62018CC0263
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 10 de septiembre de 2019 (
1
)
Asunto C‑263/18
Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
contra
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV
[Petición de decisión prejudicial presentada por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de la Haya, Países Bajos)]
«Directiva 2001/29/CE — Sociedad de la información — Armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Libros electrónicos (“e‑books”) — Mercado virtual de libros electrónicos “de segunda mano” — Artículo 2 — Reproducción — Actos necesarios para garantizar un uso legítimo — Artículo 3 — Comunicación al público — Puesta a disposición — Artículo 4 — Distribución — Puesta a disposición para el uso a distancia, por tiempo indefinido, mediante descarga, de un libro electrónico — Agotamiento — Artículo 5 — Excepciones y limitaciones — Alcance»
Introducción
1.
El agotamiento del derecho de distribución, cuyo origen podemos encontrarlo en la doctrina, (
2
) fue introducido a principios del siglo XX por vía jurisprudencial. (
3
) Según esta regla, una vez que la copia de una obra protegida por derechos de autor ha sido comercializada de forma legal, el titular de los derechos de autor no puede oponerse a la reventa de dicha copia por parte de su adquirente. La justificación de tal regla es que los derechos de autor no pueden prevalecer sobre el derecho de propiedad que ostenta ese adquirente sobre la copia de la obra en cuestión como objeto. Además, se considera que mediante la comercialización de una copia de la obra por parte del autor o con su consentimiento, este ha obtenido la remuneración debida por dicha copia.
2.
En el Derecho de la Unión, la regla del agotamiento del derecho de distribución de los bienes protegidos por derechos de autor también fue introducida por vía jurisprudencial. En efecto, si bien esta regla ya existía en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia amplió su alcance a todo el territorio de la Unión Europea. (
4
) Esta jurisprudencia estaba motivada, principalmente, por el interés de garantizar la efectividad de la libre circulación de mercancías.
3.
Desde entonces, el agotamiento del derecho de distribución ha sido reconocido tanto en el ámbito del Derecho internacional como en del Derecho de la Unión y de los Estados miembros. (
5
)
4.
Sin embargo, la digitalización de los contenidos que pueden estar protegidos por derechos de autor y la aparición de nuevos medios para suministrar tales contenidos en línea han subvertido el equilibrio entre los intereses de los titulares de los derechos y los de los usuarios de los bienes protegidos, un equilibrio que la regla del agotamiento del derecho de distribución contribuía a mantener.
5.
Por una parte, actualmente es posible crear, con un coste ínfimo, copias idénticas de archivos digitales que contengan objetos protegidos y transferirlos sin esfuerzo ni coste adicionales a través de Internet. Este desarrollo tecnológico hace peligrar la posibilidad de que los titulares de derechos de autor obtengan una remuneración adecuada por sus creaciones y contribuye significativamente al crecimiento de la falsificación.
6.
Por otra parte, los medios técnicos modernos permiten a los titulares ejercer un control exhaustivo del uso que hacen los adquirentes de sus obras, incluso en su esfera privada, así como desarrollar modelos comerciales que, a menudo sin decirlo abiertamente, transforman el pleno disfrute de la copia de una obra en un simple derecho de uso limitado y condicional.
7.
La tarea del Tribunal de Justicia consistirá en decidir si, a la luz de estos avances tecnológicos, la regla del agotamiento del derecho de distribución, establecida en el mundo real de las copias-objetos es extrapolable al mundo virtual de las copias-archivos digitales.
Marco jurídico
Derecho internacional
8.
El artículo 6 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre derecho de autor, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (
6
) (en lo sucesivo, «TDA»), titulado «Derecho de distribución», establece:
«1)   Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad.
2)   Nada en el presente Tratado afectará la facultad de las Partes contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho del párrafo 1 después de la primera venta u otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor.»
9.
Una Declaración concertada aneja al TDA precisa, respecto de sus artículos 6 y 7, lo siguiente:
«Tal como se utilizan en esos artículos, las expresiones “copias” y “originales y copias” sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles (en esta declaración concertada, la referencia a “copias” debe ser entendida como una referencia a “ejemplares”, expresión utilizada en los artículos mencionados).»
10.
El artículo 8, apartado 1, del TDA tiene el siguiente tenor:
«[…] los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.»
Derecho de la Unión
11.
Con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información: (
7
)
«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:
a)
a los autores, de sus obras;
[…]»
12.
El artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva dispone:
«Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.»
13.
Por último, de conformidad con el artículo 4 de dicha Directiva:
«1.   Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio.
2.   El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento.»
Derecho neerlandés
14.
El artículo 1 de la Auteurswet (Ley de derechos de autor) prevé:
«El derecho de autor es el derecho exclusivo del autor de una obra literaria, científica o artística, o bien de sus causahabientes, a hacer pública dicha obra y a reproducirla, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la ley.»
15.
Con arreglo al artículo 12, apartado 1, punto 1, de esta Ley:
«1.   Se entenderá por comunicación al público de una obra literaria, científica o artística:
1.o
la comunicación al público de una copia de la totalidad o de parte de la obra;
[…]»
16.
En virtud del artículo 12b de dicha Ley:
«Si un ejemplar de una obra literaria, científica o artística se ha puesto en circulación mediante transferencia de propiedad por primera vez en uno de los Estados miembros de la Unión Europea o en un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo por su autor o por su derechohabiente o con su consentimiento, la puesta en circulación de dicho ejemplar de otra forma, con excepción del alquiler o el préstamo, no constituye una violación del derecho de autor.»
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
17.
Nederlands Uitgeversverbond (en lo sucesivo, «NUV») y Groep Algemene Uitgevers (en lo sucesivo, «GAU»), demandantes en el litigio principal, son asociaciones que tienen por objeto proteger los intereses comunes de los editores neerlandeses.
18.
Tom Kabinet Internet BV (en lo sucesivo, «Tom Kabinet»), demandada en el litigio principal, (
8
) es una sociedad neerlandesa. Tom Kabinet tiene un sitio de Internet que proporciona un mercado en línea de libros electrónicos de segunda mano. Las modalidades de funcionamiento de este mercado han variado durante el procedimiento principal. Actualmente, en el marco de este servicio, denominado «club de lectura» (leesclub), Tom Kabinet revende a los particulares registrados en su sitio de Internet libros electrónicos que ha comprado bien a los distribuidores oficiales, bien a otros particulares. Los precios fijados por Tom Kabinet son inferiores a los de los distribuidores oficiales. El sitio de Internet de Tom Kabinet alienta a los particulares que le han comprado libros electrónicos a revendérselos tras leerlos, lo que les da derecho a «créditos» que les permiten luego comprar otros libros. Cuando Tom Kabinet compra libros electrónicos a particulares, exige que estos borren su propia copia (
9
) y estampa una marca de agua digital (digital watermark) sobre las copias que revende para garantizar la legalidad de la copia.
19.
El 1 de julio de 2014, NUV y GAU demandaron a Tom Kabinet ante el Juez de medidas provisionales del rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos), que desestimó su demanda dado que la existencia de una vulneración del derecho de autor no era, a primera vista, suficientemente plausible. (
10
) NUV y GAU interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia ante el gerechtshof te Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam, Países Bajos), que se adhirió a la resolución del Juez de medidas provisionales, al tiempo que prohibió a Tom Kabinet ofrecer un servicio en línea que permitiese la venta de libros electrónicos descargados de forma ilegal. No se ha presentado recurso de casación contra la sentencia dictada por el gerechtshof te Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam).
20.
En su resolución interlocutoria, el órgano jurisdiccional remitente consideró que los libros controvertidos deben calificarse de «obras» en el sentido de la Directiva 2001/29 y que la oferta de libros electrónicos descargables en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal no constituye una comunicación al público de dichas obras en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esta Directiva. Sin embargo, señala que no resulta evidente la respuesta a las cuestiones de, por una parte, si la puesta a disposición a distancia por medio de descarga de un libro electrónico para un uso por tiempo limitado puede constituir un acto de distribución en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y, por otra parte, si el derecho de distribución puede, de esta forma, agotarse en el sentido del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva. Por otro lado, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el titular de los derechos de autor puede, en caso de reventa, oponerse a los actos de reproducción necesarios para una transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar respecto al cual el derecho de distribución, en su caso, se ha agotado.
21.
En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva [2001/29] en el sentido de que por la expresión “respecto del original de sus obras o copias de ellas, […] toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio” recogida en dicho artículo ha de entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor) a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario?
2)
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se agota en la Unión el derecho de distribución respecto del original o de copias de una obra, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva [2001/29], cuando la primera venta u otro tipo de transmisión de dicho material, por lo cual aquí debe entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor), se realice en la Unión por el titular del derecho o con su consentimiento a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario?
3)
¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva [2001/29] en el sentido de que una transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido cuyo derecho de distribución se ha agotado, implica el consentimiento de las operaciones de reproducción mencionadas en dicho artículo, en la medida en que tales operaciones de reproducción sean necesarias para la utilización lícita de dicho ejemplar y, en su caso, qué requisitos deben reunirse al respecto?
4)
¿Debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva [2001/29] en el sentido de que el titular de derechos de autor ya no puede oponerse a las operaciones de reproducción necesarias para la transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido respecto del cual se ha agotado el derecho de distribución y, en su caso, qué requisitos han de observarse al respecto?»
22.
La petición de decisión prejudicial se recibió en el Tribunal de Justicia el 16 de abril de 2018. Han presentado observaciones escritas las partes del procedimiento principal, los Gobiernos checo, danés, alemán, español, francés, italiano, portugués y del Reino Unido, así como la Comisión Europea. Las partes del procedimiento principal, los Gobiernos belga, checo, danés, alemán y español y la Comisión, estuvieron representados en la vista celebrada el 2 de abril de 2019.
Análisis
Observaciones preliminares
23.
El órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia cuatro cuestiones prejudiciales que se refieren a si el derecho de distribución en el sentido del artículo 4 de la Directiva 2001/29 se aplica al suministro de libros electrónicos por medio de descargas en línea para uso permanente, a si este derecho se agota como consecuencia de tal suministro realizado con el consentimiento del autor y a si los actos de reproducción necesarios para una eventual transmisión sucesiva de un libro electrónico adquirido de esta forma son legales. Además, varias de las partes que han presentado observaciones en el presente asunto, en particular NUV y GAU, los Gobiernos danés y alemán y la Comisión, consideran que debería ampliarse el ámbito de las cuestiones para incluir el aspecto de si el derecho de comunicación al público establecido en el artículo 3 de la Directiva 2001/29 se aplica a los actos en cuestión.
24.
No obstante, pienso que todas estas cuestiones deben analizarse conjuntamente, puesto que son partes indisociables de una única cuestión compleja: ¿ha de entenderse comprendido en el ámbito del derecho de distribución el suministro a los usuarios de obras protegidas mediante descarga en línea, con la consecuencia del agotamiento de dicho derecho por el suministro original realizado con el consentimiento del autor? En particular, la consideración de que dichos actos se rigen por el derecho de comunicación al público excluye que pueda considerarse que se rigen por el derecho de distribución y viceversa. Por otra parte, no me parece lógico ni adecuado establecer una distinción entre el derecho de distribución y el agotamiento de dicho derecho, dado que ambos conceptos se aplican a los mismos actos. (
11
) Por último, en la medida en que una reproducción de la obra es indispensable para cualquier transmisión a distancia de un archivo electrónico, la cuestión del derecho de reproducción es inherente a cualquier debate sobre un eventual agotamiento del derecho de distribución en línea.
25.
En las presentes conclusiones analizaré los argumentos de orden legislativo, jurisprudencial y teleológico que deben servir de orientación al Tribunal de Justicia en su respuesta a las cuestiones prejudiciales.
Textos
26.
Cabe distinguir dos formas principales que permiten al público acceder a obras protegidas por derechos de autor. La primera consiste en una representación de la obra abierta a la participación del público. Esta es la forma más antigua, muy anterior a la aparición de los derechos de autor como tales. Se trata de representaciones de obras de teatro o de óperas, de exposiciones de obras de artes plásticas o incluso de sesiones de cine. El titular de los derechos de autor es quien organiza la representación y el público debe presentarse en el lugar y el momento elegidos por este para acceder a ella.
27.
La aparición de la radio y la televisión permitió la representación a distancia, eximiendo así al público de la obligación de desplazarse al lugar donde se realiza esta representación, pero manteniendo la restricción temporal. Esta última solo se suprimió con la llegada, en primer lugar, de los servicios de televisión a la carta y, posteriormente, de Internet. Estos medios técnicos permiten iniciar la representación no solo a distancia, sino también en el momento que el espectador quiera.
28.
El aspecto que tienen en común estos modos de acceso a las obras es que la posibilidad de que el público acceda a ellas está supeditada a su puesta a disposición por parte de los titulares de los derechos de autor de estas obras. En otras palabras, son los titulares de los derechos quienes deciden si, y mediante qué medio técnico, la obra es accesible al público. Esta facultad decisoria es crucial desde el punto de vista de la capacidad del titular de los derechos para beneficiarse de su obra. De hecho, cada representación o cada acceso a la obra por un miembro del público da lugar habitualmente a la remuneración de dicho titular.
29.
La segunda forma de acceso consiste en la adquisición por parte del público, de manera permanente o temporal, de ejemplares (original o copias) de las obras. Esta es la forma habitual de acceso a las obras literarias, pero también a las obras musicales y audiovisuales (en forma de fonogramas o de videogramas), así como a determinadas obras de artes plásticas.
30.
En este caso, si bien la primera puesta a disposición del público de la obra depende, por supuesto, de la voluntad del titular de los derechos de autor, el miembro del público, una vez que ha adquirido un ejemplar, puede, no obstante, disfrutarla independientemente de esa voluntad. La remuneración del titular de los derechos de autor debe entonces organizarse de manera diferente. En efecto, como no puede controlar, ni por lo tanto poner precio a cada acceso a la obra por parte de un determinado miembro del público, debe ser satisfecho con el precio obtenido por la venta de cada ejemplar de la obra. (
12
)
31.
Estos dos modos de acceso del público a las obras están sujetos a dos derechos exclusivos de los titulares de los derechos de autor, denominados, en los textos que nos ocupan en el presente asunto, derecho de comunicación al público (
13
) y derecho de distribución. (
14
) La cuestión que se plantea consiste en saber cuál de estos derechos regula el suministro al público mediante descarga en línea de las obras protegidas por derechos de autor. (
15
)
32.
La respuesta no es a
priori unívoca, dado que este modo de suministro combina las dos formas de acceso del público a las obras. En primer lugar, la obra se pone a disposición del público en línea y todos pueden acceder a ella. A continuación, el usuario, en vez de disfrutar de la obra a distancia, como ocurre en una comunicación al público «clásica», realiza él mismo, con la autorización del titular de los derechos de autor, una copia de dicha obra que almacena en su propio ordenador (
16
) y a la que luego tiene acceso, con independencia, en principio, de la puesta a disposición realizada por el titular de los derechos. Por consiguiente, desde el momento en que el usuario lleva a cabo esa reproducción, la descarga se asemeja a un acto de distribución.
33.
Los redactores del TDA eran conscientes de esta naturaleza híbrida de las descargas. Según la guía de interpretación del TDA editada por la OMPI, (
17
) habida cuenta del «carácter híbrido» de la puesta a disposición de las obras en línea, era imposible elegir, para este modo de transmisión, la protección mediante un «derecho relacionado con la copia» o bien mediante un derecho «no relacionado con la copia». Por lo tanto, se acordó adoptar una «solución marco» que, si bien privilegia el derecho de comunicación al público, no excluye la aplicación del derecho de distribución.
34.
Sin embargo, dado que el TDA establece un nivel mínimo de protección, las partes contratantes tienen prohibido establecer una protección inferior. Pues bien, aplicar el derecho de distribución limitado por la regla de su agotamiento en lugar del derecho de comunicación al público, respecto del que no se aplica dicha regla, sería reducir el nivel de protección por debajo del umbral prescrito por el TDA.
35.
Lo que es más, la Declaración concertada respecto de los artículos 6 y 7 del TDA limita la aplicación de estas disposiciones a las «copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles». Es cierto que esta declaración solo tiene un carácter interpretativo y refleja la forma en que las partes firmantes entendieron estos artículos en el momento de la firma del TDA. Por lo tanto, podría argumentarse que la realidad de los mercados ha evolucionado significativamente desde 1996, año en que se firmó el TDA, lo que justificaría un enfoque diferente.
36.
No obstante, dado que la Unión Europea es parte firmante del TDA, este fue incorporado a su sistema jurídico a través de, en particular, la Directiva 2001/29. (
18
) Pues bien, al adoptar esta Directiva, el legislador de la Unión parece haberse posicionado claramente a favor de la aplicación del derecho de comunicación al público al suministro de obras mediante descarga en línea, así como de la limitación del derecho de distribución y, en consecuencia, de su agotamiento, únicamente a las copias tangibles. Más concretamente, las descargas se rigen por el derecho de puesta a disposición del público de las obras establecido en el artículo 3, apartado 2, de esta Directiva.
37.
Así se desprende claramente de la interpretación conjunta de los considerandos 24, 25, 28 y 29 de la Directiva 2001/29. De conformidad con estos considerandos:
«(24)
El derecho de poner a disposición del público las prestaciones contempladas en el apartado 2 del artículo 3 se entiende que abarca todo acto por el cual tales prestaciones se pongan a disposición del público no presente en el lugar en el que se generó dicho acto, y ningún otro acto distinto del mismo.
(25)
[…] Debe precisarse que todos los titulares de derechos reconocidos por la presente Directiva tienen el derecho exclusivo de poner a disposición del público obras protegidas por derechos de autor o cualquier prestación protegida mediante transmisiones interactivas a la carta. Tales transmisiones interactivas a la carta se caracterizan por el hecho de que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que ella misma elija.
[…]
(28)
La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible. La primera venta en la Comunidad del original de una obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la Comunidad. […]
(29)
El problema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea. Ello se aplica también a las copias materiales de una obra o prestación efectuadas por un usuario de dicho servicio con el consentimiento del titular del derecho. […] A diferencia del CD-ROM o CD-I, en los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía, cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor.» (
19
)
38.
Es cierto que estos considerandos no están exentos de cierta ambigüedad. En particular, la referencia a los servicios en el considerando 29 puede parecer inadecuada. En efecto, el comercio en línea ha desdibujado en cierta forma la distinción entre bienes y servicios. Así, la Directiva 2000/31/CE (
20
) califica como «servicio de la sociedad de la información», entre otros, la venta de bienes en línea. (
21
) Esta calificación, tomada al pie de la letra, podría conducir al resultado absurdo de que la venta de un CD o de un libro en papel en línea no diera lugar al agotamiento del derecho de distribución.
39.
No obstante, estos considerandos demuestran claramente la línea divisoria que el legislador de la Unión quiso trazar entre el derecho de comunicación al público (en forma de puesta a disposición del público) y el derecho de distribución. De esta forma, el derecho de comunicación al público se aplica a todas las formas de explotación de obras en línea, tanto a las que no están relacionadas con una copia como a las que se basan en la creación de copias. En particular, el considerando 29 es explícito a este respecto. Si dicho considerando se refiere únicamente a las copias materiales creadas por el usuario con autorización del titular de los derechos es porque solo prevé el agotamiento del derecho de distribución en relación con las copias almacenadas en un soporte tangible. No obstante, es evidente que se trata de copias que tienen su origen en descargas.
40.
Asimismo, debe señalarse que la aplicación del derecho de comunicación al público a actos como los realizados por Tom Kabinet puede generar dudas como consecuencia de la definición de comunicación al público sentada por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia. Según esta definición, la comunicación al público engloba, como no puede ser de otro modo, un acto de comunicación y un público, este último formado por un número considerable de personas. (
22
)
41.
Esto no plantea ningún problema en el caso de la puesta a disposición mediante descarga original realizada por el titular de los derechos de autor, ya que es posible crear tantas copias como miembros del público deseen adquirir una. La situación es diferente cuando se trata del suministro posterior por parte de un usuario de la copia cuya posesión ha adquirido. En efecto, en el modelo que resulta de la aplicación de la regla del agotamiento del derecho de distribución, dicho usuario solo podría proporcionar una copia, válida para un único adquirente. Cabe preguntarse si en tal caso se trata de una comunicación al público, dado que la obra solo puede comunicarse a una única persona.
42.
No comparto la postura de la Comisión según la cual la mera puesta a disposición, es decir, el hecho de ofrecer la copia para su reventa, constituye un acto de comunicación. Esto es cierto en la situación en la que el usuario accede directamente a la obra puesta a disposición del público, por ejemplo, en un sitio de Internet. En cambio, cuando el acceso requiere la adquisición de una copia, el acto de comunicación tiene lugar en el momento de su descarga. De conformidad con el enfoque propuesto por la Comisión, cualquier oferta de adquisición de las copias de una obra, incluidas las copias materiales, constituye una comunicación al público, lo que supone vaciar de contenido el derecho de distribución. Por lo tanto, probablemente sea necesario aclarar la definición de «comunicación al público» en el caso de una puesta a disposición mediante descarga. En efecto, lo que importa no es el número de personas con las que se efectúa la comunicación, sino el hecho, para la persona que emite esta comunicación, de dirigir su oferta a personas que no pertenecen a su círculo privado. En ese caso, un solo adquirente puede constituir un público.
43.
Además de la intención del legislador, que se desprende bastante claramente de los considerandos de la Directiva 2001/29, el tenor literal del artículo 4 de esta Directiva es contrario a su aplicación a las obras puestas a disposición del público mediante descarga en línea. Este artículo confiere a los autores el derecho de autorizar o prohibir la distribución de sus obras «ya sea mediante venta o por cualquier otro medio». El Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de precisar que por la expresión «cualquier otro medio» debe entenderse exclusivamente una transmisión de propiedad. (
23
) De este modo, la distribución supone la transmisión de la propiedad del ejemplar de la obra en cuestión, ya sea mediante venta o por otro medio. No obstante, resulta difícil hablar de propiedad en el contexto de un archivo digital. (
24
) Este carece de base material y, por lo tanto, no constituye un bien en el sentido del Derecho civil. Un archivo puede más bien equipararse a la información pura. Esta información puede estar protegida por diferentes derechos, pero no por el derecho de propiedad.
44.
Por otra parte, la transmisión de la propiedad, en todo caso contractual, necesita, en particular, el consentimiento de las dos partes de la transacción, dado que una cede a la otra el conjunto de los derechos sobre el objeto de la propiedad. Sin embargo, en la realidad de la puesta a disposición de obras mediante descarga en línea existen gran cantidad de convenciones que estipulan los derechos y obligaciones de las partes. Estas convenciones están comprendidas en el ámbito de la libertad contractual y no creo que un eventual reconocimiento de la regla del agotamiento del derecho de distribución pueda limitar dicha libertad. Así, a diferencia de lo que ocurre con los objetos tangibles, en el caso de las obras intangibles suministradas en línea nunca resulta fácil determinar con certeza si ha habido o no transmisión de propiedad y, en consecuencia, si se ha agotado o no el derecho de distribución, puesto que las partes del contrato pueden definir de diferentes formas las modalidades de uso de la copia de la obra.
45.
Por último, considero que el derecho de reproducción regulado por el artículo 2 de la Directiva 2001/29 también se opone al reconocimiento de la regla del agotamiento del derecho de distribución por lo que se refiere a las obras suministradas mediante descarga en línea.
46.
En efecto, toda descarga de un archivo digital consiste en crear una copia de dicho archivo en el ordenador receptor. Ahora bien, la creación de esta copia constituye un acto de reproducción sujeto al derecho exclusivo del titular de los derechos de autor sobre la obra contenida en el archivo en cuestión. Esto se desprende claramente de la formulación genérica del artículo 2 de la Directiva 2001/29, que abarca la reproducción «por cualquier medio y en cualquier forma». (
25
) Este enfoque se ve corroborado por el segundo enunciado de la Declaración concertada respecto del artículo 1, apartado 4, del TDA, con arreglo al cual «[…] el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna [ (
26
)]».
47.
En el supuesto del suministro de obras mediante descarga en línea, la creación de la copia de la obra por su adquirente original se lleva a cabo con el consentimiento del titular de los derechos de autor, como un elemento indispensable de esta forma de puesta a disposición del público. No obstante, este consentimiento no abarca las reproducciones necesarias para una transmisión posterior en caso de reventa de la copia de la obra.
48.
Estas reproducciones tampoco pueden considerarse amparadas por la regla del agotamiento del derecho de distribución. En efecto, tal conclusión equivaldría a reconocer el agotamiento del derecho de reproducción. Sin embargo, en relación con este derecho no rige la regla del agotamiento. De este modo, cualquier reproducción que acompañe a la reventa de una obra en formato digital debe ser autorizada por el titular del derecho exclusivo de reproducción o bien quedar comprendida en una excepción a dicho derecho exclusivo. (
27
)
49.
Por otra parte, la creación de estas copias no está amparada por ninguna de las excepciones al derecho de reproducción previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29. En particular, no está amparada por la excepción relativa a las reproducciones transitorias o accesorias que forman parte integrante de un proceso tecnológico, recogida en el artículo 5, apartado 1, de esta Directiva. En efecto, en primer lugar, dichas reproducciones no tienen carácter provisional o transitorio, dado que están destinadas a permanecer en el ordenador receptor de la descarga. (
28
) Incluso si la copia original de la descarga se borra, no es la reproducción final lo que es transitorio sino, a lo sumo, la multiplicación de copias. En segundo lugar, estos actos de reproducción no carecen de significación económica independiente, como exige dicha disposición. Por el contrario, la finalidad de la descarga es, precisamente, crear una copia del archivo digital (que contiene la obra en cuestión) en el ordenador receptor. Por lo tanto, es en el acto de reproducción donde reside la significación económica esencial de toda la operación.
50.
En conclusión, considero que las diversas disposiciones de la Directiva 2001/29, interpretadas a la luz de los considerandos de esta Directiva y de las disposiciones pertinentes del TDA, no permiten una interpretación según la cual el suministro de obras protegidas por derechos de autor mediante descarga en línea esté cubierto por el derecho de distribución previsto en el artículo 4 de dicha Directiva y por la regla de su agotamiento.
51.
Considero que las enseñanzas que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no desvirtúan esta apreciación.
Jurisprudencia
52.
El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre asuntos que tenían por objeto problemas jurídicos similares a los que plantea el presente asunto. El primero que viene a la mente es, evidentemente, el asunto que dio lugar a la sentencia UsedSoft. (
29
)
Programas de ordenador
53.
Este asunto versaba sobre si el suministro de una copia de un programa de ordenador mediante descarga en línea, acompañada de una licencia de uso por tiempo indefinido de dicho programa, agotaba el derecho de distribución de dicha copia de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24/CE. (
30
)
54.
Es cierto que determinadas apreciaciones efectuadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia UsedSoft (
31
) podrían abogar por el reconocimiento de la aplicabilidad de la regla del agotamiento del derecho de distribución no solo en el supuesto del suministro mediante descarga de programas de ordenador, sino también en el del suministro de cualquier tipo de obra protegida por derechos de autor.
55.
Así, el Tribunal de Justicia declaró que la transferencia de una copia de un programa de ordenador, ya sea mediante un soporte material o mediante descarga, acompañada de una licencia de uso por tiempo indefinido del programa, es equiparable a la transmisión de la propiedad de dicha copia, y en consecuencia, a su venta a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24. (
32
) Según el Tribunal de Justicia, cualquier otra interpretación permitiría a los titulares de los derechos de autor de los programas de ordenador soslayar la regla del agotamiento del derecho de distribución y privar a esta de toda eficacia, simplemente, calificando el contrato de «licencia» en lugar de «venta». (
33
) Por otra parte, en lo que respecta al derecho de comunicación al público regulado en el artículo 3 de la Directiva 2001/29, el Tribunal de Justicia declaró que la transmisión del derecho de propiedad transforma el acto de comunicación al público en un acto de distribución en el sentido del artículo 4 de dicha Directiva, dando lugar al agotamiento del derecho de distribución de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva. (
34
) Por último, el Tribunal de Justicia señaló que, desde un punto de vista económico, la transmisión en línea de una copia de un programa de ordenador es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material. (
35
)
56.
Dicho esto, es preciso constatar que estas afirmaciones del Tribunal de Justicia se realizaron a propósito de una legislación específica que constituye una lex specialis con respecto a las disposiciones de la Directiva 2001/29 (
36
) y en relación con una categoría muy especial de obras como son los programas de ordenador.
57.
Es cierto que, con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2009/24, que se hace eco del artículo 4 del TDA, los programas de ordenador están protegidos como obras literarias. Sin embargo, en mi opinión, estas disposiciones reflejan más la voluntad de los autores del TDA —y, más tarde, la del legislador de la Unión— de no crear una categoría de obras aparte que una verdadera similitud entre los programas de ordenador y las obras literarias. En efecto, los programas de ordenador son secuencias de instrucciones destinadas a que una máquina (un ordenador) las ejecute. Si bien el programa de ordenador puede expresarse en un lenguaje comprensible para el hombre, al menos para personas con determinadas cualificaciones (código fuente), esa no es su finalidad. Su finalidad reside en que la máquina lo comprenda y ejecute, puesto que el interés del usuario del programa no se deriva de la lectura de este último, sino del funcionamiento de dicha máquina. Para el usuario, la lectura de las líneas de código de un programa es tan útil como beber un vaso de gasolina en lugar de verterlo en el tanque de su automóvil. Así, un programa de ordenador es más una herramienta que una obra en sentido propio. De ello resultan determinadas características específicas del programa de ordenador como objeto de la protección de los derechos de autor que justifican su tratamiento específico desde el punto de vista legal.
58.
Así, en primer lugar, el uso de un programa de ordenador requiere cargarlo previamente en el ordenador en el que está previsto que funcione. Por ello, resulta absolutamente indiferente que dicho programa se distribuya en un soporte material (por ejemplo, un CD-ROM) o mediante descarga, dado que, en cualquier caso, la copia del programa deberá cargarse en un ordenador independientemente de si está fijada o no en un soporte material; dicha copia no puede utilizarse por sí sola. Este no es el caso de otras categorías de obras como, evidentemente, los libros, pero tampoco el de las obras grabadas en discos ópticos (CD o DVD) que, a diferencia de las obras descargadas, no requieren ser ejecutadas en un ordenador.
59.
En segundo lugar, dado que el programa de ordenador es una herramienta, a menudo requiere servicios adicionales de mantenimiento y de actualización que, normalmente, forman parte de un contrato de uso denominado «licencia». La existencia de dicha licencia es independiente de la forma —material o inmaterial— en que el programa ha sido distribuido. Por esta razón el Tribunal de Justicia tuvo que aplicar una definición amplia del concepto de «venta». (
37
) De no ser así, cualquier suministro de un programa de ordenador, tanto mediante descarga como en un soporte material, podría calificarse de licencia, sin dar lugar en ningún caso al agotamiento del derecho de distribución, lo que privaría de toda eficacia al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24. Por el contrario, en el caso de otras categorías de obras, la distribución en un soporte material normalmente no va acompañada de una licencia, lo que puede ocurrir en relación con el suministro mediante descarga.
60.
Estos dos aspectos específicos de los programas de ordenador permitieron al Tribunal de Justicia constatar que, desde un punto de vista económico, el suministro mediante descarga es un equivalente funcional del suministro en un soporte material. (
38
) En el caso de otras categorías de obras, si bien su utilidad principal, es decir, el tener conocimiento de la obra, es la misma con independencia de la forma en que estas se suministren a los usuarios, la manera en que se lleva a cabo esa toma de conocimiento puede sin embargo variar según el método de fijación (digital o analógico) y de suministro.
61.
En tercer lugar, en el caso de obras literarias, musicales o cinematográficas, la utilidad a menudo se agota, por así decirlo, después de una sola lectura, escucha o visualización. Por lo tanto, el usuario está dispuesto a deshacerse de su copia de la obra después de esta primera toma de conocimiento, al haber satisfecho plenamente sus necesidades relacionadas con la obra. Este no es el caso de los programas de ordenador que, normalmente, están destinados a un uso a largo plazo. Por lo tanto, en comparación con las obras de otras categorías, es mucho menos probable que los programas de ordenador se comercialicen rápidamente en el mercado de segunda mano.
62.
Además, puesto que se trata de herramientas propias de un sector en el que el progreso tecnológico es particularmente rápido, los programas de ordenador tienden a quedarse obsoletos rápidamente, a pesar de las posibles actualizaciones. En consecuencia, si el usuario quiere vender su copia de un programa de ordenador, cabe suponer que esta ya no le es de utilidad, lo que a menudo vendrá dado por su obsolescencia (relativa). Por lo tanto, también será menos útil adquirir un programa de segunda mano que adquirir un programa nuevo, técnicamente actualizado. Así, cabe afirmar que la pérdida de valor que sufren las obras literarias, musicales o cinematográficas en un soporte material debido al desgaste de dicho soporte material tiene su contrapartida en los programas de ordenador debido a la obsolescencia técnica de estos últimos. Por el contrario, las obras literarias, musicales o cinematográficas sin soporte material mantienen plenamente su utilidad a pesar del paso del tiempo y el número de adquirentes sucesivos. De este modo, un mercado de copias inmateriales de segunda mano de obras, literarias y de otro tipo, puede afectar de forma más significativa a los intereses de los titulares de los derechos de autor que un mercado de segunda mano de programas de ordenador.
63.
Por lo tanto, el Tribunal de Justicia consideró la cuestión del agotamiento del derecho de distribución de programas de ordenador en el supuesto de suministro mediante descarga en relación con las circunstancias específicas de esta categoría de obras, que son diferentes a las de las obras literarias, musicales o cinematográficas. A estas diferencias fácticas se añaden las diferencias normativas entre la Directiva 2009/24 y la Directiva 2001/29.
64.
En primer lugar, la Directiva 2009/24 no concede a los autores de programas de ordenador el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público o la puesta a disposición del público. Los únicos derechos que regula esta Directiva son el derecho de reproducción, el derecho de transformación y el derecho de realizar o de autorizar «cualquier forma de distribución» del programa de ordenador original o de sus copias. (
39
) Así, el Tribunal de Justicia tuvo que considerar que el suministro de un programa de ordenador mediante descarga en línea estaba comprendido en el ámbito del derecho de distribución en el sentido de la Directiva 2009/24; de lo contrario, habría sido necesario admitir que la normativa específicamente concebida para los programas de ordenador no concedía un derecho exclusivo que comprendiera el medio técnico más extendido para su suministro, que es, en la actualidad, la descarga. Aplicar el derecho de comunicación al público establecido en la Directiva 2001/29 habría puesto en entredicho el carácter de lex specialis de la Directiva 2009/24 (
40
) y de sus normas detalladas, adaptadas a las características específicas de los programas de ordenador como objeto de protección. (
41
)
65.
En segundo lugar, a diferencia de la Directiva 2001/29, la Directiva 2009/24 no contiene ningún elemento que indique que la regla del agotamiento del derecho de distribución, expresamente establecida en su artículo 4, apartado 2, se limite a las copias incorporadas a un soporte tangible. (
42
)
66.
En tercer y último lugar, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24 contiene una excepción al derecho de reproducción en relación con los actos «necesarios para la utilización del programa de ordenador por parte del adquirente legítimo con arreglo a su finalidad propuesta». Esta disposición permitió al Tribunal de Justicia declarar que el adquirente de un programa de ordenador de segunda mano puede realizar una reproducción necesaria para su descarga sin infringir el derecho exclusivo del autor de dicho programa. (
43
) Ahora bien, la Directiva 2001/29 no contiene ninguna excepción análoga. (
44
)
67.
En el presente asunto, Tom Kabinet sostiene que un libro electrónico constituye un programa de ordenador y que, en consecuencia, la sentencia UsedSoft debe aplicarse directamente. Sin embargo, este argumento no puede prosperar. Un libro electrónico no es un programa de ordenador, es decir, un conjunto de instrucciones para que el ordenador realice determinadas operaciones, sino un archivo digital que contiene datos que el ordenador debe procesar. Por lo tanto, no hay ninguna razón para aplicarle la normativa específica destinada a los programas de ordenador tal como la interpreta el Tribunal de Justicia. Además, un libro electrónico está protegido por derechos de autor no como un simple archivo digital sino por razón de su contenido, es decir, por la obra literaria que contiene. Pues bien, esta protección recae en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/29.
Préstamo de libros electrónicos
68.
En su sentencia Vereniging Openbare Bibliotheken, (
45
) el Tribunal de Justicia declaró que el préstamo, previsto en el artículo 3 de la Directiva 2006/115/CE, (
46
) así como la excepción de préstamo público establecida en el artículo 6 de dicha Directiva, son aplicables a los libros electrónicos. Pues bien, al igual que el artículo 4 de la Directiva 2001/29, el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/115 hace referencia al original y a las copias de la obra. Podría, entonces, sugerirse que se ha de hacer una analogía entre el préstamo de libros electrónicos y su distribución, dado que ambos consisten, de hecho, en la descarga de una copia digital.
69.
No obstante, la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Vereniging Openbare Bibliotheken (
47
) se fraguó en un entorno jurídico distinto al del presente asunto. En efecto, el derecho de préstamo —a diferencia del derecho de alquiler también regulado en el artículo 3 de la Directiva 2006/115 y a diferencia, asimismo, del derecho de distribución controvertido en el presente asunto— no está comprendido en el ámbito de aplicación del TDA. El Tribunal de Justicia hizo especial hincapié en esta diferencia, concluyendo que el TDA no era contrario a una interpretación de la Directiva 2006/115 que incluyera el préstamo de libros electrónicos en el ámbito de aplicación del derecho de préstamo. (
48
) Sin embargo, no cabe formular la misma conclusión en relación con el derecho de distribución. (
49
)
70.
Por otra parte, la excepción del préstamo público establecida en el artículo 6 de la Directiva 2006/115 responde a un objetivo de política pública y requiere una compensación para los autores. Este no es el caso de la regla del agotamiento del derecho de distribución, cuya justificación es de otra índole, relacionada con la propiedad y los intercambios de objetos tangibles que contienen obras protegidas.
71.
Por el contrario, Tom Kabinet señala acertadamente que el Tribunal de Justicia parece haber aceptado el agotamiento del derecho de distribución con respecto a los libros electrónicos al declarar, en respuesta a la segunda cuestión en el asunto Vereniging Openbare Bibliotheken, que «el artículo 6 de la Directiva 2006/115, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro someta la aplicación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2006/115 a la condición de que la copia de un libro en forma digital que pone a disposición la biblioteca pública haya sido comercializada mediante una primera venta u otra primera forma de transmisión de la propiedad de esa copia en la Unión Europea por el titular del derecho de distribución al público o con su consentimiento, según prevé el artículo 4, apartado 2, de la Directiva [2001/29]». (
50
)
72.
En efecto, dicha condición no tendría mucho sentido sin el reconocimiento de la aplicabilidad del derecho de distribución y de la regla de su agotamiento a las copias intangibles de libros electrónicos. Esto requeriría fijar la copia en un soporte físico antes de entregarla a la biblioteca, una operación carente de sentido desde el punto de vista económico y que sería contraria a los usos del mercado, ya que los libros electrónicos se suministran, normalmente, mediante descarga. En caso de que el Tribunal de Justicia considerara en el presente asunto que el derecho de distribución no se aplica al suministro de obras mediante descarga, esta condición quedaría vacía de contenido. Sin embargo, no creo que esta afirmación del Tribunal de Justicia en el asunto Vereniging Openbare Bibliotheken por sí sola pueda prejuzgar la solución en el presente asunto.
Enlaces de Internet
73.
La regla del agotamiento no rige, en principio, respecto al derecho de comunicación al público. (
51
) Sin embargo, en el entorno de Internet, el Tribunal de Justicia ha declarado que determinados actos que podrían recaer en el ámbito de aplicación de este derecho no están sujetos a la autorización del titular de dicho derecho. Se trata de los hipervínculos, (
52
) así como de los enlaces que utilizan la técnica denominada «framing», (
53
) que dirigen al usuario a contenido libremente accesible en Internet con el consentimiento del titular de los derechos de autor. Según el Tribunal de Justicia, estos actos de comunicación que utilizan el mismo medio técnico que la comunicación original (Internet) y están dirigidos al mismo público (el conjunto de los usuarios de Internet) no requieren una autorización independiente de los titulares de los derechos de autor. (
54
) En la doctrina, esta jurisprudencia ha sido incluso interpretada como la consagración del agotamiento del derecho de comunicación al público. (
55
)
74.
Sin entrar en el debate sobre los efectos de esta jurisprudencia y el fundamento de las tesis doctrinales, señalaré que, en cualquier caso, esta no puede aplicarse por analogía a la puesta a disposición del público de obras mediante descarga.
75.
En efecto, en primer lugar, la jurisprudencia sobre los enlaces de Internet se basa en la premisa de que al hacer que un contenido fuese libremente accesible en Internet, el titular de los derechos de autor tuvo en cuenta el hecho de que, potencialmente, cualquier usuario de Internet podría tener acceso a él. (
56
) Pues bien, este no es el caso de las descargas. Al cobrar por cada adquisición de una copia digital de la obra, el titular de los derechos de autor tiene en consideración como público destinatario de su comunicación solo a los usuarios que pagaron el precio de la copia de la obra y no a los siguientes usuarios, que no pagaron dicho precio o se lo pagaron una persona distinta del titular de los derechos. (
57
) Por lo tanto, cualquier suministro posterior de dicha copia debe considerarse como una comunicación a un público nuevo.
76.
En segundo lugar, si bien en el caso de los enlaces de Internet hay comunicación, se trata de una comunicación derivada, en el sentido de que depende de la comunicación original. Si el titular de los derechos de autor decide retirar su obra de Internet, el enlace deja de funcionar. Su funcionamiento depende entonces de la voluntad del titular de los derechos. Por el contrario, en el caso de la descarga, salvo que se adopten medidas tecnológicas específicas, el titular de los derechos de autor pierde el control fáctico sobre la copia de su obra una vez que esta ha sido descargada por un usuario. Su único medio de control es el control jurídico que se deriva de su derecho exclusivo.
Observaciones finales
77.
Para resumir las consideraciones anteriores, cabe señalar que aunque el Tribunal de Justicia ha hecho ciertos avances en su jurisprudencia hacia el reconocimiento del agotamiento de los derechos de autor en el entorno digital, de ellos no se deriva la necesidad de reconocer dicho agotamiento en las circunstancias del presente asunto.
78.
Es cierto que esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia puede dar una impresión de complejidad e incoherencia y que resultaría tentador simplificar la situación jurídica aceptando la regla del agotamiento del derecho de distribución en el entorno digital respecto a todas las categorías de obras. (
58
) Sin embargo, creo que, ante la falta de una regulación completa de esta regla por vía legislativa, la diversidad de soluciones jurisprudenciales está justificada, e incluso es inevitable, tratándose de situaciones fácticas diferentes regidas por actos legislativos distintos y que persiguen objetivos específicos. En mi opinión, la simple búsqueda de coherencia no puede fundamentar el reconocimiento jurisprudencial de la regla del agotamiento.
Equilibrio de los intereses en juego
79.
Como he mencionado en la introducción de las presentes conclusiones, la digitalización de los contenidos, incluida la de las obras protegidas por derechos de autor, y especialmente el desarrollo de nuevas modalidades de suministrarlo a los posibles usuarios a través de Internet han subvertido el equilibrio que existía en el entorno analógico entre, por una parte, los intereses de los titulares de los derechos de autor y, por otra parte, los usuarios de las obras. La regla del agotamiento del derecho de distribución es uno de los instrumentos que contribuyen a mantener dicho equilibrio. La cuestión que se plantea es si el equilibro de los intereses en juego exige la aplicación de esta regla también en el caso del suministro de obras mediante descarga.
80.
Son numerosos los argumentos esgrimidos en la doctrina a favor de esta aplicación. (
59
)
81.
En primer lugar, la existencia de mercados de segunda mano fortalecería la competencia, provocaría un descenso de los precios y contribuiría a una mayor accesibilidad de los bienes, con beneficios evidentes para el consumidor. Dado que las copias digitales intangibles de segunda mano son, a diferencia de las copias materiales, sustitutas perfectas de los ejemplares nuevos, dicha competencia sería aún más fuerte.
82.
En segundo lugar, la accesibilidad de copias de obras de segunda mano a precios moderados promovería la innovación, tanto por parte de los titulares de los derechos de autor (con el objetivo de competir con la oferta de segunda mano, véase el punto anterior) como por parte de los usuarios y de los terceros, como las plataformas de mercados en línea.
83.
En tercer lugar, la falta de control por parte de los titulares de los derechos de autor sobre el uso y el destino de la copia de la obra como resultado del agotamiento del derecho de distribución reforzaría la protección de la privacidad de los usuarios. En efecto, el suministro de obras mediante descarga permite a los distribuidores no solo conocer la identidad de cada adquirente, sino también recopilar información sobre la forma en que este usa la obra. Los distribuidores de libros electrónicos pueden saber, concretamente, si el lector ha leído el libro hasta el final o si ha hecho anotaciones. El control que tienen los distribuidores sobre las copias descargadas también les permite rescindir el contrato, inutilizando la copia presuntamente «comprada» por el usuario.
84.
En cuarto y último lugar, el agotamiento del derecho de distribución permitiría impedir las prácticas anticompetitivas consistentes en vincular a los usuarios con los distribuidores aumentando los costes relacionados con el cambio de distribuidor. Estas prácticas son, una vez más, visibles, en particular, en el mercado de los libros electrónicos cuando la adquisición y el uso del libro en cuestión están supeditados, por ejemplo, a la apertura de una cuenta de usuario en el distribuidor y a la posesión de un lector de libros electrónicos distribuido por la misma empresa.
85.
Sin embargo, algunos de estos argumentos abordan aspectos de política económica general (niveles de precios, competencia, innovación) que si bien es cierto que el legislador puede tener en cuenta, no deben, en mi opinión, orientar las decisiones de orden jurisprudencial.
86.
En cambio, otros argumentos se refieren no ya al comportamiento de los beneficiarios de los derechos de autor, sino al de los distribuidores de las obras. Reconocer el agotamiento del derecho de distribución para contrarrestar estos comportamientos significaría limitar los derechos de los autores por razones ajenas al equilibrio entre estos derechos y los de los usuarios. En otras palabras, los derechos de autor servirían como factor de corrección de los supuestos fallos del mercado de suministro de las obras.
87.
También dudo de que la regla del agotamiento del derecho de distribución sea capaz, por sí sola, de remediar los problemas mencionados anteriormente. En efecto, si en virtud de dicha regla el adquirente de una copia intangible de una obra pudiera revender dicha copia, esto no tendría la consecuencia automática de anular todas las condiciones contractuales de uso de dicha copia. (
60
) Por otro lado, no es en absoluto seguro que los usuarios vayan a querer liberarse de tales condiciones. De hecho, los distribuidores acompañan estas limitaciones e intrusiones en la privacidad de determinadas ventajas para los usuarios, quienes pueden optar por sufrir aquellas para así beneficiarse de estas.
88.
Además, también hay argumentos sólidos en contra de la aplicación de la regla del agotamiento del derecho de distribución al suministro de obras mediante descarga.
89.
En primer lugar, como ya he mencionado, las copias digitales intangibles no se deterioran con el uso, de modo que las copias de segunda mano son el sustituto perfecto de las copias nuevas. A esto cabe añadir la facilidad de los intercambios de copias que no requieren esfuerzo o coste adicionales. Así, el mercado paralelo de segunda mano puede afectar a los intereses de los titulares de derechos de autor de forma mucho más significativa que al mercado de segunda mano de objetos tangibles.
90.
El litigio principal resulta muy ilustrativo al respecto. Como admitió el representante de Tom Kabinet en la vista, esta sociedad revende libros electrónicos a un precio inferior al de adquisición. La rentabilidad de tal proceder radica en que se alienta a los usuarios de su sitio de Internet a revender a Tom Kabinet, tras leerlos, los libros electrónicos previamente adquiridos a la sociedad, la cual puede luego ofrecérselos a otros clientes. Una serie de diversas operaciones de reventa y adquisición permite así a Tom Kabinet rentabilizar su actividad, cuyo único coste lo constituye la primera adquisición del libro electrónico.
91.
De ello se derivan dos riesgos para los titulares de los derechos de autor. El primero es la competencia de las copias de la misma calidad ofrecidas a un precio inferior al de mercado original y, el segundo, la multiplicación incontrolada de copias comercializadas. En efecto, los intercambios múltiples durante un breve período de una copia digital de la obra equivalen, en la práctica, a una multiplicación de copias. Esto es especialmente cierto cuando, como suele ser el caso de los libros, las necesidades de los usuarios quedan satisfechas después de una sola lectura. (
61
)
92.
En segundo lugar, existe un riesgo de multiplicación, esta vez real, debido a que la descarga consiste en una reproducción de la copia en el ordenador receptor. Si bien, en principio, tras la descarga, el revendedor está obligado a borrar su propia copia, es difícil comprobar que se respeta esta obligación, especialmente cuando se trata de particulares. (
62
)
93.
Es cierto que este problema está más relacionado con la digitalización que con la descarga en línea. En efecto, una copia digital en soporte tangible puede ser reproducida por su propietario (acto absolutamente lícito ya que entra en el ámbito de la excepción de una copia privada), revendiendo luego este usuario la copia material en virtud de la regla del agotamiento. Aunque tal acto no es muy honesto, sería difícil declararlo ilegal. Además, resultaría complicado implementar su prohibición sin entrometerse en la esfera privada del usuario. Sin embargo, esto no se aplica a todas las categorías de obras, en particular no se aplica a los libros, (
63
) y la reventa de una copia material exige soportar un coste (por ejemplo, el del envío postal) que no existe en el caso de los intercambios intangibles.
94.
En tercer lugar, no es seguro que, una vez que se ha producido el intercambio de las copias digitales de segunda mano autorizadas, vaya a ser en todo caso fácil o posible distinguir las copias falsificadas de las copias legales, es decir, las adquiridas legalmente y revendidas con arreglo a las normas. Es cierto que las plataformas profesionales pueden utilizar medios técnicos que lo garanticen, como hace Tom Kabinet según se desprende de la información contenida en la petición de decisión prejudicial. Sin embargo, es dudoso que los particulares hagan los mismos esfuerzos. De este modo, el reconocimiento de la regla del agotamiento del derecho de distribución de copias intangibles podría contribuir al desarrollo de la piratería y dificultar la aplicación de medidas destinadas a combatirla.
95.
Por último, conviene tener presente que la descarga que conlleva un derecho de uso perpetuo como modalidad de suministro de contenidos en línea está quedando relegada al pasado. Han surgido nuevos modos de acceso, como el streaming o el acceso por suscripción, ampliamente aceptados no solo por los titulares de los derechos de autor y los distribuidores, sino también por los usuarios. En efecto, estos nuevos modos de acceso, por un lado, garantizan mayores ingresos a los primeros y, por otro lado, facilitan a los segundos un acceso más flexible a una cantidad mucho mayor de contenidos. Es cierto que estos nuevos medios de acceso no se refieren principalmente a los libros electrónicos: resulta difícil concebir la transmisión de un libro por streaming. Dicho esto, ya existen soluciones mediante las que, por el precio de una suscripción mensual o anual, el usuario obtiene acceso a una biblioteca completa de libros electrónicos. Si bien dicho acceso aún requiere la descarga del libro, lo cierto es que no se paga por cada objeto descargado y, en consecuencia, en este caso resulta difícil hablar de «venta». Ahora bien, la venta de una copia de la obra es la condición para el agotamiento del derecho de distribución.
96.
El Tribunal de Justicia, al reconocer la regla del agotamiento del derecho de distribución en el entorno de Internet, resolvería un problema que realmente no tiene por qué serlo y que, en gran medida, pertenece al pasado.
97.
Estas consideraciones me llevan a la conclusión de que, si bien existen razones sólidas que abogan por el reconocimiento de la regla del agotamiento del derecho de distribución en el caso de las descargas, existen otras razones, cuando menos igual de sólidas, para oponerse a dicho reconocimiento. Así, el equilibrio entre los diferentes intereses en juego no hace que la balanza se incline en un sentido diferente del que se desprende del tenor de las disposiciones vigentes.
Conclusión
98.
Las consideraciones anteriores me llevan a concluir que existen argumentos, tanto de orden jurídico como teleológico, que abogan por el reconocimiento de la regla del agotamiento del derecho de distribución por lo que se refiere a las obras suministradas mediante descarga en línea para un uso permanente. (
64
) En particular, la posesión permanente de una copia de dicha obra por parte del usuario demuestra la similitud de este modo de suministro con la distribución de copias tangibles. Sin embargo, considero que en el estado actual del Derecho de la Unión deben prevalecer los argumentos en sentido contrario. Me refiero, en particular, a los argumentos expuestos en los puntos 36 a 49 de las presentes conclusiones relativos a la clara intención del legislador de la Unión de incluir la descarga en el ámbito de aplicación del derecho de comunicación al público, a la limitación del derecho de distribución a los actos de transmisión de la propiedad de una copia y al derecho de reproducción. Las consideraciones de orden teleológico expuestas en los puntos 89 a 96 de las presentes conclusiones confirman estos argumentos jurídicos.
99.
Por este motivo, propongo responder a las cuestiones prejudiciales remitidas por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de la Haya, Países Bajos) del modo siguiente:
«El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, deben interpretarse en el sentido de que el suministro de libros electrónicos mediante descarga en línea para un uso permanente no está comprendido en el ámbito del derecho de distribución en el sentido del artículo 4 de esta Directiva, sino en el del derecho de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.»
(
1
)	Lengua original: francés.
(
2
)	Kohler, J.: Das Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung, Jena, G. Fischer, 1880.
(
3
)	Véase, en particular, la sentencia del Reichsgericht (Tribunal Imperial de Justicia, Alemania) de 16 de junio de 1906, I 5/06 Koenigs Kursbuch. Una idea similar apareció al mismo tiempo en los Estados Unidos con la denominación de «first sale doctrine», véase la sentencia de la Supreme Court of the United States (Tribunal Supremo de los Estados Unidos) de 1 de junio de 1908, Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908).
(
4
)	Véanse, en particular, las sentencias de 8 de junio de 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59), y de 20 de enero de 1981, Musik-Vertrieb membran y K-tel International (55/80 y 57/80, EU:C:1981:10).
(
5
)	Véase el marco jurídico expuesto a continuación.
(
6
)	Tratado aprobado mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor y del Tratado de la OMPI sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas (DO 2000, L 89, p. 6).
(
7
)	DO 2001, L 167, p. 10.
(
8
)	De la resolución de remisión se desprende que el órgano jurisdiccional remitente desestimará las pretensiones contra el resto de las demandadas, Tom Kabinet Holding BV y Tom Kabinet Uitgeverij BV.
(
9
)	De hecho, la «transferencia» de un archivo digital consiste en crear una nueva copia en el ordenador receptor.
(
10
)	Según la petición de decisión prejudicial, el juez de medidas provisionales basó su decisión, en particular, en la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).
(
11
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 17 de abril de 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232), apartado 34.
(
12
)	En esta premisa se basa, en el ámbito económico, la regla del agotamiento del derecho de distribución: una vez vendido el ejemplar de la obra, se considera que el titular de los derechos de autor ha obtenido la remuneración adecuada por dicho ejemplar.
(
13
)	Artículo 8 del TDA y artículo 3 de la Directiva 2001/29.
(
14
)	Artículo 6 del TDA y artículo 4 de la Directiva 2001/29.
(
15
)	Dejo de lado, por el momento, la cuestión de los actos de reproducción, también sujetos a un derecho exclusivo de autor, necesarios para estos dos modos de puesta a disposición del público.
(
16
)	Por «ordenador» me refiero a cualquier dispositivo que permita conectarse a Internet y almacenar datos.
(
17
)	Guía sobre los Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI, OMPI, Ginebra, 2003, pp. 210 y ss.
(
18
)	Véase el considerando 15 de esta Directiva.
(
19
)	El subrayado es mío.
(
20
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior («Directiva sobre el comercio electrónico») (DO 2000, L 178, p. 1).
(
21
)	Véase el considerando 18 de la Directiva 2000/31.
(
22
)	Véase, en último lugar, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634), apartados 19 y 22.
(
23
)	Véase la sentencia de 17 de abril de 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232), fallo.
(
24
)	Excepto, por supuesto, cuando el archivo se fija en un soporte material, en cuyo caso el derecho de la propiedad se refiere a dicho soporte.
(
25
)	En el asunto Infopaq, el Tribunal de Justicia parece no haber albergado duda alguna de que el almacenamiento en una memoria informática de un extracto de una obra constituye un acto de reproducción: véanse la sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), punto 1 del fallo, y las conclusiones de la Abogado General Trstenjak presentadas en dicho asunto (C‑5/08, EU:C:2009:89), punto 52.
(
26
)	Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, firmado en Berna el 9 de septiembre de 1886 (Acta de París de 24 de julio de 1971), en su versión modificada de 28 de septiembre de 1979.
(
27
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2016, Ranks y Vasiļevičs (C‑166/15, EU:C:2016:762), apartado 38.
(
28
)	Véase, a este respecto, von Lewinsky, S. y Walter, M.: European Copyright Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 1027.
(
29
)	Sentencia de 3 de julio de 2012 (C‑128/11, EU:C:2016:407).
(
30
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador (DO 2009, L 111, p. 16).
(
31
)	Sentencia de 3 de julio de 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).
(
32
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartados 45 a 48.
(
33
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 49.
(
34
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 52.
(
35
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 61.
(
36
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 51.
(
37
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 49.
(
38
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 61.
(
39
)	Artículo 4, apartado 1, letra c), de la Directiva 2009/24.
(
40
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 51.
(
41
)	Se trata de normas relativas a la titularidad de los derechos (artículo 2), las excepciones (artículo 5) y la descompilación (artículo 6).
(
42
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 55.
(
43
)	Véase la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 81.
(
44
)	Excepto la que figura en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29, que sin embargo no es aplicable a las reproducciones permanentes, como las copias descargadas.
(
45
)	Sentencia de 10 de noviembre de 2016 (C‑174/15, EU:C:2016:856).
(
46
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO 2006, L 376, p. 28).
(
47
)	Sentencia de 10 de noviembre de 2016 (C‑174/15, EU:C:2016:856).
(
48
)	Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856), apartado 39.
(
49
)	Véanse los puntos 33 a 35 de las presentes conclusiones.
(
50
)	Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856), punto 2 del fallo.
(
51
)	Véase el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29.
(
52
)	Sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76).
(
53
)	Auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International (C‑348/13, no publicado, EU:C:2014:2315).
(
54
)	Sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartados 24, 27 y 28.
(
55
)	Véanse, en particular, la nota de A. Lucas sobre la sentencia Svensson y otros, Propriétés intellectuelles, n.o 51 (2014), pp. 165 y ss., y Rosén, J.: «How Much Communication to the Public Is “Communication to the Public”?», en Stamatoudi, I.A. (ed.), New Developments in EU and International Copyright Law, Wolters Kluwer, Alphen-sur-le-Rhin, 2016, pp. 331 y ss.
(
56
)	Sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 27.
(
57
)	Dejo de lado la cuestión de las obras distribuidas de forma gratuita, que no se plantea en el presente asunto.
(
58
)	Véase, en este sentido, Sganga, C.: «A Plea for Digital Exhaustion in EU Copyright Law», JIPITEC, 9/2018, p. 211.
(
59
)	Véanse, en particular, Perzanowski, A., y Schultz, J.: «Digital Exhaustion», UCLA Law Review, 2011, n.o 58, p. 889, y Sganga, C.: op. cit. Para un enfoque más detallado de los argumentos a favor y en contra, véase Kerber, W.: «Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective», Intellectual Property Journal, 2016, n.o 8, p. 149.
(
60
)	Los derechos de autor no rigen, en principio, los contratos por los cuales las obras se ponen a disposición del usuario final: véase Lucas-Schloetter, A.: «La revente d’occasion de fichiers numériques contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur», en Bernault, C., Clavier, J.-P., Lucas-Schloetter, A. y Lucas, F.-X., (dir.), Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas, LexisNexis, París, 2014, pp. 573 y ss.
(
61
)	Lo mismo se aplica, por ejemplo, a las obras cinematográficas.
(
62
)	Si bien la sociedad Amazon ha patentado un sistema de mercado de bienes digitales usados que permite el borrado automático de la copia original tras la descarga (Karapapa, S.: «Reconstructing copyright exhaustion in the online world», Intellectual Property Quarterly, 4/2014, p. 307), tales sistemas solo pueden ser aplicados por plataformas profesionales. Sería difícil exigir su uso a los particulares.
(
63
)	Normalmente, los libros electrónicos no se distribuyen en un soporte tangible. En cambio, el hecho de escanear un libro en papel no da lugar a la creación de un libro electrónico.
(
64
)	Véanse, asimismo, además de las obras ya citadas, Bernabou, L.: «Digital Exhaustion of Copyright in the EU or Shall We Cease Being so Schizophrenic?», en Stamatoudi, I.A. (ed.), op.cit., p. 351; von Lewinsky, S. y Walter, M.: op.cit., pp. 987 y ss.; Mezei, P.: Copyright Exhaustion. Law and Policy in the United States and the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, y Wójcik, A.: «The evolution of the copyright exhaustion doctrine in the European Union: limitations and controversy in the digital age», Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2017, n.o 1, p. 178.