62004CC0244_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Wprowadzenie
1. W niniejszej sprawie Komisja wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że poprzez stawianie usługodawcom mającym siedzibę w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej szczególnych wymogów dotyczących delegowania pracowników pochodzących z państw niebędących członkami Unii Europejskiej Republika Federalna Niemiec naruszyła art. 49 WE.
II – Uregulowania niemieckie dotyczące delegowania obywateli państw trzecich
2. Delegowanie obywateli państw trzecich w Niemczech regulowane jest przez Ausländergesetz (niemiecką ustawę o cudzoziemcach) w wersji z dnia 9 stycznia 2002 r. (zwaną dalej „AuslG”), w rozporządzeniu wykonawczym do tej ustawy oraz okólniku z dnia 15 maja 1999 r. zaadresowanym do wszystkich niemieckich przedstawicielstw dyplomatycznych i konsulatów (zwanym dalej „okólnikiem”).
3. Zgodnie z § 1–3 AuslG, od osób nieposiadających obywatelstwa niemieckiego wymagana jest wiza w celu wjazdu i pobytu na terytorium Niemiec. Cudzoziemcy pragnący zostać w Niemczech w celu wykonywania działalności zarobkowej muszą uzyskać specjalne zezwolenie na pobyt, zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym. Bieżąca praktyka dotycząca wydawania tych specjalnych wiz opiera się na okólniku. Przedsiębiorstwa zamierzające świadczyć usługi w Niemczech muszą zadbać, by ich pracownicy z państw trzecich uzyskali wizę w niemieckim przedstawicielstwie dyplomatycznym na terenie państwa członkowskiego, gdzie przedsiębiorstwo ma siedzibę. Podczas ustosunkowywania się do takich wniosków właściwy organ bada, czy spełnione zostały następujące kryteria, które oparte są na orzeczeniu Trybunału w sprawie Vander Elst(2) :
a) Daty odpowiadające początkowi i końcowi okresu delegowania pracownika powinny być jasno określone.
b) Pracownik powinien być na stałe zatrudniony przez przedsiębiorstwo dokonujące delegowania, przy czym uznaje się, że ma to miejsce jeśli pracownik był zatrudniony przez to przedsiębiorstwo przynajmniej od roku.
c) Należy przedłożyć zezwolenie na pobyt oraz – jeżeli jest to wymagane – zezwolenie na pracę w państwie członkowskim siedziby przedsiębiorstwa delegującego w celu zagwarantowana dalszego zatrudnienia tego obywatela w przedsiębiorstwie delegującym po zakończeniu okresu pracy w Niemczech.
d) Obywatele państwa trzeciego muszą podlegać obowiązującemu systemowi ubezpieczenia społecznego państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę przedsiębiorstwo delegujące, lub w razie swobody ubezpieczenia być wystarczająco objęci systemem prywatnego ubezpieczenia z tytułu choroby i wypadków. Ponadto gwarancja ochrony ubezpieczeniowej musi obejmować zamierzoną działalność w Niemczech.
e) Pracownik z państwa trzeciego ma obowiązek posiadać paszport ważny przynajmniej przez okres pobytu w Niemczech.
III – Postępowanie
4. Komisja podniosła najpierw kwestię zgodności z art. 49 WE szczególnej procedury stosowanej przez Republikę Federalną Niemiec w zakresie delegowania na jej terytorium pracowników będących obywatelami państw trzecich przez usługodawców mających siedzibę w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej przez wezwanie do usunięcia uchybienia z dnia 12 lutego 1997 r. Następnie Komisja wystosowała uzasadnioną opinię w dniu 7 sierpnia 1998 r. oraz wnioski o udzielenie dodatkowych informacji w 2000 i 2001 r.
5. Uznając, że informacje udzielone przez rząd niemiecki w odpowiedzi na te wnioski, zwłaszcza w piśmie z dnia 28 listopada 2001 r., nie pozwoliły na dokonanie właściwej oceny zgodności z prawem norm stosowanych w Niemczech przy delegowaniu obywateli z państw trzecich, Komisja około dwa i pół roku później, w dniu 4 czerwca 2004 r. postanowiła wszcząć niniejsze postępowanie przed Trybunałem. Wnosi ona do Trybunału o:
1) stwierdzenie, że Republika Federalna Niemiec poprzez stosowanie praktyki opartej na okólnikach administracyjnych, w sposób stały i nieproporcjonalny ograniczając delegowanie pracowników z państw trzecich do Niemiec w ramach świadczenia usług, uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 49 WE;
2) obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania.
IV – Analiza
A – Ramy prawne
6. Na wstępie trzeba stwierdzić, że szczególna procedura stosowana w Niemczech odnośnie do delegowania obywateli państw trzecich musi faktycznie być oceniana w świetle art. 49 WE. Choć w tym zakresie istnieje ustawodawstwo wspólnotowe, a mianowicie dyrektywa 96/71 dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług(3), to dyrektywa ta ma zastosowanie tylko do warunków stosunku pracy, a nie do problematyki wjazdu i pobytu na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego. Propozycja Komisji mająca na celu regulację tej drugiej problematyki poprzez wprowadzenie „wspólnotowej karty świadczenia usług”(4) została wycofana w październiku 2004 r.(5) . W konsekwencji problem podniesiony w niniejszej sprawie nie jest uregulowany w prawie wtórnym, ale jak wskazano, przez postanowienia Traktatu WE dotyczące świadczenia usług.
7. Podstawowe zasady stosowania postanowień traktatowych dotyczących świadczenia usług na terytorium Wspólnoty są od dawna utrwalone w orzecznictwie Trybunału. Zgodnie z tym orzecznictwem art. 49 WE wymaga nie tylko wyeliminowania wszelkiej dyskryminacji ze względu na obywatelstwo w stosunku do usługodawców z siedzibą w innym państwie członkowskim, lecz również zniesienia jakichkolwiek ograniczeń, nawet jeżeli obowiązują one bez różnicy zarówno w stosunku do krajowych usługodawców, jak i usługodawców z innych państw członkowskich, jeżeli mogą uniemożliwić, utrudnić lub uczynić mniej atrakcyjną działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, gdzie zgodnie z przepisami świadczy on takie same usługi”(6) .
8. Ta podstawowa zasada nie ma jednakże charakteru absolutnego: „Jeżeli przepisy krajowe, które regulują obszar niebędący przedmiotem harmonizacji na poziomie wspólnotowym, […] są stosowane zarówno wobec osób, jak i przedsiębiorstw prowadzących działalność na terytorium państwa członkowskiego, gdzie usługi są świadczone, mogą, pomimo skutku ograniczającego swobodne świadczenie usług, być o tyle uzasadnione, o ile czynią one zadość nadrzędnym względom interesu ogólnego, który nie jest już chroniony poprzez przepisy, którym usługodawca podlega w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę. Przepisy te jednak muszą być odpowiednie, aby zagwarantować osiągnięcie celu, do którego zmierzają, oraz nie wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia(7) ”.
9. W szczególności w sprawach dotyczących delegowania pracowników przez usługodawców Trybunał ustanowił szereg bardziej szczegółowych zasad, które mają znaczenie przy ocenie wymogów, z którymi mamy do czynienia w obecnej sprawie.
10. W sprawie Rush Portugesa uznał on, że przyjmujące państwo członkowskie musi mieć możliwość ustalenia czy usługodawca posiadający siedzibę w innym państwie członkowskim nie korzysta ze swobody świadczenia usług w innym celu. Takie kontrole muszą jednakże mieścić się w granicach wyznaczonych przez prawo wspólnotowe, a w szczególności wynikających ze swobody świadczenia usług, której nie może czynić iluzoryczną i z której korzystanie nie może być uzależnione od uznania władz(8) .
11. Zwłaszcza wyrok Trybunału w sprawie Vander Elst(9) ma znaczenie dla niniejszej sprawy, gdyż szczególne wymogi nałożone przez Republikę Federalną Niemiec odnośnie do delegowania pracowników z państw trzecich mają na celu jego wykonanie. W sprawie tej, w której chodziło o delegowanie pracowników marokańskich przez spółkę belgijską w celu świadczenia usług we Francji, Trybunał zaakcentował fakt, że pracownicy, o których mowa, przebywali legalnie w Belgii i wydano im zezwolenie na pracę(10) oraz że posiadali ważne umowy o pracę(11) . W tej sytuacji zastosowanie systemu belgijskiego wyłączało jakiekolwiek poważne ryzyko wyzyskiwania pracowników lub zakłócenia konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami(12) . Trybunał doszedł do wniosku, że „[art. 49 WE i 50 WE] winny być interpretowane jako sprzeciwiające się temu, by państwo członkowskie wymagało od przedsiębiorstw, które posiadają siedzibę w innym państwie członkowskim oraz wkraczają na terytorium pierwszego państwa członkowskiego w celu świadczenia usług, a które zgodnie z przepisami oraz zwyczajowo
zatrudniają obywateli państw trzecich, uzyskiwania zezwoleń na pracę dla tych pracowników od krajowych organów imigracyjnych i uiszczania kosztów towarzyszących, łącznie z nakładaniem grzywny administracyjnej tytułem kar za naruszenie”(13) . Od tego czasu o pojęciach „zgodnie z przepisami oraz zwyczajowo” mówi się jako o kryteriach Vander Elst.
12. Jeśli chodzi o nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą usprawiedliwiać ograniczenia w zakresie delegowania pracowników w kontekście świadczenia usług, Trybunał uznał, między innymi w sprawie Arblade i Leloup, że obejmują one ochronę pracowników, ale nie względy o charakterze czysto administracyjnym. „Jednakże nadrzędne względy interesu ogólnego, które stanowią uzasadnienie dla przepisów materialnych uregulowania, mogą też stanowić uzasadnienie dla środków kontrolnych potrzebnych dla zapewnienia ich przestrzegania”(14) .
13. W tym kontekście należy wreszcie odnieść się do sprawy Komisja przeciwko Luksemburgowi(15), dotyczącej wymogów krajowych – które choć nie były tożsame z przywołanymi w niniejszej sprawie, były do nich zbliżone – stanowiącej zatem przydatny precedens w ocenie skargi Komisji. W sprawie tej Luksemburg wymagał od usługodawcy posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim uzyskania indywidualnego lub zbiorczego zezwolenia na pracę w celu delegowania swych pracowników, którymi byli obywatele państw trzecich legalnie zamieszkujący i pracujący w tymże innym państwie członkowskim. Wydawanie tych zezwoleń uzależnione było od względów dotyczących rynku pracy i istnienia umowy o pracę na czas nieokreślony, a także wcześniejszego zatrudnienia u tego samego usługodawcy przez okres co najmniej sześciu miesięcy. Trybunał uznał te wymogi za nieodpowiednie dla realizacji celu ochrony pracowników(16) .
B – Zakres skargi
14. Zakres skargi Komisji jest ograniczony w ten sposób, iż nie kwestionuje ona wszystkich kryteriów wymienionych w pkt 3 powyżej, które stosowane są przez Republikę Federalną Niemiec przy wydawaniu specjalnego zezwolenia na delegowanie obywateli państw trzecich na terytorium Niemiec przez usługodawcę posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim. Skupia się ona raczej na dwóch szczególnych aspektach szczególnej procedury, które uznaje za niezgodne z art. 49 WE. Pierwszy z nich dotyczy faktu, że weryfikacja kryteriów musi mieć miejsce przed świadczeniem usług, a zatem procedura ta ma zasadniczo charakter prewencyjny. Drugi odnosi się do wymagania, zgodnie z którym obywatele państwa trzeciego muszą być zatrudnieni przez usługodawcę od co najmniej roku.
C – Prewencyjny charakter procedury udzielania zezwolenia
15. Na wstępie Komisja wyjaśnia, że nie kwestionuje wymagań wizowych oraz wcześniejszych kontroli w zakresie, w jakim są one uzasadnione ze względu na porządek, bezpieczeństwo lub zdrowie publiczne. Nie kwestionuje również kontroli mających na celu zweryfikowanie, czy zostały spełnione tzw. kryteria Vander Elst. Jedynym punktem spornym jest to, iż zgodnie z niemiecką praktyką weryfikacja ta musi mieć miejsce przed delegowaniem danych pracowników na terytorium Niemiec. Gdy zezwolenie jest przyznawane w formie „Arbeitsvisum” (wizy z prawem do pracy), jasne jest, że bez tego dokumentu pracownik nie będzie mógł zostać delegowany na terytorium Niemiec w celu wykonania usług, które zamierza świadczyć jego pracodawca. A zatem stanowi to ograniczenie swobody świadczenia usług. Komisja zauważyła, że procedura ta wykracza poza sprawdzenie tego, co jest konieczne ze względów bezpieczeństwa publicznego. Ponadto, jako że nie ma ona zastosowania do wszystkich osób świadczących usługi w Niemczech, nie spełnia warunków koniecznych dla uznania, iż jest uzasadniona nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Ponadto Komisja uważa, że mniej restrykcyjne środki, takie jak kontrole ex post, są wystarczające dla osiągnięcia celu, jakim jest zapewnienie, by pracownicy powrócili do państwa członkowskiego pochodzenia. Kontrola taka mogłaby być wykonywana w momencie wypełniania przez daną osobę obowiązku meldunkowego w Niemczech.
16. Rząd niemiecki podkreśla, że bieżąca praktyka udzielania wiz nie pozostawia żadnego uznania przedstawicielstwom dyplomatycznym i że zezwolenia na pobyt są udzielane automatycznie w okresie siedmiu dni. Wątpi on zatem, by ta praktyka stanowiła znaczące ograniczenie swobody świadczenia usług. Tak zwane wizy Vander Elst wymagane są jedynie w ograniczonej liczbie przypadków, w szczególności gdy obywatele państw trzecich nie mogą swobodnie podróżować na podstawie warunków Konwencji wykonawczej do układu z Schengen i gdy wizy wymagane są na podstawie rozporządzenia nr 539/2001(17) .
17. Rząd niemiecki twierdzi, że państwa członkowskie mają słuszny interes w przeprowadzaniu wcześniejszej kontroli w celu wykrycia nadużyć w zakresie świadczenia usług i w celu zapobiegania obchodzeniu wymogów krajowych oraz wspólnotowych dotyczących zatrudniania obywateli państw trzecich. Przeprowadzanie wcześniejszych kontroli jest jego zdaniem usprawiedliwione względami pewności prawnej i ochrony pracownika. Procedura, którą stosuje Republika Federalna Niemiec musi być uznana za środek odpowiedni, gdyż samo okazanie paszportu nie stanowi dowodu stałego zatrudnienia jego posiadacza w państwie członkowskim pochodzenia. Kontrole ex post sugerowane przez Komisję nie są odpowiednie. Odnosi się to w szczególności do możliwości przeprowadzenia kontroli w momencie wypełniania obowiązku meldunkowego. Poza tym, że pracownicy delegowani zwykle nie mają zamiaru osiedlania się w Niemczech, meldowanie mieszkańców należy do właściwości landów, podczas gdy to władze federalne są właściwe odno śnie do warunków wjazdu i pobytu na terytorium Niemiec. Sprawdzenie w ramach jednej procedury administracyjnej, czy kryteria Vander Elst są spełnione, jest mniej uciążliwe dla pracownika, jego pracodawcy oraz dla administracji.
18. Przede wszystkim należy stwierdzić, że wymóg dokonania – przed rozpoczęciem świadczenia usług przez usługodawcę w Niemczech przy pomocy zatrudnionych przez niego obywateli państw trzecich – weryfikacji przez niemieckie przedstawicielstwo dyplomatyczne w państwie członkowskim, w którym ma on siedzibę, że pracownicy ci spełniają określone kryteria, przy czym w przeciwnym razie nie będzie mógł delegować tych pracowników na terytorium Niemiec, stanowi wyraźnie ograniczenie przysługującej mu swobody świadczenia usług w rozumieniu art. 49 WE. Bez względu na to, czy zastosowanie się do tej procedury oznacza uzyskanie formalnego zezwolenia na pracę pracowników, takiego rodzaju jak te, o których mowa w wyrokach w sprawach Vander Elst(18) oraz Komisja przeciwko Luksemburgowi(19), czy też nie, oczywiste jest, że ma to ten sam skutek względem usługodawcy w zakresie wykonywania praw przysługujących mu na podstawie tego postanowienia traktatu. Zastosowanie muszą mieć tu również ustalenia Trybunału w tych sprawach, zgodnie z którymi rzeczone zezwolenia na pracę stanowiły ograniczenie swobody świadczenia usług(20) .
19.
Rząd niemiecki również wydaje się uznawać stanowiący ograniczenie charakter procedury, którą stosuje, gdy wskazuje, iż nie stanowi ona „znacznego ograniczania” (nennenswerten Beeinträchtigung) swobody świadczenia usług. W każdym razie jasne jest, że do dnia dzisiejszego Trybunał nie wprowadził żadnej reguły de minimis w tym zakresie.
20. Rodzi się wówczas pytanie o możliwość uzasadnienia szczególnej procedury w oparciu o interes publiczny, na który powołał się rząd niemiecki. W szczególności opiera się on na uwagach Trybunału w wyroku w sprawie Rush Portugesa, zgodnie z którymi państwa członkowskie muszą mieć możliwość sprawdzenia, czy usługodawca mający siedzibę w innym państwie członkowskim nie korzysta ze swobody świadczenia usług w innym celu, przykładowo ściągając swój personel w celu umieszczenia go na rynku pracy(21) . Skoro kontrole mają na celu weryfikację, czy dani pracownicy „zgodnie z przepisami oraz zwyczajowo” zatrudnieni są w państwie członkowskim siedziby, jak wskazano w sprawie Vander Elst, a zatem mają na celu dostosowanie się do wymogu prawa wspólnotowego, uznaje je on za uzasadnione. Inne względy uzasadniające, na które powołuje się rząd niemiecki w tym kontekście, to pewność prawna i ochrona pracownika.
21. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa Trybunału, o której mowa w pkt 8 powyżej, aby możliwe było powołanie się na bezwzględne wymogi interesu ogólnego odnośnie do środka, który ogranicza swobodę świadczenia usług, środek taki musi mieć zastosowanie bez różnicy do wszystkich osób i przedsiębiorstw działających na terytorium państwa członkowskiego, w którym usługa ma być świadczona(22) . Jeśli środek ograniczający świadczenie usług nie jest zgodny z tym warunkiem, może być uzasadniony wyłącznie ze względów, o których mowa w art. 55 WE w związku z art. 45 WE i 46 WE.
22. Można się zastanawiać, czy szczególna procedura, jako taka, wykorzystywana przez władze niemieckie ma zastosowanie bez różnicy do usługodawców posiadających siedzibę na terytorium Niemiec i poza nim. Poprzez sam swój charakter dotyczy ona usługodawców posiadających siedzibę w innych państwach członkowskich. Jednakże z tego punktu widzenia należy dokonać rozróżnienia pomiędzy z jednej strony przepisami prawa materialnego regulującymi świadczenie usług a z drugiej strony przepisami mającymi na celu weryfikację zgodności z tymi przepisami. O ile jasne jest, że przepisy prawa materialnego muszą mieć jednakowo zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw świadczących usługi na terytorium państwa członkowskiego, należy moim zdaniem uznać, że weryfikacja zgodności może wymagać innego podejścia w przypadkach transgranicznego świadczenia usług, gdyż usługodawcy jedynie tymczasowo znajdują się w obszarze jurysdykcji przyjmującego państwa członkowskiego.
23. Trybunał również w innych wyrokach dotyczących podobnych wymogów, które należy spełnić przed delegowaniem pracowników przez usługodawcę posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim, uznał potrzebę nadzorowania przez państwo członkowskie zgodności z krajowymi i wspólnotowymi przepisami dotyczącymi świadczenia usług. W wyroku w sprawie Rush Portugesa uznał, że państwo członkowskie ma prawo ustalić, czy swoboda świadczenia usług nie została nadużyta, przykładowo poprzez umieszczanie pracowników z państw trzecich na rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego(23) . W wyroku w sprawie Arblade i Leloup uznał on, że środki kontrolne mające na celu weryfikację zgodności z wymogami, które same są usprawiedliwione w interesie ogólnym, również mogą być uzasadnione(24) . Mimo tego, uznając zasadę przeprowadzania kontroli, Trybunał podkreślił również, że kontrole te muszą przestrzegać granic nałożonych na nie przez prawo wspólnotowe i nie mogą czynić swobodnego świadczenia usług iluzorycznym(25) .
24. Podstawowym celem szczególnej procedury stosowanej przez Republikę Federalną Niemiec jest weryfikacja zgodności z wymogami wywodzącymi się z prawa wspólnotowego, a dokładniej z wykładni przez Trybunał w sprawie Vander Elst art. 49 WE. Wymogi te mają na celu zapewnienie, by obywatele państw trzecich legalnie zamieszkiwali i byli legalnie zatrudnieni w państwie członkowskim, w którym usługodawca ma siedzibę. Oznacza to między innymi, że stosunek pracy podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego siedziby, tak by ryzyko nadużycia swobody świadczenia usług w celu obchodzenia ustawodawstwa socjalnego w przyjmującym państwie członkowskim oraz ryzyko dumpingu społecznego było zminimalizowane. W świetle dopiero co przywołanych wyroków Trybunału kontrole mające na celu weryfikację, czy spełnione są te wymogi, które same są uzasadnione w interesie ogólnym, trzeba również co do zasady uznać za uzasadnione.
25. Jednakże, jak już stwierdziłem, Trybunał jasno stwierdził też, że kontrole takie muszą przestrzegać granic nałożonych na nie przez prawo wspólnotowe. W szczególności muszą być one zarówno odpowiednie dla wypełnienia swych celów, jak również nie ograniczać wspomnianej swobody bardziej niż to jest konieczne. W odniesieniu do tego Komisja twierdzi, że kontrole ex post umożliwiłyby władzom niemieckim weryfikację różnych informacji, które uważają za konieczne dla zapewnienia, że obywatele państw trzecich delegowani na ich terytorium przez usługodawcę posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim powrócili do tego państwa, a w każdym razie nie domagali się uprawnień do świadczeń w Niemczech.
26. Jasne oczywiście jest, że kontrole przeprowadzane po rozpoczęciu świadczenia usług stanowiłyby środek mniej restrykcyjny niż kontrole prewencyjne stosowane obecnie przez Republikę Federalną Niemiec. Jednakże aby kontrole takie były skuteczne, władzom przyjmującego państwa członkowskiego trzeba udzielić odpowiednich informacji w takiej chwili, by w razie konieczności były one w stanie podjęć kroki w celu ochrony interesu ogólnego. Odnośnie do tej kwestii zgadzam się z rządem niemieckim, że odkładanie kontroli aż do chwili, w której osoba zainteresowana będzie starać się o zameldowanie w Niemczech, co sugerowała Komisja, nie byłoby efektywne jeśli chodzi o rozwianie obaw rządu niemieckiego.
27. Z drugiej strony wymóg zwykłego oświadczenia ze strony usługodawcy o jego zamierzonej działalności w Niemczech i koniecznych danych dotyczących obywateli państwa trzeciego, których zamierza delegować w tym celu w chwili rozpoczęcia tej działalności, umożliwiłby władzom niemieckim sprawdzenie i weryfikację tych danych bez nadmiernego ograniczenia świadczenia usług. Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi w sposób wyraźny nawiązał do tego mniej restrykcyjnego środka jako równie skutecznej alternatywy dla zezwoleń na pracę wymaganych przez władze Luksemburga(26) .
28. Pragnę dodać, że co do zasady przedsiębiorstwa zamierzające działać czasowo na terytorium innego państwa członkowskiego przy pomocy pracowników z państw trzecich muszą ponosić odpowiedzialność za zapewnienie, że pracownicy ci legalnie zamieszkują w państwie członkowskim siedziby i że warunki ich zatrudnienia są zgodne z odpowiednim ustawodawstwem socjalnym. W zakresie w jakim pewność prawna może być przywołana jako odrębny wzgląd interesu ogólnego, w co wątpię, nie może być ona wykorzystywana dla uzasadniania faktu, że te wcześniejsze kontrole zapewniają z góry jasność usługodawcom z innych państw członkowskich. Należy zakładać, że przedsiębiorstwa działające w dobrej wierze działają zgodnie z właściwym ustawodawstwem imigracyjnym i socjalnym państwa członkowskiego siedziby. Przyjmujące państwo członkowskie może stosować swoje ustawodawstwo socjalne do usługodawców z innych państw członkowskich w takim zakresie, w jakim zapewnia ochronę dalej idącą niż ochrona państwa członkowskiego siedziby usługodawcy(27) . W tych okolicznościach bardziej stosowne jest, by przyjmujące państwo członkowskie ograniczało swą interwencję do weryfikowania wymaganych informacji udzielonych przez usługodawcę w chwili rozpoczęcia działalności w przyjmującym państwie członkowskim i podejmowania działań represyjnych, gdy okaże się to konieczne.
29. Dlatego konkluduję, że poprzez poddanie delegowania obywateli państw trzecich zatrudnionych przez usługodawcę posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim do świadczenia usług na terytorium Niemiec wcześniejszej procedurze udzielenia zezwolenia Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 49 WE.
D – Wymóg zatrudnienia u tego samego pracodawcy przynajmniej od roku
30. Komisja uważa, iż fakt, że usługodawca może delegować wyłącznie pracowników, którzy byli przez niego zatrudnieni przynajmniej od roku przed świadczeniem usług w Niemczech, stanowi wyraźne ograniczenie swobody świadczenia usług. Wymóg ten nie odpowiada kryteriom wskazanym w sprawie Vander Elst, zgodnie z którymi obywatele państw trzecich muszą być zatrudnieni „zgodnie z przepisami oraz zwyczajowo” przez usługodawcę. Komisja zauważa bowiem, że wymóg zwyczajowego i zgodnego z przepisami zatrudnienia stanowi raczej odbicie sformułowania pytania prejudycjalnego przedłożonego przez sąd krajowy w tej sprawie, a nie odrębny warunek postawiony przez Trybunał. Nawiązuje również do faktu, że Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi w sposób wyraźny odrzucił możliwość uzasadnienia podobnego wymogu na gruncie ochrony socjalnej(28) .
31. Rząd niemiecki uważa, że wymóg zatrudnienia przez okres co najmniej roku u tego samego usługodawcy należy uznawać za wprowadzenie w życie kryterium zatrudnienia „zgodnie z przepisami i zwyczajowo” wyrażonego w wyroku Trybunału w sprawie Vander Elst. Wymóg ten stanowi odpowiedni i efektywny środek zapewniania skuteczności ustawodawstwu wspólnotowemu dotyczącemu ochrony pracowników i zapobiegania dumpingowi płacowemu . Cele te są zgodne z dyrektywą 96/71. Ponadto jest on również niezbędny dla zagwarantowania uprawnień państw członkowskich dotyczących kontrolowania dopuszczenia obywateli państw trzecich do ich rynków zatrudnienia.
32. Rząd niemiecki twierdzi, że Komisja nie ma racji stawiając znak równości pomiędzy wyrokiem Trybunału w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi i niniejszą sprawą, gdyż to kumulacja wymogów dotyczących zezwolenia na pracę, okresu wcześniejszego zatrudnienia oraz gwarancji bankowej doprowadziła Trybunał do uznania, że przepisy luksemburskie były niewspółmierne i tym samym sprzeczne z art. 49 WE. Zwraca on również uwagę, że badając, jak wypełnić orzeczenie Trybunału w sprawie Vander Elst, Komitet K.4 zgodził się, że okres wcześniejszego zatrudnienia przynajmniej od roku powinien być uznany za oznaczający, że pracownik był zatrudniony w państwie członkowskim pochodzenia zgodnie z przepisami oraz zwyczajowo. Zauważa on też, że sama Komisja w swojej propozycji dyrektywy w sprawie delegowania pracowników, którzy są obywatelami państw trzecich w celu świadczenia usług transgranicznych(29), uznała, że okres wcześniejszego zatrudnienia nie powinien być krótszy niż sześć miesięcy. Rząd niemiecki deklaruje wreszcie swoją chęć zastąpienia wymogu przynajmniej rocznego wcześniejszego zatrudnienia przez kryterium bardziej elastyczne, np. poprzez uzależnienie okresu zatrudnienia od czasu trwania świadczenia usług na jego terytorium.
33. Kwestia zgodności wymogu posiadania określonego okresu wcześniejszego zatrudnienia u tego samego pracodawcy z art. 49 WE była już poruszona przez Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi(30) . W sprawie tej Trybunał orzekł, że: „uzależnianie udzielania zbiorowego zezwolenia na pracę od istnienia umowy o pracę na czas nieokreślony pomiędzy pracownikami a ich pierwotnym przedsiębiorstwem od przynajmniej sześciu miesięcy przed delegowaniem ich do Luksemburga wykracza poza to, co wymagane jest dla zabezpieczenia społecznego jako warunku koniecznego dla świadczenia usług w drodze delegowania pracowników, będących obywatelami państw trzecich”(31) .
34. Chociaż specjalne zezwolenie na delegowanie obywateli państw trzecich w celu świadczenia usług w Niemczech nie wymaga istnienia umowy o pracę na czas nieokreślony, to wymóg stałego zatrudnienia u usługodawcy – przy czym uznaje się, iż ma to miejsce po roku wcześniejszego zatrudnienia u tego samego pracodawcy – stanowi standard nawet surowszy niż ten, który narzucił Luksemburg. W świetle ustaleń Trybunału w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi wymóg ten, który ma zastosowanie w kontekście szczególnej procedury udzielania zezwoleń jako warunek udzielenia specjalnego zezwolenia na delegowanie obywateli państw trzecich do Niemiec w celu świadczenia usług, nie może być uznany za właściwy środek dla osiągania celów, o których wspomina rząd niemiecki.
35. W istocie gdy rząd niemiecki wskazuje, że wymóg ten został nałożony w celu zapewnienia, by pracownicy, o których mowa, mogli zaznajomić się z odpowiednimi przepisami prawa pracy oraz by mógł on chronić swe uprawienia dotyczące kontrolowania dostępu do krajowego rynku pracy, nie jest jasne, jak określony czas wcześniejszego zatrudnienia może przyczynić się do osiągnięcia tych celów lub czy jest konieczny dla ich osiągnięcia. W każdym razie w naturze delegowania leży, jak często zauważał Trybunał, iż pracownicy, o których mowa, powracają do państwa siedziby usługodawcy po zakończeniu swej pracy i że nie starają się o dopuszczenie do rynku pracy państwa członkowskiego, w którym świadczone są usługi(32) .
36. Z problemem dumpingu społecznego, do którego również nawiązał rząd niemiecki, można poradzić sobie za pomocą innych środków, biorąc pod uwagę fakt, że Trybunał potwierdził, iż państwa członkowskie mogą rozciągnąć stosowanie swojego prawodawstwa, a także układów zbiorowych pracy zawartych przez obie strony stosunku pracy, dotyczących minimalnego wynagrodzenia, na wszystkie osoby zatrudnione, nawet na czas określony, na ich terytorium bez względu na państwo siedziby pracodawcy(33) . Ponadto dyrektywa 96/71 również zawiera gwarancje w tym zakresie.
37. Próbę odróżnienia przez rząd niemiecki procedury przez niego stosowanej od wymogów, które były przedmiotem sporu w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi na tej podstawie, że Trybunał rzekomo zadeklarował, iż wymagania te były niezgodne z art. 49 WE jedynie z powodu ich kumulacji, również należy odrzucić. Nie dość, że każdy z wymogów stosowanych przez Luksemburg stanowi, jak wiele innych, ograniczenie dla swobody świadczenia usług, to warunki postawione w kontekście szczególnej procedury również mają zastosowanie kumulatywnie.
38. Ogólniej rzecz ujmując, przy wnikliwszej lekturze sprawy Vander Elst rodzi się pytanie, czy Trybunał rzeczywiście ustanowił w tym orzeczeniu szczególne kryterium, a jeśli tak, co należy uznać za to kryterium. Jak wskazała Komisja, Trybunał określając w sentencji swego wyroku, że obywatele państw trzecich są „zgodnie z prawem i zwyczajowo” zatrudnieni przez usługodawcę, powtórzył on jedynie brzmienie pytania prejudycjalnego skierowanego do niego przez sąd krajowy. Mogło to zostać uznane za wskazówkę, iż Trybunał nie zamierzał ustalić odrębnego standardu względem tej kwestii.
39. Z drugiej strony Trybunał w swojej argumentacji przypisał znaczenie faktowi, że pracownicy, których dotyczyła sprawa Vander Elst, przebywali legalnie w państwie członkowskim pochodzenia (Belgia), że wydano im zezwolenia na pracę w tamtym kraju i że posiadali oni ważne umowy o pracę. Zatem ich sytuacja w pełni podlegała prawu belgijskiemu, nie istniało żadne znaczne ryzyko wyzyskiwania ich ani ryzyko zakłócenia konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami.
40. Dlatego wydaje mi się, że Trybunał podkreślał konieczność zapewnienia, by tylko pracownicy z państw trzecich, którzy legalnie zamieszkują w państwie członkowskim siedziby usługodawcy i są legalnie zatrudnieni przez usługodawcę w tym państwie członkowskim mieli możliwość bycia delegowanymi w celu świadczenia usług w innym państwie członkowskim bez nakładania dalszych ograniczeń przez przyjmujące państwo członkowskie odnośnie do tych dwóch kwestii. Co interesujące, Trybunał nie uzależnił spełniania któregokolwiek z kryteriów od określonego okresu zamieszkania albo zatrudnienia. Oznacza to, że nie przypisywał aspektowi „zwyczajowego” zatrudnienia w państwie członkowskim pochodzenia znaczenia, jakie przypisywali mu Luksemburg, Republika Federalna Niemiec, a nawet Komitet K.4.
41. Zatem moim zdaniem ten aspekt „zwyczajowego zatrudnienia” nie ma znaczenia autonomicznego. Odpowiedź na pytanie o legalność stosunku zatrudnienia musi być udzielona poprzez odwołanie się do prawa państwa członkowskiego, któremu podlega umowa o pracę. Zatem państwo członkowskie, w którym ma być świadczona usługa, nie jest uprawnione do stosowania własnych kryteriów w celu ustalenia legalności statusu zatrudnienia pracowników delegowanych przez usługodawcę posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim. Przyjmujące państwo członkowskie może tylko zweryfikować, czy obywatele państwa trzeciego oddelegowani na jego terytorium w celu świadczenia usług w imieniu przedsiębiorstwa posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim istotnie legalnie zamieszkują i są legalnie zatrudnieni w tym państwie członkowskim zgodnie z prawem stosowanym w tym państwie członkowskim(34) .
42. W konsekwencji konkluduję, iż wymóg zgodnie z którym pracownik, który jest obywatelem państwa trzeciego i który ma być delegowany do Niemiec w celu świadczenia usług, musi być na stałe zatrudniony przez przedsiębiorstwo delegujące pracownika, przy czym uznaje się, iż ma to miejsce, w przypadku gdy pracownik zatrudniony jest przez to przedsiębiorstwo przynajmniej od roku, jest niezgodny z art. 49 WE.
V – Wnioski
43. W świetle powyższych rozwa żań konkluduję, iż Trybunał powinien:
1) stwierdzić, że:
– poprzez poddanie delegowania pracowników, którzy są obywatelami państw trzecich w celu świadczenia usług na jego terytorium wcześniejszej procedurze udzielania zezwoleń oraz
– poprzez stawianie wymogu, by pracownicy ci byli na stałe zatrudnieni przez przedsiębiorstwo świadczące usługi w Niemczech, przy czym uważa się, że ma to miejsce wyłącznie jeżeli pracownik był zatrudniony przynajmniej od roku,
Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 49 WE;
2) obciążyć Republikę Federalną Niemiec kosztami postępowania.
(1) .
(2)  –	Wyrok z dnia 9 sierpnia 1994 r. w sprawie C‑43/93, Rec. str. I‑3830. Zobacz pkt 11 poniżej.
(3)  –	Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. L 18, str.1).
(4)  –	Propozycja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca transgranicznego delegowania pracowników z państw trzecich w ramach świadczenia usług, Dz.U. 1999 C 67, str. 12, ze zmianami wprowadzonymi przez COM (2000) 271 wersja ostateczna z dnia 8 maja 2000 r.
(5)  –	COM(2004) 542 wersja ostateczna/2, pkt 8.
(6)  –	Zobacz między innymi wyrok z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C‑445/03 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. str. I‑10191, pkt 20; wyrok z dnia 23 listopada 1999 r. w sprawach połączonych C‑369/96 i C‑376/96, Arblade and Leloup, Rec. str. I‑8453, pkt 33; wyrok w sprawie Vander Elst, przywołany w przypisie 2, pkt 14.
(7)  –	Zobacz między innymi ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, przywołany w poprzednim przypisie, pkt 21; wyrok w sprawach połączonych Arblade i Leloup, przywołany w poprzednim przypisie, pkt 34 i 35.
(8)  –	Wyrok z dnia 27 marca 1990 r. w sprawie C‑113/89 Rush Portuguesa, Rec. str. I‑1417. pkt 17.
(9)  –	Przywołany w przypisie 2.
(10)  –	Punkt 18 wyroku.
(11)  –	Punkt 24 wyroku.
(12)  –	Punkt 25 wyroku.
(13)  –	Sentencja wyroku. Podkreślenie własne.
(14)  –	Wyrok w sprawie Arblade i Leloup, przywołany w przypisie 6, pkt 36–38.
(15)  –	Zacytowany w przypisie 6.
(16)  –	Zobacz pkt 30–36 wyroku.
(17)  –	Rozporządzenie Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniające państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz.U., L. 81, str. 1).
(18)  –	Przywołany w przypisie 2.
(19)  –	Przywołany w przypisie 6.
(20)  –	Wyrok w sprawie Vander Elst, pkt 15; wyroku w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, pkt 24.
(21)  –	Przywołany w przypisie 8, pkt 17.
(22)  –	Zobacz pkt 8 powyżej oraz orzecznictwo w nim przywołane.
(23)  –	Przywołany w przypisie 8, pkt 17.
(24)
–	Przywołany w przypisie 6, pkt 38.
(25)
–	Wyrok w sprawie Rush Portugesa, przywołany w przypisie 8, pkt 17.
(26)  –	Zacytowany w przypisie 6, pkt 31.
(27)  –	Zobacz między innymi wyrok w sprawie Rush Portugesa, przywołany w przypisie 8, pkt 18; wyrok w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, przywołany w przypisie 6, pkt 29.
(28)  –	Przywołany w przypisie 6, pkt 32.
(29)
–	O czym mowa w przypisie 4.
(30)  –	Przywołanym w przypisie 6.
(31)  –	Punkt 32 wyroku.
(32)  –	Zobacz między innymi wyrok w sprawie Rush Portugesa, przywołany w przypisie 8, pkt 15; wyrok w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, przywołany w przypisie 6, pkt 38.
(33)  –	Zobacz między innymi wyrok w sprawie Arblade i Leloup, przywołany w przypisie 6, pkt 41.
(34)  –	W tym miejscu zob. opinia rzecznika generalnego w sprawie Vander Elst, przywołanej w przypisie 6, pkt 27, gdzie przyjmuje on podobne stanowisko.