62023CJ0452
WYROK TRYBUNAŁU (wielka izba)
z dnia 29 kwietnia 2025 r. (
*1
)
Odesłanie prejudycjalne – Koncesje – Koncesje, które były przedmiotem zamówienia typu in house – Dyrektywa 2014/23/UE – Artykuł 43 ust. 1 lit. c) – Modyfikacja koncesji w dniu, w którym koncesjonariusz nie ma już statusu podmiotu in house – „Konieczność modyfikacji” wynikająca z niemożliwych do przewidzenia okoliczności – Dyrektywa 89/665/EWG – Kontrola incydentalna pierwotnego udzielenia koncesji
W sprawie C‑452/23
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy) postanowieniem z dnia 16 czerwca 2023 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 19 lipca 2023 r., w postępowaniu:
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
przeciwko
Die Autobahn GmbH des Bundes,
przy udziale:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
TRYBUNAŁ (wielka izba),
w składzie: K. Lenaerts, prezes, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M.L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen i D. Gratsias (sprawozdawca), prezesi izb, E. Regan, I. Ziemele i J. Passer, sędziowie,
rzecznik generalny: M. Campos Sánchez-Bordona,
sekretarz: N. Mundhenke, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 9 lipca 2024 r.,
rozważywszy uwagi, które przedstawili:
–
w imieniu Fastned Deutschland GmbH & Co. KG – R. Ader, P. Friton oraz F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
w imieniu Die Autobahn GmbH des Bundes – C. Bauer, N. Schleper oraz F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
w imieniu Autobahn Tank & Rast GmbH i Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH – H.‑G. Kamann oraz M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
w imieniu rządu niemieckiego – J. Möller, R. Kanitz oraz P.‑L. Krüger, w charakterze pełnomocników,
–
w imieniu Komisji Europejskiej – B. De Meester oraz G. Wils, w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 17 października 2024 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 72 ust. 1 lit. c) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
2
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy spółkami Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (zwaną dalej „Fastnedem”) a Die Autobahn GmbH des Bundes w przedmiocie modyfikacji umów koncesji na prowadzenie pomocniczych obiektów infrastruktury usługowej na niemieckich autostradach federalnych w celu budowy, utrzymania i eksploatacji infrastruktury szybkiego ładowania pojazdów elektrycznych.
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2014/23/UE
3
Motywy 8, 18, 75, 76 i 81 dyrektywy 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1) mają następujące brzmienie:
„(8)
W przypadku koncesji osiągającej co najmniej określoną wartość właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady [traktatu FUE], aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów, i do zapewnienia określonego poziomu elastyczności. […]
[…]
(18)
[…] Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. Nie miałoby uzasadnienia stosowanie przepisów szczegółowych regulujących udzielanie koncesji, gdyby instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uwalniał wykonawcę od wszelkich potencjalnych strat, gwarantując minimalny przychód, co najmniej równy poczynionym inwestycjom i kosztom, które wykonawca musi ponieść w związku z wykonaniem umowy. […]
[…]
(75)
Umowy koncesji zazwyczaj obejmują długoterminowe, złożone ustalenia techniczne i finansowe, których okoliczności często się zmieniają. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje koncesji w okresie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnym zamówieniu, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. Zmiany te wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej koncesji. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. Modyfikacje koncesji skutkujące nieznaczną zmianą wartości koncesji do określonego poziomu powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Dlatego też oraz aby zapewnić pewność prawa, niniejsza dyrektywa powinna przewidzieć progi minimalne, poniżej których nowe postępowanie o udzielenie koncesji nie jest wymagane. Zmiany koncesji powyżej tych progów powinny być możliwe bez potrzeby przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z określonymi warunkami. Może to na przykład dotyczyć przypadków, gdy zmiany są konieczne w wyniku wniosków instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających w odniesieniu do wymogów bezpieczeństwa i z uwzględnieniem specyfiki takich działań, jak na przykład funkcjonowanie urządzeń związanych ze sportami górskimi lub z turystyką, gdy przepisy prawa zmieniają się, by objąć powiązane rodzaje ryzyka, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z odpowiednimi warunkami określonymi w niniejszej dyrektywie.
(76)
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. W takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z uwzględnieniem dostępnych im środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie ma ono jednak zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całej koncesji, na przykład przez zastąpienie robót budowlanych, które mają zostać wykonane, lub usług, które mają być świadczone, innym przedmiotem koncesji lub przez całkowitą zmianę rodzaju koncesji, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. […]
[…]
(81)
W celu zapewnienia odpowiedniej ochrony prawnej kandydatów oraz oferentów w postępowaniach o udzielenie koncesji, jak również skutecznego egzekwowania wykonywania niniejszej dyrektywy oraz zasad wynikających z [traktatu FUE], dyrektywa Rady 89/665/EWG [z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33)] oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG [z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1992, L 76, s. 14)] powinny mieć również zastosowanie do koncesji na usługi oraz koncesji na roboty budowlane, udzielanych zarówno przez instytucje zamawiające, jak i podmioty zamawiające. Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywy [89/665] oraz [92/13]”.
4
Artykuł 2 dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej”, przewiduje w ust. 1:
„Niniejsza dyrektywa uznaje zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem unijnym. Organy władzy publicznej mają swobodę decydowania o tym, jak najlepiej zarządzać wykonaniem robót budowlanych lub świadczeniem usług, aby zapewnić w szczególności wysoki poziom jakości, bezpieczeństwa i przystępności, równe traktowanie i propagowanie powszechnego dostępu oraz praw użytkowników w dziedzinie usług publicznych.
Wspomniane organy władzy publicznej mogą wybrać, czy wykonują swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzają ich wykonanie wykonawcom”.
5
Artykuł 5 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi:
„Na użytek niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
1)
»koncesje« oznaczają koncesje na roboty budowlane lub koncesje na usługi, jak określono w lit. a) i b) poniżej:
a)
»koncesja na roboty budowlane« oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością;
b)
»koncesja na usługi« oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług – innych niż wykonanie robót budowlanych, o których mowa w lit. a) – i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością.
Udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacją tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne;
[…]”.
6
Artykuł 17 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Koncesje między podmiotami w sektorze publicznym”, w ust. 1 przewiduje:
„Koncesja udzielona przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) osobie prawnej podlegającej przepisom prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęta zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; oraz
b)
ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a) niniejszego ustępu, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę taką może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający”.
7
Tytuł II dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Przepisy dotyczące udzielania koncesji: zasady ogólne i gwarancje proceduralne”, zawiera między innymi art. 38 tej dyrektywy, zatytułowany „Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów”, którego ust. 1 ma następujące brzmienie:
„Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający weryfikuje warunki udziału dotyczące zdolności zawodowych i technicznych kandydatów lub oferentów, ich sytuacji finansowej i ekonomicznej – na podstawie ich własnych deklaracji – a także referencje, jakie należy przedłożyć jako dowód, zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu o koncesji, a które mają być niedyskryminacyjne i proporcjonalne do przedmiotu koncesji. Wymogi dotyczące udziału muszą być związane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do możliwości realizacji koncesji przez koncesjonariusza, biorąc pod uwagę przedmiot koncesji oraz cel związany z zapewnieniem rzeczywistej konkurencji”.
8
Tytuł III tej dyrektywy, zatytułowany „Przepisy dotyczące wykonania koncesji”, zawiera między innymi art. 43, zatytułowany „Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”, który stanowi:
„1.   Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą w każdym z poniższych przypadków:
[…]
b)
w przypadku dodatkowych robót budowlanych lub usług wykonywanych przez pierwotnego koncesjonariusza, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnej koncesji, jeżeli zmiana koncesjonariusza:
(i)
jest niemożliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące wymienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji objętych pierwotną koncesją; oraz
(ii)
spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
Jednak w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż ta, o której mowa w załączniku II, wzrost wartości nie może przekroczyć 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
c)
gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
konieczność modyfikacji została spowodowana okolicznościami, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć;
(ii)
modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru koncesji;
(iii)
w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż te, o których mowa w załączniku II, wzrost wartości nie przekracza 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
d)
gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w wyniku:
[…]
(ii)
sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
[…]
e)
gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4.
[…]
4.   Modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. […]
[…]
5.   Nowe postępowanie o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku innych modyfikacji postanowień koncesji w okresie jej obowiązywania innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2”.
9
Zgodnie z art. 51 ust. 1 akapit pierwszy wspomnianej dyrektywy:
„Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji [Europejskiej] teksty tych przepisów”.
10
Artykuł 54 akapit drugi tej dyrektywy stanowi:
„Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą”.
Dyrektywa 2014/24
11
Motyw 122 dyrektywy 2014/24 ma następujące brzmienie:
„Dyrektywa 89/665/EWG przewiduje określone procedury odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EWG pomimo to mają, jako podatnicy, uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni zatem mieć możliwość – w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EWG i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem – zgłaszania ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu lub struktury. […]”.
12
Zgodnie z brzmieniem art. 72 ust. 1 lit. c) i d) dyrektywy 2014/24:
„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:
[…]
c)
gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja zamawiająca, działająca z należytą starannością, nie mogła przewidzieć;
(ii)
modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
(iii)
ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
d)
gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:
[…]
(ii)
sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
[…]”.
Dyrektywa 89/665
13
Artykuł 1 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23 (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”), zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”, przewiduje:
„1.   […]
Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające, o których mowa w dyrektywie 2014/23/UE […], chyba że koncesje te wyłączono zgodnie z art. 10, 11, 12, 17 i 25 tej dyrektywy.
[…]
Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
[…]
3.   Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
[…]”.
14
Zgodnie z art. 2f ust. 1 dyrektywy 89/665:
„Państwa członkowskie mogą postanowić, że wniesienie odwołania zgodnie z art. 2d ust. 1 musi nastąpić:
a)
przed upływem co najmniej 30 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym:
–
instytucja zamawiająca opublikowała ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zgodnie z art. 50 i 51 dyrektywy 2014/24/UE lub art. 31 i 32 dyrektywy 2014/23/UE, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub
–
instytucja zamawiająca poinformowała zainteresowanych oferentów i kandydatów o zawarciu umowy, pod warunkiem że informacji tej towarzyszy streszczenie istotnych przyczyn […];
b)
i we wszystkich przypadkach przed upływem okresu co najmniej 6 miesięcy ze skutkiem od dnia następującego po dniu zawarcia umowy”.
Prawo niemieckie
GWB
15
Część 4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (ustawy o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji) z dnia 26 czerwca 2013 r. (BGBl. 2013 I, s. 1750), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym (zwanej dalej „GWB”), ustanawia zasady dotyczące udzielania zamówień publicznych i koncesji i obejmuje w szczególności §§ 132, 135 i 154 GWB.
16
Paragraf 132, zatytułowany „Zmiany umów w okresie ich obowiązywania”, stanowi:
„(1) Istotne zmiany zamówienia publicznego w czasie obowiązywania umowy wymagają przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Istotne są zmiany, które prowadzą do tego, że zamówienie publicznie różni się znacznie od pierwotnie udzielonego zamówienia publicznego. […]
[…]
(2) Niezależnie od przepisu ust. 1 dopuszczalna jest zmiana zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, gdy:
[…]
3.
zmiana stała się konieczna z uwagi na okoliczności, których publiczna instytucja zamawiająca działająca z należytą starannością nie mogła przewidzieć, a w jej wyniku nie dochodzi do zmiany ogólnego charakteru zamówienia […].
[…]
W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym pkt 2 i 3 cena nie może przekroczyć 50 % wartości pierwotnego zamówienia. […]
[…]”.
17
Paragraf 135 GWB, zatytułowany „Bezskuteczność”, przewiduje:
„(1) Zamówienie publiczne jest od początku bezskuteczne, jeżeli publiczna instytucja zamawiająca:
[…]
2.
udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, chyba że jest to dozwolone na podstawie ustawy,
i naruszenie to zostało stwierdzone w postępowaniu odwoławczym.
(2) Bezskuteczność, o której mowa w ust. 1, może zostać stwierdzona jedynie wtedy, gdy zostanie podniesiona w postępowaniu odwoławczym w ciągu 30 dni kalendarzowych od dnia poinformowania oferentów i kandydatów, których to dotyczy, przez instytucję zamawiającą o zawarciu umowy, ale nie później niż sześć miesięcy po jej zawarciu. Jeżeli zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to termin do podnoszenia bezskuteczności upływa 30 dni kalendarzowych po publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
[…]”.
18
Zgodnie z § 154 GWB, zatytułowanym „Inne przepisy mające zastosowanie”:
„W pozostałym zakresie do udzielania koncesji odpowiednie zastosowanie znajdują następujące przepisy […]:
[…]
3.
§ 131 ust. 2 i 3 oraz § 132 […],
[…]
4.
§§ 133–135
[…]”.
SchnellLG
19
Zgodnie z § 5 ust. 3 zdanie pierwsze Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (ustawy o udostępnianiu infrastruktury szybkiego ładowania elektrycznego obejmującej całe terytorium dla pojazdów elektrycznych o napędzie akumulatorowym) z dnia 25 czerwca 2021 r. (BGBl. 2021 I, s. 2141, zwanej dalej „SchnellLG”) posiadaczowi koncesji na świadczenie usług w ramach pomocniczych obiektów infrastruktury usługowej, w tym stacji paliw, należy zaproponować przyjęcie na własny rachunek budowy, utrzymania i eksploatacji zaplanowanych w danej lokalizacji punktów szybkiego ładowania elektrycznego, o ile jest to konieczne i część 4 GWB nie stoi temu na przeszkodzie.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
20
Die Autobahn des Bundes, pozwana w postępowaniu głównym, jest spółką prawa prywatnego, która stanowi niezbywalną własność Republiki Federalnej Niemiec. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (federalne ministerstwo do spraw transportu i infrastruktury cyfrowej, Niemcy) przekazało jej ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2021 r. zadania planowania, budowy, eksploatacji, utrzymania, finansowania oraz zarządzania majątkowego dotyczące niemieckich autostrad federalnych.
21
Częścią niemieckiej sieci autostrad jest ponad 400 pomocniczych obiektów obsługi podróżnych, takich jak stacje paliw i obiekty gastronomiczne. Operatorem owych zakładów była pierwotnie spółka Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, założona w 1951 r. przez Republikę Federalną Niemiec. W 1994 r. spółka ta zmieniła nazwę na Tank & Rast AG, przy czym Republika Federalna Niemiec pozostała jej jedynym akcjonariuszem. W tym samym roku Tank & Rast nabyła spółkę Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
W latach 1996–1998 Republika Federalna Niemiec zawarła ze spółką Tank & Rast, bez przeprowadzenia uprzedniego przetargu, około 280 umów koncesji dotyczących prowadzenia pomocniczych obiektów infrastruktury usługowej na niemieckich autostradach federalnych na maksymalny okres 40 lat.
23
Umowy te, które obecnie obowiązują, zostały sporządzone na podstawie modelu koncesji, zgodnie z którym koncesjonariusz jest uprawniony do wybudowania pomocniczego obiektu infrastruktury usługowej i świadczenia usług w tym zakresie na potrzeby użytkowników autostrad federalnych w określonej lokalizacji operacyjnej. Jako świadczenie wzajemne koncesjonariusz jest zobowiązany do uiszczania opłaty koncesyjnej zależnej od wysokości obrotu. Wspomniane umowy obejmują plan świadczenia usług, w którym ustala się określoną liczbę dystrybutorów paliw i miejsc parkingowych, a także obiekty gastronomiczne i toalety publiczne, przy czym każdy pomocniczy obiekt infrastruktury usługowej powinien być dostępny przez 24 godziny na dobę.
24
W 1998 r. organy niemieckie rozpoczęły proces prywatyzacji Tank & Rast, w którym wzięło udział około 50 oferentów niemieckich i zagranicznych. Ów proces zakończył się nabyciem Tank & Rast przez konsorcjum, w skład którego wchodziły spółki LSG Lufthansa Service Holding AG i Allianz Capital Partners GmbH oraz trzy fundusze inwestycyjne. W następstwie zmian nazwy spółki Tank & Rast powstały obecne spółki będące koncesjonariuszami, a mianowicie Autobahn Tank & Rast GmbH i Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, będące interwenientami w postępowaniu przed sądem odsyłającym.
25
W latach 1999–2019 spółki Autobahn Tank & Rast i Ostdeutsche Autobahntankstellen uzyskały około 80 innych koncesji, z których 19 zdaniem tych spółek zostało udzielonych w ramach przetargu. Spółki te są tym samym koncesjonariuszami w odniesieniu do około 90 % wszystkich istniejących pomocniczych obiektów infrastruktury usługowej.
26
W dniu 28 kwietnia 2022 r. spółka Die Autobahn des Bundes zawarła ze spółkami Autobahn Tank & Rast i Ostdeutsche Autobahntankstellen, na podstawie § 5 ust. 3 SchnellLG, w odniesieniu do około 360 odnośnych umów koncesji, aneks dotyczący przejęcia przez spółki Autobahn Tank & Rast i Ostdeutsche Autobahntankstellen budowy, utrzymania i eksploatacji funkcjonalnej infrastruktury szybkiego ładowania elektrycznego na odnośnych miejscach obsługi podróżnych, co wiązało się również z obowiązkiem utrzymywania określonej liczby punktów ładowania w każdej lokalizacji (zwany dalej „modyfikacją rozpatrywaną w postępowaniu głównym”).
27
Spółka Die Autobahn des Bundes opublikowała zawiadomienie o tej modyfikacji w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Zgodnie z tym ogłoszeniem odstąpienie od przeprowadzenia przetargu było uzasadnione w świetle § 132 GWB. Udostępnienie infrastruktury szybkiego ładowania elektrycznego stanowiło bowiem usługę pomocniczą, która stała się konieczna w ramach odnośnych umów koncesji i nie można było tego przewidzieć w chwili zawarcia tych umów.
28
Spółki Fastned i Tesla Germany GmbH (zwana dalej „Teslą”), które eksploatują infrastrukturę ładowania pojazdów elektrycznych, złożyły do Vergabekammer des Bundes (federalnej izby odwoławczej do spraw zamówień publicznych, Niemcy) wniosek o wszczęcie postępowania odwoławczego w odniesieniu do modyfikacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym. Na poparcie tego wniosku podniosły one, że owa modyfikacja jest nieważna na podstawie § 135 ust. 1 pkt 2 GWB, ponieważ została zawarta bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu na szczeblu Unii Europejskiej. Zdaniem Fastnedu i Tesli wspomniana modyfikacja nie mogła opierać się na § 132 GWB, który nie ma zastosowania, ponieważ istniejące koncesje nie zostały udzielone w ramach przetargu.
29
Postanowieniem z dnia 15 czerwca 2022 r. federalna izba odwoławcza do spraw zamówień publicznych oddaliła ów wniosek o wszczęcie postępowania odwoławczego.
30
Fastned i Tesla wniosły środek odwoławczy od owego postanowienia oddalającej ów wniosek do Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie, Niemcy), będącego sądem odsyłającym. Na poparcie tej skargi podniosły one, że § 132 ust. 1 i 2 GWB nie ma zastosowania do zmiany zamówienia publicznego udzielonego pierwotnie podmiotowi in house bez przeprowadzenia postępowania przetargowego. Taki wniosek jest tym bardziej zasadny w odniesieniu do koncesji udzielonej pierwotnie bez przeprowadzenia postępowania przetargowego w celu prywatyzacji koncesjonariusza, a zatem z naruszeniem przepisów mających zastosowanie w tej dziedzinie.
31
Zdaniem tego sądu jedynym czynnikiem decydującym dla rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu jest ustalenie, czy modyfikacja rozpatrywana w postępowaniu głównym jest objęta zakresem § 135 ust. 1 pkt 2 GWB i z tego względu jest nieważna.
32
W tym względzie wspomniany sąd uważa, że warunki materialne określone w § 132 ust. 2 pkt 3 GWB zostały spełnione. Po pierwsze bowiem, instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, w każdym razie w odniesieniu do umów koncesji zawartych w latach 1996–1998, potrzeby stworzenia infrastruktury szybkiego ładowania elektrycznego w miejscach obsługi podróżnych niemieckich autostrad federalnych ani wprowadzenia prawnego obowiązku utworzenia tej infrastruktury. Po drugie, modyfikacja rozpatrywana w postępowaniu głównym nie zmienia ogólnego charakteru rozpatrywanych koncesji. Po trzecie, wzrost wartości pierwotnego zamówienia nie przekroczył 50 %.
33
Sąd odsyłający wyraża jednak wątpliwości co do tego, czy § 132 ust. 2 pkt 3 GWB, którego celem jest transpozycja art. 72 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/24 do niemieckiego porządku prawnego, ma zastosowanie do modyfikacji umów zawartych, poza zakresem stosowania części 4 GWB, z podmiotem in house instytucji zamawiającej, w przypadku gdy w dniu dokonania tej modyfikacji kryteria udzielenia zamówienia in house nie są już spełnione, ponieważ kapitał koncesjonariusza należy obecnie w 100 % do inwestorów prywatnych.
34
Kwestia ta ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed tym sądem, zważywszy na fakt, że zdaniem tego sądu modyfikacja rozpatrywana w postępowaniu głównym jest „istotna” w rozumieniu § 132 ust. 1 zdanie pierwsze GWB. Należy zatem ustalić, czy § 132 ust. 2 pkt 3 GWB w związku z § 154 pkt 3 GWB pozwalał instytucji zamawiającej na uzgodnienie ze spółkami Autobahn Tank & Rast i Ostdeutsche Autobahntankstellen tej modyfikacji bez wszczynania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Tymczasem jasna odpowiedź na to pytanie nie wynika w pewny sposób ani z brzmienia art. 72 dyrektywy 2014/24, ani z orzecznictwa Trybunału.
35
W tym względzie sąd odsyłający zauważa w szczególności, że pkt 41–43 wyroku z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), można rozumieć w ten sposób, iż należy wykluczyć w sposób ogólny z zakresu stosowania art. 72 dyrektywy 2014/24, a zatem z zakresu stosowania art. 72 ust. 1 lit. c) tej dyrektywy, który jest przepisem mającym znaczenie w niniejszej sprawie, zamówienia udzielone pierwotnie podmiotowi in house, gdy w momencie zmiany umowy zamówienie nie spełnia już warunków udzielenia in house.
36
Sąd ten uważa jednak, że dla stosowania owego art. 72 dyrektywy 2014/24 nie ma znaczenia, czy pierwotne udzielenie rozpatrywanych koncesji w latach 1996–1998 było zgodne z prawem zamówień publicznych, czy też prywatyzacja Tank & Rast, która miała miejsce w 1998 r., stanowiła istotną modyfikację tych koncesji. Przewidziany w § 135 ust. 2 GWB sześciomiesięczny termin na transpozycję do niemieckiego porządku prawnego art. 2f ust. 1 dyrektywy 89/665 upłynął już bowiem dawno. Cel tego terminu prekluzyjnego, a mianowicie zapewnienie pewności prawa, zostałby podważony, gdyby zgodność z prawem udzielenia pierwotnego zamówienia lub zmian dokonanych przed upływem tego terminu mogła zostać zakwestionowana po tej dacie przy okazji żądania stwierdzenia nieważności późniejszej zmiany danego zamówienia.
37
W tym kontekście Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 72 ust. 1 lit. c) dyrektywy [2014/24] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje on swoim zakresem także takie zamówienia publiczne, które uprzednio zostały udzielone na rzecz podmiotu in house poza zakresem stosowania dyrektywy [2014/24], jednakże w chwili zmiany umowy przesłanki dla udzielenia zamówienia in house już nie występują?”.
Postępowanie przed Trybunałem
38
Zgodnie z art. 16 akapit trzeci statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Republika Federalna Niemiec wniosła w dniu 25 marca 2024 r. o wydanie orzeczenia w składzie wielkiej izby, co zostało odnotowane przez Trybunał w dniu 4 czerwca 2024 r.
39
W dniu 17 lipca 2024 r. sąd odsyłający poinformował Trybunał, że Tesla wycofała się z toczącego się przed nim postępowania.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Uwagi wstępne
40
Sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 72 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/24, który dotyczy udzielania zamówień publicznych.
41
W tym względzie należy zauważyć, że kwestię, czy daną czynność należy zakwalifikować jako „zamówienie publiczne” w rozumieniu dyrektywy 2014/24, czy jako „koncesję” w rozumieniu dyrektywy 2014/23, należy oceniać wyłącznie w świetle prawa Unii (wyrok z dnia 15 października 2009 r., Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, pkt 38).
42
W niniejszej sprawie sąd odsyłający wskazuje w szczególności, po pierwsze, że umowy, których dotyczy modyfikacja rozpatrywana w postępowaniu głównym, przyznają spółkom Autobahn Tank & Rast i Ostdeutsche Autobahntankstellen prawo do budowy i eksploatacji pomocniczych obiektów infrastruktury usługowej na rzecz użytkowników niemieckich autostrad federalnych, a po drugie, że spółki te muszą w zamian uiścić opłatę koncesyjną zależną od wysokości obrotu.
43
Jeszcze przed przyjęciem dyrektywy 2014/23 przyjęto, że okoliczność, iż wynagrodzenie kontrahenta instytucji zamawiającej pochodzi nie od danego organu publicznego, lecz z kwot uiszczanych przez osoby trzecie za korzystanie z danego obiektu budowlanego lub danej usługi, oznacza, że usługodawca przejmuje związane z tym ryzyko, co stanowi cechę charakterystyczną koncesji, a nie zamówienia publicznego (zob. podobnie wyrok z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, pkt 40). To kryterium rozróżnienia między koncesją a zamówieniem publicznym, opisane w motywie 18 dyrektywy 2014/23, jest obecnie zapisane w art. 5 pkt 1 tej dyrektywy.
44
W konsekwencji, biorąc pod uwagę wskazówki udzielone przez sąd odsyłający, należy, podobnie jak uczynił to rzecznik generalny w pkt 32 opinii, uznać, że spór w postępowaniu głównym dotyczy umów koncesji i że w tym kontekście sąd ten zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, który określa warunki, na jakich koncesja może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji ze względu na wystąpienie okoliczności, których działająca z należytą starannością instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, a brzmienie tego przepisu jest zasadniczo identyczne z brzmieniem art. 72 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/24.
45
Należy zatem uznać, że poprzez swoje pytanie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli warunki przewidziane w tym przepisie są spełnione, to koncesja może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, nawet jeśli koncesja ta została udzielona bez przeprowadzenia postępowania przetargowego podmiotowi in house, a modyfikacja tej koncesji następuje w dniu, w którym koncesjonariusz nie ma już statusu podmiotu in house.
W przedmiocie przesłanek stosowania art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23
– W przedmiocie wpływu utraty przez koncesjonariusza statusu podmiotu in house między datą udzielenia danej koncesji a datą jej modyfikacji
46
W celu udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie należy uściślić, po pierwsze, zakres przepisów prawa Unii regulujących udzielenie koncesji podmiotowi in house, a po drugie, konsekwencje, jakie wynikają w odniesieniu do stosowania tych zasad z utraty przez koncesjonariusza w trakcie wykonywania danej koncesji statusu podmiotu in house.
47
W tym względzie w pierwszej kolejności, jeszcze przed przyjęciem dyrektywy 2014/23, dopuszczono, że organ władzy publicznej ma możliwość wykonywania należących do niego zadań leżących w interesie publicznym za pomocą własnych środków administracyjnych, technicznych i innych oraz że nie jest on zobowiązany do posługiwania się podmiotami zewnętrznymi nienależącymi do jego służb (wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 48). W odniesieniu do koncesji możliwość ta jest obecnie przewidziana i doprecyzowana w art. 2 dyrektywy 2014/23, zatytułowanym „Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej”.
48
Tym samym stosowanie przepisów prawa Unii dotyczących koncesji było wykluczone, w przypadku gdy jednocześnie kontrola sprawowana nad koncesjonariuszem przez instytucję zamawiającą była analogiczna do tej, jaką sprawowała ona nad własnymi służbami, i gdy koncesjonariusz wykonywał zasadniczą część swojej działalności wspólnie z instytucją zamawiającą, do której należał (zob. podobnie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, pkt 62; z dnia 15 października 2009 r., Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, pkt 51). W przypadku takiego udzielenia zamówienia in house domniemywano bowiem, że instytucja zamawiająca korzysta z własnych środków, ponieważ nawet jeśli koncesjonariusz, któremu udzielono zamówienia, był prawnie od niej odrębny, to można go było w praktyce utożsamić z jej wewnętrzną jednostką organizacyjną, w związku z czym zaproszenie do składania ofert nie było obowiązkowe (zob. analogicznie wyroki: z dnia 10 września 2009 r., Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, pkt 36; z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, pkt 33). Zasady te są obecnie zapisane i doprecyzowane w art. 17 dyrektywy 2014/23, który określa warunki, na jakich umowa koncesji między podmiotami sektora publicznego nie jest objęta zakresem stosowania tej dyrektywy.
49
W drugiej kolejności należy zauważyć, że w przypadku istotnej modyfikacji umowy koncesji prawem Unii, w świetle którego należy oceniać tę modyfikację, jest prawo obowiązujące w dniu owej modyfikacji, przy czym okoliczność, że pierwotna umowa koncesji została zawarta przed przyjęciem przepisów Unii w tej dziedzinie, nie pociąga za sobą żadnych konsekwencji w tym względzie (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, pkt 34, 35; a także z dnia 2 września 2021 r., Sisal i in., C‑721/19 i C‑722/19, EU:C:2021:672, pkt 28).
50
Wynika z tego, że to w świetle przepisów dyrektywy 2014/23 należy zbadać, czy modyfikacja taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, która została dokonana po dniu 18 kwietnia 2016 r., czyli po terminie transpozycji tej dyrektywy zgodnie z jej art. 51 ust. 1 akapit pierwszy, wymagała przeprowadzenia nowego postępowania o jej udzielenie (zob. analogicznie wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
51
W tym względzie, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 55 opinii, jeśli w dniu modyfikacji umowy koncesji koncesjonariusz spełnia warunki przewidziane w art. 17 dyrektywy 2014/23, to modyfikacji tej można w każdym razie dokonać bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji i niezależnie od warunków przewidzianych w art. 43 tej dyrektywy. Natomiast jeżeli w tym dniu koncesjonariusz nie spełnia już warunków przewidzianych w tym art. 17, w odniesieniu do której to sytuacji sąd odsyłający zwraca się do Trybunału, to rzeczonej modyfikacji można dokonać bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji tylko wtedy, gdy spełnione są warunki przewidziane w owym art. 43.
52
Należy stwierdzić, po pierwsze, że brzmienie art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, który to przepis – jak wynika z motywu 75 tej dyrektywy – ma właśnie na celu doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje koncesji w okresie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, nie zawiera żadnej wskazówki świadczącej o tym, że koncesja nie może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia takiego postępowania w następstwie zaistnienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności w rozumieniu owego art. 43 ust. 1 lit. c) ppkt (i), w przypadku gdy pierwotnie została ona udzielona podmiotowi in house bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, a dana modyfikacja następuje w dniu, w którym koncesjonariusz nie ma już statusu podmiotu in house. Dwa pozostałe warunki, jakie musi spełniać taka modyfikacja, przewidziane w art. 43 ust. 1 lit. c) ppkt (ii) i (iii), dotyczą bowiem jedynie tego, że modyfikacja ta nie zmienia ogólnego charakteru danej koncesji i że jej wysokość nie przekracza pewnych wartości progowych, bez żadnego odniesienia, bezpośredniego lub pośredniego, do istnienia pierwotnego postępowania o udzielenie tej koncesji w następstwie przeprowadzenia postępowania przetargowego.
53
Po drugie, żaden element kontekstu, w jaki wpisuje się art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, nie pozwala uznać, że koncesja udzielona podmiotowi in house nie może zostać zmnodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji w następstwie zaistnienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności w rozumieniu art. 43 ust. 1 lit. c) ppkt (i), jeżeli w dniu danej zmiany koncesjonariusz nie miał już statusu podmiotu in house.
54
W szczególności takiego podejścia nie można uzasadnić elementem kontekstu art. 43 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/23, przepisu, którego treść jest zasadniczo identyczna z treścią art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24, zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał w wyroku z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), przytoczonym przez sąd odsyłający. Ów art. 43 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24 przewiduje, że koncesja może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, w przypadku gdy nowy koncesjonariusz wstąpił w prawa pierwotnego koncesjonariusza, w szczególności w wyniku przejęcia pierwszego koncesjonariusza przez drugiego, pod warunkiem że spełnia on pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej oraz że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania dyrektywy 2014/23.
55
Prawdą jest, że Trybunał wywiódł z brzmienia art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24, że takie wstąpienie w prawa wykonawcy jest możliwe tylko wtedy, gdy dane zamówienie publiczne było przedmiotem pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnego z wymogami ustanowionymi w tej dyrektywie, i że w związku z tym nowy wykonawca nie może wstąpić, bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w prawa pierwotnego wykonawcy, jeżeli zamówienie to zostało pierwotnie udzielone podmiotowi in house bez przeprowadzenia postępowania przetargowego (zob. podobnie wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, pkt 41, 43).
56
Wymóg ten, który zgodnie z art. 43 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/23 należy uznać za obowiązujący również w odniesieniu do koncesji, wynika jednak z faktu, że jeżeli koncesja została pierwotnie udzielona in house w rozumieniu przedstawionym w pkt 47 i 48 niniejszego wyroku, po przeprowadzeniu postępowania, które nie opiera się na jakościowych kryteriach kwalifikacji, o których mowa w art. 38 tej dyrektywy, to okoliczność, że inny podmiot, który nie jest podmiotem in house, wstępuje w prawa pierwotnego koncesjonariusza, jest równoznaczna z udzieleniem nowej koncesji, która powinna podlegać przepisom wynikającym z tej dyrektywy.
57
Nie jest tak jednak w przypadku modyfikacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym, która, ponieważ ma na celu budowę, utrzymanie i eksploatację funkcjonalnej infrastruktury szybkiego ładowania elektrycznego w odnośnych miejscach obsługi podróżnych, dotyczy nie utraty przez koncesjonariusza w 1998 r. statusu podmiotu in house, lecz przedmiotu koncesji, a zatem nie jest objęta zakresem art. 43 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2014/23.
58
Co się tyczy również kontekstu, w jaki wpisuje się art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, prawdą jest, że zgodnie ze zdaniem wprowadzającym tego ustępu koncesje można modyfikować bez „przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z [tą] dyrektywą”. Jednakże ze zdania tego nie można wywnioskować, że art. 43 wspomnianej dyrektywy ma zastosowanie wyłącznie do modyfikacji koncesji, które zostały pierwotnie udzielone zgodnie z tą dyrektywą. Z orzecznictwa przypomnianego w pkt 49 i 50 niniejszego wyroku wynika bowiem, że modyfikacje koncesji po upływie terminu transpozycji dyrektywy 2014/23 mogą być objęte zakresem stosowania owego art. 43, i to nawet jeśli dyrektywa ta nie ma, na mocy jej art. 54 akapit drugi, zastosowania do udzielania koncesji, które były przedmiotem oferty, lub koncesji udzielonych przed dniem 17 kwietnia 2014 r., a zatem poza postępowaniem o udzielenie koncesji zgodnym ze wspomnianą dyrektywą. Tym samym wspomniane zdanie ma na celu jedynie wprowadzenie wymogu, aby w przypadku gdy modyfikacja koncesji nie jest objęta jednym z przypadków wymienionych w owym art. 43, nastąpiła ona po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie koncesji, które jest zgodne z tą dyrektywą.
59
Po trzecie, co się tyczy celu art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, z motywu 76 tej dyrektywy wynika, że przepis ten ma na celu przyznanie instytucjom zamawiającym pewnego zakresu swobody w celu dostosowania obowiązującej koncesji do okoliczności zewnętrznych, których owe instytucje nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. Tymczasem wyłączenie z zakresu stosowania wspomnianego przepisu przypadków, w których koncesja została pierwotnie udzielona podmiotowi in house i w których koncesjonariusz nie posiada już tego statusu w dniu zmiany przedmiotu tej koncesji, ograniczyłoby możliwość korzystania z rzeczonego zakresu swobody z powodu, który nie wynika ani z brzmienia, ani z kontekstu owego przepisu i którego w tych okolicznościach nie można uznać za odzwierciedlający wolę prawodawcy Unii.
60
Z powyższych rozważań wynika, że art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli warunki przewidziane w tym przepisie są spełnione, to koncesja może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, nawet jeśli została ona pierwotnie udzielona bez przeprowadzenia postępowania przetargowego podmiotowi in house, a modyfikacja przedmiotu wspomnianej koncesji nastąpiła w dniu, w którym koncesjonariusz nie ma już statusu podmiotu in house.
– W przedmiocie wpływu zgodności z prawem pierwotnego udzielenia odnośnej koncesji
61
Należy jednak zbadać, czy – jak twierdzą w istocie Fastned i Komisja – stosowanie art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 jest uzależnione od prawidłowości, w świetle prawa Unii, pierwotnego udzielenia koncesji. Sąd odsyłający zauważa w tym względzie, że zgodnie z § 135 ust. 2 GWB, który transponuje art. 2f ust. 1 dyrektywy 89/665 do prawa niemieckiego, termin do wniesienia środka odwoławczego od aktów dotyczących tego przepisu upłynął już dawno. W konsekwencji należy ustalić, czy państwa członkowskie powinny umożliwić sądom krajowym przeprowadzenie, w sposób incydentalny i na wniosek, kontroli prawidłowości pierwotnego udzielenia koncesji przy okazji skargi o stwierdzenie nieważności modyfikacji tej koncesji, jeżeli skarga ta została wniesiona przez wykonawcę, który ma interes w uzyskaniu jedynie tej części owej koncesji, która jest przedmiotem tej modyfikacji, i to po upływie stosownego terminu przewidzianego na wniesienie skargi bezpośredniej mającej na celu stwierdzenie nieważności pierwotnego udzielenia koncesji.
62
Jak wynika zarówno z motywu 81 dyrektywy 2014/23, jak i z art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665, to właśnie ta ostatnia dyrektywa ustanawia zasady, których państwa członkowskie są zobowiązane przestrzegać, aby zapewnić możliwość skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające.
63
Otóż należy przypomnieć, po pierwsze, że dyrektywa 89/665 ma na celu zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego oraz dostępu do niezawisłego i bezstronnego sądu, ustanowionego w art. 47 akapity pierwszy i drugi Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w szczególnej dziedzinie zamówień publicznych i koncesji (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, pkt 128). Aby osiągnąć ten cel, art. 1 ust. 3 tej dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia, aby procedury odwoławcze były dostępne co najmniej dla każdego, kto niezależnie od tego, czy formalnie jest oferentem lub kandydatem, ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego lub koncesji i kto poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia (zob. podobnie wyroki: z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 40; a także z dnia 14 maja 2020 r., T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, pkt 50).
64
Wynika z tego, że prawo podmiotu gospodarczego do wniesienia odwołania, zagwarantowane w dyrektywie 89/665, wymaga, aby wykazał on interes w uzyskaniu danej koncesji w ramach nowego postępowania o udzielenie tej koncesji (wyrok z dnia 2 września 2021 r., Sisal i in., C‑721/19 i C‑722/19, EU:C:2021:672, pkt 59).
65
Ponadto o ile prawdą jest, że dyrektywa 89/665 nie zakazuje państwom członkowskim ustanowienia środków odwoławczych na rzecz osób innych niż te, o których mowa w art. 1 ust. 3 tej dyrektywy, o tyle dyrektywa ta nie nakłada na te państwa takiego obowiązku, co znajduje potwierdzenie, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 86 opinii i w przypisie 61 do niej, w motywie 122 dyrektywy 2014/24 (zob. podobnie wyrok z dnia 26 marca 2020 r., Hungeod i in., C‑496/18 i C‑497/18, EU:C:2020:240, pkt 74, 80).
66
Po drugie, art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 przewiduje wprowadzenie w państwach członkowskich możliwości skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji, które mogły naruszyć prawo Unii lub krajowe przepisy transponujące to prawo.
67
W tym względzie ustalenie rozsądnych terminów zaskarżenia pod rygorem prekluzji, takich jak terminy ustanowione w prawie krajowym na podstawie art. 2f dyrektywy 89/665, ma na celu zapewnienie, w interesie pewności prawa, aby po upływie tych terminów nie było już możliwe kwestionowanie decyzji instytucji zamawiającej lub podniesienie nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym. Ustalenie tych terminów jest zgodne z podstawowym prawem do skutecznej ochrony sądowej i co do zasady spełnia wymóg skuteczności wynikający z dyrektywy 89/665 (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C‑470/99, EU:C:2002:746, pkt 76, 79; a także z dnia 11 września 2014 r., Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, pkt 58).
68
Ponadto z orzecznictwa wynika, że nawet jeśli prawo krajowe przewiduje na rzecz organu nadzorczego postępowanie odwoławcze umożliwiające, w sposób incydentalny, stwierdzenie naruszeń przepisów w dziedzinie zamówień publicznych w celu wymierzenia kary pieniężnej zainteresowanym kontrahentom, to zasada pewności prawa, która obowiązuje na mocy prawa Unii każdy organ krajowy odpowiedzialny za stosowanie tego prawa, stoi na przeszkodzie temu, by takie postępowanie mogło zostać wszczęte po upływie terminów przewidzianych w prawie krajowym mającym zastosowanie w dniu wydania aktów, których niezgodność z prawem jest podnoszona (zob. podobnie wyrok z dnia 26 marca 2020 r., Hungeod i in., C‑496/18 i C‑497/18, EU:C:2020:240, pkt 90, 102).
69
Wynika z tego, że ani art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, ani dyrektywa 89/665 nie nakładają na państwa członkowskie obowiązku zapewnienia, by sądy krajowe kontrolowały, w sposób incydentalny i na wniosek, zgodność z prawem pierwotnego udzielenia koncesji w ramach rozpatrywania skargi o stwierdzenie nieważności modyfikacji tej koncesji, jeżeli skarga ta została wniesiona po upływie stosownego terminu przewidzianego w prawie krajowym na podstawie art. 2f dyrektywy 89/665 na zakwestionowanie tego pierwotnego udzielenia koncesji przez wykonawcę, który ma interes w uzyskaniu jedynie tej części owej koncesji, która jest przedmiotem tej modyfikacji.
– W przedmiocie pojęcia „konieczności modyfikacji” wynikającej z niemożliwych do przewidzenia okoliczności
70
We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający wskazuje, że chociaż modyfikacja będąca przedmiotem postępowania głównego jest „istotna” w rozumieniu właściwych przepisów, to modyfikacja ta stała się konieczna ze względu na okoliczności, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, a mianowicie w szczególności, w każdym razie w odniesieniu do umów koncesji zawartych w latach 1996–1998, że nie mogła przewidzieć, iż pojawi się zapotrzebowanie na dodatkowe roboty budowlane i usługi polegające na budowie, utrzymaniu i eksploatacji infrastruktury szybkiego ładowania elektrycznego lub że powstanie prawny obowiązek utworzenia takiej infrastruktury.
71
W tym względzie z motywu 76 dyrektywy 2014/23 wynika, że w przypadku gdy instytucje zamawiające stoją w obliczu okoliczności zewnętrznych, których nie mogły przewidzieć, powinny one dysponować pewnym zakresem swobody w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji.
72
Należy jednak zauważyć, że jak wynika z art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, możliwość modyfikacji koncesji bez przeprowadzania nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji na podstawie tego przepisu jest uzależniona od spełnienia trzech odrębnych warunków. Pierwszy z nich, o którym mowa w art. 43 ust. 1 lit. c) ppkt (i), zawiera dwa elementy, z których pierwszy dotyczy wystąpienia okoliczności, których działająca z należytą starannością instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, a drugi – faktu, że okoliczności te wymagają modyfikacji danej koncesji. Drugi warunek, określony w art. 43 ust. 1 lit. c) ppkt (ii), wymaga, aby dana modyfikacja nie zmieniała ogólnego charakteru odnośnej koncesji. Trzeci z owych warunków, o którym mowa w art. 43 ust. 1 lit. c) ppkt (iii), wymaga co do zasady, aby wzrost wartości owej umowy nie przekraczał 50 % wartości pierwotnej umowy koncesji.
73
W tym kontekście należy uściślić w odniesieniu do pierwszego z tych warunków, że wbrew temu, co wydaje się uważać sąd odsyłający, nie można uznać, iż modyfikacja koncesji stała się „konieczna” z tego tylko powodu, że postanowienia umowne tej koncesji nie obejmują sytuacji wynikającej z zaistniałych niemożliwych do przewidzenia okoliczności.
74
Jak wynika bowiem z dwóch pierwszych zdań motywu 76 dyrektywy 2014/23, zakres swobody, jaki przyznaje instytucjom zamawiającym art. 43 ust. 1 lit. c) owej dyrektywy, ma na celu utrzymanie realizacji pierwotnej koncesji, a zatem prawidłowego wykonania wynikających z niej obowiązków.
75
W konsekwencji, aby móc uznać, że modyfikacja koncesji stała się „konieczna” ze względu na wystąpienie niemożliwych do przewidzenia okoliczności, niezbędne jest jeszcze, aby okoliczności te wymagały dostosowania pierwotnej koncesji w celu zapewnienia możliwości dalszego prawidłowego wykonywania wynikających z niej zobowiązań.
76
Ponadto, jak przypomniano w pkt 72 niniejszego wyroku, modyfikacja przedmiotu pierwotnej koncesji ze względu na niemożliwe do przewidzenia okoliczności nie może być uzasadniona na podstawie art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, gdy zmienia ona ogólny charakter tej koncesji. Jak wynika z motywu 76 tej dyrektywy, ma to miejsce w szczególności w przypadku, gdy roboty budowlane, które mają zostać wykonane, lub usługi, które mają być świadczone, zostają zastąpione czymś innym lub gdy rodzaj koncesji ulega zasadniczej modyfikacji.
77
Wynika z tego, że art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 pozwala na modyfikację dotyczącą rozszerzenia przedmiotu pierwotnej koncesji, pod warunkiem że, po pierwsze, wystąpienie niemożliwych do przewidzenia okoliczności w momencie udzielenia tej koncesji czyni tę modyfikację konieczną dla zachowania prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z tej koncesji, a po drugie, roboty budowlane lub usługi, których dotyczy to rozszerzenie, z uwagi na ich zakres lub specyfikę w stosunku do robót budowlanych lub usług będących przedmiotem tej koncesji, nie wiążą się ze zmianą ogólnego charakteru tej koncesji.
78
Do sądu odsyłającego należy, poza upewnieniem się, czy spełniony został trzeci warunek przedstawiony w pkt 72 niniejszego wyroku, ustalenie, czy modyfikacja rozpatrywana w postępowaniu głównym spełnia kryteria wskazane w poprzednim punkcie tego wyroku.
79
Gdyby sąd odsyłający doszedł do wniosku, że modyfikacja ta nie spełnia wszystkich warunków określonych w art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, powinien on jeszcze zbadać, czy owa modyfikacja może spełniać warunki określone w art. 43 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy.
80
W tym względzie sąd ten powinien w szczególności sprawdzić, zgodnie z owym art. 43 ust. 1 lit. b) ppkt (i) i (ii), czy roboty budowlane lub usługi, których dotyczy modyfikacja rozpatrywana w postępowaniu głównym, nie mogły z ekonomicznego i technicznego punktu widzenia oraz bez spowodowania istotnych niedogodności lub znacznego zwiększenia kosztów dla instytucji zamawiającej być przedmiotem niezależnej koncesji udzielonej w wyniku postępowania przetargowego.
81
Należy dodać, że prawdą jest, iż zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd odsyłający § 5 ust. 3 zdanie pierwsze SchnellLG stanowi, że posiadaczowi koncesji na świadczenie usług w ramach pomocniczych obiektów infrastruktury usługowej na niemieckich autostradach federalnych, w tym stacji paliw, należy zaproponować przyjęcie na własny rachunek budowy, utrzymania i eksploatacji zaplanowanych w danej lokalizacji punktów szybkiego ładowania elektrycznego. Sąd ten wskazuje jednak również, że zgodnie z tym przepisem spoczywający na instytucji zamawiającej obowiązek zaproponowania temu podmiotowi przejęcia robót budowlanych i związanych z nimi usług istnieje tylko pod warunkiem, że nie stoi temu na przeszkodzie część 4 GWB, która transponuje przepisy dyrektywy 2014/23 do prawa niemieckiego.
82
Z całości powyższych rozważań wynika, że na zadane pytanie trzeba odpowiedzieć, iż art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 należy interpretować w ten sposób, że:
–
jeżeli warunki przewidziane w tym przepisie są spełnione, to koncesja może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, nawet jeśli koncesja ta została pierwotnie udzielona bez przeprowadzenia postępowania przetargowego podmiotowi in house, a modyfikacja przedmiotu wspomnianej koncesji następuje w dniu, w którym koncesjonariusz nie ma już statusu podmiotu in house;
–
przepis ten nie nakłada na państwa członkowskie obowiązku zapewnienia, by sądy krajowe kontrolowały, w sposób incydentalny i na wniosek, zgodność z prawem pierwotnego udzielenia koncesji w ramach rozpatrywania skargi o stwierdzenie nieważności modyfikacji tej koncesji, jeżeli skarga ta została wniesiona po upływie stosownego terminu przewidzianego w prawie krajowym na podstawie art. 2f dyrektywy 89/665 na zakwestionowanie tego pierwotnego udzielenia koncesji przez wykonawcę, który ma interes w uzyskaniu jedynie tej części owej koncesji, która jest przedmiotem tej modyfikacji;
–
„konieczność modyfikacji” w rozumieniu art. 43 owej dyrektywy zachodzi, jeżeli niemożliwe do przewidzenia okoliczności wymagają dostosowania pierwotnej koncesji w celu zapewnienia możliwości dalszego prawidłowego jej wykonywania.
W przedmiocie kosztów
83
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:
Artykuł 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji
należy interpretować w ten sposób, że:
–
jeżeli warunki przewidziane w tym przepisie są spełnione, to koncesja może zostać zmodyfikowana bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, nawet jeśli koncesja ta została pierwotnie udzielona bez przeprowadzenia postępowania przetargowego podmiotowi in house, a modyfikacja przedmiotu wspomnianej koncesji następuje w dniu, w którym koncesjonariusz nie ma już statusu podmiotu in house;
–
przepis ten nie nakłada na państwa członkowskie obowiązku zapewnienia, by sądy krajowe kontrolowały, w sposób incydentalny i na wniosek, zgodność z prawem pierwotnego udzielenia koncesji w ramach rozpatrywania skargi o stwierdzenie nieważności modyfikacji tej koncesji, jeżeli skarga ta została wniesiona po upływie stosownego terminu przewidzianego w prawie krajowym na podstawie art. 2f dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2014/23, na zakwestionowanie tego pierwotnego udzielenia koncesji przez wykonawcę, który ma interes w uzyskaniu jedynie tej części owej koncesji, która jest przedmiotem tej modyfikacji;
–
„konieczność modyfikacji” w rozumieniu art. 43 owej dyrektywy zachodzi, jeżeli niemożliwe do przewidzenia okoliczności wymagają dostosowania pierwotnej koncesji w celu zapewnienia możliwości dalszego prawidłowego jej wykonywania.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.