62012CC0382_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Předmětem projednávané věci je kasační opravný prostředek podaný holdingovou společností MasterCard Incorporated a jejími dvěma dceřinými společnostmi (účastnice řízení podávající hlavní kasační opravný prostředek, dále jen „MasterCard Inc.“, „MasterCard International Inc.“, „MasterCard Europe“ a společně „navrhovatelky“), jakož i dva vedlejší kasační opravné prostředky podané společnostmi The Royal Bank of Scotland plc (dále jen „RBS“) a Lloyds TSB Bank Plc (dále jen „LTSB“) a Bank of Scotland Plc (dále jen „BOS“) proti rozsudku ze dne 24. května 2012, MasterCard a další v. Komise, T‑111/08 (dále jen „napadený rozsudek“)(2), kterým Tribunál zamítl žalobu na neplatnost podanou navrhovatelkami proti rozhodnutí Komise C(2007) 6474 final ze dne 19. prosince 2007 v řízení podle článku 81 [ES] a článku 53 Dohody o EHP (věci COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce a COMP/38.580 – Commercial Cards, dále jen „sporné rozhodnutí“).
2. Věc se týká především platební organizace představované navrhovatelkami (dále jen „platební organizace MasterCard“ nebo „MasterCard“). Tato organizace byla do 25. května 2006 vlastněna a řízena přidruženými bankovními ústavy. K tomuto datu, kdy již probíhalo správní řízení vedoucí k přijetí sporného rozhodnutí, došlo k uvedení akcií společnosti MasterCard Inc. na newyorkskou burzu (Spojené státy) (dále jen „IPO“), které změnilo strukturu i řízení této společnosti.
3. MasterCard spravuje tzv. „otevřený“ (nebo „čtyřstranný“) systém platebních karet. Na rozdíl od uzavřeného (nebo „třístranného“) systému, jakým je např. systém American Express, v němž majitel systému sám uzavírá smlouvy s držiteli karet a obchodníky, otevřený systém, k němuž se mohou přidružit různé finanční instituce pod společnou značkou karet, zahrnuje tři úrovně spolupráce: první mezi majitelem systému a přidruženými bankami, druhý mezi vydávajícími bankami (neboli vydavateli)(3) a zúčtovacími bankami (neboli zúčtovateli)(4) a třetí mezi těmito bankami a jejich klienty, tedy držiteli karet a obchodníky(5) . V takovém systému jeho majitel, vedle toho, že vlastní a propaguje logo platebních karet, obecně koordinuje postupy přidružených bank a může vystupovat jako provozovatel sítě, když poskytuje informační infrastrukturu pro předávání elektronických zpráv o dokončených transakcích. Fakturuje poplatky a příspěvky bankám za jejich účast v systému a – pokud vystupuje jako provozovatel sítí – poplatky za zpracování plateb kartami(6) .
4. Projednávaná věc se týká konkrétně rozhodnutí organizace MasterCard stanovujících vícestranné mezibankovní poplatky uplatňující se v Evropském hospodářském prostoru nebo v eurozóně dispozitivně, tedy v případě, že mezibankovní poplatky nejsou dvoustraně stanoveny vydávající a zúčtovací bankou nebo nejsou stanoveny kolektivně na vnitrostátní úrovni (dál jen „CMI“)(7) . Tyto poplatky jsou placeny zúčtovacími bankami vydávajícím bankám za každou transakci uskutečněnou platebními kartami s logem MasterCard nebo Maestro(8) (dále jen společně „karty MasterCard“) mezi členskými státy EHP nebo eurozóny. CMI jsou v zásadě v celém rozsahu započteny do poplatků účtovaných zúčtovacími bankami obchodníkům [„merchant service charges“, servisní poplatky obchodníků (dále jen „MSC“)](9), a jsou tak na tyto obchodníky přeneseny ve formě společných produkčních nákladů(10) . Podle teze zastávané navrhovatelkami v průběhu správního řízení, kterou Komise přijala jako základ svého posouzení, představují CMI „mechanismus určený k vyrovnání poptávky držitele karty s poptávkou obchodníka“ s cílem v systému rozložit náklady poskytování služby mezi vydavatele a zúčtovatele(11) .
5. Až do 25. května 2006 byly CMI stanovovány regionální správní radou společnosti MasterCard pro Evropu (dále jen „evropská správní rada“), sdružující zástupce bank usazených v celé EHP. Po tomto dni už přijímat rozhodnutí týkající se CMI příslušelo pouze světové správní radě společnosti MasterCard v jejím novém složení.
6. Ve sporném rozhodnutí měla Komise za to, že rozhodnutí stanovující CMI, která označila za rozhodnutí sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES, omezují hospodářskou soutěž mezi zúčtovacími bankami, čímž dochází k porušení téhož článku a článku 53 Dohody o EHP, jelikož ve skutečnosti znamenají stanovení minimální výše MSC(12) . Uložila proto platební organizaci MasterCard a navrhovatelkám, aby pod sankcí penále za každý den prodlení(13) protiprávní jednání ukončily ve lhůtě šesti měsíců, tedy do 21. června 2008, tím, že zruší CMI(14), odpovídajícím způsobem změní pravidla sítě, zruší veškerá rozhodnutí týkající se CMI(15) a sdělí podniknuté kroky finančním ústavům patřícím do sítě MasterCard(16) .
7. Před Tribunálem navrhovatelky navrhovaly zrušení sporného rozhodnutí jako celku a podpůrně zrušení článků 3 až 5 a 7 tohoto rozhodnutí, kterými Komise stanovila výše uvedená nápravná opatření, jakož i denní penále. Šest finančních ústavů, mezi nimi i všechny tři navrhovatelky v řízení o vedlejším kasačním opravném prostředku, vstoupilo do řízení na podporu uvedených návrhových žádání, zatímco Spojené království Velké Británie a Severního Irska, jakož i dvě sdružení, zastupující maloobchodníky ve Spojeném království a maloobchod, velkoobchod a mezinárodní obchod v Evropské unii, British Retail Consortium (dále jen „BRC“) a Eurocommerce, vstoupily do řízení na podporu návrhových žádání Komise směřujících k zamítnutí žaloby. Tribunál po přezkumu všech žalobních důvodů uplatněných na podporu hlavních i podpůrných návrhových žádání a poté, co prohlásil některé přílohy k žalobě za nepřípustné, žalobu zamítl a uložil navrhovatelkám náhradu nákladů řízení.
8. Dne 12. června 2008 MasterCard provizorně zrušila přeshraniční CMI, přičemž pokračovala v diskuzích s Komisí. Ty nakonec vyústily v závazky společnosti MasterCard týkající se mimo jiné přijetí nové metody stanovování CMI, které se měly oproti úrovni, která byla shledána v rozporu s pravidly hospodářské soutěže podle Smlouvy, podstatně snížit(17) .
9. Návrhem došlým kanceláři Soudního dvora dne 4. srpna 2012 podaly společnosti MasterCard International Inc. a MasterCard Europe hlavní kasační opravný prostředek v řízení v projednávané věci. Na podporu jejich návrhových žádání vstoupily do řízení mimo RBS, LTSB a BOS, které podaly rovněž vedlejší kasační opravné prostředky, i MBNA Europe Bank Ltd. (dále jen „MBNA“) a HSBC Bank PLC (dále jen „HSBC“). Na podporu návrhových žádání Komise směřujících k zamítnutí hlavního kasačního opravného prostředku vstoupily do řízení BRC, Eurocommerce a Spojené království.
II – Ke kasačním opravným prostředkům
A – K přípustnosti
10. Komise zpochybňuje přípustnost vedlejších kasačních opravných prostředků, vzhledem k tomu, že nesplňují formální náležitosti stanovené čl. 176 odst. 2 jednacího řádu Soudního dvora, který vstoupil v platnost dne 1. listopadu 2012. Toto ustanovení, pozměňující předchozí jednací řád, stanoví, že kasační opravný prostředek se předkládá samostatným podáním odděleně od kasační odpovědi.
11. V projednávaném případě byly vedlejší kasační opravné prostředky společností RBS a LTSB a BOS zaslány e-mailem dne 31. října 2012 a originál těchto podání došel kanceláři Soudního dvora 2. a 5. listopadu 2012. Podle čl. 57 odst. 7 jednacího řádu přitom „jsou den a hodina, kdy je kopie podepsaného originálu podání[…] doručena do soudní kanceláře telefaxem nebo jiným technickým prostředkem, jímž Soudní dvůr disponuje, rozhodné pro účely zachování procesních lhůt, a to za podmínky, že podepsaný originál podání, spolu s přílohami a kopiemi uvedenými v odstavci 2, je doručen do soudní kanceláře do deseti dnů poté“. Jelikož vedlejší kasační opravné prostředky byly doručeny do kanceláře Soudního dvora před 1. listopadem 2012, není námitka nepřípustnosti Komise skutkově podložená, a musí být proto zamítnuta.
12. Komise uplatňuje rovněž řadu samostatných výtek týkajících se nepřípustnosti, které se týkají většiny důvodů a argumentů uplatněných na podporu hlavního kasačního opravného prostředku i vedlejších kasačních opravných prostředků. Uvedené výtky budou přezkoumány samostatně, v rámci analýzy týkající se těchto jednotlivých důvodů a argumentů.
B – K věci samé
13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. a MasterCard Europe uplatňují na podporu svého kasačního opravného prostředku tři důvody. První dva vycházejí z nesprávného právního posouzení nebo nedostatečného odůvodnění, kterými jsou stiženy části napadeného rozsudku, v nichž Tribunál přezkoumával objektivní nutnost údajného omezení hospodářské soutěže a povahu organizace MasterCard jakožto sdružení podniků. Třetím důvodem kasačního opravného prostředku tvrdí, že Tribunál nesprávně odmítl jako nepřípustné několik příloh žaloby v prvním stupni.
14. Na podporu svého vedlejšího kasačního opravného prostředku uplatňuje RBS jediný důvod, vycházející z nesprávného právního posouzení, kterého se Tribunál dopustil při posuzování existence omezení hospodářské soutěže. Společný vedlejší kasační opravný prostředek společností LTSB a BOS (dále jen společně „LBG“), vychází ze dvou důvodů. První je založen, obdobně jako první důvod uplatňovaný na podporu vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti RBS, na nesprávném právním posouzení, kterým je stiženo posouzení Tribunálu týkající se účinků CMI na hospodářskou soutěž. Svým druhým důvodem kasačního opravného prostředku LBG tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení při analýze vážící se k čl. 81 odst. 3 ES. RBS i LBG podporují a rozvíjejí první a druhý důvod hlavního kasačního opravného prostředku.
15. S výjimkou třetího důvodu hlavního kasačního opravného prostředku mohou být jednotlivé důvody a argumenty na podporu kasačních opravných prostředků (hlavního i vedlejších) tematicky rozděleny do čtyř skupin: kvalifikace MasterCard jako sdružení podniků, existence omezujících účinků na hospodářskou soutěž, nutnost omezení a použití čl. 81 odst. 3 ES.
16. Před přistoupením ke každému z těchto témat je třeba přezkoumat třetí důvod hlavního kasačního opravného prostředku, jelikož tím, že tvrdí, že Tribunál protiprávně odmítl určité dokumenty připojené k žalobě, směřuje v podstatě k prokázání, že tento soud založil své posouzení na neúplném důkazním rámci.
1. Ke třetímu důvodu hlavního kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z toho, že Tribunál nesprávně odmítl jako nepřípustné několik příloh k žalobě v prvním stupni
17. Navrhovatelky tvrdí, že se Tribunál tím, že prohlásil určité přílohy, které mu předložily, za nepřípustné, dopustil nesprávných právních posouzení. Zaprvé zpochybňují existenci právního základu, který by přístup uplatněný v napadeném rozsudku odůvodňoval. Ustanovení, na něž se Tribunál v uvedeném rozsudku odvolává, vyžadují pouze to, aby žalobce v žalobě uvedl předmět sporu, jakož i stručný popis žalobních důvodů. Naopak se v nich nevyskytuje právní základ, který by žalobci bránil podepřít žalobní důvody uvedením argumentů v přílohách, pokud jsou tyto argumenty v žalobě jasně shrnuty. Příliš restriktivní přístup uplatněný Tribunálem porušuje zásadu účinné soudní ochrany zaručenou článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“) a čl. 6 odst. 1 EÚLP, jejíž jakékoliv omezení musí být stanoveno zákonem, jakož i zásadu proporcionality. Zadruhé navrhovatelky zpochybňují konkrétní způsob, jakým Tribunál zacházel s určitými přílohami.
18. Co se týče zaprvé výtky týkající se právního základu pro zacházení s přílohami, je třeba uvést, že v bodech 68 a 69 napadeného rozsudku vycházel Tribunál z článku 21 statutu Soudního dvora a z čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu Tribunálu. Podle těchto dvou ustanovení musí každá žaloba obsahovat předmět sporu a stručný popis žalobních důvodů.
19. Ohledně těchto ustanovení již měl Soudní dvůr příležitost vyjasnit, že je třeba je vykládat v tom smyslu, že k tomu, aby byla žaloba přípustná, je třeba, aby hlavní skutkové a právní okolnosti, na kterých je založena, vyplývaly přinejmenším stručně, ale uceleně a srozumitelně z textu samotné žaloby, a že ačkoliv její obsah lze v konkrétních bodech podpořit a doplnit odkazy na určité výňatky z písemností, které tvoří přílohu, obecný odkaz na ostatní písemnosti, včetně těch přiložených k žalobě, nemůže zhojit neexistenci základních prvků právní argumentace, které podle výše uvedeného ustanovení musí být v žalobě uvedeny. V témže kontextu Soudní dvůr upřesnil, že obdobné požadavky jsou vyžadovány, pokud je na podporu žalobního důvodu uplatňován určitý argument(18) . Tento výklad má základ v čistě důkazní a instrumentální funkci příloh, která znamená, že pokud dokument přiložený k žalobě obsahuje právní skutečnosti, na nichž spočívají některé žalobní důvody uvedené v žalobě, musí být tyto skutečnosti uvedeny v samotném znění žaloby, ke které je tento dokument připojen, nebo alespoň v ní být dostatečně identifikovány. Ve světle této funkce příloh Tribunálu nepřísluší v nich vyhledávat a identifikovat žalobní důvody, které by mohl považovat za základ žaloby(19) .
20. Takový výklad článku 21 statutu Soudního dvora a čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu Tribunálu není v žádném případě v rozporu se zásadou účinné soudní ochrany. Z judikatury Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) týkající se výkladu čl. 6 odst. 1 EÚLP, na který je třeba v souladu s čl. 52 odst. 3 Listiny odkázat, totiž vyplývá, že právo na soudní ochranu není absolutní. Výkon tohoto práva podléhá omezením, zejména co se týče podmínek přípustnosti žaloby(20) a tedy i a fortiori žalobního důvodu, argumentu nebo přílohy písemností účastníků řízení. Tato omezení jsou podle téhož soudu nicméně přípustná pouze tehdy, sledují-li legitimní cíl, jsou tomuto cíli přiměřená a neomezují přístup jednotlivců k soudní ochraně takovým způsobem, že by porušovala samou podstatu výše uvedeného práva(21) . Mimoto, i když dotčené osoby musí očekávat, že tato omezení budou použita, nesmí jejich použití jednotlivcům bránit v možnosti uplatnit dostupné opravné prostředky(22) .
21. Co se týče cíle sledovaného článkem 21 statutu Soudního dvora a čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu Tribunálu, tedy zaručení právní jistoty a řádného výkonu spravedlnosti, navrhovatelky samy uznávají, že je legitimní. Mimoto přístup vyžadující, aby žalobci v žalobě uvedli přinejmenším stručně skutkové a právní okolnosti, na kterých jsou založeny dovolávané žalobní důvody a argumenty, se nejeví být k těmto cílům nepřiměřený a rovněž nemůže zasáhnout do podstaty práva na soudní ochranu.
22. Z výše uvedeného vyplývá, že se Tribunál tím, že v napadeném rozsudku, zejména pak v jeho bodech 68 a 69, založil svůj přístup k zacházení s přílohami písemností účastnic řízení na ustanoveních uvedených v bodě 20 výše, tak jak byly vyloženy Soudním dvorem, nedopustil nesprávného právního posouzení.
23. Zadruhé je třeba analyzovat konkrétní použití těchto ustanovení Tribunálem, pokud jde o přílohy, u nichž navrhovatelky zpochybňují zacházení s nimi. Jejich argumenty se týkají konkrétně analýzy obsažené v bodech 183 až 190 napadeného rozsudku a zejména zacházení s přílohami A.13, A.14 a A.15, jakož i analýzy obsažené v bodech 275 až 282 napadeného rozsudku a zejména zacházení s přílohou A.20. Navrhovatelky tvrdí, že žalobní důvody shrnuly v žalobě a že Tribunál i Komise chápaly argumenty, které předložily. Mimoto poznatky uvedené v přílohách jsou skutkovými okolnostmi. Pokud přílohy obsahují pouze skutkové okolnosti, nemusí být tyto okolnosti v textu samotné žaloby uvedeny. Tribunál tedy měl dojít k závěru, že žaloba je dostatečně přesná, pokud jde o uplatňované žalobní důvody a argumenty, a že uvedené přílohy jsou tedy přípustné.
24. Co se týče nejprve zacházení s přílohami A.13, A.14 a A.15, znění žaloby podané navrhovatelkami v řízení v prvním stupni ukazuje, že Tribunál měl správně za to, že výtku týkající se přezkumu hospodářských důkazů předložených v průběhu správního řízení uvedly natolik stručně, že ve znění žaloby nebylo možné nalézt argumenty, které by ji mohly podpořit. Všechny argumenty na podporu této výtky se totiž nalézají v uvedených přílohách, kde je třeba je hledat. To ostatně jasně vyplývá z bodů 185 a 186 napadeného rozsudku. Tatáž analýza platí pro zacházení s přílohou A.20 uvedenou v bodě 280 napadeného rozsudku. Co se týče této přílohy, je nutno konstatovat, že navrhovatelky se v žalobě předložené Tribunálu omezily na obecný odkaz na tuto přílohu, uvedený v poznámce pod čarou, aniž ho dále specifikovaly. Za těchto podmínek mám za to, že se Tribunál při zacházení s uvedenými přílohami nedopustil žádného pochybení.
25. Pokud jde o argument, podle kterého v případě, že přílohy obsahují pouze skutkové okolnosti, nemusí být tyto okolnosti uvedeny v textu samotné žaloby, je třeba připomenout, že podle judikatury uvedené výše v bodě 19, hlavní skutkové
a právní
okolnosti, na kterých je žaloba založena, což platí i pro žalobní důvod či dokonce argument, musí být nejenom stručně uvedeny v žalobě, ale musí z textu žaloby uceleně a srozumitelně vyplývat, což není případ projednávané věci, jak vyplývá z bodu 24 výše.
26. Na základě výše uvedeného se domnívám, že důvod kasačního opravného prostředku vyplývající z nesprávných právních posouzení týkajících se přípustnosti určitých příloh musí být zamítnut.
2. K povaze organizace MasterCard jako sdružení podniků (druhý důvod hlavního kasačního opravného prostředku)
a) Napadený rozsudek
27. Tribunál se zabýval otázkou kvalifikace organizace MasterCard a rozhodnutí stanovujících CMI s ohledem na čl. 81 odst. 1 ES v bodech 241 až 260 napadeného rozsudku. Nejprve omezil rozsah této otázky na to, zda byla „platební organizace MasterCard, i přes změny způsobené IPO, nadále institucionální formou koordinace jednání bank“ (bod 244) a CMI výrazem této koordinace(23) . Poté v bodech 245 až 247 konstatoval, že „banky i po IPO nadále kolektivně vykonávaly rozhodovací pravomoc ohledně základních aspektů fungování platební organizace MasterCard, a to jak na vnitrostátní, tak i na evropské úrovni“, a že zachování takové rozhodovací pravomoci „má tendenci značně relativizovat důsledky, které mají vyplývat z IPO“. A dále v bodech 250 až 258 rozhodl, že jelikož mezi platební organizací MasterCard a bankami existuje shoda zájmů ohledně stanovování vysokých CMI, mohla Komise oprávněně dojít k závěru, že „CMI odrážejí zájmy bank, i když tyto banky již od IPO MasterCard neřídí“. Došel tedy k závěru, že vzhledem k týmž prvkům kontinuity, z jakých vycházela i Komise, tato správně trvala na kvalifikaci MasterCard jako sdružení podniků, stejně jako na kvalifikaci rozhodnutí orgánů MasterCard stanovujících CMI jako rozhodnutí sdružení podniků.
b) Kasační opravný prostředek
28. Navrhovatelky, podporované společnostmi RBS, LBG, HSBC a MBNA, tvrdí, že závěr Tribunálu, podle kterého je MasterCard při stanovování CMI sdružením podniků, je stižen nesprávným právním posouzením nebo nedostatečným odůvodněním. Tvrdí, že první důvod uplatněný v napadeném rozsudku na podporu tohoto závěru, tedy okolnost, že po IPO si banky zachovaly v platební organizaci MasterCard zbytkovou rozhodovací pravomoc, není relevantní, jelikož tato pravomoc se promítá do jiných otázek, než je stanovování CMI, a že Tribunál sám v bodě 245 napadeného rozsudku uznal, že rozhodnutí o poplatcích jsou „přijímána orgány platební organizace MasterCard a že banky se tohoto rozhodovacího procesu neúčastní“. Dále tvrdí, že druhý důvod, z něhož Tribunál vychází, a sice údajná shoda zájmů mezi platební organizací MasterCard a bankami při stanovování CMI, není z pohledu judikatury Soudního dvora relevantní ani dostačující pro prokázání existence sdružení podniků, neboť ta nemůže být vyvozena z pouhé okolnosti, že některá společnost může být vedena k tomu, aby ve svých obchodních rozhodnutích zohlednila zájmy svých zákazníků. Mimoto úvahy Tribunálu vedou k tvrzení, že i zúčtovací banky mají zájem na tom, aby byly CMI stanoveny vysoko, přestože to pro ně představuje zvýšení nákladů, a tedy potenciální snížení zisků.
c) Analýza
29. Otázka kvalifikace organizace MasterCard a jejích rozhodnutí ve vztahu k čl. 81 odst. 1 ES po uvedení akcií společnosti MasterCard Inc. na burzu je dialektickou otázkou předělu a kontinuity. Zatímco navrhovatelky, které nezpochybnily kvalifikaci organizace MasterCard pro období před 25. květnem 2006 jako sdružení podniků, zdůrazňovaly důležitost změn struktury a řízení organizace po tomto dni, Komise i Tribunál konstatovaly v podstatě totožnost jejího fungování před i po IPO a došly k závěru, že toto IPO nezměnilo předchozí rovnováhu vzájemných zájmů jednotlivých členů systému ani hospodářskou realitu CMI.
30. I když analyzované body žalobního návrhu v takovém kontextu obsahují několik kritizovaných skutečností souvisejících se skutkovými posouzeními provedenými Tribunálem, přinášejí nicméně, na rozdíl od tvrzení Komise, právní otázku týkající se výkladu a použití pojmu sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES v projednávaném případě.
i) K údajnému nerespektování judikatury Soudního dvora týkající se pojmu sdružení podniků
31. Navrhovatelky především Tribunálu vytýkají, že se odchýlil od judikatury Soudního dvora týkající se tohoto pojmu. Domnívají se, že podle této judikatury může být subjekt považován za sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES pouze tehdy, je-li tvořen většinou zástupců dotčených podniků a může-li s ohledem na použitelné vnitrostátní právní předpisy přijímat rozhodnutí výhradně v zájmu uvedených podniků.
32. Bez dalšího bych řekl, že takový výklad se mi jeví být nadmíru restriktivním. I když skutečně vychází ze dvou kritérií týkajících se složení a právního rámce činností dotčeného subjektu, která vyplývají z judikatury Soudního dvora, prosazuje nicméně jejich striktní uplatňování, které se špatně snoubí s posláním článku 81 ES pokrýt veškeré formy spolupráce mezi podniky, které jsou v rozporu s cíli, které sleduje, jakož i s širokým dosahem, který judikatura pojmu sdružení podniků přiznala.
33. Jak Tribunál správně připomenul v napadeném rozsudku(24), z judikatury obecně vyplývá, že pojmy „dohoda“, „jednání ve vzájemné shodě“ a „rozhodnutí sdružení podniků“ uvedené v čl. 81 odst. 1 ES mají pokrývat všechny koluze mezi podniky, které směřují k vyvolání účinků zakázaných tímto ustanovením, nezávisle na formě, kterou se projevují(25) . Podniky se proto nemohou vyhnout uvedeným ustanovením zakotvenému zákazu pouze tím, že koordinují své chování na trhu prostřednictvím orgánu nebo společné struktury nebo že takovou koordinaci svěří nezávislé instituci(26) . Pokud jde konkrétně o pojem sdružení podniků, ten byl vyložen široce jako označující jakoukoliv organizaci, a to i pokud nemá právní subjektivitu nebo sleduje neziskový cíl(27), nezávisle na její právní kvalifikaci dle vnitrostátního práva(28) a okolnosti, zda jejími členy jsou fyzické, nebo právnické osoby, či dokonce sdružení podniků(29) . Širokého výkladu se dostalo rovněž pojmu rozhodnutí sdružení podniků. Z judikatury totiž vyplývá, že tento pojem se vztahuje k jakémukoliv aktu, i nezávaznému(30), který nezávisle na své přesné právní kvalifikaci představuje věrné vyjádření vůle sdružení směřující ke koordinaci chování svých členů(31) .
34. Na rozdíl od tvrzení navrhovatelek nelze z judikatury, kterou citují, zejména z rozsudku Wouters(32), vyvozovat, že obě výše uvedená kritéria se mají uplatňovat nezávisle na organizaci, o niž se jedná. Věc, v níž byl vydán uvedený rozsudek, se obdobně jako ostatní věci, na něž se navrhovatelky odvolávají(33), netýkala soukromé organizace čistě obchodní povahy, jako je MasterCard, ale zejména profesně zaměřených veřejných organizací, majících často ze zákona regulační pravomoci a sledující mimo kolektivních zájmů svých členů i cíle veřejného zájmu(34) . Ve všech těchto věcech se jednalo především o posouzení, zda s ohledem na veřejnoprávní režim, kterému tyto organizace podléhaly, jednaly tyto na trhu samostatně, takže jejich chování a akty, které přijímaly nebo na jejichž přijímání se podílely, mohly být považovány za kartelové dohody ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES. V rámci tohoto posouzení musel někdy Soudní dvůr oddělit, tak jako tomu bylo ve věci Wouters a později ve věci Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas(35), činnosti, při nichž dotčená organizace jednala jakožto instituce veřejné moci nebo instituce sledující cíle veřejného zájmu, od činností, při nichž vystupovala jako sdružení jednající výhradně v zájmu svých členů.
35. Obě kritéria, o něž se opírají navrhovatelky, byla Soudní dvorem vypracována a uplatněna v kontextu tohoto směšování veřejných a soukromých zájmů. V témže kontextu pak Soudní dvůr uplatňoval funkční přístup, který navrhovatelky rovněž uplatňují a podle něhož může organizace představovat sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES tehdy, jestliže plní určité úkoly a jiné nikoliv, takže pro účely její správné kvalifikace s ohledem na pravidla hospodářské soutěže se zohlední pouze povaha úkolů, které plní při přijímání aktu, jimž mohla být tato pravidla porušena.
36. Není přitom zpochybňováno, že MasterCard je organizací soukromého práva sledující obchodní cíl. Nepodléhá veřejnoprávnímu režimu ani není pověřena výkonem veřejné služby a rozhodnutí přijímaná jejími orgány vycházejí toliko ze soukromých zájmů. Za takových okolností není s ohledem na úvahy rozvinuté v bodech 34 a 35 výše možné využít uvedená kritéria, která byla vypracována za účelem posuzování kontextů podstatně odlišných od projednávané věci, a Tribunál mohl při posouzení zohlednit jiné poznatky, aniž by nerespektoval pojem sdružení podniků, t ak jak je vykládán judikaturou Soudního dvora.
ii) K údajné irelevantnosti důkazů, z nichž Tribunál vycházel
37. Navrhovatelky dále tvrdí, že důkazy, z nichž Tribunál vycházel, tedy okolnost, že si banky zachovaly v platební organizaci MasterCard zbytkovou rozhodovací pravomoc, a údajná shoda zájmů mezi touto organizací a bankami při stanovování CMI, nejsou relevantní pro posouzení, zda se jedná o sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES, a každopádně jsou nedostatečné k tomu, aby takové sdružení charakterizovaly.
38. Pokud jde o první důkaz, navrhovatelky tvrdí, že okolnost, že si banky po IPO zachovaly zbytkovou rozhodovací pravomoc, není rozhodující, jelikož tyto pravomoci se stanovování CMI netýkají. Tribunál tím, že při závěru, že organizace MasterCard při stanovování CMI jednala jako sdružení podniků, vycházel z této okolnosti, nerespektoval funkční přístup, který Soudní dvůr uplatnil v rozsudku Wouters.
39. V tomto ohledu bych úvodem chtěl konstatovat, aniž bych se zabýval opodstatněností posouzení provedeného Tribunálem, pokud jde o rozsah těchto rozhodovacích pravomocí, že toto posouzení se neshoduje s posouzením použitým navrhovatelkami, které se snaží prezentovat tyto pravomoci jako v podstatě zanedbatelné. V bodě 247 napadeného rozsudku totiž Tribunál zdůraznil, že evropská správní rada si ponechala pravomoc rozhodovat o „zásadních otázkách“ týkajících se různých aspektů fungování organizace na regionální úrovni.
40. Po upřesnění výše uvedeného odkazuji na úvahy obsažené v bodech 34 a 35 výše, jakož i na konstatování učiněná v bodě 36 výše, z nichž plyne, že Tribunál nebyl za okolností projednávané věci povinen uvedený funkční přístup respektovat, a mohl proto jako kritérium pro posouzení zohlednit rozhodovací pravomoci, které si banky po IPO ponechaly, a nemusel ověřovat, jak tvrdí navrhovatelky, zda takové pravomoci mohly mít dopad na stanovování CMI.
41. Co se týče druhého výše uvedeného důkazu, tedy existence shody zájmů mezi organizací MasterCard a bankami při stanovování CMI, navrhovatelky především tvrdí, že vyvozování existence sdružení podniků z pouhé shody zájmů mezi dvěma či více hospodářskými subjekty vede k uplatnění článku 81 ES bez jakéhokoliv důkazu o koluzi, která předpokládá shodu vůle.
42. Tento argument je dle mého názoru třeba odmítnout. V projednávaném případě totiž Tribunál konstatoval existenci institucionalizovaného rámce, do něhož banky vstoupily a v rámci něhož spolupracují mezi sebou a s organizací MasterCard za účelem realizace společného projektu, jež přináší omezení jejich obchodní samostatnosti a definuje charakter jejich vzájemného chování. Jedná se proto o případ značně odlišný od pouhého souběhu jednání, zmiňovaného navrhovatelkami, v němž je zájem dotyčných podniků na nesoutěžení mezi sebou sledován každým z nich samostatně, přizpůsobením svého jednání jednání svých konkurentů. Projednávaná věc se odlišuje rovněž od věci Bayer(36), uplatňované společností LBG. Je sice pravda, že v této věci došel Tribunál k tomu, že Komise, která neprokázala shodu vůle mezi společností Bayer a jejími velkoprodejci směřující k omezení paralelního obchodu, došla nesprávně k závěru o existenci dohody podle článku 81 ES, přitom však vycházel z konstatování, že vůle jednotlivých stran byla vyložena chybně a že záměr společnosti Bayer zakázat vývoz ani souhlas, byť jen mlčky učiněný, s tímto zákazem ze strany velkoprodejců nebyly prokázány(37) .
43. Z analýzy provedené v bodech 32 až 35 výše plyne, že organizace spadá pod pojem sdružení podniků ve smyslu tohoto ustanovení, pokud představuje rámec nebo nástroj, prostřednictvím nichž podniky koordinují své chování na trhu, pokud tato koordinace nebo výsledky, k nimž vede, nejsou uloženy veřejnou mocí. Z této analýzy mimoto vyplývá, že vzhledem k funkci pojmů „sdružení podniků“ a „rozhodnutí sdružení podniků“ v systematice čl. 81 odst. 1 ES musí být otázka, zda se tyto pojmy v konkrétním případě použijí, posouzena při zohlednění všech relevantních poznatků projednávaného případu, z nichž musí vyplývat vůle dotčených podniků koordinovat své chování na trhu prostřednictvím společné struktury nebo společného orgánu.
44. Relevantnost obou důkazů uvedených v bodě 37 výše ovšem za okolností projednávaného případu, kdy kvalifikace organizace MasterCard jako sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES vyžaduje zejména posouzení dopadu IPO na způsob jejího fungování, vztahy s přidruženými bankami, jakož i obecně na vnitřní rovnováhu, nemůže být zpochybněna. V tomto ohledu připomínám, že argumenty uplatňované navrhovatelkami v prvním stupni za účelem zpochybnění takové kvalifikace spočívaly zejména na tvrzení, že bankám nelze po 25. květnu 2006 přičítat koordinaci, pokud jde o CMI, neboť ty byly od tohoto dne určovány organizací MasterCard a přidruženými bankami uplatňovány v rámci vztahu dodavatel – zákazník.
45. Co se týče toho, zda byly uvedené důkazy v projednávaném případě dostatečné k tomu, aby potvrdily kvalifikaci organizace MasterCard ze strany Komise jako sdružení podniků, mám na základě všech výše uvedených úvah za to, že nelze a priori vyloučit, že organizace může být považována za sdružení podniků i tehdy, když jako v případě organizace MasterCard nejsou její rozhodnutí přijímána většinou zástupců dotčených podniků ani ve výhradním zájmu těchto podniků, pakliže z posouzení všech okolností projednávané věci plyne, že uvedené podniky prostřednictvím těchto rozhodnutí chtějí koordinovat své chování na trhu, nebo alespoň s takovou koordinací souhlasí, a že jejich kolektivní zájmy jsou shodné se zájmy zohledněnými při přijímání uvedených rozhodnutí. Takovou kvalifikaci nelze tím spíš vyloučit v kontextu projednávané věci, kdy dotčené podniky sledovaly po několik let týž cíl společné regulace trhu v rámci téže organizace, jakkoliv nabývající různé formy.
46. Na základě posouzení skutečností a okolností projednávaného případu
došel Tribunál k závěru, že rozhodnutí světové správní rady společnosti MasterCard Inc. stanovující CMI i nadále odrážejí kolektivní zájmy bank přidružených k systému a že tyto banky pokračují ve vědomé koordinaci své politiky přeshraničních mezibankovních poplatků prostřednictvím uvedených rozhodnutí navzdory skutečnosti, že se již neúčastní rozhodovacího procesu vedoucího k jejich přijímání. Toto posouzení nepodléhá, s výhradou zkreslení skutkového stavu nebo důkazů(38), posouzení Soudního dvora.
47. V tomto ohledu je třeba odmítnout výtku navrhovatelek podporovaných společností HSBC směrem k Tribunálu, že potvrdil tvrzení Komise, podle něhož mají i zúčtovací banky zájem na stanovení vysokých CMI. Tato kritika zaprvé směřuje ke zpochybnění posouzení skutkových okolností a důkazů uskutečněného Tribunálem, ač neuplatňuje jejich zkreslení nebo předkládá důkaz jdoucí nad rámec pouhých tvrzení(39) . Zadruhé, na rozdíl od tvrzení navrhovatelek se Tribunál v tomto ohledu neomezil na konstatování, že zúčtovací banky mají možnost přenést CMI na své zákazníky, ale upřesnil, že systém mnohostranně sjednaných dispozitivních mezibankovních poplatků představovaný CMI poskytuje zúčtovacím bankám jistotu, že zvýšení uvedených poplatků neovlivní jejich konkurenční pozici(40) . A konečně, co se týče odkazu Tribunálu na pravidlo sytému MasterCard, podle něhož banky, které chtěly zúčtovávat transakce, musely rovněž vydávat karty, nemohou navrhovatelky uplatňovat jeho irelevantnost pouze na základě okolnosti, že toto pravidlo bylo uplatňováno do 31. prosince 2004 a v okamžiku uskutečnění IPO již neplatilo. Z bodu 254 napadeného rozsudku totiž plyne, že Tribunál přijal vysvětlení Komise, podle něhož se díky výše uvedenému pravidlu systém vyvinul tak, že téměř všechny banky provozující zúčtovací činnost byly rovněž vydavateli karet, a měly z tohoto důvodu prospěch z CMI, což se nezměnilo ani po zrušení uvedeného pravidla. Z téhož bodu napadeného rozsudku kromě toho vyplývá, že navrhovatelky Tribunálu nepředložily poznatky, které by opodstatněnost takového vysvětlení mohly zpochybnit.
48. Závěrem je třeba uvést, že přezkum těchto výtek neumožnil prokázat, že by Tribunál tím, že potvrdil Komisí provedenou kvalifikaci organizace MasterCard jako sdružení podniků, nerespektoval pojem sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES, tak jak je vykládán unijním soudem.
3. K existenci omezujících účinků na hospodářskou soutěž (jediný důvod vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti RBS a první důvod vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti LBG)
a) Sporné rozhodnutí a napadený rozsudek
49. Pro větší jasnost je vhodné krátce zopakovat jednotlivé části analýzy týkající se účinků CMI na hospodářskou soutěž obsažené ve sporném rozhodnutí. V tomto rozhodnutí došla Komise k závěru, že jelikož CMI ovlivňují výši mezibankovních poplatků odváděných vydávajícími bankami zúčtovacím bankám(41), které tyto náklady promítají do poplatků účtovaných obchodníkům, mají omezující účinky na cenovou konkurenci na zúčtovacím trhu, na úkor obchodníků a jejich zákazníků(42) . K tomuto závěru došla zaprvé na základě konstatování, při nichž vycházela z kvantitativních analýz, že CMI představují minimální výši poplatků účtovaných zúčtovacími bankami obchodníkům nezávisle na jejich velikosti(43) . Zadruhé ze šetření mezi obchodníky, které sama uskutečnila v roce 2004 (dále jen „tržní studie z roku 2004“), vyvodila, že CMI brání snížení MSC pod určitou úroveň. Zatřetí Komise poté, co odmítla argumenty MasterCard popírající tezi omezujících účinků CMI na hospodářskou soutěž na zúčtovacím trhu(44), přezkoumala účinky CMI na vydavatelský trh a došla k závěru, že banky působící na tomto trh tíhnou k upřednostňování karet zajišťujících nejvyšší mezibankovní poplatky a že tato strategie může ještě dále zvýšit náklady na přijímání platebních karet na zúčtovacím trhu(45) . Začtvrté poznamenala, že mezisystémová hospodářská soutěž (mezi jednotlivými sítěmi platebních karet, zejména mezi sítěmi Visa a MasterCard) nejenže nebrání organizaci MasterCard udržovat vysoké mezibankovní poplatky, ale vytváří na ně růstový tlak zvětšující narušení hospodářské soutěže na zúčtovacím trhu(46) . Zapáté konstatovala, že CMI nepodléhají žádnému tlaku ze strany zúčtovacích bank ani obchodníků(47) . V tomto ohledu Komise mezi jinými faktory zohlednila i pravidlo sítě MasterCard ukládající obchodníkům (a zúčtovacím bankám) přijímat všechny karty, tedy veškeré produkty nabízené organizací MasterCard na vydavatelském trhu, nezávisle na vydávající bance ( honour-all-cards rule, dále jen „HACR“). A konečně, Komise měla za to, že členové organizace MasterCard působí na obchodníky a jejich zákazníky kolektivní tržní sílou a CMI jim umožňují ji využívat.
50. Tribunál přezkoumal otázku účinků CMI na hospodářskou soutěž v bodech 123 až 193 napadeného rozsudku. Nejprve se zabýval výtkami vycházejícími z nepřezkoumání působení hospodářské soutěže při absenci CMI a odmítl je. V tomto kontextu odmítl kritiky týkající se skutečnosti, že Komise ve své srovnávací analýze zohlednila pravidlo zakazující zpoplatnění ex post (48) jakožto dispozitivní pravidlo nahrazující CMI (bod 132 napadeného rozsudku), a dále kritiky týkající se odkazu Komise v rámci této analýzy na dvoustranná vyjednávání mezi vydávajícími a zúčtovacími bankami vedoucí k budoucímu zániku mezibankovních poplatků (bod 133). Dále odmítl argumenty vytýkající Komisi, že neprokázala, že by zrušení CMI zvýšilo úroveň hospodářské soutěže mezi zúčtovacími bankami (body 135 až 136), a zejména argument vycházející ze srovnání CMI se společnými vstupními náklady, neutrálními z hlediska hospodářské soutěže (bod 143). Zadruhé se Tribunál v bodech 168 až 182 napadeného rozsudku zabýval určitými výtkami týkajícími se výrobkového trhu a odmítl je, když potvrdil analýzu trhu zohledněnou ve sporném rozhodnutí. Co se týče zejména existence samostatného zúčtovacího trhu, zdůraznil, že navzdory určité doplňkovosti mezi segmenty vydávání a zúčtování lze rozlišit služby poskytované držitelům karet a obchodníkům a dále že držitelé karet a obchodníci vyvíjejí na vydávající a zúčtovací banky oddělené konkurenční tlaky (body 176 a 177). V témže kontextu měl za to, že kritiky týkající se nezohlednění duální povahy trhu vyzdvihují hospodářské výhody vyplývající z CMI, a nejsou proto v rámci žalobního důvodu vycházejícího z porušení čl. 81 odst. 1 ES relevantní. A konečně, Tribunál odmítl navrhovatelkami uplatňovanou výtku týkající se přezkumu hospodářských důkazů předložených v průběhu správního řízení (viz bod 139 níže a následující) i výtku vycházející z nedostatečného odůvodnění na základě změny přístupu Komise vzhledem k rozhodnutí Visa ze dne 24. července 2002(49) .
b) K jedinému důvodu vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti RBS
i) K výtce vycházející z nesprávného právního posouzení týkajícího se Tribunálem uskutečněné srovnávací analýzy
51. Svým jediným důvodem kasačního opravného prostředku RBS, podporovaná navrhovatelkami, Tribunálu především vytýká, že neověřil, zda teze představená Komisí v rámci její srovnávací analýzy, založená na uplatnění pravidla zakazujícího vydávajícím bankám zpoplatnění ex post, se mohla při neexistenci CMI s vysokou pravděpodobností naplnit. Tribunál tím, že se omezil na tvrzení o hospodářské životaschopnosti takového pravidla, zaměnil analýzu účinků CMI na hospodářskou soutěž s analýzou objektivní nutnosti omezení, která tyto poplatky vyvolávají.
52. Podle ustálené judikatury je pro posouzení, zda dohoda (nebo rozhodnutí sdružení podniků) musí být z důvodu svých účinků na trh považována za zakázanou, třeba posoudit působení hospodářské soutěže v reálném rámci, v němž by k tomuto působení došlo při neexistenci sporné dohody (nebo rozhodnutí)(50) . Soudním dvorem uvedený způsob analýzy proto zahrnuje srovnání struktury hospodářské soutěže ovlivněné údajným omezením a strukturou, která by existovala nebýt tohoto omezení.
53. Jelikož druhý cíl tohoto srovnání je výsledek posouzení založeného na hypotézách, nelze požadovat předložení důkazu toho, že by při neexistenci údajného omezení nevyhnutelně došlo ke scénáři uplatněnému v rámci tohoto posouzení(51) . Tento scénář však musí být ve světle veškerých relevantních faktorů, jakými jsou zejména vlastnosti dotčených výrobků nebo služeb, postavení účastníků dohody na relevantním trhu(52), jeho struktura, jakož i hospodářský, právní a technický kontext ovlivňující jeho fungování(53), současné i potenciální podmínky hospodářské soutěže(54), existence překážek na vstupu(55), stupeň saturace trhu a věrnost spotřebitelů vůči stávajícím značkám(56) a existence nebo výkon pr áv duševního vlastnictví, dostatečně realistický a hodnověrný, a tedy nikoliv pouze teoreticky možný.
54. V projednávaném případě Komise přezkoumala konkurenční proces, k němuž by došlo na trhu zúčtování při neexistenci CMI, v bodech 458 až 460 sporného rozhodnutí, načež došla k závěru, že při neexistenci CMI a při zákazu zpoplatnění ex post
by ceny fakturované zúčtovateli obchodníkům „byly stanovovány pouze na základě zohlednění mezních nákladů zúčtovatele a jeho obchodní marže“. Podle Komise „nejistota zúčtovacích bank ohledně úrovně mezibankovních poplatků, kterou by jejich konkurenti byli na dvoustranném základě ochotni zaplatit vydavatelům, by představoval pro zúčtovatele omezení“, takže „dlouhodobě lze očekávat, že by tento proces vedl k vytvoření mezibankovních pohledávek a závazků v nominální výši platby, tedy bez jakéhokoliv mezibankovního poplatku“. V bodě 133 napadeného rozsudku Tribunál tuto analýzu potvrdil. Na rozdíl od toho, co RBS a navrhovatelky tvrdily zejména na jednání, tak sporné rozhodnutí srovnávací analýzu obsahuje a rozsudek Tribunálu není stižen nesprávným právním posouzením, když Komisi za takové údajné opomenutí nesankcionoval.
55. RBS zpochybňuje tvrzení obsažené v bodě 132 napadeného rozsudku, podle kterého „skutečnost, že se hypotéza o fungování systému MasterCard bez CMI – pouze na základě pravidla zakazujícího zpoplatnění „ex post“ – jeví jako hospodářsky životaschopná, postačovala k tomu, aby Komise tuto hypotézu zohlednila v rámci analýzy účinků CMI na hospodářskou soutěž“.
56. Aby bylo možné pochopit smysl a dosah tohoto bodu, je třeba uvést, že v napadeném rozsudku se Tribunál výtkami vycházejícími z nesprávných posouzení při analýze účinků CMI na hospodářskou soutěž zabýval po výtce vycházející z chybného přezkumu objektivní nutnosti CMI. S ohledem na kritiky vznesené proti posouzení Komise na základě čl. 81 odst. 1 ES měl totiž za to, že je lepší ověřit hospodářskou životaschopnost systému MasterCard fungujícího bez CMI předtím, než posoudí, jak vyžaduje judikatura citovaná v bodě 52 výše, jak by v rámci takového systému působila hospodářská soutěž na trh zúčtování.
57. Takový postup vedl Tribunál v rámci přezkumu účinků CMI na hospodářskou soutěž k týmž závěrům, k nimž došel po přezkumu jejich objektivní nutnosti. Poté, co tak po tomto přezkumu došel k závěru, že Komise mohla legitimně konstatovat, že dispozitivní zúčtovací mechanismus obsahující CMI v kladné výši není pro životaschopnost systému MasterCard objektivně nutný a že by tento systém mohl fungovat na základě méně omezujícího alternativního řešení, tedy pravidla zákazu zpoplatnění ex post, měl v bodě 132 za to, že tento orgán mohl při své analýze působení hospodářské soutěže při neexistenci CMI vycházet ze scénáře založeného na takovém pravidle. Na rozdíl od tvrzení prezentovaného RBS na jednání nebyl takový srovnávací scénář vypracován Tribunálem za účelem odstranění nedostatků sporného rozhodnutí, ale byl uveden již v tomto rozhodnutí(57) .
58. Tribunál tedy nezaměnil kritéria analýzy účinků omezení na hospodářskou soutěž a kritéria použitelná na přezkum objektivní nutnosti vedlejšího omezení, ani neporušil zásady stanovené judikaturou a připomenuté v bodě 52 výše, které nahrazují „reálný rámec“, v němž musí být posuzováno působení hospodářské soutěže při neexistenci údajného omezení, „hospodářsky životaschopným“ rámcem. Ve výše uvedeném bodě 132 napadeného rozsudku se v podstatě na základě výsledků svého posouzení objektivní nutnosti CMI omezil na připomenutí podmínek, za nichž by systém MasterCard býval mohl při neexistenci údajného omezení dále fungovat.
59. Co se týče tvrzení, které navrhovatelky opakují ve své kasační odpovědi k vedlejšímu kasačnímu opravnému prostředku společnosti RBS a podle něhož zavedení pravidla zakazujícího dispozitivní zpoplatnění není realistické, takové pravidlo není výsledkem působení tržních sil a nikdy by organizací MasterCard nebylo přijato, pokud by k tomu nebyla donucena zásahem regulátora, odkazuji na úvahy rozvinuté v bodech 101 až 106 níže v souvislosti s přezkumem objektivní nutnosti CMI. V této fázi se omezím na uvedení toho, že v prvním stupni navrhovatelky opakovaně zdůrazňovaly jednak skutečnost, že dispozitivní mechanismus zúčtování transakcí je základním požadavkem všech čtyřstranných systémů vyznačujících se HACR, a dále neexistenci tržních procesů mezi vydávajícími zúčtovacími bankami. Za těchto okolností si kladu otázku, zda takový dispozitivní mechanismus není nutně
výsledkem mimotržního zásahu ve formě rozhodnutí přijatého v rámci platebního systému(58) nebo zásahu orgánu pro hospodářskou soutěž(59) .
60. Jedná se tak o případ velmi odlišný od případu, který vedl k vydání rozsudku O2(60), který navrhovatelky ve své kasační odpovědi k vedlejšímu kasačnímu opravnému prostředku společnosti RBS rovněž uvádějí. V tomto rozsudku Tribunál kritizoval Komisi za to, že její konstrukce hospodářské soutěže, která by existovala bez zavedení sporné dohody, je nesprávná, jelikož zejména považovala za jistou přítomnost O2 na mobilním trhu 3G, přestože takový fakt nejenže nebyl ničím podepřen, ale byl přímo popřen analýzou, kterou uskutečnila na základě čl. 81 odst. 3 ES. V projednávaném případě je naopak Komisi v podstatě vytýkáno, že posoudila konkurenční situaci na trhu zúčtování při neexistenci CMI, aniž by zohlednila dispozitivní mechanismus, který by se organizace MasterCard pravděpodobně rozhodla
přijmout za účelem nahrazení CMI.
61. Z výše uvedených důvodů se mi jeví, že výtka společnosti RBS vycházející z nesprávného právního posouzení v Tribunálem provedené srovnávací analýze musí být odmítnuta.
ii) K výtce vycházející z nedostatečné analýzy účinků CMI na hospodářskou soutěž
62. RBS dále Komisi a Tribunálu vytýká, že analýzu účinků CMI na hospodářskou soutěž nezaložily na specifických a konkrétních důkazech, ale že se omezily na obecné úvahy a pouhé dohady a zaujaly přístup, který je vhodný, když se jedná o údajné omezení prostřednictvím účelu dohody, a nikoliv jako v projednávaném případě o omezení prostřednictvím účinků dohody.
63. Tato výtka není příliš konkrétní, jelikož se v podstatě omezuje na uvedení obecnosti tvrzení Tribunálu, a provádí selektivní výklad napadeného rozsudku. Na rozdíl od toho, co společnost RBS naznačuje odkazem na výrazy použité v druhé větě bodu 143 napadeného rozsudku(61), se Tribunál neomezil na vyvození omezujících účinků CMI z pouhého konstatování, že určují minimální výši MSC. Naopak, zaprvé v bodě 140 napadeného rozsudku připomněl obsah čl. 81 odst. 1 písm. a) ES, přičemž zdůraznil, že jeho předmětem je „zakázat podnikům narušovat normální vývoj cen na trhu“. Zadruhé při odmítnutí výtky vycházející z toho, že CMI působily jako společné vstupní náklady, vysvětlil, že CMI „omezují tlak, který mohou vykonávat obchodníci na zúčtovací banky při vyjednávání o MSC, tím, že snižují možnosti poklesu cen pod určitou úroveň“ (bod 143 třetí věta). Zatřetí se zabýval jednotlivými výtkami a argumenty předloženými navrhovatelkami, jakož i vedlejšími účastnicemi a směřujícími proti analýze omezujících účinků CMI obsažené ve sporném rozhodnutí a odmítl je. V tomto kontextu přezkoumal a potvrdil posouzení Komise, přičemž se zabýval zejména tím, zda tento orgán právně dostačujícím způsobem prokázal, že CMI určují minimální výši MSC (body 159 až 165) a že tlak vytvářený obchodníky na CMI je nedostatečný (body 157 a 158), zda správně vymezil výrobkový trh (body 169 až 173) a za samostatný a relevantní trh určil trh zúčtování (body 175 až 178) a zda ze své analýzy právem vyloučil konkurenční tlak jiných platebních metod působící na výši CMI (bod 180), jakož i duální povahu trhu (body 181 a 182). A konečně, Tribunál přezkoumal a potvrdil věrohodnost i důkazní hodnotu dokumentů, z nichž Komise vycházela, tedy prohlášení naftařské společnosti, řetězce supermarketů ze Spojeného království, letecké společnosti a obchodu s nábytkem (body 146 a 147), jakož i tržní studie z roku 2004 (body 148 až 158).
64. Vzhledem k výše uvedenému nelze dle mého názoru Tribunálu vytýkat, jak činí společnost RBS, že provedl nedostatečnou analýzu omezení prostřednictvím účinků. Každopádně, i když je pravdou, že Komise v sporném rozhodnutí nezaujala konečné stanovisko k možnému protisoutěžnímu účelu CMI, a že proto měla posoudit jejich účinky na trh, nemění to nic na tom, že pokud se jedná tak jako v projednávaném případě o kartelovou dohodu přímo ovlivňující cenotvorný mechanismus, prokázání její schopnosti ovlivnit běžný cenový vývoj na trhu může být relativně snazší. V tomto ohledu uvádím, že v rozsudku týkajícím se rakouských bank(62) Tribunál, aniž by mu Soudní dvůr, ke kterému byl podán kasační opravný prostředek(63), oponoval, tvrdil, že pro prokázání toho, že kartelová dohoda o cenách prováděná podniky, které se jí účastnily, měla konkrétní dopad na trh, „stačí, aby dohodnuté ceny sloužily jako základ pro stanovení cen individuálních transakcí, a omezovaly tak vyjednávací prostor pro zákazníky“(64) . Je pravdou, že kartelová dohoda dotčená ve věci, v níž byl vydán uvedený rozsudek, byla považována za omezující svým účelem a že Komise zohlednila její účinky na trh až při hodnocení závažnosti protiprávního jednání za účelem stanovení pokuty. Nelze však mít za to, že při prokazování účinků kartelové dohody na trh je vyžadován nižší stupeň přísnosti pro účely určování výše pokuty než pro účely posuzování, zda dohoda spadá do působnosti čl. 81 odst. 1 ES(65) .
iii) K výtce vycházející z rozporného odůvodnění napadeného rozsudku
65. RBS nakonec uvádí rozpor týkající se schopnosti obchodníků ovlivnit cenovou politiku organizace MasterCard a jejích členů, konkrétně mezi tím, co se uvádí v bodě 143 napadeného rozsudku, a konstatováními v bodech 150, 157 a 158 téhož rozsudku.
66. Tato výtka musí být dle mého názoru rovněž odmítnuta. „Tlakem“, o nějž se jedná v bodech 150, 157 a 158 napadeného rozsudku, je totiž tlak, kterým mohli obchodníci ovlivnit výši CMI, a to odmítnutím používání karet MasterCard nebo odrazováním od jejich použití, který Komise a Tribunál považovaly na základě tržní studie z roku 2004 za nedostatečný z důvodu možných negativních důsledků takového jednání obchodníků pro jejich zákazníky(66) . Naopak v bodě 143 napadeného rozsudku se Tribunál odvolává na „tlak“, který mohou obchodníci vykonávat na zúčtovací banky při vyjednávání o MSC a který je omezen výší CMI – představující hranici, pod níž v zásadě MSC nemohou klesnout –, ale který by se na trhu zúčtování fungujícím bez těchto poplatků zvýšil. Mezi body napadeného rozsudku uváděnými společností RBS tedy zjevně neexistuje jakýkoliv rozpor, jelikož se týkají různých situací.
iv) Závěry k jedinému důvodu vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti RBS
67. Na základě všech výše uvedených úvah mám za to, že jediný důvod vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti RBS, a tedy vedlejší kasační opravný prostředek jako takový, musí být zamítnut jako neopodstatněný.
c) K prvnímu důvodu vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti LBG
68. V rámci svého prvního důvodu kasačního opravného prostředku LBG v podstatě kritizuje napadený rozsudek ze tří důvodů.
69. Zaprvé Tribunálu vytýká, že neposkytl odpovídající odůvodnění, proč CMI narušují hospodářskou soutěž na zúčtovacím trhu, přestože představují společné vstupní náklady. V tomto ohledu stačí připomenout, že Tribunál výtku vycházející z toho, že CMI představovaly společné vstupní náklady, odmítl v bodě 143 napadeného rozsudku, v němž vysvětlil, že v porovnání se zúčtovacím trhem, jenž funguje bez nich, CMI „omezují tlak, který mohou vykonávat obchodníci na zúčtovací banky při vyjednávání o MSC, tím, že snižují možnosti poklesu cen pod určitou úroveň“. Toto vysvětlení doprovází odkaz na Tribunálem potvrzené konstatování Komise týkající se životaschopnosti systému MasterCard fungujícího bez CMI. Toto odůvodnění, které se opírá o existenci nepřímé úměry mezi vyjednávacím prostorem obchodníků ohledně MSC a výší CMI, jakož i o tvrzení o umělé a nikoliv objektivně nutné povaze CMI, je jako celek dle mého názoru dostatečné k tomu, aby umožnilo pochopit úvahy Tribunálu.
70. Zadruhé LBG v podstatě Tribunálu vytýká, že došel k závěru o existenci kartelové dohody o cenách na trhu vydávání, ale její účinky posuzoval na navazujícím zúčtovacím trhu. V tomto ohledu se omezuje na odkaz na argumenty rozvinuté v bodech 48 až 52 svého spisu vedlejšího účastníka v řízení před Tribunálem, k nimž se tento soud nevyjádřil.
71. Podle Komise je tato část nepřípustná, jelikož jako vedlejší účastnice nebyla LBG oprávněna dovolávat se uvedených argumentů, které ve skutečnosti představovaly nový důvod ve vztahu k důvodům uplatněným na podporu žalobního návrhu, vycházejícím z pochybení při vymezení relevantního trhu. V tomto ohledu bych chtěl uvést, že ve výše uvedených bodech spisu vedlejšího účastníka v prvním stupni společnost LBG v podstatě Komisi vytýkala, že zaprvé ve své srovnávací analýze vycházela z hypotézy – a to systému MasterCard fungujícího bez CMI, ale s pravidlem zakazujícím zpoplatnění ex post – mající tentýž dopad na hospodářskou soutěž mezi zúčtovacími bankami jako CMI (body 49 a 50), zadruhé vycházela z tržní studie z roku 2004, jejíž důkazní hodnota je pochybná (bod 51), a zatřetí zaujala „neobvyklý“ přístup, když zkoumala omezující účinky CMI na trhu zúčtování, a nikoliv na trhu vydávání, na němž kartelová dohoda vznikla (body 52 až 54). Tribunál přitom na první dvě výtky, nebo alespoň na do velké míry podobné výtky uplatněné v prvním stupni navrhovatelkami, odpověděl v bodech 143 a 149 až 156 napadeného rozsudku. Pokud jde o třetí výtku, ta se částečně kryje s výtkou vycházející z nezohlednění duální povahy trhu, rovněž uplatňované společností LBG v prvním stupni, jež je součástí třetí kritické připomínky uplatňované touto společností v rámci analyzovaného důvodu kasačního opravného prostředku, přezkoumávaného v bodech 73 až 75 níže, a částečně směřuje ke zpochybnění Komisí provedené volby relevantního trhu. Ohledně tohoto aspektu Tribunál odpověděl v bodech 168 až 178 napadeného rozsudku. LBG tedy v zásadě mohla uplatnit případná nesprávná právní posouzení obsažená ve výše uvedených bodech napadeného rozsudku.
72. Pokud jde o údajné opomenutí rozhodnout, musí být analyzovaná výtka nicméně odmítnuta z věcného hlediska, jelikož jak jsem právě uvedl, Tribunál ve skutečnosti na jednotlivé argumenty uplatňované společností LBG ve výše uvedených bodech spisu vedlejšího účastníka odpověděl. Ve zbývající části musí být, při neexistenci konkrétně zpochybněných bodů napadeného rozsudku obsahujících takovou odpověď, pouhé tvrzení, podle kterého se Tribunál „odpovídajícím způsobem“ nezabýval argumenty a důkazy, které mu byly předloženy, vykládáno jen jako žádost o nový přezkum uvedených argumentů a důkazů určená Soudnímu dvoru, která je jako taková ve fázi kasačního opravného prostředku nepřípustná.
73. Stejně je tomu u třetí kritické připomínky uplatňované společností LBG vůči napadenému rozsudku, kterou Tribunálu vytýká, že nezohlednil důležitost tlaků vyvíjených „ostatními platebními systémy“ na trh vydávání ani duální povahu trhu.
74. LBG se totiž v podstatě omezuje na tvrzení, že Tribunál neprávem vyloučil tyto otázky ze své analýzy provedené na základě čl. 81 odst. 1 ES a uznal jejich význam pouze pro účely posouzení odstavce 3 tohoto článku, avšak nevysvětluje důvody, proč je takový postup chybný, a omezila se na zopakování argumentů uplatněných již v rámci své první a druhé kritické připomínky a na odkaz na obsah svého spisu vedlejšího účastníka v prvním stupni. V tomto ohledu bych chtěl uvést, že v bodech 180 a 181 napadeného rozsudku měl Tribunál za to, že kritiky týkající se nezohlednění duální povahy trhu jsou „irelevantní v rámci žalobního důvodu vycházejícího z porušení čl. 81 odst. 1 ES“, jelikož „zdůrazňují hospodářské výhody, které vyplývají z CMI“. LBG ovšem ve svém vedlejším kasačním opravném prostředku nepředložila žádný argument, který by zpochybňoval takový výklad argumentů, které předložila v tomto ohledu v prvním stupni, ani nevysvětlila, jaké výhody měl Tribunál zohlednit v souvislosti s čl. 81 odst. 1 ES, a důvody, pro které se takové zohlednění jevilo být v projednávaném případě nezbytné, zejména s ohledem na judikaturu Soudního dvora a Tribunálu v této oblasti. Rovněž bych rád uvedl, že na rozdíl od toho, co, zdá se, tvrdí LBG, se Tribunál v bodech 179 a 180 napadeného rozsudku argumentem vycházejícím z toho, že Komise nezohlednila „ostatní způsoby placení, buď v kontextu jediného trhu se systémy bankovních karet, nebo každopádně z hlediska vykonávání konkurenčního tlaku“, zabýval a odmítl ho. Ani v tomto případě LBG nezpochybňuje posouzení provedené Tribunálem. Z důvodu absence podrobnějších argumentů bude Soudní dvůr muset vykonat přezkum na základě pouhého tvrzení o údajně neexistující analýze Tribunálu.
75. Jelikož analyzovaná kritická připomínka uplatňuje nedostatečné odůvodnění v dotčených bodech, musí být dle mého názoru odmítnuta jako neopodstatněná, jelikož relevantní body odůvodnění napadeného rozsudku umožňují úvahy Tribunálu pochopit.
76. Na základě výše uvedeného je dle mého názoru třeba první důvod vedlejšího kasačního opravného prostředku společnosti LBG zamítnout v plném rozsahu.
4. K objektivní nutnosti CMI (první důvod hlavního kasačního opravného prostředku)
a) Napadený rozsudek
77. Tribunál se otázkou objektivní nutnosti CMI zabýval v bodech 77 až 121 napadeného rozsudku. Před provedením tohoto přezkumu v bodě 75 upřesnil, že odkaz navrhovatelek na údajnou objektivní nutnost CMI „je třeba chápat tak, že Komise měla dojít k závěru, že CMI tvoří vedlejší omezení ve vztahu k systému MasterCard a že Komise tedy neměla zkoumat jejich účinky na hospodářskou soutěž odděleně, ale společně s účinky systému MasterCard, se kterými se pojí“.
78. Po krátkém připomenutí zásad zavedených rozsudkem M6 a další v. Komise(67), pokud jde o vedlejší omezení, Tribunál přezkoumal a odmítl výtky navrhovatelek týkající se použití chybných právních kritérií (body 84 až 92 napadeného rozsudku). Dále provedl samostatnou analýzu údajné objektivní nutnosti CMI jakožto dispozitivního způsobu zúčtování transakcí (body 94 až 99) a jakožto mechanismu převodu peněz vydávajícím bankám (body 100 až 121). V rámci prvního přezkumu potvrdil posouzení Komise, podle kterého zavedení pravidla zakazujícího zpoplatnění ex post do systému MasterCard je méně omezující alternativou kladné výše CMI. Závěrem analýzy dospěl Tribunál k závěru, že Komise mohla platně stanovit, že CMI nejsou pro fungování systému MasterCard objektivně nutné.
b) K prvnímu důvodu hlavního kasačního opravného prostředku
79. Svým prvním důvodem navrhovatelky, podporované společnostmi RBS, MBNA, HSBC a LBG, vytýkají Tribunálu několik nesprávných právních posouzení, jakož i nedostatečné odůvodnění, co se týče posouzení objektivní nutnosti CMI. Tento důvod se dělí na čtyři části, vycházející z uplatnění chybného právního kritéria, nepřezkoumání omezení hospodářské soutěže ve svých souvislostech, nahrazení posouzení Komise posouzením Tribunálu a uplatnění nedostatečné úrovně přezkumu.
i) K první části prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku, vycházející z uplatnění chybného právního kritéria
80. První částí svého prvního důvodu navrhovatelky Tribunálu vytýkají, že nerespektoval právní kritérium použitelné na přezkum objektivní nutnosti vedlejšího omezení, tak jak je definováno zejména v rozsudku Soudního dvora DLG(68) a v rozsudku Tribunálu M6 a další v. Komise(69) . Zatímco v této judikatuře unijní soud upřesnil, že omezení je objektivně nutné tehdy, kdy by při jeho neexistenci nebylo možné dosáhnout cíle sledovaného hlavní operací nebo by došlo k oslabení schopnosti jednotlivých stran sledovat tento cíl, tedy tehdy, kdy by se taková operace „ukázala být obtížně proveditelnou, či dokonce nemožnou“(70), v bodě 89 napadeného rozsudku Tribunál toto kritérium zpřísnil, když tvrdil, že „[p]ouze omezení, která jsou nutná pro to, aby hlavní operace mohla být v každém případě uskutečněna, mohou být […] považována za omezení, na která se vztahuje teorie o vedlejších omezeních“. Podle navrhovatelek a vedlejších účastnic musí správné kritérium, které by mělo být uplatněno, být „z obchodního hlediska realistické“, a nikoliv vyžadovat striktní nutnost z logického pohledu. Musí umožňovat, aby za objektivně nutné bylo považováno omezení, jehož neexistence „by fakticky bránila skutečnému provádění“ hlavní operace nebo jejímu „účinnému“ fungování.
81. Je třeba připomenout, že podle výše uvedeného rozsudku M6 a další v. Komise, jehož rozsáhlé citace jsou uvedeny v bodech 77 až 82 napadeného rozsudku, „pojem vedlejší omezení zahrnuje jakékoli omezení přímo související s uskutečněním hlavní operace a pro toto uskutečnění nutné“(71) . Podle tohoto rozsudku je pro posouzení nutnosti takového omezení „třeba zjistit, zda je omezení objektivně nutné k uskutečnění hlavní operace a zda je ve vztahu k tomuto uskutečnění přiměřené“(72) . Co se týče přezkumu objektivní nutnosti omezení, uvedený rozsudek upřesňuje, že „nejde o to analyzovat, s ohledem na situaci hospodářské soutěže na relevantním trhu, zda je omezení nutné pro obchodní úspěch hlavní operace, ale určit, zda je omezení ve zvláštním rámci hlavní operace nutné k uskutečnění této operace“, a že „jestliže se hlavní operace bez tohoto omezení jeví jako obtížně uskutečnitelná, či dokonce jako neuskutečnitelná, lze omezení považovat za objektivně nutné k jejímu uskutečnění“(73) .
82. Rovněž je třeba uvést, že navrhovatelky ani vedlejší účastnice nezpochybňují samotné právní kritérium použitelné na přezkum objektivní nutnosti vedlejšího omezení, tak jak je definováno výše uvedeným rozsudkem M6 a další v. Komise, ale omezují se na tvrzení, že Tribunál uplatnil toto kritérium pouze částečně, když zejména opomenul posoudit, zda by zrušení CMI učinilo systém MasterCard „obtížně uskutečnitelným“. Proto je třeba vymezit přesný dosah tohoto kritéria a dále ověřit, zda se Tribunál dopustil pochybení, které mu je vytýkáno.
83. Co se týče prvního aspektu, chtěl bych uvést, že teorie vedlejších omezení v unijním právu vychází ze série judikatury Soudního dvora počínající rozsudkem Metro(74), v níž měl tento soud za to, že omezení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES nepředstavují omezení samostatnosti účastníků dohody, která jsou „nutná“ k dosažení určitého legitimního obchodního cíle. V této judikatuře byla podmínka nutnosti omezení vykládána a uplatňována relativně striktně, jelikož Soudní dvůr obecně vyžadoval, aby dotčené omezení bylo nutné k uskutečnění zamýšlené obchodní operace, co se týče její „možnosti“, „účinnosti“ a „životaschopnosti“(75) .
84. Důvod této striktnosti spočívá především v tom, že na taková omezení se v zásadě automaticky vztahuje posouzení slučitelnosti s čl. 81 odst. 1 ES, které se uplatní na dohodu. Takové zacházení je důsledkem pozitivního posouzení, jež unijní právní řád stanovuje v případech právně-hospodářské funkce dohody a důsledkem přednosti, kterou tento řád přiznává legitimnímu cíli, který dohoda sleduje, když toleruje případná (mírná) omezení hospodářské soutěže, která se ukazují být nutnými k dosažení tohoto cíle. V souladu s tímto poměrem lze kvalifikaci objektivně nutného vedlejšího omezení přiznat pouze omezením, bez nichž by dohoda nemohla zcela plnit svou společensko-hospodářskou funkci, která je jí vlastní, nebo bez nichž by její provádění bylo nemožné nebo vážně ohrožené. Takto je dle mého názoru třeba vykládat odkaz ve výše uvedeném rozsudku DLG na „řádné uskutečnění“ hlavní operace i odkaz ve výše uvedeném rozsudku M6 a další v. Komise na její „obtížnou uskutečnitelnost“(76) .
85. Požadavek na to, aby přezkum týkající se objektivní nutnosti vedlejšího omezení nezdvojoval přezkum na základě čl. 81 odst. 3 ES, byl zmíněn rovněž v rámci posouzení objektivní nutnosti vedlejšího omezení(77) . Bylo tak upřesněno, že omezení umožňující usnadnit uskutečnění hlavní operace, zlepšit efektivitu tohoto uskutečnění nebo zajistit obchodní úspěšnost operace, a, obecněji, ta, která se jeví být „nezbytnými“ s ohledem na stav hospodářské soutěže na trhu, musí být zohledněna v souvislosti s tímto ustanovením, a nikoliv ve spojení s odstavcem 1 téhož článku(78) .
86. Nyní bych tedy chtěl přezkoumat, zda se Tribunál při posouzení objektivní nutnosti CMI v rámci systému MasterCard odchýlil od výše definovaného právního kritéria.
87. V tomto ohledu uvedu, že Tribunál nejprve v bodech 77 až 82 napadeného rozsudku připomněl zásady zakotvené ve výše uvedeném rozsudku M6 a další v. Komise, včetně upřesnění uvedeného v bodě 109 tohoto rozsudku, týkajícího se „obtížné uskutečnitelnosti“ hlavní operace. Dále v bodech 88 a 89 uvedl, že výhody, které CMI přinášejí systému MasterCard, jakož i úvahy týkající se jejich nezbytnosti vzhledem ke stavu hospodářské soutěže na relevantním trhu, nejsou součástí posouzení jejich objektivní nutnosti z pohledu teorie vedlejších omezení(79) . V téže souvislosti v bodě 89 napadeného rozsudku upřesnil, že „pouze omezení, která jsou nutná k tomu, aby hlavní operace mohla být v každém případě uskutečněna, lze považovat za omezení, na něž se vztahuje [tato] teorie“, a v bodě 90 došel k závěru, že „okolnost, že neexistence CMI může mít negativní dopad na fungování systému MasterCard, sama o sobě neznamená, že CMI musí být považovány za objektivně nutné, pokud z přezkumu systému MasterCard provedeného v rámci jeho hospodářského a právního kontextu vyplývá, že i při jejich neexistenci tento systém nadále funguje“. Na rozdíl od tvrzení navrhovatelek se nedomnívám, že by tyto pasáže, vytrhnuté z kontextu, bylo možné vykládat jako pokus Tribunálu dodatečně zpřísnit již tak striktní kritéria posouzení použitá v judikatuře připomenuté v bodě 83 výše.
88. Takový výklad se nejeví být potvrzen zněním všech bodů odůvodnění napadeného rozsudku věnovaných vylíčení těchto kritérií ani posouzením provedeným Tribunálem v projednávaném případě. Ten totiž došel v rámci své analýzy k závěru, že obtíže vyvolané zrušením CMI pro fungování systému MasterCard zdůrazňované navrhovatelkami a vedlejšími účastnicemi nejsou takového rázu, aby fakticky narušily fungování tohoto systému, posuzovaného v právním a hospodářském kontextu. V tomto ohledu bych chtěl ještě uvést, že v žalobě projednávané v prvním stupni navrhovatelky opakovaně tvrdily, že zrušení CMI by ohrozilo samotnou další existenci systému MasterCard – který by nemohl fungovat pouze na základě dvoustranných dohod mezi vydávajícími a zúčtovacími bankami o mezibankovních poplatcích, při současné neexistenci dispozitivního pravidla – a nikoliv pouze ztížilo jeho fungování.
89. Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že první část prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku je třeba zamítnout jako neopodstatněnou.
ii) Ke druhé části prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku, vycházející z nepřezkoumání omezení hospodářské soutěže ve svém kontextu
90. V rámci druhé části prvního důvodu navrhovatelky v podstatě uplatňují pět výtek.
– K výtce vycházející z přijetí méně omezující alternativy, která není výsledkem působení tržních sil
91. Navrhovatelky zaprvé zpochybňují tvrzení obsažené v bodě 99 napadeného rozsudku, podle kterého Komise „neměla povinnost prokázat, že působení trhu přiměje vydávající a zúčtovací banky k tomu, aby se samy rozhodly přijmout pravidlo méně omezující hospodářskou soutěž než CMI“. Mají za to, že srovnávací hypotéza vhodná pro posouzení objektivní nutnosti omezení musí být nezbytně výsledkem působení tržních sil, a nikoliv zásahu regulačního orgánu, neboť v opačném případě by nebyla respektována judikatura citovaná v bodě 53 výše, která ukládá zohlednění „reálného rámce“, který by existoval při neexistenci dohody, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě.
92. Komise zpochybňuje přípustnost této výtky. Její argumentace spočívá v tvrzení, že navrhovatelky nemohou na podporu svého důvodu týkajícího se objektivní nutnosti CMI uplatňovat argument (týkající se nevhodnosti srovnávací hypotézy založené na zákazu zpoplatnění ex post ), který uplatnily v prvním stupni pro podepření jiného důvodu, a sice žalobního důvodu vycházejícího z neexistence omezení hospodářské soutěže. Toto zpochybnění je třeba dle mého názoru odmítnout. Jelikož Tribunál odpověděl na tento argument v části odůvodnění napadeného rozsudku věnované posouzení objektivní nutnosti CMI a navrhovatelky zpochybňují právní opodstatněnost této odpovědi v téže souvislosti, je analyzovaná výtka dle mého názoru přípustná.
93. Co se týče merita výtky, chtěl bych uvést, že z judikatury Soudního dvora a Tribunálu plyne, že podmínka týkající se nutnosti omezení vyžaduje zjištění, „zda je uvedené omezení objektivně nutné k uskutečnění hlavní operace a zda je vůči ní přiměřené“, tedy zda jeho věcná a územní působnost nepřekračuje (nebo je striktně omezena na) to, co je nezbytné k uskutečnění uvedené operace(80) .
94. Takový přezkum proporcionality znamená, že pokud existuje méně omezující alternativa umožňující dosáhnout legitimních cílů sledovaných sporným omezením, nemůže být toto omezení považováno za nutné pro uskutečnění hlavní operace, a spadá proto pod čl. 81 odst. 1 ES. Možnost existence takové alternativy musí být posuzována s ohledem na všechny relevantní poznatky a toto posouzení musí být realistické, jak tvrdí Tribunál v bodě 99 napadeného rozsudku, zejména z hospodářského hlediska.
95. Naopak Komisi nelze dle mého názoru žádat, aby za účelem zohlednění méně omezujícího alternativního scénáře
v rámci přezkumu přiměřenosti vedlejšího omezení
prokazovala, že při neexistenci uvedeného omezení by působení tržních sil k danému scénáři vedlo.
96. V tomto ohledu navrhovatelky nemohou vycházet z judikatury citované v bodě 53 výše, která se netýká konkrétně přezkumu objektivní nutnosti vedlejšího omezení. Soudní dvůr sice v souladu s touto judikaturou uznal, že k posouzení toho, zda je omezení objektivně nutné k uskutečnění hlavní operace, s níž souvisí, je třeba přezkoumat působení hospodářské soutěže při jeho neexistenci(81) za účelem určení, zda by v takovém případě byla uvedená operace obtížně uskutečnitelná, či dokonce neuskutečnitelná(82) . Tento požadavek však nelze vykládat v tom smyslu, že má-li Komise za to, že existuje méně omezující alternativa, musí prokázat, že by byla výsledkem působení hospodářské soutěže při neexistenci omezení stanoveného účastníky hlavní operace a tím méně že by ji tito účastníci pravděpodobně použili(83) .
97. Z judikatury naopak vyplývá, že v takovém kontextu je rozhodující, aby taková alternativa byla životaschopná, zejména z hospodářského hlediska(84), a aby mohla napomáhat dosažení legitimních cílů tak jako sporné omezení, aniž by však překračovala rámec toho, co je k tomuto účelu nezbytné, ale současně umožňovala uskutečnění hlavní operace(85) .
98. A konečně, v tomto ohledu bych chtěl podotknout, že posouzení přiměřenosti vedlejšího omezení, jehož cílem je ověřit existenci méně omezujících alternativ, které by mohly nahradit ustanovení uzavřená mezi účastníky hlavní operace a vyhovovat požadované rovnováze vzájemných povinností, má, pokud bychom chtěli použít výraz uplatněný navrhovatelkami, nezbytně „regulační“ aspekt.
– K výtce založené na nepravděpodobnosti zavedení pravidla zakazujícího zpoplatnění ex post do systému MasterCard
99. Zadruhé navrhovatelky Tribunálu vytýkají, že Komisi „umožnil“, aby vycházela z „nepravděpodobných“ skutkových okolností a alternativního scénáře.
100. Takovou výtku je dle mého názoru třeba odmítnout jako nepřípustnou, jelikož ve skutečnosti směřuje k novému posouzení skutkových okolností Soudním dvorem. Kromě toho argumenty, na nichž tato výtka spočívá, je třeba rovněž odmítnout jako irelevantní. Když totiž navrhovatelky tvrdí, že „je teoreticky nemožné“, aby tržní sily po zrušení CMI vedly organizaci MasterCard k vyloučení dalších způsobů, kterými jsou vydávající banky odměňovány za výhody, které poskytují zúčtovacím bankám a obchodníkům, zakázáním zpoplatnění ex post, a že logický by byl spíše opak, nerespektují skutečnost, že po přezkumu provedeném v bodech 100 až 119 napadeného rozsudku došel Tribunál k závěru, že žádný mechanismus pro převod peněz ze zúčtovacích do vydávajících bank není nutný. Na rozdíl od tvrzení navrhovatelek tak Tribunál nepřímo nesouhlasil s tím, že kladná výše CMI je pro fungování sítě MasterCard nutná, ale výslovně tvrdil opak. Co se týče zavedení pravidla zakazujícího zpoplatnění ex post
do systému MasterCard, argumenty navrhovatelek nerespektují skutečnost, že taková možnost byla v bodech 95 a 96 napadeného rozsudku uvedena jako méně omezující alternativa CMI směřující k tomu, aby vydávající banky nemohly jednostranným stanovením výše mezibankovního poplatku zneužívat zúčtovací banky vázané HACR.
101. A konečně, na okraj bych chtěl uvést, že jelikož navrhovatelky považují CMI za mechanismus odměňování za služby, které vydávající banky poskytují zúčtovacím bankám a obchodníkům, zdá se, že přehodnotily své stanovisko zastávané v rámci správního řízení, jakož i před Tribunálem, tedy že CMI jsou spíše mechanismem pro vyvažování rozdílů mezi poptávkou držitelů karet a obchodníků a rozkládajícím náklady na službu v rámci systému mezi vydavatele a zúčtovatele(86) .
– K nezohlednění argumentu, podle něhož by zákaz zpoplatnění ex post měl na hospodářskou soutěž tytéž účinky jako CMI, ze strany Tribunálu a k nedostatečnému odůvodnění v tomto ohledu
102. Zatřetí navrhovatelky Tribunálu vytýkají, že nezohlednil argumenty, které uplatnily v prvním stupni ohledně faktické totožnosti CMI a zákazu zpoplatnění ex post, pokud jde o jejich účinky na hospodářskou soutěž. V obou případech se totiž jedná o dispozitivní pravidlo přijaté organizací MasterCard na ústřední úrovni, které „stanovuje cenu účtovanou mezi vydavateli a kupujícími“.
103. V tomto ohledu stačí uvést, jak jsem již učinil v bodě 69 výše při přezkumu obdobné výtky uplatněné společností LBG v jejím vedlejším kasačním opravném prostředku, že Tribunál na uvedené argumenty odpověděl v bodě 143 napadeného rozsudku, kde upřesnil, že obě situace jsou rozdílné v tom, že „ve srovnání se zúčtovacím trhem, jenž funguje bez nich, CMI omezují tlak, který mohou vykonávat obchodníci na zúčtovací banky při vyjednávání o MSC, tím, že snižují možnosti poklesu cen pod určitou úroveň“. Z tohoto vysvětlení sice plyne, že Tribunál svou pozornost soustředil na aspekty týkající se cenové úrovně, kdežto argumenty uplatňované navrhovatelkami se týkaly spíše aspektů souvisejících s cenovou strukturou. Tento rozdíl v přístupu však nemůže sám o sobě vést k souhlasu s analyzovanou výtkou, vycházející z absence rozhodnutí(87) . Posouzení obsažené v uvedeném bodě kromě toho nepodléhá přezkumu Soudního dvora, s výjimkou případů zkreslení skutkových okolností nebo důkazů, které není v projednávaném případě tvrzeno.
104. Výtku založenou na nedostatečném odůvodnění týkajícím se téže otázky je třeba rovněž odmítnout, jelikož uvedený bod 143 napadeného rozsudku jasně a jednoznačně ukazuje úvahy Tribunálu.
– K výtce založené na nezohlednění omezujících účinků pravidla zakazujícího zpoplatnění ex post na „vydavatelský segment“ systému MasterCard
105. Začtvrté navrhovatelky tvrdí, že „CMI v nulové výši navrhované Komisí rovněž vytvářejí omezení na opačné straně duálního trhu, když brání vydavatelům nechat si od zúčtovatelů zaplatit za služby, které jim poskytují“. V tomto ohledu zdůrazňují, že „Komise se odmítla soustředit na tento nevyhnutelný účinek a naopak se zabývala pouze jednou stranou duálního trhu, tedy účinky na obchodníky“.
106. Je nutno konstatovat, že tato kritika směřuje pouze na posouzení Komise a neidentifikuje body odůvodnění napadeného rozsudku, kterých se týká, ani pochybení, která obsahují. Každopádně, pokud by ji bylo třeba chápat jako nepřímo vytýkající Tribunálu, že neposoudil správně účinky zrušení CMI na hospodářskou soutěž, když nezohlednil omezení, která by takové zrušení způsobilo na opačné straně duálního trhu, chtěl bych uvést, že Tribunál na argumenty zpochybňující posouzení Komise z důvodu, že omezila svou hospodářskou analýzu pouze na trh zúčtování, odpověděl v bodech 172 až 182 napadeného rozsudku, v nichž v podstatě potvrdil vymezení trhů vydávání a zúčtování jako samostatných trhů. Dále podotýkám, že navrhovatelky nevysvětlují, proč by mělo mít omezení ve vztazích mezi vydávajícími a zúčtovacími bankami omezující účinky na hospodářskou soutěž na trhu vydávání(88) . V tomto ohledu nakonec připomínám, že vysvětlení, podle kterého CMI představují mechanismus odměňování za služby, které vydávající banky poskytují zúčtovacím bankám a obchodníkům, navrhovatelky v rámci správního řízení opustily.
– K výtce založené na zkreslení sporného rozhodnutí, tak jak bylo vykládáno Komisí v prvním stupni
107. A konečně zapáté navrhovatelky tvrdí, že Tribunál nesprávně charakterizoval srovnávací hypotézu použitou Komisí, jelikož ta ve své duplice vysvětlila, že tato hypotéza spočívala v úplném zrušení CMI a v doporučení dvoustranných jednání mezi bankami, přičemž zákaz zpoplatnění ex post
v ní figuroval pouze podpůrně.
108. V tomto ohledu je třeba uvést, že v bodě 95 napadeného rozsudku Tribunál uvedl celé znění bodu 554 odůvodnění sporného rozhodnutí, v němž se Komise pravidlem ukládajícím zákaz zpoplatnění ex post
zabývala jako možnou méně omezující alternativou CMI. Poté, co měl Tribunál v bodě 96 napadeného rozsudku za to, že úvahy figurující v uvedeném bodě odůvodnění neobsahují zjevně nesprávná posouzení, založil další část své analýzy na v něm formulované hypotéze. I za předpokladu, že by, jak tvrdí navrhovatelky, Komise skutečně v průběhu řízení podstatným způsobem změnila své stanovisko, přístup Tribunálu vycházející z obsahu napadeného aktu, který je ostatně jasný, pokud jde o dotčený bod odůvodnění, není sám o sobě kritizovatelný.
– Závěry k druhé části prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku
109. S ohledem na všechny výše uvedené úvahy mám za to, že druhá část prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku musí být zamítnuta.
iii) Ke třetí části prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku, založené na nahrazení posouzení Komise posouzením Tribunálu
110. V rámci třetí části svého prvního důvodu navrhovatelky tvrdí, že Tribunál při analýze objektivní nutnosti CMI nahradil posouzení Komise svým vlastním posouzením, když zohlednil pouze omezené množství důvodů, z nichž Komise ve sporném rozhodnutí vycházela.
111. V tomto ohledu připomínám, že podle navrhovatelkami uplatňované ustálené judikatury nesmí unijní soud nahradit odůvodnění autora napadeného aktu svým odůvodněním(89) ani při přezkumu komplexních hospodářských posouzení Komise nahradit hospodářské odůvodnění tohoto orgánu svým vlastním odůvodněním(90) .
112. Zaprvé navrhovatelky Tribunálu vytýkají, „co se týče možnosti uplatnit pravidlo zakazující zpoplatnění ex post, [že] souhlasil s tímto závěrem, aniž provedl jakoukoliv analýzu důvodu, proč by tomu tak mělo být“. Tato výtka v podstatě Tribunálu vytýká chybějící analýzu spíše než to, že by nahradil posouzení Komise svým vlastním, a proto splývá s argumenty uplatněnými na podporu čtvrté výtky analyzovaného důvodu, založené na nedostatečném soudním přezkumu. Chtěl bych každopádně podotknout, že úvahy Tribunálu v bodech 95 až 99 napadeného rozsudku úzce kopírují úvahy Komise. Proto v tomto ohledu nemohlo dojít k nahrazení posouzení nebo důvodů obsažených ve sporném rozhodnutí.
113. Zadruhé navrhovatelky Tribunálu vytýkají, že „přikládal daleko větší váhu“ než Komise „obecnějšímu kontextu zdrojů a hospodářských výhod, které plynou bankám z vydávání karet“, jakož i neexistenci dopadu snížení mezibankovních poplatků uloženého australskou centrální bankou na systém MasterCard (dále jen „australský příklad“)(91) .
114. V tomto ohledu mám za to, že unijnímu soudu, k němuž je podána žaloba na neplatnost, nelze v rámci přezkumu legality napadeného aktu bránit v tom, aby přikládal určitým prvkům odůvodnění větší váhu než jiným, pakliže takový postup nemění vnitřní logiku sporného aktu do té míry, že odůvodnění nebo posouzení, která obsahuje, tím budou nahrazena. Podle mého názoru tomu tak v projednávané věci není. I když je pravdou, že se Tribunál soustředí na analýzu příjmů bank z vydávání karet a přikládá zvláštní důležitost australskému příkladu, nedošlo k neuznání nebo nahrazení posouzení Komise nebo odůvodnění sporného rozhodnutí, která jsou rovněž založena na těchto prvcích(92) .
iv) K čtvrté části prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku, založené na nedostatečnosti uplatněného přezkumu
115. V rámci čtvrté části svého prvního důvodu navrhovatelky, podporované společnostmi MBNA, HSBC, RBS a LBG, Tribunálu vytýkají, že provedl velmi omezený soudní přezkum objektivní nutnosti CMI. Vzhledem ke vstupu Listiny v platnost a k judikatuře ESLP byl Tribunál povinen uskutečnit úplný přezkum těchto posouzení, neomezený pouze na zjevnou nesprávnost. Dále nedodržel úroveň soudního přezkumu vyžadovanou Soudním dvorem, jelikož zaprvé uplatnil kritérium zjevné nesprávnosti na konstatování Komise neobsahující skutečně „komplexní“ hospodářská posouzení a zadruhé nahradil toto kritérium jiným, méně přísným kritériem, omezeným na ověření jejich „přiměřenosti“.
116. Před přezkumem těchto výtek bych chtěl v rámci analyzované části podotknout, že navrhovatelky opakují rovněž některé argumenty, které se prolínají s argumenty uplatněnými ve výše posuzované třetí části. Jedná se zejména o tvrzení, že Tribunál vycházel pouze z části odůvodnění sporného rozhodnutí, přikládal některým důvodům větší důležitost než Komise a nahradil posouzení Komise svým vlastním. Jelikož tyto argumenty již byly probrány v rámci přezkumu uvedené části, omezím se v tomto ohledu na odkaz na úvahy rozvinuté v bodech 110 až 114 výše a uvedení určitého věcného rozporu mezi uvedenými tvrzeními a tvrzením, že Tribunál vyhradil posuzovací pravomoci Komise v hospodářské oblasti nadměrný prostor.
117. Po upřesnění výše uvedeného bych chtěl uvést, že přezkoumávané výtky opět vznáší choulostivou otázku rozsahu soudního přezkumu, který má Soudní dvůr vykonávat ve věci rozhodnutí Komise sankcionujících podniky za jednání v rozporu s pravidly hospodářské soutěže(93) .
118. Tento přezkum je ohraničen především druhem posouzení, které má unijní soud vykonávat v rámci soudní funkce, kterou mu svěřila Smlouva. S výjimkou pokut, kde je mu článkem 261 SFEU a článkem 31 nařízení (ES) č. 1/2003(94) svěřena pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, provádí tento soud v souladu s čl. 263 prvním pododstavcem SFEU přezkum legality, což mu umožňuje pouze žalobu na neplatnost zamítnout, nebo zrušit napadené rozhodnutí, ale nikoliv toto rozhodnutí změnit nebo přezkoumat jeho vhodnost. Druhé judikaturou zdůrazněné omezení je institucionální povahy a vyplývá z dělby pravomocí mezi Komisi a unijními soudy, kdy první z nich Smlouva svěřila dohled v oblasti práva hospodářské soutěže, který mimo úkol vyšetřovat a potlačovat jednání v rozporu s pravidly hospodářské soutěže zahrnuje i úkol provádět obecnou politiku „směřující k uplatňování zásad […] stanovených ve Smlouvě a v tomto smyslu směrovat chování podniků“(95) . V této souvislosti judikatura uznala, že unijnímu soudu nepřísluší v rámci přezkumu legality rozhodn utí Komise v oblasti hospodářské soutěže nahradit stanovisko tohoto orgánu vlastním stanoviskem, ani měnit sporné rozhodnutí, neboť v opačném případě by mohlo dojít k narušení interinstitucionální rovnováhy stanovené Smlouvou(96) . A konečně třetí mez se týká povahy posouzení, která Komise učiní ve svých rozhodnutích na základě článku 81 ES. Pro provádění komplexních hospodářských nebo technických posouzení jí byl na základě úvahy, že taková posouzení mohou vyžadovat značné technické schopnosti nebo hospodářské znalosti, jakož i obnášet volbu hospodářské politiky, která přísluší Komisi, přiznán určitý prostor pro uvážení. Přezkum těchto posouzení unijním soudem je proto omezený. Podle ustálené judikatury se tak tento přezkum omezuje „na ověření dodržení procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, jakož i věcné správnosti skutkových zjištění, neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci“(97) .
119. Během několika posledních let došlo k výraznému omezení dosahu judikatury o omezeném přezkumu(98), a to i v důsledku postupné penalizace unijního práva hospodářské soutěže. V rozsudcích KME a Chalkor tak Soudní dvůr upřesnil, že „ačkoliv Komise má v oblastech, ve kterých se provádí komplexní hospodářské posouzení, určitý prostor pro uvážení, neznamená to, že unijní soud nesmí výklad hospodářských údajů ze strany Komise přezkoumávat. Soud Společenství totiž musí zejména ověřit nejen věcnou správnost uplatněných důkazů, jejich spolehlivost a soudržnost, ale rovněž přezkoumat, zda představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda o ně lze opřít závěry, které z nich byly vyvozeny“(99) . Soudní dvůr kromě toho dodal, že „unijní soud má provést přezkum legality, který mu přísluší na základě informací, které navrhovatelka předložila na podporu uplatněných důvodů kasačního opravného prostředku“, a že se při provádění tohoto přezkumu nemůže opírat o prostor Komise pro uvážení „a z tohoto důvodu upustit od důkladného přezkumu právního i skutkového stavu“(100) . Přesný dosah tohoto upřesnění, které má samo o sobě potenciál zrušit samotnou zásadu uznání prostoru Komise pro hospodářské uvážení, není dosud jasný(101) . Naopak zcela jasně dokumentuje záměr Soudního dvora co možná nejvíce omezit dopad takového prostoru pro uvážení na rozsah soudního přezkumu rozhodnutí Komise, kterými byla uložena sankce za porušení článku 81 ES(102) .
120. Pokud jde o to, zda je rozsah soudního přezkumu vykonávaného unijními soudy, tak jak byl popsán výše, slučitelný s dodržením práva na účinnou soudní ochranu a na spravedlivý proces, je třeba uvést, že ve výše uvedených rozsudcích KME v. Komise a Chalkor v. Komise Soudní dvůr tvrdil, že „[p]řezkum legality stanovený v článku 263 SFEU doplněný pravomocí přezkumu v plné jurisdikci ohledně výše pokuty, která je stanovena v článku 31 nařízení č. 1/2003, […] není v rozporu s požadavky zásady účinné soudní ochrany obsažené v článku 47 Listiny“(103) . Mimoto, ve svém nedávném rozsudku Schindler Holding a další v. Komise Soudní dvůr toto rozhodnutí o slučitelnosti potvrdil rovněž ve vztahu k článku 6 EÚLP, na jehož základě je třeba vymezit smysl a dosah článku 47 Listiny, v souladu s jejím čl. 52 odst. 3(104) .
121. Článek 6 odst.1 EÚLP, jehož trestně právní záruky se zde uplatní(105), nevylučuje uložení represivní sankce správním orgánem, ovšem pod podmínkou, že na rozhodnutí tohoto orgánu může být následně uplatněn přezkum soudního orgánu „v plné jurisdikci“. Mezi charakteristiky takového orgánu dle ESLP patří „pravomoc změnit ve všech ohledech jak po skutkové, tak právní stránce přijaté rozhodnutí“, jakož i „pravomoc rozhodovat o všech skutkových a právních otázkách relevantních pro spor, který mu byl předložen“(106) . Navzdory tomu, že se zdá, že takové znění(107) vyžaduje, aby orgán, kterému byl svěřen následný soudní přezkum vyžadovaný čl. 6 odst. 1 EÚLP, byl nadán pravomocemi překračujícími pravomoci, kterých lze využít při přezkumu legality(108), jakož i pravomocí provést skutečný přezkum věci(109), jeho konkrétní použití ze strany ESLP je velice pružné(110) .
122. Podle ESLP je pro použití článku 6 EÚLP zejména důležité, a zde se jedná o zvlášť důležitý metodologický faktor sbližování judikatury ESLP a unijní judikatury(111), ani ne tak abstraktní označení soudcem druhu přezkumu („slabý“ nebo „silný“), který je oprávněn nebo který zamýšlí provést v daném případě, ale spíše to, aby samotným provedením přezkumu byla účinně chráněna práva uvedená v této úmluvě. Tento kazuistický přístup byl nepřímo(112), ale jasně potvrzen ESLP v nedávném rozsudku Menarini Diagnostics Srl v. Itálie(113) . V té souvislosti, i když se zdá, jak Soudní dvůr nepřímo potvrdil v rozsudku Schindler Holding a další v. Komise, že přezkum rozhodnutí Komise ukládajících sankce za porušení pravidel hospodářské soutěže vykonávaný unijními soudy může splňovat požadavky čl. 6 odst. 1 EÚLP(114), závisí to na způsobu, jakým je tento přezkum v konkrétním případě proveden.
123. To, zda Tribunál v projednávaném případě provedl dostatečný soudní přezkum konstatování Komise týkajících se objektivní nutnosti CMI, je třeba posuzovat na základě výše uvedených zásad.
124. V tomto ohledu je třeba nejprve odmítnout námitku Komise, podle které navrhovatelkám příslušelo k tomu, aby se na ně nevztahoval zákaz stanovený čl. 81 odst. 1 ES, prokázat, že CMI byly pro fungování sítě MasterCard objektivně nutné. I za předpokladu, že by takové tvrzení bylo správné, to nic nemění na tom, že Tribunál je povinen provést tendenčně úplný přezkum všech posouzení provedených Komisí, a to i tehdy, když směřují k odmítnutí argumentů uplatněných dotyčnými podniky na svoji obranu.
125. Dále je třeba uvést, že v bodě 82 napadeného rozsudku Tribunál s odkazem na výše uvedené rozsudky M6 a další v. Komise a Remia připomněl, že unijní soud provádí omezený přezkum komplexních hospodářských posouzení uskutečněných pro vyhodnocení objektivní nutnosti vedlejšího omezení. Jak bylo podotknuto výše, takové abstraktní uvedení kritérií vymezujících rozsah přezkumu, který hodlá Tribunál provést, nelze samo o sobě kritizovat, ukáže-li se, že v praxi provedl hlubší právní i faktický přezkum na základě důkazů, které byly předloženy na podporu před ním uplatněných žalobních důvodů(115) .
126. Navrhovatelky především tvrdí, že Tribunál neprovedl dostatečný přezkum tvrzení Komise, podle něhož mohly být CMI jakožto dispozitivní pravidlo nahrazeny zákazem zpoplatnění ex post .
127. Je pravdou, že v této otázce se Tribunál omezil v bodech 95 a 96 napadeného rozsudku na uvedení celého znění bodu 554 odůvodnění sporného rozhodnutí a na tvrzení, že v něm obsažené úvahy jsou prosty zjevně nesprávných posouzení(116) . Ze znění žaloby však plyne, že výtky uplatněné navrhovatelkami se týkaly zejména regulatorní povahy hypotézy fungování systému MasterCard při zákazu zpoplatnění ex post, absence analýzy konkurenčního prostřední, jakož i opomenutí Komise předložit důkaz, že by takový zákaz měl méně omezující dopad na hospodářskou soutěž než CMI. Tribunál se přitom jednotlivými argumenty zabýval v bodech 97 až 99 a 143 napadeného rozsudku. Mezi těmito výtkami naopak nefiguruje nyní uplatňovaná výtka založená na údajné nereálnosti dispozitivního pravidla bránícího vydávajícím bankám obdržet kompenzaci za služby poskytované zúčtovacím bankám. Jak jsem již konstatoval v bodě 105 výše a jak vyplývá zejména z bodu 19 napadeného rozsudku a bodů 146 až 155 sporného rozhodnutí, teze, podle které představují CMI cenu placenou zúčtovacími bankami vydávajícím bankám za poskytované služby a kterou navrhovatelky původně uplatňovaly v rámci správního řízení, byla následně opuštěna ve prospěch jejich kvalifikování jako mechanismu pro vyvažování rozdílů mezi poptávkou držitelů karet a obchodníků. HSBC se omezuje na odkaz na prohlášení jednoho ze svých zaměstnanců přiložené k jejímu spisu vedlejšího účastníka v prvním stupni, v němž se tvrdí, že zavedení pravidla zpoplatnění ex post by pravděpodobně vedlo k opuštění mechanismu stanovování mezibankovních poplatků na dvojstranném základě. Nevysvětluje však, proč by tento výsledek, pokud by k němu skutečně došlo, měl na systém MasterCard dopad takového rázu, který by činil dispozitivní mechanismus založený na zákazu zpoplatnění ex post
nepředstavitelným, ani z jakého důvodu by to, že Tribunál tento výsledek nezohlednil, pokud by tomu tak skutečně bylo, mělo dopad na účinnost jeho soudního přezkumu.
128. Navrhovatelky dále tvrdí, že Tribunál neprovedl dostatečný přezkum tvrzení Komise týkajících se objektivní nutnosti CMI jako mechanismu pro převod peněz vydávajícím bankám.
129. V tomto ohledu bych chtěl uvést, že příslušná analýza Tribunálu obsažená v bodech 100 až 119 napadeného rozsudku nevykazuje „deferenci“ vůči údajnému prostoru Komise pro uvážení a je naopak do té míry autonomní, že je v rámci hlavního kasačního opravného prostředku současně předmětem výtky založené na údajném nahrazení posouzení Komise posouzením Tribunálu. Tribunál měl totiž v bodě 110 napadeného rozsudku za to, že bylo možné rozumně dojít k závěru, že omezení těchto výhod v případě zrušení CMI by nepostačovalo k ohrožení životaschopnosti systému MasterCard, na základě vlastní analýzy údajů obsažených ve sporném rozhodnutí a týkajících se hospodářských výhod, které banky zapojené do systému MasterCard čerpají z vydávání karet – které samy o sobě podléhají přezkumu Soudního dvora pouze v případě zkreslení, které ale nebylo uplatněno –, a v bodě 111 napadeného rozsudku měl, rovněž na základě autonomního posouzení výsledků analýzy účinků omezení výše mezibankovních poplatků sítě MasterCard provedené australskou centrální bankou, za to, že tato analýza podporuje závěr, podle něhož by zrušení CMI nevyvolalo zhroucení systému MasterCard(117) .
130. Při své argumentaci se navrhovatelky i LBG nicméně neomezují na konstatování „soudem přenechaného rozhodování (soudní deference)“ ve vztahu k posouzením Komise, ale uplatňují rovněž „spekulativnost a povrchnost“ analýzy Tribunálu, nezohlednění důkazů, které mu předložily, jakož i opomenutí konstatovat tuto „nečinnost“ ve vztahu k analýze obsažené ve sporném rozhodnutí. Tvrdí zejména, že se Tribunál nezabýval tím, zda dispozitivní stanovení mezibankovních poplatků v kladné výši nebylo nutné s ohledem na duální povahu trhu. Rovněž nezohlednil omezující účinky, které by CMI v nulové výši měly na opačnou stranu duálního trhu, tedy na vydávání karet.
131. V tomto ohledu připomínám, že z bodů 101, 181 a 182 napadeného rozsudku plyne, že Tribunál měl za to, že argumenty týkající se nezohlednění duální povahy trhu, jakož i účinků zrušení CMI na segment „vydávání“ v rámci tohoto trhu jsou v rámci analýzy založené na odstavci 3 článku 81 ES irelevantní, a to z pohledu objektivní nutnosti CMI, jakož i z pohledu analýzy jejich účinků na hospodářskou soutěž. Tribunál kromě toho v bodech 176 až 178 napadeného rozsudku potvrdil kvalifikaci trhu vydávání jako relevantního trhu, jakož i jeho samostatnost, což v systematice jeho úvah odůvodňovalo skutečnost, že Komise svou analýzu účinků CMI na hospodářskou soutěž omezila na tento trh. Navrhovatelky přitom nepředložily argumenty, které by prokazovaly, že výše uvedené body odůvodnění napadeného rozsudku jsou stiženy nesprávným právním posouzením, a LBG se v tomto ohledu omezuje na velmi obecná tvrzení.
132. A konečně, navrhovatelky tvrdí, že okolnost, že Tribunál na podporu svých úvah uváděl australský příklad, který se týká snížení, a nikoliv zrušení CMI, „zdůrazňuje neúplnost“ jeho analýzy.
133. V tomto ohledu se omezím pouze na to, že Tribunál se argumenty týkajícími se údajné irelevance australského příkladu zabýval v bodech 112 až 114 napadeného rozsudku a odmítl je. Jelikož tato kritika zpochybňuje posouzení obsažené v těchto bodech a neuplatňuje proti němu žádný argument, tím méně zkreslení, musí být dle mého názoru odmítnuta.
134. S ohledem na výše uvedené se domnívám, že čtvrtou část prvního důvodu hlavního kasačního opravného prostředku, a tím i celý tento důvod, je třeba zamítnout.
5. K použití čl. 81 odst. 3 ES (třetí důvod hlavního kasačního opravného prostředku)
135. Ve svém vedlejším kasačním opravném prostředku LBG, podporovaná navrhovatelkami, Tribunálu vytýká, že se při použití čl. 81 odst. 3 ES dopustil několika nesprávných právních posouzení. Výtky společnosti LBG navrhovatelek mohou být dále rozděleny na tři části.
a) K důkazní úrovni a zásadě in dubio pro reo
136. Zaprvé měl Tribunál podle společnosti LBG konstatovat, že se Komise tím, že vyžadovala nadměrnou důkazní úroveň, dopustila nesprávných právních posouzení. Důkazní úroveň pro posouzení podmínek stanovených v čl. 81 odst. 3 ES musí odpovídat vážení pravděpodobností. V projednávaném případě mělo k tomuto posouzení dojít ve vztahu k celému systému MasterCard, který spotřebitelům i obchodníkům přináší četné výhody. Z právního hlediska není správné žádat společnost MasterCard o zdůvodnění konkrétní výše CMI namísto toho, aby na základě pevných důkazů jednoduše ukázala, že její způsob stanovování CMI je odůvodnitelný. V téže souvislosti navrhovatelky tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení tím, že bez dostatečného vysvětlení došel k závěru, že zásada in dubio pro reo se neuplatní, pokud tak jako v projednávaném případě podnik, který se dovolává použití čl. 81 odst. 3 ES, předložil důkazy vznášející přinejmenším pochybnosti ohledně uplatnění tohoto ustanovení a Komise tyto pochybnosti zcela nerozptýlila.
137. Co se týče zaprvé výtky založené na nadměrné důkazní úrovni, je nutno konstatovat, že výtka vznesená společností LGB v jejím vedlejším kasačním opravném prostředku je založena na značně stručně a vágně představených argumentech. LGB neuvedla, kterých bodů napadeného rozsudku se pochybení týká, a omezuje se na tvrzení, že vyžadovaná důkazní úroveň byla nadměrná, aniž upřesňuje, které části napadeného rozsudku kritizuje. Na podporu svých argumentů se LBG omezuje na obecný odkaz na argumenty rozvinuté ve spise vedlejšího účastníka předloženém Tribunálu. Za těchto podmínek mám s ohledem na čl. 168 odst. 1 písm. d) jednacího řádu Soudního dvora vážné pochybnosti o přípustnosti této výtky.
138. Každopádně mám za to, že tato výtka je rovněž neopodstatněná.
139. Co se nejprve týče argumentu vycházejícího z údajné nutnosti hodnotit CMI v rámci celého systému MasterCard, připomínám, že v bodě 207 napadeného rozsudku měl Tribunál za to, že jelikož CMI nepředstavují vedlejší omezení, Komise právem přezkoumávala, zda existují citelné objektivní výhody vyplývající konkrétně z CMI, aniž zohledňovala celý systém MasterCard. Je ovšem nutno konstatovat, že LBG ve svém vedlejším kasačním opravném prostředku neposkytla žádný důkaz ani argument zpochybňující tento závěr Tribunálu. Dále na základě analýzy provedené v bodech 79 až 134 výše navrhuji odmítnout výtky uplatňované navrhovatelkami ve vztahu k napadenému rozsudku týkající se objektivní nutnosti CMI.
140. Dále, co se týče argumentu vycházejícího z toho, že důkazní úrovní pro posouzení splnění podmínek čl. 81 odst. 3 ES mělo být vážení pravděpodobností, je třeba nejprve připomenout, že článek 2 nařízení č. 1/2003 stanoví, že důkazní břemeno ohledně toho, zda dotčené podmínky jsou splněny, nese podnik, který chce ustanovení čl. 81 odst. 3 využít, avšak nestanovuje požadovanou důkazní úroveň .
141. Jak Tribunál správně připomněl v bodě 196 napadeného rozsudku, dle ustálené judikatury musí osoba, která se dovolává čl. 81 odst. 3 ES, prostřednictvím přesvědčivých
argumentů a důkazů prokázat, že podmínky požadované pro udělení výjimky jsou splněny a zejména, co se týče první podmínky tohoto ustanovení, že zlepšení vyplývající z dotčené dohody s sebou přináší citelné objektivní výhody, které mohou vynahradit nepříznivé následky vyplývající z této dohody pro hospodářskou soutěž(118) . Je třeba rovněž uvést, že ve výše uvedeném rozsudku GlaxoSmithKline Services Soudní dvůr potvrdil, že v rámci analýzy na základě ustanovení čl. 81 odst. 3 ES pro předpoklad, že dohoda přináší citelnou objektivní výhodu, postačuje, že Komise dospěje na základě informací, kterými disponuje, k přesvědčení, že možnost
takové výhody se konkretizuje(119) . Je nicméně nutno konstatovat, že jak výslovně vyplývá z bodu 93 uvedeného rozsudku, toto tvrzení je třeba chápat v kontextu uplatnění výjimky stanovené zněním čl. 81 odst. 3 ES platným před přijetím nařízení č. 1/2003, které stanovovalo systém předchozích
povolení poskytovaných Komisí(120) . V takových souvislostech byla analýza, kterou měla Komise provést, předběžnou
a prognostickou
analýzou pravděpodobných výhod vyplývajících z dohody, která jí byla oznámena.
142. Je přitom nutno konstatovat, že LBG a navrhovatelky ve svých písemnostech nejenže neupřesnily body napadeného rozsudku, které jsou stiženy pochybením, když se omezily na obecné tvrzení, že důkazní úrovní mělo být vážení pravděpodobností, ale nespecifikovaly důvody, proč by se taková důkazní úroveň měla uplatnit v projednávaném případě, v němž Komise neměla provádět předběžnou analýzu a v němž naopak příslušelo navrhovatelkám, aby předložily přesvědčivé
důkazy o citelných výhodách CMI, které by mohly kompenzovat Komisí zjištěné nevýhody.
143. Za těchto podmínek se domnívám, že pokud by ho Soudní dvůr považoval za přípustný, musí být argument založený na nadměrné důkazní úrovni odmítnut.
144. Co se týče zadruhé výtky založené na porušení navrhovatelkami uplatňované zásady in dubio pro reo, je třeba připomenout, že tato zásada se nerozlučně pojí se zásadou presumpce neviny(121), která se uplatní při posuzování důkazů protiprávního jednání(122) . Podle této zásady musí být protiprávní jednání zcela prokázáno a z pochybností a nejistoty souvisejících s důkazy musí těžit osoba, jejíž jednání je stíháno, v důsledku čehož představují překážku toho, aby této osobě byly uloženy sankce.
145. Argument navrhovatelek se týká bodu 237 napadeného rozsudku, v němž Tribunál uzavřel analýzu týkající se použití čl. 81 odst. 3 ES závěrem, že jelikož navrhovatelky nepředložily důkaz týkající se výjimky, které se dovolávají, je třeba tvrzení vycházející z porušení zásady in dubio pro reo
odmítnout.
146. Domnívám se, že toto posouzení není stiženo pochybením. Dle mého názoru se totiž zásada in dubio pro reo může uplatnit v analýze, kterou Komise provádí na základě čl. 81 odst. 1 ES, v rámci níž musí prokázat existenci jednání porušujícího uvedené ustanovení, kterého se dopustil dotčený podnik. V této souvislosti tato zásada vyžaduje, aby důkazy uplatněné Komisí toto protiprávní jednání plně prokazovaly, tak aby o jeho spáchání nepřetrvávaly jakékoliv pochybnosti.
147. Naopak se nedomnívám, že by zásada in dubio pro reo mohla být uplatněna, jak to činí navrhovatelky, ve snaze o snížení důkazní úrovně vyžadované pro uplatnění výjimky stanovené ustanovením čl. 81 odst. 3 ES. Jak jsem uvedl v bodě 141 výše, podle ustálené judikatury musí podnik, který se dovolává čl. 81 odst. 3 ES, prostřednictvím přesvědčivých
argumentů a důkazů prokázat, že podmínky požadované pro udělení výjimky jsou splněny. Nestačí tedy, jak si zřejmě představují navrhovatelky, předložit důkazy, které se omezují na vyvolání pochybností o použití čl. 81 odst. 3 ES.
148. Jak sice připomněl Tribunál v bodě 197 napadeného rozsudku, v některých případech argumenty a důkazy uplatněné podnikem, který se dovolává výjimky, mohou druhou stranu, tedy Komisi, přimět k poskytnutí vysvětlení nebo odůvodnění, přičemž pokud tak Komise neučiní, lze shledat, že důkazní břemeno bylo uneseno(123) . Je však nutno konstatovat, že navrhovatelky nezpochybňují závěr, k němuž došel Tribunál v bodě 231 napadeného rozsudku a podle něhož Komise přezkoumala a oprávněně popřela opodstatněnost argumentace, kterou rozvinuly v průběhu správního řízení, ale omezují se na tvrzení, že Tribunál v napadeném rozsudku připustil, že přetrvávají pochybnosti ohledně použití čl. 81 odst. 3 ES na CMI. Takové pochybnosti se nicméně v napadeném rozsudku nevyskytují a zejména nejsou obsaženy ve větě figurující na začátku bodu 233 napadeného rozsudku, uváděné navrhovatelkami. Naopak, v bodě 237 napadeného rozsudku došel Tribunál bez jakýchkoliv pochybností k jasnému závěru, že Komise mohla oprávněně dojít k závěru, že navrhovatelky nepodaly důkaz toho, že by podmínky použitelnosti čl. 81 odst. 3 ES byly splněny.
149. A konečně, vzhledem k tomu, že dotčenou výtku lze vykládat jako tvrzení o nedostatečném odůvodnění napadeného rozsudku ve vztahu k použitelnosti zásady in dubio pro reo, ve světle úvah, které jsem uvedl v bodech 30 a 31 výše, mám za to, že jelikož Tribunál došel k závěru, že nebyl předložen důkaz o splnění podmínek pro výjimku stanovenou ustanovením čl. 81 odst. 3 ES, nebyl dále povinen vysvětlovat důvody, proč v projednávaném případě nebyla zásada in dubio pro reo uplatnitelná.
b) K údajně nesprávnému pojetí trhu, na němž vznikají výhody stanovené čl. 81 odst. 3 ES, jakož i kategorií dotčených uživatelů
150. Zadruhé LBG, podporovaná navrhovatelkami tvrdí, že Tribunál uplatnil nesprávné pojetí trhu, na němž mají vznikat výhody stanovené čl. 81 odst. 3 ES. LBG tvrdí, že Tribunál sice uznal, že dle judikatury mohou být zohledněny výhody na jakémkoliv trhu, který těží z existence dohody, a souhlasil s existencí vazby mezi oběma stranami relevantního trhu (tedy držiteli karet a obchodníky), ale soustředil se výhradně na výhody pro obchodníky. Tribunál tak opomenul rozsáhlé výhody poskytované systémem MasterCard a samotnými CMI držitelům karet, jakož i duální povahu trhu a optimalizaci systému, jež CMI pomáhají dosáhnout. Navrhovatelky tvrdí, že Tribunál nevysvětlil, proč by dvě první podmínky čl. 81 odst. 3 ES nemohly být splněny pouze na základě výhod plynoucích z CMI pro držitele karet, pokud by tyto výhody byly schopny kompenzovat údajné nevýhody plynoucí z omezujících účinků CMI pro obchodníky. Znění čl. 81 odst. 3 ES nijak nepodpírá tezi Tribunálu, podle níž v případě, že existuje více než jedna kategorie dotčených spotřebitelů, musí k tomu, aby omezení bylo považováno za slučitelné s článkem 81 ES, z výhod plynoucích z omezení hospodářské soutěže těžit stejně všechny tyto kategorie.
151. Výtky společnosti LBG a navrhovatelek se týkají analýzy obsažené v bodech 228 a 229 napadeného rozsudku, v nichž Tribunál poté, co připomněl judikaturu, podle níž se výhody, kterých se týká první podmínka čl. 81 odst. 3 ES, mohou projevit nejen na relevantním trhu, ale také na jiných trzích, na kterých by dotčená dohoda mohla mít prospěšné účinky, měl nicméně za to, že jelikož obchodníci tvoří jednu ze dvou skupin uživatelů dotčených platebními kartami, je k uplatnění čl. 81 odst. 3 ES nutné, aby existence citelných objektivních výhod přičitatelných CMI byla prokázána rovněž ve vztahu k nim. Na tomto základě došel Tribunál k závěru, že jelikož takový důkaz nebyl předložen, argument týkající se nedostatečného zohlednění výhod CMI pro držitele karet je v každém případě neúčinný.
152. Uvedené výtky se týkají uplatnění výjimky stanovené čl. 81 odst. 3 ES v kontextu vyznačujícím se existencí dvou různých trhů, na nichž může omezující dohoda vyvolávat své účinky. V projednávaném případě se jedná o trhy zúčtování a vydávání, které se i přes svou různost vzájemně prolínají a doplňují(124) . V tomto ohledu je třeba uvést, že i když byla definice relevantního trhu provedená Komisí potvrzena Tribunálem, tento aspekt napadeného rozsudku není předmětem kasačního opravného prostředku projednávaného před Soudním dvorem.
153. LGB a navrhovatelky v podstatě tvrdí, že se Tribunál dopustil pochybení tím, že nezohlednil výhody plynoucí z CMI pro držitele karet, přímé uživatele služeb nabízených na vydavatelském trhu, přestože tyto výhody mohly případně vyvážit omezující účinky plynoucí z CMI pro obchodníky, přímé uživatele služeb nabízených na trhu zúčtování.
154. Právní otázkou, na níž je tato výtka založena, je tedy to, zda je k uplatnění výjimky stanovené čl. 81 odst. 3 ES v takovém kontextu nutné, aby spravedlivá část zisků plynoucích z výhod na základě dohody uvedená v čl. 81 odst. 3 ES byla vyhrazena přímým uživatelům služeb nabízených na trhu, na nějž působí omezující účinky pro hospodářskou soutěž – v projednávaném případě zejména obchodníkům ‐, nebo zda je možné mít za to, že omezující účinky negativně působící na tyto uživatele mohou být kompenzovány výhodami pro uživatele služeb nabízených na souvisejícím trhu, tedy v projednávaném případě pro držitele karet.
155. Úvodem je třeba připomenout, že druhá podmínka čl. 81 odst. 3 ES vyžaduje, že k tomu, aby mohla být na omezující dohodu uplatněna výjimka stanovená tímto ustanovením, musí být přiměřený podíl na výhodách vyplývajících z uvedené dohody vyhrazen uživatelům.
156. V tomto ohledu je třeba zaprvé uvést, že uživatelé, na něž uvedené ustanovení odkazuje, musí být přímými nebo nepřímými uživateli výrobků nebo služeb, jichž se dohoda týká. Zadruhé z ustálené judikatury plyne, že k tomu, aby mohla být na dohodu omezující hospodářskou soutěž uplatněna výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES, musí být citelné objektivní výhody poskytované touto dohodou takové, aby kompenzovaly nevýhody, které z ní plynou pro hospodářskou soutěž(125) . Z této judikatury lze vyvodit, že k tomu, aby na omezující dohodu mohla být uplatněna výjimka, je nutné, aby z dohody plynoucí výhody zajišťovaly uživatelům plnou kompenzaci skutečných či potenciálních škodlivých účinků, které musí tito uživatelé nést z důvodu omezení hospodářské soutěže plynoucích z dohody. Jinými slovy, výhody plynoucí z dohody musí vyvážit její negativní účinky.
157. Podle mého názoru se však tato kompenzace musí týkat uživatelů, kterých se tato dohoda přímo či nepřímo týká(126) . Přiměřený podíl na výhodách vyplývajících z dotčené dohody, na nějž je odkazováno v čl. 81 odst. 3 ES, totiž musí být v zásadě vyhrazen uživatelům, kteří zažívají újmu způsobenou omezujícími účinky, jakožto kompenzace této újmy.
158. Skutečnost, že by bylo možné zohlednit výhody plynoucí z dohody jedné
kategorii uživatelů určitých služeb pro vyvážení negativních účinků na jinou
kategorii uživatelů jiných služeb na jiném trhu, by totiž umožňovala zvýhodnit první kategorii uživatelů na úkor druhé. Distributivní logika tohoto druhu mi v zásadě připadá neslučitelná s působností práva hospodářské soutěže(127) . Toto právo má totiž chránit strukturu trhu, a tím i hospodářskou soutěž, v zájmu jednotlivých soutěžitelů a nakonec i spotřebitelů(128) obecně. Nesměřuje naopak ke zvýhodňování určité kategorie spotřebitelů na úkor jiné(129) .
159. V tomto ohledu musím ještě uvést, že tyto úvahy nejsou nutně v rozporu s Tribunálem zakotvenou judikaturou zmíněnou v bodě 228 napadeného rozsudku, podle které není vyloučeno, že je možné zohlednit výhody plynoucí z dohody, které se projevují na jiném trhu, než na kterém má dohoda omezující účinky. Takové výhody totiž mohou být zohledněny například tehdy, když kategorie spotřebitelů dotčená dohodou na obou různých trzích je jedna a tatáž(130) .
160. V projednávaném případě měl Tribunál za to, že k tomu, aby se uplatnila výjimka stanovená v čl. 81 odst. 3 ES, je nutné, aby byla existence citelných objektivních výhod vyplývajících z CMI každopádně prokázána pro obchodníky. Vzhledem k tomu, že obchodníci představují kategorii spotřebitelů, na které přímo působí omezující účinky CMI na trh, na němž k těmto účinkům dochází, se domnívám, že se Tribunál nedopustil nesprávného právního posouzení.
161. Z toho plyne, že argumenty navrhovatelek i argument společnosti LBG, podle něhož Tribunál nezohlednil rozsáhlé výhody plynoucí z CMI(131) pro držitele karet, nelze přijmout. Tentýž závěr je při nezpochybnění vymezení relevantního trhu platný pro argument týkající se nezohlednění duální povahy trhu. A konečně, z výše uvedeného plyne i to, že na rozdíl od tvrzení navrhovatelek Tribunál v bodech 228 a 229 napadeného rozsudku neměl za to, že existuje-li více než jedna kategorie dotčených spotřebitelů, musí k tomu, aby omezení bylo považováno za slučitelné s článkem 81 ES, z výhod plynoucích z omezení hospodářské soutěže těžit stejně všechny
tyto kategorie. Měl pouze za to, že objektivní výhody plynoucí CMI musí být prokázány i pro obchodníky.
162. Ve světle všech těchto úvah se proto domnívám, že výtky společnosti LBG a navrhovatelek týkající se údajně nesprávného přístupu k trhu, na němž se musí výhody stanovené čl. 81 odst. 3 ES projevit, a ke kategoriím spotřebitelů, které musí být zohledněny, musí být odmítnuty v plném rozsahu.
c) Ke schválení příliš striktního kritéria použití čl. 81 odst. 3 ES
163. Zatřetí LBG tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného posouzení, když schválil příliš striktní kritérium použití čl. 81 odst. 3 ES. LBG má namysli především bod 233 napadeného rozsudku, v němž Tribunál naznačuje, že jediným prvkem, který má být zohledněn pro určení, zda jsou CMI stanoveny na vhodné úrovni, je kompenzace ze strany obchodníků za náklady vynaložené vydávajícími bankami v souvislosti s jim poskytovanými službami nebo se službami, z nichž mají tito zjevný prospěch, a že při stanovení kompenzace se musí zohlednit ostatní příjmy vydávajících bank. LBG tvrdí, že i Komise v novějších případech zřejmě zaujala přístup, který se soustředí pouze na výhody pro obchodníky, jelikož používala restriktivní metodologii označovanou jako „kritérium turisty“(132) . Takový přístup je dle LBG nepoužitelný a nevhodný a sama Komise není schopna toto kritérium uplatnit pro nedostatek údajů. Za těchto okolností se LBG táže, jak by se od organizace MasterCard nebo a fortiori od bank s licencí, které nemají úplné informace o trhu, mohlo rozumně čekat jeho uplatnění. Zvolená metodologie je rovněž prakticky nepoužitelná, jelikož vyžaduje, aby k odůvodnění konkrétních výší CMI byly předloženy konkrétní důkazy. Tyto důkazy je však téměř nemožné předložit. Komise ani Tribunál neposkytly sebemenší nápovědu, jakou konkrétní metodologii má MasterCard pro stanovení CMI na odůvodnitelné úrovni použít. Nejednoznačnost plynoucí z tohoto přístupu vytváří značné nejistoty pro tržní subjekty a může být na újmu spotřebitelům, jelikož zastaví inovace na trhu.
164. Tato výtka je dle mého názoru založená na chybném výkladu napadeného rozsudku. V bodě 233, jediném bodě napadeného rozsudku, kterého se konkrétně týká tato výtka, totiž Tribunál netvrdil, že kompenzace nákladů vynaložených vydávajícími bankami v souvislosti s poskytovanými službami je jediným
prvkem, který má být zohledněn pro určení, zda jsou CMI stanoveny na vhodné úrovni. V uvedeném bodě napadeného rozsudku Tribunál odpověděl na před ním uplatněný argument vycházející z nedostatku údajů, které by splňovaly standard ekonomických důkazů požadovaný Komisí. Úvahy v bodě 233 napadeného rozsudku tak musí být vykládány v souvislosti s předchozím bodem, v němž Tribunál vysvětlil, že původ obtíží spojených se splněním standardu ekonomických důkazů požadovaného Komisí bylo možné nalézt v argumentaci použité navrhovatelkami v průběhu správního řízení.
165. Co se týče zmínění metodologie označované jako „kritérium turisty“, je nutno konstatovat, že v napadeném rozsudku ani ve sporném rozhodnutí není na tuto metodologii žádný odkaz, takže argument na ní založený není relevantní. LBG ostatně nepředkládá žádnou informaci o tom, jak by odkaz na tuto metodologii mohl umožnit určit pochybení v napadeném rozsudku.
166. Co se týče argumentu, podle kterého Komise a Tribunál nijak nenaznačily, jakou konkrétní metodologii by měl MasterCard použít pro stanovení CMI, ten neoznačuje jakékoliv nesprávné právní posouzení Tribunálu v napadeném rozsudku, a je tedy irelevantní.
167. Z výše uvedeného plyne, že ani třetí části důvodu kasačního opravného prostředku, založené na porušení čl. 81 odst. 3 ES, nelze vyhovět, a uvedený důvod tedy musí být zamítnut v celém rozsahu.
III – Závěry
168. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby rozhodl takto:
1) Hlavní kasační opravný prostředek a vedlejší kasační opravné prostředky se zamítají.
2) Společnostem MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated a MasterCard Europe SPRL se ukládá náhrada nákladů řízení souvisejících s hlavním kasačním opravným prostředkem.
3) Společnosti The Royal Bank of Scotland Plc se ukládá náhrada nákladů řízení souvisejících s jejím vzájemným kasačním opravným prostředkem.
4) Společnostem Lloyds TSB Bank Plc et Bank of Scotland Plc se ukládá náhrada nákladů řízení souvisejících s jejich vzájemným kasačním opravným prostředkem.
5) Společnosti MBNA Europe Bank Ltd. a HSBC Bank PLC a Spojené království ponesou vlastní náklady řízení.
(1) .
(2)
–	 T‑111/08.
(3)
–	Úvěrové ústavy, které dávají kartu k dispozici jeho držiteli a umožňují mu ji používat.
(4)
–	Úvěrové ústavy, které mají smluvní vztah s obchodníkem za účelem akceptace karty na prodejním místě. Vydávající banky předávají zúčtovacím bankám údaje o držiteli karty a o kartě (ověření pravosti, autorizace atd.) a provádějí převod finančních prostředků prostřednictvím síťové informační infrastruktury, kdežto zúčtovací banky zajišťují přenos transakcí z terminálů obchodníků do střediska pro zpracování plateb vydavatelů, předávají údaje pro autorizaci a podílejí se na zúčtování a zpracování transakce.
(5)
–	Viz body 234 až 238 a 242 odůvodnění.
(6)
–	Viz body 239 až 241 odůvodnění sporného rozhodnutí.
(7)
–	Viz bod 118 a následující odůvodnění sporného rozhodnutí.
(8)
–	Konkrétně se jedná o spotřebitelské kreditní karty a debetní karty s odloženou splatností s logem MasterCard, jakož i debetní karty s logem MasterCard nebo Maestro (viz článek 1 sporného rozhodnutí).
(9)
–	Tyto náklady pokrývají poskytování platebních terminálů a dalších technických a finančních služeb a představují určitou procentní hodnotu transakce nebo paušální částku (viz body 246 a 247 odůvodnění sporného rozhodnutí).
(10)
–	Viz bod 248 odůvodnění sporného rozhodnutí.
(11)
–	Viz body 146 až 155 odůvodnění sporného rozhodnutí, zvláště pak bod 153.
(12)
–	Viz článek 1 sporného rozhodnutí. Je třeba zdůraznit, že Komise se již mezibankovními poplatky v rámci karetních platebních systémů zabývala, zejména v rozhodnutí ze dne 24. července 2002 (COMP/D1/29.373, Visa, Úř. věst. L 318, s. 17), v němž byla pro regionální CMI systému Visa v Evropské unii udělena výjimka na období pěti let s výhradou určitých podmínek, z nichž tou hlavní bylo, že tyto poplatky budou svázány s určitými náklady a omezeny do jejich výše. Druhé rozhodnutí Visa přijaté Komisí dne 8. ledna 2010 (COMP/D-1/39.398, Visa MIF) učinilo závaznými závazky nabízené společností Visa zahrnující mimo jiné strop pro CMI. V lednu 2012 Komise zveřejnila zelenou knihu Na cestě k integrovanému evropskému trhu plateb prováděných kartou, přes internet a pomocí mobilního telefonu [COM(2011) 941] a zahájila veřejné konzultace týkající se i některých aspektů mezibankovních poplatků v rámci karetních platebních systémů.
(13)
–	Viz článek 7 sporného rozhodnutí.
(14)
–	A dispozitivní mezibankovní poplatky pro SEPA (Single Euro Payments Area) / v rámci eurozóny.
(15)
–	Jakož i dispozitivních mezibankovních poplatků pro SEPA / v rámci eurozóny. Viz články 2 a 3 sporného rozhodnutí.
(16)
–	Viz článek 5 sporného rozhodnutí. Tento článek společnosti MasterCard rovněž ukládá, aby na určitou dobu zveřejnila na svých internetových stránkách informace obsažené v příloze 5 uvedeného rozhodnutí.
(17)
–	Viz tisková zpráva Komise ze dne 1. dubna 2009 (IP/09/515). Zmínka o závazcích navrhovatelek figuruje v bodě 60 napadeného rozsudku.
(18)
–	Rozsudek ze dne 13. června 2013, Versalis v. Komise (C‑511/11 P, bod 115).
(19)
–	Rozsudek ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Sb. rozh. s. I‑5425, body 97 a 99).
(20)
–	 Viz rozsudek ze dne 28. února 2013, Réexamen Arango Jaramillo a další v. EIB (C‑334/12 RX-II, bod 43), a usnesení ze dne 16. listopadu 2010, Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert v. Komise (C‑73/10 P, Sb. rozh. s. I‑11535, bod 53), obsahující odkazy na judikaturu ESLP.
(21)
–	V tomto smyslu viz zejména bod 83 mého stanoviska předneseného ve věci Gestoras Pro Amnistía a další v. Rada (rozsudek ze dne 27. února 2007, C‑354/04 P, Sb. rozh. s. I‑1579), který obsahuje další odkazy na judikaturu ESLP. Viz rovněž výše uvedené usnesení Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert v. Komise, bod 53, jakož i bod 73 stanoviska generálního advokáta P. Cruze Villalona ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 26. září 2013, PPG a SNF v. ECHA (C‑625/11 P).
(22)
–	Viz výše uvedený rozsudek Réexamen Arango Jaramillo a další v. EIB, bod 43, a bod 73 výše uvedeného stanoviska generálního advokáta P. Cruze Villalona ve věci PPG a SNF v. ECHA.
(23)
–	Komise, která se opírala o řadu poznatků souvisejících zejména s pravidly fungování organizace, vztahy mezi jejími řídícími orgány a členskými bankami, systémem přidružování k síti, jakož i povahou rozhodnutí týkajících se CMI a jejich závazností pro členské banky, došla ve sporném rozhodnutí k závěru, že organizace MasterCard představovala až do 25. května 2006, dne, kdy proběhlo IPO, sdružení podniků ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES (body 344 až 349 odůvodnění) a že rozhodnutí, která přijímala ohledně CMI, byla až do tohoto dne „rozhodnutími sdružení podniků“ ve smyslu téhož ustanovení (bod 371 odůvodnění).
(24)
–	Viz body 241 a 242.
(25)
–	Viz rozsudky Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Recueil, s. I‑4125, bod 131), ze dne 23. listopadu 2006, Asnef-Equifax a Administración del Estado (C‑238/05, Sb. rozh. s. I‑11125, body 31 a 32), a ze dne 4. června 2009, T-Mobile Netherlands a další (C‑8/08, Sb. rozh. s. I‑4529, bod 23); viz rovněž rozsudek Tribunálu ze dne 16. června 2011, FMC Foret v. Komise (T‑191/06, Sb. rozh. s. II‑2959, bod 102).
(26)
–	Viz stanovisko generálního advokáta P. Légera přednesené ve výše uvedené věci Wouters, bod 62. Z judikatury rovněž vyplývá, že v takto uzavřeném systému nelze Komisi bránit v tom, aby kartelovou dohodu kvalifikovala střídavě jako dohodu, jednání ve vzájemné shodě nebo rozhodnutí sdružení podniků (viz například rozsudek Tribunálu ze dne 20. dubna 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise (T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Recueil, s. II‑931, bod 697 a nakonec rozsudek ze dne 5. prosince 2013, Solvay Solexis v. Komise, C‑449/11 P, body 61 a 62).
(27)
–	Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 29. října 1980, van Landewyck a další v. Komise (209/78 až 215/78 s 218/78, Recueil, s. 3125, bod 88).
(28)
–	Viz rozsudky Soudního dvora ze dne 30. ledna 1985, Clair (123/83, Recueil, s. 391, bod 17), ze dne 18. června 1998, Komise v. Itálie (C‑35/96, Recueil, s. I‑3851, bod 40), a ze dne 12. září 2000, Pavlov a další (C‑180/98 až C‑184/98, Recueil, s. I‑6451, bod 85).
(29)
–	Viz rozsudky Tribunálu ze dne 26. ledna 2005, Piau v. Komise (T‑193/02, Sb. rozh. s. II‑209, bod 69), a ze dne 13. prosince 2006, FNCBV v. Komise (T‑217/03 a T‑245/03, Sb. rozh. s. II‑4987, bod 49), potvrzený rozsudkem Soudního dvora ze dne 18. prosince 2008, Coop de France bétail et viande a další v. Komise (C‑101/07 P a C‑110/07 P, Sb. rozh. s. I‑10193).
(30)
–	Viz rozsudek Tribunálu ze dne 15. září 2005, DaimlerChrysler v. Komise (T‑325/01, Sb. rozh. s. II‑3319, bod 210).
(31)
–	V tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 27. ledna 1987, Verband der Sachversicherer v. Komise (45/85, Recueil, s. 405, bod 32).
(32)
–	Uvedený v poznámce pod čarou 26.
(33)
–	Zejména rozsudky Soudního dvora ze dne 17. listopadu 1993, Reiff (C‑185/91, Recueil, s. I‑5801), ze dne 9. června 1994, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (C‑153/93, Recueil, s. I‑2517), ze dne 5. října 1995, Centro Servizi Spediporto (C‑96/94, Recueil, s. I‑2883), a ze dne 17. října 1995, DIP a další (C‑140/94 až C‑142/94, Recueil, s. I‑3257), Komise v. Itálie (C‑35/96, Recueil, s. I‑3851, body 36 až 38).
(34)
–	Ve výše uvedené věci Wouters se jednalo o nizozemskou advokátní komoru, ve výše uvedené věci Komise v. Itálie o národní radu celních speditérů, ve výše uvedených věcech Reiff a Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft o komise pověřené v Německu stanovováním cen dálkové silniční přepravy zboží a cen obchodní říční dopravy, ve výše uvedené věci Centro Servizi Spediporto o výbor pověřený italským zákonem vedením vnitrostátního registru nákladních silničních přepravců, který byl zapojen do určování cen přepravy, a konečně ve výše uvedené věci DIP o obecní komise účastnící se vydávání povolení pro maloobchodní prodejny v Itálii.
(35)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 28. února 2013 (C‑1/12).
(36)
–	Rozsudek ze dne 6. ledna 2004, BAI a Komise v. Bayer (C‑2/01 P a C‑3/01 P, Recueil, s. I‑23).
(37)
–	Současně s potvrzením prvostupňového rozsudku ostatně Soudní dvůr upřesnil, že „pro to, aby dohoda […] mohla být považována za mlčky schválenou, je nutné, aby projev vůle jedné ze stran dohody mající protisoutěžní cíl představoval výslovnou či implicitní výzvu druhé straně ke společnému naplnění tohoto cíle, a to tím spíše, pokud taková dohoda není, tak jako v projednávaném případě, na první pohled v zájmu druhé strany, tedy velkoprodejců“ (viz bod 102).
(38)
–	Ve svých kasačních odpovědích LBG a HSBC uplatňují zkreslení skutkových okolností, přičemž Tribunálu vytýkají, že nezohlednil svědecké důkazy, které mu předložily a z nichž vyplývalo, že po IPO již probíhalo stanovování CMI mimo rámec kontroly a vlivu bank, přičemž před jejich stanovením ohledně nich nebyly konzultovány ani informovány. V tomto ohledu stačí uvést, že Tribunál při posouzení skutkových okolností ze zapojení bank do postupu přijímání CMI nevycházel. Naopak, v bodě 245 napadeného rozsudku považoval za „nesporné“ to, že „od IPO jsou rozhodnutí o CMI přijímána orgány platební organizace MasterCard a že banky se tohoto rozhodovacího procesu neúčastní“. Proto jsou tyto výtky v rozsahu, v němž nemusí být prohlášeny za nepřípustné z důvodu novosti ve vztahu k hlavnímu kasačnímu opravnému prostředku a neuplatnění v rámci vedlejšího kasačního opravného prostředku, irelevantní.
(39)
–	Navrhovatelky se omezují na tvrzení o „zjevné nesprávnosti“ úvah Tribunálu a o tom, že vydávající banky mají zájem na snížení výše CMI za účelem snížení svých nákladů a zvýšení zisků z MSC.
(40)
–	Viz body 253 a 134 napadeného rozsudku.
(41)
–	Tento vliv byl zřejmý při přeshraničních transakcích, na něž se CMI použily při neexistenci zvláštních mezibankovních poplatků, i při vnitrostátních transakcích, na něž se CMI použily při neexistenci vnitrostátních mezibankovních poplatků nebo byly předlohou při jejich stanovování (body 412 až 424 odůvodnění sporného rozhodnutí).
(42)
–	I když Komise nevyloučila možnost, že by CMI, které omezují stanovení cen působením hospodářské soutěže, mohly mít protisoutěžní povahu, rozhodla se nicméně v tomto ohledu nezaujmout stanovisko, když považovala jejich omezující účinky za jasně prokázané (body 401 až 407).
(43)
–	Na základě údajů týkajících se roku 2002 Komise odhadla, že CMI mohou v průměru představovat až 73 % těchto poplatků.
(44)
–	Body 439 až 460 odůvodnění.
(45)
–	Body 461 až 466 odůvodnění.
(46)
–	Body 467 až 496 odůvodnění.
(47)
–	Body 497 až 521 odůvodnění.
(48)
–	A to pravidlo zakazující vydavatelům a zúčtovatelům stanovit výši CMI poté, co byl proveden nákup jedním z držitelů karet vydavatele u jednoho z obchodníků zúčtovatele a transakce byla předána k zúčtování.
(49)
–	Rozhodnutí 2002/914.
(50)
–	Rozsudky Soudního dvora ze dne 30. června 1966, LTM (56/65, Recueil, s. 337, body 359 a 360), ze dne 11. prosince 1980, L’Oréal (31/80, Recueil, s. 3775, bod 19), ze dne 12. prosince 1995, Oude Luttikhuis a další (C‑399/93, Recueil, s. I‑4515, bod 10), ze dne 28. května 1998, Deere v. Komise (C‑7/95 P, Recueil, s. I‑3111, bod 76), a New Holland Ford v. Komise (C‑8/95 P, Recueil, s. I‑3175, bod 90), a ze dne 21. ledna 1999, Bagnasco a další (C‑215/96 a C‑216/96, Recueil, s. I‑135, bod 33); rozsudek Tribunálu ze dne 2. května 2006, O2 (Germany) v. Komise (T‑328/03, Sb. rozh. s. II‑1231, bod 68).
(51)
–	Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise (C‑389/10 P, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 39).
(52)
–	Viz zejména výše uvedený rozsudek LTM (bod 250).
(53)
–	Viz rovněž výše uvedený rozsudek O2 (Germany) v. Komise (bod 72), v němž Tribunál zdůraznil důležitost přezkumu působení hospodářské soutěže při neexistenci dohody, pokud jde o liberalizující se nebo nové trhy.
(54)
–	Rozsudek Tribunálu ze dne 15. září 1998, European Night Services a další v. Komise (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, Recueil, s. II‑3141, bod 137).
(55)
–	Viz výše uvedený rozsudek O2 (Germany) v. Komise (bod 72).
(56)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 28. února 1991, Delimitis, C‑234/89, Recueil, s. I‑935
(57)
–	Viz zejména body 408 a 410 odůvodnění sporného rozhodnutí, v nichž Komise tvrdí, že „ceny stanovené zúčtovacími bankami by byly nižší, pokud by [mnohostranné „dispozitivní“ pravidlo] neexistovalo a pokud by systém stanovoval pravidlo zákazu zpoplatnění ex post “, jakož i výše uvedený bod 460.
(58)
–	Mimo jiné na základě úvah souvisejících s hospodářskou soutěží mezi jednotlivými systémy
(59)
–	To samozřejmě v ničem nepředjímá analýzu Komise, podle které by při neexistenci CMI vedlo v budoucnu působení hospodářské soutěže mezi bankami ke zrušení veškerých mezibankovních poplatků.
(60)
–	Uvedený v poznámce pod čarou 50.
(61)
–	Tato věta zní následovně: „Uznává-li se, že CMI stanoví spodní hranici MSC a jestliže Komise mohla oprávněně konstatovat, že systém MasterCard fungující bez CMI by byl nadále hospodářsky životaschopný, vyplývá z toho nutně, že CMI mají omezující účinky na hospodářskou soutěž.“
(62)
–	Rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a další v. Komise (T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, Sb. rozh. s. II‑5169).
(63)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Sb. rozh. s. I‑8681, body 116 až 119).
(64)
–	Bod 285 a citovaná judikatura.
(65)
–	V tomto smyslu viz výše uvedené stanovisko generálního advokáta Y. Bota ve věci Erste Group Bank a další v. Komise.
(66)
–	Tribunál nejprve v bodě 150 napadeného rozsudku připomněl závěry, které Komise vyvodila z tržní studie z roku 2004, pokud jde o neschopnost obchodníků vykonávat dostatečný nátlak na výši CMI „z důvodu, že důležitým prvkem při přijímání plateb kartou obchodníky je přitažlivost, kterou představují karty pro spotřebitele, a že tudíž odmítnutí tohoto způsobu placení nebo diskriminace v této souvislosti může mít negativní dopad na jejich zákazníky“, dále v bodě 157 konstatoval opodstatněnost těchto závěrů a konečně, v bodě 158 se zabýval některými jejich důsledky.
(67)
– Rozsudek Tribunálu ze dne 18. září 2001, M6 a další v. Komise (T‑112/99, Recueil, s. II‑2459).
(68)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 15. prosince 1994, DLG (C‑250/92, Recueil, s. I‑5641).
(69)
–	Uvedený výše v poznámce pod čarou 67.
(70)
–	Výše uvedený rozsudek M6 a další v. Komise (bod 109).
(71)
–	Výše uvedený rozsudek M6 a další v. Komise (bod 104).
(72)
–	Výše uvedený rozsudek M6 a další v. Komise (bod 106).
(73)
–	V témže smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise (T‑360/09). Zásady zakotvené výše uvedeným rozsudkem M6 a další v. Komise byly obdobně použity rovněž v rozsudku Tribunálu ze dne 12. dubna 2013, Stim v. Komise (T‑451/08).
(74)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 25. října 1977, Metro SB-Großmärkte v. Komise (26/76, Recueil, s. 1875, body 20 a 27). V tomto rozsudku Soudní dvůr poté, co prohlásil, že za určitých podmínek „selektivní distribuční systém[y] představuj[í], tak jako jiné systémy, prvek hospodářské soutěže slučitelný s čl. 8[1] odst. 1 [ES]“, měl za to, že „veškeré systémy založené na volbě distribučních bodů nezbytně zahrnují, aby vůbec měly nějaký smysl, povinnost velkoobchodníků, kteří jsou součásti systému, dodávat zboží pouze schváleným prodejcům“, a tedy že omezení směřující k umožnění kontroly dodržování této povinnosti „nemohou sama o sobě představovat omezení hospodářské soutěže, nepřekračují-li požadovaný účel, ale tvoří doplněk hlavní povinnosti, jejíž uplatňování pomáhají zajistit“.
(75)
–	V rozsudku Remia a další v. Komise (rozsudek ze dne 11. července 1985, 42/84, Recueil, s. 2545, body 19 a 20) tak například Soudní dvůr rozhodl, že konkurenční doložky vložené do smluv o prodeji podniku, které v zásadě zajišťují „možnost a účinnost takového prodeje“, přispívají k „posílení hospodářské soutěže zvýšením počtu podniků na relevantním trhu“, avšak s podmínkou, že „jsou nezbytné k převodu prodávaného podniku a že jejich doba platnosti a působnost jsou striktně omezeny na tento cíl“. V projednávaném případě Soudní dvůr podotkl, že dohoda o prodeji dotčeného podniku „[by nemohla být] naplněna“ bez sporné doložky, jelikož „prodávající, který byl výjimečně dobře seznámen s charakteristikami prodávaného podniku, [by si] zachoval možnost ihned po prodeji k sobě opět přilákat bývalé zákazníky a učinit tak tento podnik neživotaschopným“. A dále, v rozsudku Pronuptia de Paris (rozsudek ze dne 28. ledna 1986, 161/84, Recueil, s. 353, body 15 a násl. a bod 1.B výroku) Soudní dvůr rozhodl, že určitých vedlejších ustanovení franšísingových smluv se zákaz stanovený čl. 81 odst. 1 ES netýká, jelikož jsou „nevyhnutelná pro fungování franšísingového systému“. Konečně, ve výše uvedeném rozsudku DLG, o nějž se navrhovatelky opírají, Soudní dvůr rozhodl, že „ustanovení stanov nákupního družstva, které jeho členům zakazuje účastnit se jiných forem organizované spolupráce přímo konkurující tomuto družstvu, nespadá pod zákaz stanovený čl. 8[1] odst. 1 [ES], jelikož uvedené ustanovení se omezuje na to, co je nezbytné k zajištění řádného fungování družstva, a k posílení jeho smluvní síly ve vztahu k výrobcům a producentům“.
(76)
–	Ustanovení, které se omezuje na usnadnění provádění dohody, se, aniž by mělo nutně výše popsaný smysl, vyhne zákazu stanovenému čl. 81 odst. 1 ES pouze tehdy, když neobsahuje omezení hospodářské soutěže nebo mu může být poskytnuta výjimka na základě čl. 81 odst. 3 ES.
(77)
–	Viz výše uvedený rozsudek M6 a další v. Komise (body 109 a 121).
(78)
–	Viz výše uvedený rozsudek M6 a další v. Komise (body 109 a 121), který v tomto ohledu odkazuje mj. na bod 24 rozsudku Pronuptia de Paris, v němž Soudní dvůr rozhodl, že dotčená doložka o územní exkluzivitě představuje omezení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES, přičemž uznal, že neexistence takové územní ochrany by uchazeče o franšízu mohla odrazovat od toho, aby podstoupil riziko začlenění se do řetězce.
(79)
–	V témže smyslu Tribunál předtím, než zahájil přezkum týkající se objektivní nutnosti CMI jakožto mechanismu převodu peněz ve prospěch vydávajících bank v bodě 101 napadeného rozsudku upřesnil, že se nejedná „o provedení srovnání, které má určit, zda systém MasterCard funguje efektivněji s CMI než pouze na základě zákazu zpoplatnění „ex post“.
(80)
–	Viz výše uvedené rozsudky Remia (bod 20) a M6 a další v. Komise (bod 113).
(81)
–	Viz výše uvedený rozsudek Remia (body 18 a 19).
(82)
–	Výše uvedený rozsudek M6 (bod 109).
(83)
–	V tomto ohledu odkazuji, pokud jde o projednávanou věc, na úvahy uvedené v bodě 66 výše.
(84)
–	I když mohou být zohledněny i další prvky, například úvahy týkající se politického prostředí, v němž probíhá hlavní operace. V tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise (bod 75).
(85)
–	V rozsudku Remia a další v. Komise tak Soudní dvůr například potvrdil postup Komise spočívající ve zkrácení platnosti konkurenční doložky obsažené ve smlouvě o prodeji dotčeného podniku na čtyři roky oproti deseti letům stanoveným smluvními stranami, který vycházel z „přesvědčení“ nabytého po přezkumu všech okolností daného případu, že pro to, aby bylo kupujícímu umožněno uvést novou značku a upoutat si zákazníky, aniž by mu hrozilo nové proniknutí na trh ze strany prodávajícího, „je objektivně odůvodnitelná pouze čtyřletá doba platnosti“ (bod 30). Stejně tak když ve výše uvedeném rozsudku Metro Soudní dvůr přezkoumával přiměřenost ustanovení omezujících volnost jednání stran vložených do smlouvy o selektivní distribuci, týkala se jeho analýza pouze toho, zda tato ustanovení uložením přísnějších povinnosti jednotlivým stranám překračují rámec toho, co je nezbytné k dosažení jejich cíle (zejména body 27, 37 a 39). Ve výše uvedeném rozsudku M6 a další v. Komise Tribunál při přezkumu desetileté výhradní doložky obsažené v dohodě týkající se založení společnosti Télévision par satellite došel k závěru, že taková doba „se zdá být přehnaná“, jelikož tato společnosti se musí zavést před uplynutím tohoto období, její konkurenční nevýhoda se bude postupem času zmenšovat, a „nelze proto vyloučit“, že taková exkluzivita, i když byla původně určena k posílení konkurenčního postavení uvedené společnosti na trhu placené televize, „jí případně po několika letech umožní vyloučit hospodářskou soutěž na tomto trhu“. Viz rovněž výše uvedené rozsudky DLG (body 35 a 40), Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (bod 100) a, jakkoliv týkající se jiných souvislostí, Wouters (bod 109) a rozsudky ze dne 18. července 2006, Meca-Medina a Majcen v. Komise (C‑519/04 P, Sb. rozh. s. I‑6991, bod 47) a ze dne 18. července 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, bod 54).
(86)
–	Viz bod 19 napadeného rozsudku a body 146 až 155 odůvodnění sporného rozhodnutí.
(87)
–	Každopádně i za předpokladu, že by měl zákaz zpoplatnění ex post
na trhu zúčtování účinky „kvalitativně“ obdobné účinkům CMI, jelikož stejně jako tyto poplatky brání transparentnosti nákladů spojených s mezibankovními poplatky při neexistenci dvoustranných dohod, nemění to nic na tom, že „kvantitativně“ tyto účinky nejsou srovnatelné. V tomto ohledu připomínám, že ve sporném rozhodnutí Komise, opírající se o údaje za rok 2002, odhadla, že CMI mohou v průměru představovat až 73 % poplatků fakturovaných zúčtovacími bankami obchodníkům (viz body 425 a 426 odůvodnění). Kromě toho, i za předpokladu, že by bylo pravdou, co argumenty navrhovatelek naznačují, tedy že Komise zpochybňovala pouze výši
CMI, připomínám, zaprvé, že posouzení Komise bylo provedeno na základě CMI platných v okamžiku správního řízení, zadruhé, že v prvním stupni – a každopádně v tomto řízení – nebyla uplatněna jakákoliv výtka týkající se případného prahu citlivosti omezení souvisejícího s výší CMI a, zatřetí, že část napadeného rozsudku, v níž Tribunál odmítá výtky týkající nepřiměřenosti uloženého opatření, tedy úplného zrušení CMI, vzhledem k tomu, že Komise zpochybnila pouze jejich výši, není v rámci probíhajícího řízení zpochybněna.
(88)
–	Vydávající banky si u služeb poskytovaných zúčtovacím bankám nekonkurují (u každé transakce je vydávající bankou vždy banka, která kartu vydala), a není proto možné identifikovat trh těchto služeb.
(89)
–	Rozsudek ze dne 27. ledna 2000, DIR International Film a další v. Komise (C‑164/98 P, Recueil, s. I‑447, body 38 a 42). Soudní dvůr nicméně upřesňuje, že i když může být Tribunál veden k tomu, aby vyložil odůvodnění napadeného aktu způsobem, který se liší od odůvodnění jeho autora, a dokonce za určitých okolností odmítnout formální odůvodnění autora rozhodnutí, nemůže tak však učinit, pokud neexistuje závažná skutečnost, která takovýto postup odůvodňuje (bod 42).
(90)
–	Rozsudky ze dne 22. listopadu 2007, Španělsko v. Lenzing (C‑525/04 P, Sb. rozh. s. I‑9947, bod 57), a ze dne 2. září 2010, Komise v. Scott (C‑290/07 P, Sb. rozh. s. I‑7763, bod 66).
(91)
–	Viz body 106 a násl. napadeného rozsudku.
(92)
–	Viz body 609 až 614 odůvodnění sporného rozhodnutí.
(93)
–	V projednávaném případě neukládá sporné rozhodnutí pokutu, ale stanoví uplatnění denního penále v případě nepřijetí uložených nápravných opatření.
(94)
–	Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (Úř. věst. L 1, s. 1).
(95)
–	Viz například rozsudky Soudního dvora ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise (100/80, 101/80, 102/80 a 103/80, Recueil, s. 1825, bod 105), a Tribunálu ze dne 20. dubna 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise (T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Recueil, s. II‑931, bod 149).
(96)
–	Viz například rozsudek Tribunálu ze dne 10. března 1992, SIV a další v. Komise (T‑68/89, T‑77/89 a T‑78/89, Recueil, s. II‑1403, body 160, 319 a 320).
(97)
–	Tato judikatura, nejprve omezená na oblast působnosti čl. 81 odst. 3 ES, byla následně počínaje výše uvedeným rozsudkem Remia a další v. Komise (bod 34) rozšířena na oblast působnosti odstavce 1 tohoto článku, viz mimo jiné rozsudek ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Recueil, s. I‑123, bod 279). Je možné se zabývat tím, zda jsou i v současnosti nadále platné důvody, z nichž taková soudní deference vyplývá, zejména s ohledem na proces decentralizace prosazování unijního protitrustového práva, jakož i zkušenosti získané v této oblasti unijními soudy v průběhu let.
(98)
–	Tento proces se nejprve týkal odlišných oblastí, jako například kontroly spojování podniků a státních podpor, viz rozsudky ze dne 15. února 2005, Komise v. Tetra Laval (C‑12/03 P, Sb. rozh. s. I‑987, bod 39), a ze dne 22. listopadu 2007, Španělsko v. Lenzing (C‑525/04 P, Sb. rozh. s. I‑9947, body 56 a 57).
(99)
–	Viz rozsudek ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise (C‑272/09 P, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 94), a výše uvedené rozsudky KME Germany a další v. Komise (bod 121) a Chalkor v. Komise (C‑386/10 P, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 54).
(100)
–	Výše uvedené rozsudky KME Germany a další v. Komise (C‑389/10, bod 129) a Chalkor v. Komise (bod 62). Viz rovněž rozsudek Soudního dvora ze dne 6. listopadu 2012, Otis a další (C‑199/11, body 59 a 61).
(101)
–	Vzhledem k obsahu i kontextu se zdá, že musí zůstat omezen na volbu a hodnocení faktorů vstupujících do stanovení výše pokuty a nevztahovat se na posouzení provedená při určování protiprávního jednání. Lze se však zabývat tím, zda by tentýž restriktivní přístup nebyl tím spíše odůvodněn v rámci takového posouzení, kdy na rozdíl od oblasti pokut nemá unijní soud pravomoc v plné jurisdikci.
(102)
–	Pokud bychom šli ještě dále tímto směrem, Soudní dvůr ESVO ve svém rozsudku ze dne 18. dubna 2012, Posten Norge As v. Kontrolní úřad ESVO (E-15/10), výslovně zakotvil opuštění omezeného přezkumu zjevně nesprávného komplexního hospodářského posouzení Kontrolního úřadu ESVO (bod 102). V odůvodnění rozsudku po provedení výkladu příslušné judikatury unijních soudů jakožto reference v oblasti přezkumu legality (bod 96) došel k závěru, že vzhledem k omezením plynoucím z trestně právních záruk v čl. 6 odst. 1 EÚLP nemá Kontrolní úřad ESVO při udělování pokut za porušení pravidel hospodářské soutěže žádnou volnost, pokud jde o komplexní hospodářská posouzení jdoucí nad rámec těchto mezí (bod 100). I když podle Soudního dvora ESVO soudu v rámci takového přezkumu nepřísluší nahradit posouzení komplexních hospodářských situací autorem aktu svým vlastním (odlišným) posouzením, nelze-li proti závěrům prvně uvedeného uplatnit jakékoliv právní námitky, musí však soud být „přesvědčen, že tyto závěry odpovídají skutečnosti“ (bod 101).
(103)
–	Výše uvedené rozsudky Chalkor v. Komise (bod 67), KME Germany a další v. Komise (C‑389/10, bod 133) a Otis a další v. Komise (body 59 až 63).
(104)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 18. července 2013 (C‑501/11 P, body 30 až 39). Z formálního hlediska byl přezkum založen na článku 47 Listiny a nikoliv na článku 6 EÚLP (viz zejména bod 32 rozsudku a citovaná judikatura).
(105)
–	Trestní povaha sankcí za porušení unijního práva hospodářské soutěže nutná pro uplatnění trestně právních záruk plynoucích z čl. 6 odst. 1 EÚLP vyplývá z uplatnění kritérií uvedených ESLP v rozsudku ze dne 8. června 1976, Engel a další v. Nizozemsko, č. 5100/71. V tomto smyslu rozhodl Soudní dvůr ESVO ve výše uvedeném rozsudku Posten Norgen v. Kontrolní úřad ESVO (bod 88). Zdá se, že tato povaha byla rovněž připuštěna Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Schindler Holding a další v. Komise (zejména bod 33).
(106)
–	Rozsudek ESLP ze dne 27. září 2011, Menarini Diagnostics Srl c. Itálie (stížnost č. 43509/08, bod 59 a citovaná judikatura).
(107)
–	Přinejmenším ve francouzském znění rozsudků ESLP, které odkazuje na pravomoc změnit napadený akt, a nikoliv ho pouze zrušit, jak je tomu naopak ve znění anglickém.
(108)
–	A to jak ve vztahu ke stanovení sankce, tak ve vztahu k určení protiprávního jednání.
(109)
–	Rozsah tohoto přezkumu a povaha těchto pravomocí jsou zvláště široce popsány v nesouhlasném stanovisku soudce P. Pinta de Albuquerque ve výše uvedeném rozsudku Menarini Diagnostics Srl v. Itálie. Pokud bychom přijali přístup navrhovaný tímto stanoviskem, bylo by možné pochybovat o slučitelnosti s článkem 6 EÚLP mandátu unijního soudu ohledně rozhodnutí o sankcích za porušení práva hospodářské soutěže, který je, pokud jde o určení protiprávnosti jednání, omezen na přezkum legality.
(110)
–	V tomto smyslu viz body 32 až 36 mého stanoviska předneseného ve věci Elf Aquitaine (rozsudek Soudního dvora ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C‑521/09 P, Sb. rozh. s. I‑8947).
(111)
–	Viz výše uvedené rozsudky KME Germany a další v. Komise (C‑389/10) a Chalkor v. Komise, body 136 a 82.
(112)
–	Pro výslovnější potvrzení uvedeného přístupu, který lze kritizovat z hlediska právní jistoty, viz souhlasné stanovisko soudce A. Sajòa ve výše uvedené věci Menarini Diagnostics Srl v. Itálie.
(113)
–	Uvedený v poznámce pod čarou 106.
(114)
–	Obdobně jako u přezkumu vykonávaného správním soudem regionu Lazio a italskou státní radou ohledně rozhodnutí italského orgánu pro hospodářskou soutěž, jejichž soulad s uvedeným ustanovením byl potvrzen ESLP ve výše uvedeném rozsudku Menarini.
(115)
–	Viz výše uvedené rozsudky KME a další v. Komise (C‑272/09 P, bod 63), KME Germany a další v. Komise (C‑389/10 P, bod 136) a Chalkor v. Komise (bod 82).
(116)
–	Upřesnění následující po tomto tvrzení v bodě 96 je pouze uvedením zásady, podle níž vedlejší omezení plynoucí z hlavní operace nemůže být při existenci méně omezující alternativy považováno za objektivně nutné.
(117)
–	V bodech 113 až 119 napadeného rozsudku Tribunál kromě toho přezkoumal a odmítl argumenty uplatňované navrhovatelkami a vedlejšími účastnicemi, které měly zpochybnit relevantnost australského příkladu vycházející zaprvé ze skutečnosti, že zásah australského regulačního orgánu vedl jen ke snížení, nikoliv zrušení CMI, zadruhé z nesrovnatelnosti australských tržních podmínek s podmínkami EHP a zatřetí z negativních dopadů, které toto snížení mělo na držitele karet.
(118)
–	Rozsudek ze dne 6. října 2009, GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P a C‑519/06 P, Sb. rozh. s. I‑9291, bod 92 (zvýrazněno autorem tohoto stanoviska).
(119)
–	Výše uvedený rozsudek GlaxoSmithKline Services, bod 93 (zvýrazněno autorem tohoto stanoviska).
(120)
–	Konkrétně viz články 4, 6 a 9 nařízení Rady č. 17 ze dne 6. února 1962, první nařízení, kterým se provádějí články [81] a [82] Smlouvy (Úř. věst. 1962, 13, s. 204; Zvl. vyd. 08/01, s. 3).
(121)
–	Viz bod 66 stanoviska generální advokátky V. Trstenjak přednesené dne 3. května 2007 ve věci ZF Zefeser (rozsudek ze dne 18. prosince 2007, C‑62/06, Sb. rozh. s. I‑11995).
(122)
–	Viz bod 70 stanoviska generálního advokáta D. Ruiz-Jarabo Colomera přednesené 8. června 2006 ve věci van Straaten (rozsudek ze dne 28. září 2006, C‑150/05, Sb. rozh. s. I‑9327).
(123)
–	V tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek GlaxoSmithKline Services a další v. Komise, bod 83 a citovaná judikatura.
(124)
–	Viz bod 176 napadeného rozsudku.
(125)
–	Viz rozsudek ze dne 13. července 1966, Consten a Grundig v. Komise (56/64 a 58/64, Recueil, s. 429 a 502), a výše uvedený rozsudek GlaxoSmithKline Services, bod 92. Viz rovněž bod 141 výše.
(126)
–	Není naopak nutné, aby část objektivních výhod byla vyhrazena každému z těchto uživatelů individuálně, jelikož zohledněn má být dopad na všechny uživatele na relevantním trhu. V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 23. listopadu 2006, Asnef-Equifax a Administración del Estado (C‑238/05, Sb. rozh. s. I‑11125, body 70 a 72).
(127)
–	Tyto úvahy nejsou v rozporu s tvrzením Soudního dvora ve výše uvedeném rozsudku Asnef-Equifax, podle kterého k tomu, aby byla splněna podmínka týkající se skutečnosti, že uživatelům musí být vyhrazen přiměřený podíl na výhodách, „je nezbytné, aby byl příznivý celkový vliv na spotřebitele na relevantních trzích“ (viz body 70 a 72). Jak vyplývá z předchozí poznámky pod čarou, ve věci Asnef-Equifax totiž šlo o to, zda je nutné, aby každý člen dotčené kategorie spotřebitelů měl individuálně objektivní výhody z omezující dohody, a nikoliv o případné zvýhodňování určité kategorie spotřebitelů na úkor jiné.
(128)
–	V tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek GlaxoSmithKline Services, bod 63.
(129)
–	Tyto úvahy dle mého názoru zcela nevylučují, aby ve specifických případech Komise v rámci volby politiky hospodářské soutěže, která jí přísluší, mohla dohodě přiznat výjimku z důvodu, že tato přináší určité kategorii uživatelů podstatné a jasně prokázané objektivní výhody, i když má omezené negativní účinky na jinou kategorii uživatelů, jelikož způsobí značný nárůst celkové prosperity. Taková volba politiky hospodářské soutěže, která se mi každopádně jeví výjimečnou, však případně připadá Komisi a účastnící dohody k ní zcela jistě nejsou příslušní v rámci svého vlastního hodnocení slučitelnosti dohody s článkem 81 ES (nyní článkem 101 SFEU) jako celkem.
(130)
–	Tak tomu bylo ve věci, která vedla k vydání rozsudku Tribunálu ze dne 28. února 2002, Compagnie générale maritime a další v. Komise (T‑86/95, Recueil, s. II‑1011), uvedeném v bodě 228 napadeného rozsudku. V této věci totiž byly obě služby, jichž se omezení hospodářské soutěže týkalo, nabízeny na dvou trzích, které byly odlišné, ale poptávala na nich tatáž kategorie uživatelů, a to zasilatelé poptávající intermodální přepravu mezi severní Evropou a jihovýchodní a východní Asií (viz zejména body 112 a 343 až 345 uvedeného rozsudku).
(131)
–	Co se týče výhod poskytovaných přímo systémem MasterCard nebo jeho optimalizací, nemohly být každopádně zohledněny vzhledem k tomu, že Tribunál měl za to, že CMI nepředstavují vzhledem k uvedenému systému vedlejší omezení.
(132)
–	LBG uvádí, že cílem tohoto kritéria je posoudit, zda jsou CMI a MSC stanoveny na úrovni, kterou by byl obchodník ochoten zaplatit, pokud by porovnal náklady na použití platební karty spotřebitelem s náklady plateb provedených jinak než kartou (v hotovosti).