62007CC0350
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 18 november 2008 (
1
)
Zaak C-350/07
Kattner Stahlbau GmbH
tegen
Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft
„Mededinging — Artikelen 81 EG, 82 EG en 86 EG — Verplichte aansluiting bij instelling voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten — Begrip ‚onderneming’ — Misbruik van machtspositie — Vrij verrichten van diensten — Artikelen 49 EG en 50 EG — Beperking — Rechtvaardiging — Risico van ernstige aantasting van financieel evenwicht van socialezekerheidsstelsel”
1.
Het Landessozialgericht Saksen wenst te vernemen of een orgaan als Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft (hierna: „MMB”), dat verzekering verstrekt tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG is. Bovendien wenst de verwijzende rechter te vernemen of de verplichte aansluiting van bepaalde werkgevers bij een orgaan als MMB (
2
) naar Duits recht de verdragsbepalingen, in het bijzonder de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting, schendt.
I — Nationaal recht
2.
Deel VII van het wetboek sociaal recht (Sozialgesetzbuch; hierna: „SGB VII”) (
3
) betreft de verplichte ongevallenverzekering. § 152 SGB VII met het opschrift „Omslag” bepaalt:
„1.   De bijdragen worden na afloop van het kalenderjaar, waarin er in beginsel aanspraak op ontstond, vastgesteld bij wege van omslag. Daarmee moeten de behoeften van het afgelopen kalenderjaar met inbegrip van de voor de aanlegging van de reserve benodigde bedragen worden gedekt. Daarnaast mogen bijdragen slechts ter aanvulling van de bedrijfsmiddelen worden geïnd.”
3.
§ 153 SGB VII met het opschrift „Berekeningsgrondslagen” bepaalt:
„1.   De berekeningsgrondslagen voor de bijdragen zijn, behoudens hierna anders bepaald, de financiële behoeften (volgens pro-rata regeling), de lonen van de verzekerden en de risicoklassen.
2.   Voor het loon van de verzekerden wordt uitgegaan van hun jaarlijkse maximuminkomsten uit arbeid.
3.   De statuten kunnen bepalen dat de bijdrageberekening ten minste moet uitgaan van het loon ten bedrage van de minimuminkomsten uit arbeid voor verzekerden die de volle leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. […]
4.   Bij de bijdrageberekening kan de risicograad in de onderneming geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing worden gelaten voor zover de uitgaven voor pensioenen, prestaties bij overlijden en vergoedingen:
1.
zijn gebaseerd op verzekerde gebeurtenissen in deze ondernemingen, die vóór het vierde aan het omslagjaar voorafgaande jaar zijn afgehandeld, of
2.
zijn gebaseerd op verzekerde gebeurtenissen, waarbij het tijdstip van de eerste vaststelling vóór het vierde aan het omslagjaar voorafgaande jaar ligt.
Het totaalbedrag van de uitgaven die overeenkomstig de eerste zin ongeacht de risicograad over de ondernemingen worden omgeslagen, mag 30% van de totale uitgaven voor pensioenen, prestaties bij overlijden en vergoedingen niet overschrijden. Nadere uitvoeringsbepalingen worden vastgesteld in de statuten.”
4.
§ 157 SGB VII met het opschrift „Risicotarief” bepaalt:
„1.   De ongevallenverzekeraar stelt autonoom een risicotarief vast. In het risicotarief worden ter indeling van de bijdragen risicoklassen vastgesteld. […]
2.   Het risicotarief behelst een indeling in posten, waarin risicogroepen naar het risico van blootstelling aan gevaar met inachtneming van een verzekeringstechnische risicocompensatie worden gevormd. […]
3.   Voor de vaststelling van de risicoklassen wordt uitgegaan van de verhouding van de betaalde prestaties tot de lonen.
[…]”
5.
§ 176 SGB VII met het opschrift „Compensatieplicht” bepaalt:
„Voor zover:
1.
de kosten van de pensioenlast van een industriële Berufsgenossenschaft meer dan 4,5 maal de gemiddelde kosten van de pensioenlast van Berufsgenossenschaften bedragen,
2.
de kosten van de pensioenlast van een industriële Berufsgenossenschaft, die ten minste 20 en maximum 30% van haar uitgaven voor pensioenen, prestaties bij overlijden en vergoedingen krachtens § 153, lid 4, ongeacht de risicograad omslaat over de ondernemingen, meer dan drie maal de gemiddelde kosten van de pensioenlast van de Berufsgenossenschaften bedragen, of
3.
de kosten van de last van te betalen vergoedingen van een Berufsgenossenschaft meer dan vijf maal de gemiddelde lasten van te betalen vergoedingen van de Berufsgenossenschaften bedragen,
compenseren de Berufsgenossenschaften onderling de lasten die een bepaald niveau overschrijden. Wanneer het compensatiebedrag krachtens de eerste zin, sub 2, hoger is dan het bedrag dat de Berufsgenossenschaft krachtens de eerste zin, sub 2, ongeacht de risicograad over de ondernemingen omslaat, wordt het tot dit bedrag teruggebracht.”
II — Het hoofdgeding en de verwijzingsbeschikking
6.
Kattner Stahlbau GmbH (hierna: „Kattner”) is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die op 13 november 2003 werd opgericht en op haar activiteiten heeft aangevat. Bij bericht van deelde MMB Kattner mee dat MMB het voor Kattner wettelijk bevoegde ongevallenverzekeringsorgaan was. Kattner werd dus overeenkomstig § 136 SGB VII aangesloten onder nr. 600212360. Het bericht bevatte ook een besluit over Kattner’s aansluiting bij MMB.
7.
Bij brief van 1 november 2004 zegde Kattner de verplichte aansluiting bij MMB vanaf eind 2004 op. Volgens de verwijzingsbeschikking was Kattner van plan de bestaande risico’s particulier te verzekeren.
8.
Bij bericht van 15 november 2004 deelde MMB Kattner mee dat MMB krachtens het SGB VII het voor Kattner wettelijk bevoegde ongevallenverzekeringsorgaan was. De wettelijk verplichte ongevallenverzekering kon niet worden beëindigd of opgezegd. Kattner’s opzegging van haar aansluiting bij MMB werd dus geweigerd. Het bericht van werd bevestigd bij een besluit van MMB van en bij arrest van het Sozialgericht Leipzig van .
9.
Volgens de verwijzingsbeschikking stelt Kattner in haar beroep voor de verwijzende rechter dat haar verplichte aansluiting bij MMB het gemeenschapsrecht schendt aangezien haar vrijheid om diensten te ontvangen wordt beperkt. Kattner legde een aanbod van een Deense verzekeringsmaatschappij voor volgens hetwelk deze maatschappij Kattner tegen dezelfde voorwaarden als MMB overeenkomstig het Duitse ongevallenverzekeringsrecht zal verzekeren tegen het risico van arbeidsongevallen, beroepsziekten en verkeersongevallen van en naar het werk. Ook de prestaties komen strikt overeen met die van de Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung (Duitse wettelijke ongevallenverzekering). Volgens Kattner is MMB’s „exclusieve positie als verzekeraar in strijd is met de artikelen 82 EG en 86 EG en is de mededingingsbeperking niet te rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor de hieruit volgende beperking van het vrij verkeer van diensten krachtens artikel 49 e.v. EG. Er blijken geen dwingende redenen van algemeen belang ter rechtvaardiging van de monopoliepositie van de Duitse ongevallenverzekeringsorganen op hun respectieve gebieden te zijn”.
10.
De verwijzende rechter ziet fundamentele verschillen tussen het Duitse en het Italiaanse wettelijke arbeidsongevallenverzekeringsstelsel, zodat het arrest van het Hof in de zaak Cisal (
4
) niet alle vragen beantwoordt die van belang zijn voor de voor hem aanhangige zaak. Hij merkt op dat volgens de tweede alinea van de samenvatting van het arrest in de zaak Cisal „[h]et begrip onderneming in de zin van de [artikelen 81 EG en 82 EG] [niet] doelt […] op een orgaan dat bij de wet is belast met het beheer van een stelsel van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, wanneer het bedrag van de prestaties en van de bijdragen aan staatstoezicht zijn onderworpen en de verplichte aansluiting die een dergelijk verzekeringsstelsel kenmerkt, onmisbaar is voor het financiële evenwicht ervan en voor de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel, dat inhoudt dat de aan de verzekerde betaalde prestaties niet evenredig zijn aan de bijdragen die hij heeft voldaan. […] Een dergelijk orgaan vervult een functie van uitsluitend sociale aard. Zijn activiteit is derhalve geen economische activiteit in de zin van het mededingingsrecht”.
11.
De verwijzende rechter betwijfelt of MMB een „overheidsorgaan is, dat bij de wet is belast met het beheer van een systeem van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten”. Een wezenlijk onderscheid tussen het Italiaanse en het Duitse stelsel is bovendien, aldus de verwijzende rechter, dat het in het arrest Cisal bedoelde Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) een monopolie was, terwijl de Duitse wettelijke ongevallenverzekering als een oligopolie is gestructureerd. Voorts is MMB niet belast met het beheer van een stelsel van verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, maar verleent zij deze verzekering zelf rechtstreeks. Volgens de verwijzende rechter komt MMB’s „beheeractiviteit” in wezen structureel overeen met die van commerciële actoren, namelijk verzekeringsmaatschappijen.
12.
Daarop heeft het Landessozialgericht Saksen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof krachtens artikel 234 EG bij beschikking van 24 juli 2007 de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Is [MMB] een onderneming in de zin van de artikelen 81 en 82 EG?
2)
Schendt [Kattner’s] verplichte aansluiting bij [MMB] het gemeenschapsrecht?”
III — Procesverloop voor het Hof
13.
Kattner, MMB, de Duitse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Er is niet verzocht om een terechtzitting, die dan ook niet is gehouden.
IV — Ontvankelijkheid
14.
Een aantal excepties van niet-ontvankelijkheid werd opgeworpen tegen de door het Landessozialgericht Saksen aan het Hof gestelde vragen.
15.
In de eerste plaats, aldus MMB en de Commissie, mag het Hof alleen het gemeenschapsrecht uitleggen en kan het dus het nationale recht of nationale maatregelen niet op hun verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht toetsen. In dit opzicht moet de eerste vraag van de verwijzende rechter volgens de Commissie worden geherformuleerd, daar zij strekt tot uitlegging van nationaal recht en niet ingaat op de omstandigheden waarin een orgaan als MMB volgens de verwijzende rechter als een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG zou kunnen worden beschouwd. Deze omstandigheden zijn evenwel uiteengezet in de motivering van de verwijzingsbeschikking.
16.
Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd, dat het Hof in het kader van een procedure krachtens artikel 234 EG niet bevoegd is, een communautaire regel op een bepaald geval toe te passen en bijgevolg bepalingen van nationaal recht aan die regel te toetsen. Wel kan het Hof de nationale rechter een uitlegging van alle relevante bepalingen van gemeenschapsrecht verschaffen, die van nut kan zijn voor zijn oordeel over de werking van zijn nationale bepalingen. (
5
)
17.
Mijns inziens verzoekt de nationale rechter het Hof met zijn eerste vraag om een toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG op een bepaald geval. Derhalve ben ik van mening dat het Hof de eerste prejudiciële vraag aldus dient te herformuleren (
6
) dat zij ertoe strekt te vernemen of het begrip onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG een orgaan als MMB omvat, dat verzekert tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Voorts licht de door de verwijzende rechter in de verwijzingsbeschikking verstrekte informatie, zoals nader gepreciseerd in de schriftelijke opmerkingen van Kattner, MMB, de Duitse regering en de Commissie, het Hof mijns inziens afdoende in over de feiten en het rechtskader van het hoofdgeding om de communautaire mededingingsregels met betrekking tot de situatie in dat geding te kunnen uitleggen.
18.
Wat in de tweede plaats de tweede vraag betreft, geeft de verwijzende rechter volgens de Commissie onvoldoende de door het Hof uit te leggen gemeenschapsregels aan.
19.
Hoewel de tweede vraag in feite niet de uit te leggen gemeenschapsvoorschriften vermeldt, blijkt evenwel uit de verwijzingsbeschikking in haar geheel duidelijk dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of de artikelen 49 EG e.v., 82 EG en 86 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de verplichte aansluiting van een onderneming als Kattner bij een orgaan als MMB.
20.
In de derde plaats, aldus MMB, kunnen de door het Landessozialgericht Saksen naar het Hof verwezen vragen niet leiden tot een „nuttig” antwoord voor het Gericht aangezien het geen einde kan maken aan Kattner’s aansluiting bij MMB. Deze aansluiting kan alleen worden beëindigd door nietigverklaring of wijziging van het besluit inzake aansluiting van 27 januari 2004, dat niet is betwist.
21.
Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 234 EG een instrument van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties. In het kader van deze samenwerking is de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, die als enige de feiten van het hoofdgeding rechtstreeks kent en de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, het best in staat om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing om uitspraak te kunnen doen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Dit neemt niet weg dat het aan het Hof staat om zo nodig, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht en in het bijzonder om vast te stellen of de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht verband houdt met een reëel geschil en met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat het Hof er niet toe wordt gebracht om rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven. Wanneer blijkt dat de vraag klaarblijkelijk niet relevant is voor de beslechting van het geding, dient het Hof de zaak zonder beslissing af te doen. (
7
)
22.
Uit de verwijzingsbeschikking blijkt duidelijk dat in het hoofdgeding hoofdzakelijk de krachtens het nationale wettelijke stelsel aan Kattner opgelegde verplichte aansluiting bij MMB in geschil is en dat de nationale rechter de verenigbaarheid van die verplichting met het gemeenschapsrecht betwijfelt. De door de verwijzende rechter gewenste uitlegging van het gemeenschapsrecht blijkt dus invloed te hebben op de feiten en op het voorwerp van het hoofdgeding en is dus niet kennelijk irrelevant voor de beslechting ervan.
23.
De opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid moeten mijns inziens dus worden verworpen.
V — Ten gronde
A — Vraag 1
1. Hoofdargumenten van partijen
24.
Volgens Kattner moet de eerste vraag bevestigend worden beantwoord en moet een Berufsgenossenschaft als MMB worden beschouwd als een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG.
25.
Anders dan in het in de zaak Cisal onderzochte Italiaanse verzekeringsstelsel wordt in Duitsland het bedrag van de prestaties en bijdragen niet bij wet, maar overeenkomstig de statuten van elke Berufsgenossenschaft vastgesteld. De berekeningsgrondslagen worden weliswaar bij wet vastgesteld, maar laten de Berufsgenossenschaften, aldus Kattner, een grote vrijheid. Kattner wijst erop dat de wetgever geen invloed uitoefent op de behoeften van een Berufsgenossenschaft in het vorige jaar in de zin van § 152 SGB VII of op de lonen van de verzekerden. Hoewel het loon van de verzekerden voor de bijdrageberekening is gebonden aan een maximum (
8
), kan dat maximum krachtens § 85, lid 2, sub 2, SGB VII worden opgetrokken door de bevoegde Berufsgenossenschaften. Alle Duitse Berufsgenossenschaften hebben ook van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Voorts kunnen de Berufsgenossenschaften bij de bijdrageberekening krachtens § 153, lid 3, SGB VII uitgaan van de jaarlijkse minimuminkomsten uit arbeid. Deze regeling is evenwel van facultatieve toepassing. Hoewel de wet geen minimumbijdrage vaststelt, voorziet § 161 SGB VII bovendien in de mogelijkheid voor de Duitse Berufsgenossenschaften, waarvan alle gebruik hebben gemaakt, om uniforme minimumbijdragen te innen. Ook, aldus Kattner, blijkt duidelijk uit de tekst van § 157 SGB VII dat de vaststelling van het risicotarief uitsluitend aan de bevoegde Berufsgenossenschaft staat en alleen vatbaar is voor beperkte rechterlijke toetsing. Krachtens § 158 SGB VII moet het door een Berufsgenossenschaft vastgestelde risicotarief door de relevante toezichthoudende autoriteit worden goedgekeurd. Deze goedkeuring is evenwel louter formeel en wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen geweigerd. Dat extra toeslagen, kortingen en premies krachtens § 162 SGB VII door een Berufsgenossenschaft kunnen worden geïnd of verleend, wijst er bovendien op dat de staat de bijdragen niet beïnvloedt.
26.
Het bedrag van de aan benadeelden toegekende prestaties wordt in eerste instantie door de Berufsgenossenschaft en niet door de wetgever vastgesteld. Hoewel de §§ 26 e.v. en 81 e.v. SGB VII de door de Berufsgenossenschaften toe te kennen prestaties in het algemeen vaststellen, is er geen wetsbepaling die het bedrag ervan vaststelt. Een Berufsgenossenschaft kan bijvoorbeeld overeenkomstig § 85, lid 2, SGB VII het maximum van de jaarlijkse inkomsten uit arbeid verhogen dat als referentiebedrag voor betaalde prestaties dient.
27.
Volgens Kattner is er onvoldoende solidariteit in het Duitse stelsel om de kwalificatie van de Berufsgenossenschaften als ondernemingen in de zin van de artikelen 81 EG e.v. uit te sluiten. Dienaangaande merkt Kattner in de eerste plaats op dat overeenkomstig het arrest Cisal het sociale doel van een verzekeringsstelsel wordt bevestigd doordat de prestaties worden toegekend ook al werden de bijdragen niet betaald. Het sociale doel van een verzekeringsstelsel is evenwel op zichzelf niet afdoende om uit te sluiten dat de betrokken activiteit een economische activiteit is. Volgens Kattner is de factor solidariteit niet beslissend wanneer er geen cijfers zijn over de omvang van dergelijke onbetaalde bijdragen. Bovendien kunnen dergelijke onbetaalde bijdragen worden nagevorderd. In de tweede plaats, aldus Kattner, worden bijdragen overeenkomstig § 157 SGB VII grotendeels berekend op basis van het reëel ongevalsrisico in plaats van op basis van algemene criteria. In de derde plaats is er volgens Kattner, anders dan in de zaak Cisal — waarin het bedrag van de prestaties door de Italiaanse wet was vastgesteld en deze prestaties ongeacht de betaalde bijdragen en de financiële opbrengst van de investeringen van de Berufsgenossenschaft werden betaald — geen risico dat prestaties worden betaald die niet zijn gedekt door bijdragen, aangezien de bijdragen krachtens § 152, lid 1, SGB VII door omslag worden bepaald na het kalenderjaar waarin de aanspraak op de bijdragen in beginsel ontstond. In de vierde plaats merkt Kattner op dat in de zaak Cisal het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen de betaalde bijdragen en de verleende prestaties een sleutelrol speelde ter bepaling of er sprake was van solidariteit. Wat het verband tussen de bijdragen en de prestaties naar Duits recht betreft, stelt Kattner dat het Duitse recht niet voorziet in een vrijstelling van de bijdrageplicht wanneer het loon onder een bepaald niveau ligt. Overeenkomstig § 161 SGB VII kunnen Berufsgenossenschaften bovendien een uniforme minimumbijdrage innen. De meeste Berufsgenossenschaften hebben gebruik gemaakt van deze mogelijkheid waardoor zij de minimumbijdragen en -prestaties kunnen synchroniseren. Bovendien kan een maximumbijdrage voortvloeien uit het feit dat bij de berekening van de bijdrage met name rekening wordt gehouden met het bij de wet vastgestelde jaarlijkse maximumloon. Daarmee wordt evenwel ook rekening gehouden bij de berekening van de prestaties, zodat bijdragen en prestaties onderling evenredig zijn. In de vijfde plaats houdt het solidariteitsbeginsel volgens Kattner in dat ondernemingen met een hoog ongevalsrisico worden gefinancierd door die met een gering risico. Kattner stelt evenwel dat de Duitse voorschriften inzake risicocompensatie alleen de handhaving van het stelsel en niet de solidariteit garanderen. Kattner merkt op dat het risico eerst binnen dezelfde risicoklasse wordt gecompenseerd en dat compensaties tussen de verschillende takken van dezelfde Berufsgenossenschaft of tussen dergelijke verenigingen alleen de handhaving van het stelsel beogen. In de zesde plaats, aldus Kattner, is het door de mogelijkheid oude en nieuwe lasten te scheiden niet noodzakelijk de verplichte verzekering in stand te houden om oude lasten te dekken waarvan het belang na verloop van tijd zal verminderen.
28.
Voorts, aldus Kattner, is de wijze van financiering van een orgaan irrelevant voor de kwalificatie ervan als onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en e.v. Het Duitse stelsel, hoewel de bijdragen voor de verplichte ongevallenverzekering door omslag worden vastgesteld, kent volgens Kattner evenwel ook een bepaalde mate van kapitalisatie. Bovendien kunnen Berufsgenossenschaften krachtens § 164 SGB VII en om de betaling van de bijdragen te garanderen in de loop van het jaar voorschotten op de bijdragen innen om verzekeringsbehoeften te dekken. De Berufsgenossenschaften worden dus niet echt anders gefinancierd dan particuliere verzekeringsmaatschappijen, die ook rekening houden met de voorzienbare jaarlijkse behoeften en hun bijdragen dienovereenkomstig berekenen.
29.
Volgens MMB, de Duitse regering en de Commissie is een Berufsgenossenschaft als MMB geen onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG. Huns inziens oefenen dergelijke Berufsgenossenschaften overeenkomstig het arrest Cisal geen economische activiteit uit, maar streven zij zuiver sociale doelstellingen na en vormen zij een bestanddeel van het Duitse socialezekerheidsstelsel. Bovendien bestaan de aanspraken van de werknemers krachtens het betrokken verzekeringsstelsel ongeacht schuld, en zelfs ongeacht de betaling van bijdragen door hun werkgever. MMB en de Duitse regering beklemtonen dat geen risico’s van de dekking van de betrokken verzekering zijn uitgesloten. MMB en de Commissie beklemtonen ook dat de betrokken Duitse Berufsgenossenschaften geen winst beogen.
30.
Volgens MMB, de Duitse regering en de Commissie bewijst de wijze waarop de verzekeringsbijdragen worden geïnd en de prestaties worden betaald, dat de betrokken verplichte verzekering het solidariteitsbeginsel toepast.
31.
Wat de bijdragen betreft, merkt MMB op dat overeenkomstig § 150 SGB VII alleen de werkgever en niet de werknemer bijdrageplichtig is. De Duitse regering stelt dat anders dan particuliere verzekeringspremies die zijn gebaseerd op het risico van de verzekerde, in het betrokken Duitse verzekeringsstelsel bij de berekening van de te betalen bijdragen en om betaling van prestaties uit te sluiten, geen rekening mag worden gehouden met risicoverhogende factoren, bijvoorbeeld de gezondheidsantecedenten van een werknemer. De prestaties worden toegekend ongeacht schuld van de werkgever of de benadeelde en ongeacht de al dan niet betaling van bijdragen.
32.
MMB, de Duitse regering en de Commissie stellen dat het Duitse ongevallenverzekeringsstelsel wordt gefinancierd overeenkomstig het beginsel van de in het komende jaar te dekken behoeften. De bijdragen van de leden van een Berufsgenossenschaft worden derhalve berekend door alle behoeften van de vereniging over het vorige jaar, waaronder noodzakelijke toekomstige reserves in hun geheel, te verdelen over de leden. De Duitse regering stelt dat de bijdragen van een onderneming worden gebaseerd op de aan de verzekerden betaalde lonen, rekening houdend met de risicoklasse van de industriesector van de betrokken onderneming. Krachtens § 153, lid 1, SGB VII worden de individuele industriesectoren ingedeeld in risicoklassen, die het aantal en de ernst van de ongevallen per sector weerspiegelen.
33.
Volgens de Duitse regering passen de voorschriften over de bijdragen op drie niveaus het solidariteitsbeginsel toe. In de eerste plaats moet elke Berufsgenossenschaft een risicotarief met risicoklassen opstellen. De ondernemingen van een bepaalde industriesector worden samengebracht in een risicogroep onafhankelijk van het werkelijke risico van een individuele onderneming. Aangezien de bijdragen naar het risico van een bepaalde industriesector worden berekend, is het solidariteitsbeginsel volgens de Duitse regering en de Commissie van toepassing tussen ondernemingen van dezelfde sector. In de tweede plaats baseren de Berufsgenossenschaften het risicotarief van een bepaalde industriesector in het algemeen niet op oude, maar recente ongevallen, zodat zij vele factoren van de risicobeoordeling van een bepaalde industriesector uitsluiten. Het solidariteitsbeginsel werkt dus tussen de industriesectoren in een Berufsgenossenschaft. In de derde plaats werkt het solidariteitsbeginsel tussen de Berufsgenossenschaften. Wanneer bepaalde betalingen van een Berufsgenossenschaft een bepaald bedrag overschrijden, moeten de andere Berufsgenossenschaften krachtens de §§ 176 e.v. SGB VII instaan voor de lasten boven een bepaald niveau. In dit opzicht worden, aldus MMB, thans 500 à 600 miljoen EUR betaald ter compensatie overeenkomstig § 176 e.v. SGB VII. Volgens de Duitse regering en de Commissie hoeft het betrokken verzekeringsstelsel niet centraal te worden beheerd om te voldoen aan het solidariteitsbeginsel, daar tussen de Berufsgenossenschaften het compensatiestelsel van § 176 e.v. the SGB VII geldt.
34.
De Commissie en MMB beklemtonen de rol van het betrokken Duitse verzekeringsstelsel in de ongevallenpreventie. De Commissie wijst er ook op dat de Duitse regeling als preventieve maatregel de te betalen bijdragen aanpast aan de risicoratio van een bepaalde onderneming, waarbij het niveau van de te betalen bijdragen tot op zekere hoogte afhankelijk wordt van het verzekerde risico. De Commissie beklemtoont evenwel dat deze band tussen bijdragen en risico relatief is zodat niet is voldaan aan het door het Hof gestelde vereiste van „strikte evenredigheid”.
35.
Wat de prestaties betreft, stellen MMB, de Duitse regering en de Commissie dat het bedrag van de toegekende prestaties niet noodzakelijkerwijs evenredig is aan de inkomsten van de verzekerde. De Duitse regering en MMB beklemtonen dat meer dan 30% van de door de Berufsgenossenschaften toegekende prestaties betalingen zijn voor met name ongevallenpreventie en de vergoeding van kosten voor medische verzorging, die geen verband houden met het loon van de verzekerden en met de betaalde bijdragen. Wat de prestaties betreft zoals uitkeringen wegens inkomensderving en pensioenen, die afhankelijk zijn van het inkomen vóór een ongeval, stellen de Duitse regering en de Commissie dat het minimum- en het maximumloon dat als criterium kan worden genomen, is vastgesteld in § 85 SGB VII, zodat de toegekende prestaties los staan van het loon van de verzekerde.
36.
MMB, de Duitse regering en de Commissie beklemtonen dat het betrokken Duitse ongevallenverzekeringsstelsel aan staatstoezicht is onderworpen. MMB stelt dat zij wordt beheerst door het publiekrecht en gehouden is de haar door de wet opgedragen taken te vervullen. Bovendien mogen de rechten en plichten inzake sociale prestaties krachtens § 31 SGB I slechts worden vastgesteld, gewijzigd of nietig verklaard voor zover de wet zulks voorschrijft of toelaat. Volgens MMB, de Duitse regering en de Commissie worden de prestaties en de voorwaarden voor toekenning ervan bij wet vastgesteld. Volgens de Duitse regering ligt de bijdrageberekening grotendeels in handen van de Berufsgenossenschaften doordat zij het risicotarief vaststellen. MMB en de Duitse regering stellen evenwel dat de vaststelling van die lijsten uitdrukkelijk moet worden goedgekeurd door de toezichthoudende overheidsinstantie. Volgens de Duitse regering moeten de Berufsgenossenschaften bij de vaststelling van deze risicotarieven de wet, in het bijzonder de basiswet, naleven en overeenkomstig § 157 SGB VII risicoklassen vaststellen om een bijdragenschaal op te stellen. Volgens MMB moeten bijdragen worden berekend overeenkomstig § 150 SGB VII en kunnen geen uitzonderingen worden gemaakt voor individuele bedrijven. Bovendien is concurrentie tussen de Berufsgenossenschaften verboden.
2. Beoordeling
37.
De verwijzende rechter wenst te vernemen of een orgaan als MMB een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG is. Er zij aan herinnerd dat voor de verwijzende rechter in geschil is of Kattner zijn verplichte aansluiting bij MMB mag opzeggen. Voor de verwijzende rechter stelt Kattner eigenlijk schending van de artikelen 82 EG en 86 EG doordat MMB de enige en uitsluitende verzekeraar is.
38.
Uit het dossier voor het Hof blijkt duidelijk dat werkgevers in Duitsland zich in beginsel moeten verzekeren tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. In de verwijzingsbeschikking verklaarde de verwijzende rechter dat de verplichte aansluiting bij de verschillende Berufsgenossenschaften in Duitsland is gebaseerd op voorschriften die de sectoriële en territoriale bevoegdheden van de individuele Berufsgenossenschaften bepalen.
39.
Zoals het Hof in de context van het mededingingsrecht eerder vaststelde, omvat het begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. (
9
)
40.
In de zaak Albany (
10
) vatte het Hof zijn uitspraak in de zaak Poucet (
11
) samen en verklaarde het dat organen die zijn belast met het beheer van bepaalde op het solidariteitsbeginsel gebaseerde socialezekerheidsstelsels van het begrip onderneming zijn uitgesloten. In het stelsel van ziekte- en moederschapsverzekering waarover het Hof in de zaak Poucet moest oordelen, waren de prestaties immers voor alle aangeslotenen gelijk, maar waren de bijdragen evenredig aan het inkomen; in het betrokken ouderdomsverzekeringsstelsel werden de ouderdomspensioenen door de actieve werknemers gefinancierd en waren de wettelijk vastgestelde pensioenrechten bovendien niet evenredig aan de aan het stelsel betaalde bijdragen; ten slotte droegen de stelsels met een overschot bij aan de financiering van stelsels met structurele financiële problemen. Voor deze solidariteit moesten de verschillende stelsels door één orgaan worden beheerd en moest er aansluitingsplicht zijn. (
12
)
41.
In de zaak Albany merkte het Hof ook op dat het in de zaak Fédération Française des Sociétés d’Assurance e.a. (
13
) daarentegen voor recht had verklaard, dat een orgaan zonder winstoogmerk, dat een als aanvulling van een verplicht basisstelsel bedoeld stelsel van ouderdomsverzekering beheert, dat bij wet op basis van vrijwilligheid is ingesteld en werkt volgens het kapitalisatiebeginsel, een onderneming in de zin van de artikelen 81 e.v. van het Verdrag is. De vrijwillige aansluiting, de toepassing van het kapitalisatiebeginsel en het feit dat de prestaties uitsluitend afhingen van het bedrag van de door de rechthebbenden betaalde premies en van de opbrengsten van de door het beheersorgaan verrichte beleggingen, betekenden dat dit orgaan een economische activiteit uitoefende en daarbij concurreerde met levensverzekeringsmaatschappijen. (
14
)
42.
Inzake verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten verklaarde het Hof in het arrest Cisal dat een orgaan als INAIL, dat is belast met het beheer van een stelsel van verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, een taak van uitsluitend sociale aard vervulde en geen economische activiteit in de zin van het mededingingsrecht uitoefende. Het Hof kwam dus tot de conclusie dat INAIL geen onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG was. (
15
)
43.
In het arrest Cisal stelde het Hof vast dat de dekking van arbeidsongevallen en beroepsziekten van oudsher behoorde tot de sociale bescherming die de staat aan zijn gehele of aan een deel van zijn bevolking biedt. (
16
) Het Hof verklaarde evenwel dat het sociale doel van een verzekeringsregeling op zich niet volstaat om uit te sluiten dat de betrokken activiteit als economische activiteit wordt beschouwd. (
17
) Derhalve moet het verzekeringsstelsel niet alleen een sociaal doel nastreven, maar ook het solidariteitsbeginsel toepassen. (
18
) Daar INAIL werd gefinancierd door bijdragen waarvan het bedrag niet stelselmatig evenredig aan het verzekerde risico was en het bedrag van de toegekende prestaties niet noodzakelijkerwijs evenredig aan de beroepsinkomsten van de verzekerde was, was het Hof van oordeel dat er door het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen de betaalde bijdragen en de toegekende prestaties solidariteit was tussen de werknemers met hogere inkomsten uit arbeid en degenen die wegens geringe inkomsten een adequate sociale dekking zouden missen, indien een dergelijke band wel bestond. (
19
) Het Hof verklaarde dat de verplichte aansluiting die een dergelijke verzekeringsregeling kenmerkt, onmisbaar is voor het financiële evenwicht van het stelsel en voor de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel, dat inhoudt dat de aan de verzekerde toegekende prestaties niet evenredig zijn de bijdragen die hij heeft voldaan. (
20
)
44.
In de zaak Cisal merkte het Hof op dat het betrokken Italiaanse stelsel het solidariteitsbeginsel toepast, en beklemtoonde het dat de twee essentiële aspecten van de door INAIL beheerde regeling, namelijk het bedrag van de betaalde bijdragen en de aan de verzekerden verleende prestaties aan staatstoezicht onderworpen waren. (
21
)
45.
Terwijl blijkens de rechtspraak van het Hof het sociaal doel van een verzekeringsstelsel op zich duidelijk niet volstaat om uit te sluiten dat een activiteit een economische activiteit is, zie ik een dergelijk doel toch als een relevante factor met name om uit te maken of een bepaalde activiteit een niet-economisch karakter heeft. Nagegaan dient dus te worden of het wettelijk stelsel van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, dat in het hoofdgeding aan de orde is, een sociaal doel nastreeft.
46.
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, blijkt uit § 1 SGB VII dat het betrokken verzekeringsstelsel ertoe strekt in de eerste plaats met alle passende middelen arbeidsongevallen en beroepsziekten alsook alle met arbeid gepaard gaande gezondheidsrisico’s te voorkomen en in de tweede plaats na een arbeidsongeval of een beroepsziekte met alle passende middelen de gezondheid en de arbeidsgeschiktheid van de verzekerden te herstellen en de verzekerden of hun rechthebbenden financieel te vergoeden. Voorts en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter verleent het stelsel verzekeringsdekking ongeacht de schuld van de benadeelde of van de werkgever en ongeacht de werkelijke bijdragebetaling door de werkgever. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat de Berufsgenossenschaften worden beheerst door publiekrecht en geen winst beogen.
47.
Ook dient te worden nagegaan of het betrokken Duitse verzekeringsstelsel het solidariteitsbeginsel toepast en of de wezenlijke aspecten van dat stelsel aan staatstoezicht zijn onderworpen.
48.
Ter beoordeling of een bepaald socialezekerheidsstelsel het solidariteitsbeginsel toepast, heeft het Hof in het bijzonder rekening gehouden met het bedrag van de betaalde bijdragen en de krachtens het stelsel ontvangen prestaties. Het solidariteitsbeginsel is niet in acht genomen wanneer de door de verzekerden ontvangen prestaties rechtstreeks afhangen van de door of voor hen betaalde bijdragen. Een socialezekerheidsstelsel dat beschermt tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, moet mijns inziens dus een groter herverdelingseffect hebben dan een particuliere verzekering. (
22
)
49.
Wat het bedrag van de bijdragen in het betrokken Duitse stelsel betreft, hechtte het Hof in het arrest Cisal groot belang aan het feit dat het betrokken Italiaanse verzekeringsstelsel werd gefinancierd door bijdragen waarvan het bedrag niet systematisch evenredig was aan het verzekerde risico. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt uit het dossier dat de door een werkgever krachtens het betrokken Duitse stelsel betaalde bijdragen niet alleen worden berekend op basis van een actuariële berekening van het risico van de individuele onderneming (
23
), maar met name overeenkomstig de §§ 152 en 153 SGB VII op basis in de eerste plaats van de financieringsbehoeften van een Berufsgenossenschaft in het vorige kalenderjaar, in de tweede plaats van de lonen van de verzekerden en in de derde plaats van de risicoklasse van de industriesector waartoe de onderneming behoort.
50.
Bovendien lijken de industriesectoren in het kader van het betrokken Duitse verzekeringsstelsel kennelijk naar de risicofactoren van hun activiteiten te zijn ingedeeld in risicoklassen, zodat de bijdragen met name worden berekend naar het risico van die industriesector en niet alleen van het risico van een bepaalde onderneming. De indeling in dergelijke risicoklassen voor de bijdrageberekening garandeert mijns inziens de toepassing van het solidariteitsbeginsel tussen ondernemingen van dezelfde industriesector. Bovendien — onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter — schrijft § 176 SGB VII, ingeval bepaalde lasten van een Berufsgenossenschaft veel aanzienlijker zijn dan de gemiddelde lasten van de betrokken Berufsgenossenschaften in Duitsland, een lastencompensatie tussen deze Berufsgenossenschaften voor. Door deze compensatiemogelijkheid lijkt het betrokken Duitse verzekeringsstelsel te zorgen voor een bepaalde mate van nationale solidariteit tussen de verzekerden in Duitsland.
51.
Het bedrag van de in het betrokken Duitse verzekeringsstelsel toegekende prestaties is ook niet noodzakelijkerwijs evenredig aan de inkomsten van de verzekerden, daar bepaalde prestaties naar hun aard uniform zijn ongeacht of voor de verzekerden relatief hoge of geringe bijdragen zijn betaald. In de verwijzingsbeschikking wees de verwijzende rechter erop dat hoewel de inkomsten van de verzekerden krachtens § 153 SGB VII een factor zijn voor de bijdrageberekening, 12,4% van alle betalingen in 2002, zoals voor ambulante en niet-ambulante verzorging, niet afhankelijk waren van de inkomsten van de verzekerden.
52.
Dienaangaande verklaarde het Hof in het arrest Cisal dat „het ontbreken van een rechtstreekse band tussen de betaalde bijdragen en de toegekende prestaties […] een solidariteit [impliceert] tussen de werknemers met de hoogste inkomsten, en die welke vanwege hun geringe inkomsten van een adequate sociale dekking verstoken zouden blijven, indien een dergelijke band wel bestond”. (
24
) Aangezien de verzekeringspremies niet alleen gebaseerd zijn op de risicoratio van een individuele onderneming of van een bepaalde industriesector, wordt het solidariteitsbeginsel tussen Duitse werknemers gehandhaafd ongeacht de aard van hun activiteiten.
53.
Betreffende de vraag of wezenlijke aspecten van het betrokken Duitse verzekeringsstelsel aan staatstoezicht zijn onderworpen, verklaart de verwijzende rechter dat het minimum- en het maximumloon door de Berufsgenossenschaften autonoom kan worden vastgesteld en dat deze cijfers niet alleen voor de vaststelling van de bijdragen, maar ook van de prestaties, in het bijzonder pensioenen, relevant zijn. (
25
) Vermeldenswaard is wellicht ook — al gaat de verwijzingsbeschikking er niet specifiek op in — dat volgens Kattner de vaststelling van de risicotarieven alleen aan de bevoegde Berufsgenossenschaft toekomt en slechts aan beperkte rechterlijke toetsing is onderworpen. MMB en de Duitse regering stellen daarentegen dat de vaststelling van deze lijsten onderworpen is aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de toezichthoudende autoriteit van de staat.
54.
Al hebben de Duitse Berufsgenossenschaften bij de vaststelling van de bijdragen duidelijk een bepaalde marge en kunnen zij het bedrag van bepaalde betaalde prestaties in zekere mate beïnvloeden, lijkt deze flexibiliteit — onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter — specifiek bij wet ingevoerd en lijken de hierboven aangegeven solidariteitskenmerken van het stelsel (
26
) onder deze flexibele regeling gehandhaafd te blijven. De belangrijkste criteria voor de vaststelling van de krachtens het betrokken Duitse verzekeringsstelsel te betalen bijdragen en de aard van en de voorwaarden voor de krachtens dat stelsel verleende prestaties (
27
) lijken dus bij wet te worden vastgesteld en door de Berufsgenossenschaften te moeten worden nageleefd.
55.
Derhalve ben ik van mening dat het betrokken Duitse verzekeringsstelsel het solidariteitsbeginsel lijkt toe te passen en dat de wezenlijke aspecten van dat stelsel aan staatstoezicht zijn onderworpen. Evenwel moet worden ingegaan op een aantal door de verwijzende rechter benadrukte bijzondere kenmerken van het betrokken stelsel, die verschillen van andere voorheen door het Hof onderzochte regelingen.
56.
De verwijzende rechter merkt in de verwijzingsbeschikking op dat er, anders dan in de zaak Cisal, in Duitsland geen regel is die de bijdragen voor hoge risico’s bindt aan een bepaald maximumbedrag. (
28
)
57.
Mijns inziens moeten de bijzondere kenmerken van een socialezekerheidsstelsel en de toepassing daarin van het solidariteitsbeginsel op individuele basis worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante factoren. De aan- of afwezigheid van bepaalde kenmerken van een stelsel, die volgens het Hof in zijn eerdere rechtspraak een indicatie waren van de toepassing van het solidariteitsbeginsel, dient niet noodzakelijkerwijs beslissend te zijn in andere gevallen. Mijns inziens kan de vaststelling door de verwijzende rechter dat de bijdragen in het Duitse verzekeringsstelsel niet gebonden zijn aan een uitdrukkelijk (
29
) maximum, de in het stelsel blijkbaar aanwezige solidariteitskenmerken (
30
) niet ondermijnen of tenietdoen. Deze factor is alleen relevant wanneer hij de band tussen de krachtens het betrokken stelsel betaalde bijdragen en de verleende prestaties wezenlijk beïnvloedt zodat daadwerkelijk met het solidariteitsbeginsel wordt gebroken. (
31
) Daarover moet de verwijzende rechter oordelen.
58.
Voorts ziet de verwijzende rechter een wezenlijk verschil tussen het Italiaanse verzekeringsstelsel in de zaak Cisal en het betrokken Duitse stelsel, in die zin dat INAIL een monopolie en het Duitse verzekeringsstelsel een oligopolie is. Bovendien, aldus de verwijzende rechter, komt de „beheersactiviteit” van MMB structureel in wezen overeen met die van overeenkomstige commerciële actoren, in het bijzonder verzekeringsmaatschappijen. MMB „beheert niet het stelsel, maar is een bestanddeel ervan”.
59.
Mijns inziens krijgen activiteiten geen economisch karakter door het enkele feit dat een lidstaat een socialezekerheidsstelsel verdeelt over verschillende organen op sectoriële en/of geografische basis, zolang de noodzakelijke solidariteitskenmerken en het noodzakelijke staatstoezicht aanwezig zijn. Anders komt aan de door een lidstaat voor de werking van zijn socialezekerheidsstelsel gekozen vorm van technische of organisatorische regeling een buitensporig gewicht toe tegenover de inhoud van de betrokken regeling.
60.
Het Hof verklaarde in de zaak Poucet en Pistre dat de activiteiten van een orgaan belast met het beheer van het stelsel van ziekte- en moederschapsverzekering en een stelsel van ouderdomsverzekering in Frankrijk, dat werkte op een regionale en sectoriële basis, geen economisch karakter hadden. Bovendien verklaarde het Hof in het arrest AOK (
32
) dat de activiteiten van Duitse ziekenfondsen die op regionale en sectoriële basis waren georganiseerd, geen economisch karakter hadden.
61.
De door de verwijzende rechter vermelde omstandigheid dat de Duitse Berufsgenossenschaften niet zijn belast met het beheer van een stelsel van verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, maar met het verrichten van de desbetreffende verzekeringsdiensten (
33
), geeft deze activiteiten op zich evenmin rechtstreeks een economisch karakter zolang de noodzakelijke solidariteitskenmerken en het noodzakelijke staatstoezicht aanwezig zijn.
62.
Mijns inziens dient de eerste vraag derhalve aldus te worden beantwoord, dat het begrip onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG geen betrekking heeft op organen als MMB die zijn belast met de werking van een socialezekerheidsstelsel op basis van het solidariteitsbeginsel, voor zover alle in deze conclusie besproken wezenlijke aspecten van dit stelsel aan staatstoezicht zijn onderworpen, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.
B — Vraag 2
63.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in de eerste plaats de artikelen 82 EG en 86 EG en in de tweede plaats de artikelen 49 EG e.v. aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationaalrechtelijke verplichting voor werkgevers als Kattner om zich voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten aan te sluiten bij een orgaan als MMB.
64.
Met betrekking tot de uitlegging van de artikelen 82 EG en 86 EG blijkt mijns inziens duidelijk uit de tekst van deze bepalingen dat zij van toepassing zijn op het gedrag van ondernemingen. (
34
) Aangezien ik een orgaan als MMB in de context van het betrokken Duitse stelsel niet als een onderneming beschouw, kunnen mijns inziens de artikelen 82 EG en 86 EG niet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de verplichte aansluiting van een werkgever als Kattner bij een dergelijk orgaan.
1. Hoofdargumenten van partijen betreffende de artikelen 49 EG e.v.
65.
Volgens Kattner zijn dienstenmonopolies niet-discriminerende belemmeringen van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging, die alleen door dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden gerechtvaardigd. De verplichte aansluiting bij een Berufsgenossenschaft verhindert, aldus Kattner, dat particuliere verzekeraars daarmee feitelijk de concurrentie aangaan. Ook is de beperking niet gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, daar particuliere verzekeraars ook tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten kunnen verzekeren.
66.
Volgens MMB kunnen de Duitse Berufsgenossenschaften zonder verplichte aansluiting hun wettelijke doelstellingen niet bereiken, daar de „goede risico’s” naar particuliere verzekeraars zullen gaan, terwijl de „slechte risico’s” aan de Berufsgenossenschaften of de staat zullen worden overgelaten. Dat zal het financiële evenwicht van het stelsel in zijn geheel ondermijnen, daar „slechte” risico’s slechts tegen zeer hoge premies particulier zullen kunnen worden verzekerd, en zelfs daarvan zullen zijn uitgesloten. De stelling dat particuliere verzekeraars dit kunnen verzekeren, gaat eraan voorbij dat deze verzekeraars economisch niet in staat kunnen zijn het volledige dienstenpakket zoals in het huidige stelsel aan te bieden.
67.
Daar de betrokken Berufsgenossenschaften wegens het uitsluitend sociale karakter van hun activiteit geen ondernemingen zijn, schendt de bevoegde lidstaat, aldus de Duitse regering, ook niet de vrijheid van dienstverrichting of andere fundamentele vrijheden door de aansluiting bij deze socialezekerheidsorganen verplicht te stellen.
68.
Volgens de Commissie valt de verplichting voor een onderneming als Kattner om aan te sluiten bij een Berufsgenossenschaft niet binnen de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverrichting. De lidstaten alleen zijn verantwoordelijk voor de regeling inzake de verplichte aansluiting bij dergelijke socialezekerheidsstelsels.
2. Beoordeling
69.
Volgens vaste rechtspraak laat het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, onverlet. Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau (
35
) dient derhalve elke lidstaat de voorwaarden voor het recht of de plicht zich aan te sluiten bij een socialezekerheidsstelsel alsook de voorwaarden voor aanspraak op prestaties vast te stellen. (
36
)
70.
Daardoor worden de socialezekerheidsstelsels mijns inziens niet onttrokken aan de werkingssfeer van het Verdrag, daar de lidstaten deze bevoegdheden met inachtneming van het gemeenschapsrecht moeten uitoefenen. (
37
) Volgens de rechtspraak van het Hof kan de bijzondere aard van bepaalde dienstverrichtingen deze niet onttrekken aan de werkingssfeer van het fundamentele beginsel van vrij verkeer, zodat de omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling tot het gebied van de sociale zekerheid behoort, de toepassing van de artikelen 49 EG en 50 EG niet kan uitsluiten. (
38
)
71.
Blijkens het bij het Hof ingediende dossier is een Duitse werkgever niet alleen gehouden zich te verzekeren tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, maar moet hij die dekking ook van een bepaalde Berufsgenossenschaft verkrijgen. De verplichting naar Duits recht om aan te sluiten bij een bepaalde Berufsgenossenschaft ter verkrijging van de bij wet vereiste dekking lijkt de mogelijkheden van een werkgever om een verzekeraar te kiezen op het eerste gezicht te beperken, daar hij niet kan kiezen bij welke Duitse Berufsgenossenschaft hij aansluit en die dekking evenmin alleen van in Duitsland of in andere lidstaten gevestigde particuliere verzekeringsmaatschappijen kan verkrijgen. (
39
)
72.
Zoals gezegd in mijn antwoord op de eerste vraag ben ik, onder voorbehoud van bepaalde verificaties door de verwijzende rechter, evenwel van mening dat het betrokken Duitse verzekeringsstelsel is gebaseerd op het solidariteitsbeginsel en een groter herverdelingseffect heeft dan een particuliere verzekeringsdekking. Ik betwijfel dus ernstig of particuliere verzekeringsmaatschappijen verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten in Duitsland zouden aanbieden met dezelfde solidariteitskenmerken. (
40
) Daarom werkt de verplichte aansluiting bij een Berufsgenossenschaft als MMB mijns inziens niet als een beperking van de vrijheid van dienstverrichting. (
41
)
73.
Ingeval het Hof de verplichte aansluiting bij een Berufsgenossenschaft als MMB evenwel als een beperking van de vrijheid van dienstverrichting zou beschouwen, moet het Hof alvorens te beslissen of de artikelen 49 EG e.v. zich verzetten tegen een dergelijke verplichting, nagaan of zij objectief gerechtvaardigd kan zijn. Dienaangaande heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel op zich een dwingende reden van algemeen belang kan vormen, die een belemmering van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. (
42
)
74.
De verwijzende rechter verklaarde in de verwijzingsbeschikking kort dat verplichte aansluiting niet van wezenlijk belang is voor het financiële evenwicht van het betrokken Duitse stelsel of voor de toepassing van het solidariteitsbeginsel. Mijns inziens blijkt evenwel uit de verwijzingsbeschikking niet duidelijk of de verwijzende rechter met zijn verklaring bedoelt dat verplichte aansluiting onder het Duitse stelsel in zijn huidige vorm niet noodzakelijk is dan wel of de verwijzende rechter van oordeel is dat verplichte aansluiting niet noodzakelijk zou zijn indien het huidige stelsel werd gewijzigd.
75.
In deze omstandigheden ben ik van mening dat de verwijzende rechter op basis van alle beschikbare informatie moet beoordelen of de verplichting tot aansluiting bij een Berufsgenossenschaft als MMB noodzakelijk is voor het financiële evenwicht van het huidige Duitse stelsel van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten dan wel of minder restrictieve maatregelen kunnen worden vastgesteld.
76.
In het licht van voorafgaande overwegingen en onder voorbehoud van een aantal verificaties door de verwijzende rechter moeten de artikelen 49 EG e.v. mijns inziens aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de verplichte aansluiting van een werkgever als Kattner bij een orgaan als MMB om verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten te verkrijgen.
VI — Conclusie
77.
Derhalve geef ik het Hof in overweging de vragen te beantwoorden als volgt:
„1)
Het begrip onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG omvat niet organen als Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft die zijn belast met de werking van een socialezekerheidsstelsel op basis van het solidariteitsbeginsel, voor zover alle in deze conclusie besproken wezenlijke aspecten van dat stelsel aan staatstoezicht zijn onderworpen, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.
2)
De artikelen 49 EG e.v., 82 EG en 86 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de verplichte aansluiting van een werkgever als Kattner Stahlbau GmbH bij een orgaan als Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft ter verkrijging van verzekeringsdekking tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Een orgaan als MMB is naar Duits recht een verzekeringskas voor de aansprakelijkheid van werkgevers (hierna: „Berufsgenossenschaft”).
(
3
)	20 april 2007, BGBl. 2007 I, blz. 554.
(
4
)	Arrest Hof van 22 januari 2002, Cisal, C-218/00, Jurispr. blz. I-691.
(
5
)	Zie onder meer arrest van 24 september 1987, Coenen, 37/86, Jurispr. blz. 3589, punt 8.
(
6
)	Zie arrest van 26 juni 2008, Wiedemann en Funk, C-329/06 en C-343/06, Jurispr. blz. I-4635, punt 45.
(
7
)	Arrest Hof van 21 februari 2006, Ritter-Coulais, C-152/03, Jurispr. blz. I-1711, punten 13-15.
(
8
)	In 2003 bijvoorbeeld 57120 EUR.
(
9
)	Arrest Hof van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21, en arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 22. Het is ook vaste rechtspraak dat het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt een economische activiteit is. Arresten Hof van, Commissie/Italië, 118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7, en, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 36.
(
10
)	Arrest Hof van 21 september 1999, Albany, C-67/96, Jurispr. blz. I-5751.
(
11
)	Arrest Hof van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637.
(
12
)	Zie arrest Albany, aangehaald in voetnoot 10, punt 78.
(
13
)	Arrest Hof van 16 november 1995, Fédération française des sociétés d'assurance, C-244/94, Jurispr. blz. I-4013.
(
14
)	Zie arrest Albany, aangehaald in voetnoot 10, punt 79.
(
15
)	Zie arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punten 32 en 45.
(
16
)	Zie arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 32.
(
17
)	Zie arresten Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 37, en Albany, aangehaald in voetnoot 10, punt 86; zie ook arrest Hof van 12 september 2000, Pavlov e.a., C-180/98–C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punt 118.
(
18
)	Zie arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 38.
(
19
)	Zie arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punten 39-42.
(
20
)	Zie arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 44.
(
21
)	Zie arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 44.
(
22
)	Zie hieromtrent de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Albany, aangehaald in voetnoot 10, punten 37-82. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punten 50-66.
(
23
)	De bijdragen van individuele ondernemingen lijken evenwel tot een bepaalde hoogte te kunnen worden aangepast naargelang hun aantal ongevallen. Blijkens de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Cisal werden in het kader van het Italiaanse stelsel voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten de gemiddelde bijdragen van de werknemers berekend op basis van een bepaald percentage van hun loon. Dat percentage hing af van het gemiddelde risico van de activiteiten van de onderneming waarin zij werkzaam waren. Het aldus vastgestelde percentage kon voor bepaalde ondernemingen worden gewijzigd, wanneer deze konden aantonen dat het risico van hun activiteiten op grond van, bijvoorbeeld, veiligheidsmaatregelen lager was dan het nationaal gemiddelde (zie conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punt 22).
(
24
)	Punt 42.
(
25
)	In tegenstelling hiermee, zie misschien arrest Cisal, aangehaald in voetnoot 4, punten 40 en 41.
(
26
)	Zie punten 49-52 hierboven.
(
27
)	Anders: zie arrest Pavlov e.a., aangehaald in voetnoot 17, punt 114, waarin het Hof opmerkte dat het betrokken fonds „zelf de hoogte van de premies en de prestaties [bepaalt] en […] volgens het kapitalisatiebeginsel [werkt]. Derhalve hangt de hoogte van de door het Fonds verstrekte prestaties af van de opbrengsten van zijn beleggingen […]”.
(
28
)	De verwijzende rechter lijkt vooral te zijn uitgegaan van de vaststellingen van het Hof in punt 39 van het arrest Cisal (aangehaald in voetnoot 4): „[De Italiaanse] verzekeringsregeling [wordt] gefinancierd door bijdragen waarvan het tarief niet stelselmatig evenredig aan het verzekerde risico is. Blijkens het dossier kan het tarief een maximumplafond niet overschrijden, ook al brengt de uitgeoefende activiteit een zeer hoog risico mee, terwijl het financieringssaldo wordt gedragen door alle ondernemingen die inzake het betrokken risico tot dezelfde groep behoren” (mijn cursivering).
(
29
)	Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijkt § 152 SGB VII het bedrag van de bijdragen die kunnen worden geïnd, te beperken en met name § 153 SGB VII noemt de factoren waarmee bij de bijdrageberekening rekening kan worden gehouden.
(
30
)	Zie punten 49-52 hierboven.
(
31
)	Zie punten 49-52 hierboven.
(
32
)	Arrest Hof van 16 maart 2004 (C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, Jurispr. blz. I-2493).
(
33
)	In de verwijzingsbeschikking deelt de verwijzende rechter mee dat MMB’s „activiteit in wezen uit het aanbod, het beheer en de afwikkeling van verzekeringsdiensten bestaat”.
(
34
)	Ik zie geen reden om de term „onderneming” in artikel 86 EG een andere betekenis te geven dan in de artikelen 81 EG en 82 EG.
(
35
)	Mijns inziens is de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten als onderdeel van een socialezekerheidsstelsel niet geharmoniseerd op communautair niveau. Zie onder meer artikel 2, lid 2, van richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (Derde richtlijn schadeverzekering) (PB L 228, blz. 1) dat bepaalt: „Deze richtlijn is niet van toepassing op de verzekeringen en verrichtingen, noch op ondernemingen en instellingen waarop richtlijn 73/239/EEG niet van toepassing is, noch op de in artikel 4 van die richtlijn genoemde instellingen.” Krachtens artikel 2, lid 1, van de Eerste richtlijn 73/239/EEG van de Raad van tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (PB L 228, blz. 3) heeft „[d]eze richtlijn […] geen betrekking op: […] d) de verzekeringen die zijn opgenomen in een wettelijk stelsel van sociale zekerheid”. Zie ook artikel 3, sub 4, van richtlĳn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van betreffende levensverzekering (PB L 345, blz. 1). Hoewel niet relevant in de context van het geding voor de verwijzende rechter, zie evenwel artikel 2, sub 3, van richtlijn 2002/83.
(
36
)	Zie arrest Hof van 28 april 1998, Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punten 17 en 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
37
)	Zie arrest Hof van 12 juli 2001, Smits, C-157/99, Jurispr. blz. I-5473, punten 45 en 46, volgens hetwelk de lidstaten bij de uitoefening van hun bevoegdheden om „de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid”„het gemeenschapsrecht [behoren] te eerbiedigen” (mijn cursivering).
(
38
)	Zie in die zin arrest Kohll, aangehaald in voetnoot 36, punten 20 en 21, en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie ook arrest Hof van 22 mei 2003, Freskot, C-355/00, Jurispr. blz. I-5263, punt 53.
(
39
)	Aan het Hof is niets meegedeeld waaruit kan blijken dat de verplichting aan te sluiten bij een particuliere Berufsgenossenschaft discriminerende doeleinden nastreeft of zelfs discriminerende gevolgen heeft behalve die welke inherent zijn aan de verplichting zelf. Door de verplichting aan te sluiten bij een bepaalde Berufsgenossenschaft gelden verzekeringen bij een particuliere verzekeraar evenwel alleen als een aanvulling op die krachtens de wet.
(
40
)	In de verwijzingsbeschikking wijst de verwijzende rechter erop dat in België, Denemarken, Finland en Portugal particuliere verzekeringsondernemingen tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten verzekeren. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijken deze particuliere stelsels evenwel geen winst te beogen en waarschijnlijk niet de solidariteitskenmerken van het Duitse stelsel te hebben. Bovendien, aldus de verwijzingsbeschikking, heeft Kattner weliswaar een aanbod van een Deense verzekeraar voorgelegd, volgens hetwelk deze maatschappij Kattner overeenkomstig de Duitse wet inzake verzekering tegen arbeidsongevallen, beroepsziekten of ongevallen van en naar het werk zal verzekeren op dezelfde voorwaarden als MMB, waarbij ook de prestaties strikt zullen overeenkomen met die van de Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung (Duitse wettelijke ongevallenverzekering), maar uit de verwijzingsbeschikking blijkt niet dat de Deense verzekeraar geen winst beoogt.
(
41
)	Zie naar analogie arrest Freskot, aangehaald in voetnoot 38, punten 67 en 68.
(
42
)	Arresten Kohll, aangehaald in voetnoot 36, punt 41, en Smit, aangehaald in voetnoot 37, punt 72; arresten Hof van 13 mei 2003, Müller-Fauré, C-385/99, Jurispr. blz. I-4509, punt 73, en, Aikaterini Stamatelaki, C-444/05, Jurispr. blz. I-3185, punt 30.