DOMSTOLENS DOM (fjärde avdelningen)
den 31 maj 2018 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2002/92/EG – Tillämpningsområde – Begreppet försäkringsförmedling – Direktiv 2004/39/EG – Tillämpningsområde – Begreppet investeringsrådgivning – Rådgivning som syftar till placering av kapital i en kapitalförsäkring, vilken lämnats i samband med försäkringsförmedling – Kvalificering av en försäkringsförmedlares verksamhet när vederbörande inte haft någon avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal”
I mål C‑542/16,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Högsta domstolen (Sverige) genom beslut av den 18 oktober 2016, som inkom till domstolen den 26 oktober 2016, i målen
Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag
mot
Dödsboet efter Ingvar Mattsson,
och
Jan-Erik Strobel m.fl.,
Lisa Bergström m.fl.,
Ann-Christin Jönsson m.fl.,
Daniel Röme m.fl.,
mot
Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,
meddelar
DOMSTOLEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna C. Vajda (referent), E. Juhász, K. Jürimäe och C. Lycourgos,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare: handläggaren R. Schiano,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 14 september 2017,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–        Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag, genom P. Sjödin och K. Blomkvist, advokater, samt A. Martin, C. Waering och P. Öhrn jurister,
–        J.-E. Strobel m.fl., genom J. Larsson, advokat,
–        L. Bergstöm m.fl., genom L. Bengtsson, A. Elison och C. Kronström, advokater,
–        A.-Ch. Jönsson m.fl., genom H. Asklund, advokat,
–        D. Röme m.fl., genom T. Eliasson, advokat,
–        Sveriges regering, genom H. Shev, C. Meyer-Seitz, A. Falk, L. Swedenborg och F. Bergius, samtliga i egenskap av ombud,
–        Tjeckiens regering, genom M. Smolek, O. Serdula och J. Vláčil, samtliga i egenskap av ombud,
–        Europeiska kommissionen, genom K.-Ph. Wojcik och K. Simonsson, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 21 november 2017 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1        Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäkringsförmedling (EGT L 9, 2003, s. 3).
2        Begäran har framställts i två nationella mål. Det första målet avser en tvist mellan, å ena sidan, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (nedan kallat Länsförsäkringar) och Dödsboet efter Ingvar Mattsson. Det andra målet avser en tvist mellan, å ena sidan, Jan-Erik Strobel m.fl., Lisa Bergström m.fl., Ann-Christin Jönsson m.fl. och Daniel Röme m.fl. (nedan tillsammans kallade Jan-Erik Strobel m.fl.) och, å andra sidan, Länsförsäkringar. Båda målen avser förlust av belopp som investerats i produkter inom ramen för kapitalförsäkringar som tecknats med försäkringsförmedlingsföretag, vilka i sin tur tecknat ansvarsförsäkringar hos Länsförsäkringar.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2002/92
3        I skälen 8, 9 och 17 i direktiv 2002/92 anges följande:
”(8)      En samordning av de nationella reglerna om yrkeskrav och registrering av personer som inleder och bedriver verksamhet som försäkringsförmedlare kan därför bidra till att förverkliga den inre marknaden för finansiella tjänster och till att förbättra kundskyddet på området.
(9)      Olika slag av fysiska och juridiska personer samt institut, som agenter, mäklare och kreditinstitut (’bancassurance’-aktörer), kan distribuera försäkringsprodukter. För att aktörerna skall kunna behandlas lika och hänsyn skall kunna tas till kundskyddet bör alla dessa fysiska och juridiska personer omfattas av detta direktiv.
…
(17)      Samarbete och utbyte av information mellan behöriga myndigheter är nödvändigt för att skydda kunderna och säkerställa en sund försäkrings- och återförsäkringsverksamhet på den inre marknaden.”
4        Artikel 1 i samma direktiv har rubriken ”Räckvidd”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”1.      I detta direktiv fastställs bestämmelser om inledande och bedrivande av försäkrings- och återförsäkringsförmedling av fysiska och juridiska personer som är etablerade i en medlemsstat eller som önskar etablera sig där.”
5        I direktivets artikel 2, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
3.      försäkringsförmedling: verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada.
…
…
5.      försäkringsförmedlare: varje fysisk eller juridisk person som mot ersättning inleder eller bedriver försäkringsförmedling.
…”
6        I artikel 4.3 och 4.4 i samma direktiv föreskrivs följande:
”3.      Försäkrings- och återförsäkringsförmedlare skall ha en ansvarsförsäkring som skall omfatta hela gemenskapens territorium eller annan likvärdig garanti för ansvar till följd av fel eller försummelse i verksamheten, vilken minst skall täcka 1 000 000 euro per skada och totalt 1 500 000 euro för alla skador under ett år, såvida inte en sådan försäkring eller likvärdig garanti redan tillhandahålls av ett försäkrings- eller återförsäkringsföretag eller annat företag, för vars räkning eller med vars bemyndigande förmedlaren handlar, eller ett sådant företag har tagit fullt ansvar för förmedlarens handlande.
4.      Medlemsstaterna skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda kunderna mot försäkringsförmedlarens oförmåga att överföra premien till försäkringsföretaget eller att överföra ersättningsbeloppet eller en återbetalning av premien till den försäkrade.
…”
7        Artikel 12 i direktiv 2002/92 har rubriken ”Information som skall lämnas av försäkringsförmedlaren”. I artikel 12.2 och 12.3 föreskrivs följande:
”2.      När försäkringsförmedlaren informerar kunden om att han ger råd på grundval av en opartisk analys, är han skyldig att ge detta råd på grundval av en analys av ett så stort antal av de försäkringsavtal som finns på marknaden som gör det möjligt för honom att ge en rekommendation i enlighet med yrkesmässiga kriterier om vilket försäkringsavtal som skulle passa kundens behov.
3.      Innan ett försäkringsavtal ingås skall försäkringsförmedlaren, särskilt på grundval av de uppgifter kunden har lämnat, åtminstone specificera kundens krav och behov samt ange skälen till varje råd som ges kunden beträffande en viss försäkringsprodukt. Denna redovisning skall anpassas till det erbjudna försäkringsavtalets komplexitet.”
Direktiv 2004/39/EG
8        I artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 2004, s. 1, och rättelse i EUT L 45, 2005, s. 18) föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall tillämpas på värdepappersföretag och reglerade marknader.”
9        I artikel 2.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska inte tillämpas på
…
c)      personer som tillhandahåller investeringstjänster i de fall då tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras av bestämmelser i lag eller annan författning eller etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga, vilka inte utesluter att tjänsten tillhandahålls,
…
j)      personer som tillhandahåller investeringsrådgivning inom ramen för annan professionell verksamhet som inte omfattas av detta direktiv, om ingen specifik ersättning lämnas för denna rådgivning,
…”
10      Artikel 4.1 i direktivet innehåller följande definitioner:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
1)      värdepappersföretag: juridisk person vars regelmässiga verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla en eller flera investeringstjänster till tredjepart och/eller att utföra en eller flera investeringsverksamheter.
…
2)      investeringstjänster och investeringsverksamhet: någon av de tjänster och de verksamheter som anges i avsnitt A i bilaga 1 i fråga om de instrument som anges i avsnitt C i bilaga 1.
…
…
4)      investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument.
…
17)      finansiellt instrument: sådana instrument som anges i avsnitt C bilaga I.
…”
11      Bland de investeringstjänster och investeringsverksamheter som är förtecknade i direktivets bilaga I, avsnitt A finns i punkt 5 investeringsrådgivning.
12      Artikel 19 i direktiv 2004/39 har rubriken ”Uppföranderegler vid tillhandahållande av investeringstjänster till kunder”. I artikel 19.9 föreskrivs följande:
”I det fall en investeringstjänst erbjuds som del av en finansiell produkt för vilken det redan finns andra regler i gemenskapslagstiftning eller gemensamma europeiska normer för kreditinstitut och konsumentkrediter avseende riskbedömning av kunder och/eller informationskrav, skall denna tjänst inte därutöver omfattas av förpliktelserna enligt denna artikel.”
Direktiv 2014/65/EU
13      I skäl 87 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 2014, s. 349 och rättelser i EUT L 188, 2016, s. 28, EUT L 273, 2016, s. 35 och EUT L 64, 2017, s. 116) anges följande:
”Investeringar som inbegriper försäkringskontrakt tillhandahålls ofta till kunder som möjliga alternativ eller substitut till finansiella instrument som omfattas av det här direktivet. För att skapa ett samstämmigt skydd för icke-professionella kunder och säkerställa lika spelregler för liknande produkter är det viktigt att försäkringsbaserade investeringsprodukter underkastas lämpliga krav. Investerarskyddskraven i det här direktivet bör därför tillämpas på samma sätt för sådana investeringar som paketeras i försäkringskontrakt, men deras annorlunda marknadsstruktur och produktegenskaper gör att det är lämpligare att de närmare kraven fastställs inom ramen för den pågående översynen av direktiv 2002/92/EG snarare än att de tas med i det här direktivet. Den framtida unionsrätten som reglerar verksamheten för försäkringsförmedlare och försäkringsföretag bör därför säkerställa en samstämmig regleringsstrategi när det gäller distribution av olika finansiella produkter som tillgodoser liknande investeringsbehov och därför medför jämförbara problem avseende investerarskydd. … De nya kraven för försäkringsbaserade investeringsprodukter bör fastställas i direktiv 2002/92/EG.”
14      Artikel 91 i direktiv 2014/65 innehåller ändringar av direktiv 2002/92. Lydelsen i artikel 2 led 3 andra stycket i det sistnämnda direktivet ersätts med följande lydelse:
”Med undantag för kapitel III A i detta direktiv, ska sådan verksamhet när den bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar inte anses vara försäkringsförmedling eller distribution av försäkringsprodukter.”
15      Till artikel 2 i direktiv 2002/92 läggs en punkt 13 där begreppet ”försäkringsbaserad investeringsprodukt” definieras som ”en försäkringsprodukt som erbjuder ett förfallo- eller återköpsvärde, där detta värde helt eller delvis är direkt eller indirekt exponerat mot marknadsvolatilitet”, med vissa undantag.
16      Ett kapitel III A med rubriken ”Ytterligare konsumentskyddskrav för försäkringsbaserade investeringsprodukter” införs i direktiv 2002/92. I artikel 13a i det kapitlet, som har rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”Med förbehåll för undantaget i artikel 2.3 andra stycket, inför detta kapitel ytterligare krav för försäkringsförmedlingsverksamhet och för direktförsäljning som bedrivs av ett försäkringsföretag, när sådan verksamhet och försäljning utförs i förbindelse med försäljning av försäkringsbaserade investeringsprodukter. De verksamheterna ska betecknas som distribution av försäkringsprodukter.”
Svensk rätt
17      I 1 kap 1 § andra stycket i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling föreskrivs följande:
”Med försäkringsförmedling avses yrkesmässig verksamhet som består i att
1)      lägga fram eller föreslå försäkringsavtal eller utföra annat förberedande arbete innan försäkringsavtal ingås,
2)      för någon annans räkning ingå försäkringsavtal, eller
3)      bistå vid förvaltning och fullgörande av försäkringsavtal.”
18      Enligt 2 kap. 1 § försäkringsförmedlingslagen får, med vissa undantag, försäkringsförmedling utövas endast efter tillstånd av Finansinspektionen. Ett sådant tillstånd är förenat med vissa krav. Det framgår av 2 kap 5 § fjärde punkten och 2 kap 6 § andra punkten att ett av dessa krav är tecknandet av en försäkring som omfattar försäkringsförmedlarens skadeståndsansvar om förmedlaren orsakar skada genom att åsidosätta sina skyldigheter.
19      I 5 kap 4 § i lagen om försäkringsförmedling föreskrivs att försäkringsförmedlaren ska anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. Förmedlaren ska också avråda en kund som är en fysisk person och som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till personens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter.
20      Enligt 5 kap. 7 § i lagen om försäkringsförmedling ska en försäkringsförmedlare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 4 § ersätta ren förmögenhetsskada som på grund av detta drabbar bland annat en kund.
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Målet Jan-Erik Strobel m.fl. mot Länsförsäkringar
21      Det registrerade försäkringsförmedlingsföretaget Connecta Fond och Försäkring AB (nedan kallat Connecta) verkade i huvudsak under åren 2004–2010. Bolaget hade hos Länsförsäkringar en sådan ansvarsförsäkring som föreskrivs i försäkringsförmedlingslagen.
22      Flera personer överlämnade under ett antal år penningbelopp till Connecta i syfte att dessa belopp skulle investeras i vad som kallades ”Connectas företagsobligationsprodukt”, vilken skulle ligga i en kapitalförsäkring. I utbyte erhöll personerna vissa dokument utställda av Connecta. Det framkom dock senare att Connectas verkställande direktör själv hade tillägnat sig beloppen. Han polisanmäldes och Connectas tillstånd återkallades. Den verkställande direktören avled i november 2010. Hans dödsbo och Connecta försattes i konkurs i december 2010. Connecta hade under perioden 2004‐2010 också bedrivit verklig försäkringsförmedlingsverksamhet.
23      Jan-Erik Strobel m.fl. hade sålunda förlorat pengar och väckte talan mot Länsförsäkringar och yrkade ersättning ur Connectas ansvarsförsäkring, eftersom de ansåg att Connecta hade ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt 5 kap 7 § försäkringsförmedlingslagen. De gjorde gällande att de hade uppdragit åt Connecta att investera deras pengar i kapitalförsäkringar och att det därmed varit fråga om försäkringsförmedling.
24      Länsförsäkringar invände bland annat att skadorna inte hade uppkommit i den försäkrade verksamheten eftersom det varit fråga om fiktiva produkter. Enligt Länsförsäkringar utgjorde den verkställande direktörens agerande inte försäkringsförmedling.
25      Tingsrätten biföll Jan-Erik Strobel m.fl:s talan. Tingsrätten konstaterade att kärandena haft för avsikt att teckna kapitalförsäkringar och att de haft anledning att tro att det rört sig om förmedling av verkliga försäkringsavtal. Tingsrätten underströk att ur ett kundskyddsperspektiv talade den befogade uppfattningen som Jan-Erik Strobel m.fl. hade haft om Connectas verkställande direktörs syften för att det varit fråga om försäkringsförmedling. Med hänsyn till att begreppet försäkringsförmedling innefattar förberedande arbete och att Connecta också hade bedrivit verklig försäkringsförmedlingsverksamhet, ansåg tingsrätten vidare att händelseförloppet på objektiva grunder rymdes inom förmedlingsbegreppet.
26      Målet överklagades till hovrätten som fann att kundskyddsprincipen inte kräver att kundens subjektiva uppfattning om vad som är försäkringsförmedling ska tillmätas betydelse. I det föreliggande fallet kunde det inte objektivt sett vara fråga om försäkringsförmedling.
27      Högsta domstolen har påpekat att enligt artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92 innefattar begreppet försäkringsförmedling även förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal och det krävs därför inte att något faktiskt försäkringsavtal kommer till stånd för att direktivet ska vara tillämpligt. Högsta domstolen frågar sig emellertid vilken betydelse som försäkringsförmedlarens avsikt i fråga om ingående av försäkringsavtal har i detta avseende samt vilken betydelse som kundens uppfattning har.
Målet Länsförsäkringar mot Dödsboet efter Ingvar Mattson
28      Efter rådgivning från en anställd vid försäkringsförmedlingsföretaget European Wealth Management Group AB (EWMG) investerade Ingvar Mattsson i januari 2010 500 000 SEK (cirka 50 000 euro) i ett investeringscertifikat (ett strukturerat finansiellt instrument). Investeringen förlorade därefter hela sitt värde.
29      EWMG hade hos Länsförsäkringar tecknat en sådan ansvarsförsäkring som föreskrivs i försäkringsförmedlingslagen. Enligt villkoren gäller försäkringen verksamhet enligt försäkringsförmedlingslagen och omfattar skadeståndsskyldighet enligt 5 kap. 7 §.
30      Efter det att EWMG hade försatts i konkurs väckte Ingvar Mattson talan mot Länsförsäkringar. Han gjorde gällande att dels EWMG uppsåtligen eller av oaktsamhet hade åsidosatt sina skyldigheter enligt 5 kap. 4 § försäkringsförmedlingslagen och att EWMG därför var skadeståndsskyldigt, dels att detta agerande utgjorde ett försäkringsfall under den ansvarsförsäkring som EWMG hade tecknat.
31      Länsförsäkringar vidgick att förmedlingen av kapitalförsäkringen i och för sig omfattades av försäkringsförmedlingslagen. Länsförsäkringar gjorde dock gällande att EWMG:s rådgivning inte avsett kapitalförsäkringen utan investeringen i det finansiella instrument som placerades i kapitalförsäkringen. Följaktligen omfattades inte rådgivningen av ansvarsförsäkringen.
32      Ingvar Mattssons talan bifölls i tingsrätten och i hovrätten. Länsförsäkringar överklagade till Högsta domstolen. Länsförsäkringar har numera medgett att EWMG har förfarit oaktsamt. Högsta domstolen har frågat sig huruvida den rådgivning som lämnas inom ramen för en kapitalförsäkring, men som inte i sig avser tecknandet av ett försäkringsavtal utan avser placeringen av kapital, omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92 (som införlivats i svensk rätt genom lagen om försäkringsförmedling) eller av direktiv 2004/39, eller till och med av båda direktiven.
33      Mot denna bakgrund beslutade Högsta domstolen att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1      a)      Omfattar [direktiv 2002/92] verksamhet där försäkringsförmedlaren inte haft någon avsikt att få till stånd ett verkligt försäkringsavtal? Har det någon betydelse om frånvaron av sådan avsikt har förelegat redan före eller först efter det att verksamheten har inletts?
b)      Har det – i den situation som avses i 1 a) – någon betydelse om förmedlaren vid sidan om den fiktiva verksamheten också har bedrivit en verklig försäkringsförmedlingsverksamhet?
c)      Har det – alltjämt i den situation som avses i 1 a) – någon betydelse att verksamheten till det yttre framstått för kunden som förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal? Har kundens uppfattning, välgrundad eller ogrundad, om huruvida det varit fråga om försäkringsförmedling någon betydelse?
2      a)      Reglerar [direktiv 2002/92] sådan rådgivning, ekonomisk eller annan, som lämnas i anslutning till förmedlingen av en försäkring men som inte i sig tar sikte på själva tecknandet eller upprätthållandet av ett försäkringsavtal? Vad gäller i det hänseendet särskilt beträffande rådgivning rörande placering av ett kapital inom ramen för en kapitalförsäkring?
b)      Omfattas sådan rådgivning som avses i 2 a), när den definitionsmässigt utgör investeringsrådgivning enligt [direktiv 2004/39], också eller i stället av bestämmelserna i det direktivet? Om sådan rådgivning också omfattas av [direktiv 2004/39], ska något regelverk tillämpas framför det andra?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
34      Den hänskjutande domstolen söker med den första frågan, vars olika delfrågor ska prövas i ett sammanhang, klarhet i huruvida artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92 ska tolkas så, att utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, även om försäkringsmedlaren inte haft någon avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal.
35      Såsom framgår av artikel 1.1 i direktiv 2002/92 innefattar direktivets tillämpningsområde bland annat försäkringsförmedling, för vilken det upprättas en reglering.
36      Försäkringsförmedling definieras i artikel 2 led 3 första stycket i direktivet som ”verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada”.
37      Det faktum att de verksamheter som räknas upp i den bestämmelsen är alternativa innebär att respektive verksamhet i sig utgör försäkringsförmedling. EU-domstolen delar den uppfattning som uttryckts av den hänskjutande domstolen och de berörda som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol som i sina skriftliga yttranden har uttalat sig i denna fråga, nämligen att utförandet av förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, oavsett om det utmynnar i ingåendet av ett sådant avtal eller inte.
38      Länsförsäkringar är emellertid av den uppfattningen att förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal endast utgör försäkringsförmedling, i den mening som avses i artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92, om försäkringsförmedlaren genom att utföra detta arbete har avsikt att ingå verkliga försäkringsavtal. Länsförsäkringar anser således att det i målet Jan-Erik Strobel m.fl. mot Länsförsäkringar inte har förekommit någon försäkringsförmedling eftersom Connectas verkställande direktör själv tillägnat sig de belopp som betalats in av Jan-Erik Strobel m.fl., trots att beloppen varit avsedda för ingåendet av försäkringsavtal.
39      För att avgöra huruvida det, för att det ska vara fråga om försäkringsförmedling i form av utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal, krävs att försäkringsförmedlaren har avsikt att ingå ett sådant avtal, erinrar domstolen om att det vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte endast ska tas hänsyn till bestämmelsens lydelse, utan även till sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (se, bland annat, dom av den 23 januari 2018, Piotrowski, C‑367/16, EU:C:2018:27, punkt 40 och där angiven rättspraxis).
40      Beträffande lydelsen i artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92 framgår det särskilt av orden ”verksamhet”, ”lägga fram”, ”föreslå”, ”utföra” och ”bistå” att begreppet försäkringsförmedling uteslutande definieras med hänvisning till de handlingar som försäkringsförmedlaren objektivt sett utför. Däremot finns det inte något ord i den bestämmelsen som kan tolkas så, att det hos försäkringsmedlaren måste finnas en särskild avsikt för att de verksamheter som anges däri ska kunna kvalificeras som försäkringsförmedling.
41      Beträffande det sammanhang bestämmelsen ingår i föreskrivs det i artikel 4.4 i direktiv 2002/92 att medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda kunderna mot försäkringsförmedlarens oförmåga att överföra premien till försäkringsföretaget. I avsaknad av någon föreskrift om motsatsen, anser domstolen att denna bestämmelse tar sikte på skyddet av kunderna mot varje form av oförmåga hos försäkringsförmedlaren att överföra premien, oavsett av vilken anledning. Skyddet ska följaktligen även omfatta omöjligheten att överföra premien till försäkringsföretaget när en anställd hos försäkringsförmedlingsföretaget vid utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal har tillägnat sig premien.
42      Domstolen erinrar om att direktivet, såsom framgår av skälen 8, 9 och 17, nämligen har till syfte att förbättra kundskyddet på försäkringsförmedlingsområdet. Såsom anges i skäl 9 ska varje fysisk eller juridisk person och varje institution som distribuerar försäkringsprodukter omfattas av direktivet. För det första skulle det strida mot rättssäkerhetsprincipen och vara till skada för försäkringsförmedlarens kunder om frågan huruvida en verksamhet ska ingå i direktivets tillämpningsområde är beroende av den subjektiva avsikten hos den försäkringsförmedlare som bedriver verksamheten. För det andra skulle, såsom Europeiska kommissionen har påpekat, ett sådant rättsläge få till följd att försäkringsförmedlaren skulle kunna åberopa sitt eget bedrägliga förfaringssätt för att undgå det ansvar gentemot kunder som åligger förmedlaren enligt direktiv 2002/92.
43      Det följer av det anförda att utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal är ett objektivt begrepp. Utförandet av sådant förberedande arbete utgör således försäkringsförmedling, i den mening som avses i artikel 2 led 3 i direktivet, oavsett försäkringsförmedlarens avsikt att ingå eller inte ingå försäkringsavtal.
44      Av detta följer att tidpunkten vid vilken försäkringsförmedlarens frånvaro av avsikt att ingå ett försäkringsavtal uppstår samt kundernas subjektiva uppfattning om försäkringsförmedlarens verksamhet bestående i utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal, saknar betydelse för kvalificeringen av nämnda verksamhet som försäkringsförmedling, i den mening som avses i den bestämmelsen.
45      Den första frågan ska således besvaras enligt följande: Artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92 ska tolkas så, att utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, även om försäkringsmedlaren inte haft någon avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal.
Den andra frågan
46      Den hänskjutande domstolen söker med den andra frågan, vars båda delfrågor ska prövas i ett sammanhang, klarhet i huruvida ekonomisk rådgivning angående placering av kapital, vilken lämnats i samband med försäkringsförmedling avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal, omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92 eller av tillämpningsområdet för direktiv 2004/39 och, för det fall rådgivningen omfattas av båda direktivens respektive tillämpningsområde, huruvida tillämpningen av det ena direktivet ska ges företräde framför tillämpningen av det andra direktivet.
Huruvida direktiv 2002/92 är tillämpligt
47      Såsom framgår av punkterna 35 och 36 i förevarande dom måste en verksamhet motsvara någon av de verksamheter som anges i artikel 2 led 3 i direktivet – i vilken bestämmelse begreppet försäkringsförmedling definieras – för att omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2002/92.
48      Såvitt samtliga verksamheter som räknas upp i den bestämmelsen hänför sig till ett försäkringsavtal, ska det för det första prövas huruvida ett sådant kapitalförsäkringsavtal såsom det avtal som är aktuellt i det nationella målet utgör ett försäkringsavtal, i den mening som avses i den bestämmelsen.
49      Domstolen erinrar i detta avseende om att direktiv 2002/92 varken innehåller någon definition av begreppet försäkringsavtal eller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas nationella rätt i denna fråga. Dessutom följer såväl av kraven att unionsrätten ska tillämpas enhetligt som att likhetsprincipen ska iakttas, att räckvidden av begreppet försäkringsavtal måste sökas med beaktande av det sammanhang direktivet ingår i och begreppet måste ges en fristående och enhetlig tolkning i hela Europeiska unionen (se, analogt, dom av den 1 mars 2012, González Alonso, C‑166/11, EU:C:2012:119, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
50      Domstolen har redan haft tillfälle att i olika sammanhang finna att försäkringstransaktioner, enligt en allmän uppfattning, kännetecknas av att en försäkringsgivare åtar sig att, mot förskottsbetalning av en premie, tillhandahålla försäkringstagaren den prestation som parterna kom överens om när avtalet ingicks för det fall försäkringsrisken skulle förverkligas (dom av den 25 februari 1999, CPP, C‑349/96, EU:C:1999:93, punkt 17 och dom av den 26 mars 2015, Litaksa, C‑556/13, EU:C:2015:202, punkt 28). Sådana transaktioner innefattar till sin natur ett avtalsförhållande mellan den som tillhandahåller försäkringstjänsten och den person, nämligen försäkringstagaren, vars risk täcks av försäkringen (dom av den 17 mars 2016, Aspiro, C‑40/15, EU:C:2016:172, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
51      Av detta följer att för att ett sådant kapitalförsäkringsavtal som det som är aktuellt i det nationella målet ska omfattas av begreppet försäkringsavtal i artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92, måste avtalet stipulera att försäkringstagaren ska betala en premie och, som motprestation till betalningen av premien, att försäkringsgivaren tillhandahåller en prestation vid försäkringstagarens dödsfall eller när en annan i avtalet angiven omständighet inträffar. I föreliggande fall förefaller det, med förbehåll för vad som framkommer vid den hänskjutande domstolens kontroll, som om det avtal som är aktuellt i det nationella målet utgör ett försäkringsavtal i den mening som avses i nämnda bestämmelse, vilket för övrigt inte har bestritts av Länsförsäkringar.
52      Således uppkommer, för det andra, frågan huruvida sådan ekonomisk rådgivning som den som är aktuell i det nationella målet kan omfattas av de verksamheter som räknas upp i artikel 2 led 3 i direktiv 2002/92, när den lämnas i samband med försäkringsförmedling som avser ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal.
53      Domstolen konstaterar att dessa verksamheter är formulerade i breda ordalag. Dessa verksamheter består nämligen inte enbart i att lägga fram och föreslå försäkringsavtal, utan även i att utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, utan att det förberedande arbetets beskaffenhet på något sätt är begränsad.
54      Enligt den hänskjutande domstolen avsåg den ekonomiska rådgivning som är aktuell i det nationella målet placeringen av kapital i ett investeringscertifikat inom ramen för en försäkringsförmedling. Det framgår för övrigt av den svenska regeringens skriftliga yttrande att kapitalet bestod av försäkringspremier som betalats in för den aktuella produkten. Placeringen ska därför anses utgöra en integrerad del av försäkringsavtalet och ekonomisk rådgivning avseende samma placering omfattas följaktligen av det förberedande arbetet inför ingåendet av försäkringsavtalet.
55      En sådan tolkning är för övrigt förenlig med det syfte som eftersträvas med direktiv 2002/92 vilket, såsom det erinrats om i punkt 42 i förevarande dom, är att förbättra kundskyddet på försäkringsförmedlingsområdet. Av detta följer nämligen att den rådgivning som är aktuell i det nationella målet bland annat är underkastad kraven i artikel 12.2 och 12.3 i direktivet, enligt vilka försäkringsförmedlaren, när vederbörande informerar kunden om att rådgivningen lämnas på grundval av en opartisk analys, för det första är skyldig att lämna rådgivningen på grundval av en analys av ett tillräckligt antal av de försäkringsavtal som finns på marknaden som gör det möjligt att rekommendera det försäkringsavtal som skulle passa kundens behov, och för det andra är skyldig att, innan ett bestämt försäkringsavtal ingås, åtminstone specificera kundens krav och behov samt ange skälen till varje råd beträffande en viss försäkringsprodukt. Denna redovisning ska anpassas till det erbjudna försäkringsavtalets komplexitet.
56      Tolkningen i punkt 54 i förevarande dom bekräftas även av direktiv 2014/65, vilket ännu inte hade trätt i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet. Direktiv 2014/65 har ändrat direktiv 2002/92 genom införandet av ett nytt kapitel III A med rubriken ”Ytterligare konsumentskyddskrav för försäkringsbaserade investeringsprodukter”. I ett nytt led 13 i artikel 2 i direktiv 2002/92 definieras sådana produkter som försäkringsprodukter som erbjuder ett förfallo- eller återköpsvärde, där detta värde helt eller delvis är direkt eller indirekt exponerat mot marknadsvolatilitet.
57      Det följer av denna definition att en försäkringsbaserad investeringsprodukt, liksom det kapitalförsäkringsavtal som är aktuellt i det nationella målet, innehåller ett investeringselement som är underkastat utvecklingen på finansmarknaderna. Direktiv 2014/65 har dock inte medfört någon ändring av definitionen av försäkringsförmedling i artikel 2 led 3 första stycket i direktiv 2002/92, vilket innebär att rådgivning avseende ett sådant investeringselement utgör försäkringsförmedlingsverksamhet i enlighet med definitionen i den bestämmelsen. Det faktum att kapitel III A innehåller ”ytterligare” krav för försäkringsbaserade investeringsprodukter visar dessutom att förmedlingen av sådana produkter omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92, redan före den ändring som infördes genom direktiv 2014/65.
58      Det följer av det anförda att ekonomisk rådgivning avseende placering av kapital, vilken lämnas i samband med försäkringsförmedling avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92.
Huruvida direktiv 2004/39 är tillämpligt
59      Beträffande direktiv 2004/39 konstaterar domstolen förvisso att den ekonomiska rådgivning som är aktuell i det nationella målet i sig kan innefattas i begreppet investeringsrådgivning, såsom det begreppet är definierat i artikel 4.1 led 4 i samma direktiv, såvitt den investering som det är fråga om kan kvalificeras som ett ”finansiellt instrument”, vilket i enlighet med artikel 4.1 led 17 i samma direktiv är angivet i bilaga I, avsnitt C.
60      Sådan ekonomisk rådgivning skulle således i princip kunna omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2004/39 i den utsträckning som den enligt artikel 4.1 led 2 och bilaga I, avsnitt A led 5 i samma direktiv utgör en investeringstjänst och i den utsträckning som försäkringsförmedlaren enligt led 1 i artikel 4.1 kan kvalificeras som ”värdepappersföretag” då förmedlarens regelmässiga verksamhet eller rörelse består i att lämna rådgivning.
61      Enligt artikel 2 c i direktiv 2004/39 omfattar emellertid direktivets tillämpningsområde inte personer som tillhandahåller investeringstjänster i de fall då tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras av bestämmelser i lag eller annan författning eller etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga, vilka inte utesluter att tjänsten tillhandahålls.
62      Domstolen konstaterar att i enlighet med artikel 2 led 5 i direktiv 2002/92 består försäkringsförmedlarens yrkesverksamhet i försäkringsförmedling. I den utsträckning som en försäkringsförmedlare, bland tillgängliga försäkringsprodukter, föreslår en sådan kapitalförsäkring som den som är aktuell i det nationella målet, ska den rådgivning beträffande placeringen av det kapital som produkten avser anses vara lämnad tillfälligt i samband med förmedling avseende ingåendet av ett försäkringsavtal – en verksamhet som är reglerad av bestämmelser i unionslagstiftningen, nämligen genom bestämmelserna i direktiv 2002/92.
63      Den omständigheten att en försäkringsförmedlare lämnar sådan rådgivning frekvent eller med viss regelbundenhet, såsom den svenska regeringen har angett i sitt yttrande, är därför inte relevant, i den mån rådgivningen varje gång lämnas i samband med förmedling avseende ingåendet av ett försäkringsavtal.
64      Undantaget i artikel 2 c i direktiv 2004/39 är för övrigt förenligt med systematiken i direktivet, eftersom investeringstjänster eller investeringsverksamhet som erbjuds i samband med en annan reglerad verksamhet, under vissa förutsättningar, är undantagna från direktivets tillämpningsområde eller från kraven i direktivet. I artikel 2 j direktiv 2004/39 föreskrivs således att direktivet inte är tillämpligt på personer som tillhandahåller investeringsrådgivning inom ramen för annan professionell verksamhet som inte omfattas av detta direktiv, om ingen specifik ersättning lämnas för denna rådgivning.
65      I artikel 19.9 i direktiv 2004/39 föreskrivs likaledes att en investeringstjänst som erbjuds som en del av en finansiell produkt för vilken det redan finns andra regler i unionslagstiftning eller vissa gemensamma europeiska normer inte därutöver ska omfattas av förpliktelserna enligt den artikeln, även om dessa förpliktelser inte är identiska med dem som föreskrivs i nämnda lagstiftning eller normer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 maj 2013, Genil 48 och Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C‑604/11, EU:C:2013:344, punkterna 45 och 46).
66      I motsats till vad Länsförsäkringar och den svenska regeringen har gjort gällande i sina respektive skriftliga yttranden, medför inte påståendet att direktiv 2004/39 föreskriver ett mer långtgående skydd avseende investeringstjänster än direktiv 2002/92 i sig, även om det skulle vara riktigt, att sådan rådgivning som den som är aktuell i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/39. Enligt artikel 2 c i direktiv 2004/39 omfattas sådan rådgivning inte av direktivets tillämpningsområde när den lämnas i samband med förmedling av en försäkring avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal.
67      Såsom framgår av skäl 87 i direktiv 2014/65, vilket upphäver direktiv 2004/39 och utgör en omarbetning av det direktivet, införs det genom direktiv 2014/65 nya krav i direktiv 2002/92 om stärkt investerarskydd med avseende på försäkringsbaserade investeringsprodukter, vilka syftar till att säkerställa att det i den unionsrätt som reglerar verksamheten för försäkringsförmedlare och försäkringsföretag finns en samstämmig regleringsstrategi när det gäller distribution av olika finansiella produkter.
68      Nämnda skäl 87 bekräftar också tolkningen att den rådgivning som är aktuell i det nationella målet inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/39, eftersom det i det skälet anges att kraven på investerarskydd i direktiv 2014/65 bör tillämpas på samma sätt på försäkringsbaserade investeringsprodukter, vilket underförstått innebär att dessa produkter inte omfattades av de skyddsregler som föreskrevs i direktiv 2004/39.
69      Det följer av det anförda att ekonomisk rådgivning avseende placering av kapital, vilken lämnas i samband med försäkringsförmedling avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal, inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/39.
70      Den andra frågan ska således besvaras enligt följande. Ekonomisk rådgivning beträffande placering av kapital som lämnas i samband med försäkringsförmedling avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92, och inte av tillämpningsområdet för direktiv 2004/39.
Rättegångskostnader
71      Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i de nationella målen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
1)      Artikel 2 led 3 i Europarlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäkringsförmedling ska tolkas så, att utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, även om försäkringsmedlaren inte haft någon avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal.
2)      Ekonomisk rådgivning beträffande placering av kapital som lämnas i samband med försäkringsförmedling avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92, och inte av tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.
von Danwitz
Vajda
Juhász
Jürimäe
Lycourgos
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 31 maj 2018.
A. Calot Escobar
T. von Danwitz
Justitiesekreterare
Ordförande på fjärde avdelningen
*      Rättegångsspråk: svenska.