62009CC0348
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
YVES’A BOTA
przedstawiona w dniu 6 marca 2012 r. (
1
)
Sprawa C-348/09
P.I.
przeciwko
Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Niemcy)]
„Dyrektywa 2004/38/WE — Prawo obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich — Ochrona przed wydaleniem — Pojęcia porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego — Pojęcie nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego — Skazanie za wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie”
1.
Niniejszym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Niemcy) zwraca się do Trybunału o sprecyzowanie, w świetle wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie Tsakouridis (
2
), przesłanek udzielenia ochrony przed wydaleniem figurujących w art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38/WE (
3
).
2.
Przepis ten stanowi, że decyzja o wydaleniu w stosunku do obywatela Unii, który zamieszkiwał w przyjmującym państwie członkowskim przez poprzednie dziesięć lat, może być uzasadniona wyłącznie nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego.
3.
Trybunał ma za zadanie orzec, czy wykładni powyższego przepisu należy dokonywać w taki sposób, że wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie uzasadniają zastosowanie przesłanki nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego. W szczególności, po uznaniu przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Tsakouridis, że zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej może być objęte pojęciem nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, w niniejszej sprawie należy odpowiedzieć na pytanie, czy odosobniony czyn, taki jak będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym czyn popełniony przez I., to znaczy wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie, także może uzasadniać zastosowanie tej przesłanki.
4.
W niniejszej opinii wyjaśnię, z jakich powodów uważam, że wykładni art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38 należy dokonywać w ten sposób, że wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i gwałt nie uzasadnia zastosowania przesłanki nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, o ile czyny te nie zagrażają bezpośrednio spokojowi i bezpieczeństwu fizycznemu ogółu ludności lub znacznej jej części.
5.
Następnie wskażę, dlaczego moim zdaniem wykładni art. 28 ust. 2 i 3 tej dyrektywy należy dokonywać w ten sposób, że obywatel Unii nie może powoływać się na prawo do zwiększonej ochrony przed wydaleniem na podstawie tego przepisu, gdy zostanie udowodnione, że obywatel ów wywodzi wspomniane prawo z przestępstwa stanowiącego poważne naruszenie porządku publicznego przyjmującego państwa członkowskiego.
I – Ramy prawne
A – Dyrektywa 2004/38
6.
Przed wejściem w życie dyrektywy 2004/38 istniało wiele dyrektyw i rozporządzeń w przedmiocie swobodnego przepływu osób i prawa pobytu obywateli europejskich. Ta dyrektywa zebrała i uprościła prawodawstwo Unii w tym zakresie.
7.
I tak, znosi ona obowiązek uzyskania karty pobytu przez obywateli Unii, ustanawia prawo stałego pobytu dla tych obywateli oraz ogranicza możliwość limitowania przez państwa członkowskie pobytu obywateli innych państw członkowskich na ich terytorium.
8.
W szczególności dyrektywa 2004/38, w oparciu o kryteria wypracowane przez orzecznictwo Trybunału, zapewnia obywatelom Unii ochronę przed wydaleniem.
9.
Na podstawie art. 27 ust. 1 tej dyrektywy państwa członkowskie mogą ograniczyć prawo obywateli Unii do przemieszczania się i pobytu, kierując się względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego, z wyłączeniem względów powoływanych do celów gospodarczych.
10.
Artykuł 27 ust. 2 tej dyrektywy stanowi, że środki podjęte ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności (
4
) i muszą opierać się wyłącznie na indywidualnym zachowaniu osoby, względem której wydana została decyzja o wydaleniu (
5
). Wcześniejsza karalność nie może sama w sobie stanowić uzasadnienia takich środków. Ponadto indywidualne zachowanie danej osoby musi stanowić rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie dla jednego z podstawowych interesów społecznych (
6
).
11.
Artykuł 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38, dotyczący ochrony przed wydaleniem, ma następujące brzmienie:
„Decyzja o wydaleniu nie może zostać podjęta wobec obywateli Unii, z wyjątkiem decyzji uzasadnionej nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego określonymi przez państwa członkowskie, jeżeli:
a)
zamieszkiwali oni w przyjmującym państwie członkowskim przez poprzednie dziesięć lat […]”.
B – Prawo niemieckie
12.
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (ustawa o swobodzie przemieszczania się obywateli Unii) z dnia 30 lipca 2004 r. (
7
) dokonuje transpozycji do niemieckiego porządku prawnego przepisów dyrektywy 2004/38. W szczególności § 6 ust. 1 FreizügG/EU przewiduje, że utrata przez obywatela Unii prawa do przemieszczania się i pobytu na terytorium Niemiec może zostać stwierdzona wyłącznie w oparciu o względy porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Na mocy § 6 ust. 2 FreizügG/EU wyroki skazujące, które nie uległy jeszcze zatarciu w centralnym rejestrze, mogą być uwzględniane w uzasadnieniu decyzji o wydaleniu, pod warunkiem że okoliczności będące podstawą wydania tych wyroków pozwalają stwierdzić indywidualne zachowanie danej osoby stanowiące faktyczne zagrożenie dla porządku publicznego, przy czym zachowanie takie musi stanowić rzeczywiste i dostatecznie poważne zagrożenie dla jednego z podstawowych interesów społecznych.
13.
Paragraf 6 ust. 3 FreizügG/EU stanowi, że przed podjęciem decyzji o wydaleniu należy uwzględnić w szczególności okres pobytu zainteresowanej osoby na terytorium Niemiec, jej wiek, stan zdrowia, sytuację rodzinną i ekonomiczną, integrację społeczną i kulturalną w tym państwie oraz stopień więzi z krajem pochodzenia.
14.
Na mocy § 6 ust. 4 FreizügG/EU po nabyciu prawa stałego pobytu utrata prawa do przemieszczania się i pobytu na terytorium Niemiec może być stwierdzona wyłącznie z poważnych względów.
15.
Zgodnie § 6 ust. 5 FreizügG/EU w przypadku obywateli Unii i członków ich rodzin, którzy zamieszkiwali w Niemczech przez okres dziesięciu poprzednich lat, stwierdzenia określonego w § 6 ust. 1 FreizügG/EU można dokonać jedynie z nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego. Powyższa zasada nie ma zastosowania względem nieletnich, jeżeli utrata prawa pobytu jest konieczna ze względu na dobro dziecka. Nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego istnieją jedynie w wypadku prawomocnego skazania danej osoby za co najmniej jedno przestępstwo umyślne na karę co najmniej pięciu lat pozbawienia wolności lub na co najmniej pięć lat środka stosowanego wobec nieletnich, lub gdy podczas ostatniego skazania zastosowano wobec tej osoby środek zabezpieczający o charakterze izolacyjnym, lub w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Republiki Federalnej Niemiec czy też gdy dana osoba stanowi zagrożenie terrorystyczne.
II – Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
16.
I., obywatel włoski, urodził się w dniu 3 września 1965 r. w Licacie (Włochy). Zamieszkuje on na terytorium niemieckim od 1987 r. Kartę pobytu wydano mu w kwietniu 1987 r. i regularnie ją przedłużano. Jest on kawalerem i nie ma dzieci. Nigdy nie ukończył nauki szkolnej ani kształcenia zawodowego; w Niemczech był zatrudniony jedynie czasowo jako robotnik niewykwalifikowany. Przed aresztowaniem pracował jako pomocnik swojej byłej konkubiny, zatrudnionej jako sprzątaczka. I. ma pięcioro rodzeństwa, z których część zamieszkuje w Niemczech, a część we Włoszech. Od momentu aresztowania I. jego matka mieszka na zmianę w Niemczech i we Włoszech.
17.
W dniu 16 maja 2006 r. Landgericht Köln skazał I. na karę siedmiu lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności za wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie. Wyrok uprawomocnił się w dniu 28 października 2006 r. Czyny przestępcze miały miejsce w latach 1990–2001. Ofiara, córka byłej konkubiny I., w chwili pierwszego z tych czynów miała osiem lat. Sąd krajowy stwierdził, że począwszy od 1992 r., I. zmuszał ją regularnie prawie w każdym tygodniu do obcowania płciowego lub do wykonywania innych czynności seksualnych, grożąc jej między innymi, że zabije jej matkę lub brata.
18.
I., który od dnia 10 stycznia 2006 r. przebywa w zakładzie karnym, zakończy odbywanie kary pozbawienia wolności w dniu 9 lipca 2013 r.
19.
Decyzją z dnia 6 maja 2008 r. Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid stwierdziła na podstawie § 6 ust. 1 FreizügG/EU utratę przez I. prawa wjazdu i pobytu, ponieważ ze względu na fakt jego skazania spełnione zostały przesłanki przewidziane w § 6 ust. 5 FreizügG/EU, a także dlatego, że działał on ze znaczną energią i wyrządził swojej ofierze bezgraniczną krzywdę poprzez wieloletnie wykorzystywanie jej. Ponadto Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid uważa, że nie można wykluczyć, iż I. popełni podobne przestępstwa, zważywszy, że regularnie gwałcił on i wykorzystywał seksualnie swoją ofiarę przez długi okres oraz że cały czas nie wykazuje poczucia winy. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez zakład karny I. uważa się za prawdziwą ofiarę i nadal nie dociera do niego, jak bardzo naganny charakter mają popełnione przez niego czyny. Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid zarządziła natychmiastową wykonalność decyzji z dnia 6 maja 2008 r. i nakazała I. opuszczenie terytorium niemieckiego pod rygorem deportacji do Włoch.
20.
W dniu 12 czerwca 2008 r. I. wniósł odwołanie od tej decyzji, motywując je brakiem nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, które dawałyby podstawę do stwierdzenia utraty przez niego prawa wjazdu i pobytu.
21.
Wyrokiem z dnia 14 lipca 2008 r. Verwaltungsgericht oddalił odwołanie, uznając, że istnieją nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego oraz że skazanie I. świadczy o indywidualnym zachowaniu, które rodzi obawy rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia dla jednego z podstawowych interesów społecznych, to znaczy dla ochrony dziewcząt i kobiet przed zmuszaniem ich do czynności seksualnych i przed gwałtami.
22.
I. wniósł apelację od tego wyroku do Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, który postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy zastosowane w art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE pojęcie nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego obejmuje tylko zagrożenia wewnętrznego i zewnętrznego bezpieczeństwa państwa rozumianego jako istnienie państwa wraz z jego instytucjami i istotnymi elementami władzy publicznej, zagrożenie przetrwania społeczeństwa i funkcjonowania stosunków zewnątrzpaństwowych oraz pokojowego współistnienia narodów?”.
III – Analiza
23.
Przedstawione przez sąd krajowy pytanie dotyczy zasadniczo tego, czy wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie w środowisku rodzinnym mogą uzasadniać zastosowanie przesłanki nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego w celu wydalenia obywatela Unii obecnego od ponad dziesięciu lat na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego.
24.
W dalszej części niniejszej analizy wyjaśnię w pierwszej kolejności, z jakich powodów uważam, że przestępstwo, które popełnił I., nie uzasadnia zastosowania przesłanki „nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego” w rozumieniu art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38. Następnie wytłumaczę, dlaczego moim zdaniem I. nie może jednak powoływać się na wynikającą z tego przepisu oraz z art. 28 ust. 2 ww. dyrektywy zwiększoną ochronę przed wydaleniem.
A – Pojęcie nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego
25.
W ww. wyroku w sprawie Tsakouridis Trybunał orzekł, że art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38 należy interpretować w ten sposób, iż zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej może być objęte pojęciem nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego mogącym uzasadniać wydalenie obywatela Unii, który zamieszkiwał w przyjmującym państwie członkowskim przez poprzednich dziesięć lat.
26.
Trybunał stwierdził najpierw, że obrót środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej stanowi rozproszoną działalność przestępczą, dysponującą zadziwiającymi środkami ekonomicznymi i operacyjnymi oraz cechującą się bardzo często powiązaniami międzynarodowymi (
8
). Z uwagi na niszczycielskie skutki przestępczości związanej z obrotem tymi środkami decyzja ramowa 2004/757/ WSiSW (
9
) stanowi w motywie 1, że nielegalny handel narkotykami stanowi zagrożenie dla zdrowia, bezpieczeństwa i jakości życia obywateli Unii oraz dla legalnej gospodarki, stabilności i bezpieczeństwa państw członkowskich (
10
). Trybunał, stwierdziwszy, że narkomania jest nieszczęściem dla jednostki i że stanowi niebezpieczeństwo ekonomiczne i społeczne dla ludzkości, wyjaśnił następnie, iż obrót tego rodzaju środkami może osiągać stopień intensywności bezpośrednio zagrażający spokojowi i bezpieczeństwu fizycznemu całej ludności lub znacznej jej części (
11
).
27.
W niniejszej sprawie należy odpowiedzieć na pytanie, czy przestępstwo takie jak to popełnione przez I., czyli wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie w środowisku rodzinnym, również może uzasadniać zastosowanie przesłanki nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, mimo że stanowi ono czyn odosobniony, niezależny od uczestnictwa sprawcy w jakiejkolwiek organizacji.
28.
Chociaż wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie niewątpliwie stanowią szczególnie poważne zagrożenie dla jednej z podstawowych wartości społecznych, to nie uważam, że tego rodzaju czyn uzasadnia zastosowanie przesłanki „bezpieczeństwa publicznego” w rozumieniu art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38.
29.
Sądzę, że przydatne byłoby przypomnienie filozofii dyrektywy 2004/38 i sprecyzowanie, iż chodzi tu o zestawienie jej pojęć z rzeczywistością i ze specyfiką prawa karnego.
30.
Dyrektywa ta ma na celu ułatwienie każdemu obywatelowi Unii korzystania z podstawowego i indywidualnego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich. Powyższe podstawowe prawo wynika z obywatelstwa Unii, a korzystanie z niego podlega ograniczeniom i warunkom przewidzianym w tej dyrektywie (
12
).
31.
Ponieważ okres zamieszkiwania świadczy o integracji obywatela Unii w przyjmującym państwie członkowskim, dyrektywa 2004/38 przewiduje nabycie prawa stałego pobytu w tym państwie po upływie nieprzerwanego okresu pięciu lat zamieszkiwania (
13
).
32.
Wspomniane prawo stałego pobytu zapewnia korzystającej z niego osobie ochronę przed decyzją o wydaleniu, która może zostać względem niej wydana jedynie z poważnych względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego (
14
).
33.
Dłuższy, co najmniej dziesięcioletni okres zamieszkiwania zapewnia obywatelowi Unii zwiększoną ochronę przed podobną decyzją, która może być w takiej sytuacji uzasadniona wyłącznie nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego (
15
). Różnica między pojęciem poważnych względów a pojęciem nadrzędnych względów wydaje się znacząca, jeżeli chodzi o intencje unijnego prawodawcy (
16
).
34.
Co więcej, z porównania art. 28 ust. 2 i art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38 wyraźnie wynika, że dyrektywa ta wprowadza wyraźne rozróżnienie pomiędzy pojęciami porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, nadając temu ostatniemu większą wagę w kontekście pozbawienia obywatela Unii przysługującej mu zwiększonej ochrony przed wydaleniem.
35.
W płaszczyźnie prawnokarnej oba te pojęcia odnoszą się do odmiennych zjawisk kryminologicznych.
36.
Za pomocą prawa karnego każde państwo członkowskie określa ramy swojego porządku publicznego, definiując zachowania zabronione pod groźbą kar. Z tego punktu widzenia oczywiste jest, że wszystkie zasady prawa karnego należą do prawa publicznego w tym znaczeniu, iż mają one z natury charakter imperatywny i wola jednostek nie może ich uchylić. Są one stworzone właśnie w tym celu, aby powstrzymywać wolę jednostek w sytuacjach, gdy może ona spowodować skutki uznawane za szkodliwe dla wartości społecznych.
37.
Naruszenie tych zasad wywołuje zatem większe lub mniejsze – w zależności od rodzaju popełnionego czynu – zakłócenie ustalonego przez państwo członkowskie porządku publicznego, przy czym stopień zakłócenia porządku publicznego znajduje zwykle odzwierciedlenie w surowości kary przewidzianej przez ustawodawcę jako sankcja za popełnienie danego czynu zabronionego. W każdym przypadku ocena ta, lub w razie potrzeby jej miarkowanie, znajduje swój wyraz w rzeczywiście wymierzonej karze, odzwierciedlającej, w świetle okoliczności każdego przypadku, stopień rzeczywiście wywołanego zakłócenia.
38.
Oczywiste jest, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego nie pojawia się automatycznie w kontekście samego faktu popełnienia przestępstwa, lecz dotyczy ono szczególnie poważnych zachowań przestępczych, zarówno jeżeli chodzi o zasadę, jak i o skutki, które wykraczają poza szkodę wyrządzoną indywidualnie ofierze lub ofiarom. Te dwa pojęcia nie są zatem identyczne i o ile każdy czyn, który zagraża bezpieczeństwu publicznemu, stanowi z definicji zakłócenie porządku publicznego, o tyle twierdzenie odwrotne nie byłoby prawdziwe, nawet jeżeli ujawnienie popełnionego czynu wywołałoby poruszenie opinii publicznej adekwatne do zakłócenia porządku spowodowanego przestępstwem.
39.
Na tym etapie istotne jest, aby sprecyzować, że to, czy postępowanie przestępcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, zależy zatem nie tylko od ciężaru popełnionego przestępstwa, który odzwierciedla poniesiona lub orzeczona kara, ale przede wszystkim od charakteru tego przestępstwa.
40.
Na tym etapie ogólnej analizy argument dotyczący ryzyka powrotu do przestępstwa nie odgrywa sam w sobie decydującej roli. Czy istnieje przestępstwo wolne od ryzyka powrotu do niego? Przestępstwo takie nie istnieje. Dlatego w kontekście zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego badać należy sam charakter tego przestępstwa. Przesłanki określone w art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38 są spełnione wówczas, gdy charakter czynu powoduje tego rodzaju zagrożenie, że nadrzędne względy wymagają wydalenia w celu zażegnania tego zagrożenia. Owszem, sąd lub właściwy organ, aby ocenić, czy istotnie należy orzec wydalenie, może wziąć pod uwagę prawdopodobieństwo powrotu do przestępstwa, ale tylko jako dodatkowy argument lub jako przeciwwagę dla innych przesłanek lub wskazówek przewidzianych w ww. dyrektywie i w orzecznictwie Trybunału (
17
).
41.
Jakie zatem czyny przestępcze mogą powodować tego rodzaju zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego? Trybunał zdefiniował je w ww. wyroku w sprawie Tsakouridis.
42.
Jak zauważyłem w pkt 26 niniejszej opinii, Trybunał uznał, że obrót środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej stanowi rozproszoną działalność przestępczą i może osiągać stopień intensywności bezpośrednio zagrażający spokojowi i bezpieczeństwu fizycznemu całej ludności lub znacznej jej części.
43.
Czy popełnione przez I. czyny mieszczą się w tak sformułowanej przez Trybunał definicji? Jakkolwiek silna byłaby chęć udzielenia odpowiedzi twierdzącej, zważywszy na spontaniczne potępienie i odrazę, jakie z punktu widzenia moralnego wzbudzają popełnione czyny, analiza prawna zdaje się prowadzić do odpowiedzi przeczącej.
44.
Nie ulega bowiem wątpliwości, w szczególności z punktu widzenia kryminologii, że nie można utożsamiać tego typu zachowań, występujących wyłącznie w środowisku rodzinnym, z typem zachowań prezentowanym przez „potworów seksualnych” (
18
). O ile I. niewątpliwie stanowi zagrożenie w środowisku rodzinnym, o tyle z charakteru popełnionego przestępstwa nie wynika, że stanowi on – użyję tu określenia zawartego w pkt 46 ww. wyroku w sprawie Tsakouridis – zagrożenie dla bezpieczeństwa obywateli Unii. Nie wydaje mi się, aby przestępstwo kazirodztwa, jakkolwiek odpychające by ono nie było, powodowało taki sam rodzaj zagrożenia bezpieczeństwa publicznego jak zagrożenie zdefiniowane przez Trybunał we wspomnianym wyroku.
45.
W przeciwnym razie należałoby uznać, że potencjalnym uzasadnieniem decyzji o wydaleniu na podstawie przesłanki nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego może być sam obiektywny ciężar czynu zabronionego określony przez odbytą lub orzeczoną karę.
46.
Muszę jednak stwierdzić, że takie podejście nie wydaje mi się zgodne z filozofią dyrektywy 2004/38. Przede wszystkim stworzenie wspólnej przestrzeni życia i przemieszczania się wymaga również, aby w ogólnym interesie tej wspólnej przestrzeni, czyli w interesie spójności społecznej Unii, uwzględnić zjawisko przestępczości, nawet gdyby doprowadziło to do rozwoju wspólnych środków mających na celu zapobieganie jej i jej zwalczanie. Wydaje mi się, że właśnie takie są zadania i aspiracje związane z przestrzenią wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. Stworzenie tej przestrzeni nie byłoby możliwe, gdyby każdego przestępcę, któremu wymierzono surową karę, odsyłać do państwa pochodzenia wyłącznie na podstawie tej sankcji. Wydaje mi się zresztą, że dyrektywa ta wyraża takie stanowisko, zobowiązując państwa członkowskie do podejmowania środków ostrożności przed zastosowaniem wydalenia (
19
).
47.
Można by uznać, że obecność I. w przyjmującym państwie członkowskim mogłaby stworzyć warunki do powrotu do przestępstwa na szkodę ofiary wcześniejszych czynów oraz że z tego względu jego wydalenie byłoby konieczne z uwagi na ochronę ofiary. Taka możliwość, której nie można z góry wykluczyć, mogłaby wynikać wyłącznie z przepisu właściwego dla przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, dotyczącego środków kontroli na etapie wykonawczym, którego podstawy prawne znajdują się poza dyrektywą 2004/38. Ponieważ kwestia ta nie była przedmiotem kontradyktoryjnej rozprawy, nie będę jej w tym miejscu analizował, natomiast gdyby wystąpiła taka potrzeba, to moim zdaniem rozprawę należałoby ponownie otworzyć.
48.
Na rozpatrzenie zasługuje natomiast kwestia, która była przedmiotem rozprawy, dotycząca tego, czy I. przysługuje zwiększona ochrona przed wydaleniem przewidziana w art. 28 dyrektywy 2004/38.
B – W przedmiocie zwiększonej ochrony przed wydaleniem przewidzianej w art. 28 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/38
49.
Podobnie jak rząd holenderski (
20
) uważam, że art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38 nie ma zastosowania w przypadku I., ponieważ jego zachowanie i sposób popełnienia przestępstwa świadczą o tym, że w rzeczywistości nie był on istotnie zintegrowany, a więc nie przysługuje mu zwiększona ochrona przewidziana w tym przepisie.
50.
W tym względzie przedstawione przez rząd holenderski porównanie do wyroku w sprawie Kol (
21
) jest moim zdaniem trafne w zakresie, w jakim w okolicznościach tamtej sprawy, całkowicie odmiennych, Trybunał orzekł, że sprawca oszustwa może zostać pozbawiony uprawnień wynikających z pozwolenia na pobyt.
51.
W ww. wyroku w sprawie Kol Trybunał orzekł, że wykluczone jest, aby świadczenie pracy na podstawie pozwolenia na pobyt otrzymanego w drodze oszustwa, za które orzeczono karę, mogło dawać tureckiemu pracownikowi jakiekolwiek prawa lub powodować powstanie jego uzasadnionych oczekiwań (
22
).
52.
Sądzę, że ten tok myślenia może znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie.
53.
Z motywu 23 dyrektywy 2004/38 wynika bowiem, że wydalenie obywateli Unii i członków ich rodziny uzasadnione względami porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego może wywołać poważne szkody dla osób, które korzystając z praw i swobód przyznanych im w traktacie WE, rzeczywiście zintegrowały się (
23
) w przyjmującym państwie członkowskim (
24
).
54.
Z tego względu, jak wskazano w motywie 24 tej dyrektywy, ustanawia ona system ochrony przed wydaleniem, którego podstawą jest stopień integracji obywatela Unii w przyjmującym państwie członkowskim, przy czym stopień ochrony przed wydaleniem powinien być tym wyższy, im wyższy jest stopień integracji takiego obywatela i członków jego rodziny w przyjmującym państwie członkowskim (
25
).
55.
Jak już zauważyłem, art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38 stanowi ostateczny i najistotniejszy stopień ochrony przed wydaleniem, ponieważ stawia on w uprzywilejowanej pozycji obywatela Unii, który zamieszkiwał w przyjmującym państwie członkowskim przez dziesięć lat poprzedzających decyzję w przedmiocie wydalenia.
56.
Przepis ten ustanawia według mnie wzruszalne domniemanie co do zintegrowania, przy czym w niniejszej sprawie dowód przeciwny wynika z samych okoliczności faktycznych.
57.
Prawodawca Unii wyszedł bowiem z założenia, że okres zamieszkiwania świadczy o pewnym stopniu integracji w przyjmującym państwie członkowskim (
26
). Po dziesięciu latach zamieszkiwania na terytorium tego państwa można domniemywać, że między obywatelem Unii, który skorzystał ze swobody przemieszczania się, a ww. państwem istnieją ścisłe i na tyle mocne więzi, iż obywatel ten może uważać się za integralną część społeczności owego państwa, co – przypomnijmy – jest wyrazem promowania spójności społecznej, będącej jednym z podstawowych celów Unii (
27
).
58.
Moim zdaniem w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że gdyby z uwagi na czas popełniania tych czynów przestępczych zostały one ujawnione w ich początkowym okresie, I. zostałby oskarżony, skazany i, zależnie od okoliczności, wydalony, rzecz jasna bez możliwości skorzystania z dobrodziejstw art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38.
59.
I. zaczął bowiem wykorzystywać małoletnią córkę swojej konkubiny, począwszy od trzeciego roku pobytu na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego, a więc przed upływem pięciu lat legalnego zamieszkiwania, dających prawo stałego pobytu, i trwało to do 2001 r., czyli przez okres dziesięciu lat poprzedzający wydanie decyzji o jego wydaleniu (
28
).
60.
Integracja obywatela Unii oparta jest nie tylko na aspektach terytorialnych i czasowych, lecz także na czynnikach natury jakościowej (
29
). Otóż wydaje mi się oczywiste, że zachowanie I., stanowiące poważne zakłócenie porządku publicznego, wskazuje na jego zupełny brak woli integracji ze społeczeństwem, w którym się znalazł i którego podstawowe wartości przez lata świadomie naruszał. Dzisiaj I. powołuje się na okoliczności wynikające z upływu dziesięcioletniego okresu, który nie został przerwany, ponieważ jego przestępstwo pozostawało nieujawnione dzięki temu, że przez lata stosował on, w odrażający sposób, przemoc fizyczną i psychiczną wobec ofiary.
61.
Tego rodzaju przestępcza sytuacja nie może być przyczyną powstania uprawnienia tylko dlatego, że trwała przez długi okres. Zresztą art. 35 dyrektywy 2004/38 przewiduje, że państwa członkowskie mogą przyjąć niezbędne środki w celu odmowy, zniesienia lub wycofania jakiegokolwiek prawa przyznanego tą dyrektywą w przypadku nadużycia praw lub oszustw. W niniejszej sprawie zadaniem Trybunału jest określenie konsekwencji tego rodzaju oszustwa.
62.
Przyznanie, że I. może ze swoich przestępczych działań wywodzić prawo do przewidzianej w art. 28 ust. 2 i 3 tej dyrektywy zwiększonej ochrony przed wydaleniem, byłoby moim zdaniem zaprzeczeniem wartości, na których opiera się obywatelstwo Unii.
63.
Niezależnie od tego I. będą oczywiście przysługiwały gwarancje jego praw zgodnie z postanowieniami art. 28 ust. 1 rzeczonej dyrektywy i zgodnie z zasadami wynikającymi z orzecznictwa Trybunału dotyczącego gwarancji praw podstawowych, które przypomniano w ww. wyroku w sprawie Tsakouridis, w szczególności w pkt 52.
64.
Mając na względzie poprzedzające rozważania, uważam, że wykładni art. 28 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/38 należy dokonywać w ten sposób, iż obywatel Unii nie może powoływać się na prawo do zwiększonej ochrony przed wydaleniem na podstawie tego przepisu, jeżeli zostanie udowodnione, że obywatel ten wywodzi wspomniane prawo z zachowania przestępnego, stanowiącego poważne zakłócenie porządku publicznego przyjmującego państwa członkowskiego.
IV – Wnioski
65.
Mając na względzie powyższe uwagi, proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania przedstawione przez Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen:
Wykładni art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniającej rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylającej dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG, należy dokonywać w ten sposób, że wykorzystanie seksualne małoletniego poniżej lat czternastu, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie nie uzasadniają zastosowania przesłanki »nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego«, o ile czyny te nie zagrażają bezpośrednio spokojowi i bezpieczeństwu fizycznemu ogółu ludności lub znacznej jej części.
Wykładni art. 28 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/38 należy dokonywać w ten sposób, że obywatel Unii nie może powoływać się na prawo do zwiększonej ochrony przed wydaleniem na podstawie tego przepisu, jeżeli zostanie udowodnione, iż obywatel ten wywodzi wspomniane prawo z zachowania przestępnego, stanowiącego poważne zakłócenie porządku publicznego przyjmującego państwa członkowskiego.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	C-145/09, Zb.Orz. s. I-11979.
(
3
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniająca rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylająca dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG (Dz.U. L 158, s. 77).
(
4
)	Zobacz wyrok z dnia 18 maja 1982 r. w sprawach połączonych 115/81 i 116/81 Adoui i Cornuaille, Rec. s. 1665.
(
5
)	Zobacz wyrok z dnia 26 lutego 1975 r. w sprawie 67/74 Bonsignore, Rec. s. 297.
(
6
)	Zobacz wyrok z dnia 27 października 1977 r. w sprawie 30/77 Bouchereau, Rec. s. 1999.
(
7
)	BGBl. 2004 I, s. 1950, zmieniona przez Gesetz zur Änderung des Bundespolizeigesetzes und anderer Gesetze (ustawę o zmianie ustawy o policji federalnej i innych ustaw) z dnia 26 lutego 2008 r. (BGBl. 2008 I, s. 215) (zwana dalej „FreizügG/EU”).
(
8
)	Zobacz pkt 46.
(
9
)	Decyzja ramowa Rady z dnia 25 października 2004 r. ustanawiająca minimalne przepisy określające znamiona przestępstw i kar w dziedzinie nielegalnego handlu narkotykami (Dz.U. L 335, s. 8).
(
10
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Tsakouridis, pkt 46.
(
11
)	Ibidem, pkt 47.
(
12
)	Wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawach połączonych C-424/10 i C-425/10 Ziółkowski i Szeja, Zb.Orz. s. I-14035, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
13
)	Zobacz art.16 ust. 1 ww. dyrektywy.
(
14
)	Zobacz art. 28 ust. 2 ww. dyrektywy.
(
15
)	Zobacz art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38.
(
16
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Tsakouridis, pkt 40.
(
17
)	Ibidem, pkt 49–53.
(
18
)	Kategoria szczególnie niebezpiecznych przestępców charakteryzująca się zachowaniami takimi jak te, które wyszły na jaw w sprawach Dutroux i Fourniret.
(
19
)	Zobacz w szczególności art. 27 ust. 2 ww. dyrektywy.
(
20
)	Zobacz pkt 37 i nast. uwag.
(
21
)	Zakończonej wyrokiem z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-285/95, Rec. s. I-3069.
(
22
)	Punkt 28.
(
23
)	Wyróżnienie moje.
(
24
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Tsakouridis, pkt 24.
(
25
)	Ibidem, pkt 25.
(
26
)	Zobacz projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie prawa obywateli Unii oraz członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich [COM(2001) 257 wersja ostateczna].
(
27
)	Zobacz motyw 17 dyrektywy 2004/38.
(
28
)	Zobacz pkt 31 i 32 postanowienia odsyłającego.
(
29
)	Zobacz wyrok z dnia 21 lipca 2011 r. w sprawie C-325/09 Dias, Zb.Orz. s. I-6387, pkt 64.