62001TO0195_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I de forenede sager T-195/01 R og T-207/01 R,
Government of Gibraltar ved barristers A. Sutton og M. Llamas og avocat W. Schuster, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved V. Di Bucci og R. Lyal, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående to begæringer om foreløbige forholdsregler med hensyn til Kommissionens beslutninger af 11. juli 2001, meddelt Det Forenede Kongeriges regering ved skrivelserne SG(2001) D/289755 og SG(2001) D/289757, om at indlede en procedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, vedrørende påstået statsstøtte, ydet i henhold til Gibraltars ordning for henholdsvis skattefritagne og skattebegunstigede selskaber,
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Relevante retsforskrifter
Fællesskabsretlige bestemmelser
1 Artikel 87, stk. 1, EF bestemmer, at statsstøtte, bortset fra visse undtagelser, er forbudt. For at sikre forbuddets effektive opretholdelse pålægges Kommissionen i artikel 88 EF en særlig kontrolpligt, og medlemsstaterne pålægges præcise forpligtelser med henblik på at lette Kommissionens opgave og undgå, at den stilles over for en fuldbyrdet kendsgerning.
2 I overensstemmelse med artikel 88, stk. 1, EF foretager Kommissionen sammen med medlemsstaterne en løbende undersøgelse af de støtteordninger, som findes i disse stater, og foreslår dem, i givet fald, »sådanne foranstaltninger, som fællesmarkedets funktion eller gradvise udvikling kræver«. For så vidt angår påtænkte indførelser eller ændringer af støtteforanstaltninger kræves det i henhold til artikel 88, stk. 3, EF, at Kommissionen skal underrettes så betids, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil. Ifølge bestemmelsens andet punktum skal Kommissionen indlede den kontradiktoriske procedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, såfremt den er af den opfattelse, at det påtænkte er uforeneligt med fællesmarkedet. Endelig må medlemsstaterne ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før Kommissionen har vedtaget en endelig beslutning vedrørende støtteforanstaltningernes karakter og deres eventuelle forenelighed med fællesmarkedet.
3 Artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1), som trådte i kraft den 16. april 1999, indeholder følgende relevante definitioner for nærværende sager:
»a) 'støtte': enhver foranstaltning, der opfylder alle kriterierne i traktatens artikel [87], stk. 1
b) 'eksisterende støtte'
i) [...] enhver form for støtte, der eksisterede inden traktatens ikrafttræden i den pågældende medlemsstat, dvs. støtteordninger og individuel støtte, som var trådt i kraft før og er blevet fortsat efter traktatens ikrafttræden
ii) godkendt støtte, dvs. støtteordninger og individuel støtte, som er godkendt af Kommissionen eller Rådet
[...]
v) støtte, som anses for at være en eksisterende støtte, fordi det kan godtgøres, at der ikke var tale om støtte, da den blev indført, men at den blev en støtte på grund af udviklingen på fællesmarkedet, uden at medlemsstaten havde foretaget nogen ændringer. Når visse foranstaltninger bliver en støtte som følge af en liberalisering af en aktivitet ved fællesskabslovgivning, betragtes sådanne foranstaltninger ikke som eksisterende støtte efter den dato, der er fastsat for liberaliseringen,
c) 'ny støtte': enhver støtte, dvs. støtteordninger og individuel støtte, som ikke er eksisterende støtte, herunder ændringer i eksisterende støtte
[...]
f) 'ulovlig støtte': ny støtte, der er gennemført i strid med traktatens artikel 88, stk. 3
[...]«
4 Ifølge artikel 2, stk. 1, og artikel 3 i forordning nr. 659/1999 »skal planer om at yde ny støtte anmeldes i tilstrækkelig god tid til Kommissionen af den pågældende medlemsstat«, og denne støtte må ikke »gennemføres, før Kommissionen har vedtaget eller anses for at have vedtaget en beslutning, hvori den godkender en sådan støtte«. Artikel 4, stk. 4, bestemmer, at Kommissionen beslutter at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF (herefter »den formelle undersøgelsesprocedure«), såfremt en anmeldt foranstaltning giver anledning til »tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet«.
5 Det bestemmes i artikel 6, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 659/1999, at »beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal sammenfatte de relevante faktiske og retlige spørgsmål, indeholde en foreløbig vurdering fra Kommissionens side med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte foranstaltning og anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet«.
6 For så vidt angår foranstaltninger, der ikke er anmeldt, bestemmes det i artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, at »[e]r Kommissionen kommet i besiddelse af oplysninger om en påstået ulovlig støtte, undersøger den omgående oplysningerne, uanset kilden til disse oplysninger«. I artikel 13, stk. 1, bestemmes, at undersøgelsen i givet fald resulterer i en beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure. Det bestemmes i artikel 11, stk. 1, at »[e]fter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger kan Kommissionen vedtage en beslutning, hvori den påbyder medlemsstaten at indstille eventuelle ulovlige støtteforanstaltninger, indtil Kommissionen har vedtaget en beslutning om, hvorvidt støtten er forenelig med fællesmarkedet«.
7 Hvad angår tilbagebetaling af støtten foreskriver artikel 14, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 at, »[i] negative beslutninger om ulovlig støtte bestemmer Kommissionen, at den pågældende medlemsstat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve støtten tilbagebetalt fra støttemodtageren [...]«, medmindre et sådant tilbagebetalingskrav »vil være i modstrid med et generelt princip i fællesskabslovgivningen«. Det bestemmes i artikel 15, stk. 1, at »Kommissionens beføjelser til at kræve tilbagebetaling af støtte forældes efter ti år«.
8 Proceduren vedrørende eksisterende støtteordninger er fastsat i artikel 17, 18 og 19 i forordning nr. 659/1999. Det bestemmes i artikel 18, at såfremt »Kommissionen [finder] [...], at den eksisterende støtteordning ikke eller ikke længere er forenelig med fællesmarkedet, fremsætter den en henstilling, hvori den foreslår den pågældende medlemsstat passende foranstaltninger«. I tilfælde, hvor den pågældende medlemsstat ikke accepterer de foreslåede foranstaltninger, og Kommissionen under hensyntagen til den pågældende medlemsstats argumenter stadig er af den opfattelse, at de passende foranstaltninger er nødvendige, pålægger artikel 19, stk. 2, Kommissionen at indlede en formel undersøgelsesprocedure.
Gibraltars status og de omtvistede ordninger
9 Da Gibraltar i henhold til artikel 299, stk. 4, EF er et europæisk område, hvis udenrigsanliggender varetages af Det Forenede Kongerige og Nordirland, finder traktatens bestemmelser anvendelse. I medfør af artikel 28 i akten vedrørende vilkårene for Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritanniens og Nordirlands tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber, som er knyttet til traktaten vedrørende disses tiltrædelse (EFT 1972, særudgave af 27.3.1972, s. 5), finder fællesskabsinstitutionernes retsakter, »der vedrører harmonisering af medlemsstaternes lovgivninger for så vidt angår omsætningsafgifter [...], ikke anvendelse for Gibraltar«, medmindre Rådet træffer en anden beslutning. Det er ubestridt, at de fællesskabsretlige konkurrenceregler, herunder reglerne vedrørende statsstøtte, gælder for Gibraltar.
10 De foreliggende sager vedrører to selskabsretlige ordninger, der omfatter henholdsvis skattefritagne og skattebegunstigede selskaber. Mens den første kategori ikke er fysisk til stede på Gibraltar, har den anden kategori et »forretningssted« på Gibraltar og er aktivt involveret i forskellige sektorer.
11 Den 9. marts 1967 vedtog Gibraltars House of Assembly (parlamentet) Ordinance nr. 2 af 1967, bedre kendt under den forkortede betegnelse »Companies (Taxation and Concessions) Ordinance« [lov om selskaber (beskatning og skattefordele)]. Denne lov blev ændret i 1969 og i 1970, og efter Det Forenede Kongeriges tiltrædelse blev den yderligere ændret ti gange, nemlig i 1974, 1977, 1978, 1983, 1984, 1985, 1987, 1988, 1990 og 1993. I de foreliggende sager drejer det sig om den ændrede version fra 1978 og 1983 (herefter »ordningen for skattefritagne selskaber«).
12 For at få status som skattefritagent selskab skal en virksomhed opfylde betingelserne i artikel 3 i ordningen for skattefritagne selskaber. En af betingelserne består i et forbud mod udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed eller lignende virksomhed i Gibraltar, medmindre det sker i samarbejde med andre skattefritagne selskaber eller - ifølge oplysningerne under høringen - med skattebegunstigede selskaber. Gibraltars statsborgere og indbyggere må ikke være indehavere af et skattefritagent selskab eller opnå fordele ved deltagelsen i et sådan selskab, medmindre det sker som aktionær ved mellemkomst af et aktieselskab.
13 Ifølge artikel 8 i ordningen for skattefritagne selskaber er et selskab i Gibraltar, med forbehold af enkelte begrænsede undtagelser, fritaget for indkomstbeskatning og skal kun betale en årlig engangsskat på 225 pund sterling (GBP). I henhold til artikel 9 i samme ordning er enhver form for deltagelse i et skattefritagent selskab, ethvert lån, der ydes et sådant selskab, eller obligationer, der udstedes af selskabet, undtaget fra ejerskifteafgift.
14 Den 14. juli 1983 vedtog Gibraltars parlament Ordinance nr. 24 af 1983, bedre kendt under den forkortede betegnelse »Income Tax (Amendment) Ordinance 1983« (lov om ændring af lov om indkomstskat). Med denne lov indførtes en definition på et »qualifying company« i teksten til Ordinance nr. 11 af 1952, bedre kendt under den forkortede betegnelse »Income Tax Ordinance« (lov om indkomstskat), tillige med visse bestemmelser om denne type selskaber. De detaljerede regler, som var nødvendige med henblik på gennemførelsen af de nye bestemmelser, blev vedtaget i Income Tax (Qualifying Companies) Rules (regler for indkomstskat (skattebegustigede selskaber)) af 22. september 1983. Ordinance nr. 24 og reglerne fra 1983 (herefter »ordningen for skattebegunstigede selskaber«) udgør de bestemmelser, som er anvendelige på skattebegunstigede selskaber i den foreliggende sag.
15 Betingelserne for at drage fordel af en status som et skattebegunstiget selskab er i det væsentlige sammenfaldende med de ovenfor angivne betingelser, der gælder for skattefritagne selskaber.
16 I henhold til artikel 41, stk. 4, i Income Tax Ordinance beskattes skattebegunstigede selskaber af overskuddet, men satsen kan ikke overstige selskabsskatten for selskaber i Gibraltar (p.t. fastsat til 35% af overskuddet). Der er ingen retlige bestemmelser, som præcist fastsætter den gældende skattesats for et skattebegunstiget selskab. Ifølge oplysningerne i sagen og under høringen betaler alle selskaber imidlertid en skat med en sats, der forhandles med skattemyndighederne i Gibraltar, og som varierer mellem 2% og 10% af deres overskud. Artikel 41, stk. 4, litra b) og c), i Income Tax Ordinance bestemmer også, at de beløb, som et skattebegunstiget selskab skal betale til ikke-hjemmehørende personer (herunder direktører), tillige med udbytte, der udbetales til aktionærer, pålægges samme skattesats, som anvendes ved beskatning af det pågældende selskabs overskud. Endelig skal der i overensstemmelse med Stamp Duty Ordinance (lov om stempelafgift) ikke betales stempelafgift af aktieoverførsler i et skattebegunstiget selskab, hverken i forbindelse med udstedelse af livsforsikringspolicer eller ved betaling af livrenter, eller på alle salg, pant eller andet, der vedrører sådanne policer eller livrenter.
Tvistens baggrund
17 Ved skrivelse af 12. februar 1999 anmodede Kommissionen Det Forenede Kongeriges faste repræsentant ved Den Europæiske Union om nogle generelle oplysninger, bl.a. vedrørende fem gældende skattemæssige ordninger i Gibraltar, som allerede var blevet gennemgået af Rådet i forbindelse med en adfærdskodeks for erhvervsbeskatning (bilag til konklusioner vedtaget af Rådet (ECOden 1.12.1997 vedrørende skattepolitik, EFT 1997 C 2, s. 1, herefter »adfærdskodeksen«), og af en gruppe, som i øjeblikket ledes af Primarolo (herefter »Primarolo-gruppen«), nedsat af Rådet i 1997, og som omfatter højt kvalificerede nationale skatteeksperter samt en repræsentant for Kommissionen.
18 Blandt disse ordninger var ordningen for skattefritagne selskaber og ordningen for skattebegunstigede selskaber. Det Forenede Kongeriges regering fremsendte de ønskede oplysninger ved skrivelse af 22. juli 1999 og anmodede om et møde med Kommissionens kompetente tjenestegrene for at diskutere de nævnte ordninger.
19 Den 23. maj 2000 og den 28. juni 2000 rettede Kommissionen henholdsvis en skrivelse og en erindringsskrivelse til Det Forenede Kongeriges faste repræsentant, hvori den udbad sig supplerende oplysninger vedrørende de nævnte ordninger.
20 Det Forenede Kongeriges faste repræsentant svarede ved skrivelse af 3. juli 2000, der var bilagt en kopi af lov om skattefritagne selskaber fra 1967, ændret i 1983, og af lov af 1983 om skattebegunstigede selskaber i den gældende version fra 1984.
21 Ved skrivelse af 14. juli 2000, rettet til Det Forenede Kongeriges faste repræsentant, bekræftede Kommissionen på grundlag af de foreliggende oplysninger, at den betragtede ordningen for skattefritagne selskaber som en driftsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet. Med henblik på at fastlægge, hvorvidt der er tale om en eksisterende støtte, anmodede Kommissionen tillige om en kopi af loven i den originale version fra 1967 og opfordrede Det Forenede Kongeriges regering til i medfør af artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 at fremsætte sine bemærkninger.
22 Det Forenede Kongeriges Faste Repræsentation besvarede Kommissionens henvendelse ved skrivelser af henholdsvis 3. august 2000 og 12. september 2000. Den første skrivelse var vedlagt en kopi af lovens oprindelige tekst, som ændret i 1969, 1970, 1977 og 1978, og indeholdt en fornyet anmodning om et møde med Kommissionens repræsentanter. I den anden skrivelse erindrede repræsentationen om sin anmodning og fremsendte et dokument fra Gibraltars regering, som angav dennes begrundelse for, at ordningen for skattefritagne selskaber ikke skulle betragtes som statsstøtte.
23 Den 19. oktober 2000 blev der afholdt et møde i Bruxelles mellem repræsentanter for Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionens tjenestegrene. Det Forenede Kongeriges regering opfordrede endvidere repræsentanterne for Gibraltars regering til at deltage i mødet. Visse svar på de spørgsmål, som Kommissionen stillede under mødet, blev udarbejdet af Gibraltars regering og præsenteret for Kommissionen den 28. november 2000, inden de formelt blev fremsendt til Kommissionen af Det Forenede Kongeriges regering.
De anfægtede beslutninger
24 Ved beslutningerne SG(2001) D/289755 og SG(2001) D/289757 af 11. juli 2001, meddelt Det Forenede Kongeriges regering i skrivelser af samme dato, har Kommissionen besluttet at indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende ordningerne for henholdsvis skattefritagne selskaber og skattebegunstigede selskaber.
25 Efter en sammenfatning af de vigtigste betingelser, som skal være opfyldt for at blive anerkendt som et skattefritagent selskab (punkt 8), fastslår Kommissionen i andet afsnit af begrundelsen i beslutning SG(2001) D/289755 (punkt 9):
»På baggrund af de britiske myndigheders oplysninger har det vist sig, at lovgivningen vedrørende afgiftsfritagne virksomheder, som blev indført efter Det Forenede Kongeriges tiltrædelse af Den Europæiske Union, indeholder mindst to ændringer, der skal anmeldes i henhold til bestemmelserne om statsstøtte [...]«
26 De omhandlede ændringer er beskrevet i punkt 12, 13 og 14. Efter Kommissionens opfattelse medførte ændringerne fra 1978 for det første, at skattefritagne selskaber blev fritaget for skattepligt, idet der blev indført fritagelse for stempelafgift ved tegning af livsforsikringspolicer og de i henhold til sådanne policer udbetalte renter og for visse transaktioner vedrørende disse policer og renter. For det andet har Kommissionen påstået, at en ny kategori af virksomheder har draget fordel af den omhandlede skatteordning efter ændringen i 1983, nemlig de selskaber, som ikke opfyldte de nødvendige betingelser for at kunne anerkendes som et skattebegunstiget selskab i henhold til den oprindelige affattelse af lov om skattefritagne selskaber fra 1967 (dvs. udenlandske selskabers filialer, som er registreret i henhold til kapitel IX i Companies Ordinance (lov om selskaber) i Gibraltar). Såfremt disse virksomheder blev anerkendt som skattefritagne selskaber, skulle de kun betale en årlig skat på 300 GBP. Kommissionen har fastslået (punkt 16), at henset til de »væsentlige ændringer«, som både vedrører den tildelte begunstigelse og kredsen af potentielle modtagere, »kan ordningen for skattefritagne selskaber ikke anses for at være en eksisterende støtte, men må betragtes som en ulovlig støtte«.
27 I begrundelsens tredje afsnit (punkt 19-23) har Kommissionen sammenfattet bemærkningerne fremsat af Det Forenede Kongeriges regering og Gibraltars regering i forbindelse med den indledende undersøgelse. I fjerde afsnit (24-39) har Kommissionen anført, at disse bemærkninger ikke er tilstrækkelige til at fjerne tvivlen for så vidt angår den omhandlede ordnings karakter af statsstøtte (bl.a. punkt 34 og 35). Dernæst, i afsnit fem (punkt 40-53), gennemgår Kommissionen støttens forenelighed og konkluderer (punkt 48), at ordningen ikke falder ind under anvendelsesområdet for undtagelserne i artikel 87, stk. 3, EF. »I lyset af de foregående overvejelser« (punkt 49), anmoder Kommissionen om de berørte parters stillingtagen til eventuelle hindringer for tilbagebetaling af støtten, »for det tilfælde, at [denne] skulle bliver erklæret ulovlig og uforenelig med fællesmarkedet«. Kommissionen har erindret Det Forenede Kongeriges regering om (punkt 51), at proceduren i artikel 88, stk. 3, EF har opsættende virkning, og har henledt regeringens opmærksomhed på, at artikel 14 i forordning nr. 659/1999 bestemmer, at ulovlig støtte kan kræves tilbagebetalt fra modtageren.
28 I det første afsnit (punkt 1 og 2) af begrundelsen til den anden beslutning, SG(2201) D/289757, har Kommissionen anført (punkt 1), at ordningen for skattebegunstigede selskaber »tilsyneladende ikke er omfattet af« definitionen på eksisterende støtte i henhold til artikel 1 i forordning nr. 659/1999, og at »støtten på dette stadium bør betragtes som en ikke anmeldt støtte«. Andet afsnit (punkt 3-9) og tredje afsnit (punkt 10-17) indeholder en fremstilling og en analyse af ordningen.
29 Ordningens eventuelle forenelighed gennemgås i fjerde afsnit (punkt 17-31). Efter en konstatering af, at ordningen tilsyneladende udgør en støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (punkt 17), konkluderer Kommissionen (punkt 24 og 25), at ordningen »på dette stadium« kan betragtes som en driftsstøtte, som ikke synes at være omfattet af undtagelserne i artikel 87, stk. 3, EF. Kommissionen anmoder, ligesom i den første beslutning, om de berørte parters stillingtagen til eventuelle hindringer for tilbagebetaling af støtten »for det tilfælde, at [denne] skulle blive erklæret ulovlig og uforenelig med fællesmarkedet«. Det Forenede Kongeriges regering oplyses om (punkt 29), at proceduren i artikel 88, stk. 3, EF har opsættende virkning, og at artikel 14 i forordning nr. 659/1999 bestemmer, at en ulovlig støtte kan kræves tilbagebetalt af modtageren.
Retsforhandlinger
30 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. august 2001, registreret under nr. T-195/01, har Gibraltars regering (herefter »sagsøgeren«) i medfør af artikel 230, stk. 4, EF anlagt sag med påstand om, at beslutning SG(2001) D/289755 (herefter »den anfægtede beslutning I«) om at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende ordningen for skattefritagne selskaber annulleres.
31 Ved særskilt dokument, indleveret til Rettens Justitskontor samme dag, har sagsøgeren i medfør af artikel 242 EF og 243 EF fremsat en begæring, registreret under nr. T-195/01 R, om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning I og om foreløbige forholdsregler, i form af et påbud om, at Kommissionen skal undlade at offentliggøre indledningen af nævnte procedure.
32 Henset til den omfangsrige argumentation i begæringen samt nødvendigheden af at træffe en hurtig afgørelse i en sag om foreløbige forholdsregler, er sagsøgeren blevet opfordret til indgive denne begæring i en ny affattelse på ikke over 30 sider. En forkortet begæring blev indleveret til Rettens Justitskontor den 24. august 2001.
33 Den forkortede affattelse af begæringen om foreløbige forholdsregler blev meddelt Kommissionen den 27. august 2001.
34 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. september 2001, registreret under nr. T-207/01, har sagsøgeren i medfør af artikel 230, stk. 4, EF anlagt sag med påstand om, at beslutning SG(2001) D/289757 (herefter »den anfægtede beslutning II«) om at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende ordningen for skattebegunstigede selskaber annulleres.
35 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren, i medfør af artikel 242 EF og 243 EF fremsat en begæring, registreret under nr. T-207/01 R, om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning II og om foreløbige forholdsregler, i form af et påbud om, at Kommissionen skal undlade at offentliggøre indledningen af nævnte procedure.
36 Ved skrivelse af 7. september 2001 har sagsøgeren anmodet om, at de nævnte sager forenes både for så vidt angår hovedsagen og sagen om foreløbige forholdsregler. Sagsøgeren har endvidere anmodet om at måtte afgive mundtligt indlæg for Retten og har fremsat begæring om som vidne at føre en sagkyndig, professor Fletcher, hvis skriftlige erklæring er vedlagt begæringen om foreløbige forholdsregler i sag T-207/01 R.
37 Kommissionen fremsatte sine skriftlige bemærkninger til de to begæringer om foreløbige forholdsregler henholdsvis den 10. september 2001 og den 27. september 2001.
38 Ved skrivelse af 27. september 2001 tilkendegav Kommissionen, at den ikke ville modsætte sig en forening af de to sager, både for så vidt angår hovedsagen og sagen om foreløbige forholdsregler, men at den principielt modsatte sig, at professor Fletcher førtes som vidne i sag T-195/01 R.
39 På grund af denne indvending blev der fastsat en separat høring for Retten den 12. oktober 2001 i de to sager om foreløbige forholdsregler. Parterne blev ved skrivelse af 1. oktober 2001 opfordret til at fremsætte deres bemærkninger under høringen, især vedrørende eventuelle konsekvenser af Domstolens dom i sag C-400/99, Italien mod Kommissionen, inden den skulle afsiges den 9. oktober 2001, og som de ville modtage en kopi af straks efter afsigelsen.
40 Ved skrivelse af 28. september 2001, rettet til Det Forenede Kongeriges faste repræsentant, fremsendte Rettens justitssekretær i henhold til artikel 21, stk. 2, i EF-statutten for Domstolen, som i medfør af samme statuts artikel 46, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse på rettergangsmåden ved Retten, en anmodning om oplysninger i form af tre spørgsmål.
41 Det Forenede Kongeriges regering besvarede disse spørgsmål ved skrivelse af 11. september 2001 (herefter »Det Forenede Kongeriges svar«). Det fremgår af dette svar, at sagsøgeren og Gibraltars parlament har kompetence til henholdsvis at foreslå og vedtage bestemmelser vedrørende beskatning af virksomheder, idet dette område henhører under »defined domestic matters« (»fastlagte indre anliggender«) i henhold til artikel 55 i Gibraltar Constitution Order af 1969. Gibraltars guvernør har kun enekompetence i de anliggender, som ikke henhører under denne kategori. Despatch from the Foreign Secretary to the Governor of Gibraltar af 23. maj 1969 foreskriver, at guvernøren kan gribe ind på vegne af Det Forenede Kongeriges regering i tilfælde, hvor en sådan indgriben er nødvendig for at sikre overholdelsen af bl.a. internationale - herunder de fællesskabsretlige - forpligtelser, der gælder for Det Forenede Kongeriges regering. For så vidt angår søgsmålskompetencen i sager om virksomhedsbeskatning, kan Chief Minister (premierministeren) bemyndiges til at anlægge sag på vegne af sagsøgeren, idet sidstnævnte har ret til at anlægge en sådan sag uagtet den interne kompetencefordeling mellem Gibraltars regering og Gibraltars parlament.
42 Under høringen, hvor Kommissionen trak sin indvending mod, at professor Fletcher blev ført som vidne i sag T-195/01 R, tilbage, traf Retten afgørelse om, at de to sager om foreløbige forholdsregler skulle forenes og hørte parternes mundtlige indlæg samt svar på Rettens spørgsmål.
43 På foranledning af sagsøgeren er direktøren for Finance Centre, Department of Trade, Industry and Telecommunications, Gibraltars regering og denne regerings Chief Secretary (generalsekretær) blevet hørt af Rettens præsident. Professor Fletcher har ikke kunnet deltage i høringen af personlige grunde.
44 Under afdelingsmødet den 12. november 2001 har Rettens Anden Afdeling, som hovedsagerne er blevet henvist til, på grundlag af artikel 76 i Rettens procesreglement, som ændret den 6. december 2000 (EFT L 322, s. 4), besluttet, at imødekomme anmodningen om en hasteprocedure, indgivet af Kommissionen den 18. oktober 2001.
45 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling den 14. november 2001 blev de to hovedsager forenet i henhold til procesreglementets artikel 50 med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling og dommen.
Retlige bemærkninger
46 Ifølge artikel 242 EF og 243 EF samt artikel 4 i Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved Rådets afgørelse 93/350/Euratom, EKSF, EØF af 8. juni 1993 (EFT L 144, s. 21), kan Retten, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt og foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
47 Ifølge procesreglementets artikel 104, stk. 1, første afsnit, kan en begæring om udsættelse af gennemførelsen af en retsakt kun antages til realitetspåkendelse, hvis den, der fremsætter begæringen, har anlagt sag til prøvelse af retsakten ved Retten. Denne forskrift er ikke nogen ren formalitet, men forudsætter, at Retten kan behandle den hovedsag, som begæringen om foreløbige forholdsregler udspringer af. Såfremt der imidlertid blev truffet afgørelse om realitetsbehandlingen allerede under sagen om de foreløbige forholdsregler, når en realitetsbehandling ikke er helt udelukket ud fra en umiddelbar betragtning, ville det reelt foregribe Rettens afgørelse vedrørende hovedsagen, således som det er fastslået i fast retspraksis (kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.1.2001, sag T-342/00 R, Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, Sml. II, s. 67, præmis 17).
48 Ifølge procesreglementets artikel 104, stk. 2, skal en begæring om foreløbige forholdsregler angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes udsættelse af gennemførelsen, når en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30, kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.7.1998, sag T-73/98 R, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 2769, præmis 25, og den 8.12.2000, sag T-237/99 R, BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3849, præmis 34). Fællesskabets retsinstanser skal i givet fald tillige foretage en afvejning af de berørte interesser (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73).
Formaliteten
Parternes argumenter
49 Sagsøgeren har anført, at regeringen i medfør af Gibraltars forfatning har kompetencen i sager vedrørende »fastlagte indre anliggender«, som bl.a. omfatter selskabsbeskatning. Hvad angår Chief Minister's kompetence til at anlægge sag på vegne af sagsøgeren har denne under høringen gjort gældende, at Det Forenede Kongeriges svar - for så vidt angår den foreliggende sag - har fjernet enhver tvivl, der måtte være på det punkt.
50 Ifølge sagsøgeren fremgår det dernæst af de anfægtede beslutningers begrundelse, at de har retsvirkninger. I den anfægtede beslutning I fastslog Kommissionen, at ordningen for skattefritagne selskaber udgjorde en ny støtte, som ikke var anmeldt, og som derfor var ulovlig. Forpligtelsen til at udsætte gennemførelsen af den omhandlede foranstaltning, som er fastsat i artikel 88, stk. 3, EF, finder anvendelse og gør det muligt for Kommissionen at kræve støtten tilbagebetalt. Den anfægtede beslutning II skal heller ikke betragtes som midlertidig, trods den »tøvende formulering«, Kommissionen har anvendt i forbindelse med klassificeringen af ordningen for skattebegunstigede selskaber som ikke-anmeldt støtte, men har tilsvarende retsvirkninger som dem, der følger af den anfægtede beslutning I.
51 Kommissionen rejste i sit skriftlige indlæg tvivl med hensyn til sagsøgerens søgsmålskompetence og Chief Minister's kompetence til at føre sagen i hovedsagen. Under henvisning til Det Forenede Kongeriges svar har Kommissionen imidlertid under høringen medgivet, at denne tvivl i hvert fald ikke med hensyn til den foreliggende sag vedrørende foreløbige forholdsregler kan begrunde, at hovedsagen
åbenbart skal afvises.
52 Kommissionen har bestridt sagsøgerens påstand i begæringen om foreløbige forholdsregler, hvorefter de anfægtede beslutninger I og II har umiddelbare retsvirkninger. I modsætning til de omtvistede beslutninger, der gav anledning til Domstolens domme af 30. juni 1992 i sagen Spanien mod Kommissionen (sag C-312/90, Sml. I, s. 4117, herefter »Cenemesa-dommen«) og i sagen Italien mod Kommissionen (sag C-47/91 Sml. I, s. 4145, herefter »Italgrani-dommen«), indeholder de her anfægtede beslutninger ikke nogen endelig stillingtagen til, hvorvidt det drejer sig om ny eller eksisterende støtte, eller til deres forenelighed med fællesmarkedet. Efter Kommissionens opfattelse følger det heraf, at de pågældende beslutninger ikke automatisk indebærer, at suspensionspligten i artikel 88, stk. 3, EF skal iværksættes. I de anfægtede beslutninger I og II, punkt 51 og 29, henleder Kommissionen blot Det Forenede Kongeriges regerings opmærksomhed på virkningen af den pågældende bestemmelse, såfremt den skulle finde anvendelse. Ifølge Kommissionen er spørgsmålet om, hvorvidt de omtvistede ordninger - såfremt de udgør støtteordninger - skal kvalificeres som ny eller eksisterende støtte, ikke afgjort. Desuden er der ikke truffet nogen beslutning i henhold til artikel 11 i forordning nr. 659/1999, der påbyder Det Forenede Kongeriges regering at indstille de omhandlede ordninger.
53 Under høringen har Kommissionen under henvisning til Domstolens dom af 9. oktober 2001 (sag C-400/99, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 7303) gjort gældende, at den omtvistede beslutning i sagen, der gav anledning til dommen (dvs. beslutning SG(99) D/6463 af 6.8.1999, EFT L 1999 C 306, s. 2) adskiller sig fra de her anfægtede beslutninger, idet Kommissionen i nævnte beslutning opfordrede Italien til at indstille udbetalingen af den påståede støtte. Ved vurderingen af, hvorvidt sagen kan antages til realitetsbehandling, er det virkningerne af beslutningen om at indlede en formel undersøgelsesprocedure, der har betydning, og ikke den »etikette«, der midlertidigt er påhæftet den pågældende foranstaltning. En sådan beslutning har ikke automatisk retsvirkninger. Ikke desto mindre har Kommissionen i lyset af dommen i sagen Italien mod Kommissionen medgivet - uden formelt at frafalde sin påstand om afvisning - at det ikke ville være »realistisk« inden for rammerne af den foreliggende sag at fastholde en påstand om, at hovedsagen åbenbart bør afvises.
54 Desuden har Kommissionen i sit skriftlige indlæg vedrørende uopsættelighed rejst tvivl med hensyn til, at en ikke-statslig myndighed, som sagsøgeren, har kompetence til for Fællesskabets retsinstanser at varetage almene og økonomiske sociale interesser som dem, der er påberåbt i denne sag (Rettens kendelse af 16.6.1998, sag T-238/97, Comunidad Autónoma de Cantabria mod Rådet, Sml. II, s. 2271, præmis 50).
Rettens bemærkninger
55 Hvad angår sagsøgerens søgsmålskompetence er der ikke åbenbart grundlag for - i lyset af Det Forenede Kongeriges svar og den holdning, Kommissionen indtog under høringen - at afvise hovedsagen. Desuden synes sagsøgerens interesse i at påberåbe sig et påstået indgreb i Gibraltars generelle økonomiske interesser ikke at være retligt ubegrundet, henset til bl.a. sagsøgerens vidtgående interne kompetence.
56 For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt de anfægtede beslutninger er anfægtelige retsakter, henset til, at det drejer sig om et formalitetsspørgsmål vedrørende ufravigelige procesforudsætninger samt Kommissionens usikkerhed med hensyn til den rette fortolkning af dommen i sagen Italien mod Kommissionen, skal det undersøges, om der i det foreliggende tilfælde er omstændigheder, der umiddelbart kan føre til den konklusion, at en realitetsbehandling af hovedsagen ikke er fuldstændig udelukket.
57 Domstolen, der i Cenemesa-sagen udtalte, at Kommissionen havde besluttet at behandle støtten som en ny støtteforanstaltning, mens den spanske regering betragtede den som en allerede eksisterende støtte (præmis 19), fastslog, at den anfægtede beslutning i den sag, der gav anledning til dommen, »havde retsvirkninger, idet det er åbenbart, at den indebærer, at Kommissionen har truffet et valg med hensyn til, hvorledes støtten skulle kvalificeres, og med hensyn til, hvilke bestemmelser om fremgangsmåden der skulle tages i anvendelse« (præmis 20). Domstolen udtalte ligeledes i Italgrani-dommen, at beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure indebar »et forbud mod at [udbetale] den påtænkte støtte«, og at dette forbud var »en konsekvens af en bevidst beslutning« fra Kommissionens side (præmis 20 og 21). Domstolen fastslog således, at den omtvistede beslutning havde retsvirkninger, henset til det »[valg, som] Kommissionen har truffet« (præmis 26).
58 I sagen, der gav anledning til dommen i sagen Italien mod Kommissionen, hvilede de anbringender, som Italien havde gjort gældende til støtte for, at sagen kunne antages til realitetsbehandling, på den forudsætning, at den anfægtede beslutning indebar, at udbetalingen af den omhandlede finansielle støtte blev indstillet. Domstolen undersøgte imidlertid, om den anfægtede beslutning, selv om den ikke indeholdt et påbud om indstilling, »indebærer, at de italienske myndigheder burde have indstillet gennemførelsen af de omhandlede støtteforanstaltninger« (præmis 55). Domstolen udtalte, at »når det drejer sig om en støtte, der er under gennemførelse og løbende udbetales, og som efter medlemsstatens opfattelse udgør en eksisterende støtte, har den omstændighed, at den modsat - eventuelt blot foreløbigt - betegnes som ny støtte i Kommissionens beslutning om at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF i forhold til denne støtte, selvstændige retsvirkninger« (præmis 57). Efter Domstolens opfattelse »indebærer« en sådan beslutning, »at Kommissionen ikke har til hensigt at undersøge støtten inden for rammerne af den løbende undersøgelse af eksisterende støtteordninger i medfør af artikel 88, stk. 1, EF og artikel 17, 18 og 19 i forordningen [nr. 659/1999]« (præmis 58), og ændrer »nødvendigvis [...] retsstillingen såvel for den omhandlede foranstaltning som for de virksomheder, der modtager støtten, navnlig for så vidt angår dens fortsatte gennemførelse« (præmis 59). Domstolen tilføjede, hvilket er meget relevant for de foreliggende begæringer om foreløbige forholdsregler:
»I tiden før en sådan beslutning er vedtaget, kan medlemsstaten samt virksomhederne, der modtager støtten, og andre erhvervsdrivende således gå ud fra, at foranstaltningen er retmæssigt gennemført som eksisterende støtte, men efter vedtagelsen af den pågældende beslutning må der i det mindste herske alvorlig tvivl om lovligheden af den pågældende foranstaltning, som, med forbehold af muligheden for at indgive begæring til Domstolen om foreløbige forholdsregler, må føre til, at medlemsstaten indstiller støtteudbetalingen, eftersom indledningen af proceduren i artikel 88, stk. 2, EF udelukker en umiddelbar beslutning, som fastslår foreneligheden med fællesmarkedet, og som gør det muligt at fortsætte en retmæssig gennemførelse af den nævnte foranstaltning.«
59 Det fremgår i hvert fald umiddelbart af denne dom, at Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure med hensyn til en foranstaltning, hvis gennemførelse er iværksat, har specifikke retsvirkninger og derfor kan anfægtes umiddelbart for Fællesskabets retsinstanser, uden at skulle afvente, at den endelige beslutning vedtages efter afslutningen af denne procedure. Endvidere tager Domstolen udtrykkeligt stilling til mulighederne for den berørte part, der anlægger en sådan sag, for at anmode den dommer, der behandler en begæring om foreløbige forholdsregler, om at træffe foreløbige forholdsregler. Det følger heraf, at en sådan beslutning principielt kan danne grundlag for foreløbige forholdsregler.
60 I den foreliggende sag foreligger således omstændigheder, der kan føre til den konklusion, at antagelsen af hovedsagen til realitetsbehandling ikke er fuldstændigt udelukket.
Fumus boni juris
61 For at bevise, at betingelsen vedrørende fumus boni juris er opfyldt i denne sag, har sagsøgeren i det væsentlige påberåbt sig de samme anbringender som dem, der blev fremført med hensyn til realiteten. Det drejer sig for det første om de anfægtede beslutningers uforenelighed med artikel 88 EF og artikel 1, litra b), i forordning nr. 659/1999 og, for det andet, om tilsidesættelse af sagsøgerens og Det Forenede Kongeriges regerings ret til kontradiktion, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning samt tilsidesættelse af begrundelsespligten.
62 Kommissionen, som bestemt bestrider de fremførte anbringenders begrundelse, har ikke formelt afvist, at disse anbringende er relevante i hvert fald for vurderingen i nærværende sag om foreløbige forholdsregler. Idet den har henvist til, at de af sagsøgeren fremførte argumenter til støtte for disse anbringender næsten alle hviler på den antagelse, at de anfægtede beslutninger endeligt har afgjort spørgsmålet om, hvorvidt den påståede støtte skal betragtes som ny støtte eller eksisterende støtte, har Kommissionen imidlertid bekræftet, at den ikke har taget endelig stilling med hensyn til kvalificeringen af de omhandlede ordninger. Efter Kommissionens opfattelse medvirker de af sagsøgeren fremførte argumenter kun til at anskueliggøre hovedsagens forhastede karakter.
63 Det væsentlige anbringende om, at Kommissionen ved de anfægtede beslutninger har tilsidesat artikel 88, stk. 2, EF og artikel 1, litra b), i forordning nr. 659/1999, skal herefter gennemgås.
Parternes argumenter
64 Til støtte for sit anbringende har sagsøgeren anført, at Kommissionen for så vidt angår ordningen for skattefritagne selskaber har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at ændringerne i 1978 og 1983 var materielle ændringer af en ikke anmeldt støtteordning. Ved at kvalificere ændringerne således og dermed den samlede ordning for skattefritagne selskaber som en ny støtteordning, uden at tage den fællesskabsretlige kontekst på det tidspunkt, hvor denne ordning blev vedtaget, i betragtning, og uden at tage behørigt hensyn til deres økonomiske indhold, har Kommissionen givet begrebet ny støtte en vidtgående og vilkårlig betydning. Den omhandlede ordning, der blev indført i 1967, var på tidspunktet for Det Forenede Kongeriges tiltrædelse i 1973 klart en eksisterende støtteordning, der ikke kunne forvandles til en ny støtteordning alene på grundlag af materielle ændringer (Domstolens dom af 9.8.1994, sag C-44/93, Namur-les assurances du crédit, Sml. I, s. 3829, og generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse, Sml. I, s. 3831, og generaladvokat Fennelly's forslag til afgørelse i forbindelse med Domstolens dom af 19.10.2000, forenede sager C-15/98 og C-105/99, Italien og Sardegna Lines mod Kommissionen, Sml. I, s. 8855 og s. 8859). Den omstændighed alene, at en eksisterende støtteordning er blevet ændret ved retsforskrifter, bør ikke automatisk føre til den konklusion, som Kommissionen har draget i det foreliggende tilfælde, at det drejer sig om en materiel ændring (generaladvokat Fennelly's forslag til afgørelse, punkt 62). Ændringen i 1978 bekræftede blot i form af en retsforskrift en allerede eksisterende og meget udbredt praksis og havde derfor ikke nogen konkret virkning. Ændringen i 1983 var - selv om den medtog de i kapitel IX i Companies Ordinance omhandlede selskaber blandt dem, der i princippet kunne opnå status som skattefritagne selskaber - intet andet end en administrativ forbedring, eftersom disse selskaber alligevel skulle opfylde de samme betingelser for faktisk at opnå nævnte status. Sagsøgeren har påpeget, at der den 31. juli 2001 kun var 24 af de af kapitel IX i Companies Ordinace omfattede 260 selskaber, der havde opnået den omhandlede status.
65 Hvad angår ordningen for skattebegunstigede selskaber er sagsøgeren af den opfattelse, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved ikke at kvalificere den som en eksisterende støtteordning. Ifølge sagsøgeren blev fejlen begået i 1983, hvor det ikke var klart for hverken Kommissionen, medlemsstaterne eller for de erhvervsdrivende, hvorvidt, og i hvilket omfang, statsstøttereglerne skulle finde systematisk anvendelse på en national ordning vedrørende selskabsskat. Den omhandlede ordning eksisterede altså 10 år, før liberaliseringen af kapitalbevægelserne fandt sted, og 15 år, inden Kommissionen klarlagde statsstøttebegrebet i dens meddelelse om anvendelsen af statsstøttereglerne på foranstaltninger vedrørende direkte beskatning af virksomhederne, der blev offentliggjort den 10. december 1998 (EFT C 384, s. 3, herefter »meddelelsen af 1998«).
66 Ordningen for skattebegunstigede selskaber blev anmeldt til Primarolo-gruppen af Det Forenede Kongeriges regering inden offentliggørelsen af meddelelsen af 1998. Primarolo-gruppen fremlagde Kommissionens svar på ECOådets opfordring i adfærdskodeksens punkt J, hvorved Kommissionen anmodedes om »at offentliggøre retningslinjer for anvendelsen af reglerne for statsstøtte på bestemmelserne om direkte virksomhedsbeskatning«. Ifølge sagsøgeren indeholder meddelelsen af 1998 den første samlede, men ikke udtømmende, definition på »statsstøtte af skattemæssig art« og kan betragtes som en politisk erklæring om Kommissionens fremtidige adfærd i forbindelse med klarlæggelsen af bestemmelser, der finder anvendelse. Meddelelsen er snarere en videreudvikling af gældende bestemmelser end overvejelser om anvendelige bestemmelser. Den omstændighed, at der ikke i meddelelsen af 1998 er henvist til retspraksis i form af afgørelser fra Fællesskabets retsinstanser eller Kommissionen, bekræfter denne fortolkning.
67 Desuden er den omstændighed, at de fællesskabsretlige bestemmelser, der finder anvendelse på statsstøtte, kan udvikles gennem sådanne beslutninger, anerkendt i artikel 1, litra b), nr. v), i forordning nr. 659/1999. Ordningen for skattebegunstigede selskaber er en foranstaltning som omhandlet i denne bestemmelse, der først efterfølgende er blevet en støtte. Kommissionen har nemlig selv indrømmet denne omstændighed, idet den i tredje betragtning til meddelelsen af 1998 erklærer, at »[e]fter indførelsen af det indre marked og liberaliseringen af kapitalbevægelserne har det tillige vist sig nødvendigt at undersøge de specifikke virkninger af skattemæssig støtte [...]«. Da Kommissionen ikke har kvalificeret ordningen for skattebegunstigede selskaber som en eksisterende støtte, har den med tilbagevirkende kraft anvendt de kriterier, der er udarbejdet i dette øjemed, og som skulle tjene som definition på statsstøtte i 2001, på den retligt og økonomisk forskellige situation, der forelå i 1983. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til den skattemæssige ordning for irske selskaber, som ikke i begyndelsen blev betragtet som en støtte, selv om Kommissionen efterfølgende ændrede synspunkt med henblik på at afspejle den progressive udvikling i de fællesskabsretlige bestemmelser mod det mere restriktive, for så vidt angår ordninger med et skattemæssigt incitament (Kommissionens beslutninger angående International Financial Service Centre og Shannon Customs-Free Airport Zone samt selskabsbeskatningen i Irland (EFT 1998 C 395, s. 14 og 19)).
68 Kommissionen har for så vidt angår ordningen for skattefritagne selskaber anført, at spørgsmålet, trods den tvetydige ordlyd af punkt 12 og 13 i den anfægtede beslutning I, er, hvorvidt de ændringer, der blev gennemført i 1978 og i 1983, er væsentlige, for så vidt som de vedrører selve kernen i støtten frem for selve støttens betydning (generaladvokat Fennelly's forslag til afgørelse i sagen Italien og Sardegna Lines mod Kommissionen, punkt 62 og 63). Kommissionen er dog ikke forpligtet til at analysere den økonomiske virkning af de gennemførte ændringer, men skal kun undersøge de omhandlede retsforskrifter. En undersøgelse skal foretages inden for rammerne af en formel undersøgelsesprocedure, når det - som det fremgår af den anfægtede beslutning I - ikke synes begrundet umiddelbart at drage den konklusion, at de omhandlede ændringer ikke har ændret indholdet af den omtvistede ordning.
69 Hvad angår ordningen for skattebegunstigede selskaber er det ifølge Kommissionen ikke relevant, at ordningen har været i kraft i flere år. En foranstaltning, der i forbindelse med dens vedtagelse var en ny støtte, mister ikke sin karakter af ny støtte, blot fordi tiden går (Domstolens dom af 17.6.1999, sag C-295/97, Piaggio, Sml. I, s. 3735). Sagsøgerens argument om, at udvidelsen af Fællesskabets statsstøtteregler til at omfatte beskatning af virksomheder er en nyhed, kan ikke tiltrædes. Ifølge Kommissionen er det fra 1974 klart, at statsstøttebegrebet omfatter fordele, der indrømmes på skatteområdet (Domstolens dom af 2.7.1974, sag 173/73, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 709). Kommissionen har endvidere påpeget, at den omhandlede ordning blev vedtaget i 1983, som var det år, hvor Kommissionen anlagde det første traktatbrudssøgsmål mod en medlemsstat vedrørende virksomhedsbeskatning, hvilket gav anledning til Domstolens dom af 28. januar 1986 (sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273). Spørgsmålet om, hvorvidt de virksomheder, der har draget fordel af den omhandlede ordning, var undergivet en grænseoverskridende konkurrence, kan ikke begrænses til kapitalbevægelsernes liberalisering. Sagsøgerens argument får først en vis vægt i det øjeblik, hvor det drejer sig om at undersøge, hvorvidt der foreligger en eventuel berettiget forventning, som vil kunne hindre et krav om tilbagesøgning af støtte, såfremt det antages, at den endeligt skal anses for en ny og uforenelig støtte. Endelig er den omstændighed, at skattebegunstigede selskaber er forpligtede til primært at forfølge deres aktiviteter uden for Gibraltar, et bevis for det grænseoverskridende element i disse aktiviteter.
Rettens bemærkninger
70 Det bemærkes indledningsvis, at ifølge fast retspraksis er Kommissionen i overensstemmelse med artikel 88, stk. 3, EF forpligtet til at indlede en formel undersøgelsesprocedure, såfremt den efter afslutningen af den indledende undersøgelse støder på alvorlige vanskeligheder med hensyn til vurderingen af, om de anmeldte foranstaltninger eller ikke-anmeldte foranstaltninger, som den dog har kendskab til, er forenelige med fællesmarkedet (Domstolens dom af 19.5.1993, sag C-198/91, Cook mod Kommissionen, Sml. I, s. 2487, præmis 29, og af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brinks France, Sml. I, s. 1719, præmis 39, samt Rettens dom af 18.9.1995, sag T-49/93, SIDE mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 58, og af 15.3.2001, sag T-73/98, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, præmis 42). Denne regel, der er udledt af retspraksis, er gentaget i artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999, ifølge hvilken Kommissionen, såfremt den efter en foreløbig undersøgelse konstaterer, at en anmeldt foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet, beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.
71 Det tilkommer Kommissionen på baggrund af sagens faktiske og retlige omstændigheder at afgøre, om det på grund af de vanskeligheder, der er opstået under undersøgelsen af støttens forenelighed med fællesmarkedet, er nødvendigt at indlede denne procedure (dommen i sagen Cook mod Kommissionen, præmis 30, og dommen i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 43).
72 Endvidere kan svaret på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en påstået ny støtte, og om dennes indførelse derfor kræver iværksættelse af proceduren med forudgående undersøgelse i henhold til artikel 88, stk. 3, EF, ikke bero på en subjektiv vurdering foretaget af Kommissionen (Piaggio-dommen, præmis 47).
73 I de foreliggende sager er det ubestridt, at ændringerne i 1978 og 1983 af ordningen for skattefritagne selskaber, som Kommissionen har henvist til i den anfægtede beslutning I, ikke blev anmeldt til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 88, stk. 3, EF. Med hensyn til ordningen for skattebegunstigede selskaber er det, på trods af »anmeldelsen« af de omhandlede foranstaltninger til Primarolo-gruppen klart, at denne ordning heller ikke blev anmeldt til Kommissionen i henhold til Fællesskabets statsstøtteregler.
74 Det følger heraf, at ordningen for skattefritagne selskaber kun kan betragtes som en eksisterende støtteordning, såfremt ændringerne i 1978 og 1983, hvis betydning bestrides, ikke er »ændringer« i henhold til artikel 88, stk. 3, EF og artikel 1, litra c), i forordning nr. 659/1999. Ordningen for skattebegunstigede selskaber fra 1983 er kun en eksisterende støtte, såfremt den i overensstemmelse med artikel 1, litra b), nr. v), i forordning nr. 659/1999 ikke udgjorde en støtte på det tidspunkt, men blev det som følge af udviklingen på fællesmarkedet. Det er imidlertid netop lovligheden af, at Kommissionen i de anfægtede beslutninger har afvist ikke at udelukke i det mindste muligheden for, at disse ordninger kan udgøre ny støtte, der bestrides af sagsøgeren i hovedsagen.
75 Begrebet statsstøtte har en retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer. Derfor skal Kommissionens kvalificering af statslige foranstaltninger som ny eller eksisterende støtte principielt og under hensyntagen såvel til de konkrete omstændigheder i sagen som til Kommissionens vurderingers tekniske eller indviklede karakter undergives en fuldstændig efterprøvelse ved Fællesskabets retsinstanser (Rettens dom af 27.1.1998, sag T-67/94, Ladbroke Racing mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 52, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 16.5.2000, sag C-83/98 P, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen, Sml. I, s. 3271, præmis 25). Da Kommissionen imidlertid i forbindelse med sin indledende undersøgelse er forpligtet til at indlede en formel undersøgelsesprocedure, når den ikke kan udelukke, at de omhandlede statslige foranstaltninger kan udgøre en med fællesmarkedet uforenelig støtte, er dens kompetence til at tage stilling til en støtteforanstaltnings forenelighed med fællesmarkedet efter afslutningen af den indledende procedure begrænset til foranstaltninger, der ikke frembyder alvorlige vanskeligheder (dommen i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 44).
76 Selv om det synes passende at fortolke dommen af 9. oktober 2001 i sagen Italien mod Kommissionen som en i hvert fald principiel bekræftelse på, at en beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure med hensyn til en statslig støtteforanstaltning, der allerede er iværksat, og som den pågældende medlemsstat vil fortsætte med at anvende, mens den afventer Kommissionens endelige afgørelse, altid samtidig kan anfægtes ved Fællesskabets retsinstanser og gøres til genstand for en begæring om foreløbige forholdsregler, på trods af, at der ikke er udstedt et påbud om at indstille den omhandlede foranstaltning i den omtvistede beslutning, er det ikke desto mindre rigtigt, at spørgsmålet om den kontrol, som Fællesskabets retsinstanser skal udøve i forbindelse med et sådant søgsmål, endnu ikke er afgjort i retspraksis.
77 Det må for det første konstateres, at der skal fastsættes præcise grænser for denne kontrol for at sikre, at Kommissionen ikke forhindres i at udøve »den præventive kontrol« i henhold til traktaten (jf. i denne retning Cenemesa-dommen, præmis 16, og Italgrani-dommen, præmis 24). En sådan begrænsning synes så meget desto mere at være passende som Kommissionen ikke har nogen skønsmæssig beføjelse med hensyn til, hvorvidt der skal indledes en formel undersøgelsesprocedure, når den støder på alvorlige vanskeligheder i forbindelse med kvalificeringen af en statslig foranstaltning og vurderingen af dennes forenelighed med fællesmarkedet (jf. den ovenfor i præmis 70 nævnte retspraksis).
78 I retspraksis er det således fastslået, at selv om Kommissionen er bundet med hensyn til beslutningen om, hvorvidt der skal indledes en formel undersøgelsesprocedure, har den dog en vis skønsmargen ved indhentningen og undersøgelsen af sagens konkrete omstændigheder med henblik på at afgøre, om de giver anledning til alvorlige vanskeligheder (dommen i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 45). Selv om begrebet alvorlige vanskeligheder fastlægges objektivt, skal konstateringen af, at der foreligger sådanne vanskeligheder, foretages med udgangspunkt i såvel omstændighederne ved vedtagelsen af den omtvistede statslige foranstaltning som i dens indhold (dommen i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 47). Såfremt Kommissionen således har anerkendt, at der forelå visse vanskeligheder, kan den ikke nægte at indlede en formel undersøgelsesprocedure ved at fastslå, at vanskelighederne ikke var alvorlige (dommen i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 48). Kommissionen har i de anfægtede beslutninger draget den konklusion, at den på trods af de bemærkninger, som Det Forenede Kongeriges regering og sagsøgeren fremsatte under den indledende undersøgelse, stadig stødte på alvorlige vanskeligheder, navnlig for så vidt angår kvalificeringen af de omhandlede ordninger. Sådanne konklusioner bygger både på en vurdering af de objektive principper, der regulerer de fællesskabsretlige begreber vedrørende henholdsvis ny og eksisterende støtte, og på de oplysninger, som Kommissionen råder over på tidspunktet for vedtagelsen af de anfægtede beslutninger, vedrørende de faktiske omstændigheder og de relevante nationale bestemmelser, dvs. de bestemmelser, der finder anvendelse, når den omhandlede statslige foranstaltning og, i givet fald, de relevante ændringer er blevet vedtaget. Det følger heraf, at en part, der, som sagsøgeren i det foreliggende tilfælde, anfægter Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure i forhold til en påstået ny støtte, frem for at behandle den pågældende foranstaltning som eksisterende støtte, skal kunne bevise, at institutionen ikke efter at have foretaget en sådan indledende vurdering kunne komme til den konklusion, at der var alvorlige vanskeligheder, og at den derfor var forpligtet til at indlede en sådan procedure.
79 Henset til Kommissionens skønsmæssige margin for så vidt angår den midlertidige vurdering af de relevante faktiske og retlige omstændigheder i national ret, forekommer det umiddelbart, at sagsøgeren skal bevise, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn, for eventuelt at opnå annullation af en beslutning, der fastslår, at der foreligger alvorlig tvivl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en statslig støtteforanstaltning ikke udgør en eksisterende støtte, men en ny støtte.
80 Sagsøgeren præciserede under høringen, at Kommissionen havde begået en åbenbar fejl med hensyn til den retlige kvalificering. Det bemærkes, at ifølge ny retspraksis er de kriterier, der skal danne grundlag for vurderingen af, om de »forandringer«, som en eksisterende støtteordning har undergået, skal betragtes som »ændringer« i henhold til artikel 88, stk. 3, EF af generel karakter. Endvidere skal der, som generaladvokat Fennelly har anført i forslaget til afgørelse i sagen Italien Sardegna Lines mod Kommissionen, tages hensyn til selve indholdet af de omhandlede ændringer. Under disse omstændigheder kan det imidlertid ikke umiddelbart udelukkes, at Kommissionen ved at begrænse sig til en ordlydsfortolkning af indholdet af de ændringer, der blev indført i 1978 og 1983, for så vidt angår ordningen for skattefritagne selskaber, har begået en åbenbar fejl. Kommissionen har i denne forbindelse medgivet, at punkt 12 og 13 i den anfægtede beslutning I er affattet tvetydigt, og understreget, at denne tvetydighed ikke letter forståelsen af den argumentation, der ligger til grund for henvisningen i denne beslutnings punkt 16 til de påståede væsentlige ændringer. Retten kan derfor ikke udelukke, at Kommissionen i sin vurdering kun har foretaget en sammenligning af ordlyden før og efter de omtvistede ændringer og derved begået en åbenbar fejl.
81 Hvad angår ordningen for skattebegunstigede selskaber kan det ikke umiddelbart udelukkes, at den ikke udgjorde en støtte, da den blev indført i 1983. Det er muligt, at den omstændighed, at kapitalbevægelserne ikke egentligt var liberaliserede på det tidspunkt, har forhindret, at ordningen havde andet end blot ubetydelige virkninger på samhandelen eller havde en ufordelagtig indflydelse på konkurrencen mellem stater. Sagsøgerens argument om, for det første, at anvendelsen af Fællesskabets statsstøtteregler på statslige foranstaltninger vedrørende virksomhedsbeskatning er relativt ny, og, for det andet, at denne nyskabelse bekræftes såvel af de omstændigheder, der førte til vedtagelsen af adfærdskodeksen, som af ordlyden af meddelelsen af 1998, er ikke helt ubegrundet. Sagsøgerens argumenter om udviklingen i de fællesskabsretlige bestemmelser, der finder anvendelse på en påstået statsstøtte, og om en passende fortolkning af artikel 1, litra b), nr. v), i forordning nr. 659/1999 forekommer umiddelbart at være velbegrundede (jf. i denne retning Rettens dom af 4.4.2001, sag T-288/97, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia mod Kommissionen, Sml. II, s. 1169, præmis 89 og 90).
82 Henset til det ovenfor anførte kan de anbringender vedrørende faktiske og retlige omstændigheder, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke umiddelbart betragtes som fuldstændig ubegrundede.
Uopsættelighed og interesseafvejning
Parternes argumenter
83 Sagsøgeren har gjort gældende, at selv om det tilkommer den part, der har begæret foreløbige forholdsregler, at bevise, at han, såfremt de ikke vedtages, vil lide en alvorlig og uoprettelig skade, inden Retten træffer afgørelse i sagen, er det ikke nødvendigt, at det med absolut sikkerhed kan fastslås, at en sådan skade vil indtræffe. Det er tilstrækkeligt, at skaden kan forudses med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed. I det foreliggende tilfælde er det levedygtigheden af Gibraltars økonomi som helhed, der vil lide alvorlig skade, såfremt de begærede foreløbige forholdsregler ikke vedtages. Sagsøgeren har med henvisning til Domstolens kendelse af 29. juni 1993 i sagen Tyskland mod Rådet (sag C-280/93 R, Sml. I, s. 3667, præmis 27) anført, at Gibraltars regering befinder sig i en tilsvarende situation som en medlemsstat, der forsøger at beskytte sin økonomi. De anfægtede beslutninger indebærer nemlig en langt større risiko for en begrænset økonomi som Gibraltars end for en stats økonomi.
84 Skaden følger af to omstændigheder. For det første har de anfægtede beslutninger umiddelbar virkning, nemlig at ordningerne for henholdsvis skattefritagne og skattebegunstigede selskaber er ulovlige, hvilket indebærer en forpligtelse til at indstille støtten og en risiko for, at støtten skal tilbagebetales, samt for søgsmål ved Gibraltars domstole. For det andet bevirker offentliggørelsen af de anfægtede beslutninger, hvorved tredjemand oplyses om, at formelle undersøgelsesprocedurer indledes, at Gibraltars omdømme som et troværdigt finanscentrum skades, for ikke at sige ødelægges.
85 Sagsøgeren har gjort gældende, at Gibraltar med ca. 30 000 indbyggere og et areal på 5,82 km2 er det mindste, selvstændige område, der er omfattet af fællesskabsretten. Gibraltar er dog ugunstigt stillet som følge af manglen på gode kommunikationsmidler og naturressourcer og har ikke mulighed for at udvikle primærsektoren eller sektoren for tung industri. Traditionelt bygger Gibraltars økonomi på det britiske militærs tilstedeværelse, men siden begyndelsen af 1980'erne er den militære andel af bruttonationalproduktet faldet fra 60% til 6%. Gibraltar har imidlertid stort set klaret denne vanskelige omstilling, takket være den vellykkede udvikling af dens finansielle sektor. Denne sektor, der er centreret om selskaber, der er fritaget for skat, og selskaber, der er skattemæssigt begunstiget, udgør nu ca. 30% af Gibraltars bruttonationalprodukt mod blot 7% i 1988, og beskæftiger umiddelbart ca. 2 000 personer og indirekte ca. 1 000 andre personer.
86 Ifølge professor Fletscher's responsum er det de ydelser, som diverse tjenesteydere præsterer over for skattefritagne selskaber, som sædvanligvis ikke er fysisk til stede på Gibraltars område, der giver disse selskaber en stor betydning for Gibraltars økonomi. Skattebegunstigede selskaber adskiller sig fra skattefritagne selskaber derved, at de har forretningssted i Gibraltar. De opererer inden for forskellige sektorer, navnlig inden for banksektoren og den finansielle sektor, inden for skibsreparation, motorkøretøjer, telekommunikation, hasardspil og væddemål. De er derfor meget mobile og har ca. 1 450 ansatte (heraf 1 000 inden for den finansielle sektor). Efter professor Fletscher's opfattelse indebærer suspensionen af de to omhandlede ordninger en trussel for ca. 4 000 beskæftigede ud af Gibraltars ca. 13 000 beskæftigede, dvs. mere end 30% af den samlede arbejdskraft. Ud over dette umiddelbare beskæftigelsestab skabes der en destabilisering blandt de tjenesteydere, der præsterer ydelser til selskaber, der er fritaget for skat, såsom banker, investeringsselskaber, forsikringsselskaber og kuratorer, samt advokater og revisorer. En sådan destabilisering kan også forventes inden for ikke finansielle sektorer, der er afhængig af skattebegunstigede selskaber, såsom hoteller, restauranter, butikker, kurérservice samt telekommunikationsselskaber. Priserne på både erhvervs- og boligejendomme vil styrtdykke, ligesom sagsøgerens indtægter vil formindskes væsentligt, hvorved sagsøgerens muligheder for sikre den offentlige service påvirkes.
87 Der er risiko for, at niveauet for den del af Gibraltars bruttonationalprodukt, der hidrører fra den finansielle sektor, vil nærme sig tallene for 1988. Det er derfor åbenbart, at fastsættelsen af foreløbige forholdsregler er af afgørende betydning for Gibraltars økonomiske, sociale og politiske stabilitet. Sådanne forholdsreglers indvirkning på konkurrencen og samhandelen på fællesmarkedet vil derimod være minimal.
88 Disse risici er ikke hypotetiske. I en tid med elektronisk handel og pengeoverførsel kan investorer hurtigt flytte deres aktiviteter fra et sted til et andet. Som svar på Rettens spørgsmål under høringen anførte sagsøgeren, at selv om de finansielle kredse i Gibraltar fik kendskab til vedtagelsen af de anfægtede beslutninger næsten med det samme, var »chokbølgen« begrænset, fordi de ikke fik kendskab til detaljerne.
89 Hvad angår interesseafvejningen har sagsøgeren gjort gældende, at Retten bør sammenligne den fordel, der er forbundet med at gennemføre de anfægtede beslutninger, hvilket indebærer, at ordningen for skattefritagne selskaber, som har været gældende i ca. 18 år og 23 år, og ordningen for skattebegunstigede selskaber, der har været gældende i 18 år, suspenderes straks, med den fordel, der for sagsøgeren er forbundet med at suspendere disse beslutninger, indtil Retten afsiger dom i hovedsagen. Mens suspensionen af de to ordninger får katastrofale følger for Gibraltars økonomi, indebærer det ingen fordele for Fællesskabet. En lige afvejning af de omhandlede interesser kræver derfor, at Kommissionen betragter disse ordninger som eksisterende støtte.
90 Efter Kommissionens opfattelse er sagsøgerens argumenter om Gibraltars mulige økonomiske sammenbrud som følge af gennemførelsen af de anfægtede beslutninger i vidt omfang spekulative, men det påhviler sagsøgeren at føre tilstrækkeligt bevis for, at den påståede skade vil indtræde (kendelse i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 22, 36 og 38). Argumenterne er endvidere selvmodsigende: Hvis det er sandt, at de ordninger, der rejses tvivl om i beslutningerne, er eneste årsag til de pågældende virksomheders tilstedeværelse i Gibraltar, er det vanskeligt at afvise, at ordningerne udgør støtteforanstaltninger. Den påståede skade er under ingen omstændigheder en følge af de anfægtede beslutninger, idet disse ikke indeholder nogen stillingtagen til, hvorvidt den påståede støtte er ny, eller til forpligtelsen til at indstille støtten. Med hensyn til truslen om tilbagebetaling af støtten har Kommissionen i begge beslutninger udtrykkeligt og på ganske usædvanlig vis gjort gældende (henholdsvis punkt 49 og 25), at såfremt det antages, at de omhandlede ordninger udgør ny støtte og derfor er ulovlige, skal spørgsmålet om tilbagebetaling behandles med forsigtighed under hensyn til en eventuel anvendelse af princippet om den berettigede forventning.
91 Hvad angår den påståede risiko for sagsanlæg ved Gibraltars domstole har en borger altid mulighed for at anlægge sag ved de nationale retter med henblik på at få afgjort, om en statslig foranstaltning udgør en ulovlig støtte, uanset hvilken holdning Kommissionen har indtaget. At denne holdning ikke kan forpligte den nationale domstol, fremgår klart af Piaggio-dommen. Kommissionen har endvidere anført, at selv om den fortsatte aktivitet for de virksomheder, der drager fordel af de omhandlede ordninger, reelt afhænger af, at ordningerne opretholdes, har et forslag om vedtagelse af foranstaltninger i overensstemmelse med artikel 88, stk. 1, EF, som i tilfælde af manglende overholdelse er ledsaget af et påbud, de samme negative følger som dem, sagsøgeren frygter. Sådanne følger kunne også være en konsekvens af enhver foranstaltning til ændring af ordningerne truffet til opfyldelse af Det Forenede Kongeriges regerings forpligtelse inden for rammerne af arbejdet i Primarolo-udvalget for at sikre deres afvikling senest i slutningen 2005, og som følge af den omstændighed, at sagsøgeren efter den britiske forpligtelse selv har forpligtet sig til at foranstalte en reform af Gibraltars skattesystem i sine bemærkninger af 28. november 2000 (jf. ovenfor i præmis 23).
92 Hvad angår de skadelige virkninger for Gibraltars omdømme som finanscentrum, der ifølge sagsøgeren er et resultat af offentliggørelsen af de anfægtede beslutninger, har Kommissionen gjort gældende, at denne påstand står i modsætning til sagsøgerens argumenter om, at der ikke er grundlag for at betragte den påståede støtte som ny eller eksisterende. Desuden har den berørte kreds, herunder investorer, allerede fået kendskab til Kommissionens holdning, bl.a. fordi den blev gengivet i en pressemeddelelse af 11. juli 2001.
93 Kommissionen har med hensyn til interesseafvejningen anført, at de anfægtede beslutninger uden en endelig kvalificering af ny støtte ikke har nogen faktiske retsvirkninger og derfor ikke kan sammenlignes med de følger, som en af sagsøgeren begæret udsættelse ville have haft, idet en udsættelse ville have været til hinder for en undersøgelse af alle de spørgsmål, som de omhandlede ordninger giver anledning til. Sagsøgerens argumentation går ud på, at Kommissionen skal foretage sin undersøgelse i hemmelighed, hvilket ville være i strid med almindelige principper i fællesskabsretten. Under høringen fremhævede Kommissionen de uacceptable konsekvenser, som ville være en følge af, at den ikke kunne foretage en fuldstændig prøvelse af de omhandlede ordninger og afhøre alle berørte parter.
Rettens bemærkninger
94 Indledningsvis bemærkes, at den omstændighed, at Retten den 12. november 2001 på anmodning fra Kommissionen besluttede at imødekomme anmodningen om at træffe afgørelse i hovedsagen i henhold til en hasteprocedure, hverken kan påvirke Rettens vurdering af uopsætteligheden eller, såfremt det skulle vise sig nødvendigt, interesseafvejningen i sagen. De relevante kriterier for, om der foreligger »særlig uopsættelighed« i henhold til procesreglementets artikel 76a, stk 1, således at der kan træffes afgørelse efter en hasteprocedure, er kun delvis overensstemmende med de kriterier, der ifølge retspraksis gælder for vurderingen af betingelsen om uopsættelighed, der skal være opfyldt for, at Retten kan anordne foreløbige forholdsregler.
95 Det er ubestridt, at spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregler er uopsættelig, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.1991, sag C-231/91 R, Abertal m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5109, præmis 18, og kendelsen i sagen BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, præmis 48).
96 Det påhviler den part, som gør en alvorlig og uoprettelig skade gældende, at føre bevis herfor (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12.10.2000, sag C-278/00 R, Grækenland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8787, præmis 14). Tabets truende nærhed skal ikke være godtgjort med absolut vished. Det er derimod tilstrækkeligt, navnlig når tabets indtræden afhænger af, at der foreligger en flerhed af faktorer, at det er forudseeligt med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 38; kendelse i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 38, og kendelsen i sagen BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, præmis 49).
97 I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren under høringen anerkendt, at der endnu ikke er konstateret et »måleligt« tab i Gibraltar. Det hovedtab, som sagsøgeren har gjort gældende, bygger således på en antagelse om, at de anfægtede beslutninger fastslår, at ordningerne for henholdsvis skattefritagne og skattebegunstigede selskaber er ulovlige. Som følge af, at ordningerne er ulovlige, hvilket er et resultat af kvalificeringen af ordningerne dels som ny støtte, dels som ulovlig støtte, er sagsøgeren forpligtet til straks at suspendere de nævnte ordninger.
98 Uden at foregribe vurderingen i hovedsagen forekommer det tvivlsomt, at en sådan fortolkning kan tiltrædes. Kommissionen er i overensstemmelse med artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 forpligtet til i beslutningen om at indlede en formel undersøgelsesprocedure at inddrage en »foreløbig vurdering« med hensyn til »støttekarakteren« af den omhandlede foranstaltning og anføre, »om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet«. Også selv om visse punkter i de anfægtede beslutninger i det foreliggende tilfælde er affattet uheldigt, hvilket Kommissionen har medgivet, er det umiddelbart klart, at disse beslutninger som helhed ikke indeholder en endelig kvalificering af de omhandlede ordninger. Det følger heraf, at det ikke ved beslutningerne pålægges sagsøgeren at suspendere ordningerne.
99 Hvad angår risikoen for sagsanlæg ved Gibraltars domstole bemærkes, at en berørt part altid, uanset den indledende kvalificering, som Kommissionen har foretaget i beslutningen om at indlede en formel undersøgelsesprocedure, kan anlægge sag ved de nationale domstole for at få afgjort, om en statslig foranstaltning udgør ny støtte, der er gennemført uden at være blevet anmeldt i strid med forbuddet i artikel 88, stk. 3, sidste punktum (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires og Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Sml. I, s. 5505, præmis 11 og 12, af 11.7.1996, sag C-39/94, SFEI m.fl., Sml. I, s. 3547, præmis 39 og 40, af 8.11.2001, sag C-143/99, Adria-Wien Pipeline m.fl., Sml. I, s. 8365, præmis 26 og 27). Da Kommissionen og de nationale retter »indtager roller, som dels supplerer hinanden, dels er klart adskilte« under kontrollen med medlemsstaternes overholdelse af deres forpligtelser i henhold til bl.a. artikel 88, stk. 3, EF (dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 41), er en beslutning, hvor Kommissionen efter en indledende undersøgelse fastslår, at foranstaltningen ikke udgør en støtteforstaltning, ikke til hinder for, at den nationale domstol når til det modsatte resultat, hvorefter den - afhængigt af den pågældende sag - kan eller skal forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 88, stk. 3, EF og af forordning nr. 659/1999 (Piaggio-dommen).
100 Hvad angår den påståede trussel, som offentliggørelsen af de anfægtede beslutninger indebærer for Gibraltars omdømme som et finanscentrum med en tilpasset og troværdig lovgivning, skal det for det første understreges, som Kommissionen med rette har anført, at sagsøgerens argumentation med hensyn til denne trussels reelle karakter i det væsentlige er knyttet til sagsøgerens fortolkning af de anfægtede beslutninger. Som anført ovenfor (præmis 98), forpligter de anfægtede beslutninger ikke sagsøgeren til straks at suspendere ordningerne for henholdsvis skattefritagne og skattebegunstigede selskaber. Endvidere kan den usikkerhed, som sagsøgeren måtte befinde sig i med hensyn til det hensigtsmæssige i selv at foreslå en sådan suspension, ikke i sig selv begrunde, at gennemførelsen af beslutningerne udsættes. Denne usikkerhed kunne være undgået, såfremt de omhandlede ordninger var blevet anmeldt til Kommissionen.
101 For så vidt som sagsøgerens argumentation bygger på en fortolkning af den forventede reaktion i det pågældende finansmiljø, er det påberåbte tab for indeværende rent hypotetisk, idet det støttes på, at fremtidige og usikre begivenheder finder sted. Et sådant tab kan ikke begrunde en anordning af de begærede foreløbige forholdsregler (kendelse afsagt af Rettens præsident i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, præmis 22, 26 og 38, og i sagen BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, præmis 57 og 66, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.1.2001, sag T-241/00 R, Le Canne mod Kommissionen, Sml. II, s. 37, præmis 37).
102 I denne forbindelse bemærkes, at den omstændighed alene, at de anfægtede beslutninger havde til formål at indlede en formel undersøgelsesprocedure, herunder en mere dybtgående undersøgelse, foretaget inden for rammerne af en kontradiktorisk procedure, vedrørende de omhandlede ordninger, hvilket kunne føre til en endelig beslutning, der fastslår deres uforenelighed med fællesskabsretten, ikke nødvendigvis er egnet til at udløse en sand udvandring af skattefritagne og skattebegunstigede selskaber til andre steder, hvor de kan opnå de samme eller tilsvarende fordele som i henhold til de omhandlede ordninger. Det forekommer mere sandsynligt - i hvert fald umiddelbart - at lederne af de pågældende selskaber, og navnlig af de skattebegunstigede selskaber, der er fysisk til stede på Gibraltar, vil afvente Kommissionens vedtagelse af endelige beslutninger. Dette forekommer så meget desto mere sandsynligt som hverken Primarolo-gruppens undersøgelse af ordningerne eller fastsættelsen af en frist for ordningernes ophævelse til 2005, har forårsaget udflytninger i større omfang, hvilket blev bekræftet af sagsøgeren under høringen.
103 Hvad angår den fastfrysning af nye investeringer i Gibraltar, som ifølge sagsøgerens mundtlige bemærkninger allerede fandt sted efter vedtagelsen af de anfægtede beslutninger, er der ikke nogen direkte årsagsforbindelse mellem den påståede mangel på nye investeringer og de anfægtede beslutninger. Det er for det første almindeligt kendt, at alle de ordninger, som Primarolo-gruppen har udpeget, skal afvikles senest i 2005, og for det andet, at ingen nye selskaber bliver omfattet af ordningen for henholdsvis skattefritagne og skattebegunstigede selskaber fra udgangen af 2001, således som Kommissionen har anført under høringen. Kombinationen af disse to faktorer kan endvidere være årsag til den eventuelle nedgang i antallet af nye virksomheder i Gibraltar efter vedtagelsen af de anfægtede beslutninger.
104 Selv om det endelig er muligt, at offentliggørelsen af de anfægtede beslutninger kan fremskynde, at et vist antal af de pågældende selskaber flytter, er det i hvert fald umiddelbart lige så sandsynligt, at det ikke bliver tilfældet. Kommissionens højst usædvanlige, om ikke nyskabende, skridt, som i de anfægtede beslutninger (henholdsvis punkt 49 og 25) består i bl.a. at opfordre sagsøgeren til at fremsætte sine bemærkninger til spørgsmålet om, hvorvidt det, i tilfælde af, at Kommissionen endeligt fastslår, at de omhandlede ordninger er ulovlige, ville være passende, henset til, at princippet om den berettigede forventning muligvis finder anvendelse, at kræve støtten tilbagebetalt, kunne overbevise mange selskaber om, at de skulle blive på Gibraltar.
105 Heraf følger, at det tab, som gennemførelsen af de anfægtede beslutninger kunne forårsage, for indeværende er hypotetisk, idet det beror på den forventede reaktion fra visse erhvervsdrivende på, at de i disse beslutninger bebudede undersøgelser indledes.
106 Det kan under alle omstændigheder fastslås, at interesseafvejningen i det foreliggende tilfælde taler for, at Kommissionen skal have mulighed for at indlede de omhandlede formelle undersøgelsesprocedurer.
107 Det fremgår af sagsøgerens bemærkninger, at sagsøgeren reelt ønsker at hindre, at Kommissionen i forbindelse med en sådan procedure undersøger, hvorvidt de omhandlede ordninger skal betragtes som ny støtte. Sagsøgeren har gjort gældende, at da Kommissionen i mere end to år har undersøgt dette spørgsmål i forbindelse med den indledende undersøgelse, burde den være nået til den konklusion, at det i alle tilfælde drejede sig om eksisterende støtte. Kommissionen ville således kun have mulighed for at anvende proceduren for eksisterende støtte i henhold til artikel 88, stk. 1, EF og artikel 17, 18 og 19 i forordning nr. 659/1999.
108 En sådan hindring for Kommissionen i at udføre den opgave, der af Domstolen beskrives som »vigtig til sikring af fællesmarkedets funktion« (dommen i sagen Adria-Wien Pipeline m.fl., præmis 25), og som Kommissionen er tillagt ved artikel 88, stk. 3, EF samt artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999, kan principielt ikke accepteres. Det fremgår af denne forordnings artikel 13, stk. 2, at Kommissionen i tilfælde af ikke-anmeldte foranstaltninger ikke er bundet af den tidsfrist, der er fastsat for gennemførelsen af den indledende undersøgelse. Ifølge artikel 88, stk. 3, EF, som fortolket af Domstolen, kan »den forsinkelse, hvormed Kommissionen har gennemført sin indledende undersøgelse, [...] heller ikke have den virkning, at en ny støtte, som ydes i strid med [...] artikel 88, stk. 3, sidste punktum, [EF] ændres til at være en bestående støtte« (dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 46).
109 For det første giver artikel 88, stk. 3, EF, således som den fortolkes i retspraksis (jf. ovenfor, præmis 70), og artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999 ikke Kommissionen nogen skønsmæssig beføjelse med hensyn til indledning af en formel undersøgelsesprocedure, når Kommissionen efter sin første undersøgelse støder på alvorlige vanskeligheder. Trods sagsøgerens forskellige henvisninger under høringen til dommen af 9. oktober 2001 i sagen Italien mod Kommissionen (præmis 59-62) kan det ikke umiddelbart antages, at Domstolen ved at kvalificere beslutningen om at indlede en formel undersøgelsesprocedure som en anfægtelig retsakt har ønsket at ændre rækkevidden af Kommissionens forpligtelse til kun i tvivlstilfælde at vedtage en sådan beslutning, eller at tildele Kommissionen en større skønsmæssig kompetence på området. Den omstændighed, at en sådan beslutning kan skabe usikkerhed med hensyn til lovligheden af gennemførelsen af en ikke-anmeldt statslig foranstaltning, kan ikke alene begrunde en interesseafvejning, der taler imod foranstaltningens opretholdelse.
110 Det følger heraf, som sagsøgeren udtrykkeligt medgav under høringen, at Fællesskabets interesse, i hvis navn Kommissionen varetager sin væsentligste opgave i henhold til artikel 88 EF, nemlig at påse, at fællesmarkedet ikke fordrejes af ikke-anmeldt støtte og/eller støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet - bortset fra helt klare undtagelsestilfælde - bør have forrang på tidspunktet for vedtagelsen af en beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure, frem for en medlemsstats interesse i at opnå en midlertidig retsafgørelse, der forhindrer Kommissionen i, inden for rammerne af artikel 88, stk. 2, EF og forordning nr. 659/1999, at undersøge, hvorvidt en specifik foranstaltning udgør en ny støtte og i givet fald en støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet.
111 For det andet, eftersom sagsøgeren hovedsagelig i det foreliggende tilfælde frygter, at oplysninger, der potentielt kan skade Gibraltars omdømme, sendes ud på de internationale finansmarkeder gennem offentliggørelsen af de anfægtede beslutninger, skal de sandsynlige virkninger af en sådan offentliggørelse undersøges. Det er i denne forbindelse sikkert, således som det allerede er anført i denne doms præmis 103, at det er almindeligt kendt - i hvert fald i de berørte finansmiljøer - at Primarolo-gruppen allerede har gennemgået de omhandlede ordninger, og at de derfor sammen med andre undersøgte foranstaltninger skal afvikles senest i 2005. Sagsøgeren har i øvrigt ikke bestridt Kommissionens påstand under høringen om, at nye selskaber ikke længere, i det mindste fra udgangen af 2001, kan blive omfattet af de skattemæssige ordninger. Hvad angår kendskabet til vedtagelsen af de anfægtede beslutninger er det ubestridt, at Kommissionen udarbejdede en pressemeddelelse om indledning af de formelle undersøgelsesprocedurer den 11. juli 2001. Indholdet af de anfægtede beslutninger er derfor allerede i det væsentlige offentligt kendt.
112 Sagsøgeren har under høringen medgivet, at der endnu ikke har været nogen »målbar« virkning af offentliggørelsen i Gibraltar. Sagsøgeren har anført, at offentliggørelsen af detaljerne i de anfægtede beslutninger, dvs. alle Kommissionens forfejlede konklusioner tillige med dens advarsler om muligheden for en eventuel tilbagebetaling af støtten, har givet offentligheden oplysninger, der kan påføre sagsøgeren et alvorligt og uopretteligt tab.
113 Denne argumentation kan imidlertid ikke gå forud for Fællesskabets interesser eller potentielt berørte tredjemænds interesser. Kommissionen skal kunne meddele sidstnævnte, på hvilke punkter den navnlig ønsker at modtage bemærkninger, ikke kun med henblik på, at disse effektivt kan udøve deres rettigheder, men også med henblik på, at Kommissionen selv - efter at have modtaget den pågældende medlemsstats bemærkninger til Kommissionens indlæg - kan vedtage en endelig beslutning på grundlag af oplysninger, der er så fuldstændige som muligt. I denne forbindelse bemærkes, at i henhold til 8. betragtning til forordning nr. 659/1999 er formålet med at indlede en formel undersøgelsesprocedure, at »Kommissionen kan få mulighed for at indsamle alle de oplysninger, den behøver for at kunne vurdere støttens forenelighed, og for at interesserede parter kan få mulighed for at fremsætte deres bemærkninger«. Det anføres også, at »interesserede parters rettigheder [...] bedst sikres« gennem indledningen af en sådan procedure. Det bestemmes i øvrigt i denne forordnings artikel 14, stk. 1, andet punktum, at »Kommissionen kræver ikke tilbagebetaling af støtten, hvis det vil være i modstrid med et generelt princip i fællesskabslovgivningen«. Kommissionens udtrykkelige opfordring til at fremsætte bemærkninger til muligheden for i det foreliggende tilfælde at anvende princippet om den berettigede forventning må derfor, i modsætning til hvad sagsøgeren har anført, umiddelbart antages at formindske eventuelle bekymringer hos dem, der på nuværende tidspunkt drager fordel af de omtvistede ordninger, betydeligt.
114 Det følger heraf, at sagsøgerens interesse i at begrænse Kommissionens undersøgelse af de omhandlede ordninger til en procedure vedrørende eksisterende støtte ikke vejer tungere end Kommissionens interesse i indlede de formelle undersøgelsesprocedurer, som anført i de anfægtede beslutninger.
115 Det bemærkes, at det er vanskeligt at forestille sig, hvilke omstændigheder der i et tilfælde, hvor der ikke foreligger en særlig alvorlig fumus boni juris eller åbenbar uopsættelighed, kan begrunde, at Retten udsætter en beslutning, der er begrænset til at vedrøre indledningen af en formel undersøgelsesprocedure vedrørende en statslig, ikke-anmeldt foranstaltning, der allerede er iværksat.
116 Det bemærkes endvidere, at Retten i henhold til procesreglementets artikel 108 har mulighed for til enhver tid at ændre eller ophæve kendelsen om foreløbige forholdsregler på grund af ændrede forhold (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 22.5.1992, sag C-40/92 R, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 3389, præmis 33, kendelse afsagt af Rettens præsident den 19.2.1993, forenede sager T-7/93 R og T-9/93 R, Lagnese Iglo og Schöller mod Kommissionen, Sml. II, s. 131, præmis 46, den 12.5.1995, forenede sager T-79/95 R og T-80/95 R, SNCF og British Railways mod Kommissionen, Sml. II, s. 1433, præmis 43, og den 12.9.2001, sag T-132/01 R, Euroalliages m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2307, præmis 15). Det fremgår af denne retspraksis, at den dommer, der træffer afgørelser i sager om foreløbige forholdsregler, ved »ændrede forhold« bl.a. forstår forhold, der faktuelt er egnede til i det konkrete tilfælde at ændre vurderingen af uopsættelighedskriteriet. Det tilkommer i givet fald sagsøgeren at rette henvendelse til Rettens præsident, såfremt den alvorlige og uoprettelige skade, som sagsøgeren frygter, indtræder.
117 Da uopsættelighedsbetingelsen ikke er opfyldt, og en interesseafvejning falder ud til Kommissionens fordel, bør de foreliggende begæringer om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge.
Afgørelse
Af disse grunde
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT
1) Begæringerne om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.