62002CC0289_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. I den foreliggende præjudicielle sag har Oberlandesgericht München (Tyskland) ved en meget kortfattet forelæggelseskendelse spurgt Domstolen, hvorvidt artikel 12 EF og 49 EF, i en sag for en tysk domstol, hvor den tabende part skal erstatte den vindende parts advokatudgifter, og hvor den vindende part var repræsenteret af en udenlandsk advokat, der handlede i forbindelse med en advokat med møderet for den ret, der behandlede sagen, er til hinder for, at de erstatningsberettigede udgifter til den udenlandske advokat, efter tysk retspraksis, begrænses til den tyske tarif, og at ekstraudgifterne til den lokale advokat, efter samme praksis, ikke kan kræves erstattet.
II – Retsforskrifter
A – Fællesskabsretten
2. Artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 77/249/EØF af 22. marts 1977 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters fri udveksling af tjenesteydelser (2) (herefter »direktivet«) bestemmer:
»Virksomhed i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient for retten eller over for offentlige myndigheder udøves i den medlemsstat, der er værtsland, på de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat, bortset fra betingelser om bopæl eller medlemskab af en faglig organisation i nævnte stat.«
3. Direktivets artikel 5 bestemmer:
»For så vidt angår udøvelse af virksomhed i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient for retten kan en medlemsstat kræve, at de advokater, der er omhandlet i artikel 1:
[...]
– handler enten i forbindelse med en advokat, som udøver virksomhed ved den ret, der skal behandle sagen, og som i givet fald er ansvarlig over for denne ret, eller i forbindelse med en »avoué« eller »procuratore«, der udøver virksomhed ved den pågældende ret.«
B – Den nationale lovgivning
4. I Tyskland følger det af § 91, stk. 1, i Zivilprozessordnung (herefter »ZPO«), at den vindende part i en retssag har ret til af den tabende part at få betalt sine advokatudgifter, såfremt de har været nødvendige i forbindelse med det pågældende søgsmål eller fornødne retlige forsvar.
5. Advokatudgifternes størrelse beregnes efter de tariffer, der er fastsat i Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (tarif for advokatsalærer, herefter »BRAGO«), hvis § 24 a, stk. 1, foreskriver følgende:
»1) En advokat, der indtræder som lokal advokat i henhold til § 28 i loven om europæiske advokaters virksomhed i Tyskland, modtager et vederlag svarende til det salær for sagsanlægget (Prozessgebühr) eller for sagsbehandlingen (Geschäftsgebühr), som han ville have været berettiget til, hvis han selv havde været rettergangsfuldmægtig. Dette vederlag medregnes i ethvert salær, som han modtager som rettergangsfuldmægtig.
[...]«
6. BRAGO indeholder ikke nogen bestemmelser om erstatning til den udenlandske advokat.
7. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (lov om europæiske advokaters virksomhed i Tyskland, herefter »EuRAG«), som førnævnte bestemmelse henviser til, er blevet vedtaget for at gennemføre flere direktiver vedrørende advokaters erhvervsudøvelse. EuRAG’s § 28 bestemmer:
»1) En europæisk advokat, som leverer tjenesteydelser i forbindelse med retssager og forvaltningssager vedrørende straffelovsovertrædelser, overtrædelser af påbud, tjenestefejl eller tilsidesættelser af faglige forpligtelser, som klienten ikke selv kan anlægge, eller hvorunder denne ikke kan føre sit eget forsvar, kan kun handle som repræsentant eller forsvarer for en klient efter aftale med en advokat (lokal advokat).
2) Den lokale advokat skal være beføjet til at virke som repræsentant eller forsvarer ved den pågældende ret eller myndighed. Advokaten påser, at den europæiske advokat, som leverer tjenesteydelser, i sit virke som repræsentant eller forsvarer overholder de almindelige retsplejeprincipper.
3) Der består ikke noget aftaleforhold mellem den lokale advokat og klienten, medmindre dette er aftalt.
[...]«
8. EuRAG’s § 28, stk. 4, henviser til BRAGO’s § 52, der i stk. 1 bestemmer, at en advokat, der udelukkende varetager korrespondancen mellem klienten og rettergangsfuldmægtigen, eller som bistår med ekspertudtalelser vedrørende de sagsakter, der oversendes til advokaten ved de højere retsinstanser, modtager et vederlag svarende til det salær for sagsanlægget (»Prozessgebühr«), som tilkommer rettergangsfuldmægtigen.
III – De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen
9. Tvisten i hovedsagen for Oberlandesgericht München, som sagen blev appelleret til, drejer sig om fastsættelsen af udgifter til et sagsanlæg af kontraktmæssig oprindelse anlagt ved Landgericht Traunstein (Tyskland) mellem et østrigsk selskab, A & R Gastronomie GmbH (herefter »A & R«) med hjemsted i Salzburg og derfor tæt på den tyske grænse, og et tysk selskab, Amok Verlags GmbH (herefter »AMOK«), som tabte sagen. A & R var repræsenteret af sin østrigske advokat, som handlede i forbindelse med en lokal advokat, benævnt »forbindelsesadvokat« af den forelæggende ret.
10. A & R har krævet sine advokatudgifter erstattet af AMOK, som tabte sagen. I det foreliggende tilfælde har A & R krævet erstatning dels for udgifterne til den østrigske advokat beregnet efter tarifferne i Rechtsanwaltstarifgesetz (den østrigske lov om repræsentation for de østrigske domstole, herefter »RATG«), dels for salæret til den lokale tyske advokat, som den østrigske advokat havde handlet i forbindelse med.
11. AMOK har bestridt dette krav, idet selskabet har gjort gældende, at udgifterne til en udenlandsk advokat bør begrænses til de udgifter, som følger af den tyske tarif, der er fastsat ved BRAGO, og som i det foreliggende tilfælde er betydeligt lavere. Derudover mener AMOK ikke, at der er grundlag for, at selskabet skal erstatte udgifterne til to advokater.
12. Oberlandesgericht München, der i anden instans skulle tage stilling til kravet om erstatning af advokatudgifterne, har anført, at en udenlandsk part, som lader sig repræsentere af en udenlandsk advokat, efter fast retspraksis af modparten kun kan kræve at få erstattet advokatudgifter op til et beløb svarende til de udgifter, der ville være påløbet, hvis den advokat, som indtrådte, havde været tysk, og at en part under ingen omstændigheder kan kræve at få erstattet udgifterne til den lokale advokat, som er forbindelsesadvokat for den udenlandske advokat.
13. Da retten imidlertid er i tvivl om, hvorvidt denne retspraksis er i overensstemmelse med fællesskabsretten, har Oberlandesgericht München besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 49 EF og 12 EF fortolkes således, at de er til hinder for en national retsafgørelse, hvorefter der i en medlemsstat ikke kan kræves erstatning for udgifter til ydelser præsteret af en advokat fra en anden medlemsstat i en indenlandsk retssag og af en forbindelsesadvokat, i det omfang de overstiger de udgifter, inklusive merværdiafgift, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en indenlandsk advokat?«
IV – Retlige bemærkninger
14. Under retsmødet har Kommissionen meddelt Domstolen, at den ikke fastholder de forbehold, som den fremkom med i sine skriftlige indlæg, med hensyn til spørgsmålet om forelæggelseskendelsens antagelse til realitetsbehandling.
15. Jeg mener også, at selv om forelæggelseskendelsen er meget kortfattet, så indeholder den dog de oplysninger, som er nødvendige for, at Domstolen kan foretage en fortolkning af fællesskabsretten, der er anvendelig for den forelæggende ret (3) . Jeg mener ligeledes ikke, der er noget grundlag for at betvivle, at Oberlandesgericht München inden for rammerne af hovedsagen agerer i sin egenskab af domstol i henhold til artikel 234 EF.
A – Spørgsmålets første led (vedrørende anvendelsen af de østrigske tariffer)
1. Argumenter fremført for Domstolen
16. A & R, sagsøgte i hovedsagen, har gjort gældende, at en regel, hvorefter udgifterne til en udenlandsk advokat ikke kan overstige niveauet for udgifterne i henhold til BRAGO’s tariffer, er i strid med artikel 49 EF.
17. Mens en indenlandsk (tysk) part, som vinder en retssag, i princippet kan kræve erstatning for samtlige sine advokatudgifter, må en udenlandsk part, som skal betale salærer, som er højere i kraft af udenlandske lovbestemmelser, der fastsætter salær for advokater etableret i denne stat, selv bære en til tider ikke uanselig andel af de beløb, der skal betales. Derved begrænses den enkelte parts ret til frit at vælge advokat, idet parten indirekte er tvunget til at vælge en advokat, som er etableret i den medlemsstat, hvor den ret, der skal behandle sagen, er beliggende. Samtidigt begrænses den frie udveksling af tjenesteydelser præsteret af udenlandske advokater.
18. Ifølge A & R er det desuden de østrigske tariffer, der bør finde anvendelse i henhold til den internationale privatret, idet tilknytningsstedet for en advokats krav om vederlag er advokatens etableringssted.
19. Desuden mener A & R, at sagens omstændigheder ligeledes taler for anvendelsen af de østrigske tariffer. Som part etableret i udlandet var A & R berettiget til at give fuldmagt til en advokat, de havde tillid til, og som var etableret tæt på deres hjemsted.
20. Den østrigske regering
sondrer mellem på den ene side det aftaleforhold, der består mellem en advokat og dennes klient, og på den anden side spørgsmålet om erstatning af advokatudgifter, som kan give anledning til et offentligretligt søgsmål, henhørende under proceslovgivningen og underlagt lex fori. Anvendelsen af lex fori følger derudover af princippet om processuel ligestilling, som indebærer, at hver part skal bære samme risiko for så vidt angår erstatning af udgifter.
21. Der foreligger derfor hverken en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand eller en forskelsbehandling i artikel 12 EF’s forstand, da en østrigsk advokat for så vidt angår erstatningen af sine udgifter kan udøve sin virksomhed på det tyske territorium på samme vilkår som dem, Forbundsrepublikken Tyskland har fastsat for sine egne statsborgere.
22. Den tyske regering
har fremhævet, at efter gældende ret i Tyskland afhænger spørgsmålet om en advokats krav på vederlag af den lov, som er anvendelig på dennes etableringssted, hvorimod det søgsmål, som den vindende part anlægger mod den tabende part om erstatning af sine udgifter, omfattes af den tyske retsplejelov for civile søgsmål.
23. Den tyske regering har i øvrigt påpeget, at begrænsningen af erstatningen af advokatudgifter følger af begrebet nødvendighed, som findes i ZPO’s § 91, stk. 1, og har tilføjet, at det kan være nødvendigt at anvende en udenlandsk advokat som følge af retssagens særlige karakter, for eksempel fordi den udenlandske lov er anvendelig. Størrelsen af de erstatningsberettigede udgifter kan da undtagelsesvis tage hensyn til de udenlandske tariffer. Den begrænsning, der er blevet anfægtet af den forelæggende ret, vedrører imidlertid åbenlyst en situation, hvor brugen af en udenlandsk advokat ikke var nødvendig på grund af sagens særlige karakter.
24. Den tyske regering har derefter gjort gældende, at hverken parternes nationalitet eller advokatens nationalitet og etableringssted har betydning. Selv hvis en advokat, som er registreret i Tyskland, på grundlag af en aftale om vederlag, kræver et vederlag, hvis beløb overstiger BRAGO’s tariffer, vil dette ikke være erstatningsberettiget for hele det beløb, der følger af aftalen.
25. Efter den tyske regerings opfattelse kan BRAGO’s bestemmelser, som fastsætter betingelser for udøvelsen af advokaterhvervet og uden at gøre forskel finder anvendelse på udgifterne til alle advokater, der udøver virksomhed i Tyskland, sidestilles med salgsbetingelser, som falder uden for det generelle forbud mod begrænsninger. Regeringen har i denne forbindelse henvist til dommene i sagerne Alpine Investments (4) og Gourmet International Products (5), i hvilke Domstolen udvidede den retspraksis vedrørende salgsbetingelser, der fremgik af Keck og Mithouard-dommen (6), til også at omfatte begrænsninger for den frie udveksling af tjenesteydelser. Den tyske regering har heraf konkluderet, at begrænsningen af erstatningen af advokatudgifter ikke udgør en forbudt begrænsning.
26. Den tyske regering mener, at selv hvis det antoges, at den begrænsning af erstatningen af advokatudgifter, som er fastsat i BRAGO, udgjorde en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, ville denne være lovlig i overensstemmelse med de af Domstolen klarlagte betingelser i Gebhard-dommen (7) . Denne begrænsning ville være til varetagelse af god retspleje, som Domstolen fandt udgjorde et tvingende alment hensyn i Reisebüro Broede-dommen (8) .
27. Den tyske lovgiver har valgt BRAGO som vejledende ramme for at afveje de forskellige involverede interesser. Ved at begrænse beløbsstørrelsen for erstatningen af udgifter gennem faste tariffer, beskyttes den tabende part imod overdrevne erstatningskrav. Hvis en part, der har tabt sagen, skal erstatte omkostningerne, bør disse være forudseelige ud fra retssikkerhedsmæssige hensyn og ikke afhænge af en arbitrær beslutning fra modpartens side. Den tabende part har nemlig ingen indflydelse på valget af advokat eller på vederlagsniveauet, som fastsættes af modparten og dennes rettergangsfuldmægtige.
28. Den tyske regering har derudover fremhævet, at artikel 12 EF er subsidiær i forhold til 49 EF, som er en speciel regel på området for tjenesteydelser.
29. Kommissionen
har fremhævet, at direktivets artikel 4, stk. 1, udtrykkeligt fastslår, at den (grænseoverskridende) virksomhed, som en advokat udøver for at repræsentere en klient, i enhver værtsmedlemsstat udøves på de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat. Det følger heraf, at advokater, der er etableret i en anden medlemsstat, og som præsterer en grænseoverskridende tjenesteydelse i Tyskland, omfattes af de samme regler om omkostninger, som gælder for tyske advokater.
30. Disse regler finder anvendelse uanset hvad, der er aftalt mellem advokaten og dennes klient: Hvis de aftalte honorarer går ud over de beløb, som modparten eventuelt skal erstatte i medfør af værtmedlemsstatens lovgivning, forbliver klienten betalingspligtig for denne skyld over for sin advokat.
2. Vurdering
31. Oberlandesgericht München spørger Domstolen, hvorvidt artikel 12 EF eller 49 EF er til hinder for de bestemmelser vedrørende omkostninger, som den normalt anvender.
32. Artikel 12, stk. 1, EF bestemmer, at »[i]nden for denne traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser (9) er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt«.
33. Inden det konkluderes, at bestemmelsen finder anvendelse i en given situation, må det først undersøges, om der foreligger en særlig bestemmelse, som klarlægger dette princips rækkevidde på det pågældende område.
34. Det er blevet bekræftet gennem en fast retspraksis, hvoraf det fremgår, at EF-traktatens artikel 6 (efter ændring nu artikel 12 EF), som indeholder »det almindelige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, [...] nemlig kun [kan] anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling« (10) .
35. Imidlertid drejer den foreliggende sag sig om fri udveksling af tjenesteydelser, et område inden for hvilket princippet om forbud mod forskelsbehandling er blevet iværksat og konkretiseret ved artikel 49 EF. Det er derfor denne bestemmelse og dem, der følger i kapitel 3 om tjenesteydelser, som bør fortolkes.
36. Artikel 49, stk. 1, EF bestemmer, at » inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser (11) er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse«.
37. Artikel 50, sidste stykke, EF præciserer, at »med forbehold af bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten kan tjenesteyderen midlertidigt udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere«.
38. Artikel 52, stk. 1, EF bestemmer, at »på forslag af Kommissionen og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Europa-Parlamentet udsteder Rådet med kvalificeret flertal direktiver om gennemførelse af liberaliseringen af en bestemt tjenesteydelse«.
39. Et sådant direktiv er udstedt på området for advokaters præstation af tjenesteydelser. Det drejer sig om direktivet om »lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters fri udveksling af tjenesteydelser«, som således forsøger at fjerne alle begrænsninger, som er uforenelige med traktaten.
40. Det følger af dette direktivs artikel 4, stk. 1, at »[v]irksomhed i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient for retten eller over for offentlige myndigheder udøves i den medlemsstat, der er værtsland, på de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat (12), bortset fra betingelser om bopæl eller medlemskab af en faglig organisation i nævnte stat«.
41. Samme artikels stk. 2 tilføjer, at »under udøvelsen af disse former for virksomhed skal advokaten iagttage de faglige regler, der gælder i værtslandet […]«.
42. Fællesskabslovgiver har således undtaget to betingelser, som kunne have medført, at den frie udveksling af tjenesteydelser ligestilledes med etablering, men har åbenbart været af den opfattelse, at alle andre betingelser og regler, der gælder i værtslandet, kan finde anvendelse.
43. Den omstændighed, at mange af disse betingelser og regler kan være forskellige fra dem, der gælder i det land, hvor tjenesteyderen er etableret, og således kan opleves som besværlige eller være af en sådan karakter, at det bliver mindre attraktivt for den udenlandske advokat at præstere grænseoverskridende tjenesteydelser, behøver ikke at blive taget i betragtning, da de er lovlige i medfør af et harmoniseringsdirektiv.
44. En af disse betingelser eller regler, som gør en grænseoverskridende tjenesteydelse mindre attraktiv, men som dog bør tillades, er bestemmelsen i BRAGO vedrørende begrænsningen af advokatudgifter.
45. Det er faktisk heller ikke under retsforhandlingerne for Domstolen blevet bestridt, at »de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat«, ligeledes omfatter de betingelser, der gælder for advokaters aflønning.
46. Det er et faktum, at hovedsagen ikke direkte vedrører den østrigske advokat selv. Dennes ret til at procedere i Tyskland og til at afkræve sin klient et vederlag, der er højere end ifølge BRAGO, er heller ikke blevet bestridt.
47. Men det problem, som Oberlandesgericht München har fremhævet, henhører imidlertid under anvendelsesområdet for direktivets artikel 4, stk. 1, da de betingelser, hvorunder en klient af modparten kan få sine advokatudgifter erstattet, er nært tilknyttet betingelserne for denne advokats udøvelse af sin virksomhed.
48. Selve den omstændighed, at en vindende part i Tyskland kan få erstatning for de pågældende udgifter, følger derudover af »de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat«. I visse andre medlemsstater eksisterer en sådan mulighed nemlig ikke.
49. Af alle disse grunde mener jeg, at det følger af direktivets artikel 4, stk. 1, at de tyske domstole har ret til at fastsætte beløbet for de erstatningsberettigede udgifter til en advokat, som er etableret i en anden medlemsstat, efter gældende nationale regler.
50. Det er derfor ikke nødvendigt at undersøge første led af det præjudicielle spørgsmål med udgangspunkt i artikel 49 EF.
51. Da A & R, den tyske regering samt Kommissionen imidlertid har foretaget en sådan analyse, vil jeg subsidiært gøre følgende bemærkninger.
52. Den omstændighed, at en part i en retssag i Tyskland, som vinder en sag og har været bistået af en advokat, der er etableret i en anden medlemsstat, ikke kan få erstattet samtlige de (højere) udgifter, som denne advokat kræver, udgør en begrænsning i artikel 49 EF’s forstand. Parten i sagen afskrækkes nemlig fra at bruge en sådan advokat. Udøvelsen af grænseoverskridende tjenesteydelser fra advokater etableret i andre medlemsstater er som følge heraf udsat for en indirekte hindring.
53. Det viser sig dog, at den pågældende retspraksis opfylder de fire betingelser, som er defineret i Domstolens praksis (13) .
54. Den anvendes uden forskel på enhver retssag for en tysk domstol.
55. Den er også begrundet i tvingende almene hensyn, nemlig principperne om retssikkerhed og god retspleje (14) .
56. Hvis en part, der taber i en retssag, i medfør af national lovgivning skal erstatte den vindende parts advokatudgifter, må dette beløb for så vidt muligt være forudseeligt og forholdsmæssigt.
57. En part i en retssag har nemlig ingen indflydelse på modpartens valg af advokat eller på det salær, som aftales af modparten og dennes rettergangsfuldmægtig, hvad enten sidstnævnte er etableret i landet eller i en anden medlemsstat.
58. Risikoen for, i tilfælde af nederlag, at blive stillet over for et erstatningskrav for uforudseelige udgifter, kunne føre til, at en part, som er svag økonomisk set, afstår fra at gøre sine rettigheder gældende for en domstol, uagtet at denne part, ved første øjekast, har gode chancer for at vinde sagen.
59. Endelig er en regel som den pågældende ligeledes egnet til at opnå det formål den tilsigter, og den går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål.
60. Jeg foreslår derfor at give følgende svar på spørgsmålets første led: Artikel 49 EF og direktivet skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den tabende part i en retssag ikke skal erstatte den vindende parts udgifter til ydelser præsteret af en advokat etableret i en anden medlemsstat, i det omfang de overstiger de udgifter, inklusive merværdiafgift, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en advokat etableret i den medlemsstat, hvor retssagen har fundet sted.
B – Spørgsmålets andet led (vedrørende betalingen af yderligere udgifter til den lokale forbindelsesadvokat)
1. Argumenter fremført for Domstolen
61. A & R har i det væsentlige gjort gældende, at den omstændighed, at en vindende udenlandsk part, som har benyttet en advokat etableret på denne parts hjemsted, ikke kan få erstattet udgifterne til den lokale advokat, yderligere forstærker tilsidesættelsen af artikel 49 EF.
62. En udenlandsk part er derved af økonomiske grunde i endnu højere grad tilskyndet til udelukkende at bruge en advokat, som er etableret på det sted, hvor den domstol, der behandler sagen, er beliggende. Derved begrænses partens ret til frit at vælge advokat.
63. Ifølge den tyske regering
er den omstændighed, at den lokale advokats medvirken medfører yderligere udgifter, en naturlig konsekvens af direktivets artikel 5.
64. Denne forskrift stiller ikke krav om, at modtageren af tjenesteydelsen »omkostningsfrit« skal have ret til bistand fra både den lokale advokat og den udenlandske advokat, så meget desto mere som der også findes visse former for nationale procedurer, hvor det ikke er foreskrevet, at den tabende part skal erstatte nogle udgifter overhovedet.
65. Da det altid er klienten, der i første omgang skal betale sine advokater, vil den omstændighed, at den tabende part i visse tilfælde ikke skal erstatte modpartens udgifter til den lokale advokat, ikke indebære nogen forskelsbehandling af den udenlandske advokat.
66. Kommissionen mener derimod, at i de tilfælde, hvor en udenlandsk advokat handler i forbindelse med en lokal advokat i direktiv 77/249/EØF’s forstand, skal udgifterne erstattes for begge advokater i overensstemmelse med national ret. Dette resultat er en indirekte følge af direktivet, således at det næppe er nødvendigt at påberåbe sig traktatens regler. Det er derfor udelukkende for fuldstændighedens skyld, at det bør tilføjes, at der selvfølgelig ville være tale om en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand, hvis den udenlandske advokat blev nødt til at benytte en (lokal) indenlandsk advokat uden at kunne få erstatning for de modsvarende udgifter. En sådan – økonomisk – hindring ville ikke være lovlig og ville udgøre en åbenbar tilsidesættelse af artikel 49 EF.
2. Vurdering
67. Det står klart, at der ikke findes nogen fællesskabsretlig bestemmelse, der pålægger medlemsstaterne at foreskrive, at en tabende part skal erstatte de udgifter, som er afholdt af den vindende part.
68. Fællesskabsretten pålægger heller ikke medlemsstaterne at foreskrive, at når en part i en retssag gør brug af en advokat, som er etableret i en anden medlemsstat, skal denne advokat handle i forbindelse med en lokal advokat. Direktivets artikel 5 indfører blot en mulighed i så henseende.
69. Kan man på trods af dette udlede af fællesskabsretten, at den tabende part i en retssag skal erstatte den vindende parts udgifter til dennes lokale advokat i det tilfælde, hvor en medlemsstat har benyttet sig af begge disse muligheder?
70. Det står klart, at et benægtende svar på dette spørgsmål ville medføre, at parterne i en retssag i en sådan medlemsstat ville være afskrækket fra at benytte advokater, som er etableret i andre medlemsstater, og at disse advokaters frie udveksling af tjenesteydelser derved ville være forhindret.
71. I denne henseende kan man indledningsvis gøre gældende, at når lovgivningen i en medlemsstat bestemmer, at de udgifter, som er »nødvendige« for retsforfølgning eller et hensigtsmæssigt forsvar, erstattes, og når samme lovgivning pålægger at benytte en lokal advokat, hvis medvirken således må anses for »nødvendig«, så skal udgifterne til denne advokat erstattes, idet erstatningen udgør en del af »de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat« i overensstemmelse med direktivets artikel 4.
72. Resultatet ville blive det samme, selv hvis det antoges, at der var anledning til at undersøge problemet i lyset af artikel 49 EF frem for med udgangspunkt i direktivet.
73. I denne henseende er der grund til at konstatere, at hvis en medlemsstat pålægger, at en lokal advokat skal indtræde i sagen, så er det, fordi denne stat finder, at dette er nødvendigt for god retspleje.
74. Jeg kan imidlertid ikke se, hvorledes dette samme princip om god retspleje skulle kunne medføre, at udgifterne til denne medvirken ikke erstattes den vindende part.
75. Det eneste argument, som kunne fremføres herimod, er, at den tabende part skal beskyttes imod overdrevne krav om erstatning af udgifter (15) .
76. Det er sandt, at jeg for så vidt angik det præjudicielle spørgsmåls første led, om end kun subsidiært, medgav, at dette argument kunne berettige begrænsningen af erstatningen af den udenlandske advokats salær til det niveau, som er fastsat ved BRAGO.
77. Situationen er imidlertid en anden, hvad angår udgifterne til den lokale advokat. EuRAG’s § 28 pålægger nemlig dennes medvirken, og BRAGO’s § 24 a, stk. 2, fastsætter dennes vederlag.
78. Der foreligger derfor ingen retsusikkerhed i den forbindelse.
79. Enhver part i en retssag ved, at han løber den risiko, at modparten gør brug af en udenlandsk advokat, som skal handle i forbindelse med en lokal advokat, og at han kan være tvunget til at betale udgifterne til begge disse advokater. Parten bør derfor tage denne risiko i betragtning, når han beslutter at anlægge sag, eller når han afstår fra at søge et forlig i sagen og dermed risikerer at blive retsforfulgt af modparten.
80. Jeg foreslår derfor at besvare det præjudicielle spørgsmåls andet led således: Artikel 49 EF og direktivet er til hinder for, at erstatningen af udgifter til den part, der har vundet en retssag, og som har benyttet en advokat etableret i en anden medlemsstat, ikke skulle omfatte de udgifter, der følger af den lokale advokats medvirken.
V – Forslag til afgørelse
81. Ud fra ovenstående betragtninger foreslår jeg derfor Domstolen at besvare Oberlandesgericht Münchens spørgsmål som følger:
»1) Artikel 49 EF og Rådets direktiv 77/249/EØF af 22. marts 1977 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters fri udveksling af tjenesteydelser skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den tabende part i en retssag ikke skal erstatte den vindende parts udgifter til ydelser præsteret af en advokat etableret i en anden medlemsstat, i det omfang de overstiger de udgifter, inklusive merværdiafgift, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en advokat etableret i den medlemsstat, hvor retssagen har fundet sted.
2) Artikel 49 EF og direktiv 77/249 er derimod til hinder for, at den vindende part i dette tilfælde ikke kan få erstattet udgifter til en lokal advokat, når der i den pågældende nationale lovgivning stilles krav om, at den advokat, som er etableret i en anden medlemsstat, har skullet handle i forbindelse med en sådan advokat.«
(1) .
(2)
–	EFT L 78, s. 17.
(3)
–	Se navnlig kendelse af 8.10.2002, sag C-190/02, Viacom, Sml. I, s. 8287, præmis 13-16.
(4)
–	Dom af 10.5.1995, sag C-384/93, Sml. I, s. 1141, præmis 33-35.
(5)
–	Dom af 8.3.2001, sag C-405/98, Sml. I, s. 1795, præmis 18-21 og 39.
(6)
–	Dom af 24.11.1993, forenede sager C-267/91 og C-268/91, Sml. I, s. 6097, præmis 13 og 17.
(7)
–	Dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Sml. I, s. 4165, præmis 37.
(8)
–	Dom af 12.2.1996, sag C-3/95, Sml. I, s. 6511, præmis 38 ff.
(9)
–	Min fremhævelse.
(10)
–	Se dom af 26.11.2002, sag C-100/01, Oteiza Olazabal, Sml. I, s. 10981, præmis 25, og for så vidt særligt angår artikel 49 EF dom af 17.5.1994, sag C-18/93, Corsica Ferries, Sml. I, s. 1783, præmis 19 og 20.
(11)
–	Min fremhævelse.
(12)
–	Min fremhævelse.
(13)
–	Se dom af 17.10.2002, sag C-79/01, Payroll m.fl., Sml. I, s. 8923, præmis 28 og de deri nævnte domme.
(14)
–	Se Reisebüro Broede-dommen.
(15)
–	Se den tyske regerings argumenter ovenfor i punkt 27.