61977C0059
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
VAN 29 NOVEMBER 1977 (
1
)
Mijnbeer de President,
mijne beren Rechters,
Nadat het Hof zich in de zaak 14/76 reeds heeft beziggehouden met het geschil tussen Éts. De Bloos en de vennootschap Bouyer in verband met de toepassing van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken op het gebied van alleenverkoopovereenkomsten, is dit geschil U thans opnieuw voorgelegd in verband met de toepassing van de mededingingsvoorschriften van het EEG-Verdrag.
Zoals U zich zult herinneren, ging het in de eerste zaak vooral om de vraag of, met het oog op de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, de vergoeding bedoeld in artikel 2 van de Belgische wet van 27 juli 1961 (zoals gewijzigd bij de wet van 13 april 1971) betreffende concessies van alleenverkoop, casu quo de bijkomende vergoeding in artikel 3 van deze wet, zijn te beschouwen als zelfstandige verbintenissen voortvloeiende uit de eenzijdige opzegging van een alleenverkoopovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan wel als bijkomende vervangende verbintenissen in geval van niet-nakoming of het vervallen van de hoofdverbintenis van de concessiegever.
In zijn arrest van 6 oktober 1976 (Jurispr. 1976, blz. 1511) besliste het Hof dat „bij vorderingen tot betaling van bijkomende vergoedingen de nationale rechter dient na te gaan of volgens het op de overeenkomst toepasselijke recht sprake is van een autonome contractuele verbintenis of van een verbintenis die in de plaats treedt van de nietnagekomen contractuele verbintenis”. Het arrest zegt niet of onder „bijkomende vergoedingen” enkel de aanvullende vergoeding bedoeld in artikel 3 van de wet van 1961 moet worden verstaan of ook de in artikel 2 bedoelde billijke vergoeding die ontslaat van de verplichting een redelijke opzeggingstermijn in acht te nemen. In ieder geval sluit het arrest uit dat de term „verbintenis” in artikel 5, sub 1, Executieverdrag elke willekeurige verbintenis uit een raamovereenkomst betreffende een verkoopconcessie kan omvatten; bedoeld is daar „de verbintenis welke de keerzijde vormt van het contractuele recht waarop de concessiehouder zich voor zijn vordering beroept”. Indien het geschil betrekking heeft op de gevolgen van niet-nakoming van een alleenverkoopovereenkomst door de concessiegever, moet worden gezien naar „de verbintenis die uit de overeenkomst voortvloeit ten laste van de concessiegever en waarvan niet-nakoming wordt ingeroepen door de concessiehouder voor zijn vordering tot schadevergoeding of tot ontbinding van de overeenkomst”.
I —
Toen de Belgische concessiehouder De Bloos in september 1972 had vernomen dat zijn Franse concessiegever Bouyer de vertegenwoordiging van zijn materiaal eveneens had toevertrouwd aan Ets. Ferunion-Cultim te Brussel, en met deze firma tentoonstellingen, reclamecampagnes en dergelijke organiseerde, beklaagde hij zich bij brief van 27 maart 1973 daarover bij Bouyer en daagde deze vervolgens op 9 april 1973 voor de rechter. Daar vorderde hij op grond van grove tekortkoming van Bouyer aan zijn verplichtingen „opzegging” — bedoeld is „ontbinding” — van de overeenkomst met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1972 ten laste van de concessiegever alsmede toekenning van billijke bijkomende vergoeding (artikel 2 van de wet van 1961) wegens eenzijdige verbreking van de overeenkomst zonder opzegging.
Deze vordering was dus niet gebaseerd op de onregelmatige opzegging, doch op schending van de gebiedsbescherming en het alleenvertegenwoordigingsrecht voor België van de door Bouyer vervaardigde produkten, waarop De Bloos op grond van het litigieuze contract aanspraak maakt.
Deze ontbondenverklaring door de rechter is inderdaad mogelijk, daar de ontbindingsclausule stilzwijgend deel uitmaakt van alle tweezijdige overeenkomsten. De Belgische rechter kan deze ontbinding echter slechts uitspreken en toepassing geven aan de bepalingen van de wet van 1961 wanneer er sprake is van een regelmatig en rechtsgeldig contract, dat niet nietig is op grond van andere bepalingen; immers, alleen een contract dat niet reeds van rechtswege nietig is, kan ontbonden worden verklaard, tenzij — wat ik niet geloof — moet worden aangenomen dat de Belgische wet heeft willen „redden wat verloren was”, in welk geval de vraag zou rijzen of deze wet verenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag en van de gemeenschapsregeling ter zake van de mededinging.
Bouyer betoogde voor de Belgische rechter dat de onderhavige overeenkomst een absolute gebiedsbescherming verleende en daardoor niet viel onder de generieke vrijstelling krachtens verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967. Maar ook indien Bouyer dit verweer niet had gevoerd, had de rechter ambtshalve de mogelijkheid onder ogen mogen en moeten zien dat de overeenkomst tusssen Bouyer en De Bloos op grond van artikel 85, leden 1 en 2, van rechtswege nietig was. Zijnerzijds beriep De Bloos zich op een „seponeringsbesluit” van de Commissie op basis van het voorlopig onderzoek na de aanmelding van de overeenkomst door De Bloos.
Zo is ten slotte het Hof de vraag voorgelegd of de overeenkomst tussen de Bloos en Bouyer verenigbaar is met artikel 85, lid 1. Vooraf stelt de Belgische rechter echter een zeer algemene vraag, waarop ik eerst moet ingaan.
II —
De onderhavige zaak brengt in tweeërlei opzicht iets nieuws in vergelijking met bepaalde gevallen waarin het Hof zich, in het kader van een prejudiciele procedure, al dan niet rechtstreeks over een overeenkomst heeft uitgesproken.
Het gaat hier niet om een geschil over de civiele rechten van derden (bij voorbeeld inbreuk van een alleenverkoopovereenkomst door nevenimporteurs, schadevorderingen of andere vorderingen tegen oneerlijke concurrenten wegens „uitlokking van contractbreuk”), maar om een geschil tussen partijen bij de overeenkomst zelf.
Bovendien is de overeenkomst door beide partijen bij de Commissie aangemeld en heeft deze de zaak krachtens verordening nr. 67/67 „geseponeerd”. Destijds heeft uiteraard geen der partijen bezwaren gemaakt tegen deze seponering die — althans aanvankelijk — beantwoordde aan hun verlangens en hun dus geen aanleiding gaf daartegen op te komen.
Dient de rechter, die ambtshalve moet onderzoeken of een overeenkomst al dan niet valt onder het verbod van artikel 85, lid 1, ook rekening te houden met het standpunt van de Commissie ten aanzien van die overeenkomst en kan hij (of moet hij, wanneer hij in hoogste instantie beslist) U verzoeken om een uitspraak over de juistheid van dat standpunt?
Hiertoe dienen wij eerst na te gaan wat de draagwijdte van dat standpunt is, en of het wel een „door een instelling der Gemeenschap verrichte handeling” is, waartegen de procespartij die de geldigheid daarvan betwist, geen beroep overeenkomstig artikel 173 meer kan instellen, dat wil zeggen of de brief van de Commissie inderdaad een „tot De Bloos gerichte beschikking” in de zin van artikel 173 was. Formeel is deze vraag U niet gesteld, doch ik meen toch dat zij vóór alles beantwoording behoeft.
Ik acht het dus niet gewenst of noodzakelijk een algemene theoretische uiteenzetting te geven over hetgeen onder een handeling in de zin van artikel 177 moet worden verstaan, en ik wil slechts nagaan hoe wij de „handeling” van de Commissie in dit opzicht moeten kwalificeren.
Blijkens het dossier trad De Bloos niet alleen op als vertegenwoordiger voor Bouyer-tuinbouwtrekkers, doch ook voor Hatz-dieseltractoren en Bajac-ploegen. Zekerheidshalve of om een beroep te kunnen doen op artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, meldde De Bloos overeenkomstig artikel 4 en 5 van verordening nr. 17 de overeenkomst op 30 januari 1963 bij de Commissie aan. Blijkbaar is de eerste veronderstelling juist, aangezien De Bloos de punten V en VI van het formulier betreffende de „rechtvaardiging” van de overeenkomst heeft ingevuld. Daarentegen heeft Bouyer in zijn aanmelding ten deze geen gegevens verstrekt, doch in een bijlage de feiten en gronden uiteengezet die zijns inziens tot niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, moeten leiden. Hoe dit ook zij, ook de ontheffing van de aanmeldingsplicht betekent niet dat het contract geldig is, doch opent alleen de mogelijkheid een negatieve verklaring te verkrijgen zonder voorafgaande aanmelding binnen de in de verordening voorgeschreven termijn.
De aanmelding van De Bloos werd op 31 januari 1963 bij de Commissie ingeschreven onder nummer IV/A 04166 en onder het trefwoord „Hatz-tractoren”.
De Bloos had zijn contractpartner daags tevoren op de hoogte gesteld van deze aanmelding. De aanmelding van Bouyer is gedateerd op 31 januari 1963, doch zij werd pas op 6 februari 1963 ingeschreven onder nr. IV/A 20523. Het is niet bekend of hij De Bloos hiervan in kennis heeft gesteld.
In beginsel en behoudens hetgeen hierna zal worden opgemerkt, hebben wij hier dus te doen met een „oud kartel” in de zin van het arrest van 6 februari 1973 (De Haecht II), dat wil zeggen een overeenkomst gesloten vóór 13 maart 1962, de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 17/62 (de overeenkomst is ondertekend op 24 oktober 1959). Bovendien is het een overeenkomst waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn die gevestigd zijn in twee verschillende Lid-Staten.
Bij schrijven van 20 januari 1964 deelde het Directoraat-generaal Concurrentie aan De Bloos mee dat zijn aanmelding onvolledig was, en verzocht hem om aanvullingen op punt II-2o van het ingevulde formulier B; met name werd verzocht aan te geven
„…
2o)
of de concessie al dan niet een exclusief karakter heeft en inzonderheid:
—
of de concessiegever verplicht is de contractprodukten uitsluitend aan de concessiehouder te leveren, dan wel
—
of de concessiehouder verplicht is de contractprodukten uitsluitend van de concessiegever te betrekken, dan wel
—
of de overeenkomst beide genoemde verplichtingen omvat:
3o)
of de concessiehouder een bepaald gebied wordt toebedeeld en, zo ja, of onder meer is bepaald
—
dat de produkten waarop het contract betrekking heeft, slechts in dit gebied kunnen worden verspreid of verkocht,
—
dat het verboden is deze produkten buiten dit gebied te exporteren;
4o)
of de concessiehouder verplicht is bepaalde verkoopprijzen aan te houden”.
Als reactie op dit verzoek beperkte De Bloos zich ertoe de Commissie een gewaarmerkt gelijkluidend afschrift van zijn contract met Bouyer toe te zenden, waarin overigens de clausule dat „Bouyer aan Éts. De Bloos steeds zal leveren tegen de gunstigste voorwaarden die Bouyer bij export toepast” was weggelaten.
Op 22 maart 1967 stelde de Commissie verordening nr. 67/67 vast, die op 1 mei 1967 in werking trad.
Deze verordening verklaart artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot 31 december 1972 buiten toepassing voor alle „open” of „onvolledige” alleenverkoopovereenkomsten die geen belemmering vormen voor parallelle importen, met uitsluiting evenwel van overeenkomsten waarbij „de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen …” (artikel 3, sub b).
Ten aanzien van op 13 maart 1962 bestaande en vóór 1 februari 1963 aangemelde overeenkomsten, gold de buitentoepassingverklaring met terugwerkende kracht vanaf het moment waarop aan de vereisten voor de toepassing van verordening nr. 67/67 was voldaan (artikel 4). Ten aanzien van later aangemelde overeenkomsten gold de buitentoepassingverklaring ook met terugwerkende kracht vanaf het moment waarop aan de vereisten voor de toepassing van verordening nr. 67/67 was voldaan, doch niet eerder dan vanaf de dag van aanmelding. Dit laatste geval is hier niet van toepassing, daar de handelsrelatie tussen partijen is geeindigd en niet valt te verwachten dat zij na aanpassing van het contract zal worden hervat. Ook met betrekking tot vóór 1 mei gesloten en niet aangemelde overeenkomsten geldt de buitentoepassingverklaring vanaf deze datum, indien aan de in de verordening nr. 67/67 gestelde vereisten is voldaan. Ook voor na de inwerkingtreding van deze verordening gesloten overeenkomsten geldt in beginsel de buitentoepassingverklaring vanaf de dag waarop zij zijn gesloten, voor zover is voldaan aan de in de artikelen 1 tot 3 genoemde voorwaarden, behoudens de toepassing van artikel 6.
De generieke vrijstelling kan alleen voor de toekomst worden ingetrokken. Wij zullen zien dat verordening nr. 67/67 is verlengd tot 31 december 1982.
Na de vaststelling van verordening nr. 67/67 heeft de Commissie „op 17 juli 1968besloten aanmeldingen van alleenverkoopovereenkomsten die — blijkens de door de ondernemingen verstrekte gegevens — geen absolute gebiedsbescherming inhielden, te seponeren”. Zo staat het in de aangetekende brief van de Commissie aan De Bloos van 29 april 1969 (een gelijkluidende brief is blijkbaar op 18 mei 1969 aan Bouyer gezonden).
In deze brief, die als referentie het nummer en het trefwoord vermeldt waaronder de aanmelding was ingeschreven, werd aan De Bloos, en blijkbaar aan alle ondernemingen die zich in dezelfde positie bevonden, meegedeeld dat „bij voorlopige bestudering van de aanmelding van Uw overeenkomst is gebleken dat zij aan bovengenoemde voorwaarden voldoet”.
Ik meen dat deze „handeling van de Commissie” geen beschikking vormt waartegen degene tot wie zij is gericht, namelijk De Bloos, een beroep ex artikel 173 had kunnen instellen, en voorts dat zij evenmin voorwerp kan zijn van een geldigheidsonderzoek in het kader van artikel 177.
Dit oordeel wordt niet ingegeven door de omstandigheid dat de partij die zich op deze „ongeldigheid” beroept (Bouyer), het recht heeft verwerkt om de wettigheid van het „seponeringsbesluit” dat de Commissie op 29 april 1969 ten aanzien van de litigieuze alleenverkoopovereenkomst heeft genomen, te betwisten. Het berust evenmin op de overweging dat beide partijen bij de overeenkomst, De Bloos en Bouyer, thans moeten worden geacht geen belang te hebben bij een beroep op nietigheid van de overeenkomst wegens hun gedrag in het verleden, op grond waarvan beiden moesten aannemen dat de kwestie tussen hen door de overeenkomst was geregeld.
Immers, de regel „nemo auditur turpitudinem suam allegans” ofwel „nemo contra factum suum venire potest” (de estoppel-leer van het Engelse recht) betekent geenszins dat een der partijen niet de nietigheid van de overeenkomst of alleen de „ongeldigheid” van een echte beschikking zou kunnen inroepen op grond van inbreuk op de bepalingen van artikel 85, want deze zijn van openbare orde.
Thans wordt algemeen aangenomen dat de dwingende bepalingen van artikel 85 en volgende van toepassing zijn op privaatrechtelijke overeenkomsten; men kan dus niet zeggen dat zij slechts gelden jegens derden en niet voor de contractverhouding tussen partijen.
In het arrest-Béguelin van 25 november 1971 (Jurispr. 1971, blz. 962), heeft het Hof overwogen dat „aangezien de in artikel 85, lid 2, bedoelde nietigheid een absoluut karakter heeft, een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractpartijen en niet aan derden kan worden tegengeworpen”. Dit is nog eens herhaald in het arrest-De Haecht van 6 februari 1973 met betrekking tot nieuwe kartels: „De verordening gaat ervan uit dat zolang de Commissie zich niet heeft uitgesproken, aan het kartel slechts voor risico van de partijen uitvoering kan worden gegeven” (Jurispr. 1973, blz. 87).
Om redenen van tweeërlei aard ben ik van mening dat de geldigheid van de brief van 29 april 1969 in het kader van dit geding niet kan worden onderzocht.
In de eerste plaats komt een dergelijke beoordeling in feite neer op een beoordeling van de verenigbaarheid van een bepaalde overeenkomst met artikel 85 of verordening nr. 67/67, hetgeen toepassing van het gemeenschapsrecht op een bepaald geval zou vormen. Dit is echter alleen mogelijk in het kader van een beroep tot nietigverklaring ex artikel 173, of wanneer de nationale rechter het gemeenschapsrecht in een concreet geval dient toe te passen. De procedure van artikel 177 is niet-contentieus van aard; Bouyer, die de nietigheid inroept, heeft zelfs geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid schriftelijke opmerkingen te maken — hoewel hij wel ter mondelinge behandeling is verschenen —, en heeft zelfs het voornemen te kennen gegeven indien hij het niet reeds heeft gedaan cassatieberoep in te stellen tegen de uitspraak van het Hof van Beroep, daarbij gewag makend van wellicht zeer ernstig te nemen middelen, die echter niet ter kennis van ons Hof zijn gebracht. De Bloos heeft ook alleen schriftelijke opmerkingen ingediend. Zelfs de Commissie, die als enige beschikt over het volledige administratieve dossier, omgeeft haar antwoord voorzichtigheidshalve met een hele reeks voorbehouden.
De tweede overweging is dat ons inziens het „besluit” van de Commissie van 17 juli 1968, een voorlopige interne instructie is, waarmee de Commissie voor zichzelf en voor haar diensten de consequenties trekt uit verordening nr. 67/67, doch de verantwoordelijkheid en de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter onverlet laat. De brief van 29 april 1969 behelst een maatregel die niet het karakter van een beschikking heeft en die — indien dit wel het geval zou zijn — toch niet meer is dan een bevestiging van een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, van verordening nr. 67/67. Uiteraard kan men zich afvragen waarom de Commissie een dergelijke „mededeling” heeft gedaan indien — naar zij zelf toegeeft — artikel 85, lid 1, krachtens verordening nr. 67/67 niet op een dergelijke overeenkomst van toepassing is.
Hoe dit ook zij, in verband met de rechtstreekse werking van artikel 85, lid 1, en verordening nr. 67/67, dient de nationale rechter zelf de beoordelen of de betrokken overeenkomst onder de werking van deze verordening valt. Dat heeft het Belgische Hof van Cassatie trouwens gedaan in de zaak-Bussing, waarin ik binnenkort conclusie zal hebben te nemen. Zou men tot de conclusie komen dat de door de Commissie in het kader van verordening nr. 67/67 genomen besluiten niet het voorwerp kunnen zijn van een prejudiciele geldigheidsprocedure zoals voorgesteld door de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst — hetzij omdat een dergelijk besluit hen niet kan bezwaren, hetzij omdat partijen hun vroegere gedragingen niet ongedaan kunnen maken —, dan moeten de vragen die het Belgische Hof van Cassatie U in de zaak Bussing heeft voorgelegd, eveneens van meet af aan niet-ontvankelijk worden verklaard.
III —
De nationale rechter stelt in wezen slechts één vraag met betrekking tot de litigieuze alleenverkoopovereenkomst. Deze vraag berust op een vergissing, omdat — zoals bij de mondelinge behandeling zeer juist is opgemerkt — de feiten zich hebben voorgedaan tijdens de geldigheidsduur van verordening nr. 67/67 van 25 maart 1967, en omdat deze verordening, die aanvankelijk tot eind 1972 zou gelden, bij verordening nr. 2591/72 van 8 december 1972 is verlengd tot 31 december 1982.
Voor het geval evenwel U in afwijking van Uw vaste rechtspraak inzake artikel 177 uit de verwijzingsbeschikking de punten meent te kunnen afleiden waaromtrent de nationale rechter wenst te worden voorgelicht, en indien U zich over de betrokken overeenkomst meent te moeten uitspreken, wil ik subsidiair de navolgende opmerkingen maken op basis van de gegevens die aan het nationale dossier en de verklaringen van de Commissie kunnen worden ontleend.
De litigieuze overeenkomst van 24 oktober 1959 is een tweezijdige handelsovereenkomst, waarbij verweerder Bouyer aan verzoeker De Bloos het alleenverkooprecht verleende voor België, het Groot-Hertogdom Luxemburg en de Belgische Kongo, voor tuinbouwtrekkers, motor-ploegen en motormaaiers van het merk Bouyer met alle toebehoren, werktuigen en reserveonderdelen, en wel voor de door Bouyer vervaardigde of onder het merk Bouyer verkochte machines. De overeenkomst was aangegaan voor drie jaar, met een stilzwijgende verlengingsclausule, behoudens opzegging door Bouyer ten minste één jaar voor het verstrijken van de geldigheidsduur. De Bloos kon de overeenkomst te allen tijde beëindigen. De overeenkomst heeft dus bijna 15 jaar gelopen.
In beginsel leek deze overeenkomst De Bloos niet te beletten de produkten van Bouyer opnieuw uit te voeren. Evenmin belette zij de invoer in België van gelijksoortige door Bouyer vervaardigde produkten door eventuele concessiehouders van Bouyer in de andere Lid-Staten, en de verkoop daarvan in concurrentie met de door concessiehouder De Bloos ingevoerde Bouyer-machines. Op het eerste gezicht leidt de overeenkomst dus niet tot een opsplitsing van de markt dezer produkten.
Toch kan men zich afvragen of hier in wezen geen sprake is van een volledige exclusiviteit. Een werkelijke alleenverkoopconcessie is namelijk niet voorstelbaar zonder een uitdrukkelijke of stilzwijgende gebiedsclausule waarin het werkterrein van de concessiehouder geografisch wordt afgebakend. Vanzelfsprekend kan de houder van een alleenverkooprecht voor België slechts buiten dit gebied verkopen voor zover er geen analoge overeenkomst bestaat met een buitenlandse concessiehouder die dezelfde exclusiviteit voor zijn gebied geniet. Om geheel zeker te zijn dat parallelle importen inderdaad mogelijk waren, zou men moeten nagaan of Bouyer geen andere verkoopovereenkomsten heeft gesloten met concessiehouders in andere Lid-Staten en wat daarbij dan is overeengekomen. Het is de nationale rechter die moet onderzoeken of het aan de concessiehouder verleende voorrecht zo uitgebreid en zo nauwkeurig afgebakend is, dat men kan zeggen dat in casu sprake is van een werkelijke alleenverkoopovereenkomst.
Een aanwijzing voor volledige exclusiviteit zou, althans in de gedachtengang van De Bloos, kunnen worden gezien in het feit dat — zoals ik eerder opmerkte — deze zich er niet toe heeft beperkt de overeenkomst voor alle zekerheid aan te melden, doch daarbij de redenen heeft vermeld waarom een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, gerechtvaardigd was. Daarentegen verklaarde Bouyer, die artikel 85, lid 3, niet van toepassing achtte en de overeenkomst slechts zekerheidshalve aanmeldde, in de bijlage bij zijn aanmelding.
„1.   Deze overeenkomst draagt bij tot verbetering van de verdeling, omdat zij de handelaar in staat stelt met een bepaalde zekerheid al zijn inspanning te wijden aan het pousseren van het materiaal … De bepaling dat alleen aan hem mag worden geleverd, leidt ertoe dat hij een zo groot mogelijke deel van zijn tijd wijdt aan de verkoopbevordering van het produkt in plaats van enkel maar passief op de vraag van de gebruikers te reageren.”
Dit alles laat weinig ruimte voor wederuitvoer van door De Bloos in België ingevoerde produkten naar andere landen.
Ter staving van zijn bewering dat „de gebruikers een billijk aandeel ontvangen van de uit deze verbetering of vooruitgang voortvloeiende voordelen”, stelde Bouyer dat „garantie alleen kan worden nagekomen en reparaties alleen kunnen worden uitgevoerd door een exclusieve importeur met een gespecialiseerde serviceafdeling, die er via zijn verkoopnet voor zorgt dat de afnemers alleszins tevreden worden gesteld”. Hij voegde hieraan nog toe dat „bestellingen bij buitenlandse handelaren of nevenimporteurs slechts het gevolg kunnen zijn van het hierboven sub 1 bedoelde” (dat wil zeggen indien de concessiehouder niet al zijn inspanningen richt op het pousseren van het materiaal). „Dit zou de concessiehouder beroven van zijn normale beloning en hem ertoe dwingen zich te beperken tot een veel meer passieve houding”.
Noch De Bloos noch Bouyer hebben de mogelijkheid benut het formulier B 1 te gebruiken „formulier voor vereenvoudigde aanmelding”); dit formulier was ingevoerd bij het later aan artikel 4 van verordening nr. 27 toegevoegde lid 2 bis (verordening nr. 153 van de Commissie van 21 december 1962) en bestemd voor zogenaamde „alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten die niet bepaalde clausules bevatten welke in het bijzonder de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen”. Het gaat daarbij met name om „alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn … en wanneer daarbij de ene partij zich jegens de andere verplicht een bepaald produkt binnen een vastgesteld gedeelte van de gemeenschappelijke markt slechts aan hem voor wederverkoop te leveren …” Weliswaar is bedoeld lid 2 bis, weer ingetrokken bij artikel 7 van verordening nr. 67/67, doch eerst met ingang van 1 mei 1967, terwijl verordening nr. 27/62 voor het overige door artikel 7, lid 2, onverlet is gelaten.
De Bloos is blijkbaar geen handelsagent in de zin van de bekendmaking van de Commissie van 24 december 1962 met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten met handelsagenten, doch een zelfstandig handelaar. Volgens deze bekendmaking „moet men bij alleenverkoopovereenkomsten met zelfstandige alleenvertegenwoordigers rekening houden met de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1. De mededingingsbeperking berust bij deze overeenkomst op de beperking van het aanbod, wanneer de leverancier zich ertoe verplicht een bepaald artikel uitsluitend aan één afnemer te leveren, dan wel op de beperking van de vraag wanneer de afnemer zich ertoe verplicht een bepaald artikel uitsluitend van één leverancier te betrekken … Of een dergelijke beperking van de concurrentie de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden hangt van het concrete geval af.”
Het is dus niet uitgesloten dat De Bloos een beroep wilde doen op verbintenissen uit een volstrekte exclusiviteitsovereenkomst, om voor de rechter ontbinding van de overeenkomst te vorderen met schadevergoeding op grond van de Belgische wet van 1961, die in feite ten doel had de in verband met een dergelijke exclusiviteit gedane inspanningen en investeringen te beschermen.
Er is echter één overweging die de nationale rechter zou kunnen ontslaan van de noodzaak dit punt te onderzoeken. U heeft namelijk uitdrukkelijk beslist dat een alleenverkoopovereenkomst, zelfs indien daaraan absolute gebiedsbescherming is verbonden, aan het verbod van artikel 85, kan ontkomen wegens de zwakke positie van belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten in het gebied waarvoor de absolute bescherming geldt (zie bij voorbeeld arrest van 9 juli 1969, Völk, jurispr. 1969, blz. 295). Zulks is a fortiori het geval, wanneer zodanige overeenkomst noch in de weg staat aan parallelle invoer door derden in het concessiegebied, noch aan wederuitvoer door de concessionaris. Aldus uw uitspraak in het arrest Cadillon van 6 mei 1971 (Jurispr. 1971, blz. 351), waaraan echter werd toegevoegd dat het aan de nationale rechters stond om na te gaan of in casu aan deze voorwaarden was voldaan.
Voor een na de inwerkingtreding van verordening nr. 67/67 gesloten alleenverkoopovereenkomst, die onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt, kan — ook wanneer geen aanmelding bij de Commissie heeft plaatsgevonden — een generieke vrijstelling als bedoeld in artikel 1 van verordening nr. 67/67 gelden, wanneer zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 1 tot 3 van deze verordening. Bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de litigieuze overeenkomst met artikel 85, lid 1, moet de nationale rechter derhalve nagaan of deze overeenkomst, gezien de belemmeringen die daaruit voor het handelsverkeer tussen de Staten kunnen voortvloeien, als zodanig al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het handelsverkeer tussen Lid-Staten kan beïnvloeden, hetgeen een noodzakelijke voorwaarde is voor de toepasselijkheid van de verbodsbepalingen van artikel 85.
Hetgeen geldt voor na de inwerkingtreding van verordening nr. 67/67 gesloten overeenkomsten die niet bij de Commissie zijn aangemeld, geldt uiteraard voor overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van deze verordening zijn gesloten en bovendien zijn aangemeld.
Indien — zoals De Bloos en Bouyer stellen — andere importen van soortgelijk materiaal van andere merken plaatsvonden, vormde de overeenkomst dus geen ernstige belemmering voor het handelsverkeer binnen de Gemeenschap. Zelfs in dit geval is het echter mogelijk dat de litigieuze overeenkomst in strijd is met artikel 85, lid 1, omdat zij door de concessiegever voorgeschreven prijzen bevat.
Wanneer men voor de aanmelding gebruik maakte van het formulier B 1 (verordening nr. 153/62 van de Commissie van 21 december 1962, PB 1962, blz. 2918) diende men te verklaren „dat de alleenvertegenwoordiger door de overeenkomst niet is gebonden aan een door de vertegenwoordigde vastgestelde minimumprijs”. Zoals Bricmont (La résiliation unilatérale des concessions de vente, blz. 127) schrijft: „Bij verordening nr. 67/67 is verordening nr. 153 slechts ingetrokken omdat de overeenkomsten die op het formulier B 1 worden aangemeld, normaliter onder de uitzondering vielen. Verordening nr. 67/67 heeft echter geen wijziging gebracht in de toepassingsvoorwaarden van verordening nr. 153. Daarom valt aan te nemen dat ambtshalve buitentoepassingverklaring niet kan plaatsvinden wanneer de concessiehouder zich verbindt de voorgeschreven prijzen te eerbiedigen.”
Ook op dit punt staat het aan de nationale rechter om na te gaan of de toepassing van de „prijslijst Bouyer” in combinatie met de clausule dat „SA Bouyer aan De Bloos steeds zal leveren tegen de gunstigste voorwaarden die Bouyer bij de export toepast” en met de „eerbiediging der koopprijzen” bedoeld in punt III van het aanmeldingsformulier van Bouyer, al dan niet deze strekking had.
IV —
Aangezien de derde vraag aan het Hof — zoals ik reeds heb opgemerkt — op een misverstand berust, behoef ik nog slechts in te gaan op de vierde vraag, inhoudende of een alleenverkoopovereenkomst die vóór 22 maart 1967 is gesloten doch vóór 1 februari 1963 is aangemeld, in ieder geval voorlopig geldig kan worden verklaard, zolang de Commissie zich te dien aanzien niet heeft uitgesproken. Deze vraag sluit aan bij bepaalde vragen die in de zaak-Bussing zijn gesteld, en wat wij hier te berde brengen geschiedt onder voorbehoud van wat wij in die zaak zullen concluderen.
Eén punt dient bij voorbaat duidelijk te zijn.
De vraag gaat uit van de veronderstelling dat de overeenkomst in de zin van artikel 4 of 5 van verordening nr. 7 is aangemeld vóór 1 februari 1963.
Ingevolge artikel 5 van verordening nr. 27 van de Commissie van 3 mei 1962„kan de Commissie verlangen dat binnen een door haar vast te stellen termijn een ingevuld formulier bij haar wordt ingediend. In dit geval worden de verzoeken en aanmeldingen slechts dan, als geldig gedaan beschouwd, indien de formulieren binnen de gestelde termijn en overeenkomstig deze verordening zijn ingediend.” Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, werd de firma De Bloos op 20 januari 1964 verzocht aanvullende inlichtingen te verstrekken. De Commissie vroeg met name nadere gegevens over de aard van het overeengekomen alleenverkooprecht. Het is niet duidelijk geworden of ook Bouyer een dergelijk verzoek ontving.
De aanmelding kan dus eigenlijk slechts geldig worden geacht wanneer de — nog steeds geldende — bepalingen van verordening nr. 27 in acht zijn genomen. Het is mij niet bekend of dit is gebeurd en zo ja, wanneer.
Voorts kan slechts met enige moeite worden aangenomen dat de door Bouyer op 31 januari 1963 gedateerde, doch op 6 februari 1963 ingeschreven aanmelding geldig is geschied. In het algemeen geldt als datum van aanmelding de datum van het poststempel van de plaats van verzending (artikel 5 van verordening nr. 67/67). Op de door de Commissie overgelegde fotocopie van het door De Bloos ingevulde formulier B is overigens genoteerd „brief nieuw kartel/te laat”. Ook dit feitelijke gegeven moet door de nationale rechter worden gecontroleerd.
Ik wil echter uitgaan van het door de nationale rechter bedoelde geval dat de overeenkomst wel vóór 1 februari 1963 is aangemeld. Dan gaat het er dus om wat moet worden verstaan onder „voorlopige geldigheid” in afwachting van een „besluit” van de Commissie.
Onverminderd hetgeen ik heb gezegd over de mogelijkheid dat de inbreuk op de mededinging wellicht onbetekenend was, meen ik dat de zaak hier betrekke lijk eenvoudig ligt: ofwel de overeenkomst valt niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, omdat zij tot één der krachtens verordening nr. 67/67 vrijgestelde categorieën behoort — met de mogelijkheid voor de Commissie deze vrijstelling in te trekken onder de voorwaarden van artikel 7 van 's Raadsverordening verordening nr. 19/65 —, ofwel zij is onverenigbaar met artikel 85, doch kan krachtens artikel 25, lid 3, in aanmerking komen voor vrijstelling.
Ook wanneer een kartel onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt omdat het niet in aanmerking komt voor een generieke vrijstelling, kan de Commissie krachtens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 17, haar op grond van lid 1 van genoemd artikel „amnestie verlenen”, uiteraard alleen indien het kartel naderhand in overeenstemming met het Verdrag is gebracht. Het lijkt echter niet mogelijk wijziging te brengen in een overeenkomst die de rechtsverhouding regelt tussen partijen die hun handelsrelatie hebben beëindigd, en het lijkt mij volkomen theoretisch dat de Commissie nog een „besluit kan nemen” over een dergelijke overeenkomst. In elk geval valt uit haar brief van 28 april 1969 het tegendeel af te leiden.
Zoals ik ook in mijn conclusie in zaak 47/76 (De Norre) heb opgemerkt, kan er dan dus ook geen sprake meer zijn van voorlopige geldigheid of nietigheid, doch uitsluitend van geldigheid of nietigheid zonder meer, hetgeen voor de nationale rechter de mogelijkheid meebrengt definitieve maatregelen te gelasten, behoudens een later besluit van de Commissie in het kader van artikel 85, lid 3. In het algemeen lijkt het mij onwaarschijnlijk dat de Commissie een dergelijk besluit zal nemen, want het is zeker geen onzinnige of onredelijke veronderstelling dat „multinationale” overeenkomsten als de onderhavige, op zich bezien, ook al zijn zij aanmeldingsplichtig, in beginsel veel minder nadelig kunnen zijn voor de werking van de gemeenschappelijke markt dan bepaalde zuiver nationale overeenkomsten van het soort van de „brouwerijcontracten”.
Indien de nationale rechter van oordeel is dat de overeenkomst wordt getroffen door het verbod van artikel 85, lid 1, en niet valt onder een generieke vrijstelling krachtens verordening nr. 67/67, moet hij de overeenkomst nietig verklaren.
Maar zelfs als de nationale rechter zou vaststellen dat een overeenkomst de handel tussen Lid-Staten beperkt en ongunstig beïnvloedt in de zin van 's Hofs arrest van 13 juli 1966 (Consten t. Grundig, Jurispr. 1966, blz. 451), staat het hem vrij ze in volle omvang geldig te verklaren indien zij de mededinging in feite niet in merkbare mate verhindert dan wel beperkt of vervalst in de zin van het arrest van 30 juni 1966 (Société Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 391), en ze vervolgens ontbonden te verklaren krachtens de Belgische wet van 1961. Die geldigverklaring geschiedt dan echter niet op grond van het besluit van de Commissie van april 1969, doch van de rechtstreeks toepasselijke en door de nationale rechter rechtstreeks toegepaste bepalingen van het Verdrag zelf (arrest-De Haecht II, r.o.4).
Slechts wanneer de overeenkomst formeel was vrijgesteld op grond van artikel 85, lid 3, zou de geldigheid van dat vrijstellingsbesluit c niet meer in het kader van artikel 177 kunnen worden getoetst wanneer de partij die zich op de ongeldigheid beroept, zelf van die vrijstelling heeft geprofiteerd en het niet wenselijk heeft geacht daartegen op basis van artikel 173 op te komen.
Ik concludeer mitsdien dat het Hof verklare voor recht:
1.
Het besluit van de Commissie van 29 april 1969 tot seponering van de litigieuze overeenkomst is geen „handeling” waarvan de geldigheid in een prejudiciële procedure krachtens artikel 177 kan worden getoetst.
2.
Een alleenverkoopovereenkomst, die zoals de onderhavige vóór 22 maart 1969 is gesloten en vóór 1 februari 1963 is aangemeld, kan door de nationale rechter enkel in absolute zin rechtens geldig dan wel nietig worden verklaard.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.