61978C0003
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 11. JULI 1978 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
In der mit Urteil vom 23. Mai 1978 entschiedenen Rechtssache 102/77 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm) war der Gerichtshof mit dem Fall befaßt, daß der niederländische Importeur einer Arzneispezialität, die in mehreren Mitgliedstaaten hergestellt und verkauft wurde, das aus Großbritannien eingeführte Erzeugnis umfüllte, wobei er die Originalpackungen ersetzte, aber auf der neuen Verpackung dasselbe Warenzeichen anbrachte, das der Hersteller in verschiedenen Mitgliedstaaten haue eintragen lassen.
Dieses Mal nun liegt uns ein Sachverhalt vor, in dem die Importfirma (wieder die Firma Centrafarm, Rotterdam) ein anderes — wenn auch demselben Hersteller zustehendes — Warenzeichen auf einem Arzneimittel anbrachte, das in mehreren Mitgliedstaaten von Unternehmen desselben Konzerns hergestellt und in jedem dieser Staaten unter einem anderen Namen in Verkehr gebracht wird; diese Namen sind sämtlich als Warenzeichen geschützt, deren Inhaberin die Konzernmutter ist.
Das fragliche Arzneimittel ist ein Beruhigungsmittel mit dem Gattungsnamen Oxazepam. In Großbritannien wird es kraft einer Lizenz des Inhabers des Warenzeichens Serenid im Vereinigten Königreich, der American Home Products Corporation, New York (AHPC), der Mutter des Konzerns, dem die Firma John Wyeth & Brothers Ltd. angehört, von dieser Firma unter dem genannten Warenzeichen hergestellt und in den Verkehr gebracht. Eine andere Firma desselben Konzerns, die Wyeth Laboratoria B.V., Amsterdam, vertreibt ebenfalls kraft einer Lizenz von AHPC in den Benelux-Ländern ein ähnliches Arzneimittel auf der Grundlage von Oxazepam mit dem Warenzeichen Seresta, das im Benelux-Warenzeichenregister auf den Namen der amerikanischen Mutter eingetragen ist.
Die Firma Centrafarm brachte in den Niederlanden nach ihrem Vortrag aus Großbritannien (es handelt sich daher wohl um Serenid) eingeführte Gebinde von Oxazepam-Tabletten in den Verkehr, nachdem sie auf den Verpackungen das Warenzeichen Seresta mit dem Vermerk „Centrafarm BV Rotterdam“ angebracht und ihre eigene Telefonnummer angegeben hatte.
Der Präsident der Arrondissementsrechtbank Rotterdam, an den sich AHPC im Verfahren der einstweiligen Verfügung gewandt hatte, verbot Centrafarm, das fragliche Erzeugnis weiterhin unter dem Warenzeichen Seresta zu verkaufen, weil er darin eine Verletzung des in den Niederlanden der Firma AHPC zustehenden ausschließlichen Rechts an diesem Warenzeichen sah. In dem sich anschließenden Verfahren zur Hauptsache hat die Arrondissementsrechtbank Rotterdam dem Gerichtshof die folgenden zwei Vorabentscheidungsfragen vorgelegt:
„I.
Vorausgesetzt, daß
1.
ein Unternehmen oder verschiedene zu einem Konzern gehörende Unternehmen für eine bestimmte Ware in verschiedenen Ländern der EWG zum Führen von Warenzeichen in der Weise berechtigt ist/sind, daß im Mitgliedstaat A ausschließlich das Warenzeichen X eingetragen ist und im Mitgliedstaat B ausschließlich das Warenzeichen Y,
2.
mit dem Warenzeichen X versehene Waren, nachdem sie im Mitgliedstaat A durch den Zeicheninhaber in den Verkehr gebracht worden sind, durch Dritte, die sie erworben haben, ausgeführt und in den Mitgliedstaat B eingeführt werden,
3.
die Person, die diese Waren in das letztgenannte Land einführt, das Warenzeichen X von den Waren entfernt, sie mit dem Warenzeichen Y versieht und anschließend in diesem Land in den Verkehr bringt,
4.
das Warenzeichenrecht des letzteren Landes dem Zeicheninhaber das Recht gibt, sich durch rechtliche Maßnahmen dagegen zu wehren, daß mit dem Warenzeichen Y versehene Waren in diesem Land durch andere in den Verkehr gebracht werden,
hindern dann die Vorschriften des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr den Zeicheninhaber unbeschadet der Bestimmungen des Artikels 36 daran, von dem vorstehend unter 4 bezeichneten Recht Gebrauch zu machen?
II.
Ist es für die Beantwortung der ersteh Frage von Bedeutung, ob im Mitgliedstaat B Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gelten, die mit der vom Rat der Europäischen Gemeinschaft erlassenen Richtlinie vom 26. Januar 1965 (65/65/EWG) vereinbar sind, jedoch — insofern vielleicht in Abweichung von der Richtlinie — davon ausgehen, daß die Einfuhr von Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat in den Mitgliedstaat B unter einem anderen Warenzeichen möglich ist als unter dem, unter dem dieses Erzeugnis in dem anderen Mitgliedstaat eingetragen ist?“
Anders als in der vorerwähnten Rechtssache Hoffmann-La Roche ist im vorliegenden Fall nicht klar, ob sich der Eingriff des Importeurs auf das Anbringen eines anderen Etiketts beschränkt hat oder ob auf die Verpackung des Erzeugnisses sonst noch eingewirkt worden ist. Jedenfalls fiele dieser zweite Fall nicht mehr unter die vom nationalen Gericht gestellten Fragen.
2.
Zunächst möchte ich hervorheben, daß ich bei der Erörterung der mit diesen Fragen aufgeworfenen Probleme davon ausgehen werde, daß die beiden Erzeugnisse im wesentlichen identisch sind. In ihrem Vorlagebeschluß hat die Arrondissementsrechtbank Rotterdam zwar folgendes festgestellt: „Die therapeutische Wirkung von Seresta-Tabletten ist derjenigen von Serenid-Tabletten gleich. Die Zusammensetzung ist nicht völlig gleich; unter anderem besteht ein Unterschied im Geschmack.“ In den dem Gerichtshof vorgelegten Fragen ist die Arrondissementsrechtbank jedoch von einer einzigen Ware, einem einzigen Erzeugnis ausgegangen.
Tatsächlich reicht der unterschiedliche Geschmack der unter den beiden Warenzeichen vertriebenen Tabletten und die leicht unterschiedliche Zusammensetzung nicht aus, um sie für zwei unterschiedliche Erzeugnisse zu erachten. Aus objektiver Sicht sind für die Identität eines Arzneimittels seine Wirkelemente und seine therapeutischen Eigenschaften ausschlaggebend. Nach dem Urteil des Gerichtshofes vom 20. Mai 1976 (Rechtssache 104/75, De Peijper, Slg. 1976, 613) können Varianten eines Arzneimittels nur dann als verschiedene Arzneimittel betrachtet werden, wenn therapeutisch relevante Unterschiede bestehen. Insoweit steht die Identität zwischen Serenid und Seresta außer Zweifel.
Aus der dem Verbraucher eigenen subjektiven Sicht (die für den Handel wichtig sein kann) ist zu bemerken, daß zweitrangige Unterschiede die Wahl bei einem rezeptpflichtigen Erzeugnis nicht beeinflussen. Es ist nämlich anzunehmen, daß die Verschreibung sich auf wichtigere Erwägungen als auf den Geschmack stützt. Wenn es sich schließlich um unzerkaut zu schluckende Tabletten handelt, ist der Geschmack auch für den Verbraucher ohne Belang.
3.
Die Lösung des vom nationalen Gericht mit der ersten Frage vorgelegten Problems liegt in Artikel 36 des Vertrages von Rom. Es ist wohlbekannt — der Gerichtshof hat es jüngst in seinem Urteil in der Rechtssache 102/77 bestätigt —, daß diese Vorschrift, die Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs (im vorliegenden Fall von Artikel 30) zuläßt, unter anderem Importverbote oder -beschränkungen ermöglicht, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, daß aber diese Ausnahmen nicht über die Wahrung der Rechte hinausgehen, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen. Ebenso ist es anerkannten Rechts, daß der spezifische Gegenstand des Warenzeichenrechts darin besteht, daß seinem Inhaber das ausschließliche Recht verliehen wird, das Warenzeichen beim erstmaligen Inverkehrbringen eines Erzeugnisses zu benutzen und daß er dadurch vor Konkurrenten geschützt wird, die die Stellung und den Ruf des Warenzeichens durch den Vertrieb widerrechtlich mit diesem Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen suchen (Randnummer 7 der Entscheidungsgründe). Schließlich gilt es als Hauptfunktion des Warenzeichens, dem Verbraucher die Ursprungsidentität des Erzeugnisses zu gewährleisten, indem ihm ermöglicht wird, dieses Erzeugnis ohne Verwechselungsgefahr von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden (a.a.O.).
Die Firma Centrafarm, die gerade auf diese Hauptfunktion des Warenzeichens verweist, trägt vor, die Ersetzung des Warenzeichens Seresta durch das Warenzeichen Serenid könne zu keiner Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Herkunft des Erzeugnisses führen, da dieses unter dem einen wie unter dem anderen Namen von Konzernfirmen hergestellt sei, deren Mutter Inhaberin beider Warenzeichen sei. Deshalb sei das Verbot der AHPC gegenüber Centrafarm, sich in den Niederlanden des Warenzeichens, dessen Inhaberin die erstere dort sei, für die Kennzeichnung des von der britischen Lizenznehmerin der AHPC hergestellten Oxazepams zu bedienen, im Hinblick auf den Schutz der Hauptfunktion des Warenzeichens nicht gerechtfertigt. Dieses Verbot diene allein dazu, den „good will“ des Warenzeichens auf dem holländischen Markt zu verteidigen, also die wirtschaftliche und die Werbefunktion dieses Warenzeichens zum ausschließlichen Nutzen von AHPC zu schützen. Das aber überschreite im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofes die in Artikel 36 dem Schutz des Warenzeichens gesetzten Grenzen.
Wie mir scheint, muß man sich jedoch zunächst und unabhängig von der Frage nach der Verteidigung des „good will“ oder besser des Rufes des mit dem Warenzeichen gekennzeichneten Erzeugnisses die Frage nach dem Vehältnis von Herkunfts- und daher Echtheitsgarantie für das Erzeugnis einerseits zur eigentlichen Identitätsfunktion des Warenzeichens andererseits stellen. Meines Erachtens handelt es sich dabei um zwei untrennbare Seiten derselben Funktion; so hat es im übrigen auch der Gerichtshof gesehen, der von der Garantie der „Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses“ sprach. Wenn man sagt, ein Warenzeichen gewährleiste die Herkunft des Erzeugnisses, so legt man den Nachdruck auf die Verbindung zwischen Erzeugnis und Hersteller, die das Warenzeichen aufgrund seines Ausschließlichkeitscharakters festzustellen erlaubt; wenn man aber sagt, das Warenzeichen identifiziere das Erzeugnis, so hebt man die Verbindung zwischen Warenzeichen und Erzeugnis hervor: Die Identität eines bestimmten gekennzeichneten Erzeugnisses ergibt sich nicht so sehr aus dem Stoff oder Aussehen (die es mit anderen Erzeugnissen gleicher Art gemein haben kann), sondern vor allem daraus, daß der Warenzeicheninhaber es durch das Zeichen „getauft“ hat. Die Verleihung dieser Identität ist offenkundig Folge der Herkunftsgarantie. Unzweifelhaft erwirbt ein ausschließliches gewerbliches Schutzrecht, wer ein Erzeugnis „tauft“ und dann Inhaber des entsprechenden Warenezeichens wird: Dieses Schutzrecht hindert Dritte daran, demselben Erzeugnis einen anderen Namen zu geben, auch wenn diesem Namen (wie im vorliegenden Fall) ein anderes Warenzeichen desselben Inhabers entspricht. Daher können Dritte unter diesem letzteren Warenzeichen kein Erzeugnis verkaufen, das zwar von dem fraglichen Inhaber stammt (oder mit seiner Zustimmung von einem von ihm kontrollierten Unternehmen hergestellt wurde), aber nicht von ihm in dieser Weise gekennzeichnet wurde. Wenn ein Hersteller sich dafür entscheidet, einen Teil seiner Produktion ohne jedes Warenzeichen zu vertreiben, so ist es Dritten sicher nicht gestattet, das Warenzeichen anzubringen, mit dem dieser Hersteller seine Erzeugnisse normalerweise kennzeichnet. Das gleiche muß dann gelten, wenn der Hersteller im selben Staat zwei im wesentlichen identische Erzeugnisse mit zwei unterschiedlichen Warenzeichen kennzeichnet.
Man könnte sagen, daß in einem solchen Fall jedes Warenzeichen desselben Inhabers dazu dient, nicht nur dem Verbraucher die Herkunft des Erzeugnisses zu gewährleisten, sondern auch im Handel die von ihrem Hersteller unterschiedlich gekennzeichneten Erzeugnisse zu unterscheiden. Meines Erachtens ist auch diese Funktion, die zu beurteilen der Gerichtshof bis heute noch keine Gelegenheit hatte, schutzwürdig, da sie unmittelbar aus der Logik des Warenzeichenrechts abzuleiten ist. Ersetzt ein hierzu nicht ermächtigter Dritter ein Warenzeichen durch ein anderes Warenzeichen desselben Herstellers, so stellt dies einen Eingriff in den dem Inhaber der beiden Warenzeichen zu dem Zweck zuerkannten Verfügungsraum dar, seine Erzeugnisse in den Augen der Kundschaft zu unterscheiden. Daher ist diese Ersetzung auch auf Gemeinschaftsebene grundsätzlich als rechtswidrige Benutzung des Warenzeichens zu betrac hten, die die Stellung und den Ruf des Warenzeichens zu mißbrauchen sucht (Urteil des Gerichtshofes vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74, Centrafarm/Winthrop, Slg. 1974, 1183).
In diesem Zusammenhang scheint es mir überflüssig, mich bei der weiteren Frage aufzuhalten, ob es zur Hauptfunktion des Warenzeichens gehört, den wohlerworbenen Ruf eines Erzeugnisses zu schützen. Sicherlich hat die Kommission Recht, wenn sie bemerkt, daß der Schutz des Rufes — im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofes — geltend gemacht werden kann, um Paralleleinfuhren zu verhindern; man könnte nämlich sagen, daß jeder Parallelimporteur den Ruf des Warenzeichens Dritter mißbraucht. Wie soll man also erklären, daß der Gerichtshof den Mißbrauch des Rufes in der zitierten Stelle des Urteils Winthrop (wie auch in Randnummer 7 der Entscheidungsgründe des Urteils in der Rechtssache 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm) erwog? Meines Erachtens läßt sich antworten, daß der Gerichtshof den Schutz des Rufes nicht zur Hauptfunktion des Warenzeichens gerechnet hat; er hat nur festgestellt, daß die mißbräuchliche Verwendung des Warenzeichens durch Dritte (oder dessen „widerrechtliche“ Anbringung) ein Mittel zum Mißbrauch des Rufes des Warenzeichens darstellt. Das läßt die Fage unbeantwortet, in welchem konkreten Fall eine mißbräuchliche Verwendung des Warenzeichens vorliegt; ich muß nicht wiederholen, daß dieser Mißbrauch im vorliegenden Fall darin besteht, sich die Identifikation des Erzeugnisses angemaßt zu haben, die ausschließlich dem Inhaber des Warenzeichens zusteht.
4.
Centrafarm hat jedoch Zweifel angemeldet, ob die Ausgangssituation, die AHPC bereits in dem Moment geschaffen hat, in dem sie in zwei Mitgliedstaaten zwei unterschiedliche Warenzeichen für dasselbe Erzeugnis hat eintragen lassen, nach Gemeinschaftsrecht rechtmäßig war. Des Näheren trägt Centrafarm vor, es stünde im Widerspruch zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über den freien Warenverkehr, wollte man einem oder mehreren verbundenen Unternehmen, die in mehreren Mitgliedstaaten unterschiedliche Warenzeichen für dasselbe Erzeugnis hätten eintragen lassen, gestatten, sich des Unterschiedes zwischen diesen Warenzeichen zu dem Zwecke zu bedienen, dritte Einfuhrhändler daran zu hindern, in voller Gleichheit mit dem Inhaber des Warenzeichens in Wettbewerb zu treten. Hierzu beruft sie sich auf den vom Gerichtshof bestätigten Grundsatz, Artikel 36 lasse es nicht zu, ein in mehreren Mitgliedstaaten im Namen zu demselben Konzern gehörender Unternehmen eingetragenes Warenzeichen zu dem Zweck geltend zu machen, Parallelimporteure daran zu hindern, im Einfuhrstaat unter diesem Warenzeichen eine gleichermaßen gekennzeichnete, in einem anderen Land der Gemeinschaft ordnungsgemäß in Verkehr gebrachte Ware anzubieten (vgl. das zitierte Urteil vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74, Centrafarm/Winthrop).
Dieser Grundsatz trifft allerdings den hier erörterten Fall nicht. Der Hersteller hat dem Einfuhrhändler nämlich nichts, was das Inverkehrbringen des fraglichen Erzeugnisses im Einfuhrland unter dem ursprünglichen Warenzeichen hätte verhindern sollen, unter Berufung auf das Warenzeichenrecht in den Weg gelegt. Im übrigen trägt der Importeur auch nicht vor, die ursprüngliche Aufmachung des Erzeugnisses führe im Einfuhrland zu Absatzschwierigkeiten, wie es anscheinend in der Rechtssache 102/77 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm) aufgrund einer ursprünglichen Aufmachung der Fall war, die angeblich nach der Menge des darin enthaltenen Arzneimittels den Anforderungen der Arzte und Apotheker im Einfuhrstaat nicht entsprach.
Im vorliegenden Fall beruhen die von Centrafarm behaupteten Absatzschwierigkeiten auf anderen Gründen, nämlich darauf, daß das ursprünglich als Serenid gekennzeichnete und als solches in Großbritannien verkaufte Erzeugnis nach der Einfuhr in die Niederlande auf einen Markt traf, auf dem sich bereits ein Erzeugnis desselben Herstellers mit gleichen therapeutischen Eigenschaften unter einem anderen Namen (Seresta) durchgesetzt hatte.
Man muß anerkennen, daß die Herkunft zweier Arzneimittel vom selben Hersteller eine schwierigere Situation als diejenige schafft, der. sich jeder Händler gegenübersieht, der auf einem Markt ein neues Erzeugnis einführen will, das mit anderen im Wettbewerb stehen soll, die bereits bekannt sind und sich durchgesetzt haben. Es entspricht nämlich in einem Fall wie dem vorliegenden weder den unmittelbaren Interessen noch der Absatzstrategie des Herstellers, den Vertrieb des eingeführten Erzeugnisses zu fördern; und wenn es auch zutrifft, daß der Parallelimporteur selbst für die zum wirksamen Wettbewerb mit dem lokalen Erzeugnis erforderliche Werbung sorgen kann, so trifft doch auch zu, daß eine solche Investition für einen Betrieb erhebliche Risiken birgt, der nicht über das Ursprungswarenzeichen verfügt und keinerlei Kontrolle über den Großhandel mit dem fraglichen Erzeugnis in dem Land hat, aus dem er bezieht. Es bleibt jedoch dabei, daß diese kaufmännischen Schwierigkeiten nicht hinreichen, um die Anwendung unterschiedlicher Warenzeichen durch einen Hersteller in verschiedenen Mitgliedstaaten zur Kennzeichnung im wesentlichen gleicher Erzeugnisse als unzulässig erscheinen zu lassen; sie genügen daher auch nicht, um die Verletzung des Warenzeichenrechts seitens der Importfirma zu rechtfertigen.
Es ist klar, daß es nach dem jeweiligen nationalen Warenzeichenrecht — das auf dem Territorialitätsprinzip des gewerblichen Rechtsschutzes beruht — in der Regel ohne Bedeutung ist, wenn ein Betrieb, der in einem Staat Inhaber eines Warenzeichens für ein bestimmtes Erzeugnis ist, zur gleichen Zeit in einem anderen Staat Inhaber eines anderen Warenzeichens für dasselbe (oder ein ähnliches) Erzeugnis ist. Im übrigen gibt ein Hersteller gelegentlich auch in ein und demselben Staat im wesentlichen gleichen Erzeugnissen aus kaufmännischen Gründen unterschiedliche Namen: beispielsweise, um Preisunterschiede scheinbar zu rechtfertigen, die auf anderen Markterfordernissenberuhen, um einer Kundschaft entgegenzukommen, die sich durch Erwerb eines unterschiedlich aufgemachten, vielleicht als „Luxusprodukt“ betrachteten Erzeugnisse abheben will, um dem Kunden den Eindruck zu geben, unter einer großen Auswahl von Erzeugnissen desselben Herstellers wählen zu können, und aus ähnlichen Gründen. Mögen diese Ziele auch häufig Quelle von Unannehmlichkeiten für die Verbraucher sein, so sind sie in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten doch nach wie vor im allgemeinen als rechtmäßig anerkannt. Wenn es daher einem Betrieb gestattet ist, in einem Staat verschiedene Warenzeichen zur Kennzeichnung von Erzeugnissen zu verwenden, die sich nur durch zweitrangige Merkmale (Farbe, Verpackung und ähnliches) unterscheiden, so liegt es in der Logik der derzeitigen Auffassung vom Zeichenschutz, die Möglichkeit anzuerkennen, daß dasselbe Erzeugnis in mehreren Staaten durch unterschiedliche Warenzeichen desselben Inhabers gekennzeichnet wird. Es scheint mir nicht möglich, dieses Ergebnis auf Gemeinschaftsebene wegen des Grundsatzes des Artikels 36 EWG-Vertrag für ausgeschlossen zu erachten, unbeschadet dessen, was ich gleich zu der Gefahr ausführen werde, zu der eine derartige Absatzstrategie als Mittel zur Abschottung der nationalen Märkte werden kann.
Schließlich ist zu prüfen, ob diese eben entwickelten Überlegungen auch für Arzneimittel gelten. Dieser Zweifel ist gerechtfertigt, weil auf diesem Gebiet mehr noch als auf anderen die Markttaktiken und -Strategien, die auf einer künstlichen Vermehrung der Handelsnamen der Erzeugnisse beruhen, insoweit als sozialschädliche Erscheinungen betrachtet werden können, als daraus ungerechtfertigte Kostenerhöhungen und nutzlose Komplikationen für die Versicherungsträger zum Nachteil der Verbraucher, vor allem der Versicherungsnehmer, entstehen können. Die Richtlinien Nrn. 65/65 und 75/319 des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten befassen sich jedoch nicht mit der künstlichen Vermehrung der Namen für diese Erzeugnisse. Folglich bleibt sie den nationalen Rechtsordnungen unterworfen; sie kann hier nicht erheblich sein.
5.
Es bleibt noch, das Problem im Lichte des Artikels 36 Satz 2 zu prüfen: Danach dürfen die nach diesem Artikel ausnahmsweise zulässigen Einfuhrverbote oder -beschränkungen (u. a. also der Warenzeichenschutz) „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen“. In dem mehrfach zitierten Urteil vom 23. Mai 1978 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm) hat der Gerichtshof bereits für Recht erkannt, daß ein im Grundsatz nach Artikel 36 Satz 1 gerechtfertigtes Verhalten des Zeicheninhabers eine verschleierte Beschränkung des Binnenhandels der Gemeinschaft im Sinne von Artikel 36 Satz 2 darstellt, „wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde“ (es ist jedoch anzumerken, daß die genannte Bedingung in diesem Urteil mit anderen Bedingungen verknüpft wird).
Es läßt sich nicht bestreiten, daß die Benutzung von in verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlichen Warenzeichen durch ein oder durch mehrere rechtlich oder wirtschaftlich verbundene Unternehmen zur Kennzeichnung im wesentlichen gleicher Erzeugnisse die Durchdringung des Marktes eines Mitgliedstaats mit einem aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Erzeugnis in der Praxis erheblich erschwert, wenn sich auf diesem Markt bereits das gleiche Erzeugnis mit gleichen Eigenschaften, aber anderer Kennzeichnung durchgesetzt hat. Dies eignet sich gut für eine Strategie der Aufteilung des Gemeinsamen Marktes und für andere mißbräuchliche Praktiken, die darauf abzielen, die einzelnen nationalen Märkte weitestmöglich auszubeuten (beispielsweise mit künstlich differenzierten Preisen in den verschiedenen Staaten).
Da es sich ferner um rezeptpflichtige Arzneimittel handelt, erlangt eine mögliche Übung Bedeutung, auf dem Rezept nicht den Gattungsnamen des Arzneimittels, sondern nur den Handelsnamen anzugeben, mit dem der Hersteller seine Arzneispezialität kennzeichnet. Das nähme dem Verbraucher die Freiheit, in der Apotheke ein Arzneimittel zu wählen — und dem Apotheker die Möglichkeit, es zu verkaufen —, das zwar die gleichen heilenden Eigenschaften und die nämliche Zusammensetzung wie das verschriebene hat und auch vom selben Hersteller stammt, jedoch eine andere Handelsbezeichnung führt.
In diesem Zusammenhang findet sich der örtliche Hersteller im allgemeinen in einer starken Stellung gegenüber dem Importeur eines Erzeugnisses, dessen Namen nicht oder kaum bekannt ist. Diese Stellung wird noch verstärkt, wenn dem örtlichen Zeicheninhaber auch die Herstellung des eingeführten Erzeugnisses untersteht, das mit ihm in Wettbewerb treten soll.
Die Übung, dem gleichen Erzeugnis mehrere Namen, einen für jeden Mitgliedstaat, zu verleihen, bringt daher bei den Arzneispezialitäten auch aus Gründen, die gerade für diese typisch sind, ernste Gefahren für den freien Warenverkehr in der Gemeinschaft mit sich. Deshalb erscheint es mir erforderlich, auch wenn es sich hierbei nicht um eine verbotene Übung handelt, sie Bedingungen zu unterwerfen, die diese Gefährlichkeit auf ein Minimum reduzieren, um das korrekte Funktionieren des Gemeinsamen Marktes zu schützen. Die wichtigste dieser Bedingungen muß meines Erachtens die Verpflichtung des Unternehmens (oder der Gruppe verbundener Unternehmen, die in verschiedenen Staaten tätig sind) sein, eine angemessene sachliche Rechtfertigung dafür zu liefern, daß es eine Arzneispezialität mit gleichen therapeutischen Eigenschaften unter verschiedenen Warenzeichen, einem je Mitgliedstaat, herstellt.
Es obliegt dem nationalen Richter als dem Tatrichter, in jedem Einzelfall festzustellen, ob eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Artikels 36 vorliegt. Eine Feststellung dieser Art hängt nämlich von den Umständen des Einzelfalls ab: Sie kann daher nicht abstrakt ohne Berücksichtigung des Sachzusammenhangs getroffen werden. Sicher aber ist es nützlich, wenn das nationale Gericht bei einer so heiklen Aufgabe von allgemeinen Kriterien geleitet wird; hierzu soll die eben genannte Bedingung dienen.
6.
Dies vorausgeschickt und ohne in das tatrichterliche Ermessen des nationalen Gerichts eingreifen zu wollen, halte ich es für nützlich, einige Bemerkungen zu dem heiklen Thema der sachlichen Rechtfertigung mehrerer unterschiedlicher Warenzeichen für ein und dasselbe Erzeugnis anzufügen.
Ich habe bereits gesagt, daß die Übung, mehrere als Warenzeichen geschützte Benennungen für im wesentlichen gleiche Erzeugnisse zu benutzen, sich aus kaufmännischen und Wettbewerbsgründen rechtfertigen kann, wenn sie das Warensortiment, das ein Betrieb seiner Kundschaft anbietet, erweitern soll. Wenn jedoch der einzige Inhaber die Unterscheidung der Zeichen nicht in einem Staat, sondern in mehreren Staaten vornimmt und wenn der Inhaber (oder andere Unternehmen eines Konzerns) nicht selbst dafür sorgt, daß diese Erzeugnisse zwischen den Mitgliedstaaten gehandelt werden, dann kann man ausschließen, daß eine solche Unterscheidung das der Kundschaft angebotene Warensortiment erweitern soll. Die Firma AHPC hat sich im Laufe dieses Verfahrens selbst nicht auf dieses Ziel berufen; sie hat vielmehr allgemein die Schwierigkeiten geltend gemacht, die sich in manchen Mitgliedstaaten aus früheren Eintragungen von Zeichen ergäben, die mit dem oder den von ihr für das fragliche Erzeugnis in anderen Mitgliedstaaten verwandten Zeichen verwechselt werden könnten.
Insoweit ist zuzugeben, daß die Benutzung einer anderen Bezeichnung für dasselbe Erzeugnis in einem Staat seitens eines Unternehmens gerechtfertigt ist, wenn ein Dritter in diesem Staat für ein Erzeugnis der betreffenden Art (im vorliegenden Fall ist auf Arzneimittel abzustellen) bereits Inhaber eines Warenzeichens ist, das dem von dem genannten Unternehmen in anderen Ländern für ein bestimmtes Erzeugnis benutzten ähnlich ist. Auch in einem solchen Fall läßt sich jedoch nicht jede Mißbrauchsmöglichkeit ausschließen. Nehmen wir beispielsweise an, daß der betroffene Unternehmer für das erste Warenzeichen im Staate A eine Bezeichnung wählt, die im Staate B bereits von einem Dritten benutzt oder wenigstens auf dessen Namen eingetragen ist, und daß er dies gerade zu dem Zweck tut, sich im voraus eine Rechtfertigung dafür zu verschaffen, im letzteren Staate eine abweichende Benennung für das gleiche Erzeugnis zu wählen. Ein solcher Fall brächte auch die Unannehmlichkeit mit sich, daß der Beweis für die Mißbrauchsabsicht erheblich erschwert würde; eben deswegen erscheint es mir erforderlich, ihn aufgrund des Gesamtverhaltens des fraglichen Unternehmens oder Konzerns im Gemeinsamen Markt zu prüfen.
In ihren in dieser Sache eingereichten schriftlichen Erklärungen hat die Firma Centrafarm unter Bezugnahme auf sechs von AHPC hergestellten Arzneispezialitäten dem Umstand Gewicht beigemessen, daß das amerikanische Unternehmen im Rahmen der berücksichtigten nationalen Warenzeichenrechte (Vereinigtes Königreich, Italien, Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Benelux) für jede dieser Spezialitäten drei oder vier unterschiedliche Bezeichnungen benutzt. Die in Großbritannien und Italien benutzten Bezeichnungen sind nicht nur immer voneinander verschieden, sondern auch von denen, die in jedem anderen Mitgliedstaat benutzt wurden (mit der einzigen Ausnahme des Erzeugnisses Tavor, das so in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland genannt wird).
Diese Übung von AHPC verlangt ohne Zweifel, daß das vorlegende Gericht sorgfältig prüft, ob AHPC ihre Warenzeichen mißbraucht, um eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten zu schaffen. Ein Mißbrauch erschiene noch erheblich wahrscheinlicher, wenn die Behauptung von Centrafarm zuträfe, die pharmazeutische Industrie Großbritanniens und Italiens habe aufgrund ihrer Herstellungskosten bessere Möglichkeiten, erfolgreich in Wettbewerb mit der Erzeugung der anderen Mitgliedstaaten zu treten. Der Umstand, daß in diesen beiden Ländern durchgängig unterschiedliche Warenzeichen für die von AHPC oder doch unter ihrer Kontrolle hergestellten Spezialitäten anzutreffen sind, könnte enthüllend für die Absicht dieses Unternehmens sein, die nationalen Märkte abzuschotten und den Handel mit ihren in diesen Staaten hergestellten Erzeugnissen im Rest der Gemeinschaft zu unterbinden.
Sollte daher der Tatrichter aufgrund einer Prüfung des gesamten einschlägigen Sachverhalts (und, wenn die Marktstellung und das Verhalten des fraglichen Unternehmens es rechtfertigen, gegebenenfalls auch aufgrund von Vermutungen) zu dem Ergebnis kommen, daß die Ausübung des Warenzeichenrechts zu einer künstlichen Teilung der Märkte benutzt wird, so läge ein Fall einer „verschleierten Beschränkung“ des Binnenhandels der Gemeinschaft im Sinne des Artikels 36 vor. Folglich müßte die Ausübung dieses Rechts in der Form des Widerstandes gegen die Ersetzung des Warenzeichens durch den Importeur für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt werden.
7.
Um vieles einfacher ist die zweite Vorabentscheidungsfrage zu beantworten. Die Richtlinie Nr. 65/65 des Rates vom 26. Januar 1965 regelt im wesentlichen die Voraussetzungen und Umstände der Erteilung, der Aussetzung und des Widerrufs der Genehmigung für das Inverkehrbringen von Arzneispezialitäten. Meines Erachtens ist sie daher für die Durchführung des Artikels 36 des Vertrages hinsichtlich des Warenzeichenrechts nicht einschlägig. Deshalb kann die Übereinstimmung — oder Nichtübereinstimmung — der nationalen Vorschriften mit dieser Richtlinie die Antwort auf die erste Frage nicht beeinflussen. Die in dieser Hinsicht eingereichten Erklärungen machen es auch offenkundig, daß in einem Fall der vorliegenden Art die dem Parallelimporteur zuerkannte Möglichkeit, das Erzeugnis im Einfuhrstaat unter einer von der ursprünglichen Benennung abweichenden Benennung zu verkaufen (die aber nicht die vom Konzern der in diesem Staat erzeugenden Betriebe verwandt sein darf), das Problem und daher die dem vorlegenden Gericht zu gebende Antwort nicht ändern würde.
8.
Aus all diesen Gründen schlage ich vor, die mit Beschluß vom 19. Dezember 1977 vorgelegten Vorabentscheidungsfragen der Arrondissementsrechtbank Rotterdam wie folgt zu beantworten:
1.
Wenn der Hersteller eines Arzneimittels diesem trotz der Gleichheit der Wirkbestandteile und der therapeutischen Eigenschaften unterschiedliche Benennungen gegeben und jedes der entsprechenden Warenzeichen in einem anderen Mitgliedstaat hat eintragen lassen, dann erlaubt es ihm Artikel 36 EWG-Vertrag grundsätzlich, sich dagegen zur Wehr zu setzen, daß ein Parallelimporteur das im Ausfuhrstaat ordnungsgemäß auf dem Erzeugnis angebrachte ursprüngliche Warenzeichen durch das Warenzeichen ersetzt, dessen Inhaber derselbe Hersteller im Einfuhrstaat ist.
Ein solches Verhalten stellt jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Artikels 36 dar und ist daher nicht gestattet, wenn es zu einer Abschottung der nationalen Märkte beiträgt, insbesondere, wenn der Zeicheninhaber keine angemessene sachliche Rechtfertigung für die Benutzung unterschiedlicher, jeweils in einem anderen Mitgliedstaat eingetragener Warenzeichen für das gleiche Erzeugnis liefert.
2.
Das Vorliegen einer der Richtlinie Nr. 65/65 des Rates vom 26. Januar 1965 entsprechenden Regelung im Einfuhrstaat und die Möglichkeit, daß diese Regelung dem Importeur gestattet, das eingeführte Erzeugnis unter einem anderen als dem ursprünglichen (und dem vom Hersteller der entsprechenden Spezialität im Einfuhrstaat benutzten) Warenzeichen zu verkaufen, ändert nichts an dem Problem im allgemeinen.
(
1
)	Aus dem Italienischen übersetzt.