62008CC0305
JÁN MAZÁK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2009. szeptember 3. (
1
)
C-305/08. sz. ügy
Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
kontra
Regione Marche
„Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések — 2004/18 irányelv — A »vállalkozó«, a »szállító« és a »szolgáltató« fogalma — A »gazdasági szereplő« fogalma — Egyetemek és kutatóintézetek — Egyetemekből, közjogi szervekből álló társulás (»consorzio«) — Az alapító okirat szerinti, nem nyereségszerzésre irányuló elsődleges cél — Jogosultság a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásában való részvételre”
1.
A Consiglio di Stato (államtanács) (Olaszország) által benyújtott jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem a „gazdasági szereplő” fogalmának különösen a 2004/18/EK irányelv (
2
) 1. cikke (8) bekezdésének második albekezdésében foglalt értelmezésére vonatkozik. A kérdéseket előterjesztő bíróság arra keresi a választ, hogy azon nonprofit szervezetek, amelyek nem feltétlenül vannak jelen rendszeres jelleggel a piacon, így különösen az egyetemek és a kutatóintézetek, valamint ezen egyetemek, kutatóintézetek és közjogi szervek csoportjai (társulásai), részt vehetnek-e a geofizikai felvételek és tengeri mintavételek beszerzése tárgyában meghirdetett, szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában. A kérdéseket előterjesztő bíróság továbbá azt a kérdést is felteszi, hogy a nemzeti jog olyan megszorító értelmezése, amelynek értelmében a fenti szervezetek az ilyen eljárásokból ki vannak zárva, ellentétes-e az irányelvvel.
I – Jogi háttér
A – Közösségi jog
2.
Az irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontja kimondja, hogy „»Közbeszerzési szerződés«: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása” (
3
).
3.
Az irányelv 1. cikkének (8) bekezdése értelmében:
„A »vállalkozó«, a »szállító« és a »szolgáltató«: bármely természetes vagy jogi személy, vagy közjogi intézmény, illetve e személyek és/vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja.
A »gazdasági szereplő« fogalom magában foglalja a vállalkozó, a szállító és a szolgáltató fogalmát is. Használatára csak az egyszerűsítés érdekében kerül sor.
[…]” (
4
)
4.
Az irányelv „Gazdasági szereplők” címet viselő 4. cikke kimondja:
„(1)   Azok a részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők, akik, illetve amelyek a letelepedésük helye szerinti tagállam joga értelmében jogosultak az adott szolgáltatási tevékenység végzésére, nem utasíthatók el kizárólag azon az alapon, hogy a szerződés odaítélése szerinti tagállam joga értelmében természetes vagy jogi személynek kellene lenniük.
[…]
(2)   Gazdasági szereplők csoportjai is tehetnek ajánlatot, illetve jelentkezhetnek részvételre. E csoportok számára az ajánlatkérő szervek nem írhatják elő, hogy meghatározott társasági formát hozzanak létre az ajánlattétel, illetve a részvételre jelentkezés benyújtása érdekében, azonban a kiválasztott csoporttól, miután a szerződést elnyerte, ez megkövetelhető annyiban, amennyiben ez az átalakulás a szerződés megfelelő teljesítéséhez szükséges” (
5
).
5.
Végül az irányelv 44. cikkének (1) bekezdése a „Résztvevők alkalmasságának ellenőrzése, a résztvevők kiválasztása és a szerződések odaítélése” alcím alatt úgy rendelkezik, hogy „a szerződéseket az 53. és az 55. cikkben megállapított feltételek alapján – a 24. cikk figyelembevételével – kell odaítélni, miután az ajánlatkérő szerv a 45. és a 46. cikk alapján ki nem zárt gazdasági szereplők alkalmasságát a 47–52. cikkben említett, gazdasági és pénzügyi helyzetre, a szakmai és műszaki ismeretekre vagy alkalmasságra vonatkozó szempontoknak, valamint adott esetben a (3) bekezdésben említett megkülönböztetés-mentességi szabályoknak és szempontoknak megfelelően megvizsgálta” (
6
).
B – Nemzeti jog
6.
A 2006. április 12-i 163. sz. törvényerejű rendelet (
7
) által beiktatott, a közbeszerzési szerződéseket szabályozó törvénykönyv 3. cikke (19) és (22) bekezdésének értelmében „a »vállalkozó«, a »szállító« és a »szolgáltató« fogalma természetes vagy jogi személyt, illetve jogi személyiség nélküli szervezetet jelöl, beleértve az 1991. július 23-i 240. sz. törvényerejű rendelet értelmében létrehozott olyan európai gazdasági egyesülést (EGE) is, amely a piacon építési beruházások kivitelezését vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja”, illetve „a »gazdasági szereplők« fogalma magában foglalja a vállalkozót, a szállítót és a szolgáltatót, illetve ezek csoportját vagy társulását” (
8
).
7.
A 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 34. cikke az „Azok a jogalanyok, amelyek számára odaítélhetők a közbeszerzési szerződések […]” alcím alatt a következőképpen rendelkezik:
„1.   A kifejezetten előírt korlátozások sérelme nélkül a következő személyek vehetnek részt a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásaiban:
a)
egyéni vállalkozók, ideértve a kézműveseket, a kereskedelmi társaságokat, és a szövetkezeteket;
b)
termelő- és munkaszövetkezetek társulásai […] és […] kézművesek társulásai […];
c)
többek között konzorcium formájában alapított […], egyéni vállalkozók (ideértve a kézműveseket), kereskedelmi társaságok, vagy termelő- és munkaszövetkezetek között […] létrejött állandó társulások;
d)
versenytársaknak az a), b) és c) pontban hivatkozott személyekből álló ideiglenes társulásai […];
e)
versenytársaknak […] a jelen bekezdés a), b) és c) pontjában hivatkozott személyekből álló rendes társulásai, ideértve a társaságként létrehozott szervezeteket is […];
f)
azon személyek, akik európai gazdasági egyesülés (EGE) létrehozására irányuló szerződést kötöttek […];
[…]”
8.
A 2008. szeptember 11-i 152. sz. törvényerejű rendelet (
9
) csak az alapeljárás tényállásának megvalósulását, és csak a kérdéseket előterjesztő bíróság 2008. április 23-i határozatának meghozatalát követően egészítette ki az alábbi ponttal a fenti listát: „fa) más tagállamokban letelepedett és az érintett tagállamban hatályos jogszabályoknak megfelelően létrejött, a 3. cikk (22) bekezdése értelmében vett gazdasági szereplők”.
II – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
9.
A Regione Marche (Marche tartomány), ajánlatkérő szervként eljárva szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárást szervezett geofizikai felvételek és tengeri mintavételek beszerzése tárgyában. A Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (a tengertudományok egyetemközi országos társulása, a továbbiakban: CoNISMa) részvételi jelentkezést nyújtott be az eljárásban, de végül kizárták.
10.
A CoNISMa a kizárását elrendelő határozatot rendkívüli jogorvoslat iránti kérelemmel támadta meg az Olasz Köztársaság Elnöke előtt. E rendkívüli jogorvoslat iránti kérelem keretein belül a Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (az olasz környezet- és területvédelmi minisztérium) a Consiglio di Stato véleményét kérte. A kérdéseket előterjesztő bíróságnak azt kell eldöntenie, hogy az olyan egyetemközi társulás, mint a CoNISMa, „gazdasági szereplőnek” minősül-e az irányelv értelmében, és ha igen, részt vehet-e olyan közbeszerzési eljárásban, mint amely az alapeljárás tárgyát képezi. E tekintetben a kérdéseket előterjesztő bíróság az alábbi megfontolások alapján kétségeit fejezte ki.
11.
A Consiglio di Stato azt állítja, hogy a CoNISMa 24 egyetem és három minisztérium csoportja (társulása). Alapszabálya értelmében a társulás nonprofit jellegű, és célja a kutatás és egyéb tudományos és alkalmazott tevékenységek előmozdítása és összehangolása a tengertudományok területén a társult egyetemek között. Alapszabálya ugyanakkor úgy rendelkezik, hogy részt vehet közbeszerzési eljárásokban. A társulást elsősorban az egyetemi és kutatási minisztérium által biztosított pénzeszközökből finanszírozzák. A kérdéseket előterjesztő bíróság nézete szerint a szóban forgó közbeszerzési eljárások csak olyan közjogi szervezetek számára nyitottak, amelyek a szerződés tárgyát képező szolgáltatásokat hivatalos funkciójuknak megfelelően, és oly módon nyújtják, amely összhangban áll azokkal a nyereségszerzési célokkal, amelyeket a rájuk vonatkozó szabályok értelmében követhetnek.
12.
Ezért a Consiglio di Stato úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és az alábbi kérdéseket terjeszti a Bíróság elé előzetes döntéshozatal céljából:
„1.
A […] 18/2004/EK irányelv […] rendelkezéseit úgy kell-e értelmezni, hogy ezek tiltják, hogy egy kizárólag olasz egyetemekből, közjogi szervekből [mint a CoNISMa] álló társulás (consorzio) részt vegyen egy olyan szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési eljárásban, mint a tengeri geofizikai felvételek készítése és minták vétele?
2.
Az olasz jog olyan rendelkezései, mint a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 3. cikkének (22) és (19) bekezdése, valamint 34. cikke – amelyek értelmében »A ’gazdasági szereplők’ fogalma magában foglalja a vállalkozót, a szállítót és a szolgáltatót, illetve ezek csoportját vagy társulását (consorzio)_« illetve »A ’vállalkozó’, a ’szállító’ és a ’szolgáltató’ fogalma természetes vagy jogi személyt, illetve jogi személyiség nélküli szervezetet jelöl, beleértve az […] olyan európai gazdasági egyesülést is (EGE), amely a piacon építési beruházások kivitelezését vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja« – ellentétesek-e a 18/2004/EK irányelvvel, ha ezeket úgy értelmezzük, hogy a közbeszerzési eljárásokban való részvétel lehetőségét a szakmai szolgáltatókra korlátozzák, kizárva így azokat a szervezeteket, amelyek elsődleges célja nem a nyereségszerzés, hanem például a kutatás?”
III – Indokolás
A – A felek főbb érvei
13.
Az alapeljárás felperese, a CoNISMa álláspontja szerint a belső jogot – amely kizárja azokat a szervezeteket, amelyek a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 34. cikkében foglalt kimerítő felsorolás értelmében nem minősülnek „vállalkozóknak” – az irányelv fényében kell értelmezni. Az irányelv 1. cikkének (8) bekezdése kifejezetten felsorolja a „közjogi intézmény[eket]” a vállalkozók, szállítók és szolgáltatók között. Az irányelv 4. cikke úgy rendelkezik, hogy azok a jelentkezők, akik, illetve amelyek jogosultak az adott szolgáltatási tevékenység végzésére, nem utasíthatók el kizárólag azon az alapon, hogy a szerződés odaítélése szerinti tagállam joga értelmében természetes vagy jogi személynek kellene lenniük. Ezért a részvételre jelentkező nem utasítható el azon az alapon sem, hogy nem „vállalkozó”. A CoNISMa állítása szerint ezt a megközelítést támasztja alá az a tény is, hogy miután az Európai Közösségek Bizottsága a 2007/2309. sz. közigazgatási eljárás (
10
) megindításával tagállami kötelezettségszegéssel kapcsolatos intézkedést hozott az Olasz Köztársaság ellen, az Olasz Kormány a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 34. cikkének (1) bekezdését a fent hivatkozott, új ponttal (fa) egészítette ki. A CoNISMa álláspontja szerint ez a reform kifejezetten eltörölte azt a követelményt, mely szerint a más tagállamokban létrejött gazdasági szereplőknek „vállalkozóknak” kellene lenniük. Ez a reform továbbá a törvényerejű rendeletben használt „vállalkozás” kifejezést a „gazdasági szereplők” kifejezésre cserélte.
14.
A cseh kormány lényegében úgy érvel, hogy ha az irányelv célja az lenne, hogy különbséget tegyen a bizonyos gazdasági tevékenységet folytató, ún. gazdasági közjogi szervek, valamint a nem gazdasági közjogi szervek között, akkor beiktatott volna egy erre vonatkozó mondatot. Ezért a cseh kormány álláspontja szerint az első kérdésre nemleges választ kell adni.
15.
Az osztrák kormány többek között azt állítja, hogy a közösségi jog közbeszerzésre vonatkozó szabályai abban az esetben alkalmazhatók, amikor egy ajánlatkérő szerv visszterhes szerződést kíván odaítélni egy tőle jogilag elkülönült szervezetnek, függetlenül attól, hogy ez utóbbi ajánlatkérő szerv, vagy sem. Ebből az következik, hogy az ajánlatkérő szervek a közbeszerzési eljárásokban ajánlattevőként és részvételre jelentkezőként is részt vehetnek, aminek azokra az ajánlattevőkre is vonatkoznia kell, amelyek nem ajánlatkérő szervek, de nonprofit célúak, és nem kizárólag a piaci erőviszonyoknak megfelelően viselkednek.
16.
A Bizottság lényegében azt állítja, hogy az irányelv 1. cikkének (8) bekezdése és a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a közjogi szervek és az ajánlatkérő szervek általában részt vehetnek közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként, és ezért az irányelv értelmében vett gazdasági szereplőknek tekinthetők. Az irányelv egy rendelkezése sem tiltja továbbá azt, hogy az egyetemeket és egyetemek társulásait gazdasági szereplőknek tekintsék, és hogy a közösségi közbeszerzési eljárások számukra is elérhetők legyenek.
17.
Ami a második kérdést illeti, lényegében valamennyi fent említett fél úgy érvel, hogy arra igenlő választ kell adni.
B – Értékelés
18.
Két kérdésében, melyeket együttesen kell vizsgálni, a kérdéseket előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy azon nonprofit szervezetek, amelyek nem feltétlenül vannak jelen rendszeres jelleggel a piacon (
11
), mint például a CoNISMa – azaz egyetemek és kutatóintézetek, valamint ezen egyetemek, kutatóintézetek és állami szervek csoportjai (társulásai) (
12
) –, jogosultak-e a közbeszerzési eljárásban történő részvételre, és az irányelv értelmében vett „gazdasági szereplőknek” tekinthetők-e. Amennyiben a nemzeti jogot megszorítóan, vagyis úgy kell értelmezni, hogy az kizárja a fenti szervezeteket a részvételből, a kérdéseket előterjesztő bíróság azt kérdezi, hogy az ilyen értelmezés ellentétes-e az irányelvvel. Ebben a tekintetben elegendő azt kiemelni, hogy a Bíróság a közösségi jogot, és nem a nemzeti jogot értelmezi. (
13
)
19.
Először a vonatkozó rendelkezések szövegét vizsgálom meg.
20.
A „gazdasági szereplőkre” többek között az 1. cikk (2) bekezdésének a) pontjában történő hivatkozás ellenére az irányelv nem tartalmazza a fogalom pontos meghatározását. Az irányelv 1. cikkének (8) bekezdése pusztán annyit mond, hogy e fogalom használatára csak az egyszerűsítés érdekében kerül sor, és abba beletartozik „bármely természetes vagy jogi személy, vagy közjogi intézmény, illetve e személyek és/vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon […] építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja” (
14
).
21.
Ebben a vonatkozásban úgy vélem, hogy az a tény, miszerint az irányelv 1. cikkének (8) bekezdése azokra utal, akik „szolgáltatások nyújtását kínálják a piacon”, nem jelenti azt, hogy az ajánlatkérő szervekkel szerződéskötésre jogosult közjogi intézmények kategóriáját kizárólag azon szervekre kívánná leszűkíteni, amelyek (vállalkozásként) a kiválasztott vállalkozó által nyújtandó szolgáltatás részét képező tevékenységgel foglalkoznak, és profitorientáltak. A gazdasági szereplőként való minősüléshez nem szükséges a folyamatos és rendszeres jelleggel történő, piaci szolgáltatásnyújtás.
22.
Nézetem szerint egyértelmű, hogy az irányelv nem követel meg semmilyen különleges jogi formát, és nem tartalmaz olyan követelményt, mely szerint egy gazdasági szereplőnek vállalkozásnak kellene minősülnie, nyereségszerzési céllal kellene működnie, avagy állandóan vagy rendszeresen jelen kellene lennie a piacon.
23.
Az irányelv mindössze annyit mond ki, hogy a „gazdasági szereplő” fogalmába többek között beletartozik bármely közjogi intézmény, amely a piacon építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja. Ennél többet nem mond.
24.
Ebben az összefüggésben a közösségi jogalkotó – amint azt a Bizottság is kiemelte – azáltal, hogy nem ad semmiféle iránymutatást a közbeszerzési eljárásban részvételre jogosult gazdasági szereplőktől megkövetelt jellemzőkre és/vagy jogi formára vonatkozóan, nem kívánta a fogalmat oly módon meghatározni, amely különleges feltételeket vezetne be, és így korlátozná a közbeszerzési eljárásokban való részvétel lehetőségét.
25.
Ki kell emelni továbbá, hogy az irányelv 4. cikkének (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy „azok a részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők, akik, illetve amelyek a letelepedésük helye szerinti tagállam joga értelmében jogosultak az adott szolgáltatási tevékenység végzésére, nem utasíthatók el kizárólag azon az alapon, hogy a szerződés odaítélése szerinti tagállam joga értelmében természetes vagy jogi személynek kellene lenniük”. Ezután, ami a gazdasági szereplők csoportját illeti, az irányelv 4. cikkének (2) bekezdése úgy folytatja, hogy „e csoportok számára az ajánlatkérő szervek nem írhatják elő, hogy meghatározott társasági formát hozzanak létre az ajánlattétel, illetve a részvételre jelentkezés benyújtása érdekében […]”.
26.
Az előző megfontolásokból, és nem utolsósorban az irányelv 1. cikkének (8) bekezdésének megszövegezéséből különösen az következik, hogy az alapeljárásban részt vevő szervezethez hasonló közjogi szervek „gazdasági szereplőnek” minősülnek, és főszabály szerint részt vehetnek szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásokban.
27.
A fenti megközelítést támasztja alá az irányelv előkészítő dokumentációja. (
15
)
28.
Itt esetleg párhuzam vonható a vállalkozás közösségi versenyjogban elterjedt fogalmával.
29.
Annál is inkább, mivel az irányelv hangsúlyozza, hogy a „gazdasági szereplő” fogalmának használatára csak az egyszerűsítés érdekében kerül sor. Nyilvánvaló továbbá, hogy a versenyjog és a közbeszerzési eljárásokban tisztességes versenyt biztosító szabályok összekapcsolódnak.
30.
Ezért érdemes felidézni a Höfner és Elser ügyben hozott ítéletben (
16
) megjelenő, a „vállalkozás” fogalmát versenyjogi összefüggésben értékelő ítélkezési gyakorlatot, amely szerint az „minden gazdasági tevékenységet folytató jogalanyra kiterjed, függetlenül azok jogállásától és finanszírozási módjától”. A Bíróság megállapította továbbá, hogy „gazdasági tevékenységnek minősül minden olyan tevékenység, amely áruk vagy szolgáltatások adott piacon történő kínálásában áll” (
17
). Ezen a ponton különösen találó Jacobs főtanácsnok megjegyzése, mely szerint „a tevékenység nem veszti el gazdasági jellegét, ha nincs mögötte nyereségszerzési cél” (
18
).
31.
A „gazdasági szereplő” fogalmának értelmezésével kapcsolatos álláspontomat a Bíróság közbeszerzésekre vonatkozó ítélkezési gyakorlata is alátámasztja.
32.
Először is, van olyan példa az ítélkezési gyakorlatban (
19
), amikor a Bíróság megállapította, hogy a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó közösségi jogszabályok „olyan gazdasági szereplő[re vonatkoznak], amely a piacon aktív.” Úgy vélem ugyanakkor, hogy a fenti állításból nem vonható le az a következtetés, hogy egy gazdasági szereplőnek állandó vagy rendszeres jelleggel jelen kellene lennie a piacon.
33.
Épp ellenkezőleg, álláspontom szerint a „gazdasági szereplő” fogalmát kiterjesztően kell értelmezni, úgy, hogy az minden olyan személyt magában foglaljon, aki, illetve amely szolgáltatásokat kínál a piacon, tekintet nélkül arra, hogy ezt első alkalommal, avagy pusztán esetileg vagy alkalomszerűen teszi-e.
34.
Valójában – amint arra a Bizottság is rámutatott – a fentiek nem sérelmesek a kínált szolgáltatás minőségére nézve, mivel az irányelv 44. cikke úgy rendelkezik, hogy a szerződéseket csak az után lehet odaítélni, hogy az ajánlatkérő szervek megvizsgálták a gazdasági szereplők gazdasági és pénzügyi helyzetét, valamint szakmai és műszaki ismereteit vagy alkalmasságát.
35.
A „gazdasági szereplő” fogalmának kiterjesztő értelmezése a Bíróság azon ítélkezési gyakorlatával is összhangban van, mely szerint a közösségi jognak biztosítania kell a lehető legtöbb ajánlattevő részvételét a közbeszerzési eljárásokban. (
20
)
36.
Figyelemmel kell lenni ebben az összefüggésben a Teckal-ügyben (
21
), az ARGE-ügyben (
22
), a Stadt Halle és RPL Lochau ügyben (
23
) és az Auroux és társai ügyben (
24
) hozott ítéletekre is, ahol a Bíróság többek között kimondta, hogy a közösségi jog közbeszerzési szabályait akkor is alkalmazni kell, ha a megbízott vállalkozó maga is ajánlatkérő. (
25
) Ezért tehát ajánlatkérő szerv is minősülhet az irányelv értelmében vett „gazdasági szereplőnek”. Ez a jelen ügyben szintén alátámasztja a fogalom kiterjesztő értelmezésére vonatkozó álláspontomat.
37.
A kérdéseket előterjesztő bíróság különösen a CoNISMa nonprofit céljait illetően adott hangot kétségeinek. Ebben az összefüggésben a Bizottság kontra Olaszország ügyben (
26
) a Bíróság először is úgy határozott, hogy az a tény, hogy egy társaság nonprofit jellegű, a Szerződés versenyre vonatkozó rendelkezései alapján nem zárja ki, hogy gazdasági jellegű tevékenységet folytasson, és hogy vállalkozást alapítson.
38.
Ezt követően a Bíróság felidézte az ARGE-ügyben hozott ítéletet (
27
), és megállapította, hogy az a tény, hogy az ilyen szervek – munkavállalóik önkéntes munkája alapján – általában jelentősen alacsonyabb árakon tudnak ajánlatot tenni, mint más ajánlattevők, nem zárja el őket a 92/50 irányelv által szabályozott szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában való részvételtől. Ezért a Bíróság azt a következtetést vonta le, hogy az ügy tárgyát képező szerződés nincs kizárva a 92/50 irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések köréből amiatt, hogy a szóban forgó társaságok nonprofit szervezetek (
28
).
39.
Ami a kérdéseket előterjesztő bíróság azon aggályait illeti, miszerint a társulás feltételezhetően nem tudná nyújtani egy tipikus üzleti vállalkozás szakértelmét és adottságait, valamint a szóban forgó szolgáltatáshoz szükséges különleges gépeket és magas szakmai tudással rendelkező személyzetet, elegendő felidézni, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint nem számít, ha az ajánlattevő maga nem tudja vagy nem kívánja teljesíteni a szerződést, feltéve hogy igazolni tudja, hogy leányvállalataitól vagy harmadik személyektől – függetlenül az e vállalatokkal fennálló jogviszonyának jellegétől (
29
) – rendelkezésére állnak a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások.
40.
Ebben az összefüggésben az irányelv nem engedi meg, hogy az ajánlatkérő szerv azzal az indokkal zárjon ki a közbeszerzési eljárásból egy olyan közjogi intézményt, mint a CoNISMa, hogy az irányelv 44–52. cikkének keretein belül kell megvizsgálni azt a kérdést, hogy egy gazdasági szereplő jogosult-e ilyen eljárásban történő részvételre. Más szóval – amint a cseh kormány is kifejtette – a közbeszerzési eljárásban ajánlat benyújtása útján való részvétel lehetőségét el kell különíteni az ajánlat későbbi, az eljárás minősítési szakaszában történő értékelésétől.
41.
A kérdéseket előterjesztő bíróság továbbá úgy véli, hogy a közjogi intézmények a CoNISMa-hoz hasonló társulásainak a közbeszerzési eljárásokban való részvétele két vonatkozásban is sértheti a szabad verseny elvét. Egyrészt az ilyen részvétel a nyílt piacról potenciálisan számos olyan közbeszerzési szerződést vonhat el, amelyek könnyű elérése az általános vállalkozások jelentős hányada részére legalábbis megnehezülne a társulás kiterjedt üzleti kapcsolati hálózatának köszönhetően. Másrészt a vállalkozót tisztességtelen előnyhöz juttatná amiatt, hogy az állandó és kiszámítható állami finanszírozás által biztosított gazdasági stabilitás nem érhető el a többi gazdasági szereplő számára, akik pusztán a piaci kínálatukból eredő jövedelemszerzési képességükre támaszkodhatnak.
42.
Először is, ami az állítólagos kiterjedt üzleti hálózatot illeti, nem gondolom, hogy ez az érv döntő jelentőségű lenne, nem utolsósorban azért, mert a CoNISMa észrevételeiben megjegyezte, hogy egyetlen székhelye Rómában található, és hogy különböző tagjainak irodái semmilyen szerepet nem játszanak a közbeszerzési eljárásokban.
43.
Másodszor, tekintettel arra az érvre, miszerint a CoNISMa tisztességtelen előnyhöz jutna a részére nyújtott állami finanszírozás miatt – amely nagyban eltér a CoNISMa előadásától, miszerint kereskedelmi tevékenységét maga finanszírozza – egyetértek a cseh kormánnyal és a Bizottsággal abban, hogy elegendő a Bíróság ítélkezési gyakorlatára utalni a tekintetben, hogy ez a tényező nem akadálya a közbeszerzési eljárásokban történő részvételnek. (
30
) A Bíróság kimondta különösen, hogy kifejezetten megengedett, (
31
) hogy a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásaiban közjogi intézmények, így különösen olyan állami támogatásokban részesülő intézmények vegyenek részt, amely lehetővé teheti számukra, hogy más, nem támogatott ajánlattevőknél jelentősen alacsonyabb összegű árajánlatot tegyenek. Sőt, az alapeljárásra vonatkozó irányelv is kifejezetten megengedi a – bizonyos esetekben államilag finanszírozott – közjogi intézmények számára a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásaiban történő részvételt.
44.
Itt megjegyzendő, hogy az irányelv „kirívóan alacsony összegű ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlat[okról]” szóló 55. cikkének (3) bekezdése úgy rendelkezik, hogy „[a]mennyiben az ajánlatkérő szerv megállapítja, hogy az ajánlatban szereplő ellenszolgáltatás azért kirívóan alacsony, mert az ajánlattevő állami támogatáshoz jutott, az ajánlatot pusztán ezen az alapon csak akkor utasíthatja el, ha az ajánlattevővel konzultált, és az ajánlattevő az ajánlatkérő szerv által megállapított kellő időn belül nem tudja bizonyítani, hogy a kérdéses támogatást törvényesen szerezte. Az ajánlatot ilyen körülmények között elutasító ajánlatkérő szerv erről a tényről köteles tájékoztatni a Bizottságot” (
32
).
45.
Ebben a vonatkozásban az irányelv (4) preambulumbekezdése kimondja, hogy „[a] tagállamoknak biztosítaniuk kell, hogy ha egy közbeszerzési szerződés odaítélésére irányuló eljárásban egy közjogi intézmény ajánlattevőként vesz részt, ez a magánjog hatálya alá tartozó ajánlattevők tekintetében ne torzítsa a versenyt”.
46.
Összegezve: az irányelv 1. cikkének (8) bekezdését és különösen a „gazdasági szereplő” fogalmát úgy kell értelmezni, hogy az nem zárja ki az alapeljárásban szereplőhöz hasonló társulásokat a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásban történő részvételből. (
33
) Következésképpen az irányelvvel ellentétes a fenti szervezeteket a részvételből kizáró nemzeti jogszabály, feltéve hogy azok a vonatkozó nemzeti jogszabályok alapján jogosultak a piacon építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálni.
47.
Ebben a tekintetben a nemzeti bíróságnak kell – az előtte folyamatban lévő ügy valamennyi lényeges körülményének figyelembevételével – meghatároznia, hogy az irányelvvel összeegyeztethető-e a vonatkozó nemzeti jog, szükség esetén mellőzve a nemzeti jog azon rendelkezéseinek alkalmazását, amelyek az előbbivel ellentétesek. (
34
)
IV – Végkövetkeztetések
48.
Ezért azt javaslom, hogy a Bíróság a Consiglio di Stato kérdéseit az alábbiak szerint válaszolja meg:
(1)
Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikkének (8) bekezdését és különösen a „gazdasági szereplő” fogalmát úgy kell értelmezni, hogy ezek nem tiltják az alapeljárásban szereplőhöz hasonló társulás számára, hogy részt vegyen egy olyan szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési eljárásban, amelynek folytatására a társulás a vonatkozó nemzeti jogszabályok alapján jogosult.
(2)
A 2004/18 irányelvvel ellentétes az olyan nemzeti jogszabály, amely a közbeszerzési eljárásokban történő részvételből kizárja az olyan szervezeteket, amelyeknek elsődleges célja nonprofit jellegű (például kutatás), feltéve hogy azok a vonatkozó nemzeti jogszabályok alapján jogosultak a piacon építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálni.
(
1
)	Eredeti nyelv: angol.
(
2
)	Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK parlamenti és tanácsi irányelv (
HL L 134., 114. o., magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) (a továbbiakban: irányelv).
(
3
)	Kiemelés tőlem.
(
4
)	Kiemelés tőlem.
(
5
)	Kiemelés tőlem.
(
6
)	Kiemelés tőlem.
(
7
)	A GURI 2006. május 2-i 100. számának rendes melléklete (a továbbiakban: 163/2006. sz. törvényerejű rendelet). Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásait jelenleg teljes egészében ez a rendelet szabályozza.
(
8
)	Kiemelés a szerzőtől.
(
9
)	A GURI 2008. október 2-i 231. száma.
(
10
)	A CoNISMa azt állítja, hogy a Bizottság kifogásolta a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 34. cikkében foglalt felsorolást, kimondva, hogy az „láthatóan nem engedi meg azon szereplők részvételét a versenypályázati eljárásokban, amelyek más jogi formával rendelkeznek, mint amelyeket a felsorolás tartalmaz. Különösen úgy tűnik, hogy ez a cikk nem engedi meg más, a közbeszerzési irányelvek értelmében vett, közjogi szervek vagy intézmények részvételét”.
(
11
)	A Consiglio di Stato ebben a vonatkozásban arra utal, hogy a CoNISMa piaci jelenléte nem „rendszeres” vagy „állandó” jellegű. Mindazonáltal a CoNISMa alapszabálya kifejezetten kimondja, hogy részt vehet közbeszerzési eljárásokban, ezért értékelem a nyilatkozatot a „feltétlenül” szóval együtt. Valójában a CoNISMa azt állítja, hogy rendszeresen részt vesz közbeszerzési eljárásokban.
(
12
)	Itt szeretném megjegyezni, hogy a CoNISMa vitatja azt a tényt, mely szerint a tagjai között közjogi szervek is lennének. Ugyanakkor elegendő arra utalni, hogy a Bíróság az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseket az azokat előterjesztő bíróság által megállapított ténybeli és jogi összefüggéseken belül vizsgálja. A Bíróság az érdekelt felek ezen összefüggésekre vonatkozó, a Bíróság alapokmányának 23. cikke szerinti észrevételeit nem veszi figyelembe. Lásd a C-153/02. sz. Neri-ügyben 2003. november 13-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-13555. o) 33–36. pontját; lásd továbbá a C-145/03. sz. Keller-ügyben 2005. április 12-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-2529. o.) 32–34. pontját. Mindenesetre a jelen indítványban foglalt végkövetkeztetésem attól függetlenül irányadó, hogy a társulás állami szerveket is tömörít-e, vagy sem.
(
13
)	Ami a második kérdés megszövegezését illeti, a Bíróság az előzetes döntéshozatali eljárásban nem dönthet a nemzeti szabályozásnak a közösségi jogi rendelkezésekkel való összeegyeztethetőségéről, és nem értelmezheti a nemzeti jogot. A Bíróság ugyanakkor hatáskörrel rendelkezik arra, hogy tájékoztassa a kérdést előterjesztő bíróságot minden olyan, a közösségi jog releváns értelmezésére vonatkozó szempontról, amely lehetővé teszi számára ezen összeegyeztethetőség értékelését az előtte folyó eljárásban (lásd a C-213/07. sz. Michaniki-ügyben 2008. december 16-án hozott ítélet [EBHT 2008., I-9999. o.] 51. és 52. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
(
14
)	Kiemelés tőlem.
(
15
)	Az irányelv javaslata a később az 1. cikk (8) bekezdéseként elfogadott szöveg „indokolásaként” kifejtette, hogy „az állami szektorra vonatkozó három irányelv közös szövegbe foglalása miatt szükségessé vált a [gazdasági szereplő] új fogalmának megalkotása”. Az irányelv előkészítő anyagai kimondják azt is, hogy „a fogalom egyedül a tömörséget szolgálja”, franciául „opérateur économique”, hollandul pedig „ondernemer”, és angolul gyakorlatilag „vállalkozást” jelent. A folytatásban az szerepel, hogy „komoly átírási problémák esetén nehézkes stílusa ellenére szisztematikusan használható a »szállító, szolgáltató és vállalkozó« kifejezés”.
(
16
)	A C-41/90. sz. ügyben 1991. április 23-án hozott ítélet (EBHT 1991., I-1979. o.) 21. pontja. Lásd továbbá többek között a C-205/03. P. sz., FENIN kontra Bizottság ügyben 2006. július 11-én hozott ítélet (EBHT 2006., I-6295. o.) 25. pontját és a közelmúltból a C-280/06. sz., ETI és társai ügyben 2007. december 11-én hozott ítélet (EBHT 2007., I-10893. o.) 38. pontját, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(
17
)	Lásd a C-113/07. P. sz., Selex Sistemi Integrati kontra Bizottság és Eurocontrol ügyben 2009. március 26-án hozott ítélet (EBHT 2009., I-2207. o.) 69. pontját. Lásd még a 118/85. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1987. június 16-án hozott ítélet (EBHT 1987., 2599. o.) 7. pontját; a C-35/96. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1998. június 18-án hozott ítélet (EBHT 1998., I-3851. o.) 36. pontját; a C-309/99. sz., Wouters és társai ügyben 2002. február 19-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-1577. o.) 47. pontját; a C-222/04. sz., Cassa di Risparmio di Firenze és társai ügyben 2006. január 10-én hozott ítélet (EBHT 2006., I-289. o.) 108. pontját; a C-237/04. sz. Enirisorse-ügyben 2006. március 23-án hozott ítélet (EBHT 2006., I-2843. o) 29. pontját és a 16. lábjegyzetben hivatkozott FENIN kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 25. pontját.
(
18
)	A C-5/05. sz. Joustra-ügyben 2006. november 23-án hozott ítélet (EBHT 2006., I-11075. o.) 84. pontja. Lásd még Poiares Maduro főtanácsnok FENIN kontra Bizottság ügyre vonatkozó, a 16. lábjegyzetben hivatkozott indítványának 14. pontját: „Még ha nincs is haszonszerzési célja a jogalanynak, a versenyjog céljainak veszélyeztetésére alkalmas piaci részvétel fennállhat.” A szervezetek nonprofit jellegének egy tevékenység gazdasági természetének értékelése szempontjából fennálló jelentőségével kapcsolatban lásd a C-159/91. és C-160/91. sz., Poucet és Pistre egyesített ügyekben 1993. február 17-én hozott ítélet (EBHT 1993., I-637. o.) 10. pontját; a 17. lábjegyzetben hivatkozott C-35/96. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben hozott ítélet 37. pontját és a C-180/98–C-184/98. sz., Pavlov és társai egyesített ügyekben 2000. szeptember 12-én hozott ítélet (EBHT 2000., I-6451. o.) 76. és 77. pontját.
(
19
)	Lásd a C-220/05. sz., Auroux és társai ügyben 2007. január 18-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-385. o.) 44. pontját.
(
20
)	Ebben a vonatkozásban lásd a 13. lábjegyzetben hivatkozott Michaniki-ügyben hozott ítélet 39. pontját és a C-538/07. sz. Assitur-ügyben 2009. május 19-én hozott ítélet (EBHT 2009., I-4219. o.) 26. pontját. Lásd még a C-26/03. sz., Stadt Halle és RPL Lochau ügyben 2005. január 11-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-1. o.) 47. pontját.
(
21
)	A C-107/98. sz. ügyben 1999. november 18-án hozott ítélet (EBHT 1999., I-8121. o.) 50. és azt követő pontjai.
(
22
)	A C-94/99. sz. ügyben 2000. december 7-én hozott ítélet (EBHT 2000., I-11037. o.) 40. pontja.
(
23
)	A 20. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 47. pontja.
(
24
)	Hivatkozás a 19. lábjegyzetben.
(
25
)	Arra az esetre vonatkozóan, amikor egy egyetem potenciális ajánlatkérő szerv, lásd a C-380/98. sz. The University of Cambridge ügyben 2000. október 3-án hozott ítéletet (EBHT 2000., I-8035. o.). Az ajánlatkérő szerv fogalma vonatkozásában lásd Tizzano, A., „La notion de »pouvoir adjudicateur« dans la jurisprudence communautaire” in Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Szerk.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007., 659–669. o.
(
26
)	A C-119/06. sz. ügyben 2007. november 29-én hozott ítélet 37–41. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat. Az ítélet a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelvre vonatkozott (
HL 1992. L 209., 1. o.; magyar különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.).
(
27
)	A 22. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 32. és 38. pontja.
(
28
)	A nonprofit célokkal kapcsolatos érv vonatkozásában lásd még a C-126/03. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 2004. november 18-án hozott ítélet (EBHT 2004., I-11197. o.) 18. és 19. pontját és a C-84/03. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2005. január 13-án hozott ítélet (EBHT 2005., I-139. o.) 38–40. pontját, valamint Kokott főtanácsnok 19. lábjegyzetben hivatkozott Auroux és társai ügyre vonatkozó indítványának 54. pontját.
(
29
)	Lásd a C-389/92. sz. Ballast Nedam Groep ügyben 1994. április 14-én hozott ítélet (EBHT 1994., I-1289. o.) („Ballast Nedam Groep I”-ítélet) 11. és azt követő pontjait; a C-176/98. sz. Holst Italia ügyben 1999. december 2-án hozott ítélet (EBHT 1999., I-8607. o.) 25. és azt követő pontjait és a C-399/98. sz., Ordine degli Architetti és társai ügyben 2001. július 12-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-5409. o.) („La Scala”-ítélet) 88–96. pontját.
(
30
)	Lásd a 22. lábjegyzetben hivatkozott ARGE-ügyben hozott ítélet 24. és azt követő pontjait.
(
31
)	Akkoriban a 92/50 irányelv alapján.
(
32
)	Ebben a vonatkozásban lásd még a 22. lábjegyzetben hivatkozott ARGE-ügyben hozott ítéletet.
(
33
)	Ebben az összefüggésben – amint arra a Bizottság is rámutatott – természetesen az egyes tagállamok szabályozhatják azon nonprofit szervezetek tevékenységét, amelyeknek elsődleges célja a kutatás, és amennyiben szükséges, korlátozhatják az ilyen személyek piacon történő szolgáltatásnyújtásának lehetőségét. Mindamellett a szóban forgó tagállamnak el kell ismernie, hogy a más tagállamban alapított személyek az adott tagállam joga szerint „gazdasági szereplőként” jogosultak az érintett szolgáltatási tevékenység folytatására, függetlenül attól, hogy ezek jövedelemszerzési célú vagy nonprofit egyetemek, kutatóintézetek, vagy ezek csoportjai. A kérdéseket előterjesztő bíróság nem hivatkozik olyan olasz jogszabályra, amely alátámasztaná az alapeljárásban szereplőhöz hasonló szervezetekre vonatkozó fenti korlátozások jogszerűségét.
(
34
)	Ebben a vonatkozásban lásd a C-357/06. sz. Frigerio Luigi & C. ügyben 2007. december 18-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-12311. o.) 28. pontját, amely a 157/86. sz., Murphy és társai ügyben 1988. február 4-én hozott ítélet (EBHT 1988., 673. o.) 11. pontjára és a C-208/05. sz. ITC-ügyben 2007. január 11-én hozott ítélet (EBHT 2007., I-181. o.) 68. és 69. pontjára hivatkozik.