62009TJ0406_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-406/09,
Donau Chemie AG, Wien (Østrig), ved advokaterne S. Polster, W. Brugger og M. Brodey,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen, først ved N. von Lingen og M. Kellerbauer, som befuldmægtigede, bistået af professor T. Eilmansberger, derefter ved N. von Lingen og M. Kellerbauer,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af artikel 2 i Kommissionens beslutning K(2009) 5791 endelig af 22. juli 2009 om en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39 396 ‐ Calciumcarbid og magnesiumbaserede reagenser til stål- og gasindustrien), for så vidt som den angår sagsøgeren, og subsidiært en påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt ved den nævnte beslutning,
har
RETTEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz, og dommerne I. Labucka og D. Gratsias (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 16. oktober 2013,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Med beslutning K(2009) 5791 endelig af 22. juli 2009 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39 396 – Calciumcarbid og magnesiumbaserede reagenser til stål- og gasindustrien) (herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at de største leverandører af calciumcarbid og magnesium til stål- og gasindustrien havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved fra den 7. april 2004 til den 16. januar 2007 at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse bestående i markedsopdeling, kvoteaftaler, kundeopdeling, prisfastsættelser og udveksling af følsomme forretningsoplysninger om priser, kunder og salgsmængder i EØS med undtagelse af Irland, Spanien, Portugal og Det Forenede Kongerige.
2. Proceduren blev indledt, efter at Akzo Nobel NV den 20. november 2006 havde indgivet en anmodning om bødefritagelse som omhandlet i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen af 2002«).
3. Sagsøgerne, Donau Chemie AG, indgav ligeledes den 25. januar 2007 en anmodning om bødenedsættelse (342. betragtning til den anfægtede beslutning) som omhandlet i samarbejdsmeddelelsen af 2002 (herefter »sagsøgerens anmodning om bødenedsættelse«).
4. Med den anfægtede beslutning [artikel 1, litra c)] fandt Kommissionen, at sagsøgeren havde deltaget i overtrædelsen fra den 7. april 2004 til den 16. januar 2007. Det fremgår navnlig af 57., 64.-92., 114. og 214. betragtning til den anfægtede beslutning, at sagsøgeren under denne periode ifølge Kommissionen via medlemmer af selskabets direktion eller personale havde deltaget i de dele af aftalerne og/eller den samordnede praksis, der vedrørte calciumcarbid i pulver- og granulatform. Kommissionen fandt til gengæld, at sagsøgeren ikke havde deltaget i den anden del af disse aftaler og samordnet praksis, som vedrørte magnesium.
5. Med artikel 2, litra c), i den anfægtede beslutning pålagde Kommissionen sagsøgeren en bøde på 5 mio. EUR for den ovenfor nævnte overtrædelse.
6. Ved fastsættelsen af de bøder, sagsøgeren og de andre adressater for den anfægtede beslutning blev pålagt, anvendte Kommissionen den fremgangsmåde, som er beskrevet i Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006 C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne«).
7. Denne fremgangsmåde omfatter to etaper. For det første fastsætter Kommissionen et grundbeløb for hver virksomhed eller sammenslutning af virksomheder på grundlag af værdien af den pågældende virksomheds afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område. Grundbeløbet fastsættes på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet. I øvrigt vil Kommissionen i henhold til retningslinjernes punkt 25 uafhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen, lade bødens grundbeløb omfatte et beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi, som kaldes »afskrækkende tillægsbeløb«, for at afskrække virksomhederne fra at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen. For det andet kan Kommissionen forhøje eller nedsætte grundbeløbet for den bøde, som er blevet fastsat under den første etape, for at tage højde for skærpende eller formildende omstændigheder.
8. I den foreliggende sag fastsatte Kommissionen den andel af værdien af den med overtrædelsen forbundne afsætning, som skulle tages i betragtning ved fastsættelsen af såvel grundbeløbet som det afskrækkende tillægsbeløb til 17% (301. og 306. betragtning til den anfægtede beslutning). Derudover fremgår det af tabellen i 288. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at værdien af sagsøgerens afsætning af calciumcarbid, såvel i pulverform som i granulatform, som burde tages i betragtning ved fastsættelsen af bøden i hvert af de 2 produkters tilfælde, lå mellem 5 og 10 mio. EUR.
9. Det fremgår endvidere af henholdsvis 55.-91. og 92.-112. betragtning til den anfægtede beslutning, at sagsøgerens deltagelse i den del af kartellet, der vedrørte calciumcarbid i pulverform, varede fra den 22. april 2004 til den 16. januar 2007 (dvs. 2 år, 8 måneder og 24 dage), og at sagsøgerens deltagelse i den del af kartellet, som vedrørte calciumcarbidgranulat varede fra den 7. april 2004 til den 16. januar 2007 (2 år, 9 måneder og 9 dage). Det fremgår af tabellen i 304. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen på dette grundlag fandt, at den andel (fastsat til 17%) af værdien af sagsøgerens salg af calciumcarbidpulver burde multipliceres med 2,5 ved fastlæggelsen af dette produkts andel af bødens grundbeløb. Med hensyn til calciumcarbidgranulat fremgår det af samme tabel, at Kommissionen valgte en multiplikationsfaktor på 3.
10. Grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren blev pålagt, udgør som det fremgår af tabellen i 308. betragtning til den anfægtede beslutning således 7,7 mio. EUR. Af de i 342.-346. betragtning til den anfægtede beslutning anførte grunde besluttede Kommissionen imidlertid at indrømme sagsøgeren en nedsættelse af bødens grundbeløb på 35% som følge af sagsøgerens samarbejde under den administrative procedure som omhandlet i samarbejdsmeddelelsen af 2002 (jf. præmis 3 ovenfor).
11. Kommissionen har i øvrigt i 362.-378. betragtning til den anfægtede beslutning undersøgt flere karteldeltageres anmodninger om indrømmelse af en bødenedsættelse som omhandlet i retningslinjernes punkt 35. Kommissionen gav afslag på sagsøgerens anmodning i den henseende (373. og 374. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen indrømmede til gengæld en anden deltager i kartellet, Almamet GmbH, en bødenedsættelse på 20% (372. betragtning til den anfægtede beslutning).
12. På grundlag af de i præmis 9 og 10 ovenfor anførte betragtninger fastsatte Kommissionen den bøde, som sagsøgeren blev pålagt i den anfægtede beslutning, til 5 mio. EUR.
Retsforhandlinger og parternes påstande
13. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. oktober 2009 har sagsøgeren anlagt denne sag.
14. Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, og den oprindeligt udpegede refererende dommer er blevet tilknyttet Tredje Afdeling, er den foreliggende sag følgelig blevet henvist hertil. På grund af den delvise nybesættelse af embederne ved Retten er sagen blevet tildelt en ny refererende dommer, der har sæde i samme afdeling.
15. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. Rettens procesreglements artikel 64, anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter. Kommissionen efterkom denne anmodning inden for den fastsatte frist.
16. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens spørgsmål i retsmødet den 16. oktober 2013.
17. Under retsmødet har sagsøgeren anmodet om tilladelse til at fremlægge uddrag af den erklæring, som sagsøgeren afgav til Kommissionen i forbindelse med sin anmodning om bødenedsættelse. Kommissionen modsatte sig fremlæggelsen af det omhandlede dokument. Retten har afvist sagsøgerens anmodning af de i præmis 212-214 nedenfor anførte grunde.
18. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutnings artikel 2 annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.
– Subsidiært nedsættes den bøde, der er pålagt sagsøgeren i den anfægtede beslutning.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
19. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Kommissionen frifindes.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
20. Sagsøgeren har præciseret, at søgsmålet udelukkende vedrører fastsættelsen af beløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt. Sagsøgeren har i den henseende påberåbt sig, at Kommissionen i flere henseender har tilsidesat EU-retten samt retningslinjerne og samarbejdsmeddelelsen af 2002 ved fastsættelsen af beløbet for den bøde, selskabet er blevet pålagt. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har set bort fra væsentlige omstændigheder ved sagen, som taler til sagsøgerens fordel, og endvidere har vurderet og anvendt de kriterier, der er lagt til grund, på ukorrekt vis såvel retligt som med hensyn til de faktiske omstændigheder, hvilket ifølge sagsøgeren udgør en tilsidesættelse af EU-retten. Kommissionen har derudover ulovligt overskredet grænserne for sin skønsbeføjelse.
21. Selv om sagsøgeren ikke formelt har opdelt sine argumenter i anbringender, fremgår det af stævningen, at sagsøgeren i det væsentlige har påberåbt sig fem anbringender vedrørende for det første en fejlagtig fastsættelse af bødens grundbeløb, for det andet en ulovlig undladelse af at tage hensyn til formildende omstændigheder til sagsøgerens fordel, for det tredje en tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002, for det fjerde en tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet og for det femte Kommissionens uretmæssige undladelse af at indrømme sagsøgeren en nedsættelse af bødens beløb med henvisning til sagsøgerens manglende betalingsevne og sagens særlige forhold. Disse anbringender undersøges i det efterfølgende hver for sig. Det bemærkes derudover, at sagsøgeren har benyttet et afsnit i slutningen af stævningen til at påberåbe sig en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter på grund af flere påståede tilfælde af begrundelsesmangler i den anfægtede beslutning. Med denne del af stævningen fremføres imidlertid ikke et selvstændigt anbringende, idet det gentages, at flere klagepunkter vedrørende den angiveligt manglende begrundelse for den anfægtede beslutning påberåbes i sammenhæng med de fem ovenfor nævnte anbringender. Disse klagepunkter undersøges derfor sammen med resten af argumentationen for hvert af disse fem anbringender.
Det første anbringende om en fejlagtig fastsættelse af bødens grundbeløb
22. Sagsøgeren har gjort gældende, at grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, som i 308. betragtning til den anfægtede beslutning er fastsat til 7,7 mio. EUR, er uforholdsmæssigt. Den af sagsøgeren i den henseende fremførte argumentation er formuleret i seks led rettet mod for det første et fejlskøn med hensyn karteldeltagernes samlede markedsandel, som følger af en fejl i definitionen af det relevante marked, for det andet Kommissionens undladelse af at tage hensyn til overtrædelsens manglende indvirkning på markedet, for det tredje en fejlagtig bedømmelse af det relevante markeds økonomiske betydning, for det fjerde en fejlagtig bedømmelse af grovheden af sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen, for det femte Kommissionens undladelse af at tage hensyn til den omstændighed, at sagsøgeren kun deltog i visse dele af overtrædelsen, og for det sjette en retlig fejl og en tilsidesættelse af begrundelsespligten for så vidt angår fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb
Indledende bemærkninger
23. Som det anføres i præmis 7 ovenfor, beregnes grundbeløbet for den bøde, hver deltager i overtrædelsen pålægges, i henhold til den i retningslinjerne foreskrevne og af Kommissionen i den foreliggende sag anvendte fremgangsmåde, på grundlag af en del af værdien af den afsætning, der har forbindelse med overtrædelsen, multipliceret med det antal år, overtrædelsen har varet (retningslinjernes punkt 19).
24. Retningslinjernes punkt 21 foreskriver, at »[n]ormalt vil den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%«. Retningslinjernes punkt 22 foreskriver i den henseende: »For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.« Punkt 23 har følgende ordlyd: »Horisontale aftaler […] om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, som normalt er hemmelige, betragtes på grund af deres art som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, og i henhold til konkurrencepolitikken skal de straffes strengt. Den del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med sådanne overtrædelser, befinder sig derfor normalt på den øvre del af skalaen.«
25. Det i retningslinjernes punkt 25 foreskrevne afskrækkende tillægsbeløb (jf. præmis 7 ovenfor) tilføjes det således fastsatte beløb, og denne sum udgør bødens grundbeløb. Som det allerede er nævnt, valgte Kommissionen i den foreliggende sag en procentsats på 17% for alle karteldeltagerne, både med henblik på anvendelsen af retningslinjernes punkt 19-24 som punkt 25.
26. Det bemærkes indledningsvis, at selv om det i den foreliggende sag i henhold til ordlyden af retningslinjernes punkt 23 ville have været begrundet at anvende en procentdel af afsætni ngen i den høje ende af skalaen (som går til 30%), befinder den af Kommissionen anvendte procentsats på 17% sig en smule over midten af denne skala. Med hensyn til fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb er denne procentsats meget nær den nedre grænse (15%) af den i retningslinjernes punkt 25 fastsatte skala. Denne konstatering bør tages i betragtning ved analysen af de forskellige led i den argumentation, sagsøgeren har fremført i forbindelse med dette anbringende.
Om det første led om en fejlagtig bedømmelse af karteldeltagernes samlede markedsandel som følge af en fejl i definitionen af det relevante marked
27. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for dels – ud fra et formelt synspunkt – manglende eller utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning, dels – vedrørende realiteten – retlige og faktiske fejl ved fastlæggelsen af karteldeltagernes samlede markedsandel. Sagsøgeren har anført, at hvis Kommissionen havde foretaget en korrekt bedømmelse af de af kartellet berørte markeder, ville dette have ført til, at den omtvistede overtrædelses grovhed ville være anset for mindre væsentlig, og at der ville være blevet fastsat et lavere grundbeløb for bøden.
28. Det bemærkes indledningsvis, at det begrundelseskrav, der følger af artikel 253 EF, udgør en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 67, af 22.3.2001, sag C-17/99, France mod Kommissionen, Sml. I, s. 2481, præmis 35, og af 29.9.2011, C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947, præmis 146).
29. Det fremgår ligeledes af retspraksis, at den af artikel 253 EF påkrævede begrundelse skal tilpasses den pågældende retsakt, og at den udstedende institutions begrundelse skal fremgå klart og utvetydigt heraf, således at eventuelt interesserede kan få kendskab til begrundelsen for en forholdsregel, og de kompetente domstole kan udøve kontrol hermed. Det kræves ikke, at begrundelsen nærmere angiver samtlige relevante faktiske og retlige forhold, i det omfang spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen i en retsakt opfylder kravene i artikel 253 EF, bør vurderes, henset til ikke alene dens ordlyd, men også dens sammenhæng, såvel som samtlige de retsforskrifter, der regulerer det pågældende emne (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis, Rettens dom af 11.7.2006, og Rettens dom af 4.7.2006, sag T-304/02, Hoek Loos mod Kommissionen, Sml. II, s. 1887, præmis 58).
30. Endvidere kræver begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF, at den argumentation, som en beslutning baseres på, skal være klar og utvetydig. Begrundelsen for en retsakt skal således være logisk og må navnlig ikke indeholde selvmodsigelser, der gør det vanskeligt at forstå de underliggende motiver for denne retsakt (dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 151).
31. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med en begrundelsesmangel, for så vidt som 297. betragtning nævner en »samlet fælles markedsandel for de virksomheder, for hvilke overtrædelsen er fastslået på mindre end 80% […] inden for det geografiske område«. Sagsøgeren har anført, at en sådan konstatering er uden mening, fordi den kan henvise til enhver mulig markedsandel på indtil 80%.
32. Dette argument kan ikke tiltrædes. Der må i den henseende tages hensyn til fodnote 620, som 297. betragtning til den anfægtede beslutning henviser til. Denne fodnote har følgende ordlyd: »vurdering på grundlag af værdien af den af parterne leverede omsætning (jf. navnlig 288. betragtning og fodnote 604) og på grundlag af de oplysninger, der er anvendt til tabellen i 46. betragtning«.
33. 46. betragtning til den anfægtede beslutning indeholder således en tabel, der angiver markedsandelen i 2006 for hvert af de 3 produkter, der var omfattet af kartellet, for hver af de virksomheder, der deltog i kartellet. Denne samme tabel angiver ligeledes på en særskilt linje den samlede markedsandel for »andre«, dvs. virksomheder, der ikke deltog i kartellet, og som var aktive på de samme markeder. Det fremgår af denne tabel, at karteldeltagernes samlede afsætning i 2006 udgjorde mellem 80 og 85% af den samlede afsætning af calciumcarbidpulver inden for det berørte geografiske område, mellem 65 og 70% af den samlede afsætning af calciumcarbidgranulat og 70% af afsætningen af magnesiumgranulat. Værdien i euro af hver enkelt karteldeltagers afsætning i samme periode, som fastslået på grundlag af de angivelser, de berørte virksomheder selv indgav, er i øvrigt anført i en tabel i 288. betragtning til den anfægtede beslutning.
34. Det følger heraf, at set i sin kontekst kan angivelsen »mindre end 80%«, som er anført i 297. betragtning til den anfægtede beslutning, som Kommissionen med rette har gjort gældende, let forstås, som at karteldeltagernes samlede markedsandel ligger tæt på denne procentdel uden imidlertid at overstige denne, således at den anfægtede beslutning er tilstrækkeligt begrundet i den henseende.
35. Sagsøgerne har for det andet kritiseret Kommissionen for manglende begrundelse af den anfægtede beslutning for så vidt angår afgrænsningen af kartellets relevante produktmarkeder. Sagsøgeren har i den henseende gjort gældende, at Kommissionen i 3. betragtning ff. til den anfægtede beslutning har anført forskellene i anvendelsen af magnesium i pulver- og granulatform samt i 40. betragtning ff. forskellen mellem disse 2 produkter på efterspørgselssiden. I øvrigt sondrer tabellen over markedsandelene i 46. betragtning til den anfægtede beslutning mellem calciumcarbid i pulver- og granulatform. Selv om disse angivelser giver anledning til at tro, at disse 2 produkter tilhører særskilte markeder, fører angivelserne i 182. og 183. betragtning til den anfægtede beslutning om disse 2 produkters sammenlignelige egenskaber samt deres prisudvikling og omkostningsstruktur til den konklusion, at Kommissionen anså dem for at tilhøre samme marked. Hvad angår forholdet mellem calciumcarbidpulver og magnesiumgranulat gik angivelserne i 184. betragtning til den anfægtede beslutning, om end tvetydigt, i retning af, at Kommissionen opfattede disse 2 produkter som tilhørende ét og samme marked. I den sammenhæng er udsagnet i 177. betragtning til den anfægtede beslutning, ifølge hvilket »de begivenheder, der er genstand for denne beslutning, har fundet sted på det, man kan opfatte som 2 forskellige markeder og omfattende 3 produkter«, helt enkelt uforståeligt. Sagsøgeren har sammenfattende anført, at Kommissionens konstateringer i den anfægtede beslutning vedrørende de markeder, der var omfattet af kartellet, er utilstrækkelige, selvmodsigende og uforståelige, hvilket behæfter den anfægtede beslutning med en begrundelsesmangel og gør den ulovlig.
36. Denne argumentation, som bygger på en læsning af den anfægtede beslutning, som er ufuldstændig og uden for sammenhæng, kan ikke tiltrædes.
37. Kommissionen har i tredje til femte og syvende betragtning til den anfægtede beslutning anført som følger vedrørende de produkter, der var berørt af kartellet:
»(3) Calciumcarbid (CaC2) er en kemisk forbindelse, der produceres i en karbidovn ved en reduktionsproces ved høj temperatur. Den fremtræder i form af blokke af hvidligt-grå farve, som knuses, sigtes, formales og behandles i henhold til hver kundes specifikationer […]. Calciumcarbid kan bruges til forskellige anvendelser […]
(4) I en almindeligvis kubisk form (granulat) anvendes calciumcarbid i gasindustrien ved produktion af acetylen. Acetylensvejsning og -skæring er relativt ukomplicerede teknikker, men de er stadig de mest anvendte teknikker på verdensplan ved samling af materialer. I beslutningen henvises til denne type anvendelse som calciumcarbidgranulat.
(5) Calciumcarbid i pulverform anvendes i stålindustrien til rensning af støbt stål for ilt (= deoxidering) og svovl (= afsvovling). Ved afsvovling blandes calciumcarbid med små mængder af aktive ingredienser, såsom kulstøv, flusmiddel og magnesium, for at styrke dets egenskaber […]. I beslutningen henvises til denne type anvendelse som calciumcarbidpulver […]
[…]
(7) Calciumcarbid konkurrerer med reagenser på basis af magnesium for så vidt angår afsvovling i stålindustrien. Magnesium er dyrere, men der kræves en mindre mængde deraf, og det reagerer hurtigere […]. I beslutningen henvises der til anvendelsen af reagenser på basis af magnesium ved afsvovling i stålindustrien som magnesiumgranulat.«
38. Hvad angår efterspørgslen på de tre produkter, der var berørt af kartellet, har Kommissionen givet følgende forklaringer i 40.-43. betragtning til den anfægtede beslutning:
»(40) De kunder, der efterspørger calciumcarbid, kan opdeles i to kategorier: dem, som er aktive inden for stålindustrien (aftagerne af calciumcarbidpulver), og dem, som er aktive inden for gasindustrien (aftagerne af calciumcarbidgranulat). Antallet af kunder til disse to kategorier er begrænset, idet hver af disse har flere anlæg inden for EØS-området.
(41) De kunder, der aftager calciumcarbidpulver, køber i almindelighed produktet ved flere leverandører. I de regioner, der kun har en enkelt producent (såsom Nordeuropa), lader kunden sig fortrinsvis forsyne af den leverandør, der er til stede på det nationale marked.
(42) For så vidt angår gasindustrien var markedet mere stabilt: Af tekniske grunde anvender et gasværk normalt en enkelt leverandør af calciumcarbid […]
(43) Efterspørgslen af calciumcarbid har været vedvarende faldende på grund af den økonomiske og teknologiske udvikling […]. Stigningen i omkostningerne til koks og elektricitet har ligeledes gjort magnesium mere interessant. Visse kunder kunne let gå fra anvendelse af calciumcarbidpulver til magnesiumgranulat og derved følge denne tendens. I øvrigt har konsolideringen inden for den europæiske stål- og gasindustri medført en stigning i kundernes markedsstyrke.«
39. 168.-194. betragtning til den anfægtede beslutning, herunder 177. og 182.-184. betragtning, som sagsøgeren har påberåbt sig i sin argumentation, behandler spørgsmålet om, hvorvidt de aftaler og den samordnede praksis, som er blevet fastslået i denne beslutning udgør en samlet og vedvarende overtrædelse. Som det er anført i præmis 1 ovenfor, har Kommissionen besvaret dette spørgsmål bekræftende.
40. Mere præcist har 181.-184. betragtning til den anfægtede beslutning følgende ordlyd:
»(181) Ud fra et efterspørgselssynspunkt kan kunderne i stålindustrien anvende magnesiumgranulat som alternativt produkt til calciumcarbid […]. Begge er afsvovlingsreagenser til brug i stålindustrien, og det var således rationelt for leverandørerne af reagenser på basis af calciumcarbid at udvide den hemmelige aftale til at omfatte reagenser på basis af magnesium for de virksomheder, der var aktive med salg af disse to typer af reagenser, og således at drage fordel af en hemmelig aftale om calciumcarbidpulver såvel som om magnesiumgranulat.
(182) Calciumcarbid i form af granulat har muligvis en anden anvendelse end calciumcarbid i pulverform (gasindustrien/stålindustrien), men ud fra et udbudssynspunkt er produkterne meget ens […]. Det er kun færdiggørelsesprocessen, der adskiller sig. Det ubehandlede produkt er det samme […] og har samme pris, ligegyldig hvilken anvendelse der tilsigtes. Som følge deraf er prisudviklingen på produktet i form af granulat i et vist omfang sammenlignelig med prisudviklingen på produktet i pulverform, hvilket i sidste ende nødvendigvis fører til en udligning af priserne på disse to produkter […]. Det er i vidt omfang på grund af denne identiske omkostningsstruktur for det ubehandlede produkt og den ensartede pris på markedet, at det var fuldstændig rationelt for de berørte virksomheder at drage fordel af den hemmelige aftale om calciumcarbidpulver med hensyn til calciumcarbidgranulat.
(183) Endvidere havde aftalerne/den samordnede praksis for calciumcarbidpulver til brug i stålindustrien en indvirkning på de berørte virksomheders forretningsmæssige adfærd vedrørende calciumcarbidgranulat til brug i gasindustrien og omvendt. Ved de bilaterale møder og telefonsamtalerne diskuterede leverandørerne mængder, kunder og priser for stålindustrimarkedet og gasmarkedet på samme tid […].
(184) Aftalerne/den samordnede praksis for calciumcarbidpulver til brug i stålindustrien havde ligeledes en indvirkning på de berørte virksomheders forretningsmæssige adfærd vedrørende magnesiumgranulat og omvendt. […] .
Øjensynligt blev der taget hensyn til den konkurrencemæssige trussel fra de alternative produkter magnesium og kalk ved fastsættelsen af en realistisk prisforhøjelse for calciumcarbidpulver […].«
41. I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, er de i præmis 37, 38 og 40 ovenfor nævnte betragtninger til den anfægtede beslutning klare og på ingen måde selvmodsigende. Det fremgår således af de forklaringer, der er anført i 3.-5., 40., 41. og 182. betragtning til den anfægtede beslutning, at calciumcarbidpulver og -granulat er 2 forskellige fremtrædelsesformer af det, som med hensyn til den kemiske sammensætning og produktionsprocessen er det samme produkt. Som Kommissionen har anført i 182. betragtning til den anfægtede beslutning, er det kun færdiggørelsesprocessen for blokkene af calciumcarbid (nævnt i 3. betragtning til den anfægtede beslutning), der adskiller disse 2 typer af calciumcarbid, som er omhandlet i den anfægtede beslutning. Disse 2 produkttyper opfylder behov i 2 forskellige industrigrene. Til brug i gasindustrien opdeles calciumcarbidblokkene i kubisk granulat (jf. 4. betragtning til den anfægtede beslutning), mens de samme blokke til brug i stålindustrien males til pulver (5. betragtning). For så vidt som der er tale om markedsføring af det, som i det væsentlige er det samme produkt i 2 forskellige fremtrædelsesformer, er konklusionen i 182. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter den respektive prisudvikling i disse 2 fremtrædelsesformer af produktet er sammenlignelig, fuldstændig logisk og forståelig.
42. Hvad angår magnesiumgranulat fremgår det klart af 7., 43. og 184. betragtning til den anfægtede beslutning, at der kemisk set er tale om et helt andet produkt, som imidlertid anvendes af de samme brugere som calciumcarbidpulver (nemlig stålindustrien), og som kan erstatte dette.
43. Placeret i denne sammenhæng kan argumentet i 177. betragtning til den anfægtede beslutning, ifølge hvilket de handlinger, der er tale om i denne beslutning, fandt sted »på det, som man kan anse for 2 forskellige markeder«, kun forstås således, at de omhandlede markeder er markederne for reagenser til brug i henholdsvis gasindustrien (calciumcarbidgranulat) og stålindustrien (calciumcarbidpulver, magnesiumgranulat). Denne konklusion bekræftes i øvrigt af den anfægtede beslutnings overskrift (jf. præmis 1 ovenfor). Kommissionen har ikke desto mindre i tabellerne i 46. og 288. betragtning til den anfægtede beslutning gjort sig den umage at fremlægge salgene for hvert af disse 3 produkter, selv om 2 af dem vedrørte det samme marked.
44. Det fremgår heraf, at den anfægtede beslutning ikke er behæftet med en begrundelsesmangel for så vidt angår afgrænsningen af afgrænsningen af kartellets relevante produktmarkeder.
45. Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at Kommissionen har foretaget en fejlagtig afgrænsning af de omhandlede markeder, hvilket har til følge, at de i den anfægtede beslutning nævnte markedsandele er ukorrekte og ikke gør det muligt at foretage en korrekt bedømmelse af de faktorer, der blev taget i betragtning ved beregningen af bødens grundbeløb, som anført i retningslinjernes punkt 22.
46. Sagsøgeren har i denne sammenhæng kritiseret Kommissionen for med urette at have fastslagt det relevante marked som markedet for calciumcarbid uden at sondre mellem dette produkt i pulver- og granulatform. Dette argument må imidlertid forkastes som byggende på en fejlagtig forudsætning, idet Kommissionen, som det fremgår af præmis 41-43 ovenfor, i den anfægtede beslutning sondrede mellem markedet for reagenser til brug i gasindustrien (calciumcarbidgranulat) og markedet for reagenser til brug i stålindustrien (herunder calciumcarbidpulver).
47. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at det marked, som calciumcarbidpulver tilhører, også omfatter kalk, ud over magnesiumgranulat. Kalk anses ligeledes af kunderne for et produkt, der er substituerbart med calciumcarbidpulver og magnesiumgranulat, idet det har egenskaber, der ligner egenskaberne for disse to produkter og sælges til tilsvarende priser.
48. Som sagsøgeren har anført, har sagsøgeren allerede påberåbt sig dette argument i sit svar på klagepunktmeddelelsen. Det er blevet undersøgt og forkastet i 298. betragtning til den anfægtede beslutning, som har følgende ordlyd:
»Donau Chemie har i sit svar på klagepunktsmeddelelsen anført det argument, at kalk udgør et andet alternativ til calciumcarbid og magnesium til afsvovling i stålindustrien […]. Det dertil svarende marked er således større og karteldeltagernes samlede markedsandel mindre. Det er korrekt, at (brændt) kalk er et produkt, der traditionelt tilføjes reagenser på basis af magnesium og/eller calciumcarbid ved afsvovling. Som alene stående produkt anvendes det imidlertid ikke for nuværende i Europa som alternativ til reagenser på basis af magnesium og/eller calciumcarbid, da det fører til en meget langsom afsvovlingsproces […]. Der foreligger ingen indikationer, der beviser, at kalk var omfattet af kartellets arrangementer. I øvrigt ville de deraf følgende ændringer af markedsandele ikke i den foreliggende sag have haft nogen indflydelse på den måde, Kommissionen anvendte denne faktor ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed i denne beslutning, selv hvis kalk var blevet medregnet til produktmarkedet.«
49. Det bemærkes, at sagsøgeren ikke i stævningen har fremført nogen konkret argumentation for at godtgøre, hvorledes de ovennævnte betragtninger til den anfægtede beslutning skulle være fejlbehæftede. Sagsøgeren gør i sin replik gældende, at der foreligger en selvmodsigelse i 298. og 184. betragtning til den anfægtede beslutning. Mens den første deraf benægter, at kalk anvendes som erstatningsprodukt for calciumcarbidpulver, karakteriserer den anden udtrykkeligt kalk som et sådant produkt. Dette argument kan imidlertid ikke tages til følge.
50. Det er korrekt, at 184. betragtning til den anfægtede beslutning henviser til »den truende konkurrence fra de alternative produkter magnesium og kalk«, som der var blevet »taget hensyn til ved fastsættelsen af en realistisk prisforhøjelse på calciumcarbidpulver«. Denne bemærkning er imidlertid ikke i modstrid med de i 298. betragtning til den anfægtede beslutning anførte forklaringer, ifølge hvilke kalk i det væsentlige ikke for nuværende anvendes i Europa som alternativ til calciumcarbidpulver og magnesiumgranulat. Kalk kan således på samme tid udgøre en »konkurrencemæssig trussel«, for så vidt som en meget stærk prisstigning på calciumcarbidpulver ville kunne få producenterne i stålindustrien til at ændre deres praksis og vende sig mod kalk som reagens til afsvovling.
51. Sagsøgeren har ligeledes i replikken påberåbt sig »nylige udviklinger« på markedet for reagenser til afsvovling i stålindustrien. Sagsøgeren har således gjort gældende, at det samlede behov for calciumcarbidpulver til afsvovling faldt fra 140 000 ton i 2000 til blot 90 000 ton. Sagsøgeren har derudover ligeledes anført visse eksempler på stålværker i Europa, der tilhører forskellige virksomheder, som har erstattet anvendelsen af calciumcarbidpulver med kalk.
52. Selv om Kommissionen ganske vist selv i 43. betragtning til den anfægtede beslutning (gengivet i præmis 38 ovenfor) har anerkendt den fortsat formindskede efterspørgsel på calciumcarbid, har sagsøgeren ikke desto mindre ikke støttet sit anbringende, i henhold til hvilket denne formindskelse skyldes erstatning af calciumcarbid med kalk, med noget beviseelement. Sagsøgeren har ligeledes ikke fremlagt beviser for sagsøgerens argumenter om erstatning af calciumcarbidpulver med kalk ved forskellige stålværker i Europa. Under disse omstændigheder kan Kommissionen ikke anses for at have behæftet sin beslutning med en fejl, fordi den ikke tog omsætningen af kalk i betragtning ved fastsættelsen af karteldeltagernes samledes markedsandel.
53. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at markedet for calciumcarbidgranulat også omfatter markedet for petrokemisk acetylen. Sagsøgeren har forklaret, at calciumcarbidgranulat, således som det fremgår af fjerde betragtning til den anfægtede beslutning, anvendes i gasindustrien ved produktion af acetylen, som anvendes ved svejsning. Kommissionen har imidlertid ikke taget hensyn til muligheden for at anvende acetylen produceret af petrokemisk vej til det samme formål. Petrokemisk acetylen fremviser den samme funktionalitet og prisstruktur som acetylen produceret ved brug af calciumcarbidgranulat, og de to produkter er substituerbare, således som det dokumenteres ved en af sagsøgerens kund er, der for nylig stoppede produktionen og behandlingen af acetylen produceret ved hjælp af calciumcarbid, og som derefter forsynede sig med petrokemisk acetylen.
54. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, støttes sagsøgerens påstande om substituerbarheden af acetylen frembragt ved hjælp af calciumcarbid og acetylen frembragt af petrokemisk vej ikke af noget bevis. Disse påstande er derfor ikke tilstrækkelige til at foreholde Kommissionen at have begået en fejl ved fastlæggelsen af de af kartellet berørte markeder og den samlede markedsandel for de virksomheder, der deltog i kartellet.
55. Det bemærkes ligeledes, at sagsøgeren har begrænset sig til at anføre, at hvis Kommissionen havde afgrænset de relevante markeder korrekt, ville andelen af det samlede marked have været »væsentligt mindre« end det i den anfægtede beslutning fastslåede, hvilket ville have været formildende i forhold til overtrædelsens grovhed og have begrundet fastsættelsen af et mindre grundbeløb for bøden.
56. Det må imidlertid fastslås, at der er tale om en vag og generel argumentation, som ikke er tilstrækkelig til, at det kan konkluderes, at bedømmelsen af overtrædelsens grovhed i den anfægtede beslutning er behæftet med fejl. Sagsøgeren har således ikke angivet de væsentligste leverandører af kalk og petrokemisk acetylen til henholdsvis stål- og gasindustrien inden for det geografiske område, der var berørt af kartellet og deres salgsmængder. Sagsøgeren har heller ikke fremlagt beregninger, selv ikke tilnærmelsesvis, af markedsandelene som fastlagt i henhold til sagsøgerens egen opfattelse for henholdsvis karteldeltagerne og de andre virksomheder. I mangel af sådanne indikationer forbliver det af sagsøgeren anførte, hvorefter en korrekt afgrænsning af de omhandlede markeder i væsentlig grad ville have formindsket overtrædelsens grovhed, rene påstande, hvori der ikke kan gives medhold.
57. Det følger heraf, at den anfægtede beslutning ikke er behæftet med nogen manglende eller utilstrækkelig begrundelse for så vidt angår karteldeltagernes samlede markedsandel eller afgrænsningen af relevante markeder for kartellet. Det må derudover fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der foreligger nogen retlig eller faktisk fejl fra Kommissionens side i den henseende, således at denne ikke kan kritiseres for en ulovlighed ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed og fastsættelsen af bødens grundbeløb.
58. Det bemærkes under alle omstændigheder, at Retten i henhold til artikel 31 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) om bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne træffer afgørelse under udøvelse af en fuld prøvelsesret, og at den således kan anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (Domstolens dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, C-389/10 P, Sml. I, s. 13125, præmis 130).
59. Ved udøvelsen af sin fulde prøvelsesret er Retten ikke bundet af retningslinjerne, som ikke foregriber Unionens retsinstansers bedømmelse af bøden (Rettens dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T 51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 169, og af 12.12.2007, forenede sager T-101/05 og T-111/05, BASF og UCB mod Kommissionen, Sml. II, s. 4949, præmis 213). Selv om Kommissionen således er forpligtet til at overholde princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning, når den anvender de regler, den har pålagt sig selv, såsom retningslinjerne, kan dette princip ikke på samme måde binde Unionens retsinstanser, for så vidt som disse ikke anvender en konkret beregningsmetode for bøder under udøvelsen af deres fulde prøvelsesret, men sag for sag undersøger de situationer, der forelægges dem, under hensyntagen til alle de faktiske og retlige forhold, der vedrører disse (Domstolens dom af 30.5.2013, sag C-70/12 P, Quinn Barlo m.fl. mod Kommissionen, præmis 53).
60. Det fremgår imidlertid ligeledes af Domstolens praksis, at udøvelsen af en fuld prøvelsesret ved fastsættelsen af bøders størrelse ikke må føre til en forskelsbehandling af virksomheder, der har deltaget i en aftale i strid Unionens konkurrenceregler. Såfremt Retten specielt i forhold til en af disse virksomheder ønsker at fravige den beregningsmetode, som Kommissionen har fulgt, og som den ikke har draget i tvivl, skal den give en forklaring herpå i sin dom (dommen i sagen Quinn Barlo m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 46).
61. I den foreliggende sag er der intet, der begrunder en fravigelse af den fremgangsmåde for fastsættelsen af bødens beløb, som Kommissionen har fastlagt i retningslinjerne. Som følge deraf kan Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, idet den følger denne metode, sætte sin egen bedømmelse af den omtvistede overtrædelses grovhed i stedet for Kommissionens og efter omstændighederne ændre den procentsats, Kommissionen benyttede ved anvendelsen af retningslinjernes punkt 19 og 25.
62. Overtrædelser vedrørende prisfastsættelse og markedsopdeling, som er forhold, der foreligger i den foreliggende sag, er konsekvent blevet karakteriseret som overtrædelser, »der efter deres karakter er alvorlige«, i retspraksis (Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 80, og af 12.11.2009, sag C-554/08 P, Carbone-Lorraine mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 44; jf. ligeledes Rettens dom af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 325 og den deri nævnte retspraksis).
63. Under disse omstændigheder overstiger procentsatsen på 17% af værdien af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen, som Kommissionen anvendte ved fastsættelsen af bødens grundbeløb og det afskrækkende tillægsbeløb – selv hvis det antages, således som sagsøgeren har anført, at den samlede markedsandel for de virksomheder, der deltag i kartellet, var væsentlig mindre, end den andel, Kommissionen anvendte i den anfægtede beslutning ved fastsættelsen af bødens grundbeløb og det afskrækkende tillægsbeløb, henset ligeledes til de almindelige bemærkninger i præmis 26 ovenfor – under ingen omstændigheder det, som er passende i den foreliggende sag. Der bør derfor ikke under udøvelsen af Rettens fulde prøvelsesret fastsættes en mindre procentsats.
64. Endelig må sagsøgerens argument om manglende eller utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning, fordi Kommissionen ikke i 298. betragtning til denne beslutning anførte nogen forståelig begrundelse for, at en forskellig afgrænsning af det relevante marked for overtrædelsen ikke havde nogen indflydelse på bedømmelsen af overtrædelsens grovhed, forkastes som irrelevant. Sagsøgerens argument i så henseende er rettet mod en overflødig begrundelse, idet konklusionen om, at omsætningen af kalk ikke bør medregnes ved fastlæggelsen af karteldeltagernes samlede markedsandel er tilstrækkeligt begrundet ved oplysningen om, at kalk ikke for nuværende anvendes i Europa som erstatning for calciumcarbidpulver og magnesiumgranulat, hvilken oplysning det ikke er lykkedes sagsøgeren at drage i tvivl. Endvidere kan det ud fra den i den foregående præmis nævnte betragtning konkluderes, at selv hvis dette argument fra sagsøgerens side var begrundet, ville det ikke kunne begrunde en nedsættelse af den procentdel af den i forbindelse med overtrædelsen realiserede omsætning, der i den anfægtede beslutning fandt anvendelse ved fastsættelsen af bødens grundbeløb (herunder det afskrækkende tillægsbeløb).
65. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første anbringendes første led må forkastes.
Om det andet led vedrørende Kommissionens undladelse af at tage hensyn til overtrædelsens manglende indvirkning på markedet
66. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for en fejlagtig bedømmelse af kriteriet om, hvorvidt overtrædelsen var udmøntet i praksis, og overtrædelsens virkninger på markedet, som der bør tages hensyn til ved fastsættelsen af bødens grundbeløb. Sagsøgeren har i sin argumentation påberåbt sig retningslinjernes punkt 22, som blandt de kriterier, Kommissionen bør tage hensyn til ved fastsættelsen af den del af afsætningens værdi, der skal anvendes ved fastsættelsen af bødens grundbeløb, nævner, »hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej«. Sagsøgeren har derudover gjort gældende, at det følger af Rettens dom af 5. april 2006, Degussa mod Kommissionen (sag T-279/02, Sml. II, s. 897, præmis 247), samt af Kommissionens beslutningspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en overtrædelse har haft konkret indvirkning på markedet, er relevant for bedømmelsen af denne overtrædelses grovhed.
67. Ifølge sagsøgeren fremgår det af dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor (præmis 231), at en overtrædelses konkrete virkninger på markedet skal anses for tilstrækkeligt godtgjort, hvis Kommissionen er i stand til at fremlægge konkrete og troværdige indicier, som med en rimelig sandsynlighed godtgør, at kartellet har haft en indvirkning på markedet. I øvrigt krævede Retten i sin dom af 12. september 2007, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen (sag T-30/05, ikke trykt i Samling af Afgørelser), at Kommissionen skal fremlægge beviser for mere end den blotte gennemførelse af kartellet for at fastslå, at det faktisk har haft en indvirkning på markedet.
68. I den foreliggende sag er det ifølge sagsøgeren korrekt, at de omtvistede overtrædelser er blevet gennemført, i det mindste delvist. Sagsøgeren har imidlertid under den administrative procedure godtgjort, at kunderne af flere årsager ikke har lidt skade af den omstændighed, at overtrædelsen blev gennemført: De var ikke afhængige af leverancer fra de virksomheder, der deltog i kartellet, deres overskud nåede rekordhøjder under overtrædelsens tidsrum, der var jævnligt »snyderi« ved gennemførelsen af overtrædelsen, og endelig var kundernes indkøbsstyrke betydelig og tillod næsten ingen prisforhøjelser. Det følger ifølge sagsøgeren deraf, at kartellets indvirkning på markedet under alle omstændigheder var ubetydelig. Særlig kan de betragtninger til den anfægtede beslutning, som 300. betragtning og fodnote 624 henviser til, højst bevise en delvis gennemførelse af kartellet, men ikke under nogen omstændigheder, at dette havde en indvirkning på markedet.
69. Med hensyn til denne argumentation fra sagsøgerens side må det indledningsvis præciseres, at der ganske vist findes en sondring mellem kriteriet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej, og kriteriet vedrørende overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet. For så vidt angår en overtrædelse som den i den foreliggende sag omhandlede, der består i markedsopdeling, fastsættelse af kvoter, fordeling af kunder, prisfastsættelser og udveksling af følsomme forretningsoplysninger, skal det første af disse to kriterier anses for opfyldt, hvis det er godtgjort, at det, der var blevet aftalt mellem deltagerne i et kartel, faktisk er blevet gennemført i deres forretningspraksis, dvs. at deltagerne i kartellet har truffet foranstaltninger til at anvende f.eks. de aftalte priser ved at annoncere dem til kunderne, give deres ansatte instruks om at anvende dem som udgangspunkt for prisforhandlinger og overvåge konkurrenternes og deres egne salgsafdelingers anvendelse af dem (Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 285). Sagsøgeren har således medgivet, at det er med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har fastslået, at dette kriterie var opfyldt for så vidt angår den omtvistede overtrædelse.
70. For så vidt angår kriteriet om en overtrædelses konkrete indvirkning på markedet rejser dette spørgsmålet om den faktiske virkning af gennemførelsen af overtrædelsen på konkurrencen på det relevante marked. Selv om gennemførelsen af overtrædelsen ganske vist udgør et relevant element, som, henset til hver enkelt sags særlige omstændigheder, kan vise sig at være tilstrækkeligt til at konkludere, at den omhandlede overtrædelse har haft en konkret indvirkning på markedet (jf. i denne retning Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 148, og dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 283-288), er det ikke desto mindre således, at omstændighed, at en aftale gennemføres, ikke nødvendigvis indebærer, at den har konkrete virkninger (dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 110; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 157). Kriterierne om henholdsvis, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej, og om dens konkrete indvirkning på markedet er således særskilte, og det kan ikke antages, at hvis det første er opfyldt, er det andet også automatisk opfyldt.
71. Det må dog fastslås, at retningslinjernes punkt 22 udtrykkeligt henviser til det første af disse to kriterier som et af de elementer, som Kommissionen har påtaget sig at tage hensyn til for at afgøre, om den del af værdien af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens grundbeløb, skal ligge i den nedre eller øvre del af den i retningslinjernes punkt 21 foreskrevne skala, der går op til 30%. Retningslinjerne foreskriver til gengæld ikke, at der skal tages hensyn til overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet ved fastsættelsen af bødens grundbeløb. Retningslinjernes punkt 5, ifølge hvilket »[o]vertrædelsens varighed […] nødvendigvis [har] indflydelse på overtrædelsens potentielle virkninger på markedet«, kan ikke føre til en anden konklusion, fordi punktet, som Kommissionen med rette har gjort gældende, kun tilsigter at begrunde den omstændighed, at den del af omsætningen, der bestemmes i henhold til retningslinjernes punkt 19-23, i henhold til punkt 24 multipliceres med det antal år, virksomheden har deltaget i overtrædelsen.
72. Det følger heraf, at Kommissionen ikke har tilsidesat retningslinjerne på grund af den omstændighed, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning analyserede den omtvistede overtrædelses mulige konkrete indvirkning på markedet og ikke tog hensyn til denne analyse ved fastsættelsen af bødens grundbeløb.
73. Kommissionen har i den henseende med rette anført, at retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [EKSF] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne af 1998«) udtrykkeligt i punkt 1A, første afsnit, foreskrev, at den ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed skulle foretage en undersøgelse af overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når det forekom, at denne indvirkning kunne måles. Den af sagsøgeren i sin argumentation påberåbte retspraksis vedrører sager, hvor retningslinjerne af 1998 fandt anvendelse (dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 214, og dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 108).
74. Det bemærkes i den henseende, at selv om Kommissionen ikke kan fravige de regler, som den selv har pålagt sig, medmindre den anfører grunde, der er forenelige med ligebehandlingsprincippet, kan den frit ændre disse regler eller erstatte dem med andre regler. I et tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for de nye regler, som det er tilfældet for den omtvistede overtrædelse, som tidsmæssigt er omfattet af anvendelsesområdet for retningslinjerne, som det fremgår af punkt 38 heri, kan det ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed har analyseret et kriterium, som ikke fremgår af de nye regler, alene fordi en analyse deraf var foreskrevet i de tidligere regler (jf. i denne retning Rettens dom af 12.12.2012, sag T-352/09, Novácke chemické závody mod Kommissionen, præmis 93).
75. Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at Kommissionen skulle have foretaget en samlet retlig og økonomisk bedømmelse af alle de relevante omstændigheder med henblik på fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed, og at den i denne sammenhæng burde have analyseret den omtvistede overtrædelses konkrete virkninger på de relevante markeder og have lagt dette til grund ved fastlæggelsen af bødens grundbeløb.
76. Det fremgår i denne forbindelse af fast retspraksis, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (jf. dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 238 og den deri nævnte retspraksis). Det forhold, at Kommissionen i retningslinjerne har præciseret sin tilgang til vurderingen af en overtrædelses grovhed, er således ikke i strid med, at den vurderer overtrædelsen samlet på grundlag af alle de relevante omstændigheder i den pågældende sag, herunder de elementer, som ikke udtrykkeligt er nævnt i retningslinjerne (dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 237).
77. Det følger heraf, at den omstændighed, at retningslinjerne ikke udtrykkeligt foreskriver en analyse af overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet til brug ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed med henblik på fastsættelsen af bødens grundbeløb, ikke var til hinder for, at Kommissionen ligeledes undersøgte denne faktor i den foreliggende sag.
78. En sagsøger kan imidlertid ikke til støtte for sin anfægtelse af størrelsen af den bøde, vedkommende er blevet pålagt for en overtrædelse af konkurrencereglerne, begrænse sig til at anføre, at Kommissionen ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed ligeledes burde have analyseret den ene eller anden faktor, hvis analyse ikke er foreskrevet i retningslinjerne. Det må endvidere kræves, at sagsøgeren godtgør, hvorledes denne analyse ville have ændret Kommissionens bedømmelse af overtrædelsens grovhed og begrundet pålæggelsen af en mindre bøde.
79. Det må i den foreliggende sag fastslås, at sagsøgeren ikke har fremlagt et sådant bevis. Sagsøgerens korte og generelle argumentation i den henseende (jf. præmis 68 ovenfor) forbliver rene postulater. Det bemærkes i den henseende, at sagsøgeren ikke under den administrative procedure har præciseret de argumenter, hvorved sagsøgeren angiveligt kunne godtgøre, at kunderne på de relevante markeder for kartellet ikke havde lidt skade af overtrædelsens gennemførelse, idet sagsøgeren ikke fremsendte noget beviselement til sagsakterne i den henseende.
80. Sagsøgerens ikke-underbyggede påstande er endvidere ikke tilstrækkelige til at udelukke muligheden for, at det omtvistede kartel havde en konkret indvirkning på markedet. Den omstændighed, at kundernes overskud angiveligt nåede rekordhøjder i det tidsrum, kartellet omfattede, udelukker således ikke, at kartellet påvirkede de priser, kunderne betalte. Tværtimod kan den omstændighed, at disse kunder af selvstændige årsager knyttet til den almindelige konjunktursituation nød godt af en høj grad af rentabilitet i tidsrummet for overtrædelsen, have ført til, at kunderne opførte sig mere ligegyldigt over for de priser, de betalte for de af kartellet omfattede reagenser, og til, at de ikke brugte deres købekraft og deres manglende afhængighed af kartellets medlemmer til at opnå mere gunstige priser. Hvad derudover angår sagsøgerens henvisning til jævnlige »snyderier« bemærkes det, at på trods af mulige snyderier, som på ingen måde er usædvanlige for en overtrædelse af denne type, har sagsøgeren selv medgivet, at den omtvistede overtrædelse i det væsentlige blev gennemført.
81. Det bemærkes videre, at i henhold til den i præmis 62 ovenfor nævnte retspraksis, er virkningen af en konkurrencebegrænsende adfærd ikke et afgørende kriterium ved fastsættelsen af et passende beløb for bøden. Forhold, der vedrører forsættet, kan have større betydning end forhold, der vedrører disse virkninger, navnlig når der er tale om overtrædelser, der efter deres karakter er alvorlige, såsom fastsættelse af priser og opdeling af markeder, hvilke sidstnævnte forhold er til stede i den foreliggende sag.
82. Det fremgår af ovenstående betragtninger, at den af sagsøgeren i forbindelse med dette led fremførte argumentation ikke er tilstrækkelig til at godtgøre, at Kommissionens bedømmelse af den omtvistede overtrædelses grovhed er behæftet med en sådan fejl. Derudover bemærkes det med henblik på Rettens eventuelle udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at sagsøgerens argumentation af de samme grunde, og ligeledes henset til den generelle konstatering i præmis 26 ovenfor, ikke gør det muligt at konkludere, at grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, og som Kommissionen har fastsat i overensstemmelse med den i retningslinjerne fastsatte fremgangsmåde, overskrider det, som er passende.
83. Følgelig bør det første anbringendes andet led ligeledes forkastes.
Om det tredje led vedrørende en fejlagtig bedømmelse af det relevante markeds økonomiske betydning
84. Sagsøgeren har henvist til en kommissionsbeslutning i en anden sag om overtrædelse af konkurrencereglerne, hvori Kommissionen indrømmede en nedsættelse af bøden med den begrundelse, at overtrædelsen vedrørte et ret lille marked. Sagsøgeren har med henvisning til tallene for den samlede værdi af transaktionerne på de af den omtvistede overtrædelse berørte markeder, og for andre markeder inden for sektoren for kemiske produkter, gjort gældende, at der i den foreliggende sag er tale om økonomisk ubetydelige markeder. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for ulovligt at have undladt at tage dette aspekt af overtrædelsen i betragtning vedrørende en nedsættelse af bøden.
85. Det bemærkes i den henseende, at i henhold til den fremgangsmåde, som er fastsat i retningslinjerne for fastsættelsen af bødens grundbeløb (jf. præmis 7 ovenfor), udgøres dette beløb af en procentdel af værdien af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen, multipliceret med det antal år, virksomheden har deltaget i overtrædelsen, og forhøjet med det afskrækkende tillægsbeløb, som selv udgør en procentdel af værdien af den omhandlede afsætning.
86. Det følger, således som Kommissionen med rette har gjort gældende, heraf, at den fremgangsmåde, som er blevet anvendt i den foreliggende sag ved fastsættelsen af bødens grundbeløb på næsten automatisk vis tager hensyn til det af overtrædelsen berørte markeds mere eller mindre væsentlige økonomiske betydning sammenlignet med andre markeder, fordi den økonomiske betydning nødvendigvis afspejles i størrelsen af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen og som følge deraf i et større eller mindre grundbeløb for bøden. Under disse omstændigheder forekommer det på ingen måde nødvendigt at indrømme en yderligere bødenedsættelse i en sag, hvor denne fremgangsmåde er blevet anvendt, for at tage hensyn til den angiveligt ringe betydning af det af overtrædelsen berørte marked og dette uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt det er berettiget eller passende at tage hensyn til dette element.
87. Med hensyn til den tidligere kommissionsbeslutning, som sagsøgeren har påberåbt sig, er der tale om Kommissionens beslutning af 9. december 2004 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og artikel 53 [EØS] (Sag C.37 533 — Kolinklorid) (EUT 2005 L 190, s. 22). Da denne beslutning er fra 2004, følger det, at størrelsen af de bøder, der blev pålagt ved denne beslutning, blev fastsat i henhold til en anden fremgangsmåde end den, der er fastsat i retningslinjerne, som er fra 2006. Som følge deraf kan der ikke udledes nogen nyttige oplysninger vedrørende retmæssigheden og den passende karakter af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, af denne beslutning. Det bemærkes under alle omstændigheder, at det fremgår af en fast retspraksis, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør en retlige ramme for konkurrenceretlige bøder (Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 205, og af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 233).
88. Det bemærkes i øvrigt, at Retten, således som Kommissionen med rette har gjort gældende, i sin dom af 8. juli 2004, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen (sag T-44/00, Sml. II, s. 2223, præmis 229), udtrykkeligt forkastede den opfattelse, at bødebeløbet skal fastsættes direkte i forhold til størrelsen af det berørte marked. Retten fastslog, at denne faktor kun indgår som et relevant element blandt andre, og at størrelsen af den bøde, der pålægges en virksomhed på grund af en overtrædelse af konkurrencereglerne, ifølge de relevante bestemmelser, således som de fortolkes i retspraksis, skal fastsættes i forhold til overtrædelsen, når denne bedømmes i sin helhed, hvorved der navnlig skal tages hensyn til dennes grovhed, som bør vurderes under hensyntagen til en lang række faktorer, således som det fremgår af den i præmis 76 ovenfor nævnte retspraksis.
89. Sagsøgeren har igen til støtte for sine anbringender påberåbt sig dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 70 ovenfor (præmis 191). Det anføres der, at den pågældende omsætnings absolutte værdi ligeledes er et relevant udtryk for overtrædelsens grovhed, idet den nøje afspejler den økonomiske betydning af den handel, overtrædelsen har til formål at unddrage den konkurrence, som normalt udspiller sig. Denne betragtning støtter ikke blot på ingen måde den argumentation, sagsøgeren har fremført, men bekræfter ligefrem den passende karakter af den metode, der er fastsat i retningslinjerne for fastsættelsen af bødens grundbeløb som funktion af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen.
90. Henset til alle disse betragtninger må det fastslås, at Kommissionen ikke kan kritiseres for ikke i den foreliggende sag at have nedsat den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt i henhold til den i retningslinjerne fastsatte metode, for at tage hensyn til den angiveligt formindskede økonomiske betydning af de markeder, der berørtes af den omtvistede overtrædelse. Endvidere bemærkes det, henset til den fulde prøvelsesret, der tilkommer Retten i spørgsmål om bøder, at der ikke er noget i den argumentation, sagsøgeren har fremført i forbindelse med dette led, der gør det muligt at konkludere, at bødens størrelse, således som den er fastsat i den anfægtede beslutning, overskrider det, som er passende. Det tredje led må derfor ligeledes forkastes.
Om det fjerde led om en fejlagtig vurdering af grovheden af sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen
91. Sagsøgeren har anført, at når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, må grovheden af hver enkelt virksomheds deltagelse undersøges. I den foreliggende sag findes der flere forhold, som Kommissionen er bekendt med, som godtgør, at sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen var af minimal betydning. For det første blev overtrædelsen iværksat og forfulgt på initiativ af en anden virksomhed, nemlig Almamet. Sagsøgeren deltog ganske vist i kartellet, men virksomheden var ikke ledende i kartellet. For det andet var sagsøgeren det mindste medlem af kartellet set ud fra den omsætning, der var berørt af kartellet, og som blev taget i betragtning ved fastsættelsen af bøden. Endvidere blev sagsøgeren tvunget af de andre kartelmedlemmer til at forsyne sig med magnesium fra en anden virksomhed, der deltog i kartellet, nemlig Ecka-koncernen. Det følger heraf, at sagsøgeren kun var en ubetydelig deltager i kartellet, på hvem de andre karteldeltagere havde udøvet økonomisk pression ved møderne. For det tredje har sagsøgeren anført, at virksomheden set ud fra dens samlede størrelse er en langt mindre virksomhed end flertallet af de andre medlemmer af kartellet. Ifølge sagsøgeren burde alle disse forhold være blevet taget i betragtning i den anfægtede beslutning som formildende omstændighed ved vurderingen af grovheden af sagsøgerens deltagelse i overtrædelse og således føre til en nedsættelse af det grundbeløb for bøden, som blev fastsat for sagsøgeren.
92. Hvad angår denne argumentation bemærkes det indledningsvis, at det, som sagsøgeren har gjort gældende, fremgår af fast retspraksis, at når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der ved bødeudmålingen foretages en undersøgelse af den relative grovhed af den enkelte virksomheds deltagelse, hvilket navnlig indebærer, at det skal fastslås, hvilken rolle de hver især har spillet i overtrædelsen i den periode, hvorunder de deltog i den. Dette resultat er den logiske konsekvens af princippet om individuelle straffe og sanktioner, hvorefter en virksomhed kun bør forfølges for omstændigheder, som den pågældende individuelt kritiseres for, et princip, som gælder i enhver administrativ procedure, der kan føre til sanktioner i henhold til EU-rettens konkurrenceregler (jf. dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 70 ovenfor, præmis 277 og 278 og den deri nævnte retspraksis).
93. Som Kommissionen med rette har anført, er det imidlertid netop for at overholde disse principper, at retningslinjernes punkt 28 og 29 foreskriver en regulering af bødens grundbeløb som funktion af visse henholdsvis skærpende eller formildende omstændigheder, som er særegne for hver enkelt berørt virksomhed. Der er i øvrigt intet kritisabelt ved den metode, som Kommissionen har valgt i retningslinjerne, bestående i at fastsætte den samme procentsats af værdien af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen for alle deltagerne i overtrædelsen samt efter omstændighederne i en tilpasning ved forhøjelse eller nedsættelse af det således fastsatte grundbeløb for bøden for hver enkelt deltager som funktion af de skærpende eller formildende omstændigheder, der er gældende for vedkommende, med henblik på at afspejle grovheden af dennes deltagelse i kartellet (jf. i denne retning Rettens dom af 8.10.2008, sag T-73/04, Carbone-Lorraine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2661, præmis 100, og dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 58).
94. Det er således væsentligt at undersøge, om de omstændigheder, sagsøgeren har påberåbt sig i forbindelse med sin argumentation i forbindelse med dette led, begrunder, at sagsøgeren pålægges en mindre bøde end den, sagsøgeren blev pålagt ved den anfægtede beslutning. Det er uvæsentligt, om en sådan nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, i sagsøgerens tilfælde følger af en nedsættelse af bødens grundbeløb eller en anerkendelse af formildende omstændigheder for sagsøgeren.
95. Hvad for det første angår Almamets påståede ledende rolle ved overtrædelsen bemærkes det, at det i henhold til retningslinjernes punkt 28, sidste afsnit, er en skærpende omstændighed at have spillet en ledende rolle ved overtrædelsen eller været initiativtager dertil, som kan begrunde en forhøjelse af bødens grundbeløb. Med andre ord ville sagsøgerens påstand i den henseende, hvis den skulle vise sig at være begrundet, begrunde en forhøjelse af bødens grundbeløb for Almamet, snarere end en nedsættelse af dette beløb for sagsøgeren. Dette forhold er imidlertid ikke tilstrækkeligt til umiddelbart at forkaste dette klagepunkt fra sagsøgerens side som irrelevant. Alt efter omstændighederne i hver enkelt sag kan det bedst egnede middel til at afhjælpe en forskelsbehandling mellem flere deltagere i en overtrædelse, som beror på, at grovheden af en af disse deltageres ulovlige adfærd er blevet undervurderet i sammenligning med grovheden af de andre deltageres ulovlige adfærd, være en nedsættelse af den bøde, som er pålagt de andre deltagere i overtrædelsen (jf. i denne retning dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).
96. Dette klagepunkt må således under alle omstændigheder forkastes som ugrundet, uden at det er fornødent at undersøge spørgsmålet, om den i den foregående præmis nævnte retspraksis kan finde anvendelse på sagsøgerens tilfælde.
97. Sagsøgeren har således kun til støtte for sin påstand om, at Almamet havde en ledende rolle i kartellet, gjort gældende, at næsten alle kartellets møder blev arrangeret af denne virksomhed. Sagsøgeren har i den henseende henvist til 64. og 67. betragtning til den anfægtede beslutning, i henhold til hvilke kartellets 2 første møder fandt sted i Almamets lokaler og blev arrangeret af en ansvarlig person fra denne virksomhed.
98. Det må indledningsvis fastslås, at selv om det ganske vist fremgår af disse to betragtninger til den anfægtede beslutning, at møderne den 22. april og den 7. september 2004 om calciumcarbidpulver fandt sted i Almamets lokaler, er det til gengæld ikke korrekt, at alle kartellets møder blev arrangeret af denne virksomhed.
99. Det fremgår af 69. betragtning til den anfægtede beslutning, at deltagerne, heriblandt sagsøgeren, under mødet den 7. september 2004 besluttede at arrangere regelmæssige tilsvarende møder og efter tur at påtage sig ansvaret for at arrangere disse. Den anfægtede beslutning henviser derefter i 70.-89. betragtning til 9 andre møder om calciumcarbidpulver, arrangeret af forskellige deltagere i kartellet. Det anføres i 78. betragtning til den anfægtede beslutning, hvilket sagsøgeren ikke har anfægtet, at sagsøgeren selv arrangerede det 7. møde, som fandt sted den 22. november 2005 i Wien (Østrig). Endvidere blev det ifølge 90. betragtning til den anfægtede beslutning under det 11. og sidste møde vedrørende dette produkt besluttet, at sagsøgeren skulle være ansvarlig for afholdelsen af et nyt møde (der efterfølgende blev aflyst, som det fremgår af 91. betragtning til beslutningen), hvilket skulle have fundet sted i Wien den 9. januar 2007. Sagsøgeren havde allerede reserveret plads i et hotel til dette formål.
100. Hvad angår calciumcarbid i pulverform har Kommissionen i 98. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at det første møde fandt sted den 7. april 2004 på et hotel i Slovenien, og at det var blevet arrangeret af TDR-Metalurgija d.d. Sagsøgeren og Novácke chemické závody a.s var de eneste 2 andre virksomheder, som deltog i dette møde. Kommissionen henviser i 99. betragtning til den anfægtede beslutning til 2 andre møder i Bratislava (Slovakiet) mellem de 3 samme producenter af dette produkt. Den tilføjer imidlertid, at spørgsmålene vedrørende calciumcarbid i granulatform også blev berørt enten inden for rammerne af møder vedrørende calciumcarbid i pulverform eller under særlige møder, som fandt sted i forlængelse af de første møder (jf. 101. og 108. betragtning til den anfægtede beslutning).
101. Hvad angår møderne for den del af kartellet, der vedrørte magnesium, som sagsøgeren ikke deltog i, har Kommissionen i 115. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at de 3 virksomheder, der deltog i disse møder, herunder Almamet, på skift påtog sig ansvaret for at arrangere møderne og afholdt omkostningerne i forbindelse hermed.
102. Med hensyn til argumentet om, at Almamet var den førende eller tilskyndende part ved overtrædelsen på grund af den omstændighed, at denne virksomhed arrangerede de 2 første møder, bemærkes det, at Retten har haft lejlighed til at analysere og forkaste et tilsvarende argument i sin dom i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor (præmis 77-79), vedrørende et søgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning anlagt af en anden deltager i det samme kartel.
103. Retten fastslog, at det fremgår af 54. betragtning til den anfægtede beslutning, at baggrunden for aftalen vedrørende calciumcarbid i pulverform ifølge Kommissionen var den negative prisudvikling for dette produkt siden begyndelsen af det 21. århundrede, kombineret med øgede produktionsomkostninger og en faldende efterspørgsel. Ifølge 104. betragtning til den anfægtede beslutning gjorde lignende forhold sig gældende på markedet for calciumcarbid i granulatform. I den betragtning citeres en »ansat i Akzo Nobel«, for at have påstået, at alle leverandører af det pågældende produkt »havde behov for prisforhøjelser«. Hvad angår magnesium til stålindustrien, som er substituerbart med calciumcarbid i pulverform, anerkender Kommissionen i 113. betragtning til den anfægtede beslutning, at efterspørgslen på dette produkt var stigende, men tilføjer, at »leverandørerne også var bevidste om deres kunders øgede magt på markedet« og desuden var under større og større pres, efter at nye kinesiske konkurrenter var kommet ind på markedet.
104. Retten fandt, at det i denne forbindelse ikke er vigtigt at afgøre, hvem der tog initiativet til at arrangere det første møde, i det omfang dette initiativ blot afspejlede den fælles opfattelse hos flere producenter af det omhandlede produkt. Retten forkastede derfor argumentet om, at Kommissionen fejlagtigt havde undladt at gøre en skærpende omstændighed gældende over for visse andre deltagere, herunder Almamet, idet de angiveligt var førende eller tilskyndende parter ved overtrædelsen.
105. Disse betragtninger, som på ingen måde kan anfægtes af de af sagsøgeren fremførte argumenter, giver ligeledes anledning til, at det tilsvarende klagepunkt, der er fremført i den foreliggende sag, forkastes som ugrundet.
106. For det andet er den omstændighed, som sagsøgeren har gjort gældende, hvorefter sagsøgeren var det mindste medlem af kartellet målt på størrelsen af omsætningen af de produkter, der var berørt deraf, i tilstrækkelig grad taget i betragtning ved retningslinjernes beregningsmetode for grundbeløbet, som består i en beregning af dette beløb som funktion af værdien af omsætningen i forbindelse med overtrædelsen. En mindre omsætning på det berørte marked indebærer åbenlyst fastsættelsen af et mindre grundbeløb.
107. Med hensyn til argumentet om, at sagsøgeren var en »ubetydelig deltager« i kartellet, bemærkes det, at en virksomheds »udelukkende […] passiv[e] rolle eller […] rolle som medløber« udtrykkeligt foreskrives som formildende omstændighed i punkt 3, første led, i retningslinjerne af 1998, men at dette ikke gentages i den ikke-udtømmende liste over formildende omstændigheder i retningslinjernes punkt 29.
108. Under alle omstændigheder ville sagsøgeren ikke opfylde betingelserne for, at en sådan formildende omstændighed kan anerkendes, selv hvis det antages, at dette er muligt i henhold til retningslinjerne. Som Retten fastslog i sin dom af 9. juli 2003, Cheil Jedang mod Kommissionen (sag T-220/00, Sml. II, s. 2473, præmis 167 og 168), indebærer en sådan passiv rolle, at den pågældende virksomhed holder en »lav profil«, dvs. ikke aktivt deltager i udarbejdelsen af den/de konkurrencebegrænsende aftale/aftaler. Blandt de forhold, som kan påvise en virksomheds passive rolle i et kartel, kan der tages hensyn til en væsentligt mere sporadisk deltagelse i møderne end de almindelige medlemmer af kartellet ligesom den sene indtræden på det marked, hvorpå overtrædelsen er begået, uafhængigt af varigheden af dens deltagelse i overtrædelsen eller endog udtrykkelige erklæringer herom fra repræsentanter fra andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen.
109. I den foreliggende sag har sagsøgeren imidlertid deltaget i alle kartellets møder vedrørende de 2 produkter, som sagsøgeren markedsfører, nemlig calciumcarbidpulver og -granulat (jf. henholdsvis 64.-88., 98. og 99. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har selv arrangeret et møde og påtaget sig ansvaret for at arrangere et andet (jf. præmis 99 ovenfor). Endvidere fremgår det af den anfægtede beslutning, at sagsøgerens bidrag til de møder, som selskabet deltog i, kunne sammenlignes med bidraget fra de andre deltagere. Det fremgår således af de ovennævnte betragtninger til den anfægtede beslutning, at deltagerne i de forskellige møder afgav oplysninger om deres salgsmængder, og skemaet over markedsopdeling derefter blev ajourført. Desuden drøftedes de priser, som skulle anvendes, og lejlighedsvis blev der aftalt prisstigninger (jf. eksempelvis 67. og 68. betragtning til den anfægtede beslutning). Det fremgår i øvrigt af 83. betragtning til den anfægtede beslutning, at et andet medlem af kartellet, som ikke kunne deltage i mødet den 25. april 2006, forudgående havde givet sagsøgeren meddelelse om dette andet kartelmedlems tal til videregivelse til kartellets medlemmer under dette møde. Der er derfor intet, der gør det muligt at konkludere, at sagsøgerens adfærd var passiv, og at virksomhedens rolle i overtrædelsen var »ubetydelig« eller mere generelt adskilte sig fra den adfærd, der udvistes af de andre deltagere.
110. Hvad endelig angår det af sagsøgeren anførte, hvorefter sagsøgeren var blevet »tvunget« af de andre kartelmedlemmer til at forsyne sig med magnesium fra en anden deltager i overtrædelsen, påvirker dette – ud over den omstændighed, at sagsøgeren ikke har forklaret hvordan og ved hvilke midler de andre kartelmedlemmer skulle have kunnet pålægge sagsøgeren en sådan forpligtelse – selv hvis det antages at være korrekt, ikke grovheden af sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen på formildende vis. Som Kommissionen i øvrigt med rette har gjort gældende, har Retten allerede fastslået, at en virksomhed, der presses til at indtræde i et kartel, kan den informere de kompetente myndigheder herom i stedet for at deltage i kartellet og som følge deraf ikke kan gøre denne pression gældende med henblik på at opnå en nedsættelse af den bøde, som virksomheden er blevet pålagt (Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 344).
111. For det tredje kan der heller ikke gives medhold i sagsøgerens argument om, at sagsøgeren var en virksomhed, der målt på dens samlede størrelse var meget mindre end flertallet af de andre kartelmedlemmer. Det bemærkes for det første, at retningslinjernes punkt 30 foreskriver, at Kommissionen vil være særligt opmærksom på behovet for at sikre, at bøderne virker tilstrækkeligt afskrækkende, og at den derfor kan forhøje bøden for virksomheder, der har en særligt stor omsætning ud over deres afsætning af de af overtrædelsen omfattede varer og tjenesteydelser. For det andet kan Kommissionen i henhold til retningslinjernes punkt 35 under særlige omstændigheder efter anmodning tage hensyn til en virksomheds manglende betalingsevne i en given social og økonomisk kontekst. Retningslinjerne foreskriver således en mulighed for ved fastsættelsen af bøden at tage hensyn til, at en virksomhed, der har deltaget i en overtrædelse af konkurrencereglerne, har en væsentlig samlet størrelse, eller modsat, at en virksomhed i en sådan situation har en nedsat betalingsevne.
112. Ud over disse muligheder kan en virksomhed således ikke gøre gældende, at den bør indrømmes en nedsættelse af den bøde, den er blevet pålagt alene af den grund, at dens samlede størrelse er meget mindre end de andre deltagere i den samme overtrædelse. Domstolen fastslog således i sin dom af 28. juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Sml. I, s. 5425, præmis 312), at Kommissionen, når den udmåler bøderne under hensyn til den pågældende overtrædelses grovhed og varighed, i en situation, hvor flere virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, pålægges bøder, ikke er forpligtet til at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning.
113. Da sagsøgeren har begrænset sig til med henblik på en nedsættelse af grundbeløbet for den bøde, selskabet er blevet pålagt, at påberåbe sig sin angiveligt mindre samlede størrelse sammenlignet med de andre deltagere i kartellet, må dette sidste argument og som følge deraf det fjerde led i sin helhed forkastes. Derudover bemærkes det med henblik på Rettens eventuelle udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at sagsøgerens argumentation af de samme grunde, og ligeledes henset til den generelle konstatering i præmis 26 ovenfor, ikke gør det muligt at konkludere, at grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, og som Kommissionen har fastsat i overensstemmelse med den i retningslinjerne fastsatte fremgangsmåde, overskrider det, som er passende.
Om det femte led om Kommissionens undladelse af at tage den omstændighed i betragtning, at sagsøgeren kun deltog i visse dele af overtrædelsen
114. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fandt, at de omhandlede aftaler og samordnet praksis udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse. Sagsøgeren deltog imidlertid kun i overtrædelsen med hensyn til to af de tre omhandlede produkter, nemlig calciumcarbidpulver og -granulat, hvilket Kommissionen selv har medgivet. Retspraksis kræver, at der tages hensyn til denne delvise deltagelse ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og ved fastsættelsen af bødens beløb, hvilket Kommissionen har undladt at gøre i den foreliggende sag. I henhold til sagsøgeren burde Kommissionen i sagsøgerens tilfælde have nedsat bødens grundbeløb for at tage hensyn til den omstændighed, at sagsøgeren kun deltog i overtrædelsen med hensyn til to af de tre omhandlede produkter. I øvrigt er det ulovligt at fastsætte det samme grundbeløb for alle de virksomheder, der deltog i overtrædelsen, for så vidt som grundbeløbet for den bøde, hver enkelt deltager i overtrædelsen bør pålægges, skal afspejle forskellene i hver enkelt deltagers deltagelse i overtrædelsen og som følge deraf den grad af overtrædelsens grovhed, der kan tilregnes dem.
115. Det er ganske vist korrekt, at selv om den omstændighed, at en virksomhed ikke har deltaget i samtlige de elementer, som skal være til stede, for at der er tale om et kartel, ikke er relevant med hensyn til beviset for, at virksomheden har begået en overtrædelse, bør disse omstændigheder tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og i givet fald ved udmålingen af bøden (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 86).
116. Det må således fastslås, at den i retningslinjerne fastsatte og i præmis 7 ovenfor gengivne metode til fastsættelse af bøder fuldt ud opfylder de krav, der følger af denne retspraksis. Som Kommissionen i det væsentlige har anført i 296. betragtning til den anfægtede beslutning, fastsættes bødens grundbeløb på basis af den omsætning, der berørte virksomhed har haft i forbindelse med overtrædelsen, hvilket betyder, at kun omsætningen af de produkter, med hensyn til hvilke den omhandlede virksomhed har deltaget i overtrædelsen, tages i betragtning. I sagsøgerens tilfælde er det konkret kun den omsætning, sagsøgeren havde med hensyn til calciumcarbidpulver og -granulat, der er blevet taget i betragtning, således som det fremgår af 288. betragtning til den anfægtede beslutning.
117. Det er i øvrigt ikke korrekt, når sagsøgeren anfører, at det samme grundbeløb er blevet fastsat for alle de virksomheder, der deltog i overtrædelsen. Dette beløb fastsættes for hver virksomhed på basis af den omsætning, den pågældende virksomhed selv havde i forbindelse med overtrædelsen. Der er som følge deraf blevet fastsat et forskelligt grundbeløb for hver deltager i overtrædelsen. 308. betragtning til den anfægtede beslutning, som indeholder en tabel, der angiver de fastsatte grundbeløb for bøden for hver af de virksomheder, der deltog i den omtvistede overtrædelse, bekræfter i øvrigt, at dette ganske vist har været tilfældet i den foreliggende sag.
118. Det følger heraf, at det femte led er ugrundet og skal forkastes. Derudover bemærkes det med henblik på Rettens eventuelle udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at sagsøgerens argumentation ligeledes, henset til den generelle konstatering i præmis 26 ovenfor, ikke gør det muligt at konkludere, at grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, og som Kommissionen har fastsat i overensstemmelse med den i retningslinjerne fastsatte fremgangsmåde, overskrider det, som er passende.
Det sjette led om en retlig fejl og en tilsidesættelse af begrundelsespligten for så vidt angår fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb
119. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at begrundelsespligten er blevet tilsidesat, idet Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har begrundet, at den procentsats, der anvendes ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb, er blevet fastsat til 17%. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat begrundelsespligten som defineret i retspraksis, fordi den har anvendt stereotype formularer og ikke har udtrykt sig vedrørende det afgørende forhold ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb, nemlig den i retningslinjernes punkt 25 nævnte afskrækkende virkning, eller om de grunde, der ledte Kommissionen til at fastsætte den procentsats, der var nødvendig for at opnå den ønskede afskrækkende virkning, til 17%.
120. Rækkevidden af den begrundelsespligt, der følger af artikel 253 EF, er gengivet i præmis 28-30 ovenfor. Hvad navnlig angår rækkevidden af denne pligt for så vidt angår beregningen af en bøde, som pålægges for overtrædelse af konkurrencereglerne, følger det af fast retspraksis, at kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed, og de hensyn, den har taget i betragtning med henblik herpå i henhold til de vejledende regler, som er indeholdt dens egne retningslinjer (jf. Rettens dom af 6.12.2005, sag T-48/02, Brouwerij Haacht mod Kommissionen, Sml. II, s. 5259, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
121. I den foreliggende sag har Kommissionen i 291. betragtning ff. til den anfægtede beslutning under overskriften »Fastsættelse af bødens grundbeløb« anført de forhold, som den har taget i betragtning ved fastsættelsen af det grundbeløb for bøden, som finder anvendelse for hver deltager i overtrædelsen, herunder det afskrækkende tillægsbeløb. Kommissionen har særligt i 292.-296. betragtning til den anfægtede beslutning analyseret overtrædelsens grovhed, og den har bl.a. fundet (294. betragtning), at en overtrædelse som den i denne sag omtvistede »på grund af sin art betragtes som en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger«. I 297. og 298. betragtning til den anfægtede beslutning henviser den til overtrædelsens deltageres samlede markedsandel (jf. ligeledes præmis 28-34 ovenfor). Endelig henviser den i henholdsvis 299. og 300. betragtning til den anfægtede beslutning til kartellets geografiske omfang, som er det i præmis 1 ovenfor nævnte, og til den omstændighed, at de ulovlige aftaler »i almindelighed blev gennemført, og deres anvendelse blev kontrolleret«.
122. Efter at have fremført disse overvejelser udledte Kommissionen i 301. betragtning til den anfægtede beslutning konsekvenserne deraf med hensyn til fastsættelsen af den procentsats, der skulle anvendes ved fastsættelsen af bødens grundbeløb. Hvad angår den procentsats, der skulle anvendes ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb, anførte Kommissionen i 306. betragtning til den anfægtede beslutning som følger:
»Givet de særlige omstændigheder i sagen og under hensyntagen til de kriterier, der er blevet undersøgt ovenfor vedrørende overtrædelsens karakter og overtrædelsens geografiske omfang, skal den procentsats, der skal anvendes for tillægsbeløbet, udgøre 17%.«
123. Det følger heraf, at Kommissionen i modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, anførte en tilstrækkelig begrundelse i den anfægtede beslutning for sit valg af en procentsats på 17% ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb. Kommissionen begrænsede sig ikke til »stereotype formularer«, men henviste til de ovenfor anførte betragtninger vedrørende overtrædelsens grovhed (292.-296. betragtning), ifølge hvilke der var tale om en overtrædelse, som på grund af sin art betragtes som en af de mest alvorlige, samt til betragtningerne vedrørende overtrædelsens geografiske rækkevidde. De anvendte kriterier er således angivet med tilstrækkelig præcision, og klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten må derfor forkastes.
124. Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at hvis Kommissionen havde foretaget en korrekt vurdering, ville den have taget hensyn til de argumenter, som sagsøgeren fremførte under den administrative procedure, hvilket ville have ført til fastsættelsen af et mindre afskrækkende tillægsbeløb, henholdsvis til en afståelse fra at lade grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, omfatte et sådant tillægsbeløb. Sagsøgeren har i den henseende påberåbt sig oprettelsen af et internt uddannelsesprogram om overtrædelser af konkurrenceretten, samt til den krisesituation, sagsøgeren befandt sig i i den periode, hvor overtrædelserne fandt sted. Sagsøgeren har endvidere fremhævet, at den er den eneste virksomhed blandt deltagerne i overtrædelsen, som udtrykte beklagelse for denne deltagelse.
125. Det bemærkes med hensyn til denne argumentation indledningsvis, at Kommissionen i henhold til retningslinjernes punkt 25 »vil […] lade bødens grundbeløb omfatte« et afskrækkende tillægsbeløb. Kommissionen kan med andre ord ikke, i modsætning til hvad sagsøgeren har ladet forstå, bestemme, om der bør inkluderes et afskrækkende tillægsbeløb i grundbeløbet for den bøde, Kommissionen var ved at pålægge sagsøgeren. Den i retningslinjerne fastsatte metode, som Kommissionen er bundet af, foreskriver, at dette beløb skal inkluderes i grundbeløbet.
126. Det fremgår dernæst af henholdsvis 324. og 329. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har taget hensyn til det af sagsøgeren anførte vedrørende oprettelsen af et internt uddannelsesprogram og sagsøgerens økonomiske krisesituation i den periode, hvor overtrædelsen fandt sted, ved undersøgelsen af mulige formildende omstændigheder for hver enkelt karteldeltager.
127. Det bemærkes i den henseende, at det afskrækkende tillægsbeløb, der omhandles i retningslinjernes punkt 25, er en del af bødens grundbeløb, der, som det fremgår af retningslinjernes punkt 19, skal afspejle overtrædelsens grovhed og ikke grovheden af hver af de omhandlede virksomheders deltagelse i overtrædelsen. Det følger af retspraksis, at sidstnævnte spørgsmål skal behandles i forbindelse med en eventuel anvendelse af skærpende eller formildende omstændigheder. Kommissionen kan således fastsætte procentdelen af afsætningens værdi som omhandlet i retningslinjernes punkt 25 såvel som den, der er omhandlet i retningslinjernes punkt 21, til den samme for alle karteldeltagere (jf. dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
128. Det følger heraf, at Kommissionen ikke kan kritiseres for en retlig fejl eller en tilsidesættelse af dens egne retningslinjer på grund af den omstændighed, at den ikke fastsatte en procentsats på mindre end 17% for sagsøgeren ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb, henset til de særlige omstændigheder, der er blevet gjort gældende i sagsøgerens tilfælde, som gengivet i præmis 124 ovenfor. Disse omstændigheder bør undersøges i forbindelse med undersøgelsen af eventuelle formildende omstændigheder til fordel for sagsøgeren, og som det allerede er blevet fastslået i præmis 126 ovenfor, er to af disse forhold anført i denne sammenhæng i den anfægtede beslutning.
129. Det er ganske vist sandt, at Kommissionen ikke har fastslået nogen formildende omstændighed med hensyn til sagsøgeren. Spørgsmålet, om denne vurdering er fejlbehæftet, fordi de ovenfor nævnte påstande fra sagsøgerens side begrunder en anerkendelse af sådanne omstændigheder, bør analyseres i forbindelse med det andet anbringende, hvorved sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for en retlig fejl med netop denne begrundelse. I øvrigt har sagsøgeren i forbindelse med den argumentation, der er blevet fremført til støtte for dette anbringende, gentaget og forstærket disse påstande.
130. Sagsøgeren har for det tredje kritiseret Kommissionen for en tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet på grund af den omstændighed, at Kommissionen fastsatte »det samme [afskrækkende tillægsbeløb] for alle de virksomheder, der deltog i overtrædelsen«. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at nødvendigheden af afskrækkelse er større med hensyn til virksomheder, der allerede tidligere flere gange har deltaget i karteller, som det er tilfældet med visse af deltagerne i det omtvistede kartel, såsom Akzo Nobel og Degussa AG. Sagsøgeren har på sin side aldrig tidligere været adressat for en kommissionsbeslutning om overtrædelse af artikel 81 EF. Bl.a. af denne grund burde ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet have ført Kommissionen til at fastsætte et langt mindre afskrækkende tillægsbeløb i sagsøgerens tilfælde end for Akzo Nobel og Degussa. Sagsøgeren har for det andet anført, at der ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb ligeledes bør tages hensyn til den relative størrelse af de forskellige virksomheder, der deltog i overtrædelsen. Særlig medgiver retspraksis betydningen af en virksomheds samlede omsætning ved fastlæggelsen af betalingsevnen for et kartels medlemmer. Sagsøgerens størrelse og virksomhedens samlede omsætning er imidlertid blot en fraktion af tallene for andre virksomheder, der deltog i overtrædelsen, særlig Akzo Nobel og Degussa. Kommissionen har ikke taget hensyn til denne væsentlige forskel ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb. En korrekt vurdering ville have medført en fastsættelse af en procentsats på vel under 17% for sagsøgeren.
131. Heller ikke disse argumenter kan tiltrædes. Det må indledningsvis præciseres, at Kommissionen i modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, ikke har fastsat det samme afskrækkende tillægsbeløb for hver af kartellets deltagere. Kommissionen har ganske vist fastsat den samme procentsats for alle deltagerne (17%) ved beregningen af dette tillægsbeløb. Eftersom dette beløb består af en procentdel af værdien af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen for hver karteldeltager, er det afskrækkende tillægsbeløb imidlertid forskellig for hver af disse deltagere ud fra forskellene i værdien af deres afsætning (dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 58).
132. Hvad endvidere angår Akzo Nobels og Degussas gentagne overtrædelser bemærkes det, at de i præmis 127 ovenfor anførte betragtninger ligeledes begrunder, at skærpende omstændigheder (såsom gentagne overtrædelser), der skal tages i betragtning vedrørende den ene eller anden deltager i en overtrædelse, skal tages i betragtning på et senere trin i fastsættelsen af bøden, efter fastsættelsen af bødens grundbeløb, som det afskrækkende tillægsbeløb udgør en del af. Som det er nævnt i præmis 7 ovenfor, foreskriver Kommissionens retningslinjer således bl.a. en forhøjende regulering af grundbeløbet med henblik på at tage skærpende omstændigheder i betragtning. Gentagne overtrædelser er omfattet af de skærpende omstændigheder, der på ikke-udtømmende vis nævntes i retningslinjernes punkt 28, første led.
133. I den foreliggende sag har Kommissionen således, som det fremgår af 309. og 310. betragtning til den anfægtede beslutning, faktisk anvendt denne skærpende omstændighed i forhold til Akzo Nobel og Degussa og har forhøjet bødens grundbeløb for dem med henholdsvis 100% og 50% for at tage hensyn til dette.
134. Der kan derfor ikke gives medhold i sagsøgerens argument om, at der burde være fastsat en mindre procentsats for beregningen af det afskrækkende tillægsbeløb i sagsøgerens tilfælde end den, der blev fastsat for de andre deltagere i kartellet, og særlig for de to ovennævnte virksomheder, der har begået gentagne overtrædelser.
135. Det må endelig af de i præmis 111-113 ovenfor anførte grunde konkluderes, at de angivelige forskelle i størrelse og samlet omsætning mellem sagsøgeren og de andre karteldeltagere, selv hvis de blev forudsat beviste, heller ikke medfører, at der bør vælges en mindre procentsats i sagsøgerens tilfælde ved fastsættelsen af det afskrækkende tillægsbeløb.
136. Henset til samtlige ovennævnte betragtninger må det sjette led forkastes. Derudover bemærkes det med henblik på Rettens eventuelle udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at sagsøgerens argumentation, ligeledes henset til den generelle konstatering i præmis 26 ovenfor, ikke gør det muligt at konkludere, at grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, og som Kommissionen har fastsat i overensstemmelse med den i retningslinjerne fastsatte fremgangsmåde, overskrider det, som er passende. Som følge deraf må det første anbringende forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende om Kommissionens uretmæssige undladelse af at tage hensyn til formildende omstændigheder til fordel for sagsøgeren
137. Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er ulovlig, idet Kommissionen ikke har taget væsentlige formildende omstændigheder til sagsøgerens fordel i betragtning. Dette anbringende er formuleret i fem led, hvor det første vedrører den manglende gennemførsel af de omtvistede aftaler, manglende berigelse af sagsøgeren og manglende skade for forbrugerne, det andet vedrører manglende hensyntagen til sagsøgerens faktiske samarbejde, det tredje vedrører manglende hensyntagen til sagsøgerens tilståelse og beklagelse, det fjerde vedrører manglende hensyntagen til de efterkommelsesforanstaltninger, som sagsøgeren har truffet, og det femte vedrører manglende hensyntagen til krisen i sektoren for produktion af calciumcarbid og for sagsøgeren selv.
Indledende bemærkninger
138. Som det allerede er fastslået i præmis 92 ovenfor, skal der, når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, ved fastsættelsen af bødens størrelse foretages en undersøgelse af den relative grovhed af den enkelte virksomheds deltagelse.
139. I overensstemmelse med denne overvejelse bestemmer retningslinjernes punkt 29, at bødens grundbeløb kan nedsættes i tilfælde af visse formildende omstændigheder, der vedrører den enkelte berørte virksomhed. Navnlig opstilles der i dette punkt en ikke-udtømmende liste over formildende omstændigheder, som der kan tages hensyn til. Det er imidlertid ikke udelukket, at andre omstændigheder, der ikke er omfattet af den ikke-udtømmende liste i retningslinjernes punkt 29, kan tages i betragtning, for så vidt som de vil kunne være formildende i forhold til grovheden af den berørte person eller enheds deltagelse i overtrædelse (jf. i denne retning Rettens dom af 12.12.2012, sag T-400/09, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, præmis 61).
140. Der bør tages hensyn til disse indledende bemærkninger ved analysen af dette anbringendes forskellige led.
Om det første led om manglende gennemførelse af de omtvistede aftaler, manglende berigelse af sagsøgeren og manglende skade for forbrugerne
141. I forbindelse med det første led har sagsøgeren i det væsentlige gentaget de argumenter, der gengives i præmis 66-68 ovenfor, som ifølge sagsøgeren godtgør, at de omtvistede aftaler kun delvis er blevet gennemført, og at overtrædelsen ikke har haft nogen indvirkning på markedet, ikke har medført nogen skade for kunderne, og ikke har givet deltagerne mulighed for at opnå en upassende fortjeneste deraf. Sagsøgeren har anført, at disse angivelige omstændigheder burde være blevet taget i betragtning af Kommissionen som formildende omstændigheder ved nedsættelsen af bødens beløb.
142. Det bemærkes i den henseende indledningsvis, at Kommissionen i 318. og 319. betragtning til den anfægtede beslutning har anført følgende:
»(318) Som anført i 193. betragtning er aftalerne mellem leverandørerne af calciumcarbid og magnesium blevet gennemført. Under hele kartellets varighed har parterne udvekslet kommercielt følsomme oplysninger, fordelt kunderne, truffet afgørelse om at gennemføre de aftalte prisforhøjelser og har diskuteret indførelsen af kvotaaftaler, idet de opdaterede deres tabeller over markedsandele. Aftalerne forhindrede ikke deltagerne i at konkurrere indbyrdes, men forekomsten af rivalisering og snyd ændrer intet ved konklusionen om, at aftalerne blev gennemført og medførte en hindring for konkurrencen blandt leverandørerne af calciumcarbid og magnesiumgranulat.
(319) Endvidere er der ingen af deltagerne, der har erklæret, at vedkommende havde undgået enhver gennemførelsesforanstaltning til anvendelse af de ulovlige aftaler. Mere konkret er der ingen deltager, der har fremlagt beviser for, at vedkommende faktisk afholdt sig fra at anvende aftalerne og udøvede en konkurrencemæssig adfærd på markedet, eller i det mindste klart og i væsentlig udstrækning overtrådte de forpligtelser, hvorved kartellet skulle gennemføres, i en sådan grad, at det forstyrrede selve dets funktion […]. Snyderiet førte aldrig til en afvisning af de indgåede aftaler, men begyndte altid med, at der blev taget hensyn til de indgåede aftaler. Snyderiet var genstand for heftige diskussioner under kartellets møder og blev modregnet om nødvendigt.«
143. Det fremgør deraf, at Kommissionen fandt, at de omtvistede aftaler faktisk var blevet gennemført. Det er med rette, at Kommissionen ved bedømmelsen af eventuelle formildende omstændigheder i det væsentlige fandt, at den omstændighed, at disse aftaler ikke fuldstændig udelukkede konkurrencen blandt deltagerne, og at der forekom rivalisering og snyderi blandt disse, ikke ændrede ved eksistensen af overtrædelse. Det fremgår således af retspraksis, som Kommissionen selv i det væsentlige har gengivet i 318. betragtning til den anfægtede beslutning, at en virksomhed, der på trods af samordningen med sine konkurrenter følger en mere eller mindre uafhængig politik på markedet, eventuelt blot søger at udnytte kartellet til sin fordel, og at det ville være for let for virksomhederne at mindske risikoen for at skulle betale en stor bøde, hvis de kunne drage nytte af et ulovligt kartel og derefter opnå en nedsættelse af bøden med den begrundelse, at de kun havde spillet en begrænset rolle i gennemførelsen af overtrædelsen, selv om de ved deres holdning tilskyndede andre virksomheder til at udvise en adfærd, der var til større skade for konkurrencen (jf. dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 491 og den deri nævnte retspraksis). Som Domstolen fastslog i sin dom i sagen KME Germany m.fl., nævnt i præmis 58 ovenfor (præmis 94-96), udgør en sådan streng fortolkning af de påkrævede betingelser for at drage fordel af manglende gennemførelse af overtrædelsens aftaler som formildende faktor på ingen måde en retlig fejl.
144. Som det i det væsentlige er anført i 319. betragtning til den anfægtede beslutning, kan en formildende omstændighed kun anerkendes for sagsøgeren eller en anden deltager i kartellet, hvis den pågældende virksomhed, som anført i retningslinjernes punkt 29, tredje led, fremlægger bevis for, at dens deltagelse i overtrædelsen var stærkt begrænset, og at den i den periode, hvor den deltog i de ulovlige aftaler, i praksis undlod at anvende dem ved at udøve en konkurrencemæssig adfærd på markedet (jf. i denne retning dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis). Det må fastslås, at sagsøgeren ikke har fremlagt et sådan bevis.
145. Hvad derudover angår sagsøgerens anbringende om, at denne ikke har draget nogen fordel af sin deltagelse i overtrædelsen, kan en sådan omstændighed, selv hvis den bevises, heller ikke udgøre en formildende omstændighed. Som det fremgår af fast retspraksis, der ligeledes nævnes i 320. betragtning til den anfægtede beslutning, kan den omstændighed, at en virksomhed ikke har opnået nogen fortjeneste ved en overtrædelse, ikke være til hinder for, at der pålægges en bøde, idet bøderne ellers ville miste deres afskrækkende virkning. Det følger heraf, at Kommissionen ikke ved fastsættelsen af bøderne er forpligtet til at tage i betragtning, at der ikke blev opnået nogen vinding ved den pågældende overtrædelse (jf. Rettens dom af 25.6.2010, sag T-66/01, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. II, s. 2631, præmis 443 og den deri nævnte retspraksis).
146. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at der bør tages hensyn til overtrædelsens manglende indvirkning på markedet som formildende omstændighed. Det er imidlertid i den henseende tilstrækkeligt at henvise til de betragtninger, der er anført i præmis 78-80 ovenfor, hvorefter sagsøgerens argumenter om den omtvistede overtrædelses manglende indvirkning på markedet på ingen måde er blevet underbygget med beviser. Under alle omstændigheder fremgår det af den i præmis 81 ovenfor nævnte betragtning, at selv hvis der var blevet ført bevis for disse påstande, ville det – henset til den omtvistede overtrædelses efter sin art alvorlige karakter – ikke være begrundet at anerkende en formildende omstændighed på grund af overtrædelsens angiveligt manglende indvirkning på markedet.
147. Det første led må derfor forkastes.
Det andet led om manglende hensyntagen til sagsøgerens faktiske samarbejde
148. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for uretmæssigt at have undladt at tage hensyn til sagsøgerens faktiske samarbejde som formildende omstændighed, der begrunder en nedsættelse af bøden. Dette led undersøges sammen med det tredje anbringende, som det er nært knyttet til, idet sagsøgeren i øvrigt selv henviser til sin argumentation til støtte for dette anbringende.
Om det tredje led om manglende hensyntagen til sagsøgerens tilståelse og beklagelse
149. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i henhold til retspraksis kan indrømme en bødenedsættelse, hvis en virksomhed tilstår sin deltagelse i en overtrædelse. Sagsøgeren har anført, at virksomheden umiddelbart tilstod hele den overtrædelse, som er blevet gjort gældende imod denne, og at dette burde være taget i betragtning som en formildende omstændighed ved fastsættelsen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt. Sagsøgeren har tilføjet, at den er den eneste deltager i kartellet, som udtrykkeligt har udtrykt sin beklagelse over den begåede overtrædelse. Sagsøgeren har i den henseende under retsmødet henvist til sin ejers erklæringer i forbindelse med den administrative procedure og har anført, at der ligeledes af den grund bør anerkendes en formildende omstændighed for virksomheden.
150. Det bemærkes i den henseende, at den omstændighed alene, at den berørte virksomhed ikke har anfægtet omstændighederne, ikke er nævnt blandt det antal formildende omstændigheder, der er angivet som eksempler i retningslinjernes punkt 29. Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4) foreskriver faktisk i punkt D, stk. 2, en nedsættelse af bøden på grund af samarbejde for en virksomhed, der efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som har tjent som grundlag for Kommissionens beskyldninger. Den af sagsøgeren påberåbte retspraksis vedrører sager, hvor denne meddelelse fandt anvendelse. Den omhandlede meddelelse finder imidlertid ikke anvendelse på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, idet den er blevet erstattet af samarbejdsmeddelelsen af 2002, som ikke foreskriver en tilsvarende nedsættelse.
151. Det bemærkes i den henseende, at selv om Kommissionen som anført i præmis 74 ovenfor, ikke kan fravige de regler, som den har pålagt sig selv, uden at anføre grunde, der er forenelige med ligebehandlingsprincippet, kan den frit ændre disse regler eller erstatte dem med andre regler, og det kan ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke i et tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for nye regler, har taget hensyn til en formildende omstændighed, som ikke fremgår af de nye regler, alene fordi den fremgik af de tidligere regler.
152. Det følger heraf, at den omstændighed alene, at Kommissionen i tidligere beslutninger vedtaget i henhold til regler og praksis, der siden er blevet ændret, med henblik på en nedsættelse af den bøde, som en virksomhed, der deltog i et kartel, blev pålagt, tog hensyn til virksomhedens manglende anfægtelse af de omstændigheder, den blev kritiseret for, ikke betyder, at Kommissionen i den foreliggende sag er forpligtet til at indrømme sagsøgeren en bødenedsættelse med samme begrundelse (jf. i denne retning dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 60).
153. Det må som følge heraf ved analysen af dette anbringende undersøges, om sagsøgerens manglende anfægtelse af de omstændigheder, som virksomheden kritiseres for, samt den omstændighed, at sagsøgeren har udtrykt sin beklagelse, vil kunne mildne grovheden af sagsøgerens deltagelse i kartellet og begrunde en nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt (jf. i denne retning dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 61).
154. Det bemærkes i den henseende, at en bødenedsættelse, der gives som følge af samarbejde under den administrative procedure, i henhold til fast retspraksis kun er berettiget, såfremt den pågældende virksomheds adfærd har bevirket, at Kommissionens vanskeligheder i forbindelse med at konstatere en overtrædelse og med i givet fald at bringe denne til ophør mindskes (jf. dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
155. Det bemærkes, at i den foreliggende sag har Kommissionen kritiseret sagsøgeren for deltagelse i de dele af kartellet, der omhandlede calciumcarbidpulver og -granulat. Hvad angår den første af disse to dele bemærkes det, at eksistensen af det omtvistede kartel blev bragt til Kommissionens kendskab af Akzo Nobel, som det er anført i 335. betragtning til den anfægtede beslutning. I øvrigt havde Kommissionen, som det fremgår af fodnote 143 til 64. betragtning og af 348. betragtning til den anfægtede beslutning, beslaglagt dokumentbeviser vedrørende samme del af kartellet og særligt vedrørende det første møde angående dette produkt, der blev afholdt den 22. april 2004 i lokalerne hos en anden virksomhed, der havde deltaget i kartellet, nemlig TDR Metalurgija.
156. Det bemærkes, henset til disse forhold, at Kommissionen rådede over et betydeligt antal beviser vedrørende de omstændigheder, der blev gjort gældende imod sagsøgeren for så vidt angår denne virksomheds deltagelse i den del af kartellet, der vedrørte calciumcarbidpulver. Under disse omstændigheder og i fraværet af argumenter fra sagsøgerens side, der kunne godtgøre det modsatte, må det fastslås, at Kommissionen under alle omstændigheder var i stand til at bevise de omstændigheder, som blev gjort gældende imod sagsøgeren vedrørende denne del af kartellet. Som følge deraf kan sagsøgerens manglende anfægtelse af disse omstændigheder ikke anses for et effektivt samarbejde under den administrative procedure som omhandlet i retningslinjernes punkt 29, fjerde led, og den i præmis 154 ovenfor nævnte retspraksis og kan som følge deraf ikke begrunde en nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt.
157. Hvad angår den del af kartellet, som vedrørte calciumcarbidgranulat, bemærkes det, at som det fremgår af 342.-346. betragtning til den anfægtede beslutning, var det sagsøgeren, som i forbindelse med en anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002 leverede beviser til Kommissionen, som bidrog til at fastslå denne del af overtrædelsen. Med den begrundelse blev sagsøgeren indrømmet en bødenedsættelse på 35% i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002 (346. betragtning til den anfægtede beslutning).
158. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt denne nedsættelsessats var passende, hvilket sagsøgeren har anfægtet i sit tredje anbringende, der undersøges nedenfor, kan det under alle omstændigheder ikke medgives, at Kommissionen burde have indrømmet sagsøgeren en særskilt nedsættelse af bøden på grund af den omstændighed, at sagsøgeren ikke anfægtede sin deltagelse i en del af kartellet, som sagsøgeren selv hjalp Kommissionen med at bevise.
159. Hvad endelig angår den omstændighed, at sagsøgeren har udtryk sin beklagelse over sin deltagelse i kartellet, kan en sådan erklæring, hvor rosværdig den end måtte være, ikke påvirke eksistensen af den fastslåede overtrædelse og derfor ikke udgøre en formildende omstændighed, der begrunder en nedsættelse af den pålagte bøde (jf. analogt dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 79).
160. Det følger af samtlige de foregående betragtninger, at det tredje led er ugrundet og skal forkastes.
Om det fjerde led om manglende hensyntagen til de efterlevelsesforanstaltninger, som sagsøgeren har iværksat
161. Sagsøgeren har gjort gældende, at såvel Kommissionen – i en afgørelse vedrørende en anden overtrædelse – som Retten, i sin dom af 14. juli 1994, Parker Pen mod Kommissionen (sag T-77/92, Sml. II, s. 549, præmis 93), har anset det for en formildende omstændighed, der begrundede en bødenedsættelse, at en virksomhed, der var omfattet af en procedure vedrørende en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler, havde iværksat foranstaltninger til at sikre efterlevelse. Da sagsøgeren har iværksat sådanne foranstaltninger efter indledningen af den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, har sagsøgeren gjort gældende, at den burde indrømmes en bødenedsættelse på det grundlag.
162. Det bemærkes for det første, at i henhold til fast retspraksis, at selv om det ganske vist er vigtigt, at en virksomhed træffer foranstaltninger for at undgå, at dens medarbejdere i fremtiden begår nye overtrædelser af Unionens konkurrenceregler, ændrer dette intet ved eksistensen af den konstaterede overtrædelse. Det følger heraf, at den blotte omstændighed, at indførelsen af et program til efterlevelse i enkelte tilfælde i Kommissionens hidtidige beslutningspraksis er blevet tillagt betydning som formildende omstændighed, ikke medfører en forpligtelse for Kommissionen til at anvende samme fremgangsmåde i en given sag (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 280 og den deri nævnte retspraksis). Kommissionen har i øvrigt anført dette i 325. betragtning til den anfægtede beslutning i forbindelse med, at den forkastede denne anmodning fra sagsøgerens side.
163. Dommen i sagen Parker Pen mod Kommissionen, nævnt i præmis 161 ovenfor, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for sin argumentation, kan ikke føre til en anden konklusion.
164. Dels begrænsede Retten sig i denne doms præmis 93 til at konstatere, at Kommissionen i den beslutning, der var genstand for den sag, havde taget de formildende omstændigheder, der i den sag talte til sagsøgerens fordel, i betragtning, heriblandt den omstændighed, at sagsøgeren havde iværksat et tilpasningsprogram med henblik på at sikre, at virksomhedens distributører og datterselskaber overholdt konkurrencereglerne. Det var ikke fornødent for Retten at træffe afgørelse – og Retten traf ikke afgørelse – om spørgsmålet, hvorvidt Kommissionen var forpligtet til at tage hensyn til dette forhold som en formildende omstændighed. Tværtimod fandt Retten, at på trods af, at formildende omstændigheder var blevet taget i betragtning, var den bøde, Kommissionen havde pålagt i den sag, ikke passende, henset til bl.a. den ringe omsætning, der var berørt af overtrædelsen, og Retten nedsatte under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret bøden til et mindre beløb (dommen i sagen Parker Pen mod Kommissionen, nævnt i præmis 161 ovenfor, præmis 95).
165. For det andet anførte Kommissionen i punkt 24 i sin beslutning af 15. juli 1992 om en procedure i henhold til artikel [81 EF] (Sag IV/32 725 – Viho/Parker Pen) (EFT L 233, s. 27), der var genstand for den sag, at der blev iværksat foranstaltninger med henblik på overholdelse i løbet af den periode, overtrædelsen vedrørte, at disse imidlertid ikke havde hindret, at overtrædelsen blev begået, men at sagsøgeren i den sag, efter at Kommissionen havde opdaget overtrædelsen og på dennes udtrykkelige anmodning, havde bragt overtrædelsen til ophør. Det var med andre ord i den sag ikke kun gennemførelsen af foranstaltninger med henblik på at sikre overholdelsen af konkurrencereglerne under den samme periode, som den omhandlede overtrædelse blev begået, der blev taget i betragtning som en formildende omstændighed, men ligeledes den berørte virksomheds adfærd efter Kommissionens indgriben.
166. Det fremgår endvidere af den i præmis 162 ovenfor nævnte retspraksis, at der, selv hvis det, som sagsøgeren har gjort gældende, antages, at Kommissionen i forskellige tidligere afgørelser som formildende omstændighed har taget hensyn til den omstændighed, at en overtrædelse blev begået på trods af, at den berørte virksomhed havde truffet foranstaltninger til at forhindre tilsvarende overtrædelser, heller ikke kan gives medhold i et sådant argument. Kommissionen er således ikke forpligtet til at anvende et sådant forhold som formildende omstændighed, såfremt den handler i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet, som indebærer, at der ikke foretages en forskelligartet bedømmelse på dette punkt mellem de virksomheder, som er adressater for en og samme beslutning (dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 162 ovenfor, præmis 281). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag, da en formildende omstændighed i den henseende ikke er blevet anerkendt for nogen af kartellets deltagere.
167. Det bemærkes derudover, at sagsøgeren har anført, at den i præmis 162 ovenfor nævnte retspraksis er for restriktiv, henset til nødvendigheden af at tage hensyn til de konkrete præventive forhold ved fastsættelsen af bødens beløb, de ulemper, der følger for virksomheder, der anmoder om at blive omfattet af Kommissionens samarbejdsordning, af at efterlevelsesforanstaltninger ikke tages i betragtning, og kravet om, at overtrædelserne af konkurrencereglerne skal være begået i det mindste uagtsomt. Sagsøgeren har derfor gjort gældende, at iværksættelsen af dens strenge efterlevelsesforanstaltninger af konkurrencereglerne burde tages i betragtning som formildende omstændighed.
168. Disse argumenter er ikke overbevisende.
169. Det fremgår af retningslinjerne, at Kommissionen er bevidst omkring behovet for at sikre ikke blot en afskrækkende virkning i almindelighed af dens handlinger med hensyn til overtrædelser af konkurrenceretten, men navnlig den specifikke afskrækkende virkning af den bøde, som den pålægger en virksomhed, som har begået en sådan overtrædelse. Dette bekræftes i retningslinjernes punkt 4, hvorefter »[d]er bør fastsættes så høje bøder, at de er tilstrækkelig afskrækkende, […] som sanktioner over for de pågældende virksomheder (specifik afskrækkende virkning)«. Imidlertid kan en virksomheds blotte vedtagelse af et regelefterlevelsesprogram [(herefter »compliance-program«)] i henhold til konkurrencereglerne ikke udgøre en gyldig og sikker garanti for denne virksomheds fremtidige og vedvarende overholdelse af disse regler, således at et sådant program ikke tvinger Kommissionen til at nedsætte bøden med den begrundelse, at det præventive formål, denne forfølger, allerede i det mindste delvist er opfyldt (dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 361). Sagsøgeren har i øvrigt ikke påberåbt sig noget konkret forhold, som godtgør, at den påkrævede specifikt afskrækkende virkning kan opnås med en mindre bøde i tilfælde af virksomheder, der har gennemført compliance-foranstaltninger. Selv om det derfor er i en virksomheds egen interesse at indføre sådanne foranstaltninger i et forsøg på at undgå fremtidige overtrædelser af konkurrencereglerne og således undgå de sanktioner, som disse overtrædelser ville kunne begrunde, kan det hverken kræves af Kommissionen eller af Retten, når den udøver sin fulde prøvelsesret vedrørende bødesager, at de automatisk og systematisk belønner iværksættelsen af de omhandlede foranstaltninger med en nedsættelse af bøden.
170. Sagsøgerens argument om de angivelige ulemper, der følger af en manglende hensyntagen til en sådan formildende omstændighed for virksomheder, der anmoder om bødenedsættelse ved Kommissionen, må ligeledes forkastes. Sagsøgeren har i den henseende under retsmødet præciseret, at disse ulemper følger af den omstændighed, at det i mangel af et compliance-program vil være vanskeligere for de berørte virksomheder ved interne undersøgelser at opdage, at visse af deres medarbejdere deltager i overtrædelser af konkurrencereglerne med henblik på at give Kommissionen oplysning derom i tide og i henhold til dette anmode om bødefritagelse eller -nedsættelse. Det er tilstrækkeligt at bemærke, at en sådan argumentation på ingen måde godtgør, at en automatisk belønning for indførelsen af compliance-foranstaltninger er nødvendig, idet de af Kommissionen i forbindelse med de forskellige samarbejdsmeddelelser (hvor den fra 2002 finder anvendelse på sagens faktiske omstændigheder) foreskrevne belønninger i det store og hele udgør et tilstrækkeligt incitament til dette formål.
171. Hvad endelig angår argumentet om, at overtrædelserne af konkurrencereglerne som minimum skal være begået uagtsomt, er det tilstrækkeligt at anføre, at det ifølge fast retspraksis, for at en overtrædelse af konkurrencereglerne kan anses for at være begået forsætligt, ikke kræves, at virksomheden var sig en overtrædelse af disse regler bevidst; det er tilstrækkeligt, at virksomheden ikke kunne være uvidende om, at dens adfærd havde til formål at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet (jf. Domstolens dom af 11.7.1989, sag 246/86, Belasco m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2117, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 205 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at det ikke er en nødvendig forudsætning, for at en overtrædelse af konkurrencereglerne kan fastslås, at de ansvarlige for en virksomhed har kendskab til det nøjagtige indhold er konkurrencereglerne, som kan erhverves ved et compliance-program til uddannelse og gennemførelse af overensstemmelse. Det fremgår tværtimod af den ovenfor nævnte retspraksis, at det er muligt af fastslå, at der er begået en overtrædelse af disse regler ikke blot uagtsomt, men ligeledes forsætligt, på trods af fraværet af et sådant kendskab.
172. Det følger af samtlige de foregående betragtninger, at dette led ikke er begrundet og at det som følge deraf må forkastes.
Om det femte led om den manglende hensyntagen til krisesituationen i sektoren for produktion af calciumcarbid og sagsøgerens egen krisesituation
173. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i en række af tidligere sager indrømmede betydelige bødenedsættelser i tilfælde af en krisesituation i hele den berørte sektor. Unionens retsinstanser har i øvrigt også ofte anerkendt en sektors vanskelige situation som en formildende omstændighed, der begrunder en bødenedsættelse. Selv om sagsøgeren under den administrative procedure godtgjorde, at hele sektoren for produktion af calciumcarbid og i særdeleshed sagsøgeren selv såvel før overtrædelsesperioden som under denne befandt sig i en krisesituation, nægtede Kommissionen med urette at anerkende dette som formildende omstændighed. Sagsøgeren har i den henseende gentaget sin argumentation, der allerede blev fremført under den administrative procedure, for at godtgøre den angivelige krisesituation.
174. Kommissionen forkastede den i den henseende af sagsøgeren og andre karteldeltagere under den administrative procedure fremførte argumentation, idet den i 330. betragtning til den anfægtede beslutning anførte som følger: »Disse argumenter kan ganske vist forklare, hvorfor leverandørerne af calciumcarbid og magnesiumgranulat har kunnet foretrække at begrænse konkurrencen, men de kan ikke retfærdiggøre kartellets praksis.« Som svar på et argument om, at Kommissionen tidligere under tilsvarende omstændigheder havde indrømmet en bødenedsættelse, henviste Kommissionen til retspraksis, hvorefter Kommissionen ikke er bundet af sin tidligere beslutningspraksis (jf. præmis 87 ovenfor), og den tilføjede som følger: »Retten har i øvrigt bekræftet, at Kommissionen ikke er forpligtet til at tage den omhandlede sektors ringe økonomiske sundhedstilstand i betragtning som formildende omstændighed.«
175. Kommissionen har således i henhold til fast retspraksis ikke pligt til at anse den omhandlede sektors ringe økonomiske sundhedstilstand som formildende omstændighed. Blot fordi Kommissionen i tidligere afgørelser har anset den økonomiske situat ion i sektoren for en formildende omstændighed, skal den ikke nødvendigvis fortsætte denne praksis. Det bemærkes i den henseende, at karteller som hovedregel opstår, når der er problemer i en sektor (jf. dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 510, og dom af 5.10.2011, sag T-39/06, Transcatab mod Kommissionen, Sml. II, s. 6831, præmis 352 og den deri nævnte retspraksis).
176. Det er netop denne retspraksis, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for, at Unionens retsinstanser ofte har anerkendt en krisesituation i en bestemt sektor som en formildende omstændighed, og det er åbenlyst, at sagsøgeren har foretaget en fejlagtig udlægning deraf.
177. I øvrigt må det fastslås, at den af sagsøgeren fremførte argumentation om den økonomiske krisesituation som såvel hele den omhandlede sektor, som sagsøgeren selv i særdeleshed skulle have befundet sig i, ikke udgør andet end en simpel gentagelse af argumenter, der svarer til dem, sagsøgeren fremførte i sit svar på klagepunktmeddelelsen. Det fremgår imidlertid af den i præmis 175 ovenfor nævnte retspraksis, at det var med rette, at Kommissionen forkastede denne argumentation, og det så meget desto mere som sagsøgeren ikke har fremlagt noget yderligere bevis, der vil kunne rejse tvivl om Kommissionens vurdering, som den er anført i den anfægtede beslutning.
178. Derfor må det femte led og som følge deraf det andet anbringende, med forbehold for undersøgelsen af det andet led deraf sammen med det tredje anbringende, forkastes. I øvrigt bemærkes, at da samtlige sagsøgerens argumenter, der er blevet undersøgt ovenfor, må forkastes, kan disse argumenter ikke begrunde, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret med henblik på at nedsætte den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt.
Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002
179. Sagsøgerne har gjort gældende, at den bødenedsættelse, som Kommissionen har indrømmet sagsøgeren til gengæld for dennes samarbejde under den administrative procedure (jf. præmis 10 ovenfor), er for lille og derfor ulovlig.
Samarbejdsmeddelelsen af 2002
180. Punkt 20-23 i afsnit B i samarbejdsmeddelelsen af 2002 har følgende ordlyd:
»B. BØDENEDSÆTTELSE
20. Virksomheder, der ikke opfylder betingelserne i afsnit A [BØDEFRITAGELSE] ovenfor, kan være berettiget til en nedsættelse af bøder, de ellers ville være blevet pålagt.
21. For at være berettiget hertil skal en virksomhed forsyne Kommissionen med bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse, som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede er i besiddelse af, og bringe sin deltagelse i den formodede ulovlige aktivitet til ophør senest på det tidspunkt, hvor den fremlægger bevismaterialet.
22. Begrebet »merværdi« betegner, i hvor høj grad det fremlagte bevismateriale i sig selv og/eller på grund af sin detailrigdom styrker Kommissionens muligheder for at bevise de pågældende forhold. I sin vurdering vil Kommissionen normalt anse skriftligt bevismateriale, der stammer fra det tidsrum, som forholdene vedrører, for at have større værdi end bevismateriale, der fremkommer senere. Bevismateriale, der er direkte relevant for de pågældende forhold, vil ligeledes normalt blive anset for at have større værdi end bevismateriale, som kun har indirekte relevans.
23. Kommissionen afgør i de endelige beslutninger, der vedtages ved afslutningen af den administrative procedure:
a) om det bevismateriale, som en virksomhed fremlagde på et bestemt tidspunkt, repræsenterede en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, som Kommissionen var i besiddelse af på samme tidspunkt
b) hvor stor en nedsættelse en virksomhed vil få fordel af vil blive fastsat som følger på grundlag af den bøde, der ellers ville være blevet pålagt:
– første virksomhed, der opfylder punkt 21: en nedsættelse på 30-50%
– anden virksomhed, der opfylder punkt 21: en nedsættelse på 20-30%
– efterfølgende virksomheder, der opfylder punkt 21: en nedsættelse på indtil 20%.
For at kunne fastsætte nedsættelsens størrelse inden for hver af disse grupper vil Kommissionen tage tidspunktet for fremlæggelsen af det fremlagte bevismateriale, som falder ind under betingelserne fastlagt under artikel 21, i betragtning, foruden hvorvidt det repræsenterer betydelig merværdi. Kommissionen kan også tage omfanget og varigheden af samarbejde tilvejebragt af virksomheden efter datoen for fremlæggelsen i betragtning.
Det gælder endvidere, at såfremt en virksomhed indsender bevismateriale vedrørende forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til, og som er af direkte betydning for alvoren eller varigheden af det formodede kartel, tager Kommissionen ikke disse elementer i betragtning, når den fastsætter en eventuel bøde, som skal pålægges den virksomhed, der har indsendt dette bevismateriale.«
Den anfægtede beslutning
181. Kommissionen har i 342.-346. betragtning til den anfægtede beslutning vedrørende anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen af 2002 i forhold til sagsøgeren anført som følger:
»(342) Donau Chemie har indgivet en anmodning om nedsættelse af bødens beløb den 25. januar 2007, en uge efter kontrolundersøgelsen, med beviser vedrørende calciumcarbid (pulver og granulat) til støtte derfor. Kommissionen rådede allerede over beviser hidrørende fra Akzo [Nobel] og kontrolundersøgelser vedrørende calciumcarbidpulver. Den anmodning, der blev indgivet til Kommissionen, indeholdt imidlertid konkrete detaljer vedrørende begivenheder, der havde fundet sted vedrørende calciumcarbidgranulat. På det tidspunkt var de beviser, Kommissionen var i besiddelse af vedrørende dette produktsegment, begrænset til (i) erklæringer fra en ansat ved Akzo [Nobel], som havde andenhånds kendskab til denne del af kartellet, og (ii) kontroldokumenter, der indeholdt sporadiske oplysninger. Dette bestyrkende bevisemateriale, som Donau Chemie fremlagde, bidrag til at fastslå overtrædelsen.
(343) Donau Chemie var den første virksomhed, der forsynede Kommissionen med datoer og detaljer vedrørende indholdet af møderne for dette produktsegment. Disse beviselementer styrkede på grund af selve deres art og præcisionen heraf Kommissionens mulighed for at bevise de omhandlede faktiske omstændigheder.
(344) Donau Chemie var ligeledes den første virksomhed, der meddelte, at den hemmelige aftale om calciumcarbid var del af en større konkurrencebegrænsende plan, der omfattede magnesiumgranulat. Donau Chemie stoppede sin medvirken i den formodede overtrædelse, før den indgav sin anmodning. Donau Chemie fortsatte med at samarbejde, idet virksomheden efterkom anmodninger om oplysninger, men virksomheden leverede ikke supplerende beviser på frivillig basis.
(345) I henhold punkt 23 i samarbejdsmeddelelsen af 2002, bemærker Kommissionen ved fastsættelsen af procentsatsen for den bødenedsættelse, der kan indrømmes Donau Chemie inden for et interval, der går fra 30-50%, at den nedsættelse, som Donau Chemie indrømmes, vil have en virkning på bøden for calciumcarbidgranulat og -pulver. Donau Chemie har kun leveret beviser med betydelig merværdi vedrørende calciumgranulat, som er et af de to produkter, for hvilket bøden pålægges. Kommissionen bemærker, at Donau Chemie har gjort opmærksom på en mulig mere omfattende konkurrencebegrænsende plan, som omfatter magnesiumgranulat.
(346) Henset til alle disse forhold indrømmer Kommissionen Donau Chemie en nedsættelse på 35% af den bøde, som virksomheden normalt ville være blevet pålagt.«
Indledende bemærkninger
182. Sagsøgeren har gjort gældende, at den bødenedsættelse, sagsøgeren er blevet indrømmet, befinder sig i den nedre del af det i afsnit B, punkt 23, første afsnit, litra b), første led, i samarbejdsmeddelelsen af 2002 foreskrevne interval. Sagsøgeren har anført, at hvis Kommissionen havde vurderet omfanget og værdien af dens samarbejde korrekt, ville Kommissionen have skullet indrømme sagsøgeren en større nedsættelse, tæt på den maksimale på 50%. Sagsøgeren har i denne sammenhæng fremført argumenter vedrørende det tidspunkt, hvorpå sagsøgeren gav Kommissionen meddelelse om bevismaterialet samt den betydelige merværdi, som disse beviser repræsenterede vedrørende calciumcarbidgranulat, calciumcarbidpulver og magnesiumgranulat. Disse argumenter undersøges ét efter ét nedenfor.
183. Efter denne undersøgelse og ud fra de konklusioner der følger deraf, skal det bedømmes, om den bødenedsættelse, sagsøgeren er blevet indrømmet, er passende eller ej. Således foreskriver afsnit B, punkt 23, andet afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002 med henblik på fastlæggelsen af niveauet for den bødenedsættelse, der bør indrømmes inden for de foreskrevne intervaller, at der skal tages hensyn til den grad af merværdi, som de beviselementer, som den omhandlede virksomhed har fremlagt, repræsenterer. Det må derfor for hvert undersøgt bevis fastslås, om der bør tages hensyn til dette på positiv eller negativ vis ved fastlæggelsen af denne grad.
184. Sagsøgeren har ligeledes subsidiært gjort gældende, at hvis de beviser, sagsøgeren har påberåbt sig i sin argumentation, ikke er tilstrækkelige til at begrunde en større nedsættelse af bøden end den, der blev indrømmet ved den anfægtede beslutning, bør den omstændighed, at virksomheden har fremlagt disse beviselementer, anses for et faktisk samarbejde med Kommissionen uden for samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde som omhandlet i retningslinjernes punkt 29, tredje led, og begrunde anerkendelsen af en formildende omstændighed til fordel for sagsøgeren. Dette argument undersøges til sidst.
Om datoen for sagsøgerens meddelelse af beviselementer til Kommissionen
185. Sagsøgeren har anført, at virksomheden indgav sin anmodning om bødenedsættelse, støttet af beviser med høj merværdi, den 25. januar 2007, nemlig blot en uge, efter at Kommissionen havde foretaget kontrolundersøgelser, og vel før Kommissionen havde tilsendt sagsøgeren en anmodning om oplysninger.
186. Kommissionen har anført, at den ikke »som sådan« er enig i det synspunkt, at sagsøgerens indgivelse af anmodning bør anses for at være særlig hurtig. Kommissionen har imidlertid tilføjet, at den under alle omstændigheder foretog en positiv vurdering vedrørende tidspunktet for sagsøgerens indgivelse af anmodningen om bødenedsættelse i den anfægtede beslutning. Dette forhold sammenholdt med merværdien af de oplysninger, som sagsøgeren fremlagde, førte til fastsættelse af en sats på 35% for nedsættelse af bøden.
187. Henset til disse forklaringer fra Kommissionens side og i mangel af en konkret argumentation fra dennes side med henblik på at godtgøre, at sagsøgerens anmodning om bødenedsættelse burde være indgivet på tidligere dato, bør der, som Kommissionen har gjort det, tages hensyn til dette forhold på positiv vis ved fastsættelsen af den grad af merværdi, de af sagsøgeren fremlagte beviselementer repræsenterede.
Merværdien af de beviser, sagsøgeren fremlagde vedrørende calciumcarbidgranulat
188. Sagsøgeren har fremlagt en detaljeret fremstilling af de beviselementer, som den fremlagde for Kommissionen vedrørende calciumcarbidgranulat, og af den merværdi, de ifølge sagsøgeren repræsenterede for Kommissionen. Sagsøgeren har konkluderet, at disse beviselementer var de første, der gjorde det muligt for Kommissionen at fastslå overtrædelsen inden for dette område. I henhold til sagsøgeren rådede Kommissionen vedrørende denne del af kartellet før sagsøgerens erklæring kun over hentydninger fra en medarbejder ved Akzo, som var ekstremt vage og uden solid bevisværdi.
189. Kommissionen har ikke anfægtet, at de oplysninger, som sagsøgeren indgav vedrørende calciumcarbidgranulat, var nyttige for Kommissionen, og at de i kraft af deres art og deres detaljerighed havde hjulpet Kommissionen til at bevise overtrædelsen. Kommissionen har ikke desto mindre understreget, at den ikke var nødsaget til at støtte sig til disse oplysninger alene for at fastslå eksistensen af overtrædelsen på området for calciumcarbidgranulat, idet den ikke alene rådede over Akzo Nobels erklæring, men ligeledes over oplysninger indsamlet ved de kontrolundersøgelser, som den havde foretaget ved flere at kartellets deltagere.
190. Det må med hensyn til de overvejelser, der fremgår af 343. betragtning til den anfægtede beslutning og Kommissionens forklaringer ved Retten, fastslås, at merværdien af de beviselementer, som sagsøgeren fremlagde med sin erklæring, var betydelige for så vidt angår calciumcarbidgranulat. Der er tale om et forhold, som der bør tages hensyn til på positiv vis ved fastlæggelsen af den grad af merværdi, som de af sagsøgeren fremlagte beviselementer repræsenterer. Kommissionens påstand om, at den allerede på tidspunktet for sagsøgerens indgivelse af anmodningen rådede over visse oplysninger og beviselementer vedrørende denne del af overtrædelsen, kan ikke føre til en anden konklusion, idet Kommissionen selv har medgivet, at det var de beviselementer, som sagsøgeren fremlagde, der styrkede Kommissionens mulighed for at bevise denne del af kartellet.
Merværdien af det af sagsøgeren fremlagte bevismateriale vedrørende calciumcarbidpulver
191. Sagsøgeren har gjort gældende, at den også med hensyn til calciumcarbidpulver har fremlagt beviser, der på afgørende vis har lettet konstateringen af overtrædelsen. Disse beviser vedrørte overtrædelsens varighed og gjorde det derudover muligt for Kommissionen at fastslå identiteten af kartellets deltagere og indholdet af diskussionerne ved de forskellige møder angående denne del af overtrædelsen.
192. Kommissionen har anfægtet disse argumenter. Den har gjort gældende, at der ved bedømmelsen af merværdien af de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt, bør tages hensyn til alle de beviser, Kommissionen havde til rådighed på det tidspunkt, hvor sagsøgeren afgav sin erklæring, og ikke kun til Akzo Nobels erklæring. På dette tidspunkt rådede Kommissionen således allerede over tilstrækkeligt bevismateriale vedrørende den del af overtrædelsen, der omfattede calciumcarbidpulver, således at sagsøgerens bidrag ikke repræsenterede en betydelig merværdi i forhold til dette produkt. De i den henseende af sagsøgeren i dennes argumentation påberåbte beviser kan ikke begrunde en bødenedsættelse, der går ud over den i den anfægtede beslutning indrømmede.
193. Sagsøgeren har støttet sig til tre argumenter for at godtgøre, at de beviser, den fremlagde med sin erklæring, også i forhold til den del af overtrædelsen, der omhandlede calciumcarbidpulver, repræsenterede en betydelig merværdi. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at den var den første virksomhed, der forsynede Kommissionen med oplysninger om møderne den 22. november 2005 og den 25. april 2006, som nævnes i henholdsvis 78. og 83. betragtning til den anfægtede beslutning, idet Akzo Nobel i henhold til sin egen erklæring ikke deltog i disse to møder.
194. Dette argument kan ikke tiltrædes. Den omstændighed alene, at Akzo Nobel ikke deltog i disse to møder, betyder ikke, at virksomheden ikke kunne indgive oplysninger i den henseende til Kommissionen. Fodnote 188 og 207, hvortil de ovenfor nævnte betragtninger til den anfægtede beslutning henviser, nævner blandt de beviselementer, som Kommissionen har påberåbt sig i forbindelse med disse to møder, Akzo Nobels erklæring. I fodnoterne nævnes derudover flere dokumenter, som Kommissionen beslaglagde i forbindelse med kontrolundersøgelser ved forskellige karteldeltagere. Da disse kontrolundersøgelser fandt sted før sagsøgerens indgivelse af anmodning om bødenedsættelse, er der tale om beviser, der allerede var i Kommissionens besiddelse ved denne indgivelse. Som følge deraf kan det i mangel af en underbygget anfægtelse fra sagsøgerens side af relevansen af alle disse forhold ikke medgives, at sagsøgeren var den første virksomhed, der fremlagde beviselementer for Kommissionen vedrørende disse møder, og det uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt denne omstændighed, hvis den antages bevist, ville være tilstrækkelig til, at det kunne konkluderes, at sagsøgeren også med hensyn til calciumcarbidpulver havde fremlagt beviser med betydelig merværdi.
195. Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at den i modsætning til Akzo Nobel i sin anmodning om bødenedsættelse detaljeret anførte, hvem deltagerne i hvert møde i kartellet var. Særligt nævnte Akzo Nobel ikke i sin erklæring af 4. december 2006, at Novácke chemické závody deltog i kartellet. Det er kun sagsøgerens oplysninger, der har gjort det muligt for Kommissionen at fastslå hele kartellets udstrækning, og Kommissionen har faktisk draget fordel deraf. Sagsøgeren har i den henseende henvist til fodnote 154 til den anfægtede beslutning.
196. Dette argument kan heller ikke tiltrædes. Det er den 67. betragtning til den anfægtede beslutning, som henviser til fodnote 154, som sagsøgeren har påberåbt sig. Denne betragtning vedrører det andet møde for den del af kartellet, der vedrørte calciumcarbidpulver, som fandt sted den 7. september 2004. Novácke chemické závody er anført blandt deltagerne i dette møde, som nævnes i denne betragtning. De beviser, som Kommissionen har gjort gældende er anført i fodnote 153. Fodnote 154, som sagsøgeren har henvist til vedrører helt særligt deltagerlisten for dette møde, men deri anføres helt enkelt »Idem« og henvises således til fodnote 153. Denne sidstnævnte fodnote opregner flere beviselementer, herunder Akzo Nobels to erklæringer af 29. november og 22. december 2006, samt flere dokumenter beslaglagt i forskellige karteldeltageres lokaler under Kommissionens kontrolundersøgelser. Blandt disse nævnes bl.a. de dokumenter, der blev beslaglagt hos Novácke chemické závody selv. Som det allerede er blevet anført, fandt disse kontrolundersøgelser sted før sagsøgeren indgav sin anmodning om bødenedsættelse. Under disse omstændigheder og i mangel på underbyggede argumenter fra sagsøgerens side, der kan rejse tvivl om alle disse forhold, må sagsøgerens argument om, at den var den første virksomhed, der meddelte Kommissionen, hvem der deltog i den del af kartellet, der omhandlede calciumcarbidpulver, ligeledes forkastes.
197. Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at det var sagsøgerens anmodning om bødenedsættelse, som gjorde det muligt for Kommissionen at fastslå karakteren af de aftaler, der blev indgået under dette møde. Sagsøgeren har i den henseende henvist til fodnote 160 samt »i almindelighed« til fodnote 136 i den anfægtede beslutning. Sagsøgeren har tilføjet, at den har indgivet en detaljeret liste over de berørte kunder til Kommissionen.
198. Med hensyn til fodnote 136 bemærkes det, at det er 62. betragtning til den anfægtede beslutning, som henviser dertil til støtte for den konklusion, at »ved de forskellige møder diskuterede deltagerne ud over opdelingen af markedet almindige prisforhøjelser for calciumcarbidpulver og enedes derom«. Det er korrekt, at denne fodnote henviser til de anmodninger om bødenedsættelse, der blev indgivet af forskellige virksomheder, herunder sagsøgeren, som var den første blandt de nævnte erklæringer, der blev indgivet til Kommissionen.
199. Det kan imidlertid ikke konkluderes, at det var ved sagsøgerens erklæring, at Kommissionen for første gang fik kendskab til den del af kartellet, der omhandlede calciumcarbidpulver, og som bl.a. omfattede forhøjelse af de priser, deltagerne anvendte. Således fortsætter den samme 62. betragtning til den anfægtede beslutning med disse ord: »Kommissionen er i besiddelse af beviser, der godtgør, at priser og prisforhøjelser blev diskuteret og/eller aftalt på mindst 6 ud af 12 møder.« De beviser, som Kommissionen var i besiddelse af, er opregnet i fodnote 137 og omfatter Akzo Nobels to i præmis 196 ovenfor nævnte erklæringer samt dokumenter, der blev beslaglagt under Kommissionens kontrolbesøg hos Novácke chemické závody og TDR Metalurgija før sagsøger en indgav sin anmodning om bødenedsættelse.
200. Hvad angår fodnote 160 i den anfægtede beslutning nævnes sagsøgerens erklæring deri for at støtte påstanden i 68. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter der ved mødet den 7. september 2004 »på anmodning af [en anden virksomhed, der deltog i kartellet] (der havde en licensaftale med A., som var den førende leverandør i Det Forenede Kongerige), blev truffet beslutning om at afstå fra at forsyne kunder i Det Forenede Kongerige«. Det må i den henseende fastslås, at Kommissionen har fastslået, at kartellet ikke omfattede Det Forenede Kongerige (jf. præmis 1 ovenfor). Selv hvis det antages, at det kun er på grundlag af denne oplysning fra sagsøgeren, at Kommissionen nåede til denne konklusion vedrørende kartellets geografiske udstrækning, kan der ikke være tale om en betydelig merværdi af sagsøgerens erklæring med hensyn calciumcarbidpulver. Sagsøgeren har således ikke gjort det muligt for Kommissionen at bevise noget som helst, men har endvidere anført, at det ville være umuligt at bevise, at kartellet også omfattede Det Forenede Kongerige.
201. Henset til samtlige disse betragtninger må det konkluderes, at det var med rette, at Kommissionen ikke fandt, at de beviselementer, som sagsøgeren fremlagde, repræsenterede en betydelig merværdi med hensyn til calciumcarbidpulver. Der er tale om et forhold, som bør tages i betragtning på negativ vis ved fastlæggelsen af den grad af betydelig merværdi, som de af sagsøgeren fremlagte beviselementer repræsenterer.
Merværdien af de beviser, sagsøgeren har indgivet vedrørende magnesiumgranulat
202. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at begrundelsespligten er blevet tilsidesat, idet den anfægtede beslutning indeholder selvmodsigende betragtninger vedrørende merværdien af de oplysninger vedrørende magnesiumgranulat, der blev indgivet ved sagsøgerens erklæring. 345. betragtning til den anfægtede beslutning, ifølge hvilken sagsøgeren »kun har fremlagt beviselementer af betydelig merværdi vedrørende calciumgranulat«, er i modstrid med 344. betragtning, ifølge hvilken sagsøgeren var »den første virksomhed, der meddelte, at den hemmelige aftale om calciumcarbid var en del af en større konkurrencebegrænsende plan, der omfattede magnesiumgranulat«.
203. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at den manglende hensyntagen til den betydelige merværdi af de beviselementer, som sagsøgeren fremlagde vedrørende magnesiumgranulat, ved nedsættelsen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt – selv uafhængigt af denne tilsidesættelse af begrundelsespligten – ligeledes udgør en ulovlighed. Kommissionen har udtrykkelig bekræftet i den anfægtede beslutning, at sagsøgeren var den første virksomhed, der gav oplysninger om den del af overtrædelsen, der omhandlede magnesiumgranulat. Akzo Nobels anmodning om bødenedsættelse indeholdt ingen angivelser i den henseende. Det følger heraf, at sagsøgeren har fremlagt grundlæggende beviser for Kommissionen, som godtgør eksistensen af denne del af kartellet. For så vidt som sagsøgeren har afsløret denne del af kartellet for Kommissionen, kan det for så vidt angår dette punkt gøres gældende, at sagsøgeren var den første virksomhed, der samarbejdede som omhandlet i samarbejdsmeddelelsen af 2002. Under alle omstændigheder gjorde den det muligt for Kommissionen at udvikle og styrke sin argumentation om en samlet plan og en vedvarende overtrædelse vedrørende tre forskellige produkter. Sagsøgeren har derfor anført, at den har ydet et væsentligt bidrag, som gjorde det muligt at udvide udstrækningen af overtrædelsen og dermed dens grovhed og at forhøje bødebeløbene i betydelig grad.
204. Sagsøgeren har i øvrigt nævnt de konkrete beviselementer vedrørende den del af overtrædelsen, der omhandlede magnesiumgranulat, som dem, hvor sagsøgeren mener at have ydet et væsentligt bidrag. Sagsøgeren har således angivet navnene på de virksomheder, der deltog i denne del af kartellet, samt de berørte kunder. For det andet har sagsøgeren givet Kommissionen oplysninger om indholdet af diskussionerne ved to møder den 22. november 2005 og den 11. juli 2006. Ved det første møde blev sagsøgeren overtalt til at lade sig forsyne med magnesium hos Ecka-koncernen. Under det andet møde gav producenterne af magnesiumgranulat producenterne af calciumcarbid meddelelse om en prisforhøjelse. Sagsøgeren har gjort gældende, at den ligeledes fremlagde alle de beviser, den rådede over vedrørende disse oplysninger, for Kommissionen. De oplysninger og beviselementer, som sagsøgeren fremlagde, opfyldte alle kriterierne for at være af betydelig merværdi. Derudover bekræftes den betydelige merværdi af de beviselementer, som sagsøgeren fremlagde, af de mange henvisninger i den anfægtede beslutning til disse elementer.
205. Sagsøgeren har i sin replik anmodet Retten om at fremskaffe en kopi af sagsøgerens anmodning om bødenedsættelse ved en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse eller om nødvendigt ved bevisoptagelse med henblik på en undersøgelse af de angivelser og beviselementer, der er anført deri med hensyn til magnesiumgranulat. Sagsøgeren har derudover, som det er nævnt i præmis 17 ovenfor, under retsmødet anmodet om tilladelse til at fremlægge et uddrag af denne erklæring. Adspurgt om, hvorvidt der forelå særlige konkrete grunde til, at sagsøgeren var blevet forhindret i at indgive dette dokument sammen med stævningen, svarede sagsøgeren benægtende. Sagsøgeren tilføjede imidlertid, at dens anmodning var begrundet ved svarskriftets indhold og endvidere Kommissionens duplik, hvori den gjorde gældende, at sagsøgerens angivelser i denne erklæring om eksistensen af en del af kartellet, der omhandlede magnesiumgranulat, var tvetydige. Sagsøgerens tilbud om indgivelse af et uddrag af denne erklæring tilsigter at godtgøre det unøjagtige i denne påstand.
206. Sagsøgeren har endelig gjort gældende, at selv om sagsøgeren var den første virksomhed, som afslørede eksistensen af den del af kartellet, der omhandlede magnesiumgranulat, indrømmede Kommissionen Degussa en bødenedsættelse for beviser indgivet vedrørende denne del, og det på trods af den omstændighed, som Kommissionen har medgivet i 355. betragtning til den anfægtede beslutning, at den bøde, Degussa blev pålagt, kun vedrørte denne virksomheds deltagelse i den del af kartellet, som vedrørte calciumcarbidpulver. Ifølge sagsøgeren fremhæver den favorable behandling af Degussa yderligere den ulovlighed, som den anfægtede beslutning er behæftet med. Sagsøgeren har ligeledes på samme grundlag påberåbt sig en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet til skade for sagsøgeren.
207. Indledningsvis må sagsøgerens argument om den angiveligt selvmodsigende begrundelse for den anfægtede beslutning (jf. præmis 202 ovenfor) forkastes. Uddraget af 345. betragtning til den anfægtede beslutning, som sagsøgeren har påberåbt sig i den henseende, er taget ud af sin kontekst. Det fremgør af denne betragtning i sin helhed, at Kommissionen har fastslået, at den nedsættelse af bøden, der i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002 bør indrømmes sagsøgeren, ville få virkning såvel på den del af bøden, som sagsøgeren pålægges for sin deltagelse i den del af kartellet, der vedrørte calciumcarbidpulver, som for den del af bøden, som afspejler sagsøgerens deltagelse i den del af overtrædelsen, der vedrørte calciumcarbidpulver, og det selv om den betydelige merværdi af sagsøgerens erklæring kun vedrørte sidstnævnte del. Den del af kartellet, der vedrørte magnesiumgranulat, er ikke blevet påberåbt i denne sammenhæng, da sagsøgeren ikke deltog i den, og fordi den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, som følge deraf ikke omfatter en del for denne del af kartellet. Det følger deraf, at 345. betragtning til den anfægtede beslutning hverken kan forstås således, at Kommissionen har benægtet enhver merværdi af sagsøgerens erklæring om den del af overtrædelsen, der vedrørte magnesiumgranulat, eller anses for værende i modstrid med 344. betragtning til samme beslutning.
208. Det bemærkes herefter, at det fremgår af denne sidstnævnte betragtning, og at det i øvrigt er blevet bekræftet af Kommissionen i dens skriftlige indlæg til Retten, at den på positiv vis har taget hensyn til den omstændighed, at sagsøgeren var den første virksomhed, der gav Kommissionen oplysninger om eksistensen af den del af kartellet, der omhandlede magnesiumgranulat, ved fastsættelsen af procentsatsen for nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt. Kommissionen har ligeledes bekræftet, at den ikke var i stand til alene på grundlag af de oplysninger, som sagsøgeren fremlagde, at bevise eksistensen af denne del af overtrædelsen. Det følger ifølge Kommissionen heraf, at sagsøgeren ved sin erklæring kun har medført en betydelig merværdi for så vidt angår calciumcarbidgranulat.
209. Før der tages stilling til det af Kommissionen her anførte, bør sagsøgerens i præmis 204 ovenfor gengivne argumenter, hvorved virksomheden har gjort gældende, at den fremlagde konkrete beviser for Kommissionen vedrørende den del af overtrædelsen, der omhandlede magnesiumgranulat, undersøges. Det bemærkes i den henseende, at 113.-135. betragtning til den anfægtede beslutning, som i detaljer beskriver udviklingen i denne del af kartellet, ikke indeholder nogen henvisning til den erklæring, sagsøgeren afgav ved indgivelsen af sin anmodning om bødenedsættelse, eller noget andet beviselement, som sagsøgeren har fremlagt. Denne del af den anfægtede beslutning henviser udelukkende til Degussas erklæring samt til dokumenter, som Kommissionen beslaglagde under de kontrolbesøg, der blev foretaget ved forskellige karteldeltagere.
210. Med hensyn til sagsøgerens henvisninger til møderne den 22. november 2005 og den 11. juli 2006 fremgår det af henholdsvis 78. og 85. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse møder udgjorde en del af den del af kartellet, der vedrørte calciumcarbidpulver. 79. betragtning til den anfægtede beslutning, som ligeledes omhandler mødet den 22. november 2005, begrænser sig til at gentage sagsøgerens påstand om, at leverandørerne af magnesiumgranulat havde forsøgt at overbevise sagsøgeren om at lade sig forsyne med magnesium hos Ecka, uden at tage stilling til denne påstand eller drage konklusioner deraf. I 86. betragtning til den anfægtede beslutning om mødet den 11. juli 2006 nævnes ligeledes sagsøgerens påstand om, at producenterne af magnesiumgranulat havde meddelt en prisforhøjelse, uden at dette kommenteres, eller at der drages konklusioner deraf. Det kan derfor ikke medgives, at disse to påstande fra sagsøgerens side har medført nogen merværdi, i det mindste for så vidt angår den del af kartellet, der omhandlede magnesiumgranulat.
211. Under disse omstændigheder er det ikke fornødent at træffe foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller i givet fald om bevisoptagelse, således som sagsøgeren har anmodet om (jf. præmis 205 ovenfor). Som det er blevet anført, bekræfter en gennemgang af den anfægtede beslutning, at sagsøgeren ganske vist havde fremlagt de to i præmis 210 ovenfor nævnte beviselementer. Der er således ikke behov for nogen bekræftelse af dette. I øvrigt anså Kommissionen ikke disse to elementer for at være væsentlige i den anfægtede beslutning, og sagsøgerne har ikke fremført noget argument, der godtgør betydningen af disse to elementer for beviset for den omhandlede retsstridige adfærd. Sagsøgeren har endvidere ikke nævnt andre beviselementer, der vedrører den del af kartellet, der omhandlede magnesiumgranulat, som sagsøgeren skulle have indgivet med sin erklæring, og som Kommissionen ikke har taget i betragtning. Det tilkommer ikke Retten selv at undersøge – efter at have anmodet om at få fremlagt sagsøgerens erklæring – om denne erklæring henviser til sådanne yderligere elementer. Sagsøgerens anmodning om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse må derfor forkastes.
212. De foregående betragtninger begrunder ligeledes en afvisning af de beviser, sagsøgeren har fremført under retsmødet vedrørende fremlæggelse af et uddrag af denne erklæring. Det bemærkes i den henseende, at procesreglementets artikel 48, stk. 1, bestemmer, at parterne i replikken og duplikken kan anføre yderligere beviser til støtte for deres anbringender, idet bestemmelsen imidlertid præciserer, at parterne skal begrunde, hvorfor beviserne først påberåbes på dette tidspunkt. Det følger af retspraksis, at fremlæggelse af beviser efter duplikken fortsat er muligt, såfremt bevisets ophavsmand ikke inden afslutningen af den skriftlige forhandling havde kunnet fremlægge de pågældende beviser, eller modpartens for sene bevisfremlæggelse begrunder, at sagens akter suppleres for at sikre overholdelsen af kontradiktionsprincippet. For så vidt angår en undtagelse til reglerne om indgivelse af beviser pålægger procesreglementets artikel 48, stk. 1, parterne at begrunde den forsinkede fremlæggelse af beviserne. En sådan pligt medfører, at retsinstanserne har kompetence til at efterprøve begrundelsens rigtighed og i givet fald indholdet af de pågældende beviser samt, såfremt anmodningen ikke er tilstrækkeligt begrundet, beføjelse til at afvise dem. Dette gælder så meget desto mere med hensyn til beviser, som er fremsat, efter at der er indgivet duplik (Domstolens dom af 14.4.2005, sag C-243/04 P, Gaki Kakouri mod Domstolen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32 og 33, og Rettens dom af 18.9.2008, sag T-47/05, Angé Serrano m.fl. mod Parlamentet, Sml. Pers. I-A-2, s. 55, og II-A-2, s. 357, præmis 55 og 56).
213. I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke påberåbt sig nogen grund, som skulle have forhindret indgivelsen af det omhandlede dokument samme med stævningen. Hvad angår sagsøgerens argument om, at dette dokument beviser, at det af sagsøgeren anførte vedrørende den del af kartellet, der omhandlede calciumcarbidgranulat, ikke er tvetydigt, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det ikke fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har foretaget en sådan bedømmelse af sagsøgerens erklæringer. Tværtimod har Kommissionen, som det allerede er nævnt, på positiv vis taget hensyn til den omstændighed, at sagsøgeren var den første virksomhed, der bragte denne del af kartellet til Kommissionens kendskab, samtidig med at Kommissionen bemærkede, at sagsøgeren ikke havde indgivet tilstrækkelige beviser til Kommissionen vedrørende denne del af kartellet. Selv hvis det antages, at den argumentation, Kommissionen har fremført for Retten vedrørende dette spørgsmål, skal forstås således, at Kommissionen har påberåbt sig, at sagsøgerens erklæringer var af tvetydig karakter, er dette element, som på ingen måde nævnes i den anfægtede beslutning, uden relevans for sagens afgørelse og kan ikke tages i betragtning af Retten, således at sagsøgerens anmodning om at fremlægge et uddrag af sagsøgerens erklæring, hvis den, som sagsøgeren har hævdet, kun tilsigter at modsige dette argument, må afvises.
214. På trods af de i præmis 210 ovenfor anførte betragtninger udgør den omstændighed, at sagsøgeren ved sin erklæring for første gang har givet Kommissionen informationer om eksistensen af en del af kartellet som omhandlede magnesiumgranulat, et element, som bør tages i betragtning på positiv vis, og som Kommissionen faktisk har taget i betragtning, som det bekræftes ved den anfægtede beslutning, ved fastsættelsen af den nøjagtige procentsats for den bødenedsættelse, sagsøgeren bør indrømmes. Det bør imidlertid i samme sammenhæng tages i betragtning på negativ vis, at sagsøgerens erklæring – hvilket de af sagsøgeren påberåbte beviser ikke rejser tvivl om – ikke i sig selv gav Kommissionen mulighed for at bevise eksistensen af denne del af overtrædelsen.
215. Hvad angår sagsøgerens argument, der er gengivet i præmis 206 ovenfor, om ulovlighed og tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til den bødenedsættelse, som blev indrømmet Degussa, kan der heller ikke gives medhold deri.
216. Det bemærkes i den henseende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fastslog eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse vedrørende tre forskellige produkter, uden at denne konstatering er blevet anfægtet af sagsøgeren. Kommissionen har ved samarbejdsmeddelelsen af 2002 dels, som det fremgår af punkt 8 deri, påtaget sig at indrømme bødefritagelse til den første virksomhed, der fremlægger bevismateriale, som sætter Kommissionen i stand til at vedtage en beslutning om at foretage en kontrolundersøgelse eller at fastslå en overtrædelse af konkurrencereglerne, dels som omhandlet i punkt 20 ff. deri at indrømme en bødenedsættelse til andre virksomheder, der har forsynet Kommissionen med bevismateriale, som repræsenterer en betydelig merværdi. Blandt virksomhederne i denne sidstnævnte kategori foretages en graduering efter den rækkefølge, hvori virksomhederne har fremlagt disse oplysninger, idet den første virksomhed har ret til en nedsættelsessats på mellem 30 og 50%, den anden har ret til en nedsættelsessats på mellem 20 og 30%, og de andre har ret til en nedsættelsessats på højst 20%.
217. I den foreliggende sag var sagsøgeren den første virksomhed efter Akzo Nobel, som indgav en anmodning om bødenedsættelse vedlagt bevismateriale, som repræsenterede en betydelig merværdi, og sagsøgeren havde derfor ret til en nedsættelse på mellem 30 og 50% og blev til slut indrømmet en nedsættelse på 35%. Degussa var den anden virksomhed, som var berettiget til en nedsættelse, og denne virksomhed blev i den anfægtede beslutning indrømmet en nedsættelse på 20%. Der foreligger således hverken ulovlighed eller særlig gunstig behandling af Degussa i forhold til sagsøgeren.
218. I det omfang sagsøgerens argumentation skal forstås således, at sagsøgeren var den første, som var berettiget til en nedsættelse for den del af kartellet som omhandlede magnesiumgranulat, men at Kommissionen indrømmede denne nedsættelse til Degussa, må dette ligeledes forkastes. For så vidt angår en samlet overtrædelse kan der ikke være tale om en nedsættelse for en del eller en anden del af kartellet. Bødenedsættelsen skal omfatte, og omfattede rent faktisk, hele den bøde, den pågældende virksomhed er blevet pålagt. Spørgsmålet om, for hvilke produkter den omhandlede virksomhed havde fremlagt bevismateriale, der repræsenterede en betydelig merværdi, var ganske vist relevant, men kun i forhold til bedømmelsen af den grad af merværdi, som de fremlagte beviser repræsenterede ved fastlæggelsen af den nøjagtige nedsættelsessats, der burde indrømmes for bøden. Den omstændighed, at sagsøgeren var den første virksomhed, der informerede Kommissionen om eksistensen af den del af kartellet, der omhandlede magnesiumgranulat, betyder hverken, at en anden virksomhed, i den foreliggende sag Degussa, ikke kunne fremlægge bevismateriale, som repræsenterede en betydelig merværdi, eller at den ikke i den henseende kunne opnå en bødenedsættelse, der endda var mindre end den, sagsøgeren blev indrømmet.
219. Af de samme grunde må det af sagsøgerens i replikken fremførte argument om, at der må rejses tvivl om den bødefritagelse, Akzo Nobel blev indrømmet, henset til den angiveligt vage karakter af oplysningerne i denne virksomheds erklæring vedrørende calciumcarbidgranulat og den angivelige anfægtelse af selve eksistensen af en del af overtrædelsen, som vedrørte magnesiumgranulat, forkastes. Sagsøgeren har således ikke anfægtet, at Akzo Nobel fremlagde beviser af betydelig merværdi vedrørende calciumcarbidpulver, som gjorde det muligt for Kommissionen at anordne kontrolundersøgelser og derefter at fastslå en samlet overtrædelse, der omfattede en del vedrørende dette produkt. Disse omstændigheder var i sig selv tilstrækkelige til at begrunde den bødefritagelse, Akzo Nobel blev indrømmet.
Bedømmelse af den passende karakter af nedsættelsessatsen for den bøde, som sagsøgeren blev pålagt
220. Sagsøgeren har gjort gældende, at den har indgivet beviser, der repræsenterede en betydelig merværdi til Kommissionen vedrørende tre produkter, der var omfattet af overtrædelsen, og at sagsøgeren som følge deraf burde være indrømmet en nedsættelse med en sats tæt på den øvre grænse (50%) for den foreskrevne skala.
221. Kommissionen har for det første understreget, at samarbejdsmeddelelsen af 2002 indrømmer Kommissionen en skønsbeføjelse vedrørende fastsættelsen af den nedsættelsessats for den bøde, som en virksomhed bør indrømmes som modydelse for dens samarbejde.
222. Det følger imidlertid af de i præmis 58 ovenfor anførte betragtninger, at Retten har kompetence til at sætte sin egen bedømmelse af den passende sats for nedsættelsen af bøden i stedet for Kommissionens, og at den, hvis den finder, at en anden sats er passende, under udøvelse af sin fulde prøvelsesret kan nedsætte eller forhøje den bøde, Kommissionen har pålagt i overensstemmelse med den sats for nedsættelsen, som Retten finder passende. Henset til de betragtninger, der er anført i præmis 59 og 60 ovenfor og i fraværet af ethvert bevis eller argument fra sagsøgerens side, som kunne begrunde, at Retten afviger fra den skala for nedsættelser, som i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002 finder anvendelse på sagsøgeren (30-50%), har Retten besluttet at holde sig til denne skala. Som følge deraf skal det afgøres, om den sats for nedsættelsen på 35%, som Kommissionen valgte, var passende, eller om anvendelsen af en anden sats, der i givet fald, som sagsøgeren har gjort gældende, ligger tættere på den øvre grænse, ville være begrundet.
223. Det bemærkes i den henseende, at – som det er anført ovenfor – på den dato, hvor sagsøgeren meddelte Kommissionen sin anmodning om bødenedsættelse, der indeholdt beviser vedrørende overtrædelsen, udgjorde den betydelige merværdi, som disse beviselementer repræsenterede for beviset for den del af overtrædelsen, der vedrørte calciumcarbidgranulat, samt den omstændighed, at sagsøgeren var den første virksomhed, der oplyste Kommissionen om eksistensen af den tredje del af overtrædelsen vedrørende magnesiumgranulat, alle forhold, der skulle tages i betragtning på positiv vis ved denne vurdering. Til gengæld bør der ved denne samme vurdering på negativ vis tages hensyn til den omstændighed, at de beviselementer, som sagsøgeren fremlagde, ikke repræsenterede nogen betydelig merværdi for den del af kartellet, der vedrørte calciumcarbidpulver, samt at den omstændighed, at sagsøgeren, selv om virksomheden havde givet Kommissionen oplysninger om eksistensen af den del af kartellet, der vedrørte magnesiumgranulat, ikke var i stand til at give Kommissionen konkrete beviser, som kunne gøre det muligt for den at bevise denne del af overtrædelsen. Disse beviselementer blev efterfølgende leveret af Degussa.
224. Det bemærkes videre, at Kommissionen i 34. betragtning til den anfægtede beslutning bemærkede, at sagsøgeren efter indgivelsen af sin anmodning, der indeholdt beviser, »fortsatte med at samarbejde, idet sagsøgeren underkastede sig begæringer om oplysninger, men at sagsøgeren ikke havde indgivet supplerende beviser på frivillig basis«. Det må imidlertid i mangel af enhver forklaring fra Kommissionens side, som kunne angive, at sagsøgeren rådede over andre beviselementer, som den ikke frivilligt indgav, konkluderes, at der er tale om en simpel neutral bemærkning fra Kommissionens side, som tilsigtede at fremstille de relevante omstændigheder i deres helhed, og som hverken bør tages i betragtning på positiv eller negativ vis.
225. Som det allerede er anført, bemærkede Kommissionen i 345. betragtning til den anfægtede beslutning, at selv om sagsøgeren kun havde fremlagt beviser med betydelig merværdi vedrørende den del af overtrædelsen, der vedrørte calciumcarbidgranulat, ville den nedsættelse af bøden, der i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002 burde indrømmes sagsøgeren, gælde såvel for den del af bøden, som sagsøgeren blev pålagt for sin deltagelse i den del af kartellet, der vedrørte denne del af overtrædelsen, som for den del af bøden, som afspejler sagsøgerens deltagelse i den del af overtrædelsen, der vedrørte calciumcarbidpulver.
226. Kommissionen har således for Retten anført, at den er af den opfattelse, at den med hensyn til dette forhold har vist sig »mere end gavmild« ved at indrømme sagsøgeren en nedsættelsessats for bøden på 35%. Kommissionen har tilføjet, at den nedsættelse på 35% af bøden, som sagsøgeren blev indrømmet, svarer til 2,7 mio. EUR, hvilket udgør 70% af den del af bøden, som modsvarer sagsøgerens deltagelse i den del af overtrædelsen, der vedrørte calciumcarbidgranulat. Som svar på en bemærkning fra sagsøgerens side, om at en sådan konstatering nærmere bestemt ikke er forenelig med fastslåelsen af en samlet overtrædelse vedrørende tre særskilte produkter, har Kommissionen anført, at det på trods af eksistensen af en samlet overtrædelse er muligt for Kommissionen »at foretage en sondring efter merværdien af de meddelte oplysninger vedrørende forskellige dele af dette kartel«.
227. Det må med hensyn til denne sidstnævnte bemærkning fra Kommissionens side, som er en smule vag, præciseres, at det følger af de i præmis 218 ovenfor anførte betragtninger, at det ville være i strid med samarbejdsmeddelelsen af 2002 at foretage en nedsættelse af bøden alene for den bestanddel af bøden, som vedrører den del af overtrædelsen, for hvilken sagsøgeren har fremlagt beviser af betydelig merværdi. Under alle omstændigheder har Kommissionen under retsmødet forklaret, at denne bemærkning ikke skulle forstås således, at den bekræftede det modsatte.
228. Relevansen af beviserne for en overtrædelse i forhold til den del af overtrædelsen, som den virksomhed, der har fremlagt beviserne, deltog i, er ikke anført blandt det antal af kriterier, der i henhold til punkt 23, andet afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002 bør tages hensyn til ved fastsættelsen af det niveau for nedsættelse af den bøde, der bør indrømmes denne virksomhed.
229. Det følger heraf, at der ikke ved fastsættelsen af den passende nedsættelsessats, der skal anvendes i forhold til den bøde, som sagsøgeren pålægges, for at belønne sagsøgeren for virksomhedens samarbejde, skal tages hensyn til den omstændighed, at denne bøde straffer sagsøgerens deltagelse ikke blot i den del af overtrædelsen, for hvilken virksomheden har fremlagt beviser med betydelig merværdi, men ligeledes i forhold til en anden del af den samme overtrædelse, for hvilken sagsøgeren ikke har fremlagt sådanne beviselementer.
230. Det bør endvidere tages hensyn til den angivne omsætning for karteldeltagerne i forbindelse med hver af de 3 af overtrædelsen berørte produkter, som nævnes i 288. betragtning til den anfægtede beslutning. Det fremgår deraf, at karteldeltagernes samlede omsætning af calciumcarbidpulver udgjorde mellem 45 og 50% af kartellets totale omsætning, at deres omsætning af calciumcarbid udgjorde mellem 30 og 35% af kartellets totale omsætning, og at deres omsætning af magnesiumgranulat udgjorde 20%. Det følger heraf, at sagsøgeren, som Kommissionen selv har indrømmet, har fremlagt de nødvendige beviselementer for Kommissionen til at bevise en del af overtrædelsen, der udgjorde mellem 30 og 35% af den samlede omsætning, der var omfattet af kartellet, og at sagsøgeren endvidere gjorde Kommissionen opmærksom på eksistensen af en tredje del af den samme overtrædelse, selv om sagsøgeren ikke var i stand til at fremlægge de beviselementer, der var nødvendige for at bevise dens eksistens.
231. Henset til samtlige disse forhold finder Retten, at der bør gives delvist medhold i det tredje anbringende, at artikel 2, litra c), i den anfægtede beslutning bør annulleres, for så vidt som Kommissionen har fastsat bøden under anvendelse af en nedsættelsessats for bøden på 35%, og at den bøde, som sagsøgeren bør pålægges, under forbehold af undersøgelsen af sagsøgerens andre anbringender og argumenter bør fastsættes til 4,35 mio. EUR, nemlig til et beløb, der svarer til en nedsættelsessats på 43,5% af det grundbeløb på 7,7 mio. EUR, som er anført for sagsøgeren i 308. betragtning til den anfægtede beslutning, som Retten finder passende under de i sagen foreliggende omstændigheder.
Om hensyntagen til sagsøgerens samarbejde som formildende omstændighed
232. Tilbage står sagsøgerens argument om, at virksomhedens samarbejde med Kommissionen burde være taget i betragtning som formildende omstændighed. Det er ganske vist korrekt, at sagsøgeren kun i forbindelse med det tredje anbringende har formuleret denne argumentation subsidiært i tilfælde af, at Retten ikke giver medhold i sagsøgerens argumentation vedrørende tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002. Henset til den omstændighed, at der ikke fuldt ud er givet medhold i denne argumentation, samt til den omstændighed, at sagsøgeren ligeledes har fremført en tilsvarende argumentation i forbindelse med det andet anbringende (jf. præmis 148 ovenfor), bør dette argument også undersøges.
233. Det bemærkes i den henseende, at i henhold til retningslinjernes punkt 29, fjerde led, fastslår Kommissionen, at der foreligger formildende omstændigheder, »hvis den pågældende virksomhed samarbejder effektivt med [Kommissionen] uden for anvendelsesområdet for meddelelsen om samarbejde i kartelsager og ud over dens retlige pligt til at samarbejde«. Det følger af fast retspraksis, at en bødenedsættelse, der indrømmes som følge af samarbejde under den administrative procedure, kun er berettiget, såfremt den pågældende virksomheds adfærd har bevirket, at Kommissionens vanskeligheder i forbindelse med at konstatere en overtrædelse og med i givet fald at bringe denne til ophør mindskes (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 36, og af 10.5.2007, sag C-328/05 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 3921, præmis 83, samt Rettens dom af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 325).
234. I den foreliggende sag må sagsøgerens argument om den manglende anerkendelse af sagsøgerens samarbejde med Kommissionen som formildende omstændighed, for så vidt som det vedrører virksomhedens samarbejde som følge af dens indgivelse af anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002, forkastes. Der er således åbenlyst ikke tale om et samarbejde »uden for anvendelsesområdet« for denne meddelelse. Dette samarbejde er blevet vurderet af Kommissionen i henhold til denne meddelelse, og Retten har allerede foretaget en prøvelse af denne vurdering, idet den har lagt sin egen vurdering til grund i stedet for Kommissionens, hvilket har ført til, at Retten har indrømmet sagsøgeren en yderligere nedsættelse af den bøde, som virksomheden er blevet pålagt.
235. For så vidt som sagsøgerens argument vedrører et samarbejde, der er adskilt fra det, der fulgte af sagsøgerens indgivelse af anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002, må det ligeledes forkastes. Sagsøgeren har således hverken præciseret, hvori dette angivelige samarbejde skulle have bestået, eller endnu mindre, på hvilken måde det skulle have gjort det muligt for Kommissionen at fastslå eksistensen af en overtrædelse medmindre besvær eller efter omstændighederne at bringe det til ophør.
236. Sagsøgerens argument må således forkastes, og der gives kun medhold i den bødenedsættelse, der er nævnt i præmis 231 ovenfor.
Det fjerde anbringende om en tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet
237. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ved fastsættelsen af den bøde, Kommissionen har pålagt sagsøgerne, tilsidesatte ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. De forskellige argumenter, som sagsøgeren har fremført i den sammenhæng, kan sammenfattes i to hovedklagepunkter om dels en manglende differentiering af bøderne efter de berørte virksomheders størrelse og deres omsætninger, såvel globale som vedrørende de markeder, overtrædelsen vedrørte, dels den angiveligt gunstigere behandling af Almamet.
238. Disse to klagepunkter undersøges særskilt nedenfor. Det bemærkes dog indledningsvis, at Kommissionen ved fastsættelsen af bøder som den i den foreliggende sag omtvistede er forpligtet til at overholde de generelle retsprincipper, navnlig ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, således som de er fortolket i praksis fra Unionens retsinstanser (Rettens dom i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 77 og 79, og af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 41). Det følger nærmere bestemt af fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet eller princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. dommen i sagen BPB de Eendracht mod Kommissionen, nævnt i præmis 233 ovenfor, præmis 309 og den deri nævnte retspraksis). I øvrigt indebærer proportionalitetsprincippet, at institutionernes retsakter ikke må gå videre, end hvad der er passende og nødvendigt for gennemførelsen af det tilsigtede formål (jf. dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 70 ovenfor, præmis 226 og den deri nævnte retspraksis).
Om første klagepunkt om manglende differentiering af bøderne som funktion af de berørte virksomheders størrelse og deres omsætning, såvel globalt som på de markeder, overtrædelsen vedrørte
239. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen i sin beslutningspraksis bl.a. har lagt den berørte virksomheds størrelse til grund ved fastsættelsen af bødens grundbeløb, fordi bødens grundbeløb ved en ligelig deltagelse i overtrædelsen kan variere som funktion af de omhandlede virksomheders størrelse. Unionens retsinstanser har selv anset virksomhedernes relative størrelse som et væsentligt kriterium ved fastsættelsen af bøder i tilfælde, hvor flere virksomheder deltager i en overtrædelse. Kommissionen har således i den foreliggende sag til skade for sagsøgeren gjort sig skyldig i en åbenbar tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Selv om sagsøgeren er en virksomhed af relativ beskeden størrelse, blev den pålagt en bøde, hvor grundbeløbet svarede til ca. 4% af dens samlede omsætning for 2006. Til gengæld udgjorde bødens grundbeløb for Akzo Nobel og Degussa ca. 0,05% af deres respektive samlede omsætninger for samme år.
240. Sagsøgeren har derudover kritiseret Kommissionen for at have tilsidesat proportionalitetsprincippet, idet den ikke fastsatte et grundbeløb for den bøde, som sagsøgeren blev pålagt, der i det mindste var mindre end det, der blev fastsat for Akzo Nobel, Degussa, Almamet og Novácke chemické závody. Sagsøgeren har anført, at fordi virksomhedens afsætning på de markeder, som overtrædelsen omfatter, er mindre end Almamets og Novácke chemické závodys, og fordi sagsøgeren i øvrigt står over for en økonomisk vanskelig situation af de i forbindelse med det femte anbringende anførte årsager, burde Kommissionen i sagsøgerens tilfælde have anvendt en lavere procentdel af værdien af afsætningen i forbindelse med overtrædelsen end 17% ved fastsættelsen af bødens grundbeløb.
241. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at bødens beløb skal være forholdsmæssig i forhold til overtrædelsen, til dennes indvirkning på markedet, til nødvendigheden af at forhindre nye overtrædelser og til den berørte virksomheds betalingsevne. Sagsøgeren har for at godtgøre den ifølge sagsøgeren uforholdsmæssige karakter af størrelsen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, påberåbt sig de særlige omstændigheder ved de markeder, overtrædelsen vedrører, som i henhold til sagsøgeren er små markeder. Sagsøgeren har ligeledes i samme sammenhæng gjort gældende, at dens forretningsmæssige resultater inden for denne sektor var relativt beskedne, idet dens årlige omsætning på disse markeder beløb sig til ca. 13 mio. EUR pr. år. De omhandlede produkter var ikke produkter med et højt afkast, henset ligeledes til deres karakter af farlige kemiske produkter, som medførte væsentlige udgifter til sikkerhed. De marginer, der kunne opnås ved disse produkter var ofte små. Sagsøgeren har anført, at den bøde, virksomheden er blevet pålagt, ikke står i noget forhold til de marginer, virksomheden kunne opnå ved de af overtrædelsen berørte produkter.
242. Sagsøgeren har endvidere foretaget forskellige sammenligninger af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, for at godtgøre dens uforholdsmæssige karakter. Sagsøgeren har anført, at dette beløb i sagsøgerens tilfælde udgør omkring 20% af det i artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 foreskrevne bødeloft (10% af den samlede omsætning i det foregående regnskabsår). Derimod ville den bøde, Akzo Nobel ville være blevet pålagt (hvis denne virksomhed ikke havde været omfattet af en bødefritagelse), have svaret til 1,1% af det loft, der var foreskrevet i denne virksomheds tilfælde. Samme andel ville kun have udgjort 0,5% i Degussas tilfælde. Sagsøgerne har derudover påberåbt sig forskellige eksempler på tidligere overtrædelser, hvor de bøder, de berørte virksomheder blev pålagt, udgjorde en meget mindre del af deres samlede omsætning og de bødelofter, som fandt anvendelse på dem.
243. Disse argumenter kan ikke tiltrædes.
244. Hvad for det første angår argumentet om forskellene i størrelse blandt de forskellige deltagere i overtrædelsen bemærkes det, som Kommissionen med rette har gjort gældende, at den beslutningspraksis, som sagsøgeren har henvist til, vedrører sager, hvor retningslinjerne af 1998, som senere er blevet ophævet, fandt anvendelse. Det samme gælder den retspraksis, som sagsøgeren har henvist til, som ligeledes vedrører sager, hvor disse retningslinjer fandt anvendelse.
245. Retningslinjerne af 1998 foreskrev i afsnit 1, punkt A og B, fastsættelse af bødens grundbeløb i henhold til en anden systematik end det, der foreskrives i retningslinjerne. Det blev mere konkret fastsat tre særskilte skalaer for henholdsvis mindre alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser.
246. Ved anvendelsen af denne systematik besluttede Kommissionen sig ved visse lejligheder for at fordele de virksomheder, der havde deltaget i en overtrædelse, i forskellige kategorier som funktion af deres samlede omsætning, hvorefter der blev anvendt et forskelligt grundbeløb for hver kategori (jf. f.eks. dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 162 ovenfor, præmis 13). Kommissionens praksis i denne henseende blev anerkendt af Unionens retsinstanser som værende i overensstemmelse med de almindelige EU-retlige principper (jf. Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, point 233 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 162 ovenfor, præmis 186-188). Det er netop denne retspraksis, sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for sin argumentation.
247. Kommissionen ophævede imidlertid, sådan som den er berettiget til (jf. præmis 74 ovenfor), retningslinjerne af 1998, og erstattede dem med retningslinjerne, som foreskriver en anden systematik ved fastsættelsen af bødens grundbeløb. Som det er anført ovenfor (jf. præmis 106 ovenfor), indebærer denne nye systematik en fastsættelse af et særskilt grundbeløb for bøden for hver enkelt deltager som funktion af værdien af den omsætning, som overtrædelsen omfatter, således at en fordeling af deltagerne i den samme overtrædelse i flere kategorier efter deres respektive størrelse eller ethvert andet relevant kriterium ikke længere er nødvendigt.
248. I øvrigt foreskriver retningslinjernes punkt 30 som nævnt i præmis 111 ovenfor muligheden for at forhøje bøden for virksomheder, der har en særligt stor omsætning ud over deres afsætning af de af overtrædelsen omfattede varer, med henblik på at sikre, at bøden virker tilstrækkeligt afskrækkende. En hensyntagen til en virksomheds størrelse og samlede omsætning ved fastsættelsen af bøden er således ikke fuldstændig udelukket i henhold til retningslinjerne.
249. Det kan imidlertid heller ikke kræves, at Kommissionen systematisk skal tage disse forhold i betragtning ved fastsættelsen af bøderne.
250. Selv om det følger af retningslinjernes punkt 30, at det kan være nødvendigt at forhøje den bøde, som pålægges en virksomhed, for at sikre, at denne bøde er tilstrækkeligt afskrækkende, følger det derimod ikke heraf, at en bøde, som ikke udgør en betydelig procentdel af den omhandlede virksomheds samlede omsætning, ikke har en tilstrækkeligt afskrækkende virkning over for denne virksomhed. Det bemærkes i den henseende, at en bøde, der er fastsat efter den metode, som er defineret i retningslinjerne, i princippet udgør en betydelig procentdel af værdien af den sanktionerede virksomheds afsætning i den af overtrædelsen omfattede sektor. Den pågældende virksomheds overskud vil således som følge af bøden betydeligt reduceres, og virksomheden vil sågar måske påføres et tab. Selv om den nævnte virksomheds omsætning i denne sektor blot udgør en lille del af dens samlede omsætning, kan det ikke uden videre udelukkes, at det reducerede overskud i denne sektor, og endog dets omdannelse til tab, har haft en afskrækkende virkning, i det omfang en kommerciel virksomhed i princippet opererer i en sektor for at realisere et overskud. Retningslinjernes punkt 30 giver således med rette Kommissionen mulighed for, men ikke pligt til at forhøje den bøde, som pålægges en virksomhed, der har en særligt stor omsætning ud over dens afsætning af de af overtrædelsen omfattede varer og tjenesteydelser (dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 62-64).
251. Det følger heraf, idet der ligeledes tages hensyn til den i præmis 112 ovenfor nævnte retspraksis, at den sammenligning sagsøgeren har foretaget af de bøder, der er blevet pålagt de forskellige deltagere i den omtvistede overtrædelse, set som andel af deres henholdsvise samlede omsætninger, ikke er tilstrækkelig til at godtgøre, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet i den foreliggende sag.
252. For så vidt angår argumentet om, at det grundbeløb for bøden, der er blevet fastsat for sagsøgeren, burde have været mindre, set som absolutte tal, end det, der blev fastsat for visse andre deltagere i overtrædelsen (jf. præmis 240 ovenfor), fremgår det af 308. betragtning til den anfægtede beslutning, at kun to af de af sagsøgeren nævnte virksomheder, nemlig Degussa og Almamet, havde et mindre grundbeløb for bøden i absolutte tal en det, der blev fastsat i sagsøgerens tilfælde.
253. Hvad for det første angår Degussas tilfælde forklares denne omstændighed med varigheden af denne virksomheds deltagelse i overtrædelse, som var væsentlig kortere (fire måneder) end i sagsøgerens tilfælde, og med den omstændighed, at denne deltagelse kun vedrørte en enkelt del af kartellet (den vedrørende calciumcarbidpulver).
254. Hvad for det andet angår Almamet fremgår det af 15. betragtning til den anfægtede beslutning, at denne virksomheds samlede omsætning for sidste fulde regnskabsår før vedtagelsen af den anfægtede beslutning beløb sig til omkring 40-50 mio. EUR (sammenlignet med 257 mio. EUR i sagsøgerens tilfælde, jf. 17. betragtning til den anfægtede beslutning). Det fremgår endvidere af 288. betragtning til den anfægtede beslutning, at værdien af denne virksomheds omsætning, der var omfattet af overtrædelsen, var lavere end sagsøgerens omsætning. Det samme gælder varigheden af dens deltagelse i kartellet (jf. 304. betragtning til den anfægtede beslutning). Henset til disse forhold udgør den omstændighed alene, at der i forhold til disse to virksomheder blev anvendt et mindre grundbeløb i absolutte tal end det, der blev anvendt i forhold til sagsøgeren, hverken en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller proportionalitetsprincippet. Det bør i den samme sammenhæng anføres, at sagsøgerens argumenter om virksomhedens angivelig vanskelige økonomiske situation undersøges nedenfor i forbindelse med det femte anbringende.
255. Det kan heller ikke gives medhold i sagsøgerens argument om de omhandlede markeders angivelig begrænsede karakter, som kun gjorde det muligt at opnå formindskede margener.
256. Det fremgår ganske vist af fast retspraksis, at der med hensyn til fastsættelsen af de bøder, der pålægges i tilfælde af overtrædelse af konkurrencereglerne, skal tages hensyn til overtrædelsernes varighed og alle de elementer, der kan indgå i bedømmelsen af overtrædelsernes grovhed, såsom de enkelte virksomheders adfærd og rolle ved gennemførelsen af den samordnede praksis, den fortjeneste, virksomhederne har kunnet opnå ved denne praksis, deres størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af den art indebærer (jf. Domstolens dom af 8.12.2011, sag C-272/09 P, KME m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 12789, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).
257. Det fremgår imidlertid ligeledes af fast retspraksis, at selv om størrelsen af den pålagte bøde skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsens varighed og de øvrige faktorer, der indgår i vurderingen af dennes grovhed, såsom den fortjeneste, den berørte virksomhed har kunnet opnå ved sin praksis, kan den omstændighed, at en virksomhed ikke har opnået nogen fortjeneste ved en overtrædelse, ikke være til hinder for, at der pålægges en bøde, idet bøderne ellers ville miste deres afskrækkende virkning (jf. dommen i sagen BPB de Eendracht mod Kommissionen, nævnt i præmis 233 ovenfor, præmis 441 og den deri nævnte retspraksis).
258. Det følger heraf, at selv om den fortjeneste, den berørte virksomhed har kunnet drage af overtrædelsen og mere generelt det overskud, virksomheden har haft på de markeder, der var omfattet af overtrædelsen, udgør et element blandt andre, som kan tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens beløb, er Kommissionen eller Unionens retsinstanser, når de udøver deres fulde prøvelsesret vedrørende bøder, på ingen måde forpligtet til at sikre sig, at dette beløb er direkte proportionelt med det overskud, den omhandlede virksomhed har opnået på de berørte markeder, eller at det ikke overstiger dette.
259. Sagsøgerens forskellige sammenligninger af de bøder, de forskellige deltagere i det omtvistede kartel er blevet pålagt, som procentdele af det bødeloft, der finder anvendelse på hvert enkelt deltager i henhold til artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003, er endelig ligeledes uden relevans. Som det fremgår af retspraksis, er dette loft en udjævningstærskel, der alene kan have den konsekvens, at det på grundlag af kriterierne om overtrædelsens grovhed og varighed beregnede bødebeløb nedsættes til det maksimalt tilladte niveau. Anvendelsen af denne grænse indebærer, at den berørte virksomhed ikke betaler den bøde, der i princippet skulle betales efter en vurdering på grundlag af de nævnte kriterier (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 112 ovenfor, præmis 283). Det følger heraf, at den omstændighed, at den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, er tættere på 10% af sagsøgerens samlede omsætning, end det er tilfældet for andre deltagere i kartellet, ikke i sig selv kan udgøre en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller proportionalitetsprincippet. Denne konsekvens ligger i selve fortolkningen af loftet på 10% som en simpel udjævningstærskel, som finder anvendelse efter en eventuel nedsættelse af bøden på grund af formildende omstændigheder eller i forhold til proportionalitetsprincippet (jf. dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 163 og den deri nævnte retspraksis).
260. Henset til samtlige ovennævnte betragtninger må det første klagepunkt forkastes.
Det andet klagepunkt om den angiveligt gunstigere behandling af Almamet
261. Sagsøgeren har gjort gældende, at ligebehandlingsprincippet er blevet tilsidesat, idet Kommissionen ikke har indrømmet sagsøgeren en bødenedsættelse på 20%, således som den har indrømmet Almamet. Sagsøgeren har i denne sammenhæng påberåbt sig en tilsidesættelse af begrundelsespligten.
262. Kommissionen anførte i 372. betragtning til den anfægtede beslutning, at der skulle tages hensyn til, at Almamet var en selvstændig forhandler af meget lille størrelse, som ikke tilhørte nogen stor koncern. Almamet drev virksomhed med salg af materialer af høj værdi med en begrænset fortjenstmargen og havde »en forholdsvis fokuseret produktportefølje«. Kommissionen tilføjede, at »[d]en omstændighed, at den pålagte bøde ville have en relativt stor indvirkning på den finansielle situation for denne type selskab«, også blev taget i betragtning. Kommissionen konkluderede, at henset til Almamets »særlige karakteristika«, var den af den opfattelse, at en nedsættelse af bøden med 20% var passende, eftersom Almamet under alle omstændigheder ville være tilstrækkeligt afskrækket af en bøde af denne størrelse.
263. Kommissionen henviste i fodnote 685 til retningslinjernes punkt 37, som har følgende ordlyd:
»Selv om der i disse retningslinjer redegøres for den generelle metode til fastsættelse af bøder, kan det være berettiget, at Kommissionen fraviger denne metode eller de grænser, der er fastsat i punkt 21, hvis der gør sig særlige forhold gældende i en given sag, eller det er nødvendigt at sikre et afskrækkende niveau i et bestemt tilfælde.«
264. Det følger heraf, at Kommissionen med henblik på at indrømme Almamet en bødenedsættelse på 20% afveg fra sine egne retningslinjer. Som det fremgør af fast retspraksis skal en sådan fravigelse være forenelig med bl.a. ligebehandlingsprincippet (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 112 ovenfor, præmis 211, Rettens dom i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt i præmis 238 ovenfor, præmis 44, og Rettens dom af 28.4.2010, sag T-446/05, Amann & Söhne og Cousin Filterie mod Kommissionen, Sml. II, s. 1255, præmis 146).
265. Det bemærkes, at Kommissionen i 372. betragtning til den anfægtede beslutning har opregnet visse »særlige karakteristika« for Almamet for at begrunde den bødenedsættelse, som dette selskab er blevet indrømmet. Som det er blevet fastslået i dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor (præmis 137-141), befinder en virksomhed, som har disse karakteristika, sig med henblik på en eventuel nedsættelse af bøden uden for de tilfælde, som specifikt er nævnt i retningslinjerne, i en anden situation end den, som en virksomhed uden disse karakteristika befinder sig i.
266. Det bemærkes for det første, at artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 bl.a. bestemmer, at bøden for hver af de virksomheder, som har deltaget i en overtrædelse af artikel 81 EF, ikke kan overstige 10% af den samlede omsætning i det foregående regnskabsår. Ifølge retspraksis har den øvre grænse vedrørende omsætningen til formål at undgå, at de af Kommissionen pålagte bøder er urimelige i forhold til den pågældende virksomheds størrelse (Domstolens dom af 7.6.1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, 100/80-103/80, Sml. I, s. 1825, præmis 119, og dom af 7.6.2007, sag C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 24).
267. Denne overgrænse er imidlertid ikke tilstrækkelig til at undgå, at den bøde, som pålægges, er uforholdsmæssig i tilfælde af en erhvervsdrivende, som driver virksomhed med handel med materialer af høj værdi med en begrænset fortjenstmargen, såsom Almamet. Således kan en sådan virksomhed på grund af den høje værdi af de pågældende materialer have en omsætning, som er uforholdsmæssig høj i forhold til dens fortjeneste og dens aktiver, som alene vil blive anvendt til betalingen af bøden.
268. For det andet bemærkes, at eftersom bøden i henhold til metoden i retningslinjerne fastsættes med udgangspunkt i en del af værdien af afsætningen for den omhandlede virksomhed på det marked, som overtrædelsen vedrører, er risikoen for en uforholdsmæssig bøde, idet den repræsenterer en betydelig andel af nævnte virksomheds samlede omsætning, større i tilfælde af en virksomhed, der som Almamet har en »relativt fokuseret produktportefølje«.
269. For det tredje er den omstændighed, at Almamet var en meget lille virksomhed, som ikke tilhørte nogen stor koncern, også relevant, eftersom Almamet skulle betale bøden alene, idet intet andet selskab var solidarisk ansvarligt for betalingen af denne bøde eller mere generelt ikke var i stand til at støtte Almamet med henblik herpå.
270. Henset til disse betragtninger må det indledende fastslås, at, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, er Kommissionens beslutning om at indrømme Almamet en bødenedsættelse tilstrækkeligt begrundet.
271. Derudover må sagsøgerens argument om, at Almamet ikke, som Kommissionen faktisk har konstateret i 371. betragtning til den anfægtede beslutning, opfyldte de i retningslinjernes punkt 35 foreskrevne betingelser for at blive indrømmet en bødenedsættelse på grundlag af manglende betalingsevne, forkastes som irrelevant. Det er i den henseende tilstrækkeligt at bemærke, at det var i henhold til retningslinjernes punkt 37, at Kommissionen besluttede at indrømme Almamet en nedsættelse af bøden. Den omstændighed, som sagsøgeren har gjort gældende, at Almamet, som det fremgår af 152. betragtning til den anfægtede beslutning, delvist anfægtede overtrædelsen, er ligeledes irrelevant. Med hensyn til det af sagsøgeren anførte, hvorefter Almamet spillede en ledende rolle ved overtrædelsen, er dette ikke korrekt (jf. præmiss 97-104 ovenfor), men selv hvis det antages, at det var korrekt, ville det ligeledes være irrelevant.
272. Under disse omstændigheder bør de argumenter, som sagsøgeren har fremført for at godtgøre, at virksomheden befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med Almamets, og begrundede en bødenedsættelse på samme grundlag som denne, undersøges.
273. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at virksomheden ligesom Almamet selv handlede på markedet som en uafhængig og »relativt lille virksomhed«. Sagsøgeren har tilføjet, at virksomheden i virkeligheden var en mindre aktør end Almamet på de omhandlede markeder: Ifølge Kommissionen havde sagsøgeren opnået en omsætning på disse markeder på 10-15 mio. EUR mod 20-25 mio. EUR i Almamets tilfælde.
274. Dette argument er utilstrækkeligt til at begrunde en konklusion om, at sagsøgeren befandt sig i en situation, der var tilsvarende Almamets. For det første tog Kommissionen ikke kun hensyn til Almamets ringe størrelse, men til den omstændighed, at Almamet var en forhandler af ringe størrelse. Som forhandler havde Almamet ingen indflydelse på priserne på de produkter, som virksomheden anskaffede og markedsførte, men kun på sin fortjenstmargen, og derfor på den endelige pris, som virksomheden solgte produkterne til sine kunder til. Af den grund kunne værdien af Almamets omsætning i forbindelse med overtrædelsen og mere generelt denne virksomheds samlede omsætning forekomme meget høj, selv om størstedelen af indtægterne i den forbindelse repræsenterede beløb, der direkte skulle betales til tredjemænd, nemlig Almamets leverandører. Sagsøgeren er ikke en forhandler, men markedsfører produkter, som virksomheden selv producerer, og befinder sig derfor ikke i den samme situation.
275. Det bemærkes endelig, at selv om sagsøgeren ganske vist har en noget mindre global størrelse end de andre store virksomheder, der deltog i kartellet, er der dog stadig en stor forskel på sagsøgerens samlede omsætning og Almamets (jf. præmis 254 ovenfor). Kommissionen har endvidere med rette anført, at det fremgår af en tabel, som sagsøgeren har vedlagt som bilag til stævningen, at sagsøgeren i perioden for overtrædelsen beskæftigede mere end 600 personer. Virksomheden kan således vanskeligt karakteriseres som en lille virksomhed.
276. Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at den lige som Almamet drev virksomhed med substanser af høj værdi og med en meget snæver fortjenstmargen. Sagsøgerens produktportefølje var også meget fokuseret.
277. Det bemærkes, at dette argument fra sagsøgerens side er formuleret meget præcist og hverken støttes af detaljerede forklaringer eller af relevante beviser. Sagsøgeren har i særdeleshed hverken fremlagt detaljerede oplysninger eller beviser vedrørende virksomhedens fortjenstmargener. Sagsøgeren har i øvrigt i replikken forbigået Kommissionens argument om, at sagsøgeren havde en produktportefølje, som ikke var sammenlignelig med Almamets, i tavshed.
278. Endvidere er den omstændighed, at Almamet er en forhandler af produkter, som denne virksomhed anskaffer ved andre virksomheder, mens sagsøgeren markedsfører produkter, som virksomheden selv producerer, igen relevant. Det er netop, som det anføres i præmis 274 ovenfor, af denne grund, at den høje værdi af de produkter, som Almamet markedsfører, og denne virksomheds meget snævre fortjenstmargener, er relevant. I sagsøgerens tilfælde, hvor virksomheden ikke er forhandler, men producent, har disse to faktorer – i fraværet af detaljerede forklaringer vedrørende virksomhedens produktionsomkostninger, som sagsøgeren ikke har fremlagt – ikke den samme relevans som i Almamets tilfælde.
279. Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at den bøde, som virksomheden er blevet pålagt, også for sagsøgeren har en relativt stærk indflydelse på virksomhedens finansielle situation. Sagsøgeren har hævdet, at virksomheden må bære høje produktions-, vedligeholdelses-, lager- og investeringsomkostninger, og at en høj bøde derfor påvirker sagsøgeren langt mere end i Almamets tilfælde.
280. Dette argument, som i øvrigt er af meget generel karakter og på ingen måde underbygget, må ligeledes forkastes af de i præmis 278 ovenfor anførte grunde.
281. Da sagsøgeren ikke har anført andre argumenter for at godtgøre, at virksomheden befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med Almamets, må det således konkluderes, at Kommissionen ikke kan kritiseres for at have tilsidesat ligebehandlingsprincippet på grund af den omstændighed, at den indrømmede Almamet, men ikke sagsøgeren, en nedsættelse af bøden af de i 372. betragtning til den anfægtede beslutning anførte grunde. Det andet klagepunkt bør derfor forkastes, ligesom det fjerde anbringende i sin helhed. Derudover er det, da samtlige sagsøgerens her anførte argumenter er blevet forkastet, ikke begrundet, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret med henblik på at nedsætte den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, ud over den nedsættelse, der nævnes i præmis 231 ovenfor.
Det femte anbringende om Kommissionens uretmæssige undladelse af at indrømme en bødenedsættelse på grund af sagsøgerens manglende betalingsevne og sagens særlige forhold
282. Sagsøgeren har gjort gældende, at betingelserne for en betydelig nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, i henhold til retningslinjernes punkt 35, eller i det mindste retningslinjernes punkt 37, henset til sagens særlige forhold, er opfyldt. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har taget hensyn til sagsøgerens nedsatte betalingsevne på trods af den overbevisende argumentation, sagsøgeren har fremført for Kommissionen. Sagsøgeren har derfor anført, at Kommissionen har tilsidesat retningslinjerne og begået et åbenbart fejlskøn, idet den har nægtet at indrømme sagsøgeren en bødenedsættelse. Dette er så meget desto mere tilfældet, som Kommissionen har indrømmet Almamet en sådan nedsættelse, selv om sagsøgerens egen økonomiske situation indebærer en væsentligt større potentiel risiko.
Retningslinjerne
283. Retningslinjernes punkt 35 og 37 har følgende ordlyd:
»35. Under særlige omstændigheder kan Kommissionen, efter anmodning, tage hensyn til en virksomheds manglende betalingsevne i en given social og økonomisk kontekst. Kommissionen nedsætter ikke bøden, blot fordi den fastslår, at virksomheden befinder sig i en ugunstig eller tabsgivende økonomisk situation. Der kan kun ydes bødenedsættelse på grundlag af objektive beviser for, at en bøde, der pålægges i overensstemmelse med de foreliggende retningslinjer, ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse.
[…]
37. Selv om der i disse retningslinjer redegøres for den generelle metode til fastsættelse af bøder, kan det være berettiget, at Kommissionen fraviger denne metode eller de grænser, der er fastsat i punkt 21, hvis der gør sig særlige forhold gældende i en given sag, eller det er nødvendigt at sikre et afskrækkende niveau i et bestemt tilfælde.«
Den anfægtede beslutning
284. Som det fremgår af 363. og 373. betragtning til den anfægtede beslutning under ét, var sagsøgeren en af de virksomheder, der påberåbte sig retningslinjernes punkt 35 under den administrative procedure. Efter i 364.-368. betragtning til den anfægtede beslutning at have anført visse generelle betragtninger vedrørende alle de virksomheder, der havde påberåbt sig dette punkt, henviste Kommissionen i 373. og 374. betragtning til den anfægtede beslutning særlig til sagsøgerens tilfælde, idet den anførte følgende:
»(373) Analysen af de finansielle oplysninger, som Donau Chemie har meddelt […] fører til den konklusion, at virksomheden er levedygtig og fremviser en ringe risiko for konkurs. I øvrigt har bøden ikke en karakter, der vil kunne medføre ubodelig skade for virksomhedens levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse. Som følge deraf forkastes Donau Chemies anmodning vedrørende manglende betalingsevne.
(374) Donau Chemie har gentagne gange påberåbt sig katastrofeåret 2005, da virksomhedens elektricitetsværk blev ødelagt, men denne begivenhed udgør ikke længere en fare for virksomhedens levedygtighed i en sådan grad, at den ikke bør betale den ved nærværende beslutning pålagte bøde.«
Indledende bemærkninger vedrørende retningslinjernes punkt 35
285. Det er gentagne gange blevet fastslået, at Kommissionen ved bødeudmålingen i princippet ikke er forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for de virksomheder, der er mindst tilpassede til markedsvilkårene (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 112 ovenfor, præmis 327, Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 351, og dommen i sagen Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 110 ovenfor, præmis 370).
286. Det fremgår desuden af fast retspraksis, at den omstændighed, at en foranstaltning truffet af en EU-myndighed fremkalder en given virksomheds konkurs eller likvidation, ikke i sig selv er forbudt ved EU-retten. En opløsning af virksomheden i dens bestående juridiske form kan ganske vist være til skade for ejernes, aktionærernes eller andelshavernes økonomiske interesser, men betyder ikke, at virksomhedens menneskelige, materielle og immaterielle værdier også for deres vedkommende går tabt (Rettens dom i sagen Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 110 ovenfor, præmis 372, samt dom af 29.11.2005, sag T-64/02, Heubach mod Kommissionen, Sml. II, s. 5137, præmis 163, og af 28.4.2010, sag T-452/05, BST mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 96).
287. Det kan ikke tiltrædes, at Kommissionen ved at vedtage retningslinjernes punkt 35 har påtaget sig nogen form for forpligtelse, som er i strid med denne retspraksis. Den omstændighed, at nævnte punkt ikke henviser til en virksomheds konkurs, men omhandler en situation, der er indtrådt »i en given social og økonomisk kontekst«, hvor pålæggelse af en bøde »ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«, tyder herpå (dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 188, og dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 96).
288. Heraf følger, at den omstændighed alene, at pålæggelse af en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne risikerer at resultere i den pågældende virksomheds konkurs, ikke er tilstrækkelig hvad angår anvendelsen af retningslinjernes punkt 35. Det fremgår således af den retspraksis, der er nævnt i præmis 286 ovenfor, at selv om en konkurs er til skade for de pågældende ejeres eller aktionærers finansielle interesser, indebærer den ikke nødvendigvis, at den omhandlede virksomhed ophører med at eksistere. Virksomheden kan fortsætte som sådan enten ved en rekapitalisering af det selskab, som er blevet erklæret konkurs, som juridisk person, der varetager driften af nævnte virksomhed, eller ved en anden enheds samlede overtagelse af virksomhedens aktiver og således af virksomheden som en enhed, der udøver en økonomisk aktivitet. En sådan samlet overtagelse kan ske enten ved et frivilligt salg eller ved et tvunget salg af aktiverne hos det selskab, som er blevet erklæret konkurs, med fortsat drift (dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 189 og dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 97).
289. Retningslinjernes punkt 35 skal derfor – navnlig i lyset af henvisningen til den omstændighed, at den pågældende virksomheds aktiver gøres fuldstændig værdiløse – forstås som sigtende på den situation, hvor en overtagelse af virksomheden, eller i det mindste af dens aktiver, som omhandlet i præmis 288 ovenfor forekommer usandsynlig eller endog umulig. I så fald vil de bestanddele, som udgør den konkursramte virksomheds aktiver, blive udbudt til salg én efter én, og det er sandsynligt, at mange af aktiverne ikke vil finde en køber eller i bedste fald vil blive solgt til en meget lav pris, således at det forekommer legitimt at tale om, at aktiverne fuldstændigt mister deres værdi som omhandlet i retningslinjernes punkt 35 (dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 190, og dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 98).
290. Det bemærkes endvidere, at anvendelsen af nævnte punkt i retningslinjerne ifølge sin ordlyd også kræver »en given social og økonomisk kon tekst«. Ifølge retspraksis består en sådan kontekst i de konsekvenser, som bødebetalingen vil have bl.a. på arbejdsløshedsniveauet eller en negativ påvirkning af markederne opad eller nedad i forhold til den pågældende virksomhed (Domstolens dom af 29.6.2006, sag C-308/04 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 5977, præmis 106, og dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 192).
291. Hvis betingelserne i de tre foregående præmisser er opfyldt, kan det med rette gøres gældende, at pålæggelse af en bøde, som risikerer at resultere i, at den omhandlede virksomhed ophører med at eksistere, er i strid med det proportionalitetsprincip, som Kommissionen skal overholde, hver gang den beslutter bøder i medfør af konkurrenceretten (dommen i sagen Novácke chemické závody mod Kommissionen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 193, og dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 100).
292. Når Kommissionen derudover i sin argumentation henviser til den vide skønsmargin, som Kommissionen overlades i henhold til retningslinjernes punkt 35, bemærkes det for det første, at det ikke bør tillægges for stor betydning, at der i dette punkt anvendes begrebet »kan« i stedet for »skal«. Dette begreb skal ikke forstås således, at Kommissionen vilkårligt kan nægte at indrømme en nedsættelse af bøden, hvis alle de i dette punkt nævnte betingelser er opfyldt, og en sådan nedsættelse forekommer forenelig med de almindelige retsprincipper, som skal overholdes ved fastsættelsen af bøden. Dette er snarere en yderligere indikation af den fleksibilitet, som Kommissionen kan overlade sig selv, når den fastsætter vejledende regler for praksis, såsom retningslinjerne (dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 48).
293. Det må for det andet bringes i erindring, at Retten i henhold til den fulde prøvelsesret, som den besidder vedrørende bøder (jf. præmis 58 ovenfor), kan sætte sin egen bedømmelse i stedet for Kommissionens også for så vidt angår undersøgelsen af, om sagsøgeren bør indrømmes en bødenedsættelse som omhandlet i retningslinjernes punkt 35.
294. Det må derfor under hensyntagen til alle de foregående betragtninger undersøges, om den argumentation, som sagsøgeren har fremført for Kommissionen, begrunder en nedsættelse af bøden i henhold til dette punkt, således som sagsøgeren har gjort gældende.
Om anvendelsen af retningslinjernes punkt 35
295. Sagsøgeren har gjort gældende, at hele dens virksomhedskoncern befinder sig i en ekstremt vanskelig økonomisk situation. Dette afspejles i resultatet af den ordinære drift, som har været i stadig nedgang fra 7,016 mio. EUR i regnskabsåret 2007 til blot 1,686 mio. EUR i regnskabsåret 2008. Sagsøgerens virksomhedskoncerns konsoliderede årsresultat er ligeledes blevet forringet, idet det tab, der overføres til balancen for det regnskabsår, der går fra den 30. september 2007 til den 30. september 2008, oversteg 2 mio. EUR. Derudover steg sagsøgerens virksomhedsgruppes nettogæld fra 14,2 mio. EUR ved regnskabsåret 2005 til 30,4 mio. EUR ved regnskabsåret 2008. Sagsøgeren har tilføjet, at den del af dens virksomhed, der er aktiv med produktion af calciumcarbid, særligt har været underskudsgivende i årevis. De samlede tab i perioden fra 1999-2006 beløber sig til 15,94 mio. EUR.
296. Sagsøgeren har derudover anført, at den allerede under den administrative procedure gjorde opmærksom på den omstændighed, at sagsøgerens private hydroelektriske anlæg i Wiesberg (Østrig) var blevet fuldstændig ødelagt af en oversvømmelse i 2005. Sagsøgerens produktionsanlæg for calciumcarbid i Landeck (Østrig) er afhængigt af den elektricitet, der produceres på anlægget i Wiesberg for sin drift, og kunne kun reddes takket være økonomisk støtte fra de østrigske myndigheder. Sagsøgeren havde imidlertid selv måttet bære en stor del af omkostningerne ved genopførelsen af denne elektricitetscentral. På grund af denne naturkatastrofe led sagsøgeren i 2005 skader for omkring 20 mio. EUR, hvilket lod sig føle i det negative resultat for fabrikken i Landeck, som i 2005 havde et resultat på minus 11,92 mio. EUR, hvilket fortsat har en indflydelse på sagsøgerens økonomiske sundhedstilstand.
297. Sagsøgeren har endvidere forelagt detaljer vedrørende væsentlige investeringsprojekter, som i den nærmeste fremtid vil være nødvendige ved flere af virksomhedens driftssteder. Samlet set beløber de investeringer, der forudses for produktionsfaciliteten i Landeck indtil 2016, og som er absolut nødvendige for vedligeholdelsen af denne facilitet og på lang sigt de arbejdspladser, der afhænger deraf, sig til 20,17 mio. EUR. I mangel af egenkapital hos sagsøgeren må disse investeringer finansieres med lån. Pålæggelsen af den omtvistede bøde, som sagsøgeren også vil skulle finansiere med lån, vil hindre virksomheden i at opnå den nødvendige kredit og forværre virksomhedens allerede usikre økonomiske situation og medføre en betydelig svækkelse af sagsøgeren som konkurrent på de berørte markeder for calciumcarbid. Bøden vil endvidere medføre en hel eller delvis lukning af væsentlige produktionsfaciliteter hos sagsøgeren og dermed tabet af talrige arbejdspladser.
298. Sagsøgeren har særlig henvist til situationen vedrørende sagsøgerens produktionsanlæg i Landeck, som direkte beskæftiger 70 personer, og som andre ansættelser ligeledes er indirekte afhængige af. Sagsøgeren har gjort gældende, at den i 2006 foretog en sammenlignende beregning af de økonomiske resultater, som virksomheden ville opnå ved en fortsat drift af produktionsstedet og i tilfælde af dettes lukning ved salg af til tredjemand af den elektricitet, der produceres på elværket i Wiesberg, som normalt anvendes ved produktionsfaciliteten i Landeck. Denne beregning viste, at den fortsatte drift af dette driftssted ville føre til tab på 513 000 EUR, mens sagsøgeren ville opnå et positivt resultat på 773 000 EUR ved lukning deraf og salg af elektriciteten til tredjemand. Da sagsøgeren er bevidst om sit sociale ansvar, har den imidlertid endnu ikke lukket produktionsfaciliteten i Landeck. En pålæggelse af den omtvistede bøde ville imidlertid fjerne ethvert grundlag for produktion af calciumcarbid ved produktionsfaciliteten i Landeck og føre til dens lukning.
299. Med hensyn til denne del af sagsøgerens argumentation bemærkes det, at Retten i dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor (præmis 112), har fastslået, at det med henblik på anvendelsen af retningslinjernes punkt 35 ikke var tilstrækkeligt at godtgøre, at den pågældende virksomhed ville blive erklæret konkurs i tilfælde af pålæggelse af en bøde. Ifølge denne præmis skal der foreligge »objektive beviser for, at en bøde […] ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«, hvilket ikke uden videre er tilfældet, hvis de selskaber, som driver den omhandlede virksomhed, går konkurs. En sagsøger kan derfor kun gøre krav på anvendelsen af dette punkt i retningslinjerne, hvis vedkommende fremlægger objektive beviser for denne mulighed, hvilket udgør en afgørende betingelse for anvendelsen af dette punkt.
300. Det må imidlertid fastslås, at sagsøgeren i den foreliggende sag end ikke har gjort gældende eller har bevist, at pålæggelsen af den omtvistede bøde vil medføre sagsøgerens konkurs. Sagsøgeren har end mindre godtgjort, eller blot gjort gældende, at virksomhedens aktiver ville miste enhver værdi i tilfælde af en sådan konkurs, således som det kræves i retningslinjernes punkt 35.
301. Det fremgår således af sagsøgerens egne argumenter som gengivet i præmis 295 ovenfor, at resultatet af sagsøgerens ordinære drift, selv om det var vigende, stadig var positivt for regnskabsåret 2008. Sagsøgeren har med andre ord realiseret et overskud og ikke et underskud. Hvad angår det konsoliderede negative resultat for såvel 2007 som 2008 og uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt det er tilladt at tage dette i betragtning ved anvendelsen af retningslinjernes punkt 35, for så vidt som det ikke kun vedrører sagsøgeren som juridisk person, men ligeledes andre juridiske personer i sagsøgerens koncern, hvis integration i den økonomiske enhed, som sagsøgerens virksomhed udgør, ikke er blevet præciseret, fremgår det af de sammenlignede balancer for disse to regnskabsår, som sagsøgeren har vedlagt som bilag til stævningen, at koncernens indskudskapital er forblevet intakt på trods af de registrerede tab, fordi reserverne i det hele var tilstrækkelige til at absorbere tabene. Derudover anføres det i samme dokument, at en mindre forbedring af situationen fandt sted i 2008, idet det tab, der overførtes til balancen, faldt fra 2,63 mio. EUR til ca. 2,17 mio. EUR.
302. For så vidt angår sagsøgerens påstande om den underskudsgivende karakter af den del af virksomheden, som er aktiv ved produktion af calciumcarbid, om ødelæggelsen af det hydroelektriske elværk ved Wiesberg og situationen ved produktionsfaciliteten i Landeck, har sagsøgeren ikke forklaret deres relevans for anvendelsen af retningslinjernes punkt 35. Dette punkt henviser til hele den berørte virksomheds betalingsevne og ikke til visse dele deraf. Sagsøgeren har imidlertid ikke anført, at de angivelige økonomiske vanskeligheder ved produktionsfaciliteten i Landeck er af en sådan karakter, at de fører til konkurs. Derudover bemærkes det, at selv hvis det antages, at sagsøgeren blev indrømmet en bødenedsættelse, er der intet, der garanterer, at virksomheden til gengæld derfor ikke vil lukke produktionsfaciliteten i Landeck, og det så meget desto mere som sagsøgerne selv har gjort gældende, at dette ville medføre en fordel for virksomheden.
303. Endelig har sagsøgeren selv anført, at det hydroelektriske elværk i Wiesberg, som blev ødelagt i 2005, i mellemtiden delvis takket være de østrigske myndigheders økonomiske støtte er blevet genoprettet. Kommissionen kan derfor ikke kritiseres for i 374. betragtning til den anfægtede beslutning at have konstateret, at denne begivenhed ikke længere kunne udgøre en fare for sagsøgerens overlevelse.
304. Det følger af de foregående betragtninger, at Kommissionen med rette og uden at tilsidesætte retningslinjernes punkt 35 forkastede sagsøgerens anmodning om bødenedsættelse. Det bør under disse omstændigheder ligeledes undersøges, om en sådan nedsættelse kan begrundes i henhold til retningslinjernes punkt 37, som sagsøgeren ligeledes har påberåbt sig i sin argumentation.
Om anvendelsen af retningslinjernes punkt 37
305. Sagsøgeren har, idet den støtter sig til de i præmis 296-298 ovenfor gengivne argumenter, gjort gældende, at Kommissionen i det mindste burde have indrømmet sagsøgeren en bødenedsættelse som omhandlet i retningslinjernes punkt 37 som følge af de »særlige forhold« vedrørende sagsøgerens situation, således som Kommissionen gjorde det i Almamets tilfælde. Sagsøgeren har derudover ved samme lejlighed gentaget sine argumenter om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og begrundelsespligten grundet den omstændighed, at sagsøgeren blev nægtet en bødenedsættelse, mens en sådan nedsættelse blev indrømmet Almamet. Disse argumenter må imidlertid forkastes af de i præmis 261-281 ovenfor allerede nævnte grunde.
306. Det bemærkes i den henseende, at retningslinjerne fastsætter de vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som myndighederne ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling (Domstolens dom af 18.5.2006, sag C-397/03 P, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. I, s. 4429, præmis 91, og dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 58 ovenfor, præmis 127). Det kan derfor ikke udelukkes, at Kommissionen i en given sag kan være forpligtet til at fravige sine egne retningslinjer på betingelse af, at der gives grunde derfor, som er forenelige med de almindelige retsprincipper, den skal overholde, herunder bl.a. ligebehandlingsprincippet (dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 42).
307. En EU-institution kan således i henhold til normhierarkiet ikke via en intern adfærdsnorm, som den pålægger sig selv, fuldt ud fralægge sig udøvelsen af det skøn, institutionen er blevet pålagt ved en bestemmelse som, i det foreliggende tilfælde, artikel 23 i forordning nr. 1/2003 (jf. dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
308. Det bemærkes ligeledes, at Kommissionen ved fastsættelsen af de bøder, der pålægges for overtrædelser af konkurrencereglerne, er forpligtet til at overholde bl.a. proportionalitetsprincippet. Retningslinjer for bødeudmålingen, som ikke overlader Kommissionen nogen fleksibilitet i forhold til at vælge et passende beløb i hver enkelt sag, er ikke forenelige med proportionalitetsprincippet, for så vidt som de kan føre til pålæggelse af bøder, der væsentlig overstiger det, som er passende og nødvendigt for at opnå de forfulgte mål, eller modsat åbenlyst utilstrækkeligt for at opnå dette formål (dommen i sagen Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 45).
309. Det er derfor, at Kommissionen i retningslinjernes punkt 37 med rette har forbeholdt sig retten til at fravige den fremgangsmåde, der er fastsat i retningslinjerne for fastsættelsen af bødens beløb, og derfor i en given sag at fastsætte en bøde med et andet beløb end det, der ville følge af anvendelsen af denne metode, hvis sagens særlige forhold kræver dette. Et sådan beløb kan være såvel højere som lavere end det, der beregnes i henhold til den i retningslinjerne foreskrevne metode.
310. I øvrigt er Retten, som har fuld prøvelsesret inden for området, hvilket giver den mulighed for at sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens, og som endvidere ikke er bundet af retningslinjerne, men kan fravige dem, idet den begrunder dette i sin dom (jf. præmis 60 ovenfor), berettiget til at fastsætte en bøde på et lavere niveau end det, der ville følge af en anvendelse af retningslinjerne, hvis omstændighederne i den sag, der verserer for Retten, begrunder dette. Det kræves imidlertid igen, at sagsøgeren påberåber sig relevante grunde, der kan begrunde en sådan nedsættelse, og understøtter dette med beviser (jf. i denne retning dommen i sagen KME Germany m.fl., nævnt i præmis 58 ovenfor, præmis 131).
311. I den foreliggende sag er der imidlertid intet i den af sagsøgeren i forbindelse med dette anbringende fremførte argumentation, som begrunder, at Retten træffer afgørelse om nedsættelse af bødens beløb. De økonomiske vanskeligheder, som sagsøgeren har påstået, ville – som det allerede er anført – selv hvis de var beviste, ikke godtgøre, at sagsøgerne stod over for en risiko for konkurs, og endnu mindre at sagsøgerens aktiver ville miste al værdi. Henset ligeledes til den i præmis 285 og 286 ovenfor nævnte retspraksis kan de ikke i sig selv begrunde en nedsættelse af bøden under Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret.
312. Hvad angår resten af sagsøgerens argumentation om vanskelighederne ved produktionsfaciliteten i Landeck må det fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort en egentlig forbindelse mellem den ønskede bødenedsættelse og den omhandlede facilitets overlevelse og de arbejdspladser, der afhænger deraf. Som det allerede er blevet anført, er der intet, der forhindrer sagsøgeren i på et hvilket som helst tidspunkt at lukke denne produktionsfacilitet, selv hvis sagsøgeren indrømmes en bødenedsættelse. Under disse omstændigheder må det konkluderes, at disse argumenter heller ikke begrunder, at Retten skal udøve sin fulde prøvelsesret med henblik på en nedsættelse af bøden.
313. Da samtlige de argumenter, som sagsøgeren har fremført i forbindelse med det femte anbringende, må forkastes, forkastes dette anbringende, og det konkluderes, at det ikke er begrundet, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret med henblik på at indrømme sagsøgeren en yderligere nedsættelse af den bøde, som virksomheden er blevet pålagt, i den henseende.
314. På baggrund af alt det ovenfor anførte bør artikel 2, litra c), i den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som Kommissionen deri har fastsat bøden under anvendelse af en nedsættelsessats for bøden på 35%, og den bøde, som sagsøgeren pålægges, fastsættes til 4,35 mio. EUR, som er det beløb, Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret finder passende under de i sagen foreliggende omstændigheder særlig for så vidt angår de omstændigheder, der vedrører grovheden og varigheden af den af Kommissionen fastslåede overtrædelse, såvel som sagsøgerens samlede ressourcer, og i øvrigt frifindes Kommissionen.
Sagens omkostninger
315. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
316. Da sagsøgeren kun har fået delvis medhold, finder Retten under hensyn til sagens omstændigheder, at sagsøgeren bør bære 90% af sine egne omkostninger og betale 90% af Kommissionens omkostninger. Kommissionen bærer 10% af sine egne omkostninger og betaler 10% af sagsøgernes omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1) Den bøde, der er blevet pålagt Donau Chemie AG i henhold til artikel 2, litra c), i Kommissionens beslutning K(2009) 5791 endelig af 22. juli 2009 om en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39 396 ‐ Calciumcarbid og magnesiumbaserede reagenser til stål- og gasindustrien), fastsættes til 4,35 mio. EUR.
2) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
3) Donau Chemie bærer 90% af sine egne omkostninger og betaler 90% af de omkostninger, som er afholdt af Kommissionen. Kommissionen bærer 10% af sine egne omkostninger og betaler 10% af de omkostninger, som er afholdt af Donau Chemie.