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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1 Nella presente procedura è in discussione la compatibilità con l'art. 52 del Trattato CE di una normativa nazionale che riserva una determinata agevolazione fiscale alle società parti di un consorzio, quando quest'ultimo controlli una società holding le cui partecipate ("subsidiaries"), per la maggior parte, abbiano sede nel territorio nazionale; nonché, per il caso in cui il contrasto sussista, la rilevanza e la portata dell'obbligo d'interpretazione conforme che grava sul giudice nazionale in relazione all'art. 5 del Trattato. Giudice a quo è la House of Lords; la normativa è del Regno Unito.
Il contesto normativo nazionale
2 La normativa applicabile nel caso di specie è contenuta negli artt. da 258 a 264 dell'Income and Corporation Taxes Act del 1970,
in seguito sostituiti da analoghe disposizioni dell'Income and Corporation Taxes Act del 1988.
Tali disposizioni disciplinano, tra l'altro, il cosiddetto "sgravio del consorzio" («consortium relief») (1). Si tratta, in sostanza, della possibilità offerta ad una società parte di un consorzio di compensare i suoi utili con le perdite subìte da società sussidiarie partecipate attraverso una società holding. In applicazione della normativa in questione la società consorziata può dunque detrarre dal suo attivo le perdite di una società partecipata, in proporzione alla consistenza della partecipazione, ai fini del calcolo delle sue imposte. Le motivazioni di una tale scelta legislativa sono state esposte nel corso della procedura. Non vi è comunque necessità di esaminarle in questa sede, se non al fine di valutare se le disposizioni nazionali provochino una restrizione alla libertà di stabilimento vietata dall'art. 52 e se, in caso di risposta positiva, detta restrizione possa essere giustificata.
3 In particolare, ai sensi dell'art. 258, n. 1, della legge, lo sgravio "per perdite commerciali" spettante alle società può essere ceduto da una società facente parte di un gruppo (la società cedente) ad un'altra società dello stesso gruppo (la società richiedente). Il successivo n. 2 dello stesso articolo estende la possibilità di avvalersi della ricordata compensazione in situazioni che coinvolgono i consorzi. Ciò è possibile, ad esempio, qualora una delle società coinvolte sia membro del consorzio e l'altra una società controllata da una società holding a sua volta posseduta dal consorzio (2). In applicazione dei nn. 1 e 8 (a) dell'art. 259 della legge in questione, nel caso in cui la società che invoca lo sgravio sia parte di un consorzio, la stessa può far valere solo la percentuale delle perdite della società cedente che corrisponde alla sua partecipazione nel consorzio.
La possibilità di accedere al «consortium relief» è inoltre subordinata alla condizione che la società posseduta dal consorzio sia una "holding company", quale definita dall'art. 258, n. 5, lett. b), della legge, cioè «una società la cui attività consiste esclusivamente o essenzialmente nell'assunzione di quote azionarie o obbligazionarie in società commerciali da essa controllate al 90%».
4 Il n. 7 dell'art. 258, infine, prevede che «i richiami operati in questo e nei successivi articoli di questo capitolo ad una società s'intendono riferiti solo a persone giuridiche costituite e aventi sede nel Regno Unito». Sono precisamente l'interpretazione e l'applicazione di tale ultima disposizione che hanno dato luogo alla procedura che ci occupa.
I fatti e i quesiti pregiudiziali
5 In data 17 maggio 1984 veniva costituita la Coopers Animal Health (Holdings) Ltd (nel prosieguo: la «Holdings»), le cui azioni appartengono ad un consorzio costituito dalla Wellcome Foundation Ltd e dalla Imperial Chemical Industries plc (nel prosieguo: la «ICI»); l'una ha il 51% del capitale della Holdings, l'altra il 49%. L'attività della Holdings consiste esclusivamente nell'assunzione di partecipazioni in società sussidiarie ("subsidiaries"), che risultano essere 23. Di quest'ultime, solo quattro hanno sede nel Regno Unito, mentre sei hanno sede in altri Stati membri e le rimanenti tredici in Paesi terzi.
6 Una delle società controllate dalla Holdings con sede nel Regno Unito è la Coopers Animal Health Ltd (nel prosieguo: la «CAH»), società che subiva perdite considerevoli, in particolare negli esercizi 1985, 1986 e 1987. La ICI chiedeva pertanto all'amministrazione fiscale di poter ottenere, in relazione alle perdite subìte dalla CAH ed in una percentuale corrispondente alla sua partecipazione al capitale della Holdings (49%), lo sgravio previsto dall'art. 258 dell'Income and Corporation Taxes Act.
L'amministrazione negava lo sgravio richiesto. Essa faceva valere che, nonostante tutte le società coinvolte (ICI, Holdings e CAH) siano stabilite nel Regno Unito, la maggior parte delle società controllate dalla Holdings ha sede in paesi terzi. Una tale circostanza porterebbe ad escludere, tenuto conto della previsione di cui all'art. 258, n. 7, della legge, che la Holdings possieda i requisiti richiesti per essere qualificata come "società holding" e, dunque, per poter fruire delle agevolazioni.
7 La ICI contestava in giudizio questa interpretazione. Sia la High Court che la Court of Appeal hanno deciso in suo favore, grazie ad una interpretazione della normativa rilevante - ed in particolare dell'art. 258, n. 7 - diversa rispetto a quella sottoscritta dall'amministrazione. In breve, i giudici di primo e secondo grado hanno ritenuto che l'accesso alle deduzioni fiscali non possa essere negato qualora - come nella specie - sia la società cedente che quella richiedente risultino residenti nel Regno Unito. Il riferimento a "società" contenuto nella prima parte del n. 7 andrebbe dunque inteso non come una qualificazione dello stesso termine ovunque appaia nel testo dell'art. 258 (riferito dunque anche alla società holding ed alle "subsidiaries"), bensì soltanto come una precisazione sulle società che possono avvalersi dello sgravio ivi previsto. Le deduzioni non potrebbero dunque essere negate, secondo questa ricostruzione, a società residenti nel Regno Unito per perdite subìte da società partecipate anch'esse ivi residenti.
8 In ultimo grado, su ricorso dell'amministrazione fiscale, la House of Lords ha tuttavia ritenuto corretta l'interpretazione dell'amministrazione, negando dunque, sulla base del solo diritto interno, che la ICI potesse beneficiare delle agevolazioni fiscali richieste.
Dinanzi alla House of Lords, la ICI ha tuttavia utilizzato per la prima volta un ulteriore argomento, fondato sul diritto comunitario, per contestare il diniego dello sgravio. In breve, la ICI ha fatto valere che la normativa controversa - o quanto meno l'interpretazione ad essa data dall'amministrazione - sarebbe incompatibile con gli artt. 52 e 58 del Trattato CE, in quanto la stessa, nel richiedere il requisito della sede nel Regno Unito della maggioranza delle società controllate dalla Holdings, costituirebbe una restrizione (sia pure indiretta) alla libertà di stabilimento della ICI ed in particolare al diritto di partecipare, attraverso una società holding, al capitale di società sussidiarie localizzate in un altro Stato membro. Ad ogni modo, secondo la ICI, in presenza di due possibili interpretazioni delle norme rilevanti - vale a dire quella fatta propria dai giudici di primo e secondo grado e quella dell'amministrazione - l'art. 5 del Trattato imporrebbe al giudice nazionale di preferire la prima, qualora essa consentisse di evitare qualsiasi contrasto, anche potenziale, con il diritto comunitario.
9 Ritenendo che ai fini della soluzione della controversia dinanzi ad essa pendente fosse necessaria l'interpretazione delle norme comunitarie appena ricordate, la House of Lords ha dunque rivolto alla Corte i due seguenti quesiti pregiudiziali:
«1. In una situazione in cui:
i) la società A ha sede in uno Stato membro dell'Unione europea;
ii) la società A è parte di un consorzio con un'altra società
(società B) avente pure questa sede nel detto Stato membro;
iii)
le società A e B, congiuntamente, possiedono una società di partecipazioni - holding - (società C), pure avente sede nel detto Stato membro;
iv) alla società C appartengono talune società commerciali, aventi sede sia nel detto Stato membro, sia in altri Stati membri dell'UE, sia in altre parti del mondo, e
v) alla società A è precluso il diritto di richiedere, a valere sul suo debito d'imposta sulle società, lo sgravio in relazione a perdite commerciali subìte da una società commerciale (pure essa avente sede nel detto Stato membro) controllata dalla società C poiché la normativa nazionale, interpretata alla luce del diritto nazionale, prescrive che le attività della società C debbono consistere esclusivamente o essenzialmente nell'assunzione di partecipazioni in società controllate aventi sede nel detto Stato membro;
se il presupposto sub v) costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento ai sensi dell'art. 52 del Trattato CE e se, in caso affermativo, un siffatto regime sia cionondimeno giustificato in base al diritto comunitario.
2. Qualora il presupposto sub v) costituisca ai sensi del diritto comunitario una restrizione ingiustificata, se l'art. 5 del Trattato CE richieda che il giudice nazionale interpreti la pertinente normativa interna in modo per quanto possibile conforme al diritto comunitario anche se nessuna delle due società A e B, né la società C, rivendicano, da parte loro, l'esercizio di diritti ai sensi della normativa comunitaria e anche se un'interpretazione della normativa nazionale conforme al diritto comunitario produrrebbe la conseguenza che lo sgravio verrebbe accordato nel caso in cui l'attività della società C consistesse prevalentemente nell'assunzione di partecipazioni in società controllate con sede all'esterno della Comunità. Ovvero se l'art. 5 produca la sola conseguenza che la normativa nazionale, nonostante la sua interpretazione, si applica a condizione che siano fatti salvi i principi di diritto comunitario in fattispecie in cui tali principi vengono in considerazione».
Il primo quesito pregiudiziale
10 Con il primo quesito il giudice nazionale chiede alla Corte se l'art. 52 del Trattato osti all'applicazione di una normativa quale quella riportata in narrativa. In particolare, accoltane l'interpretazione prospettata dall'amministrazione tributaria, il giudice a quo chiede se il requisito cui è subordinato il beneficio delle agevolazioni fiscali, che la maggioranza delle partecipate della società holding abbia sede nel Regno Unito, comporti una restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento garantita dall'art. 52.
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Sulla pertinenza
11 Ricordo innanzitutto che nel corso della procedura sono stati espressi dubbi quanto alla pertinenza di tale quesito ai fini della soluzione della causa principale.
In particolare, il governo del Regno Unito ha sostenuto che, anche qualora si riconoscesse che la normativa controversa comporta una restrizione alla libertà di stabilimento, incompatibile con una corretta interpretazione dell'art. 52, ciò non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della definizione della causa principale. Infatti, le agevolazioni fiscali previste dalla legge andrebbero comunque negate alla ICI, atteso che la maggioranza delle società controllate da Holdings, ben 13 su 23, ha sede non in altri Stati membri ma in Paesi terzi.
12 In senso diverso si è espressa la Commissione, che, sulla premessa che la Corte rifiuta di rispondere ai quesiti posti in virtù dell'art. 177 del Trattato solo in presenza di circostanze eccezionali, ha evidenziato come la stessa House of Lords abbia riconosciuto, alla luce dell'art. 258, n. 5,
che il criterio "quantitativo" per la valutazione dell'attività della società holding non è l'unico teoricamente utilizzabile, potendosi far riferimento a parametri diversi, ad esempio al fatturato delle società controllate. Infatti, il riferimento operato dall'art. 258, n. 5, lett. b), letto in combinazione con il n. 7, ad un'attività che consiste «esclusivamente o essenzialmente» nella assunzione di quote azionarie o obbligazionarie in società commerciali con sede nel Regno Unito non sarebbe, ad avviso della Commissione, di univoca interpretazione. In ogni caso, spetterebbe al giudice nazionale decidere quale parametro deve essere utilizzato, mentre la Corte deve fornire tutti gli elementi utili alla definizione della controversia.
13 Sul punto, rilevo anzitutto che, conformemente ad una costante giurisprudenza della Corte, la valutazione della rilevanza e della necessità dei quesiti pregiudiziali spetta in linea di principio al giudice nazionale. Quest'ultimo, per conoscenza diretta dei fatti e degli elementi di diritto rilevanti, è nella condizione migliore per valutare la pertinenza delle questioni di diritto comunitario sollevate dalla causa (3). In via di principio, la Corte si ritiene dunque tenuta a rispondere, salvo che si tratti di questioni puramente ipotetiche ovvero sia manifesto che l'interpretazione o il giudizio sulla validità di una norma comunitaria non hanno alcuna relazione con l'effettività o con l'oggetto della causa (4).
14 Ora, pur nutrendo non pochi dubbi sulla effettiva necessità di una interpretazione dell'art. 52 ai fini della soluzione della controversia dinanzi al giudice a quo, ritengo debba riconoscersi che nella specie non si versi in una delle ipotesi, invero eccezionali, sopra ricordate. In particolare, non mi sembra sussistano le condizioni che hanno finora condotto la Corte a considerare manifestamente irrilevante, rispetto alla soluzione della causa principale, il quesito posto dal giudice a quo. Dal testo dell'ordinanza di rinvio, infatti, risulta che rimane ancora aperta, come già evidenziato, la questione relativa all'interpretazione dell'art. 258, n. 5, della legge controversa. Invero, è solo nell'ipotesi in cui l'agevolazione fiscale fosse riconosciuta in base ad un criterio numerico, riferito alla sede delle società partecipate, che l'interpretazione dell'art. 52 potrebbe apparire inutile, dal momento che la maggioranza delle società in questione risulta stabilita in Paesi terzi. Diversa sarebbe invece la soluzione qualora il giudice a quo, come prospettato nella stessa ordinanza di rimessione, scegliesse di utilizzare il criterio del fatturato o altri criteri alternativi. In quest'ipotesi, infatti, la valutazione della compatibilità della normativa in questione con l'art. 52 del Trattato ben potrebbe essere rilevante al fine di decidere se la società ICI ha o non ha diritto allo sgravio richiesto, ad esempio se risultasse, sulla base degli elementi a disposizione, che il fatturato delle società controllate fosse riferibile essenzialmente a quelle con sede nel territorio comunitario.
Pertanto, nella misura in cui sussiste l'eventualità che, per valutare l'attività della società holding, l'interpretazione della normativa interna possa essere effettuata in maniera da prendere in considerazione criteri diversi da quello numerico, ritengo sia utile fornire al giudice nazionale una risposta al primo quesito.
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Sul merito
15 Tutto ciò premesso, ricordo anzitutto che, come precisato dalla stessa Corte a più riprese, «se è vero che allo stato attuale del diritto comunitario la materia delle imposte dirette non rientra, in quanto tale, nella competenza della Comunità, ciò non toglie tuttavia che gli Stati membri sono tenuti ad esercitare le competenze loro attribuite nel rispetto del diritto comunitario» (5). Nel campo dell'imposizione diretta, essi non possono di conseguenza adottare misure che avrebbero per effetto, senza giustificazione, di ostacolare la libera circolazione delle persone fisiche o giuridiche che esercitano un'attività autonoma (6). E' appena il caso di ricordare, poi, che un trattamento fiscale discriminatorio o che comunque ostacola o limita l'esercizio del diritto di stabilimento rientra senza alcun dubbio nell'ambito di applicazione dell'art. 52 (7).
Occorre dunque verificare, rispetto al caso che ci occupa, se l'art. 52 del Trattato osti a che la normativa qui in discussione subordini la concessione del «consortium relief» alla condizione che la società holding svolga un'attività che consista, esclusivamente o essenzialmente, nella assunzione di partecipazioni in società controllate aventi sede nel Regno Unito.
16 Il requisito della sede nel Regno Unito della maggioranza delle società partecipate appare già prima facie una restrizione alla libertà di stabilimento vietata dal primo comma dell'art. 52. Esso, infatti, esclude l'ottenimento dello sgravio in tutte le ipotesi in cui l'attività della società holding consista esclusivamente o essenzialmente nella assunzione di partecipazioni di società che hanno sede al di fuori del Regno Unito, dunque anche qualora quest'ultime siano stabilite nel territorio di altri Stati membri. In quest'ultima ipotesi, che è quella rilevante per il diritto comunitario, la normativa in discussione limita, o quantomeno scoraggia, il diritto delle società britanniche di creare articolazioni societarie in altri Stati membri.
17 Sul carattere restrittivo di tale normativa non mi sembra si possano nutrire dubbi. Sul punto, basti qui ricordare la sentenza Daily Mail (8), in cui la Corte, ribadito che «la libertà di stabilimento costituisce uno dei principi fondamentali della Comunità e che le norme del trattato che la sanciscono hanno efficacia diretta dalla scadenza del periodo transitorio», ha chiarito che «sebbene queste norme, così come formulate, mirino in special modo ad assicurare il beneficio della disciplina nazionale dello Stato membro ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato d'origine ostacoli lo stabilimento in altro Stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione e corrispondente alla definizione dell'art. 58» (9).
18 Nella presente causa si tratta per l'appunto di una tipica restrizione "in uscita". Il trattamento fiscale sfavorevole rende certamente meno attraente, per la società stabilita nel Regno Unito, la creazione di articolazioni societarie in altri Stati. Nella misura in cui tale restrizione investe le società partecipate con sede in altri Stati membri, la normativa britannica comporta, ripeto, un ostacolo all'esercizio della libertà di stabilimento garantita dall'art. 52 del Trattato. In più, la normativa controversa sembra sfavorire in particolare le società parti di un consorzio, in quanto al di fuori di questa ipotesi la compensazione tra perdite ed utili di società appartenenti ad un gruppo sarebbe ben possibile, come è stato rilevato dalla Commissione e non contestato.
Né vale opporre, come il governo del Regno Unito, che un diverso trattamento fondato sulla residenza delle filiali di una società non costituisce una discriminazione in quanto non si tratta di situazioni comparabili. La normativa nazionale che ci occupa, infatti, riguarda le società soggette ad imposizione nel Regno Unito e subordina la concessione del beneficio alle modalità di esercizio del diritto di stabilimento (anche) in altri Stati membri della Comunità.
19 In tali condizioni, non resta che verificare se la restrizione in discorso possa essere giustificata alla luce del diritto comunitario.
Sul punto, sia la ICI che la Commissione hanno escluso che si tratti di una restrizione giustificabile. Per contro, secondo il Regno Unito si tratterebbe di una misura giustificata dall'obiettivo di evitare che la creazione di filiali all'estero rappresenti un facile strumento per sottrarre risorse imponibili al fisco britannico.
20 Il primo problema che si pone a questo riguardo è di qualificare la restrizione in discorso come discriminatoria o non discriminatoria in funzione dello stabilimento. Dalla soluzione prescelta derivano infatti conseguenze diverse per l'eventuale giustificazione della restrizione stessa. Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza della Corte, una misura discriminatoria può essere dichiarata compatibile con il diritto comunitario solo quando rientri in una delle deroghe espressamente previste dal Trattato (10). Qualora invece la misura in discorso sia indistintamente applicabile ai cittadini ed agli stranieri, le misure restrittive della libertà di stabilimento sono giustificate se tese al perseguimento di esigenze imperiose di interesse generale, idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e proporzionate al raggiungimento di tale scopo (11).
21 Ancora una volta, la risposta al quesito dipende dall'aspetto su cui si pone l'accento. Si può rilevare, ad esempio, che la normativa in questione opera una discriminazione tra società con sede nel Regno Unito, a seconda che esse si siano o no avvalse dell'esercizio della libertà di stabilimento in altri Stati membri, anche attraverso una holding da esse partecipata. La differenza di trattamento riguarda, in altri termini, società aventi sede sociale nello stesso Stato membro e deriva dalla scelta delle stesse di avvalersi o no della possibilità, garantita dall'art. 52 del Trattato, di aprire filiali o succursali o di creare comunque delle società figlie in altri Stati, anche se membri della Comunità.
22 Certo, anche garantendo, in applicazione dell'art. 52 del Trattato, l'equiparazione delle società controllate dalla holding che hanno sede nel territorio comunitario con quelle che hanno sede nel territorio del Regno Unito, non si esclude all'evidenza un'ulteriore discriminazione. Questa si determina, infatti, tra le società che esercitano il diritto di stabilimento, in ragione delle modalità concrete con cui ciò avviene: lo sgravio fiscale viene concesso se l'attività della società holding consiste esclusivamente o essenzialmente nell'assunzione di partecipazioni in società stabilite nel territorio degli Stati membri; e negato qualora l'assunzione di partecipazioni riguardi solo in minoranza società stabilite nel territorio in questione.
Questa precisazione assume particolare rilievo nella nostra fattispecie, in cui in effetti alcune delle società controllate dalla Holdings hanno la loro sede in Stati membri diversi dal Regno Unito. Peraltro, appare evidente che la discriminazione in discorso non è contestabile sulla base dell'art. 52 del Trattato, in quanto non si verificherebbe alcuna restrizione alla libertà di stabilimento nel territorio comunitario. Eliminata nel rispetto dell'art. 52 la discriminazione a seconda della localizzazione delle società sussidiarie, nel Regno Unito ovvero in altri Paesi comunitari, la normativa britannica scoraggia semmai la creazione di società sussidiarie in Paesi terzi. E' proprio per questo motivo che, come avremo modo di verificare nell'analisi del secondo quesito pregiudiziale, la ICI cerca di far valere l'art. 5 del Trattato allo scopo di ottenere comunque lo sgravio fiscale previsto dalla normativa nazionale.
23 In quanto discriminatoria, la normativa nazionale può evidentemente essere giustificata esclusivamente nelle ipotesi eccezionali previste dal Trattato. E' questo l'approccio scelto dalla Commissione, che infatti dedica al problema delle giustificazioni una breve disamina, per concludere che nessuna delle deroghe previste dall'art. 56 (ordine pubblico, sicurezza pubblica, sanità pubblica) rileva nella specie. Considerazioni di natura puramente economica, quale la perdita di gettito fiscale, non possono infatti giustificare restrizioni di carattere discriminatorio che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 52 del Trattato (12).
24 Peraltro, anche a voler qualificare la misura controversa come indistintamente applicabile, fondandosi sulla circostanza che la condizione riguarda società che comunque sono soggetti d'imposta nel Regno Unito, non cambierebbe il risultato rispetto alla incompatibilità con le norme sulla libertà di stabilimento. Ritengo infatti, lo dico subito, che gli argomenti addotti nella specie per giustificare la misura che ci occupa siano privi di fondamento.
25 La Corte, è ben vero, ha a più riprese riconosciuto che la necessità di un'applicazione coerente dei sistemi fiscali può essere una motivazione sufficiente, legata a ragioni imperative di interesse generale, per giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento (13). E' altresì vero, tuttavia, che il problema in questione si è in genere presentato rispetto a normative interne che prevedevano un diverso trattamento di persone fisiche o giuridiche in ragione della loro residenza o sede nel territorio di un altro Stato membro.
Nel caso Bachmann, che riguardava l'applicazione ai residenti di una normativa nazionale che subordinava la deducibilità di taluni contributi alla condizione che fossero versati nello Stato stesso, la Corte ha precisato che l'obiettivo della normativa belga consisteva nel consentire che la perdita del gettito fiscale dovuta alla deduzione dei contributi d'assicurazione sulla vita potesse venire compensata dall'imposta applicata sulle pensioni, rendite e capitali dovuti dagli assicuratori. La coerenza del sistema fiscale sarebbe dunque stata compromessa qualora allo Stato belga fosse stato imposto di estendere gli stessi vantaggi fiscali anche agli assicurati presso compagnie stabilite all'estero, stante la difficoltà di percepire l'imposta sulla rendita versata all'estero (14). Sul presupposto che la norma nazionale fosse formalmente non discriminatoria, la Corte ha dunque concluso nel senso che la stessa non poteva essere considerata, in quanto giustificata da motivi di interesse generale, incompatibile con l'art. 59.
26 Tornando alla fattispecie che ci occupa, resta pertanto da chiarire se l'obbiettivo di evitare che la creazione di filiali fuori dal Regno Unito, dunque anche in altri Paesi della Comunità, sottragga risorse imponibili al fisco britannico possa giustificare la restrizione alla libertà di stabilimento provocata dall'applicazione della normativa sul «consortium relief».
27 Il Regno Unito ritiene che al quesito debba darsi risposta positiva. Le società sussidiarie residenti al di fuori del territorio britannico non sono evidentemente soggette a tassazione nel Regno Unito. Alla concessione dello sgravio rispetto a perdite realizzate da una sussidiaria con sede nel Regno Unito non corrisponderebbe dunque la sottoposizione a tassazione degli utili ottenuti dalle altre, residenti nel territorio di altri Stati. Ciò, sempre nell'opinione del Regno Unito, sarebbe incompatibile con la ratio stessa del consortium relief, che consiste nel concedere alle società partecipanti al consorzio lo stesso trattamento fiscale che avrebbero ricevuto qualora avessero svolto direttamente le attività oggetto della joint venture.
28 Ebbene, al riguardo non nascondo di nutrire dubbi gravi. Non si tratta infatti tanto dell'obiettivo della "coerenza" da conservare al sistema fiscale, quanto piuttosto, più semplicemente, di evitare che si riduca il gettito. Se questa è la situazione, pertanto, non ritengo che l'obiettivo riesca a giustificare una deroga ad un principio fondamentale sancito dal Trattato.
Ma c'è di più. Anche a voler considerare che l'obiettivo perseguito sia rilevante per il diritto comunitario, resta da superare il test di proporzionalità. Ed anche a tale riguardo non posso nascondere la mia perplessità. L'idoneità della misura restrittiva che ci occupa a realizzare l'obiettivo è molto dubbia. Invero, in una situazione in cui l'unico motivo per cui lo sgravio non viene accordato deriva dall'esercizio, da parte della società Holdings, della libertà di stabilimento in altri Stati membri, non ritengo si possa sostenere con certezza che l'obiettivo di garantire la coerenza del sistema fiscale possa essere perseguito utilmente dalla normativa controversa.
29 Mi sembra difficile conciliare la necessità di evitare l'elusione fiscale per conservare la coerenza del sistema con la circostanza che lo sgravio del consorzio verrebbe concesso qualora solo una minoranza di società sia residente fuori dal Regno Unito; e negato qualora si tratti invece della maggioranza. Credo che il rischio di elusione, se esiste, si ponga anche nel primo caso, pur se, in proporzione al numero di società non residenti, in maniera minore.
30 Inoltre, l'inesistenza di misure altrettanto efficaci ma meno restrittive della libertà di stabilimento è tutta da dimostrare. Ritengo in proposito che l'amministrazione, e il governo britannico nel suo intervento, non hanno chiarito che le misure controverse sono le uniche possibili e che l'obiettivo non potrebbe essere utilmente perseguito in modo diverso.
31 Tutto ciò mi sembra sufficiente per concludere che costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento vietata dal Trattato, e non altrimenti giustificabile, una normativa nazionale che subordini l'ottenimento da parte di una società di sgravi fiscali ("consortium relief") alla condizione che le attività della società holding cui partecipa la società che richiede lo sgravio debbano consistere esclusivamente o essenzialmente nell'assunzione di partecipazioni in società controllate aventi sede nel territorio nazionale.
Il secondo quesito pregiudiziale
32 Ricordo ancora una volta la peculiarità della fattispecie e le sue implicazioni sul piano della rilevanza per il diritto comunitario. Nei limiti in cui la normativa nazionale comporta una condizione per l'ottenimento del beneficio fiscale che investe anche le società che esercitano il diritto di stabilirsi in altri Stati membri della Comunità, è rilevante l'art. 52 del Trattato. La conseguenza sostanziale di tale rilevanza è che, nella fattispecie, la normativa nazionale è in contrasto con l'art. 52 nella misura in cui restringe la libertà di stabilimento in altri Stati della Comunità.
Viceversa, per il problema ulteriore, quello della discriminazione a danno delle società che scelgono di creare filiali in numero maggiore in Paesi terzi, l'art. 52 del Trattato non può essere di aiuto, in quanto si tratta di un aspetto che non rileva per il diritto comunitario.
Se ciò è vero, come ritengo incontestabile, neppure l'interpretazione dell'art. 5 del Trattato richiesta dal giudice nazionale può essere d'aiuto. Infatti, in primo luogo, nella misura in cui ad un aspetto della fattispecie è applicabile l'art. 52 del Trattato, norma provvista di effetto diretto, non assume alcuna rilevanza l'obbligo del giudice nazionale di interpretare una normativa interna in modo conforme al diritto comunitario. Il risultato dell'armonia tra norma interna e norma comunitaria è già realizzato attraverso l'invocabilità di quest'ultima da parte del singolo.
In secondo luogo, rispetto al profilo della fattispecie cui non è applicabile l'art. 52 del Trattato, neppure può invocarsi l'obbligo di interpretazione conforme voluto dall'art. 5 del Trattato. Infatti, il diverso trattamento riservato alle società che scelgono di partecipare in società figlie localizzate in numero maggiore in Paesi terzi, e che le sfavorisce vuoi rispetto alle società le cui partecipate sono tutte localizzate nel Regno Unito (e nella Comunità) vuoi rispetto a quelle le cui partecipate sono localizzate nei Paesi terzi in numero minore che nel Regno Unito (e nella Comunità), non è rilevante per il diritto comunitario. Ne consegue che né l'art. 52, né l'art. 5 sono di applicazione. Ne consegue, altresì, che il giudice nazionale non ha l'obbligo di interpretazione conforme di cui all'art. 5 del Trattato rispetto ad una fattispecie ovvero, come nel nostro caso, ad una parte di essa cui non è applicabile il diritto comunitario.
Conclusione
33 Alla luce delle osservazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere nel modo seguente ai quesiti posti dalla House of Lords:
«1) L'art. 52 del Trattato va interpretato nel senso che osta all'applicazione di una normativa di uno Stato membro che preclude l'accesso da parte di una società stabilita nel territorio di detto Stato a sgravi fiscali relativi alle perdite subìte da un'altra società, anch'essa stabilita in detto Stato e controllata dalla prima tramite una società di partecipazioni, qualora quest'ultima svolga attività che consistano esclusivamente o essenzialmente nell'assunzione di partecipazioni in società controllate non aventi sede nello stesso Stato membro; ciò nei limiti in cui tale normativa costituisce una restrizione all'esercizio del diritto di stabilimento in altri Stati membri dell'Unione europea.
2) L'art. 5 del Trattato non richiede al giudice nazionale di interpretare la normativa interna in senso conforme al diritto comunitario rispetto ad una fattispecie o ad una parte di essa che esuli dal campo di applicazione del diritto comunitario».
(1) - E' utile precisare che il termine «consortium» va riferito nel nostro caso all'intesa intercorrente tra imprese allo scopo di costituire una joint venture operativa sul piano internazionale.
(2) - La definizione di società che appartiene al consorzio è contenuta nel n. 8 dello stesso articolo, ai sensi del quale è tale una società «se la proprietà di tre quarti o più delle azioni ordinarie della società è ripartita tra società appartenenti al detto consorzio, delle quali nessuna è proprietaria di meno di un ventesimo delle azioni rappresentative del detto capitale, e che sono definite essere parte del consorzio».
(3) - V. per tutte le sentenze 29 novembre 1978, causa 83/78, Pigs Marketing Board (Racc. pag. 2347, punto 25); 7 luglio 1994, causa C-146/93, McLachlan (Racc. pag. I-3229, punto 20).
(4) - Ordinanza 16 maggio 1994, causa C-428/93, Monin Automobiles (Racc. pag. I-1707); sentenze 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman (Racc. pag. I-4921, punto 61); 16 gennaio 1997, causa C-134/95, USSL n. 47 di Biella (Racc. pag. I-195, punto 12); 9 ottobre 1997, causa C-291/96, Martino Grado (Racc. pag. I-0000, punto 12).
(5) - Sentenza 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker (Racc. pag. I-225, punto 21). V. altresì sentenza 4 ottobre 1991, causa C-246/89, Commissione/Regno Unito (Racc. pag. I-4585, punto 12); sentenza 27 giugno 1996, causa C-107/94, Asscher (Racc. pag. I-3089, punto 36); sentenza 15 maggio 1997, causa C-250/95, Futura Partecipations SA (Racc. pag. I-2471, punto 19). Si veda peraltro la direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, 90/435/CEE, concernente il regime fiscale applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (GU L 225, pag. 6).
(6) - Conclusioni dell'avvocato generale Léger del 15 febbraio 1996 relative
alla causa Asscher (citata alla nota precedente, punto 55 delle conclusioni).
(7) - Sentenza 13 luglio 1993, causa C-330/91, Commerzbank (Racc. pag. I-4017, punto 20).
(8) - Sentenza 27 settembre 1988, causa 81/87 (Racc. pag. 5483, punto 15).
(9) - Ibidem, punto 16.
(10) - V. per tutte sentenza 26 aprile 1988, causa 352/85, Bond van Adverteerders (Racc. p. 2085, punto 32), in cui la Corte ha precisato che «normative nazionali (...) discriminatorie (...) sono compatibili con il diritto comunitario solo se possono rientrare in una deroga espressamente contemplata».
(11) - V., da ultimo, sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard (Racc. pag. I-4165, punto 37), in cui la Corte si è riferita in maniera indistinta a tutte le libertà fondamentali garantite dal diritto comunitario.
(12) - Sentenza Bond van Adverteerders (citata alla nota 10); sentenza 25 luglio 1991, causa C-288/89, Gouda (Racc. pag. I-4007, punto 11). Nella sentenza 14 novembre 1995, causa C-484/93, Svensson (Racc. pag. I-3955, punto 15), premesso che la normativa lussemburghese in materia di concessione di abbuoni di interessi sui prestiti relativi alla costruzione di alloggi implicava una discriminazione in ragione dello stabilimento, la Corte ha aggiunto che «una siffatta discriminazione può giustificarsi solo con i motivi di interesse generale menzionati nell'art. 56, n. 1, del Trattato (...) tra i quali non figurano motivi di natura economica». Va comunque rilevato che nella stessa occasione la Corte ha anche esaminato se la normativa in discorso, pur qualificata come discriminatoria, fosse necessaria al fine di preservare la coerenza del sistema fiscale. Così facendo, tuttavia, essa ha altresì verificato se tale misura fosse giustificabile in base ad esigenze suscettibili di essere prese in considerazione solo rispetto a misure indistintamente applicabili. Nelle mie conclusioni del 16 settembre 1997 relative alla causa C-120/95 (Decker) e alla causa C-158/95 (Kohll), tuttora pendenti, ho già esposto quali difficoltà di carattere sistematico derivino dalla giurisprudenza recente della Corte (v., in particolare, punti 49 e 50).
(13) - Sentenza 28 gennaio 1992, causa C-204/90, Bachmann (Racc. p. I-249, punto 21); sentenza Schumacker (citata alla nota 5), punto 47; sentenza 11 agosto 1995, causa C-80/94, Wielockx (Racc. pag. I-2493, punto 25); sentenza Asscher (citata alla nota 5), punto 59. V. anche le mie conclusioni del 23 settembre 1997 relative alla causa C-118/96, Safir (tuttora pendente), punti 20 e seguenti.
(14) - Sentenza Bachmann (citata alla nota precedente), punti 22 e 23.