62021CO0471
SKLEP PODPREDSEDNIKA SODIŠČA
z dne 1. decembra 2021 (
*1
)
„Pritožba – Začasna odredba – Javna naročila – Postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu – Predlog za odlog izvršitve – Nujnost – Resna in nepopravljiva škoda“
V zadevi C‑471/21 P(R),
zaradi pritožbe na podlagi člena 57, drugi odstavek, Statuta Sodišča Evropske unije, vložene 31. julija 2021,
Inivos Ltd s sedežem v Londonu (Združeno kraljestvo),
Inivos BV s sedežem v Rotterdamu (Nizozemska),
ki ju zastopa R. Martens, odvetnik,
pritožnici,
druga stranka v postopku je:
Evropska komisija, ki jo zastopata B. Araujo Arce in M. Ilkova, agenta,
tožena stranka na prvi stopnji,
PODPREDSEDNIK SODIŠČA,
po opredelitvi generalnega pravobranilca M. Szpunarja,
izdaja naslednji
Sklep
1
Družbi Inivos Ltd in Inivos BV s svojima pritožbama predlagata razveljavitev sklepa predsednika Sodišča Evropske unije z dne 21. maja 2021, Inivos in Inivos/Komisija (T‑38/21 R, neobjavljen, EU:T:2021:287; v nadaljevanju: izpodbijani sklep), s katerim je ta zavrnil njuno tožbo za odlog izvršitve „okvirnih pogodb o dezinfekcijskih robotih za evropske bolnišnice (COVID-19)“ FW-00103506 in FW-00103507, ki ju je Evropska komisija 19. novembra 2020 sklenila z dvema ponudnikoma (v nadaljevanju: sporni okvirni pogodbi).
Pravni okvir
Direktiva 89/665/EGS
2
Člen 2(7) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 (UL 2014, L 94, str. 1) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665), določa:
„Razen v primerih, navedenih v členih 2d do 2f, se učinki izvajanja pooblastil iz odstavka 1 tega člena na pogodbo, ki se sklene po oddaji naročila, določijo v skladu z nacionalno zakonodajo.
Poleg tega lahko država članica, razen kadar je treba odločitev razveljaviti pred dodelitvijo nadomestila za škodo, predvidi, da se po sklenitvi pogodbe […] pooblastila organa, pristojnega za revizijske postopke, omejijo na dodelitev odškodnine vsem osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.“
3
Člen 2a(2) navedene direktive določa:
„Do sklenitve pogodbe, ki sledi odločitvi o oddaji naročila […] ne sme priti pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko se zadevnim ponudnikom in kandidatom po faksu ali po drugih elektronskih komunikacijskih sredstvih pošlje odločitev o oddaji naročila, oziroma, če so bila uporabljena druga komunikacijska sredstva, pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 15 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko je bila zadevnim ponudnikom in kandidatom poslana odločitev o oddaji naročila, ali od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu prejema odločitve o oddaji naročila.
[…]“.
4
Člen 2b(a) navedene direktive določa:
„Države članice lahko določijo, da se roki iz člena 2a(2) te direktive ne uporabljajo v naslednjih primerih:
(a)
če Direktiva 2014/24/EU [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65),] […] ne zahteva predhodne objave obvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije.“
5
Člen 2d(1)(a) Direktive 89/665 določa:
„Države članice zagotovijo, da naročilo za neveljavno razglasi revizijski organ, neodvisen od naročnika, oziroma da je neveljavnost naročila rezultat odločitve takšnega revizijskega organa v katerem koli od naslednjih primerov:
(a)
če je naročnik oddal naročilo brez predhodne objave obvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije, kadar to ni dovoljeno v skladu z Direktivo [2014/24] […].“
Direktiva 2014/24
6
Člen 32(2)(c) Direktive 2014/24 določa:
„Postopek s pogajanji brez predhodne objave se lahko uporablja za javna naročila gradenj, javna naročila blaga in javna naročila storitev v katerem koli od naslednjih primerov:
[…]
(c)
kolikor je to nujno potrebno, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih javni naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprte postopke ali omejene postopke ali konkurenčne postopke s pogajanji ni mogoče upoštevati. Okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost, nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali javnemu naročniku.“
Uredba (EU, Euratom) 2018/1046
7
Člen 175(2) in (3) Uredbe (EU, Euratom) 2018/1046 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 18. julija 2018 o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije, spremembi uredb (EU) št. 1296/2013, (EU) št. 1301/2013, (EU) št. 1303/2013, (EU) št. 1304/2013, (EU) št. 1309/2013, (EU) št. 1316/2013, (EU) št. 223/2014, (EU) št. 283/2014 in Sklepa št. 541/2014/EU ter razveljavitvi Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 (UL 2018, L 193, str. 1) določa:
„2.   Javni naročnik ob upoštevanju izjem in pogojev, določenih v Prilogi I k tej uredbi, […] ne podpiše pogodbe ali okvirne pogodbe z uspešnim ponudnikom, dokler se ne izteče obdobje mirovanja.
3.   Obdobje mirovanja traja 10 dni pri uporabi elektronskih komunikacijskih sredstev in 15 dni pri uporabi drugih sredstev.“
8
V Prilogi I, točka 11.1(c), k navedeni uredbi je navedeno:
„[…]
Javni naročnik lahko postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, ne glede na ocenjeno vrednost naročila, uporabi v naslednjih primerih:
[…]
(c)
kolikor je to zares potrebno, kadar zaradi skrajne nujnosti, nastale zaradi nepredvidljivih dogodkov, ni mogoče upoštevati rokov iz točk 24, 26 in 41 in kadar okoliščin, ki utemeljujejo takšno skrajno nujnost, ni mogoče pripisati javnemu naročniku.“
9
Priloga I, točka 35.1, k navedeni uredbi pojasnjuje pravila, ki se uporabljajo za iztek obdobja mirovanja pred podpisom pogodbe ali okvirne pogodbe.
10
V Prilogi I, točka 35.2(d), k navedeni uredbi je navedeno:
„Obdobje iz točke 35.1 se ne uporablja v naslednjih primerih:
[…]
(d)
v postopku s pogajanji brez predhodne objave iz točke 11, razen za naročila, oddana v skladu s točko (b) drugega pododstavka točke 11.1.“
Dejansko stanje
11
Dejansko stanje je navedeno v točkah od 1 do 11 izpodbijanega sklepa. Za potrebe tega postopka za izdajo začasne odredbe ga je mogoče povzeti, kot sledi.
12
Pritožnici, družbi Inivos Ltd in Inivos BV, sta družbi, ki delujeta na področju medicinske tehnologije, usmerjene zlasti v preprečevanje okužb in nadzor nad njimi.
13
V okviru zdravstvene krize, povezane s pandemijo COVID-19, se je Komisija odločila, da bo evropske bolnišnice oskrbela z dezinfekcijskimi roboti. Zaradi nujnosti, izhajajoče iz te krize, je navedena institucija na podlagi Priloge I, točka 11.1(c), k Uredbi 2018/1046 uporabila postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu.
14
Komisija je za pripravo postopka za oddajo javnega naročila ter zbiranje informacij o zadevnem trgu in morebitnih dobaviteljih izvedla predhodno tržno posvetovanje.
15
Komisija je po tem posvetovanju pripravila zbirko podatkov o dobaviteljih, ki so bili nato ocenjeni na podlagi predhodno določenih meril.
16
Šest dobaviteljev, ki je ta merila izpolnjevalo, je bilo povabljenih k predložitvi ponudbe v okviru postopka s pogajanji brez predhodne objave.
17
30. oktobra 2020 je bilo pripravljeno ocenjevalno poročilo za dodelitev javnega naročila.
18
Sporni okvirni pogodbi sta bili sklenjeni z dvema ponudnikoma 19. novembra 2020, njun podpis pa je bil objavljen v Uradnem listu Evropske unije9. decembra 2020, z obvestilom o oddaji javnega naročila 2020/S 240–592299.
Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijani sklep
19
Pritožnici sta 19. januarja 2021 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložili tožbo za razglasitev ničnosti sklepa o začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu in sklepa z dne 19. novembra 2020 o sklenitvi spornih okvirnih pogodb.
20
Pritožnici sta 28. januarja 2021 z ločenim aktom v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložili predlog za izdajo začasne odredbe za odložitev izvršitve spornih okvirnih pogodb.
21
Predsednik Splošnega sodišča je z izpodbijanim sklepom ta predlog zavrnil.
22
V točki 21 izpodbijanega sklepa je predsednik Splošnega sodišča menil, da je treba preučiti, ali je pogoj nujnosti izpolnjen, ne da bi bilo treba odločiti o ugovoru nedopustnosti, ki ga je navedla Komisija.
23
V zvezi s tem je v točki 28 navedenega sklepa navedel, da je treba prvi argument pritožnic, da bi morali zanju v obravnavanem primeru veljati milejši pogoji glede presoje obstoja nujnosti, ki prevlada v sporih o javnih naročilih, zavrniti.
24
Glede drugega argumenta pritožnic, da je treba pogoj nujnosti šteti za izpolnjen že samo na podlagi očitne nezakonitosti spornih sklepov, je v točki 34 izpodbijanega sklepa pojasnil, da možnost odreditve odloga izvršitve ali sprejetja začasnih ukrepov zgolj na podlagi očitne nezakonitosti izpodbijanega akta ni izključena, kadar na primer ta ni niti na videz zakonit.
25
Vendar je v točki 35 tega sklepa poudaril, da mora neizogibnost resne in težko popravljive ali celo nepopravljive škode dokazati pritožnica in da zgolj dokaz obstoja fumus boni juris, tudi če je zelo resen, ne more nadomestiti popolnega neobstoja dokaza nujnosti, razen v zelo posebnih okoliščinah.
26
Predsednik Splošnega sodišča je v točki 36 izpodbijanega sklepa dodal, da poleg tega iz spisa na prvi pogled ni mogoče sklepati o očitnosti zatrjevane nezakonitosti.
27
Po eni strani je v točkah 37 in 38 navedenega sklepa menil, da je bilo treba na prvi pogled ugotoviti, da so kumulativni pogoji iz Priloge I, točka 11.1(c), k Uredbi 2018/1046 izpolnjeni in da je torej Komisija lahko veljavno uporabila postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.
28
Po drugi strani je predsednik Splošnega sodišča v točkah 39 in 40 navedenega sklepa razsodil, da na prvi pogled ni očitnega nasprotja interesov med Komisijo in enim od izbranih ponudnikov, ki bi povzročilo očitno in zelo resno nezakonitost.
Predlogi strank
29
Pritožnici Sodišču predlagata, naj:
–
izpodbijani sklep razveljavi;
–
v celoti odloži izvršitev spornih okvirnih pogodb ali
–
zadevo vrne v odločanje predsedniku Splošnega sodišča.
30
Komisija Sodišču predlaga, naj:
–
pritožbo zavrže kot nedopustno oziroma, podredno, zavrne kot neutemeljeno;
–
pritožnicama naloži plačilo stroškov postopka.
Pritožba
31
Pritožnici se v utemeljitev svoje pritožbe sklicujeta na dva pritožbena razloga, pri čemer se prvi nanaša na neustrezno preučitev odgovorov Komisije po ukrepu procesnega vodstva in drugi na neustrezno preučitev pogoja nujnosti.
Prvi pritožbeni razlog: neustrezna preučitev odgovorov Komisije po sprejetju ukrepa procesnega vodstva
Utemeljitev
32
Pritožnici s prvim pritožbenim razlogom trdita, da je predsednik Splošnega sodišča napačno uporabil pravo s tem, da v točkah 39 in 40 izpodbijanega sklepa ni ustrezno presodil in preučil odgovorov Komisije po sprejetju ukrepa procesnega vodstva v zvezi z morebitnim obstojem nasprotja interesov.
33
Prvič, pritožnici menita, da so bili odgovori Komisije upoštevni za zavrnitev predloga za izdajo začasne odredbe in da zato predsednik Splošnega sodišča ni mogel brez poseganja v njuno pravico do obrambe implicitno zavrniti njunega predloga v dopisu z dne 21. aprila 2021, s katerim sta predlagali, naj se jima dovoli predložitev pripomb k navedenim odgovorom.
34
Drugič, pritožnici navajata, da iz sodbe z dne 12. marca 2015, eViglio (C‑538/13, EU:C:2015:166), izhaja, da zgolj trditev, da oseba, povezana z izbranim ponudnikom, ni del ocenjevalnega odbora, ne zadostuje za sklepanje o nasprotju interesov. Predsednik Splošnega sodišča naj bi zmotno verjel trditvam Komisije, ne da bi preučil, ali so bile te informacije točne, zanesljive in skladne z aktivnim pristopom, ki ga je potrdilo Sodišče v navedeni sodbi za ugotavljanje takih nasprotij in njihovo odpravo.
35
Tretjič, predsednik Splošnega sodišča naj bi kršil obveznost obrazložitve.
36
Komisija se sklicuje na nedopustnost tega pritožbenega razloga.
37
V zvezi s tem navaja, da pritožnici z njim izpodbijata dejanske ugotovitve predsednika Splošnega sodišča, ne da bi zatrjevali ali dokazali izkrivljanje dejstev. Poleg tega naj bi pritožnici s sklicevanjem na sodbo z dne 12. marca 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), samo ponovili argumente, ki so bili že predstavljeni predsedniku Splošnega sodišča, in tako poskušati doseči zgolj ponovno preučitev razloga, navedenega na prvi stopnji.
Presoja
38
Najprej je treba preučiti trditve Komisije, s katerimi izpodbija dopustnost prvega pritožbenega razloga.
39
Po eni strani je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča iz člena 256(1), drugi pododstavek, PDEU in člena 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča Evropske unije izhaja, da je pritožba omejena na pravna vprašanja. Splošno sodišče je zato edino pristojno, da ugotovi in presodi upoštevna dejstva ter presodi dokaze, ki so mu predloženi. Zato presoja teh dejstev in dokazov razen v primeru njihovega izkrivljanja ni pravno vprašanje, ki bi bilo kot tako predmet nadzora Sodišča v okviru pritožbe (sklep podpredsednice Sodišča z dne 17. decembra 2020, Anglo Austrian AAB in Belegging-Maatschappij Far-East/ECB, C‑207/20 P(R), neobjavljen, EU:C:2020:1057, točka 84 in navedena sodna praksa).
40
Zato je treba zaradi nenavedbe kakršne koli trditve o izkrivljanju dejstev argument, ki sta ga predstavili pritožnici in ki se nanaša na zatrjevano napako predsednika Splošnega sodišča, ker je prišel do svojih ugotovitev na podlagi informacij Komisije, ne da bi zadostno preveril točnost in zanesljivost teh informacij, zavreči kot nedopusten.
41
Nasprotno pa za argumente, ki se nanašajo na kršitev pravice do obrambe, napačno uporabo prava in neobrazložitev, ni mogoče šteti, da se z njimi izpodbijajo preudarki predsednika Splošnega sodišča v zvezi z ugotavljanjem in presojo upoštevnih dejstev. Te argumente je treba torej šteti za dopustne.
42
Po drugi strani, čeprav iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da to ni pristojno za obravnavo pritožbenega razloga, s katerim se brez navedbe argumentov, ki se nanašajo posebej na ugotavljanje domnevne napačne uporabe prava v izpodbijani sodbi, samo ponovijo argumenti, ki so bili že predstavljeni pred Splošnim sodiščem (glej v tem smislu sklep predsednika Sodišča z dne 21. julija 1995, Komisija/Portugalska, C‑93/95, neobjavljen, EU:C:1995:258, točka 22), je treba ugotoviti, da so z argumenti, predstavljenimi v utemeljitev prvega pritožbenega razloga, očitane prav napake, ki jih po navedbah pritožnic vsebuje izpodbijani sklep.
43
Iz navedenega izhaja, da prvega pritožbenega razloga v nasprotju s trditvami Komisije ni mogoče v celoti zavreči kot nedopustnega.
44
Glede vsebinske preučitve tega pritožbenega razloga, preučiti je treba, na prvem mestu, trditev, da je predsednik Splošnega sodišča posegel v pravico pritožnic do obrambe s tem, da jima ni dovolil, da zavzameta stališča glede odgovorov Komisije po sprejetju ukrepa procesnega vodstva.
45
V zvezi s tem je treba spomniti, da mora predsednik Splošnega sodišča v okviru predloga za izdajo začasne odredbe presoditi potrebo po javni obravnavi in ustni predložitvi stališč strank. Poleg tega je to sodišče edino pristojno za presojo ukrepov procesnega vodstva, ki se mu zdijo ustrezni za odločitev o predlogu za izdajo začasne odredbe. V zvezi s tem mora imeti široko diskrecijsko pravico (glej v tem smislu sklep z dne 19. julija 2012, Akhras/Svet, C‑110/12 P(R), neobjavljen, EU:C:2012:507, točki 57 in 59).
46
Vendar zgolj okoliščina, da so se informacije Komisije v točki 40 izpodbijanega sklepa obravnavale kot odločilne za odločanje o pritožbenem razlogu pritožnic, ki se je nanašal na nasprotje interesov, ne zadostuje za dokaz, da je predsednik Splošnega sodišča v obravnavanem primeru presegel meje svoje diskrecijske pristojnosti.
47
Glede, namreč, hitrosti, značilne za postopek za izdajo začasne odredbe, sodniku, pristojnemu za izdajo začasne odredbe, ni treba sistematično zaslišati pritožnice o vseh informacijah, ki jih je predložila nasprotna stranka in ki jih namerava upoštevati pri odločanju o predlogu za izdajo začasne odredbe.
48
Na drugem mestu, preučiti je treba argument, da se je predsednik Splošnega sodišča oddaljil od načel, ki jih je uporabilo Sodišče v sodbi z dne 12. marca 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49
Predsednik Splošnega sodišča se je v točki 40 izpodbijanega sklepa pri preučitvi trditve pritožnic, da je v postopku, na podlagi katerega sta bili sklenjeni sporni okvirni pogodbi, obstajalo nasprotje interesov zaradi funkcij, ki jih je v imenu Komisije opravljal direktor enega od izbranih ponudnikov, opiral izključno na dejstvo, da ta direktor na noben način ni sodeloval pri oceni in preučitvi ponudb, predloženih v okviru tega postopka.
50
V zvezi s tem je treba seveda poudariti, da bi bilo v skladu s sodno prakso Sodišča z aktivno vlogo, ki jo mora imeti javni naročnik pri preprečevanju in odkrivanju nasprotij interesov ter po potrebi njihovi odpravi, nezdružljivo, da se tožeči stranki naloži breme, da v okviru tožbenega postopka dokaže konkretno pristranskost naročnikovih strokovnjakov (glej v tem smislu sodbo z dne 12. marca 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, točka 43).
51
Če torej zavrnjeni ponudnik predloži objektivne dokaze, ki izkazujejo dvom o nepristranskosti naročnikovega strokovnjaka, mora ta naročnik presoditi vse upoštevne okoliščine, ki so vodile k sprejetju odločitve o oddaji naročila, da se prepreči, odkrije in odpravi nasprotja interesov, vključno s tem, da bi se, če bi bilo treba, od strank zahtevale posamezne informacije in dokazi (sodba z dne 12. marca 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, točka 44).
52
Glede na navedeno iz točke 39 izpodbijanega sklepa izhaja, da predsednik Splošnega sodišča ni menil, da bi informacije, navedene v njegovi točki 40, omogočile zavrnitev obstoja nasprotja interesov, temveč le, da te informacije pomenijo, da na prvi pogled ni očitnega nasprotja interesov, ki bi bilo značilno za očitno in zelo resno nezakonitost sklepa Komisije z dne 19. novembra 2020 o sklenitvi spornih okvirnih pogodb.
53
Vendar čeprav na podlagi teh informacij ni nujno mogoče dokazati, da je Komisija v celoti izpolnila aktivno vlogo, zahtevano s sodno prakso Sodišča, navedeno v točkah 50 in51 obravnavanega sklepa, vseeno ni mogoče šteti, da je predsednik Splošnega sodišča napačno uporabil pravo s tem, da je ob upoštevanju neobstoja neposredne vključenosti direktorja enega od izbranih ponudnikov v sklenitev spornih okvirnih pogodb presodil, da nasprotja interesov, ki ga očitata pritožnici, nikakor ni mogoče opredeliti kot „očitno in zelo resno nezakonitost“.
54
To presojo je treba šteti za zadostno za utemeljitev zavrnitve argumenta pritožnic, da bi morali biti že zaradi same ugotovitve obstoja nasprotja interesov izvzeti iz obveznosti, da dokažeta resno in nepopravljivo škodo, ki naj bi jima bila storjena, če želita uveljaviti sprejetje predlaganih začasnih ukrepov.
55
Kot je namreč v bistvu v točkah 34 in 35 izpodbijanega sklepa spomnil predsednik Splošnega sodišča, bi bila izvršitev akta odložena, ne da bi bilo treba tožeči stranki dokazati obstoj resne in nepopravljive škode v primeru te izvršitve, le če bi bil ta akt tako očitno nezakonit, da ne bi bil zakonit niti na videz (glej v tem smislu sklepa z dne 7. julija 1981, IBM/Komisija, 60/81 R in 190/81 R, EU:C:1981:165, točki 7 in 8, ter z dne 26. marca 1987, Hoechst/Komisija, 46/87 R, EU:C:1987:167, točki 31 in 32).
56
Glede, na tretjem mestu, zatrjevane neobrazložitve izpodbijanega sklepa, iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da mora obrazložitev sodbe, ki jo mora zagotoviti Splošno sodišče, jasno in nedvoumno izražati sklepanje Splošnega sodišča, tako da se zainteresirane stranke lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejete odločbe in da Sodišče opravi sodni nadzor (sklep podpredsednika Sodišča z dne 17. decembra 2020, Anglo Austrian AAB in Belegging-Maatschappij Far-East/ECB, C‑114/20 P(R), neobjavljen, EU:C:2020:1059, točka 86).
57
V obravnavanem primeru se zdi, da – glede na navedeno – točki 39 in 40 izpodbijanega sklepa, v povezavi z njegovima točkama 34 in 35, vsebujeta zadostno obrazložitev za izpolnitev zahtev, ki jih ima tako predsednik Splošnega sodišča.
58
Iz tega je razvidno, da je treba prvi pritožbeni razlog zavreči kot delno nedopusten in zavrniti kot delno neutemeljen.
Drugi pritožbeni razlog: neustrezna preučitev pogoja nujnosti
Utemeljitev
59
Pritožnici s svojim drugim pritožbenim razlogom ob sklicevanju na sodno prakso Splošnega sodišča navajata, da se merila, določena za presojo nujnosti na področju javnih naročil, razlikujejo od meril, ki se uporabljajo na drugih področjih prava Unije. Ob upoštevanju zahtev, ki izhajajo iz učinkovitega sodnega varstva, ki ga je treba zagotavljati na področju javnih naročil, od neizbranega ponudnika, če dokaže obstoj posebno resnega fumus boni juris, ni mogoče zahtevati dokaza, da bi mu bila lahko z zavrnitvijo predloga za izdajo začasne odredbe povzročena nepopravljiva škoda.
60
Pritožnici navajata, da se ta sodna praksa sicer načeloma uporablja le za fazo pred sklenitvijo pogodbe, vendar taka omejitev de facto gospodarskim subjektom prepoveduje, da izpodbijajo oddajo naročil, izvedeno po postopku s pogajanji brez objave obvestila o naročilu, saj ta postopek ne vključuje obdobja mirovanja med oddajo naročila in njegovo oddajo. Predsednik Splošnega sodišča bi torej moral za zagotovitev učinkovitega sodnega varstva pritožnicama svoje razlogovanje prilagoditi posebnostim navedenega postopka.
61
Komisija predlaga, naj se drugi pritožbeni razlog zavrže kot nedopusten, ker naj bi se z njim samo ponovili argumenti, ki so bili že predstavljeni predsedniku Splošnega sodišča, oziroma vsekakor zavrne kot neutemeljen.
Presoja
62
Najprej je treba zavrniti ugovor neizpolnitve procesnih predpostavk, ki ga je navedla Komisija, ker drugi pritožbeni razlog pritožnic vsebuje očitek razlogovanja predsednika Splošnega sodišča v izpodbijanem sklepu, da bi opredelil obseg pogoja nujnosti.
63
Predsednik Splošnega sodišča je v okviru tega razlogovanja v točkah 23, 24, 29 in 30 izpodbijanega sklepa, ne da bi napačno uporabil pravo, izpostavil merila, ki jih je treba upoštevati na področju javnih naročil za določitev, ali je ta pogoj izpolnjen, kakor izhajajo iz sodne prakse Sodišča.
64
Tako je v skladu s to sodno prakso namen postopka za izdajo začasne odredbe zagotoviti polno učinkovitost prihodnje dokončne odločbe, da se prepreči vrzel v sodnem varstvu, ki ga zagotavlja Sodišče. Za uresničitev tega cilja je treba nujnost presojati glede na potrebo po začasni odločitvi, da se prepreči resna in nepopravljiva škoda za stranko, ki predlaga začasno varstvo. Ta stranka mora dokazati, da ne more počakati do izida postopka v zadevi v glavni stvari, ne da bi utrpela tako škodo. Čeprav je res, da za dokaz obstoja te škode ni treba zahtevati, da se nastanek in neizogibnost škode dokaže z absolutno gotovostjo, in da zadostuje, da jo je mogoče z dovolj veliko verjetnostjo predvideti, vseeno ostaja dejstvo, da mora stranka, ki predlaga začasno odredbo, dokazati dejstva, za katera se šteje, da utemeljujejo možnost take resne in nepopravljive škode (sklep podpredsednika Sodišča z dne 16. julija 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), neobjavljen, EU:C:2021:631, točka 40 in navedena sodna praksa).
65
Vendar je treba ob upoštevanju zahtev, ki izhajajo iz učinkovitega sodnega varstva, ki ga je treba zagotavljati na področju javnih naročil, šteti, da od neizbranega ponudnika, če dokaže obstoj posebno resnega fumus boni juris, ni mogoče zahtevati dokaza, da bi mu bila lahko z zavrnitvijo predloga za izdajo začasne odredbe povzročena nepopravljiva škoda, ker bi se v nasprotnem primeru čezmerno in neupravičeno poseglo v učinkovito sodno varstvo, do katerega je upravičen na podlagi člena 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 41).
66
Poleg tega iz sodne prakse Sodišča izhaja, da se taka omilitev pogojev, ki se uporabljajo za presojo obstoja nujnosti, in je upravičena na podlagi pravice do učinkovitega pravnega sredstva, vseeno uporablja samo v fazi pred sklenitvijo pogodbe, če se spoštuje desetdnevno obdobje mirovanja iz člena 175(3) Uredbe 2018/1046 (glej po analogiji sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 42).
67
V zvezi z, natančneje, potrebo po prilagoditvi teh načel posebnemu sistemu, ki se uporablja za postopek s pogajanji brez predhodne objave naročila, je predsednik Splošnega sodišča v točki 32 izpodbijanega sklepa, ob sklicevanju na točko 38 sklepa z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), navedel, da sodišče Unije ne priznava obstoja splošnega načela prava Unije, ki bi izhajalo iz pravice do učinkovitega sodnega varstva in na podlagi katerega mora imeti neizbrani ponudnik možnost ne le dobiti odškodnino, temveč tudi možnost, da se izda začasna odredba, pri čemer ta ugotovitev ni omejena na obdobje pred sklenitvijo pogodbe naročnika z izbranim ponudnikom.
68
Poleg tega je v točki 33 izpodbijanega sklepa menil, da se ti preudarki toliko bolj uporabljajo za postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, v katerem pritožnici nista sodelovali.
69
Poleg tega je treba spomniti, da je z Direktivo 89/665 konkretizirano splošno načelo pravice do učinkovitega pravnega sredstva na posebnem področju javnih naročil in da je torej treba v zvezi z naročili, ki jih odda sama Evropska unija, upoštevati, da se navedeno splošno načelo izraža v določbah navedene direktive (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 28).
70
Vendar je Sodišče v skladu s pravico do učinkovitega pravnega sredstva, določeno v členu 47 Listine o temeljnih pravicah, ob opiranju na določbe Direktive 89/665 presodilo, da morajo biti zainteresirane osebe za učinkovito pravno varstvo obveščene o sklepu o oddaji javnega naročila v določenem času pred oddajo naročila, da bi imele dejansko možnost vložiti pravno sredstvo in predvsem predlog za izdajo začasne odredbe do navedene oddaje (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 29 in navedena sodna praksa).
71
Če pa sodišče Unije upošteva določbe direktive, s katerimi je konkretizirano splošno načelo prava Unije, ne more prezreti vsebine navedenih določb, čeprav se kot take ne uporabljajo v obravnavanem primeru. Natančneje, ker iz določb navedene direktive izhaja, da je želel zakonodajalec Unije uravnotežiti različne zadevne interese, mora sodišče Unije to ravnotežje upoštevati pri uporabi tako konkretiziranega splošnega načela (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 31).
72
Iz člena 2(7) Direktive 89/665 izhaja, da je obveznost za države članice, da v nacionalnem pravu za osebo, oškodovano zaradi odločbe, sprejete na koncu postopka oddaje javnega naročila, določijo možnost, da predlaga izdajo začasnih odredb, omejena na obdobje med sprejetjem navedene odločbe in sklenitvijo pogodbe. Člen 2a(2) navedene direktive za zagotovitev učinkovitosti pravnega sredstva, vloženega za sprejetje začasnih ukrepov, določa obdobje desetih koledarskih dni, da se zainteresiranim osebam omogoči sodno izpodbijanje oddaje naročila pred sklenitvijo pogodbe (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točke od 33 do 37 ter navedena sodna praksa).
73
Vendar člen 2b(a) Direktive 89/665 določa, da države članice lahko določijo, da se to obdobje mirovanja ne uporablja, če Direktiva 2014/24 ne zahteva predhodne objave obvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije.
74
To velja, v skladu s členom 32(2)(c) Direktive 2014/24, kadar se naročnik v skladu s svojim nacionalnim pravom odloči za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih javni naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprte postopke ali omejene postopke ali konkurenčne postopke s pogajanji ni mogoče upoštevati.
75
Tako iz povezane razlage člena 2b(a) in člena 2(7) Direktive 89/665 izhaja, da v takem položaju navedena direktiva državam članicam ne nalaga, da neizbranim ponudnikom ali drugim zainteresiranim osebam zagotovijo dejansko možnost, da predlagajo sprejetje začasnih ukrepov.
76
Zakonodajalec Unije je tako nameraval uskladiti interese neizbranih ponudnikov in drugih zainteresiranih oseb z interesi naročnika in izbranih ponudnikov, ob upoštevanju temeljnega načela pravne varnosti (glej po analogiji sodbi z dne 11. septembra 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, točka 63, in z dne 12. marca 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, točka 51).
77
Postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu je namreč izjemen postopek, ki se lahko uporabi le v okoliščinah, izčrpno naštetih v Direktivi 2014/24 (glej po analogiji sodbo z dne 23. aprila 2009, Komisija/Belgija, C‑292/07, neobjavljena, EU:C:2009:246, točka 106).
78
Na podlagi teh okoliščin, ki utemeljujejo uporabo posebnega sistema, se ugotovi obstoj skrajne nujnosti. Zadnjenavedena nujno pomeni, da mora biti zadevno javno naročilo oddano in izvršeno brez odlašanja, zaradi česar je mogoče izključiti spoštovanje običajno veljavnih rokov in možnost neizbranih ponudnikov ali drugih zainteresiranih oseb, da uveljavijo mirovanje oddaje ali izvršitve naročila.
79
Vendar ni sporno, kot je poudaril predsednik Splošnega sodišča v točki 31 izpodbijanega sklepa, da sta bili sporni okvirni pogodbi sklenjeni na podlagi postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, v skladu s Prilogo I, točka 11.1(c), k Uredbi 2018/1046, ki določa, da naročnik lahko uporabi tak postopek, kolikor je to zares potrebno, kadar zaradi skrajne nujnosti, nastale zaradi nepredvidljivih dogodkov, ni mogoče upoštevati rokov iz točk 24, 26 in 41 navedene priloge in kadar okoliščin, ki utemeljujejo takšno skrajno nujnost, ni mogoče pripisati javnemu naročniku.
80
Poleg tega je predsednik Splošnega sodišča v isti točki izpodbijanega sklepa upravičeno menil, da se v skladu s Prilogo I, točka 35.2(d), k navedeni uredbi obdobje mirovanja iz njenega člena 175 ne uporablja za naročilo, oddano na podlagi takega postopka.
81
Zato je treba ugotoviti, da upoštevne določbe navedene uredbe v bistvu ustrezajo členu 32(2)(c) Direktive 2014/24 in členu 2b(a) Direktive 89/665.
82
Iz navedenega izhaja, da predsednik Splošnega sodišča ni napačno uporabil prava, s tem ko je menil, da pravica do učinkovitega pravnega varstva ne pomeni, da mora imeti zainteresirana oseba, ki je v položaju pritožnic, dejansko možnost, da uveljavi sprejetje začasnih ukrepov, in da torej posebnosti postopka, na podlagi katerega sta bili sklenjeni sporni okvirni pogodbi, lahko pomenijo samo, da se omilitev pogojev, ki se uporabljajo za presojo obstoja nujnosti na področju javnih naročil na podlagi sklepa z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), uporablja zunaj faze pred sklenitvijo pogodbe.
83
Poleg tega je treba pojasniti, da člen 2d(1)(a) Direktive 89/665 sicer res določa, da je treba javno naročilo razglasiti za neveljavno, če je naročnik oddal naročilo brez predhodne objave obvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije, kadar to ni dovoljeno v skladu z določbami Direktive 2014/24, vendar je treba uporabo te stroge kazni omejiti na najhujše primere kršitve prava Unije o javnih naročilih (glej v tem smislu sodbo z dne 17. junija 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, točka 86).
84
Sicer je predlog za izdajo začasne odredbe, vložen na prvi stopnji, vseboval trditve, da pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu v obravnavanem primeru niso bili izpolnjeni, vendar so bile te trditve vsekakor zavrnjene v točkah 37 in 38 izpodbijanega sklepa, pri čemer ti točki nista bili izpodbijani v okviru obravnavane pritožbe.
85
Zato je treba drugi pritožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen in posledično pritožbo v celoti zavrniti.
Stroški
86
Člen 184(2) Poslovnika Sodišča določa, da če pritožba ni utemeljena, o stroških odloči Sodišče.
87
V skladu s členom 138(1) tega poslovnika, ki se na podlagi njegovega člena 184(1) uporablja za pritožbeni postopek, se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki.
88
Ker je Komisija predlagala, naj se pritožnicama naloži plačilo stroškov in ker ti s svojimi pritožbenimi razlogi nista uspeli, se jima naloži, da poleg svojih stroškov nosita tudi stroške Komisije.
Iz teh razlogov je podpredsednik Sodišča sklenil:
1.
Pritožba se zavrne.
2.
Družbama Inivos Ltd in Inivos BV se naloži plačilo stroškov.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.