62001CC0109_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I -
Inledning
1 I förevarande mål har Immigration Appeal Tribunal (Förenade kungariket) tagit upp frågor angående den fria rörligheten för personer. Den hänskjutande domstolens frågor rör närmare bestämt de rättigheter som enligt gemenskapsrätten kan tillerkännas en gemenskapsmedborgare som är gift med en person som inte är medborgare i en medlemsstat och som lämnar sitt ursprungsland för att under en begränsad period bosätta sig med sin make i en annan medlemsstat för att arbeta där. Kan gemenskapsmedborgaren vid återkomsten till ursprungsmedlemsstaten göra rättigheter gällande som enligt gemenskapsrätten tillerkänns migrerande arbetstagare, nämligen den rätt för hennes make att bosätta sig med henne i ursprungsstaten?
2 Förevarande mål har sin upprinnelse i en konkurrenssituation som uppstått mellan två skilda behörighetsområden. Det första gäller invandring. På gemenskapsrättens nuvarande stadium är invandringslagstiftningen medlemsstaternas angelägenhet. Medlemsstaterna har enligt gemenskapsrätten frihet att utforma sin lagstiftning som de finner lämpligt. I allmänhet tillåter medlemsstaterna invandrare att resa in i landet först efter en prövning i det enskilda fallet. I det sammanhanget har de rätt att tillämpa strikta kriterier, vilket de även gör. Trots detta ges gemenskapslagstiftaren genom artikel 63 EG möjlighet att fastställa betydande delar av invandringslagstiftningen på gemenskapsnivå, en möjlighet som dock endast utnyttjats i mycket begränsad omfattning.
3 I praktiken har medlemsstaternas behörighet betydelse främst i fråga om behandlingen av personer som är medborgare i tredje land, eftersom gemenskapsmedborgare i hög grad är undantagna från de nationella reglerna om invandring på grund av de rättigheter att bosätta sig i en medlemsstat som de inte är medborgare i vilka de tillerkänns genom gemenskapsrätten. Detta för mig till det andra behörighetsområdet, nämligen den fria rörligheten för personer inom Europeiska unionen. Inom det området tillerkänns medlemsstaternas medborgare direkt rättigheter genom EG-fördraget. Till följd av sekundärrätt och domstolens rättspraxis har deras rättigheter att flytta och bosätta sig i stort sett helt harmoniserats. Den behörigheten utövas således på unionsnivå. Domstolen har utförligt tolkat gemenskapsmedborgarnas rättigheter inom området för fri rörlighet för personer, vilket jag kommer att beskriva utförligare längre fram i mitt förslag till avgörande. Rätten att bo i en annan medlemsstat betraktas som en grundläggande rättighet och skall därför begränsas i minsta möjliga utsträckning. Således fortsätter vissa rättigheter enligt gemenskapsrätten att vara tillämpliga efter återkomsten till den egna medlemsstaten.
4 Vid sidan av medborgare i medlemsstaterna som bosätter sig i en annan medlemsstat, har även familjemedlemmarna till dessa medborgare i medlemsstaterna rätt till bosättning även om de själva är medborgare i ett tredje land. Enligt gemenskapsrätten har en medborgare i en medlemsstat inte bara en enskild rätt till bosättning utan även rätt att åtföljas av sin make (och andra familjemedlemmar). Enligt gemenskapens sekundärrätt tolkas rätten att åtföljas av maken de facto som en rätt som tillkommer den maken. Till följd av detta undantas även maken till en migrerande gemenskapsmedborgare i stor utsträckning från inresekraven enligt den nationella invandringslagstiftningen. Även om den migrerande medborgaren återvänder till sitt ursprungsland tycks det av domen i målet Singh(1) följa att maken från ett tredje land fortsättningsvis kan komma i åtnjutande av fri rörlighet för personer inom Europeiska unionen. Enligt den domen har en medborgare i en medlemsstat som har varit anställd i en annan medlemsstat vid sitt återvändande kvar sin rätt att åtföljas av sin make, oberoende av den personens nationalitet.
5 Detta är bakgrunden till förevarande mål. Hacene Akrich, sökande i målet vid den nationella domstolen, är medborgare i ett tredje land och hans maka är brittisk medborgare. Med stöd av den nationella behörigheten inom invandringsområdet nekades Hacene Akrich med hänsyn till sitt förflutna, inresetillstånd till Förenade kungariket. Eftersom gemenskapsrättens krav för att Hacene Akrich skall erhålla uppehållstillstånd är mindre strikta än de krav som följer av brittisk rätt, åberopar de berörda personerna följaktligen gemenskapsrätten. Vidare åberopar de inte bara gemenskapsrätten utan uppehöll sig även, vilket framgår av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, en viss tid i Irland för att försäkra sig om att gemenskapsrätten skall vara tillämplig på dem och inte den brittiska invandringslagstiftningen.
6 Jag utgår från dessa omständigheter i målet vid den nationella domstolen för att belysa följande aspekt. Med utgångspunkt från den fria rörligheten för personer är det i och för sig logiskt att maken till en migrerande unionsmedborgare inte omfattas av den nationella behörigheten i invandringsfrågor. Dennes krav enligt gemenskapsrätten syftar främst till att undanröja hinder för utövningen av gemenskapsmedborgarens egen rättighet att bo i en annan medlemsstat. Det kan inte förhålla sig så att maken till en gemenskapsmedborgare inte har rätt att flytta tillsammans med den medborgare som har för avsikt att utnyttja en frihet som följer av fördraget och bosätta sig i en annan medlemsstat.
7 Detta gäller dock främst makar från ett tredje land som redan har tillåtits resa in i en medlemsstat och således lagenligt befinner sig på Europeiska unionens territorium. Det är mindre självklart att med stöd av gemenskapsrätten även bevilja uppehållstillstånd till makar från ett tredje land som ännu inte har fått ett sådant tillstånd eller som, vilket är fallet beträffande Hacene Akrich, befinner sig på Europeiska unionens territorium utan uppehållstillstånd. Makens rätt till bosättning är en helt annan fråga än ett tillstånd att resa in till Europeiska unionens territorium. Detta illustreras tydligt i förevarande mål där inresa till Europeiska unionen tidigare nekades av en medlemsstat på grundval av en behörighet som tillhör den medlemsstaten.
8 I förevarande mål åberopas således gemenskapsrätten i ett mål som huvudsakligen rör den nationella behörigheten inom invandringsområdet. Det centrala i detta mål är nämligen inte en gemenskapsmedborgare som utövar en frihet som tillerkänns henne genom EG-fördraget och som vill åtföljas av sin make, utan en medborgare i ett tredje land som vill få rätt att resa in i en medlemsstat, i detta fall Förenade kungariket, på grund av rättigheter som genom gemenskapsrätten tillerkänns honom i egenskap av make till en gemenskapsmedborgare.
9 I förevarande mål utnyttjar de berörda personerna de omfattande möjligheter som gemenskapsrätten ger i fråga om den fria rörligheten för personer inom Europeiska unionen, och de har därvid bland annat åberopat domen i det ovannämnda målet Singh. De försöker således kringgå den invandringslagstiftning som Förenade kungariket, på grundval av sin nationella behörighet, har rätt att fastställa och tillämpa.
10 Jag kommer därmed till det problem som domstolen har att lösa. Skall domstolens omfattande rättspraxis, såsom den bland annat har kommit till uttryck i domen i målet Singh, leda till att den nationella invandringslagstiftningen alltid blir otillämplig när makar från tredje länder, som är gifta med gemenskapsmedborgare, vid den tidpunkt då de hade rätt att göra rättigheter gällande med stöd av gemenskapsrätten inte lagenligt befann sig inom Europeiska unionens territorium. Problemets betydelse accentueras av att gemenskapsrätten, när det gäller den fria rörligheten för personer, inte kontrollerar äktenskapets karaktär och varaktighet, medan detta test är av stor betydelse i den nationella invandringslagstiftningen för att förhindra skenäktenskap.
II - Tillämpliga bestämmelser
A - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
11 Artikel 39 EG har i här relevanta delar följande lydelse:
"1. Fri rörlighet för arbetstagare skall säkerställas inom gemenskapen.
2. Denna fria rörlighet skall innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor.
3. Den skall, med förbehåll för de begränsningar som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa, innefatta rätt att
...
c) uppehålla sig i en medlemsstat i syfte att inneha anställning där i överensstämmelse med de lagar och andra författningar som gäller för anställning av medborgare i den staten.
..."
12 För att underlätta den fria rörligheten för personer antogs rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen.(2) Den förordningen innehåller bestämmelser som styr den rättsliga ställningen för arbetstagarens familjemedlemmar. Artikel 10.1 i denna har således följande lydelse:
"1. Följande personer skall, oavsett sin nationalitet, ha rätt att bosätta sig tillsammans med en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som är anställd i en annan medlemsstats territorium:
a) Arbetstagarens make och deras avkomlingar som är under 21 års ålder eller är beroende av dem för sin försörjning,
..."
13 Jag vill även nämna ett äldre men fortfarande gällande direktiv med ytterligare bestämmelser om den fria rörligheten för arbetstagare. Rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa(3) innehåller bestämmelser om bland annat inresa och utvisning av personer på grund av allmän ordning och säkerhet. Det är inte alltid tillåtet att vägra inresa eller att utvisa personer. I artikel 3 i direktivet föreskrivs följande:
"1. Åtgärder vidtagna med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet skall grunda sig uteslutande på den berörda personens eget uppförande.
2. Tidigare domar för brott skall inte i sig utgöra anledning att vidta sådana åtgärder."
B -
De brittiska bestämmelserna
14 Den brittiska invandringslagstiftningen återfinns främst i Immigration Act 1971 och Immigration Rules(4) (nedan kallade Immigration Rules). En person som inte är brittisk medborgare får i princip inte resa in i eller uppehålla sig i Förenade kungariket utan tillstånd. Dessa tillstånd kallas "inresetillstånd" respektive "uppehållstillstånd". I Immigration Rules föreskrivs vidare bland annat att medborgare i de länder som nämns i bilaga I till Immigration Rules, däribland Marocko, skall skaffa ett inresevisum före ankomsten till Förenade kungariket.
Om en person skall inneha ett inresevisum när han tänker resa till Förenade kungariket, men inte har något sådant föreskrivs i Immigration Rules att personen skall vägras inresa. Trots detta kan en person som innehar ett inresevisum i vissa angivna fall ändå nekas inresetillstånd.
15 Enligt section 7(1) i Immigration Act av år 1988 behöver inte en person som har en "gemenskapsrätt som kan göras gällande" tillstånd att resa in i eller uppehålla sig i Förenade kungariket. Likaså innehåller Immigration (European Economic Area) Order av år 1994 bestämmelser om medborgare i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (utom medborgare i Förenade kungariket) som utövar eller har för avsikt att utöva fördragsenliga rättigheter i Förenade kungariket.
16
En person som söker inresetillstånd till Förenade kungariket kan göra detta på grund av äktenskap med en person (inklusive en brittisk medborgare) som befinner sig och är bosatt i Förenade kungariket. Det äktenskapliga bandet skall uppfylla de villkor som fastställs i artikel 281 i Immigration Rules. I dessa bestämmelser föreskrivs i här relevanta delar följande:
"- sökanden är gift med någon som befinner sig och är bosatt i Förenade
kungariket eller som vid samma tillfälle beviljats tillstånd att bosätta sig där,
- makarna har träffats,
- var och en av parterna har för avsikt att permanent leva med den andra parten såsom dennes make eller maka och äktenskapet består,
- parterna och deras eventuella närstående förfogar över lämpligt husrum i en bostad som de själva äger eller förfogar över utan att behöva få offentligt bidrag,
- parterna kommer att kunna försörja sig själva och sina närstående utan offentliga bidrag."
En person som uppfyller dessa villkor kan beviljas ett inresevisum. När inresevisumet beviljats kan han ansöka om inresetillstånd vid ankomsten till landets territorium. Sådana personer kan vägras tillstånd med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artiklarna 3 och 15 i Immigration Rules).
17 Secretary of State kan tillåta personer att resa in eller uppehålla sig i Förenade kungariket, även om de inte har rätt härtill enligt de särskilda kraven i Immigration Rules.
18 Enligt section 3(5) och section 3(6) i Immigration Act av år 1971 kan en person som inte är medborgare i Förenade kungariket utvisas i vissa fall, bland annat om han dömts för ett brott för vilket fängelse ingår i straffskalan och om en domstol i ett brottmål rekommenderat att han skall utvisas. När Secretary of State har fattat ett utvisningsbeslut innebär det att personen skall lämna Förenade kungariket och att han förbjuds att resa in i Förenade kungariket samt att ett eventuellt inresetillstånd eller uppehållstillstånd som han beviljats upphävs.
19 Ett utvisningsbesluts varaktighet är obestämd. Enligt section 5(2) i Immigration Act av år 1971 kan dock Secretary of State när som helst upphäva ett utvisningsbeslut. I Immigration Rules föreskrivs att en ansökan om upphävande av ett utvisningsbeslut skall prövas med beaktande av samtliga omständigheter, däribland de grunder på vilka utvisningsbeslutet fattades, de uppgifter som åberopats till stöd för ansökan om upphävande, samhällets intressen, däribland upprätthållandet av en effektiv utlänningskontroll, samt sökandens intressen, inklusive familjeomständigheter. I Immigration Rules föreskrivs vidare att ett utvisningsbeslut i allmänhet inte skall upphävas om det inte inträffat någon väsentlig förändring i sak eller om den tid som förflutit motiverar att beslutet upphävs. Förutom i absoluta undantagsfall återkallas emellertid inte ett utvisningsbeslut om inte den berörda personen vistats utanför Förenade kungariket i åtminstone tre år efter det att utvisningsbeslutet fattades.
20 Enligt artiklarna 320.2 och 321.3 i Immigration Rules skall en person mot vilken ett utvisningsbeslut är gällande och som ansöker om tillstånd att inresa i Förenade kungariket nekas inresetillstånd och/eller inresevisum, även om han i övrigt uppfyller kraven för inresa. En sådan person skall ombesörja att utvisningsbeslutet mot honom återkallas innan han kan beviljas ett inresevisum eller ett inresetillstånd till Förenade kungariket. Detta påverkas inte av att personen kan befinna sig i en annan belägenhet på grund av vilken han kan få tillstånd att resa in i Förenade kungariket.
21 Den brittiska lagstiftningen innehåller ingen särskild föreskrift för en person som vill komma till Förenade kungariket i egenskap av make till en brittisk medborgare som återvänder eller har för avsikt att återvända till Förenade kungariket efter att ha utövat fördragsenliga rättigheter som arbetstagare i en annan medlemsstat. Efter domen i målet Singh(5) åtnjuter en sådan person en "verkställbar rättighet enligt gemenskapsrätten" i den mening som avses i section 7.1 i Immigration Act av år 1988 och section 2 i European Communities Act av år 1972. Som sådan behöver han inte inhämta tillstånd att resa in i Förenade kungariket. Om han emellertid innehar ett medborgarskap som anges i bilaga I till Immigration Rules skall han i förväg inneha ett inresevisum för att resa in i Förenade kungariket. Ett inresevisum beviljas vanligen, men kan vägras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.
III -
Bakgrund
22 I denna del av mitt förslag till avgörande kommer jag att redovisa de omständigheter som har fastställts i målet vid den nationella domstolen och som inte har ifrågasatts vid domstolen.
23 Hacene Akrich är marockansk medborgare och född den 27 mars 1967. Hans hustru Halina Jazdzewska är brittisk medborgare född den 9 juni 1963.
24 Den 14 juni 1988 nekades Hacene Akrich inresetillstånd till Förenade kungariket. Den 12 februari 1989 anlände han till Förenade kungariket som turist med ett turistvisum för en månad. Den 20 juli 1989 avslogs hans ansökan om uppehållstillstånd som studerande och överklagandet av det beslutet ogillades den 10 augusti 1990.
25 Den 22 juni 1990 dömdes han för försök till stöld och innehav av stulna identitetshandlingar. Han dömdes till böter om 250 GBP eller en dags fängelse för vart och ett av brotten samtidigt. Den domstol som utdömde straffet rekommenderade att han skulle utvisas. Han överklagade inte domen. Den 1 oktober 1990 undertecknade Secretary of State ett utvisningsbeslut. Den 2 januari 1991 utvisades Hacene Akrich till Alger i Algeriet. År 1992 greps han i Förenade kungariket och den 30 juni 1992 utvisades han åter till Alger.
26 Den 8 juni 1996 gifte han sig med Halina Jazdzewska, nedan i detta förslag till avgörande kallad Halina Akrich. Kort därefter, den 29 augusti 1996, ansökte han om uppehållstillstånd i egenskap av make till en brittisk medborgare. Den 14 april 1997 lämnade Hacene Akrich även in en ansökan om asyl.
27 Den 1 juni 1997 flyttade Halina Akrich till Irland i avsikt att hennes man skulle ansluta sig till henne där. Kort därefter, i slutet av augusti 1997 anlände Hacene Akrich faktiskt till Dublin. Han fördes på egen begäran dit av de brittiska myndigheterna.
28 Halina Akrich uppgav senare följande skäl för sin vistelse i Irland. Hon förklarade att hennes make vistades på en flyktingförläggning i Förenade kungariket. Om hon var bosatt i Irland skulle han inte utvisas till Algeriet, utan kunde i så fall resa till Irland. Samtidigt förklarade hon att hon inte hade för avsikt att stanna i Irland, eftersom hon visste att en bosättningsperiod på sex månader i Irland skulle ge dem båda en på gemenskapsrätten grundad rätt att återvända till Förenade kungariket. Av de förhör som hölls med både Halina Akrich och hennes make framgår att de ansåg att domen i målet Singh utgjorde grund för deras inresa i Förenade kungariket.
29 Under sin vistelse i Irland var Halina Akrich anställd vid en bank. Av begäran om förhandsavgörande framgår att anställningsförhållandet varade längre än sex månader.
30 Det har även fastställts, och inte ifrågasatts, att även Hacene Akrich var anställd under sin vistelse i Irland. Beträffande förhållandena vid återkomsten till Förenade kungariket hade makarna tillgång till en bostad (som Halina Akrich bror ställde till förfogande). Halina Akrich hade ett konkret erbjudande om anställning (i Förenade kungariket från och med augusti 1998) och paret kunde visa att de hade mer än 4 000 IEP i kontanter.
IV -
Förfarandet
31 Den 23 januari 1998 ansökte Hacene Akrich om att det fortfarande gällande utvisningsbeslutet mot honom skulle upphävas och den 12 februari 1998 ansökte han vid Förenade kungarikets ambassad i Dublin om ett inresevisum till Förenade kungariket i egenskap av make till en där bosatt person.
32 Den 21 september 1998 avslog Secretary of State ansökan om upphävande av utvisningsbeslutet. Han gav även Entry Clearance Officer anvisning om att neka det sökta inresevisumet. Den 29 september 1998 vägrade Entry Clearance Officer i enlighet med Secretary of States anvisning att utfärda inresevisumet. Secretary of State ansåg att makarna Akrichs flytt till Irland endast utgjorde en tillfällig frånvaro som avsiktligt iscensatts för att tillförsäkra Hacene Akrich uppehållstillstånd vid hans återkomst till Förenade kungariket och således kringgå den brittiska lagstiftningen. Följaktligen kunde inte Halina Akrich betraktas som en arbetstagare som hade utövat fördragsenliga rättigheter i en annan medlemsstat.
33 Den 20 oktober 1998 överklagade Halina Akrich dessa beslut till en Adjudicator. Den 2 november 1999 fann Adjudicator att Halina Akrich faktiskt hade utövat gemenskapsrättigheter, vilket inte påverkades av Halina Akrichs och Hacene Akrichs avsikter. Han fann att de i rättslig bemärkelse således inte hade åberopat gemenskapsrätten för att kringgå den brittiska lagstiftningen. Han fann även att Hacene Akrich inte utgjorde ett så verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot allmän ordning att detta skulle berättiga att utvisningsbeslutet vidmakthölls.
34 Den 16 november 1999 ansökte Secretary of State om prövningstillstånd avseende Adjudicators beslut till Immigration Appeal Tribunal. Den 23 november 1999 beviljade Immigration Appeal Tribunal prövningstillstånd. Vid förhandlingen den 12 april 2000 meddelade Tribunal parterna att den hade för avsikt att begära ett förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, och anmodade i det sammanhanget parterna att inkomma med yttranden.
35 Därefter hänsköt Immigration Appeal Tribunal genom beslut av den 3 oktober 2000 i målet mellan Secretary of State for the Home Department och Hacene Akrich, som inkom till domstolens kansli den 7 mars 2001, följande tolkningsfrågor till Europeiska gemenskapernas domstol för ett förhandsavgörande:
"En medborgare i en medlemsstat är gift med en medborgare i ett tredje land, som enligt nationell rätt inte uppfyller kraven för att resa in i eller uppehålla sig i den medlemsstaten. Medborgaren i medlemsstaten flyttar till en annan medlemsstat tillsammans med sin make som inte är medborgare i en medlemsstat för att utöva sina rättigheter enligt gemenskapsrätten, genom att arbeta där under endast en begränsad tid, för att därefter kunna komma i åtnjutande av rättigheter enligt gemenskapsrätten då hon tillsammans med sin make återvänder till den medlemsstat i vilken hon är medborgare.
1) Har den medlemsstat i vilken hon är medborgare, i ett sådant fall, rätt att
anse att parets avsikt med att flytta till en annan medlemsstat för att komma i åtnjutande av rättigheter enligt gemenskapsrätten då de återvänder till den medlemsstat i vilken hon är medborgare, trots att maken som inte är medborgare i den staten inte uppfyller kraven i nationell lagstiftning, var att åberopa gemenskapsrätten för att undandra sig tillämpningen av nationell lagstiftning?
2) Om så är fallet, har den medlemsstat i vilken makan är medborgare
a) rätt att vägra att upphäva ett preliminärt hinder för maken som inte är
medborgare i medlemsstaten att resa in i den medlemsstaten (i detta mål ett gällande utvisningsbeslut), och
b) rätt att vägra att bevilja maken som inte är medborgare i medlemsstaten
tillstånd att resa in i medlemsstaten?"
36 Sökanden i målet vid den nationella domstolen, Förenade kungarikets regering, den grekiska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden i förevarande mål. Muntlig förhandling hölls den 5 november 2002.
V -
Bakgrunden i förevarande mål
A -
Inledande anmärkningar
37 Som jag redan i inledningen till detta förslag till avgörande nämnde har förevarande mål sin upprinnelse i samspelet mellan, å ena sidan, invandringslagstiftningen angående främst invandring till medlemsstater av personer från tredje land och, å andra sidan, den fria rörligheten för personer inom Europeiska unionen i sig, som garanteras på gemenskapsnivå. I denna del av mitt förslag till avgörande kommer jag att vidareutveckla resonemanget om de båda behörighetsområdenas särdrag, och därefter göra en sammanfattning. Följande avsnitt av mitt förslag till avgörande innehåller en analys av domstolens rättspraxis om den fria rörligheten för personer. Tillsammans avgränsar dessa två kategorier det område inom vilket det inledningsvis beskrivna problemet skall lösas.
B -
Invandringslagstiftningen
1. Behörighet
38 På gemenskapsrättens nuvarande stadium faller, som jag nämnt, invandringslagstiftningen nästan helt inom medlemsstaternas behörighet. Denna behörighet är högst väsentlig och måste kunna utövas effektivt. Icke desto mindre föreskrivs i artikel 63.3 att särskilda EG-åtgärder skall beslutas inom det invandringspolitiska området, men bestämmelsen har endast utnyttjats i mycket begränsad omfattning i gemenskapsrätten.(6) Harmonisering skall genomföras inom den närmaste framtiden.(7) Vid flera av Europeiska rådets möten har behovet av en invandringspolitik för gemenskapen betonats och kommissionen har redan beskrivit dess tänkbara särdrag i ett meddelande till rådet och parlamentet,(8) men en fullständig harmonisering kommer inte att äga rum. I artikel 63 föreskrivs endast harmonisering inom vissa områden, däribland "[v]illkor för inresa och bosättning, normer för medlemsstaternas förfaranden för att utfärda visering för längre tid och uppehållstillstånd, inbegripet sådana som avser familjeåterförening" (artikel 63.3 a EG).
39 Enligt kommissionens uppfattning är harmoniserade bestämmelser nödvändiga därför att invandringstrycket kommer att bestå och därför att en mer öppen och transparent invandringspolitik kommer att gynna inte bara invandrarna och ursprungsländerna utan även EU i sig. Enligt kommissionens uppfattning och i enlighet med artikel 63 EG kommer dock hanteringen av invandringen även fortsättningsvis att höra till de nationella regeringarnas behörighet.
40 Förenade kungarikets sätt att utnyttja denna behörighet har föranlett begäran om förhandsavgörande i förevarande mål. Vilken är då frågan i detta mål? Förenade kungariket fastställer på grund av sin behörighet krav angående inresa för medborgare från tredje land i samband med giftermål med en brittisk medborgare.(9) Äktenskapet måste vara "seriöst". Inresa kan även nekas - jag bortser från undantagen - om ett gällande utvisningsbeslut föreligger mot personen.
41 Förenade kungariket kan själv fastställa sådana krav, givetvis under förutsättning att artikel 8 i
Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna som skyddar familje- och privatlivet, iakttas. Utövningen av denna behörighet kan endast komma i konflikt med gemenskapsrätten om den fria rörligheten för personer i situationer där de berörda personerna kan stödja sig på EG-rätten.
2. Materiella aspekter och trender
42 Artikel 63 EG riktar sig till medborgare i tredje land. Invandringslagstiftningen är i princip tillämplig på alla utlänningar, men med tanke på de många rättigheter som unionsmedborgare åtnjuter enligt gemenskapsrätten, är målgruppen för den nationella lagstiftningen i praktiken, åtminstone allmänt sett, även den begränsad till tredje lands medborgare. Jag har redan berört den frågan. Kärnan i medlemsstaternas invandringslagstiftning är att en invandrare medges inresa endast efter en individuell prövning av dennes fall. De krav som medlemsstaterna fastställer i det avseendet blir allt mer strikta. Äktenskap är nu en av de få grunder på vilka en medborgare från tredje land kan få resa in i en medlemsstat. Även de krav som uppställs avseende äktenskapet blir allt mer strikta.(10)
43 När en medborgare från ett tredje land ansöker om tillstånd att resa in i en medlemsstat kan medlemsstaten i sin lagstiftning uppställa vissa krav för detta. En make från tredje land beviljas inresa endast efter en kontroll av äktenskapets art och varaktighet. Kontrollen syftar till att motverka fenomenet med skenäktenskap mellan unionsmedborgare och medborgare från tredje land som redan vistas i en medlemsstat. Om de behöriga myndigheterna i medlemsstaten fastställer att ett skenäktenskap föreligger kan tillståndet för medborgaren från tredje land att bosätta sig eller uppehålla sig med anledning av äktenskapet i allmänhet återkallas eller upphävas eller så kan en förlängning av detta nekas. Dessa åtgärder kan antas oberoende av om en risk för allmän ordning föreligger.
44 Vissa medlemsstater (Tyskland, Belgien, Spanien, Frankrike, Portugal och Förenade kungariket) tillämpar en förhandskontroll. I dessa medlemsstater kan eller skall tjänstemannen vid folkbokföringsregistret vägra att registrera äktenskapet om det föreligger allvarliga tecken på att det par som planerar att gifta sig inte har för avsikt att leva tillsammans. Dessutom finns bestämmelser om efterhandskontroll i samtliga medlemsstater. Om befogade misstankar föreligger skall de behöriga invandringsmyndigheterna kontrollera om äktenskapet är ett skenäktenskap. I rådets beslut av den 4 december 1997 fastställs ett antal kriterier på vilka de behöriga myndigheterna skall grunda sig.(11)
45 Förutom granskningen av äktenskapet tillämpar medlemsstaterna ytterligare en rad kriterier. I det sammanhanget spelar det ingen roll om de berörda personerna är gifta eller inte. I de flesta medlemsstater utgör avbrott i vistelsen i en medlemsstat,(12) bedrägeri i kombination med en risk för allmän ordning och säkerhet grunder för att dra tillbaka eller neka en förlängning av ett uppehållstillstånd eller för att utvisa en person från medlemsstatens territorium. I vissa medlemsstater kan en åtgärd för att utvisa en person från det nationella territoriet beslutas som ett straff eller som ett straff i kombination med ett frihetsberövande. Om en medborgare från tredje land har lämnat felaktig eller vilseledande information, har använt fiktiva eller förfalskade handlingar eller på annat sätt har gjort sig skyldig till bedrägeri eller har tillgripit olagliga medel kan hans uppehållstillstånd återkallas eller förlängning nekas i samtliga medlemsstater. Samtliga medlemsstater har rättsregler om att förpassa eller utvisa medborgare från tredje land när en risk för allmän ordning och säkerhet föreligger. I Österrike, Danmark och Tyskland är utvisning på dessa grunder obligatorisk. I flera länder finns även föreskrifter enligt vilka ett utvisningsbeslut kan fattas med anledning av att vissa brott begås (narkotikabrott, Danmark) eller i samband med straff av en viss grad (fängelsestraff i mer än ett år, Finland).
46 Vid ett beslut att utvisa en person från det nationella territoriet skall medlemsstaterna emellertid beakta den berörda personens särskilda förhållanden. Detta hänger samman med det faktum att ett utvisningsbeslut kan få mycket allvarliga följder för den berörda personen, särskilt om denne har mycket nära band med sin familj eller andra närstående personer. Gränserna fastställs med hänvisning till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och särskilt dess artikel 8. Vid bedömningen av vägran att utfärda eller förlänga ett uppehållstillstånd eller vid en utvisning från landet skall de behöriga myndigheterna väga statens intressen mot den berörda personens och de personers för vilka han har försörjningsansvar intressen. Ett antal kriterier har fastställts i rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, såsom(13)
- graden av social och kulturell integration i värdlandet,
- band till släktingar som är bosatta i värdlandet,
- anknytning till värdlandet, varvid det även skall beaktas om medborgaren från tredje land invandrade till värdlandet som ung,
- varaktigheten av den berörda personens vistelse i värdlandet i fråga,
- den berörda personens hälsa, ålder samt familjesituation och ekonomiska situation,
- graden av den berörda personens anknytning till sitt ursprungsland,
- huruvida det föreligger en risk för att den berörda personen kan behandlas illa om han återvänder till sitt ursprungsland.
47 Som jag nämnt har medborgare från tredje land endast begränsade möjligheter att komma till Europeiska unionens territorium. Omvänt är grunderna för att utvisa en person från en medlemsstats territorium enligt medlemsstaternas lagstiftning för närvarande många. De nationella lagstiftningarna i olika medlemsstater blir dessutom successivt allt mer restriktiva och de anpassar sig snabbt efter varandra. Sedan en medlemsstat har skärpt sin invandringslagstiftning, följer omgivande medlemsstater ofta snart efter. De krav som en medlemsstat uppställer för att medborgare från tredje land skall få resa in i landet skärps i takt med de ökande svårigheter de upplever i fråga om att kontrollera migrationsströmmarna.
48 Jag vill även nämna förslag om en rad nya direktiv angående invandring och den fria rörligheten.(14) Dessa förslag till EG-bestämmelser saknar betydelse för svaret på de frågor som har ställts av den hänskjutande domstolen, och det är även osäkert i vilken omfattning de kommer att godkännas av rådet.
C -
Den fria rörligheten för personer
1. Behörighet
49 Europeiska gemenskapens behörighet avseende den inre fria rörligheten för personer är praktiskt taget fullständig. Den gäller rörlighet och bosättning för medborgare i Europeiska unionens medlemsstater i de medlemsstater de inte är medborgare i. Artiklarna 18, 39, 43 och 49 EG riktar sig uttryckligen till medlemsstaternas medborgare.(15) Enligt dessa artiklar har de senare en direkt rätt till rörlighet och bosättning. Inom detta område är medlemsstaternas behörighet endast mycket begränsad. De kan således vägra medborgare i andra medlemsstater inresetillstånd och uppehållstillstånd endast av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Direktiv 64/221 innehåller närmare föreskrifter om hur dessa kriterier skall tolkas av medlemsstaterna. I fråga om ekonomiskt inaktiva medborgare från en annan medlemsstat kan de även fastställa kravet att de inte i orimlig utsträckning skall belasta allmänna medel.
50 Denna behörighet tillerkändes Europeiska gemenskapen för att säkerställa att den europeiska integrationen faktiskt får konkret form, för det första genom att en inre marknad utan inre gränser skapas. Jag citerar i det avseendet artikel 14.2 EG, enligt vilken "[d]en inre marknaden skall omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i detta fördrag".
2. Materiella aspekter och trender
51 Som jag förklarade mer ingående i mitt förslag till avgörande i målet Baumbast och R(16) föreligger två grupper av EG-bestämmelser, nämligen de redan befintliga bestämmelserna angående migration i samband med utövandet av en ekonomisk verksamhet och de senare bestämmelserna som föreskriver en, om än inte obegränsad, rätt till bosättning för unionsmedborgarna även när de inte bedriver en ekonomisk aktivitet.
52 De regler som är tillämpliga på ekonomiskt aktiva personer - jag kommer inom ramen för förevarande mål att begränsa mig till den fria rörligheten för arbetstagare - anges i bland annat artikel 39 EG och följande artiklar, förordning nr 1612/68 samt direktiven 64/221 och 68/360.(17) Enligt artikel 39 EG har medborgare i Europeiska unionens medlemsstater rätt att röra sig inom Europeiska unionen och att fritt uppehålla sig inom en annan medlemsstats territorium, i båda fallen för att söka anställning. Genom sekundärrätten utfylls båda dessa rättigheter, som garanteras genom fördraget självt, med sekundära rättigheter, inklusive den ovannämnda rätten att vid bosättningen i en annan medlemsstat åtföljas av familjemedlemmar. I förordning nr 1612/68 utformas denna sekundära rättighet som en individuell rättighet till förmån för arbetstagarens familjemedlemmar. Direktiv 68/360 syftar till att säkerställa att denna rättighet inte hämmas genom formella hinder under den faktiska vistelsen. Familjemedlemmar och naturligtvis även arbetstagaren själv får resa in i landets territorium mot uppvisande av en giltig identitetshandling eller ett pass och i tillämpliga fall ett visum. En individuell förhandsgranskning är således utesluten.(18)
53 Icke aktiva personer har en bosättningsrätt enligt direktiv 90/364.(19) Den rätten tillerkänns medborgare i medlemsstaterna som inte enligt andra gemenskapsrättsliga bestämmelser har den rättigheten tillsammans med sina familjemedlemmar, förutsatt att de och deras familjemedlemmar omfattas av sjukförsäkring som täcker alla risker i värdlandet och att de har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för socialförsäkringssystemet i värdlandet under deras vistelse där.
54 Den europeiska lagstiftningen om den fria rörligheten för arbetstagare kompletteras av den rätt att förflytta sig och fritt uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium som unionsmedborgarna tillerkänns genom artikel 18 EG. I domen i målet Baumbast och R(20) slog domstolen uttryckligen fast att artikel 18 EG har direkt effekt, även om den rätten är föremål för begränsningar som grundas på gemenskapsrätten. I det sammanhanget behövde inte domstolen pröva frågan om de rättigheter som tillerkänns unionsmedborgarna genom artikel 18 även omfattar rätten att åtföljas av familjemedlemmar.
55 Detta leder mig mer specifikt till rättigheterna för familjemedlemmar som inte själva är medborgare i en medlemsstat. Genom artikel 10 i förordning nr 1612/68 tillerkänns medborgare från tredje land som kan åberopa sin ställning som make eller barn till en arbetstagare från gemenskapen rättigheter. Det faktum att de inte är medborgare i unionen saknar betydelse för deras bosättningsrätt: den enda väsentliga omständigheten är anknytningen till arbetstagaren. I förordningen sägs inget ytterligare om maken.
56 Jag kommer nu till denna rättighets utveckling. Den frihet att uppehålla sig i en annan medlemsstat som säkerställs i fördraget blir mer och mer omfattande. Unionsmedborgarnas utövning av den rättigheten får inte hämmas av hinder som uppställs för familjemedlemmarna. Detta gäller särskilt den fria rörligheten för arbetstagare. Inledningsvis hade arbetstagaren enligt förordning nr 1612/68 rätt att bosätta sig med sin make i den andra medlemsstaten. Enligt förordningens skäl skall den rättigheten betraktas som en grundläggande rättighet, både för arbetstagaren och dennes familj. Varken äktenskapets art eller varaktighet kontrolleras. Det enda undantaget gäller vägran att bevilja inresetillstånd av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet (enligt direktiv 64/221). Det skall då vara fråga om ett allvarligt hot: en dom i ett brottmål kan inte automatiskt anses som ett hot. Även familjemedlemmarnas rättigheter omfattar mycket mer än endast rätten att resa in i landet. De skall ges tillstånd att arbeta och utbilda sig. Även efter det att arbetstagaren återvänt till ursprungsstaten har de kvar vissa rättigheter.(21)
57 Frågan är emellertid om gemenskapslagstiftaren beaktade alla tänkbara varianter när förordning nr 1612/68 antogs. Huvudsyftet med förordning nr 1612/68 förefaller mig vara att arbetstagaren när han flyttar till en annan medlemsstat måste kunna ta med sin maka till en annan medlemsstat under förhållanden som är gynnsamma för dem. Detta ligger i den fria rörlighetens intresse och överensstämmer även med artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Ändå kan man även tänka sig andra situationer som omfattas av den allmängiltiga formuleringen av artikel 10 i förordning nr 1612/68. Till att börja med tänker jag på den situationen att ett familjeband ännu inte förelåg vid migrationstidpunkten. En unionsmedborgare gifter sig med någon från ett tredje land först sedan han har installerat sig som arbetstagare i värdlandet. Man kan även tänka sig den situationen att bandet till arbetstagaren förelåg, men att detta upphör vid en viss tidpunkt. Detta var fallet i målet Baumbast och R.(22) I det målet behandlades två skilda situationer, nämligen att bandet med arbetstagaren upphörde till följd av en skilsmässa och den situationen att den gemenskapsmedborgare med vilken den berörda personen var (och förblev) gift inte längre hade rätt att göra anspråk på att vara en gemenskapsarbetstagare.
58 Så förekommer den variant som är för handen i förevarande mål. Hacene Akrich, som är make till en gemenskapsmedborgare, vistas inte lagenligt inom Europeiska unionens territorium. Viktigare är att det, förutom att han inte har beviljats inresetillstånd, dessutom föreligger ett gällande utvisningsbeslut mot honom i Förenade kungariket. Trots detta har han åberopat gemenskapsrätten för att i en annan medlemsstat, i detta fall Irland, ges rätt att resa in i Europeiska unionen. Han medges denna rättighet och åberopar den följaktligen för att, trots det fortfarande gällande utvisningsbeslutet, få rätt att resa in i den medlemsstat som tidigare nekade honom inresetillstånd.
D - Sammanfattning
59 Invandringslagstiftningen innehåller regler för rätten att resa in i en medlemsstat i Europeiska unionen. Dessa regler blir allt striktare. Gemenskapsbestämmelserna om den fria rörligheten för personer syftar till att liberalisera rörligheten till och bosättningen i andra länder. Rätten att bosätta sig i en annan medlemsstat blir alltmer fullständig.
60 Dessa utvecklingar är inte nödvändigtvis motstridiga i sig. Det är till och med oundvikligt att den materiella rätten inom dessa båda behörighetsområden kommer att skilja sig åt mer och mer. Eftersom Europeiska unionen i allt högre grad blir ett område inom vilket personer har obegränsad frihet att röra sig, är det nödvändigt att utöva kontroll på den plats där inresa till området sker. Den fria rörligheten för personer gäller sedan de personer som har tillåtits resa in i området.
61 Genom lagstiftningen om den fria rörligheten för personer tillerkänns dock även makar till unionsmedborgare rättigheter trots att de inte har eller ännu inte har beviljats rätt att resa in i Europeiska unionen. Detta är så mycket mer anmärkningsvärt som reglerna, som jag påpekat, skiljer sig åt i allt högre grad. Dessutom tycks den personkrets som omfattas samtidigt bli allt mer enhetlig. Å ena sidan utgör medborgare i tredje land som stöder sig på reglerna om fri rörlighet för personer en växande grupp på grund av att allt fler rättigheter tillerkänns unionsmedborgare, och därmed i andra hand deras familjemedlemmar, i samband med dessa medborgares rättighet att uppehålla sig inom Europeiska unionen. Å andra sidan utgör familjebildande och familjeåterföreningar, mot bakgrund av den allt strängare invandringslagstiftningen, i relativa tal en allt viktigare grund för legal invandring till Europeiska unionen. Det är just familjemedlemmar till migrerande gemenskapsmedborgare som tillerkänns rättigheter genom reglerna om fri rörlighet för personer. Mot bakgrund av den vikt som domstolen fäster vid skyddet för unionsmedborgarnas familjeliv(23) ökar betydelsen av dessa rättigheter successivt.
62 Dessa frågor ger upphov till en rättslig asymmetri. En unionsmedborgare som vill gifta sig och därefter leva tillsammans med en medborgare i ett tredje land har ingen automatisk rätt till att maken skall få resa in i den berörda medlemsstaten. Maken garanteras rätt till inresa endast sedan de nationella invandringsmyndigheterna genomfört en individuell prövning på grundval av strikta regler. Bedömningen omfattar bland annat frågor angående förhållandets art och varaktighet och makens förflutna. Dessa regler gäller emellertid inte om unionsmedborgaren bosätter sig i en annan medlemsstat i Europeiska unionen. Maken undantas då från den nationella invandringslagstiftningen och får enligt gemenskapsrätten automatiskt rätt till inresa. Det enda undantaget från detta är om maken utgör en allvarlig risk för allmän ordning.(24)
63 Vidare skall framhållas att värdmedlemsstaten kan fråga om unionsmedborgaren (inte maken från tredje land) korrekt åberopar gemenskapsrätten i egenskap av arbetstagare (eller tjänsteleverantör), eller en icke arbetande person enligt direktiv 90/364.
VI -
Domstolens nuvarande rättspraxis
A -
Inledning
64 Av direkt betydelse för förevarande mål är rättspraxis om räckvidden av den rättighet som en migrerande arbetstagare och dennes familjemedlemmar åtnjuter enligt artikel 39 EG och därav följande sekundärrätt. Jag kommer att behandla rättspraxis på följande sätt. Inledningsvis kommer jag att diskutera uppkomsten av rätten enligt artikel 39 och därefter i vilken omfattning den rätten kvarstår om arbetstagaren återvänder till sitt ursprungsland. I det sammanhanget kommer jag att behandla icke-diskrimineringsprincipen. Jag kommer sedan att diskutera de begränsningar i rätten till uppehållstillstånd som enligt gemenskapsrätten är möjliga av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Jag kommer därefter att granska rättspraxis ur ett annat perspektiv: vilken rätt har medborgare enligt gemenskapsrätten när de utnyttjar rättigheter i det sammanhanget enbart för att kringgå (nationell) lagstiftning som är ogynnsam för dem? Slutligen kommer jag till unionsmedborgaren och dennes rätt till familjeliv. I olika avsnitt kommer även frågan om den omfattning i vilken maken till en migrerande arbetstagare kan härleda samma rättigheter ur gemenskapsrätten som den migrerande arbetstagaren själv att aktualiseras.
65 Jag börjar emellertid med en inledande anmärkning: domstolens tolkning av bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare kan i huvudsak beskrivas med uttrycket omfattande. Förutom bestämmelsernas ordalydelse fäster domstolen även stor vikt vid den bakomliggande avsikten. Begränsningar av den fria rörligheten för arbetstagare skall så långt som möjligt undanröjas. Den andra sidan av myntet är att räckvidden av nationella åtgärder som hindrar (eller kan hindra) denna frihet är begränsad.
B -
Rättighetens uppkomst
66 Inledningsvis hänvisar jag till domstolens fasta rättspraxis enligt vilken rättigheter enligt artikel 39 EG endast kan uppstå i situationer som faller inom gemenskapsrättens tillämpningsområde. Dessa rättigheter uppkommer inte i situationer som saknar samband med de som styrs av gemenskapsrätten eller där situationen till alla delar är rent intern för den enskilda medlemsstaten.(25) Således är artikel 39 inte tillämplig på personer som aldrig har utnyttjat den friheten. Detsamma gäller i tillämpliga delar krav från en medborgare enligt artikel 43 EG eller artikel 49 EG avseende etablering eller tillhandahållande av tjänster.(26)
67 För att en rättighet enligt artikel 39 EG skall uppkomma krävs således ett moment av gränsöverskridande. I en viss situation måste faktorer som anknyter till den person som gör anspråk på rättigheten till minst två medlemsstater föreligga. Den klassiska situation som behandlas i artikel 39 EG gäller en medborgare i en medlemsstat som flyttar till en annan medlemsstat för att arbeta där. Den personen har enligt gemenskapsrätten rätt att bosätta sig i den andra medlemsstaten. Detta är den huvudregel som anges i artikel 39 EG.
68 Enligt domen i målet Levin(27) kan en arbetstagare göra anspråk på en rätt till fri rörlighet för arbetstagare endast om han verkligen arbetar i en medlemsstat där han inte är medborgare, eller åtminstone har en allvarlig avsikt att göra detta. Arbetet får inte vara av så ringa omfattning att det endast är av marginell och underordnad betydelse. Det kan vara ett deltidsarbete och inkomsten kan även vara lägre än den garanterade minimilönen inom den berörda sektorn. Domstolen utesluter således inte att deltidsarbete som normalt inte omfattar mer än tio arbetstimmar per vecka kan vara helt seriöst. Detsamma gäller en praktikperiod som ingår i en yrkesutbildning.(28)
69 Framhållas skall i det avseendet att begreppet arbetstagare är ett gemenskapsbegrepp.(29) Begreppets verkan får inte inskränkas med hänvisning till kriterier som fastställs i nationell lagstiftning, exempelvis krav angående arbetets omfattning eller en minimiperiod under vilken yrkesverksamheten bedrivs.(30)
70 För att i praktiken säkerställa den fria rörligheten för arbetstagare medges i rättspraxis och gemenskapens sekundärrätt en rad kompletterande rättigheter. Således har domstolen slagit fast att de utgör grundläggande rättigheter som garanteras genom fördraget och som därför inte skall tolkas strikt.(31) Kompletteringen sker på två sätt: arbetstagarens egen rätt ges av domstolen en vid tolkning och dessutom tillerkänns arbetstagarens familjemedlemmar jämförbara rättigheter.
71 Jag kommer först att granska omfattningen av arbetstagarens egen rättighet. För det första är de krav som anställningsförhållandet skall uppfylla inte särskilt strikta. I 1982 års dom i målet Levin var domstolen således redan beredd att godta en deltidsanställning. Detta är anmärkningsvärt så till vida att deltidsanställningar år 1982 var betydligt mindre vanliga än de är i dag. För det andra krävs inte i sig att en medborgare från en medlemsstat fysiskt installerar sig i en annan medlemsstat. I domen i målet Carpenter, som gällde friheten att tillhandahålla tjänster, slog domstolen fast att gemenskapsrätten var tillämplig på en situation där en tjänsteleverantör i huvudsak tillhandahöll tjänster från sin egen medlemsstat till mottagare av tjänsterna som var etablerade i andra medlemsstater. Jag anser att domstolen gick längre i domen i målet Deliège.(32) I det målet erkände domstolen möjligheten att en person kan åberopa gemenskapsrätten på grund av att han deltar som idrottsutövare i en tävling som äger rum i en annan medlemsstat än den där han är bosatt. Givetvis krävs i detta sammanhang att deltagandet i internationella tävlingar utgör en ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 2 EG. För det tredje kan arbetstagaren under vissa omständigheter fortsättningsvis åberopa gemenskapsrätten om denne efter bosättningen i en annan medlemsstat återvänder till sitt eget land. Mot bakgrund av dess betydelse för förevarande mål kommer den aspekten att behandlas separat nedan.
72 Rättigheterna för en migrerande arbetstagares familjemedlemmar grundas i huvudsak på förordning nr 1612/68.(33) Deras rätt till bosättning grundas på artikel 10 i den förordningen. Således förvärvar familjemedlemmar egna rättigheter som de kan göra gällande, men dessa rättigheter är beroende av anknytningen till en migrerande arbetstagare. Dessa rättigheters sekundära art innebär att maken inte behöver vara unionsmedborgare och även att det inte behöver föreligga någon omständighet som knyter maken till mer än en medlemsstat. Det väsentliga är om det föreligger en beröringspunkt i fråga om arbetstagaren själv, vilket bland annat slogs fast i domen i målet Morson och Jhanjan.(34) Enligt den domen saknas en anknytning i ett fall där en arbetstagare som aldrig hade arbetat i en annan medlemsstat ville ta med sig familjemedlemmar från ett tredje land.
73 Inte heller uppställer domstolen, i överensstämmelse med den extensiva tolkningen av arbetstagarens rättigheter, alltför strikta krav angående hur anknytningen till den migrerande arbetstagaren är beskaffad. Således är det inte nödvändigt att makarna sammanlever permanent.(35) Inte heller innebär det faktum att anknytningen till en migrerande arbetstagare upphör automatiskt att en familjemedlems rätt till bosättning i medlemsstaten även den upphör. Målet Baumbast och R(36) behandlade både fallet att familjebandet bröts genom en skilsmässa och att egenskapen av arbetstagare med rättigheter enligt artikel 39 EG hade upphört. I båda fallen slog domstolen fast att enligt artikel 12 i förordning nr 1612/68 kvarstod rätten till bosättning till förmån för barn till den (före detta) arbetstagaren, liksom rätten till bosättning för den vårdnadshavande föräldern, vilken i sin tur följde av rättigheterna till förmån för barnen.
74 Slutligen, och detta gäller såväl arbetstagaren som dennes familjemedlemmar, kan de inte underkastas formaliteter innan de reser in i en medlemsstat. Det är endast möjligt att avvisa en person vid gränsen om vederbörandes identitet inte kan styrkas.(37) I det sammanhanget har domstolen själv redan i domen i målet MRAX slagit fast att avsaknaden av en giltig visering inte i sig kan leda till att inresa vägras.(38) Enligt den domen kan inte heller underlåtenheten att uppfylla formella krav utgöra grund för avvisning.
C -
Upphör rättigheten vid återvändandet?
75 Egenskapen av gemenskapsarbetstagare upphör i princip när villkoren för att förvärva denna egenskap inte längre är uppfyllda.(39) När anställningsförhållandet upphört förlorar med andra ord den berörda personen i princip sin egenskap av arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG. Detta utesluter dock inte att den egenskapen har vissa effekter efter det att anställningsförhållandet har upphört,(40) som kvarstår efter det att arbetstagaren återvänder till sin egen medlemsstat.
76 I domen i målet Singh(41) fastslog domstolen att: "En medborgare i en medlemsstat skulle kunna avhållas från att lämna sitt ursprungsland för att utöva en verksamhet som anställd eller som egenföretagare, i fördragets mening, på territoriet i en annan medlemsstat om den personen vid återkomsten till den medlemsstat där vederbörande är medborgare för att utöva en verksamhet som anställd eller som egenföretagare, inte skulle kunna åtnjuta förmåner avseende inresa och uppehåll som åtminstone motsvarar de som vederbörande har rätt till, med stöd av fördraget och sekundärrätten, på territoriet i en annan medlemsstat." Sammanfattningsvis utgår domstolen från att en migrerande arbetstagare efter återkomsten till sin egen medlemsstat fortfarande kan göra rättigheter gällande enligt EG-fördraget. I den domen slog domstolen även fast att dessa rättigheter motsvarar de rättigheter som tillerkänns en migrerande arbetstagare eller egenföretagare direkt genom EG-fördraget.
77 Jag vill påpeka att återvändandet till det egna landet inte ger upphov till nya rättigheter enligt gemenskapsrätten, utan berättigandet kvarstår på grund av en tidigare uppkommen rättighet. Av liknande innebörd är domarna i målen Angonese, Kraus och D'Hoop(42) som alla gäller behandlingen av unionsmedborgare i de egna länderna sedan de genomgått utbildning i en annan medlemsstat. Utan att gå in på detaljer vill jag framhålla att de hade utnyttjat sin rätt till fri rörlighet vilket förde dem inom gemenskapsrättens tillämpningsområde. Efter deras återvändande hade de fortsättningsvis rätt att utöva rättigheter enligt gemenskapsrätten. De kunde närmare bestämt inte missgynnas av att de inte fullföljt (hela) sin utbildning i hemlandet. Det skall således föreligga en beröringspunkt mellan utövningen av rätten till fri rörlighet och den rätt som den berörda personen åberopar.(43)
78 Domstolen fortsätter i domen i målet Singh att mer ingående diskutera rättigheten för en make från ett tredje land. Den personen kan åtfölja arbetstagaren eller egenföretagaren på de villkor som fastställs i förordning nr 1612/68, direktiv 68/360 eller direktiv 73/148. Den personens rättigheter skiljer sig inte från en arbetstagares som har etablerat sig i en annan medlemsstat.
79 I fråga om arbetstagarens barn sträcker sig den rättigheten ännu längre. I domen i målet Echternach och Moritz(44) fastslog domstolen att om en arbetstagare har arbetat i en annan medlemsstat, behåller arbetstagarens barn sin egenskap av arbetstagarens familjemedlem i den mening som avses i förordning nr 1612/68 när barnets familj återvänder till ursprungslandet och barnet, kanske efter ett visst avbrott, stannar kvar i värdlandet för att fullfölja sin utbildning, vilket han inte kunde göra i sitt ursprungsland. I det sammanhanget fann domstolen att de förmåner som tillerkänns arbetstagarens familjemedlemmar bidrar till deras integration i det sociala livet i värdlandet vilket överensstämmer med syftet med den fria rörligheten för arbetstagare. För att denna integration skall komma till stånd, fortsatte domstolen, måste ett barn till en gemenskapsarbetstagare ha möjlighet att gå i skola och fullfölja vidare utbildning i värdlandet, vilket uttryckligen föreskrivs i artikel 12 i förordning nr 1612/68, för att kunna avsluta den utbildningen fullständigt.(45)
80 Förmånerna för barnen är dock inte obegränsade. Målet Echternach och Moritz gällde ett specifikt fall. I allmänhet kan nämligen inte den icke-diskriminerande rätten till sociala förmåner i värdlandet, utom i särskilda fall,(46) utvidgas till arbetstagare som har upphört att förvärvsarbeta i värdlandet och som har beslutat att återvända till sin ursprungsmedlemsstat. Således behöver inte studiemedel beviljas i ett fall där arbetstagaren återvänder med det barn för vilket rätten till studiemedel hade förelegat.(47)
D -
Betydelsen av förbudet mot diskriminering
81 Enligt domstolens fasta rättspraxis förbjuder principen om likabehandling i artikel 39 EG och artikel 7 i förordning nr 1612/68 inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet utan också alla former av förtäckt diskriminering som genom tillämpningen av andra särskiljande kriterier de facto leder till samma resultat. De berörda personerna kan åberopa det förbudet som tolkas extensivt. Ett villkor för detta är att de inte faller utanför gemenskapsrättens materiella tillämpningsområde, vilket domstolen slog fast i domen i målet Morson och Jhanjan.(48)
82 Förbudet mot diskriminering spelar en väsentlig roll i domstolens rättspraxis om den fria rörligheten för arbetstagare. Många av rättigheterna enligt gemenskapsrätten följer av förbudet mot att behandla unionsmedborgare och deras familjemedlemmar mindre förmånligt än jämförbara personer behandlas.
83 I fråga om den fria rörligheten för personer avgränsas förbudet i två avseenden. Å ena sidan har domstolen i vissa fall slagit fast att en medlemsstats egna medborgare kan behandlas mer förmånligt än medborgare från en annan medlemsstat. Skillnaden beror på att det, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, inte föreligger någon ovillkorlig rättighet för medborgare i en medlemsstat att bosätta sig inom en annan medlemsstats territorium.(49) Skillnaden i behandling kan även komma till uttryck i olika behandling mellan maken till en av medlemsstatens egna medborgare och maken till en medborgare i en annan medlemsstat. Som domstolen har fastslagit har en medlemsstat närmare bestämt rätt att i fråga om maken till en person som själv inte kan åberopa en obegränsad rätt att stanna i landet, kräva en längre bosättningsperiod inom landets territorium än i fråga om maken till en person som redan har ett permanent uppehållstillstånd.(50)
84 Å andra sidan spelar omvänd diskriminering en betydande roll. En medlemsstat kan ställa upp regler för de egna medborgarna som den inte kan ålägga medborgare i en annan medlemsstat när de reglerna skulle hindra de senare medborgarnas utövning av en frihet som garanteras genom fördraget. Den befogenheten för medlemsstaterna är dock inte obegränsad. I situationer som omfattas av gemenskapsrättens materiella tillämpningsområde, har en medborgare i en medlemsstat lagenlig rätt till likabehandling,(51) oberoende av sin nationalitet och utan att de påverkar uttryckligen föreskrivna undantag. Inom det tillämpningsområdet är det sedan i fråga om en medlemsstats egen medborgare riktigt att han hindras i utövningen av en frihet som garanteras genom gemenskapsrätten. Detta innebär att det endast är möjligt att diskriminera den egna medlemsstatens medborgare när alla relevanta aspekter i fallet är hänförliga till en enda medlemsstat. Då en beröringspunkt med situationer som omfattas av gemenskapsrätten saknas, betraktar domstolen ett sådant fall som rent internt för medlemsstaten.(52) Här skall dock även framhållas att domstolen ger det materiella tillämpningsområdet för gemenskapsrätten en extensiv tolkning.
85 För förevarande mål relevanta delar har jag därmed givit en adekvat beskrivning av förbudet mot diskriminering. Detta leder mig vidare till diskrimineringens sakliga innehåll: likabehandling med avseende på vem? Det klassiska fallet av diskriminering gäller en migrerande gemenskapsmedborgare som bosätter sig i en annan medlemsstat. Han skall behandlas på samma sätt som den medlemsstatens medborgare. Ett klassiskt exempel på detta återfinns i domen i målet Reed(53) där en medlemsstat som i fråga om sina egna medborgare behandlar gifta och ogifta partner på samma sätt i fråga om att bevilja vissa förmåner, inte i fråga om migrerande gemenskapsmedborgare kan begränsa de berörda förmånerna till migrerande arbetstagares makar.
86 Förevarande mål gäller dock inte den klassiska situationen, utan snarare en form av omvänd diskriminering: en medborgare som återvänder till sitt eget land efter att ha utnyttjat en frihet som garanteras genom gemenskapsrätten. Jag finner paralleller i rättspraxis
- med en person som fortsättningsvis är bosatt i den medlemsstat där han har utövat sin frihet (domen i målet Fahmi och Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado),
- med en medlemsstats egna medborgare som inte har utnyttjat gemenskapsrätten (domen i målet D'Hoop),
- med en person som flyttar till en annan medlemsstat (en tredje medlemsstat) (domen i målet Singh).
87 Domen i målet Fahmi och Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado(54) bekräftar tidigare rättspraxis om att en migrerande arbetstagare efter återkomsten till sitt eget land behåller sociala förmåner som den migrerande arbetstagaren hade rätt till enligt förordning nr 1612/68. Målet gällde bland annat en kvarstående rätt till studiemedel för arbetstagarens barn.(55) Artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 kan inte tolkas som en garanti för att en social förmån för en migrerande arbetstagare som har upphört med sin förvärvsverksamhet i värdlandet och återvänt till sin ursprungsmedlemsstat skall kvarstå.(56) Jag förespråkar en vidare tolkning av denna rättspraxis. Efter det att en person har återvänt till sin egen medlemsstat finns inte längre någon grund för jämförelser med personer som stannar i värdlandet. Detta gäller i fråga om rättigheter som sammanhänger med bosättningen på platsen, såsom rätten till studiemedel, men även i fråga om andra rättigheter. En person befinner sig åter i sin egen medlemsstats rättsliga sfär, och rättigheter uppkommer därför i förhållande till den egna medlemsstaten.
88 Den andra parallellen rörande förbudet mot diskriminering finns i domen i målet D'Hoop.(57) Det skulle vara oförenligt med rätten till fri rörlighet när en person i den medlemsstat där han är medborgare behandlas på ett mindre förmånligt sätt än vad som skulle ha varit fallet om han inte hade använt sig av de rättigheter i fråga om fri rörlighet som han har enligt fördraget. Frågan i detta fall är således olika behandling i förhållande till landsmän som inte har utnyttjat rätten till fri rörlighet. En person kan inte bestraffas för att han utnyttjar en frihet som garanteras genom EG-fördraget.
89 I den domen prövades dock inte frågan om tillämpningen av förbudet mot diskriminering också kan innebära att det faktum att en person har åberopat gemenskapsrätten kan försätta honom i en mer förmånlig ställning. Det är just den tolkningen som skulle gynna makarna Akrich i förevarande mål.
90 Denna tolkning finns i domen i målet Singh. Av denna jämförelse drar domstolen även slutsatser avseende den rättsliga ställningen för maken till en gemenskapsmedborgare som har åberopat gemenskapsrätten när den senare återvänder till sitt ursprungsland. Makan har åtminstone samma rättigheter till inresa och uppehåll som de som skulle tillerkännas henne enligt gemenskapsrätten om hennes make beslutade att flytta och bosätta sig i en annan medlemsstat, i vilken han inte är medborgare.
E -
Begränsningar grundade på allmän ordning och säkerhet
91 Enligt domstolens rättspraxis skall nationella åtgärder som kan hindra utövningen eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget uppfylla fyra förutsättningar. De skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.(58) Således gör domstolen en strikt tolkning av denna begränsning av en grundläggande fördragsfrihet.
92 I artikel 46 EG erkänns allmän ordning och säkerhet som trängande allmänintressen. Allmän ordning och säkerhet kan åberopas avseende medborgare från andra medlemsstater och göra det möjligt att avvisa dem från det nationella territoriet eller neka dem inresetillstånd. Enligt domstolens rättspraxis kan begreppet allmän ordning åberopas då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.(59) Domstolen grundar sig i sin rättspraxis direkt på fördraget och tillämpar i detta avseende ett kriterium som är mer strikt än bestämmelserna i direktiv 64/221. Vid vissa tillfällen har domstolen hänvisat direkt till det direktivet.(60) Domstolen har i detta sammanhang konstaterat att en tidigare dom för brott endast kan få betydelse när de omständigheter som ligger till grund för domen vittnar om ett personligt uppförande som utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen. Dessutom innehåller direktiv 68/360 även ett undantag grundat på allmän ordning och säkerhet. Jag utgår från att tolkningen av det undantaget inte avviker från vad som sagts i denna punkt.
93 Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet innebär i förevarande mål inte att samma sanktionsåtgärder även tillämpas i fråga om en medlemsstats egna medborgare. Medlemsstaterna har närmare bestämt med hänsyn till allmän ordning och säkerhet rätt att vidta åtgärder mot andra medlemsstaters medborgare som de inte kan vidta mot sina egna medborgare, eftersom de inte kan utvisa de sistnämnda från det nationella territoriet eller vägra dem rätt att resa in i detta.(61) Detta innebär dock inte att de sanktionsåtgärder som riktas mot en medlemsstats egna medborgare och mot medborgare från andra medlemsstater helt kan skilja sig åt. Domen i målet Olazabal är ett tydligt exempel på detta.(62) I det målet gjorde domstolen tillåtligheten hos en åtgärd som innebar att en medborgare från en annan medlemsstat med hänvisning till allmän ordning nekades tillträde till en del av det nationella territoriet beroende av om sanktionsåtgärder under motsvarande omständigheter även skulle ha vidtagits mot medlemsstatens egna medborgare.
94 Likaså spelar proportionaliteten en väsentlig roll i rättspraxis om vägran att bevilja en medborgare från tredje land inresetillstånd. Jag vill i det sammanhanget nämna domen i målet MRAX(63) i vilken domstolen slog fast att det under alla förhållanden utgör en oproportionerlig och följaktligen förbjuden åtgärd att skicka tillbaka en medborgare i tredje land som är gift med en medborgare i en medlemsstat, om denne kan styrka sin identitet och äktenskapsbandet och det inte finns någon omständighet utifrån vilken det kan fastslås att denne innebär en fara för allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Detsamma gäller ett beslut att neka uppehållstillstånd som enbart grundas på den berörda personens underlåtenhet att fullgöra rättsliga formaliteter avseende kontroll av utlänningar, och utvisning ur landet av endast den anledningen att viseringen upphört att gälla.
95 I domen i målet Carpenter tillämpade domstolen som kriterium för proportionaliteten en avvägning mellan aktuella intressen, nämligen dels respekten för familjelivet i enlighet med artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, dels skyddet för allmän ordning och säkerhet. Intresset av att utöva en grundläggande frihet enligt EG-fördraget utgör således inte en del av det proportionalitetstestet.
F -
Eventuellt missbruk av EG-rätten
96 Enligt domstolens fasta rättspraxis(64) kan personer som omfattas av de rättigheter som skapats genom fördraget inte åberopa dessa för att olagligt undandra sig tillämpningen av nationell lagstiftning. Enligt domen i målet Emsland-Stärke(65) föreligger ett missbruk av gemenskapsrätten när två kumulativa villkor är uppfyllda. För det första skall vissa objektiva förhållanden föreligga varav det framgår att "målsättningen med den berörda gemenskapsbestämmelsen inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i bestämmelsen formellt har uppfyllts". Det andra villkoret är av subjektiv karaktär och består i en avsikt att erhålla en förmån som följer av gemenskapsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att få förmånen.
97 De fördragsenliga friheterna utgör inte hinder för medlemsstaterna att vidta de åtgärder som krävs för att förhindra ett sådant missbruk. Av domstolens rättspraxis framgår att en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder som syftar till att förhindra att dess medborgare på ett otillbörligt sätt försöker undandra sig den nationella lagstiftningen genom att använda sig av de möjligheter som ges i fördraget och att medborgarna inte har rätt att åberopa bestämmelser i gemenskapsrätten när det är fråga om missbruk eller bedrägeri.(66)
98 Ett exempel på nationell lagstiftning som syftar till att förhindra missbruk av EG-rätten, som godkändes av domstolen, finns i domen i målet Veronica Omroep Organisatie.(67) I den domen godkände domstolen nationell lagstiftning enligt vilken nederländska sändarorganisationer förbjöds att bidra till att upprätta radio- och TV-bolag utomlands, i syfte att tillhandahålla tjänster där som var riktade till Nederländerna. Lagstiftningen hindrade dessa organisationer från att, vid utövandet av de friheter som garanteras i fördraget, otillbörligen kringgå de skyldigheter som följde av den nationella lagstiftningen rörande programs pluralistiska och icke-kommersiella innehåll. Domen i målet TV10 har samma innebörd och för enligt min uppfattning frågan ett steg längre.(68) I det målet ansågs skapandet av ett sändningsföretag enligt luxemburgsk lag, som etablerades i Luxemburg men i syfte att sända till Nederländerna, utgöra ett missbruk av rättigheter.
99 Således kan missbruk av EG-rätten motverkas genom nationell lagstiftning. Detta säger dock inte mycket om medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i det sammanhanget. Det utrymmet är begränsat.
100 För det första får inte förebyggandet av missbruk leda till en begränsning av grundläggande friheter som garanteras genom EG-fördraget och som ges en vid tolkning av domstolen. Tillämpningen av en sådan nationell regel får inte hindra att gemenskapsbestämmelser ges full verkan och tillämpas enhetligt i medlemsstaterna.(69) Begränsningen får närmare bestämt inte avse en aspekt som utgör ett led i utövandet av en frihet som garanteras genom fördraget, vilket domstolen slog fast i domen i målet Centros.(70) Den domen gällde en medborgare i en medlemsstat som önskade bilda ett företag, som senare beslutade att bilda det i en medlemsstat där de bolagsrättsliga reglerna var mindre restriktiva och bilda dotterbolag i andra medlemsstater, däribland sin egen medlemsstat. Detta kunde inte anses utgöra missbruk av rättigheter. Domstolen slog nämligen fast att rätten att bilda ett bolag i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och att upprätta dotterbolag i andra medlemsstater, inom ramen för en inre marknad, utgör ett led i utövandet av den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget.
101 Det är anmärkningsvärt att domstolen inte tillämpade ett analogt resonemang i domen i målet TV10, för även i det fallet utövades en rätt som utgör ett led i etableringsfriheten, nämligen rätten att bilda ett bolag i en annan medlemsstat. Jag anser att domen i målet TV10 skall ses i sitt speciella sammanhang. Bolaget bildades i en annan medlemsstat uteslutande för att kringgå nationell lagstiftning som syftade till att uppnå ett mål av allmänt intresse som inom det kulturpolitiska området skyddas av domstolen. Följden av att bolaget bildades var att målet av allmänt intresse inte längre kunde uppnås på ett tillfredsställande sätt.
102 För det andra är det inte tillåtet att efterfråga avsikterna hos en person som utövar gemenskapsrättigheten. I domen i målet Levin(71) slog domstolen kortfattat fast att en arbetstagares eventuella avsikter saknade betydelse och inte fick beaktas. Den avgörande omständigheten är om friheten används i enlighet med fördraget. Som generaladvokaten Slynn även slog fast i sitt förslag till avgörande i det målet är det inte lämpligt att utreda vilka avsikter en arbetstagare har som tar en anställning i en annan medlemsstat. Det kan faktiskt vara på grund av arbetet, men det kan även, exempelvis, vara för att bo nära sin familj eller på grund av klimatet. I domen fäster domstolen vidare uttryckligen vikt vid det faktum att rätten till bosättning enligt artikel 39.3 endast tillerkänns en person som bor i en annan medlemsstat i syfte att arbeta där. Enligt domstolen saknar arbetstagarens faktiska syfte med att bo i en annan medlemsstat betydelse. Det väsentliga är, som jag uppfattar domen, en genuin avsikt att ta anställning vid tidpunkten för bosättningen där.
103 Trots dessa klara uttalanden i domen i målet Levin har den berörda personens avsikt faktiskt spelat en roll i domstolens senare rättspraxis. I domen i målet Lair(72) fann domstolen att ett missbruk av de berörda gemenskapsbestämmelserna förelåg när det framgick av objektiva omständigheter att en arbetstagare kom till en medlemsstat enbart för att, efter en mycket kort period av förvärvsverksamhet, omfattas av en viss förmån.
104 I domen i målet Knoors relativiserar domstolen på ett anmärkningsvärt sätt medlemsstaternas rätt att bekämpa missbruk. Den påpekade att uttryckliga villkor fastställs i direktiv 64/427(73) med avseende på den tid som yrkesverksamheten skall ha utövats i en annan medlemsstat av vissa egenföretagare och även att gemenskapen har möjlighet att anta nya åtgärder på europeisk nivå för att förhindra att lagen kringgås.
105 Jag vill slutligen påpeka att domstolen, när den godtar att missbruk får bekämpas, resonerar på följande sätt i det avseendet. Nationell lagstiftning som är berättigad med hänsyn till ett tvingande hänsyn av allmänintresse kan tillämpas på medlemsstatens egna medborgare som använder gemenskapsrätten enbart för att kringgå den lagstiftningen.
G -
Medborgaren och dennes familj
106 Jag vill inledningsvis nämna medborgarskapet i unionen som i sig inte är i fråga i förevarande mål, men som ändå ger en indikation på det omfattande skydd som gemenskapsrätten erbjuder personer som migrerar inom Europeiska unionen. I domen i målet Baumbast och R tillerkände domstolen som jag nämnt artikel 18 EG, genom vilken unionsmedborgare ges rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, direkt effekt.(74) Domen i målet Baumbast och R fullbordar en utveckling av domstolens rättspraxis som innebär att medborgarskap tillmäts ökande betydelse. Ett viktigt steg i det sammanhanget togs i domen i målet Grzelczyk. Ställningen som unionsmedborgare är avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare.(75) Och medborgarna kommer ofta, vilket domstolen givetvis är medveten om, att ha en familj.
107 Domstolen har i sin rättspraxis uttryckligen slagit fast att det är viktigt att säkerställa skyddet för medlemsstaternas medborgares familjeliv för att avlägsna hindren för utövandet av de i fördraget skyddade grundläggande friheterna. Detta framgår bland annat av bestämmelserna i rådets förordningar och direktiv om fri rörlighet för anställda eller rörelsedrivande personer inom gemenskapen.(76) Således skall förordning nr 1612/68 tolkas mot bakgrund av rätten till respekt för familjelivet enligt artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Av förordningens övergripande struktur och syfte följer att rådet, för att främja den fria rörligheten för medborgares familjer, beaktade betydelsen, ur ett mänskligt perspektiv, för arbetstagaren att bo tillsammans med sin familj.(77)
108 Artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna spelar inte bara en roll vid tolkningen av gemenskapslagstiftarens avsikter, den blir också allt viktigare som utgångspunkt för domstolens kontroll inom andra områden. Jag utgår således från att artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna är avgörande för tolkningen och tillämpningen av EG-fördraget i sig och, med speciell hänvisning till förevarande mål, artikel 39 EG. Jag vill även peka på domen i målet Carpenter.(78) I den domen granskade domstolen ett beslut direkt mot bakgrund av artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Domstolen slog fast följande: "Även om det av konventionen i och för sig inte följer en rätt för utlänningar att resa in till eller uppehålla sig på ett visst lands territorium kan det innebära intrång i den i artikel 8.1 i konventionen angivna rätten till respekt för familjelivet att utestänga en person från ett land där hans nära anhöriga bor. Ett sådant intrång står i strid med konventionen om det inte uppfyller kraven i artikel 8.2, det vill säga om det inte görs 'med stöd av lag', inte syftar till ett eller flera mål som är legitima enligt artikel 8.2 och om det inte är '[nödvändigt]' i ett demokratiskt samhälle ..."
H -
Sammanfattning
109 I punkt 65 ovan framhöll jag inledningsvis att domstolen i sin rättspraxis om den fria rörligheten för arbetstagare tillämpar en extensiv tolkning. Tolkningens extensiva natur kan illustreras genom en redovisning av denna rättspraxis.
110 Jag börjar med rättspraxis om omfattningen av den fria rörligheten för arbetstagare. För att en rättighet skall uppkomma måste unionsmedborgarens verksamhet omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde och medborgaren måste vara en arbetstagare. Gemenskapsrätten är tillämplig så snart ett gränsöverskridande inslag föreligger. För att åstadkomma detta är det inte nödvändigt att arbetstagaren etablerar sig i en annan medlemsstat. För att anses som en arbetstagare är det tillräckligt att ett anställningsförhållande av begränsad varaktighet och omfattning föreligger.
111 Innehållet i gemenskapsarbetstagarens rätt har även det givits en extensiv tolkning av domstolen. Den är för det första en objektiv rättighet: arbetstagarens avsikt spelar i princip ingen roll. För det andra skall det vara möjligt att fullt ut utöva rätten att röra sig och uppehålla sig i en annan medlemsstat. Rätten kompletteras vidare av en rad extensivt tolkade birättigheter, däribland arbetstagarens rätt att åtföljas av sin make. Denna är långtgående så till vida att maken har en självständig rättighet enligt gemenskapsrätten. För det tredje förhåller det sig så att även om en person förlorar sin status av gemenskapsarbetstagare vid återkomsten till det egna landet, kvarstår vissa rättigheter som han förvärvade på grund av sin tidigare status. För det fjärde har arbetstagaren mycket omfattande möjligheter att åberopa diskrimineringsförbudet. Det kan inträffa att en gemenskapsarbetstagare som återvänder till sitt eget land har fler rättigheter än övriga medborgare i hemlandet som aldrig lämnat detta. För det femte stärks den extensiva tolkningen av gemenskapsarbetstagarens rättigheter av den betydelse som domstolen tillmäter artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna.
112 Omvänt ges de eventuella möjligheterna att begränsa arbetstagarens rätt en strikt tolkning. Detta gäller tolkningen av begreppet allmän ordning som grund för att begränsa rättigheten och för presumtionen om missbruk av gemenskapsrätten.
VII -
Bedömning
A -
Inledande anmärkningar
113 Jag inleder med en anmärkning rörande det tillvägagångssätt som skall väljas. Förenade kungarikets regering har begärt ett klart svar från domstolen med utgångspunkt från vilket den nationella domstolen kan fastställa om åberopandet av gemenskapsrätten är rättsenligt eller om inslaget av missbruk eller bedrägligt agerande är en avgörande omständighet. Jag kommer att beakta denna begäran från Förenade kungariket när jag besvarar de frågor som har ställts av den hänskjutande domstolen. Jag delar Förenade kungarikets regerings uppfattning till den del den har förklarat att ett allmänt formulerat svar inte leder till att rättssäkerheten garanteras. Däremot delar jag inte den uppfattning som har framförts av den grekiska regeringen att den nationella domstolen är bäst skickad att göra denna bedömning.(79)
114 Förenade kungarikets regering har i huvudsak förklarat att de åtgärder som en medlemsstat kan anta enligt direktiv 64/221 inte är tillräckligt verkningsfulla. Den har uttryckt en farhåga för att om domstolen skulle fastställa att Hacene Akrich har en rätt enligt gemenskapsrätten att uppehålla sig i Förenade kungariket, skulle det vara möjligt för alla makar från tredje land att ostraffat kringgå den nationella lagstiftningen och förvärva en rätt till bosättning om de är gifta med en medborgare i en medlemsstat. Följaktligen skulle medlemsstaternas rätt att vidta åtgärder för att motverka missbruk bli marginell.
115 Kommissionen har däremot påpekat att tillämpningen av den nationella invandringslagstiftningen skulle innebära att den nationella rätten ges företräde trots att en person är skyddad enligt gemenskapsrätten. I detta fall är den nationella lagstiftningen inte tillämplig på den berörda personen. I det sammanhanget har kommissionen hänvisat till domen i målet Centros.(80) Enligt kommissionens uppfattning föreligger inte ett tvingande nationellt hänsyn som berättigar tillämpningen av den nationella lagstiftningen.
116 De synpunkter som har framförts på Hacene Akrichs vägnar är av samma innebörd. Enligt hans uppfattning föreligger en fullständig harmonisering i fråga om den fria rörligheten för personer, vilket medför att en medlemsstat inte längre har rätt att vidta ensidiga åtgärder inom detta område. Om en medlemsstat undantar en viss kategori av personer från rättigheter i samband med den fria rörligheten för personer genom att lägga till ett extra krav till begreppet arbetstagare, utgör det i sig en begränsning av den fria rörligheten för personer. Han har även förklarat att den brittiska regeringen inte kan vidta åtgärder som är mer långtgående än de åtgärder som kan antas enligt direktiv 64/221. Alla mer restriktiva åtgärder är per definition oproportionerliga.
117 Det speciella särdraget i förevarande mål är, enligt Hacene Akrich, att Secretary of State godtar att det enligt gemenskapsrätten inte är möjligt för en annan medlemsstat att neka Hacene Akrich att resa in och uppehålla sig på dess territorium, men att Förenade kungariket ändå har rätt att göra detta. Detta är den asymmetri som jag beskriver i punkt 62 i detta förslag till avgörande.
B -
Problemet
118 Jag avslutade inledningen till detta förslag till avgörande genom att beskriva följande problem: skall domstolens omfattande rättspraxis, såsom den bland annat har kommit till uttryck i domen i målet Singh, leda till att den nationella invandringslagstiftningen alltid blir otillämplig när makar från tredje länder berörs, som är gifta med gemenskapsmedborgare, men inte lagligt befinner sig inom Europeiska unionens territorium? Lösningen på det problemet är centralt för bedömningen av förevarande mål.
119 Å ena sidan reglerar invandringslagstiftningen inresa till Europeiska unionen för medborgare i tredje land. En viktig aspekt av invandringslagstiftningen som fortfarande i hög grad fastställs på nationell nivå är att den ställer upp hinder för inresa till Europeiska unionen för medborgare i tredje land. Det hindret är dubbelt: för det första medges inresa endast efter en föregående individuell prövning av myndigheterna, för det andra är grunderna för inresa uttömmande. Dessutom har ribban stadigt höjts i takt med att invandringstrycket på (medlemsstaterna i) Europeiska unionen har ökat.
120 På andra sidan befinner sig den fria rörligheten för personer inom Europeiska unionen i sig. Huvuddraget i den inre rörligheten för personer som i stort sett helt fastställs på europeisk nivå är att hindren för tillträde till en annan medlemsstat inom Europeiska unionen så långt som möjligt skall undanröjas. Undanröjandet av det hindret är viktigt i följande avseenden: för det första har en person tillträde till en annan medlemsstat utan föregående individuell prövning. För det andra är grunderna för inresa i princip obegränsade. Gemenskapsrätten innehåller bara vissa klart avgränsade restriktioner för friheten att röra sig och uppehålla sig i en annan medlemsstat. Vidare har ribban för inresa i en annan medlemsstat med åren gradvis sänkts av gemenskapslagstiftaren och domstolen.
121 En invandringslagstiftning som kan genomföras och göras gällande är, som beskrivits ovan, en nödvändig förutsättning för fullbordandet av den inre marknaden där interna gränskontroller kan tas bort och personer kan röra sig fritt inom hela unionen. Den senare angelägenheten, nämligen skapandet av den inre marknaden med fri rörlighet för personer är just ett av skälen till att gemenskapslagstiftaren och gemenskapsdomstolarna valde ett vidsträckt tillämpningsområde för artikel 39 EG. Kopplingen mellan regleringen av invandringen till Europeiska unionen och den fria rörligheten inom denna framgår bland annat av artikel 61 a EG. I den artikeln nämner fördraget kontroller vid yttre gränser som stödåtgärder för den interna fria rörligheten för personer. Även Schengenavtalet av den 14 juni 1985 utgår från att avskaffandet av kontroller vid de gemensamma gränserna endast är möjligt under förutsättning av striktare externa gränskontroller.
122 Hittills har systemet fungerat. Unionsmedborgare, som i denna egenskap har rätt att röra sig och uppehålla sig i andra medlemsstater, och medborgare från tredje land som efter en föregående individuell bedömning enligt invandringslagstiftningen ges tillstånd att resa in i Europeiska unionen kan utöva de rättigheter som de tillerkänns inom ramen för den fria rörligheten för personer.
123 En väsentlig asymmetri föreligger dock i systemet. Personer som ännu inte har givits tillstånd att resa in i Europeiska unionen kan ibland ha rätt till bosättning enligt regler som rör den interna rörligheten för personer. Detta gäller bland annat enligt artikel 10 i förordning nr 1612/68 för maken till en migrerande arbetstagare. Det är denna egenskap av make som Hacene Akrich har åberopat. Sådana makar kan resa in i Europeiska unionen utan en föregående individuell prövning från immigrationsmyndigheternas sida. I Hacene Akrichs fall tycks det vara så att en person som tidigare har utvisats från Europeiska unionen med stöd av invandringslagstiftningen i en medlemsstat kan ges inresetillstånd. En sådan person kan genom att åberopa gemenskapsrätten förvärva en rätt till bosättning i en annan medlemsstat än den som utvisade honom.
124 Domstolen kan inte i detta fall undanröja den uppmärksammade asymmetrin eftersom Hacene Akrichs inresa i Irland utan föregående individuell prövning inte har ifrågasatts i förevarande mål.
125 Den fråga domstolen har att ta ställning till rör inte asymmetrin i sig, utan snarare fastställelsen av hur omfattande dess följder är. Om Halina Akrich närmare bestämt kan betraktas som en migrerande arbetstagare i Irland så bibehåller hon enligt rättspraxis om den fria rörligheten för personer, särskilt domen i målet Singh, vid återkomsten till Förenade kungariket ett antal rättigheter som tillerkänns henne som migrerande arbetstagare, däribland rätten att åtföljas av sin make.
126 Domstolen skall nu ta ställning till frågan om den allmänna regeln i domen i målet Singh även är tillämplig i ett fall där den make som åtföljer arbetstagaren till hennes eget land tilläts resa in i Europeiska unionens territorium på ett sätt som inte överensstämmer med de normala invandringsreglerna, det vill säga utan en föregående individuell prövning. Är en medlemsstat ändå tvingad att godta att en sådan make till en av dess egna medborgare är undantagen från tillämpningen av invandringslagstiftningen? I normala fall påverkas inte en medlemsstats behörighet att underställa en person från ett tredje land som är gift med en av dess egna medborgare en bedömning enligt den nationella invandringslagstiftningen. Gemenskapsrätten om den fria rörligheten för personer är, vilket framgår av domen i målet Morson och Jhanjan, inte tillämplig i det sammanhanget. Dessutom utgör en förhandsbedömning av makar som är medborgare i tredje land ett viktigt led i invandringspolitiken, inte minst mot bakgrund av risken för skenäktenskap.
127 Om svaret på den frågan är jakande kan således gemenskapsrätten användas för att kringgå den nationella lagstiftningen. Detta har inte bara betydelse för den nationella invandringslagstiftningens effektivitet - en metod att kringgå sådan lagstiftning godkänns därmed - utan skadar även ett nödvändigt villkor för den fria rörligheten inom Europeiska unionen.
128 Följderna av den asymmetrin är, om domen i målet Singh tillämpas utan inskränkning, mer långtgående i den speciella situation som föreligger i målet vid den nationella domstolen. En medlemsstat som på grund av en individuell förhandsbedömning i enlighet med sin nationella invandringslagstiftning har beslutat att utestänga en medborgare i ett tredje land med stöd av den lagstiftningen, skulle då tvingas ge den personen inresetillstånd utan att någon förnyad individuell prövning genomförts inom Europeiska unionen.
129 Dessutom framgår det klart av uttalanden från makarna Akrich att de arrangerade sina levnads- och arbetsvillkor för att förvärva ett uppehållstillstånd enligt gemenskapsrätten som inte kan begränsas med tillämpning av den nationella invandringslagstiftningen. Hacene Akrich har således åberopat den fria rörligheten för personer som ett hjälpmedel för att resa in i Europeiska unionen, medan de invandringsbestämmelser som är tillämpliga på honom inte ger honom någon sådan rätt.
C -
Problemets lösning
130 Det är således lämpligt att undersöka om räckvidden av domen i målet Singh bör begränsas ytterligare. Även kommissionen har uttryckt oro i detta avseende. Den befarar att om kriterier för att bekämpa missbruk av gemenskapsrätten fastställs kommer dessa att kollidera med den materiella regeln i domen i målet Singh. Min oro är av ett annat slag. Om domen i målet Singh skulle tolkas utan preciseringar, kan invandringslagstiftningens effektivitet, som jag nämnt, skadas.
131 Jag anser att gemenskapsrätten, under de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen, inte kan tolkas så att medlemsstatens invandringslagstiftning blir otillämplig.
132 Efter domen i målet Singh har en medborgare i en medlemsstat, som har varit anställd som arbetstagare i en annan medlemsstat, rätt att när han återvänder till den egna medlemsstaten åtföljas av sin maka. Enligt min uppfattning går det inte att av den domen dra slutsatsen att den rätten består under alla omständigheter. För det första hade inte domstolen i det målet att besvara frågan om den rätten också består när maken saknar ett individuellt tillstånd att uppehålla sig i Europeiska unionen efter det att en föregående individuell prövning enligt invandringslagstiftningen i en medlemsstat gjorts. För det andra tycks domstolen ha godtagit att rätten för medlemsstatens medborgare inte utesluter en individuell bedömning. Domstolen slog i domen i målet Singh uttryckligen fast att det inte hade påståtts att makarna Singhs äktenskap skulle vara ett skenäktenskap.(81) För det tredje grundade domstolen sin ståndpunkt på argumentet att ett hinder som utlöses när en person återvänder till sitt eget land kunde avhålla en medborgare i en medlemsstat från att utnyttja sin rätt att flytta till och arbeta i en annan medlemsstat. Det argumentet kan inte få framgång i ett fall där maken inte givits inresetillstånd till medborgarens eget land. På grund av asymmetrin i det ovan beskrivna systemet är just detta skälet för gemenskapsarbetstagaren att resa till och arbeta i en annan medlemsstat.
133 Genom domen i målet Singh skapas både en rättighet för gemenskapsmedborgaren att vid återvändandet till sitt eget land åtföljas av sin make och en rätt för maken som är medborgare i ett tredje land att bosätta sig i den medlemsstaten utan att omfattas av invandringslagstiftningen. Dessa rättigheter skall ses mot bakgrund av den fria rörligheten för personer inom Europeiska unionen. Om en unionsmedborgare som är gift med en medborgare i tredje land utnyttjar den rätt han tillerkänts att bosätta sig i en annan medlemsstat, måste det vara möjligt för honom att ta sin make med sig. Han måste även kunna utgå från att makan, när han sedan återvänder till sitt eget land, inte kommer att bli föremål för en individuell förhandsprövning enligt invandringslagstiftningen med den därmed sammanhängande risken för att hon inte kommer att beviljas inresa. I båda fallen är situationen densamma om giftermålet äger rum under vistelsen i en annan medlemsstat.
134 Genom domen i målet Singh skapas dock inte en rättighet till förmån för en medborgare i ett tredje land att resa in i Europeiska unionens territorium. I det avseendet är medlemsstatens invandringslagstiftning, enligt vilken en föregående individuell prövning krävs, tillämplig. Den asymmetri i systemet genom vilken maken till en migrerande arbetstagare kan uppehålla sig på en medlemsstats territorium utan föregående individuell prövning innebär inte att den personen har en obegränsad rätt att flytta och uppehålla sig inom Europeiska unionen.
135 En restriktiv tolkning av den rätten att flytta och uppehålla sig ligger i linje med domstolens rättspraxis om den fria rörligheten för personer. Att denna rättspraxis generellt är extensiv till sin natur följer av att den fria rörligheten för personer är av fundamental karaktär. De rättigheter som genom EG-fördraget tillerkänns unionsmedborgare kan endast utövas fullt ut om hindren så långt som möjligt undanröjs. För att den fria rörligheten för personer inom Europeiska unionen skall fungera utan inskränkningar är det även viktigt att kontrollerna vid de yttre gränserna är effektiva. Den inre fria rörligheten för personer kan inte fungera fullt ut om det underlättas för medborgare i tredje land att använda gemenskapsrätten för att få tillträde till Europeiska unionen utan att det varit möjligt att utföra kontroller vid inresan. Med andra ord är en begränsning av dessa möjligheter till förmån för medborgare i tredje land, mot bakgrund av vad som sagts ovan, ett nödvändigt villkor för en obehindrad fri rörlighet för personer inom Europeiska unionen. Det saknar i det sammanhanget betydelse om inresa för tredje lands medborgare för närvarande regleras på medlemsstatsnivå. Även om gemenskapens behörighet kompletteras inom ramen för artikel 63 EG kommer det fortfarande att vara nödvändigt att uppfylla ovannämnda villkor.
136 Jag kommer således till följande slutsats: den rätt som tillerkänns maken till en migrerande arbetstagare enligt artikel 10 i förordning nr 1612/68 kan begränsas i ett fall som avser en make som är medborgare i tredje land och som inte har beviljats inresetillstånd till Europeiska unionen i enlighet med invandringslagstiftningen. I huvudsak berörs i det fallet nämligen inte en rättighet i samband med den fria rörligheten för personer utan tillstånd för medborgare i tredje land att resa in i Europeiska unionen. Detta påverkas inte av det faktum att skälen till förordning nr 1612/68 beskriver rätten att uppehålla sig till förmån för maken som en grundläggande rättighet i samband med den interna fria rörligheten för personer.
137 Detta innebär att en medlemsstat i ett fall som det som beskrivs i föregående punkt i princip har rätt att bevilja den berörde medborgaren inresetillstånd endast efter en individuell prövning. En medlemsstats behörighet att underställa den personen en sådan prövning är nödvändig för att invandringslagstiftningen skall kunna tillämpas och göras gällande.
D -
Effekten av denna ståndpunkt
138 För det första är en invandringslagstiftning som kan tillämpas och göras gällande för att reglera inresa till Europeiska unionen från tredje land en nödvändig förutsättning för fullbordandet av den inre marknaden och den fria rörligheten för personer inom denna. På gemenskapsrättens nuvarande stadium ankommer kontrollen av invandringen från tredje land på medlemsstaterna. Gemenskapsrätten får inte tolkas på ett sådant sätt att de inte kan fullgöra sin uppgift i det avseendet.
139 För det andra utgör en föregående individuell bedömning av medborgare som reser in från tredje land på grundval av kriterier som uppställs genom nationell lagstiftning kärnan i den nationella behörigheten. Om den nationella lagstiftningen tvingas ge vika har medlemsstaten inte befogenhet att göra inresan för en medborgare från ett tredje land beroende av en individuell prövning, oavsett om den bedömningen slutligen skulle leda till ett inresevisum. En sådan prövning är nämligen endast möjlig om det föreligger en risk för allmän ordning, säkerhet eller hälsa. En mer långtgående bedömning kunde vara oproportionerlig och således förbjuden mot bakgrund av de krav som fastställts av domstolen i detta avseende, exempelvis i domen i målet MRAX.(82)
140 För det tredje kan det inte tillåtas att gemenskapsrätten används för att kringgå medlemsstaternas nationella invandringslagstiftning, särskilt angående den föregående individuella prövningen. Detta gäller i än högre grad i den situation som är för handen i målet vid den nationella domstolen där gemenskapsrätten används för att beröva ett tidigare utvisningsbeslut mot en person från ett tredje land dess rättsliga verkan. I Hacene Akrichs individuella fall var det ett tidigare begånget brott som ledde till att han utvisades från Förenade kungariket och som således utgör hinder för hans inresa som make till en brittisk medborgare.
141 För det fjärde skall inte riskerna för tillämpningen av den nationella invandringslagstiftningen och möjligheten att göra denna gällande underskattas. Således
- sammanfaller den personkrets på vilken gemenskapsrätten och den nationella invandringslagstiftningen är tillämplig allt mer,(83)
- erbjuder domstolen ett omfattande skydd för den fria rörligheten för personer som en av de grundläggande friheterna enligt EG-fördraget,
- kan varje utvidgning av domstolens rättspraxis leda till nya försök att kringgå lagstiftningen. Det är i denna bemärkelse som makarna Akrich uttryckligen har åberopat domen i målet Singh.
142 Jag vill i det sammanhanget påpeka att makarna Akrichs särskilda fall kanske inte kommer att upprepas ofta i framtiden. Andra varianter kan dock tänkas genom vilka personer kan försöka kringgå invandringslagstiftningen genom att åberopa gemenskapsrätten. Detta är inte svårt om inte en grund för att upprätthålla denna godtas av domstolen. Det kan också vara förmånligt för de berörda personerna mot bakgrund av att exempelvis en individuell prövning av äktenskapen med utgångspunkt från de kriterier som fastställs i rådets resolution av den 4 december 1997(84) kan vara oläglig för de berörda personerna även om de handlar i god tro, eftersom utgången inte är känd i förväg. Jag anser i det fallet att det är sannolikt att personer oftare kommer att försöka kringgå den nationella invandringslagstiftningen och välja gemenskapsrätten som medel för att stanna kvar i medborgarens egen medlemsstat.
143 Inget av detta innebär dock att den föregående individuella prövningen inte omfattas av villkor. Förekomsten av ett tvingande hänsyn av allmänintresse innebär inte att vilka åtgärder som helst är godtagbara. Enligt domstolens rättspraxis skall åtgärderna vara lämpliga för att uppnå det eftersträvade syftet och skall inte vara mer långtgående än vad som krävs i det avseendet.
144 I förevarande mål är de berörda reglerna lämpliga eftersom det syfte som de är ägnade att uppnå är godtagbart, nämligen en individuell förhandsprövning av invandring av medborgare i tredje land. På gemenskapsrättens nuvarande stadium har medlemsstaterna rätt att utforma sin nationella invandringslagstiftning i fråga om inresa för medborgare i tredje land såsom de finner lämpligt. I det sammanhanget har den brittiske lagstiftaren fastställt ett antal objektiva kriterier i sin lagstiftning som skall ligga till grund för beslutsprocessen.
145 Proportionalitetstestet gäller den individuella tillämpningen av kriterierna i det specifika fallet. Domstolen bedömer huruvida den tillämpningen innebär en lämplig balans mellan de intressen som berörs. Vid avvägningen av dessa intressen skall hänsyn å ena sidan tas till möjligheten att tillämpa den nationella invandringslagstiftningen och göra den gällande. Jag har beskrivit det intresset tillräckligt ingående ovan. I den andra vågskålen ligger makarna Akrichs personliga intressen. De berättigade personliga intressen som skall beaktas vid avvägningen är av två slag:
- Rätten för en person som Halina Akrich att obehindrat utöva sin rätt till fri rörlighet enligt gemenskapsrätten.
- Respekten för familjelivet.
146 Det har visats att Halina Akrich och hennes make är förhindrade att utöva den rätt till fri rörlighet som de tillerkänns genom gemenskapsrätten, såsom denna tolkades i domen i målet Singh. Jag anser dock inte att reglerna i fråga sträcker sig längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Den relevanta omständigheten är enligt min bedömning att det intresse som har åberopats av Förenade kungariket, nämligen behovet av en individuell prövning, inte kan säkerställas genom regler som är mindre begränsande för den fria rörligheten. Dessutom anser jag att det är godtagbart att den rätt som tillerkänns maken till en migrerande arbetstagare enligt artikel 10 i förordning nr 1612/68 begränsas i ett fall som avser en make som är medborgare i tredje land och som inte har beviljats inresetillstånd till Europeiska unionen i enlighet med invandringslagstiftningen.
147 Detta för mig till frågan om rätten till respekt för familjelivet, såsom den beskrivs i artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Enligt min uppfattning har artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna främst betydelse för de brittiska myndigheternas tillämpning av den nationella invandringslagstiftningen, vilken inte omfattas av domstolens kontroll. Endast i mycket speciella fall är artikel 8 av betydelse vid proportionalitetsbedömningen. Detta var fallet i målet Carpenter. I det sammanhanget ansåg domstolen(85) att vägran att ge Mary Carpenter tillstånd att resa in i Förenade kungariket skulle leda till att makarna skildes åt. Förevarande fall rör dock inte en påtvingad separation. Makarna Akrich bor i Irland och kan fortsätta bo där. Det som nekas dem är rätten till fri rörlighet, det vill säga rätten att bosätta sig tillsammans i Förenade kungariket.
148 Jag drar slutsatsen att en medlemsstats tillämpning av den nationella invandringslagstiftningen på en medborgare i tredje land som är gift med en medborgare i den medlemsstaten kan berättigas av tvingande hänsyn av allmänintresse, i förevarande mål möjligheten att tillämpa den nationella invandringslagstiftningen och göra denna gällande. Tillämpningen av denna under omständigheterna i förevarande mål är lämplig och proportionerlig.
E -
Den ståndpunktens betydelse för tillvägagångssättet
149 Mot bakgrund av mina slutsatser ovan anser jag inte att det är lämpligt att granska de frågor som har ställts av den hänskjutande domstolen i den ordning de angivits. Makarna Akrichs avsikter, som den hänskjutande domstolen behandlar först, är nämligen inte en avgörande omständighet. Medlemsstatens behörighet att tillämpa den nationella invandringslagstiftningen är en i förhållande till dessa avsikter självständig fråga.
150 Detta leder mig till följande slutsats: jag finner att tillämpningen av den nationella invandringslagstiftningen är berättigad med hänsyn till ett tvingande hänsyn av allmänintresse, i detta fall möjligheten att tillämpa nationell invandringslagstiftning och att göra denna gällande. Den grunden för berättigande har hittills inte uttryckligen godtagits av domstolen. Den är nödvändig som grund för berättigande därför att andra dylika grunder som tidigare har godtagits av domstolen inte är lämpliga.
151 I förevarande mål har tre möjliga grunder behandlats för Förenade kungarikets behörighet att, genom att tillämpa sin nationella invandringslagstiftning, vägra Hacene Akrich att resa in i dess territorium under de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen. Dessa grunder är följande:
- Makarna Akrich omfattas inte av gemenskapsrättens tillämpningsområde.
- De omfattas av gemenskapsrätten men medlemsstatens agerande är tillåtligt på grund av den tvingande hänsynen av allmänintresse att skydda allmän ordning och säkerhet i den mening som avses i artikel 46 EG i direktiv 64/221.
- Idem, men berättigandet skall inte sökas inom området för allmän ordning och säkerhet utan i ett tvingande hänsyn som godtagits i domstolens rättspraxis, nämligen möjligheten att bekämpa missbruk av gemenskapsrätten.
Jag kommer att visa varför ingen av dessa tre möjligheter kan utgöra en lämplig grund för tillämpningen av Förenade kungarikets nationella invandringslagstiftning i förevarande mål. Jag visar därmed att det inte finns någon annan i gemenskapsrätten erkänd grund för att tillämpa denna.
F -
Gemenskapsrättens räckvidd
152 Den brittiska regeringen anser att gemenskapsrätten inte är tillämplig på förevarande mål. Enligt den brittiska regeringens uppfattning kan inte en person som försöker använda gemenskapsrätten för att kringgå nationell lag åberopa förmåner som följer av denna. En sådan person omfattas inte av gemenskapsrättens tillämpningsområde. Följaktligen är det inte nödvändigt att fastställa om den medlemsstaten enligt gemenskapsrätten har rätt att med hänsyn till allmän ordning förbjuda inresa till dess territorium. Således föreligger enligt den brittiska regeringens uppfattning inget behov av att granska om Halina Akrich är en gemenskapsarbetstagare.
153 Kommissionen är däremot av uppfattningen att medborgare i Europeiska unionen enligt artikel 39 EG har rätt att flytta till en annan medlemsstat för att arbeta där och att återvända till ursprungsmedlemsstaten tillsammans med sin make och åtnjuta samma rättigheter där som de åtnjöt i den andra medlemsstaten. Återvändandet till ursprungsmedlemsstaten regleras således i gemenskapsrätten och inte i nationell rätt. Halina Akrich är en gemenskapsarbetstagare. Någon oproportionerlig utövning av de rättigheter som hänger samman med denna status ägde mot bakgrund av rättigheternas art och omfattning inte rum.
154 Hacene Akrich anser likaså att hans maka skall betraktas som en gemenskapsarbetstagare, eftersom hon flyttade till Irland i den genuina och faktiska avsikten att bedriva yrkesverksamhet där och återvända till Förenade kungariket efter en viss tid. Förenade kungarikets regering kan inte hävda att Halina Akrich är en arbetstagare i Irland och upphör att vara arbetstagare vid återkomsten till Förenade kungariket.
155 Jag kommer först att behandla uppkomsten av en rättighet för en gemenskapsarbetstagare. Därefter kommer jag att behandla under vilka omständigheter en unionsmedborgare som återvänder till sitt eget land efter en periods arbete i en annan medlemsstat fortsättningsvis omfattas av gemenskapsrättens materiella tillämpningsområde. I det sammanhanget aktualiseras även frågan om diskrimineringsförbudets betydelse. Slutligen kommer jag att granska rättigheten enligt gemenskapsrätten för maken till denna medborgare och betydelsen av att hans rätt är härledd ur hans makas rättigheter.
156 Enligt domstolens rättspraxis är inte kraven i samband med uppkomsten av en migrerande arbetstagares rätt till bosättning strikta. Detta är nämligen en grundläggande frihet i fördraget som skall skyddas så långt som möjligt. För det första gör domstolen en vid tolkning beträffande en avlönad anställnings varaktighet, omfattning, nivå och ort. För det andra saknar arbetstagarens avsikter i princip betydelse. Det har, som kommissionen har påpekat i detta förfarande, betydelse vad en person gör och inte varför denne gör detta. Detta kan inte heller förhålla sig på något annat sätt eftersom personer kan ha olika skäl för att etablera sig som arbetstagare i en annan medlemsstat. Dessa skäl kan vara arbetsrelaterade men kan även vara av personlig art. Inte heller kan det krävas att en person har för avsikt att bosätta sig en längre period eller till och med permanent i ett annat land. Det behöver inte påpekas att ett krav på att personer skall förbinda sig att bosätta sig på en viss plats under en längre period skulle få till följd att arbetstagare avhöll sig från att flytta.
157 För det tredje har rätten för en medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen att bosätta sig i en annan medlemsstat blivit alltmer fullständig. Den utvecklingen har kulminerat i den direkta effekten av artikel 18 EG, som domstolen första gången uttryckligen godtog i domen i målet Baumbast och R. Detta medför att den avsikt som ligger bakom bosättningen i en annan medlemsstat inte längre har någon som helst betydelse för frågan om en rätt till bosättning i en annan medlemsstat föreligger.
158 Trots detta har avsikten betydelse i samband med den rättsliga grunden för den bosättningen. Den rättsliga grunden kan vara av betydelse beträffande de rättigheter för familjemedlemmar som följer av rätten att bosätta sig och de rättigheter som kvarstår efter det att en person har återvänt till sin egen medlemsstat.
159 Mot bakgrund av dessa överväganden övergår jag nu till det fall som berörs i målet vid den nationella domstolen. I det förfarandet har det visats att Halina Akrich under sin vistelse i Irland arbetade mer än sex månader på en bank. Det föreligger följaktligen ingen tvekan om att hon i det sammanhanget enligt gemenskapsrätten hade en rätt att bo i Irland och att hon under sin vistelse i Irland hade status av gemenskapsarbetstagare. Det har även visats att de irländska myndigheterna också behandlade henne som en sådan. Eftersom den berörda personens avsikter saknar betydelse kan jag inte upptäcka någon omständighet av betydelse för den brittiska regeringens ståndpunkt att makarna Akrich inte omfattas av gemenskapsrättens materiella tillämpningsområde.
160 Det vida synsätt som domstolen har anlagt på rättighetens uppkomst framgår även av omfattningen av en tidigare gemenskapsarbetstagares rättigheter efter dennes återkomst till den egna medlemsstaten.(86) I domen i målet Singh, som är central för förevarande mål, formuleras dessa rättigheter visserligen i absoluta termer. Rättigheterna grundas på förbudet mot diskriminering och är besläktade med de rättigheter som kan tillerkännas personer som bosätter sig i en annan medlemsstat. I konkret bemärkelse bibehåller dessa personer en migrerande arbetstagares rättigheter. Till dessa rättigheter hör rätten att i sitt eget land åtföljas av sin make som är medborgare i ett tredje land på de villkor som fastställs för arbetstagare i förordning nr 1612/68 och direktiv 68/360.(87)
161 Således får diskrimineringsförbudet till följd att medborgaren i en medlemsstat i Europeiska unionen som har bott i en annan medlemsstat och som har utnyttjat gemenskapsrätten på detta sätt förvärvar en mer förmånlig rättslig ställning än sina landsmän som inte har använt sig av gemenskapsrätten. Detsamma gäller maken till en medborgare i en medlemsstat som har bott i en annan medlemsstat. I domen i målet Singh jämförde inte domstolen den medborgaren med en landsman utan med en person som bosatt sig i en annan medlemsstat. Enligt det synsättet har Halina Akrich rätt att ta sin make med sig till Förenade kungariket. Hacene Akrich behåller sin egen rätt till bosättning som han tillerkänns genom förordning nr 1612/68. Således behåller båda de rättigheter som de i Irland tillerkänns genom gemenskapsrätten.
162 I det sammanhanget har det i förevarande mål gjorts gällande att rätten till förmån för Hacene Akrich att uppehålla sig i Förenade kungariket på grund av gemenskapsrätten är en rättighet som följer av rätten till förmån för hans maka. Hans rätt följer dessutom inte bara av hennes rätt, den grundas inte heller på fördraget i sig utan på sekundär gemenskapsrätt, nämligen förordning nr 1612/68. Dessutom kan inte rätten till förmån för Hacene Akrich härledas ur lydelsen av förordning nr 1612/68 i sig, utan av tolkningen av denna i domen i målet Singh.
163 Med andra ord påstås att Hacene Akrichs rättighet är av svagare natur. Jag delar inte denna uppfattning. Den rätt som Hacene Akrich åtnjuter enligt gemenskapsrätten är en rättighet som fullt ut grundas på denna. Den är till sin natur härledd endast så till vida att den följer av det existerande bandet mellan honom och en gemenskapsarbetstagare. Det bandet skall uppfylla två villkor: det måste föreligga ett band mellan makarna Akrich, och Halina Akrich skall ha rättigheter enligt gemenskapsrätten på grund av sin status som gemenskapsarbetstagare. I förevarande mål råder ingen tvekan om att bandet uppfyller båda villkoren.
164 Inte heller fäster jag någon vikt vid att rätten till förmån för Hacene Akrich främst följer av sekundär gemenskapsrätt och inte av primärrätten. För det första antogs förordning nr 1612/68 som en av de nödvändiga åtgärderna för att få till stånd den fria rörligheten för arbetstagare. Denna och jämförbar EG-lagstiftning är således en förutsättning för genomförandet av den fria rörligheten för arbetstagare och kan inte avfärdas som mindre värd. I det avseendet används i skälen till förordning nr 1612/68 uttrycket "grundläggande rättighet" i samband med både arbetstagaren och dennes familj. För det andra föreligger inte någon normhierarki inom gemenskapsrätten enligt vilken styrkan i ett krav är beroende av på vilken nivå rättigheten fastställs. Av samma skäl saknar det även betydelse att rättigheten följer av domstolens tolkning och inte av förordningens text.
165 Mot bakgrund av ovan sagda drar jag slutsatsen att en medborgare i en medlemsstat som har arbetat som gemenskapsarbetstagare i en annan medlemsstat även efter återkomsten till sitt eget land kan fortsätta att härleda rättigheter ur gemenskapsrätten och närmare bestämt artikel 39 EG. Till dessa rättigheter hör rätten för maken att bosätta sig i medborgarens eget land. De brittiska myndigheternas tillämpning av den nationella invandringslagstiftningen strider mot denna rättighet. Således är det därefter nödvändigt att granska om tillämpningen av nationella regler är berättigad med hänsyn till ett tvingande hänsyn av nationellt intresse. Jag slog tidigare fast att ett sådant berättigande föreligger i förevarande mål.
166 Avslutningsvis vill jag göra följande anmärkning. Det har på Hacene Akrichs vägnar gjorts gällande att till följd av den fullständiga harmoniseringen inom området för fri rörlighet för arbetstagare är medlemsstaterna inte längre behöriga att vidta ensidiga åtgärder. Detta sätt att se på saken saknar grund. Förordning nr 1612/68, på vilken Hacene Akrichs rätt att uppehålla sig skulle grundas, kan inte betraktas som en harmoniserande rättsakt. Förordningen syftar inte till att tillnärma medlemsstaternas lagstiftning utan ger verkan åt artikel 39 EG, särskilt genom vissa bestämmelser som syftar till att undanröja all diskriminering på grund av nationalitet mellan arbetstagare från medlemsstaterna. Även direktiv 64/221 är av betydelse. Genom det direktivet tillnärmas medlemsstaternas lagstiftning men detta gäller endast den inre rörligheten för personer inom Europeiska unionen i ett specifikt avseende: vägran att medge inresetillstånd till en medlemsstats territorium på grund av allmän ordning, säkerhet och hälsa. Direktivet innehåller ingen bestämmelse om personers inresa till Europeiska unionen.
G -
Allmän ordning i den mening som avses i artikel 46 EG och i direktiv 64/221
167 När begreppet allmän ordning används som grund för att berättiga ett undantag från den fria rörligheten för personer inom Europeiska gemenskapen tolkas det strikt. Vid tolkningen av artikel 46 EG kräver domstolen ett allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. En prövning enligt direktiv 64/221 sker med utgångspunkt från ett personligt handlande som utgör ett faktiskt hot mot allmän ordning.
168 I detta avseende är det viktigt att åter rikta uppmärksamheten på det specifika fallet, nämligen vägran att bevilja Hacene Akrich ett inresevisum till Förenade kungariket. De brittiska myndigheternas vägran att återkalla utvisningsbeslutet mot Hacene Akrich hänger samman med att han tidigare begått en straffbar handling. Det har inte påståtts eller underförstått framgått att hans vistelse i Förenade kungariket utgör ett hot mot allmän ordning av sådan art att det är motiverat att åberopa denna grund för berättigande. De brittiska myndigheterna är nämligen av den uppfattningen att gemenskapsrätten inte kan åberopas i ett fall som detta. Inte heller framgår det av de faktiska omständigheterna i målet att förekomsten av ett hot mot allmän ordning kan förutsättas. I frånvaro av en mer ingående undersökning av omständigheterna - i den mån detta är en fråga för domstolen - har jag kommit fram till ståndpunkten att i ett fall som det förevarande kan inte allmän ordning utgöra ett tvingande hänsyn som kan ligga till grund för ett berättigande.
H -
Missbruk av gemenskapsrätten
169 I förfarandet vid domstolen riktades stor uppmärksamhet på frågan om missbruk av gemenskapsrätten. Detta framgår av de yttranden som har framförts och är även logiskt mot bakgrund av de frågor som har hänskjutits till domstolen för förhandsavgörande. I det sammanhanget är kommissionen av uppfattningen att de berördas motiv eller avsikter saknar betydelse. Att makarna gör bruk av de möjligheter som erbjuds genom rättspraxis, och därmed erhåller en förmån av gemenskapsrätten, utgör inte ett missbruk av gemenskapsrätten. Det har även å Hacene Akrichs vägnar gjorts gällande att hänsyn enligt rättspraxis inte skall tas till de berördas avsikter. Det faktum att hans hustru flyttade till Irland i avsikten att bedriva yrkesverksamhet där och återvända till Förenade kungariket efter en viss period och att hon inte önskade stanna permanent i Irland kan inte i sig anses utgöra ett missbruk.
170 Förenade kungarikets regering anser att ett missbruk av gemenskapsrätten i detta fall består av att Halina Akrich flyttade till Dublin endast för att dra nytta av gemenskapsrätten och därmed kringgå den nationella lagstiftningen. Vid bedömningen av om ett missbruk av gemenskapsrätten föreligger kan hänsyn, enligt Förenade kungarikets regering, tas till Halina Akrichs skäl för att flytta till Irland.
171 Den grekiska regeringen har noterat att personer i princip har rätt att ordna sina förhållanden på ett sådant sätt att de omfattas av en viss grupp av regler, i detta fall gemenskapsrätten, och gynnas av dessa. Beträffande missbruk av gemenskapsrätten är dock de nationella domstolarna bäst skickade att avgöra om de berörda personerna förlorar förmånerna enligt gemenskapsrätten. Följaktligen har den regeringen gjort gällande att hänsyn kan tas till makarnas avsikter. I det avseendet skall de berörda personernas uttalade avsikter efterfrågas. Deras inre vilja och motiv saknar betydelse.
172 Jag börjar med en inledande anmärkning. Förevarande mål ger goda möjligheter att närmare analysera begreppet missbruk av gemenskapsrätten. Makarna Akrich har uttryckligen förklarat att de bosatte sig i Irland endast för att undvika tillämpningen av den brittiska invandringslagstiftningen. De skapade därmed ett kryphål vilket kan tyda på ett missbruk av gemenskapsrätten. Dessa uttalanden visar dock samtidigt på svagheten i doktrinen om missbruk. Om syftet med bosättningen i Irland vore en avgörande faktor skulle de berörda i senare fall inte längre vara lika ärliga som makarna Akrich utan uppge ett annat syfte.
173 Det framgår enligt min uppfattning klart av den rättspraxis som beskrivits (se punkt 96 och följande punkter) och de synpunkter som har framförts i förevarande förfarande hur svårt det är att tillämpa doktrinen om missbruk av gemenskapsrätten på ett specifikt fall. Följande frågor är relevanta i det sammanhanget:
- Subjektiva kriterier är inte användbara.
- Objektiva kriterier, om sådana kan identifieras, kan kringgås.
- Skiljelinjen mellan missbruk och användning för ett syfte som inte beaktats av lagstiftaren är svår att fastställa.
174 I fråga om subjektiva kriterier kan, för det första, ett avsevärt motstånd mot att fästa vikt vid sådana kriterier urskiljas i rättspraxis. Det framgår i princip av domen i målet Levin att arbetstagarens avsikter saknar betydelse. Av mina inledande anmärkningar följer att domstolens ovilja är oundviklig eftersom subjektiva kriterier, och därmed särskilt de berördas avsikt, lätt kan manipuleras. Detta påverkas inte heller av att uttalade eller objektiva avsikter beaktas, såsom den grekiska regeringen har föreslagit.
175 För det andra, och i fråga om objektiva kriterier: enligt domen i målet Emsland-Stärke krävs för att missbruk skall konstateras att såväl subjektiva som objektiva villkor är uppfyllda. I förevarande mål anses varaktigheten av bosättningen i Irland utgöra ett objektivt villkor. Såväl i domen i målet Lair som i domen i målet Knoors beaktades bosättningens varaktighet. I domen i målet Lair hade det enligt domstolen betydelse att den berörda personen endast arbetade en mycket kort period i en annan medlemsstat. I domen i målet Knoors slog domstolen fast att när gemenskapslagstiftaren hade fastställt en minimiperiod för bosättning i en annan medlemsstat hade medlemsstaten inte längre ett berättigat intresse av att ha befogenhet att förebygga missbruk. Genom ett e contrario-resonemang skulle ett sådant intresse kunna kvarstå när gemenskapslagstiftaren inte har fastställt någon minimiperiod.
176 Även objektiva kriterier kan emellertid kringgås. Enligt min uppfattning kräver rättssäkerheten att de faktorer som de nationella myndigheterna beaktar vid granskningen av frågan om missbruk kan urskiljas. Detta medför en risk för att de berörda personerna kan anpassa sin situation så att de fastställda villkoren uppfylls. Jag vill peka på Halina Akrichs uttalande att hon utgick från att hennes vistelse i Irland tillsammans med sin make måste vara minst sex månader lång. För övrigt inverkar tillämpningen av en minimiperiod för bosättningen i en annan medlemsstat negativt på domstolens rättspraxis enligt vilken ställning som gemenskapsarbetstagare erhålls även efter en mycket kort period av yrkesverksamhet i en annan medlemsstat.
177 Förenade kungarikets regering tycks erkänna möjligheten av ett kringgående och väljer en kombination av subjektiva och objektiva kriterier på grund av vilka missbruk kan fastställas.(88) Jag förstår inte hur en sådan kombination av kriterier kan eliminera de uppkomna svårigheterna. I fråga om de subjektiva kriterierna, eller motiven, behöver inte de berörda personerna vara öppna och, i fråga om de objektiva kriterierna, kan de tillgodose dessa.
178 Jag kommer därmed till min tredje punkt: skiljelinjen mellan missbruk av EG-rätten och användning av EG-rätten för ändamål som faktiskt inte beaktades av gemenskapslagstiftaren, men för vilket denne skapade förutsättningar. I det sammanhanget tänker jag även på det kriterium som tillämpades av domstolen i domen i målet Centros, nämligen begreppet "ett led" i utövningen av en rättighet.(89)
179 Jag kommer att belysa denna aspekt på följande sätt. Gemenskapsrätten gör det möjligt för en medborgare i en medlemsstat att bosätta sig i en annan medlemsstat. En unionsmedborgare kan ha alla möjliga typer av skäl för att bosätta sig i en annan medlemsstat. Ett sådant skäl kan vara att en annan medlemsstat erbjuder honom en mer förmånlig rättsordning. Detta var fallet i målet Centros där den berörda personen valde en medlemsstat som hade en bolagslagstiftning som var förmånlig för honom. Detta är mycket oftare fallet på grund av olikheter i medlemsstaternas skattelagstiftning. Gemenskapsrätten kan inte rikta invändningar mot en sådan rörlighet, detta är snarare just syftet med gemenskapsrätten för ökad rörlighet.
180 Makarna Akrichs bosättning i Irland skall betraktas som en användning av EG-rätten för ett ändamål som inte beaktades av gemenskapslagstiftaren, men som utgör ett led i EG-rätten. Gemenskapslagstiftaren hade inte för avsikt att skapa en rättighet som kan användas för att kringgå nationell invandringslagstiftning, men skapade faktiskt en rättighet till förmån för en medborgare i en medlemsstat att bosätta sig i en annan medlemsstat tillsammans med sin make. Bosättningen i den andra medlemsstaten utgör nyckelfaktorn i den frihet som gemenskapsrätten tillerkänner unionsmedborgare.
181 Med andra ord är en arbetstagares bosättning i en annan medlemsstat i syfte att gynnas av en mer förmånlig rättsordning till sin natur inte ett missbruk av gemenskapsrätten.
182 När detta konstaterats uppkommer frågan om detsamma gäller vid gemenskapsarbetstagarens återkomst till sin egen medlemsstat. Jag anser, mot bakgrund av domen i målet Singh,(90) att svaret på den frågan inte kan vara annat än jakande. I enlighet med domen i det målet skall villkoren för hans inresa och uppehåll åtminstone motsvara de villkor som en gemenskapsarbetstagare, enligt EG-fördraget eller sekundärrätten, har rätt till på en annan medlemsstats territorium. Det gör således ingen skillnad om Halina Akrich efter det att hon lämnat Irland bosätter sig med sin make i en annan medlemsstat än Förenade kungariket, då det per definition inte skulle föreligga ett missbruk av gemenskapsrätten, eller om hon som i förevarande mål har för avsikt att återvända till Förenade kungariket.
183 Jag kommer inte att gå närmare in på i vilken omfattning makarna Akrichs rättigheter enligt gemenskapsrätten kvarstår efter återkomsten till Förenade kungariket. Detta är inte heller nödvändigt. Enligt min uppfattning har det fastställts att återvändandet till den egna medlemsstaten på villkor som anges i gemenskapsrätten utgör ett led i den fria rörligheten för personer. På grund av själva dess natur föreligger inte ett missbruk av gemenskapsrätten när de berörda personerna vid detta återvändande åberopar rättigheter som de tillerkänns genom gemenskapsrätten.
184 Jag drar slutsatsen att man inte kan tala om missbruk av gemenskapsrätten i den situation som föreligger i målet vid den nationella domstolen.
185 Oberoende av den betydelse som allmänt skall fästas vid doktrinen om missbruk av gemenskapsrätten,(91) kommer jag till slutsatsen att man inte kan tala om missbruk av gemenskapsrätten i den situation som föreligger i målet vid den nationella domstolen.
VIII - Förslag till avgörande
186 Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som har ställts av Immigration Appeal Tribunal på följande sätt:
- En medborgare i en medlemsstat som har bedrivit yrkesverksamhet i en annan medlemsstat som arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG fortsätter efter sin återkomst till det egna landet att åtnjuta rättigheter enligt gemenskapsrätten, särskilt artikel 39 EG. Till dessa rättigheter hör rätten till förmån för arbetstagarens make, oberoende av dennes nationalitet, att bosätta sig med arbetstagaren i arbetstagarens land. I ett sådant fall har arbetstagarens make en självständig rätt enligt artikel 10 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen att uppehålla sig i den medlemsstat i vilken arbetstagaren är medborgare.
- Den medlemsstat i vilken arbetstagaren är medborgare kan dock, med åberopande av ett tvingande hänsyn av nationellt intresse, vägra arbetstagarens make inresetillstånd, efter en individuell förhandsprövning, på grundval av kriterier som fastställs i den nationella invandringslagstiftningen, i ett fall där maken som är medborgare i ett tredje land inte har beviljats inresetillstånd till Europeiska unionen i enlighet med invandringslagstiftningen i en medlemsstat.
- Den medlemsstatens behörighet i det avseendet grundas på behovet av att invandringslagstiftningen skall kunna tillämpas och göras gällande.
- Arbetstagarens och dennes makes avsikter när de utnyttjar de rättigheter som de tillerkänns genom gemenskapsrätten, och i synnerhet reglerna om fri rörlighet för arbetstagare, saknar betydelse.
(1) - Dom av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh (REG 1992, s. I-4265; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-19).
(2) - EGT L 257, s. 12; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.
(3) - EGT P 56, s. 850; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 28.
(4) - House of Commons Paper 395; immigrationsbestämmelser antagna år 1994 av det brittiska parlamentet.
(5) - Se ovan fotnot 2.
(6) - Artikel 63.3 EG utgör bland annat grund för rådets förordning nr 1091/2001 av den 28 maj 2001 om fri rörlighet med en visering för längre vistelse (EGT L 150, 2001, s. 4) och rådets direktiv 2001/40/EG av den 28 maj 2001 om ömsesidigt erkännande av beslut om avvisning eller utvisning av medborgare i tredje land (EGT L 149, s. 34).
(7) - Ändrat förslag till rådets direktiv om rätt till familjeåterförening (EGT C 203 E, 2002, s. 136) och förslag till rådets direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse i syfte att bedriva verksamhet som anställd eller egenföretagare (EGT 2002 C 332 E, s. 248).
(8) - Se särskilt slutsatserna från Europeiska rådets möte i Tammerfors den 15-16 oktober 1999 i meddelande av den 22 november 2000 från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om en invandringspolitik för gemenskapen (KOM (2000) 757 slutlig).
(9) - Se punkt 16 i detta förslag till avgörande.
(10) - I begränsad omfattning kan medborgare i tredje land legalt resa in i EU för att studera eller som ekonomiskt verksamma personer eller i egenskap av asylsökande. Familjeåterförening kan också ge rätt till inresa eller rätt till bosättning. Inom ramen för detta förslag till avgörande kommer jag dock endast att behandla äktenskap som grund för inresa och uppehåll.
(11) - Rådets resolution av den 4 december 1997 om de åtgärder som bör vidtas för att bekämpa skenäktenskap (EGT C 382, s. 1). I här relevanta delar föreskrivs i punkt 2 i resolutionen följande: "Bland annat följande omständigheter kan tala för att ett äktenskap är ett skenäktenskap:
- Parterna lever inte tillsammans.
- Parterna tar inte på ett sätt som är lämpligt det ansvar som följer av äktenskapet.
- Makarna har aldrig träffat varandra före äktenskapet.
- Makarna misstar sig om varandras personuppgifter (namn, adress, medborgarskap, anställning), de omständigheter under vilka de lärde känna varandra eller andra viktiga förhållanden av personlig karaktär som berör dem.
- Makarna talar inte ett språk som båda förstår.
- Ett penningbelopp har betalats för att äktenskapet skall ingås (med undantag för penningbelopp som utgör hemgift för medborgare i sådana tredje länder där hemgift normalt förekommer).
- Det finns uppgifter som tyder på att en av eller båda makarna har tidigare skenäktenskap eller oegentligheter såvitt avser vistelse bakom sig."
(12) - I tio medlemsstater kan ett avbrott i vistelsen i den berörda medlemsstaten utgöra grund för återkallelse av eller vägran att förlänga ett uppehållstillstånd. Det kriteriet är inte relevant i förevarande mål.
(13) - Moestaquim mot Belgien, dom av den 18 februari 1991, serie A, nr 193; Nasri mot Frankrike, dom av den 13 juli 1995, serie A, nr 320-B; Boughanemi mot Frankrike, dom av den 24 april 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II; C mot Belgien, dom av den 7 augusti 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III; Bouchelkia mot Frankrike, dom av den 29 januari 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I.
(14) - Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (EGT C 270 E, s. 150). Se även det ändrade förslaget till rådets direktiv om rätt till familjeåterförening (ovan fotnot 8). Dessa förslag följde på Europeiska rådets möte i Tammerfors den 15 och 16 oktober 1999.
(15) - Det faktum att artikel 18 EG hänvisar till unionsmedborgare och artikel 39 EG till arbetstagare från medlemsstaterna saknar i detta sammanhang betydelse.
(16) - Förslag till avgörande i mål C-413/99, Baumbast och R (REG 2002, s. I-0000), punkt 28 och följande punkter.
(17) - Rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras familjer (EGT L 257, s. 13; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 44).
(18) - Domstolen gick själv ett steg längre i domen i målet MRAX, se punkt 74 nedan.
(19) - Rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning (EGT L 180, s. 26; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 58).
(20) - Se ovan fotnot 17.
(21) - Se domen i målet Echternach och Moritz, som jag diskuterar nedan i punkt 79.
(22) - Se punkt 73.
(23) - Se, exempelvis, de aktuella domarna av den 11 juli 2002 i mål C-60/00, Carpenter (REG 2002, s. I-6279), punkterna 38-42, och av den 25 juli 2002 i mål C-459/99, MRAX (REG 2002, s. I-6591), punkterna 53 och 61. Se även punkt 106 nedan.
(24) - Eller allmän säkerhet eller hälsa.
(25) - Se, exempelvis, dom av den 16 december 1992 i mål C-206/91, Koua Poirrez (REG 1992, s. I-6685), punkterna 10 och 11.
(26) - Se domen i målet MRAX (ovan fotnot 24), punkt 39.
(27) - Dom av den 23 mars 1982 i mål 53/81, Levin (REG 1982, s. 1035; svensk specialutgåva, volym 6, s. 335), punkt 21.
(28) - I mitt förslag till avgörande som jag föredrar denna dag i mål C-413/01, Ninni-Orasche har jag redovisat denna rättspraxis mer ingående.
(29) - De krav som fastställts angående förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare behandlas utförligare i dom av den 31 maj 1989 i mål 344/87, Bettray (REG 1989, s. 1621).
(30) - Se, förutom domen i målet Levin, dom av den 21 juni 1988 i mål 39/86, Lair (REG 1988, s. 3161; svensk specialutgåva, volym 9, s. 475), punkterna 41 och 42.
(31) - Se, bland annat, domen i målet Levin (ovan fotnot 28), punkt 13.
(32) - Dom av den 11 april 2000 i de förenade målen C-51/96 och C-191/97, Deliège (REG 2000, s. I-2549), punkterna 58 och 59.
(33) - Den förordningen kompletterades i direktiv 68/369/EEG (ovan fotnot 18), som innehåller vissa skyldigheter för medlemsstaterna att upprätta rese- och uppehållshandlingar.
(34) - Dom av den 27 oktober 1982 i de förenade målen 35/82 och 36/82, Morson och Jhanjan (REG 1982, s. 3723; svensk specialutgåva, volym 6, s. 555).
(35) - Dom av den 13 februari 1985 i mål 267/83, Diatta (REG 1985, s. 567; svensk specialutgåva, volym 8, s. 61).
(36) - Se ovan fotnot 17.
(37) - I båda fallen med undantag för när det föreligger en risk för allmän ordning, säkerhet och hälsa, en aspekt som jag kommer att behandla nedan i punkt 91 och följande punkter.
(38) - Se ovan fotnot 24, punkt 61.
(39) - I mitt förslag till avgörande i målet Baumbast och R (ovan fotnot 17), punkt 45 och följande punkter. Jag behandlade denna fråga mer ingående med hänvisning till förslag till avgörande av generaladvokaten La Pergola i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s. I-2691).
(40) - Se domen i målet Martínez Sala (ovan fotnot 40), punkt 32.
(41) - Se ovan fotnot 2, punkt 19.
(42) - Dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167), punkt 32, av den 6 juni 2000 i mål C-281/98, Angonese (REG 2000, s. I-4139), särskilt punkterna 38-41, och dom av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, D'Hoop (REG 2002, s. I-6191).
(43) - Se förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i domen i målet Singh (ovan fotnot 2), punkt 5.
(44) - Dom av den 15 mars 1987 i de förenade målen 389/87 och 390/87, Echternach och Moritz (REG 1989, s. 723).
(45) - Punkterna 20-21.
(46) - Angående de speciella omständigheterna se dom av den 27 november 1997 i mål C-57/96, Meints (REG 1997, s. I-6689), som gällde en förmån vars beviljande var beroende av ett anställningsförhållande som hade avslutats kort dessförinnan och som var fast knuten till mottagarens objektiva status av arbetstagare.
(47) - Dom av den 20 mars 2001 i mål C-33/99, Fahmi och Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado (REG 2001, s. I-2415), punkt 47.
(48) - Se ovan fotnot 35, punkterna 15-17.
(49) - Detta uppnås inte heller genom att artikel 18 EG tillerkändes direkt effekt i domen i målet Baumbast och R.
(50) - Dom av den 11 april 2000 i mål C-356/98, Kaba (REG 2000, s. I-2623), punkterna 30-32.
(51) - Domen i målet D'Hoop (ovan fotnot 43), punkterna 28 och 29. I det sammanhanget hänvisade domstolen uttryckligen till unionsmedborgarskap, vilket nämns i domen i målet Grzelzcyk, punkt 106 nedan.
(52) - Se vidare mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-515/99, C-519/99-C-524/99 och C-526/99-C-540/99, Reisch m.fl. (REG 2002, s. I-2157), punkt 77 och följande punkter. Utgångspunkten för mitt resonemang i det målet var möjligheten att ta upp de frågor som den nationella domstolen hänskjutit för förhandsavgörande med hänsyn till en eventuell avsaknad av anknytning till gemenskapsrätten till prövning i sak.
(53) - Dom av den 17 april 1986 i mål 59/85, Reed (REG 1986, s. 1283; svensk specialutgåva, volym 8, s. 517), punkt 25 och följande punkter.
(54) - Se ovan fotnot 48.
(55) - Se även punkt 80 ovan. Dom av den 30 september 1975 i mål 32/75, Cristini (REG 1975, s. 1085; svensk specialutgåva, volym 2, s. 471), angående rabatterade tågbiljetter för arbetstagare är också jämförbar.
(56) - Domen i målet Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado (ovan fotnot 48), punkt 46.
(57) - Se ovan fotnot 43, punkt 30. Noteras kan vidare att domstolen i tidigare jämförbara mål (exempelvis Angonese (ovan fotnot 43), punkt 37 och följande punkter) grundar sitt resonemang på indirekt diskriminering av medborgare i andra medlemsstater.
(58) - Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37.
(59) - Se den fasta rättspraxis som inleds med dom av den 4 december 1974 i mål 41/74, Van Duyn (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389), punkterna 22 och 23, som omfattar dom av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11), punkterna 20 och 21, och senast dom av den 26 november 2002 i mål C-100/01, Olazabal (REG 2002, s. I-0000), punkt 39.
(60) - Se domen i målet Calfa (ovan fotnot 60), punkt 24.
(61) - Se domen i målet Olazabal (ovan fotnot 60), punkt 40.
(62) - Se ovan fotnot 60, särskilt punkt 45.
(63) - Se ovan fotnot 24, särskilt punkterna 61, 78 och 90.
(64) - Standarddomen i det sammanhanget är dom av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399; svensk specialutgåva, volym 4, s. 297), punkt 25.
(65) - Dom av den 14 december 2000 i mål C-110/99, Emsland-Stärke (REG 2000, s. I-11569), punkterna 52 och 53. Den domen gällde ett annat område av gemenskapsrätten, nämligen exportbidrag inom jordbruket.
(66) - Dom av den 9 mars 1999 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459), punkt 24. Denna rättspraxis inleddes med dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergen (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2, s. 379).
(67) - Dom av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica Omroep Organisatie (REG 1993, s. I-487; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-17), punkt 13.
(68) - Dom av den 5 oktober 1994 i mål C-23/93, TV10 (REG 1994, s. I-4795; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-159), punkterna 14 och 21.
(69) - Dom av den 12 maj 1998 i mål C-367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I-2843), punkt 22.
(70) - Se ovan fotnot 67, punkt 27.
(71) - Se ovan fotnot 28, punkt 22.
(72) - Se ovan fotnot 31, punkt 43.
(73) - Rådets direktiv 64/427/EEG av den 7 juli 1964 med detaljbestämmelser om övergångsåtgärder för egenföretagare inom tillverknings- och processindustrin tillhörande ISIC-huvudgrupperna 23-40 (industri och hantverk) (EGT P 117, s. 1863; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 22).
(74) - Se punkt 54 i detta förslag till avgörande.
(75) - Dom av den 20 september 2001 i mål C-184/99, Grzelczyk (REG 2001, s. I-6193), punkt 31.
(76) - Se, exempelvis, domen i målet MRAX (ovan fotnot 24), punkt 53, och domen i målet Carpenter (ovan fotnot 24), punkt 38.
(77) - Se dom av den 18 maj 1989 i mål 249/86, kommissionen mot Tyskland (REG 1989, s. 1263; svensk specialutgåva, volym 10, s. 31), punkterna 10 och 11.
(78) - Se ovan fotnot 24, punkt 41 och följande punkter. Citatet hämtat från punkt 42.
(79) - Se punkt 172 nedan.
(80) - Se ovan fotnot 67; se vidare punkt 100 i detta förslag till avgörande.
(81) - Se punkt 12 i domen i målet Singh (ovan fotnot 2).
(82) - Se punkt 74 ovan.
(83) - Se punkt 61 ovan.
(84) - Se ovan fotnot 12.
(85) - Punkt 39. Även i rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna är den avgörande frågan om makarna rimligen kan sammanleva i ett annat land. Se domen i målet Boultif mot Schweiz, ECHR 2001-IX, §§ 52-55.
(86) - Se punkt 75 och följande punkter.
(87) - Se vidare punkterna 89 och 90 ovan.
(88) - Förteckningen över kriterier som inte tagits in i detta förslag till avgörande syftar till att ge domstolen bedömningsgrunder i ett fall som det förevarande där ett gift par tillfälligt har flyttat till en annan medlemsstat.
(89) - Se punkt 100 ovan.
(90) - Se ovan fotnot 2, punkt 19.
(91) - Jag vill även peka på punkt 98 i domen i målet TV10 där domstolen godkände nationell lagstiftning som syftade till att motverka missbruk av gemenskapsrätten, trots att den lagstiftningen hindrade den fria rörligheten inom Europeiska unionen.