62020CJ0376
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)
13 juli 2023 (
*1
)
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
Verordening nr. 802/2004
Richtsnoeren voor horizontale fusies
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Procedure bij het Hof
Conclusies van partijen
Hogere voorziening
Eerste middel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Tweede middel
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde middel
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde middel
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vijfde middel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Zesde middel
Relevantie van het zesde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht
Kosten
„Hogere voorziening – Mededinging – Verordening (EG) nr. 139/2004 – Controle op concentraties van ondernemingen – Mobiele-telecommunicatiediensten – Besluit waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Oligopolistische markt – Significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging – Niet‑gecoördineerde effecten – Bewijsstandaard – Beoordelingsruimte van de Commissie op economisch gebied – Grenzen van de rechterlijke toetsing – Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies – Relevante factoren voor het bewijs van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging – Begrippen ‚belangrijke concurrentiefactor’ en ‚naaste concurrenten’ – Mate waarin de fuserende partijen naaste concurrenten zijn – Kwantitatieve analyse van de effecten van de voorgenomen concentratie op de prijzen – Efficiëntieverbeteringen – Onjuiste opvatting – Door het Gerecht van de Europese Unie ambtshalve opgeworpen grief – Vernietiging”
In zaak C‑376/20 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 7 augustus 2020,
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski en C. Urraca Caviedes, vervolgens door F. Castillo de la Torre, G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski en C. Urraca Caviedes als gemachtigden,
rekwirante,
ondersteund door:
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Simpson, M. Sánchez Rydelski en C. Zatschler, vervolgens door C. Simpson en M. Sánchez Rydelski als gemachtigden,
interveniënte in hogere voorziening,
andere partijen in de procedure:
CK Telecoms UK Investments Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), aanvankelijk vertegenwoordigd door J. Aitken, K. Asakura, A. Coe, M. Davis, S. Prichard, solicitors, O. W. Brouwer, advocaat, B. Kennelly, SC, A. Müller, advocaat, en T. Wessely, Rechtsanwalt, vervolgens door J. Aitken, K. Asakura, A. Coe, M. Davis, solicitors, O. W. Brouwer, advocaat, B. Kennelly, SC, A. Müller, advocaat, en T. Wessely, Rechtsanwalt,
verzoekster in eerste aanleg,
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, aanvankelijk vertegenwoordigd door S. Brandon, vervolgens door F. Shibli als gemachtigde,
EE Ltd, gevestigd te Hatfield (Verenigd Koninkrijk),
interveniënten in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Grote kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president, L. Bay Larsen, vicepresident, A. Arabadjiev (rapporteur), A. Prechal, M. Safjan, P. G. Xuereb, D. Gratsias en M. L. Arastey Sahún, kamerpresidenten, J.‑C. Bonichot, S. Rodin, F. Biltgen, J. Passer en Z. Csehi, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: M. Longar, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 juni 2022,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 oktober 2022,
het navolgende
Arrest
1
Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht besluit C(2016) 2796 final van de Commissie van 11 mei 2016 waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt (zaak COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK), dat in de vorm van een samenvatting is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 29 september 2016 (PB 2016, C 357, blz. 15) (hierna: „litigieus besluit”), nietig heeft verklaard.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
2
De overwegingen 5, 6, 24, 25, 28 en 29 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1) luiden als volgt:
„(5)
Er moet […] voor worden gezorgd dat het herstructureringsproces de mededinging niet blijvend schaadt; daarom moet het Gemeenschapsrecht bepalingen bevatten welke gelden voor concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kunnen belemmeren.
(6)
Een specifiek rechtsinstrument is dan ook vereist waardoor alle concentraties daadwerkelijk kunnen worden getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap, en dit moet het enige voor concentraties geldende instrument zijn. Verordening (EEG) nr. 4064/89 [van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1)] heeft het mogelijk gemaakt op dit gebied een Gemeenschapsbeleid tot ontwikkeling te brengen. Thans dient deze verordening evenwel in het licht van de opgedane ervaring te worden herschikt en omgezet in bepalingen die aan de uitdagingen van een sterker geïntegreerde markt en de komende uitbreiding van de Europese Unie zijn aangepast. Overeenkomstig de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid zoals bedoeld in artikel 5 [VEU], gaat deze richtlijn niet verder dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstelling dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.
[…]
(24)
Om een stelsel van ongestoorde mededinging op de gemeenschappelijke markt te waarborgen, in het kader van een in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging gevoerd beleid, moet deze verordening een daadwerkelijke toetsing van alle concentraties op hun gevolgen voor de mededinging in de Gemeenschap mogelijk maken. Daarom is in verordening […] nr. 4064/89 het beginsel vastgelegd dat concentraties met een communautaire dimensie die een machtspositie op de markt in het leven roepen of versterken welke tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt of in een wezenlijk gedeelte van die markt op significante wijze wordt belemmerd, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard.
(25)
Gelet op de gevolgen die concentraties in oligopolistische marktstructuren kunnen hebben, is het des te meer noodzakelijk op dergelijke markten de daadwerkelijke mededinging te handhaven. Op vele oligopolistische markten bestaat een gezonde mate van mededinging. Onder bepaalde omstandigheden kunnen concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, evenwel tot gevolg hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van de oligopolie onwaarschijnlijk is. Tot dusverre hebben de communautaire rechtscolleges verordening […] nr. 4064/89 echter niet uitdrukkelijk uitgelegd in die zin dat concentraties die dergelijke niet aan coördinatie toe te schrijven gevolgen teweegbrengen, onverenigbaar dienen te worden verklaard met de gemeenschappelijke markt. De rechtszekerheid gebiedt derhalve te expliciteren dat deze verordening voorziet in effectieve controle op dergelijke concentraties door uit te gaan van het beginsel dat concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. Het bepaalde in artikel 2, [leden 2 en 3], heeft ten doel het begrip ‚significante belemmering van daadwerkelijke mededinging’ uit te leggen in die zin dat het, naast het begrip ‚machtspositie’, alleen de mededingingbelemmerende gevolgen van een concentratie bestrijkt welke voortvloeien uit niet-gecoördineerd gedrag van ondernemingen die geen machtspositie op de betrokken markt zouden hebben.
[…]
(28)
Om te verduidelijken en uit te leggen hoe de Commissie in het licht van deze verordening concentraties beoordeelt, is het wenselijk dat de Commissie richtsnoeren bekendmaakt die een degelijk economisch kader bieden voor de beoordeling van concentraties, teneinde vast te stellen of zij al dan niet verenigbaar kunnen worden verklaard met de gemeenschappelijke markt.
(29)
Bij het vaststellen van de invloed van een concentratie op de mededinging in de gemeenschappelijke markt is het dienstig rekening te houden met alle waarschijnlijke efficiëntieverbeteringen die de betrokken ondernemingen aannemelijk maken. Het is mogelijk dat de efficiëntieverbeteringen die de concentratie teweegbrengt, opwegen tegen de gevolgen voor de mededinging, in het bijzonder tegen de mogelijke schade voor de consumenten, die er anders uit zouden kunnen voortvloeien en dat de concentratie bijgevolg de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zou belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken. De Commissie dient te verduidelijken onder welke voorwaarden zij rekening kan houden met efficiëntieverbeteringen.”
3
Artikel 2 („Beoordeling van concentraties”) van deze verordening bepaalt:
„1.   Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening
a)
met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen;
b)
met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
2.   Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
3.   Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
4.   Indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, dan wordt die coördinatie beoordeeld overeenkomstig de criteria van artikel [101], leden 1 en 3, [VWEU], teneinde vast te stellen of de transactie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
5.   Bij die beoordeling houdt de Commissie onder meer rekening met
–
het significant en gelijktijdig actief blijven van twee of meer oprichtende ondernemingen op dezelfde markt als die van de gemeenschappelijke onderneming, of op een downstream- of upstreammarkt van laatstgenoemde markt, of op een nauw met die markt verbonden aangrenzende markt,
–
de mogelijkheid die aan de betrokken ondernemingen wordt gegeven om, via de coördinatie die het rechtstreekse gevolg is van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming, de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten en diensten uit te schakelen.”
4
Artikel 3 („Definitie van concentraties”) van de verordening bepaalt in lid 1, onder b):
„Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
[…]
b)
het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.”
5
Artikel 4 („Voorafgaande aanmelding van concentraties en verwijzing vóór aanmelding op verzoek van de aanmeldende partijen”) bepaalt in lid 1, eerste alinea:
„Concentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.”
6
Artikel 6 („Onderzoek van de aanmelding en inleiding van de procedure”), leden 1 en 2, van verordening nr. 139/2004 luidt:
„1.   De Commissie onderzoekt de aanmelding terstond na ontvangst.
a)
Indien de Commissie tot de conclusie komt dat de aangemelde concentratie niet binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt, stelt zij dat bij beschikking vast.
b)
Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar dat er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich niet tegen de concentratie te verzetten en verklaart zij deze verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
Een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
c)
Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij de procedure in te leiden, onverminderd het bepaalde in lid 2. Onverminderd artikel 9, wordt een dergelijke procedure overeenkomstig artikel 8, leden 1 tot en met 4, met een beschikking afgesloten, tenzij de betrokken ondernemingen ten genoegen van de Commissie hebben aangetoond dat zij van de concentratie afzien.
2.   Indien de Commissie constateert dat er, gelet op de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel in de zin van lid 1, onder c), bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, verklaart zij de concentratie overeenkomstig lid 1, onder b), verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
De Commissie kan aan haar beschikking krachtens lid 1, onder b), voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen welke zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.”
7
Artikel 7 („Opschorting van de totstandbrenging van de concentratie”) van deze verordening bepaalt in lid 1:
„Een concentratie met een communautaire dimensie […] mag niet tot stand worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), of artikel 8, lid 1 of lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid 6.”
8
Artikel 8 („Bevoegdheid van de Commissie tot het geven van beschikkingen”), leden 1 tot en met 3, luidt als volgt:
„1.   Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
2.   Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
De Commissie kan aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
Een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
3.   Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], geeft zij een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.”
9
Artikel 10 („Termijnen voor het inleiden van de procedure en voor het geven van de beschikkingen”) van deze verordening bepaalt in lid 6:
„Indien de Commissie noch uit hoofde van artikel 6, lid 1, onder b) of c), noch uit hoofde van artikel 8, lid 1, 2 of 3, binnen de respectievelijk in de leden 1 en 3 vastgestelde termijnen een beschikking heeft gegeven, wordt de concentratie geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard […].”
10
Artikel 21 („Toepassing van deze verordening en rechtsbevoegdheid”), lid 2, van de verordening luidt:
„Onder voorbehoud van het toezicht door het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd de in deze verordening bedoelde beschikkingen te geven.”
Verordening nr. 802/2004
11
Artikel 3 van verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (PB 2004, L 133, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 172, blz. 9), zoals gewijzigd bij uitvoeringsverordening (EU) nr. 1269/2013 van de Commissie van 5 december 2013 (PB 2013, L 336, blz. 1) (hierna: „verordening nr. 802/2004”), bepaalt dat aanmeldingen met het oog op de controle op concentraties worden ingediend op de wijze die is voorgeschreven in formulier CO, waarvan het model is opgenomen in bijlage I bij deze verordening.
12
Rubriek 9 („Efficiëntievoordelen”) van deze bijlage I bepaalt het volgende:
„Ingeval u wilt dat de Commissie van bij de aanvang […] specifiek nagaat of de kans bestaat dat door de concentratie gegenereerde efficiëntieverbeteringen het vermogen van en de prikkel voor de nieuwe entiteit versterkt om concurrentiebevorderend te handelen in het belang van consumenten, geef dan een beschrijving, gestaafd door de desbetreffende documenten, van elk van deze efficiëntieverbeteringen (onder meer kostenbesparingen, introductie van nieuwe producten, en verbeterde dienstverlening of producten) die volgens de verwachting van de partijen voor de betrokken producten uit de voorgenomen concentratie zullen voortvloeien […].
Geef voor elke aangevoerde efficiëntieverbetering:
i)
een gedetailleerde beschrijving van hoe de voorgenomen concentratie de nieuwe entiteit in staat zou stellen deze efficiëntieverbetering tot stand te brengen. Vermeld de verschillende stappen die de partijen denken te nemen om deze efficiëntieverbetering te bereiken, de risico’s die aan het behalen van deze efficiëntieverbetering zijn verbonden, en de tijd en kosten die nodig zijn om deze te behalen;
ii)
voor zover redelijkerwijs mogelijk een kwantificering van de efficiëntieverbetering en een gedetailleerde verklaring van hoe deze kwantificering werd berekend. Geef, voor zover relevant, ook een raming van de omvang van de efficiëntieverbeteringen die zijn verbonden aan de introductie van nieuwe producten of de verbetering van de kwaliteit. Vermeld, in het geval van efficiëntieverbeteringen die kostenbesparingen opleveren, afzonderlijk de besparingen voor eenmalige vaste kosten, voor doorlopende vaste kosten en voor variabele kosten (in EUR/eenheid en EUR/per jaar);
iii)
de mate waarin klanten naar verwachting zullen profiteren van de efficiëntieverbetering en een gedetailleerde beschrijving van hoe u tot deze conclusie komt, en
iv)
de reden waarom de partij(en) de efficiëntieverbetering van een dergelijke omvang niet kon(den) bereiken via een ander middel dan de voorgenomen concentratie, op een manier die waarschijnlijk geen mededingingsbezwaren doet rijzen.”
Richtsnoeren voor horizontale fusies
13
Het gedeelte over niet-gecoördineerde effecten in de mededeling van de Commissie getiteld „Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen” (PB 2004, C 31, blz. 5) (hierna: „richtsnoeren voor horizontale fusies”), luidt als volgt:
„Niet-gecoördineerde effecten […]
24.
Een fusie kan de daadwerkelijke mededinging op een markt op significante wijze belemmeren door het wegnemen van belangrijke concurrentiedruk op één of meer aanbieders, die daardoor een grotere marktmacht verwerven. Het meest directe effect van de fusie zal het wegvallen van concurrentie zijn tussen de fuserende ondernemingen. Indien een van de fuserende ondernemingen bijvoorbeeld vóór de fusie haar prijzen had verhoogd, zou zij in zekere mate omzet hebben verloren aan de andere fuserende onderneming. Door de fusie wordt deze specifieke vorm van druk uitgeschakeld. Ook ondernemingen op dezelfde markt die niet bij de fusie betrokken zijn, kunnen profiteren van de verminderde concurrentiedruk die door de fusie ontstaat, omdat de prijsverhoging door de fuserende ondernemingen kan zorgen voor een overschakeling van een deel van de vraag naar de concurrerende ondernemingen, die het op hun beurt voordelig kunnen vinden hun prijzen te verhogen […]. Een dergelijke vermindering van de concurrentiedruk kan leiden tot aanzienlijke prijsverhogingen op de relevante markt.
25.
In het algemeen zou een fusie die dergelijke niet-gecoördineerde effecten heeft, de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie voor één enkele onderneming, één die in de meeste gevallen na de fusie een aanmerkelijk groter marktaandeel heeft dan de eerstvolgende concurrent. Daarnaast kunnen concentraties op oligopolistische markten […], die gepaard gaan met de uitschakeling van belangrijke concurrentiedruk die de fuserende partijen voorheen op elkaar uitoefenden en met een vermindering van de concurrentiedruk op de overige concurrenten, zelfs zonder dat coördinatie tussen de leden van het oligopolie waarschijnlijk is, eveneens leiden tot een significante belemmering van de mededinging. De concentratieverordening maakt duidelijk dat alle fusies die dergelijke effecten voortbrengen, ook onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard […].
26.
Een aantal factoren, die op zichzelf niet noodzakelijk doorslaggevend zijn, kunnen bepalen of een fusie vermoedelijk aanleiding zal geven tot significante niet-gecoördineerde effecten. Niet al deze factoren hoeven aanwezig te zijn om te kunnen stellen dat dergelijke effecten waarschijnlijk zijn. Evenmin mag deze lijst als volledig worden beschouwd.
De fuserende ondernemingen hebben hoge marktaandelen
27.
Hoe hoger het marktaandeel, hoe groter de kans dat een onderneming marktmacht bezit. En hoe groter de samenvoeging van marktaandelen, hoe groter de kans dat een fusie zal leiden tot een significante toename van marktmacht. Hoe groter de omzetbasis waarop na een prijsverhoging een hogere winstmarge kan worden toegepast, des te groter de kans dat de fuserende ondernemingen een dergelijke prijsverhoging voordelig zullen vinden ondanks de ermee gepaard gaande vermindering van de afzet. Hoewel het marktaandeel en de samengevoegde marktaandelen slechts een eerste aanwijzing geven over de marktmacht en de vergroting van de marktmacht, zijn zij doorgaans belangrijke factoren bij de beoordeling van de fusie […].
De fuserende ondernemingen zijn naaste concurrenten
28.
Binnen een relevante markt kunnen de producten gedifferentieerd zijn […], in die zin dat sommige producten onderling sterker inwisselbaar zijn dan andere […]. Hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen, hoe groter de kans dat de fuserende ondernemingen hun prijzen significant zullen verhogen […]. Zo kan bijvoorbeeld een fusie tussen twee producenten die producten aanbieden die door een groot aantal afnemers als hun eerste en tweede keuze worden beschouwd, resulteren in een aanzienlijke prijsverhoging. Het feit dat de rivaliteit tussen de partijen een belangrijke bron van concurrentie was op de markt, kan bijgevolg een cruciale factor zijn in de analyse […]. Hoge winstmarges vóór de fusie […] kunnen significante prijsverhogingen eveneens waarschijnlijker maken. De prikkel voor fuserende ondernemingen om hun prijzen te verhogen wordt beperkter gehouden wanneer concurrerende ondernemingen sterk inwisselbare producten vervaardigen dan wanneer hun producten minder inwisselbaar zijn […]. Het is dan ook minder waarschijnlijk dat een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren – met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie – wanneer er een hoge mate van inwisselbaarheid bestaat tussen de producten van de fuserende ondernemingen en die van rivaliserende producenten.
29.
Wanneer de gegevens beschikbaar zijn, kan de inwisselbaarheid worden beoordeeld aan de hand van studies van consumentenvoorkeuren, een analyse van inkooppatronen, een raming van de kruislingse prijselasticiteiten van de betrokken producten […] of verschuivingsratio’s (diversion ratios) […]. Op biedmarkten kan worden gemeten of in het verleden een van de fuserende partijen zich bij het bieden heeft laten beperken door de aanwezigheid van de andere fusiepartner […].
30.
Op sommige markten is het voor de actieve ondernemingen betrekkelijk eenvoudig en niet al te duur om hun producten te herpositioneren of hun productassortiment uit te breiden. Met name gaat de Commissie na of de mogelijkheid van herpositionering of uitbreiding van de productlijn door de fuserende partijen of hun concurrenten een invloed kan hebben op de prikkel voor de fusieonderneming haar prijzen te verhogen. Een herpositionering van producten of een uitbreiding van de productlijn brengt echter vaak risico’s en zware verzonken kosten (sunk costs) […] mee, en kan minder rendabel zijn dan de bestaande productlijn.
[…]
De fusie schakelt een belangrijke concurrentiefactor uit
37.
Sommige ondernemingen hebben een grotere invloed op het mededingingsproces dan hun marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden. Een fusie waarbij een dergelijke onderneming betrokken is, kan de concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze veranderen, met name wanneer de markt reeds sterk geconcentreerd is […]. Een onderneming kan bijvoorbeeld een nieuwkomer zijn, waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk zal gaan uitoefenen op andere ondernemingen in de markt.
38.
Op markten waarop innovatie een belangrijke concurrentiefactor is, kan een fusie voor de ondernemingen de mogelijkheid en de prikkel vergroten om innovaties op de markt te brengen en zo ook de concurrentiedruk op concurrenten opvoeren om op die markt te innoveren. Omgekeerd kan de daadwerkelijke concurrentie op significante wijze worden belemmerd door een fusie tussen twee belangrijke innovatoren, bijvoorbeeld tussen twee ondernemingen die voor een specifieke productmarkt producten ‚in de pijplijn’ hebben. Zo kan ook een onderneming met een betrekkelijk klein marktaandeel toch een belangrijke concurrentiefactor zijn indien zij veelbelovende producten in de pijplijn heeft […].”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
14
De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 1 tot en met 25 van het bestreden arrest en kan worden samengevat als volgt:
15
Op 11 september 2015 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 139/2004 de aanmelding van een voorgenomen concentratie ontvangen (hierna: „voorgenomen concentratie”), waarbij CK Hutchison Holdings Ltd via haar indirecte dochter Hutchison 3G UK Investments, thans CK Telecoms UK Investments Ltd (hierna: „CK Telecoms”), de exclusieve zeggenschap over Telefónica Europe plc (hierna: „O2”) zou verwerven in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze verordening.
16
Destijds waren er op de retailmarkt voor mobiele-telecommunicatiediensten in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „retailmarkt”) vier mobiele-netwerkexploitanten actief: EE Ltd, een dochteronderneming van BT Group plc die in 2016 door laatstgenoemde is overgenomen (hierna gezamenlijk: „BT/EE”), O2, Vodafone en Hutchison 3G UK Ltd (hierna: „Three”), een indirecte dochter van CK Hutchison Holdings. Die mobiele-netwerkexploitanten hadden op basis van het aantal abonnees een marktaandeel van respectievelijk tussen de 30 en 40 %, tussen de 20 en 30 %, tussen de 10 en 20 % en tussen de 10 en 20 %. De voorgenomen concentratie zou tot gevolg hebben dat Three en O2 ongeveer tussen de 30 en 40 % van de retailmarkt in handen zouden krijgen en zodoende de belangrijkste speler op die markt zouden kunnen worden, vóór exploitant van het eerste uur BT/EE en vóór Vodafone.
17
De retailmarkt telde ook meerdere virtuele mobiele-netwerkexploitanten die geen netwerkeigenaar waren, waaronder Tesco Mobile, een vennootschap waarin Tesco en O2 een gelijk aandeel hadden, Virgin Mobile en TalkTalk. Deze exploitanten hadden overeenkomsten gesloten met een van de mobiele-netwerkexploitanten om tegen wholesaleprijzen toegang tot diens netwerk te krijgen. Op de retailmarkt waren ook wederverkopers en onafhankelijke retailers, zoals Dixons, actief.
18
Een kenmerk van die markt was dat BT/EE en Three, enerzijds, en Vodafone en O2, anderzijds, overeenkomsten voor het delen van netwerken hadden gesloten, respectievelijk MBNL en Beacon genoemd, zodat zij de kosten konden delen voor het uitrollen van hun netwerken en tegelijkertijd op retailniveau met elkaar konden blijven concurreren.
19
Op 2 oktober 2015 heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot‑Brittannië en Noord-Ierland, via de Competition and Markets Authority (mededingingsautoriteit, Verenigd Koninkrijk), de Commissie op grond van artikel 9, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 verzocht om de voorgenomen concentratie naar deze autoriteit door te verwijzen. Het Verenigd Koninkrijk voerde aan dat de concentratie een significante belemmering voor de mededinging dreigde te vormen op zowel de retailmarkt als de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op de openbare mobiele netwerken in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „wholesalemarkt”). Het Verenigd Koninkrijk betoogde voorts dat het in de beste positie verkeerde om die concentratie te behandelen.
20
Dit verwijzingsverzoek is afgewezen bij besluit C(2015) 8534 final van de Commissie van 4 december 2015 betreffende artikel 9 van verordening nr. 139/2004 in zaak M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK. Ter onderbouwing van dit besluit heeft de Commissie onder meer gewezen op de noodzaak van een coherente en consistente aanpak bij de beoordeling van concentraties in de telecommunicatiesector in verschillende lidstaten, en op de aanzienlijke ervaring die zij bij het beoordelen van concentraties op de Europese markten voor mobiele telecommunicatie had opgebouwd.
21
Wegens ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de voorgenomen concentratie met de interne markt heeft de Commissie op 30 oktober 2015 besloten om de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 in te leiden.
22
Op 4 februari 2016 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 26 februari 2016 heeft CK Telecoms schriftelijke opmerkingen ingediend over deze mededeling van punten van bezwaar.
23
Om tegemoet te komen aan de in die mededeling uiteengezette mededingingsbezwaren heeft CK Telecoms op 2 maart 2016 een eerste reeks verbintenissen ingediend.
24
Op 7 maart 2016 is op verzoek van deze vennootschap een hoorzitting gehouden.
25
Op 15 maart 2016 heeft CK Telecoms gewijzigde verbintenissen ingediend (hierna: „tweede reeks verbintenissen”).
26
Op 17 en 23 maart 2016 heeft de Commissie CK Telecoms brieven gezonden waarin zij de aandacht vestigde op nieuw bewijs in haar dossier ter ondersteuning van de voorlopige conclusies in de mededeling van punten van bezwaar. Op 29 maart en 4 april 2016 heeft CK Telecoms schriftelijke opmerkingen ingediend in antwoord op deze brieven.
27
Op 6 april 2016 heeft deze vennootschap een derde reeks verbintenissen ingediend.
28
Op 27 april 2016 heeft het Adviescomité voor concentraties een positief advies uitgebracht over het ontwerpbesluit van de Commissie.
29
Op 11 mei 2016 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, dat is gebaseerd op de afbakening van twee relevante markten: de retailmarkt en de wholesalemarkt.
30
De Commissie heeft drie schadetheorieën uiteengezet, die alle uitgaan van niet‑gecoördineerde effecten op een oligopolistische markt.
31
De eerste schadetheorie heeft betrekking op het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten op de retailmarkt door de uitschakeling van aanzienlijke concurrentiedruk. Volgens de Commissie zou de aanzienlijke verzwakking van de mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie waarschijnlijk leiden tot een verhoging van de prijzen voor mobiele-telefoniediensten in het Verenigd Koninkrijk en een beperktere keuze voor consumenten.
32
De tweede schadetheorie heeft betrekking op het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten op de retailmarkt die verband houden met het delen van netwerken. Volgens de Commissie zou de voorgenomen concentratie waarschijnlijk ook nadelig zijn voor de kwaliteit van het dienstenaanbod voor consumenten, omdat zij de ontwikkeling van de mobiele-netwerkinfrastructuur in het Verenigd Koninkrijk zou belemmeren.
33
De derde schadetheorie heeft betrekking op het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten die verband houden met de uitschakeling van aanzienlijke concurrentiedruk op de wholesalemarkt. Op die markt verlenen de vier mobiele-netwerkexploitanten hostingdiensten aan exploitanten die geen mobiel netwerk bezitten, die op hun beurt retaildiensten aanbieden aan abonnees. Meer bepaald zal de voorgenomen concentratie volgens de Commissie waarschijnlijk tot significante niet‑gecoördineerde effecten op de wholesalemarkt leiden vanwege een vermindering van het aantal mobiele-netwerkexploitanten van vier naar drie, de uitschakeling van Three als „belangrijke concurrentiefactor”, het wegvallen van de aanzienlijke concurrentiedruk die de partijen tevoren op elkaar uitoefenden en een vermindering van de concurrentiedruk op de overige spelers.
34
Wat betreft de door CK Telecoms aangevoerde efficiëntieverbeteringen, heeft de Commissie vastgesteld dat die niet verifieerbaar zijn, niet specifiek zijn voor de betrokken concentratie en de consumenten niet ten goede zullen komen.
35
In de laatste afdeling van het litigieuze besluit heeft de Commissie de door CK Telecoms voorgestelde verbintenissen onderzocht. Zij heeft in wezen geconcludeerd dat de tweede en derde reeks verbintenissen de vastgestelde mededingingsbezwaren niet of niet volledig zouden wegnemen.
36
Bijgevolg heeft de Commissie de voorgenomen concentratie onverenigbaar verklaard met de interne markt.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
37
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 juli 2016, heeft CK Telecoms beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
38
Ter ondersteuning van haar beroep heeft CK Telecoms vijf middelen aangevoerd.
39
Het eerste en het vierde middel hadden betrekking op de eerste en de derde schadetheorie, die verband houden met de uitschakeling van de mededinging tussen Three en O2, respectievelijk op de retailmarkt en op de wholesalemarkt. Het tweede middel betrof de door de Commissie verrichte beoordeling van het contrafeitelijke scenario waarop de analyse van de retailmarkt en de wholesalemarkt berustte. Het derde middel had betrekking op de tweede schadetheorie, betreffende de retailmarkt en het delen van netwerken, en op de verbintenissen met betrekking tot het delen van netwerken. Het vijfde middel had betrekking op de overige verbintenissen van CK Telecoms.
40
Het Gerecht heeft eerst achtereenvolgens het eerste, het derde en het vierde middel onderzocht en vervolgens het tweede en het vijfde middel.
41
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen in wezen het eerste onderdeel van het eerste middel aanvaard, dat betrekking had op de intensiteit van de rechterlijke toetsing op het gebied van concentraties, het rechtskader dat na de vaststelling van verordening nr. 139/2004 van toepassing was, de bewijslast die op de Commissie rust en de bewijsvereisten waaraan zij moet voldoen wanneer zij overeenkomstig artikel 2, lid 3, van deze verordening moet bewijzen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Voorts heeft het Gerecht het tweede onderdeel van het eerste middel aanvaard, betreffende de kwalificatie van Three als„belangrijke concurrentiefactor”, alsmede het derde en het vijfde onderdeel van dit middel met betrekking tot, respectievelijk, de beoordeling van de nauwe concurrentieverhouding en de kwantitatieve gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de prijzen. Bovendien heeft het Gerecht het betoog aanvaard dat CK Telecoms heeft gehouden in het kader van het zevende onderdeel van dit middel, volgens hetwelk de Commissie in haar besluit niet heeft aangegeven op welke basis zij tot de slotsom is gekomen dat de vermeende belemmeringen van de mededinging als gevolg van de concentratie significant waren. Vervolgens heeft het Gerecht het eerste, het derde, het vierde, het vijfde en het zesde onderdeel aanvaard van het derde middel, dat betrekking heeft op fouten in verband met de niet-gecoördineerde horizontale effecten van het delen van netwerken. Tot slot heeft het Gerecht de eerste drie onderdelen van het vierde middel aanvaard, ter zake van de niet-gecoördineerde effecten op de wholesalemarkt. Bijgevolg heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard.
Procedure bij het Hof
42
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 7 augustus 2020, heeft de Commissie de onderhavige hogere voorziening ingesteld.
43
Bij een op diezelfde datum neergelegde separate akte heeft de Commissie het Hof verzocht bepaalde passages van deze hogere voorziening, die informatie bevatten die onder het zakengeheim valt en waarvoor het Gerecht in eerste aanleg al had ingestemd met vertrouwelijke behandeling, ook nu vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van EE – een van de twee interveniënten in eerste aanleg. Bij beschikking van 1 oktober 2020, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:789), heeft de president van het Hof dit verzoek toegewezen. Bijgevolg is aan EE slechts een niet-vertrouwelijke versie van de hogere voorziening betekend.
44
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 20 november 2020, heeft CK Telecoms het Hof verzocht bepaalde informatie in haar memorie van antwoord die onder het zakengeheim valt en als zodanig niet aan haar concurrent EE mag worden medegedeeld, en waarvoor het Gerecht reeds had ingestemd met vertrouwelijke behandeling ten aanzien van EE, ook nu vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van deze onderneming. Bij beschikking van 26 januari 2021, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:81), heeft de president van het Hof verklaard dat deze memorie ten aanzien van EE vertrouwelijk zou worden behandeld, zodat EE slechts een niet-vertrouwelijke versie ervan is betekend.
45
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 24 maart 2021, heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA krachtens artikel 40, derde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat krachtens artikel 190, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de hogere voorziening, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 4 juni 2021, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:488), heeft de president van het Hof ingestemd met dit verzoek en haar toegestaan haar standpunt ter pleitzitting kenbaar te maken. Een afschrift van alle processtukken is aan deze autoriteit betekend.
46
Naar aanleiding van een verzoek van de Commissie van 12 februari 2021 heeft de president van het Hof haar toegestaan een repliek in te dienen.
47
Na de indiening van de memorie van dupliek van CK Telecoms is de schriftelijke behandeling van de onderhavige zaak gesloten op 19 mei 2021.
Conclusies van partijen
48
De Commissie verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;
–
CK Telecoms te verwijzen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening, en
–
de beslissing omtrent de kosten van de procedure in eerste aanleg aan te houden.
49
CK Telecoms verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen, en
–
de Commissie en interveniënten te verwijzen in de kosten van de procedure bij het Gerecht en bij het Hof.
Hogere voorziening
50
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie zes middelen aan. Het eerste middel betreft een onjuiste rechtsopvatting door het Gerecht, dat een strenger bewijsvereiste heeft toegepast dan voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof op het gebied van concentraties. Het tweede middel betreft een onjuiste uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. Het derde middel betreft overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing doordat het Gerecht de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” heeft uitgelegd, een onjuiste uitlegging van deze begrippen en een onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het verweerschrift van de Commissie. Het vierde middel betreft een onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende de kwantitatieve analyse van de prijseffecten van de voorgenomen concentratie, en onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht blijk heeft gegeven bij zijn beoordeling van deze analyse. Met het vijfde middel wordt aangevoerd dat het Gerecht niet het geheel van de relevante factoren heeft beoordeeld. Het zesde middel betreft fouten met betrekking tot het delen van netwerken.
Eerste middel
Argumenten van partijen
51
Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht, door in punt 118 van het bestreden arrest te oordelen dat zij voldoende bewijs diende over te leggen teneinde met een ernstige waarschijnlijkheid aan te tonen dat de concentratie significante belemmeringen voor een daadwerkelijke mededinging tot gevolg zou hebben, een bijzonder zwaar bewijsvereiste heeft gehanteerd dat verder gaat dan de rechtspraak van het Hof op het gebied van controle op concentraties en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze onjuiste opvatting heeft het Gerecht ertoe gebracht in de punten 119, 172, 216, 268, 281 en 396 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.
52
In dit verband volgt uit punt 52 van het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), dat de Commissie, wanneer een concentratie bij haar wordt aangemeld, in beginsel positie moet kiezen in die zin dat zij de concentratie ofwel moet goedkeuren, ofwel moet verbieden, naargelang van de economische gevolgen van de aangemelde concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht.
53
De bewijsstandaard die het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest vereist om het eventuele bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen, geeft noodzakelijkerwijs een asymmetrisch karakter aan het bewijsvereiste dat kan worden afgeleid uit artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004, aangezien deze bepaling voor een aangemelde concentratie noch een algemeen vermoeden van verenigbaarheid, noch een algemeen vermoeden van onverenigbaarheid met de interne markt in het leven roept.
54
CK Telecoms antwoordt in de eerste plaats dat het eerste middel niet ter zake dienend is.
55
Uit het bestreden arrest blijkt namelijk onder meer dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast bij de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” in een eerder stadium van haar beoordeling dan het onderzoek van het bewijsmateriaal op grond waarvan zij heeft vastgesteld dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Deze fouten worden dus niet beïnvloed door de beweerdelijk onjuiste bewijsstandaard die het Gerecht heeft vereist.
56
Bovendien heeft de Commissie niet aangetoond dat een lagere bewijsstandaard dan het Gerecht verlangt tot een ander resultaat zou hebben geleid.
57
In de tweede plaats betoogt CK Telecoms dat de door het Gerecht vereiste bewijsstandaard in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof.
58
Zij voert aan dat het Hof in het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), de conclusie van advocaat-generaal Kokott niet heeft gevolgd en de „waarschijnlijkheidsafweging” niet als vereiste bewijsstandaard heeft aanvaard om vast te stellen dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
59
Een dergelijke bewijsstandaard zou meebrengen dat het voor de Commissie volstaat om zich te baseren op bewijzen die niet bijzonder coherent of solide zijn om aan te tonen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is.
60
Uit de punten 27, 39, 41 en 45 van het arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87), volgt dat, om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen, de bewijzen deugdelijk moeten zijn om te overtuigen van de gegrondheid van de stelling in een besluit inzake concentratiecontrole, hetgeen inhoudt dat de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van die bewijzen moeten worden gecontroleerd.
61
CK Telecoms betoogt dat de Commissie weliswaar dezelfde bewijsstandaard moet hanteren om een concentratie goed te keuren of te verbieden, maar dat dit niet wegneemt dat het feit dat van deze instelling een hogere bewijsstandaard wordt verlangd dan een loutere „afweging van de waarschijnlijkheden” om eventueel aan te tonen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, geen afbreuk doet aan de in artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 voorgeschreven neutraliteit.
62
CK Telecoms betoogt dan ook dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 118 van het bestreden arrest te verwijzen naar een lezing a contrario van de punten 209 tot en met 211 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2007:790) en door te oordelen dat het op de Commissie toepasselijke bewijsvereiste strikter was dan een loutere „waarschijnlijkheidsafweging”.
Beoordeling door het Hof
63
Wat het betoog van CK Telecoms betreft dat dit eerste middel niet ter zake dienend is, moet worden opgemerkt dat met name uit de punten 119, 172, 216, 281, 282, 372 en 396 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht bij zijn uitspraak over het eventuele bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging onder meer gebruik heeft gemaakt van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten”, beschouwd vanuit de in punt 118 van dat arrest vastgestelde bewijsstandaard. Los van de vraag of de uitlegging van deze begrippen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zoals de Commissie in het kader van haar derde middel stelt, kan deze instelling het Gerecht dus ook redelijkerwijs verwijten dat het een hogere bewijsstandaard heeft geëist dan die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof op het gebied van concentraties.
64
Voorts moet het argument van CK Telecoms worden afgewezen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat een andere dan de door het Gerecht toegepaste bewijsstandaard tot een ander resultaat zou hebben geleid. Ten eerste staat het namelijk in beginsel aan CK Telecoms om aan te tonen dat het eerste middel niet ter zake dienend is. Ten tweede kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat de toepassing van een minder strenge bewijsstandaard tot verwerping van het beroep in eerste aanleg had kunnen leiden, aangezien het Gerecht blijkens de punten 118 en 119 van het bestreden arrest het vereiste van een ernstige waarschijnlijkheid dat de daadwerkelijke mededinging significant is belemmerd, heeft toegepast op alle bewijselementen die het heeft onderzocht.
65
Bijgevolg moet het betoog van CK Telecoms dat het eerste middel niet ter zake dienend is, worden afgewezen en moet de gegrondheid van dit middel worden onderzocht.
66
In dit verband zij eraan herinnerd dat met name uit overweging 5 van verordening nr. 139/2004 blijkt dat deze verordening tot doel heeft ervoor te zorgen dat herstructureringen van ondernemingen de mededinging niet blijvend schaden.
67
Voorts zij eraan herinnerd dat ten eerste artikel 2, lid 2, van deze verordening bepaalt dat concentraties die de daadwerkelijke mededinging niet op significante wijze zouden belemmeren verenigbaar moeten worden verklaard met de interne markt. Ten tweede volgt uit artikel 2, lid 3, van deze verordening dat in het tegenovergestelde geval een concentratie die dat gevolg wel zou hebben, onverenigbaar moet worden verklaard met de interne markt.
68
De Uniewetgever heeft bijgevolg in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 139/2004 bepaald dat de Commissie, indien zij vaststelt dat een aangemelde concentratie voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van deze verordening gedefinieerde criterium, een besluit neemt waarbij zij verklaart dat die concentratie verenigbaar is met de interne markt. Daarentegen neemt de Commissie, zoals blijkt uit artikel 8, lid 3, van die verordening, indien zij vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, van deze verordening gedefinieerde criterium voldoet, een besluit waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de interne markt.
69
Uit de bewoordingen van zowel artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 als artikel 8, leden 1 en 3, ervan volgt dus dat deze bepalingen symmetrisch zijn wat betreft de bewijsvereisten waaraan de Commissie moet voldoen om aan te tonen dat een aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging al dan niet op significante wijze zou belemmeren en dus onverenigbaar of verenigbaar met de interne markt moet worden verklaard.
70
Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat uit de formulering van deze bepalingen niet volgt dat verordening nr. 139/2004 andere bewijsvereisten stelt aan besluiten waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dan aan besluiten waarbij deze wordt verboden (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 46).
71
In deze context kan uit deze verordening geen algemeen vermoeden worden afgeleid dat een aangemelde concentratie verenigbaar of onverenigbaar is met de interne markt (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 48).
72
Artikel 10, lid 6, van deze verordening bepaalt weliswaar dat een aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt wordt geacht indien de Commissie daar niet binnen de vastgestelde termijn een besluit over heeft genomen, maar het blijft een feit dat deze bepaling ten eerste een specifieke uitdrukking vormt van het dwingende vereiste van snelheid dat de algemene opzet van de verordening kenmerkt, en ten tweede een uitzondering is op de algemene opzet van de verordening, volgens welke de Commissie een uitdrukkelijk standpunt inneemt over de bij haar aangemelde concentraties (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 49).
73
In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Commissie niet hoeft te voldoen aan strengere bewijsvereisten wanneer zij besluiten neemt waarbij concentraties worden verboden dan wanneer zij een goedkeuringsbesluit neemt (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 51).
74
Hieruit volgt dat de vereisten inzake de bewijsvoering, met inbegrip van de bewijsstandaard, niet verschillen naargelang van het soort besluit dat de Commissie op het gebied van de concentratiecontrole vaststelt.
75
In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak dat de besluiten van de Commissie over de verenigbaarheid van concentraties met de interne markt door voldoende significante en overeenstemmende gegevens dienen te worden gestaafd (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76
Het Hof heeft geoordeeld dat in het kader van de analyse van een concentratie van het „conglomeraattype” de kwaliteit van het bewijs dat de Commissie overlegt om aan te tonen dat het noodzakelijk is een besluit te nemen waarbij de concentratie onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, bijzonder belangrijk is (arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 44).
77
Het Hof heeft echter verduidelijkt dat deze rechtspraak gewoon de kernfunctie van bewijs weerspiegelt, die erin bestaat de overtuiging te doen ontstaan dat een zienswijze gegrond is of, zoals op het gebied van de controle van concentraties, steun te bieden aan de beoordelingen die aan de besluiten van de Commissie ten grondslag liggen (zie in die zin arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 41, en 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De bijzondere vereisten inzake de kwaliteit van het bewijsmateriaal hebben dus in beginsel geen invloed op de vereiste bewijsstandaard.
78
Voorts heeft het Hof ook verduidelijkt dat de intrinsieke complexiteit van de stelling dat de aangemelde concentratie de mededinging zal belemmeren een element is waarmee rekening moet worden gehouden wanneer de waarschijnlijkheid van de verschillende gevolgen van deze concentratie wordt beoordeeld met als doel vast te stellen welk van deze gevolgen het meest waarschijnlijke is, maar dat deze complexiteit als zodanig geen invloed heeft op de vereiste bewijsstandaard (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 51).
79
Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, moet dus worden vastgesteld dat de bewijsstandaard voor de toepassing van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 niet verschilt naargelang van het door de Commissie onderzochte type concentratie, noch naargelang van de intrinsieke complexiteit van de stelling dat de aangemelde concentratie de mededinging zal belemmeren.
80
In de derde en laatste plaats blijkt uit artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004, dat voorschrijft dat een concentratie vóór de totstandbrenging ervan wordt aangemeld, en uit artikel 7, lid 1, van deze verordening, dat verbiedt om die concentratie tot stand te brengen voordat zij is aangemeld en goedgekeurd, dat deze verordening een systeem van preventieve controle op concentraties invoert.
81
Deze toetsing onderscheidt zich bijgevolg van de toetsing achteraf van overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 101 VWEU en de toetsing van misbruik van een machtspositie als bedoeld in artikel 102 VWEU.
82
In het kader van de uitoefening van deze voorafgaande controle op concentraties beschikt de Commissie, wat economische vraagstukken betreft, over beoordelingsmarge bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004, met name artikel 2 ervan (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 144), aangezien zij prospectieve economische analyses verricht om vast te stellen of het waarschijnlijk is dat er zich binnen afzienbare tijd bepaalde ontwikkelingen op de relevante markt zullen voordoen.
83
Deze prospectieve analyses, die meestal complex zijn, zijn noodzakelijkerwijs onzekerder dan analyses achteraf.
84
In het kader van de prospectieve analyse die noodzakelijk is voor de controle op concentraties en die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, met als doel na te gaan of deze veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, moet namelijk worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken welk scenario het meest waarschijnlijke is (arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 43; 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 47, en 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 32). Deze prospectieve analyse valt onder de beoordelingsmarge in economische vraagstukken waar de Commissie over beschikt bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004, met name artikel 2 ervan, als gevolg waarvan de Unierechter bij de toetsing van een besluit van de Commissie inzake concentraties enkel mag nagaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
85
Een prospectieve analyse moet uiteraard zeer zorgvuldig worden uitgevoerd, aangezien het er niet om gaat gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken, waarvoor meestal talrijke gegevens voorhanden zijn die het mogelijk maken de oorzaken ervan te begrijpen, en evenmin om actuele gebeurtenissen te onderzoeken, maar wel om in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een besluit achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden (zie in die zin arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 42).
86
De prospectieve aard van de economische analyse die de Commissie moet verrichten verzet zich er echter tegen dat deze instelling een bijzonder hoge bewijsstandaard in acht moet nemen om aan te tonen dat een concentratie de daadwerkelijke mededinging al of niet op significante wijze zou belemmeren.
87
In die omstandigheden moet, met name gelet op de symmetrische structuur van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en het prospectieve karakter van de economische analyses van de Commissie op het gebied van de controle op concentraties, worden geoordeeld dat het, om een concentratie onverenigbaar of verenigbaar met de interne markt te verklaren, volstaat dat de Commissie aan de hand van voldoende significante en onderling overeenstemmende gegevens aantoont dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren.
88
Bijgevolg heeft het Gerecht, door in punt 118 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie met een „ernstige waarschijnlijkheid” moet aantonen „dat de concentratie significante belemmeringen [van de daadwerkelijke mededinging] tot gevolg zal hebben” en dat „[i]n casu […] dus striktere bewijsvereisten [gelden] dan wanneer […] moet worden bewezen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging […] ‚waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk’ is”, een bewijsvereiste toegepast dat niet voortvloeit uit verordening nr. 139/2004, zoals uitgelegd door het Hof, en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
89
Derhalve moet het eerste middel worden aanvaard.
Tweede middel
90
Het tweede middel bestaat uit twee onderdelen, waarmee de Commissie opkomt tegen de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest heeft gegeven aan artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004.
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
91
Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest de voorwaarden voor de vaststelling dat een concentratie niet-gecoördineerde effecten kan hebben, heeft gelijkgesteld met de voorwaarden om het bestaan van een machtspositie aan te tonen.
92
De Commissie geeft daarbij aan niet te betwisten dat de ernst van de schade die vereist is om een eventuele significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van niet-gecoördineerde effecten aan te tonen, dezelfde is als die welke vereist is om een dergelijke belemmering aan te tonen als gevolg van een ontstane of versterkte machtspositie. Door in punt 90 van het bestreden arrest het woord „zelf” in combinatie met „fusieonderneming” te gebruiken, heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat de Commissie een concentratie slechts kan verbieden indien zij kan aantonen dat die onderneming over een marktmacht zal beschikken die gelijkwaardig is aan die welke door een machtspositie wordt bewerkstelligd.
93
CK Telecoms repliceert dat de Commissie een algemene opmerking van het Gerecht betwist die niet als grondslag voor een concrete analyse heeft gediend, zodat het eerste onderdeel van het tweede middel van de Commissie niet ter zake dienend is.
– Beoordeling door het Hof
94
In punt 90 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 „de Commissie in staat stelt om onder bepaalde omstandigheden op oligopolistische markten concentraties te verbieden die weliswaar geen individuele of collectieve machtspositie in het leven roepen of versterken, maar de mededingingsvoorwaarden op de markt in dezelfde mate kunnen beïnvloeden als machtsposities, doordat zij de fusieonderneming een zodanige macht verlenen dat deze zelf de mededingingsparameters kan bepalen en met name de prijzen kan vaststellen in plaats van ze te moeten aanvaarden”.
95
Zoals CK Telecoms heeft opgemerkt bevat dat punt 90 een algemene overweging van het Gerecht, zonder dat een verband wordt gelegd met een fout die de Commissie zou hebben gemaakt bij de toepassing van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. Zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie heeft opgemerkt, wijst de Commissie bovendien geen enkele passage in het bestreden arrest aan die op deze overweging is gebaseerd.
96
In dit verband volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat argumenten tegen overwegingen in een uitspraak van het Gerecht die ten overvloede zijn geformuleerd niet tot vernietiging van die uitspraak kunnen leiden en dus niet ter zake dienend zijn (arrest van 23 maart 2023, PV/Commissie, C‑640/20 P, EU:C:2023:232, punt 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs indien het eerste onderdeel van het tweede middel gegrond zou zijn, kan dit het bestreden arrest niet ongeldig maken, aangezien dit onderdeel betrekking heeft op een rechtsoverweging waarvan niet is aangetoond dat deze het dictum van dat arrest mede onderbouwt.
97
Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel niet ter zake dienend is.
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
98
Met het tweede onderdeel van haar tweede middel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 95 en 96 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer als gevolg van een concentratie geen machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt, een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging slechts kan worden aangetoond indien is voldaan aan de twee cumulatieve voorwaarden van die overweging, te weten het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden en een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten.
99
Volgens de Commissie doet een dergelijke uitlegging afbreuk aan de in overweging 24 van deze verordening genoemde doelstelling van een daadwerkelijke toetsing van concentraties en zou zij door deze uitlegging met name worden belet om schadetheorieën te ontwikkelen die niet voldoen aan de in punt 96 van het bestreden arrest genoemde voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de tweede schadetheorie die in casu is aangevoerd, die berust op een verlaging van de concurrentiedruk die de andere concurrenten op de fusieonderneming uitoefenen wegens de marktpositie van die onderneming na de concentratie.
100
CK Telecoms repliceert dat uit de bewoordingen van overweging 25 van verordening nr. 139/2004, met name uit het voegwoord „en”, dat is overgenomen in de richtsnoeren voor horizontale fusies en in het litigieuze besluit, blijkt dat in die overweging twee cumulatieve voorwaarden worden genoemd. Een andere uitlegging zou de Commissie in staat stellen alle horizontale concentraties te verbieden, aangezien deze noodzakelijkerwijs leiden tot een vermindering van de mededinging tussen de betrokken partijen.
– Beoordeling door het Hof
101
Het Gerecht heeft in punt 96 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 moet worden uitgelegd in het licht van overweging 25 van deze verordening. Daarbij is het ervan uitgegaan dat deze overweging twee cumulatieve voorwaarden stelt waaraan moet zijn voldaan opdat niet-gecoördineerde effecten van een concentratie in bepaalde omstandigheden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kunnen leiden, te weten het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten.
102
In punt 97 van dat arrest heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat „het enkele effect waarbij de concurrentiedruk voor de overige concurrenten wordt verlaagd op zichzelf in beginsel niet volstaat om in het kader van een op niet-gecoördineerde effecten gebaseerde schadetheorie te bewijzen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd”.
103
Blijkens punt 105 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het eerste, het derde en het vierde middel van het beroep onderzocht in het licht van deze uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004.
104
In dit verband zij er om te beginnen aan herinnerd dat de considerans van een Uniehandeling de inhoud van die handeling kan preciseren en dat de overwegingen van een handeling van de Unie een belangrijk interpretatief element vormen, dat licht kan werpen op de wil van de opsteller ervan (arrest van 19 december 2019, Puppinck e.a./Commissie, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
105
De considerans van een Uniehandeling heeft daarentegen geen bindende kracht en kan niet worden aangevoerd om van de bepalingen van die handeling af te wijken of om ze uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met hun bewoordingen (arrest van 19 december 2019, Puppinck e.a./Commissie, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
106
Zoals blijkt uit de overwegingen 6 en 24 van verordening nr. 139/2004, beoogt deze verordening een daadwerkelijke toetsing van alle concentraties in te voeren op hun effect op de mededingingsstructuur in de Unie, met name om een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt te waarborgen en een beleid te voeren in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.
107
In dit verband blijkt in wezen uit overweging 25 van deze verordening dat zij ook ziet op de onverenigbaarheid met de interne markt van een concentratie tussen ondernemingen die actief zijn op een oligopolistische markt wanneer die concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren zonder dat de fusieonderneming een machtspositie inneemt.
108
In het bijzonder blijkt uit deze overweging dat „[o]p vele oligopolistische markten […] een gezonde mate van mededinging [bestaat maar dat] […] concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, [onder bepaalde omstandigheden] […] tot gevolg [kunnen] hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van de oligopolie onwaarschijnlijk is”.
109
Uit de voorlaatste zin van overweging 25 blijkt in wezen dat de effectieve controle waarin verordening nr. 139/2004 voorziet, zich uitstrekt tot elke concentratie die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met inbegrip van concentraties die tot niet-gecoördineerde effecten leiden. Deze effectieve controle past in de algemene doelstelling van verordening nr. 139/2004, die tot uiting komt in overweging 5 ervan, namelijk voorkomen dat een herstructureringsproces de mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan blijvend schaadt.
110
Om een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt te waarborgen en een beleid te garanderen dat wordt gevoerd overeenkomstig het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging, beoogt verordening nr. 139/2004 een effectieve controle in te stellen op alle concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren, met inbegrip van die welke niet-gecoördineerde effecten hebben op oligopolistische markten. Naast de omstandigheid dat een overweging van deze verordening de draagwijdte van de bepalingen ervan hoe dan ook niet kan beperken, kan dus niet worden geoordeeld dat de effectieve controle op dergelijke markten van concentraties die niet-gecoördineerde effecten kunnen hebben, moet worden beperkt tot situaties die vallen onder beide in overweging 25 van de verordening genoemde gevallen.
111
Zoals de advocaat-generaal in de punten 74 tot en met 76 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, volstaat het voegwoord „en” niet om deze uitlegging te ontkrachten. Een uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van deze verordening, in die zin dat deze twee gevallen cumulatieve voorwaarden zijn voor de vaststelling van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van een concentratie met niet-gecoördineerde effecten op een oligopolistische markt, zou namelijk tot gevolg hebben dat de doeltreffendheid van de controle op dit soort concentraties wordt beperkt tot de gevallen waarin de Commissie kan aantonen dat de betrokken concentratie zowel aanzienlijke remmingen door de mededinging tussen de partijen bij die concentratie kan doen wegvallen als de concurrentiedruk op de overige concurrenten die op de betrokken markt actief zijn, kan verlagen.
112
Die uitlegging zou dus betekenen dat het wegvallen van de aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen door de mededinging op elkaar uitoefenden en de eenzijdige verhoging van de prijzen die daaruit zou kunnen voortvloeien, op zich nooit zouden volstaan om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging aan te tonen.
113
Een dergelijke restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 zou onverenigbaar zijn met de in punt 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstelling van deze verordening om een effectieve controle in te stellen op elke concentratie die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met inbegrip van concentraties die tot niet-gecoördineerde effecten leiden.
114
In deze omstandigheden heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 96 van het bestreden arrest te oordelen dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer als gevolg van een concentratie op een oligopolistische markt geen machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt, een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging slechts kan komen vast te staan indien de Commissie aantoont dat aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten, ten eerste, het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen door de mededinging op elkaar uitoefenden en, ten tweede, de verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten.
115
Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden aanvaard.
116
Hieruit volgt dat het tweede middel, dat is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gegrond is.
Derde middel
117
Het derde middel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het eerste betrekking heeft op het feit dat het Gerecht de grenzen van zijn rechterlijke toetsing heeft overschreden door de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” uit te leggen, het tweede op een onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het verweerschrift van de Commissie en een onjuiste uitlegging van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”, het derde op een onjuiste uitlegging van het begrip „naaste concurrenten” en een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, en het vierde onderdeel, dat subsidiair wordt aangevoerd, op schending van de motiveringsplicht wat de eventuele onverenigbaarheid van de richtsnoeren voor horizontale fusies met verordening nr. 139/2004 betreft.
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
118
Met het eerste onderdeel van haar derde middel voert de Commissie in wezen aan dat het Gerecht met zijn uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” in de punten 174 en 242 van het bestreden arrest is afgeweken van de definities van deze economische begrippen in de richtsnoeren voor horizontale fusies en van het daarin vastgestelde economische kader. Het Gerecht is daarmee voorbijgegaan aan de beoordelingsmarge van de Commissie op economisch gebied en heeft zijn eigen economische beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie. Aldus heeft het de grenzen overschreden van de rechterlijke toetsing van besluiten van de Commissie waarbij een concentratie verenigbaar of onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard.
119
De Commissie voert in het bijzonder aan dat het Gerecht bevoegd noch deskundig genoeg is om af te wijken van de economische begrippen in de richtsnoeren voor horizontale fusies en een andere economische benadering te volgen dan die welke daarin wordt uiteengezet. Volgens deze instelling is het Gerecht enkel bevoegd om de wettigheid van deze richtsnoeren te toetsen.
120
CK Telecoms antwoordt dat het Gerecht bij de uitlegging en de toepassing van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” de grenzen van de rechterlijke toetsing niet heeft overschreden. Integendeel, in het bestreden arrest heeft het Gerecht de bewijselementen beoordeeld aan de hand van het criterium dat voortvloeit uit vaste rechtspraak, volgens hetwelk de beoordelingsmarge van de Commissie op economisch gebied geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Unierechter om de uitlegging van economische gegevens door de Commissie te toetsen.
– Beoordeling door het Hof
121
Volgens overweging 28 van verordening nr. 139/2004 moet de Commissie, om te verduidelijken en uit te leggen hoe zij in het licht van deze verordening concentraties beoordeelt, richtsnoeren bekendmaken die een degelijk economisch kader bieden voor de beoordeling van concentraties, teneinde vast te stellen of zij al dan niet verenigbaar kunnen worden verklaard met de interne markt.
122
De Commissie heeft derhalve de richtsnoeren voor horizontale fusies vastgesteld, waarin de methode is vastgelegd die de Commissie zichzelf heeft opgelegd om te beoordelen of er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van verordening nr. 139/2004.
123
Hoewel de Commissie niet zonder opgaaf van redenen van deze richtsnoeren kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen, kunnen zij evenwel niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, en vormen zij niet de rechtsgrondslag van de besluiten van de Commissie op het betrokken gebied (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punten 209, 211 en 213). De Unierechter blijft evenwel bevoegd om de richtsnoeren uit te leggen, met name wanneer de Commissie zich in haar besluiten tot het goedkeuren of het verbieden van een concentratie op die richtsnoeren heeft gebaseerd om uit te maken of de betrokken concentratie al dan niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.
124
Zoals in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, beschikt de Commissie bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004, in het bijzonder artikel 2 ervan, inderdaad over een beoordelingsmarge op economisch gebied, zodat de Unierechter bij de toetsing van een besluit van de Commissie inzake concentraties enkel mag nagaan of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling.
125
Dit houdt echter geen verbod in voor de Unierechter om de uitlegging van economische gegevens door de Commissie te toetsen. Zoals de advocaat-generaal in de punten 73 en 85 van haar conclusie in herinnering heeft gebracht is de Unierechter namelijk niet gebonden aan de richtsnoeren voor horizontale fusies als zodanig en moet hij met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan controleren, maar ook nagaan of deze elementen alle relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 145 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126
Deze beoordelingsmarge van de Commissie impliceert evenmin dat de Unierechter geen toetsing mag uitvoeren van de uitlegging door de Commissie van Unierechtelijke begrippen die bij toepassing een economische analyse vereisen.
127
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Unierechter op het gebied van het mededingingsrecht reeds meermalen begrippen heeft uitgelegd waarvan de toepassing een economische analyse vereist, zoals het begrip „machtspositie” (arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978:22, punten 65 en 66), het begrip „relevante markt” (arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, EU:C:1983:313, punt 37, en 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T‑83/91, EU:T:1994:246, punt 63) en het begrip „marge-uitholling” (arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
128
De begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” waarnaar in de richtsnoeren voor horizontale fusies wordt verwezen, behoren tot de factoren die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten heeft en bijgevolg op de vaststelling van een eventuele „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004.
129
Hieruit volgt dat de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” voor hun toepassing weliswaar een economische analyse behoeven, maar dat de Unierechter in het kader van zijn toezicht op de besluiten van de Commissie op het gebied van concentratiecontrole bevoegd is om deze begrippen uit te leggen.
130
In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht in casu de grenzen van zijn rechterlijke toetsing niet heeft overschreden door de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” uit te leggen.
131
Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel van de Commissie ongegrond moet worden verklaard.
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
132
Met het tweede onderdeel van haar derde middel voert de Commissie drie grieven aan, waarvan de eerste betrekking heeft op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, de tweede op een onjuiste opvatting van haar verweerschrift en de derde op een onjuiste uitlegging van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”.
133
Met haar eerste grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 171 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat het feit dat een partij bij de concentratie als „belangrijke concurrentiefactor” op een oligopolistische markt wordt aangemerkt, blijkens het litigieuze besluit volstond om te oordelen dat de concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden. Deze vaststelling van het Gerecht wordt tegengesproken door punt 155 van dat arrest, volgens hetwelk uit de bewoordingen van het litigieuze besluit, met name uit overweging 777 ervan, blijkt dat het feit dat „Three een belangrijke concurrentiefactor op de retailmarkt is […] in de zin van punt 37 van de richtsnoeren of in elk geval aanzienlijke concurrentiedruk op die markt uitoefent […]”, slechts een van de elementen is op basis waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie tot significante niet-gecoördineerde effecten zou leiden.
134
Met haar tweede grief betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 170 van dat arrest punt 39 van haar verweerschrift onjuist heeft opgevat, waardoor het Gerecht zijn eigen definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” heeft ontwikkeld, die verschilt van de definitie in punt 37 van de richtsnoeren voor horizontale fusies. Uit met name punt 39 van het verweerschrift en punt 13 van de dupliek van de Commissie blijkt echter dat de Commissie in deze geschriften slechts een voorbeeld heeft gegeven, zonder te stellen dat een „belangrijke concurrentiefactor” noodzakelijkerwijs op een bijzonder agressieve manier moet concurreren en zijn concurrenten moet dwingen om zich op dezelfde wijze te gedragen.
135
Uit de punten 170 en 216 van het bestreden arrest blijkt evenwel dat het Gerecht dit voorbeeld heeft overgenomen en heeft omgezet in een definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”.
136
Met haar derde en laatste grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het haar in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” ten onrechte buitensporige eisen heeft gesteld, volgens welke de betrokken onderneming zich van haar concurrenten moet onderscheiden wat de invloed op de mededinging betreft, en met name bijzonder agressief moet concurreren op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe moet dwingen om haar prijzen te volgen.
137
Wat de eerste grief van de Commissie betreft, antwoordt CK Telecoms dat de Commissie in haar eerdere praktijk, en met name in de in punt 164 van het bestreden arrest genoemde zaken, een of twee fuserende partijen heeft aangemerkt als „belangrijke concurrentiefactor(en)”, welke vaststelling volstond om te oordelen dat de betrokken concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon leiden.
138
Met betrekking tot de tweede grief van de Commissie voert CK Telecoms aan dat punt 39 van het verweerschrift van de Commissie niet enkel een voorbeeld gaf van een „belangrijke concurrentiefactor”.
139
Wat de derde en laatste grief van de Commissie betreft, voert CK Telecoms aan dat het Gerecht niet is afgeweken van de richtsnoeren voor horizontale fusies en op goede gronden heeft vastgesteld dat een „belangrijke concurrentiefactor” zich moet onderscheiden van zijn concurrenten wat de invloed op de mededinging betreft.
140
Het vereiste dat een „belangrijke concurrentiefactor” zich wat de invloed op de mededinging betreft van haar concurrenten onderscheidt, is immers het minimum dat vereist is om dit begrip te kunnen toepassen op een onderneming op een oligopolistische markt. Anders zou elke concurrent die op een oligopolistische markt actief is, als „belangrijke concurrentiefactor” kunnen worden aangemerkt en zou de Commissie zich tegen bijna alle horizontale concentraties kunnen verzetten.
141
Om een onderneming te kunnen aanmerken als „belangrijke concurrentiefactor” op een oligopolistische markt, moet dus worden aangetoond dat zij bijzonder zware druk uitoefent op de andere concurrenten.
– Beoordeling door het Hof
142
Wat de eerste grief betreft, die is gebaseerd op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, zij eraan herinnerd dat een onjuiste opvatting volgens vaste rechtspraak van het Hof duidelijk uit de processtukken moet blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 25 juli 2018, Orange Polska/Commissie, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punt 75).
143
In casu heeft het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest vastgesteld dat „[u]it het [litigieuze] besluit blijkt dat de Commissie wat betreft de uitschakeling van een ‚belangrijke concurrentiefactor’ van mening is dat de enkele vermindering van de concurrentiedruk die met name zou voortvloeien uit het wegvallen van een onderneming die een grotere invloed heeft dan haar marktaandeel doet vermoeden, als zodanig volstaat om te bewijzen dat de daadwerkelijke mededinging significant wordt belemmerd”.
144
Het Gerecht heeft deze vaststelling gebaseerd op een lezing van alle overwegingen van het litigieuze besluit die met name betrekking hebben op de aard van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”.
145
Anders dan het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, blijkt uit het litigieuze besluit echter niet dat de uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” volgens de Commissie in casu op zich volstond als bewijs van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
146
Integendeel, uit de voornaamste elementen in de onderdelen „Mededingingsbeoordeling” alsook „Materieel criterium”, en meer in het bijzonder uit de overwegingen 313 en 321 van het litigieuze besluit, blijkt dat de richtsnoeren voor horizontale fusies verschillende relevante factoren noemen om te bepalen of een concentratie niet-gecoördineerde effecten kan hebben.
147
Het is juist dat de Commissie in deze twee overwegingen met name heeft gepreciseerd dat niet al deze factoren noodzakelijk aanwezig hoeven te zijn om dergelijke effecten waarschijnlijk te maken. Zoals de advocaat-generaal in punt 97 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft de Commissie daaruit echter niet afgeleid dat de aanwezigheid van slechts een van diezelfde factoren zou volstaan om vast te stellen dat de onderzochte concentratie de daadwerkelijke mededinging significant zou kunnen belemmeren.
148
In voetnoot 263 bij overweging 313 van het litigieuze besluit heeft de Commissie namelijk uitdrukkelijk verwezen naar punt 26 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, volgens hetwelk de omstandigheid dat een van de fuserende partijen als „belangrijke concurrentiefactor” kan worden aangemerkt, een van de factoren is die volgens deze richtsnoeren kunnen bepalen of de betreffende concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan leiden.
149
Bovendien wijst de Commissie erop dat het Gerecht in punt 155 van het bestreden arrest zelf opmerkt dat de kwalificatie van Three als „belangrijke concurrentiefactor” blijkens het litigieuze besluit een van de elementen is op basis waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie tot niet-gecoördineerde effecten zou leiden.
150
Hieruit volgt dat het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest dit besluit onjuist heeft opgevat.
151
De eerste grief van het tweede onderdeel van het derde middel moet dus worden aanvaard.
152
Wat de tweede grief betreft, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht in punt 170 van het bestreden arrest punt 39 van het verweerschrift van de Commissie onjuist heeft opgevat, waardoor het een voorbeeld van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” heeft omgezet in een definitie van dit begrip, kan worden volstaan met de vaststelling dat, gesteld al dat het Gerecht in punt 170 het verweerschrift van de Commissie onjuist zou hebben opgevat, een dergelijke onjuiste opvatting niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden arrest, met name omdat de schriftelijke opmerkingen die de Commissie in het kader van de procedure voor het Gerecht heeft ingediend over het begrip „belangrijke concurrentiefactor” niet als beslissend kunnen worden beschouwd om de inhoud van dit begrip te bepalen.
153
Hieruit volgt dat de tweede grief van het tweede onderdeel van het derde middel niet ter zake dienend is.
154
Met betrekking tot de derde en laatste grief, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door buitensporige eisen te stellen aan de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor”, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest een definitie heeft gegeven van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” volgens welke de betrokken onderneming zich van haar concurrenten moet onderscheiden wat de invloed van haar prijsbeleid op de concurrentiedynamiek op de betrokken markt betreft, en met name bijzonder agressief moet concurreren op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe moet dwingen om haar prijzen te volgen.
155
Het Gerecht heeft in de punten 173 en 175 van dat arrest verduidelijkt dat de door de Commissie in het litigieuze besluit gevolgde benadering er in de praktijk op neer zou komen dat het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” als bedoeld in artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, het begrip „wegvallen van aanzienlijke remmingen” in overweging 25 van die verordening en het begrip uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” door elkaar worden gebruikt. Deze verwarring zou leiden tot een ruime uitlegging van artikel 2, lid 3, volgens welke iedere uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” gelijk zou staan aan het wegvallen van aanzienlijke remmingen, wat op zijn beurt zou rechtvaardigen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wordt vastgesteld.
156
Bovendien heeft het Gerecht in punt 174 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat indien een „belangrijke concurrentiefactor” zich niet van zijn concurrenten hoeft te onderscheiden in termen van invloed op de mededinging, iedere onderneming die concurrentiedruk uitoefent op een oligopolistische markt onder dit begrip zou kunnen vallen.
157
In die context heeft het Gerecht in punt 216 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat Three onder dat begrip viel.
158
In dit verband zij er ten eerste aan herinnerd dat verordening nr. 139/2004, zoals blijkt uit de overwegingen 6, 24 en 25 ervan, tot doel heeft om alle concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren daadwerkelijk te toetsen, met inbegrip van concentraties die tot niet-gecoördineerde effecten leiden.
159
Ten tweede zal, zoals wordt bevestigd in punt 24 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, het meest directe effect van een concentratie erin bestaan dat de mededinging tussen de fuserende partijen wegvalt.
160
Ten derde is volgens de punten 26, 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, gelezen in hun onderlinge samenhang, de uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” in beginsel een van de factoren die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zal hebben en aan de hand waarvan met name kan worden beoordeeld of die concentratie de aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden, zou doen wegvallen.
161
In deze context moet worden geoordeeld dat de vereisten voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor”, die rechtstreeks van invloed zijn op het gebruik van deze kwalificatie als relevante factor voor de conclusie dat er sprake is van een mogelijke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, niet mogen verhinderen dat de Commissie concentraties die tot significante niet-gecoördineerde effecten zouden kunnen leiden en daardoor de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen schaden, onverenigbaar met de interne markt kan verklaren. Anders zou namelijk afbreuk kunnen worden gedaan aan de volle werking van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en in het bijzonder aan de nuttige werking van deze bepalingen.
162
In dit verband betekent het feit dat een partij bij een concentratie op een oligopolistische markt zich niet van haar concurrenten onderscheidt door „bijzonder agressief” te concurreren op het gebied van de prijzen, niet dat een concentratie waaraan die onderneming deelneemt de dynamiek van de mededinging niet op significante en schadelijke wijze kan wijzigen. Het staat namelijk vast dat de controle op concentraties er juist toe strekt te onderzoeken in hoeverre een concentratie de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, zou kunnen wijzigen, teneinde na te gaan of dit tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden, zonder dat in dit verband beslissend is of een bij die concentratie betrokken onderneming zich op die markt „bijzonder agressief” gedraagt.
163
Zoals overigens in punt 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies in wezen wordt bevestigd, kan niet worden uitgesloten dat op een bepaalde oligopolistische markt meerdere ondernemingen als „belangrijke concurrentiefactor” kunnen worden aangemerkt.
164
Bovendien zij eraan herinnerd dat de eerdere beslispraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor concentratiecontrole fungeert maar slechts een indicatieve waarde heeft (zie naar analogie arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punt 233 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het feit dat de Commissie in eerdere besluiten bepaalde ondernemingen die uniek waren in hun „agressiviteit” op de betrokken markt en hun aanwezigheid op die markt sneller hadden uitgebreid dan elke andere concurrent, als „belangrijke concurrentiefactor” heeft aangemerkt, betekent dus niet dat dit de enige gevallen zijn die tot een dergelijke kwalificatie kunnen leiden.
165
Ten slotte is de prijs vaak niet de enige belangrijke parameter voor de beoordeling van de concurrentiedynamiek, met name op markten voor gedifferentieerde producten waar kwaliteit en innovatie een cruciale rol kunnen spelen bij de positionering van de betrokken producten. Een uitsluitend op de prijzen gerichte benadering om een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” aan te merken, is dus noodzakelijkerwijs onvolledig.
166
Bijgevolg kan het begrip „belangrijke concurrentiefactor” niet uitsluitend worden toegepast op ondernemingen die bijzonder agressief concurreren op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe dwingen om hun prijzen te volgen, of op ondernemingen waarvan het prijsbeleid de concurrentiedynamiek op de betrokken markt aanzienlijk zou kunnen wijzigen.
167
In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” volstaat, zoals in punt 37 van de richtsnoeren voor horizontale fusies is uiteengezet, dat zij een grotere invloed heeft op het mededingingsproces dan haar marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden.
168
Het Gerecht heeft in casu derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie, om Three als „belangrijke concurrentiefactor” te kwalificeren, moet aantonen dat deze onderneming op het gebied van de prijzen bijzonder agressief concurreerde en de andere marktspelers ertoe dwong om haar prijzen te volgen, dan wel dat haar prijsbeleid waarschijnlijk zou leiden tot een significante wijziging van de mededingingsdynamiek op de markt.
169
Gelet op de vaststellingen in de punten 151 en 168 van het onderhavige arrest moet het tweede onderdeel van het derde middel worden aanvaard.
Derde onderdeel
– Argumenten van partijen
170
Met het derde onderdeel van haar derde middel voert de Commissie twee grieven aan.
171
Met haar eerste grief betoogt de Commissie dat het Gerecht, door haar in punt 242 van het bestreden arrest te verplichten aan te tonen dat de fuserende partijen geen „naaste concurrenten” maar „bijzonder nauwe concurrenten” zijn, een buitensporig vereiste heeft gesteld met betrekking tot de beoordeling van de nauwe concurrentieverhouding tussen die partijen.
172
Volgens de Commissie heeft het Gerecht in punt 247 van het bestreden arrest ten onrechte aangenomen dat op een oligopolistische markt zoals de mobiele-telecommunicatiemarkt in het Verenigd Koninkrijk, met vier mobiele-netwerkexploitanten, al deze exploitanten per definitie een min of meer nauwe concurrentieverhouding hebben.
173
In dit verband benadrukt de Commissie dat elke markt een eigen dynamiek heeft. Zo is het op een oligopolistische markt die wordt gekenmerkt door een aanbod van gedifferentieerde producten, mogelijk dat de producten die door twee ondernemingen op deze markt worden aangeboden in betrekkelijk geringe mate onderling substitueerbaar zijn of bijna uitsluitend op verschillende marktsegmenten zijn gericht. Deze twee ondernemingen kunnen dus niet als naaste concurrenten worden beschouwd. Indien zij fuseren kan de Commissie zich dus niet baseren op de mate van concurrentie als relevante factor om te concluderen dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Indien deze twee ondernemingen daarentegen in dezelfde segmenten van deze oligopolistische markt nauw met elkaar concurreren, waaruit blijkt dat „de rivaliteit tussen [deze ondernemingen] een belangrijke bron van concurrentie was op de markt” in de zin van punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, kan de Commissie niet verplicht zijn om aan te tonen dat de fuserende partijen „de meest naaste concurrenten” of „bijzonder nauwe concurrenten” zijn.
174
Met haar tweede grief verwijt de Commissie het Gerecht het litigieuze besluit onjuist te hebben opgevat door met name in punt 249 van het bestreden arrest te oordelen dat zij zich had gebaseerd op de premisse dat de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn volstond om te oordelen dat de voorgenomen concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden. Zoals het Gerecht in punt 227 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, is de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn namelijk slechts een van de factoren op basis waarvan in het litigieuze besluit de slotsom is bereikt dat de voorgenomen concentratie tot niet-gecoördineerde effecten zou leiden.
175
CK Telecoms antwoordt dat de eerste grief van de Commissie berust op een geïsoleerde en onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft namelijk naar behoren rekening gehouden met de richtsnoeren voor horizontale fusies en met het feit dat de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn in casu een belangrijke factor is.
176
Deze richtsnoeren bepalen echter niet nauwkeurig de mate van concurrentie die nodig is om de betrokken ondernemingen als „naaste concurrenten” te kwalificeren.
177
Bovendien heeft de Commissie in het litigieuze besluit de in die richtsnoeren vastgestelde criteria niet toegepast om te onderzoeken in hoeverre Three en O2 naaste concurrenten zijn.
178
Volgens CK Telecoms is het vereiste van een „bijzondere” mate van naaste concurrentie in overeenstemming met het algemene criterium dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging verboden is. Enkel een bijzonder nauwe concurrentie kan het bewijs van een dergelijke belemmering vormen.
179
Wat de tweede grief betreft, is CK Telecoms van mening dat het Gerecht in punt 249 van het bestreden arrest het litigieuze besluit niet onjuist heeft opgevat.
– Beoordeling door het Hof
180
Wat de eerste grief betreft, volgens welke het Gerecht met name in punt 242 van het bestreden arrest ten onrechte van de Commissie heeft geëist dat zij aantoont dat de fuserende partijen in casu „bijzonder nauwe concurrenten” zijn, moet worden opgemerkt dat de beoordeling door het Gerecht van de mate waarin de fuserende partijen naaste concurrenten zijn, deel uitmaakt van het onderzoek van de eerste schadetheorie die de Commissie in het litigieuze besluit heeft aangevoerd met betrekking tot de niet-gecoördineerde effecten op de retailmarkt.
181
In punt 128 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie zich in het kader van die theorie heeft gebaseerd op de aanzienlijke concurrentiedruk die Three en O2 uitoefenden, hun nauwe concurrentieverhouding, hun marktaandeel, de prikkels voor de fusieonderneming om de prijzen te verhogen en het concurrentievermogen van haar concurrenten, om in overweging 1226 van het litigieuze besluit tot de slotsom te komen dat de voorgenomen concentratie „waarschijnlijk niet-gecoördineerde verstorende effecten voor de mededinging op de retailmarkt [zou] hebben”.
182
In deze context heeft het Gerecht ten eerste in punt 234 van het bestreden arrest vastgesteld dat het begrip „naaste concurrent” niet voorkomt in verordening nr. 139/2004, maar enkel in de richtsnoeren voor horizontale fusies.
183
Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 235 en 241 van dat arrest in wezen geoordeeld dat de toepasselijkheid van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van die verordening, vereist dat de aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen door de mededinging op elkaar uitoefenden, wegvallen, wat het meest directe unilaterale effect is van een concentratie op een oligopolistische markt.
184
Ten derde heeft het Gerecht in de punten 242, 247 en 249 van het arrest in wezen geoordeeld dat de Commissie met betrekking tot een oligopolistische markt waarop alle marktdeelnemers per definitie min of meer naaste concurrenten zijn, niet moet aantonen dat deze partijen naaste concurrenten zijn maar dat zij „bijzonder nauwe” concurrenten zijn.
185
Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 249 en 250 van het bestreden arrest het betoog van CK Telecoms aanvaard betreffende de geringe bewijskracht van de analyse van de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2. Het heeft dit standpunt gemotiveerd met het feit dat Three en O2 slechts betrekkelijk nauwe concurrenten waren in een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt, waarop vier mobiele-netwerkexploitanten actief waren. Volgens het Gerecht volstaat dit enkele element echter niet om in casu aan te tonen dat de aanzienlijke concurrentiedruk die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden, wegviel en om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen, anders zou in beginsel iedere concentratie worden verboden waarbij het aantal marktdeelnemers wordt teruggebracht van vier naar drie.
186
Zoals in punt 159 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, zal het meest directe effect van een concentratie op een oligopolistische markt erin bestaan dat de mededinging tussen de fuserende partijen wegvalt.
187
Zoals in de punten 26 en 28 tot en met 30 van de richtsnoeren voor horizontale fusies wordt bevestigd, is de mate van concurrentie tussen de fuserende partijen weliswaar een belangrijke aanwijzing om te beoordelen of de aanzienlijke concurrentiedruk tussen deze partijen kan worden uitgeschakeld, maar is deze mate van concurrentie slechts één van de factoren aan de hand waarvan kan worden beoordeeld hoe waarschijnlijk het is dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zou hebben.
188
In dit verband heeft de Commissie in punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies terecht aangegeven dat de producten op een en dezelfde relevante markt gedifferentieerd kunnen zijn, in de zin dat sommige producten sterker inwisselbaar zijn dan andere, en dat hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen is, hoe groter ook de kans is dat de fuserende ondernemingen na de concentratie hun prijzen significant zullen verhogen. Zoals de advocaat-generaal in punt 121 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, kan een grotere mate waarin de partijen bij een concentratie naaste concurrenten zijn er dan ook op wijzen dat het waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk is dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een aanzienlijk deel daarvan op significante wijze zal belemmeren, terwijl een geringere mate waarin die partijen naaste concurrenten zijn een aanwijzing in tegengestelde zin kan vormen.
189
In deze context impliceert het vereiste bij de beoordeling van de mate van concurrentie dat de fuserende partijen „bijzonder nauwe” concurrenten zijn, dat de producten van die partijen op een gedifferentieerde markt zeer sterk inwisselbaar zijn. Een dergelijk mate van substitueerbaarheid is echter niet noodzakelijkerwijs vereist. Zelfs wanneer de substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende partijen niet bijzonder groot is, kan er immers ook sprake zijn van een geringere substitueerbaarheid tussen de producten van deze partijen en die van de ondernemingen die geen partij zijn bij de concentratie, hetgeen de fuserende partijen ertoe kan aanzetten de prijzen van hun producten te verhogen.
190
Zoals bovendien in punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies in wezen wordt verklaard, kan het bestaan van hoge winstmarges vóór de concentratie het waarschijnlijker maken dat de prijzen na de concentratie significant worden verhoogd. Deze winstmarges kunnen er echter ook op wijzen dat de fuserende partijen in dat geval niet de meest naaste concurrenten of bijzonder nauwe concurrenten zijn.
191
Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat alleen een concentratie tussen bijzonder nauwe concurrenten de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt op significante wijze kan belemmeren.
192
Door de Commissie met name in de punten 242 en 247 van het bestreden arrest te verplichten om aan te tonen dat de fuserende partijen niet slechts naaste concurrenten maar „bijzonder nauwe” concurrenten zijn, heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
193
Hieruit volgt dat de eerste grief van het derde onderdeel van het derde middel moet worden aanvaard.
194
Met haar tweede grief betoogt de Commissie dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat door met name in punt 249 van het bestreden arrest te oordelen dat zij zich in dat besluit had gebaseerd op de premisse dat de mate waarin Three en O2 op de betrokken oligopolistische markt naaste concurrenten zijn op zich volstond om vast te stellen dat de concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.
195
In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 249 heeft geoordeeld dat „[h]oewel kan worden vastgesteld dat Three en O2 betrekkelijk nauwe concurrenten zijn in een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt waarop vier mobielenetwerkexploitanten actief zijn, […] niet op basis van dat enkele element [kan] worden bewezen dat in casu de aanzienlijke concurrentiedruk zou wegvallen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden en dat er sprake zou zijn van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, anders zou in beginsel iedere concentratie worden verboden waarbij het aantal marktdeelnemers wordt teruggebracht van vier naar drie”.
196
Zoals de Commissie betoogt, bevat het litigieuze besluit niets waaruit blijkt dat de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten waren op zich volstond om aan te nemen dat de voorgenomen concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon leiden. Integendeel, zoals in punt 146 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, heeft de Commissie in de overwegingen 313 en 321 van het litigieuze besluit opgemerkt dat de richtsnoeren voor horizontale fusies verschillende factoren noemen, waaronder die van de mate van concurrentie, die relevant zijn om te bepalen of een concentratie niet-gecoördineerde effecten kan hebben.
197
Bijgevolg moet de tweede grief, en dus het derde onderdeel van het derde middel in zijn geheel, worden aanvaard.
198
Het tweede en het derde onderdeel van het derde middel moeten derhalve worden aanvaard, zonder dat het subsidiair aangevoerde vierde onderdeel ervan hoeft te worden onderzocht.
Vierde middel
199
Het vierde middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft een onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende haar kwantitatieve analyse van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de prijzen, en het feit dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de prijsverhoging in casu niet significant was. Met het tweede onderdeel wordt aangevoerd dat het Gerecht de Commissie ten onrechte heeft verplicht om in haar analyse zogenoemde „standaard” efficiëntieverbeteringen op te nemen.
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
200
Met het eerste onderdeel van haar vierde middel voert de Commissie twee grieven aan.
201
Met haar eerste grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het haar memories onjuist heeft opgevat door in punt 273 van het bestreden arrest te oordelen dat vaststond dat de prijsverhoging die uit de voorgenomen concentratie kon voortvloeien, [vertrouwelijk] % (
1
) bedroeg, terwijl zowel uit punt 157 van het verweerschrift als uit punt 61 van de dupliek blijkt dat deze instelling dit cijfer voor het Gerecht heeft betwist. Uit deze punten blijkt immers duidelijk dat de Commissie de door CK Telecoms aangevoerde cijfers betwistte en voor het Gerecht betoogde dat deze prijsverhoging [vertrouwelijk] % bedroeg.
202
Met haar tweede grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 273 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te suggereren dat de prijsverhoging die het gevolg kon zijn van de voorgenomen concentratie, niet significant was omdat zij lager was dan die welke in bepaalde eerdere besluiten tot goedkeuring van concentraties onder voorwaarden was verwacht.
203
In dit verband betoogt de Commissie dat het Gerecht de voorgenomen concentratie niet had moeten vergelijken met de voorgenomen concentraties die aanleiding hebben gegeven tot besluit C(2014) 3561 final van de Commissie van 28 mei 2014 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-overeenkomst (zaak M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland), samengevat gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 13 augustus 2014 (PB 2014, C 264, blz. 6) (hierna: „Ierse zaak”) en besluit C(2014) 4443 van de Commissie van 2 juli 2014 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-overeenkomst (zaak M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus), samengevat gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 13 maart 2015 (PB 2015, C 86, blz. 10) (hierna: „Duitse zaak”). De door het Gerecht gemaakte vergelijking is gebaseerd op een kennelijk onjuiste lezing van de besluiten van de Commissie in deze twee zaken. Anders dan in de onderhavige zaak heeft de Commissie namelijk de in de Ierse en de Duitse zaak aan de orde zijnde concentraties goedgekeurd, aangezien de partijen daarbij verbintenissen hadden voorgesteld die toereikend werden geacht om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging weg te nemen.
204
CK Telecoms antwoordt in de eerste plaats dat de Commissie met het eerste onderdeel van haar vierde middel de feiten bekritiseert en dat dit onderdeel bijgevolg niet-ontvankelijk is.
205
In de tweede plaats betoogt CK Telecoms dat het eerste onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is. In de punten 264 tot en met 281 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een beoordeling verricht op basis waarvan het in punt 282 van dat arrest heeft geoordeeld dat de in casu verrichte kwantitatieve analyse bewijskracht mist, aangezien de Commissie niet heeft bewezen dat de prijzen aanzienlijk zouden worden verhoogd na het wegvallen van de aanzienlijke concurrentiedruk die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden. CK Telecoms preciseert dat het Gerecht in punt 268 van het bestreden arrest geen bewijskracht heeft toegekend aan de kwantitatieve analyse van de Commissie, hetgeen de Commissie niet betwist.
206
In de derde en laatste plaats voert CK Telecoms aan dat het Gerecht bij zijn beoordeling van de kwantitatieve analyse van de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft in dit verband de noodzaak gerechtvaardigd om een drempel vast te stellen waarboven het resultaat van deze analyse erop zou kunnen wijzen dat een concentratie tot aanzienlijke prijsverhogingen kan leiden.
– Beoordeling door het Hof
207
Met haar eerste grief richt de Commissie haar kritiek niet op de feiten maar stelt zij dat de inhoud van haar memories in eerste aanleg onjuist is opgevat. Deze grief kan niet worden afgewezen op grond van niet-ontvankelijkheid [zie in die zin arrest van 29 november 2018, Alcohol Countermeasure Systems (International)/EUIPO, C‑340/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:965, punt 39].
208
Wat betreft de ontvankelijkheid van de tweede grief volstaat de vaststelling dat de Commissie daarmee een rechtsvraag opwerpt, aangezien zij het Gerecht verwijt dat het de prijsstijging die uit de voorgenomen concentratie kan voortvloeien, ten onrechte heeft vergeleken met de prijsverhogingen die zijn vastgesteld in de Ierse en de Duitse zaak, waarin de Commissie de betrokken concentraties onder bepaalde voorwaarden heeft goedgekeurd. Deze grief is dus ontvankelijk.
209
Wat de relevantie van het eerste onderdeel van het vierde middel betreft, heeft het Gerecht in punt 268 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kwantitatieve analyse geen doorslaggevend bewijs is om aan te tonen dat er eventueel sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Het heeft echter niet geoordeeld dat deze analyse in beginsel geen bewijskracht had. Het Gerecht heeft namelijk vastgesteld dat deze analyse niet volstond om aan te tonen dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
210
Om in punt 282 van het bestreden arrest tot het oordeel te komen dat de Commissie niet heeft bewezen dat de prijzen na de voorgenomen concentratie aanzienlijk zouden worden verhoogd, heeft het Gerecht in de eerste plaats in punt 273 van dat arrest vastgesteld dat in de onderhavige zaak de prijsverhoging die het gevolg van deze concentratie kon zijn, [vertrouwelijk] % bedroeg en dat de Commissie dit cijfer niet had weersproken. In de tweede plaats heeft het Gerecht deze verhoging vergeleken met de in de Ierse en de Duitse zaak verwachte prijsverhogingen van respectievelijk 6,6 % en 9,5 %, om na te gaan of deze als aanzienlijk kon worden aangemerkt. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie in die zaken de betrokken concentraties onder bepaalde voorwaarden heeft goedgekeurd.
211
Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie het Gerecht op goede gronden kan verwijten dat het haar betoog inzake de exacte waarde van de prijsverhoging die uit de voorgenomen concentratie kan voortvloeien, onjuist heeft opgevat, en het onderhavige geval ten onrechte heeft vergeleken met eerdere besluiten van de Commissie in andere concentratiezaken. Deze verwijten kunnen namelijk niet als niet ter zake dienend worden afgewezen aangezien, zoals de advocaat-generaal in punt 141 van haar conclusie heeft opgemerkt, elk van deze argumenten het oordeel van het Gerecht in punt 282 van het bestreden arrest zou kunnen beïnvloeden. Bijgevolg moet het betoog van CK Telecoms dat het eerste onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is, worden afgewezen en moet de gegrondheid van dit onderdeel worden onderzocht.
212
Wat in dit verband de eerste grief van dit onderdeel betreft, dat het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest de argumenten van de Commissie in punt 157 van haar verweerschrift en in punt 61 van haar dupliek onjuist heeft opgevat, zij eraan herinnerd dat een rekwirant die zich beroept op een verkeerde voorstelling van zijn argumenten, volgens artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof nauwkeurig moet aangeven welke argumenten het Gerecht verkeerd zou hebben voorgesteld en moet aantonen welke analysefouten het Gerecht tot deze verkeerde voorstelling hebben gebracht (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
213
In casu blijkt uit punt 273 van het bestreden arrest dat het Gerecht heeft vastgesteld dat „volgens [CK Telecoms], die op dat punt niet door de Commissie is weersproken, in de onderhavige zaak een prijsverhoging is voorspeld van [vertrouwelijk] %, terwijl een voorspelde prijsverhoging van 6,6 % in de Ierse zaak en van 9,5 % in de Duitse zaak de Commissie er niet van heeft weerhouden om die fusies onder voorbehoud van de naleving van bepaalde voorwaarden toe te staan”.
214
Uit punt 157 van het verweerschrift van de Commissie blijkt echter duidelijk dat zij in eerste aanleg daadwerkelijk het door CK Telecoms voorgestelde cijfer had betwist, en had aangevoerd dat de prijsverhoging die uit de voorgenomen concentratie kon voortvloeien in casu [vertrouwelijk] % bedroeg. Deze vaststelling vindt ook steun in de punten 159 en 160 van deze memorie en in punt 61 van de dupliek van de Commissie.
215
Uit de stukken blijkt dus dat het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest de geschriften van de Commissie in eerste aanleg onjuist heeft opgevat.
216
De eerste grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening moet dus worden aanvaard.
217
Met betrekking tot de tweede grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht de onderhavige zaak ten onrechte heeft vergeleken met de Ierse en de Duitse zaak en bijgevolg in punt 273 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de prijsverhoging van [vertrouwelijk] % die het gevolg kon zijn van de voorgenomen concentratie niet significant was omdat deze lager was dan in de Ierse en de Duitse zaak, moet ten eerste worden opgemerkt dat deze beoordeling van het Gerecht, zoals blijkt uit punt 215 van het onderhavige arrest, berust op zijn onjuiste opvatting van het verweerschrift van de Commissie betreffende de exacte waarde van die prijsverhoging.
218
Ten tweede waren de Ierse en de Duitse zaak, zoals de advocaat-generaal in punt 147 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, op een wezenlijk punt niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak, aangezien de fuserende partijen in eerstgenoemde zaken verbintenissen hadden gedaan die toereikend werden geacht om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen.
219
Zoals in punt 164 van het onderhavige arrest is opgemerkt, fungeert de eerdere beslispraktijk van de Commissie hoe dan ook niet als rechtskader op het gebied van de controle op concentraties en is zij slechts indicatief.
220
Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 273 van het bestreden arrest te oordelen dat de prijsverhoging van [vertrouwelijk] % die het gevolg kon zijn van de concentratie, niet significant was omdat deze lager was dan in de Ierse en de Duitse zaak was verwacht.
221
Hieruit volgt dat de tweede grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening moet worden aanvaard.
222
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het vierde middel in zijn geheel worden aanvaard.
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
223
Met het tweede onderdeel van het vierde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in haar kwantitatieve analyse de „standaard” efficiëntieverbeteringen had moeten opnemen die „inherent zijn aan iedere fusie”.
224
De Commissie benadrukt dat het volgens overweging 29 van verordening nr. 139/2004 aan de betrokken ondernemingen staat om een beschrijving met bewijsstukken te geven van elk van de gestelde efficiëntieverbeteringen.
225
Anders dan het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, heeft de Uniewetgever niet het vermoeden ingevoerd dat elke concentratie noodzakelijkerwijs leidt tot efficiëntieverbeteringen, die stelselmatig in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de door de Commissie verrichte kwantitatieve analyse. Uit de punten 77 tot en met 87 van de richtsnoeren voor horizontale fusies volgt namelijk in wezen dat efficiëntieverbeteringen ten goede moeten komen aan de verbruikers, specifiek uit de fusie moeten voortvloeien en verifieerbaar moeten zijn.
226
Voorts is de Commissie van mening dat verordening nr. 139/2004 geen onderscheid maakt tussen verschillende soorten efficiëntieverbeteringen.
227
De Commissie voert hoe dan ook aan dat zij in haar kwantitatieve analyse rekening heeft gehouden met de efficiëntieverbeteringen die konden vallen onder het begrip „standaard” efficiëntieverbeteringen dat het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest heeft gebruikt, en deze heeft uitgesloten op grond dat zij geen invloed konden hebben op de prikkels voor de fusieonderneming om de prijzen te verhogen.
228
CK Telecoms antwoordt in de eerste plaats dat het betoog van de Commissie niet ter zake dienend is, aangezien de conclusie van het Gerecht dat de kwantitatieve analyse in het litigieuze besluit onjuist was, niet uitsluitend berust op de vaststelling dat de Commissie niet naar behoren rekening had gehouden met de efficiëntieverbeteringen die de voorgenomen concentratie meebracht.
229
In de tweede plaats voert CK Telecoms om te beginnen aan dat het betoog van de Commissie berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft namelijk in wezen geoordeeld dat de bewijskracht van een kwantitatieve analyse beperkt is indien daarbij niet ook rekening wordt gehouden met de compenserende factoren, waaronder efficiëntieverbeteringen. Het Gerecht is tot de slotsom gekomen dat de bewijskracht van de kwantitatieve analyse zou worden vergroot indien de Commissie zou aannemen dat de voorgenomen concentratie een bepaald niveau van efficiëntieverbeteringen opleverde.
230
Vervolgens beantwoordt de beoordeling van het Gerecht volgens CK Telecoms aan de aard van de kwantitatieve analyse, die is opgezet om zowel de mededingingsbeperkende als de mededingingsbevorderende gevolgen van concentraties te meten. Er moet dus rekening worden gehouden met bewezen of veronderstelde efficiëntieverbeteringen.
231
Bovendien houdt verordening nr. 139/2004 rekening met het feit dat concentraties over het algemeen mededingingsbevorderende zowel als mededingingsbeperkende gevolgen hebben. De vaststelling van het Gerecht dat de conclusies van de kwantitatieve analyse van de Commissie een beperkte bewijskracht hebben omdat deze analyse geen rekening houdt met de „standaard” efficiëntieverbeteringen, is dus in overeenstemming met de beginselen die aan deze verordening ten grondslag liggen.
232
Ten slotte betoogt CK Telecoms dat niet kan worden geoordeeld dat de vaststellingen van het Gerecht over de bewijskracht van deze analyse in strijd zijn met de richtsnoeren voor horizontale fusies, aangezien die richtsnoeren niet voorschrijven hoe de kwantitatieve analyse van de Commissie moet worden verricht.
– Beoordeling door het Hof
233
Wat de relevantie van het tweede onderdeel van het vierde middel betreft, blijkt in wezen uit punt 279 van het bestreden arrest dat de „standaard” efficiëntieverbeteringen volgens het Gerecht „inherent zijn aan iedere fusie” en „een onderdeel van een kwantitatief model [zijn] waarmee moet worden vastgesteld of een fusie […] beperkende gevolgen teweeg kan brengen”.
234
Gelet op het belang dat het Gerecht voor de kwantitatieve analyse aan deze categorie efficiëntieverbeteringen heeft gehecht, kan de Commissie het Gerecht dus redelijkerwijs verwijten dat het haar in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest heeft verplicht om in die analyse de „standaard” efficiëntieverbeteringen op te nemen die volgens het Gerecht inherent zijn aan iedere fusie.
235
Het betoog van CK Telecoms dat het tweede onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is, moet dus worden afgewezen.
236
Wat de gegrondheid van dit onderdeel betreft, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat elke concentratie leidt tot efficiëntieverbeteringen waarvan de omvang ook afhankelijk is van de concurrentiedruk van buitenaf. Volgens het Gerecht vloeien deze verbeteringen met name voort uit de rationalisering en de integratie van het productie- en het distributieproces door de fusieonderneming, hetgeen deze onderneming kan doen besluiten haar prijzen te verlagen.
237
In de punten 278 en 279 van dat arrest heeft het Gerecht een onderscheid gemaakt tussen twee soorten efficiëntieverbeteringen, namelijk enerzijds die welke worden genoemd in de richtsnoeren voor horizontale fusies, waarvan het bestaan door de aanmeldende partij moet worden aangetoond en die in beschouwing moeten worden genomen bij de algehele doorlichting van de fusie uit mededingingsoogpunt teneinde na te gaan of zij een tegenwicht kunnen bieden tegen de beperkende gevolgen van de fusie, en anderzijds die welke in punt 277 van dat arrest worden genoemd, die inherent zijn aan iedere fusie en die „een onderdeel van een kwantitatief model [zijn] waarmee moet worden vastgesteld of een fusie dergelijke beperkende gevolgen teweeg kan brengen”. Zoals blijkt uit punt 278 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat de Commissie in het kader van haar kwantitatieve analyse verplicht is om deze laatste categorie „standaard” efficiëntieverbeteringen ambtshalve in aanmerking te nemen.
238
Uit overweging 29 van verordening nr. 139/2004 blijkt evenwel dat bij de bepaling van de invloed van een concentratie op de mededinging in de interne markt rekening moet worden gehouden met alle waarschijnlijke efficiëntieverbeteringen die de betrokken ondernemingen aannemelijk maken.
239
Uit rubriek 9 van bijlage I bij verordening nr. 802/2004 blijkt ook dat het aan de betrokken onderneming staat om een beschrijving te geven van elke aangevoerde efficiëntieverbetering en bewijsstukken te verstrekken.
240
De criteria voor het in aanmerking nemen van efficiëntieverbeteringen zijn opgenomen in de punten 76 tot en met 88 van de richtsnoeren voor horizontale fusies.
241
Zoals de advocaat-generaal in punt 153 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet dus worden vastgesteld dat noch verordening nr. 139/2004, noch verordening nr. 802/2004, noch de richtsnoeren voor horizontale fusies betrekking hebben op een categorie van „standaard” efficiëntieverbeteringen zoals aangegeven in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest, of een vermoeden scheppen dat elke concentratie tot dergelijke efficiëntieverbeteringen leidt.
242
Het is juist dat sommige concentraties kunnen leiden tot specifieke efficiëntieverbeteringen. Deze mogelijkheid impliceert echter geenszins dat alle concentraties tot dergelijke efficiëntieverbeteringen leiden. Het staat hoe dan ook aan de aanmeldende partijen om die verbeteringen aan te tonen, zodat de Commissie ze bij haar controle in aanmerking kan nemen.
243
Bovendien komt de erkenning dat elke concentratie „standaard” efficiëntieverbeteringen tot gevolg heeft, erop neer dat voor een bepaalde categorie efficiëntieverbeteringen een vermoeden en dus een omkering van de bewijslast wordt gecreëerd, terwijl deze last blijkens de punten 238 en 239 van het onderhavige arrest rust op de ondernemingen.
244
Een dergelijke omkering van de bewijslast zou de doeltreffendheid van de concentratiecontrole kunnen verminderen en bijgevolg afbreuk kunnen doen aan de nuttige werking van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004. De door deze verordening nagestreefde doelstelling van een daadwerkelijke toetsing van de concentraties, zoals die in punt 106 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, in het bijzonder de doelstelling om te voorkomen dat enerzijds concentraties die geen gevaar voor de mededinging opleveren worden verboden en anderzijds concentraties die de daadwerkelijke mededinging belemmeren worden goedgekeurd, wordt namelijk onder andere gewaarborgd door de verdeling van de bewijslast die de Uniewetgever op het gebied van concentratiecontrole heeft vastgesteld.
245
De omkering van de bewijslast die zou voortvloeien uit de erkenning van het vermoeden dat elke concentratie tot dergelijke efficiëntieverbeteringen leidt, zou dit evenwicht in gevaar brengen.
246
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie in haar kwantitatieve analyse de voor alle concentraties specifieke „standaard” efficiëntieverbeteringen had moeten opnemen.
247
Gelet op een en ander moet ook het tweede onderdeel van het vierde middel, en bijgevolg het vierde middel in zijn geheel, worden aanvaard.
Vijfde middel
Argumenten van partijen
248
Met haar vijfde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het niet heeft onderzocht of op basis van alle relevante factoren kon worden geoordeeld dat zij in casu had aangetoond dat de betrokken concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden. Het Gerecht heeft zijn onderzoek ten onrechte beperkt tot bepaalde factoren ter onderbouwing van de eerste schadetheorie en tot de vraag of deze factoren, afzonderlijk beschouwd, volstonden om een dergelijke belemmering aan te tonen. Zo heeft het Gerecht het litigieuze besluit onjuist opgevat, zijn economische beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie, de relevante juridische criteria onjuist toegepast en is het zijn motiveringsplicht niet nagekomen.
249
De Commissie betoogt meer bepaald dat het Gerecht slechts vier van de factoren heeft onderzocht die de eerste in het litigieuze besluit aangevoerde schadetheorie staafden. Meer in het bijzonder heeft het Gerecht de omvang en ontwikkeling van de marktaandelen, de kwalificatie van Three als „belangrijke concurrentiefactor”, de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn en de kwantitatieve analyse van de gevolgen van de concentratie onderzocht.
250
Door zijn onderzoek aldus te beperken en het litigieuze besluit enkel op die grond nietig te verklaren, heeft het Gerecht niet beoordeeld of op grond van deze vier factoren in combinatie met de andere factoren en vaststellingen in het litigieuze besluit, kon worden geconcludeerd dat de voorgenomen concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.
251
In de punten 149, 171 tot en met 173, 249 en 268 van het bestreden arrest heeft het Gerecht deze vier factoren afzonderlijk onderzocht om uit te maken of elk van deze factoren op zich zou volstaan om een dergelijke belemmering vast te stellen. De Commissie heeft in het litigieuze besluit echter geenszins vastgesteld dat elk van deze factoren, afzonderlijk beschouwd, volstond om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen.
252
Uit punt 26 van de richtsnoeren voor horizontale fusies blijkt overigens dat de in de punten 27 tot en met 38 van deze richtsnoeren bedoelde factoren op zichzelf niet noodzakelijk doorslaggevend zijn.
253
CK Telecoms voert om te beginnen aan dat het niet aan het Gerecht maar aan de Commissie staat om een algehele beoordeling te verrichten van alle relevante factoren die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat de concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zal hebben. Het vijfde middel is dus niet-ontvankelijk en niet ter zake dienend, met name omdat de Commissie met dit middel in wezen verzoekt te oordelen dat het Gerecht de leemten in het litigieuze besluit moet opvullen en de voorgenomen concentratie opnieuw moet onderzoeken, hetgeen onverenigbaar is met de omvang van zijn rechterlijke toetsing.
254
Vervolgens voert CK Telecoms aan dat het Gerecht alle relevante factoren met betrekking tot de eerste schadetheorie in het litigieuze besluit heeft onderzocht. In dit verband benadrukt zij dat het Gerecht in punt 139 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld dat de Commissie tijdens de pleitzitting heeft gepreciseerd dat deze eerste theorie hoofdzakelijk berustte op drie factoren, te weten het feit dat Three een „belangrijke concurrentiefactor” is, de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn en de kwantitatieve analyse van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de prijzen. Volgens CK Telecoms was het dus legitiem en logisch dat het Gerecht zijn onderzoek op deze elementen heeft geconcentreerd.
255
Ten slotte heeft het Gerecht niet geoordeeld dat elk van de factoren betreffende de eerste schadetheorie van de Commissie, afzonderlijk beschouwd, moest volstaan om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen. Het heeft namelijk geoordeeld dat de Commissie niet heeft aangetoond dat deze factoren volstaan om te oordelen dat de voorgenomen concentratie tot een dergelijke belemmering zou leiden.
Beoordeling door het Hof
256
Wat het betoog van CK Telecoms betreft dat het vijfde middel niet-ontvankelijk en niet ter zake dienend is, moet worden vastgesteld dat de Commissie met dit middel een rechtsvraag opwerpt waarvan het antwoord van invloed kan zijn op de gegrondheid van het oordeel van het Gerecht dat deze instelling niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Met dit middel verwijt de Commissie het Gerecht namelijk in wezen dat dit laatste het litigieuze besluit nietig heeft verklaard zonder een globale analyse of een afweging van alle relevante factoren die in het litigieuze besluit in aanmerking zijn genomen, en zich ertoe heeft beperkt bepaalde factoren te onderzoeken die met name de eerste schadetheorie staven en te onderzoeken of die factoren voor die analyse toereikend waren.
257
Bijgevolg moet de gegrondheid van het vijfde middel worden onderzocht.
258
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie blijkens artikel 2, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 in het kader van haar controle op een concentratie rekening moet houden met de marktpositie van de fuserende ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
259
Ook zij eraan herinnerd dat in de punten 26 tot en met 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies factoren worden genoemd die daadwerkelijk van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten heeft.
260
Punt 26 van deze richtsnoeren geeft dienaangaande terecht aan dat deze factoren op zichzelf niet noodzakelijk doorslaggevend zijn. Bovendien is het niet noodzakelijk dat al deze factoren aanwezig zijn om significante niet-gecoördineerde effecten te verwachten.
261
In deze context kunnen deze factoren in beginsel worden beschouwd als aanwijzingen dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zou hebben, die globaal moeten worden beoordeeld.
262
Om een doeltreffende rechterlijke toetsing te kunnen verrichten van de besluiten van de Commissie waarbij een concentratie onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, staat het dus aan de Unierechter om, na te hebben onderzocht of de grieven tegen de beoordeling door de Commissie van de relevante factoren gegrond zijn en in het licht van het resultaat dat uit dit onderzoek voortvloeit, te beoordelen of alle relevante factoren en elementen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd en die als bewezen kunnen worden beschouwd, met inbegrip van die welke niet zijn betwist, volstaan om aan te tonen dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Deze algehele beoordeling verplicht de Unierechter niet om ambtshalve de gegrondheid te onderzoeken van de beoordeling van factoren of andere elementen die door de partijen in de procedure niet ter discussie zijn gesteld.
263
Wat in casu de eerste door de Commissie aangevoerde schadetheorie betreft, bevatten de punten 128 tot en met 136 van het bestreden arrest een samenvatting van het litigieuze besluit.
264
In de punten 141 tot en met 283 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de argumenten onderzocht die CK Telecoms in het kader van het eerste middel van het beroep in eerste aanleg had aangevoerd en die in wezen betrekking hadden op de factoren die van invloed konden zijn op de waarschijnlijkheid dat de voorgenomen concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zou hebben, te weten de analyse van de marktaandelen, de kwalificatie van Three als „belangrijke concurrentiefactor”, de beoordeling van de nauwe concurrentieverhouding tussen de fuserende partijen en de beoordeling van de kwantitatieve gevolgen van de concentratie voor de prijzen.
265
In punt 154 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het vierde onderdeel van het eerste middel van het beroep in eerste aanleg afgewezen. Zoals in wezen blijkt uit punt 152 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie, anders dan verzoekster in eerste aanleg stelde, in het litigieuze besluit van mening was dat de omvang en de ontwikkeling van de marktaandelen van Three en O2 een eerste aanwijzing waren dat zij aanzienlijke concurrentiedruk uitoefenden, die door de voorgenomen concentratie zou wegvallen.
266
Daarentegen heeft het Gerecht in de punten 176, 190, 198, 216, 226, 250 en 283 van het bestreden arrest bepaalde grieven en onderdelen van het eerste middel aanvaard die betrekking hadden op de kwalificatie van Three als „belangrijke concurrentiefactor”, op de beoordeling van de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2 en op de beoordeling van de kwantitatieve gevolgen van de concentratie voor de prijzen.
267
Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 284 tot en met 291 van het bestreden arrest het zevende onderdeel van het eerste middel van het beroep in eerste aanleg onderzocht en aanvaard, volgens hetwelk de Commissie ten eerste geen algehele beoordeling heeft verricht van het bestaan van niet-gecoördineerde effecten en ten tweede niet heeft verduidelijkt op welke grond zij tot de slotsom is gekomen dat de beweerde mededingingsbelemmerende gevolgen van de voorgenomen concentratie significant zijn.
268
Met betrekking tot de vraag of de Commissie in casu een algehele beoordeling van het bestaan van niet-gecoördineerde effecten heeft verricht, heeft het Gerecht in punt 287 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie die beoordeling in het litigieuze besluit heeft verricht. Het Gerecht heeft verklaard dat deze instelling achtereenvolgens verschillende relevante factoren heeft onderzocht om het bestaan van niet-gecoördineerde effecten op de retailmarkt te bewijzen.
269
Het Gerecht heeft echter niet zelf onderzocht of kon worden geoordeeld dat de Commissie rechtens genoegzaam een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging had aangetoond, gelet op de uitkomst van zijn onderzoek van het betoog van CK Telecoms in eerste aanleg met betrekking tot bepaalde relevante factoren en gelet op de andere relevante factoren en vaststellingen die deel uitmaakten van de algehele analyse van de Commissie, die niet waren betwist en dus als vaststaand konden worden beschouwd, zoals bijvoorbeeld de specifieke beoordeling van de door O2 uitgeoefende concurrentiedruk, het waarschijnlijke gedrag van de fusieonderneming en de beoordeling van de concurrentiepositie van zowel de mobiele-netwerkexploitanten als de virtuele mobiele-netwerkexploitanten in de overwegingen 778 tot en met 1174 van het litigieuze besluit.
270
In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door na zijn onderzoek van de gegrondheid van de door CK Telecoms in eerste aanleg betwiste factoren en vaststellingen en gelet op het daaruit voortvloeiende resultaat, geen algehele beoordeling van de relevante factoren en vaststellingen te hebben verricht om na te gaan of de Commissie het bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging had aangetoond.
271
Het vijfde middel moet dus worden aanvaard.
Zesde middel
272
Het zesde middel bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel stelt de Commissie dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet had onderzocht of de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming eventueel zou verslechteren. Met het tweede onderdeel van dit middel betoogt de Commissie dat het Gerecht ambtshalve een grief heeft opgeworpen die niet voorkwam in het zesde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg.
Relevantie van het zesde middel
– Argumenten van partijen
273
CK Telecoms betoogt dat het zesde middel niet ter zake dienend is omdat de Commissie niet opkomt tegen de voornaamste overwegingen van het Gerecht op grond waarvan het de tweede schadetheorie van de Commissie inzake overeenkomsten voor het delen van netwerken heeft afgewezen.
274
Ten eerste heeft de Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet de overwegingen in de punten 325, 330, 340, 344 en 346 tot en met 348 van het bestreden arrest ter discussie gesteld, waarin het Gerecht in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had geconcludeerd dat een mogelijke botsing van de belangen van de partners bij een overeenkomst voor het delen van een netwerk en de duurzame ontwrichting van de overeenkomsten voor het delen van netwerken op zich een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging konden vormen volgens een schadetheorie die is gebaseerd op niet-gecoördineerde effecten.
275
Ten tweede is de Commissie in het kader van haar hogere voorziening niet opgekomen tegen de analyse van het Gerecht in de punten 362 tot en met 397 van het bestreden arrest met betrekking tot de gevolgen van de betrokken concentratie voor BT/EE en Vodafone.
276
Al deze niet-betwiste overwegingen hebben het Gerecht ertoe gebracht de tweede schadetheorie af te wijzen.
277
De Commissie betoogt dat het zesde middel ter zake dienend is.
– Beoordeling door het Hof
278
In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 325, 330, 340, 344 en 346 tot en met 348 van het bestreden arrest heeft onderzocht of de duurzame ontwrichting van de overeenkomsten voor het delen van netwerken als gevolg van met name een eventuele botsing van de belangen van de partners bij die overeenkomsten, op zich een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan vormen.
279
De Commissie heeft het bestaan van die belemmering echter niet uitsluitend op basis van een dergelijke botsing van de belangen vastgesteld, aangezien die botsing in het litigieuze besluit slechts als een van de factoren in aanmerking is genomen.
280
Het feit dat de Commissie niet opkomt tegen de vaststelling van het Gerecht dat de botsing van de belangen van de partners bij de overeenkomsten voor het delen van netwerken als zodanig onvoldoende was om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen, kan dus niet tot gevolg hebben dat het zesde middel van de hogere voorziening van de Commissie niet ter zake dienend is.
281
Wat in de tweede plaats het betoog van CK Telecoms betreft dat het zesde middel niet ter zake dienend is omdat de Commissie niet is opgekomen tegen de analyse van het Gerecht in de punten 362 tot en met 397 van het bestreden arrest met betrekking tot de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor BT/EE en Vodafone, moet worden opgemerkt dat het Gerecht blijkens met name punt 361 van dat arrest heeft onderzocht of de analyse van de Commissie betreffende de gevolgen van de concentratie voor BT/EE en Vodafone bijzonder solide en overtuigend was. Het Gerecht heeft het noodzakelijk geacht dit onderzoek te verrichten op basis van de in de punten 358 tot en met 361 van dat arrest uiteengezette premisse die in het eerste onderdeel van het onderhavige middel van de hogere voorziening wordt betwist, dat het litigieuze besluit geen analyse bevatte van „een verslechtering van het dienstenaanbod van de fusieonderneming of van de kwaliteit van haar eigen netwerk”.
282
Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 181 van haar conclusie, vormen de overwegingen van het Gerecht in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest de basis voor de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor BT/EE en Vodafone in de punten 362 tot en met 397 van dat arrest, zodat het zesde middel niet irrelevant wordt doordat de Commissie deze laatste beoordeling niet rechtstreeks betwist.
283
Het betoog van CK Telecoms dat het zesde middel niet ter zake dienend is, moet dus worden afgewezen en bijgevolg moet de gegrondheid van dit middel worden onderzocht.
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
284
Met het eerste onderdeel van haar zesde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie geen beoordeling heeft verricht van een mogelijke verslechtering van de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming, en ten onrechte heeft geconcludeerd dat de tweede schadetheorie moest worden afgewezen.
285
In dit verband benadrukt de Commissie dat de waarschijnlijke vermindering van de prikkels voor mobiele-netwerkexploitanten, waaronder de fusieonderneming, om te investeren in de verbetering van de kwaliteit van de netwerken als gevolg van de voorgenomen concentratie, een fundamenteel element van de analyse in het litigieuze besluit vormt.
286
In de eerste plaats blijkt uit de overwegingen 1293 tot en met 1297 van het litigieuze besluit dat de Commissie de hoofdhypothese heeft onderzocht dat de fusieonderneming waarschijnlijk minder geprikkeld zou zijn om te investeren in de verbetering van de kwaliteit van haar netwerk dan in de situatie vóór die concentratie.
287
In de tweede plaats heeft de Commissie verschillende mogelijke scenario’s onderzocht, die hoofdzakelijk gebaseerd waren op de door Three opgestelde plannen voor netwerkconsolidatie. Uit de overwegingen 1558 tot en met 1562 van het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie onderzoek heeft gedaan naar de vermindering van de prikkels van de fusieonderneming om in het kader van plan [A] te investeren. Voorts blijkt uit de overwegingen 1732 tot en met 1742 van dat besluit dat de Commissie in het kader van plan [B] heeft onderzocht of de totale netwerkinvestering zou verminderen wegens de grotere transparantie van de investeringen van elke mobiele-netwerkexploitant, met inbegrip van de investeringen van de fusieonderneming.
288
In deze context voert de Commissie aan dat zij het risico heeft beoordeeld dat de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming zou achteruitgaan en dat de concurrentiedruk op de andere mobiele-netwerkexploitanten door de voorgenomen concentratie zou afnemen.
289
CK Telecoms antwoordt dat het Gerecht de inhoud van het litigieuze besluit niet onjuist heeft opgevat en dat het niet is voorbijgegaan aan de overwegingen van dit besluit waarnaar de Commissie verwijst.
290
Deze onderneming wijst erop dat er voor een goed begrip van de argumenten van de Commissie rekening moet worden gehouden met de opbouw van de tweede schadetheorie.
291
In dit verband herinnert CK Telecoms eraan dat deze schadetheorie twee subtheorieën met betrekking tot de overeenkomsten voor het delen van netwerken omvat. De eerste betreft de mogelijke vermindering van de concurrentiedruk van de andere concurrenten (BT/EE en/of Vodafone) op de fusieonderneming (Three), terwijl de tweede subtheorie betrekking heeft op de situatie van het delen van netwerken als gevolg van deze concentratie, die de algemene transparantie zou vergroten en de investeringen in de netwerkinfrastructuursector zou verminderen.
292
De Commissie heeft deze twee subtheorieën met betrekking tot de schade onderzocht in het licht van de door CK Telecoms ingediende plannen voor netwerkconsolidatie.
293
In deze context hebben de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar de Commissie verwijst en die volgens deze instelling een analyse van de achteruitgang van het netwerk van de fusieonderneming bevatten, volgens CK Telecoms geen betrekking op de eerste maar op de tweede subtheorie met betrekking tot de schade.
294
De punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest maken deel uit van de analyse door het Gerecht van de eerste subtheorie met betrekking tot de schade, betreffende een vermindering van de concurrentiedruk op de fusieonderneming door de andere concurrenten, te weten BT/EE en/of Vodafone.
295
Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het in die punten geen rekening heeft gehouden met de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar de Commissie verwijst, en aldus dit besluit onjuist heeft opgevat.
296
In die omstandigheden geeft CK Telecoms verder aan dat het Gerecht de tweede subtheorie met betrekking tot de schade niet in de punten 358 tot en met 361 maar in de punten 398 tot en met 418 van het bestreden arrest heeft onderzocht en afgewezen, en dat het met name in de punten 400 tot en met 403 van dat arrest juist rekening heeft gehouden met de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar de Commissie verwijst.
– Beoordeling door het Hof
297
Met het eerste onderdeel van het zesde middel betoogt de Commissie in wezen dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat en ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de tweede schadetheorie moest worden afgewezen, door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet heeft geanalyseerd of de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming zou kunnen verslechteren.
298
Vooraf zij eraan herinnerd dat Three blijkens punt 292 van het bestreden arrest tijdens de administratieve procedure twee plannen voor netwerkconsolidatie heeft ingediend, „plan [A]” en „plan [B]”. Deze plannen waren gebaseerd op de twee overeenkomsten voor het delen van netwerken die zijn genoemd in punt 18 van het onderhavige arrest, namelijk de MBNL-overeenkomst tussen BT/EE en Three en de Beacon-overeenkomst tussen Vodafone en O2. Met deze overeenkomsten hadden deze marktdeelnemers hun respectieve netwerken geconsolideerd om de kosten voor het uitrollen van netwerken te delen terwijl zij elkaar nog steeds beconcurreerden op retailniveau. Volgens deze plannen werd de fusieonderneming niet geacht op lange termijn twee afzonderlijke netwerken in stand te houden, maar was het de bedoeling één enkel geconsolideerd netwerk tot stand te brengen.
299
In punt 295 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gepreciseerd dat de Commissie in het kader van de tweede schadetheorie, die betrekking heeft op overeenkomsten voor het delen van netwerken, twee subtheorieën heeft ontwikkeld.
300
Uit punt 298 van dat arrest blijkt dat de eerste subtheorie in wezen inhoudt dat na de voorgenomen concentratie de concurrentiedruk van de andere concurrenten (BT/EE en/of Vodafone) op de fusieonderneming (Three) zou afnemen.
301
Wat de tweede subtheorie betreft, blijkt uit punt 299 van dat arrest dat deze er in wezen van uitgaat dat het delen van een netwerk als gevolg van de voorgenomen concentratie zou leiden tot een daling van de investeringen in de sector netwerkinfrastructuur. In overweging 1233 van het litigieuze besluit voert de Commissie immers aan dat deze concentratie zou kunnen leiden tot een vermindering van de synergieën, die een ongunstige uitwerking zou hebben op de partners bij de overeenkomsten voor het delen van netwerken en een opportunistisch investeringsgedrag van de fusieonderneming mogelijk zou maken, waardoor de investeringen op sectoraal niveau en bijgevolg de mate van daadwerkelijke mededinging die zonder die concentratie zou hebben bestaan, zouden afnemen.
302
In deze context moet worden opgemerkt dat de Commissie, na in de overwegingen 1235 tot en met 1243 van het litigieuze besluit te hebben benadrukt dat het belangrijk is de belangen van de partijen bij een overeenkomst voor het delen van een netwerk op elkaar af te stemmen, in de overwegingen 1244 tot en met 1784 van dat besluit de plannen voor netwerkconsolidatie heeft onderzocht in het licht van deze twee subtheorieën met betrekking tot de schade.
303
In de overwegingen 1293 tot en met 1297 van dat besluit heeft de Commissie vervolgens de hoofdhypothese onderzocht dat de fusieonderneming waarschijnlijk minder geneigd zou zijn om te investeren in de verbetering van de kwaliteit van haar netwerk dan in de situatie vóór die concentratie.
304
De mogelijke marktontwikkelingen na de voorgenomen concentratie zijn uiteengezet in de overwegingen 1368 tot en met 1784 van het bestreden besluit, waarvan de overwegingen 1391 tot en met 1567 betrekking hebben op de gevolgen van plan [A] en de overwegingen 1598 tot en met 1749 betrekking hebben op die van plan [B]. In dit kader heeft de Commissie eerst de gevolgen van deze plannen onderzocht voor BT/EE en met name voor het MBNL-netwerk, vervolgens voor Vodafone en met name voor het Beacon-netwerk en ten slotte voor de totale investering in de betrokken netwerken.
305
In het kader van haar analyse van de invloed van deze plannen op de totale investering in mobiele netwerken heeft de Commissie met name in de overwegingen 1556 tot en met 1562 en 1732 tot en met 1742 van het litigieuze besluit benadrukt dat een grotere transparantie van de investeringen tussen mobiele-netwerkexploitanten hun prikkel om in netwerken te investeren zou kunnen verminderen en dus een aanzienlijke negatieve invloed zou kunnen hebben op de sectorbrede investeringen in deze netwerken.
306
In het bijzonder heeft de Commissie ten eerste in de overwegingen 1559 tot en met 1561 en 1734 van het litigieuze besluit in wezen vastgesteld dat de fusieonderneming wegens deze grotere transparantie kennis kon krijgen van investeringen van BT/EE in een technologie ten behoeve van het MBNL-netwerk en aldus kon besluiten om zelf een dergelijke technologie toe te passen ten behoeve van het Beacon-netwerk [vertrouwelijk]. Volgens het litigieuze besluit zou Vodafone kennis kunnen nemen van het feit dat de fusieonderneming voornemens was die technologie toe te passen en dus kunnen worden geprikkeld om af te zien van dergelijke technologische investeringen totdat de fusieonderneming dat zou doen.
307
Ten tweede heeft de Commissie zich in de overwegingen 1735 en 1736 van dat besluit op het standpunt gesteld dat de fusieonderneming op grond van plan [B] kennis zou kunnen krijgen van de door BT/EE of Vodafone voorgenomen investeringen en zou kunnen worden geprikkeld om soortgelijke investeringen te doen, zowel in het oosten als in het westen van het Verenigd Koninkrijk [vertrouwelijk]. In overweging 1737 van het litigieuze besluit heeft zij geconcludeerd dat de grotere transparantie het risico zou meebrengen dat BT/EE en Vodafone zouden wachten totdat de fusieonderneming dergelijke investeringen in de ontwikkeling van belangrijke nieuwe technologieën zou doen, alvorens er op hun beurt in te investeren.
308
Zoals de advocaat-generaal in punt 189 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, moet in deze context worden vastgesteld dat de Commissie een analyse heeft gemaakt van de mogelijke verslechtering van de kwaliteit van zowel het MBNL-netwerk als het Beacon-netwerk. Bij deze analyse is de Commissie uitgegaan van de in overweging 1275 van het litigieuze besluit uiteengezette premisse, volgens welke een ander middel om de door een partner bij een overeenkomst voor het delen van een netwerk uitgeoefende concurrentiedruk te verminderen erin bestaat de kwaliteit van het netwerk te verslechteren door investeringen in het netwerk door een andere partner bij die overeenkomst tegen te houden of te vertragen. Hieruit volgt dat de Commissie van meet af aan heeft gemeend dat de vermindering van de concurrentiedruk met name zou kunnen bestaan in een dergelijke verslechtering van de kwaliteit van het eigen netwerk door de fusieonderneming.
309
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat uit het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie een mogelijke verslechtering van de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming heeft beoordeeld.
310
Door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie geen dergelijke beoordeling had verricht, heeft het Gerecht dit besluit onjuist opgevat.
311
Zoals de advocaat-generaal in punt 191 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan aan deze vaststelling niet worden afgedaan door het argument van CK Telecoms dat de Commissie uit het oogpunt van de opzet van het litigieuze besluit de gevolgen van plannen [A] en [B] voor de totale investeringen in de respectieve netwerken onder twee aparte kopjes heeft beoordeeld.
312
Het is juist dat de beoordelingen door de Commissie van de gevolgen van plan [A] en plan [B] voor de totale investering in de respectieve netwerken zijn verricht in twee delen van dit besluit, met de respectieve opschriften „De gevolgen van plan [A] voor de totale netwerkinvestering” en „De gevolgen van plan [B] voor de totale netwerkinvestering”, zodat de indruk kan worden gewekt dat deze beoordelingen nauwer verband houden met de tweede subtheorie met betrekking tot de schade. Bovendien bevatten de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest, die door de Commissie worden betwist, algemene overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de eerste subtheorie met betrekking tot de schade, volgens welke een vermindering van de concurrentiedruk op de concurrenten van de fusieonderneming zou kunnen worden waargenomen. De Commissie heeft in haar analyse van de gevolgen van de twee plannen voor netwerkconsolidatie voor BT/EE en Vodafone en voor de totale investering in deze netwerken echter geen onderscheid gemaakt op basis van de aangevoerde subtheorie, maar heeft integendeel verwezen naar de verschillende relevante delen van het litigieuze besluit.
313
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het zesde middel worden aanvaard.
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
314
Met het tweede onderdeel van haar zesde middel voert de Commissie weliswaar een ontoereikende motivering aan, maar betoogt zij in wezen dat het Gerecht, om in punt 417 van het bestreden arrest het zesde onderdeel van het derde middel van het beroep in eerste aanleg van CK Telecoms toe te wijzen, ambtshalve een kwestie heeft onderzocht die deze onderneming niet aan de orde heeft gesteld, zodat de redenering in de punten 408 tot en met 416 van het bestreden arrest niet slaat op de door CK Telecoms in het kader van dit onderdeel geformuleerde grieven.
315
In dit verband herinnert de Commissie eraan dat CK Telecoms met het zesde onderdeel van haar derde middel in eerste aanleg had aangevoerd dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door de eventuele vermindering van de totale investeringen als gevolg van een grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten als niet-gecoördineerd effect aan te merken, en dat de Commissie de door CK Telecoms ingediende verbintenissen niet volledig in aanmerking heeft genomen.
316
Volgens de Commissie kan op basis van de redenen die in de punten 398 tot en met 416 van het bestreden arrest zijn uiteengezet niet worden begrepen waarom het Gerecht in punt 417 van dat arrest heeft geoordeeld dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door de eventuele vermindering van de totale netwerkinvesteringen als gevolg van een grotere transparantie onder de mobiele-netwerkexploitanten aan te merken als niet-gecoördineerd effect.
317
De Commissie verduidelijkt dat het Gerecht in de punten 408 tot en met 416 van dat arrest ambtshalve is ingegaan op een andere kwestie, die door CK Telecoms in eerste aanleg niet was opgeworpen, namelijk dat de Commissie in het litigieuze besluit niet heeft vermeld binnen welk passend tijdvak zij een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wilde aantonen.
318
In dit verband betoogt de Commissie dat de redenering van het Gerecht in de punten 404 tot en met 416 van het bestreden arrest niet slaat op het oordeel waartoe het in punt 417 van het bestreden arrest is gekomen. Dat arrest bevat dus geen redenering met betrekking tot de vraag of de Commissie de eventuele vermindering van de totale investeringen als gevolg van een grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten ten onrechte als een niet-gecoördineerd effect heeft aangemerkt en of zij kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij haar analyse van de invloed van de concentratie op de sectorbrede investeringen.
319
CK Telecoms repliceert dat het Gerecht de redenering op grond waarvan het de tweede subtheorie met betrekking de schade heeft afgewezen, duidelijk en uitputtend heeft uiteengezet, zodat de belanghebbenden de motivering van de beslissing van het Gerecht kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen.
320
In dit verband voert CK Telecoms in de eerste plaats aan dat het Gerecht in punt 408 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie geen tijdsbestek had bepaald waarbinnen zij een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wilde vaststellen. Om tot dit oordeel te komen heeft het Gerecht in punt 415 van dat arrest vastgesteld dat de analyse van de gevolgen van een concentratie op een oligopolistische markt in de telecommunicatiesector, waar langetermijninvesteringen noodzakelijk zijn en consumenten vaak meerjarige contracten hebben gesloten, een dynamische prospectieve analyse is waarbij rekening moet worden gehouden met eventuele gecoördineerde of unilaterale effecten op een betrekkelijk lange termijn in de toekomst.
321
In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie evenmin heeft aangegeven welke van de vele scenario’s voor de consolidatie van de netwerken die in het litigieuze besluit worden genoemd, het meest waarschijnlijke is.
322
In dit verband heeft het Gerecht in de punten 410 tot en met 413 van het bestreden arrest vastgesteld dat, ongeacht het plan voor netwerkconsolidatie dat de fuserende partijen uiteindelijk zouden kiezen, de fusieonderneming op lange termijn geen twee afzonderlijke netwerken zou aanhouden. De fusieonderneming zou zich dus op de lange termijn concentreren op een van de twee overeenkomsten voor het delen van netwerken.
323
In die omstandigheden heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de tweede subtheorie met betrekking tot de schade moest worden afgewezen omdat zij was gebaseerd op de – met de door het Gerecht vastgestelde feiten strijdige – hypothese dat er op lange termijn twee afzonderlijke netwerken bleven bestaan.
– Beoordeling door het Hof
324
Uit de regels inzake het procesverloop bij de rechterlijke instanties van de Unie, en met name uit artikel 21 van het Statuut van het Hof alsook artikel 76 en artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgt dat de partijen in beginsel het geding bepalen en afbakenen en dat de Unierechter niet ultra petita mag beslissen (zie in die zin arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punt 27).
325
Hoewel bepaalde middelen – zoals een middel inzake ontbrekende of ontoereikende motivering van het besluit in kwestie, dat wezenlijke vormvoorschriften betreft – ambtshalve mogen en zelfs moeten worden aangevoerd, mag een middel inzake de wettigheid ten gronde van dit besluit, dat betrekking heeft op schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan in de zin van artikel 263 VWEU, door de Unierechter slechts worden onderzocht indien de verzoekende partij het heeft aangevoerd (arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punt 28).
326
In casu moet worden vastgesteld dat CK Telecoms met het zesde onderdeel van haar derde middel in eerste aanleg ten eerste had aangevoerd dat de Commissie het recht onjuist had toegepast door de eventuele vermindering van de totale investeringen als gevolg van een grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten als niet-gecoördineerd effect aan te merken, en ten tweede dat de Commissie de door CK Telecoms ingediende verbintenissen niet volledig in aanmerking had genomen.
327
In de punten 398 tot en met 401 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen dit zesde onderdeel van het derde middel en het betoog van de Commissie in herinnering gebracht. In de punten 402 tot en met 407 van dat arrest heeft het Gerecht de overwegingen van het litigieuze besluit onderzocht die betrekking hebben op de eventuele vermindering van de totale investeringen in de netwerken vanwege de grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten als gevolg van de voorgenomen concentratie.
328
In die context heeft het Gerecht, in plaats van te onderzoeken of de Commissie deze eventuele vermindering van de investeringen ten onrechte als een niet-gecoördineerd effect had aangemerkt en of zij niet ten volle rekening had gehouden met de door CK Telecoms aangegane verbintenissen, in punt 408 van het bestreden arrest geconstateerd dat de rechterlijke toetsing die het van het bestreden besluit moest verrichten, in casu in het „bijzonder [werd] bemoeilijkt” door het feit dat de Commissie geen passend tijdsbestek had bepaald waarbinnen zij een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wilde vaststellen.
329
In punt 410 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat de Commissie in het litigieuze besluit niet de lange termijn heeft beschouwd als het passende tijdsbestek voor de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie.
330
In dit verband heeft het Gerecht in punt 415 van dat arrest toegelicht dat de analyse van de gevolgen van een fusie op een oligopolistische markt in de telecommunicatiesector, waar langetermijninvesteringen noodzakelijk zijn en consumenten vaak meerjarige contracten hebben gesloten, een dynamische prospectieve analyse is waarbij rekening moet worden gehouden met eventuele gecoördineerde of unilaterale effecten op een betrekkelijk lange termijn in de toekomst.
331
Het Gerecht is in de punten 416 en 417 van het bestreden arrest in wezen tot het oordeel gekomen dat de Commissie, gelet op het feit dat de fuserende partijen op lange termijn geen twee afzonderlijke netwerken zouden aanhouden, het recht onjuist had toegepast door de gevolgen van een grotere transparantie voor de totale netwerkinvesteringen aan te merken als niet-gecoördineerde effecten „voor zover [de tweede subtheorie] is gebaseerd op de [onjuiste] hypothese van de exploitatie van twee afzonderlijke netwerken”.
332
Zoals de advocaat-generaal in punt 200 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet worden vastgesteld dat CK Telecoms de Commissie in het kader van haar memories in eerste aanleg niet heeft verweten te hebben nagelaten het passende tijdsbestek te preciseren of te analyseren waarbinnen deze instelling het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten en een significante belemmering voor de daadwerkelijke mededinging wilde vaststellen.
333
Derhalve moet worden vastgesteld dat het Gerecht, zonder de door CK Telecoms in het kader van het betrokken middel aangevoerde grieven te onderzoeken, ambtshalve de grief heeft opgeworpen dat het tijdsbestek en de analyse van de niet-gecoördineerde effecten op lange termijn niet nauwkeurig waren.
334
Het is echter duidelijk dat deze grief niet kan worden aangemerkt als een middel van openbare orde in de zin van de rechtspraak van het Hof die in punt 325 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht.
335
Aangezien het Gerecht, om in punt 417 van het bestreden arrest het zesde onderdeel van het derde middel van het beroep in eerste aanleg van CK Telecoms toe te wijzen, in de punten 408 tot en met 416 van het bestreden arrest ambtshalve een grief heeft opgeworpen die niet kan worden aangemerkt als een middel van openbare orde, en de redenering in die punten dus niet overeenstemt met de grieven die CK Telecoms in het kader van dit onderdeel heeft geformuleerd, moet worden geoordeeld dat deze rechterlijke instantie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
336
Bijgevolg is het tweede onderdeel van het zesde middel gegrond en moet het zesde middel in zijn geheel worden aanvaard.
337
Gelet op een en ander en rekening houdend met de omvang, de aard en de draagwijdte van de fouten van het Gerecht die in het onderhavige arrest zijn vastgesteld, die zijn redenering in haar geheel aantasten, moet het bestreden arrest worden vernietigd.
Terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht
338
Krachtens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht wanneer de hogere voorziening gegrond is. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
339
In casu blijkt uit de punten 291, 397, 417, 418, 454 en 455 van het bestreden arrest dat het Gerecht, aangezien het de in punt 41 van het onderhavige arrest opgesomde middelen van het beroep in eerste aanleg heeft aanvaard, het litigieuze besluit nietig heeft verklaard en heeft geoordeeld dat het zesde onderdeel van het eerste middel, volgens hetwelk de Commissie ten onrechte het standpunt zou hebben ingenomen dat de prikkel van de fusieonderneming om de concurrentie aan te gaan waarschijnlijk geringer zou zijn dan die van Three en O2 vóór die concentratie, niet hoefde te worden onderzocht. Het Gerecht heeft evenmin het tweede middel onderzocht, betreffende de beoordeling door de Commissie van het contrafeitelijke scenario waarop de beoordeling van de retail- en wholesalemarkten zou berusten, noch het tweede en het zevende onderdeel van het derde middel, betreffende, ten eerste, de ontwikkeling van de twee bestaande overeenkomsten voor het delen van netwerken in het contrafeitelijke scenario en, ten tweede, de beoordeling van de verbintenissen inzake het delen van netwerken. Het Gerecht heeft zich evenmin uitgesproken over het vierde, het vijfde en het zesde onderdeel van het vierde middel, die respectievelijk betrekking hadden op het standpunt van de Commissie dat de fusieonderneming minder geneigd zou zijn geweest om de concurrentie aan te gaan, op het standpunt van deze instelling dat de concurrenten van die onderneming noch de capaciteit noch de nodige prikkels hadden om met haar te concurreren, en op de inaanmerkingneming door de Commissie van bepaalde verklaringen van derden. Ten slotte heeft het Gerecht geen uitspraak gedaan over het vijfde middel van het beroep in eerste aanleg, waarmee CK Telecoms opkwam tegen de beoordeling door de Commissie van een aantal van haar verbintenissen.
340
De middelen die door het Gerecht niet zijn onderzocht vergen onderzoek van verschillende feitelijke en juridische kwesties op basis van gegevens die het Gerecht niet heeft beoordeeld in het bestreden arrest en waarover evenmin discussie heeft plaatsgevonden voor het Hof. Bovendien zijn de aard en de draagwijdte van de door het Gerecht begane fouten, die in het onderhavige arrest zijn vastgesteld, van dien aard dat het door deze fouten aangetaste onderzoek van de in eerste aanleg aangevoerde middelen in wezen door het Gerecht opnieuw moet worden uitgevoerd, op een wijze die wezenlijk verschilt van die in het bestreden arrest.
341
In deze context moet worden vastgesteld dat het Hof in casu niet beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn om definitief uitspraak te doen over alle in eerste aanleg aangevoerde middelen.
342
In die omstandigheden dient de zaak naar het Gerecht te worden terugverwezen en moet de beslissing omtrent de kosten worden aangehouden.
Kosten
343
Daar de zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht, dient de beslissing omtrent de kosten te worden aangehouden.
Het Hof (Grote kamer) verklaart:
1)
Het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), wordt vernietigd.
2)
De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie.
3)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Vertrouwelijke gegevens weggelaten.