62023CJ0452
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τμήμα μείζονος συνθέσεως)
της 29ης Απριλίου 2025 (
*1
)
«Προδικαστική παραπομπή – Συμβάσεις παραχώρησης – Συμβάσεις παραχώρησης που έχουν ανατεθεί σε οντότητα in house – Οδηγία 2014/23/ΕΕ – Άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ – Τροποποίηση της σύμβασης παραχώρησης σε ημερομηνία κατά την οποία ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house – “Ανάγκη” τροποποίησης η οποία “προέκυψε” λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων – Οδηγία 89/665/ΕΟΚ – Παρεμπίπτων έλεγχος της αρχικής ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης»
Στην υπόθεση C‑452/23,
με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο Ντίσελντορφ, Γερμανία) με απόφαση της 16ης Ιουνίου 2023, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 19 Ιουλίου 2023, στο πλαίσιο της δίκης
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG
κατά
Die Autobahn GmbH des Bundes,
παρισταμένων των:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως),
συγκείμενο από τους K. Lenaerts, Πρόεδρο, F. Biltgen, K. Jürimäe, Κ. Λυκούργο, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen και Δ. Γρατσία (εισηγητή), προέδρους τμήματος, E. Regan, I. Ziemele και J. Passer, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: M. Campos Sánchez-Bordona
γραμματέας: N. Mundhenke, διοικητική υπάλληλος,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 9ης Ιουλίου 2024,
λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:
–
η Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, εκπροσωπούμενη από τους R. Ader, P. Friton και F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
η Die Autobahn GmbH des Bundes, εκπροσωπούμενη από τους C. Bauer, N. Schleper και F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
η Autobahn Tank & Rast GmbH και η Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, εκπροσωπούμενες από τους H.-G. Kamann και M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους J. Möller, R. Kanitz και P.-L. Krüger,
–
η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους B. De Meester και G. Wils,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 17ης Οκτωβρίου 2024,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1
Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 135, σ. 120).
2
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Fastned Deutschland GmbH Co. KG (στο εξής: Fastned) και της Die Autobahn GmbH des Bundes σχετικά με την τροποποίηση συμβάσεων παραχώρησης της διαχείρισης βοηθητικών εγκαταστάσεων στους γερμανικούς ομοσπονδιακούς αυτοκινητοδρόμους, ώστε να συμπεριληφθεί στις συμβάσεις αυτές η κατασκευή, η συντήρηση και η εκμετάλλευση υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος για τις ανάγκες των οχημάτων.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2014/23/ΕΕ
3
Οι αιτιολογικές σκέψεις 8, 18, 75, 76 και 81 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ 2014, L 94, σ. 1), έχουν ως εξής:
«(8)
Για τις συμβάσεις παραχώρησης που φθάνουν ή υπερβαίνουν ορισμένη αξία, είναι σκόπιμο να προβλέπεται ένας ελάχιστος συντονισμός των εθνικών διαδικασιών για την ανάθεση αυτών των συμβάσεων βάσει των αρχών της ΣΛΕΕ ώστε να διασφαλίζεται το άνοιγμα των συμβάσεων παραχώρησης στον ανταγωνισμό και επαρκής ασφάλεια δικαίου. Οι εν λόγω συντονιστικές διατάξεις δεν πρέπει να υπερβαίνουν τα αναγκαία για την επίτευξη των προαναφερόμενων στόχων και την εξασφάλιση ορισμένου βαθμού ευελιξίας. […]
[…]
(18)
[…] Το κύριο χαρακτηριστικό μιας παραχώρησης, δηλαδή το δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων ή των υπηρεσιών, περιλαμβάνει πάντα τη μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο ενός λειτουργικού κινδύνου οικονομικής υφής ο οποίος εμπεριέχει την πιθανότητα μη απόδοσης ολόκληρης της επένδυσης και μη ανάκτησης του κόστους λειτουργίας των έργων ή παροχής των υπηρεσιών που του έχουν ανατεθεί υπό φυσιολογικές συνθήκες λειτουργίας έστω και αν μέρος του κινδύνου παραμένει στην αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα. Η εφαρμογή συγκεκριμένων κανόνων που διέπουν την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης δεν θα ήταν αιτιολογημένη εάν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας είχε απαλλάξει τον οικονομικό φορέα από οιαδήποτε δυνητική ζημιά, με την εξασφάλιση ελάχιστου προσόδου, ίσης ή υψηλότερης από τις επενδύσεις που πραγματοποίησε και από τη δαπάνη που καλείται να αναλάβει ο οικονομικός φορέας σε σχέση με την εκτέλεση της σύμβασης. […]
[…]
(75)
Οι συμβάσεις παραχώρησης περιλαμβάνουν συνήθως μακροχρόνιες και σύνθετες τεχνικές και χρηματοοικονομικές ρυθμίσεις οι οποίες υπόκεινται συχνά σε μεταβαλλόμενες συνθήκες. Είναι, συνεπώς, αναγκαίο να αποσαφηνιστούν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες, για τυχόν τροποποιήσεις μιας σύμβασης παραχώρησης κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της, απαιτείται νέα διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης, λαμβανομένης υπόψη της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Νέα διαδικασία συμβάσεων παραχώρησης απαιτείται σε περίπτωση ουσιωδών αλλαγών της αρχικής σύμβασης παραχώρησης, και ιδίως του εύρους και του περιεχομένου των αμοιβαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, συμπεριλαμβανομένης της κατανομής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Οι εν λόγω αλλαγές αποτελούν ένδειξη της πρόθεσης των συμβαλλομένων να επαναδιαπραγματευτούν ουσιώδεις όρους ή προϋποθέσεις της σύμβασης παραχώρησης. Αυτό ισχύει, ιδίως, σε περίπτωση που οι τροποποιημένες προϋποθέσεις θα επηρέαζαν το αποτέλεσμα της διαδικασίας, εάν αποτελούσαν μέρος της αρχικής διαδικασίας. Τροποποιήσεις της σύμβασης παραχώρησης που οδηγούν σε ελάσσονος σημασίας μεταβολή της αξίας της, μέχρι κάποιο όριο αξίας, θα πρέπει να είναι πάντα δυνατές χωρίς να απαιτείται διεξαγωγή νέας διαδικασίας σύμβασης παραχώρησης. Για τον σκοπό αυτόν και προκειμένου να διασφαλίζεται ασφάλεια του δικαίου, η παρούσα οδηγία θα πρέπει να προβλέπει ελάχιστα όρια, κάτω από τα οποία δεν απαιτείται νέα διαδικασία ανάθεσης. Τροποποιήσεις της σύμβασης παραχώρησης άνω των εν λόγω κατώτατων ορίων θα πρέπει να είναι δυνατές χωρίς να απαιτείται διεξαγωγή νέας διαδικασίας ανάθεσης, εφόσον οι τροποποιήσεις αυτές τηρούν ορισμένες προϋποθέσεις. Τέτοιες μπορεί να είναι, φέρ’ ειπείν, η περίπτωση τροποποιήσεων που κατέστησαν αναγκαίες λόγω της ανάγκης να καλυφθούν αιτήματα των αναθετουσών αρχών ή των αναθετόντων φορέων, όσον αφορά τις απαιτήσεις ασφαλείας και λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες αυτών των δραστηριοτήτων όπως, για παράδειγμα, η λειτουργία εγκαταστάσεων ορεινού αθλητισμού και τουριστικών υποδομών, οπότε η νομοθεσία είναι δυνατόν να εξελιχθεί προς αντιμετώπιση των σχετιζόμενων κινδύνων, εφόσον οι τροποποιήσεις αυτές συμμορφώνονται με τους όρους της παρούσας οδηγίας.
(76)
Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς μπορεί να χρειαστεί να αντιμετωπίσουν εξαιρετικές περιστάσεις τις οποίες ήταν αδύνατον να προβλέψουν όταν ανέθεταν τη σύμβαση παραχώρησης, ιδίως όταν η εκτέλεση της σύμβασης καλύπτει μεγαλύτερο χρονικό διάστημα. Σε αυτή την περίπτωση, απαιτείται ένας βαθμός ευελιξίας για την προσαρμογή της σύμβασης παραχώρησης στις εν λόγω περιστάσεις χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης. Η έννοια των απρόβλεπτων περιστάσεων αναφέρεται σε περιστάσεις που δεν θα ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, παρά την ευλόγως επιμελή προετοιμασία της αρχικής ανάθεσης από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα, λαμβανομένων υπόψη των διαθέσιμων μέσων, της φύσης και των χαρακτηριστικών του συγκεκριμένου έργου, των ορθών πρακτικών στον σχετικό τομέα και της ανάγκης διασφάλισης της κατάλληλης σχέσης μεταξύ των πόρων που δαπανώνται για την προετοιμασία της ανάθεσης και της προβλεπόμενης αξίας της. Εντούτοις, αυτό δεν ισχύει σε περιπτώσεις όπου η τροποποίηση έχει ως αποτέλεσμα την αλλοίωση της φύσης της σύμβασης παραχώρησης στο σύνολό της, για παράδειγμα μέσω της αντικατάστασης των προς εκτέλεση έργων ή των προς παροχή υπηρεσιών με κάτι διαφορετικό ή μέσω της ουσιαστικής αλλαγής του είδους της σύμβασης παραχώρησης, δεδομένου ότι, σε μια τέτοια κατάσταση, μπορεί να υποτεθεί ότι θα επηρεαστεί το αποτέλεσμα. […]
[…]
(81)
Προκειμένου να διασφαλιστεί επαρκής νομική προστασία των υποψηφίων και των προσφερόντων κατά τις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης, όπως επίσης για την αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων της παρούσας οδηγίας και των αρχών της ΣΛΕΕ, οι οδηγίες 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου[, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33)] και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου[, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ 1992, L 76, σ. 14),] θα πρέπει να εφαρμόζονται επίσης για τις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών και τις συμβάσεις παραχώρησης έργων που ανατίθενται τόσο από αναθέτουσες αρχές όσο και από αναθέτοντες φορείς. Πρέπει ως εκ τούτου να τροποποιηθούν αναλόγως οι οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ.»
4
Το άρθρο 2 της οδηγίας 2014/23, το οποίο επιγράφεται «Αρχή της ελεύθερης διαχείρισης από τις δημόσιες αρχές», προβλέπει στην παράγραφο 1 τα εξής:
«Η παρούσα οδηγία αναγνωρίζει την αρχή της ελεύθερης διοίκησης εκ μέρους των εθνικών, περιφερειακών και τοπικών αρχών σύμφωνα με το εθνικό και το ενωσιακό δίκαιο. Οι αρχές αυτές διαθέτουν την ελευθερία να αποφασίζουν για τη βέλτιστη εκτέλεση των έργων ή παροχή των υπηρεσιών για τη διασφάλιση υψηλού επιπέδου ποιότητας, ασφάλειας και οικονομικής προσιτότητας, ίσης μεταχείρισης και την προώθηση της καθολικής πρόσβασης και των δικαιωμάτων των χρηστών των δημόσιων υπηρεσιών.
Οι εν λόγω αρχές μπορούν να επιλέξουν να εκτελούν τα καθήκοντα δημόσιου συμφέροντος που τους ανατίθενται είτε ιδίοις πόροις ή σε συνεργασία με άλλες δημόσιες αρχές ή να τα αναθέτουν σε οικονομικούς φορείς.»
5
Το άρθρο 5 της οδηγίας αυτής, το οποίο επιγράφεται «Ορισμοί», ορίζει τα εξής:
«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί:
1)
ως “συμβάσεις παραχώρησης” νοούνται συμβάσεις παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών, ως ορίζονται στα στοιχεία α) και β):
α)
ως “σύμβαση παραχώρησης έργων” νοείται η σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας που συνάπτεται εγγράφως μέσω της οποίας μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν την εκτέλεση έργων σε έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, το δε αντάλλαγμα για αυτή συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων τα οποία αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης είτε στο δικαίωμα αυτό μαζί με την καταβολή πληρωμής·
β)
ως “σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών” νοείται η σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας που συνάπτεται εγγράφως μέσω της οποίας μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν την παροχή και διαχείριση υπηρεσιών άλλων από την εκτέλεση έργων που αναφέρεται στο σημείο α) σε έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, το δε αντάλλαγμα για αυτή συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των υπηρεσιών οι οποίες αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης είτε στο δικαίωμα αυτό μαζί με καταβολή πληρωμής·
Η ανάθεση σύμβασης παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών συνεπάγεται τη μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο του λειτουργικού κινδύνου που απορρέει από την εκμετάλλευση των εν λόγω έργων ή υπηρεσιών και ο οποίος συμπεριλαμβάνει κίνδυνο ζήτησης ή προσφοράς ή αμφοτέρων. Ο παραχωρησιούχος θεωρείται ότι αναλαμβάνει λειτουργικό κίνδυνο όταν, υπό φυσιολογικές συνθήκες λειτουργίας, δεν υπάρχει εγγύηση για την απόσβεση της επένδυσης ή των δαπανών που πραγματοποιήθηκαν κατά την εκτέλεση των έργων ή την παροχή των υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης. Το τμήμα του κινδύνου που μεταβιβάζεται στον παραχωρησιούχο περιλαμβάνει την πραγματική έκθεση στις αστάθμητες συνθήκες της αγοράς, που συνεπάγεται ότι οιαδήποτε πιθανή εκτιμώμενη απώλεια του παραχωρησιούχου δεν πρέπει να είναι απλώς ονομαστική ή αμελητέα·
[…]».
6
Το άρθρο 17 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Συμβάσεις παραχώρησης μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα», προβλέπει στην παράγραφο 1 τα εξής:
«Σύμβαση παραχώρησης που ανατίθεται από αναθέτουσα αρχή ή αναθέτοντα φορέα σύμφωνα με το άρθρο 7 παράγραφος 1 στοιχείο α) σε άλλο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας εφόσον πληρούνται όλες οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
α)
η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της (του) υπηρεσιών·
β)
πάνω από το 80 % των δραστηριοτήτων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου πραγματοποιείται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή τον ελέγχοντα αναθέτοντα φορέα ή από άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από την εν λόγω αναθέτουσα αρχή ή τον εν λόγω αναθέτοντα φορέα· και
γ)
δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, με εξαίρεση μορφές συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από τις εθνικές νομοθετικές διατάξεις, οι οποίες είναι σύμφωνες με τις Συνθήκες και οι οποίες δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας όπως ορίζεται στο άρθρο 7 παράγραφος 1 στοιχείο α) θεωρείται ότι ασκεί έλεγχο επί ενός νομικού προσώπου παρόμοιο με τον έλεγχο που ασκεί στις υπηρεσίες της (του) κατά την έννοια του στοιχείου α) του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου, όταν ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Ο έλεγχος μπορεί επίσης να ασκείται από άλλο νομικό πρόσωπο, το οποίο με τη σειρά του ελέγχεται κατά τον ίδιο τρόπο από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα.»
7
Ο τίτλος II της οδηγίας 2014/23, ο οποίος επιγράφεται «Κανόνες για την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης: γενικές αρχές και διαδικαστικές εγγυήσεις», περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, το άρθρο 38, με τίτλο «Επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων», του οποίου η παράγραφος 1 έχει ως εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς εξακριβώνουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής που σχετίζονται με την επαγγελματική και τεχνική ικανότητα, τη χρηματοοικονομική και οικονομική επάρκεια των υποψηφίων ή των προσφερόντων βάσει υπεύθυνων δηλώσεων και συστάσεων που πρέπει να υποβάλλονται ως αποδεικτικά στοιχεία, σύμφωνα με τις απαιτήσεις που διευκρινίζονται στην προκήρυξη παραχώρησης και οι οποίες πρέπει να μην εισάγουν διακρίσεις και να είναι αναλογικές με το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης. Οι προϋποθέσεις συμμετοχής σχετίζονται και είναι αναλογικές με την ανάγκη διασφάλισης της ικανότητας του παραχωρησιούχου να εκτελέσει τη σύμβαση παραχώρησης, λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο της σύμβασης και με τον στόχο εξασφάλισης πραγματικού ανταγωνισμού.»
8
Ο τίτλος III της οδηγίας αυτής, ο οποίος επιγράφεται «Κανόνες για την εκτέλεση των συμβάσεων παραχώρησης», περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, το άρθρο 43, με τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους», το οποίο ορίζει τα εξής:
«1.   Οι συμβάσεις παραχώρησης δύνανται να τροποποιούνται άνευ διεξαγωγής νέας διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης δυνάμει της παρούσας οδηγίας σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις:
[…]
β)
όσον αφορά συμπληρωματικά έργα ή υπηρεσίες από τον αρχικό ανάδοχο που έχουν καταστεί απαραίτητες και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση παραχώρησης εφόσον η αλλαγή αναδόχου:
i)
δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, όπως απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις, η αγορά των οποίων έγινε στο πλαίσιο της αρχικής σύμβασης παραχώρησης· και
ii)
θα συνεπαγόταν σημαντική αναστάτωση ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα.
Ωστόσο, σε περιπτώσεις συμβάσεων παραχώρησης που ανατίθενται από αναθέτουσα αρχή, για τους σκοπούς της άσκησης δραστηριότητας πλην εκείνων που απαριθμούνται στο παράρτημα II, οποιαδήποτε αύξηση της αξίας δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50 % της αξίας της αρχικής σύμβασης παραχώρησης. Σε περίπτωση που γίνονται περισσότερες διαδοχικές τροποποιήσεις, ο περιορισμός αυτός εφαρμόζεται στην αξία εκάστης τροποποίησης. Οι εν λόγω διαδοχικές τροποποιήσεις δεν έχουν ως στόχο την παράκαμψη της παρούσας οδηγίας·
γ)
στις περιπτώσεις κατά τις οποίες πληρούνται όλες οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
i)
η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από επιμελή αναθέτουσα αρχή ή αναθέτοντα φορέα,
ii)
η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της παραχώρησης,
iii)
σε περιπτώσεις συμβάσεων παραχώρησης που ανατίθενται από αναθέτουσα αρχή, για τους σκοπούς της άσκησης δραστηριότητας πλην εκείνων που απαριθμούνται στο παράρτημα II, οποιαδήποτε αύξηση της αξίας δεν υπερβαίνει το 50 % της αξίας της αρχικής σύμβασης παραχώρησης. Σε περίπτωση που γίνονται περισσότερες διαδοχικές τροποποιήσεις, ο περιορισμός αυτός εφαρμόζεται στην αξία εκάστης τροποποίησης. Οι εν λόγω διαδοχικές τροποποιήσεις δεν έχουν ως στόχο την παράκαμψη της παρούσας οδηγίας·
δ)
όταν ένας νέος παραχωρησιούχος αντικαθιστά εκείνον στον οποίο η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας είχαν αρχικά αναθέσει τη σύμβαση παραχώρησης συνεπεία:
[…]
ii)
είτε καθολικής ή μερικής διαδοχής στη θέση του αρχικού παραχωρησιούχου, κατόπιν εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένης εξαγοράς, συγχώνευσης, και αφερεγγυότητας, άλλου οικονομικού φορέα ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που θεσπίστηκαν αρχικά, εφόσον η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν έχει στόχο την αποφυγή της εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, ή
[…]
ε)
εφόσον οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4.
[…]
4.   Τυχόν τροποποίηση μιας σύμβασης παραχώρησης κατά τη διάρκεια ισχύος της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια του στοιχείου ε) της παραγράφου 1, εάν τροποποιεί ουσιωδώς τη σύμβαση σε σχέση με εκείνη που είχε αρχικά συναφθεί. […]
[…]
5.   Δυνάμει της παρούσας οδηγίας απαιτείται νέα διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης για άλλες τροποποιήσεις των διατάξεων ανάθεσης σύμβασης κατά τη διάρκεια αυτής πλην εκείνων που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2.»
9
Το άρθρο 51, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της εν λόγω οδηγίας έχει ως εξής:
«Τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την παρούσα οδηγία μέχρι τις 18 Απριλίου 2016. Ανακοινώνουν αμέσως στην [Ευρωπαϊκή] Επιτροπή το κείμενο των εν λόγω διατάξεων.»
10
Το άρθρο 54, δεύτερο εδάφιο, της ίδιας οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις παραχώρησης που προκηρύχθηκαν ή ανατέθηκαν πριν από τις 17 Απριλίου 2014.»
H οδηγία 2014/24
11
Η αιτιολογική σκέψη 122 της οδηγίας 2014/24 αναφέρει τα ακόλουθα:
«Η οδηγία 89/665/ΕΟΚ προβλέπει ορισμένες διαδικασίες προσφυγής που τίθενται στη διάθεση τουλάχιστον των ατόμων που έχουν ή είχαν συμφέρον να συνάψουν συγκεκριμένη σύμβαση και τα οποία ζημιώθηκαν ή κινδυνεύουν να ζημιωθούν από εικαζόμενη παράβαση του ενωσιακού δικαίου στον τομέα των [διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων] ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν αυτό το νομοθέτημα στο εσωτερικό δίκαιο. Η παρούσα οδηγία δεν επηρεάζει αυτές τις διαδικασίες προσφυγής. Εντούτοις, οι πολίτες, τα ενδιαφερόμενα μέρη, είτε οργανωμένα είτε όχι, καθώς και άλλα πρόσωπα ή φορείς που δεν έχουν πρόσβαση στις διαδικασίες προσφυγής σύμφωνα με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ έχουν ως φορολογούμενοι έννομο συμφέρον να διεξάγονται κατά τρόπο ορθό οι διαδικασίες [σύναψης δημοσίων συμβάσεων]. Θα πρέπει, λοιπόν, να έχουν τη δυνατότητα, με τρόπο διαφορετικό από το σύστημα προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665/ΕΟΚ και χωρίς να απαιτείται απαραιτήτως η παρουσία τους ενώπιον δικαστηρίων, να γνωστοποιούν πιθανές παραβιάσεις της οδηγίας σε αρμόδια αρχή ή δομή. […]»
12
Κατά το άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχεία γʹ και δʹ, της οδηγίας 2014/24:
«Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσια μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με την παρούσα οδηγία, σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
[…]
γ)
όταν πληρούνται οι ακόλουθες σωρευτικές προϋποθέσεις:
i)
η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
ii)
η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
iii)
η όποια αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50 % της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαισίου. Όταν επέρχονται διαδοχικές τροποποιήσεις, ο περιορισμός αυτός ισχύει για την αξία κάθε τροποποίησης. Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή της εφαρμογής της παρούσας οδηγίας·
δ)
όταν νέος ανάδοχος αντικαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
[…]
ii)
μερικής ή ολικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, κατόπιν εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της συγχώνευσης και της αφερεγγυότητας, από άλλο οικονομικό φορέα ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, εφόσον η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν έχει στόχο την αποφυγή της εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, ή
[…]».
H οδηγία 89/665
13
Το άρθρο 1 της οδηγίας 89/665, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2014/23 (στο εξής: οδηγία 89/665), το οποίο επιγράφεται «Πεδίο εφαρμογής και διαθεσιμότητα των διαδικασιών προσφυγής», προβλέπει τα εξής:
«(1)   […]
Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται επίσης σε συμβάσεις παραχώρησης που ανατίθενται από αναθέτουσες αρχές οι οποίες αναφέρονται στην οδηγία 2014/23/ΕΕ εκτός εάν οι παραχωρήσεις αυτές εξαιρούνται σύμφωνα με τα άρθρα 10, 11, 12, 17 και 25 της εν λόγω οδηγίας.
[…]
Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων αναθεωρήσεων, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν [τα] άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την ενωσιακή νομοθεσία περί διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας.
[…]
3.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση.
[…]»
14
Κατά το άρθρο 2στ, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665:
«Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι η άσκηση προσφυγής σύμφωνα με το άρθρο 2δ παράγραφος 1, πρέπει να πραγματοποιείται:
α)
πριν παρέλθουν τουλάχιστον 30 ημερολογιακές ημέρες από την επομένη της ημερομηνίας κατά την οποία:
–
η αναθέτουσα αρχή δημοσίευσε γνωστοποίηση συναφθείσας σύμβασης σύμφωνα με τα άρθρα 50 και 51 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή με τα άρθρα 31 και 32 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, εφόσον η δημοσίευση αυτή περιλαμβάνει αιτιολόγηση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής/του αναθέτοντος φορέα να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ή
–
η αναθέτουσα αρχή ενημέρωσε τους ενδιαφερόμενους προσφέροντες και υποψηφίους σχετικά με τη σύναψη της σύμβασης, εφόσον οι πληροφορίες αυτές περιλαμβάνουν συνοπτική έκθεση των συναφών λόγων […]·
β)
και εν πάση περιπτώσει πριν από την πάροδο τουλάχιστον 6 μηνών από την επομένη της ημέρας κατά την οποία συνήφθη η σύμβαση.»
Το γερμανικό δίκαιο
Ο GWB
15
Το μέρος 4 του Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (νόμου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού), της 26ης Ιουνίου 2013 (BGBl. 2013 I, σ. 1750), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης (στο εξής: GWB), θεσπίζει τους κανόνες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης και περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τα άρθρα 132, 135 και 154 του GWB.
16
Το άρθρο 132 του GWB, το οποίο φέρει τον τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους», ορίζει τα εξής:
«(1)   Για κάθε ουσιώδη τροποποίηση δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια ισχύος της απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης. Ουσιώδεις τροποποιήσεις είναι όσες έχουν ως αποτέλεσμα η δημόσια σύμβαση να διαφέρει σημαντικά από την αρχικά ανατεθείσα δημόσια σύμβαση. […]
[…]
(2)   Κατ’ εξαίρεση από τον κανόνα της παραγράφου 1, τροποποίηση δημόσιας σύμβασης επιτρέπεται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης εφόσον
[…]
3.
η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή και η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης […]
[…]
Στις περιπτώσεις της πρώτης περιόδου, σημεία 2 και 3, η τιμή δεν μπορεί να αυξηθεί σε ποσοστό που υπερβαίνει το 50 % της αξίας της αρχικής σύμβασης. […]
[…]»
17
Το άρθρο 135 του GWB, με τίτλο «Ακυρότητα», προβλέπει:
«(1)   Δημόσια σύμβαση είναι εξ αρχής άκυρη αν η αναθέτουσα αρχή
[…]
2.
ανέθεσε τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, χωρίς τούτο να επιτρέπεται από τον νόμο,
και η εν λόγω παράβαση διαπιστώθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας προσφυγής.
(2)   Η ακυρότητα κατά την παράγραφο 1 μπορεί να διαπιστωθεί μόνον εφόσον έχει προβληθεί, στο πλαίσιο διαδικασίας προσφυγής, εντός προθεσμίας τριάντα ημερολογιακών ημερών από την ημερομηνία κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή ενημέρωσε τους ενδιαφερόμενους προσφέροντες και υποψηφίους για τη σύναψη της σύμβασης, το αργότερο όμως έξι μήνες μετά τη σύναψη της σύμβασης. Εάν η αναθέτουσα αρχή έχει ανακοινώσει τη σύναψη της σύμβασης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η προθεσμία προβολής της ακυρότητας λήγει 30 ημερολογιακές ημέρες μετά τη δημοσίευση της ανακοίνωσης σύναψης της σύμβασης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
[…]»
18
Το άρθρο 154 του GWB, με τίτλο «Λοιπές εφαρμοστέες διατάξεις», προβλέπει ότι:
«Επιπλέον, στις περιπτώσεις ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης εφαρμόζονται, κατ’ αναλογίαν, […] οι ακόλουθες διατάξεις:
[…]
3.
το άρθρο 131, παράγραφοι 2 και 3, και το άρθρο 132 […]
[…]
4.
άρθρα 133 έως 135,
[…]».
Ο SchnellLG
19
Σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, του Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (νόμου για τη διάθεση υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος που καλύπτουν ολόκληρη την επικράτεια για τα ηλεκτρικά οχήματα με συσσωρευτή), της 25ης Ιουνίου 2021 (BGBl 2021 I, σ. 2141, στο εξής: SchnellLG), πρέπει να προσφέρεται, στους παραχωρησιούχους που διαχειρίζονται βοηθητικές εγκαταστάσεις με πρατήρια καυσίμων στους ομοσπονδιακούς αυτοκινητοδρόμους, η δυνατότητα ανάληψης, υπό όρους οικονομικής αυτάρκειας, της κατασκευής, της συντήρησης και της λειτουργίας των σημείων επαναφόρτισης υψηλής ισχύος που προβλέπονται να λειτουργήσουν στις θέσεις αυτές, στο μέτρο που τούτο είναι επιβεβλημένο και δεν αντίκειται στο μέρος 4 του GWB.
Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
20
Η Die Autobahn des Bundes, καθής της κύριας δίκης, είναι εταιρία ιδιωτικού δικαίου η οποία αποτελεί αναπαλλοτρίωτη ιδιοκτησία της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Το Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Ομοσπονδιακό Υπουργείο Μεταφορών και Ψηφιακών Υποδομών, Γερμανία) τής ανέθεσε, με ισχύ από 1ης Ιανουαρίου 2021, τον σχεδιασμό, την κατασκευή, τη λειτουργία, τη συντήρηση, τη χρηματοδότηση και την περιουσιακή διαχείριση των γερμανικών ομοσπονδιακών αυτοκινητοδρόμων.
21
Σε περισσότερους από 400 σταθμούς εξυπηρέτησης αυτοκινητιστών του γερμανικού δικτύου αυτοκινητοδρόμων λειτουργούν βοηθητικές εγκαταστάσεις όπως αντλίες καυσίμων και εστιατόρια. Φορέας διαχείρισης των εν λόγω εγκαταστάσεων ήταν αρχικά η Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH (GfN), η οποία ιδρύθηκε το 1951 από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. Εν έτει 1994 η ως άνω εταιρία μετονομάστηκε σε Tank & Rast AG, ενώ παράλληλα μοναδικός της μέτοχος παρέμεινε η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. Κατά το ίδιο έτος, η Tank & Rast AG εξαγόρασε την Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
Κατά τα έτη 1996 έως 1998, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας συνήψε με την Tank & Rast AG, χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, περίπου 280 συμβάσεις παραχώρησης με αντικείμενο τη διαχείριση βοηθητικών εγκαταστάσεων στους γερμανικούς ομοσπονδιακούς αυτοκινητοδρόμους για μέγιστη περίοδο 40 ετών.
23
Οι εν λόγω συμβάσεις, οι οποίες παραμένουν σε ισχύ, καταρτίστηκαν βάσει συστήματος παραχώρησης κατά το οποίο ο παραχωρησιούχος μπορεί να κατασκευάζει και να διαχειρίζεται, σε καθορισμένη εδαφική έκταση, βοηθητικές εγκαταστάσεις προς εξυπηρέτηση των αναγκών των χρηστών των γερμανικών ομοσπονδιακών αυτοκινητοδρόμων. Σε αντάλλαγμα, ο παραχωρησιούχος οφείλει να καταβάλλει τέλος ανάλογο προς τον πραγματοποιούμενο κύκλο εργασιών. Οι εν λόγω συμβάσεις περιλαμβάνουν ένα σχέδιο λειτουργίας που προβλέπει ορισμένο αριθμό αντλιών και χώρων στάθμευσης, καθώς και ένα εστιατόριο και δημόσια αποχωρητήρια, εξυπακουομένου ότι κάθε βοηθητική εγκατάσταση πρέπει να είναι προσβάσιμη επί 24 ώρες το 24ωρο.
24
Κατά τη διάρκεια του 1998, οι γερμανικές αρχές κίνησαν διαδικασία ιδιωτικοποίησης της Tank & Rast, στην οποία συμμετείχαν πενήντα περίπου Γερμανοί και αλλοδαποί υποψήφιοι. Η διαδικασία αυτή κατέληξε στην εξαγορά της Tank & Rast AG από κοινοπραξία αποτελούμενη από την LSG Lufthansa Service Holding AG, την Allianz Capital Partners GmbH και τρεις εταιρίες επενδύσεων κεφαλαίων. Κατόπιν αλλαγών της εταιρικής επωνυμίας, προέκυψαν από την Tank & Rast οι νυν παραχωρησιούχοι, ήτοι η Autobahn Tank & Rast GmbH και η Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, παρεμβαίνουσες ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.
25
Μεταξύ των ετών 1999 και 2019, ανατέθηκαν στην Autobahn Tank & Rast και στην Ostdeutsche Autobahntankstellen περίπου 80 άλλες συμβάσεις παραχώρησης, εκ των οποίων, όπως υποστηρίζουν οι εταιρίες αυτές, οι 19 κατόπιν διαγωνισμού. Κατόπιν τούτων, οι εταιρίες αυτές κατέστησαν παραχωρησιούχοι για το 90 % περίπου του συνόλου των υφιστάμενων βοηθητικών εγκαταστάσεων.
26
Στις 28 Απριλίου 2022 η Die Autobahn des Bundes συνήψε με την Autobahn Tank & Rast και την Ostdeutsche Autobahntankstellen, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 5, παράγραφος 3, του SchnellLG, συμφωνία συμπληρωματική των συνολικά 360 περίπου σχετικών συμβάσεων παραχώρησης, κατά την οποία η Autobahn Tank & Rast και η Ostdeutsche Autobahntankstellen αναλαμβάνουν την κατασκευή, τη συντήρηση και τη διαχείριση λειτουργικών υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος στους οικείους σταθμούς εξυπηρέτησης, πράγμα που συνεπάγεται επίσης την υποχρέωση διάθεσης συγκεκριμένου αριθμού σημείων επαναφόρτισης σε κάθε τοποθεσία (στο εξής: επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση).
27
Η Die Autobahn des Bundes δημοσίευσε ανακοίνωση σχετικά με την τροποποίηση αυτή στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατά την ανακοίνωση αυτή, η μη διενέργεια διαδικασίας υποβολής προσφορών ήταν δικαιολογημένη υπό το πρίσμα του άρθρου 132 του GWB. Συγκεκριμένα, η διάθεση υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος είχε καταστεί υποχρεωτική στο πλαίσιο των σχετικών συμβάσεων παραχώρησης ως επιπρόσθετη υπηρεσία, όπερ δεν μπορούσε να έχει προβλεφθεί κατά τον χρόνο σύναψης των συμβάσεων αυτών.
28
Η Fastned και η Tesla Germany GmbH (στο εξής: Tesla), οι οποίες διαχειρίζονται υποδομές επαναφόρτισης ηλεκτρικών οχημάτων, υπέβαλαν στο Vergabekammer des Bundes (ομοσπονδιακό όργανο επίλυσης διαφορών από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, Γερμανία) αίτηση για την κίνηση διαδικασίας προσφυγής κατά της επίμαχης στην κύρια δίκη τροποποίησης. Προς στήριξη της αίτησής τους, υποστήριξαν ότι η τροποποίηση αυτή ήταν άκυρη δυνάμει του άρθρου 135, παράγραφος 1, σημείο 2, του GWB, για τον λόγο ότι είχε συναφθεί χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατά τη Fastned και την Tesla, η εν λόγω τροποποίηση δεν μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 132 του GWB, το οποίο δεν έχει εφαρμογή σε συμβάσεις παραχώρησης μη ανατεθείσες στο πλαίσιο διαγωνισμού.
29
Με διάταξη της 15ης Ιουνίου 2022 το ομοσπονδιακό όργανο επίλυσης διαφορών από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων απέρριψε την ως άνω αίτηση.
30
Η Fastned και η Tesla άσκησαν προσφυγή κατά της ως άνω διάταξης ενώπιον του Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Ντίσελντορφ, Γερμανία), ήτοι του αιτούντος δικαστηρίου. Προς στήριξη της προσφυγής τους, υποστήριξαν ότι το άρθρο 132, παράγραφοι 1 και 2, του GWB δεν έχει εφαρμογή σε τροποποίηση δημόσιας σύμβασης ανατεθείσας αρχικώς σε οντότητα in house, χωρίς διαγωνισμό. Το συμπέρασμα αυτό ισχύει, κατά μείζονα λόγο, όταν πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης που ανατέθηκε αρχικά χωρίς διαγωνισμό με την προοπτική ιδιωτικοποίησης του παραχωρησιούχου και, επομένως, κατά παράβαση των εφαρμοστέων στον τομέα αυτόν κανόνων.
31
Κατά το αιτούν δικαστήριο, το μόνο καθοριστικό στοιχείο για την επίλυση της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιόν του είναι το ζήτημα αν η επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση εμπίπτει στο άρθρο 135, παράγραφος 1, σημείο 2, του GWB και είναι, εξ αυτού του λόγου, άκυρη.
32
Συναφώς, το εν λόγω δικαστήριο εκτιμά ότι πληρούνται οι ουσιαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 132, παράγραφος 2, σημείο 3, του GWB. Συγκεκριμένα, πρώτον, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορούσε να προβλέψει, τουλάχιστον όσον αφορά τις συμβάσεις παραχώρησης που συνήφθησαν κατά την περίοδο μεταξύ των ετών 1996 έως 1998, ούτε την ανάγκη για την ύπαρξη υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος στους σταθμούς εξυπηρέτησης αυτοκινητιστών των γερμανικών ομοσπονδιακών αυτοκινητοδρόμων ούτε τη θέσπιση νομικής υποχρέωσης για την κατασκευή τέτοιων υποδομών. Δεύτερον, η επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση των οικείων συμβάσεων παραχώρησης. Τρίτον, η αξία της αρχικής σύμβασης δεν αυξάνεται σε ποσοστό το οποίο να υπερβαίνει το 50 %.
33
Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς το ζήτημα αν το άρθρο 132, παράγραφος 2, σημείο 3, του GWB, το οποίο αποσκοπεί στη μεταφορά του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24 στη γερμανική έννομη τάξη, έχει εφαρμογή στην τροποποίηση συμβάσεων που έχουν συναφθεί, εκτός του πεδίου εφαρμογής του τμήματος 4 του GWB, με οντότητα in house της αναθέτουσας αρχής, όταν, κατά τον χρόνο της τροποποίησης αυτής, δεν πληρούνται πλέον τα κριτήρια της ανάθεσης in house, δεδομένου ότι το κεφάλαιο του παραχωρησιούχου ανήκει πλέον κατά 100 % σε ιδιώτες επενδυτές.
34
Το σημείο αυτό είναι καθοριστικό για την επίλυση της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο, λαμβανομένου υπόψη ότι, κατά το δικαστήριο αυτό, η επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση είναι «ουσιώδης», κατά την έννοια του άρθρου 132, παράγραφος 1, πρώτη περίοδος, του GWB. Επομένως, έχει σημασία να διευκρινιστεί αν το άρθρο 132, παράγραφος 2, σημείο 3, του GWB, σε συνδυασμό με το άρθρο 154, σημείο 3, του νόμου αυτού, επέτρεπε στην αναθέτουσα αρχή να συνάψει την τροποποιητική αυτή συμφωνία με τις Autobahn Tank & Rast και Ostdeutsche Autobahntankstellen χωρίς να κινήσει νέα διαδικασία ανάθεσης. Ούτε από το γράμμα του άρθρου 72 της οδηγίας 2014/24 ούτε από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει με βεβαιότητα σαφής απάντηση στο ερώτημα αυτό.
35
Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι οι σκέψεις 41 έως 43 της απόφασης της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), θα μπορούσαν να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι πρέπει να αποκλείονται συνολικώς από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 72 της οδηγίας 2014/24 και, επομένως, και του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, το οποίο είναι η κρίσιμη εν προκειμένω διάταξη, οι δημόσιες συμβάσεις που είχαν αρχικά ανατεθεί σε οντότητα in house, όταν οι προϋποθέσεις της ανάθεσης in house δεν πληρούνται πλέον κατά την ημερομηνία τροποποίησης τέτοιας δημόσιας σύμβασης.
36
Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, για την εφαρμογή του εν λόγω άρθρου 72, είναι αδιάφορο το ζήτημα αν η αρχική ανάθεση των επίμαχων συμβάσεων παραχώρησης, μεταξύ των ετών 1996 και 1998, ήταν σύμφωνη με το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων ή αν η ιδιωτικοποίηση της Tank & Rast, η οποία πραγματοποιήθηκε το 1998, αποτέλεσε ουσιώδη τροποποίηση των συμβάσεων αυτών. Συγκεκριμένα, η εξάμηνη προθεσμία του άρθρου 135, παράγραφος 2, του GWB, για τη μεταφορά στη γερμανική έννομη τάξη του άρθρου 2στ, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, έχει παρέλθει προ πολλού. Ο σκοπός της αποκλειστικής αυτής προθεσμίας, ήτοι η κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου, θα διακυβευόταν αν η νομιμότητα της σύναψης της αρχικής δημόσιας σύμβασης ή των τροποποιήσεων που επήλθαν πριν από την ημερομηνία λήξης της εν λόγω προθεσμίας μπορούσε να τεθεί εν αμφιβόλω μετά την ημερομηνία αυτή, στο πλαίσιο αιτήματος για την ακύρωση μεταγενέστερης τροποποίησης της οικείας σύμβασης.
37
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο Ντίσελντορφ) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Έχει το άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24 την έννοια ότι στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης αυτής εμπίπτουν επίσης οι δημόσιες συμβάσεις των οποίων η προγενέστερη ανάθεση σε οντότητα in house δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24, αλλά οι προϋποθέσεις της ανάθεσης in house δεν συντρέχουν πλέον κατά τον χρόνο τροποποίησης της οικείας σύμβασης;»
Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
38
Σύμφωνα με το άρθρο 16, τρίτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ζήτησε, στις 25 Μαρτίου 2024, να εκδικαστεί η υπό κρίση υπόθεση από το τμήμα μείζονος συνθέσεως, αίτημα το οποίο ελήφθη υπόψη από το Δικαστήριο στις 4 Ιουνίου 2024.
39
Στις 17 Ιουλίου 2024 το αιτούν δικαστήριο ενημέρωσε το Δικαστήριο ότι η Tesla παραιτήθηκε από την εκκρεμή ενώπιόν του διαδικασία.
Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
40
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24, η οποία αφορά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
41
Συναφώς, επισημαίνεται ότι το ζήτημα αν μια πράξη πρέπει να χαρακτηριστεί ως «δημόσια σύμβαση», κατά την έννοια της οδηγίας 2014/24, ή ως «σύμβαση παραχώρησης», κατά την έννοια της οδηγίας 2014/23, πρέπει να εκτιμάται αποκλειστικώς υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης (απόφαση της 15ης Οκτωβρίου 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, σκέψη 38).
42
Εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει, μεταξύ άλλων, αφενός, ότι οι συμβάσεις τις οποίες αφορά η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης τροποποίηση παρέχουν στην Autobahn Tank & Rast και στην Ostdeutsche Autobahntankstellen το δικαίωμα να κατασκευάζουν και να διαχειρίζονται βοηθητικές εγκαταστάσεις προς εξυπηρέτηση των αναγκών των χρηστών των γερμανικών ομοσπονδιακών αυτοκινητοδρόμων και, αφετέρου, ότι οι εταιρίες αυτές οφείλουν, ως αντάλλαγμα, να καταβάλλουν τέλος παραχώρησης ανάλογο προς τον κύκλο εργασιών τους.
43
Ήδη πριν από την έκδοση της οδηγίας 2014/23 γινόταν δεκτό ότι το γεγονός ότι η αμοιβή του αντισυμβαλλομένου μιας αναθέτουσας αρχής δεν καταβάλλεται από την οικεία δημόσια αρχή, αλλά από τρίτους που χρησιμοποιούν το οικείο έργο ή τις οικείες υπηρεσίες, συνεπάγεται ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες αναλαμβάνει τον σχετικό λειτουργικό κίνδυνο και, ως εκ τούτου, χαρακτηρίζει σύμβαση παραχώρησης και όχι δημόσια σύμβαση (πρβλ. απόφαση της13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, σκέψη 40). Το ως άνω κριτήριο διάκρισης μεταξύ παραχώρησης και δημόσιας σύμβασης, το οποίο περιγράφεται στην αιτιολογική σκέψη 18 της οδηγίας 2014/23, κατοχυρώνεται πλέον στο άρθρο 5, σημείο 1, της οδηγίας αυτής.
44
Κατά συνέπεια, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, πρέπει να γίνει δεκτό, όπως επισήμανε και ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 32 των προτάσεών του, ότι η διαφορά της κύριας δίκης αφορά συμβάσεις παραχώρησης και ότι, στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, το οποίο καθορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να τροποποιηθεί μια σύμβαση παραχώρησης, χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, για λόγους σχετικούς με την επέλευση περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή και του οποίου το γράμμα είναι, κατ’ ουσίαν, πανομοιότυπο με εκείνο του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24.
45
Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 έχει την έννοια ότι, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της διάταξης αυτής, μια σύμβαση παραχώρησης μπορεί να τροποποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, ακόμη και όταν έχει ανατεθεί, χωρίς διαγωνισμό, σε οντότητα in house και η τροποποίησή της πραγματοποιείται σε ημερομηνία κατά την οποία ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house.
Επί των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23
– Επί της επιρροής που ασκεί η εκ μέρους του παραχωρησιούχου απώλεια της ιδιότητάς του ως οντότητας in house μεταξύ της ημερομηνίας ανάθεσης της οικείας σύμβασης παραχώρησης και της ημερομηνίας τροποποίησής της
46
Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο υποβληθέν ερώτημα, πρέπει να διευκρινιστούν, αφενός, το περιεχόμενο των κανόνων του δικαίου της Ένωσης που διέπουν την ανάθεση σύμβασης παραχώρησης σε οντότητα in house και, αφετέρου, οι συνέπειες που απορρέουν, όσον αφορά την εφαρμογή των κανόνων αυτών, από την εκ μέρους του παραχωρησιούχου απώλεια, κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης της οικείας σύμβασης παραχώρησης, της ιδιότητάς του ως οντότητας in house.
47
Συναφώς, κατά πρώτον, ήδη πριν από την έκδοση της οδηγίας 2014/23 γινόταν δεκτό ότι μια δημόσια αρχή έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της (απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 2005, Stadt Halle και RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, σκέψη 48). Όσον αφορά τις παραχωρήσεις, η δυνατότητα αυτή κατοχυρώνεται πλέον και διευκρινίζεται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/23, το οποίο φέρει τον τίτλο «Αρχή της ελεύθερης διαχείρισης από τις δημόσιες αρχές».
48
Επομένως, η εφαρμογή των κανόνων του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των συμβάσεων παραχώρησης αποκλειόταν αν ο έλεγχος του παραχωρησιούχου από την αναθέτουσα αρχή ήταν ανάλογος με εκείνον που η τελευταία ασκούσε επί των δικών της υπηρεσιών και συγχρόνως αν ο παραχωρησιούχος πραγματοποιούσε το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με την αναθέτουσα αρχή που τον έλεγχε (πρβλ. αποφάσεις της 13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, σκέψη 62, και της 15ης Οκτωβρίου 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, σκέψη 51). Πράγματι, στην περίπτωση μιας τέτοιας ανάθεσης in house, γινόταν δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί ίδια μέσα εφόσον, ακόμη και αν ο παραχωρησιούχος ήταν νομικά αυτοτελής σε σχέση με την αναθέτουσα αρχή, ήταν δυνατόν, στην πράξη, να εξομοιωθεί με τις εσωτερικές υπηρεσίες της αναθέτουσας αρχής, οπότε δεν ήταν υποχρεωτική η προκήρυξη διαγωνισμού (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, σκέψη 36, και της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, σκέψη 33). Οι αρχές αυτές κατοχυρώνονται και διευκρινίζονται πλέον στο άρθρο 17 της οδηγίας 2014/23, το οποίο ορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μια σύμβαση παραχώρησης μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής.
49
Κατά δεύτερον, επισημαίνεται ότι, σε περίπτωση ουσιώδους τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης, η νομοθεσία της Ένωσης βάσει της οποίας πρέπει να εκτιμηθεί η τροποποίηση είναι η ισχύουσα κατά τον χρόνο της εν λόγω τροποποίησης, το γεγονός δε ότι η σύναψη της αρχικής σύμβασης παραχώρησης είναι προγενέστερη της θέσπισης των σχετικών κανόνων της Ένωσης δεν έχει συνέπειες συναφώς (πρβλ. αποφάσεις της 19ης Δεκεμβρίου 2018, Stanley International Betting και Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, σκέψεις 34 και 35, και της 2ας Σεπτεμβρίου 2021, Sisal κ.λπ., C‑721/19 και C‑722/19, EU:C:2021:672, σκέψη 28).
50
Επομένως, το κατά πόσον μια τροποποίηση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία πραγματοποιήθηκε μετά τις 18 Απριλίου 2016, καταληκτική ημερομηνία μεταφοράς της οδηγίας 2014/23 στο εσωτερικό δίκαιο σύμφωνα με το άρθρο της 51, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, απαιτούσε νέα διαδικασία ανάθεσης πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα των διατάξεων της οδηγίας αυτής (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, σκέψη 39 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
51
Συναφώς, όπως επισήμανε, κατ’ ουσίαν, ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 55 των προτάσεών του, αν, κατά την ημερομηνία τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης, ο παραχωρησιούχος πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 17 της οδηγίας 2014/23, η τροποποίηση αυτή μπορεί, εν πάση περιπτώσει, να πραγματοποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης και ανεξαρτήτως των προϋποθέσεων του άρθρου 43 της οδηγίας αυτής. Αντιθέτως, στην περίπτωση που, κατά την ίδια ημερομηνία, ο παραχωρησιούχος δεν πληροί πλέον τις προϋποθέσεις του άρθρου 17, περίπτωση για την οποία το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει το προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο, η εν λόγω τροποποίηση μπορεί να πραγματοποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης μόνον εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 43.
52
Επιβάλλεται η διαπίστωση, πρώτον, ότι το γράμμα του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, το οποίο, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 75 της οδηγίας αυτής, αποσκοπεί ακριβώς στη διευκρίνιση των προϋποθέσεων υπό τις οποίες οι τροποποιήσεις που επέρχονται σε μια σύμβαση παραχώρησης κατά τη διάρκεια ισχύος της επιβάλλουν τη διενέργεια νέας διαδικασίας ανάθεσης, δεν περιέχει καμία ένδειξη περί του ότι μια σύμβαση παραχώρησης δεν μπορεί να τροποποιηθεί χωρίς τέτοια διαδικασία, λόγω της επέλευσης περιστάσεων μη δυνάμενων να προβλεφθούν, κατά την έννοια του εν λόγω άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, σημείο i, όταν η σύμβαση ανατέθηκε αρχικώς σε οντότητα in house χωρίς διαγωνισμό και η σχετική τροποποίηση επέρχεται σε ημερομηνία κατά την οποία η παραχωρησιούχος οντότητα δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house. Πράγματι, οι δύο άλλες προϋποθέσεις τις οποίες πρέπει να πληροί μια τέτοια τροποποίηση, και οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, σημεία ii και iii, είναι μόνον ότι η εν λόγω τροποποίηση δεν πρέπει να μεταβάλλει τη συνολική φύση της οικείας σύμβασης παραχώρησης και ότι η αξία της δεν πρέπει να υπερβαίνει ορισμένες οριακές τιμές, χωρίς καμία μνεία, άμεση ή έμμεση, στην ύπαρξη αρχικής διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης κατόπιν διαγωνισμού.
53
Δεύτερον, από κανένα στοιχείο του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 δεν μπορεί να συναχθεί ότι μια σύμβαση παραχώρησης ανατεθείσα σε οντότητα in house δεν μπορεί να τροποποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, λόγω της επέλευσης περιστάσεων μη δυνάμενων να προβλεφθούν, κατά την έννοια του εν λόγω άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, σημείο i, αν, κατά την ημερομηνία της επίμαχης τροποποίησης, ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house.
54
Ειδικότερα, μια τέτοια προσέγγιση δεν θα μπορούσε να δικαιολογηθεί από το στοιχείο του γενικότερου πλαισίου που παρέχει το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/23, διάταξη της οποίας το περιεχόμενο είναι, κατ’ ουσίαν, πανομοιότυπο με εκείνο του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/24, όπως ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο με την απόφαση της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), στην οποία παραπέμπει το αιτούν δικαστήριο. Το εν λόγω άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, προβλέπει ότι μια σύμβαση παραχώρησης μπορεί να τροποποιείται χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, όταν ο αρχικός παραχωρησιούχος αντικαθίσταται από έναν νέο, συνεπεία, μεταξύ άλλων, της εξαγοράς του πρώτου από τον δεύτερο, υπό την προϋπόθεση ότι ο τελευταίος πληροί τα ποιοτικά κριτήρια επιλογής που θεσπίστηκαν αρχικώς και εφόσον τούτο δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν αποσκοπεί στην αποφυγή της εφαρμογής της οδηγίας 2014/23.
55
Είναι βεβαίως αληθές ότι το Δικαστήριο συνήγαγε από το γράμμα του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/24 ότι μια τέτοια αντικατάσταση αναδόχου είναι δυνατή μόνον αν η οικεία δημόσια σύμβαση αποτέλεσε αντικείμενο αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμφωνα με τις απαιτήσεις της οδηγίας αυτής και ότι, κατά συνέπεια, ένας νέος ανάδοχος δεν μπορεί να αντικαταστήσει, χωρίς νέα διαδικασία σύναψης, τον αρχικό ανάδοχο αν η δημόσια σύμβαση είχε αρχικώς ανατεθεί σε οντότητα in house, χωρίς διαγωνισμό (πρβλ. απόφαση της 12ης Μαΐου 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, σκέψεις 41 και 43).
56
Η απαίτηση αυτή, η οποία, δυνάμει του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/23, πρέπει να θεωρηθεί ότι ισχύει και στον τομέα των συμβάσεων παραχώρησης, εξηγείται ωστόσο από το γεγονός ότι, αν μια σύμβαση παραχώρησης είχε αρχικώς ανατεθεί in house, κατά την έννοια που εκτέθηκε στις σκέψεις 47 και 48 της παρούσας απόφασης, κατόπιν διαδικασίας μη στηριζόμενης σε ποιοτικά κριτήρια επιλογής κατά την έννοια του άρθρου 38 της οδηγίας αυτής, το γεγονός ότι ένας άλλος φορέας, ο οποίος δεν είναι οντότητα in house, αντικαθιστά τον αρχικό παραχωρησιούχο ισοδυναμεί με νέα ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης, η οποία πρέπει να υπόκειται στους κανόνες που απορρέουν από την εν λόγω οδηγία.
57
Εντούτοις, τούτο δεν ισχύει στην περίπτωση τροποποίησης όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία, δεδομένου ότι αφορά την κατασκευή, τη συντήρηση και τη διαχείριση λειτουργικών υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος στους οικείους σταθμούς εξυπηρέτησης, σχετίζεται όχι με το γεγονός ότι ο παραχωρησιούχος απώλεσε, κατά τη διάρκεια του έτους 1998, την ιδιότητα της οντότητας in house, αλλά με το ίδιο το αντικείμενο της παραχώρησης, οπότε δεν εμπίπτει στο άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/23.
58
Όσον αφορά επίσης το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, είναι αληθές ότι, κατά την εισαγωγική φράση της εν λόγω παραγράφου 1, οι συμβάσεις παραχώρησης μπορούν να τροποποιούνται «άνευ διεξαγωγής νέας διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης δυνάμει της οδηγίας [αυτής]». Εντούτοις, από την ανωτέρω φράση δεν μπορεί να συναχθεί ότι το άρθρο 43 της ως άνω οδηγίας εφαρμόζεται αποκλειστικά και μόνο στις τροποποιήσεις συμβάσεων παραχώρησης οι οποίες συνάφθηκαν αρχικώς συμφώνως προς την ίδια οδηγία. Πράγματι, σύμφωνα με τη νομολογία που υπομνήσθηκε στις σκέψεις 49 και 50 της παρούσας απόφασης, οι τροποποιήσεις σύμβασης παραχώρησης που επέρχονται μετά την καταληκτική ημερομηνία μεταφοράς της οδηγίας 2014/23 στο εσωτερικό δίκαιο ενδέχεται να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του εν λόγω άρθρου 43, τούτο δε ακόμη και αν η οδηγία αυτή δεν έχει εφαρμογή, δυνάμει του άρθρου της 54, δεύτερο εδάφιο, στην ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης που προκηρύχθηκαν ή ανατέθηκαν πριν από τις 17 Απριλίου 2014 και άρα εκτός πλαισίου διαδικασίας ανάθεσης σύμφωνης με την εν λόγω οδηγία. Επομένως, η εισαγωγική φράση της παραγράφου 1 του άρθρου 43 της οδηγίας 2014/23 έχει ως αποκλειστικό σκοπό να διασφαλίσει ότι, όταν η τροποποίηση μιας σύμβασης παραχώρησης δεν εμπίπτει σε κάποια από τις περιπτώσεις που απαριθμούνται στο εν λόγω άρθρο 43, η τροποποίηση αυτή θα πραγματοποιείται κατόπιν διαδικασίας ανάθεσης σύμφωνης με την ίδια οδηγία.
59
Τρίτον, όσον αφορά τον σκοπό του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, από την αιτιολογική σκέψη 76 της οδηγίας αυτής προκύπτει ότι σκοπός της εν λόγω διάταξης είναι να παράσχει στις αναθέτουσες αρχές ορισμένο περιθώριο ελιγμών προκειμένου να προσαρμόσουν μια ισχύουσα σύμβαση παραχώρησης σε εξωτερικές περιστάσεις τις οποίες δεν μπορούσαν να προβλέψουν κατά τον χρόνο ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης, ιδίως όταν η εκτέλεση της σύμβασης καλύπτει μεγαλύτερο χρονικό διάστημα. Πλην όμως, το να αποκλειστούν από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης οι περιπτώσεις συμβάσεων παραχώρησης που ανατέθηκαν αρχικώς σε οντότητα in house και των οποίων ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα αυτή κατά την ημερομηνία τροποποίησης του αντικειμένου της οικείας σύμβασης παραχώρησης θα περιόριζε τη δυνατότητα χρήσης του εν λόγω περιθωρίου ελιγμών για λόγο ο οποίος δεν προκύπτει ούτε από το γράμμα της συγκεκριμένης διάταξης ούτε από το πλαίσιο στο οποίο αυτή εντάσσεται και ο οποίος, υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι απηχεί τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης.
60
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 έχει την έννοια ότι, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της διάταξης αυτής, μια σύμβαση παραχώρησης μπορεί να τροποποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, ακόμη και όταν έχει αρχικώς ανατεθεί, χωρίς διαγωνισμό, σε οντότητα in house και η τροποποίηση του αντικειμένου της πραγματοποιείται σε ημερομηνία κατά την οποία ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house.
– Επί της επιρροής που ασκεί η νομιμότητα της αρχικής ανάθεσης της οικείας σύμβασης παραχώρησης
61
Εντούτοις, πρέπει να εξεταστεί αν, όπως υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, η Fastned και η Επιτροπή, η εφαρμογή του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 εξαρτάται από τη νομιμότητα, υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης, της αρχικής ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης. Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί συναφώς ότι, δυνάμει του άρθρου 135, παράγραφος 2, του GWB, το οποίο μεταφέρει το άρθρο 2στ, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 στο γερμανικό δίκαιο, η προθεσμία άσκησης προσφυγής κατά των σχετικών πράξεων έχει παρέλθει προ πολλού. Κατά συνέπεια, πρέπει να καθοριστεί αν τα κράτη μέλη πρέπει να παρέχουν στα εθνικά δικαστήρια τη δυνατότητα να ελέγχουν, παρεμπιπτόντως και κατόπιν σχετικού αιτήματος, τη νομιμότητα της αρχικής ανάθεσης μιας σύμβασης παραχώρησης στο πλαίσιο εξέτασης προσφυγής με αίτημα την ακύρωση της τροποποίησης της σύμβασης, όταν η προσφυγή αυτή ασκείται από επιχείρηση η οποία αποδεικνύει το συμφέρον της να της ανατεθεί μόνον το μέρος της σύμβασης παραχώρησης που αποτελεί αντικείμενο της τροποποίησης, τούτο δε μετά την παρέλευση όλων των προθεσμιών που προβλέπονται για την άσκηση ευθείας προσφυγής με αίτημα την ακύρωση της αρχικής πράξης ανάθεσης.
62
Όπως προκύπτει τόσο από την αιτιολογική σκέψη 81 της οδηγίας 2014/23 όσο και από το άρθρο 1, παράγραφος 1, τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665, η τελευταία αυτή οδηγία θεσπίζει τους κανόνες που οφείλουν να τηρούν τα κράτη μέλη προκειμένου να διασφαλίζεται ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών προσφυγών.
63
Υπενθυμίζεται, αφενός, ότι η οδηγία 89/665 αποσκοπεί στη διασφάλιση του πλήρους σεβασμού του δικαιώματος πραγματικής προσφυγής και πρόσβασης σε ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρθρο 47, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στον ειδικό τομέα των δημοσίων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχώρησης (πρβλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 128). Για την επίτευξη του σκοπού αυτού, το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας επιβάλλει στα κράτη μέλη να μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο το οποίο, ανεξαρτήτως της τυπικής ιδιότητάς του ως προσφέροντος ή υποψηφίου, έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση ή σύμβαση παραχώρησης και υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση (πρβλ. αποφάσεις της 11ης Ιανουαρίου 2005, Stadt Halle και RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, σκέψη 40, και της 14ης Μαΐου 2020, T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, σκέψη 50).
64
Συνεπώς, το δικαίωμα της επιχείρησης να ασκήσει προσφυγή, όπως κατοχυρώνεται στην οδηγία 89/665, προϋποθέτει την εκ μέρους της απόδειξη του συμφέροντός της να της ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση παραχώρησης στο πλαίσιο νέας διαδικασίας ανάθεσης της εν λόγω σύμβασης (απόφαση της 2ας Σεπτεμβρίου 2021, Sisal κ.λπ., C‑721/19 και C‑722/19, EU:C:2021:672, σκέψη 59).
65
Εξάλλου, μολονότι είναι αληθές ότι η οδηγία 89/665 δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να προβλέπουν διαδικασίες προσφυγής υπέρ προσώπων άλλων από εκείνα που διαλαμβάνονται στο άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής, γεγονός παραμένει ότι η οδηγία δεν επιβάλλει τέτοια υποχρέωση στα κράτη μέλη, πράγμα το οποίο επιβεβαιώνεται, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 86 και στην υποσημείωση 61 των προτάσεών του, από την αιτιολογική σκέψη 122 της οδηγίας 2014/24 (πρβλ. απόφαση της 26ης Μαρτίου 2020, Hungeod κ.λπ., C‑496/18 και C‑497/18, EU:C:2020:240, σκέψεις 74 και 80).
66
Αφετέρου, το άρθρο 1, παράγραφος 1, τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση πρόβλεψης αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων διαδικασιών προσφυγής κατά των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή των συμβάσεων παραχώρησης οι οποίες ενδέχεται να έχουν παραβιάσει το δίκαιο της Ένωσης ή τους εθνικούς κανόνες που μεταφέρουν το δίκαιο της Ένωσης στην εσωτερική έννομη τάξη.
67
Συναφώς, ο καθορισμός εύλογων αποκλειστικών προθεσμιών για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων, επί ποινή απαραδέκτου, όπως αυτές που προβλέπει το εθνικό δίκαιο κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2στ της οδηγίας 89/665, έχει ως σκοπό, χάριν της ασφάλειας δικαίου, να μην είναι πλέον δυνατή, μετά την εκπνοή τους, η προσβολή απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή η προβολή πλημμελειών της διαδικασίας ανάθεσης. Ο καθορισμός των προθεσμιών αυτών είναι συμβατός με το θεμελιώδες δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και πληροί, κατ’ αρχήν, την απαίτηση αποτελεσματικότητας που απορρέει από την οδηγία 89/665 (πρβλ. αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, Universale-Bau κ.λπ., C‑470/99, EU:C:2002:746, σκέψεις 76 και 79, και της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, σκέψη 58).
68
Επιπλέον, από τη νομολογία προκύπτει ότι, ακόμη και όταν το εθνικό δίκαιο προβλέπει, υπέρ ελεγκτικής αρχής, διαδικασία προσφυγής που παρέχει τη δυνατότητα παρεμπίπτουσας διαπίστωσης παραβάσεων της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων με σκοπό την επιβολή χρηματικής κύρωσης στους οικείους αντισυμβαλλομένους, η αρχή της ασφάλειας δικαίου, η οποία δεσμεύει δυνάμει του δικαίου της Ένωσης κάθε εθνική αρχή επιφορτισμένη με την εφαρμογή του δικαίου αυτού, αντιτίθεται στη δυνατότητα κίνησης της συγκεκριμένης διαδικασίας μετά την εκπνοή των προθεσμιών που προβλέπει το εθνικό δίκαιο που έχει εφαρμογή κατά τον χρόνο των πράξεων των οποίων προβάλλεται ο παράνομος χαρακτήρας (πρβλ. απόφαση της 26ης Μαρτίου 2020, Hungeod κ.λπ., C‑496/18 και C‑497/18, EU:C:2020:240, σκέψεις 90 και 102).
69
Επομένως, ούτε το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 ούτε η οδηγία 89/665 επιβάλλουν στα κράτη μέλη την υποχρέωση να διασφαλίζουν ότι τα εθνικά δικαστήρια ελέγχουν, παρεμπιπτόντως και κατόπιν σχετικού αιτήματος, τη νομιμότητα της αρχικής ανάθεσης μιας σύμβασης παραχώρησης στο πλαίσιο εξέτασης προσφυγής με αίτημα την ακύρωση της τροποποίησης της σύμβασης, όταν η προσφυγή αυτή ασκείται μετά την παρέλευση όλων των προθεσμιών που προβλέπει το εθνικό δίκαιο κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2στ της οδηγίας 89/665 για την προσβολή της αρχικής αυτής πράξης ανάθεσης, από επιχείρηση η οποία αποδεικνύει το συμφέρον της να της ανατεθεί μόνον το μέρος της σύμβασης παραχώρησης που αποτελεί αντικείμενο της τροποποίησης.
– Επί της έννοιας της τροποποίησης της οποίας «η ανάγκη προέκυψε» λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων
70
Στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, μολονότι η επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση είναι «ουσιώδης», κατά την έννοια της σχετικής νομοθεσίας, η ανάγκη για την τροποποίηση αυτή προέκυψε λόγω περιστάσεων τις οποίες δεν ήταν σε θέση να προβλέψει η αναθέτουσα αρχή, δεδομένου, μεταξύ άλλων, ότι τουλάχιστον όσον αφορά τις συμβάσεις παραχώρησης που συνήφθησαν μεταξύ των ετών 1996 έως 1998 δεν μπορούσε να αναμένει ούτε ότι θα ανέκυπτε ανάγκη για πρόσθετα έργα και υπηρεσίες όπως η κατασκευή, συντήρηση και διαχείριση λειτουργικών υποδομών επαναφόρτισης υψηλής ισχύος ούτε ότι θα θεσπιζόταν νομική υποχρέωση για την κατασκευή τέτοιων υποδομών.
71
Συναφώς, από την αιτιολογική σκέψη 76 της οδηγίας 2014/23 προκύπτει ότι, όταν οι αναθέτουσες αρχές χρειάζεται να αντιμετωπίσουν απρόβλεπτες εξωτερικές περιστάσεις, πρέπει να διαθέτουν ορισμένο περιθώριο ελιγμών για την προσαρμογή της σύμβασης παραχώρησης στις εν λόγω περιστάσεις χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης.
72
Επισημαίνεται, εντούτοις, ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, η δυνατότητα τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης δυνάμει της διάταξης αυτής εξαρτάται από την τήρηση τριών διακριτών προϋποθέσεων. Η πρώτη εξ αυτών, η οποία διαλαμβάνεται στο άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, σημείο i, περιλαμβάνει δύο στοιχεία που αφορούν, το πρώτο, την επέλευση περιστάσεων μη δυνάμενων να προβλεφθούν από επιμελή αναθέτουσα αρχή και, το δεύτερο, το γεγονός ότι η ανάγκη τροποποίησης προκύπτει λόγω των περιστάσεων αυτών. Η δεύτερη προϋπόθεση, η οποία διαλαμβάνεται στο εν λόγω άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, σημείο ii, απαιτεί η σχετική τροποποίηση να μη μεταβάλλει τη συνολική φύση της επίμαχης σύμβασης. Η τρίτη εκ των προϋποθέσεων αυτών, η οποία μνημονεύεται στο άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, σημείο iii, ορίζει, κατ’ αρχήν, ότι η αύξηση της αξίας της σύμβασης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50 % της αξίας της αρχικής σύμβασης παραχώρησης.
73
Στο πλαίσιο αυτό, διευκρινίζεται, όσον αφορά την πρώτη εκ των ως άνω προϋποθέσεων, ότι, αντιθέτως προς ό,τι φαίνεται να εκτιμά το αιτούν δικαστήριο, η «ανάγκη» τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι «προκύπτει» εκ του λόγου και μόνον ότι οι συμβατικές προβλέψεις της δεν καλύπτουν την κατάσταση που διαμορφώθηκε κατόπιν της επέλευσης απρόβλεπτων περιστάσεων.
74
Πράγματι, όπως προκύπτει από τις δύο πρώτες περιόδους της αιτιολογικής σκέψης 76 της οδηγίας 2014/23, το περιθώριο χειρισμών που παρέχει στις αναθέτουσες αρχές το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας αυτής αποσκοπεί στη διασφάλιση της εκτέλεσης της αρχικής σύμβασης παραχώρησης και, επομένως, στην ορθή εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτήν.
75
Κατά συνέπεια, για να θεωρηθεί ότι η «ανάγκη» τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης «προκύπτει» λόγω της επέλευσης απρόβλεπτων περιστάσεων, πρέπει επιπλέον οι περιστάσεις αυτές να επιτάσσουν την προσαρμογή της αρχικής σύμβασης παραχώρησης προκειμένου να διασφαλιστεί ότι μπορεί να συνεχιστεί η ορθή εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτήν.
76
Επιπλέον, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 72 της παρούσας απόφασης, τροποποίηση του αντικειμένου της αρχικής σύμβασης παραχώρησης λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων δεν μπορεί να δικαιολογηθεί, βάσει του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, όταν μεταβάλλει τη συνολική φύση της οικείας σύμβασης παραχώρησης. Όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 76 της οδηγίας, τούτο συμβαίνει, μεταξύ άλλων, όταν τα προς εκτέλεση έργα ή οι προς παροχή υπηρεσίες αντικαθίστανται από κάτι διαφορετικό ή όταν το είδος της σύμβασης παραχώρησης αλλάζει ουσιαστικά.
77
Επομένως, το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 επιτρέπει τροποποίηση που αφορά την επέκταση του αντικειμένου της αρχικής σύμβασης παραχώρησης, υπό την προϋπόθεση, αφενός, ότι η ανάγκη για την τροποποίηση προκύπτει από την επέλευση περιστάσεων μη δυνάμενων να προβλεφθούν κατά την ανάθεση της σύμβασης και εξυπηρετεί τη διασφάλιση της ορθής εκπλήρωσης των υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτήν και, αφετέρου, ότι τα έργα ή οι υπηρεσίες που αφορά η επέκταση, λαμβανομένης υπόψη της έκτασης ή των ιδιαιτεροτήτων τους σε σχέση με τα έργα ή τις υπηρεσίες που αποτέλεσαν αντικείμενο της αρχικής σύμβασης παραχώρησης, δεν συνεπάγονται μεταβολή της συνολικής φύσης της σύμβασης.
78
Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται, εκτός από τη διασφάλιση της τήρησης της τρίτης προϋπόθεσης που εκτίθεται στη σκέψη 72 της παρούσας απόφασης, να κρίνει αν η επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση πληροί τα κριτήρια που εκτίθενται στην αμέσως προηγούμενη σκέψη.
79
Αν το αιτούν δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η τροποποίηση αυτή δεν πληροί το σύνολο των προϋποθέσεων του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23, οφείλει ακόμη να εξετάσει μήπως η εν λόγω τροποποίηση πληροί ενδεχομένως τις προϋποθέσεις του άρθρου 43, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ.
80
Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει, μεταξύ άλλων, να εξακριβώσει, σύμφωνα με το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, σημεία i και ii, ότι τα έργα ή οι υπηρεσίες που αφορά η επίμαχη στην κύρια δίκη τροποποίηση δεν μπορούσαν, από οικονομικής και τεχνικής απόψεως, και χωρίς να προκληθεί σημαντική αναστάτωση ή επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή, να αποτελέσουν αντικείμενο αυτοτελούς σύμβασης παραχώρησης ανατιθέμενης κατόπιν διαδικασίας διαγωνισμού.
81
Πρέπει να προστεθεί ότι, βεβαίως, σύμφωνα με τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 5, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, του SchnellLG ορίζει ότι στους παραχωρησιούχους που διαχειρίζονται βοηθητικές εγκαταστάσεις με πρατήρια καυσίμων στους γερμανικούς ομοσπονδιακούς αυτοκινητοδρόμους πρέπει να προσφέρεται η δυνατότητα ανάληψης, υπό όρους οικονομικής αυτάρκειας, της κατασκευής, της συντήρησης και της λειτουργίας των σημείων επαναφόρτισης υψηλής ισχύος που προβλέπονται να λειτουργήσουν στις θέσεις αυτές. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει επίσης ότι, κατά την ως άνω διάταξη, η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να προσφέρει στους εν λόγω παραχωρησιούχους τη δυνατότητα ανάληψης των σχετικών έργων και υπηρεσιών υφίσταται μόνον εφόσον το τμήμα 4 του GWB, το οποίο μεταφέρει τις διατάξεις της οδηγίας 2014/23 στο γερμανικό δίκαιο, δεν αποκλείει τη δυνατότητα αυτήν.
82
Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23 έχει την έννοια ότι:
–
εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της διάταξης αυτής, μια σύμβαση παραχώρησης μπορεί να τροποποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, ακόμη και όταν η σύμβαση παραχώρησης έχει αρχικώς ανατεθεί, χωρίς διαγωνισμό, σε οντότητα in house και η τροποποίηση του αντικειμένου της εν λόγω σύμβασης παραχώρησης πραγματοποιείται σε ημερομηνία κατά την οποία ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house·
–
δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να διασφαλίζουν ότι τα εθνικά δικαστήρια ελέγχουν, παρεμπιπτόντως και κατόπιν σχετικού αιτήματος, τη νομιμότητα της αρχικής ανάθεσης μιας σύμβασης παραχώρησης στο πλαίσιο εξέτασης προσφυγής με αίτημα την ακύρωση της τροποποίησης της σύμβασης, όταν η προσφυγή αυτή ασκείται μετά την παρέλευση όλων των προθεσμιών που προβλέπει το εθνικό δίκαιο κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2στ της οδηγίας 89/665 για την προσβολή της αρχικής αυτής πράξης ανάθεσης, από επιχείρηση η οποία αποδεικνύει το συμφέρον της να της ανατεθεί μόνον το μέρος της σύμβασης παραχώρησης που αποτελεί αντικείμενο της τροποποίησης·
–
η «ανάγκη» τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης «προκύπτει», κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 43, όταν απρόβλεπτες περιστάσεις επιτάσσουν την προσαρμογή της αρχικής σύμβασης παραχώρησης προκειμένου να διασφαλιστεί η συνέχιση της ορθής εκτέλεσής της.
Επί των δικαστικών εξόδων
83
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους των κύριων δικών τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται:
Το άρθρο 43, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης,
έχει την έννοια ότι:
–
εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της διάταξης αυτής, μια σύμβαση παραχώρησης μπορεί να τροποποιηθεί χωρίς νέα διαδικασία ανάθεσης, ακόμη και όταν έχει αρχικώς ανατεθεί, χωρίς διαγωνισμό, σε οντότητα in house και η τροποποίηση του αντικειμένου της πραγματοποιείται σε ημερομηνία κατά την οποία ο παραχωρησιούχος δεν έχει πλέον την ιδιότητα της οντότητας in house·
–
δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να διασφαλίζουν ότι τα εθνικά δικαστήρια ελέγχουν, παρεμπιπτόντως και κατόπιν σχετικού αιτήματος, τη νομιμότητα της αρχικής ανάθεσης μιας σύμβασης παραχώρησης στο πλαίσιο εξέτασης προσφυγής με αίτημα την ακύρωση της τροποποίησης της σύμβασης, όταν η προσφυγή αυτή ασκείται μετά την παρέλευση όλων των προθεσμιών που προβλέπει το εθνικό δίκαιο κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2στ της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2014/23, για την προσβολή της αρχικής πράξης ανάθεσης, από επιχείρηση η οποία αποδεικνύει το συμφέρον της να της ανατεθεί μόνον το μέρος της σύμβασης παραχώρησης που αποτελεί αντικείμενο της τροποποίησης·
–
η «ανάγκη» τροποποίησης μιας σύμβασης παραχώρησης «προκύπτει», κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 43, όταν απρόβλεπτες περιστάσεις επιτάσσουν την προσαρμογή της αρχικής σύμβασης παραχώρησης προκειμένου να διασφαλιστεί η συνέχιση της ορθής εκτέλεσής της.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.