62018CC0041
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 7. marca 2019 (
1
)
Zadeva C‑41/18
Meca Srl
proti
Comune di Napoli
ob udeležbi
Sirio Srl
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (deželno upravno sodišče v Campanii, Italija))
„Predhodno odločanje – Javna naročila – Neobvezni razlogi za izključitev – Dopustnost – Dokončna oddaja javnega naročila, s katero se je tožeča stranka strinjala – Brezpredmetnost postopka predhodnega odločanja – Hujša kršitev poklicnih pravil – Odstop od prejšnje pogodbe o izpolnitvi naročila zaradi pomanjkljivosti pri izpolnjevanju – Izpodbijanje pred sodiščem, ki naročniku preprečuje oceniti neizpolnitev pogodbene obveznosti, dokler se ne konča sodni postopek“
1.
Italijanski predpisi o javnih naročilih določajo, da je iz (novega) postopka javnega naročanja mogoče izključiti kandidata, pri katerem so se, ko je bil ponudnik v okviru prejšnjega naročila, med izvajanjem naročila pokazale precejšnje pomanjkljivosti, zaradi katerih je naročnik odstopil od prve pogodbe o izvedbi naročila.
2.
Vendar iz teh istih predpisov očitno izhaja, (
2
) da naročnik, ko ocenjuje zanesljivost kandidatov v novem postopku javnega naročanja, teh pomanjkljivosti ne sme upoštevati kot razlog za izključitev, če je gospodarski subjekt, pri katerem so se pokazale te pomanjkljivosti, pred sodiščem izpodbijal odstop od (prve) pogodbe o izvedbi naročila.
3.
Predložitveno sodišče mora pojasniti, ali je ta učinek tožbe v skladu z načeli, ki izhajajo iz Direktive 2014/24/EU, (
3
) in sicer, ali je v skladu z njenim členom 57.
I. Pravni okvir
A.
Pravo Unije. Direktiva 2014/24
4.
V uvodni izjavi 101 je navedeno:
„Poleg tega bi bilo treba javnim naročnikom omogočiti, da izključijo gospodarske subjekte, ki so se izkazali za nezanesljive, na primer zaradi kršitev okoljskih ali socialnih obveznosti, vključno s pravili o dostopnosti za invalide, ali drugih hujših kršitev poklicnih pravil, kot so kršitve pravil konkurence ali pravic intelektualne lastnine. Pojasniti bi bilo treba, da se v primeru hujše kršitve poklicnih pravil lahko omaje integriteta gospodarskega subjekta in mu zato ni primerno oddati javnega naročila, ne glede na to, ali ima gospodarski subjekt sicer tehnične in ekonomske zmogljivosti za izvedbo javnega naročila.
Javni naročniki bi morali ob upoštevanju dejstva, da bodo sami odgovorni za posledice svoje morebitne napačne odločitve, imeti možnost domnevati, da je prišlo do hujših kršitev poklicnih pravil, če lahko pred končno in zavezujočo odločitvijo o obstoju razlogov za obvezno izključitev na kakršen koli način dokažejo, da je gospodarski subjekt kršil svoje obveznosti, tudi obveznost plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, razen če nacionalna zakonodaja določa drugače. Morali bi imeti tudi možnost izključitve kandidatov ali ponudnikov, če so se pri izvajanju prejšnjih javnih naročil pri njih pokazale večje pomanjkljivosti glede ključnih zahtev, denimo nezmožnost dobave ali izvedbe, velike pomanjkljivosti dobavljenega proizvoda ali opravljene storitve, zaradi katerih sta bila ta proizvod ali storitev neuporabna za predvideni namen, ali neustrezno ravnanje, ki vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta. V nacionalni zakonodaji bi moralo biti določeno najdaljše možno trajanje take izključitve.
Javni naročniki bi morali pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev posebno pozornost nameniti načelu sorazmernosti. Zaradi manjših nepravilnosti bi bilo treba gospodarski subjekt izključiti le v izjemnih okoliščinah. Vendar pa se v primeru ponavljajočih se manjših nepravilnosti lahko pojavijo dvomi glede zanesljivosti gospodarskega subjekta, kar lahko upraviči njegovo izključitev.“
5.
Člen 57 („Razlogi za izključitev“) določa:
„[…]
4.   Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov:
[…]
(c)
kadar lahko javni naročnik z ustreznimi sredstvi dokaže, da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer je omajana njegova integriteta;
[…]
(g)
kadar so se pri gospodarskem subjektu pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, prejšnji pogodbi o izvedbi naročila, sklenjeni z naročnikom, ali prejšnji koncesijski pogodbi pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve, posledica pa je bila predčasna odpoved tega prejšnjega naročila oziroma pogodbe, odškodnina ali druge primerljive sankcije;
[…]
5.   Javni naročniki med postopkom kadar koli izključijo gospodarski subjekt, če se izkaže, da je gospodarski subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja pred ali med postopkom v enem od položajev iz odstavkov 1 in 2.
Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo države članice – morajo med postopkom kadar koli izključiti gospodarski subjekt, če se izkaže, da je gospodarski subjekt glede na dejanja, izvršena s storitvijo ali opustitvijo, pred ali med postopkom v enem od položajev iz odstavka 4.
6.   Vsak gospodarski subjekt, ki ga zadeva eden od primerov iz odstavkov 1 in 4, lahko predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega razloga za izključitev. Če se šteje, da takšni dokazi zadoščajo, se zadevni gospodarski subjekt ne izključi iz postopka javnega naročanja.
V ta namen gospodarski subjekt dokaže, da je plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.
Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, se upoštevajo resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Če se šteje, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarski subjekt prejme utemeljitev razlogov za takšno odločitev.
[…]
7.   Države članice z zakoni ali drugimi predpisi in ob upoštevanju prava Unije določijo pogoje za izvajanje tega člena. Določijo zlasti najdaljše obdobje izključitve, če gospodarski subjekt ne sprejme nobenih ukrepov iz odstavka 6, da bi dokazal svojo zanesljivost. Če obdobje izključitve ni določeno s pravnomočno sodbo, to obdobje ne sme biti daljše od petih let od datuma izreka pravnomočne obsodbe v primerih iz odstavka 1 in ne daljše od treh let od datuma zadevnega dogodka v primerih iz odstavka 4.“
B.
Italijansko pravo. Decreto Legislativo n.o 50/2016 (zakonska uredba št. 50/2016) (
4
)
6.
Člen 80(5)(c) določa:
„Naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko […] z ustreznimi sredstvi dokaže, da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer je omajana njegova integriteta ali zanesljivost. Te kršitve vključujejo: precejšnje pomanjkljivosti pri izpolnjevanju prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali koncesijske pogodbe, ki so privedle bodisi do predčasnega odstopa od te pogodbe, ki se ni izpodbijal pred sodiščem ali pa je bil potrjen s sodno odločbo, bodisi do sprejetja odločbe o plačilu odškodnine ali izreka druge sankcije; poskus gospodarskega subjekta, da bi neupravičeno vplival na odločanje naročnika ali pridobil zaupne informacije zaradi pridobivanja prednosti v postopku javnega naročanja; predložitev lažnih ali zavajajočih informacij, tudi iz malomarnosti, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitve o izključitvi, izboru ali oddaji javnega naročila, ali opustitev predložitve informacij, potrebnih za pravilno izvedbo izbirnega postopka.“
II. Dejansko stanje spora in vprašanje za predhodno odločanje
7.
V šolskem letu 2016/2017 je družba Sirio Srl sodelovala v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je razpisala občina Neapelj za opravljanje storitev šolske prehrane in v katerem je bila izbrana kot ponudnica.
8.
Med izvajanjem naročila je med učenci in zaposlenimi prišlo do zastrupitve s hrano zaradi prisotnosti koliformnih bakterij v živilih.
9.
Glede na to je občina Neapelj 29. junija 2017: (a) odločila, da se storitev preneha izvajati in se naročilo odda družbi Meca, ki se je v postopku javnega naročanja uvrstila na drugo mesto; in (b) odstopila od pogodbe o izvedbi naročila, sklenjeni z družbo Sirio, in unovčila garancijo.
10.
Družba Sirio je pri civilnem sodišču (Tribunale di Napoli (sodišče v Neaplju, Italija)) izpodbijala odstop od pogodbe o izvedbi naročila v sporu, o katerem navedeno sodišče še ni odločilo.
11.
Občina Neapelj je razpisala nov postopek za oddajo javnega naročila za opravljanje storitev šolske prehrane v šolskem letu 2017/2018, razdeljenega na deset sklopov, na katerem je sodelovala družba Sirio.
12.
Na podlagi člena 80(5)(c) ZJN je naročnik z aktom z dne 1. avgusta 2017 sprejel ponudbo družbe Sirio za sklop št. 7, ne da bi kakor koli ocenil, kako resna je bila neizpolnitev prejšnje pogodbe o izvedbi naročila.
13.
Družba Meca, ki je prav tako sodelovala v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev šolske prehrane za leto 2017/2018, pred predložitvenim sodiščem izpodbija pripustitev družbe Sirio k sodelovanju. Po njenem mnenju bi moral naročnik izvesti oceno zanesljivosti družbe Sirio po incidentu zastrupitve s hrano, namesto da je samo ugotovil, da je bila vložena tožba zoper odstop od prejšnje pogodbe o izvedbi naročila.
14.
Predložitveno sodišče meni, da v primerih, kakršen je obravnavani, toga uporaba italijanskega zakona naročniku ne dopušča, da oceni zanesljivost ponudnika. Po njegovem mnenju je nacionalni zakonodajalec tako ravnal v smislu odložitve upravnega ocenjevanja, ki je v celoti preneseno na sodni nadzor, ki pa je osredotočen na pravilnost odstopa od pogodbe, ne pa na zanesljivost gospodarskega subjekta.
15.
Za predložitveno sodišče resnost neizpolnitve pogodbenih obveznosti ni odvisna od objektivne okoliščine, ampak od subjektivne odločitve gospodarskega subjekta, ki je druga stranka pogodbe o izvedbi naročila, od katere je naročnik predčasno odstopil, da bo ta odstop izpodbijal pred civilnimi sodišči. S tem, da se samodejno dopusti sodelovanje v novem postopku javnega naročanja zaradi vložene tožbe, se spodbuja, da se prezrejo kršitve poklicnih pravil, in zato odvrača podjetja, da sprejmejo zadostne ukrepe za odpravo posledic (ki so predvideni v uvodni izjavi 102 Direktive 2014/24), da ne bi ponovno prišlo do neizpolnitev obveznosti, ki so bile povod za prejšnji odstop od pogodbe o izvedbi naročila.
16.
V teh okoliščinah je Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (deželno upravno sodišče v Campanii, Italija) Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali načeli varstva legitimnih pričakovanj in pravne varnosti iz Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) in načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakega obravnavanja, načelo prepovedi diskriminacije ter načeli sorazmernosti in učinkovitosti iz Direktive 2014/24/EU, pa tudi določbe člena 57(4)(c) in (g) navedene direktive, nasprotujejo uporabi nacionalne zakonodaje, kot je italijanska, ki v členu 80(5)(c) zakonske uredbe št. 50/2016 določa, da izpodbijanje precejšnjih pomanjkljivosti, ki so se pokazale pri izvedbi prejšnjega naročila in so privedle do predčasnega odstopa od prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila, pred sodiščem naročniku preprečuje vsakršno ocenjevanje zanesljivosti ponudnika do končne sodbe v civilnem postopku, in sicer, ne da bi zadevna družba pred tem dokazala, da je sprejela ukrepe za odpravo posledic, namenjene odpravi kršitev in preprečevanju njihovega ponavljanja?“
III. Postopek pred Sodiščem
17.
Predložitvena odločba je prispela na Sodišče 22. januarja 2018.
18.
Pisna stališča so predložile družba Sirio, občina Neapelj, italijanska in madžarska vlada ter Komisija. Samo Komisija in italijanska vlada sta se udeležili obravnave 13. decembra 2018.
IV. Presoja
A.
Domnevna brezpredmetnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
19.
Družba Sirio meni, da akt, ki ga izpodbija družba Meca, in sicer zapisnik z dne 1. avgusta 2017, s katerim je bilo družbi Sirio dovoljeno sodelovati v postopku javnega naročanja, ni oviral poteka navedenega postopka, dokler se 7. novembra 2017 ni končal in je bilo (novo) naročilo za šolsko leto 2017/2018 oddano družbi Sirio.
20.
Ker se ta zadnji upravni dogovor ni izpodbijal, družba Sirio trdi, da je postopek predhodnega odločanja brezpredmeten, saj je ne glede na to, kakšna bo odločitev v tej zadevi, oddaja drugega naročila pravnomočna in nanjo sodba ne bo vplivala.
21.
Vendar menim, da ta okoliščina ne zadostuje za ugotovitev, da je postal predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten. Menim, da postopek, v katerem se izpodbija akt z dne 1. avgusta 2017, še teče in da odločitev v tem postopku ni odvisna od tega, da se je družba Meca strinjala z oddajo naročila z dne 7. novembra 2017.
22.
Natančneje, morebitna ugotovitev ničnosti akta z dne 1. avgusta 2017 bi lahko bodisi učinkovala tako, da bi se razveljavila oddaja naročila z dne 7. novembra 2017, bodisi – če to ne bi bilo mogoče – bi bila v skladu z nacionalno zakonodajo in v skladu s členom 2(1)(c) Direktive 89/665/EGS (
5
) podlaga za določitev odškodnine za škodo, ki bi jo lahko utrpela družba Meca.
23.
Zato menim, da postopek predhodnega odločanja ni brezpredmeten.
B.
Pojasnila o razlagi nacionalnega predpisa
24.
Po mnenju predložitvenega sodišča člen 80(5)(c) ZJN glede na „razlago, podano v nacionalni sodni praksi“, nalaga „neizogibno zakonsko obveznost“, (
6
) da se k sodelovanju v postopku javnega naročanja pripusti kandidata, ki je po tem, ko je naročnik predčasno odstopil od prejšnje pogodbe o izvedbi naročila, ki je bilo oddano temu kandidatu, zaradi precejšnjih pomanjkljivosti pri izpolnjevanju pogodbe, (
7
) ta odstop izpodbijal po sodni poti.
25.
Veljavni nacionalni predpis se je spremenil glede na prejšnji predpis (zakonska uredba št. 163/2006). (
8
) V skladu z zadnjenavedenim je imel naročnik možnost, da „s kakršnim koli dokazom“ dokaže hudo kršitev poklicnih pravil, ki utemeljuje izključitev ponudnika. Nasprotno, nova ureditev v ZJN združuje točki (c) in (g) odstavka 4 člena 57 Direktive 2014/24 z že opisano posledico.
26.
Člen 80(5)(c) ZJN namreč vsebuje splošno formulacijo hujših kršitev poklicnih pravil kot razlog za izključitev in nato „med temi kršitvami“ izpostavi „precejšnje pomanjkljivosti pri izpolnjevanju prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali koncesijske pogodbe, ki so privedle do predčasnega odstopa od te pogodbe“. Vendar te pomanjkljivosti dopuščajo samo izključitev zadevnega ponudnika, če se odločitev „ni izpodbijala pred sodiščem ali je bila potrjena s sodno odločbo“.
27.
Zgodilo pa se je, kakor je pojasnila italijanska vlada na obravnavi, da je po vložitvi predloga za sprejetje predhodne odločbe očitno prišlo do spremembe v sodni praksi Consiglio di Stato (državni svet, Italija), (
9
) zaradi katere je ta vlada spremenila pristop v svojem stališču.
28.
Italijanska vlada to mnenje (
10
) razume tako, da tudi če bi bil predčasen odstop od prejšnje pogodbe o izvedbi naročila, do katerega je prišlo zaradi precejšnjih pomanjkljivosti, ki se očitajo tistemu, ki nastopa kot kandidat v okviru novega naročila, sub iudice, ima naročnik diskrecijsko pravico, da obstoj teh pomanjkljivosti oceni kot razlog za izključitev tega kandidata, ne da bi čakal na izdajo sodbe v civilnem sodnem postopku.
29.
Sodišče se očitno ne more udeležiti te razprave o razlagi nacionalnega predpisa, saj je to naloga izključno predložitvenega sodišča, zaradi česar:
–
bi lahko, če bi štelo, da je mogoče sprejeti sodno prakso, ki po mnenju italijanske vlade izhaja iz mnenja Consiglio di Stato (državni svet) z dne 13. novembra 2018, razlagalo člen 80(5)(c) ZJN v skladu z Direktivo 2014/24 tako, kot samo predložitveno sodišče razmišlja v svoji predložitveni odločbi, zaradi česar predhodno odločanje dejansko ne bi bilo več potrebno;
–
če pa bi menilo, da je ta razlaga nacionalne določbe contra legem, je vprašanje za predhodno odločanje popolnoma smiselno.
30.
Da bi odgovoril na dvome, ki jih je izrazilo predložitveno sodišče, bom torej upošteval razlago nacionalne določbe, ki jo je samo sprejelo. Če se izrazim z besedami vprašanja za predhodno odločanje, bom zato štel, da glede na nacionalno določbo „izpodbijanje precejšnjih pomanjkljivosti, ki so se pokazale pri izvedbi prejšnjega naročila in so privedle do predčasnega odstopa od prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila, pred sodiščem naročniku preprečuje vsakršno ocenjevanje zanesljivosti ponudnika do končne sodbe v civilnem postopku“.
C.
Neobvezni razlogi za izključitev v skladu z Direktivo 2014/24
31.
V Direktivi 2004/18/ES (
11
) se je v uvodnem stavku k naštevanju neobveznih razlogov za izključitev poudarjal ponudnika („Vsak gospodarski subjekt je lahko izključen iz postopka oddaje naročila“), medtem ko je v Direktivi 2014/24 poudarek bolj na naročniku („Javni naročniki lahko […] iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi[jo] vsak gospodarski subjekt“).
32.
Po tej uvodni izjavi je v obeh direktivah našteta vrsta neobveznih razlogov za izključitev, nato pa je državam priznana določena diskrecijska pravica, (
12
) ko se odločajo za vključitev teh razlogov v svoje nacionalne predpise. V tem zadnjem vidiku se niti ne razlikujeta bistveno:
–
Zadnji pododstavek odstavka 2 člena 45 Direktive 2004/18 je določal: „Države članice morajo določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Skupnosti“.
–
Odstavek 7 člena 57 Direktive 2014/24 določa: „Države članice z zakoni ali drugimi predpisi in ob upoštevanju prava Unije določijo pogoje za izvajanje tega člena“. (
13
)
33.
Sodišče je v zvezi s to diskrecijsko pravico, ki velja za neobvezne razloge za izključitev, določene v Direktivi 2004/18, potrdilo, da:
–
v skladu z ustaljeno sodno prakso „[č]len 45(2) Direktive 2004/18 zato ne določa enotne uporabe razlogov za izključitev, ki so v njej navedeni, na ravni Unije, ker imajo države članice možnost, da sploh ne uporabijo vseh razlogov za izključitev ali da jih vključijo v nacionalne predpise s stopnjo strogosti, ki bi se, odvisno od primera, lahko spreminjala glede na ugotovitve pravne, gospodarske ali socialne ureditve, ki prevladuje na nacionalni ravni. V tem okviru lahko države članice omilijo merila, določena v tej določbi“; (
14
)
–
„[d]ržave članice imajo […] določeno diskrecijsko pravico pri določitvi pogojev za uporabo neobveznih izključitvenih razlogov iz člena 45(2) Direktive 2004/18“. (
15
)
34.
Na tej diskrecijski pravici je temeljila trditev družbe Sirio, občine Neapelj ter italijanske vlade (kakor je navedena v njenih pisnih stališčih, ne pa v stališčih, predstavljenih na obravnavi) in madžarske vlade: če je mogoče, da se v nacionalno pravo ne prevzame neobvezen razlog za izključitev, lahko nacionalni predpisi a fortiori omejijo njegov učinek in zanj določijo izpolnitev določenih pogojev (na primer, da je predčasni odstop od prejšnje pogodbe o izvedbi naročila, ki je temeljil na neizpolnitvi ponudnika, postal pravnomočen, če se je izpodbijal pred sodiščem).
35.
Vendar se z njihovim argumentom ne upošteva dovolj, da pooblastilo držav članic v tem primeru ni vsesplošno. (
16
) Ko se država članica odloči, da bo prevzela enega od neobveznih razlogov za izključitev iz Direktive 2014/24, (
17
) mora upoštevati njegove bistvene značilnosti, kakor so določene v navedeni direktivi.
36.
Člen 57(7) Direktive 2014/24 s tem, da določa, da morajo države članice „ob upoštevanju prava Unije“ določiti „pogoje za izvajanje tega člena“, namreč preprečuje, da bi države članice z določbami nacionalnega prava popačile neobvezne razloge za izključitev, ki so določeni v tem členu, ali da ne bi upoštevale regulatornih ciljev in načel, na katerih temelji vsak od teh razlogov, v enotnem okviru same Direktive 2014/24.
37.
Kot bom pojasnil v nadaljevanju, se z italijansko določbo, na katero se nanaša predlog za sprejetje predhodne odločbe, ne upoštevajo bistvene značilnosti neobveznega razloga za izključitev, določenega v členu 57(4)(g) Direktive 2014/24.
D.
Neobvezni razlog za izključitev, določen v členu 57(4)(g) Direktive 2014/24
38.
Člen 57(4) Direktive 2014/24 med ravnanji gospodarskih subjektov, zaradi katerih so lahko izključeni iz postopka javnega naročanja, navaja tako „hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer je omajana nj[ihova] integriteta“ (točka (c)) kot tudi „precejšnje […] pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve [pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila], posledica pa je bila predčasna odpoved te[…] prejšnje[…] […] pogodbe“ (točka (g)).
39.
Iz uvodne izjave 101 Direktive 2014/24 izhaja, da so kršitve poklicnih pravil iz točke (c) predvsem nepogodbene, kar pomeni, da gre za protipravna ravnanja, do katerih na splošno pride zunaj pogodbenih razmerij. Tako je v primeru neizpolnitev okoljskih ali socialnih obveznosti, kršitve določb o konkurenci, ali kršitve pravic intelektualne ali industrijske lastnine, ali neizpolnjevanja davčnih obveznosti ali obveznosti, ki izhajajo iz socialne varnosti. Pri ravnanju, opredeljenem v točki (g), pa gre za neizpolnitev pogodbenih obveznosti.
40.
Vendar je res, da lahko nekatere neizpolnitve pogodbenih obveznosti hkrati zajemajo vrsto hujše kršitve poklicnih pravil, in sicer kršitev, ki je bila zagrešena v okviru prejšnje upravne pogodbe in ki je zadostovala za prenehanje pogodbenega razmerja.
41.
S tega vidika je povezava med obema točkama ta, da je točka (c) lex generalis v razmerju do točke (g), ki je lex specialis, zaradi česar bi bilo mogoče uporabiti namene in utemeljitve splošne določbe, zato da se prepoznajo načela, ki jih je treba upoštevati pri razlagi pravila iz točke (g). (
18
)
42.
Oba razloga za izključitev imata za podlago bistveno sestavino v razmerju med ponudnikom, ki mu je bilo oddano naročilo, in naročnikom, in sicer zanesljivost prvega, na katerem temelji zaupanje zadnjenavedenega. Čeprav se Direktiva 2004/18 ne sklicuje izrecno na ta element, je za njegovo oblikovanje poskrbela sodna praksa Sodišča. (
19
)
43.
Direktiva 2014/24 že vključuje zanesljivost kot ključni element razmerja ravno v zvezi s hujšo kršitvijo poklicnih pravil. V skladu z uvodno izjavo 101, prvi odstavek, lahko naročniki izključijo „gospodarske subjekte, ki so se izkazali za nezanesljive“. Ta ista uvodna izjava v drugem odstavku omenja ravnanje v prejšnjih naročilih, „ki vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta“.
44.
Pomen, ki se pripisuje zanesljivosti gospodarskega subjekta, se pojavi v nekaterih odstavkih (6 in 7) člena 57 Direktive 2014/24, v katerih mu je dovoljeno, da sprejme ukrepe, da dokaže, da je vreden zaupanja kljub obstoju razloga za izključitev. Tako zanesljivost kot sestavina prežema razloge za izključitev v zvezi s subjektivnimi pogoji kandidata.
45.
Torej mora naročnik v skladu z namenom člena 57 Direktive 2014/24 uživati svobodo, da presoja ta element (zanesljivost kandidata), ne da bi bil nujno vezan na presoje drugih javnih organov. Naloga naročnikov in samo naročnikov je, da ocenijo obseg napak, ki pomenijo tako resno neizpolnitev ključne pogodbene obveznosti, da upravičijo odstop od prejšnje pogodbe o izvedbi naročila zaradi izgube zaupanja. (
20
)
E.
Italijanska določba glede na člen 57(4) Direktive 2014/24
46.
Pogoj, določen v italijanski zakonodaji, vključuje dodatek, ki ni v skladu z odstavkom 4 člena 57 Direktive 2014/24 niti s preostalimi določbami tega člena. Poleg tega lahko pripelje do rezultatov, ki bi bili diskriminatorni do drugih ponudnikov, ki so zagrešili hujšo kršitev. Čeprav je navdih za nacionalno določbo, ki je predmet razprave, verjetno mogoče najti v določenem pojmovanju pravice do sodnega varstva, (
21
) se ta določba nazadnje prelevi v bonus za resno neizpolnitev pogodbene obveznosti, saj se storilca dejansko oprosti naknadnih posledic te kršitve že s tem, da ta vloži tožbo.
47.
Na kratko bom obravnaval ti značilnosti italijanske določbe.
1. Nasprotje med nacionalno določbo in Direktivo 2014/24
48.
Kot pravilno poudarja Komisija, člen 57(4)(g) Direktive 2014/24 ne omenja, da je treba čakati, da sodna odločba postane pravnomočna, zato da se presojajo precejšnje ali stalne pomanjkljivosti v ravnanju ponudnika, ki mu je bilo dodeljeno prejšnje naročilo.
49.
Sodišče je v podobnih položajih s sklicevanjem na takrat veljavno pravo Unije odločilo, da:
–
so hujša kršitev poklicnih pravil, dajanje zavajajočih informacij ali opustitev predložitve informacij (kakor je določeno v členu 45(2)(d) in (g) Direktive 2004/18) lahko bile dokazane s sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo, […] „ne da bi se pri tem zahtevalo, da je zoper gospodarski subjekt izrečena pravnomočna sodba“. (
22
)
–
Člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 naročnike pooblašča, da ugotovijo obstoj poklicne napake s katerimi koli sredstvi, ki jih lahko utemeljijo. Poleg tega drugače od točke (c) istega pododstavka za ugotovitev poklicne napake v smislu določbe iz točke (d) tega pododstavka ni potrebna pravnomočna sodba“. (
23
)
50.
Sodišče je torej zanikalo, da je presoja razloga za izključitev, povezanega s poklicno napako, odvisna od obstoja predhodne sodbe (razen če sama določba prava Unije tako določa), in je tako razlagalo člen 45(2) Direktive 2004/18.
51.
To sodno prakso je mogoče prenesti na obravnavano zadevo, da se poudari, da člen 80(5)(c) ZJN ni v skladu z njo: če se odstopi od prejšnjega naročila, to, da ponudnik izpodbija ta predčasni odstop od pogodbe, zadostuje, da naročnik zoper njega ne more uveljavljati neizpolnitve v okviru prejšnjega postopka javnega naročanja.
52.
Resna neizpolnitev pogodbenih obveznosti ponudnika, na katero se je naročnik odzval tako, da je odstopil od sinalagmatične pogodbe (kar je zakonito, če ena od strank ne izpolni svojih obveznosti), torej nima nobenih posledic za poznejše postopke, če ponudnik pred civilnimi sodišči izpodbija predčasno prenehanje pogodbenega razmerja.
53.
Nacionalna določba s tem, da tožbi pripiše tak samodejen učinek, naročniku odvzame možnost presojanja zanesljivosti kandidata v celoti, saj predčasnega prenehanja prejšnje pogodbe zaradi precejšnjih pomanjkljivosti ne more upoštevati kot pomembnega dejavnika.
54.
Omejitev, ki se naloži naročniku, ko je neizpolnitev pogodbene obveznosti v okviru prejšnjega naročila sub iudice, temu odvzame možnost, da izključi ponudnika „kadar koli […], če se izkaže, da je gospodarski subjekt glede na dejanja, izvršena s storitvijo ali opustitvijo, pred ali med postopkom v enem od položajev iz odstavka 4“, kakor določa člen 57(5) Direktive 2014/24.
55.
Nacionalna določba torej neupravičeno opredeljuje obseg ukrepanja naročnika, ki je izrecno varovan s členom 57 Direktive 2014/24 in sodno prakso, v kateri so se razlagale podobne določbe Direktive 2004/18, saj mu preprečuje, da preveri obstoj razloga za izključitev, dokler ni izdana sodba v civilnem postopku, ki se je začel v zvezi s predčasnim prenehanjem pogodbe.
56.
V tem smislu člen 80(5)(c) ZJN naročniku onemogoča, da oceni, ali je ponudnik sprejel zadostne ukrepe, da dokaže svojo zanesljivost, kljub obstoju ustreznega razloga za izključitev (člen 57(6) Direktive 2014/24).
2. Diskriminacija ostalih ponudnikov, ki so bili izključeni, ker so zagrešili hujše kršitve
57.
Nacionalna določba, o kateri se razpravlja, lahko povzroči diskriminacijo ponudnikov, ki so – ker so zagrešili hujše kršitve poklicnih pravil, ki se ne nanašajo na neizpolnitev pogodbene obveznosti – to presojo izpodbijali pred sodišči. Naročnik v zvezi z njimi ni omejen s členom 80(5)(c) ZJN, tako da lahko svobodno in utemeljeno odloči, da niso dovolj zanesljivi.
58.
Ker za ene in druge ponudnike veljajo podobni neobvezni razlogi za izključitev, to različno obravnavanje ponudnikov ni utemeljeno. Razlikovalni element (tožba sub iudice) je odvisen, izključno od tega, ali je pogodbena stranka, ki ni izpolnila obveznosti, vložila tožbo zoper predčasno prenehanje prejšnje pogodbe, s čimer oslabi običajna pooblastila naročnika za presojo.
59.
Položaj je še posebej občutljiv, če ima pogodba čezmejni vpliv, saj „bi lahko zadeval zlasti gospodarske subjekte drugih držav članic, ki so manj seznanjeni s pogoji in podrobnostmi uporabe upoštevne nacionalne zakonodaje“. (
24
)
60.
Ker je vložitev civilne tožbe odvisna izključno od volje pogodbene stranke, resnost njene neizpolnitve ne bi bila odvisna od presoje objektivnega elementa, temveč zunanjega in bolj subjektivnega dejavnika (same odločitve o vložitvi tožbe), kar pa ne bi zadostovalo za ostale ponudnike, ki so zagrešili kršitve poklicnih pravil, zlasti za tiste, ki imajo sedež v drugih državah članicah.
V. Predlog
61.
Glede na zgornje razlogovanje Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (deželno upravno sodišče v Campanii, Italija), odgovori tako:
„Člen 57(4)(c) in (g) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES nasprotuje nacionalni zakonodaji, na podlagi katere samo sodno izpodbijanje predčasnega prenehanja prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila zaradi precejšnjih pomanjkljivosti pri njenem izpolnjevanju preprečuje naročniku, da oceni to ravnanje in posledično zanesljivost ponudnika kot razlog za izključitev v novem postopku javnega naročanja, dokler se v zadevnem sodnem postopku o zadevi ne odloči pravnomočno“.
(
1
)	Jezik izvirnika: španščina.
(
2
)	Obstaja nekaj različnih razlag besedila teh predpisov. Glej točke od 27 do 29 teh sklepnih predlogov.
(
3
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).
(
4
)	Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016 – Suplemento ordinario št. 10) (zakonska uredba št. 50 z dne 18. aprila 2016 o izvajanju direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU in 2014/25/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb, o javnem naročanju in o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o prestrukturiranju veljavne zakonodaje na področju javnih naročil gradenj, storitev ali blaga: zakonik o javnih naročilih, v nadaljevanju: ZJN).
(
5
)	Direktiva Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246).
(
6
)	Točka 2.3 predložitvene odločbe.
(
7
)	Zdi se, da je predložitveno sodišče sprejelo domnevo, da je družba Sirio kot odgovorna za zastrupitev s hrano „pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila“ zagrešila eno od „precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve“. V postopku predhodnega odločanja se o tej opredelitvi ne zastavlja nobeno vprašanje.
(
8
)	Prenos direktiv 2004/17 in 2004/18/ES v italijansko zakonodajo (Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI št. 100 z dne 2. maja 2006 – Suplemento ordinario št. 107)). Člen 38(1)(f), ki je prepisan v točki 8 sodbe z dne 11. decembra 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), je določal: „So izključene iz postopkov oddaje […] javnih naročil gradenj, blaga in storitev […] in ne smejo skleniti s temi naročili povezanih pogodb osebe: […] (f) ki so bile na podlagi utemeljene ocene naročnika spoznane za krive hude malomarnosti ali slabe vere pri opravljanju storitev, ki jim jih je oddal naročnik, ki je objavil javni razpis; ali ki so storile resno napako pri opravljanju svoje poklicne dejavnosti, kar je z vsemi dokaznimi sredstvi ugotovil naročnik“.
(
9
)	In sicer je navedla mnenje št. 2616/2018 z dne 13. novembra 2018.
(
10
)	Mnenje, ki ima posvetovalno naravo, ni izenačeno s sodbo, izdano v okviru izvajanja sodnih pristojnosti. Poleg tega je Consiglio di Stato (državni svet), zdaj kot sodišče, 15. maja 2018 (torej po tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe) poslal Sodišču podobno vprašanje za predhodno odločanje (zadeva Sicilville, C‑324/18, o kateri Sodišče še odloča).
(
11
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).
(
12
)	Tako sem trdil v točki 58 sklepnih predlogov v zadevi Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487): nova direktiva, tako kot prejšnja, „daje državam članicam široko diskrecijsko pravico, da določijo ‚izvedbene pogoje‘ za neobvezne razloge za izključitev“.
(
13
)	Čeprav se obe besedili razlikujeta pri sklicevanju na nacionalno pravo, se mi to razlikovanje zdi bolj vprašanje stila. Vsekakor je določba Direktive 2004/18, ki bi lahko bila pomembna za odločitev v tem postopku predhodnega odločanja (če bi dejstva nastala med njeno veljavnostjo), določba točke (d) odstavka 2 člena 45 (huda poklicna napaka), ki je zdaj v točki (c) odstavka 4 člena 57 Direktive 2014/24 in ki ni napotila na nacionalno pravo.
(
14
)	Sodba z dne 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, točka 29 in navedena sodna praksa).
(
15
)	Sodba z dne 20. decembra 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani in Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, točka 32).
(
16
)	V točki 53 sklepnih predlogov v zadevi Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487) sem spomnil, kako izvajanje te pristojnosti s strani držav članic vendarle ni brezpogojno, pri tem pa sem se skliceval na sodbo z dne 10. julija 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063, točke 29, 31 in 32).
(
17
)	Italijanska vlada je na obravnavi trdila, da je člen 80(5) ZJN na ozemeljskem področju uporabe, na katerem velja, priznal razlog, ki je v Direktivi 2014/24 naveden samo kot neobvezen, kot obvezen razlog za izključitev.
(
18
)	Italijanski zakonodajalec je dejansko obe določbi združil v eno, pri tem pa je dodal postopkovni pogoj (primeri sub iudice), ki je tu sporen in ki velja samo za prejšnjo neizpolnitev pogodbene obveznosti.
(
19
)	Sodbe z dne 20. marca 2018, Komisija/Avstrija (C‑187/16, EU:C:2018:194, točki 88 in 91); z dne 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, točka 28); ter z dne 9. februarja 2006, La Cascina in drugi (C‑226/04 in C‑228/04, EU:C:2006:94, točka 21).
(
20
)	Nepravilnost, ki jo je storil ponudnik, mora biti dovolj resna („precejšnja“), da lahko z vidika načela sorazmernosti upraviči predčasno prenehanje pogodbe.
(
21
)	Po mnenju madžarske vlade, če ponudnik nasprotuje odstopu od pogodbe o izvedbi naročila, je domneva nedolžnosti v njegov prid in mu je treba omogočiti, da sodeluje v postopku javnega naročanja, če neizpolnitev pogodbenih obveznosti ni bila pravnomočno ugotovljena.
(
22
)	Sodba z dne 11. decembra 2014, Croce Amica One Italija (C‑440/13, EU:C:2014:2435, točka 28, moj poudarek).
(
23
)	Sodba z dne 13. decembra 2012, Forposta in ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, točka 28, moj poudarek).
(
24
)	Sodba z dne 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, točka 42).