62016CC0223
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
NILS WAHL
prednesené 11. mája 2017 (
1
)
Vec C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
proti
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
za účasti:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podala Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko)]
„Verejné obstarávanie – Článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18/ES – Článok 63 smernice 2014/24/EÚ – Spoliehanie sa uchádzačov na využitie kapacít iných subjektov – Vnútroštátna právna úprava stanovujúca, že z verejného obstarávania sa automaticky vylúči uchádzač, ktorý sa spolieha na využitie kapacít iného subjektu, ktorý v priebehu zadávacieho konania požadované kapacity stratí – Výklad vnútroštátneho práva v súlade s právom Únie – Zásada proporcionality – Vyššia moc“
1.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby. (
2
)
2.
Konanie vo veci samej sa v podstate týka otázky, či tieto ustanovenia bránia vnútroštátnemu pravidlu, ktoré stanovuje, že z verejného obstarávania sa automaticky vylúči uchádzač, ktorý sa spolieha na využitie kapacít iného subjektu, ktorý v priebehu zadávacieho konania požadované kapacity stratí (ďalej len „sporné vnútroštátne pravidlo“).
I. Právny rámec
A. Právo Únie
1.
Smernica 2004/18
3.
Článok 47 ods. 2 smernice 2004/18 („Ekonomická a finančná situácia“) stanovuje:
„Hospodársky subjekt môže, ak to prichádza do úvahy, a pri určitej zákazke, počítať s využitím kapacít iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má. V takom prípade musí verejnému obstarávateľovi preukázať, že bude mať potrebné zdroje k dispozícii, napríklad predložením prísľubu týchto subjektov v uvedenom zmysle.“
4.
Článok 48 ods. 3 tej istej smernice („Technická a/alebo odborná spôsobilosť“) uvádza:
„Hospodársky subjekt sa môže, ak to prichádza do úvahy, a pri určitej zákazke, spoľahnúť na využitie spôsobilosti iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má. V takom prípade musí verejnému obstarávateľovi preukázať, že bude mať k dispozícii zdroje potrebné na vykonanie zákazky, napríklad predložením prísľubu týchto subjektov, že potrebné zdroje dajú hospodárskemu subjektu k dispozícii.“
2.
Smernica 2014/24
5.
Článok 63 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18 (
3
) („Spoliehanie sa na kapacity iných subjektov“) uvádza:
„Hospodársky subjekt sa môže vzhľadom na kritériá týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia stanovené podľa článku 58 ods. 3 a kritériá týkajúce sa technickej a odbornej spôsobilosti stanovené podľa článku 58 ods. 4, keď to prichádza do úvahy a pokiaľ ide o konkrétnu zákazku, spoliehať na kapacity iných subjektov nezávisle od právnej povahy prepojení, ktoré s nimi má. Pokiaľ však ide o kritériá súvisiace so vzdelaním a odbornou kvalifikáciou, ako sa stanovuje v prílohe XII časti II písm. f), alebo relevantnými odbornými skúsenosťami, hospodárske subjekty sa môžu spoliehať na kapacity iných subjektov len v prípade, keď tieto iné subjekty budú vykonávať práce alebo poskytovať služby, pre ktoré sa tieto kapacity vyžadujú. Ak sa chce hospodársky subjekt spoliehať na kapacity iných subjektov, verejnému obstarávateľovi preukáže, že bude mať k dispozícii potrebné zdroje, napríklad predložením záväzku týchto subjektov v uvedenom zmysle.
Verejný obstarávateľ v súlade s článkami 59, 60 a 61 overí, či subjekty, na ktorých kapacitu sa má hospodársky subjekt v úmysle spoliehať, spĺňajú príslušné podmienky účasti a či existujú dôvody na vylúčenie podľa článku 57. Verejný obstarávateľ požaduje, aby hospodársky subjekt nahradil subjekt, ktorý nespĺňa relevantnú podmienku účasti, alebo v súvislosti s ktorým existujú dôvody na povinné vylúčenie. Verejný obstarávateľ môže požadovať, alebo členský štát môže od verejného obstarávateľa požadovať, aby hospodársky subjekt nahradil subjekt, v súvislosti s ktorým existujú dôvody na nepovinné vylúčenie.
…“
6.
Podľa článku 90 ods. 1 tejto smernice („Transpozícia a prechodné ustanovenia“) platí:
„Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do 18. apríla 2016. …“
B. Vnútroštátne právo
7.
Článok 40 Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislatívny dekrét č. 163 z 12. apríla 2006, Zákonník verejného obstarávania na uskutočnenie stavebných prác, poskytnutie služieb a dodanie tovaru, ktorým sa preberajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES), (
4
) („Kvalifikácia na uskutočnenie verejných prác“), stanovuje okrem iného, že:
„1.   Osoby vykonávajúce verejné práce z akéhokoľvek dôvodu musia získať certifikáciu a dbať na to, aby sa ich činnosť riadila zásadami kvality, profesionality a lojálnosti. S tým istým cieľom podliehajú výrobky, postupy, služby a systémy kvality v podniku, ktoré používajú tieto osoby, certifikácii v súlade s platnou právnou úpravou.
2.   Nariadenie podľa článku 5 upravuje jednotný kvalifikačný systém pre všetky osoby, ktoré z akéhokoľvek dôvodu vykonávajú verejné práce v hodnote vyššej ako 150000 eur v závislosti od druhu a hodnoty prác. Nariadenie podľa článku 5 tiež umožňuje pravidelne preskúmavať kategórie certifikácie a stanoviť prípadné nové kategórie.“
8.
Článok 49 legislatívneho dekrétu č. 163/2006 („Využitie kapacity inej osoby“) okrem iného stanovuje, že:
„Uchádzač, ktorý vystupuje sám, ako člen združenia alebo ako člen skupiny v zmysle článku 34, môže v súvislosti s konkrétnym postupom zadávania zákazky na práce, dodanie tovaru alebo služby splniť ekonomické, finančné, technické a organizačné podmienky, teda získať osvedčenie SOA [osvedčenie certifikačného orgánu], s využitím kapacít iného subjektu alebo osvedčenia SOA, ktoré patrí inému subjektu.“
II. Skutkový stav, konanie a prejudiciálna otázka
9.
Prostredníctvom oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, zaslaného do Úradného vestníka Európskej únie7. júna 2013 a uverejneného v Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (taliansky Úradný vestník) 10. júna 2013, vyhlásil Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Dozorný orgán na realizáciu verejných prác pre regióny Kampánia a Molise) verejnú súťaž vo veci zadania zákazky na výkon podrobného konštrukčného riešenia, koordináciu bezpečnosti vo fáze projektovania a, po získaní podrobného konštrukčného riešenia v rámci súťaže, uskutočnenie stavebných prác týkajúcich sa projektu „La Bandiera Blu“ vo vzťahu k pobrežiu Litorale Domitio, v ktorej sa malo rozhodnúť na základe kritéria ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Práce sa týkali najmä infraštruktúry odpadových vôd a čistenia.
10.
V rámci verejnej súťaže museli uchádzači preukázať svoju technickú a odbornú spôsobilosť predložením osvedčenia SOA, ktoré zodpovedalo povahe a významu prác, na ktoré sa vzťahovala zákazka na práce patriace do kategórie OG 6 triedy VII (hlavná kategória) a kategórie OS 22 triedy VII.
11.
Verejného obstarávania sa zúčastnilo Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (dočasné združenie podnikov, ďalej len „RTI“) vytvorené spoločnosťami Casertana Costruzioni Srl and Qatar Costruzioni Srl. Na to, aby splnili požiadavku týkajúcu sa triedy požadovaného osvedčenia SOA, predložili osvedčenia SOA od ďalších dvoch podnikov. Jedným z týchto podnikov bolo združenie Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (ďalej len „Consorzio Stabile GAP“), ktoré malo osvedčenie SOA v kategórii OS 22 triedy VII.
12.
Po vyhodnotení verejného obstarávania sa zákazka zadala RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, zatiaľ čo ponuka RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni bola vyhodnotená ako druhá najlepšia.
13.
Spoločnosť Casertana Costruzioni podala proti tomuto rozhodnutiu žalobu na Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Regionálny správny súd pre región Kampánia, Taliansko, ďalej len „TAR Campania“), v ktorej tvrdila, že úspešný uchádzač mal byť z verejného obstarávania vylúčený. Consorzio Stabile Infratech vstúpilo do konania a podalo vzájomný návrh, pričom uviedlo, že zo súťaže sa malo naopak vylúčiť RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni, pretože združenie Consorzio Stabile GAP (ktorého kapacity využila zúčastnená spoločnosť Qatar Costruzioni) v priebehu verejného obstarávania stratilo kvalifikáciu pre kategóriu OS 22 triedy VII. Rozsudkom z 27. marca 2015 TAR Campania vyhovel vzájomnému návrhu, ktorý podalo Consorzio Stabile Infratech, a teda zamietol žalobu spoločnosti Casertana Costruzioni.
14.
Spoločnosť Casertana Costruzioni podala proti rozsudku TAR Campania odvolanie na Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko). Pred týmto súdom spoločnosť Casertana Costruzioni tvrdila, že automatické vylúčenie jej RTI počas zadávacieho konania z dôvodu, že jeden z partnerských podnikov stratil požadované osvedčenie, bez možnosti nahradiť tento podnik, je nezlučiteľné s pravidlami Únie o verejnom obstarávaní. Spoločnosť Casertana Costruzioni sa odvolávala konkrétne na článok 47 smernice 2004/18, článok 63 smernice 2014/24, ako aj na zásadu proporcionality.
15.
Za týchto okolností má vnútroštátny súd pochybnosti o správnom výklade práva Únie, a preto rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Bráni článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18/ES, tak, ako ich nahradilo ustanovenie článku 63 smernice 2014/24/EÚ, vnútroštátnej právnej úprave, ktorá vylučuje, alebo ktorú možno vykladať tak, že vylučuje možnosť, aby hospodársky subjekt, čiže subjekt, ktorý sa zúčastňuje verejného obstarávania, uviedol namiesto pôvodnej ‚pomocnej‘ osoby, ktorej kapacity využil a ktorá príslušné kapacity týkajúce sa podmienok účasti úplne alebo čiastočne stratila, inú osobu, s tým dôsledkom, že vedie k vylúčeniu hospodárskeho subjektu z verejného obstarávania z dôvodu, za ktorý nenesie objektívnu ani subjektívnu zodpovednosť?“
16.
Písomné vyjadrenia predložili spoločnosť Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, talianska vláda a Komisia. Consorzio Stabile Infratech a Komisia zároveň predniesli ústne vyjadrenie na pojednávaní, ktoré sa konalo 15. marca 2017.
III. Analýza
17.
Niektoré predbežné poznámky sa zdajú byť vhodné na účely vymedzenia právnych otázok nastolených v tomto konaní.
18.
Pred vnútroštátnym súdom, ako aj v tomto konaní spoločnosť Casertana Costruzioni v podstate tvrdí, že pravidlá Únie v oblasti verejného obstarávania bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá stanovuje, že z verejného obstarávania sa automaticky vylúči uchádzač, ktorý sa spolieha na využitie kapacity iného subjektu, ktorý počas zadávacieho konania stratil túto požadovanú kapacitu. Podľa spoločnosti Casertana Costruzioni vyžaduje právo Únie od členských štátov, aby povolili nahradenie tohto subjektu takým subjektom, ktorý disponuje požadovanou kapacitou.
19.
Otázku, či by sa uchádzačovi malo umožniť nahradenie tretej osoby, na ktorej kapacity sa spoliehal, podľa môjho názoru nemožno skúmať všeobecne. V závislosti od časového okamihu, v ktorom došlo k strate požadovanej kapacity, treba rozlíšiť tri situácie.
20.
Pokiaľ však ide o predmetné verejné obstarávanie vo veci samej, nie je úplne jasné, kedy združenie Consorzio Stabile GAP stratilo požadovanú spôsobilosť. To ma núti stručne prediskutovať tri nižšie uvedené možnosti, pričom sa zameriam najmä na tú možnosť, ktorá sa na základe informácií uvedených v súdnom spise zdá byť najpravdepodobnejšia.
21.
Po prvé poukázal by som na to, že ak tretia osoba stratí požadovanú kapacitu pred uplynutím lehoty na predloženie ponúk, uchádzač vždy môže svoju ponuku stiahnuť a môže predložiť novú ponuku, v rámci ktorej sa spolieha na využitie kapacity inej tretej osoby. Ak však uchádzač tak neurobí, jeho ponuka by sa mala vylúčiť: ponuka nespĺňa kritériá a požiadavky stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.
22.
Z tohto dôvodu neexistuje možnosť nahradiť tretiu osobu, ktorá po uplynutí lehoty na predloženie ponúk nemá požadovanú kapacitu. Ak by mal uchádzač možnosť urobiť tak, išlo by o zjavné porušenie článku 44 ods. 1 smernice 2004/18. Z tohto hľadiska sa teda nezdá, že by sporné vnútroštátne pravidlo bolo nezlučiteľné s ustanoveniami smernice 2004/18.
23.
Po druhé inou otázkou je to, či uchádzač, ktorému bola zadaná zákazka, má právo nahradiť tretiu osobu, na ktorej kapacitu sa spoliehal, keď k strate tejto kapacity došlo po zadaní zákazky. To je však otázka, ktorá nie je predmetom tohto konania. Je totiž nesporné, že združenie Consorzio Stabile GAP stratilo požadovanú kapacitu skôr, než vnútroštátne orgány prijali konečné rozhodnutie o zadaní predmetnej zákazky vo veci samej.
24.
Tretiu možnosť, o ktorú – ak to chápem správne – ide vo veci samej, predstavuje situácia, keď tretia osoba stratí požadovanú kapacitu po uplynutí lehoty na predloženie ponúk, ale predtým, než orgán verejnej moci rozhodne o konečnom zadaní zákazky.
25.
V tejto súvislosti sa domnievam, že neexistuje žiadne pravidlo Únie ani všeobecná právna zásada, ktorá vyžaduje, aby vnútroštátne orgány umožnili uchádzačom v tejto situácii nahradiť tretiu osobu, ktorá stratila požadovanú kapacitu. Z nasledujúcich dôvodov zastávam názor, že aj z tohto hľadiska je sporné vnútroštátne pravidlo zlučiteľné s právom Únie.
A. Uplatniteľnosť smernice 2014/24
26.
Na úvod treba uviesť, že ustanovenia smernice 2014/24 nie sú v konaní vo veci samej uplatniteľné ratione temporis.
27.
Podľa ustálenej judikatúry platí, že v oblasti verejného obstarávania je uplatniteľnou smernicou v zásade tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie. Naopak, neuplatniteľnými sú ustanovenia smernice, ktorých lehota na prebratie uplynula po tomto okamihu. (
5
)
28.
V konaní vo veci samej sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania uverejnilo v júni 2013. Smernica 2014/24 však bola prijatá 26. februára 2014 a lehota na jej prevzatie uplynula 18. apríla 2016, teda až po tom, čo sa Consiglio di Stato (Štátna rada) rozhodla podať tento návrh na začatie prejudiciálneho konania.
29.
V skutočnosti je medzi účastníkmi konania nesporné, že smernica 2014/24 nie je uplatniteľná vo veci samej.
B. Článok 63 smernice 2014/24 ako kritérium výkladu
30.
Spoločnosť Casertana Costruzioni napriek tomu zastáva názor, že článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 by sa mali vykladať s prihliadnutím na článok 63 smernice 2014/24. Tvrdí, že by to tak malo byť najmä preto, lebo toto ustanovenie zodpovedá článkom 47 a 48 smernice 2004/18.
31.
Tvrdenia spoločnosti Casertana Costruzioni nepovažujem za presvedčivé.
32.
V rozsudku Partner Apelski Dariusz Súdny dvor zdôraznil, že výklad existujúceho právneho ustanovenia s prihliadnutím napríklad na ustanovenie, ktoré ešte nie je v platnosti, môže byť v zásade vhodný len vtedy, ak treba „[odstrániť] výkladové pochybnosti týkajúce sa obsahu“ existujúceho ustanovenia. Obrátene platí, že takáto metóda výkladu je nezmyselná, ak neexistujú žiadne výkladové pochybnosti týkajúce sa predmetného ustanovenia, ktoré je potrebné odstrániť. (
6
)
33.
Presne tak je to v tomto prípade. Na účely výkladu článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18 podľa môjho názoru nie je potrebné odvolávať sa na článok 63 smernice 2014/24, pretože prvé uvedené ustanovenia, ako vysvetlím v bodoch 40 až 43 nižšie, v žiadnom prípade nie sú nejednoznačné.
34.
V každom prípade Súdny dvor vo veci Partner Apelski Dariusz zamietol aj argument, ktorý je veľmi podobný tvrdeniu predloženému zo strany spoločnosti Casertana Costruzioni. Aj v tejto veci jeden z účastníkov konania tvrdil, že článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 by sa mal vykladať s prihliadnutím na článok 63 ods. 1 smernice 2014/24.
35.
Súdny dvor však poukázal na skutočnosť, že „článok 63 [smernice 2014/24] prináša podstatné zmeny v práve hospodárskeho subjektu spoľahnúť sa na kapacity iných subjektov pri uchádzaní sa o verejnú zákazku“. Súdny dvor ďalej zdôraznil, že „článok 63 ods. 1 smernice 2014/24 totiž nie je pokračovaním článku 48 ods. 3 smernice 2004/18 a ani neobjasňuje jeho rozsah, ale zavádza nové podmienky, ktoré neboli v predchádzajúcom právnom režime stanovené“. Za týchto okolností Súdny dvor dospel k záveru, že článok 63 ods. 1 smernice 2014/24 nemôže byť použitý ako kritérium výkladu článku 48 ods. 3 smernice 2004/18. Iný prístup by „viedol k predčasnému, chybnému uplatneniu nového právneho režimu, ktorý sa líši od systému stanoveného smernicou 2004/18, a… bol by zjavne v rozpore so zásadou právnej istoty hospodárskych subjektov“. (
7
)
36.
Rovnaké odôvodnenie platí mutatis mutandis aj v tomto konaní. Umožnením, aby hospodárske subjekty nahradili subjekty, ktoré majú byť vylúčené alebo ktoré nespĺňajú príslušné kritériá, článok 63 ods. 1 smernice 2014/24 zjavne zavádza nové prvky v porovnaní s pravidlami stanovenými v článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18.
37.
Navyše nie je možné tvrdiť, že vnútroštátny súd má povinnosť vykladať staršiu smernicu v súlade s novou smernicou podľa judikatúry vo veci Inter‑Environnement Wallonie. (
8
) Je pravda, že v línii tejto judikatúry Súdny dvor rozhodol, že počas lehoty na prevzatie smernice sa členské štáty musia zdržať prijímania ustanovení, ktoré by mohli vážne ohroziť uskutočnenie cieľa stanoveného danou smernicou. (
9
)
38.
Povinnosť zdržať sa prijímania ustanovení, ktoré by mohli vážne ohroziť uskutočnenie cieľa stanoveného danou smernicou počas lehoty na prevzatie, však nemožno chápať v tom zmysle, že vyžaduje, aby sa platné vnútroštátne pravidlá vykladali v súlade s touto smernicou. Ako Súdny dvor objasnil vo veci Adeneler, „jestvuje všeobecná povinnosť, ktorou sú viazané vnútroštátne súdy, vykladať vnútroštátne právo v súlade s [neprevzatou] smernicou, len odo dňa uplynutia lehoty na jej prebratie“. (
10
) Týmto Súdny dvor odmietol podporiť názor niektorých generálnych advokátov, ktorí práve na základe judikatúry Inter‑Environnement Wallonie tvrdili, že povinnosť vykladať vnútroštátne právo v súlade s neprevzatými smernicami by sa mala uplatňovať ešte pred uplynutím lehoty určenej na ich prevzatie. (
11
)
39.
V súlade s uvedeným sa článok 63 smernice 2014/24 nemôže v konaní vo veci samej použiť ako kritérium pre výklad článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18.
C. Článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18
40.
Článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 priznávajú každému hospodárskemu subjektu právo spoliehať sa pri danej zákazke na využitie kapacít iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má, pokiaľ verejnému obstarávateľovi preukáže, že bude mať k dispozícii zdroje potrebné na plnenie tejto zákazky. (
12
)
41.
Smernica 2004/18 však neobsahuje žiadne ustanovenie, ktoré výslovne ukladá členským štátom, aby umožnili uchádzačom nahradiť hospodárske subjekty, na ktorých kapacity sa spoliehali, keď sa tieto subjekty majú vylúčiť alebo nespĺňajú príslušné kritériá. Taktiež sa v tejto smernici nenachádza žiadne ustanovenie, ktoré možno chápať ako ustanovenie, ktoré implicitne obsahuje takéto pravidlo alebo zásadu.
42.
Možnosť nahradiť tretie osoby, na ktoré sa uchádzač spoliehal v zmysle článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18, je teda aspektom, ktorého úprava v zásade prináleží členským štátom. (
13
) V tejto súvislosti nemožno zabudnúť, že smernica 2004/18 je nástrojom minimálnej harmonizácie, (
14
) ktorá členským štátom ponecháva určitú mieru voľnej úvahy pri regulácii toho, čo v nej nie je výslovne upravené.
43.
Za týchto okolností sa však možno pýtať, či sporné vnútroštátne pravidlo môže napriek tomu porušiť smernicu 2004/18, najmä s prihliadnutím na všeobecné zásady práva Únie.
44.
Myslím, že na túto otázku treba odpovedať záporne. Tvrdenia spoločnosti Casertana Costruzioni, ktorými sa odvoláva predovšetkým na ustanovenia smernice 2004/18, ako aj na zásadu proporcionality a vyššiu moc, nie sú presvedčivé. Naopak, zdá sa mi, že takéto pravidlo je plne v súlade s ustanoveniami smernice 2004/18, ako ich vykladá Súdny dvor.
1.
Zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti
45.
Podľa ustálenej judikatúry bráni zásada rovnosti zaobchádzania, zásada zákazu diskriminácie a povinnosť transparentnosti akémukoľvek vyjednávaniu medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom v rámci postupu zadávania verejnej zákazky. To znamená, že ponuka sa po svojom predložení v zásade nemôže meniť ani z podnetu verejného obstarávateľa, ani z podnetu uchádzača. Z toho vyplýva, že verejný obstarávateľ nemôže požadovať objasnenia od uchádzača, ktorého ponuku považuje za nepresnú alebo za takú, ktorá nie je v súlade s technickými špecifikáciami v súťažných podkladoch. (
15
)
46.
Súdny dvor však objasnil, že smernica 2004/18 nebráni tomu, aby údaje týkajúce sa ponuky mohli byť výnimočne presne opravené alebo doplnené, najmä preto, že si vyžadujú zjavne jednoduché vysvetlenie, alebo aby sa odstránili zjavné administratívne chyby. (
16
)
47.
Umožnenie uchádzačovi, aby nahradil subjekt, na ktorého kapacity sa snažil spoľahnúť, podľa môjho názoru nemožno považovať za vysvetlenie, ani za odstránenie zjavných administratívnych chýb. V skutočnosti sa zdá, že takáto zmena predstavuje zmenu dôležitého prvku ponuky, ktorá je preto v zásade neprípustná.
48.
Takéto stanovisko vyjadril aj generálny advokát Bobek v návrhoch, ktoré nedávno predniesol vo veci Esaprojekt a v ktorých sa tejto otázky dotkol z hľadiska článku 51 smernice 2004/18. (
17
) Zastával názor, že „uchádzač nemá v podstate možnosť preukázať, že spĺňa technické alebo odborné požiadavky v danom zadávacom konaní, tým, že využije skúsenosti tretích subjektov, ktoré neboli uvedené pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk“. Podľa jeho názoru uchádzač tým, že sa spolieha na inú tretiu osobu, „mení samotnú totožnosť subjektov, ktoré majú dané dielo vykonať, alebo prinajmenšom skúsenosti, na ktoré uchádzač odkazuje“. Podľa neho to predstavuje „podstatnú zmenu, ktorá ovplyvňuje hlavný prvok konania“. (
18
)
49.
Navyše sa domnieval, že takáto zmena môže požadovať ďalšie overenie zo strany verejného obstarávateľa, a mohla by dokonca ovplyvniť výber uchádzačov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky. Ďalej poznamenal, že pokiaľ by uchádzač dostal druhú možnosť rozhodnúť sa, na kapacity ktorých subjektov sa spoľahne, „získal by tým výhodu, ktorá by bola v rozpore s požiadavkou rovnakého zaobchádzania“. (
19
)
50.
Súhlasím. Zároveň by som dodal, že potvrdenie argumentu spoločnosti Casertana Costruzioni by v podstate znamenalo vytvorenie precedensu, ktorý poskytuje možnosť zmeniť ponuky v neskoršom štádiu, teda možnosť, ktorú ostatní uchádzači, vzhľadom na platné vnútroštátne pravidlá, ako aj pravidlá Únie nemohli predvídať. Ako však už bolo uvedené, bolo by to len ťažko zlučiteľné so zásadou rovnosti zaobchádzania. Zároveň by to nebolo ani v súlade s povinnosťou transparentnosti, ktorá prináleží orgánom verejnej moci. V skutočnosti ani talianska právna úprava, ani právna úprava Únie, ktorá platila v rozhodnom čase, nezakotvovala takúto možnosť. Žiadne osobitné ustanovenie, ktoré by sa týkalo tejto skutočnosti, neobsahovalo ani oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania.
51.
V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že zásada rovnosti zaobchádzania „prikazuje, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk, a preto vyžaduje, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetkých uchádzačov“. Na druhej strane cieľom povinnosti transparentnosti „je vylúčiť riziko uprednostňovania a svojvoľnosti zo strany verejného obstarávateľa. Vyžaduje, aby všetky podmienky a podrobnosti verejného obstarávania boli v oznámení alebo v zozname zadávacích podmienok jasne, presne a jednoznačne formulované, aby všetci priemerne informovaní uchádzači pri uplatnení primeranej obozretnosti chápali ich presný význam a mohli ich vykladať rovnako a aby bol verejný obstarávateľ schopný skutočne posúdiť, či ponuky uchádzačov spĺňajú kritériá, ktoré platia pre relevantnú zákazku“. (
20
)
52.
Takýto výklad článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18 podľa môjho názoru potvrdzujú aj ďalšie rozsudky Súdneho dvora.
53.
Po prvé vo veci Wall Súdny dvor rozhodol, že „zmena subdodávateľa, aj keď je taká možnosť upravená v zmluve, môže vo výnimočných prípadoch predstavovať [značnú] zmenu jedného z podstatných prvkov koncesnej zmluvy, keď uprednostnenie určitého subdodávateľa pred iným subdodávateľom, vzhľadom na osobitné vlastnosti predmetného plnenia, bolo rozhodujúcim prvkom na uzatvorenie zmluvy“. (
21
) V tejto súvislosti treba poznamenať, že v tejto veci sa Súdny dvor zaoberal koncesnou zmluvou na služby: odvetvie, ktoré nie je upravené žiadnou zo smerníc, ktorými normotvorca Únie upravil oblasť verejného obstarávania. Z tohto dôvodu sa jeho zistenia k tejto otázke zakladali len na (terajších) článkoch 49 a 56 ZFEÚ. (
22
)
54.
Zaujímavé je, že generálny advokát Bot v návrhoch, ktoré predniesol v tej istej veci, zdôraznil, že zmenu subdodávateľa (napriek tomu, že bola povolená v zmluve) možno považovať za „[zmenu] podstatnej náležitosti koncesie, ktorá [teda vyžaduje] nový postup zadávania koncesie“, pretože „koncesionár sa pri predložení svojej ponuky odvolával na dobrú povesť a technickú odbornosť subdodávateľa“. (
23
)
55.
Odôvodnenie, ktoré Súdny dvor uplatnil vo veci Wall, je a fortiori uplatniteľné v prejednávanej veci. Oblasť, o ktorú ide vo veci samej, v skutočnosti upravuje osobitná smernica: v rozhodnom čase to bola smernica 2004/18. Navyše, strata požadovanej kapacity nenastala po udelení zákazky, ale ešte skôr.
56.
Čo je ešte dôležitejšie, rovnako ako vo veci Wall, aj v prejednávanej veci môže zmena tretej osoby zmeniť podstatnú náležitosť ponuky: spoločnosť Casertana Costruzioni sa musela spoľahnúť na kapacity danej tretej osoby, aby mohla predložiť ponuku.
57.
Po druhé vo veci Idrodinamica Spurgo Velox a i. Súdny dvor rozhodol, že «z rozhodnutia o povolení zmeny zloženia konzorcia úspešného uchádzača vyplýva, že dochádza k zmene rozhodnutia o zadaní zákazky, ktorá by sa mohla považovať za zásadnú, pokiaľ by sa vzhľadom na osobitosti dotknutého postupu obstarávania týkala jedného zo základných prvkov, ktoré boli určujúce pre prijatie rozhodnutia o zadaní zákazky. Za takéhoto predpokladu by bolo potrebné uplatniť relevantné ustanovenia vnútroštátneho práva tak, aby došlo k náprave tejto protiprávnej situácie, čo by mohlo viesť až k organizácii nového verejného obstarávania“. (
24
)
58.
Uvedené rozhodnutie Súdneho dvora vychádza z rovnakej logiky, z akej vychádzalo rozhodnutie vo veci Wall. Uchádzač nesmie zmeniť podstatný prvok svojej ponuky po jej predložení. Kapacity tretej osoby, ktoré uchádzačovi umožňujú zúčastniť sa verejného obstarávania, podľa môjho názoru možno len sotva považovať za nepodstatný prvok ponuky. Záver môže byť samozrejme odlišný, ak by samotný uchádzač disponoval požadovanými kapacitami alebo ak by sa na základe rovnakej požiadavky spoliehal na viac ako jeden subjekt, ktorý disponuje týmito kapacitami. (
25
)
59.
Je pravda, že vo veci Forposta Súdny dvor rozhodol, že pravidlá práva Únie v oblasti verejných zákaziek v určitých situáciách neodôvodňujú to, že vnútroštátna právna úprava „ukladá verejnému obstarávateľovi povinnosť automaticky z konania o zadaní verejnej zákazky vylúčiť hospodársky subjekt“. (
26
) V danej veci však dotknutá vnútroštátna právna úprava odporovala samotnému zneniu smernice 2004/18. (
27
)
60.
Právna úprava preskúmaná Súdnym dvorom totiž stanovila, že situácia „závažného porušenia odborných povinností“ vedie k automatickému vylúčeniu predmetného hospodárskeho subjektu z prebiehajúceho konania na zadanie verejnej zákazky, keď verejný obstarávateľ z dôvodu okolností, za ktoré zodpovedá tento hospodársky subjekt, zrušil alebo ukončil zmluvu s týmto hospodárskym subjektom v rámci predchádzajúcej verejnej zákazky. Túto situáciu však výslovne upravoval článok 45 ods. 2 prvý pododsek písm. d) smernice 2004/18. Zmenou rozsahu vylúčenia stanoveného v uvedenom ustanovení teda dotknutý členský štát prekročil mieru voľnej úvahy, ktorou disponoval v zmysle tejto smernice.
61.
Rozsudok vo veci Forposta preto nepodporuje výklad článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18, ktorý navrhuje spoločnosť Casertana Costruzioni.
D. Zásada proporcionality
62.
Spoločnosť Casertana Costruzioni ďalej tvrdí, že sporné vnútroštátne pravidlo porušuje zásadu proporcionality. Domnieva sa, že takéto pravidlo ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie cieľov sledovaných smernicou 2004/18, vrátane otvorenia trhu verejného obstarávania pre všetky hospodárske subjekty bez ohľadu na ich veľkosť.
63.
V tejto súvislosti stačí poznamenať, že ak je cieľom pravidiel verejného obstarávania otvorenie trhu verejného obstarávania pre všetky hospodárske subjekty vrátane malých a stredných podnikov (MSP), (
28
) tento cieľ je zjavne v súlade s ostatnými cieľmi sledovanými touto smernicou, ako aj s určitými kľúčovými zásadami, ktoré tvoria základ právneho rámca, ktorý táto smernica prináša.
64.
Ako sa uvádza v bodoch 45 až 51 vyššie, výklad článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18, ktorý navrhuje spoločnosť Casertana Costruzioni, sa nezdá byť v súlade so zásadami rovnosti zaobchádzania a transparentnosti. Tieto dve zásady majú pritom najväčší význam v kontexte pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania. (
29
)
65.
V každom prípade len ťažko môžem porozumieť tomu, ako môže zásada proporcionality poskytnúť podporu výkladu článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18, ktorý predložila Casertana Costruzioni. Jednoducho povedané, spoločnosť Casertana Costruzioni v skutočnosti nenavrhuje, aby sa uvedené ustanovenia vykladali s prihliadnutím na túto zásadu. Skôr sa na túto zásadu odvoláva ako na prostriedok zavedenia nového pravidla, ktoré nevyplýva z týchto ustanovení, a to pravidla, ktoré v skutočnosti zaviedla len smernica 2014/24.
E. Vyššia moc
66.
Nakoniec sa budem okrajovo zaoberať tvrdením spoločnosti Casertana Costruzioni, ktoré sa týka možnej situácie vyššej moci. Tento podnik v podstate tvrdí, že uchádzač nemôže byť zodpovedný za to, že tretia osoba stratí požadovanú kapacitu v priebehu verejného obstarávania, ak táto strata nastala v dôsledku udalostí, ktoré daný uchádzač nemôže predvídať a ktoré sú mimo jeho kontroly.
67.
Tomuto tvrdeniu netreba venovať veľkú pozornosť. Prahová hodnota existencie vyššej moci – ak túto zásadu vôbec možno uplatniť na prejednávanú situáciu, o čom pochybujem – je veľmi vysoká a vo veci samej zjavne nebola naplnená.
68.
Podľa ustálenej judikatúry vyššia moc predpokladá, že „vonkajší dôvod uvádzaný právnymi subjektmi má taký nezadržateľný a nevyhnutný dosah, že spôsobuje objektívnu nemožnosť dotknutých osôb dodržiavať svoje povinnosti“. (
30
)
69.
Zdá sa mi zrejmé, že uchádzači sú – a mali by byť – zodpovední za voľbu subjektov, na ktorých kapacity sa plánujú spoliehať. Tieto rozhodnutia sú dôležitými obchodnými rozhodnutiami. Obozretný uchádzač musí starostlivo posúdiť a overiť kapacity svojich potenciálnych obchodných partnerov. Tým, že sa na nich spoľahne, sa zaväzuje voči verejnému obstarávateľovi. Nedá sa tvrdiť, že možnosť, že tretia osoba by mohla stratiť kapacity požadované na účely určitej verejnej certifikácie, je nezadržateľná alebo nevyhnutná.
70.
Ako Súdny dvor rozhodol vo veci Swm Costruzioni 2 a Manocchi Luigino, článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 povoľujú uchádzačom spoliehať sa na kapacity viac ako jedného subjektu v postavení tretej osoby s cieľom preukázať splnenie minimálnej úrovne kapacity. Obozretný uchádzač preto môže pri predložení ponuky zvážiť využitie kapacít viacerých subjektov, aby predišiel negatívnym dôsledkom, ktoré by vznikli v prípade, ak by niektorý z týchto subjektov stratil požadovanú kapacitu. (
31
)
71.
Ľahkovážny postoj k možnosti uchádzačov zmeniť svojich obchodných partnerov by v skutočnosti neoprávnene zvýhodnil nezodpovedné a ľahostajné podniky v porovnaní s obozretnými a pozornými podnikmi. Nepochybne udržať podnik, ktorý je schopný zabezpečiť – nielen v súčasnosti, ale aj do budúcnosti – potrebnú pevnosť, stabilitu a profesionalitu, môže byť drahšie ako udržať podnik, ktorý nemá takéto vlastnosti.
72.
Vzhľadom na vyššie uvedené zastávam názor, že články 47 a 48 smernice 2004/18 nebránia vnútroštátnemu ustanoveniu, akým je sporné vnútroštátne pravidlo.
IV. Návrh
73.
Na záver navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú položila Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko), takto:
Články 47 a 48 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnemu pravidlu, ktoré z verejného obstarávania automaticky vylučuje uchádzača, ktorý sa spoliehal na využitie kapacity iného subjektu, ak tento subjekt následne požadované kapacity stratí.
(
1
)	Jazyk prednesu: angličtina.
(
2
)	(Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
3
)	Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65.
(
4
)	Riadna príloha ku GURI č. 100 z 2. mája 2006.
(
5
)	Pozri rozsudok z 10. júla 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, bod 31 a citovanú judikatúru). Pokiaľ ide o smernicu 2014/24, pozri rozsudky z 26. marca 2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, bod 24); a z 2. júna 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 31).
(
6
)	Rozsudok zo 7. apríla 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 92).
(
7
)	Tamže, body 87 až 94.
(
8
)	Rozsudok z 18. decembra 1997, Inter‑Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).
(
9
)	Tamže, bod 45. Pozri tiež nedávny rozsudok zo 4. mája 2016, Komisia/Rakúsko (C‑346/14, EU:C:2016:322, bod 50).
(
10
)	Rozsudok zo 4. júla 2006, Adeneler a i. (C‑212/04, EU:C:2006:443, bod 115).
(
11
)	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs vo veci Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, bod 23; návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Tizzano vo veci Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, bod 120), a návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Adeneler a i. (C‑212/04, EU:C:2005:654, bod 42 a nasl.).
(
12
)	Rozsudok z 10. októbra 2013, Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 29).
(
13
)	Pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 35).
(
14
)	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Trstenjak vo veci Komisia/Nemecko (C‑160/08, EU:C:2010:67, poznámka pod čiarou 43 a citovaná judikatúra).
(
15
)	Pozri rozsudky z 10. októbra 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, bod 31) a zo 7. apríla 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 62).
(
16
)	Pozri okrem iného rozsudok z 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko a i. (C‑599/10, EU:C:2012:191, bod 40).
(
17
)	Článok 51 smernice 2004/18 („Doplňujúce podklady a informácie”) stanovuje: „Verejný obstarávateľ môže hospodárske subjekty vyzvať, aby doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty predložené podľa článkov 45 až 50.“
(
18
)	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Bobek vo veci Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, body 29 a 30).
(
19
)	Tamže, bod 31.
(
20
)	Pozri rozsudok zo 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, bod 44 a citovaná judikatúra).
(
21
)	Rozsudok z 13. apríla 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 39).
(
22
)	Tamže, bod 33.
(
23
)	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Bot vo veci Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, body 63 až 67).
(
24
)	Rozsudok z 8. mája 2014, Idrodinamica Spurgo Velox a i. (C‑161/13, EU:C:2014:307, bod 39).
(
25
)	Pozri analogicky rozsudok z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, body 43 a 44).
(
26
)	Rozsudok z 13. decembra 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 41).
(
27
)	Tamže, body 37 až 40.
(
28
)	Pozri napríklad návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jääskinen vo veci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 33).
(
29
)	Pozri napríklad článok 2 smernice 2004/18.
(
30
)	Pozri okrem iného rozsudok zo 17. októbra 2013, Billerud Karlsborg a Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, bod 31 a citovaná judikatúra).
(
31
)	Rozsudok z 10. októbra 2013, Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, body 30 až 32).