CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 3 mei 2012 (1)
Zaak C‑115/11
Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe Spółka z o. o.
tegen
Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie
[verzoek van de Sąd Apelacyjny – Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (Polen) om een prejudiciële beslissing]
„Sociale zekerheid van migrerende werknemers – Vaststelling van de toepasselijke wetgeving – Persoon die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen – Verrichting van arbeid gedurende opeenvolgende perioden en op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten – Formulier E 101 – Discrepantie tussen arbeidsovereenkomst en werkelijk verrichte arbeid”
I –    Inleiding
1.        Bij beschikking van 15 december 2010, ingekomen bij het Hof op 2 maart 2011, heeft de Sąd Apelacyjny w Warszawie (appelrechter te Warschau, Polen) krachtens artikel 267 VWEU prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 14, lid 2, sub b, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996(2), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006(3) (hierna: „verordening nr. 1408/71” of „verordening”).
2.        De verwijzing heeft plaats in een geding tussen de vennootschap Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe Sp. z o. o. (hierna: „Format”) en de werknemer Wiesław Kita enerzijds, en de Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie (socialezekerheidsorgaan, afdeling I, te Warschau; hierna: „ZUS”) anderzijds, betreffende de vaststelling van de wetgeving die krachtens verordening nr. 1408/71 op Kita toepasselijk was.
3.        Dienaangaande wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of een persoon in een situatie als die van Kita voor de toepassing van artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 beschouwd kan worden als persoon „die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”, zodat bij uitzondering de wetgeving van de woonstaat van de werknemer, in dit geval de Poolse wetgeving, kan worden toegepast.
II – Juridische context
4.        Voor zover in dit verband van belang, bepaalt artikel 13 van verordening nr. 1408/71, „Algemene regels”, inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving het volgende:
„1.      Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.
2.      Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a)      is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;
[…]”
5.        Artikel 14, leden 1 en 2, van verordening nr. 1408/71, „Bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden” bepaalt, voor zover hier van belang:
„Ten aanzien van de toepassing van de in artikel 13, lid 2, sub a, neergelegde regels gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
1.      a) Op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt naar het grondgebied van een andere lidstaat teneinde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is.
b) Indien de te verrichten arbeid door onvoorziene omstandigheden de oorspronkelijk voorziene tijdsduur overschrijdt en meer dan twaalf maanden duurt, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing tot aan de beëindiging van die arbeid, mits de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene gedetacheerd is, of het door deze autoriteit aangewezen lichaam, hiervoor toestemming verleent; deze toestemming moet vóór het einde van het oorspronkelijke tijdvak van twaalf maanden worden aangevraagd. Deze toestemming mag echter niet voor een langer tijdvak dan twaalf maanden worden verleend.
2.      Op degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, wordt de toepasselijke wetgeving als volgt vastgesteld:
a)      op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke voor rekening van anderen of voor eigen rekening internationaal vervoer van personen of goederen per spoor, over de weg, door de lucht of over de binnenwateren verricht en op het grondgebied van één lidstaat haar zetel heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde staat van toepassing. Niettemin:
[...]
b)      op andere personen dan die bedoeld sub a is van toepassing:
i)      de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen of indien zij verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende lidstaten hebben;
ii)      de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn, zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een der staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen.”
III – Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
6.        Blijkens de verwijzingsbeslissing is Format een in Warschau gevestigde onderaannemer in de bouwsector, die actief is op de markten van de diverse lidstaten. In 2008 was zij betrokken bij ongeveer 15 tot 18 bouwprojecten die tegelijkertijd werden uitgevoerd op vijf à zes markten. De werkwijze van Format was, om in Polen gerekruteerde werknemers aan te stellen en deze afhankelijk van de behoeften van het bedrijf en de aard van de uit te voeren werkzaamheden in te zetten bij de in de verschillende lidstaten uitgevoerde bouwprojecten.
7.        Wanneer Format een werknemer op een andere bouwlocatie wenste in te zetten, kreeg deze een reisinstructie. Wanneer een bouwcontract afliep en er geen werk voor de werknemer was, keerde deze terug naar Polen waar hij wachtte op werk, waarbij hij onbetaald verlof kreeg of het arbeidscontract werd ontbonden. Dit hing af van de hoeveelheid werk, die in de jaren 2008‑2009 minder was (crisisjaren). In beginsel moest de werknemer in de landen van de Europese Unie werken. Geen van de werknemers van Format heeft in de jaren 2008 en 2009 arbeid in Polen verricht.
8.        Wat meer in het bijzonder Kita aangaat, is volgens de verwijzende rechter zijn woonplaats in de zin van de definitie van artikel 1, sub h, van verordening nr. 1408/71 (zijn normale verblijfplaats) Polen.
9.        Format heeft Kita driemaal voltijds tewerkgesteld op basis van tijdelijke arbeidscontracten.
10.      Het eerste tijdelijke contract werd gesloten voor de periode van 17 juli 2006 tot 31 januari 2007 en verlengd tot 22 december 2007. Dit contract is op 30 november 2006 ontbonden. In artikel 2, punt 2, ervan was als plaats van arbeid aangegeven: bedrijven en bouwlocaties in Polen en op het grondgebied van de Europese Unie (Ierland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland, Finland) volgens de instructies van de werkgever. In het kader van dit contract heeft Kita echter uitsluitend in Frankrijk gewerkt.
11.      ZUS heeft, als bevoegde pensioeninstelling, voor het tijdvak van 17 juli 2006 tot 22 december 2007 een E 101-verklaring afgegeven als bedoeld in artikel 11 bis van verordening (EEG) nr. 574/72(4), waarin werd bevestigd dat op grond van artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 de Poolse wetgeving op Kita van toepassing was. Na het einde van het contract is de verklaring gewijzigd als lopende tot 30 november 2006.
12.      Het tweede tijdelijke arbeidscontract tussen Format en Kita werd gesloten op 2 januari 2007, voor het tijdvak van 4 januari 2007 tot en met 21 december 2008. In artikel 2, punt 2, van dat contract werd als de plaats van arbeid aangegeven: Polen en het grondgebied van de Europese Unie (Ierland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland, Finland) volgens de instructies van de werkgever.
13.      In het kader van dat contract heeft Kita buiten Polen gewerkt, namelijk in Frankrijk. Het contract is in onderlinge overeenstemming op 5 april 2008 ontbonden, maar van 22 augustus 2007 tot 31 december 2007 heeft Kita wegens ziekte niet kunnen werken. Derhalve wijzigde ZUS op 8 januari 2008 de voor de contractperiode afgegeven E 101-verklaring als lopende tot 22 augustus 2007.
14.      Bij besluit van 23 juli 2008 (hierna: „bestreden besluit”), gericht tot Format en Kita, heeft ZUS – op grond van het Poolse recht en van artikel 14, lid 1, sub a, en lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 – geweigerd een E 101-formulier met betrekking tot de op Kita toepasselijke wetgeving af te geven of op een dergelijk formulier te verklaren dat hij gedurende de tijdvakken van 1 januari 2008 tot 21 december 2008 en van 1 januari 2009 tot 31 december 2009 aan de Poolse socialezekerheidsregeling onderworpen was. Volgens dat besluit was Kita geen werknemer die op het grondgebied van meerdere lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte werkzaamheden placht uit te oefenen, maar een werknemer die afhankelijk van de situatie van de werkgever werd gedetacheerd.
15.      Op 24 juli 2008, dus nadat het bestreden besluit was genomen, sloten Format en Kita een derde tijdelijk arbeidscontract. Dit contract betrof het tijdvak van 30 juli 2008 tot 31 december 2012 en gaf als plaats van arbeid hetzelfde aan als de twee voorgaande contracten. In een aanhangsel bij het contract van 24 juli 2008 werd evenwel bepaald dat de plaats van arbeid in Finland de kerncentrale te Olkiluoto was. Na in Finland te hebben gewerkt kreeg Kita onbetaald verlof van 1 november 2008 tot 30 september 2009, en was daarmee ontslagen van elke verplichting om betaald werk te verrichten. Het arbeidscontract werd in onderlinge overeenstemming op 16 maart 2009 ontbonden.
16.      Format kwam tegen het bestreden besluit op bij de Sąd Okręgowy – Sąd Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (arrondissementsrechtbank – rechtbank voor arbeids‑ en socialezekerheidsaangelegenheden te Warschau), die het beroep bij uitspraak van 12 februari 2009 verwierp op de grond dat niet was voldaan aan de voorwaarden om Kita als gedetacheerd te beschouwen in de zin van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, omdat Format haar activiteiten niet voornamelijk uitoefende in de staat waar zij gevestigd was. De Sąd Okręgowy was voorts van oordeel dat Kita zijn werkzaamheden niet op het grondgebied van twee of meer lidstaten placht uit te oefenen, maar gedurende enkele of meer dan tien maanden permanent op het grondgebied van één lidstaat had gewerkt (eerst Frankrijk en vervolgens Finland), hetgeen betekende dat hij viel onder de algemene communautaire coördinatieregel volgens welke de toepasselijke wetgeving wordt bepaald volgens het beginsel van de plaats van arbeid.
17.      Zowel Format als Kita heeft tegen de uitspraak van de Sąd Okręgowy hoger beroep ingesteld.
18.      In het hoofdgeding betoogde Format dat de wijze waarop zij haar werknemers tewerkstelt, beantwoordt aan het bepaalde in artikel 14, lid 2, sub b-ii, van verordening nr. 1408/71, dat geen gelijktijdige tewerkstelling op het grondgebied van twee of meer lidstaten vereist, net zo min als het verwijst naar referentieperioden of de frequentie waarmee een werknemer van locatie verandert of grenzen overschrijdt.
19.      Kita gebruikt hetzelfde argument en voert in hoger beroep aan, dat toepassing van de in artikel 14, lid 2, sub b-ii, van verordening nr. 1408/71 vervatte regel in zijn geval is aangewezen, omdat hij reeds in het kader van de arbeidsverhouding met Format „op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst [placht] uit te oefenen”, dat wil zeggen op basis van arbeidscontracten die het grondgebied van zes lidstaten betroffen, zij het dat ze tot nu toe slechts op het grondgebied van twee lidstaten (Frankrijk en Finland) zijn uitgevoerd. Wanneer hij zich naar een bouwlocatie in Polen zou begeven, zou bovendien ook artikel 14, lid 2, sub b‑i, van toepassing zijn.
20.      De verwijzende rechter vermeldt in de verwijzingsbeslissing dat de Sąd Najwyższy (hooggerechtshof) in een andere zaak die een werknemer van Format betrof, had geoordeeld dat het begrip „degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71 niet ondubbelzinnig is. Er kon mee bedoeld zijn i) de werknemer die in het kader van één arbeidsverhouding in meerdere lidstaten in dezelfde tijd (tegelijkertijd) arbeid verricht, hetzij ii) een persoon die op basis van een met één werkgever gesloten arbeidscontract in vele lidstaten in opeenvolgende perioden arbeid verricht. Gezien het doel van de verordening, in het bijzonder het overwinnen van administratieve en/of technische problemen die zouden voortvloeien uit de toepassing van het beginsel van lex loci laboris op tijdelijke arbeidsverhoudingen, en de bevordering van het vrij verkeer van werknemers, zou het naar het oordeel van deze rechter evenwel redelijk zijn, om als persoon die op het grondgebied van meerdere lidstaten „werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van de verordening, de werknemer te beschouwen die in het kader van een en dezelfde arbeidsverhouding verplicht is, permanent (gewoonlijk) werkzaamheden te verrichten in meerdere andere lidstaten dan die waar hij woont.
21.      Volgens de verwijzende rechter werpt deze uitlegging twee vragen op. Ten eerste is niet duidelijk of de duur van de opeenvolgende tijdvakken waarin de verplichtingen in elk van de lidstaten worden vervuld, en van de tussenliggende onderbrekingen van belang is. Bij de beantwoording van deze vraag kan de tekst van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, die met betrekking tot de tijdelijke detachering van werknemers voorziet in een beperking in de tijd van twaalf maanden, niet buiten beschouwing worden gelaten.
22.      Ten tweede rijst de vraag of artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71 kan worden toegepast wanneer een verplichting in een arbeidscontract om op permanente basis in meerdere lidstaten arbeid te verrichten, ook de vervulling van verplichtingen in de woonstaat van de werknemer omvat, maar de verrichting van arbeid in juist die staat ten tijde van het aangaan van de arbeidsverhouding lijkt te zijn uitgesloten. In geval van een ontkennend antwoord rijst als volgende de vraag, of artikel 14, lid 2, sub b‑i, van de verordening van toepassing is.
23.      In deze omstandigheden heeft de Sąd Apelacyjny de procedure opgeschort en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)      Betekent het feit dat ‚degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen’, waarvan in artikel 14, lid 2, sub b, wordt gepreciseerd dat het gaat om een andere persoon dan die bedoeld sub a, onder de personele werkingssfeer valt van artikel 14, lid 2, eerste volzin, van verordening (EEG) nr. 1408/71 [...] in het geval van een werknemer die op basis van een arbeidsverhouding voor één werkgever werkzaam is,
a)      dat hij als zodanig is te beschouwen wanneer hij, in aanmerking genomen de aard van de arbeidsverhouding in dezelfde tijd (tegelijkertijd), met inbegrip van betrekkelijk korte perioden, in verschillende lidstaten werkzaam is en in verband daarmee vaak de grens overschrijdt,
en betekent het
b)      dat hij ook als zodanig is te beschouwen wanneer hij in het kader van een en dezelfde arbeidsverhouding verplicht is, zijn arbeid permanent (gewoonlijk) in meerdere lidstaten te verrichten, waaronder in de staat op het grondgebied waarvan hij woont, of in meerdere andere lidstaten dan die van zijn woonplaats,
–      ongeacht de duur van de opeenvolgende perioden waarin de verplichtingen in elk der lidstaten worden vervuld en de onderbrekingen daartussen, dan wel met een beperking in de tijd?
2)      Indien de uitlegging overeenkomstig sub b wordt aanvaard, kan artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71 dan worden toegepast in het geval waarin de verplichting in het kader van een arbeidsverhouding die de werknemer aan één werkgever verbindt, om permanent in meerdere lidstaten arbeid te verrichten, ook de vervulling van verplichtingen omvat in de woonstaat van de werknemer, hoewel die situatie – arbeid in juist die staat – ten tijde van het aangaan van de arbeidsverhouding uitgesloten lijkt, en kan bij een ontkennend antwoord dan artikel 14, lid 2, sub b‑i, van verordening nr. 1408/71 worden toegepast?”
IV – Juridische beoordeling
A –    Opmerkingen vooraf
24.      Alvorens met mijn analyse te beginnen, lijkt het mij zinvol de punten nader uiteen te zetten die in verband met de aan het Hof voorgelegde vragen moeten worden behandeld.
25.      Met deze vragen, die gezamenlijk behandeld moeten worden, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of Kita tijdens de in het hoofdgeding relevante tijdvakken, bij een juiste toepassing van verordening nr. 1408/71 en met name van de in artikel 14 ervan opgenomen uitzonderingen, onderworpen moest worden geacht aan de Poolse socialezekerheidswetgeving – dat wil zeggen, aan de wetgeving van zijn woonstaat, wat zou betekenen dat ZUS, als bevoegd orgaan, een E 101-verklaring had moeten afgeven ter bevestiging van de toepasselijkheid van dat socialezekerheidsstelsel.
26.      In dat verband dient om te beginnen worden aangetekend dat de verwijzende rechter blijkens de verwijzingsbeslissing uitgaat van de veronderstelling dat artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, betreffende de tijdelijke tewerkstelling van werknemers, niet van toepassing is op de situatie van Kita, ogenschijnlijk omdat Format, zijn werkgever, niet doorgaans activiteiten van betekenis verricht in haar lidstaat van vestiging Polen, zoals die bepaling vereist.(5)
27.      Ik zal deze veronderstelling in het kader van deze procedure niet betwisten, aangezien ook ter zitting werd bevestigd dat Format in werkelijkheid tijdens de relevante tijdvakken geen bouwactiviteiten in Polen verrichtte.
28.      De nationale rechter beperkt zich derhalve in wezen ertoe te vragen, of een situatie als waarin Kita zich bevindt, valt onder artikel 14, lid 2, sub b‑i, of 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71, die beide – volgens de aanhef van artikel 14, lid 2, van die verordening – afhankelijk zijn van de voorwaarde dat de belanghebbende „op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”.
29.      Vervolgens is van belang dat, zoals sommige partijen in de onderhavige procedure terecht hebben opgemerkt en met name tot uitdrukking komt in de formulering van de tweede vraag, de onderhavige casus wordt gekenmerkt door een discrepantie tussen enerzijds de bepalingen van de tussen Format en Kita gesloten arbeidscontracten, en anderzijds de wijze waarop die contracten in werkelijkheid zijn uitgevoerd, wat tevens een zekere dubbelzinnigheid in de vraagstelling door de nationale rechter kan verklaren.
30.      Zo werd in de arbeidscontracten de plaats van arbeid telkens omschreven als: bedrijven en bouwlocaties in Polen en op het grondgebied van de Europese Unie (Ierland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland, Finland) volgens de instructies van de werkgever.
31.      In werkelijkheid was de situatie van Kita echter, zoals blijkt uit de door de nationale rechter en de partijen verstrekte gegevens, dat opeenvolgende tijdelijke arbeidscontracten werden gesloten met dezelfde werkgever (Format) en dat de werknemer uit hoofde van elk contract gedurende een aantal maanden of meer dan tien maanden permanent arbeid verrichtte op het grondgebied van een enkele lidstaat, te weten, onder het eerste hier genoemde contract (evenals onder eerdere tijdelijke contracten) in Frankrijk en onder het volgende contract in Finland. Hieraan zij toegevoegd dat, zoals de nationale rechter heeft vastgesteld, zelfs gedurende de perioden waarin hij arbeid verrichtte in Frankrijk of Finland, Polen de woonplaats van Kita is gebleven in de zin van artikel 1, sub h, van verordening nr. 1408/71.
32.      Tevens komt naar voren dat de werknemer bij de beëindiging van zijn arbeid telkens onbetaald verlof kreeg en dat het arbeidscontract vervolgens in onderlinge overeenstemming voortijdig werd ontbonden. Voorts lijkt vast te staan, en dit lijkt tevens als vooronderstelling ten grondslag te liggen aan de tweede vraag, dat Kita onder de vigeur van deze contracten in werkelijkheid geen arbeid heeft verricht op het grondgebied van Polen, zijn woonstaat.
33.      Voor een behoorlijk en zinvol antwoord aan de nationale rechter moet naar mijn mening dan ook een conceptueel onderscheid worden gemaakt tussen, ten eerste, de vraag van de uitlegging van de toepassingsvoorwaarden van artikel 14, lid 2, sub b‑i, respectievelijk sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71 en, ten tweede, het aspect van de discrepantie in de onderhavige zaak tussen de arbeidscontracten en de daarin „voorspelde” arbeidslocaties (op basis waarvan Format om E 101-verklaringen verzocht) en de wijze waarop de verplichtingen onder die contracten in de praktijk werden uitgevoerd.
34.      Ik zal daarom thans, uitgaande van de hierboven beschreven situatie van Kita, de in de genoemde bepalingen van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 neergelegde voorwaarden bespreken en vervolgens ingaan op de kwestie van de discrepantie tussen de bewuste contractsbepalingen en de werkelijke uitvoering daarvan. Deze laatste kwestie komt in wezen neer op de vraag hoe – of liever, op basis van welke feiten en gegevens – het bevoegde orgaan, alvorens een E 101-verklaring af te geven, moet beoordelen of in een bepaald geval aan de voorwaarden voor de toepassing van een van de in artikel 14, lid 2, van de verordening bedoelde uitzonderingen is voldaan.
B –    Voornaamste stellingen van partijen
35.      Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Format en ZUS alsook door de Poolse, de Belgische en de Duitse regering en de Commissie. Met uitzondering van de Duitse regering waren deze partijen ook vertegenwoordigd op de terechtzitting van 29 februari 2012.
36.      Format betoogt dat artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 ook de persoon betreft die in het kader van een enkele arbeidsverhouding verplicht is om permanent arbeid te verrichten in meerdere lidstaten, ongeacht de duur van de opeenvolgende tijdvakken waarin de verplichtingen worden uitgevoerd in de betrokken lidstaten, of de duur van de tussenliggende periodes; zij stelt in wezen voor dat de gestelde vragen bevestigend worden beantwoord. De overige partijen stellen in hun opmerkingen – die ik evenmin nader zal samenvatten – verschillende definities voor van het begrip „degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in die bepaling, en bepleiten in meerderheid een meer beperkte uitlegging van artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van de verordening dan Format.
C –    Beoordeling
37.      Om te beginnen herinner ik eraan, dat de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71, waarvan artikel 14, lid 2, deel uitmaakt, volgens vaste rechtspraak van het Hof een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels vormen, dat tot doel heeft, de binnen de Gemeenschap migrerende werknemers onder de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te brengen, teneinde samenloop van nationale regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen. Dit beginsel is uitgewerkt in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71, waarin is bepaald dat degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één lidstaat zijn onderworpen.(6)
38.      In dat verband stelt artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 uitzonderingen vast op de regel van artikel 13, lid 2, sub a, volgens welke op de werknemer de wetgeving van toepassing is van de lidstaat op wiens grondgebied hij werkzaamheden in loondienst uitoefent (het beginsel van lex loci laboris).(7)
39.      Zoals blijkt uit de aanhef van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71, hebben deze uitzonderingen betrekking op elke persoon die „op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”.
40.      Met betrekking tot zulke personen (voor zover niet behorende tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming als bedoeld in artikel 14, lid 2, sub a) bepaalt artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 eerst (sub b‑i), dat de wetgeving van de woonstaat van toepassing is wanneer de betrokken persoon een deel van zijn werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van die lidstaat.(8)
41.      Wat dat betreft moet echter worden aangetekend, zoals de Belgische regering heeft onderstreept, dat de situatie van Kita niet aan deze criteria lijkt te beantwoorden, aangezien lijkt vast te staan dat hij tijdens het relevante tijdvak geen werkzaamheden heeft verricht op het grondgebied van zijn woonstaat Polen. Dientengevolge moet naar mijn mening reeds thans (onder voorbehoud van de definitieve beoordeling van dit punt door de nationale rechter en van het gewicht dat in dit verband dient te worden toegekend aan de bepalingen van het contract, waarover later) om die reden worden uitgesloten dat artikel 14, lid 2, sub b‑i, van verordening nr. 1408/71 op de onderhavige casus van toepassing is.
42.      Anderzijds bepaalt artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van de verordening, dat een persoon onderworpen is aan de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de onderneming of de werkgever waarbij hij werkzaam is, is gevestigd, indien hij niet woont op het grondgebied van een van de lidstaten waar hij zijn werkzaamheden uitoefent.
43.      Hoewel Kita, volgens de informatie in de verwijzingsbeslissing, lijkt te voldoen aan die laatste voorwaarde, hangt de toepasselijkheid van artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71, evenals die van artikel 14, lid 2, sub b‑i, op zijn situatie ervan af, of gezegd kan worden dat hij „op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”.
44.      Hoewel de verordening dit begrip niet nader definieert, kan althans in het algemeen om te beginnen gesteld worden dat het klaarblijkelijk doelt op werkzaamheden die zich niet beperken tot het grondgebied van een en dezelfde lidstaat, maar die zich normaliter en gewoonlijk (dat wil zeggen „in de regel” in plaats van bij uitzondering of op tijdelijke basis) uitstrekken tot het grondgebied van meerdere lidstaten.(9)
45.      De verordening zelf en de rechtspraak van het Hof geven enkele voorbeelden van de aard van de werkzaamheden die in de aanhef van artikel 14, lid 2, bedoeld worden.
46.      Zoals volgt uit artikel 14, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71, zijn immers de leden van het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming die internationale vervoerdiensten verricht, in beginsel aan te merken als personen die op het grondgebied van meerdere lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen.
47.      Voorts heeft het Hof bijvoorbeeld uitgesproken dat artikel 14, lid 2, sub b‑i, van verordening nr. 1408/71 van toepassing is op de situatie van een werknemer die in een lidstaat woont en uitsluitend in dienst is van een onderneming waarvan de zetel zich bevindt in een andere lidstaat, en die in het kader van die arbeidsverhouding geregeld (meerdere uren per week, voor een tijdsduur die niet beperkt is tot twaalf maanden) werkzaamheden verricht in de eerste lidstaat.(10)
48.      Deze gevallen betreffen situaties waarin een persoon, in principe in het kader van een arbeidsverhouding, min of meer gelijktijdig of naast elkaar werkzaamheden verricht in meerdere (althans meer dan twee) lidstaten.
49.      Het is naar mijn mening echter ook mogelijk dat het concept van het normaal werkzaam zijn op het grondgebied van meerdere lidstaten een situatie bestrijkt als die in het hoofdgeding, die wordt gekenmerkt door de opeenvolgende of afwisselende uitvoering van werkopdrachten of projecten in meer dan één lidstaat.
50.      Wat dat betreft dient erop te worden gewezen dat met de in artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 bepaalde uitzonderingen, evenals met de andere, in de artikelen 14 tot en met 17 van de verordening voorziene uitzonderingen op de regel van de lidstaat van arbeid, wordt beoogd mogelijke belemmeringen voor het vrije verkeer van werknemers weg te nemen en de economische interpenetratie te bevorderen met vermijding van administratieve complicaties, in het bijzonder voor de werknemers en de ondernemingen.(11)
51.      Zulke belemmeringen en complicaties kunnen zich uiteraard ook voordoen in het geval van een werknemer wiens werkzaamheden zich niet in de bovenstaande zin gelijktijdig uitstrekken tot het grondgebied van meerdere lidstaten, maar bestaan uit werkopdrachten die afwisselend of achtereenvolgens in verschillende lidstaten worden uitgevoerd.
52.      In dit verband is ook illustratief [al betreft dit de nieuwe verordening (EG) nr. 883/2004(12), die in deze zaak nog niet van toepassing is], dat volgens artikel 14, lid 5, van verordening (EG) nr. 987/2009(13) onder degene die „in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten” zowel een persoon wordt verstaan die deze gelijktijdig verricht, als een persoon die permanent in twee of meer lidstaten elkaar afwisselende werkzaamheden uitoefent.
53.      Het is in dit opzicht vermeldenswaard, dat in het laatste geval de frequentie of het al dan niet regelmatige karakter van de afwisseling niet ter zake doet.
54.      Bij ontbreken van enige bepaling terzake valt uit artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 ook moeilijk af te leiden wat de specifieke frequentie in die afwisselingen of de specifieke duur van de werkzaamheden in een van de betrokken lidstaten zou moeten zijn (waarvoor met name door partijen ter terechtzitting verschillende voorstellen zijn gedaan), die voor de toepassing van die bepaling niet overschreden mag worden.
55.      Anderzijds kan, zoals de verwijzende rechter en de Commissie hebben aangetekend, niet worden voorbijgegaan aan het feit dat, wat de uitzondering in artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 betreft, de wetgever kennelijk de detachering van een werknemer naar andere lidstaten van ten hoogste twaalf maanden beschouwde als „tijdelijk” of „van korte duur”, die als zodanig een uitzondering op de regel van de lidstaat van arbeid rechtvaardigde, ingegeven door de wens tot bevordering van de economische vervlechting en vermijding van administratieve complicaties.(14)
56.      Zo is eveneens verdedigbaar dat een persoon die – gedurende opeenvolgende arbeidsperiodes – in verschillende lidstaten werkzaam is, valt aan te merken als iemand die „op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” indien de duur van een periode van ononderbroken arbeid in een lidstaat oploopt tot (hoogstens) twaalf maanden.
57.      Er is echter nog een ander aspect, ook behandeld door enkele partijen, dat mij van groter gewicht lijkt gezien de omstandigheden van de onderhavige zaak. De vraag of iemand gewoonlijk werkzaam is („pleegt” te zijn) op het grondgebied van meerdere lidstaten (dat wil zeggen: of diens arbeidsprofiel inderdaad wordt gekenmerkt door de achtereenvolgende, afwisselende verrichting van arbeid in verschillende lidstaten), kan enkel worden beslist in relatie tot een referentiekader, wat naar mijn mening de in het arbeidscontract omschreven arbeidsverhouding dient te zijn.
58.      Mijns inziens is de arbeidssituatie die de aanhef van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 op het oog heeft, niet de situatie dat iemand bijvoorbeeld in een bepaald jaar werk aanneemt in lidstaat A en het volgende jaar, op basis van een ander arbeidscontract, ander werk in lidstaat B, maar een arbeidsverhouding van consistente en blijvende aard die zich hetzij gelijktijdig hetzij gedurende opeenvolgende periodes uitstrekt tot het grondgebied van meerdere lidstaten.(15)
59.      Het is duidelijk dat dan in het omgekeerde geval, waarin een persoon uit hoofde van één arbeidscontract en gedurende de daardoor bestreken periode slechts in een enkele lidstaat werkzaam is, die persoon niet kan worden aangemerkt als iemand die gewoonlijk werkzaam is op het grondgebied van twee of meer lidstaten. Hieraan dient te worden toegevoegd dat dit zelfs geldt wanneer die persoon uit hoofde van een volgend arbeidscontract met dezelfde werkgever arbeid verricht op het grondgebied van een andere lidstaat dan de staat die werd genoemd in het eerste arbeidscontract.(16)
60.      Gelet op het bovenstaande stel ik als eerste onderdeel van het antwoord op de vragen van de verwijzende rechter voor, dat het begrip „degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de aanhef van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 aldus dient te worden uitgelegd dat hieronder ook is te verstaan een persoon die binnen het kader van één en hetzelfde arbeidscontract met dezelfde werkgever en gedurende het door dat contract bestreken tijdvak, werkzaamheden niet gelijktijdig of naast elkaar, maar gedurende opeenvolgende perioden op het grondgebied van ten minste twee lidstaten uitvoert, zij het dat de periode waarin in elke lidstaat aaneengesloten arbeid wordt verricht niet meer mag bedragen dan twaalf maanden.
61.      Wat vervolgens het – met de afgifte van een E 101‑verklaring verband houdende – vraagstuk van de eventuele discrepantie tussen de bepalingen van het arbeidscontract in kwestie en de werkelijke situatie van de werknemer op wie dat contract betrekking heeft, is in de eerste plaats duidelijk dat bij de vaststelling of één van de specifieke bepalingen van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 van toepassing is, het bevoegde orgaan correct te werk dient te gaan, dat wil zeggen dat het alleen mag verklaren dat de socialezekerheidsregeling van de woonstaat in een gegeven tijdvak van toepassing blijft, wanneer de feitelijke situatie van de betrokken werknemer werkelijk voldoet aan de in de verordening bepaalde criteria.
62.      Daartoe dient het afgevende orgaan volgens de rechtspraak van het Hof, op grond van het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU (voorheen artikel 10 EG), de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.(17)
63.      Dienaangaande moet niettemin in gedachten worden gehouden dat de afgifte van de E 101-verklaring – en dus ook de genoemde beoordeling van de feiten – in de regel plaatsvindt vóór de aanvang van het tijdvak waarop die verklaring betrekking heeft, en derhalve in wezen een vermoeden inzake de toepasselijke wetgeving vastlegt.(18) De afgifte door het bevoegde orgaan berust derhalve op de verwachte arbeidssituatie van de betrokken werknemer, die dus voornamelijk moet worden afgeleid uit de omschrijving van de aard van de werkzaamheden in het arbeidscontract.
64.      Wanneer uit andere relevante factoren en aanwijzingen echter blijkt dat de feitelijke arbeidssituatie van een werknemer aanzienlijk afwijkt van de omschrijving ervan in zijn arbeidscontract, brengt de genoemde verplichting tot correcte toepassing van verordening nr. 1408/71 mee dat het bevoegde orgaan zijn bevindingen, niettegenstaande de bewoordingen van dat contract, baseert op de werkelijke situatie van de werknemer, en in voorkomend geval moet weigeren de E 101-verklaring af te geven. Voorts kan, indien de aan de verklaring ten grondslag liggende feiten later materieel onjuist blijken te zijn, het bevoegde orgaan – of, in gerechtelijke procedures, de bevoegde rechter – gehouden zijn om de verklaring zo nodig in te trekken of ongeldig te verklaren.(19)
65.      Bij de beoordeling van de feiten met het oog op de vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving in het kader van de afgifte van een E 101-verklaring, kan het afgevende orgaan rekening houden, afgezien van de bewoordingen van het arbeidscontract, met diverse factoren, zoals de wijze waarop contracten van gelijke aard tussen de werkgever en de betrokken werknemer voorheen werden uitgevoerd, of de meer algemene kenmerken van de door die onderneming verrichte activiteiten(20), voor zover die factoren licht kunnen werpen op de werkelijke aard van de werkzaamheden in kwestie dan wel, omgekeerd, kunnen wijzen op oneigenlijke praktijken.
66.      Hieruit volgt tevens dat wanneer in het kader van die beoordeling onmiddellijk duidelijk wordt dat, ondanks de bewoordingen van het overgelegde arbeidscontract, de betrokken werknemer niet voldoet aan een van de criteria voor toepassing van een specifieke bepaling van verordening nr. 1408/71 – zoals de door de nationale rechter in de tweede vraag genoemde voorwaarde voor toepassing van artikel 14, lid 2, sub b‑i, van de verordening, dat arbeid moet worden verricht in de woonstaat van de werknemer – die bepaling niet kan worden toegepast.
67.      Ik geef derhalve in overweging om het tweede deel van het antwoord aan de verwijzende rechter aldus te formuleren dat voor de vaststelling in het kader van de afgifte van een E 101-verklaring, of op de situatie van een bepaalde persoon artikel 14, lid 2, sub b‑i, of artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71 van toepassing is, een grondige beoordeling van de voor de toepassing van die regels relevante feiten dient plaats te vinden teneinde te verzekeren dat de situatie van de betrokken werknemer werkelijk voldoet aan de volgens die regels relevante criteria. Die beoordeling moet in de eerste plaats zijn gebaseerd op het arbeidscontract, maar er kan ook rekening worden gehouden met andere relevante factoren, zoals de wijze waarop overeenkomstige contracten tussen de werkgever en de betrokken werknemer voorheen werden uitgevoerd, en meer in het algemeen de kenmerken van de activiteiten van die onderneming. Wanneer daaruit duidelijk blijkt dat, niettegenstaande de bewoordingen van het arbeidscontract, de situatie van die persoon in feite niet voldoet aan een voorwaarde van een regel van verordening nr. 1408/71 – zoals de regel van artikel 14, lid 2, sub b‑i of sub b‑ii – kan die regel niet worden toegepast.
V –    Conclusie
68.      Gezien het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de Sąd Apelacyjny te beantwoorden als volgt:
„1)      Het begrip ‚degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen’ in de aanhef van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 (hierna: ‚verordening nr. 1408/71’), dient aldus te worden uitgelegd dat hieronder is te verstaan een persoon die binnen het kader van een en hetzelfde arbeidscontract met dezelfde werkgever en gedurende het door dat contract bestreken tijdvak, werkzaamheden niet gelijktijdig of naast elkaar, maar gedurende opeenvolgende perioden op het grondgebied van ten minste twee lidstaten uitvoert, zij het dat de periode waarin in elke lidstaat aaneengesloten arbeid wordt verricht niet meer mag bedragen dan twaalf maanden.
2)      Voor de vaststelling in het kader van de afgifte van een E 101-verklaring, of op de situatie van een bepaalde persoon artikel 14, lid 2, sub b‑i, of artikel 14, lid 2, sub b‑ii, van verordening nr. 1408/71 van toepassing is, dient een grondige beoordeling van de voor de toepassing van die regels relevante feiten plaats te vinden teneinde te verzekeren dat de situatie van de betrokken werknemer werkelijk voldoet aan de volgens die regels relevante criteria. Die beoordeling moet in de eerste plaats zijn gebaseerd op het arbeidscontract, maar er kan ook rekening worden gehouden met andere relevante factoren, zoals de wijze waarop overeenkomstige contracten tussen de werkgever en de betrokken werknemer voorheen werden uitgevoerd, en meer in het algemeen kenmerken van de activiteiten van die onderneming. Wanneer daaruit duidelijk blijkt dat, niettegenstaande de bewoordingen van het arbeidscontract, de situatie van die persoon in feite niet voldoet aan een voorwaarde van een regel van verordening nr. 1408/71 – zoals de regel van artikel 14, lid 2, sub b‑i of sub b‑ii – kan die regel niet worden toegepast.”
1 – Oorspronkelijke taal: Engels.
2 –      PB 1997, L 28, blz. 1.
3 –      PB L 392, blz. 1.
4 –      Verordening (EEG nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 74, blz. 1), in de voor het relevante tijdvak geldende versie.
5 –      Zie in die zin met name arrest van 10 februari 2000, FTS (C‑202/97, Jurispr. blz. I‑883, punt 45).
6 –      Zie onder meer arrest van 20 mei 2008, Bosmann (C‑352/06, Jurispr. blz. I‑3827, punt 16); arrest FTS (aangehaald in voetnoot 5, punt 20); arresten van 16 februari 1995, Calle Grenzshop Andresen (C‑425/93, Jurispr. blz. I‑269, punt 9); 13 maart 1997, Huijbrechts (C‑131/95, Jurispr. blz. I‑1409, punt 17), en 11 juni 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Jurispr. blz. I‑3419, punt 28).
7 –      Zie in deze zin arrest van 9 november 2000, Plum (C‑404/98, Jurispr. blz. I‑9379, punten 14 en 15).
8 – Het tweede in deze bepaling voorziene geval (dat de werknemer verbonden is aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever) is in de onderhavige zaak niet relevant.
9 – Ik merk op dat het Hof bij de uitlegging van andere bepalingen van artikel 14 van verordening nr. 1408/71, zoals met name die van artikel 14 bis, lid 1, en artikel 14, lid 1, sub a, soms „normaal” heeft afgezet tegen „tijdelijk”, of „normaliter” heeft beschouwd als synoniem voor „gewoonlijk”; zie bijvoorbeeld de arresten Plum (aangehaald in voetnoot 7, punten 20 en 21) en FTS (aangehaald in voetnoot 5, punten 22 en 23), en arrest van 30 maart 2000, Banks e.a. (C‑178/97, Jurispr. blz. I‑2005, punt 25).
10 –      Zie arrest Calle Grenzshop Andresen (aangehaald in voetnoot 6, punt 15).
11 –      Zie in die zin onder meer arresten Plum (aangehaald in voetnoot 7, punten 19 en 20) en FTS (aangehaald in voetnoot 5, punten 28 en 29), en arrest van 17 december 1970, Manpower (35/70, Jurispr. blz. 1251, punt 10).
12 –      Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 166, blz. 1).
13 –      Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 284, blz. 1).
14 – Zie in die zin onder meer het arrest Plum (aangehaald in voetnoot 7, punten 19 en 20); zie tevens het arrest Calle Grenzshop Andresen (aangehaald in voetnoot 6, punten 9-11).
15 – Zie dienaangaande arrest van 12 juli 1973, Hakenberg (13/73, Jurispr. blz. 935, punt 19).
16 – De Belgische regering heeft in dit verband terecht erop gewezen dat wanneer opeenvolgende, afzonderlijke contractuele verhoudingen als die in de onderhavige casus, voor de toepassing van artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 als één doorlopende arbeidsverhouding zouden worden aangemerkt, hiermee het afwisselende, achtereenvolgens veranderende karakter van de arbeid achteraf zou worden vastgesteld, wat inderdaad gekunsteld aandoet en de weg zou kunnen vrijmaken voor misbruik en omzeiling.
17 –      Zie arresten Banks e.a. (aangehaald in voetnoot 9, punt 38) en FTS (aangehaald in voetnoot 5, punt 38).
18 –      Zie in dit verband het arrest Banks e.a. (aangehaald in voetnoot 9, punten 40 en 53).
19 –      Zie in die zin de arresten FTS (aangehaald in voetnoot 5, punt 55) en Banks e.a. (aangehaald in voetnoot 9, punt 43).
20 –      Zie in die zin arrest FTS (aangehaald in voetnoot 5, punten 42 en 43).