62015CC0598
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 29 juni 2017 (
1
)
Mål C‑598/15
Banco Santander SA
mot
Cristobalina Sánchez López
(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera (Förstainstansdomstolen i Jerez de la Frontera, Spanien))
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 93/13/EEG – Oskäliga villkor i konsumentkreditavtal – Den nationella domstolens behörighet att inom ramen för ett förenklat förfarande för erkännande av rättigheter registrerade i fastighetsregistret ex officio pröva huruvida ett villkor i ett avtal om hypotekslån är oskäligt”
1.
Genom förevarande begäran om förhandsavgörande, som avser tolkningen av artiklarna 3, 6 och 7 i direktiv 93/13/EEG, (
2
) har domstolen anmodats att tillhandahålla vissa preciseringar beträffande den behörighet som den nationella domstolen ska tillerkännas med hänsyn till effektiviteten hos det konsumentskydd som garanteras genom detta direktiv.
2.
Förevarande mål, som ska ses i förlängningen av tidigare rättspraxis avseende det spanska förfarandet för utmätning av intecknad egendom, (
3
) avser ett ”förenklat” verkställighetsförfarande som genomförs till följd av ett förfarande för utomrättslig utmätning av intecknad egendom som genomförts inför notarius publicus. Av den spanska lagstiftning som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet framgår att det förenklade förfarandet är avsett att skydda och realisera sakrätter som registrerats i bland annat fastighetsregistret. Tolkningsfrågorna avser huruvida effektiviteten hos det konsumentskydd som följer av direktiv 93/13 kräver att den nationella domstolen, långt efter det att äganderätten till den egendom som hade intecknats har överlåtits, måste kunna pröva huruvida villkoren i ett avtal om hypotekslån eventuellt var oskäliga.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
3.
I artikel 3.1 i direktiv 93/13 föreskrivs följande:
”Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.”
4.
Artikel 6.1 i direktiv 93/13 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”
5.
I artikel 7.1 i direktiv 93/13 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter”.
Spansk rätt
6.
I artikel 250.1 i Ley 1/2000, de Enjuiciamento Civil (civilprocesslagen), av den 7 januari 2000 (
4
) föreskrivs följande:
”Följande typer av talan ska prövas genom förenklat förfarande, oavsett beloppets storlek:
…
7°
Talan som väckts av innehavare av sakrätt som registrerats i fastighetsregistret, om realisering av sådan rätt gentemot den som invänder mot detta eller förhindrar dess utövande, och inte har någon rätt registrerad som kan ligga till grund för invändningen eller förhindrandet.”
7.
Enligt artikel 444.2 LEC måste svaranden, om käranden så begärt, ställa en säkerhet som bestäms av domstol för att kunna invända mot en talan som väckts inom ramen för förfarandet enligt artikel 250.1.7 LEC. De skäl för invändning som svaranden har rätt att åberopa är dessutom begränsade till dem som anges i artikel 444.2 LEC. Dessa skäl omfattar inte att ett avtal om hypotekslån som ligger till grund för utomrättslig försäljning innehåller oskäliga villkor.
8.
Om svaranden inte infinner sig i domstol, eller infinner sig utan att ha ställt säkerhet, måste domstolen enligt artikel 440.2 LEC, efter att ha hört svaranden, meddela ett beslut om att ta fastigheten i besittning och avhysa den boende.
9.
Utomrättslig utmätning av intecknad egendom regleras bland annat av artikel 41 i Ley Hipotecaria (hypotekslagen, nedan kallad LH). (
5
) I denna bestämmelse, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet, föreskrivs följande:
”Talan om realisering av registrerade rättigheter får väckas genom det förenklade förfarande som regleras i [LEC] mot den som inte har någon registrerad rätt och som invänder mot dessa rättigheter eller förhindrar att de utövas. För en sådan talan, som grundar sig på presumtionen i artikel 38 att registrerade rättigheter är lagenliga, krävs alltid obestridd bevisning i form av ett intyg från registratorn för att motsvarande registrering är giltig.”
10.
I artikel 129 LH föreskrivs att ”[t]alan om utmätning får väckas direkt med avseende på den intecknade egendomen med förbehåll vad som föreskrivs [i LEC] … Dessutom får parterna i inteckningshandlingen avtala om utomrättslig försäljning av den intecknade egendomen … om den förpliktelse för vilken säkerhet ställs inte fullgörs. Den utomrättsliga försäljningen ska ske genom notarius publicus försorg, med de formaliteter som föreskrivs i hypoteksförordningen”.
11.
I Decreto por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (dekret om godkännande av hypotekslagens nya officiella lydelse) av den 14 februari 1947 (
6
) anges hur förfarandet för utomrättslig försäljning ska genomföras.
12.
Artikel 234 RH har följande lydelse:
”1.   För utomrättslig utmätning av intecknad egendom enligt artikel 129 [LH] krävs att det i inteckningshandlingen anges att parterna går med på att omfattas av detta förfarande och att följande uppgifter framgår av den:
1)
Fastighetens värde, såsom det har uppskattats av de berörda parterna, vilket ska utgöra utgångsvärdet vid en exekutiv auktion …
2)
Delgivningsadress för den part som intecknat egendomen …
3)
Den person som vid utomrättslig försäljning ska underteckna försäljningshandlingen avseende fastigheten i egenskap av företrädare för den som intecknat egendomen. För detta ändamål får fordringsägaren själv utses.
2.   Den klausul i vilken det anges att den som tecknat lånet och utställaren av lånet godtar att omfattas av förfarandet för utomrättslig utmätning av den intecknade egendomen ska anges separat från övriga bestämmelser i handlingen.”
13.
I artikel 236-l RH föreskrivs följande:
”1.   När det högsta anbudet eller den som ska tilldelas fastigheten har verifierats och försäljningsbeloppet i förekommande fall har satts in ska notarius publicus registrera handlingen i den årliga förteckning över handlingar som bestyrkts av honom eller henne. Den högst bjudande eller den som tilldelats fastigheten, å ena sidan, och fastighetsägaren, å andra sidan, ska underteckna den bestyrkta handlingen …
…
3.   Den bestyrkta handlingen är tillräcklig för att (i fastighetsregistret) registrera fastigheten på den högst bjudande eller den som tilldelats fastigheten …”
14.
Artikel 236-m RH har följande lydelse:
”Den som tilldelats fastigheten kan vända sig till domstolen i första instans på den plats där den förvärvade egendomen är belägen och begära att få ta den i besittning.”
15.
Artikel 236-ñ RH har följande lydelse:
”1.   Notarius publicus ska vilandeförklara förfarandet endast om det av en handling framgår [att ett straffrättsligt förfarande pågår rörande en eventuell förfalskning av inteckningshandlingen eller om det i fastighetsregistret anges att en ansökan om ogiltigförklaring av inteckningen har ingetts] …
2.   Efter att ha verifierat vissa av de omständigheter som föreskrivs i föregående punkt ska notarius publicus vilandeförklara förfarandet för utomrättslig utmätning av den intecknade egendomen fram till dess att det straffrättsliga förfarandet eller registreringsförfarandet i förekommande fall har avslutats. Förfarandet för utomrättslig utmätning av den intecknade egendomen ska återupptas på begäran av fordringsägaren, om inteckningshandlingen inte konstaterats vara förfalskad eller inteckningen inte ogiltigförklarats i fastighetsregistret.”
16.
Artikel 236-o RH har följande lydelse:
”Vad gäller övriga invändningar som kan anföras av gäldenären, tredje parter som är ägare och andra berörda personer ska bestämmelserna i de fem sista punkterna i artikel 132 [LH] iakttas, om den artikeln är tillämplig.”
17.
Genom den femte övergångsbestämmelsen i Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (lag 1/2013 om åtgärder för att stärka skyddet för hypoteksgäldenärer, skuldsanering och subventionerat boende), av den 14 maj 2013 (
7
) har flera ändringar infogats i artikel 129 LH. I den femte övergångsbestämmelsen anges att ändringarna är tillämpliga på utomrättslig försäljning av intecknad egendom som inleds efter det att denna lag trätt i kraft, oberoende av när inteckningshandlingen undertecknades. Vid utomrättslig försäljning som inletts innan lag 1/2013 trädde i kraft och försäljning där tilldelning av den intecknade egendomen inte skett ska notarius publicus besluta om att vilandeförklara förfarandet om någon av parterna inom en månad från dagen efter det att lag 1/2013 trädde i kraft styrker att han eller hon har väckt talan vid behörig domstol i enlighet med artikel 129 LH och gjort gällande att något av villkoren i det hypotekslåneavtal som ligger till grund för den utomrättsliga försäljningen eller som bestämmer det utmätta beloppet är oskäligt.
Bakgrund till tvisten, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
18.
Den 21 december 2004 ingick Cristobalina Sánchez López ett avtal om hypotekslån med Banco Español de Crédito SA, numera Banco Santander SA, i syfte att förvärva en bostad.
19.
I artikel 11 i avtalet, under rubriken ”utomrättsligt förfarande”, anges bland annat att parterna enats om möjligheten att tillämpa ett utomrättsligt förfarande för utmätning av den intecknade egendomen. Genom samma artikel gavs banken även fullmakt att företräda gäldenären på dagen för undertecknandet av den offentliga försäljningshandlingen.
20.
Den 24 mars 2011 inledde Banco Santander ett förfarande vid notarius publicus för utomrättslig utmätning av den intecknade egendomen. Förfarandet avslutades den 15 december 2011 genom att den intecknade bostaden tilldelades fordringsägaren utan ett i förväg fastställt utgångsvärde och denne erhöll egendomen för ett belopp motsvarande 59_7procent av det värde som den hade värderats till inför utmätningen. Gäldenären hade därmed fortfarande en obetald skuld till banken på 13482,97 euro.
21.
Den 23 februari 2012 upprättade notarius publicus den offentliga försäljningshandlingen till förmån för fordringsägaren. Gäldenären deltog inte, utan företräddes för ändamålet av fordringsägaren i enlighet med artikel 11 i avtalet om hypotekslån. Handlingen registrerades i fastighetsregistret den 12 april 2012.
22.
Den 23 september 2014 väckte Banco Santander talan vid domstol och begärde att ett förenklat förfarande skulle inledas enligt artikel 250.1.7 LEC i syfte att erhålla ett beslut om att Cristobalina Sánchez López skulle avhysas och att banken skulle få besittning över bostaden.
23.
Den säkerhet som gäldenären måste ställa för att få invända mot talan bestämdes av Banco Santander till 10000 euro.
24.
Cristobalina Sánchez López inställde sig inte under förfarandet vid den hänskjutande domstolen, Juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera (Förstainstansdomstolen i Jerez de la Frontera, Spanien).
25.
Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera (Förstainstansdomstolen i Jerez de la Frontera) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Utgör de ovannämnda bestämmelserna i [direktiv 93/13] och direktivets syfte hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs ett förfarande som det i artikel 250.1.7 [LEC], där den nationella domstolen är skyldig att meddela en dom i vilken det slås fast att en bostad som tilldelats i ett utomrättsligt förfarande för utmätning av intecknad egendom ska överlämnas, och där det på grund av de gällande reglerna i artikel 129 i hypotekslagen (Ley Hipotecaria), i dess lydelse enligt lag 1/2000 av den 7 januari 2000, och artiklarna 234–236–o [RH] …, varken fanns någon möjlighet för domstolen att ex officio pröva om det finns oskäliga avtalsvillkor, eller för gäldenären att på ett effektivt sätt invända på denna grund, vare sig i samband med den utomrättsliga utmätningen eller i ett självständigt domstolsförfarande?
2)
Utgör de ovannämnda bestämmelserna i [direktiv 93/13] och direktivets syfte hinder för en bestämmelse som övergångsbestämmelse 5 i lag 1/2013, enligt vilken notarius publicus endast får vilandeförklara ett utomrättsligt förfarande för utmätning av intecknad egendom som hade påbörjats då lag 1/2013 trädde i kraft, om konsumenten kan styrka att denne har väckt talan om att ett villkor i det hypotekslåneavtal som utgör grunden för utmätningen, eller som bestämmer det utmätta beloppet, är oskäligt, och under förutsättning att konsumenten har väckt denna självständiga talan inom en månad från det att lag 1/2013 offentliggjordes, utan att denna frist har delgetts konsumenten personligen, och innan att notarius publicus har fattat beslut om tilldelningen?
3)
Ska de ovannämnda bestämmelserna i [direktiv 93/13] och direktivets syfte samt de nationella domstolarnas skyldighet ett ex officio pröva om villkor i konsumentavtal är oskäliga utan att konsumenten behöver yrka det, tolkas så att de gör det möjligt för den nationella domstolen att i förfaranden som det som föreskrivs i artikel 250.1.7 [LEC] eller det förfarande för ’utomrättslig försäljning’ som regleras i artikel 129 [LH], avstå från att tillämpa den nationella rätten när denna inte medger en sådan domstolsprövning ex officio, mot bakgrund av att bestämmelserna i direktivet är tydliga och att [EU-domstolen] upprepade gånger har slagit fast att nationella domstolar är skyldiga att ex officio pröva om det finns oskäliga avtalsvillkor i tvister rörande konsumentavtal?
4)
Utgör de ovannämnda bestämmelserna i [direktiv 93/13] och direktivets syfte hinder för en nationell bestämmelse som artikel 129 [LH], i dess lydelse enligt lag 1/2013, enligt vilken det enda effektiva rättsmedlet för att skydda de konsumenträttigheter som fastställs i direktivet, vid utomrättsliga förfaranden för utmätning av intecknad egendom från konsumenter, är en möjlighet för notarius publicus att upplysa om att det finns oskäliga avtalsvillkor, eller en möjlighet för den gäldenär mot vilken den utomrättsliga utmätningen riktar sig att väcka talan i ett självständigt domstolsförfarande innan notarius publicus har tilldelat den utmätta fastigheten?
5)
Utgör de ovannämnda bestämmelserna i [direktiv 93/13] och direktivets syfte hinder för nationella bestämmelser som artikel 129 [LH], i dess lydelse enligt lag 1/2013, och artiklarna 234–236 [RH], genom vilka det införs ett utomrättsligt förfarande för utmätning av intecknad egendom vid avtal om hypotekslån mellan näringsidkare och konsumenter, där det inte finns någon möjlighet för en domstol att ex officio pröva om avtalsvillkor är oskäliga?”
26.
Skriftliga yttranden har inkommit från Banco Santander, den spanska regeringen och Europeiska kommissionen.
27.
Vid den muntliga förhandlingen, som hölls den 25 april 2017, närvarade Banco Santander, den spanska regeringen och kommissionen.
Bedömning
Det är uppenbart att den andra, den fjärde och den femte frågan inte kan tas upp till prövning
28.
De berörda parter som har inkommit med skriftliga yttranden har påpekat att de frågor som den hänskjutande domstolen ställt är av två slag.
29.
Den första och den tredje frågan avser huruvida det lagstadgade system med ett förenklat förfarande som följer av artikel 250.1 LEC, i den lydelse som var i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, är förenligt med direktiv 93/13 samt vilka slutsatser som ska dras av en eventuell oförenlighet med nämnda direktiv, särskilt vad gäller den nationella domstolens möjlighet att ex officio pröva om avtalsvillkor är oskäliga.
30.
Den andra, den fjärde och den femte frågan avser huruvida artikel 129 LH, i dess lydelse enligt lag nr 1/2013 och tillämpningsbestämmelserna till den, är förenlig med bestämmelserna i direktiv 93/13.
31.
Lag nr 1/2013 och dess tillämpningsbestämmelser är emellertid inte tillämpliga på omständigheterna i det nationella målet.
32.
I den femte övergångsbestämmelsen i lag nr 1/2013 föreskrivs nämligen att de ändringar som införs genom den lagen är tillämpliga på utomrättslig försäljning av intecknad egendom som inleds efter det att lagen trätt i kraft (det vill säga den 15 maj 2013), oberoende av när inteckningshandlingen undertecknades. Eftersom det utomrättsliga utmätningsförfarande som avses i det nationella målet avslutades långt före det datumet, det vill säga den 23 februari 2012, är denna lag inte tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) på tvisten i det nationella målet, vilket den nationella domstolen för övrigt också tycks anse.
33.
Av detta följer att det är uppenbart att den andra, den fjärde och den femte tolkningsfrågan inte kan tas upp till prövning, eftersom de inte avser en tolkning av unionsrätten som är objektivt nödvändig för den nationella domstolens avgörande. (
8
)
Prövning i sak av den första och den tredje frågan
34.
Den första och den tredje tolkningsfrågan, som är nära knutna till varandra, avser omfattningen av den nationella domstolens behörighet med hänsyn till effektiviteten hos direktiv 93/13, inom ramen för ett förfarande för realisering av rättigheter till fast egendom som är registrerade i fastighetsregistret.
35.
Jag måste inleda med att säga att jag inte riktigt förstår formuleringen av de ställda frågorna – och följaktligen beträffande huruvida de formellt kan tas upp till prövning – och beträffande de slutsatser som den hänskjutande domstolen förefaller dra av rättspraxisen avseende effektiviteten hos det konsumentskydd som följer av direktiv 93/13.
36.
Det som är nytt i förevarande mål är den omständigheten att det avtalsvillkor som antas vara oskäligt, det vill säga det villkor som möjliggör tillämpning av ett utomrättsligt förfarande med de följder som detta innebär, är just det avtalsvillkor som, enligt vad jag förstår, de facto har gjort det möjligt att flera år efter det att detta förfarande hade avslutats väcka talan vid den nationella domstolen enligt det förenklade förfarande som föreskrivs i artikel 41 LH och avses i artikel 250.1.7 LEC.
37.
Vad för övrigt gäller den befintliga kopplingen mellan det förfarande som avses i det nationella målet och tillämpningen av direktiv 93/13 ska det påpekas att talan vid den nationella domstolen inom ramen för det förenklade förfarandet egentligen inte avser giltigheten av ett avtal om hypotekslån, eftersom hypotekslånet har uttömt alla sina verkningar, utan en äganderätt som är registrerad i fastighetsregistret. Av de uppgifter som har lämnats i de skriftliga yttrandena framgår att avtalet i fråga fogades till handlingarna i målet först sedan begäran om detta hade gjorts.
38.
Den hänskjutande domstolen har genom den första och den tredje frågan således ifrågasatt den nationella lagstiftning som är tillämplig på ett förfarande för utövande av en lagenligt registrerad äganderätt, vilket tidigare inte har prövats av domstolen.
39.
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida den spanska lagstiftning som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, särskilt artikel 250.1.7 LEC och artikel 129 LH, och enligt vilken den nationella domstolen är skyldig att meddela ett avgörande om att det finansinstitut som förvärvat en bostad inom ramen för det utomrättsliga förfarande för utmätning som föreskrivs i artikel 129 LH får ta denna i besittning, är förenlig med artiklarna 3.1, 3.2, 6.1 och 7.1 i direktiv 93/13. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det varken under förfarandet för utomrättslig utmätning av intecknad egendom, eller under det senare rättsliga förfarande som syftar till ett smidigt besittningstagande av egendomen, finns någon möjlighet till domstolsprövning av oskäliga avtalsvillkor och att det inte finns någon effektiv och snabb möjlighet för konsumenten att göra invändningar.
40.
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i vilka följderna är om det eventuellt skulle konstateras att den relevanta nationella lagstiftningen är oförenlig med direktiv 93/13. Den hänskjutande domstolen vill särskilt få klarhet i huruvida den, inom ramen för sin skyldighet att pröva om villkor i konsumentavtal är oskäliga, kan avstå från att tillämpa den omtvistade nationella lagstiftningen.
41.
Jag kommer först att kortfattat erinra om domstolens praxis avseende omfattningen av nationella domstolars behörighet och de garantier som konsumenterna med hänsyn till effektiviteten hos direktiv 93/13 ska erbjudas inom ramen för det mycket speciella förfarandet för utomrättslig utmätning av intecknad egendom. Jag kommer därefter att förklara skälen till varför jag anser att det varken är nödvändigt eller ens lämpligt att den hänskjutande domstolen i förevarande fall ingriper på det sätt som den med hänsyn till effektiviteten hos direktiv 93/13 har föreslagit.
Rättspraxis avseende omfattningen av nationella domstolars behörighet och de garantier som konsumenterna ska erbjudas inom ramen för utomrättsliga förfaranden för utmätning av intecknad egendom
42.
Enligt fast rättspraxis (
9
) grundar sig det skyddssystem som införts genom direktiv 93/13 på tanken att konsumenten har en underlägsen ställning i förhållande till näringsidkaren i fråga om såväl förhandlingsförmåga som informationsnivå, vilket får till följd att konsumenten godkänner villkor som näringsidkaren har utformat i förväg, utan att kunna påverka villkorens innehåll.
43.
I artikel 6.1 i direktiv 93/13 fastställs regeln att oskäliga avtalsvillkor inte är bindande för konsumenten.
44.
Med hänsyn till konsumentens underlägsna ställning har artikel 6.1 i direktivet, vilket är en bestämmelse som utgör tvingande rätt (
10
) och är avsedd att återställa jämlikheten mellan avtalsparterna, tolkats så, att den tillåter eller till och med – så snart den nationella domstolen har tillgång till nödvändiga uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna – innebär en skyldighet för den nationella domstolen att ex officio bedöma huruvida ett villkor i ett avtal mellan en konsument och en näringsidkare är oskäligt. (
11
)
45.
När det gäller huruvida processrättslig lagstiftning och särskilt förfaranden som avser realisering av säkerheter eller verkställighet av garantier i konsumentkreditavtal genom notarius publicus (
12
) är förenliga med direktiv 93/13, ska det erinras om att bestämmelser om de nationella mekanismerna för utmätning och de åtgärder som notarius publicus kan vidta i detta sammanhang ska föreskrivas i medlemsstaternas interna rättsordning enligt principen om processuell autonomi, dock med iakttagande av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. (
13
)
46.
Vad gäller effektivitetsprincipen, som egentligen är den enda princip vars iakttagande har ifrågasatts i förevarande fall, (
14
) har domstolen, när den särskilt anmodats att pröva processrättsliga bestämmelser rörande utmätning, betonat att i avsaknad av en effektiv prövning av huruvida villkoren i det avtal som utgör exekutionstiteln eventuellt är oskäliga, kan det inte garanteras att de rättigheter som följer av direktiv 93/13 iakttas. (
15
)
47.
När det gäller nationella bestämmelser om utomrättslig utmätning av intecknad egendom har domstolen identifierat vissa element som kan visa sig nödvändiga för att garantera det konsumentskydd som föreskrivs i direktivet.
48.
Domstolen har för det första, beträffande slovakiska processrättsliga bestämmelser, konstaterat att den nationella domstolen, när talan väcks vid den under ett pågående utomrättsligt förfarande, måste ha möjlighet att skjuta upp verkställigheten av en försäljning av fast egendom. Domstolen har emellertid tolkat bestämmelserna i direktiv 93/13 så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som gör det möjligt att få täckning för en fordran, vilken grundar sig på avtalsvillkor som eventuellt kan vara oskäliga, genom utomrättsligt ianspråktagande av en säkerhet som konsumenten ställt i sin fasta egendom, i den mån denna lagstiftning inte medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att skydda de rättigheter som konsumenten har enligt detta direktiv. (
16
)
49.
Domstolen har, för det andra, ansett att effektiviteten hos det skydd som föreskrivs i direktivet i princip garanteras, i den mån notarius publicus har möjlighet att agera för att förebygga oskäliga avtalsvillkor och uttryckligen har i uppgift att genom sin rådgivning säkerställa likabehandling i alla förfaranden som omfattas av notarius publicus behörighet, varigenom konsumenten kan uppmärksammas på att ett avtalsvillkor eventuellt är oskäligt, och i den mån konsumenten har möjlighet att bestrida giltigheten av det avtal avseende vilket verkställighet har begärts. (
17
)
50.
Vad gäller påståendet att notarius publicus kan inleda ett förfarande för verkställighet av ett avtal utan att undersöka huruvida avtalsvillkoren är oskäliga, ska det emellertid betonas att rättspraxisen om prövning ex officio av huruvida avtalsvillkor är oskäliga specifikt avser utövande av rättskipningsfunktionen och, med hänsyn till de grundläggande skillnader som föreligger mellan domstolarnas roll och notarius publicus roll, inte kan tillämpas på notarius publicus. (
18
)
51.
Effektivitetsprincipen kan för övrigt inte innebära ett krav på att en nationell domstol inte endast ska kompensera för att en konsument som saknar kännedom om sina rättigheter underlåter att vidta en processuell åtgärd, utan även fullt ut ska uppväga total passivitet hos en berörd konsument som inte har deltagit i något skede av verkställighetsförfarandet vid domstol. (
19
)
52.
Domstolen har således ansett att förfarandet för utomrättslig försäljning av fast egendom – trots den omständigheten att det inte möjliggör för notarius publicus att uttala sig om huruvida ett avtalsvillkor eventuellt är oskäligt – inte hindrar effektiviteten hos direktiv 93/13, om konsumenten har haft möjlighet att väcka talan vid domstol och domstolen i fråga har varit i stånd att förordna om interimistiska åtgärder för att skjuta upp en eventuell exekutiv auktion som anordnats av notarius publicus. (
20
)
53.
Vad vidare gäller artikel 7.1 i direktiv 93/13, enligt vilken medlemsstaterna ska införa effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga avtalsvillkor, ålägger den inte medlemsstaterna att ändra de förfaranden som inrättats på nationell nivå. Medlemsstaterna ska endast se till att de aktuella nationella bestämmelserna, då de analyseras i sitt sammanhang med beaktande av samtliga befintliga rättsmedel, säkerställer att det finns lämpliga och effektiva medel för att förhindra framtida bruk av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter samt säkerställer att sådana villkor inte är bindande för konsumenterna. (
21
)
54.
Det måste konstateras att i samtliga fall där domstolen har beslutat att anmärka på en nationell bestämmelse med hänsyn till effektiviteten hos direktiv 93/13, har den domstol vid vilken talan väckts faktiskt alltid varit i stånd att ogiltigförklara avtalsvillkoret i fråga, och således antingen lämna det utan avseende eller också ifrågasätta ett förfarande för utmätning eller avyttring av egendom som ännu inte avslutats. Det har antingen rört sig om ett materiellt fastställelseförfarande, inom ramen för vilket den domstol vid vilken talan väckts hade anmodats att pröva huruvida ett villkor i ett avtal som ingåtts mellan en konsument och en näringsidkare eventuellt var oskäligt, eller också ett utmätningsförfarande grundat på ett konsumentavtal som kunnat innehålla ett oskäligt villkor.
55.
Om man beaktar de mål som domstolen hittills haft att avgöra, i vilka de hänskjutande domstolarna har velat få klarhet i räckvidden av det skydd som föreskrivs i direktiv 93/13, har samtliga dessa mål med andra ord avsett ett pågående verkställighetsförfarande och de avtal om hypotekslån som föranlett tvisterna har innehållit, eller påståtts innehålla, ett oskäligt villkor.
56.
I domen i målet Aziz (
22
) hade således äganderätten till fastigheten i fråga ännu inte överlåtits, eftersom ingen velat förvärva fastigheten trots att den bjudits ut på exekutiv auktion och eftersom Mohamed Aziz en kort tid före beslutet om avhysning hade väckt fastställelsetalan vid den behöriga nationella domstolen med yrkande om att ett villkor i avtalet om hypotekslån skulle ogiltigförklaras.
57.
Det är mot bakgrund av denna rättspraxis och med beaktande av det sammanhang i vilket det ingår som det förfarande för erkännande av sakrätter som ifrågasatts i det nationella målet ska prövas.
Möjligheten att ex officio pröva huruvida avtalsvillkor är oskäliga kan inte utsträckas till ett förfarande för erkännande av sakrätter som är oberoende av förfarandet för tilldelning av egendom
58.
Det måste konstateras att det i förevarande fall inte rör sig om vare sig ett förfarande för betalningsföreläggande eller ett utmätningsförfarande som ännu inte avslutats, avseende vilket det alltid är lämpligt att pröva huruvida villkoren i det tidigare undertecknade avtalet om hypotekslån är oskäliga.
59.
Förfarandet vid den hänskjutande domstolen syftar endast till att realisera en lagligen registrerad äganderätt. Den hänskjutande domstolen har i sitt svar på en fråga som ställts av EU-domstolen angett att förfarandet uteslutande är avsett att skydda registrerade sakrätter.
60.
Enligt min mening ska noggrann åtskillnad göras mellan förfarandet för utomrättslig försäljning och det förenklade förfarande som regleras i artikel 41 LH.
61.
Förfarandet för utomrättslig försäljning, vilket enligt artikel 234 RH förutsätter att inteckningshandlingen innehåller en överenskommelse mellan parterna, är avsett att, bland annat genom registrering i fastighetsregistret, resultera i att en offentlig handling upprättas som visar att äganderätten till fastigheten överförts till den som tilldelats den.
62.
Det förenklade förfarandet för erkännande av sakrätter, i förevarande fall det förfarande som regleras i 41 LH, vilket är oberoende av förfarandet för utomrättslig försäljning genom notarius publicus, syftar däremot till att skydda rättigheterna för innehavare av sakrätter som är registrerade bland annat – men inte endast – i fastighetsregistret. Detta förfarande har inget samband med ett eventuellt konsumentavtal som den nationella domstolen har att pröva, utan syftar endast till att verifiera att det finns en registrerad sakrätt i syfte att realisera den.
63.
Tillämpningen av det förenklade förfarandet i målet vid den nationella domstolen grundar sig visserligen på artikel 11 i det avtal som ingicks den 21 december 2004 mellan Cristobalina Sánchez López och Banco Santander. I den artikeln föreskrevs att det utomrättsliga förfarandet vid notarius publicus skulle tillämpas i fall av utmätning.
64.
Det förfarande som regleras i artikel 41 LH och som avses i den första och den tredje tolkningsfrågan syftar emellertid till att skydda de sakrätter som följer av den utomrättsliga försäljningen, så att ägaren kan ta den fasta egendomen i faktisk besittning.
65.
Sistnämnda förfarande grundar sig inte på det omtvistade avtalet om hypotekslån, utan på den äganderätt som är registrerad i fastighetsregistret. När förfarandet för utomrättslig försäljning avslutas upphör nämligen avtalet om hypotekslån att gälla och inteckningen försvinner.
66.
I förevarande fall har förfarandet för försäljning genom notarius publicus haft full verkan, eftersom fastigheten har bjudits ut på exekutiv auktion och har tilldelats.
67.
Det förenklade förfarande som ifrågasätts i förevarande fall är således, såsom den spanska regeringen har understrukit, oberoende av den utomrättsliga försäljningen och andra eventuella förfaranden för utmätning.
68.
Det tycks mig ganska uppenbart att direktiv 93/13 inte kan konstateras vara tillämpligt på en tvist där talan avser fastställande av sakrätter i syfte att göra dem gällande och inte genomförandet av ett avtal som ingåtts mellan en konsument och en näringsidkare.
69.
Domstolen har dessutom upprepade gånger erinrat om att varje fall i vilket fråga uppkommer om huruvida en nationell processuell bestämmelse medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten måste bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet som helhet – med beaktande av dess förlopp och särdrag – i de olika nationella rättsinstanserna. (
23
)
70.
Som den spanska regeringen har betonat hade gäldenären under det utomrättsliga förfarandet för överlåtelse av den intecknade egendomen möjlighet att invända mot förfarandet eller begära att det skulle skjutas upp, med motiveringen att avtalet om hypotekslån innehöll ett oskäligt villkor, och kunde samtidigt ha begärt att interimistiska åtgärder skulle vidtas för att skjuta upp försäljningen av den fastighet som hon var ägare till.
71.
Det måste konstateras att förevarande mål skiljer sig från de mål som domstolen tidigare haft att avgöra, eftersom begäran om förhandsavgörande i förevarande fall inte innehåller några uppgifter som visar att den hänskjutande domstolen tagit hänsyn till huruvida det omtvistade avtalet innehöll något annat villkor, förutom villkoret avseende det utomrättsliga utmätningsförfarandet, som var oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13.
72.
I målet Aziz avsåg den andra tolkningsfrågan uttryckligen avtalsvillkor rörande förtida betalning och dröjsmålsränta. (
24
) I målet Finanmadrid EFC angav den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande att den var osäker på huruvida vissa villkor i avtalet i fråga eventuellt var oskäliga. (
25
)
73.
Även om det är riktigt att den nationella domstolen, så snart den har tillgång till nödvändiga uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna, alltid är skyldig att ex officio bedöma huruvida avtalsvillkor som omfattas av direktivets tillämpningsområde är oskäliga, även om detta inte uttryckligen yrkats, (
26
) måste den också ange om den är osäker på huruvida något annat villkor i det avtal som avses i det nationella målet eventuellt är oskäligt.
74.
Det ska erinras om att direktiv 93/13 syftar till att förhindra att oskäliga villkor infogas i avtal mellan konsumenter och näringsidkare (fjärde skälet), att se till att sådana avtalsvillkor eventuellt kan strykas och slutligen att förhindra att nämnda villkor är bindande för konsumenten (tjugoförsta skälet).
75.
Även om det avtal om hypotekslån som avses i det nationella målet inte är föremålet för det förfarande som är anhängigt vid den nationella domstolen, ska det påpekas att när ett avtal som påstås innehålla ett oskäligt villkor har uttömt alla sina verkningar, eftersom den fastighet som avses slutgiltigt har överlåtits, är det inte längre ändamålsenligt att pröva huruvida det är nödvändigt att förhindra att ett sådant villkor infogas eller att stryka det.
76.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att det skydd som föreskrivs i direktiv 93/13 inte innebär att den nationella domstolen, i syfte att garantera effektiviteten hos äganderätten till fastigheten i fråga, är behörig att inom ramen för ett förfarande som är oberoende av utmätningsförfarandet bedöma huruvida ett villkor som infogats i ett avtal om hypotekslån är oskäligt.
77.
En annan slutsats skulle enligt min mening inte nödvändigtvis vara ändamålsenlig för den berörda konsumenten och är inte heller önskvärd med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen och att äganderätten redan förvärvats.
78.
För det första är ett konstaterande av att förfarandet i fråga är oförenligt med direktiv 93/13 inte nödvändigtvis motiverat med hänsyn till konsumentskyddet, vilket – ska det erinras om – definitivt utgör det grundläggande syftet med direktiv 93/13.
79.
Även om begäran om förhandsavgörande är mycket bristfällig när det gäller att redogöra för situationen för käranden i det nationella målet, framgår det av de uppgifter som Banco Santander och den spanska regeringen lämnat till domstolen att även om den offentliga handlingen om tilldelning av fastigheten upprättades av notarius publicus den 23 februari 2012 och registrerades i fastighetsregistret den 12 april 2012, har Cristobalina Sánchez López av Banco Santander begärt att få bo kvar i bostaden i enlighet med den överenskommelse om inrättande av en fond för socialt boende som gjordes på nationell nivå den 17 januari 2013. Den 19 november 2015 ingick Cristobalina Sánchez López och Banco Santander ett avtal enligt denna överenskommelse, vilket möjliggör för Cristobalina Sánchez López att bo kvar i bostaden som hyresgäst med en hyra på omkring 90 euro. Hon har således inte uttryckt att hon skulle vilja ifrågasätta det avtal om hypotekslån som hon tidigare undertecknat, även om hon med all sannolikhet har haft tillfälle att göra det. Det finns inte heller något som gör att slutsatsen kan dras att konsumenten i fråga har avsett att bestrida den slutgiltiga karaktären hos överlåtelsen av äganderätten till den bostad hon bor i, vilken följer av den tilldelning som skedde den 15 december 2011 och som skrevs in i fastighetsregistret den 12 april 2012.
80.
Det är med andra ord inte säkert att ett ifrågasättande av detta förfarande skulle resultera i en ”fördel” för konsumenten i fråga. Eftersom det avtalsvillkor som förklarats vara oskäligt inte är bindande för konsumenten, skulle den utomrättsliga realiseringen av inteckningen kunna ogiltigförklaras och konsumenten, som inte betalat sin skuld, skulle på nytt bli bunden av avtalet om hypotekslån. Om ingen annan eventuellt oskälig avtalsklausul kan identifieras, skulle de ursprungliga avtalsbestämmelserna på nytt vara i kraft, utan några ändringar av återbetalningsvillkoren. Det ska erinras om att rätten till ett effektivt konsumentskydd omfattar möjligheten att avstå från att göra gällande sina rättigheter. (
27
)
81.
Det kan inte heller uteslutas att en ogiltigförklaring av det avtal om hypotekslån som avses i förevarande fall skulle försätta den berörda konsumenten i ett ännu sämre läge, eftersom det skulle resultera i att tilldelningen av fastigheten annulleras och således att det avtal om socialt boende som ingåtts mellan Banco Santander och Cristobalina Sánchez López skulle ifrågasättas.
82.
För det andra skulle det, om den nationella domstolen tilläts att ex officio pröva huruvida villkoren i det tidigare ingångna avtalet om hypotekslån – vilket har uttömt alla sina verkningar, eftersom den intecknade egendomen slutgiltigt överlåtits – eventuellt är oskäliga, innebära att en sakrätt som inte grundar sig på ett konsumentavtal, utan på det utomrättsliga erkännandet av en äganderätt, skulle ifrågasättas med hänsyn till effektiviteten hos direktiv 93/13.
83.
Det kan påpekas att den ifrågasatta sakrätten i förevarande fall skrevs in i fastighetsregistret omkring fyra år innan beslut fattades om att begära ett förhandsavgörande i förevarande mål. Även om det av det nationella målet framgår att det är Banco Santander som innehar sakrätten i fråga, kunde det ha rört sig om en helt annan enhet som hade förvärvat egendomen efter det att den skrevs in i registret.
84.
Det strider därför mot rättssäkerhetsprincipen och principen om äganderätt att ifrågasätta förvärvade äganderätter med hänsyn till effektiviteten hos direktiv 93/13, när det inte längre rör sig om att undanröja ett oskäligt villkor i ett avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument och som fortfarande har verkningar.
Förslag till avgörande
85.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera (Förstainstansdomstolen i Jerez de la Frontera, Spanien) på följande sätt:
Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal är inte tillämpligt på ett förfarande som det som föreskrivs i artikel 41 i Ley Hipotecaria (hypotekslagen) och artikel 250.1 i Ley 1/2000, de Enjuiciamento Civil (civilprocesslagen), av den 7 januari 2000, eftersom nämnda förfarande inte syftar till att bedöma och/eller genomföra ett avtal mellan en näringsidkare och en konsument, utan endast syftar till att säkerställa effektiviteten hos en lagligen förvärvad äganderätt som skrivits in i fastighetsregistret.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Rådets direktiv av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29).
(
3
)	Se, bland annat, dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), dom av den 30 april 2014, Barclays Bank (C‑280/13, EU:C:2014:279), dom av den 17 juli 2014, Sánchez Morcillo och Abril García (C‑169/14, EU:C:2014:2099), dom av den 21 januari 2015, Unicaja Banco och Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 och C‑487/13, EU:C:2015:21), beslut av den 16 juli 2015, Sánchez Morcillo och Abril García (C‑539/14, EU:C:2015:508), dom av den 29 oktober 2015, BBVA (C‑8/14, EU:C:2015:731), och dom av den 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60).
(
4
)	BOE nr 7 av den 8 januari 2000, s. 575–728 (nedan kallad LEC).
(
5
)	BOE nr 58 av den 27 februari 1946.
(
6
)	Reglamento hipotecario (hypoteksförordningen), BOE nr 106 av den 16 april 1947 (nedan kallad RH).
(
7
)	BOE nr 116 av den 15 maj 2013, s. 36373 (nedan kallad lag 1/2013).
(
8
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 mars 2015, Banco Privado Português och Massa Insolvente do Banco Privado Português (C‑667/13, EU:C:2015:151, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
(
9
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2014, Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189, punkt 48 och där angiven rättspraxis), och dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 39).
(
10
)	Se, bland annat, dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, punkt 36), och dom av den 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
(
11
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 46 och där angiven rättspraxis), och dom av den 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo m.fl. (C‑154/15, C‑307/15 och C‑308/15, EU:C:2016:980, punkt 58).
(
12
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2014, Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189, punkt 49), och dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 48).
(
13
)	Se, bland annat, dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 50 och där angiven rättspraxis), och dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 49).
(
14
)	Jag har inga uppgifter som kan föranleda tvivel om huruvida den lagstiftning som avses i det nationella målet är förenlig med likvärdighetsprincipen.
(
15
)	Se, bland annat, dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 59), och dom av den 18 februari 2016, Finanmadrid EFC (C‑49/14, EU:C:2016:98, punkt 46).
(
16
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2014, Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189, punkterna 60 och 68).
(
17
)	Se, bland annat, dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkterna 57 och 60).
(
18
)	Se dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 47).
(
19
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 47), och dom av den 10 september 2014, Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189, punkt 56).
(
20
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkterna 59–61).
(
21
)	Se, bland annat, dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 52).
(
22
)	Dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkterna 26 och 27).
(
23
)	Dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
(
24
)	Dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 65 och följande punkter).
(
25
)	Dom av den 18 februari 2016, Finanmadrid EFC (C‑49/14, EU:C:2016:98, punkt 22).
(
26
)	Se, bland annat, dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 32).
(
27
)	Se, bland annat, dom av den 21 februari 2013, Banif Plus Bank (C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 35), och dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba (C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 25).