62007CC0495
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 18. novembril 2008 (
1
)
Kohtuasi C-495/07
Silberquelle GmbH
versus
Maselli-Strickmode GmbH
„Kaubamärgid — Direktiiv 89/104/EMÜ — Artiklid 10 ja 12 — Tühistamine — Mõiste „kaubamärgi „tegelik kasutamine”” — Reklaamesemete tähistamine kaubamärgiga — Reklaamesemete tasuta jagamine kaubamärgiomaniku kaupade ostjatele”
I. Sissejuhatus
1.
Suhteliselt pealiskaudsel analüüsimisel paistab, et kaubamärgiõiguses on selle intellektuaalomandi õiguse asjus tekkivate konfliktide lahendamisel vähemalt kaks vastandlikku tendentsi. Esimeses vaadeldakse tähiseid pelgalt mittemateriaalse varana, mida saab kaitsta registreerimise teel, rõhutades nende asjaõigust ja pidades prioriteetseks tsiviilõiguslikke aspekte, eelkõige omandit käsitlevaid õigusnorme.
2.
Teises seevastu tuuakse esile majanduslik keskkond, tuginedes kaubamärkide vaieldamatutele seostele kaubanduse reguleerimisega ja konkreetselt konkurentsi reglementeerimisega (seadusliku monopolina), mille sätted piiritlevad registriametis registreeritud kaubamärkidest tulenevaid õigusi.
3.
Nii kaldutakse vaidluses tähise üle andma esimese nimetatud tendentsi järgi omandiõiguste ülimuslikkuse tõttu õigus kaubamärgi omanikule, samas kui teise tendentsi järgi kaitstakse üldiselt vaba kaubavahetuse ja konkurentsieeskirjade respekteerimist.
4.
Kuigi direktiivis 89/104/EMÜ (
2
) ei eelistata nendest tendentsidest otseselt kumbagi, avalduvad selles pinged, mida tekitavad tähised oma hübriidse olemusega – omandiõiguse ja riikliku turureguleerimise elemendina.
5.
Oberster Patent- und Markensenati (Austria kõrgeim halduskohus, mis on pädev teatud patendi- ja kaubamärgivaidlustes) eelotsuse küsimuses Euroopa Kohtule peavad paika mõlemat käsitust pooldavad argumendid, sest vaidluse all on kaubamärkide tegelik kasutamine. Küsimuse keskmes on see, kas juhul, kui rõivastele ja jookidele registreeritud kaubamärki on kasutatud ainult viimati nimetatud kaupade jaoks, mis antakse sama kaubamärgiga rõivaste ostjatele kingiks, on tegemist tähiste asjaomase kasutamisega. Kuigi ma kaldun pooldama pigem teist nimetatud tendentsi, püüdsin koostada käesoleva ettepaneku suure Portugali kirjaniku põhimõttel „[…] kandmata endas mingi teooria valet […]”. (
3
)
II. Õiguslik raamistik
A. Direktiiv 89/104
6.
Selle ühenduse õigusnormi põhjenduses 8 nimetatakse nii nõuet, et registreeritud kaubamärke tuleb tegelikult kasutada, kui ka selle nõude eiramisega kaasnevaid tagajärgi, sätestades, et „ühenduses registreeritud ja kaitstavate kaubamärkide koguarvu ja sellest tulenevalt ka kaubamärkidevaheliste konfliktide arvu vähendamiseks on oluline kehtestada nõue, et registreeritud kaubamärke tuleb tegelikult kasutada või, kui neid ei kasutata, siis tuleb nad tühistada” ning lisades seejärel, et „kaubamärki [ei saa] kehtetuks tunnistada seetõttu, et olemas on varasem kaubamärk, mida ei kasutata; samas jääb liikmesriikidele vabadus kohaldada sama põhimõtet kaubamärgi registreerimise suhtes või sätestada, et kaubamärki ei saa kasutada rikkumise suhtes algatatud menetluses, kui vastuväite tulemusena on kindlaks tehtud, et kõnealuse kaubamärgi võiks tühistada.”
7.
Selle direktiivi artikli 10 lõige 1 sätestab pealkirja „Kaubamärkide kasutamine” all:
„1.   Kui omanik ei ole viie aasta jooksul pärast registreerimismenetluse lõpetamise kuupäeva liikmesriigis kaubamärki tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on olnud katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva direktiiviga ettenähtud sanktsioone, välja arvatud juhud, kui kasutamatajätmine on põhjendatud.”
8.
Registreeritud tähiste tühistamist ühtlustav direktiivi artikli 12 lõige 1 sätestab:
„Kaubamärgi võib tühistada, kui seda ei ole liikmesriigis viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see registreeriti ja kasutamatajätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi; […]”.
B. Austria kaubamärgiseadus
9.
Vastavalt Markenschutzgesetz’i (Austria kaubamärkide kaitse seadus) (
4
) § 33a lõikele 1 võib iga isik taotleda sellise kaubamärgi tühistamist, mis on vähemalt viis aastat olnud Austrias registreeritud või mida § 2 lõike 2 alusel Austrias kaitstakse, kui tühistamise taotluse esitamisele eelnenud viie aasta jooksul ei ole omanik ega viimase nõusolekul kolmas isik seda kaubamärki nende kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, Austrias tegelikult kasutanud (sama seaduse § 10a), välja arvatud juhul, kui kaubamärgi omanik suudab kaubamärgi kasutamatajätmist põhjendada.
10.
Austria kaubamärkide kaitse seaduse § 10a alusel on tähise kasutamine nimelt: 1) tähise kinnitamine kaupadele või nende pakendile või asjadele, millega seoses teenust osutatakse või peaks osutatama; 2) kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine; 3) kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all, või 4) tähise kasutamine äridokumentidel, kuulutustel või reklaamides.
III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
11.
Ettevõtjale Maselli Strickmode Gesellschaft mbH (edaspidi „Maselli”) kuulub Austria sõnamärk nr 127.803 WELLNESS, mis registreeriti 20. oktoobril 1989 Nizza kokkuleppe klassifikatsiooni klassidesse 16 (ajakirjad ja raamatud), 25 (rõivad) ja 32 (alkoholivabad joogid, v.a alkoholivaba õlu) kuuluvate kaupade jaoks. (
5
)
12.
Kuigi Maselli põhitegevusala oli algusest peale mood, kasutas ta aastatel 1999 ja 2000 asjaomast kaubamärki ühe alkoholivaba joogi tähistamiseks, mida ta – nagu nähtub tema rõivareklaami äridokumentidest – andis kingiks rõivaostjatele; (
6
) karastusjooki villiti pudelisse kirjaga „WELLNESS-DRINK”, mille jaoks oli trükitud 3100 selle kirjaga etiketti ja limonaadiga täideti 800 0,35-liitrist pudelit.
13.
Ettevõtja Silberquelle Gesellschaft mbH (edaspidi „Silberquelle”) taotles Austria Patendi- ja Kaubamärgiametilt selle kaubamärgi tühistamist klassi 32 kuuluvate kaupade osas põhjusel, et seda ei kasutata. Ta väitis, et tähis oli registreeritud enam kui viie aasta eest, aga omanik või tema nõusolekul kolmas isik ei olnud seda klassi 32 kaupade jaoks tegelikult kasutanud. Ta märkis, et Maselli oli tahtnud edendada ainult oma tekstiilitoodete müüki, mitte aga luua või säilitada klassi 32 kuuluvate kaupade turgu. Pealegi kinnitas ta, et kostja ettevõtja kasutas oma kaubamärki vaid sümboolselt.
14.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu määrusest nähtub, et Austria Patendi- ja Kaubamärgiameti tühistamisosakond rahuldas Silberquelle taotluse ja tühistas kaubamärgiregistreeringu klassi 32 kuuluvate kaupade (alkoholivabad joogid, v.a alkoholivaba õlu) osas alates 2. augustist 1997.
15.
Põhikohtuasjas arutab Oberster Patent- und Markensenat Maselli poolt nimetatud otsuse peale esitatud tühistamishagi, milles viimane väidab, et ta on kaubamärki alates 1999. aastast kasutanud piisavalt ja tegelikult, ehkki „lisafunktsioonis”, nagu ta tunnistab.
16.
Silberquelle seevastu pooldab intellektuaalomandi asjus pädeva asjaomase Austria ameti tehtud tühistamisotsuse kinnitamist.
17.
Nendel asjaoludel, ja leides, et vaidluse lahendus sõltub direktiivi 89/104 tõlgendamisest, otsustas Oberster Patent- und Markensenat esitada EÜ artikli 234 alusel Euroopa Ühenduste Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas […] direktiivi 89/104/EMÜ […] artikli 10 lõiget 1 ja artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärki kasutatakse tegelikult, kui seda kasutatakse kaupade (põhikohtuasjas alkoholivabade jookide) jaoks, mida kaubamärgi omanik muude tema turustatavate kaupade (käesoleval juhul tekstiilitoodete) ostjatele tasuta kaasa annab?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
18.
Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 14. novembril 2007.
19.
Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi Silberquelle, Maselli, Portugali ja Tšehhi valitsus ja komisjon, ning 23. oktoobril 2008 toimunud kohtuistungil esitasid suulisi märkusi mõlemad ettevõtjad ja ühenduse institutsioon.
V. Eelotsuse küsimuse õiguslik analüüs
A. Probleemiasetus
20.
Oberster Patent- und Markensenat soovib piiritleda direktiivis 89/104 reguleeritud kasutamiskohustust kvalitatiivsest ja mitte kvantitatiivsest aspektist, et välja selgitada, kas see, kuidas Maselli kaubamärki WELLNESS-DRINK kasutas, vastab ühenduse õigusnormis sätestatud tingimustele mitte kaubamärgi turul esindatuse ulatuse poolest, vaid kasutamise seose poolest kaubamärgi ülesannetega.
21.
Euroopa Kohus on kohtupraktikas välja töötanud teatavad juhised kauba vajaliku koguse kohta turul selleks, et tuvastada kaubamärgi tegelikku kasutamist, välistades ühelt poolt nõude, et kogus peab olema suur, (
7
) ja aktsepteerides teiselt poolt kaubamärgi kasutamist minimaalses ulatuses, seades siiski tingimuseks, et nii väikest osakaalu peetakse vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud teenuste või kaupade turuosa säilitamiseks või loomiseks õigustatuks. (
8
)
22.
Seevastu tegeliku kasutamise kvalitatiivsete aspektide, nimelt kasutamist määravate põhijoonte osas on kohtupraktikas sellele mõistele omistatud tähendus, mille kohaselt kasutamise ülesanne on selliste kaupade või teenuste turu loomine või säilitamine vastavalt kaubamärgi peamisele ülesandele – kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamisele –, välistades igasuguse üksnes sümboolse kasutuse, mille eesmärk on üksnes registreerimisega antud õiguste kaitse. (
9
)
23.
Seega keskendub eelotsuse küsimuses vaidlus Euroopa Kohtu sedastatud kvalitatiivsetele parameetritele, kusjuures selles menetluses esitatud märkustes võib ära tunda kaht eespool nimetatud vastandlikku tendentsi, mis on – ilma et see piiraks nende edaspidi üksikasjalikumalt täpsustamist – kokkuvõttes: esiteks see, mida pooldavad Maselli ja Tšehhi valitsus ning mis rõhutab kaubamärgi peamist ülesannet kui määravat kriteeriumi, lahendades kohtuvaidluse kaubamärgi WELLNESS omaniku kasuks; teiseks see, millega ühinevad ülejäänud menetlusse astujad ning mis seab esikohale uute turuosade saavutamise või varem saavutatud turuosade säilitamise eelduse.
24.
Järelikult nõuab Oberster Patent- und Markensenati küsimus selle otsustamist, kas kumbki nendest parameetritest on olulisem, täpsustades seejuures Euroopa Kohtu praktikat, mis on väga kokkuvõtlikult ära toodud käesoleva ettepaneku sissejuhatavates punktides.
25.
Näib asjakohane märkida, et ka Euroopa Kohtu sõnul peab kaubamärgi tegeliku kasutamise kvantitatiivne ja kvalitatiivne hindamine tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on aset leidnud, st eelkõige vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks loetud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus, ning selle hindamine on siseriikliku kohtu ülesanne. (
10
)
B. Seisukohtade kindlaksmääramine ja hinnang
1. Eelotsusemenetlusesse astujate argumendid
26.
Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 22 märkisin, võib eelotsusemenetlusesse astujate märkused rühmitada kaheks selle järgi, kas nad teevad ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule eitavalt või jaatavalt.
27.
Nende hulgas, kes leiavad, et kaubamärgi WELLNESS kasutamine ei ole kirjeldatud tingimustel „tegelik”, põhjendab ettevõtja Silberquelle oma väidet direktiivi 89/104 artiklite 5 ja 10 võrdleva analüüsiga, märkides, et viimases nendest ei ole kaubamärgi kasutamise võimalusena nimetatud reklaami. Ta viitab oma teesi põhjendamiseks lisaks a contrario sensu argumendile, sest eespool viidatud kohtuotsuses Ansul korduv rõhutamine, et kaubamärkide kasutamine peab suurendama nendega tähistatud kaupade osa turul, tähendab kaudselt tunnistada, et kui kaubamärgiga tähistatud kaubad suurendavad teiste kaupade läbimüüki, siis ei ole see kaubamärgi tegelik kasutamine.
28.
Samuti sellesse rühma kuuluv Portugali valitsus rõhutab vaid seda, et joogi WELLNESS kingiks andmine tekstiilitoodete ostmise eest ei loonud mingit turuosa selle karastusjoogi müümiseks, kuna tarbijad omandasid limonaadi ainult kaudselt.
29.
Ka komisjon leiab eitavat vastust pooldades, et kaubamärgi kasutamist tuleb hinnata igas kauba- või teenuseklassis.
30.
Jaatava vastuse pooldajad ettevõtja Maselli ja Tšehhi valitsus arvavad ühtemoodi, et karastusjoogi tasuta jagamisega sisenevad need kaubad kaudselt asjaomasele alkoholivabade jookide turule, edendades nii turuosade võitmist.
31.
Maselli väidab, et käesoleval juhul respekteeritakse kaubamärgi päritolu tagamise ülesandes kasutamise põhimõtet, sest kaubamärk näitab, et limonaad pärineb samalt ettevõtjalt mis rõivad. Ta kardab kahju, mida tema kaubamärgi tegelikult kasutamise mitte tunnustamine talle tekitab, sest selle kaubamärgi tühistamine ja hiljem registreerimine konkurendi poolt kohustaksid teda oma reklaamistrateegiat muutma ning kahjustab seega kogu tema turundussüsteemi üldiselt.
32.
Lisaks kaubamärkide peamise ülesande aspektile väidab Tšehhi valitsus, et tegelik kasutamine väljendub selles, et tarbijad seostavad WELLNESS-i tekstiiltooteid, mida nad ostavad, neile kingiks antud limonaadiga, ning sellest seosest paistab direktiivi 89/104 ja kohtupraktika tähenduses piisavat, et pidada kaubamärgi kasutamist tegelikuks.
2. Õiguslik hinnang
33.
Pean tingimata vajalikuks tõlgendada selles kohtuasjas eespool viidatud kohtuotsust Ansul direktiivi eesmärkide seisukohast. (
11
) Sellegipoolest ütlen kohe ära, et järgnevalt esitatud põhjustel ei jaga ma Maselli ja Tšehhi valitsuse tõlgendust, vaid kaldun, ehkki nüansseeritud argumentidega, pooldama eespool nimetatud vaidlusepoolte esimese rühma seisukohta.
a) Kaubamärgi päritolu tagamise ülesandel põhinev tees
34.
Tuleb kohe ära märkida minu tõlgendusest üks element, mis on küll teada, aga ei ole sellepärast vähem tähtis – nimelt, et direktiiv 89/104 reguleerib turu teatavaid aspekte ja on tihedalt seotud konkurentsiga; (
12
) see sisaldab kahte liiki sätteid: riikide kaubamärgiregistrite korralduse (artiklid 2, 3, 4 ja 10–14) ja kaubamärkide registreerimisega saadavate õiguste kohta (artiklid 5–9).
35.
Kaubamärgi päritolu tagamise ülesanne, mida rõhutavad Maselli ja Tšehhi valitsus vaidluse lahendamise võtmeelemendina, (
13
) on seotud nimetatud teise normide kategooriaga, eelkõige direktiivi 89/104 artikli 4 lõige 1 ja artikli 5 lõikega 1, mis on tihedalt seotud segiajamise tõenäosusega, (
14
) nimelt ohuga, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. (
15
)
36.
Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale tähiste tegeliku kasutamise kohustuse kohta, tuleb kaubamärki kasutada „vastavalt [kaubamärgi] peamisele ülesandele, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine”. (
16
)
37.
Ent see väljavõte kohtuotsusest Ansul ei ole asjaomase kohtuotsuse põhituum.
38.
Ühelt poolt peab Euroopa Kohus sõnasõnaliselt terminit „vastavalt” (
17
) kasutades silmas, et kaubamärki kasutatakse alati seoses selle peamise ülesandega, seades selle kõrvaleelduse sõltuvusse põhisõnumist, mis nõuab kaubamärgi kasutamist „eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele”, nagu selgitatakse edasi samas kohtuotsuses Ansul.
39.
Teiselt poolt annab see kohtuotsus tähendusrikka tõlgendamisjuhise, kui selles märgitakse, et kaubamärgi peamine ülesanne on tagada, et kaubamärgiga tähistatud kaubal või teenusel on teatud päritolu, mis võimaldab ilma võimaliku segiajamiseta eristada kaupu või teenuseid nendest, millel on teine päritolu, (
18
) mis tõendab kindlalt tagamisülesande ja segiajamise tõenäosuse suhet.
40.
Selles suhtes on Maselli ja Tšehhi valitsuse seisukohtades viga, sest kui nad oleksid põhjalikult kaalunud oma seisukohta, et tähtis on kaubamärki kasutada vastavalt peamisele ülesandele, oleksid nad aru saanud, et nimetatud segiajamise tõenäosus tekib ainult siis, kui klient avastab sarnased kaubamärgid otsustaval hetkel, st siis, kui ta teeb valiku kaupade ja kaubamärkide vahel, eriti selliste kaupade nagu limonaadi puhul, mille objektiivsed omadused ei eelda, et keskmine tarbija neid enne ostmist tähelepanelikult uurib. (
19
)
41.
Kuna eelotsusetaotluse järgi ei ole jooke, mida Maselli oma ostjatele tekstiilisektoris kingib, tavalistes karastusjoogikauplustes saadaval, on igasugune võrdlemine võimatu ja sestap on igasugune ostjate eksitamine välistatud.
42.
Asjaomase tähise ja Maselli tekstiiltoodete kaubamärgiga loodud maine seostamise osas heidab Maselli ette seda, et kui kaubamärk WELLNESS tühistatakse ja registreeritakse uuesti Silberquelle jaoks, kasutaks viimane tema loodud mainet ära. Leian siiski, et see oleks hind, mis läheks praegusele kaubamärgi omanikule maksma tema tehtud strateegilise vea, milleks on kaubamärgi puudumine asjaomaselt turult – karastusjoogiturult –, sest võitlus turuosa pärast käib viimati nimetatud sektoris; ainult selles sektoris palutakse konkurentidel oma rivaalide kaubamärke respekteerida. Oleks ebaõiglane eeldada, et ärikonkurendid sondeerivad teisi turge, millel ei ole mingit seost asjaomase turuga; viimati nimetatud turu moodustavad registris nimetatud kaubakategooriad, ning see turg on ainus, kus kehtib kohustus mitte rikkuda teiste kaubamärgiõigusi, välja arvatud ümbernimetatud tähised, mis ei puutu käesolevas eelotsuse küsimuses nagunii asjasse.
43.
Esitatud seisukohtade vastupidine tõlgendus, mida pooldab Maselli, tähendab kohandada kaubamärgiõigust ettevõtjate strateegiatele, eirates põhimõtet, et ettevõtjad on need, kes peavad järgima selles valdkonnas õigusnormidega määratletud piire.
b) Kaubamärgi turul kasutamise tähtsus sihtturul
44.
Igal juhul ei ole Maselli ja Tšehhi valitsuse seisukoht kooskõlas ka direktiivi 89/104 süstemaatilise tõlgendamisega. Märkisin juba käesoleva ettepaneku punktis 33 ära kahte peamist liiki sätteid, mida see õigusnorm sisaldab; nimelt on käesolevasse eelotsuse küsimusse puutuvad artiklid mõeldud riikide kaubamärgiregistrite ühtlustamise korraldamiseks. Seega ei ole need seotud intellektuaalomandi õigustest tulenevate õiguste kasutamisega, vaid registreerimisülesande juhtpõhimõtetega turu valdkonnas, milles erilise tähelepanu all on konkurentsi säilitamine.
45.
Kui direktiivi 89/104 põhjendus 8 õigustab kaubamärkide kasutamise tõendamise vajadust eesmärgiga vähendada nende koguarvu ühenduse registrites ja seeläbi võimalikke vaidlusi, siis näitab see kaubamärgi seotust vaba konkurentsiga kauba- ja teenuseturgudel. Kindlasti püütakse sellega ka kergendada või vähemalt vähem koormata kaubamärgiametite tööd selleks, et nendest ei saaks tähiste surnuaiad, (
20
) vaid need peegeldaksid turu reaalsust, pakkudes konkurentidele võimalust pöörduda registrisse veendumaks, et tähist saab registreerida ning selle vastu ei saa kohtus seada hääbunud kaubamärki, s.o samasugust või väga sarnast tähist, mis ei ole turul elus.
46.
Asjaolu, et registri „puhtana” hoidmisega tegelevad konkureerivad ettevõtjad, rõhutab konkurentsi valdavat rolli kaubamärgiametite vastavuses majandusolukorrale. Samamoodi, nagu tähise omanikul on kohustus tähist tegelikult kasutada vastutasuks intellektuaalomandi õiguse eest, nõutakse konkurendilt, et ta käivitaks tähise enda jaoks registreerimiseks registri puhastamise, st tähise tühistamise mehhanismi. Kaubamärgiametite haldamine toimib seega neutraalselt.
47.
Konkurentide võimet tõrjuda välja või tühistada registritest mitteaktiivseid elemente, mis ei täida kaubamärgi peamist ülesannet – kauba identifitseerimist – seletab läbipaistvus, mis peab turul valitsema, sest kui need kaubad ei ole müügil, tähendab see majandusmaailmas, et kaubamärk ei tooda mingisugust kasumit. (
21
)
48.
Järelikult on põhieeldus, et omanik viib oma tähisega kauba vastavate toodete turule, (
22
) mis on põhikohtuasjas alkoholivabade jookide turg; kui ta seda ei tee, ei erista tähis tema kaupu teistest. Kuivõrd karastusjook WELLNESS-DRINK jõuab tarbijani kingina rõivaste ostmise eest, ei teosta selle saaja pudelisse villitud joogi osas teadlikku ostu, võrreldes seda teiste sarnaste ja asendatavate toodetega, mistõttu kaubamärk ei kerki tänu kliendi eelistusele konkurentide omade hulgast esile.
49.
Nendel asjaoludel jääb joogi kaubamärk oma ettenähtud sihtturult välja, mistõttu ta ei konkureeri teiste tähistega, ning järelikult ei takista miski selle omandamist kolmandate isikute poolt, (
23
) sest kaubamärgi kasutamine pudelitel taandub pelgalt vahendiks, sümpaatseks žestiks tarbija poolehoiu võitmiseks kaubamärgile WELLNESS tekstiilisektoris. Limonaaditurule seevastu jääb Maselli toode ja tema kaubamärk võõraks. Näib ebatõenäoline, et keegi, kes on kaubamärgi WELLNESS rõivaste ostu eest kingiks saadud karastusjoogist innustunud, on valmis kulutama raha veel teistele rõivastele, mida ta ei vaja, ainult märjukese saamiseks. Ent isegi juhul, kui ta peakski nii toimima, ei suurendaks tema ostud nimetatud kaubamärgi turuosa joogiturul, vaid hoopis rõivaturul, mis vastabki täpselt otstarbele, mida Maselli joogi jaoks ette nägi ehk põhitegevusala – moe – reklaami levitamine.
c) Tähiste kasutamine reklaamis
50.
Viimati nimetatud põhjendus äratab huvi Euroopa Kohtule nendes märkustes väljendatud seisukohtade vastu, mis on esitatud kaubamärkide reklaamis kasutamise kohta, kontrollimaks, kas tegemist oli kaubamärgi tegeliku kasutamisega direktiivi 89/104 artiklite 10 ja 12 tähenduses.
51.
Õigusteoorias (
24
) tunnistatakse reklaamiks kasutamist ühe tegeliku võimalusena kaubamärki kasutada. Ka Euroopa Kohtu praktikas on otsustatud, et tähiste kasutamine kaupade turustamise reklaamkampaaniates kuulub tegeliku kasutamise kategooriasse, samamoodi nagu tähiste kasutamine kaupadel ja teenustel, mida hakatakse ettevõtja poolt seda tüüpi kampaaniate abil klientide võitmiseks müüma. (
25
)
52.
Ei ühes ega teises ole aga avaldatud seisukohta kaubamärgi abstraktse, st sellise kasutamise kohta, millel ei ole seost märgiga tähistatud kauba turuga, nagu limonaadi WELLNESS-DRINK puhul. On väidetud, et registreeritud kaubamärgi lihtne kasutamine tasuta reklaamesemetel, nagu pastapliiatsitel või T-särkidel, ei vasta tegeliku kasutamise nõuetele, sest sellel kasutusel ei ole mingit seost kaubaga, mille jaoks kaubamärgiga saadavat kaitset taotleti. (
26
)
53.
Kuigi kirjeldatud asjaolud on põhikohtuasjaga piisavalt sarnased, ei pruugi sellest tehtav järeldus olla käesolevale asjale täielikult ülekantav, sest märgi kaitse laieneb kingiks antava kauba kategooriale. Sellegipoolest köidab see järeldus mind niivõrd, et pean sellist arutluskäiku käesolevas asjas kohaldatavaks, sest kuna puudub seos turuga, nagu ma juba eespool selgitasin, muutuvad kaubamärgiga WELLNESS-DRINK tähistatud limonaadipudelid joogituruga täielikult seostamatuks reklaamiks.
54.
Ka propaganda aspektist ei pea paika Maselli väide, et tema kaubamärgi tühistamise korral tuleks kaubamärgi WELLNESS reklaam kasuks konkurendile, kes pärast selle enda jaoks registreerib. Kui see nii olekski, oleks see tagajärg ikkagi loogilisem kui keelduda tühistamisest põhjusel, et ettevõtja on reklaaminud kaupu, mida ta pärast ei müü, sest sellisel juhul ei oleks pingutustest oma limonaadi tutvustada kasu isegi ettevõtjal endal, kuna ta ei tegutse alkoholivabade jookide turul.
55.
Maselli teesiga nõustuda tähendaks seega võimaldada kaubamärkide kasutamist teiste kaubamärkide takistamiseks, millel oleks sama ulatus nagu puhtsümboolsel kasutamisel, sest nii esineks märke, mis ei ole vastaval turul esindatud ja mis tõkestaksid õigustamatult kaubamärkide registreerimist.
56.
Kokkuvõttes, kaubamärki, mis ei mängi rolli konkurentsi toimimises nende kaupade turul, mille jaoks märk registreeriti, s.o ainsas kohas, kus ta täidaks oma ülesannet tagada kauba päritolu selle märgiga toodete eristamiseks teiste ettevõtjate toodetest, ei kasutata direktiivi 89/104 tähenduses tegelikult, isegi mitte siis, kui sellise märgiga tähistatud kaupa kasutatakse reklaamikandjana teiste samasuguse tähisega kaupade läbimüügi suurendamiseks.
57.
Euroopa Kohtule esitatud küsimusele ei saa vastata teisiti kui eitavalt, sest kaubamärkide kaitse ei seisne pelgalt registreerimisest tulenevate õiguste tagamises, vaid turupositsioonide kaitsmises, mis muudab kasutamiskohustuse kõige sobivamaks vahendiks majanduslikult põhjendamatute vaidluste lahendamiseks. (
27
)
VI. Ettepanek
58.
Esitatud selgitustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Patent- und Markensenati eelotsuse küsimustele järgmiselt:
Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 10 lõiget 1 ja artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et kui kaubamärki kasutatakse alkoholivabade jookide tähistamiseks, mida kaubamärgi omanik annab oma turustatavate tekstiilitoodete ostmise eest klientidele tasuta, ei ole see kaubamärgi tegelik kasutamine.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kaubamärgidirektiiv) (EÜT 1989 L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
(
3
)	Pessoa, F., „Rahutuse raamat [Katkendid]” (Livro do desassossego), katkeid eesti keelde tõlkinud Tõnu Õnnepalu, Vikerkaar, Tallinn, 11/1995, lk 21.
(
4
)	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970, viimane muudatus BGBl. I 151/2005.
(
5
)	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul).
(
6
)	Kohtuistungil kinnitas Maselli minu küsimusele vastates andmeid, mille Silberquelle esitas oma märkustes, et ta andis limonaadi kingiks kaasa kuue pulloveri ostul hinnaga 100 eurot tükk.
(
7
)	11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C-40/01: Ansul (EKL 2003, lk I-2439, punkt 39).
(
8
)	27. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas C-259/02: La Mer Technology (EKL 2004, lk I-1159, punkt 21).
(
9
)	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43, ja minu ettepanek selles kohtuasjas, punktid 52–58.
(
10
)	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43, ja eespool viidatud kohtumäärus La Mer Technology, punkt 22.
(
11
)	Euroopa Kohtu menetluses on üks teine eelotsusetaotlus direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1 kohta; selle olulised faktilised asjaolud on siiski erinevad käesoleva eelotsuse küsimuse omadest, nagu võib järeldada kohtujurist J. Mazáki 18. septembri 2008. aasta ettepanekust, milles ta teeb vahet tähise välisel ja sisemisel kasutamisel (eriti punktid 29 ja 30).
(
12
)	Direktiivi 89/104 põhjendus 1.
(
13
)	Maselli esindaja korduvad viited Euroopa Kohtu 12. novembri 2002. aasta otsusele kohtuasjas C-206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I-10273) ei varja nimetatud kohtuotsuse seose puudumist käesoleva eelotsuse küsimusega.
(
14
)	Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Carl Heymanns, Berlin, 2006, lk 173.
(
15
)	29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-39/97: Canon (EKL 1998, lk I-5507, punktid 29 ja 30); 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I-3819, punkt 17) ja 6. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-120/04: Medion (EKL 2005, lk I-8551, punkt 26).
(
16
)	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43.
(
17
)	Teised keeleversioonid kinnitavad minu tõlgendust: „conformément à sa fonction essentielle” prantsuse keeles, „entsprechend ihrer Hauptfunktion” saksa keeles, „in accordance with its essential function” inglise keeles.
(
18
)	Kohtuotsus Ansul, punkt 36.
(
19
)	12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-361/04 P: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I-643, punkt 40), a contrario sensu.
(
20
)	See tuntud võrdlus pärineb Francescehlli’lt, nagu märgib Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, lk 650.
(
21
)	Landes, W. M., Posner, R. A., La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, tlk V. M. Sánchez Álvarez, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, lk 238.
(
22
)	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001, lk 467.
(
23
)	Saksa õiguse kohta Bous, U., „§ 26 MarkenG”, Ekey, F., Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, C. F. Müller, Heidelberg, 2003, lk 391.
(
24
)	Ströbele, P., „§ 26 Benutzung der Marke”, Ströbele, P., Hacker, F., Markengesetz, Carl Heymanns, 8. Aufl., Köln, 2006, lk 999; Fernández-Nóvoa, C., op. cit., lk 469 jj; ning ühenduse kaubamärgi kohta von Mühlendahl, A., Ohlgart, D., Die Gemeinschaftsmarke, C. H. Beck, Stämpfli + Cie AG, Bern, München, 1998, lk 67.
(
25
)	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 37; eespool viidatud kohtumäärus La Mer Technology, punkt 19.
(
26
)	Bous, U., op. cit., lk 389.
(
27
)	Von Mühlendahl, A., Ohlgart, D., op. cit., lk 61.