61992C0060
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
CLAUS GULMANN
presentate il 15 giugno 1993 (
*1
)
Signor Presidente,
Signori Giudici,
1.
Nella sua sentenza Orkem, la Corte ha dichiarato che discende dal principio di tutela dei diritti della difesa che, in un'indagine ai sensi del regolamento n. 17, la Commissione non può imporre ad un'impresa l'obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l'esistenza di una trasgressione delle norme comunitarie sulla concorrenza (
1
).
Nella presente causa, l'Arrondissementsrechtbank di Amsterdam chiede alla Corte in quale misura questa limitazione all'obbligo delle imprese di rispondere ai quesiti loro posti si applichi anche ad un'escussione di testimoni nell'ambito di una causa civile dinanzi a un giudice nazionale.
2.
La questione sorge nell'ambito di una causa in cui l'impresa di vendita per corrispondenza Otto BV ha chiesto, a futura memoria, l'audizione in qualità di testimoni dei dirigenti della banca olandese Postbank NV. Scopo dell'audizione sarebbe quello di fornire alla Otto BV elementi che le consentono di valutare se agire in giudizio contro la Postbank.
3.
L'eventuale procedimento verterebbe sulla legittimità di una commissione pari a 0,45 HFL introdotta nel luglio 1991 dalla Postbank per la lavorazione di ogni modulo di bonifico, che la Otto BV, di cui la Postbank tratta circa un milione di moduli di bonifico all'anno, ritiene in contrasto con le norme sulla concorrenza, tanto olandesi quanto comunitarie. Alcune associazioni di tutela degli interessi di categoria, di cui la Otto è membro, hanno presentato denunce alla Commissione nei confronti dell'introduzione della citata commissione, deducendo in particolare che essa faceva seguito ad un accordo sancito tra banche olandesi. A quanto ci consta, la Commissione non ha terminato l'esame di queste denunce. Contemporaneamente, anche l'autorità olandese competente in materia di concorrenza è stata adita di una denuncia, che pare sia stata respinta.
4.
Nella sua richiesta di assunzione di testimoni a futura memoria, la Otto BV ha definito l'oggetto dell'audizione articolando una serie di capitoli di prova. La Postbank ha protestato contro detta audizione, richiamandosi tanto al diritto olandese quanto a quello comunitario.
5.
L'Arrondissementsrechtbank ha spiegato che i testimoni di cui si chiedeva l'escussione dovevano essere considerati come testimoni-parti, secondo la nozione contenuta nel codice di procedura civile olandese. Questi testimoni possono essere sentiti sotto giuramento, e possono quindi essere perseguiti per falsa testimonianza. La presenza dei testimoni in tribunale può essere imposta con l'aiuto della forza pubblica e il testimone è tenuto a deporre. Quest'obbligo non può tuttavia essere sanzionato penalmente, ma il tribunale può trarre conclusioni dal silenzio del testimone. Il tribunale può esigere che il testimone enunci i motivi del suo silenzio. Una norma generale esonera il testimone dall'obbligo di deporre nel caso in cui, con la propria deposizione, esporrebbe se stesso o i prossimi congiunti a procedimenti penali per violazione di legge.
6.
L'Arrondissementsrechtbank, decidendo sull'audizione dei testimoni sulla scorta del diritto olandese, ha respinto la domanda di escussione per quanto riguarda tre dei sei capitoli di prova elencati nella domanda della Otto BV. Per quanto riguarda gli altri tre capitoli, la Postbank deduce che l'escussione dei testimoni su tali punti li indurrebbe a rispondere a domande che li obbligherebbero ad ammettere la sussistenza di una violazione delle norme comunitarie sulla concorrenza, il che integrerebbe una violazione dei principi di diritto comunitario sanciti dalla Corte nella sentenza Orkem (in prosieguo: il «principio Orkem»).
L'Arrondissementsrechtbank condivide l'opinione della Postbank secondo la quale la richiesta di escussione dei testimoni da parte della Otto BV non può essere accolta qualora il principio Orkem debba trovare applicazione nella fattispecie, ma si chiede in quale misura questo principio di diritto comunitario sia tanto fondamentale da avere efficacia diretta tra le parti in un procedimento di diritto civile. Sottolinea che le pretese della Otto BV nell'ambito di un'eventuale azione civile si fonderebbero in particolare sugli artt. 85 e 86 del Trattato CEE, e ritiene pertanto che sorga una questione relativa alla diretta efficacia del diritto comunitario.
7.
In questo contesto, è stata sollevata la seguente questione pregiudiziale:
«Se il giudice nazionale, nel decidere su un ricorso diretto all'assunzione di testimoni a futura memoria in vista di un procedimento di diritto civile, sia tenuto, ai sensi dell'art. 5 del Trattato CEE, ad applicare il principio secondo il quale un'impresa non è obbligata a rispondere alle domande la risposta alle quali implichi il riconoscimento di una violazione delle norme sulla concorrenza».
Il principio Orkem
8.
Può essere utile qualche osservazione preliminare sul fondamento e la portata di questo principio.
Nell'ambito di un'indagine relativa ad infrazioni all'art. 85 del Trattato nel settore dei prodotti termoplastici, la Commissione aveva inviato alla società francese Orkem una decisione adottata ai sensi dell'art. 11, n. 5, del regolamento n. 17, imponendo alla società di fornirle informazioni su determinate questioni. La società francese rifiutava di fornire le dette informazioni deducendo in particolare che, con la sua richiesta, la Commissione infrangeva il principio generale che sancisce il diritto di non testimoniare contro se stessi.
La Corte ha cominciato con l'esaminare se il regolamento n. 17 comportasse un diritto, per le imprese che siano oggetto di un'indagine della Commissione, di sottrarsi alle indagini deducendo che dalle stesse potrebbe risultare la prova di un'infrazione alle norme sulla concorrenza. La Corte ha chiarito che così non era (punto 27 della motivazione).
La Corte ha valutato poi se un diritto del genere potesse essere dedotto dai principi generali del diritto comunitario, di cui fanno parte integrante i diritti fondamentali. La Corte ha risposto in senso negativo (punti 28-31 della motivazione).
La Corte si è chiesta infine se talune limitazioni al potere di investigazione della Commissione nel corso dell'indagine preliminare non scaturiscano dalla necessità di garantire «il rispetto dei diritti della difesa, considerati dalla Corte un principio fondamentale dell'ordinamento giuridico comunitario» (punto 32 della motivazione; il corsivo è mio). La Corte ha stabilito, in primo luogo, che occorreva «realizzare la finalità perseguita dall'art. 11, nn. 2 e 5, del regolamento n. 17», ragion per cui la Commissione poteva «obbligare un'impresa a fornirle tutte le informazioni necessarie per quanto attiene ai fatti di cui quest'ultima sia a conoscenza ed a comunicarle, se del caso, i relativi documenti di cui sia in possesso, pur potendo essi servire ad accertare che l'impresa stessa o un'altra impresa hanno tenuto un comportamento anticoncorrenziale» (punto 34 della motivazione). La Corte ha dichiarato, in secondo luogo, che discende dal principio dei diritti della difesa che «la Commissione non può (...) imporre all'impresa l'obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l'esistenza della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione» (punto 35 della motivazione).
9.
Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte ha accertato se fosse giustificato da parte della Commissione esigere dalla società le informazioni di cui sopra. La Corte ha ritenuto che taluni dei quesiti della Commissione effettivamente ledessero il diritto della società di rifiutarsi di rispondere, in quanto il dovere di rispondere avrebbe obbligato l'impresa ad ammettere un'infrazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato (punto 41 della motivazione). La Corte non ha ritenuto censurabile che la Commissione abbia richiesto informazioni su circostanze di fatto, ma ha reputato che la Commissione non avesse il diritto di esigere che la società, rispondendo ai quesiti, procedesse essa stessa ad una valutazione, rispetto alle pertinenti norme comunitarie, dei fatti sui quali era tenuta a fornire informazioni, qualora una siffatta valutazione avesse potuto sfociare nella confessione di un'infrazione [v., in proposito, ad esempio, il punto 38 della motivazione, in cui la Corte ha dichiarato che non erano censurabili i quesiti con i quali la Commissione si accontentava di ottenere «precisazioni di fatto», laddove censurabili erano i quesiti «inerenti allo scopo dell'attività intrapresa e all'obiettivo perseguito con dette iniziative» (punto 38 della motivazione)].
10.
Se la Corte dovesse risolvere in senso affermativo la questione sottopostale, ritenendo cioè che il principio Orkem si applichi anche a un'escussione di testimoni in una causa civile dinanzi ai giudici nazionali, sarebbe importante che comunque il giudice nazionale fosse conscio del fatto che il principio è un'eccezione all'obbligo fondamentale delle imprese di fornire informazioni sulle circostanze di fatto necessarie ai fini di un'eventuale applicazione delle norme sulla concorrenza del Trattato, e che in realtà questa eccezione ha un ambito di applicazione relativamente ristretto. Non mi sembra irragionevole pensare che, nella maggior parte dei sistemi giuridici, questa eccezione limitata potrebbe essere rispettata mediante l'applicazione delle norme ordinarie in materia di escussione di testimoni, tra le quali soprattutto quella che vieta di porre domande tendenziose.
Se del caso, sarà importante altresì che il giudice nazionale tenga presente che un'applicazione troppo estesa del principio Orkem potrebbe implicare una limitazione dei diritti attribuiti ai singoli dagli artt. 85 e 86 del Trattato e, pertanto, dell'efficacia pratica delle norme in oggetto.
Sempre per il caso di soluzione affermativa da parte della Corte, sarebbe altresì importante che i giudici nazionali ponessero attenzione al fatto che il principio Orkem non significa che esistono circostanze particolari sulle quali non è possibile porre domande, bensì soltanto che non è consentito porre taluni tipi di domande. V'è dunque una presunzione nel senso che il principio Orkem, considerato in via generale, non dovrebbe poter essere utilizzato in modo da escludere l'escussione di testimoni su taluni temi di prova (
2
).
Se la questione pregiudiziale si fondi su una premessa scorretta
11.
Il governo italiano ha dedotto che la questione pregiudiziale è priva di oggetto, in quanto non esiste un principio generale di diritto comunitario quale quello richiamato nella questione. Uno degli argomenti a sostegno della sua tesi è che il giudice di rinvio ha attribuito al principio Orkem una portata diversa, e più estesa, rispetto a quella che gli spetta. È possibile che questo punto di vista sia corretto, ma non può, a mio parere, avere altro effetto che quello di sottolineare la portata limitata del principio, e non di indurre a ritenere che la questione sia priva di oggetto.
Secondo me, l'argomento del governo italiano su questo punto è rilevante, anzitutto, per determinare se, alla luce del suo scopo e del suo contenuto, il principio Orkem sia applicabile al di fuori del contesto in cui la sua esistenza è stata espressamente stabilita.
Se il principio Orkem debba essere applicato in una causa civile dinanzi a un giudice nazionale
12.
La questione pregiudiziale si iscrive nell'ambito di un procedimento civile dinanzi ad un giudice nazionale, chiamato a decidere se i divieti direttamente efficaci sanciti dagli artt. 85 e 86 del Trattato possano essere applicati nel caso di specie. Ben inteso, il principio è quello secondo il quale il giudice nazionale decide la causa in conformità alle norme generali di procedura applicabili al caso di specie secondo il suo diritto nazionale, le cui norme determinano chi è tenuto a deporre e come un'escussione testimoniale debba svolgersi.
Nel caso di specie, si tratta di accertare se le parti-testimoni in un giudizio nazionale possano avvalersi di una limitazione dell'obbligo per le imprese di fornire informazioni alla Commissione in applicazione del regolamento n. 17, per evitare di rispondere a quesiti analoghi a quelli cui le imprese sono esonerate dal rispondere nei confronti della Commissione.
13.
In altri termini, si tratta di stabilire se un principio di diritto comunitario, la cui esistenza è stata accertata nell'ambito di un procedimento amministrativo del sistema comunitario stesso e che limita il diritto di un'istituzione comunitaria di esigere talune informazioni da parte delle imprese, debba essere applicato in un altro tipo di procedimento e dinanzi ad un giudice nazionale, in quanto, in entrambi i casi, si tratti di procedimenti relativi all'applicazione di norme del Trattato dotate di efficacia diretta.
14.
Una soluzione affermativa presuppone non soltanto che, alla luce del suo scopo e del suo tenore, il principio Orkem sia applicabile al di fuori del settore per il quale la sua esistenza è stata espressamente dichiarata, ma altresì che un principio di diritto comunitario di questo genere sia direttamente efficace nei sistemi giuridici nazionali, talché i giudici nazionali lo debbono applicare.
15.
La Postbank e il governo francese propongono di risolvere la questione affermativamente, mentre la Commissione e i governi italiano e britannico propendono per una soluzione negativa — la Commissione e il governo italiano sostengono che, alla luce del suo scopo e del suo tenore, il principio Orkem non è applicabile ad una causa quale quella di specie, mentre il governo britannico sostiene altresì che il principio comunitario in oggetto non ha efficacia diretta nei sistemi giuridici nazionali.
16.
Occorre accertare anzitutto se una soluzione negativa debba già risultare dal fatto che il principio Orkem non si applica al di fuori del settore per il quale la Corte ne ha espressamente dichiarata la validità.
Si deve sottolineare che, nella sentenza Orkem, la Corte ha insistito sulle circostanze speciali che accompagnano la conduzione di un'indagine da parte della Commissione ai sensi del regolamento n. 17, e che sussistono molte differenze tra la fattispecie della causa Orkem e quella di un procedimento in cui le norme del Trattato in materia di concorrenza sono invocate da un'impresa nei confronti di un'altra.
17.
Vero è che — come affermano tanto la Commissione quanto il governo italiano — la Corte ha probabilmente attribuito importanza al fatto che il regolamento n. 17 conferisce alla Commissione poteri molto ampi in materia di indagine, e che può quindi essere legittimo concedere alle imprese una tutela speciale nei loro rapporti con la Commissione: si veda, in proposito, il fatto che, al punto 35, la Corte ha collegato l'onere della prova che incombe alla Commissione al limite dell'obbligo dell'impresa di rispondere ai quesiti della Commissione. Eventualmente, come ha affermato la Commissione, si può dedurre questo argomento per sostenere che non si debba attribuire una tutela speciale ad un'impresa cui siano richieste informazioni nell'ambito di un procedimento civile, nel quale il giudice riveste un ruolo più «passivo».
18.
È parimenti esatto — come sottolinea soprattutto la Commissione — che i quesiti ai sensi del regolamento n. 17 sono posti per iscritto alle imprese in quanto tali, il che comporta che l'obbligo di rispondere incombe alle persone che, ai sensi dell'art. 11, n. 4, devono rispondere a nome dell'impresa, laddove, in un procedimento quale quello della fattispecie, le domande sono poste oralmente a collaboratori dell'impresa che, malgrado la loro posizione elevata, non sono necessariamente delegati a rappresentare l'impresa.
19.
Orbene, queste differenze non conducono necessariamente ad escludere che il principio Orkem possa essere applicato in un procedimento quale quello di specie. Non vedo perché le differenze innanzi esposte debbano comportare che il principio Orkem possa valere soltanto nell'ambito delle indagini della Commissione ai sensi del regolamento n. 17. Esiste anche un «obbligo di testimoniare» al di fuori del settore disciplinato dal regolamento n. 17, non necessariamente di portata inferiore o sanzionato meno severamente, e non è detto che le imprese possano avvalersi di una tutela maggiore qualora rispondano a quesiti scritti rispetto ai collaboratori delle imprese che rispondano a quesiti orali.
In proposito, non va dimenticato che la Corte ha dedotto il principio Orkem dal principio di tutela dei diritti della difesa, che costituisce uno dei principi generali non scritti del diritto comunitario e il cui carattere fondamentale è stato espressamente sottolineato dalla Corte nella sua sentenza.
20.
Non sarebbe a mio parere corretto rilevare, semplicemente sulla base di queste differenze, che il principio Orkem non dev'essere applicato. Non è opportuno che la Corte sia indotta, in questa sede, a dare indirettamente l'impressione di ritenere che detto principio non debba applicarsi ove si tratti di assumere testimonianze nei procedimenti civili. Difficilmente si può escludere con certezza che possa presentarsi, nel corso di un procedimento dinanzi ai giudici comunitari, ad esempio in una causa promossa in forza di una clausola compromissoria ai sensi dell'art. 181 del Trattato, una questione di applicazione del principio Orkem, e non si può secondo me escludere a priori che i giudici comunitari possano ritenere in contrasto con il principio dei diritti della difesa obbligare i convenuti a rispondere a quesiti di natura corrispondente a quelli che la Commissione non ha il diritto di porre nell'ambito di un procedimento ai sensi del regolamento n. 17.
21.
Ciò non significa tuttavia che risulti che il diritto comunitario imponga ai giudici nazionali di applicare il principio Orkem.
22.
Non risulta dalla giurisprudenza della Corte che i giudici nazionali debbano automaticamente applicare i principi generali non scritti che fanno parte integrante del diritto comunitario allorché ricorrono a norme comunitarie direttamente applicabili.
In particolare, dalla giurisprudenza della Corte non si può dedurre un obbligo generale dei giudici nazionali di applicare i principi procedurali del diritto comunitario qualora si avvalgano di norme comunitarie direttamente applicabili.
Il principio di fondo è che le norme comunitarie sostanziali direttamente applicabili sono attuate, e la loro osservanza è garantita, da parte delle amministrazioni e delle giurisdizioni nazionali in conformità alle norme amministrative e processuali previste dal diritto nazionale. A mio parere, risulta dalla giurisprudenza della Corte che vi è un obbligo per le amministrazioni e per i giudici nazionali di applicare i particolari principi di diritto amministrativo e processuale vigenti nel diritto comunitario soltanto in presenza di particolari ragioni in tal senso.
Ad esempio, la Corte ha più volte dichiarato che «in mancanza di una specifica disciplina comunitaria, spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare il giudice competente e stabilire le modalità procedurali delle azioni giudiziali intese a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme comunitarie aventi efficacia diretta (...)» (
3
). Questa affermazione di principio va integrata con il requisito generale sancito dal diritto comunitario in merito al contenuto delle norme processuali nazionali, e cioè che le norme nazionali non debbono essere «meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni del sistema processuale nazionale né adeguate in maniera tale da rendere praticamente impossibile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario».
23.
Questo principio, stabilito nell'ambito dei procedimenti in cui un'impresa cerchi, entro il sistema giuridico nazionale, di ottenere il rispetto dei diritti conferitile dal diritto comunitario, deve applicarsi perlomeno nella stessa misura allorché un principio generale di diritto comunitario non scritto sia invocato da un'impresa per ottenere la tutela del suo diritto ad un trattamento «equo» in un procedimento in cui un obbligo discendente da una norma comunitaria venga opposto all'impresa stessa.
24.
La giurisprudenza della Corte dimostra che possono esistere considerazioni di diritto comunitario diverse da quelle innanzi citate che depongono in favore di un'esclusione del principio di fondo. La più importante tra queste è indiscutibilmente quella che, per garantire l'effettiva applicazione del diritto comunitario, può essere necessario esigere l'osservanza dei principi generali non scritti di questo diritto, qualora le amministrazioni nazionali attuino o applichino in altro modo il diritto comunitario. Se ne rinviene un esempio, tra i tanti, nell'esigenza di motivazione e di accesso al controllo giurisdizionale, quale sancita dalla Corte nella sentenza Heylens (
4
).
25.
Decisivo per risolvere la questione pregiudiziale è quindi accertare se considerazioni di diritto comunitario depongano in favore di un'applicazione del principio Orkem da parte dei giudici nazionali chiamati a statuire su cause relative alle norme del Trattato in materia di concorrenza.
26.
Nessuno nella fattispecie ha affermato che l'osservanza del principio Orkem sia necessaria a garantire l'applicazione effettiva del diritto comunitario nel diritto olandese.
La Postbank e il governo francese hanno sostenuto invece che l'applicazione di questo principio è necessaria a garantire un'applicazione uniforme delle norme di concorrenza del Trattato in tutti gli Stati membri ed impedire che la Commissione entri in possesso, mediante l'audizione di testimoni nazionali, di «informazioni» che non può ottenere mediante le proprie indagini ai sensi del regolamento n. 17.
27.
Secondo me, queste due considerazioni non fanno sorgere l'obbligo, per i giudici nazionali, di incorporare il principio Orkem alle loro norme processuali in materia di escussione di testimoni. Ciò si fonda su diverse ragioni.
28.
Può essere opportuno sottolineare preliminarmente che le pertinenti norme processuali nazionali devono essere considerate il risultato di un equilibrio tra la necessità di garantire un'istruzione minuziosa delle cause e l'esigenza di tutela dei testimoni.
La sentenza Orkem esprimeva il contemperamento, da parte della Corte, di queste due considerazioni, nell'ambito del sistema istituito dal regolamento n. 17 per quanto riguarda i poteri della Commissione di esigere informazioni da parte delle imprese.
Occorre poter addurre esigenze imperative di diritto comunitario per esigere che un elemento isolato del sistema di diritto comunitario sia trasposto nel diritto nazionale, laddove le finalità che ispirano il principio Orkem possono essere perseguite altrimenti. Ovvero, in altri termini, occorrono buone ragioni per esigere che un principio di diritto processuale di un sistema giuridico venga utilizzato in un altro sistema: esiste infatti il rischio che il principio del primo sistema abbia un'incidenza negativa sull'altro sistema distruggendo l'equilibrio ivi ricercato tra le dette finalità.
29.
Può essere utile sottolineare altresì come appaia a priori poco ragionevole partire dall'idea che esista un'esigenza di tutela specifica dei testimoni-parte nei sistemi giuridici nazionali, sulla base dei principi generali non scritti del diritto comunitario. A mio parere, occorre attribuire particolare importanza in questo contesto al fatto che tutti gli Stati membri si sono impegnati a rispettare le disposizioni della convenzione europea dei diritti dell'uomo che sancisce, all'art. 6, un diritto generale e fondamentale ad un'equa amministrazione della giustizia, il che comporta ben inteso l'obbligo di rispettare i diritti della difesa.
30.
Questi elementi mi paiono sufficienti per dubitare seriamente della tesi secondo la quale l'esigenza di garantire l'applicazione uniforme degli artt. 85 e 86 può avere come risultato di imporre ai giudici nazionali il rispetto del principio Orkem nelle cause civili.
31.
Vi sono tuttavia svariate ragioni più concrete che dimostrano, secondo me, che detta esigenza non può condurre a risolvere in modo affermativo la questione pregiudiziale.
32.
Occorre in primo luogo non perdere di vista il fatto che una soluzione del genere avrebbe conseguenze di ampia portata. Essa obbligherebbe ad esaminare se altre norme applicabili ai provvedimenti di indagine della Commissione debbano anch'esse essere applicate dai giudici nazionali allorché trattano di cause di infrazione agli artt. 85 e 86.
33.
In secondo luogo, come si evince dalla giurisprudenza della Corte, il diritto comunitario non si fonda sul presupposto che l'art. 85 e l'art. 86 debbano essere attuati, e il loro rispetto garantito, negli Stati membri secondo le stesse norme di procedura amministrativa e di procedura civile applicabili ai procedimenti avviati dalla Commissione.
Ad esempio, nella sentenza resa nella causa «delle banche spagnole» (
5
), la Corte ha dichiarato che «anche quando applichino le disposizioni fondamentali degli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato, le autorità nazionali sono chiamate a renderle operanti secondo le norme nazionali» (punto 32 della motivazione). Mentre, nella sentenza Hoechst (
6
), la Corte ha dichiarato che, quando intende attuare, col concorso delle autorità nazionali, misure di accertamento senza la collaborazione delle imprese interessate, la Commissione «deve osservare le garanzie procedurali stabilite a tal fine dal diritto nazionale» (punto 34 della motivazione), il che equivale necessariamente ad ammettere che le misure di accertamento della Commissione non possono essere attuate in modo uniforme in tutti gli Stati membri.
34.
In terzo luogo, l'obbligo di osservare il principio Orkem in tutti gli Stati membri sarebbe lungi dal determinare un trattamento processuale uniforme delle cause relative alle norme comunitarie sulla concorrenza della Comunità negli Stati. Residueranno differenze in tutti gli aspetti sui quali non esistono principi generali comunitari trasponibili. A ciò si aggiunga che, anche nel settore del principio Orkem, potranno rilevarsi differenze, in quanto è difficile pensare che dall'applicazione del detto principio nell'ordinamento giuridico nazionale si possa trarre la conseguenza che i tribunali nazionali sono tenuti ad applicare il principio stesso nei casi in cui norme nazionali vigenti offrono ai testimoni una tutela maggiore di quella loro garantita dal principio Orkem.
35.
In quarto luogo, l'obbligo di applicare il principio Orkem potrebbe avere come risultato di impedire al giudice nazionale, in una causa vertente su un'infrazione tanto a norme sulla concorrenza nazionali quanto a norme sulla concorrenza comunitarie, di porre domande che legittimamente potrebbe porre ai sensi del diritto nazionale, il che renderebbe difficile l'osservanza delle norme di concorrenza nazionali (e ciò forse in contrasto con gli intenti del legislatore nazionale). Se si dovesse applicare il principio Orkem, si porrebbe inoltre il problema se il principio possa essere invocato nel contesto di cause non vertenti sugli artt. 85 e 86 del Trattato, qualora il testimone-parte interessato affermi che una risposta al quesito lo indurrebbe ad ammettere un'infrazione a norma del Trattato in materia di concorrenza.
36.
Né una soluzione affermativa alla questione pregiudiziale potrebbe fondarsi sul fatto che il principio Orkem impedirebbe alla Commissione, mediante l'audizione di testimoni in cause civili dinanzi ai tribunali nazionali, di «ottenere informazioni cui non potrebbe accedere direttamente» — come sottolinea la Postbank —, vale a dire di ottenere l'ammissione, da parte dell'impresa, di aver infranto le norme comunitarie in materia di concorrenza.
37.
È esatto che la questione pregiudiziale si fonda sulla premessa secondo la quale il testimone ascoltato da un giudice nazionale può essere tenuto a rispondere ad un quesito confessando un'infrazione alle norme di concorrenza della Comunità, e che la Commissione può, per questo tramite, apprendere qualcosa di cui non avrebbe potuto avere conoscenza in forza dei suoi propri poteri di indagine ai sensi del regolamento n. 17.
38.
Orbene, a prescindere dalla considerazione che si tratta verosimilmente di una premessa più teorica che pratica, non penso che si debba accordare importanza decisiva a questo elemento.
39.
A mio parere, non si può escludere che la conseguenza, innanzi esposta, di una soluzione negativa alla questione pregiudiziale derivi inevitabilmente dal fatto che il Trattato ha lasciato il compito di far osservare le proprie norme in materia di concorrenza tanto alla Commissione, che agisce sulla scorta di norme fissate dal diritto comunitario, quanto ai giudici nazionali, che decidono le controversie sulla base delle norme processuali nazionali.
40.
È altresì possibile — e mi pare prima facie più verosimile — che questa conseguenza possa e debba essere evitata con sistemi diversi dall'obbligo per i giudici nazionali di rispettare il principio Orkem. Il governo britannico ha giustamente ricordato l'importanza che può rivestire per la causa che qui ci occupa la sentenza della Corte pronunciata nella causa delle banche spagnole. Lì, la Corte ha dichiarato che «gli Stati membri, nell'ambito della loro competenza ad applicare le norme nazionali e comunitarie in materia di concorrenza, non possono utilizzare come mezzi di prova né le informazioni non pubblicate contenute nelle risposte fornite alle richieste di informazioni rivolte alle imprese ai sensi dell'art. 11 del regolamento n. 17 né le informazioni contenute nelle domande e nelle notificazioni di cui agli artt. 2, 4 e 5 del regolamento n. 17» (
7
). All'udienza, il rappresentante della Commissione si è espresso affermativamente sulla possibilità, per la Commissione, di applicare eventualmente il principio in una situazione in cui le «informazioni» siano state ottenute nell'ambito di procedimenti dinanzi ai giudici nazionali, in contrasto con il principio Orkem. Secondo me, v'è ragione di pensare che alla Commissione sarebbe di fatto impedito, in una situazione come la presente, di utilizzare «le informazioni» ottenute nell'ambito di procedimenti nazionali sulla base di domande che essa non è autorizzata a porre nell'ambito delle sue proprie indagini.
41.
Non si può prescindere dal fatto che, nella causa delle banche spagnole, la sentenza verteva su una situazione «inversa» a quella che qui ci occupa, e che il risultato si fondava in parte su norme espresse del regolamento n. 17.
Mi pare inoltre che il problema qui dibattuto abbia una tale rilevanza di principio che non si debba deciderlo in maniera definitiva nella presente causa, non essendo stato sufficientemente discusso nelle osservazioni presentate alla Corte.
42.
A mio parere non è d'altronde necessario che la Corte si pronunci in via definitiva a questo proposito nella presente causa. Si deve infatti rilevare che la soluzione di questo problema non è determinante ai fini della soluzione della questione pregiudiziale. A mio parere quest'ultima dev'essere in ogni caso risolta nel senso che il principio Orkem non dev'essere applicato in una causa civile dinanzi a un giudice nazionale. Non v'è alcun obbligo di diritto comunitario che imponga al giudice nazionale di rispettare, direttamente o indirettamente, questo principio, principio che la Corte ha riconosciuto con riferimento ai provvedimenti di indagine della Commissione in applicazione dell'art. 11 del regolamento n. 17.
Conclusione
43.
Per questo motivo propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale nel modo seguente:
«Un giudice nazionale che debba pronunciarsi su una richiesta di assunzione di testimoni a futura memoria, preliminarmente ad un procedimento di diritto civile, non è tenuto, in forza del diritto comunitario, ad applicare il principio secondo il quale un'impresa non è obbligata a rispondere alle domande postele allorché la sua risposta comporterebbe il riconoscimento di un'infrazione alle norme sulla concorrenza».
(
*1
)	Lingua originale: il danese.
(
1
)	Sentenza della Corte 18 ottobre 1989, causa 374/87, Orkem/Commissione (Racc. pag. 3283). La Corte ha pronunciato contemporaneamente una sentenza analoga nella causa 27/88, Solvay (Racc. pag. 3355, pubblicazione sommaria).
(
2
)	Nell'ordinanza di rinvio, è precisato che la questione pregiudiziale deve consentire di determinare se si possa procedere ad un'escussione di testimoni
«al fine di dimostrare quanto segue:
(...)
c)
Alla commissione di 0,45 HFL non corrisponde alcuna valutazione (di economia aziendale) da parte della Postbank circa i costi da lei sostenuti per la lavorazione dei moduli di bonifico.
d)
La commissione viene pretesa dalla Postbank in conformità ad un accordo interbancario sull'addebito di 0,30 HFL per la reciproca lavorazione dei moduli di bonifico.
e)
In merito all'introduzione di una commissione per la lavorazione dei moduli di bonifico, la Postbank si è concertata con altre banche oppure esiste senz'altro un tacito accordo per fissare detta commissione a 0,30 HFL, oltre ad un esiguo margine». Nell'ordinanza di rinvio 1'Arrondissementsrechtbank ha dichiarato che, in caso di soluzione affermativa alla qucstione pregiudiziale, riteneva di dover respingere la omanda di audizione di testimoni su questi tre capitoli. La Postbank, che contesta di aver infranto le norme sulla concorrenza del Trattato, condivide questa opinione. Una conseguenza del genere di un'eventuale soluzione affermativa non mi pare manifestamente corretta.
(
3
)	Sentenza della Corte 25 luglio 1991, causa C-208/90, Emmott (Racc. pag. I-4269, punto 16 della motivazione).
(
4
)	Sentenza della Corte 15 ottobre 1987, causa 222/86, UNECTEF/Heylens (Racc. pag. 4097). V. anche, con riferimento all'esigenza del controllo giurisdizionale, sentenza della Corte 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston (Racc, pag. 1651).
(
5
)	Sentenza della Corte 16 luglio 1992, causa C-67/91, Dirección General de Defensa de la Competencia/Asociación Española de Banca Privada e a. (Racc. pag. I-4785).
(
6
)	Sentenza della Corte 21 settembre 1989, cause riunite 46/87 e 227/88, Hoechst/Commissione (Racc. pag. 2859).
(
7
)	Sentenza delia Corte 16 luglio 1992, citata alla nota 5.