DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
23 octobre 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale Klassiklotterie – Marque nationale verbale antérieure NKL-Klassiklotterie – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑155/12,
Hans Gerd Schulze, demeurant à Hambourg (Allemagne), représenté par Me K. Lodigkeit, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’intervenant devant le Tribunal, anciennement NKL Nordwestdeutsche Klassenlotterie, l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, étant
GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder, établie à Hambourg, représentée par Me S. Russlies, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 30 janvier 2012 (affaire R 600/2011-4), relative à une procédure d’opposition entre NKL Nordwestdeutsche Klassenlotterie et M. Hans Gerd Schulze,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé, lors du délibéré, de M. A. Dittrich (rapporteur), président, Mme I. Wiszniewska-Białecka et M. M. Prek, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 2 avril 2012,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 20 juillet 2012,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 13 juin 2012,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 16 septembre 2009, le requérant, M. Hans Gerd Schulze, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Klassiklotterie.
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment des classes 35 et 41 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 35 : « Courtage d’adresses à des fins publicitaires » ;
–        classe 41 : « Exploitation de casinos sur l’internet ; organisation de jeux sur l’internet ; services de jeux d’argent ; paris sportifs ; poker ; loto ».
4        Le 22 janvier 2010, l’intervenante, GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder, anciennement NKL Nordwestdeutsche Klassenlotterie, a formé opposition au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009 à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits et services visés par la demande de marque.
5        L’opposition était fondée sur la marque verbale allemande NKL-Klassiklotterie, enregistrée le 10 août 2009 sous le numéro 302009016174 pour les produits et les services relevant des classes 16, 35 et 41 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 16 : « Billets de loterie » ;
–        classe 35 : « Marketing et publicité (y compris publicités radiophoniques et télévisées ainsi que sur Internet) relatifs aux billets de loterie et aux jeux à gain de loteries, courtage de contrats de vente de billets de loterie, notamment par Internet ; services de commerce de détail avec des billets de loterie, notamment par Internet » ;
–        classe 41 : « Organisation de loteries et d’autres jeux à gain, notamment à l’aide des médias électroniques tels que télévision, radio et Internet ; divertissement radiophonique et télévisé, manifestations de divertissement ».
6        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
7        Le 20 janvier 2011, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition et a rejeté la demande d’enregistrement pour les services visés au point 3 ci-dessus.
8        Le 18 mars 2011, le requérant a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
9        Par décision du 30 janvier 2012 (ci-après « la décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que les services en cause étaient pour partie identiques et pour partie similaires. Elle a, en outre, estimé que les signes en conflit présentaient un degré élevé de similitude sur les plans visuel et phonétique et une similitude sur le plan conceptuel, en raison de la présence à l’identique de l’élément distinctif « klassiklotterie » dans ces deux signes. Au vu du degré de similitude des signes et de l’identité ou de la similitude des services, la chambre de recours a conclu que, compte tenu du caractère distinctif moyen de la marque antérieure, il existait un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.
Conclusions des parties
10      Le requérant conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
11      L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner le requérant aux dépens.
En droit
12      À l’appui de son recours, le requérant invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Le requérant fait en substance valoir que, dans la marque antérieure, l’élément « klassiklotterie » est placé au second plan derrière l’élément « nkl », de sorte que tout risque de confusion serait exclu.
13      L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments du requérant.
14      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
15      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
16      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
17      En l’espèce, la chambre de recours a constaté à juste titre, et sans être contredite sur ce point par le requérant, que le public visé par les services en cause compris dans les classes 35 et 41 est composé, d’une part, du public spécialisé et, d’autre part, du consommateur final moyen, censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé et faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. Enfin, la marque antérieure étant une marque allemande, le risque de confusion doit être apprécié par rapport au public allemand.
Sur la comparaison des services
18      La chambre de recours a constaté à juste titre, et sans être contredite sur ce point par le requérant, que les services compris dans la classe 41 visés par la demande de marque étaient identiques à ceux visés par la marque antérieure. En effet, tous les services compris dans la classe 41 visés par la demande de marque sont compris dans le service « organisation de loteries et d’autres jeux à gain » visé par la marque antérieure.
19      La chambre de recours a, en outre, relevé à juste titre que le service visé par la demande de marque compris dans la classe 35, à savoir « courtage d’adresses à des fins publicitaires » et le service « marketing et publicité (y compris publicités radiophoniques et télévisées ainsi que sur Internet) relatifs aux billets de loterie et aux jeux à gain de loteries » visé par la marque antérieure et compris dans la classe 35 étaient similaires en raison du même but, de la relation de complémentarité et de l’identité du public visé, ce qui n’est pas contesté par le requérant.
20      L’intervenante estime que ces services sont même identiques, car, selon elle, le service « courtage d’adresses à des fins publicitaires » est inclus dans le service « marketing et publicité […] relatifs aux billets de loterie et aux jeux à gain de loteries » visé par la marque antérieure. Il y a toutefois lieu de rejeter cet argument. En effet, s’il est vrai que le service « courtage d’adresses à des fins publicitaires » est un service qui permet au, ou facilite pour, le destinataire la mise en œuvre d’une publicité, ce service préparatoire n’est pas identique au service de marketing ou de publicité en lui-même.
Sur la comparaison des signes
21      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
Sur les éléments de la marque antérieure à prendre en considération dans le cadre de la comparaison des signes
22      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 21 supra, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, point 21 supra, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, point 43).
23      En l’espèce, le requérant fait en substance valoir que la marque antérieure est dominée par l’élément « nkl » et que l’élément « klassiklotterie » est placé au second plan derrière cet élément. Dans ce cadre, d’une part, le requérant soutient que l’élément « nkl » occupe une position très forte dans la marque antérieure, car il est placé au début de celle-ci et parce qu’il s’agit d’un élément hautement distinctif. D’autre part, le requérant estime que l’élément « klassiklotterie » a d’importantes connotations descriptives et n’est que faiblement distinctif.
24      Il convient donc d’identifier, tout d’abord, les éléments de la marque antérieure à prendre en considération dans la comparaison des signes.
25      La marque antérieure est composée de deux éléments, à savoir, en premier lieu, de l’élément « nkl » et, en second lieu, de l’élément « klassiklotterie ». Ces deux éléments sont clairement perceptibles en tant qu’éléments distincts en raison de la présence du trait d’union entre eux.
26      Le second élément, à savoir « klassiklotterie », est composé des mots allemands « Klassik » et « Lotterie ». Ainsi que la chambre de recours l’a relevé, le mot « Lotterie » (loterie) désigne un tirage au sort, auquel une personne participe par l’achat d’un billet. Le substantif allemand « Klassik » (époque classique) fait référence, dans sa signification habituelle, à une époque déterminée. Pourtant, étant donné que l’adjectif allemand « klassisch » (classique) peut également signifier « traditionnel », le substantif « Klassik » peut également, selon le contexte, être compris comme faisant allusion à quelque chose de traditionnel.
27      Le requérant estime que l’élément « klassiklotterie » est faiblement distinctif, car il ferait référence à des services d’une loterie qui est classique et n’a rien en commun avec la loterie moderne.
28      Il y a toutefois lieu de relever que l’élément « klassiklotterie » n’a pas de signification reconnue. Le public ne distingue pas entre une loterie « classique » et une loterie « moderne ». D’ailleurs, le requérant n’explique pas à quel type de loterie correspond, selon lui, dans la perception du public visé, une loterie traditionnelle ou une loterie moderne. L’argument du requérant ne saurait donc convaincre.
29      Ainsi que la chambre de recours l’a constaté à juste titre, l’élément « klassik » n’est pas descriptif pour les services de loterie.
30      Il y a donc lieu de constater que l’élément « klassiklotterie » est un élément distinctif de la marque antérieure.
31      Par ailleurs, il convient de relever que le requérant n’affirme pas que l’élément « klassiklotterie » est dépourvu de caractère distinctif, ce qui aurait d’ailleurs pour conséquence qu’un motif absolu de refus s’opposerait à l’enregistrement de la marque demandée.
32      En ce qui concerne l’élément « nkl », le requérant souligne que la chambre de recours n’a pas constaté qu’il constituait une marque fortement distinctive, bien que l’intervenante ait confirmé, lors de la procédure devant l’OHMI, qu’il s’agissait d’une marque renommée, et bien qu’il existât un grand nombre de marques contenant l’élément « nkl ».
33      À cet égard, il convient de relever que la circonstance qu’un élément d’une marque composée constitue en lui-même une marque renommée peut jouer un rôle dans l’évaluation du poids relatif des différentes composantes de cette marque. Ainsi, si un élément d’une marque composée est lui-même une marque renommée, il peut, de ce fait, avoir une position plus importante dans la marque composée.
34      Néanmoins, le seul fait qu’un élément d’une marque composée de deux éléments occupe une place plus importante que l’autre ne signifie pas automatiquement que la comparaison entre les marques en conflit puisse se limiter à prendre en considération ce premier élément. En effet, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence citée au point 22 ci-dessus, ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant.
35      En l’espèce, l’élément « klassiklotterie » ne saurait être considéré comme négligeable dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure. Tel serait le cas même si la renommée de l’élément « nkl » était admise.
36      À cet égard, il y a lieu de constater que l’élément « klassiklotterie », bien que placé après l’élément « nkl », est un mot constitué de onze lettres prononcées en cinq syllabes et qu’il est donc beaucoup plus long que l’élément « nkl », constitué de trois lettres prononcées en trois syllabes. Au vu de la longueur de l’élément « klassiklotterie », qui constitue un élément distinctif, celui-ci ne sera pas négligé par le public allemand.
37      Il résulte de ce qui précède que l’élément « klassiklotterie » de la marque antérieure n’est pas négligeable et doit être pris en considération dans la comparaison des marques en conflit.
Sur la similitude visuelle
38      En l’espèce, la marque demandée est identique au second élément de la marque antérieure.
39      Certes, cet élément est placé en seconde position dans la marque antérieure, et le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin [voir arrêt du Tribunal du 11 mai 2010, Wessang/OHMI – Greinwald (star foods), T‑492/08, non publié au Recueil, point 46, et la jurisprudence citée]. En l’espèce, le premier élément de la marque antérieure, à savoir « nkl », et la marque demandée ne présentent pas de similitudes.
40      Pourtant, le second élément de la marque antérieure étant identique à la marque demandée, et cet élément étant beaucoup plus long que le premier élément (onze lettres contre trois), il y a lieu de considérer qu’il existe une similitude visuelle entre les marques en conflit.
41      Cette similitude visuelle n’est pas remise en cause par la circonstance, avancée par le requérant, selon laquelle l’élément « nkl » est fortement distinctif, car il s’agirait d’une marque renommée et parce qu’il existerait un grand nombre de marques contenant l’élément « nkl ». En effet, même en prenant en considération une position plus forte de l’élément « nkl » dans la marque antérieure, il n’en reste pas moins que le second élément, qui est repris à l’identique dans la marque demandée, attirera également l’attention du public pertinent allemand.
42      À supposer même que l’élément « nkl » occupe une position plus forte dans la marque antérieure en raison du caractère fortement distinctif allégué par le requérant, la présence à l’identique de l’élément « klassiklotterie » dans les deux signes permet de conclure à l’existence d’une similitude visuelle moyenne entre ces derniers.
43      Le risque de confusion pouvant être établi même si la similitude visuelle était seulement qualifiée de moyenne (voir les points 50 et 51 ci-dessous), il n’est pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si c’est à tort que chambre de recours a écarté les arguments du requérant quant au caractère fortement distinctif de l’élément « nkl » et qualifié la similitude visuelle d’élevée.
Sur la similitude phonétique
44      Le premier élément de la marque antérieure se prononce en trois syllabes, car le public allemand prononcera les consonnes « n », « k » et « l » séparément. Le second élément se prononce en cinq syllabes par ce public. Il convient en outre de relever que le public allemand pourra clairement distinguer le second élément du premier, même dans le cadre d’une perception phonétique de la marque antérieure. En effet, chaque lettre du premier élément étant prononcée séparément, cet élément se distingue clairement du second qui est prononcé en tant que mot.
45      Les cinq syllabes composant la marque demandée sont identiques aux cinq dernières des huit syllabes composant la marque antérieure.
46      À supposer même que l’élément « nkl » occupe une position plus forte dans la marque antérieure en raison du caractère fortement distinctif allégué par le requérant, la présence à l’identique de l’élément « klassiklotterie » dans les deux signes permet de conclure à l’existence d’une similitude phonétique moyenne entre ces derniers.
47      Le risque de confusion pouvant être établi même si la similitude phonétique était seulement qualifiée de moyenne (voir les points 50 à 51 ci-dessous), il n’est pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si c’est à tort que chambre de recours a écarté les arguments du requérant quant au caractère fortement distinctif de l’élément « nkl » et qualifié la similitude phonétique d’élevée.
Sur la similitude conceptuelle
48      Ainsi que la chambre de recours l’a constaté, l’élément « klassiklotterie » n’a pas de signification claire, mais les signes coïncident sur le plan conceptuel dans les composantes individuelles « klassik » et « lotterie ». Il y a donc lieu de constater qu’il existe une certaine similitude conceptuelle entre les signes en cause.
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
49      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
50      En l’espèce, il a été constaté que les services en cause étaient pour partie identiques et pour partie similaires. En outre, il a été constaté que, à supposer même que l’élément « nkl » occupe une position plus forte dans la marque antérieure en raison du caractère fortement distinctif allégué par le requérant, les marques en conflit présentaient une similitude moyenne sur les plans visuel et phonétique et une certaine similitude sur le plan conceptuel.
51      Ainsi que la chambre de recours l’a relevé, au point 23 de la décision attaquée, il y a lieu de conclure à l’existence d’un risque de confusion en ce qui concerne les services en cause, en raison de la présence à l’identique de l’élément distinctif « klassiklotterie » dans les deux signes. Ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, l’élément « klassiklotterie » est un élément non négligeable dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure, et cela à supposer même que l’élément « nkl » occupe une place plus importante au sein de la marque antérieure que cet élément. Il existe un risque que les consommateurs considèrent que les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement s’ils sont proposés une fois sous la marque antérieure et une autre fois sous la marque demandée.
52      Il y a donc lieu de rejeter le moyen unique invoqué par le requérant et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
53      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Le requérant ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      M. Hans Gerd Schulze est condamné aux dépens.
Dittrich
Wiszniewska-Białecka
Prek
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 octobre 2013.
Signatures
* Langue de procédure : l’allemand.