62014TO0383(02)_SV
Parter
Domslut
Parter
I mål T‑383/14 R,
Europower SpA, Milano (Italien), företrätt av advokaterna G. Cocco och L. Salomoni,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen,
företrädd av L. Cappelletti, L. Di Paolo och F. Moro, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
CPL Concordia Soc. coop., Concordia Sulla Secchia (Italien), företrätt av advokaten A. Penta,
intervenient,
angående en ansökan om uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut av den 3 april 2014 att avslå Europowers anbud i anbudsförfarandet JRC IPR 2013 C04 0031 OC rörande konstruktionen av en trigenereringscentral utrustad med en gasturbin och därtill hörande underhåll på Ispras anläggning (Italien), Gemensamma forskningscentret (CCR) (EUT 2013/S 137-237146) och att tilldela CPL Concordia kontraktet, och följaktligen alla följdbeslut,
meddelar
TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut (1)
Bakgrund till tvisten
1. Den 17 juli 2013 offentliggjorde Europeiska kommissionen i Europeiska unionens officiella tidning
ett offentligt anbudsförfarande med referensnummer JRC IPR 2013 C04 0031 OC för konstruktionen av en trigenereringscentral utrustad med en gasturbin och därtill hörande underhåll på Ispras anläggning (Italien), Gemensamma forskningscentret (CCR). Tidsfristen för mottagande av anbud och datumet för öppnande av anbuden fastställdes till den 15 respektive 21 november 2013, efter att en rättelse offentliggjorts i EUT. I dokumentet med rubriken ”Administrativ bilaga” i anbudsinfordran preciserades att kontraktet skulle tilldelas på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket skulle fastställas grundat på den totala kostnaden och den tekniska kvalitén. Det angavs vidare i dokumentet att anbudets totala kostnad högst kunde tilldelas 80 poäng och dess tekniska kvalité högst 20 poäng.
2. Den 21 november 2013 inledde den kommitté som ansvarar för öppnande av anbud öppningsförfarandet. Efter att det kontrollerats huruvida anbuden var förenliga med de aktuella kraven, utvärderades de av den kommitté som utsetts för detta ändamål. Den kommittén ingav sin rapport den 21 mars 2014.
3. Genom skrivelse av den 3 april 2014 informerade kommissionen sökanden, Europower SpA, om att dess anbud inte hade antagits, eftersom den slutliga poäng som bolaget hade tilldelats var lägre än den poängsumma som intervenientens, CPL Concordia Soc. coop., anbud fått.
4. Genom skrivelse av den 7 april 2014 begärde sökanden att följande handlingar skulle lämnas ut: beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet, utvärderingsprotokollen, anbudet från den utvalda anbudsgivaren, det utvalda anbudets egenskaper och fördelar och det kontrakt som slutits eller höll på att slutas med den utvalda anbudsgivaren.
5. Kommissionen erinrade genom skrivelse av den 11 april 2014 om att intervenienten tilldelats kontraktet och informerade om det utvalda anbudets egenskaper och de poäng som anbudet fått.
6. Den 15 april 2014 begärde sökanden bland annat att få kopior på de handlingar som ansökan av den 7 april 2014 gällde och påpekade att sökanden bekräftade ansökan på dess begäran om att få ut handlingar.
7. Kommissionen svarade sökanden den 17 april 2014 genom att erinra om att någon annan information inte kunde ges under förfarandet för tilldelning av kontrakt och att handlingarna i anbudsinfordran endast kunde lämnas ut till sökanden efter att förfarandet avslutats genom att kontraktet undertecknats av den utvalda aktören.
Förfarandet och parternas yrkanden
8. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 30 maj 2014 väckte sökanden talan om ogiltigförklaring av det beslut av den 3 april 2014 varigenom kommissionen avslog det anbud som sökanden inkommit med i samband med anbudsinfordran …, kommissionens beslut att tilldela kontraktet till intervenienten, … och själva kontraktet … .
9. Genom särskild handling, som inkom till tribunalens kansli den 22 juli 2014, har sökanden ansökt om interimistiska åtgärder. I denna ansökan har sökanden yrkat att tribunalens ordförande ska
– förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet att avslå sökandens anbud, beslutet att tilldela kontraktet till intervenienten och följaktligen alla följdbeslut, och
– vidta alla lämpliga åtgärder för att garantera det skydd som det ansökts om genom det interimistiska förfarandet.
10.
I sitt yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder, vilket inkom till tribunalens kansli den 7 augusti 2014, har kommissionen yrkat att tribunalens ordförande ska
– avvisa ansökan om interimistiska åtgärder,
– under alla omständigheter ogilla ansökan om interimistiska åtgärder, och
– förklara att frågan om rättegångskostnaderna anstår.
11. Genom beslut av den 9 september 2014 tillät tribunalens ordförande CPL Concordia att intervenera i förevarande mål till stöd för kommissionens yrkanden. Intervenienten inkom med yttrande den 23 september 2014. Kommissionen inkom med yttrande den 1 oktober 2014 och sökanden den 3 oktober 2014.
Rättslig bedömning
Allmänna överväganden
12. Det följer av artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF jämförda med artikel 256.1 FEUF att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder får, om han eller hon anser att omständigheterna så kräver, förordna om uppskov med verkställigheten av en rättsakt som angripits vid tribunalen eller förordna om nödvändiga interimistiska åtgärder.
13.
I artikel 104.2 i rättegångsreglerna föreskrivs vidare att en ansökan om interimistiska åtgärder ska ange föremålet för talan, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad. Uppskov med verkställigheten och andra interimistiska åtgärder kan således beviljas av rätten, om det har fastställts att beviljandet vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ) och att åtgärderna ställer krav på skyndsamhet på så sätt att de – för att undvika att den som ansöker om de interimistiska åtgärderna orsakas allvarlig och irreparabel skada – måste beviljas och ha verkan redan innan målet har avgjorts i sak. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte kan förordnas om interimistiska åtgärder när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av den 14 oktober 1996, SCK och FNK/kommissionen, C‑268/96 P(R), REG, EU:C:1996:381, punkt 30).
[utelämnas]
15. I förevarande fall ska det – med hänsyn till att interimistiska förfaranden spelar en särskild roll i förfaranden för offentlig upphandling och det regelverk som har införts av unionslagstiftaren vad gäller förfaranden för offentlig upphandling som anordnas av upphandlande myndigheter i medlemsstaterna (se beslut av den 4 december 2014, Vanbreda Risk & Benefits/kommissionen, T‑199/14 R, REU (Utdrag), EU:T:2014:1024, punkterna 16–20 och 157–162 och där angiven rättspraxis) – inledningsvis prövas huruvida sökanden har anfört argument som är tillräckliga för att fastställa att det vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ) att bevilja ansökan.
[utelämnas]
Huruvida de begärda åtgärderna vid ett första påseende framstår som faktiskt och rättsligt befogade (fumus boni juris)
17. Tribunalens ordförande erinrar om att villkoret avseende fumus boni juris
är uppfyllt om det vid tidpunkten för det interimistiska förfarandet föreligger en allvarlig rättslig tvist vars lösning inte omedelbart gör sig gällande, så att talan vid första påseendet inte framstår som ogrundad (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 13 juni 1989, Publishers Association/kommissionen, 56/89 R, REG, EU:C:1989:238, punkt 31, och beslut av den 8 maj 2003, kommissionen/Artegodan m.fl., C‑39/03 P‑R, REG, EU:C:2003:269, punkt 40). Då syftet med ett interimistiskt förfarande är att säkerställa att det kommande slutliga avgörandet får full effekt, för att undvika att det uppstår en lucka i det rättsliga skydd som unionsdomstolen tillhandahåller, ska domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder endast bedöma huruvida de grunder som åberopats inom ramen för målet i sak ”vid första påseendet” framstår som välgrundade, för att undersöka huruvida talan med tillräckligt stor sannolikhet kommer att bifallas (beslut av den 19 december 2013, kommissionen/Tyskland, C‑426/13 P(R), REU, EU:C:2013:848, punkt 41, och beslut av den 8 april 2014, kommissionen/ANKO, C‑78/14 P‑R, REU, EU:C:2014:239, punkt 15).
18. Sökanden har i förevarande fall åberopat fem grunder till stöd för sin ansökan om uppskov med verkställighet. Sökanden har genom den första grunden gjort gällande att den utvalda anbudsgivaren inte uppfyllde de tekniska kraven i handlingarna i anbudsinfordran, eftersom den anbudsgivaren inte kunde göra gällande andra enheters kapacitet för att uppfylla kraven. Sökanden har som andra grund gjort gällande att den poängsumma som tilldelats anbudet från den utvalda anbudsgivaren för den angivna garanterade eleffektiviteten är olaglig. Såvitt avser den tredje grunden har sökanden hävdat att de åtgärder som utförts vid tilldelningen av kontraktet genomfördes vid ett enda sammanträde i strid med de principer som reglerar förfaranden för offentlig upphandling. Sökanden har genom den fjärde grunden klandrat kommissionen för att den inte lämnat ut vissa handlingar och viss information. Genom den femte grunden har sökanden slutligen bestritt sammansättningen av den kommitté som ansvarar för öppnande av anbud jämte utnämningen av utvärderingskommittén.
[utelämnas]
Den andra, den tredje, den fjärde och den femte grunden
[utelämnas]
– Den fjärde och den femte grunden: Underlåtenhet att bevilja tillgång till handlingarna i anbudsinfordran
[utelämnas]
46. Det följer således av en analys av sökandens andra, tredje, fjärde och femte grund att de inte går att fastställa att de begärda åtgärderna vid ett första påseende framstår som faktiskt och rättsligt befogade ( fumus boni juris ).
Den första grunden: Den utvalda anbudsgivaren har inte iakttagit de tekniska kraven i handlingarna i anbudsinfordran
47. Sökanden har hävdat att den utvalda anbudsgivaren inte uppfyllde de tekniska minimikraven i de handlingar som rör det aktuella anbudsförfarandet. Intervenienten har i synnerhet inte uppfyllt det urvalskriterium som anges i punkt III.2.3 c i meddelandet om upphandling, eftersom företaget inte har uppfört minst två kraftvärmeanläggningar med en effekt på minst 8 MW. Företaget kan dessutom inte göra gällande andra enheters kapacitet för att uppfylla kriteriet. Sökanden har gjort gällande att anbudsgivaren enligt de tekniska specifikationerna skulle inkomma med en förteckning över installationer som det anbudsgivande företaget själv hade genomfört och som liknar de som kontraktet avser.
48. Det ska i detta hänseende först konstateras att det i meddelandet om upphandling avseende villkoren för deltagande i den aktuella anbudsinfordran särskilt anges att anbudsgivaren kan anlita andra ekonomiska aktörer. I en sådan situation preciseras det i meddelandet om upphandling att de handlingar och den information som krävs inom ramen för det avsnitt som rör de ekonomiska aktörernas faktiska situation ska tillhandahållas av varje aktör för att uppfylla urvalskriterierna.
[utelämnas]
52. Vid första påseendet framstår det därför som om det enligt meddelandet om upphandling var tillåtet för intervenienten att anlita en annan enhet för att uppfylla villkoren rörande teknisk kapacitet, utan att behöva styrka att det var intervenienten själv som uppfyllt dessa villkor.
53. Det anges dock i punkt 12 femte stycket i de tekniska specifikationerna, såsom sökanden har understrukit, att ”till den tekniska offerten ska dessutom den allmänna- och tekniska information som krävs i anbudsinfordran bifogas, i denna information ska minst följande ingå: en förteckning över liknande installationer som anbudsgivaren själv har genomfört … med en beskrivning av varje installations huvudegenskaper”.
54. I detta hänseende ska det påpekas att införandet av tekniska specifikationer i bestämmelsen i punkt 12 femte stycket – i vilken den anvisning som åberopats av sökanden anges – inte verkar eftersträva ett mål som genom att utvidga urvalskriterierna syftar till att begränsa villkoren för deltagande i den aktuella anbudsinfordran. Den bestämmelsen verkar i stället betona vikten av att den information som redan uttryckligen krävs enligt meddelandet om upphandling bifogas till den tekniska offerten för att anbudsgivarens tekniska kapacitet ska kunna bedömas.
[utelämnas]
57. Räckvidden av den anvisning som sökandens första grund bygger på ska bedömas mot denna bakgrund. Den inledande information som anges i punkt 12 femte stycket i de tekniska specifikationerna, det vill säga ”förteckning över liknande installationer som anbudsgivaren själv har genomfört, i vilken anläggningsutrustningen, den mekaniska- och elektroniska hjälputrustningen ska anges, med en beskrivning av varje installations huvudegenskaper”, verkar hänvisa till punkt III.2.3 c i meddelandet om upphandling som avser en ”förteckning över de viktigaste arbetena som liknar det som anbudsinfordran avser och vilka genomförts under de tio senaste åren, med angivelse av belopp, den elektriska effekt som installerats, datum eller genomförandefrister och allmänna och privata tjänstemottagare”. Det anges att ett ”intyg om slutligt godkänt genomförande eller annan handling som styrker att installationen genomförts korrekt (till exempel slutfakturan) ska bifogas för varje genomf ört arbete”. Det preciseras vidare att ”minst 2 av de genomförda arbetena ska omfatta konstruktion av kraftvärmeanläggningar med en effekt på minst 8 MW”. En jämförelse av de två lydelserna verkar a priori leda till att den tolkning som förespråkas av sökanden inte kan godtas. Sökandens tolkning stödjer ett förhållande mellan lex generalis
och lex specialis . Även om den lydelse som används i de tekniska specifikationerna innehåller ordet ”själv”, vilket kan anses vara ett förtydligande, är den lydelsen i andra avseenden betydligt vagare än den lydelse som används i meddelandet om upphandling. Någon tidshänvisning anges nämligen inte i den första lydelsen. Den lydelsen verkar dessutom leda till en annan tolkning än den som förespråkas av sökanden. Det kan nämligen tolkas så att en sådan förteckning endast ska tillhandahållas om anbudsgivaren själv har genomfört den sortens arbete. Om så inte är fallet behöver förteckningen inte tillhandahållas, eftersom den inte kan finnas, vilket dock inte hindrar anbudsgivaren från att delta i anbudsinfordran, då denne kan uppfylla de villkor som anges i meddelandet om upphandling genom att anlita tredje man.
58. Av analysen följer att den information som anges i punkt 12 femte stycket i de tekniska specifikationerna torde kunna tolkas som en påminnelse om urvalskriteriet i punkt III.2.3 c, d och e i meddelandet om upphandling. Den kan vidare tolkas som en precisering av den information som krävs och som ska tillhandahållas (avståndsangivelse, förtydligande om huruvida installationerna har genomförts av anbudsgivaren själv).
59. Sökandens tolkning kan emellertid i detta skede inte uteslutas helt, eftersom kommissionen i sitt yttrande inte har förklarat innebörden av ordet ”själv” och anledningen till att det används.
60. Eftersom det är osäkert hur det ordet ska tolkas och hur det påverkar det aktuella förfarandets lagenlighet, finner därför domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder att det föreligger en komplicerad rättslig tvist, vars lösning inte genast framstår som självklar, med den följden att talan vid första påseendet inte framstår som grundlös (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 10 september 2013, kommissionen/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), REU, EU:C:2013:558, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
61. Inom den särskilda ramen för tvister vid offentlig upphandling krävs det inte att den anbudsgivare som inte valts ut, då denne styrkt att ett beviljande vid ett första påseende framstår som särskilt faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ), styrker att ett avslag på ansökan om interimistiska åtgärder kan vålla denne irreparabel skada, vilket skulle innebära ett oproportionerligt och omotiverat intrång i det effektiva domstolsskydd som anbudsgivaren åtnjuter enligt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Ett beviljande framstår som särskilt faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ) vid ett första påseende när det kan visas att en tillräckligt uppenbar och allvarlig rättsstridighet föreligger. Om det är möjligt att finna en avvägning mellan de aktuella intressena ska de följder som uppkommer eller fortgår på grund av rättsstridigheten förhindras så snart som möjligt. Med beaktande av att det är nödvändigt att förhindra följderna av en sådan rättsstridighet är blotta beviset på allvaret hos den skada som kommer att vållas om inte uppskov med verkställighet beviljas under dessa särskilda omständigheter tillräckligt för att uppfylla villkoret rörande skyndsamhet (beslut Vanbreda Risk & Benefits/kommissionen, punkt 15 ovan, EU:T:2014:1024, punkt 162).
62. Prövningen av den andra, den tredje, den fjärde och den femte grunden har i förevarande fall dock inte fått till följd att ett beviljande vid ett första påseende framstår som faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ) …. Vid en prövning av den första grunden har det på samma sätt endast framkommit att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder på grund av att en viss osäkerhet rådde fann att den grunden inte var helt irrelevant.
63. Det följer härav att kommissionens agerande och de beslut som den antagit i förevarande fall – inom ramen för detta förfarande – enligt unionsrätten inte kan anses utgöra rättsstridigheter som är tillräckligt uppenbara och allvarliga för att det med hänsyn till fortsättningen ska anses nödvändigt att förhindra att de får följder, utan att det därvid krävs att sökanden styrker att den skada som kommer att vållas om det angripna beslutet inte inhiberas är irreparabel.
64. Eftersom ett beviljande vid ett första påseende inte framstår som särskilt faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ) efter en analys av de grunder som åberopats till stöd för ansökan om uppskov med verkställighet, ska villkoret rörande skyndsamhet prövas för att fastställa huruvida sökanden har styrkt att den skada som denne påstår kan uppkomma är allvarlig och irreparabel.
Huruvida situationen ställer krav på skyndsamhet
65. Enligt fast rättspraxis ska frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att sökanden orsakas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på sökanden att styrka att det inte går att avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att denne personligen lider sådan allvarlig och irreparabel skada (se beslut av den 19 september 2012, Grekland/kommissionen, T‑52/12 R, REU, EU:T:2012:447, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
66. Sökanden har i förevarande fall på lite mer än en sida i ansökan om interimistiska åtgärder förklarat varför de åtgärder som angripits kommer att vålla sökanden allvarlig och irreparabel skada. Enligt sökanden är det aktuella kontraktet av stor vikt för företagets fortsatta verksamhet. Sökanden har vidare gjort gällande att ett friställningsprogram håller på att vidtas på en liknande arbetsplats inom företaget och att denna situation föranleder sökanden att friställa fyra personer (och troligtvis kommer ytterligare två personer att friställas), eftersom de inte kan stationeras på andra arbetsplatser. Sökanden har i detta hänseende betonat att företaget använder företagsintern förflyttning, vilket visar att det befinner sig i en svår situation på grund av att det inte tilldelats det aktuella kontraktet.
67. Det kan i detta hänseende konstateras att sökandens påstående om betydelsen av det aktuella kontraktet för företagets fortsatta verksamhet inte stöds av någon konkret och precis information och att någon detaljerad och certifierad handling inte bifogats i detta avseende. … Tribunalens ordförande finner därför att sökanden inte inkommit med någon konkret information om sin ekonomiska situation som skulle kunna göra det möjligt för tribunalen att bedöma huruvida sökanden riskerar att åsamkas en allvarlig och irreparabel skada, trots att sådan information är nödvändig för att tribunalen ska kunna pröva huruvida situationen ställer krav på skyndsamhet och borde ha funnits med i ansökan om interimistiska åtgärder.
68. Angående företagets användande av företagsintern förflyttning ska det påpekas att sökanden påbörjade ett friställningsprogram på en liknande arbetsplats den 17 mars 2014, det vill säga före det att dess anbud i den aktuella upphandlingen avslogs. Det följer av fast rättspraxis att när det påstås att en situation ställer krav på skyndsamhet på grund av att det annars finns risk för att sökanden åsamkas allvarlig och irreparabel skada, ska behovet av ett skyndsamt agerande vara en konsekvens av den angripna rättsaktens följder. Detta är inte fallet i det aktuella målet eftersom den företagsinterna förflyttningen inte började användas på grund av genomförandet av de angripna rättsakterna. Det ska i detta hänseende påpekas att sökanden i sitt yttrande på intervenientens yttrande preciserat att förfarandet i form av faktiska beslut genomfördes först efter det att företaget fått kännedom om att anbudet i den aktuella upphandlingen hade fått avslag. Det framgår emellertid av handlingarna i målet att de skrivelser som skickades den 18 juni 2014 till de anställda som förfarandet berörde, och som sökanden stödjer sitt argument på, endast var en följd av det förfarande som hade inletts innan beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet togs. De har därför ingen koppling till det beslutet.
[utelämnas]
70. Även om det antas att prövningen av sökandens första grund ger vid handen att ett beviljande vid ett första påseende framstår som särskilt faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ), ska det under alla omständigheter påpekas att sökanden inom ramen för det aktuella förfarandet inte har framfört någon omständighet som kan styrka hur allvarlig den påstådda skadan är.
71. Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner tribunalens ordförande att det är uppenbart att sökandens argument om att villkoret rörande skyndsamhet är uppfyllt saknar grund.
72. Mot denna bakgrund ska förevarande ansökan om interimistiska åtgärder avslås. Det är inte nödvändigt att det görs någon avvägning mellan de aktuella intressena eller att någon prövning sker av kommissionens frågor om huruvida yrkandena – rörande uppskov med verkställigheten av de följdbeslut som sökanden hänvisat till – kan tas upp till prövning.
(1) .
(1) – Nedan återges endast de punkter i detta beslut som tribunalen anser bör publiceras.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
följande:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Frågan om rättegångskostnader anstår.
Luxemburg den 24 mars 2015