62014CC0293
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 16 juli 2015 (
1
)
Zaak C‑293/14
Gebhart Hiebler
tegen
Walter Schlagbauer
[verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijks hooggerechtshof) om een prejudiciële beslissing]
„Richtlijn 2006/123/EG — Vrijheid van vestiging — Zuiver interne situaties — Artikel 2, lid 2, onder i) — Activiteiten in het kader van de uitoefening van openbaar gezag — Beroep van schoorsteenveger — Artikel 10, lid 4 — Artikel 15, leden 1 tot en met 4 — Territoriale beperkingen — Evenredigheid — Diensten van algemeen economisch belang”
I – Inleiding
1.
„Kärnten is lei ans”.
2.
Met deze lijfspreuk laten de inwoners van de Oostenrijkse deelstaat Karinthië in hun lokale dialect blijken er trots op te zijn dat er maar één Karinthië is. Letterlijk genomen klopt die spreuk in onderhavige zaak niet. Wat de uitoefening van het beroep van schoorsteenveger betreft, is het Karinthisch grondgebied door lokale regelgeving verdeeld in een aantal zogenoemde „veeg”districten. Schoorsteenvegers mogen hun diensten in beginsel uitsluitend aanbieden binnen het district waarin zij woonplaats hebben. Dit stoort Hiebler, een meester-schoorsteenveger uit Moosburg, Karinthië, die zijn diensten buiten zijn district wenst aan te bieden.
3.
Het Hof wordt verzocht om in de onderhavige zaak te onderzoeken of een nationale regeling zoals die geldt voor de situatie van Hiebler, verenigbaar is met richtlijn 2006/123/EG (
2
), de zogenoemde „dienstenrichtlijn”. Op grond van mijn beoordeling concludeer ik dat dit niet het geval is.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
4.
Artikel 2 van richtlijn 2006/123, „Werkingssfeer”, luidt:
„1.   Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.
2.   Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:
[...]
i)
activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, als bedoeld in artikel 45 van het Verdrag;
[...]”
5.
Artikel 10 van de richtlijn heeft als opschrift „Vergunningsvoorwaarden”. Lid 4 luidt als volgt:
„De vergunning biedt de dienstverrichter op het gehele nationale grondgebied het recht op toegang tot of uitoefening van de dienstenactiviteit, mede door de oprichting van agentschappen, dochterondernemingen, kantoren of bijkantoren, tenzij een vergunning voor elke afzonderlijke vestiging of een beperking van de vergunning tot een bepaald gedeelte van het grondgebied om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is.”
6.
Artikel 14, „Verboden eisen”, bepaalt:
„De lidstaten stellen de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de volgende eisen:
1.
discriminerende eisen die direct of indirect verband houden met de nationaliteit of, voor ondernemingen, met de plaats van de statutaire zetel, waaronder met name:
a)
nationaliteitseisen voor de dienstverrichter, zijn personeel, de aandeelhouders of de leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de dienstverrichter;
b)
de eis dat de dienstverrichter, zijn personeel, de aandeelhouders of de leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan hun verblijfplaats hebben op hun grondgebied;
[...]”
7.
Artikel 15 van richtlijn 2006/123, „Aan evaluatie onderworpen eisen”, luidt als volgt:
„1.   De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
2.   De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
a)
kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
[...]
3.   De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a)
discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b)
noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c)
evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
4.   De leden 1, 2 en 3 zijn alleen van toepassing op wetgeving op het gebied van diensten van algemeen economisch belang voor zover de toepassing van die leden de vervulling, in feite of in rechte, van de aan hen toegewezen bijzondere taak niet belemmert.”
B – Oostenrijks recht
1. Federaal (nationaal) niveau
8.
Volgens § 120 van de Oostenrijkse Gewerbeordnung (wet betreffende artisanale, commerciële en industriële beroepen) is een bedrijfsvergunning voor de activiteit van schoorsteenveger vereist voor het reinigen, vegen en controleren van schoorstenen en rook- en ventilatiekanalen en de bijbehorende stookplaatsen. Voor zover schoorsteenvegers bij wettelijk voorschrift van de deelstaten worden verplicht toezichthoudende activiteiten te verrichten, met name op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid, bouw- en woningtoezicht of vergelijkbare activiteiten, vervullen zij overheidstaken en dienen zij in Oostenrijk te zijn gevestigd.
9.
§ 123 van de Oostenrijkse Gewerbeordnung luidt als volgt:
„1.
De ‚Landeshauptmann’ (minister-president van de deelstaat) bepaalt bij verordening de districten voor de uitoefening van de activiteit van schoorsteenveger. In die verordening worden de grenzen van de veegdistricten op zodanige wijze vastgelegd dat de taken op het vlak van de brandpreventie en brandveiligheid naar behoren kunnen worden uitgevoerd en dat binnen een veegdistrict de economische levensvatbaarheid van ten minste twee schoorsteenvegersbedrijven met elk ten minste twee voltijdwerknemers is gewaarborgd. [...]
2.
Voor de uitoefening van het schoorsteenvegersbedrijf mogen alleen bedrijfsvergunningen worden afgegeven die de uitoefening van de activiteiten bedoeld in § 120, lid 1, beperken tot het betrokken veegdistrict. Bij dreigend gevaar, in het geval van een opdracht [van de overheidsinstanties], of in het geval van het wisselen naar een ander veegdistrict in de zin van § 124, is de uitoefening van de activiteiten bedoeld in § 120, lid 1, echter ook buiten het veegdistrict toegestaan. [...]
3.
De schoorsteenvegers zijn verplicht, binnen hun veegdistrict de in § 120, lid 1, vermelde activiteiten te verrichten op basis van het hoogste tarief dat in de betrokken deelstaat van toepassing is.”
10.
§ 124 van de Oostenrijkse Gewerbeordnung luidt:
„In geval van wisseling van de schoorsteenveger die verantwoordelijk is voor het vegen van een object zendt de tot dusver voor het object verantwoordelijke schoorsteenveger onverwijld een schriftelijk verslag over de laatste reiniging en de toestand van het object aan de toekomstige schoorsteenveger, de gemeente en de eigenaar van het te vegen object. [...] Indien er in het betrokken veegdistrict niet meer dan twee schoorsteenvegers zijn, is de wisseling naar een ander district toegestaan.”
11.
§ 125, lid 1, van de Oostenrijkse Gewerbeordnung luidt:
„De Landeshauptmann stelt bij verordening de maximumtarieven vast. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het prestatievermogen van de bedrijven en de belangen van de ontvangers van de diensten.”
2. Deelstaatniveau – Recht van de deelstaat Karinthië
12.
De wettelijke voorschriften van de Oostenrijkse deelstaten omvatten enerzijds regelingen die de eigenaren van stookinstallaties verplichten om schoorstenen regelmatig door een schoorsteenveger te laten vegen. Anderzijds is hierin vastgelegd dat schoorsteenvegers ook taken op het gebied van de brandpreventie en brandveiligheid op zich nemen. In de deelstaat Karinthië behoort hiertoe bijvoorbeeld de regelmatige brandveiligheidscontrole overeenkomstig de Kärntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung (wet van de deelstaat Karinthië inzake rampenbestrijding, brandpreventie en brandveiligheid).
13.
§ 26 van die wet luidt:
„(1)
De brandveiligheidscontrole van gebouwen strekt tot vaststelling van omstandigheden die brandgevaar inhouden of bevorderen en die de brandbestrijding en reddingsmaatregelen kunnen bemoeilijken of verhinderen.
(2)
Bij de brandveiligheidscontrole dient door visuele inspectie met name te worden vastgesteld:
(a)
of is voldaan aan de bepalingen van deze wet of de op basis van deze wet vastgestelde verordeningen en beschikkingen [...] of dat er sprake is van tekortkomingen vanuit het oogpunt van de brandveiligheid;
(b)
of er sprake is van bouwschade die brandgevaar inhoudt;
(c)
of er andere feiten zijn die relevant zijn voor de brandveiligheid of brandbestrijding. [...]
(3)
Bij de brandveiligheidscontrole wordt rekening gehouden met het brandveiligheidsrisico van het gebouw. De frequentie van de controle bedraagt bij gebouwen met
(a)
een laag brandveiligheidsrisico, eens in de 15 jaar;
(b)
een middelhoog brandveiligheidsrisico, eens in de 9 jaar, en
(c)
een hoog brandveiligheidsrisico, eens in de 5 jaar.”
14.
§ 27 van dezelfde wet bepaalt:
„(1)
De brandveiligheidscontrole in de zin van § 26, lid 3, onder a) en b), wordt door de hiermee belaste schoorsteenveger op onafhankelijke wijze uitgevoerd. [...]
[...]
(9)
Voor iedere uitgevoerde brandveiligheidscontrole in de zin van lid 1 dient de eigenaar (de gebruiksgerechtigde of beheerder) een financiële vergoeding te betalen. De vergoeding dient door de schoorsteenveger te worden geïnd. [...]”
III – Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
15.
De partijen in het hoofdgeding zijn schoorsteenvegers in de Oostenrijkse deelstaat Karinthië. Zij twisten over de vraag of Hiebler ook diensten mag verrichten buiten het district waarvoor hij een bedrijfsvergunning heeft.
16.
Hiebler heeft overeenkomstig de hierboven genoemde wettelijke bepalingen een bedrijfsvergunning gekregen voor een bepaald district (hierna: „district A”). Hij mocht tevens in een ander district (hierna: „district B”) diensten verrichten, aangezien daar niet meer dan twee schoorsteenvegers met hun bedrijf waren gevestigd. District B bestaat echter niet meer. Het is per 27 juli 2011 door een nieuwe regeling met een ander district samengevoegd tot een nieuw district (hierna: „district C”). In dat district zijn sindsdien vier schoorsteenvegers actief, zodat Hiebler in dat district geen diensten meer mag verrichten, aangezien er geen sprake is van uitzonderingssituaties (dreigend gevaar en opdrachten van overheidsinstanties) op grond waarvan dat wel toegestaan zou zijn geweest.
17.
Desalniettemin wierf Hiebler in dat district ook na 27 juli 2011 klanten per direct mail. Op grond van die reclame wist Hiebler 42 klanten te winnen van de in dat district gevestigde Schlagbauer. Schlagbauer derfde daardoor inkomsten.
18.
Schlagbauer heeft tegen Hiebler bij het Landesgericht Klagenfurt (arrondissementsrechtbank, Klagenfurt) een vordering ingesteld tot staking, openbaarmaking van de uitspraak en schadevergoeding ter hoogte van 2594,65 EUR plus rente en kosten. Op 10 maart 2013 heeft het Landesgericht Klagenfurt de vordering toegewezen. Het achtte de territoriale beperkingen in overeenstemming met richtlijn 2006/123 aangezien deze niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig zijn.
19.
Op het door Hiebler ingestelde hoger beroep heeft het Oberlandesgericht Graz (gerechtshof, Graz) dit vonnis op 6 november 2013 bekrachtigd.
20.
Het Oberste Gerichtshof (hooggerechtshof) heeft als rechter in laatste instantie („Revisionsgericht”) bij beschikking van 20 mei 2014, ontvangen door het Hof op 13 juni 2014, de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Valt de gehele commerciële activiteit van een schoorsteenveger volgens artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn [2006/123] buiten de werkingssfeer van die richtlijn omdat schoorsteenvegers ook taken verrichten op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid (brandveiligheidscontroles, expertiserapporten bij bouwprojecten, enz.)?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord: Is een nationale regeling volgens welke de bedrijfsvergunning van een schoorsteenveger in beginsel alleen geldt voor een bepaald district, verenigbaar met artikel 10, lid 4, en artikel 15, leden 1, 2, onder a), en 3, van richtlijn [2006/123]?”
IV – Analyse
A – Inleidende opmerkingen
21.
Het Oberste Gerichtshof verwijst hoofdzakelijk naar hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 en geeft daarmee aan dat het meent dat niet de regels betreffende diensten van toepassing zijn op de onderhavige zaak maar de regels betreffende vestiging. Dit lijkt mij ook het juiste uitgangspunt, aangezien volgens vaste rechtspraak het verschil tussen dienstverrichting en vestiging op de eerste plaats ligt in de stabiliteit en continuïteit van de betrokken activiteit, vergeleken bij een activiteit met een tijdelijk karakter. (
3
) In de onderhavige zaak heeft Hiebler het voornemen zijn activiteit als schoorsteenveger duurzaam uit te voeren.
22.
Derhalve dient de zaak in het licht van vrijheid van vestiging te worden onderzocht.
23.
Bovendien lijken alle aspecten van de zaak beperkt te zijn tot Oostenrijk, en wel tot de deelstaat Karinthië. Er is met andere woorden geen sprake van een zogenoemd grensoverschrijdend element tussen de lidstaten van de Europese Unie.
24.
Een dergelijk grensoverschrijdend element is ook niet vereist, zoals ik heb betoogd in mijn conclusies in de zaken Trijber en Harmsen. Hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 betreffende de vrijheid van vestiging voor dienstverrichters moet worden geacht tevens van toepassing te zijn in zuiver interne situaties. (
4
)
25.
Dit heeft tevens tot gevolg dat de ontvankelijkheid van de onderhavige prejudiciële vragen niet hoeft te worden onderzocht en dat kan worden teruggegrepen op de vaste rechtspraak van het Hof dat ook indien in de betrokken zaak een grensoverschrijdend element ontbreekt, het toch van belang kan zijn dat het Hof de gestelde vragen beantwoordt. (
5
)
26.
In mijn ogen is hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 dan ook van toepassing op de onderhavige zaak en is het niet noodzakelijk te onderzoeken of er sprake is van elementen die de Oostenrijkse grenzen overschrijden.
B – Eerste vraag
27.
Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de gehele commerciële activiteit van een schoorsteenveger buiten de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt, omdat schoorsteenvegers ook taken verrichten op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid. Het Oberste Gerichtshof verwijst uitdrukkelijk naar artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn 2006/123 waarin activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag als bedoeld in het huidige artikel 51 VWEU worden uitgesloten. (
6
)
1. De uitoefening van openbaar gezag
28.
Deze vraag veronderstelt echter dat schoorsteenvegers in Karinthië, als onderdeel van hun werkzaamheden, betrokken zijn bij de uitoefening van openbaar gezag.
29.
De verwijzingsuitspraak en de tijdens de terechtzitting verstrekte informatie leveren het volgende beeld op: in Karinthië zijn schoorsteenvegers met uiteenlopende taken belast. De meeste daarvan zijn particuliere economische activiteiten die op geen enkele wijze verband houden met de uitoefening van openbaar gezag. Daarnaast vervullen schoorsteenvegers overheidstaken voor zover zij bij wettelijk voorschrift van de deelstaten worden verplicht toezichthoudende activiteiten te verrichten, met name op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid, bouw- of woningtoezicht of vergelijkbare activiteiten. (
7
)
30.
Houden dergelijke publieke taken verband met de uitoefening van openbaar gezag in de zin van artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn 2006/123 en artikel 51 VWEU?
31.
Het in artikel 51 VWEU genoemde begrip „openbaar gezag” is een autonoom begrip in die zin dat het uitsluitend naar Unierecht dient te worden bepaald en het niet per lidstaat mag worden gedefinieerd. Het vormt een uitzondering op het fundamentele beginsel van vrijheid van vestiging en dient derhalve restrictief te worden geïnterpreteerd. Het Hof heeft dit begrip weliswaar niet in algemene termen gedefinieerd (
8
), maar heeft wel erop gewezen dat het dient te worden beperkt tot die werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen. (
9
) De authenticatietaak van de notaris houdt volgens het Hof bijvoorbeeld geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in. (
10
)
32.
Bovendien zijn louter ondersteunende of voorbereidende taken die worden vervuld ten behoeve van de uitoefening van openbaar gezag (
11
), niet uitgesloten van de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. Hetzelfde geldt voor de uitoefening van taken die weliswaar – eventueel regelmatige en organische – contacten met de rechterlijke en bestuurlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren ervan meebrengen, maar de beoordelings- en beslissingsbevoegdheid van die instanties onaangetast laat (
12
), en voor bepaalde taken die geen beslissingsbevoegdheid (
13
), bevoegdheid om dwang uit te oefenen (
14
) of bevoegdheid tot het treffen van dwangmaatregelen (
15
) meebrengen.
33.
Wat de openbare orde-exceptie van artikel 45, lid 4, VWEU betreft, de bepaling die overeenkomt met artikel 51 VWEU op het gebied van het vrije verkeer van werknemers, heeft het Hof bovendien onlangs bepaald dat bevoegdheden van openbaar gezag regelmatig moeten worden uitgeoefend door degene aan wie ze zijn verleend, en niet slechts een zeer gering deel van zijn werkzaamheden mogen vormen. (
16
)
34.
Ter terechtzitting is betoogd dat volgens Karinthisch recht het gemeentebestuur in de persoon van de burgemeester („Bürgermeister”) verantwoordelijk is voor brandpreventie en brandveiligheid, niet de schoorsteenveger. Het is aan de burgemeester om het openbaar gezag uit te oefenen en door middel van dwangmaatregelen de nakoming van voor klanten van een schoorsteenveger geldende verplichtingen af te dwingen.
35.
Tegen deze achtergrond betwijfel ik of dergelijke taken betreffende brandveiligheid binnen de werkingssfeer vallen van de uitoefening van openbaar gezag in de zin van artikel 51 VWEU. De taken van de schoorsteenveger lijken immers ondersteunende taken ten behoeve van de uitoefening van het openbaar gezag te zijn en geen handhavingsbevoegdheid, bevoegdheid om dwang uit te oefenen of bevoegdheid tot het treffen van dwangmaatregelen te omvatten.
36.
Indien geen van de activiteiten van Hiebler onder artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn 2006/123 valt, dan is de richtlijn op al zijn activiteiten van toepassing. (
17
)
2. Diensten van algemeen economisch belang
37.
Bij de tweede vraag zal ik ingaan op de diensten van algemeen economisch belang. Op dit moment volstaat het te vermelden dat ook in het geval (alle) activiteiten van schoorsteenvegers zouden worden beschouwd als diensten van algemeen economisch belang, ze nog steeds binnen de werkingssfeer van de richtlijn zouden vallen. Volgens artikel 1, lid 2, van richtlijn 2006/123 heeft deze richtlijn geen betrekking op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang, die zijn voorbehouden aan openbare of particuliere instanties. De tweede alinea van artikel 1, lid 3, bepaalt dat „deze richtlijn [...] geen afbreuk [doet] aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het Unierecht vast te stellen wat zij als diensten van algemeen economisch belang beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstemming met de regels inzake staatssteun, en aan welke bijzondere verplichtingen zij onderworpen zijn”. Voor mij impliceert dit dat diensten van algemeen economisch belang in beginsel binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 vallen. Dit wordt tevens bevestigd door overweging 17 van de richtlijn. (
18
) Daarnaast wordt in artikel 2, lid 2, onder a), benadrukt dat de richtlijn niet van toepassing is op niet-economische diensten van algemeen belang, een overbodige vermelding omdat een dienst per definitie tegen vergoeding wordt verricht. (
19
) Sommige diensten van algemeen economisch belang, zoals diensten op het gebied van vervoer (
20
), worden bovendien uitdrukkelijk van de werkingssfeer van de richtlijn uitgesloten, waaruit a contrario kan worden afgeleid dat diensten van algemeen economisch belang die niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten, onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen.
38.
Het antwoord op de eerste vraag dient dan ook te luiden dat activiteiten zoals die van schoorsteenvegers in de deelstaat Karinthië, daaronder begrepen die op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid, geen activiteiten zijn die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn 2006/123 en artikel 51 VWEU. Zij vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123.
C – Tweede vraag
39.
Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of een nationale regeling uit hoofde waarvan de bedrijfsvergunning van een schoorsteenveger alleen geldt voor een bepaald district, verenigbaar is met artikel 10, lid 4, en artikel 15, leden 1, 2, onder a), en 3, van richtlijn 2006/123. In wezen wordt gevraagd of een beperking van de vrijheid van vestiging voortvloeiend uit een kwantitatieve of territoriale beperking, om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd kan zijn.
40.
Artikel 10, lid 4, van richtlijn 2006/123 heeft betrekking op de voorwaarden waaraan een nationaal vergunningstelsel dient te voldoen, terwijl artikel 15 van de richtlijn betrekking heeft op de verenigbaarheid van aan de dienstverrichter opgelegde nationale eisen met de richtlijn.
1. Artikel 14, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/123
41.
Voordat ik overga tot bespreking van de artikelen 10, lid 4, en 15, wil ik het Hof wijzen op artikel 14, punt 1, onder b).
42.
Naar ik begrijp, houdt § 120 van de Oostenrijkse Gewerbeordnung in dat er bij de verlening van een schoorsteenvegersvergunning niet wordt gekeken naar de daadwerkelijk uitgevoerde activiteit en dat daarom iedereen die een dergelijke vergunning wenst te verkrijgen, in Oostenrijk gevestigd dient te zijn. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of deze veronderstelling juist is. Indien dit echter wordt bevestigd, zou dit een discriminerende eis zijn die indirect verband houdt met de nationaliteit in de zin van artikel 14, punt 1, onder b), van richtlijn 2006/123, aangezien Hiebler wordt verplicht om zijn onderneming in Oostenrijk te vestigen. Dit is hoe dan ook onrechtmatig zonder enigerlei rechtvaardigingsmogelijkheid. (
21
)
2. Artikel 10, lid 4, van richtlijn 2006/123
43.
Volgens artikel 10, lid 4, van richtlijn 2006/123 dient een beperking van de vergunning tot een bepaald gedeelte van het grondgebied om dwingende redenen van algemeen belang te zijn gerechtvaardigd.
44.
De Oostenrijkse regering verwijst in haar schriftelijke opmerkingen naar de bescherming van de gezondheid en de openbare veiligheid als mogelijke rechtvaardiging krachtens deze bepaling. Het is wel duidelijk dat „de economische levensvatbaarheid van [...] schoorsteenvegersbedrijven” (
22
) zeer zeker geen mogelijke rechtvaardigingsgrond is, aangezien economische gronden niet kunnen worden aangevoerd. (
23
)
45.
Voorts dienen de beperkingen evenredig te zijn. (
24
) Om te beginnen dienen de eisen daarom geschikt (
25
) te zijn om het nagestreefde doel te bereiken.
46.
Ik heb al zo mijn twijfels over de geschiktheid van de Oostenrijkse wetgeving.
47.
Voor zover een territoriale beperking geschikt is voor het waarborgen van de openbare veiligheid in de vorm van brandveiligheid, vraag ik mij af of het niet beter zou zijn om schoorsteenvegers toe te staan hun diensten in andere gebieden te verrichten, aangezien klanten op die manier beter zouden kunnen worden bediend.
48.
Het is juist dat het Hof op het gebied van de bescherming van de gezondheid heeft geoordeeld dat territoriale beperkingen voor apotheken en opticiens evenredig zijn. In het arrest Blanco Pérez en Chao Gómez heeft het beslist dat bepalingen op grond waarvan slechts één apotheek mag worden gevestigd per een bepaald aantal inwoners, evenredig zijn gezien de bescherming van de gezondheid. (
26
) In het arrest Ottica New Line di Accardi Vincenzo werd deze redenering uitgebreid tot opticiens. (
27
)
49.
Als het gaat om de activiteiten van een schoorsteenveger, is het verschil tussen de onderhavige zaak en de bovenstaande zaken echter dat er aan beide kanten sprake is van een bewegingsbeperking. Niet alleen kan de klant zich niet verplaatsen, gezien het in de aard van de zaak ligt dat een schoorsteen deel uitmaakt van een onroerend goed, maar daarnaast kan een schoorsteenveger zich ook niet verplaatsen buiten het gebied dat aan hem is toegewezen.
50.
Nogmaals merk ik op dat ik niet inzie hoe een dergelijke eis bijdraagt aan verbetering van de brandveiligheid of de volksgezondheid. Het tegendeel is eerder waar. Mij dunkt juist dat indien schoorsteenvegers hun diensten buiten hun gebied mogen aanbieden, klanten feitelijk beter worden bediend en daarmee de brandveiligheid wordt verbeterd en een bijdrage aan de bescherming van de volksgezondheid wordt geleverd.
51.
Bovendien gaat de territoriale beperking duidelijk verder dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel van brandveiligheid te bereiken, zoals blijkt uit het voorbeeld van de Oostenrijkse deelstaat Salzburg waarnaar het Oberste Gerichtshof uitdrukkelijk verwijst.
52.
Bijgevolg is de territoriale beperking een schending van artikel 10, lid 4, van de richtlijn.
3. Artikel 15, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2006/123
53.
Vooraf wil ik ten overvloede opmerken dat hoewel deze bepaling weliswaar in de vorm van een evaluatieverplichting voor lidstaten geldt, zij rechtstreeks toepasselijk is en door Hiebler tegen de Oostenrijkse autoriteiten kan worden ingeroepen.
54.
De territoriale beperking in de zin van artikel 15, lid 2, onder a), van richtlijn 2006/123 dient volgens artikel 15, lid 3, niet discriminerend, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang (
28
) en evenredig te zijn.
55.
De analyse van artikel 10, lid 4, met betrekking tot de rechtvaardiging van een beperking is van overeenkomstige toepassing. Om die reden schendt de Oostenrijkse wetgeving eveneens artikel 15, lid 3.
4. Artikel 15, lid 4, van richtlijn 2006/123 – Diensten van algemeen economisch belang
56.
Na deze beoordeling moet volgens mij alsnog artikel 15, lid 4, van de richtlijn worden onderzocht, ook al is dat niet aan de orde gesteld door de verwijzende rechter of in de schriftelijke opmerkingen van een van de partijen. (
29
)
57.
Krachtens deze cirkelbepaling (
30
), zijn de leden 1, 2 en 3 van artikel 15 „alleen van toepassing op wetgeving op het gebied van diensten van algemeen economisch belang voor zover de toepassing van die leden de vervulling, in feite of in rechte, van de aan hen toegewezen bijzondere taak niet belemmert”.
58.
Ik zal de behandeling in twee delen voortzetten. Om te beginnen zal ik ingaan op de uitdrukking „dienst van algemeen economisch belang” en daarna zal ik de betekenis van artikel 15, lid 4, onderzoeken.
59.
De uitdrukking „diensten van algemeen economisch belang”, die haar oorsprong vindt in het primaire recht (artikel 106, lid 2, VWEU) (
31
), is reeds een aantal keer door het Hof uitgelegd, hoewel het deze niet in algemene termen heeft gedefinieerd.
60.
Zoals hierboven al is aangegeven, heeft de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verzoek niet gewezen op de mogelijkheid dat de activiteiten van een schoorsteenveger een dienst van algemeen economisch belang zouden kunnen zijn. Desalniettemin acht ik het noodzakelijk deze mogelijkheid te onderzoeken om de verwijzende rechter zoveel mogelijk richtsnoeren te bieden voor het oplossen van de onderhavige zaak in het kader van het Unierecht.
61.
Hoewel een lidstaat een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de bepaling van wat hij onder een dienst van algemeen economisch belang verstaat, moet hij erop toezien dat elke dienst van algemeen economisch belang voldoet aan bepaalde minimumcriteria die voor alle dergelijke taken gemeenschappelijk zijn, en aantonen dat in het concrete geval inderdaad aan die criteria is voldaan. (
32
) Het gaat er dan met name om dat er sprake is van een overheidsbesluit waarbij de betrokken ondernemers met een dienst van algemeen economisch belang worden belast, en dat die taak universeel en verplicht van aard is. (
33
) Daarnaast moet een lidstaat aangeven waarom hij meent dat de betrokken dienst wegens zijn specifieke karakter als dienst van algemeen economisch belang behoort te worden aangemerkt en van andere economische activiteiten dient te worden onderscheiden. (
34
)
62.
Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer heeft de volgende definitie voor diensten van algemeen economisch belang voorgesteld: „ononderbroken (continuïteit); ten behoeve van alle verbruikers en over het hele betrokken grondgebied (universaliteit); tegen eenvormige tarieven en onder vergelijkbare voorwaarden van kwaliteit, zonder te letten op bijzondere omstandigheden en op de economische rentabiliteit van elke individuele verrichting (gelijkheid)”. (
35
) Dit heeft hij vervolgens aangevuld met transparantie en betaalbaarheid van de dienst. (
36
)
63.
Marktfalen is voorts een veel voorkomende reden voor een staat om in te grijpen in het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang. (
37
)
64.
Gezien de informatie van de nationale rechter informatie en de toelichting van de vertegenwoordiger van Hiebler tijdens de terechtzitting betwijfel ik dat schoorsteenvegers in Karinthië een dienst van algemeen economisch belang verrichten. Het moge zo zijn dat schoorsteenvegers uit hoofde van § 123, lid 3, van de Oostenrijkse Gewerbeordnung onderworpen zijn aan een contracteerdwang binnen hun veeggebied. Er is echter geen sprake van een uniform tarief maar enkel van een maximumtarief dat schoorsteenvegers in rekening mogen brengen. De verwijzende rechter lijkt aan te geven dat onder dit maximum de concurrentie, voor zover toegestaan op grond van de territoriale beperking, floreert.
65.
Aangezien bovendien noch de nationale rechter in zijn prejudiciële verzoek, noch de Oostenrijkse regering in haar schriftelijke opmerkingen de kwestie van een dienst van algemeen economisch belang aan de orde heeft gesteld, kan ik geen reden bedenken waarom Oostenrijk zou menen dat de diensten van een schoorsteenveger, zelfs als het brandpreventie en brandveiligheid betreft, het wegens hun specifieke karakter verdienen om als diensten van algemeen economisch belang en van andere economische activiteiten te worden onderscheiden. (
38
)
66.
Het is echter aan de nationale rechter om de feiten vast te stellen en uitspraak te doen in het kader van de hierboven gegeven richtsnoeren. Het is niet ondenkbaar dat de verwijzende rechter op grond van zijn feitelijke onderzoek tot het oordeel komt dat schoorsteenvegers een dienst van algemeen economisch belang verrichten.
67.
Hoe dient dan het bepaalde van artikel 15, lid 4, van richtlijn 2006/123 te worden opgevat?
68.
Om te beginnen wordt er enige duidelijkheid verschaft in overweging 72 van de richtlijn, volgens welke „dit proces [...] geen afbreuk [mag] doen aan de voor de uitvoering van deze taken noodzakelijke eisen, maar tegelijkertijd [...] ongerechtvaardigde beperkingen van de vrijheid van vestiging [dienen] te worden aangepakt”.
69.
Ten tweede verschaft het niet-bindende, maar niettemin verhelderende (
39
)Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn (
40
) van de Commissie meer inzicht in deze kwestie met de opmerking in punt 10.2.4 dat „dit betekent dat lidstaten de eisen op het gebied van diensten van algemeen economisch belang die evenredig en noodzakelijk zijn voor de vervulling van de specifieke taak die aan de dienstverrichter is opgedragen moeten beoordelen maar wel kunnen handhaven. Deze beoordeling dient te worden uitgevoerd overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie betreffende diensten van algemeen economisch belang”. (
41
) De aangehaalde rechtspraak betreft de arresten van het Hof in de zaken Merci Convenzionali Porto di Genova (
42
) en Corbeau (
43
) .
70.
Artikel 15, lid 4, van de richtlijn dient daarom volgens mij als volgt te worden begrepen: het voorziet in een rechtvaardigingsmogelijkheid voor wat anders krachtens de richtlijn een schending van de vrijheid van vestiging zou opleveren. Wanneer een lidstaat zich daarop beroept, zijn de leden 1 tot en met 3 van artikel 15 niet van toepassing voor zover de toepassing daarvan de vervulling van de dienst van algemeen economisch belang zou belemmeren. Het is aan de lidstaat om dit te onderbouwen. Aangezien artikel 15, lid 4, een uitzondering vormt op de algemene regel, dient dit op restrictieve wijze te worden uitgelegd. De bewijslast ligt bij de lidstaat.
71.
Gelet op het voorgaande, zelfs als ervan wordt uitgegaan dat er sprake is van een dienst van algemeen economisch belang, wat ik om bovenstaande redenen betwijfel, is het aan Oostenrijk om aan te tonen dat de in zijn wetgeving vastgestelde territoriale beperking onmisbaar is voor de uitvoering van de schoorsteenveegactiviteit teneinde deze dienst aan de bevolking ter beschikking te stellen.
72.
Dit betreft wederom een feitelijke beoordeling die aan de verwijzende rechter is. Op grond van de verstrekte informatie betwijfel ik echter ten zeerste dat dit het geval is.
73.
Ik stel daarom voor op de tweede vraag te antwoorden dat (i) artikel 14, punt 1, onder b), van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling volgens welke eenieder die een vergunning wenst te verkrijgen voor de uitoefening van het beroep van schoorsteenveger, ingezetene van de lidstaat moet zijn, en (ii) artikel 10, lid 4, en artikel 15, leden 1, 2, onder a), en 3, van richtlijn 2006/123 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die bepaalt dat de bedrijfsvergunning van een schoorsteenveger alleen geldt voor een bepaald district.
V – Conclusie
74.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) als volgt te beantwoorden:
„1)
Activiteiten zoals die van schoorsteenveger in de deelstaat Karinthië, daaronder begrepen die op het gebied van brandpreventie en brandveiligheid, zijn geen activiteiten die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt en artikel 51 VWEU. Zij vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123.
2)
Artikel 14, punt 1, onder b), van richtlijn 2006/123 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling volgens welke eenieder die een vergunning wenst te verkrijgen voor de uitoefening van het beroep van schoorsteenveger, ingezetene van de lidstaat moet zijn.
3)
Artikel 10, lid 4, en artikel 15, leden 1, 2, onder a), en 3, van richtlijn 2006/123 moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die bepaalt dat de bedrijfsvergunning van een schoorsteenveger alleen geldt voor een bepaald district.”
(
1
)   Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)   Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB L 376, blz. 36). Deze richtlijn heeft tot dusver nog niet dikwijls tot geschillen aanleiding gegeven en het Hof heeft deze tot nu toe slechts in één zaak van toepassing verklaard. Zie arrest Rina Services e.a., C‑593/13, EU:C:2015:399. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak die heeft geleid tot het arrest Rina Services e.a., C‑593/13, EU:C:2015:159, punt 1en voetnoot 2.
(
3
)   Zie bijvoorbeeld arrest Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, C‑55/94, EU:C:1995:411, punten 25e.v. Over het onderscheid tussen de vrijheid van dienstverrichting en vrijheid van vestiging zie ook de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak die heeft geleid tot het arrest Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C‑338/09, EU:C:2010:568, punten 15‑18.
(
4
)   Ik verwijs het Hof naar mijn betoog in de punten 49-57 van mijn conclusie in de zaken Trijber en Harmsen (C‑340/14 en C‑341/14), van dezelfde datum als de onderhavige conclusie.
(
5
)   Voor een samenvatting, kwalificatie en analyse van die rechtspraak zie de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak die heeft geleid tot het arrest Venturini, C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:529, punten 26‑53.
(
6
)   Voorheen het in artikel 2, lid 2, onder i), van richtlijn 2006/123 genoemde artikel 45 EG.
(
7
)   Zie § 120, lid 1, van de Oostenrijkse Gewerbeordnung.
(
8
)   Zie echter de conclusie van advocaat-generaal Mayras in de zaak die heeft geleid tot het arrest Reyners, C‑2/74, EU:C:1974:59, blz. 665, waarin hij betoogt dat het begrip „het gebruik van bijzondere bevoegdheden van publiekrechtelijke aard, van overheidsprivileges en van zeggenschap over burgers” inhoudt.
(
9
)   Dit vormt vaste rechtspraak sinds het arrest Reyners, 2/74, EU:C:1974:68, punt 45.
(
10
)   Zie arrest Commissie/Duitsland, C‑54/08, EU:C:2011:339, punt 93. In punt 94 van datzelfde arrest heeft het Hof verder verklaard dat het feit dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, niet aan deze conclusie kan afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring.
(
11
)   Zie in dat verband de arresten Thijssen, C‑42/92, EU:C:1993:304, punt 22; Commissie/Spanje, C‑114/97, EU:C:1998:519, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, EU:C:2006:208, punt 47, en Commissie/Duitsland, C‑404/05, EU:C:2007:723, punt 38.
(
12
)   Zie in dat verband arrest Reyners, C‑2/74, EU:C:1974:68, punten 51 en 53.
(
13
)   Zie in dat verband de arresten Thijssen, C‑42/92, EU:C:1993:304, punten 21 en 22; Commissie/Oostenrijk, C‑393/05, EU:C:2007:722, punten 36 en 42, en Commissie/Duitsland, C‑404/05, EU:C:2007:723, punten 38 en 44.
(
14
)   Zie arrest Commissie/Spanje, C‑114/97, EU:C:1998:519, punt 37.
(
15
)   Zie arrest Anker e.a., C‑47/02, EU:C:2003:516, punt 61.
(
16
)   Zie arrest Haralambidis, C‑270/13, EU:C:2014:2185, punt 58.
(
17
)   Zelfs als dat wel het geval zou zijn, staan dergelijke activiteiten van publiekrecht los van de rest van de activiteiten van Hiebler, zodat op de overige activiteiten die richtlijn van toepassing is.
(
18
)   Volgens deze overweging zijn „diensten van algemeen economisch belang, [...] diensten die om een economische tegenprestatie worden verricht en daarom binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Bepaalde diensten van algemeen economisch belang, bijvoorbeeld op vervoersgebied, worden evenwel van de werkingssfeer van deze richtlijn uitgesloten, terwijl voor sommige andere diensten van algemeen economisch belang, bijvoorbeeld op het gebied van de postdiensten, wordt afgeweken van de bepaling over het vrij verrichten van diensten van deze richtlijn.”
(
19
)   Zie de definitie van „dienst” in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2006/123.
(
20
)   Zie artikel 2, lid 2, onder d), van de richtlijn. Zie ook over dit begrip de punten 26‑43 van mijn conclusie in de zaken Trijber en Harmsen (C‑340/14 en C‑341/14), van dezelfde datum als de onderhavige conclusie.
(
21
)   Het Hof heeft namelijk onlangs in zijn arrest Rina Services e.a., C‑593/13, EU:C:2015:399, punt 28, verduidelijkt dat zodra een nationale bepaling onder artikel 14 valt, er geen mogelijkheid tot rechtvaardiging is.
(
22
)   Zie § 123 van de Oostenrijkse Gewerbeordnung.
(
23
)   Tenzij natuurlijk de activiteiten van schoorsteenvegers diensten van algemeen economisch belang vormen, wat ik hieronder zal onderzoeken en wat ik ten zeerste betwijfel.
(
24
)   Hoewel het evenredigheidsbeginsel niet uitdrukkelijk in artikel 10, lid 4, wordt genoemd, lijkt het mij duidelijk dat daaraan moet worden voldaan aangezien het een algemeen beginsel van het recht van de Unie betreft.
(
25
)   In de Engelse tekst van de richtlijn wordt de term „suitable” gebruikt wanneer het gaat over het evenredigheidsbeginsel in artikel 15, lid 3, onder c). In de Engelse teksten van de arresten van het Hof over fundamentele vrijheden wordt daarentegen de term „appropriate” gebruikt. Zie bijvoorbeeld het arrest Ottica New Line di Accardi Vincenzo, C‑539/11, EU:C:2013:591, punt 33.
(
26
)   C‑570/07 en C‑571/07, EU:C:2010:300, punt 112.
(
27
)   C‑539/11, EU:C:2013:591, punt 57.
(
28
)   De in artikel 15, lid 3, onder b), gebruikte term „noodzakelijkheid” lijkt mij in deze context enigszins verwarrend, aangezien artikel 15, lid 3, onder b), duidelijk de rechtvaardiging van bepaalde eisen betreft.
(
29
)   Op grond van artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie heeft het Hof de partijen verzocht om in het onderhavige geval uitvoerig te behandelen of er sprake zou kunnen zijn van een dienst van algemeen economisch belang. Het antwoord van de Oostenrijkse regering bevat geen elementen waaruit blijkt dat de toepasselijkheid van artikel 15, lid 4, van de richtlijn gerechtvaardigd is.
(
30
)   De vertegenwoordiger van de Commissie heeft dat tijdens de terechtzitting erkend.
(
31
)   De uitdrukking wordt nu ook gebruikt in artikel 14 VWEU en in artikel 36 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
(
32
)   Zie arrest BUPA e.a./Commissie, T‑289/03, EU:T:2008:29, punt 172.
(
33
)   Ibidem.
(
34
)   Zie arrest Merci Convenzionali Porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, punt 27.
(
35
)   Zie conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak die heeft geleid tot het arrest Federutility e.a., C‑265/08, EU:C:2009:640, punt 54.
(
36
)   Ibidem, punt 55.
(
37
)   Zie E. Szyszczak, The regulation of the state in competitive markets in the EU, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, blz. 248.
(
38
)   Zie ook voetnoot 29 van deze conclusie.
(
39
)   Zie de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak die heeft geleid tot het arrest Femarbel, C‑57/12, EU:C:2013:171, punt 22, en in de zaak die heeft geleid tot het arrest Rina Services e.a., C‑593/13, EU:C:2015:159, punt 39. Zie ook mijn conclusie in de zaken Trijber en Harmsen, C‑340/14 en C‑341/14, punten 36 en 54.
(
40
)   Naar dit Handboek heeft het Hof al ter ondersteuning van zijn argumentatie verwezen in het arrest Femarbel, C‑57/12, EU:C:2013:517, punten 37 en 45.
(
41
)   Zie Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn, Bureau voor officiële publicaties der Europese Unie, 2007, blz. 60 van de Nederlandse taalversie, beschikbaar op http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/guides/handbook_nl.pdf.
(
42
)   C‑179/90, EU:C:1991:464.
(
43
)   C‑320/91, EU:C:1993:198.