4 Ob 140/18v
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  den  
Senatspräsidenten Dr.  Vogel als Vorsitzenden und  die Hofräte  
Dr.  Schwarzenbacher,  Hon. -Prof.  Dr.  Brenn ,  Dr.  Rassi  und  
MMag.  Matzka  als  weitere  Richter  in  der  Rechtssache  der  
klagenden  Partei  „ R*****“  *****     Gesellschaft  m.b.H.  
***** ,  vertreten  durch  Dr.  Franz  Gütlbauer  und  andere  
Rechtsanw ält e in  Wels ,  gegen  die  beklagte  Partei  DI  J***** , 
S***** ,  Deutschland,  vertreten  durch  MMag.  Christoph  
Doppelbauer,  Rechtsanw alt  in  Wels ,  wegen  28.350  EUR  sA 
und  Feststellung  (Streitwert  3 5.000  EUR),  über  den  
Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des  
Oberlandesgerichts  Linz  als Rekursgericht vom  29.  Mai  201 8, 
GZ  6 R 54 /1 8f -21 ,  mit  dem  der  Beschluss des  Landesgerichts  
Wels  vom  9.  April  2018,  GZ  26  Cg  121/17y -17,  bestätigt  
wurde, den
B e s c h l u s s
gefasst:
De m Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben .
Die  klagende  Partei  ist  schuldig,  der  beklagten  
Partei  die  mit  2.252,61  EUR  (darin  enthalten  359,66  EUR  an
2 4 Ob 140/18v
19  %  USt)  bestimmten  Prozesskosten  binnen  14  Tagen  zu  
ersetzen.
B e g r ü n d u n g :
Die  Klägerin  bzw  ihre  Gesamtrechtsvorgängerin  
(im Folgenden einheitlich: Klägerin )  ist eine  Gesellschaft mit  
Sitz  in  Österreich.  Die  Klägerin  konstruierte  und  lieferte  
Dachbauteile  für einen  Verbrauchermarkt  im  oberbayerischen  
T***** . Sie beauftragte dazu den Beklagten mündlich  mit der  
Erbringung statischer Berechnungen.
Der  Beklagte  ist  in  Deutschland  ansässig  und  
betreibt  dort als beratender  Ingenieur  ein Büro für Baustatik,  
Konstruktion  und  Produkt -Entwicklung.  In  den  Jahren  vor  
dem Auftrag war er bereits  ca zehnmal  für die Klägerin  tätig,  
um  für  sie  statische  Berechnungen  durchzuführen .  Dabei  
übermittelte  er die Ergebnisse seiner Berechnungen  meist  per  
Fax,  zum  Teil  telefonisch.  Die  klagsgegenständlichen  
Berechnungen  führte  der  Beklagte  in  seinem  Büro  in  
Deutschland durch und schickte die vierseitige Grafik per Fax  
an die Klägerin nach Österreich.
Wegen  des  Einsturz es  des  Verbrauchermarkt s in 
T*****  macht  die  Klägerin    Schadenersatzansprüche  gegen  
den  Beklagten  geltend,  die  sie  im  Wesentlichen  damit  
begründet ,  dass  dieser  eine falsche Statik errechnet  habe .  Die 
internationale  Zuständigkeit  des  angerufenen  Erstgerichts  
stützt  die  Klägerin  auf  Art  7  Nr  1 lit  b EuGVVO  und  brachte  
dazu  vor,  dass  ihr  der  Beklagte  die  Planungsunterlagen  per  
Telefax übermittelt habe.
Der  Beklagte    wandte  ein,  dass  er  die  
vertragscharakteristische  Leistung  (Genehmigungsplanung)  
ausschließlich  in  Deutschland  an  seinem  damaligen  Sitz
3 4 Ob 140/18v
erbracht habe. Ein davon abweichender Erfüllungsort sei nicht  
vereinbart worden.
Das  Erstgericht    wies  die  Klage  wegen  
internationaler  Unzuständigkeit  zurück.  Es  ging  davon  aus,  
dass  der  Beklagte  die  vertragscharakteristische  Leistung  
(statische  Berechnung ) in  Deutschland  erbracht  habe.  Somit  
lie ge der Erfüllungsort der tätigkeitsbezogenen Dienstleistung  
in Deutschland.
Das  Rekursgericht    bestätigte  die  Entscheidung  
und  hob  hervor,  dass  es  im  Anlassfall  auf  den  Ort  der  
tatsächlichen  Leistungserbringung  ankomme.  Abzustellen  sei  
auf  die  Leistung  in  Deutschland,  die  starke  persönliche  
Elemente  der  Dienstleistungserbringung  aufgewiesen  habe.  
Aus  dem  Klagsvorbringen  ergebe  sich  nicht,  dass  vom  
Auftrag  auch  eine  Montage,  eine  Inbetriebnahme  oder  eine  
Unterweisung umfasst gewesen sei. Das Versenden der Grafik  
habe nur Annexcharakter.
Das  Rekursgericht  ließ  den  ordentlichen  
Revisionsrekurs  wegen  fehlender  Rechtsprechung  zur  Frage  
zu,  ob  die  Übersendung  einer  Statik  oder  einer  
Planungsleistung bei der Bestimmung des Erfüllungsorts nach  
Art  7 Nr  1 EuGVVO maßgeblich sei.
Dagegen  richtet  sich  der  Revisionsrekurs        der   
Klägerin    mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin  
abzuändern,  dass  die  Entscheidung  des  Erstgerichts  
aufgehoben  und  diesem  aufgetragen  werde,  das  Verfahren  
unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund fortzusetzen.
Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel mangels  
erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht  
Folge zu geben.
Der  Revisionsrekurs  ist  zulässig,  aber  nicht  
berechtigt.
4 4 Ob 140/18v
1.  Die  Klägerin  rügt  in  ihrem  Rechtsmittel  im 
Wesentlichen  die  Verneinung  der  Voraussetzungen  des  Art  7 
Nr  1  lit  b  EuGVVO  durch  die  Vorinstanzen  und  vertritt  den  
Standpunkt,  dass  der  Beklagte  die  vereinbarte  Leistung  erst  
mit dem Eingang der Planunterlagen bei der Klägerin erbracht  
habe.
2.  Die  erwähnte  Bestimmung  ermöglicht  eine  
Klage am Erfüllungsort und lautet wie folgt :
Art  7 EuGVVO
Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet  
eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat  
verklagt werden:
1.  a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem  
Vertrag  den  Gegenstand  des  Verfahrens  bilden,  vor  dem  
Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist  
oder zu erfüllen wäre; 
 b)  im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts  
anderes  vereinbart  worden  ist  –  ist  der  Erfüllungsort  der  
Verpflichtung 
 –   für  den  Verkauf  beweglicher  Sachen  der  Ort  
in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert  
worden sind oder hätten geliefert werden müssen; 
 –   für  die  Erbringung  von  Dienstleistungen  der  
Ort  in  einem  Mitgliedstaat,  an  dem  sie  nach  dem  Vertrag  
erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; 
c)  ist  Buchstabe  b  nicht  anwendbar,  so  gilt  
Buchstabe a; 
[…]
3.  Im  Anlassfall  kommt  eine  Anwendung  des  
Art  7 Nr  1 lit  b  zweiter    Gedankenstrich EuGVVO  in Betracht,  
weil  die  planerische  Leistung  des  Beklagten  als  
Dienstleistung  im  Sinne  dieser  Bestimmung  zu  qualifizieren  
ist.  Der  Dienstleistungsbegriff  ist  durch  Rückgriff  auf  das  
übrige  Unions recht  so  auszulegen,  dass  er  alle  Verträge  
erfasst,  die  eine  tätigkeitsbezogene  Leistung  eines  
Selbständigen  gegen  Entgelt  oder  eine  entgeltliche  
Herbeiführung  eines  bestimmten  faktischen  Erfolgs  und  –  in 
Abgrenzung  zum  Arbeitsvertrag  –  nicht  nur  die  schlichte
5 4 Ob 140/18v
Verrichtung  einer  Tätigkeit  zum  Gegenstand  haben  
(RIS -Justiz  RS0118508;  vgl  EuGH  C -533/07,  Falco  
Privatstiftung,  Rn  29  ff;  EuGH  C -469/12,  Krejci  Lager  &  
Umschlagbetriebs  GmbH,  Rn 26;  EuGH  C -9/12,  
Cormann - Collins ,  Rn  37;  Czernich  in  Czernich/Kodek/Mayr 4 
Art  7 EuGVVO Rz  68 ).
Auch  d ie  hier  vorliegenden  Berechnungen  fallen  
unter den Dienstleistungsbegriff  der referierten  Norm ( vgl zu  
Architektenleistungen  9 Ob  6/17y;  Czernich  in  
Czernich/Kodek/Mayr 4 Art  7  EuGVVO  Rz  71;  Wittwer  in  
Mayr ,  Handbuch  des  europäischen  Zivilverfahrensrechts  
[2017]  Rz  3.277),  was  von  der  Rechtsmittelwerberin  nicht  in  
Zweifel gezogen wird.
4. Die internationale  (und örtliche) Zuständigkeit  
des  angerufenen  Gerichts  hängt  nach  Art  7  Nr  1  lit  b 
EuGVVO  vom  Erfüllungsort  der  vom  Beklagten  erbrachten  
Dienstleistungen  ab .
4.1  Der  Erfüllungsort  bietet  nach  gesicherter  
Rechtsprechung  für  alle    Klagen  aus  dem selben  Vertrag  das  
maßgebliche  Anknüpfungskriterium  (EuGH  C -386/05,  
Color  Drack ,  Rn  26;  C -204/08,  Rehder ,  Rn  33;  C -381/08,  
Car  Trim , Rn  50 ). Damit kommt es in diesem Bereich zu einer  
Zuständigkeitskonzentration  ( 9 Ob  6/17y;  Wittwer  in  Mayr  
Rz  3.2 83 ),  auch  für alle  sekundären vertraglichen  Ansprüche,  
wie  etwa  die  hier  geltend  gemachten  
Schadenersatzforderungen (RIS -Justiz RS0118364).
4.2  Das  Kriterium  des  Erfüllungsorts  ist  dabei  
auto nom zu bestimmen (EuGH C -386/05, Color Drack , Rn  24;  
C-381/08,  Car  Trim ,  Rn  49  f;  C -204/08,  Rehder ,  Rn  33;  
C-469/12,  Krejci  Lager  &  Umschlagbetriebs  GmbH,  Rn 22; 
RIS -Justiz  RS0119733,  RS0118507;  Wittwer  in  Mayr  
Rz  3.2 82 ).
6 4 Ob 140/18v
4. 3 Die  gebotene  Autonomie  der  
Anknüpfungskriterien  schließt  hier  einen  Rückgriff  auf  das  
internationale  Privatrecht  des  Mitgliedstaats  des  zuständigen  
Gerichts  sowie  auf  das  materielle  Recht,  das  danach  
anwendbar  wäre,  aus  ( EuGH  C-381/08,  Car  Trim  GmbH , 
Rn  53;  Wittwer  in  Mayr  Rz  3.2 83 ),  sodass  auf  die  
wechselseitigen Argumente, ob auf das Vertragsverhältnis das  
ABGB  oder  das  BGB  anzuwenden  ist,  nicht  eingegangen  
werden muss.
4.4  Nach  der  Judikatur  des  EuGH  ist  die  
Bestimmung  des  Erfüllungsorts  nach  Möglichkeit  aus  dem  
Vertrag  selbst  abzuleiten  (EuGH  C -19/09,  Wood  Floor  
Solutions ,  Rn  38).  Bei  einem  Dienstleistungsvertrag  ist  auf  
der  Grundlage  dieses  Vertrags  der  Ort  zu  ermitteln,  an  dem  
der  Dienstleister  seine  Tätigkeit  hauptsächlich  vorzunehmen  
hatte  (EuGH  C -19/09,  Wood  Floor  Solutions ,  Rn  38).  Dem  
liegt  zugrunde,  dass  der  vertragliche  Erfüllungsort  auf  die  
räumliche  Nähe  abzielt  und  seinen  Grund  in  der  engen  
Verknüpfung  zwischen  dem  Vertrag  und  dem  zur  
Entscheidung  berufenen  Gericht  hat  (EuGH  C -204/08,  
Reheder ,  Rn  32;  C -386/05,  Color  Drack ,  Rn  22;  C -381/08,  
Car Trim  GmbH , Rn  48).  Entscheidend  ist  die diesbezügliche  
Vereinbarung  zwischen  den  Parteien  ( 6 Ob  147/08p;  
RIS -Justiz  RS0118507  [T4];  RS0118365  [T1];  Leible  in  
Rauscher  EuZPR/EuIPR  I4 Art  7  Brüssel  Ia -VO  Rz  75;  
Wittwer  in  Mayr  Rz  3.2 84  [„ Primat  der  
Erfüllungsortvereinbarung “] ).
4.5  Eine  solche  Vereinbarung  liegt  nicht  vor.  
Insoweit die Revisionsrekurswerberin  von einer Vereinbarung  
dahin  ausgeht ,  dass  der  Beklagte  die  Statikberechnungen  und  
Planungen  am  Sitz  der  Klägerin  (also  in  Österreich)  hätte
7 4 Ob 140/18v
durchführen  müssen,  weicht  sie  vom  festgestellten  
Sachverhalt ab (RIS -Justiz RS0043312).
4.6  Im Anlassfall wurde weder eine ausdrückliche  
Erfüllungsortvereinbarung  getroffen,  noch  lässt  sich  der  
Erfüllungsort  aus  tatsächlichen  Kriterien  aus  dem  Vertrag  
bestimmen.  Es  kommt  daher  auf  den  Ort  der  überwiegenden  
tatsächlichen  Leistungserbringung  an  ( 6 Ob  148/04i;  
6 Ob  63/08w).  Bei  der  dabei  zu  erfolgenden  Prüfung  des  
Erfüllungsorts  ist  auf  die  charakteristische  Leistung  
abzustellen  (EuGH  C -19/09,  Wood  Floor  Solutions ,  Rn  34;  
1 Ob  146/09s; 9  Ob  6/17y). 
4.7  Die  charakteristische  Leistung  wurde  im  
Anlassfall in Deutschland erbracht.
4.7.1  In  der  Entscheidung  9  Ob  6/17y,  der  die  
Dienstleistungen  des  klagenden  österreichischen  Architekten  
für  ein  Bauvorhaben  in  der  Schweiz  und  dessen  
überwiegendes  Handeln  dort  (va  Bauaufsicht)  zugrundelagen,  
sah  der  Oberste  Gerichtshof  in  der  Zurückweisung  der  in  
Österreich gegen die Schweizer Auftraggeberin eingebrachten  
Klage  keine  korrekturbedürftige  Fehlbeurteilung.  Das  
Vorbringen  des  Klägers,  seine  zeichnerischen  und  
planerischen  Leistungen  in  Österreich  seien  überwiegend  und  
daher  für  die  Zuständigkeit  maßgeblich,  sei  insofern  
unsubstantiiert  geblieben,  als  ein  zeitliches  Überwiegen  
dieser Leistungen  (in  Österreich)  nicht behauptet  worden sei.  
Aus  dieser  Entscheidung  lässt  sich  ableiten,  dass  für  den  
Erfüllungsort von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der  
Errichtung  eines  Gebäudes  grundsätzlich  auf  den  Ort  
abzustellen  ist,  an  dem  der  Dienstleister  (überwiegend)  tätig  
war.
Entsprechendes  ergibt sich  für Anwaltsleistungen  
aus  der  Entscheidung  4  Ob  218/06x,  der  eine  Honorarklage
8 4 Ob 140/18v
von  Rechtsanwälten  zugrundelag.  Als  Erfüllungsort  
(Anknüpfungspunkt  für  die  Zuständigkeit ) wurde  dabei  der  
Kanzleisitz  erfolgreich  in  Anspruch  genommen  ( zustimmend  
Czernich  in  Czernich/Kodek/Mayr 4 Art  7 EuGVVO Rz  77, vgl  
auch  BGH  IX  ZR  15/05  Rn  26  [„ Wird  ein  Rechtsanwalt  mit  
der Wahrnehmung eines Mandats beauftragt, ist im Grundsatz  
davon  auszugehen,  dass  er  die  hierdurch  erforderlich  
werdende Tätigkeit vom Sitz seiner Kanzlei aus erbringt “]) .
Zu  einem  Vertrag  über  die  Vermittlung  von  
Charterverträgen  zwischen  Reiseveranstaltern  stellte  der  
Oberste Gerichtshof auf den Ort der Tätigkeit des Vermittlers  
(Dienstleisters)  ab  und  sprach  aus,  dass  jener  Ort,  wo  die  
Dienstleistung  Erfolge  zeitigen  soll e,  grundsätzlich  
zuständigkeitsrechtlich  unerheblich  ist  (6  Ob  148/04i;  
Schlosser  EuZPR 4 Art  7 EuGVVO Rz  10b ). 
Die  Vorinstanzen  sind  von  den  referierten  
Grundsätzen nicht abgewichen.
4.7.2  Allerdings  vertreten  Teile  des  Schrifttums,  
dass  es  bei  Planungsleistung  für  ein  Bauwerk  auf  den  Ort  
ankommen soll, an dem das Bauwerk ausgeführt wird ( Auer  in  
Geimer/Schütze ,  Internationaler  Rechtsverkehr,  Art  5 
EuGVVO  Rz  71;  Dörner  in  Saenger ,  ZPO 7,  Art  7  EuGVVO  
Rz  23;  Simotta  in  Fasching/Konecny ² Art  5 EuGVVO Rz  203;  
Wagner  in  Stein/Jonas 22  Art  5  EuGVVO  Rz  63).  Aus  der  
bisherigen  Judikatur  des EuGH  lässt sich diese  Rechtsansicht  
nicht ableiten.
Eine  Klärung  dieser  Frage  ist  hier  aber  schon  
deshalb entbehrlich,  weil  im Anlassfall  sowohl die  statischen  
Berechnungen  als  auch  die  Ausführung  des  Daches  (zur  
Gänze)  in  Deutschland  erfolgt  sind.  Damit  erweist  sich  die  
Entscheidung jedenfalls als richtig.
9 4 Ob 140/18v
4. 8 Die Vorinstanzen haben die Zuständigkeit des  
angerufenen  Gerichts  zu  Recht  verneint,  weil  die  
charakteristischen  Leistungen  nicht  in  Österreich  erbracht  
wurden .
4. 8.1  Demgegenüber  ist  das  Argument  der  
Klägerin, die Beklagte  habe  die Urkunden über die statischen  
Berechnungen  und Planungen  nach  Österreich  ge liefert,  nicht  
geeignet,  einen  solchen  Erfüllungsort  in  Österreich  zu  
begründen.  Nach  dem  klaren  Wortlaut  des  Art  7  Nr  1  lit  b 
zweiter  Gedankenstrich  EuGVVO  ist  nämlich  auf  die  
Erbringung    der  Dienstleistung  ( Leible  in  Rauscher  
EuZPR/EuIPR  I4 Art  7 Brüssel  Ia -VO Rz  73) und nicht auf die  
Lieferung    (ihres Ergebnisses) abzustellen. Zutreffend sind die  
Vorinstanzen  davon  ausgegangen,  dass  für  die  Bestimmung  
des  zu  ermittelnden  Ort es ,  an  dem  der  Dienstleister  die  
charakteristische  Tätigkeit  vorzunehmen  hatte,  die  
Übermittlung  der  Berechnungen  nur  eine  untergeordnete  
Bedeutung hat.
4. 8.2  In  diesem  Zusammenhang  erweist  sich  die  
Bezugnahme  auf  die  Entscheidung  5  Ob  4/07k  als  nicht  
einschlägig,  weil  dieser  Entscheidung  ein  
Warenlieferungsvertrag  zugrundelag,  bei  die  dem  Art  7  Nr  7 
lit  b  erster    Gedankenstrich  EuGVVO  entsprechende  
Vorgängerbestimmung zu prüfen war. 
5.  Die  Kostenentscheidung  gründet  sich  auf  die  
§§  50, 41 ZPO.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 23.  August 2018
Dr. V o g e l
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: