CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 18 de marzo de 2021(1)
Asunto C‑848/19 P
República Federal de Alemania
contra
República de Polonia,
Comisión Europea
«Recurso de casación — Mercado interior del gas natural — Artículo 194 TFUE, apartado 1 — Directiva 2009/73/CE — Solicitud de la autoridad alemana (Bundesnetzagentur) para modificar las condiciones de derogación a las normas de la Unión relativas a la explotación del gasoducto OPAL — Decisión de la Comisión sobre modificación de las condiciones de derogación a las normas de la Unión — Principio de solidaridad energética»
1.        La República Federal de Alemania recurre en casación la sentencia del Tribunal General de 10 de septiembre de 2019, (2) que anuló una Decisión de la Comisión Europea, de 28 de octubre de 2016, mediante la que se modificaban las condiciones (recogidas en una Decisión precedente) con arreglo a las que el gasoducto OPAL (3) podía quedar exento de las normas relativas al acceso de terceros y a las tarifas. (4)
2.        El Tribunal General anuló la Decisión impugnada por entender que se adoptó «vulnerando el principio de solidaridad energética, tal como este se formula en el artículo 194 TFUE, apartado 1».
3.        La Comisión, demandada ante el Tribunal General, no ha recurrido en casación la sentencia, pese a que su Decisión fue anulada. Sí lo ha hecho la República Federal de Alemania argumentando, de modo principal, que la solidaridad energética es solo un concepto de carácter político y no un criterio jurídico del que puedan desprenderse directamente derechos y obligaciones para la Unión o para los Estados miembros.
4.        Las Repúblicas de Polonia, Letonia y Lituania apoyan la interpretación del Tribunal General. A su juicio, la solidaridad energética es un principio que puede servir como parámetro para el control jurisdiccional de las normas de derecho derivado y de las decisiones en materia de energía.
5.        El recurso obliga, pues, al Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre la existencia del principio de solidaridad energética y, eventualmente, sobre su naturaleza y su alcance. (5)
I.      Marco jurídico
A.      Derecho de la Unión
6.        El artículo 194 TFUE, apartado 1, preceptúa:
«En el marco del establecimiento o del funcionamiento del mercado interior y atendiendo a la necesidad de preservar y mejorar el medio ambiente, la política energética de la Unión tendrá por objetivo, con un espíritu de solidaridad entre los Estados miembros:
a)      garantizar el funcionamiento del mercado de la energía;
b)      garantizar la seguridad del abastecimiento energético en la Unión;
c)      fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético, así como el desarrollo de energías nuevas y renovables, y
d)      fomentar la interconexión de las redes energéticas».
7.        Las normas comunes sobre el mercado del gas y la electricidad se encuentran en la Directiva 2009/73/CE. (6) Su artículo 32, idéntico al artículo 18 de la Directiva 2003/55, concierne al acceso de terceros e indica:
«1.      Los Estados miembros garantizarán la aplicación de un sistema de acceso de terceros a la red de transporte y distribución y a las instalaciones de [gas natural licuado, en lo sucesivo «GNL»] basado en tarifas publicadas, aplicables a todos los clientes cualificados, incluidas las empresas de suministro, de forma objetiva y sin discriminación entre usuarios de la red. Los Estados miembros velarán por que dichas tarifas o las metodologías para su cálculo sean aprobadas antes de su entrada en vigor de conformidad con el artículo 41 por la autoridad reguladora a que se refiere el artículo 39, apartado 1, y por que tales tarifas, así como las metodologías, en caso de que solo se aprueben las metodologías, se publiquen antes de su entrada en vigor.
2.      Si lo necesitan para desempeñar sus funciones, incluido el transporte transfronterizo, los gestores de red de transporte podrán acceder a la red de otros gestores de red de transporte.
3.      Lo dispuesto en la presente Directiva no impedirá que se celebren contratos a largo plazo siempre y cuando estos cumplan las normas comunitarias en materia de competencia».
8.        El artículo 36 de la Directiva 2009/73, relativo a las infraestructuras nuevas, que sustituyó al artículo 22 de la Directiva 2003/55, reza:
«1.      Previa solicitud, las grandes infraestructuras de gas nuevas, es decir, los interconectores y las instalaciones de GNL y de almacenamiento, podrán quedar exentas, durante un período de tiempo determinado, de lo dispuesto en los artículos 9, 32, 33 y 34 y en el artículo 41, apartados 6, 8 y 10, en las siguientes condiciones:
a)      la inversión debe reforzar la competencia en el suministro de gas y potenciar la seguridad del suministro;
b)      el nivel de riesgo inherente a la inversión es tal que esta no se llevaría a cabo de no concederse la exención;
c)      la infraestructura debe ser propiedad de una persona física o jurídica distinta, por lo menos en su personalidad jurídica, de los gestores de redes en cuyas redes vaya a construirse;
d)      se cobran cánones a los usuarios de la infraestructura, y
e)      la exención no va en detrimento de la competencia ni del funcionamiento efectivo del mercado interior del gas natural, ni tampoco del funcionamiento eficiente de la red regulada a la que está conectada la infraestructura.
[…]
3.      La autoridad reguladora [nacional] podrá decidir, en función de cada caso particular, sobre las exenciones previstas en los apartados 1 y 2.
[…]
6.      La exención podrá referirse a la totalidad o a parte de la capacidad de la nueva infraestructura o de la infraestructura existente cuya capacidad se aumenta significativamente.
Al decidir conceder una exención, se estudiará caso por caso la necesidad de imponer condiciones en relación con la duración de la exención y el acceso no discriminatorio a la infraestructura. Al decidir sobre estas condiciones se tendrán en cuenta, en particular, la capacidad adicional que vaya a construirse o la modificación de la capacidad existente, el plazo previsto del proyecto y las circunstancias nacionales.
[…]
8.      La autoridad reguladora remitirá a la Comisión sin demora una copia de cada solicitud de exención en cuanto la reciba. La autoridad competente notificará sin demora a la Comisión la decisión de exención, junto con toda la información pertinente relacionada con la misma. Esta información podrá remitirse a la Comisión de forma agregada, de manera que la Comisión pueda pronunciarse con conocimiento de causa. En particular, la información contendrá los siguientes elementos:
a)      las razones detalladas por las cuales la autoridad reguladora o el Estado miembro ha concedido o denegado la exención, junto con una referencia al apartado 1 que incluya la letra o letras pertinentes de dicho apartado en las que se base tal decisión, incluida la información financiera que justifica la necesidad de la misma;
b)      el análisis realizado acerca de las repercusiones que la concesión de la exención [tiene] en la competencia y en el funcionamiento eficaz del mercado interior del gas natural;
c)      los motivos por los cuales se concede la exención para el período de tiempo y la parte de la capacidad total de la infraestructura de gas correspondiente;
d)      en el caso de que la exención se refiera a un interconector, el resultado de la consulta con las autoridades reguladoras afectadas, y
e)      la contribución de la infraestructura a la diversificación del suministro de gas.
9.      En un plazo de dos meses que comenzará a contar a partir del día siguiente a la recepción de la notificación, la Comisión podrá tomar una decisión en la que solicite a la autoridad reguladora que modifique o revoque la decisión de conceder una exención. El plazo de dos meses podrá prorrogarse por otros dos meses si la Comisión solicita información adicional. Este plazo adicional comenzará a contar a partir del día siguiente a la recepción de la información completa. El plazo inicial de dos meses también puede prorrogarse con el consentimiento tanto de la Comisión como de la autoridad reguladora.
[…]
La autoridad reguladora dará cumplimiento a la decisión de la Comisión por la que deba modificarse o revocarse la decisión de exención en un plazo de un mes e informará a la Comisión en consecuencia.
[…]».
9.        Con posterioridad a los hechos del litigio, la Directiva 2009/73 ha sido modificada por la Directiva (UE) 2019/692. (7)
B.      Derecho alemán
10.      El artículo 28a, apartado 1, de la Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz — EnWG), de 7 de julio de 2005, (8) en su versión aplicable a los hechos, permite a la Bundesnetzagentur (Agencia Federal de Redes, Alemania; en lo sucesivo, «BNetzA»), en particular, eximir las interconexiones entre la República Federal de Alemania y otros Estados de las normas sobre el acceso de terceros. Las condiciones para la aplicación de aquel artículo corresponden, en esencia, a las del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2009/73.
II.    Antecedentes de la Decisión impugnada
11.      Los antecedentes del litigio, hasta llegar a la Decisión impugnada, se describen en los apartados 5 a 15 de la sentencia recurrida, que no creo necesario transcribir en su integridad. Me limitaré a reseñar los que estimo más significativos.
12.      El 13 de marzo de 2009, la BNetzA comunicó a la Comisión dos decisiones, de 25 de febrero de 2009, por las que excluía la capacidad transfronteriza de transporte del proyecto de gasoducto OPAL de la aplicación de las normas de acceso de terceros previstas en el artículo 18 de la Directiva 2003/55 y de la normativa sobre tarifas establecida en su artículo 25, apartados 2 a 4. (9)
13.      Mediante la Decisión C(2009) 4694 (en lo sucesivo, «Decisión inicial»), de 12 de junio de 2009, la Comisión solicitó a la BNetzA, en virtud del artículo 22, apartado 4, párrafo tercero, de la Directiva 2003/55 (actualmente artículo 36, apartado 9, de la Directiva 2009/73), que modificara sus decisiones de 25 de febrero de 2009, añadiendo ciertas condiciones.
14.      El 7 de julio de 2009, la BNetzA modificó sus decisiones de 25 de febrero de 2009, adaptándolas a las condiciones mencionadas en el punto precedente. La BNetzA concedió la exención de las normas sobre acceso a terceros y tarifas por un período de veintidós años.
15.      El gasoducto OPAL entró en servicio el 13 de julio de 2011. (10)
16.      En virtud de la Decisión inicial y de las decisiones de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, modificadas por las de 7 de julio de 2009, las capacidades del gasoducto OPAL quedaron exentas, bajo determinadas condiciones, de la aplicación de las normas comunes (relativas al acceso regulado de terceros y a las tarifas) de la Directiva 2003/55.
17.      En la configuración técnica actual, el gas natural se suministra en el punto de entrada del gasoducto, cerca de Greifswald, a través del gasoducto Nord Stream, utilizado por el grupo Gazprom para transportar el gas procedente de los yacimientos rusos. Dado que Gazprom no puso en marcha el programa de cesión de gas recogido en la Decisión inicial, (11) el 50 % no reservado de la capacidad de dicho gasoducto no llegó a usarse, de manera que solo se empleaba el 50 % de su capacidad de transporte.
18.      El 12 de abril de 2013, OGT, OAO Gazprom y Gazprom Eksport LLC pidieron a la BNetzA que modificara la exención concedida en 2009, sin obtener una respuesta favorable. Gazprom organizó en los meses de septiembre de 2015 y de 2016 subastas que no atrajeron a competidores, lo que le brindó argumentos para instar nuevamente la modificación de la Decisión inicial. (12)
19.      El 13 de mayo de 2016, la BNetzA notificó a la Comisión, sobre la base del artículo 36 de la Directiva 2009/73, su intención, a raíz de la solicitud presentada por OGT, OAO Gazprom y Gazprom Eksport, de modificar la exención concedida en 2009, en relación con la parte del gasoducto OPAL de cuya explotación se encarga OGT. (13)
III. Decisión impugnada
20.      El 28 de octubre de 2016, la Comisión adoptó, sobre la base del artículo 36, apartado 9, de la Directiva 2009/73, la Decisión impugnada, dirigida a la BNetzA.
21.      El Tribunal General (apartados 16 y 17 de la sentencia recurrida) sintetizó en estos términos las condiciones de la Decisión impugnada:
«[…] En cuanto a las condiciones sustantivas a las que debe estar sujeta tal modificación, la Comisión consideró que, a falta de cláusulas de revisión específicas, los cambios en el alcance de una exención previamente concedida o de las condiciones que rigen dicha exención deben estar justificados y que, a este respecto, los nuevos hechos acontecidos desde la Decisión inicial de exención pueden constituir una razón válida para revisar dicha Decisión inicial.
En cuanto al fondo, la Comisión aprobó mediante la Decisión impugnada las modificaciones del régimen de exención, previstas por la BNetzA, con sujeción a determinadas modificaciones, a saber, en particular:
–        la oferta inicial de capacidad subastada deberá alcanzar 3 200 000 kWh/h (aproximadamente 2 480 millones de m3/año) de capacidad FZK y 12 664 532 kWh/h (aproximadamente 9 830 millones de m3/año) de capacidad DZK;
–        se producirá un aumento en el volumen de la capacidad FZK tan pronto como la demanda exceda, durante una subasta anual, el 90 % de la capacidad ofrecida y dicho aumento se hará por tramos de 1 600 000 kWh/h (aproximadamente 1 240 millones de m3/año), hasta un límite máximo de 6 400 000 kWh/h (aproximadamente 4 970 millones de m3/año), y
–        una empresa o grupo de empresas que tenga una posición dominante en la República Checa o que controle más del 50 % del gas que llega a Greifswald solo podrá participar en las subastas de capacidad FZK al precio de base, que no puede superar el precio de base medio de la tarifa regulada en la red de transporte de la zona de Gaspool hacia la República Checa respecto de productos comparables el mismo año».
22.      Añadió el Tribunal General (apartado 18 de la sentencia recurrida) que «el 28 de noviembre de 2016, la BNetzA modificó la exención concedida mediante su decisión de 25 de febrero de 2009 en relación con la participación del gasoducto OPAL de cuya explotación se hace cargo OGT, con arreglo a la Decisión impugnada, mediante la celebración de un contrato de derecho público con esta última que, de conformidad con el derecho alemán, produce los efectos de una resolución administrativa».
23.      En la práctica, la Decisión impugnada propiciaba el control por el grupo Gazprom de los flujos del gasoducto OPAL y, en esa misma medida, una eventual disminución de los flujos de gas por los gasoductos Yamal y Broterhood, (14) así como un reforzamiento de la posición de Gazprom en los mercados de gas de los países de Europa Central y Oriental. (15)
IV.    Contencioso relativo al gasoducto OPAL
24.      La Decisión impugnada incrementó el temor de algunos operadores gasísticos y algunos gobiernos de los países de Europa Central y Oriental a un mayor dominio de Gazprom en el mercado del gas, lo que explica su interés en interponer recursos de anulación contra aquella.
25.      Así lo hicieron, sin éxito, la operadora gasística polaca Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo, copropietaria de la parte polaca del gasoducto Yamal-Europa, (16) y una filial alemana (PGNiG Supply & Trading GmbH) de la operadora gasística polaca. (17)
26.      El Tribunal de Justicia confirmó en casación los respectivos autos de inadmisión dictados por el Tribunal General. (18)
27.      La República de Polonia, además, depositó otro recurso de anulación ante el Tribunal General contra la Decisión impugnada, que ha dado lugar a la sentencia ahora recurrida.
V.      Recurso de la República de Polonia contra la Decisión impugnada y la sentencia recurrida
28.      La República de Polonia adujo seis motivos para argumentar la nulidad de la Decisión impugnada. Se basaban: el primero, en la infracción del artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/73, en relación con el artículo 194 TFUE, apartado 1, letra b), y con el principio de solidaridad; el segundo, en la falta de competencia de la Comisión y en la infracción del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2009/73; el tercero, en la infracción del artículo 36, apartado 1, letra b), de la Directiva 2009/73; el cuarto, en la infracción del artículo 36, apartado 1, letras a) y e), de la Directiva 2009/73; el quinto, en la vulneración de los convenios internacionales en los que la Unión es parte; y el sexto, en la vulneración del principio de seguridad jurídica.
29.      El Tribunal General acogió el primer motivo del recurso, sin pronunciarse sobre los demás, y declaró la nulidad de la Decisión impugnada.
30.      En su análisis del «alcance del principio de solidaridad energética», el Tribunal General aseveró que no se limita a situaciones extraordinarias, sino que «conlleva […] una obligación general, para la Unión y los Estados miembros […]», de modo que aquella y estos «deben esforzarse, en el marco del ejercicio de sus competencias en virtud de dicha política, por evitar adoptar medidas que puedan afectar a los intereses de la Unión y de los otros Estados miembros en relación con la seguridad del suministro, su viabilidad económica y política y la diversificación del suministro o de sus fuentes, a fin de asumir su interdependencia y solidaridad de hecho». (19)
31.      El Tribunal General matizó las afirmaciones anteriores, señalando que «la aplicación del principio de solidaridad energética no significa que la política energética de la Unión no deba, en ningún caso, tener un impacto negativo en los intereses particulares de un Estado miembro en materia de energía. No obstante, las instituciones de la Unión y los Estados miembros deben tener en cuenta, en el contexto de la aplicación de dicha política, los intereses tanto de la Unión como de los diferentes Estados miembros y ponderarlos en casos de conflicto». (20)
32.      Al evaluar «si la Decisión impugnada vulnera el principio de solidaridad energética», el Tribunal General estimó que en esa Decisión no se menciona aquel principio y que la Comisión lo infringió, pues:
–        «No llevó a cabo un examen del impacto de la modificación del régimen de explotación del gasoducto OPAL sobre la seguridad del suministro de Polonia». (21)
–        «No parece que la Comisión examinara cuáles podrían ser las consecuencias a medio plazo, en particular para la política energética de la República de Polonia, de la transferencia a la ruta de tránsito Nord Stream 1/OPAL de una parte de los volúmenes de gas natural transportados previamente por los gasoductos Yamal y Braterstwo ni que ponderara dichos efectos con el aumento del suministro a nivel de la Unión que ella misma había constatado». (22)
33.      De esas premisas, el Tribunal General dedujo que «la Decisión impugnada se adoptó vulnerando el principio de solidaridad energética, tal como este se formula en el artículo 194 TFUE, apartado 1». (23)
VI.    Acontecimientos posteriores a la sentencia recurrida e incidencia de la Directiva (UE) 2019/692
34.      Aun cuando no atañen directamente a la resolución del recurso de casación, es oportuno consignar ciertos acontecimientos posteriores a la sentencia del Tribunal General que pudieran afectar a su cumplimiento.
35.      El 13 de septiembre de 2019, la BNetzA ejecutó la sentencia recurrida, (24) lo que supuso volver a las restricciones establecidas por la Decisión inicial de 2009 y eliminar la situación fijada por la Decisión impugnada.
36.      El impacto inmediato de esta medida parece haber sido que Gazprom ha dejado de utilizar unos 12 o 13 miles de millones de metros cúbicos anuales de capacidad en el gasoducto OPAL, que está compensando con un mayor flujo a través de los gasoductos que atraviesan Ucrania. (25)
37.      La doctrina de la sentencia recurrida podría incidir también en las circunstancias de otros gasoductos, como el Nord Stream 2 y su prolongación terrestre EUGAL, (26) y el gasoducto Turk Stream II. (27) Si se corrobora la tesis del Tribunal General sobre el principio de solidaridad energética, Gazprom y sus empresas aliadas podrían hallar más dificultades para obtener una exención temporal de la aplicación de las normas de la Unión (que imponen la liberalización completa de los flujos de gas) al gasoducto Nord Stream 2, sobre el que hay también litigios pendientes ante el Tribunal de Justicia. (28)
38.      Hay que recordar, además, que, mediante la Directiva 2019/692, se modificó la Directiva 2009/73, a fin de (según su considerando tercero) «reducir los obstáculos a la plena realización del mercado interior del gas natural que se derivan de la inaplicabilidad de las normas de mercado de la Unión a los gasoductos de transporte con destino u origen en terceros países. Las modificaciones introducidas por la presente Directiva garantizarán que las normas aplicables a los gasoductos de transporte que conectan dos o más Estados miembros también sean aplicables dentro de la Unión a las que tienen destino u origen en terceros países». (29)
39.      No obstante, como excepción a esta liberalización, la Directiva 2019/692 ha añadido a la Directiva 2009/73 el artículo 49 bis, apartado 1, que admite conceder exenciones a los gasoductos de transporte entre un Estado miembro y un tercer país que se hayan acabado antes del 23 de mayo de 2019. (30)
40.      Las sociedades Nord Stream y Nord Stream 2 han recurrido en anulación la Directiva 2019/692, pero el Tribunal General ha declarado inadmisibles sus recursos, por falta de legitimación activa, entendiendo que aquella Directiva no les afecta directa e individualmente, pues necesita medidas nacionales de transposición. (31)
41.      El 15 de mayo de 2020, la BNetzA denegó la solicitud de exención presentada por Nord Stream 2 con arreglo al (nuevo) artículo 49 bis de la Directiva 2009/73. La denegación se apoyó en que la construcción física del gasoducto no se había completado antes del 23 de mayo de 2019 y, además, en que el legislador de la Unión quiso excluir a la solicitante del ámbito de aplicación del régimen de exención del artículo 49 bis. (32)
42.      Otro elemento con incidencia en el contencioso sobre el gasoducto OPAL es el i nforme del Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio (en lo sucesivo, «OMC») de 10 de agosto de 2018, (33) emitido en una controversia en la que Rusia atacaba la compatibilidad con el derecho de la OMC de diversos elementos de la normativa de la Unión sobre la comercialización de gas natural. Entre esos elementos se hallaba la aplicación del régimen de exenciones del artículo 36 de la Directiva 2009/73 al gasoducto OPAL.
43.      La mayor parte de las reclamaciones rusas fueron desestimadas por el Grupo Especial de la OMC. Este, sin embargo, consideró incompatibles con el artículo XI, párrafo 1, del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 las dos condiciones relativas al gasoducto OPAL que contenía la Decisión inicial (de 2009), es decir, el límite máximo de capacidad del 50 % (que ajusta la asignación de capacidad de transporte a Gazprom y a sus empresas vinculadas) y el programa de cesión de gas que obliga a Gazprom y a sus empresas vinculadas a ceder 3 000 millones de metros cúbicos de gas al año para superar ese límite.
44.      Rusia argumentaba que esas condiciones dan lugar de facto
a una restricción cuantitativa del volumen de gas importado. El Grupo Especial de la OMC constató que recortaban las oportunidades de competencia para la importación de gas natural ruso en la Unión Europea. (34)
45.      La Unión Europea notificó el 21 de septiembre de 2018 al Órgano de Solución de Diferencias de la OMC su decisión de apelar respecto de determinadas cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas tratadas en el informe del Grupo Especial. (35) El bloqueo del Órgano de Apelación de la OMC por la falta de renovación de sus miembros ha impedido, por el momento, un pronunciamiento en el citado asunto.
46.      La Decisión impugnada podría significar la eliminación, casi por completo, de los eventuales factores de incompatibilidad con el derecho de la OMC del régimen aplicado al gasoducto Nord Stream/OPAL. Sin embargo, al ser anulada por el Tribunal General, se aplica nuevamente el régimen de exención de la Decisión inicial (de 2009), que fue el declarado incompatible con el artículo XI, párrafo 1, del GATT de 1994. Por consiguiente, podría ser necesario sopesar la posible colisión de la solución alcanzada con el derecho de la OMC.
VII. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
47.      En su recurso de casación, la República Federal de Alemania solicita al Tribunal de Justicia que:
–        Anule la sentencia del Tribunal General de 10 de septiembre de 2019, dictada en el asunto T‑883/16.
–        Devuelva el asunto T‑883/16 al Tribunal General.
–        Reserve la decisión sobre las costas.
48.      La República de Polonia pide al Tribunal de Justicia:
–        La desestimación íntegra del recurso de casación, por carecer de fundamento, y la declaración de inadmisibilidad del tercer motivo de casación.
–        La condena en costas de la República Federal de Alemania.
49.      La República de Letonia y la República de Lituania reclaman al Tribunal de Justicia la desestimación del recurso de casación.
50.      En la vista, la Comisión se declaró favorable a la estimación del primer motivo de casación.
51.      En apoyo de su recurso de casación, la República Federal de Alemania invoca cinco motivos, de los que, en síntesis, el primero y el segundo se refieren al principio de solidaridad energética y a su inaplicación en la Decisión impugnada. Los motivos tercero, cuarto y quinto (que se interponen por si el Tribunal de Justicia considerara que aquel principio es aplicable) censuran que el Tribunal General haya estimado que la Comisión no tuvo en cuenta el principio de solidaridad energética.
VIII. Primer motivo de casación: ausencia de juridicidad del principio de solidaridad energética
A.      Preliminares
52.      Antes de pronunciarme sobre este motivo de casación, creo oportuno examinar la articulación jurídica de la solidaridad en el derecho de la Unión y su reflejo en las normas sobre la política energética.
1.      Solidaridad en el derecho primario de la Unión
53.      Al margen del artículo 194 TFUE, hay alusiones a la solidaridad en otras normas del derecho originario de la Unión, tanto del Tratado UE como del Tratado FUE.
54.      El Tratado UE menciona ese concepto en el preámbulo («Deseando acrecentar la solidaridad entre sus pueblos, dentro del respeto de su historia, de su cultura y de sus tradiciones»). Lo hace también en su artículo 2, como una de las características de la sociedad que comparte los valores comunes a los Estados miembros de la Unión, (36) y en su artículo 3, al proclamar que «la Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros» (apartado 3). (37)
55.      El artículo 21 TUE, apartado 1, consagra la solidaridad como uno de los principios rectores de la acción exterior de la Unión. Entre las Disposiciones específicas sobre la política exterior y de seguridad común, el artículo 24 TUE, apartados 2 y 3, habla de la «solidaridad política mutua» de los Estados miembros. (38)
56.      En cuanto al Tratado FUE, su artículo 67, apartado 2, vincula la política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores con la solidaridad entre los Estados miembros, lo que corrobora el artículo 80 TFUE. (39)
57.      En el ámbito de la política económica, el artículo 122 TFUE, apartados 1 y 2, también incorpora una explícita referencia al espíritu de solidaridad entre los Estados miembros. (40) Al espíritu de solidaridad apelan asimismo el artículo 194 TFUE, apartado 1, sobre el que versa el litigio, y el artículo 222 TFUE. (41)
58.      El título IV de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea agrupa, bajo la rúbrica de solidaridad, una serie de derechos en el ámbito social y laboral (artículos 27 a 34), en el de la protección de la salud, el acceso a los servicios de interés económico general, la protección del medio ambiente o de los consumidores (artículos 35 a 38).
59.      Además de estas, hay otras normas de derecho originario en las que subyace la solidaridad. Así sucede con el mecanismo de asistencia financiera a los países de la Unión no pertenecientes a la zona euro (artículo 143 TFUE) o con las disposiciones sobre la cohesión económica, social y territorial (artículos 174 TFUE a 178 TFUE).
60.      Es difícil, sin embargo, inferir de este conjunto de disposiciones una concepción completa y omnicomprensiva de la solidaridad en el derecho de la Unión. Es una noción que aparece vinculada tanto a las relaciones horizontales (entre Estados miembros, entre instituciones, entre pueblos o generaciones y entre Estados miembros y países terceros) como a las verticales (entre la Unión y sus Estados miembros), en ámbitos heterogéneos. (42)
61.      Sí cabe, por el contrario, subrayar que la solidaridad se muestra en el derecho originario de la Unión, con rango que podría calificarse de materialmente constitucional, como un valor (artículo 2 TUE) y como un objetivo
(artículo 3 TUE) que aquella ha de fomentar. En esa misma medida, está llamado a inspirar las decisiones políticas y económicas de la propia Unión, con una intensidad que va en aumento. (43)
62.      En algunas disposiciones del Tratado FUE, antes transcritas, se habla de «espíritu de solidaridad», mientras que otras emplean directamente la expresión «principio de solidaridad» (artículo 80 TFUE).
63.      La pregunta clave es si la solidaridad posee el rango de principio jurídico y, de ser así, cuáles son su naturaleza y su alcance. La alternativa sería que aquella noción tuviera un valor puramente simbólico, carente de fuerza normativa.
64.      Desde el punto de vista doctrinal, el debate se entabla entre quienes niegan a la solidaridad la condición de principio jurídico (o, al menos, de principio general del derecho) (44) y quienes defienden su condición de principio constitucional o estructural, (45) o principio general del derecho, estrechamente vinculado con el de cooperación leal, (46) cuyos contornos han sido mejor definidos.
2.      Solidaridad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
65.      El Tribunal de Justicia ha empleado el principio de solidaridad en su jurisprudencia, pero sin determinar sus perfiles de manera general. Lo ha realizado, normalmente, al hilo de litigios en los que se enjuiciaban medidas estatales contrarias a aquel principio.
66.      Así ocurrió, inicialmente, en un asunto de ayudas de Estado, resuelto por la sentencia Comisión/Francia, (47) o en otro posterior, resuelto por la sentencia Comisión/Italia, (48) relativo al incumplimiento de las normas de la Unión en materia de política agraria. En esta última, el Tribunal de Justicia aseguró que el «incumplimiento de los deberes de solidaridad que los Estados miembros aceptan por el hecho de su adhesión a la Comunidad afecta a los fundamentos básicos mismos del ordenamiento jurídico comunitario».
67.      La solidaridad entre productores también ha sido mencionada en alguna sentencia para justificar el reparto de cargas y beneficios impuesto por normas de la Unión, pero sin identificarla como principio general del derecho, (49) y en otras sobre la ciudadanía de la Unión y sobre medidas sociales, si bien de forma limitada. No se ha utilizado este concepto, al menos expresamente, en las sentencias sobre las medidas de asistencia financiera tras la crisis económica de 2008. (50)
68.      El ámbito material en el que destaca el empleo de la noción de solidaridad por el Tribunal de Justicia, como elemento clave para la interpretación de un artículo del Tratado FUE, es el relativo a las políticas de inmigración, asilo y control de fronteras (artículo 80 TFUE).
69.      En efecto, el Tribunal de Justicia ha acudido al principio de solidaridad, de modo explícito, cuando ha tenido que juzgar sobre el reparto de las cuotas de solicitantes de protección internacional entre los Estados miembros. (51) Tras apreciar que, «de conformidad con el artículo 80 TFUE, [el principio de solidaridad es] el principio rector de la política de asilo de la Unión», (52) ha deducido de él consecuencias jurídicas relevantes, hasta el punto de determinar la estimación de recursos entablados por la Comisión contra los Estados miembros que habían incumplido sus obligaciones en este ámbito.
70.      Este análisis somero de la jurisprudencia pone de manifiesto que, aun cuando el principio de solidaridad presente distintas facetas y niveles de concreción, su importancia, en el derecho primario, como valor y como objetivo del proceso de integración europea (53) permite dotarlo de un significado apto para engendrar consecuencias jurídicas.
71.      En el fondo de esta aproximación jurisprudencial late una cierta concepción del valor normativo de los Tratados: sus disposiciones tienen la vocación de toda norma de rango constitucional, y corresponde a quien ha de interpretarlas (en último extremo, al Tribunal de Justicia) discernir el contenido imperativo que les es propio.
72.      Es verdad que la heterogeneidad de las manifestaciones del principio de solidaridad dificulta aplicarlo en todos los ámbitos competenciales de la Unión con una articulación o una intensidad idéntica. Ahora bien, insisto, nada obsta a que, en algunos de esos ámbitos de competencia, se le reconozca su virtualidad como «principio rector» de la correlativa actuación de la Unión, con repercusiones en su operatividad jurídica.
73.      Esto es lo que sucede con el principio de solidaridad en el ámbito de la política de asilo y, a mi juicio, ha de suceder también, análogamente, en el de la política energética.
3.      Principio de solidaridad energética
74.      El artículo 194 TFUE, apartado 1, afirma que:
«[…] la política energética de la Unión tendrá por objetivo, con un espíritu de solidaridad entre los Estados miembros:
a)      garantizar el funcionamiento del mercado de la energía;
b)      garantizar la seguridad del abastecimiento energético en la Unión;
c)      fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético, así como el desarrollo de energías nuevas y renovables, y
d)      fomentar la interconexión de las redes energéticas».
75.      El artículo 194 TFUE fue introducido por el Tratado de Lisboa como base jurídica para el desarrollo de las competencias de la Unión en materia de energía. (54)
76.      El «espíritu de solidaridad» ha de impregnar los objetivos de la política energética de la Unión y favorecer su desarrollo. Desde esta perspectiva, la solidaridad energética no se puede identificar con la mera seguridad energética (o «seguridad del abastecimiento energético»), que es solo una de sus manifestaciones. (55)
77.      La solidaridad subyace en todos los demás objetivos de la política energética de la Unión, agrupándolos y dándoles coherencia. En particular:
–        En cuanto al «funcionamiento del mercado de la energía», que debe contribuir a un aprovisionamiento en mejores condiciones de competencia en los Estados miembros.
–        En cuanto al fomento de la «interconexión de las redes energéticas», crucial para la consecución de un mercado interior de la energía.
–        En cuanto a «la eficiencia energética y el ahorro energético», así como al «desarrollo de energías nuevas y renovables», que permitan una mayor solidaridad energética entre los Estados miembros, compatible con una mejor protección del medio ambiente.
78.      La inserción del espíritu de solidaridad energética en un texto del derecho primario fue matizada por la Declaración n.º 35 aneja al Tratado UE y al Tratado FUE, según la que «la Conferencia estima que el artículo 194 no afecta al derecho de los Estados miembros a adoptar las disposiciones necesarias para garantizar su abastecimiento energético en las condiciones establecidas en el artículo 347». Esta Declaración suponía, en realidad, una protección de la soberanía estatal en materia energética, que se añadía a la derivada del artículo 194 TFUE, apartado 2, párrafo segundo. (56)
79.      La inclusión de estas salvaguardias de soberanía estatal frente al desarrollo de las competencias de la Unión en materia de energía, mediante normas derecho originario, se entiende mejor a partir de la consagración de una política energética de la Unión inspirada en el principio de solidaridad, asimismo con plasmación específica en el derecho originario. La juridicidad de este principio me resulta tan indiscutible como la de las salvaguardias de la soberanía estatal que se han introducido para modularlo.
80.      El Tribunal de Justicia había reconocido, previamente, que la seguridad del abastecimiento energético de un país era una razón imperiosa de interés general, (57) englobada en la seguridad nacional (competencia exclusiva de los Estados miembros, según el artículo 4 TUE, apartado 2).
81.      Pese a estas salvaguardias de la soberanía estatal en materia de energía, la Unión ha desarrollado progresivamente su política energética mediante normas de derecho derivado, en las que la solidaridad energética ha ido ganando protagonismo. Ha sido impulsada, además, en la Estrategia de la Comisión para conseguir la Unión de la Energía, (58) que está en la base de la adopción de las recientes normas de la Unión sobre el mercado del gas natural.
82.      Por las características, técnicas y económicas, de estos mercados, la afirmación del principio de solidaridad es clave para que la política energética de la Unión pueda alcanzar sus objetivos, en la actualidad cada vez más entrelazados con la protección del medio ambiente. (59)
83.      En concreto, el desarrollo de infraestructuras gasísticas transnacionales y con países terceros puede calificarse de imprescindible para hacer posible la solidaridad energética entre los Estados miembros, razón por la que la Unión ha fomentado activamente tales infraestructuras. (60)
84.      Reflejos del principio de solidaridad en normas positivas, desde esta y otras perspectivas, son, entre otros:
–        El Reglamento (UE) 2017/1938, (61) que sustituyó al Reglamento (UE) n.º 994/2010. (62) En este último, se establecía un mecanismo de respuesta a las crisis de suministro de gas natural con medidas excepcionales cuya responsabilidad última residía en los Estados. (63) Ese mecanismo lo ha mejorado el Reglamento 2017/1938, (64) incrementando así la eficacia del principio de solidaridad energética. (65)
–        El Reglamento (UE) 2019/452, (66) que instaura un sistema de cooperación entre los Estados miembros, así como entre los Estados miembros y la Comisión, de manera que los Estados pueden presentar observaciones y la Comisión emitir dictámenes sobre el impacto de las inversiones extranjeras directas y su posible limitación en sus territorios respectivos o en el conjunto de la Unión. Afecta, entre otras, a las inversiones en «infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía)», y al «suministro de insumos fundamentales, en particular energía […]».
85.      Lo hasta aquí expuesto confirma que el legislador de la Unión no ha dudado en adoptar el principio de solidaridad energética como guía de su política en esta materia. Queda por zanjar si, además de esa función, aquel principio, al que el abogado general Mengozzi ya había atribuido un carácter «constitucional», (67) puede desplegar su eficacia más allá del nivel legislativo.
86.      A partir de estas consideraciones, abordaré el análisis del primer motivo de casación.
B.      Alegaciones de las partes
87.      En su primer motivo de casación, la República Federal de Alemania reprocha al Tribunal General haber cometido un error de derecho al proclamar que la solidaridad energética, mencionada en el artículo 194 TFUE, apartado 1, es un principio jurídico generador de derechos y obligaciones tanto para la Unión como para los Estados miembros.
88.      Según la recurrente, la solidaridad energética es únicamente una «noción puramente política» y no un criterio jurídico del que puedan desprenderse derechos y obligaciones para la Unión o para los Estados miembros. Debido a su carácter abstracto e indeterminado, la solidaridad en el sector de la energía no puede «invocarse en justicia». (68)
89.      La República Federal de Alemania aduce que la Comisión, en su calidad de órgano ejecutivo de la Unión, solo estaba obligada a aplicar el derecho derivado (en concreto, el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2009/73). Este artículo supondría el único parámetro del control de la legalidad de la Decisión impugnada. Otros aspectos del principio de solidaridad energética «no deben ser examinados y no son criterios para las decisiones de la Comisión».
90.      En todo caso, aquel principio no obligaría «sino, todo lo más, al legislador de la Unión». La Comisión, insiste la República Federal de Alemania, «no está vinculada por el artículo 194 TFUE ni por el principio de solidaridad energética» al adoptar las decisiones de exención del artículo 36 de la Directiva 2009/73.
91.      La Comisión, que no interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General y fue instada a intervenir en la vista por el Tribunal de Justicia, defendió que la solidaridad energética es un principio director de la política de energía de la Unión, que obliga al legislador de la Unión al adoptar las normas de derecho derivado.
92.      No obstante, según la Comisión, la solidaridad del artículo 194 TFUE es un concepto demasiado general y abstracto para operar como principio autónomo utilizable en el control de la legalidad de sus actos. La Decisión impugnada había de limitarse a aplicar el artículo 36 de la Directiva 2009/73, descartando cualquier valoración adicional fundada exclusivamente en el principio de solidaridad.
93.      La Comisión aceptó, empero, que el control de legalidad de sus decisiones se podría llevar a cabo «a la luz del principio de solidaridad energética», como criterio de interpretación de las normas de derecho derivado.
94.      Las Repúblicas de Polonia, Letonia y Lituania rebatieron las argumentaciones de la República Federal de Alemania y de la Comisión.
C.      Apreciación
95.      A mi juicio, el Tribunal General ha interpretado acertadamente, sin cometer ningún error, que el principio de solidaridad energética «conlleva derechos y obligaciones tanto para la Unión como para los Estados miembros». (69)
96.      Entiendo que el principio de solidaridad energética del artículo 194 TFUE, apartado 1, despliega efectos jurídicos, y no meramente políticos: a) como criterio de interpretación de las normas de derecho derivado adoptadas en ejecución de las competencias de la Unión en materia de energía; b) como elemento para colmar las lagunas que se detecten en esas mismas normas; y c) como parámetro para la revisión jurisdiccional, bien de la legalidad de las referidas normas de derecho derivado, bien de las decisiones de los órganos de la Unión en ese ámbito.
97.      Cuando en los Tratados se ha querido subrayar el componente meramente político de la solidaridad, se ha realizado de modo expreso. Así se advierte en las Disposiciones específicas sobre la política exterior y de seguridad común, de las que el artículo 24 TUE, apartados 2 y 3, alude a la «solidaridad política mutua» de los Estados miembros.
98.      No sucede lo mismo con el principio de solidaridad aplicable en el ámbito de la política de asilo (artículo 67 TFUE) o en el ámbito de la energía (artículo 194 TFUE). Si el primero, según también he recordado, ha permitido al Tribunal de Justicia reconocer su valor normativo para deducir determinadas consecuencias, lo mismo debería ocurrir con el segundo. (70)
99.      Coincido, pues, con el Tribunal General en la juridicidad del principio de solidaridad energética, que lo hace susceptible de aplicación jurídica. Como tal principio, a diferencia de las meras reglas, puede surtir efectos —dependiendo de su naturaleza— no solo cuando se haya plasmado en una norma de derecho derivado, sino eventualmente en ausencia de esta y, desde luego, en la revisión jurisdiccional de las decisiones adoptadas en el ámbito material para el que se ha instaurado.
100. No comparto, pues, la tesis, defendida por la República Federal de Alemania y por la Comisión en la vista, de que el principio de solidaridad energética resulta demasiado abstracto para ser utilizado en el control de la legalidad de los actos de la Comisión.
101. En la vista, la Comisión admitió que el principio de solidaridad energética podría invocarse para discutir la legalidad del artículo 36 de la Directiva 2009/73, en el marco de una excepción de ilegalidad, y para interpretar, a su luz, los actos en los que se aplica ese precepto. Siendo así, no encuentro motivo para rechazar que ese principio pueda operar como parámetro autónomo del control de legalidad en recursos directos contra decisiones de la Comisión.
102. La sentencia recurrida afirma que el principio de solidaridad energética vincula a la Unión y los Estados miembros, quienes, en el marco del ejercicio de sus competencias respectivas, han de tener en cuenta los intereses de otros actores. (71) Como el litigio se circunscribe a la revisión jurisdiccional de una Decisión de la Comisión, para resolverlo no es imprescindible analizar las implicaciones del principio en la actuación (unilateral o entre sí) de los Estados miembros, sino solo en su fuerza de obligar a la Comisión.
103. La alegación de que ese principio vincularía, en su caso, únicamente al legislador de la Unión (Consejo de la Unión Europea y Parlamento Europeo al adoptar normas de derecho derivado), pero no a la Comisión, me parece desprovista de fundamento. Entiendo, por el contrario, que el principio, en su dimensión «constitucional» antes apuntada, obliga a todas las instituciones y los organismos de la Unión, salvo que hubiera una disposición expresa en contrario en el derecho originario, que no existe en materia de energía.
104. El principio de solidaridad energética, como ya he avanzado, no se agota en garantizar la seguridad del suministro, aludida en el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/73. Un mayor suministro de gas no supondrá necesariamente mayor solidaridad en el mercado interior del gas: si el incremento del suministro se concentra en unos pocos Estados y queda en manos de una empresa dominante que puede distorsionar la competencia en ese mercado, es posible que perjudique los intereses de otro u otros Estados miembros de forma injustificada (insolidaria).
105. Ciertamente, el artículo 36 de la Directiva 2009/73 no menciona de manera expresa la solidaridad energética entre los elementos que se han de tener en cuenta al conceder una exención (de las normas de acceso de terceros y de tarifas) a los nuevos gasoductos, para promover las inversiones en su construcción. No obstante, esa falta de mención explícita no dispensaba a la Comisión de evaluar el impacto del principio de solidaridad energética en sus decisiones de exención, porque su respeto lo impone el artículo 194 TFUE. (72)
106. De hecho, como señaló la República de Polonia en la vista, la práctica administrativa de la Comisión posterior a la sentencia recurrida ha incorporado, sin mayores problemas, la aplicación del principio de solidaridad energética a otras decisiones de exención análogas a la aquí impugnada. (73)
107. La imprescindible evaluación de las consecuencias del principio de solidaridad energética en las decisiones de la Comisión ha sido favorecida por la modificación que la Directiva 2019/692 ha llevado a cabo en el artículo 36, apartado 1, letra e), de la Directiva 2009/73.
108. Esa modificación desvela lo que, a mi juicio, se podía deducir del texto anterior, leído a la luz del principio de solidaridad energética: la exención no debe ser perjudicial «para la competencia en los mercados pertinentes que probablemente se verán afectados por la inversión, ni para el funcionamiento efectivo del mercado interior del gas natural de la Unión, ni tampoco para el funcionamiento eficiente de las redes reguladas afectadas o para la seguridad de suministro de gas natural dentro de la Unión».
109. De este modo, se toma en consideración el principio de solidaridad energética y se facilita, además, su aplicación previa consulta de las autoridades de los Estados miembros o de terceros países afectados por la exención. (74)
110. La falta de información que la Comisión invocó en la vista como justificación para no valorar en la Decisión impugnada el principio de solidaridad energética no me parece un argumento sólido. En una materia de tanto alcance para el mercado interior del gas como la exención del gasoducto OPAL, los servicios de la Comisión no pueden alegar la falta de información, por parte de los Estados miembros, para eximirse de evaluar la incidencia del principio de solidaridad energética.
111. No desconozco que, como la mayoría de los principios jurídicos, el de solidaridad energética encierra una cierta dosis de abstracción, que dificulta su aplicación.
112. Ese carácter relativamente abstracto, por definición, implica que no siempre será fácil inferir del principio de solidaridad energética soluciones unívocas, pues en su aplicación práctica coexistirán, junto a zonas de certeza, otras más grises
que el intérprete habrá de sopesar cuidadosamente.
113. Lo que ese principio exige, en mi opinión (de nuevo, coincidente con el del Tribunal General), es que quien haya de ponerlo en práctica —en este asunto, la Comisión— efectúe una apreciación de los intereses en juego, caso por caso. No se trata de adoptar un enfoque que prescinda de la singularidad de cada tesitura, esto es, que prejuzgue en todos los supuestos el logro de un determinado resultado. (75)
114. Aunque no albergo dudas sobre la desestimación de este motivo, reconozco que hay que evaluar con cautela la intensidad del control que el Tribunal General (o, en su caso, el Tribunal de Justicia) puede ejercer sobre decisiones de la Comisión como la ahora impugnada, al amparo del principio de solidaridad energética.
115. Ese control debe ser limitado, ya que son decisiones sobre cuestiones técnicas complejas, en las que la Comisión, más que los tribunales, posee una elevada capacidad de análisis, asimismo técnico y económico. Por eso, como le demanda la sentencia recurrida, la Comisión ha de evaluar todas las consecuencias, económicas y de otro orden, inherentes a las condiciones y al nivel de utilización de un gasoducto, así como su impacto sobre el mercado europeo y los mercados nacionales de gas.
116. El control jurisdiccional de esas decisiones requiere, ante todo, establecer si las instituciones de la Unión han llevado a cabo una ponderación de los intereses en juego compatible con la solidaridad energética, teniendo en cuenta, repito, tanto los de los Estados miembros como los del conjunto de la Unión. Si hay un manifiesto olvido, en dicha ponderación de la situación, de uno o varios Estados miembros, una decisión de la Comisión no se atendrá a las exigencias de aquel principio.
117. Como ha sucedido con otros principios del derecho de la Unión, esa apreciación de intereses a la luz del de solidaridad energética se habrá de ir perfilando, al someterse al escrutinio del Tribunal de Justicia, y presentará un carácter evolutivo, en el que influirá también el desarrollo futuro de la política energética de la Unión. (76)
118. Los razonamientos precedentes me conducen a proponer la desestimación del primer motivo de casación.
IX.    Segundo motivo de casación: limitación del principio de solidaridad energética a las situaciones de crisis
A.      Alegaciones de las partes
119. La República Federal de Alemania aduce que el principio de solidaridad en el sector de la energía no era aplicable en la Decisión impugnada. Tal principio únicamente rige en situaciones de crisis de abastecimiento y no puede entenderse en el sentido de que exija una «lealtad incondicional» hacia los intereses de todos los Estados miembros. De otro modo, se produciría un bloqueo de las decisiones en materia de política energética.
120. Las referencias a la solidaridad del artículo 194 TFUE, apartado 1, obligarían a tomar en consideración el artículo 222 TFUE para precisar el contenido de esta noción, de manera que la solidaridad energética solo determinaría una obligación de asistencia mutua en situaciones de crisis. El artículo 13 del Reglamento 2017/1938 así lo corroboraría.
121. Las Repúblicas de Polonia, Letonia y Lituania rebaten estas afirmaciones.
B.      Apreciación
122. No comparto la argumentación de la República Federal de Alemania. Coincido, por el contrario, con el Tribunal General en que el principio de solidaridad energética puede desplegar efectos jurídicos más allá de las situaciones de crisis del artículo 222 TFUE.
123. El Tribunal General no ha cometido ningún error de derecho al aseverar, en la sentencia recurrida, que «el principio de solidaridad energética no puede limitarse a dichas situaciones extraordinarias, que son competencia exclusiva del legislador de la Unión» y que «conlleva también una obligación general, para la Unión y los Estados miembros en el marco del ejercicio de sus competencias respectivas, de tener en cuenta los intereses de otros actores» (apartados 71 y 72).
124. El artículo 222 TFUE es una (pero no la única) de las plasmaciones del principio de solidaridad en el derecho primario de la Unión. En ese artículo se contempla la asistencia mutua entre Estados miembros en caso de ataque terrorista o de catástrofe natural o humana.
125. No veo, sin embargo, razones convincentes para defender que la mención a la solidaridad energética del artículo 194 TFUE, apartado 1, deba circunscribirse a las situaciones críticas
del artículo 222 TFUE.
126. Por un lado, un ataque terrorista o una catástrofe natural o humana no han de generar, necesariamente, una crisis de energía que afecte a los intereses vitales de un Estado miembro.
127. Por otro lado, la solidaridad energética entre los Estados puede ser imprescindible en situaciones distintas de los ataques o las catástrofes a las que alude el artículo 222 TFUE.
128. Así ocurriría, cuando menos, ante una coyuntura económica grave (en cuyo caso la remisión a las dificultades en el ámbito de la energía del artículo 122 TFUE, apartado 1, cobra relevancia) o ante la reducción significativa de suministro por diferencias entre un país tercero exportador de gas y un país tercero de tránsito (crisis entre Ucrania y Rusia de 2006, por ejemplo).
129. Ya he explicado que, a mi parecer, la solidaridad energética va más allá de la mera seguridad del abastecimiento de energía. Pero incluso si se ciñera a esta última, aquel principio ayuda a evitar las crisis de abastecimiento, como sugiere la República de Polonia en sus observaciones, lo que explica que la mayor parte de los mecanismos previstos por el Reglamento 2017/1938 sean preventivos. Resulta preferible que la solidaridad energética opere para prevenir las crisis y no solo se refleje en los mecanismos de reacción frente a ellas.
130. Tampoco comparto el argumento con el que la República Federal de Alemania censura al Tribunal General, por haber interpretado que el principio de solidaridad energética expresa una obligación de lealtad incondicional, a saber, la de sopesar los intereses de todos los Estados miembros.
131. Ese argumento no se corresponde con una lectura apropiada de la sentencia recurrida, cuyo apartado 77 asevera que «la aplicación del principio de solidaridad energética no significa que la política energética de la Unión no deba, en ningún caso, tener un impacto negativo en los intereses particulares de un Estado miembro en materia de energía».
132. Por tanto, en contra de lo que esgrime la República Federal de Alemania, el Tribunal General no ha señalado que el principio de solidaridad energética haya de implicar una lealtad incondicional que respete los intereses de todos los Estados miembros.
133. Lo que en la sentencia recurrida se mantiene (y es una apreciación que asumo) es que ese principio obliga a una ponderación de los intereses en juego de los diversos Estados miembros y de la Unión, al tomar decisiones en materia energética.
134. Por consiguiente, el segundo motivo de casación debe ser desestimado.
X.      Tercer motivo de casación: error del Tribunal General al considerar que la Comisión incumplió el principio de solidaridad energética
A.      Alegaciones de las partes
135. Para la República Federal de Alemania, el Tribunal General ha errado al juzgar que la Comisión no sopesó las consecuencias del principio de solidaridad energética y de la Decisión impugnada sobre el mercado polaco del gas.
136. En su opinión, la Comisión sí valoró esa incidencia, lo que demostrarían estos elementos de prueba:
–        La presentación por la República de Polonia, en 2013, de observaciones en el procedimiento consultivo previo a la adopción de la Decisión impugnada.
–        El que un grupo de trabajo, con representantes del Ministerio de Energía de la Federación Rusa, la Comisión, la BNetzA y Gazprom, estudiara la explotación más eficaz del gasoducto OPAL.
–        El contenido del comunicado de prensa de la Comisión sobre la Decisión impugnada.
–        La situación fáctica de la República de Polonia respecto al suministro de gas y el contenido de su contrato de tránsito con Gazprom hasta 2022.
–        La incidencia de la utilización reforzada del gasoducto OPAL sobre la utilización del gasoducto Yamal.
–        El porcentaje de importación de gas ruso en la República de Polonia y el creciente empleo de gas natural licuado, con el que la República de Polonia pretende ser independiente del gas ruso en el horizonte 2022/2023.
–        Los beneficios de la Decisión impugnada sobre el mercado polaco del gas, el comercio transfronterizo y la seguridad del abastecimiento.
137. A partir de estos datos de hecho, la República Federal de Alemania cree que la Comisión tuvo adecuadamente en cuenta, en la Decisión impugnada, la situación del mercado polaco del gas, sin necesidad de abordarla en profundidad.
138. La República de Polonia estima que el motivo es inadmisible, pues concierne a meras apreciaciones de hecho del Tribunal General, y que, de ser admitido, debería desestimarse, en lo que coincide con la República de Letonia.
139. La República de Lituania aborda este motivo junto con el cuarto y propugna igualmente su desestimación.
B.      Apreciación
140. En la sentencia recurrida, el Tribunal General entendió que, por aplicación del principio de solidaridad, «correspondía a la Comisión, en el marco de la Decisión impugnada, evaluar si la modificación del régimen de explotación del gasoducto OPAL propuesta por la autoridad reguladora alemana podía afectar a los intereses en materia de energía de otros Estados miembros y, en caso afirmativo, ponderar estos intereses con el interés que dicha modificación presentaba para la República Federal de Alemania y, en su caso, la Unión». (77)
141. Según el Tribunal General, la Decisión impugnada no incorpora tal análisis: «en dicha Decisión no solo no se menciona el principio de solidaridad, sino que tampoco se dice que la Comisión haya, de hecho, examinado este principio». (78)
142. El Tribunal General reconoce que «en el apartado 4.2 de la Decisión impugnada (considerandos 48 a 53) la Comisión realizó observaciones sobre el criterio [de] la seguridad del suministro» de la Unión en general. (79) Asevera, sin embargo, que ese análisis no evaluó «[el] impacto de la modificación del régimen de explotación del gasoducto OPAL sobre la seguridad del suministro de Polonia».
143. Añadió el Tribunal General, como ya he reflejado, (80) que en la Decisión impugnada «no parece que la Comisión examinara cuáles podrían ser las consecuencias a medio plazo, en particular para la política energética de la República de Polonia, de la transferencia a la ruta de tránsito Nord Stream 1/OPAL de una parte de los volúmenes de gas natural transportados previamente por los gasoductos Yamal y Braterstwo ni que ponderara dichos efectos con el aumento del suministro a nivel de la Unión que ella misma había constatado». (81)
144. La Comisión, destinataria directa de las críticas que vierte la sentencia del Tribunal General sobre este extremo, no las ha combatido.
145. Del artículo 256 TFUE, apartado 1, así como del artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, se infiere que el recurso de casación se limita a las cuestiones de derecho.
146. Según reiterada jurisprudencia, el Tribunal General es exclusivamente competente para constatar y apreciar los hechos y para valorar las pruebas que los sustentan. Siempre que las pruebas se hayan obtenido legalmente y se hayan observado los principios generales del derecho y las normas procesales aplicables en materia de carga y de aportación de la prueba, corresponde únicamente al Tribunal General apreciar el valor que debe atribuirse a los elementos que le hayan sido presentados. Esta apreciación no constituye, salvo en caso de desnaturalización de esos elementos, una cuestión de derecho sujeta, como tal, al control del Tribunal de Justicia. (82)
147. Para que el Tribunal de Justicia pueda censurarla, la desnaturalización de los elementos probatorios ha de deducirse manifiestamente de los documentos que obran en autos, sin necesidad de realizar una nueva apreciación de los hechos y de las pruebas. (83)
148. Pues bien, lo primero que destaca en este motivo es que la República Federal de Alemania no ha invocado una desnaturalización de los hechos y de los elementos de prueba que ha apreciado el Tribunal General.
149. El motivo de casación se circunscribe a proporcionar la versión de los hechos que la recurrente considera probados, para deducir de ellos que la Decisión impugnada «no ponía en peligro la seguridad del aprovisionamiento de la República de Polonia».
150. A juicio de la recurrente, una vez demostrada la seguridad del aprovisionamiento de la República de Polonia, «no había ninguna razón para examinar las consecuencias [de la Decisión impugnada] de manera más profunda para la República de Polonia, es decir, en una medida similar a la de la República Checa».
151. Este punto de partida (apartados 38 y 39 del escrito de recurso) lastra el desarrollo ulterior del motivo, al no advertir que:
–        Por un lado, el Tribunal General negó explícitamente que la Comisión hubiese evaluado, en su examen, «[el] impacto de la modificación del régimen de explotación del gasoducto OPAL sobre la seguridad del suministro de Polonia».
–        Por otro lado, el reproche del Tribunal General a la Decisión impugnada iba más allá de la seguridad del abastecimiento energético de la República de Polonia. La censura del Tribunal General era que, sobre este extremo, la Comisión no había abordado los «aspectos más amplios del principio de solidaridad energética».
152. El tercer motivo de casación, en cuanto discrepa de esas afirmaciones de la sentencia recurrida sin alegar la desnaturalización de los hechos apreciados por el Tribunal General, deviene inadmisible.
XI.    Cuarto motivo de casación: la Comisión no estaba obligada a mencionar expresamente el principio de solidaridad energética en la Decisión impugnada
A.      Alegaciones de las partes
153. La República Federal de Alemania sostiene que el Tribunal General incurrió en error de derecho al declarar, en el apartado 79 de la sentencia recurrida, que en la Decisión impugnada «no solo no se menciona el principio de solidaridad, sino que tampoco se dice que la Comisión haya, de hecho, examinado este principio».
154. Para la recurrente, no se puede exigir a la Comisión que cite expresamente el principio de solidaridad energética. Al adoptar sus decisiones, la Comisión no está obligada a realizar una motivación exhaustiva; basta con la exposición de las consideraciones jurídicas fundamentales para comprender el razonamiento que justifica la decisión.
155. Las Repúblicas de Polonia y de Lituania se oponen a estas afirmaciones.
B.      Apreciación
156. El cuarto motivo de casación es inoperante, en la medida en que se dirige contra una aseveración del Tribunal General que no constituye la ratio de su fallo.
157. El Tribunal General —que, ciertamente, subrayó la ausencia de mención del principio de solidaridad energética en la Decisión impugnada— no anuló esta última por esa ausencia de cita, sino porque la Comisión no había llevado a cabo un análisis adecuado de las exigencias de aquel principio.
158. Para el Tribunal General, como ya he repetido, ese análisis obligaba a la Comisión a tener en cuenta el impacto de la utilización completa del gasoducto OPAL sobre el mercado polaco del gas, sobre otros Estados miembros y sobre la Unión en su conjunto.
159. Lo relevante no era, pues, la mera cita del principio, (84) sino la adecuada apreciación de sus implicaciones sobre los intereses en juego en la exención del gasoducto OPAL. El Tribunal General no estima que se haya practicado esa ponderación, con independencia de que, si se hubiera ejecutado, pudiera haber conducido, o no, a la liberalización completa del gasoducto OPAL en favor de Gazprom y de sus empresas aliadas.
160. Así pues, el cuarto motivo de casación se basa en una incorrecta comprensión de la sentencia recurrida, que, reitero, no anula la Decisión impugnada por la ausencia de mención expresa del principio de solidaridad energética.
161. Podría acusarse de formalismo (85) a la sentencia recurrida si la omisión de la cita de aquel principio hubiera sido determinante de la anulación y, además, estuviera contrarrestada por un contenido de la Decisión que pusiese de manifiesto su toma en consideración efectiva para todos los actores en juego. Esto último es, en verdad, lo que el Tribunal General rechaza.
162. En efecto, el Tribunal General destaca que la Comisión analizó, básicamente, el impacto de la ampliación de la exención del gasoducto OPAL sobre el mercado checo del gas, pero descuidó el examen de su incidencia, relevante, en el mercado polaco del gas y en los mercados de otros Estados de la Europa Central y Oriental. (86)
163. El cuarto motivo de casación debe, pues, ser desestimado.
XII. Quinto motivo de casación: supuestos defectos de forma
A.      Alegaciones de las partes
164. La República Federal de Alemania sostiene, en primer lugar, que, si se considerase insuficiente la motivación de la Decisión impugnada, este error no influyó en la decisión sobre el fondo. En consecuencia, la Decisión no tendría que haber sido anulada por el Tribunal General. (87)
165. En segundo lugar, esgrime que la pretensión de anulación debería haberse formulado en relación con la Decisión inicial (de 2009). El Tribunal General habría incurrido en un error de procedimiento al tomar en cuenta la alegación —que Alemania entiende extemporánea— de la República de Polonia relativa a la vulneración del principio de solidaridad energética por la Decisión impugnada.
166. Las Repúblicas de Polonia y de Lituania se oponen a estas afirmaciones.
B.      Apreciación
167. El primer argumento del quinto motivo ha de rechazarse, pues el Tribunal General no ha anulado la Decisión impugnada por una deficiencia de motivación, sino por infringir el principio de solidaridad energética, tal como se plasma en el artículo 194 TFUE, apartado 1.
168. Se ha de desestimar, asimismo, el segundo argumento, en cuanto niega, sin fundamento, el derecho de la República de Polonia a solicitar la anulación, dentro de plazo, de la Decisión impugnada, basándose en que aquel Estado miembro no recurrió, en su día, la Decisión inicial (de 2009).
169. Semejante alegación presupone, al menos, que República de Polonia tenía interés en la anulación de la Decisión inicial y, sobre todo, que la Decisión impugnada reproducía el contenido de aquella.
170. La alegación no puede compartirse, ya que, justamente, la Decisión de 2016 (la Decisión impugnada) modificó las condiciones de la exención reconocidas en la Decisión inicial, lo que abre la puerta a su control jurisdiccional, independiente del que pudiera haber procedido respecto de la de 2009.
171. El quinto motivo de casación debe, pues, ser desestimado.
XIII. Costas
172. De conformidad con el artículo 138, apartado 1, en relación con el artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
173. En este asunto, la República de Polonia ha solicitado la condena en costas de la recurrente.
XIV. Conclusión
174. A la luz de lo anterior, sugiero al Tribunal de Justicia que:
1)      Desestime los motivos primero, segundo, cuarto y quinto del recurso de casación interpuesto por la República Federal de Alemania.
2)      Declare inadmisible el tercer motivo del recurso de casación interpuesto por la República Federal de Alemania.
3)      Condene a la República Federal de Alemania a cargar con sus propias costas, así como con las de la República de Polonia.
1      Lengua original: español.
2      Sentencia del asunto Polonia/Comisión (T‑883/16, EU:T:2019:567; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).
3      OPAL es el acrónimo de Ostseepipeline-Anbindungsleitung. El gasoducto OPAL es la rama terrestre, al oeste, del gasoducto Nord Stream, con punto de entrada en las inmediaciones del municipio de Lubmin, cerca de Greifswald, en Alemania, y punto de salida en el municipio de Brandov, en la República Checa. El gasoducto Nord Stream transporta, a través del mar Báltico, el gas procedente de yacimientos rusos hasta Alemania. Nord Stream tiene otra prolongación terrestre, el gasoducto NEL (Nordeuropäische Erdgasleitung), con capacidad para 20 millones de metros cúbicos, que va desde Greifswald a los Países Bajos y al resto de la Europa Noroccidental.
4      Decisión de la Comisión C(2016) 6950 final, de 28 de octubre de 2016, por la que se modifican las condiciones establecidas por la Directiva 2003/55/CE en las que el gasoducto OPAL puede quedar exento de las normas relativas al acceso de terceros y a la normativa sobre tarifas (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). La versión alemana es auténtica y solo hay una versión adicional en inglés. Se publicó en el sitio web de la Comisión el 3 de enero de 2017.
5      Confirmar la operatividad del principio de solidaridad energética podría tener repercusiones en el desarrollo de la política energética de la Unión, cada vez más interconectada con su política climática, además de otras implicaciones, bien geopolíticas (en cuanto al suministro de gas a Europa por parte de Rusia y de su empresa estatal Gazprom), bien económicas (en cuanto a la utilización de los gasoductos que abastecen a Europa y a las empresas que los explotan).
6      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE (DO 2009, L 211, p. 94; en lo sucesivo, «Directiva 2009/73»), que derogó y sustituyó a la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO 2003, L 176, p. 57).
7      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, por la que se modifica la Directiva 2009/73 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (DO 2019, L 117, p. 1).
8      Ley sobre el Suministro de Electricidad y Gas (BGBl. 2005 I, p. 1970, 3621).
9      Ambas decisiones se referían a las respectivas cuotas de participación de los dos propietarios del gasoducto OPAL, que pertenece a WIGA Transport Beteiligungs-GmbH & Co. (en lo sucesivo, «WIGA»; anteriormente W & G Beteiligungs-GmbH & Co. KG; anteriormente Wingas GmbH & Co. KG), en un porcentaje del 80 %, y a E.ON Ruhrgas AG, en un porcentaje del 20 %. WIGA está controlada conjuntamente por OAO Gazprom y BASF SE. La sociedad que explota la parte del gasoducto OPAL perteneciente a WIGA es OPAL Gastransport GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «OGT»).
10      El gasoducto OPAL posee una capacidad de 36 500 millones de m³/año en su parte norte, entre Greifswald y el punto de entrada de Groß-Köris, al sur de Berlín (Alemania). En la parte sur, entre Groß-Köris y el punto de salida en Brandov, tiene una capacidad de 32 000 millones de m³/año. La diferencia de 4 500 millones de m3/año estaba destinada a su venta en la zona comercial de Gaspool, que abarca el norte y el este de Alemania.
11      Según Ridley, A., «Gazprom refused to provide a gas release programme because it would have resulted in an open auction for gas with third parties. In such an auction, the prices set at market could have been used against Gazprom. For example, customers with long term supply contracts with Gazprom, with price review clauses, could have been incentivised to use the evidence of those auctions to take Gazprom to arbitration to force a reduction in the price they themselves paid for gas. Therefore, Gazprom and its German ally were limited to using no more than half of the pipeline capacity» (Ridley, A., «The ‘principle of solidarity’: OPAL, Nord Stream, and the shadow over Gazprom», Atlantic Council, 17 de octubre de 2019, https://www.atlanticcouncil.org/blogs/energysource/the-principle-of-solidarity-opal-nord-stream-and-the-shadow-over-gazprom/).
12      Yafimava, K., «The OPAL Exemption Decision: past, present, and future», Oxford Institute for Energy Studies, 2017, pp. 10 a 13, disponible en https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2017/01/The-OPAL-Exemption-Decision-past-present-and-future-NG-117.pdf.
13      En esencia, la modificación prevista por la BNetzA consistía en sustituir la limitación de la capacidad que pueden reservar las empresas dominantes, impuesta de conformidad con la Decisión inicial, por la obligación, para OGT, de ofrecer al menos el 50 % de la capacidad de cuya explotación se ocupa, a saber, 15 864 532 kWh/h (aproximadamente 12 300 millones de m3/año), mediante procedimientos de subasta, de los que 14 064 532 kWh/h (aproximadamente, 10 980 millones de m3/año) se ofrecerían en forma de capacidades firmes de asignación dinámica (feste dynamisch zuordenbare Kapazitäten; en lo sucesivo, «DZK») y 1 800 000 kWh/h (aproximadamente, 1 380 millones de m3/año) en forma de capacidades firmes de libre asignación (feste frei zuordenbare Kapazitäten; en lo sucesivo, «FZK») en el punto de salida de Brandov. Si, durante dos años consecutivos, la solicitud de capacidad FZK excediera la oferta inicial de 1 800 000 kWh/h, OGT estaría obligada, en ciertas condiciones, a aumentar la oferta de esa capacidad hasta un límite máximo de 3 600 000 kWh/h (aproximadamente 2 800 millones de m3/año).
14      El gasoducto Brotherhood sale de Rusia, atraviesa Ucrania y Eslovaquia y entra en la República Checa, desde donde el gas también se encamina, a través de gasoductos conectados, hacia otros Estados miembros. Gazprom también suministra gas por medio del gasoducto Yamal, que cruza Bielorrusia, entra en los países bálticos, atraviesa Polonia, entra en Alemania y continúa más allá.
15      Según Ridley, A., «In December 2016, Gazprom —with the assistance and approval of the German energy regulator— was able to obtain an amendment to the 2009 OPAL exemption from the European Commission. In essence, the cap was lifted. 50 percent of OPAL’s capacity would be exempt from third party access and tariff regulation. The rest of the pipeline’s capacity would be subject to two auction regimes. However, as Gazprom was dominant in the marketplace, the reality was that Gazprom or Gazprom’s allies would take up all the auctioned capacity. In essence, Gazprom was gifted the rest of the capacity by the Commission. The actual operation of the pipeline after December 2016 demonstrated that this is exactly what happened. OPAL wholly became a route for flooding Gazprom-controlled gas from Nord Stream 1, while gas flows through the Ukrainian transit route along the Brotherhood pipeline network fell» (Ridley, A., «The ‘principle of solidarity’: OPAL, Nord Stream, and the shadow over Gazprom», Atlantic Council, 17 de octubre de 2019, https://www.atlanticcouncil.org/blogs/energysource/the-principle-of-solidarity-opal-nord-stream-and-the-shadow-over-gazprom/).
16      El Tribunal General declaró inadmisible el recurso de anulación entablado por esa empresa contra la Decisión impugnada, por falta de legitimación, al considerar que la Decisión impugnada no le afectaba ni directa ni individualmente y no constituía un acto reglamentario. Auto del Tribunal General de 15 de marzo de 2018, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Comisión (T‑130/17, no publicado, EU:T:2018:155).
17      El Tribunal General también declaró inadmisible su recurso, asimismo por falta de legitimación, en el auto de 14 de diciembre de 2017, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/16, EU:T:2017:924).
18      Sentencias de 4 de diciembre de 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Comisión (C‑342/18 P, no publicada, EU:C:2019:1043); y de 4 de diciembre de 2019, PGNiG Supply & Trading/Comisión (C‑117/18 P, no publicada, EU:C:2019:1042); y auto de 4 de diciembre de 2019, Polonia/Comisión (C‑181/18 P, no publicado, EU:C:2019:1041).
19      Sentencia recurrida, apartados 71 a 73.
20      Ibidem, apartado 77.
21      Ibidem, apartado 81.
22      Ibidem, apartado 82.
23      Ibidem, apartado 83.
24      «Bundesnetzagentur orders immediate implementation of OPAL judgment of European Court», www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2019/20190913_Opal.html.
25      En concreto, el 30 de diciembre de 2019, Gazprom y Naftogaz Ukrainy firmaron acuerdos que cubren el tránsito de gas ruso a través de Ucrania para el período 2020 a 2024, por un volumen de 65 bcm en 2020, y 40 bcm/año en el período 2021‑2024 (un total de 225 bcm), con disposiciones para el envío de volúmenes adicionales, si fuera necesario. Véase, al respecto, Pirani, S. y Sharples, J., «The Russia-Ukraine gas transit deal: opening a new chapter», Energy Insight: 64, Oxford Institute for Energy Studies, febrero de 2020, en https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/02/The-Russia-Ukraine-gas-transit-deal-Insight-64.pdf.
26      El gasoducto Nord Stream 2 está compuesto por dos conducciones y permitirá llevar gas desde Vyborg (Rusia) hasta Lubmin (Alemania), cerca de Greifswald (Alemania). Una vez que alcance el territorio alemán, el gas canalizado por Nord Stream 2 se transportaría a través del gasoducto terrestre ENEL y del gasoducto terrestre EUGAL, de nueva construcción, ambos sujetos igualmente a regulación en Alemania en virtud de la Directiva 2009/73.
27      Véase el análisis de Pirani, S., Sharples, J., Yafimava, K. y Yermakov, V., «Implications of the Russia-Ukraine Gas Transit Deal for Alternative Pipeline Routes and the Ukrainian and European markets», Energy Insight: 65, Oxford Institute for Energy Studies, marzo de 2020, en https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/03/Insight-65-Implications-of-the-Russia-Ukraine-gas-transit-deal-for-alternative-pipeline-routes-and-the-Ukrainian-and-European-markets.pdf.
28      Véase la nota 31 de estas conclusiones.
29      El artículo 2, apartado 17, de la Directiva 2009/73, en su versión modificada, prescribe ahora que el concepto de «interconector» no solo se refiere a «[todo] gasoducto de transporte que cruza o supera una frontera entre Estados miembros al objeto de conectar la red nacional de transporte de dichos Estados miembros», sino también a «[todo] gasoducto de transporte entre un Estado miembro y un tercer país hasta el territorio del Estado miembro o el mar territorial de dicho Estado miembro».
30      En concreto, el artículo 49 bis, apartado 1, de la Directiva 2019/692 señala que, «en lo que respecta a los gasoductos de transporte entre un Estado miembro y un tercer país que se hayan terminado antes del 23 de mayo de 2019, el Estado miembro donde esté situado el primer punto de conexión de dicho gasoducto de transporte con la red de [ese] Estado miembro podrá decidir establecer exenciones a [determinadas disposiciones de la Directiva 2009/73], para las secciones de esos gasoductos de transporte situadas en su territorio o mar territorial, por razones objetivas como permitir la recuperación de la inversión realizada o por motivos de seguridad del suministro, siempre y cuando la exención no sea perjudicial para la competencia, el funcionamiento efectivo del mercado interior del gas en la Unión o la seguridad de suministro en la Unión». El artículo 49 bis, apartado 1, indica asimismo, por un lado, que esas exenciones «estarán limitadas en el tiempo a un período máximo de veinte años sobre la base de una justificación objetiva, renovable en casos justificados, y podrán quedar sujetas a condiciones que contribuyan a la consecución de las condiciones expuestas anteriormente», y, por otro lado, que «estas exenciones no se aplicarán a los gasoductos de transporte entre un Estado miembro y un tercer país que, en virtud de un acuerdo celebrado con la Unión, tenga la obligación de transponer la [Directiva 2009/73, en su versión modificada, a su ordenamiento jurídico]».
Además, la Directiva 2019/692 modificó el artículo 36 de la Directiva 2009/73 para recoger, en su apartado 1, letra e), que la exención concedida conforme a esa norma a las nuevas infraestructuras existentes no debe ser perjudicial, en particular, para «la seguridad del suministro de gas natural dentro de la Unión».
31      Autos del Tribunal General de 20 de mayo de 2020, Nord Stream/Parlamento y Consejo (T‑530/19, EU:T:2020:213); y Nord Stream 2/Parlamento y Consejo (T‑526/19, EU:T:2020:210), recurrido este último en casación en el asunto C‑348/20 P, Nord Stream 2/Parlamento y Consejo, aún pendiente.
32      Decisión BK7‑20‑004 de la BNetzA, de 15 mayo de 2020, disponible en: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschlusskammern/1_GZ/BK7-GZ/2020/BK7-20-0004/BK7-20-0004_Beschluss_EN_download.pdf?_blob=publicationFile&v=3.
33      Asunto WT/DS476/R, Unión Europea y sus Estados miembros — Diversas medidas relativas al sector de la energía. La información sobre esta controversia se encuentra en la web de la OMC.
34      Op. cit., en particular, párrafos 7.1000 a 7.1003. Véase el análisis de Pogoretsky, V. y Talus, K., «The WTO Panel Report in EU-Energy Package and its implications for the EU's gas market and energy security», World Trade Review, 2020, n.º 4, pp. 531 a 549.
35      La decisión del Grupo Especial de la OMC obvia que el programa de cesión de capacidades del gasoducto OPAL hubiera permitido a Gazprom utilizar toda la capacidad del gasoducto, aunque para eso tendría que haber sacado a subasta prácticamente la mitad del gas natural transportado, circunstancia que evitó porque, al parecer, comercialmente no le interesaba, como ya he explicado.
36      Los valores en los que se fundamenta la Unión «son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres» (sin cursiva en el original).
37      Sin cursiva en el original. El artículo 3 TUE incluye también la «solidaridad entre las generaciones» (apartado 3) y la «solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos» (apartado 5).
38      Según el apartado 2, de esta disposición «la Unión dirigirá, definirá y ejecutará una política exterior y de seguridad común basada en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros». El apartado 3 prevé que «los Estados miembros apoyarán activamente y sin reservas la política exterior y de seguridad de la Unión, con espíritu de lealtad y solidaridad mutua […]. Los Estados miembros trabajarán conjuntamente para intensificar y desarrollar su solidaridad política mutua».
39      Estas políticas y su ejecución «se regirán por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros, también en el aspecto financiero. Cada vez que sea necesario, los actos de la Unión adoptados en virtud del presente capítulo contendrán medidas apropiadas para la aplicación de este principio».
40      El apartado 1 de esta disposición permite a la Unión «decidir, con un espíritu de solidaridad entre Estados miembros, medidas adecuadas a la situación económica, en particular si surgieren dificultades graves en el suministro de determinados productos, especialmente en el ámbito de la energía». Conforme al apartado 2, la Unión puede conceder ayuda financiera a un Estado miembro «en caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere controlar».
41      «La Unión y sus Estados miembros actuarán conjuntamente con espíritu de solidaridad si un Estado miembro es objeto de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano».
42      Para una visión general e interdisciplinar de la solidaridad en el derecho de la Unión, véase la obra de Coman, R., Fromont, L. y Weyembergh, A. (eds.), Les solidarités européennes. Entre enjeux, tensions et reconfigurations, Bruylant, Bruselas, 2019.
43      La aprobación en el Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2020 del Marco Financiero Plurianual 2021-2027 y del Instrumento de Recuperación de la Unión Europea (Next Generation EU) supone, posiblemente, el mayor avance de la Unión en términos de solidaridad de toda su historia. Por vez primera, la Unión se endeudará captando dinero en los mercados de capitales para financiar con subvenciones y préstamos a gran escala la recuperación económica de los Estados miembros, en función de su afectación por la COVID-19
44      Van Cleynenbreugel, P. se refiere a la solidaridad como «a background inspirational value for EU law and policy initiatives, without, however, being fundamentally guiding as a legal principle […]» (Van Cleynenbreugel, P., «Typologies of solidarity in EU law: a non-shifting landscape in the wake of economic crise», en Biondi, E., Dagilyté, E. y Küçük, E. (eds.), Solidarity in EU Law. Legal principle in the making, Edward Elgar, Cheltenham, 2018, pp. 25 y 36). Por su parte, Dagilyté, E.: «Solidarity: a general principle of EU law? Two variations on the solidarity theme», en Biondi, E., Dagilyté, E. y Küçük, E. (eds.), op. cit., p. 62, afirma: «although solidarity is inherent in the EU legal order as a foundational value, it cannot (yet) be defined as a general principle of EU law».
45      Levade, A., «La valeur constitutionnelle du principe de solidarité», en Boutayeb, C. (dir.): La solidarité dans l’Union européenne: éléments constitutionnels et matériels, Dalloz, París, 2011, pp. 41 y ss.; Ross, M., «Solidarity: A new constitutional paradigm for the EU?», en Ross, M. y Borgmann-Prebil, Y. (eds.), Promoting Solidarity in the European Union, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 23 a 45.
46      Berrandane, A., «Solidarité, loyauté dans le droit de l’Union européenne», en Boutayeb, C. (dir.), La solidarité dans l’Union européenne: éléments constitutionnels et matériels, Dalloz, París, 2011, pp. 55 y ss.
47      Sentencia de 10 de diciembre de 1969 (6/69 y 11/69, no publicada, EU:C:1969:68), apartado 16.
48      Sentencia de 7 de febrero de 1973 (39/72, EU:C:1973:13), apartado 25.
49      Sentencias de 22 de enero de 1986, Eridania zuccherifici nazionali y otros (250/84, EU:C:1986:22), apartado 20; de 29 de septiembre de 1987, Fabrique de fer de Charleroi y Dillinger Hüttenwerke/Comisión (351/85 y 360/85, EU:C:1987:392), apartado 21; y de 11 de mayo de 2000, Gascogne Limousin viandes (C‑56/99, EU:C:2000:236), apartados 40 y 42.
50      Me remito al análisis de Küçük, E., «Solidarity in EU law: an elusive political statement or a legal principle with substance?», en Biondi, A., Dagilyté, E. y Küçük, E. (eds.), Solidarity in EU Law. Legal principle in the making, Edward Elgar, Cheltenham, 2018, pp. 56 a 60.
51      Sentencia de 2 de abril de 2020, Comisión/Polonia, Hungría y República Checa (Mecanismo temporal de reubicación de solicitantes de protección internacional) (C‑715/17, C‑718/17 y C‑719/17, EU:C:2020:257), apartados 80 y 181. También, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Eslovaquia y Hungría/Consejo (C‑643/15 y C‑647/15, EU:C:2017:631), apartado 291.
52      Apartados 80 y 181 de la sentencia de 2 de abril de 2020, Comisión/Polonia, Hungría y República Checa (Mecanismo temporal de reubicación de solicitantes de protección internacional) (C‑715/17, C‑718/17 y C‑719/17, EU:C:2020:257): «[…] las cargas que conllevan las medidas provisionales establecidas en las Decisiones 2015/1523 y 2015/1601, en cuanto se adoptaron en virtud del artículo 78 TFUE, apartado 3, para ayudar a la República Helénica y a la República Italiana a que pudieran hacer frente de mejor manera a una situación de emergencia caracterizada por una afluencia repentina de nacionales de países terceros en su territorio, deben, en principio, distribuirse entre los demás Estados miembros con arreglo al principio de solidaridad y de reparto equitativo de responsabilidades entre los Estados miembros, al ser este, de conformidad con el artículo 80 TFUE, el principio rector de la política de asilo de la Unión».
53      La abogada general Sharpston, en sus conclusiones de 31 de octubre de 2019 en los asuntos acumulados Comisión/Polonia, Hungría y República Checa (Mecanismo temporal de reubicación de solicitantes de protección internacional) (C‑715/17, C‑718/17 y C‑719/17, EU:C:2019:917), punto 253, aseveraba que «la solidaridad es la savia del proyecto europeo».
54      Al parecer, los países bálticos y los de Europa Central y Oriental presionaron para incorporar la referencia a la solidaridad, tras el peligro de desabastecimiento de gas a causa de la crisis entre Rusia y Ucrania de 2006. Véase Andoura, S., «La solidarité énergétique en Europe: de l’indépendance à l’interdépendance», Notre Europe, julio de 2013, pp. 33 a 35.
55      En la vista, la República Federal de Alemania y la Comisión así lo reconocieron.
56      A tenor de este precepto, las normas de la Unión «no afectarán al derecho de un Estado miembro a determinar las condiciones de explotación de sus recursos energéticos, sus posibilidades de elegir entre distintas fuentes de energía y la estructura general de su abastecimiento energético, sin perjuicio de la letra c) del apartado 2 del artículo 192». La sentencia de 22 de septiembre de 2020, Austria/Comisión (C‑594/18 P, EU:C:2020:742), apartados 48 y 49, considera que, sobre la base de esta norma, la elección de la energía nuclear corresponde a los Estados miembros.
57      Sentencias de 10 de julio de 1984, Campus Oil y otros (72/83, EU:C:1984:256), apartados 34 y 35; y de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica (C‑503/99, EU:C:2002:328), apartado 46.
58      COM(2015) 080 final, de 25 de febrero de 2015_Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, al Comité de las Regiones y al Banco Europeo de Inversiones sobre la Estrategia Marco para una Unión de la Energía resiliente con una política climática prospectiva. En esta Estrategia, la Comisión entiende que «el espíritu de solidaridad en materia de energía se menciona explícitamente en el Tratado y ocupa un lugar central en la Unión de la Energía» (p. 4).
59      Véanse el Reglamento (UE) 2018/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima, y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 663/2009 y (CE) n.º 715/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 94/22/CE, 98/70/CE, 2009/31/CE, 2009/73, 2010/31/UE, 2012/27/UE y 2013/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y las Directivas 2009/119/CE y (UE) 2015/652 del Consejo, y se deroga el Reglamento (UE) n.º 525/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2018, L 328, p. 1); y los documentos COM(2020) 80 final, de 4 de marzo de 2020, propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece el marco para lograr la neutralidad climática y se modifica el Reglamento 2018/1999 («Ley del Clima Europea»); y COM(2019) 640 final, de 11 de diciembre de 2019, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre el Pacto Verde Europeo.
60      Reglamento (UE) n.º 347/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, relativo a las orientaciones sobre las infraestructuras energéticas transeuropeas y por el que se deroga la Decisión n.º 1364/2006/CE y se modifican los Reglamentos (CE) n.º 713/2009, (CE) n.º 714/2009 y n.º 715/2009 (DO 2013, L 115, p. 39).
61      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2017, sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) n.º 994/2010 (DO 2017, L 280, p. 1).
62      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas y por el que se deroga la Directiva 2004/67/CE del Consejo (DO 2010, L 295, p. 1).
63      Sobre este mecanismo, véase la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Eni y otros (C‑226/16, EU:C:2017:1005).
64      El artículo 13 del Reglamento 2017/1938 regula un mecanismo de solidaridad que protege a un Estado miembro en situación de crisis, por no disponer de gas suficiente para abastecer a sus clientes protegidos. En esas circunstancias, el Estado o Estados miembros con los que esté conectado el Estado afectado por la crisis tienen obligación de suministrarle gas para abastecer a sus clientes protegidos, reduciendo incluso el suministro a los clientes no protegidos de sus territorios. El mecanismo se activa solo cuando el Estado en crisis no haya podido afrontarla aplicando las medidas contenidas en su plan nacional de emergencia. Además, debe pagar una compensación justa al Estado miembro que le proporcione el gas.
65      Un mecanismo paralelo, de ayuda en caso de crisis de suministro de electricidad, ha sido creado por el Reglamento (UE) 2019/941 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre la preparación frente a los riesgos en el sector de la electricidad y por el que se deroga la Directiva 2005/89/CE (DO 2019, L 158, p. 1).
66      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (DO 2019, L 79, p. 1).
67      En sus conclusiones en el asunto Eni y otros (C‑226/16, EU:C:2017:616), puntos 33 y 34, afirmaba: «Esta referencia a la solidaridad entre los Estados miembros [en el artículo 194 TFUE, apartado 1], que se añadió en la redacción del texto del Tratado de Lisboa, se sitúa en un contexto en el que el principio de solidaridad entre los Estados miembros ha asumido un carácter que cabría definir de “principio constitucional”. […] El principio de solidaridad de los Estados miembros reviste una pertinencia particular en lo relativo al abastecimiento en el ámbito de la energía».
68      En la vista, la República Federal de Alemania matizó esta aseveración y reconoció que la solidaridad energética es un principio jurídico, pero que el Tribunal General lo había aplicado mal en la sentencia recurrida.
69      Sentencia recurrida, apartado 70.
70      No sería fácil explicar a los Estados a los que se ha reprochado, con razón, desconocer las exigencias jurídicas del principio de solidaridad, en cuanto a la reubicación de solicitantes de protección internacional, que ese principio no tiene efectos jurídicos cuando se trata de la solidaridad energética.
71      Ibidem, apartados 70 a 72.
72      El Tribunal de Justicia ha expuesto, en el ámbito de las ayudas de Estado, que si vulneran principios generales del derecho de la Unión no pueden declararse compatibles con el mercado interior. Véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224), apartados 50 y 51; y de 22 de septiembre de 2020, Austria/Comisión (C‑594/18 P, EU:C:2020:742), apartado 44. En esta última, relativa a una ayuda de Estado a la central nuclear de Hinkley Point (Reino Unido), el Tribunal de Justicia (apartado 49) valoró la posibilidad de anular la decisión de la Comisión, que la autorizaba, aplicando los principios de protección del medio ambiente, de cautela, de quien contamina paga y de sostenibilidad. Apreció, sin embargo, que esos principios generales no se oponen, en cualquier circunstancia, a la concesión de ayudas a la construcción o a la explotación de una central nuclear, que el Tratado Euratom prevé.
73      Decisión de la Comisión C(2020) 8377 final, de 25 de noviembre de 2020, sobre la exención de las normas relativas al acceso de terceros y a la normativa sobre tarifas de la Terminal GNL del Sistema Independiente de Gas Natural de Alexandroupolis (apartados 29 a 32); y Decisión de la Comisión C(2020) 8948 final, de 8 de diciembre de 2020, sobre la exención de las normas relativas al acceso de terceros y a la normativa sobre tarifas de la Terminal GNL de South Hook en aplicación del artículo 36 de la Directiva 2009/73/CE (apartados 43 a 46).
74      Tras su modificación, el nuevo artículo 36, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva 2009/73 estipula:
«Antes de la adopción de la decisión sobre las exenciones, la autoridad reguladora nacional o, cuando corresponda, otra autoridad competente del Estado miembro de que se trate, consultará:
a) a las autoridades reguladoras nacionales de los Estados miembros cuyos mercados probablemente se verán afectados por la nueva infraestructura, y
b) a las autoridades competentes de terceros países, cuando la infraestructura en cuestión esté conectada con la red de la Unión bajo la jurisdicción de un Estado miembro, y tenga su origen o fin en uno o más terceros países».
75      Véase Buschle, D. y Talus, K., «One for All and All for One? The General Court Ruling in the OPAL Case», Oil, Gas & Energy Law Intelligence, 2019, n.º 5, p. 8.
76      Boute, A., «The principle of solidarity and the geopolitics of energy: Poland v. Commission (OPAL pipeline)», Common Market Law Review, n.º 3, 2020, pp. 889 a 914, especialmente p. 912.
77      Sentencia recurrida, apartado 78.
78      Ibidem, apartado 79.
79      Ibidem, apartados 80 y 81.
80      Punto 32 de estas conclusiones.
81      Sentencia recurrida, apartado 82.
82      Sentencias de 9 junio de 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades y otros/Comisión (C‑617/13 P, EU:C:2016:416), apartado 63; y de 26 de marzo de 2020, Larko/Comisión (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), apartado 25.
83      Sentencia de 20 de enero de 2016, Toshiba Corporation/Comisión (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), apartado 41.
84      La Decisión impugnada es un texto de nueve artículos, pero con una motivación muy prolija, casi exhaustiva, de ciento setenta considerandos. Llama la atención que en semejante motivación no cupiera ni una referencia al principio de solidaridad energética y a sus repercusiones en las medidas adoptadas.
85      Crítica a la sentencia recurrida de Boute, A., «The principle of solidarity and the geopolitics of energy: Poland v. Commission (OPAL Pipeline)», Common Market Law Review, 2020, p. 913.
86      Véanse, a este respecto, las críticas a la valoración de la Comisión de Szydło M., «Disputes over the pipelines importing Russian gas to the EU: how to ensure consistency in EU energy law and policy?», Baltic Journal of Law & Politics, 2018, n.º 11, pp. 95 a 126.
87      Se remite, en particular, a la sentencia de 7 de noviembre de 2013, Gemeinde Altrip y otros (C‑72/12, EU:C:2013:712), apartado 51.