62009TJ0332
RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
12. december 2012 (
*1
)
»Konkurrence — fusioner — afgørelse om pålæggelse af bøde for gennemførelsen af en fusion — forpligtelse til at udsætte gennemførelsen af fusionen — begrundelsespligt — fejlvurdering — forældelse — bødens størrelse«
I sag T-332/09,
Electrabel, Bruxelles (Belgien), ved advokaterne M. Pittie og P. Honoré,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved A. Bouquet og V. Di Bucci, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående principalt en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2009) 4416 endelig af 10. juni 2009 om pålæggelse af en bøde for at have gennemført en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (sag COMP/M.4994 Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône) samt subsidiært annullation eller nedsættelse af den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt ved beslutningen,
har
RETTEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og D. Gratsias,
justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 30. november 2011,
afsagt følgende
Dom
Sagens faktiske omstændigheder
1
Sagsøgeren, Electrabel, er et selskab i henhold til belgisk ret, hvis produktions-, salgs- og handelsaktiviteter og aktiviteter inden for operationel forvaltning af net hovedsageligt ligger inden for el- og naturgassektoren. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder var det en del af Suez-koncernen, en industrikoncern inden for forvaltning af almennyttige tjenesteydelser som partner for lokalsamfund, virksomheder og private på områderne elektricitet, gas, energitjenester, vand og renholdelse. Siden den 22. juli 2008 har det været en del af koncernen GDF Suez, der opstod som følge af en fusion af koncernen Gaz de France med Suez-koncernen. Det udøver sine aktiviteter i Frankrig gennem sit datterselskab, Electrabel France.
2
Compagnie nationale du Rhône (CNR) er en offentlig fransk virksomhed, der har til opgave at forvalte og udnytte Rhône-floden inden for rammerne af en koncession tildelt af den franske stat, og som er genstand for specifikke lovrammer, som det navnlig fremgår af den franske lov nr. 80-3 af 4. januar 1980 om CNR (JORF af 5.1.1980, s. 41). CNR producerer og sælger elektricitet. Den tilbyder desuden flodingeniørarbejder i Frankrig og i omkring 20 andre lande. Det præciseres i dens vedtægter, at den er et almennyttigt aktieselskab underlagt statens kontrol på samme vilkår som nationale offentlige virksomheder. Den har et tilsynsråd og en direktion.
3
I artikel 21 i den franske lov nr. 2001-1168 af 11. december 2001 om hastende økonomiske og finansielle reformforanstaltninger (JORF af 12.1.2001, s. 19703, herefter »Murcef-loven«) præciseres det, at CNR er et aktieselskab, hvis aktiemajoritet og flertal af stemmerettigheder ejes af regionale myndigheder og af andre offentligretlige juridiske personer eller virksomheder tilhørende den offentlige sektor. CNR’s kapital var frem til 2003 udelukkende ejet af offentlige enheder eller virksomheder, hvis kapital dengang var ejet fuldt ud af staten. De to vigtigste aktionærer i CNR var indtil da Société nationale des chemins de fer français (SNCF) og Électricité de France (EDF).
4
I forbindelse med et projekt om overtagelse af det tyske selskab Energie Baden-Württemberg AG (herefter »EnBW«) blev EDF af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber pålagt at overdrage sin aktiepost i CNR i henhold til Kommissionens beslutning af 7. februar 2001 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (EFT 2002 L 59, s. 1, herefter »EDF/EnBW-beslutningen«).
5
Den 24. juni 2003 erhvervede sagsøgeren aktier i CNR svarende til 17,86% af virksomhedens kapital og 16,88% af dens stemmerettigheder.
6
Den 27. juni 2003 underskrev EDF og sagsøgeren en aftale om salg og køb af aktier, i henhold til hvilken EDF overdrog hele sin aktiepost i CNR til sagsøgeren.
7
Den 24. juli 2003 indgik sagsøgeren en aktionæraftale (herefter »aftalen«) med Caisse des dépôts et consignations (CDC) i forbindelse med sidstnævntes erhvervelse af SNCF’s aktiepost i CNR. Følgende fremgik navnlig af denne af aftale:
—
en salgs- og købsoption til CNR’s aktier, hvis reglen i Murcef-lovens artikel 21 ophæves, således at sagsøgeren indrømmes fortegningsrettigheder til alle eller en del af en offentlig aktionærs aktier, der bliver disponible, samt CDC’s aktiepost
—
fælles afstemning på generalforsamlingen og i tilsynsrådet om udpegning af repræsentanter for aktionærerne i tilsynsrådet og medlemmerne af CNR’s direktion
—
en ret til at gøre indsigelse, hvis modparten skulle påtænke at indgå en stemmeaftale med en eller flere andre aktionærer.
8
Den 23. december 2003 erhvervede sagsøgeren de aktier, som EDF og handels- og industrikammeret i Villefranche og Beaujolais (Frankrig) indtil da havde været i besiddelse af, således at dennes aktiepost blev forøget til 49,95% og andelen af stemmerettigheder i CNR til 47,92%.
9
Den 9. august 2007 rettede sagsøgeren henvendelse til Kommissionen for at anmode om en udtalelse vedrørende sagsøgerens erhvervelse af de facto-enekontrol over CNR. Der blev indledt en dialog med Kommissionens tjenestegrene for at afgøre, om der var tale om en sådan kontrol og for at præcisere den information, der var nødvendig for at indgive en anmeldelsesformular i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24, s. 1). Den 26. marts 2008 blev den formelle anmeldelsesformular indgivet, og heri oplyste sagsøgeren, at denne havde overtaget de facto-enekontrollen over CNR i løbet af 2007 (herefter »CO-formularen«). I beslutning af 29. april 2008 (sag COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (herefter »godkendelsesbeslutningen«) fremsatte Kommissionen ingen indsigelser og erklærede den pågældende fusion forenelig med fællesmarkedet på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, idet spørgsmålet om den præcise dato for sagsøgerens erhvervelse af de facto-enekontrollen over CNR fortsat stod åbent.
10
Den 17. december 2008 modtog sagsøgeren en klagepunktsmeddelelse, i henhold til hvilken Kommissionen midlertidigt var nået frem til den konklusion, at fusionen mellem sagsøgeren og CNR havde fundet sted den 23. december 2003, inden den var blevet anmeldt til Kommissionen, og inden den kunne erklæres forenelig med fællesmarkedet, hvilket udgør en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (berigtiget version i EFT 1990 L 257, s. 13), ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1).
11
Den 13. februar 2009 besvarede sagsøgeren klagepunktsmeddelelsen.
12
Den 11. marts 2009 blev der afholdt en høring.
13
Den 10. juni 2009 vedtog Kommissionen beslutning K(2009) 4416, hvormed sagsøgeren blev pålagt en bøde for gennemførelse af en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 (sag COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (herefter »den anfægtede beslutning«).
14
Konklusionen i den anfægtede beslutning lyder således:
»Artikel 1
[Sagsøgeren] har tilsidesat artikel 7, stk. 1, i [forordning nr. 4064/89] ved at foretage en fusion af fællesskabsdimension, inden den anmeldte den, og inden den blev erklæret forenelig med fællesmarkedet, i perioden mellem den 23. december 2003 og den 9. august 2007.
Artikel 2
[Sagsøgeren] pålægges en bøde på 20000000 EUR for den i artikel 1 omhandlede overtrædelse.
Artikel 3
Den i artikel 2 omhandlede bøde skal erlægges i euro inden for en frist på tre måneder […]«
Retsforhandlinger og parternes påstande
15
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. august 2009 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
16
Sagsøgeren har i hovedsagen nedlagt følgende påstande:
—
Principalt annulleres den anfægtede beslutning i det hele.
—
Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2 og 3, eller i hvert fald nedsættes den bøde, sagsøgeren blev pålagt i henhold til den anfægtede beslutnings artikel 2.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
17
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
18
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling, og som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement har Retten stillet skriftlige spørgsmål til parterne og anmodet sagsøgeren om at fremlægge visse dokumenter. Parterne efterkom disse anmodninger inden for den fastsatte frist.
19
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet, der blev afholdt den 30. november 2011.
Retlige bemærkninger
20
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren nedlagt principale og subsidiære påstande. Til støtte for de principale påstande har sagsøgeren gjort to anbringender gældende om annullation af den anfægtede beslutning i det hele. Det første anbringende vedrører en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 og overtrædelse af artikel 253 EF, idet Kommissionen angiveligt har kvalificeret overtrædelsen urigtigt, og den anfægtede beslutning skulle indeholde en selvmodsigende begrundelse. Det andet anbringende vedrører en overtrædelse af artikel 3, stk. 3, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 og af princippet om, at Kommissionen skal overholde de regler, den har pålagt sig selv. Til støtte for de subsidiære påstande gør sagsøgeren to anbringender om annullation af bøden eller nedsættelse af dens beløb gældende. Det tredje anbringende vedrører overtrædelse af artikel 1 i Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74 af 26. november 1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner (EFT L 319, s. 1), idet Kommissionens beføjelser til at pålægge sagsøgeren en sanktion i denne sag er forældede. Det fjerde anbringende vedrører overtrædelse af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 og af proportionalitetsprincippet, princippet om god forvaltningsskik og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
1. De principale påstande om annullation af den anfægtede beslutning
21
Retten finder det hensigtsmæssigt at behandle det andet anbringende, inden den går over til en behandling af det første anbringende.
Andet anbringende om overtrædelse af artikel 3, stk. 3, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 og af princippet om, at Kommissionen skal overholde de regler, den har pålagt sig selv
22
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen har begået flere fejl ved at fastslå, at sagsøgeren havde erhvervet de facto-enekontrol over CNR den 23. december 2003.
23
Kommissionen bestrider, at dens analyse skulle være fejlagtig.
24
Det bemærkes, at artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 definerer gennemførelsen af en fusion som en fusion mellem to eller flere hidtil uafhængige virksomheder, eller når en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder gennem erhvervelse af kapitalandele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis helt eller delvis opnår den direkte eller indirekte kontrol over en eller flere andre virksomheder. Denne bestemmelse præciseres i artikel 3, stk. 3, hvoraf det fremgår, at der opnås kontrol over en virksomhed gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at opnå en bestemmende indflydelse på virksomhedens drift.
25
Sagsøgerens påstande vedrører navnlig 40.-173. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen redegør for de faktiske og retlige omstændigheder, der har foranlediget den til at antage, at sagsøgeren havde erhvervet enekontrollen over CNR som omhandlet i artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 af 23. december 2003, og at en varig ændring af kontrollen havde fundet sted på denne dato. Kommissionen udledte heraf i 174. betragtning til den anfægtede beslutning, at sagsøgeren havde gennemført en fusion af fællesskabsdimension fra den 23. december 2003 i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, hvorefter en fusion, der er omfattet af anvendelsesområdet for denne forordning, ikke kan gennemføres, før den er anmeldt eller er erklæret forenelig med fællesmarkedet.
26
I den anfægtede beslutning opstiller Kommissionen seks indicier til støtte for dens konklusion:
—
Den 23. december 2003 blev sagsøgeren med erhvervelsen af EDF’s aktiepost langt den største aktionær i CNR og var sikker på at råde over et absolut flertal på CNR’s generelforsamling, navnlig som følge af dens andel af kapitalen i CNR på 49,95% svarende til 47,92% af stemmerettighederne, den store spredning i aktionærerne bortset fra CDC (som råder over 22% af kapitalen og 20% af stemmerettighederne) bestående af næsten 200 regionale myndigheder og andre lokale offentlige enheder, der ejer 16,82% af kapitalen, samt aktionærfremmødet på CNR’s generalforsamlinger de foregående tre år (41.-77. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Siden 2003 har sagsøgeren været i besiddelse af det absolutte flertal i CNR’s direktion og af midlerne til at bevare det (78.-86. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Murcef-loven forhindrede ikke sagsøgeren i at opnå kontrollen over CNR (87.-93. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Siden 2003 var sagsøgeren, der overtog den industrielle rolle, som EDF spillede i CNR, den eneste industrielle aktionær i CNR og spillede en central rolle i CNR’s operationelle drift (94.-126. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Fra 2004 blev CNR de facto anset for at udgøre en del af Suez-koncernen både af lederne af CNR og af lederne af Suez (127.-158. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Sagsøgeren havde en tegningsret til de øvrige aktier i CNR (159.-164. betragtning til den anfægtede beslutning).
27
Det andet anbringende falder i tre led. I første led gør sagsøgeren gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til et grundlæggende kendetegn ved CNR. I andet led gør sagsøgeren gældende, at Kommissionen ufuldstændigt og urigtigt har anvendt den test, som den har fastlagt i sine »retningslinjer«, og har begået fejl i forbindelse med vurderingen af indiciet for flertal på CNR’s generalforsamlinger. Endelig gør sagsøgeren i tredje led tre fejl gældende, som vedrører de øvrige beviser, som Kommissionen har gjort gældende i den anfægtede beslutning, navnlig i) flertal siden 2003 i CNR’s direktion, ii) erklæringer fra lederne af CNR og Suez-gruppen og iii) eksistensen af en fortegningsret til nogle af aktierne i CNR.
28
Kommissionen bemærker indledningsvis, at sagsøgerens andet anbringende er irrelevant, da det vedrører selve eksistensen af overtrædelsen. Sagsøgeren bestrider ikke, at der er sket en overtrædelse, men blot dennes varighed, hvilket ikke kan begrunde en annullation af den anfægtede beslutning i det hele. Kommissionen nævner nogle af sagsøgerens påstande i et udkast til CO-formular af 17. januar 2008 samt den omstændighed, at sagsøgeren ved at anmelde fusionen under alle omstændigheder erkendte at have overtaget de facto-enekontrollen over CNR uden at have fået tilladelse hertil. Ifølge Kommissionen kan bestridelsen af overtrædelsens varighed eventuelt være relevant for fastsættelsen af bødens beløb, men ikke for kvalificeringen af de ulovlige handlinger.
29
I denne forbindelse gør sagsøgeren gældende, at denne ved at anmelde fusionen i løbet af 2007 forsøgte at overholde anmeldelsespligten i henhold til artikel 4 i forordning nr. 4064/89.
30
Denne artikel vedrører forpligtelsen til forudgående anmeldelse af fusioner af fællesskabsdimension. I stk. 1 fastslås det, at fusioner af fællesskabsdimension skal anmeldes til Kommissionen senest en uge efter aftalens indgåelse, offentliggørelsen af overtagelses- eller ombytningstilbuddet eller erhvervelsen af en kontrollerende andel. Det må fastslås, at sagsøgeren med rette påstår, at den omstændighed, at sagsøgeren har anmeldt transaktionen i henhold til denne bestemmelse, ikke i forbindelse med en overtrædelsesprocedure som den, der er tale om i den foreliggende sag, kan betragtes som en indrømmelse fra sagsøgerens side af, at der er sket en overtrædelse af forpligtelsen til udsættelse i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89.
31
På det konkurrenceretlige område skal Kommissionen i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. analogt Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 6.1.2004, forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23, præmis 62; Rettens dom af 17.9.2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601, præmis 688). Det påhviler således Kommissionen at indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den kan danne sig en fast overbevisning om, at den påståede overtrædelse har fundet sted (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 20, og af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 - C-129/85, Ahlström Osakeytiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 127, samt Rettens dom af 21.1.1999, forenede sager T-185/96, T-189/96 og T-190/96, Riviera Auto Service mod Kommissionen, Sml. II, s. 93, præmis 47).
32
Det tilkom således Kommissionen at indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale i den anfægtede beslutning til, at den kunne fastslå, at en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89 havde fundet sted.
33
De forhold, som Kommissionen har gjort gældende til støtte for sit indledende argument, såsom den omstændighed, at sagsøgeren har anmeldt fusionen eller fremsat påstande i et udkast til CO-formularen samt spørgsmålet om Kommissionens beføjelser til at gøre påstande i et sådant udkast til formular gældende over for Retten, kan ganske vist i givet fald behandles under synsvinklen om tilstrækkelige beviser for tilstedeværelsen af en overtrædelse. Sagsbehandlingen ved Retten er således underlagt princippet om den frie bevisførelse, og det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af de fremlagte beviser er deres troværdighed (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 273).
34
Sådanne argumenter kan dog ikke gøres gældende med henblik på at nægte sagsøgeren muligheden for at bestride forhold i overtrædelsen, for hvilke Kommissionen bærer bevisbyrden, såsom bl.a. dens varighed.
35
Navnlig med hensyn til Kommissionens henvisning dels til en af sagsøgeren fremsat påstand i et udkast til CO-formular af 17. januar 2008, hvorefter en de facto-enekontrol syntes at eksistere siden 2004, mens sagsøgeren i den endelige formular har påstået at have overtaget kontrollen i løbet af 2007, skal det fastslås, at en virksomheds udtrykkelige eller stiltiende erkendelse af faktiske eller retlige omstændigheder under den administrative procedure for Kommissionen kan tjene som yderligere bevismiddel ved vurderingen af, om et søgsmål er velbegrundet, men det kan ikke begrænse selve den adgang til at anlægge sag for Retten, som en fysisk eller juridisk person har i henhold til artikel 263, stk. 4, TEUF (jf. i denne retning Domstolens dom af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, Sml. I, s. 6371, præmis 90). Dels er der tale om et overflødigt forhold, som Kommissionen har nævnt i 166. betragtning til den anfægtede beslutning efter sin konklusion i 165. betragtning om, at der er sket en overtrædelse siden den 23. december 2003. Under disse omstændigheder skal Kommissionens argument om, at sagsøgerens anbringende ikke er relevant, fordi denne har erkendt overtrædelsen i et udkast til CO-formular, forkastes, uden at der er grund til at tage stilling til sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke kan gøre en oplysning i et udkast til CO-formular gældende over for Retten, da der er tale om et dokument, der er indgivet i fortrolighed.
36
Selv om sagsøgeren blot har bestridt overtrædelsens varighed, vil en antagelse af dennes argumenter kunne føre til en delvis annullation af artikel 1 i den anfægtede beslutning (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 211-213), hvilket Kommissionen i øvrigt erkender.
37
Under disse omstændigheder kan anbringendet ikke forkastes som værende irrelevant.
38
Retten finder det hensigtsmæssigt først at behandle de argumenter, der er rejst i forbindelse med andet anbringendes andet led, inden dette anbringendes første og tredje led analyseres. Desuden vil første led og første klagepunkt i tredje led, hvis argumenter ligger tæt på hinanden, blive behandlet samlet.
Andet anbringendes andet led om en ufuldstændig og urigtig anvendelse af den test, som Kommissionen har fastlagt i sine »retningslinjer«, og om den fejlagtige vurdering af flertallet på CNR’s generalforsamlinger
39
Ved at påberåbe sig en fejlagtig vurdering i anvendelsen af retningslinjerne henviser sagsøgeren til anvendelsen af Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet efter Rådets forordning nr. 4064/89 (EFT 1998 C 66, herefter »meddelelsen om fusionsbegrebet«) og Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2008 C 95, s. 1, herefter »den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion«). Sagsøgeren påstår i det væsentlige, at Kommissionen ufuldstændigt og urigtigt har anvendt testen vedrørende en mindretalsaktionærs opnåelse af de facto-enekontrol omhandlet i disse meddelelser, og at den har begået fejl i vurderingen af holdepunktet med hensyn til flertallet på CNR’s generalforsamlinger ved hovedsageligt at anvende det kvantitativt, mens det i disse meddelelser ligeledes præciseres, at der for at fastslå, om en transaktion udgør en fusion, skal foretages en prospektiv og overordnet analyse og anvendes kvalitative snarere end kvantitative kriterier.
40
I denne forbindelse skal det påpeges, at sagsøgeren, som anført i 53. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke med føje kan gøre den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion gældende. Det er korrekt, at det i punkt 2 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion præciseres, at denne meddelelse erstatter meddelelsen om fusionsbegrebet. Selv om det imidlertid fremgår af punkt 1 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at »[f]ormålet med denne meddelelse er at give en vejledning om jurisdiktionsspørgsmål i forbindelse« med forordning nr. 139/2004, fremgår det af denne forordnings artikel 26, stk. 2, som i øvrigt er omhandlet i den anfægtede beslutning, at forordning nr. 4064/89 fortsat finder anvendelse på enhver fusion, som er aftalt eller bekendtgjort, eller hvor kontrol er erhvervet som omhandlet i nævnte forordnings artikel 4, stk. 1, før den 1. maj 2004. I den foreliggende sag har Kommissionen, som har villet sanktionere gennemførelsen af en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, imidlertid rent faktisk antaget, at sagsøgeren opnåede de facto-enekontrollen over CNR den 23. december 2003. For så vidt som meddelelsen om fusionsbegrebet i henhold til punkt 1 heri skal tjene som en vejledning i, hvordan Kommissionen fortolker fusionsbegrebet i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, kan sagsøgeren i den foreliggende sag således kun gøre meddelelsen om fusionsbegrebet gældende. Denne præcisering har dog ingen indflydelse på den analyse, der skal foretages i forbindelse med dette led. Som parterne erkender, er de to meddelelsers tekst ikke reelt forskellig i substansen med hensyn til den test, der foreslås for at fastslå eksistensen af en mindretalsaktionærs de facto-enekontrol. Ligesom den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion præciserer meddelelsen om fusionsbegrebet, at Kommissionen for at afgøre, om en operation er en fusion, anvender kvalitative snarere end kvantitative kriterier, og hovedvægten lægges på begrebet kontrol (punkt 4).
41
Desuden er Kommissionen naturligvis, som sagsøgeren fremhæver, og som Kommissionen på ingen måde bestrider, bundet af de meddelelser, den har vedtaget som led i sit tilsyn med fusioner, såfremt disse ikke afviger fra traktatens bestemmelser og bestemmelserne i forordning nr. 4064/89 (jf. analogt Rettens dom af 9.7.2007, sag T-282/06, Sun Chemical Group m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2149, præmis 55).
42
Endelig skal det ligeledes indledningsvis præciseres, at sagsøgerens analyse af omstændighederne i forbindelse med gennemførelsen af en fusion, selv om sagsøgeren henviser til åbenbart urigtige skøn, som Kommissionen har foretaget, er underlagt Rettens fulde prøvelsesret. Fusionsbegrebet danner grundlaget for Kommissionens kompetence i henhold til forordning nr. 4064/89 (jf. analogt Rettens dom af 6.7.2010, sag T-411/07, Aer Lingus Group mod Kommissionen, Sml. II, s. 3691, præmis 62). Kommissionen gør i øvrigt ikke gældende, at den har et skøn på dette område.
43
Det er i lyset af disse principper, at de tre påståede fejlagtige skøn, som Kommissionen har foretaget, skal behandles for at fastslå, at sagsøgeren med erhvervelsen af EDF’s aktiepost den 23. december 2003 blev langt den største aktionær i CNR, og at virksomheden er sikker på at have absolut flertal på CNR’s generalforsamlinger.
44
I første række gør sagsøgeren gældende, at stemmestrukturen på generalforsamlingerne inden december 2003 ikke er relevant. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke taget hensyn til, at hovedaktionæren på det tidspunkt var EDF, et selskab kontrolleret af staten. Det ringe aktionærfremmøde på generalforsamlingerne i de tre år forud for sagsøgerens opkøb af EDF’s aktier kan forklares med de øvrige offentlige aktionærers tillid til, at EDF ville forsvare deres rettigheder. Sagsøgeren tilføjer, at den omstændighed, at EDF siden EDF/EnBW-beslutningen ikke længere havde ret til at deltage i afstemningerne på generalforsamlingerne i CNR, og at det havde udpeget en administrator til dette formål, er uden betydning for de små aktionærers tillid.
45
Det må konstateres, at den analyse, som Kommissionen har foretaget i den anfægtede beslutning (41.-77. betragtning), er baseret på aktionærernes tilstedeværelse og adfærd på generalforsamlingerne i de tre år, der gik forud for den 23. december 2003, som den mener er datoen for sagsøgerens overtagelse af de facto-enekontrollen over CNR, og danner grundlag for vurderingen af, hvordan situationen ville være på fremtidige generalforsamlinger i CNR.
46
I princippet er denne fremgangsmåde i overensstemmelse med meddelelsen om fusionsbegrebet og artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89. Den tjener således til at fastslå, om sagsøgeren var i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på CNR fra december 2003, og, som det fremgår af meddelelsen om fusionsbegrebet er aktionærfremmødet på målselskabets generalforsamlinger et væsentligt holdepunkt i denne henseende.
47
I punkt 14 i meddelelsen om fusionsbegrebet præciseres det således, at der kan foreligge enekontrol, selv om der kun erhverves en »kvalificeret minoritet«, hvilket kan fastslås på et retligt eller faktisk grundlag. Hvad angår de facto-enekontrol, der udøves af en mindretalsaktionær, fremgår det af den pågældende meddelelses punkt 14, at en sådan situation f.eks. gør sig gældende, når der er stor sandsynlighed for, at den pågældende aktionær vil kunne samle et flertal på generalforsamlingen, fordi der er stor spredning blandt de resterende aktionærer. I en sådan situation er det usandsynligt, at samtlige småaktionærer vil være til stede eller repræsenteret af en stedfortræder på generalforsamlingen. Afgørelsen af, hvorvidt der foreligger enekontrol eller ej i en konkret sag, må her træffes på grundlag af aktionærfremmødet i tidligere år. Hvis det af antallet af fremmødte på virksomhedens generalforsamlinger fremgår, at en minoritetsaktionær opnår et solidt stemmeflertal på generalforsamlingen, må denne minoritetsaktionær anses for at besidde enekontrollen over virksomheden.
48
Det fremgår således klart af meddelelsen om fusionsbegrebet, at aktionærfremmødet på generalforsamlingerne i tidligere år skal analyseres for at fastslå den fremtidige situation. Det er netop det, Kommissionen har gjort i den anfægtede beslutning. I denne forbindelse understreger Kommissionen med rette, at argumentet om, at situationen på generalforsamlingerne skal overvåges i nogle år efter en kapitalforøgelse, der næsten med sikkerhed medfører en de facto-enekontrol, for at fastslå, at der rent faktisk findes en sådan kontrol, ikke er en korrekt fortolkning af denne meddelelse og ville medføre et system med »de facto-kontrol på prøve«, som er i strid med ordningen for anmeldelse og forudgående tilladelse, der blev indført med forordning nr. 4064/89.
49
Det skal dog præciseres, at sagsøgerens påstand om den manglende relevans af stemmestrukturen på generalforsamlingerne inden december 2003 ikke reelt vedrører hensyntagen til perioden 2000-2003, men den rolle, som EDF havde i denne periode. Sagsøgeren hævder således i det væsentlige, at denne ventede mere end tre år med at anmelde fusionen, fordi den ikke i slutningen af 2003 kunne være næsten sikker på at have flertal på CNR’s fremtidige generalforsamlinger. Ifølge sagsøgeren var det nødvendigt at observere de faktiske omstændigheder i tre år, inden man kunne være næsten sikker.
50
Hvad angår bestemmelsen af tidspunktet for påbegyndelse af overtrædelsen af forpligtelsen til udsættelse i den foreliggende sag har sagsøgeren med rette gjort gældende, at der ikke var tale om en fusion og dermed ikke om overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, hvis denne ikke i december 2003 havde været næsten sikker på at opnå kontrollen på fremtidige generalforsamlinger. Under disse omstændigheder var der i øvrigt heller ingen anmeldelsespligt.
51
Med hensyn til denne næsten sikkerhed fastslog Kommissionen i den anfægtede beslutning, at sagsøgerens sikkerhed for at kunne opnå absolut flertal på generalforsamlingerne var opnået den 23. december 2003, som var den dato, hvor sagsøgeren erhvervede EDF’s aktiepost (der repræsenterede 22,22% af kapitalen og 20% af stemmerettighederne), hvormed dennes aktiepost voksede fra 17,86% af kapitalen til 49,95%, således at sagsøgeren blev den største aktionær i CNR og repræsenterede 47,92% af stemmerettighederne. Denne sikkerhed var navnlig et resultat af den store spredning blandt aktionærerne bortset fra CDC (som tegnede sig for 22% af kapitalen og 20% af stemmerettighederne), eftersom næsten 200 regionale myndigheder og andre lokale offentlige enheder på det pågældende tidspunkt tegnede sig for 16,82% af kapitalen (41. betragtning). I 45. betragtning til den anfægtede beslutning forudsiger Kommissionen den andel af stemmerettighederne på generalforsamlingerne, som en aktionær med en aktiepost svarende til 47,92% af stemmerettighederne pr. 23. december 2003 ville have i lyset af aktionærfremmødet på generalforsamlingerne i de fire år, der gik forud for erhvervelsen af EDF’s aktiepost. De stemmerettigheder, som en sådan aktionær har, skulle altid have ligget over 60%.
52
Som svar på de af sagsøgeren fremførte argumenter i dennes svar på klagepunktsmeddelelsen, hvori bestrides allerede analysen af stemmestrukturen på generalforsamlingerne i perioden 2000-2003, tilføjede Kommissionen i 57. og 58. betragtning til den anfægtede beslutning, at betingelsen for, at sagsøgeren kunne have absolut flertal på generalforsamlingerne, var, at aktionærernes fremmøde ikke lå på 95,84% eller derover, og at det i betragtning af, at fremmødet lå langt under denne tærskel i disse år (svingende mellem 43% og 76,6%), var meget usandsynligt, at sagsøgeren ikke ville have absolut flertal på CNR’s generalforsamlinger fra den 23. december 2003.
53
Sagsøgeren er uenig i denne analyse, dels fordi de små aktionærers tillid til EDF i denne periode kunne forklare det ringe fremmøde på generalforsamlingerne, således at Kommissionen ikke kunne drage nogen konklusioner heraf med hensyn til den fremtidige situation, dels på grund af Kommissionens fejlagtige analyse af den rolle, som administratoren, der udøvede EDF’s stemmerettigheder, spillede, ved i den anfægtede beslutning at fastslå, at EDF ikke længere udøvede sine aktionærbeføjelser efter den 1. april 2001.
54
Hvad angår det første af disse to forhold hævder Kommissionen med rette i 61. betragtning til den anfægtede beslutning og for Retten, at der ikke findes nogen beviser for en sådan tillid fra de små aktionærers side til hovedaktionæren på det pågældende tidspunkt, EDF, et selskab, som kontrolleres af den franske stat, som kan forklare det ringe aktionærfremmøde på generalforsamlingerne i de tre år, der gik forud for overdragelsen af EDF’s aktier til sagsøgeren. Dette argument kan således ikke sætte spørgsmålstegn ved relevansen af fremmødet i perioden 2000-2003 for Kommissionens analyse.
55
Hvad angår det andet forhold vedrørende en påstået fejlagtig analyse fra Kommissionens side af den rolle, som administratoren spillede med hensyn til udøvelse af EDF’s stemmerettigheder efter EDF/EnBW-beslutningen, fastslog Kommissionen i 61. betragtning til den anfægtede beslutning, at EDF ikke længere udøvede sine aktionærbeføjelser på generalforsamlingerne og på bestyrelsesmøderne efter 1. april 2001. I modsætning til, hvad sagsøgeren hævder, er denne analyse ikke fejlagtig. Den er baseret på den omstændighed, at de tilsagn, der blev givet i forbindelse med EDF/EnBW-beslutningen, indebar, at EDF’s stemmerettigheder på CNR’s generalforsamlinger og bestyrelsesmøder skulle udøves af en administrator, der handlede fuldstændig uafhængigt af parterne fra den 1. april 2001.
56
Disse tilsagn fastsatte i del A om forbindelserne til CNR, at »henset til, at EDF ikke længere vil have indflydelse på CNR’s forretningspolitik og markedsadfærd, forpligter det sig til at give afkald på at udøve sine stemmerettigheder i CNR og til at trække sin repræsentant ud af CNR’s bestyrelse pr. 31. marts 2001«. Det anføres ligeledes, at en administrator vil varetage interesserne i forbindelse med EDF’s andele i CNR. Desuden anføres det i slutningen af del C i disse tilsagn, at administratoren udøver sine funktioner som en selvstændig og uafhængig tredjepart. Under disse omstændigheder er sagsøgerens argument om, at de små aktionærer i denne periode fortsat kunne anse EDF’s aktier for at være en del af den offentlige sektor, ikke overbevisende, da administratorens uafhængighed ikke gjorde det muligt at antage, at kun den offentlige sektors interesser fortsat ville være repræsenteret.
57
Det første klagepunkt bør derfor forkastes.
58
For det andet gør sagsøgeren gældende, at Kommissionen har begået en fejl ved at antage, at sagsøgeren den 23. december 2003 havde matematisk sikkerhed for at have opnået absolut flertal på CNR’s generalforsamlinger alene med den begrundelse, at aktionærfremmødet skulle være på 95,48% for at kunne forkaste dens forslag. Til støtte for denne påstand gør sagsøgeren navnlig en konstant stigning i størrelsesordenen 10% i aktionærfremmødet på generalforsamlingerne forud for transaktionen gældende, og Kommissionens beslutning af 20. december 2006 er ikke er til hinder for en anmeldt fusion (sag COMP/M.4336-MAN/Scania) (herefter »MAN/Scania-beslutningen«). Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen i denne sag i spørgsmålet om, hvorvidt Volkswagen kontrollerede selskabet MAN, antog, at en stigning i aktionærfremmødet på 20% var mulig på grund af de øvrige mindretalsaktionærers øgede opmærksomhed på Volkswagen efter forøgelsen af dets kapitalandel i MAN.
59
Med hensyn til udsvingene i aktionærfremmødet på CNR’s generalforsamlinger i perioden 2000-2003 påstår sagsøgeren, at fremmødet steg støt med ca. 10% på hver generalforsamling, og at en stigning på 20% (fra 76,6% i november 2002 til 95,84% efter december 2003) således ikke var usandsynlig.
60
Det må konstateres, at denne analyse er baseret på en selektiv fremstilling af de faktiske omstændigheder. Som Kommissionen har gjort gældende, undlader sagsøgeren at tage hensyn til de generalforsamlinger, hvor aktionærfremmødet var faldende. Det fremgår af tabel 2 og fodnote nr. 31 til den anfægtede beslutning, at aktionærfremmødet på de ordinære, ekstraordinære, eller blandede generalforsamlinger i CNR i perioden 2000-2003 var på 72,2% (27.6.2000), 43% (21.12.2000), 55,2% (28.6.2001), 62,9% (21.6.2002), 76,6% (ordinær generalforsamling den 28.11.2002), 72,6% (ekstraordinær generalforsamling den 28.11.2002), 67% (ordinær generalforsamling den 25.6.2003) og 68,5% (ekstraordinær generalforsamling den 25.6.2003). Kommissionens påstand under retsmødet for Retten om, at aktionærfremmødet til trods for et kraftigt fald efterfulgt af en delvis genopretning stort set har ligget stabilt med et fald på 3,7% i perioden 2000-2003, er således ikke fejlagtig.
61
Desuden fremgår det ligeledes af tabel nr. 2 i den anfægtede beslutning, at selv da aktionærfremmødet på generalforsamlingerne var størst (76,6% på generalforsamlingen den 28.11.2002), var en aktionær, der som sagsøgeren fra slutningen af december 2003 var i besiddelse af 47,9% af stemmerettighederne, sikker på at have et flertal af stemmerettighederne blandt de fremmødte eller repræsenterede aktionærer.
62
Sagsøgerens argument om en mulig stigning i aktionærfremmødet med 20% fra 2004 er heller ikke overbevisende, da den stigning, der blev konstateret i perioden 2000-2003, ikke var stabil, hvilket f.eks. faldet i aktionærfremmødet på generalforsamlingen i juni 2003 på grund af SNCF’s fravær vidner om. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at selv om oplysninger om fremmødet på de generalforsamlinger, der er blevet afholdt siden 2003, ikke er relevante med hensyn til at fastslå, at sagsøgeren var næsten sikker på at kunne gennemtrumfe sine beslutninger fra den 23. december 2003, er der sket en mærkbar stigning i fremmødet efter denne dato. Som Kommissionen forklarer, kan denne stigning dog forklares ved CDC’s tilstedeværelse, idet CDC havde erhvervet SNCF’s aktiepost på 20%. Som det fremgår af tabel 3 i den anfægtede beslutning, havde sagsøgeren under alle omstændigheder fortsat alene stemmeflertal til trods for det større fremmøde på generalforsamlingen i juni 2006.
63
Med hensyn til MAN/Scania-beslutningen nævnt i præmis 58 ovenfor skal det bemærkes, at hverken Kommissionen eller – a fortiori – Retten i den foreliggende sag er bundet af konstateringerne af faktiske omstændigheder og vurderingerne i en tidligere beslutning fra Kommissionen (jf. i denne retning Rettens dom af 14.12.2005, sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 5575, præmis 118-120, og dommen i sagen Sun Chemical Group m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
64
Desuden sondrer Kommissionen med rette mellem Volkswagens situation i MAN/Scania-beslutningen og sagsøgerens situation i den foreliggende sag. Sagsøgeren gør MAN/Scania-beslutningen gældende som eksempel på en sag, hvor Kommissionen havde fundet en stigning i aktionærfremmødet på generalforsamlingerne på 20% sandsynlig. I nævnte sag besad Volkswagen 21,6% af stemmerettighederne i selskabet MAN, og Kommissionen skulle undersøge, om denne deltagelse gav anledning til en de facto-kontrol. Den accepterede MAN’s argumentation om, at en stigning i aktionærfremmødet på selskabets generalforsamlinger på 20%, hvorved dette fremmøde steg fra 40 til 60%, var sandsynlig, og Volkswagen havde således ikke opnået kontrol.
65
I den foreliggende sag havde sagsøgeren imidlertid i slutningen af 2003 47,92% af stemmerettighederne, dvs. over det dobbelte af, hvad Volkswagen havde. For at nå et fremmøde på en generalforsamling på 95,48% og således få forkastet dennes forslag, skulle aktionærfremmødet på CNR’s generalforsamlinger stige med mere end 20% selv i forhold til det højeste fremmøde, der var registreret i årene 2000 og 2003. Som Kommissionen endvidere understreger, er et aktionærfremmøde på 95,84% meget højt, mens det aktionærfremmøde, der var nødvendigt for eventuelt at blokere Volkswagen, end ikke var på 60%.
66
Det andet klagepunkt må således også forkastes, da Kommissionen med rette i 58. betragtning til den anfægtede beslutning har kunnet fastslå, at sagsøgeren kunne forvente at opnå absolut flertal på kommende generalforsamlinger med 47,82% af stemmerettighederne fra den 23. december 2003, idet et aktionærfremmøde på 95,84% eller derover var højst usandsynligt.
67
For det tredje gør sagsøgeren gældende, at Kommissionens vurdering af, at der ikke findes strukturelle og strategiske forbindelser mellem de offentlige aktionærer og CNR, er fejlagtig.
68
Denne kritik vedrører Kommissionens hensyntagen til den store spredning blandt de resterende aktionærer, som navnlig fremgår af 45. og 57. betragtning til den anfægtede beslutning.
69
Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen have fulgt en mindre kategorisk fremgangsmåde og anerkendt, at en blokering potentielt kunne opstå i CNR. Sådanne potentielle blokeringer ville kunne skyldes en konflikt mellem CNR’s opgave, der går ud på at opfylde almene behov, og dets forretningsmæssige målsætning, spredningen blandt de offentlige aktionærer, som imidlertid er opmærksomme på overensstemmelsen mellem CNR’s mål af almen interesse og dets strategi, og en risiko for manglende flertal på generalforsamlingerne på grund af strukturen af de afgivne stemmer. Kommissionen skal endvidere have vurderet eksistensen af en kontrol på en retrospektiv måde og på grundlag af begivenheder, der var indtrådt efter 2003.
70
Med hensyn til den påståede eksistens af strukturelle og strategiske forbindelser mellem de offentlige aktionærer i CNR, fremgår det af tabellen over udviklingen i fremmødet af de aktionærer, der var i besiddelse af mere end 2% af kapitalen i CNR, og i deres andel af stemmerettighederne på generalforsamlingerne siden 2001, som fremgår af 22. betragtning til den anfægtede beslutning, at kun tre offentlige aktionærer ved udgangen af 2003 var i besiddelse af mere end 2% af stemmerettighederne, bortset fra CDC, som på dette tidspunkt var i besiddelse af 29,80% af stemmerettighederne, og at disse tre offentlige aktionærer tilsammen havde 15,98% af stemmerettighederne. På grund af denne lave sats og den store spredning blandt de resterende stemmerettigheder i CNR (fodnote 23 til den anfægtede beslutning) er det lidet sandsynligt, at en pludselig stigning i de offentlige aktionærers fremmøde på generalforsamlingerne, fordi de er bekymrede for, om deres interesser bliver repræsenteret, ville kunne have en reel indflydelse på en flertalsafstemning.
71
Det synes således snarere, at kun en »koalition« tilrettelagt af CDC og med deltagelse af 18,12% af stemmerne fordelt blandt de offentlige mindretalsaktionærer ville kunne have forhindret sagsøgeren i at få vedtaget sine forslag på generalforsamlinger efter den 23. december 2003.
72
Kommissionen gør i denne forbindelse med rette aftalens rolle gældende. Som nævnt i præmis 7 ovenfor, havde sagsøgeren indgået aftalen for at sikre flertal i CNR’s direktion. Det skal bemærkes, at CDC fra august 2003 var i besiddelse af 29,80% af stemmerettighederne, således at i alt 77,72% af stemmerettighederne på generalforsamlingerne var i hænderne på sagsøgeren og CDC.
73
Det fremgår af kontrakten, at »hvis en af parterne påtænker at indgå en stemmeaftale med en eller flere af de øvrige aktionærer, skal den først opnå enighed med den anden part om rækkevidden af denne aftale og identiteten af den/de øvrige aktionær/aktionærer, som den agter at indgå en sådan aftale med« (aftalens artikel 10), og dette så længe sagsøgeren ikke havde flertal i direktionen.
74
Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten fremlagde sagsøgeren en kopi af aftalen og supplerende forklaringer om fortolkningen af dens artikel 10. Det må konkluderes, at rækkevidden af denne bestemmelse er uklar. Parterne er dog enige om den omstændighed, at den kun vedrører en stemmeaftale vedrørende bestemte beslutninger, der træffes på generalforsamlingerne, nemlig beslutninger om udpegning af medlemmer af direktionen og af tilsynsrådet. Selv om aftalen kun vedrørte en således begrænset stemmeaftale, er det lidet sandsynligt, at CDC ville gå imod sagsøgerens forslag på generalforsamlingerne i CNR efter indgåelsen af aftalen den 24. juli 2003.
75
Denne analyse bekræfter, at det var lidet sandsynligt, at sagsøgeren kunne have frygtet ikke at opnå flertal på generalforsamlingerne i CNR efter december 2003. En sådan situation ville således kun have kunnet opstå, hvis aktionærfremmødet på generalforsamlingerne var på 95,84% eller derover, og alle de offentlige aktionærers, herunder CDC’s fælles stillingtagen, gik imod sagsøgeren.
76
Det er således kun i det lidet sandsynlige tilfælde, der blev udelukket i 72. betragtning til den anfægtede beslutning, hvor sagsøgeren kunne forvente en sådan adfærd fra CDC’s side den 23. december 2003, at det er relevant at vurdere de strukturelle og strategiske forbindelser mellem de offentlige aktionærer i CNR.
77
I denne henseende er sagsøgerens argument om, at der findes et de facto-interessefællesskab mellem de pågældende aktionærer på grund af den opgave, der går ud på at opfylde almene interesser, som fremgår af CNR’s vedtægter, ikke overbevisende. Det er nødvendigt rent konkret at vurdere eksistensen af et sådant interessefællesskab. Sagsøgeren har imidlertid ikke fremlagt nogen konkrete forhold til støtte for sit argument.
78
Det fremgår af referatet af den ekstraordinære generalforsamling den 25. juni 2005, som sagsøgeren nævner, at selv om de regionale myndigheder ønskede, at der i CNR’s strategi tages hensyn til den almene interesse, er det ikke nødvendigvis et udtryk for enighed om fastlæggelsen af de konkrete retningslinjer for denne strategi. Med hensyn til valg af medlemmer af tilsynsrådet fastslår repræsentanten for en regional myndighed, at CNR i henhold til det »repræsentationsskema for regionale myndigheder i bestyrelsen«, som den franske regering har fremlagt, »[vil] kun være repræsenteret af regionale myndigheder beliggende syd for Montélimar, en geografisk repræsentation, der fuldstændigt ser bort fra de vigtige interesser, som de regionale myndigheder i nord har«. Det fremgår ligeledes af referatet, at der er indgået en aktionæraftale mellem visse regionale myndigheder, mens andre myndigheder deltager i et forligsudvalg. Næstformanden for det departementale råd i Haute-Savoie (Frankrig) fastslår endvidere, at »den beslutning, der netop er truffet, varsler ilde for funktionen af aktionærpagten mellem de offentlige aktionærer«.
79
Det er således vanskeligt på grundlag af elementerne i sagens akter at fastslå, at der i december 2003 helt sikkert fandtes stærke og urokkelige strategiske forbindelser mellem de offentlige aktionærer, eller at der overhovedet ikke fandtes sådanne forbindelser, så disse argumenter er ikke tilstrækkeligt underbyggede.
80
Endelig tilbageviser Kommissionen i adskillige betragtninger til den anfægtede beslutning (65. betragtning ff.) sagsøgerens argument om, at en kraftig reaktion fra de øvrige offentlige aktionærers side på sagsøgerens forøgelse af sin andel af aktiekapitalen i CNR var meget sandsynlig på grund af deres forbindelser og fælles strategiske interesser. I forbindelse med denne diskussion påberåber de to parter sig omstændigheder, der er indtrådt efter 2003, til støtte for deres synspunkter. Udløsningen af forpligtelsen til udsættelse afhang imidlertid af, om der reelt skete en varig ændring af kontrollen den 23. december 2003. Om der er tale om en fusion, der er underlagt forordning nr. 4064/89, skal afgøres på grundlag af de oplysninger, der forelå i løbet af december 2003. Selv om det ikke kan udelukkes, at oplysninger fra efter december 2003 kan være relevante med hensyn til at fastslå, om der er begået en varig overtrædelse, skal der ses bort fra dem på dette trin af i analysen, hvor der er tale om at afgøre, om sagsøgeren i slutningen af december 2003 var næsten sikker på at kunne gennemtvinge sine beslutninger i CNR fremover.
81
Afslutningsvis må det ligeledes på grundlag af de forhold, der fremgår af den anfægtede beslutning vedrørende aktionærstrukturen i CNR og vedrørende aftalen, konkluderes, at sagsøgeren ikke har fremført nogen forhold, der sætter spørgsmålstegn ved det første indicium som nævnt i præmis 26 ovenfor, hvorefter denne den 23. december 2003 var næsten sikker på at opnå flertal på generalforsamlingerne, selv uden at være i besiddelse af flertallet af stemmerettighederne. Andet anbringendes andet led bør derfor forkastes.
Andet anbringendes første led om udeladelse af et grundlæggende kendetegn ved CNR og om første klagepunkt i andet anbringendes tredje led om en fejlagtig vurdering af sagsøgerens flertal i CNR’s direktion
82
Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen har begået en fejl ved i den anfægtede beslutning at undlade at tage hensyn til alle de faktiske forhold i de særlige lovgivningsmæssige rammer indeholdende undtagelsesbestemmelser til ordningen for aktieselskaber, der finder anvendelse på CNR. I denne henseende påberåber sagsøgeren sig i andet anbringendes første led hovedsageligt flere omstændigheder vedrørende det forhold, at CNR i henhold til artikel 7 i lov nr. 80-3 er underlagt den franske stats kontrol på de samme vilkår som nationale offentlige virksomheder, hvilke forhold Kommissionen angiveligt ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til. I forbindelse med andet anbringendes tredje led hævder sagsøgeren, dels at dennes magt til at bestemme sammensætningen af CNR’s direktion var mere begrænset, end det fremgår af den anfægtede beslutning, idet den omstændighed, at to af de tre medlemmer af direktionen fra 8. juli 2003 var udpeget af sagsøgeren, snarere var en konsekvens af statens indflydelse, dels at sagsøgeren kun havde tre repræsentanter ud af 13 i tilsynsrådet. I forbindelse med andet anbringendes første led tilføjer sagsøgeren, at Kommissionen ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til Murcef-lovens betydning.
83
Kommissionen bestrider sagsøgerens analyse og betvivler, at nogle af de argumenter og faktiske forhold, som sagsøgeren for første gang fremlagde for Retten, selv om sagsøgeren havde kendskab til dem under den administrative procedure, kan antages til realitetsbehandling.
84
Disse klagepunkter vedrører andet og tredje indicium anvendt af Kommissionen (præmis 26 ovenfor) vedrørende henholdsvis den omstændighed, at sagsøgeren fra 2003 havde absolut flertal i direktionen og mulighed for at bevare den, og den omstændighed, at Murcef-loven ikke forhindrede sagsøgeren i at opnå enekontrollen over CNR. De henhører snarere under de kvalitative aspekter af en overtagelse af enekontrollen, som i punkt 4 i meddelelsen om fusionsbegrebet nævnes som en af de relevante faktorer i bestemmelsen af, om en transaktion udgør en fusion, som anført i præmis 40 ovenfor.
85
Sagsøgerens argumenter vedrører dels den franske stats indflydelse på ledelsen af CNR (direktionens og tilsynsrådets sammensætning og rolle, regeringskommissærer, statens kontrollør), dels Murcef-lovens betydning.
– Den franske stats indflydelse på ledelsen af CNR (direktionens og tilsynsrådets sammensætning og rolle, regeringskommissærer, statens kontrollør)
86
I 78.-86. betragtning til den anfægtede beslutning fandt Kommissionen, at et af beviserne for erhvervelse af enekontrol i løbet af december 2003 var, at sagsøgeren havde det absolutte flertal i CNR’s direktion fra 2003 og mulighederne for at bevare det. Til støtte for denne opfattelse gjorde den dels gældende, at reglerne for udpegning af medlemmer af direktionen sikrede tilstedeværelsen af to af sagsøgerens repræsentanter ud af de tre medlemmer, der udgjorde dette vigtige organ, som forvalter CNR’s aktiviteter og fastlægger dets forretningspolitik, idet CDC og sagsøgeren havde et blokerende mindretal i tilsynsrådet, som er det organ, der træffer beslutning om udpegning af direktionens medlemmer (78. og 83. betragtning). I denne forbindelse nævner Kommissionen ligeledes den omstændighed, at to ud af de tre medlemmer af direktionen fra den 8. juli 2003 reelt repræsenterede sagsøgeren, hvilket denne ikke har bestridt, hverken i sit svar på klagepunktsmeddelelsen eller under høringen (83. betragtning). Dels fandt Kommissionen, at den omstændighed, at tilsynsrådet skulle godkende visse beslutninger foreslået af direktionen, var uden relevans, for der var kun tale om foranstaltninger, der ikke kunne give det mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på CNR’s strategi (79. og 80. betragtning). I forbindelse med sidstnævnte element tilføjede Kommissionen i 81. betragtning for fuldstændighedens skyld, at generalforsamlingen i tilfælde af konflikt mellem disse to organer skulle træffe afgørelse, og her havde sagsøgeren mulighed for at gennemtvinge sit synspunkt.
87
Sagsøgeren fremsætter flere argumenter, der sætter spørgsmålstegn ved denne analyse.
88
For det første bestrider sagsøgeren Kommissionens analyse af kontrolsituationen i direktionen. Sagsøgeren gør navnlig gældende, at udpegningen af dennes to repræsentanter som medlemmer af direktionen fra den 8. juli 2003 skete på anbefaling fra regeringskommissærerne og ikke som følge af en tidlig gennemførelse af aftalen, der er dateret efter denne dato. Ifølge sagsøgeren er dette element langt fra et udtryk for, at denne havde de facto-enekontrol over CNR fra den 23. december 2003, men viser snarere, at CNR i løbet af 2003 fortsat blev kontrolleret af de franske offentlige myndigheder i medfør af deres tilsynsbeføjelser.
89
I denne henseende bør Kommissionens argument om, at der er tale om et faktisk forhold, som blev rejst for første gang i stævningen, forkastes. Som sagsøgeren med rette har gjort gældende, fik Kommissionen meddelt oplysningerne om udpegning af medlemmerne af direktionen på anbefaling af regeringskommissærerne i juli 2003 i et supplerende svar fra sagsøgeren af 30. juni 2008 på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen af 17. juni 2008.
90
Det skal dog anføres, at sagsøgeren i det mindste delvist har ændret sin forklaring. I CO-formularen fremfører denne således, at »[sagsøgeren selv] og CDC i praksis for frivilligt at forblive i mindretal i tilsynsrådet i 2003 valgte eller fik valgt […] [to af sine] repræsentanter til direktionen«.
91
Som Kommissionen desuden har bemærket, deltager regeringskommissærerne i møderne i tilsynsudvalget, men udelukkende i en rådgivende funktion. En sådan omstændighed kan på ingen måde være udtryk for en kontrolsituation i henhold til Unionens fusionsret.
92
Desuden viser det forhold, som sagsøgeren har gjort gældende, ikke, at regeringskommissærerne på det pågældende tidspunkt havde en indflydelse, som sagsøgeren (og CDC) ikke kunne have overvundet i forbindelse med valg af medlemmer til direktionen.
93
Endelig sætter sagsøgerens argument ikke spørgsmålstegn ved det faktiske forhold, som Kommissionen har fastslået i 83. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter to ud af de tre medlemmer af direktionen allerede længe inden den 23. december 2003 var sagsøgerens repræsentanter. Endvidere er argumentet om, at formanden for direktionen udpeges af præsidenten for Den Franske Republik, uden betydning.
94
Disse argumenter modsiger heller ikke den omstændighed, der nævnes i 78. betragtning til den anfægtede beslutning, vedrørende muligheden for, at sagsøgeren kan bestemme den fremtidige sammensætning af direktionen på grundlag af aftalen. Som det allerede er blevet anført ovenfor, fremgår det af artikel 10 i denne, at sagsøgeren og CDC »gør, hvad der står i deres magt, navnlig ved at udøve deres stemmerettigheder på generalforsamlingen og ved at kræve af de medlemmer af tilsynsrådet, der er udpeget på forslag fra dem, at de udøver deres stemmeret i tilsynsrådet, for at CNR’s direktion skal bestå af tre medlemmer, nemlig en formand og to andre medlemmer, der er udpeget på forslag fra [sagsøgeren]«. Hvis der ligeledes tages hensyn til den omstændighed, som fremgår af 78. betragtning ff. til den anfægtede beslutning, at CDC og sagsøgeren tegnede sig for seks af de 13 pladser i tilsynsrådet, at udpegningen af medlemmer af direktionen krævede et flertal på to tredjedele, og at sagsøgeren i medfør af aftalen havde indsigelsesret, hvis CDC overvejede at indgå en stemmeaftale med en eller flere af de øvrige aktionærer, kan det ikke nægtes, at sagsøgeren var sikker på at kontrollere direktionen fremover.
95
For det andet sætter sagsøgeren spørgsmålstegn ved den rolle, som direktionen i den anfægtede beslutning tillægges i ledelsen af CNR.
96
I denne forbindelse skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke bestrider de faktiske forhold, som er anført i 38., 80. og 83. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter det er direktionen, der bestemmer CNR’s forretningspolitik, navnlig fordi den fastlægger budgettet og virksomhedsplanen og udpeger den øverste ledelse, uden at disse beslutninger forelægges tilsynsrådet til godkendelse. Sagsøgeren bestrider heller ikke, at de beslutninger, som tilsynsrådet skal godkende, og som navnlig er opregnet i fodnote 19 til den anfægtede beslutning, ikke gør det muligt for dette at udøve kontrol over CNR.
97
Som Kommissionen har anført i fodnote 20 til den anfægtede beslutning, fremgår det af punkt 21 ff. i meddelelsen om fusionsbegrebet, at beslutninger vedrørende budgettet, virksomhedsplanen og udpegelsen af den øverste ledelse er vigtige, idet de er bestemmende for en virksomheds forretningsstrategi. De udgør derfor typiske indikatorer for udøvelse af kontrol. Som det endvidere fremgår af punkt 14 i den pågældende meddelelse, kan en mindretalsaktionær, der har ret til at forvalte et selskabs aktiviteter og fastlægge dets forretningspolitik, også udøve enekontrol.
98
Disse beviselementer er således ikke uden relevans ved bestemmelsen af, om der er tale om kontrol.
99
Der sættes endvidere ikke spørgsmålstegn ved Kommissionens konstatering i 81. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter en tvist i tilfælde af konflikt mellem direktionen og tilsynsrådet skal afgøres af generalforsamlingen med et flertal af stemmerne blandt de fremmødte eller repræsenterede aktionærer, og at generalforsamlingen således i sidste ende har beslutningsmagten. Det fremgår af artikel 18-1, stk. 3, i CNR’s vedtægter, at »såfremt tilsynsrådet nægter at godkende en af disse transaktioner [der er tale om akter og kontrakter af enhver art og i enhver form, der forpligter selskabet, og som på grund af deres beløb eller varighed skal forelægges tilsynsrådet til godkendelse], kan direktionen ekstraordinært indkalde til en ordinær generalforsamling, som kan give den pågældende tilladelse og drage alle konsekvenserne af den tvist, der er opstået mellem selskabets organer«. Hvis sagsøgeren, som det har kunnet konstateres i forbindelse med andet anbringendes andet led, rent faktisk i slutningen af december 2003 var sikker på at opnå flertal ved afstemningerne på generalforsamlingen, må det følgelig konstateres, at denne ligeledes var sikker på at få medhold i tilfælde af en tvist mellem direktionen og tilsynsrådet.
100
Sagsøgeren gør imidlertid gældende, at man ikke i en offentlig virksomhed kan gennemtvinge en privat aktørs synspunkt på grundlag af en flertalstilstedeværelse i direktionen. Som sagsøgeren gjorde gældende under høringen, er det nødvendigt, at den private aktør gør sig den ulejlighed at drøfte sagen med de statslige myndigheder. Ifølge sagsøgeren er tilsynsrådet på grund af ledelsesstrukturen i CNR, dvs. et aktieselskab med en direktion og et tilsynsråd, kontrolmyndighed for direktionen. Til støtte for sin argumentation fremfører sagsøgeren, at der findes et administrativt tilsyn samt et økonomisk og finansielt tilsyn med CNR som en national virksomhed, ligesom der gennemføres efterfølgende kontroller af den franske revisionsret og de franske parlamentariske udvalg. Det administrative tilsyn vedrører navnlig de beføjelser, som regeringskommissærerne i tilsynsrådet for CNR har til at anmode om en udsættelse af gennemførelsen af beslutninger truffet i tilsynsrådet for at rette henvendelse til den vedkommende minister, så denne kan bekræfte den franske regerings modstand. Det økonomiske og finansielle tilsyn følger af den rolle, der tillægges statens kontrollør, som deltager i tilsynsrådets møder, og som afgiver udtalelse til den franske finansminister om CNR’s projekter og tilsender denne en årsberetning.
101
Med hensyn først og fremmest til den efterfølgende kontrol, der udøves af revisionsretten og de parlamentariske udvalg, må det konstateres, at sagsøgeren ikke fremlægger nogen konkrete elementer, der vil kunne forklare, hvordan denne form for indgriben vil kunne forhindre eksistensen af en de facto-enekontrol, der udøves af en mindretalsaktionær.
102
Med hensyn til regeringskommissærernes og den statslige kontrollørs respektive roller gør Kommissionen gældende, at der er tale om nye forhold, som sagsøgeren havde kendskab til, og som denne således burde have oplyst under den administrative procedure. Sagsøgeren hævder, at der er tale om forhold, som Kommissionen burde have taget hensyn til i sin analyse.
103
Det må først og fremmest fastslås, at sagsøgeren nævnte regeringskommissærernes tilstedeværelse i tilsynsrådet i CO-formularen med formuleringen »to statslige repræsentanter udpeget ved dekret«, uden at deres bemyndigelse til at anmode om en udsættelse af gennemførelsen af direktionens beslutninger, hvis regeringen er uenig i dem, dog nævnes. Supplerende oplysninger om regeringskommissærerne fremgår også af bilagene til CO-formularen, af selskabets vedtægter eller af selve Murcef-loven. Desuden insisterer sagsøgeren på, at denne gjorde opmærksom på CNR’s offentlige karakter under høringen og opfordrede Kommissionen til at tage hensyn til dette forhold i sin analyse. I denne forbindelse fremgår det af referatet af høringen, at sagsøgeren her nævner regeringskommissærerne uden dog at fremføre nærmere oplysninger om deres beføjelser, og den statslige kontrollørs rolle nævnes slet ikke.
104
Sagsøgeren gør dog gældende, at det i det væsentlige fremgår af Kommissionens påstande om disse faktiske forhold nye karakter, at den har foretaget en ufuldstændig undersøgelse af sagen. Selv om det antages, at sagsøgeren ikke havde gjort tilstrækkeligt opmærksom på CNR’s offentlige karakter, mener sagsøgeren, at Kommissionen alligevel var forpligtet til at tage hensyn til alle de relevante faktiske forhold i analysen af sagen.
105
Sagsøgeren nævner i denne forbindelse retspraksis vedrørende omfanget af Unionens retsinstansers kontrolbeføjelser, når der er tale om beslutninger, i forbindelse med hvilke en institution har skønsbeføjelser. I denne forbindelse har Domstolen rent faktisk understreget, at Unionens retsinstanser skal kontrollere, om denne institution omhyggeligt og på en upartisk måde har undersøgt alle de relevante oplysninger i den foreliggende sag, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner (jf. Domstolens dom af 22.11.2007, sag C-525/04 P, Spanien mod Lenzing, Sml. I, s. 9947, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
106
I en sag som den foreliggende, der vedrører Kommissionens pålæggelse af en bøde for overtrædelse af konkurrenceretten, går Kommissionens forpligtelse, hvis overholdelse er underlagt Rettens kontrol, som anført i præmis 31 ovenfor, ud på at indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale, som kan begrunde den faste overbevisning, at den påståede overtrædelse har fundet sted. Eksistensen af en overtrædelse skal alene vurderes på grundlag af de beviser, som Kommissionen har anført i den beslutning, hvorved overtrædelsen konstateres, og det eneste relevante spørgsmål er derfor, om der ved disse beviser er ført bevis for overtrædelsen (jf. analogt Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 - T-32/95, T-34/95 - T-39/95, T-42/95 - T-46/95, T-48/95, T-50/95 - T-65/95, T-68/95 - T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 726). Hvis Retten når til den konklusion, at denne bevisstandard er overholdt, er spørgsmålet om, hvorvidt der er taget hensyn til de supplerende forhold, uden virkning, medmindre der er tale om beviselementer, der sætter spørgsmålstegn ved den faste overbevisning, at overtrædelsen foreligger. Sagsøgeren understreger med rette, at er Retten i tvivl, skal dette komme de adressater til gode, som beslutningen er rettet til (dom i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 215).
107
Med hensyn til, om de faktiske forhold vedrørende regeringskommissærernes beføjelser og den statslige kontrollørs rolle er nye, gør Kommissionen med rette gældende, at den ikke kan kritiseres for at udvikle visse argumenter mere eller mindre detaljeret i den anfægtede beslutning på grundlag af argumenter, som en sagsøger har fremsat mere eller mindre tydeligt under den administrative procedure. Ikke desto mindre er adressaten for en klagepunktsmeddelelse ikke forpligtet til at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure (dommen i sagen Knauf Gips mod Kommissionen, nævnt i præmis 35 ovenfor, præmis 89).
108
Det følger heraf, at de omstridte faktiske omstændigheder vedrørende regeringskommissærernes beføjelser og den statslige kontrollørs rolle kan antages til realitetsbehandling. Det er i øvrigt derfor, at Retten har anmodet sagsøgeren om at fremlægge yderligere oplysninger om disse personers rolle.
109
I denne forbindelse skal det fastslås, at sagsøgerens argumentations beviskraft begrænses af den omstændighed, at kontrolinstanserne, eftersom regeringskommissærernes beføjelser og den statslige kontrollørs rolle ikke havde ændret sig mellem 2003 og 2007, endnu fandtes i 2007, hvor sagsøgeren kontaktede Kommissionen for at meddele denne erhvervelsen af en de facto-enekontrol over CNR.
110
Hvad angår regeringskommissærernes konkrete rolle må det fastslås, at deres beføjelser er begrænsede. Som det navnlig fremgår af artikel 14 i CNR’s vedtægter og artikel 11 i det franske dekret nr. 59-771 af 26. juni 1959 (JORF af 28.6.1959, s. 6460), som ændret ved artikel 2 i det franske dekret nr. 2003-512 af 16. juni 2003 (JORF af 17.6.2003, s. 10102), som artikel 14 i vedtægterne henviser til, udpeges der to regeringskommissærer til CNR, den ene ved bekendtgørelse udstedt af det franske energiministerium, den anden ved bekendtgørelse udstedt af den franske transportminister. Deres opgave består i at sikre, at CNR lever op til den opgave med opfyldelse af almenhedens behov inden for rammerne af den koncession, som den franske stat har tildelt. Som Kommissionen med rette gør gældende, vedrører regeringskommissærernes opgave kun CNR’s opgave med opfyldelse af almenhedens behov og ikke dets forretningsaktivitet. Med hensyn til disse regeringskommissærers konkrete rolle i tilsynsrådet og på CNR’s generalforsamlinger har de endvidere kun en rådgivende rolle og en ret til information svarende til den, de øvrige medlemmer af tilsynsrådet har. Med hensyn til deres beføjelser til inden for otte dage efter vedtagelsen af en beslutning i tilsynsrådet, der vedrører gennemførelsen af koncessionen, at kræve en ny afstemning og til inden for 14 dage efter denne nye afstemning at kræve, at gennemførelsen af denne udsættes, mens der rettes henvendelse til ministeriet, som så har en frist på 14 dage til eventuelt at gøre sin uenighed gældende, har sagsøgeren som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten erkendt, at regeringskommissærerne ikke i praksis har været foranlediget til at gøre brug af deres beføjelser til at kræve en udsættelse af gennemførelsen af en beslutning eller til at gå imod et projekt fremlagt i perioderne 2000-2003 og 2004-2007 i forbindelse med møderne i CNR’s organer.
111
Det må således fastslås, at regeringskommissærerne hverken i teksterne eller i praksis forhindrer eller kan forhindre en mindretalsaktionær, der har en magtposition i direktionen og navnlig på generalforsamlingen, som den, sagsøgeren havde fra den 23. december 2003, i at udøve en de facto-enekontrol. De uddrag af forhandlingerne i CNR’s organer, som sagsøgeren har gjort gældende, sætter ikke spørgsmålstegn ved denne konklusion. Det fremgår højst heraf, at den private aktionær tager hensyn til den franske stats holdning i forbindelse med strategiske projekter, der henhører under CNR’s opgave med opfyldelse af almenhedens behov. Henvisningerne til f.eks. forventningen om at opnå vedkommende ministeriums godkendelse af en femårsplan for gennemførelse af CNR’s opgave med opfyldelse af almenhedens behov nævnt i protokollen fra mødet i tilsynsrådet for CNR den 31. marts 2004 giver ikke nogen oplysninger om, hvorvidt sagsøgeren kunne eller ikke kunne gennemføre en sådan plan for CNR uden denne godkendelse, og slet ikke om, hvorvidt sagsøgeren ville blive forhindret i at gennemtvinge sin holdning i forbindelse med CNR’s forretningsstrategi.
112
En tilsvarende analyse gør sig gældende for den statslige kontrollørs rolle. Det følger således af artikel 5 i dekret nr. 59-771, sammenholdt med de relevante bestemmelser i det franske dekret nr. 55-733 af 26. maj 1955 (JORF af 1.6.1955, s. 5547) i den affattelse, der var gældende pr. 23. december 2003, at den statslige kontrollør deltager i møderne i tilsynsrådet i en rådgivende funktion og udøver en kontrol over de kontrollerede personers økonomiske aktivitet og finansielle forvaltning i et forsøg på at bevare den franske stats formueinteresser. Han har med henblik herpå alle undersøgelsesbeføjelser og en informationsret og kan ligeledes yde bistand på generalforsamlingerne. Han har til opgave at give sin mening til kende over for de franske ministerier med ansvar for økonomi og budget vedrørende de udkast til beslutning, der forelægges dem til godkendelse, og at udarbejde en årsrapport om de kontrollerede virksomheders økonomiske og finansielle situation. Endvidere omfatter fransk dekret nr. 53-707 af 9. august 1953 om statens kontrol med nationale offentlige virksomheder og visse organisationer med et økonomisk eller socialt mål (JORF af 10.8.1953, s. 705), som sagsøgeren ligeledes har gjort gældende som svar på Rettens skriftlige spørgsmål, en forudgående kontrol af navnlig budget, overdragelser, indgåelse eller udvidelse af kapitalinteresser.
113
I denne forbindelse må det fastslås, at sagsøgeren ikke nævner nogen konkret beslutning fra CNR, der har været underlagt en forudgående fælles godkendelse fra det franske finansministerium og det franske energiministerium, og som den statslige kontrollør således skulle afgive en forudgående udtalelse om. Som svar på et spørgsmål fra Retten, hvori den anmodede sagsøgeren om at præcisere, hvordan der ville blive fulgt op på eventuelle negative vurderinger fra den statslige kontrollørs side i dennes udtalelser og rapporter, begrænsede sagsøgeren sig til at gøre gældende, at der var tale om interne dokumenter i forvaltningen, som ikke var tilgængelige for de pågældende virksomheder, og dermed heller ikke for de private aktionærer. Under disse omstændigheder og under hensyntagen til den statslige kontrollørs rådgivende rolle i CNR’s organer, og da der ikke foreligger konkrete oplysninger, der gør det muligt at fastslå en forbindelse mellem den statslige kontrollørs skridt over for vedkommende ministerier og reelle beslutninger i CNR, er det ikke godtgjort, at den statslige kontrollør spiller en rolle, som sætter spørgsmålstegn ved Kommissionens analyse.
114
Som det var tilfældet med regeringskommissærerne, og som Kommissionen med rette har gjort gældende, fremgår det snarere, at den »kontrol«, som den franske stat udøver via den statslige kontrollør, ikke svarer til kontrolbegrebet i henhold til forordning nr. 4064/89.
115
Hvad endelig angår sagsøgerens argument om, at denne ikke havde til hensigt at godtgøre, at staten udøvede en sådan kontrol, men udelukkende, at der fandtes en samling indicier, som forhindrede sagsøgeren i at opnå næsten sikkerhed for at have en de facto-enekontrol, forhindrer de forhold, som sagsøgeren nævner, under alle omstændigheder ikke, at denne udøver kontrol over den operationelle forvaltning af CNR og med dets forretningsstrategi. Som allerede anført i præmis 109 ovenfor, svækkes beviskraften af sagsøgerens argumentation af den omstændighed, at disse kontrolinstanser også eksisterende i 2007, hvor sagsøgeren kontaktede Kommissionen for at meddele den erhvervelsen af en de facto-enekontrol over CNR.
116
For fuldstændighedens skyld skal det præciseres, at sagsøgerens argumentation begrænser sig til at kræve, at Kommissionen godtgør, at der ikke hersker nogen som helst tvivl om muligheden for at forvalte CNR’s aktiviteter fra den 23. december 2003. Ved at lægge så meget vægt på begrebet »næsten sikkerhed«, nævnt i punkt 14 i meddelelsen om fusionsbegrebet, fordrejer sagsøgeren begrebet de facto-enekontrol.
117
Under disse omstændigheder må klagepunkterne om, at Kommissionen skulle have anlagt et fejlagtigt skøn ved at se bort fra statens indflydelse på CNR’s ledelse, navnlig via tilsynsrådets, regeringskommissærernes og den statslige kontrollørs rolle, forkastes.
– Virkningerne af Murcef-loven
118
I 87.-93. betragtning til den anfægtede beslutning fastslår Kommissionen hovedsageligt, at Murcef-loven ikke ændrer dens tidligere analyse af sagsøgerens forventede absolutte flertal på CNR’s fremtidige generalforsamlinger. Som det anføres i 87. betragtning, har den pågældende lov til formål at forbyde en privat operatør at være i besiddelse af mere end 50% af stemmerettighederne i CNR. Kommissionen fremhæver i 89. betragtning, at den franske lovgivers ønske om i CNR at bevare en struktur, hvor offentlige myndigheder har flertal, er et andet spørgsmål end spørgsmålet om erhvervelse af kontrol i EU-rettens forstand.
119
Sagsøgeren har gjort gældende, at denne aldrig har hævdet, at Murcef-loven skulle udgøre en retlig hindring for dennes erhvervelse af enekontrol over CNR i henhold til EU-retten. Kommissionen har imidlertid angiveligt undladt at tage hensyn til denne lovs eksistens som et faktisk forhold i den vifte af indicier, der påvirker den næsten sikkerhed, som sagsøgeren kunne have haft i løbet af december 2003.
120
Det må dog konstateres, at Kommissionen, da den i 89. betragtning til den anfægtede beslutning fastslog, at »den franske lovgivers ønske om i CNR at bevare en struktur, hvor offentlige myndigheder har flertal, er et andet spørgsmål end spørgsmålet om erhvervelse af kontrol i EU-rettens forstand«, med rette sondrede mellem en situation med retlig kontrol over CNR, som ganske rigtigt ikke er mulig i lyset af Murcef-loven, og den omstændighed, at denne juridiske hindring ikke forhindrer, at en privat aktionær er den største aktionær i CNR og kan udøve en de facto-enekontrol over virksomheden, selv om denne er mindretalsaktionær. For så vidt som sagsøgeren søger at fastslå, at Murcef-loven berørte den næsten sikkerhed, som sagsøgeren kunne have, for at udøve en de facto-kontrol over CNR fra december 2003, skal det i øvrigt nævnes, at en sådan argumentation benægter eksistensen af objektive forhold, der var kendetegnende for sagsøgerens situation den 23. december 2003, hvilket ikke kan være meningen med artikel 3 i forordning 4064/89 eller punkt 14 i meddelelsen om fusionsbegrebet.
121
Argumentet om, at Kommissionen ikke skulle have taget tilstrækkeligt hensyn til Murcef-loven som et faktisk forhold, der berører vurderingen af kriteriet om sagsøgerens næsten sikkerhed for at kunne udøve en de facto-enekontrol over CNR, bør derfor forkastes.
122
I denne forbindelse påberåber sagsøgeren sig ligeledes Kommissionens beslutning af 18. februar 1998 om pålæggelse af en bøde for at undlade at anmelde og for at gennemføre en fusion i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (sag IV/M.920 – Samsung/AST) (EFT 1999 L 225, s. 12). Ifølge sagsøgeren er de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag sammenlignelige med de faktiske omstændigheder, der gav anledning til beslutning 1999/594, for så vidt som der i denne sag blev lagt stor vægt på en midlertidig kontraktbestemmelse, der forhindrede erhvervelsen af en aktiemajoritet i selskabet AST.
123
Der skal dog henvises til retspraksis nævnt i præmis 63 ovenfor, hvoraf det fremgår, at hverken Kommissionen eller – a fortiori – Retten i den foreliggende sag er bundet af konstateringerne af faktiske omstændigheder og vurderingerne i en tidligere beslutning truffet af Kommissionen. Desuden afviste Kommissionen dette argument fra sagsøgeren i 90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning. Dens analyse må bekræftes. I modsætning til det, sagsøgeren gør gældende, fastslog Kommissionen i beslutning 1999/594, at Samsung allerede havde opnået enekontrol over AST i januar 1996, mens en bestemmelse i tillægget til aktionæraftalen, hvorefter Samsung kun kunne erhverve 49,9% af kapitalen i AST, endnu var gældende frem til december 1998. Kommissionen fandt dog, at de facto-enekontrollen var erhvervet fra det tidspunkt, hvor Samsung udpegede flertallet af bestyrelsesmedlemmerne (syvende betragtning til beslutning 1999/594). Den kontraktmæssigt fastsatte grænse på 49,9% for deltagelse i kapitalen har således ikke været det afgørende forhold i vurderingen af Samsungs evne til at erhverve de facto-enekontrol over AST. Anvendes en tilsvarende argumentation i den foreliggende sag, kunne sagsøgeren godt have erhvervet en de facto-enekontrol over CNR, selv om Murcef-loven fortsat var gældende. Som Kommissionen med rette har fremført, er det i øvrigt det, sagsøgeren mente i sommeren 2007, hvor denne kontaktede Kommissionen vedrørende den transaktion, der er genstand for den foreliggende sag.
124
Endelig finder den i præmis 63 ovenfor nævnte retspraksis også anvendelse på argumentet vedrørende Kommissionens beslutning af 12. marts 2004 om en fusions forenelighed med det fælles marked (sag COMP/M.3330 – RTL/M6) (herefter »beslutning RTL/M6«), som Kommissionen gjorde gældende i 92. betragtning til den anfægtede beslutning, og som sagsøgeren bestrider relevansen af, da denne aldrig har sat spørgsmålstegn ved det faktum, at selve Murcef-lovens eksistens ikke var en hindring for erhvervelsen af en de facto-enekontrol over CNR.
125
Som Kommissionen forklarede i 92. betragtning til den anfægtede beslutning, var der desuden i beslutning RTL/M6 tale om en fransk lov, der forbød en fysisk eller juridisk person at være i besiddelse af mere end 49% af kapitalen eller stemmerettighederne i en national tv-station. Selv om RTL kun var i besiddelse af 48,8% af kapitalen og 34% af stemmerettighederne i selskabet M6, fastslog Kommissionen, at det udøvede en de facto-enekontrol, navnlig på grundlag af de resterende aktionærers spredte karakter og den foretagne prospektive analyse. I modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, er henvisningen til denne sag i den anfægtede beslutning som et eksempel på et tidligere tilfælde, der viser, at en lov, der forbyder en erhvervsdrivende at være i besiddelse af det absolutte flertal af stemmerettighederne, ikke er uforenelig med erhvervelsen af en de facto-enekontrol over dette selskab, relevant. Under alle omstændigheder kan sagsøgerens argument, der i hovedsagen går på, at denne henvisning var »overflødig«, ikke sætte spørgsmålstegn ved Kommissionens analyse af konsekvenserne af Murcef-loven.
126
Klagepunktet vedrørende Murcef-lovens betydning bør derfor ligeledes forkastes.
De øvrige klagepunkter i andet anbringendes tredje led vedrørende de fejl, der berører de øvrige indicier i den anfægtede beslutning
127
Sagsøgeren påberåber sig fejl for det første vedrørende dennes egen og EDF’s industrielle og kommercielle rolle i CNR i perioden 2004-2006, for det andet vedrørende erklæringerne fra lederne af CNR, sagsøgeren selv og Suez og for det tredje vedrørende eksistensen af en fortegningsret til fordel for sagsøgeren.
– Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om EDF’s og sagsøgerens respektive kommercielle og industrielle roller i CNR i perioden 2004-2006
128
Dette klagepunkt vedrører det fjerde indicium, som Kommissionen har henvist til for at fastslå, at der var sket en varig ændring af kontrollen over CNR til fordel for sagsøgeren den 23. december 2003 (præmis 26 ovenfor).
129
I 94.-126. betragtning til den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at sagsøgeren ved at overtage EDF’s industrielle rolle i CNR var blevet den eneste industrielle aktionær i CNR fra 2003 og spillede en central rolle i den operationelle forvaltning af dette selskab. Denne analyse består af to dele, der vedrører dels EDF’s udtræden af den operationelle forvaltning af CNR, dels sagsøgerens overtagelse af EDF’s industrielle rolle og rolle i den operationelle forvaltning.
130
Med hensyn til første del om EDF’s udtræden (95.-102. betragtning til den anfægtede beslutning) gør Kommissionen navnlig EDF’s udtræden af den operationelle forvaltning af CNR som følge af de forpligtelser, der var indgået i 2001 i forbindelse med beslutningen EDF/EnBW, nævnt i præmis 4 ovenfor, gældende. Der var navnlig tale om forpligtelser dels til ikke længere at udøve sine stemmerettigheder på generalforsamlingerne i CNR og ikke længere have en repræsentant i CNR’s bestyrelse, dels til mellem april 2001 og april 2006 at aftage en del af CNR’s elproduktion på dennes anmodning, for at give CNR mulighed for gradvist at komme ind på elmarkedet.
131
Dette modsiges af sagsøgeren, som hævder, at EDF efter 2003 og frem til 2006 bevarede en betydelig operationel og kommerciel rolle i CNR. Sagsøgeren påstår, at denne har opnået større magt i perioden 2004-2006.
132
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter og gør gældende, at den omstændighed, at sagsøgeren blev den eneste industrielle aktionær i CNR i løbet af 2003, er et relevant indicium.
133
Hvad for det første angår den overordnede driftsaftale og kontrakten, der sikrede CNR, at EDF ville aftage selskabets elektricitet, som blev indgået i 2001 for en periode på fem år, gør sagsøgeren navnlig gældende, at EDF reelt spillede en tilstrækkelig betydende rolle til, at Kommissionen ikke kan konkludere, at sagsøgeren fra den 23. december 2003 helt havde overtaget den operationelle og kommercielle rolle, som EDF tidligere havde haft. Den omstændighed, at Kommissionen i EDF/EnBW-beslutningen kunne konstatere, at disse kontrakter, der garanterede køb af elektricitet, udgjorde en nødvendig forpligtelse for at »give CNR mulighed for at komme ind på elmarkedet«, viser angiveligt, at EDF spillede en rolle som en vigtig kommerciel partner i forbindelse med denne indtræden på markedet.
134
Dette argument kan ikke lægges til grund. Som Kommissionen har anført i 100. betragtning til den anfægtede beslutning, er den omstændighed, at der er indgået aftaler mellem EDF og CNR, ikke til hinder for, at CNR kan fastsætte sin industri- og forretningspolitik uafhængigt af EDF. I denne forbindelse kunne Kommissionen med rette påberåbe sig sagsøgerens holdninger i løbet af anmeldelsesproceduren i forbindelse med den fusion, der er tale om i den foreliggende sag. I 100. betragtning til den anfægtede beslutning henvises der i denne forbindelse til sagsøgerens svar af 7. april 2008 på anmodningen om oplysninger af 26. marts 2008, hvori denne navnlig bekræftede, at »EDF reelt [havde] mistet kontrollen over CNR i 2001, da Gento-udvalget [...] [havde] fastsat betingelserne for revision af protokollerne for de to virksomheders industrielle og forretningsmæssige forbindelser, for at CNR gradvist skulle blive en uafhængig og fuldgyldig elproducent«. Det fremgår af dette svar, at sagsøgeren selv mente, at CNR var blevet frigjort fra EDF’s bestemmende indflydelse allerede i 2001.
135
I modsætning til, hvad sagsøgeren hævder, indebærer denne analyse i 100. betragtning til den anfægtede beslutning ikke, at Kommissionen fejlagtigt havde vurderet spørgsmålet om, hvorvidt EDF havde kontrol over CNR mellem 2001 og 2006, i stedet for at kontrollere, om sagsøgeren kunne anses for at have overtaget den operationelle rolle, som EDF tidligere havde haft. Dette argument er baseret på en fejlagtig læsning af den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen blot som et af de relevante indicer på sagsøgerens overtagelse af kontrollen over CNR i slutningen af 2003 har fastslået, at denne på det pågældende tidspunkt var den eneste industrielle aktionær i CNR.
136
Til støtte for sin påstand nævner Kommissionen endvidere med rette punkt 90 i CO-formularen, der er nævnt i fodnote 51 til den anfægtede beslutning. Heri henvises der til en fælles erklæring fra EDF og CNR fra 2001, hvori fremføres, at CNR havde ansvaret for de vigtigste dele af sin industrielle forvaltning.
137
For det andet understreger Kommissionen med rette med hensyn til EDF’s køb af elektricitet fra CNR de forpligtelser, der er indgået inden for rammerne af EDF/EnBW-beslutningen. Som det fremgår af 102. betragtning til den anfægtede beslutning, var der tale om en garanti fra EDF’s side om at aftage en vis mængde elektricitet produceret af CNR for at gøre det muligt for CNR at komme ind på elmarkedet som en uafhængig leverandør. Endvidere fremlægger sagsøgeren ikke nogen specifikke tal til støtte for sit argument om betydningen af dette fortsatte forretningsmæssige partnerskab med EDF, eller om en vis grad af afhængighed, som følge heraf. Sagsøgeren hævder, at Kommissionen ikke har behandlet den kommercielle kontrakt, der er indgået mellem sagsøgeren og CNR, som ligeledes vedrørte frivilligt salg, men som ikke desto mindre er blevet betragtet som en indicium på sagsøgerens fremtrædende rolle, på samme måde, men dette argument kan ikke tages til følge, for det sætter ikke spørgsmålstegn ved Kommissionens analyse, hvorefter eksistensen af en mulighed og ikke en forpligtelse for CNR til at afsætte en del af sin elektricitet til EDF ikke var i strid med den påstand, at CNR allerede i 2003 fastlagde sin industri- og forretningspolitik uafhængigt af EDF.
138
For det tredje sætter sagsøgeren ikke, som Kommissionen ikke har undladt at bemærke, spørgsmålstegn ved den omstændighed, at det i årsberetningen 2003 fra Suez-koncernen – hvis relevans sagsøgeren bestrider – nævnes, at denne havde overtaget den operationelle kontrol over CNR, ligesom CNR’s centraler var inkluderet i sagsøgerens elproduktionskapacitet, sådan som det fremgår af 101. betragtning til den anfægtede beslutning.
139
Det fremgår af præmis 134-138 ovenfor, at det ikke er godtgjort, at Kommissionen har begået en fejl ved at benytte EDF’s udtræden af den operationelle forvaltning af CNR som et faktuelt forhold til støtte for det fjerde indicium i den anfægtede beslutning på, at sagsøgeren erhvervede enekontrollen over CNR den 23. december 2003.
140
Hvad angår anden del vedrørende sagsøgerens overtagelse af EDF’s industrielle rolle og sagsøgerens centrale rolle i den operationelle forvaltning af CNR nævner Kommissionen i 103.-126. betragtning til den anfægtede beslutning, at sagsøgerens overtagelse af EDF’s aktiepost den 23. december 2003 og faktorerne vedrørende EDF’s udtræden, der er behandlet i forbindelse med første del, indgik i et samarbejde mellem sagsøgeren og CNR indledt allerede i 2000.
141
I denne forbindelse henviser Kommissionen til en rammeaftale indgået mellem CNR og sagsøgeren i denne periode, som navnlig havde til formål at oprette et fælles datterselskab, nemlig Énergie du Rhône (EDR). I 106.-110. betragtning til den anfægtede beslutning redegør Kommissionen for den vigtige rolle, som EDR spillede i CNR’s aktivitet på det kommercielle plan, og for retningslinjerne for forvaltning af dette nye fælles datterselskab. Til trods for at CNR var i besiddelse af 51% af kapitalen og det absolutte flertal på bestyrelsesmøderne i EDR, tilskrives sagsøgeren en bestemmende indflydelse som følge af enstemmigheden i forbindelse med vedtagelse af visse typer beslutninger. I 111. betragtning til den anfægtede beslutning nævner Kommissionen, at sagsøgeren ud over aftalen om oprettelse af EDR mellem 2001 og 2004 har indgået en række tekniske og forretningsmæssige partnerskaber. I 112. betragtning henviser Kommissionen til en erklæring fra CNR’s formand på den ordinære generalforsamling den 25. juni 2003, hvoraf det fremgår, at CNR påbegyndte overvejelserne om indgåelse af et forretningsmæssigt partnerskab og et industrielt partnerskab allerede på det tidspunkt, hvor det fik at vide, [at sagsøgeren] ville indtræde i kapitalen. Sagsøgeren blev således den største kommercielle partner med 35% af salget og en større indflydelse i EDR.
142
Sagsøgeren fremfører til imødegåelse af denne analyse den omstændighed, at Kommissionen har baseret sig på aftaler indgået mellem CNR og sagsøgeren, hvoraf halvdelen er indgået efter 2003. Desuden forklarer Kommissionen ikke, hvordan oprettelsen af EDR har kunnet give sagsøgeren større indflydelse på CNR. Oprettelsen af EDR skulle være blevet anmeldt til Kommissionen og godkendt af denne som oprettelsen af »kooperativt« joint venture og ikke som »en fusion« i løbet af 2002. Kommissionen skulle navnlig have indrømmet en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF »for en periode svarende til EDF’s gradvise tilbagetrækning fra CNR, dvs. frem til 2006«. Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen således have konkluderet, at virksomhedens rolle som industriel hovedaktionær først begyndte i løbet af 2006.
143
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter og hævder, at indicierne i den anfægtede beslutning, hvorefter sagsøgeren den 23. december 2003 overtog en førende industriel og operationel rolle, ikke er blevet tilbagevist.
144
Hvad for det første angår sagsøgerens argument om, at kontrakterne mellem CNR og sagsøgeren, nævnt navnlig i 111. betragtning og i fodnote 55 til den anfægtede beslutning til dels omfatter aftaler indgået efter 2003, selv om det reelt kun gælder tre af de seks nævnte aftaler, så er tre aftaler rent faktisk indgået i 2001, nemlig en rammeaftale om købsoptioner til terminskontrakter om køb af elektricitet, en forsynings- og garantiaftale og en forsyningsforpligtelse, og de kan tjene til at påvise, at partnerskabet mellem CNR og sagsøgeren på det tekniske og forretningsmæssige plan blev styrket lang tid inden december 2003.
145
For det andet vedrørende omfanget af den undtagelse, som Kommissionen indrømmede med administrativ skrivelse af 29. november 2002, som afsluttede anmeldelsesproceduren vedrørende EDR, gør Kommissionen med rette gældende, at blot fordi den mente, at den fælles virksomhed EDR kunne være fritaget frem til 2006, betød det ikke, at sagsøgeren ikke kunne udøve de facto-enekontrol over CNR fra december 2003. Selv om den i den pågældende skrivelse indrømmede EDR en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF »for en periode svarende til EDF’s gradvise tilbagetrækning fra CNR, dvs. frem til 2006«, havde EDF’s overdragelse af sin aktiepost til sagsøgeren endnu ikke fundet sted. En parallel læsning af disse elementer gør det imidlertid muligt at fastslå, at der var tale om en de facto-enekontrol fra slutningen af 2003.
146
For det tredje skal det fremføres, at sagsøgeren ikke bestrider Kommissionens henvisning i 112. betragtning til den anfægtede beslutning til en erklæring fra CNR’s formand af 25. juni 2003, dvs. lang tid inden december 2003, hvori nævnes rollen som »den vigtigste forretningspartner, der tegner sig for næsten 35% af salget«. Desuden henvises der i denne erklæring til en øget indflydelse i EDR i tilknytning til sagsøgerens voksende rolle i CNR. Selv om en del af de tal, der nævnes i denne forbindelse i 112. betragtning, vedrører oplysninger, der forelå efter 2003, og som derfor ikke kan bruges til støtte for den opfattelse, som sagsøgeren må have haft af sin stilling i CNR den 23. december 2003, blev denne erklæring fremsat før denne dato.
147
For det fjerde skal sagsøgerens argument om, at Kommissionen ulovligt har vendt bevisbyrden om ved i den anfægtede beslutning at hævde, at fusionen fandt sted i december 2003, uden at have påvist det i godkendelsesbeslutningen, undersøges. Sagsøgeren hævder, at denne således er tvunget til at bevise, at fusionen ikke fandt sted før i 2007. Sagsøgeren gør navnlig gældende, at Kommissionen har set bort fra sagsøgerens argument om, at denne skabte et fælles mærke sammen med CNR i løbet af 2007, ved at antage, at dette forhold ikke var tilstrækkeligt til at påvise, at overtagelsen af de facto-enekontrollen fandt sted i 2007 og ikke i 2003, uden at denne holdning dog begrundes.
148
Denne argumentation kan ikke lægges til grund. Når Kommissionen således i 121. betragtning ff. til den anfægtede beslutning henviser til de argumenter, som sagsøgeren fremsatte under høringen, og som skulle bevise, at denne først overtog kontrollen over CNR i 2007, for dernæst at tilbagevise dem ved at fastslå, at sagsøgeren ikke havde bevist, at overtagelsen af kontrollen havde fundet sted i løbet af 2007, indebærer dette ikke, at bevisbyrden ulovligt vendes om. Tværtimod er Kommissionen bevidst om den bevisbyrde, der påhviler den, og den har derfor fremført en række væsentlige og underbyggede indicier i den anfægtede beslutning for at godtgøre, at der er sket en overtrædelse, og fastslå datoen for påbegyndelsen af overtrædelsen.
149
Til tilbagevisning af det argument, som sagsøgeren fremsatte i løbet af den administrative fase, om skabelsen af et fælles mærke i løbet af 2007, har Kommissionen i 126. betragtning til den anfægtede beslutning gjort gældende, at sagsøgeren ikke havde forklaret, hvordan lanceringen af det pågældende mærke kunne udgøre et forhold, der udløste overtagelsen af kontrollen i løbet af 2007, og tilføjede, at det endog kunne hævdes, at denne lancering kunne være blevet gjort mulig af den forudgående kontrol over CNR. De forhold, som Kommissionen således nævner relativt kort, men i tilstrækkelig grad i forhold til de øvrige indicier, der er taget i betragtning, kan ikke i sig selv anses for at indebære, at bevisbyrden vendes om.
150
Det følger af det ovenstående, at sagsøgeren heller ikke har godtgjort, at Kommissionen havde begået en fejl ved at tage hensyn til sagsøgerens overtagelse af EDF’s industrielle rolle og sagsøgerens centrale rolle i den operationelle forvaltning af CNR.
151
Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om EDF’s og sagsøgerens respektive forretningsmæssige og industrielle roller i CNR i perioden 2004-2006 bør derfor forkastes i det hele.
– Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om erklæringerne fra lederne af CNR, sagsøgeren og Suez
152
Dette klagepunkt vedrører det femte indicium, som Kommissionen har henvist til for at fastslå, at der var sket en varig ændring af kontrollen over CNR til fordel for sagsøgeren i december 2003 (præmis 26 ovenfor).
153
I 127.-158. betragtning til den anfægtede beslutning redegør Kommissionen under overskriften »[f]ra 2004 betragtes CNR de facto som udgørende en del af Suez-koncernen både af lederne af CNR og af lederne af Suez« for flere interne dokumenter fra CNR og Suez-koncernen, hvis protokoller fra direktionsmøder og møder i tilsynsudvalget viser, at CNR fra 2004 indgik i en koncernsammenhæng i forhold til Suez. Der findes ligeledes visse henvisninger til CNR i Suez-koncernens årsberetning fra 2003.
154
Sagsøgeren bestrider, at disse erklæringer skulle kunne fungere som indicium for, at denne den 23. december 2003 overtog de facto-enekontrollen, idet den gør gældende, at størstedelen af disse erklæringer stammer fra efter 2003.
155
Kommissionen hævder, dels at den første af disse erklæringer stammer fra starten af 2004, selv om størstedelen af de nævnte erklæringer stammer fra 2006 og 2007, dels at disse erklæringer afspejler den omstændighed, at sagsøgeren var i besiddelse af de facto-enekontrollen over CNR allerede fra slutningen af 2003.
156
Det skal først præciseres, at dette klagepunkt, for så vidt som behandlingen af de øvrige klagepunkter rejst i forbindelse med andet anbringende på tilstrækkelig fyldestgørende måde bekræfter Kommissionens vurdering af, at sagsøgeren overtog de facto-enekontrollen over CNR den 23. december 2003 (præmis 22-151 herover), ikke er relevant.
157
Den omstændighed, at Kommissionen i den anfægtede beslutning henviser til erklæringer fremsat efter den 23. december 2003, er ikke i sig selv problematisk. Kommissionen fremfører desuden med rette, at sagsøgeren ikke som sådan bestrider de erklæringer, der nævnes i den anfægtede beslutning. Selv om sådanne erklæringer ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at sagsøgeren i slutningen af 2003 var næsten sikker på at have de facto-enekontrollen, kan de dog bekræfte datoen for overtrædelsens påbegyndelse, som den fremgår af forhold, der ligger forud for eller er samtidige med denne. Desuden kan efterfølgende begivenheder være indicier for overtrædelsens fortsatte beståen. I denne forbindelse er det fordi sagsøgeren først anmeldte fusionen til Kommissionen i 2007, at denne har kunnet henvise til begivenheder efter udgangen af 2003.
158
Det er korrekt, som sagsøgeren med rette har fremhævet, at det ikke anføres i nogen af de erklæringer, der nævnes i den anfægtede beslutning, heller ikke implicit, at der var tale om en de facto-enekontrol i årene 2003-2007.
159
Kommissionen gør dog med rette gældende, at den omstændighed, at der fra 2004 på et møde i direktionen for CNR den 19. marts 2004 henvises til »koncernens synspunkt« eller »datterselskabet til en stor koncern«, ikke svarer til situationen for selskaber, der blot har indgået et »løbende forretningsmæssigt partnerskab«.
160
Det står dog klart, at bortset fra dette citat stammer størstedelen af de citater, som Kommissionen henviser til, fra 2006 og 2007, og at erklæringen fra regeringskommissæren på tilsynsrådets møde den 13. december 2007, hvori der henvises til »klarlæggelsen af ansvaret i den enhed, der udgøres af Suez/Electrabel på den ene side og CNR på den anden side, for præcist at definere dennes fremtidige rolle« nævnt i 152. betragtning til den anfægtede beslutning, kan støtte sagsøgerens påstand om, at kontrollen først var en realitet fra 2007.
161
De nævnte erklæringer kan derfor kun på grund af en vis tvetydighed i de anvendte formuleringer tjene som et sekundært indicium til at påvise, at de facto-enekontrollen var blevet en realitet i december 2003 og ikke i løbet af 2007.
162
Det skal dog anføres, at de beviselementer, som sagsøgeren gør gældende, heller ikke bestrider Kommissionens påstand. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, kan udtalelsen fra formanden for tilsynsrådet for CNR på generalforsamlingen den 28. juni 2007 om, at CNR »fremover indtager en eksemplarisk plads i Suez«, betyde, at CNR’s tilknytning til Suez-koncernen er af nyere dato, eller at den derimod er af ældre dato.
163
Med hensyn til den erklæring, som regeringskommissæren fremsatte under tilsynsrådets møde den 13. december 2007, som sagsøgeren fejlagtigt havde dateret den 5. juli 2007 i forbindelse med den administrative procedure, og som nævnes i præmis 160 ovenfor, gør Kommissionen med rette gældende i 154. betragtning til den anfægtede beslutning, at den ikke kan læses således, at den henviser til en klarlæggelse af ansvaret, som ikke gør det muligt at drage en konklusion med hensyn til datoen for sagsøgerens overtagelse af de facto-kontrollen over CNR.
164
Endelig skal det præciseres, at sagsøgeren ikke længere bestrider visse henvisninger til CNR, som Kommissionen har konstateret i Suez-koncernens årsberetninger, og som nævnes i 155.-158. betragtning til den anfægtede beslutning, hvis relevans sagsøgeren imidlertid bestred under den administrative procedure.
165
Under disse omstændigheder bør klagepunktet om fejl, der berører indiciet baseret på erklæringer fra lederne af CNR, sagsøgeren og Suez, derfor forkastes.
– Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om, at der skulle findes en fortegningsret til fordel for sagsøgeren
166
Dette klagepunkt vedrører det sjette indicium, som Kommissionen har fremført for at fastslå, at der var sket en varig ændring af kontrollen over CNR til fordel for sagsøgeren den 23. december 2003 (præmis 26 ovenfor).
167
I 159.-164. betragtning til den anfægtede beslutning nævner Kommissionen den omstændighed, at sagsøgeren allerede i løbet af 2003 på grundlag af aftalen (præmis 7 ovenfor) havde erhvervet en fortegningsret til CNR’s øvrige aktier, hvis bestemmelsen i Murcef-loven om, at offentlige enheder skulle være i besiddelse af over 50% af kapitalen i CNR, skulle blive ophævet. Det præciseres i 163. betragtning, at aftalen i dette tilfælde gør det muligt for sagsøgeren at forhindre, at en anden privat aktionær kan erhverve en varig enekontrol over CNR. Sagsøgeren skulle således være sikker på at have en sådan kontrol enten de facto inden for rammerne af Murcef-loven eller reelt, hvis denne skulle blive ophævet. Kommissionen hævder i 164. betragtning, at der er tale om et vurderingselement, der supplerer andre betragtninger, som gør det muligt at fastslå, at der var tale om en enekontrol i henhold til meddelelsen om fusionsbegrebet.
168
Sagsøgeren gør gældende, at en købsoption i henhold til den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke i sig selv kan medføre en eneret, men kun under særlige omstændigheder kan udgøre et indicium, der supplerer andre indicier, som gør det muligt at fastslå, at der foreligger en kontrol, og fremhæver, at eksistensen af en fortegningsret i den foreliggende sag ikke kan tages i betragtning i forbindelse med klarlæggelsen af de særlige omstændigheder i Kommissionens beslutning af 7. marts 1994 om en fusions forenelighed med det fælles marked (sag IV/M .397 – Ford/Hertz) (herefter »Ford/Hertz-beslutningen«).
169
Kommissionen fremfører, at den aldrig har påstået, at fortegningsretten alene i den foreliggende sag medførte kontrol. Da dette indicium supplerer andre indicier, er der ikke grund til at bestride den omstændighed, at der er blevet taget hensyn til det.
170
Som allerede anført i præmis 40 ovenfor, er den gældende forordning i den foreliggende sag, hvis man går ud fra, at overtagelsen af de facto-enekontrollen fandt sted den 23. december 2003, forordning nr. 4064/89, hvis anvendelse var genstand for meddelelsen om fusionsbegrebet, og ikke forordning nr. 139/2004, der præciseres med den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Følgende fremgår imidlertid af punkt 15 i meddelelsen om fusionsbegrebet:
»En option på køb eller konvertering af aktier kan ikke i sig selv anses for at resultere i enekontrol, medmindre denne optionsret vil blive udøvet i nær fremtid i henhold til retligt bindende aftaler. Men er det sandsynligt, at en sådan optionsret vil blive udøvet, kan det tages med i betragtning som et element, der sammen med andre elementer kan danne grundlag for at konkludere, at der foreligger enekontrol.«
171
Selv om disse bestemmelser i modsætning til punkt 60 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke udtrykkeligt benytter ordene »under særlige omstændigheder«, fastslår Kommissionen i 162. betragtning til den anfægtede beslutning, at reglen i det væsentlige er den samme i de to meddelelser.
172
Det skal for det første bemærkes, at sagsøgeren ikke bestrider retningslinjerne for den tegningsret, som denne får med aftalen, sådan som de er beskrevet i den anfægtede beslutning.
173
Som Kommissionen endvidere med rette gør gældende, kan sagsøgerens argument baseret på Ford/Hertz-beslutningen ikke lægges til grund. Bortset fra den omstændighed, at hverken Kommissionen eller – a fortiori – Retten i henhold til den i præmis 63 ovenfor anførte retspraksis i den foreliggende sag er bundet af konstateringerne af faktiske omstændigheder og vurderingerne i en tidligere beslutning truffet af Kommissionen, adskiller nævnte sag sig fra omstændighederne i den foreliggende sag. I den sag, der gav anledning til Ford/Hertz-beslutningen, gjorde Kommissionen gældende, at den omstændighed, at Ford var i besiddelse af 49% af stemmerettighederne og en mindretalsrepræsentation i bestyrelsen for Hertz, ikke medførte en kontrolsituation, da Ford ikke havde nogen vetoret over for vigtige beslutninger. Den fandt imidlertid, at den omstændighed, at Ford havde en fortegningsret, som kunne udøves udelukkende efter Fords eget skøn uden nogen forudgående betingelser og på et hvilket som helst tidspunkt, hvilket gav selskabet mulighed for meget hurtigt at overtage kontrollen over bestyrelsen for Hertz, var en omstændighed, som gav det en de facto-kontrol. Fortegningsretten var således i nævnte sag en vigtig faktor i konstateringen af, at der forelå en de facto-enekontrol.
174
I den foreliggende sag understreger sagsøgeren med rette, at dennes fortegningsret navnlig er betinget af ændringen af Murcef-loven. Kommissionen har dog ikke konkluderet, at de facto-enekontrollen er et resultat af fortegningsretten, men har kun taget hensyn til denne fortegningsret som et supplerende indicium. Det følger klart af 163. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen anfører, at sagsøgeren var sikker på at have varig enekontrol over CNR »enten de facto inden for rammerne af Murcef-loven eller faktisk, hvis denne lov [blev] ophævet«. At der findes en fortegningsret, hvis udnyttelse afhænger af ophævelsen af Murcef-loven, er således et sekundært indicium i Kommissionens argumentation, idet eksistensen af en de facto-enekontrol er blevet udledt af andre omstændigheder.
175
Kommissionens fremgangsmåde er i øvrigt i overensstemmelse med meddelelsen om fusionsbegrebet, hvoraf det fremgår, at en minoritetsaktionærs de facto-enekontrol kan udledes at stemmerettighedernes struktur eller af retten til at lede den pågældende virksomheds drift og fastlægge dens forretningspolitik (punkt 14 i meddelelsen om fusionsbegrebet), idet eksistensen af en fortegningsret ikke er en nødvendig supplerende betingelse, men kan udgøre et supplerende indicium som ethvert andet faktisk element (punkt 15 i meddelelsen om fusionsbegrebet). Endvidere kan det for fuldstændighedens skyld præciseres, at den omstændighed, at sagsøgeren er i besiddelse af 47,92% af stemmerettighederne, sammensætningen af de resterende aktionærer samt dennes magtposition i direktionen kan betragtes som særlige omstændigheder, der begrunder en hensyntagen til eksistensen af en fortegningsret. Under alle omstændigheder kan fraværet af indiciet om eksistensen af en fortegningsret til fordel for sagsøgeren ikke ændre ved den konstatering, at der findes en de facto-enekontrol baseret navnlig på stemmerettighedernes struktur ved generalforsamlingen og sagsøgerens magtposition i dette organ og i direktionen.
176
Klagepunktet bør derfor forkastes ligesom andet anbringende i det hele.
Første anbringende om en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 og overtrædelse af artikel 253 EF, idet Kommissionen har kvalificeret overtrædelsen urigtigt, og idet den anfægtede beslutning indeholder en selvmodsigende begrundelse
177
Sagsøgeren gør gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med en selvmodsigelse mellem begrundelsen og konklusionen, hvilket indebærer en manglende begrundelse i henhold til artikel 253 EF. Sagsøgeren gør i det væsentlige gældende, at begrundelserne i den anfægtede beslutning ikke godtgør, at der er sket en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, men gør det muligt at fastslå, at denne forordnings artikel 4, stk. 1, er blevet overtrådt.
178
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter. Den hævder i det væsentlige, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen selvmodsigelse.
179
Det skal understreges, at det begrundelseskrav, der følger af artikel 253 EF, udgør en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 67, af 22.3.2001, sag C 17/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 2481, præmis 35, og af 29.9.2011, sag C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947, præmis 146).
180
Ifølge fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan gøre sig bekendt med grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en retsakt opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, nævnt i præmis 179 ovenfor, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis og Rettens dom af 4.7.2006, sag T-304/02, Hoek Loos mod Kommissionen, Sml. II, s. 1887, præmis 58).
181
Endvidere kræver begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF, at den argumentation, som en beslutning baseres på, skal være klar og utvetydig. Begrundelsen for en retsakt skal således være logisk, og må navnlig ikke indeholde selvmodsigelser, der gør det vanskeligt at forstå de underliggende motiver for denne retsakt (dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt i præmis 179 ovenfor, præmis 151).
182
I den foreliggende sag gør Kommissionen med rette gældende, at den overtrædelse, som sagsøgeren kritiseres for, er beskrevet utvetydigt i forskellige dele af den anfægtede beslutning, ud over i artikel 1 i den dispositive del navnlig i 40.-173., 174.-179., 191., 192., 205., 206., 211., 212. og 223. betragtning, som bestående i en for tidlig gennemførelse af en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89.
183
Det fremgår af gennemgangen af andet anbringende ovenfor, at Kommissionen navnlig i 40.-173. betragtning til den anfægtede beslutning har redegjort for såvel de retlige principper som de faktiske betragtninger, hvorpå den har baseret sin konstatering af, at sagsøgeren den 23. december 2003 gennemførte en fusion uden at anmelde den og uden at have fået tilladelse hertil, og at dens analyse heraf bør tiltrædes med hensyn til realiteten.
184
For at godtgøre de påståede selvmodsigelser i den anfægtede beslutning gør sagsøgeren for det første 59. betragtning hertil gældende:
»[...] det er allerede fra senest december 2003, dvs. den måned, hvor [sagsøgeren] erhvervede en supplerende interesse, hvorved dennes samlede kapitalandel nåede op på 49,95%, mens andelen af stemmerettighederne i CNR nåede op på 47,92%, [at sagsøgeren] burde have rettet henvendelse til Kommissionen i givet fald via en høring som den, der blev indledt i 2007. Kommissionen ville så, som den gjorde i 2007, på grundlag af en fast beslutningspraksis have bekræftet [sagsøgerens] erhvervelse af en enekontrol over CNR og dermed forpligtelsen til anmeldelse af transaktionen.«
185
Ifølge sagsøgeren fremgår det klart af denne betragtning, at Kommissionen kritiserer sagsøgeren for ikke at have foretaget en anmeldelse eller i det mindste for at have foretaget en for sen anmeldelse i strid med artikel 1 i den dispositive del, der henviser til overtrædelsen i tilknytning til den for tidlige gennemførelse af en fusion. Som Kommissionen med rette gør gældende, betyder den omstændighed, at den i den pågældende betragtning til den anfægtede beslutning har fremført, at sagsøgeren burde have kontaktet den på et tidligere tidspunkt, ikke, at overtrædelsen af anmeldelsespligten ligger til grund for den konstaterede overtrædelse, for hvilken der er pålagt en bøde, idet der kan være tale om en overtrædelse af forpligtelsen til udsættelse, som det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89, uanset om der er sket en anmeldelse eller ej.
186
For det andet gør sagsøgeren gældende, at visse vurderingsaspekter i den anfægtede beslutning vedrørende overtrædelsens varighed bekræfter dens selvmodsigende karakter. Ved således at fastslå, at overtrædelsen begyndte på datoen for erhvervelsen af EDF’s aktiepost, nemlig den 23. december 2003, og fortsatte frem til datoen for den forudgående anmeldelse den 9. august 2007, har Kommissionen konstateret en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, som vedrører en manglende anmeldelse. Hvis Kommissionen ville have konstateret en overtrædelse af denne forordnings artikel 7, stk. 1, vedrørende en for tidlig fusion, burde den ifølge sagsøgeren have taget hensyn til eksistensen af en overtrædelse fra den faktiske udøvelse af stemmerettighederne, dvs. generalforsamlingen den 29. juni 2004, og frem til datoen for Kommissionens godkendelse af transaktionen, dvs. den 29. april 2008. Datoerne den 23. december 2003 og 9. august 2007 er således irrelevante i forbindelse med konstateringen af en for tidlig gennemførelse af fusionen. Kommissionen har angiveligt indirekte anerkendt denne omstændighed ved at hævde, at forældelsesfristen først begyndte at løbe på den dato, hvor overtrædelsen ophørte, dvs. den 29. april 2008.
187
Da anmeldelsespligten i artikel 4 i forordning nr. 4064/89 – således som Kommissionen har gjort gældende – konkretiseres på et bestemt tidspunkt, indebærer den omstændighed, at den i den anfægtede beslutning forsøgte at fastslå varigheden af overtrædelsen, at den ikke eller i det mindste ikke udelukkende forsøgte at konstatere en manglende anmeldelse.
188
Hvad angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke kunne fastsætte påbegyndelsen af overtrædelsen til slutningen af december 2003, da den for tidlige gennemførelse af en fusion først kan gøre sig gældende på tidspunktet for den faktiske udøvelse af stemmerettighederne, som fandt sted på generalforsamlingen den 29. juni 2004, henvises der i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 til forbuddet mod at gennemføre en fusion inden anmeldelsen og godkendelsen heraf.
189
I artikel 3, stk. 1 og 3, i forordning nr. 4064/89 (præmis 24 ovenfor) defineres gennemførelsen af en fusion som en ændring af kontrollen, der giver mulighed for at få afgørende indflydelse på den pågældende virksomheds drift og dermed erhvervelse af den formelle kontrol og ikke den faktiske udøvelse af en sådan kontrol. Dette bekræftes desuden i punkt 9, andet afsnit, i meddelelsen om fusionsbegrebet. Ifølge denne bestemmelses andet punktum definerer forordning nr. 4064/89 »helt klart begrebet kontrol som »mulighed for at få afgørende indflydelse« og ikke som den faktiske udøvelse af en sådan indflydelse«. Sagsøgerens argument kan således ikke lægges til grund. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den manglende anmeldelse, som Kommissionen har gjort gældende, skulle være foretaget på et tidspunkt forud for den 23. december 2003, er det irrelevant for en undersøgelse af dette anbringende.
190
Hvad angår overtrædelsesperiodens ophør – med hensyn til hvilken tidspunkt sagsøgeren hævder, at den omstændighed, at den fastsættes til tidspunktet for den forudgående anmeldelse, dvs. den 9. august 2007, indebærer, at den overtrædelse, der er tale om, ganske rigtigt er den manglende anmeldelse – skal det anføres, at Kommissionen begrunder sin fremgangsmåde i 211. betragtning ff. til den anfægtede beslutning. Heri forklarer den, at når en fusion har fundet sted, og så længe den er gældende, kan en overtrædelse af artikel 7 i forordning nr. 4064/89 kun ophøre, når den godkender transaktionen, eller når den eventuelt indrømmer en undtagelse fra forpligtelsen til udsættelse. Efter i 212.-214. betragtning at have konstateret, at der var forløbet et betydeligt tidsrum mellem den fastsatte dato for erhvervelse af enekontrollen, nemlig den 23. december 2003, og godkendelsesbeslutningen, anfører den i 215. betragtning, at den inden for rammerne af sine skønsbeføjelser og uanset dens principholdning ikke tager hensyn til den periode, hvor fusionen blev drøftet og behandlet efter den forudgående anmeldelse, der blev fortaget den 9. august 2007, den dato, hvor overtrædelsen således anses for at være ophørt.
191
Det fremgår klart af de i foregående præmis nævnte betragtninger, at det ikke kan udledes af fastsættelsen af overtrædelsens ophør til datoen for indgivelsen af den forudgående anmeldelse, at Kommissionen således kvalificerede en overtrædelse af anmeldelsespligten. Argumentet kan således ikke lægges til grund.
192
For det tredje, når sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen, da den fik forelagt sagsmaterialet i sommeren 2007, ikke anmodede sagsøgeren om at udsætte virkningerne af den for tidlige gennemførelse, hvilket bekræfter, at den ikke har konstateret en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, må Kommissionens analyse, hvorefter denne omstændighed ikke har nogen indflydelse på den retlige kvalificering af overtrædelsen, tages til følge.
193
Selv om sagsøgeren hævder, at Kommissionen begår en retlig fejl ved at fastslå, at en sådan fremgangsmåde ikke er fastsat ved forordning nr. 4064/89, mens forordning nr. 139/2004 allerede fandt anvendelse i sommeren 2007, hvilket i øvrigt fremgår af godkendelsesbeslutningen, som fastslår, at den er »vedtaget på grundlag af artikel 6, stk. 1, [litra b)], i forordning nr. 139/2004«, var den gældende forordning i den foreliggende sag, som Kommissionen understreger, endnu ikke fastlagt, da den godkendte fusionen, fordi datoen for erhvervelse af de facto-enekontrollen fortsat stod åben. Det er korrekt, at godkendelsesbeslutningen erklærede fusionen forenelig med fællesmarkedet på grundlag af forordning nr. 139/2004, men Kommissionen præciserede udtrykkeligt i 18. betragtning, at spørgsmålet om den nøjagtige dato for erhvervelse af enekontrollen i forbindelse med den pågældende godkendelsesbeslutning kunne stå åbent, da det ikke havde betydning for analysen af transaktionens konkurrencemæssige betydning. En sådan fremgangsmåde skal godkendes, for som anført i præmis 40 ovenfor, fremgår det af artikel 26, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, at forordning nr. 4064/89 fortsat finder anvendelse på enhver fusion, som er aftalt eller offentliggjort, eller hvor en kontrollerende andel er erhvervet inden den 1. maj 2004, som omhandlet i nævnte forordnings artikel 4, stk. 1.
194
Som Kommissionen har anført, er det endvidere kun forordning nr. 139/2004, der udtrykkeligt i artikel 8, stk. 5, åbner mulighed for, at den kan træffe passende foreløbige foranstaltninger. Forordning nr. 4064/89 foreskriver ikke en sådan mulighed. Under alle omstændigheder er der selv inden for rammerne af forordning nr. 139/2004 tale om en mulighed, som Kommissionen har for at træffe en sådan foranstaltning. Under disse omstændigheder kan der ikke i den foreliggende sag drages nogen konklusioner om spørgsmålet om kvalificering af overtrædelsen, fordi Kommissionen ikke har anmodet om en udsættelse af den pågældende transaktion.
195
For det fjerde hævder sagsøgeren, at Kommissionens usammenhængende argumentation allerede fremgik af klagepunktsmeddelelsen, at den henviste til et problem med kvalificering af overtrædelsen i sit svar på denne, og at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning havde forklaret, hvorfor den havde afvist sagsøgerens argumenter. Det fremgår imidlertid ikke af svaret på klagepunktsmeddelelsen, at sagsøgeren skulle have fremsat sådanne argumenter.
196
Det er korrekt, at det pågældende svar omfatter et afsnit om »manglende retlig kvalifikation af overtrædelsen og manglende påvisning af en overtrædelse i den foreliggende sag«, hvori sagsøgeren fremhæver den omstændighed, at klagepunktsmeddelelsen ikke påviser det væsentligste element i den overtrædelse, som Kommissionen anklager sagsøgeren for, nemlig eksistensen af en fusion som omhandlet i forordning nr. 4064/89 den 23. december 2003. Sagsøgeren bestrider således fraværet af en retlig kvalifikation af de faktiske omstændigheder på grundlag af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, men bekræfter dog ikke, at de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har fastslået, udgjorde en overtrædelse af samme forordnings artikel 4, stk. 1. I modsætning til, hvad sagsøgeren hævder, fremhæver denne således ikke i dette dokument den omstændighed, at Kommissionen skulle have kvalificeret en anden overtrædelse end den, den påstår. Under alle omstændigheder udbygger sagsøgeren sit argument i replikken ved at præcisere, at virksomheden har afvist at have begået nogen som helst overtrædelse. Sagsøgeren hævder således, at denne ikke i sit svar på klagepunktsmeddelelsen kunne påstå, at der var sket en overtrædelse af artikel 4 i forordning nr. 4064/89 uden at modsige sig selv, for sagsøgeren har stedse hævdet, at denne ikke var skyldig i nogen overtrædelse. Klagepunktet, hvorefter sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen skulle have nævnt et problem med kvalifikation af overtrædelsen, som Kommissionen skulle have undladt at behandle i den anfægtede beslutning, er således ubegrundet.
197
Det følger heraf, at den anfægtede beslutning på en fyldestgørende måde begrunder den omstændighed, at sagsøgeren har begået en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, og at der ikke på dette punkt er tale om selvmodsigende begrundelser.
198
Første anbringende bør derfor forkastes sammen med de principale påstande om annullation af den anfægtede beslutning.
2. De subsidiære påstande om annullation af bøden eller nedsættelse af dens beløb
Tredje anbringende om overtrædelse af artikel 1 i forordning nr. 2988/74, idet Kommissionens beføjelse til at pålægge sagsøgeren en sanktion for den pågældende overtrædelse var forældet
199
I forbindelse med dette anbringende gør sagsøgeren gældende, at Kommissionens beføjelse til at pålægge virksomheden en sanktion var forældet, da der var tale dels om en overtrædelse af procedurereglerne, dels om en øjebliksovertrædelse. Ifølge sagsøgeren var den forældelsesfrist på tre år, der fandt anvendelse i den foreliggende sag i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning (EØF) nr. 2988/74, udløbet, da datoen for påbegyndelsen af overtrædelsen var fastsat til den 23. december 2003, og den første handling, der kunne afbryde fristen, skulle være indtruffet den 17. juni 2008, dvs. fem år efter påbegyndelsen af overtrædelsen.
200
Kommissionen bestrider, at dens beføjelse til at pålægge en sanktion skulle være forældet.
201
Det fremgår af 179.-183. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har fundet, at i henhold til artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 2988/74 var forældelsesfristen fem år for en overtrædelse som den, der er tale om i den foreliggende sag, nemlig gennemførelse af en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, som ikke blot vedrørte en manglende anmeldelse, men en adfærd, der medførte en strukturel ændring af konkurrencevilkårene. Kommissionen gør ligeledes gældende, at den første anmodning om oplysninger sendt til sagsøgeren den 17. juni 2008, som tilsigtede at opklare overtrædelsen, og dernæst klagepunktsmeddelelsen af 17. december 2008 afbrød forældelsen i medfør af artikel 2 i forordning nr. 2988/74.
202
Anbringendet vedrører i det væsentlige Kommissionens anvendelse af artikel 1 i forordning nr. 2988/74. Følgende fremgår af denne bestemmelse:
»1.   Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder eller sanktioner for overtrædelse af bestemmelser inden for Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret forældes:
a)
efter tre år ved overtrædelse af bestemmelser om virksomheders eller virksomhedssammenslutningers begæringer eller anmeldelser, samt af bestemmelser om indhentning af oplysninger eller gennemførelse af kontrolundersøgelser
b)
efter fem år ved alle andre overtrædelser.
2.   Forældelsesfristen regnes fra den dag, overtrædelsen er begået. Ved vedvarende eller gentagne overtrædelser regnes fristen dog først fra den dag, overtrædelsen er ophørt.«
203
Det må konstateres, at sagsøgerens argumenter til dels svarer til dem, der blev fremsat i forbindelse med det første anbringende, for så vidt som det hermed gjordes gældende, at overtrædelsen skulle have været kvalificeret som en manglende anmeldelse i strid med artikel 4 i forordning nr. 4064/89 snarere end som en overtrædelse af forpligtelsen til udsættelse omhandlet i den pågældende forordnings artikel 7, stk. 1. Det fremgår dog af gennemgangen af første og andet anbringende, at Kommissionen uden at modsige sig selv korrekt har kvalificeret overtrædelsen som en overtrædelse af nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, der begyndte den 23. december 2003.
204
Sagsøgeren gør dog for det første gældende, at der, selv om der skulle være tale om en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89, alligevel skal anvendes en forældelsesfrist på tre år i medfør af artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2988/74, idet det væsentligste kriterium for, om gennemførelsen af en fusion er ulovlig, først og fremmest afhænger af, om transaktionen er blevet forhåndsanmeldt. Den anfægtede beslutning indeholder flere henvisninger til den manglende anmeldelse, hvilket viser, at Kommissionen kritiserer sagsøgeren for at have gennemført en fusion ikke blot uden dens godkendelse, men også inden den var blevet anmeldt.
205
Denne analyse bør forkastes. Som Kommissionen med rette påstår, og som det er blevet anført i forbindelse med behandlingen af første anbringende, fremgår det af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, at der er sket en overtrædelse af denne bestemmelse, hvis en fusion af fællesskabsdimension gennemføres inden anmeldelsen, eller inden den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet, idet anmeldelsen i sig selv ikke er afgørende for at fastslå, at fusionen rent faktisk har fundet sted, og heller ikke er tilstrækkelig til at bringe den til ophør.
206
I denne forbindelse fremhæver Kommissionen med rette, at den sondring, der giver anledning til to forskellige forældelsesfrister i forordning nr. 2988/74, ligeledes vedrører overtrædelsens art, idet der i den pågældende forordnings artikel 1, stk. 1, litra a), er fastsat en forældelsesfrist på tre år ved overtrædelse af bestemmelser om virksomheders eller virksomhedssammenslutningers begæringer eller anmeldelser, samt af bestemmelser om indhentning af oplysninger eller gennemførelse af kontrolundersøgelser, mens en længere frist på fem år for andre overtrædelser er fastsat i den pågældende artikels stk. 1, litra b). Det er klart, at den første kategori af overtrædelser, der er omhandlet i litra a), vedrører overtrædelser af formel eller proceduremæssig karakter. En for tidlig gennemførelse af en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 er imidlertid en overtrædelse, der ikke kan kvalificeres som rent formel eller proceduremæssig, da den kan medføre væsentlige ændringer af konkurrencevilkårene, som det fremgår af 182. betragtning til den anfægtede beslutning.
207
Hvad angår sagsøgerens argument om, at overtrædelsen vedrører manglende overholdelse af Kommissionens enekompetence til at gennemføre en forudgående kontrol af fusioner og dermed udgør en overtrædelse af en kompetencebestemmelse, skal det bemærkes, at selv om der ganske rigtigt er tale om et kompetencespørgsmål, er der dog tale om en anden overtrædelse end dem, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2988/74.
208
Hvad angår sagsøgerens argumenter vedrørende overtrædelsens varighed og navnlig den dato, der er fastsat for overtrædelsens ophør, som anført i præmis 191 ovenfor i forbindelse med undersøgelsen af første anbringende, er de ikke i sig selv et indicium.
209
Det følger heraf, at det er med rette, at Kommissionen i den foreliggende sag har anvendt artikel 1, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2988/74 i forbindelse med fastsættelse af forældelsen til fem år.
210
For det andet hævder sagsøgeren, at overtrædelsen er en øjebliksovertrædelse, da fusionen er sket på en gang, og at kun resultatet har varet ved over længere tid. En sådan analyse skulle give anledning til, at forældelsesfristen regnes fra den 23. december 2003. Til støtte for sin påstand nævner sagsøgeren navnlig en sondring især i fransk konkurrenceret mellem varige overtrædelser og på hinanden følgende overtrædelser. Ifølge sagsøgeren begås overtrædelser i første kategori med en enkelt handling, selv om virkningerne og resultatet heraf strækker sig over tid, således at øjebliksovertrædelsesordningen finder anvendelse. Den overtrædelse, der er tale om i den foreliggende sag, henhører under den første kategori, da det er fastslået, at den er sket som følge af forsømmelighed, og en sådan betegnelse kan ikke finde anvendelse på den anden kategori, der forudsætter en forsætlig gentagelse af overtrædelsen over tid. Desuden mener sagsøgeren, at en anden konklusion ville resultere i, at overtrædelser af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89 gøres næsten evige, da forældelsesfristen aldrig kan udløbe.
211
Denne argumentation, der vedrører anvendelsen af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2988/74, hvorefter forældelsen regnes fra den dag, overtrædelsen er begået, medmindre der er tale om vedvarende eller gentagne overtrædelser, hvor fristen først regnes fra den dag, overtrædelsen er ophørt, kan ikke tages til følge.
212
Evnen til at udøve en bestemmende indflydelse over den kontrollerede virksomheds aktivitet strækker sig nødvendigvis over tid fra datoen for erhvervelse af kontrollen, og indtil kontrollen ophører. Som Kommissionen med rette har gjort gældende som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, hvori den blev anmodet om at præcisere sin argumentation om overtrædelsens fortsatte karakter, fortsætter den enhed, der har opnået kontrollen over virksomheden, med at overtræde forpligtelsen til udsættelse, der følger af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89, indtil det tidspunkt, hvor denne ophører, enten ved at Kommissionen godkender den, eller ved at kontrollen opgives. Overtrædelsen fortsætter således lige så længe, som den kontrol, der er opnået i strid med den nævnte artikel 7, stk. 1, består, og fusionen ikke er blevet godkendt af Kommissionen. Det er således med rette, at Kommissionen anser overtrædelsen for at have en fortsat karakter frem til datoen for godkendelse af fusionen eller i givet fald frem til en tidligere dato afhængigt af omstændighederne i den pågældende sag. Kommissionen gør i øvrigt med rette gældende, at sondringen mellem varige overtrædelser og på hinanden følgende overtrædelser, som sagsøgeren har gjort gældende, ikke finder anvendelse på Unionens konkurrenceret, hvorfor en yderligere undersøgelse heraf er ufornøden.
213
Med hensyn til sagsøgerens argument om, at forældelsen under disse omstændigheder kan løbe »evigt«, skal det anføres, at kvalifikation af en overtrædelse som den, der er tale om i den foreliggende sag, som en øjebliksovertrædelse ikke kan forsvares ud fra et strafferetspolitisk synspunkt, for når der ikke findes mærkbare virkninger på markedet, opnås forældelsen af sanktionsbeføjelsen ret let.
214
Selv om der skulle være tale om en øjebliksovertrædelse, der indebar, at forældelsen skulle regnes fra den 23. december 2003, ville forældelsesfristen, der er fastsat til fem år, som det fremgår af præmis 209 ovenfor, under alle omstændigheder være blevet afbrudt af anmodningen om oplysninger af 17. juni 2008 og af klagepunktsmeddelelsen af 17. december 2008 i overensstemmelse med artikel 2 i forordning nr. 2899/74, hvoraf det fremgår, at forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner afbrydes ved ethvert skridt, der af Kommissionen foretages med henblik på at undersøge eller forfølge en overtrædelse, som det i øvrigt præciseres i 180. betragtning til den anfægtede beslutning.
215
Det følger af det ovenstående, at Kommissionens beføjelse til at sanktionere overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89 ikke var forældet på datoen for den anfægtede beslutning.
216
Tredje anbringende bør derfor forkastes.
Fjerde anbringende om overtrædelse af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 og af proportionalitetsprincippet, princippet om god forvaltningsskik og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
217
Med dette anbringende fremfører sagsøgeren to led til støtte for sin subsidiære påstand om annullation eller nedsættelse af bøden. I forbindelse med første led fremfører sagsøgeren åbenbart urigtige skøn og bødebeløbets uforholdsmæssige karakter i forhold til målet om at forfølge den individuelle overtrædelse. I det andet led fremfører sagsøgeren, at bøden ikke står i forhold til målet om afskrækkelse, og den manglende sammenhæng i Kommissionens konkurrencepolitik.
Fjerde anbringendes første led om åbenbart urigtige skøn og om bødebeløbets uforholdsmæssige karakter i forhold til målet om at forfølge den individuelle overtrædelse
218
Sagsøgeren hævder, at pålæggelsen af en bøde på 20 mio. EUR er fuldstændig uforholdsmæssig og urimelig. Endvidere gør sagsøgeren for det første gældende, at den påståede overtrædelse ikke kan udgøre en alvorlig overtrædelse, der kan medføre så stor en bøde. For det andet er Kommissionens vurdering af overtrædelsens varighed angiveligt behæftet med åbenbare fejl. For det tredje sætter sagsøgeren spørgsmålstegn ved Kommissionens vurdering af de formildende omstændigheder.
219
Kommissionen har nedlagt påstand om, at sagsøgerens argumenter forkastes. Den gør gældende, at sagsøgeren ikke bestrider visse vigtige aspekter af Kommissionens vurdering, at sagsøgeren sammenblander overtrædelsens art og grovhed, og at begrundelserne for den anfægtede beslutning vedrørende overtrædelsens varighed og hensyntagen til formildende omstændigheder ikke er fejlbehæftede og slet ikke med åbenbare fejl.
220
Kommissionens analyse findes i 184.-227. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen anfører i 184. betragtning til den anfægtede beslutning, at den har taget hensyn til overtrædelsens art og grovhed i overensstemmelse med artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 og til overtrædelsens varighed og eventuelle skærpende og formildende omstændigheder.
221
Indledningsvis skal det fremføres, at Domstolen i henhold til artikel 16 i forordning nr. 4064/89 ved klager over beslutninger, hvorved Kommissionen har fastsat en bøde eller en tvangsbøde, har fuld prøvelsesret; den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 692).
222
Det skal imidlertid fastslås, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og bemærkes, at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af anbringender om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, tilkommer det sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge beviselementer til støtte for disse anbringender.
223
Inden sagsøgerens argumenter vedrørende de forhold, som Kommissionen har taget i betragtning ved fastsættelsen af bødebeløbet, undersøges, skal dels Kommissionens indledende argumenter om, at dens analyse af sagsøgerens samlede ressourcer i den anfægtede beslutning ikke er blevet bestridt ved Retten, dels sagsøgerens påberåbelse af visse metoder eller principper, der anvendes ved fastsættelse af bøder i forbindelse med karteller, analyseres.
224
Hvad angår sagsøgerens samlede ressourcer henvises der hertil i 196., 197. og 225. betragtning til den anfægtede beslutning. I 196. og 197. betragtning henvises der både til sagsøgerens størrelse og til »de betydelige midler til juridisk analyse«, som denne råder over. 197. betragtning til den anfægtede beslutning indeholder navnlig en opregning af de fællesskabsfusioner, som sagsøgeren eller Suez-koncernen har været involveret i. Endvidere anfører Kommissionen i 225. betragtning til den anfægtede beslutning, at den tager hensyn til behovet for, at bøderne har en afskrækkende karakter, og at det i sager med virksomheder af den størrelse, som sagsøgeren har, er nødvendigt, at bøden er tilstrækkelig stor til, at den kan have en afskrækkende virkning.
225
Vurderingerne i den foregående præmis bestrides ganske rigtigt ikke af sagsøgeren i dennes søgsmål, i det mindste ikke direkte. Kommissionen anfører, at disse overvejelser har spillet en vigtig rolle ved fastsættelsen af bødens størrelse, navnlig for at sikre dens afskrækkende karakter. Den gør gældende, uden at sagsøgeren bestrider dette punkt, at den bøde på 20 mio. EUR, der er blevet pålagt sagsøgeren, kun udgør 0,42% af det ved lov fastsatte maksimum og 0,04% af Suez-koncernens omsætning i 2007 (nemlig 47,5 mia. EUR).
226
Det bemærkes, at bødebeløbet ligger meget langt under den ved lov fastsatte tærskel på 10% fastsat i artikel 14, stk. 2, litra b), i forordning nr. 4064/89, hvorefter Kommissionen kan pålægge virksomhederne bøder på op til 10% af deres samlede omsætning, såfremt de forsætligt eller uagtsomt gennemfører en fusion i strid med artikel 7, stk. 1. Dette gælder også, når der udelukkende tages hensyn til sagsøgerens omsætning alene, som var på 15,2 mia. EUR i 2007 og på 14,6 mia. EUR i 2008, inklusive CNR.
227
Hvad angår den omstændighed, at sagsøgeren fremfører visse principper eller visse metoder til beregning af de bøder, der præciseres i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006 C 210, s. 2, herefter »de nye retningslinjer«) og retningslinjerne for beregning af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, KS (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »de tidligere retningsliner«), navnlig hvad angår behandlingen af overtrædelsens varighed og formildende omstændigheder, fastslår Kommissionen med rette, at disse bestemmelser udelukkende finder anvendelse inden for rammerne af Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), og Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003 L 1, s. 1) og således ikke finder anvendelse på bøder, der pålægges i medfør af forordning nr. 4064/89. Sagsøgerens argument om, at disse bestemmelser finder anvendelse, fordi de definerer »den generelle metode til fastsættelse af Kommissionens bøder på konkurrenceområdet«, kan således ikke lægges til grund.
228
Selv om der ganske vist kan drages paralleller, navnlig når der er tale om anvendelsen af retspraksis om visse generelle principper på det konkurrenceretlige område, kan Kommissionen ikke kritiseres for ikke at have fulgt den ene eller den anden metode præciseret i de tidligere retningslinjer eller i de nye retningslinjer ved fastsættelsen af bødebeløbet. Rammerne for dens analyse udgøres af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, hvorefter der ved fastsættelsen af bødens størrelse skal tages hensyn til overtrædelsens art og grovhed. Med hensyn til denne bestemmelse har Kommissionen ikke vedtaget retningslinjer for den beregningsmetode, den skal anvende i forbindelse med fastsættelse af bøder i henhold til denne bestemmelse. Den skal dog i den anfægtede beslutning klart og utvetydigt redegøre for, hvilke forhold den har taget hensyn til ved fastsættelsen af bødebeløbet.
– Overtrædelsens grovhed
229
Sagsøgeren gør i det væsentlige tre argumenter gældende vedrørende overtrædelsens grovhed.
230
Indledningsvis skal det fremhæves, at det fremgår af fast retspraksis, at der ved bestemmelsen af en overtrædelses grovhed skal tages hensyn til mange forhold, med hensyn til hvilke Kommissionen har en skønsmargen (jf. analogt Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 240-242, og af 10.5.2007, sag C-328/05 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 3921, præmis 43).
231
Sagsøgerens første argument er begrundet med, at overtrædelsen er sket som følge af uagtsomhed, som ikke på nogen måde kan betragtes som et forhold, der skærper overtrædelsens grovhed. Kommissionen modsiger angiveligt sig selv på dette punkt i den anfægtede beslutning, således at hele vurderingen af grovheden er fejlbehæftet. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke ved at antage, at enhver overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 udgør en grov overtrædelse, respekteret især artikel 14, stk. 2, i denne forordning, hvor der sondres mellem overtrædelser begået »forsætligt« og overtrædelser begået »uagtsomt«.
232
Det fremgår af 186.-191. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen mener, at overtrædelsen er grov, fordi den bringer effektiviteten af bestemmelserne om fællesskabskontrol med fusioner i fare. Den præciserer, at en virksomhed, som gennemfører en fusion af fællesskabsdimension uden at have opnået tilladelse hertil, ensidigt unddrager sig en obligatorisk kontrol, som lovgiver har givet Kommissionen enekompetence til at udføre, og derved svækker Unionens retsorden. Enhver overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 er derfor ifølge Kommissionen en grov overtrædelse.
233
Kommissionen har for Retten gjort gældende, at denne fremgangsmåde er i overensstemmelse med retspraksis om andre forbud mod gennemførelse i tilknytning til mekanismerne for anmeldelse og forudgående godkendelse. Den nævner navnlig statsstøtteordningen og ordningen for meddelelse af tekniske standarder indført med Rådets direktiv af 28. marts 1983 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT L 109, s. 8). Kommissionen tilføjer, at en overtrædelse af pligten til forudgående anmeldelse i lyset af selve systemets logik er en grov overtrædelse, uanset om den er blevet begået forsætligt eller uagtsomt, og uanset hvilke konsekvenser den har haft for den pågældende konkurrence.
234
Selv om ordningen for anmeldelse af statsstøtte eller tekniske standarder i denne forbindelse ikke i sig selv kan begrunde argumentationen i den anfægtede beslutning, for så vidt som disse ordninger, som sagsøgeren ikke har undladt at bemærke, ikke indebærer pålæggelse af bøder, gør Kommissionen med rette gældende i 193. betragtning til den anfægtede beslutning, at den omstændighed, at der i henhold til forordning nr. 4064/89 kan pålægges så store bøder – indtil 10% af de berørte virksomheders omsætning – er et udtryk for lovgivers vilje til at beskytte ordningen med anmeldelse og forhåndsgodkendelse forud for gennemførelse af en fusion af fællesskabsdimension. I øvrigt skal det bemærkes, at forordning nr. 139/2004 i artikel 14, stk. 2, har opretholdt dette bødeniveau for overtrædelser vedrørende gennemførelse af en fusion i strid med forpligtelsen til udsættelse og i øvrigt har udvidet denne tunge sanktionsordning til at gælde manglende anmeldelse, som ellers inden for rammerne af forordning nr. 4064/89 kun sanktioneres med bøder på 1000 til 50000 EUR.
235
Det er således med rette, at Kommissionen i 187. betragtning til den anfægtede beslutning præciserer, at »fællesskabslovgiver ved at underlægge fusioner af fællesskabsdimension krav om anmeldelse og forudgående godkendelse har ønsket at sikre effektiviteten af Kommissionens kontrol med fusioner af fællesskabsdimension ved at gøre det muligt for den eventuelt at forhindre gennemførelsen af sådanne fusioner, inden den endelige beslutning er truffet, og dermed forhindre uoprettelige og varige skader på konkurrencen«. Kommissionen har således uden at begå fejl kunnet kvalificere overtrædelsen som grov på grund af dens art.
236
Hvad angår den rolle, som uagtsomhed har spillet, fremgår det af 195.-206. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har kvalificeret overtrædelsen som grov, i øvrigt med henvisning til den omstændighed, at sagsøgeren havde udvist uagtsomhed. Ifølge sagsøgeren kan en overtrædelse som følge af uagtsomhed ikke kvalificeres som grov.
237
I denne forbindelse må det fastslås, at der i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 ikke sondres mellem, om overtrædelsen er sket forsætligt eller som følge af uagtsomhed, men disse to betingelser for pålæggelse af en bøde nævnes alternativt (jf. analogt hvad angår artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 56). Ydermere er overtrædelser som følge af uagtsomhed ikke med hensyn til deres virkninger på konkurrencen mindre grove end overtrædelser begået forsætligt (jf. analogt kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, præmis 55).
238
Det var derfor med rette, at Kommissionen fandt, at overtrædelsen var grov af natur, uden at det indebærer, at der så skulle være tale om en forsætlig overtrædelse.
239
Desuden er den omstændighed, at uagtsomhed i såvel de tidligere som de nye retningslinjer nævnes som en formildende omstændighed, når det gælder bøder for overtrædelse af artikel 81 EF eller 82 EF, ikke relevant, dels på grund af de betragtninger, der er anført i præmis 227 ovenfor, dels fordi spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen burde have taget hensyn til uagtsomhed som en formildende omstændighed, ikke har noget at gøre med, om den har kvalificeret overtrædelsen korrekt på grundlag af dens karakter og dens grovhed.
240
Endelig skal det fremføres, at det fremgår af baggrunden for den anfægtede beslutning og begrundelserne i 196.-206. betragtning til den anfægtede beslutning, fremført til støtte for kvalificeringen af sagsøgerens adfærd som uagtsom, at Kommissionen mener, at der er tale om en adfærd, der er meget langt fra at være en undskyldelig og utilstrækkelig fejl i lyset af de faktiske omstændigheder, hvilket den i øvrigt anførte for Retten.
241
Sagsøgerens argument om, at Kommissionen overtræder artikel 14 i forordning nr. 4064/89 og modsiger sig selv i den anfægtede beslutning ved at kvalificere overtrædelsen som grov, selv om den er begået som følge af uagtsomhed, bør derfor forkastes.
242
Sagsøgerens andet argument, der sætter spørgsmålstegn ved overtrædelsens grove karakter, vedrører den omstændighed, som Kommissionen har erkendt, at den ikke på nogen måde har berørt konkurrencen. Sagsøgeren understreger, at selv overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, der pr. definition er dem, der kan medføre den største påvirkning af konkurrencen, ikke automatisk anses for grove. Det endelige mål med den forudgående kontrol med fusioner er at forhindre en uoprettelig og varig påvirkning af konkurrencen, og Kommissionen erkender selv i 194. betragtning til den anfægtede beslutning, at den konkrete indvirkning på konkurrencen er et relevant kriterium, og dens argumentation er derfor usammenhængende, når den kvalificerer den pågældende overtrædelse som grov, når den hverken har haft til formål eller til følge at påvirke konkurrencen.
243
Dette argument vedrører 192.-194. betragtning til den anfægtede beslutning om overtrædelsens grovhed, hvori Kommissionen har fastslået, at den omstændighed, at overtrædelsen ikke har voldt problemer for konkurrencen, var uden betydning for dens grove karakter.
244
I denne forbindelse skal sammenligningen mellem den pågældende overtrædelse og overtrædelserne af artikel 81 EF og 82 EF nuanceres, nøjagtig ligesom argumentet om den rolle, som den manglende indvirkning på konkurrencen af den overtrædelse, som sagsøgeren kritiseres for, ifølge denne burde havde spillet.
245
Målet med EU-lovgivningen om kontrol med fusioner er ganske vist forebyggelse af uoprettelige og varige skader på konkurrencen, som Kommissionen selv erkender i 187. betragtning til den anfægtede beslutning. Første betragtning til forordning nr. 4064/89 nævner målet om, at konkurrencen inden for Fællesmarkedet ikke fordrejes. I sidste ende er det, der således beskyttes, opretholdelsen af den frie konkurrence på det indre marked, som i henhold til artikel 3, stk. 1, litra g), EF er et grundlæggende mål for Unionen, som det i øvrigt er tilfældet med Kommissionens undersøgelses- og sanktionsbeføjelser vedrørende overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF (jf. i denne retning Domstolens dom af 29.6.2006, sag C-308/04 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 5977, præmis 31).
246
Det fremgår dog ligeledes af forordning nr. 4064/89, at den kontrol med fusioner, der indføres ved forordningen, har til formål at give Kommissionen mulighed for at foretage en effektiv kontrol med alle fusioner på baggrund af deres indvirkning på konkurrencestrukturen i Fællesskabet (syvende betragtning), og at effektiviteten af dette system sikres ved indførelse af en forudgående kontrol med virkningerne af fusioner af fællesskabsdimension. Det følger af 17. betragtning og af artikel 4 og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, at effektiviteten af denne overvågning er baseret på en pligt for virksomhederne til forudgående anmeldelse af fusioner af fællesskabsdimension og til midlertidigt at udsætte gennemførelsen af dem, indtil Kommissionen har truffet en beslutning, der erklærer dem forenelige med fællesmarkedet. Endvidere bekræfter begrænsningerne af muligheden for fravigelse af forpligtelsen til udsættelse i artikel 7 og alvoren af de sanktioner, der er forbundet med overtrædelse heraf i henhold til artikel 14, stk. 2, litra b), i forordning nr. 4064/89, den grundlæggende betydning, som lovgiver har tillagt forpligtelsen til udsættelse i forbindelse med kontrol med fusioner, en fremgangsmåde, der er berettiget, for så vidt som gennemførelsen af en fusion påvirker markedsstrukturen og kan gøre Kommissionens beslutninger, der eventuelt har til formål at genoprette en effektiv konkurrence, vanskeligere. På denne baggrund gør Kommissionen med rette gældende, at den efterfølgende analyse af en fusions manglende indvirkning på markedet med rimelighed kan betragtes som en afgørende faktor i kvalificeringen af grovheden af overtrædelsen af systemet med forudgående kontrol.
247
Dette forhindrer dog ikke, at den manglende indvirkning på markedet er et relevant forhold, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødebeløbet, således som Kommissionen erkender i 194. betragtning til den anfægtede beslutning. Den gør ligeledes i samme betragtning med rette gældende, at tilstedeværelsen af en konkurrencemæssig fordrejning ville gøre overtrædelsen endnu grovere. Endelig bemærkes, at Kommissionen, selv om den ikke redegør nærmere herfor, i konklusionen i 225. betragtning til den anfægtede beslutning anfører, at den har taget hensyn til, at fusionen ikke har skadet konkurrencen.
248
Sagsøgerens tredje argument, hvori overtrædelsens grovhed bestrides, er baseret på den omstændighed, at spørgsmålet om de facto-enekontrol ville have krævet en kompleks faktuel og juridisk analyse i løbet af 2003. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen således ikke kunnet gøre dens påståede forudsigelige karakter gældende, da de tidligere tilfælde, der nævnes i den anfægtede beslutning, navnlig beslutning 1999/594 (præmis 122 ovenfor) og Kommissionens beslutning 1999/459/EF af 10. februar 1999 om pålæg af bøder for manglende anmeldelse og iværksættelse af tre fusioner i strid med artikel 4 og artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (sag IV/M.969 – A.P. Møller) (EFT L 183, s. 29), ikke kunne lægges til grund i forhold til sagsøgeren.
249
Argumentet vedrører 195.-206. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen i forbindelse med sin bedømmelse af overtrædelsens grovhed har fastslået, at sagsøgeren havde udvist uagtsomhed på grundlag af tre forhold, nemlig for det første den omstændighed, at sagsøgeren var en stor virksomhed, som rådede over betydelige midler til juridisk analyse, og som flere gange havde stiftet bekendtskab med Unionens lovgivning om fusioner, for det andet den omstændighed, at overtagelsen af kontrollen var forventelig, og for det tredje eksistensen af fortilfælde.
250
Det skal dog indledningsvis fremhæves, at sagsøgeren, som anført i præmis 224 og 225 ovenfor, ikke bestrider det første af de tre forhold, som Kommissionen har nævnt for at bevise, at sagsøgeren har udvist uagtsomhed, nemlig at der er tale om en stor virksomhed, som råder over betydelige midler til juridisk analyse, og som flere gange har stiftet bekendtskab med Unionens lovgivning om fusioner.
251
Med hensyn til det andet forhold, som Kommissionen har nævnt, nemlig den forventede overtagelse af kontrollen, hævder sagsøgeren i det væsentlige, at spørgsmålet om dennes enekontrol i 2003 krævede en kompleks faktuel og juridisk analyse. Sagsøgeren gør ligeledes CNR’s særlige karakter som almennyttigt aktieselskab gældende.
252
Kommissionen opregner i 198. betragtning ff. til den anfægtede beslutning en række elementer til støtte for dens argument om, at erhvervelse af kontrollen havde været forventelig, og at sagsøgeren derfor havde begået en overtrædelse som følge af uagtsomhed. Det må fastslås, at der er tale om relevante elementer, som under alle omstændigheder sammen med sagsøgerens erfaring på området fusioner og anmeldelsesprocedurer gør dennes argumentation om, at den ikke kan kritiseres for den udviste uagtsomhed, lidet overbevisende.
253
Det var således navnlig i forlængelse af tilsagn påtaget af EDF i forbindelse med Kommissionens godkendelse af en anden fusion, at sagsøgeren indgik en aftale med EDF i løbet af juni 2003 om erhvervelse af dennes andel af CNR. Sagsøgeren opnåede således en kapitalandel og en andel af stemmerettighederne i CNR tæt på 50% i en situation, hvor aktionærerne var spredte, og hvor der blev indgået en aftale med CDC. Sagsøgeren havde allerede to ud af tre repræsentanter i direktionen. I lyset af sagsøgerens egen størrelse udtrykt i omsætning, CNR’s størrelse og forhold vedrørende ledelsesstrukturen er det helt relevant, at Kommissionen fandt, at sagsøgeren havde udvist uagtsomhed ved ikke at henvende sig til Kommissionen senest i december 2003 for at få afgjort, som der rent faktisk var tale om en fusion i henhold til konkurrenceretten. Den omstændighed, at sagsøgeren har valgt en anden fortolkning af den gældende lovgivningsmæssige ramme, betyder ikke, at denne var uklar, eller at sagsøgeren ikke kunne forudse, at denne løb en risiko ved ikke at drøfte sin fortolkning med Kommissionen i rette tid.
254
Det er ganske vist ikke tilstrækkeligt at have udvist uagtsomhed for at begå den overtrædelse, som sagsøgeren kritiseres for, og blive sanktioneret herfor. Det er således nødvendigt, at Kommissionen beviser, at en fusion rent faktisk har fundet sted, hvilket er bestemmende for dens kompetence, og i givet fald starten på en eventuel overtrædelse af forpligtelsen til udsættelse. Det fremgår imidlertid af gennemgangen af andet anbringende ovenfor, at Kommissionen har godtgjort disse omstændigheder på fyldestgørende måde.
255
Kommissionen har desuden med rette gjort gældende, at selv om det havde været særlig vanskeligt at fastslå, at der forelå kontrol, kunne den med rimelighed forvente, at sagsøgeren henvendte sig til den.
256
Den omstændighed, at Kommissionen selv brugte lang tid til at bestemme datoen for overtrædelsens begyndelse, er ikke relevant, idet procedurens varighed i det mindste delvist har skyldtes sagsøgerens langsommelighed.
257
Det følger heraf, at sagsøgerens argumentation om fusionens uforudsigelige karakter bør forkastes.
258
Med hensyn til det tredje forhold, der er fremført som bevis for sagsøgerens uagtsomhed, nemlig de tidligere tilfælde nævnt i 205. betragtning til den anfægtede beslutning, navnlig beslutning 1999/594 (præmis 122 ovenfor) og beslutning 1999/459 (præmis 248 ovenfor), dvs. Kommissionens første beslutninger om pålæggelse af bøder for manglende overholdelse af artikel 4 og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, styrker den omstændighed – i modsætning til hvad sagsøgeren gør gældende – at de er vedtaget inden tidspunktet for overtrædelsens start, Kommissionens konklusion om, at der er udvist uagtsomhed fra sagsøgerens side. Henset til disse beslutninger kunne sagsøgeren således ikke påberåbe sig en manglende beslutningspraksis på dette område.
259
Hvad endelig angår Kommissionens beslutning 2003/625/EF af 3. juli 2001 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og med EØS-aftalen (sag COMP/ JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (EUT 2003 L 223, s. 1), som sagsøgeren har gjort gældende, og hvori Kommissionen besluttede ikke at pålægge nogen bøde for manglende anmeldelse af joint ventures oprettet i fusionsøjemed, navnlig på grund af den særlig komplicerede analyse af de faktiske og retlige elementer, der gør sig gældende i forbindelse med denne form for fusioner, er det tilstrækkeligt at anføre, at omstændighederne i nævnte sag var forskellige fra omstændighederne i den foreliggende sag. Beslutningen vedrørte således problematikken om en samarbejdsaftale, der oprindeligt blev anmeldt til Kommissionen som et joint venture oprettet i samarbejdsøjemed under ordningen i forordning nr. 17, som Kommissionen dog efterfølgende kvalificerede som et joint venture oprettet i fusionsøjemed. Beslutningen om ikke at pålægge en bøde i nævnte sag blev således truffet i en ganske særlig sammenhæng. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen med rette fastslår, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet (jf. analogt Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 292).
260
Det følger heraf, at de tre argumenter, som sagsøgeren har fremført for at bestride overtrædelsens grovhed, bør forkastes.
– Overtrædelsens varighed
261
I 207.-217. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen fastslået, at den periode, der skulle tages i betragtning ved fastsættelsen af bødebeløbet, gik fra den 23. december 2003 til den 9. august 2007, dvs. tre år, syv måneder og 17 dage, en varighed, der kvalificeres som »meget lang«.
262
Ifølge sagsøgeren følger Kommissionen ved at betegne tre år, syv måneder og 17 dage som betydelig i lyset af den kortere varighed, der er fastsat i beslutning 1999/459 (præmis 248 ovenfor), ikke sin egen praksis, hvorefter den har betragtet langt grovere overtrædelser af længere varighed som værende af mellemlang varighed. Den respekterede angiveligt heller ikke længere de tidligere retningslinjer, hvorefter overtrædelser af en varighed på et til fem år var af middellang varighed. Ved i 217. betragtning til den anfægtede beslutning at fremhæve, at risikoen for en skadelig virkning for forbrugerne stiger med overtrædelsens varighed, har Kommissionen således angiveligt begået en fejl, idet den udtrykkeligt har fastslået, at overtrædelsen ikke har haft nogen skadelig indvirkning på konkurrencen eller på forbrugerne.
263
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter.
264
For det første må det fastslås, at sagsøgerens argumentation i forbindelse med dette led ikke omhandler beregningen af overtrædelsens varighed som sådan, men begrænser sig til dels at sætte spørgsmålstegn ved kvalificeringen af den varighed, som Kommissionen har fastsat, som meget lang, dels at bestride relevansen af, at der er taget hensyn til overtrædelsens varighed i den foreliggende sag.
265
For det andet bestrider Kommissionen som allerede anført i præmis 227 ovenfor med rette relevansen af de tidligere retningslinjer i den foreliggende sag. Den gør i øvrigt med rette gældende, at det er sandsynligt, at en overtrædelse vedrørende en for tidlig gennemførelse af en fusion varer kortere tid end et hemmeligt kartel, således at paralleller mellem vurderingen af overtrædelsernes varighed i forhold til disse forskellige typer overtrædelser under alle omstændigheder forekommer lidet relevante.
266
For det tredje bestrider sagsøgeren ikke, at overtrædelsen i den foreliggende sag har været meget længere end den, der var tale om i beslutning 1999/459 (præmis 248 ovenfor). Kommissionen kunne således med føje nævne denne henvisning til 217. betragtning til den anfægtede beslutning til støtte for kvalificeringen af varigheden i den foreliggende sag.
267
For det fjerde er der ikke i forbindelse med den generelle påstand i 217. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter risikoen for en skadelig virkning for forbrugerne stiger med varigheden, tale om nogen modsigelse. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, har den ganske enkelt mindet om, at risikoen for påvirkning af konkurrencen steg, når den uregelmæssige situation varede ved, og at denne risiko, når der var tale om en overtrædelse af forpligtelsen til at udsætte en fusion i lyset af præmis 246 ovenfor, skulle vurderes a priori, ved at se bort fra analysen af transaktionens fremtidige virkninger. I modsætning til hvad sagsøgeren gør gældende, er overtrædelsens varighed relevant i den foreliggende sag. Som Kommissionen med rette har gjort gældende som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, var det, når en overtrædelse blev defineret som gennemførelsen af en ulovlig faktisk omstændighed eller aktivitet, legitimt at tage hensyn til rækkevidden af den pågældende faktiske omstændighed eller aktivitet, og til den periode, i hvilken aktiviteten blev udøvet, selv om der var tale om omstændigheder, der var indtruffet efter det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået.
268
Under disse omstændigheder har sagsøgeren ikke godtgjort, at Kommissionens vurdering af overtrædelsens varighed var fejlagtig.
– De formildende omstændigheder
269
Som det fremgår af 218.-224. betragtning til den anfægtede beslutning, har Kommissionen betragtet det som formildende omstændigheder, at sagsøgeren på egen foranledning rettede henvendelse til den og også gjorde opmærksom på, at den først gjorde det tre et halvt år efter erhvervelsen af EDF’s aktiepost, og at sagsøgeren har samarbejdet under hele anmeldelsesproceduren og derefter, idet den imidlertid gjorde opmærksom på, at perioden for den forudgående anmeldelse havde været lang. Den omstændighed, at aktieposten i CNR ikke har været skjult i perioden 2004-2007, kan efter Kommissionens mening ikke udgøre en formildende omstændighed, og den omstændighed, at den ikke har undersøgt dette aspekt, kan ikke tjene som en legalitetsformodning til fordel for sagsøgeren i denne henseende. Den omstændighed, at denne aktiepost ikke blev skjult, kan højst være et tegn på, at sagsøgeren var i god tro og ikke mente, at denne skulle anmelde transaktionen. Kommissionen har ikke konstateret nogen skærpende omstændigheder.
270
Sagsøgeren minder om, at det i de tidligere og de nye retningslinjer præciseres, at Kommissionen skal tage hensyn til formildende omstændigheder ved fastsættelsen af bødens størrelse. Den sætter spørgsmålstegn ved den omstændighed, at Kommissionen, bortset fra, at den ikke har taget hensyn til uagtsomhed som en formildende omstændighed, har nægtet at tage hensyn til den manglende hemmeligholdelse som en sådan omstændighed med den begrundelse, at den ikke har undersøgt dette aspekt. Dermed har Kommissionen angiveligt begået en retlig fejl ved at sammenblande begreberne formildende omstændighed og legalitetsformodning.
271
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter.
272
Det må fastslås, at Kommissionen atter med rette understreger, at fremgangsmåden i de tidligere og de nye retningslinjer ikke er afgørende af de årsager, der er anført i præmis 227 ovenfor. Desuden har Kommissionen en vis skønsmargen i forbindelse med hensyntagen til visse elementer eller ej, som f.eks. manglende hemmeligholdelse af erhvervelsen eller uagtsomhed, som formildende omstændigheder.
273
Med hensyn til især manglende hensyntagen til uagtsomhed som en formildende omstændighed er det allerede blevet fastslået ovenfor, at Kommissionen ikke har begået en fejl ved at tage hensyn til uagtsomhed i karakteriseringen af overtrædelsen som grov. Som Kommissionen kunne understrege under retsmødet, er overtrædelsen, der består i en for tidlig gennemførelse af en fusion, endvidere et eksempel på en overtrædelse, hvis forsætlige karakter det er vanskeligt at fastslå.
274
Med hensyn til den omstændighed, at uagtsomhed er blevet betragtet som en formildende omstændighed i beslutning 1999/594 (præmis 122 ovenfor), men ikke i den foreliggende sag, skal det understreges, at den omstændighed, at Kommissionen i visse tilfælde i sin tidligere beslutningspraksis har taget hensyn til visse foranstaltninger som formildende omstændigheder, ikke indebærer, at den er forpligtet til at gøre det samme i den foreliggende sag, selv om Kommissionen er forpligtet til at overholde ligebehandlingsprincippet, som udgør et generelt retligt princip, og ikke kan behandle ensartede situationer forskelligt eller behandle forskellige situationer ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. analogt Rettens dom af 12.9.2007, sag T-30/05, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 205 og den deri nævnte retspraksis). Et forhold, der klart adskiller beslutning 1999/594 fra den foreliggende sag, er den omstændighed, at nævnte beslutning var den første, som Kommissionen vedtog i henhold til artikel 14 i forordning nr. 4064/89. Under alle omstændigheder kan Kommissionen således ikke være forpligtet til at anvende den samme løsning på den foreliggende sag.
275
Som drøftet i præmis 240 og 248-259 ovenfor, har Kommissionen fremført flere argumenter i den anfægtede beslutning, hvoraf det fremgår, at den uagtsomhed, som sagsøgeren kritiseres for, var en adfærd, der er meget langt fra at være en undskyldelig og utilstrækkelig fejl i lyset af de faktiske omstændigheder.
276
Kommissionen har således legitimt og lovligt kunnet antage, at den omstændighed, at overtrædelsen er blevet begået som følge af uagtsomhed, ikke skal udmønte sig i en nedsættelse af bødebeløbet.
277
Selv om Kommissionen endvidere har nægtet at tage hensyn til sagsøgerens manglende hemmeligholdelse af sin aktiepost i CNR som en formildende omstændighed i det væsentlige med den begrundelse, at den ikke, eftersom den ikke har undersøgt dette aspekt, kan »anvende en legalitetsformodning på en sådan situation«, skal en sådan analyse bekræftes. Kommissionen har således med rette gjort gældende, at hemmeligholdelsen kunne udgøre et tilsigtet element, som kunne have begrundet en forhøjelse af bødebeløbet. Den omstændighed, at Kommissionen i beslutning 2003/625 kunne fastslå, at den manglende hemmeligholdelse af overtrædelsen kunne føre til en manglende pålæggelse af en bøde, er ikke relevant, for som det allerede fremgår af præmis 259 ovenfor, var de faktiske omstændigheder i den sag, der førte til denne beslutning, nogle andre. Kommissionen understreger med rette, at der var tale om en transaktion, som oprindeligt var blevet anmeldt til den med henblik på at opnå en fritagelse som en samarbejdsaftale, men som den efterfølgende havde kvalificeret som et joint venture oprettet i fusionsøjemed.
278
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen har overskredet sine skønsbeføjelser i behandlingen af de formildende omstændigheder.
– Bødens proportionalitet
279
Proportionalitetsprincippet indebærer, at EU-institutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det med den pågældende ordning lovligt tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (Domstolens dom af 5.5.1998, sag C-180/96, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. I, s. 2265, præmis 96, og dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt i præmis 274 ovenfor, præmis 223). Det følger heraf, at bøderne ikke må være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål, dvs. i forhold til overholdelsen af konkurrencereglerne, og at den bøde, som en virksomhed pålægges for en overtrædelse på konkurrenceområdet, skal stå i forhold til overtrædelsen i sin helhed under hensyntagen navnlig til overtrædelsens grovhed (jf. dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt i præmis 274 ovenfor, præmis 224 og den deri nævnte retspraksis).
280
Det skal i denne forbindelse understreges, at der i den foreliggende sag, uanset spørgsmålet om, hvorvidt den sanktionerede overtrædelse er blevet begået som følge af uagtsomhed og ikke har haft nogen indvirkning på konkurrencen, er tale om en alvorlig overtrædelse, som har skadet effektiviteten af Kommissionens kontrol med fusioner af fællesskabsdimension, og som har varet meget længe.
281
Med hensyn til den uagtsomhed, som sagsøgeren kritiseres for, er der endvidere tale om en adfærd, der er meget langt fra at være en undskyldelig og utilstrækkelig fejl i lyset af de faktiske omstændigheder.
282
Desuden skal Kommissionen ved beregningen af bødens størrelse tage hensyn til behovet for at sikre, at denne har en tilstrækkeligt afskrækkende virkning (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 108, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-304/94, Europa Carton mod Kommissionen Sml. II, s. 869, præmis 89). Desuden kan forbindelsen mellem på den ene side virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer og på den anden side nødvendigheden af at gøre den pålagte bøde afskrækkende ikke bestrides. Kommissionen kan ved beregningen af bøden således tage hensyn til bl.a. dens størrelse og økonomiske styrke (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 17.6.2010, sag C-413/08 P, Lafarge mod Kommissionen, Sml. I, s. 5361, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis). Som anført i præmis 225 og 226 ovenfor, svarer beløbet på 20 mio. EUR kun til ca. 0,04% af Suez-koncernens omsætning i 2007 (47,5 mia. EUR), som er den virksomhed, der er berørt af fusionen, jf. artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, fordi den gennem sagsøgeren erhvervede en de facto-enekontrol over CNR, og 0,13% af sagsøgerens konsoliderede omsætning i 2007 (15,2 mia. EUR i 2007 og 14,6 mia. EUR i 2008, inkl. CNR’s omsætning).
283
Henset til alle disse omstændigheder og navnlig den omstændighed, at bødebeløbet på 20 mio. EUR, selv om det er højt, ligger klart i den nedre ende af de beløb, der kunne være blevet pålagt sagsøgeren som følge af den øvre grænse på 10% af den berørte virksomheds omsætning fastsat i artikel 14, stk. 2, i forordning 4064/89, forekommer dette beløb ikke uforholdsmæssigt i forhold til målet om at beskytte anmeldelsessystemet og systemet med forudgående anmeldelse af en fusion af fællesskabsdimension, og det er proportionalt med overtrædelsen vurderet samlet.
284
Sagsøgeren gør dog gældende, at bødens uforholdsmæssige karakter navnlig skal ses i lyset af de væsentligt lavere bøder pålagt med beslutning 1999/594 (præmis 122 ovenfor) og 1999/459 (præmis 248 ovenfor), og endog fraværet af en bøde i beslutning 2003/625 eller i Kommissionens beslutning 2003/754/EF af 26. juni 2002 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (EUT 2003 L 282, s. 1). Med hensyn til beslutningen i sidstnævnte sag og beslutningen i sagen, der gav anledning til beslutning 2003/625, som allerede er nævnt i præmis 259 ovenfor, adskiller de faktiske omstændigheder sig væsentligt fra den foreliggende sag. Mens de berørte parter oprindeligt havde stolet på den nederlandske konkurrencemyndigheds vurdering af, at den pågældende transaktion ikke var en fusion, mente Kommissionen efterfølgende, at der var tale om en fusion af fællesskabsdimension, som burde have været anmeldt til den.
285
Hvad angår de bøder, der blev pålagt i de sager, der gav anledning til beslutning 1999/594 (præmis 122 ovenfor) og 1999/459 (præmis 248 ovenfor) på henholdsvis 33000 EUR og 219 000 EUR, er der ganske rigtigt en stor forskel på disse beløb og det beløb på 20 mio. EUR, der er pålagt i den foreliggende sag. Kommissionen gør imidlertid med rette gældende, at disse fortilfælde går tilbage til et meget tidligere tidspunkt i anvendelsen af artikel 14 i forordning nr. 4064/89, en omstændighed, der i øvrigt nævnes i de pågældende beslutninger. Desuden har disse to beslutninger pålagt en del af bøden for manglende anmeldelse og en større del af bøden for overtrædelse af forpligtelsen til udsættelse, idet det præciseres, at de pågældende beløb tog hensyn til omstændighederne i disse sager og ikke foregreb senere anvendelser af nævnte artikel 14.
286
Under alle omstændigheder udgør Kommissionens tidligere beslutningspraksis, som allerede anført ovenfor, ikke de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet (jf. analogt hermed dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 259 ovenfor, præmis 292). Endelig kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 4064/89 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at sikre gennemførelsen af Unionens konkurrencepolitik. For at konkurrencereglerne kan gennemføres effektivt, må Kommissionen tværtimod til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter denne politiks krav (jf. analogt dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 230 ovenfor, præmis 169 og den deri nævnte retspraksis).
287
Fjerde anbringendes første led bør derfor forkastes.
Fjerde anbringendes andet led om, at bøden ikke står i forhold til målet om afskrækkelse, og om den manglende sammenhæng i Kommissionens konkurrencepolitik
288
Sagsøgeren nævner navnlig dels den uforholdsmæssigt store bøde og dens manglende sammenhæng med de regler, der gælder for karteller, dels det pålagte beløbs manglende sammenhæng med Kommissionens beslutningspraksis og målene om kontrol med fusioner.
289
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter.
290
Med hensyn til den uforholdsmæssigt store bøde og dens manglende sammenhæng med de regler, der gælder for karteller, gør sagsøgeren for det første i det væsentlige gældende, at den i lyset af den mildhedspolitik, der gælder for karteller, hvorefter en virksomhed, der har deltaget i en karteldannelse, og som gør Kommissionen opmærksom på dette kartel, kan opnå en fuldstændig bødefritagelse, burde have været omfattet af en sådan fritagelse. Sagsøgeren gør også gældende, at Kommissionen har andre retlige værktøjer, der gør det muligt for den at bringe overtrædelser til ophør ved hjælp af alternative metoder, nemlig beslutninger, der gør tilsagn i henhold til forordning nr. 1/2003 bindende, og transaktioner, der er baseret på princippet om lempelse eller fjernelse af en økonomisk sanktion for en virksomhed, der samarbejder. Sagsøgeren fremhæver ligeledes en bøde i samme størrelsesorden i en beslutning fra Kommissionen vedtaget på samme tid som den anfægtede beslutning, som blev pålagt en virksomhed, der i ca. 13 år havde deltaget i et hemmeligt kartel om prisfastsættelse og fordeling af de geografiske markeder, og sagsøgeren fremlagde en sammenfattende oversigt over bødebeløb fastsat i visse andre kartelsager.
291
Med hensyn til sammenligningen med den mildhedspolitik, der er ført på kartelområdet, skal det anføres, at Kommissionen med rette hævder, at den er irrelevant. Denne politik skyldes specifikke vanskeligheder med at påvise karteldannelser, der som følge af deres natur er hemmelige overtrædelser. Reglerne for bødefritagelse eller -nedsættelse og transaktionerne er specifikke instrumenter i denne sammenhæng, og der må ses bort fra enhver analog anvendelse inden for rammerne af ordningen for fusioner af fællesskabsdimension, der er baseret på en anmeldelsespligt og overholdelse af Kommissionens eneret til at give forudgående tilladelse hertil. Med hensyn til Kommissionens beføjelser i henhold til forordning nr. 1/2003 til at gøre tilsagn fra virksomheder bindende for de pågældende virksomheder og til at fastslå, at der ikke er grund til at retsforfølge en overtrædelse, har sådanne beslutninger til formål at fjerne de negative virkninger på markedet af de pågældende aftaler eller praksis. Da den fusion, der er tale om i den foreliggende sag, er blevet godkendt, er enhver analogi med denne mekanisme uden relevans.
292
Sagsøgerens argument om, at en bøde i samme størrelsesorden som den, der er blevet pålagt sagsøgeren, nemlig 19,8 mio. EUR, er blevet pålagt det spanske selskab Repsol med Kommissionens beslutning K(2008) 5476 endelig af 1. oktober 2008 vedrørende en procedure efter artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen (sag COMP/C.39181 – Lysvoks), hvoraf et resumé er offentliggjort i Den Europæiske Unions Officielle Tidende af 4. december 2009 (EUT C 295, s. 17), skal undersøges. Sagsøgeren gør gældende, at Repsol blev sanktioneret for sin langvarige deltagelse i et hemmeligt kartel, mens Kommissionen udelukkende kritiserer sagsøgeren for uagtsomt at have begået en overtrædelse, som ikke havde nogen virkninger på markedet. Sagsøgeren nævner ligeledes eksistensen af andre eksempler på sammenlignelige bødebeløb, der er pålagt i forbindelse med andre beslutninger om karteller. Denne sammenligning kan dog ikke tages til følge af samme årsag som den, der blev fremført i den foregående præmis. Disse beslutninger, der er truffet på det særlige kartelområde, som har sine egne mål og sin egen metodologi i tilknytning til kartellers hemmelige karakter, kan ikke med føje gøres gældende i forbindelse med en vurdering af den pålagte bødes proportionale karakter i den foreliggende sag. Eftersom Kommissionen kan udvikle sin bødepolitik for en bestemt type overtrædelser over tid, som anført i præmis 286 ovenfor, er der tilsyneladende intet til hinder for, at den udvikler en bødepolitik med sin egen logik på fusionsområdet.
293
Med hensyn til det pålagte beløbs manglende overensstemmelse med Kommissionens beslutningspraksis og med målene om kontrol med fusioner gør sagsøgeren for det andet gældende, at Kommissionen ved at sanktionere en virksomhed, der på egen foranledning har rettet henvendelse til den, og ved at fastslå, at dens egne sanktionsbeføjelser var forældede efter fem år, så hårdt, sender et budskab, der går imod god forvaltning af dens konkurrencepolitik på området for kontrol med fusioner. Ifølge sagsøgeren kunne en fremgangsmåde, der respekterede proportionalitetsprincippet og princippet om god forvaltning, have bestået i at fastslå, at der var sket en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, uden at det medførte pålæggelse af en bøde. Sagsøgeren minder i øvrigt om, at Kommissionen i beslutning 1999/594 (præmis 122 ovenfor) klart fastslog, at den kun pålagde virksomheder, der som følge af simpel uagtsomhed havde undladt at anmelde en fusion, og som på egen foranledning rettede henvendelse til den, beskedne bøder. Sagsøgeren hævder således, at Kommissionen ikke har respekteret princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
294
Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter.
295
Med hensyn til argumentet om, at den pålagte bøde i den foreliggende sag skulle være i strid med god forvaltning af konkurrencepolitikken på området for kontrol med fusioner, er det af sagsøgeren beskrevne scenario, hvorefter eventuelle ophavsmænd til overtrædelser af anmeldelsespligten med fordel kunne undlade at underrette Kommissionen før udløbet af forældelsesfristen på fem år, a fortiori hvis den pågældende transaktion skader konkurrencen, under ingen omstændigheder mere troværdigt end det argument, som Kommissionen har fremført. Kommissionen fremfører, at den havde enhver grund til at antage, at pålæggelsen af høje bøder for overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 ville afskrække virksomhederne fra at begå sådanne overtrædelser. Det forekommer ganske rigtigt troværdigt, at en simpel meddelelse om, at det ville være muligt at pålægge en bøde på 20 mio. EUR, uden at denne rent faktisk blev opkrævet, tydeligvis ikke ville have den samme afskrækkende virkning.
296
Med hensyn til overtrædelsen af den berettigede forventning stilede Retten et skriftligt spørgsmål til Kommissionen om rækkevidden af 18. betragtning til beslutning 1999/594, nævnt i præmis 122 ovenfor, som sagsøgeren specifikt har gjort gældende i denne forbindelse, og hvoraf fremgår følgende:
»[...] Kommissionen mener, at en virksomhed under de omstændigheder, Samsung beskriver, dvs. som uagtsomt har undladt at indgive anmeldelse, uden at det har fået ufordelagtige følger for konkurrencen, og uden at der er opstået en kompleks situation med hensyn til spørgsmålet om kontrol, har klar interesse i at underrette Kommissionen og anmelde transaktionen, som Samsung gjorde. Virksomheden løber dermed risikoen for at blive pålagt en forholdsvis beskeden bøde af Kommissionen (afhængigt af omstændighederne), men undgår samtidig de alvorligere konsekvenser af en kommissionsbeslutning efter fusionsforordningens artikel 14 fra det tidspunkt, hvor det blev fastslået, at virksomheden havde handlet mod bedre vidende […]«
297
Adspurgt navnlig om, hvorvidt disse påstande som følge af deres generelle karakter og som følge af, at der ikke findes retningslinjer for bøder på dette område, kunne opfattes som en angivelse af den metode, som Kommissionen agtede at benytte i forbindelse med anvendelsen af artikel 14 i forordning nr. 4064/89, oplyste Kommissionen, at formålet med den pågældende passus var at afvise Samsungs påstand om, at Kommissionen burde give amnesti i tilfælde, hvor der er tale om uagtsom undladelse af at indgive anmeldelse, hvor konkurrencen ikke skades, og hvor parterne frivilligt henleder Kommissionens opmærksomhed på fejlen og afhjælper problemet. Kommissionen har således ønsket at fastslå, at en amnesti hverken var nødvendig eller hensigtsmæssig, fordi virksomhederne under alle omstændigheder kan have interesse i at underrette Kommissionen. Ifølge Kommissionen er det i denne sammenhæng, at den nævnte den risiko, virksomheden løber for at blive pålagt en relativt beskeden bøde, samtidig med, at den præciserede, at det kun gjaldt de omstændigheder, der gjorde sig gældende i den pågældende sag.
298
Det må fastslås, at denne forklaring fra Kommissionen er troværdig, selv om henvisningen i slutningen af nævnte passus til den omstændighed, at en sanktion i henhold til artikel 14 i forordning nr. 4064/89 kun ville blive pålagt i tilfælde af handlen mod bedre vidende, udgør en fejlagtig fortolkning af denne bestemmelse, der gør det muligt at pålægge bøder, selv om der ikke er tale om at handle mod bedre vidende, nemlig i tilfælde af uagtsomhed, som det fremgår af ovenstående analyse af denne bestemmelse.
299
Kommissionen fremhæver endvidere med rette, at sagsøgeren ikke kunne påberåbe sig en berettiget forventning om opretholdelse af bødeniveauet for bøder pålagt ti år før i en tidlig fase af anvendelsen af forordning nr. 4064/89. Det er således allerede anført ovenfor, at retspraksis anerkender behovet for at tillade Kommissionen at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav, hvilket udelukker, at de erhvervsdrivende kan have nogen berettiget forventning om opretholdelsen af en bestående situation, især ikke inden for konkurrencepolitikken, der er kendetegnet ved Kommissionens vide skøn, navnlig for så vidt angår fastsættelsen af bødernes størrelse (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 230 ovenfor, præmis 169-173). En sådan analyse finder naturligvis i endnu højere grad anvendelse på overtrædelser, der sanktioneres i medfør af forordning nr. 4064/89, når der ikke findes nogen retningslinjer Den pågældende passus kunne således ikke forstås som en angivelse af den metode, som Kommissionen agtede at følge i forbindelse med den fremtidige anvendelse af artikel 14 i forordning nr. 4064/89.
300
Endvidere er Kommissionens henvisning til Rettens dom af 8. juli 2008 (sag T-99/04, AC-Treuhand mod Kommissionen, Sml. II, s. 1501) ikke uden relevans. I nævnte sag fandt Retten i den pågældende doms præmis 164, at Kommissionens beslutningspraksis, som den har fulgt i over 20 år, hvori den blot undlader at dømme og sanktionere rådgivningsvirksomheder, som deltager i karteller, uden dog at afvise tanken om, at de kan holdes ansvarlige for overtrædelsen, ikke kunne skabe et begrundet håb om, at Kommissionen i fremtiden undlader at forfølge rådgivningsvirksomheder, som deltager i et kartel. Den omstændighed, at bødebeløbet i denne sag var meget begrænset, er ikke bestemmende for den foreliggende sag, for som Kommissionen med rette har gjort gældende, var der tale om at sanktionere enheder, navnlig rådgivningsvirksomheder, som det tidligere var blevet besluttet ikke at sanktionere for deres eventuelle deltagelse i kartelaktiviteter.
301
Endelig er de nationale myndigheders beslutninger, som Kommissionen har nævnt, fordi de ligeledes vedrører pålæggelse af ikke uanseelige bøder for overtrædelser af forbuddet mod gennemførelse af fusioner, under alle omstændigheder ikke relevante i forbindelse med en vurdering af bødens proportionalitet i den foreliggende sag, idet der i øvrigt let kan påvises faktiske forskelle mellem de sager, som Kommissionen nævner, og den foreliggende sag.
302
Fjerde anbringendes andet led bør derfor forkastes ligesom det fjerde anbringende i det hele.
303
Med hensyn til de subsidiære påstande, som vedrører et krav om nedsættelse af bødebeløbet, finder Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at der under alle omstændigheder ikke findes nogen grund til at nedsætte bødebeløbet på grundlag af disse beføjelser, idet den mener, at dette beløb, der ligger meget klart i den laveste ende af de beløb, der teoretisk kunne være blevet pålagt, er passende, set i forhold til de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag under hensyntagen til grovheden og varigheden af den overtrædelse, som Kommissionen har påvist, og til sagsøgerens samlede ressourcer.
304
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
305
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør selskabet i overensstemmelse med Kommissionens påstande pålægges at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Electrabel betaler sagens omkostninger.
Czúcz
Labucka
Gratsias
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. december 2012.
Underskrifter
Indhold
Sagens faktiske omstændigheder
Retsforhandlinger og parternes påstande
Retlige bemærkninger
1. De principale påstande om annullation af den anfægtede beslutning
Andet anbringende om overtrædelse af artikel 3, stk. 3, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 og af princippet om, at Kommissionen skal overholde de regler, den har pålagt sig selv
Andet anbringendes andet led om en ufuldstændig og urigtig anvendelse af den test, som Kommissionen har fastlagt i sine »retningslinjer«, og om den fejlagtige vurdering af flertallet på CNR’s generalforsamlinger
Andet anbringendes første led om udeladelse af et grundlæggende kendetegn ved CNR og om første klagepunkt i andet anbringendes tredje led om en fejlagtig vurdering af sagsøgerens flertal i CNR’s direktion
– Den franske stats indflydelse på ledelsen af CNR (direktionens og tilsynsrådets sammensætning og rolle, regeringskommissærer, statens kontrollør)
– Virkningerne af Murcef-loven
De øvrige klagepunkter i andet anbringendes tredje led vedrørende de fejl, der berører de øvrige indicier i den anfægtede beslutning
– Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om EDF’s og sagsøgerens respektive kommercielle og industrielle roller i CNR i perioden 2004-2006
– Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om erklæringerne fra lederne af CNR, sagsøgeren og Suez
– Klagepunktet om en fejlagtig vurdering af indiciet om, at der skulle findes en fortegningsret til fordel for sagsøgeren
Første anbringende om en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 og overtrædelse af artikel 253 EF, idet Kommissionen har kvalificeret overtrædelsen urigtigt, og idet den anfægtede beslutning indeholder en selvmodsigende begrundelse
2. De subsidiære påstande om annullation af bøden eller nedsættelse af dens beløb
Tredje anbringende om overtrædelse af artikel 1 i forordning nr. 2988/74, idet Kommissionens beføjelse til at pålægge sagsøgeren en sanktion for den pågældende overtrædelse var forældet
Fjerde anbringende om overtrædelse af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 og af proportionalitetsprincippet, princippet om god forvaltningsskik og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
Fjerde anbringendes første led om åbenbart urigtige skøn og om bødebeløbets uforholdsmæssige karakter i forhold til målet om at forfølge den individuelle overtrædelse
– Overtrædelsens grovhed
– Overtrædelsens varighed
– De formildende omstændigheder
– Bødens proportionalitet
Fjerde anbringendes andet led om, at bøden ikke står i forhold til målet om afskrækkelse, og om den manglende sammenhæng i Kommissionens konkurrencepolitik
Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: fransk.