CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 26 de mayo de 2016 (1)
Asunto C‑482/14
Comisión Europea
contra
República Federal de Alemania
«Incumplimiento de Estado — Directiva 2012/34 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único — Separación contable entre la administración de la infraestructura y la actividad de transporte así como entre los distintos tipos de actividad de transporte — Prohibición de transferir fondos públicos de un ámbito de actividad a otro»
I.      Introducción
1.        En este recurso, la Comisión reprocha a Alemania el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartados 1, 3 y 4, y del artículo 31, apartado 1, de la Directiva 2012/34/UE, (2) así como del artículo 6, apartado 1, del Reglamento (CE) n° 1370/2007. (3)
2.        El litigio versa, en síntesis, sobre la cesión a la sociedad matriz, el holding de los ferrocarriles alemanes, de los beneficios generados por sus filiales y sobre la contabilidad de estas. La Comisión entiende que la República Federal no respeta las prohibiciones (ni las reglas contables que las inspiran) de transferir a otros ámbitos los fondos públicos destinados a las infraestructuras, las compensaciones por servicios regionales de transporte de viajeros y los cánones por el uso de la red ferroviaria. En el fondo subyacen ciertos problemas ligados a las ayudas encubiertas (eventuales subvenciones cruzadas) en el seno de unas empresas integradas verticalmente, que ofrecen servicios de transporte ferroviario y gestionan las infraestructuras necesarias para tal actividad.
II.    Marco jurídico. Derecho de la Unión
A.      Directiva 2012/34
3.        En aras de una mayor claridad, la Directiva 2012/34 modificó parcialmente, refundió y fusionó las siguientes: la Directiva 91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios; (4) la Directiva 95/18/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias; (5) y la Directiva 2001/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, relativa a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria y la aplicación de cánones por su utilización. (6)
4.        El artículo 65, párrafo primero, de la Directiva 2012/34 derogó las Directivas 91/440 y 2001/14 «con efectos a partir del 15 de diciembre de 2012» (es decir, desde el día de la entrada en vigor de la primera Directiva aludida), «sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros relativas al plazo de transposición al derecho nacional de las directivas enumeradas en el anexo IX, parte B».
5.        No obstante, el 12 de marzo de 2015 se publicó una corrección de errores en el Diario Oficial, (7) en la que se pospuso la fecha de derogación de las Directivas 91/440 y 2001/14 al 17 de junio de 2015, esto es, un día después del final del plazo para la incorporación en el derecho nacional, según el artículo 64, apartado 1, de la Directiva 2012/34.
B.      Directiva 91/440 (8)
6.        A tenor del segundo considerando de la Directiva 2001/12:
«Ha de garantizarse un acceso equitativo y no discriminatorio a las infraestructuras ferroviarias mediante la separación de determinadas funciones esenciales o la creación de un órgano de regulación de los ferrocarriles que ejerza las funciones de control y aplicación, o mediante ambas cosas, así como mediante la separación de las cuentas de pérdidas y ganancias y de los balances.»
7.        Según el artículo 2 de la Directiva 91/440:
«1.      La presente Directiva se aplicará a la administración de la infraestructura ferroviaria y a las actividades de transporte por ferrocarril de las empresas ferroviarias establecidas o que se establezcan en un Estado miembro.
2.      Las empresas ferroviarias cuya actividad se limite a la explotación del transporte urbano, suburbano o regional quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva.»
8.        Con arreglo al artículo 3, último guion, de dicha Directiva:
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
[…]
–        “servicios regionales”: aquellos servicios de transporte destinados a cubrir las necesidades de transporte de una región.»
9.        El artículo 6, apartado 1, prevé:
«1.      Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se lleven y se publiquen por separado las cuentas de pérdidas y ganancias y los balances relativos, por una parte, a la explotación de servicios de transporte de empresas ferroviarias y, por otra, a la administración de la infraestructura ferroviaria. Las ayudas estatales que se abonen con destino a una de tales áreas de actividad no podrán transferirse a la otra.
Las contabilidades de estas dos áreas de actividad deberán reflejar esta prohibición.»
10.      El artículo 9, apartado 4, (9) establece:
«4.      En el caso de las empresas ferroviarias se llevarán y publicarán las cuentas de pérdidas y ganancias y bien balances o bien los estados anuales de activos y pasivos, en lo que respecta a la prestación de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril. Los fondos que se abonen en concepto de actividades relativas a la prestación de servicios de transporte de viajeros en régimen de servicio público deberán figurar por separado en las cuentas correspondientes y no podrán transferirse a las actividades relativas a la prestación de otros servicios de transporte o cualquier otro servicio.»
C.      Directiva 2001/14
11.      Los considerandos trigésimo octavo y trigésimo noveno de esta Directiva rezan:
«(38) Es importante garantizar que los cánones aplicados al transporte internacional no impidan al ferrocarril satisfacer las necesidades del mercado; por consiguiente, los cánones por utilización de infraestructuras deben ser equivalentes al coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario.
(39)      El nivel general de recuperación de costes mediante cánones por uso de infraestructuras repercute en las necesidades de financiación pública. Los Estados miembros podrán exigir distintos niveles de recuperación de costes generales mediante cánones, como, por ejemplo, recargos o una tasa de rentabilidad que pueda soportar el mercado, al tiempo que equilibran la recuperación de costes con la competencia intermodal del transporte ferroviario de mercancías; no obstante, conviene que, en todo sistema de cánones por utilización de infraestructura ferroviaria, el tráfico que usa la red pague al menos el coste marginal que impone.»
12.       El primer párrafo del artículo 6 («Costes y contabilidad de la infraestructura»), apartado 1, prescribe:
«1.      Los Estados miembros establecerán las condiciones —incluido, si procede, el establecimiento de pagos anticipados— para que, en circunstancias empresariales normales y a lo largo de un período de tiempo razonable, la contabilidad del administrador de infraestructuras refleje como mínimo una situación de equilibrio entre, por una parte, los cánones por utilización, los excedentes de otras actividades comerciales y la financiación estatal y, por otra, los gastos de infraestructura.»
13.      El artículo 7, apartado 1, recoge:
«1.      Los cánones por utilización de infraestructura ferroviaria se abonarán al administrador de infraestructuras y se utilizarán para financiar su actividad.»
14.      A tenor del artículo 8, apartado 1:
«1.   Con el fin de recuperar totalmente los costes asumidos por el administrador de infraestructuras, los Estados miembros podrán, siempre que el mercado pueda aceptarlo, cobrar recargos basados en principios eficientes, transparentes y no discriminatorios, sin dejar de garantizar una competitividad óptima, en particular, del tráfico internacional ferroviario de mercancías. El sistema de cánones respetará los aumentos de productividad conseguidos por las empresas ferroviarias.
No obstante, la cuantía de los cánones no debe excluir la utilización de las infraestructuras por parte de segmentos del mercado que puedan pagar al menos el coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario, más un índice de rentabilidad que pueda asumir el mercado.
[…]»
D.      Reglamento n° 1370/2007
15.      Según su artículo 1, apartado 1, segundo párrafo, el objeto de este Reglamento es:
«1.      [Definir] las condiciones en las que las autoridades competentes, al imponer o contratar obligaciones de servicio público, compensan a los operadores de servicios públicos por los costes que se hayan derivado y conceden derechos exclusivos en contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público.»
16.      Bajo el título «Compensaciones de servicio público», el artículo 6, apartado 1, preceptúa:
«1.      Toda compensación vinculada a una regla general o a un contrato de servicio público deberá cumplir lo dispuesto en el artículo 4, con independencia de las modalidades de adjudicación del contrato. Toda compensación, cualquiera que sea su naturaleza, vinculada a un contrato de servicio público adjudicado directamente conforme al artículo 5, apartados 2, 4, 5 o 6, o vinculada a una regla general deberá además ajustarse a lo dispuesto en el anexo.»
17.      Dicho anexo contiene una serie de reglas aplicables a la compensación en las situaciones indicadas en el artículo 6, apartado 1. Su punto 5 reza así:
«Para aumentar la transparencia y evitar subvenciones cruzadas, cuando un operador de servicio público explote a la vez servicios compensados sometidos a obligaciones de servicio de transporte público y otras actividades, la contabilidad de dichos servicios públicos deberá separarse de forma que se cumplan como mínimo las condiciones siguientes:
–        las cuentas correspondientes a cada una de esas actividades de explotación serán separadas y la parte de los activos correspondientes y los costes fijos se imputará con arreglo a las normas contables y fiscales vigentes,
–        ningún coste variable, ninguna contribución adecuada a los costes fijos ni ningún beneficio razonable que guarden relación con cualquier otra actividad del operador de servicio público podrán imputarse en ningún caso al servicio público en cuestión,
–        los costes del servicio público se equilibrarán mediante los ingresos de explotación y los pagos de las autoridades públicas, sin posibilidad de transferir los ingresos a otro sector de actividad del operador de servicio público.»
III. Marco fáctico de referencia
18.      El grupo de empresas Deutsche Bahn, en cuya cúspide está el holding Deutsche Bahn AG (en lo sucesivo, «DB AG»), opera en el sector del transporte nacional e internacional de pasajeros y de mercancías, de la logística y de la prestación de servicios accesorios en el transporte por ferrocarril.
19.      El artículo 9a de la AEG (10) prescribe que la gestión de los distintos elementos de la infraestructura ferroviaria a la que alude el artículo 3, punto 3, de la Directiva 2012/34, en relación con su anexo I, se lleve a cabo: a) por la sociedad DB Netz AG, en lo que atañe a la red viaria principal, a la accesoria y a sus instalaciones; b) por DB Station & Service AG, que presta servicios vinculados a la explotación de la red, tales como los andenes de viajeros y de mercancías, incluidos los de las estaciones; y c) por DB Energie GmbH, que se dedica a las instalaciones de transformación y conducción de corriente eléctrica para la tracción de los trenes.
20.      Del transporte de pasajeros y de mercancías (y de servicios accesorios como el catering) se encargan diversas compañías integradas en la sociedad DB Mobility Logistics AG (en adelante, «DB ML AG»), filial del grupo Deutsche Bahn, cuyo capital social ostenta en un 100% DB AG. Entre las empresas de DB ML AG se encuentra DB Regio AG, que se ocupa de servicios regionales de transporte ferroviario (11) en todo el territorio de la República Federal de Alemania.
21.      DB AG ha celebrado convenios de control y de cesión de beneficios (en lo sucesivo, «convenios de cesión de beneficios») con sus empresas filiales DB Netz AG, DB Station & Service AG y DB Energie GmbH. A tenor de estos convenios: a) se transfieren a la sociedad matriz los beneficios de las filiales, sin cláusula que limite el empleo que DB AG puede hacer de ellos; y b) DB AG se obliga a cubrir las pérdidas que las filiales puedan sufrir.
22.      En su contestación al recurso, el Gobierno alemán ha hecho algunas precisiones. Subraya, en especial: a) el cariz ambivalente de los convenios de cesión de beneficios, ya que DB AG también asume la obligación de colmar el déficit de explotación en el que eventualmente incurran sus filiales; y b) los medios financieros que DB Netz AG ha recibido de su sociedad matriz superan con creces, según un análisis acumulado de los últimos años, los beneficios remitidos a esta última.
23.      Además, el Gobierno alemán afirma en la dúplica que el 1 de enero de 2015 entró en vigor el Convenio de Prestaciones y de Financiación II, (12) conforme al que (artículo 2a, punto 1) los resultados netos tras impuestos de las empresas filiales han de traspasarse íntegramente al Estado federal, en el marco del reparto de dividendos, e invertirse, asimismo de manera íntegra, en infraestructuras.
IV.    Procedimiento administrativo previo y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
A.      Fase precontenciosa
24.      Con el requerimiento de 22 de noviembre de 2012, la Comisión avisó a las autoridades alemanas de una posible violación de las Directivas 91/440 y 2001/14, aún vigentes en aquel momento, así como del Reglamento n° 1370/2007. Recriminaba a la República Federal que permitiera que la contabilidad de DB AG no se atuviera a las prohibiciones de transferir a otros ámbitos, en particular al transporte de viajeros en ferrocarril: a) los fondos públicos destinados a la infraestructura; b) las compensaciones por servicios de transporte de viajeros a escala regional, prestados en régimen de servicio público; y c) los cánones por uso de la red ferroviaria. Tales desviaciones de fondos se producirían mediante los convenios de cesión de beneficios.
25.      El Gobierno alemán respondió por carta de 20 de marzo de 2013, en la que rechazaba las imputaciones de la Comisión, ante lo cual esta le envió un dictamen motivado, el 21 de junio de 2013, en el que reiteraba su parecer, ya expuesto en el requerimiento. Instaba al Gobierno alemán a adoptar, en un plazo de dos meses, las medidas necesarias para ajustarse a su dictamen.
26.      En escrito de 21 de agosto de 2013, el Gobierno alemán mantuvo su rechazo a las imputaciones de la Comisión. A raíz de la respuesta, la Comisión ha presentado este recurso.
B.      Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
27.      La interposición del recurso se registró en la Secretaría de este Tribunal el 31 de octubre de 2014 y la contestación, el 4 de febrero de 2015. La Comisión entregó su réplica el 16 de abril de 2015 y el Gobierno alemán la dúplica el 11 de junio de 2015.
28.      El 12 de marzo de 2015, la República italiana pidió intervenir en apoyo de las pretensiones del Gobierno alemán. Autorizada por decisión de 14 de abril de 2015, depositó su escrito de intervención el 14 de mayo de 2015.
29.      Solicitada por el Gobierno alemán, con arreglo al artículo 76 del Reglamento de procedimiento, se celebró una vista el 3 de marzo de 2016 en la que comparecieron los representantes de dicho Gobierno y de la Comisión.
V.      Pretensiones de las partes
30.      La Comisión pide al Tribunal de Justicia que:
–        Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, al permitir que las ayudas estatales abonadas al área de la administración de la infraestructura ferroviaria puedan ser transferidas al área de la explotación de servicios.
–        Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, al no garantizar el cumplimiento, a través de la adecuada llevanza de la contabilidad, de la prohibición de transferir al área de la explotación de servicios de transporte los fondos públicos abonados al área de la administración de la infraestructura ferroviaria.
–        Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2001/14, al no garantizar que los cánones por la utilización de la infraestructura solo se empleen para la financiación de la actividad del administrador de infraestructuras.
–        Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440 y del artículo 6, apartado 1, del Reglamento n° 1370/2007, en relación con el punto 5 de su anexo, al no garantizar que los fondos públicos abonados para la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros figuren, en las cuentas correspondientes, por separado.
–        Condene en costas a la República Federal de Alemania.
31.      El Gobierno alemán pide al Tribunal de Justicia que declare el recurso, con carácter principal, inadmisible y, con carácter subsidiario, infundado, condenando en costas a la Comisión.
32.      La República Italiana insta al Tribunal de Justicia a que desestime el recurso, por infundado.
VI.    Análisis del recurso
A.      Sobre la pretensión de inadmisibilidad del recurso
1.      De la inadmisibilidad del recurso en su totalidad
33.      Son dos las objeciones de inadmisibilidad que la República Federal de Alemania achaca al recurso: la falta de claridad, en general, de las imputaciones y que la Comisión se base en la Directiva 2012/34, cuyo plazo de transposición aún no había expirado en el momento en que lo interpuso.
a)      Sobre la falta de claridad en general de las imputaciones
34.      Según el Gobierno alemán, el recurso y, sobre todo, sus imputaciones carecen de la nitidez imprescindible para deducir si la Comisión le recrimina una incorporación defectuosa del derecho de la Unión a su ordenamiento nacional, o su incorrecta aplicación o incluso un comportamiento ilegal.
35.      Es bien sabido que tanto el artículo 120, letra c), del Reglamento de Procedimiento, como la jurisprudencia que lo interpreta reclaman ciertos requisitos al escrito de interposición, también en los procedimientos por incumplimiento. Así, debe contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados en apoyo del recurso, información que ha de ser lo bastante clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal de Justicia ejercer su control. Las razones esenciales de hecho y de derecho en las que se fundamenta un recurso han de deducirse de modo coherente y comprensible del propio texto del escrito. (13)
36.      La Comisión ha incluido en el escrito de interposición de este recurso tanto las normas del derecho de la Unión supuestamente infringidas por la República Federal de Alemania (puntos 2 a 12 de aquel escrito), como el derecho nacional relevante, en particular el artículo 9 de la AEG (punto 13 del recurso), así como ciertos hechos (puntos 14 a 26), de modo que pueden entenderse los cargos, tal como aparecen en el examen de cada uno de ellos y en el petitum.
37.      En lo que atañe a la coherencia de esos cargos, se advierte desde el inicio (punto 1) del escrito de interposición y en su ulterior desarrollo (por ejemplo, en los puntos 35, 52, 59 y 75 a 77) que los incumplimientos reprochados no consisten en una incorporación defectuosa del derecho de la Unión al nacional, sino en determinados comportamientos individualizados y concretados en el petitum.
38.      A mi juicio, pues, desde la perspectiva formal, al recurso no le faltan la claridad ni la coherencia necesarias, según las exigencias de la jurisprudencia antes mencionada, y permite al Estado miembro ejercer —como efectivamente ha ocurrido— su derecho de defensa. Dado que la Comisión no le imputa ninguna transposición deficiente, resultan inoperantes las alegaciones del Gobierno alemán sobre la adaptación de su derecho nacional a las disposiciones objeto del litigio. Por consiguiente, procede desestimar este motivo de inadmisibilidad
b)      Sobre la Directiva 2012/34 como base del recurso
39.      El recurso se interpuso el 30 de octubre de 2014 y en él la Comisión entendía vulnerada la Directiva 2012/34. Consta que en aquel momento esa Directiva ya estaba en vigor (artículo 66) y había derogado (artículo 65), desde el 15 de diciembre de 2012, entre otras, las Directivas 91/440 y 2001/14. Sin embargo, el 12 de marzo de 2015 se publicó una «corrección de errores» en el Diario Oficial, posponiendo la fecha de derogación de las citadas Directivas al 17 de junio de 2015, esto es, el día siguiente al del final del plazo para la incorporación en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros.
40.      Como consecuencia de tal modificación, la Comisión, cuyo recurso sustentado en la violación de la Directiva 2012/34 había llegado al Tribunal de Justicia el 30 de octubre de 2014 (antes de la corrección de errores), solicitó en el escrito de réplica que, de considerarse irrelevante la Directiva 2012/34, sus pretensiones se reputasen fundadas en los artículos correspondientes de las Directivas 91/440 y 2001/14.
41.      El Gobierno alemán alega que la Directiva 2012/34 no le es oponible, pues su plazo de transposición aún no había expirado cuando la Comisión presentó el recurso, lo que implicaría su inadmisibilidad manifiesta.
42.      No creo que pueda acogerse esta alegación. Por un lado, se desprende del punto 4 del escrito de interposición que, si bien la Comisión apelaba a la Directiva 2012/34, las imputaciones abarcaban los elementos de esta última que figuraban ya en las Directivas 91/440 y 2001/14. Por otro lado, no cabe reprochar a la Comisión la elección de esta base normativa, pues, para apoyar el recurso en el derecho vigente, no tenía otra alternativa que acudir a la única directiva en vigor en el momento de interponerlo, esto es la Directiva 2012/34. Si lo hubiese limitado a las dos derogadas (las Directivas 91/440 y 2001/14), se habría expuesto a la objeción de inadmisibilidad por acogerse a disposiciones desprovistas, ratione temporis, de virtualidad jurídica. Además, las imputaciones formuladas en el petitum del recurso incluyen entre paréntesis, e inmediatamente después de las referencias a la Directiva 2012/34, las reglas jurídicas correspondientes de la Directiva 91/440 o de la Directiva 2001/14, en función de los casos.
43.      El modo en que la Comisión ha invocado la normativa en defensa de sus pretensiones no solo parece correcto, sino el más adecuado, a la vista de la extraña reviviscencia retroactiva de las Directivas 91/440 y 2001/14, adoptada el 12 de marzo de 2015 por el Consejo, mediante una anómala «corrección de errores», cuando ambas Directivas ya no gozaban de vigencia. (14)
44.      En definitiva, resultaría extremadamente formalista y mostraría un rigor mal entendido si propusiera inadmitir el recurso por este motivo.
2.      De la inadmisibilidad de cada una de las distintas imputaciones
45.      El Gobierno alemán objeta que las tres primeras imputaciones adolecen de falta de claridad, en especial, por utilizar los vocablos «al aceptar que» (primera imputación) y «al no garantizar» (imputaciones segunda y tercera).
46.      La claridad y la coherencia de los cargos denunciados en un recurso por incumplimiento no pueden juzgarse a la luz de unas palabras aisladas del resto de la frase en la que se incardinan y del contexto del escrito en el que se enmarcan. Las locuciones que el Gobierno alemán critica son, en realidad, el resumen del cúmulo de argumentos previos que la Comisión emplea para motivar sus imputaciones. (15)
47.      Pues bien, dentro del contexto de este recurso, las dos expresiones aluden a sendos comportamientos de la parte demandada, que la Comisión califica de incompatibles con las obligaciones que, para la República Federal de Alemania, se derivan de las Directivas (y del Reglamento) en liza. Por lo demás, las prolijas observaciones de los escritos de contestación y dúplica remitidos por el Gobierno alemán, así como su contenido, demuestran con creces que ha comprendido las imputaciones que se le achacan y ha sabido defenderse sin limitaciones nacidas de su supuesta ambigüedad. En consecuencia, procede desestimar esta objeción de inadmisibilidad.
48.      Que la Comisión no haya mencionado la norma concreta del derecho nacional objeto del incumplimiento reprochado en las imputaciones primera y cuarta, tampoco es algo censurable, desde la perspectiva de la inadmisión de su recurso, cuando, según ya he expuesto, no acusa al Gobierno alemán de ninguna transposición defectuosa.
49.      En suma, opino que han de rechazarse las objeciones de inadmisibilidad y dar paso al análisis de fondo, que comenzaré, por razones sistemáticas, abordando el segundo de los cargos.
B.      Sobre la segunda imputación, basada en la infracción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, en la medida en que la República Federal de Alemania no garantiza el cumplimiento, a través de la adecuada llevanza de la contabilidad, de la prohibición de transferir al área de la explotación de servicios de transporte los fondos públicos abonados al área de la administración de la infraestructura ferroviaria
1.      Alegaciones de las partes
50.      La Comisión recrimina a la República Federal de Alemania una infracción del artículo 6, apartado 1, segundo párrafo, de la Directiva 91/440, porque la contabilidad de las empresas encargadas de la infraestructura ferroviaria no permite verificar el respeto de la prohibición de transferir a la actividad del transporte los fondos públicos afectados a dicha infraestructura.
51.      En particular, critica que el patrimonio financiado con fondos públicos no se inscriba en el activo de las cuentas de las sociedades del grupo y que tampoco se pueda deducir de los convenios de cesión de beneficios la magnitud del traspaso de esos fondos, dado que las cuentas del holding no reflejan si las ganancias proceden de actividades distintas de la gestión de la infraestructura.
52.      En la contestación, el Gobierno alemán presenta tres alegaciones. En primer lugar, opone que el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/34 constituye una novedad que no figuraba en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 y no es, por consiguiente, aplicable al caso de autos. (16)
53.      En segundo lugar, y con carácter subsidiario, disiente de la interpretación del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/34, sugerida por la Comisión. A su juicio, esta disposición solo reclama una separación contable entre las empresas de transporte por ferrocarril y las encargadas de la infraestructura, lo que el grupo DB AG cumpliría merced a la disociación organizativa entre las áreas de transporte (DB ML AG y sus filiales) y las de gestión de la infraestructura (DB Netz AG, DB Station & Service AG y DB Energie GmbH). Afirma que este enfoque coincide con el que la Comisión propicia en su propuesta de nueva directiva, dentro del denominado «cuarto paquete ferroviario», (17) cuyo artículo 7 bis, apartado 3, exige la separación completa de los circuitos financieros de los administradores de la infraestructura y de los del transporte, lo que demostraría, a contrario sensu, que la legislación vigente no pretende una escisión tan radical.
54.      En tercer lugar, de nuevo con carácter subsidiario y cautelar, el Gobierno alemán sostiene que ha incorporado correctamente en su derecho nacional, incluso antes del término del período de transposición, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/34. Añade que la ausencia de toda referencia a los fondos públicos en el activo del balance no significa que no se registren desde el punto de vista contable interno.
55.      La Comisión replica que, en realidad, el Gobierno alemán no ha rebatido la ausencia de los fondos públicos en las cuentas de las empresas encargadas de la infraestructura. Esta ausencia impide comprobar el cumplimiento de la prohibición de transferir los fondos públicos a los servicios de transporte, hecho que, por sí mismo, sería contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440. Acepta el carácter «novedoso» de una parte del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/34, pero únicamente en lo que concierne a la redacción, ya que el espíritu y la sustancia no han variado, como quedaría demostrado en la propuesta de directiva. (18)
56.      En cuanto a la contabilidad de los fondos públicos, la Comisión mantiene que el artículo 6, apartado 1, segundo párrafo, de la Directiva 91/440 ha de interpretarse a la luz de su primer párrafo, que menciona sin ambages el balance y las cuentas de pérdidas y ganancias, que han de ser públicas, por lo que no basta con que los datos aparezcan en la contabilidad «interna».
57.      En su intervención, el Gobierno italiano comparte la opinión del alemán sobre el carácter innovador del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/34 y su consiguiente falta de exigibilidad a los Estados miembros. Agrega que la expresión «permita controlar» ha de leerse de consuno con el artículo 56, apartado 12, de esa Directiva, que habilita al órgano regulador a auditar a los administradores de la infraestructura, precisamente para verificar el respeto de la separación contable. Aduce que dicho artículo 56 remite al anexo VIII, y subraya lo novedoso del grado de precisión con el que dicho anexo enumera la información contable que los administradores de la infraestructura han de poner a disposición del regulador.
58.      En respuesta a estas observaciones la Comisión destaca que el propósito del artículo 56 no es reducir el contenido del precedente artículo 6, al que remite, sino atribuir al regulador una serie de competencias en aras de facilitar su trabajo, por ejemplo, recabando la presentación de los documentos detallados en el anexo VII que interesen particularmente a dicho órgano.
2.      Apreciación
59.      El reproche que la Comisión dirige a la República Federal de Alemania (en substancia, la infracción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440) tiene como premisa que los fondos públicos entregados por las autoridades alemanas para financiar los elementos patrimoniales no se plasmen adecuadamente en el balance ni en la cuenta de pérdidas y ganancias del administrador de la infraestructura, ni tampoco se inscriban en el activo de las cuentas del grupo. La llevanza de esas cuentas no permite controlar la prohibición de transferir fondos públicos desde el área de la administración de la infraestructura a la de la prestación de servicios de transporte ferroviario.
60.      El precepto supuestamente vulnerado contiene tres requisitos básicos: a) la separación contable entre las actividades de transporte desarrolladas por las empresas y las actividades de administración de la infraestructura ferroviaria, que implica la llevanza y la publicación disociadas de sus respectivas cuentas (primera frase del primer párrafo); (19) b) la prohibición de transferir, también en el ámbito contable, fondos públicos de una de esas dos áreas de actividad a la otra, que traduce la prohibición de subvenciones cruzadas (segunda frase del primer párrafo); y c) la obligación de que en la contabilidad de cada una de esas áreas de actividad se muestre dicha prohibición (segundo párrafo).
61.      El Gobierno alemán ha alegado, con carácter principal, que la obligación de llevar la contabilidad de manera que «permita controlar la prohibición de transferir fondos» ha sido expresamente introducida por la Directiva 2012/34, en el actual artículo 6, apartado cuarto, por lo que antes no le era exigible, toda vez que el plazo para la transposición de esta Directiva no había expirado cuando se formuló este recurso.
62.      No creo que pueda acogerse este argumento, porque la disposición, tal como se redactó en su versión inicial de 1991, ya apuntaba al control de las subvenciones cruzadas y, por tanto, conminaba a la transparencia contable. Según la redacción original del artículo 6, apartado 1, segundo párrafo, de la Directiva 91/440, que la Directiva 2001/12 no ha modificado, «las contabilidades de esas dos áreas de actividad [infraestructura y transporte] deberán reflejar esta prohibición» de transferir fondos estatales de un área a la otra.
63.      Se desprende de su cuarto considerando que el objetivo de la Directiva 91/440 era facilitar una gestión eficaz de la red ferroviaria mediante la separación de la explotación del servicio, por un lado, y de la infraestructura necesaria para las actividades de transporte, por otro, lo que en todo caso debía suponer una contabilidad también separada. La Directiva 2001/12 ha reforzado esa idea, ampliando el deber de separación contable en los dos tipos de documentos más importantes, la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance. Además, también se extendía la obligación a las empresas de transporte de viajeros y de mercancías, según el noveno considerando de esta última Directiva.
64.      La idea motriz de esta disociación era, en ambas directivas, lograr la plena transparencia y clarificar la inclusión de algunos costes de la infraestructura, tales como los relativos a las obligaciones de servicio público, los costes a fondo perdido para la construcción de infraestructuras (sunk costs), los de mantenimiento y los de gestión de la infraestructura y la adjudicación de la capacidad de infraestructura. (20)
65.      La transparencia, lograda a través de la contabilidad, (21) debía servir, además, para detectar las subvenciones cruzadas, prohibidas por la segunda frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 desde su texto original. Con este trasfondo, el verbo «reflejar» (22) solo puede comprenderse en el sentido de que se ha de facilitar el control de la prohibición, lo que difícilmente se conseguiría si esta última no se plasmara en la contabilidad. Tampoco es que la nueva redacción dada por la Directiva 2012/34 haya introducido una obligación específica de controlar (lo que hubiera representado un novum respecto de la versión anterior), sino, más bien, ha propiciado su eventual control, una vez que la contabilidad «refleje» adecuadamente la prohibición.
66.      Por consiguiente, ha de rechazarse la alegación formulada a título principal por el Gobierno alemán.
67.      Con carácter subsidiario, dicho Gobierno sostiene, en síntesis, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 reclama una separación de las cuentas de la administración de la infraestructura y de las de los servicios de transporte, pero no que los fondos públicos percibidos aparezcan en las cuentas de pérdidas y ganancias ni en el balance. Bastaría que, como en el caso de las empresas ferroviarias alemanas, se encontrara en su contabilidad interna.
68.      Coincido con la Comisión en que esa interpretación no puede acogerse. El Reglamento (CEE) nº 2830/77 (23) ya contenía la obligación de que los fondos públicos figurasen tanto en el balance («ayuda a los gastos de inversión —que incluye la participación del Estado […] en la realización de proyectos de inversión específicos»), (24) como en la cuenta de pérdidas y de ganancias (cuenta 74, «compensaciones y ayudas» y cuenta 91.5, «subvención de equilibrio»). (25) El primer considerando de aquel Reglamento destacaba que las normas relativas a las relaciones entre el Estado y las empresas de ferrocarriles habían de inspirarse en los principios financieros y contables aplicables a las empresas mercantiles. Además, el Reglamento marcaba como objetivo mejorar la transparencia de los resultados financieros de esas empresas y de las intervenciones del Estado de esta misma naturaleza.
69.      Aunque es cierto que el Reglamento nº 2830/77 quedó derogado por el artículo 37 de la Directiva 2001/14, no lo es menos que la Comisión, al explicar las razones para la reforma de la Directiva 91/440, presentada en el mismo bloque de medidas que la Directiva 2001/12, manifestó que, no obstante la vigencia de esas obligaciones para las empresas de ferrocarriles según el Reglamento nº 2830/77, convenía incorporarlas de manera clara e inequívoca a la Directiva 91/440 (mediante la Directiva 2001/12). (26) La redacción definitiva del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 es idéntica a la de la propuesta.
70.      Se colige de las explicaciones anteriores que la mención, en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, al balance y a la cuenta de pérdidas y ganancias sustituyó, con la misma fuerza compulsiva, la obligación de integrar los fondos públicos en esas cuentas, que ya existía desde 1978, en virtud del Reglamento nº 2830/77.
71.      Por lo demás, sería contradictorio que no ocurriera así y que la reforma de la Directiva 91/440, cuyo designio era precisamente dotar de más transparencia a la contabilidad de las empresas, hubiese debilitado la obligación de utilizar la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance para alcanzar —quod non— el propósito de mayor claridad en las relaciones financieras entre el Estado y las compañías ferroviarias.
72.      En suma, la mera aparición de esos fondos en la contabilidad interna de las empresas de ferrocarril, a la que se refiere el Gobierno alemán, no cumple las condiciones del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440. Por consiguiente, tampoco puede acogerse esta segunda alegación defensiva.
73.      El tercer argumento del Gobierno alemán, en cuanto insiste sobre la correcta transposición en su derecho de las normas de la Unión, es inoperante pues, como ya he avanzado, la Comisión no le reprocha que sea defectuosa.
74.      Tampoco es aceptable el argumento correlativo del Gobierno italiano, puesto que el incumplimiento no debe examinarse a la luz de la Directiva 2012/34 (que es la que contiene el artículo 56 al que alude), sino de la Directiva 91/440, que no contempla ninguna disposición parecida. El citado artículo 56 describe las funciones y las potestades que los Estados miembros han de atribuir a sus organismos reguladores del sector ferroviario y, entre ellas, las relativas a las auditorías que versarán también, según el apartado 12, sobre el cumplimiento de la obligación de separación contable del artículo 6.
75.      De las consideraciones precedentes se deduce que, al no reflejar los fondos públicos destinados a la infraestructura en las cuentas públicas de las sociedades filiales ni de la matriz, extremo que el Gobierno alemán cabalmente no ha negado, la presentación de esas cuentas impide verificar, en un sentido o en otro, el cumplimiento de la prohibición de transferir aquellos fondos al área del transporte ferroviario. La segunda imputación del recurso ha de ser, pues, acogida.
C.      Sobre la primera imputación, basada en la infracción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 en la medida en que a través de los convenios de cesión de beneficios se permite la financiación de servicios ferroviarios con fondos reservados para la infraestructura ferroviaria
1.      Alegaciones de las partes
76.      Según la Comisión, la República Federal de Alemania tolera, a través de los convenios de cesión de beneficios (celebrados por la matriz con las tres empresas filiales encargadas de la infraestructura), que parte de los fondos públicos entregados para la gestión de la infraestructura ferroviaria se transfiera a actividades relacionadas con los servicios de transporte. Esa conducta infringe el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440.
77.      Así sucedería, en particular, cuando los beneficios de las empresas encargadas de la infraestructura ferroviaria (es decir, DB Netz AG, DB Station & Service AG y DB Energie GmbH) solamente hubieran sido generados gracias a los fondos públicos concedidos a dichas sociedades. Dada la obligación asumida por DB AG en los convenios de cesión de beneficios, comprometiéndose a cubrir las eventuales pérdidas de sus filiales, los beneficios cedidos de esta forma podrían emplearse para paliar el déficit de los servicios de transporte.
78.      Resulta irrelevante, según la Comisión, que tales fondos no se puedan traspasar directamente de unas empresas del grupo a otras y que la transmisión se produzca, de manera indirecta, a través del traslado de beneficios a la matriz: ambas modalidades serían contrarias al tenor y al espíritu del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440.
79.      El Gobierno alemán interpreta ese artículo en el sentido de que no se opone a que las filiales obtengan beneficios, ni a su posterior envío a la matriz, proscribiendo únicamente la transferencia de los fondos públicos afectados a la infraestructura, pero no la de los ingresos que las empresas encargadas de la gestión de la infraestructura consiguen por su explotación comercial, cubiertos por el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2001/14. En todo caso, la distinción que hacen las dos disposiciones, entre fondos públicos (artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440) e ingresos por cánones de uso de la infraestructura (artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2001/14), sería independiente de la cuestión de saber si los ingresos se obtuvieron por medio de activos subvencionados.
80.      En cuanto a la incorporación al derecho alemán del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, el Gobierno alemán aduce que la llevó a cabo, correctamente, en el artículo 9, apartado 1b, de la AEG.
81.      El Gobierno alemán niega que los fondos se disimulen, como asegura la Comisión, pues figuran en la contabilidad de DB AG, aunque solo aparece en las cuentas anuales el valor neto de las subvenciones públicas, factor usado para el cálculo de los beneficios que se han de ceder a la matriz o de las pérdidas que esta ha de compensar. Además, los fondos públicos en favor de empresas encargadas de la infraestructura ferroviaria tienen que utilizarse íntegramente en los proyectos de inversión a los que están afectados, lo que impide que puedan engrosar los beneficios. Mientras que tales empresas corren con los gastos de mantenimiento y reparación de sus vías férreas, corresponde al Bund, el Estado federal, en cumplimiento de su misión constitucionalmente atribuida, (27) la planificación de las necesidades relativas a la red ferroviaria, así como la financiación, mediante subvenciones, de los proyectos de inversión. (28)
82.      En la réplica, la Comisión disiente de la interpretación de la parte demandada sobre el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440. A su juicio, se desprende de la propuesta de la Directiva 2001/12 que ese artículo buscaba garantizar la igualdad de trato y la no discriminación para todas las empresas de ferrocarriles, objetivo que solo podía alcanzarse teniendo en cuenta la completa financiación de la infraestructura, con la totalidad de sus costes, por un lado, y todos los ingresos, es decir, los fondos públicos y los cánones por uso de la vía, por otro. La interpretación, supuestamente sistémica, del Gobierno alemán privaría al precepto en liza de su efecto útil.
83.      La Comisión rebate, asimismo, que los términos «ayudas estatales» del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 se refieran únicamente a los fondos públicos concedidos por un presupuesto público y en virtud de una cierta base jurídica. Lo que ese artículo persigue es evitar las subvenciones cruzadas y tanto su tenor literal como los trabajos preparatorios (29) confirman que se trata de fondos estatales en el sentido del régimen de ayudas de Estado (artículo 107 TFUE), que maneja esa misma terminología.
84.      La Comisión alega, por un lado, que la República Federal de Alemania no garantiza que los fondos públicos entregados a las sociedades administradoras de la infraestructura del grupo DB AG se limiten al déficit de financiación causado por la insuficiencia de los ingresos. Por otro lado, considera que el artículo 8 de la Directiva 2001/14, en su conjunto, no concede al operador de las infraestructuras el derecho a que los cánones por su uso se calculen de modo que generen sistemáticamente un beneficio. Además, estima que los controles internos establecidos en la República Federal de Alemania no son adecuados para frenar la transferencia de fondos públicos.
85.      En la dúplica, el Gobierno alemán reprocha a la Comisión la falta de prueba de sus alegaciones y defiende los controles del gasto de los fondos públicos realizados ex ante y ex post por la Bundesnetzagentur (30) y por el Bundesrechnungshof. (31) También sostiene que la imputación ha perdido su objeto desde el 1 de enero de 2015, cuando entró en vigor el LuFV II. (32)
86.      Por su parte, el Gobierno italiano asegura que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 tiene en cuenta la existencia de flujos financieros entre el Estado y el administrador de la red ferroviaria, pero se limita a establecer normas contables para evitar el riesgo de subvenciones cruzadas. Opina, asimismo, que nada obsta a que el administrador de la red gestione los beneficios de manera autónoma.
87.      A este respecto, el Gobierno italiano subraya el reconocimiento por el Tribunal de Justicia de la validez de las estructuras de empresa en forma de holding, (33) y que el enfoque de la Comisión reduce el margen de autonomía de gestión de los grupos ferroviarios, en contra de los artículos 4 y 5 de la Directiva 91/440.
88.      La Comisión le ha respondido reiterando que la licitud de las estructuras de tipo holding no implica, por sí misma, la de los flujos financieros en el interior del grupo de empresas.
2.      Apreciación
89.      Para el análisis del primer cargo se ha de precisar, ante todo, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, este precepto solo exige una separación contable entre las actividades de transporte desarrolladas por las empresas ferroviarias y las actividades de administración de la infraestructura ferroviaria. (34) No se puede, pues, dudar, directa o indirectamente, de la validez de las fórmulas societarias —y de sus implicaciones— que adoptan las estructuras propias de un holding.
90.      Es conveniente, asimismo, dilucidar a qué fondos alude el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440, porque la Comisión quiere incluir en ellos los cánones por el uso de las vías, lo que no me parece pertinente. Esos ingresos son pagados por los usuarios como contraprestación a la actividad de las empresas encargadas de la infraestructura ferroviaria, por lo que no tienen el carácter de fondos públicos puestos a disposición de esas empresas por el Estado. Ostentan esta naturaleza, por el contrario, las ayudas compensatorias del déficit que puedan sufrir dichas empresas, si la tarificación no cubre los costes de mantenimiento y operación de dicha infraestructura (subvención de equilibrio), en la medida en que se abonen directamente por una Administración pública. Como se verá en el análisis de la tercera imputación, Alemania ha adoptado un sistema de tarifas basado en el coste medio, que le permite a la empresa encargada de la infraestructura incluso obtener beneficios, por lo que no debería percibir subvención añadida alguna por este concepto. En consecuencia, la imputación de la Comisión ha de entenderse limitada a los fondos públicos directamente entregados por el Estado alemán (o por cualquiera de los entes que lo integran, en sentido amplio).
91.      En relación con las subvenciones cruzadas, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 requiere que su prohibición se refleje en las contabilidades de las dos áreas de actividad ferroviaria (la explotación del servicio de transporte y la administración de la infraestructura). Si la Comisión recrimina a un Estado miembro la infracción de aquel artículo, habrá de proporcionar pruebas suficientes para demostrar que, en efecto, las ayudas estatales abonadas a una de esas áreas se han transferido a la otra y que la llevanza de la contabilidad (en unas y otras) no ha evidenciado esta anomalía.
92.      Pues bien, según reiterada jurisprudencia, en un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 258 TFUE, corresponde a la Comisión probar la existencia del incumplimiento alegado, esto es, debe aportar los datos necesarios para que se verifique la imputación, sin poder apoyarse en una presunción. (35) Además, cuando se trata de un recurso relativo a la aplicación de una norma nacional, la constatación de un incumplimiento necesita elementos de prueba de carácter particular en relación con los habitualmente relevantes en el marco de un recurso que tenga como único objeto el contenido de una norma nacional. En tales circunstancias, el incumplimiento solo resulta probado mediante una demostración suficientemente documentada y pormenorizada de la práctica reprochada a la Administración nacional e imputable al Estado miembro. (36)
93.      Los documentos presentados por la Comisión en apoyo de su tesis ponen de relieve la evolución de las pérdidas y las ganancias de las empresas filiales a cargo de la infraestructura (anexo A.2 del recurso). La Comisión ha entregado, además, copia de un ejemplar del contrato de cesión de beneficios entre DB AG y DB Netz AG (anexo A.1). Con unos y otro pretendía resaltar que, en la medida en que los beneficios se obtuvieron —a su juicio— únicamente merced a la contabilización de los fondos públicos en el área de infraestructura, el convenio de cesión permitía su transferencia a la explotación deficitaria del transporte (existe, como ya se ha dicho, la obligación de colmar esas pérdidas, estipulada en el correspondiente convenio con las empresas del área de transporte). (37)
94.      La Comisión construye un discurso, no exento de lógica, destinado a ratificar su sospecha de que la transferencia de beneficios, desde sus filiales de infraestructura a DB AG, se nutre, en definitiva, de los fondos públicos asignados para las infraestructuras, que se dedican, ulteriormente, a las empresas del área de transportes. Pero esta sospecha no basta para confirmar el incumplimiento reprochado cuando, en realidad, no se ha corroborado, más allá de la conjetura, un efectivo desplazamiento de los fondos públicos de un área a la otra.
95.      La acusación de que no hay garantías suficientes para evitar ese desplazamiento de fondos tampoco puede servir de fundamento a una sentencia de condena. No discutiéndose que el derecho de la República Federal prohíbe esas transferencias, en los mismos términos que lo hace la Directiva 91/440, y dada la existencia de órganos de control internos que pueden constatarlas, el reproche de incumplimiento del artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva hubiera requerido la demostración de que las transferencias se produjeron en realidad, y no solo la aseveración de que no hay cautelas bastantes para evitarlas.
96.      No se puede exigir a la Comisión, ciertamente, una probatio diabolica, esto es, no cabe pedirle documentos inexistentes o imposibles de aportar. Pero, por un lado, las cuentas y los balances de las sociedades filiales y de la matriz se auditan y se publican. Por otro lado, y sobre todo, si —como he propuesto en el marco del análisis de la segunda imputación— los fondos públicos a los que se refiere la Comisión no aparecen reflejados en dichas cuentas o balances, con la constatación de ese defecto, la Comisión puede ver satisfecha su pretensión, esto es, la declaración del incumplimiento contable.
97.      En otras palabras, si faltan datos relativos a los fondos públicos en las cuentas de las compañías ferroviarias, y esa omisión dificulta precisamente la aportación de pruebas para verificar la primera imputación, creo que lo coherente es declararlo así, más que insistir en una acusación que, incluida en el petitum del recurso, la Comisión no está en condiciones de acreditar documentalmente.
98.      En definitiva, el discurso en torno al reparto de beneficios obtenidos, parcial o exclusivamente, con fondos públicos (en la medida en que durante algunos años las ganancias de DB Netz AG solo habrían sido posibles gracias a las subvenciones) no pasa de ser una conjetura sin pruebas concretas que permitan estimar esa parte del recurso, lo que hubiera requerido acreditar de modo fehaciente la realidad, material y contable, de las transferencias ilícitas. A lo que se debe añadir que la existencia del LuFV II (38) parece haber despejado, desde 2015, el destino de los resultados netos de las empresas de infraestructuras, que han de transferirse al Estado federal para su reinversión en este mismo ámbito.
99.      Entiendo, pues, que la Comisión no ha aportado pruebas suficientes para respaldar la primera imputación.
D.      Sobre la tercera imputación, basada en la infracción del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2001/14, al no garantizar que los cánones por la utilización de la infraestructura solo se empleen para la financiación de la actividad del administrador de infraestructuras
1.      Alegaciones de las partes
100. La Comisión asevera que los convenios de cesión de beneficios firmados por DB AG con sus filiales de infraestructuras ferroviarias implican la transferencia a la sociedad matriz de los cánones devengados por el uso de esas infraestructuras. Tal proceder supone, en su opinión, que los cánones no reviertan exclusivamente en las actividades de los administradores de la infraestructura, en contra de lo prescrito por el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2001/14. Así ocurriría si, en ausencia de los ingresos por cánones, no se hubiera generado beneficio alguno.
101. El Gobierno alemán critica esa tesis aduciendo que, desde una perspectiva sistemática, los artículos 6, apartado 1, 7, apartado 1, primer párrafo, y 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14 toleran que el administrador de las infraestructuras obtenga una cierta tasa de rentabilidad, que es parte integrante de los cánones devengables. No hay, además ninguna norma que regule el empleo de los beneficios obtenidos por él, que gozaría de plena discrecionalidad para cederlos a la sociedad matriz.
102. Por eso, para el Gobierno alemán, la Directiva 2001/14 no se opone a la cesión de los beneficios cuando se han logrado gracias a los cánones por el uso de la infraestructura, calculados sobre una tasa de rentabilidad adecuada de los fondos propios de la empresa. El artículo 14, apartado 4, primera frase, de la AEG dispone que los cánones han de fijarse de manera que cubran los costes del administrador de la infraestructura (a la luz de la posibilidad abierta por el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14) y se les puede añadir una tasa de rentabilidad, si el mercado lo consiente. El rendimiento generado de este modo no provoca, en contra de la tesis de la Comisión, ningún déficit de financiación de la infraestructura.
103. Para terminar, dicho Gobierno asegura que su interpretación queda corroborada por una propuesta reciente de modificación, elaborada por la Comisión en el marco del cuarto paquete ferroviario (artículo 7 bis), a cuyo tenor no se requeriría que los ingresos percibidos por el uso de la infraestructura hayan de utilizarse necesariamente para la explotación o el mantenimiento de las vías férreas. (39)
104. En la réplica, la Comisión señala que el artículo 6 de la Directiva 2001/14 se explica por el método de cálculo de los cánones, que normalmente se efectúa en función de los costes directos (artículo 7, apartado 3), y por el déficit crónico al que están abocadas las empresas gestoras si los poderes públicos no asumen, al menos parcialmente, los costes de la infraestructura. Visto así, el artículo 6 obliga a los Estados miembros a responsabilizarse financieramente frente a los gestores de la infraestructura, equilibrando sus presupuestos.
105. La Comisión cita en la réplica un dictamen del Bundesrat (40) que apoyaría su tesis y pondría de manifiesto las repercusiones negativas de los contratos de cesión de beneficios. Indica que la entrada en vigor el 1 de enero de 2015 del LuFV II está precisamente destinada a satisfacer esa «reivindicación política» del Bundesrat, al prever que los beneficios de los gestores de las infraestructuras se cedan directamente al Estado federal (Bund) para que los invierta en ellas.
106. En la dúplica, el Gobierno alemán admite que los fondos que DB Netz AG cede a DB AG proceden, total o parcialmente, de los ingresos percibidos por el uso de las «franjas ferroviarias», pero alega que estos pierden su calificación de cánones por uso de la infraestructura, a más tardar, cuando DB Netz AG los recibe correctamente en contrapartida por la concesión del uso de las franjas y cuando se hayan afectado a la financiación de las actividades.
107. El Gobierno italiano no ha presentado observaciones propias en relación con la tercera imputación, limitándose a apoyar el punto de vista del alemán.
2.      Apreciación
108. Las partes de este procedimiento disienten en la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2001/14, conforme al que los cánones por el uso de las infraestructuras se abonarán al administrador de estas y «se utilizarán para financiar su actividad». La Comisión sugiere un enfoque restrictivo, apegado al tenor literal del precepto, mientras que el Gobierno alemán piensa que no impone ninguna obligación de afectar los beneficios obtenidos por el cobro de los cánones; además, según él, en la medida en que implica un ánimo de lucro, el término «actividad» no restringe el empleo que se haga de los cánones que, al incluir una tasa de rentabilidad, pueden legítimamente entregarse a la sociedad matriz.
109. Al interpretar el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2001/14, el Tribunal de Justicia reconoció, apoyándose en sus considerandos duodécimo y vigésimo, que otorgaba un cierto margen de actuación a los administradores de la infraestructura ferroviaria. (41) Estos disponen de una escala para calcular la tarifa de sus cánones, entre un mínimo (igual al coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario), fijado en el artículo 7, apartado 3, y un máximo (equivalente a los costes totales asumidos por el administrador de la infraestructura), contemplado en el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva. (42)
110. Dentro de esos dos topes, la Directiva 2001/14 acepta que el canon puede variar, tomando en cuenta la escasez de la capacidad (artículo 7, apartado 4), el coste de los efectos ambientales (apartado 5 del mismo artículo 7), los proyectos de inversión específicos (artículo 8, apartado 2) o los descuentos previstos (artículo 9). (43)
111. Pues bien, no creo que el tenor del artículo 7, apartado 1, ni su estructura, ni su finalidad, ni su relación sistemática con otros artículos de la Directiva 2001/14 consientan una interpretación tan favorable para el gestor de la infraestructura como la defendida por el Gobierno alemán.
112. En cuanto a su contenido, si es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14 menciona «los excedentes de otras actividades comerciales», no lo es menos que el término «actividad» en el artículo 7, apartado 1, se refiere al cometido que caracteriza al administrador de la infraestructura, esto es, el que lo legitima para exigir y percibir el canon por el uso de las vías férreas y otros elementos íntimamente relacionados con ellas.
113. En lo que atañe a su estructura, se advierte que, a diferencia de los métodos de tarificación del canon (para los que la Directiva 2001/14 ofrece ciertas opciones), el enunciado del artículo 7, apartado 1, es imperativo en cuanto al empleo de los cánones recaudados: el mandato de asignar su importe a la financiación de la infraestructura no conoce matices ni excepciones. (44) Resulta coherente que así sea, ya que la Directiva arranca del principio de que el canon cubrirá solo el coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario, es decir, el coste marginal de corto plazo (45) (artículo 7, apartado 3, leído de consuno con el trigésimonoveno considerando), así como otros costes que quepa imputar, al menos parcialmente, pero de manera directa, a la explotación del servicio ferroviario, tales como la señalización, la gestión del tráfico o el mantenimiento. (46)
114. Dado que el usuario que abona el canon únicamente cubre el coste marginal que su propio uso de la infraestructura provoca, las empresas administradoras de la red de vías férreas están abocadas a un déficit estructural de explotación. (47) Por eso, cuando el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14 acepta el principio de tarificación fundamentado en el coste marginal, da por sentada una financiación estatal (la subvención de equilibrio) que debe reflejarse en la contabilidad del administrador de la infraestructura.
115. En este contexto, la afectación de los ingresos generados por el canon a la financiación de la actividad del gestor de la infraestructura trata de garantizar no solo que se percibirán los cánones, sino también que revertirán precisamente en aquella actividad. De esta manera se quería obtener un efecto de palanca, esto es, incentivar al gestor para lograr el aumento del tráfico y usar su red lo mejor posible, (48) tal vez con el objetivo, a largo plazo, de equilibrar las cuentas sin el concurso público. (49)
116. No hay base en la Directiva 2001/14 para autorizar un sistema de tarificación que libere al administrador de la obligación establecida en su artículo 7, apartado 1, esto es, emplear los ingresos por cobro del canon para financiar su actividad. No habiendo previsto el legislador, pues, ninguna modulación al mandato vinculante de usar los ingresos recaudados por cánones de utilización de la infraestructura en pro de estas, hay que respetarlo. En la hipótesis de que el método de tarificación adoptado por un Estado miembro produzca tal rentabilidad que se traduzca en beneficios, estos no dejarán de formar parte del ingreso recaudado en concepto de canon, con todas sus consecuencias.
117. En realidad, la Comisión no reprocha al Gobierno alemán la transferencia a la matriz de los beneficios obtenidos mediante los cánones, sino la falta de garantía de su reutilización para financiar la actividad de los administradores de la infraestructura. En este sentido, las alegaciones de las autoridades alemanas sobre la licitud de la cesión, en general, de beneficios a DB AG no son la clave de la controversia, pues, repito, la cesión en cuanto tal no se integra en el incumplimiento denunciado en este cargo.
118. Sentadas estas premisas, la pretensión de condena que la Comisión formula en esta imputación padece la misma debilidad o insuficiencia probatoria que la que aquejaba a la primera. Vuelve, en esta ocasión, a fundarse en una combinación de circunstancias o antecedentes que hacen probable (pero no demuestran con rigor) la deducción a la que se quiere llegar, esto es, en otra conjetura.
119. La Comisión ha presentado como prueba el documento del Bundesrat antes mencionado. (50) Se trata de unas observaciones, o una toma de posición oficial, de la Cámara Alta del Parlamento alemán sobre el proyecto de Ley de nueva ordenación de la regulación en el ámbito ferroviario. (51) Conviene advertir que, desde el 1 de enero de 1996, el transporte de pasajeros de cercanías es competencia de los Länder, (52) que tienen un lógico interés, como clientes, como inversores y en cada región individualmente como autoridad encargada de facilitar este servicio, en el destino del dinero que generan las filiales de DB AG dedicadas a la infraestructura.
120. Sin mengua del valor de ese documento (no obstante el carácter político al que alude el Gobierno alemán), de él no se infiere con la certeza necesaria que el beneficio transferido por las administradoras de la infraestructura a la sociedad matriz no haya sido, durante el período temporal al que se refiere el recurso por incumplimiento, afectado a dichas infraestructuras. Ciertamente, en sus observaciones sobre el artículo 25, apartado 3, del proyecto de ley de reforma, el Bundesrat deja patente su exigencia de que el beneficio alcanzado en el ámbito de la infraestructura revierta «exclusivamente» en ellas, (53) pero sería aventurado deducir de dichas observaciones, pro futuro, una base sólida para la declaración categórica de la condena por hechos pasados que insta la Comisión. (54)
121. Al igual que he expresado en cuanto al primer cargo, si la contabilidad de las empresas ferroviarias no permite discernir con claridad los diferentes conceptos (entonces se trataba de fondos públicos, ahora de los cánones), de modo que la trazabilidad de unos y otros, y de sus destinos respectivos, quede plenamente asegurada, es difícil que prospere la pretensión objeto de análisis.
122. Procede, pues, no estimar probada la tercera imputación.
E.      Sobre la cuarta imputación, basada en la infracción del artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440 y del artículo 6, apartado 1, del Reglamento n° 1370/2007, en relación con el punto 5 de su anexo, al no garantizar que los fondos públicos abonados para la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros figuren en las cuentas correspondientes por separado.
1.     Alegaciones de las partes
123. La Comisión reprocha a la República Federal de Alemania que los fondos públicos concedidos para las actividades de DB Regio AG (transporte en régimen de servicio público) no aparecen por separado en las cuentas de dicha compañía, en contra de lo previsto en el artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440 y en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento nº 1370/2007, leído conjuntamente con el punto 5, último guion, de su anexo.
124. Según la Comisión, las compensaciones por obligaciones de servicio público, así como los ingresos por la venta de billetes, se indican únicamente de manera global o agregada para todos los servicios prestados, razón por la que no es posible comprobar si aquellas compensaciones, acordadas en cada caso, son excesivas a los efectos de detectar eventuales subvenciones cruzadas.
125. La Comisión alega que las empresas como DB Regio AG no pueden acogerse a la exclusión de la Directiva 91/440 recogida en su artículo 2, apartado 2. Afirma que esta Directiva es extensible a las empresas que pueden beneficiarse de compensaciones por medio de la sociedad matriz, ya que, de otro modo, podrían burlarse fácilmente las disposiciones pertinentes.
126. Para el Gobierno alemán, la cuarta imputación nace, en realidad, de la nueva redacción que el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2012/34 ha dado al artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440, modificando su ámbito de aplicación a las empresas de transporte regional, para descartar, de entre estas últimas, a las que presten servicios en redes aisladas. (55) Esa nueva redacción no sería aplicable, ratione temporis, al asunto de autos.
127. En cuanto al artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440, la República Federal de Alemania sostiene que DB Regio AG, en su calidad de operador de servicios de transporte regional, estaba fuera de su ámbito de aplicación, con arreglo al artículo 2, apartado 2. En contra de la exégesis propuesta por la Comisión, cita la definición que el artículo 3 de la Directiva 91/440 ofrece de los «servicios regionales», que engloban «aquellos servicios de transporte destinados a cubrir las necesidades de transporte de una región». A este respecto, afirma que la noción finalmente adoptada en la Directiva (versión de 1991) acogió las modificaciones del Parlamento Europeo, que ampliaban la que había propuesto la Comisión, más restrictiva, y que remitía a la del Reglamento (CEE) nº 1191/69, (56) remisión que también fue eliminada por el Parlamento.
128. En lo que atañe a la violación del artículo 6, apartado 1, del Reglamento n° 1370/2007, el Gobierno alemán interpreta el punto 5 del anexo (al que alude dicho artículo) en el sentido de que exige la presentación por separado de los contratos en las cuentas exclusivamente cuando un operador explote actividades compensadas por el régimen de obligaciones de servicio público a la vez que otras actividades. No sería esa la situación de DB Regio AG, que no opera más que servicios de transporte en régimen de servicio público.
129. La Comisión replica, en cuanto al fondo, que la imputación se centra en las disposiciones materiales que figuraban ya en el artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440, sopesando el tenor de su artículo 2, conforme al que DB Regio AG no ha de considerarse aisladamente, sino en el marco de su vinculación al grupo DB AG, por lo que no puede invocar el artículo 2, apartado 2, de esa Directiva.
130. En cuanto al artículo 6, apartado 1, del Reglamento n° 1370/2007, si bien la Comisión reconoce que el punto 5 del anexo no menciona explícitamente un desglose por contratos individualizados en las cuentas, opina que tal obligación se infiere del conjunto de la reglamentación, así como de su objetivo y, en particular, de la lectura conjunta de los puntos 2 y 5 del anexo (el primero establece un límite para las compensaciones y el segundo impone ciertos requisitos contables).
131. En la dúplica, el Gobierno alemán reitera que la Directiva 2012/34 ha alterado sustancialmente el ámbito de aplicación para las empresas de transporte regional, nuevo régimen que solo es exigible a los Estados miembros a partir del 17 de junio de 2015. En relación con la supuesta violación del artículo 6, apartado 1, del Reglamento n° 1370/2007, sostiene que el objetivo del punto 5 del anexo no es evitar subvenciones cruzadas entre los distintos tipos de contratos de servicio público, sino entre los contratos que dan lugar al pago de una compensación y los que no.
132. El Gobierno italiano comparte los razonamientos del alemán: ninguna de las normas en liza reclama publicar de manera separada cada contrato de prestación de servicios de transporte en régimen de servicio público. A su juicio, los trabajos preparatorios de la Directiva ponen de relieve que el legislador de la Unión rechazó la propuesta inicial de la Comisión, en la que se preveía la publicidad desglosada para cada contrato de servicio público, prefiriendo el Consejo introducir el reenvío general al artículo 7 del Reglamento n° 1370/2007.
133. La Comisión rebate esta última tesis, porque, a su entender, surge del postulado erróneo de que el reenvío del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2012/34 al artículo 7, apartado 1, del Reglamento n° 1370/2007 ha atenuado las obligaciones derivadas del artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440.
2.     Apreciación
a)      Preliminar: objeto de la imputación y ámbito de aplicación de la Directiva 91/440
134. Si bien en el punto 76 del escrito de interposición del recurso la Comisión parece enfocar la cuarta imputación también desde el ángulo del convenio de cesión de beneficios, lo cierto es que después no desarrolla esa línea argumental, como tampoco lo hace en la réplica. Centra sus críticas en las compensaciones por obligaciones de servicio público y en los ingresos obtenidos por la venta de billetes, cuyo reflejo global en las cuentas no permitiría comprobar, en cada caso, el carácter excesivo de la compensación acordada. Ha de ceñirse, pues, la imputación a esos extremos, sin llegar a considerarla inadmisible, como pretende el Gobierno alemán.
135. En cuanto a las normas aplicables para decidir sobre este específico incumplimiento, las alegaciones de los Gobiernos alemán e italiano no reparan suficientemente en que la imputación se circunscribe a los preceptos vigentes en el momento en que se formuló, esto es, se reducen a los de la Directiva 91/440 (en particular, por lo que atañe a este cargo, a su artículo 9, apartado 4).
136. Centrada así la controversia, es preciso analizar la objeción del Gobierno alemán, según la cual, DB Regio AG se dedica exclusivamente al transporte regional, lo que la desvincularía de la Directiva 91/440 (artículo 2, apartado 2).
137. La modificación del apartado 2, del artículo 2, de la Directiva 91/440 no prejuzga, en mi opinión, la inclusión o la exclusión de DB Regio AG del ámbito de aplicación de esa Directiva. El tenor de la disposición ha de leerse en paralelo a la definición de «servicios regionales» contenida en el artículo 3, último guion, de la misma Directiva, que los relaciona con los de transporte destinados a cubrir las necesidades de una región. (57) Se colige de ambos preceptos que solo se sustraen a las obligaciones de la Directiva las empresas ferroviarias cuya actividad se reduce a la cobertura de los servicios de una región.
138. Pues bien, DB Regio AG no puede reclamar para sí esa excepción. Según el informe anual del año 2013, publicado por la propia DB Regio AG, (58) es una filial cuyo capital social está íntegramente en manos de DB AG, y que se incardina en el área de negocio (Geschäftsfeld) de la sociedad matriz, denominada «DB Bahn Regio». Se lee asimismo que «en el área de negocio DB Bahn Regio se concentran todas las actividades del tráfico regional (ferrocarril y autobús) del grupo DB en Alemania, así como las del tráfico entre Alemania y los países vecinos». (59) Continúa diciendo el informe que «la central de DB Regio es responsable del desarrollo del negocio, ejecuta tareas transversales y proporciona servicios para las unidades regionales».
139. Con este trasfondo, DB Regio AG no es más que una parte de un consorcio, con funciones y actividades altamente especializadas, y los servicios de transporte regionales que presta, aun haciéndolo como sociedad por acciones, jurídicamente independiente, no se circunscriben a una región, sino que se extienden a varios Länder. Además, no todos los elementos de la gestión de esos servicios corren a cargo de la filial, ya que algunos son asumidos por su matriz (DB ML AG) o incluso por el holding DB AG. (60)
140. Por tanto, no cabe invocar la excepción del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 91/440 en favor de DB Regio AG.
b)      Sobre el fondo de la imputación.
141. La tesis de la Comisión podría prosperar si la obligación de presentar por separado cada contrato de servicio público en las cuentas correspondientes constara de modo preciso en los artículos supuestamente vulnerados. Como acto seguido expondré, no creo que sea así.
i)      Interpretación del artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440
142. Es útil para resolver esta cuestión acudir al desarrollo legislativo, (61) examinando no solo el artículo 9, sino también el artículo 6, pues la incorporación (mediante la Directiva 2001/12) del apartado 4 al artículo 9 carecía de lógica, desde un punto de vista sistemático, razón por la que la reforma de 2012 lo llevó al terreno del artículo 6, del que constituye ahora su apartado 3.
143. En efecto, la versión original del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440 propugnaba la separación contable entre las actividades ligadas a la explotación de servicios de transporte (mercancías y viajeros) y las referentes a la gestión de la infraestructura. Según el cuarto considerando de esa Directiva, la administración de cada una de esas actividades (servicios e infraestructura) se había de realizar por separado «y con contabilidades aparte». Llama la atención que, en el contexto de esta primera versión, se distinguiera únicamente entre la explotación de servicios de transporte y la gestión de las infraestructuras, categorías de las que se proponía su separación administrativa y contable.
144. La Directiva 2001/12 dio un paso más en la línea de la disociación, al reclamar que también se escindiesen las contabilidades de los servicios de transporte de viajeros, por un lado, y de transporte de mercancías, por otro. Tal es el sentido de su noveno considerando. Pero dicha Directiva solo modifica el artículo 6 en la medida en que incluye la exigencia de la llevanza y publicación de cuentas de pérdidas y ganancias y de balances respecto de los dos bloques identificados en el punto anterior (esto es, de nuevo, la explotación de servicios de transporte y la gestión de la infraestructura).
145. De las explicaciones precedentes se deduce que la separación de contabilidades se ha expresado siempre para bloques de actividades, y paulatinamente se ha discernido entre administración de la infraestructura, transporte de viajeros y transporte de mercancías. La idea de la «separación» (o «por separado») se ha vinculado con cada tipo de actividad y en relación también con los fondos públicos, pero no con cada contrato de servicio público.
146. En contra de lo que pretende la Comisión, los preceptos a los que apela no contienen referencias, explícitas o implícitas, a los contratos en régimen de servicio público, que tampoco figuran en los considerandos que facilitan su cobertura interpretativa. En estas condiciones, es difícil entrever a qué finalidad de la legislación, en su conjunto, se acoge la Comisión para sostener su tesis. Es más, en los trabajos preparatorios de la Directiva 2001/12, la propia Comisión explicaba que las finanzas del transporte de viajeros y del de mercancías debían organizarse de manera transparente, razón por la que planteaba modificar la Directiva 91/440 en el sentido de que cada una de esas actividades llevara su contabilidad separada de la otra, (62) pero no aludía a los contratos de servicio público ni a la necesidad de presentarlos de forma individualizada en las cuentas de las compañías de ferrocarril.
147. Por consiguiente, no creo que el artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440 pueda invocarse para exigir en las cuentas de DB Regio AG la presentación individualizada de los contratos en régimen de servicio público.
ii)    Sobre el artículo 6, apartado 1, en relación con el punto 5 del anexo del Reglamento n° 1370/2007
148. Ya he resumido las posiciones adoptadas por las partes acerca de este precepto: la Comisión se basa en su efecto útil, poniendo énfasis en el punto 5 del anexo, (63) y el Gobierno alemán esgrime que no obliga al desglose propugnado por la Comisión.
149. En los trabajos preparatorios que dieron lugar al Reglamento n° 1370/2007, la Comisión explicaba el artículo 6, apartado 1, indicando que remite al anexo las condiciones y modalidades de cálculo de las compensaciones, en caso de adjudicación directa. (64) Sobre el anexo, añadía lapidaria, pero no menos significativamente, que «simplifica el antiguo, limitándose a fijar las disposiciones estrictamente necesarias para definir las reglas aplicables en ausencia de licitación». (65)
150. Pues bien, en esas reglas no se atisba que la separación afecte a cada contrato y que estos hayan de aparecer desglosados en las cuentas de la empresa encargada de prestar los servicios públicos. Es más, los tres guiones del punto 5 del anexo siguen un enfoque casi idéntico al del artículo 9, apartado 4, de la Directiva 91/440, esto es, la separación de las contabilidades por bloques de actividades. La diferencia respecto de aquella norma estriba en que el anexo distingue las actividades de servicios compensados, sometidos a obligaciones de servicio público, de otras actividades (únicamente, además, en relación con las adjudicaciones directas).
151. Según el vigésimoquinto considerando del Reglamento n° 1370/2007, su objetivo es establecer un marco jurídico para la compensación o los derechos exclusivos para los contratos de servicio público, adoptando en el anexo un esquema de cálculo que facilita a las autoridades públicas y a las empresas prestadoras de servicios en régimen de servicio público demostrar que han evitado compensaciones excesivas (vigésimoctavo considerando).
152. El trigésimo considerando señala que los contratos de servicio público adjudicados directamente deben estar sujetos a una mayor transparencia. No obstante, aparte de la separación contable ya mencionada, no hay otras reglas sobre la compensación que desarrollen ese postulado. En realidad, la mayoría de las alusiones a la transparencia tienen lugar en las normas sobre la adjudicación y, en particular, sobre la licitación. (66)
153. En todo caso, las llamadas al «aumento de la transparencia» y a «evitar subvenciones cruzadas», aunque enlazan con la tónica general de la legislación en esta materia (y, desde luego, informan el modo de interpretar el anexo), no pueden llevar al extremo de modificar su contenido, para exigir especificaciones contables que no figuran en el texto ni se pueden leer entre líneas. De lege ferenda podría ser deseable un desglose por contratos separados, como sugiere la Comisión, pero, repito, no encuentro en el tenor actual del anexo anclajes que permitan deducir una obligación semejante.
154. En suma, y sin necesidad de debatir el resto de los argumentos traídos a colación por las partes, no cabe invocar el artículo 6, en relación con el punto 5 del anexo del Reglamento nº 1370/2007, para exigir la presentación desglosada de los contratos en régimen de servicio público en las cuentas de DB Regio AG.
155. Por tanto, procede declarar infundada la cuarta imputación.
VII. Sobre las costas
156. Según el artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte cuyas pretensiones se hayan desestimado será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al no haberse acogido todas las pretensiones de la demandante, y dado que la República Federal de Alemania ha pedido la condena de la Comisión, procedería, a mi entender, que cada una de las partes en este litigio soportara sus propias costas.
VIII. Conclusión
157. En atención a las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia decidir lo siguiente:
1)         La República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/440/CEE al no garantizar, mediante la adecuada llevanza de la contabilidad, el cumplimiento de la prohibición de transferir al área de la explotación de servicios de transporte los fondos públicos abonados al área de la administración de la infraestructura ferroviaria.
2)         Desestimar el recurso en todo lo demás.
3)         La Comisión Europea, la República Federal de Alemania y la República Italiana cargarán con sus propias costas.
1 – Lengua original: español.
2 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único (DO 2012, L 343, p. 32).
3 – Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo (DO 2007, L 315, p. 1).
4 – DO 1991, L 237, p. 25.
5 – DO 1995, L 143, p. 70.
6 – DO 2001, L 75, p. 29.
7 – Corrección de errores de la Directiva 2012/34 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario único (DO 2015, L 67, p. 32).
8 – En su versión modificada por la Directiva 2001/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/440 sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios (DO 2001, L 75, p. 1).
9 – Apartado añadido por el artículo 1, punto 10, de la Directiva 2001/12.
10 –      La Allgemeines Eisenbahngesetz (Ley general de ferrocarriles alemana; en lo sucesivo, «AEG»), de 27 de diciembre de 1993, incorporó (en su artículo 9) al derecho alemán la obligación de separación contable del artículo 6 de la Directiva 91/440.
11 –      También en autobús, irrelevantes para este litigio.
12 – Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung (en lo sucesivo, «LuFV II»).
13 –      Sentencia de 16 de enero de 2014, Comisión/España (C‑67/12; EU:C:2014:5), apartados 41 y 42, y jurisprudencia citada.
14 –      No creo que sea importante, para este recurso, decidir si la técnica de la corrección de errores es apta para desencadenar el efecto jurídico alcanzado, esto es, el restablecimiento de la vigencia de unas directivas derogadas.
15 –      El Tribunal de Justicia utiliza esas expresiones en la parte dispositiva de algunas sentencias dictadas en recursos por incumplimiento. En el mismo ámbito de la normativa sobre ferrocarriles, véase el punto 1 del fallo de la sentencia de 3 de octubre de 2013, Comisión/Italia (C‑369/11; EU:C:2013:636).
16 – Aduce, a estos efectos, que el plazo para verter al derecho nacional la Directiva 2012/34 no se había agotado en el momento del dictamen motivado.
17 –      Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica, en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril y a la gobernanza de las infraestructuras ferroviarias, la Directiva 2012/34 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único [COM(2013) 29 final, de 30 de enero de 2013], p. 14.
18 –      Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único [COM(2010) 475 final, de 17 de septiembre de 2010], p. 6.
19 –      Sentencia de 28 de febrero de 2013, Comisión/Alemania (C‑556/10; EU:C:2013:116), apartado 55.
20 –      Di Pietrantonio, L./Pelkmans, J., The Economics of EU Railway Reform, Bruges European Economic Policy Briefings; Briefing n° 8, September 2008, p. 17.
21 –      Documento de trabajo de la Comisión – Comentarios a los artículos de la propuesta de directiva de adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria, aplicación de cánones por su utilización y certificación de la seguridad [COM 1998, 480 final], p. 5 (en lo sucesivo, «Documento COM 1998, 480 final»).
22 – Las versiones lingüísticas que he cotejado emplean este mismo verbo o expresiones de sentido similar: «reflects», en la inglesa; «refléter», en la francesa; «Dieses Verbot muss (…) zum Ausdruck kommen», en la alemana; «riflettere», en la italiana; «reflectir», en la portuguesa; «Dit verbod moet terug te vinden zijn», en la neerlandesa; y «återspeglar», en la sueca.
23 – Reglamento del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, relativo a las medidas necesarias para hacer comparables la contabilidad y las cuentas anuales de las empresas de ferrocarriles (DO 1977, L 334, p. 13; EE 07/02, p. 80).
24 –      Artículo 4, apartado 1, en relación con los anexos I y II del Reglamento nº 2830/77.
25 –      Artículo 4, apartado 2, en relación con los anexos III y IV del Reglamento nº 2830/77.
26 – Documento COM 1998, 480 final, p. 9.
27 –      Cita el artículo 87e, apartado 4, de la Grundgesetz (Ley Fundamental).
28 –      Artículo 8, apartados 1 y 4, de la Gesetz über den Ausbau der Schienenwege des Bundes (Bundesschienenwegeausbaugesetz, Ley federal sobre la extensión de las vías férreas; BGBl. I. p. 1874).
29 – Véase el documento de trabajo de la Comisión citado en la nota a pie de página n° 21 de estas conclusiones, p. 30.
30 – Agencia federal de los servicios regulados.
31 –      Tribunal Federal de Cuentas alemán; en virtud del artículo 91 de la Bundeshaushaltsordnung (Ley Presupuestaria Federal; última modificación en BGBl. I pp. 2178 y ss., especialmente, 2182).
32 –      Véase el punto 23.
33 –      Refiriéndose a la sentencia de 28 de febrero de 2013, Comisión/Alemania (C‑556/10; EU:C:2013:116), apartado 55.
34 – Ibídem.
35 – Sentencia de 3 de octubre de 2013, Comisión/Italia (C‑369/11; EU:C:2013:636), apartado 68, y jurisprudencia citada.
36 –      Sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania (C‑441/02; EU:C:2006:253), apartado 49, y jurisprudencia citada.
37 –      Los documentos y anexos que se han adjuntado no tienen, estrictamente, carácter contable en el sentido del artículo 6. No indican por qué medios ni en qué partidas de la contabilidad de esas empresas se elude reflejar la prohibición.
38 – Véase de nuevo el punto 23.
39 –      Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica, en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril y a la gobernanza de las infraestructuras ferroviarias, la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único [COM(2013) 29 final, de 30 de enero de 2013], p. 14.
40 –      Documento del Bundesrat (Bundesrat-Drucksache) nº 559/2/12, p. 25. En particular, la Comisión reproduce este pasaje del documento: «En estos últimos años, la DB AG ha empezado a desarrollar los ámbitos de actividades en los que poseía un monopolio natural —vías de circulación, estaciones de viajeros y energía— para convertirlos en pilares rentables que produzcan beneficios. […] En virtud de un contrato de cesión de beneficios, firmado por DBAG con sus filiales encargadas de la infraestructura, los beneficios de las empresas de infraestructura se transfieren automáticamente a la sociedad holding en la que se utilizan a escala mundial sin afectarse a un propósito determinado, por ejemplo, para adquirir empresas del sector de la logística […] A fin de cuentas, esa política repercute en precios excesivamente elevados por el uso de las vías y de las estaciones, así como de la transmisión de energía, […].»
41 –      Sentencia de 28 de febrero de 2013, Comisión/Alemania (C‑556/10; EU:C:2013:116), apartado 82.
42 –      Ibídem, apartado 85.
43 –      Ibídem, apartado 86.
44 –      Como ocurre con los recargos y las tarifas basados en costes específicos del artículo 8, apartados 1 y 2.
45 –      Así lo afirmó la Comisión en la sentencia de 30 de mayo de 2013, Comisión/Polonia (C‑512/10; EU:C:2013:338), apartado 63, y encuentra cierto apoyo en la doctrina: véase Amaral, M./Danielowitzova, N., «(Co)régulation économique des industries de réseau: le cas de la tarification de l’infrastructure ferroviaire en Europe», en L’espace Ferroviaire Unique Européen – Quelle(s) réalité(s)?, bajo la dirección de Rapoport, C., ed. Bruylant, Bruselas, 2015, p. 245.
46 –      Sentencia de 30 de mayo de 2013, Comisión/Polonia (C‑512/10; EU:C:2013:338), apartado 81.
47 – Amaral, M./Danielowitzova, N., op. cit., p. 249.
48 – Documento COM 1998, 480 final, p. 76.
49 –      El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14 parece invitar a los Estados miembros a que tiendan a lograr ese objetivo.
50 –      Véase el punto 105.
51 –      Stellungnahme des Bundesrates, de 23 de noviembre de 2012, sobre el «Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Regulierung im Eisenbahnbereich».
52 – Les corresponde, en virtud del artículo 106a, primera frase, de la Ley Fundamental, la financiación con ayuda del Bund (Estado federal) y su contribución asciende al 60% del coste de ese segmento del transporte de pasajeros. Véase Gersdorf, H., «Finanzierung und Regulierung der Eisenbahninfrastruktur – zwei Seiten einer Medaille», en Eisenbahn zwischen Markt und Staat in Vergangenheit und Gegenwart, Miram, F. y Schmoeckel, M. (editores), ed. Mor Siebeck, Tubinga, 2015, p. 110.
53 – Stellungnahme des Bundesrates, antes citado, p. 27.
54 –      Recordaré, una vez más, que, según el marco contractual pactado entre la DB AG y el Estado Federal, recogido en el LuFV II de 2015, la transferencia al Estado de los beneficios obtenidos en concepto de cánones por uso de las vías férreas requiere que se utilicen íntegramente para la financiación de la infraestructura. El propósito central del recurso de incumplimiento (en definitiva, que las autoridades alemanas ajusten su conducta a la tesis de la Comisión en este extremo) parece, pues, conseguido.
55 –      Destaca como modificaciones más relevantes: a) la remisión al artículo 7 del Reglamento n° 1370/2007, que no figuraba en la versión precedente; b) la limitación de la referencia a los fondos públicos a los servicios de transporte de viajeros en régimen de servicio público, cuando antes esa referencia era más amplia, a saber, a todos los servicios de transporte; y c) la exclusión del ámbito de aplicación del capítulo II de la Directiva 91/440 de las empresas ferroviarias «que solo explotan servicios […] regionales en redes locales y regionales aisladas para la prestación de servicios de transporte en infraestructuras ferroviarias o en redes destinadas exclusivamente a la explotación de servicios ferroviarios urbanos o suburbanos».
56 – Reglamento del Consejo, de 26 de junio de 1969, relativo a la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la noción de servicio público en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DO 1969, L 156, p. 1; EE 08/01, p. 131).
57 –      Véanse los puntos 7 y 8.
58 –      Documento aportado por la Comisión como anexo C.7 de su réplica, p. 6.
59 –      Ibídem.
60 –      Tampoco me parece convincente el argumento «histórico», según el que el legislador habría mantenido la exclusión de los servicios regionales de la Directiva 91/440, a sabiendas de que la mayoría de esos servicios provenía de empresas ferroviarias integradas verticalmente. Dado que eran pocas las compañías que limitaban ese tipo de servicios a una región, cabría deducir, por el contrario, que solo estas quedaban al margen, encuadrándose en la Directiva los servicios regionales prestados por grupos verticalmente integrados.
61 –      El Tribunal de Justicia ha validado el recurso a la génesis de las disposiciones del derecho de la Unión como criterio interpretativo. Véase, entre otras, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, Comisión/Alemania (C‑525/12; EU:C:2014:2202), apartado 43, y jurisprudencia citada.
62 –      Documento COM 1998, 480 final (aportado por la Comisión como anexo C.2 de su réplica), punto 4, p. 9.
63 –      Según su exégesis, la referencia a los «costes del servicio público» con los «ingresos de explotación» y los «pagos de las autoridades públicas» apuntaría al desglose por contratos individuales en la contabilidad de DB Regio AG.
64 –      Propuesta revisada de Reglamento del Consejo y del Parlamento Europeo sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera de 20 de julio de 2005 [COM(2005) 319 final], p. 14.
65 –      Ibídem, p. 15; cursiva añadida.
66 –      Véase el artículo 4, apartados 1, letra b), y 4, tercer párrafo, así como el artículo 5, apartado 3, del Reglamento nº 1370/2007.