61997CC0258_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1 Por despacho de 8 de Julho de 1997, o Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten (Áustria) submeteu ao Tribunal de Justiça cinco questões prejudiciais respeitantes à interpretação da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (1) (a seguir «directiva recursos»), e da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (2) (a seguir «directiva serviços»).
Enquadramento normativo
2 O artigo 1.º, n.º 1, da directiva recursos, alterada pelo artigo 41.º da directiva serviços, obriga os Estados-Membros a adoptar as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos rápidos e eficazes em caso de violação do direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou das normas nacionais que transpõem esse direito.
3 O artigo 2.º, n.º 7, exige, nomeadamente, que os Estados-Membros garantam que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz.
4 O número seguinte do mesmo artigo reveste-se de especial importância no caso vertente. É, por conseguinte, útil recordá-lo na íntegra:
«Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito em todos os casos. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso junto de outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.º do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.
A nomeação dos membros dessa instância independente e a cessação do seu mandato estão sujeitas às mesmas condições do que as aplicáveis aos juízes, no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua inamovibilidade. No mínimo, o presidente dessa instância independente deve possuir as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente tomará as suas decisões na sequência de um processo contraditório e essas decisões produzirão, pelos meios determinados por cada Estado-Membro, efeitos jurídicos coercivos.»
5 São igualmente importantes no caso vertente certas disposições incluídas na directiva serviços. Tais disposições contêm regras relativas à adjudicação de contratos públicos de serviços que devem ser respeitadas no interior da Comunidade em todos os contratos que ultrapassem o limite mínimo previsto no artigo 7.º Nos termos do artigo 8.º, os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A devem ser celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI, ao passo que os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B devem ser celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.º e 16.º Sempre que os contratos tenham simultaneamente por objecto serviços enumerados nos dois anexos, a escolha da regulamentação é determinada pelo serviço de valor mais elevado. Entre os serviços enumerados no anexo I A, figuram, na categoria 12, os serviços de arquitectura, serviços de engenharia e serviços de engenharia integrados, os serviços de planeamento urbano e serviços de arquitectura paisagísticos, os serviços afins de consultoria científica e técnica; os serviços técnicos de ensaio e análise.
6 Nos termos do artigo 168.º do tratado de adesão (3), as duas directivas deviam ter sido transpostas para a ordem jurídica austríaca o mais tardar aquando da adesão, ou seja, em 1 de Janeiro de 1995. A directiva recursos foi transposta, a nível federal, pelo Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (4) (lei federal sobre a adjudicação de contratos de direito público). A nível local, cada um dos nove Landër adoptou a sua própria lei relativa à adjudicação dos contratos de direito público. No caso do Land de Caríntia, a lei em questão é a Kärntner Auftragsvergabegesetz (5) (a seguir «Kärntner AVG»), em vigor desde 1 de Janeiro de 1994, que regula, na sua secção VIII, os processos de recurso contra as medidas de adjudicação.
Nos termos do § 59 desta lei, a entidade responsável pelos processos de recurso é o Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten, organismo administrativo independente encarregado do controlo da legalidade dos actos da administração do Land (a seguir «UVK»). A lei de 20 de Novembro de 1990 (Kärntner Verwaltungssenatgesetz (6), a seguir «Kärnt VerwSG») regula as competências, a composição e o funcionamento do UVK. São ainda aplicáveis as disposições da Constituição austríaca respeitantes à estrutura e ao funcionamento das câmaras administrativas independentes dos Länder (7).
7 A lei de transposição da directiva serviços (8), adoptada pelo Kärntner Landtag (Parlamento do Land de Caríntia) em 22 de Abril de 1997, entrou em vigor em 1 de Julho de 1997, por conseguinte, após o prazo previsto para esse efeito pelo tratado de adesão. A referida lei exclui expressamente do seu âmbito de aplicação os processos de adjudicação já concluídos, razão pela qual não é aplicável aos factos que estão na origem do processo principal, os quais remontam a 1996.
Os factos e o processo principal
8 O processo principal tem a sua origem na adjudicação à sociedade CMT Medizinstechnik Gesellschaft mbH, cuja sede se situa em Viena, de um contrato de direito público de serviços relativo à construção de um hospital pediátrico em Klagenfurt. O contrato, adjudicado pela Landeskrankenanstalten- Betriebgesellschaft (sociedade de gestão de hospitais do Land), tinha por objecto uma série de serviços de engenharia, incluindo planeamento, consultoria e estudos para instalação e funcionamento de diversos aparelhos médicos.
9 A empresa Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs Gesellschaft mbH (HI), cuja sede se situa em Munique (Baviera), tinha respondido ao mesmo anúncio de concurso público. Na sequência da sua exclusão, interpôs recurso para o UVK invocando a nulidade da adjudicação por violação da legislação comunitária relativa aos contratos públicos de serviços.
Alegava, nomeadamente, que quer as condições constantes do aviso de concurso público quer as regras utilizadas para efeitos de tramitação do processo de adjudicação não eram conformes com as disposições da directiva serviços.
10 O UVK entendeu necessário, para efeitos da resolução do litígio, submeter ao Tribunal de Justiça cinco questões prejudiciais, enunciadas da seguinte forma:
«1) O n.º 8 do artigo 2.º da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, deve ser interpretado no sentido de que o Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten preenche as condições de instância competente para processos de recurso em matéria de prestação de serviços?
2) Estas e outras disposições da Directiva 89/665/CEE do Conselho, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, que prevêem o direito a um processo de recurso perante instâncias ou tribunais que satisfaçam o disposto no n.º 8 do artigo 2.º da directiva acima referida, devem ser interpretadas no sentido de que são de tal modo definidas e concretas que, no caso de não transposição da directiva em apreço por um Estado-Membro, aquele direito pode ser contra ele invocado em juízo?
3) O artigo 41.º da Directiva 92/50/CEE, que, em conjugação com o disposto na Directiva 89/655/CEE, prevê o direito a um processo de recurso para os particulares, deve ser interpretado no sentido de que um órgão jurisdicional nacional com as características do Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten, no uso da sua competência em processo de recurso com base em disposições do direito interno, como os §§ 59 e seguintes da Kärntner Auftragsvergabegesetz (lei do Land de Caríntia relativa à adjudicação de contratos públicos), pode não aplicar as disposições de direito interno quando tal processo de recurso não seja permitido, como na Auftragsvergabegesetz für Vergabe von Dienstleistungsaufträgen (lei sobre a adjudicação de contratos de direito público em matéria de prestação de serviços), e, sendo assim, aplicar o processo de recurso previsto na parte 8 da referida Kärntner Auftragsvergabegesetz?
4) Atento o disposto no artigo 10.º da Directiva 92/50/CEE, os serviços constantes da matéria de facto destes autos devem ser incluídos na categoria 12 dos serviços enumerados no anexo 1 A da mesma directiva (serviços de arquitectura, serviços de engenharia e serviços de engenharia integrados; planeamento urbano e serviços de arquitectura paisagísticos; serviços de consultoria científica e técnica afins; serviços técnicos de ensaio e análise)?
5) As disposições da Directiva 92/50/CEE devem ser interpretadas no sentido de que preenchem as condições de aplicação directa das directivas comunitárias referidas no acórdão de 14 de Dezembro de 1974, Van Duyn (41/74, Colect., p. 567), de modo que as prestações de serviços do anexo I A da mencionada directiva devem ser atribuídas no quadro do processo ali previsto, isto é, as disposições aplicáveis da directiva no seu conjunto são aptas a preencher as condições referidas naquele acórdão relativamente aos serviços incluídos no seu anexo I A?»
Quanto à admissibilidade e quanto à primeira questão prejudicial
11 Previamente à apreciação das questões, terá que apreciar-se se o UVK é competente para chamar o Tribunal de Justiça a decidir no quadro do processo prejudicial. Deve observar-se a este respeito que no presente processo, como no processo Köllensperger (9), é notória uma certa confusão, tanto no despacho de remessa como nas observações apresentadas pelas partes, entre as condições que se aplicam, de um modo geral, à noção de «órgão jurisdicional», que constam do artigo 177.º do Tratado, e as condições especiais, previstas no artigo 2.º, n.º 8, da referida directiva recursos. Recorde-se, por uma questão de comodidade de leitura, que estas últimas dizem respeito à composição e ao funcionamento do organismo independente chamado a decidir, em segunda instância, da legalidade das medidas de adjudicação dos contratos de direito público.
12 Posto isto, precisemos desde já que não partilhamos das dúvidas expressas - em boa verdade, apenas pela recorrida no processo principal - acerca da competência do UVK para submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. Com efeito, entendemos que este organismo satisfaz todos os requisitos exigidos, à luz da jurisprudência (10), para que lhe seja reconhecida a qualidade de órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.º (11).
13 O UVK, câmara administrativa independente na acepção do artigo 129.º da Constituição austríaca (12), foi instituído pela Kärnt VerwSG, já referida. Esta lei e a Kärnt AVG, que lhe é conexa, atribuem ao UVK uma competência exclusiva para examinar, a pedido de uma das partes, a legalidade das medidas adoptadas pela administração, incluindo as relativas à adjudicação de contratos de direito público. O UVK tem o poder de anular as medidas de adjudicação e ordenar medidas provisórias (§ 61 da Kärnt AGV). Resulta destas disposições que o UVK tem uma origem legal e que as suas decisões possuem carácter vinculativo. Além disso, não se pode negar o seu carácter permanente, reúne regularmente, não obstante o facto de os seus membros, incluindo os que provêm da administração, só possuírem mandato por um número limitado de anos. Não existem também dúvidas de que o organismo em questão aplica regras de direito, visto a sua composição e o seu funcionamento estarem regulados pela lei geral sobre as câmaras administrativas independentes (Kärnt VerwSG) e pela lei sobre a adjudicação de contratos de direito público (Kärnt AVG).
Encontra-se igualmente satisfeita a condição do carácter contraditório do processo, tal como este é entendido pelo Tribunal de Justiça (13). Com efeito, no caso vertente, por via da remissão operada pelo § 59, n.º 2, da Kärnt VerwSG, aplica-se a lei geral relativa ao processo nos tribunais administrativos (14), que obriga a respeitar o princípio do contraditório. Esta conclusão é, além disso, confirmada indirectamente pela lei que institui o UVK, que prevê, no seu § 13, n.º 5, a realização de uma fase oral sob direcção do presidente, por ocasião da qual as partes têm direito a ser ouvidas.
14 Foram igualmente emitidas dúvidas no decurso da fase escrita acerca da questão de saber se as disposições que regulam a composição e o funcionamento do UVK são conformes com o requisito de independência do órgão jurisdicional. Pensamos, todavia, contrariamente às nossas observações no processo Köllensperger, já referido (15), que, no caso vertente, tais dúvidas se revelam infundadas. Com efeito, resulta da análise da regulamentação aplicável que o UVK goza plenamente de um estatuto de independência que lhe permite exercer a função jurisdicional ao abrigo de pressões e ingerências indevidas, especialmente por parte do poder executivo.
A independência e a qualidade de terceiro do UVK estão garantidas, em primeiro lugar, pelas disposições constitucionais pertinentes. O artigo 129.º-B, n.º 2, da Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG, lei constitucional federal) estabelece de forma clara que, no desempenho das missões que lhes são confiadas pela própria Constituição e pelas leis dos Länder, os membros das câmaras administrativas independentes não podem receber instruções. A mesma disposição precisa que os processos devem ser distribuídos a título preliminar entre os membros que compõem a câmara por um período que está fixado pela lei do Land. Um processo atribuído, nos termos desta distribuição, a um dos membros que compõem a câmara não lhe pode ser retirado em seguida, salvo mediante decisão do presidente e por motivo de impedimento grave. No n.º 3, prevê-se, além disso, que antes do termo do respectivo mandato os membros da câmara não podem ser destituídos dos seus cargos, salvo em casos expressamente previstos na lei e por decisão colegial da própria câmara. Nos termos do número seguinte, os membros que compõem a câmara não podem exercer qualquer outra actividade susceptível de levantar dúvidas quanto à independência no exercício das suas funções. Deve, além disso, acrescentar-se que o § 5 da Kärnt VerwSG, na medida em que prevê que os membros do UVK exercem as suas funções com plena independência e não podem receber instruções, confirma as garantias já previstas pelo texto constitucional.
Por todas estas considerações, entendemos que o regime aplicável ao UVK responde integralmente às exigências de independência e imparcialidade necessárias aos fins de um correcto exercício da função jurisdicional.
15 Na ausência de motivos que possam fazer duvidar da qualidade de órgão jurisdicional do UVK, as questões submetidas ao Tribunal de Justiça por este organismo, encarregado pela legislação do Land de Caríntia de decidir acerca da legalidade dos processos de adjudicação de contratos de direito público, devem ser consideradas como admissíveis.
16 Esta conclusão reveste-se também de importância determinante para efeitos da resposta à primeira questão prejudicial. Com efeito, permite considerar como desprovida de pertinência a verificação pedida pelo UVK da conformidade da regulamentação respeitante à sua composição e funcionamento com as exigências visadas pelo artigo 2.º, n.º 8, da directiva recursos. Isto pelos motivos expostos nas nossas conclusões relativas ao processo Köllensperger (16): a saber, atendendo a que na lei austríaca a missão de se pronunciar acerca dos processos de recurso foi atribuída, em primeira e última instância, a um organismo que é um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177.º do Tratado, enquanto o artigo 2.º, n.º 8, da directiva recursos se aplica na íntegra exclusivamente no caso de os Estados-Membros preferirem - como é sua faculdade - adoptar um sistema de controlo a dois níveis, com uma decisão, em primeira instância, de um órgão de base que não é um «órgão jurisdicional» e, em segunda instância, de um órgão «jurisdicional» independente quer da entidade adjudicante quer do órgão de base. Apenas quando o Estado-Membro adopta este sistema «a dois níveis» é que a segunda parte do artigo 2.º, n.º 8, da directiva recursos se aplica e, por conseguinte, devem ser respeitadas as condições relativas à composição e ao funcionamento do órgão independente. Daqui resulta que a regulamentação responsável pela organização da estrutura e da actividade do UVK não deve ser apreciada à luz das condições especiais indicadas no artigo 2.º, n.º 8, da directiva recursos (17).
17 Propomos, portanto, que se responda à primeira questão da seguinte forma: o artigo 2.º, n.º 8, da directiva recursos deve ser interpretado no sentido de que as condições que nele figuram respeitam exclusivamente à composição dos órgãos independentes responsáveis pelo reexame das decisões adoptadas por um outro órgão competente para, em primeira instância, conhecer dos recursos interpostos contra a adjudicação de contratos de direito público, que não seja um órgão jurisdicional como os visados pelo artigo 177.º do Tratado. Aquela disposição não é, por conseguinte, pertinente para apreciar a composição e o funcionamento da câmara administrativa independente do Land de Caríntia, uma vez que se trata de um organismo jurisdicional competente para decidir, em primeira e última instância, acerca das medidas de adjudicação de contratos de direito público.
Quanto às segunda e terceira questões prejudiciais
18 As segunda e terceira questões prejudiciais, que podem ser examinadas conjuntamente, têm por objecto a competência do UVK para conhecer de recursos relativos aos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços mesmo na falta de disposições nacionais específicas de transposição da directiva serviços. Recordemos que esta última, no seu artigo 41.º, modificou a directiva recursos para incluir no seu âmbito de aplicação igualmente os processos em matéria de adjudicação dos contratos públicos de serviços.
19 A lei austríaca de transposição da directiva serviços entrou em vigor em 1 de Julho de 1997, ou seja, mais de dois anos após o termo do prazo prescrito para esse efeito. Devido a este atraso, a adjudicação do contrato em causa no processo principal efectuou-se ao abrigo de disposições nacionais incompatíveis com as da directiva serviços. A empresa recorrente no processo a quo interpôs, por conseguinte, recurso para o UVK, organismo ao qual, à data dos factos, a lei interna atribuía apenas competência para conhecer de recursos respeitantes à adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos.
20 O órgão jurisdicional a quo deseja saber se, não obstante a ausência de transposição, o particular tem direito de recorrer aos processos previstos no artigo 2.º, n.º 8, da directiva recursos no que respeita à adjudicação de um contrato de direito público de serviços. Em caso afirmativo, o juiz de remessa pergunta ao Tribunal de Justiça se tal direito pode ser exercido perante um organismo ao qual, à data dos factos, a legislação nacional só atribuía competência para conhecer de recursos em matéria de adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos.
21 O caso ora em apreço apresenta analogias evidentes com os que foram objecto dos processos Dorsch Consult, já referido, e Tögel (18). Em particular, as segunda e terceira questões submetidas ao Tribunal de Justiça pelo UVK são em tudo idênticas às primeira e segunda questões suscitadas pelo Bundesvergabeamt no processo Tögel.
22 Nos referidos acórdãos, o Tribunal de Justiça chegou a conclusões que entendemos poder partilhar. Declarou que «não decorre do artigo 41.º da [directiva recursos] que, na falta de transposição dessa directiva no termo do prazo previsto para esse efeito, as competentes instâncias de recurso dos Estados-Membros em matéria de processos de adjudicação de contratos públicos de obras e de fornecimentos são igualmente competentes para conhecer dos recursos relativos aos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços» (19); com efeito, compete, em princípio, à ordem jurídica de cada Estado-Membro designar o órgão jurisdicional competente para decidir os litígios que põem em causa direitos individuais derivados da ordem jurídica comunitária (20).
Partindo destas premissas, o Tribunal de Justiça afirmou que o artigo 41.º da directiva serviços, ao obrigar os Estados-Membros a adoptar as medidas necessárias para garantir recursos eficazes em matéria de contratos públicos de serviços, não indica quais devem ser as instâncias nacionais competentes, nem que deve tratar-se das mesmas instâncias com competência em matéria de contratos de direito público de obras e de fornecimentos (21).
Contudo, o Tribunal de Justiça acrescentou que cabe ao órgão jurisdicional nacional, em cumprimento da obrigação que lhe incumbe de interpretar as disposições nacionais em conformidade com as disposições da directiva serviços bem como de garantir a mais ampla protecção dos direitos dos particulares, verificar se as disposições pertinentes do direito nacional permitem reconhecer aos particulares um direito de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de serviços. As disposições de fundo da directiva serviços poderiam, então, na medida em que são dotadas de efeito directo (22), ser invocadas em juízo contra o Estado faltoso. Compete ao órgão jurisdicional verificar se esse direito de recurso pode ser exercido perante as mesmas instâncias que as previstas em matéria de adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos (23). Acrescentemos que no caso vertente, porém, parece problemático retirar uma conclusão deste tipo: como já referimos anteriormente, o texto da lei austríaca, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1997, exclui, efectivamente, de forma expressa, a aplicação da directiva serviços aos processos já em curso.
O Tribunal de Justiça precisou, além disso, que, se as disposições nacionais não podem ser interpretadas em conformidade com a directiva serviços, os interessados podem pedir, segundo os procedimentos apropriados do direito nacional, a reparação dos danos sofridos em virtude da não transposição da directiva no prazo prescrito (24).
23 A solução encontrada pelo Tribunal de Justiça nos processos supra-referidos adapta-se perfeitamente ao caso vertente, em que está em causa a competência do organismo, encarregado pela lei austríaca de conhecer dos recursos respeitantes à adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos, para conhecer igualmente de recursos em matéria de serviços. Propomos, por conseguinte, que se responda às segunda e terceira questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça da seguinte forma: nem o artigo 2.º, n.º 8, nem outras disposições da directiva recursos podem ser interpretados no sentido de que, na falta de medidas nacionais de transposição no prazo previsto para esse efeito, as instâncias de recurso dos Estados-Membros competentes em matéria de processos de adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos estão habilitadas a conhecer de recursos relativos a processos de adjudicação de contratos públicos de serviços. Todavia, as exigências de uma interpretação do direito nacional em conformidade com a directiva serviços e de uma protecção efectiva dos direitos dos interessados impõem ao órgão jurisdicional nacional que verifique se as disposições pertinentes do direito nacional permitem reconhecer a estes um direito de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de serviços.
Quanto às quarta e quinta questões prejudiciais
24 As quarta e quinta questões prejudiciais respeitam à interpretação de certas disposições da directiva recursos. Com a quarta questão, o órgão jurisdicional a quo pergunta ao Tribunal de Justiça se o serviço objecto do anúncio de concurso público da Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft pode se reincluído na categoria 12 do anexo I A da directiva serviços. Sendo esse o caso, tal enquadramento teria como consequência submeter a adjudicação do respectivo contrato aos procedimentos visados nos títulos III, IV, V e VI da directiva serviços.
Recorde-se que a categoria 12 compreende os serviços de arquitectura, serviços de engenharia e serviços de engenharia integrados, os serviços de planeamento urbano e serviços de arquitectura paisagísticos, os serviços afins de consultoria científica e técnica e ainda os serviços técnicos de ensaio e análise. Esta última categoria corresponde à posição pautal 867 da nomenclatura adoptada ao nível das Nações Unidas para a classificação comum dos produtos (CPC).
25 Partilhamos da opinião, expressa por todas as partes intervenientes no processo, segundo a qual os serviços em causa no processo principal devem ser qualificados como «serviços de engenharia», visados na categoria 12. O aviso relativo ao concurso público objecto do processo a quo referia-se, com efeito, a trabalhos de elaboração e execução, respeitantes à construção de uma clínica pediátrica no interior do hospital regional de Klagenfurt, incluindo equipamentos ambulatórios, um bloco operatório, um laboratório de radiologia, bem como cinco serviços de pediatria interna e um serviço de cirurgia pediátrica; o aviso dizia, além disso, respeito a serviços de elaboração de projectos de instalações sanitárias, de aquecimento e de ventilação com sistema de ar condicionado, a instalações eléctricas de alta e baixa tensão, bem como a serviços correspondentes «à elaboração de estudos de estática e construção» e à elaboração de projectos de instalações médicas. Todos estes serviços podem, sem dúvida, ser considerados como «serviços de engenharia» e «serviços afins de consultoria científica e técnica» visados na categoria 12. Consequentemente, estão amplamente integrados no âmbito de aplicação da directiva serviços, razão pela qual os contratos de direito público que têm como objecto os referidos serviços devem ser adjudicados em conformidade com as disposições dos títulos III e VI desta directiva.
26 Por último, com a sua quinta questão, o UVK pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie acerca do efeito directo das disposições da directiva serviços. Enquanto, no texto da questão, o UVK se refere de forma geral à directiva, na fundamentação do despacho de remessa, só é feita referência expressa aos artigos 1.º a 7.º da mesma.
27 É sabido que, de acordo com uma jurisprudência constante (25), para que um particular possa invocar em juízo, contra o Estado, as disposições de uma directiva não transposta ou incorrectamente transposta, é necessário que aquelas se apresentem, do ponto de vista do respectivo conteúdo, como incondicionais e suficientemente claras e precisas.
28 Esta quinta questão corresponde à segunda parte da terceira questão que foi submetida ao Tribunal de Justiça no processo Tögel. No seu acórdão proferido em 24 de Setembro de 1998, o Tribunal de Justiça declarou que as disposições da directiva serviços podem ser directamente invocadas pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais (26). Não vemos motivo para não partilhar desta solução, baseada na análise do texto da directiva. As disposições do título I, respeitantes ao âmbito de aplicação material e pessoal da directiva (artigos 1.º a 7.º), embora não sendo, enquanto tais, aptas para criar direitos em benefício dos particulares, são, contudo, indispensáveis para identificar os titulares dos direitos e os sujeitos passivos das obrigações à luz da directiva, de tal forma que, conjugadas com as disposições de fundo, podem ser directamente invocadas em juízo.
Quanto às disposições do título II (artigos 8.º a 10.º), respeitantes aos procedimentos aplicáveis aos serviços enumerados nos anexos I A e I B, as mesmas obrigam as entidades adjudicantes a respeitar os procedimentos visados nos títulos III a VI, no que respeita aos serviços enumerados no anexo I A, e os visados nos artigos 14.º e 16.º no que respeita aos serviços enumerados no anexo I B. As disposições ora em causa são suficientemente claras e precisas para atribuir aos particulares posições jurídicas subjectivas susceptíveis de ser invocadas em juízo.
A mesma conclusão vale, em princípio, para as disposições contidas nos títulos seguintes. Estes referem-se à «escolha dos processos de adjudicação aplicáveis ao concurso» (título III), às «regras comuns no domínio técnico» (título IV), às «regras comuns de publicidade» (título V) e às «regras comuns de participação» (título VI). As referidas disposições especificam detalhadamente as obrigações impostas às entidades adjudicantes na preparação e no desenrolar dos concursos públicos. A observância das regras aí indicadas pode, por conseguinte, ser invocada por um particular perante os órgãos jurisdicionais competentes (27).
Contudo, deve acrescentar-se que, no acórdão Tögel, o Tribunal de Justiça, fazendo sua a posição tomada pelo advogado-geral, afirmou que na parte da directiva agora considerada existem disposições que - apesar de não estarem caracterizadas de outra maneira - não são nem claras, nem precisas, nem incondicionais e, por conseguinte, não podiam ser directamente invocadas em juízo (28). A conclusão segundo a qual não são dotadas de efeito directo as disposições dos títulos já referidos que, pelo seu conteúdo, não são nem claras, nem precisas, nem incondicionais é justificada pela circunstância de que, face à especificidade dos factos em causa, não era necessária uma análise detalhada do teor dos títulos que acabamos de recordar. De facto, a verificação do efeito directo de certas disposições desses títulos só pode resultar de um pedido prejudicial mediante o qual o órgão jurisdicional a quo solicita expressamente esse exame (29).
No presente processo, é possível sustentar a fortiori uma conclusão deste tipo: em primeiro lugar, não resulta dos factos uma necessidade de interpretar de maneira exaustiva todas as disposições da directiva contidas nos títulos que acabamos de mencionar (ao todo, vinte e sete artigos). Em segundo lugar, deduz-se da fundamentação - ainda que lacónica - do despacho de remessa, que o interesse do juiz se limita aos artigos que constam da primeira parte da directiva. Por estes motivos, embora alimentando dúvidas acerca da necessidade efectiva de fornecer uma resposta à quinta questão, face à sua generalidade no que respeita aos títulos III a VI da directiva serviços, propomos que o Tribunal de Justiça reproduza a solução já fornecida no acórdão Tögel.
29 À luz das considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais que lhe foram submetidas pelo Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten, da seguinte maneira:
«1) O artigo 2.º, n.º 8, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, deve ser interpretado no sentido de que as condições que nele figuram respeitam exclusivamente à composição dos órgãos independentes responsáveis pelo reexame das decisões adoptadas por um outro órgão competente para, em primeira instância, conhecer dos recursos interpostos contra a adjudicação de contratos de direito público, que não seja um órgão jurisdicional como os visados pelo artigo 177.º do Tratado. Aquela disposição não é, por conseguinte, pertinente para apreciar a composição e o funcionamento da câmara administrativa independente do Land de Caríntia, uma vez que se trata de um organismo jurisdicional competente para decidir, em primeira e última instância, acerca das medidas de adjudicação de contratos de direito público.
2) Nem o artigo 2.º, n.º 8, nem outras disposições da directiva recursos podem ser interpretados no sentido de que, na falta de medidas nacionais de transposição no prazo previsto para esse efeito, as instâncias de recurso dos Estados-Membros competentes em matéria de processos de adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos estão habilitadas a conhecer de recursos relativos a processos de adjudicação de contratos públicos de serviços. Todavia, as exigências de uma interpretação do direito nacional em conformidade com a Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, e de uma protecção efectiva dos direitos dos interessados impõem ao órgão jurisdicional nacional que verifique se as disposições pertinentes do direito nacional permitem reconhecer a estes um direito de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de serviços.
3) As prestações objecto do anúncio de concurso público da Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft com vista à elaboração de um projecto relativo à construção do hospital de Klagenfurt são serviços de engenharia incluídos na categoria 12 do anexo I A da directiva serviços. Por conseguinte, o contrato que tem como objecto os referidos serviços deve ser adjudicado em conformidade com os procedimentos visados nos títulos III, IV, V e VI desta directiva.
4) As disposições dos títulos I e II da directiva serviços são incondicionais e suficientemente claras e precisas para poderem ser directamente invocadas perante o órgão jurisdicional nacional. Quanto às disposições dos títulos III, IV, V e VI, podem ser invocadas por um particular perante o órgão jurisdicional nacional na medida em que resulte do respectivo exame individual que são incondicionais e suficientemente claras e precisas.»
(1) - JO L 395, p. 33.
(2) - JO L 209, p. 1. A directiva serviços foi por último alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas (JO L 328, p. 1).
(3) - Acto relativo às condições de adesão do Reino da Noruega, da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia e às adaptações dos Tratados em que se funda a União Europeia (JO 1994, C 241, p. 21).
(4) - A lei federal, publicada de início no Bundesgesetzblatt n.º 639/1993, foi posteriormente publicada de novo na sequência da codificação da matéria das obras públicas, resultante da lei de 27 de Maio de 1997 (BGBl. n.º 56/1997).
(5) - LGBl. n.º 55/1994.
(6) - LGBl. n.º 104/1990.
(7) - V., a seguir, n.º 14.
(8) - LGBl. n.º 58/1997.
(9) - C-103/97, processo ainda pendente no Tribunal de Justiça para o qual apresentamos as nossas conclusões na audiência de 24 de Setembro de 1998.
(10) - V., nomeadamente, os acórdãos de 30 de Junho de 1996, Vaassen Göbbels (61/65, Colect. 1965-1968, p. 401); de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò (14/86, Colect., p. 2545); de 17 de Outubro de 1989, Danfoss (109/88, Colect., p. 3199); de 27 de Abril de 1994, Almelo e o. (C-393/92, Colect., p. I-1477), e de 17 de Setembro de 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Colect., p I-4961).
(11) - À luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, deve ter-se em conta uma multiplicidade de elementos e, mais precisamente, a origem legal do órgão, o seu carácter permanente, o carácter obrigatório das suas decisões, o carácter contraditório do processo, o facto de o órgão aplicar regras jurídicas e responder às condições de imparcialidade e independência.
(12) - A disposição citada prevê que as câmaras administrativas independentes dos Länder e o Tribunal Administrativo de Viena estão encarregados de garantir a legalidade da acção administrativa. No artigo 129.º-A, n.º 1, seguinte, a Constituição enumera as diferentes competências das câmaras, que só devem ser chamadas a decidir uma vez esgotados os recursos administrativos. Entre elas, figuram a competência de julgar os recursos de particulares que pretendem ter sido lesados nos seus direitos em virtude do exercício do poder administrativo (n.º 1), e todas as outras matérias devolvidas pelas leis federais do Land respeitantes aos diferentes domínios da acção administrativa (n.º 3).
(13) - Estando aceite que «a exigência de um processo contraditório não é um critério absoluto», o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Dorsch Consult, já referido, n.º 31, que bastava que as partes do processo principal fossem ouvidas pelo organismo competente para efeitos do controlo da adjudicação de contratos de direito público antes de este adoptar uma decisão.
(14) - V. parte II, §§ 37 e segs. da Verwaltungsverfahrensgesetz [lei geral relativa ao processo nos tribunais administrativos (BGBl. n.º 51/1991)].
(15) - V. n.os 22 a 31 das nossas conclusões.
(16) - Conclusões já referidas, n.os 34 a 43, para os quais remetemos para uma análise mais detalhada.
(17) - Nas conclusões relativas ao caso Köllensperger, indicámos, nos números citados na nota precedente, o que acreditamos ser a ratio de uma disposição que não brilha certamente pela clareza do seu conteúdo.
(18) - Acórdão de 24 de Setembro de 1998 (C-76/97, Colect., p. I-5357).
(19) - Acórdão Dorsch Consult, n.º 46; acórdão Tögel, n.º 28.
(20) - V. acórdão Dorsh Consult, n.º 40, e as conclusões do advogado-geral G. Tesauro, n.º 47. V. igualmente o acórdão Tögel, n.º 22.
(21) - Acórdão Dorsch Consult, n.º 41; acórdão Tögel, n.º 23.
(22) - Quanto a esta questão, v. nossa exposição a seguir, n.os 28 e segs.
(23) - Acórdão Dorsch Consult, n.º 46; acórdão Tögel, n.º 28.
(24) - Acórdão Dorsch Consult, n.º 45; acórdão Tögel, n.º 27.
(25) - V., entre muitos outros, os acórdãos de 4 de Dezembro de 1974, Van Duyn (41/74, Colect., p. 567); de 19 de Janeiro de 1982, Becker (8/81, Recueil, p. 53, n.º 25), e de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635, n.º 40).
(26) - Acórdão já referido, n.os 41 a 47. V. igualmente as conclusões do advogado-geral N. Fennely, de 2 de Abril de 1998, n.os 49 a 57.
(27) - V. n.º 46 do acórdão Tögel e as conclusões do advogado-geral N. Fennely, n.º 57.
(28) - Acórdão Tögel, n.º 46, bem como as conclusões do advogado-geral N. Fennely, n.º 57. A título de exemplo, pode citar-se o artigo 21.º da directiva, que atribui às entidades adjudicantes a faculdade de publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias avisos anunciando os concursos públicos de serviços que não estão sujeitos à publicidade obrigatória prevista nos artigos 15.º e segs. da directiva serviços. É evidente que uma disposição deste tipo não produz efeitos directos uma vez que não pode, por natureza, ser directamente invocada em juízo por um particular.
(29) - Conclusões do advogado-geral N. Fennely, n.º 57.