62007CC0161
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
M. POIARES MADURO
prednesené 18. septembra 2008 (
1
)
Vec C-161/07
Komisia Európskych spoločenstiev
proti
Rakúskej republike
„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Článok 43 ES — Vnútroštátna právna úprava stanovujúca podmienky zápisu spoločností na návrh štátnych príslušníkov nových členských štátov — Konanie o overení postavenia samostatne zárobkovo činných osôb“
1.
Prejednávaná vec sa týka výnimiek zo slobody pohybu pracovníkov schválených počas prechodného obdobia vo vzťahu k členským štátom, ktoré pristúpili k Európskej únii v roku 2004 (ďalej len „nové členské štáty“), a miery dopadu, ktorý môžu mať na slobodu usadiť sa, z ktorej nie sú žiadne takéto výnimky povolené.
2.
Rakúsko využilo toto prechodné obdobie a naďalej podriaďuje takmer všetkých pracovníkov z „nových“ členských štátov rovnakej právnej úprave ako pracovníkov z tretích krajín. Aby sa predišlo obchádzaniu tejto právnej úpravy, za pracovníkov sa pokladajú všetci spoločníci osobných spoločností a spoločníci v spoločnostiach s ručením obmedzeným s podielom nepresahujúcim 25 % (ďalej len „menšinoví spoločníci“). Pokiaľ túto domnienku nevyvrátia, nemôžu vykonávať svoju činnosť alebo zapísať svoje spoločnosti do obchodného registra v Rakúsku.
3.
Komisia zastáva názor, že Rakúsko tým, že uplatňuje túto právnu úpravu na spoločníkov z „nových“ členských štátov, neoprávnene zasahuje do slobody usadiť sa. Vzniká teda otázka, ako ďaleko môžu členské štáty zájsť, aby ochránili výnimky zo slobody pohybu pracovníkov, ktoré im boli povolené.
I — Skutkový a právny rámec
4.
Ako je všeobecne známe, 1. mája 2004 pristúpili Česká republika, Estónsko, Cyprus, Lotyšsko, Litva, Maďarsko, Malta, Poľsko, Slovinsko a Slovensko k Európskej únii.
5.
Článok 24 Aktu o podmienkach pristúpenia povoľuje prechodné opatrenia, ktoré sú podrobne upravené v niekoľkých prílohách, vrátane výnimiek zo slobody pohybu pracovníkov: počas obdobia piatich rokov odo dňa pristúpenia môžu „staré“ členské štáty naďalej uplatňovať vnútroštátne opatrenia, ktorými sa spravuje prístup pracovníkov z „nových“ členských štátov na ich trh práce. (
2
) Mnoho „starších“ členských štátov, vrátane Rakúska, toto prechodné obdobie využilo alebo využíva. (
3
)
6.
Prístup na rakúsky trh práce upravuje Ausländerbeschäftigungsgesetz (rakúsky zákon o zamestnávaní cudzincov; ďalej len „AuslBG“). (
4
) Určený je pre pracovníkov z tretích krajín a v zásade sa nevzťahuje na pracovníkov zo Spoločenstva. Na základe prechodného ustanovenia sa však vzťahuje na pracovníkov z „nových“ členských štátov, s výnimkou Cypru a Malty. (
5
)
7.
AuslBG definuje „zamestnanie“ na účel vymedzenia, kto môže byť zamestnancom, a teda patriť do jeho pôsobnosti. Začína tým, že uvádza, celkom všeobecne, že zamestnanie je činnosť „v rámci pracovnoprávneho vzťahu“ alebo „v rámci vzťahu podobného pracovnoprávnemu vzťahu“. (
6
) Upozorňuje tiež, že pri posudzovaní týchto vzťahov „je potrebné zohľadniť skutočnú ekonomickú podstatu a nie vonkajší prejav skutkových znakov“. (
7
)
8.
Napriek tomu v určitej situácii sa zamestnanie predpokladá: spoločníci osobnej spoločnosti a menšinoví spoločníci v spoločnosti s ručením obmedzeným sú klasifikovaní ako pracovníci, pokiaľ vykonávajú činnosti pre svoju spoločnosť. Ustanovenie § 2 ods. 4 AuslBG stanovuje:
„… O zamestnanie [ako je definované vyššie] ide vtedy, ak:
1.
spoločník osobnej spoločnosti založenej na účely dosiahnutia spoločného cieľa spoločnosti alebo
2.
spoločník spoločnosti s ručením obmedzeným s obchodným podielom nižším ako 25 %
vykonáva v prospech tejto spoločnosti činnosti, ktorých vykonávanie je typické pre pracovný pomer…“
9.
Podľa názoru Rakúska je účelom tejto právnej domnienky eliminovať prax obchádzania AuslBG tým, že sa zakladajú osobné spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným. Rakúsko napríklad uvádza, že „veľa spoločností s ručením obmedzeným bolo založených s veľkým počtom spoločníkov, ktorí v skutočnosti pri vykonávaní svojich činností konajú ako pracovníci, keďže, pokiaľ ide o tieto činnosti, podliehajú riadeniu jedného spoločníka — obvykle rakúskeho štátneho príslušníka —, ktorý využíva dominantný vplyv na základe zmluvy o založení spoločnosti“.
10.
Aby spoločník vyvrátil takúto domnienku týkajúcu sa zamestnania, musí požiadať miestne oddelenie úradu práce — Arbeitsmarktservice (ďalej len „oddelenie úradu práce“), aby rozhodlo, že „má skutočne významný osobný vplyv“ na riadenie spoločnosti, pričom dôkazné bremeno znáša spoločník. (
8
)
11.
Pokiaľ oddelenie úradu práce nerozhodne do troch mesiacov, spoločník môže vykonávať svoju činnosť. (
9
) Považuje sa za samozrejmé, že spoločník môže rovnako vykonávať svoju činnosť, pokiaľ je žiadosť schválená skôr.
12.
Naopak, zamietnutie bráni spoločníkovi, aby vykonával svoju činnosť dovtedy, kým mu nie je povolený vstup na rakúsky trh práce ako pracovníkovi na základe všeobecných podmienok AuslBG. Na základe zamietnutia a po uplynutí lehoty má totiž spoločník povinnosť ukončiť svoju činnosť do týždňa. (
10
)
13.
Komisia uvádzala, a Rakúsko voči tomu nenamietalo, že domnienka týkajúca sa zamestnania ďalej komplikuje zápis spoločností do obchodného registra podľa rakúskeho práva.
14.
Pokiaľ občan „nového“ členského štátu žiada o zápis spoločnosti do obchodného registra, rakúske orgány požadujú buď vyššie uvedené rozhodnutie vystavené oddelením úradu práce, alebo potvrdenie o oslobodení. Aby mal občan nárok na posledné uvedené potvrdenie, musel by vykonávať v Rakúsku prácu na základe povolenia počas doby najmenej piatich rokov v posledných ôsmich rokoch a mať tam legálne pobyt — to sú podmienky, ktoré sú málokedy splnené. (
11
)
15.
Napriek tomu na pojednávaní sa ukázalo, že rakúske orgány, ktoré majú na starosti zápis do obchodného registra, majú pri uplatňovaní AuslBG určitý priestor na úvahu. Zdá sa, že nie vždy požadujú vyššie uvedené dokumenty, ale sústreďujú sa na určité odvetvia, najmä na odvetvie stavebníctva. Výsledkom je, že počet rozhodnutí oddelení úradu práce o tom, že osoba je samostatne zárobkovo činná, je, zdá sa, nízky. (
12
)
II — Postup pred začatím konania
16.
Listom zo 16. marca 2005 Komisia informovala Rakúsko, že zastáva názor, že klasifikácia spoločníkov osobných spoločností a menšinových spoločníkov spoločností s ručením obmedzeným ako pracovníkov podľa AuslBG vedie k obmedzeniu slobody usadiť sa podľa článku 43 ES. Komisia vyzvala Rakúsko, aby predložilo vyjadrenie v lehote dvoch mesiacov.
17.
V odpovedi z 19. mája 2005 Rakúsko poprelo takéto obmedzenie slobody usadiť sa. Účelom klasifikácie spoločníkov ako pracovníkov je zabrániť obchádzaniu AuslBG, vnútroštátneho opatrenia povoleného na základe prechodnej výnimky zo slobody pohybu pracovníkov. Táto klasifikácia je teda odôvodnená a primeraná.
18.
Dňa 4. júla 2006 vydala Komisia odôvodnené stanovisko, ktorým odmietla odôvodnenie predložené Rakúskom. Komisia určila Rakúsku dvojmesačnú lehotu na prijatie potrebných opatrení na odstránenie údajného obmedzenia slobody usadiť sa.
19.
V odpovedi zo 7. septembra 2006 trvalo Rakúsko na svojom postoji, že obmedzenie sa týka slobody pohybu pracovníkov a je odôvodnené potrebou zabezpečiť riadne fungovanie trhu práce.
20.
Komisia na základe toho podala túto žalobu podľa článku 226 ES. Litva požiadala o povolenie vstúpiť do konania ako vedľajší účastník podporujúci Komisiu.
21.
Komisia teda žiada Súdny dvor, aby „určil, že Rakúska republika si tým, že pre zápis spoločností do obchodného registra na návrh štátnych príslušníkov nových členských štátov, s výnimkou Cypru a Malty, vyžaduje rozhodnutie o ich postavení ako samostatne zárobkovo činných osôb vydané oddelením úradu práce alebo predloženie potvrdenia o oslobodení od povinnosti mať pracovné povolenie, pričom pre rozhodnutie o postavení samostatne zárobkovo činných osôb… je potrebné vykonať určovacie konanie, počas ktorého… nemôžu tieto osoby vykonávať samostatnú zárobkovú činnosť, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 43 ES“.
III — Posúdenie
22.
Rakúsky systém v niekoľkých aspektoch nastoľuje otázky práva Spoločenstva: a) je zameraný na občanov z „nových“ členských štátov; b) bráni im, aby zapísali svoje spoločnosti do obchodného registra; c) zakazuje im, aby vykonávali činnosť; d) v dôsledku ich klasifikácie ako pracovníkov; e) ktorá sa predpokladá, a aby bola táto domnienka vyvrátená, vyžaduje sa vykonanie určovacieho konania oddelením úradu práce. To je rovnocenné obmedzeniam práva usadiť sa, ktoré sa okrem toho vzťahujú iba na niektorých štátnych príslušníkov Spoločenstva.
23.
Napriek ich diskriminačnej povahe môžu byť tieto obmedzenia odôvodnené ako nevyhnutné na zaručenie účinnosti obmedzenia slobody pohybu pracovníkov z „nových“ členských štátov, ktoré sú povolené počas prechodného obdobia. Otázkou teda je, ako definovať hranicu medzi obmedzeniami slobody pohybu pracovníkov, ktoré musia byť v tomto prípade akceptované, a slobodou usadiť sa zaručenou Zmluvou, ktorá musí byť chránená.
24.
Komisia sa zamerala na požiadavky, ktoré ukladajú rakúske orgány občanom „nových“ členských štátov na zápis spoločnosti do obchodného registra. Tieto požiadavky na zápis celkom určite obmedzujú slobodu usadiť sa. (
13
) Napriek tomu sú rovnako neodmysliteľne spojené s iným obmedzením, konkrétne so zákazom spoločníkov vykonávať činnosť.
25.
Podľa rakúskeho práva je pre spoločníkov osobných spoločností a menšinových spoločníkov spoločností s ručením obmedzeným z „nových“ členských štátov zakázané vykonávať ich činnosť, pokiaľ rakúske oddelenie úradu práce nerozhodne, že nie sú v zamestnaneckom pomere, alebo pokiaľ nedostanú potvrdenie o oslobodení. Bez ohľadu na požiadavky na zápis do obchodného registra tento zákaz obmedzuje slobodu spoločníkov usadiť sa. (
14
)
26.
Tieto obmedzujúce opatrenia vychádzajú z domnienky stanovenej rakúskym právom, že takí spoločníci by mali byť klasifikovaní ako pracovníci. Táto klasifikácia je dôvodom, prečo nemôžu vykonávať svoju činnosť a zapísať svoje spoločnosti do obchodného registra a prečo, aby to mohli urobiť, musia preukázať oddeleniu úradu práce, že „majú skutočne významný osobný vplyv“ na riadenie spoločnosti. Domnienka týkajúca sa zamestnania a podmienky, na základe ktorých môže byť vyvrátená, sú základom obmedzenia práva usadiť sa.
27.
Rakúsko uvádza, že tieto obmedzenia sú nevyhnutné na kontrolu prístupu na jeho trh práce. Akt o pristúpení umožňuje Rakúsku, aby počas prechodného obdobia zachovalo vnútroštátne opatrenia regulujúce takýto prístup. To vyvoláva prvú otázku, ktorou sa budem zaoberať v časti A nižšie: Môže byť odôvodnený zákaz vykonávať činnosť pre spoločníkov z „nových“ členských štátov, pokiaľ nevyvrátia domnienku týkajúcu sa zamestnania, ktorá im bráni v tom, aby zapísali svoje spoločnosti do obchodného registra?
28.
Táto otázka však vyplýva z neobvyklej situácie. Osoby, na ktoré sa vzťahuje sloboda usadiť sa podľa Zmluvy, môžu byť podľa rakúskeho práva klasifikované ako pracovníci. To nevyhnutne vedie k druhej otázke, ktorou sa budem zaoberať v časti B nižšie: Je táto klasifikácia osôb ako pracovníkov v súlade s právom Spoločenstva?
29.
Takáto otázka, ktorá sa dotýka deliacej línie medzi slobodou pohybu pracovníkov a slobodou usadiť sa, presahuje svojím významom kontext aktu o pristúpení a jeho prechodných opatrení.
A — Je možné odôvodniť zákaz vykonávania činnosti pre spoločníkov z „nových“ členských štátov, pokiaľ nevyvrátia domnienku týkajúcu sa zamestnania, ktorá im bráni v tom, aby zapísali svoje spoločnosti do obchodného registra?
30.
Podľa rakúskeho systému nemôžu spoločníci z „nových“ členských štátov slobodne vykonávať činnosť alebo zapísať svoje spoločnosti do obchodného registra. Aby tak mohli urobiť, musia vzhľadom na zložité podmienky na získanie potvrdenia o oslobodení, ktoré by im to umožnilo, preukázať oddeleniu úradu práce, že nie sú v pracovnoprávnom pomere. Takýto systém je otvorene diskriminačný a možno ho teda odôvodniť len vtedy, ak sa opiera o ustanovenia Zmluvy.
31.
Komisia uvádza, že vzhľadom na to, že opatrenia obmedzujú slobodu usadiť sa, je príslušným ustanovením Zmluvy článok 46 ES, pričom nemožno uplatniť žiadne z odôvodnení uvedených v tomto ustanovení. Rakúsko tvrdí, že opatrenia možno odôvodniť výnimkou z voľného pohybu pracovníkov upravenou v akte o pristúpení.
32.
Akt o pristúpení umožňuje „starým“ členským štátom, ako je Rakúsko, zachovať v platnosti vnútroštátne opatrenia obmedzujúce prístup pracovníkov z „nových“ členských štátov na ich trh práce. Táto výnimka je zjavne nezvyčajná a treba ju vykladať prísne. Nemožno ju použiť na obmedzenie prístupu k nijakej inej hospodárskej činnosti než k trhu práce; čo sa však týka trhu práce, musí sa uplatňovať účinným spôsobom.
33.
Nemalo by sa však zabúdať na to, že takáto výnimka bráni občanom „nových“ členských štátov uplatniť si základnú slobodu a tým naplno využívať občianstvo Spoločenstva. Je potrebné postupovať osobitne obozretne, aby výnimka nepokrývala ostatné základné slobody. Akékoľvek uplatnenie výnimiek povolených vo vzťahu k občanom „nových“ členských štátov s cieľom odôvodnenia ďalších obmedzení — najmä ostatných základných slobôd —, ktoré sa neuplatňujú na ostatných občanov Spoločenstva, treba posudzovať s krajnou nedôverou.
34.
Pokiaľ spoločníci z „nových“ členských štátov vykonávajú svoju činnosť na rakúskom trhu práce ako pracovníci a v konkurencii s ostatnými pracovníkmi, má Rakúsko podľa Zmluvy právo zakázať takúto činnosť na základe aktu o pristúpení.
35.
Predpokladom toho je skutočnosť, že klasifikácia spoločníkov ako pracovníkov podľa rakúskeho práva je správna a v súlade s právom Spoločenstva, čo predstavuje otázku, ktorou sa budem zaoberať v časti B. Tam tiež vysvetlím, že pokiaľ sú spoločníci z „nových“ členských štátov v skutočnosti pracovníkmi, nemôžu si v súvislosti s výkonom svojej činnosti uplatniť slobodu usadiť sa. Nie je potrebné dodávať, že v takejto situácii nevznikne otázka odôvodnenia zákazu tejto činnosti, keďže nedôjde k uplatneniu slobody usadiť sa.
36.
Naopak, pokiaľ spoločníci z „nových“ členských štátov nie sú pracovníkmi a rakúska klasifikácia nie je správna, uplatní sa sloboda usadiť sa. Na to, aby sa spoločníkom zakázalo vykonávať ich činnosť, bude nevyhnutné tento zákaz odôvodniť, ale Rakúsko sa už nebude môcť dovolávať regulácie svojho trhu práce, ako to dovoľuje akt o pristúpení, pretože spoločníci nie sú pracovníkmi. (
15
)
37.
Kým spoločníci musia vykonávať činnosť buď ako pracovníci, alebo na základe slobody usadiť sa, to isté neplatí v súvislosti so zápisom ich spoločnosti alebo podniku do obchodného registra. Na zápis do obchodného registra sa ako na krok pri zakladaní podniku v inom členskom štáte vždy vzťahuje sloboda usadiť sa. (
16
)
38.
Preto sa aj bránenie tomu, aby sa spoločnosť zapísala do obchodného registra, považuje za obmedzenie slobody usadiť sa a musí byť odôvodnené. Takéto bránenie je však podľa rakúskeho práva tiež výsledkom domnienky, že zapisujúci spoločník je pracovníkom. Možno to však odôvodniť výnimkou z voľného pohybu pracovníkov, ktorá je upravená v akte o pristúpení?
39.
Akt o pristúpení tým, že dovoľuje Rakúsku naďalej obmedzovať prístup na jeho trh práce, by mu mal tiež dovoľovať prijať mechanizmus nevyhnutný na vynútenie tohto obmedzenia. Pokiaľ by spoločníci z „nových“ členských štátov v skutočnosti boli pracovníkmi, bránenie zápisu ich spoločnosti do obchodného registra by im odopieralo právne prostriedky na výkon činnosti. Tento vykonávací mechanizmus však pôsobí neúmerne, neprimerane a dokonca svojvoľne.
40.
Bránenie zápisu do obchodného registra je neúmerné, pretože je prekážkou vzniku právneho subjektu, i keď sa dôvodne netvrdí, že tento subjekt slúži na obchádzanie rakúskeho práva. Jednoducho vychádza z predpokladu, že akákoľvek spoločnosť so spoločníkmi z „nových“ členských štátov bude slúžiť takémuto cieľu. Okrem toho je možné, aby rakúske orgány posúdili ex post, či niekto konkrétnu činnosť vykonáva ako pracovník. (
17
) Takéto posúdenie je v skutočnosti jednoduchšie a možno ho uskutočniť presnejšie, ak sa už činnosť vykonáva.
41.
Opatrenie sa zdá byť neprimerané aj preto, lebo postavenie spoločníka sa môže zmeniť po tom, ako mu zápis spoločnosti do obchodného registra umožní začať vykonávanie činnosti. (
18
) A nakoniec treba uviesť, že rakúske orgány, zdá sa, uplatňujú predmetnú právnu úpravu podľa svojej voľnej úvahy a obmedzujú sa na odvetvia, ako je stavebníctvo, zrejme z politických a hospodárskych dôvodov, čo však nespĺňa žiadne z kritérií právnej istoty, transparentnosti a predvídateľnosti. (
19
)
42.
V krátkosti, brániť spoločníkom v zápise ich spoločností do obchodného registra na základe toho, že existuje domnienka, že sú v pracovnoprávnom vzťahu, je vždy neodôvodneným obmedzením slobody usadiť sa. Na druhej strane však zákaz spoločníkom vykonávať činnosť môže byť mimo rámca pôsobnosti slobody usadiť sa alebo môže predstavovať neodôvodnené obmedzenie tejto slobody v závislosti od toho, či spoločníci sú, alebo nie sú správne klasifikovaní ako pracovníci. Budem sa teda zaoberať touto otázkou.
B — Je klasifikácia spoločníkov z „nových“ členských štátov ako pracovníkov v súlade s právom?
43.
V prejednávanej veci sa spoločníkom z „nových“ členských štátov zakazuje, aby v Rakúsku vykonávali svoju činnosť v dôsledku ich klasifikácie ako pracovníkov. Predstavuje to buď dovolenú výnimku z voľného pohybu pracovníkov, alebo neodôvodnené obmedzenie slobody usadiť sa.
44.
V takejto situácii už otázka, „kto je pracovníkom“, nie je vecou iba rakúskeho práva, ale musí podliehať preskúmaniu Spoločenstva. Možno na ňu odpovedať len odkazom na definíciu pracovníka podľa práva Spoločenstva, ako ju vymedzil Súdny dvor pri výklade ustanovení o voľnom pohybe pracovníkov.
45.
Vzhľadom na to, že sa zaoberáme určením hranice medzi voľným pohybom pracovníkov a slobodou usadiť sa, takéto posúdenie si výslovne vyžaduje odkaz na pojem podriadenosti. Občania Spoločenstva, ktorí chcú vykonávať činnosti v inom členskom štátne, tak môžu urobiť ako pracovníci, využijúc voľný pohyb pracovníkov, alebo ako samostatne zárobkovo činné osoby na základe slobody usadiť sa. (
20
) Aby mohli byť samostatne zárobkovo činnými osobami, musia pracovať mimo vzťahu podriadenosti a niesť za svoju činnosť zodpovednosť. (
21
) Na druhej strane, pokiaľ pracujú vo vzťahu podriadenosti, považujú sa za pracovníkov. (
22
)
46.
Toto rozlišovanie by malo byť podľa vnútroštátneho práva zachované aj pri uplatňovaní dovoleného obmedzovania voľného pohybu pracovníkov. Pokiaľ sa preukáže, že vnútroštátna definícia pracovníka je príliš široká a že zahrnuje osoby, na ktoré sa vzťahuje sloboda usadiť sa, bude zdrojom neodôvodneného obmedzenia. Otázkou teda je, do akej miery rakúske právo zachováva toto rozlišovanie.
47.
Klasifikácia osôb ako pracovníkov podľa rakúskeho práva na účely prejednávanej veci nespočíva na kritériu podriadenosti. Pokiaľ sú občania „nových“ členských štátov spoločníkmi osobnej spoločnosti alebo menšinovými spoločníkmi spoločnosti s ručením obmedzeným, platí domnienka, že sú pracovníkmi, ak vykonávajú pre svoju spoločnosť činnosti, ktoré sú „obvykle vykonávané v rámci pracovnoprávneho vzťahu“.
48.
Rozsah tohto kritéria je v rakúskom práve v praxi neobmedzený. Činnosť, ktorú možno vykonávať v rámci zamestnania, možno v zásade vykonávať aj nezávisle. Zdá sa preto, že kritérium odkazuje na sociálny kontext v Rakúsku a jeho tradíciu vykonávania činností v pracovnom pomere alebo nezávisle. Nie je prekvapujúce, že rakúske orgány pri používaní tohto ustanovenia uplatňujú veľmi širokú mieru voľnej úvahy.
49.
Spoločníci z „nových“ členských štátov vykonávajúci činnosť, ktorá je v Rakúsku bežne vykonávaná zamestnancami, sú preto klasifikovaní podľa rakúskeho práva ako pracovníci bez ohľadu na to, či svoju činnosť vykonávajú vo vzťahu podriadenosti. Táto klasifikácia bude určite zahŕňať aj takých spoločníkov, ktorí vykonávajú svoju činnosť mimo vzťahu podriadenosti a ktorí by teda mali využívať slobodu usadiť sa.
50.
Preto sa domnievam, že klasifikácia osôb ako pracovníkov podľa rakúskeho práva vedie v tomto kontextu k neodôvodniteľnému obmedzeniu slobody usadiť sa.
51.
Skutočnosť, že spoločníci z „nových“ členských štátov môžu od oddelenia úradu práce požadovať, aby potvrdilo, že nie sú v pracovnom pomere, je úplne bezvýznamná. Po prvé domnienka, že sú pracovníkmi, je sama osebe neodôvodniteľným obmedzením slobody usadiť sa, ktorému ostatní občania Spoločenstva nepodliehajú. Po druhé ani kritériá na získanie tohto potvrdenia a vyvrátenie uvedenej domnienky nijako nesúvisia s existenciou či neexistenciou vzťahu podriadenosti a nemôžu zaručiť, že osoby, na ktoré sa vzťahuje sloboda usadiť sa, nebudú vylúčené z ich uplatnenia.
52.
Rakúske právo vyžaduje, aby spoločníci preukázali, že majú „významný osobný vplyv“ na riadenie spoločnosti. Spoločník, ktorý vykonáva činnosť mimo vzťahu podriadenosti, však nemusí mať záujem o riadenie a môže úlohami súvisiacimi s riadením spoločnosti poveriť ostatných spoločníkov, pričom stále bude niesť riziko činnosti. Naopak, skutočnosť, že osoba je vo vzťahu podriadenosti, nevylučuje, že má vplyv na riadenie spoločnosti. (
23
)
IV — Návrh
53.
Navrhujem teda, aby Súdny dvor rozhodol, že Rakúska republika si tým, že stanovila domnienku, že spoločníci osobných spoločností a spoločníci spoločnosti s ručením obmedzeným s podielom nižším ako 25 % pochádzajúci z členských štátov, ktoré vstúpili do Európskej únie 1. mája 2004, s výnimkou Maltskej republiky a Cyperskej republiky, sa pokladajú za osoby v pracovnoprávnom vzťahu, a tým, že im zakazuje vykonávať takúto činnosť, ako i tým, že im bráni zapísať ich spoločnosti do obchodného registra, pokiaľ túto domnienku nevyvrátia, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 43 ES.
(
1
)	Jazyk prednesu: angličtina.
(
2
)	Článok 24 Aktu o podmienkach pristúpenia Českej republiky, Estónskej republiky, Cyperskej republiky, Lotyšskej republiky, Litovskej republiky, Maďarskej republiky, Maltskej republiky, Poľskej republiky, Slovinskej republiky a Slovenskej republiky a o úpravách zmlúv, na ktorých je založená Európska únia (Ú. v. EÚ L 236, s. 33, ďalej len „akt o pristúpení“), ktorý odkazuje na bod 2 v každej z príloh V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII a XIV aktu o pristúpení (jedna pre každý „nový“ členský štát).
(
3
)	Okrem Rakúska ešte celkom neotvorili svoj trh práce tieto členské štáty: Belgicko, Dánsko, Francúzsko a Nemecko.
(
4
)	BGBl. 218/1975, poslednýkrát zmenený a doplnený BGBl. I, 101/2005.
(
5
)	Ustanovenie § 1 ods. 2 písm. l) a m) AuslBG. Za „‚nové‘ členské štáty“ nebudú ďalej považované Cyprus a Malta.
(
6
)	Ustanovenie § 2 ods. 2 písm. a) a b) AuslBG.
(
7
)	Ustanovenie § 2 ods. 4 AuslBG.
(
8
)	Tamže.
(
9
)	Tamže.
(
10
)	Tamže.
(
11
)	Ustanovenie § 15 AuslBG.
(
12
)	Na pojednávaní Rakúsko uviedlo, že ide o 150 kladných rozhodnutí za jeden rok v porovnaní so 100000 povoleniami na vstup na rakúsky trh práce podľa AuslBG. Počet záporných rozhodnutí a počet spoločníkov, ktorí nedali podnet na začatie určovacieho konania následne po tom, čo boli považovaní za pracovníkov, nebol oznámený.
(
13
)	Pozri rozsudok Súdneho dvora z 9. marca 1999, Centros, C-212/97, Zb. s. I-1459, bod 19.
(
14
)	Pozri rozsudok Súdneho dvora z 30. novembra 1995, Gebhard, C-55/94, Zb. s. I-4165, bod 23 („Právo usadiť sa… umožňuje, aby boli na území akéhokoľvek iného členského štátu vykonávané všetky typy samostatných zárobkových činností.“).
(
15
)	Neviem, ako by bolo možné dovolávať sa akéhokoľvek iného odôvodnenia. Rakúsko tiež tvrdilo, že chráni občanov „nových“ členských štátov pred tým, aby sa im odoprel priaznivejší režim vnútroštátneho pracovného práva v dôsledku toho, že sa pokúšajú získať prístup na jeho trh práce prostredníctvom zakladania spoločností. Ak by aj zákaz výkonu ich činnosti predstavoval primeranú ochranu, čo je sporné, nie je jasné, prečo sa vzťahuje iba na občanov „nových“ členských štátov alebo — aby som to uviedol v lepšom svetle — prečo len títo občania potrebujú takúto doplnkovú ochranu [pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát P. Léger 23. februára 2006 vo veci C-168/04, Komisia/Rakúsko (rozsudok z 21. septembra 2006, Zb. s. I-9041), bod 62, v súvislosti s potrebou všeobecného uplatnenia ochrany pracovníkov]. Navyše aj toto tvrdenie opäť vychádza z predpokladu, že spoločníci sú v skutočnosti pracovníkmi.
(
16
)	Pozri poznámku pod čiarou 13.
(
17
)	Pozri rozsudok Súdneho dvora z 13. decembra 2007, Komisia/Taliansko, C-465/05, Zb. s. I-11091, bod 76.
(
18
)	Napríklad spoločníci s podielom presahujúcim 25 % v spoločnosti s ručením obmedzeným, ktorí nebudú klasifikovaní ako pracovníci, budú môcť následne predať časť svojho obchodného podielu.
(
19
)	Pozri rozsudky Súdneho dvora zo 14. marca 2006, Komisia/Francúzsko, C-177/04, Zb. s. I-2461, bod 70, a z 10. apríla 2008, Ing. Aigner, C-393/06, Zb. s. I-2339, bod 54.
(
20
)	Ako sa uvádza vyššie, ak chcú založiť spoločnosť, využívajú vždy slobodu usadiť sa, keďže však obmedzenie zápisu spoločností do obchodného registra nie je odôvodniteľné, túto situáciu netreba analyzovať.
(
21
)	Pozri rozsudky Súdneho dvora z 20. novembra 2001, Jany, C-268/99, Zb. s. I-8615, body 34, 70 a 71, a z 8. júna 1999, Meeusen, C-337/97, Zb. s. I-3289, bod 15.
(
22
)	Pozri rozsudky Súdneho dvora z 27. júna 1996, Asscher, C-107/94, Zb. s. I-3089, bod 25, a z 3. júla 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Zb. s. 2121, bod 17.
(
23
)	V niektorých členských štátoch je napríklad tradíciou mať zástupcu zamestnancov vo vedení spoločnosti.