62017TJ0150
ROZSUDEK TRIBUNÁLU (pátého senátu)
4. října 2018 (
*1
)
„Ochranná známka Evropské unie – Řízení o prohlášení neplatnosti – Slovní ochranná známka Evropské unie FLÜGEL – Starší slovní národní ochranné známky …VERLEIHT FLÜGEL a RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Relativní důvody pro zamítnutí zápisu – Zánik práva v důsledku strpění – Článek 54 odst. 2 nařízení (ES) č. 207/2009 [nyní čl. 61 odst. 2 nařízení (EU) 2017/1001] – Neexistence nebezpečí záměny – Neexistence podobnosti mezi výrobky – Článek 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 60 odst. 1 písm. a) nařízení 2017/1001] – Článek 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 8 odst. 1 nařízení 2017/1001]“
Ve věci T‑150/17,
Asolo Ltd, se sídlem v Limassolu (Kypr), zastoupená W. Porsem a N. Dorenbosch, advokáty,
žalobkyně,
proti
Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO), zastoupenému M. Capostagno, A. Folliard-Monguiralem a D. Walicka, jako zmocněnci,
žalovanému,
přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem EUIPO, vystupující jako vedlejší účastnice řízení před Tribunálem, je
Red Bull GmbH, se sídlem ve Fuschl am See (Rakousko), zastoupená A. Renckem a S. Petivlasovou, advokáty,
jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí pátého odvolacího senátu EUIPO ze dne 17. listopadu 2016 (věc R 282/2015-5), týkajícímu se řízení o prohlášení neplatnosti mezi společnostmi Red Bull a Asolo,
TRIBUNÁL (pátý senát),
ve složení D. Gratsias (zpravodaj), předseda, A. Dittrich a P. G. Xuereb, soudci,
vedoucí soudní kanceláře: X. Lopez Bancalari, rada,
s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 8. března 2017,
s přihlédnutím k vyjádření EUIPO k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 23. května 2017,
s přihlédnutím k vyjádření vedlejší účastnice k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 6. června 2017,
s přihlédnutím k písemným otázkám Tribunálu účastníkům řízení a jejich odpovědím na tyto otázky došlým kanceláři Tribunálu dne 6. března 2018,
po jednání konaném dne 12. dubna 2018,
vydává tento
Rozsudek
Skutečnosti předcházející sporu
1
Dne 24. září 1997 podala International Licensing Services, jeden z právních předchůdců žalobkyně, společnosti Asolo Ltd, u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), ve znění pozdějších předpisů, které bylo nahrazeno nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].
2
Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení FLÜGEL.
3
Výrobky, pro které byl zápis požadován, náležejí do tříd 32 a 33 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:
–
třída 32: „Pivo; minerální vody, sodovky a jiné nealkoholické nápoje; ovocné nápoje a ovocné šťávy; sirupy a jiné přípravky na výrobu nápojů“;
–
třída 33: „Alkoholické nápoje, s výjimkou piva“.
4
Přihláška ochranné známky byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 1998/45 ze dne 22. června 1998 a ochranná známka byla zapsána dne 1. února 1999.
5
Dne 7. září 2006 zapsal EUIPO převod zpochybněné ochranné známky na žalobkyni.
6
Dne 5. prosince 2011 vedlejší účastnice, společnost Red Bull GmbH, podala návrh na prohlášení neplatnosti na základě čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 60 odst. 1 písm. a) nařízení 2017/1001], vykládaného ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. b) a odst. 5 téhož nařízení [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) a odst. 5 nařízení 2017/1001].
7
Návrh na prohlášení neplatnosti byl založen na následujících starších právech:
–
slovním označení …VERLEIHT FLÜGEL, jež bylo zapsáno jako ochranná známka v Rakousku pod číslem 175793;
–
slovním označení RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, jež bylo zapsáno jako ochranná známka v Rakousku pod číslem 161298.
8
Obě starší národní ochranné známky byly zapsány pro výrobky „energetické nápoje“, náležející do třídy 32.
9
Rozhodnutím ze dne 2. prosince 2014 zrušovací oddělení, které uplatnilo sdělení prezidenta EUIPO č. 2/12 ze dne 20. června 2012 o užívání záhlaví tříd na seznamech výrobků a služeb pro přihlášky a zápisy ochranné známky Společenství (Úř. věst. OHIM 7/2012), konstatovalo, že „alkoholové esence; alkoholové výtažky; alkoholické výtažky z ovoce“ musejí být v projednávané věci analyzovány stejně jako výrobky „alkoholické nápoje“ náležející do třídy 33.
10
Zrušovací oddělení, které uplatnilo dobré jméno starší ochranné známky …VERLEIHT FLÜGEL (dále jen „starší ochranná známka“), mělo za to, že je třeba, aby z důvodů hospodárnosti řízení své závěry založilo na dobrém jménu této ochranné známky. Zrušovací oddělení tedy s ohledem na dobré jméno této ochranné známky, na spojitost, kterou je možné vytvořit u veřejnosti mezi starší ochrannou známkou a zpochybněnou ochrannou známkou, a na možnost, že majitelka zpochybněné ochranné známky může neprávem těžit ze starší ochranné známky, na základě čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009, vykládaného ve spojení s čl. 8 odst. 5 téhož nařízení, návrhu na prohlášení neplatnosti vyhovělo pro všechny výrobky, na které se zpochybněná ochranná známka vztahuje. Pokud jde mimoto o zánik práva v důsledku strpění, který uplatňuje žalobkyně, dospělo zrušovací oddělení k závěru, že v projednávaném případě není namístě použít článek 54 nařízení č. 207/2009 (nyní článek 61 nařízení 2017/1001), neboť i když vedlejší účastnice věděla o existenci zpochybněné ochranné známky, nebylo prokázáno, že její užívání v Rakousku strpěla a věděla o něm, v období, které je v projednávané věci relevantní, a sice od 5. prosince 2006 do 5. prosince 2011.
11
Dne 29. ledna 2015 podala žalobkyně u EUIPO na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 (nyní články 66 až 71 nařízení 2017/1001) odvolání proti rozhodnutí zrušovacího oddělení, kterým bylo návrhu na prohlášení neplatnosti podanému vedlejší účastnicí vyhověno.
12
Rozhodnutím ze dne 17. listopadu 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“) pátý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl.
13
Konkrétně v prvé řadě odvolací senát rozhodnutí zrušovacího oddělení potvrdil v rozsahu, v němž zrušovací oddělení odmítlo tvrzení o zániku práva v důsledku strpění vedlejší účastnice. V tomto ohledu měl odvolací senát za to, že důkazy předložené žalobkyní před zrušovacím oddělením nestačí k závěru, že vedlejší účastnice věděla nebo se mohlo důvodně předpokládat, že ví o užívání zpochybněné ochranné známky. Pokud jde o důkazy, které žalobkyně předložila poprvé před odvolacím senátem, měl posledně uvedený za to, že tyto důkazy nemohou být považovány za doplňkové či dodatečné ve smyslu judikatury. V každém případě podle odvolacího senátu i za předpokladu, že měl tyto důkazy zohlednit, by se jeho závěry nezměnily, s ohledem na jejich důkazní hodnotu a prokázanou intenzitu užívání. Odvolací senát měl rovněž za to, že skutečnost, že vedlejší účastnice věděla nebo mohla vědět o zápisu zpochybněné ochranné známky v důsledku sporu mezi ní a žalobkyní v Německu, nemůže stačit k prokázání, že věděla o užívání této ochranné známky v Rakousku.
14
Ve druhé řadě měl odvolací senát za to, že je třeba z důvodů hospodárnosti řízení zkoumat návrh na prohlášení neplatnosti na základě čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009. V tomto ohledu zaprvé odvolací senát konstatoval, že v projednávané věci relevantní veřejnost tvoří průměrní rakouští spotřebitelé, přičemž zdůraznil, že se „energetické nápoje“ zaměřují spíše na mladé lidi. Zadruhé, pokud jde o výrobky, na které se vztahují kolidující označení, odvolací senát konstatoval, že výrobky „energetické nápoje“, na které se vztahuje starší ochranná známka, jsou zčásti totožné a zčásti průměrně podobné výrobkům, na které se vztahuje zpochybněná ochranná známka. Konkrétně měl odvolací senát za to, že vzhledem k tomu, že „jiné nealkoholické nápoje“ zahrnují „energetické nápoje“, jsou tyto výrobky totožné. Vzhledem k tomu, že všechny výrobky „pivo; minerální vody, sodovky; ovocné nápoje a ovocné šťávy“, na které se vztahuje zpochybněná ochranná známka, jsou nápoji a mají všechny stejný účel jako „energetické nápoje“, na které se vztahuje starší ochranná známka, a sice „zahnat žízeň“, jsou konkurenčními výrobky pro „energetické nápoje“ a mohou být nakupovány v týchž prodejních místech, je tedy třeba mít za to, že jsou průměrně podobné s „energetickými nápoji“. Stejně je tomu tak v případě výrobků „sirupy a jiné přípravky na výrobu nápojů“. Pokud jde konečně o výrobky „alkoholické nápoje“, měl odvolací senát za to, že mají určitou spojitost s „energetickými nápoji“. Odvolací senát, který v tomto ohledu uplatnil rozsudek ze dne 9. března 2005, Osotspa v. OHIM – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), shledal, že zrušovací oddělení správně zdůraznilo, že alkoholické nápoje jsou často míchány s energetickými nápoji „a/nebo jsou konzumovány společně“. Stejně je tomu tak v případě výrobků „alkoholové esence; alkoholové výtažky; alkoholické výtažky z ovoce“.
15
Pokud jde zatřetí o srovnání kolidujících označení, odvolací senát měl za to, že označení jsou průměrně podobná ze vzhledového a fonetického hlediska, jelikož přinejmenším dvě jejich slabiky „flü“ a „gel“ jsou shodné. Stejně je tomu tak i z pojmového hlediska, neboť obě označení odkazují na koncept „křídla“.
16
Začtvrté měl odvolací senát za to, že prvek „flügel“ je dominantním prvkem starší ochranné známky. Zapáté měl odvolací senát mimoto za to, že z důvodů hospodárnosti řízení není namístě přezkoumávat důkazy předložené za účelem prokázání zesílené rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky a svou analýzu zakládá na inherentní rozlišovací způsobilosti této ochranné známky.
17
Odvolací senát v rámci globálního posouzení nebezpečí záměny mezi kolidujícími označeními dospěl k závěru, že s ohledem na konstatování uvedená v bodech 14 až 16 výše, vzhledem k „zásadě nedokonalé představy“ a k vzájemné závislosti faktorů jsou podobnosti mezi dotčenými označeními dostatečné k tomu, aby existovalo nebezpečí záměny, pokud jde o výrobky, na které se tato označení vztahují.
18
Odvolací senát měl konečně za to, že zrušovací oddělení ve svých úvahách pochybilo, pokud jde o čl. 8 odst. 5 nařízení č. 2007/2009. Odvolací senát z tohoto důvodu v bodě 2 výroku napadeného rozhodnutí zrušil rozhodnutí zrušovacího oddělení „v rozsahu, v němž přezkum na základě čl. 8 odst. 5 nařízení nebyl v projednávané věci nezbytný“.
Návrhová žádání účastníků řízení
19
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil napadené rozhodnutí;
–
uložil EUIPO a vedlejší účastnici náhradu nákladů řízení.
20
EUIPO a vedlejší účastnice navrhují, aby Tribunál:
–
žalobu zamítl,
–
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Právní otázky
21
Na podporu své žaloby žalobkyně uplatňuje dva důvody, z nichž první vychází z porušení čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 61 odst. 2 nařízení 2017/1001) a druhý z porušení čl. 53 odst. 1 písm. a) uvedeného nařízení, vykládaného ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. b) tohoto nařízení.
22
Než bude proveden přezkum žalobních důvodů uplatněných žalobkyní, je třeba upřesnit dosah napadeného rozhodnutí.
K dosahu napadeného rozhodnutí
23
V tomto ohledu je třeba konstatovat, že podle bodu 2 výroku napadeného rozhodnutí bylo rozhodnutí zrušovacího oddělení zrušeno „v rozsahu, v němž přezkum na základě čl. 8 odst. 5 [nařízení č. 207/2009] nebyl nezbytný“. Odvolací senát v bodě 82 napadeného rozhodnutí uvedl, že zrušovací oddělení „ve svých úvahách pochybilo v rozsahu, v němž přezkum na základě čl. 8 odst. 5 [nařízení č. 207/2009] nebyl v projednávané věci nezbytný“.
24
S ohledem na napadené rozhodnutí jako celek je přitom třeba mít podobně jako účastníci řízení, kteří byli na tento bod na jednání dotázáni, za to, že bod 2 výroku napadeného rozhodnutí musí být vykládán v tom smyslu, že odvolací senát svým vlastním posouzením pouze nahradil posouzení zrušovacího oddělení, přičemž neplatnost zpochybněné ochranné známky založil na jiném důvodu, než je důvod upřednostněný zrušovacím oddělením, přičemž tím vykonal výsady, které má na základě článku 64 nařízení č. 207/2009.
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009
25
Žalobkyně zaprvé tvrdí, že odvolací senát měl neprávem za to, že důkazy, které předložila poprvé v rámci svého odvolání před odvolacím senátem za účelem prokázání, že podmínky pro uplatnění čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 jsou splněny, jsou nepřípustné. Žalobkyně konkrétně tvrdí, že podle judikatury platí, že dodatečné důkazy lze vzít v úvahu v druhém stupni, pokud původní důkazy byly, tak jako v projednávaném případě, považovány za nedostatečné. Podle žalobkyně je zřejmé, že nové důkazy měly posílit nebo vyjasnit důkazy původně předložené před odděleními EUIPO. Žalobkyně rovněž tvrdí, že podle judikatury není nezbytné poskytnout odůvodnění opožděného předložení důkazů ani vysvětlení ohledně souvislosti mezi novými důkazy a důkazy, které byly předloženy v řízení v prvním stupni. Konečně má žalobkyně za to, že odvolací senát nevykonal posuzovací pravomoc, kterou má k dispozici, pokud jde o zohlednění důkazů předložených opožděně objektivním a odůvodněným způsobem, a nesplnil tak požadavek uvést odůvodnění, který je mu uložen podle judikatury.
26
Žalobkyně zadruhé tvrdí, že měl odvolací senát neprávem za to, že v každém případě, i kdyby se mělo za to, že nové důkazy mají být považovány za přípustné, nejsou dostatečné pro prokázání, že vedlejší účastnice skutečně věděla o užívání zpochybněné ochranné známky.
27
Podle žalobkyně měl konkrétně odvolací senát nesprávně za to, že prohlášení pořadatele festivalu ve Westendorf (Rakousko), p. S., který prohlásil, že na uvedeném festivalu se zástupci vedlejší účastnice hovořil o „nápoji Flügel“, má „nízkou důkazní hodnotu“, což odvolací senát navíc nedoložil právně dostačujícím způsobem. Toto prohlášení však podle ní mělo stačit k prokázání toho, že vedlejší účastnice skutečně věděla o užívání zpochybněné ochranné známky v Rakousku. Dále pak podle žalobkyně odvolací senát nesprávně opomněl zohlednit skutečnost, že nápoj chráněný zpochybněnou ochrannou známkou byl nabízen k prodeji v 19 barech v Rakousku, jak tomu bylo rovněž v případě výrobku vedlejší účastnice. Žalobkyně má za to, že na rozdíl od závěrů odvolacího senátu počet těchto zařízení jako takový není v projednávané věci relevantní, neboť nabídka k prodeji výrobků chráněných kolidujícími označeními ve stejných zařízeních stačí k prokázání, že zástupci vedlejší účastnice věděli o užívání zpochybněné ochranné známky.
28
Žalobkyně v každém případě tvrdí, a to i bez zohlednění těchto dodatečných důkazů, že poskytla dostatek důkazů k prokázání toho, že podmínky stanovené v čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 byly v projednávaném případě splněny. Pokud tak jde o faktury předložené před zrušovacím oddělením za roky 2005 a 2006, odvolací senát neprávem potvrdil, že kvantitativní požadavky byly relevantní pro konstatování minimální úrovně, pokud jde o užívání zpochybněné ochranné známky. Žalobkyně v tomto ohledu zdůrazňuje, že výraz „užívání“ ve smyslu čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 neodpovídá konceptu „skutečné užívání“ a že v projednávaném případě stačí prokázat, že vedlejší účastnice o tomto užívání věděla nebo bylo možné důvodně předpokládat, že o něm ví. Žalobkyně kromě toho odvolacímu senátu vytýká, že nezohlednil spor mezi ní a její dceřinou společností na straně jedné a vedlejší účastnicí na straně druhé od roku 2001, pokud jde o užívání zpochybněné ochranné známky v Nizozemsku a v Beneluxu. Odvolací senát rovněž odmítl přijmout prohlášení rakouského zpěváka poskytnuté žalobkyní z důvodu, že neobsahuje objektivní posouzení třetí osobou, aniž řádně odůvodnil svůj závěr.
29
Konečně podle žalobkyně odvolací senát dospěl k závěru, že „každý důkaz [byl] sám o sobě nedostatečný“, přičemž tyto důkazy neměl posoudit izolovaně, ale měl je posoudit jako celek.
30
EUIPO a vedlejší účastnice tuto argumentaci zpochybňují.
31
Podle ustálené judikatury v případě užívání pozdější ochranné známky totožné nebo zaměnitelně podobné se starší ochrannou známkou musejí být pro začátek běhu lhůty pro zánik práva v důsledku strpění splněny čtyři podmínky. Zaprvé musí být pozdější ochranná známka zapsána, zadruhé musí být její přihláška podána jejím majitelem v dobré víře, zatřetí musí být užívána v členském státě, ve kterém je starší ochranná známka chráněna, a konečně začtvrté si majitel starší ochranné známky musí být vědom užívání této ochranné známky po jejím zápisu [viz rozsudek ze dne 20. dubna 2016, Tronios Group International v. EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 30 a citovaná judikatura].
32
Z této judikatury rovněž vyplývá, že účelem čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 je postihnout majitele starších ochranných známek, kteří strpěli užívání pozdější ochranné známky Evropské unie po dobu pěti po sobě jdoucích let a byli si tohoto užívání vědomi, pozbytím možnosti podat návrh na prohlášení neplatnosti a námitky proti uvedené ochranné známce. Účelem tohoto ustanovení je tak vyvážit zájmy majitele ochranné známky na ochranu základní funkce této ochranné známky a zájmy ostatních hospodářských subjektů mít k dispozici označení způsobilá označovat jejich výrobky a služby. Tento cíl předpokládá, že majitel starší ochranné známky musí být za účelem zachování této základní funkce schopen bránit užívání pozdější ochranné známky totožné s jeho ochrannou známkou nebo jí podobné. Až od okamžiku, kdy se majitel starší ochranné známky dozví o užívání pozdější ochranné známky Evropské unie, má totiž možnost jej nestrpět, a tudíž se proti němu bránit nebo podat návrh na prohlášení neplatnosti pozdější ochranné známky, a tedy až od tohoto okamžiku začíná běžet lhůta pro zánik práva v důsledku strpění (viz rozsudek ze dne 20 dubna 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 31 a citovaná judikatura).
33
Z teleologického výkladu čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 vyplývá, že relevantním okamžikem umožňujícím stanovit začátek lhůty pro zánik práva je okamžik, kdy se daná osoba dozví o užívání pozdější ochranné známky (viz rozsudek ze dne 20 dubna 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 32 a citovaná judikatura).
34
Tento výklad rovněž vyžaduje, aby majitel pozdější ochranné známky předložil důkaz o tom, že majitel starší ochranné známky skutečně věděl o užívání uvedené ochranné známky, přičemž v případě, že by o něm majitel starší ochranné známky nevěděl, by se tento majitel užívání pozdější ochranné známky nemohl bránit. Je totiž třeba v tomto ohledu zohlednit obdobné pravidlo pro zánik práva v důsledku strpění uvedené v čl. 9 odst. 1 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92), nahrazeném čl. 9 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 2008, L 299, s. 25). Pokud jde o toto pravidlo, jedenáctý bod odůvodnění první směrnice 89/104, jakož i bod 12 odůvodnění směrnice 2008/95 stanoví, že se tento důvod pro zánik práva použije, pokud majitel starší ochranné známky „vědomě strpěl její užívání po dlouhou dobu“, to znamená „z vlastního rozhodnutí“ nebo „se znalostí věci“. Toto posouzení se použije mutatis mutandis na čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009, jehož znění odpovídá znění čl. 9 odst. 1 první směrnice 89/104 a směrnice 2008/95 (viz rozsudek ze dne 20. dubna 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 33 a citovaná judikatura).
35
Majitel ochranné známky, která je zpochybněna prostřednictvím návrhu na prohlášení neplatnosti, se tudíž nemůže spokojit s tím, že prokáže, že majitel starší ochranné známky potenciálně věděl o užívání jeho ochranné známky anebo předloží shodující se nepřímé důkazy, na základě nichž lze případnou existenci takové znalosti předpokládat (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 20. dubna 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 34).
36
Vzhledem k tomu, že odvolací senát dospěl k závěru, že vzhledem ke všem důkazům předloženým žalobkyní, včetně důkazů, které žalobkyně předložila opožděně, nebylo v projednávané věci prokázáno, že vedlejší účastnice skutečně věděla o užívání zpochybněné ochranné známky, je třeba nejprve přezkoumat s ohledem na judikaturu citovanou v bodech 31 až 35 výše argumenty předložené žalobkyní, pokud jde o obsah a důkazní hodnotu důkazů, které předložila před odděleními EUIPO.
37
V tomto ohledu, pokud jde nejprve o tvrzení žalobkyně, podle něhož odvolací senát každý důkaz přezkoumal izolovaně, a nezohlednil tak tyto důkazy jako celek (viz bod 29 výše), je třeba konstatovat, že je založeno na nesprávném výkladu napadeného rozhodnutí.
38
Odvolací senát totiž každý důkaz nezohlednil izolovaně. Je zajisté pravda, že odvolací senát přezkoumal obsah a individuální důkazní hodnotu každého z těchto důkazů, avšak, jak vyplývá z bodu 21 napadeného rozhodnutí, měl výslovně za to, když odkázal na rozhodnutí zrušovacího oddělení, které v tomto ohledu potvrdil, že uvedené důkazy nejsou jako celek dostatečné k prokázání toho, že vedlejší účastnice skutečně věděla o užívání zpochybněné ochranné známky.
39
Totéž platí, jak vyplývá z bodů 27 a 28 napadeného rozhodnutí, pokud jde o důkazy, které žalobkyně předložila opožděně před odděleními EUIPO.
40
Následně je třeba přezkoumat argumenty předložené žalobkyní týkající se obsahu a důkazní hodnoty důkazů, které žalobkyně předložila před odděleními EUIPO.
41
Zaprvé, pokud jde o faktury předložené před zrušovacím oddělením za roky 2005 a 2006 (viz bod 28 výše), je třeba konstatovat, že odvolací senát správně dospěl k závěru, že tyto důkazy prokazují nedostatečnou úroveň, pokud jde o užívání zpochybněné ochranné známky k prokázání, že vedlejší účastnice o tomto užívání skutečně věděla.
42
V tomto ohledu tedy platí, jak již mohlo být rozhodnuto, že jakkoli relativně omezený objem prodejů je způsobilý prokázat určité užívání ochranné známky, může být tento objem, jako v projednávané věci, nedostatečný k prokázání, že osoba, která podala návrh na prohlášení neplatnosti, o uvedeném užívání skutečně věděla (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 20. dubna 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 44), nebo v každém případě k navození předpokladu bez jakékoli možné pochybnosti, že tato osoba o uplatňovaném užívání skutečně věděla. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, tudíž odvolací senát v projednávané věci nestanovil kvantitativní požadavky týkající se užívání zpochybněné ochranné známky, které čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 neukládá. S ohledem na toto konstatování a vzhledem k tomu, že žalobkyně nepředložila žádnou konkrétní skutečnost mající prokázat, že zástupci vedlejší účastnice skutečně věděli o užívání zpochybněné ochranné známky, když v tomto ohledu uvádí pouze obecná tvrzení, pokud jde o nabídku k prodeji výrobků, na které se vztahují kolidující ochranné známky, v týchž zařízeních, je třeba s tím související argumentaci žalobkyně uvedenou v bodě 27 výše odmítnout.
43
Zadruhé, co se týče prohlášení rakouského zpěváka p. R., je nutno konstatovat, podobně jako EUIPO, že jeho pouhé tvrzení, podle kterého byly před prosincem 2006 alkoholické nápoje uváděné na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou prodávány v jednom zařízení v Rakousku, a to, že sám tento zpěvák byl žalobkyní sponzorován od roku 2005, nemůže prokázat, že vedlejší účastnice věděla o užívání zpochybněné ochranné známky. Toto tvrzení totiž není doplněno žádnou konkrétní skutečností, která by osvědčila sponzorování p. R. žalobkyní nebo reklamu, která byla poskytována této obchodní operaci, ani důkazy týkajícími se prodeje nebo vystavování nápojů uváděných na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou v zařízení, na které p. R. odkazuje. Stejně tak toto prohlášení neobsahuje žádnou konkrétní skutečnost umožňující identifikovat zástupce vedlejší účastnice, kteří „pravidelně“ navštěvovali zařízení, na které p. R. odkazuje.
44
Pokud jde zatřetí o malý reklamní plakát na festival „Feestweek“ pořádaný v březnu 2005 ve Westendorf v Tyrolsku (Rakousko), obsahující výraz „Mmv FLÜGEL Events“, kromě skutečnosti, že je tento výraz na tomto plakátu napsán malými písmeny, a nutně tedy nepřitahuje pozornost, je nutno konstatovat, že tento výraz nelze vnímat tak, že nezbytně odkazuje na takovou ochrannou známku, jako je zpochybněná ochranná známka.
45
Pokud jde začtvrté o prohlášení p. S. (viz bod 27 výše), je třeba konstatovat, že toto prohlášení neobsahuje žádnou konkrétní skutečnost, pokud jde o údajné návštěvy zástupců vedlejší účastnice v jeho zařízení, a konkrétně žádnou indicii umožňující identifikovat obchodního zástupce, na něhož p. S. odkazuje. V tomto ohledu skutečnost, že p. S. prohlašuje, že „je připraven své prohlášení zopakovat před soudy“, nemůže sama o sobě zvýšit důkazní hodnotu jeho tvrzení.
46
Je třeba ostatně konstatovat, že žalobkyně ve své žalobě nikterak konkrétně nezpochybňuje to, jak odvolací senát posoudil ostatní důkazy, které předložila před odděleními EUIPO.
47
Konečně je třeba potvrdit závěry odvolacího senátu, pokud jde o soudní řízení týkající se sporů mezi žalobkyní a vedlejší účastnicí v jiných členských státech než v Rakousku. V tomto ohledu je třeba jednak konstatovat, že žalobkyně se ohledně této skutečnosti spokojuje s obecnými tvrzeními, pokud jde například o osobní zapojení zakladatele vedlejší účastnice do předmětných řízení, aniž poskytuje konkrétní skutečnosti, které by mohly její tvrzení podpořit.
48
Dále z písemností účastníků řízení vyplývá, že se spory, na něž se odkazuje v projednávané věci, netýkaly užívání zpochybněné ochranné známky Evropské unie, ale týkaly se užívání jiných označení. Podle EUIPO (viz bod 53 vyjádření k žalobě) byl v rámci těchto sporů zmiňován pouze zápis zpochybněné ochranné známky, a nikoli její užívání na území Evropské unie, a už vůbec ne v Rakousku. Je tak třeba podobně jako EUIPO konstatovat, že to, že vedlejší účastnice případně věděla o užívání jiných národních nebo mezinárodních ochranných známek, podobných zpochybněné ochranné známce, nemůže stačit k prokázání toho, že skutečně věděla o užívání posledně uvedené ochranné známky, a ještě méně o jejím užívání na relevantním území, a sice v Rakousku [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 23. října 2013, SFC Jardibric v. OHIM – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, nezveřejněný, EU:T:2013:550, bod 41, a ze dne 20. dubna 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, bod 45].
49
Pokud jde v tomto ohledu dále o soudní řízení, týkající se v Rakousku sporu mezi žalobkyní a vedlejší účastnicí, žalobkyně uvedla ve své odpovědi ze dne 6. března 2018 na otázky, které jí zaslal Tribunál, že jde o řízení týkající se porušení práva, které vůči ní vedlejší účastnice zahájila dne 4. října 2010 a v rámci nějž byl vydán rozsudek Oberlandesgericht Wien (Vrchní zemský soud ve Vídni, Rakousko) ze dne 25. května 2012, jakož i rozsudek Oberster Gerichtshof (Nejvyšší soud, Rakousko) ze dne 18. září 2012, které předložila před zrušovacím oddělením jako přílohy 14 a 15 svého vyjádření ze dne 1. září 2014. Podle žalobkyně tyto rozsudky obsahují několik analýz, které jsou v projednávané věci relevantní.
50
I za předpokladu, že by uvedené rozsudky mohly představovat důkaz o tom, že vedlejší účastnice skutečně věděla o užívání zpochybněné ochranné známky v Rakousku, přitom tato znalost vedlejší účastnice může být na základě těchto rozsudků prokázána až od roku 2010, a sice od data, kdy bylo dotčené řízení zahájeno. Vzhledem k tomu, že vedlejší účastnice svůj návrh na prohlášení neplatnosti zpochybněné ochranné známky podala dne 5. prosince 2011, taková znalost i za předpokladu, že by byla prokázána, tudíž nemůže stačit k prokázání toho, že vedlejší účastnice strpěla užívání zpochybněné ochranné známky po dobu pěti po sobě jdoucích let ve smyslu čl. 54 odst. 2 nařízení č. 207/2009 (viz bod 32 výše).
51
S ohledem na předcházející je třeba konstatovat, že odvolací senát správně potvrdil na základě všech skutečností ve spise rozhodnutí zrušovacího oddělení týkající se otázky, zda žalobkyně poskytla důkaz o tom, že vedlejší účastnice skutečně věděla o užívání zpochybněné ochranné známky v Rakousku, a tudíž první žalobní důvod zamítnout. Není tedy namístě přezkoumávat argumentaci žalobkyně směřující ke zpochybnění konstatování odvolacího senátu týkajících se přípustnosti některých důkazů, které žalobkyně předložila poprvé před posledně uvedeným oddělením EUIPO.
Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009, vykládaného ve spojení s jeho čl. 8 odst. 1 písm. b)
52
Podle čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 ve spojení s jeho čl. 8 odst. 1 písm. b) se zapsaná ochranná známka Evropské unie může prohlásit za neplatnou na základě návrhu majitele starší ochranné známky, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranné známky vztahují, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna.
53
Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku či od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [viz rozsudek ze dne 9. února 2017, International Gaming Projects v. EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, nezveřejněný, EU:T:2017:66, bod 25 a citovaná judikatura].
54
Za účelem použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 předpokládá nebezpečí záměny totožnost nebo podobnost kolidujících ochranných známek a zároveň totožnost nebo podobnost výrobků nebo služeb, na které se kolidující ochranné známky vztahují. Jedná se o podmínky kumulativní (viz rozsudek ze dne 9. února 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, nezveřejněný, EU:T:2017:66, bod 26 a citovaná judikatura).
55
V projednávané věci je třeba druhý žalobní důvod uplatněný žalobkyní přezkoumat s ohledem na tyto úvahy.
56
Žalobkyně tvrdí, že neexistuje žádné nebezpečí záměny mezi kolidujícími označeními. Pokud jde konkrétně o srovnání mezi výrobky, na které se tato označení vztahují, žalobkyně tvrdí, že „výrobky, pro něž se používají slogany ve třídě 32, a sice energetické nápoje, nejsou podobné výrobkům, pro které byla [zpochybněná] ochranná známka zapsána ve třídě 33“. Podle žalobkyně důvody, na kterých je založeno posouzení odvolacího senátu v tomto ohledu, „nesplňují požadavky stanovené článkem 75 nařízení č. 207/2009 v oblasti odůvodnění“. Žalobkyně má za to, že odvolací senát neprávem a bez jakéhokoli odůvodnění předpokládal, že alkoholické nápoje náležející do třídy 33 mají určitou spojitost s energetickými nápoji.
57
Žalobkyně v tomto ohledu uplatňuje rozsudek ze dne 15. února 2005, Lidl Stiftung v. OHIM – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, bod 57), podle něhož se mnohé alkoholické a nealkoholické nápoje mohou konzumovat jeden po druhém nebo se i míchají, aniž jsou podobné, jakož i rozsudek ze dne 18. června 2008, Coca-Cola v. OHIM – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58
Žalobkyně mimoto tvrdí, že vedlejší účastnice vždy popírala jakoukoli spojitost mezi energetickými nápoji a alkoholickými nápoji. Vedlejší účastnice v tomto smyslu na plechovky obsahující produkt uváděný na trh pod starší ochrannou známkou vytiskla větu, která je do francouzštiny přeložena jako „nemíchat s alkoholem“. Podle žalobkyně vedlejší účastnice vždy tvrdila, že její výrobek způsobuje, že jsou její zákazníci energičtější a bdělejší, což je opačný účinek konzumace alkoholického nápoje, takže spotřebitel, který chce zůstat v bdělém stavu, jako je řidič, by nealkoholický nápoj s energetickým účinkem nenahradil alkoholickým nápojem.
59
Pokud jde o EUIPO, má za to, že ačkoliv jsou dotčené výrobky odlišné povahy, určitou podobnost mezi nimi vyloučit nelze. Judikatura je ostatně ustálená, pokud jde o existenci nízkého stupně podobnosti mezi alkoholickými a nealkoholickými nápoji. EUIPO v tomto ohledu uplatňuje rozsudky ze dne 5. října 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana v. OHIM – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, nezveřejněný, EU:T:2011:565), ze dne 21. září 2012, Wesergold Getränkeindustrie v. OHIM – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, body 31 až 41), ze dne 11. září 2014, Aroa Bodegas v. OHIM – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, nezveřejněný, EU:T:2014:770, bod 32), a ze dne 1. března 2016, BrandGroup v. OHIM – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, nezveřejněný, EU:T:2016:116, body 26 a 27). V rozsahu, v němž odvolací senát výslovně nedefinoval stupeň podobnosti mezi dotčenými výrobky, avšak uvedl, že mezi nimi existuje „určitá spojitost“, je třeba mít za to, že jeho úmyslem bylo dospět k závěru, že stupeň podobnosti mezi uvedenými výrobky je nižší než průměrný.
60
Pokud jde o judikaturu, již uplatnila žalobkyně, má EUIPO za to, že rozsudek ze dne 18. června 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), není v projednávaném případě relevantní, jelikož se srovnání týkalo nealkoholických nápojů a šumivých vín, zatímco v projednávané věci je třeba energetické nápoje srovnat se širší kategorií alkoholických nápojů. Stejně je tak tomu v případě rozsudku ze dne 15. února 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), vzhledem k velmi odlišným okolnostem srovnání výrobků dotčených ve věci, v níž byl tento rozsudek vydán. EUIPO mimoto uplatňuje rozsudek ze dne 9. března 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), ve kterém Tribunál uvedl, že energetické nápoje jsou v současné době často uváděny na trh a konzumovány s alkoholickými nápoji.
61
Pokud jde o srovnání mezi výrobky dotčenými v projednávané věci, vedlejší účastnice konstatuje, že žalobkyně nezpochybňuje závěry odvolacího senátu týkající se srovnání mezi „energetickými nápoji“ a výrobky náležejícími do třídy 32.
62
Pokud jde dále o výrobky náležející do třídy 33, vedlejší účastnice v první řadě zdůrazňuje, že výrobek uváděný na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou byl „vyvíjen ve formě směsi vodky a energetického nápoje“. Vedlejší účastnice v tomto ohledu uvádí, že podle některých důkazů předložených žalobkyní, označují třetí osoby tento výrobek jako „energetický nápoj s vodkou Flügel“. Má ostatně červenou barvu, což umožní navodit dojem výrobku uváděného na trh vedlejší účastnicí.
63
Vedlejší účastnice schvaluje závěry odvolacího senátu ohledně relevantní veřejnosti v projednávaném případě a má za to, že ji tvoří mladí rakouští spotřebitelé.
64
Vedlejší účastnice schvaluje rovněž závěry odvolacího senátu týkající se podobnosti mezi alkoholickými nápoji a energetickými nápoji. Tvrdí, že na rozdíl od toho, co podle všeho tvrdí žalobkyně, praxe spočívající v míchání energetických nápojů a alkoholických nápojů je velmi rozšířena mezi mládeží v Rakousku, což vyplývá rovněž z důkazů předložených žalobkyní v souvislosti se směsí nazvanou FLÜGERL, kterou tvoří vodka a Red Bull.
65
Vedlejší účastnice má konkrétně za to, že judikatura uplatněná žalobkyní není v projednávaném případě relevantní. Pokud jde konkrétně o rozsudek ze dne 18. června 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), jedná se o izolovaný případ a podle většinové judikatury mezi výrobky náležejícími do tříd 32 a 33 existuje přinejmenším nízký stupeň podobnosti.
66
Vzhledem k tomu, že nápoj uváděný na trh žalobkyní je energetickým alkoholickým nápojem, vykazuje vysoký stupeň podobnosti s nápojem uváděným na trh vedlejší účastnicí. Jediným prvkem, který je odlišuje, jelikož oba nápoje mohou být kvalifikovány jako „nápoje určené pro slavnostní příležitosti“, je přítomnost alkoholu, jelikož jsou konzumovány týmiž spotřebiteli, na stejných místech, jsou vzájemně zaměnitelné a navzájem si konkurují, mohou být míchány, mají velmi podobnou stimulující a energetizující povahu a mohou být vyráběny týmiž podniky.
67
Konečně se podle vedlejší účastnice zpochybněná ochranná známka vztahuje na „energetické alkoholické nápoje“, neboť je tento výraz obsažen v obecnějším výrazu „alkoholické nápoje“. Vedlejší účastnice v tomto ohledu uplatňuje mutatis mutandis judikaturu, podle níž v případě, že výrobky, na které se vztahuje pozdější ochranná známka, zahrnují výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, jsou tyto výrobky považovány za totožné.
68
Podle judikatury je pro posouzení podobnosti mezi výrobky, na něž se vztahují kolidující označení, třeba zohlednit všechny relevantní faktory, které charakterizují vztah mezi těmito výrobky. Tyto faktory zvláště zahrnují jejich povahu, účel, jejich užívání a jejich konkurenční nebo komplementární charakter. Mohou být zohledněny i jiné faktory, jako jsou například distribuční kanály dotyčných výrobků, nebo též okolnost, že výrobky jsou často prodávány ve stejných specializovaných prodejních místech, což může usnadnit vnímání úzkých vazeb mezi nimi dotyčným spotřebitelem a posílit dojem, že odpovědnost za jejich výrobu nese tentýž podnik [viz rozsudek ze dne 2. října 2015, The Tea Board v. OHIM – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, nezveřejněný, EU:T:2015:740, bod 37 a citovaná judikatura].
69
V projednávané věci je třeba uvést, že odvolací senát správně relevantní veřejnost definoval jako rakouskou veřejnost, která se skládá spíše z mladých lidí.
70
S ohledem na argumentaci uvedenou žalobkyní (viz bod 56 výše) je třeba ve druhé řadě připomenout, že je zajisté pravda, že na základě čl. 41 odst. 2 písm. c) Listiny základních práv Evropské unie mají správní orgány povinnost odůvodňovat svá rozhodnutí. Tato povinnost uvést odůvodnění, která je převzata do čl. 75 první věty nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 94 odst. 1 první věta nařízení 2017/1001) znamená, že odůvodnění autora aktu musí být jasné a jednoznačné, a má dvojí cíl, a sice jednak umožnit zúčastněným osobám seznámit se s důvody, pro které bylo opatření přijato, za účelem obrany jejich práv a jednak unijnímu soudu vykonat přezkum legality rozhodnutí [viz rozsudek ze dne 26. září 2017, La Rocca v. EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, nezveřejněný, EU:T:2017:663, bod 37 a citovaná judikatura].
71
Otázka, zda odůvodnění rozhodnutí splňuje tyto požadavky, musí být posuzována nejen s ohledem na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotyčnou oblast (viz rozsudek ze dne 26. září 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, nezveřejněný, EU:T:2017:663, bod 38 a citovaná judikatura).
72
Konečně je třeba rovněž připomenout, že povinnost uvést odůvodnění představuje podstatnou formální náležitost, kterou je nutno odlišit od otázky opodstatněnosti odůvodnění, která spadá do legality merita sporného aktu. Odůvodnění rozhodnutí je totiž formálním vyjádřením důvodů, na kterých toto rozhodnutí spočívá. Jestliže jsou tyto důvody stiženy vadami, je jimi stižena legalita rozhodnutí z meritorního hlediska, avšak nikoli jeho odůvodnění, které může být dostačující, i když obsahuje vadné důvody (viz rozsudek ze dne 26. září 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, nezveřejněný, EU:T:2017:663, bod 42 a citovaná judikatura).
73
Úvodem je třeba uvést, jak vyplývá z veškeré argumentace žalobkyně a jak potvrdila na jednání, že se její žaloba ve skutečnosti netýká konstatování odvolacího senátu ohledně podobnosti mezi „energetickými nápoji“, na které se vztahuje starší ochranná známka, náležejícími do třídy 32, a výrobky náležejícími do třídy 32, pro něž byla zpochybněná ochranná známka zapsána. Je tudíž třeba mít za to, že žalobkyně zpochybňuje pouze konstatování odvolacího senátu, pokud jde o existenci nebezpečí záměny mezi kolidujícími označeními v rozsahu, v němž se vztahují na výrobky „alkoholické nápoje, s výjimkou piva“ a „alkoholové esence; alkoholové výtažky; alkoholické výtažky z ovoce“, náležející do třídy 33, a výrobky „energetické nápoje“ náležející do třídy 32.
74
V tomto ohledu je nutno konstatovat, že odvolací senát v bodech 48 a 49 napadeného rozhodnutí jasně uvedl důvody, na jejichž základě dospěl k závěru, že výrobky „energetické nápoje“ náležející do třídy 32 a výrobky „alkoholické nápoje, s výjimkou piva“ náležející do třídy 33 jsou podobné. Odvolací senát konkrétně konstatoval určitou spojitost existující mezi oběma těmito kategoriemi výrobků, neboť alkoholické nápoje a energetické nápoje jsou často míchány a konzumovány společně. Odvolací senát měl kromě toho za to, že tatáž konstatování platí i pro „alkoholové esence; alkoholové výtažky; alkoholické výtažky z ovoce“ (viz bod 9 výše).
75
S ohledem na veškerou argumentaci uvedenou žalobkyní, která zpochybňuje právě tato konstatování odvolacího senátu, je třeba tedy mít za to, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je v tomto ohledu dostatečně jasné k tomu, aby umožnilo jak žalobkyni bránit svá práva u Tribunálu, tak i Tribunálu, aby vykonal svůj přezkum ve smyslu judikatury citované v bodě 70 výše. Argumentaci žalobkyně v rozsahu, v němž je založena na čl. 75 první větě nařízení č. 207/2009, je tudíž třeba odmítnout.
76
Ve třetí řadě, pokud jde o podobnost mezi výrobky, na které se vztahují kolidující označení, jak vyplývá z bodu 48 napadeného rozhodnutí, odvolací senát založil svůj závěr na okolnosti, že tyto výrobky jsou „často míchány a/nebo konzumovány společně“. Z této formulace, a zejména z alternativního použití obou prvků „a“ a „nebo“, vyplývá, že podle odvolacího senátu mohl být jeho závěr založen buď na úvaze, podle níž je běžnou praxí dotčené výrobky míchat, nebo na úvaze, podle níž jsou tyto výrobky konzumovány společně, anebo v každém případě na obou těchto úvahách společně.
77
Úvodem je nutno konstatovat, že tato úvaha obsažená v bodě 48 napadeného rozhodnutí nemůže stačit k prokázání existence podobnosti mezi výrobky dotčenými v projednávané věci.
78
V tomto ohledu je třeba uvést, že odvolací senát v bodě 48 napadeného rozhodnutí odkázal na konstatování zrušovacího oddělení a potvrdil je. Zrušovací oddělení totiž uvedlo, že existuje určitá spojitost mezi výrobky, na které se vztahuje zpochybněná ochranná známka, a výrobky, kterých se týká starší ochranná známka, pro něž bylo prokázáno určité dobré jméno, v rozsahu, v němž z běžné zkušenosti vyplývá, že alkoholické nápoje jsou často míchány a/nebo konzumovány s energetickými nápoji.
79
Tato konstatování přitom byla formulována v odlišném kontextu, než je kontext napadeného rozhodnutí, a sice v rámci posouzení, které zrušovací oddělení provedlo nikoli na základě čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009, ale na základě čl. 8 odst. 5 tohoto nařízení. V tomto ohledu je třeba připomenout, že podobnost mezi výrobky, na které se vztahují kolidující označení, nepředstavuje podmínku pro použití čl. 8 odst. 5 nařízení č. 207/2009, ale představuje jednu z kumulativních podmínek pro použití čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009. Zrušovací oddělení, které provedlo posouzení dobrého jména starších ochranných známek, tudíž na rozdíl od odvolacího senátu nezamýšlelo konstatovat podobnost mezi dotčenými výrobky, ale poukázalo pouze na spojitost, která může být u relevantní veřejnosti vytvořena mezi uvedenými výrobky.
80
Pokud jde o použití čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009, je třeba uvést, že je velké množství alkoholických a nealkoholických nápojů zpravidla mícháno, konzumováno či případně uváděno na trh společně, a to buď ve stejných zařízeních, nebo jakožto předem namíchané alkoholické nápoje. Mít za to, že tyto výrobky musejí být pouze v důsledku této skutečnosti kvalifikovány jako podobné, i když nejsou určeny k tomu, aby byly konzumovány za stejných okolností, ve stejném duševním stavu, ani případně týmiž kategoriemi spotřebitelů, by způsobilo, že by značný počet výrobků, které mohou být kvalifikovány jako „nápoje“, byl jedinou kategorií pro účely použití čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009 [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 3. října 2012, Yilmaz v. OHIM – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, bod 55 a citovaná judikatura].
81
Nelze tak mít za to, že alkoholický nápoj a energetický nápoj jsou podobné pouze v důsledku toho, že mohou být míchány, konzumovány nebo uváděny na trh společně, jelikož povaha, účel a užívání těchto výrobků jsou odlišné vzhledem k přítomnosti, či absenci alkoholu v jejich složení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. června 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, bod 79). Kromě toho je třeba konstatovat, že podniky, které na trh uvádějí předem namíchané alkoholické nápoje s nealkoholickou příměsí, tuto příměs neprodávají odděleně a pod stejnou ochrannou známkou jako dotčený předem namíchaný alkoholický nápoj či pod podobnou ochrannou známkou (viz rozsudek ze dne 3. října 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, bod 70).
82
Konkrétně již bylo rozhodnuto, že průměrný německý spotřebitel je zvyklý na oddělení alkoholických a nealkoholických nápojů a věnuje mu pozornost; toto oddělení je ostatně nezbytné vzhledem k tomu, že někteří spotřebitelé si nepřejí, respektive nemohou, požívat alkohol (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 15. února 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, bod 54, a ze dne 18. června 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, bod 80).
83
Žádná skutečnost uvedená ve spise neumožňuje konstatovat, že toto posouzení neplatí i pro relevantní rakouskou veřejnost v projednávané věci. Je tak třeba mít za to, že i relevantní rakouská veřejnost je zvyklá na oddělení alkoholických a nealkoholických nápojů a věnuje mu pozornost. Z toho vyplývá, že toto rozlišení provede při srovnání mezi energetickým nápojem označeným starší ochrannou známkou a alkoholickým nápojem označeným přihlášenou ochrannou známkou (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 18. června 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, bod 81, a ze dne 3. října 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, bod 65). Samotná skutečnost, že energetické nápoje mohou být uváděny na trh a konzumovány s alkoholickými nápoji (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. března 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, bod 43), i za předpokladu, že by byla prokázána, nemůže stačit ke zpochybnění těchto konstatování.
84
V tomto ohledu je třeba odmítnout argumentaci vedlejší účastnice, podle níž judikatura citovaná v bodech 81 až 83 výše není relevantní v kontextu projednávané věci. I když existují rozdíly mezi výrobky, kterých se týká projednávaná věc, a výrobky, kterých se týká věc, ve které byl vydán rozsudek ze dne 18. června 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), nic to totiž nemění na tom, že úvahy vyjádřené unijním soudem ohledně toho, jak relevantní veřejnost vnímá nápoje v závislosti na obsahu alkoholu, jsou bezpochyby platné i v takovém kontextu, jako je kontext v projednávané věci.
85
Totéž platí, pokud jde o zbývající část judikatury uplatněné EUIPO. I když Tribunál za podmínek, které nebyly totožné s podmínkami projednávané věci, mohl uznat nízký stupeň podobnosti mezi alkoholickými nápoji a nealkoholickými nápoji, nelze mít totiž za to, že to stačí ke zpochybnění toho, co bylo uvedeno v bodech 77 až 84 výše.
86
Druhému žalobnímu důvodu je tedy třeba vyhovět, a tudíž napadené rozhodnutí částečně zrušit v rozsahu, v němž v tomto rozhodnutí odvolací senát konstatoval existenci nebezpečí záměny mezi kolidujícími označeními, pokud jde o výrobky náležející do třídy 33, na které se vztahuje zpochybněná ochranná známka, a výrobky „energetické nápoje“ náležející do třídy 32, na které se vztahuje starší ochranná známka.
K nákladům řízení
87
Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že žalobkyně požadovala náhradu nákladů řízení a EUIPO a vedlejší účastnice neměly v podstatné části ve věci úspěch, je důvodné rozhodnout, že EUIPO a vedlejší účastnice ponesou vlastní náklady řízení a ukládá se jim rovněž náhrada nákladů řízení žalobkyně.
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (pátý senát)
rozhodl takto:
1)
Rozhodnutí pátého odvolacího senátu Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) ze dne 17. listopadu 2016 (věc R 282/2015-5) se zrušuje v rozsahu, v němž zamítlo odvolání proti rozhodnutí zrušovacího oddělení, jímž byla slovní ochranná známka Evropské unie FLÜGEL prohlášena za neplatnou pro výrobky „alkoholické nápoje, s výjimkou piva“ a „alkoholové esence; alkoholové výtažky; alkoholické výtažky z ovoce“ náležející do třídy 33 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků.
2)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.
3)
EUIPO a společnost Red Bull GmbH ponesou vlastní náklady řízení a ukládá se jim rovněž náhrada nákladů řízení vynaložených společností Asolo Ltd.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 4. října 2018.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.