Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
T. ĆAPETA
van 19 maart 2026 (1)
Zaak C‑354/24
Elisa Eesti AS
tegen
Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni küberjulgeoleku nõukogu,
Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet
[verzoek van de Tallinna Halduskohus (bestuursrechter Tallinn, Estland) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Telecommunicatiediensten – Richtlijn (EU) 2018/1972 – Artikel 40, lid 1, en artikel 41, lid 1 – Veiligheid van netwerken en diensten – 5G-functionaliteit – Machtigingsprocedure – ‚Hoogrisico’-leveranciers van hardware en software – Verbod op ‚hoogrisico’-hardware en software op grond van nationale veiligheid – Artikel 4, lid 2, VEU – Artikel 17, lid 1, van het Handvest – Evenredigheid – Toetsingsintensiteit – Positieve maatregelen in geval van invloed of zeggenschap door een derde staat ”
I.      Inleiding
1.        Hoe is de wisselwerking tussen enerzijds maatregelen van een lidstaat met het oog op de bescherming van zijn nationale veiligheid en anderzijds wetgeving van de Unie die de goede werking van de interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten beoogt te garanderen?
2.        De belangrijkste vraag is: zijn dergelijke nationale maatregelen uitgesloten van het toepassingsgebied van richtlijn (EU) 2018/1972 (het Europees wetboek voor elektronische communicatie; hierna: „EWEC”)(2) omdat zij om redenen van nationale veiligheid zijn genomen, en onttrekken zij zich derhalve aan een rechterlijke evenredigheidstoets op grond van het Unierecht?
3.        Die vragen rijzen in het kader van een regeling die in Estland is vastgesteld ter invoering van een procedure voor voorafgaande machtiging voor het gebruik van hardware en software bij het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten. Op grond van die procedure kunnen de bevoegde autoriteiten het gebruik van bepaalde apparatuur verbieden indien deze als een risico voor de nationale veiligheid wordt beschouwd.
4.        Verzoekster in het hoofdgeding, Elisa Eesti AS (hierna: „verzoekster”), is een dochteronderneming van het Finse telecommunicatiebedrijf Elisa Oyj en is een van de drie aanbieders van landelijke mobiele telecommunicatienetwerken en -diensten in Estland. Zij is bij de Tallinna Halduskohus (bestuursrechter Tallinn, Estland), de verwijzende rechter, opgekomen tegen een besluit waarbij de bevoegde Estse autoriteiten hebben geweigerd haar een machtiging te verlenen om bepaalde 2G-4G- en 5G-hardware en -software te gebruiken in haar telecommunicatienetwerk. Dat besluit was onder andere vastgesteld omdat die apparatuur geproduceerd was door het
Chinese telecommunicatiebedrijf Huawei Corporation (hierna: „Huawei”), dat de Estse autoriteiten beschouwden als een „hoogrisico“-leverancier van dergelijke apparatuur.
II.    Juridische en feitelijke context van de onderhavige zaak en prejudiciële vragen
A.      Achtergrondinformatie over 5G-telecommunicatie-infrastructuur en ‑technologie
5.        Voor een goed begrip van de achtergrond van deze zaak is een minimale uitleg nodig van de infrastructuur die aan de basis van 5G-functionaliteit ligt. Daar zal ik dan ook mee beginnen.
6.        Een mobiel telecommunicatienetwerk bestaat gewoonlijk uit twee onderdelen. Het eerste centrale onderdeel van die infrastructuur is het kernnetwerk (core network). Dit bevat de centrale apparatuur die het volledige netwerk aanstuurt en die ontworpen is als de hoofdverbinding die alle eindpunten met elkaar verbindt, waarbij netwerkverkeer met hoge snelheid wordt gebundeld en doorgestuurd.(3) Het tweede onderdeel van die infrastructuur is het mobiele radionetwerk. Dat bestaat uit basisstations die een groter dekkingsgebied opdelen in „cellen”, waarmee mobiele apparaten, zoals mobiele telefoons, verbinding kunnen maken via het mobiele netwerk van een lidstaat.(4) Dit onderdeel van het mobiele netwerk wordt ook wel het randnetwerk (edge network) genoemd.
7.        Telecommunicatietechnologie wordt aangeduid met de term „generaties”. 2G, 3G en 4G zijn opeenvolgende generaties van niet-analoge mobiele netwerktechnologie. De vijfde generatie van die technologie – 5G – is ontworpen om de huidige 4G-standaard in de toekomst te vervangen.(5) 5G-technologie kenmerkt zich door hoge snelheden en datacapaciteiten en lagere latentie (vertraging).
8.        De Europese Commissie beschouwt 5G-technologie als een belangrijke component voor de bouw van netwerken met een hoge snelheid en een grote capaciteit in de Europese Unie, ten behoeve van de economie en de maatschappij in hun geheel.(6)
9.        Blijkens de verwijzingsbeslissing en het nationale dossier kan 5G-technologie worden onderverdeeld in „niet-standalone” 5G- en „standalone” 5G-functionaliteit. Niet-standalone 5G is de technologie die is gebouwd bovenop de bestaande netwerklaag van 2G-4G-infrastructuur.(7) Communicatie vindt dus nog steeds plaats van en naar het „rand”- en „kern”-communicatienetwerk. Standalone 5G-netwerken creëren hun eigen radionetwerk en zijn dus niet afhankelijk van de „oudere” 2G-4G-infrastructuur of het kernnetwerk. Standalone 5G-apparaten vormen dus hun eigen onafhankelijke netwerkinfrastructuur zonder dat zij eerst het kernnetwerk passeren. Op basis daarvan kunnen zij rechtstreeks met elkaar communiceren zonder dat zij de „kern” van de telecommunicatie-infrastructuur passeren. Vanwege die eigenschap kan standalone 5G-technologie veel meer apparaten dan ooit tevoren met elkaar verbinden in het „internet der dingen”.(8)
10.      Uit de verwijzingsbeslissing en het dossier blijkt dat het kernnetwerk van verzoekster bestaat uit hardware en software van het Zweedse bedrijf Telefonaktiebolaget LM Ericsson (hierna: „Ericsson”) en het Finse bedrijf Nokia Corporation (hierna: „Nokia”) en dat haar mobiele radionetwerk bestaat uit hardware en software van het Chinese bedrijf Huawei.
11.      Het onderhavige geding heeft alleen betrekking op het mobiele radionetwerk van verzoekster, dat wil zeggen het randnetwerk.
B.      Juridische en feitelijke achtergrond van het hoofdgeding
12.      Op 23 maart 2022(9) heeft verzoekster bij de Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet (autoriteit voor consumentenbescherming en technische regelgeving; hierna: „TTJA”) een machtigingsaanvraag ingediend voor gebruik in haar eigen randnetwerk van i) 2G-4G-hardware en -software van Huawei die daarin reeds aanwezig was, en ii) 5G-hardware en -software van Huawei die daarin vanaf 1 juni 2022 zou worden ingezet (hierna gezamenlijk: „litigieuze hardware en software”).
13.      Die aanvraag is ingediend op basis van de Elektroonilise side seadus (Estse wet inzake elektronische communicatie; hierna: „ESS”)(10). De verwijzende rechter licht toe dat in de ESS onder andere het EWEC is omgezet.
14.      In hoofdstuk 8 van de ESS zijn bepaalde vereisten neergelegd voor het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten in Estland. In § 872, lid 1, ervan is bepaald dat een communicatieonderneming passende technische en organisatorische maatregelen moet nemen voor de beheersing van de risico’s met betrekking tot de veiligheid en integriteit van de communicatiediensten en het netwerk. In § 873, lid 1, ESS is bepaald dat de hardware en software die worden gebruikt bij het aanbieden van communicatiediensten in een communicatienetwerk geen risico voor de nationale veiligheid mogen vormen. Derhalve is een communicatieonderneming op grond van § 873, lid 6, ervan verplicht om bij de TTJA een machtiging aan te vragen voor het gebruik van hardware of software in een communicatienetwerk.
15.      Krachtens § 873, lid 2, ESS wordt een risico voor de nationale veiligheid vastgesteld op basis van het hoge risico dat de fabrikant of de aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten vormt (punt 1 ervan) of het risico dat voortvloeit uit de technische kenmerken of de configuratie van de hardware of software (punt 2 ervan). Het hoogrisicogehalte van een fabrikant of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten wordt beoordeeld aan de hand van twaalf criteria die zijn opgesomd in § 873, lid 3, ESS.(11)
16.      Indien wordt vastgesteld dat hardware of software een risico voor de nationale veiligheid vormt, zijn in § 1965 ESS bepaalde vaste overgangsperioden vastgesteld: tot en met 31 december 2025 voor 5G-technologie(12) en tot en met 31 december 2029 voor 2G-, 3G- en 4G-hardware en -software(13).
17.      Na ontvangst van een machtigingsaanvraag voor het gebruik van hardware en software in een communicatienetwerk is de TTJA op grond van § 874 ESS verplicht om bij de Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni küberjulgeoleku nõukogu (raad voor cyberbeveiliging van het veiligheidscomité van de regering van de Republiek Estland; hierna: „KJN”) advies in te winnen over de vraag of de in die aanvraag genoemde hardware en software een risico voor de nationale veiligheid vormen.
18.      Bij besluit nr. 1 van 27 oktober 2022 heeft de KJN vastgesteld dat er sprake was van een dergelijk risico met betrekking tot alle litigieuze hardware en software.(14) Volgens de verwijzingsbeslissing is dat risico vastgesteld met betrekking tot alle twaalf criteria die zijn opgesomd in § 873, lid 3, ESS.(15) Die instantie heeft ook voorgesteld dat de TTJA een gebruiksmachtiging tot en met 31 december 2025 zou verlenen voor 5G-functionaliteit en tot en met 31 december 2029 voor 2G-4G-functionaliteit (hierna: „besluit van de KJN”).
19.      Bij besluit nr. 1‑7/22‑436 van 25 november 2022 heeft de TTJA geoordeeld dat alle in de machtigingsaanvraag van verzoekster genoemde hardware en software een risico voor de nationale veiligheid van Estland vormde. Zij heeft derhalve aan verzoekster tot en met 31 december 2025 een gebruiksmachtiging voor 5G-functionaliteit verleend voor beperkte duur en tot en met 31 december 2029 voor 2G-4G-functionaliteit, in overeenstemming met § 1965 ESS (hierna: „besluit van de TTJA”).
20.      Op 1 december 2022 heeft verzoekster bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tegen de besluiten van de KJN en de TTJA (hierna samen: „bestreden besluiten”). Verzoekster voert onder meer aan dat de KJN en de TTJA niet hebben aangetoond dat een risico voor de nationale veiligheid van Estland bestaat, noch dat het waarschijnlijk is dat het vermeende risico zich zal voordoen of wat de mogelijke omvang van de schade als gevolg van de litigieuze hardware en software is. Voorts betoogt deze partij dat de bestreden besluiten vanwege de korte overgangsperiode met terugwerkende kracht een verbod op de litigieuze hardware en software inhouden als gevolg waarvan sprake is van ontneming van verzoeksters eigendom. Dat moet aanleiding zijn tot toekenning van schadevergoeding. Bovendien betwist verzoekster de geldigheid van de bestreden besluiten omdat de wet op grond waarvan die besluiten zijn vastgesteld niet ter kennis is gebracht van de Commissie en dus onverenigbaar is met richtlijn (EU) 2015/1535 (hierna: „TRIS-richtlijn”)(16). Tot slot betoogt zij dat de bestreden besluiten een beperking vormen van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden, zoals neergelegd in artikel 12, lid 1, EWEC, en dat elke beperking van die vrijheid met redenen moet worden omkleed, hetgeen de bevoegde autoriteiten hebben nagelaten.
21.      De KJN en de TTJA betwisten die argumenten. Zij voeren in wezen aan dat de bestreden besluiten zijn gebaseerd op een risicobeoordeling waarbij de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van een risico volstaan. De bevoegdheid voor die besluiten berust uitsluitend bij Estland en er geldt slechts een beperkte rechterlijke toetsing. Voorts merken de KJN en de TTJA op dat de in de bestreden besluiten toegekende overgangsperiode de maximumtermijn is die is toegestaan op grond van § 1965
ESS. Tot slot zijn die partijen het er niet mee eens dat de bestreden besluiten onverenigbaar zijn met de TRIS-richtlijn en het EWEC.
22.      Tegen deze achtergrond heeft de Tallinna Halduskohus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Valt een geheel van nationale wettelijke regelingen (§ 873, leden 2, 3, 6, 7 en 8, § 874, leden 1 tot en met 4, en § 1965, leden 1 tot en met 4, [ESS], op grond waarvan een communicatieonderneming ter waarborging van de nationale veiligheid een machtiging moet verkrijgen voor het gebruik van hardware en software in haar communicatienetwerk, binnen het toepassingsgebied van het [EWEC]?
2)      Indien bovenstaande vraag bevestigend wordt beantwoord: moet artikel 1, lid 3, onder c), [van het EWEC], gelezen in samenhang met artikel 4, lid 2, [VEU,] aldus worden uitgelegd dat de invoering van dergelijke beperkingen tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaat behoort en een zuiver nationale maatregel vormt waarop de bepalingen van [het EWEC]
niet van toepassing zijn?
3)      Indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord: vormt een geheel van nationale wettelijke regelingen (§ 873, leden 2, 3, 6, 7 en 8, § 874, leden 1 tot en met 4, en § 1965, leden 1 tot en met 4, ESS), op grond waarvan het een communicatieonderneming niet is toegestaan hardware en software in haar communicatienetwerk te gebruiken zonder daarvoor van een administratieve autoriteit een machtiging voor het gebruik van deze hardware en software te verkrijgen, een beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden in de zin van artikel 12, lid 1, [EWEC]?
4)      Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord: moeten dergelijke nationale wettelijke regelingen buiten toepassing worden gelaten wanneer zij niet vooraf overeenkomstig artikel 12, lid 1, [EWEC] ter kennis zijn gebracht van de [Commissie]?
5)      Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: is het verenigbaar met artikel 36 VWEU en het evenredigheidsbeginsel dat een nationale wettelijke regeling ter waarborging van de nationale veiligheid een communicatieonderneming verplicht een machtiging te verkrijgen voor het gebruik van hardware en software in haar communicatienetwerk, en dat deze regeling de administratieve autoriteit niet verplicht om bij de beoordeling van het gevaar dat uitgaat van hardware en software met een hoog risico, a) na te gaan of de aan de fabrikant verbonden risico’s ook gelden voor de specifieke hardware en software, b) de functionaliteit, de locatie en het belang van de specifieke hardware en software te beoordelen in het kader van het aanbieden van een communicatiedienst, en c) te onderzoeken of problemen die verband houden met de staat van vestiging van de fabrikant, ook gelden voor de fabrikant?
6)      Is er sprake van ontneming van eigendom in de zin van artikel 17, lid 1, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [(hierna: ‚Handvest’)] indien het gebruik van hardware of software die reeds vóór de invoering van de verplichte machtiging in het communicatienetwerk aanwezig was en actief in het communicatienetwerk werd gebruikt, wordt toegestaan voor een kortere periode dan de gebruiksduur van die hardware of software en de betrokken hardware of software rechtmatig is verworven?”
23.      Verzoekster, de Tsjechische, de Deense, de Estse, de Spaanse, de Franse, de Italiaanse, de Finse en de Zweedse regering, alsmede de Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend. Verzoekster, de KJN, de Estse, de Deense, de Duitse, de Spaanse, de Franse, de Italiaanse, de Finse en de Zweedse regering en de Commissie hebben ter terechtzitting van 11 november 2025 pleidooi gehouden.
III. Analyse
24.      Mijn analyse is als volgt ingedeeld.
25.      De eerste twee vragen van de verwijzende rechter houden verband met het toepassingsgebied van het EWEC. Met zijn eerste vraag wenst hij dus te vernemen of een wettelijke regeling die bepaalt dat een voorafgaande machtiging moet worden verkregen voor het gebruik van hardware en software in elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, zoals de regeling die is ingevoerd bij de ESS, binnen de materiële werkingssfeer van het EWEC valt. Ik zal die vraag behandelen in onderdeel III.A. Met zijn tweede vraag wenst hij vervolgens te vernemen of dergelijke maatregelen toch uitgesloten zijn van de werkingssfeer van die richtlijn omdat zij om redenen van nationale veiligheid genomen zijn. Ik zal die vraag behandelen in onderdeel III.B. Mijn conclusie met betrekking tot beide vragen is dat het EWEC in casu van toepassing is.
26.      Aangezien het EWEC van toepassing is, strekt de derde vraag ertoe te vernemen of de bestreden maatregelen een beperking inhouden van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden in de zin van artikel 12, lid 1, EWEC. Ik zal die vraag bevestigend beantwoorden in onderdeel III.C. Dat brengt mij bij de vierde vraag, waarin wordt verzocht uiteen te zetten of die maatregelen ter kennis van de Commissie hadden moeten worden gebracht en, zo ja, wat de gevolgen zijn indien zij niet ter kennis zijn gebracht. Ik zal die vraag behandelen in onderdeel III.D.
27.      Indien de betrokken nationale maatregelen een beperking vormen van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden, hetgeen mijns inziens het geval is, is een andere belangrijke vraag in dit kader of en, zo ja, hoe dergelijke maatregelen kunnen worden gerechtvaardigd. Een dergelijke rechtvaardiging is mogelijk op grond van artikel 12, lid 1, EWEC; die bepaling verwijst in dat verband naar artikel 52, lid 1, VWEU. De verwijzende rechter verzoekt echter niet om verduidelijking van de wijze waarop de evenredigheidstoets moet worden verricht op grond van artikel 12, lid 1, EWEC. In plaats daarvan stelt hij die vraag, in de vorm van de vijfde vraag, ten aanzien van het vrije verkeer van goederen en onder voorbehoud dat het Hof oordeelt dat het EWEC niet van toepassing is. Omdat ik zal voorstellen dat het EWEC van toepassing is, hoeft de vijfde vraag, zoals die aan het Hof is gesteld, niet te worden beantwoord. Niettemin is de kern van die vraag relevant voor de verwijzende rechter met het oog op de rechtvaardiging krachtens artikel 12, lid 1, EWEC, gelezen in samenhang met artikel 52, lid 1, VWEU. In plaats van antwoord te geven op de vijfde vraag zoals die aan het Hof is gesteld, zal ik dan ook voorstellen om die vraag te herformuleren alsof zij betrekking heeft op de laatstgenoemde bepalingen (en niet op de artikelen 34 en 36 VWEU). Ik zal de aldus geherformuleerde vraag behandelen in onderdeel III.E.
28.      Tot slot wenst de verwijzende rechter met zijn zesde vraag de hulp van het Hof in te roepen teneinde te bepalen of de betrokken maatregelen, gelet op de omstandigheden van deze zaak, feitelijk neerkomen op de ontneming van verzoeksters eigendom, in welk geval hij van oordeel is dat een passende vergoeding vereist is krachtens artikel 17, lid 1, van het Handvest. In onderdeel III.F zal ik het Hof in overweging geven dat de betrokken maatregel niet neerkomt op een dergelijke ontneming, maar wel een inmenging in het gebruik van goederen vormt, die echter gerechtvaardigd kan zijn en dus geen vergoeding vereist op grond van artikel 17, lid 1, van het Handvest.
A.      Eerste vraag
29.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de betreffende bepalingen van de ESS, op basis waarvan de bestreden maatregelen zijn genomen, binnen het toepassingsgebied van het EWEC vallen.
30.      De partijen die in deze procedure opmerkingen hebben ingediend, nemen verschillende standpunten in met betrekking tot de antwoorden op die vraag. Verzoekster, de Estse en de Franse regering en de Commissie zijn in wezen van mening dat het EWEC van toepassing is op de maatregelen die in casu aan de orde zijn. De Estse regering, ondersteund door de Commissie, licht specifiek toe dat de ESS feitelijk is vastgesteld ter uitvoering van het EWEC. De Deense, de Tsjechische, de Italiaanse, de Zweedse en de Finse regering nemen het tegenovergestelde standpunt in en zijn in wezen van mening dat het EWEC niet van toepassing is, aangezien de betreffende machtigingsmaatregel was genomen met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid van Estland. De Spaanse regering op haar beurt betoogt dat maatregelen ter bescherming van de nationale veiligheid buiten het toepassingsgebied van het EWEC vallen, maar dat dit de lidstaten niet ontslaat van de verplichting om te voldoen aan het EWEC, hetgeen in casu aan de orde is.
31.      Mijns inziens is het EWEC van toepassing en vallen de betrokken maatregelen binnen de materiële werkingssfeer van die richtlijn.
32.      Het EWEC is de belangrijkste wetgevingshandeling op het gebied van elektronische communicatie. Daarbij is een geharmoniseerd wettelijk kader vastgelegd om een interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten tot stand te brengen.(17) Om die doelstelling te verwezenlijken tracht het EWEC belemmeringen in verband met het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten weg te nemen door beperkingen die de lidstaten hebben opgelegd te verbieden en door gemeenschappelijke regels vast te stellen.(18)
33.      Dat kader is ook van toepassing op mobiele netwerken, zoals in casu aan de orde.(19)
34.      Derhalve vallen alle nationale regels die betrekking hebben op de regulering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten binnen het toepassingsgebied van het EWEC.
35.      Een van de doelstellingen van het EWEC is het waarborgen van de veiligheid van de interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten. Op grond van artikel 1, lid 2, onder a), van die richtlijn heeft zij derhalve tot doel „een interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten te realiseren, die leidt tot het opzetten en benutten van netwerken met zeer hoge capaciteit, duurzame concurrentie, interoperabiliteit van elektronischecommunicatiediensten, toegankelijkheid, veiligheid van netwerken en diensten en voordelen voor de eindgebruiker”(20).
36.      Daartoe bepaalt artikel 40, lid 1, EWEC uitdrukkelijk dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat aanbieders van openbare elektronischecommunicatienetwerken of van voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatiediensten passende en evenredige technische en organisatorische maatregelen nemen om de risico’s voor de veiligheid van hun netwerken of diensten goed te beheersen. Gezien de stand van de techniek moeten die maatregelen zorgen voor een „veiligheidsniveau dat is afgestemd op de risico’s die zich voordoen”, waaronder maatregelen zijn begrepen die de impact van beveiligingsincidenten op gebruikers en op andere netwerken en diensten zo laag mogelijk kunnen houden.
37.      Derhalve moet worden aangenomen dat nationale regels die worden vastgesteld om de doelstelling van „veiligheid van netwerken
en diensten” te verwezenlijken, binnen het toepassingsgebied van het EWEC vallen.
38.      Het begrip „beveiliging van netwerken
en diensten” wordt in artikel 2, punt 21, EWEC gedefinieerd als „het vermogen van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten om met een bepaalde mate van betrouwbaarheid bestand te zijn tegen acties die de beschikbaarheid, authenticiteit, integriteit en vertrouwelijkheid van die netwerken en diensten, van de opgeslagen, verzonden of verwerkte gegevens, of van de daaraan gerelateerde diensten die via die elektronischecommunicatienetwerken of -diensten worden aangeboden of toegankelijk zijn, in gevaar brengen”.
39.      Die definitie moet in samenhang met de definities van „elektronischecommunicatienetwerk”(21) en „elektronischecommunicatiedienst”(22) worden gelezen.
40.      Het eerstgenoemde begrip is ruim geformuleerd en omvat onder andere de fysieke apparatuur die nodig is om dat netwerk aan te bieden (dus ook hardware en software daarin).(23) Het tweede begrip verwijst naar de transmissie van signalen via fysieke infrastructuur, die zich volgens de uitlegging van het Hof ook uitstrekt tot de software die onder andere wordt gebruikt voor internettoegang.(24)
41.      Hieruit volgt dat het begrip „beveiliging van netwerken”, zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 21, EWEC, aldus moet worden opgevat dat daaronder de veiligheid van zowel de
hardware als de
software van een elektronischecommunicatienetwerk vallen.
42.      Met het oog op de uitvoering van artikel 40, lid 1, EWEC wordt in artikel 41, lid 1, ervan bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de bevoegde instanties de bevoegdheid hebben om bindende instructies te geven, onder meer betreffende de maatregelen die nodig zijn om een beveiligingsincident te voorkomen wanneer een „significante dreiging” is vastgesteld.
43.      Welke regels de lidstaten in dat verband moeten vaststellen, wordt niet nader bepaald. Derhalve laat het Unierecht de lidstaten de keuze hoe zij die voorschriften ten uitvoer leggen om de veiligheid van hun netwerken en diensten te waarborgen.
44.      Uit de beslissing van de verwijzende rechter, de opmerkingen van verzoekster en de opmerkingen van de Estse regering en de KJN, die ter terechtzitting zijn bekrachtigd, volgt in casu dat met de betreffende regels wordt beoogd om het EWEC, en met name artikel 40, lid 1, en artikel 41, lid 1, ervan om te zetten in Ests recht.
45.      Er is geen reden waarom een procedure voor voorafgaande machtiging voor het gebruik van hardware en software die worden gebruikt voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, zoals de procedure die vereist is krachtens de ESS, niet moet worden beschouwd als een van de mogelijke ontwerpopties voor de tenuitvoerlegging van artikel 40, lid 1, en artikel 41, lid 1, EWEC.
46.      Dat wordt ook niet betwist in deze procedure.
47.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de eerste vraag van de verwijzende rechter bevestigend te beantwoorden, in die zin dat het EWEC aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op een geheel van nationale wettelijke regelingen op grond waarvan – ter waarborging van de veiligheid van de nationale elektronischecommunicatienetwerken en -diensten – een exploitant die een dergelijk netwerk en dergelijke diensten wenst aan te bieden, een machtiging moet verkrijgen voor het gebruik van hardware en software in zijn communicatienetwerk.
B.      Tweede vraag
48.      Met zijn tweede vraag, waarvan de beantwoording afhankelijk is van een bevestigend antwoord op de eerste vraag, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het effect van artikel 4, lid 2, VEU en van artikel 1, lid 3, onder c), EWEC zodanig is dat de betreffende machtigingsmaatregelen vallen onder de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten en dat het EWEC daarop niet van toepassing is omdat die maatregelen zijn genomen om de nationale veiligheid te waarborgen.
49.      Over die vraag kan ik kort zijn.
50.      In artikel 4, lid 2, laatste volzin, VEU is bepaald dat de nationale veiligheid uitsluitend de verantwoordelijkheid van elke lidstaat blijft. Dat idee komt ook tot uiting in artikel 1, lid 3, onder c), EWEC, waarin is bepaald dat die richtlijn geen afbreuk doet aan de acties die door de lidstaten zijn genomen met het oog op de openbare orde, de openbare veiligheid en defensie.
51.      Ondanks de terminologische verschillen tussen die twee bepalingen(25) ben ik het dan ook eens met de Commissie en met de Franse regering dat artikel 1, lid 3, onder c), EWEC in wezen uitdrukking geeft aan artikel 4, lid 2, VEU.
52.      Moeten deze twee bepalingen aldus worden opgevat dat maatregelen met het oog op de nationale veiligheid moeten worden uitgesloten van het toepassingsgebied van het EWEC?
53.      Verzoekster, de Estse, de Spaanse en de Franse regering alsmede
de Commissie zijn van mening dat, hoewel de lidstaten zelf maatregelen kunnen vaststellen ter bescherming van hun nationale veiligheid, dit hen niet ontslaat van de verplichting om het EWEC na te leven. Het effect van artikel 4, lid 2, VEU en van artikel 1, lid 3, onder c), EWEC is derhalve niet zodanig dat de betreffende machtigingsmaatregel wordt onttrokken aan de werkingssfeer van het Unierecht. De Deense, de Tsjechische, de Italiaanse, de Zweedse en de Finse regering nemen het tegenovergestelde standpunt in en benadrukken dat het effect van artikel 4, lid 2, VEU en van artikel 1, lid 3, onder c), EWEC, gelet op het feit dat de betreffende maatregelen waren genomen ter bescherming van de nationale veiligheid van Estland, zodanig is dat de toepassing van het Unierecht wordt uitgesloten.
54.      Naar mijn mening volgt reeds uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 4, lid 2, VEU er niet toe leidt dat nationale veiligheidsmaatregelen zijn uitgesloten van de invloed van het Unierecht.(26)
55.      Integendeel, die bepaling bevestigt dat de Unie niet bevoegd is om te bepalen wat noodzakelijk is voor de veiligheid van de lidstaten en hoe zij moeten worden beschermd. Hoewel nationale veiligheid op grond van artikel 4, lid 2, VEU uitsluitend de verantwoordelijkheid van elke lidstaat blijft, kan echter „het enkele feit dat een nationale maatregel is genomen met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid er niet toe [...] leiden dat het Unierecht niet van toepassing is en dat de lidstaten worden ontheven van de verplichting om dit recht te eerbiedigen”(27).
56.      Hoewel Estland de bestreden wettelijke regeling heeft vastgesteld met het oog op de bescherming van zijn nationale veiligheid, betekent dat dus niet dat die regeling en de op basis daarvan vastgestelde maatregelen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het EWEC.
57.      Met andere woorden, wanneer maatregelen die zijn vastgesteld ter waarborging van de nationale veiligheid strijdig zijn met Unieregels, kan het algemeen belang van de bescherming van de nationale veiligheid worden gebruikt om die strijdigheid te rechtvaardigen. Die maatregelen moeten echter wel de evenredigheidstoets doorstaan,
zodat wordt aangetoond dat zij rechtmatig zijn. Bij de beantwoording van de vijfde vraag zal ik terugkomen op die kwestie.
58.      Zoals ik reeds heb toegelicht, neemt de Estse regering in deze procedure specifiek het standpunt in dat de betreffende regeling de nationale veiligheidsbelangen beschermt, maar dat zij tegelijkertijd is vastgesteld ter omzetting van het EWEC.(28) De Estse regering beroept zich, ter rechtvaardiging van haar nationale bestuursbesluiten om de litigieuze hardware en software aan te merken als een „hoog risico” voor de veiligheid van haar telecommunicatie-infrastructuur, op bepaalde instrumenten van zachte Uniewetgeving die zijn opgesteld door de Commissie(29) en door een samenwerkingsgroep van nationale veiligheidsdiensten(30).
59.      Derhalve is er sprake van convergentie tussen de punten van zorg van Estland op het gebied van de nationale veiligheid en de veiligheidsvoorschriften die zijn vastgesteld op Unieniveau.
60.      Dat element onderscheidt de onderhavige zaak van het arrest in de zaak Ministrstvo za obrambo(31). In die zaak oordeelde het Hof dat bepaalde categorieën militaire activiteiten buiten de werkingssfeer van richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd(32) vielen „wanneer deze activiteiten dermate specifiek zijn dat zij zich dwingend en permanent verzetten tegen de naleving van de door deze richtlijn opgelegde vereisten”(33).
61.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de tweede vraag ontkennend te beantwoorden en te oordelen dat artikel 4, lid 2, VEU en artikel 1, lid 3, onder c), EWEC aldus moeten worden uitgelegd dat een maatregel op grond waarvan een machtiging vereist is voor hardware en software voor het aanbieden van openbare of voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatienetwerken of -diensten niet uitgesloten is van het toepassingsgebied van het EWEC, ook al was die maatregel vastgesteld met het oog op de bescherming van nationale veiligheidsbelangen.
C.      Derde vraag
62.      Uit mijn antwoorden op de eerste twee vragen volgt dat de ESS en de op grond van de ESS vastgestelde bestreden besluiten binnen het toepassingsgebied van het EWEC vallen. Dat brengt mij bij de derde vraag.
63.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een nationale maatregel op grond waarvan voor het gebruik van hardware en software een voorafgaande machtiging vereist is, een beperking vormt van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden in de zin van artikel 12, lid 1, EWEC.
64.      Volgens verzoekster moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Zij betoogt dat artikel 12, lid 1, EWEC bepaalt dat de vrijheid om elektronischecommunicatiediensten aan te bieden, die op grond van de machtigingsprocedure in de ESS wordt beperkt, door de lidstaten moet worden gewaarborgd. De Estse, de Spaanse, de Franse en de Italiaanse regering en de Commissie keren zich tegen dat standpunt. Zij voeren in wezen aan dat de in de ESS neergelegde machtigingsprocedure een voorwaarde voor en geen beperking vormt van de vrijheid om elektronischecommunicatiediensten aan te bieden, omdat de vrijheid om dergelijke diensten aan te bieden krachtens artikel 12, lid 1, EWEC geldt „mits aan de door deze richtlijn vastgestelde voorwaarden voldaan is”. Gelet op het feit dat de veiligheid van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten een van die voorwaarden is, zo luidt hun betoog, zijn de lidstaten gerechtigd een machtigingsprocedure vast te stellen zoals aan de orde in het hoofdgeding.(34)
65.      Op basis van die standpunten kan het Hof de betreffende machtigingsmaatregel van artikel 12, lid 1, EWEC op twee manieren kwalificeren: i) als een voorwaarde voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, of ii) als een beperking van het aanbieden van die netwerken en diensten.
66.      Mijns inziens vormt een dergelijk vereiste een beperking van het aanbieden van dergelijke netwerken en diensten, in de zin van artikel 12, lid 1, EWEC. Ik ben echter van mening dat die beperking gerechtvaardigd is.
67.      In dit verband is het zinvol de eerste twee volzinnen van artikel 12, lid 1, EWEC in herinnering te brengen:
„De lidstaten waarborgen de vrijheid om, mits aan de door deze richtlijn vastgestelde voorwaarden voldaan is, elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten aan te bieden. Te dien einde mogen de lidstaten een onderneming niet beletten elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden, tenzij dat noodzakelijk is om de in artikel 52, lid 1, VWEU vermelde redenen.”(35)
68.      In beginsel is de uitgangssituatie op basis van die bepaling derhalve dat de lidstaten onder bepaalde voorwaarden ondernemingen moeten toestaan om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden.
69.      Voorts kunnen de lidstaten die ondernemingen niet beletten om van die vrijheid gebruik te maken door enige beperking die niet rechtstreeks door het EWEC zelf is opgelegd als een voorwaarde voor het aanbieden van dergelijke netwerken en diensten.
70.      Artikel 12, lid 1, EWEC legt negatieve integratie op (dat wil zeggen dat maatregelen van lidstaten die een belemmering vormen voor de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden verboden zijn)(36) en erkent tegelijkertijd ook de noodzaak van positieve integratie (dat wil zeggen dat de noodzaak om te zorgen voor veiligheid als voorwaarde voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten wordt geharmoniseerd).
71.      Hoewel is vastgelegd dat veiligheid van netwerken en diensten noodzakelijk is, vindt positieve integratie met betrekking tot de veiligheid van die netwerken en diensten echter niet plaats op Unieniveau.
72.      De maatregelen die die veiligheid waarborgen, zijn niet in het EWEC vastgelegd. Het EWEC laat die keuze over aan de lidstaten door hen via artikel 40, lid 1, en artikel 41, lid 1, te verplichten om die keuze te maken.
73.      Met andere woorden, hoewel de veiligheid van netwerken en diensten krachtens het EWEC een voorwaarde vormt voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, is de voorafgaande machtiging voor het gebruik van hardware en software bij het aanbieden daarvan dat niet.
74.      De tegenovergestelde situatie – dat wil zeggen indien elke maatregel die een lidstaat kiest om de veiligheid van netwerken en diensten te waarborgen, automatisch wordt aangemerkt als een voorwaarde voor de goede werking van de interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten – zou betekenen dat de lidstaten gemakkelijk belemmeringen kunnen creëren voor het vrije verkeer.(37)
75.      Indien door de lidstaten gekozen maatregelen automatisch worden uitgesloten van een rechterlijke evenredigheidstoets, zou dat niet in overeenstemming zijn met de bedoeling van artikel 12, lid 1, EWEC om belemmeringen voor de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten aan te bieden te voorkomen.
76.      Derhalve stel ik een uitlegging voor op grond waarvan een nationale maatregel die wordt genomen ter waarborging van de veiligheid van de netwerken en diensten van een lidstaat, toch kan worden aangemerkt als een beperking van de vrijheid om dergelijke netwerken en diensten aan te bieden, hetgeen niet is toegestaan krachtens artikel 12, lid 1, EWEC, ook al verplicht die richtlijn de lidstaten om de veiligheid van hun netwerken te waarborgen.
77.      Alle vereisten betreffende een voorafgaande machtiging voor toegang tot de interne markt worden in beginsel beschouwd als belemmeringen voor het vrije verkeer, of het nu gaat om goederen(38), diensten(39), kapitaal(40) of de vrijheid van vestiging(41). Een dergelijk vereiste maakt de uitoefening van een vrijheid altijd minder aantrekkelijk en de toegang tot de betreffende markten moeilijker.
78.      In dit kader is het duidelijk dat een procedure voor voorafgaande machtiging, zoals in casu aan de orde, op grond waarvan de bevoegde autoriteiten het gebruik van bepaalde hardware en software kunnen verbieden vanwege het „hoogrisico”-gehalte ervan, een maatregel vormt die in beginsel het vrije verkeer van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten belemmert, aangezien door die maatregel de toegang tot en het aanbieden van die netwerken en diensten minder aantrekkelijk of moeilijker kan worden gemaakt.
79.      Een dergelijke maatregel is dan ook in beginsel verboden op grond van artikel 12, lid 1, EWEC.
80.      De betreffende Estse regeling kan derhalve leiden tot een beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden, hetgeen in strijd is met artikel 12, lid 1, eerste volzin, EWEC.
81.      Ingevolge artikel 12, lid 1, EWEC kan een dergelijke maatregel echter gerechtvaardigd zijn om een van de in artikel 52, lid 1, VWEU vermelde redenen.
82.      De hieruit voortvloeiende evenredigheidsanalyse, die overwegingen van nationale veiligheid bevat, is een kwestie voor de verwijzende rechter. Hij heeft niet gevraagd om dat specifieke aspect van artikel 12, lid 1, EWEC toe te lichten. Maar ik zal, in verband met mijn voorstel voor een antwoord op de vijfde vraag, richtsnoeren geven die de verwijzende rechter in dat verband ook van nut kunnen zijn.
83.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de derde vraag bevestigend te beantwoorden: artikel 12, lid 1, EWEC moet aldus worden uitgelegd dat een geheel van nationale wettelijke regelingen op grond waarvan voor het gebruik van hardware en software bij het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten een machtiging van een administratieve autoriteit vereist is, een beperking vormt van de vrijheid om dergelijke netwerken en diensten aan te bieden in de zin van die bepaling.
Die beperking kan worden gerechtvaardigd op grond van de in artikel 52, lid 1, VWEU genoemde redenen.
D.      Vierde vraag
84.      Op grond van artikel 12, lid 1, derde volzin, EWEC moeten de lidstaten elke beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten aan te bieden met redenen omkleden en moeten zij een dergelijke beperking ter kennis brengen van de Commissie.
85.      In het licht van die bepaling wenst de verwijzende rechter met zijn vierde vraag te vernemen welke consequentie er moet worden getrokken wanneer een beperking van het recht van artikel 12, lid 1, EWEC niet ter kennis wordt gebracht, zoals in casu een geheel van wettelijke regelingen op grond waarvan een voorafgaande machtiging vereist is voor het gebruik van hardware en software in elektronischecommunicatienetwerken. De belangrijkste vraag van die rechter is of het ontbreken van een dergelijke kennisgeving ertoe leidt dat een dergelijke maatregel buiten toepassing kan worden gelaten.
86.      Volgens verzoekster is de betreffende regeling niet ter kennis gebracht van de Commissie. Om die reden kan de in de ESS neergelegde machtigingsprocedure haar niet worden tegengeworpen. De Estse, de Spaanse, de Franse en de Italiaanse regering en de Commissie, ter terechtzitting ook bijgestaan door de TTJA en de Duitse en de Finse regering, betogen dat een kennisgeving niet noodzakelijk was omdat de uit de ESS voortvloeiende verplichte machtiging volgens hen geen beperking vormt, maar eerder een door het EWEC opgelegde voorwaarde is voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten.
87.      In afwijking van die standpunten ben ik van mening, zoals ik reeds heb toegelicht met betrekking tot de derde vraag, dat een verplichte voorafgaande machtiging, zoals de in Estland door de ESS ingevoerde maatregel, een beperking vormt van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden. Mijns inziens had een dergelijke maatregel dan ook ter kennis van de Commissie moeten worden gebracht.
88.      Ik merk echter op dat uit het procesdossier niet blijkt of die maatregel inderdaad ter kennis is gebracht. Volgens de Estse regering is een ontwerpversie van de ESS, met inbegrip van het machtigingskader, in 2020 ter kennis gebracht van de Commissie(42) voordat de ESS in 2022 in werking is getreden. Verzoekster betwist echter het bestaan van een dergelijke kennisgeving. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat inderdaad het geval is.
89.      Zelfs indien de Estse regering de wettelijk verplichte voorafgaande machtiging niet ter kennis heeft gebracht van de Commissie, ben ik van mening dat het verzuim van die kennisgeving er niet toe leidt dat dat onderdeel van de ESS niet van toepassing is op verzoekster; het effect van het feit dat een kennisgeving ontbreekt is dus niet hetzelfde als het effect dat zou optreden indien een kennisgeving van technische voorschriften krachtens de TRIS-richtlijn ontbreekt.
90.      Ten eerste bepaalt de TRIS-richtlijn uitdrukkelijk dat zij niet van toepassing is op het gebied van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten. Volgens artikel 1, lid 3, van die richtlijn „geldt [zij] niet voor regels betreffende zaken die vallen onder een regeling van de Unie inzake telecommunicatiediensten, zoals bedoeld in [de richtlijn die voorafgaat aan het EWEC]”.
91.      In het kader van de technische regels en normen met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten vormt het EWEC dus een lex specialis ten opzichte van de TRIS-richtlijn.
92.      Ten tweede kan, zoals de Commissie toelicht, geen parallel worden getrokken tussen enerzijds het verzuim van een kennisgeving krachtens artikel 12, lid 1, EWEC en anderzijds de niet-naleving van de kennisgevingsprocedure die is ingevoerd bij de TRIS-richtlijn en de relevante rechtspraak, op grond waarvan het ontbreken van de mededeling van een technische norm meebrengt dat deze niet toepasselijk is jegens particulieren.(43)
93.      De reden hiervoor is dat artikel 12, lid 1, EWEC, anders dan de TRIS-richtlijn, de toepasselijkheid van voorwaarden betreffende het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten niet afhankelijk stelt van de goedkeuring van de Commissie of van het verstrijken van een minimale termijn.
94.      Indien een beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden krachtens artikel 12, lid 1, EWEC niet ter kennis is gebracht, leidt dat er dus niet toe dat de in de ESS neergelegde machtigingsprocedure niet kan worden toegepast op verzoekster.
95.      Om bovengenoemde redenen geef ik het Hof in overweging om de vierde vraag aldus te beantwoorden dat indien een beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken aan te bieden in de zin van artikel 12, lid 1, EWEC niet ter kennis is gebracht van de Commissie, dit er niet toe leidt dat de nationale regels die niet ter kennis zijn gebracht, niet van toepassing zijn.
E.      Vijfde vraag
96.      De vijfde vraag, in de vorm waarin zij gesteld is, houdt verband met nationale maatregelen die het vrije verkeer van goederen beperken, zoals bedoeld in artikel 34 VWEU, maar die kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 VWEU. Die vraag is het Hof gesteld onder de voorwaarde dat het tot het oordeel komt dat het EWEC niet van toepassing is.
97.      Zoals ik heb toegelicht, ben ik echter van mening dat het EWEC in casu van toepassing is. Het Hof hoeft de vijfde vraag derhalve niet te beantwoorden.
98.      Het antwoord op die vraag, in de vorm waarin zij is gesteld, zou echter in wezen nuttig zijn voor de verwijzende rechter om te bepalen of de op basis van de ESS ingevoerde bestreden maatregelen gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van artikel 12, lid 1, EWEC, op grond waarvan zij een beperking vormen.
99.      Aangezien het Hof de mogelijkheid heeft om een voorgelegde vraag te herformuleren op een wijze die het nuttig acht voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, geef ik het Hof in overweging dat in casu te doen.(44)
100. Met de geherformuleerde vijfde vraag wordt derhalve gevraagd of het verenigbaar is met artikel 12, lid 1, EWEC en het evenredigheidsbeginsel dat een nationale wettelijke regeling ter waarborging van de nationale veiligheid een communicatieonderneming verplicht een machtiging te verkrijgen voor het gebruik van hardware en software in haar communicatienetwerk, en dat deze regeling de administratieve autoriteit niet verplicht om bij de beoordeling van het gevaar dat uitgaat van dergelijke hardware en software met een hoog risico, a) na te gaan of de aan de fabrikant verbonden risico’s ook gelden voor de specifieke hardware en software, b) de functionaliteit, de locatie en het belang van de specifieke hardware en software te beoordelen in het kader van het aanbieden van een communicatiedienst, en c) te onderzoeken of problemen die verband houden met de staat van vestiging van de fabrikant, ook gelden voor de fabrikant.
101. In dit verband is het belangrijk om te benadrukken dat de verwijzende rechter geen antwoord wenst met betrekking tot de evenredigheid van de op basis van de ESS vastgestelde bestreden besluiten. Die rechter wenst wel te vernemen of de machtigingsprocedure die wordt geregeld in de ESS, waarop de bestreden besluiten gebaseerd zijn, kan worden gerechtvaardigd indien de bevoegde autoriteiten daarbij geen verplichting wordt opgelegd om eerst te beoordelen of het risico voor de nationale veiligheid reëel is voordat zij de machtigingsaanvraag op die gronden afwijzen. Alleen indien wordt vastgesteld dat de ESS vanuit dat perspectief geldig is, rijst vervolgens de vraag of de wijze waarop zij ten uitvoer is gelegd, evenredig is.
102. Een maatregel die een beperking vormt van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden in de zin van artikel 12, lid 1, EWEC, kan gerechtvaardigd zijn om de in artikel 52, lid 1, VWEU vermelde redenen, namelijk openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.
103. In de onderhavige zaak rechtvaardigt de Estse regering de door de ESS ingevoerde beperking op grond van nationale veiligheid (in de zin van de veiligheid van haar telecommunicatie-infrastructuur), en op grond dat die maatregelen het EWEC, en meer bepaald artikel 40, lid 1, en artikel 41, lid 1, ervan, omzetten.
104. Niet wordt betwist dat de veiligheid van communicatienetwerken van groot belang is in moderne democratische samenlevingen.
Een veilige en betrouwbare telecommunicatie-infrastructuur is immers niet alleen noodzakelijk voor de doeltreffende uitoefening van een aantal waarden en grondrechten van de Unie, waaronder die van democratie en vrijheid van meningsuiting, maar zorgt ook voor sociale stabiliteit aangezien beïnvloeding of verstoring van de telecommunicatie-infrastructuur van de lidstaten gevolgen kan hebben voor andere sectoren van de economie en meer in het algemeen voor het dagelijkse leven van de Unieburgers.(45)
105. Ik merk eveneens op dat het Hof reeds heeft erkend dat de veiligheid van de telecommunicatie-infrastructuur van een lidstaat onderdeel van de openbare veiligheid van een staat kan zijn.(46)
106. Voorts beoogt het EWEC de veiligheid van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten te waarborgen en daartoe legt het de lidstaten krachtens artikel 40, lid 1, en artikel 41, lid 1, de verplichting op om te zorgen voor de veiligheid van hun elektronischecommunicatienetwerken en -diensten.(47)
107. Hoewel de veiligheid van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten van de lidstaten wordt beschouwd als een fundamenteel belang van de samenleving, zowel op Unie- als op
lidstaatniveau, en derhalve kan worden aangevoerd als rechtvaardiging om de vrijheid om dergelijke netwerken en diensten aan te bieden te beperken, kan die beperking slechts worden opgelegd indien in het specifieke geval sprake is van een werkelijk, actueel en voldoende ernstig risico voor dat belang.(48)
108. In dat verband kan een lidstaat een dergelijke beperking niet rechtvaardigen door zich louter te beroepen op redenen van nationale veiligheid.(49)
109. In plaats daarvan moet de regeling op grond waarvan een dergelijke beperking is toegestaan, in casu de ESS, de bevoegde autoriteiten, in casu de TTJA en de KJN, verplichten om te beoordelen of de specifieke apparatuur in kwestie daadwerkelijk een dergelijk risico voor de veiligheid van het nationale telecommunicatienetwerk vormt.
110. Hoewel die beoordeling verschillend kan zijn voor risico’s afkomstig van derde staten of aanbieders uit derde staten(50), kan zij niet gebaseerd zijn op een algemeen vermoeden(51). Zij moet in plaats daarvan specifiek het gebruik waarvoor die apparatuur bestemd is en de daarmee verbonden risico’s beoordelen. Die analyse kan bijvoorbeeld betrekking hebben op risico’s in verband met het type apparatuur dat aan de orde is, de fabrikant van die apparatuur of de staat waarin die fabrikant gevestigd is.(52)
111. In dat licht bezien moet de vijfde vraag van de verwijzende rechter aldus worden beantwoord dat artikel 12, lid 1, EWEC bepaalt dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan voor het gebruik van hardware en software een voorafgaande machtiging vereist is met het oog op de bescherming van de veiligheid van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, de autoriteiten die bevoegd zijn om te besluiten of zij een dergelijke machtiging verlenen, moet verplichten te beoordelen of de litigieuze hardware en software, ten aanzien waarvan de gebruiksmachtiging is aangevraagd, een reëel risico voor de veiligheid van het netwerk vormen; bij die beoordeling kan er rekening worden gehouden met het gebruik waarvoor dergelijke apparatuur bestemd is, of de aan de staat van vestiging van de fabrikant verbonden risico’s ook gelden voor de fabrikant en of de met de fabrikant verbonden risico’s ook gelden voor de specifieke hardware en software.
112. Naar ik heb begrepen (hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan), zijn in de ESS exacte criteria vastgelegd op grond waarvan de bevoegde nationale autoriteiten kunnen concluderen of er een risico voor de nationale veiligheid bestaat. Het lijkt erop dat daartoe onder andere rekening wordt gehouden met het bestaan van een dreiging die verband houdt met de fabrikant en het derde land waar die fabrikant gevestigd is.(53)
113. Bij de toetsing van de bestreden besluiten moet de nationale rechterlijke instantie beoordelen of daadwerkelijk rekening is gehouden met die criteria toen de risico’s in de specifieke situatie in deze zaak zijn beoordeeld en naar aanleiding daarvan de gebruiksmachtiging tijdelijk is beperkt.
114. Gelet op het feit dat grondige kennis van de technische, politieke en veiligheidsaspecten van een bepaalde situatie vereist is, kan het bestaan van een risico met betrekking tot een specifieke fabrikant, zijn apparatuur of het gebruik van die apparatuur niet door de rechterlijke instanties van de Unie worden beoordeeld. Wanneer een nationale rechterlijke instantie echter wordt verzocht de maatregelen te toetsen waarmee het gebruik van bepaalde hardware en software wordt verboden op grond van de nationale veiligheid, moeten de bevoegde autoriteiten een redelijke verklaring kunnen geven waarom zij van oordeel zijn dat een dergelijk risico bestaat(54); indien nodig kan dat de inzet van andere juridische technieken vereisen(55).
115. Wanneer de betreffende veiligheidsbelangen, zoals in de onderhavige zaak, op Unie- en nationaal niveau samenvallen, kan een nationale rechterlijke instantie
– bij de rechterlijke toetsing van de betreffende maatregel – ook rekening houden met risicobeoordelingen door de Unie-instellingen en -organen en door nationale organen.
116. In dat kader kan een aantal documenten waarop de Estse regering zich heeft gebaseerd van belang zijn voor de beoordeling door de verwijzende rechter: die regering verwijst onder andere naar de aanbeveling van de Commissie uit 2019 over cyberbeveiliging, de gecoördineerde risicobeoordeling en het document
5G-toolbox(56) van de NIS-samenwerkingsgroep(57) alsook
de mededeling van de Commissie over de uitvoering van de 5G-toolbox.
117. Hoewel die documenten instrumenten van zachte wetgeving zijn, die niet bindend zijn voor de lidstaten, wordt daarin een gecoördineerde risicobeoordeling door de bevoegde autoriteiten op nationaal en Unieniveau vastgesteld op basis waarvan de Commissie onder andere heeft geconstateerd dat de door de fabrikant van de litigieuze hardware en software geproduceerde apparatuur „beduidend hogere risico’s [inhoudt] dan [die van] andere 5G-leveranciers” en dat vanwege „deze hoge risico’s [...] de Commissie van mening [is] dat de besluiten van de lidstaten om Huawei [...] te beperken of uit te sluiten gerechtvaardigd zijn en in overeenstemming zijn met de 5G-toolbox”(58).
118. Volgens de mededeling over de uitvoering van de 5G-toolbox is die conclusie onder andere gebaseerd op het feit dat er sprake is van een „band tussen [die] leverancier en een overheid van een bepaald derde land, de wetgeving van het betreffende derde land en de bedrijfseigendomsstructuur van de leverancier”(59).
119. De Estse regering licht toe dat haar bevoegde autoriteiten met die beoordeling rekening hebben gehouden en dat zij van mening waren, vanwege die gezamenlijke risicovaststelling zowel op Unie- als op lidstaatniveau, dat het noodzakelijk was om bij het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten blootstelling aan apparatuur van onder andere Huawei, de leverancier van de litigieuze hardware en software, te beperken.
120. Derhalve lijkt het mij redelijk om te concluderen dat de ESS en de op basis daarvan vastgestelde bestreden besluiten, hoewel zij de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden beperken, een rechtmatig doel nastreven, te weten het voorkomen van een reëel risico voor de veiligheid van netwerken. Het staat echter aan de verwijzende rechter om dat te beoordelen.
F.      Zesde vraag
121. Uit het nationale dossier blijkt dat verzoekster de litigieuze hardware en software vóór de bestreden besluiten heeft gebruikt voor 2G-4G-functionaliteit voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten. Uit de toelichting van verzoekster blijkt ook dat zij apparatuur voor 5G-functionaliteit had gekocht teneinde die apparatuur in haar randnetwerk op te nemen vóór de invoering in de ESS van de verplichte machtiging. Tot slot blijkt uit de beslissing van de verwijzende rechter en de toelichtingen van partijen dat het gebruik van de litigieuze hardware en software op grond van de bestreden besluiten was toegestaan voor een kortere periode dan de gebruiksduur ervan.
122. In dat kader wenst de verwijzende rechter met zijn zesde vraag te vernemen of de bestreden besluiten, gelet op die omstandigheden, leiden tot eigendomsontneming in de zin van artikel 17, lid 1, tweede volzin, van het Handvest, in welk geval verzoekster recht zou kunnen hebben op een passende vergoeding.
123. Verzoekster is van mening dat dit het geval is. Zij betoogt dat de betreffende machtigingsregeling leidt tot ongerechtvaardigde eigendomsontneming. Zij meent ook dat een plotselinge wijziging van de regeling inzake het gebruik van de litigieuze hardware en software, waarbij een verplichte gebruiksmachtiging wordt ingevoerd en die leidt tot een verbod op het gebruik van hardware en software die verzoekster rechtmatig heeft verkregen van een bepaalde fabrikant, strijdig is met artikel 17, lid 1, van het Handvest, tenzij wordt voorzien in een billijke en passende vergoeding.
124. Volgens de Commissie en de Estse, de Spaanse, de Duitse, de Franse, de Italiaanse, de Zweedse en de Finse regering vormt het kader rond de betreffende machtigingsmaatregel een soort regeling van het gebruik van goederen in de zin van artikel 17, lid 1, derde volzin, van het Handvest. Derhalve hebben de bestreden besluiten niet geresulteerd in een ontneming van verzoeksters eigendom van de litigieuze hardware en software, feitelijk noch rechtens. Voorts zijn die partijen van mening dat die regeling inzake het gebruik van goederen, gelet op de zorgen van Estland in verband met de nationale en openbare veiligheid, een evenredige beperking van dat recht vormt aangezien de Estse autoriteiten een overgangsperiode hebben ingesteld die voldoende lang is.
125. Op grond van artikel 17, lid 1, van het Handvest heeft „[e]enieder [...] het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist.”
126. Het Hof heeft geoordeeld dat die bepaling drie onderscheiden regels bevat. Het heeft uiteengezet dat „[d]e eerste, in de eerste volzin van dat lid, [...] algemeen van aard [is] en [...] het beginsel van eerbiediging van eigendom [concretiseert]. De tweede, in de tweede volzin van dat lid, behandelt de ontneming van eigendom en onderwerpt die aan bepaalde voorwaarden. De derde regel, in de derde volzin van lid 1, verleent de lidstaten met name de bevoegdheid om het gebruik van de goederen te regelen voor zover het algemeen belang dit vereist. Deze regels staan echter niet los van elkaar. De tweede en de derde regel betreffen immers bijzondere voorbeelden van aantasting van het recht op eigendom en moeten worden uitgelegd in het licht van het in de eerstgenoemde regel geformuleerde beginsel.”(60)
127. Uit de rechtspraak van het Hof volgt eveneens dat de bescherming die artikel 17, lid 1, van het Handvest verleent, ruim is en niet alleen rechten met een vermogenswaarde betreft, maar ook de belangen die verband houden met de exploitatie van een vergunning of gebruiksmachtiging.(61)
128. In het hoofdgeding hebben de bestreden besluiten betrekking op een aanvraag voor een machtiging om bepaalde hardware en software te gebruiken bij het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten. Die aanvraag is slechts gedeeltelijk goedgekeurd en wel tot de in de ESS neergelegde uiterste termijn die mogelijk was, dat wil zeggen tot en met 31 december 2029 voor 2G-4G-functionaliteit en tot en met 31 december 2025 voor 5G-functionaliteit.
129. Aangezien er geen sprake was van inmenging in de wezenlijke inhoud van dat eigendomsrecht, is verzoekster dat recht niet ontnomen.(62) In plaats daarvan vormen de bestreden besluiten een beperking van het gebruik van verzoeksters goederen in de zin van artikel 17, lid 1, derde volzin, van het Handvest.(63)
130. In een dergelijk geval heeft verzoekster in beginsel geen recht op vergoeding.
131. De beperking van het gebruik van goederen is echter alleen mogelijk voor zover het algemeen belang dit vereist. In casu zal die beoordeling vergelijkbaar zijn met de beoordeling die vereist is voor de rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden krachtens artikel 12, lid 1, EWEC.
132. De verwijzende rechter heeft echter niet gevraagd om duiding te geven hoe een dergelijke evenredigheidsbeoordeling moet worden uitgevoerd.
133. Niettemin wil ik opmerken dat de verwijzende rechter in casu rekening zou moeten houden met één aspect, te weten de vraag of de duur van de periode waarin verzoekster de litigieuze hardware en software mocht blijven gebruiken, bezien in de context van de duur van de periode waarin verzoekster zich kon voorbereiden op een dergelijke wijziging van de regelgeving, voldoende was.
134. De reden hiervoor is dat de betreffende machtigingsmaatregel, in combinatie met strikte maximale gebruiksperioden, van grote invloed is op investeringen die zijn gedaan vóór die wetswijzigingen.(64)
135. Derhalve moet de verwijzende rechter beoordelen of de totale periode waarin verzoekster zich kon voorbereiden om zich aan de nieuwe wettelijke toestand aan te passen – vanaf het moment waarop de betreffende wijzigingen van de ESS zijn voorgesteld tot aan het einde van de maximale gebruiksperiode van de litigieuze hardware en software – voldoende lang was. Indien hij van oordeel is dat dit niet het geval is, moet een billijke vergoedingsregeling voor de geleden schade worden overwogen.(65)
136. Tot slot moet de verwijzende rechter bij zijn beoordeling van de evenredigheid van de bestreden besluiten rekening houden met de ernst van de inmenging in het betreffende grondrecht en het belang van de nagestreefde doelstelling(66) en met andere belangen, zoals de belangen van ontvangers van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten bij de veiligheid en beveiliging van die netwerken en diensten, en het marktrisico dat een voorzichtige en bezonnen concurrent die op dezelfde markt actief is, zou hebben aanvaard met betrekking tot de litigieuze hardware en software(67).
137. Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de op verzoekster rustende last onevenredig zwaar is, ook al is deze noodzakelijk, dan kan het passend zijn – zoals ik heb toegelicht – om gebruik te maken van een regeling voor een billijke vergoeding.
138. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de zesde vraag aldus te beantwoorden dat een beperking van het gebruik van hardware of software die reeds vóór de invoering van een verplichte gebruiksmachtiging aanwezig was in een elektronischecommunicatienetwerk, op grond van welke machtiging gebruik wordt toegestaan voor een kortere periode dan de gebruiksduur van die hardware of software, geen ontneming van eigendom in de zin van artikel 17, lid 1, tweede volzin, van het Handvest vormt.
IV.    Conclusie
139. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Tallinna Halduskohus te beantwoorden als volgt:
„1)      Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie
moet aldus worden uitgelegd dat
zij van toepassing is op een geheel van nationale wettelijke regelingen op grond waarvan – ter waarborging van de veiligheid van de nationale elektronischecommunicatienetwerken en -diensten – een exploitant die een dergelijk netwerk en dergelijke diensten wenst aan te bieden, een machtiging moet verkrijgen voor het gebruik van hardware en software in zijn communicatienetwerk.
2)      Artikel 4, lid 2, VEU en artikel 1, lid 3, onder c), van richtlijn 2018/1972
moeten aldus worden uitgelegd dat
een maatregel op grond waarvan een machtiging vereist is voor hardware en software voor het aanbieden van openbare of voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatienetwerken of -diensten niet uitgesloten is van het toepassingsgebied van richtlijn 2018/1972, ook al was die maatregel vastgesteld met het oog op de bescherming van nationale veiligheidsbelangen.
3)      Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2018/1972
moet aldus worden uitgelegd dat
een geheel van nationale wettelijke regelingen op grond waarvan voor het gebruik van hardware en software bij het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten een machtiging van een administratieve autoriteit vereist is, een beperking vormt van de vrijheid om dergelijke netwerken en diensten aan te bieden in de zin van die bepaling.
Die beperking kan worden gerechtvaardigd op grond van de in artikel 52, lid 1, VWEU genoemde redenen.
4)      Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2018/1972
moet aldus worden uitgelegd dat
indien een beperking van de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken aan te bieden niet ter kennis is gebracht van de Commissie, dit er niet toe leidt dat de nationale regels die niet ter kennis zijn gebracht, niet van toepassing zijn.
5)      Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2018/1972 en het evenredigheidsbeginsel
moeten aldus worden uitgelegd dat
een nationale wettelijke regeling op grond waarvan voor het gebruik van hardware en software een voorafgaande machtiging vereist is met het oog op de bescherming van de veiligheid van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, de autoriteiten die bevoegd zijn om te besluiten of zij een dergelijke machtiging verlenen, moet verplichten te beoordelen of de litigieuze hardware en software, ten aanzien waarvan de gebruiksmachtiging is aangevraagd, een reëel risico voor de veiligheid van het netwerk vormen; bij die beoordeling kan er rekening worden gehouden met het gebruik waarvoor dergelijke apparatuur bestemd is, of de aan de staat van vestiging van de fabrikant verbonden risico’s ook gelden voor de fabrikant en of de met de fabrikant verbonden risico’s ook gelden voor de specifieke hardware en software.
6)      Een beperking van het gebruik van hardware of software die reeds vóór de invoering van een verplichte gebruiksmachtiging aanwezig was in een elektronischecommunicatienetwerk, op grond van welke machtiging gebruik wordt toegestaan voor een kortere periode dan de gebruiksduur van die hardware of software, vormt geen ontneming van eigendom in de zin van artikel 17, lid 1, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (PB 2018, L 321, blz. 36).
3      Zie in die zin Sendin, A., Sanchez-Fornie, M. A., Berganza, I., Simon, J., en Urrutia, I., Telecommunication Networks for the Smart Grid, Artech House, Boston, 2016, blz. 176. Vanwege het fundamentele belang voor de telecommunicatie-infrastructuur als geheel wordt het kernnetwerk soms aangeduid als de „ruggengraat” (backbone) of het „brein” (brain) van een mobiel netwerk. Zie over dat punt in het algemeen de NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence, die het kernnetwerk heeft beschreven als „fundamentele infrastructuur en derhalve [...] een essentieel nationaal belang met gevolgen voor de nationale veiligheid”. Zie NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence, Kaska, K., Beckvard, H., en Minárik, T., „Huawei, 5G and China as a Security Threat”, 2019, blz. 15, te vinden op https://ccdcoe.org/uploads/2019/03/CCDCOE-Huawei-2019-03-28-FINAL.pdf.
4      Zie bijvoorbeeld in Duitsland, Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, „5G Risk Analysis, Framework Document: Methodology, Risk Scenarios and Results”, 2025, blz. 21, waarin wordt toegelicht dat „het Radio Access Network (RAN) 5G-basisstations bevat [...] met een radio-interface [...] die connectiviteit voor mobiele apparaten biedt” (te vinden op https://www.bsi.bund.de/SharedDocs/Downloads/EN/BSI/Publications/Studies/5G/5G_Framework_Document.pdf?__blob=publicationFile&v= 4).
5      In bepaalde lidstaten worden 2G- en 3G-netwerken reeds uitgefaseerd; zie bijvoorbeeld in het geval van Ierland, Commission for Communications Regulation (Ierse markttoezichtautoriteit), „2G/3G Switch off: Guidance for Mobile Network Operators”, ComReg 24/61, 30 juli 2024, te vinden op https://www.comreg.ie/media/2024/07/ComReg-2461.pdf.
6      De Commissie heeft dat standpunt reeds in 2016 ingenomen en heeft dat later verder uitgewerkt. Zie Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, „5G voor Europa: een actieplan”, COM(2016) 588 final, blz. 4, waarin zij heeft toegelicht dat „[een] ambitieus tijdschema voor de introductie van 5G [...] van essentieel belang [is] om van Europa een koploper te maken en om snel voordeel te halen uit de nieuwe marktkansen die 5G biedt, niet alleen in de telecomsector maar in de economie en maatschappij in hun geheel”.
7      In punt 2, onder a), van de aanbeveling van de Commissie (EU) 2019/534 van 26 maart 2019, Cyberbeveiliging van 5G-netwerken (PB 2019, L 88, blz. 42; hierna: „aanbeveling uit 2019 over cyberbeveiliging”), definieert de Commissie „5G-netwerk” als „een reeks van alle relevante infrastructuurelementen voor mobiele en draadloze communicatietechnologie, die wordt gebruikt voor connectiviteit en diensten met toegevoegde waarde met geavanceerde prestatiekenmerken, zoals zeer hoge transmissiesnelheden en -capaciteit, een lage latentie, een zeer hoge betrouwbaarheid, of voor de ondersteuning van een groot aantal aangesloten apparaten. Dat kunnen onder meer legacy-netwerkelementen zijn die gebaseerd zijn op vorige generaties van mobiele en draadloze communicatietechnologie zoals 4G of 3G. De term ‚5G-netwerk’ [moet] worden geacht alle relevante delen van het netwerk te omvatten”.
8      Zie bijvoorbeeld het speciaal verslag uit 2022 van de Europese Rekenkamer, waarin is uiteengezet dat er „[eind] 2018 [...] wereldwijd naar schatting 22 miljard verbonden apparaten in gebruik [waren] [en dat] [v]erwacht wordt dat dit aantal tegen 2030 tot ongeveer 50 miljard zal zijn gestegen, waardoor een enorm web van onderling verbonden apparaten zal ontstaan dat alles van smartphones tot keukenapparaten omvat. Het wereldwijde verbruik van data zal naar verwachting een sprong maken van 12 exabytes aan mobiel dataverkeer per maand in 2017 tot meer dan 5 000 exabytes in 2030”. Zie Europese Rekenkamer, „Uitrol van 5G in de EU: vertragingen bij de invoering van netwerken, waarbij beveiligingskwesties nog niet zijn opgelost”, speciaal verslag nr. 03/2022, Publicatiebureau van de Europese Unie, Luxemburg, 2022, blz. 7, te vinden op https://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR22_03/SR_Security-5G-networks_NL.pdf.
9      Ik merk hierbij op dat in de verwijzingsbeslissing en in de opmerkingen van verzoekster 23 maart 2022 wordt genoemd als de datum waarop verzoekster de machtiging heeft aangevraagd,
maar dat in de opmerkingen van de Estse regering en in onderdelen van het nationale dossier, waaronder besluit nr. 1‑7/22‑436 van 25 november 2022 van de TTJA, 18 maart 2022 als datum van die aanvraag wordt genoemd.
10      Een Engelse vertaling van die tekst is te vinden op https://www.riigiteataja.ee/en/eli/ee/Riigikogu/act/528102025002/consolide.
11      Die twaalf criteria zijn als volgt: 1)
de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten heeft zijn statutaire zetel of hoofdkantoor in een land [...] dat geen lid is
van de Europese Unie, de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie [(NAVO)] of de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling [(OESO)]; 2)
de beginselen van de democratische rechtsstaat of mensenrechten worden niet geëerbiedigd in het land van vestiging van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten; 3)
de intellectuele eigendom, persoonsgegevens of bedrijfsgeheimen van personen uit andere landen worden niet beschermd in het land van vestiging van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten; 4)
het land van vestiging van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten vertoont agressief cybergedrag; 5)
de lidstaten van de Europese Unie of de leden van de NAVO of OESO hebben cyberaanvallen toegeschreven aan het land van vestiging van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten; 6)
de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten is onderworpen aan de regering of het overheidsgezag van het land van vestiging of een ander land waar geen onafhankelijke rechterlijke toetsing bestaat; 7)
het land van vestiging van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten of een ander land kan hem verplichten zich te gedragen op een wijze die een risico voor de nationale veiligheid van Estland vormt; 8) de economische activiteiten van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten zijn niet gebaseerd op marktwerking of in het land van vestiging zijn hiervoor geen afdoende voorwaarden gesteld; 9)
de eigendomsstructuur, organisatiestructuur of managementstructuur van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten is niet transparant; 10)
de financiering van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten is niet transparant; 11)
de producten of diensten van de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten vertonen kwetsbaarheden en daartegen zijn geen afdoende beveiligingsmaatregelen genomen; 12)
de producent of aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten is niet in staat om de continuïteit van leveringen van producten of diensten veilig te stellen, behoudens gevallen van overmacht”.
12      Volgens de tekst van § 1965 ESS valt hieronder „[niet-standalone 5G] of een nieuwere generatie mobielecommunicatienetwerkstandaard”.
13      Naar ik begrijp uit de tekst van § 1965 ESS wordt na 31 december 2025
geen toekomstige machtiging verleend voor 5G-technologie waarvan is vastgesteld dat zij een risico voor de nationale veiligheid vormt, terwijl na 31 december 2029 wel een machtiging kan worden aangevraagd om 2G-, 3G- of 4G-hardware en -software te blijven gebruiken, zelfs indien is vastgesteld dat er sprake is van een risico voor de nationale veiligheid.
14      Volgens § 873, lid 2, ESS kan de in een communicatienetwerk gebruikte hardware of software de nationale veiligheid in gevaar brengen vanwege het hoge risico dat de fabrikant of de aanbieder van onderhouds- of ondersteuningsdiensten vormt (punt 1), of vanwege het risico dat voortvloeit uit de technische kenmerken of de configuratie van de hardware of software (punt 2).
15      Zie voetnoot 11
hierboven. Ter terechtzitting heeft de Estse regering toegelicht dat de soorten risico’s die waren vastgesteld bijvoorbeeld betrekking hadden op de mogelijkheid van spionage, het onrechtmatig gebruik van informatie en gegevens en de verstoring van belangrijke diensten.
16      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PB 2015, L 241, blz. 1).
17      Zie in die zin artikel 1, lid 1, EWEC. Daartoe herschikt het EWEC een aantal handelingen dat als pakket in maart 2002 is vastgesteld en dat voorheen elektronische communicatie regelde teneinde het regelgevingskader af te stemmen op technologische en marktontwikkelingen. Zie in die zin arrest van 27 februari 2025, T‑2 (C‑562/23, EU:C:2025:126, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
18      Zoals in overweging 5 EWEC is toegelicht, wordt de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten te leveren slechts beperkt door de in die richtlijn bepaalde voorwaarden.
19      Zie artikel 2, punt 1, EWEC.
20      Cursivering van mij.
21      Zie artikel 2, punt 1, EWEC.
22      Zie artikel 2, punt 4, EWEC.
23      Het begrip „elektronischecommunicatienetwerk” wordt in artikel 2, punt 1, EWEC gedefinieerd als „de transmissiesystemen, al dan niet gebaseerd op een permanente infrastructuur of gecentraliseerde beheercapaciteit, en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele netwerken, elektriciteitsnetten voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie”.
24      Zie in die zin arresten van 5 juni 2019, Skype Communications (C‑142/18, EU:C:2019:460, punt 49), en 13 juni 2019, Google (C‑193/18, EU:C:2019:498, punten 34, 35 en 41).
25      In artikel 4, lid 2, VEU is sprake van nationale veiligheid, terwijl in artikel 1, lid 3, onder c), EWEC de termen „openbare orde” en „openbare veiligheid” worden gebruikt. In overweging 6 van het EWEC wordt bijvoorbeeld echter de term „essentiële veiligheidsbelangen” gebruikt naast de verwijzingen naar „openbare orde” en „openbare veiligheid” in het kader van de in die overweging gehanteerde formulering „doet geen afbreuk aan”. Aangezien de tekst van het EWEC zelf, de doelstelling ervan of de voorbereidende documenten ervan geen aanleiding geven voor een andere opvatting (zie voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van het [EWEC],
COM(2016) 590 final/2), ben ik van mening dat de terminologie in artikel 1, lid 3, onder c), EWEC aldus moet worden opgevat dat daaronder ook de begrippen „nationale veiligheid” of „essentiële veiligheidsbelangen” vallen. Dat zou ook in overeenstemming zijn met het taalgebruik in de richtlijn die voorafgaat aan het EWEC en waarin dergelijke bewoordingen reeds waren gebruikt in de overwegingen ervan (zij het zonder een specifiek artikel met die strekking). Zie overweging 7 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 33).
26      Zie bijvoorbeeld arresten van 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punt 15); 6 oktober 2020, Privacy International (C‑623/17, EU:C:2020:790, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 15 juli 2021, Ministrstvo za obrambo (C‑742/19, EU:C:2021:597, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27      Zie recent arrest van 29 juli 2024, protectus (C‑185/23, EU:C:2024:657, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28      In die zin is deze procedure een interessant voorbeeld van de „securitisatie” van het Unierecht. Zie over de ontwikkeling van een „veiligheidsduopolie” tussen de lidstaten en de politieke instellingen van de Unie, waarbij politieke beleidslijnen van invloed zijn op handelingen op nationaal en Unieniveau, Pilniok, A., „Governance of the European Security Union”, in Dietrich, J.‑H. en Pilniok, A., European Security Union: Law and Policies, Beck/Hart/Nomos, 2024, blz. 18 en 19.
29      Zie onder meer de aanbeveling uit 2019 over cyberbeveiliging en de mededeling van de Commissie, Uitvoering van de toolbox inzake 5G-cyberbeveiliging, C(2023) 4049 final (hierna: „mededeling over de uitvoering van de 5G-toolbox’).
30      Zie NIS-samenwerkingsgroep, EU coordinated risk assessment of the cybersecurity of 5G networks (Gecoördineerde risicobeoordeling van de cyberbeveiliging van 5G-netwerken in de EU), 2019 (hierna: „gecoördineerde risicobeoordeling”), te vinden op https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/news/eu-wide-coordinated-risk-assessment-5g-networks-security.
Zie ook het document van
de NIS-samenwerkingsgroep, „Cybersecurity of 5G networks, EU Toolbox of risk mitigating measures” (Cyberbeveiliging van 5G-netwerken, EU-toolbox voor risicobeperkende maatregelen), 2020 (hierna: „document 5G-toolbox”), te vinden op https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/cybersecurity-5g-networks-eu-toolbox-risk-mitigating-measures.
31      Arrest van 15 juli 2021 (C‑742/19, EU:C:2021:597).
32      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 (PB 2003, L 299, blz. 9).
33      Zie arrest van 15 juli 2021, Ministrstvo za obrambo (C‑742/19, EU:C:2021:597, punt 75).
34      De Franse regering merkt ook op dat het niet vanzelfsprekend is dat een systeem van voorafgaande machtiging voor hardware en software, zoals aan de orde in het hoofdgeding, van invloed is op de mogelijkheid om dergelijke netwerken of diensten aan te bieden. Volgens haar vereist dat systeem geenszins dat telecomexploitanten een machtiging verkrijgen om meer in het algemeen de activiteit van het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten te kunnen verrichten.
35      Cursivering van mij.
36      Hoewel artikel 12, lid 1, EWEC aldus geformuleerd is dat de lidstaten de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden niet mogen „beletten”, ben ik van mening dat die uitdrukking ruimer moet worden opgevat in de zin dat het de lidstaten verboden is elke vorm van belemmering op te werpen voor het aanbieden ervan. Dit volgt uit het doel van het EWEC om een interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten te realiseren. Die conclusie kan ook worden getrokken op basis van de verschillende taalversies van artikel 12, lid 1, EWEC, waarin uitdrukkingen worden gebruikt die zowel „belemmeren” als „beletten” betekenen. Vergelijk in dat verband bijvoorbeeld de Duitse taalversie waarin het begrip „hindern” wordt gebruikt, de Spaanse taalversie waarin de woorden „no impedirán” worden gebruikt, de Franse taalversie waarin de woorden „n’empêchent pas” worden gebruikt, of de Kroatische taalversie waarin de woorden „ne smiju sprečavati” worden gebruikt.
37      Stel je een situatie voor waarin een lidstaat zou bepalen dat ter waarborging van de veiligheid van netwerken, alle in dergelijke netwerken gebruikte hardware en software moet worden geproduceerd door ondernemingen die in die staat gevestigd zijn. Een dergelijke protectionistische maatregel zou duidelijk in strijd zijn met de vrijheid om netwerken en diensten aan te bieden, maar zou verdedigbaar zijn indien het EWEC zodanig zou worden opgevat dat elke maatregel die wordt vastgesteld met als doel de veiligheid van netwerken en diensten te waarborgen, automatisch aanvaardbaar wordt bevonden en uitgesloten wordt van verder onderzoek.
38      Zie bijvoorbeeld arrest van 23 februari 1995, Bordessa e.a. (C‑358/93 en C‑416/93, EU:C:1995:54, punt 25).
39      Zie bijvoorbeeld arrest van 4 december 1986, Commissie/Duitsland (205/84, EU:C:1986:463, punt 28).
40      Zie bijvoorbeeld arrest van 14 maart 2000, Église de scientologie (C‑54/99, EU:C:2000:124, punt 14).
41      Zie bijvoorbeeld arrest van 1 juni 2010, Blanco Pérez en Chao Gómez  (C‑570/07 en C‑571/07, EU:C:2010:300, punt 54).
42      De Estse regering verwijst naar de technische kennisgeving van dat ontwerp, die de Commissie op 20 oktober 2020 heeft ontvangen, te vinden op https://technical-regulation-information-system.ec.europa.eu/en/notification/15441.
43      Zie met name arresten van 30 april 1996, CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172, punt 54) en 21 december 2023, Papier Mettler Italia (C‑86/22, EU:C:2023:1023, punt 44).
44      Zie onder meer arrest van 15 juli 2021, Ministrstvo za obrambo (C‑742/19, EU:C:2021:597, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45      Zie in dat verband de overwegingen 5 en 37 van richtlijn (EU) 2022/2555 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022 betreffende maatregelen voor een hoog gezamenlijk niveau van cyberbeveiliging in de Unie, tot wijziging van verordening (EU) nr. 910/2014 en richtlijn (EU) 2018/1972 en tot intrekking van richtlijn (EU) 2016/1148 (NIS 2-richtlijn) (PB 2022, L 333, blz. 80; hierna: „NIS 2-richtlijn”).
46      Zie in die zin arrest van 20 juni 2002,  Radiosistemi (C‑388/00 en C‑429/00, EU:C:2002:390, punt 44). Het is in elk geval reeds sinds het arrest van 10 juli 1984, Campus Oil e.a. (72/83, EU:C:1984:256, met name punten 34‑36), duidelijk dat het begrip „openbare veiligheid” in de rechtspraak wordt opgevat als een begrip dat verdergaat dan openbare orde en de inzet van politie en leger; het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat dat begrip ook betrekking kan hebben op andere vormen van bedreigingen voor de instellingen en belangrijkste overheidsdiensten van een lidstaat en de eisen van de samenleving meer in het algemeen.
47      Zie de punten 32‑42 van deze conclusie.
48      Zie onder meer arresten van 14 maart 2000, Église de scientologie (C‑54/99, EU:C:2000:124, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 18 juni 2020, Commissie/Hongarije (Transparantie van verenigingen) (C‑78/18, EU:C:2020:476, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
49      Zie naar analogie arrest van 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie (C‑402/05 P en C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punt 343) (waarin wordt toegelicht dat een maatregel niet kan ontsnappen aan elke controle door de Unierechter alleen omdat de handeling waarbij deze wordt uitgevaardigd, betrekking heeft op de nationale veiligheid).
50      Zie naar analogie arrest van 26 februari 2019, X (Tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd) (C‑135/17, EU:C:2019:136, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51      Zie in die zin arresten van 14 maart 2000, Église de scientologie (C‑54/99, EU:C:2000:124, punt 22), en 18 juni 2020, Commissie/Hongarije (Transparantie van verenigingen) (C‑78/18, EU:C:2020:476, punten 86 en 93).
52      Zie naar analogie arrest van 10 maart 2016, Safe Interenvíos (C‑235/14, EU:C:2016:154, punt 104) (waarin wordt toegelicht dat op het gebied van witwassen een beoordeling van het hoogrisicogehalte van een cliënt betrekking kan hebben op het type cliënt, het land, het product of de betreffende transactie).
53      Zie in dat verband voetnoot 11
hierboven.
54      Zie naar analogie arrest van 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, punten 13 en 14).
55      Zie in die zin arrest van 4 juni 2013, ZZ (C‑300/11, EU:C:2013:363, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56      Die toolbox is een uitvloeisel van een van de doelstellingen die de Commissie in haar aanbeveling uit 2019 over cyberbeveiliging van 5G-netwerken heeft neergelegd [zie punt 1, onder c), ervan], waarin wordt vastgesteld dat de NIS-samenwerkingsgroep „een mogelijke gemeenschappelijke reeks maatregelen [...] [zal] bepalen ter beperking van cyberbeveiligingsrisico’s die verbonden zijn met de infrastructuur aan de basis van het digitale ecosysteem, in het bijzonder met 5G-netwerken”.
57      Zie voetnoot 30
hierboven. Die groep is een comité gevormd op grond van artikel 11, lid 1, van richtlijn (EU) 2016/1148 van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 2016 houdende maatregelen voor een hoog gemeenschappelijk niveau van beveiliging van netwerk- en informatiesystemen in de Unie (PB 2016, L 194, blz. 1). Die richtlijn is inmiddels vervangen door de NIS 2-richtlijn, maar het comité is blijven bestaan (zie artikel 14, lid 1, van de NIS 2-richtlijn).
58      Zie de mededeling van de Commissie over de uitvoering van de 5G-toolbox, blz. 2.
59      Zie de mededeling van de Commissie over de uitvoering van de 5G-toolbox, blz. 2. Zie voor soortgelijke kwetsbaarheidscriteria die specifiek zijn voor de leverancier ook blz. 42 van het document 5G-toolbox.
60      Zie arrest van 10 juli 2025, INTERZERO e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie in die zin ook arrest van 5 mei 2022, BPC Lux 2 e.a. (C‑83/20, EU:C:2022:346, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61      Zie in die zin arrest van 10 juli 2025, INTERZERO e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punten 145 en 146 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
62      Zie in die zin arrest van 10 september 2024, Neves 77 Solutions  (C‑351/22, EU:C:2024:723, punten 82 en 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
63      Zie naar analogie arrest van 10 juli 2025, INTERZERO e.a.  (C‑254/23, EU:C:2025:569, punt 146 en aldaar aangehaalde rechtspraak) (hierin wordt toegelicht dat „de belangen die verband houden met de exploitatie van een vergunning vermogensbelangen zijn die de bescherming van [artikel 1
van Protocol nr. 1 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden] genieten” zodat „de intrekking van rechtswege van een vergunning die de houder ervan toestaat een economische activiteit uit te oefenen, [kan] worden beschouwd als een beperking van het in dat artikel gewaarborgde recht op eigendom, die als maatregel ter regeling van het gebruik van goederen onder de tweede alinea van dat artikel valt”).
64      Zie in die zin arrest van 10 juli 2025, INTERZERO e.a.  (C‑254/23, EU:C:2025:569, punt 155 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
65      Zie in die zin arrest van 10 juli 2025, INTERZERO e.a.  (C‑254/23, EU:C:2025:569, punten 155 en 156 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
66      Zie laatstelijk arrest van 18 december 2025, Slagelse Almennyttige Boligselskab, Afdeling Schackenborgvænge (C‑417/23, EU:C:2025:1017, punt 168 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67      Zie in die zin arrest van 10 juli 2025, INTERZERO e.a.  (C‑254/23, EU:C:2025:569, punt 158 en aldaar aangehaalde rechtspraak).