62018CC0621
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 4 de diciembre de 2018 (
1
)
Asunto C‑621/18
Andy Wightman,
Ross Greer,
Alyn Smith,
David Martin,
Catherine Stihler,
Jolyon Maugham,
Joanna Cherry
contra
Secretary of State for Exiting the European Union,
con intervención de:
Chris Leslie,
Tom Brake
Petición de decisión prejudicial planteada por la Court of Session, Inner House, First Division (Scotland) [Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de apelación, Sección primera, Reino Unido)]
«Cuestión prejudicial — Admisibilidad — Artículo 50 TUE — Derecho de retirada de la Unión — Notificación de la intención de retirada — Retirada del Reino Unido (Brexit) — Revocabilidad de la notificación de la intención de retirada — Revocación unilateral — Condiciones de la revocación unilateral — Revocación consensuada»
1.
El 29 de marzo de 2017, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en lo sucesivo, «Reino Unido») notificó al Consejo Europeo su intención de retirarse de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (en lo sucesivo, «notificación de la intención de retirada»). (
2
)
2.
Esa notificación dio paso, por primera vez en la historia de la Unión Europea, al procedimiento del artículo 50 TUE, en cuya virtud (apartados 2 y 3) se prevé la negociación y la celebración de un «acuerdo de retirada» entre la Unión y el Estado miembro que la abandona. En defecto de ese acuerdo, los Tratados dejan de aplicarse a dicho Estado miembro a los dos años de la notificación de la intención de retirada, salvo que el Consejo Europeo decida, por unanimidad, prorrogar ese plazo.
3.
El Tribunal de Justicia ha sido requerido por un tribunal escocés para que, como intérprete supremo del derecho de la Unión, disipe las dudas sobre un extremo que el artículo 50 TUE no ha zanjado. Ha de dilucidar, en efecto, si un Estado miembro, tras notificar su intención de retirarse de la Unión, puede revocar (eventualmente, de forma unilateral) esa notificación.
4.
Como a continuación expondré, al margen de la importancia doctrinal y pro futuro de la cuestión suscitada, sus consecuencias prácticas son innegables, como lo es su incidencia en el litigio de origen. Si el Tribunal de Justicia acepta la revocabilidad unilateral, el Reino Unido podría enviar una comunicación al Consejo Europeo en ese sentido, con lo que seguiría siendo miembro de la Unión. Como el Parlamento británico ha de dar su aprobación final, tanto si se logra el acuerdo de retirada como en caso de ausencia de ese acuerdo, varios miembros del Parlamento entienden que la revocabilidad de la notificación de la intención de retirada abriría una tercera vía, la de permanecer en la Unión ante un Brexit insatisfactorio. El órgano judicial de reenvío parece asumir esta postura, aduciendo que la respuesta del Tribunal de Justicia permitirá a los diputados británicos hacerse una idea cabal de las opciones disponibles a la hora de emitir su voto.
I. Marco jurídico
A.
Derecho de la Unión
5.
A tenor del artículo 50 TUE:
«1.   Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.
2.   El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo.
3.   Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.
4.   A efectos de los apartados 2 y 3, el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten.
La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5.   Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión, su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el artículo 49.»
B.
Derecho internacional
6.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada en Viena el 23 de mayo de 1969 (
3
) (en lo sucesivo, «CVDT»), regula el procedimiento de celebración de tratados entre Estados.
7.
Según el artículo 54:
«La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:
a)
conforme a las disposiciones del tratado, o
b)
en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes.»
8.
El artículo 65 («Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado») señala:
«1.   La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde.
2.   Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto.
3.   Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
[...]»
9.
El artículo 67 prescribe:
«1.   La notificación prevista en el párrafo 1 del artículo 65 habrá de hacerse por escrito.
2.   Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación de conformidad con las disposiciones del tratado o de los párrafos 2 o 3 del artículo 65, se hará constar en un instrumento que será comunicado a las demás partes. Si el instrumento no está firmado por el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores, el representante del Estado que lo comunique podrá ser invitado a presentar sus plenos poderes.»
10.
Con arreglo al artículo 68 («Revocación de las notificaciones y de los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67»):
«Las notificaciones o los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67 podrán ser revocados en cualquier momento antes de que surtan efecto.»
C.
Derecho británico. European Union (Withdrawal) Act 2018 (
4
)
11.
Conforme al artículo 13:
«1.   La ratificación del acuerdo de retirada solo será posible si:
a)
un Ministro presenta en ambas Cámaras del Parlamento:
i)
una declaración de que se ha alcanzado un acuerdo político;
ii)
una copia del acuerdo de retirada negociado, y
iii)
una copia del marco de futuras relaciones;
b)
el acuerdo de retirada negociado y el marco de las futuras relaciones se aprueban mediante resolución de la House of Commons (Cámara de los Comunes) previa iniciativa presentada por un Ministro;
c)
un Ministro presenta una iniciativa en la House of Lords (Cámara de los Lores) para que esta Cámara tome nota del acuerdo de retirada negociado y del marco de futuras relaciones, y
i)
la Cámara de los Lores debate la iniciativa, o
ii)
la Cámara de los Lores no concluye las deliberaciones sobre la iniciativa, transcurrido un período de cinco días de sesiones de la Cámara de los Lores contados desde el primer día de sesiones de la Cámara de los Lores siguiente al de la aprobación en la Cámara de los Comunes de la resolución mencionada en la letra b), y
d)
el Parlamento aprueba una ley para la ejecución del acuerdo de retirada.
2.   En la medida de lo posible, un Ministro tomará las medidas oportunas para que la iniciativa mencionada en el apartado 1, letra b), sea objeto de deliberación y sometida a votación en la Cámara de los Comunes antes de que el Parlamento Europeo se haya pronunciado sobre si aprueba o no que el acuerdo de retirada se celebre en nombre de la Unión Europea con arreglo al artículo 50, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea.
3.   En caso de que la Cámara de los Comunes decida no adoptar la resolución mencionada en el apartado 1, letra b), se aplicará lo dispuesto en el apartado 4.
4.   En el plazo de veintiún días contados desde el día en que la Cámara de los Comunes haya decidido no adoptar la resolución, un Ministro emitirá una declaración en la que explicará cómo se propone proceder el Gobierno del Reino Unido en relación con las negociaciones para la retirada del Reino Unido de la Unión Europea con arreglo al artículo 50, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea.
[...]
6.   Un Ministro tomará las medidas oportunas para que:
a)
un Ministro presente a la Cámara de los Comunes, en el período de siete días de sesiones de la Cámara de los Comunes contados desde la fecha de emisión de la declaración mencionada en el apartado 4, una iniciativa, redactada en términos neutros, para la constatación de que la Cámara de los Comunes ha considerado la declaración, y
b)
un Ministro presente a la Cámara de los Lores, en el período de siete días de sesiones de la Cámara de los Lores contados desde la fecha de emisión de la declaración, una iniciativa para que la Cámara de los Lores tome nota de la declaración.
7.   Se aplicará lo dispuesto en el apartado 8 en caso de que el Primer Ministro declare, antes de las 24 horas del 21 de enero de 2019, la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de principio en las negociaciones celebradas con arreglo al artículo 50, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea en relación con:
a)
la forma de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea, y
b)
el marco de futuras relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido tras dicha retirada.
8.   En el plazo de catorce días contados desde la fecha de la declaración mencionada en el apartado anterior, un Ministro deberá:
a)
emitir una declaración en la que explicará cómo se propone proceder el Gobierno del Reino Unido, y
b)
tomar las medidas oportunas para que:
i)
un Ministro presente a la Cámara de los Comunes, en el período de siete días de sesiones de la Cámara de los Comunes contados desde la fecha de emisión de la declaración mencionada en la letra a), una iniciativa, redactada en términos neutros, para la constatación de que la Cámara de los Comunes ha considerado la declaración;
ii)
un Ministro presente a la Cámara de los Lores, en el período de siete días de sesiones de la Cámara de los Lores contados desde la fecha de emisión de la declaración mencionada en la letra a), una iniciativa para que la Cámara de los Lores tome nota de la declaración.
[...]
10.   Se aplicará lo dispuesto en el apartado 11 si, antes de las 24 horas del 21 de enero de 2019, no se ha alcanzado ningún acuerdo de principio en las negociaciones celebradas con arreglo al artículo 50, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea, en relación con:
a)
la forma de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea, y
b)
el marco de futuras relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido tras dicha retirada.
11.   En el plazo de cinco días contados desde las 24 horas del 21 de enero de 2019, un Ministro deberá:
a)
emitir una declaración en la que explicará cómo se propone proceder el Gobierno del Reino Unido, y
b)
tomar las medidas oportunas para que:
i)
un Ministro presente a la Cámara de los Comunes, en el período de cinco días de sesiones de la Cámara de los Comunes contados desde las 24 horas del 21 de enero de 2019, una iniciativa, redactada en términos neutros, para la constatación de que la Cámara de los Comunes ha considerado la declaración mencionada en la letra a), y
ii)
un Ministro presente a la Cámara de los Lores, en el período de cinco días de sesiones de la Cámara de los Lores contados desde las 24 horas del 21 de enero de 2019, una iniciativa para que la Cámara de los Lores tome nota de la declaración mencionada en la letra a).
[...]».
II. Hechos, desarrollo del litigio y cuestión prejudicial
12.
El 23 de junio de 2016, los ciudadanos del Reino Unido se pronunciaron en referéndum (51,9% contra 48,1%) en favor de la salida («exit») de su país de la Unión Europea.
13.
La United Kingdom Supreme Court (Tribunal Supremo del Reino Unido) determinó en la sentencia de 24 de enero de 2017, Miller, (
5
) que el Gobierno británico necesitaba la aprobación previa del Parlamento para notificar al Consejo Europeo la intención de retirada de la Unión. La sentencia no se pronunció, sin embargo, sobre la revocabilidad de esa notificación, porque no era entonces objeto de controversia: las partes de aquel litigio coincidían en reputarla irrevocable. (
6
)
14.
El 13 de marzo de 2017, el Parlamento británico adoptó la European Union (Notification of Withdrawal) Act 2017, (
7
) mediante la que autorizaba al Primer Ministro a notificar la intención del Reino Unido de retirarse de la Unión, en aplicación del artículo 50 TUE, apartado 2.
15.
El 29 de marzo de 2017, el Primer Ministro del Reino Unido remitió al Consejo Europeo la notificación de la intención de retirada.
16.
El 29 de abril de 2017, el Consejo Europeo (artículo 50) adoptó las orientaciones que definen el marco de las negociaciones previstas por el artículo 50 TUE y establecen las posiciones y los principios generales que ha de defender la Unión durante dichas negociaciones. (
8
) Sobre la base de la recomendación de la Comisión de 3 de mayo de 2017, el Consejo aprobó el 22 de mayo de 2017, de conformidad con el artículo 50 TUE y el artículo 218 TFUE, apartado 3, la decisión que facultaba a la Comisión a iniciar las negociaciones con el Reino Unido, para conseguir un acuerdo de retirada de la Unión y de la CEEA. (
9
)
17.
El 14 de noviembre de 2018, las negociaciones concluyeron con un proyecto de Acuerdo sobre la Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. (
10
) A su vez, se acordó, el 22 de noviembre de 2018, la Declaración Política en la que se expone el marco de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido. (
11
) Este Acuerdo y la Declaración fueron aceptados por el Consejo Europeo de 25 de noviembre de 2018.
18.
Hasta que no concluyan con éxito los procedimientos de celebración de este Proyecto de Acuerdo en el Reino Unido y en la Unión Europea, subsisten las dos posibilidades contempladas en el artículo 50 TUE, apartado 3.
19.
El 19 de diciembre de 2017, varios diputados del Parlamento escocés, del Parlamento del Reino Unido y del Parlamento Europeo presentaron ante la Court of Session, Outer House (Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de primera instancia, Reino Unido) una solicitud de «judicial review» para que se dilucidase si la notificación de la intención de retirada puede ser revocada unilateralmente antes del vencimiento del plazo de dos años del artículo 50 TUE, de suerte que, de producirse esa revocación, el Reino Unido permanezca en la Unión.
20.
La solicitud fue desestimada por el Lord Ordinary (Magistrado en funciones de primera instancia) en resolución de 6 de febrero de 2018, (
12
) al considerar que afectaba a la soberanía del Parlamento británico y que suscitaba una cuestión hipotética, ante la ausencia de indicios que pusieran de relieve la voluntad del Gobierno o del Parlamento británicos de revocar la notificación de la intención de retirada.
21.
Los demandantes recurrieron en apelación ante la Court of Session, Inner House (Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de apelación), que autorizó la continuación del procedimiento en resolución de 20 de marzo de 2018, (
13
) devolviendo el asunto al órgano de primera instancia para que decidiera sobre el fondo.
22.
Mediante resolución de 8 de junio de 2018, (
14
) el Lord Ordinary (Magistrado en funciones de primera instancia) de la Court of Session (Tribunal Superior de Justicia de Escocia) denegó la solicitud de tramitación de un procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia y desestimó la demanda. (
15
)
23.
Contra esa resolución, los demandantes interpusieron un recurso ante la Court of Session, Inner House, First Division (Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de apelación, Sección primera) que, tras admitirlo, dictó el auto de 21 de septiembre de 2018, (
16
) acogiendo la solicitud de planteamiento de una cuestión prejudicial a tenor del artículo 267 TFUE.
24.
En esencia, el tribunal a quo:
–
Considera que no es prematuro ni académico preguntarse si la notificación podría lícitamente ser revocada de modo unilateral, de manera que el Reino Unido permanezca en la Unión.
–
Resalta la incertidumbre que rodea esta materia y entiende que la respuesta permitirá a los diputados del Reino Unido hacerse una idea de las opciones disponibles a la hora de emitir su voto. A su juicio, con independencia del interés que puedan tener los diputados del Parlamento escocés y del Parlamento Europeo en que se solvente esta cuestión, los diputados del Parlamento británico sí lo tienen.
25.
Para llegar a esta conclusión, el tribunal de reenvío valoró que el 26 de junio de 2018 se cumplió el trámite de sanción real de la European Union (Withdrawal) Act 2018, cuyo artículo 13 regula con detalle la aprobación parlamentaria del resultado de las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión conforme al artículo 50 TUE. En particular, el acuerdo de retirada solo podrá ser ratificado si se ha aprobado, junto con el marco para las futuras relaciones del Reino Unido con la Unión, mediante resolución de la House of Commons (Cámara de los Comunes), y si ambos, acuerdo y marco, se han debatido en la House of Lords (Cámara de los Lores). En caso de no lograrse la aprobación, el Gobierno deberá explicar su propuesta en cuanto a las negociaciones. Si, antes del 21 de enero de 2019, el Primer Ministro declara que no es posible alcanzar un acuerdo de principio, el Gobierno deberá, una vez más, exponer qué propone sobre el particular. Esta propuesta tendrá que ser presentada ante las dos Cámaras del Parlamento.
26.
El artículo 13 de la European Union (Withdrawal) Act 2018 señala que, si la Cámara de los Comunes rechaza el acuerdo de retirada, los Tratados dejarán de aplicarse al Reino Unido el 29 de marzo de 2019, salvo circunstancias sobrevenidas. Lo mismo ocurrirá si no se logra un acuerdo de retirada entre el Reino Unido y la Unión antes de esa fecha.
27.
En esta tesitura, la Court of Session, Inner House, First Division (Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de apelación, Sección primera), ha elevado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: (
17
)
«Si un Estado miembro ha notificado al Consejo Europeo, con arreglo al artículo 50 del Tratado de la Unión Europea, su intención de retirarse de la Unión Europea, ¿permite el derecho de la Unión que dicho Estado miembro revoque unilateralmente la notificación y, en caso afirmativo, qué requisitos deben cumplirse y cuáles serían los efectos en relación con la permanencia del Estado miembro en la Unión Europea?»
III. Desarrollo del procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28.
El auto de remisión tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 3 de octubre de 2018.
29.
El tribunal a quo solicitó la tramitación acelerada de la cuestión prejudicial, a tenor del artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, aduciendo la urgencia del asunto, pues las deliberaciones y la posterior votación parlamentaria sobre la retirada del Reino Unido de la Unión han de producirse con la suficiente antelación respecto del 29 de marzo de 2019.
30.
El presidente del Tribunal de Justicia accedió a esa solicitud, como consta en el auto de 19 de octubre de 2018, justificando la adopción del procedimiento acelerado en la necesidad de clarificar el alcance del artículo 50 TUE antes de que los parlamentarios nacionales deban pronunciarse sobre el acuerdo de retirada y en la importancia fundamental de aquel precepto, tanto para el Reino Unido como para el orden constitucional de la Unión. (
18
)
31.
En el procedimiento prejudicial han presentado observaciones escritas los demandantes en el litigio principal (Witghman y otros, así como Tom Brake y Chris Leslie), el Gobierno del Reino Unido, la Comisión y el Consejo. Todos ellos comparecieron en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el 27 de noviembre de 2018.
IV. Admisibilidad de la cuestión prejudicial
32.
El Gobierno del Reino Unido rechaza que la cuestión prejudicial sea admisible. La Comisión manifiesta dudas al respecto, aunque no las traduce en una objeción formal de inadmisibilidad.
33.
Para el Gobierno del Reino Unido, en síntesis:
–
La pregunta es inadmisible, dado su carácter hipotético y teórico (académico), pues no hay ningún indicio de que el Gobierno o el Parlamento británicos vayan a revocar la notificación de la intención de retirada.
–
Admitir la cuestión prejudicial iría en contra del sistema de recursos previsto por los Tratados constitutivos, que no contemplan la posibilidad de que el Tribunal de Justicia emita dictámenes consultivos en cuestiones de entidad constitucional, como es la retirada de un Estado miembro de la Unión.
34.
Según reiterada jurisprudencia, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que ha de pronunciar, apreciar, a la luz de las peculiaridades del asunto, tanto la necesidad de una respuesta prejudicial para dictar sentencia como la pertinencia de las preguntas que eleva al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando esas preguntas se refieren a la interpretación o a la validez de una norma del derecho de la Unión, en principio, el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse. De ahí se deduce que las cuestiones relativas al derecho de la Unión disfrutan de una presunción de pertinencia.
35.
En virtud de esa misma jurisprudencia, el Tribunal de Justicia solo se puede negar a contestar a una cuestión prejudicial de un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación o la apreciación de validez de una norma de la Unión que se ha pedido carece de relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o, también, cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los datos de hecho o de derecho indispensables para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (
19
)
36.
Opino que este asunto no reúne ninguna de esas condiciones, imprescindibles para rechazar a limine el reenvío prejudicial.
37.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha de dar por supuesto que el órgano judicial a quo ha adoptado el auto de remisión con arreglo a las normas de procedimiento, de competencia y de organización judicial vigentes en su derecho interno. (
20
) En concreto, no cabe ahora poner en duda que el mecanismo procesal de la judicial review tal como se aplica en Escocia, (
21
) legitima en este caso singular (al igual que en otros ya resueltos por el Tribunal de Justicia) (
22
) tanto el planteamiento del reenvío prejudicial como el ulterior fallo del tribunal que lo ha propuesto. (
23
)
38.
En segundo lugar, el litigio es real y en él existe una confrontación clara de tesis jurídicas opuestas, defendidas por una y otra parte. Hay, verdaderamente, una auténtica controversia procesal pendiente, en la que se esgrimen argumentos y pretensiones contradictorias:
–
Los solicitantes instan al tribunal de reenvío a declarar que el artículo 50 TUE autoriza la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada, pidiéndole que interrogue previamente al Tribunal de Justicia sobre esta cuestión.
–
El Gobierno británico se opone a esta pretensión.
39.
En tercer lugar, la pregunta del tribunal de reenvío es imprescindible para dirimir el litigio principal. Pudiera decirse incluso que esa pregunta constituye el objeto mismo de dicho litigio. La facultad de interpretar, de forma definitiva y uniforme, el artículo 50 TUE corresponde al Tribunal de Justicia y hay que realizar un esfuerzo hermenéutico considerable para determinar si aquel artículo admite, o no, la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada. Sin el respaldo de la autoridad del Tribunal de Justicia, el tribunal de reenvío difícilmente podría resolver la controversia que está obligado a zanjar.
40.
En cuarto lugar, la pregunta planteada no es meramente académica. (
24
) Lo que se pide al Tribunal de Justicia es que dicte una sentencia para interpretar un precepto (el artículo 50 TUE) que, de hecho, se halla en curso de aplicación y cuyas consecuencias jurídicas futuras se acercan de manera inexorable. La petición prejudicial tiene, precisamente, como propósito discernir el verdadero alcance de aquel precepto en un extremo muy dudoso. (
25
)
41.
La importancia práctica, no solo teórica, de la respuesta del Tribunal de Justicia es evidente, dadas las enormes repercusiones jurídicas, económicas, sociales y políticas del Brexit, tanto para el Reino Unido como para la Unión y para los derechos de los ciudadanos, británicos y no británicos, que se verán afectados por la salida. No se trata, insisto, de una cuestión meramente doctrinal, al alcance de unos pocos especialistas en el derecho de la Unión: lo que se somete al Tribunal de Justicia puede tener transcendencia efectiva en el Reino Unido y en la propia Unión Europea.
42.
En quinto lugar, coincido con la apreciación del auto de remisión al entender que la pregunta no es prematura. Es más, al igual que al tribunal de reenvío, (
26
) me parece que el momento idóneo para disipar las dudas sobre la revocabilidad o no de la notificación de la intención de retirada es antes, no después, de que el Brexit se consume y de que el Reino Unido quede sumido, inexorablemente, en sus consecuencias.
43.
En sexto lugar, la pregunta tampoco puede calificarse de superflua o innecesaria, ya que la respuesta permitirá a los diputados del Parlamento del Reino Unido hacerse una idea de las opciones existentes antes de emitir su voto. (
27
)
44.
Según el artículo 13 de la European Union (Withdrawal) Act 2018, el Parlamento británico antes del 21 de enero de 2019 ha de aceptar o rechazar el acuerdo de retirada que, en su caso, se alcance entre el Reino Unido y la Unión y, de no conseguirse, debe pronunciarse después sobre el camino que ha de seguir el Gobierno británico. Si se rechaza tal acuerdo o en defecto de este, el Reino Unido dejará de ser miembro de la Unión Europea el 29 de marzo de 2019, salvo que el Consejo Europeo, con la aquiescencia de dicho Estado, decida por unanimidad prorrogar el plazo (artículo 50 TUE, apartado 3).
45.
Pues bien, la respuesta a la cuestión prejudicial permitirá a los miembros del Parlamento británico saber si disponen de una tercera vía y no solo de las alternativas que tienen abiertas en la actualidad (rechazo o aprobación del acuerdo de retirada y pronunciamiento sobre la actuación del Gobierno británico en ausencia de dicho acuerdo). Esta tercera vía admitiría que el Parlamento instara al Gobierno británico a revocar la notificación de la intención de retirada, con lo que el Reino Unido continuaría siendo parte de los Tratados constitutivos de la Unión Europea y miembro de esta. (
28
)
46.
En séptimo lugar, lo que se interesa del Tribunal de Justicia no es un mero dictamen, de naturaleza puramente consultiva, como parece sostener (con ciertas reservas) la Comisión. En sus observaciones escritas acepta que la respuesta del Tribunal de Justicia es necesaria para que el tribunal de reenvío emita el «declarator» (
29
) que se le ha pedido, pero que este será meramente consultivo y no desplegará efectos inmediatos sobre las partes.
47.
No comparto esta opinión pues, como acabo de señalar, el pronunciamiento del tribunal de remisión puede desplegar efectos jurídicos, en la medida en que autorizaría a los litigantes que son miembros del Parlamento británico para tomar una iniciativa, fundada en el derecho de la Unión, en favor de la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada.
48.
El Gobierno británico también afirma que se está pidiendo al Tribunal de Justicia un dictamen consultivo sobre una hipotética revocación, que él mismo no está dispuesto a presentar. A su juicio, los Tratados constitutivos no consienten que el procedimiento prejudicial sea utilizado en esta tesitura, pues el artículo 50 TUE no contempla la posibilidad de solicitar un dictamen al Tribunal de Justicia, a diferencia de lo previsto en el artículo 218 TFUE, apartado 11. Añade que la legalidad de esa (eventual) revocación debería ser atacada mediante un recurso directo, de incumplimiento o de anulación, una vez puesta en práctica. Un dictamen consultivo del Tribunal de Justicia en un caso políticamente tan sensible como el Brexit supondría, según aquel Gobierno, una intromisión en la adopción de unas decisiones aún en curso de negociación, que deben ser tomadas por los poderes ejecutivo y legislativo del Reino Unido.
49.
Tampoco comparto estos argumentos. Como ya he indicado, el Tribunal de Justicia no ha de emitir un parecer consultivo, sino cooperar con el de remisión para que este resuelva un litigio real que enfrenta a dos partes con posiciones jurídicas bien definidas y que requiere la interpretación del artículo 50 TFUE. Ante la duda de si el procedimiento contemplado en este precepto acoge la posibilidad de revocar unilateralmente la notificación de la intención de retirada, el tribunal a quo tiene que dictar una sentencia declarativa, con importantes repercusiones, que, a su vez, depende de la exégesis de una norma del TUE.
50.
En ese contexto, el reenvío prejudicial del artículo 267 TFUE es idóneo para resolver ex ante la referida duda, esto es, sin esperar a que la revocación se produzca. La mera admisión de la posibilidad de esa revocación, si fuera confirmada por el Tribunal de Justicia, puede desplegar, por sí misma, efectos jurídicos relevantes, en cuanto que abre la puerta a que los parlamentarios recurrentes la invoquen para adoptar una postura u otra.
51.
Al contestar a la pregunta prejudicial, el Tribunal de Justicia no ejercerá, pues, funciones asesoras, sino que dará una respuesta acorde a su función jurisdiccional (esto es, a la función de decir el derecho), para que, a partir de ella, el órgano jurisdiccional de remisión se pronuncie, en una sentencia con incidencia jurídica efectiva, sobre la pretensión declarativa que los demandantes le han planteado.
52.
Al zanjar, en estos términos, la pregunta prejudicial, el Tribunal de Justicia no se extralimita en la función que le atribuyen los artículos 19 TUE y 267 TFUE. Su interpretación del artículo 50 TUE no implica una interferencia en el proceso político de negociación de la retirada del Reino Unido de la Unión. Es más, sirve para clarificar, desde el punto de vista del derecho de la Unión, los contornos jurídicos de esa retirada, de la que son protagonistas activos los poderes ejecutivo y legislativo del Reino Unido.
53.
Por lo demás, como en otros casos de especial sensibilidad para los Estados miembros, el Tribunal de Justicia no puede hacer dejación de sus obligaciones, eludiendo la respuesta a una cuestión formulada correctamente (es decir, de conformidad con el artículo 267 TFUE), solo por el hecho de que esa respuesta pueda leerse en clave política, y no estrictamente jurisdiccional, por unas u otras partes.
54.
He de referirme, por último, a la sentencia American Express, (
30
) citada en el auto de reenvío, aunque solo sea por salir al paso de una supuesta contradicción de mi postura actual con la que defendí en mis conclusiones sobre aquel asunto. (
31
) A la vez que elogiaba la flexibilidad de los procedimientos de judicial review, mostré entonces mis reticencias y critiqué la excesiva laxitud del Tribunal de Justicia al admitir cuestiones prejudiciales surgidas de este tipo de procedimientos, «cuando se trata de apreciar la validez de las normas de la Unión».
55.
En aquel caso, propugnaba que no había un verdadero enfrentamiento entre American Express y la Administración británica: ambas acudieron de mutuo acuerdo al órgano judicial para que elevara al Tribunal de Justicia las preguntas que ellas mismas habían preparado. La ausencia de posiciones contradictorias de las partes ponía de relieve, más que un litigio real, la existencia de un artificio procesal montado entre ellas, con el único fin de obtener el pronunciamiento del Tribunal de Justicia.
56.
Pues bien, ninguno de esos factores concurren en este litigio, como he destacado en mis consideraciones precedentes. Añadiré que, de cualquier forma, el Tribunal de Justicia estimó que aquel reenvío prejudicial era admisible, incluso en las condiciones que acabo de reflejar.
57.
Por todas estas razones, me inclino por reputar admisible la cuestión prejudicial.
V. Análisis de la cuestión prejudicial
58.
¿Puede un Estado miembro (el Reino Unido, en este caso) revocar la notificación de la intención de retirarse de la Unión, una vez comunicada al Consejo Europeo?
59.
Ante la ausencia en el artículo 50 TUE de una respuesta explícita a esta pregunta tan aparentemente simple, se ofrecen tres soluciones: a) no, en ningún caso; b) sí, incondicionalmente; o c) sí, bajo ciertas condiciones. El razonamiento para justificar cualquiera de estas respuestas es sin duda complejo, como demuestra el debate que ha habido en los Estados miembros (en especial, en el Reino Unido) y en la doctrina jurídica. (
32
)
60.
La controversia se ha trasladado al incidente prejudicial, en el que:
–
Los demandantes (Wightman y otros) y quienes los apoyan (Tom Brake y Chirs Leslie) abogan por la revocación unilateral, sometida a determinadas condiciones.
–
Por el contrario, la Comisión y el Consejo se oponen a la revocación unilateral, pero consideran que el artículo 50 TUE admite una revocación (que calificaré de consensuada) aprobada por el Consejo Europeo de forma unánime.
61.
En realidad, el debate trae ecos de una polémica que aparece ya en los albores del nacimiento del derecho, tal como hoy lo conocemos, sobre los efectos de las declaraciones unilaterales de voluntad, cuando se dirigen a terceros, y sobre su eventual revocación ulterior. En el derecho romano convivían, a este respecto, posturas rígidas (optione facta, ius eligendi consumitur) (
33
) con otras más flexibles, que aceptaban la retractación o el desistimiento de esas declaraciones (mutatio consilii), siempre que no fueran en perjuicio o en detrimento de tercero.
62.
Me propongo seguir, al tratar del fondo, este esquema argumental:
–
Examinaré, en primer lugar, las normas del derecho internacional público sobre la retirada de los Estados de los tratados internacionales, incluidas las relativas a la revocación de la retirada. De ese examen se podrá deducir si aquellas normas son aplicables a este caso.
–
Procederé, en segundo lugar, a una exégesis del artículo 50 TUE, en cuanto lex specialis, para determinar si, conforme a él, nada obsta a la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada. De ser sí, analizaré las exigencias que deberían respetar los Estados miembros para llevar a cabo esa revocación unilateral.
–
Por último, abordaré la posibilidad, suscitada por la Comisión y por el Consejo, de una revocación consensuada.
A.
Retirada de los tratados en el derecho internacional
1. Normas de la CVDT, normas consuetudinarias y práctica de los Estados sobre el derecho de retirada
63.
Como la base de la regulación de los tratados internacionales es el principio pacta sunt servanda, que consagra el artículo 26 CVDT, los Estados se han mostrado reticentes a aceptar el derecho de retirada unilateral de un Estado parte en un tratado internacional. Por eso, el artículo 42 CVDT establece que «la terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención».
64.
La posibilidad de retirada de un tratado está prevista expresamente en la CVDT:
–
El artículo 54 permite la retirada de un Estado parte «conforme a las disposiciones del tratado» en cuestión (
34
) o «en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes». (
35
)
–
El artículo 56 prescribe que, si un tratado no contiene normas expresas sobre la denuncia o la retirada, esta última solo es factible cuando conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de retiro o si el derecho de retirada puede inferirse de la naturaleza del tratado. (
36
)
65.
La práctica internacional de retirada unilateral de tratados multilaterales no ha sido muy abundante, pero no han faltado supuestos. En los últimos años, esta práctica se ha incrementado, a causa de las reticencias de ciertos gobiernos, contrarios a los tratados internacionales y a la participación en organizaciones internacionales. (
37
)
66.
También ha habido supuestos de retiradas de un tratado durante un periodo de tiempo, seguidas de una adhesión posterior a ese mismo tratado. Uno de los más relevantes fue protagonizado por los países comunistas europeos, al inicio de la Guerra Fría, al abandonar la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Como los tratados constitutivos de ambas organizaciones internacionales carecían de una cláusula de retirada, los Estados occidentales pretendieron que esta dependiera del consentimiento de los demás Estados partes. En apoyo de su tesis, los países comunistas adujeron, como principio general del derecho internacional, que los Estados no pueden ser obligados a continuar siendo parte en un tratado contra su voluntad. (
38
)
67.
A raíz de estos acontecimientos, el Tratado constitutivo de la UNESCO fue modificado para introducir un precepto que consagró el derecho de retirada unilateral. (
39
) Esta cláusula ha sido utilizada por Reino Unido (que dejó la UNESCO el 31 de diciembre de 1985 y volvió a adherirse el 1 de julio de 1997) y por Estados Unidos (que se retiró el 31 de diciembre de 1984 y se reincorporó el 3 de octubre de 2003). En 2017, Estados Unidos se ha vuelto a retirar de esta organización internacional y también lo ha hecho Israel. (
40
)
68.
En cuanto a las revocaciones de las notificaciones de retirada de tratados internacionales, aparte de algunos precedentes históricos, (
41
) hay asimismo supuestos recientes que pudieran interesar en este asunto. Me referiré, en concreto, a los casos de Panamá, Gambia y la República de Sudáfrica. (
42
)
69.
El 19 de agosto de 2009, el Gobierno de Panamá notificó (
43
) su retirada del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas (en lo sucesivo, «Parlacen»), (
44
) citando en su apoyo el artículo 54, letra b), de la CVDT. Ante el rechazo de los miembros del Parlacen, el Gobierno panameño solicitó a la Asamblea Nacional la aprobación de la Ley 78, de 11 de diciembre de 2011, que se hacía eco de esta notificación y proponía la anulación de los instrumentos panameños de ratificación de dicho Tratado. No obstante, la Corte Suprema de Justicia de Panamá declaró inconstitucional aquella Ley, en cuanto infringía el artículo 4 de la Constitución panameña («la República de Panamá acata las normas del derecho internacional»), ya que el Tratado Parlacen no incluía cláusula expresa de retirada y esta no era factible de conformidad con los artículos 54 CVDT y 56 CVDT. (
45
) Como consecuencia de esta sentencia, la notificación de retirada panameña fue revocada y este país volvió a participar en el Parlacen. (
46
)
70.
Los otros dos casos se refieren al Tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional (ICC), esto es, al Estatuto de Roma de 1998: (
47
)
– El Gobierno de Gambia, en febrero de 2017, tras la llegada al poder de un nuevo presidente, revocó la notificación de retirada que había efectuado en noviembre de 2016. (
48
)
– El Gobierno de la República de Sudáfrica, que en octubre de 2016 había notificado su retirada del Estatuto de Roma, (
49
) comunicó en marzo de 2017 (
50
) la revocación de esa notificación, tras su anulación por la High Court sudafricana. (
51
)
71.
A la luz de esta práctica internacional, cabría preguntarse si la posibilidad de revocar notificaciones de retirada ha adquirido el carácter de norma consuetudinaria internacional. O, en otros términos, si el artículo 68 CVDT, según el que las notificaciones o los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67 podrán ser revocados en cualquier momento antes de que surtan efecto, recoge una norma consuetudinaria de derecho internacional.
72.
Los artículos 65 a 68 integran la sección cuarta de la parte V de la CVDT, que contiene las normas de procedimiento aplicables a los supuestos de invocación de causas de invalidez, terminación, retirada y suspensión de los tratados.
–
El artículo 65 obliga al Estado que desea retirarse de un tratado a notificar su intención a los demás Estados parte, explicando la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en las que se funda. Esos otros Estados disponen de un plazo mínimo de tres meses para formular objeciones a la retirada.
–
En ausencia de objeciones, el artículo 67 permite al Estado que desee retirarse del tratado formalizar por escrito su instrumento de retirada y comunicarlo a los demás Estados partes.
–
A tenor del artículo 68, «las notificaciones o los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67 podrán ser revocados en cualquier momento antes de que surtan efecto».
73.
El artículo 68 de la CVDT fue adoptado sin votos disidentes de los Estados participantes en la conferencia intergubernamental que redactó esa Convención, sobre la base del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, en la que tampoco hubo desacuerdos sobre él. (
52
)
74.
Esta circunstancia podría inducir a pensar que el artículo 68 CVDT codifica una norma consuetudinaria. (
53
) Sin embargo, el precepto, que aparece vinculado a los artículos 65 y 67, puede reputarse, más bien, una norma de carácter procedimental que manifiesta un desarrollo progresivo y no la codificación de una costumbre internacional. (
54
) Así lo ha apreciado, respecto al artículo 65 CVDT, el Tribunal de Justicia en la sentencia Racke (
55
) y creo que esa misma apreciación es extrapolable al artículo 68 CVDT (aunque reconozco que existen discrepancias sobre esto). (
56
)
75.
En esta situación de relativa incertidumbre, que la práctica reciente de los Estados sobre las revocaciones de notificaciones de retirada de los tratados internacionales no disipa, estimo difícil que el Tribunal de Justicia pudiera declarar como norma consuetudinaria en vigor el contenido del artículo 68 CVDT, esto es, la regla de que se pueden revocar, de manera unilateral, las notificaciones de retirada de un tratado realizadas por un Estado miembro, hasta el momento en el que surtan efectos.
76.
Ahora bien, sea o no norma consuetudinaria de derecho internacional, el artículo 68 CVDT brinda al intérprete una fuente de inspiración no desdeñable, como acto seguido expondré.
2. Aplicación a la Unión Europea y a sus Estados miembros de las prescripciones de la CVDT sobre la retirada de los tratados
77.
Las normas de la CVDT sobre la retirada de los tratados internacionales ¿son aplicables a la retirada de un Estado miembro de la Unión Europea? ¿Cuál podría ser, en su caso, la articulación de la CVDT con las previsiones del artículo 50 TUE?
78.
El TUE es un tratado internacional celebrado entre Estados y, a la vez, instrumento constitutivo de una organización internacional (la Unión Europea). Como tal, estaría sometido a la CVDT, según su artículo 5. (
57
) No obstante, hay que recordar que la Unión no es parte en la CVDT y varios de sus Estados miembros (Francia, Rumanía) tampoco. Por consiguiente, las disposiciones de la CVDT sobre la retirada de un tratado y su posible revocación, en especial, el artículo 68 CVDT, no son aplicables en el derecho de la Unión como normas internacionales de carácter convencional.
79.
No obstante, las normas consuetudinarias internacionales obligan a los Estados miembros y a la Unión Europea y pueden ser fuente de derechos y obligaciones en el derecho de la Unión. (
58
)
80.
Tras haber mostrado mis reservas a que la regla de la revocabilidad de las notificaciones de retirada de los tratados, recogida en el artículo 68 CVDT, pueda calificarse de norma consuetudinaria internacional, no encuentro viable su uso como base jurídica para que un Estado miembro se retire de la Unión al margen del procedimiento del artículo 50 TUE.
81.
En efecto, en los Tratados constitutivos de la Unión Europea aparece una cláusula expresa de retirada (el artículo 50 TUE), que supone una lex specialis con respecto a las normas convencionales (artículos 54 CVDT, 56 CVDT y 64 CVDT a 68 CVDT) del derecho internacional sobre esta materia. Por lo tanto, la retirada de un Estado miembro de los Tratados constitutivos de la Unión debe realizarse ateniéndose, en principio, a las estipulaciones del artículo 50 TUE.
82.
Ahora bien, nada obsta a que el intérprete acuda a los artículos 54, 56, 65, 67 y, singularmente, 68 CVDT para inferir algunas pautas hermenéuticas que contribuyan a despejar las dudas sobre las cuestiones no expresamente previstas por el artículo 50 TUE. Así ocurre con la revocabilidad de las notificaciones de retirada, sobre la que guarda silencio el artículo 50 TUE.
83.
Nada hay de anómalo en esa interacción. El Tribunal de Justicia ha utilizado las normas de la CVDT sobre la interpretación de los tratados, en especial, sus artículos 31 y 32, (
59
) para aclarar el sentido de las disposiciones de los Tratados constitutivos de la Unión, (
60
) de los tratados internacionales celebrados por la Unión con terceros países, de las normas de derecho derivado (
61
) e, incluso, de los tratados bilaterales entre Estados miembros, cuando se le somete una controversia en virtud de un compromiso (artículo 273 TFUE). (
62
)
84.
En este caso, se ha de interpretar el artículo 50 TUE, que regula el derecho de retirada. Tal opción, al igual que la revisión (artículo 48 TUE), la adhesión (artículo 49 TUE) y la ratificación (artículo 54 TUE) de los Tratados constitutivos de la Unión, entronca con el origen de estos y representa una cuestión típica del derecho internacional.
85.
El artículo 50 TUE, cuya redacción se inspiró en los artículos 65 a 68 CVDT, (
63
) es, repito, una lex specialis respecto a las normas generales del derecho internacional sobre retirada de los tratados, pero no un precepto autosuficiente que regule de manera exhaustiva todos y cada uno de los pormenores de ese proceso de retirada. (
64
) Nada impide, pues, que, para colmar las lagunas del artículo 50 TUE, se ponga la mirada en el artículo 68 CVDT, aun cuando este no refleje, stricto sensu, una norma consuetudinaria internacional.
B.
Revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada en el marco del artículo 50 TUE
86.
El procedimiento del artículo 50 TUE, introducido en este Tratado con la reforma operada por el Tratado de Lisboa, se inicia con la decisión de retirada que el Estado miembro debe adoptar «de conformidad con sus normas constitucionales».
87.
Las ulteriores fases del procedimiento han sido resumidas por el Tribunal de Justicia de este modo: «implica, en primer término, la notificación al Consejo Europeo de la intención de retirarse; en segundo término, la negociación y la celebración de un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de las relaciones futuras entre el Estado de que se trate con la Unión, y, en tercer término, la retirada propiamente dicha de la Unión en la fecha de entrada en vigor de este acuerdo o, en su defecto, dos años después de la notificación al Consejo Europeo, salvo si este último, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.» (
65
)
88.
Para determinar si, ante el silencio del precepto sobre este extremo, el artículo 50 TUE admite o no la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada, se ha de recurrir a las técnicas de interpretación habitualmente utilizadas por el Tribunal de Justicia (
66
) y, subsidiariamente, a las que prevén los artículos 31 CVDT y 32 CVDT.
89.
Ya adelanto que, en mi opinión, el artículo 50 TUE acepta la revocación unilateral del Estado miembro notificante, hasta el momento en el que se concluya el acuerdo de retirada de la Unión.
1. Interpretación literal y contextual del artículo 50 TUE
90.
En líneas generales, es posible tanto defender que está permitido todo lo que una norma no prohíbe, como que el silencio de la ley implica la ausencia del derecho. (
67
) A la vista de que el artículo 50 TUE no ofrece una respuesta directa a la pregunta del tribunal de reenvío, el criterio literal no puede, en realidad, aplicarse y habrá que analizar aquel artículo en su contexto, esto es, indagar en su significado atendiendo a su ratio, dentro del más amplio conjunto normativo en el que se inscribe.
91.
El artículo 50 TUE, apartado 1, regula la primera fase del procedimiento indicando que «todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión». Por eso, esta primera fase (nacional) corresponde en exclusiva al Estado miembro saliente, ya que la retirada es un derecho reconocido a todo Estado parte en los Tratados constitutivos de la Unión.
92.
La decisión de retirada, unilateralmente adoptada en el ejercicio de la soberanía del Estado miembro saliente, (
68
) solo está condicionada, según el artículo 50 TUE, a que se haya adoptado de conformidad con sus normas constitucionales. La obligación de notificar al Consejo Europeo la intención de retirada y el plazo de dos años para negociar el acuerdo en el que aquella se plasmará son únicamente elementos de carácter formal y no limitan la unilateralidad de la inicial decisión de retirada.
93.
Como ya he expuesto, la articulación del derecho de retirada en el artículo 50 TUE se inspira en las normas del derecho internacional, (en especial, en los artículos 54 CVDT y 56 CVDT). Me parece lógico que sea así, porque la retirada de un tratado internacional, por definición, es un acto unilateral de un Estado parte. Al igual que el poder de celebrarlo (treaty making power), el derecho a desvincularse (retirada o denuncia) de un tratado en el que un Estado es parte constituye una manifestación de la soberanía de ese Estado. Si es unilateral la decisión de un Estado de celebrar un tratado, igualmente lo es la de retirarse de él.
94.
El carácter unilateral de la decisión de retirada milita en favor de la posibilidad de revocar unilateralmente la notificación de esa decisión, hasta el instante en el que esta surta sus efectos definitivos. Desde esta perspectiva, la revocación unilateral sería, también, una manifestación de la soberanía del Estado saliente, que opta por revertir su decisión inicial.
95.
Así pues, la unilateralidad de la primera fase se extiende también, a mi juicio, a la segunda etapa del procedimiento del artículo 50 TUE, esto es, a la fase de negociación, que se inicia con la notificación de la intención de retirada al Consejo Europeo y culmina a los dos años, salvo prórroga por decisión unánime del Consejo Europeo. Es cierto, sin embargo, que en esa segunda fase la unilateralidad aparece contrarrestada por la actuación de las instituciones de la Unión, sobre lo que ulteriormente me detendré.
96.
En favor del reconocimiento de la revocabilidad de las notificaciones de retirada, creo que se pueden aducir, con mayor fuerza argumental que las contrarias (aun cuando estas no carezcan de peso, lo que reconozco), las razones que expongo a continuación.
97.
En primer lugar, son muy escasas las obligaciones sustantivas y procedimentales que el artículo 50 TUE impone al Estado miembro que opta por retirarse:
–
Ha de notificar (se entiende que por escrito, aunque no se especifica) al Consejo Europeo su intención, pero no está obligado a justificarla ni a exponer los motivos que lo llevan a salir de la Unión.
–
Ha de esperar dos años desde la notificación, al término de los que el Estado podrá abandonar la Unión sin más, (
69
) pues la conclusión de un acuerdo no es un requisito para que se consume la retirada. (
70
)
98.
Estos rasgos de la fase de negociación son un primer indicio de que el Estado que ha notificado su intención de retirada conserva, durante el plazo de dos años, su dominio, por así decirlo, de la voluntad expresada en aquella notificación. Como sucede en otros ámbitos del derecho, a falta de prohibición expresa o de norma que lo disponga de otro modo, quien ha emitido unilateralmente una declaración de voluntad que dirige a otro, puede retractarse de ella hasta el momento en el que, con la aceptación del destinatario, traducida en un acto o en la suscripción de un contrato, se producen sus efectos.
99.
En segundo lugar, el artículo 50 TUE, apartado 2, indica que «el Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo», activando así la segunda fase del procedimiento. El precepto habla de la notificación de la «intención» de retirarse y no de la propia retirada, porque esta solo puede producirse tras el acuerdo o, sin él, tras el transcurso del periodo de dos años.
100.
Las intenciones no son definitivas y pueden cambiar. Quien notifica a un tercero su intención puede crear en él una expectativa, pero no asume una obligación de mantener aquella de manera irrevocable. Hará falta, para producir este efecto, que la comunicación de esa intención contenga la explícita referencia a ese carácter irrevocable.
101.
Es cierto que este argumento, de carácter más bien textual, no reviste la contundencia que a primera vista tiene, pues el artículo 50 TUE, apartado 2, usa asimismo el vocablo decisión (el «Estado miembro que decida retirarse notificará su intención»), como lo usa el apartado 1 («Todo Estado miembro podrá decidir»). Ahora bien, el apartado 2 podría haber empleado la fórmula «notificará esa decisión» (u otra fórmula análoga), en vez de «notificará su intención». Algún significado debe encontrarse a esta última locución, que sin duda no es fruto de la inadvertencia.
102.
Es, pues, admisible pensar que la utilización de la palabra «intención» y del tiempo verbal en presente («que decida» y no «que haya decidido») en el artículo 50 TUE, apartado 2, autoriza al Estado a «retractarse» durante el procedimiento y a no hacer efectiva su intención inicial de retirada, siempre según sus normas constitucionales. (
71
)
103.
En tercer lugar, hay una relación de dependencia entre la primera y la segunda fase del procedimiento, que pone también de relieve cómo el predominio de la unilateralidad en la inicial afecta a la sucesiva. La negociación solo se puede activar tras la notificación de la intención de retirada, para lo que es imprescindible que el Estado miembro haya actuado de conformidad con sus normas constitucionales.
104.
Ahora bien, la decisión de retirada puede ser anulada, si quien tenga autoridad para ello (por lo común, los más altos tribunales de cada Estado) declara que no se adoptó con arreglo a las normas constitucionales. En esa tesitura, entiendo poco discutible que el Estado que notificó su intención ha de comunicar, también, que revoca unilateralmente esa notificación, pues su decisión inicial carecía del presupuesto indispensable.
105.
Aunque la situación no es exactamente la misma que la descrita en el punto anterior, si, como consecuencia de una actuación llevada a cabo en aplicación de sus normas constitucionales (por ejemplo, un referéndum, una votación significativa en el Parlamento, la celebración de elecciones generales con una mayoría contraria, entre otras hipótesis), la decisión inicial del Estado miembro se revierte y desaparece, sobrevenidamente, la base jurídico-constitucional en la que se sustentaba, también creo lógico que, en congruencia con el artículo 50 TUE, apartado 1, dicho Estado pueda y deba notificar este cambio al Consejo Europeo.
106.
En ambas tesituras, la fase primera del procedimiento queda sin soporte, bien porque la decisión original fue inválidamente adoptada, bien porque la aplicación de los mecanismos constitucionales internos la han desvirtuado o dejado sin efecto. (
72
) Lógicamente, la segunda etapa del procedimiento también debe verse afectada, pues ha decaído la premisa en la que se asienta. Al no existir ya una base constitucional para la retirada, el Estado ha de comunicar al Consejo Europeo que revoca, así, su notificación previa de intención de retirada. (
73
)
107.
La práctica internacional expuesta con anterioridad (
74
) avala esta conclusión. Los precedentes que he citado apuntan, claramente, a que una notificación de retirada de un tratado internacional es revocable, cuando se pone de relieve una infracción de las normas constitucionales del Estado o cuando se produce un cambio político que provoca una modificación en la voluntad del Estado saliente y este opta por permanecer vinculado por dicho tratado.
108.
Esos precedentes siguen la línea marcada por el artículo 68 CVDT, que, como ya se ha visto, admite la revocabilidad de las notificaciones de retirada hasta el momento en el que esta se hace efectiva. Sea o no aquel artículo la expresión de una norma consuetudinaria de derecho internacional, lo cierto es que la CVDT sirvió de inspiración al artículo 50 TUE y no encuentro razón alguna para no aplicar, por analogía, la misma regla en el marco del procedimiento de retirada de la Unión.
109.
Insistir en la negociación del acuerdo de retirada de los Tratados constitutivos de la Unión con un Estado miembro que ya no tiene voluntad de abandonarla, tras haber activado sus mecanismos constitucionales para revertir la decisión inicial, me parece, además, un resultado opuesto al sentido común, al que no debería conducir la interpretación sistemática del artículo 50 TUE.
110.
Desde otra perspectiva, si aquellos mecanismos incluyen la decisión de un Parlamento nacional, que contribuye así a establecer los rasgos de su propia «identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales», ligándola a su pertenencia a la Unión, los principios subyacentes en el artículo 4 TUE deberían favorecer el acogimiento de esa nueva decisión, como muestra del «respeto» al que se refiere el apartado 2 de aquel artículo.
111.
En cuarto lugar, coincido con las observaciones de Wigthman y otros, en el sentido de que negar la revocabilidad de las notificaciones de la intención de retirada, cuando el Estado miembro ha cambiado su voluntad de acuerdo con sus normas constitucionales y quiere permanecer en la Unión, conllevaría de facto su salida forzada de esta organización internacional.
112.
En efecto, esa negativa equivaldría a una expulsión indirecta de la Unión, cuando nada en el artículo 50 TUE induce a pensar que el procedimiento de retirada pueda convertirse en una vía de expulsión de un Estado miembro. Es más, durante la Convención sobre el Futuro de Europa no se aprobó una enmienda que proponía completar el derecho de retirada voluntario de los Estados miembros con un derecho de expulsión de la Unión respecto a los Estados miembros que infringieran de forma continuada los valores de aquella. (
75
)
113.
En quinto lugar, la revocabilidad de la notificación de la intención de retirada no puede rechazarse aduciendo que el Estado miembro que desee mantenerse en la Unión tiene la posibilidad (artículo 50 TUE, apartado 5) de solicitar de nuevo su adhesión a la Unión por los trámites del artículo 49 TUE.
114.
Nada hay, a mi juicio, en el artículo 50 TUE que lo conciba como un procedimiento de dirección única sin retorno («one way street with no exits»), en cuya virtud lo único que podría hacer un Estado miembro, tras notificar su intención de retirarse y haber reconsiderado ulteriormente su decisión, sería esperar dos años para salir de la Unión y solicitar inmediatamente su adhesión. (
76
) Me parecería igualmente contrario al designio del artículo 50 TUE negociar la futura adhesión durante la segunda fase del procedimiento, con el límite de dos años, una vez que la voluntad del Estado miembro ha cambiado y no desea abandonar la Unión Europea. La interpretación sistemática del artículo 50 TUE no puede dar lugar a situaciones tan poco lógicas (o, incluso, incongruentes) como estas, por el simple hecho de entender que no es posible la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada.
115.
En sexto lugar, la fase de negociación que se abre con la notificación de la intención de retirada no varía la condición del Estado notificante como Estado miembro de la Unión a todos los efectos. Así lo ha confirmado el Tribunal de Justicia en la sentencia RO, al afirmar que la notificación «no produce el efecto de suspender la aplicación del derecho de la Unión en el Estado miembro que ha notificado su intención de retirarse de la Unión y que, por consiguiente, ese derecho [...] sigue plenamente en vigor en ese Estado hasta su retirada efectiva de la Unión». (
77
)
116.
Por tanto, el Estado miembro que ha activado el artículo 50 TUE para retirarse de la Unión puede desactivarlo cuando su voluntad cambia, de conformidad con sus normas constitucionales, puesto que el artículo 50 TUE, apartado 1, interpretado ahora sensu contrario, le continúa siendo aplicable. La notificación de la intención de retirada abre un periodo de dos años de negociación, pero no priva de su condición de Estado miembro, y de todos los derechos inherentes, al Estado notificante, con excepción de la restricción a su participación en las deliberaciones y en las decisiones del Consejo Europeo y del Consejo relativas a su propia retirada (artículo 50 TUE, apartado 4).
117.
Creo que los argumentos que acabo de exponer tras este análisis del artículo 50 TUE tienen mayor peso que los que, en sentido opuesto, defienden en sus observaciones escritas la Comisión y el Consejo, así como un sector de la doctrina. (
78
)
118.
Si he comprendido bien los razonamientos, básicamente coincidentes, de la Comisión y del Consejo, ambas instituciones llevan a cabo una interpretación del artículo 50 TUE que atribuye características radicalmente diferenciadas a la fase inicial y a las fases intermedia y final del procedimiento de retirada.
119.
En su opinión, la fase inicial es completamente unilateral y queda bajo el control del Estado miembro. Por el contrario, la fase intermedia (la negociación) ostentaría un carácter bilateral o multilateral, de modo que priman los poderes de las instituciones de la Unión. Desde que se activa esta segunda fase, el Estado miembro notificante pierde el control sobre el procedimiento, con la consecuencia de que no podría revocar unilateralmente su notificación de retirada. Dicha revocación solo sería factible de manera consensuada, por decisión unánime del Consejo Europeo.
120.
No comparto esa interpretación.
121.
Es cierto que las instituciones intervienen de forma relevante en la segunda fase de negociación del procedimiento de retirada:
–
El Consejo Europeo recibe la notificación de la intención de retirada, que le transmite el Estado miembro saliente.
–
Las instituciones de la Unión están habilitadas para negociar con el Estado miembro saliente el acuerdo de retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión.
–
El procedimiento incluye la negociación con arreglo al artículo 218 TFUE, apartado 3, y la (eventual) celebración del acuerdo por el Consejo en nombre de la Unión, por mayoría cualificada previa aprobación del Parlamento Europeo. La posibilidad de prorrogar el período de negociación de dos años corresponde al Consejo Europeo, de consuno con el Estado miembro saliente.
122.
Ahora bien, estos poderes de las instituciones de la Unión, que multilateralizan el procedimiento de retirada, no eliminan del todo la unilateralidad en esta segunda fase, pues, por un lado, el presupuesto en el que se funda esta etapa es la notificación de la decisión (rectius, de la intención) de retirarse, a cargo del Estado miembro, cuya invalidez o reversión unilateral priva de base a las etapas subsiguientes. Por otro lado, aquel Estado no está obligado a alcanzar un acuerdo para retirarse de la Unión y le bastaría con dejar pasar el período de negociación obligatorio de dos años para consumar su retirada, lo que refuerza el componente unilateral también en esta etapa del proceso.
123.
El plazo (máximo, salvo prórroga) de dos años para negociar las condiciones de la retirada es habitual en las cláusulas recogidas en otros tratados internacionales. (
79
) De la existencia de tal período no cabe inferir la imposibilidad de revocar unilateralmente la notificación de la intención de retirada. Es más, ese lapso temporal sirve no solo para preparar la retirada, sino como «cooling off period» para que el Estado miembro saliente pueda, en su caso, reconsiderar su intención inicial y cambiar de criterio. (
80
)
124.
Que el Consejo Europeo disfrute del poder de prorrogar el referido período tampoco significa que esa prórroga escape al control del Estado notificante y lo lleve, inexorablemente, a tener que retirarse de la Unión, aunque haya mudado de parecer. La prórroga del plazo de dos años, según el artículo 50 TUE, apartado 3, la establece el Consejo Europeo por unanimidad, pero «de acuerdo con dicho Estado miembro». En otras palabras, el Consejo Europeo no puede imponer la prórroga al Estado miembro, que dispone tanto de la facultad de hacer efectiva su retirada de la Unión al término del plazo, como de la posibilidad de revocar su notificación antes de que el acuerdo de retirada se concluya.
125.
El Consejo aduce también, como argumento en contra de la revocabilidad unilateral, que la notificación de la intención de retirada comienza a producir ciertos efectos jurídicos desde el inicio de la segunda fase del procedimiento y en el curso de esta. (
81
) Opino, sin embargo, que los actos jurídicos adoptados por la Unión durante la etapa de negociación no son, propiamente, efectos de la notificación de retirada, sino medidas inherentes a la negociación (así, la ausencia del Reino Unido en las formaciones del Consejo Europeo y del Consejo que deliberan sobre el proceso negociador o las directrices para encauzar ese proceso) o acuerdos tomados con vistas a la futura retirada (el traslado de las sedes de ciertas agencias, para garantizar su continuidad sin interrupciones). (
82
)
126.
Esos actos de la Unión, en su mayoría de carácter formal, están, repito, vinculados al proceso de negociación (
83
) y su existencia no da pie para negar la posibilidad de revocar la notificación de la intención de retirada. Los actos conexos, como los referentes a la deslocalización de las agencias de la Unión, no estarían afectados por esta revocación y solo podrían suscitar litigios los posibles costes económicos que hubiesen originado.
127.
En efecto, la elaboración y la aplicación de los actos formales vinculados con las negociaciones de retirada del Reino Unido y de los actos conexos han supuesto un coste económico para la Unión, al igual que la formación de un equipo negociador dedicado en exclusiva al Brexit. El Consejo arguye que la Unión debería soportar estos costes en caso de revocación unilateral, lo que constituye, a su juicio, un argumento en contra de esa eventualidad.
128.
No pienso que ese razonamiento sea convincente. El problema de quién asume los costes (a modo de «daños colaterales») no tiene como única solución la que parece auspiciar el Consejo. La negociación de la celebración o de la retirada de cualquier tratado internacional genera costes para los Estados partes que estos deben soportar y esta regla no habría de resultar alterada por la revocación unilateral de una notificación de retirada. En último extremo, no creo equivocarme al afirmar que los costes económicos (para la Unión y para sus ciudadanos) derivados de la retirada de un Estado miembro serían mucho mayores que los costes (mínimos) ocasionado por la revocación.
2. Interpretación teleológica del artículo 50 TUE
129.
El artículo 1 TUE, párrafo segundo, establece que «el presente Tratado constituye una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa [...]».
130.
Como ya he expuesto, la Unión está obligada, según el artículo 4 TUE, apartado 2, a respetar la identidad nacional de los Estados miembros, «inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de estos». El preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, párrafo tercero (en lo sucesivo, «Carta»), recuerda que la Unión debe respetar en su acción la identidad nacional de los Estados miembros.
131.
El artículo 50 TUE, apartado 1, es, en realidad, una muestra relevante del respeto a la identidad nacional de los Estados, a los que reconoce su derecho de retirarse de la Unión, de conformidad con sus normas constitucionales. Del mismo modo que un Estado miembro puede, en un momento concreto, considerar que su identidad nacional es incompatible con la pertenencia a la Unión, nada obsta a que vincule esa misma identidad (que no ha de ser comprendida como una noción inmutable, petrificada) con su integración en la Unión.
132.
Antes he explicado cómo el principio del respeto de la identidad constitucional de los Estados refuerza la interpretación sistemática del artículo 50 TUE que propugno. A ese mismo resultado se llega desde el punto de vista teleológico. La lectura del artículo 50 TUE favorable a la revocación de la intención de retirada la encuentro más acorde con el designio inherente a aquel principio, ya que consiente tener en cuenta un cambio de la voluntad soberana del Estado miembro, adoptado según sus normas constitucionales, (
84
) para frenar un proceso de retirada de la Unión que ese Estado ha decidido revertir.
133.
El objetivo de la consecución de «una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa» también abona la interpretación del artículo 50 TUE proclive a la revocabilidad de la notificación de la intención de retirada. Ese objetivo favorece una interpretación de las normas del derecho de la Unión que tienda a fortalecer la propia Unión, no a disolverla. No poner obstáculos a la permanencia en la Unión de un Estado miembro que opta por salirse de ella, pero que luego cambia de opinión, de conformidad con sus normas constitucionales, y quiere seguir siendo miembro, me parece, pues, un criterio hermenéutico especialmente apropiado.
134.
Por el contrario, la retirada de un Estado miembro es siempre un fracaso del objetivo de la integración. En presencia de argumentos de análogo peso en un sentido o en otro, el favor societatis se ha entendido como un elemento de juicio clave para discernir la solución más acorde con la subsistencia, y no con la (parcial) desintegración, de cualquier fenómeno asociativo en el que se han creado lazos muy profundos.
135.
Esta interpretación es, por añadidura, la más favorable a la protección de los derechos adquiridos de los ciudadanos de la Unión, que la retirada de un Estado miembro indefectiblemente limitará. La revocación de la notificación de retirada, al detener la salida de la Unión del Estado miembro notificante, garantiza que los ciudadanos de ese Estado y los de los demás continúen disfrutando de los derechos de ciudadanía, regulados en el TFUE y en la Carta.
136.
La irrevocabilidad de la notificación, cuando el Estado miembro ha decidido volver sobre sus pasos, abocaría, por el contrario, a la salida forzosa de ese Estado, con la consiguiente disminución o desaparición de esos derechos de ciudadanía para los nacionales del Estado saliente residentes en la Unión y para los nacionales de los demás Estados miembros residentes en el que se retira.
137.
En suma, la interpretación del artículo 50 TUE que propongo (revocabilidad unilateral de la notificación de la intención de reiterada) es la que mejor concilia el respeto de la identidad constitucional de los Estados miembros con el objetivo del desarrollo del proceso de integración, (
85
) favoreciendo además la protección de los derechos de los ciudadanos de la Unión.
3. Interpretación histórica del artículo 50 TUE
138.
El artículo 50 TUE tiene su precedente en el artículo I-60 del nonato Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, cuyos trabajos preparatorios (
86
) se realizaron en la Convención sobre el Futuro de Europa.
139.
Estimo que esos trabajos preparatorios corroboran el carácter unilateral de la articulación del derecho de retirada y coadyuvan a la interpretación del artículo 50 TUE que propugno. En efecto, los comentarios al artículo 46 del proyecto del Praesidium de la Convención (
87
) confirman el predominio de la unilateralidad en el procedimiento de retirada, incluso durante la fase de negociación, al indicar que la consecución de un acuerdo (usualmente denominado de divorcio) no debería ser condición para la retirada, porque así se dejaría sin contenido el concepto de retirada voluntaria.
140.
Asimismo, se presentaron a la Convención sobre el Futuro de Europa diversas enmiendas que pretendían someter a condiciones sustantivas la decisión de retirada o hacer depender esta última de alcanzar un acuerdo entre el Estado saliente y la Unión. (
88
) Todas esas enmiendas fueron rechazadas, lo que pone de relieve la relevancia de la unilateralidad en el procedimiento del artículo 50 TUE.
141.
Los precedentes análisis literal, contextual, finalista e histórico del artículo 50 TUE me llevan a concluir que permite la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada de un Estado miembro hasta el momento de la conclusión del acuerdo de retirada.
4. Condiciones y límites aplicables a la revocación unilateral de la notificación de retirada
142.
Aceptada la posibilidad de la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada en el marco del artículo 50 TUE, aún se ha de determinar si aquella está sujeta a ciertas condiciones y límites, como en mi opinión ocurre.
143.
La primera condición atiende a la forma. Al igual que la notificación de la intención de retirada, su revocación debe llevarse a cabo mediante un acto formal del Estado miembro dirigido al Consejo Europeo (artículo 50 TUE, apartado 2). La revocación, como la notificación de retirada, es un acto formal relativo a la vida de un tratado y debe haber un paralelismo procedimental entre ambas. (
89
)
144.
La segunda condición consiste en el respeto de las normas constitucionales internas. Las exigencias del derecho constitucional del Estado miembro aplicadas a la adopción de la decisión de retirada, que luego se notifica al Consejo Europeo (artículo 50 TUE, apartado 1), deberían también respetarse al optar el Estado miembro por la revocación de dicha notificación.
145.
Aunque este es, más bien, un problema cuya solución compete a cada Estado, si las normas constitucionales internas reclaman, por ejemplo, la autorización parlamentaria como requisito previo a la notificación de la intención de retirada de la Unión (así ocurre en el Reino Unido, según la sentencia Miller), (
90
) me parece lógico que la revocación de dicha notificación demande también esa misma aprobación parlamentaria. Así se impide la notificación por parte del Estado miembro de revocaciones espurias y también las revocaciones ambiguas y poco claras, (
91
) de las que no sea posible deducir con nitidez la posición del Estado miembro.
146.
En lo que respecta a la necesidad de justificar la revocación de la notificación de retirada, si el artículo 50 TUE no la requiere para comunicar la intención inicial, tampoco resultaría imprescindible para su revocación. No obstante, sería razonable que el Estado exponga ante los demás Estados miembros de la Unión los motivos de su cambio de criterio, que, por ir en contra de sus actos precedentes, demanda una explicación.
147.
Del artículo 50 TUE, apartado 3, se deduce un límite temporal a la revocación de las notificaciones de la intención de retirada: solo será posible dentro del plazo de dos años de negociación que se abre con la notificación de la intención de retirada al Consejo Europeo. Lógicamente, una vez concluido el acuerdo de retirada, que supone la aquiescencia de ambas partes, deviene imposible la revocación de la notificación, pues esta, entonces sí, ya ha surtido plenos efectos.
148.
Otro límite al ejercicio del derecho de revocación unilateral es el que marcan los principios de la buena fe y de cooperación leal (artículo 4 TUE, apartado 3). (
92
)
149.
La Comisión y el Consejo han subrayado, precisamente, que admitir la revocación unilateral podría dar lugar al abuso del procedimiento del artículo 50 TUE. A su juicio, la revocabilidad permitiría al Estado miembro negociar su acuerdo de retirada desde una situación de ventaja con respecto a las instituciones de la Unión y a los demás Estados miembros, ya que aquel podría revocar su notificación y detener las negociaciones si no le son favorables.
150.
Además, según la Comisión y el Consejo, el Estado miembro podría reintroducir su notificación de la intención de retirada, iniciando así un nuevo período de negociación de dos años. Para el Consejo, el Estado miembro prolongaría de esta forma el período de negociación, eludiendo el artículo 50 TUE, apartado 3, que confiere al Consejo Europeo el poder de decidir, por unanimidad, la ampliación de dicho período. La posibilidad de revocaciones tácticas iría en contra, según la Comisión, de la lógica del procedimiento del artículo 50 TUE.
151.
Estos argumentos (en especial, el segundo) son, en realidad, los de mayor entidad para respaldar la imposibilidad de revocación unilateral. No creo, sin embargo, que sean determinantes hasta ese punto.
152.
En primer lugar, la posibilidad de abusar o de utilizar indebidamente un derecho no es, en términos generales, motivo para negar la existencia de ese mismo derecho. Lo que ha de hacerse es poner coto al abuso mediante la utilización de los instrumentos jurídicos adecuados.
153.
En segundo lugar, el antídoto contra el uso indebido del derecho de revocación reside en el principio general de prohibición de prácticas abusivas, consagrado por el Tribunal de Justicia, según el que los justiciables no pueden prevalerse del derecho de la Unión de forma abusiva o fraudulenta y la aplicación de una norma del derecho de la Unión no puede amparar prácticas abusivas de los operadores económicos. (
93
) Este principio general podría ser aplicado en el marco del artículo 50 TUE, si un Estado miembro llevara a cabo una práctica abusiva recurriendo a notificaciones y revocaciones sucesivas para mejorar las condiciones de su retirada de la Unión.
154.
En cuanto a las revocaciones tácticas, de las que hablan la Comisión y el Consejo, dos razones me conducen a no asignarle la relevancia que esas instituciones le otorgan.
155.
Una es que, en la pregunta prejudicial que ahora se plantea, única a la que tiene que responder el Tribunal de Justicia, ningún elemento hay que sugiera la utilización desviada (en el sentido de la desviación de poder, como causa de invalidez de un acto adoptado por el poder público, a la que alude el artículo 263 TFUE) de la facultad de revocar la decisión inicial. Es más, el eventual abuso podría producirse únicamente al presentar una segunda notificación de la intención de retirada, pero no con la revocación unilateral de la primera.
156.
La otra razón es que me parece extremadamente difícil que las revocaciones tácticas se puedan multiplicar en la práctica, devaluando una posibilidad que, sin duda, tiene serias consecuencias. La revocación es una decisión que el Estado miembro saliente ha debido adoptar de conformidad con sus normas constitucionales. Como se trata de revertir una decisión constitucional previa, el cambio necesitará una modificación de la mayoría gubernamental, la convocatoria de un referéndum, un pronunciamiento de la más alta jurisdicción del país que anule la decisión de retirada o alguna otra actuación cuya puesta en práctica será difícil y requerirá la utilización de procedimientos jurídicos largos y complejos. La obligación de revocar de conformidad con sus normas constitucionales es, pues, un filtro disuasorio para impedir el abuso del procedimiento de retirada del artículo 50 TUE, mediante esas revocaciones tácticas.
C.
Revocación consensuada de la notificación de la intención de retirada en el marco del artículo 50 TUE
157.
El tribunal de reenvío solamente solicita al Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 50 TUE para determinar si permite una revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada. No pide, pues, un pronunciamiento sobre la compatibilidad con aquel artículo de una revocación consensuada. (
94
)
158.
No obstante, la Comisión y el Consejo, tras negar en sus observaciones escritas que el artículo 50 TUE ampare una revocación unilateral, han suscitado la posibilidad de que este precepto consienta una revocación dispuesta por unanimidad del Consejo Europeo.
159.
Si el Tribunal de Justicia acepta la revocación unilateral, no haría falta una respuesta a las tesis de la Comisión y del Consejo. Las analizaré, sin embargo, en aras de la exhaustividad.
160.
Para la Comisión, si un Estado miembro deseara revocar su notificación de la intención de retirada y permanecer en la Unión, sería preciso buscar una vía para acoger su pretensión, dado que la revocación unilateral no es admisible.
161.
Como el artículo 50 TUE no explicita ninguna vía en ese sentido, la Comisión y el Consejo proponen considerar factible la revocación decidida por unanimidad por el Consejo Europeo. Dado que el artículo 50 TUE, apartados 3 y 4, confiere el poder de prorrogar la fase de negociación al Consejo Europeo, por unanimidad y sin la participación del Estado saliente, la revocación de la notificación de la intención de retirada debería también aprobarse por unanimidad por el Consejo Europeo.
162.
La Comisión añade que el reconocimiento de este poder al Consejo Europeo se impone porque no sería viable la aceptación de todos los Estados miembros de acuerdo con sus normas constitucionales, ante la necesidad de pronunciarse con celeridad sobre la admisión de la revocación. Cuando la retirada se ha producido y el Estado quiere volver a la Unión, el artículo 50 TUE, apartado 5, sí deja en manos de los Estados miembros su reincorporación, a través del procedimiento de adhesión del artículo 49 TUE.
163.
Entiendo que el artículo 50 TUE autoriza una revocación de mutuo acuerdo entre el Estado saliente que cambia de criterio y las instituciones de la Unión que negocian con él su retirada. Si se acepta lo más (revocación unilateral), se debe aceptar lo menos (revocación consensuada). Esta revocación consensuada está, además, en consonancia con el principio que inspira el artículo 54 CVDT, letra b), según el que la retirada de un tratado podrá tener lugar «en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás contratantes».
164.
La posibilidad de esta revocación consensuada no iría, pues, en detrimento de la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada, que el Estado miembro saliente siempre mantiene en virtud del artículo 50 TUE.
165.
Ahora bien, lo que no creo compatible con el artículo 50 TUE es la posibilidad de revocación de la notificación de la intención de retirada solo mediante decisión unánime del Consejo Europeo (formato artículo 50 TUE), tal como parecen proponer la Comisión y el Consejo, con exclusión de la revocación unilateral.
166.
La revocación por decisión unánime del Consejo Europeo debería, para ser consensuada, solicitarla el Estado miembro saliente, de manera que, si este último no está conforme, el Consejo Europeo no podría imponérsela, ni siquiera por decisión unánime.
167.
El artículo 50 TUE, apartado 3, no permite la prórroga de la segunda fase de negociación, «salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo». Por analogía, opino que sería precisa la solicitud del Estado saliente, como condición inexcusable para que el Consejo Europeo acepte la revocación de su notificación por unanimidad.
168.
Esta garantía asegura la unilateralidad de la revocación de la decisión de retirada. Si la aceptación de la revocación de la notificación de la intención de retirada dependiera solo de una votación en el Consejo Europeo, en formato artículo 50 TUE y por unanimidad, el derecho de retirada (y, a la inversa, de permanencia) de la Unión escaparía del control del Estado miembro, de su soberanía y de sus normas constitucionales, quedando en manos del Consejo Europeo.
169.
Aceptar que el Consejo Europeo debiera tener la última palabra sobre la revocación de la notificación de la intención de retirada por unanimidad incrementa el riesgo de que el Estado miembro salga de la Unión en contra de su voluntad. Bastaría que uno de los restantes 27 Estados miembros impidiese la decisión unánime del Consejo Europeo (en formato artículo 50 TUE) para frustrar la voluntad del Estado que ha comunicado su deseo de permanecer en la Unión. Dicho Estado abandonaría (expulsado) la Unión en el plazo de dos años desde la notificación de la intención de retirada, en contra de su voluntad de continuar en esta organización internacional.
VI. Conclusión
170.
A tenor de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial formulada por la Court of Session, Inner House (Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de apelación) de la manera siguiente:
«Cuando un Estado miembro ha notificado al Consejo Europeo su intención de retirarse de la Unión Europea, el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea admite la revocación unilateral de esa notificación, hasta el momento en el que se concluya el acuerdo de retirada, siempre que la revocación haya sido decidida de conformidad con sus normas constitucionales, se comunique de manera formal al Consejo Europeo y no suponga una práctica abusiva».
(
1
)	Lengua original: español.
(
2
)	Prime Minister’s letter to Donald Tusk triggering Article 50, 29-3-2017. Texto completo en http://data.consilium.europa.eu/doc/document/XT-20001-2017-INIT/en/pdf.
(
3
)	Recopilación de Tratados de las Naciones Unidas, vol. 1155, p. 331.
(
4
)	Ley para la retirada de la Unión Europea de 2018.
(
5
)	R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5.
(
6
)	R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5, apartado 26. Lord Neuberger stated: «In these proceedings, it is common ground that notice under article 50(2) (which we shall call “Notice”) cannot be given in qualified or conditional terms and that, once given, it cannot be withdrawn. Especially as it is the Secretary of State’s case that, even if this common ground is mistaken, it would make no difference to the outcome of these proceedings, we are content to proceed on the basis that that is correct, without expressing any view of our own on either point [...]».
(
7
)	European Union (Notification of Withdrawal) Act 2017, c. 9, section 1 (Ley de notificación de retirada de la Unión Europea).
(
8
)	Documento EUCO XT 20004/17, de 29 de abril de 2017, Orientaciones del Consejo Europeo consecutivas a la notificación del Reino Unido en virtud del artículo 50 TUE (http://data.consilium.europa.eu/doc/document/XT-20004-2017-INIT/es/pdf).
(
9
)	Decisión (UE, Euratom) XT 21016/17 del Consejo de la Unión Europea, de 22 de mayo de 2017, por la que se autoriza la apertura de negociaciones con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte relativas a un acuerdo en el que se establecen las modalidades de su retirada de la Unión Europea (http://data.consilium.europa.eu/doc/document/XT-21016-2017-ADD-1-REV-2/es/pdf ). Un grupo de ciudadanos británicos residentes en distintos países de la Unión ha interpuesto un recurso de anulación contra esta Decisión, declarado inadmisible por el Tribunal General mediante la sentencia de 26 de noviembre de 2018, Shindler y otros/Consejo (T‑458/17, EU:T:2018:838).
(
10
)	Agreement on the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community. El texto debe ser sometido a una revisión jurídica y está solo disponible en su versión inglesa en https://www.consilium.europa.eu/media/37099/draft_withdrawal_agreement_incl_art132.pdf.
(
11
)	Political declaration setting out the framework for the future relationship between the European Union and the United Kingdom. Texto en inglés, en https://www.consilium.europa.eu/media/37100/20181121-cover-political-declaration.pdf.
(
12
)	[2018] CSOH 8, https://www.scotcourts.gov.uk/docs/default-source/cos-general-docs/pdf-docs-for-opinions/2018csoh8.pdf?sfvrsn=0.
(
13
)	[2018] CSIH18, https://www.scotcourts.gov.uk/docs/default-source/cos-general-docs/pdf-docs-for-opinions/2018csih18.pdf?sfvrsn=0 .
(
14
)	https://www.scotcourts.gov.uk/docs/default-source/cos-general-docs/pdf-docs-for-opinions/2018csoh61.pdf?sfvrsn=0.
(
15
)	Véase un análisis crítico de esta resolución en Taylor, R. y Wilson, A., «Brexit, the revocation of article 50, and the path not taken: Wightman and Others for Judicial Review against the Scretary of State for Exiting the European Union»Edinburgh Law Review, 2018, vol. 22, pp. 417 a 422.
(
16
)	Al auto se adjuntan las opiniones de los magistrados que integran la Sala [2018] CSIH 62 http://www.bailii.org/scot/cases/ScotCS/2018/[2018]_CSIH_62.html.
(
17
)	El 19 de octubre de 2018, la parte demandada (the Secretary of State for Exiting the European Union) depositó ante el tribunal de reenvío una solicitud (permission to appeal) para impugnar la remisión prejudicial ante la United Kingdom Supreme Court (Tribunal Supremo, Reino Unido). La solicitud fue rechazada el 8 de noviembre de 2018 por la Court of Session, Inner House, First Division (Tribunal Superior de Justicia de Escocia, Sala de apelación, Sección primera) y el 20 de noviembre por la United Kingdom Supreme Court (Tribunal Supremo, Reino Unido).
(
18
)	Auto del Presidente del Tribunal de Justicia, de 19 de octubre de 2018, Wigthman y otros (C‑621/18, EU:C:2018:851), apartados 9 y 11.
(
19
)	Sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros (C‑62/14, EU:C:2015:400), apartados 24 y 25; de 4 de mayo de 2016, Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324), apartados 15 y 16; de 5 de julio de 2016, Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514), apartado 19; de 15 de noviembre de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874), apartado 54; de 28 de marzo de 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236), apartados 50 y 155; y de 7 de febrero de 2018, American Express (C‑304/16, EU:C:2017:524), apartados 31 y 32.
(
20
)	En particular, no compete al Tribunal de Justicia terciar en el debate —que refleja el auto de remisión— sobre las condiciones bajo las que es aceptable la judicial review en el litigio principal, ni sobre la apreciación de los hechos llevada a cabo por el órgano jurisdiccional remitente, a efectos de la aplicación de los criterios establecidos en el derecho escocés. Véanse, por analogía, las sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros (C‑62/14, EU:C:2015:400), apartado 26; y de 7 de febrero de 2018, American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66), apartado 34.
(
21
)	Una descripción general del procedimiento de «judicial review» puede consultarse en Harvie-Clark, S., «Judicial Review», SPICe Briefing 16/62, Scottish Parliament, 2016.
(
22
)	El Tribunal de Justicia respondió a las cuestiones prejudiciales suscitadas en el marco de una «judicial review» escocesa, sin objetar su admisibilidad, en la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Scotch Whisky Association y otros (C‑333/14, EU:C:2015:845). El abogado general Bot también se pronunció expresamente en ese sentido en sus conclusiones (C‑333/14, EU:C:2015:527), puntos 19 a 24.
(
23
)	El Tribunal de Justicia ya ha declarado admisibles diversas peticiones de decisión prejudicial relativas a la interpretación o la validez de actos de derecho derivado, formuladas en el marco de recursos relativos al control de la legalidad («judicial review»), en especial, en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 10 de diciembre de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741); de 3 de junio de 2008, Intertanko y otros (C‑308/06, EU:C:2008:312); de 8 de julio de 2010, Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419); de 4 de mayo de 2016, Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324), y Philip Morris Brands y otros (C‑547/14, EU:C:2016:325); y de 7 de febrero de 2018, American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66).
(
24
)	Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la justificación de una petición de decisión prejudicial no es la formulación de opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, sino la necesidad inherente a la solución efectiva de un litigio relativo al derecho de la Unión (véanse, en ese sentido, las sentencias de 24 de abril de 2012, Kamberaj, C‑571/10, EU:C:2012:233, apartado 41; de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C.2013:105, apartado 42; de 27 de febrero de 2014, Pohotovosť, C‑470/12, EU:C:2014:101, apartado 29; y de 21 de diciembre de 2016, Tele2 Sverige y Watson y otros, C‑203/15 y C-698/15, EU:C:2016:970, apartado 130).
(
25
)	Auto de 14 de marzo de 2013, Loreti y otros (C‑555/12, EU:C:2013:174), apartado 20; sentencias de 16 de noviembre de 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302), apartado 18; y de 12 de junio de 2008, Gourmet Classic (C‑458/06, EU:C:2008:338), apartado 26.
(
26
)	Voto de Lord Drummond Young, anexo al auto de reenvío, apartado 59: «[...] departure from the European Union using the mechanism in article 50 involves venturing into completely new territory. In these circumstances, ascertaining the legal principles that apply to the use of article 50 and its consequences are a matter of great practical importance; to suggest otherwise appears to me to be manifestly absurd. The present situation should be contrasted with the position before article 50 was invoked, when the consequences of that act and the possibility of revoking it were truly hypothetical. Furthermore, many of the consequences of the article 50 declaration will become material as soon as the two-year time limit specified in that declaration comes into effect, on 29 March 2019. After that, the possibility of revocation will plainly be hypothetical. If the rights and powers of interested parties cannot be determined before that date, the country, and its legislature and executive, will be, metaphorically, sleepwalking into the consequences. That is plainly an impractical and undesirable result.»
(
27
)	Auto de remisión, apartado 10.
(
28
)	Véanse los apartados 7 y 27 del voto de Lord Carloway, anexo al auto de remisión.
(
29
)	Por «declarator» se entiende el pronunciamiento judicial emitido en respuesta a la pretensión de la parte que insta una declaración favorable a sus derechos o a su estatus.
(
30
)	Sentencia de 7 de febrero de 2018, C‑304/16, EU:C:2018:66.
(
31
)	Conclusiones de 6 de julio de 2017, American Express (C‑304/16, EU:C:2017:524), puntos 42 a 47.
(
32
)	Entre los autores favorables a la revocabilidad de la notificación de la intención de retirada, véanse Craig, P., «Brexit: A Drama in Six Acts», European Law Review, 2016, vol. 41, pp. 447 a 468; Eeckhout, P. y Frantziou, E., «Brexit and Article 50 TEU: A constitutionalist reading», Common Market Law Review, 2017, vol. 54 (3), pp. 695 a 734; Edward, D., Jacobs, F., Lever, J., Mountfield, H. y Facenna, G., «In the matter of Article 50 of the Treaty on European Union (‘The Three Knights’ Opinion)», 2017; Sari, A., «Reversing a withdrawal notification under article 50 TEU: can a Member State change its mind?», European Law Review, 2017, vol. 42, pp. 451 a 473; Tridimas, T., «Article 50: An Endgame without an End?», King’s Law Journal, 2016, vol. 27, pp. 297 a 313.
Entre los autores favorables a la irrevocabilidad, véanse Gatti, M., «The Article 50 Procedure for Withdrawal from the EU: A Well-Designed Secession Clause», Paper presented at the EU Studies Association (EUSA) Conference, Miami, 4-6, mayo 2017. Panel 3I – Brexit: Impact upon European Law and Integration, p. 10 (https://www.eustudies.org/conference/papers/download/431); Papageorgiou, I., «The (ir-)revocability of the withdrawal notification under Article 50 TEU», Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, European Parliament, 2018; Ostendorf, P., «The withdrawal cannot be withdrawn: the irrevocability of a withdrawal notification under art. 50(2) TEU», European Law Review, 2017, vol. 42(5), pp. 767 a 776.
(
33
)	«Hecha la opción, se consume el derecho a elegir» (Digesto 33.5.2.2 a 3).
(
34
)	Este es, precisamente, el caso del artículo 50 TUE.
(
35
)	Los artículos 64 CVDT a 68 CVDT recogen las normas del procedimiento que se ha de seguir para la retirada de un tratado multilateral, en aplicación de los artículos 54 CVDT y 56 CVDT.
(
36
)	En esta última hipótesis, la parte deberá notificar con una antelación de doce meses, por lo menos, su intención de retirarse del tratado.
(
37
)	Véase el trabajo de referencia de Helfer, R.L., «Exiting treaties», Virginia Law Review, vol. 91, noviembre 2005, pp. 1579 a 1648; así como Brölmann, C., Collins, R., El Droubi, S. y Wessel, R., «Exiting International Organizations. A brief introduction», draft to be published in International Organizations Law Review, 2018, n.o 2; y Bradley, C. y Helfer, R.L., «Treaty Exit in the United States: Insights from the United Kingdom or South Africa?», AJIL, 2018, vol. 111, pp. 428 a 433. La Unión Africana ha advertido de retiradas masivas de la Corte Penal Internacional: Decision on the International Criminal Court, AU Doc Assembly/AU/Dec. 622, (XXVIII), de 31 de enero de 2017, y Annex-Withdrawal Strategy Document to the Decision on the International Criminal Court, AU Doc Assembly/AU/Dec.672 (XXX) (de 29 de enero de 2018).
(
38
)	Dock, M.C., «Le retrait des membres des organisations internationales de la famille des Nations Unies», Annuaire français de droit international, 1994, p. 111.
(
39
)	A tenor del artículo II, apartado 6, [párrafo aprobado en la 8.a reunión (1954) de la Conferencia General (8 C/Resoluciones, p. 12)] de la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, aprobada en Londres el día 16 de noviembre de 1945, «Todo Estado Miembro o todo Miembro Asociado de la Organización podrá retirarse de ella mediante notificación presentada al Director General. Tal notificación surtirá efecto el 31 de diciembre del año siguiente a aquel en que se haya efectuado. La retirada no modificará las obligaciones financieras que en la fecha en que se produzca tuviera para con la Organización el Estado de que se trate. La notificación de retirada de un Miembro Asociado se hará en su nombre por el Estado Miembro o la autoridad a cuyo cargo estén sus relaciones internacionales».
(
40
)	http://www.unesco.org/new/en/member-states/member-states-information/.
(
41
)	España abandonó la Sociedad de Naciones en 1926, pero revocó su decisión en 1928 y participó activamente en su noveno período de sesiones.
(
42
)	Papageorgiou, I., op. cit. en la nota 32, pp. 9 y 10.
(
43
)	https://www.mire.gob.pa/index.php/es/noticias-mire/4755-.
(
44
)	El texto de este Tratado, que carece de cláusula expresa de retirada, puede consultarse en http://www.parlacen.int/Informaci%C3%B3nGeneral/MarcoPol%C3%ADticoyJur%C3%ADdico/TratadoConstitutivo.aspx.
(
45
)	Sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Pleno), de 2 de febrero de 2012, https://vlex.com.pa/vid/accion-inconstitucionalidad-sala-pleno-375091942?_ga=2.13901559.115975578.1539971406-1717765214.1539971406.
(
46
)	http://www.parlacen.int/Actualidad/Actualidad/tabid/146/EntryId/369/Reintegro-de-Panama-al-PARLACEN.aspx.
(
47
)	El texto del Estatuto de Roma se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procès-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002. Más recientemente, la Unión Africana amenazó a la ICC con retiradas masivas (Decision on the International Criminal Court, AU Doc Assembly/AU/Dec. 622 (XXVIII) (de 31 de enero de 2017); y Annex-Withdrawal Strategy Document to the Decision on the International Criminal Court, AU Doc Assembly/AU/Dec.672 (XXX) (de 29 de enero de 2018)).
(
48
)	Assembly of States Parties President welcomes Gambia’s decision not to withdraw from the Rome Statute, ICC [Press Communique], de 17 de febrero de 2017, en https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=PR1274.
(
49
)	La razón fue la negativa a detener y poner a disposición de la Corte Penal Internacional al presidente sudanés Al Bashir durante su asistencia a la cumbre de la Unión Africana celebrada en Sudáfrica en junio de 2015.
(
50
)	Assembly of States Parties President welcomes the revocation of South Africa’s withdrawal from the Rome Statute, [Press Communique], de 11 de marzo de 2017, en https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1285.
(
51
)	El Gobierno había notificado la retirada sin la previa aprobación del Parlamento sudafricano, lo que representaba, según la High Court, una violación de la Constitución sudafricana, por lo que este tribunal ordenó al Gobierno revocar aquella notificación. Sentencia de la High Court of South Africa (Gauteng Division, Pretoria), caso n.o 83145/2016, de 22 de febrero de 2017, Democratic Alliance v. Minister of International Relations and Cooperation, 2017 (3) SA 212 (GP).
(
52
)	El Proyecto fue aprobado por 94 votos a favor, ninguno en contra y 8 abstenciones. Véase el 28th Plenary Meeting (de 16 de mayo de 1969), en United Nations, Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties, Second Session (New York: United Nations, 1970), p. 157.
(
53
)	En contra, Tzanakopoulos, A., «Article 68 of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties», en Oliver Corten y Pierre Klein, eds., Oxford University Press, 2011, vol. II, p. 1565. Krieger, H., «Article 68», en Dörr, Oliver, Schmalenbach, Kirsten (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties — A Commentary, 2a ed., Springer, Berlín, 2018, p. 1259, mantiene una posición más favorable al carácter consuetudinario del artículo 68.
(
54
)	En la sentencia de 3 de febrero de 2006, Actividades armadas sobre el territorio del Congo, República Democrática del Congo contra Ruanda — Nueva demanda de 2002, I.C.J. Reports, 2006, p. 6, apartado 125, el Tribunal Internacional de Justicia consideró que el artículo 66 CVDT no recogía el derecho internacional. No obstante, este mismo Tribunal, en la sentencia de de 25 de septiembre de 1997, Proyecto Gabčíkovo — Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), I.C.J. Reports 1997, p. 7, apartado 109, declaró que los artículos 65 CVDT y 67 CVDT no suponen una codificación del derecho consuetudinario, pero sí son un reflejo de tal derecho consuetudinario y contienen ciertos principios procedimentales basados en la obligación de actuar de buena fe.
(
55
)	Sentencia de 16 de junio de 1998 (C‑162/96, EU:C:1998:293), apartado 59: «las prescripciones específicas de carácter procedimental en ella previstas [artículo 65 CVDT] no forman parte del derecho consuetudinario internacional». Aún con más claridad se pronunció el abogado general Jacobs en sus conclusiones en este asunto (EU:C:1997:582), punto 96, al decir que «los requisitos de procedimiento pertinentes se establecen en el artículo 65 [de la Convención] de Viena, pero tales requisitos no parecen reflejar exactamente los requisitos de derecho consuetudinario internacional. Al parecer, como cabría esperar, las disposiciones [de la Convención] de Viena relativas a los requisitos de procedimiento son más específicas y más concretas que las normas de derecho consuetudinario internacional».
(
56
)	Sobre esta cuestión, véanse las opiniones contrarias defendidas por Sari, A., op. cit. en la nota 32, n.o 3, pp. 466 a 469, favorable a considerar que el artículo 68 evidencia una norma consuetudinaria; y Papageorgiou, I., op. cit. en la nota 32, pp. 13 a 16, a cuyo juicio el artículo 68 es una norma de desarrollo progresivo.
(
57
)	El artículo 5 CVDT, relativo a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y a los tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional, establece que dicha Convención «se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización interna nacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización».
(
58
)	Sentencia de 27 de febrero de 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118), apartado 47: «de conformidad con jurisprudencia reiterada, la Unión está obligada a respetar todo el derecho internacional, incluidas no solo las normas y principios de derecho internacional general y consuetudinario, sino también las disposiciones de los convenios internacionales que la vinculen (véanse, en ese sentido, las sentencias de 24 de noviembre de 1992, Poulsen y Diva Navigation, C‑286/90, EU:C:1992:453, apartado 9, de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, C‑402/05 P y C‑415/05 P, EU:C:2008:461, apartado 291, y de 21 de diciembre de 2011, Air Transport Association of America y otros, C‑366/10, EU:C:2011:864, apartados 101 y 123)».
(
59
)	A tenor del artículo 31 CVDT, apartado 1, «un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin». El artículo 32 CVDT recoge como medios de interpretación complementarios, en concreto, la utilización de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebración.
(
60
)	La sentencia de 15 de septiembre de 2011, Comisión/Eslovaquia (C‑264/09, EU:C:2011:580), apartado 41, afirma que «según jurisprudencia reiterada, el artículo 307 CE, párrafo primero, tiene por objeto precisar, conforme a los principios del derecho internacional, tal como se desprenden en particular del artículo 30, apartado 4, letra b), [de la Convención] de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, que la aplicación del Tratado CE no afecta al compromiso del Estado miembro de que se trata de respetar los derechos de los países terceros que resultan de un convenio anterior y de cumplir sus obligaciones correspondientes». Véase, también, la sentencia de 14 de octubre de 1980, Burgoa (812/79, EU:C:1980:231), apartado 8.
(
61
)	Sentencias de 25 de febrero de 2010, Brita (C‑386/08, EU:C:2010:91), apartado 43; de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (C‑402/05 P y C‑415/05 P, EU:C:2008:461), apartado 291; de 24 de noviembre de 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896), apartado 94; de 21 de diciembre de 2016, Consejo/Frente Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), apartado 86; y de 27 de febrero de 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118), apartado 58. La sentencia de 11 de julio de 2018, Bosphorus Queen Shipping (C‑15/17, EU:C:2018:557), apartado 67, afirma: «Para interpretar las disposiciones de la Convención de Montego Bay procede remitirse a las normas de derecho internacional consuetudinario reflejadas en el artículo 31 [de la Convenio Convención] de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que vinculan a las instituciones de la Unión y forman parte de su ordenamiento jurídico [...], y de las que se desprende que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin».
(
62
)	Sentencia de 12 de septiembre de 2017, Austria/Alemania (C‑648/15, EU:C:2017:664), apartado 39.
(
63
)	Así reza en los trabajos preparatorios de la Convención Europea, que están en la base de la redacción del artículo 50 TFUE. Véase el documento CONV 648/03, título X: De la pertenencia a la Unión, 2 de abril de 2003, anexo II, p. 9, http://european-convention.europa.eu/pdf/reg/es/03/cv00/cv00648.es03.pdf, según el que: «Esta disposición no figura en los Tratados actuales. Establece el procedimiento aplicable en caso de que un Estado miembro decidiera retirarse de la Unión Europea. El procedimiento previsto en esta disposición se inspira en parte en el previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados» (cursiva añadida).
(
64
)	Opinión contraria de Odermatt, J., «Brexit and International law: disentangling legal orders», Emory International Law Review, vol. 31, 2017, p. 1065.
(
65
)	Sentencia de 19 de septiembre de 2018, RO (C‑327/18 PPU, EU:C:2018:733), apartado 46.
(
66
)	Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, para interpretar una disposición del derecho de la Unión, hay que tener en cuenta, no solo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (sentencias de 25 de enero de 2017, Vilkas, C‑640/15, EU:C:2017:39, apartado 30; y de 16 de noviembre de 2016, Hemming y otros, C‑316/15, EU:C:2016:879, apartado 27).
(
67
)	«Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit» (donde la ley quiso, lo dijo; donde no quiso, guardó silencio).
(
68
)	La Comisión reconoce que «el derecho de retirada de la Unión es un derecho unilateral de cada Estado miembro» (observaciones escritas, apartado 17).
(
69
)	Por eso, se ha afirmado que el derecho de retirada del artículo 50 TFUE es unilateral e incondicionado, aunque no inmediato. Véase Closa Montero, C., «Interpreting Article 50: exit and voice and what about loyalty?», EUI Working Paper RSCAS 2016/71, pp. 12 a 16; y Mariani, P., Lasciare l’Unione Europea. Riflessioni giuridiche sul recesso nei giorni di Brexit, Egea, Milán, 2018, pp. 94 a 101.
(
70
)	A lo sumo, el principio de cooperación leal obligaría al Estado saliente a entablar negociaciones con la Unión para establecer los términos de la salida, pero como obligación de comportamiento y no de resultado.
(
71
)	Edward, D., Jacobs, F., Lever, J., Mountfield, H. y Facenna, G., op. cit. en la nota 32, pp. 18 y 19.
(
72
)	En este sentido, Craig, P., op. cit. en la nota 32, p. 464; así como Eeckhout, P. y Frantziou, E., op. cit. en la nota 32, pp. 712 y 713.
(
73
)	No me convence el argumento de que, una vez realizada la notificación de la intención de retirada al Consejo Europeo, el procedimiento comienza y no hay marcha atrás en ningún caso, de manera que cualquier cambio de la decisión inicial del Estado, de conformidad con sus normas constitucionales, es irrelevante y no puede paralizar el desarrollo del procedimiento de retirada, siendo inviable la revocación de la notificación (Gatti, M.: op. cit. en la nota 32).
(
74
)	Puntos 68 a 70 de estas conclusiones.
(
75
)	Solo se aceptó la posibilidad de suspensión de algunos derechos de los Estados miembros en los casos que prevé el actual artículo 7 TUE. Véase http://european-convention.europa.eu/docs/Treaty/pdf/46/global46.pdf, p. 5.
(
76
)	Derrick Wyatt, QC, califica de incongruente esta posibilidad en «The Process of Withdrawing from the European Union», House of Lords European Committee, 11th Report of Session 2015-16, mayo 2016, punto 10, disponible en http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201516/ldselect/ldeucom/138/138.pdf.
(
77
)	Sentencia de 19 de septiembre de 2018, RO (C‑327/18 PPU, EU:C:2018:733), apartado 46.
(
78
)	Véanse, entre otros, los autores citados en la nota 32.
(
79
)	Por ejemplo, el artículo II, apartado 6, de la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
(
80
)	Closa Montero, C., op. cit, en la nota 69, p. 15.
(
81
)	El Estado miembro deja de participar en las deliberaciones y en las decisiones del Consejo Europeo y del Consejo relativas a su retirada (un formato «Artículo 50» se ha establecido para las reuniones y las decisiones del Consejo Europeo, del Consejo, del COREPER y de los grupos de trabajo relativos al Brexit). Son, asimismo, necesarias las directrices de negociación, dadas por el Consejo Europeo y las decisiones del Consejo para llevar a cabo las negociaciones con el Estado miembro saliente.
(
82
)	Véanse el Reglamento (UE) 2018/1718 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, que modifica el Reglamento (CE) n.o 726/2004 en lo que respecta a la ubicación de la sede de la Agencia Europea de Medicamentos (DO 2018, L 291, p. 3); y el Reglamento (UE) 2018/1717 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 1093/2010 en lo que respecta a la ubicación de la sede de la Autoridad Bancaria Europea (DO 2018, L 291, p. 1).
La Decisión (PESC) 2018/1083 del Consejo, de 30 de julio de 2018, por la que se modifica la Acción Común 2008/851/PESC relativa a la Operación Militar de la Unión Europea destinada a contribuir a la disuasión, la prevención y la represión de los actos de piratería y del robo a mano armada frente a las costas de Somalia (DO 2018, L 194, p. 142), también ha previsto el traslado del Cuartel General de esta Operación UE de Northwood (Reino Unido) a Rota (España), con la excepción del Centro de Seguridad Marítima del Cuerno de África, que estará situado en Brest (Francia).
(
83
)	Lo mismo cabe decir de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al reparto de los contingentes arancelarios incluidos en la lista de la OMC para la Unión a raíz de la retirada del Reino Unido de la Unión y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 32/2000 del Consejo, contenida en el Documento COM/2018/312 final, de 22 de mayo de 2018.
(
84
)	En la historia de la Unión Europea ha habido cambios (unilaterales) de criterio de Estados miembros respecto al proceso de integración. Buena prueba son los referéndums daneses sobre la ratificación del Tratado de Maastricht y los de Irlanda sobre las ratificaciones del Tratado de Niza y del Tratado de Lisboa.
(
85
)	Sari, A., op. cit. en la nota 32, p. 472.
(
86
)	Debo recordar que, según el artículo 32 CVDT, los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración son un medio complementario de interpretación de los tratados.
(
87
)	Véase el documento CONV 648/03, título X: De la pertenencia a la Unión, 2 de abril de 2003, anexo II, p. 9, http://european-convention.europa.eu/pdf/reg/es/03/cv00/cv00648.es03.pdf, en el que se afirma: «Esta disposición no figura en los Tratados actuales. Establece el procedimiento aplicable en caso de que un Estado miembro decidiera retirarse de la Unión Europea. El procedimiento previsto en esta disposición se inspira en parte en el previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Se llama la atención de la Convención hacia tres puntos:
- Aunque sería deseable que se celebrara un acuerdo entre la Unión y el Estado que se retirase sobre la forma de la retirada y sobre las futuras relaciones, se consideró que ese acuerdo no debería ser condición para la retirada, a efectos de no vaciar de contenido el concepto de retirada voluntaria [...]».
(
88
)	Documento CONV 672/03, de 14 de abril de 2003, Ficha de análisis de las propuestas de enmiendas sobre la pertenencia a la Unión: Proyecto de artículos relativos al título X de la parte I (artículos 43 a 46), http://european-convention.europa.eu/pdf/reg/es/03/cv00/cv00672.es03.pdf.
(
89
)	En el caso del Reino Unido, como la notificación de retirada se realizó mediante un escrito del Primer Ministro británico, bastaría un instrumento similar para comunicar al Consejo Europeo la revocación.
(
90
)	Véase la nota 5.
(
91
)	Benrath, D., «Bona fide and revocation of withdrawal: how Article 50 TEU handles the potential abuse of a unilateral revocation of withdrawal», European Law Review, 2018, n.o 2, pp. 243 a 245.
(
92
)	En virtud del principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, párrafo primero, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados [sentencias de 6 de septiembre de 2016, Petruhhin, C‑182/15, EU:C:2016:630, apartado 42; y de 25 de julio de 2018, Generalstaatsanwaltschaft (Condiciones de detención en Hungría), C‑220/18 PPU, EU:C:2018:589, apartado 109]. Según el Tribunal de Justicia, «este principio no autoriza a un Estado miembro a eludir las obligaciones que le impone el derecho de la Unión» (sentencia de 18 de octubre de 2016, Nikiforidis, C‑135/15, EU:C:2016:774, apartado 54).
(
93
)	Véase, por todas, la sentencia de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C-251/16, EU:C:2017:881), apartado 27.
(
94
)	La doctrina se muestra, por lo general, favorable a aceptar la revocación consensuada de la notificación de la intención de retirada, cuando haya acuerdo entre el Estado notificante y los demás Estados miembros de la Unión Europea. Véase, por todos, Edward, D., Jacobs, F., Lever, J., Mountfield, H. y Facenna, G., op. cit. en la nota 32, p. 19.