62006CC0450
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
ELEANOR SHARPSTON
presentate il 25 ottobre 2007 (
1
)
Causa C-450/06
Varec SA
contro
Stato belga
«Appalti pubblici — Ricorso — Direttiva 89/665/CEE — Ricorso efficace — Nozione — Equilibrio tra il principio del contraddittorio e il diritto al rispetto dei segreti commerciali — Tutela, da parte dell’organo responsabile dei ricorsi, della riservatezza delle informazioni fornite dagli operatori economici»
1.
Il Conseil d’État (Consiglio di Stato) belga chiede se un organo che decide di un ricorso relativo all’aggiudicazione di un appalto pubblico deve tutelare la riservatezza dei segreti commerciali conservando allo stesso tempo il diritto di prendere in considerazione le prove che contengono gli stessi.
2.
La questione evidenzia il conflitto fra il diritto di una parte di richiedere la produzione delle prove rilevanti e l’accesso ad esse ed il diritto dell’altra parte di preservare la riservatezza di talune prove nei confronti di un operatore concorrente.
Normativa comunitaria
3.
L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665/CEE (
2
) prescrive che gli Stati membri prendano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi (
3
), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste nel resto della direttiva, qualora si asserisca una violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che lo recepiscono.
4.
La direttiva stabilisce poi le condizioni che devono essere rispettate in tali procedure di ricorso al fine di garantire un esito rapido ed efficiente in armonia con la normativa comunitaria. Essa non si pronuncia, tuttavia, sul trattamento delle informazioni riservate contenute in documenti offerti o richiesti in prova. Ai sensi dell’art. 2, n. 8, l’organo che conosce del ricorso deve seguire una «procedura in contraddittorio».
5.
Le questioni di riservatezza in fase di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture sono state affrontate, al tempo dell’aggiudicazione dell’appalto di cui alla causa principale, nella direttiva 93/36 (
4
), in particolare dall’art. 15, n. 2, che stabiliva: «Le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare il carattere riservato di tutte le informazioni date dai fornitori». Gli artt. 7, n. 1, e 9, n. 3, stabilivano inoltre l’obbligo di dare avviso dell’aggiudicazione, subordinatamente alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di trattenere talune informazioni laddove la divulgazione delle stesse, fra le altre cose, «pregiudic[asse] i legittimi interessi commerciali di imprese pubbliche o private oppure po[tesse] recar pregiudizio alla lealtà della concorrenza tra fornitori».
6.
La direttiva 93/36 è stata abrogata e sostituita, con effetto dal 31 gennaio 2006, dalla direttiva 2004/18 (
5
), il cui art. 6 stabilisce: «Fatte salve le disposizioni della presente direttiva, in particolare quelle relative agli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e di informazione dei candidati e degli offerenti (…), e conformemente alla legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate; tali informazioni comprendono in particolare segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte».
Normativa belga
Riservatezza della documentazione di gara
7.
L’art. 32 della Costituzione belga (
6
) garantisce come norma generale l’accesso ai documenti amministrativi. Fra le eccezioni a tale norma figura l’art. 6, n. 1, della legge 11 aprile 1994 sulla pubblicità amministrativa (
7
), il quale autorizza un’autorità a negare l’accesso se sull’interesse a concederlo prevale l’interesse a tutelare, segnatamente, informazioni commerciali o industriali di natura riservata.
8.
L’obbligo di un’amministrazione aggiudicatrice pubblica di rispettare la riservatezza dei segreti commerciali contenuti in documenti ad essa sottoposti è sancito in diverse disposizioni normative belghe relative alle procedure di aggiudicazione — in particolare, al momento dell’aggiudicazione controversa nella causa principale, negli artt. 25, n. 4, 51, n. 4, e 80, n. 4, del regio decreto 8 gennaio 1996 sugli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi e sulle concessioni pubbliche di opere.
9.
Da allora, la legge 15 giugno 2006 sugli appalti pubblici e taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi è stata adottata per recepire la direttiva 2004/18. I primi due commi dell’art. 11 recitano:
«Né l’amministrazione aggiudicatrice né chiunque, in ragione dei doveri o attribuzioni conferitigli, abbia conoscenza di informazioni riservate relative ad un appalto o all’aggiudicazione o all’esecuzione dell’appalto, comunicate da candidati, offerenti o fornitori o prestatori di servizi, possono divulgare tali informazioni. Le informazioni in questione comprendono in particolare segreti tecnici o commerciali ed aspetti riservati di gare.
Nel caso di una procedura di ricorso, l’organo adito e l’amministrazione aggiudicatrice vigilano affinché sia garantita la natura riservata delle informazioni di cui al comma precedente».
10.
Tuttavia, come la maggioranza delle altre disposizioni di tale legge, l’art. 11 non è ancora entrato in vigore (
8
).
Procedimento dinanzi al Conseil d’État
11.
I ricorsi avverso le decisioni nelle procedure di aggiudicazione possono essere esperiti dinanzi al Conseil d’État. Per le questioni di sindacato giurisdizionale la procedura dinanzi a tale giudice è regolamentata in particolare da un decreto del reggente 23 agosto 1948 e dalle leggi coordinate 12 gennaio 1973.
12.
L’art. 6 del decreto del reggente prescrive all’amministrazione convenuta di depositare il fascicolo amministrativo in cancelleria entro 60 giorni dalla notifica del ricorso. Se il fascicolo non è nella disponibilità di tale amministrazione, un’altra disposizione stabilisce che esso sia richiesto all’amministrazione che lo detiene.
13.
L’art. 87 del decreto del reggente stabilisce che le parti ed i loro avvocati possono esaminare il fascicolo presso la cancelleria, diritto sancito anche nell’art. 19 delle leggi coordinate.
14.
L’art. 21 delle leggi coordinate consente al ricorrente di chiedere che l’amministrazione convenuta sia obbligata a depositare il fascicolo amministrativo. Esso stabilisce inoltre che, se il fascicolo non è depositato entro il termine stabilito, i fatti addotti dal ricorrente devono essere considerati come provati a meno che non siano manifestamente inesatti. Il Conseil d’État sostiene che quest’ultima disposizione si applica anche qualora il fascicolo non sia stato depositato integralmente.
15.
Si deduce dall’ordinanza di rinvio che, secondo una giurisprudenza costante del Conseil d’État, né la legge 11 aprile 1994 né il regio decreto 8 gennaio 1996 (
9
) possono essere invocati per impedire ad un giudice chiamato a decidere della validità di una decisione amministrativa di esaminare documenti che egli consideri essenziali per poter valutare la fondatezza di un motivo di annullamento dedotto (
10
).
16.
Sembra inoltre che nessuna disposizione che disciplina la procedura dinanzi al Conseil d’État consenta esplicitamente di trattare alcunché nei documenti depositati come dato riservato nei confronti di una parte del procedimento.
Fatti e procedura
17.
La causa principale è scaturita a seguito di un bando di gara per la fornitura di maglie per cingoli destinati a carri emesso dal Ministero belga della Difesa. Sono state ricevute due offerte, una dalla Varec SA (in prosieguo: la «Varec»), l’altra dalla Diehl Remscheid GmbH & Co (in prosieguo: la «Diehl»). Il 28 maggio 2002 l’appalto è stato aggiudicato alla Diehl. La decisione di aggiudicazione indicava una serie di motivi tecnici, amministrativi e legali a supporto dell’esclusione dell’offerta della Varec, ma concludeva che la Diehl soddisfaceva tutti criteri di selezione. La suddetta conclusione era basata, fra l’altro, su taluni disegni e campioni allegati all’offerta della Diehl. Dietro richiesta di quest’ultima, tali articoli sono stati restituiti alla stessa dopo l’esame delle offerte.
18.
La Varec, nel ricorso da essa esperito presso il Conseil d’État, asserisce che l’offerta della Diehl in realtà non soddisfaceva tutti i criteri di aggiudicazione. Per poter valutare tale ricorso, essa sostiene, i disegni e campioni di cui al precedente paragrafo dovrebbero essere esaminati come prove sia dal giudice adito sia dalla parte che ha promosso il ricorso stesso.
19.
La documentazione presentata dall’amministrazione aggiudicatrice convenuta, tuttavia, non contiene gli elementi pertinenti, essendo questi stati restituiti alla Diehl. La Diehl, che è intervenuta nel procedimento, si oppone a presentarli asserendo che essi rappresentano informazioni riservate e segreti commerciali cui non desidera che la Varec abbia accesso. L’auditeur (
11
) ritiene che qualora l’amministrazione aggiudicatrice non presenti un fascicolo completo, venendo pertanto meno all’obbligo di assistenza ad essa incombente per garantire una sana amministrazione della giustizia ed un giusto processo, non vi è altra alternativa che annullare l’aggiudicazione controversa.
20.
In tali circostanze il Conseil d’État chiede alla Corte:
«Se l’art 1, n. 1, della [direttiva 89/665/CEE], letto in combinato disposto con gli artt. 15, n. 2, della [direttiva 93/36/CEE] e 6 della [direttiva 2004/18/CE], debba essere interpretato nel senso che l’organo responsabile delle procedure di ricorso previste da tale norma deve garantire la riservatezza e il rispetto dei segreti commerciali contenuti nei fascicoli ad esso trasmessi dalle parti in causa, tra le quali rientra anche l’amministrazione aggiudicatrice, pur avendo esso allo stesso tempo il diritto di venire a conoscenza di siffatte informazioni e di prenderle in considerazione».
21.
Sono state presentate osservazioni scritte da parte dei governi belga e austriaco e della Commissione. La Varec non ha presentato osservazioni ritenendo che la soluzione della questione posta non sia necessaria per risolvere la controversia pendente dinanzi al Conseil d’État.
22.
Non è stata richiesta, né si è svolta, la fase orale.
23.
Occorre anche aggiungere che, con la stessa sentenza, il Conseil d’État ha anche posto alla Corte costituzionale belga la seguente questione pregiudiziale:
«Se gli artt. 21 e 23 delle leggi coordinate 12 gennaio 1973, relative al Conseil d’État, interpretati nel senso che i documenti riservati di un fascicolo dell’amministrazione devono essere versati nel fascicolo amministrativo e trasmessi alle parti, violino l’art. 22 della Costituzione belga, a prescindere dal fatto che questo sia letto o meno in combinato disposto con l’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali e l’art. 17 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, dal momento che non consentono di garantire il rispetto dei segreti commerciali» (
12
).
24.
La Corte costituzionale ha emesso la propria sentenza il 19 settembre 2007.
25.
Originariamente avevo previsto di presentare le presenti conclusioni il 20 settembre 2007. Appresa la data stabilita per la sentenza della Corte costituzionale, tuttavia, ho ritenuto preferibile, per meglio aiutare la Corte a formulare la propria decisione, avvalermi dell’opportunità di consultare prima detta sentenza e ho pertanto differito la presentazione delle presenti conclusioni.
26.
Nella sua sentenza la Corte costituzionale ha asserito sostanzialmente che violerebbe l’art. 22 della Costituzione, letto in combinato disposto con l’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e l’art. 17 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, interpretare le disposizioni in questione nel senso che esse ostano a che un’amministrazione convenuta invochi la riservatezza di elementi presenti nel fascicolo amministrativo per impedirne la trasmissione alle parti e nel senso che esse impediscono al Conseil d’État di valutare la presunta natura riservata di tali elementi. Sarebbe tuttavia compatibile con le suddette norme di rango superiore interpretare le disposizioni nel senso che esse consentono all’amministrazione convenuta di invocare la riservatezza per tali fini e al Conseil d’État di valutare la natura riservata degli elementi.
Valutazione
Ricevibilità
27.
Si potrebbe interpretare l’opinione della Varec, secondo cui la soluzione della questione posta non sarebbe necessaria per risolvere la controversia pendente dinanzi al Conseil d’État — un’opinione alquanto sorprendente visto che la Varec ha originariamente chiesto la produzione delle prove controverse — come un’implicita messa in discussione della ricevibilità del rinvio pregiudiziale.
28.
La Corte ha tuttavia affermato in una giurisprudenza costante che «in linea di principio spetta unicamente ai giudici nazionali valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale sia la sua rilevanza» (
13
).
29.
Nelle circostanze del presente caso non vedo nulla che possa giustificare la messa in dubbio della valutazione del Conseil d’État circa la necessità di una risposta alla questione posta per consentirgli di pronunciarsi. Se la Varec allega che l’offerta della Diehl non rispondeva a tutti i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto, se non ha ritirato il ricorso relativamente al contenuto dei disegni e dei campioni controversi, e se la Diehl continua ad opporsi a che la Varec abbia accesso a tali elementi, in tale caso, viste le norme procedurali applicabili al Conseil d’État, mi sembra che una soluzione della questione posta sia rilevante ai fini di una decisione relativa al proseguimento della procedura dinanzi al suddetto giudice.
Normativa applicabile
30.
In considerazione della giurisprudenza della Corte, secondo cui le norme di procedura si applicano a tutti i procedimenti pendenti al momento della loro entrata in vigore a differenza delle norme sostanziali, che solitamente non riguardano, in linea di principio, rapporti giuridici definiti anteriormente alla loro entrata in vigore (
14
), è necessario esaminare se le norme di cui si richiede l’interpretazione siano di natura sostanziale o procedurale.
31.
Su questo punto convengo con la Commissione. Il diritto alla tutela delle informazioni riservate, sebbene abbia riflessi processuali, e sebbene il contesto in cui si è posto dinanzi al Conseil d’État sia ampiamente procedurale, è essenzialmente un diritto sostanziale. Tale diritto si è inizialmente concretizzato, nella causa principale, quando la Diehl ha presentato la propria offerta nella procedura originaria di aggiudicazione. Attualmente in discussione è la prosecuzione della tutela di tale diritto sostanziale persistente.
32.
Di conseguenza la normativa comunitaria che necessita di interpretazione è quella in vigore al momento della procedura di aggiudicazione nel 2002, ovvero le direttive 89/665 e 93/36, escludendo la direttiva 2004/18 (
15
). Si può aggiungere che, in ogni caso, l’art. 6 di quest’ultima, sebbene formulato in modo più elaborato rispetto all’art. 15, n. 2, della direttiva 93/36, contiene essenzialmente la stessa disposizione sostanziale, per cui la situazione successiva all’entrata in vigore dello stesso non presenta differenze.
La questione posta
Trasparenza e ricorso efficace
33.
L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 prescrive che gli Stati garantiscano che le decisioni di aggiudicazione possano essere oggetto di ricorsi efficaci. Ciò non si può verificare a meno che l’organo che conosce dei ricorsi abbia a disposizione tutte le prove rilevanti per valutare se le decisioni siano state assunte conformemente a tutte le norme e le condizioni applicabili. La trasparenza, che è una qualità importante delle procedure di appalti pubblici, deve essere garantita per «assicurare che i fondi pubblici vengano spesi onestamente ed in modo efficace, sulla base di serie valutazioni e senza alcun tipo di favoritismi o di quid pro quo di tipo finanziario o politico» (
16
).
34.
Di conseguenza, se si sostiene dinanzi ad un organo che conosce dei ricorsi a norma della direttiva 89/665 che un appalto è stato aggiudicato irregolarmente e che le informazioni prese in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice forniscono la prova dell’irregolarità, l’organo adito potrà espletare pienamente il proprio dovere di controllo efficace solo nella misura in cui abbia a disposizione tali informazioni.
Il diritto alla difesa
35.
Come questa Corte ha affermato, violerebbe un principio giuridico fondamentale il giudice che fondasse le proprie decisioni su fatti o documenti a proposito dei quali le parti, o una di esse, non siano state in grado di svolgere le loro difese, non avendo potuto prenderne conoscenza (
17
).
36.
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha anche sostenuto che un aspetto fondamentale del diritto alla difesa in tutti i procedimenti civili e penali è costituito dall’instaurazione del contraddittorio e dalla parità delle armi, per cui entrambe le parti devono potere prendere conoscenza delle osservazioni e degli elementi di prova addotti dalla controparte — o da un funzionario giudiziario indipendente, da un’amministrazione o da un giudice la cui sentenza è stata impugnata — e svolgere le proprie difese in proposito (
18
).
37.
Di conseguenza, ove un organo di ricorso prenda in considerazione talune informazioni nella propria decisione, almeno la sostanza di tali informazioni, nella misura in cui riguardi tale decisione, dovrebbe in linea di principio essere disponibile anche per tutte le parti principali del procedimento (
19
) per rispettare il loro diritto alla difesa.
38.
Si può tuttavia ritenere che il diritto alla difesa di una parte non è in alcun modo violato se ad essa è negato l’accesso a prove che non vengono tenute in considerazione a suo carico e che non avrebbero potuto essere prese in considerazione a suo favore. Tali prove, pertanto, potrebbero legittimamente esserle precluse per tutelare, ad esempio, segreti commerciali, sulla base di una richiesta di trattamento riservato che sia ragionevole e debitamente fondata.
39.
Ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e della Carta dei diritti fondamentali (
20
) il diritto alla difesa è un diritto non qualificato. Non ne consegue, tuttavia, che il diritto alla rivelazione delle prove pertinenti sia del pari un diritto assoluto. La Corte europea dei diritti dell’uomo, infatti, ha affermato costantemente, persino nel contesto di procedimenti penali, che la prova può essere preclusa laddove ciò sia necessario per preservare i diritti fondamentali di un’altra persona o per tutelare un interesse pubblico importante.
40.
Tali misure che limitano i diritti della difesa, tuttavia, sono ammissibili solo ove siano strettamente necessarie, e le difficoltà provocate alla difesa da una limitazione dei propri diritti devono essere compensate sufficientemente dalle procedure adottate dalle autorità giudiziarie (
21
).
Il diritto alla tutela dei segreti commerciali
41.
La direttiva 93/36, che regola le procedure di aggiudicazione, richiede esplicitamente alle amministrazioni aggiudicatrici di tutelare i segreti commerciali degli offerenti, soprattutto nei confronti degli altri offerenti. La direttiva 89/665, che regola le procedure di ricorso, non estende esplicitamente tale requisito agli organi di ricorso.
42.
Tutte le osservazioni presentate (
22
) esprimono l’opinione che vi è comunque un requisito implicito prescritto a tali organismi di tutelare i segreti commerciali, su cui convengo. Un diritto ad una siffatta tutela è riconosciuto in via di principio nella normativa comunitaria.
43.
Ai sensi dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali, il diritto ad una buona amministrazione comprende «il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale». Un obbligo generale di rispettare il segreto professionale è imposto alle istituzioni comunitarie dall’art. 287 CE e confermato in una serie di disposizioni normative, specialmente nel settore della concorrenza. Va detto che detto obbligo, pertanto, è vincolante solo per le istituzioni comunitarie, ma nella sentenza SEP (
23
) la Corte ha fatto esplicitamente riferimento all’esistenza di un «principio generale del diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali», di cui l’articolo del Trattato e le disposizioni secondarie sarebbero un’espressione.
44.
Inoltre, laddove la riservatezza venga tutelata nella fase di aggiudicazione di una procedura d’appalto, tale tutela sarebbe destinata a perdere qualsiasi valore se non fosse salvaguardata in ugual modo in ciascuna fase successiva del controllo.
45.
Adattando le parole della Corte nella sentenza AKZO Chemie (
24
), la mancata tutela delle informazioni presentate come riservate in fase di aggiudicazione di tale procedimento comporterebbe l’inammissibile conseguenza che un offerente non aggiudicatario potrebbe essere indotto a contestare un’aggiudicazione — o persino a presentare un’offerta palesemente destinata al rifiuto allo scopo di essere autorizzato ad impugnare la detta aggiudicazione — con il solo obiettivo di ottenere accesso ai segreti commerciali di un concorrente.
46.
Tuttavia, come per il diritto ad ottenere che le prove pertinenti siano rivelate, il diritto al trattamento riservato delle informazioni non è assoluto. I diritti conferiti dall’art. 8, n. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che comprendono la riservatezza della corrispondenza privata, ed in talune circostanze della corrispondenza commerciale (
25
), per esempio, possono essere limitati, ai sensi dell’art. 8, n. 2, laddove necessario e nel rispetto della legge per proteggere, tra l’altro, i diritti altrui.
Conciliare gli interessi contrastanti
47.
È palese la probabilità che insorgano conflitti fra il diritto al trattamento riservato di segreti commerciali, la necessità di trasparenza nel settore degli appalti pubblici, il dovere degli organismi di ricorso di garantire un controllo effettivo ed il diritto alla difesa di tutte le parti.
48.
Nella misura possibile i suddetti interessi dovrebbero ovviamente essere conciliati, sebbene non sarà sempre fattibile conciliarli completamente. In particolare, vi saranno casi in cui sarà necessario comprimere il diritto di una parte — chiedere un trattamento riservato dei segreti commerciali o avere accesso a tutte le prove nel fascicolo — per garantire che la sostanza o l’essenza stessa del diritto della controparte, o il potere-dovere del giudice di effettuare un controllo effettivo, non vengano menomati. Le restrizioni, tuttavia, non devono eccedere ciò che è necessario a tale fine e si deve osservare un giusto equilibrio fra i diritti in contrasto (
26
).
49.
Ove i diritti non siano assoluti (
27
) essi devono essere considerati in relazione alla funzione da essi svolta. È possibile operare restrizioni purché rispondano effettivamente a finalità d’interesse generale e non si risolvano in un intervento sproporzionato ed inammissibile tale da ledere la sostanza stessa di tali diritti (
28
).
50.
Nelle procedure aventi ad oggetto il ricorso avverso un’aggiudicazione quali quelle di cui alla fattispecie, l’organo responsabile potrebbe innanzitutto esaminare autonomamente le prove controverse e poi versare al fascicolo accessibile a tutte le parti principali solo le prove che ritiene rilevanti ai fini della decisione del caso pendente dinanzi ad esso. Le prove che non sono versate al fascicolo non dovrebbero essere prese in considerazione. Talune prove, tuttavia, potrebbero essere versate al fascicolo in forma dissimulata, troncata, o altrimenti rielaborata in modo da proteggere segreti commerciali, ove la corte o il tribunale interessato ritengano che la rivelazione integrale delle prove in questione potrebbe effettivamente pregiudicare gli interessi legittimi di una parte che ha presentato un’istanza chiedendo che tali informazioni restassero riservate.
51.
Una soluzione ragionevole e pragmatica potrebbe essere la seguente: l’organo responsabile del ricorso potrebbe chiedere alla parte che detiene le prove di fornire una versione rielaborata da mettere a disposizione dell’altra parte o delle altre parti — subordinatamente alla supervisione dello stesso organo adito al fine di garantire che vengano espunti soltanto gli elementi effettivamente riservati che non appaiano decisivi per la soluzione della controversia. In tal caso, anche se l’organo di ricorso ha preso visione delle prove celate a talune parti, lo stesso dovrebbe cercare di non utilizzare tali prove con modalità che potrebbero essere lesive dei diritti della difesa e della parità di armi di tali parti.
Un esempio
52.
Un esempio di un siffatto approccio può essere rinvenuto nella causa «travi di acciaio» proposta dinanzi al Tribunale di primo grado (
29
). Nel marzo e aprile 1994, 11 imprese hanno presentato ricorsi miranti all’annullamento di una decisione della Commissione ai sensi del Trattato CECA, relativa a pratiche concertate poste in essere da produttori di travi di acciaio. I ricorsi sono stati esaminati congiuntamente e, per una parte della procedura, riuniti.
53.
L’art. 23 dello Statuto CECA della Corte di giustizia stabiliva quanto segue:
«Quando è proposto un ricorso contro una decisione presa da un’istituzione della Comunità, questa istituzione deve trasmettere alla Corte tutti i documenti concernenti la causa proposta davanti ad essa».
54.
La Commissione, tuttavia, non depositò tutti gli atti fintanto che non pervenne richiesta in tal senso da parte del Tribunale di primo grado. Nella lettera di accompagnamento affermò che taluni atti potevano contenere segreti commerciali o erano soggetti all’obbligo di riservatezza ai sensi dell’art. 47 del Trattato CECA (
30
), per cui non tutti dovevano essere accessibili integralmente a tutte le parti. Alcune ricorrenti, tuttavia, avevano chiesto di avere accesso all’intero fascicolo.
55.
A quell’epoca il regolamento di procedura del Tribunale di primo grado si occupava di riservatezza solo all’art. 116, n. 2, che consentiva di escludere gli atti riservati dal fascicolo di causa comunicato ad un interveniente. Ai sensi dell’art. 5, n. 3, delle Istruzioni al cancelliere, tuttavia, gli avvocati o gli agenti delle parti, o le persone da essi autorizzate, potevano consultare il fascicolo di causa originale, compresi gli incartamenti amministrativi prodotti dinanzi al Tribunale, e chiedere copie o estratti degli atti.
56.
Il Tribunale di primo grado, pertanto, si è trovato ad affrontare problemi molto simili a quelli che oggi si pongono al Conseil d’État.
57.
Nella prima delle tre ordinanze vertenti su tali problemi, il Tribunale ha respinto l’argomento secondo il quale l’art. 23 dello Statuto CECA, in combinato col principio del contraddittorio, avrebbe implicato un diritto di accesso incondizionato ed illimitato di tutte le parti al fascicolo trasmesso dalla Commissione. Ha sottolineato che l’art. 47 del Trattato CECA garantiva la riservatezza dei segreti aziendali, in particolare dei segreti commerciali, per proteggere gli interessi legittimi delle imprese, e ha stabilito che l’unico modo per contemperare le esigenze dell’art. 23 dello Statuto ed il principio del contraddittorio dei procedimenti giudiziari con la protezione dei segreti commerciali era rappresentato dall’esaminare la situazione specifica delle imprese interessate. Su tale base ha ritirato un documento dal fascicolo, limitato il pieno accesso a taluni documenti per una sola ricorrente (mentre le altre sono state autorizzate a consultare una versione non riservata), e si è riservato la decisione su atti classificati come interni dalla Commissione fino alla ricezione di ulteriori informazioni (
31
).
58.
In una seconda ordinanza emessa dopo avere ricevuto tali informazioni ed avere esaminato ulteriori argomenti, il Tribunale di primo grado ha chiarito che l’art. 23 dello Statuto mirava a «consentire al giudice comunitario di esercitare il suo sindacato di legittimità della decisione impugnata, nel rispetto del diritto di difesa» e non a «garantire l’accesso incondizionato e illimitato di tutte le parti al fascicolo amministrativo» o a «consentire alle parti ricorrenti di visionare a loro guisa gli atti dell’istituzione interessata» (
32
). Ha inoltre distinto gli atti trasmessi a norma dell’art. 23 dello Statuto dal fascicolo di causa formato secondo le Istruzioni al cancelliere. Le parti hanno avuto accesso solo a quest’ultimo, che conteneva gli atti da prendere in considerazione nella decisione della causa. Gli atti trasmessi al Tribunale ma non versati al fascicolo di causa restavano «del tutto estranei al procedimento» e non sarebbero stati presi in considerazione dal Tribunale nel decidere la causa (
33
). Su tale base il Tribunale ha esaminato i documenti in questione alla luce dei motivi e ha deciso che alcuni erano pertinenti e avrebbero dovuto essere versati al fascicolo di causa e comunicati alle parti. In una terza e ultima ordinanza ha esaminato altri due documenti e ha deciso che uno di essi avrebbe dovuto essere versato al fascicolo (
34
).
59.
Pertanto, in una situazione di possibile conflitto fra la necessità di prendere in considerazione tutte le prove pertinenti, la necessità di consentire a tutte le parti l’accesso a tali prove e la necessità di tutelare la riservatezza di alcune di esse, il Tribunale di primo grado ha adottato il seguente approccio: a) esaminare autonomamente le prove in una fase preliminare, b) versare al fascicolo di causa solo le prove pertinenti, c) offrire a tutte le parti la disponibilità di tutte le prove, subordinatamente al «camuffamento» di taluni particolari di taluni documenti rispetto a talune parti, e d) prendere in considerazione solamente le prove versate nel fascicolo di causa cui le parti avevano avuto accesso.
60.
Tale soluzione è stata adottata, in modo pragmatico e nel pieno rispetto di ciascuno degli interessi in gioco, in un contesto normativo simile a quello in cui opera il Conseil d’État nella causa principale. È stata successivamente sancita nel regolamento di procedura del Tribunale di primo grado (
35
).
Conclusioni da trarre
61.
Sebbene né tale soluzione pragmatica né, a maggior ragione, la norma stabilita nel suddetto regolamento di procedura possano costituire un precedente vincolante per un giudice nazionale, ritengo che esse forniscano un orientamento utile e pratico relativamente all’approccio da adottare, che deve essere conforme alla disciplina applicabile a tale giudice, nella misura in cui non contrasti con norme di rango superiore.
62.
Per quanto riguarda gli organi di ricorso operanti conformemente alla direttiva 89/665, tali norme di rango superiore comprendono quelle che discendono dalla suddetta direttiva e dalla direttiva 93/36 (o attualmente dalla direttiva 2004/18), entrambe interpretate alla luce del diritto alla tutela dei segreti commerciali e del diritto alla difesa. I principi da applicare sono i seguenti: a) una parte non può rifiutarsi di comunicare le prove ad un organo di ricorso adducendo il segreto commerciale; b) una parte che comunica prove ad un organo di ricorso può chiedere che esse siano trattate come riservate, integralmente o parzialmente, nei confronti di un’altra parte; c) tutte le parti principali dovrebbero avere accesso a tutte le prove rilevanti per l’esito del ricorso, in una forma atta a permettere loro di presentare osservazioni su di esse; d) l’organo di ricorso dovrebbe prestare attenzione a non utilizzare le prove non rivelate ad una o più parti principali secondo modalità che potrebbero violare i diritti alla difesa e alla parità di armi di tali parti.
63.
La valutazione può essere effettuata solamente caso per caso e deve cercare di garantire la massima protezione di ciascun interesse — riservatezza del segreto commerciale e diritto alla difesa — conseguibile senza pregiudicare la sostanza dell’altro, e di operare il bilanciamento più equo possibile fra i due.
Osservazioni conclusive
64.
Per quanto riguarda la situazione specifica in cui si trova il Conseil d’État, vorrei effettuare tre osservazioni conclusive.
65.
In primo luogo, appare chiaro che quando l’art. 11 della legge 15 giugno 2006 (
36
) entrerà in vigore in Belgio vi sarà un obbligo esplicito di tutelare la riservatezza dei segreti commerciali nelle procedure di ricorso.
66.
In secondo luogo, sottolineo che, in una causa cui il governo belga fa riferimento nelle proprie osservazioni (
37
), sembra che il Conseil d’État abbia già adottato un approccio coerente con quello che ho delineato in precedenza. La causa riguardava l’impugnazione da parte di un’impresa di una decisione che autorizzava la registrazione di un farmaco di un concorrente. L’autorità amministrativa ha depositato presso il Conseil d’État due versioni del proprio fascicolo — una contenente documenti riservati relativi al farmaco, e una non riservata. L’auditeur ha esaminato la questione nella propria relazione e ha concluso che i documenti riservati non dovevano essere resi disponibili al ricorrente. Il giudice ha deciso che non era necessario pervenire ad una decisione su tale questione dal momento che il ricorso poteva essere respinto in modo definitivo in base ad un motivo che non comportava l’esame di tali documenti.
67.
Inoltre, l’approccio adottato dalla Corte costituzionale nella sentenza 19 settembre 2007 è anche ampiamente coerente con quello delineato in precedenza. Dopo aver esaminato i principi generali del diritto alla difesa nel procedimento contraddittorio e il diritto alla tutela della riservatezza dei segreti commerciali, il suddetto giudice ha concluso che il Conseil d’État dovrebbe essere in grado di valutare il carattere riservato delle informazioni per operare un bilanciamento fra questi due diritti.
68.
Infine, dall’ordinanza di rinvio sembra di capire che la Varec potrebbe di fatto aver già avuto accesso almeno a taluni elementi controversi del fascicolo, apparentemente al di fuori del contesto in senso stretto dell’aggiudicazione o della procedura di ricorso. Se così fosse, a seconda delle circostanze effettive, questo potrebbe essere un fattore da prendere in considerazione nel decidere se e in quale misura accordare un trattamento riservato.
Conclusione
69.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, sono dell’avviso che la Corte dovrebbe risolvere nel seguente modo le questioni poste dal Conseil d’État:
L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 89/665, letto in combinato disposto con le disposizioni della direttiva del Consiglio 93/36, relativamente alla tutela delle informazioni riservate, prescrive ad un organo di ricorso di:
a)
acquisire una conoscenza integrale del fascicolo amministrativo e delle altre prove su cui l’amministrazione aggiudicatrice ha basato la propria aggiudicazione e
b)
garantire alle informazioni riservate la medesima tutela garantita alle stesse in fase di aggiudicazione.
Tali obblighi devono essere adempiuti subordinatamente al diritto alla difesa e alla parità di armi, il che comporta soprattutto che l’organo che conosce del ricorso presti attenzione a non usare le prove non rivelate ad una o più parti principali secondo modalità che potrebbero essere lesive di tali diritti.
(
1
)	Lingua originale: l'inglese.
(
2
)	Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dall’art. 41 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
(
3
)	La disposizione fa riferimento alla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), alla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1), e alla direttiva 92/50, cit. alla nota 2. La direttiva 71/305, tuttavia, è stata abrogata e sostituita dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), mentre la direttiva 77/62 è stata abrogata e sostituita dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1). Dal momento dell’aggiudicazione nella causa principale tutte le direttive interessate sono state abrogate e sostituite dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
(
4
)	Cit. alla nota 3, come modificata in particolare dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1).
(
5
)	Cit. alla nota 3.
(
6
)	V. http://www.senate.be/doc/const_fr.html
(
7
)	La schermata per la ricerca semplice alla pagina http://www.juridat.be/cgi_loi/legislation.pl può essere utilizzata per consultare le leggi citate e tutta la legislazione belga successiva cui si fa riferimento. Dal 2003 il Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt non viene più pubblicato su supporto cartaceo.
(
8
)	V. art. 80, in combinato disposto con la legge di modifica 12 gennaio 2007.
(
9
)	Cit. supra ai paragrafi 7 e 8, rispettivamente.
(
10
)	Sentenze 14 dicembre 1999, causa 84.102; 23 dicembre 1999, causa 83.593; 21 marzo 2000, causa 86.150, e 6 maggio 2003, causa 119.018.
(
11
)	Membro indipendente del Conseil d’État, di cui alcune attribuzioni e compiti (sebbene non tutti) corrispondono a quelli dell’avvocato generale presso la Corte.
(
12
)	Le ultime tre disposizioni citate garantiscono tutte un diritto al rispetto della vita privata e familiare, interpretato in senso lato come comprendente la tutela della riservatezza senza necessariamente escludere attività di natura professionale o commerciale (v., ad esempio, Niemietz/Germania, sentenza 16 dicembre 1992 della Corte europea dei diritti dell’uomo, Serie A n. 251-B, pag. 33, § 29).
(
13
)	V., ad esempio, sentenza 1o dicembre 2005, causa C-213/04, Burstcher (Racc. pag. I-10309, punto 34, e giurisprudenza ivi citata); relativamente ai giudici di ultima istanza — quali il Conseil d’État — v., ad esempio, sentenza 6 ottobre 1982, causa 283/81, CILFIT (Racc. pag. 3415, punti 10 e 11).
(
14
)	V., ad esempio, sentenza 23 febbraio 2006, causa C-201/04, Molenbergnatie (Racc. pag. I-2049, punto 31, e giurisprudenza ivi citata).
(
15
)	V. nota 3 supra.
(
16
)	Conclusioni dell’avvocato generale Jacobs presentate il 10 maggio 2001 nella causa C-19/00, SIAC Construction (Racc. pag. I-7725, paragrafo 33).
(
17
)	Sentenze 12 luglio 1962, cause riunite 42/59 e 49/59, SNUPAT/Alta Autorità (Racc. 1962, pag. 271), e 10 gennaio 2002, causa C-480/99 P, Plant e a./Commissione (Racc. pag. I-265, punto 24).
(
18
)	V. sentenza 31 ottobre 2006, Aksoy (Eroğlu)/Turchia, n. 59741/00, § 21, e giurisprudenza ivi citata. Con specifico riferimento alla mancata concessione ad un ricorrente della possibilità di prendere visione degli elementi di prova presenti nel fascicolo, v. sentenza 29 maggio 1986, Feldbrugge/Paesi Bassi, serie A n. 99, pag. 16, § 44.
(
19
)	La posizione degli intervenienti, e del pubblico in generale, può differire legittimamente. Dal momento che la domanda di rinvio pregiudiziale non riguarda tali aspetti, mi astengo dal trattarli.
(
20
)	Proclamata solennemente a Nizza nel dicembre 2000 dal Parlamento, dal Consiglio e dalla Commissione (GU C 364, pag. 1).
(
21
)	V., ad esempio, sentenza 24 aprile 2007, V. c Finlandia, n. 40412/98, § 75, e giurisprudenza ivi citata.
(
22
)	E si ricorderà che la Varec non ha presentato osservazioni alla Corte.
(
23
)	Sentenza 19 maggio 1994, causa C-36/92 P, SEP/Commissione (Racc. pag. I-1911, punto 36; il corsivo è mio).
(
24
)	Sentenza 24 giugno 1986, causa 53/85, AKZO Chemie/Commissione (Racc. pag. 1965, punto 28).
(
25
)	V. nota 12 supra.
(
26
)	V., ad esempio, nel contesto di un conflitto fra diritti differenti, sentenza 12 giugno 2003, causa C-112/00, Schmidberger (Racc. pag. I-5659, punti 77-81).
(
27
)	V. paragrafi 39 e 46 supra.
(
28
)	V., ad esempio, ancora nel contesto di diritti differenti, sentenze 10 luglio2003, cause riunite C-20/00 e C-64/00, Booker Aquaculture e Hydro Seafood (Racc. pag. I-7411, punto 68), e 12 luglio 2005, cause riunite C-154/04 e C-155/04, Alliance for Natural Health e a. (Racc. pag. I-6451, punto 126, e giurisprudenza citata in entrambe).
(
29
)	Sentenze 11 marzo 1999, causa T-134/94, NMH Stahlwerke/Commissione (Racc. pag. II-239); causa T-136/94, Eurofer/Commissione (Racc. pag. II-263); causa T-137/94, ARBED/Commissione (Racc. pag. II-303); causa T-138/94, Cockerill-Sambre/Commissione (Racc. pag. II-333); causa T-141/94, Thyssen Stahl/Commissione (Racc. pag. II-347); causa T-145/94, Unimétal/Commissione (Racc. pag. II-585); causa T-147/94, Krupp Hoesch/Commissione (Racc. pag. II-603); causa T-148/94, Preussag Stahl/Commissione (Racc. pag. II-613); causa T-151/94, British Steel/Commissione (Racc. pag. II-629); causa T-156/94, Aristrain/Commissione (Racc. pag. II-645), e causa T-157/94, Ensidesa/Commissione (Racc. pag. II-707).
(
30
)	Il secondo comma del detto articolo faceva divieto alla Commissione di rivelare «le informazioni protette dal segreto professionale e in particolare le informazioni concernenti le imprese, le loro relazioni commerciali o gli elementi dei loro costi».
(
31
)	Ordinanza 19 giugno 1996, cause riunite T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, NMH Stahlwerke e a./Commissione (Racc. pag. II-537, in particolare punti 12-15 e dispositivo).
(
32
)	Ordinanza 10 dicembre 1997, cause riunite T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, NMH Stahlwerke e a./Commissione (Racc. pag. II-2293, punti 32 e 37).
(
33
)	Ibidem, punto 33.
(
34
)	Ordinanza 16 febbraio 1998, cause riunite T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, NMH Stahlwerke e a./Commissione (non pubblicata nella Raccolta).
(
35
)	Art. 67, n. 3, aggiunto il 19 dicembre 2000 (GU L 322, pag. 4).
(
36
)	V. paragrafo 9 supra.
(
37
)	Causa 137.993; relazione dell’auditeur Stevens 22 ottobre 2004, paragrafo 3; sentenza del Conseil d’État (o Raad van State, poiché si trattava di una causa in lingua neerlandese) 3 dicembre 2004, punto 1.2.