DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
4 décembre 2019 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque verbale de l’Union européenne Billa – Marques verbales antérieures de l’Union européenne BILLABONG – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Comparaison des produits et des services – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑524/18,
Billa AG, établie à Wiener Neudorf (Autriche), représentée par Mes J. Rether, M. Kinkeldey, J. Rosenhäger et S. Brandstätter, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. J. Ivanauskas et H. O’Neill, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Boardriders IP Holdings LLC, établie à Huntington Beach, Californie (États-Unis), représentée par MM. J. Fish, solicitor, et A. Bryson, barrister,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 21 juin 2018 (affaire R 2235/2017‑4), telle que rectifiée le 4 octobre 2018, relative à une procédure d’opposition entre Boardriders IP Holdings et Billa,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. S. Gervasoni, président, L. Madise (rapporteur) et R. da Silva Passos, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 29 août 2018,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 13 novembre 2018,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 5 novembre 2018,
à la suite de l’audience du 11 septembre 2019,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 février 2013, la requérante, Billa AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Billa.
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, relèvent notamment, selon le libellé de la demande d’enregistrement, des classes 14, 18, 25, 28 et 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes,
à la description suivante :
–        classe 14 : « Métaux précieux et leurs alliages et produits en métaux précieux et leurs alliages ; non compris dans d’autres classes ; joaillerie ; parures [bijouterie] ; pierreries ; horlogerie et instruments chronométriques » ;
–        classe 18 : « Cuir et imitations du cuir et articles en ces matières ; tous les produits précités compris dans la classe 18 ; peaux d’animaux ; malles et valises ; parapluies ; parasols, ombrelles » ;
–        classe 25 : « Vêtements et sous-vêtements pour dames ; hommes ; enfants et nourrissons, y compris vêtements de sport ; harnais (ceintures) ; cache-col ; bas ; articles de bonneterie ; chaussures ; chapellerie ; gants (habillement) ; vêtements chauffants » ;
–        classe 28 : « Jeux ; jouets ; articles de gymnastique et sport compris dans la classe 28 » ;
–        classe 35 : « Regroupement de produits à des fins publicitaires ; afin d’en faciliter la vision et l’achat par les consommateurs ; diffusion aux consommateurs et clients d’informations concernant les prix et la qualité des produits, conseils aux consommateurs ; administration commerciale ; publicité radiophonique ; publicité télévisée ; publicité ; marketing ; promotion et marchandisage ; articles de camping ; articles d’habillement ; articles électriques ; horloges et montres, bijouterie ; articles de télécommunication ; en particulier articles de téléphonie mobile ; facturation ; procédures de paiement de cartes téléphoniques ; courtage de contrats pour le compte de tiers concernant la réalisation de chargements de cartes de téléphones portables (prépayées) ».
4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 69/2013, du 12 avril 2013.
5        Le 11 juillet 2013, l’intervenante, Boardriders IP Holdings LLC, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour une partie des produits et des services concernés.
6        L’opposition était notamment fondée sur les droits antérieurs suivants :
–        la marque antérieure verbale de l’Union européenne BILLABONG, déposée le 7 juin 2005 et enregistrée le 5 mars 2007 sous le no 4 474 268, désignant les produits relevant des classes 14, 18, 25 et 28 et correspondant, pour chacune de ces classes, notamment, à la description suivante :
–        classe 14 : « Articles de bijouterie et strass ; breloques ; ornements en métaux précieux, y compris pendentifs et épingles de parure ; boutons de manchette ; pierres précieuses et semi-précieuses ; montres et horloges, et leurs pièces ; accessoires de montres, y compris bracelets, chaînes et étuis de montres ; coffrets et boîtes à bijoux en métaux précieux et leurs alliages ou en plaqué ; médaillons et insignes en métaux précieux et leurs alliages ou en plaqué ; porte-clés, étuis et étiquettes pour clés, tous en métaux précieux et leurs alliages ou en plaqué » ;
–        classe 18 : « Peau de chamois (autre que pour le nettoyage), sacs, y compris sacs de plage, sacs de sports polyvalents, sacs d’athlétisme polyvalents, sacs boudin, fourre-tout, sacs à provisions en cuir, tissu ou maille, sacs en cuir pour l’emballage de produits, sacs à bandoulière, sacs à main, pochettes, sacs banane, sac à dos, sacs de paquetage, cartables, sacoches à livres, sacoches, trousses à cosmétiques vendues vides, trousses de rasage vendues vides ; sacs de voyage, malles, bagages, sacs à roulettes, sacs-housses pour vêtements de voyage et autres articles de voyage compris dans cette classe ; étuis, y compris étuis de voyage, nécessaires de voyage, serviettes, porte-documents, étuis pour cartes de crédit, étuis pour cartes de visite, trousses à cosmétiques et trousses de toilette vendues vides, coffrets de toilette ; étuis à bijoux de voyage ; pochettes comprises dans cette classe ; portefeuilles ; porte-monnaie, étuis pour clés ; chaînes pour clés, porte-clés et étiquettes pour clés, tous en cuir, en peau et en succédanés de ces matières ; parapluies » ;
–        classe 25 : « Vêtements, chaussures, chapellerie » ;
–        classe 28 : « Articles de sport, pièces, éléments constitutifs et accessoires de tous les produits précités ».
–        la marque antérieure verbale de l’Union européenne BILLABONG, déposée le 20 juin 2005 et enregistrée le 9 février 2007 sous le no 4 497 202, désignant les services relevant de la classe 35 correspondant à la description suivante : « Vente au détail d’appareils optiques et articles de lunetterie, y compris lunettes, lunettes solaires, garde-vue, visières antiéblouissantes et verres, lunettes de protection, y compris lunettes de natation, de ski et de snowboard, verres, étuis à lunettes, accessoires de lunetterie, y compris sangles, chaînes et cordons, vêtements de protection, y compris combinaisons de plongée, supports de stockage et appareils d’enregistrement, stockage, transmission, reproduction ou traitement de données, sons et/ou images, y compris supports de données magnétiques, bandes, cassettes et disques, bandes audio, films préenregistrés, y compris films vidéo, équipements, appareils, instruments et dispositifs de télécommunications, y compris téléphones mobiles, vidéophones et autres appareils de communications portables, dispositifs de messagerie, pièces, parties constitutives et accessoires de tous les produits précités, y compris étuis pour téléphones mobiles, lecteurs MP3, joaillerie et strass, breloques, ornements en métaux précieux, y compris pendentifs et épingles de parure, boutons de manchettes, pierres précieuses et semi-précieuses, montres et horloges et pièces des produits précités, accessoires de montres, y compris bracelets de montres, chaînes de montres, bracelets de montres et boîtiers de montres, étuis et coffrets à bijoux en métaux précieux, alliages de métaux précieux ou plaqué, porte-clés, étuis pour clefs, étiquettes pour clés et porte-clés, tous en métaux précieux, alliages de métaux précieux ou plaqué, peaux de chamois (autres que pour nettoyage), sacs, y compris sacs de plage, sacs de sports tous usages, sacs d’athlétisme tous usages, sacs boudin, fourre-tout, sacs à provisions en cuir, textiles ou mailles, sacs en cuir pour emballage de marchandises, sacs à bandoulière, sacs à main, pochettes, sacs banane, sacs à dos, sacs de paquetage, sacs à dos, sacs d’écolier, sacoches à livres, cartables, trousses à cosmétiques vendues vides, trousses de rasage vendues vides, sacs de voyage, malles, bagages, sacs à roulettes, sacs-housses pour vêtements de voyage et autres articles de voyage, étuis, y compris étuis de voyage, nécessaires de voyage, serviettes, porte-documents, étuis pour cartes de crédit, chemises pour cartes de visite, trousses à cosmétiques de toilette vendues vides, “vanity cases”, trousses à bijoux de voyage, pochettes, portefeuilles, porte-monnaie, étuis pour clefs, chaînes pour clés, porte-clés et étiquettes pour clés, tous en cuir, peau et imitations de ceux-ci, parapluies, vêtements, chaussures, coiffures, y compris chemises, tee-shirts, maillots, chemisiers et dessus, chandails, vestes, pull-overs, manteaux, robes, jupes, sarongs, pantalons, caleçons, jeans, shorts, shorts de surf, vêtements de surf, maillots de bain, vêtements de sport, sous-vêtements, vêtements de nuit, ceintures, foulards, gants, bonneterie, chaussettes, chaussures, bottes, sandales, mules, tongs et pantoufles, chapeaux, casquettes, calottes et visières, combinaisons, gilets, botillons, gants et cagoules de plongée, shorts et hauts de plongée, articles de sport, pièces, parties constitutives et accessoires des produits précités, y compris planches de surf, planches à voile, kiteboards, bodyboards, wakeboards, skis nautiques, articles de sport pour autres sports aquatiques, scooters (jouets), planches à roulettes, rollers, patins à roulettes, pièces, parties constitutives et accessoires de tous les produits précités, sacs et housses pour articles de sport, systèmes de traction pour surf, poignées, cordes pour les jambes et longes pour articles de sport, cires pour planches de surf, planches à roulettes, skis, autres articles de sport et accessoires de sport connexes ; programmes de fidélité ; programmes de cartes de fidélité ; programmes de cartes de réduction ; programmes d’encouragement, services publicitaires et promotionnels compris dans cette classe, à savoir programmes de fidélité de clients ; programmes de fidélité ; promotion de produits et services de tiers par le biais d’offres de remises ; programmes offrant des remises sur le prix d’hôtels, motels, auberges, hébergements touristiques, restaurants, locations de voitures, excursions, croisières, tarifs aériens, voyages organisés ; services de gestion et administration commerciale et de bureaux ; fourniture d’informations concernant les services de magasins au rabais pour acheteurs, voyageurs et entreprises ; organisation, exploitation et supervision de ventes et programmes promotionnels ; marketing d’événements récréatifs, sportifs et culturels ; services commerciaux de franchisage ; services d’enregistrement et notification de cartes pour transactions financières ; publication et diffusion de matériel publicitaire ; services d’information liés à tous les domaines précités ».
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 [devenus respectivement article 8, paragraphe 1, sous b), et article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001].
8        Le 21 septembre 2017, la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition au motif qu’il existerait, conformément à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion en ce qui concerne tous les produits mentionnés au point 3 ci-dessus qui faisaient l’objet de l’opposition, à l’exception des produits « jeux ; jouets » relevant de la classe 28. L’opposition a été accueillie pour les produits « jeux ; jouets » relevant de la classe 28 sur la base de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009.
9        Le 18 octobre 2017, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001, contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 21 juin 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours de la requérante. La chambre de recours a considéré, premièrement, au point 16 de la décision attaquée, que les produits et les services en cause s’adressaient principalement au grand public, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. Deuxièmement, ainsi qu’il ressort de la lecture combinée des points 7 et 18 de la décision attaquée, la chambre de recours a confirmé la conclusion de la division d’opposition selon laquelle il existerait une identité ou une similitude entre, d’une part, les produits visés par les marques antérieures et, d’autre part, les produits énumérés au point 3 ci-dessus. En revanche, au point 19 de la décision attaquée, contrairement à la division d’opposition, la chambre de recours a considéré que les « jeux » et les « jouets » relevant de la classe 28, visés par la marque demandée, présentaient un degré moyen de similitude avec certains services visés par la marque antérieure n° 4 497 202 relevant de la classe 35. Troisièmement, aux points 22 à 24 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude sur le plan visuel et un degré au moins moyen de similitude sur le plan phonétique. Par ailleurs, la chambre de recours a constaté qu’il n’était pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle entre les signes en conflit. Enfin, eu égard au public pertinent et à son niveau d’attention, à la similitude des signes en conflit, à l’identité ou à la similitude entre les produits et les services visés par lesdits signes et au caractère distinctif intrinsèque normal des marques antérieures, la chambre de recours a conclu, aux points 28 et 29 de la décision attaquée, qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
11      Le 4 octobre 2018, la quatrième chambre de recours a adopté un corrigendum de la décision du 21 juin 2018, sur la base de l’article 102, paragraphe 1, du règlement 2017/1001. Il ressort de la lecture combinée des paragraphes 1 et 3 de la décision attaquée que le premier paragraphe de ladite décision énumérait les produits et services à l’égard desquels la demande d’enregistrement aurait fait, selon la chambre de recours, l’objet de l’opposition. Le corrigendum en date du 4 octobre 2018 a retiré du paragraphe 1 de la décision du 21 juin 2018 tous les produits compris dans la classe 20 et certains des services compris dans la classe 35, à savoir ceux correspondant à la description suivante :« acquisition pour le compte de tiers ; à savoir achat de crédits téléphoniques pour les soi-disant cartes prépayées par téléphone portable via un réseau de radiotéléphonie pour d’autres entreprises ou courtage de contrats concernant l’utilisation de crédits téléphoniques pour les soi-disant cartes prépayées par téléphone portable via des réseaux de radiotéléphonie ».
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
13      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
14      Au soutien de son recours, la requérante invoque, en substance, deux moyens. Le premier moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, vise à contester les appréciations de la chambre de recours concernant l’existence d’un risque de confusion. Le second moyen, tiré de la violation de l’article 71, du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), et avec l’article 27, paragraphe 2, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1), vise à contester le fait que la chambre de recours ait erronément fait référence à certains produits et services, visés par la marque demandée, à l’égard desquels l’intervenante ne s’était pas opposée à l’enregistrement de la marque demandée, de sorte que la demande d’enregistrement n’avait pas été rejetée par la division d’opposition s’agissant desdits produits et services.
Sur le second moyen tiré d’une violation de l’article 71, du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), et avec l’article 27, paragraphe 2, du règlement délégué 2018/625
15      Il y a lieu de relever d’emblée que, dans la requête, en date du 29 août 2018, la requérante a reproché, au titre du second moyen, à la chambre de recours d’avoir élargi l’objet de l’opposition en concluant, d’une part, que celle-ci visait tous les produits relevant de la classe 20 visés par la marque demandée et tous les services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée et, d’autre part, que la division d’opposition avait rejeté la demande d’enregistrement de la marque contestée, notamment, pour tous les produits et les services relevant de ces classes. La requérante indiquait, à cet égard, que l’intervenante ne s’était pas opposée à l’enregistrement de la marque demandée en ce qui concerne les produits relevant de la classe 20 visés par ladite marque et qu’elle ne s’était opposée à cet enregistrement que pour une partie des services relevant de la classe 35 visés par ladite marque, tel que cela ressortait clairement de l’acte d’opposition déposé le 11 juillet 2013 ainsi que de la décision de la division d’opposition du 21 septembre 2017. Par conséquent, la décision attaquée aurait visé un plus grand nombre de produits et de services que ceux qui faisaient l’objet de l’opposition et, donc, également du présent recours. Ce faisant, la chambre de recours aurait excédé les limites de sa compétence et, dans cette mesure, la décision attaquée devrait être annulée.
16      Dans les observations sur le corrigendum de la décision attaquée, en date du 13 décembre 2018, la requérante a renoncé partiellement à son recours en ce qu’il contestait la mention des produits relevant de la classe 20 visés par la marque demandée au point 1 de la décision attaquée, du fait de la modification postérieure de la décision attaquée par la chambre de recours.
17      En revanche, selon la requérante, la décision attaquée, même compte tenu du corrigendum du 4 octobre 2018, énumère toujours, à tort, des services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée. Les services énumérés à tort sont, selon la requérante, les « services de commerce de gros et de détail dans le domaine des aliments ; boissons alcooliques et non alcooliques ; aliments pour les bébés ; aliments de régime et diététiques ; articles de ménage ; articles de droguerie ; tabac ; produits de tabac ; brut ou manufacturé, articles pour fumeurs ; allumettes ; articles de jardin ; articles de construction ; […] ; jouets ; […] ; objets de bureau ; […] ; courtage de contrats de services de télécommunication de tous types » relevant de la classe 35 et visés par la demande d’enregistrement. Or, ainsi que cela est indiqué au point 15 ci-dessus, l’intervenante ne se serait pas opposée à l’enregistrement de la marque demandée en ce qui concerne ces services. Par conséquent, la chambre de recours aurait excédé les limites de sa compétence et, dans cette mesure, la décision attaquée devrait être annulée.
18      L’EUIPO reconnaît que des services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée et n’ayant pas fait l’objet de l’opposition figurent toujours au premier point de la décision attaquée, même compte tenu de sa rectification par corrigendum du 4 octobre 2018. L’EUIPO estime que cette « omission administrative » ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée, étant donné que la portée de l’opposition en l’espèce ne soulève pas de doute. La décision de la division d’opposition aurait correctement énuméré les produits et services pour lesquels l’enregistrement de la marque demandée a été rejeté. La requérante aurait déposé son recours, auprès de la chambre de recours, à l’égard de l’ensemble de ces produits et services, recours qui, par la suite aurait été rejeté dans son intégralité par la chambre de recours. Ainsi, selon l’EUIPO, en confirmant la décision de la division d’opposition, la chambre de recours n’aurait pas outrepassé son pouvoir de révision comme le prétend la requérante.
19      Lors de l’audience, ainsi qu’il en a été pris acte dans le procès-verbal d’audience, la requérante a déclaré renoncer à sa critique de la décision attaquée sur la base de son second moyen, tiré de la violation de l’article 71, du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), et avec l’article 27, paragraphe 2, du règlement délégué 2018/625. Elle a, cependant souhaité que le Tribunal clarifie, dans l’arrêt à venir dans la présente affaire, l’erreur commise par la chambre de recours quant à l’étendue de l’opposition.
20      À supposer qu’une telle demande de clarification, à laquelle le renoncement au second moyen semble subordonné, soit recevable, il y a lieu de relever qu’il ressort, en effet, sans équivoque du dossier de l’EUIPO que l’opposition visait certains services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée, à savoir les services correspondant à la description suivante : « [r]egroupement de produits à des fins publicitaires ; afin d’en faciliter la vision et l’achat par les consommateurs ; diffusion aux consommateurs et clients d’informations concernant les prix et la qualité des produits, conseils aux consommateurs ; administration commerciale ; publicité radiophonique ; publicité télévisée ; publicité ; marketing ; promotion et marchandisage ; […] articles de camping ; […] articles d’habillement ; […] articles électriques ; horloges et montres, bijouterie ; articles de télécommunication ; en particulier articles de téléphonie mobile ; […] facturation ; procédures de paiement de cartes téléphoniques ; courtage de contrats pour le compte de tiers concernant la réalisation de chargements de cartes de téléphones portables (prépayées) ».
21      En revanche, l’opposition ne visait pas les services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée, tels les « services de commerce de gros et de détail dans le domaine des aliments ; boissons alcooliques et non alcooliques ; aliments pour les bébés ; aliments de régime et diététiques ; articles de ménage ; articles de droguerie ; tabac ; produits de tabac ; brut ou manufacturé, articles pour fumeurs ; allumettes ; articles de jardin ; articles de construction ; […] ; jouets ; […] ; objets de bureau ; […] ; courtage de contrats de services de télécommunication de tous types ». Ces services qui ne faisaient pas l’objet du litige ont néanmoins, même après corrigendum du 4 octobre 2018 de la décision attaquée, erronément subsisté au point 1 de la décision attaquée. Il apparaît donc que la chambre de recours a fait porter sa décision, même après sa modification, sur des services à l’enregistrement desquels l’intervenante n’avait pas fait d’opposition et sur lesquels le recours présenté devant la chambre de recours ne portait pas.
22      Selon la jurisprudence, la chambre de recours ne dispose pas du pouvoir discrétionnaire d’étendre la portée d’un recours à l’examen de questions que la partie requérante devant elle ne serait pas recevable à soulever [arrêt du 3 juillet 2013, Airbus/OHMI (NEO), T‑236/12, EU:T:2013:343, point 22 ; voir également, par analogie, ordonnance du 2 mars 2011, Claro/OHMI, C‑349/10 P, non publiée, EU:C:2011:105, point 44].
23      Pour autant, en tout état de cause, si le Tribunal statuait sur le second moyen, la constatation d’une telle erreur ne serait pas susceptible d’entraîner l’annulation de la décision attaquée. Il résulte du dispositif de cette dernière que la chambre de recours s’est limitée en l’espèce à rejeter le recours dans son intégralité. Il s’ensuit que les développements consacrés, dans la décision attaquée, à l’examen des services pour lesquels l’intervenante ne s’était pas opposée et pour lesquels la division d’opposition n’avait pas rejeté la demande d’enregistrement ne présentent pas de caractère décisoire et que leur annulation serait, de ce fait, également dépourvue de toute portée [voir, en ce sens, arrêt du 28 mars 2019, Robert Bosch/EUIPO (Simply. Connected.), T‑251/17 et T‑252/17, EU:T:2019:202, points 30 à 34]. Ce moyen devrait donc, en toute hypothèse, être écarté comme inopérant.
Sur le premier moyen tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001
24      Ce moyen se divise, en substance, en trois griefs. En premier lieu, la requérante conteste les appréciations de la chambre de recours portant sur la comparaison des signes en conflit. En deuxième lieu, la requérante conteste les appréciations de la chambre de recours concernant la comparaison des produits et des services en cause. En troisième lieu, la requérante soutient que la chambre de recours n’aurait pas dû insinuer, dans la décision attaquée, qu’il existait un risque de confusion sans fournir de justifications à cet égard.
25      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques en conflit désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i), du règlement 2017/1001, il convient d’entendre par marques antérieures les marques de l’Union européenne, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
26      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [arrêts du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33, et du 7 novembre 2013, Three-N-Products/OHMI – Munindra (AYUR), T‑63/13, non publié, EU:T:2013:583, point 14].
27      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
28      Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits et des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].
29      C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’apprécier si la chambre de recours a, à juste titre, considéré que, s’agissant des marques en conflit, il existait, dans l’esprit du public pertinent, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
30      À titre liminaire, il n’y a pas lieu de remettre en cause les conclusions de la chambre de recours selon lesquelles, premièrement, le public pertinent, pour apprécier le risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, était le grand public, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, et, deuxièmement, les marques antérieures disposaient d’un caractère distinctif normal, au regard des produits et des services visés par ces marques. Ces conclusions, au demeurant, ne sont pas contestées par les parties.
31      Il y a lieu de traiter, dans un premier temps, le second grief mentionné au point 24 ci-dessus.
Sur le second grief concernant la comparaison des produits et des services en conflit.
32      À titre liminaire, il convient tout d’abord d’écarter l’argument de l’intervenante selon lequel l’opposition devrait être accueillie en ce qui concerne les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la demande d’enregistrement indépendamment du point de savoir si ceux-ci présentent ou non une similitude avec le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001. L’intervenante soutient que l’opposition devrait être accueillie du fait que, dans son recours contre la décision de la division d’opposition, la requérante n’aurait pas contesté la constatation qu’avait faite celle-ci, selon laquelle, s’agissant des « jeux » relevant de la classe 28, la marque demandée tirait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures, en violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001.
33      À cet égard, d’une part, il convient d’indiquer que la décision de la division d’opposition, accueillant l’opposition sur la base de l’article 8 paragraphe 5, du règlement 2017/1001, ne revêt pas de caractère définitif, dès lors que, conformément à l’article 66, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement 2017/1001, un recours formé auprès de l’EUIPO a un effet suspensif. Dans ces conditions, une décision susceptible de faire l’objet d’un tel recours, comme celle d’une division d’opposition, ne prend effet que si aucun recours n’a été formé auprès de l’EUIPO dans les formes et les délais prescrits à l’article 68 du règlement 2017/1001 ou si un tel recours a été rejeté par une décision définitive de la chambre de recours. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que la décision attaquée n’a pas non plus pris effet du fait du recours introduit devant le juge de l’Union.
34      D’autre part, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 sans se prononcer sur les appréciations de la division d’opposition portant sur l’application, en l’espèce, de l’article 8, paragraphe 5, du même règlement. En effet, la chambre de recours a indiqué au point 13 de la décision attaquée que « bien que l’acte de recours précisait que la contestation portait sur l’intégralité de la décision attaquée, le mémoire exposant les motifs déposés par la suite concernait uniquement le risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures ». Elle a ajouté qu’« [a]ucune observation quelle qu’elle soit n’a été présentée en ce qui concerne les conclusions de la décision attaquée rendues au titre de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001 ». Il ne ressort cependant pas de la décision attaquée que la chambre de recours aurait entériné les conclusions de la division d’opposition quant à l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001. Ainsi, dans le cadre de son contrôle de la légalité de la décision attaquée, l’examen du Tribunal est limité au contrôle de l’applicabilité de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 et ne porte pas sur la question de savoir si les conditions d’application de l’article 8, paragraphe 5, de ce règlement sont remplies en l’espèce, en l’absence d’appréciation portée en ce sens par la chambre de recours. En outre, le pouvoir de réformation reconnu au Tribunal par l’article 72 du règlement 2017/1001 n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas pris position (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72).
35      Il s’ensuit que l’argument de l’intervenante faisant valoir, en substance, le caractère inopérant du deuxième grief du moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 doit être écarté.
36      Ensuite, s’agissant de la question de la similitude entre les produits et les services, selon une jurisprudence constante, pour apprécier cette similitude, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (arrêt du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
37      Les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (voir arrêt du 22 janvier 2009, easyHotel, T‑316/07, EU:T:2009:14, point 57 et jurisprudence citée).
38      S’agissant de la similitude entre les produits et les services de vente au détail, il convient de rappeler qu’il existe une similitude entre des produits et les services de vente au détail qui portent sur ces produits [voir arrêt du 16 octobre 2013, El Corte Inglés/OHMI – Sohawon (fRee YOUR STYLe.), T‑282/12, non publié, EU:T:2013:533, point 37 et jurisprudence citée].
39      Comme cela a été indiqué au point 10 ci-dessus, la chambre de recours a confirmé, au point 18 de la décision attaquée, la conclusion de la division d’opposition selon laquelle il existerait une identité ou une similitude entre les produits visés par les marques antérieures et les produits énumérés au point 3 ci-dessus relevant des classes 14, 18 et 25, ainsi que les « articles de gymnastiques et sport » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée. En outre, en ce qui concerne les services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée, la requérante n’ayant, à cet égard, avancé aucun argument devant la division d’opposition et devant la chambre de recours, la chambre de recours ne s’est pas prononcée sur l’identité ou sur la similitude desdits services. En revanche, au point 19 de la décision attaquée, contrairement à la division d’opposition, la chambre de recours a considéré que les produits « jouets » et « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée présentaient un degré moyen de similitude avec les services de vente au détail de, respectivement, « scooters (jouets), planches à roulettes, rollers, patins à roulettes », et « d’articles de sport » relevant de la classe 35 visés par la marque antérieure no 4 497 202. À cet égard, la chambre de recours a expliqué, à l’instar de la division d’opposition, qu’il existait un « lien » au titre de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001, entre les produits et les services en conflit, les « jouets » englobant les différents produits, y compris des articles tels que des patins à roulettes et des miniscooters, et les produits « jeux » désignant une « activité ou un sport faisant appel à des compétences, des connaissances ou à la chance, où il s’agit de suivre des règles en vue de tenter de vaincre un adversaire, de sorte que ces produits font partie d’un secteur de marché lié aux produits et [aux services antérieurs visés par la marque antérieure no 4 497 202] ». La chambre de recours fait valoir que ce raisonnement aurait dû être appliqué lors de la comparaison des produits et des services au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001. En effet, étant donné que le service de « vente au détail » concerne nécessairement des produits auxquels les produits visés par la marque demandée peuvent se rapporter, les produits « jeux » devraient être considérés comme complémentaires du service de « vente au détail d’articles de sports » en ce sens qu’ils seraient indispensables pour la prestation du service de « vente au détail ».
40      S’agissant des produits des classes 14, 18, 25 et des produits « articles de gymnastique et sport » et « jouets » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée, la requérante ne conteste pas l’analyse de la chambre de recours. Aucun élément du dossier ne remettant en cause l’identité ou la similitude des produits litigieux, il y a lieu de confirmer l’analyse de la chambre de recours à leur égard.
41      Ainsi, dans le cadre du second grief mentionné au point 24 ci-dessus, la requérante fait valoir que la chambre de recours a conclu, à tort, qu’il existait une similitude entre les produits « jeux » et le service de « vente au détail d’articles de sport ».
42      L’EUIPO fait valoir que, premièrement, étant donné que les produits « jeux » font référence à une « activité ou un sport faisant appel à des compétences, des connaissances ou à la chance, où il s’agit de suivre des règles en vue de tenter de vaincre un adversaire », ils couvrent les jeux de sport pour lesquels, en substance, les mêmes articles que pour les activités sportives sont utilisés, tel que des balles ou des raquettes. Dès lors, l’EUIPO soutient que les produits « jeux » se chevauchent avec les « articles de sport » auquel le service de « vente au détail » relevant de la classe 35 se rapporte, et devraient donc être considérés comme identiques à ceux-ci. Deuxièmement, l’EUIPO note que, étant donné que la classification de Nice a une finalité purement administrative et qu’elle ne constitue pas en soi une base permettant de tirer des conclusions quant à la comparaison de produits et de services, le simple fait que les « jeux » et les « articles de sport » sont mentionnés comme des articles distincts ne saurait remettre en cause la conclusion susmentionnée. Troisièmement, l’EUIPO fait valoir que, bien que la nature, la destination et l’utilisation de ces produits et de ces services ne soient pas les mêmes, ils présentent certaines similitudes étant donné qu’ils sont complémentaires, dès lors qu’ils sont généralement proposés à la vente dans les mêmes lieux et s’adressent au même public. Par conséquent, selon l’EUIPO, il existerait au moins une faible similitude entre les « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée et le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202.
43      Il convient d’observer qu’il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours, en concluant à une similitude entre les produits « jeux » et le service de « vente au détail d’articles de sport », s’est en partie référée à la décision de la division d’opposition qui aurait selon elle conclut à l’existence d’un « lien » entre ces produits et ce service.
44      Or, ainsi qu’il a été jugé, les produits « jeux » et les produits « articles de sport » sont différents étant donné qu’ils ont une nature, une destination et des canaux de distributions différents, et qu’ils ne sont pas interchangeables ni concurrents [voir, en ce sens, arrêt du 4 juin 2013, i-content/OHMI – Decathlon (BETWIN), T‑514/11, EU:T:2013:291, points 35 à 39 (non publiés)].
45      En effet, tandis que les articles de sport sont destinés avant tout à l’accomplissement d’un exercice physique, notamment, à des fins liées à la santé et au bien-être, les jeux ont, en principe, pour seule fonction de divertir. À cet égard, le fait qu’une destination (par exemple l’activité physique) ne soit pas exclusive d’une autre destination (par exemple le loisir) et que deux destinations puissent se chevaucher dans un même produit n’empêche pas de pouvoir identifier une finalité dominante ou autrement dite « première » dans un produit. Or, par « utilisation » au sens de la jurisprudence mentionnée au point 36 ci-dessus, il convient d’entendre l’utilisation généralement prévue d’un produit et non une utilisation détournée ou occasionnelle [arrêt du 2 juillet 2015, BH Stores/OHMI – Alex Toys (ALEX), T‑657/13, EU:T:2015:449, points 63 et 64].
46      Il s’ensuit que l’existence d’un certain passage continu ou d’une zone de chevauchement entre deux catégories de produits ayant des destinations en substance différentes ne signifie pas pour autant que l’ensemble des produits ou des services concernés par ces catégories de produits soient similaires (arrêt du 2 juillet 2015, ALEX, T‑657/13, EU:T:2015:449, point 65).
47      Il résulte de ce qui précède que les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée ne sont pas semblables au service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001. La décision attaquée est donc entachée d’une erreur à cet égard.
48      Cette conclusion n’est pas infirmée par les arguments de l’EUIPO.
49      S’agissant des références aux arrêts du 13 novembre 2014, Natura Selection/OHMI – Afoi Anezoulaki (natur) (T‑549/10, non publié, EU:T:2014:949), et du 22 septembre 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI) (T‑512/15, EU:T:2016:527), faites par l’EUIPO pour conclure à une complémentarité entre les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée et le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202, il y a lieu de constater qu’elles ne sont pas pertinentes. En effet, dans lesdits arrêts, le Tribunal a conclu à l’existence d’une similitude entre des produits et des services de vente au détail de ces produits. Ainsi, dans l’arrêt du 13 novembre 2014, natur (T‑549/10, non publié, EU:T:2014:949), le Tribunal a conclu à l’existence d’une similitude entre le service de « vente au détail dans les commerces et à travers les réseaux mondiaux de communication électronique [...] en rapport avec les couvertures [...] de table » relevant de la classe 35 et les produits « couvertures de table » relevant de la classe 24. Dans l’arrêt du 22 septembre 2016, SUN CALI (T‑512/15, EU:T:2016:527), le Tribunal a conclu à l’existence d’une similitude entre le service de « vente au détail proposant des vêtements, des chaussures et des sacs à main » relevant de la classe 35 et les produits « vêtements » et « chaussures » relevant de la classe 25.
50      Or, les produits « jeux » et les produits « articles de sport » sont différents (voir le point 44 ci-dessus). En outre, l’utilisation des produits « jeux » n’est pas indispensable ou importante pour l’usage du service de « vente au détail d’articles de sport », et réciproquement, au sens du principe de complémentarité visé par la jurisprudence mentionnée au point 37 ci-dessus.
51      S’agissant des canaux de distribution, l’EUIPO soutient qu’une entreprise active dans la « vente au détail d’articles de sport » pourrait aussi proposer des « jeux ». Toutefois, il convient de constater qu’une telle circonstance ne saurait, sans autres preuves à l’appui, conduire le Tribunal à considérer que lesdits produits et services partagent les mêmes canaux de distribution. À cet égard, le Tribunal a déjà considéré que les produits « jeux » et les produits « articles de sport » sont des catégories de produits qui, de manière générale, sont fabriqués par des entreprises spécialisées et se vendent dans des magasins spécialisés. Certes, comme tous types d’autres produits, on les retrouve aujourd’hui dans des grandes surfaces. Toutefois, dans de tels points de vente, aussi bien les « articles de sport » que les « jeux » sont vendus dans des départements spécialisés qui, même s’ils peuvent être proches, sont néanmoins distincts [voir, en ce sens, arrêt du 4 juin 2013, BETWIN, T‑514/11, EU:T:2013:291, point 38 (non publié)].
52      S’agissant de l’argument de l’EUIPO faisant valoir que les produits « jeux » et le service de « vente au détail d’articles de sport » s’adressent au même public, il y a lieu d’observer que cette circonstance, à la supposer établie, ne suffit pas en elle-même pour que soit constatée une similitude entre les produits et les services en cause, dans la mesure où tous les produits et services qui s’adressent aux mêmes consommateurs ne sont pas forcément identiques ou similaires.
53      Il y a donc lieu d’accueillir le deuxième grief mentionné au point 24 ci-dessus dans la mesure où la décision attaquée a conclu à la similitude entre, d’une part, les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée et, d’autre part, le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202.
Sur le premier grief concernant la comparaison des signes en conflit
54      Il y a lieu de rappeler qu’il a été jugé que deux marques étaient similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existait entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêts du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 30 et jurisprudence citée, et du 26 janvier 2006, Volkswagen/OHMI – Nacional Motor (Variant), T‑317/03, non publié, EU:T:2006:27, point 46 et jurisprudence citée].
55      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale de ce risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
56      Premièrement, il y a lieu d’observer, comme l’a fait la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée, que la marque demandée est composée du groupe de lettres « billa » et que les marques antérieures sont composées du groupe de lettres « billabong ». Les deux marques antérieures et la marque demandée étant des marques verbales, les signes peuvent être écrits en lettres majuscules ou minuscules.
57      Deuxièmement, il convient de noter que, comme l’a estimé à juste titre la chambre de recours, sans être contestée par les parties sur ce point, les signes en conflit consistent en un mot unique et aucun de leurs éléments ne prévaut ni ne se distingue par rapport aux autres.
58      Au point 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’il existait un degré moyen de similitude visuelle des signes en conflit, en ce que le groupe de lettres « billa » de la marque demandée était intégralement inclus dans le début des marques antérieures. La chambre de recours a observé, à cet égard, que les signes en conflit partageaient les mêmes cinq premières lettres, à savoir « b », « i », « l », « l » et « a ». Elle a noté que les signes antérieurs comportaient quatre autres lettres, à savoir « b », « o », « n » et « g », à la suite des cinq premières lettres, et que le signe contesté n’avait pas d’équivalent de ces quatre dernières lettres comprises dans les signes antérieurs.
59      Au point 23 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient phonétiquement similaires à un degré au moins moyen. Plus précisément, elle a estimé que la marque demandée serait prononcée en deux syllabes qui seraient identiques aux deux premières syllabes des signes antérieurs, qui en comportaient trois. La dernière syllabe des signes antérieurs « bong » n’aurait pas d’équivalent dans le signe contesté.
60      La requérante affirme que la chambre de recours, en constatant une similitude visuelle et phonétique en raison de la présence du groupe de lettres « billa » au début des signes en conflit, a violé le principe jurisprudentiel bien établi dans le cadre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, selon lequel il faut apprécier les marques en conflit en fonction de l’impression d’ensemble qu’elles produisent.
61      En effet, la chambre de recours n’aurait pas pu constater, comme elle l’a fait, l’absence d’éléments dominants dans les signes en conflit, tout en en se fondant uniquement sur le groupe de lettres « billa » commun au début des deux signes pour conclure à l’existence d’une similitude entre lesdits signes, d’autant que, conformément à la jurisprudence, l’appréciation de la similitude de signes en conflit ne pourrait se faire sur la base de l’élément dominant que si tous les autres composants des signes en conflit sont négligeables, ce qui ne serait pas le cas du groupe de lettres « bong ».
62      La chambre de recours se serait fondée, à tort, sur le principe selon lequel les parties initiales des mots qui coïncident ont généralement un poids plus grand. Or, ce principe ne serait pas suffisant pour conclure à une similitude entre les signes en conflit. En effet, tout d’abord, une application trop stricte de ce principe étendrait indûment la protection de la marque. Ensuite, les affaires où ce principe a été appliqué concerneraient des marques dont la partie finale montraient certaines similitudes ou qui consistaient seulement en des éléments faibles, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce, le groupe de lettres « bong » faisant partie intégrante des marques antérieures et formant une partie importante de ces marques, tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique. La requérante indique, à cet égard, que les marques antérieures sont constituées par un terme unitaire, ce terme n’étant ni déterminé ni dominé par un de ses éléments. Enfin, le principe selon lequel le début des mots a généralement un poids plus grand ne s’appliquerait qu’à la comparaison visuelle et non à la comparaison phonétique des signes en conflit.
63      En somme, les signes en conflit différeraient, d’une part, sur le plan visuel, le groupe de lettres « billa » ne revêtant ni un caractère dominant ni un caractère distinctif autonome, ce qui produirait une impression d’ensemble différente, et d’autre part, sur le plan phonétique, dans la mesure où le groupe de lettres « bong » serait absent dans le signe contesté et où, partant, les signes en conflit seraient prononcés différemment. L’absence de similitude entre les signes en conflit serait liée, en particulier, au caractère unitaire du terme « billabong ».
64      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
65      En premier lieu, en ce qui concerne les arguments de la requérante, selon lesquels la chambre de recours n’aurait pas pris en compte l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit, il convient de procéder aux observations suivantes.
66      Premièrement, en constatant que le signe demandé est identique à la partie initiale et à la première partie des signes antérieurs (point 29 de la décision attaquée), la chambre de recours a simplement pris en compte le fait que les consommateurs attachent normalement plus d’importance au début des signes [voir, en ce sens, arrêt du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, EU:T:2004:79, point 81].
67      Dès lors, il ne ressort pas de la décision attaquée que la chambre de recours se soit contentée de procéder à la décomposition des signes en conflit sans effectuer une appréciation globale. La chambre de recours a examiné les marques antérieures dans leur ensemble, tel que cela ressort des points 20 à 24 de la décision attaquée, prenant pleinement en compte les différences entre les signes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, et c’est à bon droit qu’elle a effectué une appréciation de l’impact du groupe de lettres « billa », commun aux signes en conflit, sur l’impression d’ensemble produite par les marques antérieures. Il y a donc lieu de réfuter l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait négligé les quatre lettres composant le groupe de lettres « bong ».
68      Deuxièmement, ainsi que le relève à bon droit l’intervenante et que, par ailleurs, l’admet la requérante elle-même, les marques antérieures sont des marques simples, formées d’un seul mot. Ainsi, n’étant, en l’espèce, pas en présence de marques complexes, les références faites au principe établi par la Cour dans les arrêts du 6 octobre 2005, Medion (C‑120/04, EU:C:2005:594, point 29), et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI (C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 35), selon lequel l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque, ne sont pas susceptibles d’infirmer les conclusions de la chambre de recours. Il en va d’autant plus quand la requérante soutient que les marques antérieures consistent en un terme « unitaire ».
69      Eu égard aux considérations susvisées, il convient de rejeter les arguments de la requérante selon lesquels la chambre de recours n’aurait pas pris en compte, dans la comparaison des signes, l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit.
70      En second lieu, s’agissant du bien-fondé de la conclusion de la chambre de recours quant à la similitude entre les signes en conflit, il convient de procéder aux observations suivantes.
71      Premièrement, s’agissant de la similitude visuelle, compte tenu de l’identité visuelle du groupe de lettres « billa », commun aux signes en conflit, il y a lieu de considérer que l’élément de dissemblance relevé au point 58 ci-dessus n’est pas de nature à écarter pour le public pertinent l’impression selon laquelle ces signes, appréciés globalement, présentent une certaine similitude sur le plan visuel.
72      Le fait que les cinq lettres composant le signe demandé soient identiques aux cinq premières lettres des signes antérieurs crée une impression de similitude entre les signes en conflit. Au vu de ces ressemblances, l’argument de la requérante selon lequel, d’une part, la chambre de recours aurait de manière erronée accordé trop d’importance à la partie initiale des signes antérieures et selon lequel, d’autre part, le groupe de lettres « bong » fait partie intégrante des signes antérieurs et est très important, sur le plan visuel, ne permet pas d’écarter l’existence d’une similitude visuelle moyenne [voir, en ce sens, arrêt du 13 juin 2012, XXXLutz Marken/OHMI – Meyer Manufacturing (CIRCON), T‑542/10, non publié, EU:T:2012:294, points 43 et 44].
73      Deuxièmement, s’agissant de la similitude phonétique, il convient de relever que la différence phonétique entre les deux signes en conflit, résultant de l’ajout d’une troisième syllabe, « bong », dans les marques antérieures n’est pas suffisante pour écarter la similitude entre les signes en conflit pris dans leur ensemble. En effet, il a été déjà jugé que le fait que le nombre de syllabes fût différent ne suffisait pas pour écarter l’existence d’une similitude phonétique entre les signes en conflit [voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 2011, PJ Hungary/OHMI – Pepekillo (PEPEQUILLO), T‑580/08, EU:T:2011:227, point 79 et jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, les deux premières syllabes des signes en conflit sont identiques et il n’est pas contesté qu’elles se prononcent de la même manière.
74      Cette différence phonétique entre les signes en conflit ne saurait remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes en conflit présentent une similitude phonétique moyenne en raison de la prononciation identique par le public pertinent des deux premières syllabes communes [voir, en ce sens, arrêt du 10 mars 2016, LG Developpement/OHMI – Bayerische Motoren Werke (MINICARGO), T‑160/15, non publié, EU:T:2016:137, point 46].
75      En effet, il y a lieu de souligner que, contrairement à ce que prétend la requérante, le principe selon lequel la partie initiale des éléments verbaux d’une marque est susceptible de retenir davantage l’attention du consommateur que les parties suivantes s’applique également à l’examen de la similitude phonétique [voir, en ce sens, arrêts du 17 mars 2004, MUNDICOR, T‑183/02 et T‑184/02, EU:T:2004:79, point 83 ; du 28 octobre 2009, CureVac/OHMI – Qiagen (RNAiFect), T‑80/08, EU:T:2009:416, point 49 et jurisprudence citée, et du 29 octobre 2015, Giuntoli/OHMI – Société des produits Nestlé (CREMERIA TOSCANA), T‑256/14, non publié, EU:T:2015:814, point 49]. Ainsi, le groupe de lettres « billa » a un poids plus important dans la comparaison phonétique que celui du groupe de lettres « bong ».
76      Contrairement à ce que prétend la requérante, le fait que les marques antérieures soient perçues comme un tout ne remet pas en cause la similitude existant entre les signes en conflit. En effet, le signe demandé est intégralement contenu dans les signes antérieurs, ce dont il découle une certaine similitude. Ainsi, étant donné que les signes en conflit ont en commun le groupe de lettres « billa », ayant un poids plus grand dans la comparaison que les autres éléments présents dans ces signes, il y a lieu de confirmer l’analyse de la chambre de recours selon laquelle lesdits signes présentent une similitude moyenne sur le plan visuel et une similitude au moins moyenne sur le plan phonétique.
77      Troisièmement, s’agissant de la comparaison sur le plan conceptuel, au point 24 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, d’une part, le terme « billa » était dépourvu de sens, de sorte qu’il était impossible de procéder à une comparaison conceptuelle et, d’autre part, que la signification du terme « billabong » était celle d’un terme australien méconnu au sein de l’Union, désignant « un bras ou un affluent d’un fleuve, formant un bras mort ou une mare d’eau stagnante ». La chambre de recours indique, par ailleurs, qu’il n’a pas été démontré que ce terme est utilisé voire compris ailleurs qu’en Australie, y compris par le public anglophone, et que, partant, la majorité du public concerné dans l’Union ne percevra pas que ce terme revêt une signification.
78      La requérante ne conteste pas explicitement la conclusion de la chambre de recours selon laquelle il était impossible de procéder à une comparaison conceptuelle. Elle fait cependant valoir que le terme « billabong », désignant « une étendue d’eau », revêt une signification particulière en anglais australien, ce qui pourrait être confirmé par la consultation de n’importe quel dictionnaire à la disposition du public pertinent.
79      Il convient de rappeler que, certes, selon la jurisprudence, des différences conceptuelles séparant les marques en conflit peuvent être de nature à neutraliser dans une large mesure les similitudes visuelle et phonétique existant entre ces marques. Une telle neutralisation, toutefois, requiert qu’au moins une des marques en cause ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public soit susceptible de la saisir immédiatement, et que l’autre marque n’ait pas une telle signification ou qu’elle ait une signification entièrement différente (voir arrêt du 17 mars 2004, MUNDICOR, T‑183/02 et T‑184/02, EU:T:2004:79, point 93 et jurisprudence citée).
80      En l’espèce, il y a lieu de constater que la requérante, en soutenant que la signification du terme « billabong » peut être comprise par le public pertinent en consultant n’importe quel dictionnaire anglais australien, ne démontre pas que ce terme revêt, conformément à la jurisprudence citée au point 79 ci-dessus, dans la perspective du public pertinent composé des consommateurs de l’Union pris dans leur ensemble, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public serait susceptible de la saisir immédiatement [voir, en ce sens, arrêts du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI - Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, EU:T:2003:264, point 54, et du 1er juin 2016, Wolf Oil/EUIPO – SCT Lubricants (CHEMPIOIL), T‑34/15, non publié, EU:T:2016:330, point 46].
81      En effet, comme le fait valoir à juste titre l’EUIPO, il convient de relever qu’aucune preuve n’a été apportée par la requérante afin de démontrer que ce terme est utilisé dans l’Union, ni même qu’il serait compris ailleurs qu’en Australie, et, en particulier, par le public anglophone de l’Union.
82      Dans ces circonstances, il suffit de constater, à l’instar de la chambre de recours, que tant le signe demandé que les signes antérieurs sont dépourvus de toute signification particulière et que, pour cette raison, le public pertinent percevra les signes en conflit comme des mots inventés sans référence à un concept particulier [voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2010, Abbott Laboratories/OHMI – aRigen (Sorvir), T‑149/08, non publié, EU:T:2010:398, point 39].
83      Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu qu’il était impossible de procéder à une comparaison conceptuelle.
84      À cet égard, cette conclusion en ce qui concerne l’existence de la similitude des signes n’est pas infirmée par les références faites par la requérante, d’une part, à la décision du Deutsches Patent- und Markenamt (Office des brevets et des marques allemand) du 9 novembre 2017, portant également sur une opposition formée contre l’enregistrement de la marque verbale allemande billa fondée notamment sur les marques antérieures, et d’autre part, à la décision du Bundespatentgericht (Cour fédérale des brevets, Allemagne) du 13 février 2019. En effet, le cadre juridique de référence est, en l’espèce, l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 2017/1001 et, selon une jurisprudence constante, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national [voir arrêt du 16 janvier 2014, Message Management/OHMI – Absacker (ABSACKER of Germany), T‑304/12, non publié, EU:T:2014:5, point 58 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que ni l’EUIPO ni le juge de l’Union ne sauraient être liés par des décisions nationales d’enregistrement telles que celles auxquelles se réfère la requérante, ou bien par des évaluations faites par des tribunaux nationaux [voir, en ce sens, arrêts du 12 février 2015, Compagnie des montres Longines, Francillon/OHMI – Cheng (B), T‑505/12, EU:T:2015:95, point 86 et jurisprudence citée, et du 27 juin 2017, Jiménez Gasalla/EUIPO (B2B SOLUTIONS), T‑685/16, non publié, EU:T:2017:438, point 41 et jurisprudence citée].
85      De plus, dans la mesure où le raisonnement de la chambre de recours n’est pas entachée d’erreur en ce qui concerne la similitude des signes, ces pratiques décisionnelles invoquées par la requérante ne sont pas susceptible d’infirmer la décision attaquée.
86      Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter le premier grief mentionné au point 24 ci-dessus soulevé par la requérante.
Sur le troisième grief concernant l’appréciation globale du risque de confusion
87      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, VENADO avec cadre e.a., T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74).
88      En l’espèce, au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que, compte tenu de l’identité et de la similitude des produits et des services en cause, de la similitude visuelle et phonétique moyenne des signes en conflit, du caractère distinctif intrinsèque normal des marques antérieures et du fait que le signe contesté était identique à la partie initiale et à la première moitié des signes antérieurs, il existait un risque de confusion dans l’esprit du grand public concerné.
89      La requérante estime que les faits qui sous-entendent la décision attaquée ne permettent pas de conclure à l’existence d’un risque de confusion, comme l’a fait la chambre de recours au point 29 de la décision attaquée.
90      Toutefois, il doit être observé que le caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures est normal pour les produits et les services en cause et que les signes sont similaires à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique.
91      Dans ces circonstances, c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a pu conclure à l’existence d’un risque de confusion en ce qui concerne les produits et les services en cause qui doivent être considérés comme étant identiques ou similaires.
92      Toutefois, en ce qui concerne les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée et le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202, il a été conclu, au point 47 ci-dessus, qu’ils n’étaient pas similaires.
93      Par conséquent, c’est à tort que la chambre de recours a estimé qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit en ce qui concerne les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée et le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par la marque antérieure no 4 497 202.
94      Il résulte de tout ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée en ce qu’elle a conclu à l’existence du risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure no 4 497 202 en ce qui concerne les produits « jeux » relevant de la classe 28 visés par la marque demandée et le service de « vente au détail d’articles de sport » relevant de la classe 35 désigné par cette marque antérieure. Il convient de rejeter le recours pour le surplus.
Sur les dépens
95      Aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. En l’espèce, dans la mesure où la décision attaquée ne doit être annulée que partiellement, il y a lieu de décider que chaque partie supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 21 juin 2018 (affaire R 2235/2017‑4) est annulée, en ce qui concerne les produits « jeux » relevant de la classe 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, visés par la marque demandée.
2)      Le recours est rejeté pour le surplus.
3)      Chaque partie supportera ses propres dépens.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 décembre 2019.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.