62006CC0241
ELEANOR SHARPSTON
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2007. június 7. (
1
)
C-241/06. sz. ügy
Lämmerzahl GmbH
kontra
Freie Hansestadt Bremen
„Közbeszerzések — 89/665/EGK irányelv — Közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárások — Jogvesztő határidő — A tényleges érvényesülés elve”
1.
A brémai (Németország) Hanseatisches Oberlandesgericht (fellebbviteli bíróság) jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelmével lényegében arra vár választ a Bíróságtól, hogy a közösségi joggal ellentétes-e az, ha az ajánlattevővel szemben általánosságban megtagadják a 89/665/EGK irányelvből (
2
) eredő, a közbeszerzést odaítélő határozat felülvizsgálatának kezdeményezésére irányuló jogának érvényesítését azon az alapon, hogy az ajánlattevő a nemzeti jog által előírt jogorvoslati határidőn belül nem támadta meg azt a határozatot, amelyben – helytelenül – kimondták, hogy a közbeszerzési eljárás nem esik ezen irányelv hatálya alá.
2.
Az alapeljárás felperese sikertelenül nyújtott be ajánlatot egy nemzeti eljárás keretében kiírt szoftverszerződésre. A felperes ekkor kifogásolta először is azt, hogy közösségi szintű közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni, mert a vonatkozó értékhatárt túllépték, másodszor pedig azt, hogy ebből következően az odaítélésről szóló döntés jogellenes. A kifogásokat elfogadhatatlannak nyilvánították, mivel a választott eljárási fajta megtámadására nyitva álló határidő lejárt, és így a közösségi jog hatálya alá eső közbeszerzési szerződésekkel kapcsolatos jogorvoslati eljárás nem alkalmazható.
3.
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelemben azt kérik továbbá a Bíróságtól, hogy vizsgálja meg, melyek azok a körülmények, amelyek a közbeszerzési eljárásokban hozott határozatok megtámadására előírt határidők előírása esetén veszélyeztetik a 89/665 irányelv alapjául szolgáló tényleges érvényesülés elvét.
Jogi háttér
89/665 irányelv
4.
A 89/665 irányelv célja az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatban a vonatkozó közösségi irányelvekben előírt eljárások hatékony alkalmazásának biztosítása. Ennek érdekében a jogorvoslati eljárásokra és a jogsértések jóvátételére vonatkozó rendszerről rendelkezik.
5.
Erre vonatkoznak a 89/665 irányelv következő preambulumbekezdései:
„[1]
[…] [A] Közösség közbeszerzési irányelvei, különösen […] az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, […] 1971. július 26-i 71/305/EGK tanácsi irányelv[ (
3
)], nem tartalmaznak különös rendelkezéseket a hatékony alkalmazásuk biztosítására;
[2]
[…] [N]emzeti és közösségi szinten az említett irányelvek alkalmazásának biztosítását szolgáló jelenlegi rendelkezések nem teszik mindig lehetővé a vonatkozó közösségi előírások betartását, különösen, amikor azok megszegése még orvosolható;
[3]
[…] [A] közbeszerzésnek a közösségi verseny előtti megnyitása szükségessé teszi az átláthatóság és a megkülönböztetéstől mentesség garanciáinak jelentős növelését; […] annak érdekében, hogy ez kézzelfogható eredménnyel járjon, hatékony és gyors jogorvoslatoknak kell rendelkezésre állniuk a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jog vagy az e jogot végrehajtó nemzeti szabályok megszegése esetében;
[4]
[…]
[5]
[…] [A]z eljárások rövid időtartama a fent említett jogsértések sürgősséggel történő kezelését követeli;
[…]”
6.
A 89/665 irányelv 1. cikke előírja:
„(1)   A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy – a […] 77/62/EGK és a 92/50/EGK (
4
) irányelv hatálya alá tartozó szerződés-odaítélési eljárást illetően – az ajánlatkérők által hozott határozatokat eredményesen és főként a lehető leggyorsabban felül lehessen vizsgálni a következő cikkekben és különösen a 2. cikk (7) bekezdésében foglalt feltételeknek megfelelően, valamint azon az alapon, hogy e határozat a közbeszerzések területén megsértette a Közösség jogszabályait vagy az e szabályokat végrehajtó nemzeti szabályokat.
(2)   […]
(3)   A tagállamok biztosítják, hogy a tagállamok által megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek legyen lehetőségük jogorvoslati eljárás igénybevételére, akiknek érdekében áll vagy állt egy adott árubeszerzésre […] irányuló közbeszerzési szerződés elnyerése, és állítólagos jogsértést szenvedtek, vagy fennáll ennek a kockázata. A tagállamok előírhatják különösen, hogy a jogorvoslatot kérő személy előzetesen értesítse az ajánlatkérőt az általa elszenvedett jogsértésről és jogorvoslatot kérő szándékáról.”
7.
A 89/665 irányelv 2. cikke a jogorvoslati eljárások érdekében biztosítandó hatásköröket határozza meg. A 2. cikk (7) bekezdése kimondja, hogy „[a] tagállamok biztosítják, hogy a jogorvoslati eljárásokért felelős testületek által hozott határozatokat hatékonyan lehessen végrehajtani”.
93/36 irányelv (
5
)
8.
A 93/36 irányelv 10. cikke többek között meghatározza a nyílt eljárásban a közösségi szabályok alkalmazása tekintetében irányadó értékhatárokat meghaladó értékű szerződések esetében alkalmazandó minimális ajánlattételi határidőket. A 10. cikk (1) bekezdése kimondja, hogy az ilyen eljárásokban az ajánlattételi határidő a hirdetmény feladásától számított legalább 52 nap. E határidő főszabály szerint legfeljebb 36 napra csökkenthető, de semmilyen körülmények között sem lehet kevesebb, mint 22 nap, feltéve, hogy a 10. cikk (1a) bekezdésében előírt feltételek szerint előzetes tájékoztató hirdetményt tettek közzé.
A német szabályozás (
6
)
9.
A német Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (versenykorlátozás elleni törvény) (GWB) negyedik része rendelkezik a közbeszerzési szerződések odaítéléséről. (
7
) A 100. § (1) bekezdése kimondja: „[a] jelen rész csak azokra a szerződésekre vonatkozik, amelyek értéke eléri, vagy meghaladja a 127. §-ban említett rendeletekben meghatározott összegeket (értékhatárok)”. (
8
)
10.
A GWB 107. §-a a közbeszerzési tanácshoz előterjesztett jogorvoslati kérelmekről rendelkezik. A GWB 107. § (3) bekezdése meghatározza a szerződés odaítélésére vonatkozó szabályok állítólagos megsértése miatti jogorvoslati kérelmeknek a közbeszerzési tanácshoz történő előterjesztésének határidejét, és kimondja:
„A kérelem elfogadhatatlan, ha a kérelmező a szerződés odaítélésére vonatkozó szabályok állítólagos megsértését észlelte az eljárás során, és azt nem jelezte haladéktalanul az ajánlatkérőnek. Szintén elfogadhatatlan a kérelem abban az esetben, ha a szerződés odaítélésére vonatkozó szabályok megsértése már a hirdetményben észlelhető (
9
), és ezt legkésőbb a hirdetményben meghatározott részvételi vagy ajánlattételi határidő lejártáig nem jelezték az ajánlatkérőnek.”
11.
A Vergabeverordnung (közbeszerzési rendelet, a továbbiakban: VgV) (
10
) tartalmazza többek között a GWB 127. §-ának (1) bekezdésében (
11
) említett értékhatárokat. A releváns időszakban a VgV 2. §-a előírta:
„Az értékhatár:
[…]
3.
minden egyéb árubeszerzésre vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés esetén: 200000 euró.”
12.
A Verdingungsordnung für Leistungen„A” része (Az árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések odaítélése közbeszerzési eljárás útján, a továbbiakban: VOL/A) (
12
) részletes szabályokat tartalmaz az árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések közbeszerzési eljárás útján történő odaítélésére vonatkozóan. A 17. § többek között az ajánlati felhívás tartalmáról rendelkezik. A 17. § (1) bekezdésének második albekezdése kimondja:
„Az ajánlati felhívásnak legalább a következőket kell tartalmaznia:
[…]
c)
a megrendelni kívánt áru vagy szolgáltatás jellegét és terjedelmét […]” (
13
)
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
13.
Az alapeljárás alperese, a Freie Hansestadt Bremen 2005. március 21-én vagy azelőtt szoftverszerződésre irányuló „a VOL/A szerinti nemzeti ajánlati felhívást tett közzé”. (
14
) Az ajánlati határidő 2005. április 12-e volt. Az ajánlati felhívás nem határozta meg számszerűen a szerződés terjedelmét vagy értékét. A „Menge und Umfang” (mennyiség és terjedelem) cím alatt előírják:
„A munkaügyért, a nőkért, az egészségügyért, az ifjúságért és a szociális ügyekért felelős brémai szenátor megbízásából keresünk az SGB XII (felnőtteknek nyújtott szociális ellátások és segélyezések) ügyiratainak számítógépes kezelésére szolgáló standard szoftvert, amely megfelel a közbeszerzési eljárás irataiban foglalt feltételeknek. A közbeszerzési eljárás iratai térítésmentesen letölthetők a www.vergabe.bremen.de honlapról. […]”
14.
Az alapeljárás felperese, a Lämmerzahl GmbH (korlátolt felelősségű társaság, a továbbiakban: Lämmerzahl), amely hatóságok számára készült szoftverekre specializálódott. Az előírásoknak megfelelően beszerezte a közbeszerzési eljárás iratait, amely a következő három dokumentumot foglalta magában:
15.
Először is az „árlap/részletes árlista 1” elnevezésű dokumentumot (a továbbiakban: az árakra vonatkozó dokumentum), amelyben az ajánlattevőknek a „Licenszszerződés” című fejezet szerint meg kellett adniuk az egységárakat az összes felhasználási engedélyre vonatkozóan különféle lehetséges beszerzési mennyiségek esetére (11–50, 51–100, 101–200, 201–500 felhasználási engedély). Alternatív megoldásként a csak olvasásra irányuló felhasználási engedélyekre vonatkozó egységárak megjelölését kérték (1–5, 6–10, 11–50, 51–100 felhasználási engedély). További alternatívaként a „Landeslizenzre” (a tartomány javára szóló felhasználási engedély) (
15
) vonatkozó ár megjelölését írták elő. A „Szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés” című fejezet szerint az ajánlattevőknek megközelítőleg 300 munkavállaló és 10 adminisztrátor képzésére kellett árajánlatot tenniük. A dokumentum sehol nem tüntette fel a beszerezni kívánt felhasználási engedélyek tényleges számát.
16.
Másodszor az ajánlati felhívás tárgyát leíró dokumentumot (a továbbiakban: a tárgyra vonatkozó dokumentum), amely szerint a segélyezés területén 200, a felnőtteknek nyújtott szociális ellátások terén 45 és a szociális központokban 65 munkavállaló dolgozna megközelítőleg a szoftverrel.
17.
Harmadszor az „[á]rukat és szolgáltatásokat tartalmazó táblázatot”, amely egy egység „minimális vagy becsült mennyiségét” jelezte. Szintén nem tartalmazta azonban a beszerezni kívánt felhasználási engedélyek teljes számát.
18.
A Lämmerzahl a közbeszerzési eljárás irataival kapcsolatban négy kérdést tett fel, amelyekre Bréma 2005. március 24-én levélben válaszolt. Ebben a szakaszban a Lämmerzahl nem kérdezett rá a felhasználási engedélyek számára vagy a szerződés szerinti mennyiségre, illetve a szerződés értékére.
19.
A Lämmerzahl ezt követően 2005. április 4-én e-mailt küldött Brémának, amelyben további magyarázatokat kért a közbeszerzési eljárás irataira vonatkozóan. Első kérdésével azt kérdezte, hogy az ajánlatban feltüntetendő teljes árak és az árukat és szolgáltatásokat tartalmazó táblázat „a 310 felhasználási engedélyen (a [tárgyra vonatkozó dokumentumban] részletezett 310 munkavállaló) alapuló licenszszerződéshez tartozó árlapon megjelölt árak összegére” vonatkoznak-e, vagy más árakat (pl. karbantartási és szolgáltatási költségeket) is bele kell számítani. A Lämmerzahl e-mailjében foglalt további kérdések közül három a „fent említett 310 felhasználási engedélyre” vonatkozott.
20.
Bréma 2005. április 6-án levélben válaszolt. Az első kérdésre azt válaszolta, hogy a teljes ajánlati árat (a felhasználási engedélyek rendelkezésre bocsátásáért fizetendő díj, a karbantartás és a szolgáltatások díjait) kell feltüntetni az ajánlatban. Bréma egyik válaszában sem említette vagy magyarázta kifejezetten a 310 felhasználási engedélyre vonatkozó számot, amelyet a Lämmerzahl kérdései tartalmaztak.
21.
A Lämmerzahl ezt követően 310 felhasználási engedélyen alapuló ajánlatot nyújtott be, képzéssel és karbantartással együtt nettó 603500 eurós áron. Beválasztották a tesztelési szakaszba a PROSOZ Herten GmbH (a továbbiakban: PROSOZ) konkurens ajánlattevővel együtt.
22.
2005. július 6-án Bréma arról tájékoztatta a Lämmerzahlt, hogy ajánlatát nem fogadta el, mivel nem az volt a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat.
23.
2005. július 14-én a Lämmerzahl írásos panaszt küldött Brémának, és 2005. július 21-én közbeszerzési jogorvoslati kérelmet terjesztett elő. Arra hivatkozott, hogy a 2005. július 14-én kapott jogi szakvéleményből arra a következtetésre jutott, hogy Brémának nemzeti eljárás helyett közösségi szintű ajánlati felhívást kellett volna közzétennie, mivel a szerződés értéke meghaladta a 200000 eurós értékhatárt. Azt is előadta, hogy a szoftverjét nem megfelelően tesztelték.
24.
2005. augusztus 2-án Bréma város Vergabekammerának harmadik tanácsa (a továbbiakban: Tanács) a kérelmet elutasította. Kimondta, hogy még ha az értékhatárt túllépték is, és ennélfogva rossz közbeszerzési eljárást alkalmaztak, e szabálytalanság az ajánlati felhívásból észlelhető volt. Ennek megfelelően a Lämmerzahl kifogásai a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata értelmében elkésettek.
25.
A Lämmerzahl fellebbezést nyújtott be a kérdést előterjesztő bírósághoz. Először is kifogásolta, hogy az eljárásfajta kiválasztását érintő szabálytalanság nem volt észlelhető az ajánlati felhívásból. Másodszor megismételte a tesztelési és kiválasztási szakasszal kapcsolatban tett kifogását arra hivatkozva, hogy a PROSOZ ajánlata nyilvánvalóan hiányos volt, és jogellenes összevont számítást tartalmazott, aminek ezen ajánlat kizárásához kellett volna vezetnie (a továbbiakban: érdemi kifogások).
26.
2007. november 7-i ideiglenes határozatával a kérdést előterjesztő bíróság elutasította a fellebbezés felfüggesztő hatályának meghosszabbítását, mert úgy ítélte meg, nem volt esélye, hogy sikeres legyen. Egyetértett a Tanáccsal abban, hogy a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata szerinti határidőre tekintettel a Lämmerzahl határidőn túl támadta meg a nemzeti szintű eljárás választását és Bréma becslését a szerződés értékével kapcsolatban. Következésképpen a társaság nem vehette igénybe a GWB szerinti jogorvoslati eljárást, amely csak olyan közbeszerzési eljárások esetén alkalmazható, amelyek meghaladják az értékhatárokat.
27.
Bréma ezt követően a PROSOZ-nak ítélte oda a szerződést.
28.
Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből úgy tűnik, hogy a nemzeti bíróság elfogadja, hogy a szerződés értéke meghaladta a 200000 eurós értékhatárt. (
16
) Azonban úgy véli, hogy a Lämmerzahl a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata értelmében kifutott a GWB szerinti jogorvoslat igénybevételének jogvesztő határidejéből.
29.
Miközben e megállapítást teszi, a nemzeti bíróság nem dönt arról, hogy a nemzeti jog szerint az „ajánlati felhívásból észlelhető” azt jelenti-e, hogy a szabálytalanságnak kizárólag az ajánlati felhívás alapján észlelhetőnek kell lennie. Álláspontja szerint, ha e fordulat egyéb iratokat is magában foglalhat, akkor a Lämmerzahlnak a közbeszerzési eljárás iratainak részleteiből észlelnie kellett volna, hogy átlépték az értékhatárt. Mindenesetre saját számításaiból ezt mindenképpen észre kellett volna vennie. Másfelől, amennyiben valamely szabálytalanságnak kizárólag az ajánlati felhívás alapján kell észlelhetőnek lennie, már önmagában a szerződés terjedelmére vonatkozó utalás teljes hiánya is észlelhető szabálytalanságnak minősül, mivel az ilyen hiányosság ellentétes a VOL/A 17. §-a (1) bekezdése második albekezdésének c) pontjával. (
17
) Ez a hiányosság továbbá megakadályozná az ajánlattevőt abban, hogy ellenőrizze az eljárásfajta kiválasztását, és szükség esetén megtámadja azt.
30.
A nemzeti bíróságnak mindazonáltal vannak fenntartásai azzal kapcsolatban, hogy a 2005. november 7-i határozata a 89/665 irányelv 1. cikkének megsértésével megfosztja-e az ajánlattevőket a közösségi jog állítólagos megsértése esetén a hatékony jogorvoslathoz való joguktól. Álláspontja szerint a Bíróság ítélkezési gyakorlatára (
18
) tekintettel a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata elvileg megfelel az irányelvnek. Mindazonáltal amennyiben a szerződés értékét tévesen az értékhatár alattinak becsülik, a határidő be nem tartása nem csak e szabálytalanság, hanem érdemi kifogásai vonatkozásában is megfosztja az ajánlattevőt a jogorvoslat lehetőségétől. Amennyiben az ajánlatkérő megfoszthatja a tájékozatlan ajánlattevőt az érdemi védelemtől az észlelhető szabálytalanság elkövetésével, akkor ez visszaélésekre teremt lehetőséget.
31.
A nemzeti bíróság arra is választ vár, hogy a határidő drákói következményei csak akkor alkalmazandók-e, ha az ajánlattevő egyértelműen meg tudja állapítani az ajánlati felhívásból, hogy az ajánlatkérő megítélése szerint a szerződés az értékhatár alá fog esni.
32.
E megfontolások fényében a kérdést előterjesztő bíróság az alapeljárást felfüggesztette, és előzetes döntéshozatal céljából két kérdést terjesztett a Bíróság elé:
„1)
Összeegyeztethető-e a 89/665 irányelvvel, és különösen annak 1. cikke (1) és (3) bekezdésével, ha az ajánlattevővel szemben általánosságban megtagadják az ajánlatkérő közbeszerzést odaítélő határozatának felülvizsgálatát, mivel az ajánlattevő a nemzeti jog által előírt jogorvoslati határidőn belül felróható módon elmulasztotta kifogásolni az odaítélési eljárás szabályai megsértését, amennyiben e szabálysértés
a)
az ajánlati felhívás formájához
vagy
b)
a szerződés értéke meghatározásának helyességéhez (a becslés egyértelmű tévességéhez vagy a meghatározási módszer átláthatóságának elégtelenségéhez)
kapcsolódik, és a szerződés helyesen megállapított vagy helyesen megállapítandó értéke alapján lehetséges volna azon további közbeszerzési szabálysértések egyenként történő vizsgálata, amelyek tekintetében nem következett be jogvesztés?
2)
Ahhoz, hogy a szerződés értékének meghatározásához kapcsolódó szabálytalanságokból le lehessen vonni azt a következtetést, hogy a jogorvoslati jogosultság általánosságban kizárt, az ajánlati felhívásnak a szerződés értékének meghatározása szempontjából releváns adataira vonatkoznia kell-e bármely különleges követelménynek abban az esetben is, ha a helyesen becsült vagy helyesen becsülendő érték meghaladja a releváns küszöbértéket?”
33.
Írásbeli észrevételt nyújtott be a Lämmerzahl, Bréma, Ausztria, Litvánia és a Bizottság. A Lämmerzahl, Bréma és a Bizottság további észrevételeket is tett a 2007. március 28-i tárgyaláson.
Elfogadhatóság
34.
Bréma álláspontja szerint nem teljesülnek az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztésének az EK 234. cikk szerinti feltételei. A kérdés olyan nemzeti rendelkezés egyedi ügyben történő alkalmazására vonatkozik, amelynek a közösségi joggal való összeegyeztethetősége nem kétséges.
35.
Ezen érvelést nem fogadom el. A kérdést előterjesztő bíróság első kérdése valójában arra irányul, hogy a 89/665 irányelv 1. cikke kizárja-e a jogorvoslati jog általánosságban történő megtagadásának lehetőségét az alapügyben felmerültekhez hasonló körülmények között.
36.
A kérdést előterjesztő bíróság második kérdését illetően valóban igaz, hogy a Bíróság nem adhat kimerítő listát az ajánlati felhívás kötelező tartalmi elemeiről. (
19
) Mindazonáltal a Bíróság hatáskörrel rendelkezik a közösségi jog releváns elveinek és rendelkezéseinek értelmezésére annak érdekében, hogy segítse a nemzeti bíróságot annak meghatározásában, hogy egy adott ügyben azokat megszegték-e.
37.
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem ezért elfogadható.
A kérdések
Előzetes megjegyzések
38.
A kérdést előterjesztő bíróság által feltett két kérdést a következőképpen lehet átfogalmazni:
1)
Amennyiben valamely ajánlattevő a nemzeti jog által előírt határidőn belül elmulasztotta megtámadni azt a határozatot, amely helytelenül kirekeszti a közösségi jogi védelemből a közbeszerzési szerződést, a 89/665 irányelv kizárja-e azt, hogy az ajánlattevővel szemben megtagadják az ezen irányelv által biztosított jogorvoslathoz való jog érvényesítését a közbeszerzési eljárás során hozott bármely további határozattal szemben?
2)
Milyen információkat kell tartalmaznia az ajánlati felhívásnak ahhoz, hogy megállapítható legyen, hogy a szerződés értékét tévesen becsülték a 89/665 irányelv által biztosított védelem vonatkozásában irányadó értékhatár alattinak?
39.
A kérdést előterjesztő bíróság második kérdése arra irányul, hogy a szóban forgó szabálytalanság kimutatható-e. Ez a kérdés kulcsfontosságú annak megállapításához, hogy e szabálytalanság megtámadásának határidőhöz kötése összeegyeztethető-e a közösségi joggal. Ezért a Bíróság elé utalt két kérdést egyszerre célszerű megvizsgálnom. Az észrevételeket előterjesztő felek nagyrészt egyetértettek e megközelítéssel.
Észrevételek
40.
A Lämmerzahl álláspontja szerint, jóllehet a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata szerintihez hasonló határidő elvileg összeegyeztethető a 89/665 irányelvvel, mégis a jogorvoslathoz való jog alóli kivételként funkcionál. Következésképpen az „ajánlati felhívásból észlelhető” kifejezést szűken kell értelmezni. Nem terjedhet ki olyan hiányosság azonosítására, amelynek megtámadása azután a Bréma által a szerződés értékének becslésében elkövetett hiba megállapításához vezethet. Ez a hiba – és ennélfogva a rossz eljárásfajta választása – nem észlelhető az ajánlati felhívásból. Ezért a Lämmerzahl számára lehetetlen, vagy rendkívül nehéz volt a közösségi jogból eredő jogainak érvényesítése.
41.
Litvánia álláspontja szerint, amennyiben a határidő az ajánlati felhívás közzétételekor kezdődik, az ajánlattevők közösségi jogból eredő jogai csak akkor részesülnek hatékony védelemben, ha már ekkor teljes körű és objektív információkkal rendelkeznek a közbeszerzési szerződés terjedelméről. Ha ezen információkkal nem rendelkeznek, akkor a határidőnek akkor kellene kezdődnie, amikor tudomást szereznek róla, vagy amikor képesek meggyőződni a szóban forgó eljárási hibáról.
42.
Bréma álláspontja szerint a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata összeegyeztethető a 89/665 irányelvvel. Az észlelhetőség követelménye biztosítja, hogy az ajánlattevők közösségi jogból eredő jogainak érvényesítése ne legyen lehetetlen, vagy rendkívül nehéz. A becsült értéknek az ajánlati felhívásban történő feltüntetése a verseny torzítását eredményezhetné. Elegendő, hogy az átlagos szakmai tapasztalattal rendelkező piaci szereplő képes legyen kiszámítani a szerződés értékét a megadott információkból. A tárgyaláson Bréma hangsúlyozta, hogy még a 89/665 irányelv szerinti jogorvoslathoz való jog hiányában is rendelkezésre állnak a nemzeti jog szerinti általános jogorvoslati lehetőségek. Mindazonáltal elismerte, hogy ezek kevésbé hatékonyak, mint a GWB szerinti eljárás.
43.
Ausztria álláspontja szerint a közösségi jogorvoslati eljárásból történő általános kizárás annak eredményeképpen, hogy elmulasztották határidőn belül megtámadni a szóban forgó szabálytalanságot, összeegyeztethető a 89/665 irányelvvel, feltéve, hogy a határidő egyedi ügyben történő alkalmazása nem sérti a hatékony jogvédelem elvét.
44.
A Bizottság hasonló álláspontot fogad el. Megjegyzi, hogy a jogvesztés szankciója biztosítja, hogy a szabálytalanságokat a lehető leghamarabb megtámadják. Ez kívánatos, ha figyelembe vesszük a közbeszerzési eljárás újrakezdésének lehetséges következményeit. A tárgyaláson a Bizottság kifejtette, hogy a szabálytalanság időben történő megtámadásának elmulasztása csak akkor kellene, hogy jogvesztéshez vezessen, ha az ajánlattevő észlelhette, vagy az átlagos szakmai tapasztalattal rendelkező és kellő gondossággal eljáró piaci szereplőtől elvárható gondosság mellett észlelnie kellett volna a szabálytalanságot.
45.
A Bizottság álláspontja szerint továbbá az EK-Szerződés alapelvei – úgymint az egyenlőség és az átláthatóság elve – a közösségi értékhatárok alá eső közbeszerzési eljárások esetén is alkalmazandók. (
20
)
Álláspont
46.
A 89/665 irányelv által biztosított védelem középpontjában a tényleges érvényesülés közösségi jogi elve áll. Amint azt a Bíróság régóta hangsúlyozza, ezen elv megkívánja, hogy a közösségi jogrend által biztosított jogok érvényesítését ne tegyék a gyakorlatban lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé. (
21
)
47.
A 89/665 irányelv első három preambulumbekezdése ezért hangsúlyozza, hogy az irányelv célja a közbeszerzési eljárások összehangolásáról szóló közösségi irányelvek hatékony alkalmazásának biztosítása olyan jogorvoslati rendszer előírásával, amely a „közbeszerzésre vonatkozó közösségi jog vagy az e jogot végrehajtó nemzeti szabályok megszegése esetében” alkalmazandó. Az 1. cikk (1) bekezdése kimondja annak követelményét, hogy az ajánlatkérők által hozott határozatokkal szemben hatékony jogorvoslattal lehessen élni. A 2. cikk (7) bekezdése előírja, hogy a jogorvoslati eljárásokért felelős testületek által hozott határozatokat hatékonyan lehessen végrehajtani.
48.
Mindazonáltal a második és az ötödik preambulumbekezdés hangsúlyozza, a közbeszerzési eljárásokra jellemző, hogy időtartamuk rövid. Ezért minden jogsértést sürgősen kell elintézni, mégpedig olyan időben, amikor az még orvosolható. A jogorvoslati eljárások gyorsaságát ezért a tényleges érvényesülés feltételének tekintik, és azt kifejezetten nevesíti a harmadik preambulumbekezdés és az 1. cikk (1) bekezdése.
49.
A 89/665 irányelv ezért lehetővé teszi a határozatok megtámadását még azelőtt, hogy azok tényleges kárt okoztak volna. Az 1. cikk (3) bekezdése értelmében védelemben részesülnek „azon személyek […], akiknek érdekében áll vagy állt egy adott árubeszerzésre […] irányuló közbeszerzési szerződés elnyerése, és állítólagos jogsértést szenvedtek, vagy fennáll ennek a kockázata” (kiemelés tőlem). Ugyanebből a célból az 1. cikk (3) bekezdése lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy előírják, hogy az érdekelt fél előzetesen értesítse jogorvoslatot kérő szándékáról az ajánlatkérőt, ezzel is hangsúlyozva a jogviták lehető leggyorsabb megoldásának szükségességét.
50.
Az irányelv nem rendelkezik kifejezetten határidők előírásának lehetőségéről az ajánlatkérők határozatainak megtámadására vonatkozóan. Mindazonáltal ilyen határidők előírása az irányelvet átültető nemzeti jogszabályokban főszabály szerint összeegyeztethető a gyors jogorvoslat követelményével, mivel e határozatok megváltoztatása gyorsan lehetetlenné válik. Másfelől a Bíróság régóta elismerte, hogy ésszerű határidők előírása a jogbiztonság alapelvének alkalmazását jelenti. (
22
)
51.
Az Universale-Bau és társai ügyben hozott ítéletben (
23
) a Bíróság kimondta, hogy a 89/665 irányelv nem zárja ki, hogy a nemzeti jogszabályok ésszerű határidőt állapítsanak meg az ajánlatkérő határozatának megtámadására. Valamely határidő akkor ésszerű, ha mind az irányelv szerinti tényleges érvényesülés elvének, mind a jogbiztonság elvének megfelel. (
24
)
52.
E két elv egyensúlya megteremtésének szükségessége határolja el a határidőket az eltéréseket előíró rendelkezésektől, amelyekkel a Lämmerzahl kívánja azokat azonosítani. A közösségi jog sokféle eltérést ismer, amelyeket különböző okok igazolnak. Gyakran az ilyen eltérések az EK-Szerződésben biztosított jogok vagy más általános jogelvek alóli kivételt jelentenek. Főszabály szerint ezek akkor megengedettek, ha különös érdekek védelméhez szükségesek. Az alapvető elvek érvényesülése érdekében az eltéréseket általában megszorítóan kell értelmezni. Másfelől a határidők egyensúlyt teremtenek az egyének jogai és a szélesebb közérdek között. Mivel azonban jogokat korlátoznak, gondosan meg kell vizsgálni, hogy alkalmazásuk valójában nem sérti-e a hatékony védelem elvét.
53.
A Bíróság a Santex-ügyben hozott ítéletben (
25
) végzett ilyen vizsgálatot. Ebben az ügyben a Bíróság az Universale-Bau és társai ügyben hozott ítéletet vette alapul, és a korábbi ítélkezési gyakorlatban (
26
) megállapított követelményekre támaszkodott a határidők ésszerűségének kérdésében a 89/665 irányelv kapcsán. Kimondta, hogy valamely korlátozó rendelkezést az alapján kell megvizsgálni, hogy „milyen e rendelkezésnek az egész eljárásban betöltött helye, valamint alkalmazása és sajátosságai”. Tehát, még ha valamely határidő önmagában nem is ellentétes a tényleges érvényesülés elvével, az adott ügy körülményei között történő alkalmazásával azzá válhat. (
27
)
54.
A Grossmann Air Service ügyben hozott ítéletben (
28
) a Bíróság megjegyezte, hogy a 89/665 irányelvben a gyorsaság és a hatékonyság célja megköveteli, hogy azon érdekelt fél, amelynek tudomása van a szabálytalanságról, támadja is azt meg, és kevéssé volt megértő a felperessel szemben, aki az ajánlati felhívásban történt állítólagos jogsértés miatti jogorvoslati kérelem előterjesztésével megvárta az odaítélésről szóló határozatot. (
29
)
55.
Az ajánlattevő valamely szabálytalanságról való tudomásszerzés követelménye nemcsak a Grossmann Air Service ügynek képezi alapját, hanem más ügyeknek is. Amennyiben a szabálytalanság megtámadására nyitva álló határidő azelőtt kezdődik, hogy az ajánlattevő a szabálytalanságról tudomást szerezne, vagy amennyiben az ajánlattevőt más módon szankcionálják amiatt, hogy nem terjesztett elő jogorvoslati kérelmet olyan helyzetben, amikor még nem volt és nem is lehetett tudomása valamely szabálytalanságról, sérül a tényleges érvényesülés elve. A Santex-ügyben az ajánlattevőnek a határidő lejártáig nem volt tudomása arról, hogy az ajánlatkérő hogyan értelmezte a vitatott rendelkezést, (
30
) és ezért vele szemben nem járhatott le a jogorvoslati kérelem előterjesztésére nyitva álló határidő. A GAT-ügyben hozott ítéletben (
31
) – amelynek tárgya nem határidő volt – a Bíróság kimondta, hogy a felperessel szemben nem tagadható meg a kártérítési igényhez való jog a határozat által okozott kár vonatkozásában azon az alapon, hogy egy korábbi határozat jogellenes volt. Ebben az ügyben a korábbi határozatot nem támadták meg, és így a felperesnek nem volt szükségképpen tudomása annak szabálytalanságáról.
56.
A Bíróság fent említett ítélkezési gyakorlatából következik, hogy a nemzeti jogszabályokban a 89/665 irányelvben előírt jogorvoslathoz való jog érvényesítésére vonatkozó határidő meghatározása összeegyeztethető a közösségi joggal, feltéve, hogy az ilyen határidő nem teszi e jog érvényesítését a gyakorlatban lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé. Annak megállapításához, hogy ez az eset fennáll-e, nem csak a határidő hosszát kell megvizsgálni, hanem a jogorvoslati eljárás azon szempontjait is, amelyek között e határidő alkalmazandó. A szabálytalanságról való tudomásszerzés kulcsfontosságú szempont. Míg az irányelvnek a gyorsaságra és a hatékonyságra vonatkozó céljai a szabálytalanságról tudomást szerző érdekelt féltől megkövetelik, hogy azt támadja meg, e féllel szemben nem tagadható meg a jogorvoslathoz való jogának érvényesítése olyan határidő miatt, amely olyan eseménnyel kezdődött meg, amelyről e félnek ésszerűen nem lehetett tudomása.
57.
Összeegyeztethető-e a közösségi joggal valamely határidő akkor is, ha a szabálytalanság határidőn belül történő megtámadásának elmulasztása megfosztja az ajánlattevőt annak lehetőségétől is, hogy bármely egyéb, a közbeszerzési eljárásban később történt szabálytalanságot megtámadjon? Ez nyilvánvalóan drasztikus szankció. De vajon megengedhető-e?
58.
Nem vitatott, hogy a nemzeti szintű eljárás választása határidőn belül történő megtámadása elmulasztásának következménye az általános jogelvek alapján az, hogy ezen eljárás lesz irányadó, és a közbeszerzési eljárás ezentúl nem esik az irányelv hatálya alá. Ezt meg kell különböztetni a GAT-ügy körülményeitől, ahol a Bíróság kimondta, hogy mivel az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás során hozott valamennyi határozata ellen jogorvoslattal lehet élni a 89/665 irányelv értelmében, az ajánlattevővel szemben nem tagadható meg a kártérítési igényhez való jog az állítólagosan jogellenes odaítélésről szóló határozat vonatkozásában azon az alapon, hogy egy korábbi határozat szabálytalanná tette az eljárást (anélkül azonban, hogy emiatt az eljárás az irányelv hatálya alól kikerült volna). (
32
)
59.
Az egyik lehetőség lenne az Universale-Bau és társai ügyben hozott ítéletben megállapított szabály alóli kivétel megteremtése, és annak kimondása, hogy az olyan határozat megtámadását, amelyről bebizonyosodik, hogy tévesen vonta ki az adott közbeszerzési eljárást az irányelv hatálya alól, nem lehet határidőhöz kötni. Álláspontom szerint ez nem lenne megfelelő megoldás. Először is megbontaná a tényleges érvényesülés és a jogbiztonság közötti egyensúlyt, amelynek megteremtése a 89/665 irányelv célja. Másodszor az ajánlattevőt arra ösztönözhetné, hogy ne támadja meg az eljárást (amely végül is – a verseny korlátozásával – az ő javára is végződhet), csak akkor, vagy csak azután, ha az odaítélésről szóló határozatból kiderül, hogy valójában a 89/665 irányelv szerinti jogorvoslat az érdekében állt volna.
60.
Az a javaslat, hogy hosszabb határidőt kellene megállapítani azokban az esetekben, amikor a határidő elmulasztása drákói következményekkel jár, úgy gondolom, legalább annyi kérdést vet fel, mint amennyire választ ad.
61.
Ezért arra a következtetésre jutottam, hogy a közbeszerzési eljárásban hozott határozatok megtámadására előírt határidők akkor is összeegyeztethetők a gyorsaság és a jogbiztonság igényével társult tényleges érvényesülés elvével, ha valamely szabálytalanság határidőben történő megtámadásának elmulasztása azzal a következménnyel jár, hogy az ajánlattevőt megfosztja a 89/665 irányelv által előírt jogorvoslati eljárás biztosította védelemtől.
62.
Most megvizsgálom a jelen ügyben alkalmazott határidőt és annak egyedi jellemzőit.
63.
A GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondatában meghatározott határidő az ajánlati felhívás közzétételétől az ajánlattételi határidő lejártáig tart. A jelen ügyben úgy tűnik, e határidő legalább 23 nap volt. (
33
) Tekintettel a tényre, hogy a közösségi jogalkotó legalább 22 napos határidőt tart elegendőnek az ajánlatok összeállítására és benyújtására, (
34
) nehéz lenne azzal érvelni, hogy 23 nap nem elég az állítólagos szabálytalanság megtámadására. Ezért az ilyen megtámadási határidő nem látszik sérteni a 89/665 irányelv alapját képező tényleges érvényesülés elvét, tekintettel különösen a gyors jogorvoslati eljárás ezen irányelvben hangsúlyozott igényére. (
35
)
64.
Mégis, a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondatában meghatározott határidő sajátossága, hogy akkor kezdődik meg, ha a szóban forgó állítólagos szabálytalanság az ajánlati felhívásból észlelhető.
65.
Milyen fokú és jellegű lehet tehát az ajánlattevőnek a szabálytalanságról történő tudomásszerzése anélkül, hogy a 89/665 irányelv alapját képező tényleges érvényesülés elve sérülne?
66.
Úgy tűnik számomra, hogy az ajánlattevő oldaláról a tényleges vagy szubjektív tudomásszerzés követelménye a jogbiztonság ellen hatna. Továbbá a jelen ügyben fennállókhoz hasonló körülmények esetén nehéz lenne bizonyítani, hogy az ajánlattevőnek ténylegesen tudomása volt a szabálytalanságról, és az ilyen bizonyítékra irányuló követelmény nehezen lenne összeegyeztethető a gyors jogorvoslati eljárás igényével.
67.
Ezért megfelelőbbnek tűnik e feltételt feltételezett vagy objektív tudomásszerzésként megfogalmazni. A Bíróság már alkalmaz egy objektív követelményt az ajánlattevőknek a bírálati szempontok értelmezésére vonatkozó képességével kapcsolatban, tekintettel a közbeszerzési eljárásokban alkalmazandó egyenlő bánásmód elvére, nevezetesen azon képességet, amelyet az „átlagos szakmai tudással rendelkező ajánlattevő az általános gondosság gyakorlása mellett” tanúsít. (
36
) Ugyanez a megfogalmazás tűnik megfelelőnek abban a kérdésben, hogy a közbeszerzési eljárásban történt szabálytalanságról milyen tudomásszerzés feltételezhető ésszerűen az ajánlattevőtől.
68.
Feltételezhető, hogy az „átlagos szakmai tudással rendelkező és általános gondossággal eljáró ajánlattevő” a saját területén tapasztalattal rendelkezik az ajánlatok benyújtása terén. Ugyancsak elvárható, hogy általános tudással rendelkezzen a tevékenysége szerinti piacot érintő alapvető jogi fogalmakról. A jelen ügy körülményei között ez azt jelentené, hogy általános ismeretekkel rendelkezik a nemzeti és közösségi szintű közbeszerzési eljárásokról és az irányadó értékhatárokról, ideértve mindkét eljárás esetében a határozatok megtámadásának lehetőségét, és az erre vonatkozó határidőket.
69.
Mely információknak kell hozzáférhetőknek lenniük ahhoz, hogy az ilyen ajánlattevő a jelen ügyben felmerültekhez hasonló körülmények között megbizonyosodhasson arról, hogy rossz eljárásfajtát választottak?
70.
Nem értek egyet Brémával abban, hogy a szerződés becsült értékének közzététele torzítaná a versenyt. Hiszen a közösségi közbeszerzési jog – amelynek fontos célja a verseny ösztönzése – egyes esetekben előírja a szerződések becsült értékének közzétételét. (
37
)
71.
Mivel az eljárásfajta kiválasztása a szerződés becsült összértékének a függvénye, a megadott információknak lehetővé kell tenniük az ajánlattevő számára ezen érték meghatározását. Ez nem csak a szállítandó árukat jelenti, hanem minden kiegészítő tevékenységet, képzést vagy karbantartást, amelyet a szerződés magában foglal. E ponton egyetértek Litvánia észrevételével, nevezetesen azzal, hogy az ajánlattevő kizárólag a projekt terjedelmének vagy mennyiségének egyértelmű és teljes leírása alapján képes a piaci feltételekről szerzett saját tapasztalata és tudása alapján kiszámítani a becsült összértéket.
72.
Az ilyen tájékoztatási kötelezettség fennállása az átlagos szakmai tudással rendelkező és általános gondossággal eljáró ajánlattevőtől elvárható tudás és tapasztalat követelményének alkalmazásával társítva megoldás lehetne a kérdést előterjesztő bíróságnak a lehetséges visszaélésekre vonatkozó azon aggályaira, miszerint az ajánlatkérő kihasználhatja az ajánlattevők tájékozatlanságát. (
38
)
73.
Nem gondolom, hogy ennek az információnak szükségképpen magában az ajánlati felhívásban kell megjelennie. Az ajánlattevőktől ésszerűen elvárható, hogy az ajánlati felhívásban más dokumentumokra történő hivatkozások alapján is tájékozódjanak, feltéve, hogy egyértelműen feltüntették, ezek hol szerezhetők be. E tekintetben a Bíróság már kimondta, hogy a bírálati szempontok megfelelnek az egyenlő bánásmód elvének, ha vagy a dokumentációban vagy az ajánlati felhívásban feltüntetik őket. (
39
) Amennyiben a szerződés terjedelmének meghatározásához szükséges információk e dokumentumokban találhatók, a szabálytalanság megtámadására nyitva álló határidő csak akkor kezdődik, amikor az ajánlattevő ezeket beszerezhette, vagy beszerezhette volna, ha kellően gyorsan cselekszik.
74.
Mindazonáltal nem gondolom, hogy pusztán az, hogy a szerződés terjedelme vagy becsült értéke nincs megjelölve az eredeti ajánlati felhívásban, elegendő ahhoz, hogy az átlagos szakmai tudással rendelkező és általános gondossággal eljáró ajánlattevőt arról tájékoztassa, hogy az ajánlatkérő rosszul becsülte meg a szerződés értékét. Még ha ez a hiányosság önmagában is szabálytalanságnak minősül, úgy tűnik számomra, hogy annak megkövetelése az ajánlattevőtől, hogy megtámadja ezt annak érdekében, hogy megállapítsák, leplez-e további olyan szabálytalanságokat, amelyek az ajánlattevő jogait érinthetik, rendkívül nehézzé teszi e jogok érvényesítését, különösen a határidőre tekintettel. A fortiori ez az eset áll fenn, ha legalábbis vitatható az, hogy a VOL/A 17. §-a (1) bekezdése második albekezdésének c) pontja szerinti, a szerződés terjedelmének közzétételét előíró rendelkezés kötelező-e. (
40
)
75.
Végső soron a nemzeti bíróság – úgymint a tények elbírálására kizárólagos hatáskörrel rendelkező bíróság – feladata annak meghatározása, hogy mikor kellett (ha egyáltalán) az átlagos szakmai tudással rendelkező és általános gondossággal eljáró ajánlattevőnek felismernie, hogy rossz eljárásfajtát alkalmaztak. Az alábbi észrevételek azonban hasznosak lehetnek.
76.
A jelen ügyben a közbeszerzési eljárás iratai könnyedén letölthetők voltak Bréma honlapjáról. Azonban megállapítható, hogy sem maga az ajánlati felhívás, sem a közbeszerzési eljárás iratai nem tartalmazták a projekt terjedelmét, illetve mennyiségét.
77.
Igaz, hogy a „szolgáltatási szerződés”, amely az árakra vonatkozó dokumentum részét képezte, 300 munkavállalóról és 10 adminisztrátorról tett említést, és hogy a tárgyra vonatkozó dokumentumban megjelölték, hogy megközelítőleg 310 munkavállaló dolgozna e szoftverrel. Mindazonáltal az a kérés az árakra vonatkozó dokumentum részét képező „licenszszerződés” című részben, hogy a felhasználási engedélyek különféle lehetséges beszerzési mennyiségeire adják meg az egységárat, ésszerűen értelmezhető úgy, hogy kevesebb felhasználási engedélyt fognak vásárolni, vagy hogy a vásárolni kívánt felhasználási engedélyek végleges számáról még nem döntöttek (nem is beszélve a teljes vagy a csak olvasásra vonatkozó felhasználási engedélyek számáról). (
41
)
78.
A Lämmerzahl legalább két alkalommal megkereste Brémát, hogy több részletet megtudjon az ajánlati felhívásról. A második kérdéssorában egyértelművé tette, hogy feltevése szerint 310 felhasználási engedélyt kívánnak megvásárolni. Ám Bréma ezt kifejezetten soha nem erősítette meg. A legtöbb, amit mondhatunk az, hogy Bréma, mivel nem kifogásolta e számot 2005. április 6-i levelében, hallgatólagosan elfogadta a Lämmerzahl azon feltevését, miszerint megközelítőleg 310 felhasználási engedélyt kívánnak megvásárolni.
79.
Röviden, úgy tűnik, hogy sem az ajánlati felhívás és az iratok, sem a Bréma által utóbb adott tájékoztatás nem jelezte kifejezetten, hogy hány felhasználási engedélyt kívánnak megvásárolni. Mindazonáltal egyértelmű, hogy a Lämmerzahl ezt követően benyújtott ajánlatának értéke a közösségi szintű közbeszerzési eljárásokra irányadó értékhatárnak a háromszorosa volt.
80.
E körülmények között a nemzeti bíróság feladata annak eldöntése, hogy ennek ellenére a GWB 107. §-a (3) bekezdésének második mondata hatékony védelmet nyújtott-e. Ez az eset akkor állna fenn, ha az ajánlati felhívás vagy a közbeszerzési eljárás iratai alapján az átlagos szakmai tudással rendelkező és általános gondossággal eljáró ajánlattevő által megállapítható lenne, hogy rossz eljárásfajtát alkalmaztak. Amennyiben e rendelkezés nem értelmezhető úgy, hogy összeegyeztethető legyen a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdésével, akkor az előbbi alkalmazásától el kell tekinteni, (
42
) és az utóbbit kell alkalmazni, amely közvetlen hatállyal rendelkezik. (
43
)
Végkövetkeztetések
81.
Ennek megfelelően azt javaslom, hogy a Bíróság egyesítse a két előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést, és a következőképpen válaszoljon rájuk:
Amennyiben az ajánlattevő a nemzeti jog által előírt határidőn belül elmulasztotta megtámadni azt a határozatot, amely helytelenül kirekeszti a közösségi jogi védelemből a közbeszerzési szerződést, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21-i 89/665/EGK irányelv nem zárja ki azt, hogy az ajánlattevővel szemben megtagadják az ezen irányelv által biztosított jogorvoslathoz való jog érvényesítését a közbeszerzési eljárás során hozott bármely további határozattal szemben, feltéve, hogy a határidő alkalmazása nem teszi a gyakorlatban lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé az alkalmazott eljárásfajta megtámadását az adott ügy körülményei között. Ez az eset áll fenn akkor, ha az ajánlati felhívásban vagy a közbeszerzési eljárás irataiban megadott információk nem elegendőek ahhoz, hogy az átlagos szakmai tudással rendelkező és általános gondossággal eljáró ajánlattevő megállapíthassa, hogy rossz eljárásfajtát alkalmaztak. Az egyes ügyekben ennek vizsgálata a nemzeti bíróság feladata.
(
1
)	Eredeti nyelv: angol.
(
2
)	A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelvvel (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21-i 89/665/EGK tanácsi irányelv (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.)
(
3
)	(HL L 185., 5. o.) Az 1997. október 13-i 97/52/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 328., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 3. kötet, 3. o.) és a 2001. szeptember 13-i 2001/78/EK bizottsági irányelvvel (HL L 285., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 4. kötet, 94. o.) módosított, az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/36/EGK tanácsi irányelv (HL L 199., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 110. o.) ezt az irányelvet hatályon kívül helyezte és annak helyébe lépett. Másfelől a 93/36 irányelv egyike volt azon irányelveknek, amelyeket hatályon kívül helyezett és amelyeknek a helyébe lépett az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.).
(
4
)	Lásd a 2. lábjegyzetet. A 92/50 irányelvet a 93/36, a 97/52 és a 2001/78 irányelvek módosították, és a 2004/18 irányelv hatályon kívül helyezte a 41. cikk kivételével [amely a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdését módosította]. A 92/50 irányelv 2. cikke (és később a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének d) pontja) értelmében azt a közbeszerzési szerződést, amelynek tárgya árubeszerzést és szolgáltatásnyújtást is magában foglal, szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek kell tekinteni abban az esetben, ha az érintett szolgáltatások értéke meghaladja a szerződésben szereplő árubeszerzés értékét. A jelen ügyben szóban forgó szerződés árubeszerzést (szoftverekre vonatkozó felhasználási engedélyek) és szolgáltatásnyújtást (képzés és karbantartás) is magában foglal, amelyek relatív értéke nem egyértelmű az ügy iratai alapján. Következésképpen bizonytalan, hogy a szerződés árubeszerzésre vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül-e. Mindazonáltal mindkét esetben azonos az az értékhatár, amely alapján a szerződés a 89/665 irányelv hatálya alá tartozik.
(
5
)	A 93/36 irányelv 10. cikke (1) és (1a) bekezdéséhez hasonló rendelkezéseket tartalmaz szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések esetében a 92/50 irányelv 18. cikkének (1) és (2) bekezdése. Mindkét irányelv erre vonatkozó rendelkezéseinek helyébe lépett a 2004/18 irányelv 38. cikkének (2) és (4) bekezdése.
(
6
)	Az idézett német jogszabályok címeit és rendelkezéseit magam fordítottam.
(
7
)	Az 1998. augusztus 26-i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGBl I 1998, 2521. o.). A negyedik rész tartalmazza a 97–129. §-t. Ez három fejezetre tagolódik, amelyek közül a második (102–124. §) rendelkezik a jogorvoslati eljárásokról.
(
8
)	A GWB 127. §-ának (1) bekezdése felhatalmazza a szövetségi kormányt, hogy a Bundesrat (a szövetségi parlament felső háza) egyetértésével rendelet elfogadásával átültesse a német jogba a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló közösségi irányelvekben meghatározott értékhatárokat.
(
9
)	Az eredeti német szövegben: „erkennbar”.
(
10
)	A 2001. január 9-i Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, BGBl I 2001, 110. o.
(
11
)	Lásd a fenti 8. lábjegyzetet.
(
12
)	A 2002-es kiadás 2002. szeptember 17-i szövege (Bundesanzeiger 216a. sz.). Az 1. és 2. fejezet a közösségi értékhatárok alatti és feletti szerződés-odaítélési eljárásokra vonatkozik. Az egyes fejezetekben az egymásnak megfelelő §-ok ugyanazzal a számmal rendelkeznek. A 17. § (1) bekezdése második albekezdése c) pontjának szövege mindkét fejezetben azonos.
(
13
)	Az eredeti német szövegben: „Diese Bekanntmachung soll mindestens folgende Angaben enthalten: […] Art und Umfang der Leistung”.
(
14
)	Az ajánlati felhívásból és a közbeszerzési eljárás irataiból idézett részeket magam fordítottam.
(
15
)	2005. április 6-i levelében (lásd a lenti 20. pontot) Bréma előadta, hogy a tartomány javára szóló felhasználási engedély korlátlan számú, Brémában és Bremerhavenben használt licenszre terjedne ki.
(
16
)	Úgy tűnik, hogy Bréma egy (2004-ben végzett) 150000 euró összegű becslésre tekintettel választotta a nemzeti szintű eljárást, amely azonban 310 helyett 150 felhasználási engedélyen alapult.
(
17
)	A Lämmerzahl álláspontja szerint a VOL/A ezen rendelkezése „nem kötelező jellegű”. A kérdést előterjesztő bíróság azonban kimondja, hogy a „soll” (kell) szó általában a szabálynak való megfelelési kötelezettséget jelent, ezzel ellentétes kényeszerítő okok hiányában. Lásd a fenti 12. pontot és a hozzátartozó lábjegyzetet. A kérdést előterjesztő bíróság a „soll” szóra vonatkozó értelmezését a VOL/A végén található „Általános megjegyzések” fejezetből vezeti le.
(
18
)	A Bíróság kimondta, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztésére vonatkozóan ésszerű határidők meghatározása összeegyeztethető a 89/665 irányelv 1. cikkével: a C-470/99. sz., Univarsale-Bau és társai ügyben 2002. december 12-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-11617. o.) 75–79. pontja.
(
19
)	A közösségi jogalkotó az irányadó értékhatárokat meghaladó értékű szerződések vonatkozásában bizonyos egységes követelményeket határozott meg. Lásd a fenti 3. lábjegyzetet.
(
20
)	A C-195/04. sz., Bizottság kontra Finnország ügyre vonatkozó indítványomban (2007. április 26-án hozott ítélet, EBHT 2007., I-3351. o.) hosszasan foglalkoztam ezzel az érvvel.
(
21
)	Lásd különösen a C-312/93. sz. Peterbroeck-ügyben 1995. december 14-én hozott ítélet (EBHT 1995., I-4599. o.) 12. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot és a C-432/05. sz Unibet-ügyben 2007. március 13-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-2271. o.) 43. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(
22
)	Lásd a C-78/98. sz., Preston és társai ügyben 2000. május 16-án hozott ítélet (EBHT 2000., I-3201. o.) 33. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(
23
)	Hivatkozás a fenti 18. lábjegyzetben.
(
24
)	Uo., 76. és 77. pont.
(
25
)	A C-327/00. sz. Santex-ügyben 2003. február 27-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-1877. o.) 49–66. pontja.
(
26
)	A fenti 21. lábjegyzetben hivatkozott Peterbroeck-ügyben hozott ítélet 14. pontja.
(
27
)	A fent hivatkozott Santex-ügyben hozott ítélet 56. és 57. pontja.
(
28
)	A C-230/02. sz., Grossmann Air Service ügyben 2004. február 12-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-1829. o.) 37. pontja.
(
29
)	Ezen ügy felperese szerint az ajánlati felhívás követelményei hátrányosan megkülönböztetőek voltak vele szemben. Az odaítélésről szóló határozat meghozatala előtt nem támadta meg ezeket a követelményeket, és nem is nyújtott be ajánlatot. A Bíróság kimondta, hogy ezen ügy körülményei között a felperesnek a szóban forgó szerződés megszerzésére irányuló érdeke elismerésének megtagadása nem sértette a 89/665 irányelv tényleges érvényesülését.
(
30
)	A Santex-ügyben hozott ítélet 60. pontja.
(
31
)	A C-315/01. sz. ügyben 2003. június 19-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-6351. o.) 53. és 54. pontja és Geelhoed főtanácsnok indítványának 46. pontja.
(
32
)	A fenti 31. lábjegyzetben hivatkozott GAT-ügyben hozott ítélet 51–54. pontja.
(
33
)	Lásd a fenti 13. pontot.
(
34
)	Lásd a fenti 8. pontot.
(
35
)	A Bíróság illetékes szervezeti egységei által végzett kutatás szerint az ajánlati felhívás megtámadására vonatkozó ezen határidő a más tagállamok által megállapított határidők keretein belül van. A kutatással érintett azon országokban, amelyek jogrendszerében az ajánlati felhívás olyan aktus, amellyel szemben jogorvoslattal lehet élni, és amelyek akár kifejezetten, akár az általános jogorvoslati rendszerük részeként rendelkeznek ilyen jogorvoslatról, a következő határidők alkalmazandók: az eljárástól függően 7 vagy 14 nap (Ausztria, Lengyelország), 14 nap (Finnország), 15 nap (Magyarország), egy hónap (Portugália), az ajánlattételi határidő lejártáig (Szlovénia), két hónap (Görögország, Spanyolország), három hónap (Írország, Egyesült Királyság). Franciaországban és Luxemburgban nem határoztak meg határidőt. Dániában, Hollandiában és Svédországban az ajánlati felhívás még a szerződés aláírása után is megtámadható.
(
36
)	A C-19/00. sz. SIAC-ügyben 2001. október 18-án hozott ítélet (EBHT 2001., I-7725. o.) 42. pontja. Másik megfogalmazása a bizalomvédelem tárgyában az „elővigyázatos és körültekintő gazdasági szereplő”: lásd különösen a C-182/03. és C-217/03. sz., Belgium és Forum 187 kontra Bizottság egyesített ügyekben 2006. június 22-én hozott ítéletet (EBHT 2006., I-5479. o.). Bréma és a Bizottság további lehetséges megfogalmazásokat is javasoltak (a fenti 42. és 44. pontok).
(
37
)	Lásd a 2004/18 irányelv VII A mellékletét (a fenti 3. lábjegyzet), amely a jelen ügy tényállásának idejét követően lépett hatályba. Keretmegállapodások esetén az ajánlati felhívásban fel kell tüntetni az építési beruházások, áruk vagy szolgáltatások becsült összértékét. Az előzetes tájékoztató hirdetményekben árubeszerzések esetén a szállítandó áruk mennyiségét vagy értékét kell megadni.
(
38
)	Lásd a fenti 30. pontot.
(
39
)	A 36. lábjegyzetben hivatkozott SIAC-ügyben hozott ítélet 40. és 42. pontja.
(
40
)	Lásd a fenti 29 pontot in fine.
(
41
)	A felhasználási engedélyek különböző mennyiségei és a 310 fős munkavállalói létszám közötti ellentmondás nem magyarázható meg kizárólag a teljes és a csak olvasásra vonatkozó felhasználási engedélyek közötti cserelehetőségekkel. A csak olvasásra vonatkozó felhasználási engedélyek maximális száma, amelyre árajánlatot kértek, 100 db., és a teljes felhasználási engedélyek azon mennyiségei közül, amelyekre árajánlatot kértek, az első három mennyiség a 310-es összérték eléréséhez szükséges maradék (210) alá esik.
(
42
)	Lásd a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Santex-ügyben hozott ítélet 63–65. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(
43
)	Lásd a C-15/04. sz. Koppensteiner-ügyben 2005. június 2-án hozott ítélet (EBHT 2005., I-4855. o.) 38. pontját.