62009CC0446_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Kazalo
I –	Uvod
II –	Pravni okvir
A –	Uredba št. 3295/94
B –	Uredba št. 1383/2003
III –	Spora o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
A –	Zadeva Philips
B –	Zadeva Nokia
IV –	Postopek pred Sodiščem
V –	Vprašanje za predhodno odločanje: podobnosti in razlike med zadevo Nokia in zadevo Philips
VI –	Analiza vprašanja za predhodno odločanje v zadevi Philips
A –	Pojem „fikcija o proizvodnji“ ne izhaja iz besedila navedene določbe
B –	Philipsova razlaga presega cilje carinske uredbe
C –	Večinska sodna praksa ne potrjuje „fikcije o proizvodnji“
D –	Predlog
VII –	Analiza vprašanja za predhodno odločanje v zadevi Nokia
A –	Uvodne ugotovitve
B –	Členi 1, 4 in 9 Uredbe iz leta 2003 uvajajo posebno merilo za utemeljitev ukrepanja: „sum“ kršitve
C –	Carinski organi ne morejo predvideti vsebine prihodnje meritorne odločitve
D –	Previsoke zahteve glede dokazovanja bi lahko povzročile, da bi bil obseg področja uporabe uredbe neučinkovit
E –	Uredba uvede merilo „suma“
VIII –	Predlog
A –	Na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je vložilo Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (zadeva C-446/09)
B –	Na vprašanje za prehodno odločanje, ki ga je vložilo Court of Appeal of England and Wales (zadeva C-495/09)
I – Uvod
1. V teh združenih zadevah sta nacionalni sodišči postavili vsako svoje vprašanje za predhodno odločanje glede razlage pravil Unije v zvezi z ravnanjem carinskih organov v primerih morebitnih kršitev pravic intelektualne lastnine.
2. Natančneje, v obeh primerih gre za domnevno ponarejeno ali piratsko blago, ki je bilo dano v carinski status „zunanjega tranzita“, kar je ena od oblik odložnega postopka, ki v skladu s členom 91(1)(a) Carinskega zakonika Skupnosti(2) dovoljuje „gibanje od enega do drugega kraja na carinskem območju Skupnosti […] neskupnostnega blaga, ne da bi bilo to blago zavezano plačilu uvoznih ali drugih dajatev ali ukrepom trgovinske politike“. V skladu s sodno prakso „zunanji tranzit“ temelji na pravni fikciji, ker vse poteka tako, kot da neskupnostno blago nikoli ne bi bilo vneseno na območje neke države članice.(3)
3. V prvi od zadev, Koninklijke Philips Electronics NV proti Lucheng Meijing Industrial Company Ltd in drugim, C-446/09 (v nadaljevanju: zadeva Philips), tožeča stranka v postopku v glavni stvari zahteva, da se v okviru te pravne fikcije, ki jo pomeni status zunanjega tranzita, uporablja še druga, imenovana fikcija o proizvodnji, v skladu s katero bi se neskupnostno blago v tranzitnem postopku obravnavalo, kot da je bilo proizvedeno v državi članici, v kateri se nahaja, zato bi se zanj uporabljali standardi za varovanje intelektualne lastnine, ki so v veljavi v tej državi članici. Tako ne bi bilo treba dokazovati, da se bo omenjeno blago tržilo v Uniji, kar je načeloma nepogrešljiv pogoj za pridobitev zaščite katerekoli pravice intelektualne lastnine.
4. V drugi od zadev, Nokia Corporation proti Her Majesty's Commissioners of Revenue and Customs, C-495/09 (v nadaljevanju: zadeva Nokia), so britanski carinski organi zavrnili zahtevo omenjenega podjetja, da bi zasegli na videz ponarejeno blago z utemeljitvijo, da je bilo namenjeno v Kolumbijo in ni bilo znakov, da bi bilo preusmerjeno na trg Evropske unije. Predložitveno sodišče Sodišče sprašuje, ali je to nujen pogoj, da se blago opredeli kot „ponarejeno“ v skladu s carinskimi predpisi in da ga lahko carinski organi zadržijo.
5. Tako bo lahko Sodišče na podlagi teh združenih zadev natančno določilo vpliv (ali ne) carinskih uredb na materialno pravo, ki ureja intelektualno lastnino, ko gre za blago v tranzitu, kot tudi možnosti ukrepanja carinskih organov v primeru blaga v tranzitu, vse to v okviru malo nejasne sodne prakse.
II – Pravni okvir
6. Vprašanji za predhodno odločanje zadevata pravila Skupnosti glede ukrepanja carinskih organov v primeru morebitnih kršitev pravic intelektualne lastnine.
7. Zadeva Philips se zlasti nanaša na Uredbo Sveta (ES) št. 3295/94 z dne 22. decembra 1994 o določitvi ukrepov v zvezi z vnosom v Skupnost in izvozom ter ponovnim izvozom iz Skupnosti blaga, ki krši nekatere pravice intelektualne lastnine (v nadaljevanju: stara carinska uredba ali uredba iz leta 1994).(4) Ravno nasprotno pa je v zadevi Nokia, C-495/09, treba uporabljati Uredbo Sveta (ES) št. 1383/2003 z dne 22. julija 2003 o carinskem ukrepanju zoper blago, glede katerega obstaja sum, da krši določene pravice intelektualne lastnine, in o ukrepih, ki jih je treba sprejeti zoper blago, glede katerega je ugotovljeno, da je kršilo take pravice (v nadaljevanju: nova carinska uredba ali uredba iz leta 2003),(5) ki je razveljavila in nadomestila staro carinsko uredbo.
8. Obe uredbi sta bili sprejeti na podlagi člena 133 Pogodbe ES(6) glede skupne trgovinske politike, katere prvi odstavek določa: „Skupna trgovinska politika temelji na enotnih načelih, zlasti glede sprememb carinskih stopenj, sklenitve sporazumov o carinskih tarifah in trgovini, doseganja enotnosti pri ukrepih liberalizacije, izvozni politiki in ukrepih za zaščito trgovine, na primer glede dampinga ali subvencij.“(7)
9. Tako stara kot nova carinska uredba določata svoje področje uporabe, s tem, da se nanašata na različne carinske statuse, ki jih ima lahko blago, zoper katero bo morda treba ukrepati, in v ta namen določata pojem „blaga, ki krši pravico intelektualne lastnine“.
10. V obeh uredbah je predvideno najprej ukrepanje, ki je predhodno ukrepanju carinskih organov (člen 4 obeh uredb), ki mu sledijo morebitna zahteva za ukrepanje, ki jo vloži imetnik pravice (člen 3 stare carinske uredbe in 5 nove carinske uredbe), morebitna ugoditev tej zahtevi, sprejem ustreznih ukrepov, in če je primerno, začetek postopka za „odločanje o vsebini“ pri pristojnem organu.
A – Uredba št. 3295/94 (8)
11. V členu 1 je opredeljeno področje uporabe te uredbe.
„1. Ta uredba določa:
a) pogoje, pod katerimi morajo carinski organi ukrepati, ko sumijo, da je blago iz odstavka 2(a):
– vneseno zaradi sprostitve v prost promet, izvoza ali ponovnega izvoza v skladu s členom 61 Uredbe Sveta (EGS) št. 2913/92 z dne 12. oktobra 1992 o vzpostavitvi Carinskega zakonika Skupnosti,
– najdeno med pregledom blaga pod carinskim nadzorom v smislu člena 37 Uredbe Sveta (EGS) št. 2913/92, ki je v odložnem postopku v smislu njenega člena 84(1)(a), ponovno izvožen po obvestilu ali vnesen v prosto carinsko cono ali prosto skladišče v smislu njenega člena 166
in
b) ukrepe, ki jih pristojni organi izvedejo v zvezi s tem blagom, ko se ugotovi, da gre res za blago iz odstavka 2(a).
2. V tej uredbi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
a) __blago, ki krši pravico intelektualne lastnine‘ pomeni:
– ponarejeno blago je:
– blago, vključno z embalažo, ki je brez dovoljenja označeno z znamko, identično veljavno registrirani znamki za enako vrsto blaga ali ki je po njenih bistvenih lastnostih ni mogoče ločiti od take znamke, s čimer krši pravice imetnika znamke po pravu Skupnosti ali države članice, v kateri je vložena zahteva za ukrepanje carinskih organov,
[…]
– ‚piratsko blago‘ in sicer: blago, ki je kopija ali ga utelešajo kopije, izdelane brez soglasja imetnika avtorske ali sorodnih pravic ali imetnika pravice iz modela, ne glede na to, ali so registrirane po nacionalnem pravu s strani osebe z ustreznimi pooblastili imetnika v državi izdelave, kadar izdelava teh kopij krši zadevno pravico po pravu Skupnosti ali pravu države članice, v kateri je vložena zahteva za ukrepanje carinskih organov.
[…].“
12. Člen 6 določa:
„1.	Kadar je carinski urad, ki mu je bila posredovana odločba o ugoditvi zahtevi imetnika pravice po členu 5, po posvetovanju z vložnikom, kadar je to potrebno, prepričan, da blago v enem od položajev iz 1(1)(a) ustreza opisu ponarejenega ali piratskega blaga, na katere se nanaša člen 1(2)(a), ki ga vsebuje ta odločba, prekine sproščanje blaga ali ga zadrži.
[…]
2.	Trenutno veljavna zakonodaja v državi članici, na katere ozemlju se nahaja blago v enem od položajev iz člena 1(1)(a), se uporablja za:
a) predložitev zadeve organu, pristojnemu za sprejem meritornih odločitev, in za takojšnje uradno obvestilo carinske službe ali urada iz odstavka 1 o tej predložitvi, razen če zadevo predloži ta služba ali urad;
b) sprejem odločbe tega organa. Če pravila Skupnosti glede tega ne obstajajo, so kriteriji, ki se uporabljajo za to odločbo, isti kot pri odločanju o tem, ali blago, proizvedeno v zadevni državi članici, krši pravice imetnika. […]“
B – Uredba št. 1383/2003
13. Člen 1 določa:
„1. 	Ta uredba določa pogoje, pod katerimi lahko carinski organi ukrepajo, kadar za blago v naslednjih situacijah obstaja sum, da krši pravico intelektualne lastnine:
a) kadar je sproščeno v prosti promet, izvoz ali ponovni izvoz v skladu s členom 61 Uredbe Sveta (EGS) št. 2913/92 z dne 12. oktobra 1992 o Carinskem zakoniku Skupnosti;
b) kadar je najdeno med pregledi blaga, ki je v skladu s členoma 37 in 183 Uredbe (EGS) št. 2913/92 vneseno na carinsko območje Skupnosti ali ga zapušča, ki je v skladu s členom 84(1)(a) navedene uredbe v odložnem postopku, v skladu s členom 182(2) navedene uredbe v postopku ponovnega izvoza po uradnem obvestilu ali v skladu s členom 166 navedene uredbe v prosti coni ali prostem skladišču.
2. 	Ta uredba določa tudi ukrepe, ki jih morajo pristojni organi sprejeti, kadar je ugotovljeno, da blago iz odstavka 1 krši pravice intelektualne lastnine.“
14. Člen 2(1) določa, da v tej uredbi „blago, ki krši pravico intelektualne lastnine“, pomeni:
„a) ponarejeno blago, in sicer:
i) blago, skupaj z embalažo, ki brez dovoljenja nosi blagovno znamko, ki je bodisi enaka blagovni znamki, veljavno registrirani glede istovrstnega blaga, bodisi je v njenih bistvenih lastnostih ni mogoče razlikovati od take blagovne znamke, in ki s tem krši pravice imetnika blagovne znamke po pravu Skupnosti, določene z Uredbo Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti, ali po pravu države članice, v kateri je bila vložena zahteva za ukrepanje carinskih organov,
[…]
b) piratsko blago […]“
15. Člen 9 se nanaša na pogoje, pod katerimi lahko carinski organi ukrepajo. V odstavku 1 določa: „Če carinski urad, ki mu je bila v skladu s členom 8 poslana odločba, s katero se ugodi zahtevi vlagatelja, po potrebi po posvetovanju z vlagateljem, ugotovi, da glede blaga v eni od situacij iz člena 1(1) obstaja sum, da krši pravico intelektualne lastnine, ki jo ureja ta uredba, prekine sproščanje blaga ali ga zadrži […].“
16. V skladu s členom 10: „trenutno veljavna zakonodaja v državi članici, na katere ozemlju se nahaja blago v enem izmed položajev iz člena 1(1), se uporablja pri odločanju o tem, ali je bila kršena pravica intelektualne lastnine po nacionalnem pravu“.
III – Spora o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
A – Zadeva Philips
17. Antwerpse Opsporingsinspectie van de Administratie der Douane en Accijnzen (Carinska inšpekcija pri carinski in trošarinski upravi v Antwerpnu) je 7. novembra 2002 zadržala pošiljko brivnikov iz Šanghaja. Obstajal je sum, da bi lahko blago kršilo pravice intelektualne lastnine družbe Koninklijke Philips Electronics NV (v nadaljevanju: Philips), zlasti mednarodne registracije modelov za električne brivnike, registrirane (med drugimi državami) za države Beneluksa pri Svetovni organizaciji za intelektualno lastnino (WIPO) pod številko DM-034.562 z dne 9. junija 1995 in pod številko DM-045.971 z dne 29. julija 1998, kot tudi avtorske pravice v zvezi z zunanjim videzom teh brivnikov.
18. Tožeča stranka je 12. novembra 2002 pri Centrale Administratie der Douane en Accijnzen te Brussel (Centralna carinska in trošarinska uprava v Bruslju) vložila splošno zahtevo za ukrepanje. Prošnji je bilo ugodeno 13. novembra 2002.
19. Carinska uprava je nato Philipsu poslala fotografijo brivnika Golden Shaver in mu sporočila, da so pri proizvodnji oziroma trženju zadržanih brivnikov sodelovala ta podjetja: Lucheng Meijing Industrial Company Ltd, kitajski proizvajalec brivnikov; Far East Sourcing Ltd s sedežem v Hongkongu, prevoznik blaga; Röhlig Hong Kong Ltd, pošiljatelj blaga v Hongkongu, ki deluje po naročilu deklaranta ali prejemnika blaga; Rohlig Belgium NV, pošiljatelj blaga v Belgiji, ki deluje po naročilu deklaranta ali prejemnika blaga.
20. V skladu s carinsko deklaracijo, ki je bila 29. januarja 2003 izdana v Antwerpnu in ki jo je predložil zastopnik družbe Rohlig Belgium, je bilo blago, na katerem ni bila navedena namembna država, deklarirano za začasni uvoz. Še prej, ob prispetju blaga v Antwerpen, je bila zanj vložena skupna deklaracija v skladu s členom 49 Carinskega zakonika Skupnosti.
21. Philips je 11. decembra 2002 pri Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (sodišče prve stopnje v Antwerpnu) vložil tožbo, da bi sodišče ugotovilo in potrdilo, da so mu bile kršene pravice intelektualne lastnine. Po mnenju tožeče stranke mora Rechtbank pri svoji presoji izhajati iz fikcije v skladu s členom 6(2)(b) Uredbe št. 3295/94, da so bili zaseženi brivniki proizvedeni v Belgiji, nato pa pri ugotavljanju kršitve uporabiti belgijsko pravo.
22. Rechtbank je pred sprejetjem meritorne (vsebinske) odločitve prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je člen 6(2)(b) Uredbe (ES) št. 3295/94 z dne 22. decembra 1994 (stara carinska uredba) določba poenotenega prava Skupnosti, ki je za sodišče države članice, na katero se je v skladu s členom 7 te uredbe obrnil imetnik pravice, zavezujoča, in ali pomeni, da sodišče pri presojanju ne sme upoštevati, da je blago v začasni hrambi ali v tranzitnem postopku, ampak mora izhajati iz fikcije, da je bilo blago proizvedeno v tej državi članici, in nato ob uporabi prava te države članice ugotoviti, ali to blago krši zadevno pravico intelektualne lastnine?“
B – Zadeva Nokia
23. Her Majesty’s commissioners of Revenue and Customs (carinski organi Združenega kraljestva; v nadaljevanju: HMRC) so julija 2008 na letališču Heathrow zadržali in pregledali pošiljko blaga iz Hongkonga, namenjeno v Kolumbijo, ki je vsebovala približno štiristo mobilnih telefonov, baterij, priročnikov, škatel in kompletov za prostoročno uporabo, na vsakem pa je bila znamka Nokia.
24. HMRC je 30. julija 2008 družbi Nokia Corporation (v nadaljevanju: Nokia) poslalo dopis z vzorcem omenjenih izdelkov. Potem ko jih je pregledala, je Nokia obvestila HMRC, da gre za ponarejeno blago in ta organ vprašala, ali bo to blago zadržal.
25. HMRC je 6. avgusta 2008 po elektronski pošti odgovoril, da ima na podlagi pridobljenega pravnega nasveta pomisleke, kako je lahko blago „ponarejeno“ v smislu člena 2(1)(a)(i) Uredbe št. 1383/2003, saj ni dokaza o morebitni preusmeritvi tega blaga na trg EU. Ob neobstoju takih dokazov je HMRC navedel, da po njegovem mnenju odvzem blaga lastniku ne bi bil zakonit.
26. Družba Nokia je 20. avgusta 2008 pri HMRC vložila ugovor in zahtevala, naj ji posreduje seznam imen in naslovov pošiljatelja in prevzemnika ter katerikoli drug upošteven dokument o pošiljki, ki ga ima. Čeprav je Nokia prejela zahtevano dokumentacijo, jim ni uspelo identificirati ne pošiljatelja in ne prevzemnika blaga, zato so sklepali, da sta oba sprejela ukrepe za prikritje identitete.
27. Potem ko je družba Nokia 31. oktobra 2008 ponovno poslala zahtevo HMRC, se je obrnila na sodišče.
28. Sodnik J. Kitchin, član High Court of England and Wales (Chancery Division), je v sodbi z dne 29. julija 2009 presodil, da carinski organi na podlagi Uredbe niso imeli ne pooblastila in ne dolžnosti, da zadržijo ali zasežejo ponaredke v tranzitu, če ni dokazov, da bo blago preusmerjeno na trg držav članic, ker pri takem blagu ne gre za „ponarejeno blago“ v smislu člena 2(1)(a)(i) Uredbe št. 1383/2003.
29. Na odločitev sodnika Kirchina je bila vložena pritožba pri sodišču Court of Appeal of England and Wales (v nadaljevanju: Court of Appeal), ki je ob upoštevanju zadeve Philips kot tudi razlik v merilih, ki so jih uporabila različna nacionalna sodišča in „zaradi potrebe po sistematični in poenoteni razlagi navedene uredbe“ prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali lahko neskupnostno blago, ki nosi znamko Skupnosti in je predmet carinskega nadzora v državi članici ter je v tranzitu iz države nečlanice v drugo državo nečlanico, pomeni „ponarejeno blago“ v smislu člena 2(1)(a) Uredbe (ES) št. 1383/2003, če ni nobenih dokazov, da bo to blago dano v promet v ES, bodisi v skladu s carinskim postopkom ali z nedovoljeno preusmeritvijo?“
IV – Postopek pred Sodiščem
30. Predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi Philips je bil vložen v sodnem tajništvu Sodišča 17. novembra 2009. Predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi Nokia pa je bil vložen 2. decembra 2009.
31. Pisna stališča so vložili: v zadevi Philips tožeča družba (Philips), Far East Sourcing, belgijska, britanska in italijanska vlada ter Komisija; v zadevi Nokia pa tožeča družba (Nokia), International Trademark Association, britanska, portugalska, poljska, češka, finska in italijanska vlada ter Komisija.
32. Na obravnavah z dne 18. novembra 2010 so trditve ustno predstavili: v zadevi Philips tožeča družba, Far East Sourcing, belgijska, češka in britanska vlada ter Komisija; v zadevi Nokia pa tožeča družba, družba International Trademark Association, britanska, portugalska, poljska, češka in finska vlada ter Komisija.
33. S sklepom z dne 11. januarja 2011 sta se obe zadevi za namene sklepnih predlogov in sodbe združili.
V – Vprašanje za predhodno odločanje: podobnosti in razlike med zadevo Nokia in zadevo Philips
34. Ne glede na vse skupne značilnosti, ki jih imata obravnavani združeni zadevi, je bistveno, da že na začetku opozorim na glavno razliko med obema, da bi tako pojasnil, kaj je posebna značilnost posamezne zadeve.
35. Prvič, treba je omeniti, da je pravni okvir obeh zadev drugačen, kar je posledica razvoja carinskih predpisov Unije. Tako se v zadevi Philips uporablja Uredba št. 3295/94, medtem ko se za zadevo Nokia uporablja Uredba št. 1383/2003. Poleg tega sta vprašanji za predhodno odločanje osredotočeni na različne določbe obeh uredb.
36. Drugič, zadevi se razlikujeta glede vrste pravice intelektualne lastnine, ki ju obravnavamo: v zadevi Philips(9) so to avtorske pravice in pravice registriranih oblik in modelov; v zadevi Nokia(10) pa pravice iz znamke.
37. Vendar je najpomembnejša razlika med zadevama v predmetu spora, na katerega se nanašata vprašanji za predhodno odločanje in na kar bo Sodišče odgovorilo. V obeh zadevah gre za zadržanje blaga v tranzitu na carini, vendar se postopek o glavni stvari v drugi od zadev, v zadevi Nokia, nanaša na zakonitost ravnanja britanskih carinskih organov, ki so ukinili zadržanje blaga, ker so menili, da „aktualne“ ali „dejanske“ kršitve navedene znamke ni bilo; prva od obeh zadev, zadeva Philips, pa je prispela na Sodišče v kasnejši in kvalitativno drugačni fazi, ko se je imetnik domnevno kršene pravice intelektualne lastnine, potem ko so belgijski carinski organi že ukrepali v zvezi s tem blagom v tranzitu, obrnil na sodišče, da ugotovi dejanski obstoj kršitve z vsemi posledicami, ki jih to prinaša.
38. Opozorilo je še toliko primernejše, ker so nekatera stališča, ki so bila predstavljena v teh zadevah, zmedena, ker se nanašajo na obe vrsti varstva pravic intelektualne lastnine. Zato menim, da je treba že v teh uvodnih opombah ločiti med tremi zaporednimi koraki, ki jih imajo na voljo organi države članice za ukrepanje v primeru kršitve pravice intelektualne lastnine glede blaga v tranzitnem položaju, kot to določata obe obravnavani uredbi.
39. V prvi fazi, ki je „pripravljalna“ in se začne, ko je dovolj „razlogov za sum“, da obstaja kršitev pravice intelektualne lastnine, carinski organi uvedejo „predhodne ukrepe“, ki prekinejo sprostitev blaga ali ga zadržijo, v obeh primerih za obdobje treh delovnih dni.(11)
40. Druga faza se začne, ko na zahtevo imetnika pravice, ki je domnevno oškodovan,(12) in če obstaja sum, organi potrdijo prekinitev sprostitve blaga ali njegovo zadržanje.(13) Ta faza je še vedno upravna in začasna, vendar je „stabilnejša“ od prejšnje.
41. V tretji in zadnji fazi gre za te primere: a) da se lastnik zaseženemu blagu odreče in ga odstopi v uničenje pod carinskih nadzorom;(14) b) da lahko imetnik pravice intelektualne lastnine, ki je bila domnevno kršena, v roku desetih dni po prejemu obvestila o zadržanju blaga v drugi fazi začne postopek pri „pristojnem organu“ (običajno sodnem), da bi ta meritorno odločil, ali gre za kršitev;(15) in c) če imetnik ne ukrepa v roku desetih dni (se pravi, če ne pride ne do primera a) in ne do b)), se blago sprosti oziroma se njegovo zadržanje konča.(16)
42. Tako se v zadevi Nokia Sodišče najbolj strnjeno sprašuje, ali morajo imeti carinski organi, da lahko zadržijo blago v tako imenovani drugi fazi, kakšen dokaz, da se bo to blago, tako ali drugače, dalo na trg Unije, medtem ko se v zadevi Philips sprašuje, ali je taka ugotovitev nujni pogoj za to (ali ne), da bi se nato v okviru meritornega odločanja, do katerega lahko pride in je zaključek „tretje faze“, presodilo, ali obstaja ali ne kršenje pravice intelektualne lastnine.
43. Te bistvene razlike se ne sme spregledati, če naj bo odgovor zadevnim nacionalnim sodiščem koristen. Razlike v naravi obeh zadev narekujejo ločena odgovora in upoštevanje zaporedja, tudi če se zato obrne kronološko zaporedje obeh vrst zaščite pred ponarejenim ali piratskim blagom.
VI – Analiza vprašanja za predhodno odločanje v zadevi Philips
44. Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (v nadaljevanju: Rechtbank) Sodišče sprašuje, kako naj preveri kršitev pravice intelektualne lastnine, ko gre za blago, ki je bilo zaseženo, medtem ko je bilo v tranzitu.
45. Večkrat je bilo že ponovljeno, da ne glede na to, kako so v tem primeru ukrepali carinski organi, gre v prvi zadevi za to, da sodišče ugotovi, ali obstaja dejanska in resnična kršitev pravice intelektualne lastnine, z vsemi posledicami, ki jih ta odločitev prinaša.(17)
46. Rechtbank pravzaprav sprašuje, ali iz člena 6(2)(b) Uredbe št. 3295/94 izhaja, da je treba o zadevi presoditi, ne da bi se upošteval carinski status blaga, pač pa je treba upoštevati fikcijo, da je bilo omenjeno blago proizvedeno v državi članici, v kateri se nahaja, kar naj bi implicitno vsebovala omenjena določba.(18)
47. Tako se jasno sprašuje o združljivosti pojma, ki ga poznamo kot „fikcija o proizvodnji“, s pravom Unije, katerega najpomembnejša posledica bi bila možnost, da se razglasi, da neskupnostno blago v tranzitu krši pravico intelektualne lastnine, kot da bi šlo za blago, nezakonito proizvedeno v državi članici, v kateri se nahaja v tranzitu, ne glede na to, ali je blago namenjeno na trg Unije ali ne.(19)
48. Z zanašanjem na fictio iuris, ki je bistvo vprašanja, bi predvsem omogočilo, da se zaobide pogoj „uporabe v gospodarskem prometu“, ki se zahteva v členu 9 Uredbe št. 40/94, v členu 5 Direktive 89/104 in v členu 12 Direktive 98/71, da bi se lahko ugotovila kršitev znamke Skupnosti, nacionalne znamke ali pravic iz modela.
49. Specifični predmet pravic intelektualne lastnine je ravno v tem, da daje imetniku znamke ali modela izključno pravico, da ga uporablja in da prepreči tretjim osebam „uporabo v gospodarskem prometu“. Tako materialno pravo poveže zaščito pravic intelektualne lastnine s trženjem zadevnih proizvodov in storitev.
50. Preden odgovorimo na ta predlog razlage člena 6(2)(b), je treba navesti, da je v sodni praksi že bilo pojasnjeno, da položaj tranzita sam po sebi ne pomeni, da gre za trženje zadevnega blaga, in posledično ni v nasprotju s specifičnim predmetom pravice do znamke.(20)
51. V teh okoliščinah se zdi, da je za ugotovitev, da neko blago v tranzitu krši pravico intelektualne lastnine, treba dokazati, da bo dano na trg na območju, kjer je pravica zaščitena. Uporaba tako imenovane fikcije o proizvodnji bi pomenila, da se je s carinskimi uredbami razširila zaščita teh pravic glede na zgoraj navedene določbe materialnega prava, ker bi dovolila zaščito, ki ni povezana z dejanskim „trženjem“ ali „uporabo v gospodarskem prometu“ na območju zadevne države članice.
52. Glede na povedano je težko trditi, kot trdi Philips v svojih pisnih stališčih, da „fikcija o proizvodnji“ ne pomeni novega merila za opredelitev kršenja pravic intelektualne lastnine in da glede teh pravic ne spreminja materialnega prava.(21)
53. Menim, kot bom pojasnil, da razlaga, ki temelji na „fikciji o proizvodnji“, ne izhaja iz besedila členov, ki so navedeni v podporo te razlagi, presega cilje carinske uredbe in je v nasprotju z obstoječo sodno prakso na tem področju.
A – Pojem „fikcija o proizvodnji“ ne izhaja iz besedila navedene določbe
54. Prvič, menim, da tako imenovana fikcija o proizvodnji ne more izhajati iz besedila člena 6(2)(b) Uredbe št. 3295/94, ki ga je treba znova navesti: „Trenutno veljavna zakonodaja v državi članici, na katere ozemlju se nahaja blago v enem od položajev iz člena 1(1)(a), se uporablja za: […] b) sprejem odločbe tega organa. Če pravila Skupnosti glede tega ne obstajajo, so kriteriji, ki se uporabljajo za to odločbo, isti kot pri odločanju o tem, ali blago, proizvedeno v zadevni državi članici, krši pravice imetnika.“
55. Predvsem dejstvo, da mora „pristojni organ“ v skladu z določbo pri sprejemanju meritorne odločitve uporabiti enaka merila, kot se uporabljajo za odločitev, ali blago, proizvedeno v zadevni državi članici, krši pravice imetnika, nikakor ne pomeni, da se mora neskupnostno blago v tranzitu vedno obravnavati, kot da bi bilo blago, ki je nezakonito proizvedeno v zadevni državi članici.
56. Nasprotno, pozorno branje določbe kaže na to, kot trdita Komisija in Združeno kraljestvo, da je zakonodajalec Unije s tako dikcijo želel, „če pravila Skupnosti glede tega ne obstajajo“, podredno določiti kolizijsko pravilo, ki omogoča določiti materialno pravo, ki ga mora pristojni organ (v tem primeru belgijsko sodišče) uporabiti pri meritornem odločanju, in tako presoditi, ali obstaja ali ne kršitev intelektualne lastnine. Ta pojasnitev je nujno potrebna (kot je poudarila Komisija, obstaja 27 različnih nacionalnih zakonodaj, ki bi se lahko uporabile v tem primeru) in pomeni naravno uporabo načela teritorialnosti, ki ureja te pravice.(22)
57. Poleg tega, samo tako dobi pomen dikcija navedenega podrednega značaja: „če pravila Skupnosti glede tega ne obstajajo“. Če se sprejme, da člen 6 uvaja tako imenovano fikcijo o proizvodnji, ali bi morali s področja njegove uporabe, na primer, izvzeti znamke Skupnosti, ki jih ureja Uredba št. 40/94, in bi jim s tem dodelili nižjo zaščito kot drugim pravicam intelektualne lastnine?
58. Zgornjo ugotovitev podkrepljuje člen 10 Uredbe št. 1383/2003, ki skoraj v celoti povzema vsebino člena 6(2)(b) Uredbe št. 3295/94. Člen 10 jasno določa: „Trenutno veljavna zakonodaja v državi članici, na katere ozemlju se nahaja blago v enem izmed položajev iz člena 1(1), se uporablja pri odločanju o tem, ali je bila kršena pravica intelektualne lastnine po nacionalnem pravu.“ Enakovredna določba iz nove uredbe ne uporablja več formule, ki se nanaša na „proizvodnjo“, pač pa ima še očitnejšo naravo kolizijskega pravila.(23)
B – Philipsova razlaga presega cilje carinske uredbe
59. Drugič, jasno je, da bi uporaba „fikcije o proizvodnji“ omogočila prepoved enostavnega vnosa tega blaga v odložni postopek (začasni tranzit ali začasno skladiščenje), ne glede na namembni kraj blaga, kar pa je posledica, ki jasno presega cilje carinske zakonodaje Unije.
60. Določbe druge uvodne izjave Uredbe št. 3295/94 vsebujejo tako usmeritev: „ker je treba kar najbolj preprečiti, da bi takšno blago [ponarejeno in piratsko blago] prišlo v promet, in sprejeti ukrepe, ki bi se učinkovito spopadli s to nezakonito dejavnostjo, ne da bi ovirali svobodo zakonitega trgovanja “, ker trženje tovrstnega blaga „povzroča znatno škodo proizvajalcem in prodajalcem, ki se ravnajo po zakonu, ter imetnikom avtorske ali sorodnih pravic, ter zavaja potrošnike“.(24)
61. Druga uvodna izjava torej izraža željo zakonodajalca Skupnosti, da bi uskladil vsebino carinske zakonodaje z običajnim postopkom zaščite pravic intelektualne lastnine, ki temelji, kot je bilo že navedeno, na „uporabi v gospodarskem prometu“.
62. Dejansko želi preprečiti, da bi bilo ponarejeno ali piratsko blago „dano na trg“ Unije, ne pa njegovega tranzita, tudi če namembni kraj ni znan. Če bi imel imetnik, katerega pravica, za katero obstaja sum, da je bila kršena, to možnost, bi to oviralo svobodo zakonite trgovine, ki jo Uredba želi na vsak način ohraniti in bi se presegla običajna vsebina pravic intelektualne lastnine.
63. Vsekakor je treba poznati tudi vsebino tretje uvodne izjave uredbe iz leta 1994 („kadar so piratsko blago in podobni izdelki uvoženi iz tretjih držav, [je] pomembno prepovedati njihovo sprostitev v prosti promet v Skupnosti ali sprožitev odložnega postopka “).(25) Tretje uvodne izjave, predvsem njen zadnji del, ni mogoče razumeti brez zgoraj navedene druge uvodne izjave. Če ju beremo skupaj, je očitno, da se tretja uvodna izjava nanaša na prepoved, ki jo lahko naloži pristojni organ, ko na koncu ugotovi, da gre za kršitev pravice intelektualne lastnine na podlagi predhodne ugotovitve, da se bo blago tržilo na trgu Unije. Samo tako se lahko razume postopek ukrepanja carinskih organov, katerih namen je, kot to v nadaljevanju navaja ista uvodna izjava, da „zagotovijo ustrezno upoštevanje takšne prepovedi“.
64. Tako Philips kot italijanska in belgijska vlada so trdili, da je „fikcija o proizvodnji“ nepogrešljiva za izvajanje Uredbe št. 3295/94 (in nove uredbe iz leta 2003) za blago v zunanjem tranzitu, ki je zajeto s členom 1; na kratko, da lahko carinski organi v takih primerih ukrepajo. Ne glede na to, kot sem navedel zgoraj, te trditve izhajajo iz izenačevanja med potrebnimi pogoji za ukrepanje carinskih organov in strožjimi pogoji, pod katerimi ustrezen organ dokončno ugotovi, da je prišlo do kršitve intelektualne lastnine.
65. Poleg tega se ne sme pozabiti, da zaščita pravic intelektualne lastnine temelji na načelu teritorialnosti. V skladu s tem načelom lahko imetniki prepovedo nezakonito uporabo svoje pravice le v državah, kjer je ta pravica zaščitena.(26) Ker tranzit ne pomeni „uporabe v gospodarskem prometu“, bi bila uporaba fikcije o proizvodnji pomembna izjema tega načela teritorialnosti, kar bi, tudi s tega stališča preseglo cilje carinske uredbe.(27)
C – Večinska sodna praksa ne potrjuje „fikcije o proizvodnji“
66. Ob koncu odgovora, ki ga predlagam na zastavljeno vprašanje v zadevi Philips, je treba posebno pozornost nameniti prejšnji sodni praksi na tem področju, na katero se pogosto sklicujejo eni in drugi glede na njihove interese. Če na neki način vnaprej predvidim odgovor, menim, da je tako imenovana fikcija o proizvodnji v nasprotju z najnovejšo sodno prakso na tem področju, zlasti sodbi Class International(28) in Montex Holdings(29) .
67. Sodišče je v sodbi Class International leta 2005 razsodilo, da je treba Direktivo 89/104 in Uredbo št. 40/94 razlagati tako, da imetnik znamke v carinskem postopku zunanjega tranzita ali carinskega skladiščenja ne more nasprotovati samemu vnosu originalnih proizvodov v Skupnost, ki so označeni s to znamko in ki jih navedeni imetnik še ni dal na trg Skupnosti oziroma za to ni dal soglasja. V takih primerih nosi dokazno breme o okoliščinah, ki omogočajo uveljavljanje pravice do prepovedi, imetnik znamke, ki mora dokazati sprostitev z njegovo znamko označenega neskupnostnega blaga v prosti promet ali ponudbo ali prodajo tega blaga, ki nujno pomeni njegovo dajanje na trg v Skupnosti.
68. Tak odgovor se dosledno navezuje na zgoraj navedeno sodbo Rioglass in Transremar, ki določa, da sam tranzit ne pomeni, da je bilo blago „dano na trg“ za pridobitev zaščite, ki jo daje materialnopravna ureditev znamk.
69. Leto dni kasneje je bilo s sodbo Montex v enaki smeri odločeno, da je treba člen 5(1) in (3) Direktive 84/104 razlagati tako, da lahko imetnik znamke prepove tranzit preko države članice, kjer je ta znamka varovana, proizvodov, ki so označeni z znamko in so v postopku zunanjega tranzita v drugo državo članico, v kateri to varstvo ne obstaja, v tej zadevi na Irsko, samo v primeru, „ko so ti proizvodi predmet ravnanja tretjega, medtem ko je blago v postopku zunanjega tranzita in to nujno vodi do trženja blaga v tej tranzitni državi članici“.
70. Obe sodbi sta, če povzamem, jasni v svoji presoji, da naj bo „uporaba v gospodarskem prometu“ nujni pogoj za zagotavljanje varstva pravic intelektualne lastnine, in to z dikcijami, ki ne dopuščajo nobenega prostora za navedeno tezo „fikcije o proizvodnji“. Res je, da gre za odločitve, ki so bile sprejete glede razlage vsebinske ureditve na področju znamk (Direktiva 89/104 in Uredba št. 40/94) in se ne nanašajo na uredbe o ukrepanju carinskih organov. Vendar se ne sme pozabiti, da določbe omenjenih uredb, o razlagi katerih se razpravlja, izjemoma posegajo na materialnopravno področje teh pravic.
71. V zvezi s tem je treba upoštevati točko 40 sodbe Montex, v kateri je jasno ugotovljeno, „da se z nobeno določbo Uredbe št. 3295/94 ne uvaja novo merilo za preizkus obstoja kršitve pravice iz znamk ali za ugotovitev, da gre za uporabo znamke, ki se lahko prepove, ker se z njo krši ta pravica“. Na podlagi tega pojasnila sodne prakse, navedena „fikcija o proizvodnji“ ne spada v carinsko uredbo, ker bi pomenila, kot sem navedel zgoraj, novo opredelitev pravic intelektualne lastnine.
72. Nedvomno pa obstaja starejša sodna praksa, ki se poleg tega nanaša prav na carinske uredbe, in ne moremo zanikati napetosti, ki obstaja med to sodno prakso in sodno prakso Class International in Montex, ki so jo pogosto navajali tisti, ki so v tej zadevi zagovarjali tezo o „fikciji o proizvodnji“. Gre zlasti za sodbi Polo/Lauren(30) iz leta 2000 in Montres Rolex iz leta 2004.(31)
73. Dejansko je Sodišče tako v sodbi Polo/Lauren kot tudi v sodbi Rolex razsodilo, da se carinska uredba iz leta 1994 uporablja za neskupnostno blago, ki bi se nahajalo v državi članici v tranzitu proti državi nečlanici, ne da bi se zahtevalo, da je treba dokazati, da se bo blago dalo na trg Skupnosti. Tako jasne razlike med skupinama sodb kažejo na to, zakaj so bile pogosto kritizirane zaradi protislovnosti.(32)
74. Prvič, v zvezi s tem je treba povedati, da se je Sodišče zavedalo napetosti, zato je pojasnilo, da ugotovitve v sodbah Class International in Montex niso bile ovržene s prejšnjo sodno prakso.(33)
75. Drugič, upoštevati je treba, da sta bili prvi dve sodbi osredotočeni na temi, kot sta veljavnost carinske uredbe in njena pravna podlaga (v primeru Polo/Lauren), in na obstoj kazenskega lex previa v primeru Rolex, medtem ko je bila analiza vprašanja o kraju, kamor je blago namenjeno, puščena bolj ob strani.
76. Nazadnje, treba je poudariti, da sodba v zadevi Polo velik pomen daje tveganju, da bi se z goljufijo na trg Unije vneslo ponarejeno blago, ker bi omenjeni tranzit „lahko vplival na notranji trg“.(34)
77. Ne glede na vse navedene okoliščine je treba priznati, da med skupinama sodb obstaja določena diskontinuiteta. Če se želi tej napetosti dati pomen, menim, da najnovejši sodbi (Class International in Montex) najustrezneje izražata stališče Sodišča.
78. V vsakem primeru menim, da zmeda pri razlagi tega niza sodb v veliki meri izhaja iz dejstva, da je do zdaj Sodišče svoje odgovore utemeljilo na predpisu, na katerega se sklicuje v vsakem posameznem vprašanju za predhodno določanje, ne da bi nujno upoštevalo predmet spora, v okviru katerega je bilo vprašanje postavljeno.
79. Izziv v zadevah, ki jih zdaj obravnava Sodišče, je pojasniti, v katerih okoliščinah naj se uporablja posamezna določba, kot tudi natančno določiti pogoje, ki so potrebni, da se preseže meja, ki utemeljuje, po eni strani, ravnanje carinskih organov, po drugi pa (običajno sodne) ugotovitve o kršitvah pravic.(35)
D – Predlog
80. Glede na navedeno predlagam, da se na vprašanje Rechtbank odgovori, da člena 6(2)(b) Uredbe št. 3295/94 ni mogoče razlagati tako, da organ (v tem primeru sodni) države članice, na katerega se je v skladu s členom 7 navedene Uredbe obrnil imetnik pravice, ne upošteva statusa začasnega skladiščenja ali tranzita zadevnega blaga, niti tako, da se lahko uporabi fikcija, po kateri je bilo omenjeno blago proizvedeno v isti državi članici, da bi, ob uporabi prava omenjene države, ugotovil, ali to blago krši zadevno pravico intelektualne lastnine ali ne.
VII – Analiza vprašanja za predhodno odločanje v zadevi Nokia
A – Uvodne ugotovitve
81. Drugače od zadeve, ki smo jo pravkar obravnavali, v zadevi Nokia, kot je bilo navedeno, Court of Appeal postavlja svoje vprašanje v okviru postopka, v katerem se izpodbija zakonitost odločitve britanskih carinskih organov, ki so zavrnili zahtevo Nokie za zadržanje določenega blaga v tranzitu.
82. Formalno je vprašanje postavljeno kot vprašanje razlage pojma „ponarejeno blago“ iz člena 2(1)(a) Uredbe št. 1383/2003: „blago, skupaj z embalažo, ki brez dovoljenja nosi blagovno znamko, ki je bodisi enaka blagovni znamki, veljavno registrirani glede istovrstnega blaga, bodisi je v njenih bistvenih lastnostih ni mogoče razlikovati od take blagovne znamke, in ki s tem krši pravice imetnika blagovne znamke po pravu Skupnosti, določene z Uredbo Sveta (ES) št. 40/94 […], ali po pravu države članice, v kateri je bila vložena zahteva za ukrepanje carinskih organov“.
83. Tako mora Sodišče odločiti, ali se s to določbo opredeli samostojen pojem za ponarejeno blago, ločen od materialnopravne ureditve, da bi se omogočilo ukrepanje carinskih organov.
84. Ob tem, da je referenca, vsebovana v zadevni določbi, na materialnopravno ureditev na področju znamk, čeprav jo uvaja dikcija „ki s tem“,(36) nepogojna, je treba tezo o „samostojnem pojmu“, na katero so se sklicevali nekateri udeleženci, zavrniti. Torej, da je znamka „ponarejena znamka“, kot to določa Uredba št. 1383/2003, je treba dokazati, da so zadevni izdelki namenjeni za trg Evropske unije. V nasprotnem primeru blago v tranzitu ne bi izpolnjevalo pogoja „uporabe v gospodarskem prometu“, ki se zahteva tako v Uredbi št. 40/94 kot tudi v nacionalnih zakonodajah o znamkah.
85. Kot se je pokazalo že v prejšnji zadevi, je ta pogoj nujno potreben v postopku ugotavljanja – na sodišču ali kako drugače –, ali obstaja kršitev pravice iz blagovne znamke v postopku sprejemanja meritorne odločitve. V tem primeru pa gre za to, da se pojasni, ali je dokazovanje potrebno tudi v morebitni fazi, ki je predhodna fazi ukrepanja carinskih organov.
86. Ravno to merilo, ki temelji na členu 2 Uredbe št. 1383/2003, so navedli britanski carinski organi, ko so zavrnili zaseg blaga v tranzitu, ker ni bilo dokazov, da se bo blago dalo na trg Unije.
87. Vendar, če gre za to, da se pojasni, kaj pomeni v tej Uredbi „ponarejeno blago“ ali, kar je isto, kateri pogoji morajo biti izpolnjeni, da lahko carinski organi ukrepajo, je jasno, da se člena 2 Uredbe št. 1383/2003, na katerega je osredotočeno vprašanje za predhodno odločanje, ne more analizirati ločeno.
88. Nasprotno, menim, da je treba zlasti upoštevati člen 1 iste uredbe, ki določa obseg njene uporabe ter členov 4 in 9, v katerih so podrobno navedeni pogoji za ukrepanje carinskih organov. Kot bom prikazal v nadaljevanju, je v vseh navedenih določbah kot merilo za ukrepanje uporabljen pojem „sum“.(37)
89. Široka in ločena razlaga člena 2, ki bi se uporabil kot edina referenčna določba, na podlagi katere bi lahko delovali carinski organi, bi bila tudi težko združljiva s cilji Uredbe iz leta 2003in pristojnostmi, ki jih omenjena uredba podeljuje tem organom, kot tudi s sodno prakso na tem področju.(38)
B – Členi 1, 4 in 9 Uredbe iz leta 2003 uvajajo posebno merilo za utemeljitev ukrepanja: „sum“ kršitve
90. Drugače od člena 2, v katerem je podana zgolj opredelitev, kaj se „v tej uredbi“ razume kot blago, ki krši pravico intelektualne lastnine, se členi 1, 4 in 9 izrecno nanašajo na možnost carinski organov, da ukrepajo, ko imajo dovolj razlogov za „sum“, da blago v katerikoli od carinskih situacij „krši“ ali bi „lahko kršilo“ pravico intelektualne lastnine.
91. V Uredbi št. 1383/2003 (in še prej v Uredbi št. 3295/94), kot je bilo navedeno zgoraj, se jasno razlikuje med fazo ukrepanja carinskih organov in fazo meritorne ugotovitve kršitve. Prva je tipično upravna, preventivna faza, druga pa je običajno sodnega značaja in v vsakem primeru pomeni meritorno odločitev o zadevi in je običajno dokončna.
92. Enako kot je v uredbi določeno, da v vsaki od faz odloča drug organ, določa tudi v vsaki fazi drugačne pogoje, ki so strožji v fazi meritornega odločanja, kajti le ta lahko privede do prepovedi uporabe zadevne znamke(39) v gospodarskem prometu Unije. Medtem ko so ukrepi, ki jih sprejmejo carinski organi, začasni in preventivni, zato je logično, da je meja, ki sproži tako delovanje, nižja.
93. Samo tako se lahko pojasni, da člen 5(5) Uredbe št. 1383/2003, v katerem je izčrpno predpisana vsebina zahteve za ukrepanje carinskih organov, zahteva le, da mora vsebovati „vse podatke, ki so potrebni za to, da carinski organi zlahka prepoznajo zadevno blago“, in zlasti „vse specifične informacije, ki bi jih imetnik pravice utegnil imeti glede vrste ali vzorca goljufije“.(40)
94. Hkrati določba nalaga vlagatelju „dokazilo, da je […] imetnik pravice v zvezi z zadevnim blagom“, in mu nalaga, da poda izjavo, s katero prevzema odgovornost do vpletenih oseb, za primer, da je postopek prekinjen zaradi dejanja ali opustitve imetnika pravice, ali če je naknadno ugotovljeno, da zadevno blago ne krši nobene pravice intelektualne lastnine (člen 6(1)). „Kraj, kamor naj bi bilo poslano“ blago, kot tudi drugi podatki, kot na primer, „pričakovani dan prihoda ali odhoda blaga“, se morajo na zahtevi navesti le „v informacijo [...], če so imetniku pravice znane“.
95. Gre torej za določitev, kje se nahaja sumljivo blago, in zagotovitev določene stopnje resnosti zahteve za ukrepanje, seveda pa še ne gre za ugotavljanje kršitve zadevne pravice. Če bi zakonodajalec že v tej fazi nameraval zahtevati trdne dokaze o obstoju kršitve pravice (čeprav le kot možnost), bi to jasno zapisal.
C – Carinski organi ne morejo predvideti vsebine prihodnje meritorne odločitve
96. Prav tako je jasno, da carinski organi niso pristojni za končno odločitev o tem, ali je šlo za kršitev pravice intelektualne lastnine ali ne. Če bi iz člena 2 izhajalo, da se z Uredbo iz leta 2003 zahteva enaka raven dokaza o kršitvi za carinsko zadržanje blaga in za njegov umik iz prometa ali njegovo uničenje, bi se z odločitvijo carinskih organov na neki način vnaprej predvidel rezultat postopka meritornega odločanja, ki poteka kasneje in v njem odloča drug organ.
97. Tako preventivni nadzor ne more biti pogojen z dokazano ugotovitvijo, da gre za kršitev intelektualne lastnine. Kot preventivni ukrep je začasne narave (ne več kot deset dni), zato je značilno, da se sprejme na podlagi začasnih dokazov ali „suma“.(41)
D – Previsoke zahteve glede dokazovanja bi lahko povzročile, da bi bil obseg področja uporabe uredbe neučinkovit
98. Take zahteve v zvezi z dokazovanjem bi lahko v praksi preprečile katerokoli vrsto preventivnega ukrepanja v zvezi z blagom v položaju zunanjega tranzita, in to kljub temu, da je to izrecno vključeno v področje uporabe uredbe.
99. Razvoj carinskih predpisov je zelo jasen dokaz, da je za zakonodajalca Skupnosti to pomembno, saj je zaobjel vse carinske položaje, v katerih bi se lahko nahajalo ponarejeno ali piratsko blago.(42) Tako člen 1 Uredbe št. 1383/2003 v svoje področje uporabe vključuje tako blago, sproščeno v prosti promet, izvoz ali ponovni izvoz, kot tudi blago, ki je najdeno ob vnosu v Unijo, ali ko ga zapušča, blago v postopku ponovnega izvoza po uradnem obvestilu, v prosti coni ali v prostem skladišču in blago v odložnem postopku. V skladu s členom 84(1)(a) Carinskega zakonika skupnosti se odložni postopek med drugim nanaša na zunanji tranzit, carinsko skladiščenje in začasni uvoz.
100. Tak carinski postopek se lahko zlorabi kot instrument, ki omogoča vnos blaga, ki se ga skuša nezakonito tržiti v Uniji, ker na začetku prejemnika nič ne zavezuje, da bi prijavil, kam je blago namenjeno, niti mu ni treba odkriti svoje identitete.
101. Zaradi težav pri dokazovanju, ki jih poraja taka situacija, če sum o nezakonitosti ne bi bil zadovoljiv razlog za preventivno ukrepanje carinskih organov, ne bi ničemur služil obseg, s katerim se v členu 1 Uredbe opredeli področje njene uporabe, povečalo pa bi se tudi tveganje za zlorabo odložnih postopkov z namenom, da bi se izognili zasegu blaga.
E – Uredba uvede merilo „suma“
102. Glede na zgoraj navedeno menim, da je opredelitev „ponarejenega blaga“, vsebovana v členu 2(1)(a) Uredbe št. 1383/2003, podpora pri izvajanju ostalih določil carinske uredbe in jo je treba razlagati tako, da omogoča njihovo pravilno izvajanje.
103. Uredba Sveta (ES) št. 1383/2003, kakor izhaja iz njenega naslova, ureja tako „ukrepanje carinskih organov zoper blago, glede katerega obstaja sum, da krši določene pravice intelektualne lastnine“, kot tudi „ukrepe, ki jih je treba sprejeti zoper blago, glede katerega je ugotovljeno, da je kršilo take pravice“.
104. Za uvedbo drugih ukrepov je treba ugotoviti, da je blago „ponarejeno“ ali „piratsko“ v smislu člena 2. V ta namen, kot sem že predlagal v zadevi Philips, je treba uporabiti merila, ki jih vsebujejo materialnopravni predpisi o znamkah in o drugih pravicah intelektualne lastnine. V tem smislu je treba razumeti tudi referenco na te predpise, ki je vsebovana v členu 2.
105. Po drugi strani pa je, da lahko carinski organi zasežejo določeno blago, dovolj, da obstaja „sum“, da to blago izpolnjuje pogoje, opredeljene v členu 2, vključno s tistimi, ki izhajajo iz materialnopravne ureditve, na katero se člen 2 nanaša. Uredba in ne sodna praksa ne zahtevata nič več.
106. Težava je v tem, da je pojem „suma“ v teh okoliščinah neločljivo povezan z dejstvi. Nedvomno je, da „sum“ ne pomeni neizpodbitne ugotovitve, vendar pa se ne sme dovoliti, da bi to merilo vodilo v popolno samovoljnost pri delovanju carinskih organov.(43)
107. Zato menim, da bi morali imeti carinski organi, da bi lahko zakonito zasegli blago v tranzitu, ki je pod njihovim nadzorom, vsaj en „začetni dokaz“, se pravi, neko znamenje, da bi to blago lahko dejansko kršilo pravico intelektualne lastnine.
108. V konkretnem primeru blaga v tranzitu je vsekakor najtežje ugotovljiv element v tej fazi kraj, kamor je blago namenjeno.
109. Zato je treba, ko se preverja „sumljivo“ blago, zlasti upoštevati tveganje za goljufiv vnos na trg Unije. Kljub vsem previdnostnim ukrepom, ki jih izvaja nadzorni sistem Skupnosti, tveganje obstaja, ker se ne sme pozabiti, čeprav je tranzitni postopek utemeljen na pravni fikciji, da se blago fizično nahaja na ozemlju Unije.
110. Tako v skladu s fikcijo blago v tranzitnem postopku ni predmet ustreznih uvoznih dajatev in ne drugih ukrepov trgovinske politike; kot da ne bi prispelo na ozemlje Skupnosti. Vendar kot je jasno navedeno v sodbi Polo/Lauren, tranzit ni „dejavnost, ki bi bila neodvisna od notranjega trga“.(44) V končni fazi gre za to, da se presodi, ali je to tveganje tako, da omogoča opredeliti blago, da zanj obstaja „sum“, da krši pravico intelektualne lastnine.
111. V smislu zgoraj navedenega, ne da bi bil seznam popoln, so lahko okoliščine, kot so predolgo trajajoč tranzit, vrsta in število uporabljenih prevoznih sredstev, večja ali manjša težava pri ugotavljanju identitete prevzemnika blaga ali pomanjkljivi podatki o tem, kam je blago namenjeno, ali o naslovniku, v določenih primerih razlogi, ki govorijo v prid utemeljenemu sumu, da bo blago, za katero se zdi, da je „ponarejeno“ ali „piratsko“, vneseno na trg Unije.
112. Skratka, predlagam, da se na vprašanje Court of Appeal of England and Wales odgovori, da lahko neskupnostno blago, ki nosi znamko Skupnosti in je predmet carinskega nadzora v državi članici ter je v tranzitu iz države nečlanice v drugo državo nečlanico, carinski organi vedno zasežejo, če obstajajo zadostni razlogi za sum, da gre za ponarejeno blago in zlasti da bo to blago dano v promet v Evropsko unijo, bodisi v skladu s carinskim postopkom bodisi z nedovoljeno preusmeritvijo, čeprav za navedeni namembni kraj ni dokazov.
VIII – Predlog
113. Zato Sodišču predlagam, naj odloči:
A – Na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je vložilo Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (zadeva C-446/09)
Člena 6(2)(b) Uredbe Sveta (ES) št. 3295/94 z dne 22. decembra 1994 o določitvi ukrepov v zvezi z vnosom v Skupnost in izvozom ter ponovnim izvozom iz Skupnosti blaga, ki krši nekatere pravice intelektualne lastnine, ni mogoče razlagati tako, da sodišče države članice, na katero se je v skladu s členom 7 navedene uredbe obrnil imetnik pravice, ne upošteva statusa začasnega skladiščenja ali tranzita zadevnega blaga, niti tako, da se lahko uporabi fikcija, po kateri je bilo omenjeno blago proizvedeno v isti državi članici, da bi, ob uporabi prava omenjene države, ugotovilo, ali to blago krši zadevno pravico intelektualne lastnine.
B – Na vprašanje za prehodno odločanje, ki ga je vložilo Court of Appeal of England and Wales (zadeva C-495/09)
Neskupnostno blago, ki nosi znamko Skupnosti in je predmet carinskega nadzora v državi članici ter je v tranzitu iz države nečlanice v drugo državo nečlanico, lahko carinski organi zasežejo vedno, če obstajajo zadostni razlogi za sum, da gre za ponarejeno blago in zlasti da bo to blago dano v promet v Evropsko unijo, bodisi v skladu s carinskim postopkom bodisi z nedovoljeno preusmeritvijo.
(1) .
(2)
–	Sprejet z Uredbo Sveta (EGS) št. 2913/92 z dne 12. oktobra 1992 (UL L 302, str. 1).
(3)
–	Sodba z dne 6. aprila 2000 v zadevi Polo/Lauren (C-383/98, Recueil, str. I-2519, točka 34).
(4)
–	UL L 341, str. 8. Kakor je bila spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 241/1999 z dne 25. januarja 1999 (UL L 27, str.1).
(5)
–	UL L 196, str. 7.
(6)
–	Pred Amsterdamsko pogodbo člen 113 Pogodbe ES. Uredba iz leta 1994 se nanaša na navedeno oštevilčenje, medtem ko uredba iz leta 2003 navaja člen 133 ES.
(7)
–	Novi člen 207 PDEU, ki v bistvenem povzema vsebino te določbe, se posebej nanaša na „trgovinske vidike pravic intelektualne lastnine“.
(8)
–		Kakor je bila spremenjena z Uredbo št. 241/99.
(9)
–	Za katere se je uporabljala Direktiva 98/71/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 1998 o pravnem varstvu modelov (UL L 289, str. 28) in ustrezna zakonodaja, s katero je bil opravljen prenos.
(10)
–	Kot jo urejata Uredba Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL 1994, L 11, str. 1) in nacionalna zakonodaja o znamkah, usklajena z Direktivo 89/104/EGS Sveta z dne 21. decembra 1988, Prvo Direktivo Sveta o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL 1989, L 40, str. 1).
(11)
–	Člen 4 Uredbe št. 3295/94 in člen 4 Uredbe št. 1383/2003.
(12)
–	Zahteva za ukrepanje je opredeljena v členu 3 Uredbe št. 3295/94 in v členih 5 in 6 Uredbe št. 1383/2003.
(13)
–	Člen 6(1) Uredbe št. 3295/94 in člen 9 Uredbe št. 1383/2003.
(14)
–	Člen 11(1) Uredbe št. 1383/2003. Uredba iz leta 1994 ne predvideva tega „poenostavljenega“ postopka.
(15)
–	Člena 6(2) in 7(1) Uredbe št. 3295/94 in člen 13(1) Uredbe št. 1383/2003. Če se v postopku odločanja o zadevi ugotovi, da gre za kršitev, je lahko blago predmet „dokončnih“ ukrepov, ki jih predvidevajo člen 8 Uredbe št. 3295/94 ter člena 16 in 17 Uredbe št. 1383/2003: prepoved vnosa na carinsko območje Skupnosti, sprostitve v prosti promet, izvoza itd., kot tudi uničenje blaga ali odstranitev iz trgovinskega prometa brez nadomestila in odvzem ekonomske koristi iz posla zadevnim osebam.
(16)
–	Člen 7(1) Uredbe št. 3295/94 in člen 13(1) Uredbe št. 1383/2003.
(17)
–	Med drugim, uničenje zadevnega blaga in odstranitev iz komercialnih kanalov brez nadomestila (člen 8(1) Uredbe št. 3295/94 in člen 17 Uredbe št. 1383/2003).
(18)
–	Kot je že bilo navedeno, se vprašanje Rechtbank začne s spraševanjem, ali je navedena določba „določba poenotenega prava Skupnosti“. Tako postavljeno vprašanje ne potrebuje drugega odgovora, kot da je Uredba iz leta 1994 kot taka zavezujoči predpis v vseh njenih elementih in ima neposredni učinek v vsej Uniji.
(19)
–	Zdi se, da je to „fikcijo o proizvodnji“ prvič uporabilo Hoge Raad der Nederlanden v zadevi o patentih v svoji sodbi z dne 19. marca 2004 (LJN AO 0903, zadeva Philips proti Postec in Princo), kasneje pa sta jo prevzela predsednik Rechtbank Den Haag v svoji odločbi z dne 18. julija 2008 in sodišče Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen v sodbi z dne 9. oktobra 2008. Zdi se, da so tudi nekateri akademski krogi prevzeli pojem fikcije, tako Eijsvogels, F.: Some remarks on Montex Holdings Ltd./Diesel Spa, Boek9.nl, 24. novembra 2006, http://www.boek9.nl/default.aspX?id=2968; Puts, A.: Goods in transit, 194 Trademark World 22-23 (februar 2007).
(20)
–	Sodba z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Rioglass in Transremar (C‑115/02, Recueil, str. I‑12705, točka 27). Drugače od zadev, ki smo jih analizirali, se je ta sodba nanašala na blago, ki je bilo zakonito proizvedeno v eni od držav članic, v tranzitu v drugi državi članici in s ciljem v tretjo državo, zato je bila razprava usmerjena v sklicevanje na prost pretok blaga proti ukrepanju carinskih organov. Kljub tej bistveni razliki je presoja v tej sodbi o naravi položaja tranzita skupnostnega blaga povsem uporabna tudi za položaj zunanjega tranzita. Kot trdi generalni pravobranilec Jacobs v sklepnih predlogih, predstavljenih 26. maja 2005 v zadevi Class International (sodba z dne 18. oktobra 2005, C-405/03, ZOdl., str. I-8735, h kateri se bomo vrnili spodaj): „Če bi Sodišče zavzelo tako stališče do blaga v prostem prometu v Skupnosti, bi resnično lahko mislili, da bi to veljalo a fortiori
za neskupnostno blago, za katero uvozne formalnosti niso bile opravljene“ (točka 32).
(21)
–	Če bi želel zakonodajalec Skupnosti ponovno opredeliti materialnopravno ureditev pravic v carinskih uredbah tako, da bi njihovim imetnikom dal možnosti, ki presegajo določila navedenega materialnega prava, bi se skliceval na člene 100 A ali 235 Pogodbe ES (člena 95 ES in 308 ES po številčenju v Amsterdamski pogodbi; zdaj člena 114 in 352 PDEU), ki se nanašajo na delovanje notranjega trga in pomenijo običajno pravno podlago za materialnopravne predpise na področju pravic intelektualne lastnine.
(22)
–	Glej v tem smislu sodbi z dne 10. novembra 1992 v zadevi Exportur (C-3/91, Recueil, str. I‑5529, točka 12) in z dne 22. junija 1994 v zadevi IHT Internationale Heiztechnik in Danzinger (C-9/93, Recueil, str. I-2789, točka 22).
(23)
–	V novi uredbi je merilo proizvodnje vsebovano le v uvodni izjavi 8. Vendar se ta uvodna izjava konča z določbo, ki ima jasen kolizijski značaj: „Ta uredba ne vpliva na določbe držav članic glede pristojnosti sodišč ali sodnih postopkov.“ Menim, ker sta obe določbi vsebovani v isti točki uvodnih izjav, da je to zato, ker imata isti cilj: pojasniti ureditev, ki se uporablja za postopek v primeru kršenja pravice intelektualne lastnine. Še več, ne zdi se verjetno, da bi tako pomembno pravilo lahko izhajalo le iz ene uvodne izjave. Glej v tem smislu Hezewijk, J. K., Montex and Rolex – Irreconciliable differences? A call for a better definition of counterfeit goods, International review of intellectual property and competition law, zv. 39 (2008), št. 7, str. 779.
(24)
–	Moj poudarek. Enako druga uvodna izjava Uredbe št. 1383/2003.
(25)
–	Moj poudarek.
(26)
–	Zgoraj navedena sodba IHT Internationale Heiztechnik et Danzinger, točka 22. Glej tudi točko 106 in naslednje mojih sklepnih predlogov, predstavljenih 14. septembra 2010 v zadevi Anheuser-Busch (C-96/09 P).
(27)
–	Philips se je skliceval na sporočilo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu in Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru o odzivu carinskih organov na najnovejše smernice v ponarejanju in piratstvu z dne 11. oktobra 2005, COM(2005) 479 konč., str. 8, Priloga III.1, v kateri je navedeno, da „carinska zakonodaja EU na tem področju zdaj velja kot ena najmočnejših na svetu […]. S kontrolami celotnega pretoka blaga, zlasti med pretovarjanjem, carina ne ščiti samo EU, ampak tudi druge dele sveta, zlasti najmanj razvite države, ki so pogosto tarča goljufov“. Kljub temu ne sodna praksa in ne veljavna zakonodaja ne ponujata izhodišč, da bi se lahko stroga evropska zaščita razširila na tretje države s tem, da bi razširili ukrepe, ki se izvajajo na meji. Glej tudi Große Ruse-Khan, H. y Jaeger, T.: Policing patents worldwide? EC border measures against transiting generic drugs under EC and WTO intellectual property regimes, International review of intellectual property and competition law, let. 40 (2009), št. 5, str. 502–538.
(28)
–	Zgoraj navedena sodba.
(29)
–	Sodba z dne 9. novembra 2006 (C-281/05, ZOdl., str. I-10881); v nadaljevanju: sodba Montex.
(30)
–	Zgoraj navedena sodba.
(31)
–	Sodba z dne 7. januarja 2004 v zadevi proti X (C-60/02, Recueil, str. I-651); v nadaljevanju: sodba Rolex.
(32)
–	Vrins, O. y Schneider, M., Trademark use in transit: EU-phony or cacophony?, Journal of IP Law and Practice, 2005, let. 1, št. 1, str. 45 in 46.
(33)
–	V tem smislu glej zlasti točke od 35 do 40 sodbe Montex kot tudi točke od 38 do 45 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Poiaresa Madura v isti zadevi, predstavljene 4. julija 2006, v katerih je problem bolj izčrpno in jasno predstavljen. V sodbi Class International ni izrecne odločitve o problemu, verjetno zato, ker gre za vzporedni uvoz izvirnega blaga in carinska uredba se za to blago ne uporablja (člen 1(4) Uredbe št. 3295/94 in člen 3 Uredbe št. 1383/2003). Vendar sklepni predlogi generalnega pravobranilca Jacobsa, predstavljeni v zgoraj navedeni zadevi, vsebujejo sklicevanje na sodbo Polo/Lauren, kjer je pojasnjeno, da je bila sodba izdana v drugačnem kontekstu (točka 34).
(34)
–	Zgoraj navedena sodba Polo/Lauren, točka 34.
(35)
–	Kot bom pojasnil v analizi zadeve Nokia, menim, da je jasno, da omenjena meja ne more biti ista in da je lahko preventivno ukrepanje carinskih organov utemeljeno zgolj z „začetnim dokazom“, ki je bolj ali manj utemeljen, vendar ni treba, da se dokaže, da bo blago dano na trg Unije, kajti to bi pomenilo, da se je že skoraj dokončno ugotovila kršitev, kar pa se zahteva samo v takih primerih, kot je ta, ki ga obravnavamo (Philips).
(36)
–	V francoščini de ce fait ; v angleščini thereby ; v danščini og som derved ; v nemščini und damit ; v italijanščini e que pertanto ; v nizozemščini die zodoende ; v portugalščini por ese motivo ; v finščini ja joka siten ; v švedščini och som därigenom .
(37)
–	V členu 4: „dovolj razlogov za sum“	in v členu 9: „Če carinski urad ugotovi, da […] obstaja sum“.
(38)
–	Da bi se dosegli cilji Uredbe, se ni treba sklicevati, kot to predlaga INTA, na tako imenovano fikcijo o proizvodnji, teza, ki sem jo analiziral že v prejšnji zadevi in ki se mi tudi v tej zadevi ne zdi upravičena. Pravzaprav je edina odločba v Uredbi št. 1383/2003, ki bi lahko morebiti služila kot utemeljitev omenjene fikcije, člen 10, kolizijsko pravilo, ki se poleg tega, kot izhaja iz naslova poglavja III te uredbe, uporablja za meritorio odločitev, in ne za pogoje ukrepanja carinskih organov, kar se v obravnavani zadevi zastavlja kot vprašanje.
(39)
–	V tem smislu Vrins, O., in Schneider, M., poudarjata, da se predmet člena 1(1) uredbe iz leta 2003 ne sme zamenjevati s členom 16 iste uredbe: „prvi člen določa pogoje, ki omogočajo delovanje carinskih organov, ko obstaja sum, da blago krši pravico intelektualne lastnine, drugi pa določa, da se, ko je kršitev že ugotovljena, po ukrepanju carinskih organov v skladu s členom 9 in na koncu postopka iz člena 13, blago ne sme sprostiti v prosti promet, vnesti na trg niti dati v promet“ (Vrins, O., in Schneider, M.: Enforcement of intellectual property rights through border measures. Law and practice in the EU, Oxford University Press, 2006, str. 73).
(40)
–	Moj poudarek.
(41)
–	Kot v tej fazi ni mogoče zahtevati neovrgljivega dokaza o kraju, kamor naj bi bilo blago poslano, tudi ni treba, da carinski organi v teh okoliščinah preverjajo, ali blago izpolnjuje druge pogoje, ki jih določa materialnopravna ureditev, da bi se zaščitila pravica, in ki včasih pomenijo zahtevno pravno analizo in analizo dejstev. Pomislimo, na primer, na presojo o „verjetnosti zmede“, tj. na element, ki je vsebovan v materialnopravni ureditvi znamk, ni pa vključen v člen 2 Uredbe št. 1383/2003, verjetno zato, da bi carinskim organom prihranili breme, ki bi ga v tej fazi pomenilo tako preverjanje. V zvezi z razlikami pri opredelitvi ponarejenega blaga v carinskih predpisih in materialnopravni ureditvi znamk glej Hezewijk, J. K., op. cit., str. 785 in naslednje; in Vrins, O., in Schneider, M.: Enforcement…, op. cit ., str. 97.
(42)
–	V zvezi s tem glej Lois Bastida, F.: El Reglamento (CE) nº 1383/2003, de lucha contra la piratería en materia de propiedad intelectual, Actas de derecho industrial y derecho de autor, T. XXIV (2003), str. 1228.
(43)
–	V samih carinskih predpisih se občasno nanaša na sum: člen 4 Uredbe št. 1383/2003, na primer, govori o „dovolj razlogih za sum“ in člen 4 Uredbe št. 3295/94 se nanaša na situacijo, v kateri se „carinskemu uradu […] jasno dozdeva, da je blago ponarejeno ali piratsko“. Obe določbi se nanašata na prvo ukrepanje carinskih organov, predhodno zahtevi imetnika pravice za ukrepanje.
(44)
–	Točka 34. Zato je generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer dejal, da se uporaba zgoraj navedene fikcije „ne sme razširi čez področje, za katero je bila ustvarjena“ (sklepni predlogi v zadevi Polo, predstavljeni 16. decembra 1999, točka 21). Vendar menim, da ta okoliščina ne sme voditi v to, da bi fikcijo zamenjalo enačenje blaga v tranzitu z blagom, danim v prosti promet ali proizvedenim v Uniji.