Edición provisional
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)
de 5 de febrero de 2026 (*)
« Procedimiento prejudicial — Directiva
2014/23/UE — Procedimiento de adjudicación de contratos de concesión — Financiación de proyectos a iniciativa de un operador privado — Evaluación y aprobación de una propuesta de financiación — Licitación convocada sobre la base de esta propuesta — Derecho de prioridad del operador económico promotor interesado, a condición de que se garanticen las condiciones de la mejor oferta — Modificación introducida después de presentada la oferta inicial — Artículo 3 — Principios de igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad — Violación »
En el asunto C‑810/24,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), mediante resolución de 25 de noviembre de 2024, recibida en el Tribunal de Justicia el 26 de noviembre de 2024, en el procedimiento entre
Urban Vision SpA
y
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, anteriormente A & C Network Srl,
con intervención de:
Vox Communication Srl,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),
integrado por la Sra. K. Jürimäe, Presidenta de Sala, el Sr. K. Lenaerts, Presidente del Tribunal de Justicia, en funciones de Juez de la Sala Segunda, y los Sres. F. Schalin, M. Gavalec (Ponente) y Z. Csehi, Jueces;
Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
–        en nombre de Urban Vision SpA, por los Sres. F. Iacovone, V. Monello y F. Sciaudone, avvocati;
–        en nombre del Comune di Milano, por el Sr. A. Mandarano y las Sras. S. Pagano y S. Pagliosa, avvocati;
–        en nombre de Digital Vox Srl, por los Sres. P. Bertacco, J. E. P. Recla y A. Reggio D’Aci, avvocati;
–        en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. S. Fiorentino, en calidad de agente, asistido por los Sres. A. Giovannini y E. Manzo, avvocati dello Stato;
–        en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. A. Biolan, C. Biz y G. Wils, en calidad de agentes;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), del artículo 12 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L 376, p. 36), así como de los principios de proporcionalidad, buena administración y eficacia.
2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Urban Vision SpA, por una parte, y el Comune di Milano (Ayuntamiento de Milán, Italia) y Digital Vox Srl, anteriormente A & C Network Srl, por otra, en relación con la adjudicación a la agrupación constituida por Digital Vox y Vox Communication Srl (en lo sucesivo, «agrupación») de un contrato relativo al diseño, suministro, colocación, gestión y mantenimiento de aseos públicos automatizados.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2006/123
3        A tenor del considerando 57 de la Directiva 2006/123:
«Las disposiciones de la presente Directiva relativas a los regímenes de autorización se refieren a los casos en los que el acceso a una actividad de servicios o el ejercicio de la misma por parte de operadores requiere una decisión de la autoridad competente. Esto no afecta a las decisiones de las autoridades competentes de crear una entidad pública o privada para la prestación de un servicio específico ni a la celebración de contratos por las autoridades competentes para la prestación de un servicio específico regido por normas relativas a los contratos públicos, dado que la presente Directiva no versa sobre esas normas.»
4        Titulado «Relaciones con las demás disposiciones del Derecho comunitario», el artículo 3 de esta Directiva dispone lo siguiente, en su apartado 1:
«Si surge un conflicto entre una disposición de la presente Directiva y una disposición de otro acto comunitario relativo a aspectos concretos relacionados con el acceso a la actividad de un servicio o su ejercicio en sectores concretos o en relación con profesiones concretas, estas otras normas primarán y se aplicarán a esos sectores o profesiones concretos. […]»
5        Bajo el epígrafe «Regímenes de autorización», el artículo 9 de la citada Directiva precisa, en su apartado 3:
«La presente sección no se aplicará a los regímenes de autorización regidos directa o indirectamente por otros instrumentos comunitarios.»
6        El artículo
12 de la misma Directiva describe las modalidades de «selección entre varios candidatos».
Directiva 2014/23
7        A tenor de los considerandos 8, 14, 18, 68 y 73 de la Directiva 2014/23:
«(8)      Para las concesiones que alcancen o superen determinado valor, conviene establecer una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de estos contratos basada en los principios del TFUE, a fin de garantizar la apertura de las concesiones a la competencia y una seguridad jurídica adecuada. Estas disposiciones de coordinación no deberían ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos citados y para garantizar un cierto grado de flexibilidad. Los Estados miembros han de poder completar y desarrollar estas disposiciones si lo consideran oportuno, en particular si desean reforzar la observancia de los citados principios.
[…]
(14)      Además, no deben considerarse concesiones ciertos actos de los Estados miembros, como las autorizaciones o licencias, en virtud de los cuales el Estado o una autoridad pública establece las condiciones para el ejercicio de una actividad económica, con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada, que por lo general se conceden a petición del operador económico y no por iniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, y en los que el operador económico queda libre de renunciar a la prestación de las obras o servicios. Para dichos actos de los Estados miembros pueden ser de aplicación las disposiciones específicas de la Directiva [2006/123]. A diferencia de dichos actos de los Estados miembros, los contratos de concesión imponen obligaciones mutuamente vinculantes por las que la ejecución de estas obras o servicios está sujeta a obligaciones específicas determinadas por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, que son exigibles legalmente.
[…]
(18)      […] La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. […]
[…]
(68)      Las concesiones suelen ser acuerdos a largo plazo y complejos en los que el concesionario asume responsabilidades y riesgos que tradicionalmente recaen en los poderes y entidades adjudicadores y son normalmente de su competencia. Por tal motivo, y a reserva del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva y de la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato, debe concederse a los poderes y entidades adjudicadores suficiente flexibilidad para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario. No obstante, con el fin de asegurar la igualdad de trato y la transparencia en todo el proceso de adjudicación, conviene establecer garantías básicas relativas al proceso de adjudicación, que incluyan información sobre la naturaleza y el objeto de la concesión, la limitación del número de candidatos, la difusión de información a los candidatos y licitadores y la disponibilidad de registros adecuados. Es necesario también establecer la necesidad de no desviarse de las condiciones iniciales del anuncio de concesión, a fin de impedir que los candidatos potenciales sean tratados de manera no equitativa.
[…]
(73)      El poder adjudicador o la entidad adjudicadora debe examinar las ofertas atendiendo a uno o más criterios de adjudicación. […] Tales criterios han de hacerse públicos de antemano a todos los posibles candidatos o licitadores, deben estar relacionados con el contenido del contrato y no conferir al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección sin restricciones. Deben garantizar la posibilidad de competencia efectiva e ir acompañados de requisitos que permitan que la información proporcionada por los licitadores se verifique efectivamente. Debe ser posible incluir en los criterios de adjudicación, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación. Los poderes o entidades adjudicadores deben asimismo indicar los criterios de adjudicación en orden descendente de importancia, a fin de garantizar la igualdad de trato de los licitadores potenciales permitiéndoles conocer, a la hora de preparar sus ofertas, todos los elementos que […] han de tomarse en consideración.
En casos excepcionales en los que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora reciban una oferta que proponga una solución innovadora con un nivel excepcional de rendimiento funcional tal que un poder o entidad adjudicadores diligentes no habrían podido preverlo, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá, excepcionalmente, modificar el orden de los criterios de adjudicación para atender a las nuevas posibilidades que ofrece esta solución innovadora, a condición de que garantice la igualdad de trato a todos los licitadores efectivos o potenciales mediante la convocatoria de una nueva licitación o, si procede, mediante la publicación de un nuevo anuncio de concesión.»
8        Titulado «Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia», el artículo 3 de la Directiva 2014/23 dispone, en su apartado 1:
«Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada.
El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor, no será concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios.»
9        Según el artículo 5, punto 1, de esta Directiva:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1)      “concesiones”: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b):
a)      “concesión de obras”: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;
b)      “concesión de servicios”: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable».
10      El artículo 8 de la citada Directiva, cuyo epígrafe es «Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones», dispone lo siguiente en su apartado 1:
«La presente Directiva se aplicará a las concesiones de un valor igual o superior a 5 186 000 [euros].»
11      El artículo 30 de esa Directiva, con el epígrafe «Principios generales», establece lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
«1.      El poder adjudicador o la entidad adjudicadora tendrá la libertad de organizar el procedimiento conducente a la elección del concesionario sujeto al cumplimiento de la presente Directiva.
2.      La concepción del procedimiento de adjudicación de la concesión deberá respetar los principios establecidos en el artículo 3. En particular, durante el procedimiento de adjudicación de la concesión, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora no podrá facilitar información de forma discriminatoria que pueda dar ventajas a determinados candidatos o licitadores con respecto a otros.»
12      A tenor del artículo 41 de la Directiva 2014/23, con la rúbrica «Criterios de adjudicación»:
«1.      La adjudicación de las concesiones deberá efectuarse basándose en criterios objetivos que cumplan los principios establecidos en el artículo 3 y que garanticen la evaluación de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva tales que se pueda determinar la ventaja económica global para el poder adjudicador o la entidad adjudicadora.
2.      Esos criterios estarán vinculados al objeto de la concesión y no conferirán al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación.
Deberán ir acompañados de requisitos que permitan que la información proporcionada por los licitadores se verifique efectivamente.
El poder o entidad adjudicador deberá verificar si las ofertas cumplen adecuadamente los criterios de adjudicación.
3.      El poder o entidad adjudicador enumerará en orden de importancia decreciente los criterios establecidos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, cuando el poder o entidad adjudicador reciba una oferta que proponga una solución innovadora con un nivel excepcional de rendimiento funcional que no pudiera haber previsto un poder o entidad adjudicador diligente, el poder o entidad adjudicador podrá modificar, excepcionalmente, el orden de clasificación de los criterios de adjudicación para tener en cuenta dicha solución innovadora. En tal caso, el poder o entidad adjudicador deberá informar a todos los licitadores sobre la modificación del orden de importancia y emitirá una nueva invitación a presentar ofertas, dentro del respeto de los plazos mínimos previstos en el artículo 39, apartado 4. Si los criterios de adjudicación se han publicado en el momento de la publicación del anuncio de concesión, el poder o entidad adjudicador deberá publicar un nuevo anuncio de concesión, dentro del respeto de los plazos mínimos previstos en el artículo 39, apartado 3.
La modificación del orden de clasificación no podrá dar lugar a discriminación.»
Derecho italiano
13      El Decreto Legislativo
n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo
n.º 50, por el que se aprueba
el Código de Contratos Públicos), de 18 de abril de 2016 (GURI n.º 91, de 19 de abril de 2016, suplemento ordinario n.º 10)
que tiene, en particular, por objeto transponer la Directiva 2014/23 al Derecho italiano, incluía en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Código de Contratos Públicos») un artículo 183, titulado «Financiación de proyectos», cuyos apartados
4 y 15 establecían lo siguiente:
«4.      Los poderes adjudicadores evaluarán las ofertas presentadas con arreglo
al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, sobre la base de la mejor relación calidad-precio.
[…]
15.      Los operadores económicos podrán presentar a los poderes adjudicadores propuestas sobre la ejecución en concesión de obras públicas
[…]. La propuesta incluirá un proyecto de viabilidad, un proyecto de convenio, el plan económico y financiero certificado por una de las entidades contempladas en el apartado 9, primera frase, así como la especificación de las características del servicio y de la gestión. […] El plan económico y financiero incluirá el importe de los gastos efectuados para la preparación de la propuesta, incluidos los derechos sobre las obras intelectuales en virtud del artículo 2578 del Codice civile [(Código Civil)]. […]
El poder adjudicador evaluará, en el plazo imperativo de tres meses, la viabilidad de la propuesta. Para ello, el poder adjudicador podrá instar al autor de la propuesta a aportar al proyecto de viabilidad las modificaciones necesarias para su aprobación. Si este no incluye las modificaciones solicitadas, la propuesta no podrá evaluarse favorablemente. [Si no está aún inscrito] en los instrumentos de programación adoptados por la administración adjudicadora sobre la base de la normativa vigente, el proyecto de viabilidad eventualmente modificado [se inscribirá en dichos instrumentos de programación] y se aprobará según las normas aplicables a la aprobación de los proyectos; el autor de la propuesta está obligado a incorporar las modificaciones adicionales eventualmente solicitadas en la fase de aprobación del proyecto, sin lo cual el proyecto se considerará no aprobado. El proyecto de viabilidad aprobado se someterá a un procedimiento de licitación, al que se invita al autor de la propuesta. En el anuncio de licitación, el poder adjudicador podrá solicitar a los competidores, incluido el autor de la propuesta, que presenten eventuales variantes del proyecto. El anuncio precisará que el promotor [de un procedimiento de financiación de proyectos (en lo sucesivo, “promotor”)] puede ejercer derecho de prioridad. Los competidores, incluido el promotor, deberán reunir los requisitos establecidos en el apartado 8 y presentar una oferta que contenga un proyecto de convenio, el plan económico-financiero certificado por una de las entidades mencionadas en el apartado 9, primera frase, así como la especificación de las características del servicio y de la gestión y las posibles variantes del proyecto de viabilidad; serán de aplicación los apartados 4, 5, 6, 7 y 13. Si no se adjudica el contrato al promotor, en un plazo de quince días a partir de la fecha de la notificación de la adjudicación, este podrá ejercer su derecho de prioridad y convertirse en adjudicatario si declara comprometerse a cumplir las obligaciones contractuales en las mismas condiciones que las propuestas por el adjudicatario. Si el promotor no resultase adjudicatario del contrato y no ejerciese su derecho de prioridad, tendrá derecho a que el adjudicatario le abone el importe de los gastos en que hubiese incurrido para preparar la propuesta dentro de los límites indicados en el apartado 9. Si el promotor ejerciese su derecho de prioridad, el adjudicatario inicial tendrá derecho a que el promotor le reembolse el importe de los gastos en que hubiese incurrido para preparar la oferta dentro de los límites indicados en el apartado 9.»
14      El apartado 9 de dicho artículo 183 establecía, en esencia, que, para participar en la licitación, todo candidato
—incluido el promotor—
debía presentar un plan económico y financiero que, «además de establecer el reembolso de los gastos en que se hubiese incurrido
en la preparación del proyecto de viabilidad en que se basa la licitación, comprenda el importe de los gastos efectuados
en la preparación de las ofertas, incluidos los derechos sobre las obras intelectuales en virtud del artículo 2578 del Código Civil. El importe total de los gastos contemplados en la frase anterior no podrá exceder del 2,5 % del valor de las inversiones que quepa deducir del proyecto de viabilidad en que se base la licitación».
Litigio principal y cuestión prejudicial
15      Mediante decisión de 29 de mayo de 2020, el Ayuntamiento de Milán fijó las líneas directrices para la realización de «proyectos e iniciativas destinados a la regeneración de espacios públicos urbanos mediante la determinación de patrocinadores técnicos». Esta decisión establecía que el procedimiento comenzaría con la publicación de un anuncio, en su caso tras la presentación de una propuesta por parte de un promotor, y que continuaría con la evaluación, por el Ayuntamiento, de la «coherencia con las finalidades estratégicas de la Administración» y del valor de las propuestas. Posteriormente, se organizaría una licitación sobre la base de este anuncio
en el que se harían públicas las «características y prestaciones de la propuesta recibida» y se establecería la posibilidad de que el autor de la propuesta la ajustase
a la mejor oferta.
16      La agrupación fue el único promotor que, en marzo de 2021, presentó una propuesta al Ayuntamiento de Milán.
17      El 20 de julio de 2021, el Ayuntamiento publicó en su sitio web el anuncio público por el que se solicitaba la «presentación de propuestas de mejora» de la
propuesta recibida de la agrupación, que se describía allí detalladamente. Como se había indicado en la decisión de 29 de mayo de 2020, dicho anuncio reconocía al autor de la propuesta que no hubiera resultado adjudicatario la facultad, en un plazo de quince días, de ajustar su propuesta a la que se hubiese seleccionado como la mejor y de convertirse en adjudicatario si declaraba que se comprometía a cumplir las obligaciones contractuales en las mismas condiciones que ofrecía el adjudicatario inicial y a abonarle los gastos en que hubiese incurrido para preparar su oferta (en lo sucesivo, «derecho de prioridad»).
18      A raíz de la licitación, el Ayuntamiento de Milán, mediante decisión de 30 de marzo de 2023, adjudicó el contrato controvertido en el litigio principal a Urban Vision, que había presentado una propuesta de mejora.
19      No obstante, al haber invocado la agrupación su derecho de prioridad y haber ajustado su oferta a la de Urban Vision, el Ayuntamiento de Milán le adjudicó el contrato mediante decisión de 28 de abril de 2023. Dicho contrato presenta las características de la propuesta formulada por Urban Vision. Así, establece que la agrupación financiará, suministrará y llevará a cabo ciento diez aseos públicos automatizados, cuya propiedad se transmitirá al Ayuntamiento tras la recepción, y que los gestionará y se ocupará de su mantenimiento durante veinticuatro años por un importe de 29 100 000 euros, al que se añaden cinco millones de euros. El Ayuntamiento debe garantizar, durante dieciocho años, la explotación de noventa y siete
instalaciones de publicidad, después de transformarlas en digitales. Además, según los cálculos del Ayuntamiento, el valor de la «mejora de la imagen asociada a la posibilidad de promoción comercial» se sitúa en una horquilla de entre 10 352 827 y 15 517 412 euros. El plan de comunicación comprende «la promoción directa del patrocinador» y «la publicidad por cuenta de terceros que este, en calidad de comercializador, introducirá en los espacios facilitados».
20      Urban Vision impugnó la decisión de 28 de abril de 2023 ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia), que la desestimó mediante sentencia de 29 de enero de 2024.
21      Urban Vision apeló la sentencia referida ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), que es el órgano jurisdiccional remitente. Ese órgano jurisdiccional señala que, en el contrato controvertido en el litigio principal, la contrapartida corresponde a la rentabilidad económica resultante de la explotación de las noventa y siete instalaciones de publicidad, de la que el adjudicatario asume el riesgo de demanda.
22      Dicho órgano jurisdiccional deduce de ello que el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo
183 del Código de Contratos Públicos, relativo al procedimiento de financiación de proyectos, y, por consiguiente, en el concepto de «concesión», en el sentido del artículo
5 de la Directiva 2014/23. De hecho, estima que, mediante el contrato mencionado, el adjudicatario asume la obligación de llevar a cabo los aseos públicos automatizados y de transformar las instalaciones de publicidad con sus propios recursos, sin percibir contrapartida pecuniaria alguna.
23      El órgano jurisdiccional remitente señala que, en virtud del artículo
183, apartado
15, del citado Código, el anuncio de licitación debía precisar que el promotor podía ejercer su derecho de prioridad.
24      No obstante, ese órgano jurisdiccional duda de que esta disposición transponga correctamente la Directiva 2014/23. Sostiene que el derecho de prioridad puede falsear el resultado de la licitación cuando el promotor lo invoca. En su opinión, en tal caso, a pesar de no haber obtenido el contrato al término de la licitación, el promotor puede convertirse en el adjudicatario efectivo ajustando
su propuesta a la que haya sido seleccionada como la mejor, lo que parece violar el principio de igualdad de trato.
25      Sin embargo, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) indica que el considerando 68 de la Directiva 2014/23 hace alusión a la «flexibilidad para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario». Asimismo, según él, los artículos
3 y 30 de esta Directiva ponen de relieve la importancia de comunicar, de forma no discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados candidatos o licitadores con respecto a otros, a efectos de la observancia del principio de igualdad de trato. En particular, indica que el artículo
41, apartado
3, de dicha Directiva establece que, si el poder adjudicador recibe una oferta que propone una «solución innovadora», «podrá modificar, excepcionalmente, el orden de clasificación de los criterios de adjudicación para tener en cuenta dicha solución innovadora», siempre que convoque una nueva licitación, dado que «la modificación del orden de clasificación no podrá dar lugar a discriminación». Añade que las restricciones a la libertad económica son admisibles si pretenden garantizar una competencia no falseada en todos los Estados miembros.
26      No obstante, considera que el derecho de prioridad podría estar justificado, ya que valorando
las iniciativas del sector privado se aplica el principio de subsidiariedad horizontal, establecido en el artículo
118 de la Costituzione della Repubblica Italiana (Constitución de la República Italiana), y se expresa un modo de cooperación que puede hacer más eficaz la consecución de los intereses públicos, en términos de tiempo y de recursos. En su opinión, el derecho de prioridad también promueve la transformación de la Administración mediante la adquisición de conocimientos nuevos, específicos del sector privado, y puede estimular a la empresa.
27      Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente subraya que el derecho de prioridad podría no ser idóneo para alcanzar el objetivo perseguido o, en cualquier caso, no ser proporcionado, cuando otros dispositivos puedan recompensar la iniciativa del sector privado y afectar en menor medida a la licitación.
28      Por último, aunque la explotación de las noventa y siete instalaciones publicitarias no constituye el objeto principal del contrato controvertido en el litigio principal, dicho órgano jurisdiccional recuerda que el artículo
12 de la Directiva 2006/123 no prohíbe de manera absoluta que se introduzca un derecho de prioridad.
29      El órgano jurisdiccional remitente considera que el derecho de prioridad favorece la iniciativa del promotor, al garantizarle que será adjudicatario del contrato, aun cuando
otro candidato haya presentado la mejor oferta. Por tanto, a su juicio, esta disposición no recompensa forzosamente a quien ha presentado la mejor oferta a la Administración. Añade que la citada disposición no delimita el ámbito de aplicación de ese derecho de prioridad. Dicho órgano jurisdiccional señala asimismo que el artículo
183, apartado
15, del Código de Contratos Públicos no exige el carácter innovador de la propuesta, ya se trate de una característica intrínseca del objeto de la propuesta o de su novedad con respecto a la actividad anterior de la Administración. Estima que esta disposición tampoco requiere, de entrada, transparencia en cuanto a la posición privilegiada del promotor, dado que la existencia del derecho de prioridad se comunica cuando se abre la licitación, una vez presentada la propuesta. Por último, afirma que la mencionada disposición no contempla el supuesto de que varios promotores presenten propuestas.
30      En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:
«¿Se oponen los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, enunciados en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como la Directiva [2014/23], a la luz de los principios de proporcionalidad, buena administración y eficiencia, y el artículo 12 de la Directiva [2006/123], en caso de que el Tribunal de Justicia lo considere aplicable, a la normativa nacional relativa a la cláusula de preferencia, establecida en el artículo 183, apartado 15, del [Código de Contratos Públicos]?»
Sobre la cuestión prejudicial
31      A título preliminar, procede señalar, en primer término, que el contrato controvertido en el litigio principal constituye, con carácter principal, una concesión de obras, en el sentido del artículo
5, punto
1, letra a), de la Directiva 2014/23. Mediante este contrato a título oneroso celebrado por escrito, el Ayuntamiento de Milán encomendó a la agrupación la ejecución de obras, cuya contrapartida consiste únicamente en el derecho a explotar las noventa y siete instalaciones publicitarias que se encuentran en los aseos públicos automatizados. Así pues, es evidente que la adjudicación de esta concesión de obras implica la transmisión a la agrupación del riesgo financiero relativo a la explotación de esas instalaciones publicitarias. Pues bien, cuando un contrato supera el umbral previsto en el artículo 8 de la Directiva 2014/23 para que esta sea aplicable, como sucede en el caso del contrato controvertido en el litigio principal, la transmisión del riesgo financiero constituye el criterio central para identificar una concesión, como se desprende del artículo
5, punto
1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, en relación con el considerando 18 de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, apartado 61).
32      En segundo término, por una parte, de
los artículos
3, apartado
1, y
9, apartado
3, de la Directiva 2006/123, en relación con el considerando 57 de esta, y, por otra parte, del considerando 14 de la Directiva 2014/23 resulta que el hecho de que la segunda Directiva resulte aplicable implica que no se aplique la primera, extremo que el Tribunal de Justicia puso de relieve en la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros (C‑458/14 y C‑67/15, EU:C:2016:558), apartado
45. Así pues, no hay que examinar la cuestión prejudicial a la luz de la Directiva 2006/123, sino a la de la Directiva 2014/23.
33      En tercer término, puesto que la Directiva 2014/23 solo pretendía, con carácter general, llevar a cabo una coordinación mínima de los procedimientos nacionales de adjudicación de las concesiones de obras y de servicios basada en los principios del Tratado FUE, se debe examinar también si el derecho de prioridad es conforme con los artículos
49 TFUE y 56 TFUE.
34      En efecto, según jurisprudencia reiterada, únicamente las medidas nacionales adoptadas en un ámbito que haya sido armonizado con carácter exhaustivo o completo en el Derecho de la Unión deben apreciarse no a la luz de las disposiciones del Derecho primario, sino a la luz de las disposiciones de la medida de armonización [véase, en particular, la sentencia de 20 de abril de 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Ayuntamiento de Ginosa),
C‑348/22, EU:C:2023:301, apartado 36 y jurisprudencia citada].
35      En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente se refiere, en su cuestión prejudicial, tanto al artículo 49 TFUE como al artículo 56 TFUE, que consagran, respectivamente, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, debe precisarse que el otorgamiento de la concesión controvertida en el litigio principal implica el acceso del concesionario al territorio del Estado miembro de acogida con vistas a una participación estable y continua, durante un período relativamente largo, en la vida económica de dicho Estado. De ello se sigue que el otorgamiento de tal concesión está comprendido en el ámbito de aplicación del derecho de establecimiento previsto en el artículo 49 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, apartado
44 y jurisprudencia citada).
36      Además, en virtud del artículo 57 TFUE, párrafo primero, las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios solo son aplicables si no se aplican, en particular, las relativas al derecho de establecimiento. Por tanto, se ha de excluir el artículo 56 TFUE.
37      Habida cuenta de las observaciones anteriores, procede considerar que, con su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo
3, apartado
1, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo
49 TFUE
y con los artículos
30 y 41 y el considerando 68 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro conceda al promotor de un procedimiento de financiación de proyectos, como el previsto en el artículo
183, apartado
15, del Código de Contratos Públicos, un derecho de prioridad que le permita, en el supuesto de que el contrato de que se trate no le hubiese sido adjudicado inicialmente, ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado y obtener de este modo dicho contrato, a condición de reembolsar los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta, sin que tal reembolso pueda exceder del 2,5 % del valor estimado de las inversiones que se esperan del adjudicatario a partir del proyecto de viabilidad en que se basa la licitación.
38      A este respecto, es preciso señalar que el procedimiento de financiación de proyectos, que se rige por el artículo
183, apartado
15, del Código de Contratos Públicos, se desarrolla en tres etapas. Inicialmente, un operador económico presenta a un poder adjudicador una propuesta de concesión de obras, aportándole un expediente que contiene un proyecto de viabilidad, un plan económico y financiero, así como el proyecto de contrato de concesión. Posteriormente, el poder adjudicador evalúa la viabilidad de esta propuesta. En esta fase, puede pedir al promotor que modifique su propuesta y, si este acepta, el proyecto se aprueba y se inscribe en los instrumentos de programación del poder adjudicador como proyecto que se debe realizar. Por último, el proyecto de viabilidad así aprobado se somete a un procedimiento de licitación, al que se invita al promotor y en el que goza de un derecho de prioridad. En concreto, en el supuesto de que no hubiera resultado adjudicatario del contrato, el promotor dispone de un plazo de quince días para ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado. En tal caso, se adjudicará el contrato al promotor, a condición de que reembolse los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta, sin que, no obstante, el importe reembolsado pueda exceder del 2,5 % del valor de las inversiones que quepa deducir del proyecto de viabilidad en el que se basa la licitación.
39      En el presente asunto, dado que el derecho de prioridad está expresamente previsto tanto en el artículo
183, apartado
15, del Código de Contratos Públicos como en la decisión del Ayuntamiento de Milán de 29 de mayo de 2020 y en su anuncio de 20 de julio de 2021, parece haberse respetado el principio de transparencia. Por consiguiente, procede examinar si el derecho de prioridad viola el principio de igualdad de trato, tal como se consagra en el artículo
3, apartado
1, de la Directiva 2014/23.
40      A este respecto, del apartado
38 de la presente sentencia se desprende que, en un procedimiento de financiación de proyectos, el derecho de prioridad da lugar a que se cuestione la clasificación efectuada por el poder adjudicador al término del procedimiento de licitación y que dicho derecho confiere una ventaja real al promotor. En efecto, al permitir al promotor ajustarse a las condiciones propuestas por el adjudicatario inicialmente seleccionado, el derecho de prioridad del que goza le permite, de facto, modificar el precio que había indicado en su oferta.
41      Pues bien, según jurisprudencia reiterada, por una parte, la obligación del poder adjudicador de respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene como objetivo favorecer la apertura de los procedimientos de adjudicación de concesiones a la mayor competencia posible (véanse, por analogía, las sentencias de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, apartado
37 y jurisprudencia citada, y de 26 de septiembre de 2024, Luxone y Sofein, C‑403/23 y C‑404/23, EU:C:2024:805, apartado
50). Por otra parte, esta obligación, que forma parte de la propia esencia de las normas de la Unión referentes a los procedimientos de adjudicación de las concesiones de obras y de servicios, exige, en particular, que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación del poder adjudicador. Por tanto, en principio, una oferta no puede ser modificada después de su presentación, ni a propuesta del poder adjudicador ni del licitador (véanse, por analogía, las sentencias de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C‑243/89, EU:C:1993:257, apartado
33; de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C‑87/94, EU:C:1996:161, apartados
51 y 52, y de 13 de junio de 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, apartados
30 y 32 y jurisprudencia citada).
42      Dado que, por regla general, el precio constituye el criterio de adjudicación determinante en una licitación, el hecho de que un poder adjudicador tenga en cuenta una modificación introducida en el precio propuesto en la oferta inicial de un solo licitador da a este último ventaja sobre sus competidores, lo que viola el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C‑87/94, EU:C:1996:161, apartados
54 y 56), garantizado por el artículo
3, apartado
1, de la Directiva 2014/23, y constituye un falseamiento de la competencia sana y efectiva (véase, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, apartado 40).
43      En el caso de autos, el derecho de prioridad del que goza el promotor conlleva que los precios propuestos antes de expirar el plazo de presentación de las ofertas no determinen directa y definitivamente la clasificación de los licitadores. Al facultar al promotor a ajustarse a las condiciones propuestas por el adjudicatario inicial, que ha formulado la oferta más baja, el derecho de prioridad permite al promotor, violando el principio de igualdad de trato, optimizar su oferta para enfrentarse
mejor a las ofertas de sus competidores en el procedimiento de concesión de que se trate. De ello se deduce que el hecho de presentar la oferta económicamente más ventajosa no garantiza lograr la adjudicación de la licitación.
44      Es cierto que, en la sentencia de 13 de junio de 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), apartado
33, el Tribunal de Justicia consideró que no contenía ningún elemento de negociación la cláusula de unos pliegos de contratación que, con el fin de mantener la competencia en el sector económico de que se trataba, preveía la adjudicación, por una parte, del lote más importante al licitador que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa y, por otra parte, del lote de valor inferior, preferentemente, al licitador que hubiera entregado la segunda oferta económicamente más ventajosa, siempre que aceptara ejecutar dicho lote al precio del licitador que presentase la oferta económicamente más ventajosa. En caso de negativa del licitador clasificado en segundo lugar a ajustarse a ese precio, se hacía la misma propuesta al licitador posicionado en tercer lugar y así sucesivamente, en el supuesto de que este rechazase tal propuesta.
45      No obstante, la conclusión de que una cláusula de este tipo no contenía ningún elemento de negociación, prohibido por el principio de igualdad de trato, estaba estrechamente vinculada, por un lado, a la división en lotes del contrato controvertido y, por otro lado, a su objetivo de mantener la competencia en el sector económico de que se trataba.
46      Sin embargo, con independencia de si, en el caso de autos, el derecho de prioridad implica cierta negociación entre el promotor y el poder adjudicador, este derecho permite indiscutiblemente a dicho promotor modificar su oferta después de su presentación, lo que prohíbe el principio de igualdad de trato, máxime cuando, a diferencia de la cláusula en torno a la cual giraba el asunto que dio lugar a la sentencia de 13 de junio de 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), el derecho de prioridad puede producir efectos, no en favor de la competencia, sino, por el contrario, contrarios a ella.
47      Por consiguiente, el derecho de prioridad reconocido al promotor de un procedimiento de financiación de proyectos no solo infringe el artículo
3, apartado
1, de la Directiva 2014/23, sino también su artículo
41, apartado
1, en virtud del cual las ofertas deben evaluarse «en unas condiciones de competencia efectiva».
48      Por otro lado, ninguna de las disposiciones de dicha Directiva mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente puede interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros y a los poderes adjudicadores establecer excepciones al principio de igualdad de trato, enunciado en el artículo
3, apartado
1, de la misma Directiva, y, por tanto, justificar el derecho de prioridad.
49      A este respecto, procede señalar que el margen de apreciación reconocido al poder adjudicador para organizar los procedimientos de otorgamiento de concesiones no puede ser ilimitado.
50      Es cierto que el artículo
30, apartado
1, de la Directiva 2014/23, en relación con el considerando 68 de esta, confiere al poder adjudicador libertad, o
suficiente flexibilidad, para organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario. Este artículo
30, apartado
1, también puede interpretarse a la luz del considerando 8 de la Directiva, que hace hincapié en que la citada Directiva únicamente lleva a cabo una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de las concesiones, de modo que garantiza un cierto grado de flexibilidad.
51      No obstante, como establece el considerando 68 de la Directiva 2014/23, la
suficiente flexibilidad de que dispone un poder adjudicador para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario sigue estando supeditada al «cumplimiento de lo dispuesto en [esta] Directiva y [a] la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato», lo que exige «establecer garantías básicas relativas al proceso de adjudicación, […]
a fin de impedir que los candidatos potenciales sean tratados de manera no equitativa».
52      Así pues, a pesar de la suficiente flexibilidad reconocida a los poderes adjudicadores, el procedimiento de adjudicación de la concesión debe respetar, de conformidad con el artículo
30, apartado
2, de dicha Directiva, los principios establecidos en su artículo
3. La última frase del considerando 8 de dicha Directiva precisa, en el mismo sentido, que la flexibilidad concedida a los Estados miembros debe permitirles «completar y desarrollar [las] disposiciones [de esa Directiva] si lo consideran oportuno, en particular si desean reforzar la observancia de los […] principios [del Tratado FUE]».
53      Por tanto, el artículo
30, apartado
1, de la Directiva 2014/23, en relación con su considerando 8, no puede justificar la violación del principio de igualdad de trato
—tal como se garantiza en el artículo
3 de esa Directiva—
que resulta del derecho de prioridad.
54      Asimismo, es cierto que, en virtud del artículo
41, apartado
3, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, en relación con su considerando 73, el poder adjudicador puede modificar, excepcionalmente, el orden de clasificación de los criterios de adjudicación para tener en cuenta la recepción de una solución innovadora con un nivel excepcional de rendimiento funcional que no pudiera haber previsto un poder adjudicador diligente.
55      No obstante, esta hipótesis, calificada de excepcional por el legislador de la Unión, presupone
la recepción no de una propuesta destinada a que se inicie un procedimiento como el de financiación de proyectos, sino, efectivamente, la recepción de una oferta dirigida al poder adjudicador en respuesta a una licitación. Sobre todo, el poder adjudicador estará obligado en ese caso a informar a todos los licitadores sobre la modificación del orden de importancia de los criterios y a convocar una nueva
licitación o, si procede, a publicar un nuevo anuncio de concesión, puesto que, como precisa el artículo
41, apartado
3, párrafo tercero, de la Directiva 2014/23, la modificación del orden de clasificación de los criterios no puede dar lugar a discriminación. Pues bien, no ocurrió así en el caso de autos.
56      Por otro lado, habida cuenta de los anteriores fundamentos de Derecho, se debe considerar también que el derecho de prioridad constituye una restricción a la libertad de establecimiento, consagrada en el artículo
49 TFUE, ya que puede disuadir a los operadores económicos procedentes de otros Estados miembros de participar en un procedimiento de financiación de proyectos. No obstante, hay que examinar si este derecho de prioridad puede estar justificado sobre la base del citado artículo
49 TFUE.
57      A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente expone que, al valorar las iniciativas del sector privado, el derecho de prioridad aplica el principio de subsidiariedad horizontal, establecido en el artículo 118 de la Constitución de la República Italiana, y expresa un modo de cooperación que puede hacer más eficaz la consecución de los intereses públicos, en términos de tiempo y de recursos. En su opinión, de este modo, el derecho de prioridad promueve la transformación de la Administración mediante la adquisición de conocimientos nuevos, específicos del sector privado, y puede estimular a la empresa.
58      Tal objetivo no está comprendido en las razones de orden público, seguridad y salud públicas que, a tenor del artículo
52 TFUE, apartado
1, son las únicas que pueden justificar una restricción a la libertad de establecimiento.
59      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 49 TFUE y con los artículos 30 y 41 y el considerando 68 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro conceda al promotor de un procedimiento de financiación de proyectos un derecho de prioridad que le permita, en el supuesto de que el contrato de que se trate no le hubiese sido adjudicado inicialmente, ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado y obtener de este modo dicho contrato, a condición de reembolsar los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta, sin que tal reembolso pueda exceder del 2,5 % del valor estimado de las inversiones que se esperan del adjudicatario a partir del proyecto de viabilidad en que se basa la licitación.
Costas
60      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en relación con el artículo 49 TFUE, y con los artículos 30 y 41 y el considerando 68 de la citada Directiva,
debe interpretarse en el sentido de que
se opone a que un Estado miembro conceda al promotor de un procedimiento de financiación de proyectos un derecho de prioridad que le permita, en el supuesto de que el contrato de que se trate no le hubiese sido adjudicado inicialmente, ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado y obtener de este modo dicho contrato, a condición de reembolsar los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta, sin que tal reembolso pueda exceder del 2,5 % del valor estimado de las inversiones que se esperan del adjudicatario a partir del proyecto de viabilidad en que se basa la licitación.
Firmas
*      Lengua de procedimiento: italiano.