62012CC0065
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JULIANE KOKOTT
21 päivänä maaliskuuta 2013 (
1
)
Asia C‑65/12
Leidseplein Beheer BV
H.J.M. de Vries
(Ennakkoratkaisupyyntö – Hoge Raad der Nederlanden)
”Direktiivi 2008/95/EY — Tavaramerkkioikeus — Rekisteröidyn tavaramerkin haltijan oikeus — Laajalti tunnettu tavaramerkki — Se, että kolmas käyttää merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, ilman perusteltua syytä ja epäoikeutetusti hyväksi — Perustellun syyn käsite”
I Johdanto
1.
Jäsenvaltiot voivat antaa laajalti tunnettujen tavaramerkkien haltijoille oikeuden kieltää kolmatta käyttämästä samankaltaisia merkkejä silloin, kun merkin käyttäminen ilman perusteltua syytä merkitsee laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on niille haitaksi.
2.
Unionin tuomioistuimen jo käsiteltyä mahdollisen oikeuttamisperusteen tiettyjä aspekteja avainsanoihin perustuvassa mainonnassa internetissä (
2
) nyt on selvitettävä se, miltä osin merkin käyttämisellä vilpittömässä mielessä ennen sellaisen samankaltaisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämistä, josta tulee myöhemmin laajalti tunnettu tavaramerkki, voidaan perustella ensiksi mainitun merkin käytön jatkamista. De Vries ja hänen yrityksensä Leidseplein Beheer BV olivat nimittäin käyttäneet bulldogin kuvaa, johon liittyy teksti ”The Bulldog”, jo pitkän aikaa ennen kuin Red Bull rekisteröi ensimmäisen tavaramerkkinsä. Tässä asiassa on riitaa siitä, voiko Red Bull kieltää kyseisen merkin käytön energiajuomia varten.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin lainsäädäntö
3.
Tavaramerkkidirektiivin (
3
) 5 artiklan 1 kohdassa säädetään kaikkien tavaramerkkien haltijoiden hyväksi tulevista oikeuksista seuraavaa:
”Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa:
a)
merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki ja samoja tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity;
b)
merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.”
4.
Tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdassa säädetään laajalti tunnettujen tavaramerkkien haltijoille tulevista lisäoikeuksista seuraavaa:
”Jäsenvaltio voi myös säätää, että haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan elinkeinotoiminnassa käyttämästä merkkiä, joka on – – samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, milloin viimeksi mainittu tavaramerkki on laajalti tunnettu tässä jäsenvaltiossa ja merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle tai maineelle.”
B Alankomaiden lainsäädäntö
5.
Alankomaissa on määrätty tavaramerkkioikeudesta teollis- ja tekijänoikeuksia koskevassa Benelux-maiden yleissopimuksessa, joka on allekirjoitettu 25.2.2005 Haagissa. Yleissopimuksen 2.20 artiklan 1 kohdan c alakohta vastaa tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohtaa.
III Tosiseikat ja ennakkoratkaisupyyntö
6.
Red Bull on luokkaan 32 kuuluvia tavaroita (alkoholittomat juomat) varten 11.7.1983 rekisteröidyn sana/kuviomerkin ”Red Bull Krating-Daeng” haltija. Yrityksen tunnetuin tuote on samanniminen energiajuoma.
7.
De Vries on myös luokkaan 32 kuuluvia tavaroita (alkoholittomat juomat) varten 14.7.1983 rekisteröidyn sana/kuviomerkin ”The Bulldog”ja samankaltaisten myöhäisempien tavaramerkkien haltija. Hän oli käyttänyt (pitkään) ennen kuin Red Bull jätti 1983 rekisteröintihakemuksensa tätä merkkiä ”ravitsemuspalveluja, joissa myydään juomia” ja erilaisia merchandising-toimintoja varten, eli hänen antamiensa tietojen mukaan vuodesta 1975 lähtien muun muassa niin sanottuja ”Coffeeshops”-toimintoja, mutta myös kahviloita, hotellia, polkupyörävuokraamoa ja vuodesta 1997 lähtien energiajuomaa varten. De Vries käyttää kaikesta päätellen Leidseplein Beheer BV -nimistä yhtiötä näiden toimintojen harjoittamiseen.
8.
Red Bull haluaa erityisesti, että de Vriesiä kielletään valmistamasta tai myymästä sellaisilla päällyksillä varustettuja energiajuomia, joissa on merkki ”Bull Dog”tai muu merkki, jossa esiintyy sanaosa ”Bull” taikka muita merkkejä, jotka ovat niin samankaltaisia kuin Red Bullin rekisteröidyt tavaramerkit, että ne voidaan sekoittaa niihin.
9.
De Vries voitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimena olleessa Rechtbank Amsterdamissa, mutta valitustuomioistuin eli Gerechtshof te Amsterdam ratkaisi asian sitten Red Bullin eduksi. De Vriesin jättämä kassaatiovalitus on parhaillaan Hoge Raadin käsiteltävänä.
10.
Ennakkoratkaisupyynnön mukaan näiden kummankin merkin samankaltaisuutta ei ole arvioitu tähän mennessä riittävästi. Käsiteltävässä asiassa ei sen takia voida lähteä sekaannusvaarasta. Sitä paitsi ennakkoratkaisupyynnöstä ei käy ilmi, halusiko de Vries päästä osalliseksi Red Bullin energiajuomilla tekemästä miljardiliikevaihdosta ja käyttää täman laajalti tunnettujen tavaramerkkien vanavedessä kyseisten tavaramerkkien mainetta epäoikeutetusti hyväkseen. (
4
)
11.
Hoge Raad on pikemminkin epävarma siitä, miltä osin aikaisempi merkin käyttäminen voi olla perusteltu syy. Se esittää sen takia unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että säännöksessä tarkoitettu perusteltu syy voi olla kysymyksessä myös silloin, jos kyseinen kolmas (kyseiset kolmannet) käytti (käyttivät) merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, vilpittömässä mielessä jo ennen tämän tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämistä?”
12.
Pääasian asianosaiset Leidseplein Beheer BV yhdessä H.J.M. de Vriesin kanssa ja Red Bull GmbH sekä Italian tasavalta ja Euroopan komissio ovat lausuneet asiassa kirjallisesti. Kaikki osapuolet Italiaa lukuun ottamatta ottivat osaa 27.2.2013 pidettyyn käsittelyyn.
IV Oikeudellinen arviointi
A Ennakkoratkaisukysymyksen taustaa
13.
Ensinnäkin tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan sääntöjen sovellettavuudesta on vakiintuneessa oikeuskäytännössä todettu, että vaikka tässä säännöksessä viitataan nimenomaisesti vain tilanteeseen, jossa merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, käytetään sellaisia tavaroita tai palveluita varten, jotka eivät ole samankaltaisia kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten kyseinen tavaramerkki on rekisteröity, mainitussa säännöksessä esitettyä suojaa sovelletaan sitä suuremmalla syyllä myös silloin, kun merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, käytetään sellaisia tavaroita tai palveluita varten, jotka ovat samoja tai samankaltaisia kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity. (
5
) Niitä sovelletaan siis myös kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa, jossa on kyse samoista tavaroista eli energiajuomista.
14.
Laajalti tunnetuille tavaramerkeille myönnettävän suojan laajuudesta tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan sanamuodosta seuraa, että tällaisen tavaramerkin haltija voi kieltää kolmansia käyttämästä ilman sen suostumusta ja perusteltua syytä elinkeinotoiminnassa merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin kyseinen tavaramerkki, jos käyttö merkitsee tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottamiskyvylle tai maineelle. Laajalti tunnetun tavaramerkin haltijan mahdollisuus käyttää tätä oikeutta ei edellytä sekaannusvaaraa kohdeyleisön keskuudessa. (
6
)
15.
Loukkauksissa, joita vastaan tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdalla myönnetään suojaa, on ensinnäkin kyse tavaramerkin erottamiskyvylle aiheutuvasta haitasta (”vesittyminen”), toiseksi tavaramerkin maineelle aiheutuvasta haitasta (”tahraaminen”) ja kolmanneksi mainitun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutetusta hyväksi käyttämisestä (”vapaamatkustus”), ja jo yksi näistä loukkauksista riittää siihen, että mainitun säännöksen sääntöä sovelletaan. (
7
)
16.
Kansallisessa oikeudenkäyntimenettelyssä valitustuomioistuimena ollut Gerechtshof otti lähtökohdaksi ”tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutetun hyväksikäyttämisen”, josta käytetään myös nimitystä ”vapaamatkustus”. Tämä tavaramerkin haltijan oikeuksien loukkaaminen ei liity tavaramerkille aiheutettuun haittaan vaan hyötyyn, jonka kolmas on saanut saman tai samankaltaisen merkin käytöllä. Käsite kattaa myös tapaukset, joissa tavaramerkin herättämä mielikuva tai sen kuvastamat ominaisuudet siirtyvät samalla tai samankaltaisella merkillä varustettuihin tavaroihin sillä tavoin, että laajalti tunnettua tavaramerkkiä käytetään sen vanavedessä selvästi hyväksi. (
8
)
17.
Hoge Raad lykkäsi de Vriesin kassaatiovalitusperusteesta tehtävän ratkaisun antamista kysyäkseen unionin tuomioistuimelta, voiko tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu perusteltu syy olla kysymyksessä myös silloin, jos kyseinen kolmas (kyseiset kolmannet) käytti (käyttivät) merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, vilpittömässä mielessä jo ennen tämän tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämistä.
B Red Bullin kanta
18.
Red Bull katsoo, että perusteltu syy on olemassa ainoastaan niissä tapauksissa, joissa merkin käyttäjän on välttämätöntä käyttää juuri tätä merkkiä ja kun merkin käyttäjää ei voida tästä käytöstä tavaramerkin haltijalle aiheutuvista haitoista huolimatta kohtuudella vaatia pidättäytymään sen käytöstä. Toisin sanoen kyseessä on oltava pakottava syy, jonka johdosta riidanalaisesta käytöstä luopuminen on suljettu pois. Red Bull tukee käsityksensä unionin yleisen tuomioistuimen tuomioon, (
9
) SMHV:n valituslautakunnan päätökseen (
10
) ja Benelux-tuomioistuimen aikaisempaan oikeuskäytäntöön. (
11
)
C Sanamuodosta
19.
Red Bullin rajoittavaan kantaan on mahdollisesti jonkin verran helpompaa päätyä tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan hollanninkielisen version kuin muiden kieliversioiden perusteella. Hollanninkielisessä versiossa ei nimittäin käytetä käsitettä ”perusteltu syy”(”rechtvaardige reden”), vaan käsitettä ”kiistaton syy”tai ”pätevä syy” (”geldige reden”). Nämä sanamuodot voitaisiin ymmärtää jo melkein siten, että merkin käyttöön on oltava olevassa konkreettinen oikeus, esimerkiksi nimeä koskeva oikeus tai aikaisempi tavaramerkki.
20.
Sen sijaan saksankielinen käsite ”rechtfertigender Grund”, mutta myös vastaava ranskankielinen sanamuoto – ”juste motif” – ja englanninkielinen sanamuoto – ”due cause” – voidaan myös ymmärtää siten, että merkin käytön syyn ei tarvitse olla luonteeltaan pakottava. Niiden mukaan saattaisi riittää, että on olemassa laajalti tunnetun tavaramerkin haltijan intressejä painavampi oikeutettu intressi.
21.
Prima facie ei ole nähtävissä syytä siihen, miksi merkin aikaisemman käytön ei pitäisi soveltua mahdolliseksi painavammaksi oikeutetuksi intressiksi.
22.
Unionin säädöksen erikielisiä versioita on kuitenkin tulkittava yhdenmukaisesti. Jos erikieliset versiot poikkeavat toisistaan, kyseessä olevaa säännöstä on tulkittava sen säännöstön systematiikan ja tarkoituksen mukaan, jonka osa säännös on. (
12
)
D Tavaramerkkidirektiivin järjestelmä
23.
Red Bull vetoaa käsityksensä tueksi todellakin tavaramerkkidirektiivin järjestelmään ja sen täytäntöönpanoon Benelux-maiden yleissopimuksessa. Red Bullin käsitys perustuu niin sanottujen tosiasiallisten tavaramerkkien, eli tavaramerkkien, joita ei ole rekisteröity vaan joita suojellaan ainoastaan niiden käytön perusteella, suojaa koskeviin sääntelyihin.
24.
Tavaramerkkidirektiivin 4 artiklan 4 kohdan b alakohdan mukaan jäsenvaltiot saavat kieltäytyä rekisteröimästä tavaramerkkiä silloin, jos on jo olemassa oikeus rekisteröimättömään tavaramerkkiin ja rekisteröimättömän tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää myöhemmän tavaramerkin käyttäminen. Jäsenvaltiot saavat lisäksi tavaramerkkidirektiivin 6 artiklan 2 kohdan mukaan tunnustaa paikallisesti vaikuttavia aikaisempia oikeuksia. Kuten direktiivin johdanto-osan viidennestä perustelukappaleesta käy ilmi, jäsenvaltiot voivat sen takia tunnustaa rekisteröimättömät tavaramerkit ja suojata niitä, mutta niiden ei kuitenkaan tarvitse tehdä niin.
25.
Benelux-maiden yleissopimuksessa ei ole käytetty tätä valintaoikeutta. Sen määräysten mukaan tavaramerkki voidaan saada ainoastaan rekisteröinnin mutta ei pelkän käytön kautta. Red Bullin käsityksen mukaan puhtaassa rekisteröintijärjestelmässä on ainoana korjausmekanismina seuraamusten määrääminen vilpillisessä mielessä tapahtuvasta rekisteröintihakemuksen tekemisestä tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 2 kohdan d alakohdan perusteella. Myös Italia katsoo, ettei aikaisempi vilpittömässä mielessä tapahtuva merkin käyttäminen voi olla tällaisessa järjestelmässä 5 artiklan 2 momentissa tarkoitettu perusteltu syy.
26.
Tällainen argumentaatio tarkoittaa, että aikaisemman vilpittömässä mielessä tapahtuneen merkin käyttämisen tunnustaminen tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitetuksi mahdolliseksi perustelluksi syyksi voisi epäsuorasti vaikuttaa rekisteröimättömien tavaramerkkien suojaan.
27.
Tämä kanta ei kuitenkaan vakuuta. Tällaisen käytön tunnustaminen mahdolliseksi perustelluksi syyksi tarkoita, että merkkiä rekisteröimättä käyttänyt taho voisi käyttää tavaramerkin suojaoikeuksia, eikä siitä seuraa, että kyseinen oikeuttamisperuste hyväksytään joka tapauksessa.
28.
Lisäksi sellainen merkin käyttäminen, joka voi mahdollisesti olla tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan mukaan perusteltua, voidaan edelleenkin kieltää 5 artiklan 1 kohdan perusteella silloin, kun on olemassa sekaannusvaara, koska silloin olisi pelättävä, että kuluttajia johdetaan harhaan.
29.
Myöskään Red Bullin viimeksi mainittua toteamusta vastaan esittämä argumentti, jonka mukaan tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 momentin mukainen suoja on 5 artiklan 1 kohdan mukaista suojaa laajempi, ei vakuuta. Tosiasiassa näillä molemmilla oikeuksilla on eri tehtävät. Tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan tarkoituksena on yksinomaan tavaramerkin haltijan suojeleminen, kun taas 5 artiklan 1 kohdan tarkoituksena on suojella myös kuluttajaa harhaanjohtamiselta. Sen takia tavallisten tavaramerkkien suoja voi tulla sovellettavaksi sellaisissa tilanteissa, joissa laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojaa ei voida soveltaa, ja sama pätee myös toisinpäin.
30.
Lisäksi on huomautettava, että tavaramerkkidirektiivin järjestelmää voitaisiin lähestyä toisesta alueesta, eli laajalti tunnettujen tavaramerkkien 4 artiklan 3 kohdan ja 4 kohdan a alakohdan mukaisista rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisista perusteista käsin. Näissä säännöksissä käytetään nimittäin samaa terminologiaa kuin 5 artiklan 2 kohdassa. Koska riidanalainen merkki oli kuitenkin jo rekisteröity ennen kuin ”Red Bullista” tuli laajalti tunnettu tavaramerkki, tässä ei tarvitse päättää ehdotettavan 5 artiklan 2 kohdan tulkinnan mahdollisista seurauksista tavaramerkkien rekisteröinnille.
31.
Näin ollen myöskään direktiivin järjestelmä ei vaadi Red Bullin rajoittavan kannan hyväksymistä.
E Suoritettavasta vertailusta
32.
Siten ei yllätä, ettei unionin tuomioistuin ymmärtänyt vähän aikaa sitten asiassa Interflora antamassaan tuomiossa, johon myös Hoge Raad vetoaa perustellakseen ennakkoratkaisupyyntönsä välttämättömyyttä, käsitettä ”perusteltu syy”pakottavaksi syyksi. Asiassa oli kyse laajalti tunnettua tavaramerkkiä vastaavaan avainsanaan perustuvasta mainonnasta internetissä. Mainoksessa tarjottiin laajalti tunnetun tavaramerkin haltijan tavaroille tai palveluille vaihtoehtoa siten, ettei kyse ollut mainitun haltijan tavaroiden tai palvelujen pelkästä matkimisesta, vesittämättä tai tahraamatta tavaramerkkiä ja loukkaamatta mainitun tavaramerkin tehtäviä muutenkaan. Tällainen käyttö kuuluu lähtökohtaisesti normaaliin ja vilpittömään kilpailuun kyseessä olevien tavaroiden ja palvelujen alalla, ja käytölle on tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu ”perusteltu syy”. (
13
)
33.
Laajalti tunnetun tavaramerkin haltijan kanssa käytävälle normaalille ja vilpittömälle kilpailulle voi olla apua siitä, että kyseistä tavaramerkkiä käytetään avainsanana internetissä tapahtuvassa mainonnassa. Tällainen mainonta ei kuitenkaan ole pakottava edellytys tällaiselle kilpailulle.
34.
Unionin tuomioistuin ei näin ollen perustanut asiassa Interflora antamaansa tuomiota siihen, ettei laajalti tunnettujen tavaramerkkien käytölle avainsanoina ollut vaihtoehtoa. Pikemminkin sen ratkaisu perustui tavaramerkin ja muiden oikeushyvien, erityisesti kilpailunvapauden loukkaamisen välillä suoritettuun vertailuun.
35.
Lisäksi vertailu on myös lähempänä unionin tuomioistuimen sitä oikeuskäytäntöä, jonka mukaan direktiivillä pyritään yleisesti saattamaan tasapainoon yhtäältä tavaramerkin haltijan intressi säilyttää tavaramerkin keskeinen tehtävä ja toisaalta muiden talouden toimijoiden intressi pitää sellaiset merkit vapaina, joilla voidaan osoittaa niiden tavaroita ja palveluja. (
14
)
36.
Tällainen vertailu on suoritettava myös tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan mukaan. Laajalti tunnetun tavaramerkin haltija ei nimittäin voi kieltää kaikkea tavaramerkin tai samankaltaisen merkin käyttämistä vaan ainoastaan sellaisen käyttämisen ilman perusteltua syytä, jossa hyväksikäytetään epäoikeutetusti tavaramerkin erottamiskykyä tai mainetta tai aiheutetaan haittaa tavaramerkin erottamiskyvylle tai maineelle. Epäoikeutettu hyväksikäyttö ja haitan aiheuttaminen liittyvät läheisesti siihen, ettei käyttämiselle ole perusteltua syytä. Jos merkin käyttämiseen on perusteltu syy, sitä ei voida pääsääntöisesti katsoa vähättelevästi epäoikeutetuksi. (
15
)
37.
Tämän takia perustellun syyn tutkiminen on yhdistettävä sen tutkimiseen, merkitseekö merkin käyttäminen tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä. Tämä edellyttää kaikkien yksittäistapauksen merkityksellisten tekijöiden kokonaisarviointia. (
16
)
38.
Unionin tuomioistuin on pitänyt sen osalta lähtökohtana erityisesti tavaramerkin maineen laajuutta ja erottamiskyvyn astetta, kyseessä olevien tavaramerkkien samankaltaisuuden astetta sekä kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen luonnetta ja samankaltaisuuden astetta. Aikaisemman tavaramerkin maineen laajuuden ja erottamiskyvyn asteen osalta on todettu, että tavaramerkille on katsottava aiheutuvan sitä helpommin haittaa, mitä erottamiskykyisempi ja maineikkaampi tavaramerkki on. Mitä välittömämpi ja vahvempi merkin herättämä mielikuva tavaramerkistä on, sitä suurempi on vaara siitä, että merkin käyttö tällä hetkellä tai tulevaisuudessa merkitsee aikaisemman tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on niille haitaksi. (
17
)
39.
Kansallisten tuomioistuimien on otettava tutkinnassa huomioon, että kyseessä ovat samat tavarat ja että siten voi olla hyvin mahdollista, että ne yhdistetään tavaramerkkiin, joka on hyvin laajalti tunnettu näiden tavaroiden osalta. Merkit eivät kuitenkaan ole samoja, vaan niille on yhteistä yksistään sana ”Bull”, joka on de Vriesin merkissä ainoastaan sanaosana sanassa ”Bulldog” siten, että se on yhdistetty kokonaan toiseen kuvaan.
40.
Epäoikeutetun hyväksi käyttämisen olennaisena piirteenä on kuitenkin se, että kolmas pyrkii merkin, joka on samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, käytöllä kulkemaan tavaramerkin vanavedessä hyötyäkseen sen vetovoimasta, maineesta ja arvostuksesta sekä käyttämään hyödyksi ilman minkäänlaista rahallista vastiketta ja tätä varten suorittamiaan omia toimenpiteitä tavaramerkin haltijan tämän tavaramerkin imagon luomiseksi ja säilyttämiseksi suorittamia markkinointitoimenpiteitä. (
18
)
41.
Tässä arvioinnissa voi olla hyvin merkityksellistä se, että merkki ”The Bulldog”on ollut rekisteröitynä tavaramerkkinä alkoholittomia juomia varten jo vuodesta 1983 lähtien. Tavaramerkki ”Red Bull” on tosin muutamia päivää vanhempi, mutta on epäselvää, tunnettiinko se jo tuolloin laajasti. De Vries voi tämän takia periaatteessa vedota kyseisen tavaramerkin osalta unionin oikeudessa tunnustettuun saavutettujen oikeuksien kunnioittamista koskevaan periaatteeseen (
19
) perustellakseen sen käytön alkoholitonta energiajuomaa varten. Olemassa olevan oikeuden käyttäminen ei periaatteessa voi olla sen takia epäoikeutettua ja vailla oikeuttamisperustetta, että toisesta tavaramerkistä tulee myöhemmin huomattavan tunnettu ja että sen suoja-alueen ja olemassa olevien tavaramerkkien suoja-alueiden välille syntyy tämän vuoksi ristiriita.
42.
Toisaalta on otettava huomioon, ettei de Vries itsekään väitä käyttäneensä kyseistä tavaramerkkiä ennen vuotta 1997 energiajuomaa varten. Myöskään Hoge Raad ei ole ilmeisesti tarkastellut ennakkoratkaisupyynnössä tämän tavaramerkin vaikutuksia. Se piti pikemminkin lähtökohtana sitä, että tavaramerkkiä käytettiin ravitsemuspalveluiden alalla muita taloudellisia toimintoja varten.
43.
Myös tällainen käyttäminen on kuitenkin otettava huomioon intressien vertailussa. Käyttäminen perustuu nimittäin sellaisen kolmannen suorittamiin omiin toimenpiteisiin, jota ei voida missään tapauksessa enää syyttää siitä, että hän harrastaisi vapaamatkustamista ilman omia toimenpiteitä. Pikemminkin merkin aikaisempi käyttö on voinut kasvattaa merkin vetovoimaa, mainetta ja arvostusta, mitkä on otettava huomioon kolmannen oikeutettuina intresseinä. Tämä pätee pienemmässä määrin myös silloin, kun kyseistä merkkiä on käytetty tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämisen jälkeen mutta ennen kuin tavaramerkistä tuli laajalti tunnettu. Tässä asiassa ei tarvitse ratkaista sitä, mikä paino on annettava merkin käyttämiselle sen jälkeen kun tavaramerkistä oli tullut laajalti tunnettu.
44.
Koska vetovoima, maine ja arvostus voivat seurata merkin aikaisemmasta käyttämisestä, sen nykyinen käyttäminen voi lisäksi soveltua myös tavaramerkin alkuperän osoittamistehtävän toteuttamiseen, jolloin se edesauttaa siihen, että kuluttajille annetaan paremmin tietoja. Näin ollen nyt käsiteltävässä asiassa on mahdollista, että ainakin Amsterdamissa olevat kuluttajat voivat paremmin yhdistää merkin ”The Bulldog”tiettyyn yritykseen kuin nimet ”De Vries” ja ”Leidseplein Beheer” tai jonkin täysin uuden nimityksen.
45.
Tämä oikeutettu intressi aikaisemmin käytetyn merkin käyttämiseen ei häviä myöskään sen takia, että de Vries oli mahdollisesti aloittanut energiajuomien markkinoinnin vasta sen jälkeen kun Red Bullin tuotteesta oli tullut hyvin suosittu. Tavaramerkkioikeuden tarkoituksena ei ole estää tiettyjä yrityksiä ottamasta osaa kilpailuun tietyillä markkinoilla. Tällaista kilpailua sisämarkkinoilla pidetään pikemminkin toivottavana, kuten asiassa Interflora ja Interflora British Unit annetusta tuomiosta käy ilmi. (
20
) Yritysten pitäisi olla kyseisessä kilpailussa – ellei sekaannusvaarasta muuta johdu – periaatteessa myös oikeutettuja käyttämään merkkejä, joilla ne tunnetaan markkinoilla.
46.
Näin ollen Red Bullin esittämää esimerkkiä tunnetusta kirjakaupasta, jonka nimi on ”Green Apple”ja joka alkaa myydä tällä nimityksellä tietokoneita, ei myöskään voida automaattisesti katsoa laajalti tunnettuun tavaramerkkiin ”Apple” liittyvien oikeuksien loukkaamiseksi.
47.
Kuten komissio kuitenkin täysin oikein korostaa, aikaisemmin käytetyn merkin käytön tiettyjä muotoja on edelleenkin mahdollista vastustaa, kun nämä käyttömuodot – kun otetaan huomioon kaikki olosuhteet – ovat omiaan ilman perusteltua syytä merkitsemään laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka olemaan niille haitaksi. Näin on katsottava tapahtuvan esimerkiksi silloin, kun merkin esittäminen saa kuluttajassa aikaan vaikutelman merkin ja laajalti tunnetun tavaramerkin erityisestä läheisyydestä.
48.
Toimivaltaisten kansallisten tuomioistuinten on otettava huomioon kaikki nämä tekijät tutkiessaan, merkitseekö merkin käyttäminen laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua ja ilman perusteltua syytä tapahtuvaa hyväksi käyttämistä.
V Ratkaisuehdotus
49.
Ehdotan sen vuoksi, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Punnittaessa sitä, käyttääkö jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu kolmas laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskykyä tai mainetta epäoikeutetusti ja ilman perusteltua syytä hyväksi, jos hän käyttää merkkiä, joka on samankaltainen kuin laajalti tunnettu tavaramerkki, kolmannen hyväksi on luettava, jos hän on jo käyttänyt merkkiä vilpittömässä mielessä muita tavaroita tai palveluja varten ennen laajalti tunnettua tavaramerkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen jättämistä tai ennen kuin kyseisestä tavaramerkistä tuli laajalti tunnettu.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: saksa.
(
2
)	Asia C-323/09, Interflora ja Interflora British Unit, tuomio 22.9.2011 (Kok., s. I-8625, 91 kohta).
(
3
)	Ennakkoratkaisupyyntö koskee jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annettua ensimmäistä neuvoston direktiiviä 89/104/ETY (EYVL L 40, s. 1). Asiassa on kuitenkin sovellettava jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2008/95/EY (EUVL L 299, s. 25), jonka asian kannalta merkitykselliset säännökset eivät kuitenkaan poikkea sisällöltään ensiksi mainitusta direktiivistä.
(
4
)	Ennakkoratkaisupyynnön 3.10.2. kohta.
(
5
)	Asia C-292/00, Davidoff, tuomio 9.1.2003 (Kok., s. I-389, 30 kohta); yhdistetyt asiat C-236/08-C-238/08, Google France ja Google, tuomio 23.3.2010 (Kok., s. I-2417, 48 kohta) ja edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 68 kohta.
(
6
)	Asia C-487/07, L’Oréal ym., tuomio 18.6.2009 (Kok., s. I-5185, 36 kohta) ja edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 70 ja 71 kohta.
(
7
)	Asia C-252/07, Intel Corporation (Kok., s. I-8823, 27 ja 28 kohta); edellä alaviitteessä 6 mainittu asia L’Oréal ym., tuomion 38 ja 42 kohta ja edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 70 ja 71 kohta.
(
8
)	Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia L’Oréal ym., tuomion 41 kohta ja edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 74 kohta.
(
9
)	Asia T-21/07, L’Oréal v. SMHV – Spa Monopole (SPALINE), tuomio 25.3.2009 (43 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(
10
)	SMHV:n toisen valituslautakunnan 10.11.2010 tekemä päätös (OStCaR v. OSCAR) (asia R 1797/2008-2, 63 kohta).
(
11
)	Asia Bols v. Colgate Palmolive (Claeryn v. Klarein), tuomio 1.3.1975, GRUR International 1975, s. 399 (401).
(
12
)	Asia 19/67, van der Vecht, tuomio 5.12.1967 (Kok., s. 462 ja 473); asia 30/77, Bouchereau, tuomio 27.10.1977 (Kok., s. 1999, Kok. Ep. III, s. 485, 13 ja 14 kohta); asia C-56/06, Euro Tex, tuomio 14.6.2007 (Kok., s. I-4859, 27 kohta) ja asia C-426/05, Tele2 Telecommunication, tuomio 21.2.2008 (Kok., s. I-685, 25 kohta).
(
13
)	Edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 91 kohta.
(
14
)	Asia C-145/05, Levi Strauss, tuomio 27.4.2006 (Kok., s. I-3703, 29 kohta) ja asia C-482/09, Budějovický Budvar, tuomio 22.9.2011 (Kok., s. I-8701, 34 kohta).
(
15
)	Ks. julkisasiamies Mengozzin 10.2.2009 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-487/07, L’Oréal ym., tuomio 18.6.2009 (Kok., s. I-5185, ratkaisuehdotuksen 105 ja sitä seuraavat kohdat); Hacker, F., ”§ 14 – Ausschließliches Recht – Sonderschutz der bekannten Marke” teoksessa Ströbele ja Hacker, Markengesetz-Kommentar, 9. painos, Carl-Heymanns-Verlag, Köln, 2009, s. 925, 323 kohta ja Fezer, K.-H., Markenrecht, 4. painos, München, 2009, § 14, s. 1167, 814 kohta.
(
16
)	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Intel Corporation, tuomion 68 kohta ja edellä alaviitteessä 6 mainittu asia L’Oréal ym., tuomion 44 kohta.
(
17
)	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Intel Corporation, tuomion 67–69 kohta ja edellä alaviitteessä 6 mainittu asia L’Oréal ym., tuomion 44 kohta.
(
18
)	Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia L’Oréal ym., tuomion 49 kohta; alaviitteessä 5 mainitut yhdistetyt asiat Google France ja Google, tuomion 102 kohta ja edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 89 kohta.
(
19
)	Asia C-168/09, Flos, tuomio 27.1.2011 (Kok., s. I-181, 50 kohta).
(
20
)	Ks. edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Interflora ja Interflora British Unit, tuomion 91 kohta. Ks. lisäksi sisämarkkinoiden toteuttamista koskeva SEU 3 artiklan 3 kohta sekä sisämarkkinoista ja kilpailusta tehty pöytäkirja N:o 27 sekä asia C-496/09, komissio v. Italia, tuomio 17.11.2011 (Kok., s. I-11483, 60 kohta).