62004CC0195_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. I denne sag for Domstolen rejses spørgsmålet om omfanget af den gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler en ordregivende myndighed, som tildeler en kontrakt, hvis værdi ligger under den i det relevante EU-udbudsdirektiv fastsatte tærskel. Selv om en kontrakt, hvis værdi ligger under den relevante tærskel, stadig kan være betydelig i økonomisk henseende, vil jeg for nemheds skyld i dette forslag til afgørelse omtale en sådan kontrakt som en »kontrakt af ringe værdi«.
2. Kommissionen har i medfør af artikel 226 EF anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at »Finland ikke har overholdt sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, fordi [den i Finland ansvarlige myndighed for forvaltningen af statens bygninger] ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i EF-traktaten, og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse«.
Relevante fællesskabsbestemmelser
3. Rådets direktiv 93/36/EØF (2) om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb fastsætter betingelserne vedrørende indgåelse af sådanne kontrakter.
4. For så vidt som det er relevant i sagen, er følgende fastsat i betragtningerne:
»[10] […] indkøbsaftaler på mindre end [214 326 EUR (3) ] [kan] udelukkes fra deltagelse efter bestemmelserne i dette direktiv; det bør derfor fastsættes, at samordningsbestemmelserne ikke skal finde anvendelse på dem.
[14] [U]dviklingen af effektive konkurrenceforhold inden for offentlige indkøb nødvendiggør offentliggørelse på fællesskabsplan af de udbudsbekendtgørelser, som medlemsstaternes ordregivende myndigheder udsteder; de oplysninger, som indeholdes i disse bekendtgørelser, skal gøre det muligt for Fællesskabets leverandører at vurdere, om de udbudte indkøb er af interesse for dem; der bør med henblik herpå gives dem tilstrækkeligt kendskab til de varer, der skal leveres, og til de betingelser, der er knyttet til leveringen; især ved begrænset udbud har offentliggørelsen til formål at gøre det muligt for medlemsstaternes leverandører at vise deres interesse for aftalerne ved at anmode de ordregivende myndigheder om en opfordring til at afgive bud på de foreskrevne betingelser.«
5. I henhold til artikel 1, litra a), omfatter offentlige indkøbsaftaler aftaler, som indgås mellem en leverandør og en ordregivende myndighed, og som vedrører køb af varer. I henhold til artikel 1, litra b), forstås ved ordregivende myndigheder staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
6. I henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), finder direktivets materielle harmoniseringsbestemmelser (artikel 6-27) – som omfatter de fælles regler for offentliggørelse i artikel 9-14 – kun anvendelse på offentlige indkøbsaftaler, der indgås af ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 1, litra b), »såfremt den anslåede værdi uden merværdiafgift er [214 326 EUR (4) ] eller derover«. Kontrakter af ringe værdi er derfor ikke omfattet af de fælles regler for offentliggørelse, og medlemsstaterne er ikke forpligtet til at anvende reglerne i direktivet på disse kontrakter, selv om de selvfølgelig kan vælge at gøre dette efter national ret.
7. Kontrakter, der er omfattet af udbudsdirektivernes anvendelsesområde, skal indgås på grundlag af offentligt udbud, begrænset udbud eller udbud efter forhandling. Ved begrænset udbud offentliggøres en udbudsbekendtgørelse, hvori virksomheder opfordres til at vise deres interesse for at afgive bud på kontrakten, og den ordregivende myndighed efterfølgende opfordrer et begrænset antal virksomheder til at afgive bud. Ved udbud efter forhandling kan den ordregivende myndighed udvælge virksomheder, med hvem kontrakten forhandles, uden at offentliggøre en bekendtgørelse vedrørende kontrakten og uden at afholde udbud (5) .
8. I henhold til artikel 6, stk. 3, litra a), kan ordregivende myndigheder indgå indkøbsaftaler ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, »når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud ikke er afgivet bud eller ikke er afgivet noget egnet bud, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt, og forudsat at der forelægges Kommissionen en rapport«.
Traktatbrudssagens baggrund
9. Kommissionen og Finland har baseret sig på til dels forskellige fremstillinger af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, som er blevet kraftigt bestridt under retsmødet. Jeg vil derfor redegøre detaljeret for den relevante baggrund samt fremhæve og vurdere uoverensstemmelserne.
Den første fase: marts 1998
10. I marts 1998 offentliggjorde den ordregivende myndighed (6) som led i et begrænset udbud i både De Europæiske Fællesskabers Tidende og Finlands Lovtidende (7) en udbudsbekendtgørelse med hensyn til en offentlig bygge- og anlægskontrakt vedrørende renovering af og ombygningsarbejder på den regionale forvaltnings ejendom i Turku. Finland omtaler dette som den »første fase« (8) .
11. Kontrakten var opdelt i delarbejder. Heri indgik bl.a. installation af storkøkkenudstyr. I henhold til bilag IV til Rådets direktiv 93/37/EØF (9) kunne der afgives bud på en, flere eller samtlige dele. Værdien af de enkelte delarbejder udgjorde mellem 1 mio. FIM og 22 mio. FIM (mellem ca. 168 000 EUR og 3,7 mio. EUR), og delarbejdernes samlede værdi lå over den tærskel, hvorfra direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter fandt anvendelse (10) . Arbejdet skulle udføres i to trancher.
12. Det køkken, hvor udstyret skulle installeres, er en del af restauranten i den regionale forvaltnings ejendom i Turku.
13. Parterne er uenige om, hvorvidt der blev modtaget bud på levering af storkøkkenudstyr i den første fase.
14. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen under retsmødet anførte Finland, at der kun blev modtaget et enkelt bud på levering af storkøkkenudstyr i den første fase, nemlig fra Kopal Markkinointi Oy (herefter »Kopal«). Finland var ikke i stand til at give yderligere oplysninger om dette bud. Republikken anførte, at da der ikke var modtaget andre bud, var det ikke muligt at sammenligne bud. Kopals bud var derfor blevet forkastet.
15. Kommissionen anførte, at så vidt den vidste, havde Kopal ikke afgivet noget bud i 1998.
16. Domstolen har ikke fået forelagt yderligere oplysninger vedrørende den første fase. Parterne er dog enige om, at der ikke blev godkendt
noget bud på leveringen af storkøkkenudstyr på dette tidspunkt.
Den anden fase: begyndelsen af 2000
17. I begyndelsen af 2000 (11) skrev den ordregivende myndighed direkte til fire virksomheder, hvori disse blev opfordret til at afgive bud på levering og installation af storkøkkenudstyr. Det kan udledes af opfølgningsskrivelsen af 9. april 2001 (12), at disse fire virksomheder var Dieta Oy (herefter »Dieta«), Electrolux Professional Oy (herefter »Electrolux«), Kopal og den endelige leverandør Hackman-Metos Oy (herefter »Hackman-Metos«). Det var således den ordregivende myndighed, der først henvendte sig til Hackman-Metos. Finland har gjort gældende, at disse virksomheder omfattede en repræsentant i Finland for en leverandør af storkøkkenudstyr, der er etableret i en anden medlemsstat (formentlig Electrolux). Kommissionen har ikke bestridt denne udtalelse.
18. På dette tidspunkt havde den ordregivende myndighed forpagtet den restaurant, hvor storkøkkenudstyret skulle installeres, til Amica Ravintolat Oy (herefter »Amica« eller »forpagteren«). Den ordregivende myndighed aftalte med Amica, at virksomheden skulle købe storkøkkenudstyret på dens vegne. Den ordregivende myndighed forpligtede sig til at betale 1 050 000 FIM (ca. 177 000 EUR) i forbindelse med købet af storkøkkenudstyr. Beløbet ligger under den tærskel, hvorfra direktiv 93/36 fandt anvendelse (13) .
Den tredje fase: senere i 2000
19. I februar 2000 fremsendte den ordregivende myndighed en meddelelse, hvori modtagerne blev informeret om, at alle modtagne bud var blevet forkastet på grund af høje omkostninger. Modtagerne blev imidlertid opfordret til at henvende sig til forpagteren, hvis kontaktoplysninger blev anført, med nye tilbud. Finland omtaler denne opfordring og det, der fulgte efter, som den »tredje fase«.
20. Parterne er uenige om, hvorvidt denne meddelelse blev fremsendt til alle virksomheder, der havde afgivet bud på levering af storkøkkenudstyr i 2000.
21. Finland har gjort gældende, at meddelelsen blev fremsendt til alle fire virksomheder. I replikken har Kommissionen hævdet, at ikke alle virksomheder, som tidligere havde afgivet bud, blev informeret om, at alle bud var blevet forkastet, og efterfølgende opfordret til at afgive bud som led i den »tredje fase«. Ifølge Kommissionen blev i det mindste én virksomhed, Rakentajamestarit Oy (herefter »Rakentajamestarit«), som tidligere havde afgivet bud på levering af køkkenudstyret, ikke informeret om, at buddene var blevet forkastet, og ikke opfordret til at afgive bud som led i den tredje fase. Den henviser til et bud (vedføjet replikken), som blev afgivet af Rakentajamestarit.
22. Finland har med rette anført, at ved kun i replikken at have fremlagt bevis for Rakentajamestarits bud uden nærmere forklaring har Kommissionen ikke overholdt bestemmelserne i procesreglementets artikel 42, stk. 1, hvorefter parter, som i replikken eller duplikken anfører yderligere beviser til støtte for deres anbringender, skal begrunde, hvorfor beviserne først påberåbes på dette tidspunkt (14) . Finland har endvidere gjort gældende, at Rakentajamestarits bud vedrørte hovedarbejderne (som omfattede installation af køkkenmøbler ) og ikke leveringen af storkøkkenudstyr .
23. Jeg mener derfor, at beviset for Rakentajamestarits bud må afvises, og at det under alle omstændigheder også synes irrelevant (15) .
24. Forpagteren indgik kontrakten med Hackman-Metos (16) . Parterne har ikke været i stand til at oplyse Domstolen om, hvornår dette skete. Kommissionen anførte under retsmødet, at der var gået to år mellem bekendtgørelsen i EF-Tidende og købet af storkøkkenudstyr. Jeg antager derfor, at kontrakten formentlig blev indgået i første del af 2000 (17) .
25. Ved skrivelse af 9. april 2001 fremsendte den ordregivende myndighed modtagerne af den meddelelse, der var fremsendt i februar 2000, en formular til indgivelse af klage over afgørelsen om at forkaste de afgivne bud som led i den anden fase.
26. Jeg vil her lige foretage følgende sammenfatning: I den første fase blev der som led i et begrænset udbud offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende og Finlands lovtidende med hensyn til en kontrakt, hvor installation af storkøkkenudstyr var en særskilt delkontrakt. Det ser ud til, at én virksomhed, Kopal, kan have afgivet bud på levering af storkøkkenudstyr i den første fase (dvs. som led i det begrænsede udbud), men at selv om den gjorde det, blev dens bud forkastet. I den anden fase henvendte den ordregivende myndighed sig til Kopal og tre andre potentielle leverandører – Dieta, Electrolux og Hackman-Metos – og opfordrede dem til at afgive bud, men forkastede derpå alle fire bud på grund af, at de var alt for dyre. I den tredje fase gav den ordregivende myndighed den nye forpagter, Amica, beføjelse til som sin indkøber at forhandle med de af disse fire virksomheder (Kopal, Dieta, Electrolux og Hackman-Metos), som valgte at rette henvendelse til vedkommende efter at være blevet opfordret hertil af den ordregivende myndighed. Amica indgik kontrakten på levering af storkøkkenudstyr med Hackman-Metos.
27. En klage over den anfægtede tildeling blev indgivet til Kommissionen, som fremsendte en åbningsskrivelse dateret den 18. juli 2002 til Finland. Kommissionen var af den opfattelse, at den ordregivende myndighed ikke havde sikret, at kontrakten var blevet tildelt med en passende grad af offentlighed, og at Finland derfor havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF ( sic ). Kommissionen tilføjede, at Amica (som indkøber for den ordregivende myndighed) ifølge de oplysninger, Kommissionen havde modtaget, havde indgået kontrakten med en virksomhed, med hvem Amica havde tætte forbindelser og delte medarbejdere, men Kommissionen synes ikke at have forfulgt denne påstand efter den administrative procedure.
28. Finland svarede ved skrivelse af 3. september 2002. Republikken anerkendte, at offentlige udbudsprocedurer var omfattet af offentliggørelses- og gennemsigtighedskrav, men nægtede, at det havde tilsidesat artikel 28 EF eller nogen anden fællesskabsretlig bestemmelse.
29. Da Kommissionen ikke fandt Finlands svar tilfredsstillende, fremsendte den en begrundet udtalelse til Finland den 19. december 2002. Den henviste udtrykkeligt til Domstolens dom i Telaustria og Telefonadress-sagen (herefter »Telaustria«) (18) og gentog, at den ordregivende myndighed efter dens opfattelse ikke havde sikret en passende grad af offentlighed (19) i forbindelse med kontrakten.
30. Da Kommissionen ikke fandt Finlands svar af 12. februar 2003 (hvori republikkens opfattelse blot blev gentaget) tilfredsstillende, anlagde den den foreliggende traktatbrudssag (20) .
31. Efter Kommissionens indledning af den foreliggende traktatbrudssag informerede Finland den 1. december 2003 Kommissionen om, at republikken havde til hensigt at forstærke gennemsigtighedsforpligtelsen i Finland (21) .
32. Danmark, Tyskland og Nederlandene har afgivet indlæg som intervenienter. Under retsmødet den 8. juni 2006 afgav Kommissionen, Finland, Tyskland og Nederlandene mundtlige indlæg.
Formaliteten
Finlands formalitetsindsigelse
33. Finland har gjort gældende, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling. Ifølge Domstolens praksis fastlægges genstanden for søgsmålet under den administrative procedure, og stævningen kan ikke støttes på andre klagepunkter end dem, der er fremsat under den administrative procedure. Finland er af den opfattelse, at Kommissionen har udvidet genstanden for søgsmålet ud over det, der er nævnt i den begrundede udtalelse, i to henseender.
34. For det første har Kommissionen for første gang anført i stævningen, at den ordregivende myndighed burde have offentliggjort en »udbudsbekendtgørelse«. Den begrundede udtalelse nævnte blot forpligtelsen til at sikre en passende grad af offentlighed (22) .
35. For det andet hedder det i stævningen, at den oprindelige udbudsbekendtgørelse var resultatløs, og at kontrakten på storkøkkenudstyr ikke efterfølgende blev offentliggjort i form af en udbudsbekendtgørelse. Ifølge den begrundede udtalelse var tilsidesættelsen imidlertid forårsaget af, at forpagteren, der optrådte som offentlig indkøber for den ordregivende myndighed, indgik kontrakten.
36. Kommissionen har svaret, at genstanden for søgsmålet er anført præcist på forsiden og i punkt 23 i stævningen (påstanden i sagen). Både i stævningen og i den begrundede udtalelse er anført den væsentlige påstand, at Finland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, fordi den ordregivende myndighed ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i traktaten.
Bedømmelse
37. Trods den løse måde, hvorpå påstanden er udformet, hvilket jeg behandler nedenfor, mener jeg ikke, at Finlands formalitetsindsigelse er begrundet. I den begrundede udtalelse er det gjort gældende, at den ordregivende myndighed ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i traktaten, og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse; Finland har derfor (angiveligt) tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF. I stævningen er der nedlagt påstand om, at det fastslås, at Finland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, fordi den ordregivende myndighed ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i traktaten, og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse. Jeg kan ikke se, hvordan det er muligt meningsfuldt at sondre mellem den måde, hvorpå Kommissionen har fremført sine synspunkter i disse to dokumenter.
38. Det er korrekt, at Kommissionen for første gang i stævningen udtrykkeligt gjorde gældende, at der burde have været offentliggjort en »udbudsbekendtgørelse«, samt at den oprindelige udbudsbekendtgørelse var resultatløs, og at kontrakten på storkøkkenudstyr ikke blev offentliggjort efterfølgende i form af en udbudsbekendtgørelse (23) . En sag skal imidlertid ikke afvises, såfremt stævningen blot udvider klagepunktet i den begrundede udtalelse uden at fremkomme med et nyt klagepunkt (24) . Efter min opfattelse udvider de to detaljerede argumenter, der er fremført i stævningen, blot klagepunktet i den begrundede udtalelse med hensyn til, at den pågældende kontrakt ikke blev offentliggjort på passende måde (25), og at gennemsigtighedsforpligtelsen derfor blev tilsidesat. De ændrer ikke genstanden for Kommissionens klage.
39. Finland har påberåbt sig dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene (26) og i sagen Kommissionen mod Italien (27) . I førstnævnte dom afviste Domstolen en del af Kommissionens søgsmål vedrørende forurening af vandområder, som i geografisk henseende var forskellige fra de områder, som Kommissionen havde identificeret under den administrative procedure (28) . I sidstnævnte dom måtte Kommissionens søgsmål afvises, for så vidt som det var baseret på a) nationale bestemmelser, som der fejlagtigt var henvist til under den administrative procedure, og b) nationale bestemmelser, som var forskellige fra dem, der var henvist til under den administrative procedure (29) . En traktatbrudssags geografiske rækkevidde og grundlag i national ret vedrører klart genstanden for det pågældende søgsmål. Dette er ikke tilfældet med hensyn til præciseringerne af de argumenter, der er fremført i stævningen til støtte for Kommissionens hovedindvending. Der kan derfor sondres mellem disse tilfælde.
40. Det følger heraf, at Finlands indsigelse ikke kan tages til følge.
Påstanden
41. Jeg nærer imidlertid alvorlig tvivl om, hvorvidt Kommissionens sag kan antages til realitetsbehandling og er begrundet af andre grunde.
42. Domstolen har konkluderet, at det påhviler Kommissionen i påstandene i en stævning, der indgives i medfør af artikel 226 EF, præcist at angive de klagepunkter, som Domstolen skal tage stilling til, og at disse påstande skal være formuleret entydigt for at undgå, at Domstolen træffer afgørelse ultra petita eller ikke tager stilling til et klagepunkt (30) .
43. Kommissionen har anlagt sag ved Domstolen med påstand om, at det fastslås, at »Finland ikke har overholdt sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, fordi [den i Finland ansvarlige myndighed for forvaltningen af statens bygninger] ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i EF-traktaten, og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse«.
44. Disse påstande er langt fra præcise.
45. For det første fremgår det ikke klart af teksten, som den er formuleret, om Kommissionen har nedlagt påstand om, at det fastslås, at a) artikel 28 EF, b) det heri indeholdt princip om forbud mod forskelsbehandling, c) andre grundlæggende bestemmelser i traktaten eller (formentlig) d) en kombination af ovennævnte er blevet tilsidesat.
46. For det andet har Kommissionen ikke udtrykkeligt anført, hvorfor artikel 28 EF er relevant for sagen.
47. Artikel 28 EF bestemmer, at kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne. Dette forbud omfatter enhver national foranstaltning (31) .
48. Det præciseres imidlertid ikke i Kommissionens stævning, hvilken handling der udgør den foranstaltning, handling eller procedure, som angiveligt har tilsidesat artikel 28 EF. Kommissionen har blot generelt klaget over den ordregivende myndigheds adfærd »ved indkøb af« storkøkkenudstyr.
49. Jeg mener derfor, at påstandene ikke præcist angiver de klagepunkter, som Domstolen skal tage stilling til, og at sagen bør afvises.
50. Såfremt Domstolen ikke skulle dele denne opfattelse, går jeg over til sagens realitet.
Realiteten
Indledende bemærkninger
51. Kommissionen har ikke forklaret, hvordan den ordregivende myndighed har tilsidesat den negative forpligtelse i artikel 28 EF ved ikke at offentliggøre den anfægtede kontrakt eller iværksætte en ny udbudsprocedure, som begge omfatter positive forpligtelser.
52. Jeg skal understrege, at jeg ikke benægter, at artikel 28 EF kan skabe en gennemsigtighedsforpligtelse. Det, jeg vil sige, er, at Kommissionen i så fald ikke har redegjort nærmere herfor. Efter min opfattelse savner sagen derfor grundlag, for så vidt som det ikke fremgår klart, hvordan den påståede overtrædelse af gennemsigtighedsforpligtelsen tilsidesætter artikel 28 EF.
53. Såfremt Domstolen ikke skulle dele min opfattelse, vil jeg ligeledes udførligt undersøge Kommissionens klagepunkt.
54. Det er ubestridt, at den anfægtede kontrakt var en kontrakt af ringe værdi, og at den derfor falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 93/36.
55. Det er endvidere fast retspraksis, at selv om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår sådanne kontrakter, dog forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler (32) . Ordregivende myndigheder er i særdeleshed forpligtet til at overholde forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som på sin side omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse, således at de ordregivende myndigheder kan fastslå, at forbuddet mod forskelsbehandling er overholdt (33) .
56. Udfaldet af Kommissionens stævning afhænger således af, om de foranstaltninger, som den ordregivende myndighed har truffet i forbindelse med indkøbet af storkøkkenudstyret, var tilstrækkelige til at overholde gennemsigtighedsforpligtelsen, som den er fastlagt ved retspraksis. Svaret herpå afhænger af svaret på to andre spørgsmål.
57. Blev der ved den udbudsbekendtgørelse, som den ordregivende myndighed offentliggjorde i marts 1998 som led i det begrænsede udbud i henhold til direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter, i det væsentlige offentliggjort den samme indkøbskontrakt som den, der i sidste instans blev tildelt i begyndelsen af 2000, og derfor sikret den nødvendige grad af gennemsigtighed?
58. Hvis dette ikke er tilfældet, overholdt den ordregivende myndighed subsidiært gennemsigtighedsforpligtelsen i 2000 (som led i fase to og tre), da den to gange fremsendte opfordringer til at afgive bud direkte til fire potentielle tilbudsgivere?
59. Ved behandlingen af disse spørgsmål understreger jeg, at de foranstaltninger, der blev truffet i 1998 (den første fase) og 2000 (den anden og tredje fase), er kendetegnet ved meget forskellige grader af offentlighed. Der kan ikke herske tvivl om, at gennemsigtighedsforpligtelsen opfyldes ved at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende med henblik på indgåelse af en kontrakt ved begrænset udbud (uanset den omstændighed, at den første offentliggørelse fandt sted i henhold til kravene i direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter snarere end direktiv 93/36). Det er i højere grad diskutabelt, om gennemsigtighedsforpligtelsen ligeledes opfyldes ved at kontakte fire virksomheder direkte.
Dækkede udbudsbekendtgørelsen fra 1998 den indkøbskontrakt, der blev indgået i begyndelsen af 2000, og opfyldte den derved gennemsigtighedsforpligtelsen?
60. Finland har gjort gældende, at der »kun var en enkelt udbudsprocedure« med henblik på at vurdere, om kravene i artikel 28 EF var opfyldt. Kontrakten på levering af storkøkkenudstyr blev først offentliggjort som en selvstændig del af den samlede offentlige bygge- og anlægskontrakt vedrørende ejendommen i Turku. Den pågældende kontrakt blev offentliggjort for alle potentielle l everandører i den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende i 1998. De tre faser udgør tre dele af den samme procedure.
61. Finland er af den opfattelse, at med hensyn til en kontrakt af ringe værdi kræver gennemsigtighedsforpligtelsen ikke nødvendigvis en særlig form for offentliggørelse eller offentliggørelse af en formel udbudsbekendtgørelse. Anvendelsen af gennemsigtighedsforpligtelsen afhænger af omstændighederne og reguleres primært af national ret. Finland støttes i denne opfattelse af Danmark, Tyskland og Nederlandene.
62. Kommissionen har forsøgt at foretage en proceduremæssig sondring mellem hver af de tre ovennævnte faser. Den ordregivende myndighed offentliggjorde ikke en ny udbudsbekendtgørelse (34) inden indkøbet af storkøkkenudstyret. Dette klagepunkt vedrører den anden og den tredje fase. Ifølge Kommissionen var der derfor ikke en passende grad af offentlighed ved indkøbet af storkøkkenudstyret, og den ordregivende myndighed overholdt derved ikke gennemsigtighedsforpligtelsen.
63. Jeg er ikke enig med Finland i, at de tre faser formelt set udgjorde en enkelt udbudsprocedure. Den første fase bestod af et begrænset udbud, som var resultatløst med hensyn til partiet vedrørende levering af storkøkkenudstyr. Som led i den anden fase kontaktede den ordregivende myndighed fire virksomheder direkte, hvoraf mindst tre ikke havde afgivet bud som led i det begrænsede udbud. Som led i den anden fase blev der således iværksat et særskilt udbud efter forhandling. Efter at de bud, der blev modtaget som led heri, var blevet forkastet, blev der iværksat endnu et udbud efter forhandling som led i den tredje fase.
64. På denne baggrund er det nødvendigt at undersøge, om den anden og den tredje fase på grundlag af de faktiske omstændigheder kan anses for at være en direkte følge af den resultatløse første fase, således at gennemsigtighedskravene med hensyn til den anden og den tredje fase allerede blev opfyldt med den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende i 1998.
65. For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at fastslå, for det første, om bekendtgørelsen fra 1998, der blev offentliggjort som led i det begrænsede udbud, korrekt bør opfattes som en opfordring til at afgive bud på levering af storkøkkenudstyr som et særskilt parti, og for det andet, om betingelserne i forbindelse med den indkøbskontrakt, der blev offentliggjort som led i det begrænsede udbud, i det væsentlige var de samme som betingelserne for kontrakten i forbindelse med anden og tredje fase.
66. For det første har den offentlige bygge- og anlægskontrakt, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende i 1998, overskriften »Almindelige byggearbejder (nyopførelse, renovering)« (min oversættelse). Den detaljerede beskrivelse af arbejderne (35) har følgende ordlyd: »kommunal bygning, omfattende renoverings- og ombygningsarbejde, bygnings-, blikkenslager- og ventilationsarbejde, arbejde i forbindelse med overvågnings-, køle-, sikkerheds- og elektrisk udstyr samt installation af storkøkkenudstyr« (min oversættelse). Det fremgik også af udbudsbekendtgørelsen (36), at ansøgerne kunne anmode om at afgive bud på en, flere eller samtlige dele, og potentielle tilbudsgivere blev opfordret til at kontakte den ordregivende myndighed (37) (på finsk) med henblik på supplerende oplysninger om tekniske og administrative aspekter af kontrakten (38) .
67. Kommissionen har ikke forsøgt at argumentere for, at udbudsbekendtgørelsen ikke var tilstrækkelig klar. Den synes at anerkende, at udbudsbekendtgørelsen faktisk opfordrede til afgivelse af bud på storkøkkenudstyr (39) . Kommissionen synes blot at sige, at det, der fandt sted i 2000, ikke kan siges blot at være videreførelsen af det, der skete i 1998.
68. Efter min opfattelse kunne udbudsbekendtgørelsen fra 1998, selv om den måske ikke er fuldstændig klar, umiddelbart have været opfattet som en opfordring til at vise interesse for at afgive bud på installation af køkkenudstyr og Kommissionen har ikke anfægtet dette. Jeg er derfor enig med Finland i, at potentielle tilbudsgivere, som læste den udbudsbekendtgørelsen, der blev offentliggjort i marts 1998 i De Europæiske Fællesskabers Tidende, kunne have forstået, at de kunne spørge til, og ansøge om at afgive bud på, leveringen af storkøkkenudstyr som et selvstændigt parti (40) .
69. For det andet har Kommissionen gjort gældende, at udbudsbetingelserne blev ændret mellem de forskellige faser. Den har understreget, at den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i 1998, ikke nævner forpagtningsaftalen med Amica og dens inddragelse i kontraktens indgåelse (41) . Under retsmødet gjorde Kommissionen under henvisning til en skrivelse (vedføjet dens replik) fra den ordregivende myndighed til det finske handels- og industriministerium også opmærksom på en ændring af tegningen over restauranten, en ændring af det beløb, der var afsat til kontrakten, og en ændring af finansieringen af indkøbet (som nu skulle deles mellem den ordregivende myndighed og Amica).
70. Finland har hertil anført, at de afgørende udbudsbetingelser ikke blev ændret i løbet af proceduren. Den ordregivende myndighed var i alle faser ansvarlig for udbuddet. De eneste ændringer var, at Amica som led i tredje fase indgik kontrakten i sin egenskab af offentlig indkøber, og at den ordregivende myndighed på forhånd fastsatte det beløb, som den ville bidrage med til indkøbet.
71. Jeg mener ikke, at Kommissionen har godtgjort, at udbudsbetingelserne blev ændret tilstrækkeligt i løbet af de tre beskrevne faser til at bryde kontinuiteten mellem disse faser. Selv om den ordregivende myndighed i den tredje fase anvendte Amica som offentlig indkøber og delte udgifterne med denne, blev opfordringerne til at afgive udbud i den tredje fase udsendt i dens og ikke Amicas navn. Endvidere ligger det beløb, som den ordregivende myndighed fastsatte som sit bidrag til indkøbet, inden for de værdier, der var fastsat for de særskilte delarbejder, der blev offentliggjort som led i bygge- og anlægskontrakten i 1998. Jeg anser heller ikke de opfordringer til at afgive bud, der blev udsendt i den tredje fase, for at støtte Kommissionens argument om, at forpagtningsaftalen mellem den ordregivende myndighed og Amica ændrede udbudsbetingelserne. De præciserer blot Amicas rolle som offentlig indkøber.
72. I strid med artikel 42, stk. 1, i Domstolens procesreglement har Kommissionen ikke forklaret, hvorfor skrivelsen fra den ordregivende myndighed til det finske handels- og industriministerium kun blev fremlagt som bevis i et bilag til dens replik. Denne skrivelse udgør derfor beviser, der er indgivet for sent, jf. artikel 42, stk. 1, i procesreglementet, og kan ikke indgå i bevisbedømmelsen (42) . Kommissionen har ikke fremlagt yderligere bevis for, at der var tale om en væsentlig ændring af arten eller mængden af det storkøkkenudstyr, der skulle leveres som offentliggjort i de tre forskellige faser.
73. Af disse grunde er jeg af den opfattelse, at der i 1998 ved begrænset udbud i det væsentlige blev offentliggjort den samme kontrakt på levering af storkøkkenudstyr som den, der blev indgået i 2000 ved udbud efter forhandling.
74. Hvis dette er tilfældet, og det begrænsede udbud blev resultatløst, fordi der ikke blev modtaget noget acceptabelt bud, er det næste spørgsmål, om den ordregivende myndighed har tilsidesat gennemsigtighedsforpligtelsen ved efterfølgende uden yderligere offentliggørelse at anvende udbud efter forhandling i forbindelse med indkøbet af køkkenudstyret.
75. I henhold til artikel 6, stk. 3, litra a), i direktiv 93/36 kan en ordregivende myndighed indgå en indkøbsaftale, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når der i forbindelse med et begrænset udbud ikke er afgivet noget egnet bud, forudsat at udbudsbetingelserne ikke ændres væsentligt, og forudsat at Kommissionen forelægges en rapport.
76. Det er for nylig blevet understreget (43), at såfremt der udtrykkeligt er mulighed for en undtagelse fra udbudsdirektiverne, er det berettiget at anvende udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og der kan ikke gælde et krav om offentliggørelse. De principper, der følger af traktaten, kan ikke indeholde et krav om offentliggørelse, der også skal opfyldes, når direktiverne indeholder en udtrykkelig undtagelse. Hvis det var tilfældet, vil denne undtagelse være uden betydning.
77. Efter min opfattelse vil samme argumentation være gældende for en kontrakt, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 93/36 i kraft af sin ringe værdi (44) . Artikel 6, stk. 3, litra a), giver udtrykkeligt mulighed for at anvende udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse med hensyn til kontrakter, der er omfattet af direktivet. Det følger heraf, at denne procedure ligeledes kan anvendes i forbindelse med en kontrakt af ringe værdi.
78. Jeg konkluderer derfor, at når den ordregivende myndighed efter at have gennemført et begrænset udbud med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, som er resultatløs som følge af, at der ikke er afgivet noget egnet bud, anvender udbud efter forhandling uden at offentliggøre indkøbskontrakten, og når udbudsbetingelserne i det væsentlige er de samme som led i begge udbud, tilsidesætter den ordregivende myndighed ikke gennemsigtighedsforpligtelsen i henhold til fællesskabsretten.
Var de opfordringer til at afgive bud, der blev fremsendt i 2000, i sig selv tilstrækkelige til at opfylde gennemsigtighedsforpligtelsen?
79. For det tilfælde, at Domstolen når frem til den konklusion, at den anden og den tredje fase – imod min opfattelse – ikke havde forbindelse med den første fase og ikke kan anses for at være omfattet af udbudsbekendtgørelsen fra 1998, er det nødvendigt at se nærmere på, om de opfordringer til at afgive bud, der blev fremsendt direkte til de fire virksomheder i 2000, opfyldte gennemsigtighedsforpligtelsen.
80. Det centrale i Kommissionens påstand er, at den anfægtede kontrakt skulle have været indgået i overensstemmelse med den betingelse, der er fastsat i Telaustria-dommen (45), for at sikre overholdelse af gennemsigtighedsforpligtelsen. Domstolen fastslog heri, at den gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, »består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne [det pågældende marked] for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske«.
81. Finland, Tyskland og Nederlandene har alle anført, at selv om en ordregivende myndighed, som indgår en kontrakt, der falder uden for direktivernes anvendelsesområde, skal overholde gennemsigtighedsforpligtelsen, står det spørgsmål tilbage, hvad der udgør en »passende« offentliggørelse som led i en konkret udbudsprocedure, for at denne forpligtelse opfyldes (46) . I princippet tilkommer det den ordregivende myndighed under de kompetente retsinstansers kontrol at tage stilling til, om der er et rimeligt forhold mellem de betingelser, hvorunder tildelingen er sket, og den pågældende kontrakt (47) .
82. Som Danmark og Nederlandene har anført, er brugen af ordet »advertising« i den engelske udgave af dommen problematisk. På den ene side omfatter »advertising« en forpligtelse til offentliggørelse. På den anden side er de ord, der er anvendt i de andre sprogudgaver (»Öffentlichkeit« på processproget tysk, »publicité« i den franske, »pubblicità« i den italienske og »publicidad« i den spanske udgave), mere beslægtede med »publicity« på engelsk. Efter min opfattelse omfatter »publicity« ikke nødvendigvis en forpligtelse til offentliggørelse. Det omfatter imidlertid en forpligtelse til at gøre mere end blot at kontakte en enkelt potentiel tilbudsgiver og tildele kontrakten til denne virksomhed. I forslaget til afgørelse i Telaustria-sagen (48) bemærkede generaladvokat Fennelly, at Kommissionen i den pågældende sag havde gjort gældende, at gennemsigtighedsforpligtelsen ikke krævede offentliggørelse, og at han var enig i Kommissionens opfattelse (49) .
83. Såfremt en kontrakt falder uden for direktivernes anvendelsesområde, skal den passende grad af offentlighed efter min opfattelse vurderes på grundlag af det potentielle marked for den pågældende kontrakt. Den ordregivende myndighed skal sikre en passende grad af offentlighed, der gør det muligt at åbne dette
marked for konkurrence og kontrollere, at udbudsproceduren er upartisk (50) . Der skal derfor i princippet være en eller anden
grad af offentlighed i forbindelse med kontrakten. I mangel af en sådan offentlighed er det vanskeligt at se, hvordan der kan siges enten at være ligebehandling eller gennemsigtighed.
84. Skal offentlighedskravene i forbindelse med sådanne kontrakter fastsættes i fællesskabsretten eller reguleres af national ret?
85. Efter min opfattelse er der en grundlæggende forskel mellem det potentielle marked for en kontrakt, hvis værdi ligger over tærsklen, men som – uanset af hvilken årsag – er udelukket fra det relevante direktivs anvendelsesområde, og det potentielle marked for en kontrakt af ringe værdi. Førstnævnte kan dog være af meget betydelig økonomisk betydning. Det er let at se, hvorfor forpligtelsen til ikke at udøve forskelsbehandling og den hermed sammenhængende gennemsigtighedsforpligtelse skulle føre til et fællesskabsretligt krav om at sikre en passende tværnational offentlighed i forbindelse med en sådan kontrakt. Sidstnævnte ligger pr. definition under den tærskel, hvorfra det relevante direktiv finder anvendelse. Denne tærskel markerer det punkt, hvor lovgiveren bevidst valgte ikke
at anvende detaljerede offentlighedskrav. Lovgiveren fastsatte efter min opfattelse herved også implicit, hvilke offentlige kontrakter der på grund af deres økonomiske betydning bør omfattes af detaljerede offentlighedskrav i henhold til fællesskabsretten (51) . Jeg mener, at fællesskabsretten kræver, at der i princippet stadig skal være en eller anden
grad af offentlighed i forbindelse med en sådan kontrakt, men overlader det til national ret at fastsætte i detaljer, hvori denne offentlighed bør bestå.
86. Denne logik bekræftes af Domstolens udtalelse i Coname-dommen (52), hvorefter særlige omstændigheder, f.eks. det forhold, at der var tale om en meget begrænset økonomisk betydning, kunne betyde, at en virksomhed i en anden medlemsstat ikke ville være særlig interesseret i den pågældende kontrakt. I sådanne tilfælde må virkningerne for de grundlæggende friheder betragtes som for usikre og for indirekte til, at man kan fastslå, at disse er blevet tilsidesat på grund af forskelle i behandling, der følger af, at der ikke er gennemsigtighed (53) . De »særlige omstændigheder«, der er beskrevet dér, er undtagelsen fra hovedreglen om, at der bør være en eller anden form for offentlighed. Jeg opfatter imidlertid ikke denne udtalelse således, at den overfører hele spektret af offentlighedskrav i udbudsdirektiverne til en sammenhæng (kontrakter af ringe værdi), hvorfra fællesskabslovgiveren bevidst udelukkede dem.
87. Jeg godtager derfor ikke Kommissionens argument om, at ordregivende myndigheder i henhold til fællesskabsretten skal anvende detaljerede fællesskabsretlige krav i forbindelse med offentliggørelsen af kontrakter af ringe værdi. To hovedargumenter støtter denne konklusion.
88. For det første skal fællesskabsretten i henhold til subsidiaritetsprincippet i artikel 5 EF kun indvirke på national ret, såfremt en vurdering af omkostninger og fordele berettiger dette (54) . Såfremt der pålægges en detaljeret fællesskabsretlig forpligtelse til at offentliggøre kontrakter af ringe værdi på fællesskabsplan, tilsidesættes lovgivers hensigt med direktiv 93/36 delvist. Tærsklerne i de forskellige udbudsdirektiver markerer grænsen mellem det, som medlemsstaterne har aftalt bør harmoniseres på fællesskabsplan, og det, der henhører under medlemsstaterne kompetence. Det følger efter min opfattelse heraf, at det er uforeneligt med subsidiaritetsprincippet at fastsætte detal jerede offentlighedskrav på fællesskabsplan for kontrakter af ringe værdi.
89. For det andet vil der, såfremt der i henhold til fællesskabslovgivningen pålægges en detaljeret forpligtelse til offentliggørelse i forhold til det potentielle marked – en forpligtelse, hvor de faktiske nærmere omstændigheder ikke desto mindre ikke
findes i nogen lovtekst, der er udstedt på fællesskabsplan – blive skabt betydelig retsusikkerhed for ordregivende myndigheder og potentielle tilbudsgivere, som ønsker at indgå kontrakter af ringe værdi. Hvornår, hvor og i hvilken form sådanne kontrakter skal offentliggøres, kan ikke umiddelbart udledes af retspraksis, og disse spørgsmål er, som jeg har anført, ikke omfattet af den afledte ret.
90. Den retsusikkerhed, der ville blive skabt med en sådan forpligtelse, illustreres af Kommissionens egen tvivl. Som svar på et direkte spørgsmål fra Domstolen kunne den kun i vage vendinger anføre, hvilken form for offentlighed der havde været påkrævet for at opfylde gennemsigtighedsforpligtelsen i den foreliggende sag. Kommissionen har for nylig i forbindelse med indgåelse af kontrakter vedrørende redningstjenesteydelser, som ikke faldt ind under udbudsdirektiverne, gjort gældende, at der ikke
krævedes et nationalt eller internationalt udbud for at opnå en »passende« offentlighed – en meddelelse til bestemte virksomheder kunne være tilstrækkelig (55) . Denne udtalelse er i direkte modstrid med den opfattelse, som Kommissionen har givet udtryk for i den foreliggende sag.
91. Kort efter retsmødet i den foreliggende sag offentliggjorde Kommissionen en meddelelse, hvori der meget udførligt redegøres for dens opfattelse med hensyn til hvornår, hvor og i hvilken form kontrakter, som ikke er omfattet af udbudsdirektiverne, bør »offentliggøres« (56) . Kommissionen har som led i sin argumentation i forbindelse med den foreliggende sag ikke redegjort for, hvordan det traktatbrud, som foreholdes Finland, vedrører de krav, som den foreslår i denne meddelelse. Endvidere fremgår det af indledningen til selve meddelelsen, at der ved meddelelsen ikke skabes nye regler, og at det under alle omstændigheder i sidste instans er Domstolen, der skal fortolke fællesskabsretten (57) .
92. Jeg mener ikke, at den konklusion, jeg er nået frem til, er i modstrid med retspraksis i Telaustria-sagen, hvor Domstolen fastslog, at ordregivende myndigheder skal sikre en passende grad af »offentlighed«, der gør det muligt at åbne en kontrakt, der falder uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde, for konkurrence på fællesskabsplan og at kontrollere, at udbudsproceduren er upartisk (58) . Det fremgår ved en nærmere undersøgelse, at disse sager vedrørte koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser, der uanset deres økonomiske værdi er udelukket fra udbudsdirektivernes anvendelsesområde. Værdierne af de i disse sager omhandlede koncessioner kunne sidestilles med kontrakter, der er omfattet af offentlighedskravene i udbudsdirektiverne (59) .
93. Der er derfor ingen modsigelse mellem den omstændighed, at Domstolen har fastslået, at der i forbindelse med indgåelsen af sådanne kontrakter bør være en passende grad af »offentlighed« for at sikre, at det er muligt at åbne dem for konkurrence på fællesskabsplan, og den tilgang, der efter min opfattelse bør anlægges med hensyn til kontrakter af ringe værdi. Den interesse fra tilbudsgivere på fællesskabsplan, som sådanne koncessioner af høj værdi skaber, kan med rimelighed ligestilles med den interesse, som udbudsdirektiverne tager sigte på at beskytte med hensyn til de kontrakter, der er omfattet af deres anvendelsesområde (60) . Det er derfor rimeligt at anvende en traktatbaseret gennemsigtighedsforpligtelse med hensyn til sådanne koncessionskontrakter og anføre, at offentligheden i forbindelse med sådanne kontrakter skal vurderes på grundlag af fællesskabsretten.
94. Det kunne heroverfor indvendes, at en kontrakt, hvis værdi ligger marginalt under tærsklen i det relevante udbudsdirektiv, i økonomisk henseende kunne være tilstrækkelig værdifuld til at være af interesse for virksomheder, der er etableret i nabomedlemsstater. I den foreliggende sag lå værdien af den indgåede kontrakt (ca. 177 000 EUR) ca. 47 000 EUR under den tærskel, hvorfra direktiv 93/36 fandt anvendelse (61) . Den var således betydeligt lavere end værdien af kontrakter, som lovgiveren anså for at være af interesse for Fællesskabets leverandører (62) . Den potentielle fortjeneste, som en leverandør, der er etableret i f.eks. Spanien, vil opnå ved at vinde en kontrakt til en værdi af 177 000 EUR, vil efter min opfattelse blive reduceret betydeligt af transportomkostninger og andre eventuelle omkostninger, f.eks. i forbindelse med ændring af udstyr og udarbejdelse af betjeningsvejledninger i en form, som er forståelig for finsktalende (63) . Måske forholder det sig anderledes for en potentiel leverandør, der er etableret i (f.eks.) Sverige eller Danmark. Kommissionen har imidlertid ikke fremført, at prisforskellene mellem storkøkkenudstyr i forskellige medlemsstater er meget udtalte. Den har endnu mindre fremlagt noget bevis herfor. Domstolen vil derfor efter min opfattelse på grundlag af de foreliggende oplysninger kun vanskeligt kunne fastslå med sikkerhed, at det vil være en fordel for den ordregivende myndighed og for potentielt interesserede leverandører i andre (nabo‑)medlemsstater at pålægge et krav, udledt af fællesskabsretten, om at offentliggøre kontrakten i visse andre medlemsstater.
95. Kræver gennemsigtighedsforpligtelsen mere generelt, at ordregivende myndigheder vurderer interessen på markedet i de enkelte nabomedlemsstater og derpå tager stilling til på grundlag af denne vurdering, i hvilke stater og i hvilken form kontrakten burde have været offentliggjort (64) ? Kan der med andre ord være tvingende grunde til at fastslå, at en ordregivende myndighed bør foretage en detaljeret vurdering af markedet og som følge heraf undertiden sikre en højere grad af offentlighed end den, der kræves i henhold til national ret?
96. Jeg mener ikke, at gennemsigtighedsforpligtelsen i henhold til fællesskabsretten bør opfattes således, at den er forbundet med en sådan forpligtelse i forbindelse med kontrakter under tærsklen. Ordregivende myndigheder vil i forbindelse med hver kontrakt af ringe værdi af »potentiel« betydning (hvordan det end skal defineres) skulle vurdere interessen på markedet i et ikke specificeret (og ikke specificerbart) udvalg af medlemsstater med risiko for at blive straffet (65), hvis de ikke gør dette korrekt. En sådan situation er den diametrale modsætning til retssikkerhed. Jeg mener, at et sådant krav desuden formentlig oftere vil ramme små ordregivende myndigheder (f.eks. lokale myndigheder), der snarere indgår kontrakter af lavere værdi, end store ordregivende myndigheder. Hvis jeg har ret, vil det medføre en uforholdsmæssig og urealistisk byrde for dem.
97. Efter min opfattelse opvejer den fordel ved at undgå retsusikkerhed, som følger af den tilgang, jeg har foreslået, den marginale fordel for integreringen af udbudsmarkederne, som detaljerede fællesskabsretlige krav til offentliggørelsen af kontrakter af ringe værdi måske kunne medføre.
98. Jeg mener derfor, at det henhører under national ret at fastsætte, hvad der udgør en passende grad af offentlighed i forbindelse med kontrakter af ringe værdi (66) . Hvis Kommissionen efter en nærmere undersøgelse er af den opfattelse, at gældende nationale bestemmelser på udbudsområdet i en bestemt medlemsstat ikke sikrer en tilstrækkelig gennemsigtighed og derfor bringer anvendelsen af princippet om ligebehandling i fare, vil den uden tvivl anlægge traktatbrudssøgsmål mod den pågældende medlemsstat. På denne måde kunne Kommissionens og Domstolens ressourcer måske også anvendes mere effektivt end ved at undersøge tilsidesættelser, der angiveligt er begået ved tildelingen af individuelle kontrakter af ringe værdi.
99. Jeg konkluderer derfor, at sagsøgte bør frifindes.
Sagens omkostninger
100. Finland har i sit indlæg nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger. Selv om den måde, hvorpå Finland har svaret i sagen ikke har været fuldstændigt oplysende, ser jeg ingen grund til, at Domstolen skulle fravige den normale praksis. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges Kommissionen derfor som den tabende part at betale sagens omkostninger. De medlemsstater, der er indtrådt i sagen, bærer deres egne omkostninger i overensstemmelse med procesreglementets artikel 69, stk. 4.
Forslag til afgørelse
101. Jeg foreslår derfor, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»–	Sagen afvises.
– Subsidiært frifindelse.
– Kommissionen pålægges at bære sine egne omkostninger og betale Finlands omkostninger.
– De medlemsstater, der er indtrådt i sagen, bærer deres egne omkostninger.«
(1) .
(2)  –	Af 14.6.1993 (EFT L 199, s. 1), som ændret bl.a. ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13.10.1997 (EFT L 328, s. 1). Efter det i sagen relevante tidspunkt blev der foretaget yderligere ændringer ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13.9.2001 (EFT L 285, s. 1). Med virkning fra den 31.1.2006 blev direktiv 93/36 ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 134, s. 114).
(3)  –	Jf. de tærskelværdier, der er fastsat i henhold til direktiv 93/36 i EFT 1999 C 379, s. 20, som trådte i kraft den 1.1.2000. Ingen af parterne har informeret Domstolen om den præcise dato for den anfægtede kontrakts indgåelse. Af grunde, som jeg vil redegøre for nedenfor i punkt 24, antager jeg, at det skete i første del af 2000. På det i sagen relevante tidspunkt skulle den tærskel, hvorfra direktiv 93/36 fandt anvendelse, ændres hvert andet år. Med virkning fra den 1.1.2002 blev denne tærskel hævet til 249 681 EUR (jf. de tærskelværdier, der er fastsat i henhold til direktiv 93/36 i EFT 2001 C 332, s. 21).
(4)  –	Jf. fodnote 3 ovenfor.
(5)  –	I forbindelse med en anden form for udbud efter forhandling offentliggør den ordregivende myndighed en bekendtgørelse vedrørende kontrakten og opfordrer et begrænset antal virksomheder til at afgive bud, men kan også i et vist omfang forhandle udbudsbetingelserne.
(6)  –	Valtion kiinteistölaitos er det tidligere navn på den myndighed, der er ansvarlig for forvaltningen af statens bygninger i Finland. Den blev omdøbt til Senaatti-kiinteistöt i 2001.
(7)  –	Supplement til De Europæiske Fællesskabers Tidende s. 48 af 10.3.1998 og Finlands lovtidende, offentlige udbud, nr. 11 af 12.3.1998.
(8)  –	På grundlag af Finlands nomenklatur for de tre faser anvender jeg disse betegnelser af identifikationshensyn. Spørgsmålet, om de tre faser indgår i samme procedure eller bør betragtes som særskilte procedurer, behandles nedenfor i punkt 60-63.
(9)  –	Af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) (»direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter«). Direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter (snarere end direktiv 93/36) regulerede udbudsbekendtgørelsen (og den efterfølgende procedure) vedrørende renoverings- og ombygningsarbejderne, som udgjorde hovedparten af delarbejderne.
(10)  –	Jf. artikel 6, stk. 3, i direktiv 93/37. Tærskelbeløbene i henhold til direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter i EFT 1998 C 22, s. 2 (som fandt anvendelse i perioden fra den 1.1.1998 til den 31.12.1999) var på 5 000 000 SDR, svarende til 29 908 547 FIM. Udbudsbekendtgørelsen angav, at kontraktens anslåede samlede værdi var 38 mio. FIM.
(11)  –	Ifølge Kommissionen blev disse opfordringer til at afgive bud fremsat i 2000, men hverken Kommissionen eller Finland har angivet den præcise dato. I betragtning af, at de efterfølgende bud blev forkastet i februar 2000, fremgår det, at opfordringerne må være blevet fremsendt i enten januar eller februar 2000.
(12)  –	Jf. punkt 24 nedenfor.
(13)  –	Jf. punkt 4 og 6 ovenfor.
(14)  –	Jf. dom af 3.2.1994, sag C-308/87, Grifoni mod Euratom, Sml. I, s. 341, præmis 7.
(15)  –	Det fremgår faktisk af buddets ordlyd, at det blev afgivet som led i den anden tranche af de renoverings- og ombygningsarbejder, der var henvist til i den udbudsbekendtgørelse, som var offentliggjort i marts 1998. Det ser ud til, at Rakentajamestarit også havde tilbudt at levere visse køkkenmøbler (opbevaringsskabe og lignende); men Finland understregede, at Rakentajamestarit ikke var producent eller leverandør af storkøkkenudstyr (i form af køkkenapparater), og at virksomheden aldrig havde afgivet bud på levering af sådant udstyr.
(16)  –	Denne oplysning fremkom først under retsmødet.
(17)  –	Eftersom den tredje fase begyndte i februar 2000, blev kontrakten tydeligvis indgået efter
dette tidspunkt. Selv om datoen for kontraktens indgåelse har betydning for at vurdere, om den tærskel, hvorfra direktivet fandt anvendelse, var 214 326 EUR eller 249 681 EUR (jf. fodnote 3 ovenfor), er det umiddelbart indlysende, at kontraktens væ rdi (ca. 177 000 EUR) er lavere end begge tærskler.
(18)  –	Dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Sml. I, s. 10745.
(19)  –	Jf. dommens præmis 62.
(20)  –	Finland har bemærket, at udbuddet blev anfægtet på nationalt plan af Finlands finansministerium og handels- og industriministeriet, men at der ikke blev rejst indsigelse mod det ved det nationale forbrugerbeskyttelsesnævn.
(21)  –	I oktober 2004 skulle en arbejdsgruppe udarbejde et lovforslag med henblik på at indføre en forpligtelse til offentliggørelse i en elektronisk database af kontrakter, hvis værdi oversteg fastsatte nationale tærskler.
(22)  –	Dette fremgår af den engelske udgave af den begrundede udtalelse. I den franske oversættelse hedder det »un degré de publicité adéquat«. Jf. punkt 82 nedenfor for en analyse af betydningsforskellen.
(23)  –	Det, som Kommissionen egentlig mener, er formentlig, at der efter det manglende resultat af det begrænsede udbud skulle have været iværksat en ny udbudsprocedure – som kunne have været et udbud efter forhandling.
(24)  –	Dom af 14.10.2004, sag C-340/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 9845, præmis 29.
(25)  –	Jf. punkt 34 ovenfor.
(26)  –	Dom af 10.5.2001, sag C-152/98, Sml. I, s. 3463, præmis 23.
(27)  –	Dom af 15.1.2002, sag C-439/99, Sml. I, s. 305, præmis 11.
(28)  –	Præmis 24 og 25.
(29)  –	Jf. præmis 13 og 14.
(30)  –	Dom af 15.6.2006, sag C-255/04, Kommissionen mod Frankrig, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24.
(31)  –	Jf. f.eks. dom af 24.11.2005, sag C-366/04, Schwarz, Sml. I, s. 10139, præmis 28.
(32)  –	Jf. kendelse af 3.12.2001, sag C-59/00, Vestergaard, Sml. I, s. 9505, præmis 20, og dom af 20.10.2005, sag C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8831, præmis 32.
(33)  –	Telaustria-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 60 og 61. Ordlyden af denne retspraksis er senere blevet bekræftet i anden betragtning til direktiv 2004/18, nævnt i fodnote 2, hvori det hedder, at »[i]ndgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed«.
(34)  –	Jeg udleder, at det egentlige klagepunkt er, at den ordregivende myndighed ikke iværksatte en ny udbudsprocedure: jf. fodnote 23 ovenfor.
(35)  –	Punkt 3.b) i den oprindelige finske udgave af udbudsbekendtgørelsen. Selv om det ikke ændrer den omstændighed, at den ordregivende myndighed selv traf de nødvendige foranstaltninger til at indkalde interessetilkendegivelser på fællesskabsplan med hensyn til installation af storkøkkenudstyr, kan jeg bemærke, at andre sprogudgaver af udbudsbekendtgørelsen (som faktisk opsummerer den oprindelige udgave) ikke nævnte dette særlige parti.
(36)  –	Punkt 3.c).
(37)  –	Punkt 6.b).
(38)  –	Punkt 13.
(39)  –	Stævningens punkt 21.
(40)  –	Til støtte for dette synspunkt har Finland anført, at én potentiel leverandør (Kopal) faktisk synes at have opfattet bekendtgørelsen på den måde og afgivet bud specifikt på storkøkkenudstyr.
(41)  –	Fra et kronologisk synspunkt kunne den næppe have gjort dette.
(42)  –	Jf. dommen i sagen Grifoni mod Euratom, nævnt ovenfor i fodnote 14 ovenfor, præmis 7.
(43)  –	Af generaladvokat Jacobs i hans forslag til afgørelse i sag C-525/03, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 9405, punkt 47. Domstolen behandlede ikke dette spørgsmål, da den afviste sagen. Jf. tillige generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-532/03, Kommissionen mod Irland, fremsat den 14.9.2006, punkt 111.
(44)  –	Generaladvokat Jacobs udtrykte samme opfattelse i punkt 48 i hans forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien.
(45)  –	Nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 62.
(46)  –	Jf. endvidere punkt 75 i generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, fremsat den 14.9.2006, og punkt 75-77 i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i sag C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari, fremsat den 21.4.2005.
(47)  –	Dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8612, præmis 50.
(48)  –	Nævnt i fodnote 18 ovenfor.
(49)  –	Jf. punkt 42 og 43 i forslaget til afgørelse.
(50)  –	Dette er den opfattelse, som generaladvokat Stix-Hackl tilkendegav i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, nævnt ovenfor i fodnote 46, punkt 80.
(51)  –	Ligeledes bemærkede generaladvokat Stix-Hackl i sit forslag til afgørelse i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, punkt 62, at fællesskabslovgiver bevidst valgte at fastsætte begrænsede gennemsigtighedsforpligtelser ved indgåelse af kontrakter i forbindelse med ikke-prioriterede tjenesteydelser – forpligtelser, som ikke er så omfattende som de mere generelle forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).
(52)  –	Dom af 21.7.2005, sag C-231/03, Sml. I, s. 7287.
(53)  –	Præmis 18-20.
(54)  –	Jf. Braun, P., »A Matter of Principle(s) – the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives« (2000) 9 Public Procurement Law Review (1), s. 47.
(55)  –	Jf. punkt 29 i generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-532/03, Kommissionen mod Irland, nævnt ovenfor i fodnote 43.
(56)  –	Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (EUT 2006 C 179, s. 2): jf. navnlig afsnit 2.1. De sproglige variationer, der er anført i punkt 82 ovenfor, er fortsat til stede. Således anvendes der f.eks. i den engelske udgave af meddelelsen »advertising«. I den tyske udgave anvendes »Bekanntmachung« og »Öffentlichkeit«. Den franske, den italienske og den spanske udgave anvender alle varianter af »publicity« (henholdsvis »publicité«, »pubblicità« og »publicidad«). Alle de nævnte eksempler er imidlertid former for offentliggørelse . Ifølge meddelelsen påhviler det ordregiverne at vælge det mest egnede medie til bekendtgørelsen, men dette skal ske ud fra en vurdering af kontraktens betydning for det indre marked. Jo større den potentielle interesse er i andre medlemsstater, desto bredere bør dækningen være. I meddelelsen opregnes derpå en række medier, som under bestemte omstændigheder kan anses for »tilstrækkelige«, bl.a. internettet, herunder den ordregivende myndigheds websted og webportaler, Den Europæiske Unions Tidende og medlemsstaternes stats-/lovtidender, nationale tidender med speciale i udbudsbekendtgørelser, nationale eller regionale aviser, specialiserede publikationer, lokale medier såsom aviser, kommunale annonceblade og opslagstavler. Jeg kan ikke se, hvordan denne meddelelse behandler det retssikkerhedsmæssige problem, jeg har identificeret ovenfor.
(57)  –	I dom af 15.9.1994, sag C-146/91, KYDEP mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 4199, understregede Domstolen, at en fortolkning, som Kommissionen havde foretaget af en fællesskabsretsakt, ikke var bindende.
(58)  –	Domstolen har også pålagt dette krav med hensyn til behovet for at offentliggøre kriterierne for udvælgelse af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud i forbindelse med et begrænset udbud vedrørende en kontrakt, der er omfattet af anvendelsesområdet for Rådets direktiv 93/37 (nævnt i fodnote 9), når dette direktiv ikke indeholder særlige bestemmelser om krav til en sådan offentliggørelse (jf. dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau, Sml. I, s. 11617, præmis 87, 92 og 93 og den efterfølgende analyse).
(59)  –	I Telaustria-dommen var værdien af reklamepladsen i forbindelse med de telefonbøger, der var genstand for koncessionen, ifølge Telaustrias indlæg 35 mio. ECU. I Parking Brixen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 47, fremgår værdien af koncessionen ikke af afgørelsen i Samling af Afgørelser. Den omstændighed, at den tjenesteyder, som fik tildelt koncessionen, betalte den ordregivende myndighed en årlig godtgørelse på 151 700 EUR, som forhøjedes forholdsmæssigt i tilfælde af en forhøjelse af prisen på parkeringsbilletterne (jf. dommens præmis 26), viser, at indtægterne fra disse afgifter må have været betydelige. Domstolen fastslog, at det var muligt, at virksomheder, der var etableret i andre medlemsstater, kunne have haft interesse i kontrakten (præmis 55). Gennemsigtigheden af udbudsproceduren blev derfor vurderet i lyset af kravet i Telaustria-dommen om at sikre en passende grad af »offentlighed« (jf. præmis 49 og den efterfølgende analyse). I ANAV-sagen (dom af 6.4.2006, sag C-410/04, Sml. I, s. 3303) vedrørte tjenesteydelseskoncessionen udførelse af transport i Bari kommune, som tjenesteyderen i hvert fald delvist fik betaling for gennem billetsalg til transportbrugerne. Heller ikke i denne forbindelse fremgår koncessionens præcise værdi af afgørelsen i Samling af Afgørelser. I betragtning af, at den eneste virksomhed, som udførtes af det selskab, der havde vundet koncessionen, bestod i at udføre offentlig, lokal bytransport i byen Bari (Comune di Baris indlæg, punkt 5), synes det meget sandsynligt, at værdien af koncessionen oversteg den tærskel, der var fastsat for andre kontrakter end koncessionskontrakter i det pågældende direktiv.
(60)  –	Jf. f.eks. 14. betragtning til direktiv 93/36, nævnt ovenfor i punkt 4.
(61)  –	Jf. punkt 6 ovenfor.
(62)  –	Som det fremgår af artikel 5, stk. 1, litra a), sammenholdt med 14. betragtning. Under alle omstændigheder indebærer opstillingen af en numerisk tærskel for anvendelsen af en regel nødvendigvis, at der (før eller siden) vil være individuelle sager, som falder lige under tærsklen, og som følgelig ikke er omfattet af den pågældende regel.
(63)  –	Jeg medgiver, at den ordregivende myndighed opfordrede en repræsentant for en leverandør, der var etableret i en anden medlemsstat, til at afgive bud i 2000. Der er imidlertid intet, der tyder på, at repræsentanten selv ikke var etableret i Finland. Hvis dette var tilfældet, befandt leverandøren og dennes repræsentant sig i en anden position end leverandører af køkkenudstyr i EU uden repræsentanter i Finland.
(64)  –	Dette er den opfattelse, som Kommissionen udtrykkeligt har givet udtryk for i sin meddelelse, jf. punkt 1.3 og 2.1.2.
(65)  –	Kommissionen forsikrer i sin meddelelse (i punkt 1.3), at »[n]år [den] får kendskab til en potentiel overtrædelse [...], vil den vurdere den pågældende kontrakts betydning for det indre marked [...]. Kun i tilfælde, hvor det forekommer hensigtsmæssigt i betragtning af overtrædelsens grovhed og indvirkning på det indre marked, vil der blive indledt en traktatbrudssag [...]«.
Hvis man ser bort fra spørgsmålet, om den foreliggende traktatbrudssag objektivt opfylder denne test, er det klart, at en skuffet konkurrent helt frit vil kunne anlægge sag ved de nationale domstole og henvise til artikel 234 EF.
(66)  –	Det skal bemærkes, at generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i punkt 62 i sit forslag til afgørelse i sag C-412/04, Kommissionen mod Italien, fremsat den 8.11.2006, ligeledes har givet udtryk for den opfattelse, at det inden for visse grænser tilkommer de enkelte medlemsstater at fastsætte præcise regler vedrørende offentliggørelsen af udbud for at opfylde gennemsigtighedsforpligtelsen.