62019CC0018
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PRIIT PIKAMÄE
föredraget den 27 februari 2020 (
1
)
Mål C‑18/19
WM
mot
Stadt Frankfurt am Main
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Direktiv 2008/115/EG – Gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Artikel 16.1 – Förvar inför avlägsnande – Förvar i en fängelseanläggning – Tredjelandsmedborgare som utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning eller säkerhet – Principerna om effektivitet och proportionalitet – Minimigarantier – Möjlighet att hålla en person i förvar i en fängelseanläggning tillsammans med häktade – Artikel 15 – Domstolsprövning – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artiklarna 1–4, 6 och 47”
1.
Under vilka förutsättningar är det tillåtet att lagligen kvarhålla en tredjelandsmedborgare, i avvaktan på avlägsnande, och samtidigt placera honom eller henne i fysiskt förvar? Kan, närmare bestämt, en sådan medborgare hållas i förvar i en fängelseanläggning, och inte i en sådan särskild anläggning som avses i artikel 16.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, (
2
) av den anledningen att han eller hon utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten?
2.
Dessa är i korthet de frågor som ställs i mål C‑18/19.
3.
Domstolen har således ombetts att återigen precisera de villkor under vilka medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa att tredjelandsmedborgare hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande i enlighet med direktiv 2008/115.
4.
Förevarande mål är känsligt, eftersom det rör både frågan om hur olaglig invandring ska behandlas och frågan om hur situationen för individer som anses vara farliga ska bedömas.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
5.
I artikel 1 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Syfte”, föreskrivs följande:
”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”
6.
Artikel 15 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Förvar”, har följande lydelse:
”1.   Om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när
a)
det finns risk för avvikande, eller
b)
den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.
Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.
2.   Ett beslut om förvar ska fattas av förvaltningsmyndigheter eller rättsliga myndigheter.
Ett beslut om förvar ska utfärdas skriftligt och med angivande av de faktiska och rättsliga omständigheterna.
När ett beslut om förvar har fattats av förvaltningsmyndigheter ska medlemsstaterna
a)
antingen så snart som möjligt efter det att en person tagits i förvar se till att ett beslut fattas om snabb rättslig prövning av förvarsbeslutets laglighet,
b)
eller medge den berörda tredjelandsmedborgaren rätt att inleda förfaranden för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inleddes. Medlemsstaterna ska i detta fall omedelbart informera den berörda tredjelandsmedborgaren om möjligheten att inge en sådan ansökan.
Den berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt.
3.   I varje enskilt fall ska beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.
4.   När det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.
5.   Tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader.
6.   Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid
a)
på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller
b)
beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.”
7.
I artikel 16 i direktiv 2008/115, som har rubriken ”Förhållanden i samband med förvar”, föreskrivs följande:
”1.   Förvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar, utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.
2.   Tredjelandsmedborgare i förvar ska – på begäran – ges möjlighet att vid tillfälle ta kontakt med juridiska ombud, familjemedlemmar och behöriga konsulära myndigheter.
3.   Särskild uppmärksamhet ska ägnas åt situationen för utsatta personer. Akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar ska tillhandahållas.
4.   Relevanta och behöriga nationella, internationella och icke-statliga organisationer och organ ska ha möjlighet att besöka sådana anläggningar för förvar som avses i punkt 1, i den mån de används för att hålla tredjelandsmedborgare i förvar i enlighet med detta kapitel. För sådana besök får tillstånd krävas.
5.   Tredjelandsmedborgare som hålls i förvar ska systematiskt erhålla information i vilken de regler som tillämpas i anläggningen förklaras och deras rättigheter och skyldigheter fastställs. Detta inbegriper information om deras rätt enligt nationell lagstiftning att kontakta de organisationer och organ som avses i punkt 4.”
8.
Artikel 18 i direktivet, med rubriken ”Nödsituationer”, har följande lydelse:
”1.   I situationer där ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på förvarsanläggningarna i en medlemsstat eller dess administrativa personal, eller personal inom rättsväsendet, får medlemsstaten i fråga så länge som den exceptionella situationen består … vidta nödåtgärder vad gäller förhållanden vid förvar som avviker från vad som föreskrivs i artiklarna 16.1 och 17.2.
2.   Medlemsstaten ska informera kommissionen när den tillgriper sådana exceptionella åtgärder. Den ska också informera kommissionen så snart som de förhållanden som motiverar dessa åtgärder inte längre föreligger.
3.   Denna artikel får inte på något sätt tolkas som att den tillåter medlemsstaterna att åsidosätta sin allmänna skyldighet att vidta alla lämpliga, både allmänna och särskilda, åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt detta direktiv uppfylls.”
B. Tysk rätt
9.
I 62a § i Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lagen om utländska medborgares vistelse, förvärvsarbete och integration i Tyskland), av den 25 februari 2008 (BGBl. I, s. 162), i dess lydelse enligt Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (lagen om förbättrat genomförande av utreseskyldigheten) av den 20 juli 2017 (BGBl. I, s. 2780) (nedan kallad AufenthG) föreskrivs följande:
”1)   Förvar inför avlägsnande ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i Tyskland eller om utlänningen utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten får förvar ske i andra fängelseanläggningar. Personer som hålls i förvar i fängelseanläggningar i avvaktan på avlägsnande ska hållas avskilda från interner. …
2)   Personer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande får ta kontakt med juridiska ombud, familjemedlemmar, behöriga konsulära myndigheter samt hjälp- och stödorganisationer som är verksamma på detta område.
…
4)   Anställda hos hjälp- och stödorganisationer som är verksamma på detta område har rätt att besöka personer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande.
5)   Personer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska erhålla information om sina rättigheter och skyldigheter och om de regler som gäller på anläggningen.”
II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
10.
WM, som är född 1980, är en tunisisk medborgare som vistades i Tyskland. Genom beslut av den 1 augusti 2017 fastställde det behöriga ministeriet i delstaten Hessen (Tyskland) att han skulle avlägsnas till Tunisien enligt 58a § punkt 1 AufenthG (
3
) av den anledningen att han utgjorde en särskild risk för den nationella säkerheten.
11.
Enligt den hänskjutande domstolen fann nämnda ministerium i detta beslut att WM utgjorde ett sådant hot särskilt med beaktande av hans personlighet, hans beteende, hans radikala islamistiska åsikter, de nationella säkerhetsmyndigheternas klassificering av honom som människosmugglare och rekryterare för den Islamska statens terrororganisation (IS) och hans verksamhet för IS i Syrien.
12.
WM väckte talan mot beslutet av den 1 augusti 2017 vid Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Tyskland) och ansökte även vid samma domstol om beviljande av interimistiskt skydd för att få uppskov med verkställigheten av detta beslut. Genom beslut av den 19 september 2017 avslog domstolen i fråga denna ansökan med motiveringen att det förelåg tillräckligt stor sannolikhet för att WM skulle begå terroristattacker i Tyskland.
13.
Genom beslut av den 18 augusti 2017 förordnande Amtsgericht (distriktsdomstol, Tyskland), efter ansökan från den behöriga utlänningsmyndigheten, om att WM skulle tas i förvar i en fängelseanläggning fram till den 23 oktober 2017 för att säkerställa avlägsnandet enligt 62a § punkt 1 AufenthG. (
4
)
14.
WM överklagade beslutet om förvar till Landgericht (regional domstol, Tyskland) som avslog överklagandet genom beslut av den 24 augusti 2017. WM överklagade sistnämnda beslut till den hänskjutande domstolen för att få fastställt att hans placering i förvar avseende perioden från den 18 augusti till den 23 oktober 2017 var rättsstridig.
15.
Förvaret inför avlägsnandet förlängdes flera gånger under förfarandets gång. Även dessa förlängningar har överklagats och ska avgöras av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland).
16.
Den 9 maj 2018 avlägsnades WM till Tunisien.
17.
Den hänskjutande domstolen önskar i detta sammanhang få klarhet i huruvida artikel 16.1 i direktiv 2008/115 ger en medlemsstat rätt att hålla tredjelandsmedborgare, som vistas olagligt i en medlemsstat och som utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för den nationella säkerheten, i förvar i avvaktan på avlägsnande i en fängelseanläggning, avskilda från vanliga interner.
18.
Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har mot denna bakgrund vilandeförklarat målet och ställt följande fråga till EU‑domstolen:
”Utgör artikel 16.1 i direktiv 2008/115 hinder mot en nationell bestämmelse enligt vilken förvar inför avlägsnande kan genomföras i fängelseanläggningar om utlänningen utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten, varvid den person som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande även i detta fall ska hållas avskild från interner (
5
)?”
III. Förfarandet vid domstolen
19.
Beslutet om hänskjutande av den 22 november 2018 inkom till domstolens kansli den 11 januari 2019.
20.
Skriftliga yttranden har inkommit från WM, den tyska regeringen, den svenska regeringen och Europeiska kommissionen inom den föreskrivna fristen enligt artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol.
IV. Bedömning
A. Huruvida det nationella målet fortfarande pågår
21.
Det framgår av både ordalydelsen och systematiken i artikel 267 FEUF att förhandsavgöranden förutsätter att ett mål faktiskt är anhängigt vid den nationella domstolen och att den nationella domstolen inom ramen för detta mål kommer att fatta ett beslut med beaktande av förhandsavgörandet. Det ankommer således på domstolen att kontrollera, även ex officio, huruvida det nationella målet fortfarande pågår. (
6
)
22.
I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att WM, till följd av att Landgericht, genom beslutet av den 24 augusti 2017, avslog överklagandet av beslutet att placera honom i förvar i en vanlig fängelseanläggning, överklagade sistnämnda beslut till den hänskjutande domstolen för att få fastställt att det var rättsstridigt att placera honom i förvar. Enligt den tyska regeringen (
7
) har WM hävdat att beslutet att placera honom i förvar är rättsstridigt, eftersom 62a § AufenthG strider mot artikel 16.1 i direktiv 2008/115.
23.
Det är ostridigt att WM utvisades till Tunisien den 9 maj 2018, innan begäran om förhandsavgörande ingavs den 22 november 2018.
24.
Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har i punkt 8 i beslutet om hänskjutande preciserat att överklagandet, enligt 70 § stycke 3 första meningen punkt 3 i Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (lagen om förfaranden i familjemål och mål som avser frivillig rättsvård) (nedan kallad FamFG) är tillåtligt enligt 62 § FamFG och det kan även tas upp prövning (71 § FamFG). Huruvida överklagandet är välgrundat beror på hur EU-domstolen besvarar tolkningsfrågan.
25.
Det ska erinras om att det inte ankommer på EU-domstolen att i ett mål om förhandsavgörande uttala sig om tolkningen av nationella bestämmelser. (
8
) Med hänsyn till de upplysningar som lämnats av den hänskjutande domstolen kan det följaktligen konstateras att det nationella målet fortfarande pågår vid den domstolen och att EU-domstolens svar på tolkningsfrågan alltjämt är användbart för att avgöra denna tvist. Följaktligen ska ett avgörande meddelas i målet om begäran om förhandsavgörande. (
9
)
B. Huruvida artikel 16 i direktiv 2008/115 är tillämplig
26.
Den svenska regeringen anser att artikel 16.1 i direktiv 2008/115 inte är tillämplig på en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet. Den har i detta avseende understrukit att enligt artikel 72 FEUF, enligt vilken den gemensamma politiken för invandring i Europeiska unionen inte ska påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten, är nämnda stater fortfarande behöriga att vidta effektiva säkerhetsåtgärder i samband med att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande.
27.
Den svenska regeringen anser, i förevarande fall, att den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet är nödvändig för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten i Förbundsrepubliken Tyskland i den mening som avses i artikel 72 FEUF.
28.
Denna argumentation, som inte stöds av den tyska regeringen och som kommissionen har bestritt, kan inte godtas, eftersom den nationella bestämmelse som är i fråga i det nationella målet enligt min mening omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115.
29.
Omfattningen av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115 ska bedömas med beaktande av den allmänna systematiken i direktivet, som antogs bland annat med stöd av artikel 63 första stycket punkt 3 b EG, vars lydelse återfinns i artikel 79.2 c FEUF i tredje delen avdelning V FEUF avseende ”ett område med frihet, säkerhet och rättvisa”. (
10
)
30.
Såsom framgår både av direktivets rubrik och av artikel 1 i detsamma föreskrivs i direktiv 2008/115 ”gemensamma normer och förfaranden” för återvändande av tredjelandsmedborgare vilkas vistelse är olaglig. Det framgår av nämnda uttryck, liksom av direktivets allmänna systematik, att medlemsstaterna endast får avvika från dessa normer och förfaranden på de villkor som föreskrivs i direktivet, bland annat i artikel 2. (
11
)
31.
I artikel 2.1 i direktiv 2008/115, i vilket direktivets tillämpningsområde definieras, föreskrivs att direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Begreppet olaglig vistelse definieras i artikel 3 punkt 2 i direktivet såsom ”vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”. Det följer av denna definition att varje tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat utan att uppfylla villkoren för inresa, vistelse eller bosättning i den medlemsstaten redan av den anledningen vistas olagligt i medlemsstaten utan att det krävs att vistelsen ska vara av en viss minsta längd eller att det finns en avsikt att stanna kvar där. (
12
)
32.
Enligt artikel 2.2 i direktiv 2008/115 får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare i klart och uttömmande uppräknade fall, nämligen
–
på tredjelandsmedborgare som har nekats inresa i enlighet med artikel 13 i kodexen om Schengengränserna eller som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten,
–
på tredjelandsmedborgare som har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.
33.
Det finns inga uppgifter i handlingarna i målet som tyder på att den situation i vilken klaganden i det nationella målet befann sig omfattas av något av de ovannämnda undantagen.
34.
I de yttranden som klaganden i det nationella målet ingett och i den tyska regeringens svar på begäran om upplysningar, hänvisas det till ett förfarande för utlämning till Tunisien med frihetsberövande, ett förfarande som den allmänna åklagarmyndigheten i Frankfurt am Main (Tyskland) satte stopp för i november 2016. I beslutet om hänskjutande anges dessutom att Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) hävde en arresteringsorder som utfärdats i januari 2017 mot den berörde på grund av misstanke om stöd till en utländsk terroristorganisation och att klaganden i det nationella målet därefter släpptes från häktet. Hävningsbeslutet i fråga fattades den 17 augusti 2017. Någon straffrättslig påföljd har således inte ådömts den berörde.
35.
Även om det av beslutet om hänskjutande inte går att fastställa huruvida klaganden i det nationella målet först uppehöll sig lagligen i Tyskland, är det ostridigt att det behöriga ministeriet i delstaten Hessen, i beslut av den 1 augusti 2017, fastställde att han skulle avlägsnas till Tunisien enligt 58a § punkt 1 AufenthG. Detta beslut om återvändande, i den mening som avses i direktiv 2008/115, utgjorde a priori ett förvaltningsbeslut som fattats med anledning av den berörda personens olagliga vistelse i landet, och inte en straffrättslig påföljd eller en konsekvens av en sådan påföljd.
36.
Den eventuella uppehållsrätten för den berörde upphörde således i och med detta beslut som den 18 augusti 2017 följdes av beslutet om förvar i en fängelseanläggning, vilket antogs på grundval av den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet, det vill säga 62a § punkt 1 AufenthG, som syftar till att införliva artikel 16.1 i direktiv 2008/115 i den tyska rättsordningen.
37.
Det framgår således att den situation som klaganden i det nationella målet befinner sig i omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115, närmare bestämt artikel 16.1 i direktivet, i vilken det föreskrivs att förvar först och främst ska ske i en särskild anläggning.
38.
Den svenska regeringens hänvisning till artikel 72 FEUF är i förevarande fall inte i sig tillräcklig för att utesluta tillämpningen av direktiv 2008/115, även om det i den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet i huvudsak hänvisas till begreppet en särskild risk för den nationella säkerheten.
39.
Det följer av domstolens fasta praxis att den omständigheten att det ankommer på medlemsstaterna att besluta om lämpliga åtgärder för att säkerställa inre och yttre säkerhet inte innebär att sådana åtgärder helt faller utanför unionsrätten. (
13
)
40.
Frågan om skyddet för allmän ordning, allmän säkerhet och nationell säkerhet har uttryckligen beaktats i artikel 6.2, i artikel 7.4, i artikel 11.2 och 11.3 och i artikel 12.1 i direktiv 2008/115, (
14
) utan att för den skull utgöra något skäl för undantag från tillämpningen av detta. Dessa bestämmelser ger också uttryck för unionslagstiftarens vilja att beakta medlemsstaternas behörighet på området för olaglig invandring och olaglig vistelse i den mening som avses i artikel 72 FEUF, eftersom den situation som helhet betraktad återspeglar en ”samexistens” (
15
) av befogenheter mellan unionen och medlemsstaterna på detta område.
41.
Artikel 72 FEUF kan inte tolkas så, som den svenska regeringen har föreslagit, att den ger medlemsstaterna möjlighet att helt enkelt underlåta att tillämpa direktiv 2008/115, och närmare bestämt artikel 16 i detta direktiv, vilket skulle kunna undergräva unionsrättens tvingande karaktär och dess enhetliga tillämpning. (
16
)
42.
Denna primärrättsliga bestämmelse ska för det första beaktas i samband med antagandet av unionens rättsakter med stöd av avdelning V FEUF angående ett ”område med frihet, säkerhet och rättvisa”. Om unionslagstiftaren inte iakttar denna bestämmelse kan detta, i förekommande fall, på grundval av denna bestämmelse leda till konstaterandet att en sådan rättsakt är ogiltig. För det andra ska bestämmelsen beaktas vid tolkningen av nämnda rättsakter, vilket kommer att framgå nedan med avseende på artikel 16 i direktiv 2008/115.
43.
Det ska slutligen erinras om att oaktat den omständigheten att varken artikel 63 första stycket punkt 3 b EG, som återges i artikel 79.2 c FEUF, eller direktiv 2008/115, som antogs bland annat med stöd av nämnda bestämmelse i EG‑fördraget, utesluter medlemsstaternas straffrättsliga behörighet på området olaglig invandring och olaglig vistelse, måste medlemsstaterna ändå utforma sin lagstiftning på detta område på ett sådant sätt att respekten för unionsrätten säkerställs. Dessa stater får i synnerhet inte tillämpa lagstiftning, inte ens straffrättslig sådan, som kan äventyra fullgörandet av målen med ett direktiv och förta direktivet dess ändamålsenliga verkan. (
17
)
44.
Medlemsstaternas skyldighet enligt artikel 4.3 FEU är att vidta alla åtgärder som behövs för att se till att de skyldigheter som följer av direktiv 2008/115 fullgörs och att avstå från att vidta åtgärder som kan äventyra förverkligandet av målen med direktivet. Det är viktigt att de tillämpliga nationella bestämmelserna inte kan äventyra en korrekt tillämpning av de gemensamma normer och förfaranden som införts genom direktivet. (
18
)
45.
Jag anser följaktligen att den svenska regeringens argument att artikel 16 i direktiv 2008/115 inte är tillämplig ska underkännas och att det ska prövas om den aktuella nationella lagstiftningen, i vilken det föreskrivs en möjlighet att hålla en tredjelandsmedborgare fängslad i avvaktan på avlägsnande, kan äventyra en korrekt tillämpning av de gemensamma normer och förfaranden som införts genom direktivet och därmed äventyra direktivets mål.
C. Tolkningen av artikel 16 i direktiv 2008/115
46.
Enligt fast rättspraxis ska en unionsbestämmelse tolkas inte bara med beaktande av dess lydelse, utan också av sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i. (
19
)
47.
Det ska således göras en bokstavlig, systematisk och teleologisk tolkning av artikel 16.1 i direktiv 2008/115, varvid hänsyn ska tas till domstolens praxis avseende denna rättsakt. (
20
)
48.
I första meningen i artikel 16.1 i direktiv 2008/115 slås den principen fast att förvar av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna i avvaktan på deras avlägsnande ska ske i särskilda förvarsanläggningar. I den andra meningen i den artikeln föreskrivs ett undantag från denna princip, vilket som sådant ska tolkas restriktivt. (
21
)
1.
Bokstavstolkning
49.
Det är ostridigt att den andra meningen i artikel 16.1 i direktiv 2008/115 inte är identiskt utformad i samtliga språkversioner. I den tyska språkversionen av denna bestämmelse anges nämligen att ”när en medlemsstat inte har några särskilda förvarsanläggningar och när placeringen måste ske i en fängelseanläggning ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner”. I övriga språkversioner, som är av enhetlig karaktär, hänvisas det inte till att det saknas särskilda förvarsanläggningar, utan till att en medlemsstat ”inte kan” placera tredjelandsmedborgare i sådana anläggningar. (
22
) I bestämmelsen anges dock inte närmare av vilka skäl en medlemsstat skulle sakna en sådan möjlighet. (
23
)
50.
Som domstolen har slagit fast kan inte en avvikande språkversion ensam ha företräde framför de andra språkversionerna. (
24
) Följaktligen ska hänsyn tas till den allmänna systematiken i den rättsakt som den berörda bestämmelsen ingår i, och det syfte som unionslagstiftaren eftersträvar. (
25
) Jag noterar endast att, även om andra språkversioner än den tyska kan ge de nationella myndigheterna ett större utrymme för skönsmässig bedömning, uttrycker de inte desto mindre en restriktiv syn på undantaget från principen om förvar i en särskild anläggning. Medlemsstaterna måste befinna sig i en nödsituation, i förevarande fall i en situation där de inte hade något annat val än att hålla en person i förvar i en fängelseanläggning.
51.
En bokstavstolkning av artikel 16.1 i direktiv 2008/115 kan under alla omständigheter inte ge ett entydigt svar på den hänskjutande domstolens fråga.
2.
Systematisk tolkning
52.
Efter att ha beaktat åtgärden förvar med hänsyn till den allmänna systematiken i direktiv 2008/115 ska en närmare granskning göras av frågan om sambandet mellan artiklarna 16 och 18 i nämnda direktiv och frågan om användningen, i denna rättsakt, men också i andra direktiv, av begreppen ”allmän ordning” och ”allmän säkerhet”.
a)
Åtgärden förvar
53.
Eftersom en tredjelandsmedborgare, såsom WM, anses vistas olagligt i en medlemsstat och således, enligt artikel 2.1 i direktiv 2008/115, omfattas av direktivets tillämpningsområde, ska de gemensamma normer och förfaranden som föreskrivs i direktivet tillämpas på nämnda tredjelandsmedborgare vid avlägsnande av honom eller henne. (
26
)
54.
Det har genom direktiv 2008/115 inrättats ett precist förfarande som varje medlemsstat ska tillämpa för att återföra tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet, med en bestämd ordningsföljd för de skilda stegen i detta förfarande. (
27
)
55.
Turordningen för de olika stegen i det förfarande för återvändande som införts genom direktiv 2008/115 motsvarar en gradvis upptrappning av de åtgärder som ska vidtas för att verkställa återvändandebeslutet, från den åtgärd som ger den berörda personen störst frihet, det vill säga att denne ges en tidsfrist för att frivilligt lämna landet, till de tvångsåtgärder som är mest ingripande för denne, det vill säga förvar i en särskild förvarsanläggning. Under alla dessa steg måste det säkerställas att proportionalitetsprincipen iakttas. Den sistnämnda åtgärden, som inskränker den personliga friheten mest av de åtgärder som tillåts i direktivet inom ramen för ett påtvingat avlägsnande, omges av strikta begränsningar enligt artiklarna 15 och 16 i direktivet. Dessa begränsningar har bland annat till syfte att säkerställa att de berörda tredjelandsmedborgarnas grundläggande rättigheter iakttas. (
28
)
56.
I detta avseende ska frihetsberövandet enligt artikel 15.1 andra stycket i direktiv 2008/115 vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar. Enligt artikel 15.3 och 15.4 i direktivet ska ett sådant frihetsberövande omprövas med lämpliga mellanrum och upphöra när rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger. I artikel 15.5 och 15.6 i direktivet fastställs den längsta tiden för frihetsberövandet till 18 månader, en gräns som gäller för alla medlemsstater. (
29
)
57.
Vad gäller villkoren för förvar föreskrivs minimigarantier i artiklarna 16 och 17 i direktiv 2008/115. (
30
) I artikel 16.1 i direktivet fordras att berörda personer i första hand ska hållas i särskilda förvarsanläggningar och under alla omständigheter avskilda från vanliga interner, erhålla information om deras rättigheter och skyldigheter under tiden i förvar och kunna ta kontakt med relevanta och behöriga nationella, internationella och icke-statliga organisationer och organ. I artikel 17 i nämnda direktiv föreskrivs ett särskilt system för placering i förvar som är gynnsammare för utsatta grupper, nämligen ensamkommande barn och familjer.
58.
Det förefaller således som om frihetsberövandet av en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande, även om det är utformat som en yttersta åtgärd, ingår i den ordning som unionslagstiftaren har infört för att säkerställa ett korrekt genomförande av de förfaranden för återvändande som föreskrivs i direktiv 2008/115, vars syfte just är att säkerställa en effektiv politik för avvisning eller utvisning och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med full respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet.
59.
Unionslagstiftaren har på ett entydigt sätt föreskrivit att frihetsberövandet kan genomföras i en vanlig fängelseanläggning. Detta påpekande ska, även om det är fråga om en självklarhet, hållas i åtanke vid bedömningen av om den aktuella nationella lagstiftningen är förenlig med unionsrätten.
60.
Domstolen har dessutom framhållit att det bara är när verkställigheten av återvändandebeslutet i form av ett avlägsnande riskerar att äventyras på grund av den berörda personens uppträdande, vilket ska bedömas utifrån varje specifikt fall, som medlemsstaterna får frihetsberöva nämnda person genom att ta honom eller henne i förvar. (
31
)
61.
Denna precisering visar otvivelaktigt att den berörda migrantens individuella beteende har beaktats vid bedömningen av effektiviteten hos återvändandeförfarandena, och i synnerhet möjligheten att underkasta vederbörande en frihetsberövande åtgärd. I den aktuella nationella lagstiftningen föreskrivs en tvångsåtgärd som med nödvändighet bygger på en bedömning av de individuella situationerna för de berörda tredjelandsmedborgarna vid fastställandet av om de eventuellt utgör ett hot.
b)
Sambandet mellan artiklarna 16 och 18 i direktiv 2008/115
62.
Även om bestämmelserna i artiklarna 16 och 18 i direktiv 2008/115 förekommer separat och osammanhängande i nämnda direktiv, är de uppenbarligen kopplade till varandra och måste läsas tillsammans, eftersom det i den sistnämnda artikeln står att den artikeln utgör ett undantag från den förstnämnda. När en medlemsstat står inför ”nödsituationer”, såsom dessa beskrivs i artikel 18 i direktiv 2008/115, har den således möjlighet att göra undantag från principen om att förvar ska ske i en särskild anläggning när det i materiellt hänseende är omöjligt att genomföra denna åtgärd.
63.
Frågan är huruvida artikel 18 i direktiv 2008/115 har ”uttömt” de möjliga skälen för undantag från nämnda princip.
64.
Den omständigheten att de ”nödsituationer” som definieras i artikel 18 i direktiv 2008/115, är det enda skäl för undantag som unionslagstiftaren uttryckligen har föreskrivit från att förvar i första hand ska ske i en särskild anläggning, innebär inte nödvändigtvis att den är av exklusiv karaktär. Såsom generaladvokaten Bot påpekade i sitt förslag till avgörande i målen Bero och Bouzalmate (
32
) tycks inte lydelsen i direktivet göra det möjligt att besvara ovannämnda fråga jakande.
65.
Även om en bokstavstolkning av artikel 18 i direktiv 2008/115 tyder på att det föreligger en koppling till artikel 16.1 i nämnda direktiv, är denna hänvisning enligt min mening begränsad till att enbart avse den regel som det tillfälligt går att avvika ifrån, nämligen placering i en särskild förvarsanläggning, vid plötslig ankomst av ett stort antal migranter, vilket karaktäriserar en nödsituation. Hänvisningen till artikel 16.1 i direktiv 2008/115 syftar endast till att fastställa en av följderna av en nödsituation, utöver en förlängning av de tidsfrister för rättslig prövning som anges i artikel 15.2 tredje stycket i detta direktiv, och möjligheten att åsidosätta skyldigheten att tillhandahålla en särskild bostad för familjer, som anges i artikel 17.2 i nämnda rättsakt. (
33
)
66.
Den aktuella artikel 18 i direktiv 2008/115 fanns dessutom inte med i Europaparlamentets och rådets förslag till direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna av den 1 september 2005. (
34
) Förslaget i fråga innehöll däremot redan en artikel 15.2, som var avfattad i nästintill identiska ordalag med artikel 16.1, det vill säga föreskrev en möjlighet till undantag från regeln om förvar i en särskild försvarsanläggning, utan att precisera skälen för ett sådant undantag. Lagstiftningsprocessen ledde således till införandet av artikel 18 i direktiv 2008/115, vilket kan betraktas som lagstiftarens vilja att formalisera dels en särskild grund för undantag som berör den känsliga frågan för medlemsstaterna om massiv tillströmning av illegala invandrare på deras territorium, dels vilka följder de svårigheter som en sådan situation medför får för tillämpningen av direktiv 2008/115.
67.
Det ska konstateras att den allmängiltiga formuleringen av artikel 16.1 i direktiv 2008/115 inte har ändrats efter införandet av artikel 18 i nämnda direktiv.
68.
I kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande (
35
) anges följande: ”undantaget enligt artikel 16.1 i [direktiv 2008/115] får tillämpas när oförutsedda toppar i antalet personer i förvar på grund av oförutsedda kvantitativa variationer som är en naturlig del av fenomenet irreguljär migration (men ännu inte når nivån ’nödsituationer’ som regleras av artikel 18 i [direktiv 2008/115]) [ställer till problem]”. Således föreskrivs klart en grund för undantag från att förvar i första hand ska ske i en särskild anläggning som skiljer sig från den som anges i artikel 18 i direktiv 2008/115 och som således inte är exklusiv.
69.
Slutligen anser jag att artikel 18 i direktiv 2008/115, med hänsyn till att denna bestämmelse är självständig och att grunden för undantaget att placera en person i en särskild förvarsanläggning inte är av exklusiv karaktär, inte kan tjäna som obligatorisk referens vid karakteriseringen av en situation som en medlemsstat kan åberopa som grund för att genomföra förvaret i en fängelseanläggning.
c)
Begreppen ”allmän ordning” och ”allmän säkerhet”
70.
Det ska erinras om att det i den nationella lagstiftningen i fråga föreskrivs att en migrant som utgör ”en betydande risk för tredje mans liv och lem” eller ”för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten” får hållas i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande. Denna formulering ger enligt min mening uttryck för att hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet ska beaktas.
71.
Dessa två begrepp är välkända i unionsrätten, eftersom hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet har anförts i olika direktiv för att motivera tillämpningen av ett undantag från en grundläggande frihet eller en grundläggande rättighet, vilket således utgör ett undantag avseende allmän ordning eller allmän säkerhet. En systematisk tolkning av artikel 16.1 i direktiv 2008/115 förutsätter en analys av denna bestämmelse, inte enbart med beaktande av den rättsakt i vilken den ingår, utan även med avseende på de olika direktiv som hänvisar till dessa begrepp som regelbundet har tolkats av domstolen.
72.
I detta avseende framgår det av domstolens fasta praxis att en unionsmedborgare som har använt sig av sin rätt till fri rörlighet, och vissa medlemmar av dennes familj, endast kan anses utgöra ett hot mot den allmänna ordningen om deras individuella beteende utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse i den berörda medlemsstaten. Därefter har begreppet ”risk för den allmänna ordningen” tolkats på samma sätt med avseende på flera direktiv, inbegripet direktiv 2008/115 som reglerar situationen för tredjelandsmedborgare som inte ingår i en unionsmedborgares familj. (
36
)
73.
Vad gäller begreppet ”allmän säkerhet” framgår det av domstolens praxis att detta begrepp omfattar såväl en medlemsstats inre som yttre säkerhet, och att den allmänna säkerheten kan påverkas av en inverkan på väsentliga offentliga institutioner och funktioner, av hot mot befolkningens överlevnad, av risken för en allvarlig störning i de yttre förbindelserna eller av den fredliga samexistensen mellan folken samt av en inverkan på militära intressen. (
37
) Domstolen har även slagit fast att kampen mot organiserad olaglig narkotikahandel (
38
) och terrorism (
39
) omfattas av begreppet allmän säkerhet. Domstolen har i detta sammanhang krävt att det visas att det föreligger ett individuellt beteende som utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den berörda medlemsstatens inre eller yttre säkerhet. (
40
)
74.
Domstolen har nyligen slagit fast att det, varje gång unionslagstiftaren hänför sig till begreppet ”risk för den allmänna ordningen” eller ”hot mot den allmänna ordningen”, inte nödvändigtvis, och uteslutande, är ett individuellt beteende som utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse i den berörda medlemsstaten som åsyftas. När det gäller det närliggande begreppet ”hot mot allmän säkerhet” har domstolen slagit fast att detta begrepp vid tillämpningen av rådets direktiv 2004/114/EG av den 13 december 2004 om villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för studier, elevutbyte, oavlönad yrkesutbildning eller volontärarbete (
41
) ska ges en vidare tolkning än i den rättspraxis som rör personer som åtnjuter fri rörlighet. Domstolen har vidare funnit att detta begrepp bland annat kan omfatta potentiella hot mot allmän säkerhet. För att ringa in innebörden av begreppet ”risk för den allmänna ordningen” har domstolen således slagit fast att det är nödvändigt att beakta ordalydelsen av den unionsbestämmelse som innehåller en hänvisning till detta begrepp, det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och de mål som eftersträvas med den lagstiftning i vilken den ingår. (
42
)
75.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att de hänsyn till allmän ordning och allmän säkerhet som det hänvisas till i den nationella lagstiftningen kan motivera ett undantag från att nämnda migrant placeras i en sådan särskild förvarsanläggning som i första hand föreskrivs i artikel 16.1 i direktiv 2008/115, förutsatt att den berörda migrantens beteende kan påvisa att det föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller yttre säkerheten i den berörda medlemsstaten. Avsaknaden av en uttrycklig hänvisning till begreppen ”allmän ordning” eller ”allmän säkerhet” i den artikeln, till skillnad från andra bestämmelser i samma direktiv, påverkar inte denna slutsats.
76.
Det ska understrykas att medlemsstaterna i flera hänseenden förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning för att genomföra bestämmelserna i direktiv 2008/115 med beaktande av särskilda förhållanden i nationell rätt. (
43
) Dessutom ska artikel 16.1 i direktiv 2008/115, såsom anförts ovan, tolkas mot bakgrund av artikel 72 FEUF, som förbehåller medlemsstaterna ansvaret för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Den omständigheten att begreppen ”allmän ordning” eller ”allmän säkerhet” inte uttryckligen nämns i artikel 16.1 i direktiv 2008/115 innebär följaktligen inte att en medlemsstat, vid fastställandet av villkoren för ett undantag från placeringen av en migrant i en särskild förvarsanläggning i avvaktan på avlägsnande, inte kan ta hänsyn till överväganden som rör ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller den yttre säkerheten.
77.
Vad gäller sammanhanget ska det erinras om att frågan om skyddet för allmän ordning, allmän säkerhet och nationell säkerhet uttryckligen beaktas i artikel 6.2, i artikel 7.4, i artikel 11.2 och 11.3 och i artikel 12.1 i direktiv 2008/115, utan att dessa begrepp definieras i denna rättsakt. Domstolen har slagit fast att begreppet ”risk för allmän ordning” i artikel 7.4 i nämnda direktiv under alla omständigheter förutsätter att det, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. (
44
) Kravet på att det ska föreligga ett sådant hot, för att tidsfristen för frivillig avresa ska kunna förkortas eller dras in, gäller i än högre grad för att motivera den betydligt allvarligare tvångsåtgärd som ett förvar i en fängelseanläggning utgör, såsom undantag från principen om att förvar ska ske i en särskild förvarsanläggning. En motsatt lösning skulle leda till inkonsekvenser i direktiv 2008/115.
78.
Vad gäller huvudsyftet med direktiv 2008/115 är detta, såsom framgår av skälen 2 och 4 i direktiv 2008/115, att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande med fullständig respekt för de berörda personernas mänskliga rättigheter och värdighet. (
45
) Eftersom förvar i en särskild anläggning under dessa förhållanden är regeln, ska artikel 16.1 andra meningen tolkas strikt (
46
) och det utrymme för skönsmässig bedömning som tillerkänns medlemsstaterna får inte användas av dem på ett sätt som äventyrar direktivets syfte och ändamålsenliga verkan.
79.
Det framgår således att ett beslut om att ta en tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande kan vara förenligt med unionsrätten. Förutsättningen för detta är att beslutet grundar sig på att det föreligger en risk för allmän ordning eller nationell säkerhet, vilket under alla omständigheter förutsätter att det utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller yttre säkerheten i den berörda medlemsstaten.
80.
Domstolen slog vid tolkningen av artikel 7.4 i direktiv 2008/115 fast att redan misstanken att en tredjelandsmedborgare kan begå en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt, sammantagen med andra omständigheter i det särskilda fallet, kan utgöra grund för att fastställa att det föreligger en risk för allmän ordning i den mening som avses i denna bestämmelse, då samma tolkning har gjorts när det förelegat en fällande dom. (
47
) Domstolen har preciserat att en särskild bedömning av vad som krävs med hänsyn till den allmänna ordningen i den mening som avses i nämnda bestämmelse inte nödvändigtvis sammanfaller med de bedömningar som har legat till grund för en fällande dom, och än viktigare enligt min mening, att ”samtliga faktiska och rättsliga omständigheter avseende den berörda tredjelandsmedborgarens situation vilka kan belysa frågan huruvida hans eller hennes personliga beteende utgör ett sådant hot”, är av relevans för tolkningen vid bedömningen av begreppet ”risk för allmän ordning”. (
48
)
81.
Enligt min mening återspeglar denna mycket allmänna formulering domstolens empiriska och öppna tillvägagångssätt när det gäller att visa att det föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Konstaterandet att det inte föreligger någon överträdelse, fällande dom eller ens misstanke om att en överträdelse begåtts utesluter därför inte att den berörda personen kan anses utgöra ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller yttre säkerheten i den berörda medlemsstaten.
82.
Även om de faktiska omständigheter som är avgörande för bedömningen av om nämnda hot föreligger ska prövas av den hänskjutande domstolen, får domstolen ge vägledning om vilka omständigheter som ska beaktas vid en sådan prövning.
83.
Av handlingarna i målet framgår att den situation som har beaktats för att besluta om förvar i en fängelseanläggning (
49
) förefaller vara den där en radikal person som uppvisar tecken på fara och är känd som sådan av de behöriga säkerhetsmyndigheterna. Denna fara ger anledning att misstänka att han har en kriminell avsikt, i den meningen att han sannolikt kommer att utföra våldshandlingar som kommer att skada människor eller statens överordnade intressen och som utgör en del av en vilja att utöva terror.
84.
Om de internationella terroristhandlingar som kan tillskrivas den organisation som är i fråga i det nationella målet är obestridliga och motiverar möjligheten för en medlemsstat att åberopa ett skydd för allmän ordning eller allmän säkerhet, ska den hänskjutande domstolen undersöka den roll som den berörda tredjelandsmedborgaren faktiskt hade vad gäller hans stöd för denna organisation och bedöma hur allvarligt det hot mot allmän säkerhet eller allmän ordning som den berörda personens beteende utgör är, och närmare bestämt huruvida det föreligger ett individuellt ansvar för genomförandet av verksamhet som bedrivs av denna organisation. (
50
)
85.
Av beslutet om hänskjutande framgår att det nationella organ som har behörighet att fatta beslut om att WM skulle hållas i förvar i en fängelseanläggning a priori förfogade över dokumentation, det vill säga handlingar till stöd för att den berörda personen faktiskt begått brott och hans fasta beslutsamhet att begå ett brott och närmare bestämt att utföra attentat i Förbundsrepubliken Tyskland. (
51
) Den omständigheten är av relevans för bedömningen av huruvida den berörda personen utgjorde en risk för allmän ordning eller allmän säkerhet, eftersom nämnda omständighet rör tillförlitligheten av misstanken mot WM, och således kan belysa frågan huruvida hans personliga beteende utgjorde en risk för allmän ordning eller allmän säkerhet i Förbundsrepubliken Tyskland vid den tidpunkt då beslutet om att ta honom i förvar i en fängelseanläggning fattades. (
52
)
86.
Det ankommer slutligen på den nationella domstolen att, med beaktande av proportionalitetsprincipen som måste iakttas vid antagandet av den berörda åtgärden, undersöka huruvida den berörda medborgarens beteende utgör en verklig och aktuell risk för allmän ordning eller allmän säkerhet i medlemsstaten, och således avgöra huruvida det hot som den berörde eventuellt har kunnat utgöra för allmän ordning eller allmän säkerhet i Förbundsrepubliken Tyskland, fortfarande förelåg vid den tidpunkt då det beslut som är i fråga i det nationella målet fattades. (
53
) Denna prövning ska även göras vid bedömningen av om den berörda personen ska fortsätta att hållas i förvar. (
54
)
3.
Teleologisk tolkning
87.
Det ska inledningsvis påpekas att i enlighet med artikel 79.2 FEUF är ändamålet med direktiv 2008/115, såsom framgår av skälen 2 och 11 i direktivet, att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet. (
55
) Syftet med artikel 16.1 i direktiv 2008/115 framgår klart av den grundprincip som unionslagstiftaren ger uttryck för i artikel 1 i direktivet och i nämnda skäl.
88.
Som framgår av skälen 13, 16, 17 och 24 i direktiv 2008/115 ska varje förvar som omfattas av direktivet strikt regleras av bestämmelserna i kapitel IV i direktivet för att säkerställa dels att proportionalitetsprincipen iakttas vad gäller de medel som används och de mål som eftersträvas, (
56
) dels att berörda tredjelandsmedborgares grundläggande rättigheter iakttas. (
57
) Dessutom bör användningen av tvångsåtgärder enligt skäl 13 i samma direktiv uttryckligen följa proportionalitetsprincipen och effektivitetsprincipen. (
58
)
89.
Under dessa omständigheter ska det prövas huruvida placeringen av en migrant i avvaktan på avlägsnande i en vanlig fängelseanläggning, med motiveringen att nämnda migrant utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten, är en åtgärd som är förenlig med principerna om effektivitet och proportionalitet och som tar hänsyn till den berörda personens grundläggande rättigheter.
a)
Iakttagandet av effektivitetsprincipen
90.
Enligt direktiv 2008/1115 ska en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat visserligen i första hand lämna landet frivilligt. I direktivet föreskrivs dock användning av tvångsåtgärder för att säkerställa uppnåendet av dess syften, det vill säga att beslutet om återvändande verkställs. Den yttersta åtgärden är ett frihetsberövande i form av förvar av den berörda personen, som undantagsvis kan ske i en vanlig fängelseanläggning enligt artikel 16.1 i direktiv 2008/115.
91.
I den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet föreskrivs således en åtgärd som klart ingår i det system som införts genom direktivet för att säkerställa ett effektivt förfarande för återvändande. Den typ av skäl som kan åberopas av en medlemsstat för att motivera ett sådant frihetsberövande, vilket utgör ett undantag från principen om att förvar ska ske i en särskild anläggning, saknar betydelse för bedömningen av effektivitetsprincipen. Det är även ostridigt att den aktuella nationella bestämmelsen utgör en tvångsåtgärd, i den mening som avses i artikel 8.1 och 8.4 i direktiv 2008/115, på så sätt att den bidrar till att ett beslut om återvändande verkställs och följaktligen till att genomföra nämnda direktiv.
92.
Själva syftet med en särskild förvarsanläggning är dock att underlätta alla åtgärder som gör det möjligt att säkerställa ett snabbt och effektivt återvändande av personen till sitt ursprungsland, med iakttagande av de rättigheter som tillerkänns honom eller henne, särskilt rättigheten för en migrant i avvaktan på avlägsnande att ta kontakt med de behöriga konsulära myndigheter som föreskrivs i artikel 16.2 i direktiv 2008/115 eller med icke-statliga organisationer som ska utgöra stöd för migranter i förvar. Ett genomförande av förvar i en fängelseanläggning får således inte äventyra denna kommunikation, då detta skulle undergräva direktivets ändamålsenliga verkan. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om så är fallet.
b)
Iakttagande av proportionalitetsprincipen
93.
Enligt artikel 52.1 i stadgan ska varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) vara föreskriven i lag och vara förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar i utövandet av dessa rättigheter och friheter, i förevarande fall rätten till frihet i artikel 6 i stadgan, får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller mot behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.
94.
Eftersom den ifrågavarande begränsningen följer av 62a § punkt 1 AufenthG har den en rättslig grund. Denna bestämmelse påverkar inte det väsentliga innehållet i rätten till frihet i artikel 6 i stadgan. Denna bestämmelse innehåller nämligen inte något ifrågasättande av nämnda rättighet och gör det – såsom framgår av bestämmelsens ordalydelse – inte möjligt att ta en migrant i förvar i en fängelseanläggning annat än på grundval av hans eller hennes personliga beteende och under de särskilda omständigheter som avses i samma bestämmelse. (
59
)
95.
Eftersom skyddet för nationell säkerhet och allmän ordning är det mål som eftersträvas med den aktuella nationella lagstiftningen, ska det konstateras att en åtgärd för genomförande av förvar i en fängelseanläggning som grundar sig på denna i princip svarar mot ett legitimt mål av allmänintresse som erkänns av unionen.
96.
Vad gäller det konstaterade ingreppets proportionalitet, ska det erinras om att det framgår av domstolens praxis att proportionalitetsprincipen innebär att de vidtagna åtgärderna måste vara ägnade att leda till att de legitima mål som eftersträvas med de berörda bestämmelserna uppnås, och att dessa åtgärder inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande och de belastningar som påförs får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. (
60
)
97.
Att ta en tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnade är av naturen en sådan åtgärd som kan skydda allmänheten från den fara som en sådan persons beteende kan innebära, och det utgör därmed en åtgärd som kan leda till att syftet med den nationella lagstiftningen i fråga uppnås. (
61
)
98.
Vad gäller frågan huruvida en sådan åtgärd är nödvändig ska det understrykas att det av ordalydelsen i 62a § AufenthG framgår att användningen av den aktuella åtgärden är strikt reglerad, oavsett om det rör sig om kravet på att den berörda personen ska utgöra en ”betydande” risk för tredje mans liv och lem eller för ”betydande” rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten, eller om det absoluta iakttagandet av kravet på att denna person ska hållas avskild från andra vanliga interner.
99.
Den nationella bestämmelse som är i fråga utgör en särskild åtgärd för genomförande av förvar, vilken i sin tur är strikt reglerad i artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115. Det rör sig om ett sista alternativ inom ramen för återvändandeförfarandet. Den längsta tid som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i direktiv 2008/115 syftar till att begränsa frihetsberövandet för tredjelandsmedborgare som är föremål för ett påtvingat avlägsnande. Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimlig ansträngning enligt punkt 1 i denna bestämmelse, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma.
100.
Den strikta regleringen av de behöriga nationella myndigheternas möjlighet att ta en tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande garanteras även av den tolkning av begreppen ”nationell säkerhet” och ”allmän ordning” som görs i domstolens praxis. (
62
)
101.
Ett hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning kan, med hänsyn till kravet på nödvändighet, således endast motivera att en migrant i avvaktan på avlägsnande tas eller hålls i förvar i en fängelseanläggning under förutsättning att hans eller hennes individuella beteende utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den berörda medlemsstatens inre eller yttre säkerhet, (
63
) vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera under de förutsättningar som anges i punkterna 79–86 ovan.
102.
Såsom tidigare har angetts är en åtgärd nödvändig när det eftersträvade målet inte kan uppnås genom en lika lämplig men mindre ingripande åtgärd. (
64
)
103.
Med hänsyn till karaktären på de särskilda förvarsanläggningarna (
65
) och den skyldighet som åvilar de nationella myndigheterna att skydda personer i häkte eller i förvar, (
66
) är det enligt min mening inte lämpligt att hålla en person i förvar i sådana anläggningar, om denna åtgärd berör en enskild person som utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten. Det krav på säkerhet som föreskrivs både i fråga om att förebygga en risk för att den berörda personen avviker och att bevara den fysiska integriteten hos personalen i dessa anläggningar och andra personer som hålls i förvar kan under dessa omständigheter inte anses vara uppfyllt.
104.
De särskilda förvarsanläggningarna, som till sin funktion innebär ett liv i ett kollektiv, har inte utformats för att beakta det särskilda säkerhetsbehov som särskilt farliga personer kan ge upphov till. (
67
) För att tillmötesgå dessa behov i de särskilda anläggningarna, i oförändrat skick, krävs med nödvändighet en allmän förstärkning av säkerhetsanordningar till nackdel för den fria rörligheten i anläggningen för andra personer i förvar som i princip inte utgör någon fara och således till upprättandet av en fängelsemiljö för alla. Alternativet att skapa en särskild enhet vid dessa särskilda förvarsanläggningar, för att kunna hantera en särskilt farlig person individuellt, kan enligt min mening leda till en organisatorisk börda och en oproportionerligt stor kostnad i förhållande till det ringa antalet berörda personer, i förhållande till samtliga tredjelandsmedborgare som omfattas av ett återvändandeförfarande som innebär förvar.
105.
Den nationella bestämmelsen i fråga är inte heller orimlig i förhållande till de eftersträvade målen, i den meningen att den innebär en balanserad avvägning mellan det mål av allmänintresse som eftersträvas, det vill säga skyddet för nationell säkerhet och allmän ordning, å ena sidan, och ingreppet i rätten till frihet som en förvarsåtgärd som genomförs i en fängelseanläggning innebär. Rätten till värdighet för den berörda personen ska iakttas ovillkorligen. En sådan bestämmelse kan nämligen inte ligga till grund för förvarsåtgärder utan att de behöriga nationella myndigheterna i varje enskilt fall först har prövat om den fara som de berörda personerna utgör för den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen åtminstone motsvarar allvaret hos det ingrepp i dessa personers rätt till frihet, som sådana åtgärder skulle innebära och om den berörda personens rätt till värdighet iakttas fullt ut. (
68
)
c)
Iakttagandet av minimigarantierna i direktiv 2008/115 och de grundläggande rättigheterna
106.
Såsom har angetts ovan kan syftet med artikel 16.1 i direktiv 2008/115 endast förstås i överenstämmelse och i enlighet med de rättigheter som slås fast i stadgan, och i synnerhet med artiklarna 1–4 däri, vilka garanterar respekt för människans värdighet, rätt till liv och integritet samt förbjuder omänsklig och förnedrande behandling. Att artikeln hänvisar till dessa rättigheter framgår nämligen oundgängligen av hänvisningen till de grundläggande rättigheterna i artikel 1 i direktiv 2008/115.
107.
Artikel 16.1 i direktivet och, mer allmänt, de bestämmelser som särskilt tar upp förhållandena i samband med förvar av utlänningar i avvaktan på avlägsnande kan följaktligen, såsom generaladvokaten Bot framhöll i sitt förslag till avgörande i målen Bero och Bouzalmate (
69
) tillämpas konkret och i enlighet med dessa rättsakter endast om de säkerställer att dessa värden respekteras.
108.
Det är således med beaktande av dels direktiv 2008/115, dels de grundläggande rättigheterna i stadgan, som det ska avgöras huruvida, under sådana omständigheter som är för handen i det nationella målet, förvaret av WM i en fängelseanläggning beaktar de rättigheter som denne tillerkänns i unionen.
1) Minimigarantierna i direktiv 2008/115
109.
Bland de konkreta minimigarantier som föreskrivs i direktiv 2008/115 till förmån för tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande återfinns de villkor för förvar som fastställs i artikel 16 i denna rättsakt, vilka ska iakttas i nationella förfaranden.
110.
Vid en jämförelse av ordalydelsen i denna bestämmelse och lydelsen i 62a § punkt 1 AufenthG framgår att alla garantier som föreskrivs i direktivet uttryckligen återges i nämnda bestämmelse, dock med undantag av skyldigheten att uppmärksamma de utsatta personernas situation och att tillhandahålla akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar. (
70
)
111.
Det ankommer under alla omständigheter på den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att samtliga garantier avseende villkoren för förvar som fastställs i artikel 16 i direktiv 2008/115 verkligen iakttas när en person hålls i förvar i en fängelseanläggning. Denna bedömning är i än högre grad nödvändig och viktig med hänsyn till den relativt kortfattade formuleringen av nämnda garantier och det är viktigt att säkerställa att de krav som uppställs i ovannämnda bestämmelse har en reell räckvidd. I detta hänseende anser jag att det är nödvändigt att framföra vissa synpunkter till följd av den tyska regeringens svar på domstolens begäran om upplysningar.
112.
För det första ska upplysningar om fängelseanläggningens regler och den frihetsberövade tredjelandsmedborgarens rättigheter och skyldigheter enligt min mening tillhandahållas på de språk som de berörda personerna normalt talar. Det ska påpekas att den tyska regeringens svar inte innehåller några uppgifter som tyder på att detta krav på information till personer som tagits i förvar, vilka ska omfatta upplysningar om att de har rätt att ta kontakt med relevanta och behöriga nationella, internationella och icke-statliga organisationer och organ, har iakttagits. (
71
)
113.
För det andra framgår det av den tyska regeringens svar att den frihetsberövade ”då och då fick föra telefonsamtal på 30 minuter under övervakning med sina familjemedlemmar”. Dessa samtal som från och med den 4 oktober 2017 varade i en timme och ägde rum två gånger i månaden fördes därefter från och med den 1 december 2017 veckovis och varade 30 minuter och ägde rum under övervakning. Denna strikta reglering av kommunikationen med familjemedlemmar kan ge upphov till svårigheter med hänsyn till ordalydelsen i artikel 16.2 i direktiv 2008/115, i vilken det anges att personer i förvar ska ges möjlighet att ”vid tillfälle” ta kontakt med familjemedlemmar och i synnerhet ”på begäran.” Den samtidiga användningen av dessa två uttryck vittnar, enligt min mening, om unionslagstiftarens vilja att uppnå en balans mellan reglerna för hur en enhet, en särskild förvarsanläggning eller en fängelseanläggning, ska fungera, som med nödvändighet har fokus på hanteringen av ett kollektiv i ett säkerhetssammanhang och de garantier som var och en av de personer som hålls i förvar ges för att kunna hålla kontakten med sin familj. (
72
)
114.
För det tredje hänvisas i den tyska regeringens svar till en kontakt som den frihetsberövade haft med personer som suttit häktade, i samband med leverans av måltider till hans cell och, från och med den 4 oktober 2017, i samband med den timmes fritid han tillbringat tillsammans med ett antal andra ”lämpliga” interner. Denna situation medför svårigheter vid tolkningen av artikel 16.1 i direktiv 2008/115.
115.
Domstolen har i detta avseende slagit fast att det framgår av bestämmelsens ordalydelse att den föreskriver en absolut skyldighet att hålla tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat avskilda från vanliga interner när medlemsstaten inte kan placera tredjelandsmedborgarna i särskilda förvarsanläggningar. Den har vidare anfört att skyldigheten att hålla tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat avskilda från vanliga interner för det första är undantagslös och utgör en garanti för att rättigheter i fråga om villkoren för att hålla någon i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande, vilka unionslagstiftaren uttryckligen gett nämnda tredjelandsmedborgare, iakttas, och kan, för det andra, inte bara betraktas som ett särskilt verkställighetsvillkor avseende förvar av tredjelandsmedborgare i fängelseanläggningar och utgör ett materiellt villkor för ett sådant förvar, vilket i princip måste vara uppfyllt för att ett sådant förvar ska vara förenligt med direktivet. (
73
)
116.
Även om det går att skönja en vilja hos domstolen att strikt tolka artikel 16.1 i direktiv 2008/115, (
74
) finns det obesvarade frågor beträffande den exakta omfattningen av denna skyldighet att hålla tredjelandsmedborgare avskilda från vanliga interner, särskilt vad gäller innebörden av sistnämnda uttryck. Kommissionen har i sitt yttrande understrukit skillnaden mellan den tyska versionen av nämnda bestämmelse, där ordet ”Strafgefangenen” används – som är en vanlig beteckning på interner som dömts till ett fängelsestraff, och som återfinns i tolkningsfrågan – och andra språkversioner, bland annat den engelska (”ordinary prisoners”), den franska (”prisonniers de droit commun”), den spanska (”presos ordinarios”), den italienska (”detenuti ordinari”) och den estniska (”tavalistest vangidest”) som förefaller omfatta även personer som sitter häktade.
117.
I kommissionens rekommendation 2017/2338 anges följande: ”Lydelsen ’vanlig intern’ täcker både dömda interner och personer i häkte: detta bekräftas av riktlinje 10, punkt 4 i [’20 principer för påtvingat återvändande’] från Europarådets ministerkommitté, som uttryckligen betonar att ’personer som hålls i förvar i väntan på avlägsnande från territoriet … normalt inte [bör] hållas tillsammans med vanliga interner, dömda eller häktade’. Personer som befinner sig i förvar måste därför även hållas avskilda från interner i häkte.”
118.
Det ska erinras om att direktiv 2008/115 har till syfte att beakta de ”20 principer för påtvingat återvändande” som Europarådets ministerkommitté antagit, som det hänvisas till i skäl 3 i direktivet, vilket a priori bör leda till en tolkning av begreppet ”vanliga interner” som innefattade dömda och häktade.
119.
Denna lösning förefaller dock inte vara helt övertygande, vare sig teoretiskt eller praktiskt.
120.
Kravet att förvar i första hand ska ske i en särskild anläggning och skyldigheten att hålla en migrant avskild från vanliga interner under en period då han eller hon undantagsvis hålls i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande, följer av den åsikten att de personer som berörs av återvändandet inte är ”kriminella” och således ska behandlas annorlunda än kriminella, eftersom förvarsbeslutet är av rent administrativ karaktär. Även om det kunnat anses att detta krav på att hålla migranter och vanliga interner avskilda från varandra direkt bidrar till att respektera människans värdighet och de grundläggande rättigheterna för en migrant som inte har begått något brott, (
75
) gäller det sistnämnda konstaterandet även den person som häktats och som ännu inte har dömts för något brott och som omfattas av oskuldspresumtionen. (
76
) Det förefaller, i vart fall i rättsligt hänseende, vara svårt att göra en person som hålls i förvar ”omöjlig att umgås med”.
121.
I praktiken kan en strikt bedömning av kravet på att hålla en migrant avskild från vanliga interner leda till en minst sagt paradoxal situation på så sätt att det förhållandet att all kontakt med fångar oberoende av deras straffrättsliga ställning förhindras medför att migranten placeras i en form av isolering som kan kränka hans eller hennes värdighet, trots att nämnda krav har utformats för att skydda den berörde. (
77
) Frågan blir ännu mer komplicerad om man beaktar den särskilda profilen hos den berörda migranten, som frihetsberövats i avvaktan på avlägsnande på grund av att han eller hon utgör en fara, vilken uppenbarligen inte är den profil som beaktats vid utarbetandet av artikel 16 i direktiv 2008/115. Således förefaller den säkerhetsrisk som nämnda migrant kan utgöra för enskildas fysiska integritet, som på ett legitimt sätt har beaktats för att motivera förvar i en fängelseanläggning, tala för ett absolut förbud mot all kommunikation med interner som dömts eller väntar på avgörande, i syfte att i det här fallet skydda de sistnämnda.
122.
I detta skede är det nödvändigt att ta ställning till om rätten till värdighet för en migrant som frihetsberövats i avvaktan på avlägsnande och i enlighet med ovannämnda bestämmelse har berövats all kontakt med ”vanliga interner” eventuellt har kränkts.
2) Respekt för den mänskliga värdigheten och förbud mot omänsklig eller förnedrande behandling
123.
Artikel 4 i stadgan, som motsvarar artikel 3 i Europakonventionen, ska enligt artikel 52.3 i stadgan ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. (
78
)
124.
När det gäller förbudet mot omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling, som föreskrivs i artikel 4 i stadgan, är detta förbud absolut, eftersom det är nära förknippat med respekten för människans värdighet, i artikel 1 i stadgan. Att den rättighet som garanteras i artikel 4 i stadgan är absolut bekräftas av artikel 3 i Europakonventionen. Såsom framgår av artikel 15.2 i Europakonventionen, finns det nämligen ingen möjlighet att göra undantag från artikel 3 i konventionen. (
79
) Artiklarna 1 och 4 i stadgan och artikel 3 i Europakonventionen stadfäster ett av unionens och dess medlemsstaters grundläggande värden. Det är därför Europakonventionen ställer upp ett absolut förbud mot tortyr och omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling, oavsett hur den berörda personen har agerat, under alla omständigheter, inbegripet vid bekämpande av terrorism och organiserad brottslighet. (
80
)
125.
Det framgår av Europadomstolens praxis att artikel 3 i Europakonventionen medför en uttrycklig skyldighet för myndigheterna i den stat där ett frihetsberövande äger rum att försäkra sig om att alla interner hålls frihetsberövade under förhållanden som garanterar respekten för den mänskliga värdigheten, att formerna för att verkställa åtgärden inte innebär att den berörde utsätts för större kval eller påfrestningar än vad som oundgängligen är förenat med det lidande som frihetsberövandet medför och att internens hälsa och välbefinnande, med beaktande av de praktiska krav som frihetsberövandet ställer, säkerställs på lämpligt sätt. (
81
)
126.
Bland de former för att verkställa åtgärden som beaktas vid bedömningen av huruvida en omänsklig eller förnedrande behandling föreligger, finns isolering av den frihetsberövade personen. Europadomstolen har i detta avseende anfört följande: ”en fullständig kognitiv isolering tillsammans med en total social isolering kan förstöra personligheten och utgör en form av omänsklig behandling som inte kan motiveras av säkerhetsskäl eller av något annat skäl. Ett förbud mot kontakt med andra frihetsberövade personer av säkerhetsskäl, disciplinära skäl eller skyddsskäl utgör däremot inte i sig en form av omänsklig behandling eller bestraffning”. Europadomstolen har även preciserat att vid bedömningen av förhållandena under frihetsberövandet ska deras kumulativa effekter beaktas, vilket leder till att även varaktigheten av isoleringen, utöver de materiella villkoren för cellinkvartering, ska beaktas. (
82
)
127.
Den behöriga myndighet som har att pröva ett överklagande av ett beslut om förvar av en migrant i avvaktan på avlägsnande i en fängelseanläggning är således skyldig att på grundval av objektiva, trovärdiga, precisa och vederbörligen uppdaterade uppgifter och med beaktande av den norm för skydd av de grundläggande rättigheterna som garanteras i unionsrätten bedöma huruvida det föreligger välgrundade och klarlagda skäl att anta att den berörda personen utsatts för omänsklig eller förnedrande behandling på grund av förhållandena under frihetsberövandet. (
83
)
128.
Om de faktiska omständigheter som ligger till grund för denna bedömning ska prövas av den hänskjutande domstolen, får domstolen lämna uppgifter om vilka omständigheter som ska beaktas vid en sådan prövning.
129.
Det framgår av den tyska regeringens svar (
84
) att förhållandena under frihetsberövandet av den berörda migranten inte, enligt de uppgifter som getts in till domstolen och i avsaknad av bevis för motsatsen från klaganden, tycks visa på en omänsklig eller förnedrande behandling i den mening som avses i punkterna 125 och 126 ovan, särskilt som den berörde inte har varit föremål för isolering, eftersom han har kunnat kommunicera med omvärlden och i fängelset, bland annat med häktade.
130.
Med hänsyn till Europadomstolens praxis beträffande det enda förbudet mot en fullständig kognitiv isolering, tillsammans med en total social isolering, skulle det kunna anses att ovannämnda slutsats att det inte föreligger omänsklig eller förnedrande behandling skulle vara giltig, även om den berörda migranten inte hade någon kontakt med vanliga interner, oavsett deras straffrättsliga ställning, eftersom situationen för den berörde i ett sådant fall enbart kunde kvalificeras som en partiell eller relativ isolering. (
85
)
131.
En restriktiv tolkning av artikel 16.1 i direktiv 2008/115 och av kravet på att en tredjelandsmedborgare ska hållas avskild från vanliga interner som föreskrivs där, som grundar sig på en definition av begreppet ”vanliga interner”, som omfattar dömda och häktade, skulle således kunna godtas utan att äventyra kravet att iaktta de grundläggande rättigheterna för en migrant som frihetsberövats i avvaktan på avlägsnande, med förbehåll för bedömningen av de kumulativa effekterna av förhållandena under frihetsberövandet.
132.
Jag anser emellertid att ett sådant resonemang är alltför teoretiskt och stelbent, i den meningen att det leder till ett system som fungerar rent mekaniskt och där det inte görs någon noggrann undersökning av varje enskild situation, något som emellertid fordras enligt proportionalitetsprincipen och som domstolen regelbundet uppställer som ett krav i samband med tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2008/115. Jag anser att exemplet med tvisten i det nationella målet i detta hänseende är särskilt belysande i fråga om att denna ordning kan leda till nästan absurda lösningar, eftersom konstaterandet att en häktad person som bär ut måltider till cellerna har haft kontakt med den berörde migranten räcker för att anse att skyldigheten att hålla en migrant avskild från vanliga interner har åsidosatts. En alltför strikt tolkning av skyldigheten att hålla en tredjelandsmedborgare avskild från vanliga interner leder till att all kontakt, även tillfällig, blir omöjlig, vilket är direkt ohållbart.
133.
En isolering av migranten, även partiell och relativ genom enbart ett förbud mot kontakter med samtliga vanliga interner, innebär dessutom till sin natur att den berörde berövas tillgång till sportaktiviteter, kulturella aktiviteter och avlönat arbete som på ett kollektivt sätt erbjuds övriga frihetsberövade, vilket innebär att en åtgärd som inte ska vara av bestraffande karaktär har en sådan karaktär, och medför en oberättigad diskriminering till nackdel för migranten med avseende på förhållandena under vistelsen i fängelseanläggningen. (
86
)
134.
Det är följaktligen nödvändigt att hitta en rimlig balans mellan behovet av att förebygga varje risk för diskriminering och omänsklig eller förnedrande behandling av migranter som hålls i förvar i en fängelseanläggning och behovet av att i enlighet med ordalydelsen i artikel 16 i direktiv 2008/115 säkerställa att dessa migranter hålls avskilda från vanliga interner i syfte att skydda migranternas fysiska och psykiska integritet, och, i de fall där migranter utgör en risk för allmän ordning eller allmän säkerhet, fångarnas och övervakningspersonalens integritet. Denna avvägning som är svår att genomföra, skulle enligt min mening kunna grunda sig på två faktorer.
135.
Den första är att begreppet ”vanliga interner” bör tolkas så, att det utesluter häktade som presumeras vara oskyldiga. Den andra är att införa en ordning där den berörda migranten systematiskt tilldelas en enskild cell, och där kontakter med häktade personer är tillåten inom ramen för ovannämnda kollektiva aktiviteter under övervakning av fängelsepersonal, som har full kännedom om de dagliga rutinerna i fängelset, och med beaktande av anledningen till förvaret, det eftersträvade målet samt den berörda migrantens personlighet och beteende. Denna lösning, som är teoretisk tänkbar, är enligt min mening i praktiken önskvärd.
3) Rätten till frihet och effektiva rättsmedel
136.
Det ska inledningsvis påpekas att det i artikel 16 i direktiv 2008/115 inte hänvisas till antagandet av ett särskilt beslut om förvar av en migrant i avvaktan på avlägsnande i en fängelseanläggning. Eftersom det i själva verket rör sig om ett särskilt sätt att genomföra en förvarsåtgärd, finns det, med hänsyn till den allmänna systematiken i direktiv 2008/115, som ska beaktas vid tolkningen av direktivets bestämmelser, (
87
) anledning att hänvisa till artikel 15 i samma rättsakt.
137.
Artikel 15 i direktiv 2008/115 fastställer stränga materiella villkor för placering och hållande i förvar samt definierar den rättsliga prövning som är knuten till antagandet av sådana åtgärder.
138.
Av artikel 15 i direktiv 2008/115 följer att förvar kan beslutas av en rättslig myndighet eller förvaltningsmyndighet. Medlemsstaterna har skyldighet att antingen så snart som möjligt efter det att en person tagits i förvar se till att ett beslut fattas om snabb rättslig prövning av förvarsbeslutets laglighet, eller medge den berörda tredjelandsmedborgaren rätt att inleda förfaranden för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inleddes, varvid den berörda medborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar anses vara olagligt.
139.
Oavsett om beslutet om förvar antagits av en förvaltningsmyndighet eller en rättslig myndighet ska det, enligt artikel 15.3 i direktiv 2008/115, omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar föreskrivs en rättslig prövning. Domstolen har i detta avseende slagit fast att en rättslig myndighet som ska avgöra huruvida tiden för hållande i förvar med stöd av ett första förvarsbeslut kan förlängas med nödvändighet måste göra en kontroll av förvaret, även om detta inte uttryckligen begärts av den administrativa myndigheten och även om förvaret redan varit föremål för en omprövning av den myndighet som fattade det första förvarsbeslutet. (
88
)
140.
Det ska erinras om att tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2008/115, såsom framgår av skäl 24 och artikel 1 i direktivet, ska ske med iakttagande av de grundläggande rättigheter och principer som erkänns bland annat i stadgan. Vad närmare bestämt angår de rättsmedel mot beslut om förvar, som avses i artikel 15 i direktiv 2008/115, ska deras egenskaper fastställas i enlighet med artikel 6 i stadgan om rätten till frihet för var och en och artikel 47 i stadgan, som anger att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i nyssnämnda artikel. (
89
)
141.
Det kan således fastställas att en rättslig myndighet som prövar en begäran om placering i förvar eller om förlängning av åtgärden, åtföljd av ett genomförande i en fängelseanläggning på grund av den risk för allmän ordning eller allmän säkerhet som den berörda migranten utgör, måste kunna ta ställning till alla de faktiska och rättsliga omständigheter som är relevanta för att avgöra huruvida den begärda åtgärden är motiverad med hänsyn till kraven i artikel 15 i direktiv 2008/115 och kraven på bevis på att det föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller yttre säkerheten i den berörda medlemsstaten. (
90
)
142.
Om det inte finns grund för förvar eller om det inte längre finns grund för förvar, sett till dessa krav, måste den behöriga rättsliga myndigheten kunna sätta sitt eget beslut i stället för ett beslut om förvar som fattats av en administrativ myndighet eller, i förekommande fall, av en rättslig myndighet som fattat det ursprungliga förvarsbeslutet, och pröva huruvida det är möjligt att besluta om någon annan åtgärd eller att besluta att den berörda medborgaren ska friges. Den rättsliga myndigheten måste i detta syfte kunna beakta de faktiska omständigheter och den bevisning som lagts fram av den administrativa myndighet som fattat det ursprungliga förvarsbeslutet samt vad den berörda tredjelandsmedborgaren själv eventuellt anfört. Den måste också kunna efterforska alla övriga omständigheter som är relevanta för beslutet om den finner det nödvändigt. Av detta följer att de befogenheter som den rättsliga myndigheten har i samband med en kontroll aldrig kan inskränkas till enbart de omständigheter som den administrativa myndigheten lagt fram. (
91
)
143.
Om artikel 15 i direktiv 2008/115 tolkades på annat sätt, skulle artikel 15.1, 15.2, 15.4 och 15.6 och artikel 16.1 förlora sin ändamålsenliga verkan och den domstolskontroll som fordras enligt artikel 15 skulle bli verkningslös. Därmed skulle uppfyllandet av direktivets mål äventyras. (
92
)
144.
Dessutom ska bestämmelserna i artikel 15 i direktiv 2008/1159 inte läsas enbart mot bakgrund av artiklarna 6 och 47 i stadgan utan även mot bakgrund av de bestämmelser i Europakonventionen som stadgan hänvisar till. Motsvarande rättigheter i förevarande fall är artikel 5 avseende rätten till frihet och säkerhet och artiklarna 6 och 13 avseende rätten till en rättvis rättegång och till ett effektivt rättsmedel, i Europakonventionen. (
93
)
145.
I detta sammanhang ska det anses att den begäran om individuell omprövning som den berörda migranten har ingett, vilken föreskrivs i artikel 15.3 första meningen i direktiv 2008/115, för att säkerställa iakttagandet av de krav som följer av artiklarna 6 och 47 i stadgan, ska göra det möjligt att inom kort tid och oberoende av den omständigheten att den frist som har fastställts för en omprövning av förvaret ex officio inte har löpt ut, pröva villkoren för den berörda personens frihetsberövande för att kontrollera om dennes värdighet eventuellt kränkts i strid med artiklarna 1–4 i stadgan, jämförda med artikel 3 i Europakonventionen.
146.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra de kontroller som är nödvändiga med avseende på iakttagandet av de minimigarantier som föreskrivs i direktiv 2008/115 och de grundläggande rättigheterna för en tredjelandsmedborgare som hålls i förvar i en fängelseanläggning mot bakgrund av ovannämnda uppgifter.
147.
I detta avseende framgår det av beslutet om hänskjutande och av den tyska regeringens svar att besluten om förvar och om förlängning av åtgärden generellt fattas av en domstol och att den berörda migranten har möjlighet att överklaga dessa beslut. Det anges vidare att den maximala tiden för det ursprungliga förvaret har fastställts till sex månader, med en möjlig förlängning med högst tolv månader. På en fråga om hur domstolsprövningen ska ske, har den tyska regeringen angett att beslutet om frihetsberövande eller förlängning av frihetsberövandet ska ogiltigförklaras ex officio före utgången av den tidsfrist som fastställts när skälet för frihetsberövande har upphört och att den berörde eller myndigheten även kan begära att frihetsberövandet ska upphävas. Domstolen ska avgöra denna begäran genom beslut som kan överklagas.
148.
Det kan konstateras att handlingarna i målet inte är så väl underbyggda att det exakt går att fastställa de processuella regler som gäller för en talan som en berörd tredjelandsmedborgare kan väcka eller för att kunna ge den hänskjutande domstolen ytterligare vägledning i det hänseendet.
V. Förslag till avgörande
149.
Med hänsyn till föregående överväganden föreslår jag att EU‑domstolen besvarar den av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) ställda frågan på följande sätt:
Artikel 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, jämförd med artikel 15 i samma direktiv och mot bakgrund av artiklarna 1–4, 6 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att den inte utgör hinder mot en nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet att placera en tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande när tredjelandsmedborgaren utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller yttre säkerheten i den berörda medlemsstaten – vilket det ankommer på den behöriga nationella myndigheten att kontrollera – och under förutsättning att det råder förbud för honom eller henne att ha kontakt med dömda interner.
Det ankommer även på den behöriga nationella myndighet som ska pröva en talan som väckts mot beslutet om förvar eller förlängning av förvar av en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande i en fängelseanläggning, att på ett konkret och precist sätt kontrollera förhållandena för denna medborgares frihetsberövande i syfte att säkerställa iakttagandet av såväl effektivitets- och proportionalitetsprinciperna som de minimigarantier som föreskrivs i artikel 16 i direktiv 2008/115 och de grundläggande rättigheter som nämnda medborgare har enligt artiklarna 1–4, 6 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EUT L 348, 2008, s. 98.
(
3
)	58a § stycke 1 i AufenthG har följande lydelse: ”Den högsta myndigheten i delstaten kan anta ett beslut om avlägsnande av en utlänning utan föregående utvisning på grundval av en faktabaserad prognos för att avvärja ett särskilt hot mot Förbundsrepubliken Tysklands säkerhet eller ett terroristhot. Beslutet om avlägsnande är omedelbart verkställbart. Det krävs inte något varsel om avlägsnande.”
(
4
)	I beslutet om hänskjutande preciseras inte huruvida ett annat beslut före eller samtidigt har antagits särskilt om att den berörda personen ska hållas i förvar med beaktande av de skäl som anges i artikel 15.1 a och b i direktiv 2008/115, eller om detta enda beslut av den 18 augusti 2017 av Amtsgericht (distriktsdomstol) avser såväl placeringen i förvar som fastställandet av ett särskilt sätt att genomföra åtgärden, nämligen den berörda migrantens fängslande, vilken grundar sig på en särskild motivering. Det är ostridigt att 62a § punkt 1 AufenthG som ligger till grund för det berörda beslutet inte återger de villkor som gäller för att hålla en person i förvar som anges i artikel 15 i direktiv 2008/115. Det ska under alla omständigheter påpekas att begäran om förhandsavgörande inte avser de villkor som gäller för att hålla en person i förvar, i den mening som avses i denna artikel, utan villkoren för genomförande av det förvar som fastställs i artikel 16 i nämnda direktiv. Det bör slutligen noteras att det i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv av den 12 september 2018 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna [COM(2018) 634 final) som fortfarande behandlas, föreskrivs en ny grund för förvar, nämligen den situationen där en tredjelandsmedborgare utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.
(
5
)	Den hänskjutande domstolen hänvisar till ”Strafgefangenen”, vilket är den terminologi som används i artikel 62a § punkt 1 AufenthG, och som vanligen används som beteckning på interner som, genom ett rättskraftigt avgörande, dömts till ett fängelsestraff, till skillnad från ”Untersuchungsgefangene” som är tillfälligt frihetsberövade före rättegång.
(
6
)	Dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkt 31).
(
7
)	Punkt 7 i den tyska regeringens skriftliga yttrande.
(
8
)	Dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkt 34).
(
9
)	I det mål som avgjordes genom domen av den 17 juli 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), var de faktiska och rättsliga omständigheterna i det aktuella fallet jämförbara med förevarande mål, eftersom det rörde sig om en tredjelandsmedborgare som hade hållits i förvar i en fängelseanläggning i Tyskland med stöd av 62a § punkt 1 AufenthG, i den lydelse som då var tillämplig, och därefter utvisats till Vietnam. Efter detta avlägsnande ställde Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) en tolkningsfråga till domstolen angående tolkningen av artikel 16 i direktiv 2008/115. I den ovannämnda domen angavs att syftet med talan vid Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) var att det skulle fastställas att de rättigheter som tillkom den person som hölls i förvar hade kränkts genom besluten om att hennes förvar i fängelseanläggningen skulle förlängas. I punkt 10 i nämnda dom anges följande: ”Bundesgerichtshof [Federala högsta domstolen] har förklarat att det, med hänsyn till att det är fråga om kränkning av en grundläggande rättighet av särskild betydelse, är möjligt att anlita rättsmedel mot ett frihetsberövande även efter att det avslutats, eftersom den berörda personen har ett skyddsvärt intresse av att få olagligheten av frihetsberövandet fastställd även efter att det har avslutats.” Även om sistnämnda precisering inte finns med i beslutet om hänskjutande, ligger den otvetydigt till grund för de överväganden som Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har gjort beträffande huruvida överklagandet kan tas upp till sakprövning i förevarande mål.
(
10
)	Denna avdelning omfattar artikel 72 FEUF enligt vilken ”[d]enna avdelning [inte] ska … påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten.”
(
11
)	Se, analogt, dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 32).
(
12
)	Dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48).
(
13
)	Dom av den 15 december 2009, kommissionen/Danmark (C‑461/05, EU:C:2009:783, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
(
14
)	Dessa bestämmelser gör det möjligt att anta ett beslut om återvändande med avseende på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat, men som innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger uppehållsrätt som utfärdats av en annan medlemsstat (artikel 6.2 i direktiv 2008/115), att avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar (artikel 7.4 i direktiv 2008/115), att underlåta att utfärda ett inreseförbud eller en förlängning av detta (artikel 11.2 och 11.3 i direktiv 2008/115) och att begränsa motiveringen till beslut om återvändande, inreseförbud och beslut om återvändande (artikel 12.1 i direktiv 2008/115).
(
15
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målen kommissionen/Polen (tillfällig mekanism för omplacering av sökande av internationellt skydd), kommissionen/Ungern (tillfällig mekanism för omplacering av sökande av internationellt skydd) och kommissionen/Tjeckien (tillfällig mekanism för omplacering av sökande av internationellt skydd) (C‑715/17, C‑718/17 och C‑719/17, EU:C:2019:917, punkt 212). I detta förslag till avgörande (punkterna 202–223) har det med rätta angetts att ”[a]rtikel 72 FEUF, som tydligt erkänner medlemsstaternas befogenhet och ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten, tjänar framför allt till att erinra unionslagstiftaren om att den i sekundärlagstiftning som antas med stöd av avdelning V måste inta lämpliga bestämmelser som säkerställer att medlemsstaterna kan utöva detta ansvar”, men att nämnda medlemsstater vid utövandet av detta ansvar på ett visst område ska iaktta unionslagstiftningen.
(
16
)	Dom av den 15 december 2009, kommissionen/Danmark (C‑461/05, EU:C:2009:783, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
(
17
)	Dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 54 och 55).
(
18
)	Dom av den 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, punkt 43).
(
19
)	Dom av den 10 september 2014, Ben Alaya (C‑491/13, EU:C:2014:2187), punkt 22 och där angiven rättspraxis.
(
20
)	Domstolen har redan vid två tillfällen haft möjlighet att uttala sig om tolkningen av artikel 16.1 i direktiv 2008/115/EG med avseende på formerna för hur förvar som föreskrivs i tysk rätt ska ske. Det kan härvid noteras att den lagstiftning som är i fråga i förevarande mål infördes först efter dessa beslut. I dom av den 17 juli 2014, Bero och Bouzalmate (C‑473/13 och C‑514/13, EU:C:2014:2095), slog domstolen fast att en medlemsstat med federal struktur i regel måste ordna förvar i särskilda förvarsanläggningar, även om sådana anläggningar saknas i den behöriga delstaten. I dom av den 17 juli 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), fann domstolen att en nationell lagstiftning som föreskriver att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska placeras i en fängelseanläggning tillsammans med vanliga interner är oförenlig med direktiv 2008/115 och att samtycke från nämnda tredjelandsmedborgare till denna placering inte har någon betydelse i detta avseende.
(
21
)	Dom av den 17 juli 2014, Bero och Bouzalmate (C‑473/13 och C‑514/13, EU:C:2014:2095, punkt 25).
(
22
)	Dom av den 17 juli 2014, Bero och Bouzalmate (C‑473/13 och C‑514/13, EU:C:2014:2095, punkt 26).
(
23
)	I den tyska språkversionen av artikel 16.1 i direktiv 2008/115 förklaras tydligt den tyska regeringens argument (punkterna 10–13 i yttrandet), enligt vilket den aktuella nationella lagstiftningen inte omfattas av undantaget i artikel 16.1 andra meningen i nämnda direktiv, eftersom problemet inte är att det saknas särskild förvarsanläggning, det vill säga att det saknas möjlighet, utan det rör sig om ett tillåtet undantag från den princip som anges i artikel 16.1 första meningen i direktivet. Denna argumentation tar inte hänsyn till strukturen och därmed innebörden av ovannämnda bestämmelse, i vilken det, i klara ordalag, föreskrivs en princip och ett undantag till denna i den första respektive den andra meningen i artikel 16.1 i direktiv 2008/115. Bedömningen av förenligheten av den ifrågavarande nationella lagstiftningen måste med nödvändighet göras mot bakgrund av ordalydelsen i andra meningen i nämnda punkt 1.
(
24
)	Dom av den 17 juli 1997, Ferriere Nord/kommissionen (C‑219/95 P, EU:C:1997:375, punkt 15).
(
25
)	Dom av den 3 april 2008, Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197).
(
26
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 61).
(
27
)	Dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 34).
(
28
)	Dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 41 och 42).
(
29
)	Dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 40).
(
30
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 62).
(
31
)	Dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 39).
(
32
)	Förslag till avgörande av generaladvokat Bot i målen Bero och Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 och C‑514/13, EU:C:2014:295).
(
33
)	I artikel 17.2 i direktiv 2008/115 föreskrivs att familjer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska tillhandahållas separat inkvartering så att de tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv.
(
34
)	KOM(2005) 391 slutlig.
(
35
)	EUT L 339, 2017, s. 83.
(
36
)	Dom av den 12 december 2019, E.P. (Risk för den allmänna ordningen) (C‑380/18, EU:C:2019:1071, punkterna 29 och 30).
(
37
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2010, Tsakouridis (C‑145/09, EU:C:2010:708, punkterna 43 och 44), dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkterna 65 och 66), och dom av den 2 maj 2018, K. och H. F. (Uppehållsrätt och anklagelser om krigsförbrytelser) (C‑331/16 och C‑366/16, EU:C:2018:296, punkt 42).
(
38
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2010, Tsakouridis (C‑145/09, EU:C:2010:708, punkterna 45 och 46).
(
39
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2002, Oteiza Olazabal (C‑100/01, EU:C:2002:712, punkt 35).
(
40
)	Dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 67), avseende artikel 8.3, första stycket e, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013, om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 96).
(
41
)	EUT L 375, 2004, s. 12.
(
42
)	Dom av den 12 december 2019, E.P. (Hot mot allmän säkerhet) (C‑380/18, EU:C:2019:1071, punkterna 31–33).
(
43
)	Dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 39).
(
44
)	Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
(
45
)	Dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkt 48) och dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 75 och där angiven rättspraxis).
(
46
)	Dom av den 17 juli 2014, Bero och Bouzalmate (C‑473/13 och C‑514/13, EU:C:2014:2095, punkt 25).
(
47
)	Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkterna 51 och 52).
(
48
)	Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkterna 51, 52, 59 och 61).
(
49
)	Även om skälen till Amtsgerichts (distriktsdomstol) beslut av den 18 augusti 2017 om att WM ska placeras i förvar i en fängelseanläggning inte har preciserats i begäran om förhandsavgörande, råder det inget tvivel om att den situation som beskrivs i punkterna 10–12 i detta förslag till avgörande har beaktats för att fastställa att det föreligger en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten i den mening som avses i 62a § punkt 1 AufenthG. I den tyska regeringens svar på begäran om upplysningar anges den omständigheten att WM från den 15 augusti till den 26 september 2016 har avtjänat återstoden av ett omvandlat fängelsestraff på 43 dagar för uppsåtlig misshandel, en påföljd som det inte hänvisas till i beslutet om hänskjutande och som inte förefaller ha beaktats som grund för det ifrågasatta beslutet.
(
50
)	I dom av den 24 juni 2015, T. (C‑373/13, EU:C:2015:413) slog domstolen fast att enbart det förhållandet att en flykting har tillhört en terroristorganisation inte automatiskt får leda till att vederbörandes uppehållstillstånd återkallas. Domstolen underkände återigen varje automatiskt kausalt resonemang som enbart grundar sig på en enda relevant omständighet till förmån för en ”individuell bedömning av exakta omständigheter” såväl med hänsyn till verksamhet som bedrivs av organisationen i fråga som den berörda personens beteende.
(
51
)	Förebyggandet av terroristhandlingar har i dag en betydande politisk betydelse och leder ibland till att de nationella myndigheterna ingriper i den fas som föregår en terroristhandling, vilket leder till att den traditionella åtskillnaden mellan den administrativa polisen och kriminalpolisen suddas ut. Det synsätt som traditionellt tillämpas i straffrätten är emellertid att enbart avsikten att begå en överträdelse inte kan bestraffas (cogitationis poenam nemo patitur). Även om den aktuella nationella lagstiftningen inte faller inom området för nationell straffrätt, ska, av den anledningen att den aktuella åtgärden är av administrativ art och inte är av bestraffande karaktär, den objektivt sett känsliga bedömningen av om den berörda personen är farlig med hänsyn till hans eller hennes psykiska profil och kriminella avsikt göras så rigoröst som möjligt, genom ett samlad bedömning av konkreta allvarliga och samstämmiga indicier, som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera för att fastställa om de är väsentliga och relevanta.
(
52
)	Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 64).
(
53
)	Dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 57), dom av den 24 juni 2015, T., (C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 92), och dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 73).
(
54
)	Se, analogt, dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 67).
(
55
)	Dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 38) och dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkt 48).
(
56
)	Såsom domstolen redan har slagit fast, måste det framför allt säkerställas att proportionalitetsprincipen iakttas under alla steg i det återvändandeförfarande som föreskrivs i nämnda direktiv, vilket nödvändigtvis omfattar det som rör förvar, inklusive när beslutet om återvändande fattas, varvid den berörda medlemsstaten ska ta ställning till beviljandet av en tidsfrist för frivillig avresa enligt artikel 7 i detta direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 49).
(
57
)	Dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 55).
(
58
)	Dom av den 10 september 2013, G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, punkt 42).
(
59
)	Se, analogt, dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 52).
(
60
)	Se dom av den 11 juli 1989, Schräder HS Kraftfutter (265/87, EU:C:1989:303, punkt 21), dom av den 12 juli 2001, Jippes m.fl. (C‑189/01, EU:C:2001:420, punkt 81), och dom av den 9 mars 2010, ERG m.fl. (C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 86). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 91).
(
61
)	Se, analogt, dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 55).
(
62
)	Dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 64).
(
63
)	Dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 67).
(
64
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2013, Dansk Jurist- og Økonomforbund (C‑546/11, EU:C:2013:603, punkt 69).
(
65
)	Förutom de minimigarantier som föreskrivs i artiklarna 15, 16 och 17 i direktiv 2008/115 fastställer olika texter som utgör en icke-bindande rättskälla, nämligen de ”20 principer för påtvingat återvändande”, som Europarådets ministerkommitté antog den 4 maj 2005, de europeiska fängelsereglerna och de vägledande EU‑principerna om behandling av migranter som tagits i förvar samt de normer som fastställts av Europeiska kommittén till förhindrande av tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling (CPT), villkoren för förvar av migranter i avvaktan på avlägsnande som så långt som möjligt ska hållas från den normala fängelsemiljön, oavsett om det rör sig om själva strukturen hos platserna eller reglerna för hur anläggningarna ska fungera, som är allmänt fokuserade på ett liv i ett kollektiv och konceptet med ett ”liv utan frihet”. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) har på grundval av dessa bestämmelser upprättat en icke uttömmande förteckning över kriterier mot bakgrund av vilka den bedömer huruvida platsen, förhållandena och reglerna för förvar är lämpliga (se förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målen Bero och Bouzalmate, C‑473/13, C‑474/13 och C‑514/13, EU:C:2014:295, punkterna 87 och 88).
(
66
)	Europadomstolen har med tillämpning av artikel 3 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), som innehåller ett absolut förbud mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling klargjort att personer som hålls instängda är utsatta och att myndigheterna är skyldiga att skydda dem bland annat mot våldsamma eller olämpliga beteenden av andra fångar (Europadomstolen, 15 januari 2019, Gjini mot Serbien, CE:ECHR:2019:0115JUD000112816).
(
67
)	I punkt 28 i kapitel IV, om förvar av utlänningar, i CPT-normerna anges att ”det i vissa undantagsfall kan vara lämpligt att placera en utlänning som tagits i förvar i fängelse på grund av hans eller hennes kända våldstendenser”.
(
68
)	Se, analogt, dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkterna 68 och 69).
(
69
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målen Bero och Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 och C‑514/13, EU:C:2014:295, punkt 82).
(
70
)	Det är högst troligt att sådana överväganden beaktas i bestämmelserna om hur fängelseanläggningar ska organiseras och fungera. Det ska i detta hänseende påpekas att särskild uppmärksamhet har ägnats åt WM i fängelseanläggningen till följd av rekommendationer från ”psykologtjänsten”, när det konstaterats att han var fysiskt uppeggad eller tvärtom tillbakadragen. Han blev också föremål för en psykiatrisk undersökning i början av sitt förvar och erhöll dagligen och därefter med flera dagars mellanrum, besök av psykologtjänsten för att undvika försämring. Dessa omständigheter vittnar om att den som hölls i förvar fick medicinsk behandling, vilket i princip tyder på att det var möjligt att i fängelseanläggningen säkerställa akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar, i vart fall av sådana sjukdomar som inte var av allvarlig karaktär.
(
71
)	Vidare framgår av den tyska regeringens svar att socialtjänsten regelbundet har sett till WM i fängelseanläggningen. Det är oklart om denna kan utgöra en nationell icke-statlig organisation eller organ i den mening som avses i artikel 16.4 i direktiv 2008/115.
(
72
)	Även om det är fullt förståeligt och godtagbart att en migrant som utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den inre eller yttre säkerheten i den berörda medlemsstaten, inte kan förfoga över en mobiltelefon eller använda det kommunikationsmedel som står till hans eller hennes förfogande under dygnets alla timmar, förefaller det inte förenligt med kraven i och syftet med artikel 16 i direktiv 2008/115 att föreskriva tidkvoter för rätten till kommunikation som kan fastställas till två gånger i månaden eller varje vecka eller till och med slumpartat, efter kriminalvårdsförvaltningens eget godtycke. Det förhållandet att dessa telefonsamtal övervakas är enligt min mening däremot lämpligt med hänsyn till den berörda migrantens särskilda profil.
(
73
)	Dom av den 17 juli 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096, punkterna 17, 19 och 21).
(
74
)	Domstolens motivering i dom av den 17 juli 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096) väcker enligt min mening en fråga med avseende på en kontextuell tolkning av artikel 16 i direktiv 2008/115. Denna bestämmelse ska, såsom redan har nämnts, läsas tillsammans med artikel 18 i direktivet, i vilken det föreskrivs en möjlighet för en medlemsstat att vidta nödåtgärder ”vad gäller förhållanden vid förvar som avviker från vad som föreskrivs i artikel 16.1”. Denna formulering som är av allmän karaktär kan inte enbart omfatta genomförandet av förvar i särskilda förvarsanläggningar, utan även, som en nödvändig konsekvens, en skyldighet att hålla vanliga interner avskilda från migranter som just placerats i förvar i en fängelseanläggning inom ramen för nödåtgärder. Jag är osäker på om det är verkligen är välgrundat att kvalificera skyldigheten att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska hållas avskilda från vanliga interner som ”ovillkorlig”.
(
75
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i de förenade målen Bero och Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 och C‑514/13, EU:C:2014:295, punkt 99).
(
76
)	Se artikel 48 i stadgan och Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden (EUT L 65, 2016, s. 1).
(
77
)	Det är förvisso möjligt att tänka sig en situation där flera migranter frihetsberövas samtidigt i avvaktan på avlägsnande och följaktligen kan tillbringa fritiden med gemensamma aktiviteter eller promenader utan att invändningen om ett åsidosättande av artikel 16.1 i direktiv 2008/115 framställs. Det är högst troligt att detta fall, utan att vara teoretiskt, är statistiskt marginellt.
(
78
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2019, Jawo (C‑163/17, EU:C:2019:218, punkt 91).
(
79
)	Dom av den 5 april 2016, Aranyosi och Căldăraru (C‑404/15 och C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkterna 85 och 86).
(
80
)	Dom av den 5 april 2016, Aranyosi och Căldăraru (C‑404/15 och C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkt 87).
(
81
)	Dom av den 5 april 2016, Aranyosi och Căldăraru (C‑404/15 et C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkt 90 och där angiven rättspraxis från Europadomstolen).
(
82
)	Europadomstolen, 4 juli 2006, Ramirez Sanchez mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0704JUD005945000, 119 och 123 §§ och där angiven rättspraxis).
(
83
)	Se, analogt, dom av den 19 mars 2019, Jawo (C‑163/17, EU:C:2019:218, punkt 90) och dom av den 5 april 2016, Aranyosi och Căldăraru (C‑404/15 och C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkterna 88 och 89).
(
84
)	WM var frihetsberövad i fängelseanläggningen i Frankfurt am Main I, som var ett normalt centralt häkte med säkerhetsklass 1, som inte hade någon ”sträng bevakning”. Den berörde placerades i ”normala” individuella eller särskilt övervakade celler, det vill säga celler som inte hade farliga föremål och med videoövervakning. Han hade rätt till en timmas fritid per dag tillsammans med andra frihetsberövade, även ute, han hade rätt att duscha dagligen och hade möjlighet att idrotta en gång i veckan och att köpa livsmedel. Utöver kontakter med hälso- och sjukvård, sociala tjänster, familjemedlemmar och advokater som arbetade för Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Federala migrations- och flyktingmyndigheten, Tyskland) fick WM regelbundet besök av en imam. Det har inte heller anförts att den berördes frihetsberövande hade någon negativ inverkan på hans hälsa. Dessa uppgifter motsäger innehållet i de synpunkter som framförts för klaganden i det nationella målet, där det hänvisas till en frihetsberövad som förbjudits att ta kontakt med andra frihetsberövade och med omvärlden.
(
85
)	Europadomstolen, 4 juli 2006, Ramirez Sanchez mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0704JUD005945000 135 §). Vid bedömningen av de kumulativa effekterna av förhållandena under frihetsberövandet ska emellertid hänsyn tas till förvarstiden i en relativ isolering, i förekommande fall, tillsammans med förvarstiden före ett straffrättsligt förfarande.
(
86
)	Det ska understrykas att den längsta förvarstiden som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i direktiv 2008/115 är 18 månader. WM hölls i förvar i fängelseanläggningen i Frankfurt am Main i 8 månader och 21 dagar.
(
87
)	Dom av den 18 december 2014, Abdida (C‑562/13, EU:C:2014:2453, punkt 57).
(
88
)	Dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 56).
(
89
)	Se, analogt, dom av den 19 juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punkterna 51 och 52).
(
90
)	Se, analogt, dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 62), dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 57), dom av den 24 juni 2015, T. (C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 92), och dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkterna 67 och 73).
(
91
)	Se, analogt, dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 62).
(
92
)	Se, analogt, dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 63).
(
93
)	Det framgår av Europadomstolens praxis att rätten till rättsmedel måste finnas med en tillräcklig grad av säkerhet såväl i praktiken som i teorin, utan vilken den tillgänglighet och effektivitet som krävs skulle saknas (Europadomstolen, 11 oktober 2007, Nasroulloiev mot Ryssland, CE:ECHR:2007:1011JUD000065606, 86 §, och dom av den 5 april 2011, Rahimi mot Grekland, CE:ECHR:2011:0405JUD000868708, 120 och 121 §§, för bristande tillgång till rättslig prövning, eftersom broschyren inte var avfattad på ett språk som sökanden förstod), ska vara möjlig inom kort tid under förvarperioden och genomföras inför en oberoende och opartisk domstol med möjlighet att i förekommande fall försätta den berörda personen på fri fot (Europadomstolen, 20 juni 2002, Al-Nashif mot Bulgarien, CE:ECHR:2002:0620JUD005096399, 92 §, och Europadomstolen, 11 oktober 2007, Nasrulloyev mot Ryssland, CE:ECHR:2007:1011JUD000065606, 86 §) eller i vart fall till en lämplig rekonstruktion med en förbättring av de materiella förhållandena under frihetsberövandet (Europadomstolen, 21 maj 2015, Yengo mot Frankrike, CE:ECHR:2015:0521JUD005049412, 58–62 §§).