Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LAILA MEDINA
fördraget den 15 maj 2025(1)
Mål C‑541/23 P
Polwax S.A.
mot
Europeiska kommissionen
” Överklagande – Konkurrensrätt – Företagskoncentrationer – Marknaden för råparrafin och marknaden för paraffinvax – PKN Orlens förvärvade kontroll över Grupa Lotos – Beslut i vilket en företagskoncentration förklarades vara förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet – Talan om ogiltigförklaring som har väckts av tredje man – Definition av den relevanta marknaden – Bevisbörda och beviskrav – Omfattningen av tribunalens prövning i koncentrationsmål ”
1.        I sitt överklagande har Polwax S.A. yrkat att den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 14 juni 2023, Polwax/kommissionen
(T‑585/20, EU:T:2023:332)
(nedan kallad den överklagade domen) ska upphävas. Genom denna dom ogillades vederbörandes talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 14 juli 2020 (nedan kallat det omtvistade beslutet),(2) genom vilket Europeiska kommissionen fastställde att en företagskoncentration mellan Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (nedan kallad Orlen) och Grupa Lotos S.A. (nedan kallad Lotos) var förenlig med den inre marknaden och med artikel 57 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), under förutsättning att Orlen uppfyller vissa åtaganden.
2.        Polwax har framfört nio grunder till stöd för sitt överklagande. I enlighet med en begäran från EU-domstolen behandlas emellertid endast den första grunden i detta förslag till avgörande.
3.        Genom den första överklagandegrunden har Polwax särskilt gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, gjorde en uppenbart oriktig bedömning och missuppfattade Polwax inställning, genom att, för det första, slå fast att det ankom på Polwax, i egenskap av berörd part, att förebringa ”starka indicier” som visar att det förelåg ett konkurrensproblem, trots att detta kriterium inte borde ha tillämpats under sådana förhållanden, och, för det andra ålägga Polwax att åberopa ”starka indicier” som visar att de av kommissionen granskade varorna inom ramen för marknaden i föregående led (marknaden för råparaffin(3)) inte är utbytbara på efterfrågandesidan eller på utbudssidan, trots att det av förordning nr 139/2004 inte följer sådana skyldigheter i förhållande till tredje man och för det tredje genom att slå fast att de uppgifter som Polwax hade lämnat under förfarandet inte innehöll sådana ”starka indicier”. Vidare har Polwax gjort gällande att tribunalen agerade rättsstridigt genom att den underlät att analysera dynamiken i de olika segmenten på marknaden i föregående led och genom att den godtog att kommissionen, i praktiken, saknade belägg för sin slutsats att marknaden i föregående led varken var uppdelad eller segmenterad.
I.      Bakgrund till tvisten och förfarandet vid den nationella domstolen
4.        Bakgrunden till tvisten beskrivs i detalj i punkterna 2–23 i den överklagade domen. I detta förslag till avgörande är det tillräckligt att sammanfatta bakgrunden på följande sätt.
5.        Klaganden, Polwax, är ett polskt företag som tillverkar och saluför paraffinvax och paraffinbaserade produkter. Orlen är ett vertikalt integrerat företag som främst är verksamt inom raffinering och saluföring (inklusive detaljhandel) av bränsle och bränslerelaterade produkter i Republiken
Tjeckien, Tyskland, Litauen och Polen. Medan Lotos är ett vertikalt integrerat företag som främst är verksamt inom raffinering och saluföring (inklusive detaljhandel) av bränsle och bränslerelaterade produkter, främst i Polen. Orlen är verksamt på den petrokemiska marknaden och båda företagen är verksamma inom prospektering, utveckling och produktion av råolja och naturgas i föregående led.
6.        Inom ramen för det aktuella målet förvärvade Orlen full kontroll över Lotos. Den 15 maj 2020 inkom Polwax med sina synpunkter på meddelandet om invändningar och gjorde gällande att åtaganden borde fastställas för att säkerställa att företagskoncentrationen inte skulle komma att påverka Polwax tillgång till vissa insatsvaror, som det använde i sin produktion. Den 14 juli 2020 antog kommissionen det omtvistade beslutet.
7.        Kommissionen konstaterade bland annat att ”kombinationen av överlåtelser och andra åtaganden skulle göra det möjligt för förvärvarna av de överlåtna enheterna och för andra konkurrenter att i framtiden utsätta den sammanslagna enheten för effektiv konkurrens på de berörda marknaderna”, att ”förvärvaren av andelen i raffinaderiet skulle kunna importera betydande volymer i synnerhet på grossistmarknaderna för dieselolja och bensin tack vare en mer omfattande tillgång till infrastrukturen” och att ”förvärvaren tack vare denna kombination av raffineringskapacitet och potential för import skulle utöva ett konkurrenstryck som liknar Lotos före transaktionen”. Kommissionen drog således slutsatsen att ”transaktionen, såsom den ändrats genom åtagandena, inte längre skulle ge upphov till några konkurrensproblem” och preciserade att ”[d]etta beslut var beroende av att de åtaganden som gjorts till fullo fullgjordes”(4).
8.        Vad gäller den planerade företagskoncentrationens effekter på konkurrensen, undersökte kommissionen, i skäl 2003 i det omtvistade beslutet, den risk som hade framhållits av Polwax, nämligen att koncentrationen skulle leda till en avskärmning av insatsvaror. Polwax påstod att ”den sammanslagna enheten inte längre skulle sälja råparaffin till företaget eller endast skulle sälja till ett mycket högre pris, vilket skulle hindra företaget från att konkurrera med den sammanslagna enhetens paraffinverksamhet i efterföljande led”.
9.        I detta avseende konstaterade kommissionen, i skäl 2004 i det omtvistade beslutet, att om råparaffinmarknaden i föregående led definierades på nationell nivå, skulle Lotos ha en marknadsandel på mellan 30 och 40 procent
i Polen under åren 2017 och 2018. Kommissionen konstaterade att en sådan marknadsandel innebar att det förekom vertikala effekter, men underströk att mellan 60 och 70 procent
av källorna till råparaffin fortfarande var tillgängliga och att Orlen självt anlitade externa leverantörer. Kommissionen drog härav slutsatsen att det inte tycktes som att den sammanslagna enheten skulle kunna avskärma tillgången till råparaffin för Lotos kunder som var verksamma på paraffinvaxmarknaden.
10.      Kommissionen tillade, i skäl 2005 i det omtvistade beslutet, att Orlen endast hade en mycket liten marknadsandel i efterföljande led och drog därav slutsatsen att den sammanslagna enheten inte heller skulle ha något intresse av att avskärma tillgången till insatsvaror för Lotos kunder som är verksamma på denna marknad. Kommissionen noterade att Polwax självt hade understrukit att konkurrensen på nämnda marknad var stark, att den i vissa fall hade en global dimension och är utsatt för påtryckningar från kinesiska tillverkare.
11.      Kommissionen bekräftade, i skäl 2006 i det omtvistade beslutet, att det vid dess undersökning inte hade framkommit några tydliga bevis för att den effektiva konkurrensen påtagligt skulle komma att hämmas av det vertikala sambandet mellan marknaden för råparaffin i Polen och marknaden för paraffinvax inom EES.
12.      Vid tribunalen framförde Polwax i huvudsak två grunder. Som första grund gjorde företaget gällande att kommissionen hade åsidosatt artikel 2.1–2.3 i förordning nr 139/2004, som rör företagskoncentrationer. Kommissionens påstådda fel bestod i att den felaktigt hade definierat marknaderna, för det första, i efterföljande led för paraffinvax, för det andra, i föregående led för råparaffin. Därtill kritiserade Polwax kommissionen för att ha gjort en felaktig bedömning av företagskoncentrationens effekter på marknaden för råparaffin såväl som på marknaden för paraffinvax. Som andra grund gjorde företaget gällande att artikel 9.1 i förordning nr 139/2004 hade åsidosatts (grunden återkallades senare vid förhandlingen). I sin replik åberopade Polwax även en ny grund, i vilken vederbörande påstod att det omtvistade beslutet inte var tillräckligt motiverat vad gäller definitionen av de relevanta marknaderna. Genom den överklagade domen ogillade tribunalen talan i dess helhet.(5)
II.    Bedömning
13.      Polwax första grund avser felaktig rättstillämpning, uppenbart oriktiga bedömningar och missuppfattning av Polwax inställning, på så sätt att tribunalen, i punkterna 45 och 57–62 i den överklagade domen, underlät att utföra en effektiv prövning av kommissionens definition av den relevanta marknaden i det omtvistade beslutet och ålade Polwax ett felaktigt beviskrav. Den första överklagandegrunden består av tre delar.
A.      Den första överklagandegrundens första del
14.      I den första grundens första del har Polwax i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte artikel 2 i förordning nr 139/2004 genom att den ålade Polwax, i punkt 45 i den överklagade domen, att åberopa ”starka indicier” som visar att det föreligger ett konkurrensproblem till stöd för sitt påstående att råparaffinmarknaden i föregående led definierades på ett felaktigt sätt.
1.      Huruvida grunden kan tas upp till sakprövning
15.      Kommissionen har gjort gällande att den första grundens första del inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Polwax, vid tribunalen, bestred underlåtenheten att dela upp marknaden i föregående led för försäljning av råparaffin i andra avgränsade delmarknader. Polwax gjorde således gällande att kommissionen hade begått ett fel genom att inte ytterligare dela upp eller segmentera marknaden för råparaffin i marknader för lätt-, medeltung-, och tung råparaffin. Polwax har således varit motsägelsefull genom att, vid domstolen, dels hävda att dess anmärkning inte avsåg ”andra” marknader är dem som kommissionen beaktade i sin bedömning, dels hävda att kommissionen borde ha delat upp marknaden för råparaffin i mindre delmarknader (eller åtminstone i segment) i det omtvistade beslutet inom ramen för sin analys av vilka effekter företagskoncentrationen förväntades ha.
16.      I motsats till vad kommissionen har gjort gällande kan den första grundens första del tas upp till sakprövning, eftersom det framgår av domstolens praxis att påståendet om att tillämpliga bevisregler inte har iakttagits utgör en rättsfråga som kan prövas i ett mål om överklagande.(6)
2.      Bedömning i sak
17.      I den överklagade domen tillämpade tribunalen de beviskrav som gäller för en tredje man som väcker talan, i vilken denne angriper lagenligheten av ett beslut om företagskoncentration. Beviskraven har fastställts i tribunalens praxis men har ännu inte behandlats i domstolens praxis.(7) Det är därför lämpligt att, för det första, på ett allmänt plan bedöma vilket beviskrav som är lämpligt mot bakgrund av domstolens praxis och om tribunalens praxis är förenlig med detta beviskrav. För det andra ska det särskilt bedömas om tribunalen tillämpade detta beviskrav på ett korrekt sätt i det förevarande fallet, med avseende på definitionen av den relevanta marknaden.
a)      Inledande anmärkningar på bevisbördan och beviskravet samt omfattningen av prövningen
18.      Begreppen bevisbörda och beviskrav samt omfattningen av (rättsliga) prövningen är, som jag kommer att visa i den följande prövningen, förbundna med varandra, särskilt i fråga om företagskoncentrationer, och ska därför behandlas tillsammans.(8)
1)      Kommissionen måste visa att det är mer sannolikt än osannolikt att företagskoncentrationen påtagligt skulle (eller inte skulle) komma att hämma konkurrensen
19.      Enligt artikel 2 i förordning nr 139/2004 är kommissionen skyldig att undersöka företagskoncentrationens effekter på konkurrensen på de marknader där det finns en risk för att den effektiva konkurrensen påtagligen skulle komma att hämmas, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks.
20.      Det följer av domstolens praxis att ”kommissionens beslut om företagskoncentrationers förenlighet med den inre marknaden ska stödjas av tillräckligt väsentliga och samstämmiga uppgifter”.(9) Uppgifterna måste vara riktiga och tillförlitliga samt måste kunna ligga till grund för de slutsatser som dragits av dem.(10) Såsom tribunalen vidare har klargjort måste kommissionen dessutom inte bara fastställa sin sak med stöd av övertygande bevisning, utan den måste också fastställa att företagskoncentrationen skulle (eller inte skulle) ha en betydande inverkan på effektiv konkurrens ”med en tillräcklig grad av sannolikhet”(11).
21.      Domstolen har i detta avseende godtagit att kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor vid tillämpningen av de materiella bestämmelserna i förordning nr 139/2004, eftersom den gör framåtblickande ekonomiska analyser av sannolikheten för att en viss utveckling sker på den relevanta marknaden i framtiden.(12) På grundval av uppfattningen att kommissionens analys i företagskoncentrationsärenden inte kan fastställas med samma säkerhet som dess analyser i efterhand (med stöd av artikel 101 och artikel 102 FEUF) och med beaktande av att den är av framåtblickande natur, har domstolen slagit fast att kommissionen måste framställa uppgifter som visar att det är mer sannolikt än osannolikt att koncentrationen i fråga påtagligt skulle – eller inte skulle – hämma konkurrensen.(13)
22.      Tribunalen klargjorde följande: ”den omständigheten att en koncentration skulle ha konkurrenshämmande effekter [är] inte i sig […] tillräcklig för att anse att koncentrationen i fråga är oförenlig med den inre marknaden, när den inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av denna”.(14)
2)      Sökanden måste visa förekomsten av en uppenbart oriktig bedömning
23.      Det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över motiverar
”att unionsdomstolens prövning av ett kommissionsbeslut avseende en företagskoncentration ska begränsas till en kontroll av att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga och att beslutet inte är behäftat med någon uppenbart oriktig bedömning”.(15)
24.      För att möjliggöra för unionsdomstolarna att företa en sådan prövning har de parter som berörs av kommissionens beslut om företagskoncentrationer (inbegripet tredje man, såsom konkurrenter eller kunder), i enlighet med principen om ett effektivt domstolsskydd i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, i princip rätt att väcka talan mot lagenligheten av detta beslut vid tribunalen, med stöd av artikel 263 FEUF.
25.      Denna rättighet är emellertid förenad med en skyldighet för sökanden att framställa de grunder som åberopas och att förete bevisning till stöd för dessa grunder.
26.      När en sökande väcker en sådan talan kan denna talan, i enlighet med artikel 76 d i tribunalens rättegångsregler, ”endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheterna som talan grundas på, åtminstone kortfattat, framgår på ett konsekvent och begripligt sätt av innehållet i själva ansökan, i syfte att säkerställa rättssäkerheten och en god rättsskipning”.(16) Det framgår i detta avseende av domstolens praxis att sökanden spelar en viktig roll, genom att det erinras om att ”det ankommer på [sökanden] att framställa grunder och förete bevisning till stöd för sin talan mot … beslut[et]”.(17)
27.      När det, närmare bestämt, kommer till sådana unionsrättsliga områden som är relaterade till unionens koncentrationskontroll, till exempel konkurrensrätten enligt artikel 101 eller 102 FEUF, ”krävs av [sökanden] … att identifiera de ifrågasatta omständigheterna i det omtvistade beslutet, framställa grunder härför och förete bevisning, som kan bestå i starka indicier[(18)] på att det finns fog för anmärkningarna”.(19)
28.      I domen
EFIM/kommissionen(20) ogillade domstolen klagandens talan, enligt vilken klaganden begärde att domstolen skulle fastställa att tribunalen hade åsidosatt artikel 47 i stadgan genom att den hade ålagt klaganden att förete bevisning till stöd för den påstådda överträdelsen. Domstolen underströk att det, inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett kommissionsbeslut, ankommer på sökanden att lägga fram argument och bevisning vid unionsdomstolarna och att tribunalen således inte hade gjort en oriktig bedömning när den fann att EFIM hade bevisbördan.(21) Detta avgörande är särskilt relevant, eftersom såväl i) tredje man i mål om koncentrationskontroll som ii) klagande tredje man i mål som rör artiklarna 101 och 102 FEUF har liknande egenskaper. Båda har, bland annat, endast en begränsad rätt att få tillgång till kommissionens administrativa akt.(22)
29.      Liknande iakttagelser kan göras i domstolens praxis på andra närliggande unionsrättsliga områden. För det första framgår det av domstolens fasta praxis på det unionsrättsliga området för statligt stöd att den omständigheten att tribunalen förväntar sig att en part som har väckt talan om ogiltigförklaring framlägger bevisning till stöd för sina påståenden inte strider mot en korrekt fördelning av bevisbördan. Snarare ”[ankommer] det i princip … på den person som gör gällande faktiska omständigheter till stöd för ett yrkande eller ett argument att visa att de föreligger”.(23) För det andra tillämpade domstolen samma metod i rättspraxis avseende antidumpning.(24)
3)      Beviskrav: uppgifterna måste visa att det har gjorts en uppenbart oriktig bedömning, som gör att kommissionens bedömning framstår som osannolik och därmed får vågskålen att väga över
30.      Härnäst kommer jag att behandla frågan om hur högt ställt beviskravet är för sökanden i mål om företagskoncentrationer.
31.      Vad gäller prövningen av komplicerade ekonomiska bedömningar har domstolen har slagit fast följande. För att kunna fastställa att kommissionen har gjort en sådan uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna som skulle kunna motivera att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras, ska den bevisning som har ingetts av sökanden vara tillräcklig för att medföra att de bedömningar av de faktiska omständigheterna som anges i beslutet förlorar sin trovärdighet.(25)
32.      I koncentrationsärenden är bevisningen sällan enhetlig, vilket innebär att kommissionen måste göra en avvägning (eller prioritering) av bevisningen och indicierna. För att hantera denna särskilda situation har tribunalen, i sin hittillsvarande praxis, med rätta, slagit fast att sökanden endast kan vinna framgång om vederbörande kan visa att sammanvägningen av de olika bevisen i ärendeakten är så omotiverad och osannolik att den inte kan underbygga kommissionens bedömning.(26)
33.      Det ska i detta hänseende påpekas att domstolen och tribunalen inte kräver att sökanden bevisar bortom rimligt tvivel(27) att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning av företagskoncentrationen. Den relevanta prövningsgrunden är sannolikhetsavvägningen,(28) som åtföljs av specifika krav på bevisningens kvalitet, vilka, i princip, inte påverkar det uppställda beviskravet.(29)
34.      Av det ovan anförda följer att sökanden i koncentrationsmål måste lämna sammanhängande och tillräckliga uppgifter (det vill säga grunder och bevisning eller indicier). I en situation som i det förevarande fallet (som rör definitionen av den relevanta marknaden) ska, till exempel, uppgifternas kvalitet, i fråga om omfattning och detaljrikedom, motsvara kraven i avsnitt 6 i CO-formuläret,(30) som återfinns i bilaga I till förordning nr 802/2004(31), med titeln Marknadsdefinitioner. Domstolen har påpekat att bevisningens grundläggande funktion är att på ett övertygande sätt fastställa att ett argument är välgrundat,(32) vilket innebär att bevisningens kvalitet, under alla omständigheter, måste göra det möjligt för tribunalen att fastställa huruvida det är fråga om en uppenbart oriktig bedömning.(33)
35.      Av detta följer att sökanden måste framföra sammanhängande och tillräckliga uppgifter för att påvisa förekomsten av det påstått uppenbara felet, vilket i sin tur gör att kommissionens bedömning framstår som osannolik. Detta leder till att vågskålen väger över till fördel för sökandens slutsats och till nackdel för kommissionens slutsats (vad gäller huruvida den aktuella företagskoncentrationen ska godkännas eller inte). Med det sagt bör beviskravet på sökanden vara begränsat, med beaktande av de särskilda aspekterna av unionens koncentrationskontroll och dess förfarande. Till att börja med är kommissionen skyldig att anföra bevisning som visar att det är mer sannolikt än osannolikt att koncentrationen i fråga påtagligt skulle hämma (eller inte hämma) effektiv konkurrens. Sökanden kan följaktligen inte vara skyldig att göra mer än att visa att det har gjorts en uppenbart oriktig bedömning som skulle kunna leda till att vågskålen väger över i den riktning som anges ovan.
36.      Vid bedömningen av bevisningens kvalitet, inom ramen för beviskravet som ställs på en sökande, måste man dessutom ha två aspekter i åtanke. För det första stöter sökanden även på svårigheter när vederbörande utför sin framåtblickande analys i syfte att angripa beslutet om den föreslagna koncentrationen.
Bevisningen som ska anföras för att påvisa förekomsten av en uppenbart oriktig bedömning från kommissionens sida präglas även av osäkerhet och den framåtblickande karaktären på analysen som ligger till grund för koncentrationsbeslutet.(34) För det andra har en sökande därtill inte samma utredningsbefogenheter som kommissionen har när det kommer till att samla in bevisning.(35) Kravet på sökanden att underbygga sina grunder i tillräckligt hög grad kan således inte fullt ut motsvara de krav som ställs på denna institution. Under alla omständigheter är de krav som ställs på sökanden begränsade till skyldigheten att tillhandahålla sammanhängande och tillräckliga uppgifter till stöd för den påstått uppenbart oriktiga bedömningen som kommissionen har gjort sig skyldig till, vilket medför att kommissionens bedömning förlorar sin trovärdighet.(36)
37.      Sådana uppfattningar som anges i punkt 31 i detta förslag till avgörande kommer även till uttryck i doktrinen,(37) där det har påpekats att domstolens dom Bertelsmann och Sony  borde tolkas så, att sökanden måste lägga fram bevisning som underbygger vederbörandes påstående att kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning, men att vederbörande inte måste lägga fram bevisning som faktiskt bevisar den egna bedömningen i sak (sökanden måste, till exempel, inte heller bevisa varför koncentrationen skulle komma att hämma konkurrensen). När sökanden väl har undanröjt hindret att i tillräcklig utsträckning underbygga att det har förekommit en uppenbart oriktig bedömning är kommissionen skyldig att försvara sina slutsatser såvitt avser de faktiska omständigheterna samt sin rättsliga och ekonomiska bedömning. Det är därmed kommissionen som har den slutliga bevisbördan.(38)
38.      Jag anser därför att sökanden i princip är skyldig att, genom av sina grunder och den bevisning eller de indicier som åberopas till stöd för dessa grunder, visa att kommissionens bedömning och de slutsatser som har dragits från denna bedömning saknar fog. För att lyckas med detta måste bevisningen, på ett konsekvent och tillräckligt sätt, kunna underbygga att kommissionens bedömning är osannolik, vilket innebär att det är fråga om en uppenbart oriktig bedömning.
4)      Kravet på att tillhandahålla starka indicier till stöd för att det föreligger ett verkligt konkurrensproblem, vilket kommissionen borde ha undersökt
39.      Den överklagade domen bygger på de krav som hittills har utvecklats av tribunalen (i målen easyJet och Niki Luftfahrt), men som ännu inte har behandlats av domstolen. Innan jag går vidare till att pröva den första överklagandegrunden i sak, kommer jag därför att undersöka huruvida beviskravet som har utvecklats i denna rättspraxis är förenligt med de krav som har uppställts av domstolen i den rättspraxis som analyseras ovan.(39)
40.      I domen i målet easyJet förklarade tribunalen bland annat att kommissionen är skyldig att undersöka de konkurrensproblem som koncentrationen för med sig på samtliga de marknader som skulle kunna påverkas av koncentrationen, om det finns starka indicier som pekar i denna riktning, även om det inte finns någon uttrycklig begäran från tredje man.(40)
41.      Tribunalen fastställde att beviskraven är följande, för det fall en sökande tredje man har gjort gällande att kommissionen har underlåtit att ta hänsyn till att det eventuellt förekommer ett konkurrensproblem: ”sökanden [måste] åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan inverkan att det borde ha undersökts av kommissionen”.(41)
42.      När tribunalen beskrev bevisningens art och kvalitet angav den att ”[f]ör att uppfylla detta krav [och denna börda] åligger det sökanden att identifiera de berörda marknaderna, beskriva konkurrenssituationen utan koncentrationen och ange de sannolika effekterna av koncentrationen vad gäller konkurrenssituationen på dessa marknader”.(42)
43.      För att säkerställa rättssäkerheten och en god rättsskipning innebär kravet på att det ska visas att det föreligger ett konkurrensproblem, att tribunalen har rätt att, i enlighet med den kontradiktoriska principen i artikel 64 i tribunalens rättegångsregler, avgöra saken, utan den behöver begära in ytterligare upplysningar, vilket kommissionen med rätta har påpekat.(43)
44.      I tribunalens motivering av denna slutsats, i domen i målet easyJet, konstaterades att det inte är tillräckligt för sökanden att ”endast [ha] anfört]” en teori om skadeverkningar,(44) utan att emellertid ha ”anför[t] några argument till stöd för påståendet”(45). Tribunalen drog därvid slutsatsen att sökandens påståenden inte får vara teoretiska, abstrakta eller allmänna bedyranden.(46) I stället ska de vara tillräckligt klart formulerade(47) och konkret bevisning måste anföras, som visar att kommissionens slutsatser är behäftade med ett uppenbart fel.(48)
45.      De förtydliganden som lämnades avseende bevisningens art och kvalitet är förenliga med kravet på att tillhandahålla sammanhängande och tillräckliga uppgifter till stöd för grunderna.
46.      I Niki Luftfahrt fastställde tribunalen åter igen principerna som framgår av domen i målet easyJet och introducerade ytterligare vägledning för sökande.
47.      Närmare bestämt fann tribunalen i domen i målet Niki Luftfahrt att sökanden måste ”identifiera de berörda marknaderna, beskriva konkurrenssituationen utan koncentrationen och ange de sannolika effekterna av koncentrationen vad gäller konkurrenssituationen på dessa marknader”.(49) En sökande vid tribunalen kan uppfylla detta krav genom att tillhandahålla uppgifter, vars omfattning och beskaffenhet är jämförbara med de uppgifter som krävs enligt avsnitt 6
i CO-formuläret i bilaga I till förordning nr 802/2004, vilka ges in till kommissionen av samgående parter i samband med att koncentrationen anmäls.(50)
48.      Avsnitt 6 i CO-formuläret kan faktiskt vara ett användbart mått på mängden och beskaffenheten av den bevisning som krävs, i en sådan situation som är i fråga i det föreliggande målet, vilket avser definitionen av den relevanta marknaden, såtillvida det gör det möjligt för sökande tredje man, såsom Polwax, att få en bättre förståelse för vilken typ av bevis och indicier de måste åberopa vid tribunalen, när de invänder mot kommissionens marknadsdefinition i ett koncentrationsbeslut.
49.      Av ovanstående överväganden följer att en sökande, när denne angriper lagenligheten av ett kommissionsbeslut, i vilket kommissionen godkänner en koncentration, måste visa att kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning, genom att åberopa starka indicier som visar att det föreligger ett verkligt konkurrensproblem som, på grund av konkurrensproblemets effekter, borde ha granskats av kommissionen. För att leva upp till detta krav måste sökanden åberopa sammanhängande och tillräckliga uppgifter vars kvalitet, på ett övertygande sätt, belägger argumentens riktighet och gör det möjligt för tribunalen att bedöma huruvida den påstådda oriktigheten föreligger. I detta avseende är sökanden skyldig att visa, på grundval av de uppgifter som vederbörande har lämnat (närmare bestämt grunder och bevisning eller indicier till styrkande av dessa grunder), att kommissionens bedömning och de slutsatser som har dragits från en sådan bedömning inte är välgrundade. Därigenom väger vågskålen över till förmån för sökandens slutsats och till nackdel för slutsatsen som kommissionen har gett uttryck för i sitt beslut. Vid den rättsliga prövningen måste dock beaktas de begränsningar som följer av att koncentrationskontrollen sker på förhand.
5)      Slutliga anmärkningar på den terminologi som används i tribunalens praxis
50.      I mina slutliga anmärkningar på tribunalens praxis, som åberopades i den överklagade domen, kommer jag, kortfattat, att behandla vissa terminologiska avvikelser. Som jag nedan kommer att förklara, beror dessa emellertid huvudsakligen på skillnader mellan de olika språkversionerna. Avvikelserna gör dock inte att rättspraxisen avviker i sak och i synnerhet inte beviskravet.
51.      Den term som används i den engelska språkversionen ”serious indicia” är i den tyska språkversionen av domen i målet Niki Luftfahrt, som, enligt artikel 49 i tribunalens rättegångsregler, är den text som äger vitsord,”zuverlässige Indizien”. Den term som används i den franska språkversionen är ”indices sérieux”. I den polska språkversionen av domen konstaterade tribunalen att sökanden var tvungen att tillhandahålla ”wiarygodne przesłanki” vilket på engelska blir ”reliable evidence” för att kunna angripa definitionen av den relevanta marknaden.
52.      I den polska språkversionen av den överklagade domen (punkterna 59 och 60), som är den text som äger vitsord, betonade tribunalen däremot, med avseende på den påstått felaktiga definitionen av den relevanta marknaden, behovet av att tillhandahålla ”poważne poszlaki” (”starka indicier”).(51) Detta är ett annat begrepp än det som används i domen i målet Niki Luftfahrt. På ett liknande sätt måste, enligt den engelska språkversionen av den överklagade domen, ”compelling evidence” (punkterna 57–61) eller ”compelling indications” (punkt 45) åberopas, medan ”serious indicia” måste åberopas enligt den engelska språkversionen av domen i målet Niki Luftfahrt. I den franska språkversionen använde tribunalen emellertid begreppet ”indices sérieux” (för både ”övertygande indicier” och ”övertygande bevisning”), det vill säga samma begrepp som framgår i domen i målet Niki Luftfahrt.
53.      Som kommissionen med rätta har påpekat, har emellertid dessa terminologiska skillnader ingen inverkan på det beviskrav eller det krav på bevisningens kvalitet som tribunalen fordrar. Som anges ovan, beror detta på att tribunalen, i alla dess ifrågavarande domar, ålade sökanden att visa att det hade förekommit en uppenbart oriktig bedömning, genom att tillhandahålla jämförbara uppgifter, vilka i huvudsak motsvarade kraven i avsnitt 6 i CO-formuläret.
b)      Den första grundens första del: tillämpningen av rättspraxis (domarna easyJet och Niki Luftfahrt) i den överklagade domen
54.      I skäl 1997 i det omtvistade beslutet definierades marknaden i föregående led som marknaden för försäljning av råparaffin, huvudsakligen på grundval av kommissionens dittillsvarande beslutspraxis (punkterna 52 och 53 i den överklagade domen).
55.      Tribunalen påpekade (punkt 56 i den överklagade domen) att Polwax inlaga innehöll flera hänvisningar till de olika typerna av råparaffin, nämligen lätt, medeltung och tung råparaffin, samt till deras olika egenskaper och användningsområden, men att, i den mån dessa hänvisningar ska anses utgöra en invändning om att det hade skett en felaktig definition av marknaden i föregående led på grundval av att kommissionen borde ha fastställt att det fanns tre olika marknader beroende på vilken av dessa tre typer av råparaffin som det var fråga om, kunde invändningen dock inte kan godtas.(52) Tribunalen fann, i punkterna 57–62 i den överklagade domen, att talan inte kunde vinna bifall på denna grund.
56.      I punkt 45 i den överklagade domen hänvisade tribunalen till det tillämpliga beviskravet, varmed sökanden bland annat ålades att, i synnerhet, ”åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan inverkan att det borde ha undersökts av kommissionen”.(53)
57.      Tribunalen slog, i punkterna 57–62 i den överklagade domen, fast att det ankom på Polwax att lägga fram starka indicier som visar att lätt, medeltung och tung råparaffin inte var tillräckligt utbytbara för att de skulle kunna omfattas av samma marknad. Närmare bestämt ankom det på sökanden att lägga fram starka indicier som visar att dessa olika typer av råparaffin inte var tillräckligt utbytbara på efterfrågandesidan och på utbudssidan för att de skulle kunna hänföras till samma marknad.
Detta gjorde inte sökanden.
58.      Polwax har i överklagandet huvudsakligen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte artikel 2 i förordning 139/2004 genom att den, i punkterna 45 och 57–60 i den överklagade domen, ålade Polwax att, till stöd för sitt påstående att det skedde en felaktig definition av marknaden i föregående led, anföra ”starka indicier” som visar att den relevanta marknaden kan definieras snävare än på det sätt som kommissionen definierade den. Polwax har gjort gällande att ett krav på att anföra ”starka indicier” som visar att det föreligger ett konkurrensproblem, i enlighet med domarna easyJet och Niki Luftfahrt, inte var tillämpligt i det förevarande fallet. Enligt Polwax tar ett sådant beviskrav endast sikte på problem ”på andra marknader än dem som omfattas av kommissionens konkurrensanalys” och inte relevanta marknader som påstås vara mer begränsade, vilka endast tar sikte på produkter som undersöktes av kommissionen i det omtvistade beslutet.
59.      Kommissionen  har gjort gällande att första delen av Polwax första grund är verkningslös och därför inte kan tas upp till sakprövning. Kommissionen och Orlen har dessutom, i huvudsak, gjort gällande att Polwax argument är motsägelsefulla och att denna delgrund, i vilket fall som helst, saknar fog.
60.      Jag anser att Polwax inte kan vinna framgång med sitt huvudargument, att den överklagade domen bygger på en felaktig tillämpning av rättspraxis (domarna i målen easyJet och Niki Luftfahrt), i den del Polwax påstår att denna rättspraxis endast tar sikte på problem på andra marknader än de som omfattas av kommissionens konkurrensanalys.
61.      Kravet på sökanden att förebringa starka indicier föreligger i princip i förhållande till varje enskild marknad, i den mån vederbörande avser att, i sak, underbygga sina, vid tribunalen, framförda anmärkningar på kommissionens definition av den relevanta marknaden.
62.      Jag anser att tribunalen, i punkterna 45 och 57 i den överklagade domen, endast erinrade om att det, med hänsyn till tribunalens begränsade prövningsutrymme i frågor som rör komplicerade ekonomiska bedömningar, inte är tillräckligt att sökanden endast påstår att marknadsdefinitionen är felaktig.
63.      I punkt 58 i den överklagade domen noterade tribunalen att det ”[n]ärmare bestämt ankom … på sökanden, mot bakgrund av den metod som anges i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i [unionens] konkurrenslagstiftning[(54)] att lägga fram starka indicier som visar att de olika typerna av råparaffin inte är tillräckligt utbytbara på efterfrågesidan och utbudssidan för att de ska omfattas av samma marknad”.
64.      Vidare påpekade tribunalen, i punkt 59 i den överklagade domen, att ”[v]ad gäller efterfrågan borde sökanden ha lagt fram starka indicier som visade att kunder som köpte en typ av råparaffin inte skulle ha köpt en annan typ av råparaffin vid en liten prisökning, och att dessa typer därför inte kunde anses vara utbytbara[(55)]”.
65.      Tribunalen tillade, i punkt 60 i den överklagade domen, att ”[m]ed avseende på utbudet borde sökanden ha lagt fram starka indicier som visade att leverantörer av en typ av råparaffin, som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna, inte på kort sikt kunde ställa om sin produktion till produktion av en annan typ av råparaffin och sälja den utan att drabbas av väsentliga tilläggskostnader eller risker (se, för ett liknande resonemang, punkterna 20–24 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad)”.
66.      Att kräva att sökanden ska tillhandahålla ”starka indicier” bör inte tolkas som att man går så långt som att kräva en fullständig och systematisk analys (vilket ankommer på kommissionen). I linje med kravet på att förebringa sammanhängande och tillräckliga uppgifter som på ett övertygande sätt visar att argumenten är välgrundade, var sökanden i stället skyldig att åtminstone lägga fram tillförlitliga, kontrollerbara och objektiva indicier, som kunde visa att en mer begränsad marknadsdefinition var uppenbart nödvändig, med desto större skäl som det inte förelåg någon överlappning mellan de samgående parterna på de berörda marknaderna.
67.      Logiken i de krav som har slagits fast i tribunalens praxis (domarna easyJet och Niki Luftfahrt) innebär inte att sökanden i målet vid tribunalen, snarare än kommissionen, är skyldig att visa att den effektiva konkurrensen påtagligt skulle komma att hämmas. I stället fordras att sökanden visar att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning i sin definition av den relevanta marknaden och i sin konkurrensanalys. En sådan uppenbart oriktig bedömning skulle kunna föreligga om kommissionen helt hade bortsett från att det förekom vissa andra marknader, vilka därmed inte hade beaktats i kommissionens konkurrensanalys. För att visa att kommissionen har gjort sig skyldig till en sådan uppenbart oriktig bedömning är det emellertid inte tillräckligt att sökanden enbart påstår att kommissionen har begått ett fel. Det är också nödvändigt att identifiera de marknader där det inte förelåg någon överlappning mellan parternas verksamheter och att tillhandahålla sammanhängande och tillräckliga uppgifter som visar att det, på dessa marknader, finns ett konkurrensproblem till följd av koncentrationen.(56)
68.      Med andra ord anser jag att kravet på sökanden att tillhandahålla ”starka indicier” innebär att de indicier som anförs måste vara övertygande och tillräckligt specificerade för att föranleda att kommissionens komplexa bedömning i dess beslut om koncentrationskontroll upphävs. Dessa indicier måste visa att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning och att kommissionens bedömning inte längre gör det möjligt att dra slutsatsen att det är mer sannolikt än osannolikt att koncentrationen ”inte skulle” (eller ”skulle” i förekommande fall) påtagligt hämma en effektiv konkurrens.
69.      Om beviskravet skulle sättas så lågt att en sökande tredje man skulle kunna få till stånd att kommissionens beslut upphävs enbart genom att stödja sig på teoretiska argument och enkla påståenden, utan att ha framfört starka indicier, skulle den effektiva tillämpningen av unionens koncentrationskontroll otillbörligen hindras.(57)
70.      Av detta följer att tribunalen inte begick något fel när den ålade Polwax en skyldighet att ”åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan inverkan att det borde ha undersökts av kommissionen” (punkt 45 i den överklagade domen). Detta gjorde det möjligt för tribunalen att, i punkt 61 i den överklagade domen, huvudsakligen slå fast att Polwax inte hade underbyggt sitt påstående genom övertygande bevisning att det inte föreligger en tillräcklig grad av utbytbarhet mellan dessa typer av råparaffin för att en typ skulle kunna ersättas av en annan typ, varken avseende efterfrågan eller utbud.
71.      För fullständighetens skull kommer jag att göra följande överväganden.
72.      Polwax kritiserade, vid tribunalen, underlåtenheten att dela in marknaden för råparaffin i föregående led i olika marknader för saluföring av lätt-, medeltung- och tung råparaffin.
73.      Som kommissionen har påpekat kan det hävdas att Polwax inte, utan att motsäga sig självt, kan göra gällande dels att det saknas en konkurrensanalys av vad bolaget anser vara separata relevanta marknader, dels göra gällande att dessa marknader trots allt har varit föremål för en konkurrensbedömning, i syfte att utesluta tillämpligheten av tribunalens praxis.(58) Oberoende av denna eventuella motsägelse kvarstår det faktum att Polwax var skyldigt att underbygga sin grund genom sammanhängande och tillräckliga uppgifter.
74.      Som Orlen har noterat framgår det av handlingarna i målet att Polwax inte kan definiera de exakta konturerna av de andra föreslagna marknadsdefinitionerna och, framför allt, på ett trovärdigt sätt belägga påståendet att en annan marknadsdefinition skulle vara nödvändig.
75.      Av detta följer att tribunalen, på ett korrekt sätt, behandlade de argument som Polwax anförde i första instans och inte gjorde någon felaktig bedömning när den fann att tribunalens praxis (domarna easyJet och Niki Luftfahrt)var tillämplig och hade tillämpats på ett korrekt sätt i den överklagade domen.
76.      Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första överklagandegrundens första del.
B.      Den första överklagandegrundens andra del
77.      Tribunalens slutsatser i punkterna 57–60 i den överklagade domen, vilka också är relevanta för den första grundens andra del, anges i punkterna 62–65 i detta förslag till avgörande. Punkt 61 i den överklagade domen sammanfattas i punkt 70 i detta förslag till avgörande.
78.      Polwax har, inom ramen för den första grundens andra del, i huvudsak gjort gällande att även om kravet på att ”åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan inverkan att det borde ha undersökts av kommissionen”(59) är tillämpligt i det förevarande fallet, innebär det inte att Polwax var skyldigt(60) att åberopa starka indicier med avseende på var och en av de olika faktorer som beaktas när den relevanta marknaden definieras. Med hänsyn till att Polwax endast var ”en berörd tredje man” i det administrativa förfarandet borde företaget, med andra ord, inte ha varit skyldigt att åberopa starka indicier som visar att de olika kategorierna av råparaffin (lätt, medeltung och tung) inte var utbytbara vare sig på efterfrågandesidan eller på utbudssidan.
79.      Polwax har gjort gällande att tribunalens krav går längre än att ålägga Polwax att visa att det föreligger ett konkurrensproblem på den relevanta marknaden och att företaget, i egenskap av berörd tredje man, i själva verket föreläggs att i detalj definiera den relevanta marknaden. Polwax har gjort gällande att det i stället ankommer på kommissionen att tillhandahålla en detaljerad definition av den relevanta marknaden. Varken förordning nr 139/2004 eller
förordning
nr 802/2004 ålägger berörd tredje man så långtgående skyldigheter. Polwax har i sin replik gjort gällande att kommissionen felaktigt påstod att sökanden måste åberopa relevant och konsekvent bevisning som visar att den effektiva konkurrensen påtagligt skulle komma att hämmas. Påståendet framfördes först i samband med överklagandet, varför det inte kan tas upp till sakprövning.
80.      Kommissionen  och  Orlen har i huvudsak gjort gällande att argumenten som hänför sig till felaktig rättstillämpning inte kan godtas och att samtliga argument som hänför sig till en påstådd oriktig bedömning inte kan tas upp till sakprövning. Kommissionen har särskilt erinrat om att tribunalen har gjort det klart att det är inom ramen för kontrollen av att de faktiska omständigheterna är riktiga och att det inte föreligger någon uppenbart oriktig bedömning som sökanden måste ”åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan inverkan att det borde ha undersökts av kommissionen”.(61) Den har emellertid påpekat denna skyldighet ska särskiljas från den skyldighet som åligger Polwax, i egenskap av tredje man som berörs av det administrativa förfarandet vid kommissionen, medan Polwax inte tycks göra någon sådan åtskillnad.(62) Kommissionen har i dupliken invänt mot Polwax påståenden. Kommissionen har även påpekat att Polwax jämförelse med målet easyJet  i själva verket är densamma som att godta kommissionens argument, eftersom sökandens invändningar i det målet, liksom i det förevarande fallet, tog sikte på separata marknader utan någon överlappning mellan parternas verksamheter.
81.      Jag anser att det, i motsats till vad Polwax tycks ha gjort gällande inom ramen för denna argumentationslinje, inte är en fråga om sökandebolagets rättigheter i egenskap av tredje man i förfarandet för koncentrationskontroll, vilka föreskrivs i artikel 18.4 andra meningen i förordning nr 139/2004 och artikel 11 i förordning nr 802/2004. Den fråga som domstolen har att ta ställning till är snarare huruvida tribunalen, inom ramen för sin lagligenlighetsprövning, har tillämpat ett lämpligt beviskrav vid prövningen av huruvida ett påstått uppenbart fel förelåg.
82.      Vidare anser jag att punkt 45 i den överklagade domen ska läsas tillsammans med punkterna 57–60 i samma dom. Som jag förklarar inom ramen för första grundens första del har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om koncentrationskontroller, vilket motiverar att unionsdomstolarnas prövning särskilt begränsas till en kontroll av huruvida en uppenbart oriktig bedömning förelåg. Jag noterade också att tribunalen, i ovannämnda punkter, med rättaslog fast att det, med hänsyn till tribunalens begränsade möjligheter att pröva frågor som rör komplicerade ekonomiska bedömningar, inte är tillräckligt att sökanden endast påstår att marknadsdefinitionen är felaktig. Sökanden ska även åberopa starka indicier som visar att grunderna är välgrundade.
83.      Det ska inledningsvis påpekas att domstolen har klargjort att ”en riktig avgränsning av den aktuella marknaden är en nödvändig förutsättning för och måste föregå en bedömning av en koncentrations effekter på konkurrensen”.(63) Det var av dessa skäl som tribunalen, i den överklagade domen, på grundval av domarna easyJet and Niki Luftfahrt, uttryckligen angav att det ankommer på sökanden att ”identifiera de berörda marknaderna, beskriva konkurrenssituationen utan koncentrationen och ange de sannolika effekterna av koncentrationen vad gäller konkurrenssituationen på dessa marknader” för att uppfylla kravet på att tillhandahålla starka indicier.(64)
84.      Som jag har förklarat inom ramen för den första grundens första del hade tribunalen således fog för att, i punkterna 45 och 57 i den överklagade domen,(65) kräva att Polwax skulle anföra ”starka indicier” eller ”övertygande bevisning”
som visar att de påstådda olika typerna av råparaffin inte kunde bytas ut mot varandra, till stöd för sina grunder varmed Polwax försökte visa att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning vid definitionen av den relevanta marknaden och för att bevisa att den produktmarknad som är i fråga i detta fall hade en mer begränsad omfattning och att marknadsdefinitionen därmed var felaktig. Tribunalen nöjde sig med att erinra om att det, med hänsyn till den begränsade prövningen i frågor som rör komplicerade ekonomiska bedömningar, inte är tillräckligt att en sökande vid tribunalen endast påstår att definitionen av den relevanta marknaden var felaktig. Tribunalen krävde härigenom inte att Polwax skulle uppfylla några beviskrav utöver de som normalt krävs av en sökande för att visa att det finns fog för grunderna.(66)
85.      För att kunna visa att kommissionen eventuellt hade gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att inte beakta koncentrationens effekter på marknader som var snävare än den råparaffinmarknad som kommissionen hade granskat i sin konkurrensanalys, fann tribunalen, med andra ord, rätteligen att det ankom på Polwax att åberopa starka indicier genom vilka sådana snävare marknader kunde identifieras.(67)
86.      Av detta följer att tribunalen inte tillämpade ett felaktigt beviskrav i det förevarande fallet. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del.
C.      Den första överklagandegrundens tredje del
87.      Tribunalens slutsatser i punkterna 57–60 i den överklagade domen, som även är relevanta vid prövningen av den första grundens tredje del, hänvisas till i punkterna 62–65 i detta förslag till avgörande. Punkt 61 i den överklagade domen sammanfattas, som ovan angetts, i punkt 70
i detta förslag till avgörande.
88.      Polwax  har, genom den första grundens tredje del, gjort gällande att tribunalen, i de ovannämnda punkterna i den överklagade domen, huvudsakligen fann att Polwax inte hade framfört stark bevisning för att visa att de olika kategorierna av råparaffin inte var utbytbara på efterfrågandesidan och på utbudssidan. Enligt Polwax är slutsatsen att det saknas bevis för att utbytbarhet föreligger uppenbart felaktig, eftersom man, från de påståenden och den bevisning som Polwax själv har framfört, kan dra den motsatta slutsatsen. Polwax har dessutom gjort gällande att tribunalen, genom att avslå företagets begäran om ett sakkunnigutlåtande, hindrade Polwax från att visa att dess påståenden var riktiga.
89.      Polwax anser vidare att tribunalen godtog den omständigheten att det inte förekom någon faktisk motivering eller analys av produktmarknaden i det omtvistade beslutet och företaget har kritiserat kommissionen för att enbart ha grundat sin analys på två tidigare beslut utan att ha gjort en egen analys.
90.      Polwax har slutligen gjort gällande att tribunalen, oaktat om kommissionens definition av den relevanta marknaden skulle godtas, åsidosatte gällande rätt genom att den underlät att analysera dynamiken i de olika marknadssegmenten och genom att den godtog den bristfälliga motiveringen av kommissionens ställningstagande i det omtvistade beslutet.
91.      Kommissionen  har gjort gällande att den första grundens tredje del inte kan tas upp till sakprövning, i den del som avser tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, och att den, oaktat detta, är ogrundad.
92.      Polwax har, i sin replik, vidhållit att denna delgrund för överklagandet kan tas upp till sakprövning och har därvid hänvisat till den rättspraxis enligt vilken domstolen har rätt att pröva tribunalens rättsliga klassificering av de faktiska omständigheterna och de juridiska slutsatserna som tribunalen har dragit av dem, även om tribunalen ensam är behörig att fastställa och bedöma dessa omständigheter. Så är fallet med den första grundens tredje del, eftersom den avser tribunalens vägran att under ”starka indicier”, som visar att det saknas utbytbarhet på efterfrågandesidan, kategorisera i) den omständigheten att råparaffin av en viss typ (till exempel lätt råparaffin) inte kan bytas ut mot en annan typ av råparaffin (till exempel medeltung råparaffin) och ii) den omständigheten att varje typ av råparaffin används för tillverkning av specifika produkter. Enligt Polwax utgör dessa omständigheter inte bara ett ”starkt indicium” utan till och med ”bevis” för att det saknas utbytbarhet. Polwax har därtill gjort gällande att definitionen av den relevanta marknaden utgör en rättslig klassificering av de faktiska omständigheterna och att den, som sådan, har varit föremål för begäran om förhandsavgörande.(68) Polwax har även kritiserat kommissionen för att inte ha angett på vilket sätt den undersökte huruvida råparaffin var utbytbart på efterfrågandesidan och utbudssidan.
93.      Enligt min mening innebär den första grundens tredje del endast att Polwax har framfört ett antal argument som är relaterade till prövningen av de faktiska omständigheterna och har därvid anklagat tribunalen för att ha gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den fann att Polwax inte hade tillhandahållit starka indicier som visar: i) ”att lätt, medeltung och tung råparaffin samt råparaffin av typen Bright Stock inte kunde ersättas av varandra (bristande utbytbarhet på efterfrågandesidan)” och ii) att dessa typer av råparaffin inte var utbytbara på utbudssidan.
94.      Tribunalen slog tydligt fast de faktiska omständigheterna, i synnerhet i punkten 61 i den överklagade domen.(69)
95.      Det är således tillräckligt att konstatera att tribunalens bedömning av den bevisning som åberopades vid densamma inte utgör en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning, med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats.(70) Eftersom Polwax har invänt mot tribunalens bedömning av de argument som framfördes vid tribunalen, genom att nu upprepa dem vid domstolen, men utan att påstå eller visa att tribunalen missuppfattade denna bevisning, kan överklagandet inte tas upp till sakprövning såvitt avser den första grundens tredje del.
96.      Under alla omständigheter saknar Polwax fog för sina argument, eftersom tribunalen gjorde en riktig bedömning när den angav kriterier för bedömningen av huruvida det potentiellt förelåg snävare marknader för råparrafin och när den konstaterade att Polwax hade underlåtit att tillhandahålla några starka indicier som visar att de olika typerna av råparaffin inte var utbytbara, vare sig på efterfrågandesidan eller på utbudssidan.
97.      För det första, vad gäller utbytbarhet på efterfrågandesidan noterade tribunalen, i punkt 59 i den överklagade domen, att ”sökanden [borde] ha lagt fram starka indicier som visade att kunder som köpte en typ av råparaffin inte skulle ha köpt en annan typ av råparaffin vid en liten prisökning”.
98.      Vad gäller detta kriterium konstaterade tribunalen, i punkt 61 i den överklagade domen, att påståendet att lätt, medeltung och tung råparaffin utgör insatsvaror i olika råvaror inte utgör starka indicier som visar att det inte föreligger en tillräcklig grad av utbytbarhet med avseende på efterfrågan mellan dessa olika typer av råparaffin.
99.      Det räcker att påpeka att Polwax inte har angett på vilket sätt tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller oriktig bedömning när den slog fast att sådana påståenden som de som Polwax hade framfört inte utgjorde starka indicier som visar att de olika typerna av råparaffin var utbytbara på efterfrågandesidan.
100. För det andra, vad gäller utbytbarhet på utbudssidan, har Polwax framfört ett antal faktiska omständigheter (som redan hade åberopats i första instans) avseende råparaffin och dess egenskaper, den omständigheten att inte alla raffinaderier tillverkar råparaffin, vissa begränsningar av tillgången på råparaffin, råparaffinproduktionens beroende av raffinaderitekniken och det råmaterial som används samt frånvaron av ett perfekt substitut för råparaffin som producerad av Lotus.
101. I punkt 60 i den överklagade domen angav tribunalen emellertid att det, för att kunna visa att det inte förelåg någon utbytbarhet på utbudssidan, var nödvändigt att framföra starka indicier ”som visade att leverantörer av en typ av råparaffin, som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna, inte på kort sikt kunde ställa om sin produktion till produktion av en annan typ av råparaffin och sälja den utan att drabbas av väsentliga tilläggskostnader eller risker”.
102. Tribunalen fann, med avseende på detta kriterium, i punkt 61 i den överklagade domen, att Polwax inte hade tagit upp frågan om en eventuell utbytbarhet med avseende på utbudet.
103. Som kommissionen påpekade har Polwax inte preciserat på vilket sätt tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att sådana allmänna påståenden om råparaffinproduktionens karaktär inte utgjorde starka indicier som visar att det förelåg utbytbarhet med avseende på utbudet.
104. För fullständighetens skull vill jag nu slutligen påpeka att även om Polwax numera har gjort gällande att tribunalens avslag på Polwax begäran om att inhämta sakkunnigutlåtande hindrade företaget från att visa att dess påståenden avseende utbytbarhet på efterfråge- och utbudssidan var riktiga, kvarstår det faktum att dess begäran om sakkunnigutlåtande i själva verket inte avsåg utbytbarhet eller, mer allmänt, frågor om marknadsdefinitionen.
105. Härav följer att överklagandet avvisas, såvitt avser den första grundens tredje del, och att talan, oaktat detta, inte kan vinna bifall, såvitt avser denna del.
III. Förslag till avgörande
106. Utan att det påverkar de övriga överklagandegrunderna, vilka ligger utanför ramen för detta förslag till avgörande, föreslår jag att överklagandet ska ogillas, eftersom det i en del inte kan tas upp till sakprövning och i övriga delar inte är välgrundat.
1      Originalspråk: engelska.
2      Beslut om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktion (ärende M.9014 – PKN Orlen/Grupa Lotos) (delgivet med nr C(2020) 4651) (EUT C 196, 2021, s. 8). Detta beslut antogs med stöd av artikel 8.2 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2024 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1).
3      Det vill säga det råmaterial som behövs för produktion av paraffinvaxer och en biprodukt av vid framställning av basolja från råolja i raffinaderier.
4      Den överklagade domen, punkt 13.
5      De relevanta avsnitten i den överklagade domen hänvisas till nedan i den del av förslaget till avgörande i vilken bedömningen sker (se punkterna 62–65 och 70).
6      Dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 44) (nedan kallad domen i målet Bertelsmann och Sony).
7      Följande domar överklagades inte: Dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen (T‑177/04, EU:T:2006:187) (nedan kallad domen i målet easyJet), dom av den 13 maj 2015, Niki  Luftfahrt/kommissionen (T‑162/10, EU:T:2015:283) (nedan kallad domen i målet Niki Luftfahrt) och dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen (T‑240/18, EU:T:2021:723).
8      Rättspraxis har tidigare kritiserats för att, vid upprepade tillfällen, blanda ihop beviskrav och omfattningen av prövningen. Se Vesterdorf, B., ”Standard of Proof in Merger Cases: Reflections in the Light of Recent Case Law of the Community Courts”, European Competition Journal, Vol. 1.1, 2005, s. 3–33.
9      Dom av den 13 juli 2023, kommissionen/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punkt 75 och där angiven rättspraxis) (min kursivering)  (nedan kallad domen i målet CK Telecoms).
10      Ibidem, punkt 125 och där angiven rättspraxis.
11      Se dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen (T‑210/01, EU:T:2005:456, punkt 340) (ej överklagad).
12      Domen i målet CK Telecoms, punkt 82.
13      Ibidem, punkt 87. Kriteriet ”mer sannolikt än osannolikt” är, med andra ord, beviskravet vid en ”sannolikhetsavvägning” som krävs för att fastställa att den effektiva konkurrensen påtagligt skulle komma att hämmas.
14      Dom av den 13 november 2024, Deutsche Telekom/kommissionen (T‑64/20, EU:T:2024:815, punkt 192). Se även dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen (T‑296/18, EU:T:2021:724, punkt 107).
15      Domen i målet CK Telecoms, punkt 84.
16      Se tribunalens rättspraxis avseende dess rättegångsregler: dom av den 27 januari 2021, KPN/kommissionen (T‑691/18, EU:T:2021:43, punkt 59 och 60 samt där angiven rättspraxis) (min kursivering) (nedan kallad domen i målet KPN) (ej överklagad).
17      Dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 64) (min kursivering).
18      ”Direkt bevisning” är vanligtvis: dokument, muntliga och skriftliga utlåtanden. I detta sammanhang är ”indirekt” bevisning, enligt min mening, analogt med ”indicier”. ”Indirekt bevisning” är ”bevisning som grundar sig på slutledning och inte på personlig kännedom eller observation”. ”Indicier” definieras som ”tecken; indikationer [inköpskvitton är ett tecken på ägande]”, Black’s Law Dictionary, upplaga 12, 2024. Se även domen i målet Bertelsmann and
Sony, punkt 127–129.
19      Domen av den
8 december 2011, Chalkor/kommissionen (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 65 (min kursivering).
20      Dom av den 19 september 2013, EFIM/kommissionen (C‑56/12 P, EU:C:2013:575, punkt 44 och 77).
21      Ibidem, punkt 73.
22      Tillkännagivande från kommissionen om handläggningen av klagomål rörande artiklarna 81 och 82 [EG] (EUT C 101, 2004, s. 65, punkt 69).
23      Dom av den 28 september 2023, Ryanair/kommissionen (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, punkt 72 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 29 juli 2024, Ryanair och Laudamotion/kommissionen (C‑591/21 P, EU:C:2024:635, punkt 133): ”[d]et ska, vad gäller … [klagandenas] påstående att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast … att de ”inte framförde någon konkret och underbyggd bevisning för att visa att alla eller vissa av de aktuella stödåtgärderna var avsedda att täcka samma stödberättigande kostnader som de som ingår i den skada som den aktuella stödåtgärden syftar till att avhjälpa”, vilket innebär att bevisbördan systematiskt läggs på klagandena, erinras om att det i princip ankommer på den person som gör gällande faktiska omständigheter till stöd för ett yrkande eller ett argument att visa att de föreligger”.
24      Beslut av domstolens ordförande den 25 januari 2008, Provincia di Ascoli Piceno och Comune di Monte Urano/Apache Footwear m.fl. (C‑464/07 P(I), EU:C:2008:49, punkt 9 och där angiven rättspraxis).
25      Dom av den 14 juni 2018, Lubrizol France/rådet (C‑223/17 P, EU:C:2018:442, punkt 39) och dom av den 7 maj 2020, BTB Holding Investments och Duferco Participations Holding/kommissionen (C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punkt 72): ”det går att påvisa ett uppenbart fel med åberopande av omständigheter som innebär att kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna i beslutet inte kan anses rimliga. Grunden avseende uppenbart oriktiga bedömningar ska däremot underkännas om den ifrågasatta bedömningen, trots de omständigheter som sökandena har åberopat, inte framstår som uppenbart oriktig”. Se även tribunalens rättspraxis: dom av den 27 februari 2013, Nitrogénművek Vegyipari/kommissionen (T‑387/11, EU:T:2013:98, punkt 25) och dom av den 12 juli 2018, Österrike/kommissionen (T‑356/15, EU:T:2018:439, punkt 170) (överklagandet ogillades). Detta synsätt har överförts på bankunionsområdet, se, i detta avseende, dom av den 1 juni 2022, Algebris (UK) och Anchorage Capital Group/kommissionen (T‑570/17, EU:T:2022:314, punkt 102–109). Se Lenaerts, K., Gutman, K., och Nowak, J. T., EU Procedural Law, andra upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2023, s. 401, fotnot 769.
26      Dom av den 18 maj 2022, Wieland-Werke/kommissionen (T‑251/19, EU:T:2022:296, punkt 165 och 611–618) (ej överklagad). Se Castillo de la Torre, F., Predicting the future: Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control, i Prete, L. och Rezki, L. (red.), ”Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl”, Springer 2025, kommande, tillgänglig på <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949>, s. 16.
27      Detta är ett strängare beviskrav som är tillämpligt i straffrättsliga och straffrättsliknande förfaranden och innebär att domstolen, efter att ha prövat bevisningen, inte får hysa några rimliga tvivel om förekomsten av de sakomständigheter som konstituerar brottet i fråga.
28      Detta är ett mindre strängt beviskravet som tillämpas i civilrättsliga mål och innebär att parten måste övertyga den berörda domstolen om att den påstådda handlingen är mer sannolik än osannolik.
29      Domen i målet CK Telecoms, punkt 75 och 77 samt där angiven rättspraxis.
30      CO-formulär är ett formulär som anger den information som ska lämnas till kommissionen i samband med en anmälan av en föreslagen koncentration enligt förordning nr 139/2004.
31      Kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 133, 2004, s. 1).
32      Domen i målet CK Telecoms, punkt 60 och 77 samt där angiven rättspraxis.
33      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Niki Luftfahrt, punkt 174–176 och 187.
34      Domen i målet CK Telecoms, punkt 82.
35      Se, bland annat, artikel 11 och 13 i förordning nr 139/2004.
36      Det innebär att sökanden, i motsats till kommissionens slutsats (att det är mer sannolikt än osannolikt att koncentrationen påtagligt skulle komma att hämma effektiv konkurrens), visar att det är mer sannolikt än osannolikt att koncentrationen påtagligt skulle komma att hämma effektiv konkurrens (och tvärtom om kommissionen hade dragit slutsatsen att koncentrationen inte påtagligt skulle hämma effektiv konkurrens).
37      Hirsbrunner, S., och von Köckritz, C., Rebalancing EC Merger Control: The ECJ’s Judgment in Case C‑413/06 P (Bertelsmann and Sony), Global Competition Policy, juli 2008, s. 17.
38      Bengtsson, C., Carpi, J.M., och Subočs, A., ”The Substantive Assessment of Mergers”, i Jones, C., och Weinert, L. (red.), EU Competition Law, uppl. II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, punkt 4.74 och följande punkter.
39      Se punkterna 20 och 23 i detta förslag till avgörande.
40      Domen i målet easyJet, punkt 64.
41      Domen i målet easyJet, punkt 65.
42      Domen i målet easyJet, punkt 66.
43      Dom av den 27 januari 2021, KPN/kommissionen (T‑691/18, EU:T:2021:43, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
44      Easyjet gjorde gällande att kommissionen felaktigt hade begränsat sin konkurrensbedömning till de marknader i vilka det förelåg en direkt eller indirekt överlappning mellan de samgående parternas verksamheter.
45      Domen i målet easyJet, punkt 66 och 67.
46      Tribunalen konstaterade att de få sifferuppgifter som Easyjet faktiskt hade framfört, inte var tillräckliga för att underbygga Easyjets påstående såvitt avser de marknader i vilka det inte föreligger någon överlappning, eftersom Easyjet inte hade identifierat dessa marknader.
47      Domen i målet easyJet, punkt 68: Tribunalen drog slutsatsen att den inte kunde avgöra om påståendet var välgrundat, eftersom sökanden inte ”på ett tydligt sätt [hade] identifierat [de marknader där det inte föreligger någon överlappning] ”.
48      Domen i målet easyJet, punkt 71 och 73.
49      Domen i målet easyJet, punkt 66 (som det hänvisas till i domen i målet Niki Luftfahrt, punkt 175).
50      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Niki Luftfahrt, punkt 120–123 och 176.
51      Med hänsyn till formuleringen i den franska versionen av den överklagade domen och med beaktande av användningen av termen ”wiarygodne przesłanki” för att översätta ”indices sérieux” till polska i de två domarna i målen easyJet och Niki Luftfahrt, samt punkt 45 i den överklagade domen, förefaller det som att denna term även är korrekta termen som borde ha använts i punkt 59 i den polska språkversionen av den överklagade domen.
52      Det kan påpekas att Polwax yttranden vid tribunalen och domstolen är oklara, såvitt avser huruvida Polwax anser att tung råparaffin och Bright Stock råparaffin tillhörde samma relevanta marknad. Även om Polwax, som kommissionen påpekade, vid tribunalen huvudsakligen endast gjorde åtskillnad mellan lätt, medeltung och tung råparaffin eller till och med endast mellan lätt och tung råparaffin (se punkt 40 i ansökan), skulle den ståndpunkt som Polwax har gett uttryck för även kunna tyda på att bolaget ansåg att tung råparaffin och Bright Stock råparaffin utgjorde en enda marknad (se punkt 120 i repliken). Under alla omständigheter kan inte något argument som syftar till att, i samband med överklagandet, visa att det förelåg en sådan skillnad, eller ens antyda att Bright Stock råparaffin utgjorde en separat marknad/ett separat segment, tas upp till sakprövning i den mån det skulle innebära att tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna kom i fråga (punkterna 56–61 i den överklagade domen).
53      I den överklagade domen hänvisades här till domen i målet easyJet, punkt 65 och 66, och domen i målet Niki Luftfahrt, punkt 174 och 175, i vilken ”serious indicia” användes i stället för ”compelling indications” i den engelska språkversionen.
54      EGT C 372, 1997, s. 5 (nedan kallad tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad).
55      Tribunalen hänvisar, för ett liknande resonemang, till punkterna 15–20 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad.
56      Se domen i målet easyJet, punkt 65.
57      Syftet med unionens koncentrationskontroll är att granska föreslagna företagskoncentrationer och förvärv för att förhindra skadliga effekter på konkurrensen. I förordning nr 139/2004 förbjuds därför koncentrationer och förvärv som skulle kunna hämma en effektiv konkurrens på den inre marknaden eller på en väsentlig del av den.
58      Domen i målet easyJet, punkt 65 och 66, och domen i målet Niki Luftfahrt, punkt 174 och 175.
59      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet easyJet, punkt 65.
60      Såsom tribunalen konstaterade i punkterna 57–61 i den överklagade domen.
61      Domen i målet easyJet, punkt 65.
62      Kommissionen har hänvisat till punkt 11, 13 och 14 i överklagandet.
63      Dom av den 31 mars 1998, Frankrike m.fl./kommissionen (C‑68/94 och C‑30/95, EU:C:1998:148, punkt 143 och där angiven rättspraxis).
64      Domen i målet easyJet, punkt 66.
65      Se punkt 60–70 i detta förslag till avgörande.
66      Se, analogt, dom av den 2 mars 1994, Hilti/kommissionen (C‑53/92 P, EU:C:1994:77, punkt 38). Se punkterna 39–49 i detta förslag till avgörande.
67      Se punkterna 56, 59 och 65–69 i den överklagade domen. Sådana starka indicier omfattar bland annat indicier som visar att produkterna inte uppfattas som utbytbara av kunder.
68      Dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C‑179/16, EU:C:2018:25,
punkt 48–67).
69      Se punkt 70 i detta förslag till avgörande.
70      Se dom av den 10 maj 2007, SGL Carbon/kommissionen (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, punkt 41 och där angiven rättspraxis).