62010CC0549
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JÁN MAZÁK
presentadas el 2 de febrero de 2012 (
1
)
Asunto C-549/10 P
Tomra Systems ASA,
Tomra Europe AS,
Tomra Systems GmbH,
Tomra Systems BV,
Tomra Leergutsysteme GmbH,
Tomra Systems AB,
Tomra Butikksystemer AS
contra
Comisión Europea
«Recurso de casación — Competencia — Abuso de posición dominante — Mercado de aparatos de recogida de envases usados de bebidas — Acuerdos de exclusividad, compromisos cuantitativos y descuentos por fidelidad en el marco de una estrategia para excluir a los competidores del mercado»
1.
En el presente asunto, las partes recurrentes (en lo sucesivo, designadas conjuntamente «Tomra») solicitan al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recaída en el asunto Tomra Systems y otros. (
2
) En ella, el Tribunal General desestimó la pretensión de Tomra de que se anulase la Decisión C(2006) 734 final de la Comisión, de 29 de marzo de 2006, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE (actualmente artículo 102 TFUE) y al artículo 54 del Acuerdo EEE(asunto COMP/E-1/38.113 – Prokent -Tomra). (
3
)
I. Antecedentes del litigio
2.
Los hechos, el procedimiento administrativo y la Decisión impugnada se expusieron con detalle en los apartados 1 a 20 de la sentencia recurrida. En pocas palabras, el grupo Tomra (que comprende, entre otras, a las siete sociedades que han interpuesto el presente recurso de casación) fabrica aparatos automáticos de recogida de envases de bebidas usados y vacíos (Reverse Vending Machines; en lo sucesivo, «RVM»). Los aparatos identifican el envase atendiendo a ciertos parámetros, como la forma o el código de barras, y calculan el importe del depósito que se ha de devolver al cliente, normalmente imprimiendo un recibo que se abona en la caja del establecimiento. El grupo también realiza prestaciones de servicios relativas a los RVM en todo el mundo. En 2005 el grupo Tomra tenía un volumen de negocios cercano a 300 millones de euros y empleaba a 1.900 personas.
3.
A raíz de una denuncia de Prokent AG, una sociedad alemana que opera también en el sector de los RVM, y tras llevar a cabo las correspondientes inspecciones, la Comisión remitió un pliego de cargos a Tomra Systems ASA, a Tomra Europe AS y a las filiales del grupo Tomra en seis Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo (EEE). El 29 de marzo de 2006, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, por la que declaraba que Tomra había infringido el artículo 102 TFUE y el artículo 54 del Acuerdo EEE durante el período 1998-2002, al ejecutar una estrategia de exclusión en los mercados alemán, neerlandés, austriaco, sueco y noruego de los RVM, por medio de acuerdos de exclusividad, compromisos cuantitativos individualizados y sistemas de descuentos retroactivos individualizados, cerrando así los mercados a la competencia.
4.
En dicha Decisión, la Comisión concluyó, entre otras cosas, que la cuota de mercado de Tomra en Europa había superado de forma continuada el 70 % en los años anteriores a 1997, que después de 1997 superó el 95 % y que, en todos los mercados relevantes, la cuota de mercado de Tomra era muy superior a las de sus competidores. Llegó a la conclusión de que el grupo Tomra era una empresa en posición dominante a los efectos del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE. En particular, la Comisión sostuvo que Tomra concibió una estrategia que tenía un objeto o un efecto anticompetitivo, tanto en su práctica como en discusiones internas del grupo. Conforme a la Decisión impugnada, Tomra intentaba conservar su posición dominante y sus cuotas de mercado a través de medios consistentes, en particular, en impedir la entrada de nuevos operadores en el mercado, en procurar que sus competidores siguieran siendo débiles, limitando sus posibilidades de crecimiento, y en debilitarles o eliminarles, sea mediante su adquisición, sea por otros medios. La estrategia se llevó a cabo mediante la celebración, entre 1998 y 2002, de 49 acuerdos entre Tomra y una serie de cadenas de supermercados. Dichos acuerdos adoptaron la forma de acuerdos de exclusividad, acuerdos que contenían compromisos cuantitativos individualizados y acuerdos que establecían sistemas de descuentos retroactivos individualizados. En la Decisión impugnada se expone que la valoración de la gravedad de la infracción de Tomra debe tomar en consideración el hecho de que realizó deliberadamente las prácticas en cuestión en el contexto de su estrategia de exclusión, así como el ámbito geográfico de la infracción. La Comisión llegó a la conclusión de que se trataba de una infracción «grave» e impuso a Tomra una multa de 24 millones de euros, de forma solidaria entre las sociedades del grupo.
II. La sentencia recurrida
5.
En apoyo de su pretensión de anulación de la Decisión impugnada ante el Tribunal General, Tomra formuló seis motivos. En esencia, alegó que la Comisión: i) utilizó pruebas manifiestamente inexactas y poco fiables para demostrar que el grupo había diseñado una estrategia a fin de excluir a la competencia y que había aplicado dicha estrategia por medio de 49 acuerdos con sus clientes entre 1998 y 2002; ii) cometió errores manifiestos al apreciar si los acuerdos eran aptos para eliminar la competencia, omitió toda motivación al respecto; iii) cometió errores manifiestos al apreciar si dichos acuerdos eliminaban realmente la competencia; iv) cometió un error manifiesto de Derecho al calificar como ilegales per se con arreglo al artículo 102 TFUE los acuerdos de exclusividad, los acuerdos cuantitativos individualizados y los descuentos retroactivos individualizados; v) cometió un error manifiesto al considerar que los acuerdos cuantitativos no vinculantes podían infringir el artículo 102 TFUE, y vi) vulneró los principios de proporcionalidad y de no discriminación al imponer la multa de 24 millones de euros a Tomra. En la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó todos esos motivos.
III. Recurso de casación
6.
En el presente asunto, Tomra aduce, en total, cinco motivos de recurso. (
4
) Por su parte, la Comisión considera inadmisibles, ineficaces o infundados dichos motivos.
A. Primer motivo de recurso, por el que se alega un error de Derecho en el control ejercido por el Tribunal General al apreciar la constatación por la Comisión Europea de la intención anticompetitiva de cerrar el mercado (apartados 33 a 41 de la sentencia recurrida)
7.
En su primer motivo de recurso, Tomra alega esencialmente que, en el análisis de si la Comisión había demostrado un propósito anticompetitivo, el Tribunal General cometió un error de Derecho al no apreciar las pruebas que demostraban que Tomra pretendía competir en función de los méritos. Tomra reitera el argumento que formuló ante el Tribunal General de que la Comisión utilizó erróneamente la correspondencia interna de Tomra en apoyo del argumento del propósito y estrategia anticompetitivos.
8.
Procede señalar, en primer lugar, que el concepto de abuso es un concepto objetivo. (
5
) De hecho, en la Decisión impugnada, la Comisión, acertadamente, no hizo referencia a la intención como elemento necesario para apreciar el abuso de posición dominante en el presente caso. A este respecto, Tomra alega que, de los considerandos 97 a 105 de la Decisión impugnada se desprende que el propósito anticompetitivo fue un factor significativo para la conclusión de que existía una estrategia anticompetitiva y que dicha conclusión desempeñó un papel decisivo en la apreciación de la infracción.
9.
Tomra se ha referido también al considerando 111 de la Decisión impugnada. Sin embargo, tal como ha señalado la Comisión, dicho considerando viene precedido por la observación del considerando 109 de que las prácticas descritas en la sección III.B se valoran a la luz del artículo 102 TFUE en otras partes de la Decisión. A tal fin, la sección IV.B de la Decisión impugnada recordó con acierto el carácter objetivo del artículo 102 TFUE y concluyó que las prácticas de Tomra tendían a restringir la competencia, mediante un análisis de los contratos de Tomra con sus clientes, no de sus motivos. Por lo tanto, procede desestimar la alegación de Tomra de que las conclusiones relativas a su intención tuvieron un peso significativo en la apreciación de la infracción.
10.
No obstante, es cierto que las pruebas de la intención no son totalmente irrelevantes, pues pueden influir en la valoración del comportamiento como empresa dominante, algo que exige una comprensión de los motivos económicos de dicho comportamiento, sus aspectos estratégicos y sus probables efectos. Como acertadamente señaló el Tribunal General en el apartado 35, esas pruebas pueden indicar si se proyectaba la exclusión de la competencia, o sugerir por el contrario una explicación diferente de las prácticas examinadas. No en vano, las pruebas permiten a la Comisión situar las prácticas controvertidas en su contexto. Por ejemplo, si la Comisión (o una autoridad nacional de defensa de la competencia), partiendo de las pruebas de los autos, concluye que una empresa diseñó los sistemas de descuentos (también) en beneficio de los clientes (es decir, si la empresa está previendo ganancias en eficiencia), eso significa que dicha autoridad deberá ahondar más en su investigación.
11.
De los documentos que obran ante el Tribunal de Justicia se deduce que Tomra no ha podido o no ha querido explicar sus prácticas en referencia a motivación comercial alguna, (
6
) y en mi opinión el Tribunal General, en el apartado 36, declaró correctamente que el examen de la Comisión debía poner de manifiesto ante todo el comportamiento anticompetitivo de las demandantes. En cualquier caso, procede señalar que la Comisión siguió investigando por su propia iniciativa si la documentación interna de Tomra llevaba a una explicación de las prácticas en cuestión favorable a la competencia o, por el contrario, un propósito de exclusión. A este respecto, aunque el recurso de casación se refiere al apartado 36 de la sentencia recurrida, no identifica la prueba de la intención de Tomra de competir en función de los méritos que, supuestamente, desatendió el Tribunal General, ni aclara tampoco cómo dicha prueba había podido desvirtuar el análisis de las prácticas de exclusión de Tomra.
12.
También estoy de acuerdo con la Comisión en que el hecho de que la sentencia recurrida reconociese la existencia de pruebas de la intención de Tomra de aplicar otros métodos (legítimos) de competencia, significa que ahora Tomra en realidad está intentando impugnar el juicio de la pertinencia y del valor probatorio de las pruebas por el Tribunal General, que no pueden ser discutidos en casación. (
7
) Tomra parece repetir la línea argumental seguida en primera instancia, subrayando su desacuerdo con la valoración de los hechos del Tribunal General. Sin embargo, el apartado 35 de la sentencia recurrida destaca acertadamente que «las conclusiones de la Comisión expuestas en la Decisión impugnada nunca se han basado sólo en uno u otro documento [de Tomra] aisladamente considerado sino en un conjunto de elementos diferentes».
13.
Por último, Tomra critica específicamente la afirmación del Tribunal General en el apartado 36 de la sentencia recurrida de que la Decisión impugnada «no oculta» ciertos documentos que indican que Tomra también intentó usar otros medios legítimos de competir. Baste decir que dicha afirmación de la sentencia recurrida no se refiere a pruebas pertinentes. Al igual que la Comisión, yo entiendo que el Tribunal General claramente deseaba reconocer que la Decisión impugnada se refería a pruebas relativas a otros medios de competencia legítimos, pese a su irrelevancia para explicar la conducta abusiva sobre la que versaba dicha Decisión.
14.
De las anteriores consideraciones se deduce que el Tribunal General no cometió ningún error de Derecho en el control ejercido al valorar la apreciación de la Comisión de una intención anticompetitiva de cerrar el mercado a la competencia. En consecuencia, procede desestimar, por infundado, el primer motivo de recurso.
B. Segundo motivo de recurso, por el que se alega un error de Derecho y una falta de motivación suficiente en relación con la parte de la demanda total que los acuerdos tenían que abarcar para ser abusivos (apartados 238 a 246 de la sentencia recurrida)
15.
Tomra alegó ante el Tribunal General que la Comisión no había examinado si la cuota del mercado de RVM que podía conseguirse (
8
) era lo bastante importante para permitir que los competidores igualmente eficaces permanecieran en el mercado. (
9
) Ahora Tomra alega, básicamente, que el Tribunal General cometió un error de Derecho y omitió una motivación suficiente al apreciar que los supuestos acuerdos de exclusividad cubrían una parte suficiente de la demanda total como para poder restringir la competencia. En particular, Tomra aduce que el razonamiento utilizado por el Tribunal General al desestimar la alegación relativa a la demanda comercial relevante se basó principalmente en expresiones como «sustancial», «distaba de ser pequeña» o «muy alta». El Tribunal General debió haber recurrido a un método inequívoco para determinar si los acuerdos de exclusividad podían cerrar el mercado a la competencia, por ejemplo, el cálculo de la dimensión mínima para operar de forma viable en el mercado de referencia.
16.
Antes que nada, se ha de señalar que, como se desprende de una reiterada jurisprudencia, la motivación exigida por el artículo 296 TFUE (anteriormente, artículo 253 CE) debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate. (
10
) Por lo tanto, queda por apreciar si el Tribunal General estaba facultado para utilizar expresiones como «significativa» en este contexto o si tiene razón Tomra al alegar que la sentencia recurrida carece de motivación suficiente a este respecto y no expresa con exactitud qué quiere decir «significativa» (en términos cuantitativos) en el presente caso.
17.
En el apartado 20 del recurso de casación, Tomra alega que el Tribunal General cometió un error de Derecho al afirmar, en el apartado 241, que «los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no sólo por una parte de éste». Tal como ha observado la Comisión, con dicha crítica Tomra pretende implícitamente que el Tribunal de Justicia se separe de la doctrina de la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión. (
11
) En ella, el Tribunal de Justicia desestimó la alegación referida a un «efecto apreciable» o un umbral de minimis con arreglo al artículo 102 TFUE, declarando que «en el ámbito de aplicación del artículo [102 TFUE], dado que se trata de las actividades de una empresa en posición dominante en un mercado en el que por esa razón la estructura de la competencia ya está debilitada, toda restricción adicional de dicha estructura puede constituir una explotación abusiva de posición dominante».
18.
El Tribunal de Justicia acogió el criterio del Abogado General Reischl (p. 593), quien diferenció entre los artículos 85 CE y 86 CE (actualmente, artículos 101 TFUE y 102 TFUE) con el argumento de que «la teoría de la sensibilidad fue formulada a propósito del artículo [101], es decir, para un ámbito en el que, por definición, una competencia ya existente y eficaz ha sido restringida mediante contratos y otros métodos similares. En cambio, en las circunstancias a que se refiere el artículo [102], la competencia ha sido prácticamente eliminada, en la medida en que una empresa dominante no está sujeta a una competencia efectiva. En este caso, de hecho no parece posible no tener en cuenta la conducta de una empresa de esas características, conducta que hay que considerar abusiva según los criterios del artículo [102], porque no afecta de manera sensible a las relaciones de competencia. Ahora bien, suponiendo incluso que fuese justificable el hecho de no tener en cuenta los abusos o, por lo menos, de no sancionarlos cuando se trata sólo, por decirlo así, de “quantités négligeables”, es muy dudoso que el presente asunto pertenezca a esa categoría».
19.
Sea como fuere, en un asunto como este en el que el Tribunal General ha confirmado que, de hecho, la práctica de exclusión de Tomra sobrepasaba cualquier umbral mínimo concebible no puede prosperar de ningún modo la mera afirmación de Tomra, carente del respaldo de fundamento jurídico alguno en el presente recurso de casación.
20.
A mi parecer, lo que el Tribunal General hizo en la sentencia recurrida es precisamente lo debido. Ciertamente, sólo analizando las circunstancias del caso, como hizo la Comisión en la Decisión impugnada, se puede determinar si las prácticas de una empresa en posición dominante pueden excluir la competencia (en el presente caso, la Decisión impugnada afirma incluso que dichas prácticas «efectivamente tuvieron» un efecto de exclusión que distorsionó el mercado). Sin embargo, sería artificial determinar a priori cuál es la parte vinculada del mercado por encima de la cual las prácticas de una empresa en posición dominante pueden tener un efecto de exclusión de los competidores (véase el apartado 242 de la sentencia recurrida).
21.
En cualquier caso, no puede haber duda alguna de que las prácticas de Tomra comprendían una parte «sustancial» del mercado, por lo que el motivo de recurso aducido se manifiesta simplemente académico en el presente caso. (
12
) De hecho, la propia Tomra parece reconocer que, en promedio y considerando los cinco años y los cinco mercados en conjunto, las prácticas en cuestión vincularon en torno al 39 % de la demanda.
22.
A este respecto, el apartado 243 de la sentencia recurrida es correcto: la proporción de dos quintas partes de la demanda total durante el período y en los países examinados es de todo punto importante y bajo ningún concepto puede considerarse «pequeña». El Tribunal General también observó con acierto a este respecto que las prácticas de Tomra llevaron a menudo a una proporción muy alta de demanda «vinculada» durante los «años cruciales» en los que la demanda era más elevada y habría podido suscitar la entrada de competidores que lograran el éxito en el mercado, en especial durante los años 1999 y 2000 en Austria, 2001 en los Países Bajos y 1999 en Noruega. (
13
) Por último, en el apartado 245, el Tribunal General señala correctamente que «las prácticas [de Tomra] vinculaban la demanda del cliente final, y no de los distribuidores. Los competidores no podían por tanto recurrir a métodos diferentes de distribución que pudieran atenuar los efectos de las prácticas [de Tomra]».
23.
En consecuencia, conforme a cualquier interpretación razonable de expresiones como «significativa», su utilización por el Tribunal General en el presente caso estaba ampliamente justificada por los hechos.
24.
En cuanto al último argumento de Tomra según el cual la concepción de la Comisión y del Tribunal General es incompatible con el pensamiento económico actual, baste decir que dicho argumento nunca fue formulado ni suficientemente analizado en primera instancia, por lo que no puede serlo ahora en casación.
25.
De todas las consideraciones anteriores se desprende que el Tribunal General no cometió error de Derecho en relación con la parte de la demanda total que los acuerdos tenían que abarcar para ser abusivos, ni omitió una motivación suficiente al respecto. Por lo tanto, procede desestimar por infundado el segundo motivo de recurso.
C. Tercer motivo de recurso, por el que se alega una infracción procesal y un error de Derecho al examinar los descuentos retroactivos (apartados 258 a 272 de la sentencia recurrida)
26.
Tomra alega, en esencia, que el Tribunal General cometió una infracción procesal al malinterpretar los argumentos formulados respecto a los descuentos retroactivos. Entiende que el Tribunal General leyó e interpretó erróneamente sus argumentos al afirmar que Tomra había alegado que los «precios negativos» eran una base fundamental de la Decisión impugnada, por lo que no tomó en consideración dicho argumento de manera jurídicamente correcta. Si el Tribunal General hubiese entendido correctamente los sistemas de descuentos, ello habría afectado al fundamento de su apreciación de que todos los acuerdos podían cerrar el mercado de los RVM. Tomra señala que un análisis adecuado de los argumentos expuestos habría implicado un examen de los sistemas de descuentos en relación con sus efectos. Tomra alega que los descuentos retroactivos que no dan lugar a precios por debajo de coste no pueden considerarse aptos para excluir a los competidores. En consecuencia, el Tribunal General cometió un error de Derecho al no exigir la demostración por la Comisión de que los descuentos retroactivos aplicados por Tomra daban lugar a precios por debajo de coste a fin de calificarlos como descuentos de exclusión.
27.
Para empezar, debe tomarse en consideración que este motivo de recurso sólo se refiere a los descuentos retroactivos. En contra de lo que afirma Tomra, los argumentos presentados en su apoyo en modo alguno pueden afectar a las apreciaciones relativas a las demás prácticas, especialmente a los compromisos cuantitativos y a los compromisos de exclusividad o exclusividad de facto.
28.
La Comisión señala con acierto que el pasaje de la demanda de primera instancia citado en el recurso de casación, aunque se refiere a los costes en el marco de la fijación de precios, debe ser valorado en su contexto. Es cierto que el pasaje de la demanda que ahora cita Tomra en su recurso de casación se refiere a los costes en el marco de la fijación de precios de exclusión. Sin embargo, la referencia a los costes (
14
) es una referencia aislada, (
15
) y se manifiesta como meramente accesoria respecto a la insistencia que se hace en la demanda en el argumento de los «precios negativos», que proponía un test que convirtiese los «precios negativos» en un requisito previo para calificar como abusivos los sistemas de descuentos de fidelidad con arreglo al artículo 102 TFUE. (
16
)
29.
En particular, el texto íntegro del apartado 105 de la demanda en primera instancia era el siguiente: «Es importante también observar que la Comisión no examinó los costes de Tomra. Aunque, en el [considerando] 165 [de] la Decisión, la Comisión haga referencia a descuentos que dan lugar a “precios muy bajos, posiblemente incluso precios negativos”, no examinó los costes de Tomra para determinar el nivel por debajo del que los precios serían de exclusión o predatorios. El test implícito en la Decisión es que, si los descuentos de Tomra obligaban a los competidores a aplicar un precio negativo, esto tendría un efecto de exclusión, pues el precio debía ser inferior a los costes variables medios de Tomra. Aunque la Comisión hace referencia a precios “muy bajos”, Tomra [alega] que la Decisión no contiene ninguna prueba que sugiera que los descuentos tuviesen efectos de exclusión cuando permitían a los competidores aplicar precios positivos u obtener rendimientos positivos. Esto es importante, pues más adelante se demostrará que en casi todos los ejemplos presentados por la Comisión los precios nunca hubieran podido llegar a ser negativos y, en todos los casos, los competidores podían obtener rendimientos positivos de las ventas.»
30.
No deja de ser cierto que, salvo en el pasaje recién citado, dicha parte de la demanda (apartados 102 a 131) trataba de la cuestión de si los descuentos de Tomra obligaban o no a los competidores a aplicar precios negativos. Como ha señalado la Comisión, la demanda se centraba exclusivamente en probar que los precios de Tomra rara vez obligaban a los competidores a ofrecer «precios negativos» para asegurar las ventas. (
17
)
31.
Por lo tanto, no estoy de acuerdo con la afirmación de Tomra en la réplica de que la alegación que criticaba que la Comisión no hubiera comparado «los costes y los precios de los RVM en ningún momento [...], se expuso en términos muy claros en los apartados 102 a 131 de la demanda». Antes bien, conforme a su uso en la demanda en primera instancia, «rendimiento positivo» es sinónimo de «precio positivo», es decir, que los costes se pasan por alto y no intervienen. De hecho, da la impresión de que, en sus alegaciones en primera instancia, Tomra nunca consideró decisivo el análisis precio-coste que ahora alega que es el adecuado.
32.
Además, tal como ha señalado la Comisión, la demanda en primera instancia se centró de forma inequívoca en el aspecto de los «precios negativos», el motivo se presentó centrado en ese aspecto y Tomra le dedicó muchas páginas.
33.
De las anteriores consideraciones se deduce que no cabe criticar al Tribunal General por no haber apreciado una alegación que no fue debidamente formulada en la demanda. Ciertamente, la «alegación más sofisticada» que Tomra deduce ahora de su demanda habría requerido una argumentación mucho más extensa y pruebas que la respaldasen, pero en las alegaciones de Tomra en primera instancia no se encuentra más que el fragmento, que, como se ha expuesto, no es apto para impugnar la sentencia recurrida.
34.
En consecuencia, considero que se ha de declarar inadmisible el presente motivo de recurso.
35.
Alternativamente, si el Tribunal de Justicia decidiese, no obstante, que es admisible el tercer motivo de recurso, estoy de acuerdo con la Comisión en que el recurso de casación no desvirtúa la apreciación del Tribunal General en el sentido de que la cuestión de si los competidores hubieran tenido que ofrecer precios negativos (y no simplemente un precio reducido) no era decisiva para la conclusión de que los sistemas de descuentos retroactivos de Tomra eran abusivos con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El Tribunal General declaró con acierto en el apartado 266 que en la Decisión impugnada la Comisión no afirma en absoluto que los sistemas de descuentos hubieran conducido sistemáticamente a precios negativos, por una parte, y por otra tampoco afirma que tal demostración constituya un requisito previo para apreciar que esos sistemas de descuentos sean abusivos. Por lo demás, la Decisión impugnada no contiene una representación gráfica de cada uno de los sistemas de descuentos y de reducción de precios utilizados por Tomra. Sólo contiene uno o dos diagramas por país que sirven para ilustrar el efecto de exclusión de los sistemas de descuentos de Tomra.
36.
Por otro lado, en su réplica, Tomra invoca las «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes», (
18
) alegando que en ellas la Comisión respalda el test costes-precios.
37.
Sin embargo, dicha Comunicación, publicada en 2009, no puede tener influencia alguna en la apreciación del presente recurso. Es irrelevante el modo en que la Comisión proyecte ajustes futuros de su política de competencia en relación con el artículo 102 TFUE. En efecto, por un lado, los eventuales nuevos enfoques en la aplicación de esta disposición sólo serán relevantes para futuras decisiones de la Comisión, pero no para la apreciación jurídica de una decisión ya adoptada en 2006. (
19
)
38.
Además, en relación con los descuentos retroactivos, en el apartado 46 de la réplica en primera instancia Tomra alegó: «la Decisión ([considerandos] 165, 186, 224, 225, 235, 236 y 268) analizó contratos que supuestamente contenían descuentos retroactivos. En concreto, expuso un análisis detallado de siete ejemplos de acuerdos. Según la Decisión, dichos acuerdos tenían efectos de exclusión, porque: a) los clientes sólo deseaban comprar «un pequeño número» de RVM ([considerando] 165), y b) los competidores estaban obligados a aplicar «precios muy bajos, o quizá incluso precios negativos» por ese pequeño número de unidades ([considerando] 165)».
39.
Dicho de otra manera, está claro que el argumento de Tomra de que la Comisión había calificado de forma errónea los descuentos retroactivos como descuentos de exclusión se basó en un único considerando de la Decisión impugnada (el considerando 165). (
20
)
40.
En el apartado 32 del recurso de casación, sin embargo, Tomra señala la referencia que hacen los apartados 260 a 263 de la sentencia recurrida a la sección de la Decisión impugnada en que se expone el análisis por la Comisión de los descuentos de Tomra (es decir, los considerandos 314 a 329). (
21
) Tomra pretende desvirtuar la importancia de los aspectos allí analizados para la conclusión de que los descuentos de Tomra infringían el artículo 102 TFUE. Sin embargo, basta señalar que dichos considerandos no fueron impugnados en primera instancia. En cualquier caso, aunque dichos apartados rebatiesen alguna apreciación de los hechos realizada en la Decisión impugnada, sigue siendo cierto que no desaprobaron la invocación de la doctrina Hoffmann-La Roche/Comisión y Michelin II en dicha Decisión. (
22
)
41.
Por lo tanto, las escuetas referencias en el recurso acerca de los costes de Tomra y los de un competidor eficiente no pueden cuestionar la desestimación de las pretensiones formuladas en primera instancia en relación con los descuentos controvertidos y su aptitud para debilitar a la competencia.
42.
Como el Tribunal General acertadamente observó en el apartado 214 de la sentencia recurrida, «para determinar el posible carácter abusivo de un sistema de descuentos cuantitativos procede apreciar el conjunto de las circunstancias y, en particular, los criterios y condiciones de concesión del descuento, y examinar si los descuentos pretenden, mediante la concesión de una ventaja no basada en ninguna contraprestación económica que la justifique, privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitar dicha posibilidad, impedir el acceso al mercado de los competidores, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia». (
23
)
43.
La Decisión impugnada aplicó ese test. No se limitó a considerar, en abstracto, si la exclusividad o los descuentos podían «por su propia naturaleza» tener un impacto negativo en la competencia, sino que demostró que dichas prácticas pretendían producir, o podían llegar a producir, tales efectos en las circunstancias del caso concreto.
44.
No está de más recordar de nuevo que ése es precisamente el punto de vista correcto. Es evidente que las referencias a efectos negativos (anticompetitivos) no pueden ser mecánicas. No basta con suponer la (probable) existencia de tales efectos de exclusión en un caso concreto, sino que debe ser valorada y demostrada. (
24
)
45.
Esta interpretación viene respaldada por recientes sentencias del Tribunal de Justicia. En el asunto TeliaSonera, (
25
) el Tribunal de Justicia consideró en el apartado 64 que, «a fin de demostrar el carácter abusivo de tal práctica, tiene que existir su efecto contrario a la competencia en el mercado, pero éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante». Dicha afirmación debe leerse en relación con el apartado 254 de la sentencia Deutsche Telekom/Comisión (
26
) en la que el Tribunal de Justicia declaró que «es cierto que, cuando una empresa dominante aplica una práctica tarifaria que provoca la compresión de márgenes de sus competidores al menos igual de eficientes cuyo objeto es expulsar a éstos del mercado de referencia, la circunstancia de que el resultado buscado no se alcance, en definitiva, no descarta la calificación de abuso en el sentido del artículo [102 TFUE]. No obstante, a falta del menor efecto sobre la situación competitiva de los competidores, una práctica tarifaria como la controvertida no puede calificarse de práctica de expulsión cuando la entrada de éstos al mercado no se dificulta en absoluto por dicha práctica».
46.
A continuación, procede destacar que, en los apartados 259 a 272, la sentencia recurrida tomó en cuenta acertadamente un amplio conjunto de consideraciones expuestas en la Decisión impugnada. Por ese motivo el Tribunal General no necesitó profundizar en su análisis del nivel de precios más allá de su observación en el apartado 267, donde declaró que «el sistema de descuentos retroactivos hace que el precio efectivo de las últimas unidades para el cliente sea muy bajo a causa del efecto de aspiración». (
27
) A este respecto, la sentencia recurrida no entró a apreciar la cuestión de si los diagramas de la Decisión impugnada contenían errores (véase el apartado 268).
47.
Tiene razón la Comisión cuando alega que es ineficaz criticar la sentencia recurrida en relación con los precios negativos, ya que, aunque el recurso fuera correcto en ese punto, no bastaría para justificar la anulación de una conclusión a la que llegó el Tribunal General tras tener en cuenta consideraciones más amplias (
28
) que, en sí mismas, no han sido rebatidas en el recurso de casación. En otras palabras, aunque Tomra consiguiese demostrar que el aspecto de los «precios negativos» no fue fundamental en sus alegaciones en primera instancia, en su recurso de casación no consigue desvirtuar la apreciación del Tribunal General de que la cuestión de si un competidor había tenido que ofrecer un precio negativo para obtener ventas no era decisiva para llegar a la conclusión de que los sistemas de descuentos retroactivos eran abusivos.
48.
Del conjunto de las consideraciones anteriores se deduce que el tercer motivo de casación es ineficaz.
49.
Por último, considero que, en todo caso, el tercer motivo de recurso debe ser declarado infundado. De la sentencia recurrida se desprende que las cuestiones de hecho relativas a los «precios negativos» fueron objeto de amplio debate en primera instancia. Tal como ha señalado la Comisión, Tomra reconoció que, al menos en dos de los siete ejemplos discutidos en la demanda, los competidores habrían tenido que ofrecer precios negativos. La Comisión aportó muchos ejemplos adicionales de precios negativos que no han sido rebatidos por Tomra. (
29
) A este respecto, Tomra ha malinterpretado la Decisión al entender que los precios negativos eran un requisito previo para considerar abusivos los sistemas de precios orientados a la fidelización. De la lectura de la Decisión impugnada se deduce claramente que se refería al «efecto de aspiración» que producían los sistemas de descuentos retroactivos (véase la nota 27 anterior).
50.
El test alternativo al que Tomra se refiere como adecuado se basa en una comparación coste-precio en la que el descuento habría de asignarse a una unidad o distribuirse entre una «serie» de unidades que el competidor podría suministrar, y el resultado se consideraría el «precio efectivo» de dicha unidad o unidades. Según Tomra, los descuentos retroactivos que no dan lugar a precios por debajo de coste (aun por una unidad) no pueden considerarse aptos para excluir a los competidores.
51.
Sin embargo, la jurisprudencia no requiere ese test.
52.
En la sentencia Michelin II se recordó, en el apartado 240, que «el Tribunal de Justicia, tras haber recordado el principio reproducido en el apartado 238 [de dicha sentencia (
30
)], explicó que procede “apreciar el conjunto de las circunstancias y, en particular, los criterios y condiciones de concesión del descuento, y examinar si los descuentos pretenden, mediante la concesión de una ventaja no basada en ninguna contraprestación económica que la justifique, privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitar dicha posibilidad, impedir el acceso al mercado de los competidores, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia”». (
31
)
53.
A ese respecto, como acertadamente ha observado la Comisión, Tomra ni siquiera ha alegado que el Tribunal General cometiera un error de Derecho al aplicar dichos criterios.
54.
En cualquier caso, está claro que, conforme a la jurisprudencia, la apreciación de que las prácticas de Tomra tendían a debilitar a la competencia en el mercado o a evitar, retrasar y dificultar su aparición o expansión no precisa de una comparación entre precios y costes. Sin embargo, tal análisis puede resultar útil para valorar con mayor precisión el alcance de los efectos de dichas prácticas. Por ejemplo, podría ayudar a la Comisión a determinar si las prácticas simplemente hicieron más difícil la entrada y la expansión o si las hizo económicamente imposibles.
55.
A mi parecer, el Tribunal General aplicó correctamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cuando, en el apartado 289, recordó que «para poder acreditar la existencia de una infracción del artículo [102 TFUE], no es necesario demostrar que el abuso considerado ha tenido un efecto concreto en los mercados afectados. Basta con demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto». (
32
) Cabe señalar que Tomra no impugna esta apreciación en el presente recurso de casación.
56.
En cualquier caso, es importante recordar aquí lo afirmado en los puntos 42 y siguientes: en el presente caso, la Decisión impugnada no se limitó a considerar, en abstracto, si la exclusividad o los descuentos podían «por su propia naturaleza» tener un impacto negativo en la competencia, sino que demostró que dichas prácticas pretendían producir, o podían llegar a producir, tales efectos en las circunstancias del caso concreto. De hecho, ése es precisamente el punto de vista acertado. La referencia a efectos negativos no ha de ser meramente mecánica. No basta con suponer la (probable) existencia de tales efectos de exclusión en un caso concreto, sino que debe ser valorada y demostrada.
57.
De las consideraciones anteriores se deduce que el Tribunal General no cometió ninguna infracción procesal ni error de Derecho al examinar los descuentos retroactivos, por lo que procede desestimar, por infundado, el tercer motivo de recurso.
D. Cuarto motivo de recurso, por el que se alega un error de Derecho y una falta de motivación al determinar si los acuerdos en los que Tomra era designada proveedor preferido, principal o primer proveedor pueden calificarse como exclusivos (apartados 55 a 67 de la sentencia recurrida)
58.
Tomra alega, en esencia, que el Tribunal General cometió un error de Derecho e incurrió en una falta de motivación adecuada al determinar si los acuerdos en los que Tomra era designada proveedor preferido, principal o primer proveedor pueden calificarse como exclusivos y abusivos. Habiendo desestimado la alegación de que su valoración debía tener en cuenta si los acuerdos eran acuerdos exclusivos vinculantes con arreglo al Derecho nacional, el Tribunal General omitió considerar y comprobar si todos los acuerdos en cuestión contenían incentivos para abastecerse exclusivamente en Tomra, tal como se exigió en la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión. Tomra afirma que el Tribunal General se limitó a atender a las presuntas intenciones subjetivas de Tomra para llegar a la conclusión de que todos los acuerdos en cuestión eran exclusivos.
59.
En el apartado 57, el Tribunal General declaró —i) de forma general— que «en la Decisión impugnada la Comisión calificó como exclusivos los contratos de “proveedor preferido” en virtud de los elementos de prueba disponibles sobre la intención de las partes. Esos elementos probatorios demuestran que los contratos pretendían en efecto la exclusividad y así eran comprendidos, con independencia de su carácter ejecutivo según el Derecho contractual nacional». Asimismo, más adelante en la sentencia recurrida (apartados 58 a 66) el Tribunal General concluyó también —ii) de forma específica— que lo anterior se cumplía en cada uno de los contratos.
60.
De ahí se deduce que el Tribunal General claramente consideró que la cuestión de si los acuerdos se entendían entre las partes como compromiso de exclusividad era una cuestión de hecho que había de decidirse sobre la base de las pruebas disponibles, y no sobre la base de la legislación nacional que regía cada contrato.
61.
Por lo tanto, Tomra está impugnando una apreciación de los hechos (
33
) de la sentencia recurrida.
62.
La Comisión acierta al alegar que Tomra podría haber optado por impugnar el razonamiento jurídico subyacente a la apreciación del Tribunal General: podría haber sostenido que la existencia de un compromiso de exclusividad debía determinarse únicamente con arreglo a la legislación contractual nacional y, de hecho, tal fue la postura de Tomra en primera instancia.
63.
Sin embargo, no es su postura en el presente recurso de casación. El apartado 39 del recurso parece reconocer que este motivo fue desestimado por el Tribunal General, pero lo cierto es que no impugna esa desestimación. Cabe destacar que el recurso de casación no impugna las apreciaciones que a este mismo respecto hacen los apartados 223 y 298 de la sentencia recurrida.
64.
A mi parecer, y en contra de lo que alega Tomra en el presente recurso, el Tribunal General efectivamente «consideró si un acuerdo contenía incentivos para abastecerse exclusivamente del proveedor» al apreciar la exclusividad. Examinó en detalle las alegaciones específicas formuladas al respecto y las desestimó en el fondo, atendiendo a las pruebas disponibles, en los apartados 88 a 197 de la sentencia recurrida.
65.
De conformidad con la jurisprudencia, la apreciación efectuada por el Tribunal General de los elementos de prueba no constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación, salvo «casos de desnaturalización de dichos elementos». (
34
)
66.
Por lo tanto, dado que Tomra no demuestra, ni tan siquiera alega, que el Tribunal General haya desnaturalizado los hechos y los medios de prueba, soy de la opinión de que procede declarar inadmisible esta parte del cuarto motivo de recurso.
67.
Tomra alega, por otro lado, que el Tribunal General no examinó si los contratos contenían «otros incentivos» para abastecerse exclusivamente de ella. Tomra observa que el Tribunal General omitió examinar si en todos los contratos había algún tipo de incentivo objetivo que permitiera calificarlos como exclusivos. El Tribunal General debe considerar si un acuerdo contiene incentivos para abastecerse exclusivamente del proveedor, a fin de llegar a la conclusión de que dicho acuerdo es exclusivo. Al no valorar cada acuerdo de esa forma, el Tribunal General cometió un error de Derecho.
68.
Estoy de acuerdo con la Comisión en que el cuarto motivo de recurso parece evidenciar un giro sustancial en la argumentación de Tomra.
69.
En el apartado 36 del recurso, Tomra alega que el Tribunal General «[no consideró y determinó] si todos los acuerdos en cuestión contenían incentivos para suministrarse exclusivamente de [Tomra], tras desestimar la alegación por [Tomra] de que debía tenerse en cuenta en la apreciación si los acuerdos era acuerdos de exclusividad vinculantes según el Derecho nacional».
70.
El recurso de casación reconoce, en efecto, que el motivo en primera instancia fue desestimado, pero no plantea objeción alguna a la desestimación de dicho motivo por el Tribunal General. Por el contrario, da la impresión de que, al no haber prosperado el motivo en primera instancia, Tomra ha optado ahora por lo que, desde sus propias premisas, es un motivo totalmente diferente, por el que alega que el Tribunal General no ha considerado si los acuerdos contenían otros «incentivos» para abastecerse exclusivamente en Tomra.
71.
Así pues, a pesar de que no se pidió al Tribunal General que considerase el motivo ahora formulado, se aduce sin embargo como motivo de recurso contra la sentencia. De hecho, da la impresión de que dicho giro en la argumentación de Tomra está inspirado por la cita de los apartados 89 y 90 de la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión en la sentencia recurrida (apartado 59).
72.
En conclusión, el cuarto motivo de recurso constituye un nuevo motivo de Derecho. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «permitir que una de las partes alegue en este marco un motivo que no ha invocado ante el [Tribunal General] equivaldría a permitirle plantear al Tribunal de Justicia, cuya competencia en materia de recurso de casación es limitada, un litigio más extenso que aquel del que conoció el [Tribunal General]. En el marco de un recurso de casación, la competencia del Tribunal de Justicia está, pues, limitada a la apreciación de la solución jurídica que se ha dado a los motivos objeto de debate ante el [Tribunal General].» (
35
)
73.
De las anteriores consideraciones se deduce que el cuarto motivo de recurso debe ser declarado inadmisible en su totalidad.
74.
Sea como fuere, aun en el caso de que el Tribunal de Justicia estimase que el cuarto motivo de recurso no es un nuevo motivo de Derecho y no constituye una impugnación de la apreciación de los medios probatorios por el Tribunal General, entiendo que la Comisión ha conseguido demostrar que es infundado.
75.
De hecho, el argumento de que es necesario un incentivo adicional, además de una cláusula de exclusividad, para que se cumpla el test a que se refieren los apartados 89 y 90 de la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, antes discutida, se basa en una interpretación errónea de dicha sentencia.
76.
Tal como se recalcó en la sentencia recurrida en su apartado 296 (no impugnado en el recurso de casación), «los compromisos de abastecimiento exclusivo de este tipo, con o sin contrapartida de reducciones de precios o la concesión de descuentos por fidelidad para estimular al comprador a abastecerse exclusivamente en la empresa en posición dominante, son incompatibles con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado común porque no se basan en una prestación económica que justifique esa carga o esa ventaja, sino que pretenden quitar al comprador, o limitarle, la posibilidad de elección en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado». (
36
) De la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión y del contexto en que ésta se cita en el apartado 59 de la sentencia recurrida se desprende que, con independencia del tratamiento que reciba y de su carácter ejecutivo en el Derecho contractual nacional, un compromiso de exclusividad es en sí mismo un incentivo para la exclusividad.
77.
Esto es precisamente lo que declaró el Tribunal General, primero en el apartado 223, sobre todas las prácticas de Tomra en general, y luego en el apartado 298, sobre los compromisos cuantitativos en particular.
78.
En el apartado 223 se manifiesta que «acerca del hecho de que las cadenas de supermercados son compradores profesionales que estaban en condiciones de comparar y de elegir entre los RVM de [Tomra] y los de sus competidores, hay que observar que el comportamiento de [Tomra] se proponía manifiestamente introducir dispositivos que incitaran a los clientes a no abastecerse de otros proveedores y a mantener esa situación».
79.
En el apartado 298 se afirma que «los compromisos individualizados sobre cantidades, como los referidos en el considerando 302 de la Decisión impugnada, que vinculan de facto y/o incitan al comprador a abastecerse exclusivamente o para una parte importante de sus necesidades de la empresa en posición dominante, y no se basan en una prestación económica que justifique esa carga o esa ventaja, sino que pretenden quitar al comprador, o limitarle, la posibilidad de elección en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado, e incluso si se estimara que no vinculan con una obligación formal al comprador, constituyen una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo [102 TFUE]». (
37
)
80.
Como bien ha señalado la Comisión, esta parte de la sentencia recurrida no ha sido impugnada por Tomra. Por lo tanto, esta parte del cuarto motivo de recurso es infundada e ineficaz.
81.
Además, el cuarto motivo de recurso no cumple los requisitos del artículo 38, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento. El único pasaje del recurso de casación en el que Tomra hace referencia a los demás acuerdos que la designan como «proveedor preferido, principal o primer proveedor» y que, en su opinión, fueron incorrectamente valorados por el Tribunal General no es sino una nota a pie de página que se limita a enumerar cuatro acuerdos, sin explicación alguna. No se puede considerar como un motivo adecuadamente expuesto con arreglo al artículo 38, apartado 1, letra c).
82.
En realidad, en el apartado 38 del recurso Tomra reconoce que la sentencia recurrida menciona algunos acuerdos «que contenían compromisos cuantitativos o descuentos retroactivos progresivos». Sin embargo, el recurso alega que no basta con afirmar, basándose en estos pocos ejemplos, que todos los acuerdos que utilizan los términos «preferido», «principal» o «primero» contuviesen incentivos para abastecerse exclusivamente en Tomra. En su réplica, Tomra argumenta que el «error de Derecho» en que supuestamente incurrió el Tribunal General consiste en «no realizar [...] para cada acuerdo» el tipo de análisis que el Tribunal General efectuó para algunos acuerdos en el apartado 60 de la sentencia recurrida.
83.
No obstante, lo cierto es que el recurso de casación enumera, como acuerdos presuntamente valorados de forma incorrecta en este sentido, sólo cuatro acuerdos (en una nota a pie de página), sin aportar explicación alguna.
84.
La Comisión ha señalado acertadamente que uno de esos cuatro acuerdos (Royal Ahold) figura, de hecho, entre los mencionados en el apartado 60 de la sentencia recurrida. Por lo tanto, podría ser uno de los «pocos ejemplos» en que Tomra reconoce que el Tribunal General examinó correctamente la existencia de incentivos. Por otro lado, otros dos acuerdos (Edeka Baden-Württemberg, del año 2000, y COOP Schleswig-Holstein, también de 2000) no son precisamente acuerdos «preferentes», «principales» o «primeros», sino que, de forma expresa, se trata de acuerdos exclusivos. Por último, en relación con Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999), las pruebas que obran ante el Tribunal General incluían las estipulaciones del acuerdo y documentación que describía los resultados de las negociaciones; (
38
) un correo electrónico interno de Tomra Alemania, en el que se hacía referencia a un contacto verbal previo y se describía el resultado de las negociaciones, evidenciaba que el acuerdo se entendía como exclusivo, (
39
) y la importancia de una cláusula que permitía comprar RVM de la competencia «sólo si ofrecían ventajas significativas» o «con fines de prueba» en condiciones muy estrictas. (
40
)
85.
En consecuencia, a mi parecer está claro que las alegaciones de Tomra en el cuarto motivo de recurso no logran desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida en cuanto al carácter exclusivo de los acuerdos de Tomra.
86.
De las consideraciones anteriores se desprende que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho ni omitió una motivación adecuada al determinar si los acuerdos en los que Tomra era designada proveedor preferido, principal o primer proveedor podían calificarse como exclusivos. En consecuencia, procede desestimar el cuarto motivo de recurso por infundado.
E. Quinto motivo de recurso, por el que se alega que el Tribunal General, en su revisión de la multa, incurrió en un error de Derecho al no aplicar debidamente el principio de igualdad de trato (apartados 310 a 321 de la sentencia recurrida)
87.
Tomra alega, en esencia, que el Tribunal General cometió un error de Derecho al no aplicar debidamente el principio de igualdad de trato cuando revisó la multa impuesta por la Comisión. Dicho principio impide a la Comisión imponer a una empresa una multa sustancialmente mayor que la impuesta a otras empresas en una situación comparable.
88.
La Comisión alega que la presunta infracción era una infracción manifiesta (
41
) y que se cometió deliberadamente. A su parecer, no se daban circunstancias especiales que justificasen una reducción de la multa. Añade la Comisión que no hay nada inhabitual ni particularmente riguroso en la multa del caso que nos ocupa.
89.
En mi opinión, la alegación de Tomra carece de fundamento en Derecho.
90.
El recurso de casación impugna el importe de la multa reiterando, en esencia, algunas de las alegaciones formuladas en primera instancia. Sin embargo, a mi parecer el Tribunal General aplicó correctamente la jurisprudencia pertinente y no incurrió en error de Derecho en su sentencia.
91.
Me remito a la jurisprudencia citada en los apartados 310 a 321 de la sentencia recurrida, y me limitaré a hacer las siguientes breves observaciones.
92.
De conformidad con la jurisprudencia, (
42
) la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve en sí misma de marco jurídico a las multas en materia de competencia, pues dicho marco es únicamente el que establece el Reglamento (CE) no 1/2003. (
43
) Además, el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado multas de determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de aumentar dicho nivel dentro de los límites indicados por el Reglamento no 1/2003, si ello resulta necesario para aplicar la política sobre la competencia de la UE. Una aplicación eficaz de las normas de la UE sobre la competencia exige, por el contrario, que la Comisión pueda en todo momento adaptar el nivel de las multas a las necesidades de esta política. (
44
) Por otro lado, las multas constituyen un instrumento de la política de la Comisión en materia de competencia, por lo que dicha institución debe disponer de un margen de apreciación al fijar su importe, a fin de lograr que las empresas ajusten su comportamiento a las normas sobre la competencia. (
45
)
93.
De igual manera, no se puede criticar a la Comisión por no sancionar infracciones de gravedad similar en otros casos con multas que representen la misma proporción de volumen de negocios. (
46
)
94.
Estoy de acuerdo con la Comisión en que no hay ningún motivo para que una comparación de la gravedad de una multa a los efectos del principio de igualdad de trato se base en un porcentaje del volumen de negocios. La gravedad de la multa podría evaluarse en función de su importe absoluto o atendiendo a otros parámetros relativos, como las ventas afectadas o los beneficios conseguidos. El volumen total de negocios no tiene particular importancia a este respecto. Las multas no se calculan en proporción al volumen total de negocios.
95.
El Tribunal de Justicia ha declarado que, «al determinar el importe de las multas en función de la gravedad y de la duración de la infracción correspondiente, la Comisión no está obligada a calcularlo partiendo de importes basados en el volumen de negocios de las empresas implicadas». (
47
)
96.
De hecho, con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento no 1/2003, las multas no pueden exceder el 10 % del volumen de negocios realizado por la empresa durante el ejercicio social anterior. Es evidente que ese límite absoluto del importe de la multa que se puede imponer no se excedió en el presente caso. Por lo demás, se advierte que el límite del 10 % se ha alcanzado realmente en numerosos casos recientes: entre 1998 y 2009, no menos de veinticuatro destinatarios de las decisiones de la Comisión han visto sus multas reducidas en la medida en que el importe final excedía el 10 % de su volumen de negocios total, por lo que, en general, se puede decir que el límite absoluto se alcanzó efectivamente en relación con cerca del 10 % de los destinatarios.
97.
En mi opinión, el Tribunal General, al revisar la multa en la sentencia recurrida no cometió ningún error de Derecho en relación con el principio de igualdad de trato y aplicó correctamente la jurisprudencia. El Tribunal General ha declarado con acierto, en esencia, que la multa en el presente caso estaba en línea con las obligaciones que a la Comisión le imponen las directrices vigentes acerca del método de imponer sanciones. (
48
) Por lo tanto, se ha de desestimar la alegación de Tomra de que la única forma en que el Tribunal General podía garantizar la no discriminación era que evaluase el «nivel» de las multas impuestas por la Comisión en la época de la Decisión impugnada, por referencia a otros casos similares.
98.
En consecuencia, procede desestimar el quinto motivo de recurso.
99.
De todas las consideraciones anteriores resulta que el recurso de casación debe ser desestimado en su totalidad.
IV. Conclusión
100.
Habida cuenta de todo lo que antecede, propongo al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso de casación.
—
Condene a Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB y Tomra Butikksystemer AS, a soportar sus propias costas y las de la Comisión.
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2010, Tomra Systems y otros (T-155/06, Rec. p. I-4361); en lo sucesivo, «sentencia recurrida».
(
3
)	Decisión impugnada, resumen publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO 2008, C 219, p. 11).
(
4
)	Téngase en cuenta que en las presentes conclusiones sólo me ocuparé de las alegaciones que hayan sido formuladas por las partes y que cumplan las estrictas limitaciones inherentes al recurso de casación y al limitado control del Tribunal de Justicia. Véase el artículo 256 TFUE, apartado 1, y el artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Véase también, por ejemplo, la sentencia de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros (C-136/92 P, Rec. p. I-1981), apartado 29.
(
5
)	Sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461), apartado 91.
(
6
)	Véanse los considerandos 349 a 357 de la Decisión impugnada (en relación con los argumentos de Tomra acerca de las economías de escala) y el apartado 224 de la sentencia recurrida.
(
7
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 6 de abril de 2006, General Motors (C-551/03 P, Rec. p. I-3173), apartados 52 a 54. El recurso de casación tampoco alega que el Tribunal General haya desnaturalizado las pruebas.
(
8
)	Es decir, la parte de la demanda no vinculada por las prácticas de Tomra.
(
9
)	Véanse, en particular, los apartados 90 a 95 de la demanda ante el Tribunal General y los apartados 38 a 45 de la réplica en primera instancia.
(
10
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 1 de febrero de 2007, Sison (C-266/05 P, Rec. p. I-1233), apartado 80 y la jurisprudencia allí citada.
(
11
)	Citada en la nota 5, apartado 123.
(
12
)	Según señala la Comisión, en 1999 más del 55 % de la demanda total de los cinco países estaba vinculada. Mercado a mercado, la demanda que no se podía conseguir o «vinculada» en 1999 y 2000 estaba entre el 80 % y el 90 % en Noruega y en torno al 65 % en los Países Bajos (casi el 60 % en 2001). Estas cifras no han sido rebatidas ante el Tribunal General. Por lo tanto, en los países y años que se considera que contribuyeron a la infracción, la Decisión impugnada concluyó que la parte de la demanda excluida de la competencia siempre era significativa y, en algunos años, en cada uno de esos mercados (generalmente, los «años cruciales» del crecimiento del mercado) la proporción fue muy significativa (véanse, entre otros, los considerandos 392 y 160, 163, 183, 187, 218, 219 y 290 de la Decisión impugnada).
(
13
)	Véase el apartado 244 de la sentencia recurrida. Véanse, por ejemplo, los considerandos 163, 219 y 237 de la Decisión impugnada.
(
14
)	Como ha señalado la Comisión, pese a las evidentes implicaciones técnicas del asunto, ninguno de los numerosos anexos a la demanda respaldan dicho argumento. De hecho, la tabla de anexos a la demanda no demuestra que se presentase prueba alguna en apoyo del argumento al que ahora el recurso de casación atribuye tanta importancia.
(
15
)	De hecho, en otras partes de la demanda en primera instancia, Tomra habla de «rendimientos positivos». Sólo en el apartado 128 se afirma en dicha demanda que de un competidor igualmente eficaz se podría esperar el mismo nivel de beneficios.
(
16
)	En efecto, el principal argumento de la demanda era que los sistemas de descuentos de Tomra no requerían, o rara vez lo hacían, que los competidores aplicasen «precios negativos» para conseguir las ventas.
(
17
)	Véanse, entre otros, los apartados 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 y 128 de la demanda.
(
18
)	Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE} a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (DO 2009, C 45, p. 7).
(
19
)	En este aspecto estoy de acuerdo con la Abogado General Kokott. Véanse sus conclusiones presentadas el 23 de febrero de 2006 en los asuntos British Airways/Comisión (sentencia de 15 de marzo de 2007, C-95/04 P, Rec. p. I-2331), punto 28, y Solvay/Comisión (sentencia de 25 de octubre de 2011, C-109/10 P, Rec. p. I-10329), punto 21.
(
20
)	Dicho considerando está en la subsección de la Decisión impugnada que se ocupa del «Impacto» (considerandos 159 a 166) dentro de la sección dedicada a las prácticas de Tomra en los Países Bajos (considerandos 134 a 166).
(
21
)	La Comisión señala que se puede observar que los considerandos 314 a 329 no se refieren en absoluto a «precios negativos». Antes bien, llaman la atención sobre el «efecto de aspiración» de los descuentos y, como se menciona en el considerando 354, no había correlación entre el mecanismo de descuento y los costes de Tomra (es decir, que los descuentos no se basaban en ninguna «contraprestación económica»).
(
22
)	En los considerandos 314 a 329. Véanse las sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 5, y de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión («Michelin II», T-203/01, Rec. p. II-4071).
(
23
)	Véase la sentencia Michelin II, citada en nota 22, apartado 60.
(
24
)	Véase, por ejemplo, el asunto COMP/39.451 – Velux, en el que las investigaciones de la Comisión demostraron que Velux había diseñado un sistema de descuentos condicionados sin ningún efecto de exclusión de la competencia, es decir, que los competidores no quedaban excluidos de tal manera que pudiera resultar perjudicial para los consumidores. Véase también la Decisión de la Office of Fair Trading del Reino Unido (Agencia de Defensa de la Competencia; en lo sucesivo, «OFT»), en su apartado 47, relativo a la Decisión CA98/20/2002, BSkyB, de 29 de julio de 2003 (puntos 170 y 178 a 181), en que los demandantes sugirieron que todo descuento ofrecido por una empresa dominante tendía a restringir las posibilidades de elección de fuente de suministro de los compradores, por lo que prima facie constituye un abuso que requiere una justificación objetiva. Sin embargo, este punto de vista fue rechazado por la OFT. Véase también la Decisión de la Comisión C(2009) 3726 final, de 13 de mayo de 2009, en el asunto COMP/C-3/37.990 – Intel, en el que se apreció que la empresa había incurrido en una infracción única y continuada del artículo [102 TFUE] y del artículo 54 del Acuerdo EEE, al aplicar una estrategia destinada a excluir a los competidores del mercado de las unidades centrales de procesamiento x86 (véase el asunto Intel/Comisión, T-286/09, pendiente ante el Tribunal General).
(
25
)	Sentencia de 17 de febrero de 2011 (C-52/09, Rec. p. I-527). Véanse también mis conclusiones presentadas en ese mismo asunto.
(
26
)	Sentencia de 14 de octubre de 2010 (C-280/08 P, Rec. p. I-9555). Véanse también mis conclusiones presentadas en ese mismo asunto.
(
27
)	Es decir, que cuanto más se acerca un cliente al umbral que le faculta para obtener (o mantener) un descuento sobre todas las unidades previamente adquiridas, más difícil es para los competidores vender a ese cliente. Para poder competir por las unidades anteriores al umbral, el competidor debe ofrecer un precio mucho más bajo. De este modo, los sistemas de descuentos disuadían de entrar, haciéndolo estructuralmente poco atractivo y más costoso que si no hubiera descuentos, sin un beneficio para los clientes, pues esta estrategia permitía a Tomra mantener un alto nivel de precios y conservar los beneficios de su monopolio.
(
28
)	Véanse, en particular, los puntos 41 y ss. de las presentes conclusiones y la nota 23.
(
29
)	La Comisión cita ejemplos de descuentos que dan lugar a precios negativos para los clientes Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen y Rema 1000 (véanse los apartados 68 y 69 de la dúplica en primera instancia).
(
30
)	Es decir que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que producen el efecto de obstaculizar, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia» (véase, entre otras, la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 5, apartado 91).
(
31
)	Esa sentencia (Michelin II, citada en la nota 22), se refiere a la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión («Michelin I», 322/81, Rec. p. 3461), apartado 73.
(
32
)	Véanse las sentencias Michelin II, citada en la nota 22, apartado 239, y British Airways/Comisión, citada en la nota 19, apartado 293.
(
33
)	Que los contratos que designan a Tomra como «proveedor preferido, principal o primer proveedor» implicaban un compromiso de exclusividad.
(
34
)	Véase, por ejemplo, el auto del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2002, NDC Health/IMS Health y Comisión (C-481/01 P(R), Rec. p. I-3401), apartado 88. Véanse también las sentencias de 14 de julio de 2005, ThyssenKrupp/Comisión «Extra de aleación» (C-65/02 P y C-73/02 P, Rec. p. I-6773), apartados 80 a 87, y de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión «Cemento» (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123), apartados 48 y 49.
(
35
)	Véase la sentencia Brazzelli Lualdi y otros, citada en la nota 4, apartado 59.
(
36
)	Se hace referencia a la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 5, apartado 90.
(
37
)	Las cursivas son mías. A este respecto, se hace referencia a la sentencia de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión (T-65/98, Rec. p. II-4653), apartados 84 y 160.
(
38
)	Se hace referencia a los considerandos 192 a 194 y a la nota 415 de la Decisión impugnada.
(
39
)	«Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben» (Habrá un contrato de exclusividad con Tomra con arreglo a las condiciones de 20 de marzo de 1998). Anexo B.1 de la contestación, p. 6686 del expediente de la Comisión.
(
40
)	La cláusula 4 es del siguiente tenor: «Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten» (Los Colaboradores, así como sus establecimientos, tendrán la posibilidad de realizar cada uno una adquisición de prueba de productos de la competencia durante ese período de tiempo.) Demanda, anexo A-21, p. 892.
(
41
)	Ciertamente, este tipo de infracción fue objeto de numerosas resoluciones y sentencias en el pasado. Se hace referencia, entre otras, a las sentencias de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartados 517 y ss.; Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 5, apartados 90 y ss.; Michelin I, citada en la nota 31, apartados 62 y ss.; de 29 de marzo de 2001, Portugal/Comisión (C-163/99, Rec. p. I-26l3), apartados 50 y ss.; British Airways/Comisión, citada en la nota 19; de 12 de diciembre de 1991, Hilti/Comisión (T-30/89, Rec. p. II-1439), apartado 101; de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (T-65/89, Rec. p. II-389), apartados 71 y 120; de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión (T-228/97, Rec. p. II-2969), apartados 198, 201 y 213; Michelin II, citada en la nota 22, apartados 53 y ss., y Solvay/Comisión, citada en la nota 19.
(
42
)	Véase la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425), apartado 205. Véase también, por ejemplo, la sentencia de 29 de noviembre de 2005, SNCZ/Comisión (T-52/02, Rec. p. II-5005), apartado 77. La Comisión está facultada para modificar la importancia que concede a factores concretos en su ponderación de la gravedad: sentencias de 14 de mayo de 1998, Mayr-Melnhof/Comisión (T-347/94, Rec. p. II-1751), apartado 368, y de 18 de julio de 2005, Scandinavian Airlines System/Comisión (T-241/01, Rec. p. II-2917), apartado 132 (es irrelevante el hecho de que la Comisión pudiera haber atribuido en el pasado menos gravedad al tipo de infracción en cuestión).
(
43
)	Reglamento del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO L 1, p. 1).
(
44
)	Sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française/Comisión (100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), apartado 109.
(
45
)	Sentencia de 11 de diciembre de 1996, Van Megen Sports/Comisión (T-49/95, Rec. p. II-1799), apartado 53.
(
46
)	Véanse, a este respecto, las sentencias SNCZ/Comisión, citada en la nota 42, apartado 79, y de 13 de enero de 2004, JCB Service/Comisión (T-67/01, Rec. p. II-49), apartados 187 a 189.
(
47
)	Véase, entre otras, la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en la nota 42, apartado 255.
(
48
)	A título ilustrativo, tal como ha señalado la Comisión en relación con el argumento de Tomra de que la multa representaba el 8 % de su volumen de negocios, el importe final de la multa se revela equivalente a cerca del 7,14 % de dicho volumen de negocios. Tomando en consideración la duración de la infracción (cinco años, dato que no se ha rebatido), la multa equivale aproximadamente al 1,6 % del volumen de negocios acumulado durante el período de la infracción.