62003CC0386_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Domstolen er i denne sag på ny blevet anmodet om at tage stilling til en national foranstaltning, der gennemfører Rådets direktiv 96/67/EF af 15. oktober 1996 om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne (2) .
2. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har denne gang anmodet Domstolen om at fastslå, at Forbundsrepublikken Tyskland ved at træffe foranstaltninger i strid med artikel 16 og 18 i direktiv 96/67 har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i medfør af direktivet.
3. Domstolen fik for nylig i en dom afsagt den 9. december 2004 (3) lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet, om italiensk lovgivning var i overensstemmelse med direktiv 96/67. Den fastslog navnlig heri, at den i den nationale ordning fastsatte forpligtelse for nye leverandører af tjenesteydelser, der går ind på ground handling-markedet i en lufthavn, til at overtage personalet, er i strid med direktiv 96/67.
4. I øvrigt har Domstolen allerede haft anledning til at fortolke direktivets artikel 16, stk. 3, i en dom afsagt den 16. oktober 2003 (4) . Det fremgår navnlig af denne dom, at den pågældende artikel »er til hinder for, at et lufthavns forvaltningsorgan forlanger et vederlag for adgang til ground handling-markedet i lufthavnen af leverandører af ground handling-ydelser eller af brugere, der anvender egen-handling, som modydelse for tildeling af en mulighed for fortjeneste, og som skal betales ud over det vederlag, som den pågældende leverandør eller bruger skal betale for at få stillet lufthavnsanlæggene til rådighed«.
5. Inden for rammerne af denne sag skal Domstolen i tilslutning til de to andre domme præcisere, om en medlemsstat kan bemyndige et lufthavnsforvaltningsorgan til – af nye leverandører af tjenesteydelser, der går ind på ground handling-markedet i en lufthavn – ikke alene at kræve, at de overtager de arbejdstagere i den virksomhed, der tidligere har opereret på det pågældende marked, men også, at de tager del i finansieringen af de udgifter, som affødes af, at disse arbejdstagere ikke overtages, dvs. fortrinsvis udgifter i forbindelse med afskedigelser.
I – Relevante retsregler
A – Fællesskabsretten
6. Der er med direktiv 96/67 indført en ordning med en progressiv åbning af ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne.
7. I henhold til femte betragtning til direktivet er »åbning af adgang til ground handling-markedet […] en foranstaltning, der skal bidrage til at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger og forbedre kvaliteten af den service, der ydes brugerne«.
8. Derudover er det i niende betragtning til direktiv 96/67 fastsat, at »fri adgang til ground handling-markedet er foreneligt med, at Fællesskabets lufthavne fungerer hensigtsmæssigt«.
9. Som led i åbningen af dette marked har fællesskabslovgiver fastsat, at der for den adgang til lufthavnsanlæggene, der bør sikres leverandører af tjenesteydelser, der har tilladelse til at levere ground handling-ydelser, og brugere, der har tilladelse til at anvende egen-handling, »bør […] kunne kræves betaling […]« (5) .
10. Endvidere fandt fællesskabslovgiver, at »medlemsstaterne […] fortsat [bør] have beføjelse til at sikre et passende socialt beskyttelsesniveau for de ansatte i de virksomheder, der leverer ground handling-ydelser« (6) .
11. Artikel 16 og 18 i direktiv 96/67 indeholder en udvikling af disse to aspekter af den fællesskabsretlige ordning.
12. Direktivets artikel 16 med overskriften »Adgang til anlæg« har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre leverandører af tjenesteydelser og brugere, som ønsker at udføre egen-handling, adgang til lufthavnsanlæggene, i det omfang denne adgang er nødvendig for udøvelsen af deres virksomhed. Hvis forvaltningsorganet eller efter omstændighederne den offentlige myndighed eller et andet organ, hvorunder det sorterer, stiller betingelser for en sådan adgang, skal disse være relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende.
[…]
3. Skal der betales for adgang til lufthavnsanlæggene, fastsættes denne betaling på grundlag af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier.«
13. Artikel 18 i direktiv 96/67 med overskriften »Social beskyttelse og miljøhensyn« har følgende ordlyd:
»Med forbehold af anvendelsen af bestemmelserne i dette direktiv og under hensyn til de øvrige bestemmelser i fællesskabsretten kan medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes rettigheder og tilgodese miljøhensyn.«
14. Endelig skal det bemærkes, at det i det omfang, denne fællesskabsbestemmelse har været genstand for bemærkninger fra sagens parter, i artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (7) er fastsat:
»a) Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.
b) Som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.«
15. Det er i artikel 3, stk. 1, første punktum, i direktiv 2001/23 fastsat, at »[o]verdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen«.
B – Nationale bestemmelser
16. I Tyskland blev direktiv 96/67 først og fremmest gennemført ved lov af 11. november 1997 om ground handling-ydelser i lufthavne (Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen) (8) og ved bekendtgørelse af 10. december 1997 om ground handling-ydelser i lufthavne (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen, herefter »BADV«) (9) .
17. BADV’s § 8, stk. 2, med overskriften »Betingelser« bestemmer følgende:
»(2) Lufthavnsforvaltningsorganet kan stille krav om, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger af egen-handling overtager arbejdstagere afhængig af de ground handling-ydelser, som er afgivet til denne. Disse ansatte udvælges på baggrund af relevante kriterier, særligt den aktivitet, de udøver. § 9, stk. 3, tredje punktum, finder anvendelse med forbehold af § 613a i den borgerlige lovbog« (10) .
18. BADV’s § 9 med overskriften »Adgang« har følgende ordlyd:
»(1) Lufthavnsforvaltningsorganet og yderen af ground handling-ydelser eller brugeren af egen-handling er forpligtede til at indgå en kontrakt om brugen af den fornødne og disponible del af lufthavnen og lufthavnsanlæggene, om det vederlag til forvaltningsorganet, der skal betales i medfør af denne forordning, samt de betingelser, som leverandørerne af ground handling-ydelser og brugerne af egen-handling skal opfylde i medfør § 8.
(2) Lufthavnsforvaltningsorganet skal sikre, at de af denne bekendtgørelse omfattede leverandører af tjenesteydelser og brugere ikke uberettiget hindres
i at få adgang til lufthavnsanlæggene, i det omfang denne adgang er nødvendig for at udøve deres aktiviteter. Hvis lufthavnsforvaltningsorganet underlægger denne adgang betingelser, skal disse være relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende.
(3) Lufthavnsforvaltningsorganet har ret til at kræve, at leverandører af tjenesteydelser og brugerne af egen-handling betaler et vederlag for adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af disse anlæg. Størrelsen af dette vederlag fastsættes efter udtalelse fra brugerudvalget på baggrund af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier. Forvaltningsorganet kan ved fastlæggelsen af størrelsen af dette vederlag tage hensyn til et passende beløb for de nødvendige udgifter, som følger af, at leverandørerne af ground handling-ydelserne eller brugerne af egenhandling overtager ground handling-ydelser, særligt de udgifter, der er affødt af, at arbejdstagerne ikke genansættes.«
II – Den administrative procedure
19. Efter en undersøgelse af den tyske lovgivning fandt Kommissionen, at BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, ikke udgjorde en korrekt gennemførelse i national ret af artikel 16 og 18 i direktiv 96/67. Den tilsendte derfor den tyske regering en åbningsskrivelse dateret den 28. februar 2000.
20. I sin skrivelse af 16. maj 2000 bestred den tyske regering det påtalte traktatbrud.
21. Da Kommissionen ikke fandt dette svar tilfredsstillende, fremsatte den ved skrivelse af 21. marts 2002 en begrundet udtalelse over for den tyske regering, hvori Kommissionen gentog klagepunktet.
22. Da Kommissionen vurderede, at det på den begrundede udtalelse afgivne svar ikke var tilfredsstillende, har den i henhold til artikel 226 EF anlagt denne sag ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 12. september 2003.
III – Søgsmålet
23. Kommissionen har i denne sag nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i medfør af direktiv 96/67, i det omfang den i BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, har fastsat foranstaltninger, som ikke er i overensstemmelse med direktivets artikel 16 og 18. Kommissionen har derudover nedlagt påstand om, at denne medlemsstat tilpligtes at betale sagens omkostninger.
24. Kommissionen har således påtalt, at Forbundsrepublikken Tyskland har overtrådt to af artiklerne i direktiv 96/67, nærmere bestemt artikel 16 og 18. Jeg vil først undersøge klagepunktet vedrørende overtrædelse af artikel 18 i direktiv 96/67 og derefter klagepunktet om overtrædelse af artikel 16.
A – Klagepunktet om overtrædelse af artikel 18 i direktiv 96/67
1. Parternes argumenter
25. Kommissionen har indledningsvis understreget, at de generelle beskyttelsesforanstaltninger, som medlemsstaterne vedtager med henblik på at gennemføre direktiv 2001/23, også finder anvendelse på ground handling-området. Kommissionen har præciseret, at når åbningen af et af direktiv 96/67 omfattet marked fører til overførsel af en virksomhed eller bedrift som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23, er de rettigheder og forpligtelser, der følger heraf for overdrageren af en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, der bestod på tidspunktet for overførslen, af denne grund overgået til erhververen.
26. Efter denne præcisering har Kommissionen anført, at den med søgsmålet har til hensigt at få fastslået, at i de tilfælde, der ikke er omfattet af direktiv 2001/23, indebærer de foranstaltninger, der er omhandlet i BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, forskelsbehandling mellem på den ene side lufthavnsforvaltningsorganet og på den anden side de andre leverandører af tjenesteydelser eller brugere af egen-handling, og at de således hindrer disses adgang til markedet og samtidig fordrejer konkurrencevilkårene mellem de to sidstnævnte kategorier.
27. De pågældende nationale bestemmelser gør det således ifølge Kommissionen muligt for lufthavnsforvaltningsorganet helt eller delvist at overvælte omkostningerne vedrørende de arbejdstagere, som det ikke længere kan beskæftige på grund af det tab af markedsandele, der er forbundet med åbningen af et marked, på de nye virksomheder på markedet, hvilket således øger udgifterne for disse nye virksomheders adgang til markedet. Det fremgår ifølge Kommissionen klart af de nationale bestemmelsers ordlyd, at alene lufthavnsforvaltningsorganet har mulighed for at overvælte omkostningerne, hvorimod andre leverandører af tjenesteydelser og brugere, som udfører egen-handling, og som mister markedsandele på grund af åbningen af markedet, ikke kan påberåbe sig tilsvarende rettigheder og skal selv bære samtlige de »sociale omkostninger«, der følger af et eventuelt tab af aktiviteter.
28. I øvrigt har Kommissionen anført, at BADV’s § 8, stk. 2, bevirker, at der pålægges de erhvervsdrivende, der går ind på ground handling-markedet i en lufthavn, en skjult forpligtelse til at overtage personale, hvilket ikke er tilladt ifølge artikel 18 i direktiv 96/67.
29. Endelig har Kommissionen understreget, at den ordning, som er indført ved den tyske ordning, i højere grad tilgodeser lufthavnsforvaltningsorganets økonomiske interesser end beskyttelsen af arbejdstagerne.
30. Heroverfor har den tyske regering påpeget, at den nationale ordning overholder direktivets formål, i det omfang den tillader en gradvis åbning af markedet for ground handling-ydelser på de samme konkurrencevilkår som på markedet for ground handling-ydelser, og samtidig tager hensyn til lufthavnsforvaltningsorganers særegne stilling som tidligere statslige selskaber.
31. Den tyske regering har desuden bemærket, at BADV’s § 8, stk. 2, ved at indføre en ordning, der bygger på forhandling melle m det tidligere lufthavnsforvaltningsorgan og den nye erhvervsdrivende, har skabt et system, der så vidt muligt søger at bevare ansættelseskontrakterne ved overførsel af aktiviteten.
32. Ifølge den tyske regering har BADV’s § 8, stk. 2, sammenholdt med § 9, stk. 3, til formål at oprette en rimelig balance mellem beskyttelsen af arbejdstagerne og liberaliseringsformålet, dvs. mellem lufthavnsforvaltningsorganets, lønmodtagernes og de nye erhvervsdrivendes interesser. Ifølge regeringen ville lufthavnsforvaltningsorganet blive stillet ringere over for konkurrencen fra nye leverandører af tjenesteydelser, hvis det alene skulle bære de omkostninger, der ville følge af, at de nævnte leverandører ikke overtog arbejdstagerne.
33. I øvrigt indebærer BADV’s § 8, stk. 2, over for den nye konkurrent og det organ, som forvalter lufthavnen, kun en forpligtelse til at indgå i forhandlinger med hensyn til overtagelsen af arbejdstagerne, men ikke en forpligtelse til at overtage dem således som det var tilfældet i Italien i forbindelse med førnævnte dom i sagen Kommissionen mod Italien. Dette er grunden til, at denne dom, som Kommissionen har påberåbt sig, ikke er relevant i denne sag.
34. Den tyske regering har ligeledes påpeget, at det kun er subsidiært, at det i den nationale ordning er bestemt, at lufthavnsforvaltningsorganet på rimelig og forholdsmæssig måde efter relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier kan fordele de »sociale omkostninger«, der følger af liberaliseringen og afvisningen af at overtage de ansatte.
35. Desuden udgør de anfægtede bestemmelser ikke hindringer, der indebærer forskelsbehandling for adgangen til markedet, eftersom deltagelsen i de omkostninger, der er forårsaget af, at arbejdstagerne ikke overtages, gælder forholdsmæssigt for alle leverandører af tjenesteydelser.
36. Endelig har den tyske regering medgivet, at den omhandlede bestemmelse går ud over de tilfælde, der er reguleret ved direktiv 2001/23. Regeringen har anført, at den omstændighed, at lufthavnsforvaltningsorganet kun overfører en vis procentdel af ground handling-aktiviteten, kan udelukke, at der er tale om en overførsel af en økonomisk enhed i direktivets forstand, idet der ikke er tale om en helhed af personer og midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, og som forfølger et eget formål.
2. Stillingtagen
37. Indledningsvis skal jeg bemærke, at parterne er enige om, at de tyske bestemmelser i BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, går ud over anvendelsesområdet for direktiv 2001/23, og at de derfor alene kan vurderes i relation til de relevante bestemmelser i direktiv 96/67 (11) .
38. Efter denne præcisering er det min opfattelse, at Kommissionens første klagepunkt om Forbundsrepublikken Tysklands overtrædelse af artikel 18 i direktiv 96/67 er begrundet. Efter min opfattelse er det for at lade sig overbevise heraf tilstrækkeligt at undersøge hovedlinjerne i, hvad Domstolen fastslog i dommen i sagen Kommissionen mod Italien.
39. Inden for rammerne af denne traktatbrudssag havde Kommissionen navnlig påtalt, at Den Italienske Republik ved enhver overførsel af aktivitet vedrørende kategorier af ground handling-ydelser pålagde, at den forhenværende tjenesteyders personale blev overført til erhververen i forhold til den andel af trafikken eller aktiviteten, som erhververen overtog.
40. Med henblik på at undersøge, om dette klagepunkt var begrundet, understregede Domstolen (12), at medlemsstaternes beføjelse til at sikre et passende socialt beskyttelsesniveau for de ansatte i de virksomheder, der leverer ground handling-ydelser, »ikke omfatter en ubegrænset lovgivningskompetence, og at den skal udøves på en sådan måde, at den effektive virkning af direktiv 96/67 og de formål, det forfølger, ikke skades«. Domstolen bemærkede imidlertid, at »direktivet [har] til formål at sikre åbningen af ground handling-markedet, en åbning, som ifølge femte betragtning til samme direktiv bl.a. skal bidrage til at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger« (13) .
41. I denne forbindelse fandt Domstolen, at en fortolkning, hvorefter en forpligtelse for nye leverandører af tjenesteydelser på ground handling-markedet til at overtage det personale, der var ansat af den tidligere leverandør, falder inden for rammerne af det, der er tilladt efter artikel 18 i direktiv 96/67, »ville [gøre] adgangen for nye leverandører til [disse markeder] for ground handling-ydelser urimeligt vanskelig«. Følgelig ville den rationelle udnyttelse af infrastrukturen i lufthavne og nedsættelsen af omkostningerne til de pågældende ydelser for brugerne blive bragt i fare (14) .
42. Domstolen fandt også, at »[d]en pligt, der påhviler de pågældende virksomheder […] til at overtage den tidligere leverandør af tjenesteydelsers ansatte, stiller de nye potentielle konkurrenter ringere i forhold til allerede etablerede virksomheder og bringer åbningen af markedet for ground handling-ydelser i fare, hvorved den effektive virkning af direktiv 96/67 skades« (15) . Det følger heraf ifølge Domstolen, at »den anfægtede lovgivning hindrer det formål, der forfølges med direktivet, dvs. åbning af de pågældende markeder og skabelse af passende betingelser for en konkurrence inden for Fællesskabet i denne sektor« (16) . En sådan lovgivning måtte følgelig af denne grund af Domstolen anses for at være uforenelig med direktiv 96/67.
43. Spørgsmålet er, om det af Domstolen således fulgte ræsonnement, der vedrører en national foranstaltning, der pålægger nye erhvervsdrivende på ground handling-markedet at overtage arbejdstagere, finder anvendelse ved afgørelsen af, om den tyske bestemmelse i BADV er forenelig med direktiv 96/67. Jeg mener, at spørgsmålet skal besvares bekræftende, navnlig hvad angår § 8, stk. 2, i den nationale ordning.
44. Selv om forpligtelsen i den tyske ordning til at overtage arbejdstagere synes at være mindre klar end tilfældet var i den italienske ordning, træder den frem, når de tyske bestemmelser undersøges nærmere.
45. Når jeg læser bestemmelserne, er jeg således ikke overbevist af det af den tyske regering fremsatte argument, hvorefter nye erhvervsdrivende på ground handling-markedet alene har pligt til at rådføre sig med lufthavnsforvaltningsorganet i spørgsmålet om at overtage arbejdstagere. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det i BADV’s § 8, stk. 2, udtrykkeligt er fastsat, at »[l]ufthavnsforvaltningsorganet kan stille krav
om, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger af egen-handling overtager arbejdstagere afhængig af de ground handling-ydelser, som er afgivet til denne« (17) .
46. Der hersker således efter min opfattelse ikke tvivl om, at denne tyske bestemmelse udtrykkeligt og generelt – dvs. ud over det særlige tilfælde om overførsel af en virksomhed efter artikel 1 i direktiv 2001/23 – tillader et lufthavnsforvaltningsorgan at pålægge
en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger, der anvender egen-handling, at overtage arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, der afgives til denne.
47. Som følge heraf burde en sådan national bestemmelse, i overensstemmelse med det af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Italien fastslåede, betragtes som uforenelig med artikel 18 i direktiv 96/67. Når denne nationale bestemmelse håndhæves af et lufthavnsforvaltningsorgan, gør den det efter min opfattelse uforholdsmæssigt vanskeligt for nye leverandører at komme ind på det pågældende ground handling-marked. Endvidere stilles nye potentielle konkurrenter ringere i forhold til allerede etablerede virksomheder, ligesom åbningen af markedet for ground handling-ydelser bringes i fare, hvorved den effektive virkning af direktiv 96/67 skades.
48. Hvis jeg nu i relation til direktivets artikel 18 holder fast i den ved den tyske ordning indførte bestemmelse, således som Kommissionen har gjort det, skal det fremhæves, at bestemmelsen indebærer to forhold: dels, således som vi netop har set, at lufthavnsforvaltningsorganet har mulighed for at kræve, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger af egen-handling overtager arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, som er afgivet til ham, dels den i BADV’s § 9, stk. 3, fastsatte mulighed for det samme organ at »tage hensyn til et passende beløb for de nødvendige udgifter, som følger af, at leverandørerne af ground handling-ydelserne eller brugerne af egen-handling overtager ground handling-ydelser, særligt de udgifter, der er affødt af, at arbejdstagerne ikke genansættes«.
49. Disse to led i den tyske bestemmelse er forbundet med hinanden: Det kan således udledes af BADV’s § 8, stk. 2, og § 9, stk. 3, sidste punktum, at såfremt en eller flere leverandører af tjenesteydelser eller brugere af egen-handling nægter at overtage arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, som er afgivet til dem, vil lufthavnsforvaltningsorganet altid have mulighed for at fordele den finansielle byrde, der følger af, at arbejdstagerne ikke overtages, mellem de pågældende erhvervsdrivende. Lufthavnsforvaltningsorganet skal således ikke selv bære »den sociale omkostning«, der er forårsaget af åbningen af ground handling-markedet.
50. Jeg mener af denne grund, at denne mulighed, som lufthavnsforvaltningsorganet har efter BADV’s § 9, stk. 3, kan tilgodese lufthavnsforvaltningsorganets økonomiske interesser snarere end beskytte arbejdstagerne. Det følger efter min opfattelse heraf, at denne tyske bestemmelse er i strid med artikel 18 i direktiv 96/67.
51. Den tyske regering har ganske vist anført, at BADV’s § 9, stk. 3, bør vurderes således, at den tilskynder nye erhvervsdrivende til med lufthavnsforvaltningsorganet at forhandle betingelserne for at overtage aktiviteten i arbejdstagernes interesse (18) . Jeg mener dog ikke, at en sådan vurdering kan afkræfte vurderingen, hvorefter denne bestemmelse først og fremmest har til formål at tilgodese lufthavnsforvaltningsorganets økonomiske interesser. Desuden forekommer indvirkningen af denne bestemmelse på arbejdstagerbeskyttelsen at være for tilfældig og indirekte til, at det kan antages, at der er tale om en korrekt gennemførelse af artikel 18 i direktiv 96/67, som omhandler »de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes rettigheder«.
52. Med andre ord er det min vurdering, at BADV’s § 9, stk. 3, ikke overholder betingelsen om nødvendighed i denne bestemmelse i direktiv 96/67. Den mulighed, som lufthavnsforvaltningsorganet således ifølge tysk lovgivning har for at fordele den økonomiske byrde, der følger af, at arbejdstagere ikke overtages, mellem de pågældende erhvervsdrivende, kan ikke anses for en foranstaltning, der er egnet til at beskytte arbejdstagernes rettigheder. Efter min opfattelse er den anfægtede tyske bestemmelse derfor under alle omstændigheder ikke nødvendig for at sikre beskyttelsen af disse arbejdstageres rettigheder.
53. Som følge heraf er det min opfattelse, at dette andet led af den tyske ordning ligeledes er i strid med artikel 18 i direktiv 96/67.
54. Kommissionens første klagepunkt bør derfor efter min opfattelse anses for at være begrundet.
B – Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 16 i direktiv 96/67
1. Parternes argumenter
55. Det er Kommissionens opfattelse, at BADV’s § 9, stk. 3, sidste punktum, ligeledes er i strid med artikel 16, stk. 3, direktiv 96/67. Det vederlag, som kan pålægges leverandører af ground handling-ydelser og brugere, der anvender egen-handling, bør i henhold til ordlyden af direktivets artikel fastsættes på grundlag af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier.
56. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen bekræfter dens antagelse om, at det vederlag, der opkræves i medfør af artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, kun kan være relevant og objektivt, hvis det er fastsat på grundlag af de omkostninger, som lufthavnsforvaltningsorganet afholder for at sikre, at andre leverandører af tjenesteydelser og brugere, der anvender egen-handling, får adgang til infrastrukturen (ud over en tilstrækkelig fortjeneste). Som følge heraf er de omkostninger, som lufthavnsforvaltningsorganet skal bære på grund af, at arbejdstagerne ikke overtages, ikke blandt de udgifter, der kan tages hensyn til ved fastsættelsen af det i artikel 16, stk. 3, direktiv 96/67 omhandlede vederlag.
57. Det er derimod den tyske regerings opfattelse, at denne bestemmelse i direktiv 96/67 ikke er til hinder for den af Kommissionen anfægtede nationale lovgivning, da der er tale om en bestemmelse, der regulerer lufthavnsforvaltningsorganets ret til at kræve et vederlag til gengæld for adgangen til lufthavnsanlæggene. BADV’s § 9, stk. 3, har imidlertid ikke til hensigt at regulere adgangen til lufthavnsanlæggene, men bør udgøre en tilskyndelse for nye erhvervsdrivende til med lufthavnsforvaltningsorganet at forhandle betingelserne for at overtage aktiviteten i arbejdstagernes interesse.
58. I øvrigt har den tyske regering anført, at vederlaget efter artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 ikke bør begrænses til en dækning af omkostningerne til lufthavnsanlæggene. Når det således er muligt at medtage en fortjenstmargen i vederlaget, bør det så meget desto mere være muligt heri at medtage en fordeling af de udgifter, som er foranlediget af, at arbejdstagerne ikke overtages.
2. Stillingtagen
59. Efter min opfattelse er Kommissionens klagepunkt om Forbundsrepublikken Tysklands tilsidesættelse af artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 begrundet.
60. Det skal først bemærkes, at Domstolen i Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen fastslog, at direktiv 96/67, særligt dets artikel 16, stk. 3, er »til hinder for, at en lufthavns forvaltningsorgan forlanger et vederlag for adgang til ground handling-markedet i lufthavnen af leverandører af ground handling-ydelser eller af brugere, der anvender egen-handling, som modydelse for tildeling af en mulighed for fortjeneste, og som skal betales ud over det vederlag, som den pågældende leverandør eller bruger skal betale for at få stillet lufthavnsanlæggene til rådighed«. Domstolen præciserede også, at »[d]erimod har lufthavnsforvaltningsorganet ret til at opkræve et vederlag, hvis størrelse fastsættes i overensstemmelse med kriterierne fastsat i direktivets artikel 16, stk. 3, og som tager hensyn til lufthavnens forvaltningsorgans interesse i at opnå fortjeneste for brug af lufthavnsanlæggene«.
61. For at nå til denne slutning fremhævede Domstolen følgende forhold: For det første udledte den af ordlyden af artikel 16, stk. 1 og 3, i direktiv 96/67, at lufthavnsforvaltningsorganet kan kræve betaling for adgang til lufthavns-»anlæggene«. Men ifølge Domstolen vedrører »[d]enne henvisning til anlæg […] åbenbart de infrastrukturer og udstyr, som lufthavnen stiller til rådighed« (19) .
62. For det andet fandt Domstolen, at »[l]ufthavnens forvaltningsorgans mulighed for at opkræve et markedsadgangsvederlag ud over et vederlag for brugen af lufthavnsanlæggene ikke ville lette adgangen til det berørte marked, men endda direkte ville modarbejde målet om at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger og i visse tilfælde føre til en forhøjelse af disse omkostninger« (20) .
63. For det tredje præciserede Domstolen, at »[d]irektivets opbygning taler endvidere imod […] argumentation[en], hvorefter fællesskabslovgivers hensigt har været at tillade et adgangsvederlag som betaling for de yderligere byrder, som en åbning af ground handling-markedet medfører for lufthavnens forvaltningsorgan, for at sikre dens selvfinansiering« (21) .
64. Endelig fastslog Domstolen for så vidt angår lufthavnsforvaltningsorganets mulighed for at opnå en fortjeneste, at artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 »ikke [er] til hinder for, at den pågældende betaling fastsættes på en sådan måde, at lufthavnens forvaltningsorgan ikke blot får dækket omkostninger, der er forbundet med at stille lufthavnsanlæggene til rådighed og vedligeholde dem, men at det tillige opnår en fortjeneste« (22) .
65. Disse forskellige overvejelser, som Domstolen lagde til grund ved fortolkningen af artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, forekommer mig i høj grad at burde finde anvendelse i nærværende sag.
66. Herved skal det først bemærkes, at den tyske bestemmelse, som Kommissionen har anfægtet, nemlig BADV’s § 9, stk. 3, har til formål at fastsætte regler for det vederlag, som lufthavnsforvaltningsorganet er berettiget til at opkræve af leverandører af tjenesteydelser og brugere af egen-handling for »ad gang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af disse anlæg«.
67. Det er således i nævnte bestemmelses andet punktum fastsat, at dette vederlag fastsættes »på baggrund af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier«. Dette er i nøje overensstemmelse med det i artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 fastsatte om, at »skal der betales for adgang til lufthavnsanlæggene, fastsættes denne betaling på grundlag af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier«.
68. Det forhold, der derimod forekommer mig at være genstand for kritik i relation til, hvad der er tilladt i medfør af artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, som fortolket af Domstolen, er, at bestemme, at det vederlag, som ifølge BADV’s § 9, stk. 3, udgør et vederlag for adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af lufthavnsanlæggene, vil kunne indeholde en del, som skal kompensere for de udgifter, som foranlediges af, at arbejdstagere ikke overtages.
69. Tilstedeværelsen af dette forhold viser således, at det i tysk ret fastsatte vederlag går ud over den ramme, som fællesskabslovgiver havde forestillet sig, dvs. udelukkende
som en modydelse for, at for leverandørerne af tjenesteydelser eller de brugere, der udfører egen-handling, benytter lufthavnsanlæggene.
70. Den tyske regering søger dog at finde støtte i Domstolens betragtning, hvorefter lufthavnsforvaltningsorganet er bemyndiget til at opnå en fortjenstmargen, når det fastsætter vederlaget for adgang til lufthavnsanlæggene, idet regeringen heraf udleder, at forvaltningsorganet så meget desto mere i dette beløb må kunne medregne de udgifter, der foranlediges af, at arbejdstagere ikke overtages.
71. Efter min opfattelse er det fejlagtigt at tillægge det af Domstolen fastslåede en sådan rækkevidde. Det forekommer mig således, at Domstolen alene har villet angive, at den omstændighed, at lufthavnene ikke er berettigede til at opkræve et vederlag for adgang til markedet, ikke har som konsekvens, at de er forpligtede til at afstå fra en fortjenstmargen på de økonomiske ydelser, som de leverer. Domstolen fandt derfor, at medtagelsen af en rimelig fortjenstmargen i vederlaget for adgang til anlæggene opfylder kravet om, at vederlaget efter artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 »fastsættes […] på grundlag af relevante, objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier«.
72. I denne henseende deler jeg generaladvokat Mischos opfattelse i hans forslag til afgørelse i Flughafen Hannover-Langenhagen-sagen, hvori han var overbevist af argumentet om, at størrelsen af vederlaget for at opfylde »relevante kriterier« skal være »forbundet med de omkostninger, som for lufthavnen udgør tilrådighedsstillelse af de anlæg, som den skal sikre leverandørerne af ground handling-ydelserne og brugerne, der anvender egen-handling« (23) .
73. Det må imidlertid fastslås, at de udgifter, der foranlediges af, at arbejdstagere ikke overtages, ikke på nogen måde er forbundet med de udgifter, der er affødt af lufthavnens tilrådighedsstillelse af anlæggene. Medtagelsen af sådanne udgifter i det vederlag for adgang til lufthavnsanlæggene, som er fastsat i artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67, overholder derfor ikke efter min opfattelse det i bestemmelsen anførte relevanskriterium.
74. Det er nødvendigt at overholde dette relevanskriterium ved fastsættelsen af størrelsen af vederlaget med henblik på at sikre, at vederlaget rent faktisk udgør en modydelse for adgang til lufthavnsanlæggene, således som det kræves efter direktivets artikel 16, stk. 3. Hvis man derimod tillod, at der i vederlaget blev medtaget udgifter, der ikke er forbundet med den omkostning for lufthavnsforvaltningsorganet, som adgangen til dets infrastruktur (24) er udtryk for, ville dette føre til, at vederlaget blev til en skjult betaling for adgang til markedet, hvilket ville være i strid med denne direktivbestemmelse, som fortolket af Domstolen i Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen.
75. Mere generelt, hvilket generaladvokat Mischo ligeledes bemærkede i forslaget til afgørelse i sagen, viser ordlyden af direktiv 96/67, at fællesskabslovgiver ikke anså »åbningen af adgangen til markedet som en byrde, der pålægges lufthavnene, for hvilken disse derfor ville få ret til en erstatning fra leverandørerne af ground handling-ydelser« (25) . Til støtte for denne påstand kan det f.eks. bemærkes, at fællesskabslovgiver i henhold til niende betragtning til direktivet har taget udgangspunkt i, at »fri adgang til ground handling-markedet er foreneligt med, at Fællesskabets lufthavne fungerer hensigtsmæssigt«.
76. Endelig er det min opfattelse, at lufthavnsforvaltningsorganets mulighed for at kræve, at der ved beregningen af det i artikel 16, stk. 3, i direktiv 96/67 fastsatte vederlag, ud over de udgifter, der er forbundet med brugen af lufthavnsanlæggene, tages hensyn til andre udgifter, der er forbundet med, at ground handling-ydelser overtages af leverandører af tjenesteydelser eller brugere, der udfører egen-handling, såsom udgifter, som er foranlediget af, at arbejdstagere ikke overtages, er i strid med formålet om at mindske luftfartsselskabernes driftsomkostninger således som anført af fællesskabslovgiver i femte betragtning til direktivet.
IV – Forslag til afgørelse
77. Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1) Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i medfør af Rådets direktiv 96/67/EF af 15. oktober 1996 om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne, særligt artikel 18 og artikel 16, stk. 3, idet den:
– i henhold til § 8, stk. 2, i bekendtgørelse af 10. december 1997 om ground handling-ydelser i lufthavne (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen) giver lufthavnsforvaltningsorganet mulighed for at kræve, at en leverandør af tjenesteydelser eller en bruger, der anvender egen-handling, overtager arbejdstagere i forhold til de ground handling-ydelser, der er afgivet til denne
– i den nationale bekendtgørelses § 9, stk. 3, bestemmer, at et lufthavnsforvaltningsorgan med henblik på fastsættelsen af vederlaget for adgang, tilrådighedsstillelse og benyttelsen af sine anlæg kan tage hensyn til de nødvendige udgifter, der følger af, at ground handling-ydelser overtages af leverandører af tjenesteydelser eller brugere, der anvender egen-handling, særligt udgifter, der er foranlediget af, at arbejdstagere ikke overtages.
2) Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.«
(1) .
(2)
–	EFT L 272, s. 36.
(3)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, sag C-460/02, Sml. II, s. 11547. Se også forslaget til afgørelse i sagen.
(4)
–	Flughafen Hannover-Langenhagen-dommen, sag C-363/01, Sml. I, s. 11893.
(5)
–	25. betragtning.
(6)
–	24. betragtning.
(7)
–	EFT L 82, s. 16.
(8)
–	BGBl. 1997 I, s. 2694.
(9)
–	BGBl. 1997 I, s. 2885.
(10)
– Det bemærkes, at § 613a i den tyske borgerlige lovbog (Bürgerliches Gestezbuch) især har til formål at gennemføre direktiv 2001/23.
(11)
–	Det er dog væsentligt at holde i erindring, som Kommissionen har anført, at når åbningen af det af direktiv 96/67 omfattede marked fører til en overførsel af en virksomhed eller bedrift som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23, overføres overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, som følge af denne overførsel til erhververen i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, litra a). På ground handling-markedet er beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder således først og fremmest sikret ved de relevante bestemmelser i direktiv 2001/23, når en overførsel er omfattet af dets anvendelsesområde.
(12)
–	I overensstemmelse med det af mig foreslåede i punkt 33 i forslaget til afgørelse i denne sag.
(13)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 32.
(14)  –	Dommens præmis 33.
(15)
–	Dommens præmis 34.
(16)
–	Dommens præmis 35.
(17)
–	Min fremhævelse.
(18)
–	Jf. duplikken, punkt 15.
(19)
–	Jf. præmis 39 og 40.
(20)
–	Jf. præmis 44.
(21)
–	Jf. præmis 47.
(22)
–	Jf. præmis 56.
(23)
–	Punkt 24.
(24)
–	Denne udgift kan navnlig svare til vedligeholdelsesomkostningerne for denne infrastruktur.
(25)
–	Punkt 49.