62009CC0052_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. En la presente petición de decisión prejudicial el Stockholms tingsrätt (Tribunal de Distrito de Estocolmo) (Suecia) ha planteado al Tribunal de Justicia una serie de diez cuestiones sobre la interpretación del artículo 102 TFUE (anteriormente artículo 82 CE) relativas a un supuesto abuso de posición dominante en forma de compresión de márgenes. (2) La petición fue formulada en el marco de un litigio entre el operador de telecomunicaciones sueco TeliaSonera Sverige AB (en lo sucesivo, «TeliaSonera») y el Konkurrensverket (la autoridad nacional de competencia; en lo sucesivo, «ANC»). El 21 de diciembre de 2004, la ANC solicitó al órgano jurisdiccional remitente que condenara a TeliaSonera a pagar una multa administrativa de 144 millones de SEK (equivalentes ahora aproximadamente a 15,1 millones de euros) por vulneración de la legislación nacional en materia de competencia y del artículo 102 TFUE.
I. Hechos y cuestiones prejudiciales planteadas
2. El asunto trata del cambio tecnológico que se produjo a finales de los noventa y principios de la década de 2000, cuando muchos usuarios finales suecos de servicios de Internet empezaron a cambiar de conexiones de Internet por marcación a distintos tipos de conexión de banda ancha (con velocidades de transmisión considerablemente superiores). Las formas habituales de conexión de banda ancha en ese momento eran las conexiones ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, Línea de Abonado Digital Asimétrica) a través de una red de telefonía fija y las conexiones a través de una red de televisión por cable o una red de área local (LAN).
3. TeliaSonera, anteriormente Telia AB, había sido propietaria durante mucho tiempo de una red de acceso de tipo metálico capaz de llegar, en principio, a todos los hogares de Suecia. Es el operador histórico de la red de telefonía fija y disfrutaba anteriormente de un monopolio estatal en lo que respecta al derecho de determinar qué equipos habían de utilizarse en su propia red fija. Además de prestar servicios de banda ancha en el mercado del usuario final (mercado descendente o mercado minorista), TeliaSonera ofrecía acceso a su red de acceso de tipo metálico (es decir, la parte de la red de telefonía que conecta a los hogares individuales con la central de telecomunicaciones local más cercana) a otras operadoras (mercado ascendente o mayorista) que estaban también presentes en el mercado del usuario final. Había dos posibilidades de acceso. TeliaSonera ofrecía el acceso denominado LLUB (acceso desagregado al bucle local), con arreglo al cual, a cambio de un pago, un operador podía obtener acceso pleno o compartido a la red de acceso de tipo metálico de TeliaSonera con arreglo al Reglamento (CE) nº 2887/2000. (3) Sin embargo, el supuesto abuso de posición dominante no está relacionado con el acceso LLUB regulado por dicho Reglamento, sino que se refiere al acceso a la red fija ofrecido por TeliaSonera a sus competidores a través de un determinado insumo para conexiones ADSL (como Skanova Bredband ADSL).
4. La ANC afirma que TeliaSonera abusó de su posición dominante en el mercado mayorista al aplicar un margen entre el precio mayorista de los insumos para ADSL y el precio minorista de los servicios de ADSL que ofrece a los consumidores, que era insuficiente para cubrir los costes adicionales de TeliaSonera en el mercado minorista. Debido al modo en que la ANC ha estructurado su demanda, el período comprendido entre abril de 2000 y el 1 de enero de 2001 sólo se examina en relación con el artículo 19 de la Ley de competencia (Konkurrenslagen (1993:20)). Sin embargo, en lo que respecta al período posterior hasta enero de 2003 incluido, tanto la Ley de competencia como el artículo 102 TFUE son pertinentes. Tele2 Sverige Aktiebolag (en lo sucesivo, «Tele2») ha solicitado permiso para intervenir en el procedimiento en apoyo de la ANC. (4) De la resolución de remisión se desprende que las partes del litigio principal no están de acuerdo en una serie de elementos fácticos importantes y, a mi juicio, cruciales (como la definición del mercado de referencia en el que TeliaSonera ocupa una posición dominante o incluso la propia existencia de dicha posición). Sin embargo, teniendo en cuenta las normas procesales nacionales, el órgano jurisdiccional remitente sostiene que es necesario ya en esta fase plantear cuestiones al Tribunal de Justicia. En particular, la valoración de las pruebas y la apreciación jurídica deben realizarse, en el litigio principal, al mismo tiempo que la deliberación sobre la sentencia después de que se haya celebrado la vista principal.
5. Aunque se considere que no se ha producido ningún efecto sobre los intercambios comerciales comunitarios o que el abuso se produjo sólo durante el período comprendido entre abril de 2000 y el 1 de enero de 2001, el órgano jurisdiccional remitente considera que existe, no obstante, la necesidad de formular una petición de decisión prejudicial. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿En qué condiciones se produce una infracción del artículo [102 TFUE] basada en una diferencia entre el precio exigido por una empresa verticalmente integrada que ocupa una posición dominante por la venta de insumos para ADSL a los competidores en el mercado mayorista y el precio que dicha empresa aplica en el mercado del usuario final?
2) ¿Sólo son pertinentes los precios que la empresa que ocupa una posición dominante aplica a los usuarios finales o deben tenerse en cuenta también, para el examen de la primera cuestión prejudicial, los precios de los competidores en el mercado del usuario final?
3) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que la empresa que ocupa una posición dominante no tenga obligación reglamentaria alguna de suministrar al mercado mayorista, sino que haya decidido hacerlo por iniciativa propia?
4) Para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿es necesario que tenga un efecto contrario a la competencia y, en caso de respuesta afirmativa, cómo debe determinarse dicho efecto?
5) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el grado de implantación en el mercado de la empresa que ocupa una posición dominante?
6) Para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿es necesario que la empresa que realiza dicha práctica ocupe una posición dominante tanto en el mercado mayorista como en el mercado del usuario final?
7) Para que una práctica como la descrita en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿debe ser imprescindible para los competidores el bien […] suministrado […] por la empresa que ocupa una posición dominante en el mercado mayorista?
8) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que el suministro se realice a un cliente nuevo?
9) Para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿es necesaria la expectativa de que la empresa que ocupa una posición dominante pueda recuperar las pérdidas en que ha incurrido?
10) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que se produzca un cambio de tecnología en un mercado que exige grandes inversiones, por ejemplo, en lo referente a los costes de establecimiento razonables y a la posible necesidad de vender con pérdidas durante la fase de creación de la empresa?»
6. La ANC, TeliaSonera, Tele2, los Gobiernos finlandés y polaco y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas. En la vista de 18 de marzo de 2010, dichas partes, con excepción de los Gobiernos finlandés y polaco, formularon observaciones orales.
II. Apreciación
7. Como se ha indicado en el punto 4 supra,
el órgano jurisdiccional remitente explicó que, debido a las normas procesales nacionales, las cuestiones planteadas deben centrarse sólo en principios de Derecho de la competencia. Habida cuenta de la naturaleza de las cuestiones planteadas, las siguientes consideraciones estarán limitadas también necesariamente a cuestiones de principio. Incumbirá al órgano jurisdiccional nacional determinar los hechos y aplicarles la ley. En esta fase basta con hacer constar que considero que la primera cuestión prejudicial planteada quedará plenamente respondida con las respuestas que se den a las otras nueve cuestiones. En particular, como explicaré más adelante, estimo que de la resolución de remisión se desprende que –a los efectos de la resolución del litigio principal– la primera cuestión en relación con las cuestiones tercera y séptima reviste una importancia especial, por lo que me centraré en dichas cuestiones. Ello también se justifica en que las respuestas a las otras cuestiones se encuentran ya en gran medida en la jurisprudencia de la Comunidad Europea (ahora Unión Europea) o pueden deducirse de ella.
Primera cuestión prejudicial –requisitos de existencia de una compresión de márgenes abusiva–, tercera cuestión prejudicial –inexistencia de una obligación reglamentaria de suministro– y séptima cuestión prejudicial –carácter indispensable del producto
8. Es jurisprudencia reiterada que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia». (5)
9. Además, «la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común». (6) El ámbito de aplicación material de dicha responsabilidad especial debe apreciarse a la luz de las circunstancias específicas de cada caso. (7) Una práctica que no sería reprochable en circunstancias normales puede constituir un abuso al ser adoptada por una empresa en posición dominante. (8) Por ejemplo, una empresa que se encuentra en posición dominante tiene derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son atacados, y puede realizar también los actos que juzgue adecuados para proteger dichos intereses. (9) Puede valerse de los medios que rigen una normal competencia de productos o servicios, entendiendo por normal una competencia basada en las prestaciones; sin embargo, es abusiva en el sentido del artículo 102 TFUE una conducta comercial que se aparta de la actuación normal en el mercado y puede debilitar la competencia aún existente. (10) En efecto, toda competencia a través de los precios no puede considerarse legítima. (11) Por último, no es menos cierto que, en principio, la jurisprudencia de la Unión ofrece a las empresas dominantes la posibilidad de demostrar una justificación objetiva de su comportamiento. (12)
10. Volviendo a la cuestión de la compresión de márgenes, según la Comisión, la ANC y Tele2, se produce una compresión de márgenes en esencia cuando una empresa dominante en el mercado ascendente está presente también en el mercado descendente y aplica en dichos mercados precios tales que la diferencia entre ellos no es suficiente para cubrir los costes adicionales soportados por la empresa dominante para el suministro de los productos en el mercado descendente.
11. En mi opinión, TeliaSonera tiene razón cuando sostiene que una compresión de márgenes es abusiva sólo cuando la empresa dominante tiene una obligación reglamentaria de suministrar el insumo de que se trata o cuando dicho insumo es indispensable. Si los insumos de la empresa dominante no son indispensables –por ejemplo, si existen sustitutos– no pueden ser objeto de una compresión de márgenes abusiva porque los competidores no necesitan adquirirlos, ni al precio de la empresa dominante ni a ningún otro precio. (13)
12. A la luz de mis conclusiones y de la sentencia del Tribunal General en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, (14) es evidente que existe una compresión de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para productos comparables que aplica a sus competidores es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto que tiene para la empresa dominante el suministro de sus propios productos minoristas en el mercado descendente. El carácter abusivo de dicho comportamiento se deriva del carácter no equitativo de la diferencia entre sus precios y del hecho de que los productos mayoristas de la empresa dominante son imprescindibles para que un competidor entre en competencia con la empresa dominante de los productos de acceso para abonados. Considero que dicha compresión de márgenes entre las tarifas de los productos mayoristas y las tarifas minoristas de dicha empresa dominante obstaculiza, en principio, el desarrollo de la competencia en los mercados descendentes.
13. El órgano jurisdiccional remitente explica que ha tomado nota de la sentencia del Tribunal General en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, antes citado. Entretanto, el 22 de abril de 2010, presenté mis conclusiones sobre el recurso interpuesto por Deutsche Telekom contra dicha sentencia, en las que propuse que el Tribunal de Justicia desestimara el recurso y confirmara la sentencia de l Tribunal General. Actualmente dicho asunto está pendiente. (15) Como afirma el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, las cuestiones controvertidas en el litigio principal difieren en varios aspectos sustanciales de las del asunto Deutsche Telekom/Comisión. En particular, a diferencia de lo que sucedía en el asunto Deutsche Telekom, TeliaSonera no tenía ninguna obligación reglamentaria de ofrecer insumos para conexiones ADSL (en lo sucesivo, «productos controvertidos»). En cambio, TeliaSonera tenía obligaciones reglamentarias con respecto al acceso LLUB, que no constituye el objeto del presente litigio. Además, de la resolución de remisión se desprende que a los precios de los productos controvertidos no les resultaba aplicable ninguna normativa de precios de la autoridad nacional de reglamentación sueca (ANR), ni en el mercado mayorista ni en el minorista.
14. Según la jurisprudencia, «constituye un abuso […] el hecho de que una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado concreto, se reserve o reserve a una empresa perteneciente al mismo grupo, y sin necesidad objetiva, una actividad auxiliar que podría ser realizada por una tercera empresa como parte de las actividades de ésta en un mercado afín, pero distinto [por ejemplo, un mercado descendente], con la posibilidad de eliminar toda competencia por parte de dicha empresa». (16)
15. En lo que respecta al abuso de posición dominante en forma de negativa de abastecimiento, de la sentencia Bronner (17) se desprende que dicho abuso puede cometerse cuando una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado (ascendente) se niega a abastecer a un competidor en un mercado afín o descendente con productos que son indispensables para el ejercicio de las actividades del competidor, siempre que: i) la denegación pueda eliminar toda competencia en el mercado por parte de quien pide el producto; ii) la denegación no pueda justificarse objetivamente, y iii) el producto sea indispensable para el ejercicio de la actividad del competidor, en el sentido de que no haya ninguna posibilidad realista de crear una alternativa potencial.
16. En efecto, a mi juicio, una manifestación particular de una negativa a contratar se produce en el supuesto de una compresión de márgenes abusiva (o «negativa a contratar constructiva») cuando, en lugar de negarse por completo a suministrar el insumo esencial o indispensable de que se trata, la empresa dominante suministra el insumo a sus competidores en el mercado ascendente a un precio que no les permite competir de manera efectiva en el mercado ascendente. (18) La jurisprudencia de la Unión ha sentado que el efecto de una negativa abusiva de suministro es la eliminación de la competencia en el mercado descendente y, en mi opinión, lo mismo sucede con la compresión de márgenes. La compresión de márgenes no provoca un daño competitivo independiente más allá del daño derivado de la vulneración de la obligación de contratar en el ámbito mayorista. Considero que imponer una obligación de contratar a una empresa dominante no es distinto de imponer una obligación de contratar a determinados precios mayoristas y minoristas (compresión de márgenes). Por consiguiente, el cobro de un precio (compresión de márgenes) que impide a un competidor igualmente eficiente competir en el mercado descendente funciona de hecho como una negativa a contratar y entraña que deben aplicarse el mismo marco de análisis y las cuestiones generales sobre los incentivos de inversión de las empresas dominantes. (19) En el litigio principal, la ANC sostiene que existe una compresión de márgenes abusiva simplemente debido a una diferencia insuficiente entre los precios mayoristas y minoristas, con independencia del carácter indispensable del insumo. Considero que este planteamiento es incorrecto e insuficiente. A mi juicio, de las dos Decisiones sobre compresión de márgenes adoptadas por la Comisión en el sector de las telecomunicaciones en virtud del artículo 102 TFUE, Deutsche Telekom y Telefónica, (20) cabe inferir que las compresiones de márgenes y las negativas a contratar responden a la misma lógica. A pesar de que en el segundo asunto, la Comisión rechazó la aplicación de los requisitos establecidos en la sentencia Bronner para apreciar la legalidad de la actuación del operador debido a «las circunstancias particulares del presente asunto [que] difieren fundamentalmente de las del asunto [Bronner]» (Telefónica tenía una obligación reglamentaria de suministrar el insumo y sus incentivos a priori para invertir en su infraestructura supuestamente no se plantearon en el asunto porque su infraestructura era en gran parte el fruto de las inversiones que se emprendieron cuando se beneficiaba de derechos especiales o exclusivos que la protegían frente a la competencia), la Comisión examinó, no obstante, los hechos pertinentes mediante un análisis basado en la sentencia Bronner, antes citada. De hecho, procede señalar que en las dos Decisiones de la Comisión referidas la obligación de contratar con los competidores –es decir, de permitirles el acceso a la red del operador– ya había sido impuesta por la ANR competente. Además, en ambas Decisiones la Comisión consideró que no existían alternativas válidas a las redes de los operadores.
17. El órgano jurisdiccional remitente hace referencia a las recientes «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión», (21) en las que se indica, entre otras cuestiones, en una sección común denominada «Denegación de suministro y compresión de márgenes», que «en lugar de denegar el suministro, una empresa dominante puede aplicar al producto en el mercado ascendente un precio que, en comparación con el precio que aplica en el mercado descendente […], no permite que ni siquiera un competidor con igual grado de eficiencia comercie de forma rentable en el mercado descendente de forma duradera ([…]“compresión de márgenes”). (22) […] La Comisión considerará que el control de estas prácticas es prioritario siempre que concurran todas las siguientes circunstancias cumulativas: [i] la denegación se refiera a un producto […] objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente, [ii] sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente, y [iii] sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores». Sin embargo, «en algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente. La Comisión considera que esto es especialmente probable cuando una regulación compatible con el Derecho [de la Unión] impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos. Esto puede ocurrir también cuando la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales. En estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas a las que se ha hecho referencia [al principio de este párrafo]».
18. Considero que de la sentencia Bronner (véanse los puntos 14 a 16 supra), de mis conclusiones y de la sentencia del Tribunal General en el asunto Deutsche Telekom/Comisión (citada en la nota 14), de la práctica decisoria de la Comisión y de las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión cabe inferir que en los supuestos en que no existe obligación reglamentaria de suministrar el insumo, como en el presente asunto, una empresa dominante que lleva a cabo una compresión de márgenes a través de sus mecanismos de fijación de precios, abusará de su posición dominante cuando dicho insumo sea indispensable para permitir a un competidor entrar en competencia con ella en el mercado descendente. (23) Dichos acuerdos constituyen en mi opinión una forma de negativa a contratar. (24)
19. Mi tesis se basa también en una reciente sentencia de la Cour de cassation (Francia) en un asunto sobre compresión de márgenes con arreglo al artículo 102 TFUE y a la legislación nacional de competencia, (25) en la que dicho tribunal declaró inequívocamente que una compresión de márgenes tiene un efecto contrario a la competencia si un competidor potencial, tan eficiente como la empresa dominante verticalmente integrada, sólo puede entrar en el mercado descendente asumiendo pérdidas. Según dicho tribunal, el efecto contrario a la competencia sólo puede presuponerse cuando los suministros facilitados por la empresa dominante a sus competidores son indispensables
para competir con ella en el mercado descendente.
20. Estas consideraciones revisten especial importancia en el presente asunto, porque la resolución de remisión indica que existía una serie de tecnologías alternativas para prestar a los usuarios finales servicios de banda ancha. En efecto, esto explica por qué el órgano jurisdiccional remitente consideró necesario plantear concretamente la séptima cuestión prejudicial. En particular, el hecho de que, según la resolución de remisión, existieran tecnologías alternativas, junto con la posibilidad de que la red de TeliaSonera podía haber sido copiada (26) por sus competidores (de forma conjunta o individual) o terceros, indica que es posible que los productos controvertidos no constituyeran un insumo indispensable con arreglo a la jurisprudencia. A este respecto, la ANC reconoció en sus observaciones que, a largo plazo, los competidores de TeliaSonera podían haber sido capaces de construir su propia infraestructura o de comprar otra forma de acceso. Sin embargo, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente decidir si así sucedió efectivamente, basándose en todas las circunstancias del litigio principal y aplicando a los hechos la jurisprudencia pertinente. (27)
21. Por consiguiente, considero que si una empresa dominante no tenía una obligación reglamentaria, compatible con el Derecho de la Unión, de suministrar un insumo que no es indispensable, no debe imputarse en principio a dicha empresa un abuso de compresión de márgenes. Si las compresiones de márgenes se prohibieran meramente por un cálculo abstracto de los precios y sin realizar una apreciación del carácter indispensable del insumo para la competencia en el mercado, (28) la disposición de las empresas dominantes a invertir se reduciría o sería probable que incrementaran sus precios de usuario final para que no se les imputara una compresión de márgenes. Si la empresa dominante podía negarse legalmente a suministrar los productos controvertidos, no se le debe reprochar que suministrara dichos productos en condiciones que sus competidores pueden considerar no ventajosas. En efecto, es difícil ver cómo en tal caso el supuesto margen insuficiente podría ser contrario a la competencia. (29)
22. Examinaré ahora la alegación de la Comisión de que existe jurisprudencia que indica que si el acceso a un insumo se ofrece voluntariamente, ya no se trata de un supuesto de negativa a contratar (sino de un supuesto relativo a las condiciones comerciales con arreglo a las cuales se ha proporcionado el acceso). La Comisión afirma que en respuesta a una alegación similar en el asunto UnileverBestfoods/Comisión (30) el Tribunal de Justicia declaró que «la alegación de HB relativa a la aplicación errónea de los principios jurídicos de la sentencia Bronner, antes citada, es manifiestamente infundada, ya que, en cualquier caso, como hizo constar el [Tribunal General (31) ] […], la Decisión impugnada no obliga a HB a ceder un elemento del activo o a celebrar contratos con personas con las que no haya elegido contratar. […] A diferencia de los hechos del asunto que dieron lugar a la sentencia Bronner, antes citada, los arcones congeladores no son elementos del activo que HB conserva para su propio uso, sino que su disfrute es cedido voluntariamente a empresas independientes que pagan el derecho a utilizarlos. En este sentido, la alegación de HB según la cual dicha Decisión le impone una obligación al menos tan rigurosa como la que se aplicaría al propietario de una instalación esencial es manifiestamente infundada».
23. Aunque reconozco que dicha sentencia sugiere que puede establecerse una distinción en el Derecho de la competencia entre situaciones en las que la empresa dominante se niega a contratar y aquéllas en las que opta efectivamente por contratar, considero que, al menos a efectos del presente asunto, ese planteamiento no es el adecuado. Por el contrario, como TeliaSonera alegó en la vista, la sentencia UnileverBestfoods/Comisión, antes citada, no debe aplicarse en el caso de autos porque dicho asunto se refiere manifiestamente a una cuestión diferente. El asunto UnileverBestfoods/Comisión, antes citado, versaba sobre las cláusulas de exclusividad en el suministro de arcones congeladores a minoristas. Como el Tribunal General declaró en su sentencia en dicho asunto, que fue posteriormente confirmada mediante auto del Tribunal de Justicia, la sentencia Bronner, antes citada, carecía de pertinencia en dicho asunto porque la Comisión no alegó en la Decisión que los arcones congeladores de HB constituían una infraestructura esencial. Además, HB no estaba obligada a ceder un elemento de su activo o a celebrar contratos con personas que no hubiera elegido para atenerse a la Decisión en dicho asunto. Sin embargo, en el presente asunto se trata de una compresión de márgenes y de las consideraciones anteriores, en particular del punto 16 y ss., se desprende que los supuestos de compresión de márgenes son análogos a los supuestos de negativa a contratar y que debe ser aplicable la misma lógica subyacente. En efecto, la compresión de márgenes es una forma de negativa a contratar. Considero que cualquier otra interpretación de la sentencia UnileverBestfoods/Comisión, antes citada, en el presente asunto daría lugar a que se impusiera a las empresas dominantes una obligación de contratar a precios determinados, lo que menoscabaría en gran medida sus incentivos para invertir en infraestructuras y, en consecuencia, a que éstas decidieran no invertir o contratar con competidores en el mercado descendente para que no se les imputara una compresión de márgenes a pesar de que el acceso a su infraestructura o insumo no sea indispensable con arreglo a la jurisprudencia sobre negativas a contratar.
24. Examinaré ahora la alegación formulada por la ANC y la Comisión en el sentido de que la situación de TeliaSonera es especial, porque supuestamente su posición en el mercado ascendente ha evolucionado bajo la protección de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada por recursos públicos. (32)
25. En el asunto KPN Telecom (33) el Abogado General Sr. Poiares Maduro declaró que «una negativa a proporcionar información por parte de una empresa dominante puede constituir un abuso de posición dominante en la situación de un sector recientemente liberalizado, en el que una empresa obtenía los insumos necesarios para un mercado derivado como resultado directo de su posición anterior como monopolista legal y el acceso a dichos insumos no está regulado por una legislación específica del sector. En dichas condiciones, cuando el proveedor disponga de una ventaja en el mercado secundario que haya adquirido porque anteriormente estaba protegido de la competencia, el efecto disuasorio potencial sobre la inversión y la innovación que se deriva de la imposición de una obligación de proporcionar información es mínimo y es previsible que se vea compensado por el interés de promocionar la competencia. Como ha señalado la doctrina, [ (34) ] las medidas para privatizar o liberalizar determinados sectores “carecerían de valor si las empresas afectadas, la mayoría de las cuales son dominantes en sus propios ámbitos, tuvieran libertad para integrarse en adelante y discriminar en favor de las actividades que ella misma ejerce posteriormente”».
26. Aunque no discrepo de la tesis del Abogado General Sr. Poiares Maduro, en su análisis del litigio principal el órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta también el hecho de que los derechos de propiedad básicos de que se trata afectan a los incentivos para realizar inversiones (no sólo en lo que respecta a la empresa dominante en cuestión, sino también potencialmente a terceros, incluida la parte solicitante). Además, como el Abogado General Sr. Jacobs señaló en el asunto Bronner, los derechos de propiedad están reconocidos en los sistemas jurídicos de los Estados miembros y en algunos a nivel constitucional. A mi juicio, es relevante que tanto el Tribunal de Justicia como el Abogado General en el asunto Bronner optaron por un criterio prudente con respecto a las negativas a contratar con arreglo al artículo 102 TFUE y dieron muestra de un reconocimiento considerable de las consideraciones políticas y de bienestar subyacentes. (35)
27. Además, se ha alegado que no está claro por qué una fuente pública de financiación de un bien debe dar lugar a unas condiciones jurídicas más estrictas. El artículo 102 TFUE no permite que se establezca una distinción entre la financiación pública y privada, y el artículo 345 TFUE (anteriormente artículo 295 CE) excluye también la discriminación entre los derechos de propiedad similares. En efecto, no siempre será fácil afirmar que la fuente de los fondos tiene un carácter inequívocamente público. Gran parte de la infraestructura de los antiguos monopolios estatales ha sido objeto de mejoras significativas tras su privatización, con la consecuencia de que las fuentes de financiación están ahora considerablemente mezcladas. (36) Hay que añadir que las empresas verticalmente integradas pueden encontrarse también con la carga de una infraestructura antigua que exige mantenimiento y a menudo se trata de industrias en las que existe una innovación tecnológica considerable y en las que el operador debe innovar para competir. Ha de señalarse que en el presente asunto el órgano jurisdiccional remitente subrayó que durante la década de los noventa o de 2000 no existía ningún monopolio legal de los servicios de acceso a Internet en Suecia y que, de cualquier modo, la competencia para los usuarios finales se ha incrementado desde principios de los noventa.
28. En todo caso, con independencia de las consideraciones expuestas, la pertinencia de la alegación de que la posición de la empresa dominante se ha desarrollado bajo la protección de derechos especiales o exclusivos, o ha sido financiada con recursos públicos, dependerá de las características particulares de cada asunto.
29. Por consiguiente, de todas las consideraciones anteriores se deduce que si una empresa dominante no tiene una obligación reglamentaria, compatible con el Derecho de la Unión de suministrar los productos controvertidos o si dichos productos no son indispensables, no debe imputarse en principio a dicha empresa una compresión de márgenes abusiva por el mero hecho de que exista una diferencia insuficiente entre los precios mayoristas y minoristas.
30. Aun cuando el Tribunal de Justicia decida no exigir que el insumo sea indispensable y establezca unas condiciones menos estrictas de efecto contrario a la competencia en el mercado descendente, considero que una declaración de compresión de márgenes abusiva no puede basarse meramente en la diferencia entre los precios mayoristas y minoristas de la empresa dominante si no se demuestran los efectos negativos sobre la competencia en el mercado descendente. La finalidad principal del artículo 102 TFUE es salvaguardar la competencia y proteger los intereses de los consumidores, más que proteger la situación de los competidores particulares. (37)
31. Sin embargo, ha de añadirse que no es menos cierto que la jurisprudencia general sobre abuso de posición dominante es aplicable y que, si TeliaSonera es dominante, es evidente que tiene una especial responsabilidad, con arreglo al artículo 102 TFUE, de mantener una competencia efectiva y no falseada en los mercados de referencia (véanse, en particular, los puntos 8 y 9 supra).
32. Obviamente, no debe inferirse de mi análisis expuesto en los párrafos anteriores que los precios de una empresa dominante verticalmente integrada no pueden ser abusivos a menos que el insumo de que se trate sea indispensable o que exista una obligación reglamentaria de suministrar dicho insumo. El precio en el mercado ascendente puede ser excesivo con arreglo al artículo 102 TFUE, letra a). (38) El precio en el mercado descendente puede ser predatorio. (39) Además, la empresa dominante puede estar excluyendo a sus competidores en el mercado descendente, vulnerando el artículo 102 TFUE, letra b). Asimismo, la empresa dominante puede estar discriminando entre competidores y sus propias operaciones en el mercado descendente con arreglo al artículo 102 TFUE, letra c). (40) Ninguno de estos abusos está, en principio, circunscrito a los casos en los que el producto o servicio es indispensable. (41)
33. Abordaré las restantes cuestiones planteadas por el Stockholms tingsrätt a la luz de las consideraciones anteriores. A mi juicio, dichas cuestiones hallan respuesta en gran medida en la jurisprudencia existente de la Unión o pueden inferirse de ella.
Segunda cuestión – ¿Que precios deben tenerse en cuenta?
34. La existencia de una compresión de márgenes abusiva puede apreciarse en teoría sobre la base de, al menos, dos criterios diferentes, a saber, el criterio del competidor igualmente eficiente, que se basa en los propios costes de la empresa dominante, y el criterio del competidor razonablemente eficiente, que se basa en los costes de los competidores. (42)
35. TeliaSonera alega en esencia que los costes y precios previstos cobrados por otras empresas, así como todos los cálculos de que se disponga con respecto al período correspondiente pueden ser de interés a efectos de una apreciación.
36. A mi juicio, la Comisión, la ANC, los Gobiernos finlandés y polaco y Tele2 tienen razón en sus alegaciones en el sentido de que el criterio del competidor igualmente eficiente es, en principio, el criterio más adecuado, en la medida en que es un criterio objetivo y no protege a los competidores ineficientes.
37. En efecto, en mis conclusiones en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, en las que se analizaron detenidamente ambos criterios, consideré que de la jurisprudencia se desprende que los precios que son pertinentes son los de la empresa dominante. (43) Además, el hecho de que el criterio del competidor igualmente eficiente debe aplicarse en el presente asunto ha sido reconocido en gran medida por todas las partes, incluida TeliaSonera. (44) Asimismo, una gran parte de la doctrina sostiene que, en general, el criterio del competidor igualmente eficiente constituye un criterio adecuado. De ello se sigue que, en principio, en los asuntos de compresión de márgenes sólo son pertinentes los precios de la empresa dominante.
Cuarta cuestión prejudicial – ¿Es necesario un efecto contrario a la competencia para que una compresión de márgenes sea abusiva?
38. Según la Comisión, la ANC, los Gobiernos polaco y finlandés y Tele2, de la jurisprudencia de la Unión se desprende que no es necesario un efecto contrario a la competencia concreto en el mercado de referencia para que una práctica constituya abuso con arreglo al artículo 102 TFUE. En cambio, TeliaSonera hace referencia al asunto Hoffmann-La Roche/Comisión (45) y sostiene que el concepto de abuso alude a la conducta que impide el mantenimiento o el desarrollo de la competencia.
39. En mis conclusiones presentadas en el asunto Deutsche Telekom/Comisión (46) expuse que en los supuestos de compresión de márgenes la Comisión, o como en este caso la ANC, debe demostrar que las prácticas tarifarias de la empresa dominante tienen potenciales efectos contrarios a la competencia. En la sentencia Deutsche Telekom/Comisión (47) quedó claro que el Tribunal General consideró correctamente que el efecto contrario a la competencia que la Comisión debía demostrar se refería a los posibles obstáculos que las prácticas tarifarias de la demandante han podido suponer para el desarrollo de la competencia en el mercado de que se trataba. Por consiguiente, a pesar de que el Tribunal General no exigió que la Comisión demostrara efectos contrarios a la competencia reales, exigió correctamente una prueba de la creación de obstáculos de entrada en el mercado y, por ende, una demostración de los potenciales efectos contrarios a la competencia.
40. A este respecto, en el apartado 237 de dicha sentencia, el Tribunal General declaró que dado que los servicios mayoristas de Deutsche Telekom eran imprescindibles para que cualquiera de sus competidores pudiera entrar en competencia con ella en el mercado descendente de los servicios de acceso para abonados, la compresión de márgenes entre las tarifas por los servicios mayoristas y minoristas de Deutsche Telekom obstaculiza, en principio, el desarrollo de la competencia en los mercados descendentes. Por lo tanto, estimo que el Tribunal General puso de relieve acertadamente el hecho de que en dicho asunto los servicios mayoristas eran indispensables y que, sin el acceso a dichos servicios, los competidores de Deutsche Telekom ni siquiera podían entrar en el mercado descendente de servicios para abonados. (48) En los apartados 238 a 245 de dicha sentencia, el Tribunal General analizó con cierto detalle las observaciones formuladas en relación con los efectos contrarios a la competencia en el mercado alemán. Ello se ajusta al criterio establecido por el Tribunal General en su jurisprudencia, que ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia, en el sentido de que el efecto exigido no se refiere necesariamente al efecto real del comportamiento abusivo reprochado; al objeto de determinar si existe una violación del artículo 102 TFUE, basta con probar que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiende a restringir la competencia o, en otras palabras, que el comportamiento puede tener dicho efecto. (49) A mi juicio, es evidente que de ello se desprende que la Comisión, o en este caso la ANC, debe demostrar que en el contexto del mercado específico de que se trata existen potenciales efectos contrarios a la competencia. (50) Por ello, no bastará una mera alegación de que puede haber efectos remotos y abstractos contrarios a la competencia. (51)
Quinta cuestión prejudicial – ¿En qué medida debe aplicarse el concepto de compresión de márgenes a diferentes grados de implantación en el mercado?
41. TeliaSonera alega que la compresión de márgenes puede constituir un abuso con arreglo al artículo 102 TFUE sólo cuando la implantación en el mercado en sentido ascendente es muy alta. Estoy de acuerdo con la Comisión, la ANC, y los Gobiernos polaco y finlandés en que lo que importa es que la empresa ocupe una posición dominante en el mercado ascendente. Hay que reconocer que existe jurisprudencia del Tribunal General en el sentido de que cuanto mayor es la implantación de la empresa, mayor es la probabilidad de que una práctica que trata de proteger la posición de la empresa dé lugar a una restricción de la competencia. (52) Sin embargo, a mi juicio, el grado de implantación en el mercado de la empresa dominante no debe ser decisivo para que exista un abuso. En efecto, cabe sostener que el concepto de posición dominante entraña ya un umbral alto, de modo que no es necesario determinar el grado de implantación en el mercado. Como la Comisión señaló, no está claro si y en qué medida dicha determinación contribuiría a un mejor análisis de un supuesto concreto. Por último, ha de tenerse presente que el artículo 102 TFUE se refiere claramente al abuso de una posición dominante y no hace referencia alguna a una posición «superdominante».
42. Por consiguiente, la respuesta a la primera cuestión no resulta afectada, en principio, por el grado de implantación en el mercado de que disfruta la empresa dominante.
Sexta cuestión prejudicial – ¿Es necesario que la empresa ocupe una posición dominante tanto en el mercado mayorista como en el minorista?
43. El órgano jurisdiccional remitente hace referencia a este respecto a la sentencia Deutsche Telekom/Comisión, (53) apartado 235, en la que el Tribunal General señaló que hasta 1998 Deutsche Telekom tenía el monopolio en el mercado minorista. Añade que la cuestión del tipo de dominio exigido reviste interés, en particular porque en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, antes citado, el operador ocupaba una posición dominante en todos los mercados de productos y servicios de referencia. Sin embargo, en el litigio principal no se ha alegado que TeliaSonera tuviera una posición dominante en el mercado minorista.
44. TeliaSonera considera que el carácter abusivo del comportamiento de que se trata presupone una posición muy sólida de la empresa dominante en el mercado minorista. Según la ANC, la cuota de mercado de TeliaSonera en el mercado descendente estaba en torno al 50 %. En consecuencia, no cabe excluir que ocupara una posición dominante también en ese mercado.
45. Como señalaron la Comisión, el Gobierno finlandés y Tele2, de la sentencia IPS (54) puede inferirse que no es necesario demostrar que la empresa que lleva a cabo la compresión de márgenes ocupa también una posición dominante en el mercado descendente. De hecho, la compresión de márgenes podría tener por objeto obtener una posición dominante en dicho mercado.
46. A mi juicio, la jurisprudencia sobre apalancamiento debe aplicarse también, en principio, a los supuestos de compresión de márgenes. En la sentencia Tetra Pak I (55) el Tribunal de Justicia declaró en esencia que el artículo 102 TFUE es aplicable con independencia de si una práctica ilícita de una empresa dominante perjudica la competencia en un mercado que es diferente de aquél en el que dicha empresa ocupa una posición dominante. (56)
47. Por lo tanto, considero que no es necesaria una posición dominante tanto en el mercado mayorista como en el minorista para que el artículo 102 TFUE sea aplicable a los supuestos de compresión de márgenes. (57)
Octava cuestión prejudicial – ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que el suministro se realice a un cliente nuevo?
48. La Comisión, la ANC y el Gobierno finlandés alegan que la identidad del cliente carece de pertinencia en los asuntos de compresión de márgenes. TeliaSonera sostiene que el Tribunal de Justicia ha establecido sistemáticamente una cierta distinción entre una negativa a contratar con un cliente nuevo y una negativa a contratar con un cliente existente y que, en consecuencia, la misma distinción debe aplicarse también a las compresiones de márgenes.
49. Según la letra b) del segundo párrafo del artículo 102 TFUE, la explotación abusiva de una posición dominante podrá consistir, particularmente, en limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores. La jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia demuestra que la negativa, por una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de un determinado producto, a atender los pedidos de un cliente existente constituye un abuso de dicha posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE cuando, sin justificación objetiva, dicho comportamiento puede eliminar como competidor a una parte con la que se mantienen relaciones comerciales. (58) Además, existe jurisprudencia que demuestra que una negativa a contratar puede producirse cuando una empresa dominante niega los suministros a un nuevo cliente. (59)
50. Considero que es discutible que sea más probable que se declare abusivo el cese de un suministro en el marco de un acuerdo vigente que una negativa a suministrar a un nuevo cliente. Como la Comisión señaló en relación con las negativas a contratar, si la empresa dominante contrató en el pasado con una empresa determinada, que llevó a cabo inversiones específicas para esa relación a efectos de utilizar el insumo posteriormente denegado, la empresa en cuestión incurrirá inevitablemente en pérdidas. Además, el hecho de que la empresa dominante que es propietaria del producto mayorista (insumo esencial) considerase anteriormente que era ventajoso para ella suministrar dicho producto constituye una indicación de que el suministro del insumo permitió a la empresa dominante obtener una remuneración suficiente (que era una actividad rentable), lo que a su vez puede hacer más difícil que la empresa dominante justifique la negativa por razones puramente comerciales. (60)
51. Por último, en la medida en que pudiera entenderse que esta cuestión se refiere a una situación en la que una empresa dominante aplica una compresión de márgenes sólo con respecto a los nuevos clientes (competidores en el mercado descendente), mientras que aplica condiciones más favorables a otros clientes existentes (competidores en el mercado descendente), sería necesario examinar si la empresa dominante no infringe la letra c) del párrafo segundo del artículo 102 TFUE.
52. De ello se infiere que, en función de las circunstancias concretas de un supuesto determinado, la respuesta a la primera cuestión puede resultar afectada por el hecho de que el suministro se realice a un cliente nuevo.
Novena cuestión prejudicial – ¿Es necesaria la posibilidad de recuperar las pérdidas en los supuestos de compresión de márgenes?
53. Considero que, como señalé en mis conclusiones en el asunto France Télécom/Comisión, la posibilidad de recuperar las pérdidas debe ser necesaria en los supuestos de precios predatorios. (61) Los precios predatorios se basan en la premisa de que la empresa dominante sufre pérdidas porque los precios cobrados no cubren sus costes. Sin embargo, es probable que la empresa recupere sus pérdidas posteriormente cuando obtenga una posición más fuerte en el mercado y como consecuencia de los mayores obstáculos a la entrada creados por los precios predatorios. En cambio, la compresión de márgenes no exige tal sacrificio económico por parte de la empresa dominante porque cabe que no haya «pérdidas» que recuperar. (62) En un supuesto de compresión de márgenes, los precios en el mercado descendente pueden ser elevados porque los precios son elevados en el mercado ascendente. Los precios pueden ser elevados en ambos mercados, si bien lo que caracteriza la compresión de márgenes es la diferencia entre los precios en el mercado ascendente y los precios en el mercado descendente.
54. De ello resulta que una expectativa de que la empresa dominante pueda recuperar las pérdidas en que haya incurrido no es necesaria para que una práctica del tipo descrito en la respuesta a la primera cuestión sea constitutiva de abuso.
Décima cuestión prejudicial – ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que se produzca un cambio de tecnología en un mercado que exige grandes inversiones?
55. Todas las partes están de acuerdo en que, en principio, en el asunto France Télécom/Comisión (63) el Tribunal General señaló correctamente que el mercado de referencia en dicho asunto era «un mercado con un crecimiento muy fuerte, [si bien ello] no puede excluir la aplicación de las reglas de la competencia y, en especial, las del artículo [102 TFUE]».
56. El órgano jurisdiccional remitente señaló (64) que en su análisis en el asunto Wanadoo, antes citado, la Comisión llevó a cabo un ajuste de gran importancia al aplicar el criterio de depredación establecido en la sentencia AKZO, antes citada, en el sentido de una mayor flexibilidad en su análisis de los costes en un mercado sujeto a cambios de tecnología. Ha de señalarse que la Decisión de la Comisión fue confirmada posteriormente por el Tribunal General y por el Tribunal de Justicia. (65)
57. Por consiguiente, si bien es cierto que los mercados dinámicos o con un crecimiento muy fuerte no están exentos de la aplicación del artículo 102 TFUE no lo es menos que, cuando está justificado, la Comisión y las ANC deben intervenir en dichos mercados con especial prudencia, modificando de ser necesario su criterio habitual como se hizo satisfactoriamente en el asunto Wanadoo, antes citado.
III. Conclusión
58. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Stockholms tingsrätt:
«1) Cuestiones primera, tercera y séptima: existe compresión de márgenes si la diferencia entre los precios minoristas cobrados por una empresa dominante y los precios mayoristas que cobra a sus competidores por productos comparables es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto que tiene para la empresa dominante el suministro de sus propios productos minoristas en el mercado descendente.
El carácter abusivo de dicho comportamiento se deriva del carácter no equitativo de la diferencia entre los precios de la empresa dominante para el acceso mayorista y sus precios minoristas, y del hecho de que los productos mayoristas de la empresa dominante son indispensables para competir en el mercado descendente.
No obstante, el requisito del carácter indispensable no se exige cuando la empresa dominante está sujeta a una obligación reglamentaria compatible con el Derecho de la Unión de prestar los productos mayoristas.
2) Segunda cuestión: en supuestos de compresión de márgenes abusiva sólo son pertinentes, en principio, los precios de la empresa dominante.
3) Cuarta cuestión: la autoridad de competencia pertinente debe demostrar en el contexto del mercado concreto de que se trate que las prácticas en materia de precios de la empresa dominante tienen potenciales efectos contrarios a la competencia. No bastará la mera alegación de que puede haber efectos remotos y abstractos contrarios a la competencia.
4) Quinta cuestión: la respuesta a la primera cuestión no resulta afectada, en principio, por el grado de implantación en el mercado de que disfruta la empresa dominante.
5) Sexta cuestión: para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, no es necesario que la empresa que realiza dicha práctica ocupe una posición dominante tanto en el mercado mayorista como en el mercado del usuario final.
6) Octava cuestión: la respuesta a la primera cuestión prejudicial puede resultar afectada en determinadas circunstancias por el hecho de que el suministro se realice a un cliente nuevo.
7) Novena cuestión: para que una compresión de márgenes constituya abuso no es necesaria la expectativa de que la empresa que ocupa una posición dominante pueda recuperar las pérdidas en que ha incurrido, ya que es posible que la empresa dominante no sufra de hecho pérdidas como consecuencia de dicha práctica.
8) Décima cuestión: el artículo 102 TFUE es aplicable a los supuestos en que se produzca un cambio de tecnología en un mercado que exige grandes inversiones. No obstante, la autoridad de competencia debe intervenir en dichos mercados con especial prudencia, modificando cuando sea necesario su criterio habitual.»
(1) .
(2)
–	Véase la definición de compresión de márgenes en el punto 12 infra.
(3)
–	Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local (DO L 336, p. 4).
(4)
–	En 2005, Tele2 interpuso una demanda en Suecia contra TeliaSonera en la que solicitaba una indemnización de unos 240 millones de euros por el daño causado por el supuesto abuso de posición dominante. Dicho procedimiento ha sido suspendido hasta la resolución del litigio principal. Véase el asunto T 10956‑05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.
(5)
–	Véanse las sentencias de 13 de febrero de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. I‑461), apartado 91, y de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C‑62/86, Rec. p. I‑3359), apartado 69.
(6)
–	Sentencias de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, denominada «Michelin I» (322/81, Rec. p. I‑3461), apartado 57, y de 16 de marzo de 2000, Compagnie Maritime Belge Transports y otros (C‑395/96 P y C‑396/96 P, Rec. p. I‑1365), apartado 37.
(7)
–	Sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, denominada «Tetra Pak I» (C‑333/94 P, Rec. p. I‑5951), apartado 24.
(8)
–	Sentencia Compagnie Maritime Belge Transports y otros, citada en la nota 6,
apartado 131.
(9)
–	Sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión (27/76, Rec. p. I‑207), apartado 189.
(10)
–	Véanse, en este sentido, las sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 5, apartados 91 y 123; Michelin I, citada en la nota 6, apartado 70; de 11 de diciembre de 1980, L’Oréal/De Nieuwe AMCK (31/80, Rec. p. I‑3775), apartado 27; AKZO/Comisión, citada en la nota 5, apartados 69 y 70 y las conclusiones del Abogado General Kokott presentadas en el asunto British Airways/Comisión (sentencia de 15 de marzo de 2007, C‑95/04 P, Rec. p. I‑2331), punto 24.
(11)
–	Véase, entre otras, la sentencia de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión (C‑202/07 P, Rec. p. I‑2369), apartado 106.
(12)
–	Véanse, entre otras, las sentencias United Brands/Comisión, citada en la nota 9, apartado 184; de 3 de octubre de 1985, CBEM, denominada «Télémarketing» (311/84, Rec. p. I‑3261), apartado 27; y British Airways/Comisión, citada en la nota 10, apartados 69 y 86.
(13)
–	El órgano jurisdiccional remitente cita a este respecto a Geradin, D., y a O’Donoghue, R.: «The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector», Journal of Competition Law and Economics 1(2),
2005, 355‑425, pp. 358 y ss.
(14)
–	Asunto C‑280/08 P, Rec. p. I‑0000, puntos 44, 46 y 64, y sentencia de 10 de abril de 2008 (T‑271/03, Rec. p. II‑477), apartados 166, 167 y 237, respectivamente. En esta última sentencia, el Tribunal General confirmó la Decisión de la Comisión contra Deutsche Telekom referente a un abuso de posición dominante en forma de compresión de márgenes (Decisión 2003/707/CE, de 21 de mayo de 2003, en un procedimiento con arreglo al artículo [102 TFUE] (asuntos COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (DO L 263, p. 9).
(15)
–	Asuntos T‑271/03 y C‑280/08 P, respectivamente (ambos citados en la nota 14 supra ).
(16)
–	Véase la sentencia Télémarketing, citada en la nota 12, apartado 27.
(17)
–	Sentencia de 26 de noviembre de 1998 (C‑7/97, Rec. p. I‑7791), apartados 40 a 46, y las conclusiones del Abogado General Jacobs, puntos 56 a 69.
(18)
–	Véase, por analogía, la sentencia de la Court of Appeal of England & Wales (UK) en el asunto Albion (asunto Dwr Cymru Cyfyngedig y Albion Water Limited/Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), apartados 36 y ss., que confirmó las sentencias del UK Competition Appeal Tribunal (CAT) en el asunto Albion Water Ltd/Water Services Regulation Authority (Dŵr Cymru/Shotton Paper) [2006] CAT 23 (véanse los apartados 861 y ss.) y [2006] CAT 36.
(19)
–	En mi opinión, son aplicables argumentos idénticos a los expuestos por el Abogado General Jacobs en sus conclusiones presentadas en el asunto Bronner (punto 57): «la justificación, en el ámbito de la política de la competencia, de una intromisión en la libertad de contratar de una empresa dominante exige en ocasiones proceder a una atenta ponderación de consideraciones divergentes. A largo plazo, es generalmente favorable para la competencia y de interés para los consumidores permitir que una sociedad se reserve para su propio uso aquellas instalaciones que haya desarrollado para las necesidades de su actividad. Por ejemplo, si se concediera con demasiada facilidad el acceso a una instalación de producción, de compra o de distribución, un competidor no se vería estimulado a crear unas instalaciones similares. De esta forma, la competencia se reduciría a largo plazo aun cuando, a corto, se incrementara. Por añadidura, una empresa dominante se vería menos estimulada a invertir en unas instalaciones eficaces si sus competidores pudieran, previa solicitud, compartir sus beneficios. De esta forma, el mero hecho de que una empresa conserve una ventaja sobre un competidor al reservarse el uso de una instalación no puede justificar que se exija el acceso a ésta».
(20)
–	Decisión 2007/3196/CE, de 4 de julio de 2007, en un procedimiento con arreglo al artículo [102 TFUE] (asuntos COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica), apartados 299 y ss. (están pendientes ante el Tribunal General dos recursos relativos a dicha Decisión: asunto T‑336/07, Telefónica y Telefónica de España/Comisión, y T‑398/07, España/Comisión).
(21)
–	Véase la Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009/C 45/02), DO 45, p. 7, apartados 75 y ss. Este documento informativo establece las prioridades de control que orientarán la actuación de la Comisión en su aplicación del artículo 102 TFUE a la conducta excluyente de las empresas dominantes y pretende aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analítico que la Comisión utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a conductas excluyentes y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta suscite la intervención de la Comisión de conformidad con el artículo 102 TFUE. Según la jurisprudencia, la Comisión puede imponerse orientaciones para el ejercicio de sus facultades de apreciación mediante actos como las directrices, si los citados actos contienen normas indicativas acerca de la orientación que debe seguir la citada Institución y no se separan de las normas del Tratado. De ello se deduce que, aunque esas normas indicativas, que definen la conducta que la Comisión pretende seguir, contribuyen a garantizar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica de su actuación, no pueden vincular al Tribunal de Justicia. No obstante, pueden constituir una referencia útil. Véase la sentencia de 7 de marzo de 2002, Italia/Comisión (C‑310/99, Rec. p. I‑2289), apartado 52 y jurisprudencia citada.
(22)
–	En su práctica decisoria, la Comisión aplica una interpretación amplia del concepto de negativa a contratar. En el asunto Deutsche Post, la Comisión declaró que «el concepto de negativa a prestar servicios no sólo abarca la negativa total, sino también las situaciones en que las empresas dominantes supeditan el servicio a la aceptación de unas condiciones objetivamente irrazonables». Dicho comportamiento constituye una «negativa a prestar servicios constructiva» (2001/892/CE: Decisión de la Comisión, de 25 de julio de 2001, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo [102 TFUE] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Retención de correo transfronterizo) (DO L 331, p. 40), considerando 141).
(23)
–	Véase, por ejemplo, Bouckaert, J. y Verboven, F.: Price Squeezes in a Regulatory Environment,  CEPR, Discussion Paper Series: «[una compresión de márgenes] presupone que el operador tiene un monopolio ascendente sobre un insumo esencial. En la práctica, la implantación en el mercado ascendente del operador puede no ser tan fuerte. A pesar de que el operador preexistente es propietario normalmente de la línea de cobre, existen otras redes en forma de cable, inalámbricas, etcétera. En otras palabras la infraestructura esencial del operador no es absoluta. Por lo tanto, los competidores en el mercado descendente pueden eludir la red del operador y plantearse comprar el acceso a otros proveedores o invertir en su propia red».
(24)
–	Cf. Renda, A. y otros: «Treatment of Exclusionary Abuses under article 82 of the CE Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper», Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force,
10 de septiembre de 2009.
(25)
–	Sentencia Cass. Com.
de 3 de marzo de 2009 en el asunto SFR y France Télécom, nº 08‑14.435 y 08‑14.464, relativa a la Decisión nº 04‑D‑48 de la ANC francesa de 14 de octubre de 2004. Véase asimismo la Decisión nº 09‑D-24 de 28 de julio de 2009 Outremer Telecom, Mobius/France Telecom, en la que se afirma que France Telecom abusó de sus posiciones dominantes en los mercados de referencia mayoristas (bucle local, recopilación de datos de Internet, etc.) estrechando los márgenes de sus competidores y prestándoles servicios degradados. La ANC consideró que la compresión de márgenes era contraria a la competencia porque los servicios mayoristas de que se trataba eran indispensables para otros operadores de telecomunicaciones como Mobius.
(26)
–	Véase, a este respecto, la sentencia Bronner, citada en la nota 17, apartados 41 y ss. (en particular: «aun cuando otras modalidades sean menos ventajosas»).
(27)
–	Véase la sentencia del Tribunal General de 30 de noviembre de 2000, Industrie des poudres sphériques/Comisión (T‑5/97, Rec. p. II‑3755) (en lo sucesivo, «IPS»), apartado 57. En ella el Tribunal General declaró que IPS disponía de fuentes de abastecimiento alternativas a PEM. Véase, por ejemplo, una Decisión de la UK Office of Telecommunications (Oftel) en la que se desestimó la compresión de márgenes porque tecnologías alternativas competían en el mercado minorista. Asunto Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, de 4 de mayo de 2001. Entretanto, la Oftel ha sido sustituida como organismo regulador de las telecomunicaciones por la Ofcom (la Office of Communications).
(28)
–	Es decir, con base exclusivamente en un margen insuficiente entre los precios mayoristas y minoristas de una empresa dominante. En cualquier caso, como se desprende de mi análisis anterior, dicho criterio formal fue desestimado implícitamente en mis conclusiones en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, citado en la nota 14, y en la sentencia del Tribunal General en dicho asunto (T‑271/03, citada en la nota 14). Hay que señalar que ni el hecho de que Deutsche Telekom estuviera sujeta a una obligación reglamentaria de suministro ni el hecho de que los servicios mayoristas de Deutsche Telekom fueran indispensables para permitir a un competidor entrar en competencia con ella en el mercado descendente eran objeto de controversia en dicho asunto. En efecto, a diferencia de anteriores asuntos sobre compresión de márgenes en los que un producto mayorista tenía que transformarse en otro producto en el mercado descendente, en el asunto Deutsche Telekom/Comisión operadores independientes necesitaban el acceso a la red de Deutsche Telekom para competir en los mercados minoristas. Dichos elementos indican que dicho asunto consistía también en esencia en una situación de negativa a contratar.
(29)
–	Sin embargo, como he señalado antes en los puntos 31 y 32, dicho comportamiento contrario a la competencia no puede excluirse a priori
y la práctica de fijación de precios de que se trata puede constituir otras formas de abuso de posición dominante.
(30)
–	Auto de 28 de septiembre de 2006 (C‑552/03 P, Rec. p. I‑9091), apartado 137. Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd se denominaba anteriormente Van den Bergh Foods Ltd y aún más anteriormente HB Ice Cream Ltd (en lo sucesivo, «HB»).
(31)
– Sentencia de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión (T‑65/98, Rec. p. II‑4653), apartado 161.
(32)
–	Este argumento se menciona también en las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión; véase el punto 17 supra.
(33)
–	Sentencia de 25 de noviembre de 2004 (C‑109/03, Rec. p. I‑11273), apartado 41. Véanse también las sentencias de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile (C‑544/03 y C‑545/03, Rec. p. I‑7723), apartado 49, y de 20 de octubre de 2005, ISIS Multimedia and Firma O2 (C‑327/03 y C‑328/03, Rec. p. I‑8877), apartados 45 y 46, y las conclusiones el Abogado General Ruiz‑Jarabo Colomer presentadas en dicho asunto, punto 55.
(34)
–	Temple Lang, J.: «Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities», Fordham International Law Journal,
Vol. 18 (1994), pp. 437 a 524, especialmente p. 483.
(35)
–	Véase, por ejemplo, el apartado 23 de la sentencia Bronner (citada en la nota 17) en el sentido de que incluso una alternativa menos ventajosa al producto en cuestión puede ser suficiente, y los apartados 45 y 46 en el sentido de que para que el producto sea considerado indispensable no basta con alegar que la creación de un sistema alternativo no resulta económicamente rentable en razón de lo reducido de la tirada de los diarios que deben distribuirse; en cambio, debe demostrarse que no es económicamente rentable crear un segundo sistema de reparto a domicilio para aquellos diarios que tengan una tirada comparable a la de los diarios distribuidos mediante el sistema de la empresa dominante.
(36)
– 	Véase O’Donoghue, R., y Padilla, A.J.: The Law and Economics of Article 82 CE, Oxford: Hart, 2006, pp. 463 y ss. Los autores sostienen que la propia Comisión desestimó dicho argumento en su Decisión de 14 de enero de 1998 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [102 TFUE] (IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (DO L 72, p. 30). El operador del aeropuerto alegó que su monopolio legal histórico sobre la prestación de servicios de asistencia de operaciones en pista justificaba una negativa a contratar. La Comisión concluyó que el carácter histórico del monopolio carecía de pertinencia; lo que importaba era el comportamiento en el mercado del operador del aeropuerto. Cabe afirmar que la Comisión no tiene en cuenta el origen o los motivos históricos de un monopolio cuando concurren los requisitos materiales de una obligación de contratar.
(37)
–	Véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Bronner, citado en la nota 17, punto 58. Cabe señalar que los tribunales evitan normalmente el control directo de los precios, basándose en métodos más adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de la Court of Appeal of England & Wales en el asunto Attheraces Ltd/The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, apartado 119: como se indicó en la sentencia Bronner, antes citada, la legislación sobre abuso de posición dominante se refiere a la distorsión de la competencia y a la protección de los intereses de los consumidores en el mercado de referencia. No se trata de una legislación contra la obtención de «beneficios excesivos» por parte de los proveedores mediante la venta de sus productos a otros fabricantes a precios que produzcan un rendimiento más que razonable sobre el coste de la producción, es decir, a más de lo que el juez describió como el «nivel de precios competitivos». Y mucho menos se trata de una legislación en virtud de la cual los tribunales pueden regular los precios estableciendo el precio justo para un producto a instancias del comprador que se queja de que el único proveedor de un servicio o producto esencial le está cobrando en exceso por él).
(38)
–	Véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1975, General Motors/Comisión (26/75, Rec. p. 1367), y United Brands /Comisión, citada en la nota 9.
(39)
–	Véase, más recientemente, la sentencia France Télécom/Comisión, citada en la nota 11, y mis conclusiones presentadas en dicho asunto.
(40)
–	Véase la sentencia de 17 de julio de 1997, GT‑Link (C‑242/95, Rec. p. I‑4449). Véanse asimismo la Decisión 97/624/CE de la Comisión, de 14 de mayo de 1997, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [102 TFUE] (IV/34.621, 35.059/F‑3 – Irish Sugar plc.) (DO L 258, p. 1), confirmada por la sentencia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión (T‑228/97, Rec. p. II‑2969), y el auto de 10 de julio de 2001, Irish Sugar/Comisión (C‑497/99 P, Rec. p. I‑5333); y la Decisión 88/518/CEE de la Comisión, de 18 de julio de 1988, relativa a un procedimiento en virtud del artículo [102 TFUE] (asunto nº IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (DO L 284, p. 41).
(41)
–	Parte de la doctrina ha sugerido que hubiera sido más correcto analizar el asunto Deutsche Telekom/Comisión (citado en la nota 14) como un asunto de precios predatorios, mientras que el asunto France Télécom/Comisión (citado en la nota 11) debería haber sido un asunto de compresión de márgenes (en la vista la Comisión no discrepó sobre este último extremo; sin embargo, señaló que decidió considerar el asunto France Télécom como un asunto de precios predatorios porque la unidad en el mercado descendente (Wanadoo) no era propiedad al 100 % de France Télécom). Véanse, entre otros, Ferrari Bravo, L., y Siciliani, P.: «Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market», Journal of Competition Law and Economics,
3(2), 2007, pp. 243 a 279.
(42)
–	Para un análisis más detallado de ambos criterios, véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, y la sentencia del Tribunal General en dicho asunto (ambos citados en la nota 14).
(43)
–	Ibidem.,
apartado 49. Así lo confirmaron también la Court of Appeal of England & Wales en el asunto Albion, citado en la nota 18, apartado 105, y el UK Competition Appeal Tribunal (CAT) en el asunto Genzyme Ltd/Office of Fair Trading [2004] CAT 4. Sobre la compresión de márgenes en general, véase también el asunto Freeserve.com/Director General of Telecommunications [2003] CAT 5.
(44)
–	En mis conclusiones en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, C‑280/08 P (citado en la nota 14), reconocí, en la nota 26, que es posible que haya casos en los que el criterio del competidor razonablemente eficiente sea apropiado como criterio adicional secundario.
(45)
–	Citado en la nota 5.
(46)
–	Citadas en la nota 14, punto 64.
(47)
–	Sentencia citada en la nota 14, apartados 233 a 245.
(48)
–	A este respecto, si las tarifas minoristas de Deutsche Telekom son inferiores a sus tarifas mayoristas, o si la diferencia entre las tarifas mayoristas y minoristas de Deutsche Telekom es insuficiente para permitir a un operador igualmente eficiente cubrir sus costes específicos de producto de la prestación de servicios de acceso para abonados, un competidor potencial que sea tan eficiente como Deutsche Telekom no podría entrar en el mercado de servicios de acceso para abonados sin incurrir en pérdidas.
(49)
– 	Sentencia British Airways/Comisión (citada en la nota 10), apartado 30, relativa a las sentencias del Tribunal General de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, denominada «Michelin II» (T‑203/01, Rec. p. II‑4071), apartados 238 y 239, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión (T‑219/99, Rec. p. II‑5917), apartado 293. Véanse asimismo las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en el asunto Sot. Lélos kai Sia y otros (sentencia de 16 de septiembre de 2008, C‑468/06 a C‑478/06, Rec. p. I‑7139), punto 50. Véase, sobre este tema, Abogado General Kokott: Economic thinking in EU competition law,
Madrid, 29 de octubre de 2009.
(50)
– 	Este enfoque se ajusta a la sentencia Sot. Lélos kai Sia y otros, Ibidem.,
en la que el Tribunal de Justicia rechazó implícitamente el concepto de abuso en sí mismo y pasó a examinar las justificaciones objetivas teniendo en cuenta el contexto del mercado concreto. En particular, si bien rechazó el argumento de que el comercio paralelo de medicamentos beneficia principalmente a los comerciantes paralelos y no tanto a los usuarios finales, el Tribunal de Justicia señaló que un productor dominante puede tener derecho a reducir sus ventas de medicinas a los mayoristas para frenar el comercio paralelo siempre que la demanda natural de los usuarios finales situados en el país exportador fuera plenamente satisfecha. El Tribunal de Justicia desestimó un criterio formal y subrayó, en cambio, que la normativa estatal que da lugar al comercio paralelo debe tenerse en cuenta al apreciar el fondo de las alegaciones sobre la justificación objetiva invocadas por una empresa dominante al reducir sus ventas a los países exportadores. Véase Wahl, N.: «Recent case-law on exclusionary behaviour», 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009
(2010), pp. 225‑232. Véase asimismo la resolución de Ofcom, de mayo de 2004, CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, y la decisión de Oftel, de noviembre de 2003, en el asunto BTOpenworld’s consumer broadband products.
(51)
–	Véase Vickers, J: (a la sazón, Presidente de la UK Office of Fair Trading (OFT)), Abuse of Market Power,
31 conferencia de la EARIE en Berlín el 3 de septiembre de 2004, p. 23, disponible en el sitio web de la OFT: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/spe0304.pdf.
(52)
–	Algunas sentencias del Tribunal General sugieren que las diferencias en el grado de implantación en el mercado pueden ser pertinentes: sentencia Irish Sugar/Comisión (citada en la nota 40), apartado 186; sentencia de 8 de octubre de 1996, Compagnie Maritime Belge Transports y otros/Comisión (T‑24/93, T‑25/93, T‑26/93 y T‑28/93, Rec. p. II‑1201), y de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión (T‑201/04, Rec. p. II‑3601). Véanse también las conclusiones del Abogado General Fennelly en el asunto Compagnie Maritime Belge Transports y otros/Comisión, citado en la nota 6, punto 137.
(53)
–	Citada en la nota 14.
(54)
–	Sentencia citada en la nota 27.
(55)
– 	Sentencia citada en la nota 7. Véase, entre otras, también la sentencia Télémarketing, citada en la nota 12.
(56)
– 	En el mismo asunto, el Tribunal General declaró que «las prácticas llevadas a cabo por Tetra Pak en los mercados no asépticos pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo [102 TFUE], sin que sea necesario demostrar la existencia de una posición dominante en dichos mercados considerados de forma aislada, en la medida en que la preeminencia de esta empresa en los mercados no asépticos, combinada con la estrecha conexión existente entre dichos mercados y los mercados asépticos, confiere a Tetra Pak una independencia de comportamiento frente a los demás operadores económicos presentes en los mercados no asépticos, que puede justificar su responsabilidad particular, con arreglo al artículo [102 TFUE], en el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en estos mercados». Sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, denominada «Tetra Pak II» (T‑83/91, Rec. p. II‑755), apartado 122.
(57)
–	Esta posición parece haber sido confirmada por la Court of Appeal of England & Wales en la sentencia Albion, apartado 88 (citada en la nota 18), y por la UK CAT en la sentencia Genzyme, apartados 534 y 560 (citada en la nota 43). El Gobierno polaco señaló en esencia que en las Decisiones de la Comisión en el asunto Deutsche Telekom, nota 14, así como en la Decisión 76/185/CESC de 29 de octubre de 1975, National Carbonising Company (DO L 35, p. 6), en la Decisión Napier Brown – British Sugar (citada en la nota 40), y en la Decisión Wanadoo, la empresa de que se trataba ocupaba una posición dominante en los mercados ascendente y descendente.
(58)
–	Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents/Comisión (6/73 y 7/73, Rec. p. I‑223), apartado 25, y United Brands /Comisión (citada en la nota 9), apartado 183. Véase también la sentencia Sot. Lélos kai Sia y otros (citada en la nota 49).
(59)
–	Véanse las sentencias Bronner, citada en la nota 17; de 6 de abril de 1995, RTE y ITP/Comisión, denominada «Magill» (C‑241/91 P y C‑242/91 P, Rec. p. I‑743), y de 29 de abril de 2004, IMS Health (C‑418/01, Rec. p. I‑5039). Para una perspectiva general de la jurisprudencia, véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Syfait y otros (sentencia de 31 de mayo de 2005, C‑53/03, Rec. p. I‑4609).
(60)
–	En efecto, al examinar las justificaciones objetivas del comportamiento, las dos situaciones (cese del suministro a un cliente existente y negativa de suministro a un cliente nuevo) pueden abordarse de forma diferente. Faull, J. y Nikpay, A.: The CE law of competition,
Oxford University Press, 2007, p. 357.
(61)
–	Véanse mis conclusiones en el asunto France Télécom/Comisión (citado en la nota 11). Véase, sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia en dicho asunto, en la que se declaró que la demostración de la posibilidad de recuperación de las pérdidas no constituye un requisito previo necesario a la constatación de una práctica de precios predatorios. Sin embargo, el Tribunal de Justicia añadió que dicha interpretación no excluye que la Comisión pueda determinar tal posibilidad de recuperación de las pérdidas.
(62)
–	TeliaSonera sostiene que en aquellos supuestos de compresión de márgenes en los que sí existen pérdidas que debe recuperar la empresa dominante, la posibilidad de recuperar las pérdidas debe seguir siendo pertinente para la apreciación.
(63)
–	Sentencia del Tribunal General de 30 de enero de 2007 (T‑340/03, Rec. p. II‑107); véase la Decisión de la Comisión, de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [102 TFUE] (Sentencia COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), considerandos 261 a 262.
(64)
– 	El órgano jurisdiccional remitente señaló acertadamente que las pérdidas incurridas en una fase preliminar de un mercado que se encuentra en una situación de desarrollo dinámico pueden constituir un fenómeno normal en el mercado. Véase Colley, L. y Burnside, S.: «Margin squeeze abuse», European Competition Journal Special Issue on article 82,
julio de 2006, pp. 185 a 210.
(65)
–	Véase la sentencia France Télécom/Comisión, citada en la nota 63, y mis conclusiones y la sentencia en el asunto Deutsche Telekom/Comisión, citado en la nota 14.