62007TJ0132_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑132/07,
Fuji Electric Co. Ltd, tidigare Fuji Electric Holdings Co. Ltd och rättslig efterträdare till Fuji Electric Systems Co. Ltd, Kawasaki (Japan), företrätt av P. Chappatte och P. Walter, solicitors,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av F. Arbault, därefter av X. Lewis, J. Bourke och F. Ronkes Agerbeek, och slutligen av N. Khan och F. Ronkes Agerbeek, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av J. Holmes, barrister,
svarande,
angående en talan om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 6762 slutlig av den 24 januari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) och om nedsättning av de böter som Fuji Electric Holdings och Fuji Electric Systems har ålagts,
meddelar
TRIBUNALEN (andra avdelningen),
sammansatt av ordföranden I. Pelikánová (referent) samt domarna K. Jürimäe och S. Soldevila Fragoso,
justitiesekreterare: handläggaren K. Andová,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 9 februari 2010,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Bakgrunden till tvisten, såsom denna framgår av de konstateranden som kommissionen gjorde i sitt beslut K(2006) 6762 slutlig av den 24 januari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) (nedan kallat det angripna beslutet), är följande.
1. Den berörda varan
2. Gasisolerade ställverk (nedan kallade GIS) används för att kontrollera energiflödet i elnät. Det rör sig om tung elektrisk utrustning som används som en viktig komponent i driftsfärdiga elektriska transformatorstationer.
3. Transformatorstationer är reservkraftstationer som omvandlar elektrisk ström. Förutom transformatorn består en transformatorstation av reglersystem, reläer, batterier, batteriladdare och ställverk. Ett ställverks funktion är att skydda transformatorn mot överbelastning och/eller att isolera en strömkrets och en bristfällig transformator.
4. Ställverk kan vara gasisolerade, luftisolerade eller både gas- och luftisolerade. GIS säljs i hela världen som integrerade delar av driftsfärdiga elektriska transformatorstationer eller som separata delar avsedda att ingå i sådana stationer. Av totalpriset för en driftsfärdig elektrisk transformatorstation motsvarar GIS cirka 30–60 procent.
5. Det angripna beslutet rör projekt avseende GIS för en spänningsnivå på 72,5 kV eller högre (nedan kallade GIS-projekt), vilket inbegriper dels GIS såsom separat vara, inklusive alla tjänster som hör till varan (transport, installation, tester, isolering och så vidare), dels driftsfärdiga elektriska transformatorstationer i vilka GIS ingår, vilka alltså består av GIS och stationens övriga komponenter, såsom transformatorer, och alla därtill hörande tjänster (transport, dragning av ledningar, installation, isolering och så vidare).
2. De berörda företagen
6. Fuji Electric Holdings Co. Ltd (nedan kallat FEH) är Fujikoncernens holdingbolag och har under sig fyra operativa dotterbolag, varav ett är Fuji Electric Systems Co. Ltd (nedan kallat FES). Fujikoncernen tillverkar och saluför ett stort antal olika varor, inbegripet GIS-projekt. Fujikoncernens GIS-verksamheter bedrevs av bland andra FEH och FES.
7. Den 1 oktober 2002 överförde Fujikoncernen sina GIS-verksamheter till Japan AE Power Systems Corp. (nedan kallat JAEPS), ett gemensamägt bolag där Fujikoncernen innehar 30 procent av aktiekapitalet och de båda andra delägarna, Hitachi Ltd och Meidensha Corp., innehar 50 respektive 20 procent.
3. Det administrativa förfarandet
8. Den 3 mars 2004 anmälde bolaget ABB Ltd till kommissionen att det förekom konkurrensbegränsande förfaranden inom GIS-sektorn. Samtidigt ansökte ABB muntligen om immunitet mot böter med stöd av kommissionens meddelande av den 19 februari 2002 om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete).
9. De förfaranden som anmäldes av ABB bestod i en världsomfattande samordning av försäljningen av GIS-projekt som innebar uppdelning av marknader, tilldelning av kvoter, upprätthållande av respektive marknadsandelar, fördelning av GIS-projekt till utsedda tillverkare och manipulering av förfaranden för anbudsgivning (uppgjord anbudsgivning) med syftet att se till att dessa tillverkare tilldelades kontrakten, fastställande av priser genom komplexa överenskommelser för GIS-projekt som inte fördelades, uppsägning av licensavtal med bolag utanför kartellen och utbyte av känslig marknadsinformation.
10. ABB kompletterade sin muntliga ansökan om immunitet mot böter genom muntliga yttranden och skriftlig bevisning, bland annat den 7 maj 2004. Den 25 april 2004 beviljade kommissionen ABB villkorlig immunitet.
11. På grundval av ABB:s uttalanden inledde kommissionen en utredning. Den 11 och den 12 maj 2004 genomförde kommissionen inspektioner i lokaler tillhörande flera bolag med verksamhet inom GIS-sektorn.
12. Mellan den 14 och den 25 maj 2004 samarbetade Arevakoncernen med kommissionen och försedde den, med stöd av meddelandet om samarbete, med skriftlig bevisning av varierande slag samt upplysningar.
13. Den 30 juli 2004 samarbetade den koncern i vilken VA Technologie AG var moderbolag (nedan kallad VA Tech-koncernen) med kommissionen och försedde den, med stöd av meddelandet om samarbete, med skriftlig bevisning av varierande slag samt upplysningar.
14. Från och med den 9 september 2004 samarbetade även företrädare för Hitachikoncernen eller JAEPS med kommissionen och försedde den, med stöd av meddelandet om samarbete, med skriftlig bevisning samt upplysningar.
15. Den 4 oktober 2004 besvarade FEH och FES en begäran om upplysningar som kommissionen hade riktat till dem med stöd av artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artikel 81 [EG] och artikel 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) (nedan kallat svaret av den 4 oktober 2004 på begäran om upplysningar). Samma dag besvarade även ABB en begäran om upplysningar från kommissionen.
16. Den 4 november 2004 ingav Mitsubishi Electric System Corp. (nedan kallat Melco) med stöd av meddelandet om samarbete en ansökan till kommissionen avseende sin ”redogörelse för bolagets deltagande i vissa överenskommelser rörande marknaden för GIS[-projekt]”.
17. Den 5 november 2004 besvarade Arevakoncernen en begäran om upplysningar från kommissionen.
18. Den 20 april 2006 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som förutom till FEH och FES även riktade sig till ABB, Alstom, société anonyme, Areva, société anonyme, Areva T & D AG, Areva T & D Holding SA och Areva T & D SA (nedan gemensamt kallade bolagen i Arevakoncernen), till Hitachi och Hitachi Europe Ltd (nedan gemensamt kallade bolagen i Hitachikoncernen), till JAEPS, Melco, Nuova Magrini Galileo SpA, Schneider Electric SA (nedan kallat Schneider), Siemens AG och Toshiba Corp. samt till fem bolag i VA Tech-koncernen, inbegripet VA Technologie.
19. Den 30 juni 2006 inkom FEH och FES, inom den föreskrivna fristen, till kommissionen med sina yttranden till svar på meddelandet om invändningar. De bifogade ett antal uttalanden och handlingar för vilka de begärde konfidentiell behandling. Även ABB, Alstom, bolagen i Arevakoncernen, bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS, Melco, Schneider, Siemens AG Österreich, Siemens och Toshiba lämnade skriftliga svar på meddelandet om invändningar inom den föreskrivna fristen.
20. Genom skrivelse av den 12 juli 2006 samarbetade FEH och FES med kommissionen och försedde den, med stöd av meddelandet om samarbete, med skriftlig bevisning av varierande slag samt upplysningar.
21. Den 14 juli 2006 inkom ABB till kommissionen med ett ”kompletterande svar på meddelandet om invändningar”.
22. Den 18 och den 19 juli 2006 genomförde kommissionen ett muntligt hörande av de bolag som meddelandet om invändningar riktade sig till.
23. Den 25 augusti 2006 gav kommissionen parterna i förfarandet tillgång till vissa handlingar och beredde dem möjlighet att yttra sig över dessa handlingar. Det rörde sig bland annat om utdrag ur den icke-konfidentiella versionen av FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar, FEH:s och FES:s ansökan av den 12 juli 2006 med stöd av meddelandet om samarbete och ABB:s kompletterande svar på meddelandet om invändningar.
24. Den 11 september 2006 inkom FEH och FES med sitt yttrande över ABB:s kompletterande svar på meddelandet om invändningar.
25. Genom skrivelse av den 29 september 2006 försåg FEH och FES kommissionen med ett nytt vittnesmål som härrörde från en av deras före detta anställda, M. H.
26. Genom skrivelse av den 10 november 2006 inkom FEH och FES till kommissionen med sitt yttrande över de kommentarer som bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS genom skrivelse av den 29 september 2006 hade framfört till kommissionen rörande formerna för företagsledningen inom JAEPS.
27. Genom skrivelse av den 14 november 2006 uppmanade kommissionen FEH och FES att inkomma med ytterligare kommentarer till ett antal bevisuppgifter som FEH och FES ansåg vara relevanta för det slutliga beslutet. FEH och FES svarade genom skrivelse av den 21 november 2006.
4. Det angripna beslutet
28. Den 24 januari 2007 antog kommissionen det angripna beslutet, av vilket en sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning
den 10 januari 2008 (EUT C 5, s. 7). FEH och FES delgavs beslutet den 9 februari 2007.
29. Det angripna beslutet riktade sig, förutom till FEH och FES, även till ABB, Alstom, bolagen i Arevakoncernen, bolagen i Hitachikoncernen, JAEPS, Melco, Nuova Magrini Galileo, Schneider, Siemens, Siemens AG Österreich, Siemens Transmission & Distribution Ltd (nedan kallat Reyrolle), Siemens Transmission & Distribution SA, Toshiba och VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG.
30. Kommissionen angav, i skälen 113–123 i det angripna beslutet, att de olika företag som deltog i kartellen hade samordnat fördelningen av GIS-projekt i hela världen, med undantag av vissa marknader, enligt överenskomna regler. Syftet hade bland annat varit att upprätthålla kvoter som i stor utsträckning återspeglade deras beräknade historiska marknadsandelar. Kommissionen förtydligade att GIS-projekten hade fördelats på grundval av en samlad ”japansk” kvot och en samlad ”europeisk” kvot, som de japanska respektive de europeiska tillverkarna därefter skulle fördela sinsemellan. Genom ett avtal som hade undertecknats i Wien den 15 april 1988 (nedan kallat GQ-avtalet) hade det införts bestämmelser som gjorde det möjligt att tilldela GIS-projekt till antingen japanska eller europeiska tillverkare och att räkna av projektens värde från motsvarande kvot. Kommissionen angav dessutom, i skälen 124–132 i det angripna beslutet, att de olika företag som hade deltagit i kartellen hade ingått en muntlig överenskommelse (nedan kallad den gemensamma överenskommelsen) enligt vilken GIS-projekt i Japan och i de europeiska kartellmedlemmarnas länder, vilka gemensamt kallades ”hemländer” för GIS-projekt, förbehölls kartellens japanska respektive europeiska medlemmar. GIS-projekt i hemländerna var inte föremål för informationsutbyte mellan de båda grupperna och räknades inte heller av från respektive kvot.
31. GQ-avtalet innehöll även bestämmelser om det informationsutbyte som krävdes för att kartellen mellan de båda grupperna av tillverkare skulle fungera. Detta utbyte ombesörjdes i synnerhet av dessa gruppers respektive sekreterare. I avtalet fanns också bestämmelser om manipulering av de berörda anbudsförfarandena och om fastställande av priser för de GIS-projekt som inte kunde fördelas. Enligt villkoren i bilaga 2 till GQ-avtalet skulle avtalet tillämpas på hela världen utom Förenta staterna, Kanada, Japan och 17 länder i Västeuropa. Enligt den gemensamma överenskommelsen var även GIS-projekt i europeiska länder som inte var hemländer förbehållna den europeiska gruppen, eftersom de japanska tillverkarna hade utfäst sig att inte lägga bud på GIS-projekt i Europa.
32. Enligt kommissionen reglerades fördelningen av GIS-projekt mellan europeiska tillverkare av ett avtal, även det undertecknat i Wien den 15 april 1988, som benämndes ”E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement” (nedan kallat EQ-avtalet). Kommissionen angav att fördelningen av GIS-projekt i Europa skedde enligt samma regler och förfaranden som fördelningen av GIS-projekt i andra länder. I synnerhet var det även med avseende på GIS-projekt i Europa obligatoriskt att lämna underrättelser, upprätta förteckningar och antingen fördela projekten, manipulera upphandlingen på annat sätt eller fastställa ett minimipris.
33. I skäl 142 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att de olika kartellmedlemmarna, såväl i GQ-avtalet och EQ-avtalet som inom ramen för kartellens verksamhet, identifierades med hjälp av koder bestående av siffror för de europeiska medlemmarna och bokstäver för de japanska medlemmarna. I juli 2002 ersattes de ursprungliga koderna med nummer.
34. I artikel 1 g i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att FEH hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet) genom att delta i en uppsättning avtal och samordnade förfaranden i sektorn för GIS-projekt inom EES under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004. I artikel 1 h i det angripna beslutet konstaterade kommissionen vidare att FES hade deltagit i denna överträdelse under samma period. I artikel 1 k i det angripna beslutet konstaterade kommissionen dessutom att JAEPS hade deltagit i samma överträdelse under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
35. För de överträdelser som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet ålades FEH och FES i artikel 2 d i det beslutet att betala böter med ett belopp på 2 400 000 euro, för vilket de var solidariskt betalningsansvariga, och i artikel 2 f i samma beslut att betala böter med ett belopp på 1 350 000 euro, för vilket de tillsammans med JAEPS och Hitachi var solidariskt betalningsansvariga.
Förfarandet och parternas yrkanden
36. FEH och FES väckte den förevarande talan genom en ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 april 2007. I detta sammanhang angav de bland annat att ansökan, dess bilagor och de handlingar som de ingav till kansliet innehöll konfidentiella upplysningar som borde behandlas konfidentiellt i förhållande till tredje man.
37. På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (andra avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Inom ramen för de åtgärder för processledning som föreskrivs i artikel 64 i rättegångsreglerna ställde förstainstansrätten frågor till parterna och anmodade dem att inkomma med handlingar. Parterna inkom med svar inom den föreskrivna fristen.
38. Genom en skrivelse som registrerades vid tribunalens kansli den 26 januari 2010 avgav FEH och FES vissa yttranden över den förhandlingsrapport som de hade delgetts den 11 januari 2010. Yttrandena avsåg tidpunkten för överföringen av deras GIS-verksamheter till JAEPS och tidpunkten för deras förvärv av andelar i JAEPS.
39. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 9 februari 2010. FEH och FES förtydligade bland annat att syftet med deras yttranden över förhandlingsrapporten inte var att under pågående process åberopa en grund innebärande att det angripna beslutet skulle vara ogiltigt på grund av ett sakfel, närmare bestämt att FES genom beslutet gjordes ansvarigt, i egenskap av moderbolag till JAEPS, för JAEPS:s GIS-verksamheters deltagande i överträdelsen under perioden från den 1 oktober 2002 till den 30 september 2003. Under förhandlingen vidtog tribunalen ännu en processledningsåtgärd genom att anmoda FEH och FES att förtydliga föremålet för den begäran om konfidentiell behandling som de hade framfört i sin ansökan (se punkt 36 ovan). FEH:s och FES:s ovannämnda yttranden och den ovannämnda processledningsåtgärden noterades i förhandlingsprotokollet. Genom skrivelse av den 23 februari 2010 förtydligade FEH och FES inom den föreskrivna fristen föremålet för deras begäran om konfidentiell behandling.
40. Det muntliga förfarandet avslutades den 3 mars 2010.
41. Genom beslut av den 25 november 2010 återupptog tribunalen det muntliga förfarandet och ställde ytterligare frågor till parterna inom ramen för de åtgärder för processledning som föreskrivs i artikel 64 i rättegångsreglerna. Bland annat anmodade tribunalen parterna att redogöra för de slutsatser som de med avseende på det förevarande målet drog av punkterna 87–92 i domstolens dom av den 1 juli 2010 i mål C‑407/08 P, Knauf Gips mot kommissionen (REU 2010, s. I‑0000). Parterna besvarade tribunalens frågor inom den föreskrivna fristen.
42. Det muntliga förfarandet avslutades den 10 januari 2011.
43. Genom skrivelse av den 22 juni 2011 underrättade FEH:s och FES:s företrädare, med stöd av bifogad dokumentation, tribunalen om att FES den 1 april 2011 hade upphört att existera efter att ha uppgått i FEH, som för sin del hade bytt firma till Fuji Electric Co. Ltd (nedan kallat sökanden). Genom beslut av den 29 juni 2011 av ordföranden på tribunalens andra avdelning lades denna skrivelse till handlingarna i målet, vilket kommissionen underrättades om.
44. Sökanden, tidigare kallad FEH och rättslig efterträdare till FES, har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara artikel 1 g i det angripna beslutet i den mån som det i denna slås fast att den överträdelse som FEH hålls ansvarigt för fortgick efter september 2000,
– ogiltigförklara artikel 1 h i det angripna beslutet,
– ogiltigförklara artikel 2 d i det angripna beslutet i den mån som FES enligt denna är solidariskt betalningsansvarigt för de ålagda böterna,
– ogiltigförklara artikel 2 f i det angripna beslutet i den mån som FEH och FES enligt denna är solidariskt betalningsansvariga för de ålagda böterna,
– sätta ned de böter som FEH och FES har ålagts,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
45. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan,
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
46. Trots att FEH och FES väckte den förevarande talan gemensamt, var deras intressen inom ramen för denna inte identiska utan sammanföll endast delvis, vilket framgår av de punkter i deras ansökan där föremålet för den aktuella tvisten sammanfattas. Sedan den 1 april 2011 företräder emellertid sökanden både FEH:s och FES:s intressen.
47. I det förevarande målet har sökanden till att börja med yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara dels artikel 1 g i det angripna beslutet, med hänvisning till att kommissionen höll FEH personligen ansvarigt för överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002, dels artikel 2 d i det angripna beslutet, med hänvisning till att kommissionen med anledning av det ovannämnda ålade FEH att betala böter med ett belopp på 2 400 000 euro, för vilket FEH skulle vara solidariskt betalningsansvarigt tillsammans med FES. Till stöd för detta yrkande har sökanden anfört sina tre första grunder, vilka avser dels uppenbart oriktiga bedömningar samt åsidosättande av rätten till en rättvis prövning och principen om oskuldspresumtion, dels åsidosättande av reglerna om bevisbördans fördelning och slutligen åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
48. Vidare har sökanden yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara dels artikel 1 h i det angripna beslutet, med hänvisning till att kommissionen höll FES personligen ansvarigt för överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004, dels artikel 2 d och f i det angripna beslutet, med hänvisning till att kommissionen med anledning av det ovannämnda ålade FES att betala böter med ett belopp på 2 400 000 euro, för vilket FES skulle vara solidariskt betalningsansvarigt tillsammans med FEH, och med ett belopp på 1 350 000 euro, för vilket FES skulle vara solidariskt betalningsansvarigt tillsammans med FEH, JAEPS och Hitachi. Till stöd för detta yrkande har sökanden inom ramen för en fjärde grund åberopat en uppenbart oriktig bedömning.
49. Dessutom har sökanden yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara artikel 2 f i det angripna beslutet, med hänvisning till att kommissionen stödde sig på konstaterandet att FEH och FES kunde hållas personligen ansvariga för JAEPS:s deltagande i överträdelsen under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004 och att kommissionen med anledning av detta ålade FEH och FES att betala böter med ett belopp på 1 350 000 euro, för vilket de skulle vara solidariskt betalningsansvariga tillsammans med JAEPS och Hitachi. Till stöd för detta yrkande har sökanden inom ramen för en fjärde och en femte grund åberopat uppenbart oriktiga bedömningar.
50. Avslutningsvis har sökanden yrkat att tribunalen ska sätta ned de böter som FEH och FES ålagts genom artikel 2 d och f i det angripna beslutet. Till stöd för detta yrkande har sökanden anfört ett antal argument inom ramen för en sjätte grund.
1. Yrkandet om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet
51. Till stöd för sitt yrkande om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet har sökanden anfört fem grunder.
52. Inom ramen för sina tre första grunder har sökanden gjort gällande att artikel 1 g och artikel 2 d i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, därför att kommissionen där konstaterade, respektive stödde sig på konstaterandet, att FES hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet under perioden från september 2000 till den 30 september 2002, den dag då Fujikoncernen överförde sina GIS-verksamheter till JAEPS. Sökandens första grund avser att kommissionen, när den i det angripna beslutet drog slutsatsen att FEH hade fortsatt att delta i kartellen enligt GQ-avtalet efter det möte för de japanska medlemmarna som ägde rum ”i eller omkring” september 2000, gjorde uppenbart oriktiga bedömningar och åsidosatte rätten till en rättvis prövning, principen om oskuldspresumtion och principen in dubio pro reo . Som andra grund har sökanden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt reglerna om bevisbördans fördelning. Sökandens tredje grund avser att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen.
53. Inom ramen för sin fjärde grund har sökanden hävdat att artikel 1 h och artikel 2 d och f i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den mån som kommissionen där höll FES solidariskt ansvarigt för betalningen av böterna. Dessa artiklar bygger nämligen på en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, enligt vilken FES kan hållas personligen ansvarigt för överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004.
54. Inom ramen för sin femte grund har sökanden gjort gällande att artikel 2 f i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, därför att den bygger på en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, enligt vilken FEH och FES i egenskap av moderbolag till JAEPS kan hållas personligen och solidariskt ansvariga för överträdelsen, tillsammans med Hitachi och JAEPS, under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
Inledande synpunkter rörande de företag som berörs av den överträdelse som konstaterades i artikel 1 g och h i det angripna beslutet samt det ansvar som till följd därav åvilar FEH och FES
55. Innan tribunalen prövar sökandens fem första grunder ska det slås fast exakt vilka företags deltagande i överträdelsen som lades FEH och FES till last i artikel 1 g och h i det angripna beslutet.
56. Härvid bör det erinras om att konkurrensrätten riktar sig till företag och att begreppet ”företag” i detta sammanhang ska förstås som en ekonomisk enhet betraktad mot bakgrund av avsikten med överträdelsen i fråga (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm Gerätebau, REG 1984, s. 2999, punkt 11, samt förstainstansrättens dom av den 29 juni 2000 i mål T‑234/95, DSG mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2603, punkt 124, och av den 15 september 2005 i mål T‑325/01, DaimlerChrysler mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3319, punkt 85). Att artikel 81.1 EG bland annat förbjuder företag att ingå avtal eller delta i samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, innebär att denna artikel riktar sig till ekonomiska enheter som var och en består av en enhetlig organisation innefattande personella, materiella och immateriella resurser som på ett varaktigt sätt eftersträvar ett bestämt ekonomiskt mål och kan medverka till en överträdelse i den mening som avses i denna bestämmelse (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T‑6/89, Enichem Anic mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1623, punkt 235, svensk specialutgåva, volym 11, del 2, s. 1, och av den 10 mars 1992 i mål T‑11/89, Shell mot kommissionen, REG 1992, s. II‑757, punkt 311, svensk specialutgåva, volym 12, s. II‑47).
57. För att kunna tillämpas och verkställas måste emellertid de beslut som antas med stöd av artikel 81 EG rikta sig till rättssubjekt (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94 till T‑307/94, T‑313/94 till T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, kallade PVC II, REG 1999, s. II‑931, punkt 978, och av den 12 december 2007 i mål T‑112/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑5049, punkt 59). När kommissionen antar ett beslut med stöd av artikel 81.1 EG måste den således identifiera den eller de fysiska eller juridiska personer som kan hållas ansvariga och åläggas sanktioner för det aktuella företagets beteende och som beslutet därför ska rikta sig till (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Hydrotherm Gerätebau, punkt 11).
58. Enligt principen om personligt ansvar (domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REG 1972, s. 619, punkterna 131–141, svensk specialutgåva, volym 2, s. 25, av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 78, och av den 11 december 2007 i mål C‑280/06, ETI m.fl., REG 2007, s. I‑10893, punkt 39; se även generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet ETI m.fl., REG 2007, s. I‑10896, punkt 71 och följande punkter), som innebär att en person endast kan hållas ansvarig för sina egna handlingar (generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4130, punkt 74), är det i princip den person som ledde företaget när företaget deltog i överträdelsen som ska hållas ansvarig för densamma. Detta gäller även om ansvaret för eller ledningen av företaget har övergått på en annan person när beslutet om konstaterande av överträdelsen antas (domstolens domar av den 16 november 2000 i mål C‑297/98 P, SCA Holding mot kommissionen, REG 2000, s. I‑10101, punkt 27, och i mål C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9925, punkt 37; se, för ett liknande resonemang, även domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9693, punkt 79).
59. Det framgår av rättspraxis att när flera personer kan hållas personligen ansvariga för att ett och samma företag, i den mening som avses i konkurrensreglerna, har deltagit i en överträdelse, ska de anses vara solidariskt ansvariga för överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, REG 1974, s. 223, punkt 41, svensk specialutgåva, volym 2, s. 219, och av den 16 november 2000 i mål C‑294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I‑10065, punkterna 33 och 34, samt förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑9/99, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1487, punkterna 54, 524 och 525, och av den 15 juni 2005 i de förenade målen T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 och T‑91/03, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 62, samt domen i det ovan i punkt 57 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkterna 57–62). Av de ovannämnda domarna framgår också att både den som vid tidpunkten för en överträdelse direkt ansvarade för eller ledde ett visst företag och den som vid tidpunkten för överträdelsen indirekt ledde samma företag genom att utöva en faktisk kontroll över detta och bestämma dess beteende på marknaden kan hållas personligen ansvarig för det företagets deltagande i en överträdelse (se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 3 september 2009 i de förenade målen C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑0000, punkterna 40, 43 och 44). Av detta följer att ovan i punkt 58 nämnd rättspraxis ska tolkas så, att den avser både det personliga ansvaret för den som direkt ledde företaget vid tidpunkten för överträdelsen och det personliga ansvaret för den som vid samma tidpunkt indirekt ledde företaget.
60. Den rättspraxis som har redovisats i punkterna 56–59 ovan kan tillämpas analogt på artikel 53 i EES-avtalet och på de beslut som kommissionen antar med stöd av den artikeln.
61. Av det angripna beslutet, i synnerhet av beskrivningen i skälen 5–87 av den ”sektor som berörs av förfarandet” och beskrivningen i skälen 28–44 och 482 av de ”företag som berörs av förfarandet” och den ”differentierade behandling” som kommissionen gav dessa företag, framgår att två av de företag som enligt kommissionens uppfattning hade deltagit i den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet var den enhetliga organisation innefattande personella, materiella och immateriella resurser som bedrev Fujikoncernens GIS-verksamheter under perioden från den 15 april 1988 till den 30 september 2002 (nedan kallad det första berörda företaget) och den enhetliga organisation innefattande personella, materiella och immateriella resurser som bedrev Fujikoncernens, Hitachis och Meidenshas GIS-verksamheter, vilka hade överförts till JAEPS, under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004 (nedan kallad det andra berörda företaget).
62. Vidare framgår det av skäl 379 i det angripna beslutet att kommissionen höll FEH och FES personligen och solidariskt ansvariga för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 30 september 2002. Det kan utläsas ur skälen 32, 33 och 373 i det angripna beslutet att FEH:s och FES:s ansvar för detta berodde på att de ”bland andra” ledde eller ”styrde” det första berörda företaget under den perioden och följaktligen var direkt inblandade i det företagets deltagande i överträdelsen.
63. Av skäl 380 i det angripna beslutet framgår vidare att kommissionen höll FEH och FES personligen och solidariskt ansvariga, tillsammans med Hitachi och JAEPS, för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004. Ur skälen 380, 385 och 402 i det angripna beslutet kan utläsas att FEH:s och FES:s ansvar för detta uteslutande berodde på att de tillsammans med Hitachi hade bestämt hur JAEPS – deras gemensamma dotterbolag, som hade det direkta ansvaret för det andra berörda företaget – betedde sig på marknaden och att de följaktligen, i egenskap av moderbolag till JAEPS, var indirekt inblandade i det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen.
64. Det är mot bakgrund av det ovan anförda som tribunalen ska pröva sökandens fem första grunder. Härvid är det lämpligt och dessutom tidsbesparande att samlat behandla de båda första grunderna, vilka avser uppenbart oriktiga bedömningar samt åsidosättande av rätten till en rättvis prövning, principen om oskuldspresumtion, principen in dubio pro reo och reglerna om bevisbördans fördelning.
Den första och den andra grunden: Uppenbart oriktiga bedömningar samt åsidosättande av rätten till en rättvis prövning, principen om oskuldspresumtion, principen in dubio pro reo och reglerna om bevisbördans fördelnin g
Parternas argument
65. Inom ramen för sin första och sin andra grund har sökanden hävdat att kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning i flera avseenden och åsidosatt reglerna för bevisbördans fördelning genom att i artikel 1 g i det angripna beslutet hålla FEH personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från det möte för de japanska medlemmarna som hölls ”i eller omkring” september 2000 till den 30 september 2002, den dag då Fujikoncernen överförde sina GIS-verksamheter till JAEPS, och genom att i artikel 2 d i det angripna beslutet med anledning av detta ålägga FEH att solidariskt med FES betala böter med ett belopp på 2 400 000 euro. Enligt sökanden har kommissionen inte fullgjort sin skyldighet att styrka att det första berörda företaget hade fortsatt att delta i ”kartellen enligt GQ-avtalet” – vilken enligt vad sökanden har hävdat fortsatte att existera – efter det möte för de japanska medlemmarna som hölls ”i eller omkring” september 2000. Dessutom kännetecknas kommissionens resonemang enligt sökandens uppfattning av en rad uppenbart oriktiga bedömningar av bevisningen.
66. Kommissionen har bestritt sökandens argument och har yrkat att tribunalen ska ogilla sökandens talan såvitt avser den första och den andra grunden.
Tribunalens bedömning
67. Före den materiella prövningen av den första och den andra grunden är det viktigt att fastställa exakt vad som är föremålet för det bestridande som dessa båda grunder bygger på och vilka skäl i det angripna beslutet som berörs av detta bestridande. Dessutom måste det erinras om vilka regler som är tillämpliga när det gäller att styrka att en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet har ägt rum och att ett visst företag har deltagit i en sådan överträdelse.
– Det exakta föremålet för det bestridande som den första och den andra grunden bygger på
68. I det aktuella fallet har sökanden inte bestritt vare sig att det första berörda företaget deltog i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till september 2000 eller att FEH är personligen ansvarigt för detta deltagande. Sökanden har inte heller bestritt att FEH tillsammans med andra bolag ledde det första berörda företaget under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
69. Vidare har sökanden visserligen gjort noggrann åtskillnad mellan ”kartellen enligt GQ-avtalet”, som enligt sökandens uppfattning upphörde efter det att Siemens och Hitachi hade utträtt, och ”kartellen enligt den nya planen”, som enligt sökanden kom till i mitten av år 2002. Sökanden har emellertid inte anfört några specifika grunder eller argument i syfte att ifrågasätta de bedömningar som kommissionen gjorde i skälen 2, 3, 248 och 270–299 i det angripna beslutet, enligt vilka de olika avtal och samordnade förfaranden som följde på varandra från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004 endast var olika yttringar av en enda gemensam plan. Det kan därför inte anses att sökanden har ifrågasatt dessa bedömningar i vederbörlig ordning, och det kan därmed inte heller anses att sökanden, inom ramen för sin första och sin andra grund, har bestritt att det rörde sig om en enda, fortlöpande överträdelse.
70. Avslutningsvis har sökanden inte heller bestritt att det andra berörda företaget deltog i överträdelsen under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004. Vad sökanden har bestritt är endast att FEH på något sätt kunde hållas ansvarigt för detta och därmed åläggas böter. Till stöd för detta bestridande har sökanden anfört att FEH inte styrde JAEPS:s beteende på marknaden och därmed inte heller var inblandat, i egenskap av JAEPS:s moderbolag, i det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen (se punkt 173 och följande punkter nedan).
71. Däremot har sökanden invänt mot kommissionens slutsatser att den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet fortgick under perioden från september 2000 till den 30 september 2002, att det första berörda företaget då fortsatte att delta i denna överträdelse och att FEH kunde hållas personligen ansvarigt för detta med hänvisning till att FEH utövade ledning över det företaget vid tiden för överträdelsen. Sökanden har gjort gällande att kommissionen därmed gjorde en oriktig bedömning av den framlagda bevisningen, åsidosatte rätten till en rättvis prövning, principen om oskuldspresumtion och principen in dubio pro reo
samt bröt mot reglerna om bevisbördans fördelning. Enligt sökanden fullgjorde kommissionen i det angripna beslutet inte sin skyldighet att utan uppenbart oriktiga bedömningar av bevisning styrka att det första berörda företaget hade fortsatt att delta, under ledning av FEH, i den i artikel 1 i det angripna beslutet konstaterade överträdelsen – en överträdelse som enligt sökanden fortgick under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
72. Kommissionen har hävdat att det med hänsyn till omständigheterna i det aktuella fallet ankom på bolagen i Fujikoncernen att visa att det första berörda företaget hade upphört att delta i överträdelsen under den aktuella perioden.
73. Mot bakgrund av parternas argument ska tribunalen pröva huruvida kommissionen i det angripna beslutet styrkte att överträdelsen fortgick, och att det första berörda företaget fortsatte att delta i denna, under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
– Skäl i det angripna beslutet som berörs av det bestridande som den första och den andra grunden bygger på
74. Kommissionen gjorde följande bedömningar när det gällde huruvida den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet hade fortgått under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 och huruvida det första berörda företaget hade deltagit i den överträdelsen under den perioden.
75. I skäl 323 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att avtalen och/eller de samordnade förfarandena mellan tillverkare av GIS-projekt hade varat åtminstone från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004. I detta skäl står det visserligen ”1998” i stället för ”1988”, men detta måste mot bakgrund av återstoden av det angripna beslutet anses vara ett rent skrivfel som ska korrigeras.
76. I skälen 324, 326 och 373 i det angripna beslutet angav kommissionen att FEH och FES hade deltagit i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988, den dag då GQ-avtalet och EQ-avtalet ingicks och trädde i kraft, till den 11 maj 2004, den dag då kartellmedlemmarna höll sitt sista arbetsmöte, som abrupt avbröts av kommissionens inspektioner. Att det i skäl 324 i det angripna beslutet står ”1998” i stället för ”1988” måste anses vara ett rent skrivfel som ska korrigeras.
77. I skälen 177–216 i det angripna beslutet redovisade kommissionen en ”kronologisk översikt över kartellens utveckling”. Inom ramen för denna konstaterade kommissionen följande i skälen 178 och 179 i det angripna beslutet:
”(178) Siemens upphörde med sitt deltagande i kartellens möten i september 1999, och detsamma gjorde Hitachi och Schneider/VA Tech år 2000. Siemens frånvaro var särskilt destabiliserande från europeisk synpunkt, eftersom detta bolag hade varit sekreterare för Europagruppen sedan 1988 och var en viktig aktör på marknaden såväl utanför som i Europa. Trots detta fortsatte kartellens verksamhet, och Alstom övertog rollen som Europagruppens sekreterare. Med färre deltagare än 1988 blev logistiken enklare, eftersom det inte längre var motiverat med en komplex struktur.
(179)	 År 2002 anslöt sig Siemens, Hitachi och VA Tech åter till kartellen …”
78. I skälen 270–299 i det angripna beslutet angav kommissionen varför den ansåg att ”de aktuella överenskommelserna tillsammans ut[gjorde] en enda, fortlöpande överträdelse”. I skäl 279 i det angripna beslutet framhöll kommissionen bland annat att ”[v]issa kartellmedlemmar ha[de] hävdat att kartellen genom sin utveckling [hade fått] en annan karaktär från och med 2002 och att det därför [var] nödvändigt att särskilja två separata överträdelser snarare än att se allt som en enda, fortlöpande överträdelse”. I skälen 279–299 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen emellertid för de uppgifter som enligt dess uppfattning visade att de olika avtal och samordnade förfaranden som hade följt på varandra från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004 endast hade varit olika yttringar av en enda gemensam plan. Kommissionen tillade i detta sammanhang att det vore konstlat att dela upp ett så fortlöpande beteende, med ett och samma mål, i flera separata överträdelser.
79. I skäl 284 i det angripna beslutet påpekade kommissionen följande:
”ABB har lämnat en förklaring till de beskrivna förfarandena som är förenlig med de faktiska omständigheterna och handlingarna i ärendet, inbegripet de skriftliga avtalen. Uttalandena från de företag som har hävdat att det förelåg två på varandra följande överträdelser avviker i avsevärd grad från varandra när det gäller den tidpunkt då den första överträdelsen skulle ha upphört (se skäl 290 nedan). Dessa motstridiga uttalanden är inte heller förenliga med den skriftliga bevisning som inhämtades vid inspektionerna. En närmare analys visar att dessa motstridiga uttalanden i själva verket inte utgör något annat än påståenden (varav dessutom inget är samtida med de faktiska omständigheterna). Det finns ingen bevisning till stöd för dem som antingen är samtida med de faktiska omständigheterna eller av annan anledning är övertygande och som visar att kartellen kring GIS[-projekt] upphörde vid någon av de angivna tidpunkterna. Det rör sig inte om faktisk bevisning, utan om bedömningar av de faktiska omständigheterna som parterna har lagt fram eller slutsatser av vittnen som återfinns i skriftliga handlingar som har upprättats på begäran av advokater till försvar för de bolag som berörs av det aktuella förfarandet. Parterna tenderar att framställa de datum då de anser att kartellen fungerade mindre effektivt som de datum då kartellen de facto måste anses ha upphört.”
80. I skäl 290 i det angripna beslutet angav kommissionen dessutom följande:
”Kommissionen kan inte stödja sig på uttalandena från [bolagen i] Areva[‑koncernen], från Melco, från [bolagen i] Hitachi[‑koncernen] eller JAEPS eller från Toshiba när det gäller deras påståenden att kartellen upphörde för första gången antingen under 1997 ([bolagen i] Areva[‑koncernen] [i deras ansökan med stöd av meddelandet om samarbete; se punkt 12 ovan]), i september 1999 (Melco [i dess svar på meddelandet om invändningar] och Toshiba [i dess svar på meddelandet om invändningar]) eller under 1999 efter Siemens utträde ([bolagen i] Hitachi[-koncernen] [eller] JAEPS [i deras svar på meddelandet om invändningar]), eller till och med omkring september 2000 ([FEH och FES i deras svar på meddelandet om invändningar]). På denna punkt är deras uttalanden inte trovärdiga, eftersom de strider mot varandra och eftersom de, som redan har påpekats, är oförenliga med bevisningen i ärendeakten. Melco, Toshiba, Fuji, ABB, Alstom, Reyrolle/VA Tech och Magrini/Schneider (som båda därefter blev VAS och således VA Tech) fortsatte att delta i multilaterala möten år 2000 och/eller 2001 (se skälen 191–198 ovan). Uttalandena är dessutom tvetydiga och föga övertygande.”
81. I skälen 191–198 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för den bevisning, framlagd av ABB eller bolagen i Fujikoncernen, som enligt dess uppfattning visade att kartellen hade fortsatt efter det att Siemens i september 1999 och därefter Hitachi och ”Schneider/VA Tech” år 2000 hade lämnat den, fram till dess att de successivt återanslöt sig med början i mars 2002. Till att börja med hänvisade kommissionen, i skälen 191–196 i det angripna beslutet, till handlingar som ABB hade överlämnat tillsammans med sin ansökan om immunitet (se punkt 8 ovan), vilka utgjordes av ett antal faxmeddelanden rörande möten och fördelning av GIS-projekt som mellan den 18 december 2000 och den 22 januari 2001 hade utväxlats mellan ABB, Melco och Alstom. Därefter hänvisade kommissionen, i skäl 197 i det angripna beslutet, till en handling som ABB hade överlämnat tillsammans med sin ansökan om immunitet, vilken innehöll en förteckning över ”kommittémöten” som omfattade en del av perioden 2000–2001 och var dagtecknad den 12 maj 2000. Kommissionen påpekade att det av förteckningen framgick att deltagarna vid dessa möten var Reyrolle, Alstom, Schneider, ABB, Melco och Toshiba, men däremot inte Siemens och ”JAEPS (Hitachi)”, vilket stämde överens med ABB:s uttalande i dess svar av den 4 oktober 2004 på en begäran om upplysningar från kommissionen (se punkt 15 ovan), ”enligt vilket de båda sistnämnda bolagen inte ingick i kartellen vid denna tidpunkt”. Slutligen hänvisade kommissionen, i skäl 198 i det angripna beslutet, till ett antal handlingar som hade ingetts av FEH och FES tillsammans med deras ansökan med stöd av meddelandet om samarbete och av ABB i ett tillägg av den 7 maj 2004 till dess ansökan om immunitet (se punkt 10 ovan). I dessa handlingar fanns uppgifter om avtal mellan kartellmedlemmarna avseende åtta GIS-projekt, inom kartellen försedda med referensnumren [ konfidentiellt ](2), som visade att kartellen hade varit aktiv under denna period.
82. Kommissionen konstaterade också, i skäl 372 och följande skäl i det angripna beslutet, att det första berörda bolaget hade fortsatt att delta i kartellen efter det möte för de japanska medlemmarna som ägde rum ”i eller omkring” september 2000. De relevanta delarna av det angripna beslutet har följande lydelse:
”(372) För att ansvaret ska kunna fördelas på lämpligt sätt mellan rättssubjekt inom Fuji[‑koncernen], måste två perioder särskiljas: före och efter överföringen den 1 oktober 2002 av Fuji[‑koncernen]s GIS-verksamheter till JAEPS.
(373) [FEH] och [FES] deltog i det samverkansbeteende som beskrivs i detta beslut åtminstone från den 15 april 1988 (den dag då Fuji anslöt sig till GQ-avtalet) till och med den 30 september 2002 (Fuji[‑koncernen]s GIS-verksamheter överfördes till JAEPS den 1 oktober 2002). [FEH] innehar 100 procent av aktiekapitalet i [FES].
Fujis argument
(374) Fuji har vitsordat sitt deltagande i den kartell som beskrivs i meddelandet om invändningar mellan 1988 och september 2000, men inte därefter. Fujis deltagande i kartellen upphörde ’senast i eller omkring september 2000’. ’Fuji deltog aldrig i den nya planen’, eftersom Fuji efter den tidpunkten inte deltog i de gemensamma mötena med de europeiska leverantörerna och inte heller fortsatte att utväxla information.
(375) Fuji har hävdat att trots att vissa avtalsutkast som [Fuji] har tillhandahållit (se skäl 198) ’av sin ordalydelse att döma är giltiga även efter det datumet (september 2000), skulle Fuji inte ha kunnat agera med stöd av dessa avtalsutkast efter september 2000, eftersom ’sista dagen för att lämna anbud i samtliga fall hade varit flera månader tidigare.’ Dessutom hade Fuji förstått att de tidigare avtalen med koppling till GQ-avtalet inte längre var bindande mellan kartellmedlemmarna; Fuji gick inte vinnande ur något av de uppräknade anbudsförfarandena och drog således ingen fördel av någon av överenskommelserna.’
Kommissionens bedömning
(376) Med tanke på att Fuji inte var medlem i Europa–Japan-kommittén var det inte meningen att Fuji skulle träffa de europeiska tillverkarna vare sig vid förvaltningsmötena eller vid arbetsgruppsmötena, utan endast vid årsmötena. Dessutom spelade årsmötena inte någon avgörande roll för det konkreta genomförandet av kartellen, något som Fuji indirekt har bekräftat genom att vitsorda sitt deltagande i kartellen även under år 2000 (då det inte hölls något årsmöte).
(377) Fujis uttalande enligt vilket Fuji lämnade kartellen omkring september 2000 har inte bekräftats av någon av de övriga parter som berörs av förfarandet, trots att dessa har beretts tillgång till denna uppgift och fått möjlighet att kommentera den. Dessutom är Fujis uttalande föga tydligt, eftersom Fuji på olika ställen i samma handling ömsom hävdar att dess utträde ur kartellen skedde ’i eller omkring september 2000’, ömsom påstår att detta skedde ’senast i september 2000’. Vidare påstår Fuji att ’det sista överenskommelseblad som [Oz] tog emot var dagtecknat den 28 september 2000’ och att ’Fuji inte fortsatte att kommunicera med kartellen enligt GQ-avtalet efter det datumet’. Detta innebär att meningen var att Fuji skulle lämna in ett ’arrangerat’ anbud till en kund i syfte att skapa intrycket att det rådde viss konkurrens om det berörda projektet, men Fuji har inte lagt fram några bevis för att Fuji övergav projektet eller lade ett marknadsmässigt bud på detta. Vidare övergav Fuji enligt [I. H.] kartellen ’kort efter Siemens’, men det är styrkt att Siemens lämnade kartellen i september 1999. Uttalandet bekräftas inte heller av något indicium eller någon bevisning i ärendeakten som gör det möjligt att hävda att Fuji offentligt tog avstånd från kartellen i september 2000.
(378)	 Avslutningsvis måste kommissionen, även om den skulle godta påståendet att kartellen inte hade några fortsatta utbyten med Fuji innan JAEPS bildades, även ta i beaktande dels att Fuji i sin affärsverksamhet inte kunde bortse från den information som redan hade utväxlats, dels att de redan ingångna överenskommelserna fortfarande var i kraft. Enligt bevisningen i ärendet, i synnerhet upplysningarna från Fuji, var Fuji part i ett antal överenskommelser, förtecknade i skäl 198, vilkas giltighetstid sträckte sig längre än till september 2000 och som Fuji inte kunde underlåta att efterleva utan att drabbas av sanktioner. Kommissionen har gett Fuji möjlighet att lämna kommentarer och att tillhandahålla kompletterande bevisning i syfte att bestrida dessa slutsatser, men Fuji har inte lagt fram någon bevisning som visar att Fuji hade dragit sig ur överenskommelserna, i praktiken hade bestritt dessa eller hade underlåtit att efterleva dem. Den av Fuji framhållna omständigheten att ’sista dagen för att lämna anbud i samtliga fall hade varit flera månader tidigare’ är tvärtom endast ägnad att stärka slutsatsen att dessa överenskommelser redan hade ingåtts och trätt i kraft. Att Fuji i slutändan inte vann någon av budgivningarna (vilket även detta är en uppgift som inte stöds av någon annan bevisning) påverkar inte de ovannämnda slutsatserna. Det finns två orsaker till detta. För det första deltog Fuji i alla de uppräknade överenskommelserna, men inte som organisatör och inte nödvändigtvis som gynnad part. Att Fuji fanns med i förteckningen innebar att Fuji skulle lägga anbud men inte nödvändigtvis att Fuji hade utsetts till den som skulle lägga det vinnande anbudet. För det andra skulle Fuji inte, även om de andra kartellmedlemmarna hade utsett Fuji till vinnande anbudsgivare (vilket Fuji varken har hävdat eller visat), ha haft någon absolut garanti för att Fuji i slutändan skulle tilldelas projektet, eftersom andra anbudsgivare som inte ingick i kartellen hade kunnat lyckas bättre än Fuji.
(379) Av de orsaker som har anförts i skälen 334 och 373 ska [FEH] och [FES] hållas solidariskt ansvariga för Fujis deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 30 september 2002.”
– Tillämpliga regler vid styrkande av att en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet har ägt rum och att ett visst företag har deltagit i en sådan överträdelse
83. Parterna är oense om fördelningen dem emellan av bevisbördan och mer allmänt om efterlevnaden i det aktuella fallet av de regler som är tillämpliga när det gäller att styrka att en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet har ägt rum och att ett visst företag har deltagit i en sådan överträdelse. Därför är det lämpligt att inledningsvis erinra om tillämplig rätt på området.
84. Enligt fast rättspraxis rörande bevisbördans fördelning åligger det den part eller myndighet som gör gällande att konkurrensreglerna har åsidosatts att bevisa detta genom att styrka att omständigheter föreligger som utgör rekvisit för en överträdelse. När en överträdelse har konstaterats åligger det ett företag som åberopar rätten till ett visst försvar att visa att villkoren för att tillämpa detta försvar är uppfyllda, varvid myndigheten måste tillgripa andra bevismedel (förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T‑120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 50; se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkt 78). Varaktigheten är ett av rekvisiten för begreppet överträdelse enligt artikel 81.1 EG, och bevisbördan för att styrka denna åvilar i första hand kommissionen (förstainstansrättens dom av den 7 juli 1994 i mål T‑43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen, REG 1994, s. II‑441, punkt 79, och domen i det ovannämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkt 51).
85. Fördelningen av bevisbördan kan emellertid variera, eftersom de faktiska omständigheter som en part åberopar kan vara sådana att tillräcklig bevisning måste anses ha lagts fram såvida inte motparten lämnar en förklaring eller en motivering (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 84 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 79, och domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkt 53).
86. När det gäller den bevisning som kommissionen kan stödja sig på, är det principen om fri bevisprövning som gäller inom konkurrensrätten (domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål C‑407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I‑829, punkt 63, och förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkt 273). Eftersom förbudet mot att delta i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal liksom de sanktioner som kan påföras den som bryter mot detta förbud är väl kända, är det vanligt att den verksamhet som sådana förfaranden och avtal medför bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i lönndom, oftast i tredjeland, och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Om kommissionen trots detta upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra, till exempel mötesprotokoll, är dessa handlingar vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. I de flesta fall måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som sammantagna, förutsatt att det saknas en annan hållbar förklaring, kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (domen i de ovan i punkt 84 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 55–57). Sådana indicier och sammanträffanden kan ge upplysningar inte endast om att det har förekommit konkurrensbegränsande beteenden eller avtal, utan också om hur länge fortgående konkurrensbegränsande beteenden har pågått och om hur länge ett avtal som har ingåtts i strid med konkurrensreglerna har varit tillämpligt (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑113/04 P, Technische Unie mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8831, punkt 166).
87. Kommissionen måste under alla omständigheter lägga fram exakt och samstämmig bevisning till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, punkterna 43 och 72 samt där angiven rättspraxis, domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 179 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 217). Emellertid måste varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det räcker att en samlad bedömning av alla de indicier som institutionen har hänvisat till motsvarar detta krav (domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 180, och domen i det ovannämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 218; se även, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen PVC II, punkterna 768–778 och i synnerhet punkt 777). När det gäller en överträdelses varaktighet fordras det enligt rättspraxis att kommissionen, när det saknas bevisning som gör det möjligt att direkt fastställa varaktigheten, åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen har fortgått utan avbrott mellan två exakta tidpunkter (domen i det ovan i punkt 86 nämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 169, domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Dunlop Slazenger mot kommissionen, punkt 79, och domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkt 51).
88. När det gäller olika uppgifters bevisvärde ska det understrykas att det enda relevanta kriteriet för att värdera fritt framlagd bevisning utgörs av dess trovärdighet (domen i det ovan i punkt 86 nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 63; se förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2223, punkt 84 och där angiven rättspraxis, och domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 273). Enligt de allmänna reglerna för bevisning beror en handlings trovärdighet och därmed dess bevisvärde på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och dess innehåll (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑491, punkt 1053; förslaget till avgörande från domaren Vesterdorf, tillförordnad generaladvokat, i mål T‑1/89, Rhône-Poulenc mot kommissionen, REG 1991, sidorna II‑867, II‑869 och II‑956). Härvid bör det bland annat tillmätas stor vikt om en handling har upprättats i omedelbar anslutning till de faktiska omständigheterna (förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T‑157/94, Ensidesa mot kommissionen, REG 1999, s. II‑707, punkt 312) eller av en person som direkt har bevittnat dessa omständigheter (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 207). Handlingar som visar att kontakter har ägt rum mellan flera företag och att dessa verkligen eftersträvade målet att i förväg undanröja osäkerheten om konkurrenternas framtida beteenden räcker för att styrka att ett samordnat förfarande har förelegat (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1973, s. 1663, punkterna 175 och 179). Vidare ska uttalanden som går emot den som har avgett dem i regel anses utgöra särskilt trovärdig bevisning (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 207, 211 och 212).
89. Avslutningsvis vill tribunalen erinra om att när talan har väckts enligt artikel 230 EG (nu artikel 263 FEUF) med yrkande om ogiltigförklaring av ett beslut i vilket kommissionen har konstaterat en överträdelse av konkurrensreglerna och ålagt dem som beslutet riktar sig till att betala böter, åligger det unionsdomstolen att pröva huruvida den bevisning och de andra uppgifter som kommissionen har lagt till grund för sitt beslut räcker för att styrka överträdelsen (domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 174 och 175; se även, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen PVC II, punkt 891). Om unionsdomstolen anser att det föreligger tvivel, ska den ge företräde åt den lösning som gynnar dem till vilka beslutet riktade sig. Unionsdomstolen kan således inte fastslå att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen har förelegat om denna fråga enligt unionsdomstolen fortfarande är föremål för tvivel (domen i de ovan i punkt 86 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177, och domen i det ovan i punkt 87 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 215). I den sistnämnda situationen är det nämligen nödvändigt att beakta den princip om oskuldspresumtion som följer bland annat av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). Denna princip ingår enligt domstolens praxis bland de grundläggande rättigheter för vilka unionens rättsordning ger skydd, vilket dessutom har bekräftats i ingressen till Europeiska enhetsakten, i artikel 6.2 i fördraget om Europeiska unionen och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som proklamerades den 7 december 2000 i Nice (EGT C 364, s. 1). Mot bakgrund av de aktuella överträdelsernas art samt de därtill knutna sanktionernas art och omfattning, ska principen om oskuldspresumtion bland annat tillämpas på förfaranden som rör överträdelser av konkurrensreglerna där böter eller viten kan åläggas (se domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4287, punkterna 149 och 150, och i mål C‑235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4539, punkterna 175 och 176, samt domen i det ovan i punkt 87 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 216).
90. Vid bedömningen av huruvida en överträdelse har förelegat ska hänsyn tas uteslutande till den bevisning som kommissionen lade fram i det beslut där den konstaterade överträdelsen. Den enda relevanta frågan är således huruvida denna bevisning i materiellt hänseende räcker för att styrka överträdelsen (domen i de ovan i punkt 88 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 726).
91. Den rättspraxis som har redovisats ovan kan tillämpas analogt på artikel 53 i EES-avtalet och på de beslut som kommissionen antar med stöd av den artikeln.
92. Det är mot bakgrund av de regler som har redovisats i punkterna 84–91 ovan som tribunalen ska pröva huruvida kommissionen i det angripna beslutet lade fram bevisning som, sammantagen och med hänsyn till de alternativa förklaringar eller motiveringar som sökanden har anfört, var tillräckligt trovärdig, exakt och samstämmig för att styrka att den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet fortgick, och att det första berörda företaget fortsatte att delta i denna, under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 samt att FEH kunde hållas personligen ansvarigt för detta med hänvisning till att FEH utövade ledning över detta företag vid tiden för överträdelsen.
– Bedömning av den bevisning som låg till grund för det angripna beslutet
93. Inledningsvis bör det erinras om de väsentliga faktiska omständigheter som kommissionen stödde sig på när den i det angripna beslutet gjorde bedömningen att den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det beslutet fortgick, och att det första berörda företaget fortsatte att delta i denna, under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
94. I skäl 290 i det angripna beslutet angav kommissionen att den hade lämnat ett antal uttalanden utan avseende. Det rörde sig om de uttalanden från FEH och FES, från bolagen i Arevakoncernen, från Melco, från bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS och från Toshiba enligt vilka kartellen upphörde för första gången antingen under år 1997, i september 1999, under år 1999 efter Siemens utträde eller till och med omkring september 2000. Kommissionen motiverade detta med att de berörda uttalandena inte var trovärdiga eller att de var tvetydiga och föga övertygande, eftersom de motsade varandra och var oförenliga med bevisningen i ärendet (se punkt 80 ovan). Av skäl 290 jämfört med skälen 191–198 framgår att kommissionen hänvisade till att det första berörda företaget och andra företag hade fortsatt att delta i multilaterala möten under år 2000 och/eller år 2001. För att visa att kartellen fortsatte att fungera – och att det första berörda företaget fortsatte att delta i den – efter det att ”Schneider/VA Tech” hade lämnat kartellen den 13 december 2000, stödde kommissionen sig på den bevisning som har nämnts i punkt 81 ovan.
95. När det till att börja med gäller de faxmeddelanden om möten och fördelning av GIS-projekt som vissa kartellmedlemmar utväxlade mellan den 18 december 2000 och den 22 januari 2001, bör det framhållas att de enda företag som berördes av denna utväxling – något som kommissionen också har vitsordat – var Alstom (sedermera Areva), Melco och ABB. Som sökanden på goda grunder har gjort gällande, utgör denna utväxling, som var samtidig med de faktiska omständigheterna, visserligen ett trovärdigt och exakt bevis för kartellens aktiviteter under tiden kring december 2000 och januari 2001, men däremot ger den inga indikationer på att det första berörda företaget då deltog i kartellen.
96. När det sedan gäller förteckningen av den 12 maj 2000 är det riktigt att det där räknas upp tretton planerade ”kommittémöten” mellan den 18 maj 2000 och den 17 maj 2001. Att dessa kommittémöten hade ett konkurrensbegränsande syfte kan härledas ur att vart och ett av de berörda företagen i förteckningen betecknades med sin särskilda kod inom kartellen, i överensstämmelse med de koder som återgavs i skälen 142 och 197 i det angripna beslutet. Dessutom bekräftade flera kartellmedlemmar att det också fanns planer på möten för de organ – den gemensamma Europa–Japan-kommittén och Europakommittén – som medverkade i kartellens operativa funktion, något som också framgår av skälen 150 och 151 i det angripna beslutet. Att sex av dessa kommittémöten faktiskt ägde rum har dessutom antingen bekräftats av kartelldeltagare eller fått stöd av andra uppgifter i ärendeakten, såsom reseräkningar eller noteringar i personliga almanackor. Kartellens aktiviteter under perioden från den 18 maj 2000­ till den 18 januari 2001 kan därför anses vara styrkta. Som kommissionen själv har vitsordat, var emellertid Reyrolle, Alstom, Schneider, ABB, Melco och Toshiba de enda företag som deltog i dessa möten. Av detta följer, som sökanden också på goda grunder har gjort gällande, att förteckningen visserligen utgör ett trovärdigt och exakt bevis för kartellens aktiviteter mellan den 18 maj 2000 och den 17 maj 2001, men att den däremot inte ger några indikationer på att det första berörda företaget då deltog i kartellen.
97. När det slutligen gäller de handlingar som rör omständigheter som var samtida med dessa handlingars upprättande, avseende åtta GIS-projekt med referensnumren [ konfidentiellt ], framgår det av dessa handlingar att kartellmedlemmarna hade ingått avtal, med varierande löptid, om fördelning av de ovannämnda GIS-projekten. Enligt dessa handlingar deltog det första berörda företaget, tillsammans med andra kartellmedlemmar, i överenskommelser med syftet att fördela åtta GIS-projekt. Överenskommelserna, som organiserades av andra kartelldeltagande företag, ingicks eller trädde i kraft mellan den [ konfidentiellt ] och den [ konfidentiellt ], och de var i kraft under omkring [ konfidentiellt ] räknat från den dag då de ingicks, vilket innebär att det sista projektet, med referensnumret [ konfidentiellt ], löpte ut den [ konfidentiellt ].
98. Härvid bör det erinras om att det, för att ett avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG ska anses föreligga, räcker att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1991 i mål T‑2/89, Petrofina mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1087, punkt 211, och av den 10 mars 1992 i mål T‑13/89, ICI mot kommissionen, REG 1992, s. II‑1021, punkt 253, svensk specialutgåva, volym 12, s. II‑183; se, för ett liknande resonemang, även domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 112, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457). Artikel 81 EG är tillämplig när en kartell utan att formellt ha upplösts har fortsatt att ha verkan (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet ICI mot kommissionen, punkt 254, och förstainstansrättens dom av den 13 december 2001 i mål T‑48/98, Acerinox mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3859, punkt 63). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
99. I det aktuella fallet har sökanden inte bestritt att FEH i enlighet med kartellens regler hade ingått avtal med syftet att inom ramen för kartellen fördela de åtta GIS-projekten med referensnumren [ konfidentiellt ]. Sökanden har inte heller bestritt att dessa avtal mot bakgrund av de däri ingående bestämmelserna skulle ha verkan mellan den [ konfidentiellt ], det vill säga den dag då avtalet om projektet med referensnumret [ konfidentiellt ] trädde i kraft, och den [ konfidentiellt ], det vill säga den dag då avtalet om projektet med referensnumret [ konfidentiellt ] upphörde att gälla.
100. Dessutom finns det inga uppgifter i ärendeakten som gör det möjligt att konstatera att det första berörda företaget offentligt tog avstånd från kartellen och från de avtal som hade ingåtts inom ramen för denna. Att ett företag inte offentligt har tagit avstånd från resultaten av ett möte i vilket det har deltagit eller från ett avtal i vilket det har varit part betyder i regel att det företaget förblir ansvarigt för sitt deltagande i kartellen. Det skulle nämligen vara alltför lätt för företagen att minska risken för att behöva betala höga böter om de kunde dra nytta av en olaglig samverkan och därefter få böterna nedsatta på grund av att de endast hade spelat en begränsad roll vid genomförandet av överträdelsen, trots att deras ställningstagande hade föranlett andra företag att bete sig på ett sätt som var mer skadligt för konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, punkt 278 och där angiven rättspraxis). Av detta följer att även om det antogs att det första berörda företaget inte efterlevde alla de avtal som det hade ingått inom ramen för kartellen, skulle den omständigheten inte, i avsaknad av bevis för att företaget offentligt tog avstånd från övriga kartellmedlemmar, räcka för att befria företaget från ansvar för sitt deltagande i dessa avtal och därigenom också i den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet.
101. Därför måste det anses att de faxmeddelanden som vissa kartellmedlemmar utväxlade mellan den 18 december 2000 och den 22 januari 2001, förteckningen av den 12 maj 2000 över ”kommittémöten” och handlingarna avseende åtta GIS-projekt, vilka nämns i skälen 191–198 i det angripna beslutet och till vilka det hänvisas i skäl 290 i det beslutet, visar på ett trovärdigt, exakt och samstämmigt sätt att den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet fortgick under perioden från september 2000 till den 30 september 2002. Mot bakgrund av att den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet var synnerligen långvarig – härvid bör det noteras att sökanden inte har bestritt denna överträdelses existens under perioden från den 15 april 1988 till september 2000 – och att kartellmedlemmarna vidtog komplicerade skyddsåtgärder av de slag som nämns i skäl 170 i det angripna beslutet för att dölja kartellens existens, måste denna bevisning dessutom anses hänföra sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden, i den mening som avses i den rättspraxis som redovisas i punkt 87 ovan, för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortgick utan avbrott under den aktuella perioden.
102. Den bevisning som i detta avseende ligger till grund för det angripna beslutet är dessutom tillräckligt trovärdig, exakt och samstämmig. Det går inte att vederlägga denna bevisning med hänvisning till de olika uttalanden, med innebörden att kartellen redan före perioden mellan september 2000 och den 30 september 2002 hade upphört för första gången, som FEH och FES gjorde i sin skrivelse av den 21 november 2006 till kommissionen och i sitt svar på meddelandet om invändningar (se punkterna 19 och 27 ovan) och som Melco, bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS och VA Tech-koncernen gjorde i sin respektive ansökan med stöd av meddelandet om samarbete (se punkterna 13, 14 och 16 ovan). Det finns nämligen inga trovärdiga och exakta uppgifter till stöd för dessa uttalanden om att kartellen redan tidigare hade upphört. Dessutom är dessa uttalanden inbördes motstridiga i så måtto att deras upphovsmän hävdar att kartellen upphörde antingen under år 1997 (Melco), under år 1999 (bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS och VA Tech-koncernen) eller ”i eller omkring” september 2000 (FEH och FES). Av detta följer, som kommissionen på goda grunder påpekade i skälen 284, 285 och 290 i det angripna beslutet, att dessa uttalanden inte gör det möjligt att ifrågasätta skriftliga handlingar som dels avser omständigheter samtidiga med handlingarnas upprättande, dels härrör från företag som deltog i den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet, och av dessa skriftliga handlingar framgår att den överträdelsen fortgick under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
103. Sökanden har förvisso gjort gällande att uttalandena i FEH:s och FES:s skrivelse av den 21 november 2006 till kommissionen och i deras svar på meddelandet om invändningar borde tillmätas ett särskilt högt bevisvärde eller särskilt hög trovärdighet därför att de enligt sökanden har ”självanklagande” karaktär (se punkt 88 ovan och punkt 107 nedan). Dessa uttalanden, i vilka FEH och FES redogör för hur det första berörda företaget upphörde att delta i kartellen efter det möte för de japanska medlemmarna som hölls ”i eller omkring” september 2000, kan emellertid inte anses strida mot deras intressen. I själva verket tenderar uttalandena snarare att tona ned betydelsen av det första berörda företagets bidrag till överträdelsen och därmed att begränsa det personliga ansvar som åvilar FEH med anledning av den ledning som FEH utövade över det företaget vid tiden för överträdelsen. Sådana uttalanden kan inte vederlägga den bevisning som kommissionen stödde sig på i det angripna beslutet.
104. Detta innebär att sökanden saknar fog för att hävda att kommissionen, genom sin slutsats att det första berörda företaget hade deltagit i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 och att FEH kunde hållas personligen ansvarigt för detta med hänvisning till den ledning som FEH utövade över detta företag vid tiden för överträdelsen, gjorde en oriktig bedömning av bevisvärdet av uttalandena i FEH:s och FES:s skrivelse av den 21 november 2006 till kommissionen och i deras svar på meddelandet om invändningar.
105. De handlingar avseende avtal ingångna inom ramen för kartellen som beskrivs i skälen 191 och 198 i det angripna beslutet stöder dessutom på ett trovärdigt och exakt sätt kommissionens bedömning att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002, eftersom det i dessa handlingar anges att ”Fuji” var part i dessa inom ramen för kartellen ingångna avtal, vilka var avsedda att ha verkan mellan den 27 augusti 1998 och den 28 oktober 2001.
106. Vad som återstår är således att kontrollera huruvida sökandens alternativa förklaringar eller motiveringar kan vederlägga de trovärdiga och exakta bevisuppgifter som det angripna beslutet bygger på. Om så inte är fallet, ska kommissionen anses ha fullgjort sin skyldighet att styrka att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 84 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 79, och domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkterna 63 och 71) och att FEH kunde hållas personligen ansvarigt för detta med hänvisning till den ledning som FEH utövade över det företaget vid tiden för överträdelsen.
– Bedömning av den alternativa bevisning som sökanden har lagt fram
107. Sökanden har till att börja med gjort gällande att kommissionen underlät att beakta vissa argument eller faktiska omständigheter som enligt sökanden skulle ha bekräftat trovärdigheten i uttalandena i FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar, enligt vilka det första berörda företaget upphörde att delta i kartellen ”i eller omkring” september 2000. Härvid har sökanden för det första hävdat att det första berörda företaget i september 2000 slutade att delta i kartellens möten efter att tidigare ha varit närvarande vid de möten för de japanska medlemmarna som föregick mötena för medlemmarna i Europakommittén och Japankommittén, i enlighet med GQ-avtalet. För det andra har sökanden anfört att FEH:s och FES:s uttalanden får stöd av vissa uttalanden från ABB, Melco, bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS och VA Tech-koncernen. För det tredje har sökanden hänvisat till att det första berörda företaget inte nämns i några handlingar efter september 2000. För det fjärde har sökanden gjort gällande att kommissionen underlät att beakta den ”självanklagande” karaktären hos FEH:s och FES:s uttalanden med innebörden att överträdelsen och det första berörda företagets deltagande i denna upphörde i september 2000. För det femte har sökanden påpekat att de handlingar avseende två anbudsförfaranden i [ konfidentiellt ], upprättade [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ], som FEH och FES lade fram i en bilaga till ansökan till tribunalen och som svar på tribunalens anmodan att inkomma med handlingar (se punkt 37 ovan) visar att det första berörda företaget upphörde att efterleva de överenskommelser som hade ingåtts inom kartellen och slutligen också att delta i kartellens verksamhet efter september 2000, eftersom företaget inom ramen för dessa anbudsförfaranden avsevärt sänkte sina priser jämfört med prisnivån enligt de kartellinterna överenskommelserna. Av dessa handlingar framgår enligt sökanden att de prisförslag som det första berörda företaget lämnade till sina samarbetspartner för GIS-projektet avseende kontraktet [ konfidentiellt ], [ konfidentiellt ], låg mellan [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] procent under prisnivån enligt överenskommelsebladet och att det pris som detta företag fakturerade sin samarbetspartner för de två GIS-projekten avseende kontraktet [ konfidentiellt ], i [ konfidentiellt ], låg [ konfidentiellt ] procent under prisnivån enligt överenskommelsebladet.
108. Dessutom har sökanden hävdat att kommissionen, genom att inte fästa något avseende vid FEH:s och FES:s uttalanden om att det första berörda företaget hade upphört att delta i överträdelsen ”i eller omkring” september 2000, gjorde en uppenbart oriktig bedömning av den framlagda bevisningen och åsidosatte rätten till en rättvis prövning, principen om oskuldspresumtion och principen in dubio pro reo . Till stöd för sin bedömning anförde kommissionen i det angripna beslutet att det inte tydligt angavs i dessa uttalanden när det första berörda företaget skulle ha lämnat kartellen och att det företaget inte heller offentligt hade tagit avstånd från kartellen.
109. Det framgår emellertid inte av det angripna beslutet att kommissionen, för att styrka att det första berörda företaget deltog i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002, stödde sig på det uttalande som ABB gjorde i sitt svar av den 4 oktober 2004 på en begäran om upplysningar (se punkterna 15 och 81 ovan), enligt vilket ”kartellen avseende GIS[-projekt] under den period då Siemens och Hitachi inte deltog i denna fortsatte att existera med … ABB, Alstom, Areva, VA Tech, Schneider …, [Melco], Toshiba och Fuji”. Därför saknas det anledning att kontrollera huruvida detta uttalande, som sökanden har hävdat, kunde ge stöd åt kommissionens slutsats om det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
110. När det gäller sökandens övriga argument ska det till att börja med påpekas, vilket sökanden också på goda grunder har gjort gällande, att ingen av de uppgifter som låg till grund för det angripna beslutet styrker att det första berörda företaget under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 medverkade i något möte för de företag som deltog i kartellen eller, i synnerhet, i något möte för de japanska medlemmarna. I motsats till vad sökanden har hävdat, räcker emellertid denna omständighet inte för att vederlägga de trovärdiga och exakta bevisuppgifter enligt vilka det första berörda företaget under den perioden fortsatte att delta i överträdelsen.
111. Att det inte framgår av förteckningen av den 12 maj 2000 över kommittémöten (se punkt 96 ovan) att det första berörda företaget deltog i eller borde ha varit närvarande vid dessa möten saknar helt relevans i detta sammanhang. Den förteckningen innehåller nämligen endast möten i den gemensamma Europa–Japan-kommittén och Europakommitténs därtill knutna förberedelsemöten. Av skälen 150, 151 och 376 samt fotnot 320 till skäl 255 i det angripna beslutet framgår att det första berörda företaget inte ingick i Japankommittén och följaktligen inte heller i den gemensamma Europa–Japan-kommittén. Företaget deltog inte heller direkt i arbetsmötena eller i de ”förvaltningsmöten” som ägnades åt förvaltningen av kartellen och som samlade företrädare för både japanska och europeiska företag.
112. Att det inte framgår vare sig av de faxmeddelanden som vissa kartellmedlemmar utväxlade mellan den 18 december 2000 och den 22 januari 2001 eller av förteckningen av den 12 maj 2000 över kommittémöten att det första berörda företaget under december 2000 och januari 2001 deltog i kartellens möten och diskussioner, i synnerhet de möten och diskussioner som rörde fördelningen av de GIS-projekt som avses i punkt 95 ovan, räcker inte för att styrka att det företaget hade upphört att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002. Det framgår nämligen av den skriftliga bevisning som nämns i skäl 198 i det angripna beslutet att det första berörda företaget under den perioden medverkade i tillämpningen av de avtal som kartellmedlemmarna hade ingått om åtta GIS-projekt med referensnumren [ konfidentiellt ], enligt vilka sökanden vid äventyr av sedvanliga sanktioner skulle skydda de bud som andra företag i kartellen hade lagt och längre fram också själva tilldelningen till de företagen av de berörda GIS-projekten. Dessa skyldigheter förelåg under avtalens hela giltighetstid. Mot bakgrund av giltighetstiden för dessa avtal enligt vad som angavs i dem (se punkterna 99 och 105 ovan) saknar sökanden fog för att hävda att alla dessa avtal hade upphört att gälla redan i januari 2000, då tiden för att lämna anbud på de GIS-projekt som avtalen avsåg löpte ut enligt vad som angavs i avtalen. Dessutom finns det anledning att framhålla – som kommissionen också påpekade i skäl 377 i det angripna beslutet (se punkt 82 ovan) – att det första berörda företaget efter att ha erhållit ett överenskommelseblad dagtecknat den 28 september 2000 skulle lämna ett ”arrangerat” anbud till en kund i syfte att skapa intrycket att det rådde viss konkurrens om det berörda GIS-projektet.
113. I motsats till vad sökanden har påstått är det inte heller styrkt vare sig att det första berörda företaget avstod från att tillämpa överenskommelserna avseende åtta GIS-projekt med referensnumren [ konfidentiellt ] under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 eller att företaget inte på något sätt agerade med anledning av det överenskommelseblad som företaget erhöll den 28 september 2000. Dessa påståenden gjordes i sökandens svar på meddelandet om invändningar och motiverades där med att överenskommelserna i fråga inte längre gällde, eftersom sökanden hade upphört att delta i kartellen efter ett möte för de japanska medlemmarna som hade ägt rum ”i eller omkring” september 2000.
114. Sökanden har hävdat att FEH:s och FES:s uttalanden i detta avseende bekräftas av ABB:s uttalanden i dess kompletterande svar på meddelandet om invändningar (se punkt 21 ovan) och av Melcos uttalanden i samband med dess ansökan med stöd av meddelandet om samarbete (se punkt 16 ovan).
115. När det till att börja med gäller ABB:s uttalanden i det kompletterande svaret på meddelandet om invändningar, ska det konstateras att dessa uttalanden inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det första berörda företaget ”i eller omkring” september 2000 upphörde att delta i kartellen och att efterleva de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för denna. Uttalandena bekräftar förvisso att ABB, Alstom, Melco och Toshiba offentligt, vid ett möte i september eller oktober 2000, tillkännagav för de övriga kartellmedlemmarna att de avsåg att avsluta kartellens verksamhet. Till detta ska läggas att det första berörda företaget inte nämns bland de företag som vid tiden för detta tillkännagivande deltog i kartellen. Det uppges emellertid också att uppgiften om att kartellens verksamhet skulle avslutas var falsk och att det enda syftet med att förmedla den berörda uppgiften inom kartellen var att få ”Schneider/VA Tech” att upphöra med sitt deltagande i denna verksamhet. Dessutom anges det att kartellmedlemmarna träffades ytterligare en eller två gånger före det möte i december 2000 som föreföll innebära att kartellens verksamhet upphörde. Vidare påpekas det dels att de kartellmedlemmar som var närvarande vid detta sista möte var ”ABB, Alstom, Schneider/VA Tech, Melco och Toshiba”, dels att Hitachi och Siemens inte var närvarande på grund av att de vid denna tidpunkt inte längre deltog i kartellens verksamhet. De berörda uttalandena från ABB förlänar således inte någon särskild trovärdighet till FEH:s och FES:s uttalanden med innebörden att det första berörda företaget hade fog för att tro att kartellen hade upphört ”i eller omkring” september 2000 och att detta företag därför upphörde att delta i kartellen och i synnerhet att efterleva de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för kartellen. För det första framgår det av ABB:s uttalanden att den falska information som lämnades av ABB, Alstom, Melco och Toshiba inte var avsedd att få till stånd det första berörda företagets utträde ur kartellen. Därför är det, som kommissionen på goda grunder har påpekat, föga troligt att de ansvariga för denna manöver inte skulle ha reagerat om manövern hade lett till ett resultat som de inte hade avsett. För det andra framgår det av ABB:s uttalanden att det möte varigenom kartellens verksamhet föreföll ha avslutats inte ägde rum förrän i december 2000, vilket betyder att den manöver som ABB, Alstom, Melco och Toshiba genomförde inte kan förklara att det första berörda företaget skulle ha upphört att delta i kartellen redan i september 2000. För det tredje har den omständigheten att ”Fuji” i ABB:s uttalanden inte nämns bland de företag som deltog i kartellen vid tiden för den ovannämnda manövern inget större bevisvärde, av två skäl. Till att börja med genomfördes manövern i den gemensamma Europa–Japan-kommittén, där det första berörda företaget inte ingick. Dessutom nämns ”Fuji” inte heller bland de företag som vid tiden för manövern inte längre ingick i kartellen. Att det första berörda företaget eventuellt avstod från att delta i nya möten eller diskussioner inom kartellen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 innebär under alla omständigheter inte nödvändigtvis att företaget upphörde att efterleva de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för kartellen och således inte heller att företaget inte deltog i kartellen under den perioden. Av det anförda följer att ABB:s uttalanden i det kompletterande svaret på meddelandet om invändningar inte vederlägger den skriftliga bevisning som nämns i det angripna beslutet av vilken framgår att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
116. Att Melco i sitt uttalande med stöd av meddelandet om samarbete inte nämnde ”Fuji” bland de företag som hade fortsatt att föra begränsade diskussioner inom ramen för kartellen, mellan den tidpunkt då Siemens och Hitachi avbröt sitt deltagande och den tidpunkt då Siemens återupptog sitt deltagande, har inte heller avgörande betydelse för bedömningen av huruvida det första berörda företaget deltog i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002. Detta beror på att Melco inte heller nämnde att det första berörda företaget skulle ha lämnat kartellen under tiden från det att Siemens i september 1999 upphörde med sitt deltagande i denna överträdelse till dess att Siemens i juli 2002 återupptog sitt deltagande i överträdelsen, och således inte heller att det berörda företaget skulle ha upphört att handla i enlighet med de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för kartellen.
117. Dessutom gjorde kommissionen en riktig bedömning av de uttalanden i FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar enligt vilka det första berörda företaget skulle ha upphört att delta i kartellen efter det möte för de japanska medlemmarna som hölls ”i eller omkring” september 2000. Den bedömning som kommissionen gjorde var att dessa uttalanden inte var särskilt trovärdiga och därför inte kunde vederlägga den i det angripna beslutet omnämnda skriftliga bevisning av vilken framgår att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
118. För det första är det, av de skäl som har förklarats i punkt 103 ovan, inte möjligt att anse att uttalandena i FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar ska bedömas som särskilt trovärdiga med motiveringen att de stred mot uppgiftslämnarnas – i det aktuella fallet FEH:s – intressen på grund av att det där uppgavs att det första berörda företaget hade upphört att delta i kartellen efter det möte för de japanska medlemmarna som hölls ”i eller omkring” september 2000.
119. För det andra gjorde kommissionen en riktig bedömning av uttalandena i FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar när den fann att trovärdigheten i dessa uttalanden undergrävdes av vissa fall av bristande samstämmighet, bland annat i fråga om när det första berörda företaget skulle ha upphört att delta i överträdelsen. Enligt FEH och FES, i deras svar på meddelandet om invändningar och i deras skrivelse av den 21 november 2006 till kommissionen (se punkterna 19 och 27 ovan), och enligt en anställd inom Fujikoncernen, nämligen Oz, i ett uttalande som fogades till FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar, upphörde det första berörda företaget att delta i kartellen efter det möte för de japanska medlemmarna som hölls ”i eller omkring” september 2000. En annan anställd i Fujikoncernen, I. H., uppgav däremot i ett uttalande som fogades till samma svar att mötena mellan de japanska medlemmarna upphörde kort efter Siemens utträde år 1999. FEH och FES har också i sina skrivelser medgett att I. H.:s uttalanden om det första berörda företagets eventuella deltagande i överträdelsen efter år 1999 bör behandlas med försiktighet eftersom han vid den tidpunkten inte längre företrädde det företaget vid mötena för de japanska medlemmarna och därför inte heller direkt bevittnade de faktiska omständigheterna.
120. För det tredje är det, som kommissionen på goda grunder har gjort gällande (se punkterna 115 och 116 ovan), nödvändigt att beakta att ingen av de övriga parter som berördes av förfarandet, vilka har fått ta del av FEH:s och FES:s uttalanden och beretts möjlighet att kommentera dessa, har bekräftat att det första berörda företaget, vare sig år 1999, efter det att Siemens hade avbrutit sitt deltagande i kartellen, eller ”i eller omkring” september 2000, verkligen upphörde att delta i överträdelsen och att efterleva de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för denna.
121. För det fjärde är sökandens påståenden enligt vilka det första berörda företaget hade fog för att tro att kartellen hade upphört i september 2000 föga trovärdiga, mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet. Dessa påståenden torde därför inte räcka för att vederlägga den skriftliga bevisning som nämns i det angripna beslutet (se punkt 115 ovan). Tribunalen konstaterar därför att sökanden, i överensstämmelse med vad kommissionen har hävdat, inte har kunnat hänvisa till eller lägga fram något uttalande från tredje man eller någon skriftlig bevisning av vilken framgår att det första berörda företaget i september 2000 offentligt tog avstånd från kartellen och från de fortfarande giltiga överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för denna.
122. När det gäller de handlingar som avser två anbudsförfaranden i [ konfidentiellt ] som upprättades [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ], har kommissionen gjort gällande att dessa handlingar inte kan anföras mot kommissionen inom ramen för den förevarande talan, eftersom varken FEH eller FES lade fram dem under det administrativa förfarandet.
123. Därför ska tribunalen till att börja med pröva huruvida de tvistiga handlingarna ska lämnas utan avseende med motiveringen att de inte kan anföras mot kommissionen på grund av att de inte delgavs denna under det administrativa förfarandet utan har lagts fram för första gången vid tribunalen.
124. I detta sammanhang är det viktigt att erinra om att konkurrensreglerna inte kan tolkas så, att de som berörs av ett administrativt förfarande måste besvara det meddelande om invändningar som kommissionen riktar till dem. Varken de bestämmelser där företagens rättigheter och skyldigheter inom ramen för det konkurrensrättsliga administrativa förfarandet räknas upp eller någon allmän rättsprincip tvingar ett sådant företag att göra något annat än att förse kommissionen med de upplysningar som denna med stöd av artikel 18 i förordning nr 1/2003 har begärt att företaget ska lämna. En sådan skyldighet skulle dessutom, i avsaknad av rättslig grund, vara svår att förena med principen om iakttagande av rätten till försvar, eftersom den skulle göra det svårt att väcka talan i domstol för den som av någon anledning inte hade besvarat ett meddelande om invändningar (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i mål T‑30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1439, punkterna 37 och 38). Lagenligheten av ett beslut där kommissionen konstaterar att en person har överträtt konkurrensreglerna och med anledning av detta ålägger den personen böter kan förvisso endast bedömas med hänsyn till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid den tidpunkt då beslutet antogs (förstainstansrättens dom av den 18 juli 2005 i mål T‑241/01, Scandinavian Airlines System mot kommissionen, REG 2005, s. II‑2917, punkt 225), men detta innebär inte att den berörda personen redan under det administrativa förfarandet måste förse kommissionen med alla uppgifter som personen skulle vilja kunna åberopa i unionsdomstolen till stöd för en eventuell talan om ogiltigförklaring av det beslut som det administrativa förfarandet kommer att utmynna i.
125. Av detta följer att FEH och FES, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, inte behövde lägga fram de tvistiga handlingarna redan under det administrativa förfarandet för att kunna åberopa dessa till stöd för den förevarande talan.
126. Tribunalen ska således göra en materiell prövning av huruvida, som sökanden har gjort gällande, handlingarna avseende två anbudsförfaranden i [ konfidentiellt ], upprättade [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ], styrker att det första berörda företaget upphörde att delta i kartellen ”i eller omkring september 2000” genom att de visar att detta företag efter den tidpunkten tog ut priser som direkt avgjordes av dess tillverkningskostnader och var avsevärt lägre än priserna enligt de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för kartellen.
127. I detta sammanhang bör det påpekas att de handlingar som FEH och FES har lagt fram för tribunalen, liksom de kompletterande förklaringar som FEH och FES har lämnat som svar på tribunalens frågor, är fragmentariska, ofullständiga och förhållandevis svårtolkade. Under alla omständigheter gör dessa uppgifter det inte möjligt för tribunalen att bilda sig en exakt uppfattning vare sig om de omständigheter under vilka de berörda GIS-projekten och i synnerhet de berörda kontrakten förhandlades fram och fördelades eller om de närmare orsakerna till att prisförslag eller priser avseende dessa GIS-projekt i [ konfidentiellt ] justerades efter september 2000. Trots att vissa av dessa handlingar är helt och hållet interna finns det inget i dem som tyder på att dessa justeringar verkligen möjliggjordes av att det första berörda företaget hade gjort bedömningen att det inte längre hade någon anledning att tillämpa kartellens regler och efterleva de prisöverenskommelser som hade ingåtts inom ramen för kartellen.
128. När det gäller GIS-projektet med koppling till kontraktet [ konfidentiellt ] i [ konfidentiellt ], där det första berörda företaget endast var inblandat i egenskap av underleverantör till flera budgivande företag, varav vissa – bland andra [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] – var kartellmedlemmar, förefaller det tvärtom, mot bakgrund av de faxmeddelanden av den [ konfidentiellt ] som utväxlades mellan FEH och en av dess samarbetspartner på platsen, som om det nya prisförslaget hade utarbetats till följd av ”tekniska förtydliganden” och nya diskussioner med kunden som hade förts den [ konfidentiellt ]. Det första berörda företagets samarbetspartner uppgav sig ha pressat kostnaderna för att kunna sänka priset på GIS-projektet så mycket som möjligt i syfte att undvika att uppfyllandet av kundens nya krav skulle medföra en höjning av det bud som bland andra [ konfidentiellt ] skulle lägga. Denna prissänkning skulle kunna ha samband med ändringen av beståndsdelarna i det aktuella GIS-projektet, exempelvis samlingsskenorna. Sökanden har vitsordat att samlingsskenor utgör utrustning som är förhållandevis kostsam att tillverka och som inverkar på slutpriset. Hur och i vilken omfattning samlingsskenor används är i regel något som bestäms av kunden snarare än av leverantören. På ett faxmeddelande som skickades internt inom Fujikoncernen den [ konfidentiellt ] återfinns emellertid följande handskrivna notering avseende det aktuella GIS-projektet:
”Sänkningen förefaller avsevärd. Är det för att vi inte har GIB [samlingsskenor]? …”
129. Sökanden har förvisso hävdat att varken användningen av samlingsskenor eller omfattningen därav i detta GIS-projekt ändrades mellan det prisförslag som lämnades den [ konfidentiellt ] och det som lämnades den [ konfidentiellt ]. De uppgifter som sökanden stöder sig på i detta sammanhang, särskilt den tekniska ritning som upprättades den [ konfidentiellt ], det vill säga före de tekniska förhandlingar med k unden som ägde rum den [ konfidentiellt ], kan emellertid inte styrka detta.
130. Såvida det inte godtas att det fanns en sammansvärjning mellan vissa kartellmedlemmar som riktade sig mot de övriga medlemmarna, är det under alla omständigheter föga troligt att det första berörda företaget skulle ha kunnat lämna ett prisförslag till sin samarbetspartner (som enligt det angripna beslutet inte var kartellmedlem) som uppenbart stred mot en prisöverenskommelse som hade ingåtts inom ramen för kartellen och fortfarande var i kraft, utan att de övriga kartellmedlemmarna – [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] – vilka enligt bevisningen fick ta del av det berörda prisförslaget – reagerade genom att upplysa det första berörda företaget om att kartellen fortfarande var i kraft och att dess regler måste följas.
131. Mot den bakgrunden förefaller det, när det gäller GIS-projektet för kontraktet [ konfidentiellt ], [ konfidentiellt ], mer sannolikt att ”prisnivån” enligt överenskommelsen sänktes med syftet att beakta antingen de tekniska justeringar som kunden önskade eller det eventuella konkurrenstrycket från företag som inte var kartellmedlemmar.
132. Av handlingarna i ärendet framgår att det var möjligt att anpassa prisöverenskommelserna för att ta hänsyn till tekniska ändringar som kunden önskade i efterhand, vilket också skedde [ konfidentiellt ] med avseende på GIS-projektet med referensnumret [ konfidentiellt ]. Dessutom var kartellmedlemmarnas gemensamma åtgärder mot utifrån kommande konkurrens så långtgående att om ett GIS-projekt för vilket medlemmar hade visat intresse och som var föremål för en prisnivåöverenskommelse hotades av stark priskonkurrens från företag utanför kartellen, så skulle kartellmedlemmarna gemensamt bekämpa den externa konkurrenten och undantagsvis besluta om en prissänkning för att undanröja konkurrensen. Härvid framgår det av handlingarna i ärendet att avsevärda prissänkningar jämfört med ”prisnivån” gjordes, [ konfidentiellt ], inom ramen för GIS-projekten med referensnumren [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ], inom ramen för GIS-projektet med referensnumret [ konfidentiellt ], som också avsåg kontrakt i [ konfidentiellt ]. Det framgår dessutom av handlingarna i ärendet att prisöverenskommelsen förefaller ha varit föremål för nya diskussioner mot bakgrund av konkurrenstrycket, [ konfidentiellt ], inom ramen för GIS-projektet med referensnumret [ konfidentiellt ], som även detta avsåg ett kontrakt i [ konfidentiellt ]. Avslutningsvis framgår det av skäl 169 i det angripna beslutet att kommissionens ärendeakt innehöll bevisning enligt vilken kartellen, när Siemens tillfälligt avbröt sitt deltagande, det vill säga under den aktuella perioden, ”under en tid försökte bestraffa Siemens för utträdet genom att konkurrera med Siemens om specifika [GIS‑]projekt över hela världen”.
133. Det är fullt möjligt att en sådan mekanism för att försvara kartellen mot utifrån kommande konkurrens användes både inom ramen för GIS-projektet för kontraktet [ konfidentiellt ], [ konfidentiellt ], där det första berörda företaget och därmed även [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] emellertid inte förefaller ha varit framgångsrika, och inom ramen för kontraktet [ konfidentiellt ], [ konfidentiellt ], där det första berörda företaget enligt vad sökanden har uppgett lade bud på de båda GIS-projekten som motsvarade [ konfidentiellt ] procent av ”prisnivån” enligt den överenskommelse som [ konfidentiellt ] hade ingåtts inom ramen för kartellen och i slutändan också tilldelades det kontraktet.
134. Det är också möjligt, som kommissionen har antytt, att kartellmedlemmar – i det aktuella fallet det första berörda företaget – inom ramen för vissa GIS-projekt i hemlighet agerade för att främja sina egna intressen, i strid med de övriga kartellmedlemmarnas intressen och deras gemensamma intresse.
135. De handlingar som FEH och FES har lagt fram innehåller i vart fall inga uppgifter som ger vid handen att – eller gör det möjligt att dra slutsatsen att – de sänkningar av priset för GIS-projekt som det första berörda företaget gjorde [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] inom ramen för två anbudsförfaranden i [ konfidentiellt ] tydde på eller berodde på att detta företag i september 2000 offentligt hade tagit avstånd från kartellen och de överenskommelser som hade ingåtts inom ramen för denna. Även om det antas att dessa handlingar kan tolkas som att de innebär att det första berörda företaget vid upprepade tillfällen efter september 2000 upphörde att inom ramen för anbudsförfaranden lägga bud i enlighet med de överenskommelser som hade ingåtts inom kartellen, är det därför inte möjligt att med ledning av detta dra slutsatsen att företaget vid samma tid hade upphört att delta i den berörda kartellen.
136. Av detta följer att de handlingar avseende två anbudsförfaranden i [ konfidentiellt ] som upprättades [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] inte i sig har tillräckligt bevisvärde för att styrka att det första berörda företaget upphörde med allt deltagande i kartellens verksamhet efter september 2000.
137. Av bedömningarna ovan framgår att sökanden inte har anfört tillräcklig bevisning eller tillräckligt övertygande alternativa förklaringar för att kunna vederlägga den skriftliga bevisning som nämns i det angripna beslutet, av vilken följer att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002.
138. Därför måste det anses att kommissionen i det angripna beslutet styrkte, i enlighet med de bevisregler som gäller för företags deltagande i överträdelser av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, vilka det har erinrats om i punkterna 84–91 ovan, och utan några sådana uppenbart oriktiga bedömningar som sökanden inom ramen för den förevarande talan har lagt kommissionen till last, att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen, som fortgick under perioden från september 2000 till den 30 september 2002. Under dessa omständigheter saknar sökanden fog för sitt påstående att kommissionen, när den slog fast att det första berörda företaget hade fortsatt att delta i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002, åsidosatte allmänna rättsprinciper, bland annat rätten till en rättvis prövning, principen om oskuldspresumtion och principen in dubio pro reo .
139. Av det anförda följer att sökandens talan inte kan bifallas såvitt avser den första och den andra grunden.
Den tredje grunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen i samband med kommissionens slutsats att FEH fortsatte att delta i överträdelsen efter det möte för de japanska deltagarna som hölls ”i eller omkring” september 2000
Parternas argument
140. Som tredje grund har sökanden gjort gällande att kommissionen i flera avseenden åsidosatte likabehandlingsprincipen när den drog slutsatsen att det första berörda företaget fortsatte att delta i överträdelsen efter det möte för de japanska deltagarna som hölls ”i eller omkring” september 2000. Enligt sökanden behandlade kommissionen till att börja med det första berörda företaget annorlunda än Siemens, Hitachi, VA Tech och Schneider genom att kommissionen, med hänvisning till att detta företag inte exakt hade kunnat ange när det hade upphört att delta i överträdelsen, antog att det hade fortsatt att delta i överträdelsen, trots att en övertygande uppsättning indirekta bevis i ärendeakten gav stöd åt deras uttalanden. Dessutom anser sökanden att kommissionen behandlade det första berörda företaget annorlunda än Siemens, Hitachi, VA Tech och Schneider genom att kommissionen i skäl 378 i det angripna beslutet antog att det första berörda företaget, eftersom det var part i avtal rörande GIS-projekt som fortsatte efter september 2000, hade fortsatt att delta i överträdelsen. Avslutningsvis behandlade kommissionen enligt sökandens uppfattning det första berörda företaget annorlunda än VA Tech och Schneider genom att i skäl 377 i det angripna beslutet anta att det första berörda företaget hade fortsatt att delta i överträdelsen, eftersom det inte offentligt hade tagit avstånd från kartellen efter september 2000.
141. Kommissionen har bestritt det påstådda åsidosättandet av likabehandlingsprincipen och yrkat att sökandens talan ska ogillas såvitt avser den tredje grunden.
Tribunalens bedömning
142. Det följer av fast rättspraxis att likabehandlingsprincipen endast åsidosätts i de fall då lika situationer behandlas olika eller då olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (domstolens dom av den 7 juni 2007 i mål C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007, s. I‑4405, punkt 40, och förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑311/94, BPB de Eendracht mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1129, punkt 309).
143. Enligt kommissionen skiljer det första berörda företagets situation sig från Siemens, Hitachis, VA Techs och Schneiders situation i så måtto att FEH:s och FES:s uttalande om att det första berörda företaget upphörde att delta i kartellen ”i eller omkring” september 2000, till skillnad från de olika uttalandena från Siemens, bolagen i Hitachikoncernen, VA Tech-koncernen och Schneider med innebörden att dessa under en viss period lämnade kartellen, inte stöddes av någon trovärdig bevisning såsom samstämmiga uttalanden från andra kartellmedlemmar eller skriftlig bevisning.
144. Såsom det redan har påpekats i punkterna 113–137 ovan är det i förevarande fall inte styrkt vare sig att det första berörda företaget efter september 2000 upphörde att tillämpa avtalen rörande åtta GIS-projekt med referensnumren [ konfidentiellt ] medan de var i kraft eller att FEH och FES inte på något sätt agerade med anledning av det överenskommelseblad som de, enligt egen uppgift i svaret på meddelandet om invändningar, erhöll den 28 september 2000, med motiveringen att dessa avtal hade upphört att vara tillämpliga på det första berörda företaget sedan detta hade avbrutit sitt deltagande i kartellen efter det möte för de japanska deltagarna som hölls ”i eller omkring” september 2000. Så är däremot inte fallet när det gäller uttalandena från Siemens, bolagen i Hitachikoncernen, bolagen i VA Tech-koncernen eller Schneider, vilka alla bekräftades av trovärdig bevisning enligt vad som framgår av skälen 186–189 i det angripna beslutet. När det gäller dessa företag kunde kommissionen således slå fast att de vid en viss tidpunkt hade lämnat kartellen och följaktligen därefter upphört att tillämpa gällande överenskommelser eller att agera med anledning av de överenskommelseblad som de hade erhållit. Av skäl 169 i det angripna beslutet framgår också att när Siemens tillfälligt hade avbrutit sitt deltagande i kartellen, började kartellmedlemmarna konkurrera med Siemens om specifika GIS-projekt över hela världen (se punkt 132 ovan).
145. Dessutom framgår det av de övriga kartellmedlemmarnas uttalanden att de var medvetna om att Siemens, Hitachi, VA Tech eller Schneider hade lämnat kartellen vid en viss tidpunkt och stått utanför den under en viss period. Däremot framgår det inte av dessa uttalanden att de övriga kartellmedlemmarna också trodde att det första berörda företaget hade upphört att delta i överträdelsen efter det möte för de japanska medlemmarna som ägde rum ”i eller omkring” september 2000.
146. Den skillnad mellan Siemens, Hitachis, VA Techs och Schneiders situation och det första berörda företagets situation som kommissionen framhöll i det angripna beslutet räcker för att motivera den konstaterade skillnaden i behandlingen av dessa företag med avseende på den tidpunkt vid vilken de eventuellt upphörde att delta i överträdelsen.
147. Av det anförda följer att sökandens talan inte heller kan bifallas såvitt avser den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Uppenbart oriktig bedömning i samband med kommissionens slutsats att FES deltog i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004
Parternas argument
148. Inom ramen för sin fjärde grund har sökanden hävdat att artikel 1 h i det angripna beslutet, liksom artikel 2 d och f i det beslutet, i den mån som FES där hålls solidariskt betalningsansvarigt för de ålagda böterna, ska ogiltigförklaras därför att dessa artiklar bygger på en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet. Kommissionen gjorde nämligen bedömningen att FES deltog i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004. I detta sammanhang har sökanden till att börja med gjort gällande att det första berörda företaget inte deltog i överträdelsen under perioden från september 2000 till den 30 september 2002 och att FES endast ledde det företaget mellan den 1 juli 2001 och den 30 september 2002, det vill säga under en period då företaget inte deltog i överträdelsen. Dessutom har sökanden bestritt att FES indirekt, via JAEPS, ledde det andra berörda företaget mellan den 1 oktober 2002 och den 11 maj 2004. Således är det enligt sökanden endast FEH eller JAEPS, vilka ledde det första berörda företaget och/eller det andra berörda företaget under hela eller delar av perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004, som kan hållas ansvariga för dessa företags deltagande i överträdelsen.
149. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte kan pröva den fjärde grunden, eftersom den bygger på en invändning som FEH och FES inte framställde under det administrativa förfarandet, nämligen att FES före den 1 juli 2001 inte var inblandat i Fujikoncernens GIS-verksamheter. Eftersom FEH och FES dessutom, i sitt svar på meddelandet om invändningar, uttryckligen medgav att FES var personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och september 2000, kan de enligt kommissionen inte ta tillbaka det medgivandet inom ramen för den förevarande talan. I alla händelser anser kommissionen att grunden inte är vare sig rättsligt eller sakligt befogad.
150. Sökanden har gjort gällande att tribunalen ska avvisa kommissionens invändning om att grunden inte kan prövas, med hänvisning till att FEH och FES tydligt har visat att FES före den 1 juli 2001 inte var inblandat i Fujikoncernens GIS-verksamheter. Detta kanske inte framgick av svaret på meddelandet om invändningar, men sökanden anser att det under alla omständigheter framgick av FEH:s och FES:s svar av den 4 oktober 2004 på begäran om upplysningar (se punkt 15 ovan), i synnerhet av vissa bevisuppgifter som de fogade till det svaret.
Tribunalens bedömning
151. Det framgår av artikel 1 h i det angripna beslutet att FES hölls personligen ansvarigt för de berörda företagens deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 11 maj 2004. Med anledning av detta ålade kommissionen, i artikel 2 d och f i det angripna beslutet, FES att betala böter med ett belopp på 2 400 000 euro, för vilket FES skulle vara solidariskt betalningsansvarigt tillsammans med FEH, och med ett belopp på 1 350 000 euro, för vilket FES skulle vara solidariskt betalningsansvarigt tillsammans med FEH, JAEPS och Hitachi.
152. Vidare framgår det av skälen 379 och 380 i det angripna beslutet, i vilka det hänvisas till skälen 334, 373 och 385–402 i det beslutet, att kommissionen höll FES och FEH solidariskt ansvariga för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 30 september 2002 samt att kommissionen höll FES, FEH, JAEPS och Hitachi solidariskt ansvariga för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 1 oktober 2002 och den 11 maj 2004.
153. Ansvaret för ett företags deltagande i en överträdelse ska enligt ovan i punkt 59 nämnd rättspraxis solidariskt åvila de personer som kommissionen håller personligen ansvariga för detta deltagande på grund av att de vid tidpunkten för överträdelsen antingen direkt ledde företaget eller utövade en faktisk kontroll över de personer som ledde företaget och därigenom bestämde deras beteende på marknaden.
154. Det framgår av skälen 334, 373 och 385–402 i det angripna beslutet, jämförda med skälen 32 och 33 i det beslutet, att kommissionen bedömde dels att det första berörda företaget, som deltog i överträdelsen under hela perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004, leddes direkt av FES och FEH mellan den 15 april 1988 och den 30 september 2002, dels att det andra berörda företaget, som deltog i överträdelsen mellan den 1 oktober 2002 och den 11 maj 2004, under den perioden leddes direkt av JAEPS och indirekt, via detta gemensamma bolag, av FES, FEH och Hitachi.
155. Sökandens andra invändning inom ramen för den fjärde grunden sammanfaller med sökandens femte grund, som avser uppenbart oriktiga bedömningar eller felaktig rättstillämpning i samband med kommissionens slutsats att FEH och FES i egenskap av moderbolag till JAEPS skulle hållas personligen och solidariskt ansvariga för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen. Det är därför lämpligt att pröva dem tillsammans. Således ska den andra invändningen inom ramen för den fjärde grunden bedömas samtidigt med den femte grunden (se punkt 175 och följande punkter nedan).
156. När det gäller sökandens första invändning inom ramen för den aktuella grunden, ska tribunalen kontrollera huruvida artikel 1 h och artikel 2 d i det angripna beslutet bygger på en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet, med innebörden att FES kan hållas personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 30 september 2002 – den dag då Fujikoncernens GIS-verksamheter enligt det angripna beslutet överfördes till JAEPS (se punkt 7 ovan) – med hänvisning till att FES ledde det företaget under den perioden.
157. Först ska det emellertid utredas huruvida det, som kommissionen har gjort gällande, föreligger hinder för att sökanden i tribunalen för första gången bestrider det personliga ansvar som FES i det angripna beslutet ålades för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 30 september 2002, ett personligt ansvar som framhölls i det meddelande om invändningar som riktade sig till FEH och FES, i synnerhet om sökanden därvid i tribunalen ifrågasätter omständigheter som FEH och FES uttryckligen vitsordade under det administrativa förfarandet.
158. De regler som fastställer företagens rättigheter och skyldigheter inom ramen för det konkurrensrättsliga administrativa förfarandet kan, som det redan har erinrats om i punkt 124 ovan, inte tolkas så, att de tvingar en fysisk eller juridisk person att samarbeta inom ramen för det administrativa förfarandet eller att, som svar på det meddelande om invändningar som kommissionen riktar till personen, redan under det administrativa förfarandet formulera samtliga invändningar som personen skulle vilja kunna åberopa i unionsdomstolen till stöd för en eventuell talan om ogiltigförklaring av det beslut som det administrativa förfarandet kommer att utmynna i. Denna ståndpunkt kan inte på något sätt ifrågasättas med stöd av den rättspraxis som kommissionen har anfört. I de ovan i punkt 84 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen slog domstolen nämligen fast att den kunde kontrollera huruvida kommissionen i det tvistiga beslutet hade haft fog för att hålla ett bolag ansvarigt för en överträdelse trots att bolaget inte under det administrativa förfarandet hade bestritt detta ansvar, varvid den omständigheten att bolaget inte hade bestritt ansvaret endast togs i beaktande vid bedömningen av den motiveringsskyldighet som kommissionen hade haft i det aktuella fallet (domen i de ovan i punkt 84 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 346–361, och domen i de ovan i punkt 88 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkterna 1335 och 1336).
159. Att en berörd person frivilligt väljer att samarbeta och under det administrativa förfarandet uttryckligen eller underförstått vitsordar de faktiska eller rättsliga omständigheter som motiverar att överträdelsen läggs den personen till last, medför inte någon begränsning av den personens möjligheter att utöva sin rätt att väcka talan enligt artikel 230 fjärde stycket EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkterna 89 och 90). I avsaknad av uttryckligt lagstöd skulle en sådan begränsning strida mot två grundläggande principer, nämligen legalitetsprincipen och principen om rätten till försvar (domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 91). Det måste också framhållas att rätten till effektiva rättsmedel och rätten till en opartisk domstol garanteras genom artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Enligt artikel 52.1 i den stadgan måste varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan vara föreskriven i lag (se domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 91).
160. Av de rättsregler som har beskrivits i punkterna 158 och 159 ovan följer att tribunalen ska ogilla kommissionens yrkande om att den aktuella grunden ska avvisas.
161. Inom ramen för den förevarande talan har sökanden inte bestritt att det första berörda företaget deltog i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och september 2000. Dessutom gjorde kommissionen, som tribunalen har slagit fast i punkt 138 ovan, en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att det första berörda företaget hade deltagit i överträdelsen under hela perioden från september 2000 till den 30 september 2002. Av detta följer att sökanden saknar fog för sin första invändning inom ramen för den fjärde grunden, nämligen att det angripna beslutet på den punkten bygger på en uppenbart oriktig bedömning.
162. När det gäller sökandens bestridande av kommissionens bedömning enligt vilken FES kunde hållas personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001 med motiveringen att FES ledde det företaget under den perioden, bör det inledningsvis erinras om att motiveringen i ett beslut som går någon emot ska göra det möjligt för unionsdomstolen att pröva beslutets lagenlighet och ge den som berörs av beslutet de upplysningar som är nödvändiga för att denne ska kunna bedöma huruvida beslutet är välgrundat. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten riktar sig till kan ha (förstainstansrättens dom av den 28 april 1994 i mål T‑38/92, AWS Benelux mot kommissionen, REG 1994, s. II‑211, punkt 26 och där angiven rättspraxis). För att motiveringen ska fylla ovannämnda funktion måste det klart och tydligt framgå av denna hur den unionsinstitution som har antagit den berörda rättsakten har resonerat (domen i det ovannämnda målet AWS Benelux mot kommissionen, punkt 26 och där angiven rättspraxis). I fall som det aktuella, där ett beslut om tillämpning av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-fördraget riktar sig till flera mottagare och frågan om vem som ska anses bära ansvaret för överträdelsen aktualiseras, ska beslutet innehålla en tillräcklig motivering i förhållande till var och en av mottagarna, särskilt i förhållande till dem som enligt beslutet ska bära ansvaret för överträdelsen (domen i det ovannämnda målet AWS Benelux mot kommissionen, punkt 26).
163. Att sökanden i det aktuella fallet har åberopat en materiell grund, nämligen en uppenbart felaktig bedömning, och inte en avsaknad av motivering eller en bristfällig motivering, vilket skulle ha varit en grund avseende ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 230 EG (nu artikel 263 FEUF), fråntar inte tribunalen möjligheten att ex officio ta upp sökandens grund till prövning, förutsatt dels att det rör sig om en sådan grund avseende tvingande rätt som unionsdomstolarna kan eller till och med måste pröva ex officio (domstolens dom av den 2 december 2009 i mål C‑89/08 P, kommissionen mot Irland m.fl., REU 2009, s. I‑11245, punkt 54), dels att domstolen därvid iakttar den kontradiktoriska principen (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Irland m.fl., punkt 54).
164. I det aktuella fallet inskränkte sig kommissionen, i skäl 32 i det angripna beslutet, till att ange, utan närmare specifikation, att Fujikoncernens GIS-verksamheter bedrevs av bland andra FES. Som framgår av skälen 373 och 379 i det angripna beslutet var det med anledning av detta som kommissionen, i artikel 1 h i det beslutet, höll FES ansvarigt för överträdelsen, bland annat avseende perioden från den 15 april 1988 till den 30 september 2002. Varken sökanden eller tribunalen kan med ledning av det angripna beslutet avgöra vilka faktiska eller rättsliga omständigheter som kommissionen grundade sig på när den drog slutsatsen att bland andra FES hade bedrivit Fujikoncernens GIS-verksamheter mellan den 15 april 1988 och den 30 juni 2001 och att FES därför kunde hållas ansvarigt för överträdelsen med avseende på den perioden.
165. Som svar på en fråga från tribunalen (se punkt 41 ovan) har kommissionen förklarat att orsaken till att det i det angripna beslutet saknades närmare uppgifter på denna punkt var att FEH och FES, i svaret på meddelandet om invändningar, uttryckligen hade vitsordat FES:s ansvar för överträdelsen. Den förklaringen kan emellertid inte godtas. Det är förvisso riktigt att kommissionen, i skäl 374 i det angripna beslutet, i samband med en redogörelse för ”Fujis argument” nämnde att ”Fuji ha[de] vitsordat sitt deltagande i den kartell som beskr[e]vs i meddelandet om invändningar mellan 1988 och september 2000, men inte därefter”. Detta enda omnämnande räcker emellertid inte för att det klart och tydligt ska framgå att kommissionen avsåg att de argument som FEH och FES hade framfört under det administrativa förfarandet skulle utgöra det enda underlaget för bedömningen att FES hade lett Fujikoncernens GIS-verksamheter mellan år 1988 och den 30 juni 2001 och därför kunde hållas ansvarigt för överträdelsen. I synnerhet måste det påpekas att skälen 32, 373 och 379 i det angripna beslutet inte innehåller någon hänvisning till de argument från FEH och FES som nämns i skäl 374 i samma beslut. Inte heller innehåller dessa tre skäl några uppgifter som skulle kunna göra det möjligt för sökanden och tribunalen att förstå varför kommissionen tolkade FEH:s och FES:s argument som att FES hade vitsordat att bolaget bedrev Fujikoncernens GIS-verksamheter mellan den 15 april 1988 och den 30 juni 2001 och därför kunde hållas ansvarigt för överträdelsen med avseende på den perioden. Behovet av sådana uppgifter var emellertid särskilt stort i det aktuella fallet, eftersom kommissionens tolkning stred mot den information som FEH och FES hade redovisat i sitt svar av den 4 oktober 2004 på kommissionens begäran om upplysningar (punkt 15 ovan). En noggrann läsning av det svaret, i synnerhet dess bilaga D, vilken var specifikt avsedd som svar på kommissionens frågor om vilka rättssubjekt som hade lett Fujikoncernens GIS-verksamheter, ger nämligen vid handen att de enda rättssubjekt som före den 1 juli 2001 bedrev sådana verksamheter var FEH och två helägda dotterbolag till FEH: Fuji Electric Corp. of America (FECOA) och Fuji Electric International Corp. (FEIC).
166. Dessutom hade det behövts utförligare förklaringar i det angripna beslutet, eftersom kommissionens tolkning av FEH:s och FES:s argument inte kunde förklara varför FES hölls ansvarigt för överträdelsen med avseende på hela perioden från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001. Det vitsordande av ansvar som kommissionen påstod hade ägt rum avsåg nämligen perioden fram till september 2000 men inte ”därefter”.
167. Kommissionen har gjort gällande att det angripna beslutet under alla omständigheter är välgrundat mot bakgrund av den av sökanden vitsordade omständigheten att FES den 1 juli 2001 övertog vissa av Fujikoncernens GIS-verksamheter och därvid, eftersom FES i ekonomiskt hänseende efterträdde FEH och dess helägda dotterbolag, i enlighet med rättspraxis på området (domen i de ovan i punkt 84 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 346–360) även övertog det ansvar som FEH och dess dotterbolag hade haft för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen, bland annat under perioden från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001. I detta sammanhang bör det emellertid erinras om att tribunalens laglighetskontroll enligt artikel 263 FEUF (före detta artikel 230 EG) av det angripna beslutet ska bygga uteslutande på de skäl som redovisats i beslutet (förstainstansrättens dom av den 6 mars 2001 i mål T‑331/94, IPK-München mot kommissionen, REG 2001, s. II‑779, punkt 91). I det aktuella fallet kan det inte anses att de skäl som kommissionen nu har anfört har redovisats i det angripna beslutet. Kommissionen angav nämligen inte vare sig i det angripna beslutet eller ens i meddelandet om invändningar att den avsåg att hålla FES – i dess egenskap av ekonomisk efterträdare till FEH och FEH:s helägda dotterbolag – ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under den berörda perioden. Däremot har kommissionen genomgående, när det har gällt att ålägga FES ansvaret för överträdelsen, hänvisat till att FES ”bland andra” bedrev Fujikoncernens GIS-verksamheter och därmed direkt ledde det första berörda företaget under den perioden. Dessa båda typer av ansvar är emellertid väsensskilda i så måtto att den som ledde ett företag vid tiden för dess deltagande i en överträdelse i princip är ansvarig för överträdelsen i kraft av principen om personligt ansvar (se i punkt 58 ovan nämnd rättspraxis) medan den övergång av ansvar som följer av tillämpning av kriteriet om ekonomisk kontinuitet framstår som ett undantag från den principen (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 58 nämnda förenade målen ETI m.fl., punkterna 39, 40 och 46).
168. Av det anförda följer att de nya skäl som kommissionen har anfört inom ramen för förevarande talan, vilka bygger på en tillämpning av principen om ekonomisk kontinuitet, inte kan tas i beaktande vid tribunalens laglighetskontroll av det angripna beslutet. De av kommissionens argument som grundar sig på dessa nya skäl ska därför underkännas.
169. Mot bakgrund av det ovan anförda och parternas yttranden konstaterar tribunalen på eget initiativ att det angripna beslutet, i den mån som FES där åläggs ansvaret för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 15 april 1988 till den 30 juli 2001, är otillräckligt motiverat. Detta innebär att sökandens rätt till försvar och till ett effektivt rättsmedel har åsidosatts. Dessutom hindrar den otillräckliga motiveringen tribunalen från att kontrollera huruvida de delar av det angripna beslutet som har kritiserats inom ramen för den aktuella invändningen är välgrundade.
170. Artikel 1 h och artikel 2 d i det angripna beslutet ska följaktligen ogiltigförklaras, med hänvisning till att dessa artiklar bygger på det omotiverade konstaterandet att FES ”bland andra” ledde det första berörda företaget från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001.
171. Sökanden har också bestritt att FES kan hållas personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 1 juli 2001 till den 30 september 2002. Det bör emellertid framhållas att sökanden inte har bestritt att FES från och med den 1 juli 2001 bedrev vissa av Fujikoncernens GIS-verksamheter, bland annat till följd av införlivandet av FEIC, ett av FEH:s helägda dotterbolag, utan sökanden har endast bestritt att dessa verksamheter, i synnerhet de som tidigare hade bedrivits av FEIC, vid den tidpunkten ingick i det första berörda företaget. Härvid bör det förtydligas att FEIC, som sökanden har vitsordat och som också framgår exempelvis av bilaga D till svaret av den 4 oktober 2004 på begäran om upplysningar, bland annat under perioden från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001 bedrev verksamhet i fråga om försäljning av GIS-projekt till utländska kunder med undantag av allmännyttiga företag samt Nordamerika – den nordamerikanska marknaden, som inte berördes av överträdelsen, var förbehållen FECOA. Därmed var FEIC i princip direkt ansvarigt för genomförandet av den gemensamma överenskommelsen och för frånvaron av försök att värva nya kunder inom hela den inre marknaden och längre fram även inom EES. Av detta följer, i motsats till vad sökanden har hävdat, att de GIS-verksamheter som FEIC bedrev nödvändigtvis ingick i ”Fujis GIS-[projekt]verksamheter som bedrevs av bland andra [FEH] och [FES]” i den mening som avses i skäl 32 i det angripna beslutet. Således ingick dessa verksamheter i det första företaget som berördes av det angripna beslutet enligt beskrivningen i punkt 61 ovan. Följaktligen gjorde kommissionen, i motsats till vad sökanden har hävdat, en korrekt bedömning när den i det angripna beslutet höll FES personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från den 1 juli 2001 till den 30 september 2002.
172. Av det anförda följer att sökandens talan delvis ska bifallas såvitt avser den första invändningen inom ramen för den fjärde grunden, på så sätt att artikel 1 h och artikel 2 d i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, med hänvisning till att kommissionen där konstaterade, eller stödde sig på konstaterandet, att FES – vars rättsliga efterträdare sökanden är – kunde hållas personligen ansvarigt för överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001, eftersom FES ”bland andra” direkt hade lett det första berörda företaget under den perioden. I övrigt ska sökandens talan ogillas såvitt avser den första invändningen inom ramen för den fjärde grunden.
Den femte grunden: Uppenbart oriktiga bedömningar eller felaktig rättstillämpning i samband med kommissionens slutsats att FEH och FES skulle hållas personligen och solidariskt ansvariga för JAEPS:s deltagande i överträdelsen
Parternas argument
173. Sökanden har hävdat att artikel 2 f i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras därför att den bygger på en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, enligt vilken FEH och FES kunde hållas personligen och solidariskt ansvariga för att JAEPS – eller närmare bestämt det andra berörda företaget, som vid den aktuella tiden leddes av JAEPS – deltog i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004. Enligt sökanden har kommissionen inte fullgjort sin skyldighet att styrka att FEH och FES kunde utöva ett avgörande inflytande över JAEPS och att det därmed var befogat att hålla dem tillsammans med JAEPS och Hitachi personligen och solidariskt ansvariga för betalningen av böterna för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
174. Kommissionen anser att det finns ett stort antal indicier som sammantagna ger stöd åt det konstaterande som den gjorde i det angripna beslutet med innebörden att FEH och FES utövade ett avgörande inflytande över JAEPS genom att låta överträdelsen fortgå efter det att Fujikoncernens GIS-verksamheter den 1 oktober 2002 hade överförts till JAEPS. Därför har kommissionen yrkat att tribunalen ska ogilla sökandens talan såvitt avser den femte grunden.
Tribunalens bedömning
175. Före den materiella prövningen av den aktuella grunden och – av de skäl som har redovisats i punkt 155 ovan – den andra invändningen inom ramen för den fjärde grunden, är det viktigt att fastställa exakt vad som är föremålet för det bestridande som denna grund baseras på och vilka skäl i det angripna beslutet som berörs av detta bestridande. Dessutom måste det erinras om vilka regler som är tillämpliga när ansvaret för en överträdelse av konkurrensreglerna ska fördelas mellan ett dotterbolag och dess moderbolag.
– Föremålet för det bestridande som den femte grunden baseras på
176. Sökanden har inte bestritt att det andra berörda företaget deltog i överträdelsen mellan den 1 oktober 2002 och den 11 maj 2004. Inte heller har sökanden bestritt att JAEPS under den perioden direkt ansvarade för eller ledde det företaget. Vad sökanden har bestritt är att FEH och FES själva, genom ett direkt eller indirekt innehav av 30 procent av aktiekapitalet i JAEPS, verkligen utövade kontroll över det andra berörda företaget och därmed indirekt ledde detta mellan den 1 oktober 2002 och den 11 maj 2004.
– Skäl i det angripna beslutet som omfattas av den femte grunden
177. I skälen 383–403 i det angripna beslutet diskuterade kommissionen det personliga ansvar som åvilade FEH och FES i deras egenskap av moderbolag till JAEPS – som hade det direkta ansvaret för det andra berörda företaget – till följd av det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004. Härvid anförde kommissionen bland annat följande:
”(383) [JAEPS] bildades i juli 2001 och deltog i det samverkansbeteende som beskrivs i detta beslut mellan den 1 oktober 2002 (då Hitachis och Fujis GIS-verksamheter överfördes till JAEPS) och den 11 maj 2004 (den dag då kartellens sista möte ägde rum med anledning av underrättelsen om kommissionens inspektioner).
(384) Avsikten med att bilda JAEPS var att samla moderbolagens verksamheter i fråga om [överföring och distribution av elektricitet] för leveranser till kunder i den sektorn [fotnot 399: s. 23134 (svar från [bolagen i] Hitachi[koncernen] på meddelandet om invändningar)]. [Hitachi] och [FES] (helägt dotterbolag till [FEH]) innehar 50 respektive 30 procent av aktiekapitalet i det gemensamma företaget JAEPS (den tredje delägaren är [Meidensha]).
…
(389) Kommissionen kan inte enbart med ledning av moderbolagens respektive aktieinnehav i JAEPS förutsätta att dessa bolag utövade ett avgörande inflytande över JAEPS:s agerande på marknaden i allmänhet eller över dess aktiviteter inom ramen för kartellen i synnerhet. Det finns emellertid faktauppgifter som tydligt visar att Hitachi och Fuji kunde utöva – och i praktiken utövade – ett inflytande som hade avgörande betydelse för JAEPS:s deltagande från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004 i den kartellverksamhet som beskrivs i detta beslut. Kommissionen anser att JAEPS inte självständigt bestämde sitt beteende på marknaden utan följde den kommersiella praxis och det kommersiella beteende som Hitachi och Fuji hade fastställt.
(390) Genom att överföra sina GIS-verksamheter till JAEPS (utan att därvid överföra sina respektive dotterbolag som tidigare hade varit verksamma på området) utnyttjade Hitachi och Fuji i själva verket JAEPS som ett verktyg för att fortsätta sitt långvariga deltagande i kartellen [fotnot 400: kommissionens ärendeakt innehåller ingen bevisning mot Meidensha] för GIS-[projekts]tillverkare (både Hitachi och Fuji fortsatte att sälja [GIS] under eget varumärke men lät JAEPS sköta tillverkningen).
(391) Dessa slutsatser bygger på objektiva omständigheter som exempelvis … den roll i fråga om övervakning och ledning av JAEPS:s verksamhet som Hitachi och Fuji spelade[,] Hitachis och Fujis tidigare deltagande i kartellens verksamhet innan JAEPS bildades[,] den omständigheten att de dotterbolag till Hitachi och Fuji som tidigare hade ägnat sig åt GIS-verksamheter upphörde att göra detta och lät JAEPS ta över samtidigt som de därefter assisterade JAEPS och behöll sitt intresse för varorna i egenskap av återförsäljare[,] det faktum att företrädare för JAEPS som samtidigt var eller senare blev anställda av Hitachi och/eller Fuji var närvarande vid kartellmöten och … den omständigheten att ett stort antal av JAEPS:s högre chefer samtidigt var eller senare blev högre chefer inom Hitachi och Fuji.
…
(402) Att Hitachi och Fuji valde att fortsätta sitt deltagande i kartellen via ett gemensamägt företag befriar dem inte från ansvar för det deltagandet.
(403) Följaktligen måste [JAEPS], [Hitachi], [FEH] och [FES] hållas solidariskt ansvariga för JAEPS:s deltagande i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.”
178. Det framgår således av det angripna beslutet att kommissionen med avseende på perioden från och med den 1 oktober 2002 inte motiverade FEH:s och FES:s personliga ansvar med att de direkt ledde det första berörda företaget utan med att de var moderbolag till JAEPS, som hade det direkta ansvaret för det andra berörda företaget.
– Tillämpliga regler vid fördelning mellan ett dotterbolag och dess moderbolag av ansvaret för en överträdelse av konkurrensreglerna
179. Vid tillämpningen av konkurrensreglerna är det inte avgörande att två bolag formellt är skilda åt på grund av att de är separata rättssubjekt. Det betydelsefulla är i stället huruvida bolagen kan anses uppträda som en enda enhet på marknaden. Det kan således vara nödvändigt att avgöra huruvida två bolag som är separata rättssubjekt utgör eller hör till ett och samma företag eller en och samma ekonomiska enhet med ett enhetligt uppträdande på marknaden (se domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet DaimlerChrysler mot kommissionen, punkt 85; se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 140).
180. Den omständigheten att ett dotterbolag är ett separat rättssubjekt räcker därför inte, enligt fast rättspraxis, för att utesluta att moderbolaget kan hållas ansvarigt för dotterbolagets beteende, särskilt när dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget (domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkterna 132 och 133, och domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen PVC II, punkt 960). När dotterbolaget i praktiken inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden, kan de förbud som föreskrivs i artikel 81.1 EG inte anses vara tillämpliga på förhållandet mellan dotterbolaget och det moderbolag tillsammans med vilket detta bildar en ekonomisk enhet (domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 134, och förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 i mål T‑102/92, Viho mot kommissionen, REG 1995, s. II‑17, punkt 51). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
181. I detta sammanhang ankommer det i princip på kommissionen att visa att moderbolaget eller moderbolagen i praktiken har utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende på marknaden. Härvid kan kommissionen hänvisa till ett antal olika faktiska omständigheter, särskilt att moderbolaget eller moderbolagen har kunnat styra sitt dotterbolags verksamhet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3085, punkt 136 och där angiven rättspraxis).
182. I allmänhet är det genom innehav av aktiemajoriteten i ett dotterbolag som ett moderbolag kan ha möjlighet att i praktiken utöva ett avgörande inflytande över dotterbolaget och i synnerhet dess beteende på marknaden. Därför har det tidigare slagits fast att om det inflytande som ett moderbolag i praktiken utövar över ett dotterbolag, i vilket det innehar 25,001 procent av aktiekapitalet, motsvarar ett minoritetsägande och ligger mycket långt från ett majoritetsägande, kan det inte anses att moderbolaget och dess dotterbolag tillhör en och samma koncern, inom vilken de skulle kunna utgöra en ekonomisk enhet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 april 1995 i mål T‑141/89, Tréfileurope mot kommissionen, REG 1995, s. II‑791, punkt 129).
183. Trots detta kan ett minoritetsinnehav ge ett moderbolag möjlighet att i praktiken utöva ett avgörande inflytande över ett dotterbolags beteende på marknaden. För detta krävs att minoritetsinnehavet är förenat med rättigheter som går utöver dem som normalt tillerkänns minoritetsägare med syftet att dessa ska kunna tillvarata sina ekonomiska intressen. Utifrån dessa rättigheter ska det kunna visas, mot bakgrund av en samling samstämmiga indicier av rättslig eller ekonomisk art, att det berörda moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende på marknaden. Kommissionen kan således styrka att ett avgörande inflytande i praktiken har utövats genom att hänvisa till en uppsättning indicier, även om de enskilda indicierna tagna var för sig har ett otillräckligt bevisvärde.
184. Att ett eller flera moderbolag i praktiken utövar kontroll över sitt dotterbolag kan framgå direkt av genomförandet av de tillämpliga rättsliga bestämmelserna eller av ett avtal som moderbolagen med stöd av samma rättsliga bestämmelser har ingått om förvaltningen av deras gemensamma dotterbolag (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 181 nämnda målet Avebe mot kommissionen, punkterna 137–139). Att moderbolaget i hög grad är inblandat i förvaltningen av dotterbolaget kan också framgå av att ett stort antal personer i dotterbolagets ledning även innehar ledande befattningar inom moderbolaget. Ett sådant samtidigt innehav av flera tjänster ger med nödvändighet moderbolaget möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över sitt dotterbolags beteende på marknaden, eftersom medlemmar av moderbolagets ledning därmed, inom ramen för sina ledande befattningar i dotterbolaget, kan kontrollera att dotterbolagets beteende på marknaden stämmer överens med den inriktning som moderbolagets ledningsorgan har slagit fast. Detta syfte kan uppnås utan att den eller de personer från moderbolaget som innehar ledande befattningar i dotterbolaget behöver ha fullmakt att företräda moderbolaget. Att moderbolaget eller moderbolagen är inblandade i förvaltningen av dotterbolaget kan avslutningsvis också framgå av moderbolagets eller moderbolagens affärsrelation till dotterbolaget. Om ett moderbolag även är leverantör eller kund till sitt dotterbolag, har moderbolaget nämligen ett särskilt stort intresse av att styra dotterbolagets tillverknings- eller distributionsverksamhet i syfte att maximalt kunna utnyttja de mervärden som skapas av en sådan vertikal integration (se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Mischos förslag till avgörande i det ovan i punkt 58 nämnda målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9928, punkterna 50 och 51).
185. Med tanke på att tribunalens laglighetskontroll enligt artikel 263 FEUF (före detta artikel 230 EG) av det angripna beslutet ska bygga uteslutande på de skäl som redovisats i det beslutet (domen i det ovan i punkt 167 nämnda målet IPK-München mot kommissionen, punkt 91), ska frågan huruvida ett moderbolag i praktiken har utövat kontroll över sitt dotterbolag bedömas uteslutande mot bakgrund av den bevisning som kommissionen anfört i det beslut där den höll moderbolaget ansvarigt för överträdelsen. I sak finns det således en enda relevant fråga, nämligen huruvida kommissionen genom den bevisningen har styrkt överträdelsen eller inte (domen i de ovan i punkt 88 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 726).
– Av kommissionen i det angripna beslutet anförd bevisning till stöd för att FEH och FES i praktiken utövade kontroll över JAEPS
186. Mot bakgrund av den rättspraxis som tribunalen har erinrat om i punkterna 179–185 ovan, är det lämpligt att börja med att granska de i det angripna beslutet anförda indicier som avser bestämmelserna i det ramavtal om bildande av det gemensamma dotterbolaget JAEPS (nedan kallat ramavtalet) som den [ konfidentiellt ] ingicks av Hitachi, FEH och Meidensha (nedan kallade grundarbolagen).
187. Till stöd för att FEH och FES hade en övervakande och styrande roll inom JAEPS anförde kommissionen bland annat följande i skäl 395 i det angripna beslutet:
”[ Konfidentiellt .]”
188. När det gäller dessa bedömningar av faktiska omständigheter har FEH och FES endast gjort gällande, i sina inlagor eller sina skriftliga svar på tribunalens frågor, att det inte utifrån dessa bedömningar är möjligt att dra slutsatsen att de utövade ett avgörande inflytande över JAEPS:s beteende på marknaden, därför att [ konfidentiellt ].
189. I artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet, som FEH och FES fogade till sitt svar på meddelandet om invändningar, föreskrivs att [ konfidentiellt ].
190. I artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet föreskrivs [ konfidentiellt ]. Enligt artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet [ konfidentiellt ]. Härvid föreskrivs det i artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet att [ konfidentiellt ]. Avslutningsvis föreskrivs det i artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet att [ konfidentiellt ].
191. I artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet föreskrivs det dessutom att [ konfidentiellt ].
192. Enligt artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet är det avslutningsvis [ konfidentiellt ].
193. Det framgår således av artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet, jämförd med de övriga bestämmelserna i samma avtal, att vart och ett av grundarbolagen hade befogenhet, [ konfidentiellt ], att utöva ett avgörande inflytande över JAEPS:s beteende på marknaden. I själva verket [ konfidentiellt ]. Av detta följer att det var helt nödvändigt att grundarbolagen var överens om viktiga beslut som rörde deras gemensamma dotterbolags beteende på marknaden.
194. Sökanden har inte anfört någon bevisning till stöd för sina påståenden att [ konfidentiellt ]. I detta sammanhang visar den omständigheten att [ konfidentiellt ], vilken inte har bestritts av sökanden, att [ konfidentiellt ] det i praktiken var nödvändigt att grundarbolagen var överens om viktiga beslut som rörde ledningen av JAEPS och dess ekonomiska verksamhet.
195. Sökandens påstående att [ konfidentiellt ] har inte i sig avgörande betydelse, även om det antas att det finns fog för påståendet, därför att [ konfidentiellt ]. I punkt 4.3 i sitt svar på meddelandet om invändningar medgav FEH och FES nämligen att ”[ konfidentiellt ]” och att ”[ konfidentiellt ]”. Under alla omständigheter framgår det dessutom, som kommissionen också har påpekat, av punkterna 5.7 och 5.8 i FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar att [ konfidentiellt ]. Avslutningsvis medgav FEH och FES i sin skrivelse till kommissionen av den 10 november 2006 att ”[ konfidentiellt ]”. [ Konfidentiellt. ] Mot bakgrund av bestämmelserna i artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet torde det under alla omständigheter vara felaktigt att, som sökanden gör, hävda att ”[ konfidentiellt ]”.
196. Att det andra berörda företaget, som vid den aktuella tiden direkt leddes av JAEPS, deltog i överträdelsen diskuterades aldrig vid möten mellan grundarbolagens styrelseordförande eller ledande befattningshavare. Detta saknar emellertid betydelse. För att ett moderbolag ska kunna tillskrivas de handlingar som dess dotterbolag har utfört, krävs det nämligen inte att det visas att moderbolaget direkt har varit inblandat i eller haft kännedom om ett eventuellt rättsstridigt handlande. Det krävs således varken att moderbolaget har anstiftat dotterbolaget till att begå en överträdelse eller än mindre att moderbolaget har varit delaktigt i överträdelsen, utan det är det faktum att moderbolaget och dotterbolaget vid tiden för överträdelsen uppvisade ett enhetligt beteende på marknaden som ger kommissionen behörighet att rikta ett beslut om påförande av böter till moderbolaget i en koncern (domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 58, och förstainstansrättens dom av den 30 april 2009 i mål T‑12/03, Itochu mot kommissionen, REG 2009, s. II‑883, punkt 58). I det aktuella fallet var kommissionen således inte skyldig att visa att FEH och FES var direkt inblandade i, eller hade kännedom om, att det andra berörda företaget, som då stod under direkt kontroll av JAEPS, deltog i överträdelsen. Kommissionens skyldighet inskränkte sig till att styrka att dessa bolag vid tiden för det deltagandet i praktiken utövade ett avgörande inflytande över sitt dotterbolags beteende på marknaden, bland annat i egenskap av medlemmar i verksamhetskonferensen (se punkterna 180 och 181 ovan).
197. Det andra steget i tribunalens prövning avser de i det angripna beslutet anförda indicier som rör den omständigheten att ett stort antal ledande befattningshavare inom JAEPS samtidigt innehade eller sedermera kom att inneha ledande befattningar inom FEH eller FES.
198. I skäl 400 i det angripna beslutet angav kommissionen följande:
”Härvid är följande exempel, vilka avser överlappning på ledande befattningar inom Fuji …, belysande:
a) [Os] var [ konfidentiellt ] för JAEPS från den [ konfidentiellt ] till den [ konfidentiellt ] och samtidigt [ konfidentiellt ] för [FES]. Sedermera blev han [ konfidentiellt ] för det sistnämnda bolaget den [ konfidentiellt ].
b) [H. H.], [ konfidentiellt ] för JAEPS från den [ konfidentiellt ] till den [ konfidentiellt ], var även [ konfidentiellt ] för [FEH]. Sedermera blev han [ konfidentiellt ] för [FES].
c) [Ok] efterträdde [I] som [ konfidentiellt ] för JAEPS till och med den [ konfidentiellt ]. Han var samtidigt [ konfidentiellt ] för [FES].
d) [Y], [ konfidentiellt ] för JAEPS från och med den [ konfidentiellt ], var samtidigt [ konfidentiellt ] och sedermera [ konfidentiellt ] för [FES].
e) [A], [ konfidentiellt ] för JAEPS till och med den [ konfidentiellt ], var även [ konfidentiellt ] för [FEH].
f) [K] efterträdde [A] som [ konfidentiellt ] för JAEPS från och med den [ konfidentiellt ]. Han var även [ konfidentiellt ] för [FES].”
199. Att samma personer innehade ledande befattningar inom FEH eller FES och befattningar av typen [ konfidentiellt ] inom JAEPS medförde med nödvändighet att FEH och FES i praktiken kunde utöva ett avgörande inflytande över JAEPS:s beteende på marknaden, eftersom medlemmar av dessa bolags ledning därmed kunde kontrollera att JAEPS:s beteende på marknaden stämde överens med den inriktning som följde av [ konfidentiellt ], i enlighet med bestämmelserna i artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet. Det framgår av skäl 393 i det angripna beslutet, vilket på denna punkt stöds dels av del H i svaret från bolagen i Hitachikoncernen på meddelandet om invändningar, dels av punkterna 5.10 och 5.11 i svaret från FEH och FES på meddelandet om invändningar, att [ konfidentiellt ]. FEH och FES har emellertid inte bestritt att deras ledande befattningshavare som även, i egenskap av [ konfidentiellt ], var [ konfidentiellt ] för JAEPS erhöll all information som de behövde för att kunna fullgöra sina arbetsuppgifter. FEH och FES har inte ens hävdat att så inte skulle ha varit fallet. Även om det antas att dessa personer inte erhöll någon information om [ konfidentiellt ], framgår det av punkt 5.10 i svaret från FEH och FES på meddelandet om invändningar att de för grundarbolagens del utgjorde en länk för förmedling av information om de frågor som hade diskuterats vid JAEPS:s [ konfidentiellt ], nämligen frågor rörande JAEPS:s [ konfidentiellt ].
200. Det tredje steget i tribunalens prövning avser de i det angripna beslutet anförda indicier som rör den omständigheten att FES och FEH i egenskap av återförsäljare behöll sitt intresse i de GIS-projekt som JAEPS producerade.
201. Som påpekades i skäl 398 i det angripna beslutet, fortsatte FEH och FES efter bildandet av JAEPS att sälja av JAEPS producerade GIS-projekt ”till sina egna etablerade kunder, utom allmännyttiga företag”, vilket enligt kommissionen motsvarade mellan [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ] procent av Fujikoncernens GIS-verksamheter innan JAEPS bildades. Därigenom blev FEH och FES viktiga kunder till JAEPS. Den omständigheten tyder på att de behöll ett särskilt kommersiellt intresse av att i praktiken kunna utöva ett avgörande inflytande över hur deras dotterbolag betedde sig på marknaden, [ konfidentiellt ], i enlighet med bestämmelserna i artikel [ konfidentiellt ] i ramavtalet.
202. Av konstaterandena ovan följer att det saknas anledning för tribunalen att granska de övriga indicier som i detta sammanhang anfördes i det angripna beslutet, vilkas relevans sökanden också har ifrågasatt. Kommissionen styrkte nämligen i det beslutet att FEH och FES i praktiken utövade ett avgörande inflytande över JAEPS:s beteende på marknaden. Detta gjorde kommissionen uteslutande med hjälp av den uppsättning av indicier som den anförde i det beslutet avseende bestämmelserna i ramavtalet, det samtidiga innehavet av ledande befattningar inom FEH och FES och inom JAEPS samt FEH:s och FES:s fortsatta intresse, i egenskap av återförsäljare, i de GIS-projekt som JAEPS producerade.
203. Följaktligen gjorde kommissionen, under de omständigheter som var för handen i det aktuella fallet, en riktig bedömning när den höll FEH och FES personligen och solidariskt ansvariga, tillsammans med Hitachi och JAEPS, för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
204. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden eller den andra invändningen inom ramen för den fjärde grunden.
2. Yrkandena om delvis ändring av det angripna beslutet
205. Sökanden har uppmanat tribunalen att med stöd av sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) avsevärt sätta ned de böter som FEH och FES ålades i artikel 2 d och f i det angripna beslutet, med hänvisning till att det var rättsstridigt att hålla FEH ansvarigt för den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet med avseende på perioden från september 2000 till den 30 september 2002, att det var rättsstridigt att hålla FES ansvarigt för samma överträdelse med avseende på perioden från den 15 april 1988 till den 30 september 2002, att det var rättsstridigt att hålla FEH och FES, i deras egenskap av moderbolag till JAEPS, ansvariga för överträdelsen med avseende på perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004, och även med hänvisning till att de böter som FEH och FES ålades att betala måste sättas ned avsevärt, antingen med stöd av punkt 23 första stycket b i meddelandet om samarbete mot bakgrund av att de upplysningar som FEH och FES lämnade under det administrativa förfarandet hade ett betydande mervärde eller, i andra hand, med stöd av punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i [EKSG‑]fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) mot bakgrund av den förmildrande omständigheten att dessa upplysningar gjorde det lättare för kommissionen att konstatera överträdelsens existens.
Inledande synpunkter rörande unionsdomstolens obegränsade behörighet
206. Med stöd av artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) har unionsdomstolarna i flera förordningar tilldelats en obegränsad behörighet att pröva beslut varigenom sanktioner åläggs. Bland annat föreskrivs det i artikel 17 i förordning nr 17 och i artikel 31 i förordning nr 1/2003 att tribunalen ska ha obegränsad behörighet att pröva beslut genom vilka kommissionen fastställer eller har fastställt böter.
207. Unionsdomstolarna kan emellertid endast utöva denna obegränsade behörighet inom ramen för sin laglighetskontroll av institutionernas rättsakter, i synnerhet vid talan om ogiltigförklaring. Artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) ligger nämligen inte till grund för något självständigt rättsmedel utan medför endast att unionsdomstolen får utökade befogenheter i en sådan talan som avses i artikel 263 FEUF (före detta artikel 230 EG). Detta innebär att en talan vars syfte är att förmå unionsdomstolen att utöva sin obegränsade behörighet med avseende på ett beslut varigenom sanktioner åläggs nödvändigtvis måste innebära eller innefatta ett yrkande om att det beslutet helt eller delvis ska ogiltigförklaras (förstainstansrättens beslut av den 9 november 2004 i mål T‑252/03, FNICGV mot kommissionen, REG 2004, s. II‑3795, punkt 25).
208. Vid en laglighetskontroll inom ramen för en talan om ogiltigförklaring med stöd av artikel 263 FEUF (före detta artikel 230 EG) har unionsdomstolen enligt artikel 264 FEUF (före detta artikel 231 EG) endast två möjligheter: den kan antingen ogilla talan om ogiltigförklaring eller ogiltigförklara den angripna rättsakten. Den obegränsade behörigheten innebär däremot att unionsdomstolen kan ändra den angripna rättsakten, även om den inte ogiltigförklaras, och därvid med beaktande av samtliga faktiska omständigheter exempelvis justera beloppet för de böter som har påförts (domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 692). Av detta följer att det i princip inte finns några hinder för att unionsdomstolen utövar sin obegränsade behörighet på områden där kommissionen har utrymme för att göra skönsmässiga bedömningar – exempelvis vad gäller fastställande av i vilken mån bötesbelopp ska höjas mot bakgrund av överträdelsens varaktighet eller för att uppnå en avskräckande verkan, eller bedömning av kvaliteten på och användbarheten av ett företags samarbete under det administrativa förfarandet, särskilt i förhållande till andra företags bidrag – trots att laglighetskontrollen inom ramen för en talan om ogiltigförklaring med stöd av artikel 263 FEUF (före detta artikel 230 EG) är begränsad till en prövning av huruvida det har förekommit en uppenbart oriktig bedömning (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 164 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av den 6 maj 2009 i mål T‑116/04, Wieland-Werke mot kommissionen, REG 2009, s. II‑1087, punkterna 32, 33 och 124).
209. Inom ramen för sin obegränsade behörighet får unionsdomstolen bedöma bötesbeloppens rimlighet mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 15.4 i förordning nr 17 respektive artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑248/98 P, KNP BT mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9641, punkt 40, och i mål C‑280/98 P, Weig mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9757, punkt 41, samt domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Cascades mot kommissionen, punkt 41). I samband med en sådan bedömning kan det finnas skäl att begära in och beakta kompletterande upplysningar som inte nämndes i det beslut av kommissionen varigenom böterna påfördes (se förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑1181, punkt 165 och där angiven rättspraxis, och domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkterna 164 och 190).
210. I det aktuella fallet ska tribunalen, i överensstämmelse med samtliga yrkanden om delvis ändring av det angripna beslutet, med stöd av sin obegränsade behörighet pröva huruvida det finns skäl att ändra artikel 2 d och f i det angripna beslutet, även om denna artikel inte ska ogiltigförklaras, genom att justera beloppen för de böter som har ålagts FEH och FES. I detta sammanhang ska tribunalen beakta inte endast de påstådda fel som har åberopats till stöd för yrkandena om ogiltigförklaring av artikel 1 g och h och artikel 2 d och f i det angripna beslutet, vilka redan har diskuterats i samband med laglighetskontrollen, utan även de fel som uteslutande har åberopats till stöd för yrkandena om ändring av artikel 2 d och f i det angripna beslutet liksom alla uppgifter som parterna har lagt fram inom ramen för det förevarande målet i den mån som dessa förefaller vara relevanta för bedömningen av de aktuella bötesbeloppen.
Huruvida det var rättsstridigt att hålla FEH ansvarigt för överträdelsen med avseende på perioden från slutet av september 2000 till den 30 september 2002
Parternas argument
211. Sökanden har under åberopande av den första, den andra och den tredje grunden yrkat att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) och kraftigt sätta ned de böter som FEH har ålagts, med hänvisning till att det var rättsstridigt att hålla FEH ansvarigt för överträdelsen med avseende på perioden från slutet av september 2000 till den 30 september 2002.
212. Kommissionen anser att sökandens talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första, den andra och den tredje grunden och att det aktuella yrkandet därför ska ogillas.
Tribunalens bedömning
213. Eftersom kommissionen i det angripna beslutet lagligen kunde hålla FEH ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen – vilken pågick utan avbrott – under perioden från slutet av september 2000 till den 30 september 2002, och sökandens talan således inte kan vinna bifall såvitt avser den första, den andra och den tredje grunden (se punkterna 139 och 147 ovan), saknar tribunalen skäl att med stöd av sin obegränsade behörighet ändra artikel 2 d i det angripna beslutet i det avseendet.
214. Det aktuella yrkandet om delvis ändring av det angripna beslutet ska därför ogillas.
Huruvida det var rättsstridigt att hålla FES ansvarigt för överträdelsen med avseende på perioden från den 15 april 1988 till den 30 september 2002
Parternas argument
215. Sökanden har under åberopande av den fjärde grunden yrkat att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) och kraftigt sätta ned de böter som FES har ålagts, med hänvisning till att det var rättsstridigt att hålla FES ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 30 september 2002.
216. Kommissionen anser att sökandens talan inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden och att det aktuella yrkandet därför ska ogillas.
Tribunalens bedömning
217. Eftersom kommissionen i det angripna beslutet lagligen kunde hålla FES ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från den 1 juli 2001 till den 30 september 2002 (se punkt 171 ovan), saknar tribunalen skäl att med stöd av sin obegränsade behörighet ändra artikel 2 d i det angripna beslutet i det avseendet. Det aktuella yrkandet om delvis ändring av det angripna beslutet ska därför ogillas i den mån som det avser den perioden.
218. Däremot har tribunalen skäl att med stöd av sin obegränsade behörighet delvis ändra det angripna beslutet med anledning av att den har ogiltigförklarat artikel 2 d i det beslutet, med hänvisning till att denna artikel byggde på det omotiverade konstaterandet att FES kunde hållas personligen ansvarigt för överträdelsen med avseende på perioden från den 15 april 1988 till den 30 juni 2001 (se punkterna 170 och 172 ovan).
219. När det gäller frågan i exakt vilken omfattning artikel 2 d i det angripna beslutet ska ändras, bör det till att börja med påpekas att den omständigheten att FES hölls ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 30 juni 2001 beaktades vid fastställandet av beloppet för de böter som FES skulle åläggas och därvid medförde att detta belopp blev större, något som framgår av skäl 498 i det angripna beslutet.
220. När det sedan gäller att fastställa med hur mycket utgångsbeloppet för FES:s böter ska ökas mot bakgrund av varaktigheten av den överträdelse som kan läggas FES till last, saknas det anledning för tribunalen att avvika från den metod som kommissionen använde i skäl 492 i det angripna beslutet. Denna metod innebar, för överträdelser som hade pågått längre tid än ett år, att utgångsbeloppet för böterna ökades med 10 procent för varje helt år som överträdelsen hade pågått och med 5 procent för varje ytterligare period om minst sex månader men mindre än ett år. Denna metod skiljer sig förvisso något från den som beskrivs i riktlinjerna, där det för överträdelser med medellång varaktighet (normalt ett till fem år) föreskrivs ett tilläggsbelopp som kan motsvara upp till 50 procent av det belopp som har fastställts med ledning av överträdelsens allvar, men den stämmer väl överens med kommissionens sedvanliga praxis i genomförandet av riktlinjerna. Dessutom tillämpade kommissionen denna metod på samtliga företag som hade deltagit i den överträdelse som konstaterades i artikel 1 i det angripna beslutet och sökanden har inte bestritt metoden i samband med förevarande talan.
221. Mot bakgrund av att tribunalen har ogiltigförklarat artikel 2 d i det angripna beslutet med hänvisning till att denna artikel byggde på det felaktiga konstaterandet att FES kunde hållas personligen ansvarigt för det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 30 juni 2001, är det inte längre möjligt att, som i skäl 498 i det angripna beslutet, tillvita FES en överträdelse med lång varaktighet, närmare bestämt fjorton år och fyra månader, vilket enligt principerna i skäl 492 i det angripna beslutet motiverar en ökning med 140 procent av utgångsbeloppet för FES:s böter. I stället ska det anses att det rör sig om en överträdelse med medellång varaktighet, närmare bestämt ett år och tre månader. Denna varaktighet motiverar att utgångsbeloppet för FES:s böter, vilket som framgår av skäl 490 i det angripna beslutet fastställdes till 1 000 000 euro, ökas med 10 procent och således att grundbeloppet för de böter som FES solidariskt med FEH ska betala med anledning av det första berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 1 juli 2001 till den 30 september 2002 fastställs till 1 100 000 euro – med förbehåll för eventuella minskningar av detta belopp i syfte att på vederbörligt sätt beakta de förmildrande omständigheter som sökanden har åberopat (se punkterna 226–268 nedan).
Huruvida det var rättsstridigt att hålla FEH och FES, i deras egenskap av moderbolag till JAEPS, ansvariga för det andra berörda företagets deltagande i kartellen under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004
Parternas argument
222. Sökanden har, under åberopande av den femte grunden och den andra invändningen inom ramen för den fjärde grunden, yrkat att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) och kraftigt sätta ned de böter som har ålagts FEH och FES, med hänvisning till att det var rättsstridigt att hålla dem ansvariga, i deras egenskap av moderbolag till JAEPS, för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen under perioden från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
223. Kommissionen anser att sökandens talan inte kan vinna bifall såvitt avser den femte grunden eller den andra invändningen inom ramen för den fjärde grunden och att det aktuella yrkandet därför ska ogillas.
Tribunalens bedömning
224. Kommissionen kunde i det angripna beslutet lagligen hålla FEH och FES, i deras egenskap av moderbolag till JAEPS, ansvariga för det andra berörda företagets deltagande i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004 (se punkterna 203 och 204 ovan). Tribunalen saknar därför skäl att med stöd av sin obegränsade behörighet ändra artikel 2 f i det angripna beslutet i det avseendet.
225. Det aktuella yrkandet om delvis ändring av det angripna beslutet ska därför ogillas.
Huruvida FEH och FES ska få sina böter nedsatta antingen med stöd av meddelandet om samarbete mot bakgrund av att de upplysningar som de lämnade under det administrativa förfarandet hade ett betydande mervärde eller, i andra hand, med stöd av riktlinjerna mot bakgrund av en förmildrande omständighet
Parternas argument
226. Sökanden har yrkat att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF (före detta artikel 229 EG) och sätta ned FEH:s och FES:s böter med 50 procent i enlighet med punkterna 21, 22 och 23 första stycket b i meddelandet om samarbete, med hänvisning till det betydande mervärdet av de upplysningar som FEH och FES lämnade till kommissionen under det administrativa förfarandet, i deras uttalande med stöd av meddelandet om samarbete, i deras svar på meddelandet om invändningar och i deras skrivelse av den 29 september 2006 (se punkterna 19, 20 och 25 ovan). Dessa upplysningar hade nämligen gjort det möjligt för kommissionen att styrka den misstänkta överträdelsen. Att dessa upplysningar lämnades efter det att meddelandet om invändningar delgavs utesluter enligt sökanden inte att kriteriet om betydande mervärde enligt meddelandet om samarbete kan vara uppfyllt.
227. I andra hand har sökanden yrkat att tribunalen ska sätta ned FEH:s och FES:s böter med hänvisning till att deras effektiva samarbete under det administrativa förfarandet enligt sökanden gjorde det lättare för kommissionen att konstatera överträdelsens existens, något som enligt rättspraxis kan betraktas som en förmildrande omständighet med stöd av punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna.
228. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska ogilla de aktuella yrkandena.
Tribunalens bedömning
229. Före den materiella prövningen av de aktuella yrkandena är det viktigt att fastställa vilka skäl i det angripna beslutet som berörs av dessa yrkanden och att erinra om de regler som är tillämpliga i samband med nedsättning av böter med hänvisning till att ett företag som har deltagit i överträdelsen har tillhandahållit bevisning och samarbetat effektivt under det administrativa förfarandet.
– Skäl i det angripna beslutet som berörs av de aktuella yrkandena om ändring av det beslutet
230. I skälen 548–550 i det angripna beslutet anförde kommissionen följande angående FEH:s och FES:s samarbete under det administrativa förfarandet:
”(548) Sedan meddelandet om invändningar hade delgetts parterna, ansökte Fuji om nedsättning av böterna med stöd av meddelandet om [samarbete] (den 12 juli 2006) och begärde samtidigt att även dess svar på meddelandet om invändningar skulle beaktas i det sammanhanget. Den 28 september 2006 kompletterade Fuji sina tidigare uttalanden med ett nytt vittnesmål av en före detta anställd.
(549) I sina uttalanden beskrev Fuji kartellen och vitsordade att denna existerade i den form som beskrivits i meddelandet om invändningar. Fuji medgav att bolaget hade deltagit i kartellen från april 1988 till en tidpunkt ’i eller omkring’ september 2000. Fuji beskrev kartellens interna förfaranden, särskilt med avseende på kontakterna mellan de japanska företagen, och redovisade viss bevisning, bland annat en förteckning över handlingar omfattande projekt som kartellmedlemmarna enligt kartellens regler hade kommit överens om att genomföra efter september 2000 [se skäl 198]. Fuji bestred emellertid att bolaget hade deltagit efter september 2000 och att bolaget var ansvarigt för den överträdelse som hade begåtts av JAEPS.
(550) Med tanke på att Fujis ansökan gjordes efter delgivningen av meddelandet om invändningar, och mot bakgrund av innehållet i dess uttalanden, anser kommissionen att Fujis uttalanden inte i betydande grad stärkte kommissionens förmåga att fastställa sakförhållandena i ärendet. Fuji bekräftade nämligen faktiska omständigheter som kommissionen redan hade styrkt med hjälp av annan bevisning, och Fuji redovisade inte någon uppgift som kunde läggas till grund för någon ny invändning. Detta betyder att Fujis bidrag inte tillförde något betydande mervärde jämfört med den bevisning som kommissionen redan förfogade över vid den tidpunkt då uppgifterna från Fuji inkom, och dessa uppgifter motiverar således inte en nedsättning av böterna med stöd av meddelandet om [samarbete].”
– Tillämpliga regler i samband med nedsättning av böter med hänvisning till att ett företag som har deltagit i överträdelsen har tillhandahållit bevisning och samarbetat effektivt under det administrativa förfarandet
231. Skälet till att det finns en möjlighet att sätta ned böter föranledda av en överträdelse av konkurrensreglerna, med hänvisning till att företag som har deltagit i överträdelsen samarbetar, är enligt rättspraxis att ett sådant samarbete gör det lättare för kommissionen att konstatera överträdelsen och, i förekommande fall, få den att upphöra (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, REG 2005, s. I‑5425, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 399, förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 142 nämnda målet BPB de Eendracht mot kommissionen, punkt 325, och förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑338/94, Finnboard mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1617, punkt 363).
232. I punkterna 20–23 i meddelandet om samarbete anges följande:
”20. Företag som inte uppfyller villkoren i avsnitt A [’Immunitet mot böter’] ovan kan beviljas nedsättning av böter som annars skulle ha ålagts dem.
21. För att uppfylla villkoren måste ett företag förse kommissionen med bevis på den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med dem som kommissionen redan har samlat in. Dessutom måste det upphöra med sin inblandning i den misstänkta överträdelsen senast vid den tidpunkt då företaget inkommer med bevismaterialet.
22. Begreppet ’mervärde’ avser i vilken grad bevismaterialet som sådant eller genom sin detaljrikedom stärker kommissionens förmåga att klart fastställa sakförhållandena i ärendet. I sin bedömning tillmäter kommissionen i allmänhet skriftliga bevis från den period som uppgifterna gäller ett större kvalitativt värde än bevis som framställs senare. På liknande sätt kommer de bevis som är direkt re levanta för klargörandet av sakförhållandena generellt att kvalitativt värderas högre än bevis som endast indirekt är relevanta.
23. Kommissionen kommer att avgöra följande i de slutgiltiga beslut som fattas för att fullborda det administrativa förfarandet:
a) Huruvida det bevismaterial som ett företag lämnat har ett betydande mervärde jämfört med det bevismaterial som kommissionen besitter vid samma tidpunkt.
b) Hur omfattande nedsättning ett företag kommer att åtnjuta … .
För att bestämma nivån av nedsättning … kommer kommissionen att beakta tidpunkten för inlämnandet av bevismaterialet som uppfyller villkoren i punkt 21 och i vilken omfattning det representerar mervärde. Den kan också beakta i vilken grad och med vilken kontinuitet företaget samarbetar efter det datum bevismaterialet lämnats in.
Om ett företag lämnar in bevismaterial som gäller för kommissionen tidigare okända sakförhållanden som har ett direkt samband med den misstänkta kartellens betydelse och varaktighet, kommer kommissionen inte att beakta dessa element när den avgör vilka böter som skall åläggas det företag som tillhandahållit detta bevismaterial.”
233. Enligt riktlinjerna ska den nya metoden för att fastställa bötesbelopp följa ett schema som bygger på ett grundbelopp vilket kan ökas för att beakta försvårande omständigheter och minskas för att beakta förmildrande omständigheter.
234. En förmildrande omständighet som kan motivera en sänkning av grundbeloppet för böterna är enligt punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna att ett företag har samarbetat effektivt i förfarandet utanför tillämpningsområdet för meddelandet om samarbete.
235. Genom meddelandet om samarbete och riktlinjerna har kommissionen ålagt sig själv begränsningar i fråga om utrymmet för skönsmässiga bedömningar (se punkt 208 ovan). Meddelandet om samarbete och riktlinjerna utgör därför inte rättsregler som administrationen under alla omständigheter måste iaktta. Däremot innehåller dessa båda handlingar vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas. När administrationen utövar sina befogenheter att ålägga böter för överträdelser av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, får den i ett enskilt fall inte avvika från sådana förhållningsregler utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen (se, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovan i punkt 196 nämnda målet Itochu mot kommissionen, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
– Bedömningen av de upplysningar och det bevismaterial från FEH och FES som påstås ha haft ett ”betydande mervärde” jämfört med det bevismaterial som kommissionen redan förfogade över och ha utgjort ett ”effektivt samarbete” under det administrativa förfarandet
236. Sökanden har hänvisat till vissa uppgifter som FEH och FES lämnade till kommissionen under det administrativa förfarandet. Det rör sig dels om upplysningar, omnämnda i skäl 255 i det angripna beslutet, avseende den gemensamma överenskommelsens existens sedan år 1988 och dess ömsesidiga karaktär, dels en uppsättning handlingar, omnämnda i skäl 198 i det angripna beslutet, däribland avtal som slutits inom ramen för kartellen avseende tretton olika GIS-projekt.
237. Kommissionen har på ett allmänt plan gjort gällande att dessa upplysningar och handlingar knappast kunde ha ett ”betydande mervärde” och visa prov på ett ”effektivt samarbete” i utredningen från FEH:s och FES:s sida, med tanke på att de lämnades till kommissionen efter delgivningen av meddelandet om invändningar, det vill säga i ett skede när kommissionen redan klart och tydligt hade redogjort för vilka faktiska omständigheter den stödde sig på i det aktuella fallet och hur den hade valt att klassificera dessa omständigheter juridiskt, något som enligt kommissionen också framgår av punkt 26 i meddelandet om invändningar.
238. Det är förvisso riktigt att meddelandet om invändningar ska göra det möjligt för de berörda att i praktiken få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för, och att detta krav är uppfyllt om de berörda i det slutliga beslutet inte lastas för andra överträdelser än dem som nämndes i meddelandet om invändningar och om det i det beslutet endast beaktas faktiska omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑191/98 och T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑3275, punkt 138, och domen i de ovan i punkt 209 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 47; se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 98 nämnda målet ACF Chemiefarma mot kommissionen, punkt 94). Ett företag kan således inte i ett beslut lastas för andra överträdelser än dem som nämndes i meddelandet om invändningar, men motsvarande gäller däremot inte i fråga om de faktiska omständigheter som får åberopas. När det gäller de faktiska omständigheterna räcker det nämligen att de berörda företagen har getts tillfälle att yttra sig över alla omständigheter som läggs dem till last. Detta har unionsdomstolarna uttryckligen konstaterat genom att slå fast att det inte finns någon bestämmelse enligt vilken det är förbjudet för kommissionen att, efter det att den har meddelat invändningarna, delge parterna nya handlingar som enligt kommissionen styrker dess uppfattning, under förutsättning att företagen ges tillräcklig tid att framföra sina synpunkter i frågan (förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1705, punkt 190; se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG-Telefunken mot kommissionen, REG 1983, s. 3151, punkt 29, svensk specialutgåva, volym 7, s. 287).
239. Det är riktigt att den tidpunkt då kommissionen mottar ett visst bevismaterial påverkar bedömningen av huruvida detta material ska anses ha ett betydande mervärde, eftersom den bedömningen görs mot bakgrund av den bevisning som redan finns i kommissionens ärendeakt vid tidpunkten då bevismaterialet överlämnas. Den omständigheten att material lämnas in efter delgivningen av meddelandet om invändningar utesluter emellertid inte i sig att detta material fortfarande, trots att det administrativa förfarandet är relativt långt framskridet, kan ha ett betydande mervärde. När ett företag lämnar in en ansökan med stöd av meddelandet om samarbete efter delgivningen av meddelandet om invändningar, är det i synnerhet rimligt att det företaget koncentrerar sig på de omständigheter som enligt företagets uppfattning ännu inte har styrkts, i syfte att kunna tillföra ett betydande mervärde jämfört med det bevismaterial som kommissionen redan förfogar över.
240. Det som föreskrivs i punkt 26 i meddelandet om samarbete är dessutom endast en skyldighet som åvilar kommissionen inom ramen för förfarandet. Det anges inte i den punkten att ett företags samarbete kring styrkandet av en överträdelse nödvändigtvis helt saknar värde om detta samarbete inte inträffar förrän efter delgivningen av meddelandet om invändningar. I övrigt kan det också konstateras att ett sådant samarbete kan vara till stor nytta om kommissionen tidigare inte kände till de redovisade uppgifterna och dessa uppgifter direkt påverkar bedömningen av den förmodade kartellens allvar eller varaktighet.
– Bedömning av FEH:s och FES:s upplysningar om den gemensamma överenskommelsens existens sedan år 1988 och dess ömsesidiga karaktär
241. Det ska inledningsvis erinras om att kommissionen i skäl 125 i det angripna beslutet gjorde bedömningen att ”den gemensamma överenskommelsen” var ett muntligt avtal mellan de japanska och de europeiska företagen med innebörden att ”japanerna inte skulle lägga bud på europeiska [GIS‑]projekt och européerna inte skulle lägga bud på japanska [GIS‑]projekt” och att ”Japan och de europeiska länder i vilka de europeiska kartellmedlemmarna åtnjöt en fördelaktig ställning skulle förbehållas de berörda kartellmedlemmarna och således inte bli föremål för några ingripanden från de övriga medlemmarnas sida”. I skäl 261 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen vidare att det ”mot bakgrund av kartellens sätt att fungera … är styrkt, genom uttalanden av [kartellmedlemmar] och annan skriftlig bevisning, att det konkurrensbegränsande avtalet existerade och innebar att japanerna höll sig borta från större delen av EES-marknaden och att européerna höll sig borta från den japanska marknaden”, att det ”också [var] styrkt att försäljningen inom EES utanför hemländerna räknades av mot de globala kvoterna, som ett led i uppföljningen av dessa kvoter”, och att ”denna mekanism, enbart genom att den skapades och genomfördes, visa[de] att det fanns ett begränsande syfte …”.
242. Den gemensamma överenskommelsen är den enda omständighet som gör det möjligt att anse att de japanska företagen, med den formulering som användes i skäl 261 i det angripna beslutet, ”i praktiken deltog i den överträdelse” som konstaterats i artikel 1 i det beslutet. Av skälen 119, 126, 244 och 246 i det angripna beslutet framgår nämligen att GQ-avtalet, i vilket de japanska företagen var parter, inte tillämpades på de västeuropeiska länderna. Av vad som framgår av skäl 247 i det angripna beslutet gjorde kommissionen inte heller bedömningen att de japanska företagen hade varit parter i de överenskommelser, inbegripet EQ-avtalet, som direkt påverkade den europeiska marknaden. Under dessa omständigheter är det tvivelsutan den gemensamma överenskommelsen, såsom denna beskrevs i skälen 125 och 261 i det angripna beslutet, som gör det möjligt att knyta de japanska företagen till EES-marknaden, och det är därmed också den överenskommelsen som eventuellt kan ligga till grund för kommissionens behörighet i förhållande till de företagen.
243. Av skälen 125–132 och 255–264 i det angripna beslutet framgår att kommissionen, för att styrka existensen av den gemensamma överenskommelsen såsom denna beskrevs i skälen 125 och 261 i det beslutet, inte stödde sig uteslutande på de berörda företagens beteende på marknaden – något som sökanden felaktigt har hävdat – utan på en ”sammanhängande uppsättning av komprometterande bevisning” bestående av följande delar:
– Uttalanden av bolagen i Arevakoncernen (se fotnoterna 70 och 71 i det angripna beslutet) och av ABB (se fotnot 72 i det angripna beslutet) av vilka det följde att kartellen skapades med syftet att vidmakthålla den rådande situationen, varvid hänsyn togs till parternas historiska marknadsandelar och till de marknader där parterna traditionellt hade haft en stark ställning (se skäl 124 i det angripna beslutet).
– Uttalanden av ABB och i synnerhet av en före detta ABB-anställd, M, som direkt hade bevittnat de faktiska omständigheterna (se fotnoterna 73–75 i det angripna beslutet) och uttalanden av FEH och FES (se fotnot 76 i det angripna beslutet) enligt vilka fördelningen av projekt på global nivå byggde på den gemensamma överenskommelsen (se skälen 125, 255, 262 och 263 i det angripna beslutet).
– Den omständigheten att varken Alstom, bolagen i Arevakoncernen eller VA Tech-koncernen öppet hade bestritt den gemensamma överenskommelsens existens (se skälen 124, 127 och 253 i det angripna beslutet).
– GQ-avtalet och dess bilaga 2, framlagda av ABB, där det fanns en förteckning över undantagna länder som ursprungligen innefattade bland annat Japan och de flesta länderna i Västeuropa och som sedermera enligt uppgift utökades till ”Europa”-marknaden; denna förteckning gjorde det möjligt att behandla de berörda regionerna enligt särskilda fördelningsregler i linje med den gemensamma överenskommelsens anda (skäl 126 och fotnot 62 i det angripna beslutet).
– Skriftlig bevisning från tiden för överträdelsen, framlagd av ABB eller av bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS, som visade att det inte var uteslutet att japanska företag tilldelades GIS-projekt i Island och Liechtenstein eller – under lång tid – i Östeuropa, och att de japanska och de europeiska företagen i samband med justeringen av kartellen år 2002 hade diskuterat huruvida Central- och Östeuropa var en marknad som tillhörde européerna samt att de europeiska företagen delade upp GIS-projekten i Europa – från och med år 2002 även GIS-projekten i Östeuropa – sinsemellan (skälen 127, 128 och 256 i det angripna beslutet).
– FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar, uttalandena från bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS (fotnoterna 85 och 86 i det angripna beslutet) och ett antal skriftliga bevishandlingar från tiden för överträdelsen, framlagda av ABB, som visade att de japanska företagen hade kännedom om att det även fanns överenskommelser på europeisk nivå (utan att de nödvändigtvis kände till hur dessa överenskommelser såg ut i detalj eller hur de fungerade) avseende GIS-projekt och att de även var medvetna om att GIS-projekt, bland annat vissa GIS-projekt i Europa, hade fördelats mellan de europeiska företagen; de japanska företagen underrättades också i förväg om vissa GIS-projekt i Europa, inte endast i Island utan även i vissa länder som inte fanns med i bilaga 2 till GQ-avtalet, vilket skedde i enlighet med den möjlighet att lämna underrättelser som angavs i bilaga 2 till EQ-avtalet, framlagd av ABB (skälen 119 och 129–132 i det angripna beslutet).
244. Sökanden har gjort gällande att FEH:s och FES:s uttalanden om den gemensamma överenskommelsens existens sedan 1988 och dess ömsesidiga karaktär, vilka nämns i skäl 255 i det angripna beslutet, hade ett betydande mervärde för kommissionen, eftersom dessa uttalanden gjorde det möjligt för kommissionen att styrka den gemensamma överenskommelsens existens och omfattning på ett sätt som uppfyllde beviskraven enligt rättspraxis och gjorde det möjligt att bortse från den trovärdiga alternativa förklaring – baserad på förekomsten av höga hinder för tillträde till den europeiska marknaden för GIS-projekt som fick de japanska leverantörerna av dessa varor att hålla sig borta – som hade föreslagits eller bekräftats av bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS, Toshiba, Melco, FEH och FES själva, bolagen i Arevakoncernen och VA Tech-koncernen.
245. Det är ostridigt att FEH och FES under det administrativa förfarandet – för första gången i sitt svar på meddelandet om invändningar – vitsordade den gemensamma överenskommelsens existens genom att anföra följande:
”Fuji kände förvisso till den gemensamma överenskommelse enligt vilken de japanska tillverkarna inte skulle försöka ge sig in på den europeiska marknaden, men detta var inte huvudskälet till att Fuji inte sålde några GIS-projekt inom EES. Fuji var inte trovärdigt som mer betydande leverantör av GIS-projekt i Europa, av följande skäl …”
246. Det kan därför konstateras, utan att det finns något behov av att hänvisa till FEH:s och FES:s senare uttalanden, att FEH och FES, som kommissionen också uppgav i skälen 125 och 255 i det angripna beslutet, verkligen bekräftade – förvisso på ett förhållandevis vagt sätt – existensen av den gemensamma överenskommelsen och en väsentlig del av dess innehåll, nämligen att de japanska tillverkarna hade utfäst sig att inte ge sig in på den europeiska marknaden. I samma svar på meddelandet om invändningar påpekade FEH och FES också, i en fotnot, att ”de japanska tillverkarna inte var parter i [EQ-avtalet]”, att ”Fujis företrädare därför inte kände till huruvida [EQ-avtalet] hade ingåtts i Wien eller inte”, att ”de inte heller kände till innehållet i [EQ-avtalet]” och att ”information om fördelningen av [GIS‑]projekt i europeiska länder som inte fanns med i bilaga 2 till GQ-avtalet inte systematiskt lämnades till de japanska tillverkarna”. Detta uttalande kan betraktas som en bekräftelse av att de japanska företagen kände till de GIS-projekt som hade fördelats bland de europeiska företagen, även dem som avsåg vissa länder som inte fanns med i bilaga 2 till GQ-avtalet. Däremot är det inte möjligt – i motsats till vad kommissionen uppgav i skäl 129 i det angripna beslutet – att utifrån dessa uppgifter sluta sig till att de japanska företagen även kände till att det fanns överenskommelser på europeisk nivå.
247. Det framgår emellertid av de i punkt 243 ovan nämnda skälen i det angripna beslutet, jämförda med skälen 88, 91 och 95 i det beslutet, att kommissionen vid den tidpunkt då den fick kännedom om dessa uttalanden, vilka gjordes för första gången i FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar av den 30 juni 2006, förfogade över det bevismaterial som har nämnts i punkt 243 ovan, det vill säga skriftlig bevisning framlagd av ABB och av bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS samt uttryckliga uttalanden från bolagen i Arevakoncernen, ABB och bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS. Enligt kommissionen var det utifrån detta bevismaterial möjligt att på ett logiskt sätt dra slutsatsen att det hade funnits en sådan ”gemensam överenskommelse” som beskrevs i skäl 125 i det angripna beslutet.
248. I skälen 258 och 261 i det angripna beslutet hävdade kommissionen nämligen att förekomsten av en sådan ”gemensam överenskommelse” som beskrevs i skäl 125 i det beslutet kunde härledas ur de uttalanden av kartellmedlemmar och den övriga skriftliga bevisning som fanns i ärendeakten, eftersom en sådan överenskommelse mot bakgrund av den bevisningen framstod som en hållbar förklaring vilken stämde överens med kartellens sätt att fungera. Som kommissionen påpekade i skälen 258–260 i det angripna beslutet, var det mot bakgrund av en sådan ”gemensam överenskommelse” som beskrevs i skäl 125 i det beslutet möjligt att på ett hållbart sätt förklara
– varför försäljning i vissa EES-länder (de som inte betraktades som hemländer) räknades av mot kartellens kvoter och kontrollerades av parterna i dessa avtal, medan försäljning i Japan och övriga EES-länder (hemländerna) inte räknades av (skäl 258 i det angripna beslutet),
– varför de globala kvoterna innefattade försäljning i de flesta europeiska länderna och varför den olika behandlingen av försäljning inom EES inte uttryckligen framgick av handlingarna, med tanke på att alla EES-länderna helt enkelt räknades upp bland undantagen från GQ-avtalet (skäl 258 i det angripna beslutet), och
– varför de japanska företagen inte oftare lade anbud i Europa och under 16 års tid av allt att döma inte ens hade övervägt att ge sig in på den europeiska marknaden med hjälp av åtgärder motsvarande dem som de använde på andra marknader i övriga världen (skälen 259 och 260 i det angripna beslutet).
249. Sökanden har emellertid gjort gällande att de uttalanden från kartellmedlemmar och den övriga skriftliga bevisning som stödde kommissionens förklaring som baserades på förekomsten av en ”gemensam överenskommelse” saknade relevans, eftersom den berörda bevisningen var tvetydigt formulerad och inte räckte för att vederlägga den trovärdiga alternativa förklaring som flera kartelldeltagande företag hade åberopat, enligt vilken förekomsten av höga tillträdeshinder gjorde det kommersiellt ointressant för de japanska leverantörerna av GIS-projekt att ge sig in på den europeiska marknaden för dessa varor.
250. Här ska det emellertid påpekas att den alternativa förklaring som sökanden har anfört inte är förenlig med de uttalanden av kartellmedlemmar och den övriga skriftliga bevisning som har nämnts bland annat i punkt 243 ovan, eftersom det av den bevisningen framgår att de japanska och de europeiska företagen i samband med justeringen av kartellen år 2002 diskuterade huruvida marknaderna i Central- och Östeuropa var förbehållna de europeiska företagen. Av denna bevisning framgår vidare att de japanska företagen också underrättades, inom ramen för kartellen, om fördelningen av vissa GIS-projekt i Europa, trots att alla EES-länderna i princip räknades upp som undantagna från GQ-avtalet och dessa projekt därför a priori inte skulle räknas av mot den gemensamma europeiska kvoten, och att de japanska företagen också underrättades i förväg om vissa GIS-projekt i Europa, inte endast i Island utan även i vissa länder som var undantagna enligt bilaga 2 till GQ-avtalet. Som kommissionen på goda grunder påpekade i skälen 256 och 257 i det angripna beslutet, är förekomsten av sådana diskussioner däremot förenlig med att de japanska företagen av sina europeiska motsvarigheter uppfattades som trovärdiga potentiella konkurrenter på de europeiska marknaderna. Sådana diskussioner är också förenliga med den omständigheten att de japanska företagen före år 2002 bland annat deltog i anbudsförfaranden i Central- och Östeuropa eller sålde GIS-projekt avsedda att användas där, och med det faktum att de europeiska företagen, inom ramen för en kartell som eftersträvade ett vidmakthållande av medlemmarnas historiska marknadsandelar, skulle ha gått med på att ”offra” GIS-projekt utanför Europa genom att räkna av de europeiska GIS-projekten (utanför hemländerna) mot sin globala kvot enligt GQ-avtalet i utbyte mot möjligheten att reglera sina egna prisnivåer i Europa.
251. Dessutom ska det tas i beaktande att kommissionen redan hade tillgång till ABB:s i punkt 243 ovan nämnda uttalanden som bekräftade de slutsatser om den gemensamma överenskommelsens existens och innehåll som kommissionen – för att använda formuleringen i skäl 262 i det angripna beslutet – ”objektivt kunde dra utifrån kartellens övergripande funktionssätt”, slutsatser som därutöver också kunde dras utifrån de uttalanden av kartellmedlemmar och den övriga skriftliga bevisning som har nämnts i punkt 243 ovan. Vidare framgår det av de handlingar som kommissionen har företett på tribunalens anmodan (se punkt 37 ovan) att kommissionen den 30 juni 2006, vid tidpunkten för FEH:s och FES:s svar på meddelandet om invändningar, hade tillgång till svaret på meddelandet om invändningar från bolagen i Hitachikoncernen eller JAEPS, vilket bekräftade att vissa GIS-projekt i Europa (utanför hemländerna) hade räknats av mot den övergripande europeiska kvoten enligt GQ-avtalet.
252. FEH:s och FES:s uttalanden var således till viss nytta som en del av den ”sammanhängande uppsättning av komprometterande bevisning” som kommissionen stödde sig på i det angripna beslutet, men det enda som dessa uttalanden gjorde var att bekräfta – på ett mindre exakt och mindre uttryckligt sätt än ABB:s tidigare uttalanden – existensen av och innehållet i en gemensam överenskommelse. Dessutom hade den överenskommelsens existens och innehåll redan tidigare kunnat härledas ur de uttalanden av kartellmedlemmar och den övriga skriftliga bevisning enligt punkt 243 ovan som kommissionen hade beretts tillgång till.
253. Mot denna bakgrund ska det anses att FEH:s och FES:s förhållandevis vaga uttalanden visserligen hade ett visst bevisvärde men att de inte hade något betydande mervärde jämfört med det bevismaterial som kommissionen förfogade över vid den aktuella tidpunkten, och att dessa uttalanden inte motiverade att kommissionen med stöd av punkterna 21, 22 och 23 i meddelandet om samarbete satte ned deras böter.
254. När det gäller sökandens argument att FEH:s och FES:s samarbete trots detta motiverar en nedsättning av böterna med stöd av punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna, bör det erinras om att det i den bestämmelsen som förmildrande omständighet anges ”att företaget har samarbetat effektivt i förfarandet utanför tillämpningsområdet för kommissionens meddelande [om samarbete]”, vilket betyder att den bestämmelsen – åtminstone såvitt avser horisontell samverkan, vilket är den typ av samverkan som meddelandet om samarbete omfattar – nödvändigtvis måste avse ett samarbete som är otillräckligt för att motivera en nedsättning i enlighet med meddelandet om samarbete (se, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, punkt 307).
255. Det är vidare endast motiverat att sätta ned ett företags böter med stöd av meddelandet om samarbete om företaget har agerat på ett sådant sätt att det har underlättat kommissionens uppgift att fastställa och vidta åtgärder mot överträdelser av konkurrensreglerna (se, analogt, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, punkt 308 och där angiven rättspraxis). Därför ska punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna, när det gäller sådan horisontell samverkan som omfattas av riktlinjerna, anses avse ett undantagsfall, med tanke på att det måste vara fråga om ett ”effektivt” samarbete som har underlättat kommissionens uppgift men som ändå inte omfattas av meddelandet om samarbete (se, analogt, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, punkt 308).
256. I det aktuella fallet kan FEH:s och FES:s uttalanden inte anses ha underlättat kommissionens uppgift att fastställa och vidta åtgärder mot överträdelser, eftersom dessa uttalanden, som har påpekats i punkt 252 ovan, endast – i andra hand och på ett mindre exakt och mindre uttryckligt sätt än ABB:s tidigare uttalanden – bekräftade existensen av och innehållet i en gemensam överenskommelse, varvid den överenskommelsens existens och innehåll dessutom redan tidigare kunde härledas ur de uttalanden av kartellmedlemmar och den övriga skriftliga bevisning som hade överlämnats till kommissionen, bland annat ur vissa av de bevisuppgifter som har nämnts i punkt 243 ovan.
257. FEH:s och FES:s uttalanden motiverade därför inte en nedsättning av böter som bolagen hade ålagts med hänvisning till att de hade samarbetat effektivt under förfarandet i den mening som avses i punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna. Således saknar tribunalen anledning att med stöd av sin obegränsade behörighet ändra artikel 2 d i det angripna beslutet i det avseendet.
258. Sökandens yrkanden i detta avseende ska således ogillas i sin helhet.
– Bedömning av ett antal handlingar, bland annat överenskommelseblad, som upprättats vid tiden för de faktiska omständigheterna rörande tretton olika GIS-projekt som omfattades av kartellöverenskommelserna
259. Sökanden har också gjort gällande att de olika handlingar som FEH och FES överlämnade till kommissionen under det administrativa förfarandet, bland annat överenskommelseblad som upprättats vid tiden för de faktiska omständigheterna rörande tretton olika GIS-projekt som omfattades av kartellöverenskommelserna, hade ett betydande mervärde för kommissionen eftersom dessa handlingar stärkte kommissionens förmåga att fastställa att kartellen inte hade upphört att existera efter mötet i [ konfidentiellt ] år [ konfidentiellt ].
260. Det bör påpekas att de handlingar som sökanden har hänvisat till inte nämndes i meddelandet om invändningar och att de nämndes för första gången i skäl 198 i det angripna beslutet.
261. Dessutom framgår det både av det angripna beslutet och av handlingarna i ärendet att uppgifterna om GIS-projekten med referensnumren [ konfidentiellt ] kom från de överenskommelseblad och andra specifika handlingar som återfanns i bilaga 2 till FEH:s och FES:s uttalande med stöd av meddelandet om samarbete. Kommissionen angav visserligen inte varifrån den hade hämtat uppgifterna om GIS-projektet med referensnumret [ konfidentiellt ], men det framgår av handlingarna i ärendet att FEH och FES även lade fram överenskommelsebladet för det projektet i bilaga 2 till sitt uttalande med stöd av meddelandet om samarbete.
262. I skäl 198 i det angripna beslutet angav kommissionen visserligen att vissa uppgifter om de ovannämnda GIS-projekten hade redovisats av ABB, och det framgår av kommissionens svar på tribunalens frågor och anmodan att förete handlingar (se punkt 37 ovan) att uppgifterna i fråga redovisades den 7 maj 2004 (se punkt 10 ovan) i form av en förteckning över GIS-projekt. Den förteckning som kommissionen på tribunalens anmodan har företett innehåller emellertid endast vissa av uppgifterna om GIS-projekten med referensnumren [ konfidentiellt ] och [ konfidentiellt ], och dessa uppgifter motsvarar inte alls de uppgifter som återgavs i skäl 198 i det angripna beslutet. Därför finns det anledning att anse att de relevanta uppgifterna om de berörda GIS-projekten uteslutande är sådana som redovisades av FEH och FES i bilaga 2 till deras förklaring med stöd av meddelandet om samarbete.
263. De uppgifter om GIS-projekten med referensnumren [ konfidentiellt ] som redovisades av FEH och FES, och i synnerhet uppgifterna om överenskommelsen avseende GIS-projektet med referensnumret [ konfidentiellt ], i vilket det första berörda företaget var inblandat och vars löptid sträckte sig från den [ konfidentiellt ] till den [ konfidentiellt ], inverkade direkt på antagandena om överträdelsens varaktighet för FEH:s och FES:s del, eftersom kommissionen med ledning av dessa uppgifter kunde fastställa att det första berörda företaget hade fortsatt att delta i överträdelsen mellan september 2000 och den 1 oktober 2002.
264. Dessutom framgår det bland annat av skäl 290 i det angripna beslutet och punkterna 80, 94 och 97–101 ovan att kartellmedlemmarnas avtal om åtta GIS-projekt med referensnumren [ konfidentiellt ] var till nytta för kommissionen när denna fastställde att det första berörda företaget och andra företag hade fortsatt att delta i kartellen under perioden 2000–2001. Bland de handlingar som kommissionen förfogade över var det endast kartellmedlemmarnas avtal om dessa åtta projekt som gjorde det möjligt att slå fast att de ovannämnda kartellmedlemmarna åtminstone fram till september eller oktober 2001 fortfarande var bundna av avtal som hade ingåtts inom ramen för kartellen. Detta stärkte kommissionens förmåga att fastställa att kartellen hade fortsatt att existera under den berörda perioden.
265. Eftersom det har visat sig att det var FEH och FES som tillhandahöll alla väsentliga uppgifter om dessa avtal, vilka kommissionen tidigare inte kände till, ska grundbeloppet för FEH:s och FES:s böter sänkas i enlighet med punkt 23 i meddelandet om samarbete. De omständigheter som dessa uppgifter rörde får nämligen inte beaktas vid fastställandet av deras böter enligt artikel 2 d i det angripna beslutet.
266. Av detta följer att kommissionen borde ha sänkt beloppet för de böter som den ålade FEH och FES, i syfte att inte beakta deras deltagande i kartellen mellan september 2000 och den 30 september 2002. Under dessa omständigheter saknas det anledning för tribunalen att undersöka huruvida FEH och FES, som sökanden har hävdat, ska få sina böter nedsatta med hänvisning till att de genom att tillhandahålla förteckningen över avtal samarbetade på ett effektivt sätt under förfarandet i den mening som avses i punkt 3 sjätte strecksatsen i riktlinjerna.
267. Mot bakgrund av den metod som kommissionen använde i det angripna beslutet (se punkt 220 ovan), måste beräkningen av beloppet för FEH:s och FES:s böter göras om, eftersom det inte är möjligt att öka grundbeloppet för böterna för vare sig FEH eller FES med hänvisning till det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan slutet av september 2000 och den 30 september 2002. Det är således inte möjligt att, på det sätt som tribunalen har angett i punkt 221 ovan, med ledning av de principer som redovisades i skäl 492 i det angripna beslutet lägga på 10 procent på utgångsbeloppet för FES:s böter, med hänvisning till det första berörda företagets deltagande i överträdelsen mellan den 1 juli 2001 och den 30 september 2002. När det gäller FEH är det endast möjligt att beakta en varaktighet för överträdelsen på tolv år och tre månader, vilket motiverar en ökning med 120 procent av utgångsbeloppet för böterna. Detta betyder att de böter som FEH ska betala med anledning av det första berörda företagets deltagande i kartellen mellan den 15 april 1988 och den 30 september 2002 ska fastställas till 2 200 000 euro.
268. Av det anförda följer att beloppet för FEH:s böter, som i skälen 522 och 552 i det angripna beslutet (fotnoterna 457 och 465 i det beslutet) beräknades till 2 400 000 euro, slutgiltigt ska sänkas till 2 200 000 euro, varav FEH och FES ska vara solidariskt betalningsansvariga för 1 000 000 euro.
269. I domslutet i förevarande dom ska det emellertid beaktas att Fuji Electric Co. Ltd (tidigare FEH) med verkan den 1 april 2011 efterträdde FES i rättsligt hänseende och därvid övertog FES:s rättigheter, något som har nämnts i punkt 43 ovan. Detta betyder att Fuji Electric Co. Ltd sedan dess företräder både FEH:s och FES:s intressen. Därför ska artikel 2 d i det angripna beslutet ändras på så sätt att de böter som ska betalas av sökanden (tidigare FEH och rättslig efterträdare till FES) fastställs till 2 200 000 euro.
Rättegångskostnader
270. Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad.
271. I förevarande mål har talan delvis bifallits. Tribunalen anser att det med hänsyn till omständigheterna i målet är skäligt att bestämma att kommissionen ska ersätta en fjärdedel av sökandens rättegångskostnader och bära en fjärdedel av sina egna rättegångskostnader. Sökanden ska bära tre fjärdedelar av sina egna rättegångskostnader och ersätta tre fjärdedelar av kommissionens rättegångskostnader.
(1) .
(2)
– Konfidentiella uppgifter har här utelämnats.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:
1) Artikel 1 h och artikel 2 d i kommissionens beslut K(2006) 6762 slutlig av den 24 januari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) ogiltigförklaras i den mån som dessa artiklar innebär eller bygger på ett konstaterande att Fuji Electric Systems Co. Ltd, vars rättsliga efterträdare är Fuji Electric Co. Ltd, kan hållas personligen ansvarigt för överträdelsen med avseende på perioden från september månad 2000 till den 30 juni 2001.
2) De böter som åläggs Fuji Electric, tidigare Fuji Electric Holdings Co. Ltd och rättslig efterträdare till Fuji Electric Systems i artikel 2 d i beslut K(2006) 6762 slutlig fastställs till 2 200 000 euro.
3) Europeiska kommissionen ska ersätta en fjärdedel av Fuji Electrics rättegångskostnader och bära en fjärdedel av sina egna rättegångskostnader.
4) Fuji Electric ska bära tre fjärdedelar av sina egna rättegångskostnader och ersätta tre fjärdedelar av kommissionens rättegångskostnader.