62004CC0033_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In de onderhavige zaak heeft de Commissie beroep ingesteld om te doen vaststellen dat het Groothertogdom Luxemburg bepaalde verplichtingen krachtens artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG(2) en artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG,(3) betreffende de jaarlijkse controle van de overeenstemming van de kostenberekeningssystemen van telecommunicatie-exploitanten door een onafhankelijk bevoegd lichaam en de jaarlijkse publicatie van overeenstemmingsverklaringen, niet heeft nageleefd.
2. Het Groothertogdom Luxemburg betoogt in de eerste plaats dat het beroep niet-ontvankelijk is, daar de betrokken richtlijnen waren vervangen door andere gemeenschapsregelingen alvorens het beroep werd ingesteld. Bijgevolg heeft de Commissie geen procesbelang en vormen de verwijzingen in haar verzoekschrift naar de meer recente regelingen een schending van de precontentieuze procedure en van de rechten van verdediging van het Groothertogdom Luxemburg. Hoe dan ook acht het Groothertogdom het beroep ongegrond.
Het rechtskader
Communautaire regeling van de telecommunicatiesector
3. Sinds 1987(4) is er een ontwikkeling waar te nemen in de communautaire regeling van telecommunicatie-infrastructuur en -diensten, in die zin dat beoogd wordt de sector competitiever te maken.
4. Een van de fundamentele kenmerken daarvan is de verplichte scheiding van regelgevende en operationele taken, waarbij de eerstgenoemde taken worden onttrokken aan de (voorheen meestal monopolistische) openbare telecommunicatie-exploitanten en toevertrouwd aan een onafhankelijke instantie – thans „nationale regelgevende instantie” genoemd – in elke lidstaat,(5) om mededinging op gelijke voet tussen de openbare exploitanten en de andere exploitanten te verzekeren.
5. Als onderdeel van dit proces diende ten laatste op 1 januari 1998 volledige liberalisatie te zijn verwezenlijkt krachtens het „regelgevingskader van 1998”, dat een aantal richtlijnen bevatte die voornamelijk zijn vastgesteld tussen 1996 en 1998, daaronder begrepen de twee richtlijnen waarvan de schending in casu wordt aangevoerd.
6. Vervolgens, naar aanleiding van een herziening in 1999 en de conclusies van de Europese Raad van Lissabon van 23 en 24 maart 2000, is een „nieuw regelgevingskader” vastgesteld in 2002, dat moest worden omgezet vóór 24 juli 2003. Het belangrijkste doel ervan was te voorzien in „een beter geharmoniseerde en lichtere markttoegangsregeling voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten in de Gemeenschap”.(6) Eén van de kenmerken ervan was de mogelijkheid om bepaalde verplichtingen te versoepelen die eerder waren opgelegd om de verwezenlijking van vrije mededinging te garanderen, wanneer het bestaan van mededinging kon worden vastgesteld.
7. Het nieuwe regelgevingskader heeft het regelgevingskader van 1998 vervangen en goeddeels ingetrokken, onverminderd een aantal overgangsmaatregelen die in casu uitgebreid het voorwerp van discussie uitmaken.
Het regelgevingskader van 1998
Richtlijn 97/33/EG
8. Richtlijn 97/33/EG beoogde een algemeen kader voor interconnectie met openbare telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare telecommunicatiediensten vast te stellen, alsmede billijke, evenredige en niet-discriminerende voorwaarden voor interconnectie en interoperabiliteit.(7) Die voorwaarden omvatten – in gevallen waarin een organisatie die telecommunicatiediensten verstrekt, aanmerkelijke macht op de markt of bijzondere of uitsluitende rechten op niet-telecommunicatiegebied heeft – een scheiding van boekhoudingen tussen de relevante activiteiten om oneerlijke kruissubsidies tegen te gaan en om alle elementen van de kosten en opbrengsten in verband met die activiteiten te identificeren, zodat transparantie van de interne kostenoverdrachten is gewaarborgd.(8)
9. Daartoe bepaalde artikel 7, lid 5:
„De Commissie stelt [...] aanbevelingen op voor kostenberekeningssystemen en scheiding van boekhoudingen in verband met interconnectie. De nationale regelgevende instanties dragen er zorg voor dat de door de betrokken organisaties [(9) ] gebruikte kostenberekeningssystemen voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van dit artikel geschikt zijn en [...] voldoende in bijzonderheden worden gedocumenteerd.
De nationale regelgevende instanties dragen er zorg voor dat een beschrijving van de kostenberekeningssystemen, met vermelding van de hoofdcategorieën waarin kosten worden ondergebracht en de regels voor de toerekening van de kosten aan de interconnectie, op aanvraag kan worden verkregen. De overeenstemming met het kostenberekeningssysteem dient door de nationale regelgevende instantie of een ander bevoegd lichaam, dat onafhankelijk is van de telecommunicatieorganisatie en door de nationale regelgevende instantie is erkend, te worden gecontroleerd. Elk jaar dient een overeenstemmingsverklaring te worden gepubliceerd.”
10. De Commissie heeft de krachtens artikel 7, lid 5, vereiste aanbevelingen vastgesteld op 8 april 1998.(10)
11. Artikel 23, lid 1, van richtlijn 97/33/EG bepaalde: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 31 december 1997 aan deze richtlijn te voldoen.”
Richtlijn 98/10/EG
12. Richtlijn 98/10/EG had met name betrekking op de liberalisatie van de spraaktelefoniesector. Eén van de doelstellingen ervan was het verstrekken van diensten aan gebruikers tegen een betaalbare prijs.(11) In dat verband stelde de considerans in het bijzonder dat „prijstransparantie moet garanderen dat particuliere abonnees geen kortingen voor commerciële klanten subsidiëren”.(12)
13. Wat de prijzen betreft, dienden de nationale regelgevende instanties er dus krachtens artikel 17, lid 1, voor te zorgen dat organisaties die spraaktelefoondiensten verstrekken en „een aanmerkelijke macht op de markt” hebben, aan een aantal in artikel 17, leden 2 tot 6, genoemde tariefbeginselen voldeden.
14. Voorzover relevant, luidde artikel 18, getiteld „Kostentoerekeningsbeginselen”, als volgt:
„1.	De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, de kostentoerekeningssystemen van een dergelijke organisatie geschikt zijn voor het in de praktijk brengen van artikel 17 en dat de naleving hiervan door een van deze organisatie onafhankelijke bevoegde instantie wordt gecontroleerd. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat elk jaar een verklaring omtrent de inachtneming van deze bepalingen wordt gepubliceerd.
2.	De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat hun op verzoek een beschrijving beschikbaar wordt gesteld van de in lid 1 bedoelde kostentoerekeningssystemen, waaruit blijkt in welke hoofdcategorieën de kosten worden ondergebracht en welke regels voor de toerekening van de kosten van spraaktelefoniediensten gelden. De nationale regelgevende instanties verstrekken de Commissie op haar verzoek informatie over de door de betrokken organisaties toegepaste kostentoerekeningssystemen.
[...]”
15. Krachtens artikel 32, lid 1, moesten de lidstaten de nodige bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 30 juni 1998 aan de richtlijn te voldoen.
Het nieuwe regelgevingskader
Richtlijn 2002/21/EG(13)
16. Artikel 26 van richtlijn 2002/21/EG heeft, onder andere, de richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG met ingang van 25 juli 2003 ingetrokken.
17. Ingevolge artikel 27 echter – getiteld „Overgangsmaatregelen” – „handhaven [de lidstaten] alle verplichtingen krachtens de nationale wetgeving als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) en artikel 16 van richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn) totdat een nationale regelgevende instantie met betrekking tot deze verplichtingen een besluit heeft genomen overeenkomstig artikel 16 van deze richtlijn”.
18. Artikel 16 schrijft een door de nationale regelgevende instanties uit te voeren marktanalyse voor. Indien deze instanties, kort gezegd, concluderen dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mogen zij niet de onder andere in artikel 7 van richtlijn 2002/19/EG en artikel 16 van richtlijn 2002/22/EG genoemde verplichtingen van ondernemingen handhaven; in de andere gevallen leggen zij de ondernemingen passende verplichtingen op.
Richtlijn 2002/19/EG(14)
19. Het in de artikelen 16 en 27 van richtlijn 2002/21/EG genoemde artikel 7 van richtlijn 2002/19/EG bepaalt onder andere: „De lidstaten handhaven alle verplichtingen inzake toegang en interconnectie die vóór de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn ten aanzien van openbare communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedende ondernemingen golden krachtens [onder andere artikel 7 van richtlijn 97/33/EG]; deze verplichtingen worden gehandhaafd totdat zij zijn geëvalueerd en daarover een besluit is genomen overeenkomstig” artikel 16 van richtlijn 2002/21/EG.
20. De lidstaten dienden vóór 24 juli 2003 de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken die nodig waren om aan de richtlijn te voldoen.
Richtlijn 2002/22/EG(15)
21. Het in de artikelen 16 en 27 van richtlijn 2002/21/EG genoemde artikel 16 van richtlijn 2002/22/EG vereist dat de lidstaten alle verplichtingen handhaven in verband met, onder andere, eindgebruikerstarieven voor het aanbieden van toegang tot en gebruik van het openbare telefoonnetwerk, die zijn opgelegd overeenkomstig artikel 17 van richtlijn 98/10/EG, totdat een evaluatie heeft plaatsgevonden en daarover een besluit is genomen overeenkomstig artikel 16 van richtlijn 2002/21/EG.
22. De lidstaten dienden vóór 24 juli 2003 de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken die nodig waren om aan de richtlijn te voldoen.
Samenvatting
23. De lidstaten dienden er aldus uiterlijk op 31 december 1997 voor te zorgen, dat de overeenstemming met de in artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG vastgelegde kostenberekeningsverplichtingen was gecontroleerd en dat de jaarlijkse overeenkomstige verklaring was gepubliceerd. Artikel 7, lid 5, is met ingang van 25 juli 2003 ingetrokken en vervangen door een nieuwe evaluatieprocedure, die zelf in nationaal recht moest worden omgezet vóór 24 juli 2003. De lidstaten dienden echter alle voordien krachtens artikel 7, lid 5, geldende verplichtingen van ondernemingen te handhaven totdat een besluit met betrekking tot de noodzaak om verplichtingen op te leggen was genomen op basis van de evaluatieprocedure.
24. Bovendien dienden de lidstaten er uiterlijk op 30 juni 1998 voor te zorgen, dat de overeenstemming met de in artikel 18 van richtlijn 98/10/EG vastgelegde kostenberekeningsverplichtingen – die overeenkomstig artikel 17 van dezelfde richtlijn op het beginsel van kostenoriëntering van de tarieven moesten zijn gebaseerd – was gecontroleerd en dat de jaarlijkse overeenkomstige verklaring was gepubliceerd. Deze bepalingen zijn eveneens met ingang van 25 juli 2003 ingetrokken en vervangen door dezelfde nieuwe evaluatieprocedure. De lidstaten dienden echter alle voordien krachtens artikel 17 van richtlijn 98/10/EG geldende verplichtingen van ondernemingen te handhaven totdat een besluit met betrekking tot de noodzaak om verplichtingen op te leggen was genomen op basis van de evaluatieprocedure.
25. In dit verband verdient opmerking dat het Hof in zijn arrest van 10 maart 2005, Commissie/Luxemburg, C‑236/04, heeft beslist dat, door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan de richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/22/EG, het Groothertogdom Luxemburg de krachtens deze richtlijnen op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. In deze zaak heeft het Groothertogdom Luxemburg erkend, dat het de richtlijnen niet binnen de voorgeschreven termijn heeft omgezet.
De precontentieuze procedure
26. In Luxemburg is aanmerkelijk meer dan de helft van de telecommunicatiemarkt, zowel in het algemeen als op het gebied van de spraaktelefonie, in handen van de openbare exploitant Entreprise des Postes et Télécommunications (hierna: „EPT”). Er wordt niet bestreden dat EPT een „aanmerkelijke macht op de markt” heeft in de zin van de artikelen 7, lid 1, van richtlijn 97/33/EG en 17, lid 1, van richtlijn 98/10/EG, waardoor de kostenberekeningsverplichtingen van artikel 7, lid 5, van de eerstgenoemde en van artikel 18, leden 1 en 2, van de laatstgenoemde richtlijn op haar van toepassing zijn.
27. De nationale regelgevende instantie was oorspronkelijk het Institut Luxembourgeois de Télécommunications (hierna: „ILT”) en daarna het Institut Luxembourgeois de Régulation (hierna: „ILR”).(16)
28. In 1998 heeft de Luxemburgse regering de Commissie in kennis gesteld van verschillende wetgevende maatregelen die zij had vastgesteld met het oog op de uitvoering van de bepalingen van onder andere de richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG.
29. Op 9 maart 2000 heeft de Commissie de Luxemburgse regering om onder andere de volgende informatie verzocht:
– een beschrijving van de in de artikelen 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG en 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG genoemde kostenberekeningssystemen, zoals vereist door die bepalingen; en
– een afschrift van de door die bepalingen vereiste jaarlijkse overeenstemmingsverklaring voor de jaren 1998 en 1999.
30. In haar antwoord van 8 juni 2000 heeft de Luxemburgse regering informatie betreffende de kostenberekeningssystemen verstrekt, doch geen overeenstemmingsverklaringen overgelegd. Haar antwoord luidde namelijk, dat de betrokken regelgeving niet in enige goedkeuring van kostenberekeningssystemen door ILT of een andere instantie voorzag en dat hoe dan ook geen overeenstemmingsverklaring kon worden opgesteld daar EPT niet alle relevante informatie aan ILT had verstrekt.
31. Op 30 april 2001 heeft de Commissie de Luxemburgse regering een aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij erop wees dat de nationale uitvoeringsmaatregelen haars inziens niet duidelijk genoeg de jaarlijkse publicatie van een overeenstemmingsverklaring verplicht stelden en dat een dergelijke verklaring overigens ook niet was gepubliceerd. Zij verzocht de Luxemburgse regering binnen een termijn van twee maanden haar opmerkingen in te dienen.
32. In haar antwoord van 13 juli 2001 heeft de Luxemburgse regering een afschrift van het groothertogelijk besluit van 18 april 2001 toegezonden, dat preciseerde dat de overeenstemming van de betrokken kostenberekeningssystemen door een onafhankelijk bevoegd lichaam moest worden gecontroleerd en dat de overeenstemmingsverklaring elk jaar moest worden gepubliceerd. Aangezien deze bepalingen echter pas op 6 mei 2001 in werking waren getreden, kon de eerste overeenstemmingsverklaring pas voor het boekjaar 2000 of 2001 worden gepubliceerd.
33. Op 21 maart 2002 heeft de Commissie tot de Luxemburgse regering krachtens artikel 226 EG een met redenen omkleed advies (hierna: „eerste met redenen omkleed advies”) gericht, betreffende artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG, alsmede een tweede aanmaningsbrief, aangaande zowel die bepaling als artikel 18, lid 1, van richtlijn 98/10/EG.
34. In het eerste met redenen omklede advies stelde de Commissie dat ILT niet de nodige maatregelen had genomen om de overeenstemming met het kostenberekeningssysteem te verifiëren, noch de relevante overeenstemmingsverklaringen had gepubliceerd voor de boekjaren 1998 en 1999, zoals in beide gevallen vereist door artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG. Zij verzocht het Groothertogdom Luxemburg om binnen een periode van twee maanden aan het advies te voldoen.
35. In haar antwoord herinnerde de Luxemburgse regering eraan dat de relevante bepalingen waren vastgesteld in het besluit van 18 april 2001, dat op 6 mei 2001 in werking was getreden maar geen terugwerkende kracht had.
36. In haar tweede aanmaningsbrief van 21 maart 2002 stelde de Commissie, dat de overeenstemming van de kostenberekeningssystemen blijkbaar nog niet was geverifieerd en dat geen overeenstemmingsverklaring voor het boekjaar 2000 was gepubliceerd, in strijd met de artikelen 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG en 18, lid 1, van richtlijn 98/10/EG. Zij verzocht de Luxemburgse regering haar opmerkingen binnen een termijn van twee maanden in te dienen.
37. De Luxemburgse regering gaf op 28 mei 2002 in wezen hetzelfde antwoord als voorheen, namelijk dat de ter zake dienende wettelijke aanpassingen waren doorgevoerd bij het besluit van 18 april 2001, dat op 6 mei 2001 in werking was getreden doch geen terugwerkende kracht had.
38. Op 11 juli 2003 heeft de Commissie de Luxemburgse regering een tweede met redenen omkleed advies gestuurd krachtens artikel 226 EG (hierna: „tweede met redenen omkleed advies”), waarin zij stelde dat volgens de informatie waarover zij beschikte, er tot op die datum geen controle van overeenstemming had plaatsgevonden en geen overeenstemmingsverklaring was opgesteld, zoals vereist door artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG. Zij concludeerde dat, door in de praktijk de ter uitvoering van die bepalingen vastgestelde maatregelen niet correct toe te passen, het Groothertogdom Luxemburg de overeenkomstig die richtlijn op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, en verzocht het Groothertogdom Luxemburg binnen een periode van twee maanden aan het advies te voldoen.
39. De Luxemburgse regering heeft op 1 oktober 2003 in wezen hetzelfde antwoord als in haar brief van 28 mei 2002 en daarbij tevens een kopie van de ILR–richtsnoeren voor gescheiden boekhouding gevoegd met de opmerking dat ILR van plan was administratieve sancties op te leggen aan EPT, indien deze laatste haar verplichtingen niet naleefde.
Conclusies van partijen
40. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
– vast te stellen dat het Groothertogdom Luxemburg, door voor 1998 en 1999 niet te hebben voldaan aan de verplichtingen tot controle van de overeenstemming van de kostenberekeningssystemen door een onafhankelijk bevoegd lichaam en tot publicatie van een overeenstemmingsverklaring, de krachtens artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;
– vast te stellen dat het Groothertogdom Luxemburg, door in de praktijk niet correct toepassing te hebben gegeven aan de maatregelen tot uitvoering van artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG, betreffende de controle van de overeenstemming van het kostenberekeningssysteem door de nationale regelgevende instantie of een ander bevoegd lichaam dat onafhankelijk is van de telecommunicatieorganisatie en door de nationale regelgevende instantie is erkend, alsmede betreffende de jaarlijkse publicatie van een overeenstemmingsverklaring, de krachtens artikel 18 van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Ontvankelijkheid
41. Het Groothertogdom Luxemburg betoogt in wezen dat, wat de gestelde schending van richtlijn 98/10/EG betreft, deze richtlijn was ingetrokken vóór het verstrijken van de in het tweede met redenen omklede advies gestelde termijn voor naleving; het beroep van de Commissie is dus in zoverre niet-ontvankelijk. Bovendien, ofschoon formeel niet hetzelfde geldt met betrekking tot richtlijn 97/33/EG, is de situatie toch in wezen vergelijkbaar, daar de Commissie haar voorstellen voor het nieuwe regelgevingskader, waarbij deze richtlijn zou worden ingetrokken, reeds had opgesteld op het tijdstip van verzending van het eerste met redenen omklede advies. Hoe dan ook, aangezien beide richtlijnen waarvan schending is aangevoerd, waren ingetrokken alvorens de zaak voor het Hof van Justitie werd gebracht, heeft de Commissie geen procesbelang. De verwijzingen in haar verzoekschrift naar de overgangsbepalingen – die niet waren genoemd in de voorafgaande procedure – vormen een ongeoorloofde poging om de juridische grondslag van het geding te wijzigen en een schending van de rechten van verdediging van het Groothertogdom Luxemburg.
42. De Commissie voert aan dat de overgangsbepalingen van het nieuwe regelgevingskader de uit het regelgevingskader van 1998 voortvloeiende relevante verplichtingen handhaven totdat overeenkomstig het nieuwe kader een besluit met betrekking tot het treffen van de passende maatregelen is genomen; zij beklemtoont dat het Groothertogdom Luxemburg het nieuwe kader nog steeds niet heeft uitgevoerd. De Commissie haalt de rechtspraak van het Hof aan volgens welke „de Commissie, in geval van een wijziging van het gemeenschapsrecht in de loop van de precontentieuze procedure, [...] ontvankelijk [blijft] in een beroep strekkende tot vaststelling van een niet-nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit de oorspronkelijke versie van een later gewijzigde of afgeschafte gemeenschapshandeling, indien die verplichtingen in de nieuwe bepalingen zijn gehandhaafd”.(17) Uit deze rechtspraak blijkt dat het beroep ontvankelijk is en dat de verwijzing naar de overgangsmaatregelen op geen enkele wijze het voorwerp van het beroep heeft uitgebreid of de rechten van verdediging heeft geschonden.
43. Beide partijen hebben tamelijk grondig de relevantie van deze rechtspraak in de omstandigheden van de onderhavige zaak besproken, een taak die niet vergemakkelijkt werd door de subtiele ingewikkeldheid van de overgangsbepalingen en van hun onderlinge verband en hun verband met de bepalingen waarvan de schending is aangevoerd.
44. Mijns inziens echter berust de discussie en eigenlijk de ontvankelijkheidsvraag zoals die aan de orde is gesteld in haar geheel, op een misvatting.
45. Zoals de Luxemburgse regering terecht opmerkt, wordt het voorwerp van een beroep krachtens artikel 226 EG afgebakend door de precontentieuze procedure, in het bijzonder door het met redenen omklede advies.(18)
46. Uit het dossier van de onderhavige zaak blijkt, dat de grief van de Commissie betrekking heeft op het verzuim van het Groothertogdom Luxemburg om controle door een onafhankelijk bevoegd lichaam op de naleving door EPT van de kostenberekeningsvereisten van artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG voor de boekjaren 1998 en 1999 en van de overeenkomstige vereisten van artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG voor het boekjaar 2000, alsmede publicatie van een overeenstemmingsverklaring voor elk van de betrokken jaren te verzekeren.
47. Sommige andere kwesties – zoals het mogelijk oorspronkelijk niet omschrijven van de relevante kostenberekeningssystemen of het niet voldoende duidelijk voorzien in een verplichte overeenstemmingscontrole – zijn gerezen tijdens de precontentieuze procedure, doch de twee met redenen omklede adviezen noemen deze kwesties niet, zodat mag worden aangenomen dat de Commissie op die punten is tevredengesteld. De met redenen omklede adviezen zijn beperkt tot het in de praktijk niet controleren van overeenstemming en het niet publiceren van overeenstemmingsverklaringen.
48. Het eerste met redenen omklede advies (richtlijn 97/33/EG) preciseert dat het de boekjaren 1998 en 1999 betreft. In het tweede met redenen omklede advies (richtlijn 98/10/EG) wordt het boekjaar 2000 inderdaad niet langer uitdrukkelijk vermeld, zoals het geval was in de daaraan voorafgaande aanmaningsbrief; het advies stelt slechts dat „tot op heden” geen controle of publicatie heeft plaatsgevonden. Dit zou kunnen worden uitgelegd als een uitbreiding van de aangevoerde schending tot alle jaren vanaf 1998, toen de richtlijn van kracht werd, tot en met 2002, het laatste jaar dat aan het met redenen omklede advies voorafging. Er is echter geen uitdrukkelijke aanwijzing in die zin en in beginsel mag het voorwerp van het beroep, zoals dat in de aanmaningsbrief is omschreven, later niet worden uitgebreid, met uitzondering van de details ervan; derhalve verdient het volgens mij de voorkeur aan te nemen dat het slechts om het boekjaar 2000 gaat. De tweede conclusie van het beroep dient ook in die zin te worden opgevat.
49. Hoe dan ook blijkt duidelijk uit de precontentieuze procedure in haar geheel, dat het beroep slechts betrekking heeft op specifieke verzuimen om controle en publicatie te verzekeren ten aanzien van jaren waarin de richtlijnen volledig van toepassing waren en de lidstaten verplicht waren eraan te voldoen.
50. Er is geen sprake van niet-naleving van verplichtingen met betrekking tot de daaropvolgende periode waarin het nieuwe regelgevingskader en/of de overgangsbepalingen van toepassing waren. Die bepalingen lijken mij derhalve voor het onderhavige geding van geen enkele relevantie te zijn.
51. Evenmin is de intrekking van de richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG met ingang van 25 juli 2003 in enig ander opzicht relevant. Daar zij niet met terugwerkende kracht zijn ingetrokken, zijn de verplichtingen die zij de lidstaten hadden opgelegd met betrekking tot de perioden vóór de intrekking, niet opgeheven. Indien het Groothertogdom Luxemburg dus op die datum nog geen maatregelen had genomen om de relevante controle en publicatie met betrekking tot de boekjaren 1998 tot en met 2000 te verzekeren, was het vervolgens niet vrijgesteld van deze verplichting.
52. Het argument van het Groothertogdom Luxemburg dat richtlijn 98/10/EG haar uitwerking had verloren vóór het einde van de in het tweede met redenen omklede advies gestelde nalevingstermijn is mitsdien niet relevant; zij had haar uitwerking niet verloren ten aanzien van de betrokken perioden. In dat opzicht is het van geen nut te wijzen op rechtspraak van het Hof volgens welke het noodzakelijk is de situatie te beoordelen die bestond op het einde van de voor naleving gestelde termijn, en die vereist dat de schending op dat tijdstip nog bestaat.
53. Zonder dat het nodig is de werking van de overgangsbepalingen te onderzoeken, wordt het Groothertogdom Luxemburg in casu verweten, dat het op het einde van de daartoe gestelde termijn nog steeds niet had voldaan aan zijn verplichting om controles uit te voeren en overeenstemmingsverklaringen te publiceren voor perioden waarvoor die verplichting niet was ingetrokken. Dat is een geheel andere situatie dan bijvoorbeeld het niet-omzetten van een richtlijn die vóór het einde van de voor naleving gestelde termijn is ingetrokken. Dezelfde redenering gaat a fortiori op voor richtlijn 97/33/EG, die nog van kracht was op het einde van de in het eerste met redenen omklede advies gestelde termijn. Hieraan kan worden toegevoegd dat het belang bij een arrest houdende vaststelling van de niet-nakoming kan bestaan in de mogelijkheid voor partijen om op basis van dat arrest eventuele vorderingen tot schadevergoeding in te dienen.
54. Ik ben derhalve van mening dat de opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid ongegrond is.
Ten gronde
55. Het Groothertogdom Luxemburg steunt haar stelling dat het beroep ongegrond is op twee hoofdargumenten.
56. Ten eerste haalt het het arrest van het Hof in de zaak Inter-Environnement Wallonie(19) aan, waaruit voortvloeit dat de lidstaten zich tijdens de omzettingstermijn van een richtlijn dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen. Bijgevolg kon vanaf het tijdstip van bekendmaking van de richtlijnen die het nieuwe regelgevingskader vormen, dus 24 april 2002, de omzetting van de uit het regelgevingskader van 1998 voortvloeiende verplichtingen slechts worden voortgezet voorzover dit regelgevingskader verenigbaar was met het nieuwe kader. De automatische verplichtingen overeenkomstig de richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG waren onverenigbaar met het stelsel van evaluatie van de noodzaak van verplichtingen krachtens het nieuwe regelgevingskader.
57. Ook dit argument is mijns inziens gebaseerd op een verkeerd begrip van het voorwerp van het beroep. De Commissie verwijt het Groothertogdom Luxemburg niet, dat het niet heeft voldaan aan verplichtingen met betrekking tot enige periode na 24 april 2002, maar dat het niet heeft gezorgd voor de relevante controle en publicatie ten aanzien van de boekjaren 1998 en 1999 (richtlijn 97/33/EG) en 2000 (richtlijn 98/10/EG). Ik zie niet in, hoe de naleving van die verplichtingen ook maar het geringste effect zou kunnen hebben op de omzetting van de nieuwe richtlijnen, die noodzakelijkerwijs betrekking hebben op de daaropvolgende jaren.
58. Ten tweede betoogt het Groothertogdom Luxemburg dat de overgangsbepalingen van het nieuwe regelgevingskader niet op de omstandigheden van de onderhavige zaak van toepassing zijn. Dat is volgens mij inderdaad juist ratione temporis, zoals ik hierboven reeds heb uitgelegd, onafhankelijk van de toepasselijkheid ratione materiae ervan. Daar zij niet van toepassing zijn, zijn zij eenvoudigweg niet relevant voor de beoordeling van het beroep van de Commissie.
59. Ten slotte voert het Groothertogdom Luxemburg kort en slechts ten overvloede („à titre surabondant”) een derde verweermiddel aan. Het wijst erop dat voor elk jaar sinds 1998 ILT en zijn opvolger ILR de referentie-interconnectieaanbiedingen van EPT hebben onderzocht en goedgekeurd, en dat die aanbiedingen zijn gepubliceerd. Dit houdt in, dat is gecontroleerd of EPT het beginsel van kostenoriëntering heeft nageleefd, wat noodzakelijkerwijs betekent dat is gecontroleerd of de geschikte kostenberekeningssystemen zijn toegepast. Bijgevolg hebben de autoriteiten van het Groothertogdom Luxemburg in werkelijkheid voldaan aan hun verplichtingen tot controle van overeenstemming en publicatie van overeenstemmingsverklaringen.
60. Dit argument, voorzover geldig, is stellig van groter belang dan het Groothertogdom Luxemburg lijkt te denken. Niettemin vereist het naar mijn mening geen diepgaand onderzoek.
61. Referentie-interconnectieaanbiedingen worden geregeld in artikel 7, leden 2 en 3, van richtlijn 97/33/EG welke bepalingen op dezelfde wijze als artikel 7, lid 5, dienen te worden toegepast op openbare telecommunicatie-exploitanten met een aanmerkelijke macht op de markt. Voorzover relevant, luiden deze bepalingen als volgt:
„2.	Voor de prijzen voor interconnectie dienen de beginselen van transparantie en kostenoriëntering te worden gevolgd. De organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen. De nationale regelgevende instanties mogen van een organisatie een volledige rechtvaardiging voor haar interconnectieprijzen en zo nodig aanpassing ervan verlangen. [...]
3.	De nationale regelgevende instanties dragen er zorg voor dat [...] een referentie-interconnectieaanbieding wordt bekendgemaakt. De referentieaanbieding omvat een beschrijving van hetgeen in de interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst in componenten volgens de marktbehoeften, en de daaraan verbonden voorwaarden en condities, met inbegrip van tarieven.
Er mogen verschillende interconnectietarieven en ‑voorwaarden worden vastgesteld voor verschillende categorieën van organisaties die gerechtigd zijn netwerken en diensten te verstrekken, indien hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat op grond van de aard van de verstrekte interconnectie en/of de relevante nationale vergunningsvoorwaarden. De nationale regelgevende instanties zien erop toe dat dergelijke verschillen niet tot concurrentievervalsing leiden, en met name dat de organisatie de passende interconnectietarieven en ‑voorwaarden hanteert wanneer zij interconnectie verstrekt voor haar eigen diensten of die van haar dochtermaatschappijen of partners [...]
De nationale regelgevende instantie beschikt over de mogelijkheid om, indien daar aanleiding toe bestaat, wijzigingen aan te brengen in de referentie-interconnectieaanbieding.
[...]”
62. Mijns inziens is een behoorlijke controle van de overeenstemming met passende kostenberekeningssystemen inderdaad een voorwaarde voor een adequate beoordeling van evaluatie van referentie-interconnectieaanbiedingen. De conclusie die ik daaruit trek, is echter niet dat verrichten van laatstgenoemde beoordeling overeenstemming met de kostenberekeningsvereisten verzekert. Integendeel, slechts wanneer aan die vereisten is voldaan, kan de geldigheid van de beoordeling van de referentie-interconnectieaanbieding worden gegarandeerd.
63. Bijgevolg lijkt het laatste argument van de Luxemburgse regering niet ter zake dienend voor haar verweer. Zoals de Commissie bovendien heeft opgemerkt, staat het haaks op de uitdrukkelijke erkenning door de regering tijdens de precontentieuze procedure dat geen controle of publicatie in de zin van artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG of artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG ten aanzien van de betrokken jaren had plaatsgevonden omdat, onder andere, EPT niet alle relevante informatie had verstrekt.
Kosten
64. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dat is gevorderd.
65. In casu heeft de Commissie geen kostenveroordeling gevorderd, zodat partijen elk hun eigen kosten dienen te dragen.
Conclusie
66. Ik geef het Hof derhalve in overweging:
1) vast te stellen dat:
– het Groothertogdom Luxemburg, door voor 1998 en 1999 niet te hebben voldaan aan de verplichtingen tot controle van de overeenstemming van de kostenberekeningssystemen door een onafhankelijk bevoegd lichaam en tot publicatie van een overeenstemmingsverklaring, de krachtens artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33/EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;
– het Groothertogdom Luxemburg, door voor het boekjaar 2000 in de praktijk niet correct toepassing te hebben gegeven aan de maatregelen tot uitvoering van artikel 18, leden 1 en 2, van richtlijn 98/10/EG, betreffende de controle van de overeenstemming van het kostenberekeningssysteem door de nationale regelgevende instantie of een ander bevoegd lichaam dat onafhankelijk is van de telecommunicatieorganisatie en door de nationale regelgevende instantie is erkend, alsmede betreffende de jaarlijkse publicatie van een overeenstemmingsverklaring, de krachtens artikel 18 van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;
2) partijen in hun eigen kosten te verwijzen.
(1) .
(2)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PB L 199, blz. 32).
(3)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (PB L 101, blz. 24).
(4)  –	Zie „Naar een dynamische Europese economie, Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en –apparatuur”, COM(87) 290 def.
(5)  –	Zie, bijvoorbeeld, artikel 6 van richtlijn 88/301/EEG van de Commissie van 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur (PB L 131, blz. 73) en artikel 7 van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10).
(6)  –	Zie de eerste overweging van de considerans van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Machtigingsrichtlijn) (PB L 108, blz. 21).
(7)  –	Tweede overweging van de considerans.
(8)  –	Elfde overweging.
(9)  – Dat wil zeggen, voornamelijk openbare telecommunicatie-exploitanten met „een aanmerkelijke macht op de markt” (artikel 7, lid 1).
(10)  –	Aanbeveling 98/322/EG van de Commissie van 8 april 1998 inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt (Deel 2 – Scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningen) (PB L 141, blz. 6).
(11)  –	Vierde overweging van de considerans.
(12)  –	Veertiende overweging.
(13)  –	Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33).
(14)  –	Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (PB L 108, blz. 7).
(15)  –	Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Universeledienstrichtlijn) (PB L 108, blz. 51).
(16)  –	Wet van 24 juli 2000 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt.
(17)  –	Arrest van 12 juni 2003, Commissie/Italië (C‑363/00, Jurispr. blz. I‑5767, punt 22).
(18)  –	Zie, voor een recente weergave van de beginselen, het arrest van 24 juni 2004, Commissie/Nederland (C‑350/02, nog niet gepubliceerd, punten 18–21).
(19)  –	Arrest van 18 december 1997, C‑129/96, Jurispr. blz. I‑7411, punt 45.