61996CC0053_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 La petición de decisión prejudicial objeto del presente procedimiento, planteada por el Presidente del Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, versa sobre el apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (en lo sucesivo, «Acuerdo ADPIC»), que figura como Anexo 1 C al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (en lo sucesivo, «Acuerdo OMC»).
Más concretamente, el órgano jurisdiccional nacional pregunta si una medida cautelar adoptada con arreglo a las disposiciones nacionales pertinentes está comprendida en el concepto de medida provisional a efectos del artículo 50 del Acuerdo ADPIC.
Marco normativo
2 El Acuerdo OMC, y con él los restantes Acuerdos celebrados en ese ámbito, entre los que está el Acuerdo ADPIC, fueron aprobados, por lo que respecta a la Comunidad, mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los Acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994). (1) Dichos Acuerdos se publicaron como anexos de la Decisión. (2)
3 La Parte III del Acuerdo ADPIC contiene disposiciones destinadas a garantizar la «observancia de los derechos de la propiedad intelectual». Para ello, «los Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual conforme a lo previsto en la presente Parte que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones. Estos procedimientos se aplicarán de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán prever salvaguardias contra su abuso» (apartado 1 del artículo 41). Por otra parte, se dispone que «las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar a una parte que desista de una infracción, entre otras cosas para impedir que los productos importados que infrinjan un derecho de propiedad intelectual entren en los circuitos comerciales de su jurisdicción, inmediatamente después del despacho de aduana de los mismos. Los Miembros no tienen la obligación de conceder esa facultad en relación con una materia protegida que haya sido adquirida o pedida por una persona antes de saber o tener motivos razonables para saber que operar con esa materia comportaría infracción de un derecho de propiedad intelectual» (apartado 1 del artículo 44).
Procede recordar, por último, que en el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, norma cuya interpretación solicita el Juez nacional, se dispone, por lo que interesa a efectos del presente procedimiento:
«1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a:
a) evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana;
b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción.
2. Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas.
[...]
4. Cuando se hayan adoptado medidas provisionales sin haber oído a la otra parte, éstas se notificarán sin demora a la parte afectada a más tardar inmediatamente después de ponerlas en aplicación. A petición del demandado, en un plazo razonable contado a partir de esa notificación se procederá a una revisión, en la que se le reconocerá el derecho de audiencia, con objeto de decidir si deben modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas.
[...]
6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4, las medidas provisionales adoptadas al amparo de los párrafos 1 y 2 se revocarán o quedarán de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se inicia en un plazo razonable que habrá de ser establecido, cuando la legislación de un Miembro lo permita, por determinación de la autoridad judicial que haya ordenado las medidas, y que a falta de esa determinación no será superior a 20 días hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuera mayor.
7. En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas o caduquen por acción u omisión del demandante, o en aquellos casos en que posteriormente se determine que no hubo infracción o amenaza de infracción de un derecho de propiedad intelectual, las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al demandante, previa petición del demandado, que pague a éste una indemnización adecuada por cualquier daño causado por esas medidas.
8. En la medida en que puedan ordenarse medidas provisionales a resultas de procedimientos administrativos, esos procedimientos se atendrán a principios sustancialmente equivalentes a los enunciados en esta sección.»
4 Por lo que respecta a la normativa nacional pertinente, procede recordar, en primer lugar, que, de conformidad con el artículo 289 del Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering (Código de Enjuiciamiento Civil neerlandés), «en todos los casos en que, habida cuenta de los intereses de las partes, se imponga la adopción de una medida cautelar inmediata en razón de la urgencia, la demanda podrá formalizarse en una vista que el Presidente convocará al efecto en los días hábiles fijados a tal fin» (apartado 1). Tal como se precisa a continuación, en el apartado 2 del artículo 290, en ese supuesto las partes pueden comparecer voluntariamente ante el Presidente, en cuyo caso el demandante deberá estar representado en la vista por un Abogado, mientras que el demandado podrá comparecer personalmente o estar representado por un Abogado. Así pues, se garantiza a las partes la posibilidad de ser oídas en procedimiento contradictorio.
La medida cautelar adoptada por el Presidente, que debe ser motivada y adoptada por escrito, puede ser impugnada ante el Gerechtshof (órgano jurisdiccional de apelación) en el plazo de dos semanas a partir de su pronunciamiento, aun cuando no constituya título ejecutivo (apartados 1, 2 y 3 del artículo 295). El eventual recurso de casación contra la sentencia del Gerechtshof deberá interponerse en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se dictó la sentencia (apartado 4 del artículo 295). Recuerdo, por último, que en el artículo 292 de ese mismo Código se enuncia el principio según el cual las decisiones sobre medidas cautelares no prejuzgan el examen sobre el fondo. No obstante, los efectos de la medida cautelar no están supeditados a la incoación de un procedimiento sobre el fondo, ni se establece ningún plazo en el que deba haberse incoado el eventual procedimiento sobre el fondo. A este respecto, no está de más añadir, como subrayó el propio Juez a quo en la resolución de remisión, que, pese a tener la facultad de promover paralelamente un procedimiento sobre el fondo, «en los asuntos en los que se aplica el ADPIC, en la práctica las partes aceptan las más de las veces como definitiva la resolución dictada en el procedimiento de urgencia».
Hechos y cuestión prejudicial
5 Pasemos a los hechos. La sociedad francesa Hermès International, société en commandite par actions (en lo sucesivo, «Hermès») es titular de la marca de texto «Hermès» y de la marca mixta «Hermès» en virtud de los registros efectuados por lo que respecta al Benelux, con arreglo a Acuerdos internacionales, con los números R 196 756 y R 199 735. Hermès es una empresa que se dedica al diseño, producción y comercialización, entre otros productos, de corbatas, en las que coloca las marcas de texto y mixta a que se ha hecho referencia. En los Países Bajos, estas corbatas, comercializadas a través de un sistema de distribución selectiva, se venden en Galerie & Faïnce BV, de Scheveningen, y en Boutique le Duc, de Zeist.
El 21 de diciembre de 1995, Hermès, tras recibir la autorización del Presidente del Arrondissementsrechtbank, tramitó dos embargos, respectivamente, de 10 y 453 corbatas designadas con la marca «Hermès» comercializadas por la sociedad FHT Marketing Choice BV (en lo sucesivo, «FHT»), las primeras en poder de la propia FHT y las otras en poder de terceros. Posteriormente, el 2 de enero de 1996 Hermès presentó una demanda de medidas cautelares ante el Presidente del Arrondissementsrechtbank, en la que se solicitaba que se ordenara a FHT que cesara de infringir los derechos de autor y de marca de que era titular Hermès y, en particular, que declarara el número total de corbatas adquiridas y ya vendidas y que retuviera las corbatas que tuviera en existencias hasta su retirada. Hermès solicitaba, además, que se condenara a FHT a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos. En la misma demanda de medidas cautelares, Hermès solicitó también, con arreglo al apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo ADPIC, la fijación de un plazo de catorce días para iniciar el procedimiento sobre el fondo a contar desde la fecha de presentación (en su caso) de una petición de FHT destinada a obtener el levantamiento de las medidas adoptadas a raíz del procedimiento de medidas cautelares o, de lo contrario, un plazo de tres meses a partir de la fecha de la resolución del Presidente del Arrondissementsrechtbank, plazo a partir del cual FHT no podría presentar una petición de este tipo.
6 Por estimar, por un lado, que el supuesto de falsificación de las corbatas resultaba a primera vista verosímil y, por otro, que FHT no podía alegar razonablemente haber actuado de buena fe, el Juez acogió las pretensiones de Hermès, con la excepción de la solicitud de un anticipo sobre la indemnización por daños y perjuicios.
Con respecto a la cuestión de los plazos, en cambio, el Juez estimó que no podía acogerse la demanda, ya que el apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo ADPIC no establece la fijación de plazo alguno para la presentación de una petición de revocación de las medidas cautelares adoptadas, de modo que en ningún caso el plazo para iniciar el procedimiento sobre el fondo podía supeditarse a la imposición de un plazo de preclusión de tres meses, en el presente caso a FHT, para la presentación de dicha petición. No obstante, el propio Juez se preguntó si no era en todo caso necesario imponer un plazo para iniciar el procedimiento sobre el fondo, añadiendo que la respuesta no podía dejar de ser positiva si se llegara a la conclusión de que una medida adoptada de conformidad con el artículo 289 del Código de Enjuiciamiento Civil neerlandés debe calificarse como medida provisional a efectos del artículo 50 del Acuerdo ADPIC.
7 En consecuencia, el Juez nacional planteó Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial con objeto de decidir si fijar a Hermès o no un plazo para iniciar el procedimiento sobre el fondo. La cuestión planteada tiene el siguiente tenor:
«¿Está comprendida en el concepto de medida provisional a los efectos del artículo 50 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio una decisión provisional como la que se contempla, por ejemplo, en los artículos 289 y siguientes del Código neerlandés de Enjuiciamiento Civil, que permite solicitar al Presidente del Rechtbank que dicte una resolución que tenga carácter provisional sobre medidas de ejecución inmediata?»
Observaciones preliminares
8 Los propios términos en que está formulada dicha cuestión ponen de manifiesto que el Juez a quo no alberga ninguna duda por lo que respecta a la competencia del Tribunal de Justicia para interpretar el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, ni con respecto al derecho de los particulares de invocar dicha norma ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Por otra parte, en la resolución de remisión, el Juez a quo afirmó expresamente (y lapidariamente), por un lado, que el Acuerdo ADPIC, al haber sido ratificado asimismo por la Comunidad como tal, «forma parte del Derecho comunitario, de modo que esta cuestión puede plantearse al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 177 del Tratado CE», y, por otro, que el artículo 50 de dicho Acuerdo «tiene efecto directo».
A este respecto, procede subrayar, sin embargo, que, a diferencia de lo que parece considerar el órgano jurisdiccional de remisión, la competencia de este Tribunal para interpretar el artículo 50 del Acuerdo ADPIC y el efecto directo de dicha norma no pueden considerarse en modo alguno acreditados, y menos aún darse por supuestos. En realidad, el hecho de que la competencia para celebrar el Acuerdo ADPIC esté compartida, según declaró el propio Tribunal en el dictamen 1/94, (3) entre la Comunidad y los Estados miembros, obliga a comprobar si la norma controvertida en el presente caso está comprendida en la competencia de la Comunidad o en la de los Estados miembros y, en este segundo supuesto, si el Tribunal es aun así competente para proporcionar su interpretación al Juez nacional. Por lo que respecta, por otro lado, al pretendido efecto directo de la norma de que se trata, no debe pasarse por alto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha negado hasta ahora que las normas del GATT (1947) lo tengan, (4) de modo que procede comprobar cuando menos hasta qué punto y en qué medida la situación ha cambiado con respecto a las normas de la OMC, incluidas las normas del Acuerdo ADPIC.
9 Estas son, por tanto, las dos cuestiones a las que hay que responder antes de entrar, en su caso, en el examen sobre el fondo de la cuestión planteada. Estas son, por otra parte, las cuestiones en las que se ha centrado, ciertamente no por casualidad, la atención de los Estados y las Instituciones que presentaron observaciones en el presente procedimiento.
Sobre la competencia del Tribunal de Justicia
10 El punto de partida de una comprobación de este tipo ha de ser necesariamente el dictamen 1/94, antes citado. En efecto, en respuesta a la solicitud de dictamen, entre otras cuestiones, sobre si, en virtud del artículo 113 del Tratado o de dicho artículo, en relación con los artículos 100 A y/o 235 del propio Tratado, la Comunidad Europea era competente para celebrar todas las partes del Acuerdo por el que se establece la OMC relativas a los aspectos de los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías con usurpación de marcas, el Tribunal declaró que «la Comunidad y los Estados miembros tienen competencia compartida para celebrar el ADPIC». (5)
El Tribunal llegó a esta conclusión tras haber afirmado que la propiedad intelectual, pese a estar relacionada con el comercio de mercancías, no es parte de la política comercial. Más concretamente, el Tribunal examinó primero por separado el caso de las medidas dirigidas a evitar la introducción en la Comunidad de mercancías con usurpación de marca, que ya es objeto de una normativa comunitaria basada en el artículo 113 y, por tanto, está comprendida en la competencia externa exclusiva de la Comunidad. Con respecto al resto, aun reconociendo la existencia de un vínculo con el comercio de mercancías y los efectos que pueden producir en ese comercio, el Tribunal no consideró que ello bastara para incluir las normas sobre la propiedad intelectual en el ámbito de aplicación específico del artículo 113 y, por ende, en el ámbito de competencia externa exclusiva de la Comunidad. (6) El Tribunal no consideró tampoco que dicha competencia pudiera fundarse en otras bases jurídicas alternativas, como los artículos 100 A y/o 235 del Tratado o en virtud del paralelismo existente entre las competencias interna y externa. A este respecto, el Tribunal, por un lado, afirmó que dichos artículos no son suficientes, por sí solos, para crear una
competencia exclusiva comunitaria y, por otro, reiteró el principio según el cual la competencia externa exclusiva sólo se engendra en relación con competencias internas efectivamente ejercidas, para el conjunto del ámbito de que se trate y cuando este paralelismo sea necesario para ejercer eficazmente la competencia interna. (7)
11 Por lo que interesa a efectos del presente procedimiento, procede recordar, asimismo, que, en las observaciones presentadas en relación con el dictamen 1/94, algunos Estados miembros sostuvieron que «las disposiciones del ADPIC relativas a las medidas que han de adoptarse para garantizar una protección eficaz de los derechos de propiedad intelectual, tales como la garantía de un procedimiento leal y equitativo, las normas sobre proposición de medios de prueba, el derecho a ser oído, la motivación de las decisiones, el derecho a recurrir en vía jurisdiccional, las medidas provisionales y los daños y perjuicios, son competencia de los Estados miembros». En respuesta a este argumento, el Tribunal afirmó que «ciertamente, la Comunidad es competente para armonizar las disposiciones nacionales sobre estas materias, siempre que, para reproducir la fórmula del artículo 100 del Tratado "incidan directamente en el establecimiento o en el funcionamiento del mercado común". En todo caso, las Instituciones comunitarias no han ejercido hasta ahora sus competencias en el ámbito de los "medios para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual", salvo en lo que respecta al Reglamento nº 3842/86, antes citado [...], sobre prohibición del despacho a libre práctica de las mercancías con usurpación de marca». (8)
En otras palabras, el Tribunal negó que el ámbito relativo a los medios de protección de los derechos de propiedad intelectual pueda considerarse reservado a los Estados miembros, ya que no hay duda sobre la competencia de la Comunidad para armonizar también dicho ámbito cuando incida en el funcionamiento del mercado común; pero, asimismo, reconoció que, hasta entonces, dicha competencia no había sido ejercida aún, salvo marginalmente, en el plano interno, y que, por tanto, no se habían dado aún las condiciones para poder constituir una competencia externa exclusiva de la Comunidad. En definitiva, en relación con el núcleo básico de las normas de protección de los derechos de propiedad intelectual, en el momento de emitirse el dictamen la existencia de una competencia comunitaria exclusiva en el plano internacional sólo podía considerarse potencial. Hasta ahora, como quedó confirmado durante el procedimiento, la situación no ha cambiado. Por tanto, los términos del problema siguen siendo los mismos, en el sentido de que la competencia para celebrar un Acuerdo como el ADPIC sigue siendo compartida entre los Estados miembros y la Comunidad (9) y, más concretamente, la competencia para pactar normas convencionales en relación con las cuales la competencia de la Comunidad es (todavía solo) potencial continúa correspondiendo a los Estados miembros.
12 Ahora bien, huelga señalar que, en el caso que nos ocupa, la norma del Acuerdo ADPIC cuya interpretación se solicita al Tribunal de Justicia se refiere a las medidas provisionales, es decir, a una materia en la que la Comunidad aún no ha ejercido (efectivamente) su competencia (potencial) en el plano interno y, por tanto, a una materia que, en principio, sigue siendo competencia de los Estados miembros.
Habida cuenta de cuanto antecede, el resultado que parece imponerse es que, en relación con este tipo de normas, no debe considerarse a la Comunidad como Parte Contratante. En este sentido apuntan, por lo demás, los artículos 1 y 2 de la Decisión 94/800, antes citada, mediante los cuales se dispone la aprobación de los Acuerdos en nombre de la Comunidad «por lo que respecta a la parte correspondiente a las competencias de la misma», inciso que se reproduce incluso en el título de la Decisión. Sólo podría llegarse a una solución diferente si se interpretara la expresión «competencia compartida» en el sentido de que la competencia corresponde por igual y simultáneamente a la Comunidad y a los Estados miembros, lo que tendría como consecuencia que cualquier decisión perteneciente a un ámbito de competencia mixta debería adoptarse de común acuerdo entre la una y los otros. (10)
13 Semejante interpretación, además de resultar ya contradictoria con la expresión «por lo que respecta a la parte correspondiente a las competencias de la misma», me parece engañosa y en todo caso inadecuada para resolver el problema. En efecto, dada la inexistencia de medios que permitan intervenir en el supuesto de que no se alcance una decisión común, la interpretación propuesta implicaría, en las materias que sean de competencia compartida, un auténtico poder de veto tanto de la Comunidad como de cada uno de los Estados miembros, lo que tendría como consecuencia inevitable bloquear todo el proceso de decisión, hasta el punto de que muy bien podría producirse una situación de paralización de tal magnitud que condujera a la «abstención» de la Comunidad y de sus Estados miembros. (11) Considero, por tanto, que debe reconocerse, habida cuenta, en particular, de la claridad del dictamen 1/94 a este respecto, que la competencia para celebrar Acuerdos es comunitaria respecto de las materias en las cuales ya se ha adoptado -y desde luego no sólo de modo parcial o marginal- una normativa comunitaria, mientras que sigue correspondiendo a los Estados miembros cuando no exista una normativa de este tipo.
El fundamento de las consideraciones que acabo de formular se ve confirmado por el propio dictamen 1/94. En efecto, el Tribunal, precisamente para responder a las lamentaciones de la Comisión sobre las dificultades prácticas derivadas del reconocimiento de una competencia compartida con los Estados miembros, destacó la exigencia de una estrecha cooperación tanto con respecto a la negociación y celebración de las normas convencionales en la materia como en la ejecución de las mismas. (12) Evidentemente, esto no tendría ningún sentido si la competencia compartida debiera entenderse referida a la celebración de una misma norma y no, en cambio, a partes diferentes de un mismo Acuerdo. En definitiva, la expresión «competencia compartida» sólo puede querer decir, en mi opinión, que los Estados miembros y la Comunidad conservan la última palabra, al menos en los casos en que la cooperación exigida no se traduzca en un acto de común acuerdo, en los ámbitos de sus respectivas competencias.
14 Si esta es la situación desde el punto de vista comunitario, no debe olvidarse, sin embargo, que la Comunidad y los Estados miembros suscribieron el conjunto de los Acuerdos OMC y que, por consiguiente, frente a Estados terceros tanto una como otros son Partes Contratantes. Así pues, si bien es cierto que la aprobación de estos mismos Acuerdos en nombre de la Comunidad se limita «a la parte correspondiente a las competencias de la misma», también lo es que el Acta Final y el Acuerdo OMC no contienen ninguna cláusula sobre la competencia, (13) y que la Comunidad y sus Estados miembros aparecen citados como miembros iniciales con el mismo título. (14)
En estas circunstancias, debe reconocerse que los Estados miembros y la Comunidad constituyen, frente a los Estados terceros contratantes, una única Parte Contratante o, cuando menos, Partes Contratantes igualmente responsables con respecto a un eventual incumplimiento del Acuerdo. La consecuencia obvia es que, en ese supuesto, el reparto de las competencias sólo tiene trascendencia interna. (15) Como se verá con mayor detalle, esta misma circunstancia podría no ser en modo alguno irrelevante para la resolución del problema que nos ocupa.
15 Una vez dicho todo esto, procede preguntarse ahora cuál es el estatuto del Acuerdo ADPIC en el ordenamiento jurídico comunitario, en particular por lo que respecta a los aspectos sustanciales del carácter vinculante y de la competencia para interpretar y aplicar las normas convencionales de que se trata. En una primera apreciación, diré que la Comunidad está obligada a observar las normas del Acuerdo ADPIC sólo «por lo que respecta a la parte correspondiente a las competencias de la misma», esto es, única y exclusivamente por lo que respecta a las partes que estén comprendidas en su competencia para celebrar Acuerdos, lo que tiene como consecuencia que sólo será responsable dentro de dichos límites.
Semejante conclusión conduce asimismo a considerar, en contra de lo afirmado por el Juez de remisión en el caso que nos ocupa, que sólo forman «parte del Derecho comunitario» aquellas partes de Acuerdos o grupos de normas que estén comprendidos en la competencia para celebrar Acuerdos de la Comunidad y que, por consiguiente, el Tribunal de Justicia sólo será competente para interpretar dichas normas, sobrentendiéndose, en consecuencia, que debe dejarse a los órganos jurisdiccionales nacionales autonomía de interpretación con respecto a los ámbitos y normas en relación con los cuales los Estados miembros conserven (al menos por el momento) su competencia.
16 Esta es la tesis sostenida por todos los Estados miembros que presentaron observaciones en el presente procedimiento y por el propio Consejo, que efectivamente instaron al Tribunal de Justicia a declararse incompetente para interpretar el artículo 50 del Acuerdo ADPIC. La Comisión es la única que se ha pronunciado en un sentido diferente, al hacer hincapié, partiendo de la premisa de que no existe un paralelismo perfecto entre la competencia para celebrar Acuerdos y la competencia del Tribunal de Justicia en materia de interpretación, en la necesidad de interpretación y aplicación uniforme en la Comunidad.
Es cierto que la propia Comisión -admitiendo que, a la luz del dictamen y del límite establecido por el Consejo a la aprobación de los Acuerdos OMC por lo que respecta «a la parte correspondiente a las competencias de la misma», no sería en modo alguno una sorpresa una respuesta negativa del Tribunal de Justicia sobre su propia competencia- abogó en favor de la competencia basándose asimismo en motivos de oportunidad. Más concretamente, sostuvo que: a) no existe un paralelismo perfecto y necesario entre la competencia para celebrar Acuerdos de la Comunidad y la competencia del Tribunal de Justicia en materia de interpretación, ya que la primera debe fundarse en los poderes efectivos y actuales de la Comunidad, mientras que la segunda puede fundarse en poderes «potenciales» de la Comunidad; b) el Acuerdo mixto es un Acuerdo único entre la Comunidad y los Estados miembros, por una parte, y países terceros, por otra, de modo que la interpretación y la aplicación deben ser uniformes; c) la interpretación de las normas comunitarias que, aunque sea de manera limitada, han armonizado este ámbito, debe ser coherente con la de las medidas de protección; d) los Acuerdos OMC constituyen un conjunto unitario que requieren una lectura inspirada en los mismos criterios, con el fin de evitar el riesgo de interpretaciones divergentes entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cuestiones de gran importancia, como por ejemplo la del efecto directo.
17 Ahora bien, las cuestiones que plantea la Comisión han sido abordadas y resueltas por la doctrina de un modo completamente divergente, en relación con el fenómeno más general de los Acuerdos mixtos. (16) El Tribunal, por su parte, no ha dado hasta ahora una respuesta clara y de principio. En efecto, aunque ha interpretado en varias ocasiones disposiciones contenidas en Acuerdos mixtos, lo ha hecho sin especificar si su competencia se debía a la circunstancia de que las disposiciones de que se trataba estaban claramente comprendidas en el ámbito de competencia comunitaria o a la circunstancia de que su competencia se extiende a todas las disposiciones de un Acuerdo mixto. (17) A menudo, se ha partido de la base de que este tipo de Acuerdos deben considerarse, por supuesto «por lo que respecta a la Comunidad», como actos adoptados por las Instituciones a efectos del artículo 177, con la consecuencia de que sus disposiciones «constituyen parte integrante del Derecho comunitario» y que, por tanto, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre su interpretación. (18)
La existencia de una competencia del Tribunal de Justicia para interpretar los Acuerdos mixtos -independientemente de una eventual comprobación tendente a determinar si, por lo que respecta a la norma concreta de que se trate, la competencia para celebrar Acuerdos corresponde a la Comunidad o a los Estados miembros- fue expresamente cuestionada, por vez primera, en el asunto Demirel. (19) En efecto, en aquella ocasión algunos Gobiernos alegaron la incompetencia del Juez comunitario para interpretar las normas sobre la libre circulación de los trabajadores, ya que, en su opinión, era de la competencia específica de los Estados miembros.
18 La respuesta del Tribunal se basó en dos argumentos diferentes. En primer lugar, el Tribunal señaló, recordando la tipología y la naturaleza particular del Acuerdo de que se trataba en aquel caso, que la competencia para celebrar Acuerdos de asociación con arreglo al artículo 238 se refería a todos los ámbitos regulados por el Tratado, entre los que se encuentra sin lugar a dudas la libre circulación de los trabajadores, lo que tenía como consecuencia que en aquel caso ni siquiera pudiera plantearse la cuestión de la competencia para interpretar disposiciones de un Acuerdo mixto que entra en la competencia exclusiva de los Estados miembros. (20) En segundo lugar, el propio Tribunal observó posteriormente que «al garantizar el respeto de los compromisos que se derivan de un Acuerdo celebrado por las Instituciones comunitarias, los Estados miembros cumplen, en el ordenamiento comunitario, una obligación que tienen para con la Comunidad, que es quien ha asumido la responsabilidad de la correcta ejecución del acuerdo», (21) evidenciando con ello el alcance comunitario de la obligación de los Estados miembros de respetar, en su integralidad, un Acuerdo mixto.
Así pues, de las afirmaciones que acabo de reseñar, que desde luego no son determinantes para la resolución del problema que aquí nos ocupa, parece deducirse, por un lado, que, en opinión del propio Tribunal, éste sólo carece de competencia de interpretación con arreglo al artículo 177 en relación con las materias comprendidas en la competencia exclusiva de los Estados miembros; (22) por otro, que, cuando se trata de un Acuerdo celebrado por las Instituciones comunitarias (aunque sea mixto), la Comunidad es responsable con respecto al Acuerdo en su conjunto. (23) Añado que no creo que estas consideraciones puedan limitarse únicamente a los Acuerdos de asociación, en cuanto Acuerdos en relación con los cuales la competencia exclusiva de la Comunidad para celebrar Acuerdos se funda en el propio Tratado, en el presente caso en el artículo 238. En efecto, aun reconociendo que el fenómeno y la tipología de los Acuerdos mixtos varía considerablemente en función de la intensidad de la participación de los Estados, (24) lo cierto es que el problema que estamos examinando no puede plantearse en los mismos términos con respecto a un Acuerdo de asociación celebrado bajo la forma de un Acuerdo mixto que con respecto a Acuerdos (aunque sean mixtos) que no tienen una base jurídica específica en el Tratado.
19 Volviendo al caso que nos ocupa, comenzaré señalando que, si no se discutiera que existen ámbitos normativos que son competencia exclusiva de los Estados miembros (reservados a éstos), ciertamente cabría convenir en que no es necesario que exista una perfecta sintonía en la aplicación y, por ende, en la interpretación, de las diferentes normas de un Acuerdo mixto. En efecto, no sería indispensable centralizar la interpretación de todos los ámbitos de la normativa de referencia en el Tribunal de Justicia, sobre todo si se piensa en las disfunciones que se derivarían de la atribución al Tribunal de la última palabra sobre la interpretación de los Acuerdos mixtos en su conjunto. Por ejemplo, habría que preguntarse por qué el Juez o la Administración nacionales habrían de estar obligados -en la aplicación de normas convencionales de las que materialmente sólo sea parte el Estado (y no la Comunidad)- a aceptar la interpretación del Tribunal y no, pongamos por caso, la realizada por ellos mismos o la resultante de un grupo especial (panel) de la OMC expresada en el marco del mecanismo de solución de diferencias, habida cuenta, por lo demás, de las inevitables consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad. (25)
Sin embargo, la situación que nos ocupa es muy diferente o, al menos, no es tan pacífica. En efecto, es cierto que la respuesta del Tribunal de Justicia con respecto a las consecuencias negativas señaladas por la Comisión en materia de formación del consenso y, por tanto, de la aplicación de las normas de la OMC en caso de competencia compartida fue clarísima: «[...] el problema del reparto de competencias no (puede) solucionarse en función de las eventuales dificultades que pudieran suscitarse al gestionar los Acuerdos». (26) No obstante, también lo es que en el propio dictamen no dejó de subrayarse que los ámbitos en que se requiere una competencia compartida no constituyen un «ámbito reservado» a los Estados miembros, con lo que no son ajenos al Derecho comunitario.
20 En estas circunstancias, no puede dejar de reconocerse que la aplicación de la primera tesis expuesta, según la cual el Tribunal de Justicia es competente para interpretar sólo aquellas normas en relación con las cuales la Comunidad tenga competencia para celebrar Acuerdos, y no aquellas otras con respecto a las cuales los Estados conserven su propia competencia, sólo es simple y clara a primera vista. En realidad, resulta problemática ya en razón de la interconexión que puede existir entre las normas de un mismo Acuerdo, en el sentido de que puede no ser fácil establecer con precisión si una determinada norma está comprendida (también) en el ámbito comunitario o sólo en el nacional; (27) tampoco puede excluirse que una determinada interpretación nacional pueda incidir sobre la aplicación de normas comunitarias y/o sobre el funcionamiento del sistema globalmente considerado. (28) En consecuencia, la exigencia de uniformidad de interpretación y de aplicación de todas las normas convencionales de que se trata podría considerarse, con toda razón, una exigencia fundamental. (29)
A esto se añade el hecho de que podrían surgir otras dificultades debido a las consecuencias que pueden derivarse para la Comunidad, independientemente de quién haya cometido una infracción de las normas convencionales de que se trata, en el plano de la responsabilidad internacional. (30) La propia circunstancia de que la Comunidad sea parte frente a los Estados terceros contratantes y que, con arreglo al artículo 228 del Tratado, un Acuerdo internacional celebrado (también) por la Comunidad sea vinculante tanto para los Estados miembros como para las Instituciones comunitarias no puede conducir sino a la conclusión de que la Comunidad es responsable frente a cada una de las partes del Acuerdo de referencia. De ahí la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia como garantía de la uniformidad de interpretación y, por ende, de aplicación de las normas convencionales de que se trata en la Comunidad, así como del interés de la Comunidad a no ver empeñada su responsabilidad como consecuencia de infracciones cometidas por uno o más Estados miembros. (31)
21 Pero hay más. De consuno con la obligación de cooperación y la exigencia de unidad en la representación internacional, señaladas por el Tribunal en el dictamen 1/94, (32) los Estados miembros y las Instituciones comunitarias están obligados a proceder a una estrecha coordinación tanto en el proceso de negociación y celebración de las normas convencionales de que se trate como, lo que es aún más importante, en la ejecución de las mismas y, por ende, en definitiva, a buscar una posición común. (33)
Si esto es cierto, hay que reconocer asimismo que la falta de una interpretación centralizada podría anular por completo los resultados obtenidos gracias a la obligación de coordinación en la negociación y celebración de las normas convencionales de que se trata. En efecto, ciertamente no cabe excluir que se llegue, precisamente en relación con las cuestiones sobre las cuales se haya alcanzado un consenso, a una fragmentación en quince interpretaciones diferentes por parte de los Jueces nacionales, lo que convertiría en pura quimera la realización de la coordinación en la aplicación de dichas normas convencionales. Desde esta óptica, muy bien podría sostenerse que la interpretación que se pide que proporcione al Tribunal de Justicia constituye la aportación de éste a la realización de la obligación de cooperación entre Instituciones y Estados miembros, subrayada por él mismo en el dictamen 1/94.
Para concluir, una observación de carácter más general. El sistema jurídico comunitario se ha caracterizado siempre por la aplicación simultánea de normas de origen diverso, internacionales, comunitarias y nacionales; pese a ello, se trata de un sistema que tiende a funcionar y a presentarse externamente de manera unitaria. Esta es, si se quiere, la lógica del sistema, que, aun garantizando el mantenimiento de las realidades de los Estados, así como de las individualidades de toda índole, tiende a configurarse como un todo unitario. Y una importante garantía de la fidelidad a este objetivo, calificado incluso por el Tribunal de Justicia de obligación de solidaridad, la constituye ciertamente el mecanismo de control jurisdiccional diseñado en el Tratado, que aúna la contribución simultánea del Juez comunitario y de los Jueces nacionales.
Sobre el efecto directo del artículo 50 del Acuerdo ADPIC
22 Una vez establecido que el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre todas las normas del Acuerdo ADPIC, procede preguntarse, antes incluso de entrar en el examen sobre el fondo de la cuestión planteada, si el apartado 6 del artículo 50 de dicho Acuerdo, norma cuya interpretación se solicita, tiene efecto directo. Recuerdo que el Juez a quo no planteó al Tribunal ninguna cuestión a este respecto, por estimar, como se desprende de la propia resolución de remisión, que no hay duda de que dicha norma tiene eficacia directa. Semejante conclusión -por lo demás enérgicamente discutida por los Estados miembros que presentaron observaciones en el procedimiento, con excepción de los Países Bajos, así como por el Consejo y la Comisión- no debe hacer olvidar que, en el caso de que el apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo ADPIC careciera de efecto directo, la consecuencia sería que Hermès no podría invocarlo ante el Juez nacional para alegar la incompatibilidad de la normativa nacional correspondiente y, por tanto, en su caso, la inaplicabilidad de la misma a los hechos de que éste conoce.
Es evidente que la cuestión del efecto directo de la norma de que se trata tiene una innegable importancia para la resolución del litigio principal, y es previa con respecto al fondo de la cuestión planteada al Tribunal. Añado que no puede considerarse que la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual corresponde al Juez nacional, en ejercicio de su potestad discrecional, apreciar si la resolución del litigio está supeditada a la resolución de una determinada cuestión y, por ende, si es necesario o no plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial, (34) se opone a que el Juez comunitario se pronuncie sobre la cuestión de que se trate. En efecto, a este respecto recuerdo que, precisamente en función del espíritu de cooperación que inspira el procedimiento con arreglo al artículo 177, el Tribunal ha manifestado en diversas ocasiones que corresponde «al órgano jurisdiccional nacional proporcionar todos los elementos de interpretación que puedan ser útiles». (35)
Por tanto, considero que, aun a falta de una cuestión específica al respecto, el Tribunal de Justicia puede pronunciarse sobre el efecto directo de la norma del Acuerdo ADPIC de que se trata, precisamente con el fin de proporcionar una respuesta adecuada al órgano jurisdiccional nacional que, lo repito, dio por presupuesto el efecto directo de la norma cuya interpretación solicita.
23 En primer lugar, observo que las dudas relativas al efecto directo de las normas del ADPIC y, más en general, de las normas de la OMC, son legítimas desde más de un punto de vista. Me refiero, en particular, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha negado eficacia directa a las normas del GATT de 1947, y a la circunstancia de que en el último considerando de la Decisión 94/800, antes citada, por la que la Comunidad aprobó los Acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay, se afirma textualmente que «el Acuerdo por el que se crea la Organización Mundial del Comercio, incluidos sus Anexos, no puede ser invocado directamente ante los Tribunales comunitarios y de los Estados miembros».
Así pues, para la resolución del problema que nos ocupa considero indispensable aclarar, en primer lugar, si una «declaración» de este tipo, que excluye expresamente la posibilidad para los particulares de invocar las normas de la OMC ante las instancias jurisdiccionales competentes, puede o incluso debe considerarse suficiente para impedir al Tribunal de Justicia llegar a una solución diferente. La respuesta, lo diré de inmediato, no puede ser sino negativa.
24 En primer lugar, se trata de una afirmación que sólo figura en la exposición de motivos de la Decisión del Consejo por la que se aprobaron los Acuerdos OMC, pero que no se reproduce de nuevo en su parte dispositiva, lo que limita significativamente -por supuesto, en términos jurídicos- su alcance. En segundo lugar, y sobre todo, procede recordar que el Tribunal ya tuvo ocasión de precisar que, con arreglo al Derecho internacional, las Instituciones comunitarias pueden convenir con los países terceros los efectos que deben producir las disposiciones de un Acuerdo celebrado con ellos en sus respectivos ordenamientos jurídicos, no sin añadir, sin embargo, que «si esta cuestión no ha sido regulada en el Acuerdo, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes y, en particular, a este Tribunal de Justicia, en el marco de su competencia con arreglo al Tratado, resolverla del mismo modo que cualquier otra cuestión de interpretación relativa a la aplicación del Acuerdo en la Comunidad». (36)
Esto basta, en mi opinión, para poder afirmar que el referido considerando no puede en ningún caso, habida cuenta de la inexistencia de una disposición en ese sentido pactada por todas las Partes Contratantes, reputarse suficiente para impedir al Tribunal de Justicia llegar a una conclusión diferente. (37) Por otra parte, ni siquiera los partidarios de la inexistencia de efecto directo otorgan una importancia determinante a este considerando. La Comisión, por ejemplo, se limitó a alegar que, mediante dicho considerando, el legislador comunitario pretendió indicar que las razones que llevaron al Tribunal de Justicia a negar eficacia directa a las disposiciones del GATT de 1947 siguen siendo válidas también en el nuevo marco de la OMC, y que, en todo caso, el referido considerando obedecía a las inquietudes inevitablemente causadas por el hecho, ya conocido en el momento de adoptarse la Decisión 94/800, de que otras Partes Contratantes (Estados Unidos y Canadá, por ejemplo) habían declarado asimismo que no reconocían efecto directo a las normas de los Acuerdos OMC.
25 Me parece que huelga señalar que el razonamiento de la Comisión no puede, por sí solo, alterar los términos del problema. En efecto, sigue correspondiendo exclusivamente al Tribunal de Justicia, a la luz incluso de su anterior jurisprudencia en la materia y teniendo en cuenta la eventual falta de reciprocidad a este respecto, determinar si las normas de la OMC tienen o no efecto directo; igualmente, corresponde también al Tribunal de Justicia apreciar si los cambios que llevó aparejado el paso del GATT de 1947 a la OMC pueden dar lugar, por lo que respecta al efecto directo, a la misma solución o a una solución diferente. (38)
Desde esta óptica, considero oportuno, por tanto, recordar la jurisprudencia que ha negado eficacia directa a las normas del GATT 1947. A continuación, entraré a apreciar si los motivos que fundamentan dicha jurisprudencia siguen siendo válidos también con respecto a las normas de la OMC.
26 Ahora bien, ya en la sentencia International Fruit, partiendo de la base de que para determinar si una norma del GATT tenía efecto directo, «hay que tener en cuenta simultáneamente el espíritu, el sistema y la letra del propio Acuerdo General», (39) el Tribunal señaló que el Acuerdo GATT, «basado conforme a su preámbulo en el principio de negociaciones emprendidas "a base de reciprocidad y de ventajas mutuas", se caracteriza por la gran flexibilidad de sus disposiciones, en particular de aquellas que se refieren a las posibilidades de establecer excepciones, a las medidas que pueden adoptarse en caso de dificultades extraordinarias y a la solución de diferencias entre las Partes Contratantes». (40) Estos son, por tanto, los elementos que el Tribunal de Justicia consideró suficientes para demostrar que, en un contexto como en el que se inscribe, no podía considerarse que el artículo XI del GATT, norma invocada en aquel caso, confiriera a los particulares el derecho a invocarlo ante los órganos jurisdiccionales. (41) Estos son, más en general, los elementos que llevaron al Tribunal de Justicia a afirmar que las disposiciones del GATT de 1947 «no son de carácter incondicional y que la obligación de reconocerles valor de normas de Derecho internacional inmediatamente aplicables en los ordenamientos jurídicos internos de las Partes Contratantes no puede basarse en el espíritu, el sistema o en la letra del Acuerdo». (42)
Este mismo razonamiento, que provocó críticas en algunos casos ásperas en la doctrina, (43) es una constante que reaparece en toda la jurisprudencia en la materia. (44)
27 Es evidente que de dicha jurisprudencia se deduce claramente que el Tribunal ha supeditado el reconocimiento del efecto directo a la comprobación de dos elementos, que se concretan en las características del sistema GATT (objetivos, estructuras, carácter de las normas, recursos jurisdiccionales en caso de infracción) y en el tenor de la norma. Es cierto que de la propia jurisprudencia se desprende que jamás se ha llevado a cabo una comprobación del tenor de la norma, en el sentido de que el Tribunal de Justicia no ha procedido nunca a una comprobación dirigida a determinar si la norma invocada era clara, precisa e incondicional, según los criterios tradicionales que han llevado al Tribunal a atribuir o no efecto directo a las normas comunitarias o a normas contenidas en otros Acuerdos celebrados por la Comunidad. Ello se debe a la circunstancia de que el Tribunal siempre se ha detenido, con resultados negativos en todos los casos, en la primera comprobación, la de las características más destacadas del sistema GATT. (45)
A este respecto, no puedo dejar de observar que no me parece que las características del GATT fueran tan disímiles a las de otros Acuerdos respecto de los cuales el Tribunal ha reconocido, sin demasiadas explicaciones y a pesar de la flexibilidad de algunas de sus normas y del elemento de negociación incardinado en el mecanismo de solución de controversias, la posibilidad para los particulares de invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales las normas de los mismos que sean suficientemente claras, precisas e incondicionales. (46) No me parece que las normas del GATT sometidas a la consideración del Tribunal fueran menos claras, precisas e incondicionales que otras normas convencionales a las que el propio Tribunal ha atribuido, en cambio, efecto directo, por lo demás con una deliberada generosidad. No hace falta subrayar, por tanto, que, a este respecto, no tiene por qué haber diferencias entre las normas del GATT de 1947 y las del Acuerdo OMC, en el sentido de que tampoco estas últimas difieren de todas las demás normas convencionales a las que el Tribunal ha atribuido efecto directo.
28 Dicho todo esto, procede determinar ahora si los cambios que llevó aparejado el paso del GATT a la OMC -particularmente los referidos a la índole y el alcance del sistema, así como a la naturaleza y la eficacia del mecanismo de solución de diferencias, es decir, a los elementos en que se basó el Tribunal para negar efecto directo a las normas del GATT- son suficientes para poder suponer razonablemente un cambio de orientación en la jurisprudencia con respecto a las normas de la OMC. En otras palabras, se trata de apreciar si las características atribuidas al sistema GATT en su conjunto, de las que se dedujo la inexistencia de efecto directo, a saber, la flexibilidad de las normas y un mecanismos de solución de diferencias demasiado laxo y basado en las negociaciones, pueden considerarse superadas en el marco de la OMC.
Ahora bien, no cabe duda de que el sistema OMC presenta una configuración muy diferente de la del GATT de 1947, y que los elementos que determinaron la orientación de la jurisprudencia han sido profundamente revisados. En efecto, la OMC tiene la estructura de una organización internacional, una relación entre reglas y excepciones eminentemente funcional y no tan alejada de la de otras experiencias mucho más blasonadas, y un mecanismo de solución de diferencias que ha experimentado una notable mejora desde el punto de vista del carácter vinculante de sus resoluciones. (47)
29 Más concretamente, en relación con la gran flexibilidad que supuestamente caracterizaba al conjunto de las normas del GATT, que se debía sobre todo a las «vías de escape» del sistema, como exenciones, medidas excepcionales y similares, no puede dejar de reconocerse que una de las principales innovaciones introducidas en las normas consiste en la inversión de la relación entre reglas y excepciones. En efecto, el régimen de exenciones y medidas excepcionales, permitidas con una gran generosidad en el sistema precedente, ha experimentado un radical cambio de dirección. (48) Por otra parte, los requisitos materiales y de procedimiento que regulan la concesión de exenciones son hoy por hoy suficientemente rigurosos. (49)
Igualmente importantes son los cambios introducidos, desde un punto de vista tanto formal como material, en el capítulo de la solución de diferencias, desde siempre considerado uno de los puntos más débiles del sistema GATT. La característica fundamental del viejo sistema estribaba en el hecho de que la «resistencia» de la parte vencida podía bloquear el mecanismo, desde el momento en que el grupo especial sólo podía sugerir la solución al Consejo, es decir, al conjunto de las Partes Contratantes, tras lo cual el Consejo podía aprobarla si no había oposiciones. El actual Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ha modificado considerablemente esta situación. (50) En particular, por lo que interesa a efectos del presente procedimiento, no puede dejar de subrayarse que el informe del grupo especial, que antes sólo era aprobado por el Consejo si había consenso general, actualmente sólo puede ser desestimado en caso de consenso negativo, lo que constituye una innovación copernicana: antes, la parte vencida podía en su caso bloquear la adopción de la decisión, algo que hoy ya no sucede. (51) Tampoco cabe apresurarse a precisar, como se ha hecho durante el procedimiento, que el resultado del proceso de solución de diferencias puede ser sustituido por un sistema de compensaciones y que, por tanto, el mecanismo instituido no puede considerarse adecuado para eliminar los motivos que llevaron al Tribunal de Justicia a negar efecto directo a las normas del GATT. De hecho, la compensación es una medida únicamente provisional, por lo que no constituye un método de solución de las diferencias, sino sólo un instrumento temporal para evitar que el incumplimiento en el plazo prudencial fijado en cada caso anule o menoscabe las ventajas resultantes para las otras Partes Contratantes y, simultáneamente, para asegurarse de que la parte incursa en incumplimiento no se vea inducida a persistir indefinidamente en el incumplimiento. (52)
30 En consecuencia, procede preguntarse ahora, sobre la base de las características del sistema OMC que acabo de describir, si las modificaciones introducidas con respecto al sistema GATT pueden llevar al Tribunal de Justicia a cambiar de orientación sobre la cuestión del efecto directo. Mi respuesta es que, en rigor, podría o más bien debería hacerlo, (53) teniendo en cuenta, por lo demás, la jurisprudencia relativa a otros Acuerdos celebrados por la Comunidad que difícilmente puede dejar de reconocerse que no presentan características tan profundamente disímiles, por lo que respecta a la flexibilidad y al espíritu de negociación en la solución de las diferencias, a las de la OMC. (54)
En definitiva, considero que la situación ha cambiado con respecto al GATT de 1947, y que las objeciones formuladas hasta ahora por el Tribunal no pueden dejar de considerarse superadas en el marco de la OMC. (55) En consecuencia, desde esta perspectiva, el respeto de los Acuerdos OMC, incluido el Acuerdo ADPIC, debe poder ser alegado en adelante por los particulares en vía jurisdiccional, claro está que por lo que respecta a las normas que lo permitan.
31 Queda por comprobar todavía si también puede superarse, y antes aún si puede afectar a los términos del problema, la circunstancia de que algunas de las Partes Contratantes (en particular, Estados Unidos, Canadá y Japón) no reconozcan efecto directo a las normas de que se trata. En efecto, esta circunstancia -que, por lo demás, constituye, según afirmó la Comisión, la razón de ser de la inclusión en la Decisión 94/800 del considerando en el que se excluye que las normas de la OMC tengan efecto directo- ha sido invocada para sostener que el Tribunal no puede atribuir efecto directo a dichas normas a falta de reciprocidad por parte de las otras Partes Contratantes.
Ahora bien, no cabe duda de que dicha circunstancia no deja de tener importantes consecuencias, ya que debe reconocerse que la eficacia directa de las normas de referencia implicaría, a falta de reciprocidad, que los agentes económicos comunitarios se encontraran en desventaja con respecto a los competidores extranjeros. En efecto, mientras que estos últimos podrían alegar directamente ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros las disposiciones que les favorezcan, los agentes económicos comunitarios no podrían hacer lo mismo en aquellos Estados que hayan declarado excluir el efecto directo de las normas de la OMC. (56)
32 Huelga decir que estas consideraciones no deben tener, en rigor, ninguna incidencia sobe la respuesta que debe dar el Tribunal. Sólo sería de otro modo si, como se ha sostenido en la doctrina, el reconocimiento del efecto directo estuviese supeditado al requisito de la reciprocidad. (57)
Sobre esta cuestión, recuerdo, en primer lugar, que ya en la sentencia Bresciani el Tribunal de Justicia invocó el principio de la reciprocidad y las consecuencias que puede tener sobre el reconocimiento del efecto directo. En aquel caso, partiendo de la premisa de que el Convenio de Yaundé «no fue celebrado para garantizar la igualdad en las obligaciones asumidas por la Comunidad frente a los Estados asociados, [...] sino para favorecer el desarrollo de éstos», el Tribunal afirmó que el «desequilibrio en las obligaciones asumidas por la Comunidad frente a los Estados asociados, que se encuentra en la propia lógica del carácter específico del Convenio, no es un obstáculo al reconocimiento por parte de la Comunidad del efecto directo de algunas de sus disposiciones». (58) Recuerdo, por lo demás, que, más recientemente, el Tribunal de Justicia llegó a una conclusión análoga en la sentencia Chiquita Italia, y ello después de haberse preguntado expresamente si debe excluirse el efecto directo de las disposiciones del Cuarto Convenio ACP-CEE debido al hecho de que dicho convenio se caracteriza «por un desequilibrio muy apreciable de los compromisos suscritos por las Partes contratantes». (59)
33 Así pues, de estas sentencias parece deducirse, a contrario, que el reconocimiento del efecto directo de normas contenidas en un Acuerdo internacional celebrado por la Comunidad muy bien puede supeditarse a la reciprocidad en el caso de que el Acuerdo de que se trate establezca obligaciones paritarias para las Partes Contratantes e imponga de este modo, en definitiva, la reciprocidad en la aplicación. Sin embargo, el propio Tribunal aclaró en la sentencia Kupferberg -pronunciándose sobre la interpretación de un Acuerdo de libre cambio y, por ende, de un Acuerdo basado en el principio de reciprocidad- (60) que esta conclusión no se impone de manera automática. En efecto, en un caso como ese, partiendo de la base de que cada Parte Contratante está obligada a cumplir de buena fe los compromisos que ha suscrito y, por tanto, a establecer los medios jurídicos adecuados para alcanzar ese fin en su ordenamiento jurídico, el Tribunal afirmó que «[...] el hecho de que los órganos jurisdiccionales de una de las Partes consideren que determinadas disposiciones del Acuerdo tienen efecto directo, mientras que los órganos jurisdiccionales de la otra Parte no reconocen esa eficacia directa, no constituye, por sí solo, una falta de reciprocidad en la aplicación del Acuerdo». (61)
Así pues, en opinión del Tribunal el mero hecho de que la cuestión del efecto directo sea resuelta de modo diferente por los órganos jurisdiccionales de las distintas Partes Contratantes no es por sí solo suficiente para concluir que no existe reciprocidad en la aplicación del Acuerdo. Esto significa, por un lado, que la falta de reciprocidad en el reconocimiento de efecto directo muy bien podría constituir un elemento directo cuando se traduzca en una falta de reciprocidad en la aplicación del Acuerdo globalmente considerado; por otro, que lo que cuenta es que se respeten los compromisos asumidos, no importa por qué medios jurídicos, siempre que sirvan para alcanzar tal objetivo.
34 Por consiguiente, la aplicación a los Acuerdos OMC de la jurisprudencia hasta aquí citada llevaría a excluir que la atribución o no de efecto directo pueda depender, a falta de una disposición expresa en este sentido, (62) de las actitudes de las otras Partes a este respecto. Habida cuenta de que, precisamente en relación con el GATT de 1947, la jurisprudencia siempre ha hecho hincapié, desde la sentencia International Fruit, en el hecho de que se trata de un Acuerdo basado en el principio de negociaciones emprendidas «a base de reciprocidad y de ventajas mutuas», (63) considero que procede en todo caso examinar aún con mayor profundidad si cabe considerar que la falta de reciprocidad con respecto al reconocimiento del efecto directo puede traducirse, en el caso de los Acuerdos OMC, en una falta de reciprocidad en la aplicación de los mismos.
A este respecto, observo, en primer lugar, que, habida cuenta del objeto y la finalidad de la OMC, no me parece que puedan albergarse dudas sobre el hecho de que la reciprocidad se exige también en la ejecución del Acuerdo, y no sólo en su negociación. (64) Añado que el no reconocimiento del efecto directo por algunas otras Partes no puede por menos de traducirse, cuando menos, en un desequilibrio en la aplicación de los respectivos compromisos recíprocos suscritos. Con todo, es evidente que no resulta fácil determinar a priori hasta qué punto y en qué medida semejante desequilibrio puede traducirse en una falta de reciprocidad en la aplicación del Acuerdo globalmente considerado.
35 En estas circunstancias, es obvio que el Tribunal ha de proceder necesariamente a una apreciación abstracta que tenga en cuenta, en particular, la incidencia de la eventual falta de reciprocidad sobre la garantía del efecto directo en la aplicación (recíproca) de las obligaciones asumidas. A la luz de la naturaleza y (sobre todo) de los efectos de los Acuerdos de que se trata, a mi entender no puede dejar de reconocerse que dicha incidencia tiene una importancia extrema.
Dicho esto, no se me escapa la dificultad que entraña tener que adaptar el concepto de reciprocidad a las particulares exigencias de un Acuerdo multilateral. Con todo, considero que seguramente sería más correcto vincular el reconocimiento del efecto directo al principio de la reciprocidad en la aplicación del Acuerdo que reiterar fórmulas que, si bien consolidadas en relación con el GATT de 1947, ya no tienen razón de ser en el marco de la OMC y, por tanto, no hacen sino reforzar la opinión, muy difundida ya, de que semejante solución tiene un carácter más político que jurídico. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia -en el caso de que pretenda dejar a las Instituciones «políticas», es decir, a la Comisión y al Consejo, la interpretación y más en general la «gestión» de las normas convencionales que nos ocupan- (65) que siga la pista de la reciprocidad. Probablemente el resultado práctico sea el mismo, pero la argumentación ganará en coherencia y en «juridicidad».
36 Por último, en el supuesto de que, como propongo, el Tribunal abandone la jurisprudencia relativa al GATT de 1947 y tampoco considere que el efecto directo pueda supeditarse a un reconocimiento análogo por los órganos jurisdiccionales de las otras Partes Contratantes, no queda sino comprobar si la norma concreta invocada en el presente caso, a saber, el apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo ADPIC, tiene efecto directo. Diré de una vez por todas que no cabe albergar ninguna duda razonable a este respecto, por tratarse de una norma que incluso en una primera lectura resulta suficientemente clara, precisa y no condicionada a la adopción de un acto ulterior.
En cambio, manifestaron una opinión diferente la Comisión y el Gobierno francés, que -aun sin discutir, al menos expresamente, que el apartado 6 del artículo 50 presente las características a las que el Tribunal ha supeditado el reconocimiento del efecto directo- destacaron que algunas normas de la Parte III del Acuerdo ADPIC, de la que forma parte la norma de que se trata, están formuladas de un modo demasiado genérico y claramente dirigidas sólo a las Partes Contratantes. En particular, alegaron que el mismo hecho de que en algunas de ellas se disponga que «los Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan [...]» (apartado 1 del artículo 41) o que «la presente Parte no impone ninguna obligación de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinto del ya existente para la aplicación de la legislación en general» (apartado 5 del artículo 41), (66) obliga a excluir que la Parte II del Acuerdo y, más en general, el Acuerdo ADPIC en su totalidad, puedan ser alegados directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales. (67)
37 Atendiendo a las observaciones anteriormente formuladas con respecto a la posibilidad de atribuir efecto directo a las normas de la OMC, que se aplican asimismo a las normas del Acuerdo ADPIC, considero suficiente limitarme aquí a observar que sería, como poco, aventurado deducir de expresiones que constituyen una constante en los Acuerdos internacionales consecuencias con respecto a la índole de las normas que éstos contienen. Lo que importa, huelga decirlo, es si la norma de que se trata es en sí misma apta para su aplicación, lo que sucede siempre que no haga falta ningún acto ulterior para que pueda producir sus efectos. Y es innegable que el apartado 6 del artículo 50, una norma de todo punto clara y detallada, no necesita de la adopción de ningún acto ulterior.
Sobre el fondo de la cuestión prejudicial
38 Observo, en primer lugar, que, ni siquiera en el caso de que el Tribunal concluya que el apartado 6 del artículo 50 no tiene efecto directo, la respuesta que se dé al órgano jurisdiccional nacional carecerá de toda relevancia. Sobre este punto, baste recordar aquí que hace ya tiempo que el Tribunal se pronunció positivamente sobre la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial relativas a normas de Derecho derivado carentes de efecto directo. (68) Por lo que respecta, en concreto, a la interpretación de Acuerdos celebrados por la Comunidad, recuerdo que, precisamente en relación con el GATT de 1947, este Tribunal ha afirmado la necesidad de que «las disposiciones del Acuerdo General, al igual que las de todos los demás Acuerdos que obligan a la Comunidad, reciban la misma aplicación en el conjunto de ésta», y que dichas disposiciones forman parte «de aquellas cuya interpretación está comprendida en la competencia prejudicial conferida al Tribunal de Justicia por el artículo 177 del Tratado, cualesquiera que sean los fines de dicha interpretación». (69) Por otra parte, en una sentencia reciente, el propio Tribunal tuvo ocasión de precisar que «la primacía de los Acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad sobre las disposiciones de Derecho comunitario derivado impone interpretar éstas, en la medida de lo posible, de conformidad con dichos Acuerdos». (70) Huelga añadir que esta misma afirmación no puede dejar de aplicarse a las normas nacionales.
En estas circunstancias, es de todo punto evidente que la interpretación que proporcione el Tribunal de Justicia, en su caso con la precisión de que la disposición de referencia carece de efecto directo, puede constituir para el órgano jurisdiccional nacional, pese a todo, una ayuda sumamente útil para determinar si la norma nacional correspondiente puede interpretarse de manera conforme a la disposición convencional de que se trata. No está de más recordar que el Acuerdo de autos vincula tanto a la Comunidad como a los Estados miembros. (71)
39 Dicho esto, recuerdo que el Juez a quo pregunta al Tribunal si el concepto de medida provisional a efectos del apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo ADPIC comprende también medidas como las previstas en el artículo 289 del Código de Enjuiciamiento Civil neerlandés, es decir, medidas cautelares adoptadas por escrito tras haber oído a las partes, por escrito, debidamente motivadas y susceptibles de recurso. Otra de las características de dichas medidas, a las que las partes atribuyeron una especial importancia, consiste en que, si bien está prevista la posibilidad de iniciar un procedimiento sobre el fondo, en la mayor parte de los casos las partes aceptan de hecho estas medidas como definitivas, con lo que constituyen la base para una transacción.
Fundándose precisamente en estas características, Hermès, el Gobierno neerlandés y la Comisión solicitan al Tribunal, si bien con argumentaciones en parte diferentes, que responda de modo negativo a la cuestión planteada por el Juez a quo. Más concretamente, Hermès incide en las ventas prácticas que ofrece el procedimiento neerlandés, sometiendo al artículo 50 del Acuerdo ADPIC únicamente las medidas que adopten el Ministerio Fiscal o las propias autoridades aduaneras. A su vez, el Gobierno neerlandés, además de poner de relieve las ventajas del procedimiento neerlandés, sostiene que sólo están comprendidas en el artículo 50 las medidas que contempla el artículo 700 del Código de Enjuiciamiento Civil, es decir, las medidas cautelares adoptadas con autorización del Presidente del Arrondissementsrechtbank sin haber oído a la otra parte. Por último, la Comisión pone de manifiesto, por un lado, que el procedimiento neerlandés, en la medida en que de hecho se traduce en la adopción de una medida casi siempre definitiva, puede considerarse un procedimiento sumario sobre el fondo; por otro, que, aun si se considera que las medidas controvertidas están comprendidas en el concepto de medidas provisionales del artículo 50 del Acuerdo ADPIC, hay que tener en cuenta que dicha disposición no obliga a las Partes, o al menos no en todos los casos, a establecer en su legislación que el procedimiento sobre el fondo deba iniciarse, so pena de preclusión de la medida adoptada, dentro de un plazo determinado.
40 Ahora bien, observo, en primer lugar, que el artículo 50 del Acuerdo ADPIC se refiere expresamente a todas las medidas «destinadas a [...] evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual» (apartado 1), incluidas las adoptadas, en su caso, «sin haber oído a la otra parte» (apartado 2). Añado de inmediato que la medida solicitada por Hermès responde precisamente a dicho objetivo, y que la circunstancia de que fuera adoptada tras haber oído a las partes ciertamente no basta para excluirla del ámbito de aplicación de la norma de que se tata. En este sentido apunta el propio tenor del apartado 6 del artículo 50, que, lo recuerdo, se refiere expresamente a las medidas adoptadas al amparo de los apartados 1 y 2 de dicho artículo y, por ende, también, aunque no sólo, a las adoptadas sin haber oído a la otra parte. (72)
Tampoco me parece fundada la objeción según la cual una medida cautelar como la neerlandesa ya está contemplada en el apartado 1 del artículo 44 del Acuerdo ADPIC (73) y, por tanto, el artículo 50 debe referirse necesariamente a otro tipo de medidas... provisionales. Sobre este punto, me limito a observar que, mientras que en el artículo 44 se establecen los posibles remedios y, por ende, el régimen material de protección del mercado, el artículo 50 es una norma rigurosamente procesal, que, como tal, ha sido concebida para aplicarse cada vez que se adopte una medida provisional, independientemente de si se ha adoptado por escrito sin haber oído a la otra parte, o de si es susceptible de recurso o no. Igualmente, no considero que pueda afectar a los términos del problema el hecho, subrayado por la Comisión, de que el propio Acuerdo no exija el establecimiento, para la protección de los derechos inherentes a la propiedad intelectual, de procedimientos diferentes de los previstos en la legislación general: evidentemente, se parte del supuesto de que el procedimiento nacional se atiene a lo dispuesto en las disposiciones pertinentes del Acuerdo ADPIC.
41 Es cierto que, si bien se mira, los argumentos aducidos por Hermès, el Gobierno neerlandés y la propia Comisión se basan esencialmente en que, en la mayor parte de los casos (el 95 % de ellos, según el Gobierno neerlandés), las partes atribuyen valor de resolución definitiva a la medida provisional adoptada. Sin embargo, no considero que semejante práctica pueda tener relevancia alguna, y menos aún ser determinante, a efectos de la resolución del caso de autos. En efecto, a este respecto, observo, por un lado, que, en Derecho, la medida así adoptada no deja de ser en ningún momento una medida provisional; (74) por otro, que las indudables ventajas prácticas que se derivan del hecho de que en la mayor parte de los casos no se fije plazo alguno para iniciar el procedimiento sobre el fondo ciertamente no bastan para eliminar el carácter provisional de dichas medidas. (75)
Sólo sería de otro modo, en mi opinión, si la normativa nacional pertinente en el presente caso pudiera considerarse más protectora que la que impone el Acuerdo ADPIC, obviamente sin entrar en contradicción con éste. Sin embargo, no me parece que este supuesto, expresamente previsto en el apartado 1 del artículo 1 del Acuerdo ADPIC, concurra en el presente caso. En efecto, si bien es cierto que el procedimiento de que se trata, al otorgar a las partes la posibilidad de atribuir de hecho valor de resolución definitiva a la medida provisional adoptada, podría resultar adecuada para llegar a un resultado eficaz y definitivo con menos gasto de tiempo y energías, no lo es menos que no por ello la medida adoptada dispensa a los derechos de propiedad intelectual una protección más amplia que la que se hubiera derivado del inicio del procedimiento sobre el fondo. En efecto, ni que decir tiene que el hecho de que las partes convengan una transacción sobre la base de la referida medida o que alcancen algún otro tipo de acuerdo no ofrece garantía alguna en ese sentido o, más exactamente, no tiene nada que ver con la amplitud de la protección. A esto se añade que sería restrictivo incluir en el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, a falta de una disposición expresa en ese sentido, únicamente las medidas cautelares adoptadas sin haber oído a la otra parte.
42 En definitiva, considero que el apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo ADPIC debe interpretarse en el sentido de que comprende también las medidas provisionales adoptadas por escrito tras haber oído a las partes, debidamente motivadas y susceptibles de recurso, a pesar de que dichas medidas sean de hecho aceptadas por las partes como definitivas. Añado, para el caso en que el Tribunal de Justicia deba precisar al Juez a quo que la disposición controvertida carece de efecto directo, que nada parece oponerse a una interpretación de la normativa neerlandesa conforme a la disposición del Acuerdo ADPIC pertinente en el presente caso. En efecto, como queda indicado, (76) con arreglo a la propia normativa nacional el Juez competente para adoptar medidas cautelares fija en algunos casos a las partes un plazo para iniciar el procedimiento sobre el fondo; recuerdo que la disposición controvertida otorga a la autoridad judicial la facultad de fijar un plazo razonable cuando la legislación en la materia lo permita, estableciendo ella misma un plazo cuando no exista esa posibilidad.
Conclusión
43 En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo al Presidente del Arrondissementsrechtbank te Amsterdam:
«El apartado 6 del artículo 50 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) debe interpretarse en el sentido de que las medidas provisionales que contempla comprenden una medida cautelar adoptada por escrito en el marco de un procedimiento contradictorio, debidamente motivada y susceptible de recurso.»
(1) - DO L 336, p. 1.
(2) - El Acuerdo ADPIC se encuentra en el DO L 336, p. 213.
(3) - Dictamen de 15 de noviembre de 1994 sobre la «competencia de la Comunidad para celebrar Acuerdos internacionales en materia de servicios y de protección de la propiedad intelectual» (Rec. p. I-5267).
(4) - Véanse las sentencias citadas en las notas 39, 42 y 44 infra.
(5) - Dictamen 1/94, citado en la nota 3 supra, apartado 105.
(6) - Una de las razones que condujeron a esta conclusión es que, de lo contrario, mediante Acuerdos con países terceros con el fin de armonizar la protección de la propiedad intelectual a escala mundial y al mismo tiempo comunitaria, habrían podido modificarse los procedimientos y las modalidades de votación establecidos por el Tratado para la armonización de este ámbito con arreglo a los artículos 100, 100 A y 235, que difieren de los definidos en el artículo 113. El Tribunal añadió, asimismo, que no carecía de toda pertinencia la práctica precedente consistente en medidas autónomas adoptadas por la Comunidad o insertadas en Acuerdos externos adoptados con arreglo al artículo 113, esencialmente porque en tales casos se trataba de medidas meramente accesorias (apartados 60 a 70).
(7) - Sobre este extremo, el dictamen precisa que se produce dicho paralelismo cuando se adoptan en la esfera interna normas comunes que pueden verse afectadas por las obligaciones internacionales (apartado 102). Por consiguiente, la competencia relativa al ADPIC no puede ser exclusiva, ya que, si bien es cierto que, en materia de propiedad intelectual, se han adoptado actos de Derecho derivado en ejercicio de la competencia interna correspondiente, también lo es que se trata de una armonización sólo parcial, y que en muchos ámbitos no se ha previsto ni realizado armonización alguna (apartado 103). Por otra parte, en opinión del Tribunal de Justicia, tampoco cabe deducir una competencia externa exclusiva basándose en una determinada lectura del dictamen 1/76, de 26 de abril de 1977 (Rec. p. 741), según el cual la simple atribución de una competencia interna para la realización de un determinado objetivo (por ejemplo, la cohesión del mercado interno) debe ir acompañada, necesaria e implícitamente, de una competencia externa. En efecto, en el dictamen 1/94 el propio Tribunal efectuó una relectura del dictamen 1/76, limitando su alcance a aquel caso específico, por lo demás sin demasiadas explicaciones (apartados 85 y 100).
(8) - Dictamen 1/94, citado en la nota 3 supra, apartado 104; el subrayado es mío.
(9) - Tal estado de cosas sólo podría variar si se aplicara, una vez entrado en vigor, el apartado 5 del artículo 113 del Tratado, insertado mediante el Tratado de Amsterdam. En efecto, en dicha disposición se establece que el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, puede ampliar la aplicación de los apartados 1 a 4 del artículo 113 a las negociaciones y acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual que no estén cubiertos por éstos. En otras palabras, el apartado 5 del artículo 113 permite incluir en la política comercial común y, por ende, en la competencia externa exclusiva de la Comunidad, normativas en materia de propiedad intelectual que por el momento están excluidas de ella.
(10) - En este sentido, véase, por ejemplo, Appella: «Constitutional Aspects of Opinion 1/94 of the ECJ concerning WTO Agreement», en International and Comparative Law Quarterly, pp. 440 y ss. Según el autor, «it should be noted that "shared competence" does not mean that the Community and the member States have separate competence for different parts of the Agreements, as if the Community had exclusive power for certain parts of the Agreements and the member States retained their exclusive powers for others parts. It means, rather, that any decision in respect of the areas covered by the Agreement is to be decided jointly by the Community and the member States» (p. 460, nota 79). En el sentido, correcto, de que «the adoption of this procedure is therefore the expression of sharing of authority and not of concurrent authority», véase Pescatore, The Law of Integration, Leiden, 1974, p. 47.
(11) - Me parece que un problema de este tipo tampoco podría resolverse mediante la adopción de un código de conducta, que en realidad se encuentra en gestación desde hace ya demasiados años, destinado a regular las modalidades de participación en la OMC de los Estados miembros y de la Comunidad en relación con el ejercicio de sus (respectivas) competencias en los ámbitos de competencia compartida. En efecto, por lo que aquí nos interesa, procede subrayar que el proyecto de código confirma que la expresión «competencia compartida» no debe entenderse en modo alguno en el sentido de que cualquier decisión en la materia ha de adoptarse de común acuerdo entre la Comunidad y los Estados miembros. En efecto, aun estableciendo que la Comisión será la encargada de dirigir las negociaciones y que será la portavoz única de la Comunidad y de los Estados miembros, en virtud de una autorización concedida en el marco de una posición común previamente adoptada, dicho proyecto autoriza a los Estados miembros a actuar autónomamente cuando no se consiga adoptar una posición común. Sobre el proyecto de código, véase Van den Bossche, V.: The EC and the Uruguay Round Agreements, University of Limburg, 1995, pp. 17 y ss.
(12) - Dictamen 1/94, citado en la nota 3 supra, apartados 106 a 109.
(13) - La inclusión de cláusulas que definen los respectivos ámbitos de competencias de la Comunidad y de los Estados miembros en los casos de participación conjunta en un mismo Acuerdo empieza a ser cada vez más frecuente. Véase, por ejemplo, el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono, de 22 de marzo de 1985 (DO 1988, L 297, p. 10), así como el Tercer Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Montego Bay), de 10 de diciembre de 1982. Por lo demás, la definición puntual y rigurosa de los respectivos ámbitos de competencias de la Comunidad y de sus Estados miembros es una exigencia a la que las restantes Partes Contratantes atribuyen una importancia considerable, como lo atestigua, por ejemplo, la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), modificada con el fin de permitir la admisión de la Comunidad como Miembro de la misma, que se produjo el 26 de noviembre de 1991. En efecto, en dicha Constitución se exige una declaración de competencia en la que se especifiquen las materias respecto de las cuales los Estados miembros han transferido a la Comunidad la competencia y sobre las cuales es esta última, por tanto, la que está facultada para asumir compromisos en el plano internacional. Por otra parte, en el plano interno, se adoptó un Arreglo «relativo a la preparación de las reuniones de la FAO, las intervenciones y las votaciones» que tenía por objeto facilitar la necesaria coordinación entre la Comunidad y los Estados miembros en el ejercicio de sus respectivas responsabilidades y/o en las intervenciones sobre una materia particular. Sin embargo, este Arreglo no se mostró capaz de eliminar toda contradicción, hasta el punto de que el Tribunal ya hubo de dirimir un litigio en la materia (véase la sentencia de 19 de marzo de 1996, Comisión/Consejo, C-25/94, Rec. p. I-1469).
(14) - Véase el artículo XI del Acuerdo OMC. Procede recordar, sin embargo, que, en virtud del apartado 1 del artículo IX, se precisa que «cuando las Comunidades Europeas ejerzan su derecho de voto, tendrán un número de votos igual al número de sus Estados miembros». Por otra parte, se especifica, en una nota, que «el número de votos de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros no excederá en ningún caso del número de los Estados miembros de las Comunidades Europeas».
(15) - En este sentido se ha expresado parte de la doctrina con respecto al fenómeno más general de los Acuerdos mixtos, si bien cuando no existen cláusulas sobre la competencia internacional (véase, entre otros, Steenbergen y Louis: «La répartition des compétences entre les Communautés», en Les Etats fédéraux dans les relations internationales, Bruselas, 1984). En el mismo sentido apuntan también algunos pronunciamientos de este Tribunal de Justicia, que, en efecto, ha señalado que el reparto de competencias es un problema interno, en mayor medida aún por cuanto puede evolucionar a lo largo del tiempo (véase, en particular, la resolución 1/78, de 14 de noviembre de 1978, dictada con arreglo al párrafo tercero del artículo 103 del Tratado CEEA, Rec. p. 2151, apartado 35).
(16) - En efecto, según algunos autores, la celebración de un Acuerdo mixto constituye, por el hecho mismo de tratarse de una posibilidad no prevista en el Tratado, una modificación implícita del propio Tratado, mediante la cual el conjunto del Acuerdo pasa a formar parte del Derecho comunitario, lo que tendría como consecuencia que el Tribunal fuera sin lugar a dudas competente para interpretar un Acuerdo mixto en su totalidad (en este sentido, véase, sobre todo, Bleckmann: «Der Gemischte Vertrag im Europarecht», en Europarecht, 1976, pp. 301 y ss.). En cambio, según otros autores, el Acuerdo mixto puede dividirse en dos partes: una sección comunitaria que se convierte en parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario, del mismo modo que un Acuerdo comprendido en el ámbito de competencia exclusiva de la Comunidad, y una segunda sección que sigue siendo competencia de los Estados miembros [en este sentido, véase, entre otros, Ehlermann: «Mixed agreements: a list of problems», en O'Keeffe, Schermers (editores): Mixed agremeents, Deventer, 1983, pp. 3 y ss., que aboga por la utilización del artículo 228 para resolver todos los problemas de coordinación que puedan surgir como consecuencia de la participación mixta y para determinar en qué condiciones y en qué medida los Estados pueden participar en dichos Acuerdos. No obstante, las circunstancias que rodean al dictamen 1/94 demuestran perfectamente que un dictamen previo del Tribunal de Justicia puede no bastar para resolver todos los problemas. Huelga recordar que, en ese caso, el Tribunal se limitó a recordar una obligación general de coordinación; tampoco me parece, dada la inexistencia de normas en la materia, que hubiera podido hacer otra cosa]. Igualmente contrarios a que el Tribunal de Justicia interprete todas las normas de un Acuerdo mixto, independientemente de una eventual comprobación tendente a determinar la competencia de la Comunidad o de los Estados miembros, son también Schermers-Waelbroeck: Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1992, p. 430, y Hartley: The Foundations of European Community Law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community, Oxford, 1994, p. 186 y pp. 273 y ss.
(17) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 30 de abril de 1974, Haegeman (181/73, Rec. p. 449), relativa a la interpretación del Acuerdo de asociación con Grecia; de 5 de febrero de 1976, Bresciani (87/75, Rec. p. 129), relativa a la interpretación del Convenio de Yaundé de 1963, y de 24 de noviembre de 1977, Razanatsimba (65/77, Rec. p. 2229), relativa a la interpretación del convenio de Lomé. Más recientemente, véanse las sentencias de 31 de enero de 1991, Kziber (C-18/90, Rec. p. I-199), y de 5 de abril de 1995, Krid (C-103/94, Rec. p. I-719), relativas, respectivamente, a la interpretación de los Acuerdos de Cooperación celebrados con Marruecos y Argelia.
(18) - En este sentido, véase ya la sentencia Haegeman, citada en la nota precedente, apartados 3, 5 y 6. Y precisamente basándose en esta afirmación, el Abogado General Sr. Trabucchi sostuvo, en sus conclusiones en el asunto Bresciani, citado en la nota precedente, que «cuando un Juez nacional deba comprobar si un acto o un comportamiento de un Estado miembro se atiene a las obligaciones asumidas por la Comunidad en virtud de un convenio internacional, que, de conformidad con el apartado 2 del artículo 228 del Tratado CEE, es vinculante asimismo para cada Estado miembro, la consideración del convenio con carácter incidental es perfectamente admisible, e incluso necesaria, para precisar la obligación comunitaria del Estado que, si bien se basa en el Tratado, se encuentra materialmente definida en el convenio que vincula a la Comunidad».
Por otra parte, en las mismas conclusiones señaló que «la definición del alcance de una obligación comunitaria del Estado constituye en todos los casos una cuestión de interpretación del Derecho comunitario» (Rec. 1976, p. 146).
(19) - Sentencia de 30 de septiembre de 1987 (12/86, Rec. p. 3719), relativa a la interpretación de disposiciones del Acuerdo de Asociación con Turquía.
(20) - Sentencia Demirel, citada en la nota precedente, apartado 9. Sobre este extremo, véase también la afirmación realizada por el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones relativas al mismo asunto, según la cual «sin embargo, no nos parece que la solución del problema de la competencia del Tribunal de Justicia, en el caso que nos ocupa, necesite la elaboración de una teoría general en la materia; aunque, desde luego, esta última no dejaría de ser útil» (Rec. 1987, pp. 3737 y ss., punto 13).
(21) - Sentencia Demirel, citada en la nota precedente, apartado 11. Véanse, por otra parte, las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon (punto 12), en las que subraya que la jurisprudencia es muy clara por lo que respecta al carácter comunitario de la obligación impuesta a los Estados miembros de respetar los Acuerdos internacionales, si bien «no define un criterio de competencia ni excluye expresamente la hipótesis de una disposición contenida en un acuerdo mixto que, por razón de su propia naturaleza o de una reserva expresa [...] pudiera escapar a la competencia del Tribunal de Justicia en materia de interpretación» (conclusiones citadas en la nota precedente).
(22) - Sobre esta cuestión, véase Gaja: «Sull'interpretazione degli accordi misti da parte della Corte di giustizia», en Rivista di diritto internazionale, 1988, pp. 605 y s. El autor, tras haber puesto de manifiesto que, mediante dicha sentencia, el Tribunal no afirmó en modo alguno que todas las materias reguladas en Acuerdos de asociación u otros Acuerdos mixtos pasaran a formar parte de la competencia comunitaria, observa que la competencia del Tribunal de Justicia no puede extenderse a normas de Acuerdos mixtos cuyo objeto sea ajeno al Derecho comunitario. No obstante, admite, aunque con cautela, que cabría imaginar una excepción en el caso de un «procedimiento de infracción iniciado contra un Estado miembro cuyo comportamiento infractor de sus propias obligaciones derivadas del Acuerdo mixto tenga consecuencias negativas para la Comunidad».
(23) - Partiendo de la premisa de que los Estados miembros contrajeron una obligación no sólo para con los Estados miembros, sino también para con la propia Comunidad, se ha observado que el incumplimiento del Acuerdo generaría en todo caso la responsabilidad de la Comunidad, además de la responsabilidad individual del Estado de que se trate, por lo que existiría un interés habilitador de la Comunidad y, en particular, del Tribunal de Justicia, en una aplicación, ejecución e interpretación uniforme de todas las disposiciones (en este sentido, véase Nolte: «Comentario al asunto 12/86», en Common Market Law Review, 1988, pp. 403 y ss.).
(24) - Sobre este punto, véase Neuwahl: «Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity», en Common Market Law Review, 1996, pp. 667 y ss. Más en general, véase, por otra parte, Bourgeois, Dewost, Gaiffe (editores): La Communauté européenne et les accords mixtes. Quelles perspectives?, Conferencia de Brujas, nº 11, 1997.
(25) - El Gobierno británico no dejó de manifestar algunas inquietudes precisamente a este respecto. Por ello, en el caso de que el Tribunal responda afirmativamente sobre su propia competencia para interpretar la totalidad de las normas de la OMC, el Reino Unido ha anticipado para el futuro, por un lado, una mayor cautela de los Estados miembros a la hora de suscribir Acuerdos mixtos y, por otro, en consecuencia, una mayor propensión a normativas totalmente diferentes.
(26) - Dictamen 1/94, citado en la nota 3 supra, apartado 107.
(27) - A este respecto, véase, por ejemplo, Rideau: «Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes; réflexions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux», en Revue générale de droit international public, 1990, pp. 289 y ss. El autor señala cómo un reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia «peut cependant s'avérer délicate en raison des difficultés de rattachement des différentes dispositions de l'accord à l'un ou à l'autre ordre de compétences et des risques de discordance dans l'application de l'accord mixte» (p. 347). La misma perspectiva de la exigencia de aplicación uniforme de las normas que forman parte del sistema comunitario está presente en las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en el asunto Demirel, citado en la nota 19 supra; tampoco es muy diferente la tesis, propuesta precisamente en relación con la interpretación de las normas de la OMC, de Eeckhout: «The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems», en Common Market Law Review, 1997, pp. 11 y ss.
(28) - Desde esta perspectiva, procede subrayar aquí que la competencia del Tribunal de Justicia para interpretar las normas del Acuerdo ADPIC relativas a los medios de protección de la propiedad intelectual debe considerarse acreditada, además de por lo que se refiere a los aspectos eventualmente pertinentes de la normativa comunitaria relativa a la prohibición de admisión a libre práctica de las mercancías con usurpación de marca, también en relación con la normativa sobre la marca comunitaria, contenida en el Reglamento (CE) nº 40/94 (DO 1994, L 11, p. 1). Por otra parte, dicho Reglamento contiene una disposición específica (el artículo 99) sobre las medidas provisionales, lo que tiene como consecuencia, ciertamente paradójica, que la competencia para interpretar una misma norma de un mismo Acuerdo, en el presente caso el artículo 90 del Acuerdo ADPIC corresponde, según los casos, ora al Juez comunitario, ora al nacional. Por lo demás, no puede dejar de señalarse que el hecho mismo de repartir la competencia en materia de interpretación entre el Juez comunitario y los Jueces nacionales tiene consecuencias de no poca trascendencia para el funcionamiento del sistema globalmente considerado, aunque sólo sea, por ejemplo, por la posibilidad (en modo alguno remota) de que uno y otros lleguen a conclusiones diferentes con respecto a la cuestión del efecto directo. Sobre este extremo, resulta ciertamente ilustrativa, aunque un tanto singular y contradictoria, la postura expresada en la vista por el Gobierno francés, que sugirió al Tribunal de Justicia, aun afirmando su incompetencia para interpretar el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, que proporcione al Juez nacional una indicación sobre la falta de efecto directo de las normas de la OMC, comprendidas las del ADPIC, y ello precisamente con el fin de evitar divergencias de interpretación con respecto a una cuestión de tanta trascendencia.
(29) - Conviene precisar aquí que semejante exigencia fundamental no persigue en modo alguno el objetivo de «evitar futuras divergencias de interpretación», señalado por el Tribunal para afirmar su competencia para interpretar normas de Derecho nacional que remiten al Derecho comunitario, o que estén formuladas de manera idéntica a las correspondientes normas comunitarias pero estén destinadas a aplicarse fuera del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi, asuntos acumulados C-297/88 y C-197/89, Rec. p. I-3763, apartado 37; esta jurisprudencia fue confirmada, como más recientes, en las sentencias de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Rec. p. I-4161, apartado 32, y Giloy, C-130/95, Rec. p. I-4291, apartado 28). Ciertamente, podría estarse tentado de trasladar el mismo tipo de razonamiento, desde luego con algunas modificaciones, al caso que nos ocupa, en particular vinculando el objetivo de evitar futuras divergencias de interpretación a la competencia comunitaria potencial. Sin embargo, observo que la situación es decididamente diferente, ya que hay que señalar, por un lado, que la norma convencional de que se trata no se remite a ninguna norma de Derecho comunitario, ni la reproduce y, por otro, que en el presente caso la exigencia de uniformidad en la interpretación es actual y en modo alguno potencial. En todo caso, no puedo dejar de añadir, asimismo, que extender el planteamiento de la sentencia Dzodzi al caso que nos ocupa entrañaría una contradicción más general con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales, en particular por lo que respecta a las cuestiones hipotéticas o puramente internas (sobre este punto, véase lo que ya señalé en mis conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia de 28 de marzo de 1995, Kleinwort Benson, C-346/93, Rec. pp. I-615 y ss., especialmente p. I-617, puntos 25 a 27).
(30) - A este respecto, véase lo ya dicho en los puntos 14 y 18 supra.
(31) - No está de más recordar, a este respecto, que, en la sentencia de 26 de octubre de 1982, Kupferberg (104/81, Rec. p. 3641), bien es cierto que relativa a un Acuerdo no mixto, se hizo hincapié, sobre todo, en la exigencia de interpretación uniforme de las normas que forman parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario, incluidos los Acuerdos internacionales. En efecto, partiendo de la premisa de que las Instituciones comunitarias y los Estados miembros están conjuntamente obligados a garantizar el respeto de los Acuerdos celebrados por la Comunidad, el Tribunal afirmó que los Estados miembros cumplen una obligación no sólo en relación con el país o los países terceros concernidos, «sino también, y sobre todo, para con la Comunidad, que es quien ha asumido la responsabilidad de la correcta ejecución del Acuerdo» (apartado 13): observación que me parece particularmente significativa y que ha sido reiterada también con respecto a un Acuerdo mixto, como el que fue objeto del asunto Demirel, citado en la nota 19 supra; apartado 11). Y si las normas convencionales forman parte integrante del Derecho comunitario, incluso cuando están contenidas en Acuerdos mixtos, como afirmó el Tribunal en la sentencia Haegeman, citada en la nota 17 supra, de ello se deduce que también a dichos Acuerdos, y especialmente a ellos, se aplica la afirmación según la cual «no cabe admitir que sus efectos en la Comunidad varíen según su aplicación incumba, en la práctica, a las Instituciones comunitarias o a los Estados miembros en función de los efectos que produzcan, en el ordenamiento interno de estos últimos, los Acuerdos internacionales celebrados por ellos» (apartado 14).
(32) - En el mismo sentido, véanse ya la resolución 1/78, citada en la nota 15 supra, apartado 36; el dictamen 2/91, de 19 de marzo de 1993 (Rec. p. I-1061, apartado 36), y, como más reciente, la sentencia Comisión/Consejo, citada en la nota 13 supra, apartado 48.
(33) - En efecto, la falta de una estrecha coordinación entre las Instituciones comunitarias y los Estados miembros provocaría no pocas disfunciones -habida cuenta de la ineficiencia que inevitablemente se derivaría de la inexistencia de una voz única y, sobre todo, de normas de conducta y comportamientos unívocos- tanto en unas eventuales futuras negociaciones en el seno de la OMC como, más en general, cada vez que sea necesario adoptar una postura sobre una cuestión regulada por el ADPIC (a este respecto, véase Vellano: «La Comunità europea e i suoi Stati membri dinanzi al sistema di risoluzione delle controversie dell'Organizzazione Mondiale del Commercio: alcune questioni da risolvere», en La Comunità Internazionale, 1996, pp. 499 y ss.). En particular, tal como subrayó la Comisión ante el Tribunal, se correría el riesgo de que perdiera una buena parte de su eficacia, en los ámbitos de competencia compartida, el denominado mecanismo de retorsión cruzada establecido en el artículo 22 del Entendimiento sobre solución de diferencias. En efecto, es evidente que, en caso de no existir un acuerdo a este respecto, un Estado miembro que pretendiese ejercer su derecho de retorsión en el ámbito del comercio de mercancías, en lugar de en el de los servicios o la propiedad intelectual, no estaría autorizado para hacerlo. Del mismo modo, a falta de un acuerdo con los Estados miembros, la Comunidad no podría ejercer el derecho de retorsión en los ámbitos del AGCS y el ADPIC, que son (todavía) competencia de los Estados miembros.
(34) - Véanse, entre otras, las sentencias de 13 de diciembre de 1994, SMW Winzersekt (C-306/93, Rec. p. I-5555), apartado 14, y de 5 de diciembre de 1996, Reisdorf (C-85/95, Rec. p. I-6257), apartado 15.
(35) - Sentencia de 6 de noviembre de 1979, Danis (asuntos acumulados 16/79 a 20/79, Rec. p. 3327), apartado 8. Más en general, véase la sentencia de 25 de junio de 1992, Ferrer Laderer (C-147/91, Rec. p. I-4097), en la que se afirma que «en el marco del procedimiento de cooperación entre el órgano jurisdiccional nacional y el Tribunal de Justicia que establece el artículo 177, corresponde al Tribunal de Justicia dar una respuesta adecuada para la solución del litigio que se le plantea, interpretando las disposiciones de Derecho comunitario aplicables al caso» (apartado 6).
(36) - Sentencia Kupferberg, citada en la nota 31 supra, apartado 17.
(37) - A este respecto, véase Pescatore: «Drafting and analysing decisions on dispute settlement», en Pescatore, Davey, Lowenfeld: Handbook of WTO/GATT Dispute Settlement, Nueva York, 1997. El autor afirma, en particular, que estos intentos de modificar a posteriori el efecto de un tratado multilateral mediante una norma interna adoptada unilateralmente, son incompatibles con la buena fe en las relaciones internacionales y con el principio de protección legal de los derechos individuales en una sociedad democrática (p. 11, nota 3). Véase ya Mengozzi: «Les droits des citoyens de l'Union européenne et l'applicabilité directe des accords de Marrakech», en Revue du marché unique européen, 1994, p. 171; así como Gaja: «Il preambolo di una decisione del Consiglio preclude al "GATT 1994" gli effetti diretti nell'ordinamento comunitario?», en Rivista di diritto internazionale, 1995, pp. 407 y ss. En cambio, en el sentido de que el referido considerando no carece por completo de pertinencia, véase el punto 127 de las conclusiones del Abogado General Sr. Cosmas en el asunto en el que recayó la sentencia de 17 de julio de 1997, Affish (C-183/95, Rec. p. I-4315), así como los puntos 28 y 29 de las conclusiones del Abogado General Sr. Elmer en los asuntos T. Port (asuntos acumulados C-364/95 y C-365/95, aún pendientes).
(38) - En otras palabras, para determinar si las normas de la OMC tienen o no efecto directo, ciertamente no basta, incluso carece de toda relevancia, el hecho de que la Comisión, el Consejo y el Parlamento estén de acuerdo en considerar que las circunstancias que han llevado al Tribunal a excluir hasta ahora el efecto directo de las normas del GATT de 1947 subsisten también con respecto a las normas de la OMC. Al margen de cualquier otra consideración, me parece difícilmente discutible que corresponde al propio Tribunal efectuar, como instancia de interpretación, una apreciación de este tipo.
(39) - Sentencia de 12 de diciembre de 1972 (asuntos acumulados 21/72 a 24/72, Rec. p. 1219), apartados 19 y 20.
(40) - Ibidem, apartado 21.
(41) - Ibidem, apartados 27 y 28.
(42) - Sentencia de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo (C-280/93, Rec. p. I-4973), apartado 110. Por otra parte, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia fue más generoso en términos de fundamentación que en sus anteriores pronunciamientos en la materia. En efecto, en ella hizo hincapié, en particular, sobre la no obligatoriedad de las decisiones adoptadas en el marco del GATT, la «comprensión» requerida en el examen de las propuestas, y la posibilidad de suspender, incluso unilateralmente, la aplicación de determinadas obligaciones (apartados 107 y 108).
(43) - En particular, se ha subrayado que la innegable flexibilidad de algunas normas del Acuerdo (característica, por lo demás, que comparten todos los Acuerdos internacionales multilaterales) no es mayor que la de muchas normas contenidas en otros Convenios, a los que el Tribunal de Justicia ha reconocido eficacia directa (en este sentido, véase, entre otros, Giardina: «La Corte europea ed i rapporti tra diritto comunitario e diritto internazionale», en Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1973, pp. 582 y ss., especialmente pp. 588 y ss.). Tampoco ha dejado de señalarse que los supuestos en que se admite la autoprotección están establecidos de manera taxativa y, más en general, que el sistema de solución de diferencias se ha mostrado especialmente eficaz, hasta el punto de que los propios representantes de la Comunidad han llegado a lamentarse, en el marco del GATT, de su carácter excesivamente judicial (en este sentido, véanse, entre otros, Petersmann: «The EEC as a GATT-Member - Legal Conflicts between GATT Law and European Community Law», en The European Community and the GATT-Studies in Transnation Economic Law, vol. IV, Deventer, 1986, pp. 23 y ss.; así como Hahn y Schuster: «Le droit des Etats membres de se prévaloir en justice d'un accord liant la Communauté», en Revue générale de droit international public, 1995, pp. 367 y ss., especialmente pp. 381 y s.).
(44) - Véanse, entre otras, la sentencia de 24 de octubre de 1973, Schlüter (9/73, Rec. p. 1135) apartados 28 a 30; de 16 de marzo de 1983, SIOT (266/81, Rec. p. 731), apartado 28, y, como más reciente, la sentencia de 12 de diciembre de 1995, Chiquita Italia (C-469/93, Rec. p. I-4533), apartados 26 a 29.
(45) - Se apartan de esta pauta, sólo aparentemente y en todo caso sólo parcialmente, las sentencias de 22 de junio de 1989, Fediol/Comisión (70/87, Rec. p. 1781), y de 7 de mayo de 1991, Nakajima/Consejo (C-69/89, Rec. p. I-2069), de las que se desprende que cada vez que un Reglamento comunitario se remite a las normas del GATT (asunto Fediol/Comisión) o fue adoptado para aplicarlas (asunto Nakajima/Consejo), el Tribunal concluye que el particular puede invocar dichas normas como parámetro de la legalidad del acto comunitario de que se trate. Es cierto que, en esos supuestos, la posibilidad de invocar las normas del GATT no se funda en el efecto directo de las mismas, sino en la existencia de un acto comunitario de aplicación de dichas normas o en el que en todo caso se expresó la voluntad de aplicarlas. Es evidente que el hecho de que la idoneidad de la norma para servir de parámetro de validez de un acto comunitario se limite a los supuestos en que éste se remita a la norma del GATT o constituya su aplicación implica que dicha idoneidad sólo se da en el caso y en la medida en que la norma internacional haya sido comunitarizada. Por lo demás, esto induce a reflexionar asimismo sobre la coherencia monista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en paladina contradicción con el planteamiento Nakajima (véase, entre otros, Eeckhout: The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, citado en la nota 27 supra, pp. 56 y ss.).
(46) - En este sentido, véase la sentencia Kupferberg, citada en la nota 31 supra, en la que el Tribunal afirmó, por un lado, que «el solo hecho de que las Partes Contratantes crearan un marco institucional específico para las consultas y negociaciones entre ellas relativas a la ejecución del Acuerdo no basta para excluir toda aplicación jurisdiccional de éste» (apartado 20); por otro, que «por lo que respecta a las cláusulas de salvaguardia, que permiten a las Partes establecer excepciones a determinadas disposiciones del Acuerdo, procede señalar que sólo se aplican en circunstancias concretas y, por regla general, tras un examen contradictorio en el seno del Comité mixto» (apartado 21).
(47) - A este respecto, véanse, entre otros, Ligustro: Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale dal GATT all'OMC, Padua, 1996, así como Young: «Dispute resolution in the Uruguay Round: lawyers triumph over diplomats», en International Lawyer, 1995, pp. 389 y ss.
(48) - Así, el Entendimiento relativo a las disposiciones del GATT de 1994 en materia de balanza de pagos tiene por objeto regular con mayor rigor y, sobre todo, aumentar la transparencia, de las medidas de restricción no arancelarias, que son objeto de una práctica incontrolada sobre todo en los países en desarrollo. Desde este mismo punto de vista, hay que destacar también el Acuerdo sobre Salvaguardias (DO L 336, p. 184), basado en el artículo XIX del GATT, destinado a «restablecer el control multilateral sobre las salvaguardias y [...] suprimir las medidas que escapen a tal control (segundo considerando). El Acuerdo contiene asimismo una disposición específica que impone la eliminación progresiva, en un plazo que no exceda de cuatro años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo OMC, de las medidas pertenecientes a la llamada zona gris (véase el artículo 11).
(49) - Véanse los apartados 3 y 4 del artículo IX del Acuerdo OMC. Por ejemplo, la exención la concede la Conferencia Ministerial con una mayoría de tres cuartas partes de los Miembros; y la decisión debe indicar las circunstancias excepcionales que la justifican, así como la fecha de expiración de la propia exención, previéndose un examen periódico sobre la subsistencia de las circunstancias excepcionales. A esto se añade que el Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del GATT de 1994 endurece los requisitos para la obtención de exenciones y contempla la posibilidad de que un Estado miembro se acoja al procedimiento de solución de diferencias cuando la aplicación de una exención por parte de un Estado miembro anule o menoscabe una ventaja resultante para él del GATT de 1994.
(50) - Véase el Anexo 2 del Acuerdo OMC (DO L 336, p. 234). En primer lugar, desde el punto de vista de la estructura del mecanismo, se han previsto tres niveles de decisión para la solución de las diferencias. El Organo de Solución de Diferencias (o OSD; en inglés DSB, Dispute Settlement Body) es el propio Consejo General, pero reunido para desempeñar las funciones de solución de diferencias; puede tener un Presidente distinto y sus propias normas de procedimiento (apartado 3 del artículo IV del Acuerdo OMC). Los grupos especiales, integrados por tres o cinco miembros designados en cada caso a título personal entre expertos en Derecho comercial internacional, constituyen el primer nivel de apreciación técnica. Por último, el Organo Permanente de Apelación, integrado por siete miembros elegidos entre expertos juristas no vinculados a ninguna Administración nacional. El procedimiento prevé una fase de consultas entre las partes en la diferencia para buscar una solución o eliminar los elementos no controvertidos. La segunda fase es la de la apreciación del grupo especial, que también puede articularse en dos fases.
(51) - A esto se añade la posibilidad de apelar, lo que da lugar a un nuevo informe, igualmente adoptado salvo en caso de consenso negativo. En el fondo, el principio del consenso negativo hace que el informe siempre sea adoptado, y que la parte vencida se vea obligada a atenerse a él. De hecho, el informe puede contener recomendaciones sobre el modo en que la parte debe cumplirlo (artículo 19) y la parte vencida está obligada a cumplir sus recomendaciones y resoluciones en un plazo prudencial. Si no respeta sus términos, sufre medidas de retorsión, como la suspensión de las concesiones arancelarias o de otras obligaciones, medidas autorizadas por el Organo de Solución de Diferencias salvo en caso de consenso negativo.
(52) - Tampoco considero que pueda afectar a los términos del problema la circunstancia, señalada, por ejemplo, en Timmermans: «L'Uruguay Round: sa mise en oeuvre par la Communauté européenne», en Revue du marché unique européen, 1994, pp. 175 y ss., de que no se pueda excluir en modo alguno que la compensación acabe constituyendo una situación «provisoire qui dure» (p. 178). Dejando al margen cualquier otra consideración, no puedo dejar de señalar que, con arreglo al artículo 171 del Tratado, también una infracción del Derecho comunitario por parte de un Estado puede ser monetizada, con lo que se permite a dicho Estado, aunque sea «pagando», persistir en la infracción. En todo caso, no me parece que el efecto directo de una norma pueda hacerse depender del plazo, más o menos largo, empleado por el Estado para atenerse a una decisión, ya sea jurisdiccional o de un grupo especial, y menos aún de los instrumentos que en su caso pueden activarse para mitigar los efectos de un incumplimiento o incentivar el cumplimiento.
(53) - En contra de la opinión expresada por los Abogados Generales Sres. Cosmas y Elmer en las conclusiones relativas a los asuntos Affish y T. Port, citados en la nota 37 supra, puntos 118 a 128 y 27 a 29, respectivamente.
(54) - Sobre este extremo, véase, en particular, lo ya señalado en el punto 27 y la nota 46 supra. Más en general, no está de más subrayar que el GATT es el único Acuerdo en relación con el cual el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión, basada en las «características» del mismo, de que ninguna de sus normas puede tener efecto directo. En cambio, en todos los demás casos en los que ha tenido que pronunciarse sobre Acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad, el propio Tribunal no ha considerado nunca -aun cuando haya negado, en su caso, que la norma concreta sometida a su examen tuviera efecto directo- que éstos tuvieran características que impidieran a los particulares alegar en vía jurisdiccional sus respectivas disposiciones. Véase también, además de las sentencias citadas en la nota 17 supra, la sentencia Chiquita Italia, citada en la nota 44 supra, en la que el Tribunal afirmó que el hecho de que el Convenio ACP-CEE estableciera un procedimiento particular para la solución de discrepancias entre Partes Contratantes no constituye un obstáculo para el reconocimiento del efecto directo de algunas disposiciones (apartado 36).
(55) - En realidad, ya en relación con el GATT de 1947 se observó que las características que le atribuyó el Tribunal de Justicia para negar eficacia directa a sus normas no eran suficientes para considerarlo un foro en el que se negocian y se encuentran soluciones más que un Acuerdo vinculante, cuando «the GATT is not a caricature of an international agreement, but is obligatory on the Community and Member States. It must be taken seriously by the institutions and the Court» (Everling: «Will Europe slip on Bananas? The Bananas Judgement of the Court of Justice and National Courts», en Common Market Law Review, 1996, pp. 401 y ss., especialmente p. 422). Tampoco ha faltado quien señalara que «quelle que soit la façon de caractériser le système de règlement des litiges du GATT, on peut sans doute dire qu'il s'agit d'un des systèmes les plus efficaces de règlement des différends existant entre Etats aujourd'hui» (Hahn y Schuster: «Le droit des Etats [...]», citado en la nota 43 supra, p. 381). Ni que decir tiene que estas observaciones son válidas en mayor medida aún con respecto al (nuevo) sistema establecido mediante la OMC, el cual, más allá de las distintas concepciones sobre el mismo, se considera unánimemente que ha experimentado una indudable transformación hacia una mayor «juridicidad» y «carácter vinculante».
(56) - Desde esta óptica, el hecho de limitar a los supuestos Fediol/Comisión y Nakajima/Consejo (sentencias citadas en la nota 45 supra) la posibilidad de invocar (también) ante las instancias competentes las normas de la OMC podría no ser tan sorprendente ni, a fin de cuentas, totalmente arbitraria.
(57) - En este sentido, véase Mengozzi: «Les droits des citoyens [...]», citado en la nota 37 supra.
(58) - Sentencia Bresciani, citada en la nota 17 supra, apartados 22 y 23; el subrayado es mío.
(59) - Sentencia Chiquita Italia, citada en la nota 44 supra, apartados 32 y 34.
(60) - No está de más recordar aquí que, en dicho asunto, citado en la nota 31 supra, el efecto directo de las normas del Acuerdo de libre comercio CEE-Portugal fue discutido por algunos Gobiernos en razón, precisamente, de que se trataba de un Acuerdo cuya aplicación estaba condicionada por el principio de reciprocidad.
(61) - Sentencia Kupferberg, citada en la nota 31 supra, apartado 18.
(62) - Sobre este extremo, recuerdo, por otra parte, que en la fase de negociación de estos Acuerdos se propuso especificar que las respectivas disposiciones no tendrían carácter «self-executing». Sin embargo, esta propuesta no fue aceptada.
(63) - Sentencia International Fruit, citada en la nota 39 supra, apartado 21.
(64) - Por lo demás, esto es algo que se desprende con suficiente claridad, ya en relación con el GATT de 1947, de la sentencia Chiquita Italia, citada en la nota 44 supra, en la que el Tribunal señaló expresamente que el Cuarto Convenio ACP-CEE «no tiene la misma naturaleza que el GATT» (apartado 31); y esto antes de afirmar que las disposiciones del primero pueden tener efecto directo pese al muy apreciable desequilibrio en las obligaciones asumidas por las Partes Contratantes.
(65) - Esta es, en efecto, la impresión que produce la sentencia Alemania/Consejo, citada en la nota 42 supra, en la que el Tribunal afirmó que las características del GATT, las mismas que impiden el reconocimiento del efecto directo, se oponen a que sus disposiciones puedan ser tenidas en cuenta para apreciar la legalidad de un Reglamento comunitario en el marco de un recurso interpuesto por un Estado miembro con arreglo al artículo 173 (apartado 109). Esta impresión se ve reforzada por el hecho de que, en opinión del Tribunal, esas mismas disposiciones sí puedan constituir un parámetro válido para apreciar, en el marco de un recurso con arreglo al artículo 169 interpuesto por la Comisión, la compatibilidad de una práctica o una normativa nacional con los compromisos asumidos en el marco del GATT (véase la sentencia de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania, C-61/94, Rec. p. I-3989).
(66) - En mi opinión, esta última disposición no hace, en cambio, sino confirmar que se trata de normas que perfectamente pueden invocarse directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales, al establecer expresamente que no es en modo alguno necesario instaurar instrumentos específicos.
(67) - Por otra parte, la Comisión cita, a este respecto, el apartado 1 del artículo 1 del Acuerdo ADPIC, con arreglo al cual los Miembros «podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo». No obstante, dicha disposición no sólo no sustenta la tesis de la Comisión, sino que pone de manifiesto que los Estados miembros, aun teniendo la facultad de adoptar una legislación más protectora, están obligados al respeto de los preceptos «mínimos» previstos en el Acuerdo, preceptos que, por tanto, pueden ser invocados por los particulares en la medida en que sean suficientemente claros, precisos e incondicionales.
(68) - Véanse, por ejemplo, la sentencia Schlüter, citada en la nota 44 supra, y la sentencia de 3 de febrero de 1976, Manghera (59/75, Rec. p. 91), en las que el Tribunal interpretó Resoluciones del Consejo, aun excluyendo que pudieran producir efectos jurídicos invocables por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales. De igual modo, en la sentencia de 13 de diciembre de 1989, Grimaldi (C-322/88, Rec. p. 4407), el Tribunal proporcionó al órgano jurisdiccional nacional la interpretación de una Recomendación, ya que, si bien no podía conferir a los particulares derechos que pudieran alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, podía constituir una ayuda útil para el Juez de remisión (apartados 16 a 19). Por otro lado, en la sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai (111/75, Rec. p. 657), el propio Tribunal se declaró competente para pronunciarse, con arreglo al artículo 177, «sobre la interpretación de actos adoptados por las Instituciones de la Comunidad independientemente del hecho de que sean directamente aplicables o no» (apartado 7). Apenas hace falta recordar, por último, la sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), en la que se consagró el principio de la interpretación conforme, con arreglo al cual, a falta de efecto directo, «el Juez nacional [...] está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva» (apartado 13).
(69) - Sentencia de 16 de marzo de 1983, SPI y SAMI (asuntos acumulados 267/81, 268/81 y 269/81, Rec. p. 801), apartados 14 y 19; el subrayado es mío.
(70) - Sentencia Comisión/Alemania, citada en la nota 65 supra, apartado 52.
(71) - Sobre la posibilidad de invocar las normas de un Acuerdo que carece de eficacia directa, véase, sobre todo, Monin: «A propos de l'accord instituant l'organisation mondiale du commerce et l'accord sur les marchés publics: la question de l'invocabilité des accords internationaux conclus par la Communauté européenne», en Revue trimestrielle de droit européen, 1997, pp. 399 y ss., especialmente p. 407 y pp. 412 y 413.
(72) - A esto se añade que en el propio apartado 6 del artículo 50, al establecer que las medidas provisionales adoptadas pierdan su eficacia si no se inicia un procedimiento sobre el fondo dentro de un plazo determinado, se hace expresamente la salvedad de lo dispuesto en el apartado 4, con arreglo al cual, cuando se hayan adoptado medidas sin haber oído a la otra parte, «en un plazo razonable contado a partir de [la] notificación se procederá a una revisión, en la que se le reconocerá el derecho de audiencia, con objeto de decidir si deben modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas». Evidentemente, semejante precisión no tendría ninguna razón de ser si el artículo 50 se refiriese únicamente a las medidas provisionales adoptadas sin haber oído a la otra parte.
(73) - Recuerdo que en esta norma se establece, por lo que aquí interesa, que «las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar a una parte que desista de una infracción, entre otras cosas para impedir que los productos importados que infrinjan un derecho de propiedad intelectual entren en los circuitos comerciales de su jurisdicción [...]».
(74) - Sobre este punto, no está de más recordar, como señaló el propio Gobierno neerlandés, que la medida adoptada se denomina resolución provisional, y que este carácter se deriva precisamente del hecho de que un procedimiento sobre medidas cautelares, en el que por lo demás el Juez no está obligado a respetar el régimen legal en materia de administración de la prueba, puede ir seguido en todo caso de un procedimiento sobre el fondo.
(75) - En efecto, debe subrayarse que, en algunos casos, el Juez competente para adoptar medidas cautelares supedita la concesión de la medida prevista en el artículo 289 del Código de Enjuiciamiento Civil precisamente al requisito de que, dentro de un plazo determinado, se inicie el procedimiento sobre el fondo. De todos modos, es evidente que la parte vencida puede en todo caso iniciar dicho procedimiento, incluso cuando no se haya fijado plazo alguno al respecto (artículo 292 del Código de Enjuiciamiento Civil).
(76) - Véase la nota 75 supra.