62005CC0456
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н PAOLO MENGOZZI
представено на 28 юни 2007 година (
1
)
Дело C-456/05
Комисия на Европейските общности
срещу
Федерална република Германия
„Неизпълнение на задължения от държава-членка — Член 43 ЕО — Психотерапевти, сключили договор със здравноосигурителна каса — Система от квоти — Дерогационни преходни правила — Пропорционалност — Допустимост“
I — Въведение
1.
С настоящата искова молба, внесена на 23 декември 2005 г., Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че като предвижда прилагането на преходните разпоредби или „придобити права“, които позволяват на психотерапевтите да се ползват от разрешително или от одобрение, издадено независимо от действащите правила за сключване на договор със здравноосигурителна каса, единствено по отношение на психотерапевтите, които са упражнявали дейността си в рамките на германските здравноосигурителни каси, и като не допуска вземането предвид на сравнимата или подобна професионална дейност, упражнявана от психотерапевти в други държави-членки, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по член 43 ЕО.
II — Правна уредба
А — Общностно право
2.
Член 43 ЕО, първа алинея забранява ограниченията върху свободата за установяване на граждани на държава-членка на територията на друга държава-членка.
3.
Втора алинея от същия член уточнява по-специално, че свободата на установяване включва правото на достъп и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице при условията, определени от правото на държавата, където се извършва установяването за нейните собствени граждани.
Б — Германското законодателство
4.
Със Закона от 16 юни 1998 г. за професиите на психотерапевта психолог и на психотерапевта — специалист по децата и юношите, който изменя книга пета от Социалния кодекс и други закони (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze) (
2
), считано от 1 януари 1999 г. Федерална република Германия по-специално е включила тези професии в режима на задължителното здравно осигуряване и е подчинила договарянето със здравноосигурителна каса на система от квоти в зависимост от действителните нужди от тази дейност.
5.
Преходните разпоредби, уредени в § 95, алинеи 10 и 11 от книга пета от Социалния кодекс (наричан по-нататък „SGB V“), в редакцията му след измененията с горепосочения закон от 16 юни 1998 г., предвиждат дерогиране на прилагането на системата от квоти в зависимост от действителните нужди от тази дейност.
6.
§ 95, алинея 10 от SGB V уточнява, че:
„Могат да предоставят здравни услуги по договор със здравноосигурителна каса психотерапевтите, които:
1.
са отговаряли към 31 декември 1998 г. на условията за одобрение съгласно § 12 от Закона за психотерапевтите и за квалификация съгласно § 95в, второ изречение, точка 3 и са подали искане за издаване на разрешително;
2.
са подали документа за одобрение до 31 март 1999 г.;
3.
са взели участие през периода от 25 юни 1994 г. до 24 юни 1997 г. в амбулаторното психотерапевтично лечение на лица, осигурени в касите за задължително здравно осигуряване.
Комисията за издаване на разрешителни трябва да се произнесе по исканията за издаване на разрешително до 30 април 1999 г.“
7.
С оглед прилагането на преходните правила разпоредбите на § 95, алинея 11 от SGB V по същество са идентични с тези на алинея 10.
8.
Тези преходни разпоредби са влезли в сила на 17 юни 1998 г.
9.
С решение от 8 ноември 2000 г. Bundessozialgericht дава тълкуване на § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V. От решението следва, че с оглед на крайната цел на Закона от 16 юни 1998 г. отклонение от принципа за издаване на разрешително с оглед действителните нужди от тази дейност може да бъде допуснато по изключение, като се има предвид, че такова предимство е оправдано само в случай че даденият психотерапевт е открил практика на свое име и упражнява дейността предимно лично. Вследствие на това Bundessozialgericht приема, от една страна, че би следвало да съществува връзка между мястото, където е установена практиката в течение на периода от 25 юни 1994 г. до 24 юни 1997 г., предвиден в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V, и продължаващото използване на този обект за упражняване на дейност като психотерапевт по договор със здравноосигурителна каса, считано от 1 януари 1999 г., а от друга страна, участието в психотерапевтичното лечение, предвидено в горепосочените разпоредби, най-общо е прието като заслужаващо защита и следователно изключено от режима на квотите, в случай че са осъществени 250 часа лечение за непрекъснат промеждутък от време от 6 до 12 месеца, в рамките на периода, установен в същите разпоредби.
III — Процедура, предхождаща съдебното производство
10.
През 1999 г. Комисията е сезирана с множество жалби от установени във Федерална република Германия преди 1 януари 1999 г. австрийски и италиански психотерапевти, свързани с отказа на компетентните германски органи да им предоставят разрешително, независимо от действителните нужди от тази дейност, с мотива че молителите не са или недостатъчно са участвали в психотерапевтично лечение на лица, осигурени в здравноосигурителна каса през периода между 25 юни 1994 г. и 24 юни 1997 г. (наричан по-нататък „референтен период“), предвиден в § 95, алинея 10, точка 3 от SGB V.
11.
С писмо от 10 ноември 1999 г. Комисията уведомява германското правителство за своите съмнения в съответствието на преходните разпоредби на SGB V с член 43 ЕО.
12.
В отговор, изпратен с писмо от 11 януари 2000 г., германското правителство посочва, че вземането предвид успоредно с дейността, упражнявана по здравноосигурителна каса, и на предходна професионална дейност, упражнявана на друго място в Европейската общност, би противоречало на защитата на придобитите права по смисъла на преходните разпоредби на SGB V.
13.
С писмо от 30 октомври 2000 г. Комисията е отправила до Федерална република Германия покана за изпълнение, в която сочи, че член 43 ЕО задължава немските власти, като се има предвид практиката на Съда, да извършат проверка дали професионалната дейност, упражнявана от жалбоподателите в държавата-членка, от която произхождат, е по същността си съпоставима или аналогична на тази, предвидена в преходните разпоредби на SGB V, и достатъчно продължителна, за да бъде квалифицирана като заслужаваща защита по смисъла на горните разпоредби.
14.
След обсъждане на отговора на Федерална република Германия на поканата за изпълнение, с писмо от 21 декември 2001 г. Комисията изпраща мотивирано становище в съответствие с член 226 ЕО.
15.
На 20 март 2002 г. германското правителство повтаря своите първоначални доводи, като изтъква, че разпоредбите на оспорените законодателни актове не са в противоречие с член 43 ЕО и не намира, че е налице необходимост от изменението им. То се позовава и на горепосоченото решение на Bundessozialgericht, в което същият е подчертал целта за запазване на „придобитите права“, преследвана със спорните преходни разпоредби на SGB V.
16.
След като преценява, че Федерална република Германия не е предприела необходимите мерки, за да се съобрази с мотивираното становище в дадения ѝ срок от два месеца, Комисията решава да предяви настоящия иск.
IV — Становища на страните
17.
Комисията моли Съда:
—
да приеме за установено, че като запазва преходните разпоредби или „придобити права“, които позволяват на психотерапевтите да получат разрешително или одобрение, издадено независимо от действащите правила за договаряне със здравноосигурителна каса, единствено за психотерапевтите, упражнявали дейността си по договор с германски здравноосигурителни каси, и без да взема предвид сравнимата или подобна професионална дейност, упражнявана от психотерапевти в други държави-членки, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по член 43 ЕО,
—
да осъди Федерална република Германия да заплати съдебните разноски.
18.
Федерална република Германия изразява становище за недопустимост на иска или при всяко положение за неоснователността му.
V — По неизпълнението на задължението
А — По допустимостта на иска
1. Доводи на страните
19.
В своята защита Федерална република Германия изтъква, че искът е недопустим поради четири основания. Първо, искът не бил насочен срещу настоящо нарушение на Договора за ЕО, тъй като вече от почти седем години не можело да се приема решение за издаване на разрешително въз основа на преходните разпоредби на SGB V. Второ, като блюстител за спазването на Договора в рамките на процедурата, предвидена в член 226 ЕО, Комисията не можела да защитава единствено интересите на отделни лица срещу държава-членка; следователно Комисията нямала правен интерес да води настоящото дело. Трето, дори да се приеме наличието на нарушение на разпоредбите на Договора, претендираното неизпълнение е от толкова несъществен характер, че не оправдава образуването на производството, предвидено в член 226 ЕО. На последно място, в своя иск Комисията била разширила предмета на правния спор, определен в досъдебната фаза, доколкото тази институция понастоящем смятала, че е налице засягане на свободата на установяване на германските психотерапевти, преместили се в други държави-членки през периода, определен в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V.
20.
Комисията отхвърля всички тези доводи и поддържа становището, че исковата молба е допустима. Тя уточнява, че преходните разпоредби, предвидени в § 95, алинея 10 от SGB V, продължават да предизвикват юридически последици, както се установявало от случаите на двамата жалбоподатели, посочени в досъдебната фаза и в исковата молба. Всъщност тези жалбоподатели успоредно били сезирали германските съдилища с отказа по отношение на тях да бъдат приложени горепосочените разпоредби, като съдебните органи взели неофициално решение за спиране на процедурата по същество, в очакване на изхода от заведения иск за установяване на неизпълнение по настоящото дело.
2. Съображения
21.
Докато последните три довода за недопустимост на исковата молба, изложени от Федерална република Германия, трябва категорично да бъдат оставени без уважение, разглеждането на първия поставя по мое мнение множество затруднения, които могат дори да доведат Съда, както предлагам в съображенията си, развити в точки 29—60 от настоящото заключение, до обявяването на исковата молба за недопустима.
22.
Що се отнася до доводите за недопустимост, които трябва да бъдат отхвърлени, аз намирам, на първо място, че германското правителство не би следвало да претендира, че Комисията е лишена от правен интерес да участва в настоящото дело, с мотива че процедурата за установяване на неизпълнение на задължения има за цел да защити частните интереси на двамата психотерапевти, посочени в досъдебната фаза и в исковата молба.
23.
В действителност съобразно съдебната практика, в рамките на правомощията, възложени ѝ с член 226 ЕО, Комисията не следва да доказва наличието на правен интерес от иска, тъй като всъщност тази институция има за задача да следи в обществен интерес, включително и служебно, за прилагането на общностното право от държавите-членки и да поиска установяване на наличието на евентуални неизпълнения на задълженията, произтичащи от него (
3
), с цел тяхното преустановяване. Ето защо Комисията единствена е в правото си да прецени възможността за подаване на иск срещу държава-членка и да прецени момента, в който да започне срещу нея процедурата за установяване на неизпълнение на задължения (
4
).
24.
Нещо повече, в конкретния случай общият характер на диспозитива на исковата молба, формулиран по идентичен начин с този на мотивираното становище, дава основание да се предполага, че искът за неизпълнение не е задължително ограничен до казуса на жалбоподателите, отразен в досъдебната фаза и в исковата молба.
25.
При всички положения ми се струва, че обстоятелството, че предоставения на преценката на Комисията обществен интерес от преустановяване на претендираното нарушение на общностното право би могъл евентуално да допринесе за удовлетворяване на интересите на лица, лишени от възможността дори и непряко да регулират собственото си положение на основата на общностното право, не е укоримо само по себе си.
26.
На следващо място, не може да се приеме изложеният от германското правителство аргумент, извлечен от разширяването на предмета на спора, определен в досъдебната процедура, че с исковата молба се претендирало още и че прилагането на § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V засягало и свободата на установяване на германските психотерапевти, които са се преместили в други държави-членки през разглеждания период, предвиден в посочените разпоредби.
27.
В действителност тези доводи показват неправилна преценка на предмета на спора, който се ограничава до установяването на неизпълнение на член 43 ЕО предвид произтичащата от преходните разпоредби на SGB V забрана за вземане предвид на професионалната дейност, упражнявана от психотерапевт в рамките на здравноосигурителна каса на друга държава-членка, различна от Федерална република Германия, с цел запазване на установената му практика в избраното място в последната държава, независимо от действителните нужди от упражняваната дейност. Като се има предвид обаче така определения предмет, чийто общ характер е уточнен в диспозитива на мотивираното становище и представен идентично в петитума на исковата молба, без значение е обстоятелството дали горепосочената професионална дейност е могла да бъде упражнявана в други държави-членки от граждани на Германия или от граждани на други държави-членки. Това обстоятелство всъщност е неотделимо от предмета на спора, който не включва пряка дискриминация, основана на гражданството на психотерапевтите, а е свързан с твърдяно ограничение на свободата за установяване, основаващо се на мястото, където е била упражнявана професионалната дейност на психотерапевтите в указания в преходните разпоредби на SGB V период. Следователно не се доказва исковата молба да е разширила предмета на спора, определен в досъдебната процедура, така че посочената искова молба да е недопустима на това основание.
28.
На последно място, що се отнася до възражението за несъществения характер на релевираното нарушение — въпрос който предполага по-скоро преценка по съществото на иска, отколкото по допустимостта му, достатъчно е при всяко положение да припомним, че член 43 ЕО забранява всякакво ограничаване на свободата на установяване, дори да е незначително или с малък обхват (
5
).
29.
От друга страна, не е напълно лишено от основание първото възражение за недопустимост, изтъкнато от германското правителство, произтичащо от липсата на настоящо нарушение на Договора.
30.
Както вече бе отбелязано, правителството поддържа становището, че доколкото исканията за разрешително въз основа на преходните разпоредби на SGB V е следвало да бъдат внесени най-късно до 31 декември 1998 г. и комисиите по разрешителните е трябвало да се произнесат най-късно до 30 април 1999 г., релевираното нарушение вече не би могло да бъде преустановено. Към тези обстоятелства би следвало да се добави и фактът, че преди да внесе настоящия иск, Комисията е изчакала да минат повече от четири години след отговора на германското правителство на мотивираното становище. Това поведение на отлагане би обяснило наличието на все още висящи дела пред националните юрисдикции.
31.
В отговор Комисията изтъква, че преходните разпоредби в § 95, алинея 10 от SGB V все още предизвикват юридически последици по отношение на случаите, изложени в исковата молба, и следва да бъдат прилагани от германските съдилища по висящите производства.
32.
Ето защо Комисията изглежда поддържа, че релевираното неизпълнение е все още налице и следователно исковата молба е допустима, доколкото преходните разпоредби, предвидени в § 95, алинея 10 от SGB V, са запазили юридическите си последици, което се установявало конкретно от наличието на висящи спорове пред националните юрисдикции, заведени от психотерапевтите, посочени в актовете от досъдебната процедура и исковата молба, относно прилагането на посочените разпоредби, включително и след изтичането на двумесечния срок, определен в мотивираното становище от 21 декември 2001 г.
33.
Следва да се отбележи, на първо място, че Комисията по никакъв начин не оспорва възражението за недопустимост, направено от Федерална република Германия, в частта относно § 95, алинея 11 от SGB V. Ако се опитаме да дадем обяснение на това отношение, то изглежда почива върху обстоятелството, че случаите на психотерапевтите, посочени в процедурата, предхождаща съдебното производство, и в исковата молба, като че ли единствено попадат в приложното поле на § 95, алинея 10 от SGB V (
6
). При всички положения, по отношение на позицията, възприета от Комисията в нейната реплика, аз намирам че следва да се уважи възражението за недопустимост, направено от Федерална република Германия, в частта относно § 95, алинея 11 от SGB V.
34.
Открити остават въпросите, свързани с продължаването във времето на юридическите последици от твърдяното неизпълнение, доколкото същото засяга § 95, алинея 10 от SGB V.
35.
Както вече отбелязах, възложената на Комисията от член 226 ЕО задача ѝ позволява именно да поиска установяването на евентуални неизпълнения на задълженията, произтичащи от общностното право (
7
), с оглед преустановяването им.
36.
Полезно е да припомним също, че по силата на член 226 ЕО и според съдебната практика Комисията може да сезира Съда с иск за неизпълнение само когато съответната държава-членка не е спазила мотивираното становище в указания от Комисията срок (
8
), като наличието на такова неизпълнение трябва да се преценява и с оглед на положението на държавата-членка към момента на изтичане на срока, даден в мотивираното становище (
9
).
37.
В заключението, представено от мен на 15 февруари 2007 г. по дело Комисия/Гърция, понастоящем висящо пред втори състав на Съда, вече изтъкнах общо, че член 226 ЕО предполага, че Комисията не може да внася иск за неизпълнение, под заплаха от обявяването му за недопустим, с цел установяване на нарушение на общностното право, преустановено преди изтичането на дадения с мотивираното становище срок (
10
). В действителност, доколкото крайната цел на процедурата, предвидена в член 226 ЕО, е преустановяване на дадено нарушение на общностното право, по принцип няма никакво основание да се счита, че е налице правен интерес от воденето на иска за неизпълнение, когато нарушението е прекратено преди изтичането на дадения от Комисията в мотивираното становище срок (
11
).
38.
Този извод се налага, разбира се, когато прекратяването на твърдяното нарушение на общностното право е в резултат от действията на съответната държава-членка съобразно мотивираното становище.
39.
Ето защо Съдът е отхвърлил като недопустим иска за неизпълнение срещу съответната държава-членка, за това че е приела множество законодателни мерки, които след проверката им от Съда при страните са се оказали отменени преди изтичането на дадения в мотивираното становище на Комисията срок (
12
). Случаят по настоящото дело обаче не е такъв, тъй като разпоредбите на § 95, алинея 10 от SGB V формално не са били отменени и Федерална република Германия не е направила нужното, за да се съобрази с мотивираното становище преди изтичането на дадения в него срок.
40.
От това следва най-малко, както отбелязах и в посоченото в точка 37 по-горе заключение, че по принцип нищо не пречи да бъде установена недопустимостта на иска, когато действието на нарушението е преустановено преди определената в мотивираното становище дата, без особена намеса на засегнатата държава-членка в изискваната от Комисията посока (
13
).
41.
В този смисъл с Решение от 27 октомври 2005 г. Съдът е отхвърлил служебно като недопустим иска за неизпълнение, с който Комисията обвинява Италианската република, че е разрешила провеждането на обществени поръчки за доставки на стоки и услуги при процедура на договаряне, в рамките на указ на председателя на италианския министерски съвет за обявяване на извънредно положение на територията на страната за целите на борбата от въздуха с горските пожари, в нарушение на разпоредбите на общностното право относно обществените поръчки и членове 43 и 49 ЕО (
14
).
42.
В своето решение Съдът е уточнил, че посоченият указ, който вече не е бил в сила към датата на изтичане на обявеното извънредно положение, е бил изчерпал всички свои юридически последици преди изтичането на срока, определен в мотивираното становище, и дори преди изпращане на изготвената от Комисията покана за изпълнение (
15
). При тези обстоятелства Съдът е подчертал също, че искът за неизпълнение е нямал предвид поставянето под въпрос на последващите действия, предприети за прилагане на посочения указ, а именно действията и мерките, предприети с цел провеждането на обществените поръчки на базата на посочените разпоредби на указа — действия и мерки, които впрочем са изрично посочени в мотивираното становище (
16
).
43.
Това решение по мое мнение има определено отношение към въпроса, който ни занимава в настоящото дело.
44.
Като приема, че спорният указ е изчерпал юридически действието си към датата на изтичане на извънредното положение и последиците му са погасени преди изтичането на срока, посочен в мотивираното становище, Съдът изглежда приема, че актовете и последващите мерки, предприети на основание спорния указ (договори за покупко-продажба, например) (
17
), не съставляват негови юридически последици, които могат да удължат релевираното неизпълнение, независимо от включването им в самия предмет на иска. По мое мнение именно в този смисъл следва да се тълкуват повторените в решението съображения, според които релевираното неизпълнение не се отнася до последващите актове, приети на база разпоредбите на спорния указ. Въпреки че тълкуването по аргумент a contrario е често опасно, от мотивировката на решението изглежда може да се направи изводът, че ако претендираното пред Съда неизпълнение включваше посочените актове и последващи мерки, както се сочи в мотивираното становище, издадено от Комисията, искът щеше да бъде приет за допустим.
45.
В конкретния случай е важно да припомним, от една страна, че от прилагането на преходните разпоредби на § 95, алинея 10 от SGB V са могли да се възползват единствено психотерапевтите, внесли молбата си за разрешително най-късно до 31 декември 1998 г. и взели участие в амбулаторното психотерапевтично лечение на здравноосигурени лица в разглеждания период, а от друга страна, че квотният принцип е влязъл в сила на 1 януари 1999 г. и комисиите за издаване на разрешителни е трябвало да се произнесат по исканията за разрешително преди 30 април 1999 г.
46.
По този начин действието на преходните разпоредби е изтекло, считано от влизането в сила на режима (като крайна мярка) на квотите, или на 1 януари 1999 г. Тяхното действие обаче е продължило до 30 април 1999 г. — крайна дата, на която комисиите за издаване на разрешителни е следвало да се произнесат по исканията за разрешителни, внесени най-късно до 31 декември 1998 г., с оглед упражняването на професията психотерапевт в определено населено място независимо от действителните нужди от тази дейност. От 1 май 1999 г. — дата предхождаща с повече от три години края на определения в мотивираното становище на Комисията срок 21 декември 2001 г., не би могло да бъде уважено никакво искане, основано на преходните разпоредби на SGB V. Решенията на комисиите по издаване на разрешителни, с изключение на обжалваните, са станали окончателни. Комисията изглежда го признава, доколкото изтъква обстоятелството, че кръгът на заинтересованите лица не би могъл да се разширява повече, тъй като преходните разпоредби на SGB V касаят само един точно определен период в миналото (
18
), и че освен заради висящите спорове пред националните юрисдикции, повдигнати от двамата психотерапевти, чиито случаи са посочени в исковата молба, релевираното неизпълнение не е актуално.
47.
Достатъчно ли е последното обстоятелство, за да бъде прието, че преходните разпоредби на § 95, алинея 10 от SGB V не са изчерпили действието си, както изтъква Комисията?
48.
По мое мнение, за целите на приемането на иска за неизпълнение за допустим ще бъде погрешно наличието на висящи спорове по прилагането на преходните разпоредби на § 95, алинея 10 от SGB V да се разглежда като юридически последици, които посочените разпоредби продължават да пораждат след изтичането на срока, определен в мотивираното становище.
49.
Ако по примера на Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, Съдът откаже да признае, че договор, основан върху нормативен акт, в случая указ, чието действие е изтекло преди края на определения в мотивираното становище срок, не представлява сам по себе си юридическа последица от този акт, която да поддържа актуалността на релевираното неизпълнение (независимо дали е включен в предмета на иска), би трябвало a fortiori същото да се направи по отношение на последиците, изразяващи се в двата висящи пред националните юрисдикции спора, посочени в исковата молба, които са в доста по-далечна връзка с преходните разпоредби на § 95, алинея 10 от SGB V, отколкото връзката между спорния указ и последващите действия, извършени на базата на указа, обсъждан в посоченото по-горе решение по дело Комисия/Италия.
50.
Нещо повече, следва да уточним, че в конкретния случай предметът на релевираното неизпълнение не включва претендираните юридически последици от твърдяното неизпълнение, изразяващи се във висящи пред националните юрисдикции спорове, а обхваща само преходните разпоредби на SGB V.
51.
Към посочените аргументи се прибавя и този, че ако се възприеме тезата на Комисията, тя би довела до признаването на иска за допустим, при положение че държавата-членка не би могла вече да преустанови неизпълнението и да се съобрази с мотивираното становище, като приеме задължителни вътрешни разпоредби със същата юридическа сила като преценените за противоречащи на общностното право от Комисията (
19
), доколкото преустановяването на предполагаемото нарушение задължително би било в зависимост от произнасянето на всички решения на националните юрисдикции, призовани да разгледат жалбите, висящи към определената в мотивираното становище дата, в смисъла, който Комисията иска от Съда.
52.
Като цяло защитаваната от Комисията позиция означава, че задължението на ответната държава-членка се състои не в отстраняване на неизпълнението, понеже това вече е невъзможно или във всеки случай безрезултатно за съобразяването с мотивираното становище, а да преустанови всички юридически последици от предполагаемото минало неизпълнение. По мое мнение това становище надхвърля правомощията, дадени на Комисията от член 226 ЕО.
53.
Разбира се, изобщо не става въпрос да се отрече всяка възможност на Комисията да внесе иск за неизпълнение срещу държава-членка, на която се вменява определено нарушение на общностното право.
54.
Една такава хипотеза би се потвърдила, когато макар неизпълнението и неговите последици да са прекратени преди изтичането на определения в мотивираното становище срок, Комисията не е разполагала с реално време да доведе докрай етапите на досъдебната процедура преди това преустановяване (
20
). В действителност, да се приеме недопустимостта на иска в този случай би означавало да се потвърди фактът, че неизпълнението е било „консумирано“, а Комисията не е могла да се задейства преди преустановяването му и да предотврати по този начин произтичането на неговите последици (
21
). Следователно недопустимостта също не би могла да се установи, ако в съответствие със съдебната практика на Съда Комисията се беше задействала своевременно срещу предполагаемото нарушение (
22
).
55.
Според мен обаче настоящият случай не е такъв.
56.
В действителност Комисията е разполагала с повече от 10 месеца между приемането на преходните разпоредби на § 95, алинея 10 от SGB V и крайния срок, определен в тази разпоредба, 30 април 1999 г., за да започне и да приключи досъдебната процедура, докато тя е образувана чрез изпращането на писмо с покана за изпълнение едва на 30 октомври 2000 г.
57.
Впрочем Комисията не е посочила никакво обстоятелство, което да ѝ е попречило да доведе докрай, или поне да започне досъдебната процедура в горепосочения срок.
58.
По-специално, тя не е поддържала тезата, че поради евентуална неяснота в разпоредбите на § 95, алинея 10 от SGB V, тя не е могла към момента на приемане на тези разпоредби да бъде сигурна, че от тяхното действие ще бъде изключено полагането на психотерапевтични грижи по договор със здравноосигурителна каса от други държави-членки, освен Федерална република Германия, в което тя се е убедила едва когато комисиите за издаване на разрешителни са започнали да прилагат и да тълкуват § 95, алинея 10 от SGB V в този смисъл, и следователно неизпълнението би могло да бъде установено едва между 1 януари и 30 април 1999 г. — период, в който комисиите за издаване на разрешителни е следвало да се произнесат по молбите за разрешително и който би могъл да се окаже твърде къс, за да приключи досъдебната процедура. Впрочем намирам, че Комисията не храни никакво съмнение относно тълкуването на текста на § 95, алинея 10, точка 3 от SGB V, доколкото той предвижда единствено предоставянето на амбулаторно психотерапевтично лечение, осъществено за сметка на националния здравноосигурителен режим, независимо от приложението, което е намерила тази разпоредба.
59.
Нещо повече, Комисията не е изтъквала и че претендираното неизпълнение е толкова комплексно, че един срок от малко повече от 10 месеца, считано от приемането на § 95 алинея 10, точка 3 от SGB V, би бил недостатъчен за започване и провеждане на досъдебната процедура, преди посоченият параграф да е предизвикал последиците, които тази институция му вменява.
60.
Следователно аз намирам, че Комисията е можела да действа своевременно, за да избегне чрез процедурите, които са на нейно разположение, релевираното неизпълнение да произведе последиците, които тя свързва с него.
61.
При тези обстоятелства предлагам на Съда да обяви за недопустим настоящия иск за установяване на неизпълнение.
62.
Ако Съдът възприеме това предложение, струва ми се полезно да уточня, че такова заключение не трябва по никакъв начин да накара националните юрисдикции, сезирани с горепосочените висящи спорове, при липсата на преюдициално запитване съобразно член 234 ЕО да правят от това каквито и да е изводи за основателността на тезата, защитавана пред тях от съответните психотерапевти, относно несъвместимостта на преходните разпоредби на SGB V с общностното право.
63.
Точно обратното, ако Съдът не се присъедини към предложението за обявяване на иска за недопустим, той следва да се произнесе по основателността на твърдяното неизпълнение.
64.
Ето защо в по-нататъшното си изложение ще разгледам въпросите по съществото на спора само при условията на евентуалност.
Б — По основателността
1.  Доводи на страните
65.
Комисията счита, че преходните разпоредби на SGB V представляват ограничение на свободата на установяване и са непряко дискриминационни, тъй като психотерапевтите, които през предвидения в спорните преходни разпоредби период са упражнявали професията си основно по договор със здравноосигурителните каси на други държави-членки, различни от Федерална република Германия, са изключени от действието им. Тя припомня случаите на двама от жалбоподателите, споменати в досъдебната фаза на процедурата, които макар и установени във Федерална република Германия в тригодишния период, предвиден в § 95, алинея 10, точка 3 от SGB V, на място, за което по силата на крайния режим, установен със Закона от 16 юни 1998 г., считано от 1 януари 1999 г. е приложима системата от квоти съобразно действителните нужди от тази дейност, не са могли да се възползват от предвиденото в този член право на договор, с мотива че не са изпълнили в шестмесечен непрекъснат период броя часове психотерапевтично лечение в рамките на германския здравноосигурителен режим. Комисията подчертава, че въпреки, че тези психотерапевти биха могли теоретично да продължат да упражняват професионалната си дейност в мястото на установяване към датата на тяхното преместване във Федерална република Германия, те няма да имат правото да я упражняват по договор със здравноосигурителна каса, като по този начин са лишени от единствената, считана за сериозна, причина да запазят практиката си в първоначално избраното място на установяване.
66.
Комисията добавя, че дискриминационният характер е още по-безспорен, тъй като за да се възползва от прилагането на посочените преходни разпоредби на SGB V, от един германски психотерапевт на практика не винаги би се изисквало вече да е работил в областта, където иска да се установи. С други думи, ако е извършвал лечение по договор със здравноосигурителна каса през периода, посочен в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V, и е изпълнил изискването за определен брой часове лечение, той би могъл да се позове на това, за да поиска договаряне, дори и да се е установил в друг район. Или поне такава е била практиката на компетентните германски органи до произнасянето на горепосоченото решение на Bundessozialgericht.
67.
Комисията изтъква и че преходните разпоредби на SGB V са от естество също така да разубедят германски психотерапевт да напусне тази държава-членка, за да се възползва от свободата на установяване през периода, посочен в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V.
68.
Комисията приема, че в рамките на цялостната реорганизация на професията на психотерапевта във Федерална република Германия защитата на правата, придобити от психотерапевтите, упражнявали дейността си на определено място в тази държава, би могла да се наложи по императивни съображения от обществен интерес.
69.
Тя приема също, че преходните разпоредби могат да постигнат преследваните с тях цели, а именно, от една страна, да позволят продължаване на упражняването на дейността на психотерапевтите, установени от много години в географски район, който вече е подчинен, считано от 1 януари 1999 г., на системата от квоти поради прекомерното предлагане на тази дейност, а от друга страна, да гарантират, че само ограничен брой психотерапевти ще могат да се възползват от преходните разпоредби на SGB V, за да не бъде застрашена главната цел на Закона от 16 юни 1998 г. за предотвратяване на свръхпредлагането и за гарантиране на равномерното разпределение на предлагането на психотерапевтични грижи по договор със здравноосигурителна каса на цялата територия на държавата.
70.
Комисията обаче намира, че ограничаването на ползването от преходните разпоредби на SGB V до заявителите, които са упражнявали предходна дейност във Федерална република Германия през периода, посочен в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V, не е необходимо за постигане на преследваните цели.
71.
Според нея от Решение Vlassopoulou (
23
) и последвалите го решения произтича, че часовете, отработени от психотерапевтите, произхождащи от други държави-членки, по договор със здравноосигурителна каса в държавата-членка, от която произхождат, би следвало да се вземат предвид за целите на проверката дали могат да се възползват от приложението на преходните разпоредби на SGB V. Щом дадено национално законодателство поставя като условие за достъп до упражняването на определена професионална дейност или за предоставянето на определено предимство доказване на известен професионален опит, държавите-членки не могат в рамките на член 43 ЕО систематично да не зачитат професионалния опит, придобит в други държави-членки. Този резултат би бил в съответствие и с практиката на Съда във връзка с тълкуването на член 39 ЕО.
72.
Нещо повече, крайната цел на преходните разпоредби на SGB V не би била застрашена, ако подобни или еквивалентни професионални дейности, упражнявани от психотерапевти в други държави-членки, се признаят за предходна дейност, заслужаваща защита. В случая Комисията приема, че с основание може да се предположи, че само ограничен брой психотерапевти, осъществявали лечение в рамките на здравноосигурителния режим на други държави-членки в посочения от § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V разглеждан период, ще бъдат засегнати от прилагането на посочените разпоредби. Впрочем Комисията посочва, че германското правителство не е представило никакви доказателства, от които да се направи изводът, че вземането предвид на тези психотерапевти ще засегне целта, свързана с предотвратяване на свръхпредлагането на тази дейност.
73.
Според Федерална република Германия преходните разпоредби на SGB V не са дискриминационни. Тези разпоредби целят да защитят случаите на придобити права, заслужаващи защита, а именно случаите на психотерапевтите, установени в даден регион на Германия, в който са упражнявали професията си за определен период по договор със здравноосигурителна каса. Като е приел преходните разпоредби на SGB V, националният законодател се е погрижил за това крайният режим, установен със Закона от 16 юни 1998 г., да не принуди тези лица да се преместят и да загубят пациентите си. От самия характер на въпросните случаи следва, че те биха могли да възникнат само на определено място от германската територия.
74.
В действителност Федерална република Германия счита, че Комисията изхожда от погрешно тълкуване на спорната нормативна уредба, когато приема, че германските психотерапевти биха могли да се възползват от преходните разпоредби на SGB V, независимо от мястото, където желаят да се установят, дори и да не са били установени там преди това. Впрочем такова тълкуване би било в противоречие с направеното от Bundessozialgericht в горепосоченото му решение, което съвсем справедливо се обосновава с преследваните от националния законодател цели, за да ограничи възползването от преходните разпоредби на SGB V само до психотерапевтите, извършвали дейност през посочения в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 разглеждан период в мястото, където са внесли молбата си за разрешително за сключване на договор със здравноосигурителната каса, независимо от действителните нужди от тази дейност.
75.
Дори германското правителство да приема, че е възможно някои от разрешителните да са предоставени на психотерапевти, установени на германска територия, без да е изпълнено условието за идентичност между мястото, където психотерапевтът е извършвал дейността си преди, и мястото, където иска да я упражнява след 1 януари 1999 г., става дума за случаи, в които спорната нормативна уредба не е била правилно приложена. Такива незаконосъобразно предоставени разрешителни следователно не биха могли да послужат като основание за обвинение в дискриминация спрямо психотерапевтите, произхождащи от други държави-членки.
76.
Според германското правителство, ако благоприятното действие на преходните разпоредби на SGB V се разпростре и спрямо психотерапевтите, упражнявали професионалната си дейност по договор със здравноосигурителна каса в други държави-членки, от това ще последва привилегироване на тези лица спрямо установените в Германия психотерапевти. В действителност правителството счита, че психотерапевт, упражнявал от много години дейността си в Есен по договор с германска здравноосигурителна каса, който се премества в Мюнхен, където упражнява дейност само два месеца в посочения в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V разглеждан период, не би могъл да продължи да се възползва от това, ако са надхвърлени квотите, докато психотерапевт, упражнявал дейност в град на друга държава-членка по договор със здравноосигурителна каса в тази държава-членка, който се премества при същите условия в Мюнхен, би могъл да запази договора си в този град, дори и да са надхвърлени квотите.
77.
Федерална република Германия добавя, че горепосочената съдебна практика по дело Vlassopoulou не е относима. Това дело имало връзка с взаимното признаване на дипломите и професионалните квалификации, както и с определянето на сроковете на професионално обучение. В конкретния случай обаче достъпът до упражняване на професията психотерапевт, независимо от действителните нужди от тази дейност, по никакъв начин не е отказан на психотерапевтите, произхождащи от други държави-членки, поради липса на професионална квалификация. Основното условие на спорната нормативна уредба е обвързването на един психотерапевт с определено място на германска територия, за да се разграничат заслужаващите защита придобити права, и не би било подходящо, противно на изтъкнатото от Комисията, вземането предвид на професионалната дейност в чужбина през разглеждания период, посочен в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V.
78.
Предвид целите, преследвани от спорната нормативна уредба, германското правителство поддържа тезата, че разширяването на предимството по преходните разпоредби на SGB V, поискано от Комисията, чувствително би утежнило предлагането на дейността в областите от германската територия, предмет на планиране.
2.  Съображения
а) Предварителни съображения
79.
Както съвсем уместно е обобщил генералният адвокат Stix-Hackl в заключението си, представено на 4 октомври 2001 г. по дело Комисия/Испания (
24
), в съответствие с общностното право държавите-членки обикновено подлагат самостоятелно заетите лица на различни пазарни регулации, които уреждат или дейността на тези лица, или, нещо повече — достъпа до пазара в зависимост от определени критерии. Измежду последния вид регулации има както качествени ограничения на достъпа до пазара, а именно условия за минимална професионална квалификация на лицата, така и количествени, под формата например на концесии или квоти.
80.
По настоящото дело е установено, че претендираното неизпълнение на задължения не засяга качествените условия за достъп до пазара, свързани с професионалната квалификация на психотерапевтите — професия, която спада, както сочи Комисията в исковата молба, към една обща система на взаимно признаване на документите за професионална квалификация, предвидена от Директива 89/48/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. относно обща система за признаване на дипломите за висше образование, издадени след завършването на професионално образование и обучение с минимална продължителност от три години (
25
), и от Директива 92/51/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 г. относно втора обща система за признаване на професионално образование и обучение за допълнение на Директива 89/48/ЕИО (
26
).
81.
Комисията не твърди директно, че Федерална република Германия е допуснала нарушение, като е въвела, считано от 1 януари 1999 г., количествени ограничения на достъпа до професията психотерапевт на своя територия под формата на квоти в зависимост от действителните нужди от тази дейност.
82.
За разлика от това тя укорява Федерална република Германия, че е изключила възможността да се ползват от преходните разпоредби на SGB V — които са приети преди влизането в сила на посочения режим на квотите и предвиждат ограничено дерогиране на този режим, за да се запазят придобитите от някои психотерапевти права — психотерапевтите, предоставяли предимно амбулаторно лечение през разглеждания период, посочен в тези преходни разпоредби, за сметка на здравноосигурителните каси на други държави-членки.
83.
Следователно преходните разпоредби на SGB V уреждат условията за включване в договарянето със здравноосигурителната каса на психотерапевтите, чиято професионална квалификация е призната в Германия, в отклонение от режима на квотите, въведен от 1 януари 1999 г. със Закона от 16 юни 1998 г. Тези условия не са предмет на хармонизиране на общностно ниво. Следователно държавите-членки по принцип остават компетентни да ги определят. В съответствие със съдебната практика те трябва обаче да упражняват тези си правомощия при спазване на основните свободи, гарантирани от Договора (
27
), между които и свободата на установяване, предвидена в член 43 ЕО.
84.
Поради това следва да разгледаме дали, както поддържа Комисията, преходните разпоредби съставляват ограничение на свободата на установяване, което не би могло да се оправдае с императивни съображения от обществен интерес.
б) По съществуването на ограничение на свободата на установяване
85.
Както заключава Комисията, без това да бъде оспорено от Федерална република Германия, психотерапевтите, можещи да се възползват от дерогацията, предвидена в преходните разпоредби на SGB V, са ограничени до тези, които през разглеждания период, посочен в § 95, алинея 10, точка 3 и алинея 11, точка 3 от SGB V, а именно от 25 юни 1994 г. до 24 юни 1997 г., са лекували в Германия пациенти в рамките на режима за задължително здравно осигуряване на тази държава или са предоставяли лечение на пациенти в други държави-членки, доколкото това лечение е било поето от германския режим за задължително здравно осигуряване, в съответствие с Регламент (ЕИО) № 1408/71 на Съвета от 14 юни 1971 г. за прилагане на схеми за социално осигуряване на заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността, и измененията в него (
28
).
86.
За сметка на това от благоприятното действие са изключени, от една страна, всички психотерапевти, установени в Германия след 24 юни 1997 г. и преди края на преходния период, тоест 31 декември 1998 г., а от друга страна, всички психотерапевти, които са се установили в Германия през разглеждания период, но едва след януари 1997 г., тъй като не са могли да осъществят 250-те часа лечение в непрекъснат период от 6 до 12 месеца, тъй като разглежданият период е изтекъл на 24 юни 1997 г., което по дефиниция лишава тези психотерапевти от възможността да направят 6 непрекъснати месеца при режима на договаряне с германското здравно осигуряване.
87.
Според съдебната практика член 43 ЕО забранява всяка национална правна норма, която може да постави гражданите на другите държави-членки в неблагоприятно фактическо или правно положение спрямо положението на гражданин на държавата-членка по установяване при същите обстоятелства (
29
). Този член налага също така и премахването на пречките пред свободата на установяване, а именно всички мерки, които забраняват, пречат или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода (
30
).
88.
В конкретния случай, както приема Комисията, преходните разпоредби на SGB V по никакъв начин не забраняват на психотерапевтите, осъществили лечение през разглеждания период, поето основно от режима на задължителното здравно осигуряване на държавите-членки, различни от Федерална република Германия, да се установят или да запазят установяването си в последната държава-членка.
89.
Вместо това, за да могат тези специалисти да запазят установяването си в избраното място, спрямо което считано от 1 януари 1999 г. се прилага режимът на квотите в зависимост от действителните нужди от тази дейност, те трябва да са извършвали дейността за сметка на германския режим за задължително здравно осигуряване при условията, предвидени в § 95, алинеи 10 и 11 от SGB V.
90.
Тази правна уредба обаче поставя в по-неблагоприятно положение психотерапевтите, осъществявали лечение, поето от здравноосигурителните каси в другите държави-членки, спрямо психотерапевтите, осъществявали същия вид дейност за сметка на германския режим на задължително здравно осигуряване. В действителност, както го илюстрира положението на жалбоподателите, описано в писмените бележки на страните, първите в повечето случаи ще са с произход от държави-членки, различни от Федерална република Германия, докато вторите ще бъдат по правило германски граждани.
91.
При всички положения такава правна уредба прави по-малко привлекателно упражняването на свободата на установяване. Всъщност един психотерапевт, упражнявал дейност през разглеждания период основно по договор със здравноосигурителни каси на други държави-членки, би могъл да продължи да е установен в Германия в избраното от него място, където е констатирано прекомерно предлагане на тази дейност и считано от 1 януари 1999 г. са въведени квоти, единствено ако извършва дейността си извън договарянето със здравноосигурителни каси, което прави предлаганата дейност по-скъпа за пациентите.
92.
Въпреки че преходните разпоредби на SGB V могат да предизвикат подобен ефект в случаите на германски психотерапевти, които през разглеждания период не са извършвали или са извършили недостатъчен обем дейности, поети от здравноосигурителните каси, отказът да се вземе предвид извършената дейност в рамките на здравноосигурителния режим на другите държави-членки, което ще засегне в по-голяма степен психотерапевтите с произход от други държави-членки, отколкото тези от Федерална република Германия, ме навежда на извода, че преходните разпоредби на SGB V представляват ограничение на свободата на установяване.
93.
Следователно трябва да се изследва дали, както поддържа Комисията, един такъв отказ е неоправдан с оглед на целите, преследвани от Федерална република Германия
в) По обосноваването на ограничението на свободата на установяване
94.
От практиката на Съда следва, че националните мерки, ограничаващи упражняването на свободата на установяване, гарантирана от Договора, могат да бъдат обосновани, доколкото отговарят на императивни съображения от обществен интерес, стига да са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и да не надхвърлят необходимото за постигането ѝ (
31
).
95.
В конкретния случай е сигурно, че преходните разпоредби на SGB V преследват двойна цел. От една страна, те целят да позволят на психотерапевтите, които в миналото са установили практиката си в Германия, по съображения за запазване на придобитите права и с оглед оправданите правни очаквания да продължат да упражняват тяхната дейност въпреки прекаленото предлагане, констатирано на дадено място, подчинено на режима на квотите, считано от 1 януари 1999 г. От друга страна, те имат за цел чрез поставените в тях условия да гарантират, че само ограничен брой от психотерапевтите могат да изтъкнат право за получаване на разрешително, независимо от действителните нужди от тази дейност, без което основната цел, преследвана от окончателния режим, въведен със Закона от 16 юни 1998 г., а именно предотвратяване на свръхпредлагането и гарантиране на равномерно предлагане на психотерапевтични дейности на лицата, осигурени при режима на задължителното здравно осигуряване на германска територия, не би била постигната.
96.
Уместно е да припомним, че Комисията приема, че защитата на придобитите права и оправданите правни очаквания на психотерапевтите, които в миналото са упражнявали професията си в място, където считано от 1 януари 1999 г., се прилагат квоти, установени преди приемането на преходните разпоредби на SGB V, могат да бъдат квалифицирани като императивни съображения от обществен интерес.
97.
Съвсем основателно Комисията смята, че общностното право допуска държавите-членки да преследват такива цели от обществен интерес.
98.
В това отношение, що се касае до общностната уредба, Съдът е уточнил, от една страна, че с цел да се гарантира спазването на принципите на правната сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, нормите от материалното общностно право трябва да бъдат тълкувани като приложими към положения, съществуващи преди влизането им в сила, само в случаите, когато от техния текст, крайни цели или обща структура е очевидно, че трябва да им бъде придадено такова действие (
32
), а от друга страна, че макар частноправните субекти да не могат да имат правни очаквания за пълно отсъствие на промени в законодателството, принципът на правната сигурност изисква законодателят да държи сметка за особеното положение на икономическите оператори и да предвижда, когато е необходимо, съответно адаптиране на прилагането на новите правни норми (
33
).
99.
При тези обстоятелства общностният съд не само е трябвало да провери дали приетите от общностните институции актове осигуряват спазването на правата, придобити от лицата по силата на правния режим, прилаган в периода преди приемането на новите разпоредби (
34
), но също да изследва дали в съответствие със задължението, наложено от дадена директива, държава-членка е предприела при прехода към новото законодателство необходимите мерки за привременна защита на правата, придобити от трети лица в областта на възпроизвеждането и разпространяването на музикални произведения, чиито права са предоставени за свободно ползване по силата на предходното национално законодателство преди срока за транспониране на директивата във вътрешното законодателство, но чиято защита е била възобновена вследствие на удължаването на срока на защита на авторското право и сродните му права при прилагане на директивата и считано от нейното въвеждане (
35
).
100.
Ето защо не мога да намеря никакво възражение от гледна точка на общностното право срещу това, както е по настоящото дело, една държава-членка, в рамките на упражняването на запазените ѝ правомощия, да цели чрез приемането на преходни разпоредби да ограничи отрицателните последици от влизането в сила на нормативна уредба, която въвежда окончателен режим на квоти за упражняването на определена професия, като запази придобитите преди влизане в сила на тази нова уредба положения на икономически оператори, които отговарят на обективните условия, предвидени в разглежданите преходни разпоредби, и при липсата на които тези оператори би трябвало да се откажат от практиката си по договор със здравноосигурителна каса в мястото, където са установени.
101.
Следва също да се отбележи, че Комисията не оспорва, че преходните разпоредби на SGB V са от естество да гарантират постигането на двойната цел, описана по-горе в точка 95. По-специално Комисията приема, и според мен съвсем основателно, че като се позовава на действията на психотерапевтите преди влизането в сила на окончателния режим на квотите, въведен със Закона от 16 юни 1998 г., а именно участието им в психотерапевтично лечение през разглеждания период, преходните разпоредби на SGB V предотвратяват всякакви опити на заинтересованите лица да изпълнят бързо, точно преди или в самия момент на влизане в сила на нормативната уредба, въвеждаща квотния режим, условията, при които се предоставя право на разрешително, независимо от действителните нужди от тази дейност. Както уточнява Комисията, кръгът на оправомощените лица следователно е ограничен до психотерапевтите, които не са се опитвали специално да изпълнят условията на новата нормативна уредба, а вече са осъществявали дейност по договор със здравноосигурителна каса в миналото, независимо от приложимия към професията им режим на квоти, влизащ в сила на 1 януари 1999 г.
102.
За сметка на това спорът в настоящото производство се отнася до това дали са съразмерни преходните разпоредби на SGB V.
103.
Комисията приема, че да се предостави възможност на психотерапевтите, извършвали лечение през разглеждания период за сметка на здравноосигурителните каси на други държави членки, да се ползват от преходните разпоредби на SGB V не би застрашило двойната цел, преследвана от германския законодател. При всички положения Федерална република Германия не била доказала по никакъв начин, че включването на тези психотерапевти към благоприятното третиране по спорните разпоредби би имало такива последици.
104.
Аргументите, с които Комисията обосновава това свое заключение, не ме убеждават.
105.
Впрочем не съм безразличен към нейните общи разсъждения, според които с оглед на посочената по-горе съдебна практика по дело Vlassopoulou относно взаимното признаване на дипломи и професионални квалификации, както и практиката по тълкуване на член 39 ЕО (
36
), упражняването в друга държава-членка през определен период на дадена професионална дейност, сравнима с тази, упражнявана през същия период в Германия, не би трябвало да се пренебрегва, щом националното законодателство, чието прилагане се разглежда, поставя като условие за упражняване на дадена професия доказване на упражняването на такава професионална дейност в Германия.
106.
Въпреки това преценката дали дадена национална мярка е съразмерна трябва да се извършва конкретно с оглед на определените преследвани от нея цели. По мое мнение тази преценка предполага също, че евентуалните алтернативни мерки, ограничаващи в по-малка степен свободата на установяване, които Комисията предлага в рамките на производството за установяване на неизпълнение на задължения от държава-членка, са в състояние да постигнат изцяло (
37
) или поне също толкова ефикасно (
38
) целите, преследвани от разглежданата национална мярка. Ако случаят не е такъв, степента на защита, която държавата-членка, която е ответник, иска да постигне, би била обезсилена.
107.
В случая обаче аргументацията, развита от Комисията, изглежда в много отношения не взема предвид този подход.
108.
Ще припомним, на първо място, че преходните разпоредби на SGB V не забраняват по никакъв начин един психотерапевт, установен в Германия преди 31 декември 1998 г. и извършвал през разглеждания период лечение по договор със здравноосигурителни каси на други държави-членки, да продължи да упражнява професията си в първата държава или в първоначално избраното от него за установяване на практиката място, но без договор със здравноосигурителната каса, или по договор с германските здравноосигурителни каси на друго място в Германия, за което не се прилага квотният режим, въведен от 1 януари 1999 г.
109.
На следващо място, в противоречие със субсидиарно посоченото от Комисията, не е без значение за преценката на пропорционалността на преходните разпоредби на SGB V обстоятелството, че тяхното приложно поле е ограничено до същото място на дейност, в което един психотерапевт иска да предлага лечение по договор със здравноосигурителната каса, независимо от действителните нужди от тази дейност, считано от 1 януари 1999 г., а именно мястото, където е практиката му.
110.
В действителност предвид целите, преследвани от преходните разпоредби на SGB V, става дума да се позволи на психотерапевтите, които макар и установени на място, където действителните нужди от такова лечение са достигнати или надхвърлени и където режимът на квотите, въведен от 1 януари 1999 г., би ги накарал да преместят практиката си или да се откажат от сключване на договор със здравноосигурителна каса, да продължат да упражняват професията си по договор със здравноосигурителна каса с цел запазване на придобитите от тях права.
111.
Според изложеното обаче от Федерална република Германия тези права биха били придобити и следователно биха заслужавали защита само ако през разглеждания период посочените специалисти са осъществявали психотерапевтично лечение в същото място, където желаят да продължат дейността си по договор със здравноосигурителната каса, считано от 1 януари 1999 г. В светлината на преследваните от германския законодател цели именно това тълкуване на преходните разпоредби на SGB V е било потвърдено от посоченото по-горе решение на Bundessozialgericht от 8 ноември 2000 г.
112.
При тези условия е без значение осъществяването на психотерапевтично лечение през разглеждания период на друго място — било то в Германия, или в другите държави-членки, което е различно от мястото, където се иска разрешително за извършване на лечение по договор със здравноосигурителна каса след 1 януари 1999 г., независимо от действителните нужди от тази дейност.
113.
Впрочем именно по тази причина не би могло да се приложи разширително към настоящото дело изводът от Решение от 26 юни 2001 г. по дело Комисия/Италия, в което Съдът е констатирал, че ответната държава-членка не е изпълнила задълженията си по член 48 от Договора за ЕО, тъй като не е гарантирала признаването на правата, придобити от бившите лектори на чужд език, станали сътрудници и езикови експерти по майчин език, докато такова признаване е било гарантирано на всички работници и служители от съответната държава (
39
).
114.
Според мен съображенията, изложени по-горе в точка 112, не се накърняват от обстоятелството, изложено в писмените бележки на Комисията, че преди посоченото по-горе решение на Bundessozialgericht някои комисии за издаване на разрешителни са удовлетворили молби на психотерапевти, които през разглеждания период не са извършвали лечение в мястото, за което искат разрешително, да продължат да упражняват професията си по договор със здравноосигурителна каса след 1 януари 1999 г. въпреки въвеждането на квотния режим спрямо местата, където са установени съответните им практики.
115.
В действителност и независимо от точността на изложените от Комисията твърдения такива аргументи биха довели до положение да се изисква от Федерална република Германия да разшири спрямо всички граждани на Общността индивидуалните решения, които тя сама намира за незаконосъобразни с оглед на целта, преследвана от германския законодател и потвърдена от цитираното по-горе решение, чието тълкуване е ex tunc неразделна част от преходните разпоредби на SGB V.
116.
Освен това, както основателно отбелязва Федерална република Германия, да се възприеме тезата на Комисията би означавало, че последната може да замени целите, преследвани от националното законодателство, със собствена, по-широка цел, изразяваща се в запазването на придобитите през разглеждания период права на психотерапевти на места, различни от тези, на които могат да се възползват от дерогацията на квотния режим, въведен от 1 януари 1999 г., а именно местата, където са съответните им практики в Германия.
117.
Като се имат предвид именно правомощията, предоставени на Комисията в рамките на производството по член 226 ЕО, такава замяна със сигурност не би могла да се предприеме.
118.
Накрая, дори да се приеме, както предлага Комисията, че прилагането на преходните разпоредби на SGB V спрямо психотерапевтите, извършвали лечение по договор със здравноосигурителна каса в други държави-членки през разглеждания период, е относимо и съставлява алтернативна мярка, ограничаваща в по-малка степен правото на установяване, то все пак изглежда неадекватно за постигане в пълна степен или поне със същата ефикасност на целта, преследвана от посочените разпоредби.
119.
В действителност такава алтернативна мярка би имала като последица увеличаването на броя на психотерапевтите, на които е разрешено да извършват лечение по договор със здравноосигуригелна каса на местата, където са разположени практиките им, в отклонение от квотния режим, въведен там считано от 1 януари 1999 г. Тази мярка би довела до поставяне непряко под въпрос на квотния режим, установен считано от 1 януари 1999 г., въпреки че предметът на настоящия иск не включва несъвместимост на този режим със свободата на установяване.
120.
Наистина бихме могли да „презюмираме“, както предлага Комисията, че разширяването на действието на преходните разпоредби на SGB V спрямо психотерапевтите, извършвали лечение по договор в други държави-членки, „не би застрашило“ целите, преследвани с тези разпоредби.
121.
Въпреки това, независимо дали при тези обстоятелства една обикновена презумпция е достатъчна, за да се докаже действително неизпълнение на общности норми — доказване, което е задължение на Комисията в рамките на член 226 ЕО (
40
), застрашаването на целите, преследвани от германския законодател, не би могло по мое мнение да представлява относим критерий при изследването на адекватния характер на алтернативните мерки, предлагани от Комисията относно посочените цели.
122.
Не изглежда да е такъв критерият, възприет от Съда, който е проверил, включително в рамките на преюдициално запитване, дали разширяването на процесуално право, предвидено в законодателството на една държава-членка в полза на някои от нейните граждани спрямо граждани на други държави-членки, упражняващи правото си на свободно движение, би засегнало целта, преследвана от това законодателство (
41
).
123.
В рамките на иск за установяване на неизпълнение на задължения от държава-членка аз намирам, че предвид съдебната практика, посочена в точка 106 по-горе, алтернативните мерки, които предлага Комисията, трябва да могат да изпълнят със същата ефикасност целите от обществен интерес, преследвани от националното законодателство, чиято несъвместимост с общностното право се претендира.
124.
Без съмнение приемам, както предлага и Комисията, че възприемането на аргументите относно разширяването на обхвата на преходните разпоредби на SGB V, изключващи прилагането на режима на квоти, въведен от 1 януари 1999 г., спрямо гражданите на Общността, би имало ограничен ефект върху този режим.
125.
Все пак това обстоятелство произтича от миналия характер на претендираното неизпълнение на задължения от държава-членка, който би трябвало да има за последица отхвърлянето на настоящия иск като недопустим.
126.
Бих добавил, че ако Комисията беше провела досъдебната процедура, докато преходните разпоредби на SGB V са били все още в сила, твърде е възможно разширяването на благоприятните последици от споменатите разпоредби спрямо гражданите на Общността, осъществявали лечение по договор със здравноосигурителна каса в други държави-членки през разглеждания период, да беше довело, както поддържа германското правителство, до по-голямо, дори чувствително по-голямо нарушаване на този режим на квоти. В това отношение е полезно да се изтъкне, че въпреки преустановяването на претендираното неизпълнение, по време на досъдебната процедура и писмените изявления на страните са възникнали други случаи на психотерапевти, извършвали лечение по договор със здравноосигурителна каса в други държави-членки, за които би било възможно да се приложи разширяването на обсега на преходните разпоредби на SGB V.
127.
Освен това следва да се отбележи, че в иска си Комисията се съгласява, че съобразяването на предлагането на психотерапевтично лечение с действителните нужди би могло в предвидимо бъдеще да се увенчае с успех само ако броят на потенциалните заявители, които се ползват от преходните разпоредби на SGB V, е определим (
42
). Комисията обаче не обяснява как това условие, свързано с определянето на броя на потенциалните заявители, би могло да бъде изпълнено също толкова ефикасно чрез приемането на мярка, която би наложила на Федерална република Германия да вземе предвид еднаквата или сравнима професионална дейност, упражнявана от граждани на Общността, установени или желаещи да се установят в Германия преди 31 декември 1998 г. и извършвали дейност по договор през разглеждания период за сметка на здравноосигурителни каси в други държави-членки.
128.
Предвид целите, преследвани от германския законодател с приемането на преходните разпоредби на SGB V, считам, че Комисията не е доказала съществуването на алтернативна мярка, по-малко ограничаваща свободата на установяване, с която посочените цели могат да се постигнат също толкова ефикасно.
129.
При тези условия считам, че дори да се предположи, че исковата молба е допустима, Комисията не е доказала, че като е приела преходните разпоредби на SGB V, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по член 43 ЕО.
130.
Ето защо при условията на евентуалност предлагам искът да бъде отхвърлен като неоснователен.
VI — По съдебните разноски
131.
По силата на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. От друга страна, съгласно член 69, параграф 5, трета алинея от същия правилник, ако не е направено искане относно съдебните разноски, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Въпреки че Комисията следва по мое мнение да загуби делото, тъй като Федерална република Германия не е направила искане за осъждането на Комисията да заплати съдебните разноски, предлагам на Съда да постанови, че всяка от страните понася направените от нея съдебни разноски.
VII — Заключение
132.
По гореизложените съображения предлагам на Съда да постанови решение, както следва:
„1)
Искът е недопустим.
2)
Всяка от страните понася направените от нея съдебни разноски.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	BGBl I 1998, стр. 1311.
(
3
)	Вж. в този смисъл Решение от 1 февруари 2001 г. по дело Комисия/Франция (С-333/99, Recueil, стр. І-1025, точка 23), Решение от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Гърция (С-394/02, Recueil, стр. І-4713, точки 14 и 15) и Решение от 8 декември 2005 г. по дело Комисия/Люксембург (С-33/04, Recueil, стр. І-10629, точка 65).
(
4
)	Решение по дело Комисия/Люксембург, посочено по-горе (точки 66 и 67 и цитирана съдебна практика).
(
5
)	Вж. например Решение от 11 март 2004 г. по дело De Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Recueil, стр. I-2409, точка 43) и Решение от 14 декември 2006 г. по дело Denkavit Internationaal и Denkavit France (C-170/05, Recueil, стр. І-11949, точка 50).
(
6
)	Вж. точки 11 и 15 от исковата молба.
(
7
)	Вж. Решение по дело Комисия/Франция (точка 23), Решение по дело Комисия/Гърция (точки 14 и 15) и Решение по дело Комисия/Люксембург (точка 65), посочени по-горе (курсивът е мой).
(
8
)	Вж. по-специално Решение от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Италия (С-362/90, Recueil, стр. І-2353, точка 9) и Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия (С-525/03, Recueil, стр. І-9405, точка 13).
(
9
)	Вж. Решение от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Италия (точка 10) и Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия (точка 14 и цитираната съдебна практика), посочени по-горе.
(
10
)	Вж. заключението ми по дело Комисия/Гърция (висящо дело С-237/05, точки 62 и 63).
(
11
)	Вж. в този смисъл и заключението на генералния адвокат Lenz от 26 февруари 1992 г. по дело Комисия/Италия (С-360/92, Recueil, стр. І-2353, точка 12).
(
12
)	Вж. Решение от 15 януари 2002 г. по дело Комисия/Италия (С-439/99, Recueil, стр. І-305, точки 15—17). В случая е ставало дума за частична недопустимост, доколкото искът за установяване на неизпълнение е бил насочен срещу два местни закона относно панаирите, изложбите, залите и пазарите.
(
13
)	Посоченото по-горе заключение (С-237/05, точка 63).
(
14
)	Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия (С-525/03, Recueil, стр. І-9405)
(
15
)	Посоченото в бележка под линия 14 решение (точки 15 и 16).
(
16
)	Посоченото в бележка под линия 14 решение (точки 6, 11 и 16).
(
17
)	В действителност по това дело, както произтича от точка 26 от заключението на генералния адвокат Jacobs, на основание на спорния указ е бил сключен договор за покупко-продажба на два хеликоптера, който е бил в процес на изпълнение към датата на изтичане на определения в мотивираното становище срок.
(
18
)	Вж. точка 74 от исковата молба. Вж. също точка 48 от исковата молба, в която Комисията подчертава, че всеки гражданин на Общността „който е [бил] установил или желае да установи практика в Германия между 1997 г. и края на 1998 г., поема риска да трябва да преустанови, считано от 1 януари 1999 г., практиката си в избраното от него място на установяване“.
(
19
)	Вж. по този въпрос Решение от 15 октомври 1986 г. по дело Комисия/Италия (168/85, Recueil, стр. 2945, точка 13), Решение от 17 ноември 1992 г. по дело Комисия/Ирландия (С-235/91, Recueil, стр. І-5917, точка 9) и Решение от 7 март 1996 г. по дело Комисия/Франция (С-334/94, Recueil, стр. І-1307, точка 30).
(
20
)	Вж. в този смисъл моето заключение по дело С-237/05, посочено по-горе (точка 66).
(
21
)	Вж. Решение от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точка 12).
(
22
)	Вж. бележка под линия 21. Вж. също заключението на генералния адвокат Tesauro, представено на 17 ноември 1992 г. по дело Комисия/Дания (С-243/89, Recueil, стр. І-3353, точка 9).
(
23
)	Решение от 7 май 1991 г. (С-340/89, Recueil, стр. І-2357).
(
24
)	Заключение, последвано от Решение от 16 май 2002 г. (С-232/99, Recueil, стр. І-4235, точки 40—42).
(
25
)	ОВ L 19, стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 2, стр. 76.
(
26
)	ОВ L 209, стр. 25; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 2, стр. 212.
(
27
)	Вж. в този смисъл Решение от 11 март 2004 г. по дело Комисия/Франция (С-496/01, Recueil, стр. І-2351, точка 55 и цитираната съдебна практика).
(
28
)	ОВ L 149, стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 26. Към датата на изтичане на срока, определен в мотивираното становище, този регламент е бил изменен последно с Регламент № 1386/2001 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юни 2001 година (ОВ L 187, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 51).
(
29
)	Решение от 30 март 1993 г. по дело Konstantinidis (С-168/91, Recueil, стр. І-1191, точка 13) и Решение от 6 юни 1996 г. по дело Комисия/Италия (С-101/94, Recueil, стр. І-2691, точка 13).
(
30
)	Вж. Решение по дело Konstantinidis, посочено по-горе (точка 15), Решение от 15 януари 2002 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точка 22) и Решение от 11 юли 2002 г. по дело Gräbner (С-294/00, Recueil, стр. І-6515, точка 38).
(
31
)	Вж. в този смисъл Решение от 30 ноември 1995 г. по дело Gebhard (С-55/94, Recueil, стр. І-4165, точка 37), Решение от 4 юли 2000 г. по дело Haim (C-424/97, Recueil, стр. I 5123, точка 57), Решение от 1 февруари 2001 г. по дело Mac Quen и др. (C-108/96, Recueil, стр. I-837, точка 26) и Решение по дело Gräbner, посочено по-горе (точка 26).
(
32
)	Решение от 10 февруари 1982 г. по дело Bout (21/81, Recueil, стр. 381, точка 13).
(
33
)	Решение от 7 юни 2005 г. по дело VEMW и др. (С-17/03, Recueil, стр. І-4983, точка 81).
(
34
)	Вж. по отношение на публичната служба в Общността Решение от 19 март 1975 г. по дело Gillet/Комисия (28/74, Recueil, стр. 463, точки 5—8), Решение на Първоинстанционния съд от 27 март 1990 г. по дело Chomel/Комисия (Т-123/89, Recueil, стр. ІІ-131, точка 34) и Решение от 29 ноември 2006 г. по дело Campoli/Комисия (Т-135/05, все още непубликувано в Recueil, точки 78—82). Следва да се има предвид, че последното решение в момента е предмет на жалба пред Съда (дело С-71/07 Р).
(
35
)	Решение на Съда от 29 юни 1999 г. по дело Butterfly Music (С-60/98, Recueil, стр. І-3939, точки 23—28).
(
36
)	Вж. по-специално Решение от 23 февруари 1994 г. по дело Scholz (С-419/92, Recueil, стр. І-505, точка 12) относно отказа да се вземе предвид трудовият стаж на гражданин на Общността в публичната служба в друга държава-членка, по повод набирането на персонал за длъжности, които не попадат в приложното поле на член 48, параграф 4 от Договора за ЕО (понастоящем член 39, параграф 4 ЕО), и Решение от 26 октомври 2006 г. по дело Комисия/Италия (С-391/04, Recueil, стр. І-10257, точки 16 и 22).
(
37
)	Вж. Решение от 21 октомври 2004 г. по дело Комисия/Гърция (С-288/02, Recueil, стр. І-10071, точка 34).
(
38
)	Вж. Решение от 14 юли 2005 г. по дело Комисия/Германия (С-114/04, непубликувано в Сборника, точка 30).
(
39
)	Решение от 26 юни 2001 г. (С-212/99, Recueil, стр. І-4923, точка 36).
(
40
)	За тежестта на доказване в производството за установяване на неизпълнение на задължения от държава-членка, включително относно съразмерността на разглежданите национални мерки, вж. по-специално Решение от 23 октомври 1997 г. по дело Комисия/Франция (С-159/94, Recueil, стр. І-5815, точка 102 и цитираната съдебна практика) и Решение от 21 октомври 2004 г. по дело Комисия/Гърция, цитирано по-горе (точка 35).
(
41
)	Решение от 24 ноември 1998 г. по дело Bickel и Franz (C-274/96, Recueil, стр. I-7637, точка 29).
(
42
)	Вж. точка 58 in fine (курсивът е мой).