62011CC0610
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ELEANOR SHARPSTON
16 päivänä toukokuuta 2013 (
1
)
Asia C‑609/11 P
ja
asia C‑610/11 P
Centrotherm Systemtechnik GmbH
vastaansisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) ja centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG
”Muutoksenhaku — Yhteisön tavaramerkki — Menettämisvaatimus — SMHV:n asettaman määräajan päättymisen jälkeen esitetyt todisteet — Todistustaakan jakaminen — Tosiseikkojen tutkiminen viran puolesta SMHV:ssä — Valaehtoisen vakuutuksen todistusarvo”
1.
Unionin yleinen tuomioistuin antoi 15.9.2011 kaksi tuomiota kanteista, jotka oli nostettu sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (jäljempänä SMHV tai virasto) neljännen valituslautakunnan 25.8.2009 tekemästä päätöksestä, joka koski centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG:n (jäljempänä Clean Solutions) ja Centrotherm Systemtechnik GmbH:n (jäljempänä Systemtechnik) välistä menettämismenettelyä. (
2
) Systemtechnik on valittanut kummastakin tuomiosta.
2.
Molemmissa valituksissa on esitetty kysymyksiä todistustaakasta SMHV:n menettämismenettelyssä ja siitä, missä määrin valituslautakunta voi ottaa huomioon todisteita, jotka on esitetty mitättömyysosaston asettaman määräajan päättymisen jälkeen. Käsittelen vastaavia mutta erillisiä väitemenettelyyn liittyviä kysymyksiä ratkaisuehdotuksissa, jotka myös esitän tänään asiassa C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans vastaan SMHV ja yhdistetyissä asioissa C‑120/12 P, C‑121/12 P ja C‑122/12 P, Rintisch vastaan SMHV.
Menettelysäännöt
3.
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 2 ja 3 kohdassa määrätään seuraavaa:
”2.   Edellä 1 kohdassa tarkoitetuilla väliintulijoilla [eli valituslautakuntakäsittelyn muilla asianosaisilla kuin kantajalla] on samat menettelylliset oikeudet kuin varsinaisilla asianosaisilla.
Väliintulijat voivat tukea asianosaisten vaatimuksia ja esittää asianosaisten vaatimuksiin ja perusteisiin nähden itsenäisiä vaatimuksia ja perusteita.
3.   Edellä 1 kohdassa tarkoitettu väliintulija voi 135 artiklan 1 kohdan mukaisesti jättämässään vastineessa esittää vaatimuksia valituslautakunnan päätöksen mitättömäksi julistamiseksi tai muuttamiseksi sellaisen kohdan osalta, jota valituksessa ei ole esitetty, sekä esittää perusteita, joita valituksessa ei ole esitetty.
Tällaiset väliintulijan vastineessa esitetyt vaatimukset ja perusteet raukeavat, jos valituksen tehnyt peruuttaa valituksensa.”
Unionin tavaramerkkilainsäädäntö
4.
Yhteisön tavaramerkistä annettu asetus N:o 40/94 (jäljempänä asetus N:o 40/94) (
3
) oli voimassa vielä 7.2.2007, kun menettämisvaatimus tehtiin. Kyseinen asetus kumottiin ja korvattiin myöhemmin yhteisön tavaramerkistä annetulla asetuksella N:o 207/2009 (jäljempänä asetus N:o 207/2009), (
4
) joka tuli voimaan 13.4.2009 (eli ennen valituslautakunnan 25.8.2009 tekemää päätöstä, joka oli unionin yleisessä tuomioistuimessa nostettujen kahden kanteen kohteena). Tästä syystä viittaan tässä ratkaisuehdotuksessa asetukseen N:o 207/2009.
5.
Asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdassa, jonka otsikkona on ”Yhteisön tavaramerkin käyttäminen”, säädetään seuraavaa:
”1. Jos yhteisön tavaramerkin haltija ei viiden vuoden kuluessa rekisteröinnistä ole ottanut yhteisössä tavaramerkkiä tosiasialliseen käyttöön tavaroissa tai palveluissa, joita varten se on rekisteröity, tai jos tällainen käyttö on ollut viisi vuotta yhtäjaksoisesti keskeytyneenä eikä käyttämättä jättämiseen ole pätevää syytä, yhteisön tavaramerkkiin sovelletaan tässä asetuksessa säädettyjä seuraamuksia.[ (
5
) ]
– –”
6.
Asetuksen 51 artiklassa esitetään menettämisperusteet:
”1.   Yhteisön tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa virastolle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos:
a)
viiden vuoden yhtäjaksoisen jakson kuluessa tavaramerkkiä ei ole yhteisössä otettu tosiasialliseen käyttöön tavaroille tai palveluille, joita varten se on rekisteröity eikä käyttämättä jättämiseen ole pätevää syytä;
– –”
7.
Asetuksen 57 artikla koskee muun muassa menettämisvaatimuksen tutkimista.
”1.   Tutkiessaan menettämis- tai mitättömyysvaatimusta virasto pyytää, niin usein kun on tarpeen, osapuolia esittämään asettamassaan määräajassa sen itsensä niille osoittamia ilmoituksia tai muiden osapuolien tiedonantoja koskevia huomautuksia.
2.   Mitättömyysmenettelyssä osapuolena olevan, aikaisemman yhteisön tavaramerkin haltijan on yhteisön tavaramerkin haltijan pyynnöstä toimitettava todisteet siitä, että mitättömyysvaatimuksen tekopäivää edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on todellisesti käytetty yhteisössä niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin mitättömyysvaatimus perustuu, tai että käyttämättä jättämiselle on aiheelliset perusteet, jos tähän päivään mennessä aikaisempi tavaramerkki on ollut rekisteröitynä vähintään viisi vuotta. Lisäksi, jos aikaisempi yhteisön tavaramerkki on ollut rekisteröitynä vähintään viisi vuotta yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemispäivänä, aikaisemman yhteisön tavaramerkin haltijan on myös toimitettava todisteet siitä, että 42 artiklan 2 kohdassa esitetyt edellytykset oli mainittuna päivänä täytetty. Jos näitä todisteita ei esitetä, mitättömyysvaatimus hylätään. Jos aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on käytetty ainoastaan joidenkin sellaisten tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity, sitä pidetään mitättömyysvaatimuksen tutkimisessa rekisteröitynä ainoastaan näiden tavaroiden tai palvelujen osalta.
– –”
8.
Asetuksen 65 artiklassa säädetään seuraavaa valituslautakunnan päätöksien saattamisesta unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi:
”1.   Valituslautakuntien valitusta koskevat päätökset voidaan saattaa [unionin] tuomioistuimen käsiteltäväksi.
– –
3.   [Unionin] tuomioistuimella on toimivalta sekä kumota kiistetty päätös että muuttaa sitä.
4.   Kannetta voi ajaa kuka tahansa valituslautakunnan menettelyn osapuolista, joille päätös on vastainen.
– –”
9.
Asetuksen 76 artiklassa, jonka otsikkona on ”Tosiseikkojen tutkiminen viran puolesta”, säädetään seuraavaa:
”1.   Menettelyssä virasto tutkii tosiseikat viran puolesta; rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä[ (
6
) ] tutkimus rajataan seikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin.
2.   Virasto voi olla ottamatta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin osapuolet eivät ole vedonneet tai joita ne eivät ole esittäneet ajoissa.”
10.
Asetuksen 78 artiklassa, jonka otsikkona on ”Asian selvittäminen”, todetaan seuraavaa:
”1.   Virastossa toimitettavissa menettelyissä voidaan asian selvittämiseksi toteuttaa seuraavat toimet:
– –
f)
valaehtoiset tai juhlalliset kirjalliset vakuutukset taikka sen valtion lainsäädännön, jossa ne on tehty, mukaan vaikutukseltaan vastaavat kirjalliset vakuutukset.
– –”
11.
Asetuksessa N:o 2868/95 (jäljempänä täytäntöönpanoasetus) (
7
) säädetään asetuksen N:o 207/2009 täytäntöönpanoa koskevista säännöistä. (
8
) Näiden sääntöjen ”tarkoituksena on varmistaa tavaramerkkiasioiden joustava ja tehokas käsittely virastossa”. (
9
)
12.
Täytäntöönpanoasetuksen 22 säännössä todetaan seuraavaa:
”1.
[Asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 tai 3 kohdan][ (
10
) ] mukainen käytön todistamista koskeva pyyntö hyväksytään vain, jos hakija jättää pyynnön viraston asettaman määräajan kuluessa 20 säännön 2 kohdan mukaisesti.
2.
Jos väitteentekijän on todistettava tavaramerkin käyttö tai se, että on olemassa perustellut syyt käyttämättä jättämiseen, virasto pyytää väitteentekijää toimittamaan vaaditut todisteet viraston asettaman määräajan kuluessa. Jos väitteentekijä ei toimita todisteita määräajan kuluessa, virasto hylkää väitteen.
3.
Käytön todistamiseksi tarvittavista tiedoista ja todisteista on ilmettävä väitteen perustana olevan tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja luonne niiden tuotteiden osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin väite perustuu, sekä todisteet näiden tietojen tueksi 4 kohdan mukaisesti.
4.
Todistusaineisto on jätettävä 79 ja 79 a säännön mukaisesti, ja se on periaatteessa rajoitettava väitettä tukeviin asiakirjoihin ja todistuskappaleisiin, kuten pakkauksiin, etiketteihin, hinnastoihin, luetteloihin, laskuihin, valokuviin ja lehtimainoksiin sekä [asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohdassa] tarkoitettuihin kirjallisiin vakuutuksiin.
– –”
13.
Asetuksen 37 säännössä kuvataan, mitä menettämis- tai mitättömyysvaatimuksen on sisällettävä. Vaatimuksen perusteista 37 säännön b alakohdan iv alakohdassa todetaan, että vaatimuksessa on oltava ”maininta näitä perusteita tukevista seikoista, todisteista ja huomautuksista”.
14.
Asetuksen 40 säännössä, jonka otsikkona on ”Menettämis- tai [mitättömyysvaatimuksen] tutkiminen”, todetaan seuraavaa:
”1.
Jokaisesta menettämis- tai [mitättömyysvaatimuksesta], jota pidetään jätettynä, ilmoitetaan yhteisön tavaramerkin haltijalle. Kun virasto pitää [vaatimusta] muodollisesti hyväksyttävänä, se kehottaa yhteisön tavaramerkin haltijaa esittämään omat huomautuksensa viraston asettaman määräajan kuluessa.
2.
Jos yhteisön tavaramerkin haltija ei esitä huomautuksia, virasto voi päättää menettämisestä tai mitättömyydestä käytössään olevien todisteiden perusteella.
3.
Virasto ilmoittaa yhteisön tavaramerkin haltijan huomautukset hakijalle ja pitäessään sitä tarpeellisena kehottaa tätä vastaamaan asettamansa määräajan kuluessa.
– –
5.
[Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaan][ (
11
) ] perustuvan [menettämisvaatimuksen] tapauksessa virasto pyytää asettamansa määräajan kuluessa yhteisön tavaramerkin haltijaa esittämään todisteita tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. Jos todisteita ei toimiteta asetetun määräajan kuluessa, yhteisön tavaramerkki kumotaan. Edellä olevan 22 säännön 2, 3 ja 4 kohtaa sovelletaan soveltuvin osin.
6.
Jos hakijan on [asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 2 tai 3 kohdan] mukaisesti esitettävä todisteet käytöstä tai siitä, että käyttämättä jättämiselle on olemassa aiheelliset perusteet, virasto pyytää asettamansa määräajan kuluessa hakijaa esittämään todisteita tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. Jos todisteita ei toimiteta asetetun määräajan kuluessa, [mitättömyysvaatimus] hylätään. Edellä olevan 22 säännön 2, 3 ja 4 kohtaa sovelletaan soveltuvin osin.”
Menettely SMHV:ssä
15.
Systemtechnik teki 7.9.1999 hakemuksen sanamerkin CENTROTHERM rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi tavaroille ja palveluille, jotka kuuluvat Nizzan sopimuksen (
12
) luokkiin 11, 17, 19 ja 42. Tavaramerkki rekisteröitiin 19.1.2001.
16.
Clean Solutions esitti 7.2.2007 kyseistä tavaramerkkiä koskevan menettämisvaatimuksen kaikkien niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joita varten se oli rekisteröity. Menettämisvaatimus perustui siihen, ettei tavaramerkkiä ollut käytetty.
17.
Menettämisvaatimus annettiin tiedoksi Systemtechnikille, jota kehotettiin 15.2.2007 esittämään huomautuksia ja todisteet kyseisen tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä kolmen kuukauden määräajassa. Systemtechnik vastusti 11.5.2007 menettämisvaatimusta ja esitti useita asiakirjoja todisteena tavaramerkkinsä tosiasiallisesta käytöstä: 14 digitaalista valokuvaa, neljä laskua ja Systemtechnikin johtajan 26.4.2007 päivätyn ilmoituksen, jonka otsikkona oli ”valaehtoinen vakuutus”. Systemtechnik ilmoitti myös, että sillä oli hallussaan lukuisia laskujäljennöksiä, joita se ei halunnut menettelyn tässä vaiheessa esittää luottamuksellisuussyistä. Systemtechnik pyysi mitättömyysosastoa ilmoittamaan, jos se haluaisi asiakirja-aineistoon lisättävän muita todisteita ja yksittäisiä asiakirjoja.
18.
Mitättömyysosasto julisti 30.10.2007 Systemtechnikin yhteisön tavaramerkin menetetyksi kaikkien rekisteröityjen tavaroiden ja palvelujen osalta. Menetetyksi julistaminen perustui nykyiseen asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaan: Systemtechnikin esittämät todisteet eivät olleet riittäviä tavaramerkin tosiasiallisen käytön toteen näyttämiseksi.
19.
Systemtechnik valitti päätöksestä. Se esitti valituksensa yhteydessä muita todisteita, muun muassa tuotenäytteitä, todisteita, ilmoituksia, laskuja ja kuvia.
20.
Valituslautakunta kumosi 25.8.2009 mitättömyysosaston päätöksen ja hylkäsi menettämisvaatimuksen luokkiin 11, 17 ja 19 kuuluvien tiettyjen tavaroiden osalta. Se totesi näistä tuotteista, että todisteet tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä oli esitetty, koska valokuvat osoittivat riidanalaisen tavaramerkin käytön luonteen ja laskut todistivat, että tavaroita oli pidetty kaupan tällä tavaramerkillä. Valituslautakunta hylkäsi valituksen muilta osin. Se totesi palveluista ja muista tavaroista, että johtajan valaehtoinen vakuutus ei ollut riittävä todiste, ellei sen sisällön tueksi esitetty lisätodisteita. Mitättömyysosasto ei ollut velvollinen pyytämään lisää asiakirjoja. Se ei myöskään ollut velvollinen tarkastelemaan asiakirja-aineistoa SMHV:n käsiteltävänä olevan toisen asian yhteydessä.
21.
Clean Solutions nosti 22.10.2009 kanteen valituslautakunnan päätöksestä (asia T-427/09). Systemtechnik nosti kyseisestä päätöksestä kanteen puolestaan 26.10.2009 (asia T-343/09).
Unionin yleisen tuomioistuimen tuomiot
Asia T-427/09 (valituksen kohde asiassa C-609/11 P)
22.
Unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi Clean Solutionsin kanteen ja kumosi valituslautakunnan päätöksen siltä osin kuin siinä kumottiin mitättömyysosaston 30.10.2007 tekemä päätös. Se velvoitti SMHV:n vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan Clean Solutionsin oikeudenkäyntikulut. Systemtechnik velvoitettiin vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
23.
Clean Solutionsin kanne perustui yhteen ainoaan kanneperusteeseen, jonka mukaan valituslautakunta oli rikkonut asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ja täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön 2 ja 3 kohtaa ja 40 säännön 5 kohtaa, kun se oli todennut, että Systemtechnikin esittämät todisteet riittivät osoittamaan tavaramerkin tosiasiallisen käytön.
24.
Unionin yleinen tuomioistuin kuvasi tuomionsa 21–30 kohdassa asiaa koskevat oikeussäännöt, joiden perusteella se tarkastelisi esitettyä kanneperustetta. Unionin yleinen tuomioistuin teki yhteenvedon oikeuskäytännöstä, joka koski tosiasiallisen käytön määritelmää ja käyttöä koskevien todisteiden esittämistapoja, minkä lisäksi se määritti menettämisseuraamukseen liittyvän menettelyn ja sen tavoitteet sekä näytön arvioinnin periaatteet menettämismenettelyssä.
25.
Unionin yleinen tuomioistuin totesi tuomionsa 25 kohdassa, että ”tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun sitä käytetään sen keskeisen tehtävän mukaisesti eli sen takaamiseksi, että tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä, siinä tarkoituksessa, että voitaisiin luoda tai säilyttää markkinat näille tavaroille ja palveluille, ja kun käyttö ei ole pelkästään symbolista eli sillä ainoastaan pyrittäisiin säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet. Tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva ehto edellyttää lisäksi, että merkkiä – sellaisena kuin se on asianomaisella alueella suojattuna – käytetään julkisesti ja ulospäin”.
26.
Tuomion 26 kohdassa se lisäsi, että ”vaikka tosiasiallisen käytön käsite ei tarkoita sellaista vähäistä käyttöä, joka ei riitä osoittamaan, että tavaramerkkiä todella käytetään tietyillä markkinoilla, tosiasiallisen käytön tarkoituksena ei kuitenkaan ole arvioida kaupallista menestystä eikä valvoa yrityksen taloudellista strategiaa eikä myöskään varata tavaramerkkisuojaa ainoastaan niihin tilanteisiin, joissa kaupallinen hyödyntäminen on määrältään huomattavaa”.
27.
Unionin yleinen tuomioistuin totesi tuomion 27 kohdassa, että tutkittaessa, onko tiettyä tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on tehtävä ”kaikkien asiakirja-aineistoon sisältyvien seikkojen kokonaisarviointi ottamalla huomioon kaikki yksittäistapauksen kannalta keskeiset tekijät. Tällaisen arvioinnin on perustuttava kaikkiin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän; tällaisia ovat erityisesti sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkillä suojataan, sekä näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseisten markkinoiden ominaispiirteet ja tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus”. Tuomion 30 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin lisäsi, että ”tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ei voida näyttää toteen todennäköisyyksillä tai olettamuksilla, vaan näytön on perustuttava konkreettisiin ja objektiivisiin seikkoihin, jotka todistavat tavaramerkin todellisesta ja riittävästä käytöstä asianomaisilla markkinoilla”.
28.
Tuomionsa 31 kohdasta alkaen unionin yleinen tuomioistuin käsitteli Clean Solutionsin väitettä siitä, ettei valituslautakunnan päätelmä perustu riittäviin tosiseikkoihin. Käsiteltävän valituksen kannalta merkityksellisiä ovat seuraavat kohdat:
”32
Nyt käsiteltävässä asiassa väliintulijan mitättömyysosastolle esittämä näyttö tavaramerkin tosiasiallisen käytön todistamiseksi on sen johtajan valaehtoinen vakuutus, neljä laskua ja 14 digitaalista valokuvaa.
33
Aluksi on todettava, että valituslautakunnan perusteluista ei ilmene, että sen päätelmä tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä – – tavaroille perustuisi väliintulijan johtajan valaehtoiseen vakuutukseen. – – valokuvien todistusarvon ja neljän laskun välinen vuorovaikutus on saanut valituslautakunnan toteamaan, että tavaramerkin CENTROTHERM tosiasiallinen käyttö on näytetty toteen. – – viittauksilla mainittuun vakuutukseen on tarkoitus ainoastaan osoittaa sen puutteet ja sen sisältöä tukevien lisätekijöiden puuttuminen.
34
Näin ollen on tutkittava, voidaanko valokuvien ja neljän laskun kokonaisarvioinnin perusteella päätellä, että riidanalaista tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty – – oikeuskäytännössä vahvistettujen periaatteiden mukaisesti.
– –
37
Tästä seuraa, että väliintulija on esittänyt SMHV:lle todisteita suhteellisen heikosta myynnistä sen johtajan ilmoituksessa mainittuihin summiin verrattuna. Näin ollen silloinkin, jos valituslautakunta olisi ottanut huomioon mainitun ilmoituksen, olisi todettava, että asiakirja-aineisto ei sisällä riittävästi seikkoja, jotka tukisivat sen sisältöä myyntien arvon suhteen. Lisäksi tavaramerkin ajallisen käytön kannalta mainitut laskut koskevat erittäin lyhyitä eli satunnaisia ajanjaksoja, toisin sanoen päivämääriä 12., 18. ja 21.7.2006 ja 9.1.2007.
– –
43
Näin ollen on todettava, että – – seikkojen kokonaisarvioinnin perusteella ei voida todennäköisyyksiin tai olettamiin turvautumatta päätellä, että riidanalaista merkkiä on tosiasiallisesti käytetty edellä 11 kohdassa mainituille tavaroille merkityksellisenä ajanjaksona.
44
Tästä seuraa, että valituslautakunta on tehnyt virheen katsoessaan, että väliintulija on esittänyt todisteet tavaramerkin CENTROTHERM tosiasiallisesta käytöstä.
45
Väliintulijan väitteet, – – joiden mukaan markkinoiden erityisluonne tekee vaikeaksi todisteiden keräämisen, eivät voi horjuttaa tätä päätelmää.
46
Tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevien todisteiden esittämistapoja ja todistelukeinoja ei ole rajoitettu. Unionin yleisen tuomioistuimen päätelmä, jonka mukaan tosiasiallista käyttöä ei ole näytetty toteen nyt käsiteltävässä asiassa, ei johdu kohtuuttoman korkean todistuskynnyksen vaatimuksesta, vaan siitä, että väliintulija on halunnut rajoittaa todisteiden esittämistä – –. Mitättömyysosasto on saanut huonolaatuisia valokuvia tavaroista, joiden tuotenumerot eivät vastaa niitä tuotteita, jotka joidenkin esitettyjen laskujen mukaan on myyty. Lisäksi mainitut laskut kattavat lyhyen ajanjakson ja osoittavat arvoltaan vähäiset myynnit verrattuina niihin myynteihin, jotka väliintulija on väittänyt suorittaneensa. On myös todettava, että väliintulija on vahvistanut istunnossa, ettei sen SMHV:ssä esittämien laskujen ja valokuvien välillä ole suoraa yhteyttä.”
Asia T-434/09 (valituksen kohde asiassa C-610/11 P)
29.
Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kanteen asiassa T-434/09 antamassaan tuomiossa. Se velvoitti Systemtechnikin korvaamaan oikeudenkäyntikulut ja Clean Solutionsin vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
30.
Ensimmäisen kanneperusteen, jonka mukaan SMHV arvioi virheellisesti mitättömyysosastolle tosiasiallisesta käytöstä esitettyjä todisteita, tarkastelun yhteydessä unionin yleinen tuomioistuin kuvasi tuomionsa 21–32 kohdassa asiaa koskevat oikeussäännöt, joiden perusteella se tarkastelisi kyseistä kanneperustetta (samalla tavoin kuin asiassa T-427/09 antamansa tuomion 21–32 kohdassa).
31.
Unionin yleinen tuomioistuin käsitteli tämän jälkeen tuomionsa 32–34 kohdassa Systemtechnikin johtajan valaehtoisen vakuutuksen todistusarvoa:
”32
Kantajan mitättömyysosastolle esittämä näyttö tavaramerkin tosiasiallisen käytön todistamiseksi käsittää sen johtajan valaehtoisen vakuutuksen, neljä laskua ja 14 digitaalista valokuvaa.
33
Aluksi on todettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan arvioitaessa asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohdassa tarkoitettuja ’valaehtoisia tai juhlallisia kirjallisia vakuutuksia taikka sen valtion lainsäädännön, jossa ne on tehty, mukaan vaikutukseltaan vastaavia kirjallisia vakuutuksia’ on tarkistettava niihin sisältyvien tietojen todennäköisyys ja oikeellisuus, jolloin on otettava huomioon erityisesti asiakirjan alkuperä, sen laatimisolosuhteet ja vastaanottaja ja pohdittava, vaikuttaako asiakirja sisältönsä perusteella järkevältä ja luotettavalta – –.
34
Näin ollen on katsottava, että kun otetaan huomioon vakuutuksen antajan ja kantajan väliset ilmeiset yhteydet, kyseiselle vakuutukselle voidaan antaa todistusarvoa ainoastaan, jos esitettyjen 14 valokuvan ja neljän laskun sisältö tukevat sitä.”
32.
Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin tutki laskuja (tuomion 35–37 kohta) ja valokuvia (tuomion 38–43 kohta), minkä perusteella se totesi seuraavaa:
”44
Edellä esitetyn perusteella valokuvista tai laskuista ei saada tukea kantajan johtajan vakuutukselle siltä osin kuin tämä väittää, että tavaramerkillä CENTROTHERM on merkityksellisen ajanjakson aikana saatettu markkinoille seuraavat tavarat: mekaaniset ilmastointi-, höyrynkehitys-, kuivatus- ja ilmastointilaitteiden osat; ilmansuodatuslaitteet ja niiden osat; tiivisteet, tiivistysaineet; tiivistys- ja eristysaineet; osittain käsitellyt muovit; rakennusmateriaalit, raudoitukset rakennustarkoituksiin; muurin- ja seinänverhoiluosat, rakennuslevyt, levyt; savupiippujen pidennysosat, savupiipun osat, savupiipun suojukset ja savupiipun vaipat.
45
Asiakirja-aineistoon sisältyvien seikkojen kokonaisarvioinnin perusteella ei voida päätellä turvautumatta todennäköisyyksiin tai olettamiin, että tavaramerkkiä CENTROTHERM olisi tosiasiallisesti käytetty muille kuin edellä 11 kohdassa mainituille tavaroille ja palveluille merkityksellisenä ajanjaksona.”
33.
Toisesta kanneperusteesta, jonka mukaan SMHV on laiminlyönyt velvollisuutensa tutkia tosiseikat viran puolesta, unionin yleinen tuomioistuin totesi seuraavaa:
”51
Aluksi on palautettava mieliin asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan sanamuoto, jonka mukaan ’menettelyssä virasto tutkii tosiseikat viran puolesta; rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä tutkimus rajataan seikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin’.
52
Esillä olevassa asiassa on todettava, että menetetyksi julistamisen perusteet ovat rekisteröinnin hylkäämisen perusteiden tavoin sekä ehdottomia että suhteellisia.
53
Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan mukaan yhteisön tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa, jos viiden vuoden kuluessa tavaramerkkiä ei ole otettu tosiasialliseen käyttöön – –, jos tavaramerkistä on sen haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity – –, tai jos tavaramerkki on käytön seurauksena, kun sen haltija tai hänen suostumuksellaan joku muu on käyttänyt tavaramerkkiä, tullut harhaanjohtavaksi – –.
54
Vaikka kaksi viimeksi mainittua edellytystä liittyvät ehdottomiin hylkäysperusteisiin, kuten asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b–d ja g alakohdasta ilmenee, ensimmäinen liittyy suhteellisten hylkäysperusteiden tutkimista koskevaan säännökseen eli asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohtaan. Tämän vuoksi on katsottava, että SMHV:n menettämismenettelyn yhteydessä suorittamaan tutkimukseen yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä on sovellettava asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan lopussa olevaa säännöstä, jonka mukaan tämä tutkimus rajataan tosiseikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet.
55
Tästä seuraa, että kantajan oletus, jonka mukaan SMHV on perusteettomasti rajannut tutkimuksensa sen toimittamiin todisteisiin, on virheellinen.”
34.
Kolmannesta kanneperusteesta, jonka mukaan SMHV ei väitetysti ollut ottanut huomioon valituslautakunnalle esitettyjä todisteita, unionin yleinen tuomioistuin totesi seuraavaa:
”61
On ensinnäkin muistettava, että SMHV:n tutkimukseen, joka koskee yhteisön tavaramerkin tosiasiallista käyttöä, on – – sovellettava asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan lopussa olevaa säännöstä. Kyseisen säännöksen mukaan SMHV:n tutkimus rajataan tosiseikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet. Näin ollen kantajan väite, jonka mukaan SMHV:llä on velvollisuus täydentää viran puolesta asiakirja-aineistoaan, on hylättävä.
62
Toiseksi SMHV:ssä käytävän menettelyn asianosaisilla ei ole varauksetonta mahdollisuutta esittää tosiseikkoja ja todisteita tätä varten asetettujen määräaikojen päättymisen jälkeen vaan, kuten oikeuskäytännöstä käy ilmi, tämän mahdollisuuden käyttämisen edellytyksenä on, ettei päinvastaisia säännöksiä ole. Vain tämän edellytyksen täyttyessä SMHV:llä on toimivalta arvioida sitä, otetaanko myöhässä esitetyt tosiseikat ja todisteet huomioon – –
63
Esillä olevassa asiassa on kuitenkin olemassa säännös, joka estää ottamasta huomioon valituslautakunnalle esitetyt seikat, eli [täytäntöönpanoasetuksen] 40 säännön 5 kohta.”
35.
Lopuksi unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohdan soveltamista vastaan esitetyn lainvastaisuusväitteen seuraavien toteamusten perusteella:
”67
Unionin yleinen tuomioistuin toteaa, että vaikka on totta, että [täytäntöönpanoasetuksen] säännöt eivät voi olla ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 säännösten ja systematiikan kanssa, [täytäntöönpanoasetuksen] 40 säännön 5 kohdan ja asetukseen N:o 207/2009 sisältyvien menettämistä koskevien säännösten välillä ei voida todeta minkäänlaista ristiriitaa.
68
Kun asetuksessa N:o 207/2009 vahvistetaan aineellisoikeudellinen sääntö eli menettämisseuraamus yhteisön tavaramerkeille, joita ei ole otettu tosiasialliseen käyttöön, [täytäntöönpanoasetuksessa] täsmennetään sovellettavat menettelysäännöt, kuten säännöt todistustaakan jaosta ja seuraamukset asetettujen määräaikojen laiminlyönnistä. – – asetuksen N:o 207/2009 systematiikasta ilmenee lisäksi, että tarkasteltaessa menettämisvaatimusta tosiasiallisen käytön puuttumisen vuoksi SMHV:n tutkimuksen laajuutta ja perusteellisuutta rajoittavat ne perusteet ja tosiseikat, joihin osapuolet ovat vedonneet.
69
Kantajan esittämät väitteet eivät mitenkään osoita, että [täytäntöönpanoasetuksen] 40 säännön 5 kohdan menettelysäännös, jossa asetetaan todistustaakka yhteisön tavaramerkin haltijalle ja säädetään, että jos riittäviä todisteita ei ole toimitettu asetetussa määräajassa, tavaramerkki julistetaan menetetyksi, voisi olla ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 kanssa.
70
Tarkasteltaessa väitettä suhteellisuusperiaatteen loukkaamisesta on todettava, että yhteisön oikeuden järjestelmän moitteettoman toiminnan kannalta keskeisten määräaikojen noudattamatta jättämisestä ilman pätevää syytä voidaan rangaista yhteisön säännösten perusteella oikeuksien menettämisellä, ilman että tämä on ristiriidassa suhteellisuusperiaatteen kanssa – –.
71
Lisäksi väite, jonka mukaan [täytäntöönpanoasetuksen] 40 säännön 5 kohta loukkaa omaisuudensuojaa ja oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, on perusteeton. Kyseinen sääntö ei vaikuta mitenkään yhteisön tavaramerkin haltijan oikeuksiin, jollei tämä päätä, kuten kantaja tässä tapauksessa, olla toimittamatta asetetussa määräajassa SMHV:lle hallussaan olevia todisteita, jotka osoittavat sen tavaramerkin tosiasiallisen käytön.”
Yhteenveto valituksista ja valittajan vaatimukset
Asia C‑609/11 P
36.
Systemtechnik vaatii unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T-427/09 antaman tuomion, hylkäämään Clean Solutionsin valituslautakunnan 25.8.2009 tekemästä päätöksestä nostaman kanteen ja velvoittamaan Clean Solutionsin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
37.
Valitus perustuu neljään valitusperusteeseen: i) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 65 artiklaa, luettuna yhdessä unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 2 ja 3 kohdan kanssa, kun se ei lausunut kaikista kanneperusteista; ii) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ja 76 artiklaa, kun se tukeutui virheelliseen olettamaan siitä, että tavaramerkin haltijalla on menettämismenettelyssä todistustaakka tavaramerkkinsä tosiasiallisen käytön osoittamisesta; iii) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, kun se totesi vastoin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, että pelkkä vähäinen käyttö ei ole tosiasiallista käyttöä, ja iv) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohtaa, luettuna yhdessä täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön kanssa, kun se ei hylännyt SMHV:n väitettä siitä, ettei johtajan antama valaehtoinen vakuutus ole näissä säännöksissä tarkoitettu todiste.
Asia C‑610/11 P
38.
Systemtechnik vaatii unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T-434/09 antaman tuomion ja valituslautakunnan päätöksen siltä osin kuin siinä hyväksytään menettämisvaatimus. Lisäksi se vaatii unionin tuomioistuinta velvoittamaan SMHV:n ja Clean Solutionsin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
39.
Systemtechnikin valitus perustuu neljään valitusperusteeseen: i) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, kun se ei ottanut huomioon valaehtoisen vakuutuksen todistusarvoa; ii) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohtaa, kun se ei tulkinnut kyseisen säännöksen tarkoittavan, että toimivaltaisella viranomaisella on menettämismenettelyssä velvollisuus tutkia tosiseikat viran puolesta; iii) unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ja 76 artiklan 1 ja 2 kohtaa, kun se ei todennut, että SMHV:llä on harkintavaltaa ottaa huomioon valittajan valituslautakuntamenettelyssä esittämiä asiakirjoja, ja iv) vaihtoehtoisesti unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se ei todennut, ettei täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohtaa sovelleta.
Yhteenveto osapuolten lausumista
Asia C‑609/11 P
Ensimmäinen valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 65 artikla ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 2 ja 3 kohta
40.
Systemtechnikin mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se ei käsitellyt Systemtechnikin väitteitä, joiden mukaan valituslautakunta jätti ottamatta huomioon i) valaehtoisen vakuutuksen, ii) asiakirja-aineiston ja iii) sen käsiteltäväksi saatetun valituksen tueksi esitetyn näytön. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi erityisesti pitänyt tulkita näiden väitteiden tarkoittavan sitä, että Systemtechnik vaati sitä pysyttämään valituslautakunnan päätöksen mutta korvaamaan sen perusteet.
41.
SMHV vaatii unionin tuomioistuinta hylkäämään tämän valitusperusteen, koska Systemtechnik vaati unionin yleistä tuomioistuinta hylkäämään kanteen mutta ei esittänyt vaatimuksia valituslautakunnan päätöksen kumoamiseksi tai muuttamiseksi sellaisen kohdan osalta, jota valituksessa ei ole esitetty.
42.
Clean Solutions väittää, että unionin yleinen tuomioistuin kuvasi valituksenalaisen tuomion 32 kohdassa asiakirja-aineistoon sisältyvää näyttöä ja valituslautakunnalle esitettyjä todisteita. Tuomion 37 kohdasta ilmenee lisäksi, ettei unionin yleinen tuomioistuin jättänyt lausumatta Systemtechnikin väitteestä, joka koski tarvetta ottaa valaehtoinen vakuutus huomioon. Se nimittäin totesi, ettei asiakirja-aineisto missään tapauksessa tue vakuutuksen sisältöä. Valituksenalaisen tuomion johdanto-osasta ilmenee lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon kaikki Systemtechnikin väitteet. Clean Solutions huomauttaa, ettei unionin yleinen tuomioistuin ole velvollinen mainitsemaan päätöksensä perusteluissa nimenomaisesti kaikkia osapuolten huomautuksissa esille otettuja seikkoja. Se väittää vielä, että ensimmäinen valitusperuste on hylättävä, koska Systemtechnik vaatii unionin tuomioistuinta selvittämään, onko unionin yleinen tuomioistuin todennut käsiteltävänä olleet tosiseikat ja arvioinut niitä asianmukaisesti. Tällainen arviointi ei kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan valitusmenettelyssä.
Toinen valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta ja 76 artikla
43.
Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin viittaa valituksenalaisen tuomion 46 kohdassa siihen, että riidanalaisen tavaramerkin haltijalla on todistustaakka tavaramerkkinsä tosiasiallisen käytön osoittamisesta. Tämä kanta on ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 kanssa, koska yhtäältä menettämismenettelyyn sovelletaan asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan ensimmäistä osaa, jonka mukaan SMHV:n on tutkittava tosiseikat viran puolesta, ja toisaalta muut kyseisen asetuksen säännökset osoittavat, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan asiayhteydessä todistustaakka ei ole tavaramerkin haltijalla. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi näin ollen pitänyt todeta, että SMHV oli velvollinen tutkimaan tosiseikat viran puolesta.
44.
Systemtechnik väittää, että 76 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun toimivallan mukaan SMHV:n on tutkittava kaikki sille esitetyt tiedot riippumatta siitä, milloin ne on esitetty. SMHV ei siten voi kieltäytyä tutkimasta todisteita siksi, että ne on esitetty asetetun määräajan päätyttyä. Toisin kuin väite- ja mitättömyysmenettelyssä esitettäviä tosiasiallisen käytön osoittavia todisteita koskevissa säännöissä (
13
) asetuksen N:o 207/2009 51 artiklassa ei säädetä, että menettämismenettelyssä olisi esitettävä todisteita käytöstä, eikä siinä vahvisteta todisteiden puuttumisen johdosta määrättäviä oikeudellisia seurauksia. Tavaramerkin haltijan ei siten edellytetä esittävän todisteita tavaramerkkinsä tosiasiallisesta käytöstä, vaikka kolmas osapuoli on sitä pyytänyt. Tavaramerkkiä koskevia oikeuksia ei voida myöskään automaattisesti todeta menetetyksi siksi, ettei haltija ole osoittanut tavaramerkkinsä käyttöä. Tämä 51 artiklan tulkinta on myös täysin johdonmukainen todistustaakan jakamista koskevien yleisten periaatteiden kanssa ja etenkin sen periaatteen kanssa, jonka mukaan oikeutta itselleen vaativan osapuolen on esitettävä vaatimustaan tukevat tosiseikat.
45.
Toisenlainen tulkinta johtaisi vaaraan siitä, että tavaramerkin haltija joutuisi jatkuvasti puolustautumaan menettämisvaatimuksia vastaan ja osallistumaan pitkällisiin ja kalliisiin oikeudenkäynteihin. Menettämismenettely eroaa tässäkin mielessä väite- ja mitättömyysmenettelyistä, koska väitteen tai mitättömyysvaatimuksen hylkääminen ei johda tavaramerkkiä koskevien oikeuksien pysyvään menettämiseen.
46.
SMHV:n mielestä unionin yleinen tuomioistuin katsoi perustellusti, että menettämismenettely liittyy rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevaan säännökseen eli asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohtaan. Menettämismenettely on rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevan menettelyn tavoin inter partes -menettely, jonka tavoitteena on suojata kilpailijoiden etuja rajaamalla sellaisten tavaramerkin haltijoiden monopoliasemaa, jotka eivät käytä tavaramerkkiään. Periaatetta, jonka mukaan SMHV tutkii tosiseikat viran puolesta, ei sovelleta tällaiseen menettelyyn. Tämä on loogista, sillä tavaramerkin haltija on osapuoli, joka pystyy todennäköisimmin esittämään tarvittavat todisteet osoittaakseen tavaramerkin läsnäolon asiaankuuluvilla markkinoilla. Lisäksi menettämistä vaatinutta osapuolta olisi vaikea vaatia osoittamaan, ettei toisen osapuolen tavaramerkkiä ole käytetty.
47.
Väitteestä, jonka mukaan unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt ottaa huomioon valituslautakunnalle esitetyt todisteet, SMHV yhtyy unionin yleisen tuomioistuimen esimerkiksi asiassa New Yorker SHK Jeans vastaan SMHV antamassaan tuomiossa (
14
) omaksumaan kantaan ja väittää, että täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön 2 kohdan ja 40 säännön 5 kohdan yhtäläisyyksien perusteella samaa tulkintaa on sovellettava molempiin säännöksiin.
48.
Clean Solutions ei tulkitse asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan tarkoittavan, että SMHV:n on tutkittava tosiseikat viran puolesta menettämismenettelyssä, jossa on kyse ainoastaan riitautetun tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. Täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohdassa säädetään tästä, että yhteisön tavaramerkkiä koskevat oikeudet on todettava menetetyiksi, jos sen haltija ei esitä todisteita tosiasiallisesta käytöstä SMHV:n asettamassa määräajassa. Kyseisen säännöksen kolmannessa virkkeessä todetaan lisäksi, että 22 säännön 2–4 kohtaa sovelletaan soveltuvin osin. Tästä seuraa, että menettämismenettelyssä tavaramerkin haltijalla on todistustaakka tavaramerkkinsä tosiasiallisen käytön osoittamisesta.
Kolmas valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta
49.
Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen tuomionsa 26 kohdassa katsoessaan, ettei tosiasiallisen käytön käsite tarkoita sellaista vähäistä käyttöä, joka ei riitä osoittamaan tavaramerkin tosiasiallista käyttöä. Sen olisi pitänyt soveltaa tosiasiallista käyttöä koskevaa vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jossa viitataan toisenlaiseen tulkintaan.
50.
SMHV väittää, että kyseinen valitusperuste on ilmeisen perusteeton, koska se perustuu valituksenalaisen tuomion epätäydelliseen toistamiseen. Systemtechnik ei etenkään ole ottanut huomioon, että unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei tavaramerkin tosiasiallista käyttöä voida päätellä sellaisen vähäisen käytön perusteella, joka ei riitä osoittamaan tavaramerkin tosiasiallista käyttöä.
51.
Clean Solutionsin mukaan kolmas valitusperuste on perusteeton syistä, jotka ovat samankaltaiset kuin SMHV:n esittämät syyt. Sen mielestä tuomion 26–30 kohtaan sisältyvä päättely osoittaa, että unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon kaikki tosiasiallisen käytön käsitettä koskevasta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä johtuvat edellytykset. Clean Solutions väittää, että Systemtechnik kehottaa kolmannella valitusperusteella unionin tuomioistuinta tosiasiassa korvaamaan unionin yleisen tuomioistuimen tosiseikoista ja todisteista tekemän arvioinnin omalla arvioinnillaan.
Neljäs valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohta, luettuna yhdessä täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön kanssa
52.
Systemtechnik väittää unionin yleisen tuomioistuimen tehneen virheen, kun se hyväksyi tuomionsa 37 kohdassa valituslautakunnan näkemyksen siitä, ettei valaehtoinen vakuutus ole asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohdassa tarkoitettu asian selvittämiseksi toteutettava toimi. Aiemmissa asioissa tällainen vakuutus on todettu hyväksyttäväksi todisteeksi ja sillä on todettu olevan riittävästi todistusarvoa, vaikka olemassa ei ole ollut muita sen sisältöä tukevia todisteita.
53.
SMHV väittää, ettei unionin tuomioistuimella ole toimivaltaa valvoa unionin yleisen tuomioistuimen tuomion 34 kohdassa tekemää arviointia valaehtoisen vakuutuksen todistusvoimasta, koska kyseessä on tosiseikkojen arviointi. SMHV toteaa joka tapauksessa, että Systemtechnik on ymmärtänyt väärin tuomion kyseisen kohdan. Unionin yleinen tuomioistuin ei hylännyt valaehtoisen vakuutuksen todistusarvoa abstraktisesti. Se ei myöskään vahvistanut periaatteita tämäntyyppisen näytön tutkittavaksi ottamisesta. Sen sijaan se totesi, että käsiteltävässä asiassa oli vakuutuksen antajan henkilöllisyyden vuoksi välttämätöntä esittää muita todisteita.
54.
Clean Solutions huomauttaa, että SMHV totesi valituslautakunnan 25.8.2009 tekemän päätöksen 31 kohdassa, että valaehtoinen vakuutus on osa osapuolen perusteluja. Päätöksen tuota osaa ei riitautettu unionin yleisessä tuomioistuimessa. Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään hyväksynyt valituslautakunnan näkemystä tai todennut, että vakuutuksen sisältämien tietojen tueksi olisi esitettävä lisänäyttöä. Clean Solutions väittää lisäksi, että Systemtechnik oli jättänyt viittaamatta unionin yleisen tuomioistuimen tuoreempaan oikeuskäytäntöön, jonka mukaan johtajan lausumaa ei voida pitää todisteena, ellei sitä tueta lisänäytöllä.
Asia C‑610/11 P
Ensimmäinen valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta
55.
Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen katsoessaan tuomionsa 34 kohdassa, että valaehtoisella vakuutuksella voi olla todistusarvoa ainoastaan, jos sitä tuetaan muulla mitättömyysosastolle esitetyllä näytöllä. Unionin yleinen tuomioistuin on aiemmin todennut, että valaehtoisia vakuutuksia voidaan käyttää hyväksyttävinä todisteina eikä niiden sisältöä ole tarpeen tukea muulla näytöllä. Kun unionin yleinen tuomioistuin ei ottanut huomioon sitä, ettei yksikään muista osapuolista ollut vakavasti tai olennaisesti kiistänyt vakuutuksen sisältöä, se myös loukkasi periaatetta, jonka mukaan tosiasiallisen käytön määritelmän on perustuttava kokonaisarviointiin, jossa otetaan huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat.
56.
SMHV:n kanta tästä valitusperusteesta on sama kuin asiassa C-609/11 P esitetystä neljännestä valitusperusteesta.
57.
Clean Solutions yhtyy SMHV:n kantaan. Sen mielestä unionin yleinen tuomioistuin ei todennut, ettei valaehtoisella vakuutuksella voi olla todistusarvoa, eikä myöskään tehnyt virhettä arvioidessaan kyseisen vakuutuksen tosiasiallista todistusarvoa. Unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli sen sijaan vakuutuksen antajan ja tavaramerkin haltijan välistä yhteyttä ja totesi, ettei vakuutuksella ollut tässä yhteydessä todistusvoimaa ilman sitä tukevaa näyttöä. Kyseinen arviointi valaehtoisen vakuutuksen todistusarvosta ei ole oikeuskysymys, joka kuuluisi unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin valituksen yhteydessä. Merkitystä ei myöskään ole sillä, ettei unionin yleinen tuomioistuin ottanut huomioon sitä, ettei valaehtoisen vakuutuksen sisältöä ollut kiistetty. Ensinnäkin vakuutuksen todistusarvo ei riipu ainoastaan siitä, onko sen sisältö kiistetty. Toiseksi Systemtechnik olisi voinut vedota tähän väitteeseen toisen valitusperusteensa yhteydessä. Unionin yleinen tuomioistuin on lisäksi todennut, ettei asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan voida tulkita tarkoittavan, että SMHV:n on pidettävä toteen näytettynä tosiseikkaa, johon asianomainen on vedonnut, jos sitä ei ole kiistetty. (
15
)
Toinen valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohta
58.
Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se ei soveltanut asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohtaa, jonka mukaan SMHV:n on tutkittava tosiseikat viran puolesta muissa kuin rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevissa menettelyissä. SMHV ei siten voi jättää tutkimatta todisteita sillä perusteella, että ne esitettiin myöhäisessä vaiheessa, ja sen on tarvittaessa pyydettävä täydentäviä asiakirjoja.
59.
SMHV:n kanta on sama kuin sen asiassa C-609/11 P esitetystä toisen valitusperusteen ensimmäisestä osasta esittämä kanta.
60.
Clean Solutions on eri mieltä Systemtechnikin tavasta tulkita asetusta N:o 207/2009, ja se vetoaa täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohtaan tukeakseen väitettään siitä, että menettämismenettelyssä todistustaakka tosiasiallisen käytön osoittamisesta on tavaramerkin haltijalla. Unionin yleinen tuomioistuin totesi perustellusti myös, että SMHV voi ottaa huomioon ainoastaan tavaramerkin haltijan esittämät todisteet. Siltä osin kuin Systemtechnik väittää, että SMHV:n olisi pitänyt tutkia tosiseikat viran puolesta ja pyytää lisänäyttöä, Clean Solutions toteaa, että tällainen väite perustuu toteamuksissa ja tosiseikkojen arvioinnissa väitetysti tehtyyn virheeseen, joten se ei kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan valituksen yhteydessä.
Kolmas valitusperuste: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta ja 76 artiklan 1 ja 2 kohta
61.
Kolmas valitusperuste muodostuu kahdesta osasta.
62.
Systemtechnik väittää ensiksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen todetessaan, ettei SMHV voi ottaa huomioon valituslautakunnalle myöhässä esitettyjä todisteita. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt todeta, ettei todisteita ollut esitetty myöhässä. Systemtechnik ei ollut myöskään velvollinen esittämään näyttöä tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. Menettämismenettelyyn ei tältä osin sovelleta asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan ja 57 artiklan 2 kohdan kaltaisia säännöksiä.
63.
Systemtechnik väittää toiseksi (lukuun ottamatta väitteitä, jotka ovat samankaltaisia kuin asiassa C-609/11 P toisen valitusperusteen yhteydessä esitetyt väitteet), että jos unionin tuomioistuin toteaa, ettei SMHV voi menettämismenettelyssä tutkia tosiseikkoja viran puolesta, unionin yleinen tuomioistuin teki virheen todetessaan, ettei SMHV:llä ole harkintavaltaa ottaa huomioon todisteita, jotka oli esitetty mitättömyysosaston asettaman määräajan päättymisen jälkeen. Systemtechnik väittää unionin yleisen tuomioistuimen tehneen virheen tuomionsa 63 kohdassa, kun se totesi, että täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohta muodostaa poikkeuksen pääsäännöstä, joka koskee harkintavaltaa ottaa huomioon myöhässä esitettyjä todisteita. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt todeta, että SMHV:llä oli harkintavaltaa, jota sen olisi pitänyt käyttää.
64.
SMHV:n kanta on sama kuin sen asiassa C-609/11 P esitetystä toisen valitusperusteen toisesta osasta esittämä kanta.
65.
Clean Solutions väittää, että tavaramerkin haltijan on osoitettava tosiasiallinen käyttö asetetussa määräajassa. Se katsoo, että unionin yleisen tuomioistuimen päättely siitä, onko SMHV:llä harkintavaltaa ottaa huomioon asetetun määräajan päättymisen jälkeen esitettyjä todisteita, noudattaa vakiintunutta oikeuskäytäntöä.
Neljäs valitusperuste: täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohta
66.
Jos unionin tuomioistuin ei ole samaa mieltä Systemtechnikin tavasta tulkita täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohtaa, Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se ei todennut, ettei kyseistä säännöstä sovelleta käsiteltävään asiaan. Säännöstä ei voida soveltaa, koska yhtäältä se on ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 sanamuodon ja tavoitteen kanssa ja toisaalta sen soveltaminen olisi vastoin suhteellisuusperiaatetta.
67.
Clean Solutions on toista mieltä, koska sen paremmin SMHV kuin unionin yleinen tuomioistuinkaan ei voi kieltäytyä täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohdan soveltamisesta niin kauan kuin tätä säännöstä ei ole todettu pätemättömäksi.
Asian tarkastelu
Alustavat huomautukset
68.
Muistutan ensiksi, että unionin tuomioistuimen toimivalta valitusmenettelyissä rajoittuu oikeuskysymyksiin. (
16
) Unionin tuomioistuin ei voi tutkia unionin yleisen tuomioistuimen tosiseikkoja koskevia toteamuksia ja arviointeja, ellei valituksenalaisessa tuomiossa ole selvästi vääristelty tosiseikkoja. Siltä osin kuin Systemtechnik vaatii kummassakin valituksessa unionin tuomioistuinta tutkimaan unionin yleisen tuomioistuimen suorittaman tosiseikkojen arvioinnin, nämä valitusperusteet ja väitteet on jätettävä tutkimatta.
69.
Toiseksi Systemtechnik vetoaa asetuksen N:o 207/2009 ja täytäntöönpanoasetuksen rikkomiseen. Täytäntöönpanoasetus sisältää tarvittavat säännöt ensiksi mainitun asetuksen täytäntöönpanoa varten. (
17
) Sitä ei siis voida tulkita asetuksen N:o 207/2009 vastaisesti. Kyseisessä asetuksessa ei välttämättä kuitenkaan käsitellä kaikkia seikkoja, kuten todistustaakan jakamista menettämismenettelyssä, kun taas täytäntöönpanoasetuksen sanamuotoa voidaan tulkita siten, että siinä vahvistetaan säännöt todistustaakan jakamisesta. Tällaisessa tapauksessa ei voida todeta, että täytäntöönpanoasetus olisi ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 kanssa. Tästä syystä logiikalla, jota Systemtechnik soveltaa useisiin valitusperusteisiin ja jonka mukaan täytäntöönpanoasetuksessa ei voida asettaa sääntöä, jota asetuksen N:o 207/2009 sanamuodossa ei vahvisteta tai suljeta pois, ei mielestäni ole merkitystä.
70.
Systemtechnik esittää vielä asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohdan osalta useita väitteitä, jotka koskevat todisteiden, kuten Systemtechnikin johtajan valaehtoisen vakuutuksen, tutkittavaksi ottamista Saksan lainsäädännön nojalla. Saksan lainsäädännössä tästä seikasta noudatettu näkemys ei luonnollisestikaan vaikuta todisteiden tutkittavaksi ottamiseen asetuksen N:o 207/2009 ja täytäntöönpanoasetuksen nojalla. Siksi hylkään kyseiset väitteet tarkastelematta niitä sen enempää.
71.
Asioissa esitetyt valitusperusteet ovat osittain päällekkäisiä, enkä ole vakuuttunut siitä, että niitä koskeva tarkastelu olisi mahdollista tehdä tietyllä selkeällä tavalla. Tilannetta harkittuani olen päättänyt ryhmitellä valitusperusteet aiheen mukaisesti tekemällä ristiviittauksia yksittäisiin perusteisiin.
Unionin yleinen tuomioistuin ei lausunut kaikista kanneperusteista: asetuksen N:o 207/2009 65 artikla ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 2 ja 3 kohta (asiassa C-609/11 P esitetty ensimmäinen valitusperuste)
72.
Systemtechnik oli väliintulijana asiassa T-427/09. Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 2 kohdassa todetaan, että väliintulijalla ”on samat menettelylliset oikeudet kuin varsinaisilla asianosaisilla” ja että väliintulija voi ”tukea asianosaisten vaatimuksia ja esittää asianosaisten vaatimuksiin ja perusteisiin nähden itsenäisiä vaatimuksia ja perusteita”. Työjärjestyksen 134 artiklan 3 kohdan mukaan väliintulija voi myös ”esittää vaatimuksia valituslautakunnan päätöksen mitättömäksi julistamiseksi tai muuttamiseksi sellaisen kohdan osalta, jota valituksessa ei ole esitetty, sekä esittää perusteita, joita valituksessa ei ole esitetty”.
73.
Tästä seuraa, että unionin yleisen tuomioistuimen on vastattava väliintulijan väitteisiin samalla tavoin kuin asianosaisten väitteisiin eli riittävällä tavalla esittämällä perustelut, jotta väliintulija saa tietää syyt, joiden vuoksi unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi tämän väitteet. Systemtechnik vaatii käsiteltävällä valituksellaan unionin tuomioistuinta selvittämään, onko unionin yleinen tuomioistuin noudattanut tätä vaatimusta.
74.
Mielestäni unionin yleinen tuomioistuin on noudattanut kyseistä vaatimusta.
75.
Systemtechnik ei vaatinut unionin yleisessä tuomioistuimessa valituslautakunnan päätöksen kumoamista tai muuttamista. Sen sijaan se tuki SMHV:n vaatimusta kanteen hylkäämisestä. Sen väitteissä keskityttiin syihin, joiden vuoksi valituslautakunta totesi, ettei esitetty näyttö riittänyt osoittamaan tosiasiallista käyttöä. (
18
)
76.
Koska Systemtechnik ei vaatinut unionin yleistä tuomioistuinta muuttamaan valituslautakunnan päätöksen perusteluja, olen samaa mieltä SMHV:n kanssa siitä, ettei Systemtechnik voi vaatia unionin tuomioistuinta toteamaan, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se ei muuttanut perusteluja. Systemtechnikin täytyy näin ollen kantaa oman laiminlyöntinsä seuraukset.
77.
Tämän vuoksi katson, että käsiteltävä valitusperuste on hylättävä perusteettomana.
Unionin yleinen tuomioistuin ei todennut, että SMHV:n on tutkittava merkitykselliset tosiseikat viran puolesta: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta ja 76 artikla (asiassa C-609/11 P esitetty toinen valitusperuste; asiassa C-610/11 P esitetty toinen valitusperuste ja kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa)
78.
Systemtechnik väittää asiassa C-609/11 P, että unionin yleinen tuomioistuin ei soveltanut asiaankuuluvaa periaatetta, joka koskee todistustaakan jakoa menettämismenettelyssä, kun se ei todennut, että SMHV:n on kyseisen kaltaisessa menettelyssä tutkittava tosiseikat viran puolesta. Tämän väitteen taustalla on olettama siitä, että menetetyksi julistaminen on ehdoton hylkäämisperuste. Tästä seuraa myös, ettei SMHV voi kieltäytyä ottamasta huomioon todisteita, jotka toimitettiin sen asettaman määräajan päätyttyä. Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se ei todennut, että SMHV voi ottaa huomioon kaikki sille esitetyt tiedot riippumatta niiden esittämisen ajankohdasta.
79.
Tämä valitusperuste vastaa sisällöltään asiassa C-610/11 P esitettyä toista valitusperustetta ja kolmannen valitusperusteen ensimmäistä osaa, vaikka mainittu toinen valitusperuste ei liitykään asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan rikkomiseen. Se koskee todistustaakan jakoa menettämismenettelyssä, joka on aloitettu viimeksi mainitun säännöksen perusteella tehdyn vaatimuksen johdosta. Se, onko tarpeen käsitellä väitettä sellaisten todisteiden käsittelystä SMHV:ssä, jotka on esitetty asetetun määräajan päätyttyä, määräytyy todistustaakan kohdentumisen perusteella.
80.
Asiassa T-427/09 antamassaan tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin ei käsitellyt nimenomaisesti tätä seikkaa, vaikka sen kyseisessä asiassa esitettyä ainoata perustetta koskeva päättely perustui olettamaan siitä, että tavaramerkin haltijan, jonka tavaramerkki on menettämisvaatimuksen kohteena, on esitettävä todisteet tavaramerkkinsä tosiasiallisesta käytöstä. Sen sijaan asiassa T-434/09 unionin yleistä tuomioistuinta pyydettiin tarkastelemaan samaa näkökohtaa toisen kanneperusteen yhteydessä, jossa väitettiin SMHV:n laiminlyöneen velvollisuutensa tutkia merkitykselliset tosiseikat viran puolesta. Unionin yleinen tuomioistuin totesi tuomion 54 kohdassa, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta liittyy suhteellisten hylkäysperusteiden tutkimista koskevaan säännökseen ja ”tämän vuoksi” SMHV:n suorittama tutkimus rajataan tosiseikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet.
81.
Vaikka olenkin eri mieltä unionin yleisen tuomioistuimen päättelystä asiassa T-434/09 annetussa tuomiossa, sen tekemä päätelmä ei mielestäni ole virheellinen.
82.
Rekisteröidyn yhteisön tavaramerkin haltijan voidaan julistaa menettäneen oikeutensa SMHV:lle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella. (
19
) Tavaramerkin menettäminen lakkauttaa tavaramerkin haltijan oikeudet kyseiseen tavaramerkkiin ja sen tarkoittamiin tavaroihin tai palveluihin lähtökohtaisesti menettämisvaatimuksen tai vastakanteen tekemispäivästä alkaen. (
20
) Menettäminen on yksi seuraamus, jota sovelletaan yhteisön tavaramerkkiin, jos sen haltija ei ole ottanut tavaramerkkiä tosiasialliseen käyttöön yhteisössä niissä tavaroissa tai palveluissa, joita varten se on rekisteröity. (
21
)
83.
Mitättömyysperusteista ja hylkäämisperusteista poiketen – ja toisin kuin unionin yleinen tuomioistuin totesi asiassa T-434/09 antamansa tuomion 52 kohdassa – asetuksen N:o 207/2009 51 artiklassa tai muissakaan säännöksissä ei tehdä eroa suhteellisten ja ehdottomien menettämisperusteiden välillä. Clean Solutions esitti käsiteltävässä asiassa menettämisvaatimuksen asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla. Kyseisessä säännöksessä ei säädetä menettelymuodoista. Sen perusteella ei siis voida ratkaista, kenellä on todistustaakka tällaisessa menettelyssä.
84.
Merkitykselliset menettelysäännöt sisältyvät asetuksen N:o 207/2009 56 ja 57 artiklaan. Lukuun ottamatta sitä, että asetuksen 56 artiklan 2 kohdassa säädetään, että menettämisvaatimus on tehtävä ”kirjallisesti ja se on perusteltava”, sen paremmin 56 artiklassa kuin 57 artiklassakaan ei käsitellä perusteellisesti todistustaakan jakoa. Etenkin 57 artiklan 2 kohta liittyy tilanteeseen, jossa mitättömyysmenettelyn osapuolena olevan aiemman tavaramerkin haltijan on riitautetun tavaramerkin haltijan esittämästä pyynnöstä ”toimitettava todisteet” siitä, että sen tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty. Siinä ei ratkaista, kenen on esitettävä todisteet menettämismenettelyssä siitä, ettei tavaramerkkiä ole tosiasiallisesti käytetty.
85.
Asetusta N:o 207/2009 on luettava yhdessä täytäntöönpanoasetuksen kanssa.
86.
Täytäntöönpanoasetuksen 37 säännössä käsitellään tarkemmin menettämisvaatimuksen edellytyksiä eli asetuksen N:o 207/2009 56 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua kirjallista ja perusteltua vaatimusta. Etenkin 37 säännön b alakohdan iv alakohdassa todetaan, että vaatimuksessa on oltava ”maininta [vaatimuksen perusteita] tukevista seikoista, todisteista ja huomautuksista”. (
22
) Käytetty sanamuoto näyttää viittaavan siihen, ettei kaikkia näitä seikkoja ja todisteita ole tarpeen esittää, vaikka toisissa kieliversioissa tämä voikin olla ilmaistu toisin. (
23
)
87.
Kyseisestä vaatimuksesta ilmoitetaan tämän jälkeen yhteisön tavaramerkin haltijalle, ja SMHV tutkii sen muodollisen hyväksyttävyyden. (
24
) Jos vaatimus on 40 säännön 1 kohdan nojalla muodollisesti hyväksyttävä, SMHV ”kehottaa yhteisön tavaramerkin haltijaa esittämään omat huomautuksensa viraston asettaman määräajan kuluessa”. Jos vaatimus perustuu asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdassa kuvattuun perusteeseen, SMHV ”pyytää asettamansa määräajan kuluessa yhteisön tavaramerkin haltijaa esittämään todisteita tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä” 40 säännön 5 kohdan nojalla.
88.
Edellytys, jonka mukaan vaatimuksen esittäjä esittää vaatimuksessaan väitettään tukevia seikkoja, on siis yksi menettämisvaatimuksen hyväksymisedellytys. Sen sijaan edellytys, jonka mukaan tavaramerkin haltija esittää todisteita käytöstä, pätee ainoastaan, jos vaatimus on muodollisesti hyväksyttävä ja se voi näin ollen vaikuttaa yhteisön tavaramerkin suojaan.
89.
Kun asetuksen N:o 207/2009 ja täytäntöönpanoasetuksen merkityksellisiä säännöksiä luetaan yhdessä, havaitaan myös, että käsiteltävän kaltaisessa tilanteessa yhtäältä menettämistä vaativa osapuoli ei voi vaatia menettämistä mainitsematta seikkoja, jotka tukevat sen väitettä siitä, ettei riitautettua tavaramerkkiä ole otettu tosiasialliseen käyttöön yhteisössä, ja toisaalta osapuolen, jota vastaan menettämiseen vedotaan, on toimitettava todisteet tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. (
25
)
90.
Todisteiden esittäminen tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä on selvästi hankalampaa kuin pelkkä sellaisten seikkojen, todisteiden ja huomautusten mainitseminen, jotka tukevat väitettä siitä, ettei riitautettua tavaramerkkiä ole otettu tosiasialliseen käyttöön yhteisössä.
91.
Vaatimuksen esittäjän on nähdäkseni esitettävä selkeästi oikeudelliset väitteensä ja mainittava merkitykselliset tosiseikat ja niitä tukevat todisteet, joiden perusteella se vaatii kyseistä tavaramerkkiä koskevien oikeuksien menettämistä. Ilmeisen perusteettoman tai perustelemattoman menettämisvaatimuksen esittäminen ei siis riitä. SMHV:n on jätettävä tutkimatta tällaiset vaatimukset. Olen samaa mieltä Systemtechnikin kanssa siitä, että muussa tapauksessa tavaramerkin haltija saattaisi joutua puolustautumaan jatkuvasti menettämisvaatimuksia vastaan.
92.
Samalla oikeudesta vaatia menettämistä tulisi mahdoton tai liian vaikea käyttää, jos vaatimuksen esittäjä olisi velvollinen esittämään negatiivista näyttöä eli osoittamaan, ettei tosiasiallista käyttöä ole ollut.
93.
Olen siksi sitä mieltä, ettei vaatimuksen esittäjän tarvitse esittää yksityiskohtaisia todisteita siitä, ettei tavaramerkin haltijan tavaramerkkiä ole otettu tosiasialliseen käyttöön. Sen on pikemminkin esitettävä uskottavasti, että tavaramerkin käytöstä on perusteltuja epäilyksiä.
94.
Jos vaatimus todetaan muodollisesti hyväksyttäväksi, täytäntöönpanoasetuksessa säädetään nimenomaisesti, että tavaramerkin haltijan on toimitettava todisteet tavaramerkkinsä tosiasiallisesta käytöstä. Tavaramerkin haltija pystyy parhaiten esittämään yksityiskohtaista näyttöä siitä, kuinka tavaramerkki on otettu käyttöön asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdassa esitetyn käyttöä koskevan yleisen edellytyksen mukaisesti, ja osoittamaan, miksi tavaramerkkiä ei ole syytä julistaa menetetyksi. Jos se ei pysty toimittamaan todisteita, tavaramerkin suojaamiselle ei ole enää perusteita.
95.
En yhdy Systemtechnikin näkemykseen siitä, että asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohta muodostaisi perustan toisenlaiselle tulkinnalle.
96.
Kyseinen 76 artiklan 1 kohta ei liity todistustaakan jakamiseen vaatimuksen esittäjän ja tavaramerkin haltijan välillä menettämismenettelyssä. Siinä päinvastoin määritellään SMHV:n osallistuminen tosiseikkojen selvittämiseen virastossa vireillä olevassa menettelyssä ja määritellään tosiseikkojen selvittämisvastuun jakautuminen toimivaltaisen viranomaisen ja menettelyn osapuolten kesken.
97.
Kyseisen 76 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä osassa esitetään kattava periaate, jonka mukaan ”menettelyssä” SMHV ”tutkii tosiseikat viran puolesta”. Toisessa osassa säädetään poikkeuksesta, jota sovelletaan rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevaan menettelyyn. SMHV:n on rekisteröinnin ehdottomia hylkäysperusteita tutkiessaan siis selvitettävä viran puolesta merkitykselliset tosiseikat, jotka voivat johtaa tällaisen perusteen soveltamiseen. (
26
)
98.
Jos ensimmäistä osaa sovelletaan, kysymystä todistustaakan jakamisesta riitautetun tavaramerkin haltijan ja menettämistä vaativan osapuolen välillä ei välttämättä herää, sillä SMHV:n edellytetään nimenomaisesti toimivan aktiivisesti merkityksellisten tosiseikkojen tutkimisessa.
99.
Mielestäni ensimmäistä osaa ei kuitenkaan sovelleta.
100.
On totta, että ensimmäisen osan soveltamisalan rajaa laajasti määritelty käsite ”menettely”. Siinä ei erotella menettelyjä toisistaan. Toista osaa sovelletaan sen sijaan ”rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevaan menettelyyn”. Molempien osien suppea sanamuodon mukainen tulkinta näyttää viittaavan siihen, että menettämismenettely kuuluu yleisen säännön soveltamisalaan, koska se on SMHV:n menettely ja koska se ei ole rekisteröinnin epäämisen suhteellisia perusteita koskeva menettely.
101.
Unionin tuomioistuin ei tietääkseni ole vielä tarkastellut 76 artiklan ensimmäisen tai toisen osan soveltamista käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaiseen menettämismenettelyyn. Se on pikemminkin vahvistanut, että ensimmäistä osaa sovelletaan, kun menettelyssä on kyse rekisteröinnin hylkäämisen ehdottomista perusteista eli perusteista, jotka eivät liity aiempiin oikeuksiin ja jotka johtavat ex parte ‑menettelyyn SMHV:ssä. Menettämismenettely on kuitenkin inter partes ‑menettely.
102.
Systemtechnik, Clean Solutions ja SMHV kukin pyrkivät laajentamaan joko ensimmäisen tai toisen osan soveltamisalaa.
103.
Mielestäni kyseiset väitteet eivät voi menestyä, koska 76 artiklan 1 kohdan sanamuoto on selvä: ensimmäistä osaa sovelletaan SMHV:n menettelyyn, kun taas toista osaa sovelletaan tavaramerkin rekisteröinnin epäämisen suhteellisia perusteita koskevaan menettelyyn. Kuten unionin yleinen tuomioistuin totesi asiassa T-434/09 antamansa tuomion 52 kohdassa, on niin, että vaikka menetetyksi julistamisen ja rekisteröinnin epäämisen ehdottomien ja suhteellisten perusteiden välillä voidaan nähdä yhtäläisyyttä, mielestäni varsinaisen menetetyksi julistamisen ja rekisteröinnin epäämisen välillä vastaavaa yhtäläisyyttä ei ole.
104.
Kun 76 artiklan 1 kohtaa tulkitaan sen asiayhteyden, kohteen ja tarkoituksen mukaisesti, käy ilmi, että kohdan sanamuodosta huolimatta SMHV:n ei voida edellyttää tutkivan tosiseikkoja viran puolesta käsiteltävän kaltaisessa tilanteessa.
105.
Ensinnäkin väite, jonka mukaan yhteisön tavaramerkkiä ei ole otettu tosiasialliseen käyttöön, voidaan esittää ainoastaan inter partes -menettelyssä. SMHV ei voi viran puolesta hylätä tavaramerkin rekisteröintiä vastaan esitettyä väitettä tai julistaa rekisteröityä tavaramerkkiä menetetyksi syistä, jotka liittyvät siihen, ettei tavaramerkkiä ole tosiasiallisesti käytetty. Vaatimuksen voi pikemminkin tehdä i) hakija puolustautuessaan rekisteröintiä vastustavaa osapuolta vastaan (asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohta), ii) olemassa olevan yhteisön tavaramerkin menettämistä koskevana perusteena (asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta) tai iii) loukkauskanteeseen kohdistuvan vastakanteen perusteena (asetuksen N:o 207/2009 100 artikla). Mielestäni olisi absurdia tulkita 76 artiklan tarkoittavan sitä, että kussakin näistä menettelyistä osapuolen on esitettävä vaatimus, minkä jälkeen SMHV:n on hankittava ja esitettävä todisteet, jotka tukevat kyseistä väitettä tai sitä osapuolta, jonka väitetään jättäneen käyttämättä tavaramerkkiään.
106.
Toiseksi olisi täysin epäkäytännöllistä ja tehotonta edellyttää, että SMHV tutkii viran puolesta, onko tavaramerkki otettu tosiasialliseen käyttöön. SMHV:n ei voida olettaa hankkivan tietoonsa ”kaikki[a] nii[tä] tosiseikko[ja] ja olosuhtei[ta], joiden avulla voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän elinkeinotoiminnassa; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina niiden tavaroiden tai palvelujen, joita tavaramerkki suojaa, markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi, sekä näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet ja tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus”. (
27
)
107.
Nämä tosiseikat ja olosuhteet voidaan esittää SMHV:lle asetuksen N:o 207/2009 78 artiklassa ja tosiasiallista käyttöä koskevien väitteiden käsittelystä esitetyissä yksittäisissä säännöksissä kuvattujen eri todisteiden muodossa, vaikka myös muunlaiset todisteet vaikuttavat olevan hyväksyttäviä. Kyseiset todisteet, kuten päällykset, etiketit, hinnastot ja tavaraluettelot, ovat sen osapuolen hallussa olevia aineellisia todisteita, joka ei väitetysti ole käyttänyt tavaramerkkiään. SMHV voi pyytää tätä osapuolta esittämään näitä todisteita, mutta se ei voi hankkia niitä itse. On selvää, että menettämismenettelyn sujuvan ja tehokkaan kulun varmistamiseksi SMHV:tä ei pidä rasittaa velvollisuudella tutkia viran puolesta tosiseikkoja, jotka liittyvät sen selvittämiseen, onko tavaramerkkiä tosiasiassa käytetty.
108.
Kolmanneksi asetuksessa N:o 207/2009 ja täytäntöönpanoasetuksessa esitetään erityiset säännöt todistustaakan jakamisesta mitättömyys- ja väitemenettelyissä, joissa on esitetty vaatimus tai väite tavaramerkin käyttämättä jättämisestä. (
28
) Mainittujen asetusten sanamuodossa säädetään nimenomaisesti – ja lähes identtisesti – kummankin menettelyn osalta siitä, kumman osapuolen on toimitettava näyttö tosiasiallisesta käytöstä. Jos 76 artiklan 1 kohdan sanamuodon mukainen tulkinta olisi oikea, aiemman tavaramerkin haltijalla olisi kuitenkin todistustaakka mitättömyys- ja väitemenettelyissä, kun taas menettämismenettelyssä (jossa siinäkin voidaan esittää väite tavaramerkin käyttämättä jättämisestä) SMHV:n tehtävänä olisi tutkia vastaavat seikat viran puolesta.
109.
Tästä seuraa, että Systemtechnikin väite, jonka mukaan SMHV voi ottaa huomioon kaikki sille esitetyt tiedot niiden esittämisen ajankohdasta huolimatta, on perusteeton.
110.
Tätä taustaa vasten katson, että asiassa C-609/11 P esitetty toinen valitusperuste ja asiassa C-610/11 P esitetty toinen valitusperuste ja kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa on hylättävä perusteettomina. Unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä todetessaan asiassa T-427/09 antamansa tuomion 46 kohdassa, ettei tosiasiallista käyttöä ollut osoitettu, koska Systemtechnik oli halunnut esittää todisteita rajoitetusti, ja viitatessaan näin siihen, että tavaramerkin haltijalla on todistustaakka tämäntyyppisessä menettelyssä. Se ei tehnyt virhettä myöskään omaksuessaan saman kannan vielä selkeämmin asiassa T-434/09 antamansa tuomion 55 kohdassa.
Unionin yleinen tuomioistuin ei todennut, että SMHV:llä on harkintavaltaa ottaa huomioon valittajan valituslautakunnalle esittämät asiakirjat: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta ja 76 artikla (asiassa C-610/11 P esitetyn kolmannen valitusperusteen toinen osa)
111.
Asiassa C-610/11 P esitetyn kolmannen valitusperusteen toinen osa on tutkittava, jos unionin tuomioistuin hylkää väitteen siitä, että SMHV:n on tutkittava tosiseikat viran puolesta.
112.
Jos SMHV voi tutkia kyseessä olevan kaltaisessa menettämismenettelyssä ainoastaan osapuolten esittämiä seikkoja, todisteita ja huomautuksia, Systemtechnik väittää, että unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohtaa todetessaan, ettei SMHV:llä ollut kyseisessä tilanteessa harkintavaltaa ottaa huomioon todisteita, jotka oli esitetty SMHV:n asettaman määräajan päätyttyä. Systemtechnik väittää tästä myös, ettei täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohta ole poikkeus yleisestä periaatteesta, jonka mukaan SMHV:llä on harkintavaltaa vastaavissa asioissa.
113.
Systemtechnikin esittämä väite on vastaava kuin asiassa C-621/11 P New Yorker SHK Jeans vastaan SMHV esitettyä ainoaa valitusperustetta tukeva väite; esitän tänään ratkaisuehdotukseni myös mainitussa asiassa. Mainitussa asiassa on kyse väitemenettelystä, jossa väitteentekijän oli hakijan pyynnöstä toimitettava todisteita tavaramerkkinsä tosiasiallisesta käytöstä. SMHV otti huomioon todisteet, jotka väitteentekijä oli esittänyt SMHV:n kehotettua sitä vastaamaan hakijan väitteeseen siitä, että jo esitetyt todisteet eivät riittäneet tosiasiallisen käytön osoittamiseen. Mainitussa asiassa esittämässäni ratkaisuehdotuksessa totesin, etteivät täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön 2 kohta ja asetuksen N:o 207/2009 42 artikla yhdessä luettuina sulje pois sitä, että SMHV:llä on harkintavaltaa ottaa huomioon todisteita, jotka on esitetty alkuperäisen määräajan päättymisen jälkeen, kunhan harkintavaltaa käytetään siten, että samalla taataan hyvän hallinnon ja prosessiekonomian periaatteiden sekä puolustautumisoikeuksien suojaamisen noudattaminen. Toisin sanoen SMHV voi mielestäni käyttää väitemenettelyssä joissakin tapauksissa harkintavaltaa ja ottaa huomioon lisätodisteet.
114.
Menettämismenettelyn osalta tähän kysymykseen on vastattava toisin.
115.
Menettämismenettelyyn ei sovelleta asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan kaltaista säännöstä. Vaikka asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 2 kohta vastaa toiminnallisesti 42 artiklan 2 kohtaa, sitä sovelletaan ainoastaan mitättömyysmenettelyyn.
116.
Miksi olemassa ei ole vastaavaa säännöstä menettämismenettelystä, jossa vaatimus perustuu siihen, ettei riitautettua tavaramerkkiä ole tosiasiallisesti käytetty?
117.
Väitemenettelyissä tavaramerkin tosiasiallisen käytön puuttumiseen vedotaan väitettä vastaan ja mitättömyysmenettelyssä puolestaan tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevaa vaatimusta vastaan. Kyseisissä 42 artiklan 2 kohdassa ja 57 artiklan 2 kohdassa määritetään menettelyllinen kehys, jota sovelletaan menettelyyn liittyvään seikkaan sellaisessa menettelyssä, jota säännellään erillisillä säännöillä.
118.
Menettämismenettelyssä tosiasiallisen käytön puuttumiseen ei vedota samalla tavoin; se pikemminkin muodostaa koko vaatimuksen perustan. On siis loogista, ettei lainsäätäjä säätänyt erillisistä säännöistä, jotka vastaisivat 42 artiklan 2 kohdan ja 57 artiklan 2 kohdan sääntöjä.
119.
Jos näin on, estääkö kuitenkin jokin muu asetuksen N:o 207/2009 säännös SMHV:tä käyttämästä menettämismenettelyssä asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdassa kuvatun kaltaista harkintavaltaa?
120.
Asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 1 kohta on ainoa huomautusten esittämistä menettämismenettelyssä sääntelevä säännös. Siinä vahvistettava sääntö on sama kuin se, jota sovelletaan väitteen tai mitättömyysvaatimuksen tutkimiseen ja jonka mukaan vaatimusta tutkiessaan ”virasto pyytää, niin usein kun on tarpeen, osapuolia esittämään asettamassaan määräajassa sen itsensä niille osoittamia ilmoituksia tai muiden osapuolien tiedonantoja koskevia huomautuksia”. (
29
) Kyseisessä säännöksessä ei säädetä todisteiden myöhäistä esittämistä koskevista seuraamuksista. Siinä ei myöskään muulla tapaa täsmennetä sääntöä, joka eroaisi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdassa tarkoitetusta säännöstä; mainitussa kohdassa SMHV:n sallitaan nimenomaisesti ”olla ottamatta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin osapuolet eivät ole vedonneet tai joita ne eivät ole esittäneet ajoissa”.
121.
SMHV:llä oli siis käsiteltävässä asiassa harkintavaltaa jättää ottamatta huomioon sellaiset lisätodisteet, joilla tuettiin johtajan valaehtoista vakuutusta ja jotka oli esitetty asetetun määräajan päättymisen jälkeen.
122.
Voiko 40 säännön 5 kohdan kaltainen täytäntöönpanoasetuksen säännös kuitenkin sulkea pois harkintavallan?
123.
Ei voi.
124.
Mielestäni täytäntöönpanoasetus ei voi sulkea pois asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan soveltamista, ellei asetuksessa N:o 207/2009 ole perustaa poissulkemiselle.
125.
Otan lähtökohdaksi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdassa esitetyn säännön. Asiassa SMHV vastaan Kaul antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että pääsääntöä sovelletaan, ellei olemassa ole nimenomaista vastakkaista säännöstä, joka sulkee pois harkintavallan. (
30
)
126.
Mihin säädökseen tällainen säännös voisi sisältyä?
127.
Asetukseen N:o 207/2009 tai täytäntöönpanoasetukseen.
128.
Täytäntöönpanoasetuksen osalta erotan toisistaan kaksi mahdollista sääntöluokkaa. Täytäntöönpanoasetus voi ensinnäkin sisältää säännön, joka vahvistaa asetukseen N:o 207/2009 sisältyvän, harkintavallan pois sulkevan säännön. Voidaan toki väittää, että tämä on oikea tulkinta täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön 2 kohdan ja asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen välisestä suhteesta. (
31
) Toiseksi voi olla, ettei asetus N:o 207/2009 sisällä sääntöä, joka sulkee pois harkintavallan mahdollisuuden, kun taas täytäntöönpanoasetus sisältää sellaisen. Voidaanko täytäntöönpanoasetuksen säännön perusteella tällaisessa tapauksessa katsoa, ettei SMHV:llä ole harkintavaltaa?
129.
Mielestäni ei voida. Täytäntöönpanoasetus ei voi olla ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 kanssa.
130.
Täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohta on mielestäni esimerkki toisen luokan säännöstä. Kyseisen säännön ensimmäisellä virkkeellä 57 artiklan 1 kohdasta tehdään toteuttamiskelpoinen ja tämä kohta pannaan täytäntöön vahvistamalla, miten SMHV:n on käytettävä harkintavaltaansa, joka sille on myönnetty asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohtaan perustuvan menettämisvaatimuksen käsittelyn yhteydessä. Toisessa virkkeessä vahvistetaan sen sijaan sääntö, joka on täysin päinvastainen asetuksessa N:o 207/2009 vahvistetun säännön kanssa: siinä suljetaan pois harkintavalta ja asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan soveltaminen.
131.
Asetuksessa N:o 207/2009 todetaan näin ollen, että harkintavaltaa on, ja täytäntöönpanoasetuksessa todetaan, että sitä ei ole. Tällaisessa tilanteessa katson, että täytäntöönpanoasetus on ristiriidassa asetuksen N:o 207/2009 kanssa. Asetusta N:o 207/2009 on sovellettava ensisijaisesti.
132.
Olen siis samaa mieltä Systemtechnikin kanssa siitä, että unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohtaa, kun se totesi asiassa T-434/09 antamansa tuomion 63 kohdassa, että täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohta on säännös, joka sulkee pois 76 artiklan 2 kohdassa kuvatun kaltaisen harkintavallan.
133.
Totean siis, että valitus on perusteltu siltä osin kuin se koskee asiassa C-609/11 P esitetyn kolmannen valitusperusteen toista osaa.
134.
Unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt todeta, että SMHV:llä oli harkintavaltaa, ja tutkia tämän jälkeen, miten SMHV ja erityisesti sen valituslautakunta käytti kyseistä harkintavaltaa käsiteltävässä asiassa.
Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että pelkkä vähäinen käyttö ei voi olla tosiasiallista käyttöä: asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta (asiassa C-609/11 P esitetty kolmas valitusperuste)
135.
Hylkään väitteen siitä, että unionin yleinen tuomioistuin olisi tehnyt oikeudellisen virheen todetessaan asiassa T-427/09 antamansa tuomion 26 kohdassa, ettei tosiasiallisen käytön voida tulkita tarkoittavan sellaista vähäistä käyttöä, joka ei riitä osoittamaan todellista käyttöä.
136.
Clean Solutions ja SMHV ovat perustellusti todenneet, että kyseinen valitusperuste on perusteeton, koska Systemtechnik on toistanut väärin mainitun tuomion 26 kohtaan sisältyvän toteamuksen.
137.
Tuomion 26 kohta alkaa seuraavasti: ”Vaikka tosiasiallisen käytön käsite ei tarkoita sellaista vähäistä käyttöä, joka ei riitä osoittamaan, että tavaramerkkiä todella käytetään tietyillä markkinoilla – –”. Unionin yleinen tuomioistuin kuvasi siinä, kuinka voidaan osoittaa käyttö tietyillä markkinoilla ja kuinka sen voidaan todeta myötävaikuttavan tavaramerkin tosiasiallisen käytön osoittamiseen. Tämä käy ilmi luettaessa virkkeen ensimmäistä osaa yhdessä sen toisen osan kanssa, jossa unionin yleinen tuomioistuin totesi edelleen, että käytön osoittaminen tietyillä markkinoilla ei edellytä näyttöä kaupallisesta menestyksestä, taloudellisesta strategiasta eikä määrältään huomattavasta kaupallisesta hyödyntämisestä. Tämä käy ilmi myös tuomion 26 kohdasta luettuna yhdessä sen 25 kohdan kanssa, jossa unionin yleinen tuomioistuin määritteli tavaramerkin tosiasiallisen käytön käsitteen.
138.
Puollan unionin yleisen tuomioistuimen näkemystä.
139.
Unionin yleinen tuomioistuin huomautti mielestäni tuomionsa 26 kohdassa, ettei yksikään näistä tekijöistä voi yksinään olla perustana päätelmälle siitä, että tavaramerkki on otettu tosiasialliseen käyttöön tietyillä markkinoilla. Tämän näkemyksen mukaisesti se totesi edelleen tuomion 28 kohdassa, että ”kyseisellä tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin vähäisen volyymin saattaa kompensoida merkin huomattavan voimakas käyttö tai käytön tietty ajallinen jatkuvuus, ja päinvastoin” ja tuomion 29 kohdassa, että ”mitä rajoitetumpi tavaramerkin käytön kaupallinen volyymi – – on, sitä välttämättömämpää on, että – – haltija toimittaa lisätietoja, joiden perusteella voidaan poistaa mahdolliset epäilykset kyseessä olevan tavaramerkin tosiasiallisesta käyttämisestä”. Tämä päättely on nähdäkseni täysin sopusoinnussa kaikkien keskeisten tekijöiden kokonaisarviointia koskevan tarpeen kanssa, kuten unionin tuomioistuin vastikään totesi asiassa Leno Merken antamassaan tuomiossa. (
32
)
140.
Katson siis, että kolmas valitusperuste on perusteeton.
Unionin yleinen tuomioistuin ei hylännyt SMHV:n kantaa valittajan johtajan valaehtoisen vakuutuksen todistusarvosta: asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohta ja täytäntöönpanoasetuksen 22 sääntö (asiassa C-609/11 P esitetty neljäs valitusperuste) sekä asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohta (asiassa C-610/11 P esitetty ensimmäinen valitusperuste)
141.
Systemtechnik vaikuttaa väittävän asiassa C-609/11 P, että unionin yleinen tuomioistuin totesi asiassa T-427/09 antamassaan tuomiossa, ettei valittajan johtajan valaehtoista vakuutusta voitu käyttää hyväksyttävänä todisteena.
142.
Mielestäni unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan esittänyt tällaista toteamusta.
143.
En löydä mistään valituksenalaisen tuomion kohdasta viitteitä siitä, että unionin yleinen tuomioistuin olisi todennut, ettei valaehtoista vakuutusta (tai mitään muunkaan tyyppistä valituslautakunnalle esitettyä todistetta) voida käyttää hyväksyttävänä todisteena. Unionin yleinen tuomioistuin arvioi pikemminkin tuomionsa 37 kohdassa valaehtoisen vakuutuksen todistusarvoa vireillä olevan asian olosuhteissa. Tuomion 33 kohdassa se totesi, että valituslautakunnan päättely perustui valokuvien todistusarvon ja neljän laskun väliseen vuorovaikutukseen. Tämän jälkeen se tarkasteli kyseistä päättelyä tuomionsa 34–36 kohdassa. Mainittujen kahden todistetyypin tosiseikkoihin perustuvan arvioinnin perusteella unionin yleinen tuomioistuin totesi lopuksi tuomion 37 kohdassa, että olemassa oli ”todisteita suhteellisen heikosta myynnistä – – johtajan ilmoituksessa mainittuihin summiin verrattuna”. Tällainen tosiseikkojen arviointi ei kuulu unionin tuomioistuimen valvontavaltuuksiin valitusmenettelyssä.
144.
Katson näin ollen, että asiassa C-609/11 P esitetty neljäs valitusperuste on jätettävä tutkimatta.
145.
Asiassa C-610/11 P esitetty ensimmäinen valitusperuste on päällekkäinen asiassa C-609/11 P esitetyn neljännen valitusperusteen kanssa siltä osin kuin ne koskevat unionin yleisen tuomioistuimen kantaa valaehtoisesta vakuutuksesta.
146.
Systemtechnik väittää asiassa C-610/11 P, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan asiassa T-434/09 antamansa tuomion 34 kohdassa, että tavaramerkin haltijan johtajan antamalla valaehtoisella vakuutuksella voi olla todistusarvoa ainoastaan, jos sen tueksi esitetään muuta näyttöä.
147.
Unionin yleisen tuomioistuimen päättely asiassa T-434/09 koski valaehtoisen vakuutuksen periaatteellista todistusarvoa. Unionin yleinen tuomioistuin keskittyi tuomion 33 kohdassa todistusarvon arvioinnin kannalta merkityksellisiin tekijöihin, ei asetuksen N:o 207/2009 78 artiklan 1 kohdan f alakohdassa mainitun kaltaisen vakuutuksen hyväksyttävyyteen. Näihin tekijöihin kuuluvat ”asiakirjan alkuperä, sen laatimisolosuhteet ja vastaanottaja ja [se], vaikuttaako asiakirja sisältönsä perusteella järkevältä ja luotettavalta”. Näiden toteamusten perusteella unionin yleinen tuomioistuin arvioi tämän jälkeen tuomion 34 kohdassa Systemtechnikin esittämän valaehtoisen vakuutuksen todistusarvoa. ”Vakuutuksen antajan ja kantajan välisten ilmeisten yhteyksien” vuoksi unionin yleinen tuomioistuin päätti, että ”kyseiselle vakuutukselle voidaan antaa todistusarvoa ainoastaan, jos esitettyjen 14 valokuvan ja neljän laskun sisältö tukevat sitä”.
148.
Systemtechnik kyseenalaistaa nimenomaisesti asiassa T-434/09 annetun tuomion 34 kohdassa esitetyn arvioinnin. Kyseinen kohta sisältää kuitenkin (toisin kuin 33 kohdassa esitetty päättely) unionin yleisen tuomioistuimen esittämän tosiseikkoja koskevan arvioinnin. Se ei siten kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan valitusasioissa.
149.
Katson näin ollen, että asiassa C-610/11 P esitetty ensimmäinen valitusperuste on hylättävä, koska sen tutkittavaksi ottamisen edellytykset puuttuvat.
Unionin yleinen tuomioistuin ei todennut, ettei 40 säännön 5 kohtaa sovelleta: täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohta (asiassa C-610/11 P esitetty neljäs valitusperuste)
150.
Asiassa C-610/11 P esitettyä kolmatta valitusperustetta koskevan päätelmäni johdosta katson, ettei kysymystä täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 5 kohdan soveltamisesta ole tarpeen tarkastella uudelleen.
Asian palauttaminen
151.
Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 61 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla unionin tuomioistuin kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisun, jos muutoksenhaku todetaan aiheelliseksi. Jos asia on ratkaisukelpoinen, se voi itse ratkaista asian lopullisesti. Se voi myös palauttaa asian unionin yleisen tuomioistuimen ratkaistavaksi.
152.
Olen todennut, että asiassa C-610/11 P tehty valitus on perusteltu siltä osin kuin se koskee SMHV:n harkintavaltaa ottaa huomioon sellaisia todisteita tosiasiallisesta käytöstä, jotka on esitetty myöhässä.
153.
Käytettävissä olevien tosiseikkojen ja asianosaisten tästä seikasta sekä unionin yleisessä tuomioistuimessa että unionin tuomioistuimessa käymän väittelyn perusteella katson, että unionin tuomioistuin voi ratkaista lopullisesti sen, onko valituslautakunta käyttänyt harkintavaltaansa asianmukaisesti.
154.
Käsiteltävässä asiassa unionin yleinen tuomioistuin ei tarkastellut kolmannen kanneperusteen yhteydessä sitä valituslautakunnan vaihtoehtoista toteamusta, että jos sillä olisi harkintavaltaa, se olisi päättänyt olla ottamatta huomioon todisteita, koska selitystä ei ollut annettu sille, miksi kyseiset todisteet esitettiin ensimmäisen kerran vasta valituslautakunnassa.
155.
Valituslautakunta perusteli mielestäni puutteellisesti päätöksensä käyttää harkintavaltaansa valittajaa vastaan. Se ei etenkään tarkastellut todisteiden merkitystä menettämismenettelyn lopputuloksen kannalta eli sen kannalta, olisiko valittajan menetettävä oikeutensa tavaramerkkiin, eikä se puuttunut mitättömyysosaston laiminlyöntiin, kun tämä ei ollut vastannut Systemtechnikin pyyntöön (jossa vedottiin luottamuksellisuutta koskeviin seikkoihin) siitä, että mitättömyysosasto toteuttaisi prosessuaalisen toimenpiteen ja täsmentäisi, haluaako se asiakirja-aineistoon lisättävän muuta näyttöä tai yksittäisiä asiakirjoja. Tiedossa olevien tosiseikkojen perusteella katson, että valituslautakunnan olisi ehdottomasti pitänyt tarkastella näitä kahta seikkaa ja ottaa ne huomioon päättäessään tavasta käyttää harkintavaltaansa.
156.
Katson näin ollen, että valituslautakunnan päätös on kumottava.
Oikeudenkäyntikulut
157.
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan, jota sovelletaan työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla vireille pantuihin valituksiin, mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, työjärjestyksen 138 artiklan 3 kohdassa määrätään, että asianosaiset vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja olosuhteiden niin salliessa unionin tuomioistuin voi määrätä toisen asianosaisen korvaamaan osan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluista.
158.
Kummassakin asiassa kaikki asianosaiset ovat vaatineet oikeudenkäyntikulujen korvaamista.
159.
Systemtechnik on nähdäkseni hävinnyt asian C‑609/11 P, joten sen on maksettava oikeudenkäyntikulut. Asiassa C‑610/11 P kumpikin asianosainen vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, koska osa vaatimuksista ratkaistiin toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi.
Ratkaisuehdotus
Asia C‑609/11 P
160.
Edellä esitetyistä syistä ehdotan, että unionin tuomioistuin
—
hylkää valituksen kokonaisuudessaan ja
—
velvoittaa Systemtechnikin korvaamaan SMHV:n ja Clean Solutionsin oikeudenkäyntikulut.
Asia C‑610/11 P
161.
Edellä esitetyistä syistä ehdotan, että unionin tuomioistuin
—
kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T-434/09, Centrotherm Systemtechnik vastaan SMHV – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM), antaman tuomion
—
kumoaa sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) neljännen valituslautakunnan 25.8.2009 tekemän päätöksen siltä osin kuin siinä hylättiin mitättömyysosaston 30.10.2007 tehtyä päätöstä koskeva valitus ja
—
velvoittaa kummankin osapuolen vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Asia T-427/09, centrotherm Clean Solutions v. SMHV - Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM), tuomio 15.9.2011 (Kok., s. II-6207) ja asia T-434/09, Centrotherm Systemtechnik v. SMHV - centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM), tuomio 15.9.2011 (Kok., s. II-6227).
(
3
)	20.12.1993 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna.
(
4
)	26.2.2009 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 207/2009 (kodifioitu toisinto) (EUVL L 78, s. 1). Ks. 167 artikla.
(
5
)	Näihin seuraamuksiin kuuluu kyseistä tavaramerkkiä koskevien oikeuksien menettäminen.
(
6
)	Siitä, sovelletaanko 76 artiklan virkkeen toista osaa myös menettämisperusteita koskevaan menettelyyn, ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 101–108 kohta.
(
7
)	Asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annettu komission asetus (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna muun muassa 29.6.2005 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1041/2005 (EUVL L 172, s. 4).
(
8
)	Ks. täytäntöönpanoasetuksen johdanto-osan viides perustelukappale.
(
9
)	Ks. täytäntöönpanoasetuksen johdanto-osan kuudes perustelukappale.
(
10
)	Asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa kuvaillaan väitteen tutkimista tilanteessa, jossa tavaramerkin hakija on pyytänyt väitteentekijää toimittamaan todisteet siitä, että hänen yhteisön tavaramerkkiään tai kansallista tavaramerkkiään on tosiasiallisesti käytetty. Täytäntöönpanoasetuksen 40 sääntö muodostaa perustan 22 säännön 2, 3 ja 4 kohdan soveltamiselle menettämismenettelyyn. Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 13 kohta.
(
11
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohta.
(
12
)	Tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskeva, 15.6.1957 tehty Nizzan sopimus, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna.
(
13
)	Erityisesti asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohta, 42 artiklan 2 kohta ja 57 artiklan 2 kohta.
(
14
)	Asia T‑415/09, josta on vireillä valitus asiassa C‑621/11 P, josta myös esitän tänään ratkaisuehdotukseni.
(
15
)	Clean Solutions viittaa tässä yhteydessä asiaan T-336/03, Éditions Albert René v. SMHV - Orange (MOBILIX), tuomio 27.10.2005 (Kok., s. II-4667).
(
16
)	SEUT 256 artikla ja Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artikla.
(
17
)	Ks. täytäntöönpanoasetuksen johdanto-osan seitsemäs perustelukappale; asetuksen N:o 40/94 johdanto-osan viimeinen perustelukappale. Ks. myös asetuksen N:o 207/2009 johdanto-osan 19 perustelukappale ja 162 artikla.
(
18
)	Ks. valituksenalaisen tuomion 18–20 kohta.
(
19
)	Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohta.
(
20
)	Asetuksen N:o 207/2009 55 artiklan 1 kohta.
(
21
)	Asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohta.
(
22
)	Kursivointi tässä.
(
23
)	Esimerkiksi ranskankielinen versio vaikuttaa tältä osin neutraalimmalta, koska siinä todetaan, että vaatimuksessa on oltava seuraavat: ”les faits, preuves et observations présentés à l’appui de la demande”. Hollannin- ja saksankieliset versiot vaikuttavat sen sijaan olevan lähempänä englanninkielistä versiota: hollanninkielisessä ”een opgave van de feiten, bewijsmateriaal en argumenten die ter staving van deze gronden worden aangevoerd” ja saksankielisessä ”die Angabe der zur Begründung vorgebrachten Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen”.
(
24
)	Täytäntöönpanoasetuksen 40 säännön 1 kohta. Tällaisten vaatimusten hylkäämisperusteet vahvistetaan täytäntöönpanoasetuksen 39 säännössä.
(
25
)	Toiset kieliversiot vaikuttavat tukevan tätä tulkintaa. Esimerkiksi ranskankielisessä versiossa on seuraavasti: ”l’Office demande au titulaire de la marque communautaire la preuve de l’usage de la marque au cours d’une période qu’il précise”, hollanninkielisessä ”verzoekt het Bureau de eigenaar van het Gemeenschapsmerk binnen een door het Bureau te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren” ja saksankielisessä ”setzt das Amt dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke eine Frist, innerhalb der er den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke zu führen hat”.
(
26
)	Ks. esim. asia C-265/09 P, SMHV v. Borco-Marken-Import Matthiesen, tuomio 9.9.2010 (Kok., s. I-8265, 57 kohta).
(
27
)	Asia C-259/02, La Mer Technology, määräys 27.1.2004 (Kok., s. I-1159, 27 kohta). Ks. myös asia C-40/01, Ansul, tuomio 11.3.2003 (Kok., s. I-2439, 36–43 kohta); asia C-416/04 P, Sunrider v. SMHV, tuomio 11.5.2006 (Kok., s. I-4237, 70 kohta) ja asia C‑149/11, Leno Merken, tuomio 19.12.2012, 29 kohta.
(
28
)	Ks. esim. asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohta ja 57 artiklan 2 kohta sekä täytäntöönpanoasetuksen 22 säännön 2 kohta. Ks. myös jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 115–118 kohta.
(
29
)	Asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 1 kohdassa vahvistetaan sama sääntö väitemenettelyn yhteydessä. Mainittua 57 artiklan 1 kohtaa sovelletaan myös mitättömyysvaatimuksen tutkimiseen.
(
30
)	Asia C-29/05 P, SMHV v. Kaul, tuomio 13.3.2007 (Kok., s. I-2213, 42 kohta).
(
31
)	Tätä seikkaa tarkastellaan parhaillaan asiassa C-621/11 P, New Yorker SHK Jeans v. SMHV, vireillä olevan valituksen yhteydessä.
(
32
)	Mainittu edellä alaviitteessä 27, tuomion 29 kohta.