61983C0008
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
P. VERLOREN VAN THEMAAT
VAN 18 JANUARI 1984
Mijnheer de President,
mijne beren Rechters,
1. Aard en achtergrond van artikel 60 van het EGKS-Verdrag
1.1.
Voor goed begrip van de zaak Bertoli lijken mij allereerst enkele korte opmerkingen van belang over de aard en achtergrond van artikel 60 van het EGKS-Verdrag.
Anders dan de artikelen 58 en 61 en andere meer interventionistisch georiënteerde voorschriften van het EGKS-Verdrag, behoort artikel 60 met de artikelen 65 en 66 van dit Verdrag tot de bepalingen die bedoeld zijn om werkzame en eerlijke mededinging op de kolen- en staalmarkt te verzekeren (
1
).
Het is bekend, dat de Amerikaanse anti-trustwetgeving voor alle drie laatstgenoemde artikelen een belangrijke inspiratiebron vormde, maar in het bijzonder geldt dit voor het in artikel 60 opgenomen prijsdiscriminatieverbod. Zoals ook in het laatste grote commentaar op dit artikel wordt vermeld (
2
), zijn de Amerikaanse Clayton Act van 1914 en de Robinson-Patman Act van 1936, ook blijkens tekstvergelijking, de belangrijkste inspiratiebronnen geweest voor de ingewikkelde regeling van artikel 60. In mindere mate hebben daarnaast het Franse prijsdiscriminatieverbod van 1953, alsmede de in de Duitse Bondsrepubliek bestaande prijsdiscriminatieverboden voor openbare nutsbedrijven en voor marktbeheersende ondernemingen als voorbeelden gediend (
3
). Op grond van de overwegend Amerikaanse inspiratiebronnen van artikel 60, is het niet zonder belang de achtergrond van de genoemde Amerikaanse wetgeving te kennen. Uit de beide grote commentaren op deze wetgeving, waarnaar ook het Italiaanse commentaar op het EGKS-Verdrag verwijst, blijkt overduidelijk, dat de bedoeling van deze Amerikaanse wetgeving was, kleine ondernemingen te beschermen tegen prijsdiscriminerend machtsmisbruik van monopolistische of oligopolistische ondernemingen ter versterking van hun machtspositie. Zij strekt dus tot het tegengaan van concurrentiebeperkende praktijken van oligopolistische ondernemingen (
4
).
Dat in het EGKS-Verdrag onder deze omstandigheden wel en in het EEG-Verdrag geen prijsdiscriminatieverbod in de zin van de Robinson-Patman Act werd opgenomen, kan op grond van deze achtergrond van artikel 60 gemakkelijk verklaard worden. In de kolen- en staalsector had de markt een overwegend oligopolistisch karakter. In de meeste sectoren van het bedrijfsleven die onder het EEG-Verdrag vallen, was dit in 1958 niet het geval, zodat in beginsel met de prijsdiscriminatieverboden in artikelen 85 en 86 en met het in artikel 7 neergelegde en mede door artikel 60 van het EGKS-Verdrag geïnspireerde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit kon worden volstaan.
Aan deze opmerkingen moet echter worden toegevoegd, dat blijkens artikel 60, eerste lid, tweede gedachtenstreepje en de uitvoeringsvoorschriften van artikel 60, dit artikel mede beoogt benadeling van bepaalde kopers door prijsdiscriminatie (met name op grond van hun nationaliteit) tegen te gaan. In de vierde overweging van de considerans van de beschikking van 22 december 1972 tot wijziging van de algemene basisbeschikking nr. 30/53 (PB L 297 van 1972, blz. 39), wordt het doel van artikel 60, ook meer in het algemeen gesproken, hoofdzakelijk gezien in de bescherming van de kopers,
1.2.
Op grond van de aldus kort geschetste achtergrond van artikel 60 kunnen aanstonds de volgende meer algemene opmerkingen worden gemaakt over de vandaag door mij behandelde zaak Bertoli:
—
Daar het prijsdiscriminatieverbod een onderdeel vormt van het concurrentiebeleid, sterk verwant met de overige mededingingsregels voor ondernemingen, dient in de eerste plaats iedere toepassingsbeschikking in beginsel met dezelfde zorgvuldigheid te worden gemotiveerd als bij toepassingsbeschikkingen van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag gebruikelijk is en daar ook door Uw Hof wordt vereist. In feite gaat het hier om één der meest gecompliceerde onderdelen van het concurrentiebeleid. De twee genoemde Amerikaanse commentaren op de vergelijkbare Amerikaanse voorschriften tellen elk meer dan 600 bladzijden, dat wil zeggen meer dan vele commentaren op de overige Amerikaanse of communautaire anti-trustwetgeving (
5
).
—
Met name kan in de tweede plaats bij de motivering in beginsel niet volstaan worden met een even summiere motivering als in de boetebeschikkingen met betrekking tot overtredingen van de staalquoteringsregeling gebruikelijk is. De feiten zijn bij laatstgenoemde overtredingen in de regel uiterst eenvoudig vast te stellen en te waarderen. Ten aanzien van de boeten kennen de betrokken algemene beschikkingen bovendien een gecodificeerd vast boetetarief, waarvan op grond van de tekst en op grond van Uw rechtspraak slechts op bijzondere door de ondernemingen aan te voeren omstandigheden kan worden afgeweken (zie onder meer Uw arrest in de zaak 188/82, Thyssen, van 16. 11. 1983, rechtsoverwegingen 20-23). Met betrekking tot artikel 60 kent de Commissie blijkens het dossier slechts een intern vastgesteld normtarief. Op de betekenis daarvan zal ik nog terugkomen.
—
In de derde plaats is het tegen de achtergrond van de Amerikaanse en Duitse inspiratiebronnen van artikel 60 stellig paradoxaal te noemen, wanneer artikel 60 niet tegen ondernemingen met een zeer sterke marktpositie, ter bescherming van kleinere concurrenten wordt toegepast, maar zonder enig onderscheid ook tegen kleine en middelgrote ondernemingen, die door prijsaanpassing trachten de concurrentie met grotere ondernemingen vol te houden. Daar staat echter tegenover, dat als reeds opgemerkt, artikel 60, eerste lid, tweede gedachtenstreepje, evenals artikel 60, tweede lid en de uitvoeringsbepalingen van artikel 60 en evenals de Franse wetgeving van 1953, in beginsel inderdaad alle ondernemingen in dit opzicht gelijk behandelen. Wel vermeldt eerstgenoemd onderdeel van artikel 60, ter verduidelijking van de bedoeling alleen maar („met name”) ongelijke voorwaarden naar gelang van de nationaliteit van de kopers. In de onderhavige zaak is een dergelijke vorm van discriminatie niet in het geding, maar de uitvoeringsvoorschriften van artikel 60 vermelden een dergelijke beperking van de werkingssfeer van het prijsdiscriminatieverbod, als opgemerkt, evenmin.
—
In de vierde plaats blijkt uit het onderwerpelijke dossier, dat vooral de prijsaanpassingsproblematiek van artikel 60, tweede lid onder b), tweede gedachtenstreepje, voor kleinere ondernemingen grote praktische problemen meebrengt. Uit de Amerikaanse rechtspraktijk blijkt overigens, dat juist deze prijsaanpassingsproblematiek ook meer in het algemeen beschouwd tot de meest ingewikkelde onderdelen van prijsdiscriminatieverboden als hier aan de orde behoort (
6
).
Het is dan ook opmerkelijk te noemen, dat de in casu aangevochten beschikking aan deze problematiek in het geheel geen aandacht besteedt, hoewel verzoekster zich juist op deze prijsaanpassingsmogelijkheid heeft beroepen.
—
Als vijfde opmerking moet echter worden toegevoegd, dat de letterlijke tekst van artikel 60 het, ondanks de daarin tot uiting gebrachte en door de wordingsgeschiedenis en de gezaghebbende literatuur bevestigde bedoelingen van bevordering van werkzame en eerlijke concurrentie en bestrijding van discriminatie naar nationaliteit in een overwegend oligopolistische markt, ook mogelijk maakt, het artikel als instrument van concurrentiebeperking te gebruiken. Ook het Amerikaanse voorbeeld van de Robinson-Patman Act blijkt door de toepassing in de praktijk naast de bedoelde concurrentie beschermende werking ook concurrentiebeperkende effecten te hebben. Toen ik begin 1958 in het kader van het Europese Productiviteits Agentschap van de OEES met karteldeskundigen uit vrijwel alle West-Europese landen een studiereis van een maand door de Verenigde Staten maakte, bleken deze interne contradicties in de praktijk van de Robinson-Patman Act het meest omstreden en besproken onderdeel van de Amerikaanse anti-trustwetgeving te vormen. Uit de door de Commissie in antwoord op Uw vragen overgelegde gegevens over controles en sanctiebeleid blijkt, dat de Commissie met name na het acuter worden van de staalcrisis in 1980 artikel 60 inderdaad is gaan gebruiken als doeltreffend instrument om prijsconcurrentie te beperken. Daartoe is zij aan strikte handhaving van de prijspublikatieplicht een veel grotere betekenis gaan hechten dan in de voorafgaande periode. In een overwegend oligopolistische markt heeft een dergelijke prijspublikatieplicht op zich zelf reeds een vergaande uitschakeling van de prijsconcurrentie tussen de oligopolistische ondernemingen ten gevolge, zoals ook Zimmermann in zijn bijdrage tot het geciteerde Italiaanse commentaar opmerkt (blz. 784). Wanneer dan bovendien ook de kleinere ondernemingen strikt aan deze prijspublikatieplicht worden gehouden en de prijsaanpassingsvoorschriften ook op deze kleinere ondernemingen naar de letter en niet conform de strekking van artikel 60 worden toegepast, wordt artikel 60 een belangrijk instrument tot ondersteuning van het respecteren van de staalquoteringsregeling. Met name in de door de Commissie sinds haar zitting van 2 juni 1981 (bijlage 2 van het antwoord van de Commissie van 7. 10. 1982 op de door Uw Hof gestelde vragen) geleidelijk verhoogde boetetarieven komt deze beleidsombuiging duidelijk tot uiting (
7
). Mits een dergelijke beleidsombuiging duidelijk ter kennis van alle ondernemingen wordt gebracht en mits de geldboetes conform de interne richtlijnen inderdaad geleidelijk en niet plotseling verhoogd worden, waarbij met de feitelijke bekendheid van het nieuwe beleid wordt rekening gehouden, zou ik in een dergelijke beleidsombuiging, ondanks de vermelde andere strekking van artikel 60, nog geen misbruik van bevoegdheid willen zien (
8
). Veelbetekenend acht ik het in dit verband echter, dat de Commissie als bekend onlangs de Raad heeft geconsulteerd over haar voornemen het voor dit doel van ondersteuning van de staalquoteringsregels nog meer geschikte middel van minimumprijzen op grond van artikel 61 van het EGKS-Verdrag te gaan gebruiken.
2. De belangrijkste feiten en beroepsmiddelen in de onderhavige zaak
2.1.
Verzoekster in de onderhavige zaak is in beroep gegaan tegen de beschikking van de Commissie van 9 december 1982, waarbij haar een boete van LIT 94579100 werd opgelegd wegens overtreding van artikel 60 van het EGKS-Verdrag. Dit boetebedrag was gelijk aan 110% van de bedragen, waarmede zij haar prijslijsten in de periode tussen 1 juli en 30 september 1981 beweerdelijk had onderschreden, zulks in overeenstemming met de boetetarieven, welke de Commissie in haar zitting van 6 december 1982 had vastgesteld (bijlage 3 van het antwoord van de Commissie van 7. 10. 1983 op vragen van Uw Hof), maar in afwijking van de veel lagere interne boetetarieven die blijkens bijlage 2 van dit antwoord voor de periode van de vastgestelde verdragsovertredingen golden.
2.2.
Verzoekster heeft zich tijdens de hoorzitting van 21 juni 1982, die aan de boetebeschikking vooraf ging, hoofdzakelijk verweerd met de noodzaak zich aan de prijzen van haar concurrenten in het gebied van levering aan te passen. Uit het dossier blijkt echter, dat zij zich daarbij — in strijd met de tekst van artikel 60 en van de door algemene beschikking van 22 december 1972 (PB L 297 van 1972, blz. 39 en PB C 23 van 1973, blz. 30) gewijzigde tekst van beschikking nr. 30/53 van 2 mei 1953 — niet aan de prijslijsten van haar concurrenten, maar aan hun effectieve factuurprijzen heeft aangepast. Het in 1972 gewijzigde artikel 6 van de algemene beschikking nr. 30/53 heeft een dergelijke aanpassing aan de factuurprijzen van een concurrent in — in deze beschikking niet nader gepreciseerde — gevallen mogelijk gemaakt, waarin geen of slechts beperkte prijspublikatieplicht geldt. De genoemde uitzonderingen en beperkingen op de prijspublikatieplicht zijn te vinden in de mededeling van de Commissie inzake de thans geldende tekst van beschikking nr. 31/53, gepubliceerd in PB C 29 van 1973, blz. 32. Ik verwijs hiervoor naar de artikelen 5 en vooral 8 van de huidige tekst van beschikking nr. 31/53. Met name de uitzondering onder punt 4 van artikel 8 voor produkten van tweede keuze en van mindere kwaliteit speelt in de onderhavige procedure een rol.
2.3.
De aangevochten boetebeschikking van 9 december 1982 (zie bijlage van het verzoekschrift) bevat slechts zes overwegingen. Ik heb al eerder opgemerkt, dat deze beschikking aldus meer gelijkenis vertoont met de boetebeschikkingen bij overtredingen van de staalquoteringsregeling dan met de boetebeschikkingen bij overtredingen van de naar hun aard meer met artikel 60 verwante artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag.
In de eerste overweging wordt zonder nadere precisering overwogen, dat transacties in overtreding van artikel 60 zijn vastgesteld. De uitvoeringsbeschikkingen van artikel 60 worden niet vermeld.
In de tweede en derde overweging wordt de verantwoordelijkheid van verzoekster voor deze verweten verdragschendingen gesteld, alsmede de wijze waarop verzoekster in de gelegenheid is gesteld zich tegen deze verwijten te verweren.
In de vierde overweging wordt vastgesteld, onder verwijzing naar bijlagen I en II van de beschikking, voor welke verkopen vah respectievelijk eerste keuze en „niet van eerste keuze” niet gepubliceerde kortingen zijn toegekend, gepubliceerde extra's niet of onvolledig zijn gefactureerd en geen transportkosten zijn berekend. Tevens worden de onregelmatig verkochte hoeveelheden op globaal 1625 ton gesteld, de bedragen van onderquotering van de prijslijsten op LIT 85981000 en de bedragen van onregelmatige verkopen op LIT 572231000.
In de vijfde overweging wordt vermeld, dat verzoekster haar gedrag heeft verklaard met het feit, dat zij, gelet op haar marginale betekenis op de Italiaanse staalmarkt, gedwongen was het beginsel van vraag en aanbod te volgen en derhalve gedeeltelijke aanpassingen toe te passen, daarbij echter boven de prijzen van haar concurrenten uitgaand. Te dien aanzien beperkt de beschikking zich dan tot de niet nader toegelichte overweging „dat deze verklaringen de vermelde inbreuken niet kunnen rechtvaardigen”.
In de zesde overweging wordt de opgelegde boete in zes (door mij met letters aangegeven) punten als volgt gemotiveerd :
a)
dat verzoekster derhalve in aanmerking komt voor een boete op grond van artikel 64 EGKS die tot het dubbele kan gaan van de waarde van de onregelmatige verkopen;
b)
dat het boetebedrag een zodanig niveau dient te hebben dat de onderneming van nieuwe onderquoteringen wordt afgehouden;
c)
dat derhalve een boete van 100 % van de onderquoteringen gerechtvaardigd is;
d)
dat in casu de onderquoteringen meer dan 10 % bedragen van de prijzen die berekend hadden moeten worden;
e)
dat het derhalve passend is het boetetarief met 10 % te verhogen;
f)
dat een boete van LIT 94579100 passend lijkt.
In de bijlagen van de beschikking zijn in achtereenvolgende kolommen de betrokken facturen, de betrokken hoeveelheden, de toegepaste prijslijsten (bijna steeds van de concurrenten Sisma en Piombino), de factuurprijzen, de bedragen van de onregelmatige verkopen, de prijzen volgens de eigen prijslijst van verzoekster, de lijstkortingen en daarop in casu gegeven toeslagen, de berekende en de niet-berekende extra's, de niet-berekende transportkosten en de bedragen van onderquotering aangegeven.
Niet zijn aangegeven de prijzen van de beweerdelijk toegepaste prijslijsten van de concurrenten. Blijkens de tijdens de procedure door de Commissie gegeven toelichtingen valt dit te verklaren uit de omstandigheid, dat verzoekster (wegens onbekendheid met de prijslijsten van de betrokken concurrenten) haar prijzen in feite niet aan die prijslijsten, maar aan de facturen van haar concurrenten heeft aangepast. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie op vragen mijnerzijds bevestigd, dat zij bij de berekening van de prijsonderschrijdingen geen rekening heeft gehouden met de vraag, in hoeverre Bertoli bij haar prijsaanpassingen werkelijk verder is gegaan dan bij aanpassingen aan de prijslijsten van haar concurrenten gerechtvaardigd was geweest. Met andere woorden heeft zij toen bevestigd, dat in casu aan Bertoli geen materiële, maar uitsluitend een formele inbreuk op de prijsaanpassingsvoorschriften wordt verweten.
2.4.
In haar verzoekschrift vraagt Bertoli primair vernietiging van de beschikking en subsidiair verlaging van de boete conform de criteria, die de Commissie zelf voor haar boetebeleid heeft vastgesteld en die van kracht waren tijdens de periode, waarop het controleonderzoek betrekking had.
De door verzoekster voor haar beroep aangevoerde middelen kan ik, onder verwijzing naar het rapport ter terechtzitting voor meer bijzonderheden, als volgt kort samenvatten:
Eerste middel: onvoldoende motivering van de beschikking.
Tweede middel: Schending van het EGKS-Verdrag en de uitvoeringsvoorschriften daarvan, doordat de Commissie in afwijking van artikel 4 van haar beschikking nr. 31/53 geen gevolg zou hebben gegeven aan het daarin neergelegde voornemen van een speciale publikatie over de prijsschalen en verkoopsvoorwaarden. Hierdoor zou verzoekster praktisch gedwongen zijn geweest haar prijzen aan de factuurprijzen van de betrokken concurrenten aan te passen.
Derde middel: Misbruik van bevoegdheid doordat de Commissie, na voor de betrokken periode objectieve boetecriteria te hebben vastgesteld op 4 juni 1981, in casu geheel andere, na de periode van de beweerde overtredingen vastgestelde, boetecriteria heeft toegepast.
Ik zal deze middelen thans achtereenvolgens behandelen.
3. Het eerste middel
Tegen het beweerde motiveringsgebrek verweert de Commissie zich met het standpunt, dat haar inspecteurs de onregelmatigheden rechtstreeks op grond van de facturen hadden vastgesteld. De Commissie zou in haar beschikking ook geenszins in gebreke zijn geweest ten aanzien van de motiveringsplicht door niet in detail in te gaan op de argumenten van verzoekster tijdens de hoorzitting. De in de beschikking weergegeven argumentatie van verzoekster zou voorts de kern bevatten van de argumentatie van verzoekster. Aan het aldus kort samengevatte verweer van de Commissie (blz. 4 en 5 van haar verweerschrift) gaat echter de opmerkelijke zin vooraf: „Le moyen n'est pas fondé étant donné qu'en l'espèce la partie adverse a la faculté d'attaquer la mesure, dont la Cour peut, pour sa part, contrôler la légalité”.
Het lijkt mij in het licht van Uw rechtspraak duidelijk, dat laatstgenoemd uitgangspunt van de Commissie niet aanvaard kan worden. Zo valt in rechtsoverweging 18 van Uw arrest van 28 oktober 1982 in de gevoegde zaken 292 en 293/81 (Lion, Loiret & Haentjens, Jurispr. 1982, blz. 3887) en evenzo de zaken 311/81 en 30/82 (Klöckner, van 11 mei 1983, overweging 32) over het analoge motiveringsvereiste in het EEG-Verdrag, met verwijzing naar Uw eerdere rechtspraak, het volgende te lezen: „Volgens de rechtspraak van het Hof moet de door artikel 190 EEG-Verdrag vereiste motivering aan de aard van de betrokken handeling beantwoorden. De redenering van de communautaire instantie die de betwiste handeling heeft vastgesteld, moet er duidelijk en ondubbelzinnig in tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen”.
In de Branntwein-zaak (zaak 24/62, Jurispr. 1963, blz. 149) had Uw Hof reeds eerder duidelijk gemaakt, dat liet motiveringsvereiste „ten doel heeft partijen in staat te stellen voor hun rechten op te komen, het Hof in staat te stellen zijn taak uit te oefenen en de Lid-Staten en hun eventueel belanghebbende onderdanen in staat te stellen na te gaan, op welke wijze de Commissie het Verdrag heeft toegepast”. In gelijke zin ook Uw arrest van 17 maart 1983 in de zaak 294/80 (Control Data), rechtsoverweging 14.
Uit deze rechtspraak blijkt duidelijk, dat de Commissie met een nadere motivering van haar beschikking niet mag wachten tot een eventuele procedure voor Uw Hof, maar dat de beschikking zelf haar redenering zo duidelijk en ondubbelzinnig tot uiting moet brengen, dat de betrokken belanghebbenden zich daartegen in hun verzoekschrift kunnen verweren en dat ook Uw Hof — zonder nadere navraag bij de Commissie — daaruit althans de belangrijkste relevante gegevens kan afleiden.
De eerder door mij weergegeven motivering voldoet naar mijn oordeel in het geheel niet aan deze vereisten. Om te beginnen heb ik al eerder opgemerkt, dat blijkens de considerans van de algemene beschikking van 22 december 1972 het verbod van prijsdiscriminatie hoofdzakelijk dient om de kopers tegen een dergelijke prijsdiscriminatie te beschermen. De beschikking had dus tenminste als motivering van de ernst van de geconstateerde overtredingen duidelijk moeten maken, dat deze overtredingen niet alleen formele overtredingen waren, maar ook door feitelijk vastgestelde onderbiedingen van prijslijsten van concurrenten andere kopers dan de afnemers van Bertoli konden benadelen.
Vervolgens wordt in de vierde overweging op geen enkele wijze gemotiveerd waarom de in bijlage 2 van de beschikking vermelde transacties niet vielen onder de vrijstelling van het verbod van artikel 6 van beschikking nr. 30/53, jo. artikel 8, punt 4 van beschikking nr. 31/53.
In de derde plaats kan de niet nader toegelichte mededeling in de vijfde overweging, dat de aangevoerde verklaringen van verzoekster de vermelde inbreuken niet kunnen rechtvaardigen, moeilijk geacht worden te voldoen aan het vereiste in Uw rechtspraak, dat de motivering de partijen in staat moet stellen voor hun rechten op te komen. Ik herinner er in dit verband aan, dat in boetebeschikkingen wegens overtreding van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag althans de kern van het verweer van belanghebbenden uitvoerig pleegt te worden weerlegd. Zowel wegens mijn eerdere opmerkingen over de vierde overweging van de beschikking als wegens de in mijn eerdere betoog geschetste achtergronden van artikel 60 is, en ook niet alleen wat de ernst van de geconstateerde overtredingen betreft, stellig allerminst zonder meer evident, dat en waarom aan de in de vijde overweging samengevatte verklaring van Bertoli in het geheel geen betekenis kan worden toegekend.
De zesde overweging — die echter alleen de hoogte van de opgelegde boete motiveert en niet het vaststaan van de overtredingen zelf — is op zich zelf gezien voldoende duidelijk om het verzoekster mogelijk te maken zich te verdedigen. Op die verdediging heeft vooral het derde middel van verzoekster betrekking.
De bijlagen stellen naar mijn oordeel daarentegen weer noch verzoekster, noch het Hof in staat zonder nadere gegevens van de zijde van de Commissie het bestaan van overtredingen van de aanpassingsvoorschriften en de feitelijke ernst van die eventuele overtredingen te beoordelen. Over de prijslijsten van de concurrenten worden geen gegevens verstrekt. Het Hof heeft deze gegevens, alsmede de gegevens over de prijslijsten van Bertoli zelf bij de Commissie moeten opvragen. Eveneens heeft Uw Hof talrijke verdere voor de beoordeling noodzakelijke gegevens moeten opvragen. Over de gronden, waarom aanpassingen aan de effectieve factuurprijzen van de vermelde concurrenten niet geoorloofd waren en over de onderdelen van artikel 60 en de artikelen van de betrokken beschikkingen, waaruit dit zou volgen, wordt niet alleen in de beschikking zelf, maar ook in deze bijlagen niets vermeld. De huidige teksten van de algemene beschikkingen, die voor de vaststelling van de betrokken overtredingen van belang zijn, worden zelfs in algemene bewoordingen als eerder opgemerkt nergens in de boetebeschikking of haar bijlagen aangeduid.
Ik acht derhalve het eerste middel gegrond en ben van oordeel, dat de aangevochten beschikking reeds op die grond vernietigd moet worden.
4. Het tweede middel
Het tweede middel van verzoekster acht ik in zoverre ongegrond, dat door haar de mededeling van de Commissie niet bestreden is, dat deze het sinds vele jaren mogelijk maakt, zich te abonneren op een uitgave met regelmatige aanvullingen, waarin de prijslijsten van alle betrokken ondernemingen zijn vermeld. Bovendien zouden belanghebbenden zich te allen tijde om inlichtingen terzake tot de bevoegde Commissiediensten kunnen wenden. De stelling van verzoekster, dat de Commissie van 1973 tot 1981 een weinig actief en in voorkomende gevallen een weinig streng vervolgingsbeleid terzake van overtredingen van artikel 60 heeft gevoerd, wordt naar mijn oordeel op zich zelf niet alleen door de betrokken bijlagen van het antwoord van de Commissie van 1 augustus 1983 grotendeels bevestigd, maar ook (wat de toen toegepaste boetetarieven betreft) door Uw in mijn voetnoot 1, blz. 1668, geciteerde arrest in de zaak Rumi. Tussen 1972 en 1977 blijkt de Commissie zelfs geen enkele boete voor overtreding van artikel 60 te hebben opgelegd. Ten aanzien van de in hetzelfde antwoord van de Commissie van 1 augustus vermelde pers- en andere mededelingen in 1981 over een verscherping van het controlebeleid, staat op zich zelf niet vast, dat deze ooit de firma Bertoli hebben bereikt. Sinds 1962 heeft de Commissie blijkens de door haar verstrekte gegevens geen algemene voorlichtende circulaire meer gezonden aan alle bij artikel 60 betrokken ondernemingen.
Niettemin acht ik, alles tezamen genomen, het verweer van de Commissie ten aanzien van het tweede middel voldoende sterk om aan het tweede middel van verzoekster geen beslissende betekenis toe te kennen. Ik verwijs in dit verband ook nog naar rechtsoverweging 9 van Uw arrest in de zaak 1252/79 (Lucchini, Jurispr. 1980, blz. 3763), al had dit arrest niet op artikel 60, maar op artikel 61 betrekking.
5. Het derde middel
In haar derde middel stelt verzoekster misbruik van bevoegdheid bij de oplegging van de geldboete in het onderhavige geval. Met name zou de Commissie in casu ten onrechte niet de lagere boetetarieven hebben toegepast, die in haai machtigingsbesluit van 4 juni aan haai vice-president, de heer Davignon, waren vervat, maar een boetetarief, dat pas ruim één jaar na de beweerde overtredingen zou zijn vastgesteld.
De Commissie stelt in haar verweer in hoofdzaak, dat het door verzoekster ingeroepen adagium „nullum crimen, nulla poena sine lege” op een administratieve handeling als de onderwerpelijke niet van toepassing kan zijn. Vervolgens merkt zij op, dat de betrokken delegatie aan een lid van de Commissie weliswaar naar haar aard beperkingen bevatte, maar te allen tijde herroepen kon worden, terwijl ook in concrete exorbitante gevallen de Commissie daarvan altijd zou kunnen afwijken. In haar dupliek voegde zij daaraan nog toe, dat de leer van de zelfbinding van de administratie zou impliceren, dat deze zelfbinding te allen tijde zou kunnen worden beëindigd. In haar verweerschrift begaat zij in dit verband op blz. 10 de significante vergissing te stellen, dat zij in casu niets anders deed dan artikel 58 van het EGKS-Verdrag toe te passen. Deze vergissing is daarom significant, omdat moeilijk duidelijker kon worden gemaakt, hoezeer de Commissie haar beleid terzake van artikel 60 thans in feite afstemt op haar beleid terzake van de staalquotering, hetgeen door de tekst van de als bijlage 3 van haar antwoord op vragen van het Hof overgelegde schriftelijke procedure van 6 december 1982 overigens wordt bevestigd.
Na kennisneming van de op verzoek van het Hof als bijlagen 2 en 3 van haar antwoord van 7 oktober 1983 overgelegde teksten van haar zitting van 4 juni 1981 en van de schriftelijke procedure van 6 december 1982, meen ik, dat de genoemde verweren van de Commissie onvoldoende zijn om het derde middel van verzoekster te weerleggen.
Voor overtredingen van artikel 60 heeft het Hof van Justitie reeds in de zaken 8/56 (ALMA, Jurispr. 1957, blz. 195 en met name blz. 203) en 1/59 (Dalmas, Jurispr. 1958/59, blz. 449, en met name blz. 460) vastgesteld, dat het boetebedrag moet zijn afgestemd op de ernst en de duur van de betrokken overtredingen en evenredig moet zijn aan de gevolgen van deze overtredingen. Ik heb voorts al opgemerkt, dat in Uw eerder geciteerde Rumi-arrest tevens rekening wordt gehouden met de reeds in 1977 bestaande „troebele tijd”, die sindsdien zeker niet rustiger is geworden en dat in die „troebele tijd” door Uw Hof een verzachtende omstandigheid werd gezien, die een verlaging van de boete rechtvaardigde.
In Uw recente rechtspraak over het naar structuur met artikel 64 vergelijkbare artikel 58, lid 4 van het EGKS-Verdrag (vgl. onder meer Uw reeds geciteerde Thyssen-arrest) heeft U eveneens duidelijk gemaakt, dat van een volstrekte vrijheid van handelen van de Commissie bij de bepaling van de hoogte van de boete en zelfs van een automatische toepassing van het in de staalquoteringsregelingen gecodificeerde normatieve boetetarief geen sprake kan zijn.
De vraag of dergelijke boetebeschikkingen een strafrechtelijk of een administratiefrechtelijk karakter dragen, kan in zoverre buiten beschouwing blijven. Ook bij aanvaarding van een administratiefrechtelijk karakter zal op grond van beginselen van behoorlijk bestuur blijkens Uw vermelde rechtspraak met de ernst en de duur van de overtreding en met bijzondere, schuld van de overtreder uitsluitende of verminderende, omstandigheden rekening moeten worden gehouden.
Blijkens de beschikking en de daarop tijdens de schriftelijke en mondelinge procedure gegeven toelichtingen hecht de Commissie aan de ernst van de verweten overtredingen echter in zoverre in het geheel geen betekenis, dat zij zuiver formele overtredingen van artikel 60 gelijk stelt met materiële overtredingen. De Commissie heeft niet bestreden, dat Bertoli haar prijzen aan de effectieve (factuur)prijzen van verschillende belangrijke concurrenten heeft aangepast. Zij heeft ook niet gesteld, laat staan aangetoond, dat Bertoli, aldus handelend, in feite beneden de prijsschalen en verkoopvoorwaarden van die concurrenten heeft verkocht en aldus niet alleen formeel, maar ook feitelijk in strijd heeft gehandeld met artikel 60, lid 2 b) van het EGKS-Verdrag en met de uitvoeringsvoorschriften van artikel 60. Op grond van het enkele feit, dat verzoekster wegens onbekendheid met de prijsschalen van de concurrenten haar prijzen heeft aangepast aan hun effectieve prijzen en niet aan hun prijsschalen heeft de Commissie de ernst van de overtredingen zonder meer gerelateerd aan de eigen prijsschalen van verzoekster. Ik acht deze wijze van berekening van de boete in strijd met Uw rechtspraak en ook met de duidelijke strekking van artikel 60, eerste en tweede lid en van de uitvoeringsvoorschriften van artikel 60. Uit de strekking van die voorschriften blijkt, dat. ook de prijspublikatievoorschriften uiteindelijk dienen om hetzij het verkrijgen van een monopoliepositie op de gemeenschappelijke markt tegen te gaan, hetzij feitelijke benadeling van bepaalde kopers door prijsdiscriminatie te voorkomen. Het is dus duidelijk, dat voor de waardering van de ernst van een overtreding, aan de vraag of de prijsschalen van een concurrent feitelijk onderschreden zijn, een groter gewicht moet worden toegekend dan aan de vraag of de voor de doelstellingen van artikel 60, eerste lid, krachtens artikel 60, tweede lid, geldende formele voorschriften zijn nageleefd. Nu de Commissie in casu aan deze voor de ernst van de verweten gedragingen beslissende factoren in het geheel geen aandacht heeft besteed, dient haar beschikking, mede in het licht van Uw rechtspraak, ook op die grond reeds vernietigd te worden.
Anders dan de uitvoeringsvoorschriften van artikel 58 van het EGKS-Verdrag bevatten de uitvoeringsvoorschriften van artikel 60 voorts geen tevoren gepubliceerd standaardboetetarief, waarvan slechts op grond van bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. Wegens de veelsoortigheid van de verplichtingen en verboden in artikel 60 en de uitvoeringsvoorschriften van dit artikel en het grotere of kleinere gewicht van die verschillende verplichtingen en verboden, zou een dergelijk standaardtarief hier ook even moeilijk te verdedigen zijn als bij overtredingen van de artikelen 65 of 66 van het EGKS-Verdrag of artikelen 85 of 86 van het EEG-Verdrag. Artikel 64 van het EGKS-Verdrag kent dan ook (evenals de uitvoeringsverordening nr. 17 van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag) slechts maxima voor de op te leggen boeten. Binnen die boetegrens zullen de ernst en de duur van een vastgestelde overtreding, alsmede de algemene economische situatie ingevolge Uw rechtspraak in acht moeten worden genomen. Wat die algemene economische situatie betreft, kan zonder gevaar van tegenspraak gesteld worden, dat deze ten tijde van de ten laste gelegde overtredingen zeker niet minder „troebel” was dan tijdens de periode die Uw Hof in het Rumi-arrest aanleiding gaf tot boeteverlaging.
Hoewel voor artikel 60, anders dan voor artikel 58, dus geen extern bekendgemaakt boetetarief bestond, blijkt, de Commissie voor de betrokken periode wel een zorgvuldig afgewogen „normaal” boetetarief voor onderschrijdingen van de eigen prijslijsten van een onderneming te hebben gehanteerd. Voor de periode vóór 30 juni 1981 bedroeg dit „normale” tarief blijkens de op 4 juni 1981 aan het bevoegde Commissielid gegeven machtiging 7,5 % van de onderschrijding. Voor overtredingen in de periode van 1 juli 1981 tot 31 augustus 1981 bedroeg het tarief 15 % van de onderschrijding en voor overtredingen in de periode ná 31 augustus 1981 25%. Teneinde met de bijzonderheden van het concrete geval rekening te houden, konden deze percentages blijkens punt 3 van het machtigingsbesluit met 40 % van hun waarde vermeerderd of verminderd worden. Punt 4 van het machtigingsbesluit voorzag in een informatieprocedure ten behoeve van de andere leden van de Commissie, waaruit men op zich zelf inderdaad impliciet de mogelijkheid van een andere beslissing van de Commissie in elk concreet geval kon afleiden. Wel diende ook de Commissie daarbij naar mijn oordeel ter voorkoming van willekeur de zorgvuldig opgestelde normen van het machtigingsbesluit in aanmerking te nemen.
Bij dit machtigingsbesluit plaats ik de volgende opmerkingen. In de eerste plaats blijkt hieruit, dat de Commissie welbewust het boetetarief slechts geleidelijk omhoog heeft willen brengen. Aldus werd aansluiting verkregen bij de voorafgaande „troebele periode”, waarvoor de ondernemingen op de beginselen van Uw Rumi-arrest konden vertrouwen.
In de tweede plaats blijkt uit het machtingsbesluit, dat de Commissie destijds behalve correcties van de boetetarieven naar boven ook correcties naar beneden uitdrukkelijk mogelijk maakte. Aldus werd tot uiting gebracht, dat het bevoegde Commissielid conform Uw rechtspraak ook aan de ernst van de geconstateerde overtredingen aandacht diende te besteden.
In de derde plaats blijkt uit de tekst van de schriftelijke procedure van 6 december 1982 (d.w.z. meer dan een jaar ná de vaststelling van de in casu gestelde overtredingen), dat de Commissie het toen voor herstel van een zekere marktdiscipline noodzakelijk achtte, voortaan (dorénavant) de onderschrijdingen of overschrijdingen van de prijsschalen met een normaal tarief van 100 % te beboeten. „Naar analogie van artikel 58” werd voorts een mogelijkheid van verhoging van dit tarief met 10 % passend geacht, wanneer de afwijking van de prijsschalen 10 % of meer bedroeg. Evenmin als het machtigingsbesluit van 4 juni 1981 maakte het besluit van 6 december 1982 een onderscheid tussen overtredingen van formele en van materiële aard of tussen overtredingen van artikel 60, eerste lid, artikel 60, tweede lid onder a) en de overtredingen van uiteenlopende aard van artikel 60, tweede lid onder b). In casu is als gezegd in feite een formele overtreding van artikel 60, tweede lid, onder b), tweede gedachtenstreepje, eerste ondersoort, aan de orde, hoewel de motivering van de beschikking daaraan geen aandacht schenkt. Zowel in het machtigingsbesluit van 4 juni 1981, als in de schriftelijke procedure van 6 december 1982, als in de aangevochten boetebeschikking, wordt in feite de prijsaanpassingsmogelijkheid zonder meer genegeerd.
Zelfs als de beschikking niet reeds nietig zou zijn op grond van onvoldoende motivering en het geen aandacht schenken aan de ernst van de ten laste gelegde overtreding, zou de beschikking naar mijn oordeel niet in stand kunnen worden gehouden. In het machtigingsbesluit van 4 juni 1981 was terecht rekening gehouden met de noodzaak een verhoging van de boetetarieven slechts geleidelijk in te voeren. Teneinde inconsistentie in het aldus welbewust uitgestippelde boetebeleid te voorkomen, diende de Commissie zich op gronden van behoorlijk bestuur ten minste aan de toen voor de aangegeven perioden gestelde tarieven te houden. Voor het onderhavige geval zou dit, zelfs bij het vaststaan van alle ten laste gelegde overtredingen, in elk geval moeten betekenen, dat de boetetarieven van 110% van de beweerde onderschrijdingen van de eigen prijsschalen van Bertoli verlaagd zouden worden tot 15 % voor de transacties die vóór 31 augustus 1981 plaats vonden en tot 25 % voor de transacties die daarna plaats vonden, met een aftrek van 40 % wegens het zuiver formele karakter van de beweerde overtredingen.
Daar de beschikking echter, als opgemerkt, naar mijn oordeel op andere gronden reeds vernietigd dient te worden, acht ik het overbodig nader te berekenen, tot welk aanzienlijk lager bedrag de boete aldus in elk geval verlaagd zou moeten worden.
Duidelijk zal U in elk geval zijn, dat ik ook het derde middel van verzoekster gegrond acht.
6. Samenvatting en conclusie
Samenvattend ben ik van oordeel, dat de aangevochten beschikking zowel wegens de eerder vermelde ernstige motiveringsgebreken, als wegens het niet rekening houden met Uw rechtspraak over het boetebeleid, als wegens het achteraf ongedaan maken van een eerder voor de relevante periode intern opgesteld boetebeleid vernietigd dient te worden.
Ik concludeer derhalve:
a)
tot vernietiging van de beschikking van 9 december 1982, waarbij aan verzoekster een boete van LIT 94579100 werd opgelegd wegens overtreding van artikel 60 van het EGKS-Verdrag;
b)
tot veroordeling van de Commissie in de kosten van het geding.
(
1
)	Aldus ook Zimmermann in Quadri-Monaco-Trabucchi, Commentario CECA, dccl II, Milaan 1970, biz. 780.
(
2
)	Ibidem, alsmede voor de prijsaanpassingsrcgeling, blz. 813.
(
3
)	I.e., blz. 780 en 781.
(
4
)	Corwin Edwards, Tlie price discrimination law, Washington 1959, blz. 4, 12, 38 eerste alinea en 619 en Frederick M. Rowe, Price discrimination under the Robinson-Patman Act, Boston/Toronto 1962, blz. 24 en 28. Rowe wijst er tevens terecht op (blz. 26) dat voor niet marktbeheersende ondernemingen prijsdiscriminatie juist een teken is van effectieve concurrentie (blz. 26 en 27). Evenals in de meeste Lid-Staten is in het EEG-Verdrag prijsdiscriminatie dan ook niet als zodanig verboden. Het EEG-Verdrag verbiedt prijsdiscriminatie in beginsel alleen dan, indien zij uitgaat van een kartel (artikel 85) of één of meer ondernemingen met een marktbeheersende positie (art. 86).
(
5
)	Ten aanzien van het Amerikaanse voorbeeld van artikel 60 merkt Rowe in zijn geciteerde commentaar in de eerste zin van zijn inleiding op: „This volume undertakes to chart directions through the most complex and controversial of the federal antitrust laws: the Robinson-Patman Act.”
(
6
)	Zic Corwin Edwards, I.e., biz. 546-584 en Rowc, I.e., biz. 207-264.
(
7
)	Voor de aan de huidige staalcrisis voorafgaande periode is belangrijk vast te stellen, dat in Uw laatste over artikel 60 gewezen arrest (zaak 149/78, Rumi, Jurispr. 1979, blz. 2523) een boete aan de orde was, waarbij slechts 15 % van de te weinig berekende prijs aan boete was opgelegd. Niettemin heeft Uw Hof deze boete reeds toen verlaagd tot 10 % van het te weinig berekende bedrag „aangezien openbaarmaking in een troebele tijd niet tot eenzelfde transparantie kan leiden als in een rustige tijd en derhalve schijnt Rumi minder schade te hebben berokkend dan in minder bewogen tijden het geval zou zijn geweest” (rechtsoverweging
(
8
)	Zelfs prijskartels worden als bekend door de kartelautoriteiten (bijvoorbeeld in Nederland) soms gebruikt als instrument van prijscontrole en niet als instrument vanconcurrentiebevordering, zonder dat een dergelijk oneigenlijk gebruik van de kartelwetgeving, voorzover bekend, ooit in rechte werd aangevochten, wegens misbruik van bevoegdheid.