62020TJ0321
BENDROJO TEISMO (ketvirtoji išplėstinė kolegija) SPRENDIMAS
2023 m. gegužės 17 d. (
*1
)
„Konkurencija – Koncentracija – Vokietijos elektros energijos rinka – Sprendimas, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su vidaus rinka – Ieškinys dėl panaikinimo – Teisės pareikšti ieškinį nebuvimas – Aktyvaus dalyvavimo nebuvimas – Nepriimtinumas“
Byloje T‑321/20
enercity AG, įsteigta Hanoveryje (Vokietija), atstovaujama advokatų C. Schalast ir H. Löschan,
ieškovė,
prieš
Europos Komisiją, atstovaujamą G. Meessen ir I. Zaloguin, padedamų advokatų F. Haus ir F. Schmidt,
atsakovę,
palaikomą:
Vokietijos Federacinės Respublikos, atstovaujamos J. Möller ir S. Costanzo,
taip pat
E.ON SE, įsteigtos Esene (Vokietija), atstovaujamos advokatų C. Grave, C. Barth ir D.-J. dos Santos Goncalves,
ir
RWE AG, įsteigtos Esene, atstovaujamos advokatų U. Scholz, J. Siegmund ir J. Ziebarth,
įstojusių į bylą šalių,
BENDRASIS TEISMAS (ketvirtoji išplėstinė kolegija),
kurį per pasitarimus sudaro kolegijos pirmininkas S. Gervasoni, teisėjai L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo ir J. Martín y Pérez de Nanclares (pranešėjas),
posėdžio sekretorė S. Jund, administratorė,
atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį,
įvykus 2022 m. birželio 17 d. posėdžiui,
priima šį
Sprendimą
1
SESV 263 straipsniu grindžiamu ieškiniu ieškovė enercity AG prašo panaikinti 2019 m. vasario 26 d. Komisijos sprendimą C(2019) 1711 final, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su vidaus rinka ir su EEE susitarimu (byla M.8871 – RWE / E.ON Assets) (OL C 111, 2020, p. 1, toliau – ginčijamas sprendimas).
Ginčo aplinkybės
Aptariamos įmonės
2
RWE AG yra pagal Vokietijos teisę įsteigta bendrovė, kuri pranešimo apie numatomą koncentraciją metu dalyvavo visoje energijos tiekimo grandinėje, įskaitant gamybą, didmeninį tiekimą, perdavimą, skirstymą, mažmeninę prekybą energija ir su energija susijusias paslaugas vartotojams (pavyzdžiui, skaitiklio rodmenų nuskaitymą, elektromobilius ir pan.). RWE ir jos patronuojamosios bendrovės, įskaitant innogy SE, veikia įvairiose Europos valstybėse, t. y. Belgijoje, Čekijos Respublikoje, Vokietijoje, Prancūzijoje, Italijoje, Liuksemburge, Vengrijoje, Nyderlanduose, Lenkijoje, Rumunijoje, Slovakijoje ir Jungtinėje Karalystėje.
3
E.ON SE yra pagal Vokietijos teisę įsteigta bendrovė, kuri pranešimo apie numatomą koncentraciją metu dalyvavo visoje energijos tiekimo grandinėje, įskaitant elektros energijos gamybą, didmeninę prekybą, skirstymą ir mažmeninę prekybą. E.ON turi ir eksploatuoja elektros energijos gamybos priemones įvairiose Europos valstybėse, tarp jų Vokietijoje, Prancūzijoje, Italijoje, Lenkijoje ir Jungtinėje Karalystėje.
4
Ieškovė yra Vokietijos savivaldybės įmonė, gaminanti ir tiekianti energiją Vokietijoje.
Koncentracijos aplinkybės
5
Šioje byloje nagrinėjama koncentracija yra sudėtingų RWE ir E.ON turto mainų dalis, apie kurią 2018 m. kovo 11 ir 12 d. paskelbė abi aptariamos įmonės. Taigi sudariusi pirmąjį sandorį, t. y. įvykus šioje byloje nagrinėjamai koncentracijos operacijai, RWE pageidauja įgyti išimtinę arba bendrą tam tikrų E.ON gamybos priemonių kontrolę. Pagal antrąjį sandorį E.ON įgijo skirstymo ir mažmeninės prekybos veiklos sričių ir tam tikrų RWE valdomos innogy gamybos priemonių išimtinę kontrolę. Pagal trečiąjį sandorį numatyta, kad RWE įsigyja 16,67 % E.ON akcijų.
6
2018 m. liepos 24 d. ieškovė nusiuntė Europos Komisijai raštą, kuriame nurodė norinti dalyvauti procedūroje, susijusioje su pirmąja ir antrąja koncentracijos operacijomis, ir dėl to gauti su jomis susijusius dokumentus.
7
2018 m. spalio 3 d. įvyko ieškovės ir Komisijos susitikimas.
8
Apie antrąją koncentracijos operaciją Komisijai buvo pranešta 2019 m. sausio 31 d. Dėl antrosios koncentracijos operacijos Komisija priėmė 2019 m. rugsėjo 17 d. Sprendimą C(2019) 6530 final, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su vidaus rinka ir su Europos ekonominės erdvės (EEE) susitarimu (byla M.8870 – E.ON / Innogy) (OL C 379, 2020, p. 16; toliau – koncentracija M.8870).
9
Apie trečiąją koncentracijos operaciją buvo pranešta Bundeskartellamt (Federalinė kartelių tarnyba, Vokietija) ir ši leido ją vykdyti 2019 m. vasario 26 d. sprendimu (byla B8-28/19).
Administracinė procedūra
10
2019 m. sausio 22 d. Komisija gavo pranešimą apie koncentracijos pasiūlymą pagal 2004 m. sausio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (OL L 24, 2004, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 3 t., p. 40) 4 straipsnį, kuriuo RWE pageidavo įgyti, kaip tai suprantama pagal to reglamento 3 straipsnio 1 dalies b punktą, tam tikrų E.ON gamybos priemonių išimtinę arba bendrą kontrolę.
11
2019 m. sausio 31 d. Komisija Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje paskelbė išankstinį pranešimą apie šią koncentraciją (byla M.8871 – RWE / E.ON Assets) (OL C 38, 2019, p. 22, toliau – koncentracija M.8871), kaip nustatyta Reglamento Nr. 139/2004 4 straipsnio 3 dalyje.
12
Nagrinėdama koncentraciją M.8871 Komisija atliko rinkos tyrimą ir dėl to tam tikroms įmonėms pateikė klausimyną.
13
2019 m. sausio 28 d. raštu ieškovė paprašė bylas nagrinėjančio pareigūno suteikti jai trečiosios suinteresuotosios šalies statusą, kad ji galėtų būti išklausyta per procedūrą dėl koncentracijos M.8871. 2019 m. vasario 7 d. raštu jis patenkino šį prašymą.
Ginčijamas sprendimas
14
2019 m. vasario 26 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą. Koncentracija M.8871 buvo pripažinta suderinama su vidaus rinka per Reglamento Nr. 139/2004 6 straipsnio 1 dalies b punkte ir Europos ekonominės erdvės (EEE) susitarimo 57 straipsnyje numatytą tyrimo etapą.
Šalių reikalavimai
15
Ieškovė Bendrojo Teismo prašo:
–
panaikinti ginčijamą sprendimą,
–
priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.
16
Komisija, palaikoma Vokietijos Federacinės Respublikos, E.ON ir RWE, Bendrojo Teismo prašo:
–
atmesti ieškinį,
–
priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.
Dėl teisės
17
Grįsdama ieškinį ieškovė iš esmės nurodo šešis pagrindus, iš kurių pirmasis siejamas su jos teisės į veiksmingą teisminę gynybą pažeidimu, antrasis – su jos teisės būti išklausytai pažeidimu, trečiasis – su klaidingu bendros operacijos analizės skaidymu, ketvirtasis – su akivaizdžiomis vertinimo klaidomis, penktasis – su rūpestingumo pareigos pažeidimu ir šeštasis – su piktnaudžiavimu įgaliojimais.
18
Formaliai nepateikdama nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 130 straipsnį, Komisija, palaikoma RWE, teigia, kad ieškinys nepriimtinas, nes ieškovė neturi teisės pareikšti ieškinio.
19
Pirma, Komisija teigia, kad ieškovės dalyvavimas procedūroje dėl koncentracijos M.8871 buvo tik paprastas. Šiuo klausimu ji tvirtina, kad ieškovės išreikšti nuogąstavimai susiję beveik tik su koncentracija M.8870.
20
Be to, ieškovė, remdamasi tuo, kad Komisija su ja susitiko per 2018 m. spalio 3 d. susitikimą, negali daryti išvados, kad jos dalyvavimas buvo pakankamas, nes Komisija susitiko su kitais konkurentais dėl panašių klausimų. Bet kuriuo atveju ieškovė suformulavo tik kelias išlygas, kurios vėliau nebuvo pakartotos, ir neatsakė į Komisijos atliekamą rinkos tyrimą.
21
Antra, kiek tai susiję su ieškovės konkrečios sąsajos nebuvimu, kurį lemia jos konkurencinė padėtis, Komisija teigia, kad ieškovė yra RWE ir E.ON konkurentė, tačiau tai yra tik objektyvi savybė, kuri neapibūdina ieškovės, palyginti su bet kuriuo kitu konkurentu, kuris šiuo metu ar potencialiai yra tokioje pačioje padėtyje, ir kuri dėl to negali pagrįsti jos konkrečios sąsajos. Komisija taip pat pabrėžia, kad nėra aplinkybių, galinčių ją išskirti kaip RWE klientę, palyginti su kitais RWE klientais.
22
Ieškovė tvirtina, kad ginčijamas sprendimas yra tiesiogiai ir konkrečiai su ja susijęs.
23
Pirma, ieškovė teigia, kad ji aktyviai dalyvavo procedūroje dėl koncentracijos M.8871 ir kad ji darė įtaką procedūros eigai ir Komisijos sprendimo priėmimui. Ji teigia, kad negavo kvietimo dalyvauti Komisijos atliktame rinkos tyrime.
24
Antra, ieškovė teigia, kad ginčijamas sprendimas yra tiesiogiai ir konkrečiai su ja susijęs, kadangi: ji ir jos patronuojamosios bendrovės yra vienos didžiausių Vokietijoje regioninių energijos tiekimo ir su energija susijusių paslaugų įmonių, koncentracijos šalys yra jų tiesioginės konkurentės ir koncentracija M.8871 gali gerokai sumažinti ieškovės galimybes konkuruoti.
25
Remiantis SESV 263 straipsnio ketvirta pastraipa kiekvienas fizinis ar juridinis asmuo gali pateikti ieškinį dėl sprendimo, kuris skirtas kitam asmeniui, jeigu šis sprendimas yra tiesiogiai ir konkrečiai su juo susijęs.
26
Taigi siekiant nustatyti ieškovės teisę pareikšti ieškinį, reikia išnagrinėti, ar ginčijamas sprendimas yra tiesiogiai ir konkrečiai su ja susijęs.
27
Pirma, dėl tiesioginės sąsajos su ieškove reikia pažymėti, kad dėl to, jog ginčijamu sprendimu leista nedelsiant vykdyti koncentraciją M.8871, jis galėjo nedelsiant pakeisti ir padėtį atitinkamose rinkose. Kadangi dėl koncentracijos M.8871 šalių ketinimo ją įgyvendinti nekilo abejonių, į atitinkamą rinką ar rinkas įeiti siekiantys ūkio subjektai ginčijamo sprendimo priėmimo metu galėjo būti tikri dėl neatidėliojamo ar greito padėties rinkoje pasikeitimo (šiuo klausimu žr. 2006 m. liepos 4 d. Sprendimo esayJet / Komisija, T‑177/04, EU:T:2006:187, 32 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją). Iš to matyti, kad ginčijamas sprendimas yra tiesiogiai susijęs su ieškove.
28
Antra, dėl ieškovės konkrečios sąsajos reikia priminti, kad, remiantis suformuota jurisprudencija, kiti subjektai nei sprendimo adresatai gali teigti, kad sprendimas yra konkrečiai su jais susijęs, tik tuo atveju, jei jis jiems daro įtaką dėl jų ypatingų savybių arba faktinių aplinkybių, kurios juos išskiria iš kitų asmenų ir todėl konkretina taip pat, kaip ir to sprendimo adresatą (žr. 2006 m. liepos 4 d. Sprendimo esayJet / Komisija, T‑177/04, EU:T:2006:187, 34 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
29
Tuo atveju, jei priimamas sprendimas, kuriuo konstatuojama, kad koncentracija yra suderinama su vidaus rinka, tai, ar jis yra konkrečiai susijęs su trečiąja įmone, reikia nustatyti atsižvelgiant, pirma, į jos dalyvavimą administracinėje procedūroje ir, antra, į tai, ar jos padėtis rinkoje buvo paveikta. Nors vien paprasto dalyvavimo procedūroje, aišku, nepakanka, kad būtų įrodyta, jog sprendimas yra konkrečiai susijęs su ieškove, ypač koncentracijų, kurių kruopščiam nagrinėjimui reikalingi nuolatiniai kontaktai su įvairiomis įmonėmis, srityje, vis dėlto aktyvus dalyvavimas administracinėje procedūroje yra aspektas, į kurį reguliariai atsižvelgiama konkurencijos srityje formuojamoje jurisprudencijoje, įskaitant specifinę koncentracijų kontrolės sritį, kad, atsižvelgus į kitas ypatingas aplinkybes, būtų galima įrodyti jos ieškinio priimtinumą (žr. 2006 m. liepos 4 d. Sprendimo esayJet / Komisija, T‑177/04, EU:T:2006:187, 35 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
30
Šiuo atveju reikia pažymėti, kad šalys neginčija, jog ieškovė dalyvavo administracinėje procedūroje. Tačiau jos nesutaria būtent dėl šio dalyvavimo „aktyvumo“. Todėl reikia pasidomėti ieškovės dalyvavimo procedūroje dėl koncentracijos M.8871 kokybe.
31
Šiuo klausimu pirmiausia reikia pažymėti, kad 2018 m. liepos 24 d. ieškovė pateikė prašymą Komisijai ją išklausyti tiek per procedūrą dėl koncentracijos M.8871, tiek per procedūrą dėl koncentracijos M.8870, kaip tai galima teigti remiantis jos rašto antrašte vokiečių kalba Aktenzeichen (bylos numeris), kurioje yra nuorodos „M8870 & M8871“. Tame rašte ieškovė, siekdama pagrįsti savo prašymą, bendrai paaiškino savo interesų pobūdį ir galimą žalą jai dėl šių dviejų koncentracijos operacijų leidimo.
32
Vėliau, 2018 m. spalio 3 d., ieškovė dalyvavo atskirame susitikime su Komisija dėl koncentracijų M.8870 ir M.8871. Vis dėlto reikia konstatuoti, kad iš 20 puslapių ieškovės pristatymo, kuris buvo parengtas šiam susitikimui, tik viename buvo kalbama apie koncentraciją M.8871 ir kad, be to, tame puslapyje buvo kalbama tik apie konkurencinį pranašumą, kurį RWE įgijo skirstant subsidijas naujų gamybos iš atsinaujinančiųjų energijos išteklių priemonių plėtrai ir statybai. Visa kita šiame pristatyme buvo skirta koncentracijai D.8870. To susitikimo protokolas taip pat įrodo, kad per susitikimą vykusios diskusijos iš esmės buvo susijusios su koncentracija M.8870, nes iš 42 į jį įtrauktų klausimų tik trys buvo skirti RWE.
33
Be to, po šio susitikimo ir 2018 m. gruodžio 4 d. Komisijos paraginimo 2018 m. gruodžio 14 d. elektroniniu laišku ieškovė atsakė į 2018 m. spalio 31 d. elektroniniu laišku pateiktus Komisijos klausimus. Šiais klausimais buvo siekiama Komisijai pateikti patikslinimų apie ieškovės suformuluotą pastabą dėl E.ON ir innogy konkurencinio pranašumo kuriant naujas paslaugas, pavyzdžiui, „smart home“ (išmanieji namai) sprendimus, nes jos turi didelę klientų bazę, o tai yra su koncentracija M.8870 susijusi problema.
34
Galiausiai 2019 m. sausio 28 d. elektroniniame laiške bylas nagrinėjančiam pareigūnui ieškovė paprašė būti išklausyta kaip trečiasis suinteresuotasis asmuo procedūroje dėl koncentracijos M.8871. 2019 m. vasario 7 d. bylas nagrinėjantis pareigūnas atsakė ieškovei ir nurodė, kad ją laiko turinčia trečiosios suinteresuotosios šalies statusą toje procedūroje.
35
Darytina išvada, kad, kiek tai susiję su pačia koncentracija M.8871, ieškovės pastabos sudaro vieną pristatymo puslapį, o tų pastabų turinys išsamiai pakartotas 2018 m. spalio 3 d. susitikimo protokolo trijuose punktuose, susijusiuose su koncentracija M.8871. 2018 m. liepos 24 d. ieškovės rašte suformuluotos pastabos yra bendro pobūdžio ir jomis iš esmės siekiama įrodyti ieškovės suinteresuotumą procedūra, kad vėliau jai būtų leista išsamiau ir tiksliau išdėstyti savo nuomonę Komisijai, todėl jos nėra lemiamos.
36
Toks nereikšmingas dalyvavimas negali būti laikomas pakankamu, kad jį būtų galima laikyti aktyviu. Šiuo klausimu, žinoma, neginčijama, kad Komisija atsižvelgė į ieškovės išsakytus nuogąstavimus dėl įvykdžius koncentraciją M.8871 RWE įgyto konkurencinio pranašumo dalyvaujant konkursuose atsinaujinančiųjų energijos išteklių srityje ir juos išanalizavo, kaip galima teigti remiantis ginčijamo sprendimo 68 ir 69 punktais.
37
Vis dėlto reikia konstatuoti, kad ieškovės išreikšti nuogąstavimai buvo išnagrinėti po ginčijamo sprendimo 5.1.6 skirsnio „Išvados“ einančiame 5.1.7 skirsnyje „Trečiųjų šalių iškeltas papildomas susirūpinimas“ – jame Komisija nusprendė, kad nekyla didelių abejonių dėl koncentracijos M.8871 suderinamumo su vidaus rinka. Taigi 5.1.7 skirsnyje Komisijos atlikta analizė pateikta siekiant išsamumo. Šio tyrimo išsamumą patvirtina patikslinimas, Komisijos padarytas ginčijamo sprendimo 67 punkte, kuriame ji nurodė, kad jame buvo atsakyta į nuogąstavimus dėl koncentracijos M.8871 galimo poveikio kitoms rinkoms nei Vokietijos elektros energijos gamybos ir didmeninio tiekimo rinka, t. y. rinka, kuri laikoma reikšminga analizuojant šios koncentracijos poveikį vidaus rinkoje, kaip galima teigti remiantis ginčijamo sprendimo 13 punktu.
38
Tuo remiantis galima daryti išvadą, kad nors ieškovės suformuluotos pastabos dėl koncentracijos M.8871 buvo kažkiek svarbios ir Komisija jas išnagrinėjo, jos nebuvo lemiamos vertinant šios koncentracijos poveikį atitinkamai rinkai.
39
Todėl negalima teigti, kad ieškovė aktyviai dalyvavo su koncentracija M.8871 susijusioje administracinėje dalyje.
40
Šios išvados negali paneigti ieškovės argumentai.
41
Pirma, ieškovė teigia negavusi Komisijos siųsto rinkos tyrimo.
42
Šiuo klausimu, taikydamas Procedūros reglamento 89 straipsnio 3 dalies d punkte numatytas proceso organizavimo priemones, Bendrasis Teismas 2022 m. kovo 29 d. paprašė Komisijos pateikti įrodymų, kad ji tikrai išsiuntė rinkos tyrimą ieškovei, kaip ji teigė tripliko 10 punkte. Komisija į šį prašymą atsakė per nustatytą terminą. Be to, ieškovė savo iniciatyva 2022 m. balandžio 19 d. Bendrojo Teismo kanceliarijai pateikė raštą su pastabomis dėl šio klausimo. 2022 m. gegužės 3 d. ketvirtosios išplėstinės kolegijos pirmininkas nusprendė pridėti šį raštą prie bylos medžiagos. Galiausiai Bendrasis Teismas per posėdį pateikė šalims klausimus šiuo aspektu.
43
Atsakant į Bendrojo Teismo prašymą Komisijos pateikti įrodymai yra trijų rūšių. Pirma, Komisija remiasi įmonių, kurioms buvo išsiųstas tyrimas, sąrašu, kuriame yra ieškovės pavadinimas. Antra, Komisija pateikia kompiuterinės programos, naudotos tyrimui išsiųsti, ištrauką, iš kurios matyti, kad rinkos tyrimas ieškovei buvo išsiųstas 2019 m. sausio 23 d. 16 val. 35 min., o galutinis atsakymo terminas – 2019 m. sausio 30 d. Taip pat nurodyta, kad 2019 m. sausio 27 d. išsiųstas priminimas. Trečia, Komisija pateikia dvi ištraukas iš savo duomenų bazių, susijusių su elektroninių ir faksimilinių laiškų siuntimu, iš kurių matyti, kad ieškovei buvo išsiųstas elektroninis laiškas ir faksas. Jų išsiuntimo datos ir valandos atitinka kompiuterinės programos ištraukoje nurodytas datas ir valandas.
44
Tuo remiantis galima teigti, kad Komisija ieškovei tikrai išsiuntė rinkos tyrimą.
45
Šiuo klausimu tiek 2022 m. balandžio 19 d. laiške, tiek per posėdį ieškovė iš esmės tvirtino, kad rinkos tyrimas buvo išsiųstas jos spaudos atstovui. Tačiau, viena vertus, šis tikina jo negavęs ir, kita vertus, ieškovė nurodo, kad jis nebuvo tinkamas kontaktinis asmuo. Pastaruoju klausimu 2022 m. balandžio 19 d. rašte ieškovė pažymi, kad rinkos tyrimas dėl koncentracijos M.8870 buvo išsiųstas ne spaudos atstovui, o kompetentingam komercijos direktoriui.
46
Reikia pažymėti, kad dėl to, jog iš ieškovės negalima reikalauti įrodyti neigiamo fakto, t. y. kad rinkos tyrimas nebuvo gautas, Bendrasis Teismas kreipėsi į Komisiją, kad ši pateiktų įrodymų, jog ji tikrai išsiuntė tą tyrimą. Kaip matyti iš šio sprendimo 44 punkto, ji tai padarė. Tokiomis aplinkybėmis ieškovė turėjo pateikti Bendrajam Teismui įrodymų, paneigiančių Komisijos pateiktų įrodymų patikimumą, tačiau ji to nepadarė.
47
Dėl aplinkybės, kad rinkos tyrimas buvo išsiųstas netinkamam adresatui, net jei ji būtų įrodyta, reikia konstatuoti, kad ieškovė neneigė, jog tuo metu, kai buvo išsiųstas šis tyrimas, aptariamas asmuo tikrai buvo spaudos atstovas.
48
Tačiau galima pagrįstai tikėtis, kad toks asmuo, gavęs ne tik elektroninį laišką, bet ir Sąjungos institucijos faksimilę, kuo greičiau informuos tą instituciją apie klaidingą adresatą. Be to, gavęs tokius dokumentus, jis taip pat galėjo kreiptis į įmonės teisės arba komercijos skyrių ir informuoti apie gautus dokumentus.
49
Bet kuriuo atveju, net jeigu ieškovė būtų turėjusi galimybę užpildyti rinkos tyrimą, dėl šios aplinkybės jos dalyvavimo nebūtų buvę galima kvalifikuoti kaip aktyvaus.
50
Iš tiesų, paprasčiausia nuoroda į užpildytą klausimyną negali būti laikoma pakankamu įrodymu, kad atitinkamas subjektas būtų individualizuotas, kaip tai suprantama pagal SESV 263 straipsnio ketvirtą pastraipą (šiuo klausimu žr. 2006 m. rugsėjo 18 d. Nutarties Wirtschaftskammer Kärnten ir best connect Ampere Strompool / Komisija, T‑350/03, nepaskelbta Rink., EU:T:2006:257, 50 ir 51 punktus).
51
Kitaip negali būti, nes, kaip per teismo posėdį teisingai nurodė Komisija, tam, kad galėtų priimti sprendimą dėl koncentracijos, apie kurią jai buvo pranešta, jai gali tekti apklausti daug atitinkamos rinkos dalyvių. Tai išplaukia iš teisės prašyti pateikti informacijos, suteiktos Reglamento Nr. 139/2004 11 straipsnio 7 dalimi, kurioje nustatyta, kad Komisija, atlikdama šiuo reglamentu jai priskirtas užduotis, gali išklausyti bet kurį fizinį ar juridinį asmenį, sutinkantį būti išklausytam siekiant surinkti su tyrimo dalyku susijusią informaciją.
52
Antra, ieškovė tvirtina, kad paprašė bylas nagrinėjančio pareigūno suteikti jai suinteresuotosios trečiosios šalies statusą. Nors veiksmai, kurių imtasi teikiant tokį prašymą, gali būti ieškovės išreikšto noro dalyvauti procedūroje dėl koncentracijos M.8871 požymis, jie negali apibrėžti jos dalyvavimo „aktyvumo“, kurį turi atspindėti tik tokie ieškovės veiksmai, kurie galėjo turėti įtakos aptariamos procedūros baigčiai.
53
Beje, per teismo posėdį ieškovė nurodė, kad, priešingai, nei buvo paskelbta 2019 m. vasario 7 d. bylas nagrinėjančio pareigūno sprendime, Komisija jai nenustatė termino, per kurį ji galėtų pateikti savo rašytines pastabas dėl koncentracijos M.8871.
54
Reikia konstatuoti, kad šis argumentas prieštarauja tam, ką ieškovė, be kita ko, nurodė įvairiuose dokumentuose, t. y. kad ji aktyviai dalyvavo administracinėje procedūroje dėl koncentracijos M.8871. Tačiau ieškovė negali teigti, kad aktyviai dalyvavo procedūroje, ir tuo pat metu pirmą kartą per posėdį priekaištauti Komisijai, kad ši jai nenustatė termino pateikti pastabas, siekdama įrodyti teisę pareikšti ieškinį. Pagal jurisprudencijoje įtvirtintą principą „nemo potest venire contra factum proprium“, dar žinomą kaip „venire contra factum proprium non valet“, niekas negali ginčyti to, ką anksčiau pripažino (2016 m. balandžio 22 d. Sprendimo Airija irAughinish Alumina / Komisija, T‑50/06 RENV II ir T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, 192 punktas ir 2017 m. balandžio 6 d. Sprendimo Regione autonoma della Sardegna / Komisija, T‑219/14, EU:T:2017:266, 63 punktas; šiuo klausimu taip pat žr. 2014 m. vasario 13 d. Nutarties Marszałkowski / VRDT, C‑177/13 P, nepaskelbta Rink., EU:C:2014:183, 73 punktą). Taigi šį argumentą reikia atmesti kaip akivaizdžiai nepriimtiną.
55
Trečia, ieškovė iš esmės teigia, kad koncentracija M.8871 ir koncentracija M.8870 yra viena koncentracija ir kad Komisija kartu nagrinėjo šias dvi koncentracijos operacijas. Per posėdį ji pažymėjo, kad tik gavusi rinkos tyrimą dėl koncentracijos M.8871 ji pateikė prašymą būti išklausytai bylą nagrinėjančio pareigūno per administracinę procedūrą dėl šios koncentracijos operacijos.
56
Šiuos argumentus reikia atmesti kaip nereikšmingus. Priimtinumo nagrinėjimo stadijoje nėra svarbu nustatyti, ar koncentracijos M.8870 ir M.8871 yra viena koncentracija, ar ne, arba išsiaiškinti, kuo remdamasi ieškovė suprato, kaip Komisija ketino nagrinėti šias dvi koncentracijos operacijas, nes bet kuriuo atveju ieškovė nepateikė pastabų dėl koncentracijos M.8871, išskyrus išdėstytas 2018 m. spalio 3 d. pranešimo viename puslapyje.
57
Kadangi ieškovė aktyviai nedalyvavo procedūroje dėl koncentracijos M.8871, reikia konstatuoti, atsižvelgiant, be kita ko, į tai, jog nėra ypatingos aplinkybės, susijusios su poveikiu jos padėčiai rinkoje, kad ginčijamas sprendimas nėra konkrečiai su ja susijęs, kaip tai suprantama pagal šio sprendimo 29 punkte primintą jurisprudenciją.
58
Kadangi ginčijamas sprendimas nėra konkrečiai susijęs su ieškove, ji neįrodė savo teisės pareikšti ieškinį, todėl jos ieškinį reikia atmesti kaip nepriimtiną.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
59
Pagal Procedūros reglamento 134 straipsnio 1 dalį iš pralaimėjusios šalies priteisiamos bylinėjimosi išlaidos, jei laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti ne tik savo, bet ir Komisijos, E.ON ir RWE bylinėjimosi išlaidas pagal jų pateiktus reikalavimus.
60
Pagal Procedūros reglamento 138 straipsnio 1 dalį į bylą įstojusios valstybės narės ir institucijos padengia savo bylinėjimosi išlaidas. Taigi Vokietijos Federacinė Respublika padengia savo bylinėjimosi išlaidas.
Remdamasis šiais motyvais,
BENDRASIS TEISMAS (ketvirtoji išplėstinė kolegija)
nusprendžia:
1.
Atmesti ieškinį kaip nepriimtiną.
2.
Enercity AG padengia ne tik savo, bet ir Komisijos, E.ON ir RWE bylinėjimosi išlaidas.
3.
Vokietijos Federacinė Respublika padengia savo bylinėjimosi išlaidas.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Paskelbta 2023 m. gegužės 17 d. viešame teismo posėdyje Liuksemburge.
Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: vokiečių.