URTEIL DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer)
15. September 2011(*)
„Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens in der Region Berlin-Brandenburg – Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG – Marktversagen – Verhältnismäßigkeit – Technologieneutralität – Anreizwirkung“
In der Rechtssache C‑544/09 P
betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 17. Dezember 2009,
Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch M. Lumma, J. Möller und B. Klein als Bevollmächtigte,
Rechtsmittelführerin,
andere Verfahrensbeteiligte:
Europäische Kommission, vertreten durch H. van Vliet und K. Gross als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Beklagte im ersten Rechtszug,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Arabadjiev, des Richters A. Ó Caoimh und der Richterin P. Lindh (Berichterstatterin),
Generalanwältin: E. Sharpston,
Kanzler: A. Calot Escobar,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
aufgrund des nach Anhörung der Generalanwältin ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1        Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Bundesrepublik Deutschland die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Oktober 2009, Deutschland/Kommission (T‑21/06, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung 2006/513/EG der Kommission vom 9. November 2005 über die staatliche Beihilfe, die die Bundesrepublik Deutschland zugunsten der Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens (DVB‑T) in Berlin-Brandenburg gewährt hat (ABl. 2006, L 200, S. 14, im Folgenden: streitige Entscheidung), abgewiesen hat.
Rechtlicher Rahmen
Die Mitteilung von 2003
2        Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichte am 17. September 2003 eine Mitteilung an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über den Übergang vom analogen zum digitalen Rundfunk (digitaler Übergang und Analogabschaltung) (KOM[2003] 541 endg., im Folgenden: Mitteilung von 2003).
3        In der Einleitung der Mitteilung von 2003 heißt es:
„In der vorliegenden Mitteilung werden die wichtigsten Fragen des Übergangs vom analogen zum digitalen Rundfunk aus Sicht der Märkte und aus politischer Perspektive analysiert. …“
4        Abschnitt 1.4 („Die Frage des staatlichen Eingreifens“) der Mitteilung von 2003 sieht vor:
„Eine wichtige Frage ist, ob der Staat eingreifen sollte, um den Übergang zum digitalen Rundfunk zu beschleunigen und/oder den Umstellungsprozess auf andere Weise zu beeinflussen. Dies wäre unter zwei Voraussetzungen gerechtfertigt: Erstens, wenn allgemeine Interessen auf dem Spiel stehen, d. h. wenn potenzielle Vorteile und/oder Nachteile für die Gesellschaft als Ganzes gegenüber den Vor- oder Nachteilen für bestimmte Gruppen oder Einzelpersonen existieren. Zweitens bei Marktversagen, das heißt, wenn die Marktkräfte allein nicht zur Erfüllung der in Bezug auf das Gemeinwohl gesetzten Ziele ausreichen. Mit anderen Worten bedeutet dies, wenn das Verhalten der Marktbeteiligten zu keiner vollständigen Internalisierung der Umstellungskosten führt. …“
5        Gemäß Abschnitt 1.4.1 („Modalitäten“) der Mitteilung von 2003 sollten die Regulierungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten folgenden Grundsätzen entsprechen:
–        auf klar definierten politischen Zielen beruhen;
–        auf das zur Erreichung dieser Ziele erforderliche Mindestmaß beschränkt werden;
–        die Rechtssicherheit in einem dynamischen Markt weiter verbessern;
–        technologieneutral sein;
–        so nahe an der Ebene der betroffenen Aktivitäten wie möglich geregelt sein.
6        Abschnitt 2.1.3 („Verhältnismäßige und technologisch neutrale Regulierung“) der Mitteilung von 2003 sieht vor:
„[A]lle Übertragungsnetze [sind] zu berücksichtigen (hauptsächlich Satellit, Kabel und terrestrisch). … Prinzipiell sollte jedes Netz aus eigener Kraft am Wettbewerb teilnehmen. Zwar kann nicht jegliche staatliche Unterstützung für eine bestimmte Option ausgeschlossen werden, sie sollte jedoch durch ein klares Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt sein und auf eine verhältnismäßige Weise umgesetzt werden. …“
Vorgeschichte des Rechtsstreits
7        Der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt, wie er sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, kann für die Zwecke dieses Urteils wie folgt zusammengefasst werden.
8        Um die Digitalisierung der Rundfunkübertragung zu fördern, rief die Bundesrepublik Deutschland Ende 1997 die Initiative „Digitaler Rundfunk“ ins Leben. Im Rahmen dieser Initiative erarbeitete sie mit den Ländern und verschiedenen Betreibern Empfehlungen zur Digitalisierung der Rundfunkübertragung. Die Umstellung auf die digitale Rundfunkübertragung, die die Übertragung über Kabel, über Satellit und auf terrestrischem Weg betraf, sollte bis spätestens 2010 abgeschlossen sein.
9        Für den terrestrischen Übertragungsweg trafen die Bundesländer Berlin und Brandenburg als erste Länder gemeinsam Maßnahmen, um den Umstieg vom analogen auf das digitale terrestrische Fernsehen (DVB‑T) zu ermöglichen.
10      Für die Vergabe der Programmplätze nach einem Verfahren, das in der am 9. Juli 2001 erlassenen DVB‑T-Satzung geregelt ist, war die Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB) zuständig. In dieser Satzung wird insbesondere festgelegt, dass bei der erstmaligen Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazitäten die bereits im Analognetz vertretenen Betreiber vorrangig zu berücksichtigen sind. Die DVB‑T-Satzung sieht auch die Zuweisung ganzer Multiplexe an private Rundfunkanbieter vor, soweit diese mehr als ein Fernsehprogramm analog ausstrahlen.
11      Am 17. Dezember 2001 beschloss die MABB, die Umstellung auf DVB‑T finanziell zu fördern.
12      In einer am 13. Februar 2002 geschlossenen Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung vom 13. Februar 2002) legten die MABB, öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und private Rundfunkanbieter die Zuweisung der Übertragungskapazitäten und die Grundzüge des Umstiegs auf DVB‑T fest, zu denen insbesondere ein Zeitplan für die einzelnen Stufen dieses Umstiegs gehörte, mit dem eine vollständige Einstellung der analogen Übertragung einhergehen sollte. Dabei erklärte sich die MABB zur Gewährung einer finanziellen Unterstützung bereit.
13      Die MABB wies die Programmplätze für DVB‑T öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkbetreibern zum Teil ohne Vergabeverfahren und zum Teil aufgrund eines Vergabeverfahrens zu.
14      Im Lauf des Jahres 2003 schloss die MABB nur mit den privaten Rundfunkanbietern Beihilfeverträge, da die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Lage waren, ihre Aufwendungen für die DVB‑T-Übertragung aus dem Rundfunkgebührenaufkommen zu finanzieren. Die Bezuschussung wurde auf bestimmte Programme ausgeweitet, die zuvor nicht auf dem Markt für terrestrisches Fernsehen vertreten waren.
15      In diesen Verträgen wurden die Modalitäten der Finanzierung festgelegt. Die Beihilfen sollten die durch die digitale terrestrische Übertragung gegenüber der analogen Übertragung entstehenden Zusatzkosten während eines Zeitraums von fünf Jahren abdecken.
16      Die entsprechenden Jahresbeträge, die zwischen 65 000 Euro und 330 000 Euro je Rundfunkanbieter für das erste vollständige Jahr betrugen, wurden wie folgt gewährt: 330 000 Euro für die ProSiebenSat.1-Gruppe, 265 000 Euro für die RTL-Gruppe, 68 167 Euro für FAB und BBC World sowie 65 000 Euro für Eurosport und Viva Plus.
17      Am 16. Dezember 2002 reichte der Verband Privater Kabelnetzbetreiber e. V. bei der Kommission eine informelle Beschwerde bezüglich der Finanzierung von DVB‑T in den Ländern Berlin und Brandenburg ein.
18      Mit Schreiben vom 2. Mai 2003 forderte die Kommission von der Bundesrepublik Deutschland hierzu Auskünfte an, die am 30. Juni 2003 erteilt wurden.
19      Mit Schreiben vom 14. Juli 2004 setzte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland von ihrem Beschluss in Kenntnis, wegen der fraglichen Maßnahmen ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten. Diese Entscheidung wurde am 28. August 2004 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.
20      In Art. 1 der streitigen Entscheidung stellte die Kommission fest, dass die von der Bundesrepublik Deutschland den am Digital-Video-Broadcasting (digitales terrestrisches Fernsehen) beteiligten privaten Rundfunkanbietern gewährte staatliche Beihilfe für die Einführung von DVB‑T in den Ländern Berlin und Brandenburg mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei.
21      Die Kommission ordnete in den Art. 2 und 3 der streitigen Entscheidung an, die rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe, zuzüglich Zinsen von dem Zeitpunkt an, ab dem die rechtswidrige Beihilfe den Empfängern erstmals zur Verfügung stand, bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung, von den Begünstigten zurückzufordern.
Klage vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
22      Mit Klageschrift, die am 21. Januar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Bundesrepublik Deutschland Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung.
23      Sie stützte ihre Klage auf zwei Gründe, und zwar auf einen Ermessensmissbrauch bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt und auf einen Verstoß gegen allgemeine Rechtsgrundsätze.
24      Im Anschluss an die Prüfung, ob die Kommission bei ihrer Untersuchung des Kriteriums des Marktversagens, der Notwendigkeit und Geeignetheit der fraglichen Maßnahme, des Kriteriums der Technologieneutralität und des Begriffs des Vorhabens von gemeinsamem europäischem Interesse einen Beurteilungsfehler und einen Ermessensmissbrauch begangen hatte, wies das Gericht den ersten Klagegrund als unbegründet zurück.
25      In Bezug auf das Kriterium des Marktversagens wies das Gericht das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland zurück, dass es sich um ein neues Kriterium handele, das nicht verwendet werden dürfe. Das Gericht führte aus, dass das fragliche Kriterium in der Mitteilung von 2003 enthalten sei, dass die Kommission sich bei der Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens auf diese Mitteilung gestützt habe und dass die Bundesrepublik Deutschland selbst auf den Markt und dessen Versagen Bezug genommen habe, um die Notwendigkeit einer staatlichen Intervention zu rechtfertigen.
26      Im Zusammenhang mit der geltend gemachten Notwendigkeit der fraglichen Maßnahme prüfte das Gericht die Argumentation der Bundesrepublik Deutschland, dass diese Maßnahme erforderlich gewesen sei, da ohne sie die Rundfunkanbieter nicht bereit gewesen wären, die für den Umstieg auf DVB‑T notwendigen Investitionen zu tätigen. Das Gericht wies dieses Vorbringen unter Berufung auf die Vereinbarung vom 13. Februar 2002 zurück. Es stellte in Randnr. 64 des angefochtenen Urteils fest, dass die wichtigsten privaten Rundfunkanbieter der Region Berlin-Brandenburg bereits ihre Bereitschaft bekundet hätten, auf DVB‑T umzusteigen.
27      Ferner stellte das Gericht in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils fest, dass die Kommission die von ihr nach Ansicht der Bundesrepublik Deutschland nicht hinreichend gewürdigten Anreizwirkungen der streitigen Maßnahme – sei es in Bezug auf Übertragungskosten, die Zuteilung von Programmplätzen oder die Entwicklung von Zusatzleistungen – in der streitigen Entscheidung geprüft habe. Außerdem sei die Beihilfe den privaten Rundfunkanbietern unstreitig fünf Jahre lang gewährt worden, während die Phase des Übergangs zu DVB‑T bei den fraglichen Anbietern nur vier Monate gedauert habe. Folglich sei die betreffende Maßnahme entgegen dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland in ihrer Wirkung klar über den bloßen Anreiz zum Umstieg auf DVB‑T hinausgegangen.
28      Zur Verhältnismäßigkeit der fraglichen Maßnahme führte das Gericht in Randnr. 66 des angefochtenen Urteils aus, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht substantiiert und beweiskräftig die in der streitigen Entscheidung getroffene Feststellung entkräftet habe, dass der Wettbewerb zwischen den Rundfunkanbietern in der Region Berlin-Brandenburg nicht durch strukturelle Probleme beeinträchtigt worden sei. Die Bundesrepublik Deutschland habe nicht nachgewiesen, dass die Gewährung einer Subvention für die privaten Rundfunkanbieter ein verhältnismäßiges Mittel zur Förderung des Umstiegs auf DVB‑T dargestellt habe.
29      In Randnr. 67 des angefochtenen Urteils stellte das Gericht in Bezug auf die Verpflichtung der öffentlichen Hand, bei der Förderung der Umstellung auf DVB‑T das „Mindestmaßgebot“ zu beachten, insbesondere fest, dass der konkret durch den Zuschuss gedeckte Teil der Übertragungskosten bei den betreffenden Rundfunkanbietern zwischen 28 % und fast 50 % geschwankt habe, während die Kosten der digitalen Übertragung weit unter denen der analogen Übertragung lägen.
30      In Randnr. 68 des angefochtenen Urteils befasste sich das Gericht mit den von der Kommission als Alternativen zu der fraglichen Beihilfe vorgeschlagenen Maßnahmen wie der Festlegung eines einheitlichen Termins für das Auslaufen aller Lizenzen der analogen terrestrischen Übertragung. Nach Auffassung des Gerichts genügte hierzu die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht darzutun vermocht habe, dass diese Alternativen von vornherein wirkungslos gewesen wären und dass es ihr nicht möglich gewesen sei, diese oder auch andere Maßnahmen zu ergreifen, die weniger wettbewerbsschädlich als die fragliche Beihilfe gewesen wären und zugleich eine beschleunigte Umstellung auf DVB‑T in der Region Berlin-Brandenburg ermöglicht hätten.
31      Zum Erfordernis der Technologieneutralität, demzufolge alle Übertragungsarten, also Kabel, Satellit und terrestrische Netze berücksichtigt werden müssen, um die Umstellung auf die digitale Übertragung sicherzustellen, führte das Gericht aus, dass es in der Mitteilung von 2003 erwähnt werde und dass im vorliegenden Fall mit der in Rede stehenden Beihilfe unstreitig allein der terrestrische Weg gegenüber den anderen Übertragungsarten bevorzugt worden sei.
32      In Bezug auf das geltend gemachte Ziel, zur Verwirklichung eines wichtigen Vorhabens von gemeinsamem europäischem Interesse beizutragen, wies das Gericht darauf hin, dass dieser Begriff eng auszulegen sei und dass die Bundesrepublik Deutschland zur Stützung dieses Arguments keinen überzeugenden Beleg dafür angeführt habe, dass die Umstellung auf DVB‑T in der Region Berlin-Brandenburg ein solches Ziel verfolgt habe.
33      Zum zweiten Klagegrund vertrat das Gericht die Ansicht, dass die Kommission keinen der beiden angeführten Rechtsgrundsätze, also weder den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung noch den Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte, verletzt habe.
Anträge der Verfahrensbeteiligten vor dem Gerichtshof
34      Die Bundesrepublik Deutschland beantragt,
–        das angefochtene Urteil aufzuheben,
–        die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären und
–        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
35      Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen.
Zum Rechtsmittel
36      Die Bundesrepublik Deutschland stützt ihr Rechtsmittel auf fünf Gründe.
37      Der erste Rechtsmittelgrund betrifft eine rechtsfehlerhafte Beurteilung der Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe und folglich einen Verstoß gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG. Der zweite Rechtsmittelgrund, der sich auf die Alternativvorschläge der Kommission bezieht, betrifft eine Verkennung des Umfangs ihrer Kontrollbefugnis und einen Verstoß gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG. Mit dem dritten Rechtsmittelgrund, der sich ebenfalls auf diese Alternativen bezieht, wird gerügt, das Gericht habe durch die Missachtung des Grundrechts der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit gegen Grundrechte der Europäischen Union verstoßen. Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe einen Rechtsirrtum begangen, indem es nicht berücksichtigt habe, dass auch die genannten Alternativen den Wettbewerb verzerrten. Der fünfte Rechtsmittelgrund schließlich betrifft eine fehlerhafte Beurteilung des Kriteriums der Technologieneutralität.
Zum ersten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Beurteilung der Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe und Verstoß gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
38      Die Bundesrepublik Deutschland macht geltend, das Gericht habe in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es dem Vorwurf, die Kommission habe die Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe fehlerhaft beurteilt, nicht gefolgt sei.
39      Erstens habe das Gericht keine inhaltliche Überprüfung der Feststellungen der Kommission vorgenommen und sich mit dem Hinweis begnügt, dass eine Prüfung dieser Wirkungen durch die Kommission stattgefunden habe. Damit habe das Gericht gegen seine Pflicht verstoßen, zu prüfen, ob die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe.
40      Zweitens habe das Gericht seine eigene Würdigung vorgenommen und dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es die Anreizwirkung der Beihilfe als nicht dargetan angesehen habe. Es habe zu Unrecht festgestellt, dass die Umstiegsphase von der analogen terrestrischen Ausstrahlung zu DVB‑T nur vier Monate gedauert habe, während sich die Förderung über einen Zeitraum von fünf Jahren erstreckt habe.
41      Der Zweck der fraglichen Beihilfe habe darin bestanden, privaten Rundfunkanbietern die Möglichkeit zu geben, den Fernsehzuschauern fünf Jahre lang ein Fernsehangebot über DVB‑T anzubieten. Zur Schaffung einer Anreizwirkung müsse der Kostenaufwand für den gesamten Zeitraum berücksichtigt werden. Das Gericht habe dadurch, dass es die Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe verneint habe, den Ermessensmissbrauch der Kommission nicht geahndet und das Konzept der Anreizwirkung fehlerhaft angewandt.
42      Die Kommission hält das Vorbringen zum ersten Rechtsmittelgrund für nicht stichhaltig.
Würdigung durch den Gerichtshof
43      Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund wirft die Bundesrepublik Deutschland dem Gericht im Wesentlichen vor, dass es zum einen nicht geprüft habe, ob die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe, als sie eine Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe verneint habe, und zum anderen seine eigene Würdigung vorgenommen habe, die fehlerhaft sei.
44      Zu dem Argument, dass das Gericht die Feststellungen der Kommission zur Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe nicht inhaltlich geprüft und infolgedessen gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen habe, ist zunächst festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland das angefochtene Urteil nicht beanstandet, soweit darin die Beihilfe anhand des Kriteriums der Anreizwirkung geprüft wurde. Jedenfalls kann eine Beihilfe, die die finanzielle Lage des begünstigten Unternehmens verbessert, ohne für die Erreichung der in Art. 87 Abs. 3 EG genannten Ziele erforderlich zu sein, nicht als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden (Urteile vom 17. September 1980, Philip Morris Holland/Kommission, 730/79, Slg. 1980, 2671, Randnr. 17, und vom 15. April 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, Slg. 2008, I‑2577, Randnr. 68).
45      Hierzu ist festzustellen, dass das Gericht – mag seine Darstellung der Analyse des Kriteriums der Erforderlichkeit der fraglichen Beihilfe und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in den Randnrn. 63 bis 68 des angefochtenen Urteils auch unübersichtlich sein – in Randnr. 64 seines Urteils das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland geprüft hat, wonach die betreffenden Rundfunkanbieter ohne die fragliche Beihilfe nicht bereit gewesen wären, die für den Umstieg auf DVB‑T notwendigen Investitionen zu tätigen.
46      Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass in der Region Berlin-Brandenburg die wichtigsten privaten Rundfunkanbieter unstreitig bereits ihre Bereitschaft bekundet hätten, auf DVB‑T umzusteigen. Dies habe sich eindeutig aus der Vereinbarung vom 13. Februar 2002 ergeben, die getroffen worden sei, obwohl es noch keine Entscheidung über die staatliche Finanzierung der Umstellung auf DVB‑T gegeben habe.
47      Aufgrund dieser Einschätzung, die im Rechtsmittelverfahren nicht in Frage gestellt worden ist, kam das Gericht in Randnr. 65 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis, es sei nicht dargetan worden, dass der Zuschuss für die privaten Rundfunkanbieter, durch den die mit der Umstellung auf DVB‑T verbundenen Kosten ganz oder teilweise gedeckt werden sollten, ein zur Erreichung des Zwecks, diese Umstellung zu gewährleisten, notwendiges und geeignetes Mittel gewesen sei.
48      Demnach ist entgegen dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland festzustellen, dass sich das Gericht mit der Frage, ob die in Rede stehende Beihilfe für den Umstieg auf DVB‑T erforderlich war, sehr wohl befasst und, wie sich aus Randnr. 71 des angefochtenen Urteils ergibt, geprüft hat, ob die Kommission mit ihrer Entscheidung, dass dies nicht der Fall sei, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hatte.
49      Dass das Gericht in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils lediglich darauf hinweist, dass die Kommission die Anreizwirkungen der Beihilfe geprüft habe, ohne sich an dieser Stelle zum Vorliegen eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers zu äußern, ändert an der genannten Feststellung nichts.
50      Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes der Bundesrepublik Deutschland ist erstens festzustellen, dass das Gericht seine eigene Bewertung nicht an die Stelle der Bewertung der Kommission gesetzt hat. Die Kommission hat nämlich in Randnr. 61 der streitigen Entscheidung zur Prüfung der wirtschaftlichen Vorteile des fraglichen Zuschusses ausgeführt, dass dieser „nicht als befristete Förderung konzipiert ist, um die Umstellung während der Simulcast-Phase zu erleichtern (die im Falle der privaten Rundfunkanbieter nur vier Monate dauerte), sondern … sich auf fünf Jahre nach dem Umstieg [erstreckt]“.
51      Zweitens braucht angesichts der Ausführungen in den Randnrn. 43 bis 49 des vorliegenden Urteils nicht über die Begründetheit des Vorbringens der Bundesrepublik Deutschland, dass die Würdigung des Gerichts in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils fehlerhaft sei, entschieden zu werden, da dieses Vorbringen jedenfalls ins Leere geht.
52      Überdies ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht darlegt, inwiefern die Kommission einen Ermessensmissbrauch begangen haben soll.
53      Folglich ist der erste Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
Zum zweiten, zum dritten und zum vierten Rechtsmittelgrund: Alternativvorschläge der Kommission und Verkennung des Umfangs der Kontrollbefugnis der Kommission, Verstoß gegen das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit sowie Nichtberücksichtigung der negativen Auswirkungen der Alternativmaßnahmen auf den Wettbewerb
54      Mit dem zweiten, dem dritten und dem vierten Rechtsmittelgrund werden Rechtsfehler in Randnr. 68 des angefochtenen Urteils gerügt, die das Vorliegen von Alternativen betrifft. Sie sind daher gemeinsam zu untersuchen.
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
55      Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe rechtsfehlerhaft die Ansicht vertreten, dass die Kommission die Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zu Recht unter Hinweis auf Alternativen verneint habe. Das Gericht habe daher gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen, indem es der Kommission eine Kompetenz zugebilligt habe, die über die im EG-Vertrag vorgesehene Kompetenz hinausgehe.
56      Die Kommission dürfe sich entgegen der Auffassung, die das Gericht in Randnr. 68 des angefochtenen Urteils vertreten habe, bei der Auswahl möglicher wirtschaftspolitischer Handlungsoptionen nicht an die Stelle der Mitgliedstaaten setzen. Allein den Mitgliedstaaten obliege die Beurteilung der Zweckmäßigkeit wirtschaftspolitischer Maßnahmen. Die Rolle der Kommission beschränke sich darauf, dafür Sorge zu tragen, dass die Entscheidung eines Mitgliedstaats über eine staatliche Beihilfe den Wettbewerb nicht beeinträchtige und den Binnenmarkt nicht verzerre. Die Kommission sei nicht befugt, die Wahl eines Haushaltsmittels und dessen Effizienz im Verhältnis zu anderen möglichen Maßnahmen in Frage zu stellen.
57      Außerdem habe das Gericht die Beweislastverteilung zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten missachtet. Folge man dem angefochtenen Urteil, hätte die Bundesrepublik Deutschland beweisen müssen, dass die von der Kommission vorgeschlagenen Alternativen „von vornherein wirkungslos gewesen wären und dass es ihr nicht möglich war, diese oder auch andere Maßnahmen zu ergreifen“. Diese Beweislastverteilung widerspreche dem Grundsatz der Rechtssicherheit und stelle einen Verstoß gegen die allgemeinen Beweisgrundsätze dar. Die Bundesrepublik Deutschland müsse nur dartun, dass der fragliche Zuschuss nach Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG rechtmäßig sei, und nicht nachweisen, dass die Alternativen wirkungslos seien.
58      Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe mit der Feststellung, dass eine Beihilfemaßnahme allein schon aufgrund angeblich bestehender Alternativen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei, das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit missachtet und dadurch gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen.
59      Zur Stützung dieses Rechtsmittelgrundes trägt die Bundesrepublik Deutschland vor, die von der Kommission ins Auge gefassten Alternativmaßnahmen hätten die Rundfunkanbieter gezwungen, das volle Kostenrisiko zu übernehmen und eine gänzlich unsichere wirtschaftliche Investition zu tätigen. Die Bevorzugung solcher Maßnahmen beeinträchtige das Grundrecht der Rundfunkanbieter auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit.
60      Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund wirft die Bundesrepublik Deutschland dem Gericht vor, es habe rechtsirrtümlich nicht berücksichtigt, dass auch die Alternativvorschläge, insbesondere die regulatorischen Maßnahmen, den Wettbewerb verzerrt hätten.
61      Die Kommission hält diese drei von der Bundesrepublik Deutschland vorgebrachten Rechtsmittelgründe für nicht stichhaltig.
Würdigung durch den Gerichtshof
62      Erstens ist zum dritten Rechtsmittelgrund, mit dem ein Verstoß gegen das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit gerügt wird, zunächst, ohne dass seine Begründetheit geprüft zu werden braucht, festzustellen, dass er erstmals im Stadium des Rechtsmittelverfahrens geltend gemacht worden ist.
63      Die Befugnisse des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels sind jedoch grundsätzlich auf die Beurteilung der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt (vgl. u. a. Urteil vom 1. Februar 2007, Sison/Rat, C‑266/05 P, Slg. 2007, I‑1233, Randnr. 95 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein Verfahrensbeteiligter kann daher ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das er vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, grundsätzlich nicht erstmals vor dem Gerichtshof vorbringen, da dies darauf hinausliefe, dem Gerichtshof zu erlauben, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Gerichts im Hinblick auf Angriffs- und Verteidigungsmittel zu überprüfen, über die das Gericht nicht zu entscheiden hatte.
64      Der dritte Rechtsmittelgrund ist somit unzulässig.
65      Zweitens ist zum einen die Ermessensüberschreitung zu prüfen, die die Kommission durch ihre Alternativvorschläge begangen und die das Gericht verkannt haben soll (zweiter Rechtsmittelgrund), und zum anderen die Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die mit diesen Maßnahmen verbunden sein soll und auf die das Gericht nicht eingegangen sei (vierter Rechtsmittelgrund).
66      Das Gericht beschränkt sich zwar in Randnr. 68 des angefochtenen Urteils auf die Feststellung, die Bundesrepublik Deutschland habe nicht darzutun vermocht, dass die von der Kommission vorgeschlagenen Alternativen von vornherein wirkungslos gewesen wären und dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, sie zu ergreifen.
67      Daraus kann die Bundesrepublik Deutschland jedoch nicht ableiten, dass das Gericht der Kommission die Befugnis zuerkannt habe, sich an die Stelle der Mitgliedstaaten zu setzen, indem sie Alternativen vorschlage, deren Ineffizienz die Mitgliedstaaten dartun müssten, und dass es damit die Beweislastregeln geändert habe.
68      Randnr. 68 folgt nämlich auf die vom Gericht in den Randnrn. 52 bis 67 des angefochtenen Urteils vorgenommene Analyse der in der streitigen Entscheidung erfolgten Prüfung der Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, aus der hervorgeht, dass diese Beihilfe nicht die Voraussetzungen erfüllte, um für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt zu werden.
69      Somit enthält Randnr. 68 des angefochtenen Urteils nichttragende Gründe.
70      Folglich geht der zweite Rechtsmittelgrund ins Leere.
71      Daraus folgt zudem, dass das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland, das Gericht habe nicht erkannt, dass die Alternativmaßnahmen ihrerseits den Wettbewerb beeinträchtigten, für die Beurteilung der Gültigkeit des angefochtenen Urteils irrelevant ist. Folglich geht auch der vierte Rechtsmittelgrund ins Leere.
72      Daher sind der zweite, der dritte und der vierte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
Zum fünften Rechtsmittelgrund: fehlerhafte Beurteilung des Kriteriums der Technologieneutralität
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
73      Mit ihrem fünften Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe in Randnr. 69 des angefochtenen Urteils das Kriterium der Technologieneutralität fehlerhaft beurteilt und damit gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen. Dieses Kriterium sei im vorliegenden Fall ungeeignet, um die Genehmigungsfähigkeit der fraglichen Beihilfe anhand dieser Vorschrift zu beurteilen.
74      Die Bundesrepublik Deutschland bestreitet nicht, dass die fragliche Beihilfe nicht technologieneutral ist, da sie nur den Umstieg von der analogen terrestrischen Übertragung auf DVB‑T betrifft. Sie macht jedoch geltend, dass sich das Kriterium der Technologieneutralität zwar für Maßnahmen eigne, die allgemein den Umstieg von analoger zu digitaler Übertragung beträfen, nicht aber für eine Maßnahme, die speziell den freien terrestrischen Fernsehempfang bezwecke.
75      Indem die Kommission die Erhaltung der terrestrischen Fernsehübertragung für nicht förderungswürdig erkläre, gebe sie ein eigenes politisches Ziel vor und setze sich in missbräuchlicher Weise an die Stelle der Mitgliedstaaten. Das Gericht habe dies rechtsfehlerhaft nicht erkannt.
76      Die Kommission trägt vor, das Gericht habe die Mitteilung von 2003 korrekt angewandt und keinen Rechtsfehler begangen.
Würdigung durch den Gerichtshof
77      Gemäß der Mitteilung von 2003 müssen sämtliche Übertragungsnetze, zu denen hauptsächlich Kabel, Satellit und die terrestrische Übertragung gehören, berücksichtigt werden. Die Kommission fügt hinzu, dass prinzipiell jedes Netz aus eigener Kraft am Wettbewerb teilnehmen sollte. Nach der Mitteilung von 2003 kann nicht jegliche staatliche Unterstützung für eine bestimmte Option ausgeschlossen werden, doch sollte sie durch ein klares Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt sein und in verhältnismäßiger Weise umgesetzt werden.
78      Randnr. 69 des angefochtenen Urteils ist in Verbindung mit dessen Randnr. 66 zu sehen.
79      In Randnr. 66 hat das Gericht zum digitalen Fernsehmarkt in der Region Berlin-Brandenburg ausgeführt, dass – unterstellt, die beiden Übertragungsarten Satellit und Kabel würden von einem einzigen Anbieter dominiert – eine staatliche Subvention zugunsten der terrestrischen Übertragung, die deren Schaffung ermöglichen würde, unter Umständen durch die Vergrößerung der Auswahl für die Verbraucher positive Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur dieses Markts haben könnte.
80      Das Gericht hat daher entgegen der Auffassung der Bundesrepublik Deutschland nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, eine Subvention zugunsten einer einzigen Übertragungsart zu gewähren. Es hat jedoch in Randnr. 66 die Auffassung vertreten, der Mitgliedstaat habe die in der streitigen Entscheidung getroffene Feststellung, dass der Wettbewerb zwischen den Rundfunkanbietern in der genannten Region nicht durch strukturelle Probleme beeinträchtigt werde, nicht substantiiert und beweiskräftig entkräftet. Die Bundesrepublik Deutschland habe somit nicht nachgewiesen, dass die Gewährung einer Subvention für die privaten Rundfunkanbieter ein verhältnismäßiges Mittel zur Förderung des Umstiegs auf DVB‑T dargestellt habe.
81      Folglich hat das Gericht keinen Rechtsirrtum begangen, als es in Randnr. 69 des angefochtenen Urteils entschied, dass die fragliche Beihilfe nicht das Kriterium der Technologieneutralität im Sinne der Mitteilung von 2003 erfülle.
82      Unter diesen Umständen ist der fünfte Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.
83      Da keiner der Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelführerin durchgreift, ist das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen.
Kosten
84      Nach Art. 69 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.      Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
2.      Die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten.
Unterschriften
* Verfahrenssprache: Deutsch.