61991CC0069_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
Mijnheer de President, mijne heren Rechters,
Inleiding: de communautaire rechtspraak inzake het op de markt brengen van niet goedgekeurde eindapparatuur
De onderhavige procedure - gelijk zaak C-92/91, Taillandier, waarin ik vandaag conclusie neem - sluit aan op een reeks verzoeken om een prejudiciële beslissing(1), die alle betrekking hebben op een identiek feit: de afzet (ja soms zelfs het eenvoudige onder zich houden) van telecommunicatie-eindapparatuur (in het algemeen: telefoons, draadloze telefoons en faxapparaten) waarvoor de bevoegde nationale autoriteiten(2) vooraf geen machtiging hebben verstrekt of een vergunning hebben afgegeven.
Het feit dat zich een zo groot aantal geschillen voordoet in zo een kort tijdsbestek, kan geen zuiver toeval zijn. Bij nader toezien blijkt dat er sprake is van een zekere spanning die zich tenminste in een aantal landen manifesteert bij het op de markt brengen van eindapparatuur door onafhankelijke marktdeelnemers (dat wil zeggen, zonder betrekkingen met overheidsinstellingen die op telecommunicatiegebied actief zijn). De premisse van deze spanning schuilt in het liberalisatieproces dat zich de laatste jaren op de markt van telecommunicatie-eindapparatuur heeft voorgedaan en dat grotendeels in gang is gezet door de technologische vernieuwingen en de daarmee samenhangende veranderingen op het vlak van de juridische en economische betrekkingen(3), en dat heeft geleid tot de geleidelijke opheffing van nationale monopolies en uitsluitende rechten en bijgevolg tot de erkenning van het recht van marktdeelnemers om de betrokken apparaten vrij in te voeren en te verhandelen.
Op gemeenschapsniveau is het liberalisatiebeginsel, dat reeds in het Groenboek van de Commissie inzake telecommunicatie(4) werd genoemd als wezenlijke doelstelling, op normatief vlak neergelegd in richtlijn 88/301/EEG van de Commissie van 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur(5) (hierna: "richtlijn eindapparatuur") en het heeft uiteindelijk erkenning gevonden in 's Hofs welbekende arrest van 19 maart 1991 (zaak C-202/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, blz. 1223; hierna: "arrest eindapparatuur").
De erkenning alleen van het recht om eindapparatuur in te voeren en te verhandelen, was evenwel niet voldoende om een daadwerkelijke integratie van de markten te waarborgen. Het is immers duidelijk, dat de invoer en vooral de afzet van eindapparatuur tenminste gedeeltelijk onderworpen zijn gebleven aan een ingewikkeld stelsel van nationale voorschriften en controles. Maar ook al moeten deze voorschriften en controles in zekere mate worden toegepast bij ontstentenis van communautaire of internationale voorschriften, dit kan er niettemin toe leiden, dat onder bepaalde omstandigheden het handelsverkeer op ongerechtvaardigde wijze
wordt belemmerd of althans op een wijze die verder gaat dan het beoogde (wettige) doel. Vandaar de noodzaak tot het vaststellen van passende waarborgen juist om te vermijden, dat de vrijheid om eindapparatuur in te voeren en te verkopen, een leeg beginsel zonder concrete inhoud blijft.
De eerste, en misschien wel voornaamste van deze waarborgen, vermeld in het Groenboek en in artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur, bestaat in de onafhankelijkheid (of, zoals ook wel wordt gezegd, de scheiding) van de functies regelgeving en controle (goedkeuring inbegrepen) van eindapparatuur ten opzichte van economische en commerciële activiteiten; aan deze wezenlijke waarborg kunnen andere worden toegevoegd die betrekking hebben op de procedures tot vaststelling van nationale technische specificaties en op de inhoud zelf van deze specificaties, of op de correcte uitvoering van controles op de conformiteit van de toestellen met genoemde specificaties.
Na deze verduidelijking lijkt het gemakkelijk erop te wijzen, dat de omschrijving van de omvang van deze waarborgen de kernvraag is in het geschil over de afzet van niet goedgekeurde eindapparatuur. In feite is er te dezen sprake van twee tegengestelde belangen: enerzijds het belang van de marktdeelnemers om de eindapparatuur zo ongehinderd mogelijk te kunnen verhandelen en dus buiten elke van objectieve rechtvaardiging gespeende betrekking of belemmering, en anderzijds het algemeen belang dat deze afzet geschiedt met inachtneming van de normen en regelingen welke als enige bepaalde essentiële vereisten kunnen veiligstellen en in de eerste plaats de veiligheid van de gebruikers en marktdeelnemers en de goede werking van het openbare telecommunicatienet.
In het reeds genoemde arrest GB-Inno-BM heeft het Hof een eerste belangrijke bijdrage geleverd tot de oplossing van dit vraagstuk. Meer nog dan dat predecent zou de onderhavige zaak de mogelijkheid moeten bieden zich in het vraagstuk te verdiepen, en mijns inziens meer wegens de omstandigheid dat van de vermelde zaken de zaak Decoster de eerste is die betrekking heeft op feiten die aan de inwerkingtreding van de richtlijn eindapparatuur voorafgaan, dan wegens de specificiteit van de genoemde juridische aspecten.
Het Franse stelsel betreffende eindapparatuur die op het telecommunicatienet van de staat kan worden aangesloten
Krachtens artikel D 440 e.v. van de Franse Code des Postes et Télécommunications kan (telefonische, telegrafische en radio-elektrische) eindapparatuur worden geleverd hetzij door de administratie voor post en telecommunicatie, hetzij door concurrerende particuliere marktdeelnemers. In het tweede geval mengt de overheid zich weliswaar niet in de betrekking tussen gebruiker en leverancier, maar schrijft zij de goedkeuring van het betrokken apparaat voor (artikel D 444 van de Code des Postes et Télécommunications, zoals gewijzigd bij artikel 3 van decreet nr. 85-336 van 12 maart 1985).
Dit beginsel in aanmerking genomen en teneinde de verkoop van op het openbare telecommunicatienet aan te sluiten eindapparatuur te regelen, heeft de Franse regering op 11 juli 1985 decreet nr. 85-712 vastgesteld. Artikel 2 van dit decreet bepaalt, dat eindapparatuur enkel kan worden vervaardigd voor de nationale markt, ingevoerd, ten verkoop onder zich gehouden, in de handel gebracht of verspreid om niet of onder bezwarende titel, wanneer zij in overeenstemming is met de bepalingen van het decreet.
Ingevolge de artikelen 3 en 4 moeten de betrokken apparaten voldoen aan een bepaald aantal essentiële vereisten, zowel om de goede werking van het net als de veiligheid van de gebruikers te waarborgen.
Derhalve bepaalt artikel 6 van bovengenoemd decreet, dat producenten, importeurs, verkopers of dealers van eindapparatuur verplicht zijn de conformiteit van deze apparatuur met de in de artikelen 3 en 4 vermelde essentiële eisen aan te tonen.
Dienaangaande bepaalt datzelfde artikel 6, dat de belanghebbende dit kan aantonen door één van de volgende vier documenten over te leggen: een rapport van een door de minister van Industrie erkend orgaan; een krachtens de Code des Postes et Télécommunications afgegeven goedkeuring; een kwalificatiecertificaat afgegeven krachtens wet nr. 78-23 van 10 januari 1978 betreffende de bescherming en voorlichting van de consument; en een ander bij decreet van de minister van Industrie als gelijkwaardig erkend bewijsstuk.
Voor de toepassing van decreet nr. 85-712 heeft de minister van Industriële herstructurering en Buitenlandse handel op 1 november 1985 een bericht doen uitgaan betreffende op het telecommunicatienet van de staat aan te sluiten eindapparatuur. Het bericht bevat met name een tot 30 september 1985 bijgewerkte lijst van normen en specificaties waarvan gebruik kan worden gemaakt voor de toepassing van de artikelen 3 en 4 van decreet nr. 85-712, en bepaalt, dat de apparatuur die voldoet aan deze normen en specificaties, geacht worden in overeenstemming te zijn met de artikelen 3 en 4.
In het bericht wordt bovendien gepreciseerd, op welke wijze de belanghebbenden de conformiteit van de eindapparatuur overeenkomstig de bepalingen van artikel 6 van decreet nr. 85-712 kunnen aantonen. Dienaangaande bepaalt het dat:
- het Centre national d'études des télécommunications (CNET) door de minister van Industrie gemachtigd is tot de afgifte van het in artikel 6 bedoelde "rapport";
- ingevolge de Code des Postes et Télécommunications de Direction générale des télécommunications goedkeuring verleent voor apparatuur die voldoet aan de in de bij het bericht gevoegde lijst van specificaties.
- de invoering van andere in artikel 6 vermelde bewijsstukken op een later tijdstip zal geschieden.
Laat ik overigens beklemtonen, dat tijdens de behandeling voor het Hof niet is gebleken dat op een later tijdstip dan het bericht van november 1985 andere bewijsstukken dan de goedkeuring en het rapport van het CNET zijn ingevoerd.
Het hoofdgeding
De feiten van het hoofdgeding zijn bijzonder eenvoudig. Decoster heeft tussen mei en oktober 1989 telecommunicatie-eindapparatuur (met name faxapparaten) in de handel gebracht zonder in het bezit te zijn van een goedkeuring of een ander erkend document waarmee zij de conformiteit van de apparaten met de in de artikelen 2 en 3 van decreet nr. 85-712 vermelde essentiële vereisten had kunnen aantonen. Integendeel, blijkens het verwijzingsvonnis heeft Decoster zelfs niet om afgifte van de betrokken documenten gevraagd.
Op grond van deze feiten is tegen Decoster strafvervolging ingesteld en is zij in eerste aanleg veroordeeld tot een boete van 50 000 FF. De rechter in eerste aanleg was namelijk van oordeel, dat de verkoop van eindapparatuur zonder de ingevolge decreet nr. 85-712 formeel vereiste bewijsstukken het delict van handelsfraude in de zin van artikel 1 van de wet van 1 augustus 1905 opleverde.
In eerste aanleg noch in beroep heeft verdachte de materiële feiten die haar worden verweten, betwist. Zij vecht evenwel de strafbaarheid ervan aan door te stellen, dat het in de handel brengen van niet-erkende of niet anderszins gehomologeerde eindapparatuur niet strafbaar is, omdat decreet nr. 85-712, dat het vooraf verkrijgen van deze documenten verplicht stelt, niet van toepassing is voor zover het in strijd is met enkele bepalingen van de richtlijn eindapparatuur en van richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften(6) (hierna: "richtlijn technische normen").
Decoster heeft in dit verband twee grieven geformuleerd die in het verwijzingsvonnis worden genoemd.
De eerste grief betreft de schending van artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur. Deze bepaling luidt:
"De Lid-Staten dragen er zorg voor, dat met ingang van 1 juli 1989 de formele vastlegging en publikatie van de specificaties en keuringsregels (...) alsmede de controle op de toepassing daarvan, worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is van de particuliere en overheidsondernemingen die goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbieden."
Verdachte voert aan, dat ten tijde van de feiten de instantie die in Frankrijk was belast met de formele vastlegging en publikatie van de technische specificaties en de controle op de conformiteit van de apparaten met de vereiste voorwaarden, geenszins onafhankelijk was van de instantie die het openbare telecommunicatienet beheerde en tevens eindapparatuur verkocht in concurrentie met andere marktdeelnemers. Derhalve dient decreet nr. 85-712 - nog altijd volgens verdachte - buiten toepassing te worden gelaten, aangezien het de marktdeelnemers verplicht zich aan technische specificaties en keuringsprocedures te onderwerpen die respectievelijk worden vastgesteld en beheerd door een lichaam dat geen wezenlijke waarborg biedt voor de krachtens de gemeenschapsrichtlijn vereiste onafhankelijkheid.
De tweede grief betreft schending van de bepalingen van de richtlijn technische normen en de richtlijn eindapparatuur, die de Lid-Staten de verplichting opleggen de Commissie vooraf de ontwerpen van normen en technische specificaties voor bepaalde produkten, waaronder met name telecommunicatie-eindapparatuur, mede te delen. In dit verband voert verdachte aan, dat de technische specificaties voor de betrokken toestellen zijn vastgesteld zonder dat daarvan overeenkomstig de gemeenschapswetgeving vooraf mededeling is gedaan: in casu zou dat betekenen, dat decreet nr. 85-712 niet toepasselijk is en Decoster derhalve gerechtigd is de betrokken apparaten vrijelijk in de handel te brengen, dat wil zeggen "buiten elke goedkeurings- of homologatieprocedure om".
Gelet op de stellingen van verdachte, heeft de beroepsinstantie het nodig geacht, het Hof drie prejudiciële vragen voor te leggen die juist betrekking hebben op de rechtstreekse werking van genoemde richtlijnen en op de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de toepasselijkheid van het in casu bestreden nationale decreet.(7)
Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof heeft Decoster voorts argumenten aangevoerd inzake kwesties die geen deel uitmaken van die welke in het verwijzingsvonnis zijn behandeld. Immers, zij heeft niet alleen de punten herhaald betreffende het gebrek aan onafhankelijkheid van de regelgevende en controlerende instantie en het achterwege blijven van de kennisgeving van de relevante technische specificaties (respectievelijk, hoofdstuk II en hoofdstuk I van de opmerkingen), maar ook heeft zij de drie volgende aspecten aangevoerd: het bestaan van discriminerende praktijken van de Franse bestuursrechtelijke overheid ten nadele van uit andere Lid-Staten ingevoerde eindapparatuur (hoofdstuk III van de opmerkingen); het bestaan van misbruik van machtspositie door France Télécom (hoofdstuk IV van de opmerkingen); de vraag of op gemeenschapsniveau niet-geharmoniseerde nationale technische specificaties kunnen worden tegengeworpen aan eindapparatuur waarvoor reeds in een andere Lid-Staat een goedkeuring is afgegeven (hoofdstuk V van de opmerkingen).
De volgende analyse betreft in hoofdzaak de vraag van de onafhankelijkheid van de nationale regelgevende en controlerende instantie (zie hierna onder A). Om redenen die hieronder zullen worden uiteengezet, zullen de andere aspecten in het kort worden besproken (zie hierna onder B).
A - De onafhankelijkheid van de instantie die de technische specificaties formeel vastlegt en publiceert, hun toepassing controleert en de goedkeuring verleent
a) De rechtsgrond van de onafhankelijkheidsverplichting
Zoals uiteengezet, is het beginsel - reeds behandeld in het Groenboek van de Commissie - uit hoofde waarvan de Lid-Staten de taak om technische specificaties vast te stellen, de toepassing ervan te controleren en de bijbehorende keuringsprocedures uit te voeren, moeten opdragen aan eenheden die onafhankelijk zijn van openbare of particuliere lichamen die goederen of diensten op de telecommunicatiemarkt aanbieden, uitdrukkelijk vastgelegd in artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur.
In de overwegingen van de considerans van deze richtlijn wordt duidelijk uiteengezet dat dit beginsel een wezenlijk voorschrift is in het kader van het algemene project tot liberalisatie van de markt van telecommunicatie-eindapparatuur, in het kader waaraan de betrokken richtlijn moet worden gezien. De waarborg voor onafhankelijkheid en, uiteindelijk, onpartijdigheid van de functies regelgeving, controle en goedkeuring wordt voorgesteld als een essentieel vereiste, dat ervoor moet zorgen, dat zich op de betrokken markt geen belangenconflicten voordoen en dat daar de eisen van doorzichtigheid en werkelijke gelijkheid gelden.(8) Het belang van deze waarborg is overigens eenstemmig beklemtoond in de commentaren op de recente ontwikkeling van het Europese telecommunicatierecht.(9)
Zoals opgemerkt, is de rechtsgeldigheid van deze regel (te zamen met andere bepalingen van de richtlijn eindapparatuur) door het Hof bevestigd in het arrest eindapparatuur. Dit arrest bevat twee aanwijzingen die in casu van belang zijn. In de eerste plaats heeft het Hof erkend, dat de Commissie op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag normatieve bevoegdheid om "de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen nauwkeurig te bepalen".(10) In de tweede plaats heeft het Hof verklaard, dat artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur niet strijdig is met het Verdrag. Het Hof heeft zich in dat verband in algemene termen uitgelaten zonder nauwkeurig aan te geven, aan welke bepalingen van het Verdrag de verenigbaarheid van artikel 6 van de richtlijn moet worden getoetst. In de in het arrest aangevoerde redenen zijn de in de bovengenoemde overwegingen van de considerans van de richtlijn geformuleerde begrippen overgenomen, waarbij erop wordt gewezen, dat
"een stelsel van onvervalste mededinging, zoals geregeld in het EEG-Verdrag, kan slechts worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Wanneer aan een onderneming die eindapparatuur verhandelt, de taak wordt opgedragen, specificaties waaraan de eindapparatuur moet voldoen, formeel vast te leggen en te publiceren, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren, wordt haar daarmee de bevoegdheid toegekend, naar eigen goeddunken te bepalen welke eindapparatuur op het openbare net kan worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten geniet."
Het Hof lijkt derhalve de benadering van de Commissie tot de zijne te hebben gemaakt volgens welke men van oordeel kan zijn, dat gelijke concurrentievoorwaarden enkel dan bestaan wanneer het door de Lid-Staten ingevoerde stelsel de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de regelgeving en de controles garandeert, hetgeen betekent dat deze functies zijn gescheiden van economische en commerciële activiteiten.
Dit standpunt is later bevestigd in het arrest GB-Inno-BM. In dit arrest - betreffende aan de inwerkingtreding van de richtlijn eindapparatuur voorafgaande feiten - wordt eerst in algemene bewoordingen nader uiteengezet, dat het feit dat een instantie die krachtens overheidsmaatregelen een (wettelijk) exploitatiemonopolie van het telecommunicatienet bezit, de mededinging op de verwante, doch onderscheiden markt van eindapparatuur kan vervalsen, op zich een schending van de artikelen 3, sub f, 90 en 86 van het Verdrag vormt.
Zoals uit de motivering van het arrest blijkt, is er sprake van een dergelijke verstoring van de mededinging indien de instelling die het telecommunicatienet vanuit een monopoliepositie exploiteert, bovendien de verhandeling van eindapparatuur cumuleert met de taak om daarop betrekking hebbende technische specificaties formeel vast te leggen en te publiceren, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren.
Immers, aldus het Hof:
"De instandhouding van een daadwerkelijke mededinging en de waarborg van doorzichtigheid verlangen, dat de formele vastlegging en publikatie van de technische specificaties, de controle op de toepassing daarvan en de goedkeuring worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is van de openbare of particuliere bedrijven die concurrerend goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbieden."
Het arrest bevestigt derhalve dat artikel 86 van het Verdrag, gelezen in samenhang met de artikelen 3, sub f, en 90, de rechtsgrondslag vormt, tenminste onder bepaalde omstandigheden, voor de verplichting tot het waarborgen van de onafhankelijkheid van de functies regelgeving en controle op het gebied van telecommunicatie-eindapparatuur. De omstandigheden waaronder de gecombineerde artikelen van toepassing zijn, kunnen in grote lijnen worden samengevat als volgt:
- de betrokken instantie bezit een machtspositie op de markt voor telecommunicatiediensten;
- de instelling vervalst de mededinging op de verwante markt voor eindapparatuur;
- en zulks krachtens een nationale maatregel op grond waarvan de instantie eenzijdig de verkoopvoorwaarden van eindapparatuur kan beïnvloeden.
Er zij bovendien aan toegevoegd - hoewel het Hof zich daarover in het arrest GB-Inno-BM niet uitspreekt -, dat het bedoelde onafhankelijkheidsvereiste niet alleen berust op de artikelen 3, sub f, 86 en 90, maar ook op artikel 30 van het Verdrag. Immers, overeenkomstig 's Hofs rechtspraak is een nationale regeling die het misbruik van een machtspositie waardoor de handel tussen Lid-Staten kan worden beïnvloed vergemakkelijkt, in het algemeen onverenigbaar met het in artikel 30 neergelegde verbod van maatregelen van gelijke werking (zie arresten van 10 december 1991, zaak C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, Jurispr. 1991, blz. I-5889, en 16 november 1977, zaak 13/77, Inno, Jurispr. 1977, blz. 2115). Men zal opmerken, dat in het arrest GB-Inno-BM het Hof er duidelijk op heeft gewezen, dat de litigieuze nationale wettelijke bepalingen gevolgen konden hebben voor de invoer van apparatuur uit andere Lid-Staten en dus de handel tussen Lid-Staten(11) ongunstig konden beïnvloeden in de zin van artikel 86 van het Verdrag.
Maar er is meer. Zulk een belemmering van het handelsverkeer kan nochtans zelfs bestaan wanneer er geen sprake is van een machtspositie als die welke in het arrest GB-Inno-BM werd aangetroffen. Immers de vermenging of cumulatie - bij dezelfde instantie - van de functies verkoop enerzijds en regelgeving en toezicht anderzijds leidt, wanneer daardoor de gelijke kansen voor de marktdeelnemers veranderen, automatisch tot een tenminste potentiële discriminatie van ingevoerde produkten en wel onafhankelijk van de omstandigheid dat de betrokken instantie op de onderscheiden markt voor telecommunicatiediensten aanwezig is en al dan niet profiteert van een monopolie of in ieder geval van een machtspositie.
Maar het is nu juist dit ruimere perspectief dat uit artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur voortvloeit. Krachtens dit artikel wordt immers dwingend geëist, dat verkoopactiviteiten en regelgevende en controleactiviteiten van elkaar zijn gescheiden en wordt duidelijk aangegeven dat deze scheiding ook nodig is wanneer de instantie die de eindapparatuur verhandelt, niet terzelfder tijd op de markt voor telecommunicatiediensten handelt.(12)
Gelet op deze overwegingen ben ik derhalve van oordeel, dat ook al heeft de specifieke verplichting van artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur een ruimere strekking dan die welke door het Hof is omschreven in het arrest GB-Inno-BM, deze verplichting ten opzichte van het Verdrag toch geen quid novi vormt, in die zin dat zij geen rechtsgevolgen heeft die wezenlijk verschillen van die welke voor de Lid-Staten reeds voortvloeien uit artikel 30 junctis de artikelen 3, sub f, 86 en 90 van het Verdrag.
b) De rechtstreekse werking van artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur
Na het voorgaande, lijkt het antwoord op de in deze procedure gestelde vragen betrekkelijk eenvoudig. Allereerst wat betreft de rechtstreekse werking van artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur (die het voorwerp is van de tweede vraag van de nationale rechter), meen ik dat deze werking zonder de minste twijfel moet worden aangenomen. Zoals reeds aangegeven, worden de verplichtingen die het Verdrag zelf voorschrijft en aan de Lid-Staten oplegt, in dit artikel in werkelijkheid alleen maar gepreciseerd. Het zou derhalve onlogisch zijn aan te nemen, dat het door de Commissie overeenkomstig artikel 90, lid 3, vastgestelde specifieke voorschrift geen rechtstreekse werking heeft, terwijl de algemene bepalingen van het Verdrag die daarin worden uitgewerkt, wel een dergelijke werking hebben. Laat ik hieraan toevoegen, dat ook al laat artikel 6, dat bepaalt dat de Lid-Staten ertoe verplicht zijn een onafhankelijke eenheid met de regelgevende en controlerende bevoegdheden te belasten, deze staten enige vrijheid om een stelsel voor het bereiken van deze doelstelling in te voeren, het niet minder waar is dat artikel 6, gezien in het licht van de overwegingen van de considerans van de richtlijn, een duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk verbod inhoudt tot handhaving van elk stelsel dat leidt tot cumulatie, in de handen van een zelfde rechtssubject, van regelgevende en controlerende bevoegdheden inzake de levering van goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied. Aangezien met dit verbod wordt beoogd gelijkwaardige mededingingsvoorwaarden op de betrokken markt te waarborgen, is het bovendien evenzeer duidelijk, dat voornoemd voorschrift ertoe bestemd is de wettige belangen van bedrijven die op deze markt handelen, te beschermen: krachtens artikel 6 en de bovengenoemde verdragsbepalingen kunnen deze bedrijven eisen, dat de Lid-Staten de regelgevende en controlerende bevoegdheden niet toevertrouwen aan een openbare of particuliere marktdeelnemer die hun concurrent is.
c) Het communautaire stelsel dat van kracht was vóór de in artikel 6 van de
richtlijn eindapparatuur beoogde aanvangsdatum
Nu de rechtstreekse werking van artikel 6 is vastgesteld, is het dienstig kort stil te staan bij de tweede vraag. Het lijkt immers ter zake dienend te preciseren, welk rechtsstelsel toepasselijk was vóór de aanvangsdatum (1 juli 1989) waarop de Lid-Staten krachtens artikel 6 verplicht zijn zorg te dragen voor de onafhankelijkheid van de eenheden die belast zijn met de formele vaststelling en publikatie van de specificaties en de keuringsregels, alsmede de controle op de toepassing daarvan. Indien het waar is dat dit laatstgenoemde aspect door de verwijzende rechter niet duidelijk naar voren is gebracht, is het niet minder waar, dat hieraan een niet te betwisten betekenis toekomt voor de oplossing van het geschil, wanneer de in geding zijnde feiten (dat wil zeggen de verkoop door Decoster van niet-erkende eindapparatuur) zich hebben afgespeeld tussen mei en oktober 1989 en derhalve precies binnen de in artikel 6 vastgestelde termijn.
In het licht van de zojuist gemaakte opmerkingen is het antwoord op deze vraag evenwel niet moeilijk. Er kan worden volstaan met erop te wijzen, dat zelfs vóór het in artikel 6 vermelde tijdstip en vóór de vaststelling van de richtlijn eindapparatuur, het bedoelde onafhankelijkheidsvereiste bestond en van kracht was voor de Lid-Staten krachtens de verdragsbepalingen inzake het handelsverkeer van goederen en de mededinging. Uit het arrest GB-Inno-BM, dat zoals gezegd betrekking heeft op een soortgelijke situatie als die in de onderhavige zaak, maar is gewezen op een eerder tijdstip dan de vaststelling van de richtlijn eindapparatuur, blijkt namelijk dat een regeling die de onafhankelijkheid van regelgeving en controle op het gebied van eindapparatuur niet waarborgt en uit dien hoofde aanleiding geeft tot belangenconflictsituaties, tenminste onder bepaalde onderscheiden omstandigheden, op zichzelf onverenigbaar is met de artikelen 3, sub f, 86 en 90 EEG-Verdrag. Om bovengenoemde redenen lijkt het bovendien met voldoende bewijzen gestaafd te betogen dat, zelfs wanneer aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 86 (juncto artikel 90) niet is voldaan, dit soort regeling in elk geval een potentiële belemmering van het intracommunautaire handelsverkeer vormt en derhalve onder het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag valt.
Daaruit volgt, dat de Lid-Staten reeds op een eerder tijdstip dan de richtlijn eindapparatuur ingevolge het Verdrag verplicht waren ervoor zorg te dragen, dat de formele vastlegging en publikatie van de technische specificaties en de keuringsregels voor de apparatuur, alsmede de controle op de toepassing daarvan werden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk was van bedrijven die goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanboden.(13)
d) De bestreden nationale regeling
Alvorens de bestreden regeling aan een onderzoek te onderwerpen, moet erop worden gewezen dat men de laatste jaren ook in Frankrijk en in andere Lid-Staten heeft geprobeerd een geleidelijke deregulering op telecommunicatiegebied door te voeren. De wettelijke maatregelen die dienaangaande door de Franse autoriteiten zijn genomen, laten zich schematisch in drie fasen onderscheiden:
- de eerste betreft de periode die voorafgaat aan de vaststelling van decreet nr. 89-327 van 19 mei 1989;
- de tweede betreft de periode tussen decreet nr. 89-327 en wet nr. 90-568 van 2 juli 1990;
- tot slot betreft de derde de periode na wet nr. 90-568.
Van deze drie fasen zijn alleen de tweede en in het uiterste geval de eerste voor de onderhavige zaak relevant. Daarentegen betreft de derde fase een veel latere datum (wet nr. 90-586 is op 1 januari 1991 in werking getreden) dan de feiten van de onderhavige zaak.
Uit de aan het Hof verstrekte gegevens blijkt met voldoende duidelijkheid, dat het bestreden nationale stelsel zowel in de eerste als in de tweede fase onvoldoende garanties voor onafhankelijkheid bood, voor zover het geheel van de betrokken activiteiten, dat wil zeggen de formele vaststelling en publikatie van de technische specificaties, alsmede de controle op de toepassing daarvan en de goedkeuring van eindapparatuur en de afzet ervan, werden uitgevoerd door bestuursrechtelijke organen die alle deel uitmaakten van de centrale administratie voor post en telecommunicatie. Bovendien exploiteerde deze zelfde overheid via een monopoliestelsel eveneens het openbare telecommunicatienet.
Wat betreft de situatie van vóór decreet nr. 89-327, kan er inzonderheid op worden gewezen, dat:
- krachtens decreet nr. 86-129 van 28 januari 1986 de uitwerking en het toezicht op de naleving van de algemene beginselen van de regeling op telecommunicatiegebied waren opgedragen aan de Délégation générale à la stratégie, die rechtstreeks ressorteerde onder de minister van Posterijen en Telecommunicatie (artikel 2);
- de Délégation générale à la stratégie optrad in samenwerking met de overige directies van genoemd ministerie, en met name met de Direction générale des télécommunications (artikel 2 van decreet nr. 86-129);
- de Direction générale des télécommunications de Direction des affaires commerciales et télématiques omvatte, belast met het voorstellen en uitvoeren van het commerciële en telematische beleid op telecommunicatiegebied (artikel 14 van decreet nr. 86-129);
- de niet door de overheid geleverde eindapparatuur werd onderworpen aan een keuringsprocedure (artikel D 440 e.v. van de Code des Postes et Télécommunications);
- zoals blijkt uit bovengenoemd ministerieel bericht van 1 november 1985, de keuring van eindapparatuur onder de bevoegdheid van de Direction générales des télécommunications viel;
- hoewel de Franse regering niet nauwkeurig heeft aangegeven wat destijds de formele status van France Télécom was, het vaststaat dat het ging om een orgaan van de centrale administratie van P & T, dat op operationeel vlak was belast met de commerciële activiteiten op telecommunicatiegebied(14);
- wat betreft het door het CNET afgegeven rapport, dat overeenkomstig het ministerieel bericht gelijkwaardig is aan goedkeuring, staat het vast, dat het CNET "als onderzoekscentrum van de openbare exploitant deel uitmaakt van France Télécom", zoals de Franse regering heeft geantwoord op vragen van het Hof, hetgeen er duidelijk op neerkomt, dat elke onafhankelijkheidsgarantie met betrekking tot de afgifte van deze conformiteitsverklaring is uitgesloten.
De situatie lijkt niet wezenlijk te zijn gewijzigd door de inwerkingtreding van decreet nr. 89-327. Integendeel, door de interne structuur van de administratie van de P & T te wijzigen en de respectieve bevoegdheden van de verschillende diensten te preciseren, laat dit decreet nog duidelijker het onderlinge verband tussen de louter commerciële activiteit en de activiteiten met betrekking tot de formele vaststelling en publikatie van de technische specificaties, de keuringsregels, alsmede de controle op de toepassing daarvan uitkomen. Immers:
- er wordt een Direction de la réglementation générale ingevoerd - ter vervanging van de Délégation générale à la stratégie - die het algemene rechtskader waarbinnen de activiteiten van de sector worden uitgeoefend, vaststelt en aanpast; het staat aan deze directie:
- te waken over de naleving van de geldende wetgeving;
- wetsontwerpen en ontwerp-regelingen voor te bereiden en richtlijnen inzake het stelsel van activiteiten van de verschillende economische subjecten die in de sector optreden, uit te werken;
- de specificaties en keuringsregels voor eindapparatuur vast te stellen en te publiceren (artikel 2 van decreet nr. 89-327);
- decreet nr. 89-327 houdt geen wijziging in van de commerciële activiteiten van de administratie van P & T;
- de functionele betrekking tussen de Direction générale des télécommunications, en derhalve France Télécom, en de directie die bevoegd is tot het opstellen van voorschriften voor de sector (de Direction de la réglementation générale) is nog duidelijker geworden; het staat immers aan de afdelingen van de Direction générale des télécommunications (te weten de Direction des affaires industrielles et internationales) voorstellen te doen omtrent de technische specificaties voor eindapparatuur (artikel 4 van decreet nr. 89-327).(15)
Kort gezegd, uit deze gegevens blijkt dat ten tijde van bedoelde feiten zowel de regelgeving, als de keuring (en meer in het algemeen de conformiteitscontrole(16)) van eindapparatuur niet werd uitgevoerd door een van de instantie die deze eindapparatuur verhandelde, een onafhankelijke eenheid. Integendeel, al deze activiteiten werden door één en dezelfde eenheid verricht (de centrale administratie van P & T). Weliswaar konden deze taken worden verdeeld tussen verschillende algemene directies of andere afdelingen van dezelfde administratie; het ging evenwel om taken die onder de werkingssfeer van één administratie van de staat vallen en hiërarchisch aan het gezag van één beslissingsorgaan zijn onderworpen. Bovendien voorzag het toepasselijke stelsel in een hiërarchisch of functionele betrekking tussen de verschillende betrokken directies (hetgeen trouwens logisch is, nu het gaat om afdelingen van een zelfde ministerie). Tot slot waren zelfs op het niveau van de Direction générale des télécommunications de verantwoordelijkheden met commercieel karakter en de voor de vaststelling van specificaties en keuringsregels toegekende prerogatieven nauw met elkaar verbonden.
Pas later, bij de toepassing van wet nr. 90-568, is tenminste op het gebied van de bestuursrechtelijke organisatie een scheiding aangebracht tussen de commerciële activiteiten en de andere activiteiten betreffende regelgeving, controle en goedkeuring. Krachtens de wet zijn zowel het beheer van het openbare telecommunicatienet, als de commerciële activiteiten afgezonderd van de centrale administratie van P & T. Deze functies worden nog steeds door France Télécom uitgeoefend, ook al maakt laatstgenoemde evenwel geen deel meer uit van het Ministerie van P & T, maar handelt zij als een zelfstandige publiekrechtelijke rechtspersoon. Tegelijk met de wijziging van het statuut van France Télécom is de Direction générale des télécommunications binnen de administratie van P & T opgeheven.
Gelet op deze overwegingen, moet daaruit mijns inziens worden afgeleid, dat tenminste tot aan de inwerkingtreding van wet nr. 90-568, de regelgeving, de controle en de goedkeuring geenszins werden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk was van de marktdeelnemers die eindapparatuur verhandelden, hetgeen een schending van zowel artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur, als, om bovengenoemde redenen, van artikel 30 van het Verdrag inhoudt. Daarbij komt nog, dat het in casu vaststaat dat vóór de inwerkingtreding van wet nr. 90-586 niet alleen de verhandeling van eindapparatuur, maar ook het beheer, in een monopolistische positie, van het openbare telecommunicatienet onder de administratie van P & T ressorteerde. Wij hebben derhalve te maken met nationale wettelijke maatregelen krachtens welke het monopolie van de markt voor telecommunicatiediensten kan worden uitgebreid tot de verwante, maar onderscheiden markt van eindapparatuur, een situatie die overeenkomstig het arrest GB-Inno-BM als strijdig moet worden beschouwd met de bepalingen van de artikelen 3, sub f, 86 en 90 van het Verdrag.
Een andere oplossing zou alleen mogelijk zijn, indien zou blijken dat ten tijde van de feiten iedere commerciële marktdeelnemer, teneinde te laten controleren of de betrokken eindapparatuur voldeed aan de wezenlijke vereisten van veiligheid en goede werking van het net, ook werkelijk de mogelijkheid had deze conformiteit te laten vaststellen:
- door een van de administratie van de P & T onafhankelijke instantie,
- en aan de hand van technische criteria die door een van de administratie van P & T onafhankelijke instantie waren vastgesteld.
Onder voorbehoud van de bevindingen en inzichten die onder de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter vallen, kan ik slechts herhalen dat, zoals uit de processtukken blijkt, de situatie die ten tijde van de feiten in Frankrijk bestond, in werkelijkheid een geheel andere was.
e) De niet-toepasselijkheid van decreet nr. 85-712
Hieraan zij voorts toegevoegd, dat de niet-naleving van bovengenoemde gemeenschapsbepalingen de niet-toepasselijkheid van het bestreden nationale decreet, dat wil zeggen, decreet nr. 85-712, tot gevolg zou moeten hebben. Zoals hierboven is aangegeven, bepaalt dit decreet, dat de marktdeelnemers de apparaten moeten laten goedkeuren (of in ieder geval de conformiteit ervan met een aantal voorwaarden laten vaststellen). Maar wanneer de eenheid die de technische normen vaststelt (op grond waarvan de goedkeuring wordt afgegeven) en de keuring uitvoert (of andere gelijkwaardige controles), tegelijkertijd één van de belanghebbende commerciële marktdeelnemers is (of met deze nauwe betrekkingen onderhoudt), moge duidelijk zijn dat het in ieder geval is uitgesloten, dat de keuringsprocedures aan de overige concurrenten voldoende waarborgen van onpartijdigheid kunnen bieden.
Het ontbreken van onafhankelijkheid vormt derhalve een gebrek dat niet alleen de een of andere maatregel die met betrekking tot een bepaalde goedkeuringsaanvrage is genomen, aantast, maar ook aan de basis het gehele door een Lid-Staat ingevoerde stelsel van voorschriften en controles inzake de afzet van eindapparatuur aantast. Hieruit volgt derhalve, dat in casu de in decreet nr. 85-712 vermelde keuringsprocedures voor eindapparatuur niet voldoen aan de essentiële vereisten van het gemeenschapsrecht en derhalve als niet toepasselijk moeten worden beschouwd.
Zeker, ik besef zeer wel de gevolgen van zulk een conclusie. Eenvoudig gezegd houdt zij in, dat de Lid-Staten niet zijn gerechtigd keuringsprocedures (of gelijksoortige procedures) toe te passen waarvan de onpartijdigheid niet is gewaarborgd (en dat daardoor geen enkele strafrechtelijke aansprakelijkheid bestaat in het geval van handelaren die, zoals Decoster, niet-erkende eindapparatuur hebben verkocht in een periode waarin de onpartijdigheid van regelgeving en controles niet was verzekerd).
Dat betekent anderzijds dat het mogelijk is eindapparatuur te verkopen zonder dat de conformiteit ervan met de vereisten zoals de veiligheid van de gebruiker of de goede werking van het net vooraf is onderzocht (ook al zou dit zijn gebeurd middels een procedure die geen waarborgen van onpartijdigheid biedt).
Men komt er zo in wezen toe, de bescherming van deze vereisten ondergeschikt te maken aan de bescherming van de mededinging, een weinig bevredigend resultaat zowel uit algemeen oogpunt (in het Verdrag wint dit soort buiten-economische vereisten het van de bescherming van de mededinging en het handelsverkeer), als ten opzichte van de specifieke bepalingen van de richtlijn eindapparatuur die het recht van de Lid-Staten beschermen om de aansluiting van eindapparatuur te weigeren die niet voldoet aan essentiële vereisten zoals die welke hierboven zijn genoemd (zie artikel 3 van de richtlijn, waarin naar de in artikel 2, lid 17, van richtlijn 86/361/EEG vermelde voorwaarden wordt verwezen). Maar indien een keuringsplicht niet aan de marktdeelnemers kan worden opgelegd wanneer de keuring niet onpartijdig is, volgt daaruit, dat de nationale instantie, liever dan de aansluiting te weigeren, enkel ex post zal kunnen tussenkomen om de reeds tot stand gebrachte aansluiting te doen verbreken en mogelijk op te treden tegen storingen of schade die zich deels reeds hebben voorgedaan.(17)
Aan de andere kant lijkt mij dat, zelfs al kan deze kwestie voor enige verwarring zorgen, de oplossing ervan reeds in het arrest GB-Inno-BM is gelegen. Deze beslissing heeft immers betrekking op een prejudiciële verwijzing in het kader van een vordering die de openbare instantie (RTT) heeft ingesteld tegen de particuliere concurrent (de commerciële groep GB-Inno-BM). Met deze vordering werd beoogd GB-Inno-BM te doen gelasten een einde te maken aan de praktijk om niet goedgekeurde eindapparatuur te verkopen zonder de koper van het ontbreken van goedkeuring in kennis te stellen.
Verweerster verdedigde zich door met name te stellen, dat de nationale bepalingen (de artikelen 13 en 91 van de Belgische bestuursmaatregel van 20 september 1978) krachtens welke de aansluiting van eindapparatuur aan de goedkeuring van de RTT was onderworpen en goedkeuring vooraf van door andere marktdeelnemers dan de RTT geleverde eindapparatuur was vereist, onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht. GB-Inno-BM stelde, dat deze machtigings- en goedkeuringsplicht onwettig was voor zover de RTT zich in de positie bevond van zowel regelgevende en controlerende eenheid, als van betrokken partij, en dat derhalve ook de verplichting om de koper van het ontbreken van goedkeuring in kennis te stellen, als onwettig moest worden beschouwd.
Als gevolg van deze discussie was de nationale rechter van oordeel - zoals uit het rapport ter terechtzitting in bovengenoemde zaak blijkt - "dat moest worden nagegaan, of een goedkeuringsprocedure als die welke door de RTT was opgelegd,
geoorloofd is, aangezien wanneer dit niet het geval is, het immers abusief zou zijn een verkoper van dergelijke apparaten ertoe te verplichten, zijn klanten ervan in kennis te stellen dat de apparaten aan een goedkeuringsprocedure moeten worden onderworpen".(18)
Zoals ik herhaaldelijk heb aangegeven, blijkt echter uit 's Hofs arrest, dat een commerciële marktdeelnemer zich op de uit het Verdrag voortvloeiende mededingingsregels kan beroepen teneinde op te komen tegen de toepassing van een nationale regeling die aan een andere, concurrerende marktdeelnemer de bevoegdheid geeft, technische normen voor de betrokken produkten vast te stellen en de toepassing daarvan te controleren.
Er is derhalve alle aanleiding toe, te concluderen dat, na 's Hofs arrest, de nationale rechter de door de RTT ingestelde vordering als rechtens ongegrond heeft verworpen teneinde verweerster aldus in de gelegenheid te stellen de niet goedgekeurde apparaten ten verkoop aan te bieden zonder daarenboven de koper te verwittigen dat ze niet zijn goedgekeurd.
Bijgevolg, tenzij het Hof van oordeel is dat deze rechtspraak wijziging behoeft, denk ik dat het antwoord aan de nationale rechter dient te luiden als volgt: artikel 30 en de artikelen 3, sub f, 86 en 90 EEG-Verdrag, alsmede artikel 6 van de richtlijn eindapparatuur verzetten zich tegen de toepassing van een nationale regeling als die van het Franse decreet nr. 85-712, die marktdeelnemers die voornemens zijn eindapparatuur te verhandelen, ertoe verplicht aan te tonen - middels de goedkeuring of een andere gelijkwaardige procedure - dat deze apparaten voldoen aan bepaalde vereisten (die met name verband houden met de veiligheid van de gebruikers en de goede werking van het net), wanneer de onafhankelijkheid niet gelijktijdig is gegarandeerd jegens elke marktdeelnemer die goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbiedt, van de instantie die
- de goedkeuring (of enig ander gelijkwaardig document) afgeeft,
- de technische specificaties waarvan voor de afgifte van de goedkeuring (of enig ander gelijkwaardig document) gebruik wordt gemaakt, formeel vaststelt en publiceert.
B - De overige in casu opgeworpen vragen
Gelet op het antwoord op de vraag betreffende de onafhankelijkheid van de eenheid die de regels voor de eindapparatuurmarkt vaststelt en de keuringen uitvoert, zou het eerlijk gezegd overbodig zijn de overige in de onderhavige procedure opgeworpen vragen te bespreken. Het is slechts uit zorg om volledig te zijn en, wel te verstaan, voor het geval dat het Hof zou besluiten bovengenoemde oplossing niet te volgen, dat ik hierna in het kort de resterende kwesties die tijdens de behandeling zijn gerezen, zal bespreken.
Zoals reeds uiteengezet, betreffen de gestelde vragen de volgende aspecten:
- de technische specificaties op grond waarvan de Franse autoriteiten de betrokken apparaten zouden hebben moeten keuren, zouden zijn vastgesteld zonder dat de in de richtlijn technische normen en de richtlijn eindapparatuur vermelde procedureregels in acht zijn genomen, hetgeen zou inhouden - volgens Decoster en de Commissie - dat deze specificaties niet van toepassing zijn;
- de eindapparatuur die reeds in een andere Lid-Staat is goedgekeurd, zou - volgens Decoster - in de Lid-Staat van invoer moeten worden onderworpen aan een "lichte" controle, hetgeen ook daadwerkelijk zou inhouden dat nationale technische specificaties die niet noodzakelijk zijn om de naleving van bepaalde essentiële vereisten te waarborgen, niet van toepassing zijn;
- het bestaan van discriminerende praktijken van de Franse autoriteiten tijdens de goedkeuring van de eindapparatuur;
- het bestaan van misbruik van machtspositie door France Télécom.
Deze aspecten vragen om een opmerking van algemene strekking. Het zij namelijk beklemtoond, dat in de grieven die ik zojuist heb vermeld - afgezien van die inzake het ontbreken van onafhankelijkheid van de regelgevende en controlerende eenheid - niet het gehele goedkeuringsstelsel voor eindapparatuur dat bij decreet nr. 85-712 is ingevoerd, ter discussie wordt gesteld. Welke conclusie zou er immers moeten worden getrokken, indien deze grieven gegrond blijken te zijn? Het antwoord op deze vraag lijkt mij zeer gemakkelijk. Het is namelijk duidelijk, dat de toepassing van onwettige technische specificaties, om feitelijke of formele redenen, de geldigheid aantast van de individuele (gunstige of afwijzende) maatregel die in het kader van de goedkeuringsprocedure is genomen. Het resultaat is hetzelfde, wanneer de keuringsmaatregel een discriminatie van het ingevoerde produkt inhoudt. Ten slotte is het duidelijk, dat een mogelijke schending van artikel 86 EEG-Verdrag door een overheidsonderneming de onwettigheid van de betrokken praktijk tot gevolg heeft.
Bij nadere beschouwing hebben de gestelde gebreken derhalve, in voorkomend geval, geen invloed op het beginsel zelf van de in het litigieuze decreet opgenomen goedkeuring, maar wel op het resultaat van de goedkeuringsprocedure.
Hieruit volgt derhalve, dat indien Decoster schade had geleden door het weigeren van de goedkeuring of door een andere met het gemeenschapsrecht onverenigbare handeling, zij daartegen zou hebben kunnen optreden door zich in de hiertoe geëigende procedures op deze onwettigheid te beroepen. Zij zou de goedkeuring echter moeten hebben aangevraagd, hetwelk zij evenwel achterwege heeft gelaten.
De eenvoudige bijkomstigheid dat de weigering van de goedkeuring onwettig blijkt te zijn, kon er daarentegen geenszins op neerkomen Decoster vrij te stellen van het aanvragen van de goedkeuring en haar derhalve de eindapparatuur "buiten elke goedkeurings- of homologatieprocedure om" te laten verhandelen.
Ik ben bijgevolg van oordeel, dat in dit opzicht het antwoord aan de nationale rechter kan luiden als volgt: de gestelde onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, om feitelijke of formele redenen, van nationale technische specificaties voor eindapparatuur, de gestelde invoering - ter zake van de goedkeuring van eindapparatuur - van discriminerende praktijken van de nationale autoriteiten en de gestelde gedragingen van France Télécom die misbruik van een machtspositie vormen in de zin van artikel 86 van het Verdrag, kunnen de personen die eindapparatuur verhandelen er niet van vrijstellen, daarvoor overeenkomstig het Franse decreet nr. 85-712 goedkeuring (of elk ander gelijkwaardig document) aan te vragen.
Conclusie
In het licht van voorgaande overwegingen ben ik van oordeel dat het antwoord aan de nationale rechter dient te luiden als volgt:
"Artikel 30 en de artikelen 3, sub f, 86 en 90 EEG-Verdrag, alsmede artikel 6 van richtlijn 88/301/EEG van de Commissie van 16 mei 1988 verzetten zich tegen de toepassing van een nationale regeling, als die van het Franse decreet nr. 85-712, welke marktdeelnemers die voornemens zijn eindapparatuur te verhandelen, ertoe verplicht - middels een goedkeuring of een ander gelijkwaardig document - de conformiteit van deze apparatuur met bepaalde vereisten (met name verband houdend met de veiligheid van de gebruikers en de goede werking van het net) aan te tonen, wanneer de onafhankelijkheid niet is gewaarborgd, jegens elke handelaar die goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbiedt, van de instantie die:
- de goedkeuring (of een ander gelijkwaardig document) verleent;
- de technische specificaties waarvan gebruik wordt gemaakt ter zake van de afgifte van de goedkeuring (of een ander gelijkwaardig document), formeel vaststelt en publiceert."
Voor het geval het Hof zou menen, ook de andere in de onderhavige zaak aangevoerde punten te moeten onderzoeken, stel ik voor de nationale rechter te antwoorden als volgt:
"De gestelde onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, om feitelijke en formele redenen, van de nationale technische specificaties voor eindapparatuur, de gestelde invoering, ter zake van goedkeuring van eindapparatuur, van discriminerende praktijken door de nationale autoriteiten en de gestelde gedragingen van France Télécom die misbruik van machtspositie zouden vormen in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag, kunnen de personen die eindapparatuur verhandelen, er niet van vrijstellen, daarvoor overeenkomstig het Franse decreet nr. 85-712 goedkeuring (of een ander gelijkwaardig document) aan te vragen."
(1) - Behalve de onderhavige procedure en de zaak Taillandier, noem ik de zaak GB-Inno-BM, waarin het Hof op 13 december 1991 uitspraak heeft gedaan (zaak C-18/88, Jurispr. 1991, blz. I-5941), en de verzoeken om een prejudiciële beslissing in de nog aanhangige zaken Lagauche (C-46/90, waarin het Hof, na overleg met advocaat-generaal Lenz, heeft besloten de mondelinge procedure te heropenen), Evrard (C-93/91), Sauges (C-164/91), Henryon e.a. (C-238/91-240/91), Gleyzes (C-288/91), en Marchandeau (C-323/91).
(2) - Er bestaan uiteraard verschillen tussen de diverse zaken. Deze betreffen evenwel niet het voorwerp van de geschillen, dat altijd neerkomt op het op de markt brengen van niet goedgekeurde eindapparatuur, maar het type eindapparaat, een verschil dat soms gevolgen heeft voor de inhoud van de toepasselijke nationale regeling. Laat ik daaraan toevoegen, dat bedoeld verschijnsel zich natuurlijk kan voordoen in het kader van verschillende materiële en processuele rechtsbetrekkingen. Terwijl bij voorbeeld in de zaak GB-Inno-BM het verzoek aan het Hof om een prejudiciële beslissing voortkwam uit een vordering tot betaling die was ingesteld door een concurrent - de overheidsonderneming voor telecommunicatie - tegen een marktdeelnemer die niet goedgekeurde eindapparatuur verkocht, zo vindt de zaak Decoster zijn oorsprong in een strafzaak tegen de marktdeelnemer die niet goedgekeurde toestellen had verkocht.
(3) - In de vakliteratuur wordt benadrukt, dat de technologische ontwikkeling een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de verandering in de economische en juridische organisatie van de telecommunicatiesector in het algemeen en de markt van eindapparatuur in het bijzonder. De snelheid waarmee vernieuwingen tot stand zijn gekomen, de integratie van sectoren die oorspronkelijk van elkaar verschilden en werden gekenmerkt door verschillende economische en juridische organisaties (post en telecommunicatie, voorlichting en mediabestel), de verscheidenheid aan middelen voor het doorgeven van informatie (die natuurlijk zijn tegenhanger vindt in de verscheidenheid in het aanbod van eindapparatuur), kortom, de totstandkoming van dit uitgebreide en complexe werkterrein, algemeen omschreven als Information Technology, hebben de aard en de kenmerken van de aangeboden en veelgevraagde diensten en produkten sterk gewijzigd, waardoor voor de buitenlandse concurrentie nieuwe actiegebieden zijn ontstaan. Daar het om telecommunicatie-eindapparatuur gaat, is het duidelijk dat de vermelde veranderingen reeds vóór de vaststelling van gemeenschapsnormen een sterke invloed op de structuur en werking van de Europese markten hebben uitgeoefend. De concurrentie van (vooral) derde landen (Verenigde Staten van Amerika, Japan en recentelijk geïndustrialiseerde landen) en de eis tot industriële samenwerking als gevolg van de omvang van de vereiste investeringen hebben de fragmentatie tussen de verschillende Europese nationale markten geleidelijk verminderd door zowel de monopolies (rechtens of feitelijk) van nationale (openbare) instellingen voor de levering van eindapparatuur, als de bevoorrechte betrekkingen tussen deze instellingen en bepaalde nationale producenten (Alcatel, Siemens, Italtel, enz.) te verminderen. De invloed van deze factoren verklaart nu juist, waarom de Lid-Staten in wezen hebben toegestemd in het liberalisatieprogramma dat door de Commissie is neergelegd in het Groenboek en dat vervolgens heeft geleid tot de richtlijn "eindapparatuur". In werkelijkheid is deze richtlijn - zoals ik in mijn conclusie in zaak C-202/88 heb kunnen onderstrepen - door sommige Lid-Staten in rechte betwist uitsluitend om redenen van institutionele aard die betrekking hadden op de rechtsgrondslag van het besluit, dat wil zeggen artikel 90, lid 3, en in het geheel niet wegens haar liberalistische inslag waarover reeds algehele overeenstemming bestond. Over de ontwikkeling van de sector telecommunicatie en de eindapparatuurmarkt, zie E. Stevers, Telecommunication Regulation in the European Community (Working Paper nr. 89/421), Institut universitaire européen, 1990, blz. 12 e.v.; verzamelwerk, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, Brussel, 1990, blz. 1 e.v. en blz. 175 e.v.; C. Overbury, P. Ravaioli, The Application of EEC Law to Telecommunication, Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute, 1989, blz. 271 e.v.
(4) - Mededeling van de Commissie, Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications, COM (87) 290 van 30 juni 1987.
(5) - PB 1988, L 131, blz. 73.
(6) - PB 1983, L 109, blz. 8.
(7) - Er zij op gewezen, dat in alle verwijzingsvonnissen van Franse rechters in het kader van procedures tegen personen die ervan worden verdacht niet goedgekeurde eindapparatuur te hebben verhandeld, de aan het Hof gestelde vragen gelijkluidend zijn of in ieder geval inhoudelijk overeenkomen met de in deze procedure gestelde vragen.
(8) - In die optiek wordt in de negende overweging van de considerans van de richtlijn verklaard dat: een toename van de mededinging in de eindapparatuurmarkt afhankelijk is van de invoering van doorzichtigheid inzake technische eisen en keuringsprocedures (...); dat voorts, ten einde voor een doorzichtige, objectieve en niet-discriminerende toepassing van deze procedures zorg te dragen, de vaststelling van en de controle op deze regels tot stand moeten worden gebracht door lichamen die onafhankelijk zijn van concurrenten op de betrokken markt". In dezelfde gedachtengang vinden wij in de zeventiende overweging dat: de handhaving van de specificaties en de erkenningsregels niet kan worden toevertrouwd aan een van de concurrerende subjecten op de eindapparatuurmarkt, omdat daar vanzelfsprekend een belangenconflict heerst; dat derhalve moet worden bepaald dat de Lid-Staten ervoor moeten zorg dragen dat de vaststelling van specificaties en keuringsregels wordt toevertrouwd aan een eenheid die onafhankelijk is van de exploitant van het net en van enig andere concurrent op de eindapparatuurmarkt".
(9) - Zie Stevers, loc. cit., blz. 17, waar onder de noodzakelijke maatregelen "to ensure market participation in the competitive markets on fair terms", men met name wijst op de "separation of regulatory and operational activities in order to prevent possible abuse of dominant position in type approval", en, ibidem, blz. 39; zie ook H. Ungerer, Comments on Telecommunication Regulatory Reform in the European Community in: verzamelwerk, Deregulation or Re-regulation?, Londen, 1990, blz. 103; M. Coleman, European Competition Law in the Telecommunications and Broadcasting Sectors, European Competition Law Review, 1990, blz. 204; verzamelwerk, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, loc. cit., blz. 200 e.v. en blz. 224 e.v.; J. Scherer, European Telecommunication Law, in: verzamelwerk, The Law of Information Technology in Europe, Deventer, 1991, blz. 228; C. Overbury, P. Ravaioli, loc. cit., blz. 282 e.v. en 302 e.v.; B. Amory, Vers une nouvelle réglementation européenne des télécommunications, Revue française d'administration publique, 1989, blz. 671; E. Bordón Iglesias, La libertad de circulación y la política de la competencia en el mercado de terminales de telecomunicaciones, Revista de estudios y investigación de las comunidades europeas, 1990, blz. 559 e.v.; M. Hoskins, A review of EEC Telecommunications Policy: Too much of a Good Thing, European Business Law Review, 1992, blz. 8; P. Ravaioli, La Communauté européenne et les télécommunications: développements récents en matière de concurrence, Revue internationale de droit économique, 1991, blz. 103.
(10) - In dit verband is het misschien nuttig te onderstrepen, dat de door de Commissie krachtens artikel 90, lid 3, vastgestelde richtlijnen verbindend zijn in de zin van artikel 189 van het Verdrag (zie arrest van 30 juni 1988, zaak 226/87, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1988, blz. 3611) en dat de in deze richtlijnen voorgeschreven verplichtingen derhalve niettemin formeel onafhankelijke verplichtingen zijn, zelfs wanneer het daarin slechts beperkt blijft tot het nader uitwerken (of vaststellen of concretiseren om andere in het arrest gebezigde uitdrukkingen te gebruiken) van verplichtingen die reeds in wezen in het Verdrag zijn vastgelegd. De Lid-Staten zijn dus ertoe verplicht, de verplichtingen uit te voeren, tenzij zij voornemens zijn de wettigheid van het besluit middels een beroep tot nietigverklaring aan te vechten (zoals dit nu juist het geval was met betrekking tot alle richtlijnen die tot op heden zijn vastgesteld op grond van artikel 90, lid 3). Bovendien dient erop te worden gewezen, dat, in de veronderstelling dat zulk een beroep niet tijdig is ingediend, het niet minder twijfelachtig blijft dat de Lid-Staat
van wie de niet-nakoming van de richtlijn is aangevochten in een niet-nakomingsprocedure uit hoofde van artikel 169, de kwestie van onwettigheid van de richtlijn als incident kan opwerpen door zich van de exceptie van artikel 189 van het Verdrag te bedienen. Ik herinner eraan, dat in het geval van een beschikking vastgesteld door de Commissie overeenkomstig artikel 90, lid 3, het Hof in bovengenoemd arrest in de zaak 226/87 heeft geoordeeld dat de Lid-Staat tot wie het - niet tijdig aangevochten - besluit is gericht, zich in het kader van een beroep wegens niet-naleving ingesteld door de Commissie om redenen die verband houden met het niet-uitvoeren van dat besluit, niet mag beroepen op de exceptie van onwettigheid van dat besluit. Wat betreft de mogelijkheid om in het kader van een niet-nalevingsprocedure excepties van onwettigheid op te werpen tegen verordeningen of vooral richtlijnen (in werkelijkheid is er in de tekst van artikel 84 alleen sprake van verordeningen), moet derhalve worden vastgesteld, dat het een controversiële kwestie betreft waarover in de rechtspraak geen enkel vast en definitief standpunt is ingenomen. Een uitputtend onderzoek zowel van de wetenschappelijke discussie op dit punt, als van 's Hofs vaste rechtspraak is te vinden in de conclusies van advocaat-generaal Darmon in de zaak C-258/89, waarnaar ik moge verwijzen, waarbij ik er wel uitdrukkelijk op wijs, dat het Hof zich in deze procedure niet expliciet heeft uitgesproken over de door de advocaat-generaal opgeworpen principevraag (zie arrest van 25 juli 1991, zaak C-258/89, Commissie/Spanje, Jurispr. 1991, blz. I-3977, I-3986).
(11) - In werkelijkheid verwijst het arrest naar een inbreuk op de mededinging tussen Lid-Staten (r.o. 27). Zowel uit de gehele motivering, waarin de invloed van de nationale regeling op de invoer wordt benadrukt, als uit de opbouw van het arrest, dat in de betrokken passage het bestaan van één van de toepassingsvoorwaarden van artikel 86 bevestigt - dat wil zeggen de aantasting van het intracommunautaire handelsverkeer -, blijkt evenwel, dat het Hof in werkelijkheid gewezen heeft op het bestaan van een ondermijning van het handelsverkeer tussen Lid-Staten eerder dan van de mededinging.
(12) - In deze zin P. Ravaioli, op. cit., blz. 120, noot 29.
(13) - Gezegd moet worden dat in het licht van deze conclusie de invoering van een eerste termijn in het kader van artikel 6 van de richtlijn overbodig lijkt en waarschijnlijk het gevolg is van het feit dat op het tijdstip dat de richtlijn werd vastgesteld, de rechtspraak in de zaak GB-Inno-BM nog niet bestond. De Commissie kon derhalve van oordeel zijn, dat het vereiste om zorg te dragen voor de onafhankelijkheid van regelgeving en controle, niet inherent was aan het Verdrag, maar integendeel was ingevoerd, tenminste gedeeltelijk, door de bepalingen van de richtlijn. Voor zover de Commissie derhalve van oordeel kan zijn geweest dat de richtlijn, ten opzichte van de daarin vastgestelde wezenlijke vereisten (dat wil zeggen, de in de artikelen 2, 3, 6 en 7 bedoelde vereisten), constitutief en niet louter declaratoir was wat betreft de reeds in het Verdrag neergelegde verplichtingen, kan zij het nuttig hebben geacht de gevolgen van een van de bepalingen van het besluit afhankelijk te stellen van een eerste termijn die duidelijk de bedoeling heeft de staten een periode te gunnen waarbinnen zij de noodzakelijke aanpassingen van de regeling tot stand moeten aanbrengen. Anderzijds zal men zien, dat deze termijn alleen artikel 6 van de richtlijn betreft; met deze termijn wordt niet beoogd - wat trouwens niet mogelijk is - de werking van de rechtstreeks in het Verdrag neergelegde verplichtingen op enigerlei wijze te beperken.
(14) - De verklaringen van de Commissie en Decoster, die trouwens geenszins door de Franse regering zijn weerlegd, dat France Télécom niets anders was dan het commerciële uithangbord van de administratie van P & T, vinden bevestiging in de vakliteratuur. Zie met name het verzamelwerk, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, loc. cit., blz. 93, waarin wordt vermeld dat France Télécom de handelsnaam is van de Direction générale des télécommunications; in soortgelijke bewoordingen, J. Chevalier, La mutation des postes et télécommunications, AJDA, 1990, blz. 667.
(15) - De Franse regering heeft niet duidelijk aangegeven, of onder invloed van decreet nr. 89-312 de goedkeuring immer werd afgegeven door de Direction générale des télécommunications of door een andere directie van het Ministerie van P & T. Het decreet schrijft dienaangaande niets voor. In ieder geval, zelfs al was de verantwoordelijkheid voor de afgifte van goedkeuringen overgedragen aan een andere directie, zou dat niets aan de zaak veranderen.
(16) - In werkelijkheid blijkt niet uit de processtukken, of op een later tijdstip dan het reeds herhaaldelijk genoemd ministerieel bericht van november 1985 nog andere bewijsstukken dan de goedkeuring en het door het CNET opgestelde rapport zijn ingevoerd. Het gaat overigens om een aspect dat niet van belang is. Immers, zelfs aangenomen dat er door een van de administratie van P & T geheel onafhankelijke instantie afgegeven conformiteitscertificaten bestonden en er derhalve tenminste een mogelijkheid was om een conformiteitscontrole te laten uitvoeren in de zin van decreet nr. 85-712 door een onafhankelijke en onpartijdige instantie, dat neemt niet minder weg dat de technische specificaties die tot beoordelingscriterium voor deze conformiteit dienen, steeds werden vastgesteld door de administratie van P & T en derhalve door een eenheid die - zoals wij hebben gezien - niet onafhankelijk was.
(17) - P. Ravaioli, loc. cit., blz. 113, noot 18, wijst er duidelijk op, dat zodra overeenkomstig de richtlijn eindapparatuur de aansluiting geen voorwerp van exclusieve rechten meer is en niet meer aan goedkeuring vooraf is onderworpen, de in artikel 3 vermelde weigering tot aansluiting alleen geldig is in het kader van de goedkeuring voor eindapparatuur.
(18) - De rechter had er eveneens op gewezen, dat "de huidige situatie waarin de RTT zelfstandig de goedkeuringsvoorwaarden vaststelt en bovendien de goedkeuring verleent, volstrekt aanvechtbaar wordt, wanneer de RTT ook optreedt als concurrent op de markt van apparatuur die bestemd is om op het net te worden aangesloten".