62012CC0137
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 27 de junio de 2013 (
1
)
Asunto C‑137/12
Comisión Europea
contra
Consejo de la Unión Europea
«Recurso de anulación — Decisión 2011/853/EU del Consejo — Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso — Elección de la base jurídica correcta — Política comercial común (artículo 207 TFUE, apartado 4) — Mercado interior (artículo 114 TFUE) — Competencia externa exclusiva de la Unión (artículos 2 TFUE, apartado 1_y 3 TFUE, apartados 1 y 2)»
I. Introducción
1.
La cuestión relativa al alcance de las facultades de las instituciones de la Unión en el ámbito de la acción exterior no sólo tiene una considerable importancia práctica, sino que además reviste carácter constitucional. (
2
) No sorprende, por tanto, que esta problemática sea con frecuencia objeto de litigio.
2.
El caso de autos brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse sobre si al celebrar un acuerdo internacional destinado a proteger a los prestadores de determinados servicios audiovisuales y determinados servicios de la sociedad de la información, la Unión Europea actúa en el marco de la política comercial común o de sus políticas de mercado interior. Se trata de delimitar correctamente los respectivos ámbitos de aplicación del artículo 207 TFUE y del artículo 114 TFUE. Deberá determinarse asimismo si la competencia atribuida a la Unión para celebrar dicho acuerdo es de naturaleza exclusiva en el sentido del artículo 2 TFUE, apartado 1, en relación con el artículo 3 TFUE, es decir, si la Unión está facultada para celebrar el acuerdo en nombre propio o si, por el contrario, se trata de un acuerdo mixto, de manera que sólo puede intervenir junto con sus Estados miembros.
3.
Estas cuestiones se plantean en relación con el Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso (
3
) (en lo sucesivo, «Convenio»), cuya finalidad es contribuir a la protección de los servicios audiovisuales y los servicios de la sociedad de la información prestados a cambio de remuneración y basados en un acceso condicional (como, por ejemplo, las radiodifusiones televisivas codificadas de la televisión de pago) frente al acceso no autorizado a los mismos.
4.
Mediante Decisión 2011/853/EU (
4
) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), el Consejo autorizó la firma del Convenio. Mientras que la Comisión considera que el Convenio debería haberse celebrado sobre la base del artículo 207 TFUE y que la Unión gozaba para ello de una competencia exclusiva, el Consejo se basó en el artículo 114 TFUE (
5
) y partió de que se trata de un acuerdo mixto que debe ser firmado tanto por la Unión como por sus Estados miembros. (
6
)
5.
La decisión sobre cuál de estos dos planteamientos debe prevalecer depende, entre otros extremos, de si el contenido del Convenio controvertido coincide y, en su caso, en qué medida, con el de la Directiva 98/84/CE (
7
) (en lo sucesivo, «Directiva»), en la que se recogen las disposiciones internas del Derecho de la Unión en materia de protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso.
6.
La sentencia que dicte el Tribunal de Justicia en este asunto fijará las pautas para la delimitación de las competencias externas de la Unión y de sus Estados miembros tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Asimismo podría contribuir al desarrollo de la denominada «doctrina ERTA» (
8
) en el marco de los actuales artículos 3 TFUE, apartado 2, y 216 TFUE, apartado 1.
II. Marco jurídico
7.
En la Primera Parte del Tratado FUE («Principios»), título I («Categorías y ámbitos de competencias de la Unión»), se enmarca el artículo 3 TFUE, cuyo tenor extractado es el siguiente:
«1.   La Unión dispondrá de competencia exclusiva en los ámbitos siguientes:
[…]
e)
la política exterior común.
2.   La Unión dispondrá también de competencia exclusiva para la celebración de un acuerdo internacional cuando dicha celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión, cuando sea necesaria para permitirle ejercer su competencia interna o en la medida en que pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas.»
8.
La Tercera Parte del Tratado FUE («Políticas y acciones internas de la Unión»), título I («Mercado interior»), recoge en el artículo 26 TFUE una disposición, cuyo primer apartado tiene el siguiente tenor:
«La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados.»
9.
También en la Tercera Parte del Tratado FUE, en el título VII, capítulo 3, bajo el epígrafe «Aproximación de las legislaciones», se enmarca el artículo 114 TFUE (antiguo artículo 100 A Tratado CE), cuyo primer apartado está redactado como sigue:
«Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 26. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.»
10.
Por último, procede señalar el artículo 216 TFUE, apartado 1, enmarcado en la Quinta Parte del Tratado FUE («Acción exterior de la Unión»), título V («Acuerdos internacionales»), y cuyo contenido es éste:
«La Unión podrá celebrar un acuerdo con uno o varios terceros países u organizaciones internacionales cuando así lo prevean los Tratados o cuando la celebración de un acuerdo bien sea necesaria para alcanzar, en el contexto de las políticas de la Unión, alguno de los objetivos establecidos en los Tratados, bien esté prevista en un acto jurídicamente vinculante de la Unión, o bien pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas.»
III. Antecedentes del litigio
11.
Los «servicios de acceso condicional», sobre cuya protección versa el presente asunto, son, en esencia, servicios de radiodifusión televisiva y sonora y servicios de la sociedad de la información de acceso o recepción restringidos. Con el fin de proteger dichos servicios del acceso no autorizado se prevén medidas y dispositivos técnicos que posibilitan un «control del acceso», tales como la codificación de las emisiones y la puesta a disposición de descodificadores de pago o de contraseñas para su recepción.
12.
El Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso es un acuerdo internacional negociado hace más de una década en el seno del Consejo de Europa con la intervención de la entonces Comunidad Europea.
13.
El Convenio fue finalmente adoptado el 6 de octubre de 2000 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Se abrió a la firma el 24 de enero de 2001 y entró en vigor el 1 de julio de 2003.
14.
Actualmente, cinco Estados miembros de la Unión Europea son Partes Contratantes del Convenio: la República de Bulgaria, la República Francesa, la República de Chipre, el Reino de los Países Bajos y Rumanía. Croacia, que dentro de unos días –el 1 de julio de 2013– se adherirá a la Unión, también ha ratificado el Convenio. El Gran Ducado de Luxemburgo lo ha firmado pero aún no lo ha ratificado.
15.
En 2008, la Comisión se pronunció a favor de una ratificación del Convenio por parte de la Comunidad Europea alegando que ello «permitiría relanzar una acción internacional» a los miembros del Consejo de Europa; a su juicio, el Convenio podría «ampliar considerablemente la protección de los servicios de acceso condicional a escala internacional, más allá del territorio de la Unión Europea». (
9
)
16.
El 15 de diciembre de 2010, la Comisión propuso al Consejo tanto la firma (
10
) como la celebración (
11
) del Convenio, basando ambas propuestas en el artículo 207 TFUE, apartado 4.
17.
En consecuencia, el 29 de noviembre de 2011, el Consejo adoptó la Decisión 2011/853, impugnada en este asunto, relativa a la firma del Convenio en nombre de la Unión. Apartándose de la Propuesta de la Comisión, el Consejo no basó su Decisión en el artículo 207 TFUE, apartado 4, sino en el artículo 114 TFUE. Además, en contra de la opinión sostenida por la Comisión, el Consejo consideró que el Convenio debía ser firmado tanto por la Unión como por sus Estados miembros, (
12
) y, por ende, debía ser calificado de acuerdo mixto.
18.
La Comisión insistió en su planteamiento de que, en virtud del artículo 3 TFUE, la celebración del Convenio competía exclusivamente a la Unión y de que la base jurídica correcta venía dada por el artículo 207 TFUE y plasmó su postura al respecto en una declaración para el acta del Consejo señalando que se reservaba el derecho a tomar todas las medidas legales oportunas. (
13
)
IV. Pretensiones de las partes y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
19.
Mediante escrito de 12 de marzo de 2012, presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2012, la Comisión interpuso el presente recurso de anulación con arreglo al artículo 263 TFUE, párrafo segundo.
20.
Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 6 de agosto de 2012, se admitió la intervención del Parlamento Europeo como parte coadyuvante en apoyo de las pretensiones de la Comisión así como la intervención de la República Francesa, del Reino de los Países Bajos, de la República de Polonia, del Reino de Suecia y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte como coadyuvantes en apoyo del Consejo.
21.
La Comisión, apoyada por el Parlamento, solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Anule la Decisión 2011/853/UE del Consejo, de 29 de noviembre de 2011.
—
Condene en costas al Consejo de la Unión Europea.
22.
Por su parte, el Consejo, apoyado asimismo por sus coadyuvantes, solicita que:
—
Desestime el recurso por infundado.
—
Condene en costas a la Comisión. (
14
)
23.
El recurso de anulación interpuesto por la Comisión ante el Tribunal de Justicia se sustanció por escrito y, el 30 de abril de 2013, de forma oral. (
15
)
V. Disposiciones pertinentes de la Directiva 98/84 y del Convenio
24.
Como elemento de comprensión del presente litigio juegan un papel importante las siguientes disposiciones de la Directiva 98/84 y del Convenio.
A. Disposiciones de la Directiva 98/84
25.
El artículo 1 de la Directiva 98/84, bajo el título «Ámbito de aplicación», precisa que el objetivo de la Directiva es «la aproximación de las disposiciones de los Estados miembros relativas a las medidas en contra de dispositivos ilícitos que permiten el acceso no autorizado a servicios protegidos».
26.
El artículo 2 de la Directiva 98/84 contiene numerosas definiciones. A efectos de dicha Directiva «se entenderá por:
a)
“servicio protegido”, cualquiera de los siguientes servicios, siempre que se presten a cambio de remuneración y sobre la base del acceso condicional:
—
radiodifusión televisiva, según se define en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE,
—
radiodifusión sonora, a saber cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica, incluida la transmisión por satélite, de programas de radio destinados a su recepción por el público,
—
servicios de la sociedad de la información, en el sentido del punto 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información […],
o el suministro de acceso condicional a los servicios antedichos considerado como servicio independiente;
b)
“acceso condicional”, cualquier medida o mecanismo técnico en virtud del cual se condicione el acceso al servicio protegido en forma inteligible a una autorización individual previa;
[…]
e)
“dispositivo ilícito”, cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio;
[…]»
27.
El artículo 4 de la Directiva 98/84 («Actividades infractoras») establece:
«Los Estados miembros prohibirán en su territorio cada una de las siguientes actividades:
a)
la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos;
b)
la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito;
c)
el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos.»
28.
Por último, bajo el título «Sanciones y vías de recurso», el artículo 5 de la Directiva 98/84 dispone lo siguiente:
«1.   Las sanciones deberán ser eficaces, disuasorias y proporcionadas al efecto potencial de la actividad infractora.
2.   Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los proveedores de servicios protegidos cuyos intereses se vean afectados por una actividad infractora de las mencionadas en el artículo 4, llevada a cabo en su territorio, tengan acceso a las vías de recurso apropiadas, incluidos la interposición de una demanda por daños y perjuicios y la obtención de una orden judicial u otras medidas cautelares y, cuando proceda, la solicitud de que se eliminen los dispositivos ilícitos de los circuitos comerciales.»
B. El Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso
29.
El artículo 1 del Convenio, enmarcado en las «Disposiciones generales» de la sección I, dispone lo siguiente bajo el título «Objeto y finalidad»:
«El presente Convenio se refiere a los servicios de la sociedad de la información y los servicios de radiodifusión prestados a cambio de remuneración y basados, o consistentes, en un acceso condicional. La finalidad del presente Convenio es declarar ilícito en el territorio de las Partes cierto número de actividades que posibilitan el acceso no autorizado a servicios protegidos, y aproximar las legislaciones de las Partes en este ámbito.»
30.
Como parte integrante de la sección II «Actividades ilícitas», el Convenio contiene en su artículo 4 una serie de definiciones de «infracciones», las cuales se corresponden esencialmente con las recogidas en el artículo 4 de la Directiva 98/84.
31.
Además, en la sección III del Convenio, bajo el título «Sanciones y vías de recurso», se recogen las siguientes disposiciones:
«Artículo 5
Sanciones aplicables a las actividades delictivas
Las Partes adoptarán medidas en virtud de las cuales las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 4 anterior estarán sujetas a sanciones penales, administrativas o de otra índole. Dichas medidas deberán ser eficaces, disuasorias y proporcionadas al efecto potencial de la actividad ilícita.
Artículo 6
Decomiso
Las Partes adoptarán todas las medidas necesarias para permitir la incautación y el decomiso de los dispositivos ilícitos o del material de promoción, mercadotecnia o publicidad utilizado para cometer un delito, así como el decomiso de todos los beneficios y ganancias económicos derivados de la actividad ilícita.
Artículo 7
Procedimientos civiles
Las Partes adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los proveedores de servicios protegidos cuyos intereses se vean afectados por una actividad ilícita de las mencionadas en el artículo 4 anterior tengan acceso a las vías de recurso apropiadas, y, en particular, que puedan interponer una demanda por daños y perjuicios y obtener una orden judicial u otras medidas cautelares, así como, cuando proceda, solicitar que se eliminen los dispositivos ilícitos de los circuitos comerciales.»
32.
En la sección IV del Convenio, que lleva por título «Aplicación y enmiendas», se enmarca el siguiente artículo 8, con el título «Cooperación internacional»:
«Las Partes se comprometen a prestarse mutuamente asistencia para la aplicación del presente Convenio. Las Partes se concederán mutuamente, de conformidad con las disposiciones de los instrumentos internacionales pertinentes en materia de cooperación internacional en el ámbito penal o administrativo y con su Derecho interno, la más amplia ayuda en las investigaciones y los procedimientos judiciales relativos a las infracciones penales o administrativas establecidas con arreglo al presente Convenio.»
33.
Por último, procede señalar el artículo 11, apartado 4, del Convenio, enmarcado asimismo en la sección IV «Aplicación y enmiendas», que respecto a las «Relaciones con los demás convenios o acuerdos» dispone lo siguiente:
«En sus relaciones mutuas, las Partes que sean miembros de la Comunidad Europea aplicarán las normas de la Comunidad y solo aplicarán, por tanto, las normas derivadas del presente Convenio en la medida en que no exista ninguna norma comunitaria que regule la materia específica considerada.»
VI. Apreciación jurídica
34.
A juicio de la Comisión, la Decisión impugnada es contraria al Derecho desde dos puntos de vista. Por un lado, entiende que el Consejo basó su Decisión en una base jurídica errónea (primer motivo, véase, a continuación, el epígrafe A). Por otro lado, alega que la Comisión goza de una competencia exclusiva para la celebración del Convenio, con independencia de cuál de las dos base jurídicas debatidas sea la correcta (segundo motivo, véase, más adelante, el epígrafe B). La Comisión presume que, con su modo de proceder, el Consejo ha pretendido crear de manera artificiosa un acuerdo mixto con el objetivo de posibilitar a los Estados miembros una actuación internacional paralela a la de la Unión.
A. Elección de la base jurídica correcta de la Decisión impugnada (primer motivo del recurso)
35.
Mediante el primer motivo se imputa al Consejo haber incurrido en un error de Derecho en la elección la base jurídica de la Decisión impugnada. En opinión de la Comisión y del Parlamento, la competencia para firmar el Convenio en nombre de la Unión Europea se infiere del artículo 207 TFUE y no del artículo 114 TFUE, como sostienen el Consejo y los Estados miembros que le apoyan.
36.
El debate en el asunto de autos se constriñe a la elección de la base jurídica material para la firma del Convenio en nombre de la Unión. En cambio, todas las partes están de acuerdo en que, desde el punto de vista procedimental, resulta aplicable el artículo 218 TFUE, apartado 5, como se refleja claramente en la Decisión impugnada. (
16
)
37.
Según reiterada jurisprudencia, la elección de la base jurídica de un acto de la Unión debe fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional, entre los que figuran la finalidad y el contenido del acto. (
17
)
38.
La Decisión impugnada responde, en esencia, a dos objetivos: por un lado, la extensión fuera de las fronteras de la Unión de la normativa relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso vigente en el mercado interior europeo en virtud de la Directiva 98/84, (
18
) y, por otro lado, el compromiso de que, en el marco de sus respectivas sanciones y vías de recurso relativas a las actividades ilícitas, las Partes Contratantes del Convenio también prevean la incautación y el decomiso de determinados objetos (artículo 6 del Convenio). (
19
)
39.
Es indubitado que la consecución de estos objetivos exige, entre otros aspectos, la aproximación de las legislaciones de las Partes del Convenio. (artículo 1 del Convenio). Sin embargo, entre los intervinientes en el procedimiento se discute si, desde la perspectiva de la Unión, dicha aproximación supone una armonización al servicio de la realización y el funcionamiento del mercado interior europeo y, por lo tanto, puede basarse en el artículo 114 TFUE (véase, a continuación, el epígrafe 1), o si atañe, en esencia, a las relaciones comerciales exteriores de la Unión con terceros Estados y, por consiguiente, debe efectuarse sobre la base del artículo 207 TFUE (véase, más adelante, el epígrafe 2).
1. Sobre la inadecuación del artículo 114 TFUE como base jurídica material
40.
En primer término debe comprobarse si, tal y como ha supuesto el Consejo en la Decisión impugnada, la firma del Convenio constituye una medida encaminada a la realización del mercado interior y, por ende, puede basarse en el artículo 114 TFUE.
– Ausencia de paralelismo estricto entre competencias internas y externas
41.
A este respecto procede señalar, en primer lugar, que el artículo 114 TFUE no ha de considerarse la norma competencial correcta para la firma del Convenio por el mero hecho de que la Unión ya haya adoptado internamente sobre esta base jurídica una Directiva, a saber, la Directiva 98/84. En efecto, a diferencia de lo que, al parecer, sostiene Polonia, la celebración de un acuerdo internacional no ha de tener forzosamente la misma base jurídica material que la adopción de un acto legislativo en el que se recoge la normativa interna relativa a una materia esencialmente idéntica. Los Tratados son ajenos a un paralelismo tan estricto entre las bases jurídicas de las actuaciones interna y externa.
42.
Antes bien, el sistema introducido por los Tratados distingue entre las competencias internas y externas de la Unión. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las competencias externas de la Unión están definidas y sistematizadas de forma más clara, como evidencian, entre otros, las nuevas disposiciones recogidas en los artículos 216 TFUE, apartado 1, y 3 TFUE, apartado 2.
– El artículo 114 TFUE no brinda ninguna base jurídica para la acción exterior
43.
Concretamente respecto al artículo 114 TFUE, se suscitan dudas fundadas acerca de su aptitud como base jurídica para la celebración de un acuerdo internacional por parte de la Unión. Es cierto que el tenor del artículo 114 TFUE, apartado 1, está formulado de forma amplia y que en su segunda frase se permite, con carácter general, la adopción de «medidas», entre las cuales, teóricamente, también podría incluirse la celebración de acuerdos internacionales. Sin embargo, tal lectura no se atendría a la finalidad del artículo 114 TFUE, toda vez que esta disposición persigue la consecución de los objetivos del artículo 26 TFUE, es decir, la creación de un mercado interior y la garantía de su funcionamiento. El artículo 114 TFUE posibilita la actuación del Parlamento y del Consejo en el interior de la Unión. (
20
) Esto queda confirmado si se contempla el contexto en el que está situado el artículo 114 TFUE: la disposición se enmarca en la Tercera Parte del Tratado FUE, relativo a las «políticas y acciones internas de la Unión», mientras que la «acción exterior de la Unión» es objeto de una regulación especial en la Quinta Parte de dicho Tratado.
44.
Cabe admitir que, en relación con sus políticas internas, la Unión también goce puntualmente de una competencia exterior siempre que, entre otros supuestos, ello resultase necesario para la realización de alguno de los objetivos fijados por los Tratados, como, en este caso, establecer el mercado interior y garantizar su funcionamiento en el sentido del artículo 26 TFUE, apartado 1. Ahora bien, una competencia exterior de esta naturaleza no se infiere del artículo 114 TFUE, como, al parecer, sostienen el Consejo y sus coadyuvantes, sino del artículo 216 TFUE, apartado 1, el cual, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, codifica la jurisprudencia anterior. (
21
)
45.
En este contexto debe señalarse que, en cualquier caso, el Consejo ha incurrido en un error de Derecho al aplicar como base jurídica material para la firma del Convenio el artículo 114 TFUE, en lugar de basarse –al menos con carácter complementario– en el artículo 216 TFUE, apartado 1.
46.
No obstante, este error de Derecho podría considerarse en sí mismo un vicio meramente formal, que, como tal, no justificaría la declaración de nulidad de la Decisión impugnada. (
22
) En consecuencia, queda por examinar si la firma del Convenio puede considerarse, por su contenido, una medida destinada a establecer el mercado interior en el sentido del artículo 114 TFUE, apartado 1, en relación con el artículo 26 TFUE, apartado 1, como enfáticamente aducen el Consejo y los Estados miembros que le apoyan.
– El Convenio no tiene por objeto la armonización interna, sino la externa
47.
A primera vista, podría entenderse efectivamente que el Convenio tiene por objeto la aproximación de las legislaciones en el mercado interior de la Unión. Tal y como se desprende de su artículo 1, «la finalidad del […] Convenio es […] aproximar las legislaciones de las Partes». Parece, por tanto, que el Convenio se refiere a medidas que, con mucha frecuencia, también se adoptan a nivel interno en la Unión con el objeto de establecer el mercado interior y garantizar su funcionamiento.
48.
Sin embargo, tras un análisis más detallado, se llega a la conclusión de que la Unión no celebra el Convenio tanto porque desee establecer o reforzar su propio mercado interior en el ámbito de la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, cuanto porque persigue extender las disposiciones de la Unión en esta materia más allá de las fronteras del mercado interior a terceros Estados, en los que la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso aún es incompleta. (
23
) Se declara expresamente que la firma del Convenio «contribuiría a extender la aplicación de disposiciones similares a las de la Directiva 98/84/CE fuera de las fronteras de la Unión e implantaría un ordenamiento jurídico de los servicios basado en el acceso condicional que sería común en todo el continente europeo». (
24
)
49.
Ello implica que el principal objetivo del Convenio no es establecer una normativa uniforme en el mercado interior europeo sino más bien «exportar» el acervo de la Unión a terceros Estados. Dicho en otras palabras, la firma del Convenio no se presenta como una medida de «armonización interna» en el seno de la Unión, sino como una aportación a la «armonización externa» respecto a terceros Estados.
– Sobre la cláusula de desconexión recogida en el artículo 11, apartado 4, del Convenio
50.
Esta impresión se consolida si se centra la atención en la cláusula de desconexión recogida en el artículo 11, apartado 4, del Convenio. En virtud de dicha cláusula, las Partes que sean miembros de la Unión Europea no aplicarán el Convenio en sus relaciones mutuas, sino las «normas de la Comunidad».
51.
En contra de la opinión sostenida por el Consejo, la existencia de una cláusula de desconexión puede ser perfectamente relevante en la apreciación de las competencias para la celebración de un acuerdo internacional. (
25
)
52.
En el caso de autos, la cláusula de desconexión del artículo 11, apartado 4, del Convenio trae consigo la inaplicación de la mayoría de las disposiciones del Convenio en el seno de la Unión, dado que ya existen «normas de la Comunidad» derivadas de la Directiva 98/84, cuyo contenido coincide con las normas derivadas del Convenio. (
26
) Este extremo también ha sido admitido por Francia.
53.
Siendo así, la celebración del Convenio por parte de la Unión no puede considerarse primordialmente una medida destinada a la aproximación de las legislaciones de sus Estados miembros en el marco del mercado interior europeo.
54.
Ciertamente, el artículo 11, apartado 4, del Convenio prescribe que los Estados miembros de la Unión Europea sólo aplicarán las normas derivadas del Convenio en la medida en que no exista ninguna «norma comunitaria» que regule la materia específica considerada. Ahora bien, esto sólo sucede, como ha admitido el Consejo, respecto al «decomiso» en el sentido del artículo 6 del Convenio (es decir, la incautación y decomiso de determinados objetos) y respecto a la cooperación internacional con arreglo al artículo 8 del Convenio siempre que la misma tenga por objeto el decomiso previsto en el artículo 6, puesto que éstos son los únicos aspectos sobre los que la Directiva 98/84 no contiene una regulación específica.
55.
Por tanto, en la medida en que se trate de medidas de decomiso y de la cooperación de los Estados miembros en esta materia, la celebración del Convenio por parte de la Unión también tendrá, sin duda, ciertas repercusiones en el mercado interior europeo, complementando o, en su caso, precisando las «normas de la Comunidad» vigentes en virtud de la Directiva 98/84.
56.
Sin embargo, difícilmente puede afirmarse que las medidas de decomiso y la cooperación internacional en esta materia constituyan el objeto principal del Convenio. Por consiguiente, el hecho de que, con las previsiones recogidas en los artículos 6 y 8, el Convenio contenga una normativa adicional no convierte la firma del mismo por parte de la Unión en una medida que, en cuanto destinada al establecimiento del mercado interior, deba basarse en el artículo 114 TFUE, en relación con el artículo 216 TFUE, apartado 1. En efecto, la elección de la base jurídica de un acto de la Unión debe atenerse al núcleo de su contenido normativo. (
27
) Como ya he expuesto, (
28
) en el presente asunto dicho núcleo no es la realización del mercado interior europeo ni la garantía de su funcionamiento.
– Sobre los supuestos efectos del Convenio en el mercado interior
57.
Sin duda alguna, es posible que, en definitiva, al margen de los artículos 6 y 8 del Convenio, el concomitante establecimiento de una normativa uniforme en materia de servicios de acceso condicional aplicable en todo el continente europeo también repercuta positivamente en la prestación de dichos servicios en el seno de la Unión, es decir, en el mercado interior europeo. En efecto, la inhibición a escala europea de las actividades ilícitas relacionadas con los servicios de acceso condicional también puede favorecer la mejora de las condiciones jurídicas y económicas de prestación de tales servicios en el ámbito interno de la Unión.
58.
Con todo, estas repercusiones generales positivas del Convenio sobre el mercado interior son sólo indirectas. Se trata de meros efectos reflejos del Convenio. Tales efectos no son suficientes para calificar la firma del Convenio por la Unión como una medida destinada a la realización del mercado interior o la garantía de su funcionamiento en el sentido del artículo 114 TFUE (en relación con el artículo 216 TFUE, apartado 1), ya que tales medidas deben tener efectivamente como objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior, (
29
) y deben poder afectar directamente el funcionamiento del mercado interior. (
30
) No sucede así en el caso de autos.
– Sobre la supuesta creación de condiciones jurídicas uniformes («level playing field»)
59.
Asimismo, procede desestimar la alegación del Consejo de que el Convenio tiene por objeto la realización del mercado interior porque, al reducir las disparidades existentes entre los ordenamientos jurídicos nacionales, contribuye a la creación de condiciones jurídicas uniformes («level playing field»).
60.
Es cierto que el artículo 114 TFUE permite la adopción de medidas de armonización dirigidas a reducir las disparidades existentes entre los Estados miembros, siempre que dichas disparidades puedan obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales y afectar por ello al funcionamiento del mercado interior. (
31
) Ahora bien, el objetivo siempre debe ser la reducción de las disparidades jurídicas entre los Estados miembros de la Unión Europea, no la reducción de las disparidades jurídicas existentes entre los Estados miembros de la Unión Europea y terceros Estados. Sin embargo, en el caso de autos, el objetivo primordial del Convenio no es, como ya se ha expuesto, la armonización interna, sino la armonización externa. (
32
)
– Conclusión parcial
61.
De todo ello se infiere que la realización y el funcionamiento del mercado interior europeo no son las razones primordiales que han llevado a la Unión a firmar el Convenio. Por consiguiente, el Consejo ha incurrido en un error de Derecho al aplicar el artículo 114 TFUE como base jurídica de la Decisión impugnada.
2. Sobre la adecuación del artículo 207 TFUE como base jurídica material
62.
Habida cuenta de que, a la luz de lo expuesto, (
33
) el artículo 114 TFUE no constituye la base jurídica adecuada de la Decisión impugnada, procede examinar, en segundo lugar, si dicha Decisión debería haberse basado en el artículo 207 TFUE en cuanto acto integrante de la política comercial común, tal y como alegan la Comisión y el Parlamento.
63.
Del artículo 207 TFUE, apartado 1, se desprende claramente que la política comercial común no se limita al intercambio de mercancías, sino que también comprende, entre otros, el comercio de servicios. En virtud del artículo 207 TFUE, apartado 4, el Consejo también podrá celebrar acuerdos comerciales cuyo objeto sea el comercio de servicios audiovisuales.
– El artículo 207 TFUE no excluye con carácter general la adopción de medidas de armonización
64.
En contra de la aplicación del artículo 207 TFUE, el Consejo y sus coadyuvantes aducen fundamentalmente que el objeto y finalidad del Convenio no es regular las relaciones comerciales externas de la Unión, sino –tal y como se desprende del artículo 1 del Convenio– sólo aproximar las legislaciones nacionales en materia de servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso.
65.
Esta objeción no resulta convincente.
66.
Las medidas de armonización de las legislaciones nacionales no se descartan en absoluto en el marco de la política comercial común. Ciertamente, el artículo 207 TFUE, apartado 6, prohíbe una armonización de las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros en el marco de la política comercial común «en la medida en que los Tratados excluyan dicha armonización». Ahora bien, a sensu contrario, esta prohibición implica que, en los demás casos, el ejercicio de las competencias de la Unión en el ámbito de la política comercial común podrá conllevar una armonización de dichas disposiciones. Este extremo también ha sido aceptado por el Consejo en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia.
67.
Con mayor razón, el artículo 207 TFUE puede fungir como base jurídica de medidas que no conllevan a una armonización de las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros (armonización interna), sino, como en el caso de autos, contribuyen a una aproximación, en la relación externa, de las disposiciones respectivamente vigentes en la Unión y en terceros Estados (armonización externa). Un gran número de los acuerdos comerciales modernos tiene por objeto precisamente este tipo de armonización: dichos acuerdos prevén la creación de estándares jurídicos uniformes –en su caso, de estándares mínimos– aplicables a determinados productos, actividades o sectores, con el objeto de facilitar el intercambio comercial transfronterizo. (
34
)
– Las condiciones uniformes facilitan el intercambio comercial de servicios
68.
No obstante, el Consejo y los Estados miembros que le apoyan rebaten que la armonización de los ordenamientos jurídicos nacionales perseguida según el artículo 1 del Convenio revista el carácter comercial contemplado en el artículo 207 TFUE.
69.
Según jurisprudencia consolidada, un acto únicamente está incluido en el ámbito de aplicación de la política comercial común, contemplada en el artículo 207 TFUE, cuando tenga por objeto específico el intercambio internacional de bienes y servicios, «en la medida en que esté dirigido, en lo esencial, a promover, facilitar o regular los intercambios comerciales y produzca efectos directos e inmediatos en el comercio o en los intercambios de los productos de que se trate». (
35
)
70.
Es cierto que, tal como afirman el Consejo y sus coadyuvantes, el Convenio sólo contiene una disposición, a saber, el artículo 4, letra b), en la que regula explícitamente el comercio, imponiendo una prohibición de importación con fines comerciales de dispositivos ilícitos.
71.
Ahora bien, contrariamente a lo que sostienen el Consejo y los Estados miembros que lo apoyan, esto no significa que, por lo demás, el Convenio no ataña al intercambio comercial entre la Unión y terceros Estados. Como acertadamente ha señalado la Comisión, el Convenio persigue, en su conjunto, facilitar la prestación de servicios en el ámbito de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, especialmente en la relación entre la Unión y terceros Estados.
72.
El Convenio se concibe como elemento integrante de una política común de todas sus Partes Contratantes destinada a la protección de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. (
36
) Como ya se ha dicho, mediante el Convenio se pretende extender a terceros Estados los estándares que ya son aplicables en el seno de la Unión en materia de protección jurídica de dichos servicios, de manera que pueda establecerse una normativa relativa a los servicios de acceso condicional que resulte aplicable a todo el continente europeo. (
37
)
73.
De este modo, se implantan en toda Europa –tanto dentro como fuera del mercado interior europeo– condiciones jurídicas uniformes («level playing field») para la prestación de dichos servicios.
74.
Esto supone, por un lado, facilitar a las empresas que tienen su domicilio social en la Unión Europea la prestación de sus servicios en el ámbito de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso fuera de las fronteras del mercado interior europeo, a saber, en otros Estados miembros del Consejo de Europa. Por otro lado, se reduce la posibilidad de que las empresas y personas domiciliadas en Estados miembros del Consejo de Europa que no forman parte del mercado interior europeo distorsionen la prestación de dichos servicios o la hagan menos atractiva accediendo ilícitamente a los mismos. Si en todo el continente europeo se procede contra las acciones ilícitas con arreglo a estándares jurídicos uniformes, para los autores de dichos actos será cada vez más difícil encontrar en Europa «refugios» como los que, al parecer, existen en algunos Estados miembros del Consejo de Europa que no forman parte de la Unión Europea. (
38
)
75.
Por lo tanto, el Convenio no sólo facilita a las empresas domiciliadas en el mercado interior europeo la prestación legal de los servicios en terceros Estados, sino que también permite combatir con mayor eficiencia que hasta ahora las prácticas ilegales que, procedentes de terceros Estados, atentan contra dichos servicios («piratería»).
76.
De este modo, se reducen los obstáculos a los intercambios comerciales entre la Unión y terceros Estados derivados de las disparidades existentes entre los ordenamientos jurídicos nacionales de las Partes. Contrariamente a la opinión sostenida por Suecia, el hecho de que dichos obstáculos a los intercambios no tengan nada que ver con la prestación en sí misma de los servicios afectados, sino que, más bien, estén relacionados con la (hasta la fecha insuficiente) protección jurídica de los servicios en algunos terceros Estados, no se opone a la aplicación del artículo 207 TFUE. En efecto, los obstáculos a los intercambios comerciales derivados de la insuficiente protección jurídica de las mercancías y servicios en terceros Estados, también quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de una política comercial moderna y, por tanto, también pueden constituir el objeto de medidas adoptadas con arreglo al artículo 207 TFUE. (
39
)
77.
En contra de lo que sugieren el Consejo y sus coadyuvantes, la mejora de la protección jurídica brindada a los servicios no reviste, en absoluto, un mero carácter secundario o indirecto para el comercio internacional. Al contrario, el grado de uniformidad y fiabilidad de las condiciones jurídicas juega en la actualidad un papel decisivo en el comercio exterior, máxime cuando se trata de mercancías y servicios complejos y costosos, en cuya producción o distribución juegan un papel importante las prestaciones intelectuales.
78.
Esto es precisamente lo que sucede en el caso de los servicios audiovisuales y los servicios de la sociedad de la información controvertidos en el presente asunto. Tal y como se reconoce expresamente en el Preámbulo del Convenio, el acceso ilícito constituye una amenaza para la viabilidad económica de los organismos que prestan servicios de radiodifusión y servicios de la sociedad de la información y puede afectar a la diversidad de los programas y servicios ofrecidos al público. (
40
)
79.
Habida cuenta de ello, es innegable que, desde la perspectiva de la Unión, la exportación de los estándares jurídicos vigentes en el seno del mercado interior europeo a los terceros Estados europeos llevada a cabo por el Convenio constituye una genuina medida de política comercial.
– El artículo 207 TFUE también resulta aplicable en caso de afectación tangencial de la cooperación judicial en asuntos civiles y penales
80.
El Consejo y algunos de sus coadyuvantes –concretamente, Suecia y Polonia– alegan que la regulación de los artículos 6 y 8 del Convenio en materia de decomiso y cooperación internacional al respecto no puede adscribirse temáticamente a la política comercial común, sino a la cooperación judicial y, por ende, al espacio de libertad, seguridad y justicia, por lo que la firma del Convenio no puede fundamentarse en el artículo 207 TFUE.
81.
Esta objeción no resulta convincente.
82.
Es cierto que, contemplados aisladamente, el decomiso y la cooperación internacional relacionada con el mismo pueden enmarcarse en el ámbito político de la cooperación judicial en asuntos civiles y penales. Sin embargo, como ya he comentado, (
41
) el decomiso y la cooperación internacional llevada a cabo al efecto no constituyen en este contexto el objetivo primordial del Convenio. Habida cuenta de que el núcleo del Convenio radica en el ámbito de los intercambios comerciales, la firma del Convenio debe basarse exclusivamente en el artículo 207 TFUE. (
42
) No ha lugar a aplicar otras bases jurídicas, como, por ejemplo, el artículo 83 TFUE, apartado 2.
83.
Esta conclusión no queda desvirtuada por los Protocolos no 21 (
43
) y no 22 (
44
) del Tratado UE y del Tratado TUE. Ambos Protocolos recogen la normativa sobre la posición del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia y confieren a dichos Estados miembros determinados privilegios.
84.
El ámbito de aplicación material de estas normativas especiales se reduce expresamente al espacio de libertad, seguridad y justicia. Dado que se trata de excepciones, deben interpretarse restrictivamente. El objetivo y la finalidad de los Protocolos no 21 y 22 no es dejar al arbitrio del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca su participación en las medidas adoptadas por las instituciones de la Unión y su sujeción a aquéllas en otros ámbitos parciales del Derecho de la Unión, especialmente en materia de política comercial común (o en el marco del mercado interior). (
45
)
85.
Los Protocolos no 21 y no 22 no pueden conducir a una divergencia de las normas generalmente aceptadas sobre elección de la base jurídica correcta de un acto de la Unión. Una de estas normas, que, en definitiva, descansan sobre la sistemática de los Tratados en su conjunto, establece que la elección de la base jurídica de un acto de la Unión debe atenerse al núcleo de su contenido normativo, aun cuando dicho acto contenga una normativa que también pueda afectar tangencialmente al espacio de libertad, seguridad y justicia. (
46
)
86.
Las particularidades procedimentales previstas en los Protocolos no 21 y no 22 (
47
) tampoco son susceptibles de extrapolación a otros ámbitos parciales del Derecho de la Unión distintos del espacio de libertad, seguridad y justicia. En efecto, no son los procedimientos los que definen la base jurídica de un acto, sino que es la base jurídica del acto la que determina el procedimiento que se ha de seguir para adoptarlo. (
48
)
87.
En consecuencia, respecto a un acto que, por su naturaleza, deba enmarcarse en la política comercial común, el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no pueden invocar los privilegios que les confieren los Protocolos no 21 y no 22 y el Consejo no ha de tener en cuenta dichos privilegios al adoptar dicho acto, ni siquiera a los efectos de aspectos o elementos aislados del mismo.
3. Conclusión parcial
88.
Por lo tanto, en definitiva, la base jurídica correcta de la Decisión impugnada tendría que haber sido el artículo 207 TFUE y no el artículo 114 TFUE. La firma del Convenio en su conjunto por parte de la Unión puede basarse en el artículo 207 TFUE. Por consiguiente, debe estimarse el primer motivo invocado por la Comisión.
B. Competencia exclusiva de la Unión para celebrar el Convenio (segundo motivo)
89.
Mediante el segundo motivo de su recurso, la Comisión se opone a la opinión jurídica del Consejo, según la cual, el Convenio tiene el carácter de acuerdo mixto y «debe ser firmado tanto por la Unión como por sus Estados miembros». (
49
) La Comisión y el Parlamento entienden que este modo de proceder vulnera la competencia exclusiva de la Unión para celebrar el Convenio. El Consejo y los Estados miembros que le apoyan defienden la postura contraria.
1. Cuestión preliminar: ¿Es inoperante el segundo motivo?
90.
En la vista ante el Tribunal de Justicia, el Consejo adujo que el segundo motivo invocado por la Comisión era inoperante (en francés, «inopérant»). A su juicio, la Decisión impugnada regula únicamente la firma del Convenio por parte de la Unión y no contiene ningún pronunciamiento vinculante acerca de la cuestión de si, además de la Unión, los Estados miembros también deben o pueden ser Parte del Convenio. El Consejo deduce de ello que, aunque fuese fundado, el segundo motivo invocado por la Comisión no podría conducir a la declaración de nulidad de la Decisión impugnada.
91.
Esta objeción es infundada.
92.
Si bien el tenor de la Decisión impugnada se limita efectivamente a autorizar la firma del Convenio en nombre de la Unión (véase el artículo 1 de la Decisión impugnada), el alcance jurídico y práctico de tal autorización es completamente diferente en función de que el Convenio deba ser firmado exclusivamente por la Unión o de que, por el contrario, se trate de un acuerdo mixto y deba ser firmado tanto por la Unión como por sus Estados miembros.
93.
En el caso de autos, el Consejo ha manifestado claramente su opinión jurídica en la exposición de motivos de la Decisión impugnada al afirmar que el artículo 6 y parte del artículo 8 del Convenio no quedan cubiertos por la competencia externa de la Unión, razón por la que, a su juicio, el Convenio debe celebrarse como acuerdo mixto. (
50
) Según este planteamiento, la autorización interna para la firma del Convenio otorgada por el Consejo en el artículo 1 del Convenio no se extiende a los artículos 6 y 8 del mismo, por lo que, además de la firma del Convenio en nombre de la Unión, también es necesaria la firma de sus Estados miembros. (
51
)
94.
El segundo motivo arroja, pues, el interrogante de si la Decisión impugnada es ilegal por el hecho de que, mediante la misma, el Consejo concedió una autorización insuficiente. Se trata de una cuestión de Derecho que puede ser analizada por el Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de anulación. Si se concluyera que la firma del Convenio compete exclusivamente a la Unión, procedería declarar la nulidad de la Decisión, puesto que el Consejo habría concedido una autorización sin la amplitud y el alcance exigidos por el Derecho.
2. Apreciación sustantiva del segundo motivo
95.
El segundo motivo está fundado si la Unión goza de competencia exclusiva para la celebración del Convenio.
96.
Tal competencia exclusiva puede deducirse, por un lado, del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra e) [véase, a continuación, el epígrafe a)] y, por otro lado, del artículo 3 TFUE, apartado 2 [véase, más adelante, el epígrafe b)]. Si dicha competencia concurre, no podrán existir competencias paralelas de los Estados miembros. (
52
) La competencia exclusiva de la Unión entraña una prohibición general de actuación de los Estados miembros (artículo 2 TFUE, apartado 1, segundo inciso). Esta prohibición descarta asimismo una intervención voluntaria de los Estados miembros junto a la Unión en calidad de Partes de un acuerdo internacional, (
53
) toda vez que, a escala internacional, la intervención de los Estados miembros en nombre propio junto a la Unión puede influir en el resultado de las negociaciones y, además, cuestiona la competencia exterior de la Unión para celebrar con carácter exclusivo dichos acuerdos.
a) Competencia exclusiva en virtud del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra e)
97.
Como he indicado anteriormente, (
54
) el Convenio debe fundamentarse íntegramente en el artículo 207 TFUE, es decir, queda comprendido en el ámbito de aplicación de la política comercial común. Siendo así, la Unión goza de una competencia externa exclusiva para la celebración del Convenio [artículo 3 TFUE, apartado 1, letra e)].
98.
Éste es motivo suficiente para estimar el segundo motivo invocado por la Comisión.
b) Con carácter accesorio: competencia exclusiva en virtud del artículo 3 TFUE, apartado 2
99.
Para el caso de que el Tribunal de Justicia, en contra de mi propuesta, no incluyese el Convenio en la política comercial común (artículo 207 TFUE), sino que lo considerase una medida de armonización destinada a la realización del mercado interior europeo (artículo 114 TFUE), resta analizar, con carácter subsidiario, la cuestión de si, pese a todo, concurre una competencia exclusiva de la Unión para la celebración del Convenio. La Comisión y el Parlamento alegan que dicha competencia exclusiva se desprende del artículo 3 TFUE, apartado 2, mientras que el Consejo y los Estados miembros que le apoyan sostienen con rotundidad que no se cumplen los requisitos para la aplicación de dicha disposición.
i) Observación preliminar
100.
En el presente asunto, sólo es susceptible de aplicación la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2, según la cual, la Unión dispone de una competencia exclusiva para la celebración de un acuerdo internacional «en la medida en que pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas». La formulación «pueda» empleada en el artículo 3 TFUE, apartado 2, resalta que no es necesario que se produzca efectivamente una afectación o una alteración del alcance de las normas comunes, sino que es suficiente que un acuerdo internacional sea apto para producir dichos efectos, es decir, el acuerdo debe entrañar el riesgo concreto de tal afectación o alteración del alcance de las normas comunes.
101.
A este respecto procede señalar, en primer lugar, que, el riesgo de una afectación de las normas comunes no queda excluido por el mero hecho de que –como sucede en el caso de autos– (
55
) el contenido sustantivo de las disposiciones de un acuerdo internacional y de la normativa interna existente en la Unión coincidan en gran parte. (
56
) En efecto, aunque exista coincidencia material, el margen de maniobra del legislador de la Unión se ve reducido en el momento en el que se contraen vínculos internacionales con terceros Estados. No obsta a esta conclusión la existencia de una cláusula de desconexión como la recogida en el artículo 11, apartado 4, del Convenio. Antes bien, la existencia de dicha cláusula puede entenderse incluso como indicio del riesgo de afectación de las normas comunes. (
57
)
102.
Consecuentemente, el Consejo también admite en el caso de autos que un riesgo de alteración de las normas comunes en el sentido del artículo 3 TFUE, apartado 2 –y, por ende, una competencia exclusiva de la Unión– existe respecto a todos los aspectos en los que el Convenio y la Directiva 98/84 coinciden básicamente. Así sucede, en particular, con los preceptos en los que se definen los conceptos de «servicio protegido», «acceso condicional», «dispositivo de acceso condicional» y «dispositivo ilícito». (
58
) Esto mismo rige para la determinación de las actividades que, en tanto «actividades infractoras» o «actividades ilícitas», deben ser objeto de prohibición. (
59
)
103.
Sin embargo, los intervinientes en el procedimiento mantienen un encendido debate acerca de si dicha competencia exclusiva de la Unión para concluir acuerdos con arreglo al artículo 3 TFUE, apartado 2, también se extiende al decomiso previsto en el artículo 6 del Convenio y a la competencia internacional prevista en el artículo 8 del Convenio, en la medida que la misma se lleva a cabo en relación con el decomiso en el sentido del artículo 6. A juicio del Consejo, estos dos extremos son los que, especialmente, apuntalan la necesidad de considerar al Convenio un acuerdo mixto. (
60
)
104.
En este contexto, debe analizarse, por un lado, si los artículos 6 y 8 del Convenio entrañan un riesgo concreto de afectación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84 [véase, a continuación, el epígrafe ii) ], y, por otro, si el Convenio, considerado en su conjunto, afecta a un ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias [véase, más adelante, el epígrafe iii) ].
ii) Inexistencia de riesgo de afectación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84 por parte de los artículos 6 y 8 del Convenio
105.
La Comisión y el Parlamento sostienen que el decomiso mencionado en el artículo 6 del Convenio está incluido entre las sanciones reguladas en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84. En su opinión, de ello se infiere que, en virtud del artículo 3 TFUE, apartado 2, la Unión también goza de una competencia exclusiva respecto a esta parte del Convenio.
106.
Este argumento es infundado.
107.
Como el Consejo y los Estados miembros que le apoyan han expuesto convincentemente, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84 sólo impone a los Estados miembros una obligación genérica y elemental de prever sanciones «eficaces, disuasorias y proporcionadas al efecto potencial de la actividad infractora». Los Estados miembros conservan una amplia facultad de apreciación para determinar las sanciones en su respectivos ordenamientos jurídicos nacionales. Entre estas sanciones pueden encontrarse la incautación y el decomiso, (
61
) pero la Directiva no impone su previsión con carácter obligatorio. (
62
)
108.
Cuando los Estados miembros, ya sea entre ellos o con intervención de terceros Estados, celebran un acuerdo internacional que –como en el artículo 6 del Convenio– prescribe imperativamente el decomiso, los Estados miembros se limitan, en último término, a adoptar conjuntamente una medida destinada a cumplir el deber que les incumbe en virtud del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84, a saber, prever sanciones eficaces, disuasorias y proporcionadas. En este caso, los Estados miembros sólo hacen uso de la facultad de apreciación que conservan en la fase actual del Derecho de la Unión, contribuyendo, además, de este modo a la realización de los objetivos de la Directiva 98/84.
109.
Habida cuenta de estas consideraciones, no se advierte en qué medida los artículos 6 y 8 del Convenio pueden ser concretamente aptos para afectar la disposición en materia de sanciones recogida en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84 o alterar el alcance de la misma.
iii) Ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias
110.
Ahora bien, aunque los artículos 6 y 8 del Convenio no entrañen en sí mismos un riesgo de afectación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 98/84, sigue siendo posible que la celebración del Convenio, considerado en su conjunto, competa exclusivamente a la Unión. Según jurisprudencia consolidada, (
63
) la competencia exclusiva de la Unión para concluir acuerdos se presume siempre que éstos tengan por objeto un ámbito que ya está cubierto en gran medida por normas comunitarias.
– Relevancia de la jurisprudencia sentada hasta la fecha en el marco del artículo 3 TFUE, apartado 2
111.
El Consejo y algunos de sus coadyuvantes objetan con carácter general que dicha jurisprudencia carece de relevancia desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, porque, a su juicio, el artículo 3 TFUE, apartado 2, ha traído consigo una concepción más restrictiva de las competencias exclusivas de la Unión en materia de política comercial común. Sin embargo, esta objeción no puede acogerse. No existe ningún indicio de que la voluntad de los autores del Tratado de Lisboa haya sido llevar a cabo tal restricción. En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el Consejo tampoco ha aportado pruebas concretas –procedentes, por ejemplo, de los trabajos preparatorios de la Convención Europea para el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa o de los trabajos preparatorios del Tratado de Lisboa– en respuesta a mi pregunta al respecto.
112.
En mi opinión, la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2, codifica la jurisprudencia sobre las competencias exclusivas de la Unión para concluir acuerdos sentada hasta la fecha por el Tribunal de Justicia en el marco de la denominada «doctrina ERTA». (
64
) Este extremo ha sido reconocido expresamente también por Francia en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia.
113.
Por consiguiente, la interpretación y la aplicación de la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2, deben atenerse a la jurisprudencia sentada hasta la fecha. En virtud de la misma, la afectación de un ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias sigue siendo suficiente para fundamentar la presunción de una competencia exclusiva de la Unión para la celebración de acuerdos con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Directiva.
– El Protocolo no 25 no obsta la aplicación de la jurisprudencia sentada hasta la fecha
114.
Nada diferente se deduce del Protocolo no 25 del Tratado UE y del Tratado FUE, (
65
) según el cual, cuando la Unión ejercita una competencia compartida, «el alcance de este ejercicio de competencia sólo abarcará los elementos regidos por el acto de la Unión de que se trate y, por lo tanto, no incluirá todo el ámbito en cuestión».
115.
En efecto, tal y como se desprende de su tenor literal, el Protocolo no 25 se refiere únicamente al ejercicio por parte de la Unión de las competencias compartidas en el sentido del artículo 2 TFUE, apartado 2, y no al alcance de las competencias exclusivas de la Unión en el sentido del artículo 2 TFUE, apartado 1. Pero, sobre todo, no existe ningún indicio que permita sostener que la voluntad específica de los autores del Tratado de Lisboa al adoptar dicho Protocolo ha sido restringir, directa o indirectamente, el alcance de la competencia exclusiva para la celebración de acuerdos conferida a la Unión en la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2. En contra de tal restricción aboga especialmente el hecho de que el Protocolo no 25 no contiene mención alguna del artículo 3 TFUE, apartado 2.
116.
También debe subrayarse que una competencia exclusiva con arreglo a la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2, no depende directamente de la mera existencia o inexistencia de normas comunes en determinado ámbito, sino que está supeditada al riesgo de afectación de dichas normas comunes o de alteración del alcance de las mismas. Este riesgo puede nacer ya en el momento en que un acuerdo internacional contiene una normativa que guarda una estrecha relación de fondo con las normas comunes que ya determinan en gran medida la regulación de dicho ámbito en el seno de la Unión Europea. Y tales normas comunes pueden verse afectadas negativamente por un acuerdo internacional aunque ambos, las normas comunes y el acuerdo internacional, no regulan exactamente los mismos «elementos» (en el sentido del Protocolo no 25).
117.
Habida cuenta de estas consideraciones, cabe afirmar que la entrada en vigor del Tratado de Lisboa no ha mermado en absoluto la relevancia del criterio jurisprudencial del ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias a la hora de apreciar la existencia de una competencia contractual exclusiva de la Unión con arreglo a la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2.
– Concurrencia de un ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias
118.
Queda por examinar si, concretamente, el ámbito regulado por el Convenio en el caso de autos es un ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias. En este contexto, el análisis debe basarse no sólo en el alcance de las normas de que se trata, sino también en su naturaleza y su contenido. Además, es preciso tener en cuenta no sólo el estado actual del Derecho de la Unión en el ámbito afectado, sino también sus perspectivas de evolución, cuando éstas sean previsibles en el momento de dicho análisis. (
66
)
119.
El ámbito regulado por el Convenio es el relativo a la protección de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso.
120.
Mediante la adopción de la Directiva 98/84, el legislador de la Unión ya armonizó en gran medida este ámbito en el seno de la Unión Europea. Al llevar a cabo dicha armonización, el legislador no se limitó, en absoluto, a fijar estándares mínimos, sino que sometió numerosos aspectos de dicho ámbito a una armonización plena. En especial, el legislador introdujo definiciones uniformes aplicables en toda la Unión (artículo 2 de la Directiva) y fijó, con carácter uniforme y para toda la Unión, las actividades que deben prohibirse en el seno del mercado interior (artículo 4 de la Directiva). También existe una regulación común –si bien muy general– de las sanciones y las vías de recurso (artículo 5 de la Directiva).
121.
El hecho de que, en el artículo 5 de la Directiva 98/84, el legislador de la Unión haya conferido a los Estados miembros una amplia facultad de apreciación para determinar las sanciones no desvirtúa la presunción de que el ámbito de la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, considerado en su conjunto, es un ámbito ya regulado en gran medida por el Derecho de la Unión.
122.
Desde esta perspectiva, se cumplen, por tanto, los requisitos de la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2, tal y como han sido precisados por la jurisprudencia. (
67
)
123.
Por consiguiente, la Unión goza de una competencia exclusiva para la celebración del Convenio en virtud de la tercera variante del artículo 3 TFUE, apartado 2, puesto que el Convenio afecta a un ámbito ya cubierto en gran medida por normas comunitarias. Y es también por esta razón por lo que procede estimar fundado el segundo motivo del recurso invocado por la Comisión.
C. Resumen
124.
Por tanto, procede acoger ambos motivos invocados por la Comisión y cada uno de ellos justifica por sí mismo la declaración de nulidad de la Decisión impugnada (artículo 263 TFUE, párrafos primero y segundo, en relación con el artículo 264 TFUE, párrafo primero).
D. Mantenimiento de los efectos de la Decisión impugnada
125.
Si el Tribunal de Justicia declarase nula la Decisión impugnada, debería, conforme al artículo 264 TFUE, párrafo segundo, mantener los efectos de la misma hasta la adopción de una nueva Decisión sobre la base jurídica correcta. De este modo, se evitaría en el contexto internacional cualquier duda acerca del mandato de los representantes autorizados para la firma del Convenio en nombre de la Unión, no se podrían cuestionar los efectos jurídicos de una firma ya prestada y no se producirían dilaciones en el procedimiento de ratificación.
126.
Además, en virtud del deber de cooperación leal con la Unión (artículo 4 TUE, apartado 3), corresponde a los Estados miembros abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda menoscabar la competencia exclusiva de la Unión. (
68
) Ello implica, entre otras cosas, que los Estados miembros que aún no han ratificado el Convenio deberán abstenerse de hacerlo y aquellos que ya lo han firmado, deberán abstenerse de ratificarlo.
VII. Costas
127.
Con arreglo al artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, de 25 de septiembre de 2012, la parte cuyas pretensiones sean desestimadas será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión la condena en costas del Consejo y, de acuerdo con la resolución que propongo, haber sido desestimado el motivo formulado por éste, procede condenar en costas al Consejo. Sin embargo, Francia, los Países Bajos, Polonia, Suecia, el Reino Unido y el Parlamento Europeo, como partes coadyuvantes en el procedimiento, cargarán respectivamente con sus propias costas, conforme al artículo 140, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento.
VIII. Conclusión
128.
En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que se pronuncie en el siguiente sentido:
1)
Declarar la nulidad de la Decisión 2011/853/UE del Consejo, de 29 de noviembre de 2011.
2)
Mantener los efectos de la Decisión declarada nula hasta la adopción de una nueva Decisión sobre la base jurídica correcta.
3)
Imponer al Consejo de la Unión Europea el pago de sus propias costas y las costas de la Comisión Europea.
4)
La República Francesa, el Reino de los Países Bajos, la República de Polonia, el Reino de Suecia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda, así como el Parlamento Europeo soportarán respectivamente sus propias costas.
(
1
)	Lengua original: alemán.
(
2
)	Véanse los dictámenes del Tribunal de Justicia 2/00, de 6 de diciembre de 2001 (Rec. p. I‑9713), apartado 5, y 1/08, de 30 de noviembre de 2009 (Rec. p. I‑11129), apartado 110, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 2009, Comisión/Consejo (C-370/07, Rec. p. I-8917), apartado 47.
(
3
)	DO 2011, L 336, p. 2 (publicado por el Consejo de Europa en STCE no 178).
(
4
)	Decisión del Consejo, de 29 de noviembre de 2011, relativa a la firma, en nombre de la Unión, del Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso (DO L 336, p. 1).
(
5
)	Es pacífico entre las partes que como base jurídica procedimental debía aplicarse el artículo 218 TFUE, apartado 5, en el que efectivamente se basó la Decisión impugnada.
(
6
)	Sexto Considerando de la Decisión impugnada.
(
7
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso (DO L 320, p. 54).
(
8
)	La «doctrina ERTA» tiene su origen en la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, denominada «ERTA» (22/70, Rec. p. 263), apartados 15 a 19; un resumen reciente se recoge en el dictamen del Tribunal de Justicia 1/03, de 7 de febrero de 2006 (Rec. p. I‑1145), apartados 114 a 133.
(
9
)	Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Segundo informe sobre la aplicación de la Directiva 98/84/CE, COM(2008) 593 final, presentado el 30 de septiembre de 2008 (véase el epígrafe 4.2.4).
(
10
)	Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la firma del Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, COM (2010) 753 final.
(
11
)	Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la celebración del Convenio europeo sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, COM (2010) 755 final.
(
12
)	Sexto considerando de la Decisión impugnada.
(
13
)	Acta de la sesión 3128 del Consejo de la Unión Europea celebrada el Bruselas los días 28 y 29 de noviembre de 2011 (punto 11 del orden del día y anexos).
(
14
)	Polonia y Suecia no han formulado pretensiones sobre las costas.
(
15
)	Los Países Bajos y Polonia no han intervenido en la vista.
(
16
)	Véase la primera cita normativa en la exposición de motivos de la Decisión impugnada.
(
17
)	Sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de junio de 1991, Comisión/Consejo (C-300/89, Rec. I-2867), apartado 10; de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (C-402/05 P y C-415/05 P, Rec. p. I-6351), apartado 182, y de 19 de julio de 2012, Parlamento/Consejo (C‑130/10), apartado 42.
(
18
)	Quinto considerando de la Decisión impugnada.
(
19
)	Véase al respecto el sexto considerando de la Decisión impugnada.
(
20
)	En idéntico sentido, respecto al artículo 48 TFUE, véanse mis conclusiones presentadas el 21 de marzo de 2013 en el asunto Reino Unido/Consejo (C‑431/11), puntos 47 y 48.
(
21
)	Véanse, en particular, los dictámenes del Tribunal de Justicia 1/76, de 26 de abril de 1977 (Rec. p. 741), especialmente los apartados 3 a 7, y 1/94, de 15 de noviembre de 1994 (Rec. p. I‑5267), apartados 85, 88 y 89; véanse asimismo la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de noviembre de 2002, Comisión/Dinamarca (C-467/98, Rec. p. I-9519), apartado 57, y el dictamen 1/03, citado en la nota 8 supra, apartado 115.
(
22
)	Sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Comisión/Consejo (165/87, Rec. p. 5545), apartados 18 a 21; de 9 de septiembre de 2004, España y Finlandia/Parlamento y Consejo (C-184/02 y C-223/02, Rec. p. I-7789), apartados 42 a 44, y de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match (C-210/03, Rec. p. I-11893), apartado 44; véanse asimismo mis conclusiones presentadas el 26 de mayo de 2005 en el asunto Comisión/Consejo (C-94/03, Rec. p. I-1), punto 53, y el 21 de marzo de 2013 en el asunto Reino Unido/Consejo (C‑431/11), puntos 79 a 81.
(
23
)	Informe explicativo sobre el Convenio, apartados 9 a 11. Este informe, disponible en francés e inglés, puede consultarse en el sitio de Internet de la Oficina de Tratados del Consejo de Europa http://www.conventions.coe.int, STCE no 178.
(
24
)	Quinto considerando de la Decisión impugnada.
(
25
)	Dictamen 1/03, citado en la nota 8 supra, apartado 130; en este mismo sentido, véase la sentencia Comisión/Dinamarca, citada en la nota 21 supra, apartado 101.
(
26
)	Sobre la concordancia entre las disposiciones del Convenio y aquellas de la Directiva, véanse los considerandos tercero y quinto de la Decisión impugnada.
(
27
)	Si el examen de una medida muestra que ésta persigue un doble objetivo o que tiene un componente doble, y si uno de dichos objetivos o componentes puede calificarse de principal, mientras que el otro sólo es accesorio, dicha medida debe fundarse en una sola base jurídica, a saber, aquella que exige el objetivo o componente principal o preponderante [Sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre de 2008, Parlamento/Consejo (C-155/07, Rec. p. I-8103), apartado 35, y Parlamento/Consejo, citada en la nota 17 supra, apartado 43; en idéntico sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 1993, Comisión/Consejo (C-155/91, Rec. p. I-939), apartados 19 y 21].
(
28
)	Véase el punto 49 de las presentes conclusiones.
(
29
)	Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de junio de 2010, Vodafone y otros (C-58/08, Rec. p. I-4999), apartado 32; en idéntico sentido, véanse las sentencias de 10 de diciembre de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C-491/01, Rec. p. I-11453), apartado 60, y de 2 de mayo de 2006, Reino Unido/Parlamento y Consejo (C-217/04, Rec. p. I-3771), apartado 42.
(
30
)	Sentencia Vodafone y otros, citada en la nota 29 supra, apartado 32 in fine; véanse asimismo las sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2005, Alliance for Natural Health y otros (C-154/04 y C-155/04, Rec. p. I-6451), apartado 28, y de 12 de diciembre de 2006, Alemania/Parlamento y Consejo (C-380/03, Rec. p. I-11573), apartado 37.
(
31
)	Véase al respecto la jurisprudencia citada en la nota 30 supra.
(
32
)	Véase el punto 49 de las presentes conclusiones.
(
33
)	Véanse los puntos 40 a 61 de las presentes conclusiones.
(
34
)	Éste es el caso, por ejemplo, del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio («Acuerdo ADPIC»; DO 1994, L 336, p. 214), vigente en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC); véase, en particular, la Parte II del Acuerdo.
(
35
)	Sentencias de 12 de diciembre de 2002, Comisión/Consejo (C-281/01, Rec. p. I-12049), apartados 40 in fine y 41 in fine; de 12 de mayo de 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia y ERSA (C-347/03, Rec. p. I-3785), apartado 75, y de 8 de septiembre de 2009, Comisión/Parlamento y Consejo (C-411/06, Rec. p. I-7585), apartado 71.
(
36
)	Séptimo considerando del Convenio.
(
37
)	Quinto considerando de la Decisión impugnada.
(
38
)	Como resalta la Comisión en el apartado 9 de sus dos Propuestas de Decisión del Consejo (mencionadas en las notas 10 y 11 supra), muchos Estados europeos no pertenecientes a la Unión Europea pueden constituir refugios para el desarrollo y la difusión de dispositivos de piratería de servicios basados en el acceso condicional, al no preverse en su ordenamiento jurídico ninguna sanción para este tipo muy concreto de actividad de piratería.
(
39
)	Véase de nuevo el Acuerdo ADPIC, especialmente su Parte II.
(
40
)	Sexto considerando del Convenio; véanse también los apartados 2 y 3 del Informe explicativo sobre el Convenio.
(
41
)	Véase el punto 56 de las presentes conclusiones.
(
42
)	Véase al respecto la jurisprudencia citada en la nota 27 supra.
(
43
)	Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia.
(
44
)	Protocolo sobre la posición de Dinamarca.
(
45
)	Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Reino Unido/Consejo, citadas en la nota 22 supra, puntos 73 y 74.
(
46
)	Véase al respecto la jurisprudencia citada en la nota 27 supra.
(
47
)	El Protocolo no 21 versa sobre la necesidad de una expresa opción de inclusión «opt‑in» a favor del Reino Unido e Irlanda, y el Protocolo no 22 sobre la necesaria declaración de Dinamarca de su deseo de transponer una medida del Derecho de la Unión a su Derecho interno.
(
48
)	Sentencia Parlamento/Consejo, citada en la nota 17 supra, apartado 80.
(
49
)	Sexto considerando de la Decisión impugnada.
(
50
)	Ibídem.
(
51
)	No obstante, desde la perspectiva del Derecho internacional público, podría interpretarse que tanto la Unión como sus Estados miembros quedan vinculados por el Convenio en su conjunto, es decir, con inclusión de aquellas disposiciones que no están comprendidas dentro de las respectivas competencias internas en el ámbito de la Unión.
(
52
)	Dictámenes del Tribunal de Justicia 1/75, de 11 de noviembre de 1975 (Rec. p. 1355, 1363 y 1364), y 2/91, de 19 de marzo de 1993 (Rec. p. I‑1061), apartado 8.
(
53
)	Véanse al respecto mis conclusiones presentadas el 26 de marzo de 2009 en el asunto Comisión/Consejo, «Vietnam», (C‑13/07), punto 53.
(
54
)	Véanse mis observaciones relativas al primer motivo en los puntos 35 a 88 de las presentes conclusiones.
(
55
)	En la exposición de motivos de la Decisión impugnada, el Consejo hace hincapié en que el marco normativo instaurado por el Convenio es «casi idéntico» al establecido por la Directiva (tercer considerando) o, en cualquier caso, que sus respectivas disposiciones son «similares» (quinto considerando).
(
56
)	Dictamen 2/91, citado en la nota 52 supra, apartado 26, y sentencia Comisión/Dinamarca, citada en la nota 21 supra, apartado 82.
(
57
)	Dictamen 1/03, citado en la nota 8 supra, apartado 130.
(
58
)	Véase, por un lado, el artículo 2 de la Directiva y, por otro, el artículo 2 del Convenio.
(
59
)	Véase, por un lado, el artículo 4 de la Directiva y, por otro, el artículo 4 del Convenio.
(
60
)	En este sentido, véase el sexto considerando de la Decisión impugnada.
(
61
)	Sentencia del Tribunal de 24 de noviembre de 1992, Poulsen y Diva Navigation (C-286/90, Rec. p. I-6019), apartado 31; en términos similares se pronuncia el Tribunal de Justicia en la sentencia de 27 de febrero de 1997, Ebony Maritime y Loten Navigation (C-177/95, Rec. p. I-1111), apartados 32 y 33.
(
62
)	Véase también el considerando vigésimo tercero de la Directiva 98/84, en el que la incautación de dispositivos ilícitos se incluye entre las «sanciones […] de otro tipo», «sin perjuicio» de las cuales se entenderán las sanciones a las que se refiere dicha Directiva.
(
63
)	Dictamen 2/91, citado en la nota 52 supra, apartados 25 y 26; sentencia Comisión/Dinamarca, citada en la nota 21 supra, apartados 81 y 82, y Dictamen 1/03, citado en la nota 8 supra, apartado 126.
(
64
)	Véase al respecto la jurisprudencia citada en la nota 8 supra.
(
65
)	Protocolo sobre el ejercicio de las competencias compartidas.
(
66
)	Dictamen 1/03, citado en la nota 8 supra, apartado 126.
(
67
)	Véanse al respecto las remisiones hechas en la nota 63 supra.
(
68
)	En este sentido, véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2005, Comisión/Luxemburgo (C-266/03, Rec. p. I-4805), apartados 57 a 67 y 41 y 43, y de 14 de julio de 2005, Comisión/Alemania (C-433/03, Rec. p. I-6985), apartados 60 a 73 y 43 a 45.