61994CO0087_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C-87/94 R,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H. van Lier als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verzoekster,
tegen
Koninkrijk België, vertegenwoordigd door J. Devadder, directeur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, Buitenlandse handel en Ontwikkelingssamenwerking, als gemachtigde, bijgestaan door M. Waelbroeck en D. Waelbroeck, advocaten te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Belgische ambassade, Rue des Girondins 4,
verweerder,
betreffende een verzoek om voorlopige maatregelen strekkende enerzijds tot schorsing van de rechtsgevolgen van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht voor de levering van autobussen, op 6 oktober 1993 genomen door de Société régionale wallonne du transport ten gunste van de vennootschap Espace mobile international SA, en anderzijds tot schorsing van de rechtsgevolgen van de ten gevolge van het gunningsbesluit tussen die twee vennootschappen ontstane contractuele banden,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET HOF
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
Uiteenzetting van het geschil
A - Procesverloop
1 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 11 maart 1994, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag het Hof verzocht vast te stellen dat het Koninkrijk België,
- door in het kader van een door de Société régionale wallonne du transport (hierna: "SRWT") uitgeschreven overheidsopdracht rekening te houden met de wijzigingen die in een van de aanbiedingen na de opening ervan waren aangebracht,
- door een inschrijver die niet aan de selectiecriteria van het bestek voldeed, tot de aanbestedingsprocedure toe te laten,
- en door een aanbieding die niet aan de gunningscriteria van het bestek voldeed, in aanmerking te nemen,
de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1990, L 297, blz. 1), op hem rusten, en het beginsel van gelijke behandeling, dat aan iedere regeling van de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten ten grondslag ligt, niet in acht heeft genomen.
2 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Hof neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster krachtens de artikelen 186 van het Verdrag, 36 van 's Hofs Statuut en 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof een verzoek in kort geding ingediend, ertoe strekkende dat het Koninkrijk België wordt gelast, alle nodige maatregelen te nemen voor het schorsen van de rechtsgevolgen van het gunningsbesluit van de SRWT van 6 oktober 1993, alsook alle nodige maatregelen voor het schorsen van de rechtsgevolgen van de tussen die vennootschap en de begunstigde vennootschap, te weten de vennootschap Espace mobile international (hierna: "EMI"), ontstane contractuele banden, tot het door het Hof in de hoofdzaak te wijzen eindarrest.
3 Het Koninkrijk België heeft op 30 maart 1994 schriftelijke opmerkingen ingediend. Partijen hebben op 14 april 1994 mondelinge opmerkingen gemaakt.
B - Voorgeschiedenis
4 De SRWT, gevestigd te Namen (België), schreef een aanbesteding uit van een overheidsopdracht voor de levering over een periode van drie jaar van acht partijen autobussen voor openbaar vervoer, bestaande uit 307 standaardvoertuigen, voor een geschat bedrag van 2 022 918 000 BFR (exclusief BTW). Het bericht van aanbesteding werd op 22 april 1993 in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen geplaatst.
5 Op de in dat bericht vermelde uiterste datum, 7 juni 1993, werd vastgesteld, dat vijf aanbiedingen waren ontvangen, ingezonden door de vennootschappen EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-Belgium (Brussel), Berkhof (Roeselare) en Jonckheere (Roeselare).
6 In de maanden juni en juli onderzocht de SRWT die aanbiedingen. Met het oog op de vergadering van de raad van bestuur van 2 september 1993 werd een nota opgesteld. Hierin werd geadviseerd, partij nr. 1 (37 voertuigen) aan de vennootschap Jonckheere (hierna: "Jonckheere"), en de partijen 2 tot en met 6 (in totaal 280 voertuigen) aan de vennootschap Van Hool (hierna: "Van Hool") te gunnen.
7 Op 3, 23 en 24 augustus 1993 deed EMI de aanbestedende dienst drie aanvullende nota' s toekomen.
8 In deze nota' s maakte zij met name opmerkingen over de navolgende punten van haar aanbieding:
- nota van 3 augustus: quantumkorting, financieringsaanbod, niet-toepassing van prijsherzieningsformule op de in 1994 te leveren autobussen, brandstofverbruik van de voertuigen, te becijferen en niet te becijferen elementen voor de beoordeling van de technische kwaliteit van het aangeboden materieel;
- nota van 23 augustus: aantal voorziene vervangingen van de motor en de versnellingsbak;
- nota van 24 augustus: brandstofverbruik.
9 Na onderzoek van deze drie aanvullende nota' s concludeerde een interne nota van de aanbestedende dienst op 31 augustus 1993, dat zij wijzigingen van de oorspronkelijke aanbieding bevatten. Zij bevestigde derhalve de gegrondheid van de voorstellen tot gunning van de partijen, die in voormelde, voor de vergadering van de raad van bestuur van 2 september 1993 bestemde nota waren opgenomen.
10 Van mening, dat hij niet over voldoende gegevens beschikte om een definitief besluit te nemen, besloot de raad van bestuur van de SRWT op 2 september 1993 de discussie op een volgende vergadering voort te zetten.
11 Bij brief van 14 september 1993 deed de Waalse minister van Verkeer de administrateur-generaal van de SRWT verschillende opmerkingen toekomen over de inschrijvingen van Van Hool en EMI, met inbegrip van de drie voormelde nota' s. Hij gaf ten slotte in overweging, dat de raad van bestuur van de vennootschap op grond van zijn opmerkingen tot een aanvullend onderzoek van het dossier zou overgaan.
12 Op 28 september 1993 verzocht de SRWT EMI om bevestiging van het in de nota van 24 augustus genoemde brandstofverbruik en het in de nota van 23 augustus voorgestelde maximumaantal vervangingen van motoren en versnellingsbakken. EMI bevestigde deze onderdelen van haar aanbieding bij brief van 29 september 1993.
13 Een nieuwe nota met een vergelijking van de aanbiedingen werd door de directie van de SRWT opgesteld met het oog op de vergadering van de raad van bestuur van 6 oktober 1993. In deze nota, die rekening hield met de gegevens van de drie aanvullende nota' s van EMI, werd voorgesteld partij nr. 1 (37 voertuigen) aan Jonckheere te gunnen, en de partijen nrs. 2 tot en met 6 (verminderd tot 278 voertuigen) aan EMI.
14 Bij besluit van 6 oktober 1993 besliste de raad van bestuur van de SRWT enerzijds de bestelling van 30 autobussen tot 1996 uit te stellen en anderzijds partij nr. 1 (37 voertuigen) voor een bedrag van 212 759 250 BFR, exclusief BTW, aan Jonckheere, en de partijen nrs. 2 tot en met 6 (278 voertuigen), voor een bedrag van 1 797 719 210 BFR, exclusief BTW, aan EMI te gunnen.
15 Dezelfde dag diende Van Hool volgens de procedure voor gevallen van uiterst dringende noodzakelijkheid een verzoek tot schorsing in bij de Belgische Raad van State.
16 Bij arrest van 7 oktober 1993 gelastte de voorzitter van de Zesde kamer van de Raad van State in kort geding de voorlopige schorsing van het besluit van de raad van bestuur van de SRWT van 6 oktober 1993.
17 In zijn arrest van 17 november 1993 evenwel bevestigde de Raad van State deze maatregel niet, en wees hij de door Van Hool ingediende verzoeken om schorsing en voorlopige maatregelen af.
18 Bij brief van dezelfde dag deelde de SRWT aan EMI de bestelling van de partijen nrs. 2 tot en met 6 mee.
19 Op 30 november 1993 deed de Commissie, die een klacht van Van Hool had ontvangen, het Koninkrijk België een ingebrekestelling in de zin van artikel 169 van het Verdrag toekomen. Zij verweet het de verplichtingen die krachtens richtlijn 90/531 op hem rusten, niet te zijn nagekomen en het beginsel van gelijke behandeling, dat aan iedere regeling van de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten ten grondslag ligt, niet in acht te hebben genomen.
20 In zijn op 15 december 1993 aan de Commissie toegezonden opmerkingen voerde het Koninkrijk België aan, dat de gestelde niet-nakoming niet was bewezen.
21 Op 8 februari 1994 deed de Commissie het Koninkrijk België een met redenen omkleed advies toekomen, waarin de geadresseerde werd verzocht de nodige maatregelen te nemen om het advies binnen een termijn van tien dagen op te volgen, met name door bij de bevoegde autoriteiten aan te dringen op schorsing van de rechtsgevolgen van de door de SRWT en EMI gesloten overeenkomst.
22 In zijn antwoord van 18 februari 1994 bleef het Koninkrijk België bij zijn standpunt.
Motivering van de beschikking
23 Artikel 186 van het Verdrag bepaalt:
"Het Hof van Justitie kan in zaken welke bij dit college aanhangig zijn gemaakt, de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten."
24 Krachtens artikel 83, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering is een beschikking in kort geding, waarbij voorlopige maatregelen worden gelast, afhankelijk van het bestaan van omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede van middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de gevraagde maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Volgens vaste rechtspraak onderstelt zij ook, dat bij afweging van de betrokken belangen de balans doorslaat in het voordeel van het toestaan van die maatregel.
25 Deze voorwaarden zijn cumulatief.
26 De spoedeisendheid moet worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt.
27 De ernstige en onherstelbare schade, het criterium voor de spoedeisendheid, is bovendien de eerste term van de in het kader van de belangenafweging gemaakte vergelijking.
28 In de onderhavige zaak moet worden onderzocht, of aan de voorwaarden van spoedeisendheid en afweging van belangen is voldaan.
29 Volgens de Commissie is de spoedeisendheid duidelijk. De leveringen van de tranche 1994 (128 autobussen op 278) zouden in de loop van april 1994 kunnen beginnen. Er zou dus ernstige en onherstelbare schade dreigen in zoverre de gunning van de opdracht en vooral de eerste leveringen de Commissie, die als hoedster van de Verdragen ermee is belast, over de toepassing van het gemeenschapsrecht te waken, voor een voldongen feit zouden plaatsen en de voorwaarden zouden scheppen voor een ernstige en onmiddellijke aantasting van de wettigheid in de communautaire rechtsorde. De schade zou een onherstelbaar karakter krijgen naarmate de leveringen voortgang vonden. Zonder voorlopige maatregelen zou het arrest waarin beslist wordt op het beroep in de hoofdzaak, indien dit gegrond zou worden verklaard, geen nuttig effect kunnen hebben.
30 Volgens het Koninkrijk België is aan de voorwaarde van spoedeisendheid niet voldaan wanneer de verzoeker te laat in actie is gekomen of zelf de situatie van spoedeisendheid waarop hij zich beroept, heeft veroorzaakt. Dit zou het geval zijn met de Commissie, die meer dan vijf maanden heeft gewacht om de onderhavige procedure in te leiden. In het kader van een beroep wegens niet-nakoming zou de Commissie, om ernstige en onherstelbare schade te bewijzen, bovendien het bestaan moeten aantonen van een bijzondere noodzaak die de voorlopige maatregelen rechtvaardigt, zoals de noodzaak om een schending van het gemeenschapsrecht te voorkomen vóór het besluit tot gunning van de opdracht; zij zou zich niet kunnen beperken tot de algemene stelling, dat zij schade heeft geleden in haar hoedanigheid van hoedster van de Verdragen, omdat deze stelling altijd opgaat wanneer het gemeenschapsrecht door een Lid-Staat wordt geschonden.
31 Opgemerkt zij, dat de niet-naleving van een op een overheidsopdracht toepasselijke richtlijn een ernstige inbreuk op het gemeenschapsrecht is, en dat de latere vaststelling van een niet-nakoming door het Hof op grond van artikel 169 van het Verdrag, meestal na de uitvoering van de overeenkomst, de schade geleden door de communautaire rechtsorde en door alle inschrijvers die zijn uitgesloten of niet met inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling hebben kunnen deelnemen, niet ongedaan zal kunnen maken. De Commissie, als hoedster van de Verdragen, kan dus, parallel met een beroep wegens niet-nakoming in verband met een betwiste procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, een verzoek om voorlopige maatregelen indienen.
32 Er zij ook op gewezen, dat in de richtlijnen
- 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), en
- 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1992, L 76, blz. 14),
de verplichting is neergelegd om op nationaal vlak ervoor te zorgen, dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen besluiten waardoor het gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van opdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, zijn geschonden; in de onderhavige zaak heeft Van Hool een dergelijk beroep bij de Belgische Raad van State ingesteld, zonder ten slotte de gevraagde schorsing te verkrijgen.
33 Zoals de Belgische regering voor het Hof heeft beklemtoond, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming en uit de bepalingen zelf van die richtlijnen, dat de gemeenschapswetgever, die zich bewust is van de diversiteit van de nationale rechtsstelsels en ernaar streeft zoveel mogelijk het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen, eerst voorrang heeft gegeven aan beroepen die aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaan. Door te beslissen, dat de gevolgen van een beroep voor een reeds gesloten overeenkomst door het nationale recht worden bepaald, en door toe te staan dat een Lid-Staat die gevolgen tot de toekenning van schadevergoeding aan de gelaedeerde beperkt, heeft hij aanvaard, dat een staat op nationaal vlak de nietigverklaring van een in uitvoering zijnde overeenkomst uitsluit.
34 In dit verband moet de Commissie zelf op communautair vlak zoveel mogelijk vóór het sluiten van de overeenkomst optreden of ten minste de betrokken Lid-Staat snel en ondubbelzinnig op de hoogte brengen van het door haar ingestelde onderzoek naar eventuele schending van de op de betrokken opdracht toepasselijke regels en van haar voornemen, te verzoeken om schorsing van de procedure voor het plaatsen van de opdracht of van de gesloten overeenkomst. In dat geval zal de Lid-Staat de procedure voor het plaatsen van de opdracht of de uitvoering van de overeenkomst zelf op eigen risico voortzetten.
35 Toen partijen werden gehoord, erkenden zij dat krachtens het toepasselijke nationale recht de overeenkomst tot stand is gekomen door de op 17 november 1993 door de SRWT aan EMI gezonden bestelling. Bij die gelegenheid erkenden zij ook, dat, anders dan in de schriftelijke opmerkingen van verweerder werd gesteld, het Belgische positieve recht bij de allerlaatste stand van zijn rechtspraak de nietigverklaring van een reeds gesloten overheidsopdracht niet uitsluit.
36 Vaststaat, dat de eerste leveringen van autobussen in beginsel waren gepland voor eind april 1994.
37 Op de datum van inleiding van de procedure in kort geding betrof het verzoek om voorlopige maatregelen dus een overeenkomst die niet alleen was gesloten, maar ook in uitvoering was. Het proces van bevoorrading, fabricage en assemblage van de autobussen impliceerde immers noodzakelijk, dat verscheidene maanden voor de eerste leveringen een daarop gericht programma tot uitvoering kwam.
38 Nadat de Commissie in haar beroep in de hoofdzaak had geschreven, dat zij reeds op 6 oktober 1993 een klacht van Van Hool had ontvangen, heeft zij op 14 april 1994 mondeling en op 15 april schriftelijk gepreciseerd, dat zij in werkelijkheid was geadieerd bij de overgelegde brief van 29 oktober 1993. In ieder geval heeft zij haar voornemen, om schorsing van de overeenkomst te verzoeken, eerst te kennen gegeven in haar met redenen omkleed advies van 8 februari 1994, dus meer dan drie maanden na ontvangst van de brief van 29 oktober 1993 en meer dan twee maanden na de verzending van haar aanmaningsbrief van 30 november 1993, die op dit punt geen enkele aanwijzing bevatte. Zij heeft er dus niet voor gezorgd, dat de aanbestedende dienst zo snel mogelijk zou beseffen dat hij de uitvoering van een overeenkomst die opvallend snel, nog op de dag van de beslissing van de Belgische Raad van State van 17 november 1993, werd gesloten, op eigen risico voortzette. Nochtans had Van Hool in haar klacht van 29 oktober 1993 in alarmerende bewoordingen erop gewezen, dat een optreden van de Commissie dringend noodzakelijk was. In die omstandigheden heeft de Commissie niet alle ijver aan de dag gelegd die mocht worden verwacht van een partij die vervolgens een verzoek in kort geding indient.
39 Tegenover de door de Commissie gestelde ernstige en onherstelbare schade stelt het Koninkrijk België, bij wijze van afweging van belangen, de toestand van het autobussenpark van de SRWT. Dit park zou tal van oude voertuigen omvatten, waaronder 194 die in 1976, 1977 en 1978 in dienst zijn gesteld. De toestand van die voertuigen zou sommige plaatselijke directies van de SRWT aanleiding hebben gegeven tot dringende verzoeken om vervanging. Hij zou incidenten en zelfs ongevallen kunnen veroorzaken, die dramatische gevolgen zouden kunnen hebben voor het personeel, de reizigers en de reputatie van de vennootschap in het algemeen. Een vrouwelijke passagier zou reeds een ongeval hebben gehad waardoor zij in het ziekenhuis had moeten worden opgenomen: zij was bij het instappen met haar voet door de vloer van een autobus gezakt. Schorsing van de overeenkomst zou in feite de onmiddellijke ontbinding ervan noodzakelijk maken, waarna een nieuwe aanbestedingsprocedure zou moeten worden ingeleid, die elk van de geplande leveringen met ongeveer dertien maanden zou vertragen.
40 Verweerders verklaringen betreffende de toestand van de te vervangen autobussen worden door de overgelegde stukken gestaafd. Die toestand voldoet inderdaad niet aan het vereiste van veiligheid, dat iedere activiteit van de openbare dienst moet beheersen. De communautaire rechter in kort geding moet er evenwel op wijzen, dat verweerder zelf in ruime mate tot het ontstaan van die feitelijke toestand heeft bijgedragen. Terwijl naar zijn eigen zeggen de te vervangen autobussen normaal tien tot twaalf jaar in dienst hadden moeten blijven, meende hij niet te hoeven zorgen voor een tijdige vervanging van de voertuigen, waarvan een groot aantal nu zestien tot achttien jaar in het verkeer is. Sterker nog, hij heeft meer dan twee jaar laten verstrijken tussen een verzoek om vervanging van 103 autobussen waarvan de ouderdom door de betrokken plaatselijke directie was beklemtoond, en de bekendmaking van het bericht van aanbesteding op 22 april 1993. Het Koninkrijk België heeft dus verzuimd, alle nodige maatregelen te doen nemen om te voorkomen dat de veiligheid van de gebruikers en het personeel van de SRWT, alsook van de andere weggebruikers, zou worden bedreigd.
41 Een dergelijk verzuim belet in beginsel, dat bij de afweging van belangen de balans doorslaat in het voordeel van de in gebreke gebleven partij (zie beschikking van de president van het Hof van 27 september 1988, zaak 194/88 R, Commissie/Italië, Jurispr. 1988, blz. 5647, r.o. 16). In de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak, en gezien de ernst van het risico, mag de rechter in kort geding echter niet zelf tot de verergering ervan bijdragen.
42 Uit het voorgaande volgt, dat de Commissie niet de ijver aan de dag heeft gelegd, waartoe een partij die zich op de spoedeisendheid van voorlopige maatregelen beroept, verplicht is, en dat bij de belangenafweging de balans doorslaat in het voordeel van het Koninkrijk België.
43 In die omstandigheden dient het verzoek om voorlopige maatregelen te worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of het Koninkrijk België erin is geslaagd, door middel van zijn opmerkingen en stukken de door de Commissie als fumus boni juris opgeworpen middelen hun schijn van gegrondheid te ontnemen.
Dictum
DE PRESIDENT VAN HET HOF
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 22 april 1994.