62015CC0391
GENERALINIO ADVOKATO
MICHAL BOBEK IŠVADA,
pateikta 2016 m. rugsėjo 8 d. (
1
)
Byla C‑391/15
Marina del Mediterráneo SL,
Marina del Mediterráneo Duquesa SL,
Marina del Mediterráneo Estepona SL,
Marina del Mediterráneo Este SL,
Marinas del Mediterráneo Torre SL,
Marina del Mediterráneo Marbella SL,
Gómez Palma SC,
Enrique Alemán SA,
Cyes Infraestructuras SA,
Cysur Obras y Medioambiente SA
prieš
Consejería de Obras Públicas ir Vivienda de la Junta de Andalucía,
Agencia Pública de Puertos de Andalucía,
UTE Nassir Bin Abdullah and Sons SL,
Puerto Deportivo de Marbella SA,
Ayuntamiento de Marbella
(Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalūzijos aukštesnysis teisingumo teismas, Ispanija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą — Viešieji pirkimai — Sutarčių sudarymo procedūra — Sprendimas leisti kandidatui dalyvauti konkurse — Tariamas neteisėtumas — Parengiamasis aktas — Neatidėliotina arba atidėtoji peržiūra — Tiesioginis veikimas“
I – Įžanga
1.
Marina del Mediterráneo SL ir kt. ieškovės pateikė pasiūlymą dalyvauti konkurse dėl uosto plėtros viešosios darbų koncesijos sutarties Ispanijoje. Pasiūlymą pateikė ir kita įmonių grupė. Ieškovių nuomone, antroji grupė neatitiko pasiūlymo pateikimo sąlygų. Tad jos užginčijo leidimą antrajai įmonių grupei dalyvauti konkurse pateikdamos specialųjį skundą viešųjų pirkimų procedūroje. Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ieškovėms pranešė, kad toks kaip jų administracinis teisminis skundas gali būti nepriimtinas, nes jo dalykas yra tik parengiamasis aktas, t. y. leidimas kandidatui dalyvauti konkurse.
2.
Šioje byloje Teisingumo Teismo prašoma nustatyti ES teisėje įtvirtintą parengiamųjų aktų, kaip antai sprendimo leisti įmonei pateikti konkurso pasiūlymą per viešųjų pirkimų procedūrą, peržiūros standartą. Konkrečiau - ar pagal Direktyvą 89/665/EEB (
2
) (toliau – Teisių gynimo priemonių direktyva) valstybės narės turi atlikti neatidėliotiną ir savarankišką bet kokio perkančiosios organizacijos sprendimo peržiūrą, ar peržiūrą galima atidėti iki vėlesnio konkurso etapo?
II – Teisinis pagrindas
A – ES teisės aktai
3.
Teisių gynimo priemonių direktyvos, iš dalies pakeistos Direktyva 2007/66/EB (
3
), tikslas – užtikrinti ES direktyvų dėl viešųjų pirkimų taikymą nustatant valstybių narių pareigas numatyti veiksmingas ir sparčias teisių gynimo priemones, kai pažeidžiama ES teisė arba nacionalinės taisyklės, kuriomis įgyvendinama ES teisė.
4.
Tos direktyvos 2 konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad „nacionaliniu ir Bendrijos lygiu galiojantys principai, užtikrinantys šių direktyvų taikymą, ne visuomet yra pakankami, norint užtikrinti, kad būtų laikomasi atitinkamų Bendrijos nuostatų, ypač toje stadijoje, kur galima atitaisyti įvykusius pažeidimus“.
5.
Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnis išdėstytas taip:
„1.   Ši direktyva taikoma 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
4
) nurodytoms sutartims, išskyrus atvejus, kai tokios sutartys neįtrauktos į taikymo sritį pagal tos [d]irektyvos 10–18 straipsnius.
Sutartys, kaip tai suprantama šioje direktyvoje, apima viešąsias [viešojo pirkimo] sutartis, preliminariuosius susitarimus, viešąsias darbų koncesijas ir dinamines pirkimo sistemas.
Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima Direktyvos 2004/18/EB taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.
<…>
3.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.“
6.
Pagal 2 straipsnio 1 dalį valstybės narės turi:
„užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
a)
esant pirmai galimybei ir naudojant preliminarias procesines priemones taikyti laikinąsias priemones, kuriomis siekiama atitaisyti tariamą pažeidimą ar užkirsti kelią tolesnei žalai konkretiems interesams, įskaitant priemones sustabdyti sutarties suteikimo procedūrą ar bet kurio perkančiosios organizacijos priimto sprendimo įgyvendinimą ar užtikrinti tokį sustabdymą;
b)
panaikinti neteisėtai priimtus sprendimus arba užtikrinti jų panaikinimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų kvietime teikti pasiūlymus, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties suteikimo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą;
c)
priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims.“
7.
1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyva 92/13/EEB su pakeitimais, padarytais Direktyva 2007/66, derinami įstatymai ir kiti teisės aktai, reglamentuojantys Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose (
5
).
8.
Direktyvos 92/13 1 straipsnis atitinka Direktyvos 89/665 1 straipsnį, bet yra du skirtumai: pirma, jis taikytinas sektoriams, reglamentuojamiems Direktyva 2004/17/EB (
6
) (o ne Direktyva 2004/18); antra, jis nėra aiškiai susijęs su viešosiomis darbų koncesijomis.
9.
Direktyvos 92/13 2 straipsnio 1 dalis didžiąja dalimi taip pat atitinka Teisių gynimo priemonių direktyvos 2 straipsnio 1 dalį, tačiau pirmosios b punkte aiškiai numatyta galimybė panaikinti diskriminacinio pobūdžio technines, ekonomines ar finansines specifikacijas skelbimuose apie sutartį, periodiniame išankstiniame skelbime ir pranešime apie kvalifikacijos sistemą, o antrojoje – ne.
B – Nacionalinės teisės aktai
10.
Administracinis aktas, kurį galima skųsti, apibrėžtas 1998 m. liepos 13 d. Įstatymo dėl administracinių bylų teisenos (Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) 25 straipsnio 1 dalyje, kurioje nustatyta, kad „administracinis teisminis skundas yra priimtinas, kiek tai susiję su bendromis nuostatomis, taip pat dėl viešosios valdžios institucijų priimtų implicitinių ir eksplicitinių aktų, kuriais baigiama administracinė procedūra, ir neatsižvelgiant į tai, ar jie yra galutiniai, ar parengiamieji, jeigu juose tiesiogiai arba netiesiogiai sprendžiama bylos esmė, ir dėl kurių neįmanoma tęsti procedūros ar imtis gynybos priemonių arba kurie sukelia teisėms ir teisėtiems interesams nepataisomą žalą“.
11.
Pagal 1992 m. lapkričio 26 d. Įstatymo Nr. 30/1992 dėl valdžios institucijų veiklos ir bendros administracinės procedūros reglamentavimo (Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común), iš dalies pakeisto 1999 m. sausio 13 d. Įstatymu Nr. 4/1999, 107 straipsnio 1 dalį ribojama galimybė reikšti administracinius skundus:
„Dėl sprendimų ir administracinių aktų, kuriuose tiesiogiai arba netiesiogiai sprendžiama bylos esmė ir dėl kurių neįmanoma tęsti procedūros ar imtis gynybos priemonių arba kurie sukelia teisėms ir teisėtiems interesams nepataisomą žalą, suinteresuotieji asmenys gali paduoti skundus, kurie gali būti grindžiami bet kokiu motyvu dėl negaliojimo ar panaikinimo, kaip numatyta šio įstatymo 62 ir 63 straipsniuose.
Dėl parengiamųjų aktų suinteresuotieji asmenys galės pareikšti prieštaravimus, kad į juos būtų atsižvelgta sprendime, kuriuo užbaigiama procedūra.“
12.
2007 m. spalio 30 d. Įstatyme Nr. 30/2007 dėl viešųjų pirkimų (Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público), iš dalies pakeistame 2010 m. rugpjūčio 5 d. Įstatymu Nr. 34/2010, nustatomos taisyklės dėl specialiojo skundo viešųjų pirkimų srityje. 310 straipsnio 2 dalyje išreikšta minėto Įstatymo Nr. 30/1992 107 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta bendroji taisyklė viešųjų pirkimų srityje. Joje nustatyta, kad „skundai galės būti teikiami dėl šių aktų:
a)
skelbimų apie viešojo pirkimo konkursus, specifikacijų ir sutartinių dokumentų, kuriuose nustatytos sutarties sudarymą reglamentuojančios sąlygos;
b)
parengiamųjų aktų, priimtų per konkurso procedūrą, jeigu jais tiesiogiai ar netiesiogiai priimamas sprendimas dėl sutarties sudarymo, neleidžiama tęsti procedūros, sudaromos kliūtys gynybai arba daroma nepataisoma žala teisėms ir teisėtiems interesams. Parengiamaisiais aktais, kuriuos priėmus nebegalima tęsti procedūros, laikomi viešojo pirkimo konkurso komisijos priimti aktai dėl konkurso dalyvių pašalinimo;
c)
perkančiosios organizacijos priimtų sprendimų dėl sutarties sudarymo.“
III – Pagrindinė byla ir Teisingumo Teismui pateikti klausimai
13.
Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Andalūzijos uostų agentūra) yra specialiosios paskirties (ad hoc) savarankiškai veikiantis subjektas, turintis juridinio asmens statusą. Ji yra Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (Andalūzijos viešųjų darbų ir būsto departamentas) dalis.
14.
Andalūzijos uostų agentūra pradėjo viešųjų pirkimų procedūrą dėl viešosios darbų koncesijos sutarties, susijusios su Marbeljoje esančio La Bajadilla uosto plėtra, sudarymo. Vykstant viešųjų pirkimų procedūrai viešųjų pirkimų komisija leido dalyvauti konkurse dviem įmonių grupėms: i) Marina del Mediterráneo SL ir kt., t. y. laikinajam įmonių susivienijimui (union temporal de empresas), veikiančiam pavadinimu Marina internacional de Marbella, ir ii) kitam laikinajam įmonių susivienijimui, kurį sudaro Ayuntamiento de Marbella (Marbeljos miesto taryba), savivaldybės bendrovė Puerto Deportivo de Marbella SA ir komercinė bendrovė Nasir Bin Abdullah and Sons SL.
15.
Ieškovės viešųjų pirkimų komisijos sprendimą leisti antram laikinajam įmonių susivienijimui dalyvauti konkurse ir pateikti pasiūlymą apskundė Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Andalūzijos uostų agentūros vadovas), 2011 m. balandžio 12 d. pateikdamos specialųjį skundą dėl viešųjų pirkimų konkurso (recurso especial en materia de contratación).
16.
Ieškovių manymu, buvo pažeista ES ir nacionalinė teisė. Jų nuomone, antrajam laikinajam susivienijimui neturėtų būti leista dalyvauti konkurse, nes: a) Marbeljos miesto taryba yra valdžios institucija, neturinti „įmonės“ statuso, kuriuo remiamasi nacionalinėje teisėje apibrėžiant sąvoką „konkurso dalyvis“; b) antrasis laikinasis įmonių susivienijimas neatitinka ekonominio ir finansinio mokumo reikalavimų; c) Marbeljos miesto taryba negali būti laikoma ūkio subjektu, nes taip būtų iškreiptos laisvos konkurencijos ir konkurso dalyvių lygybės taisyklės.
17.
2011 m. gegužės 3 d. Andalūzijos uostų agentūros vadovas priėmė ginčijamą sprendimą, kuriuo atmetė ieškovių reikalavimus ir nusprendė, pirma, kad valdžios institucijos gali dalyvauti konkurse nepažeidžiant laisvosios konkurencijos principo, antra, kad reikia įvertinti antrojo laikinojo įmonių susivienijimo mokumą.
18.
2011 m. liepos 5 d.Marina del Mediterráneo SL ir kt. pareiškė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui administracinį teisminį skundą. Jos siekia, kad ginčijamas sprendimas ir vėliau priimtos priemonės, pirmiausia sprendimas sudaryti sutartį su antruoju laikinuoju įmonių susivienijimu, būtų panaikintos. Jos taip pat prašo, kad būtų paskelbtos vienintele konkurso dalyve ir kad joms būtų išmokėta kompensacija už patirtą žalą.
19.
2015 m. vasario 19 d. nutartimi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas šalims pranešė, kad gali būti administracinio teisminio skundo nepriimtinumo pagrindų, nes pagal nacionalinę teisę draudžiama peržiūrėti tik parengiamuosius aktus. Pagal nacionalinę teisę viešųjų pirkimų komisijos sprendimas, kuriuo konkurso dalyviui ne draudžiama, o leidžiama dalyvauti viešųjų pirkimų procedūroje, nėra aktas, kuris gali būti ginčijamas teismine tvarka.
20.
2015 m. liepos 9 d. nutartimi Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalūzijos aukštesnysis teisingumo teismas, Ispanija) sustabdė bylos nagrinėjimą ir Teisingumo Teismui pateikė šiuos klausimus:
„1.
Ar, atsižvelgiant į lojalaus bendradarbiavimo ir direktyvos veiksmingumo principus, Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalis ir 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktai turi būti aiškinami taip, kad pagal juos nacionalinės teisės nuostatą, kaip antai 2007 m. spalio 30 d. Įstatymo Nr. 30/2007 dėl viešųjų pirkimų (Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público) 310 straipsnio 2 dalį (dabar – Karališkojo įstatyminio dekreto Nr. 3, kuriuo patvirtintas konsoliduotas Įstatymo dėl viešųjų pirkimų tekstas (RDLeg 3/2011, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos d Sector Público), 40 straipsnio 2 dalis), draudžiama taikyti tiek, kiek pagal ją neleidžiama pateikti specialiojo skundo viešųjų pirkimų srityje dėl perkančiosios organizacijos priimtų parengiamųjų aktų, kaip antai sprendimo neatmesti konkurso dalyvio, kuris, kaip teigiama, neatitinka nuostatų dėl techninio ir ekonominio mokumo pagrindimo, kurios numatytos nacionalinėje ir Sąjungos teisėje, kandidatūros?
2.
Jeigu atsakymas į pirmąjį klausimą būtų teigiamas: ar Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalis bei 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktai veikia tiesiogiai?“
21.
Rašytines pastabas pateikė Marina del Mediterráneo SL ir kt., Andalūzijos viešųjų darbų ir būsto departamentas, Andalūzijos uostų agentūra, Austrijos, Italijos ir Ispanijos vyriausybės ir Europos Komisija. 2016 m. birželio 29 d. vykusiame posėdyje kalbėjo visi rašytinės proceso dalies dalyviai, išskyrus Italijos vyriausybę.
IV – Vertinimas
22.
Iš pradžių reikia aptarti du preliminarius klausimus. Pirma, kaip pažymėta posėdyje, viešųjų pirkimų sutarties vertė šioje byloje yra 77000000 EUR. Taigi, atrodo, yra tenkinamos sutarties vertės ribos, nustatytos Direktyvos 2004/18 7 straipsnyje ir Direktyvos 2004/17 16 straipsnyje.
23.
Antra, Ispanijos vyriausybė tvirtina, jog šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą vis dėlto turėtų būti paskelbtas nepriimtinu, nes Teisių gynimo priemonių direktyva taikytina tik sutartims, išvardytoms Direktyvoje 2004/18, kuri reglamentuoja klasikinius viešojo sektoriaus pirkimus. Jos teigimu, šioje byloje taikytina Direktyva 2004/17 (ir atitinkamai Direktyva 92/13), nes Direktyvos 2004/17 7 straipsnio b punkte numatyta, kad ši direktyva taikoma veiklai, susijusiai su geografinės teritorijos eksploatavimu, šiuo tikslu: oro uostų ir jūrų ar vidaus uostų arba kitų terminalų patalpų suteikimas vežėjams oru, jūra arba vidaus vandenų keliais.
24.
Susipažinęs su visomis faktinėmis bylos aplinkybėmis, nagrinėjamos viešosios sutarties nuostatomis ir konkrečiu toje sutartyje numatomos veiklos pobūdžiu, nacionalinis teismas turi nustatyti, kuri iš dviejų direktyvų – Teisių gynimo priemonių direktyva ar Direktyva 92/13 – taikytina šioje byloje. Atsižvelgdamas į tai, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo klausimus aiškiai grindžia Teisių gynimo priemonių direktyva, šioje išvadoje aiškinsiu tik tą direktyvą. Tačiau taip pat reikėtų turėti omenyje, kad šiai bylai svarbios dviejų direktyvų nuostatos didžiąja dalimi panašios.
A – Pirmasis klausimas
25.
Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar pagal Teisių gynimo priemonių direktyvą reikalaujama, kad bet koks perkančiosios organizacijos sprendimas, įskaitant parengiamuosius aktus, kaip antai sprendimą leisti kandidatui teikti pasiūlymą konkursui, turi būti peržiūrimas nedelsiant.
26.
Į šį klausimą bus atsakyta tokia tvarka: pateikęs kelias bendro pobūdžio pastabas (1 skirsnis) paaiškinsiu, kodėl manau, kad Teisių gynimo priemonių direktyva paprastai leidžiama atidėti vien parengiamųjų perkančiosios organizacijos aktų peržiūrą (2 skirsnis). Sprendimas leisti dar vienam konkurso dalyviui dalyvauti atvirame konkurse būtų laikomas tokiu parengiamuoju aktu (3 skirsnis).
1. Bendrosios pastabos
27.
Pirma, Ispanijos vyriausybė tvirtina, jog Teisingumo Teismas byloje Komisija / Ispanija (
7
) jau yra nusprendęs, kad Viešųjų pirkimų įstatymo (tiksliau, jo pirmtako įstatymo, suformuluoto panašiai) 310 straipsnio 2 dalis neprieštarauja Teisių gynimo priemonių direktyvai.
28.
Toje byloje Komisija tvirtino, jog Ispanija pažeidė Teisių gynimo priemonių direktyvą, be kita ko, todėl, kad neleido „siekti visų perkančiųjų organizacijų sprendimų, įskaitant visas procedūrines priemones, peržiūros vykstant viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūrai“. Atmesdamas tą argumentą Teisingumo Teismas nurodė: „Komisija nenustatė, kad tuo teisės aktu neužtikrinama pakankama teisminė apsauga asmenims, patyrusiems žalą dėl atitinkamų Bendrijos teisės arba nacionalinių taisyklių, kuriomis tos teisės nuostatos perkeliamos į nacionalinę teisę, pažeidimų“ (
8
).
29.
Kaip suprantu bylą Komisija / Ispanija, Teisingumo Teismas, nepriimdamas sprendimo dėl Komisijos reikalavimo pagrįstumo, jį tiesiog atmetė todėl, kad Komisija nepateikė pakankamų įrodymų, jog buvo pažeista ES teisė. Taigi, mano nuomone, to sprendimo negalima aiškinti kaip patvirtinimo, jog Ispanijos teisė atitinka ES teisę. Tas klausimas liko neišspręstas.
30.
Antra, derėtų pabrėžti, kad šiame prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktas klausimas nesusijęs su parengiamųjų aktų peržiūros draudimu. Jis susijęs su galimybe atidėti peržiūrą vėlesniam etapui. Pagal taikytiną Ispanijos teisę tiesiog parengiamųjų aktų negalima skųsti savarankiškai, pateikiant specialųjį (teisminį) skundą dėl viešųjų pirkimų procedūros. Kaip pažymėjo Ispanijos vyriausybė, tokiu draudimu siekiama užtikrinti proceso ekonomiją. Taip ketinama išvengti nepagrįsto delsimo sudarant sutartį. Tačiau taip pat pažymėta, jog šis draudimas nereiškia, kad parengiamieji aktai negali būti vertinami vėlesniame etape, kai peržiūrimas galutinis sprendimas dėl sutarties sudarymo.
31.
Trečia, pirmajame klausime prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas remiasi tik Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 1 dalimi ir 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktais. Tačiau šioje byloje taip pat svarbi Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 3 dalis. Tarp peržiūrėtino perkančiosios organizacijos sprendimo ir teisės pareikšti skundą yra loginis ryšys. Pagal Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 3 dalį valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas, kad su juo būtų sudaryta konkreti sutartis, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilo tokios žalos rizika.
32.
Taigi kitame skirsnyje reikėtų įvertinti, ar pagal tas tris kartu taikomas nuostatas reikalaujama, kad bet koks perkančiosios organizacijos sprendimas, įskaitant parengiamuosius aktus, kaip antai sprendimą leisti kandidatui pateikti pasiūlymą, būtų peržiūrimas nedelsiant ir savarankiškai.
2. Parengiamųjų aktų peržiūros atidėjimas pagal Teisių gynimo priemonių direktyvą
33.
Tiesa, 1 straipsnio 3 dalies antrą dalį suprantant pažodžiui, ją būtų galima aiškinti taip, kad pagal ją reikalaujama užtikrinti galimybę per sutarties sudarymo procedūrą peržiūrėti bet kokį priimamą sprendimą, jeigu įvykdytos dvi su teise pareikšti skundą susijusios sąlygos: i) skundą pateikęs asmuo turi būti suinteresuotas, kad su juo būtų sudaryta konkreti sutartis; ir ii) jam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilo tokios žalos rizika.
34.
Tokio aiškinimo pasekmės būtų sunkios. Jeigu teisė pareikšti skundą būtų apibrėžta taip bendrai, faktiškai nenustatant jokių ribų, tai reikštų, kad kiekvienas sprendimas, kad ir koks jis būtų nesvarbus ir pagalbinis, galėtų būti nedelsiant skundžiamas, ir taip būtų faktiškai uždelsiama sutarties sudarymo procedūra. Vis dėlto, mano nuomone, viešųjų pirkimų procedūrose turi būti užtikrinta tinkama įvairių interesų pusiausvyra (
9
), pavyzdžiui, tarp, viena vertus, teisės kreiptis į teismą ir apskųsti procedūros aspektus reikalaujant teisminės peržiūros ir, kita vertus, bendrojo procedūros veiksmingumo ir teisminio tikslingumo.
35.
Kaip teigia Komisija, Teisingumo Teismas plačiai aiškina sąvoką „perkančiųjų organizacijų priimami sprendimai“. Teisingumo Teismas yra konstatavęs: Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 1 dalyje nenustatyta jokių apribojimų dėl tų sprendimų pobūdžio ir turinio (
10
); teisminės peržiūros taikymo sritis negali būti aiškinama siaurai (
11
); bet koks perkančiosios organizacijos aktas, priimtas dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarties, kuris patenka į viešųjų pirkimų direktyvų materialinę taikymo sritį ir gali turėti teisinį poveikį, yra sprendimas, kuris gali būti peržiūrimas, kaip apibrėžta 1 straipsnio 1 dalyje (
12
).
36.
Vis dėlto teiginys, jog sprendimas gali būti peržiūrimas, mano nuomone, nebūtinai reiškia, kad peržiūra yra neatidėliotina ir savarankiška. Manau, jog pagal Teisių gynimo priemonių direktyvą nereikalaujama, kad valstybės narės užtikrintų neatidėliotiną peržiūrą kiekviename sutarties sudarymo procedūros etape, pavyzdžiui, leidžiant kandidatui dalyvauti konkurse. Tai matyti iš Teisių gynimo priemonių direktyvos formuluotės, pobūdžio, raidos ir tikslo.
37.
Pirma, reikėtų turėti omenyje, jog prieš palyginti plačią teisės pareikšti skundą apibrėžtį Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 3 dalyje numatytas svarbus patikslinimas: „Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent <…>“ (
13
).
38.
Ši formuluotė, kurioje aiškiai minimi valstybių narių teisės aktai, patvirtina, kad pagal savo pobūdį Teisių gynimo priemonių direktyva yra minimalaus suderinimo priemonė. Teisių gynimo priemonių direktyvos tikslas, kaip matyti iš jos pavadinimo, – derinti įstatymus ir kitus teisės aktus, susijusius su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis. Nėra aiškiai nustatoma teisių gynimo priemonių, kurias tuo tikslu gali priimti valstybės narės, taikymo sritis (
14
). Nustatomos tik būtiniausios sąlygos, kurias turi tenkinti nacionalinės teisės sistemose įtvirtintos peržiūros procedūros, kad būtų užtikrintas ES viešųjų pirkimų teisės reikalavimų laikymasis (
15
).
39.
Taigi valstybės narės turi plačią diskreciją rinktis Teisių gynimo priemonių direktyvoje išvardytas procedūrines garantijas (
16
). Nesant šią sritį reglamentuojančių ES taisyklių, kiekviena valstybė narė pagal Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 3 dalį ir valstybių narių proceso autonomijos principą pati nustato išsamias administracines ir teismines procedūras, kuriomis apsaugomos pagal ES teisę numatytos asmenų teisės. Tačiau valstybės narės privalo naudotis savo diskrecija remdamosi veiksmingumo principu. Taigi jos negali veikti taip, kad pagal ES teisę numatytomis asmenų teisėmis būtų praktiškai neįmanoma arba itin sunku pasinaudoti (
17
).
40.
Pirmiausia Teisingumo Teismas pripažino, jog pagal vidaus teisę viešųjų pirkimų aktams gali būti taikomos tam tikros sąlygos, kaip antai laiko terminas, kuriam pasibaigus nebegalima skųsti perkančiosios organizacijos sprendimų (
18
), ir kiti procedūriniai apribojimai, įskaitant procesų sujungimą (
19
).
41.
Be to, taikydamos proceso autonomijos principą valstybės narės taip pat gali numatyti taisykles, pagal kurias pareiškėjams užkertamas kelias bet kada skųsti tam tikrus su viešųjų pirkimų procedūromis susijusius aktus, nes Teisių gynimo priemonių direktyvoje nenustatytas konkretus peržiūros atlikimo terminas (
20
). Direktyva nereikalauja nedelsiant peržiūrėti jokių aktų vykstant sutarčių sudarymo procedūrai ir tik jos antroje konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad taikytinų ES teisės nuostatų laikymąsi reikia užtikrinti „stadijoje, kur galima atitaisyti įvykusius pažeidimus“. Tą nuostatą Teisingumo Teismas yra aiškinęs, atsižvelgdamas į kitas kalbines versijas, taip: „stadijoje, kur įvykusius pažeidimus vis dar galima atitaisyti“ arba „ištaisyti“ (
21
).
42.
Taigi, Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 3 dalies antrą dalį svarstant atsižvelgiant į jos formuluotę, platesnį kontekstą ir Teisingumo Teismo praktiką, atrodo, kad pagal ją nereikalaujama, kad galimas neteisėtumas būtų bet kada nedelsiant peržiūrimas. Peržiūra gali būti atlikta vėlesniame etape, jeigu tariamą neteisėtumą vis dar galima atitaisyti.
43.
Antra, iš direktyvos kilmės ir raidos matyti, jog ES teisės aktų leidėjas neketino reikalauti neatidėliotinos peržiūros kiekvienam aktui, priimamam vykstant sutarčių sudarymo procedūrai.
44.
Pirminiame Komisijos pasiūlyme 1 straipsnio 1 dalis buvo suformuluota taip: „Valstybės narės imasi būtinų priemonių siekdamos visuose sutarties sudarymo procedūros etapuose užtikrinti veiksmingas administracines ir (arba) teismines teisių gynimo priemones“ (
22
). Europos Parlamentui pateikus savo nuomonę po pirmojo svarstymo, pasiūlyme su pakeitimais Komisija paliko panašią formuluotę (
23
). Būtų galima ginčytis, kad jeigu būtų palikta pirminė formuluotė, tai faktiškai reikštų, jog bet koks per sutarčių sudarymo procedūrą priimtas aktas turėtų būti skųstinas nedelsiant. Tačiau kadangi Taryba galiausiai atsisakė reikalavimo „visuose sutarties sudarymo procedūros etapuose“, atrodo, kad galutinis teisės akto leidėjo ketinimas veikiau buvo priešingas.
45.
Be to, šis teisės akto leidėjo ketinimas ilgainiui nepasikeitė, kaip matyti iš Direktyvos 2007/66, kuria buvo iš dalies pakeista Teisių gynimo priemonių direktyva. Iš tiesų Direktyvoje 2007/66 nenurodyta jokių konkrečių trūkumų, susijusių su peržiūros mechanizmais, kuriuos valstybės narės siūlo taikyti prieš priimant sprendimą dėl sutarties sudarymo. Direktyvoje 2007/66 iš esmės buvo numatytas minimalus atidėjimo terminas, prasidedantis nedelsiant po to, kai priimamas sprendimas sudaryti sutartį, kad būtų išvengta skubėjimo pasirašant sutartį ir kad būtų užtikrinta veiksminga paties sprendimo sudaryti sutartį peržiūra.
46.
Trečia, ir rašytinėse pastabose, ir posėdyje daug dėmesio skirta Teisių gynimo priemonių direktyvos tikslui. Ar būtų pakenkta Teisių gynimo priemonių direktyvos bendrajam tikslui arba effet utile, jeigu bet koks per sutarčių sudarymo procedūrą priimtas aktas galėtų būti (arba negalėtų būti) skundžiamas nedelsiant?
47.
Atsakymas į šį klausimą aiškiai priklauso nuo to Teisių gynimo priemonių direktyvos tikslo. Nenuostabu, kad konkretus Teisių gynimo priemonių direktyvos tikslas – suteikti įmonėms veiksmingas teisių gynimo priemones, kad, kaip nustatyta direktyvos konstatuojamosiose dalyse, jos nebūtų atgrasomos teikti pasiūlymus dėl teisių gynimo priemonių nebuvimo, ir numatyti geresnes skaidrumo ir nediskriminavimo garantijas vykstant viešųjų pirkimų procedūroms.
48.
Tačiau, kaip bet kurioje kitoje teisės srityje, bet kokia procedūra ir ja garantuojamos procedūrinės teisės turėtų būti ir toliau susijusios su procedūros esme ir bendruoju tikslu. Procedūrinėms teisėms neturėtų būti leidžiama virsti atskiromis teisėmis, neturinčiomis aiškių ryšių su konkretaus asmens teisine padėtimi. Metaforiškai kalbant, procedūra turi gerai tarnauti, bet pati nieko nelemti.
49.
Mano nuomone, Teisių gynimo priemonių direktyva ir joje įtvirtintos teisės nėra savitikslės. Jos yra priemonės tikslui pasiekti, kad pagrįstas, sąžiningas, konkurencijos taisykles atitinkantis, skaidrus ir nediskriminacinis sprendimas dėl viešųjų pirkimų sutarties sudarymo, jei įmanoma, būtų priimamas pakankamai sparčiai. Kalbant apskritai, akivaizdu, kad siekiant šio tikslo būtina užtikrinti pusiausvyrą tarp galimybės pasinaudoti veiksminga teismine peržiūra ir per protingą terminą sudaryti sutartį.
50.
Jeigu, kaip pažymi Komisija, reikėtų užtikrinti galimybę teismine tvarka bet kada apskųsti bet kokį aktą, viešųjų pirkimų procedūrų (kurios, kaip žinoma, tam tikrose valstybėse narėse nėra sparčiausios administracinės procedūros (
24
)) sparta, ko gero, nepadidėtų. Be to, galimybė skųsti bet kokį parengiamąjį aktą atskirai faktiškai nepadėtų užtikrinti veiksmingesnės teisminės apsaugos, o tiesiog apkrautų sistemą (
25
). Kaip aiškiai pažymėjo Teisingumo Teismas, visiškam Teisių gynimo priemonių direktyva siekiamo tikslo įgyvendinimui kiltų pavojus, jei kandidatams ir konkurso dalyviams būtų leidžiama bet kuriuo sutarties sudarymo momentu nurodyti sutarčių sudarymo taisyklių pažeidimus, taip perkančiąją organizaciją įpareigojant iš naujo pakartoti visą procedūrą tam, kad būtų pašalinti šie pažeidimai (
26
).
51.
Galiausiai, siekiant pagrįstos pusiausvyros tarp priešingų interesų užtikrinti galimybę nekliudomai pasinaudoti teismine peržiūra ir teisminio proceso ekonomijos bei procedūros veiksmingumo apskritai, galėtų būti naudinga priminti, jog nei pagal ES teisę, nei pagal valstybių narių teisines sistemas apskritai (
27
) nereikalaujama nedelsiant atlikti parengiamųjų aktų peržiūros.
52.
Kalbant apie Europos Sąjungos priimamus parengiamuosius aktus, pažymėtina, kad nors visiškai parengiamojo pobūdžio priemonės negali būti skundžiamos kaip negaliojančios, visi jų teisiniai trūkumai gali būti nurodyti ieškinyje dėl galutinio akto, kurį rengiant jos buvo priimtos (
28
).
53.
Be to, kalbant apie valstybes nares, Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad per sutarčių sudarymo procedūrą priimant vidaus aktus pagal nacionalinę teisę turėtų būti užtikrinama galimybė teikti ieškinio pagrindus, kad ankstesniu perkančiosios organizacijos sprendimu tariamai pažeista ES teisė, ir jais grįsti prašymus peržiūrėti kitus perkančiosios organizacijos sprendimus (
29
).
54.
Baigdamas pažymėsiu, jog manau, kad nacionalinių taisyklių, pagal kurias parengiamųjų aktų teisminė peržiūra atidedama vėlesniam etapui, per se nereikėtų laikyti nesuderinamomis su Teisių gynimo priemonių direktyva, jeigu veiksminga tokių aktų peržiūra užtikrinama vėlesniame etape ir bent jau kai priimamas sprendimas sudaryti sutartį – „svarbiausias perkančiosios organizacijos sprendimas“ (
30
).
3. Sprendimas leisti dalyviui dalyvauti konkurse
55.
Jeigu tam tikrų parengiamųjų aktų peržiūros atidėjimas laikomas suderinamu su Teisių gynimo priemonių direktyva, toliau svarbu nustatyti, kokios rūšies aktų peržiūrą galima atidėti.
56.
Mano nuomone, skiriamoji linija tarp aktų, kuriuos būtina peržiūrėti nedelsiant, ir kitų aktų, turėtų būti skiriamoji linija tarp aktų, turinčių neigiamą teisinį poveikį įmonėms, ir aktų, kurie tokio poveikio neturi. Neatidėliotina peržiūra turi būti užtikrinama pirmuoju atveju, bet nebūtinai antruoju.
57.
Byloje Stadt Halle Teisingumo Teismas pažymėjo skirtumą tarp tiesiog parengiamųjų aktų, kurių negalima peržiūrėti, kaip antai preliminarių rinkos tyrimų arba aktų, kurie yra tik parengiamojo pobūdžio ir priimami kaip perkančiosios organizacijos vidaus procedūrų dalis (
31
), ir perkančiosios organizacijos sprendimų, kuriuos turi būti įmanoma apskųsti. Pirmiausia jis nusprendė, kad pastarieji sprendimai – tai sprendimai, galintys turėti teisinį poveikį. Toje byloje šiuo klausimu Teisingumo Teismas nepateikė išsamesnių paaiškinimų (
32
).
58.
Toliau nagrinėdamas Teisingumo Teismo požiūrį byloje Stadt Halle, norėčiau pažymėti, jog pagal Teisių gynimo priemonių direktyvą valstybės narės įpareigojamos numatyti galimybę nedelsiant peržiūrėti neteisėtus aktus, kurie turi tokį neigiamą poveikį būsimo konkurso dalyvio teisinei padėčiai, kad jam itin sunku arba neįmanoma toliau prasmingai dalyvauti konkurse, ir taip kelia pavojų konkurso tvarkos skaidrumui ir sąžiningai konkurencijai.
59.
Taip būtų ypač tuo atveju, kai įmonė nebegali veiksmingai dalyvauti konkurse arba, nors ir gali, dėl ginčijamo akto konkurencija bus gerokai iškreipta (
33
). Byloje Grossmann Air Service Teisingumo Teismas nusprendė, kad asmuo turėtų siekti tariamai diskriminacinio perkančiosios organizacijos sprendimo peržiūros nedelsiant, kai tokiu sprendimu nustatytos konkurso sąlygos, dėl kurių jis faktiškai negali dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje. Nustatyta, jog jeigu asmuo būtų priverčiamas laukti iki sprendimo dėl sutarties sudarymo paskelbimo, kad galėtų apskųsti nustatytų sąlygų teisėtumą, būtų nesilaikoma Teisių gynimo priemonių direktyvos spartos ir veiksmingumo tikslų. Nuspręsta, kad toks delsimas pradėti peržiūros procedūras kenkia veiksmingam direktyvų dėl viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo įgyvendinimui (
34
).
60.
Kalbant konkrečiai apie sprendimą leisti kandidatui pateikti pasiūlymą, atrodo, toks sprendimas neturi neigiamo poveikio teisinei kitų kandidatų padėčiai, ypač vykstant atviram konkursui, kuriame konkurencija turi būti kuo didesnė.
61.
Šiuo požiūriu neigiamas teisinis poveikis, turintis tiesioginių pasekmių įmonės teisinei padėčiai, turi būti atskiriamas nuo tiesiog faktinių pasekmių konkurse dalyvaujančiai įmonei. Nedvejodamas pripažįstu, jog sprendimas leisti kitam dalyviui dalyvauti atvirame konkurse gali daryti tam tikrą faktinį poveikį kitų dalyvių padėčiai. Jie gali būti priversti kaip nors reaguoti ir galbūt pritaikyti savo strategiją. Tačiau jeigu visos viešųjų pirkimų taisyklės nėra suprantamos kaip objektyvaus ir abstraktaus teisėtumo dogmos, kurias, kaip subjektyviąją teisę, galėtų įgyvendinti bet koks būsimas konkurso dalyvis, sprendimas leisti kandidatui dalyvauti (dar) nedaro neigiamo poveikio jo teisinei padėčiai.
62.
Galiausiai sprendimo leisti kandidatui dalyvauti konkurse peržiūros atidėjimą galima pagrįsti ir tuo, kad, atrodo, laipsniškai nyksta skirtumas tarp atrankos ir sutarties sudarymo kriterijų. Atviruose konkursuose pagal naująsias viešųjų pirkimų direktyvas aiškiai leidžiama nagrinėti pasiūlymus prieš patikrinant, ar nėra pagrindo neleisti dalyvauti konkurse ir ar tenkinami atrankos kriterijai (
35
). Be to, kandidatų atrankos procedūrą dažnai sudarantys elementai, kaip antai darbuotojų organizavimas, kvalifikacija ir patirtis, dabar gali būti vertinami sutarties sudarymo etape (
36
).
63.
Taigi požiūris, kad savarankiška sprendimo leisti kandidatui dalyvauti konkurse peržiūra, atskirta nuo sprendimo sudaryti sutartį peržiūros, turėtų būti įmanoma, jeigu sutarties sudarymo procedūroje yra atskiras, savarankiškas etapas, kai du etapai faktiškai suartėja, neatitiktų naujausio ES teisės aktų leidėjo požiūrio (
37
).
64.
Todėl manau, kad pagal Teisių gynimo priemonių direktyvą valstybės narės nėra įpareigojamos numatyti galimybės atlikti neatidėliotiną ir savarankišką sprendimo leisti kitam konkurso dalyviui dalyvauti atviroje viešųjų pirkimų procedūroje peržiūrą. Tačiau valstybių narių taisyklėmis turi būti užtikrinama, kad tariamu tokio sprendimo neteisėtumu būtų galima remtis reiškiant ieškinį dėl galutinio sprendimo dėl sutarties sudarymo, priimto remiantis ankstesniais sprendimais leisti kandidatams dalyvauti konkurse.
65.
Dėl Ispanijos viešųjų pirkimų įstatymo 310 straipsnio 2 dalies reikėtų pažymėti, kad joje atskiriamos dvi konkurso procedūrose priimamų parengiamųjų aktų rūšys: i) aktai, kuriais tiesiogiai arba netiesiogiai sprendžiama, ar sudaryti sutartį, dėl kurių neįmanoma tęsti procedūros ar apsiginti arba kuriais padaroma nepataisoma žala teisėms ar teisėtiems interesams; ii) kiti aktai, neatitinkantys nė vieno iš šių trijų kriterijų. Dėl pirmųjų gali būti atlikta neatidėliotina peržiūra pagal specialųjį skundą dėl viešųjų pirkimų procedūros, dėl antrųjų – ne.
66.
Teisingumo Teismas negali aiškinti nacionalinės teisės, kad nustatytų, ar 310 straipsnio 2 dalis ir visi galimi parengiamieji aktai, kuriems ta nuostata gali būti taikytina arba ne, suderinami su ES teise. Šioje išvadoje siūlomas atsakymas susijęs tik su viena parengiamųjų aktų rūšimi: spendimu leisti konkurso dalyviui dalyvauti atviroje viešųjų pirkimų procedūroje. Kalbant apie kitus parengiamuosius aktus, kurie gali būti priimami pagal Ispanijos teisę, pažymėtina, kad nacionalinis teismas turi in concreto spręsti, ar pagal 310 straipsnio 2 dalį kliudoma atlikti neatidėliotiną parengiamųjų aktų, darančių įmonėms neigiamą teisinį poveikį, peržiūrą.
67.
Taigi, mano nuomone, pagal Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 1 dalį, 1 straipsnio 3 dalį ir 2 straipsnio 1 dalį nedraudžiama priimti tokių nacionalinės teisės aktų, kaip nagrinėjamieji pagrindinėje byloje, jeigu:
—
nacionalinės teisės aktais nedraudžiama nedelsiant atlikti parengiamųjų aktų, darančių įmonėms neigiamą teisinį poveikį, peržiūros,
—
tariamu parengiamųjų aktų, kurie nedaro įmonėms neigiamo teisinio poveikio, kaip antai sprendimų leisti kandidatui dalyvauti konkurse, neteisėtumu galima remtis reiškiant ieškinį dėl galutinio sprendimo dėl sutarties sudarymo, priimto remiantis tais parengiamaisiais aktais.
B – Antrasis klausimas
68.
Atsižvelgiant į mano siūlomą atsakymą į pirmąjį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą, į antrąjį klausimą atsakyti nereikia, bent jau remiantis aiškiomis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimų formuluotėmis. Tačiau dėl išsamumo ir siekdamas visokeriopai padėti Teisingumo Teismui pateiksiu tokį glaustą atsakymą į antrąjį klausimą dėl Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 1 dalies ir 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktų tiesioginio veikimo.
69.
Byloje Koppensteiner Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, jog Teisių gynimo priemonių direktyvos 1 straipsnio 1 dalis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktas yra besąlygiški ir pakankamai aiškūs, kad pagal juos asmenys turėtų tam tikras teises, kuriomis galėtų pasinaudoti (
38
). Taigi tos nuostatos neabejotinai yra tiesioginio veikimo.
70.
Atsižvelgdamas į aiškią ir tikslią 2 straipsnio 1 dalies a punkto formuluotę ir jos funkcinį panašumą į 2 straipsnio 1 dalies b punktą, neįžvelgiu pagrindo nedaryti tokios pat išvados dėl 2 straipsnio 1 dalies a punkto.
71.
Taigi, mano nuomone, visos trys Teisių gynimo priemonių direktyvos nuostatos, t. y. 1 straipsnio 1 dalis ir 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktai, yra tiesioginio veikimo.
C – Papildoma pastaba
72.
Pagal Teisių gynimo priemonių direktyvą reikalaujama veiksminga, bet nebūtinai vienoda peržiūra. Turi būti užtikrinama pusiausvyra tarp galimybės nekliudomai kreiptis į teismą vykstant sutarties sudarymo procedūrai ir procedūros ir teismo proceso ekonomijos, kad būtų užtikrinta veiksminga teisminė apsauga. Galiausiai svarbiausia – veiksminga ir sparti paties sprendimo dėl sutarties sudarymo peržiūra, per kurią būtų galima apskųsti visus ankstesnius etapus, siekiant užtikrinti, kad būtų galima laiku ištaisyti bet kokį neteisėtumą.
73.
Taigi Teisių gynimo priemonių direktyvoje nustatomas minimalus apsaugos lygis. Dėl išvardytų priežasčių manau, kad norint atitikti tą būtiniausią standartą pareiga numatyti galimybę atlikti neatidėliotiną ir savarankišką bet kokio perkančiosios organizacijos sprendimo peržiūrą nėra būtina.
74.
Iš tiesų galima įsivaizduoti kelis modelius, kurie atitiktų Teisių gynimo priemonių direktyvoje įtvirtintus būtiniausius standartus: valstybė narė gali nuspręsti kuo labiau sutelkti peržiūrą viename etape, leisdama peržiūrėti vieną galutinį sprendimą. O kita valstybė narė gali priimti sprendimą leisti peržiūrėti kiekvieną atskirą procedūros etapą, bet galimoje galutinio sprendimo peržiūroje į jau išspręstus klausimus nebeatsižvelgti. Taigi yra tam tikras lankstumas numatant, kad kuriame nors etape būtų užtikrinama veiksminga ir sparti visų sutarties sudarymo procedūros etapų peržiūra.
75.
Be to, tai, kad valstybės narės neįpareigojamos imtis veiksmų ne pagal minimalaus suderinimo ribą, nereiškia, jog jos negali to daryti. Pirmiausia valstybėms narėms tikrai nedraudžiama numatyti išsamesnių teisių gynimo priemonių, įskaitant savarankišką ir neatidėliotiną teisminę parengiamųjų aktų, kurie gali būti priimti per sutarties sudarymo procedūrą, peržiūrą, jeigu jos to nori.
V – Išvada
76.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalūzijos aukštesnysis teisingumo teismas, Ispanija) pateiktą pirmąjį klausimą atsakyti taip:
Pagal 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo 1 straipsnio 1 dalį, 1 straipsnio 3 dalį ir 2 straipsnio 1 dalį nedraudžiama priimti tokių nacionalinės teisės aktų, kaip nagrinėjamieji pagrindinėje byloje, jeigu:
—
nacionalinės teisės aktais nedraudžiama nedelsiant atlikti parengiamųjų aktų, darančių įmonėms neigiamą teisinį poveikį, peržiūros,
—
tariamu parengiamųjų aktų, kurie nedaro įmonėms neigiamo teisinio poveikio, kaip antai sprendimų leisti kandidatui dalyvauti konkurse, neteisėtumu galima remtis reiškiant ieškinį dėl galutinio sprendimo dėl sutarties sudarymo, priimto remiantis tais parengiamaisiais aktais.
(
1
)	Originalo kalba: anglų.
(
2
)	1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, 1989, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246; klaidų ištaisymas OL L 63, 2016 3 10, p. 44).
(
3
)	2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva, iš dalies keičianti Tarybos direktyvas 89/665 ir 92/13/EEB dėl viešųjų sutarčių suteikimo peržiūros procedūrų veiksmingumo didinimo (OL L 335, 2007, p. 31).
(
4
)	OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132, ir klaidų ištaisymas OL L 339, 2014 11 26, p. 14.
(
5
)	OL L 76, 1992, p. 14; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 315.
(
6
)	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19).
(
7
)	Žr. 2003 m. gegužės 15 d. Sprendimą Komisija / Ispanija, C‑214/00, EU:C:2003:276.
(
8
)	2003 m. gegužės 15 d. Sprendimo Komisija / Ispanija, C‑214/00, EU:C:2003:276, 80 punktas.
(
9
)	Žr. 2014 m. rugsėjo 11 d. Sprendimo Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, 63 punktą ir 2015 m. balandžio 23 d. Nutarties Komisija / Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 31 ir 34 punktus.
(
10
)	Žr. 1999 m. spalio 28 d. Sprendimo Alcatel Austria ir kt., C‑81/98, EU:C:1999:534, 35 punktą.
(
11
)	Žr. 2002 m. birželio 18 d. Sprendimo HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, 61 punktą.
(
12
)	Žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 34 punktą.
(
13
)	Išskirta mano.
(
14
)	Žr. 2002 m. birželio 18 d. Sprendimo HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, 58 ir 59 punktus.
(
15
)	Žr. 2003 m. vasario 27 d. Sprendimo Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, 47 punktą ir 2015 m. spalio 6 d. Sprendimo Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, 46 punktą.
(
16
)	Žr. 2002 m. birželio 18 d. Sprendimo HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, 62 punktą; 2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimo Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ir kt., C‑568/08, EU:C:2010:751, 57 punktą; 2015 m. spalio 6 d. Sprendimo Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, 44 punktą.
(
17
)	Žr. 2015 m. spalio 6 d. Sprendimo Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, 46 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką.
(
18
)	Žr. 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Universale-Bau ir kt., C‑470/99, EU:C:2002:746, 79 punktą.
(
19
)	Žr. 2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimą Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ir kt., C‑568/08, EU:C:2010:751.
(
20
)	Žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 38 punktą.
(
21
)	Žr. 1999 m. spalio 28 d. Sprendimo Alcatel Austria ir kt., C‑81/98, EU:C:1999:534, 33 punktą; 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Universale-Bau ir kt., C‑470/99, EU:C:2002:746, 74 punktą ir 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 39 punktą. Išskirta mano.
(
22
)	KOM(87) 134 galutinis (OL C 230, 1987, p. 6). Išskirta mano.
(
23
)	KOM(88) 733 galutinis (OL C 15, 1989, p. 8): „Valstybės narės imasi būtinų priemonių siekdamos visuose viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūros etapuose užtikrinti, kad <…> bet koks viešųjų pirkimų <…> sutarčių sudarymo procedūroje dalyvaujantis rangovas arba bet kokia trečioji šalis, turinti teisę dalyvauti tokioje procedūroje, galėtų pasinaudoti veiksmingomis ir greitomis administracinėmis ir teisminėmis teisių gynimo priemonėmis dėl bet kokio perkančiosios organizacijos sprendimo <…>, kuriuo pažeidžiamos Bendrijos arba nacionalinės taisyklės viešųjų pirkimų srityje“ (išskirta mano).
(
24
)	Bendrąją lyginamąją apžvalgą žr., pavyzdžiui, atskirų šalių ataskaitose ir bendrojoje ataskaitoje U. Neergaard ir kt. (red.), Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes: The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, 2014, Congress Publications, 3 t., Kopenhaga, DJØF Publishing, 2014; taip pat žr. P. Delvolvé (red.) „Le contentieux des contrats publics en Europe“, Revue française de droit administratif, 2011, Nr. 1, p. 1 ir paskesni.
(
25
)	Taigi teiginiai, kad dėl sudėtingų procedūrų „XX a. pastatyti vasarnamį užtrunka ilgiau nei XII a. katedrą“, faktiškai yra teisingi ne tik politinės satyros srityje („Yes Minister“, 1 sezonas, 1 serija „Open Government“, pirmą kartą transliuota BBC 1980 m. vasario 25 d.).
(
26
)	Žr. 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Universale-Bau ir kt., C‑470/99, EU:C:2002:746, 75 punktą.
(
27
)	Dėl Prancūzijos žr., pavyzdžiui, M. Guyomar ir B. Seiller Contentieux administratif, Dalloz, 3-iasis leidimas, 2014, p. 295 ir paskesni; dėl Vokietijos: H. Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C. H. Beck, 12-asis leidimas, Miunchenas, 1999, p. 181 ir paskesni bei p. 480 ir paskesni; dėl Italijos: C. E. Gallo Manuale di Giusitizia Amministrativa, G. Giappichelli Editore, 6-asis leidimas, Turinas, 2012, p. 143 ir paskesni; dėl Ispanijos: E. García de Enterría ir T. R. Fernández Curso de Derecho Administrativo I, Civitas, 15-asis leidimas, 2011, p. 595 ir paskesni.
(
28
)	Žr. 1981 m. lapkričio 11 d. Sprendimo IBM / Komisija, 60/81, EU:C:1981:264, 12 punktą ir 1997 m. kovo 18 d. Sprendimo Guérin automobiles / Komisija, C‑282/95 P, EU:C:1997:159, 34 punktą.
(
29
)	Žr. 2003 m. vasario 27 d. Sprendimo Santex, C‑327/00, EU:C:2003:109, 64 ir 65 punktus.
(
30
)	Žr. 1999 m. spalio 28 d. Sprendimo Alcatel Austria ir kt., C‑81/98, EU:C:1999:534, 38 punktą. Be to, pagal Direktyvos 2007/66 13 konstatuojamąją dalį neteisėtas tiesioginis sutarčių suteikimas laikytinas „šiurkščiausi[u] <…> Bendrijos viešųjų pirkimų srities teisės aktų pažeidim[u]“.
(
31
)	Žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 35 punktą.
(
32
)	Žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 34 punktą.
(
33
)	Žr. 2004 m. vasario 12 d. Sprendimą Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93.
(
34
)	Žr. 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, 37 ir 38 punktus.
(
35
)	Pirmiausia žr. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65), 56 straipsnio 2 dalį. Taip pat žr. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB (OL L 94, 2014, p. 243), 76 straipsnio 7 dalį.
(
36
)	Žr. Direktyvos 2014/24 67 straipsnio 2 dalies b punktą ir Direktyvos 2014/25 82 straipsnio 2 dalies b punktą.
(
37
)	Tos direktyvos projekto aiškinamajame memorandume Komisija pažymėjo, kad „numatyta galimybė lanksčiau atskirti konkurso dalyvių atranką ir sutarties skyrimą, nes dažnai dėl to padaroma klaidų ir kyla nesusipratimų“ (Pasiūlymas dėl Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos dėl viešųjų pirkimų, KOM(2011) 896 galutinis, p. 9).
(
38
)	Žr. 2005 m. birželio 2 d. Sprendimo Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, 38 ir 39 punktus.