond van de gegevens van het dossier kan moeilijk worden aanvaard dat er in december 2003 stellig sterke strategische en onwankelbare banden bestonden tussen de publieke aandeelhouders, noch dat die banden er geheel niet waren, zodat deze argumenten onvoldoende zijn onderbouwd.
80. Ten slotte heeft de Commissie verschillende punten van de bestreden beschikking (punten 65 e.v.) gewijd aan het weerleggen van het argument van verzoekster dat, gelet op hun onderlinge banden en hun gemeenschappelijke belangen, te meer kon worden verwacht dat de andere publieke aandeelhouders duidelijk op de verhoging van haar aandeel in het kapitaal van CNR zouden reageren. In het kader van die discussie onderbouwen beide partijen hun standpunt met een beroep op omstandigheden die van na 2003 dateren. Een opschortingsverplichting kon echter slechts ontstaan indien de zeggenschapsverhouding op 23 december 2003 blijvend was gewijzigd. Of er een concentratie bestond waarop verordening nr. 4064/89 van toepassing is, moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens die in december 2003 voorhanden waren. Ook al kan niet worden uitgesloten dat gegevens die van na december 2003 dateren, van belang kunnen zijn voor de bevestiging dat de inbreuk gedurende een zekere tijd heeft plaatsgevonden, zij moeten in deze fase van de analyse, waarin moet worden vastgesteld of verzoekster aan het einde van het jaar 2003 nagenoeg zeker was in de toekomst haar beslissingen aan CNR te kunnen opleggen, worden afgewezen.
81. Kortom, verzoekster heeft, ook gelet op hetgeen in de bestreden beschikking met betrekking tot de structuur van de aandeelhouders van CNR en de overeenkomst is uiteengezet, niets aangevoerd dat afbreuk doet aan de eerste aanwijzing die in punt 26 hierboven is genoemd, namelijk dat het op 23 december 2003 zeer waarschijnlijk was dat zij over een meerderheid in de algemene aandeelhoudersvergaderingen zou beschikken, zelfs zonder dat zij in het bezit was van de meerderheid van de stemrechten. Het tweede onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Eerste onderdeel van het tweede middel: niet-inaanmerkingneming van een fundamenteel kenmerk van CNR, en eerste grief van het derde onderdeel van het tweede middel, betreffende een fout die ten grondslag ligt aan de aanwijzing dat verzoekster de meerderheid in de directie van CNR bezit
82. Volgens verzoekster heeft de Commissie een beoordelingsfout gemaakt door in de bestreden beschikking niet alle feitelijke omstandigheden verband houdend met de bijzondere en van het vennootschapsrecht afwijkende regelgeving die op CNR van toepassing is, in aanmerking te nemen. Op dit punt voert zij in het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel in wezen verschillende omstandigheden aan betreffende het feit dat CNR krachtens artikel 7 van wet nr. 80-3 onder toezicht staat van de Franse Staat, onder dezelfde voorwaarden als nationale overheidsondernemingen. Hiermee zou de Commissie onvoldoende rekening hebben gehouden. In het kader van het derde onderdeel van het tweede middel stelt zij enerzijds dat haar bevoegdheid wat de regeling van de samenstelling van de directie van CNR betreft veel beperkter was dan waarvan in de bestreden beschikking is uitgegaan, aangezien het feit dat sinds 8 juli 2003 twee van de drie leden van de raad van bestuur door haar waren benoemd veeleer een gevolg was van de invloed van de overheid, en anderzijds dat zij in de raad van commissarissen slechts over drie van de dertien vertegenwoordigers beschikte. In het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel voegt zij hieraan toe dat de Commissie niet voldoende rekening heeft gehouden met het belang van de wet Murcef.
83. De Commissie betwist de zienswijze van verzoekster en twijfelt aan de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en feiten, die verzoekster voor het eerst voor het Gerecht zou aanvoeren, ook al kende zij deze ten tijde van de administratieve procedure.
84. Deze grieven hebben betrekking op de tweede en de derde aanwijzing die de Commissie in aanmerking heeft genomen (punt 26 hierboven), betreffende respectievelijk het feit dat verzoekster reeds in 2003 over de absolute meerderheid in de directie beschikte alsmede over de middelen om die meerderheid te behouden, en het feit dat de wet Murcef haar niet belette om de zeggenschap over CNR te verkrijgen. Zoals in punt 40 hierboven in herinnering is gebracht, behoren zij eerder tot de kwalitatieve aspecten van de zeggenschapsverkrijging waarnaar punt 4 van de mededeling over het begrip concentratie verwijst als relevante factoren voor de vaststelling van het bestaan van een concentratie.
85. De argumenten van verzoekster hebben enerzijds betrekking op de invloed van de Franse Staat op het bestuur van CNR (samenstelling en rol van de directie en van de raad van commissarissen, regeringscommissarissen en toezichthouder voor de Staat) en anderzijds op de invloed van de wet Murcef.
– Invloed van de Franse Staat op het bestuur van CNR (samenstelling en rol van de directie en van de raad van commissarissen, regeringscommissarissen en toezichthouder voor de Staat)
86. In de punten 78 tot en met 86 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat een van de aanwijzingen voor het feit dat in december 2003 een exclusieve zeggenschap was verworven, was dat verzoekster sinds 2003 over de absolute meerderheid in de directie van CNR beschikte alsmede over de middelen om deze meerderheid te behouden. Ter ondersteuning van deze stelling heeft zij enerzijds aangevoerd dat de bepalingen betreffende de benoeming van de leden van de directie waarborgden dat twee van de drie leden van dit essentiële orgaan, dat leiding gaf aan de werkzaamheden en het commerciële beleid van CNR bepaalde, verzoekster vertegenwoordigden, aangezien CDC en verzoekster een blokkeringsminderheid bezaten binnen de raad van commissarissen, het orgaan dat over de benoeming van de leden van de directie besliste (punten 78 en 83). Op dit punt heeft de Commissie ook verwezen naar het feit dat sinds 8 juli 2003 zonder onderbreking twee van de uit drie leden bestaande directie inderdaad verzoekster vertegenwoordigden, hetgeen laatstgenoemde niet had betwist in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en evenmin op de hoorzitting (punt 83). Anderzijds heeft de Commissie vastgesteld dat het feit dat de raad van commissarissen zijn goedkeuring moest verlenen aan bepaalde besluiten die door de directie waren voorgesteld, niet van belang was, aangezien het slechts om maatregelen ging die die raad niet in staat stelden om een beslissende invloed op het beleid van CNR uit te oefenen (punten 79 en 80). Met betrekking tot dit laatste aspect heeft de Commissie in punt 81 ten overvloede toegevoegd dat geschillen tussen deze twee organen werden beslist door de algemene aandeelhoudersvergadering, waarin verzoekster haar standpunt kon doorzetten.
87. Verzoekster voert verschillende argumenten aan om dit standpunt in twijfel te trekken.
88. In de eerste plaats betwist zij de zienswijze van de Commissie wat de zeggenschapssituatie in de directie betreft. Zij voert met name aan dat haar twee vertegenwoordigers op 8 juli 2003 in de directie zijn benoemd op aanbeveling van de regeringscommissarissen en niet op grond van een vervroegde uitvoering van de overeenkomst die van na die datum dateert. Volgens verzoekster blijkt hieruit juist niet dat zij sinds 23 december 2003 de feitelijk exclusieve zeggenschap had over CNR, maar veeleer dat CNR in 2003 nog altijd werd gecontroleerd door de Franse autoriteiten als gevolg van hun toezichthoudende bevoegdheden.
89. Op dit punt moet om te beginnen het argument van de Commissie worden afgewezen, dat dit een feit betreft dat voor het eerst in het verzoekschrift is opgeworpen. Zoals verzoekster terecht stelt, is de informatie betreffende de leden van de directie die in juli 2003 op aanbeveling van de regeringscommissarissen waren benoemd, ter kennis gekomen van de Commissie in het kader van een aanvullend antwoord van verzoekster op 30 juni 2008 op een inlichtingenverzoek van de Commissie van 17 juni 2008.
90. Verzoekster heeft haar betoog echter aangepast, althans ten dele. In het CO-formulier heeft zij namelijk aangegeven dat „in de praktijk [zij] en CDC, terwijl zij nog steeds bewust een minderheid vormden in de raad van commissarissen, in 2003 [twee van haar] vertegenwoordigers in de directie hebben gekozen of laten kiezen”.
91. Zoals de Commissie niet nalaat op te merken, hebben de regeringscommissarissen overigens in de vergaderingen van de raad van commissarissen alleen een raadgevende stem. Dat zou geenszins kunnen wijzen op een situatie van zeggenschap in de zin van de concentratieregelgeving van de Unie.
92. Verder blijkt uit de door verzoekster aangevoerde omstandigheid niet dat de invloed van de regeringscommissarissen in die tijd van dien aard was dat verzoekster (en CDC), wat de verkiezing van de leden van de directie betreft, daartegen niet opgewassen was geweest.
93. Ten slotte doet het argument van verzoekster niet af aan het door de Commissie in punt 83 van de bestreden beschikking vastgestelde feit dat reeds ver vóór 23 december 2003 twee van de drie directieleden vertegenwoordigers van verzoekster waren. Overigens is op dit punt het argument dat de voorzitter van de directie door de president van de Franse Republiek wordt benoemd, ook irrelevant.
94. Deze argumenten zijn ook niet in tegenspraak met de in punt 78 van de bestreden beschikking vermelde mogelijkheid voor verzoekster om in de toekomst de samenstelling van de directie te bepalen op grond van de overeenkomst. Zoals hierboven reeds in herinnering is gebracht, zullen verzoekster en CDC krachtens artikel 10 van deze overeenkomst immers „doen wat in hun vermogen ligt, met name door hun stemrecht in de algemene vergadering zodanig uit te oefenen, en door de leden van de raad van commissarissen die op hun voorstel zijn benoemd, te vragen hun stemrecht in de raad van commissarissen zodanig uit te oefenen dat de directie van CNR uit drie leden bestaat, waaronder een voorzitter en twee andere leden, die op voorstel [van verzoekster] worden benoemd”. Gelet ook op het feit dat, zoals in de punten 78 en volgende van de bestreden beschikking is aangegeven, CDC en verzoekster zes van de dertien zetels in de raad van commissarissen bezaten, dat voor de benoeming van de leden van de directie een meerderheid van twee derde nodig was en dat verzoekster volgens de overeenkomst een recht van bezwaar had voor het geval dat CDC overwoog een stemafspraak met een of meer andere aandeelhouders aan te gaan, kan niet worden ontkend dat verzoekster er zeker van kon zijn in de toekomst de directie te controleren.
95. In de tweede plaats trekt verzoekster het belang in twijfel, dat in de bestreden beschikking wordt gehecht aan de rol van de directie in het bestuur van CNR.
96. Op dit punt betwist verzoekster echter niet de feiten genoemd in de punten 38, 80 en 83 van de bestreden beschikking, volgens welke de directie het commerciële beleid van CNR bepaalt, met name omdat deze over haar budget, haar ondernemingsplan en de benoeming van het hoger leidinggevend personeel beslist zonder dat hiervoor de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig is. Evenmin betwist zij dat de besluiten waaraan de raad van commissarissen zijn goedkeuring moet verlenen en die met name zijn vermeld in voetnoot 19 van de bestreden beschikking, het die raad niet mogelijk maken om zeggenschap over CNR uit te oefenen.
97. Zoals de Commissie in voetnoot 20 van de bestreden beschikking heeft aangegeven, zijn volgens de punten 21 en volgende van de mededeling over het begrip concentratie de beslissingen over het budget, het ondernemingsplan en de benoeming van het hoger leidinggevend personeel essentieel omdat zij het commerciële beleid van een onderneming bepalen. Zij vormen dan ook de indicatoren die kenmerkend zijn voor het bezit van zeggenschap. Overigens kan, zoals punt 14 van de mededeling aangeeft, een minderheidsaandeelhouder die bevoegd is de werkzaamheden van een vennootschap te leiden en het commerciële beleid te bepalen, ook exclusieve zeggenschap bezitten.
98. Dit bewijs is derhalve wel degelijk van belang om vast te stellen of er sprake is van een zeggenschapssituatie.
99. Bovendien wordt evenmin ter discussie gesteld de vaststelling van de Commissie in punt 81 van de bestreden beschikking dat geschillen tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen door de algemene aandeelhoudersvergadering bij meerderheid van stemmen van de aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders worden beslist en de beslissingsbevoegdheid derhalve uiteindelijk aan de algemene aandeelhoudersvergadering toekomt. Inderdaad bepaalt artikel 18-1, lid 3, van de statuten van CNR dat „ingeval de raad van commissarissen een van deze handelingen (het gaat om handelingen en overeenkomsten van iedere aard en vorm die verplichtingen voor de vennootschap meebrengen en die wegens hun omvang en duur door de raad van commissarissen goedgekeurd moeten worden) niet goedkeurt, de directie bij uitzondering een algemene aandeelhoudersvergadering kan bijeenroepen die de betrokken goedkeuring kan verlenen en alle gevolgen uit het geschil tussen de vennootschapsorganen kan trekken”. Indien verzoekster, zoals in het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel is vastgesteld, eind december 2003 er daadwerkelijk zeker van kon zijn over de meerderheid van de stemrechten te beschikken in de algemene aandeelhoudersvergadering, dan kon zij ook zeker zijn van succes in geval van een geschil tussen directie en raad van commissarissen.
100. Niettemin voert verzoekster aan dat het niet mogelijk is om in een overheidsonderneming de visie van een particuliere marktdeelnemer door te zetten op grond van een meerderheid in de directie. Zoals zij in de hoorzitting had aangevoerd, zou de particuliere marktdeelnemer daarvoor vooraf besprekingen moeten voeren met de overheidsinstanties. Overigens meent zij dat, gelet op de bestuursstructuur van CNR, namelijk een naamloze vennootschap met een directie en een raad van commissarissen, de raad van commissarissen nog steeds de instantie was die de zeggenschap had over de directie. Ter ondersteuning van haar argumentatie wijst zij op het administratief, economisch en financieel toezicht waaraan CNR als nationale onderneming onderworpen was, en op de controle achteraf van de Franse rekenkamer en de Franse parlementaire commissies. Het administratieve toezicht betrof met name de bevoegdheid van de regeringscommissarissen die in de raad van commissarissen van CNR zitting hadden, te verzoeken om opschorting van besluiten van de raad van commissarissen teneinde ze voor te leggen aan de toezichthoudende minister voor bevestiging van de bezwaren van de Franse regering. Het economische en financiële toezicht vloeide voort uit de rol van de toezichthouder voor de Staat, die de vergaderingen van de raad van commissarissen bijwoont, de Franse minister van financiën adviseert over de plannen van CNR en hem jaarlijks een verslag toezendt.
101. Met betrekking tot in de eerste plaats de controle achteraf van de rekenkamer en de parlementaire commissies voert verzoekster echter geen enkel concreet feit aan, dat verklaart hoe dit soort interventies het bezit van feitelijke zeggenschap door een minderheidsaandeelhouder in twijfel zouden kunnen trekken.
102. Met betrekking tot de rol van respectievelijk de regeringscommissarissen en de toezichthouder voor de Staat betoogt de Commissie dat het om nieuwe feiten gaat waarvan verzoekster op de hoogte was en die zij derhalve in de administratieve procedure had moeten aanvoeren. Volgens verzoekster gaat het om feiten waarmee de Commissie bij haar beoordeling rekening had moeten houden.
103. In de eerste plaats heeft verzoekster in het CO-formulier de aanwezigheid van de regeringscommissarissen in de raad van commissarissen vermeld. Zij heeft hen daar omschreven als „twee vertegenwoordigers van de Staat, die bij decreet zijn benoemd”, maar daarbij niet hun bevoegdheid vermeld, te verzoeken om opschorting van de uitvoering van besluiten van de directie in geval van bezwaren van de regering. Nadere informatie over de regeringscommissarissen bevindt zich ook in de bijlagen bij het CO-formulier, de statuten van CNR en de wet Murcef zelf. Overigens benadrukt verzoekster dat zij in de hoorzitting het publieke karakter van CNR in herinnering heeft gebracht door de Commissie te vragen bij haar beoordeling hiermee rekening te houden. Op dit punt blijkt uit het verslag van de hoorzitting dat verzoekster er de regeringscommissarissen wel heeft genoemd maar geen details heeft verstrekt over hun bevoegdheden, en dat de rol van de toezichthouder voor de Staat niet aan de orde is geweest.
104. Volgens verzoekster blijkt echter in wezen uit de stelling van de Commissie dat deze feiten nieuw waren, dat zij de zaak onvolledig heeft onderzocht. Zij meent dat, ook indien zij haar niet voldoende op het publieke karakter van CNR had gewezen, de Commissie toch verplicht was om bij de beoordeling van de zaak met alle relevante feiten rekening te houden.
105. Verzoekster beroept zich op dit punt op de rechtspraak inzake de omvang van de toetsingsbevoegdheid van de Unierechter in het geval van besluiten waarbij een instelling een beoordelingsmarge heeft. In die context heeft het Hof inderdaad eraan herinnerd dat de Unierechter moet toetsen of deze instelling zorgvuldig en onpartijdig alle relevante omstandigheden van de betrokken zaak die de conclusies dragen die daaruit zijn getrokken, heeft onderzocht (zie arrest Hof van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
106. In een geval als het onderhavige, waarin door de Commissie een boete is opgelegd voor een inbreuk op het mededingingsrecht, heeft de Commissie echter, zoals hierboven in punt 31 in herinnering is gebracht, de verplichting, op de naleving waarvan het Gerecht heeft toe te zien, om voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden. Of er sprake is van een inbreuk, moet immers enkel beoordeeld worden aan de hand van het bewijs dat de Commissie heeft verzameld in de beschikking waarin de inbreuk wordt vastgesteld, en de enige relevante vraag is derhalve in feite of het bewijs van de inbreuk gezien dat bewijsmateriaal al dan niet is geleverd (zie naar analogie arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punt 726). Indien het Gerecht tot de conclusie komt dat aan deze bewijsnorm is voldaan, is de vraag of met aanvullende feiten rekening is gehouden, niet meer ter zake dienend, tenzij het zou gaan om bewijs dat een ander licht werpt op de vaste overtuiging dat de inbreuk heeft plaatsgevonden. Verzoekster herinnert er namelijk terecht aan dat indien de rechter twijfels heeft, deze twijfels in het voordeel dienen te spelen van de adressaat van de beschikking (arrest Groupe Danone/Commissie, punt 36 supra, punt 215).
107. Met betrekking tot de kwestie van de nieuwheid van de feiten inzake de bevoegdheden van de regeringscommissarissen en de rol van de toezichthouder voor de Staat, stelt de Commissie terecht dat haar niet kan worden verweten bepaalde argumenten in de bestreden beschikking meer of minder gedetailleerd uiteen te zetten naargelang een verweerder zijn argumenten op meer of minder markante wijze in de administratieve procedure naar voren heeft gebracht. Dat neemt niet weg dat een adressaat van een mededeling van punten van bezwaar niet verplicht is om de diverse in die mededeling aangevoerde feitelijke of juridische omstandigheden in de loop van de administratieve procedure te betwisten om het recht om dit in de rechterlijke procedure te doen niet te verwerken (arrest Knauf Gips/Commissie, punt 35 supra, punt 89).
108. Bijgevolg zijn de litigieuze feiten betreffende de bevoegdheden van de regeringscommissarissen en de rol van de toezichthouder voor de Staat ontvankelijk. Overigens heeft het Gerecht daarom verzoekster gevraagd de rol van deze personen nader uit te leggen.
109. Op dit punt is de bewijskracht van de argumentatie van verzoekster echter beperkt omdat de toezichthoudende instanties nog steeds bestonden in 2007, toen verzoekster zich tot de Commissie wendde om haar ervan in kennis te stellen dat zij de feitelijke zeggenschap over CNR had verworven, terwijl de bevoegdheden van de regeringscommissarissen en de rol van de toezichthouder voor de Staat tussen 2003 en 2007 niet zijn veranderd.
110. Overigens zijn, wat de concrete rol van de regeringscommissarissen betreft, hun bevoegdheden niet groot. Zoals onder meer blijkt uit artikel 14 van de statuten van CNR en artikel 11 van het Franse decreet nr. 59-771 van 26 juni 1959 (JORF van 28 juni 1959, blz. 6460), zoals gewijzigd bij artikel 2 van het Franse decreet nr. 2003-512 van 16 juni 2003 (JORF van 17 juni 2003, blz. 10102), waarnaar artikel 14 van de statuten verwijst, worden er bij CNR twee regeringscommissarissen benoemd, één bij besluit van de Franse minister van Energie en de andere bij besluit van de Franse minister van Vervoer. Zij moeten erop toezien dat CNR haar taak van algemeen belang in het kader van de door de Franse Staat aan haar verleende concessie vervult. Zoals de Commissie terecht aanvoert, hebben de werkzaamheden van de regeringscommissarissen derhalve slechts betrekking op de taak van algemeen belang van CNR en niet op haar handelsactiviteiten. Wat de concrete rol van deze regeringscommissarissen betreft, zij hebben in de raad van commissarissen en in de algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR slechts een raadgevende stem en, net als de andere leden van de raad van commissarissen, een recht op informatie. Wat hun bevoegdheid betreft om binnen een week na de vaststelling van een besluit in de raad van commissarissen over de uitvoering van de concessie te verzoeken om nieuw overleg, en binnen twee weken na dit nieuwe overleg te verzoeken om opschorting van de uitvoering van het besluit en het besluit voor te leggen aan de minister, die dan binnen twee weken zijn bezwaren kenbaar moet maken, heeft verzoekster in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht toegegeven dat in de praktijk de regeringscommissarissen geen gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden opschorting van de uitvoering van een besluit te verzoeken of bezwaar te maken tegen een plan dat in de perioden 2000-2003 en 2004-2007 in de vergaderingen van de organen van CNR was ingediend.
111. Noch krachtens de regelgeving noch in de praktijk verhinderen derhalve de regeringscommissarissen, of kunnen zij verhinderen, dat een minderheidsaandeelhouder met een machtspositie in de directie en met name in de algemene aandeelhoudersvergadering zoals verzoekster die vanaf 23 december 2003 had, feitelijke zeggenschap uitoefent. De door verzoekster aangevoerde uittreksels van de notulen van vergaderingen van de organen van CNR doen geen afbreuk aan deze conclusie. Hoogstens blijkt hieruit dat de particuliere aandeelhouder aandacht had voor de mening van de Franse Staat met betrekking tot strategische projecten die binnen de taak van algemeen belang van CNR vielen. Zo geven bijvoorbeeld de verwijzingen naar het wachten op de goedkeuring van de toezichthoudende ministers over een vijfjarenplan voor de uitvoering van de taken van algemeen belang van CNR in de notulen van de raad van commissarissen van CNR van 31 maart 2004 geen informatie over de vraag of verzoekster dat plan door CNR kon laten uitvoeren ook zonder die goedkeuring, en nog minder of zij haar zienswijze inzake het commerciële beleid van CNR niet zou kunnen doorzetten.
112. Hetzelfde geldt voor de rol van de toezichthouder voor de Staat. Blijkens artikel 5 van decreet nr. 59-771 junctis de relevante bepalingen van decreet nr. 55-733 van 26 mei 1955 (JORF van 1 juni 1955, blz. 5547), in de redactie geldend op 23 december 2003, heeft de toezichthouder voor de Staat immers een adviserende stem in de vergaderingen van de raad van commissarissen en houdt hij toezicht op de economische activiteit en het financiële beheer van degenen die worden gecontroleerd, door ervoor te zorgen dat de vermogensrechtelijke belangen van de Franse Staat veilig worden gesteld. Hij heeft daartoe alle onderzoeksbevoegdheden en een recht op informatie, en hij kan ook de algemene aandeelhoudersvergaderingen bijwonen. Zijn taak is om zijn mening kenbaar te maken aan de ministers van Economie en Begroting over de voorgenomen besluiten die door hen goedgekeurd moeten worden, en een jaarverslag op te stellen over de economisch en financiële situatie van de gecontroleerde ondernemingen. Het Franse decreet nr. 53-707 van 9 augustus 1953 betreffende het toezicht van de Staat op nationale overheidsondernemingen en bepaalde instanties met een economisch of sociaal doel (JORF van 10 augustus 1953, blz. 705), dat door verzoekster ook in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht is ingeroepen, voorziet daarnaast in een voorafgaand toezicht met betrekking tot met name het budget, de vervreemding, verkrijging of uitbreiding van financiële deelnemingen.
113. Verzoekster noemt in zoverre echter geen enkel concreet besluit van CNR waarvoor tevoren de goedkeuring van zowel de Franse minister van Vervoer als van de Franse minister van Energie was vereist en waarover de toezichthouder voor de Staat derhalve eerst zijn mening moest geven. Overigens heeft verzoekster in antwoord op de vraag van het Gerecht welke consequenties verbonden zijn aan een eventueel negatief oordeel van de toezichthouder voor de Staat in zijn adviezen of verslagen, enkel aangevoerd dat het om interne bestuursdocumenten gaat die niet toegankelijk zijn voor de betrokken ondernemingen en al helemaal niet voor de particuliere aandeelhouders. Derhalve is, gelet op de adviserende rol van de toezichthouder voor de Staat binnen de organen van CNR en het ontbreken van concrete feiten die een verband kunnen leggen tussen zijn optreden jegens de toezichthoudende ministers en de daadwerkelijke besluiten bij CNR, niet aangetoond dat de toezichthouder voor de Staat een rol speelt die aan de zienswijze van de Commissie afbreuk doet.
114. Hieruit komt eerder naar voren dat, net zoals dat voor de regeringscommissarissen geldt en zoals de Commissie terecht stelt, de „zeggenschap” die de Franse Staat uitoefent door middel van zijn toezichthouder niet overeenkomt met het begrip zeggenschap in de zin van verordening nr. 4064/89.
115. Wat ten slotte het argument van verzoekster betreft dat zij niet heeft willen aantonen dat de Staat zeggenschap in die zin uitoefende, maar alleen dat er een reeks aanwijzingen bestond die haar beletten te menen dat zij zeer waarschijnlijk een feitelijk exclusieve zeggenschap zou hebben, staan in elk geval de door haar genoemde factoren niet eraan in de weg dat zij zeggenschap bezat over het operationele beheer en het commerciële beleid van CNR. Zoals reeds in punt 109 hierboven is aangegeven, wordt de overtuigingskracht van haar argumentatie afgezwakt doordat deze toezichthoudende instanties in 2007, toen verzoekster aan de Commissie meldde een feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR te hebben verkregen, nog steeds bestonden.
116. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de argumentatie van verzoekster erop neerkomt, dat de Commissie zou moeten aantonen dat er aan haar kant geen enkele twijfel bestond over de mogelijkheid om vanaf 23 december 2003 de activiteiten van CNR te leiden. Door zo de nadruk te leggen op het begr ip „zeer waarschijnlijk” in punt 14 van de mededeling over het begrip concentratie, vat verzoekster echter het begrip feitelijk exclusieve zeggenschap onjuist op.
117. De grieven inzake beoordelingsfouten van de Commissie doordat zij de invloed van de Staat op het bestuur van CNR, met name via de rol van de raad van commissarissen, de regeringscommissarissen en de toezichthouder voor de Staat, heeft miskend, moeten daarom worden afgewezen.
– Invloed van de wet Murcef
118. In de punten 87 tot en met 93 van de bestreden beschikking stelt de Commissie zich in wezen op het standpunt dat het bestaan van de wet Murcef geen wijziging brengt in haar voorafgaande analyse van de voorzienbare verkrijging van de absolute meerderheid door verzoekster in de toekomstige algemene aandeelhoudersvergaderingen van CNR. Zoals in punt 87 in herinnering is gebracht, beoogt deze wet te verhinderen dat particuliere marktdeelnemers meer dan 50 % van het kapitaal of van de stemrechten van CNR bezitten. De Commissie heeft in punt 89 opgemerkt dat de wens van de Franse wetgever de overwegend publieke structuur van CNR te behouden een andere kwestie is dan die van de verkrijging van zeggenschap in de zin van het Unierecht.
119. Volgens verzoekster heeft zij nooit betoogd dat de wet Murcef rechtens eraan in de weg stond dat zij exclusieve zeggenschap over CNR in de zin van het Unierecht verkreeg. De Commissie zou echter het bestaan van deze wet niet als feitelijke omstandigheid hebben betrokken bij de reeks aanwijzingen voor de hoge mate van waarschijnlijkheid van de zeggenschapsverkrijging in december 2003.
120. Wanneer de Commissie in punt 89 van de bestreden beschikking heeft gesteld dat „de wens van de Franse wetgever dat CNR een overwegend publieke structuur behoudt, een andere kwestie is dan die van het verkrijgen van zeggenschap in de zin van de communautaire regelgeving inzake concentraties”, heeft zij terecht onderscheid gemaakt tussen een juridische zeggenschap over CNR, die inderdaad niet mogelijk is gelet op de wet Murcef, en het feit dat deze juridische hinderpaal niet belet dat een particuliere aandeelhouder de belangrijkste aandeelhouder van CNR kan zijn en dat hij, ook al heeft hij een minderheidspositie, een feitelijke zeggenschap over haar kan uitoefenen. Voor zover verzoekster wil aantonen dat het bestaan van de wet Murcef van invloed was op het feit dat zij zeer waarschijnlijk vanaf december 2003 de feitelijke zeggenschap over CNR zou kunnen hebben, ontkent die argumentatie echter dat er op 23 december 2003 objectieve feiten bestonden die kenmerkend waren voor haar situatie, hetgeen niet de betekenis kan zijn van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 dan wel punt 14 van de mededeling over het begrip concentratie.
121. Derhalve moet het argument worden afgewezen, dat de Commissie niet voldoende rekening had gehouden met het bestaan van de wet Murcef als feitelijke omstandigheid bij de beoordeling van het criterium van de hoge waarschijnlijkheid dat verzoekster de feitelijke zeggenschap over CNR zou bezitten.
122. Op dit punt beroept verzoekster zich ook op beschikking 1999/594/EG van de Commissie van 18 februari 1998, waarbij een geldboete is opgelegd wegens niet-aanmelding en totstandbrenging van een concentratie in strijd met de artikelen 4, lid 1, en 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 (zaak IV/M.920 – Samsung/AST) (PB L 225, blz. 12). Volgens verzoekster zijn de feiten in casu zeer vergelijkbaar met die welke aanleiding waren tot beschikking 1999/594, aangezien in die zaak groot belang was gehecht aan een contractuele en tijdelijke bepaling op grond waarvan geen meerderheid in het kapitaal van de vennootschap AST kon worden verworven.
123. Blijkens de in punt 63 hierboven aangehaalde rechtspraak is noch de Commissie, noch a fortiori het Gerecht, in deze zaak echter gebonden aan de feitelijke vaststellingen en de beoordelingen in een eerdere Commissiebeschikking. Voorts heeft de Commissie dit argument van verzoekster in de punten 90 en 91 van de bestreden beschikking afgewezen. Haar zienswijze moet worden bevestigd. Anders dan verzoekster aanvoert, heeft de Commissie namelijk in beschikking 1999/594 vastgesteld dat Samsung in januari 1996 de feitelijk exclusieve zeggenschap had verworven, hoewel een wijzigingsbepaling bij de aandeelhoudersovereenkomst, op grond waarvan Samsung niet meer dan 49,9 % van het kapitaal van AST kon verwerven, nog van kracht was tot december 1998. De Commissie heeft met name gesteld dat er sprake was van feitelijke zeggenschap aangezien Samsung de meerderheid van de leden van de raad van bestuur had aangewezen (punt 7 van beschikking 1999/594). Bijgevolg is de overeengekomen limiet van 49,9 % voor deelneming in het kapitaal niet beslissend geweest bij de beoordeling of Samsung de feitelijk exclusieve zeggenschap kon verwerven over AST. Indien deze redenering in casu wordt toegepast, dan heeft verzoekster wel degelijk de feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR kunnen verkrijgen terwijl de wet Murcef nog van kracht was. Zoals de Commissie terecht in herinnering brengt, is dat overigens de gedachte van verzoekster geweest in de zomer van 2007, toen zij zich tot de Commissie heeft gewend met betrekking tot de concentratie die in casu aan de orde is.
124. Ten slotte is de in punt 63 hierboven aangehaalde rechtspraak ook van toepassing op het gestelde met betrekking tot de beschikking van de Commissie van 12 maart 2004 waarbij een concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard (zaak COMP/M.3330 – RTL/M6) (hierna: „beschikking RTL/M6”), die de Commissie in punt 92 van de bestreden beschikking heeft aangehaald en waarvan verzoekster het belang betwist, aangezien zij nooit ter discussie had gesteld dat louter op grond van het bestaan van de wet Murcef geen feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR kon worden verworven.
125. Overigens ging het, zoals de Commissie in punt 92 van de bestreden beschikking heeft uitgelegd, in de beschikking RTL/M6 om een Franse wet die een natuurlijk of rechtspersoon verbood meer dan 49 % van het kapitaal of stemrechten van een nationale televisiezender in bezit te hebben. Ook al bezat RTL slechts 48,8 % van het kapitaal en 34 % van de stemrechten van de vennootschap M6, zij had, zo heeft de Commissie vastgesteld, een feitelijk exclusieve zeggenschap gelet met name op het feit dat het bezit van de overige aandelen zeer versnipperd was en gezien ook de prospectieve analyse die was verricht. De verwijzing in de bestreden beschikking naar deze zaak is, anders dan verzoekster aanvoert, relevant als voorbeeld van een precedent dat laat zien dat een wet die een marktdeelnemer het bezit van de absolute meerderheid van stemrechten verbiedt, niet onverenigbaar is met verkrijging van feitelijke zeggenschap. In elk geval kan het argument van verzoekster dat deze verwijzing in wezen „overbodig” is, niet afdoen aan de zienswijze van de Commissie aangaande de uit de wet Murcef te trekken conclusies.
126. De grief betreffende de invloed van de wet Murcef moet derhalve ook worden afgewezen.
Andere grieven van het derde onderdeel van het tweede middel, betreffende fouten bij de andere aanwijzingen die in de bestreden beschikking in aanmerking zijn genomen
127. Verzoekster beroept zich op fouten die in de eerste plaats betrekking hebben op de industriële en commerciële rol van respectievelijk haarzelf en EDF bij CNR in de periode 2004-2006, in de tweede plaats op de verklaringen van de bestuurders van CNR, haarzelf en Suez, en in de derde plaats op het bestaan van een voorkeursrecht te harer faveure.
– Grief inzake onjuiste beoordeling van de aanwijzing betreffende de industriële en commerciële rol van respectievelijk EDF en verzoekster bij CNR in de periode 2004-2006
128. Deze grief betreft de vierde aanwijzing aan de hand waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat op 23 december 2003 de zeggenschap over CNR blijvend was gewijzigd ten gunste van verzoekster (punt 26 hierboven).
129. In de punten 94 tot en met 126 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster vanaf 2003, toen zij de industriële rol van EDF binnen CNR overnam, de enige industriële aandeelhoudster van CNR was en bij het operationele beheer van deze onderneming een centrale rol vervulde. Deze analyse omvat twee aspecten, namelijk enerzijds, de terugtrekking van EDF uit het operationele beheer van CNR, en anderzijds de overname van haar industriële rol en het operationele beheer door verzoekster.
130. Wat het eerste aspect betreft, de terugtrekking van EDF (punten 95-102 van de bestreden beschikking), stelt de Commissie met name dat EDF zich uit het operationele beheer van CNR heeft teruggetrokken nadat zij in 2001 de verplichtingen in het kader van de beschikking EDF/EnBW, aangehaald in punt 4 hierboven, op zich had genomen. Dit waren met name verplichtingen om enerzijds niet meer haar stemrechten in de algemene aandeelhoudersvergadering van CNR uit te oefenen en geen vertegenwoordiger meer in de raad van bestuur van CNR te hebben, en anderzijds, indien CNR daarom verzocht, tussen april 2001 en april 2006 een deel van haar elektriciteitsproductie af te nemen teneinde haar een geleidelijke entree op de elektriciteitsmarkt mogelijk te maken.
131. Tegen deze zienswijze voert verzoekster aan dat EDF na 2003 en tot in 2006 een operationele en belangrijke commerciële rol bij CNR had behouden. Zij meent dat haar invloed is toegenomen in de periode 2004-2006.
132. De Commissie betwist de argumenten van verzoekster en voert aan dat het feit dat verzoekster in 2003 de enige industriële aandeelhouder van CNR was geworden, een relevante aanwijzing is.
133. Met betrekking tot in de eerste plaats de algemene exploitatieovereenkomst en de garantieovereenkomst ten behoeve van CNR voor de afname van haar elektriciteit door EDF, welke overeenkomsten in 2001 voor een periode van vijf jaar zijn gesloten, betoogt verzoekster met name dat EDF in feite een zodanig belangrijke rol speelde dat de Commissie niet kon stellen dat zij reeds op 23 december 2003 de operationele en commerciële rol die historisch aan EDF was voorbehouden, volledig had overgenomen. Het feit dat de Commissie in de beschikking EDF/EnBW deze garantieovereenkomsten voor de afname van elektriciteit als een noodzakelijke verplichting beschouwde om „CNR een entree op de elektriciteitsmarkt mogelijk te maken”, zou aantonen dat EDF een rol als belangrijke handelspartner vervulde om deze entree op de markt mogelijk te maken.
134. Dit argument kan niet slagen. Zoals de Commissie in punt 100 van de bestreden beschikking heeft verklaard, is het bestaan van overeenkomsten tussen EDF en CNR niet in strijd met het feit dat CNR haar industriële en handelsbeleid onafhankelijk van EDF kan bepalen. Op dit punt heeft de Commissie zich terecht beroepen op verklaringen van verzoekster in de aanmeldingsprocedure voor de concentratie die hier aan de orde is. Punt 100 van de bestreden beschikking verwijst in dit verband naar het antwoord van verzoekster van 7 april 2008 op het informatieverzoek van 26 maart 2008, waarin zij met name heeft gesteld dat „EDF inderdaad in 2001 geen zeggenschap meer over CNR had, toen de commissie Gentot de voorwaarden had vastgesteld voor de herziening van het protocol betreffende de industriële en handelsverhoudingen tussen de twee ondernemingen teneinde CNR geleidelijk tot een onafhankelijke en volwaardig elektriciteitsproducent te laten uitgroeien”. Hieruit blijkt dat verzoekster zelf van mening was dat CNR zich reeds in 2001 had losgemaakt van de doorslaggevende invloed van EDF.
135. Anders dan verzoekster stelt betekent deze analyse in punt 100 van de bestreden beschikking niet dat de Commissie zich ten onrechte heeft afgevraagd of EDF tussen 2001 en 2006 over CNR zeggenschap had, in plaats van te onderzoeken of verzoekster kon worden geacht de operationele rol die historisch aan EDF toekwam te hebben overgenomen. Dit argument berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, waarin de Commissie de omstandigheid dat verzoekster eind 2003 de enige industriële aandeelhouder van CNR was, enkel als een van de relevante aanwijzingen in aanmerking heeft genomen voor de vaststelling dat verzoekster eind 2003 de zeggenschap had verkregen over CNR.
136. Overigens beroept de Commissie ter staving van haar stelling zich ook terecht op punt 90 van het CO-formulier, aangehaald in voetnoot 51 van de bestreden beschikking. Hierin wordt verwezen naar een gemeenschappelijke verklaring van EDF en CNR van 2001, waarin wordt vermeld dat CNR verantwoordelijk was voor de belangrijkste keuzen van haar industriële beleid.
137. Met betrekking tot in de tweede plaats de afname van elektriciteit van CNR door EDF, herinnert de Commissie terecht aan de verplichtingen die in het kader van de beschikking EDF/EnBW zijn aangegaan. Zoals in punt 102 van de bestreden beschikking is aangegeven, ging het namelijk om een afnamegarantie voor een bepaalde door CNR geproduceerde hoeveelheid elektriciteit teneinde haar in staat te stellen als onafhankelijk leverancier de elektriciteitsmarkt te betreden. Haar argument betreffende het belang van dit met EDF voortgezette partnerschap, of zelfs van een zekere daaruit voorvloeiende afhankelijkheid, onderbouwt verzoekster overigens met geen enkel cijfergegeven. Verzoeksters argument ten slotte, dat de Commissie de handelsovereenkomst tussen haar en CNR, die ook betrekking had op vrijwillige verkopen, maar die niettemin als aanwijzing voor haar dominante rol in aanmerking is genomen, anders heeft behandeld, kan evenmin slagen. Dit argument kan immers niet de opvatting van de Commissie aantasten, dat het feit dat CNR een mogelijkheid en niet een verplichting had om een deel van haar elektriciteit te laten afnemen door EDF, niet in strijd was met de vaststelling dat CNR reeds in 2003 haar industriële en handelsbeleid onafhankelijk van EDF bepaalde.
138. In de derde plaats bestrijdt verzoekster, zoals de Commissie opmerkt, niet dat het jaarverslag van de Suez-groep over 2003, waarvan verzoekster het belang niet aanvecht, vermeldde dat verzoekster de operationele zeggenschap over CNR had verkregen, en dat de centrales van CNR in dit verslag waren opgenomen onder de elektriciteitscapaciteit van verzoekster, zoals in punt 101 van de bestreden beschikking in herinnering is gebracht.
139. Uit de punten 134 tot en met 138 hierboven volgt dat niet is aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door bij haar vaststelling dat verzoekster op 23 december 2003 de zeggenschap over CNR had verworven, de terugtrekking van EDF uit het operationele beheer van CNR in aanmerking te nemen als feitelijke omstandigheid ter ondersteuning van de vierde aanwijzing genoemd in de bestreden beschikking.
140. Wat het tweede aspect inzake de overneming van de industriële rol van EDF door verzoekster en haar centrale rol in het operationele beheer van CNR betreft, heeft de Commissie in de punten 103 tot en met 126 van de bestreden beschikking vermeld dat de verwerving van het belang van EDF door verzoekster op 23 december 2003 en de in het kader van het eerste aspect onderzochte omstandigheden in verband met de terugtrekking van EDF, pasten in een samenwerking tussen verzoekster en CNR die al in 2000 was gestart.
141. Op dit punt verwijst de Commissie naar een tussen CNR en verzoekster in die tijd gesloten kaderovereenkomst die met name de oprichting van een gemeenschappelijke dochteronderneming, Énergie du Rhône (EDR), tot doel had. In de punten 106 tot en met 110 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de belangrijke rol van EDR bij de werkzaamheden van CNR op commercieel vlak uiteengezet, alsook de wijze waarop deze gemeenschappelijke dochter werd bestuurd. Ondanks het feit dat CNR 51 % van het kapitaal en de absolute meerderheid in de bestuursorganen van EDR bezat, wordt verzoekster een beslissende invloed toegeschreven omdat bepaalde besluiten met eenparigheid van stemmen moesten worden genomen. In punt 111 van de bestreden beschikking vermeldt de Commissie dat verzoekster en CNR, behalve de oprichtingsovereenkomst betreffende EDR, tussen 2001 en 2004 verschillende partnerschapsovereenkomsten op technisch en commercieel gebied hebben gesloten. In punt 112 verwijst de Commissie naar een verklaring van de president van CNR in een gewone algemene aandeelhoudersvergadering van 25 juni 2003, inhoudende: „CNR is gaan nadenken over een commercieel en industrieel partnerschap zodra zij wist dat [verzoekster] zou gaan deelnemen in het kapitaal. [Verzoekster] is dan ook de belangrijkste handelspartner geworden met 35 % van de afzet en een stijgende invloed van EDR.”
142. Verzoekster voert hiertegen aan dat de Commissie zich baseert op overeenkomsten tussen CNR en haarzelf, waarvan de helft na 2003 is gesloten. Verder zou de Commissie niet uitleggen in welk opzicht zij door de oprichting van EDR meer invloed kon krijgen op CNR. De oprichting van EDR zou ter kennis van de Commissie zijn gebracht en door haar in 2002 zijn goedgekeurd als oprichting van een gemeenschappelijke onderneming met het doel van „samenwerking” en niet van een „concentratie”. De Commissie had de individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG verleend „voor de duur van de periode waarin EDF zich geleidelijk van CNR losmaakt, dat wil zeggen tot in 2006”. Volgens verzoekster had de Commissie derhalve moeten vaststellen dat haar rol als prominente industriële aandeelhouder pas in 2006 was begonnen.
143. De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster en voert aan dat de aanwijzingen in de bestreden beschikking voor het feit dat verzoekster vóór 23 december 2003 een leidende industriële en operationele rol had overgenomen, er niet door worden aangetast.
144. Het Gerecht zal eerst het argument van verzoekster bespreken, dat een deel van de overeenkomsten tussen CNR en haarzelf die met name in punt 111 en in voetnoot 55 van de bestreden beschikking zijn vermeld, overeenkomsten zijn die na 2003 zijn gesloten. Ook al geldt dit inderdaad voor drie van de zes genoemde overeenkomsten, dat neemt niet weg dat drie overeenkomsten uit 2001 dateren, namelijk een kaderovereenkomst voor de aankoop van opties op termijncontracten voor de aankoop van elektriciteit, een leverings- en garantieovereenkomst en een afnameovereenkomst, en dat hiermee een versterking van het partnerschap tussen CNR en verzoekster op technisch en commercieel gebied ver vóór december 2003 kan worden aangetoond.
145. In de tweede plaats, wat de reikwijdte van de vrijstelling betreft die door de Commissie is verleend in een administratieve brief van 29 november 2002 waarbij de aanmeldingsprocedure met betrekking tot EDR werd afgesloten, betoogt de Commissie terecht dat het feit dat zij had gemeend dat de gemeenschappelijke onderneming EDR kon worden vrijgesteld tot in 2006, niet betekent dat verzoekster niet in staat was vanaf december 2003 een feitelijke zeggenschap over CNR uit te oefenen. Ook al kon de Commissie in deze brief verklaren dat zij een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG aan EDR verleende „voor de duur van de periode waarin EDF zich geleidelijk van CNR losmaakt, dat wil zeggen tot in 2006”, dat neemt immers niet weg dat het belang van EDF nog niet aan verzoekster was overgedragen. Wanneer deze omstandigheden in onderling verband worden beschouwd, kan worden gesteld dat er eind 2003 sprake was van een feitelijk exclusieve zeggenschap.
146. In de derde plaats bestrijdt verzoekster niet de verwijzing in punt 112 van de bestreden beschikking naar een verklaring van de voorzitter van CNR van 25 juni 2003, dus ver voor december 2003, waarin verzoeksters rol van „belangrijkste handelspartner met bijna 35 % van de afzet” wordt vermeld. Overigens vermeldt diezelfde verklaring een stijgende invloed van EDR in verband met de sterkere rol van verzoekster binnen CNR. Ook al betreft een deel van de cijfers die over deze kwestie in punt 112 zijn genoemd, gegevens die van na 2003 dateren en kunnen zij dus niet worden gebruikt om het beeld te bepalen dat verzoekster op 23 december 2003 moet hebben gehad van haar positie binnen CNR, de betrokken verklaring is vóór die datum afgelegd.
147. In de vierde plaats moet het argument van verzoekster worden onderzocht, dat de Commissie de bewijslast onrechtmatig heeft omgekeerd door in de bestreden beschikking in aanmerking te nemen dat de concentratie in december 2003 heeft plaatsgevonden, zonder dat zij dit in de goedkeuringsbeschikking had aangetoond. Volgens verzoekster zou zij op die wijze verplicht worden te bewijzen dat de concentratie pas in 2007 heeft plaatsgevonden. Zij voert met name aan dat de Commissie haar argument dat zij met CNR in 2007 een gemeenschappelijk merk in het leven had geroepen, van de hand heeft gewezen omdat hiermee onvoldoende werd aangetoond dat de feitelijk exclusieve zeggenschap in 2007 en niet in 2003 was verkregen, zonder dit standpunt echter nader te motiveren.
148. Deze argumentatie snijdt geen hout. De Commissie heeft namelijk weliswaar in de punten 121 en volgende van de bestreden beschikking de argumenten van verzoekster genoemd die in de hoorzitting naar voren zijn gebracht om aan te tonen dat pas in 2007 de zeggenschap over CNR was verworven, en deze vervolgens afgewezen omdat verzoekster dat laatste volgens haar niet had bewezen, maar dat is geen onrechtmatige omkering van de bewijslast. De Commissie heeft integendeel, zich bewust van de op haar rustende bewijslast, in de bestreden beschikking diverse belangrijke en gedetailleerde aanwijzingen aangevoerd om het bestaan van de inbreuk en de ingangsdatum ervan aan te tonen.
149. Ten slotte heeft de Commissie, om het door verzoekster in de administratieve fase aangevoerde argument van de oprichting in 2007 van een gemeenschappelijk merk af te wijzen, in punt 126 van de bestreden beschikking aangegeven dat verzoekster niet had uitgelegd waarom de lancering van dit gemeenschappelijke merk een omstandigheid was die maakte dat de zeggenschap in 2007 was verworven, en heeft zij hieraan toegevoegd dat hiertegen zelfs kon worden ingebracht dat deze lancering juist door de eerdere zeggenschapsverkrijging over CNR mogelijk was gemaakt. De omstandigheden die de Commissie aldus op een relatief summiere, maar gelet op de andere in aanmerking genomen aanwijzingen genoegzame wijze heeft aangevoerd, kunnen als zodanig niet worden geacht een omkering van de bewijslast in te houden.
150. Bijgevolg heeft verzoekster ook niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door de overname van de industriële rol van EDF door verzoekster en de centrale rol van verzoekster in het operationele beheer van CNR in aanmerking te nemen.
151. De grief inzake onjuiste beoordeling van de aanwijzing betreffende de industriële en commerciële rol van respectievelijk EDF en verzoekster bij CNR in de periode 2004-2006 moet derhalve in haar geheel worden afgewezen.
– Grief inzake onjuiste beoordeling van de aanwijzing betreffende de verklaringen van de bestuurders van CNR, verzoekster en Suez
152. Deze grief betreft de vijfde aanwijzing aan de hand waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat in december 2003 de zeggenschap over CNR blijvend was gewijzigd ten faveure van verzoekster (punt 26 hierboven).
153. In de punten 127 tot en met 158 van de bestreden beschikking heeft de Commissie, onder het kopje „vanaf 2004 wordt CNR in feite beschouwd als onderdeel van de Suez-groep, zowel door de bestuurders van CNR als die van Suez”, melding gemaakt van verschillende interne documenten van CNR en Suez, waaronder notulen van vergaderingen van de directie en de raad van commissarissen, blijkens welke CNR vanaf 2004 jegens Suez optrad als onderdeel van een groep ondernemingen. Ook worden bepaalde verwijzingen genoemd naar CNR in de jaarverslagen van de Suez-groep vanaf 2003.
154. Verzoekster betwist de waarde van deze verklaringen als aanwijzingen dat zij op 23 december 2003 de feitelijke zeggenschap heeft verworven. Zij stelt met name dat de meeste van deze verklaringen dateren van na 2003.
155. De Commissie betoogt enerzijds dat de meeste van de verklaringen weliswaar van 2006 en 2007 dateren, maar de eerste verklaring van begin 2004 is, en anderzijds dat deze verklaringen laten zien dat verzoekster reeds eind 2003 de feitelijke zeggenschap over CNR had.
156. Aangezien het onderzoek van de andere in het kader van het tweede middel aangevoerde grieven rechtens genoegzaam het oordeel van de Commissie bevestigt dat verzoekster op 23 december 2003 een feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR verwierf (punten 22-151 hierboven), is deze grief om te beginnen ondeugdelijk.
157. Verder is het feit dat de Commissie in de bestreden beschikking verklaringen van na 23 december 2003 heeft ingeroepen, op zich niet problematisch. De Commissie merkt overigens terecht op dat verzoekster de in de bestreden beschikking aangehaalde verklaringen als zodanig niet in twijfel trekt. Weliswaar zijn die verklaringen ontoereikend als bewijs dat verzoekster eind 2003 zeer waarschijnlijk in het bezit van de feitelijke zeggenschap was, maar zij kunnen wel de datum van aanvang van de inbreuk zoals die uit eerdere of gelijktijdige omstandigheden blijkt, bevestigen. Overigens kunnen latere gebeurtenissen aanwijzingen zijn dat de inbreuk heeft voortgeduurd. Omdat verzoekster de concentratie pas in de loop van 2007 bij de Commissie heeft aangemeld, heeft de Commissie gebeurtenissen kunnen aanvoeren die zich na eind 2003 hebben voorgedaan.
158. Stellig benadrukt verzoekster terecht dat geen van de in de bestreden beschikking aangevoerde verklaringen, zelfs niet impliciet, vermeldt dat een feitelijke zeggenschap is verworven tussen 2003 en 2007.
159. De Commissie merkt echter terecht op dat het feit dat reeds in 2004 op een directievergadering van CNR van 19 maart 2004 werd gesproken over de „zienswijze van de groep” of „van een dochteronderneming van een grote industriële groep” niet past bij de situatie van vennootschappen die eenvoudigweg een „doorlopend handelspartnerschap” hebben.
160. Dat neemt niet weg dat, afgezien van dit citaat, het merendeel van de door de Commissie gebruikte citaten dateren van 2006 en 2007 en dat de in punt 152 van de bestreden beschikking genoemde verklaring van de regeringscommissaris in de vergadering van de raad van commissarissen van 13 december 2007, waarin sprake is van „het duidelijk maken van de verantwoordelijkheden binnen het geheel bestaande uit Suez/Electrabel enerzijds en CNR anderzijds, om de rol van CNR in de toekomst nauwkeurig te regelen”, de stelling van verzoekster dat pas vanaf 2007 zeggenschap is verworven, zou kunnen staven.
161. Gelet op een zekere onduidelijkheid van de gebruikte bewoordingen kunnen deze verklaringen dan ook slechts als secundaire aanwijzing dienen tot bewijs dat de feitelijk exclusieve zeggenschap in december 2003 en niet in 2007 is verworven.
162. Het door verzoekster aangevoerde bewijs spreekt de stelling van de Commissie echter ook niet tegen. Zo voert de Commissie terecht aan dat de uitspraak van de voorzitter van de raad van commissarissen van CNR op de algemene aandeelhoudersvergadering van 28 juni 2007 dat CNR „voortaan een voorbeeldpositie inneemt binnen Suez”, kan betekenen dat CNR recent tot de Suez-groep is gaan behoren dan wel dat dit al langere tijd het geval is.
163. Wat de door de regeringscommissaris in de vergadering van de raad van commissarissen van 13 december 2007 afgelegde verklaring betreft, die verzoekster in de administratieve procedure abusievelijk op 5 juli 2007 heeft gedateerd en die in punt 160 hierboven is genoemd, heeft de Commissie in punt 154 van de bestreden beschikking terecht opgemerkt dat deze kan worden opgevat als verwijzing naar het feit dat verantwoordelijkheden duidelijk moeten worden gemaakt, wat geen conclusies toelaat aangaande de datum waarop verzoekster de feitelijke zeggenschap over CNR heeft verworven.
164. Ten slotte trekt verzoekster bepaalde verwijzingen naar CNR niet meer in twijfel, die de Commissie in de jaarverslagen van de Suez-groep heeft opgemerkt en in de punten 155 tot en met 158 van de bestreden beschikking heeft genoemd, waarvan zij in de administratieve procedure nog het belang had betwist.
165. Gelet hierop moet de grief inzake onjuiste beoordeling van de aanwijzing betreffende de verklaringen van de bestuurders van CNR, verzoekster en Suez, worden afgewezen.
– Grief inzake onjuiste beoordeling van de aanwijzing ontleend aan het bestaan van een voorkeursrecht ten gunste van verzoekster
166. Deze grief betreft de zesde aanwijzing aan de hand waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de zeggenschap over CNR op 23 december 2003 blijvend was gewijzigd ten faveure van verzoekster (punt 26 hierboven).
167. In de punten 159 tot en met 164 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vermeld dat verzoekster reeds in 2003 krachtens de overeenkomst (punt 7 hierboven) een voorkeursrecht op de andere aandelen van CNR had verworven voor het geval de bepaling van de wet Murcef op grond waarvan publieke instellingen meer dan 50 % van het kapitaal van CNR moesten bezitten, zou worden ingetrokken. In punt 163 wordt gepreciseerd dat in dat geval verzoekster op grond van de overeenkomst kan verhinderen dat een andere particuliere aandeelhouder duurzaam exclusieve zeggenschap over CNR kan krijgen. Aldus was verzoekster verzekerd van het bezit van die zeggenschap, hetzij feitelijk in het kader van de wet Murcef, dan wel rechtens in geval van intrekking van deze wet. De Commissie heeft in punt 164 van de bestreden beschikking gesteld dat het om een bijkomend beoordelingscriterium gaat, dat samen met andere overwegingen kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van exclusieve zeggenschap in de zin van de mededeling over het begrip concentratie.
168. Verzoekster stelt dat volgens de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties een koopoptie als zodanig geen exclusieve zeggenschap kan verschaffen, maar alleen in uitzonderlijke omstandigheden samen met andere aanwijzingen kan aantonen dat er sprake is van zeggenschap. Zij benadrukt dat in casu het bestaan van het voorkeursrecht niet in aanmerking genomen kan worden genomen gelet op de omschrijving van „uitzonderlijke omstandigheden” in de beschikking van de Commissie van 7 maart 1994, waarbij een concentratie verenigbaar werd verklaard met de gemeenschappelijke markt (zaak nr. IV/M .397 – Ford/Hertz) (hierna: „beschikking Ford/Hertz”).
169. De Commissie betoogt dat zij nooit heeft beweerd dat in casu het voorkeursrecht als zodanig zeggenschap zou verschaffen. Omdat deze aanwijzing samen met andere aanwijzingen in aanmerking moet worden genomen, is er geen reden om het in aanmerking nemen van deze aanwijzing aan te vechten.
170. Zoals reeds in punt 40 hierboven is opgemerkt, is, indien ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk exclusieve zeggenschap is verkregen op 23 december 2003, verordening nr. 4064/89 de verordening die in casu van toepassing is, en waarop de mededeling over het begrip concentratie betrekking heeft, en niet verordening nr. 139/2004, die in de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties nader wordt toegelicht. Punt 15 van de mededeling over het begrip concentratie luidt echter als volgt:
„Een optie om aandelen te kopen of te converteren kan op zichzelf niet tot uitsluitende zeggenschap leiden, tenzij de optie op grond van juridisch bindende overeenkomsten in de nabije toekomst zal worden uitgeoefend. Met het waarschijnlijk uitoefenen van een dergelijke optie kan echter wel rekening worden gehouden als bijkomend element, dat in combinatie met andere elementen tot de conclusie kan leiden dat er sprake is van uitsluitende zeggenschap.”
171. Hoewel in deze bepalingen, anders dan in punt 60 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, de formulering „in uitzonderlijke omstandigheden” niet uitdrukkelijk wordt gebruikt, heeft de Commissie in punt 162 van de bestreden beschikking toegegeven dat het voorschrift in de twee mededelingen in essentie hetzelfde is.
172. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoekster de voorwaarden waaronder het voorkeursrecht haar krachtens de overeenkomst is verleend, en zoals deze in de bestreden beschikking zijn beschreven, niet betwist.
173. Voorts gaat, zoals de Commissie terecht aanvoert, het argument van verzoekster ontleend aan de beschikking Ford/Hertz niet op. Behalve het feit dat overeenkomstig de hierboven in punt 63 aangehaalde rechtspraak de Commissie, en zeker het Gerecht, in deze zaak niet is gebonden aan de feitelijke vaststellingen en de beoordelingen in een eerdere beschikking van de Commissie, verschillen de omstandigheden in die zaak immers van die in casu. In de zaak die aanleiding was tot de beschikking Ford/Hertz heeft de Commissie aanvaard dat het feit dat Ford 49 % van de stemrechten en een minderheidspositie in de raad van bestuur van Hertz bezat haar geen zeggenschap verschafte, aangezien zij geen vetorecht had bij belangrijke besluiten. Niettemin was de Commissie van oordeel dat het feit dat Ford over een voorkeursrecht beschikte dat zij geheel vrij kon uitoefenen zonder enige voorafgaande voorwaarde en op ieder tijdstip, waardoor zij dus op heel korte termijn de zeggenschap in de raad van bestuur van Hertz kon verkrijgen, een omstandigheid was die haar een feitelijke zeggenschap verschafte. Het voorkeursrecht was derhalve in deze zaak een belangrijke factor voor de conclusie dat er sprake was van feitelijk exclusieve zeggenschap.
174. In casu benadrukt verzoekster terecht dat haar voorkeursrecht specifiek afhangt van een wijziging van de wet Murcef. Dat er een feitelijk exclusieve zeggenschap was, heeft de Commissie echter niet uit het voorkeursrecht afgeleid, maar zij heeft dit alleen als een bijkomende aanwijzing in aanmerking genomen. Dat blijkt duidelijk uit punt 163 van de bestreden beschikking waarin de Commissie heeft aangegeven dat verzoekster verzekerd was van de duurzame exclusieve zeggenschap over CNR, „hetzij feitelijk in het kader van de wet Murcef, dan wel rechtens in geval van intrekking van deze wet”. Het bestaan van het voorkeursrecht, waarvan de uitoefening afhankelijk is van de intrekking van de wet Murcef, is in de redenering van de Commissie derhalve een bijkomende aanwijzing, aangezien het bestaan van een feitelijk exclusieve zeggenschap uit andere omstandigheden is afgeleid.
175. Deze aanpak van de Commissie is overigens in overeenstemming met de mededeling over het begrip concentratie, waaruit blijkt dat de feitelijk exclusieve zeggenschap van een minderheidsaandeelhouder kan worden afgeleid uit de structuur van de stemrechten of uit het recht om de activiteiten van de betrokken onderneming te beheren en haar commerciële beleid te bepalen (punt 14 van de mededeling over het begrip concentratie), waarbij het bestaan van een voorkeursrecht geen extra voorwaarde is, maar wel een nadere aanwijzing kan zijn, net als ieder andere feitelijke omstandigheid (punt 15 van de mededeling over het begrip concentratie). Verder kan ten overvloede worden opgemerkt dat het bezit van 47,92 % van de stemrechten door verzoekster, de samenstelling van het overige aandelenbezit en de machtspositie van verzoekster in de raad van bestuur kunnen worden beschouwd als uitzonderlijke omstandigheden die grond opleveren om het bestaan van een voorkeursrecht in aanmerking te nemen. In elk geval blijft ook zonder de aanwijzing ontleend aan het bestaan van een voorkeursrecht ten gunste van verzoekster de conclusie overeind dat er sprake was van feitelijke zeggenschap op grond van met name de stemverhoudingen in de algemene aandeelhoudersvergadering en haar machtspositie zowel in dat orgaan als in het bestuur.
176. De grief moet derhalve worden afgewezen, alsook het tweede middel in zijn geheel.
Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 en schending van artikel 253 EG doordat de Commissie de inbreuk op onjuiste wijze heeft gekwalificeerd en de bestreden beschikking een tegenstrijdige motivering bevat
177. Volgens verzoekster bevat de bestreden beschikking een tegenstrijdigheid tussen de motivering en het dispositief, die een motiveringsgebrek zou opleveren gelet op artikel 253 EG. Volgens haar kan de motivering van de bestreden beschikking een inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 als vastgesteld in het dispositief niet dragen, doch enkel een inbreuk op artikel 4, lid 1, van deze verordening.
178. De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster. Zij voert in wezen aan dat de bestreden beschikking geen tegenstrijdigheid bevat.
179. De motiveringsplicht van artikel 253 EG is een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft (arresten Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 67; 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C-17/99, Jurispr. blz. I-2481, punt 35, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punt 146).
180. Volgens de rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering tevens beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante feitelijke of juridische omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 179 supra, punt 63, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie, T-304/02, Jurispr. blz. II-1887, punt 58).
181. Verder vereist de motiveringsplicht van artikel 253 EG dat de redenering waarop de beschikking is gebaseerd, duidelijk en ondubbelzinnig is. De motivering van een handeling moet dan ook logisch zijn en mag geen inhoudelijke tegenstrijdigheden bevatten, die aan een goed begrip van de aan die handeling ten grondslag liggende redenen in de weg zouden staan (arrest Elf Aquitaine/Commissie, punt 179 supra, punt 151).
182. In casu is, zoals de Commissie terecht aanvoert, de aan verzoekster verweten inbreuk in verschillende gedeelten van de bestreden beschikking, en wel, behalve in artikel 1 van het dispositief, met name in de punten 40 tot en met 173, 174 tot en met 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 en 223, ondubbelzinnig aangemerkt als de voortijdige totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89.
183. Blijkens het onderzoek van het tweede middel hierboven heeft de Commissie in het bijzonder in de punten 40 tot en met 173 van de bestreden beschikking zowel de juridische als de feitelijke overwegingen uiteengezet voor haar vaststelling dat verzoekster op 23 december 2003 een concentratie tot stand had gebracht zonder dat zij deze had aangemeld en haar daarvoor goedkeuring was verleend, en moet het standpunt van de Commissie op dit punt ten principale worden bekrachtigd.
184. Ter onderbouwing van de vermeende tegenstrijdigheid in de bestreden beschikking beroept verzoekster zich om te beginnen op punt 59 ervan, dat luidt:
„[...] reeds uiterlijk in december 2003, dat wil zeggen in de maand waarin verzoekster haar belang vergrootte, waardoor zij haar totale aandeel in het kapitaal van CNR bracht op 49,95 % en op 47,92 % van de stemrechten van CNR, had [zij] zich tot de Commissie moeten wenden, eventueel in het kader van een raadpleging zoals zij in 2007 heeft gedaan. In dat geval zou de Commissie, zoals zij in 2007 heeft gedaan, op grond van haar vaste beschikkingspraktijk de verwerving van exclusieve zeggenschap van [verzoekster] over CNR en dus de verplichting om de concentratie aan te melden hebben bevestigd.”
185. Volgens verzoekster blijkt uit dit punt duidelijk dat de Commissie haar het niet aanmelden of althans het te laat aanmelden verwijt, hetgeen in tegenspraak is met artikel 1 van het dispositief van de beschikking, dat verwijst naar de inbreuk van de voortijdige totstandbrenging van een concentratie. Zoals de Commissie terecht aanvoert, betekent het feit dat zij in dit punt van de bestreden beschikking erop attendeert dat verzoekster zich eerder tot haar had moeten wenden, niet dat de inbreuk waarvoor een boete is opgelegd, is gebaseerd op schending van de aanmeldingsverplichting, aangezien, zoals ui t de formulering van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 blijkt, een schending van de opschortingsverplichting kan bestaan ongeacht of aanmelding heeft plaatsgehad of niet.
186. In de tweede plaats betoogt verzoekster dat bepaalde aspecten van de bestreden beschikking die betrekking hebben op de beoordeling van de duur van de inbreuk de tegenstrijdigheid hiervan bevestigen. Zo zou de Commissie een inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89, dat gaat over het niet-aanmelden, hebben getypeerd door vast te stellen dat de inbreuk was aangevangen op de datum waarop verzoekster het belang van EDF had overgenomen, 23 december 2003, en had voortgeduurd tot de datum van de vooraanmelding, 9 augustus 2007. Indien de Commissie wegens voortijdige totstandbrenging van de concentratie een inbreuk op artikel 7, lid 1, van deze verordening had willen vaststellen, had zij volgens haar als beginpunt van de inbreuk moeten nemen de daadwerkelijke uitoefening van de stemrechten, dat wil zeggen de algemene aandeelhoudersvergadering van 29 juni 2004, en als eindpunt de datum waarop de Commissie de concentratie had goedgekeurd, dat wil zeggen 29 april 2008. De data van 23 december 2003 en 9 augustus 2007 zouden voor de kwalificatie van een voortijdige totstandbrenging van een concentratie irrelevant zijn. De Commissie zou dit impliciet hebben erkend, toen zij stelde dat de verjaringstermijn pas inging op de datum waarop de inbreuk was beëindigd, dat wil zeggen op 29 april 2008.
187. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, impliceert het feit dat zij in de bestreden beschikking heeft getracht de duur van de inbreuk vast te stellen, in aanmerking genomen dat de aanmeldingsverplichting van artikel 4 van verordening nr. 4064/89 op een bepaald moment ontstaat, dat zij hiermee niet of in elk geval niet uitsluitend heeft willen vaststellen dat een aanmelding ontbrak.
188. Wat het argument van verzoekster betreft dat de Commissie de inbreuk niet kon laten beginnen eind december 2003, aangezien van een voortijdige totstandbrenging van een concentratie slechts sprake kan zijn wanneer de stemrechten daadwerkelijk worden uitgeoefend, hetgeen eerst in de algemene aandeelhoudersvergadering van 29 juni 2004 is gebeurd, verwijst artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 naar het verbod van de totstandkoming van een concentratie voordat deze is aangemeld en is goedgekeurd.
189. Artikel 3, leden 1 en 3, van verordening nr. 4064/89 (punt 24 hierboven) omschrijft de totstandkoming van een concentratie als een wijziging in de zeggenschap die de mogelijkheid schept beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de betrokken onderneming, en dus als het verkrijgen van zeggenschap in formele zin en niet als de daadwerkelijke uitoefening van die zeggenschap. Dit wordt overigens bevestigd in punt 9, tweede alinea, van de mededeling over het begrip concentratie. Volgens de tweede zin van deze alinea immers wordt in verordening nr. 4064/89 „zeggenschap uitdrukkelijk omschreven als ‚het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen’ en niet als de feitelijke uitoefening van een beslissende invloed”. Het argument van verzoekster kan derhalve niet slagen. De vraag of, zoals de Commissie betoogt, de niet-aanmelding op een eerdere datum dan 23 december 2003 zou moeten worden gesitueerd, is voor het onderzoek van dit middel irrelevant.
190. Wat het einde van de inbreukperiode betreft, die is vastgesteld op de datum van de vooraanmelding, 9 augustus 2007, hetgeen volgens verzoekster impliceert dat de beoogde inbreuk wel degelijk de niet-aanmelding was, heeft de Commissie haar redenen hiervoor in de punten 211 en volgende van de bestreden beschikking vermeld. Zij heeft hierin uitgelegd dat, wanneer een concentratie eenmaal tot stand is gebracht en zo lang deze bestaat, aan een inbreuk op artikel 7 van verordening nr. 4064/89 alleen een einde kan komen wanneer zij de concentratie goedkeurt dan wel afwijking van de opschortingsverplichting toestaat. Nadat zij in de punten 212 tot en met 214 had vastgesteld dat een aanzienlijke periode was verstreken tussen de voor de overneming van exclusieve zeggenschap aangehouden datum van 23 december 2003 en de goedkeuringsbeschikking, heeft zij in punt 215 aangegeven, in het kader van haar discretionaire bevoegdheid en onverminderd haar principiële standpunt ter zake geen rekening te zullen houden met de periode van de besprekingen en het onderzoek van de concentratie na 9 augustus 2007, de datum van de vooraanmelding, welke datum derhalve is aangehouden als het einde van de inbreuk.
191. Uit de overwegingen in het vorige punt blijkt duidelijk dat uit het feit dat de Commissie het einde van de inbreuk op de datum van de vooraanmelding heeft bepaald, niet kan worden afgeleid dat zij hiermee een inbreuk op de aanmeldingsverplichting heeft gekwalificeerd. Dit argument gaat derhalve niet op.
192. Indien verzoekster in de derde plaats aanvoert dat het feit dat de Commissie, eenmaal belast met het dossier in de zomer van 2007, haar niet heeft verzocht om de gevolgen van de voortijdige totstandbrenging van de concentratie op te schorten, een bevestiging is dat de Commissie niet een schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 in aanmerking heeft genomen, moet worden ingestemd met de zienswijze van de Commissie dat dit feit niet van betekenis is voor de juridische kwalificatie van de inbreuk.
193. Weliswaar stelt verzoekster dat het argument van de Commissie dat verordening nr. 4064/89 niet in die handelwijze voorziet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu in de zomer van 2007 verordening nr. 139/2004 reeds van toepassing was, hetgeen overigens blijkt uit de goedkeuringsbeschikking die aangeeft dat deze beschikking is „genomen op grond van artikel 6, lid 1, [sub b], van verordening nr. 139/2004”. Zoals de Commissie benadrukt, stond echter op het moment van goedkeuring van de concentratie nog niet vast welke verordening in casu van toepassing was, aangezien nog niet was uitgemaakt op welke datum de feitelijk exclusieve zeggenschap was verworven. Het is een feit dat de concentratie in de goedkeuringsbeschikking verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard op grond van verordening nr. 139/2004, maar de Commissie heeft in punt 18 uitdrukkelijk aangegeven dat voor deze goedkeuringsbeschikking de kwestie van de exacte datum van verwerving van exclusieve zeggenschap in het midden kon worden gelaten aangezien deze niet relevant was voor het standpunt over de concentratie in het licht van de mededinging. Die aanpak moet worden bevestigd, aangezien, zoals in punt 40 hierboven in herinnering is gebracht, uit artikel 26, lid 2, van verordening nr. 139/2004 blijkt dat verordening nr. 4064/89 van toepassing blijft op concentraties ten aanzien waarvan de overeenkomst, de openbaarmaking of de verwerving in de zin van artikel 4, lid 1, van deze verordening tot stand is gekomen vóór 1 mei 2004.
194. Zoals de Commissie opmerkt, voorziet overigens alleen artikel 8, lid 5, van verordening nr. 139/2004 uitdrukkelijk in de mogelijkheid van passende maatregelen. In verordening nr. 4064/89 is die mogelijkheid niet geregeld. In elk geval gaat het ook in verordening nr. 139/2004 slechts om een bevoegdheid van de Commissie een degelijke maatregel te nemen. Gelet hierop kan in casu aangaande de vraag van de kwalificatie van de inbreuk geen conclusie worden getrokken uit het feit dat de Commissie niet heeft gevraagd de betrokken concentratie op te schorten.
195. In de vierde plaats stelt verzoekster dat de incoherentie reeds in de mededeling van punten van bezwaar was te zien, dat zij in haar reactie op deze mededeling had geattendeerd op een probleem bij de kwalificatie van de inbreuk en dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft uitgelegd waarom zij haar argumenten had afgewezen. Uit haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar blijkt echter niet dat verzoekster argumenten in die zin heeft aangevoerd.
196. Inderdaad bevat deze reactie een gedeelte dat betrekking heeft op de „gebrekkige juridische kwalificatie van de inbreuk en het ontbreken van het bewijs van een inbreuk in casu”, waarin verzoekster benadrukt dat uit de mededeling van punten van bezwaar niet blijkt wat de kern is van de inbreuk die de Commissie haar ten laste legt, namelijk dat er op 23 december 2003 een concentratie in de zin van verordening nr. 4064/89 was tot stand gebracht. Weliswaar betwist verzoekster aldus dat een juridische kwalificatie van de feiten in het licht van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 ontbreekt, maar zij stelt niet dat de door de Commissie in aanmerking genomen feiten een inbreuk vormden op artikel 4, lid 1, van die verordening. In dit document heeft verzoekster, anders dan zij aanvoert, derhalve niet aangevoerd dat de Commissie een andere inbreuk had gekwalificeerd dan de inbreuk die zij beweerde in aanmerking te nemen. In elk geval nuanceert verzoekster haar argument in repliek waar zij opmerkt dat zij heeft bestreden welke inbreuk dan ook te hebben begaan. Zij had dan ook, zo stelt zij, in haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar niet kunnen aanvoeren dat volgens haar een inbreuk bestond uit hoofde van artikel 4 van verordening nr. 4064/89 zonder zichzelf tegen te spreken, omdat zij altijd heeft betoogd aan geen enkele inbreuk schuldig te zijn. De grief dat verzoekster in haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar een probleem bij de kwalificatie van de inbreuk had aangevoerd dat de Commissie in de bestreden beschikking niet zou hebben onderzocht, is derhalve ongegrond.
197. Bijgevolg wordt in de bestreden beschikking rechtens genoegzaam gemotiveerd dat verzoekster inbreuk heeft gemaakt op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 en bevat deze beschikking op dit punt geen tegenstrijdige motivering.
198. Het eerste middel moet derhalve worden afgewezen, alsook de primaire vordering strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking.
2. Subsidiaire vordering tot nietigverklaring van de geldboete of verlaging van het boetebedrag
Derde middel: schending van artikel 1 van verordening nr. 2988/74, aangezien de bevoegdheid van de Commissie om aan verzoekster een sanctie op te leggen voor de vermeende inbreuk was verjaard
199. In dit middel voert verzoekster aan dat de bevoegdheid van de Commissie om haar een sanctie op te leggen was verjaard, aangezien het enerzijds ging om een inbreuk op procedurele regels en anderzijds om een eenmalige inbreuk. Volgens haar was de overeenkomstig artikel 1, lid 1, sub a, van verordening nr. 2988/74 geldende verjaringstermijn van drie jaar verstreken, aangezien was vastgesteld dat de inbreuk op 23 december 2003 was aangevangen en de eerste handeling die de termijn kon stuiten, op 17 juni 2008 plaats had gevonden, dus vijf jaar na de aanvang van de inbreuk.
200. De Commissie betwist dat haar bevoegdheid om een sanctie op te leggen was verjaard.
201. Blijkens de punten 179 tot en met 183 van de bestreden beschikking was de Commissie van oordeel dat krachtens artikel 1, lid 1, van verordening nr. 2988/74 de verjaringstermijn vijf jaar bedroeg voor een inbreuk als in casu, die betrekking had op de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89, waarbij het niet enkel ging om het ontbreken van een aanmelding, maar om een gedrag waardoor structureel mededingingsvoorwaarden werden gewijzigd. De Commissie merkt ook op dat het eerste aan verzoekster gestuurde informatieverzoek van 17 juni 2008 dat bedoeld was om de inbreuk te onderzoeken, en de latere mededeling van punten van bezwaar van 17 december 2008 de verjaring hebben gestuit overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 2988/74.
202. Het middel heeft in wezen betrekking op de wijze waarop de Commissie artikel 1 van verordening nr. 2988/74 heeft toegepast. Deze bepaling luidt als volgt:
„1. De bevoegdheid van de Commissie om geldboeten of sancties op te leggen wegens inbreuken op het vervoers- of mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap verjaart:
a) na drie jaar bij inbreuken op de voorschriften betreffende de verzoeken of aanmeldingen van ondernemingen of ondernemersverenigingen, het inwinnen van inlichtingen of het verrichten van verificaties;
b) na vijf jaar bij de overige inbreuken.
2. De verjaringstermijn gaat in op de dag waarop de niet-nakoming is geschied. Bij een voortgezette of herhaalde niet-nakoming gaat de verjaringstermijn echter pas in op de dag waarop de niet-nakoming is beëindigd.”
203. Naar het oordeel van het Gerecht sluiten de argumenten van verzoekster voor een deel aan bij de argumenten die in het kader van het eerste middel zijn aangevoerd, aangezien het daarbij ging om het feit dat de inbreuk had moeten worden gekwalificeerd als het achterwege laten van de aanmelding, hetgeen in strijd is met artikel 4 van verordening nr. 4064/89, en niet als schending van de verplichting tot opschorting, zoals bedoeld in artikel 7, lid 1, van deze verordening. Uit het onderzoek van het eerste en het tweede middel blijkt echter dat de Commissie, zonder zichzelf tegen te spreken, de inbreuk op juiste wijze heeft gekwalificeerd als inbreuk op artikel 7, lid 1, van deze verordening, die op 23 december 2003 is aangevangen.
204. In de eerste plaats betoogt verzoekster echter dat, ook al zou het om een inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 gaan, niettemin een verjaringstermijn van drie jaar gold overeenkomstig artikel 1, lid 1, sub a, van verordening nr. 2988/74, omdat het essentiële criterium dat bepalend is voor de onrechtmatigheid van de totstandbrenging van een concentratie in de eerste plaats de vraag is of de concentratie tevoren was aangemeld. De bestreden beschikking zou op verschillende plaatsen verwijzen naar het ontbreken van de aanmelding, hetgeen aantoont dat de Commissie verzoekster verwijt dat zij een concentratie tot stand heeft gebracht niet alleen voor de goedkeuring, maar ook voor de aanmelding ervan.
205. Deze argumentatie kan niet worden aanvaard. Zoals de Commissie terecht aanvoert en zoals in het kader van de behandeling van het eerste middel in herinnering is gebracht, blijkt uit artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 dat deze bepaling wordt geschonden indien een concentratie van communautaire dimensie tot stand is gekomen voordat deze is aangemeld of met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard, waarbij de aanmelding als zodanig niet beslissend is om de totstandkoming van de concentratie te kunnen vaststellen en evenmin voldoende is om hieraan een einde te maken.
206. Op dit punt herinnert de Commissie terecht eraan dat het onderscheid tussen twee verschillende verjaringstermijnen in verordening nr. 2988/74 ook te maken heeft met de aard van de inbreuk, aangezien artikel 1, lid 1, sub a, van deze verordening voorziet in een korte termijn van drie jaar bij inbreuken op de voorschriften betreffende verzoeken of aanmeldingen van ondernemingen of ondernemersverenigingen, het inwinnen van inlichtingen of het verrichten van verificaties, en artikel 1, lid 1, sub b, van die verordening in een langere termijn van vijf jaar bij de overige inbreuken. De eerste categorie inbreuken bedoeld in sub a betreft duidelijk inbreuken van formele of procedurele aard. De voortijdige totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 is echter een inbreuk die niet als puur formeel of procedureel kan worden gekwalificeerd, omdat deze inbreuk de mededingingsvoorwaarden aanzienlijk kan wijzigen, zoals in punt 182 van de bestreden beschikking in herinnering is gebracht.
207. Wat het argument van verzoekster betreft dat de inbreuk bestaat in niet-naleving van de exclusieve bevoegdheid van de Commissie tot voorafgaande controle van concentraties en derhalve een schending van een bevoegdheidsregel is, zij opgemerkt dat ook al zou het om een bevoegdheidskwestie gaan, dit toch een andere inbreuk is dan die bedoeld in artikel 1, lid 1, sub a, van verordening nr. 2988/74.
208. Wat de argumenten van verzoekster betreft over de duur van de inbreuk en met name de datum die als einde van de inbreuk is gekozen, deze zijn, zoals in punt 191 hierboven in het kader van de behandeling van het eerste middel is gebleken, als zodanig geen aanwijzing.
209. Bijgevolg heeft de Commissie terecht in casu een verjaringstermijn van vijf jaar in aanmerking genomen met toepassing van artikel 1, lid 1, sub b, van verordening nr. 2988/74.
210. In de tweede plaats stelt verzoekster dat de in aanmerking genomen inbreuk een eenmalige inbreuk is, aangezien zij door één enkele handeling is gepleegd, de totstandbrenging van de concentratie, en dat alleen het resultaat hiervan voortduurt in de tijd. Op grond daarvan zou de verjaringstermijn berekend moeten worden vanaf 23 december 2003. Ter ondersteuning van haar stelling beroept verzoekster zich in het bijzonder op een onderscheid dat met name naar Frans mededingingsrecht wordt gemaakt tussen voortdurende inbreuken van permanente aard en voortdurende inbreuken van opeenvolgende aard. Volgens haar worden inbreuken van de eerste categorie door één enkele handeling begaan, ook al duren de gevolgen en het resultaat ervan voort in de tijd, zodat de regeling die geldt voor een eenmalige inbreuk van toepassing is. De inbreuk in casu zou onder deze eerste categorie vallen aangezien, zoals is aanvaard, er sprake is geweest van onachtzaamheid en dat kenmerk niet aan de orde kan zijn bij de tweede categorie, waarbij wordt verondersteld dat de wil om inbreuk te maken zich herhaalt in de tijd. Indien dat niet zo zou zijn, zouden inbreuken op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 volgens verzoekster nagenoeg eeuwig voortduren, aangezien de verjaringstermijn nooit zou kunnen verstrijken.
211. Deze argumentatie inzake de toepassing van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/74, volgens hetwelk de verjaring aanvangt op de dag waarop de inbreuk is gepleegd, behalve bij voortdurende of voortgezette inbreuken, waar de verjaring eerst aanvangt op de dag waarop de inbreuk is beëindigd, kan niet slagen.
212. Het kunnen uitoefenen van beslissende invloed op de werkzaamheden van de gecontroleerde onderneming duurt noodzakelijkerwijs voort vanaf de datum van verwerving van de zeggenschap tot aan het einde van de zeggenschap. Zoals de Commissie terecht heeft gesteld in antwoord op een schriftelijk verzoek van het Gerecht om haar argumentatie betreffende het voortdurende karakter van de inbreuk te verduidelijken, blijft de entiteit die de zeggenschap over de onderneming heeft verworven, deze zeggenschap in strijd met de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 uitoefenen totdat zij hieraan een einde maakt doordat zij hiervoor de goedkeuring van de Commissie heeft verkregen dan wel afstand van de zeggenschap heeft gedaan. De inbreuk duurt derhalve even lang voort als de zeggenschap die in strijd met artikel 7, lid 1, is verkregen, bestaat en de concentratie niet door de Commissie is goedgekeurd. Daarom heeft de Commissie de inbreuk terecht gekwalificeerd als een inbreuk die voortduurde tot de datum van goedkeuring van de concentratie dan wel eventueel tot een eerdere met het oog op de omstandigheden van het onderhavige geval gekozen datum. Bovendien voert de Commissie terecht aan dat er in de mededingingsregels van de Unie geen plaats is voor het door verzoekster ingeroepen verschil tussen voortdurende inbreuken van permanente aard en voortdurende inbreuken van opeenvolgende aard, zodat het niet nodig is hierop nader in te gaan.
213. Wat het argument van verzoekster betreft dat alsdan de verjaring „eeuwig” zou kunnen lopen, is de kwalificatie van een inbreuk als de onderhavige als een eenmalige inbreuk niet verdedigbaar vanuit het sanctiebeleid, aangezien, wanneer er geen waarneembare effecten op de markt zijn, de bevoegdheid om die inbreuk te bestraffen nogal gemakkelijk zou verjaren.
214. Ten slotte, zelfs al zou het in casu om een eenmalige inbreuk gaan, hetgeen impliceert dat de verjaring op 23 december 2003 was aangevangen, dan nog was de verjaringstermijn, die, zoals blijkt uit punt 209 hierboven op vijf jaar moet worden gesteld, in elk geval door het informatieverzoek van 17 juni 2008 en de mededeling van punten van bezwaar van 17 december 2008 gestuit overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 2988/74. Volgens dit artikel wordt de verjaring van het recht van vervolging gestuit door iedere handeling die door de Commissie tot onderzoek of vervolging van de inbreuk wordt verricht, zoals overigens in punt 180 van de bestreden beschikking is aangegeven.
215. Bijgevolg was de bevoegdheid van de Commissie om de inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 te bestraffen niet verjaard op de datum van de bestreden beschikking.
216. Het derde middel moet derhalve worden afgewezen.
Vierde middel: schending van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 4064/89 en van het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur en het vertrouwensbeginsel
217. In dit middel voert verzoekster ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot nietigverklaring en verlaging van de geldboete twee onderdelen aan. In het eerste onderdeel beroept zij zich op kennelijke beoordelingsfouten en de onevenredigheid van de hoogte van de geldboete met het doel van bestraffing van een individuele inbreuk. In het tweede onderdeel laakt zij de onevenredigheid van de geldboete met het doel van afschrikking en de incoherentie van het mededin gingsbeleid van de Commissie.
Eerste onderdeel van het vierde middel: kennelijke beoordelingsfouten en onevenredigheid van de hoogte van de geldboete met het doel van bestraffing van een individuele inbreuk
218. Volgens verzoekster is het opleggen van een geldboete van 20 miljoen EUR volstrekt onevenredig en onrechtvaardig. Verder betoogt zij in de eerste plaats dat de zwaarte van de gestelde inbreuk niet zodanig was dat deze een zo strenge geldboete kon meebrengen. In de tweede plaats bevatte de beoordeling van de Commissie over de duur van de inbreuk kennelijke fouten. In de derde plaats trekt zij de beoordeling door de Commissie van de verzachtende omstandigheden in twijfel.
219. De Commissie vordert afwijzing van verzoeksters argumenten. Zij merkt op dat verzoekster bepaalde belangrijke aspecten van haar beoordeling niet bestrijdt en de aard en de zwaarte van de inbreuk met elkaar verwart, en dat de motivering van de bestreden beschikking waar het gaat om de duur van de inbreuk en de inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden, geen fouten bevat en al helemaal geen kennelijke fouten.
220. Het standpunt van de Commissie dienaangaande is te vinden in de punten 184 tot en met 227 van de bestreden beschikking. In punt 184 van de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat zij overeenkomstig artikel 14, lid 3, van verordening nr. 4064/89 rekening heeft gehouden met de aard en de zwaarte van de inbreuk, alsmede met de duur ervan en met eventuele verzwarende en verzachtende omstandigheden.
221. Om te beginnen heeft het Hof volgens artikel 16 van verordening nr. 4064/89 volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of dwangsom wordt vastgesteld; het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen. Op basis van zijn volledige rechtsmacht is de rechter naast het eenvoudige rechtmatigheidstoezicht op de sanctie bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom op te heffen, te verlagen of te verhogen (zie in die zin en naar analogie arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 692).
222. Benadrukt moet echter worden dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op een ambtshalve toezicht, en voorts zij eraan herinnerd dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat de betrokken beslissing niet is gemotiveerd, staat het aan de verzoeker om middelen tegen deze beslissing aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen.
223. Alvorens de argumenten van verzoekster te onderzoeken over de factoren waarmee de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van geldboete rekening heeft gehouden, moet enerzijds worden ingegaan op de inleidende argumenten van de Commissie dat haar analyse van de totale middelen van verzoekster in de bestreden beschikking niet bij het Gerecht wordt bestreden, en anderzijds op verzoeksters verwijzing naar bepaalde methoden dan wel beginselen die bij het vaststellen van geldboeten op het gebied van kartels worden toegepast.
224. Wat de totale middelen van verzoekster betreft, deze zijn genoemd in de punten 196, 197 en 225 van de bestreden beschikking. In de punten 196 en 197 worden de omvang van die middelen en haar „aanzienlijke middelen tot juridisch onderzoek” besproken. Punt 197 van de bestreden beschikking bevat met name een opsomming van de communautaire concentraties waarbij verzoekster of het Suez-concern betrokken is geweest. Overigens heeft de Commissie in punt 225 van de bestreden beschikking aangegeven dat zij er rekening mee heeft gehouden dat de geldboeten afschrikkend moeten werken en dat in het geval van een onderneming van het formaat van verzoekster de boete voldoende hoog moet zijn om afschrikkend te kunnen werken.
225. De in het vorige punt vermelde beoordelingen worden door verzoekster in het kader van haar beroep inderdaad niet of in elk geval niet rechtstreeks bestreden. Volgens de Commissie hebben deze overwegingen een belangrijke rol gespeeld bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, met name om ervoor te zorgen dat deze afschrikkend werkt. Zonder op dit punt door verzoekster te worden tegengesproken, voert de Commissie aan dat het opgelegde bedrag van 20 miljoen EUR slechts 0,42 % van het wettelijk op te leggen maximum is en 0,04 % van de door Suez in het jaar 2007 behaalde omzet (namelijk 47,5 miljard EUR) uitmaakt.
226. Het bedrag van de geldboete ligt dus zeer ruim onder de wettelijke drempel van 10 % van artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 4064/89, waarin is bepaald dat de Commissie aan ondernemingen geldboeten kan opleggen van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid een concentratie tot stand brengen die in strijd is met artikel 7, lid 1, van die verordening. Dat geldt evenzeer wanneer uitsluitend rekening wordt gehouden met de omzet van alleen verzoekster, die inclusief CNR in 2007 15,2 miljard EUR en in 2008 14,6 miljard EUR was.
227. Verzoekster beroept zich, met name aangaande de wijze waarop de duur van de inbreuk en de verzachtende omstandigheden worden behandeld, op bepaalde beginselen of methoden voor de berekening van de geldboeten als gepreciseerd in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten opgelegd uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „nieuwe richtsnoeren”), alsmede in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten opgelegd uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, EGKS (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „oude richtsnoeren”). Hiertegen voert de Commissie terecht aan dat deze bepalingen alleen van toepassing zijn in het kader van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204) en verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) en derhalve niet van toepassing zijn op geldboetes die krachtens verordening nr. 4064/89 worden opgelegd. Het argument van verzoekster dat deze bepalingen van toepassing zijn omdat hierin de „algemene methode waarop de Commissie geldboetes vaststelt in mededingingszaken” wordt geregeld, kan derhalve niet slagen.
228. Ook al kunnen er stellig parallellen worden getrokken, met name wat de toepassing van de rechtspraak inzake bepaalde algemene beginselen van mededingingsrecht betreft, kan de Commissie niet worden verweten dat zij deze of gene in de oude dan wel nieuwe richtsnoeren beschreven methode niet heeft gevolgd bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete in casu. Het kader van de analyse van de Commissie moet dat zijn van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 4064/89, dat bepaalt dat bij de bepaling van de hoogte van de boete de aard en de zwaarte van de inbreuk in aanmerking moeten worden genomen. De Commissie heeft immers in verband met deze bepaling geen richtsnoeren vastgesteld die een berekeningsmethode aangeven waaraan zij bij het vaststellen van boetes krachtens die bepaling gebonden zou zijn. Zij moet echter wel duidelijk en ondubbelzinnig in de bestreden beschikking uiteenzetten met welke factoren zij bij het vaststellen van het bedrag van de geldboete rekening heeft gehouden.
– Zwaarte van de inbreuk
229. Verzoekster voert in wezen drie argumenten aan met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk.
230. Op dit punt zij om te beginnen opgemerkt dat bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening moet worden gehouden met een groot aantal factoren, ten aanzien waarvan de Commissie over een zekere beoordelingsbevoegdheid beschikt (zie naar analogie arresten Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punten 240-242, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 43).
231. Het eerste argument van verzoekster betreft het feit dat de inbreuk is gepleegd uit onachtzaamheid en onachtzaamheid in geen geval in aanmerking kan worden genomen als verzwarende factor. De Commissie zou zich op dit punt in de bestreden beschikking zodanig hebben tegengesproken dat de gehele beoordeling van de zwaarte van de inbreuk erdoor wordt ontkracht. De opvatting van de Commissie dat iedere inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 naar haar aard een zware inbreuk is, is volgens verzoekster met name in strijd met artikel 14, lid 2, van deze verordening, waarin wordt onderscheiden tussen „opzettelijke” inbreuken en inbreuken uit „onachtzaamheid”.
232. Blijkens de punten 186 tot en met 191 van de bestreden beschikking is de inbreuk volgens de Commissie zwaar, omdat deze de effectiviteit van de bepalingen op het gebied van het communautaire toezicht op concentraties ondermijnt. Een onderneming die een concentratie tot stand brengt zonder hiervoor de goedkeuring te hebben gekregen, onttrekt zich volgens de Commissie eenzijdig aan het verplichte toezicht dat door de wetgever exclusief aan haar is toevertrouwd, en verzwakt aldus de rechtsorde van de Unie. Iedere inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 is dus volgens de Commissie naar haar aard een zware inbreuk.
233. De Commissie betoogt bij het Gerecht dat deze aanpak in overeenstemming is met hetgeen de rechtspraak leert met betrekking tot andere uitvoeringsverboden waaraan een stelsel van voorafgaande aanmelding en voorafgaande goedkeuring is gekoppeld. Zij noemt met name het staatssteunstelsel en de regeling van het aanmelden van technische voorschriften die is ingevoerd bij richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 109, blz. 8). De Commissie voegt hieraan toe dat juist gelet op de logica van het stelsel van voorafgaande aanmelding, een inbreuk op die verplichting ernstig is, ongeacht of er sprake is van opzet of onachtzaamheid en ongeacht wat de gevolgen voor de mededinging in dat geval zijn.
234. Weliswaar kan de regeling van aanmelding van staatssteun of van de technische voorschriften de redenering in de bestreden beschikking als zodanig niet rechtvaardigen, aangezien, zoals verzoekster niet nalaat op te merken, deze regelingen niet in het opleggen van een geldboete voorzien, dat neemt niet weg dat de Commissie op dit punt terecht in punt 193 van de bestreden beschikking heeft aangevoerd dat het feit dat verordening nr. 4064/89 in zulke zware boetes – tot 10 % van de omzet van de betrokken ondernemingen – voorziet, getuigt van de wil van de wetgever om het stelsel van voorafgaande aanmelding en goedkeuring van de totstandbrenging van een concentratie van communautaire dimensie te beschermen. Overigens zij opgemerkt dat artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 dit boeteniveau voor inbreuken in verband met het tot stand brengen van een concentratie in strijd met de opschortingsverplichting heeft gehandhaafd, en deze zware sanctieregeling voorts heeft uitgebreid tot het achterwege laten van aanmelding, hetgeen echter in het kader van verordening nr. 4064/89 alleen met een geldboete van 1 000 tot en met 50 000 EUR werd bestraft.
235. Daarom heeft de Commissie terecht in punt 187 van de bestreden beschikking gesteld dat „de communautaire wetgever door de voorwaarde te stellen dat concentraties van communautaire dimensie tevoren moeten worden aangemeld en goedgekeurd, de effectiviteit van het toezicht van de Commissie hierop heeft willen veilig stellen door haar de mogelijkheid te bieden zo nodig de totstandbrenging van deze concentraties te beletten voordat zij een eindbeslissing genomen heeft, en derhalve te voorkomen dat de mededinging onherstelbaar en duurzame schade wordt toegebracht”. De Commissie heeft dan ook, zonder een fout te maken, de inbreuk gelet op de aard ervan als zwaar kunnen kwalificeren.
236. Wat de rol van de onachtzaamheid betreft, blijkt uit de punten 195 tot en met 206 van de bestreden beschikking dat de Commissie de inbreuk als zwaar heeft gekwalificeerd en daarnaast heeft aangegeven dat verzoekster onachtzaam is geweest. Volgens verzoekster echter kan een inbreuk die uit onachtzaamheid is gepleegd, niet als zwaar worden gekwalificeerd.
237. Artikel 14, lid 2, van verordening nr. 4064/89 maakt op dit punt echter geen onderscheid naargelang de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, maar noemt deze twee voorwaarden voor het opleggen van een boete als alternatieven (zie naar analogie wat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 betreft, beschikking Hof van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie, C-137/95 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 56). Bovendien zijn uit onachtzaamheid gepleegde inbreuken vanuit het oogpunt van hun gevolgen voor de mededinging niet minder zwaar dan de opzettelijk gepleegde inbreuken (zie naar analogie reeds aangehaalde beschikking SPO e.a./Commissie, punt 55).
238. Bijgevolg kon de Commissie zich op het standpunt stellen dat de inbreuk naar de aard ervan zwaar was, waarvoor niet is vereist dat het om een opzettelijke inbreuk zou moeten gaan.
239. Het feit dat zowel de oude als de nieuwe richtsnoeren onachtzaamheid als verzachtende omstandigheid noemen voor geldboetes wegens inbreuk op de artikelen 81 EG of 82 EG is overigens niet van belang, enerzijds op grond van de overwegingen in punt 227 hierboven, en anderzijds omdat de vraag of de Commissie onachtzaamheid als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten nemen, moet worden onderscheiden van de vraag of zij de inbreuk gelet op de aard en de zwaarte ervan juist heeft gekwalificeerd.
240. Ten slotte blijkt uit de context van de bestreden beschikking en de motivering die in de punten 196 tot en met 206 van de bestreden beschikking is aangevoerd ter ondersteuning van de kwalificatie van het gedrag van verzoekster als onachtzaam, dat dit gedrag in de opvatting van de Commissie zeer ver verwijderd was van een verschoonbare dwaling en niet adequaat was gezien de omstandigheden, zoals zij overigens bij het Gerecht in herinnering heeft gebracht.
241. Het argument van verzoekster dat de Commissie artikel 14 van verordening nr. 4064/89 heeft geschonden en zich in de bestreden beschikking heeft tegengesproken door de inbreuk als zwaar te kwalificeren en tegelijk onachtzaamheid aan te nemen, moet derhalve worden afgewezen.
242. Het tweede argument waarmee verzoekster de zwaarte van de inbreuk in twijfel trekt, betreft het door de Commissie erkende feit dat er geen schade is toegebracht aan de mededinging. Verzoekster herinnert eraan dat zelfs inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG, die per definitie de meest ernstige schade voor de mededinging kunnen meebrengen, niet automatisch als zwaar worden beschouwd. Omdat met het voorafgaande toezicht op concentraties uiteindelijk wordt beoogd onherstelbare en duurzame schade voor de mededinging te verhinderen en de Commissie zelf in punt 194 van de bestreden beschikking heeft erkend dat de daadwerkelijke uitwerking op de mededinging een belangrijk criterium is, is haar redenering inconsequent in zoverre zij de betrokken inbreuk als zwaar kwalificeert terwijl deze geen schade voor de mededinging tot doel of gevolg heeft gehad.
243. Dit argument keert zich tegen de punten 192 tot en met 194 van de bestreden beschikking, die de zwaarte van de inbreuk betreffen en waarin de Commissie concludeert dat het feit dat de inbreuk geen mededingingsproblemen heeft veroorzaakt, geen afbreuk kan doen aan de zwaarte ervan.
244. Op dit punt moet de vergelijking van de betrokken inbreuk met inbreuken op de artikelen 81 EG of 82 EG worden genuanceerd, en dat geldt evenzeer voor het argument inzake de rol die volgens verzoekster het ontbreken van gevolgen voor de mededinging van de haar verweten inbreuk had moeten spelen.
245. Stellig beoogt de regelgeving van de Unie op het gebied van het toezicht op concentraties onherstelbare en duurzame schade voor de mededinging te verhinderen, zoals de Commissie zelf in punt 187 van de bestreden beschikking heeft erkend. Het eerste punt van de considerans van verordening nr. 4064/89 verwijst immers naar de doelstelling van een onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Per saldo is het aldus beschermde rechtsgoed de waarborg van de vrije mededinging binnen de gemeenschappelijke markt, hetgeen ingevolge artikel 3, lid 1, sub g, EG een van de fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap is, net als dat overigens het geval is bij de onderzoeks- en sanctiebevoegdheden betreffende de inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG (zie in die zin arrest Hof van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, C-308/04 P, Jurispr. blz. I-5977, punt 31).
246. Uit verordening nr. 4064/89 blijkt echter eveneens dat het daarbij ingevoerde stelsel van toezicht op concentraties beoogt de Commissie in staat te stellen alle concentraties daadwerkelijk te controleren op hun effecten op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap (punt 7 van de considerans), en dat de effectiviteit van dit stelsel wordt verzekerd door de invoering van een voorafgaande controle van de gevolgen van een concentratie van communautaire dimensie. Blijkens punt 17 en de artikelen 4 en 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 berust de effectiviteit van dit toezicht op een verplichting voor de ondernemingen om deze concentraties tevoren aan te melden en de totstandbrenging ervan op te schorten tot de beschikking van de Commissie waarbij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard. Bovendien bevestigen de gestelde beperkingen aan afwijking van de opschortingsverplichting in artikel 7 en de strengheid van de sancties die in artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 4064/89 aan schending van die verplichting zijn verbonden, het zeer grote belang dat de wetgever aan de opschortingsverplichting hecht in het kader van het toezicht op concentraties, wat gerechtvaardigd is aangezien de totstandbrenging van een concentratie de structuur van de markt beïnvloedt en beslissingen van de Commissie tot een eventueel herstel van een daadwerkelijke mededinging moeilijker kan maken. Gelet hierop betoogt de Commissie terecht dat de constatering achteraf dat een concentratie geen gevolgen heeft voor de markt, redelijkerwijs niet beslissend kan zijn voor de kwalificatie van de zwaarte van de inbreuk op het stelsel van voorafgaande controle.
247. Dat neemt echter niet weg dat het ontbreken van gevolgen voor de markt een belangrijke factor is om bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete in aanmerking te nemen, zoals de Commissie in punt 194 van de bestreden beschikking heeft erkend. Overigens heeft zij in datzelfde punt ook terecht aangevoerd dat het bestaan van schade aan de mededinging de inbreuk nog zwaarder maakt. Ten slotte zij opgemerkt dat de Commissie, ook al heeft zij dit niet nader onderzocht, in de conclusie in punt 255 van de bestreden beschikking heeft aangegeven rekening te hebben gehouden met het feit dat de concentratie geen schade aan de mededinging had toegebracht.
248. Het derde argument waarmee verzoekster de zwaarte van de inbreuk bestrijdt, betreft het feit dat de vraag of er in 2003 een feitelijk exclusieve zeggenschap bestond een ingewikkeld analyse van feitelijke en juridische omstandigheden vereiste. Volgens haar kon de Commissie derhalve niet aanvoeren dat die zeggenschap voorzienbaar was, te meer niet omdat de precedenten die in de bestreden beschikking zijn aangehaald, met name beschikking 1999/594 (punt 122 hierboven) en beschikking 1999/459/EG van de Commissie van 10 februari 1999, waarbij geldboetes zijn opgelegd wegens niet-aanmelding en totstandbrenging van drie concentraties in strijd met de artikelen 4, en 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 (zaak IV/M.969 – A.P. Møller) (PB L 183, blz. 29), op dit punt niet in aanmerking genomen hadden mogen worden.
249. Het argument heeft betrekking op de punten 195 tot en met 206 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie in het kader van haar beoordeling van de zwaarte van de inbreuk concludeert dat verzoekster om drie redenen onachtzaam is geweest: in de eerste plaats het feit dat zij een vooraanstaande onderneming is die over aanzienlijke mogelijkheden tot juridisch onderzoek beschikt en herhaaldelijk te maken heeft gehad met de concentratieregelgeving van de Unie, in de tweede plaats het feit dat verkrijging van de zeggenschap voorzienbaar was, en in de derde plaats dat er precedenten waren.
250. Om te beginnen moet worden benadrukt dat, zoals vermeld in de punten 224 en 225 hierboven, verzoekster de eerste van de drie redenen die de Commissie heeft genoemd voor haar onachtzaamheid, niet bestrijdt, namelijk dat zij een vooraanstaande onderneming is die over aanzienlijke mogelijkheden tot juridisch onderzoek beschikt en veelvuldig te maken heeft gehad met de concentratieregelgeving van de Unie.
251. Wat de tweede door de Commissie in aanmerking genomen reden betreft, namelijk de voorzienbaarheid van de zeggenschapsverkrijging, betoogt verzoekster in wezen dat de vraag of zij in 2003 een feitelijk exclusieve zeggenschap bezat, een ingewikkelde analyse van feitelijke en juridische omstandigheden vereiste. Zij voert tevens het bijzondere karakter van CNR als naamloze vennootschap van algemeen belang aan.
252. De Commissie heeft in de punten 198 en volgende van de bestreden beschikking een aantal factoren genoemd voor haar standpunt dat verzoekster een inbreuk uit onachtzaamheid heeft gepleegd, omdat verkrijging van de zeggenschap voorzienbaar was geweest. Het gaat hier om relevante factoren die, in elk geval samen met de ervaring van verzoekster op het gebied van concentraties en aanmeldingsprocedures, haar argumentatie dat haar geen onachtzaamheid kan worden verweten weinig overtuigend maken.
253. Verzoekster heeft immers in het bijzonder in juni 2003 met EDF, nadat deze in het kader van een goedkeuring van een andere concentratie door de Commissie verplichtingen was aangegaan, een overeenkomst gesloten tot overneming van haar belang in CNR. Hierdoor heeft zij een aandeel in het kapitaal en de stemrechten van CNR gekregen van bijna 50 %, terwijl het bezit van de overige aandelen versnipperd was en zij met CDC een overeenkomst was aangegaan. Overigens werd verzoekster in de raad van bestuur reeds door twee van de drie leden vertegenwoordigd. Gelet op haar eigen omvang gemeten naar de omzet, de omvang van CNR en de feiten betreffende de bestuursstructuur heeft de Commissie volstrekt terecht gesteld dat verzoekster onachtzaam is geweest door haar niet uiterlijk in december 2003 te benaderen om vast te stellen of het hier daadwerkelijk om een concentratie in de zin van de mededingingsregelgeving ging. Het feit dat verzoekster de toepasselijke regelgeving anders heeft uitgelegd, betekent niet dat deze onduidelijk was dan wel dat zij niet heeft kunnen voorzien dat zij een risico nam door haar uitlegging niet tijdig met de Commissie te bespreken.
254. Onachtzaamheid is stellig niet voldoende om de inbreuk die verzoekster wordt verweten te plegen en uit dien hoofde te worden bestraft. De Commissie moet immers bewijzen dat een concentratie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, hetgeen bepalend is voor haar bevoegdheid en in voorkomend geval voor de aanvangsdatum van een eventuele schending van de opschortingsverplichting. Uit het onderzoek van het tweede middel hierboven blijkt echter dat de Commissie die feiten rechtens genoegzaam heeft aangetoond.
255. Bovendien betoogt de Commissie ook terecht dat ook al was het vaststellen van de zeggenschap zeer ingewikkeld geweest, dat niet wegneemt dat verzoekster haar had moeten benaderen, hetgeen de Commissie redelijkerwijs mocht verwachten.
256. Ten slotte is het feit dat de Commissie er zelf lange tijd over heeft gedaan om de aanvangsdatum van de inbreuk vast te stellen, niet van belang, aangezien de duur van de procedure ten minste voor een deel te wijten is geweest aan de traagheid van handelen van verzoekster.
257. Bijgevolg moet het betoog van verzoekster dat de concentratie niet voorzienbaar was, worden afgewezen.
258. De derde reden van de Commissie voor het aannemen van onachtzaamheid bij verzoekster heeft betrekking op de precedenten aangehaald in punt 205 van de bestreden beschikking, met name beschikking 1999/594 (punt 122 hierboven) en beschikking 1999/459 (punt 248 hierboven), te weten de eerste beschikkingen van de Commissie waarbij een geldboete is opgelegd wegens niet-naleving van de artikelen 4 en 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89. Anders dan verzoekster betoogt, versterkt het feit dat deze beschikkingen al bestonden op het aanvangstijdstip van de inbreuk, de conclusie van de Commissie dat er van haar kant sprake was van onachtzaamheid. Gelet op die beschikkingen kon verzoekster zich immers niet beroepen op het ontbreken van een beschikkingspraktijk op dit gebied.
259. Ten slotte beroept verzoekster zich op beschikking 2003/625/EG van de Commissie van 3 juli 2001 inzake de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst (zaak COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (PB L 223, blz. 1), waarin de Commissie heeft besloten geen boete op te leggen wegens het niet aanmelden van een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie, met name wegens het bijzonder ingewikkelde onderzoek van de feitelijke en juridische omstandigheden bij dit soort concentraties. Wat die beschikking betreft volstaat de opmerking dat de omstandigheden van de zaak anders waren dan die in casu. In die beschikking ging het namelijk om de problematiek van een samenwerkingsovereenkomst die oorspronkelijk bij de Commissie als een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een coöperatie was aangemeld krachtens de regeling van verordening nr. 17, maar door de Commissie vervolgens als concentratie is aangemerkt. De beslissing om in die zaak geen geldboete op te leggen is derhalve in een hele specifieke context tot stand gekomen. Overigens herinnert de Commissie er terecht aan dat haar eerdere beschikkingspraktijk hoe dan ook niet als rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken fungeert (zie naar analogie arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 292).
260. Bijgevolg moeten de drie argumenten waarmee verzoekster de zwaarte van de inbreuk bestrijdt, worden afgewezen.
– Duur van de inbreuk
261. In de punten 207 tot en met 217 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet dat de periode die voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete in aanmerking genomen moest worden, liep van 23 december 2003 tot en met 9 augustus 2007, dus drie jaar, zeven maanden en zeventien dagen, een duur die zij als „zeer aanzienlijk” kwalificeerde.
262. Volgens verzoekster is de opvatting van de Commissie dat een duur van drie jaar, zeven maanden en zeventien dagen aanzienlijk is gelet op de in beschikking 1999/459 (punt 248 hierboven) geconstateerde kortere duur, niet in overeenstemming met haar eigen praktijk, waarin zij veel zwaardere inbreuken van langere duur als inbreuken van middellange duur beschouwt. Zij zou evenmin de oude richtsnoeren naleven, volgens welke inbreuken tussen één en vijf jaar gelden als inbreuken van middellange duur. Ook de opmerking in punt 217 van de bestreden beschikking dat het risico van een nadelig gevolg voor de consument groter wordt naarmate de inbreuk langer duurt, zou onjuist zijn, nu zij immers uitdrukkelijk heeft erkend dat de geconstateerde inbreuk geen schade voor de mededinging of de consument heeft gehad.
263. De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.
264. In de eerste plaats heeft het betoog van verzoekster in het kader van dit onderdeel geen betrekking op de berekening van de duur van de inbreuk als zodanig, maar is alleen gericht tegen, enerzijds, de kwalificatie van de duur als zeer aanzienlijk, en anderzijds de relevantie van de duur van de inbreuk in het onderhavige geval.
265. In de tweede plaats betwist de Commissie, zoals in punt 227 hierboven reeds is aangegeven, terecht dat de oude richtsnoeren in casu van belang zijn. Voorts merkt zij terecht op dat een inbreuk bestaande in de voortijdige totstandkoming van een concentratie waarschijnlijk minder lang duurt dan een geheim kartel, zodat vergelijkingen tussen de beoordeling van de inbreukduur bij deze verschillende soorten inbreuken in ieder geval niet erg relevant lijken.
266. In de derde plaats betwist verzoekster niet dat de duur van de inbreuk in casu veel langer is geweest dan die welke is geconstateerd in beschikking 1999/459 (punt 248 hierboven). De Commissie kon derhalve in punt 217 van de bestreden beschikking naar die beschikking verwijzen ter onderbouwing van haar kwalificatie van de duur in het onderhavige geval.
267. In de vierde plaats bevat de algemene stelling in punt 217 van de bestreden beschikking dat het risico van schade voor de consument groter wordt naarmate de inbreuk langer duurt, geen tegenstrijdigheid. Zoals de Commissie terecht aanvoert, heeft zij daarmee immers enkel eraan herinnerd dat het risico van schade voor de mededinging groter wordt wanneer een onrechtmatige situatie langer voortduurt en dat dit risico, waar het gaat om een schending van de verplichting tot opschorting van een concentratie, gelet op hetgeen hierboven in punt 246 is uiteengezet, in principe beoordeeld moet worden zonder de gevolgen van de concentratie in de toekomst te onderzoeken. Anders dan verzoekster aanvoert, is de duur van de inbreuk in casu relevant. Zoals de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht terecht heeft gesteld, is het, wanneer een inbreuk wordt omschreven als het verrichten van een onrechtmatige daad of activiteit, legitiem om rekening te houden met de draagwijdte van deze daad of activiteit en met de duur van de uitoefening van de activiteit, ook al gaat het om omstandigheden betrekking hebbend op de periode na het plegen van de inbreuk.
268. Gelet hierop heeft verzoekster niet aangetoond dat de beoordeling van de Commissie van de duur van de inbreuk onjuist was.
– Verzachtende omstandigheden
269. Blijkens de punten 218 tot en met 224 van de bestreden beschikking heeft de Commissie als verzachtende omstandigheden in aanmerking genomen het feit dat verzoekster zich op eigen initiatief tot haar had gewend – waarbij zij heeft aangetekend dat verzoekster dit pas heeft gedaan drie en half jaar na verwerving van het belang van EDF – en dat verzoekster tijdens en na de aanmeldingsprocedure haar medewerking heeft verleend, waarbij zij niettemin heeft aangegeven dat de periode van de vooraanmelding lang was geweest. Dat het belang in CNR in de periode tussen 2004 en 2007 niet was verzwegen kan volgens de Commissie geen verzachtende omstandigheid zijn, en het feit dat zij dit niet heeft onderzocht, kan op dit punt geen vermoeden van rechtmatigheid scheppen in het voordeel van verzoekster. Hoogstens zou het niet-verzwijgen kunnen impliceren dat verzoekster te goeder trouw heeft gemeend dat zij de concentratie niet hoefde aan te melden. De Commissie heeft geen verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen.
270. Verzoekster brengt in herinnering dat de oude en de nieuwe richtsnoeren preciseren dat de Commissie rekening moet houden met verzachtende omstandigheden bij de vaststelling van het boetebedrag. Behalve het feit dat geen rekening gehouden is met onachtzaamheid als verzachtende omstandigheid, klaagt zij erover dat de Commissie het niet-verzwijgen niet als een dergelijke verzachtende omstandigheid heeft willen aanvaarden met als argument dat zij hiernaar geen onderzoek had gedaan. Hierdoor zou de Commissie blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien zij de begrippen verzachtende omstandigheid en vermoeden van rechtmatigheid door elkaar heeft gehaald.
271. De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.
272. De Commissie herinnert nogmaals terecht eraan dat de aanpak beschreven in de oude en de nieuwe richtsnoeren niet beslissend is wegens de redenen die zijn aangegeven in punt 227 hierboven. Overigens heeft de Commissie een zekere beoordelingsmarge om met bepaalde omstandigheden, zoals het niet-verzwijgen van de verkrijging van het belang of onachtzaamheid, al dan niet als verzachtende omstandigheid rekening te houden.
273. Waar het specifiek erom gaat dat geen rekening is gehouden met onachtzaamheid als verzachtende omstandigheid, is reeds hierboven vastgesteld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door van onachtzaamheid uit te gaan bij de kwalificatie van de inbreuk als zwaar. Overigens is, zoals de Commissie nog ter terechtzitting heeft benadrukt, de inbreuk van een voortijdige totstandbrenging van een concentratie een voorbeeld van een inbreuk waarvan het opzettelijke karakter moeilijk is vast te stellen.
274. Wat het feit betreft dat in beschikking 1999/594 (punt 122 hierboven) onachtzaamheid wel als verzachtende omstandigheid in aanmerking is genomen, maar niet in het onderhavige geval, moet eraan worden herinnerd dat de omstandigheid dat de Commissie in haar eerdere beschikkingspraktijk in een aantal gevallen bepaalde handelwijzen als verzachtende omstandigheden in aanmerking heeft genomen niet betekent dat zij in casu op dezelfde wijze te werk moet gaan, ook al moet de Commissie het beginsel van gelijke behandeling naleven, dat een algemeen rechtsbeginsel is op grond waarvan zij vergelijkbare situaties niet verschillend dan wel verschillende situaties niet gelijk mag behandelen tenzij dit objectief gerechtvaardigd is (zie naar analogie arrest Gerecht van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie, T-30/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 205, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Een aspect waarin beschikking 1999/594 zich duidelijk van het onderhavige geval onderscheidt is het feit dat die beschikking de eerste beschikking was die de Commissie op grond van artikel 14 van verordening nr. 4064/89 heeft gegeven. In elk geval kan de Commissie dus niet verplicht zijn om in casu eenzelfde oplossing toe te passen.
275. Verder heeft de Commissie, zoals besproken in de punten 240 en 248 tot en met 259 hierboven, in de bestreden beschikking verschillende argumenten aangevoerd waaruit blijkt dat de aan verzoekster verweten onachtzaamheid bestond in gedrag dat ver was verwijderd van een verschoonbare dwaling en niet adequaat was gezien de omstandigheden.
276. De Commissie kon derhalve legitiem en zonder schending van het recht beslissen dat het feit dat de inbreuk was begaan uit onachtzaamheid niet tot uitdrukking moest komen in een lager boetebedrag.
277. Wat voorts het standpunt van de Commissie betreft om het niet-verzwijgen door verzoekster van haar belang in CNR niet als verzachtende omstandigheid te aanvaarden, voornamelijk op de grond dat, omdat zij dit aspect niet had onderzocht, deze omstandigheid „geen vermoeden van rechtmatigheid” in het voordeel van verzoekster kon scheppen, dit moet worden bevestigd. De Commissie heeft namelijk terecht aangevoerd dat verzwijging een element van opzet zou zijn, hetgeen een reden had kunnen zijn om de geldboete te verhogen. Dat de Commissie in beschikking 2003/625 meende dat het niet-verzwijgen van de inbreuk ertoe kon leiden dat geen geldboete werd opgelegd, is niet van belang omdat, zoals reeds in punt 259 hierboven in herinnering is gebracht, de feitelijke omstandigheden in de zaak die aanleiding was tot deze beschikking anders waren. De Commissie herinnert er terecht aan dat het ging om een voornemen dat aanvankelijk als samenwerkingsovereenkomst was aangemeld met het oog op een ontheffing, maar dat zij daarna als een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie had aangemerkt.
278. Bijgevolg heeft verzoekster niet aangetoond dat de Commissie bij de behandeling van de verzachtende omstandigheden haar beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden.
– Evenredigheid van de geldboete
279. Het evenredigheidsbeginsel vereist dat handelingen van de instellingen van de Unie niet verder gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelstellingen (arrest Hof van 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96, Jurispr. blz. I-2265, punt 96, en arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 274 supra, punt 223). Bijgevolg mogen geldboeten niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel, de naleving van de mededingingsregels te verzekeren, en moet het bedrag van de geldboete die wegens een inbreuk op de mededingingsregels aan een onderneming wordt opgelegd, evenredig zijn aan de inbreuk in haar geheel beschouwd, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met de zwaarte ervan (zie arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 274 supra, punt 224 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
280. Op dit punt zij eraan herinnerd dat het, ongeacht de vraag of de bestrafte inbreuk uit onachtzaamheid is begaan en geen gevolgen heeft gehad voor de mededinging, in casu gaat om een zware inbreuk die afbreuk doet aan de effectiviteit van het toezicht van de Commissie op concentraties van communautaire dimensie, en die van zeer lange duur is geweest.
281. Voorts gaat het wat de aan verzoekster verweten onachtzaamheid betreft om gedrag dat, gelet op de omstandigheden, ver verwijderd is van een verschoonbare dwaling en niet adequaat was.
282. Overigens mag de Commissie bij de bepaling van het bedrag van geldboeten rekening houden met de noodzaak te zorgen voor een voldoende afschrikkende werking van de geldboeten (zie in die zin arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 108, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, Europa Carton/Commissie, T-304/94, Jurispr. blz. II-869, punt 89). Daarbij kan het verband tussen de omvang en de totale middelen van ondernemingen enerzijds en de noodzaak te zorgen dat de geldboete afschrikkende werking heeft anderzijds, niet worden betwist. Derhalve kan de Commissie wanneer zij de geldboete berekent, met name rekening houden met de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C-413/08 P, Jurispr. blz. I-5361, punt 112, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals in de punten 225 en 226 hierboven in herinnering is gebracht, maakt het bedrag van 20 miljoen EUR slechts circa 0,04 % uit van de omzet van de Suez-groep in 2007 (47,5 miljard EUR), de onderneming die in de zin van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 4064/89 bij de concentratie betrokken is omdat zij via verzoekster de feitelijk exclusieve zeggenschap over CNR heeft verworven, en circa 0,13 % van de geconsolideerde omzet van verzoekster in 2007 (15,2 miljard EUR in 2007 en 14,6 miljard EUR in 2008, met inbegrip van de omzet van CNR).
283. Gelet op al deze omstandigheden en met name het feit dat het boetebedrag van 20 miljoen EUR weliswaar hoog is, maar zich zeer duidelijk bevindt aan de onderkant van de schaal van bedragen die gelet op de in artikel 14, lid 2, van verordening nr. 4064/89 neergelegde bovengrens van 10 % van de omzet van de betrokken onderneming hadden kunnen worden opgelegd, lijkt dit bedrag niet onevenredig aan de nagestreefde doelstelling van bescherming van het systeem van aanmelding en voorafgaande goedkeuring van de totstandbrenging van een concentratie van communautaire dimensie, en is dit bedrag evenredig aan de inbreuk in haar geheel beschouwd.
284. Volgens verzoekster blijkt de onevenredigheid van de geldboete echter met name bij vergelijking met de aanzienlijk lagere boetes van de beschikkingen 1999/594 (punt 122 hierboven) en 1999/459 (punt 248 hierboven), en het feit dat zelfs geheel geen geldboete is opgelegd in beschikking 2003/625 en beschikking 2003/754/EG van de Commissie van 26 juni 2002 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst werd verklaard (zaak COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (PB 2003, L 282, blz. 1). Wat de laatstgenoemde beschikking en beschikking 2003/625 betreft, die reeds in punt 259 hierboven wordt genoemd, verschillen de feitelijke omstandigheden die in deze beschikkingen aan de orde zijn aanzienlijk van die van het onderhavige geval. Terwijl de betrokken partijen aanvankelijk op het oordeel van de Nederlandse mededingingsautoriteit waren afgegaan dat de betrokken operatie geen concentratie was, heeft de Commissie immers daarna vastgesteld dat het om een concentratie van communautaire dimensie ging die bij haar aangemeld had moeten worden.
285. Wat de geldboetes betreft die zijn opgelegd bij de beschikkingen 1999/594 (punt 122 hierboven) en 1999/459 (punt 248 hierboven), respectievelijk 33 000 EUR en 219 000 EUR, is er inderdaad een zeer aanzienlijk verschil met het in casu opgelegde bedrag van 20 miljoen EUR. De Commissie betoogt echter terecht dat deze precedenten dateren uit een veel vroeger stadium van toepassing van artikel 14 van verordening nr. 4064/89, een omstandigheid die over igens in die beschikkingen wordt vermeld. Overigens is in beide beschikkingen de boete voor een deel opgelegd wegens verzuimde aanmelding en voor een veel groter deel wegens schending van de opschortingsverplichting, waarbij werd gepreciseerd dat deze bedragen rekening hielden met de specifieke omstandigheden van deze zaken en niet vooruitliepen op de bedragen die in toekomstige zaken op grond van dit artikel 14 konden worden opgelegd.
286. In elk geval fungeert, zoals hierboven reeds in herinnering is gebracht, de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken (zie naar analogie arrest Michelin/Commissie, punt 259 supra, punt 292). Voorts kan het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet beletten dit niveau binnen de in verordening nr. 4064/89 gestelde grenzen te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie. Voor een doeltreffende toepassing van de Unierechtelijke mededingingsregels moet de Commissie het niveau van de geldboeten immers op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (zie naar analogie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 230 supra, punt 169, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
287. Het eerste onderdeel van het vierde middel moet derhalve worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het vierde middel: onevenredigheid van de geldboete aan het doel van afschrikking en incoherentie van het mededingingsbeleid van de Commissie
288. Verzoekster laakt enerzijds de onevenredigheid en de incoherentie van de opgelegde geldboete vergeleken met de voor kartels geldende regels en anderzijds de incoherentie van het opgelegde bedrag vergeleken met de beschikkingspraktijk van de Commissie en het doel van het concentratietoezicht.
289. De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoeksters.
290. Wat in de eerste plaats de onevenredigheid en incoherentie van de opgelegde boete vergeleken met de voor kartels geldende regels betreft, betoogt verzoekster in wezen dat, gelet op het clementiebeleid in kartelzaken volgens hetwelk een onderneming die aan een kartel heeft deelgenomen en het bestaan van het kartel aangeeft bij de Commissie volledige boete-immuniteit kan krijgen, haar die immuniteit had moeten worden verleend. Ook merkt zij op dat de Commissie de beschikking heeft over andere rechtsinstrumenten waarmee zij op alternatieve wijze een einde kan maken aan een inbreuk, namelijk beschikkingen die toezeggingen in het kader van verordening nr. 1/2003 een verbindend karakter verlenen, en schikkingen die berusten op het beginsel van verlaging of intrekking van de geldboete voor een onderneming die meewerkt. Ook merkt zij op dat in een beschikking van de Commissie die van dezelfde tijd als de bestreden beschikking dateert, een geldboete van een vergelijkbaar bedrag aan een onderneming is opgelegd die gedurende ongeveer dertien jaar had deelgenomen aan een geheim kartel over de vaststelling van prijzen en de verdeling van geografische markten, en zij legt een overzicht over met de bedragen van geldboetes die in bepaalde andere kartelzaken zijn opgelegd.
291. Wat de vergelijking met het clementiebeleid bij kartelzaken betreft, voert de Commissie terecht aan dat deze vergelijking niet opgaat. Dit beleid is immers afgestemd op de specifieke problematiek van het opsporen van kartels, die naar hun aard geheim zijn. Het clementieprogramma en de schikkingen zijn specifieke instrumenten die met die context verband houden, en iedere overeenkomstige toepassing op de regeling van concentraties van communautaire dimensie, die op een aanmeldingsplicht en de naleving van de exclusieve bevoegdheid tot voorafgaande goedkeuring door de Commissie berust, moet van de hand worden gewezen. Evenzo, wat de bevoegdheid van de Commissie krachtens verordening nr. 1/2003 betreft om toezeggingen van de ondernemingen verbindend te verklaren en vast te stellen dat er geen grond voor een optreden van haar bestaat, zijn desbetreffende beschikkingen gericht op opheffing van de negatieve gevolgen van de betrokken overeenkomsten of praktijken voor de markt. Omdat de concentratie in de onderhavige zaak is goedgekeurd, is iedere analogie met dit mechanisme niet ter zake dienend.
292. Dan moet nog het argument van verzoekster worden onderzocht dat aan de Spaanse vennootschap Repsol een geldboete is opgelegd die qua hoogte vergelijkbaar is met de aan haar opgelegde geldboete, namelijk 19,8 miljoen EUR, in beschikking C(2008) 5476 definitief van de Commissie van 1 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/C.39181 – Kaarsenwas), waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
van 4 december 2009 (PB C 295, blz. 17). Verzoekster merkt op dat Repsol werd bestraft voor haar langdurige deelneming aan een geheim kartel, terwijl de Commissie haar alleen een inbreuk verwijt die is begaan uit onachtzaamheid en die zonder gevolgen voor de mededinging is gebleven. Ook beroept zij zich op andere voorbeelden van vergelijkbare boetebedragen die in andere kartelbeschikkingen zijn opgelegd. Deze vergelijking kan echter om dezelfde reden als die vermeld in het vorige punt niet slagen. Beschikkingen die zijn gegeven op het bijzondere gebied van kartels en beantwoorden aan de specifieke doelen en methoden ervan in verband met de geheime aard van kartels, kunnen immers niet worden ingeroepen om te beoordelen of de in casu opgelegde boete evenredig is. Omdat de Commissie voorts haar boetebeleid voor een bepaald soort inbreuken in de loop van de tijd kan wijzigen, zoals in punt 286 hierboven in herinnering is gebracht, lijkt er geen beletsel voor haar te bestaan om een boetebeleid met een eigen logica op het gebied van concentraties te ontwikkelen.
293. Wat in de tweede plaats de incoherentie van het opgelegde boetebedrag vergeleken met de beschikkingspraktijk van de Commissie en het doel van het concentratietoezicht betreft, betoogt verzoekster dat de Commissie door een zo strenge straf op te leggen aan een onderneming die zich op eigen initiatief tot haar heeft gewend, en gezien haar vaststelling dat haar bevoegdheid tot straffen na vijf jaar was verjaard, een signaal afgeeft dat in strijd is met een behoorlijke uitvoering van haar mededingingsbeleid waar het gaat om het concentratietoezicht. Volgens haar had, wanneer de beginselen van evenredigheid en behoorlijk bestuur beter waren nageleefd, de inbreuk op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 kunnen worden vastgesteld zonder oplegging van een geldboete. Verzoekster herinnert er voorts aan dat de Commissie in beschikking 1999/594 (punt 122 hierboven) duidelijk heeft gesteld dat zij bescheiden geldboetes zou opleggen aan ondernemingen die uit louter onachtzaamheid een concentratie niet hadden aangemeld en zich op eigen initiatief tot haar hadden gewend. Volgens haar heeft de Commissie het beginsel van het gerechtvaardigd vertrouwen geschonden.
294. De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.
295. Wat het argument betreft dat de in casu opgelegde geldboete in strijd is met een behoorlijke uitvoering van het mededingingsbeleid op het gebied van het concentratietoezicht, schetst verzoekster een scenario waarin plegers van een inbreuk op de verplichting een concentratie aan te melden er voordeel bij zouden hebben om zich niet voor het verstrijken van de verjaringstermijn van vijf jaar tot de Commissie te wenden, zeker ingeval de betrokken concentratie schade aan de mededinging toebrengt. Dit scenario is even onaannemelijk als hetgeen de Commissie in dit verband bepleit, te weten dat zij alle reden heeft om aan te nemen dat de oplegging van hoge boetes wegens inbreuken op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 vooral als effect zal hebben ondernemingen af te schrikken van het plegen van deze inbreuken. Het lijkt inderdaad wel aannemelijk dat de enkele aankondiging dat eventueel een boete van 20 miljoen EUR wordt opgelegd, zonder daaraan daadwerkelijk uitvoering te geven, duidelijk niet dezelfde afschrikkende werking zou hebben.
296. Wat de schending van het gerechtvaardigd vertrouwen betreft, heeft het Gerecht de Commissie schriftelijk gevraagd naar de strekking van punt 18 van beschikking 1999/594, punt 122 hierboven, dat door verzoekster in dit verband specifiek wordt aangehaald en als volgt luidt:
„[...] De Commissie is van oordeel dat een onderneming die zich in de door Samsung beschreven omstandigheden bevindt, dit wil zeggen niet-aanmelding uit onachtzaamheid zonder ongunstige gevolgen voor de mededinging en zonder een complexe situatie ten aanzien van de vaststelling van de zeggenschap, er alle belang bij heeft om de Commissie daarvan in kennis te stellen en de betrokken transactie aan te melden, zoals Samsung deed. De onderneming loopt zo weliswaar het risico door de Commissie een (naargelang van de omstandigheden van de zaak) betrekkelijk bescheiden geldboete opgelegd te krijgen, maar zal terzelfder tijd de ernstigere consequenties vermijden van een beschikking van de Commissie overeenkomstig artikel 14 van de concentratieverordening ten aanzien van de onderneming die te kwader trouw handelt en daaraan schuldig wordt bevonden. [...]”
297. De Commissie, die met name gevraagd is of deze uitlatingen, gelet op de algemene aard ervan en het ontbreken van richtsnoeren voor geldboetes op dit gebied, konden worden opgevat als een indicatie over de wijze waarop zij artikel 14 van verordening nr. 4064/89 in de toekomst wilde toepassen, heeft aangegeven dat de betrokken passage was bedoeld ter afwijzing van de door Samsung gedane suggestie. Samsung had geopperd dat de Commissie als beleid zou moeten voeren om in gevallen waarin de aanmelding niet opzettelijk is verzuimd, „amnestie” te verlenen wanneer er geen ongunstige gevolgen voor de mededinging zijn en partijen de Commissie uit eigen beweging hebben geïnformeerd over hun vergissing en hebben geprobeerd deze recht te zetten. De Commissie wilde hiermee aangeven dat een amnestiebeleid niet nodig was en ook niet juist, omdat de ondernemingen er in elk geval belang bij kunnen hebben om de Commissie op de hoogte te brengen. Zij had in dat kader geattendeerd op het risico voor de onderneming om een betrekkelijk bescheiden boete te krijgen, waarbij zij had aangetekend dat dit slechts zou gelden naargelang de omstandigheden van het geval.
298. Deze uitleg van de Commissie is naar het oordeel van het Gerecht aannemelijk, ook al berust de opmerking aan het einde van deze passage dat een sanctie uit hoofde van artikel 14 van verordening nr. 4064/89 alleen bij kwade trouw zou worden opgelegd, op een onjuiste uitlegging van die bepaling die, zoals blijkt uit het onderzoek van deze bepaling hierboven, het opleggen van een geldboete mogelijk maakt ook zonder kwade trouw, namelijk bij onachtzaamheid.
299. Overigens herinnert de Commissie er terecht aan dat verzoekster zich niet kan beroepen op een gerechtvaardigd vertrouwen dat het niveau van geldboetes die tien jaar tevoren in de beginfase van de toepassing van verordening nr. 4064/89 zijn opgelegd, gehandhaafd bleef. Zoals hierboven in herinnering is gebracht, is in de rechtspraak aanvaard dat de Commissie het niveau van geldboetes moet kunnen aanpassen aan de eisen van het mededingingsbeleid, zodat marktdeelnemers geen gerechtvaardigd vertrouwen kunnen stellen in de handhaving van een bestaande situatie, te meer niet omdat het mededingingsbeleid wordt gekenmerkt door een ruime beoordelingsvrijheid van de Commissie, met name wat de vaststelling van geldboeten betreft (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 230 supra, punten 169-173). Uiteraard geldt dit, gezien het ontbreken van richtsnoeren, nog meer voor inbreuken die krachtens verordening nr. 4064/89 worden bestraft. Bijgevolg kan de betrokken passage niet worden opgevat als indicatie over de wijze waarop de Commissie in de toekomst artikel 14 van verordening nr. 4064/89 wil toepassen.
300. Verder is het door de Commissie voor het Gerecht ingeroepen arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (T-99/04, Jurispr. blz. II-1501), wel degelijk van belang. In punt 164 van het arrest in die zaak was het Gerecht van oordeel dat een beschikkingspraktijk van de Commissie van meer dan twintig jaar, waarin enkel de bij kartels betrokken consultancybureaus niet werden veroordeeld en bestraft, maar geen afstand werd gedaan van de idee dat zij voor de inbreuken aansprakelijk konden zijn, geen gerechtvaardigde verwachting kon scheppen dat de Commissie in de toekomst zou afzien van de vervolging en bestraffing van consultancybureaus wanneer zij aan een kartel deelnamen. Het feit dat het in dat geval opgelegde boetebedrag zeer laag was, is niet relevant voor het onderhavige geval, omdat het, zoals de Commissie terecht aanvoert, ging om de bestraffing van entiteiten – consultancybureaus – ten aanzien waarvan in het verleden besloten was om hun eventuele betrokkenheid bij kartelactiviteiten niet te bestraffen.
301. Ten slotte zijn de beslissingen van nationale autoriteiten die de Commissie heeft genoemd, omdat hierin ook aanzienlijke geldboetes worden opgelegd wegens schending van het verbod om een concentratie tot stand te brengen, in elk geval niet van belang voor de beoordeling van de evenredigheid van de geldboete in casu, aangezien de feitelijke verschillen tussen de door de Commissie aangehaalde zaken en het onderhavige geval gemakkelijk kunnen worden vastgesteld.
302. Daarom moet het tweede onderdeel van het vierde middel worden afgewezen, en dus het vierde middel in zijn geheel.
303. Wat de subsidiaire vorderingen betreft, voor zover betrekking hebbend op een verlaging van de geldboete, is het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht in elk geval van oordeel dat er geen reden is om krachtens die bevoegdheid het bedrag van de geldboete te verlagen, aangezien dit bedrag, dat zich heel duidelijk bevindt onderaan de schaal van bedragen die theoretisch hadden kunnen worden opgelegd, passend voorkomt in de omstandigheden van het onderhavige geval, gelet op de zwaarte en de duur van de door de Commissie vastgestelde inbreuk en de totale middelen van verzoekster.
304. Uit een en ander volgt dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
305. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij, overeenkomstig de vordering van de Commissie, worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.
HET GERECHT (Derde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Electrabel wordt verwezen in de kosten.