Voorlopige editie
ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)
26 februari 2026
(*)
„ Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen – Luchtvrachtmarkt – Besluit van de Europese Commissie waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer wordt vastgesteld – Onderlinge afstemming
van onderdelen van de prijs voor luchtvrachtdiensten (brandstoftoeslag, veiligheidstoeslag en weigering van betaling van commissies over toeslagen) – Rechten van de verdediging – Recht op toegang tot het dossier – Belastende en ontlastende bewijzen – Inkomende luchtvrachtdiensten – Territoriale bevoegdheid van de Commissie – Gekwalificeerde gevolgen – Mededeling van punten van bezwaar – Recht om te worden gehoord – Eén enkele voortdurende inbreuk – Geografische reikwijdte van de mededingingsregeling – Ter verdediging aangevoerd middel inzake overheidsdwang – Toepassingsvoorwaarden – Bewijs van deelname aan één enkele voortdurende inbreuk – Berekening van de geldboete – Volledige rechtsmacht van het Gerecht van de Europese Unie – Onjuiste opvatting ”
In zaak C‑403/22 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 17 juni 2022,
SAS Cargo Group A/S, gevestigd te Kastrup (Denemarken),
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, gevestigd te Stockholm (Zweden),
SAS AB, gevestigd te Stockholm,
vertegenwoordigd door B. Creve en M. Kofmann, advokater, en door G. Forwood en J. Killick, avocats,
rekwirantes,
andere partij in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Dawes en C. Zois als gemachtigden, bijgestaan door B. Doherty, BL,
verweerster in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: I. Jarukaitis (rapporteur), president van de Vierde kamer, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, E. Regan en D. Gratsias, rechters,
advocaat-generaal: A. Rantos,
griffier: R. Stefanova-Kamisheva, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 april 2024,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 5 september 2024,
het navolgende
Arrest
1        Met hun hogere voorziening verzoeken SAS Cargo Group A/S (hierna: „SAS Cargo”), Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (hierna: „SAS Consortium”) en SAS AB (hierna samen: „SAS Cargo e.a.”) primair om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 30 maart 2022, SAS Cargo Group e.a./Commissie (T‑324/17, EU:T:2022:175; hierna: „bestreden arrest”), houdende gedeeltelijke verwerping van hun beroep tot volledige of gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2017) 1742 final van de Commissie van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (zaak AT.39258 – Luchtvracht) (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dit besluit hen betreft, en subsidiair tot verlaging van de aan hen opgelegde geldboete.
Toepasselijke bepalingen
Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer
2        De Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer, ondertekend te Luxemburg op 21 juni 1999 en namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2002/309/EG, Euratom van de Raad en, wat betreft de Overeenkomst inzake wetenschappelijke en technologische samenwerking, van de Commissie van 4 april 2002 betreffende de sluiting van zeven overeenkomsten met de Zwitserse Bondsstaat (PB 2002, L 114, blz. 1, met rectificatie in PB 2015, L 210, blz. 38) (hierna: „Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer”) is in werking getreden op 1 juni 2002. De artikelen 8 en 9 van deze overeenkomst stemmen mutatis mutandis overeen met respectievelijk de artikelen 101 en 102 VWEU.
3        Artikel 11 van deze overeenkomst luidt als volgt:
„1.      De bepalingen van artikel 8 en 9 worden toegepast [...] door de instellingen van de Gemeenschap in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht vermeld in de bijlage bij deze overeenkomst, met inachtneming van de behoefte aan intensieve samenwerking tussen de instellingen van de Gemeenschap en de Zwitserse autoriteiten.
2.      De Zwitserse autoriteiten beslissen, in overeenstemming met de bepalingen van artikel 8 en 9, over de toelaatbaarheid van mededingingsregelingen [...] met betrekking tot routes tussen Zwitserland en derde landen.”
4        Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) is met ingang van 5 december 2007 toepasselijk verklaard in het kader van die overeenkomst, bij besluit nr. 1/2007 van het Gemengd Comité luchtvervoer Gemeenschap/Zwitserland, opgericht bij de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer van 5 december 2007 tot vervanging van de bijlage bij de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer (PB 2008, L 34, blz. 19). Deze verordening heeft op die datum verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad van 14 december 1987 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer (PB 1987, L 374, blz. 1) vervangen, die sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer was opgenomen in de bijlage bij deze overeenkomst.
VWEU
5        Artikel 101, lid 1, VWEU bepaalt:
„Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a)      het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b)      het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c)      het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
[...]”
EER‑Overeenkomst
6        Artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: „EER‑Overeenkomst”) stemt mutatis mutandis overeen met artikel 101 VWEU.
7        Verordening nr. 1/2003, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 411/2004 van de Raad van 26 februari 2004 (PB 2004, L 68, blz. 1), is opgenomen in de EER‑Overeenkomst bij besluit nr. 130/2004 van het Gemengd Comité van de EER van 24 september 2004 tot wijziging van bijlage XIV (Mededinging), Protocol 21 (betreffende de tenuitvoerlegging van mededingingsregels ten aanzien van ondernemingen) en Protocol 23 (betreffende de samenwerking tussen de toezichthoudende autoriteiten) bij de EER‑Overeenkomst (PB 2005, L 64, blz. 57), dat op 19 mei 2005 in werking is getreden, evenals bij besluit nr. 40/2005 van het Gemengd Comité van de EER van 11 maart 2005 tot wijziging van bijlage XIII (Vervoer) en Protocol nr. 21 (betreffende de tenuitvoerlegging van mededingingsregels ten aanzien van ondernemingen) bij de EER‑Overeenkomst (PB 2005, L 198, blz. 38), dat nog dezelfde dag in werking is getreden.
Richtsnoeren van 2006
8        De punten 13, 25, 28, 29 en 37 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening [nr. 1/2003] worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”) luiden als volgt:
„13.      Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de [Europese] Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de [Europese Economische Ruimte (EER)] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruik maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen [...].
[...]
25.      Onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk voegt de Commissie bovendien aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen [...] om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking. De Commissie kan ook bij andere inbreuken een dergelijk extra bedrag toevoegen. Voor het bepalen van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen houdt de Commissie rekening met een aantal factoren, [...].
[...]
28.      Het basisbedrag van de boete kan worden verhoogd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzwarende omstandigheden, zoals:
–        wanneer een onderneming een identieke of soortgelijke inbreuk pleegt of voortzet nadat de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat deze onderneming in strijd met artikel [101] of artikel [102 VWEU] heeft gehandeld. Het basisbedrag zal worden verhoogd tot 100 % per vastgestelde inbreuk;
[...]
29.      Het basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, zoals:
[...]
–        wanneer het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd.
[...]
37.      Hoewel de algemene methode voor de vaststelling van geldboeten in deze richtsnoeren uiteen wordt gezet kunnen de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van deze methode of van de in punt 21 vastgestelde maxima rechtvaardigen.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
9        De voorgeschiedenis van het geding en het litigieuze besluit, zoals deze in de punten 1 tot en met 63 van het bestreden arrest zijn uiteengezet, kunnen ten behoeve van de onderhavige procedure worden samengevat als volgt.
10      SAS Cargo e.a. zijn actief op de markt voor luchtvrachtdiensten. SAS Cargo, een aanbieder van vrachtdiensten, is een indirecte dochteronderneming in exclusief eigendom van SAS. Tot 1 juni 2001 was SAS Cargo niet juridisch zelfstandig, maar vormde zij een bedrijfsonderdeel van SAS Consortium. SAS Consortium behoort toe aan SAS.
11      In de vrachtsector verzorgen luchtvaartmaatschappijen het vervoer van vrachtladingen door de lucht (hierna: „vervoerders”). Gewoonlijk verrichten de vervoerders vrachtdiensten voor expediteurs, die het vervoer van deze ladingen regelen namens de verzenders. Als tegenprestatie betalen deze expediteurs aan de vervoerders een prijs die bestaat uit tarieven per kilogram en verschillende toeslagen.
Administratieve procedure
12      Op 7 december 2005 heeft de Commissie uit hoofde van haar mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3), een verzoek om immuniteit ontvangen van Deutsche Lufthansa AG (hierna: „Lufthansa”) en haar dochtermaatschappijen, Lufthansa Cargo AG en Swiss International Air Lines AG. Volgens dit verzoek bestonden er tussen verschillende vervoerders mededingingsverstorende contacten over onderdelen van de prijs van op de luchtvrachtmarkt verrichte diensten, namelijk over de invoering van de zogenoemde „brandstof‑ en veiligheidstoeslagen” en de weigering van deze vervoerders om de expediteurs een commissie over toeslagen te betalen (hierna: „weigering om commissie te betalen”).
13      Op 14 en 15 februari 2006 heeft de Commissie in de bedrijfsruimten van verschillende vervoerders onaangekondigde inspecties verricht.
14      Na die inspecties hebben verschillende vervoerders, waaronder SAS Cargo en SAS Consortium, een verzoek om immuniteit ingediend op grond van de in punt 12 hierboven genoemde mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken.
15      Op 19 december 2007 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan 27 vervoerders, waaronder SAS Cargo e.a., die vervolgens schriftelijke opmerkingen hebben ingediend. Tussen 30 juni en 4 juli 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
Oorspronkelijk besluit
16      Op 9 november 2010 heeft de Commissie besluit C(2010) 7694 definitief betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer (zaak COMP/39258 – Luchtvracht) (hierna: „oorspronkelijk besluit”) vastgesteld. Dit besluit was gericht tot 21 vervoerders, waaronder SAS Cargo e.a.
17      In dat besluit werd uiteengezet dat de beschuldigde vervoerders hun handelswijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten onderling hadden afgestemd
door afspraken te maken over de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen, en zodoende hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer, die plaatsvond op het grondgebied van de EER en Zwitserland.
Arresten van 16 december 2015
18      Bij arrest van 16 december 2015, SAS Cargo Group e.a./Commissie (T‑56/11, EU:T:2015:990), heeft het Gerecht het oorspronkelijke besluit nietig verklaard voor zover het betrekking had op SAS Cargo e.a. Bij twaalf andere arresten van dezelfde dag heeft het Gerecht dit besluit eveneens geheel of gedeeltelijk nietig verklaard voor zover het betrekking had op 12 andere vervoerders of groepen van vervoerders.
19      Het Gerecht was van oordeel dat dit besluit ontoereikend was gemotiveerd.
Litigieus besluit
20      Op 20 mei 2016 heeft de Commissie een brief gestuurd aan de vervoerders die in het oorspronkelijke besluit waren genoemd en daartegen beroep
hadden ingesteld bij het Gerecht. In die brief werd deze vervoerders meegedeeld dat zij voornemens was om in een nieuw besluit vast te stellen dat zij hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer op alle in dat oorspronkelijke besluit vermelde routes. Er werd hun een termijn van een maand toegekend om opmerkingen in te dienen. Zij hebben allen van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.
21      Op 17 maart 2017 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld ten aanzien van 19 vervoerders, waaronder SAS Cargo e.a.
22      In het litigieuze besluit wordt uiteengezet dat de beschuldigde vervoerders hun handelwijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten wereldwijd onderling hebben afgestemd via de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen (hierna: „litigieuze mededingingsregeling”), en zodoende één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer hebben gepleegd.
23      In punt 4 van dit besluit, met het opschrift „Beschrijving van de feiten” heeft de Commissie met name aangegeven dat het onderzoek een wereldwijd kartel aan het licht had gebracht dat was gebaseerd op een netwerk van bilaterale en multilaterale contacten tussen concurrenten die gedurende lange tijd in stand waren gehouden en betrekking hadden op de handelwijze die zij besloten of gepland hadden te volgen dan wel overwogen te volgen, met betrekking tot de verschillende in het vorige punt vermelde onderdelen van de prijs voor vrachtdiensten. Zij heeft benadrukt dat dit netwerk van contacten het gemeenschappelijke doel had om de tariefbepaling van de concurrenten onderling af te stemmen of de onzekerheid over hun prijsbeleid weg te nemen. Vervolgens heeft zij beschreven welke contacten hadden plaatsgevonden betreffende respectievelijk de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen, en een feitelijke beoordeling gemaakt van het bewijs betreffende zowel de litigieuze mededingingsregeling in haar geheel als elk van de adressaten van dat besluit afzonderlijk.
24      In punt 5 van het litigieuze besluit, met het opschrift „Toepassing van de relevante mededingingsregels”, heeft de Commissie artikel 101 VWEU op de feiten van de zaak toegepast, waarbij zij heeft gepreciseerd dat de verwijzingen naar dat artikel tevens moesten worden geacht te verwijzen naar artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer, aangezien die bepalingen van overeenkomstige toepassing waren, tenzij anderszins werd vermeld.
25      Wat in dit verband haar bevoegdheid betreft, heeft de Commissie de grenzen van haar temporele en territoriale bevoegdheid onderzocht om in het onderhavige geval een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen en daarvoor een sanctie op te leggen.
26      Eerst heeft zij in de overwegingen 822 tot en met 832 van het litigieuze besluit onder punt 5.2 ervan, met het opschrift „Bevoegdheid van de Commissie”, in essentie aangegeven dat zij om te beginnen artikel 101 [VWEU] niet zou toepassen op overeenkomsten en gedragingen met betrekking tot routes tussen luchthavens gelegen binnen de Europese Unie en luchthavens buiten de EER (hierna: „Unie-derdelandenroutes”) die vóór 1 mei 2004 plaatsvonden, dat zij vervolgens artikel 53 van de EER‑Overeenkomst niet zou toepassen op overeenkomsten en gedragingen die vóór 19 mei 2005 plaatsvonden met betrekking tot Unie-derdelandenroutes en met betrekking tot routes tussen luchthavens in landen die partij zijn bij de EER‑Overeenkomst maar geen lid zijn van de Unie en luchthavens in derde landen [hierna: „EER(zonder Unie)-derdelandenroutes”] en dat zij ten slotte artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer niet zou toepassen op overeenkomsten en gedragingen met betrekking tot routes tussen luchthavens gelegen binnen de Unie en luchthavens in Zwitserland (hierna: „Unie-Zwitserlandroutes”) die vóór 1 juni 2002 plaatsvonden. Zij heeft in overweging 832 van het litigieuze besluit verduidelijkt dat dit besluit „niet [was] bedoeld om eventuele schendingen van artikel 8 van de Overeenkomst [EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer] vast te stellen ter zake van luchtvrachtdiensten [...] tussen Zwitserland en derde landen”.
27      Vervolgens heeft de Commissie in punt 5.3.8 „Toepasselijkheid van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op inkomende vliegroutes” van het litigieuze besluit, dat de overwegingen 1036 tot en met 1046 omvat, de argumenten afgewezen waarmee verschillende beschuldigde vervoerders aanvoerden dat de Commissie de grenzen van haar territoriale bevoegdheid ten aanzien van de regels van internationaal publiekrecht had overschreden door een inbreuk op deze twee bepalingen vast te stellen en deze te bestraffen met betrekking tot de routes vanuit derde landen naar de EER (hierna: „inkomende routes” en, wat de op deze routes aangeboden vrachtdiensten betreft, „inkomende vrachtdiensten”).
28      Meer bepaald heeft de Commissie in overweging 1045 van dat besluit erop gewezen dat mededingingsverstorende praktijken in derde landen op het gebied van inkomende vrachtdiensten „geacht kunnen worden onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen te hebben binnen de [Unie en de EER], aangezien de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen zullen hebben voor de consumenten in de EER”. Zij heeft daaraan toegevoegd dat die praktijken in het onderhavige geval ook dergelijke gevolgen konden hebben voor de verrichting van luchtvrachtdiensten door andere vervoerders binnen de EER, tussen de verschillende hubs in de EER die door vervoerders uit derde landen werden gebruikt en de luchthavens van bestemming binnen de EER waarnaar vracht werd vervoerd door de vervoerders uit derde landen die niet zelf op de betreffende bestemmingen vlogen.
29      Bovendien heeft zij in overweging 1046 van het litigieuze besluit vastgesteld dat de litigieuze mededingingsregeling „mondiaal actief” was, dat de regelingen betreffende de inkomende routes een integraal onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst vormden en dat de uniforme toepassing van de toeslagen op mondiale schaal een essentieel element van de mededingingsregeling was.
30      Punt 5.3 van het litigieuze besluit, betreffende de toepassing in de onderhavige zaak van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer, omvat de overwegingen 833 tot en met 1052. Ten eerste heeft de Commissie in overweging 846 van dit besluit vastgesteld dat de beschuldigde vervoerders hun gedragingen onderling hadden afgestemd en/of prijsstellingen hadden beïnvloed, „hetgeen uiteindelijk [had] geleid tot onderling afgestemde prijzen met betrekking tot” de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van commissies over die toeslagen aan de expediteurs. In overweging 861 van datzelfde besluit heeft de Commissie geoordeeld dat het „[algemene] plan om de tarieven voor luchtvrachtdiensten op elkaar af te stemmen” waarvan het bestaan
door haar onderzoek aan het licht was gekomen, aantoonde dat er sprake was van „een complexe inbreuk [...], bestaande uit verschillende maatregelen die hetzij als overeenkomst, hetzij als een onderling afgestemde feitelijke gedraging kunnen worden gekwalificeerd, waarbij de concurrenten de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust hebben vervangen door een feitelijke samenwerking”.
31      Ten tweede heeft de Commissie in overweging 869 van het litigieuze besluit vastgesteld dat „de gedragingen in de onderhavige zaak één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 [VWEU vormden]”, waarbij zij in de overwegingen 870 tot en met 902 ervan heeft toegelicht dat de betrokken afspraken slechts één mededingingsverstorend doel dienden, namelijk om de mededinging binnen de luchtvrachtsector in de EER te vervalsen, dat zij betrekking hadden op de verrichting van vrachtdiensten en de daarvoor geldende prijzen, dat steeds dezelfde ondernemingen daarbij betrokken waren, dat die afspraken één enkele voortdurende inbreuk vormden, en dat zij betrekking hadden op drie onderdelen, namelijk de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen. In dit verband heeft zij met name in overweging 882 van dat besluit opgemerkt dat SAS Cargo e.a. betrokken waren bij twee van de drie onderdelen van de enkele inbreuk, namelijk de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag, en „gezien hun betrokkenheid bij de andere elementen van de inbreuk [...] niettemin redelijkerwijze een uitwisseling van informatie tussen de andere partijen inzake dit soort verbonden kwestie als de betaling van commissies over de toeslagen [zouden] hebben kunnen voorzien en [...] bereid [waren] om het risico te nemen”.
32      Ten derde heeft de Commissie in overweging 903 van dat besluit vastgesteld dat de betrokken mededingingsverstorende gedraging ertoe strekte de mededinging in ten minste de Unie, de EER en Zwitserland te beperken. In overweging 917 ervan heeft zij daaraan in essentie toegevoegd dat dan ook geen acht hoefde te worden geslagen op de concrete gevolgen van deze gedraging.
33      In de overwegingen 922 tot en met 971 van dat besluit heeft de Commissie de WOW‑alliantie onderzocht, die ten tijde van de feiten in kwestie bestond uit Lufthansa, SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd en Japan Airlines International Co. Ltd (hierna: „Japan Airlines”). Zij heeft in overweging 971 opgemerkt dat „[g]ezien het bepaalde in de WOW[-alliantieovereenkomst] en de uitvoering die daaraan is gegeven, [...] de Commissie [meent] dat de coördinatie van de toeslagen tussen de leden van de WOW[-alliantie] heeft plaatsgevonden buiten het toegestane kader van de alliantie dat daarvoor geen rechtvaardiging biedt. De WOW‑leden waren zich bewust van het feit dat die coördinatie verboden was. Tevens waren zij zich ervan bewust dat bij de afstemming van de toeslagen ook een aantal vervoerders betrokken was die geen lid waren van de WOW‑alliantie. De Commissie is derhalve van oordeel dat het bewijs omtrent de contacten tussen de WOW‑leden [...] aantoont dat zij deel hebben genomen aan de inbreuk op [artikel 101 VWEU] als beschreven in het onderhavige besluit.”
34      Ten vierde heeft de Commissie in de overwegingen 972 tot en met 1021 van het litigieuze besluit de regelgeving van zeven derde landen onderzocht, waarvan verschillende beschuldigde vervoerders stelden dat die regelgeving hen ertoe verplichtte om de toeslagen onderling af te stemmen en zodoende in de weg stond aan de toepassing van de relevante mededingingsregels. Zij was van oordeel dat deze vervoerders niet hadden aangetoond dat zij onder dwang van die derde landen hadden gehandeld.
35      Ten vijfde heeft de Commissie in de overwegingen 1024 tot en met 1035 van dat besluit geoordeeld dat de enkele voortdurende inbreuk de handel tussen de lidstaten, tussen de partijen bij de EER‑Overeenkomst en tussen de partijen bij de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.
36      Punt 7 van het litigieuze besluit, met het opschrift „Duur van de inbreuk”, omvat de overwegingen 1146 tot en met 1169 ervan. Blijkens overweging 1146 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de litigieuze mededingingsregeling op 7 december 1999 was begonnen en tot en met 14 februari 2006 had voortgeduurd. Zij heeft in deze overweging 1146 verduidelijkt dat deze mededingingsregeling een inbreuk vormde op:
–        artikel 101 VWEU voor de periode van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer tussen luchthavens in de Unie;
–        artikel 101 VWEU voor de periode van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de Unie-derdelandenroutes;
–        artikel 53 van de EER‑Overeenkomst voor de periode van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer tussen luchthavens in de EER;
–        artikel 53 van de EER‑Overeenkomst voor de periode van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes;
–        artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer voor de periode van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de Unie-Zwitserlandroutes.
37      In overweging 1169 van het litigieuze besluit heeft de Commissie met betrekking tot SAS Cargo e.a. vastgesteld dat de inbreuk had geduurd van 13 december 1999 tot en met 14 februari 2006.
38      In punt 8 van dat besluit heeft de Commissie zich gebogen over de te nemen corrigerende maatregelen en de op te leggen geldboeten, daarbij verwijzend naar de richtsnoeren van 2006. Zij heeft met name op basis van punt 37 van deze richtsnoeren de basisbedragen van de geldboeten met 50 % verlaagd omdat een deel van de diensten met betrekking tot de inkomende routes en de uitgaande routes vanuit de EER naar derde landen, met uitzondering van Unie-Zwitserlandroutes, buiten het door de EER‑Overeenkomst bestreken grondgebied werden verricht en een deel van de schade die was ontstaan dus wellicht buiten dat grondgebied viel. Voorts heeft de Commissie overeenkomstig punt 29 van die richtsnoeren de beschuldigde vervoerders een aanvullende verlaging van de basisbedragen van 15 % toegekend, op grond dat bepaalde reguleringsstelsels de litigieuze mededingingsregeling hadden aangemoedigd.
39      De Commissie meende in de overwegingen 1221, 1223 en 1227 tot en met 1229 van het litigieuze besluit ook dat het aanvullende bedrag van 16 % van de waarde van de verkopen op grond van punt 25 van de richtsnoeren van 2006 zodanig tussen SAS Cargo e.a. moest worden verdeeld dat het de duur van de deelname van elk van deze entiteiten aan de enkele voortdurende inbreuk weerspiegelde. Zij heeft SAS Cargo en SAS Consortium overeenkomstig punt 28 van deze richtsnoeren een verhoging met 50 % van het basisbedrag van de geldboete opgelegd wegens recidive, en op grond van punt 29 van die richtsnoeren heeft zij aan SAS Cargo e.a. een verlaging van 10 % van het basisbedrag van de geldboete toegekend wegens hun beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk. Voorts heeft de Commissie hun geldboete verminderd met 15 % om rekening te houden met hun bijdrage in het kader van hun clementieverzoek. De aan SAS, SAS Cargo en SAS Consortium opgelegde geldboeten zijn aldus vastgesteld op respectievelijk 38 250 000 EUR, 64 812 500 EUR en 14 875 000 EUR.
40      De artikelen 1, 3 en 4 van het dispositief van het litigieuze besluit luiden als volgt:
„Artikel 1
Door hun prijsstellingsgedrag bij het wereldwijd verrichten van luchtvrachtdiensten te coördineren ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van over toeslagen verschuldigde commissies hebben de volgende ondernemingen één enkele voortgezette inbreuk gepleegd op artikel 101 [VWEU], artikel 53 van de [EER‑Overeenkomst] en artikel 8 van de Overeenkomst [EG‑Zwitserland] inzake luchtvervoer met betrekking tot de volgende routes en voor de volgende perioden:
1)      De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst wat betreft [intra-EER-routes], voor de volgende perioden:
[...]
o)      SAS [...] van 17 augustus 2001 tot en met 14 februari 2006;
p)      [SAS Cargo] van 1 juni 2001 tot en met 14 februari 2006;
q)      [SAS Consortium] van 13 december 1999 tot en met 28 december 2003;
[...]
2)      De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU wat betreft [Unie-derdelandenroutes], voor de volgende perioden:
[...]
o)      SAS [...] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006;
p)      [SAS Cargo] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006;
[...]
3)      De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 53 van de EER‑Overeenkomst wat betreft [EER(zonder Unie)-derdelandenroutes] voor de volgende perioden:
[...]
o)      SAS [...] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006;
p)      [SAS Cargo] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006;
[...]
4)      De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 8 van de Overeenkomst [EG‑Zwitserland] inzake luchtvervoer wat betreft [Unie-Zwitserlandroutes], voor de volgende perioden:
[...]
o)      SAS [...] van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006;
p)      [SAS Cargo] van 1 juni [2002] tot en met 14 februari 2006;
q)      [SAS Consortium] van 1 juni 2002 tot en met 28 december 2003;
[...]
Artikel 3
Voor de in artikel 1 bedoelde enkele voortgezette inbreuk [...] worden de volgende geldboeten opgelegd:
[...]
n)      [SAS Consortium]: 5 355 000 EUR;
o)      [SAS Cargo en SAS Consortium], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 4 254 250 EUR;
p)      [SAS Cargo e.a.], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 5 265 750 EUR;
q)      [SAS Cargo] en SAS [...], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 32 984 250 [EUR];
r)      [SAS Cargo]: 22 308 250 [EUR];
[...]
Artikel 4
De in artikel 1 genoemde ondernemingen maken onverwijld een einde aan de in dat artikel bedoelde enkele en voortgezette inbreuk, voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan.
Zij onthouden zich tevens van herhaling van alle in artikel 1 genoemde handelingen en gedragingen met eenzelfde of soortgelijk doel of gevolg.”
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
41      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 mei 2017, hebben SAS Cargo e.a. beroep ingesteld, primair tot vaststelling door het Gerecht van maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie waarbij de Commissie werd gelast hun toegang te verlenen tot het volledige dossier van de bij haar aanhangige zaak of tot elke andere maatregel die het Gerecht noodzakelijk achtte, tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het litigieuze besluit voor zover dit hen betreft, en subsidiair tot verlaging van de bij dit besluit aan hen opgelegde geldboete.
42      Ter ondersteuning van dit beroep hebben SAS Cargo e.a. vijf middelen tot nietigverklaring aangevoerd. Het eerste middel betrof schending van de rechten van verdediging en van het beginsel van „equality of arms” doordat de toegang tot belastende en ontlastende bewijzen was geweigerd. Het tweede middel betrof schending van het recht om te worden gehoord en onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten, en laatstgenoemd artikel toe te passen op vrachtdiensten die verricht worden op routes tussen Zwitserland en de drie EER‑staten die geen lid zijn van de Unie [hierna: „EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes”]. Met het derde middel voeren zij een onjuiste beoordeling aan van de gedragingen waarbij rekwirantes betrokken waren alsook van het feit dat aan die gedragingen het bewijs werd ontleend dat rekwirantes aan de enkele voortdurende inbreuk hadden deelgenomen of daarvan op de hoogte waren. Het vierde middel betrof schending van artikel 266 VWEU, artikel 296, tweede alinea, VWEU en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), op grond dat het litigieuze besluit innerlijk tegenstrijdige punten bevatte. Het vijfde middel betrof fouten bij de vaststelling van het bedrag van de aan rekwirantes opgelegde geldboete.
43      Ter ondersteuning van hun vordering tot wijziging van het bedrag van de geldboete hebben zij het geheel van de argumenten ter ondersteuning van hun vijfde middel tot nietigverklaring aangevoerd.
44      Bij beschikking van 7 januari 2021 heeft het Gerecht de mondelinge behandeling heropend, omdat het van oordeel was dat partijen moesten worden verzocht om hun opmerkingen in te dienen over een argument waarover zij hun standpunten niet hadden besproken. In dit verband heeft het Gerecht de Commissie op 12 januari, 2 maart en 12 april 2021 schriftelijke vragen gesteld. De Commissie heeft de laatste vraag beantwoord op 22 april 2021 (hierna: „antwoord van 22 april 2021”). SAS Cargo e.a. hebben op 14 mei 2021 hun opmerkingen over de antwoorden van de Commissie op al deze vragen ingediend. Op 26 juli 2021 heeft het Gerecht de mondelinge behandeling opnieuw gesloten.
45      Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht:
–        artikel 1, lid 1, onder o), p) en q), lid 2, onder o) en p), lid 3, onder o) en p), en lid 4, onder o), p) en q), van het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat SAS Cargo e.a. hebben deelgenomen aan het onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk dat verband houdt met de weigering om commissie te betalen;
–        artikel 1, lid 2, onder o) en p), van dit besluit nietig verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat op de routes vanuit Thailand naar de Unie van 20 juli 2005 tot en met 14 februari 2006 inbreuk is gemaakt op artikel 101 VWEU voor wat betreft het onderdeel dat verband houdt met de brandstoftoeslag;
–        artikel 1, lid 3, onder o) en p), van dit besluit nietig verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat op de routes vanuit Thailand naar de EER van 20 juli 2005 tot en met 14 februari 2006 inbreuk is gemaakt op artikel 53 van de EER‑Overeenkomst voor wat betreft het onderdeel dat verband houdt met de brandstoftoeslag;
–        artikel 3, onder n) tot en met r), van dat besluit nietig verklaard;
–        het bedrag van de opgelegde geldboete vastgesteld als volgt:
–        voor SAS Consortium op 7 030 618 EUR;
–        voor SAS Cargo en SAS Consortium, zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk, op 5 937 909 EUR;
–        voor SAS Cargo e.a., zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk, op 6 314 572 EUR;
–        voor SAS Cargo en SAS, zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk, op 29 045 427 EUR;
–        voor SAS Cargo op 21 687 090 EUR;
–        het beroep verworpen voor het overige, en
–        de Commissie verwezen in haar eigen kosten en in drie vierde van de kosten van SAS Cargo e.a., die een vierde van hun eigen kosten zullen dragen.
46      Het Gerecht heeft met name het eerste middel gedeeltelijk aanvaard. In dit verband heeft het geoordeeld dat de Commissie SAS Cargo e.a. ten onrechte de toegang had geweigerd tot bepaalde passages in de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar die in het litigieuze besluit waren genoemd. Het heeft echter geoordeeld dat dit geen invloed had op de vaststelling van de Commissie dat artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst van toepassing waren op de gedragingen in Hongkong en Japan waarvan de vervoerders beschuldigd werden.
47      Wat het tweede middel betreft heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie SAS Cargo e.a. in artikel 1, lid 3, van het litigieuze besluit niet aansprakelijk had gesteld voor een inbreuk op artikel 53 van de EER‑Overeenkomst op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes. Het Gerecht heeft niettemin vastgesteld dat de Commissie had erkend dat zij had nagelaten een bedrag van 262 084 EUR uit te sluiten van de waarde van de verkopen van vrachtdiensten die SAS Cargo e.a. in 2005 over de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes hadden gerealiseerd. Aangezien het Gerecht van oordeel was dat deze omstandigheid uitsluitend betrekking had op de inkomsten die in aanmerking moesten worden genomen voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete, heeft het dit tweede middel echter afgewezen.
48      In het kader van het derde middel, dat gedeeltelijk is aanvaard, heeft het Gerecht met name geoordeeld dat het feit dat bepaalde in het litigieuze besluit tegen SAS Cargo e.a. in aanmerking genomen bewijzen volgens deze vervoerders moesten worden afgewezen, niet kon afdoen aan de aanwijzingen die de Commissie had aangevoerd om aan te tonen dat zij hadden deelgenomen aan de onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk die verband hielden met de brandstof‑ en veiligheidstoeslag. Het Gerecht heeft echter met betrekking tot de in Thailand toepasselijke regeling geconstateerd dat SAS Cargo e.a. hadden kunnen aantonen dat de autoriteiten van dat land vanaf 20 juli 2005 een rechtskader hadden gecreëerd waardoor concurrerend optreden tussen de vervoerders bij de vaststelling van het bedrag aan brandstoftoeslag voor uitgaande routes uit dat land niet meer mogelijk was. Het heeft ook vastgesteld dat de Commissie hen ten onrechte aansprakelijk had gesteld voor het onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk met betrekking tot de weigering om commissie te betalen.
49      In het kader van het vijfde middel heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie, aangezien deze instelling SAS Cargo e.a. ten onrechte aansprakelijk had gesteld voor het onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk in verband met de weigering om commissie te betalen, de mate van hun deelname aan de enkele voortdurende inbreuk had overschat. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie derhalve de rechtmatigheid van het litigieuze besluit had aangetast, omdat de Commissie SAS Cargo e.a. geen verlaging van meer dan 10 % van het basisbedrag van de geldboete had toegekend wegens hun beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk.
50      Op grond van deze vaststellingen heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard in de in punt 45 hierboven genoemde mate en de vordering tot nietigverklaring voor het overige afgewezen.
51      Wat de vordering tot wijziging van het bedrag van de geldboete betreft heeft het Gerecht de over de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes gerealiseerde inkomsten uitgesloten van de waarde van de verkopen aangezien deze routes niet binnen het bestek van de enkele voortdurende inbreuk vielen.
52      Gelet op het antwoord van de Commissie op een van de schriftelijke vragen van het Gerecht en ter waarborging van de gelijke behandeling van de beschuldigde vervoerders die beroep tegen het litigieuze besluit hadden ingesteld, heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat het van belang was om de omzet ter hoogte van 7 991 282 EUR
van SAS Cargo e.a. over de routes die uitsluitend binnen respectievelijk Denemarken, Zweden en Noorwegen werden verzorgd (hierna: „binnenlandse routes”) alsnog op te nemen in de waarde van de verkopen die voor deze vervoerders in aanmerking moest worden genomen.
53      Bovendien heeft het Gerecht, gelet op zijn gedeeltelijke aanvaarding van bepaalde middelen tot nietigverklaring, de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk verlaagd ten opzichte van de in het litigieuze besluit vastgestelde coëfficiënt, een extra bedrag vastgesteld dat iets lager was dan het door de Commissie vastgestelde bedrag en, wegens de beperkte deelname van rekwirantes aan de enkele voortdurende inbreuk, een verlagingspercentage toegepast dat hoger was dan het door de Commissie vastgestelde percentage. Het Gerecht heeft daarentegen geoordeeld dat de uitsluiting van bepaalde bewijzen geen extra verlaging wegens een beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk rechtvaardigde.
54      Op basis van deze elementen heeft het Gerecht geoordeeld dat de aan rekwirantes opgelegde geldboeten moesten worden vastgesteld op de in punt 45 hierboven vermelde bedragen.
55      Het Gerecht heeft het beroep verworpen voor het overige.
Vorderingen van partijen in hogere voorziening
56      SAS Cargo e.a. verzoeken het Hof:
–        het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij hun beroep tot nietigverklaring is verworpen;
–        het litigieuze besluit geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover het hen betreft;
–        de aan hen opgelegde geldboete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen;
–        subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten van zowel de hogere voorziening als de procedure bij het Gerecht.
57      De Commissie verzoekt het Hof:
–        de hogere voorziening te verwerpen en rekwirantes te verwijzen in de kosten;
–        subsidiair, indien de hogere voorziening wordt toegewezen, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
Hogere voorziening
58      Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren SAS Cargo e.a. vijf middelen aan. Hun eerste middel betreft onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij de beoordeling van de schending van hun rechten van verdediging en van hun recht op toegang tot het dossier. Hun tweede middel betreft onjuiste rechtsopvattingen inzake hun recht om te worden gehoord over de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen van mededingingsverstorende praktijken in de Unie (hierna: „criterium van de gekwalificeerde gevolgen”) en over de inkomende routes. Met hun derde middel stellen zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van dit criterium. Hun vierde middel betreft onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling of er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk. Met hun vijfde middel stellen zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
Eerste middel: rechten van de verdediging en recht op toegang tot het dossier
59      Het eerste middel van SAS Cargo e.a. bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel betogen zij dat het Gerecht hun rechten van verdediging en hun recht op toegang tot het administratieve dossier van de Commissie heeft geschonden door haar weigering om hun toegang te verlenen tot belastende bewijzen niet te bestraffen. Met het tweede onderdeel voeren zij dezelfde schendingen aan voor wat betreft de toegang tot ontlastende bewijzen.
Eerste onderdeel: belastende bewijzen
–       Argumenten van partijen
60      SAS Cargo e.a. wijzen erop dat zij bij het Gerecht hadden aangevoerd dat hun rechten van verdediging waren geschonden doordat het litigieuze besluit is gebaseerd op beschrijvingen van regelgevingskaders en bestuurlijke praktijken van derde landen, die met name voortvloeien uit de antwoorden van andere vervoerders op de mededeling van punten van bezwaar en uit documenten die naar die antwoorden verwijzen. Deze documenten zijn hun echter niet meegedeeld, terwijl het gaat om belastend bewijs. Zoals blijkt uit de punten 104 tot en met 109, 115 en 124 van het bestreden arrest heeft het Gerecht weliswaar hun betoog met betrekking tot bepaalde antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar aanvaard, maar hun ten onrechte de toegang geweigerd tot andere categorieën belastende documenten.
61      In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 110 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie zich niet had gebaseerd op niet openbaar gemaakte documenten inzake de veiligheidstoeslag in Japan. Uit de overwegingen 1008 en 1012 van het litigieuze besluit blijkt namelijk dat sommige partijen hadden verklaard dat onderlinge afstemming noodzakelijk was op het gebied van de brandstoftoeslag en niet op het gebied van de veiligheidstoeslag en voorts dat haar door andere vervoerders – weliswaar niet afdoende – bewijzen waren overgelegd. SAS Cargo e.a., die zelf opmerkingen over de veiligheidstoeslag hadden ingediend waaruit bleek dat overweging 1008 onjuist was, hadden dus toegang moeten hebben tot de antwoorden van deze andere vervoerders op de mededeling van punten van bezwaar om de vaststellingen van de Commissie dienaangaande na te gaan.
62      In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 112 tot en met 114 van dat arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat SAS Cargo e.a. geen toegang nodig hadden tot de documenten die de Commissie had gebruikt om de reguleringsstelsels van Japan en andere derde landen te beoordelen, op grond dat het litigieuze besluit slechts de toepasselijke bepalingen beschreef en de informatie over het rechtskader van de betrokken derde landen in beginsel openbaar en toegankelijk was.
63      Ten eerste is de inhoud van het nationale recht een feitelijke kwestie die met bewijzen
moet worden vastgesteld. De conclusies van de Commissie betreffende de regelgeving van deze derde landen hadden dus noodzakelijkerwijs moeten worden gebaseerd op documenten in het dossier die niet openbaar zijn gemaakt. Voorts gaat het om belastend bewijs aangezien het tegen SAS Cargo e.a. is gebruikt. Ten tweede heeft het in dat punt 114 aangehaalde arrest van het Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie (T‑43/02, EU:T:2006:270), geen betrekking op het nationale recht maar op de rechtspraak van de Unierechter, en is het dus niet relevant. Ten derde blijkt uit niets in het dossier dat de betrokken regelgeving toegankelijk was voor het publiek. Ten vierde worden in het litigieuze besluit ook de administratieve eisen vermeld die van toepassing zijn in de andere derde landen waarvan de reguleringsstelsels in dat besluit worden aangekaart, zoals blijkt uit de punten 558 tot en met 661 van het bestreden arrest. Deze eisen zijn echter niet openbaar voor het publiek.
64      In de derde plaats heeft het Gerecht niet geantwoord op het argument van SAS Cargo e.a. dat de Commissie hun toegang had moeten geven tot de antwoorden van de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar die betrekking hadden op de Japanse regelgeving. Zo heeft het Gerecht met name niet geantwoord op hun argument betreffende overweging 1011 van het litigieuze besluit, waarvan het echter akte heeft genomen in punt 103 van het bestreden arrest. Het Gerecht had op zijn minst moeten opmerken waarom het geen rekening heeft gehouden met de argumenten van SAS Cargo e.a. betreffende belastende bewijzen die tot de gedeeltelijke of volledige nietigverklaring van het litigieuze besluit had kunnen leiden.
65      De conclusies van het Gerecht in de punten 115 en 124 van het bestreden arrest zijn, gelet op het voorgaande, eveneens onjuist.
66      De Commissie antwoordt dat dit onderdeel ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
67      Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet geven om alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 14 mei 2020, NKT Verwaltung en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punt 262).
68      Volgens vaste rechtspraak van het Hof levert het feit dat een document niet is meegedeeld slechts een schending van de rechten van verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar grief te staven dat een inbreuk is gepleegd, en deze grief alleen met dat document kan worden bewezen. Indien er andere schriftelijke bewijzen bestaan waarvan partijen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, doet het wegvallen van een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijs niet af aan de gegrondheid van de in het bestreden besluit in aanmerking genomen grieven. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten (arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69      In de eerste plaats moet, wat in de onderhavige zaak de grief tegen punt 110 van het bestreden arrest betreft, worden opgemerkt dat het Gerecht in dat punt erop heeft gewezen dat uit de in overweging 1012 van het litigieuze besluit aangehaalde passage, die luidt dat „partijen niet [hebben] gesteld dat zij hun gedragingen op het gebied van de veiligheidstoeslag of commissies over de toeslagen onderling moesten afstemmen”, niet blijkt dat de Commissie zich op niet openbaar gemaakte belastende gegevens heeft gebaseerd. In dat verband heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie met deze vaststelling enkel opmerkte dat in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar geen enkel bewijs van een dergelijke verplichting is verstrekt.
70      Door in essentie te stellen dat de Commissie het vermeende ontbreken van beweringen over een verplichting om de veiligheidstoeslag onderling af te stemmen op zich als belastend bewijs
heeft aangemerkt, betwisten SAS Cargo e.a. in feite enkel de lezing van overweging 1012 in het bestreden arrest door het Gerecht.
71      De hogere voorziening is overeenkomstig artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie echter beperkt tot rechtsvragen.
72      Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen alsmede om de bewijzen te beoordelen. Wanneer deze bewijzen volgens de ter zake geldende regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen alsmede de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, is het namelijk uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de overgelegde bewijzen. De beoordeling van deze feiten en bewijzen levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig door het Hof kan worden getoetst in hogere voorziening (arresten van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punt 22, en 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
73      Deze grief is dus niet-ontvankelijk aangezien SAS Cargo e.a. niet stellen dat het Gerecht in punt 110 van het bestreden arrest het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat.
74      Voor zover SAS Cargo e.a. betogen dat overweging 1008 van het litigieuze besluit onjuist was, volstaat de vaststelling dat dit betoog niet is gericht tegen het bestreden arrest, waarvan de betwiste passages deze overweging zelfs niet specifiek vermelden, maar tegen het litigieuze besluit. Dit betoog moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard (zie naar analogie arrest van 29 juni 2023, TUIfly/Commissie, C‑763/21 P, EU:C:2023:528, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
75      In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat het Gerecht, zoals in punt 111 van het bestreden arrest is vermeld, in de punten 112 tot en met 114 ervan heeft geantwoord op het betoog van SAS Cargo e.a. inzake niet openbaar gemaakte documenten die de Commissie ter onderbouwing heeft gebruikt en die niet noodzakelijkerwijs afkomstig waren van andere vervoerders tot wie de mededeling van punten van bezwaar was gericht. Zij verwezen in dit verband naar de documenten op basis waarvan de Japanse wetgeving en de overeenkomsten inzake luchtdiensten (hierna: „ASA’s”) die van toepassing waren in andere derde landen dan Hongkong en Japan, zouden zijn geanalyseerd en die in de overwegingen 998 tot en met 1001, 1009, 1010 en 1013 tot en met 1019 van het litigieuze besluit zijn vermeld.
76      In punt 112 van dat arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat overwegingen 998 tot en met 1001, 1009, 1010 en 1013 tot en met 1019 niet verwezen naar enig stuk in het onderzoeksdossier en dat de Commissie zich had beperkt tot een beschrijving van de toepasselijke bepalingen van de Japanse wetgeving en de ASA’s waarbij de betrokken derde landen partij zijn, en tot de vaststelling dat niet was aangetoond dat deze bepalingen de vervoerders ertoe verplichten om hun tarieven onderling af te stemmen. Het Gerecht heeft ook opgemerkt dat bepaalde vervoerders tot wie de mededeling van punten van bezwaar was gericht, naar de betrokken bepalingen verwezen in hun betoog in antwoord op deze mededeling, zoals bleek uit de overwegingen 1002, 1003 en 1013 van het litigieuze besluit.
77      In punt 113 van dat arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat SAS Cargo e.a. verzuimden uit te leggen in welk opzicht de betrokken passages van dat besluit het bestaan aantoonden van een of meerdere niet openbaar gemaakte belastende documenten waarop de Commissie zich had gebaseerd.
78      In punt 114 van dat arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat, zelfs als werd verondersteld dat rekwirantes beoogden de Commissie te verwijten dat zij hun geen toegang had verleend tot de tekst van de betrokken rechtsbepalingen, het rechtskader op het gebied van toeslagen in Japan en de andere betrokken derde landen op zich geen belastend element kan vormen en dat deze informatie in beginsel hoe dan ook publiek en toegankelijk is. Het Gerecht heeft voorts toegevoegd dat de mededeling van punten van bezwaar hen tijdens de administratieve procedure overigens in staat had gesteld om hun standpunt over de betrokken rechtsbepalingen op zinvolle wijze kenbaar te maken.
79      Uit deze elementen blijkt om te beginnen dat het Gerecht in de punten 112 en 113 van het bestreden arrest niet heeft vastgesteld dat SAS Cargo e.a. geen toegang nodig hadden tot de documenten die de Commissie had gebruikt om de reguleringsstelsels van Japan en andere derde landen te beoordelen, zoals zij in deze grief stellen, maar dat de passages van het litigieuze besluit waarnaar zij verwezen niet het bestaan aantoonden van niet openbaar gemaakte belastende documenten waarop de Commissie zich in dat besluit had gebaseerd. De kritiek op die punten moet dus ongegrond worden verklaard voor zover zij is gebaseerd op deze onjuiste lezing van het bestreden arrest.
80      Voor zover SAS Cargo e.a. vervolgens tegen punt 114 van het bestreden arrest aanvoeren dat het inderdaad om belastende documenten gaat, dat de in punt 114 aangehaalde rechtspraak niet relevant is en dat niet is aangetoond dat de betrokken regelgeving openbaar is, volstaat het op te merken dat dit betoog betrekking heeft op overwegingen van het Gerecht die ten overvloede zijn geformuleerd, zoals blijkt uit de punten 75 tot en met 78 van dit arrest. Dit betoog moet derhalve als niet ter zake dienend worden afgewezen op grond van de vaste rechtspraak van het Hof dat grieven tegen in een uitspraak van het Gerecht ten overvloede geformuleerde overwegingen niet tot vernietiging van die uitspraak leiden en dus niet ter zake dienend zijn (arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 537, en 4 oktober 2024, thyssenkrupp/Commissie, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, punt 263 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
81      Voor zover SAS Cargo e.a. de punten 558 tot en met 561 van het bestreden arrest betwisten, kan ten slotte worden volstaan met de opmerking dat het Gerecht in die punten heeft verwezen naar instructies van het Thaise ministerie van Luchtvaart in een brief die SAS Cargo e.a. zowel tijdens de administratieve procedure als bij het Gerecht hadden overgelegd. SAS Cargo e.a. voeren geen enkel juridisch argument aan waaruit blijkt hoe deze vaststelling zou kunnen wijzen op een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling in de punten 103 tot en met 115 van het bestreden arrest van het betoog dat SAS Cargo e.a. met betrekking tot beweerdelijk belastende bewijzen hadden aangevoerd.
82      Overeenkomstig artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie alsmede artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet een hogere voorziening duidelijk aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke juridische argumenten die vordering specifiek staven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening of van het betrokken middel. De onderdelen van een hogere voorziening waarin geen argumenten naar voren worden gebracht waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoen niet aan dit vereiste en moeten niet-ontvankelijk worden verklaard (arrest van 4 oktober 2024, Ferriere Nord/Commissie, C‑31/23 P, EU:C:2024:851, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
83      De grief betreffende de punten 558 tot en met 561 is derhalve niet-ontvankelijk.
84      In de derde plaats zij eraan herinnerd dat de motiveringsplicht die op het Gerecht rust krachtens artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 53, eerste alinea, ervan, inhoudt dat het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig de door deze rechterlijke instantie gevolgde redenering tot uitdrukking moet laten komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (arresten van 11 april 2013, Mindo/Commissie, C‑652/11 P, EU:C:2013:229, punt 29, en 26 september 2024, Covestro Deutschland en Duitsland/Commissie, C‑790/21 P en C‑791/21 P, EU:C:2024:792, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
85      De motiveringsplicht verlangt echter niet van het Gerecht dat het een uitputtende uiteenzetting geeft die achtereenvolgens alle door de partijen in het geding uitgedrukte redeneringen volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarop het Gerecht zich baseert en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht in het kader van een hogere voorziening uit te oefenen (arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 372, en 26 september 2024, Covestro Deutschland en Duitsland/Commissie, C‑790/21 P en C‑791/21 P, EU:C:2024:792, punt 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
86      Uit de punten 103 tot en met 109 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht heeft geantwoord op het betoog van SAS Cargo e.a. dat de Commissie hun toegang had moeten geven tot de aangevoerde antwoorden van de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar die betrekking hadden op de Japanse regelgeving. Zoals in punt 103 is vermeld, had dit betoog met name betrekking op overweging 1011 van het litigieuze besluit, die juist verband houdt met de antwoorden van Japan Airlines en andere vervoerders op de mededeling van punten van bezwaar over de brandstoftoeslag voor vluchten vanuit Japan. Gelet op de in de punten 84 en 85 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak is de gestelde niet-nakoming door het Gerecht van zijn motiveringsplicht dus niet aangetoond.
87      Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond moet worden verklaard.
Tweede onderdeel: ontlastende bewijzen
–       Argumenten van partijen
88      SAS Cargo e.a. wijzen erop dat zij bij het Gerecht schending van hun rechten van verdediging hebben aangevoerd aangezien de Commissie hun na de mededeling van punten van bezwaar de door haar ontvangen mogelijk ontlastende documenten niet had verstrekt, waaronder zich met name antwoorden op deze mededeling van andere vervoerders bevonden alsmede de opmerkingen van andere adressaten van deze mededeling die aan het Gerecht waren overgelegd in het kader van hun beroepen tegen het oorspronkelijke besluit. Door dit betoog te verwerpen heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.
89      In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 123 van het bestreden arrest geoordeeld dat het uit zijn arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, EU:T:1995:115), voortvloeiende beginsel dat het niet aan de Commissie alleen is om te beslissen of een document relevant is voor de verdediging, niet van toepassing is op bewijzen die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar. Het door het Gerecht in dit verband aangehaalde arrest, namelijk het arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, Heineken Nederland en Heineken/Commissie (T‑240/07, EU:T:2011:284), sluit niet uit dat toegang wordt verleend wanneer dat noodzakelijk is om het beginsel van „equality of arms” te eerbiedigen. Het recht op behoorlijk bestuur en het recht op een eerlijk proces, die zijn opgenomen in de artikelen 41 en 47 van het Handvest, vereisen dat de vervolgingsautoriteiten alle relevante bewijzen waarover zij beschikken meedelen. Om te bepalen of toegang tot het bewijs moet worden verleend, is de kernvraag niet wanneer dat bewijs in het dossier van de Commissie is opgenomen, maar of het nuttig had kunnen zijn voor de verdediging. In dit verband beroepen rekwirantes zich erop dat aan de door het Handvest verleende rechten dezelfde reikwijdte moet worden toegekend als aan de gelijkwaardige rechten die worden gewaarborgd door het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moeten de vervolgingsautoriteiten alle relevante bewijzen waarover zij beschikken – zowel belastend als ontlastend – meedelen, ook al achten zij deze niet relevant.
90      In de tweede plaats is de verwijzing in punt 117 van het bestreden arrest naar het arrest van het Gerecht van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie (T‑112/07, EU:T:2011:342), niet relevant, aangezien dit arrest betrekking heeft op „argumenten” van andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar, terwijl SAS Cargo e.a. toegang hebben gevraagd tot de „gegevens” van andere vervoerders. De ontlastende bewijzen van een vervoerder zouden zeer waarschijnlijk ook andere vervoerders vrijpleiten, zoals de Commissie heeft erkend door bepaalde bewijzen openbaar te maken die dateren van na deze mededeling.
91      In de derde plaats heeft het Gerecht in de punten 118 tot en met 122 van het bestreden arrest de bewijzen onjuist opgevat en niet geantwoord op rekwirantes’ betoog, door te oordelen dat zij geen begin van bewijs hadden geleverd van het nut van de gevraagde documenten voor de procedure. In het verzoekschrift en in de memorie van repliek voor het Gerecht is een dergelijk begin van bewijs echter uiteengezet voor wat betreft de gedragingen van de WOW‑alliantie, praktijken in derde landen, interne speculaties van andere vervoerders over SAS Cargo e.a. en uiteenlopende lokale praktijken, alsmede de verticale overeenkomsten voor de levering van capaciteit en de bijbehorende e‑mails aan zogenoemde „beste partners”. Deze elementen zijn voor een zeer groot deel niet door het Gerecht onderzocht.
92      Wat in het bijzonder deze e‑mails betreft heeft het Gerecht in de punten 476 tot en met 487 van het bestreden arrest de plausibele verklaring van SAS Cargo e.a. afgewezen dat deze door Lufthansa op ongevraagde en niet-wederkerige wijze waren verzonden aan de luchtvaartmaatschappijen die haar klanten waren, zodat het Gerecht die e‑mails als belastend bewijs heeft behandeld. In de verwante zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 30 maart 2022, Latam Airlines Group en Lan Cargo/Commissie (T‑344/17, EU:T:2022:185), heeft het Gerecht in punt 512 daarvan dezelfde e‑mails echter als ontlastend bewijs behandeld. Aldus heeft het Gerecht het beginsel geschonden dat een arrest met inbegrip van de motivering ervan erga omnes moet worden toegepast. Identieke bewijzen moeten, ongeacht de zaak, op dezelfde wijze worden beoordeeld.
93      Wat in de vierde plaats het door niet-beschuldigde vervoerders verstrekte bewijs betreft heeft het Gerecht in punt 121 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of, subsidiair, zijn besluit niet gemotiveerd door te oordelen dat het betoog van SAS Cargo e.a. was gebaseerd op „uiterst algemene vermoedens”. In werkelijkheid hebben laatstgenoemden specifieke bewijzen overgelegd voor het feit dat de antwoorden van Air Canada en een andere luchtvaartmaatschappij, voor zover het hen betreft, ontlastend bewijs of, met andere woorden, en begin van bewijs bevatten dat deze documenten nuttig zouden zijn geweest voor hun verdediging. Het Gerecht heeft dus het beginsel van „equality of arms” en de rechten van de verdediging geschonden. SAS Cargo e.a. verwijzen met name naar de punten 477 en 478 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht zich baseert op e-mails tussen Lufthansa en een andere vervoerder als belastend bewijs tegen SAS Cargo e.a. Lufthansa is echter niet beschuldigd. Voorts hebben SAS Cargo e.a. geen toegang kunnen krijgen tot de door Lufthansa aangevoerde verweermiddelen en bewijzen, hetgeen sterk wijst op een weigering om toegang te verlenen tot ontlastende bewijzen. Het Gerecht heeft niet uitgelegd waarom dit begin van bewijs ontoereikend was en heeft zich niet uitgesproken over al het aangevoerde begin van bewijs.
94      In de vijfde plaats heeft het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat indien SAS Cargo e.a. toegang tot potentieel ontlastende bewijzen zou worden verleend na de mededeling van punten van bezwaar, zij zouden profiteren van de inspanningen van andere vervoerders en de grotere hoeveelheid middelen die deze vervoerders in voorkomend geval daaraan hebben besteed. De middelen van een persoon mogen geen gevolgen hebben voor zijn rechten van verdediging. Uit de rechtspraak blijkt enkel dat de argumenten in de andere antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar niet als ontlastend kunnen worden beschouwd.
95      De Commissie betoogt dat dit onderdeel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
96      Wat het niet
meedelen van een beweerdelijk ontlastend document betreft is het vaste rechtspraak dat de betrokken onderneming enkel hoeft aan te tonen dat het verloop van de procedure en de inhoud van het besluit van de Commissie – ten nadele van deze onderneming – kunnen zijn beïnvloed doordat dit document niet is overgelegd. Het volstaat dus dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken doordat, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, zij elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de eventuele beschikking had kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve de hoogte van de geldboete betreft. De betrokken onderneming moet
dus aantonen, ten eerste, dat zij tot bepaalde ontlastende bewijzen geen toegang heeft gehad en, ten tweede, dat zij deze voor haar verweer had kunnen gebruiken (zie in die zin arresten van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punten 23 en 24, en 14 mei 2020, NKT Verwaltung en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punt 265 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
97      In de eerste plaats moet in de onderhavige zaak worden opgemerkt dat het Gerecht, zoals SAS Cargo e.a. stellen, in punt 123 van het bestreden arrest heeft aangegeven dat zij zich tevergeefs beriepen op het arrest van het Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, EU:T:1995:115), aangezien het Gerecht in punt 254 van zijn arrest van 16 juni 2011, Heineken Nederland en Heineken/Commissie (T‑240/07, EU:T:2011:284), reeds had geoordeeld dat de overweging dat het niet alleen aan de Commissie stond om te bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut konden zijn, betrekking had op stukken die zich in het dossier van de Commissie bevonden en niet kon worden toegepast op antwoorden van andere betrokken partijen op de door de haar meegedeelde punten van bezwaar.
98      Door te stellen dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie het potentieel ontlastende bewijs in de antwoorden van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling op de mededeling van punten van bezwaar mocht beoordelen, vorderen SAS Cargo e.a. in wezen het recht op volledige en automatische toegang tot die antwoorden. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, bestaat een dergelijk recht echter niet. Aangezien het immers aan de onderneming is die zich op schending van haar rechten van verdediging beroept om een eerste aanwijzing te geven van het nut voor haar verdediging van dergelijke documenten die haar niet waren meegedeeld door de Commissie, kan niet worden geoordeeld dat de Commissie de rechten van verdediging van een onderneming heeft geschonden enkel doordat zij geen volledige en automatische toegang heeft verleend tot de antwoorden van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling op de mededeling van punten van bezwaar (zie in die zin arresten van 28 november 2019, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie, C‑591/18 P, EU:C:2019:1026, punt 40, en 14 mei 2020, NKT Verwaltung en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punten 259, 260 en 265).
99      In dit verband moet worden opgemerkt dat de door SAS Cargo e.a. aangevoerde rechtspraak van het EHRM geen recht verleent op volledige en automatische toegang tot het dossier tijdens een administratieve procedure. SAS Cargo e.a. leggen hoe dan ook niet uit hoe deze rechtspraak afbreuk kan doen aan de benadering van de Commissie, die er juist in bestaat dat toegang wordt verleend tot documenten die zij na de mededeling van punten van bezwaar heeft ontvangen wanneer deze nieuwe, belastende of ontlastende, bewijzen kunnen vormen (zie naar analogie arrest van 14 mei 2020, NKT Verwaltung en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punten 268 en 269).
100    De eerste grief van dit onderdeel is dus ongegrond.
101    Wat in de tweede plaats de grief inzake punt 117 van het bestreden arrest betreft moet worden opgemerkt dat het Gerecht daarin heeft opgemerkt dat SAS Cargo e.a. zich grotendeels enkel baseerden op het feit dat bepaalde beschuldigde vervoerders of adressaten van de mededeling van punten van bezwaar dezelfde argumenten hadden aangevoerd als zij in hun antwoorden op deze mededeling of in hun opmerkingen voor het Gerecht hadden gedaan. Onder verwijzing naar de punten 43 en 44 van zijn arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie (T‑112/07, EU:T:2011:342), heeft het Gerecht opgemerkt dat dergelijke overwegingen echter niet geschikt zijn om het bestaan van ontlastend bewijs te kenschetsen.
102    Wat het niet
meedelen van een ontlastend document betreft volgt uit de reeds in punt 96 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak dat de betrokken onderneming moet aantonen dat het verloop van de procedure en de inhoud van het besluit van de Commissie ten nadele van deze onderneming kunnen zijn beïnvloed doordat dit document niet is overgelegd. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat SAS Cargo e.a. met hun algemene verklaringen voor het Gerecht, die het Gerecht in punt 117 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, aan die bewijslast hebben voldaan.
103    De grief tegen punt 117 van het bestreden arrest is derhalve ongegrond.
104    In de derde plaats moet worden opgemerkt dat SAS Cargo e.a., voor zover zij betogen dat het Gerecht in de punten 118 tot en met 122 van het bestreden arrest de bewijzen onjuist heeft opgevat en niet heeft geantwoord op hun betoog, niet opkomen tegen het juridische criterium dat in punt 118 is genoemd en in essentie in het voorgaande punt in herinnering is gebracht, maar tegen de toepassing ervan door het Gerecht.
105    In dit verband heeft het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest verwezen naar de documenten die ten grondslag lagen aan de verklaring van de Commissie betreffende de WOW‑alliantie in haar besluit van 4 juli 2005 in zaak COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss (PB 2005, C 204, blz. 3) en in essentie opgemerkt dat de Commissie zich niet op deze documenten had gebaseerd in het kader van de procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid. In punt 120 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ook de gegevens onderzocht die zouden bewijzen dat er capaciteitsovereenkomsten zijn gesloten tussen Lufthansa en de adressaten van een aantal door Lufthansa verstuurde e‑mails over een aanpassing van de brandstoftoeslagtarieven. In deze context heeft het Gerecht opgemerkt dat SAS Cargo e.a. reeds in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dienaangaande het argument hadden aangevoerd dat zij dankzij gegevens uit het onderzoeksdossier reeds beschikten over een opsomming van vervoerders die partij waren bij een overeenkomst voor de aankoop van capaciteit met Lufthansa, en dat de Commissie hun argument in overweging 797 van het litigieuze besluit had verworpen. Daaruit heeft het Gerecht afgeleid dat SAS Cargo e.a. niet hadden aangetoond dat de mededeling van deze gegevens voor hen nuttig had kunnen zijn in het kader van hun verdediging.
106    In punt 121 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ook het betoog van SAS Cargo e.a. onderzocht dat zij aan de door de niet-beschuldigde vervoerders overgelegde gegevens ontlastend bewijs ten behoeve van hun verdediging hadden kunnen ontlenen, aangezien deze vervoerders betrokken waren bij de litigieuze contacten die in het litigieuze besluit tegen SAS Cargo e.a. zijn aangevoerd. In dit verband heeft het geoordeeld dat SAS Cargo e.a. „op basis van uiterst algemene vermoedens” handelden en dat de door hen geformuleerde hypothese, door de algemeenheid ervan, echter geen voldoende nauwkeurige aanwijzing kon vormen voor het bestaan van ontlastend bewijs in de antwoorden van die vervoerders. In punt 122 van dat arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat hetzelfde gold voor hun argument dat de bewijzen betreffende het merendeel van deze gedragingen in het bezit zijn van de andere beschuldigde vervoerders, aangezien hun werknemers slechts aan „een zeer klein deel” van de betrokken gedragingen hebben deelgenomen.
107    Vastgesteld moet dus worden dat SAS Cargo e.a. met hun kritiek op de punten 119 tot en met 122 van het bestreden arrest in feite de beoordeling van de feiten en bewijzen in deze punten door het Gerecht betwisten. De eventuele relevantie en bewijswaarde van de gestelde ontlastende bewijzen hebben immers duidelijk een feitelijk karakter, zodat zij als zodanig niet vatbaar zijn voor toetsing door het Hof (arrest van 19 december 2012, Heineken Nederland en Heineken/Commissie, C‑452/11 P, EU:C:2012:829, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve is deze kritiek niet-ontvankelijk.
108    In dit verband kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht, zoals SAS Cargo e.a. eveneens stellen, in de punten 119 tot en met 122 de bewijzen onjuist heeft opgevat en niet heeft geantwoord op hun betoog. Van een onjuiste opvatting is sprake wanneer, zonder gebruik te maken van nieuwe bewijzen, de beoordeling van de bestaande bewijzen kennelijk onjuist of kennelijk in strijd met de bewoordingen ervan blijkt te zijn. Een dergelijke onjuiste opvatting moet echter duidelijk uit de stukken van het dossier blijken, zonder dat de feiten en bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld. Wanneer een rekwirant stelt dat bewijzen door het Gerecht onjuist zijn voorgesteld, moet hij bovendien precies aangeven welk bewijs volgens hem door het Gerecht onjuist is voorgesteld en aantonen welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze verkeerde voorstelling hebben gebracht (zie in die zin arresten van 26 september 2024, JCDecaux Street Furniture Belgium/Commissie, C 710/22 P, EU:C:2024:787, punt 63, en 22 mei 2025, Luossavaara-Kiirunavaara/Commissie, C‑621/23 P, EU:C:2025:368, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
109    Gelet op deze eisen is het in punt 91 hierboven uiteengezette betoog ontoereikend om de gestelde onjuiste opvattingen aan te tonen, aangezien SAS Cargo e.a. met name niet uiteenzetten in welk opzicht de beoordeling van het Gerecht in het bestreden arrest kennelijk onjuist is.
110    Voorts kan, gelet op de reeds in de punten 84 en 85 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, niet worden geoordeeld dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen doordat het in de punten 119 tot en met 122 van het bestreden arrest de door SAS Cargo e.a. aangevoerde argumenten heeft afgewezen.
111    In de vierde plaats volstaat het op te merken dat SAS Cargo e.a., met het in punt 93 hierboven uiteengezette betoog, punt 121 van het bestreden arrest opnieuw betwisten door argumenten aan te voeren die vergelijkbaar zijn met de reeds in de punten 104 tot en met 110 hierboven afgewezen argumenten. Dit betoog moet derhalve deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond worden verklaard.
112    In de vijfde plaats heeft het in punt 94 hierboven uiteengezette betoog enkel betrekking op de tweede volzin van punt 118 van het bestreden arrest, die een overweging ten overvloede vormt zoals uit het woord „voorts” blijkt, zodat het niet ter zake dienend is overeenkomstig de in punt 80 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
113    Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening en bijgevolg dit eerste middel in zijn geheel als deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond moeten worden afgewezen.
Tweede middel: recht om te worden gehoord over het criterium van de gekwalificeerde gevolgen
114    Het tweede middel van SAS Cargo e.a. bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel betogen zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat het feit dat de Commissie zich in het litigieuze besluit op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen had gebaseerd zonder dat dit criterium in de mededeling van punten van bezwaar was vermeld, geen schending inhield van hun recht om te worden gehoord. Met het tweede onderdeel betogen zij dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijzen die in dat besluit zijn aangevoerd om een beroep te doen op de toepassing van dit criterium, reeds voldoende waren uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar. Met het derde onderdeel betogen zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat uit hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar bleek dat hun rechten van verdediging waren geëerbiedigd.
Eerste onderdeel: noodzaak om het criterium van de gekwalificeerde gevolgen in de mededeling van punten van bezwaar te vermelden
–       Argumenten van partijen
115    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht in punt 140 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met de vaststelling dat de Commissie, door zich op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen te baseren om haar bevoegdheid vast te stellen, geen nieuwe grieven had aangevoerd en evenmin de inhoud van de in de mededeling van punten van bezwaar vermelde grieven had gewijzigd. De rechtspraak vereist dat een mededeling van punten van bezwaar de tegen de adressaat van deze mededeling in aanmerking genomen elementen bevat, maar ook de kwalificatie daarvan. Aangezien het Gerecht in punt 140 heeft erkend dat de mededeling van punten van bezwaar niet verwees naar het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, had het niet terecht kunnen oordelen dat het irrelevant was dat dit criterium tijdens de administratieve procedure niet specifiek was besproken en dat dit geen schending van hun rechten van verdediging meebracht. De Commissie had op zijn minst een aanvullende mededeling van punten van bezwaar bij die van 2007 moeten vaststellen en een nieuwe hoorzitting moeten organiseren, aangezien zij belangrijke correcties in haar analyse had aangebracht.
116    Anders dan de Commissie stelt, hebben SAS Cargo e.a. in punt 34 van hun verzoekschrift voor het Gerecht een argument aangevoerd inzake een onjuiste „kwalificatie van de feiten”, namelijk dat in de mededeling van punten van bezwaar niet was vermeld dat de Commissie voornemens was zich op de feiten te baseren om „onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen” aan te tonen of om het criterium van de gekwalificeerde gevolgen toe te passen. SAS Cargo e.a. betogen ook dat zij niet verplicht zijn hun hogere voorziening in dezelfde bewoordingen
te formuleren als die van hun verzoekschrift.
117    De Commissie antwoordt dat dit onderdeel krachtens artikel 170 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet-ontvankelijk is. SAS Cargo e.a. hebben bij het Gerecht namelijk niet aangevoerd dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar het criterium van de gekwalificeerde gevolgen had moeten uiteenzetten „door middel van een kwalificatie van de feiten”, maar enkel dat de analyse van de Commissie was gebaseerd op feitelijke vaststellingen die hun niet waren meegedeeld, dat in de mededeling van punten van bezwaar niet was vermeld dat de Commissie voornemens was zich te baseren op de later in overweging 1045 van het litigieuze besluit gespecificeerde feiten en dat hun niet de mogelijkheid was geboden om op deze beweringen te reageren. Dit onderdeel is volgens de Commissie hoe dan ook ongegrond.
–       Beoordeling door het Hof
118    Volgens artikel 170, lid 1, tweede volzin, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof mag het voorwerp van het geschil voor het Gerecht in hogere voorziening niet worden gewijzigd. Zo is het Hof in het kader van het onderzoek in hogere voorziening enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan bijgevolg een middel dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 34, en 2 februari 2023, Spanje e.a./Commissie, C‑649/20 P, C‑658/20 P en C‑662/20 P, EU:C:2023:60, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
119    Een rekwirant mag niettemin een hogere voorziening instellen waarin hij voor het Hof middelen en argumenten aanvoert die uit het bestreden arrest voortvloeien en ertoe strekken de gegrondheid van dat arrest in rechte te betwisten (arresten van 29 november 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commissie, C‑176/06 P, EU:C:2007:730, punt 17, en 2 februari 2023, Spanje e.a./Commissie, C‑649/20 P, C‑658/20 P en C‑662/20 P, EU:C:2023:60, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
120    In het onderhavige geval blijkt uit het bestreden arrest en in het bijzonder uit punt 133 ervan inderdaad niet dat SAS Cargo e.a. bij het Gerecht een grief hebben geformuleerd dat in de mededeling van punten van bezwaar geen juridische kwalificatie van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen
was gegeven. Bovendien stellen zij niet dat het Gerecht in dat arrest de door hen aangevoerde argumenten onjuist heeft opgevat.
121    Zoals zij in het kader van dit onderdeel aanvoeren, blijkt echter uit punt 34 van hun verzoekschrift in eerste aanleg dat zij bij het Gerecht hadden aangevoerd dat in de mededeling van punten van bezwaar niet het voornemen van de Commissie was vermeld om zich te baseren op de feitelijke vaststellingen in deze mededeling, die zij overigens betwistten teneinde „onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen” aan te tonen of om „het criterium van de gekwalificeerde gevolgen toe te passen”.
122    Zij hebben daarmee inderdaad niet uitdrukkelijk aangevoerd dat de Commissie heeft nagelaten om de grondslag van haar internationale bevoegdheid juridisch te kwalificeren. In punt 140 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel vastgesteld dat tussen partijen vaststond dat in de mededeling van punten van bezwaar, anders dan in het litigieuze besluit, niet werd verwezen naar het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, en in punt 145 van dat arrest dat de omstandigheid dat dit criterium tijdens de administratieve procedure niet specifiek was besproken, irrelevant was voor de beoordeling van de eerbiediging van hun rechten van verdediging,
gelet op de in de punten 140 tot en met 144 daarvan door het Gerecht vermelde punten.
123    Tegen deze achtergrond en gelet op de in punt 119 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak moet het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen en het onderhavige onderdeel ten gronde worden onderzocht.
124    In dit verband volgt uit vaste rechtspraak dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die kan leiden tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, een grondbeginsel is van het Unierecht, dat volledig in acht moet worden genomen (zie in die zin arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 9, en 16 juni 2022, Quanta Storage/Commissie, C‑699/19 P, EU:C:2022:483, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
125    Uit dien hoofde bepaalt verordening nr. 1/2003 dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling van punten van bezwaar vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging in elke procedure die tot een sanctie kan leiden, moeten worden geëerbiedigd. Dit beginsel vereist met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan, de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (zie in die zin arresten van 29 juni 2006, Showa Denko/Commissie, C‑289/04 P, EU:C:2006:431, punt 69, en 16 juni 2022, Quanta Storage/Commissie, C‑699/19 P, EU:C:2022:483, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126    In de onderhavige zaak heeft het Gerecht in punt 141 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie reeds in de mededeling van punten van bezwaar had opgemerkt dat zij voornemens was een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst vast te stellen met betrekking tot de inkomende routes. Het Gerecht heeft dienaangaande aangegeven dat de Commissie in punt 129 van de mededeling van punten van bezwaar had opgemerkt dat de „inbreuk betrekking had op [vrachtdiensten] [...] binnen de [Unie]/EER, in Zwitserland en op routes tussen luchthavens van de [Unie]/EER en derde landen over de hele wereld, in beide richtingen”. Bovendien heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie in punt 1430 van de mededeling van punten van bezwaar had opgemerkt dat „alle mededingingsbeperkende activiteiten waarbij elk van de deelnemers betrokken was, deel uitmaakten van een algemene doelstelling, namelijk het bereiken van overeenstemming over de prijs of althans het wegnemen van prijsonzekerheid op de EER-markt voor vrachtvervoer, ook op routes tussen EER‑luchthavens en derde landen”.
127    In punt 142 van het bestreden arrest voegde het Gerecht hieraan toe dat de Commissie ook had gerechtvaardigd dat zij vanaf de fase van de mededeling van punten van bezwaar bevoegd was om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen. In dit verband heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie in overweging 1390 van deze mededeling had opgemerkt dat zij „bevoegd [was] om artikel [101 VWEU] toe te passen op afspraken inzake luchtvervoer tussen luchthavens van de [Unie] en derde landen die de handel tussen lidstaten ongunstig konden hebben beïnvloed”. Voorts heeft het Gerecht erop
gewezen dat de Commissie in overweging 1394 van die mededeling daaraan had toegevoegd dat zij tevens „bevoegd [was] om artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op afspraken inzake luchtvervoer tussen de luchthavens van de [EER] en derde landen die de handel tussen de lidstaten en de overeenkomstsluitende partijen bij de EER‑Overeenkomst of tussen de partijen bij de EER‑Overeenkomst onderling, ongunstig kunnen hebben beïnvloed”.
128    Bovendien heeft het Gerecht in punt 147 van dat arrest vastgesteld dat alle feitelijke gegevens waarop de overwegingen 1045 en 1046 van het litigieuze besluit zijn gebaseerd, reeds voorkwamen in de mededeling van punten van bezwaar.
129    Hieruit volgt dat de Commissie, aangezien zij in het litigieuze besluit heeft vastgesteld dat de litigieuze mededingingsregeling betrekking had op gedragingen die verband hielden met verkopen in landen die niet tot de Unie of de EER behoren, dit besluit niet in strijd met de in punt 125 hierboven in herinnering gebrachte verplichting heeft gebaseerd op grieven ten aanzien waarvan SAS Cargo e.a. hun argumenten niet hadden kunnen aanvoeren. Gelet op de door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar vermelde gegevens die door het Gerecht zijn uiteengezet in de punten 141, 142 en 147 van het bestreden arrest – punten waarvan SAS Cargo e.a. niet stellen dat deze de mededeling onjuist weergeven – moesten SAS Cargo e.a. immers op de hoogte zijn van het feit dat de Commissie aan hen schending van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst in verband met die gedragingen zou verwijten.
130    Overigens heeft de kwalificatie van het precieze juridische criterium waarop de Commissie meent haar internationale bevoegdheid te kunnen baseren om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op mededingingsverstorende gedragingen die buiten die grondgebieden hebben plaatsgevonden, geen invloed op de inhoud van de voornaamste elementen waarop zij meent die bevoegdheid te kunnen baseren en die zij in aanmerking wil nemen tegen een onderneming waaraan zij wegens schending van die bepalingen een sanctie wil opleggen.
131    Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat de Commissie de rechten van verdediging schendt van ondernemingen waaraan een mededeling van punten van bezwaar is gericht, en in het bijzonder hun recht om te worden gehoord over de internationale bevoegdheid van de Commissie om mededingingsverstorende gedragingen buiten het grondgebied van de Unie of de EER te bestraffen, op de enkele grond dat zij in die mededeling niet uitdrukkelijk aangeeft dat zij haar bevoegdheid om dergelijke gedragingen te bestraffen wil baseren op „het uitvoeringscriterium” of het „criterium van de gekwalificeerde gevolgen”, of zelfs op een ander juridisch criterium dat zij naargelang van de omstandigheden geschikt zou kunnen achten om een dergelijke bevoegdheid te rechtvaardigen, wanneer zij, zoals in de onderhavige zaak, in die mededeling opmerkt dat zij voornemens is de adressaten ervan op basis van dergelijke gedragingen een sanctie op te leggen wegens schending van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst en daarbij de voornaamste elementen uiteenzet die zij daartoe in aanmerking wil nemen.
132    Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 140 tot en met 142 en 146 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie, door zich in het litigieuze besluit te beroepen op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen als basis voor haar bevoegdheid om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen en te bestraffen, geen nieuwe grieven ten laste heeft gelegd aan SAS Cargo e.a., en evenmin de inhoud van de punten heeft gewijzigd die zij in de mededeling van punten van bezwaar voorlopig had vermeld. De Commissie had immers reeds in de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat zij voornemens was hun een sanctie op te leggen voor een dergelijke inbreuk op die routes en had de voornaamste elementen uiteengezet die haar bevoegdheid daartoe rechtvaardigden.
133    Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.
Tweede onderdeel: inhoud van de mededeling van punten van bezwaar
–       Argumenten van partijen
134    SAS Cargo e.a. stellen dat het Gerecht in de punten 141 en 142 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de mededeling van punten van bezwaar hun voldoende informatie inzake het criterium van de gekwalificeerde gevolgen had geboden en dat hun rechten van verdediging dus waren geëerbiedigd. De in de punten 141 en 142 van dat arrest bedoelde passages van die mededeling zijn enkel beweringen die niet met bewijzen worden gestaafd. Punt 5.2 van deze mededeling, dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de Commissie, vermeldt noch dit criterium en de bestanddelen ervan, noch het bewijs dat in de onderhavige zaak aan dit criterium was voldaan.
135    Bovendien heeft het Gerecht in punt 147 van het bestreden arrest ten onrechte en zonder nadere precisering vastgesteld dat de bewijzen die in het litigieuze besluit waren aangevoerd om aan te tonen dat aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan, voldoende waren uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar. Volgens de benadering van het Gerecht werd van SAS Cargo e.a. dus verlangd dat zij het door de Commissie gehanteerde juridische criterium raadden en deze volledige mededeling doorzochten naar informatie waarmee dit criterium kon worden gestaafd. De in punt 147 aangehaalde passages van de mededeling van punten van bezwaar bevatten zelfs niet de relevante feiten.
136    Volgens de Commissie is dit onderdeel ongegrond.
–       Beoordeling door het Hof
137    In de eerste plaats kan, voor zover SAS Cargo e.a. in essentie betogen dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de mededeling van punten van bezwaar voldoende gegevens bevatte om hen in staat te stellen te begrijpen dat de Commissie voornemens was een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen en dat hun rechten van verdediging bijgevolg waren geëerbiedigd, worden volstaan met de vaststelling dat dit betoog inhoudelijk niet verschilt van het betoog dat SAS Cargo e.a. reeds ter ondersteuning van het eerste onderdeel van dit middel hebben aangevoerd. Dit betoog moet derhalve als ongegrond worden afgewezen om dezelfde redenen als die in de punten 124 tot en met 133 hierboven zijn uiteengezet.
138    Wat in de tweede plaats de grief van SAS Cargo e.a. tegen punt 147 van het bestreden arrest betreft moet worden opgemerkt dat het Gerecht in dat punt heeft verklaard dat zij niet op goede gronden konden stellen dat de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen in de overwegingen 1045 en 1046 van het litigieuze besluit was gebaseerd op feiten die de Commissie niet had vermeld
in de mededeling van punten van bezwaar.
139    In dat verband heeft het Gerecht opgemerkt dat alle feitelijke gegevens waarop de overwegingen 1045 en 1046 van het litigieuze besluit zijn gebaseerd, in de mededeling van punten van bezwaar voorkwamen. Daartoe heeft het Gerecht gepreciseerd dat de in die overweging 1045 genoemde grond inzake de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de consumenten in de EER was gebaseerd op de overwegingen betreffende de prijsstructuur voor vrachtdiensten, de rol van tussenpersoon die de expediteurs vervulden tussen de vervoerders en de verzenders, en de aard van de enkele voortdurende inbreuk, die reeds waren vermeld in de punten 7, 104, 1396 tot en met 1411 en 1434 tot en met 1438 van de mededeling van punten van bezwaar. Het Gerecht heeft er ook op gewezen dat de in die overweging 1045 genoemde grond inzake de gevolgen voor de mededinging van interliningdiensten was gebaseerd op de overwegingen betreffende de werking van de vervoerssector als bedoeld in de punten 7, 9, 102 en 105 van deze mededeling. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de geografische reikwijdte van de litigieuze mededingingsregeling en de opname van inkomende vrachtdiensten in de enkele voortdurende inbreuk als bedoeld in overweging 1046 van het litigieuze besluit aan de orde kwamen in de punten 3, 125, 129, 1045, 1390, 1394 en 1430 van die mededeling.
140    Door te stellen dat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat de bewijzen die in het litigieuze besluit waren aangevoerd om aan te tonen dat aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan in de mededeling van punten van bezwaar voldoende waren uiteengezet, en de bedoelde passages van deze mededeling niet de relevante feiten bevatten, trachten SAS Cargo e.a. van het Hof dus een nieuwe beoordeling te verkrijgen van de inhoud ervan zoals die door het Gerecht is uiteengezet in het bestreden arrest, zonder aan te voeren dat deze onjuist is opgevat. Een dergelijke nieuwe beoordeling van de feiten valt overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak echter buiten de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening.
141    Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
Derde onderdeel: antwoorden van SAS Cargo e.a. op de mededeling van punten van bezwaar
–       Argumenten van partijen
142    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht in punt 143 van het bestreden arrest ten onrechte heeft verklaard dat uit hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar bleek dat hun rechten van verdediging waren geëerbiedigd. Deze antwoorden konden de leemten in deze mededeling met betrekking tot het criterium van de gekwalificeerde gevolgen namelijk niet opvullen. Punt 144 van dat arrest is bijgevolg ook onjuist, aangezien het Gerecht daarin verklaart dat in de overwegingen 1042 tot en met 1046 van het litigieuze besluit enkel een antwoord werd verstrekt op de door SAS Cargo e.a. aangevoerde argumenten, en zij dit criterium nooit aan de orde hebben gesteld. De in een mededeling van punten van bezwaar uiteengezette argumenten kunnen weliswaar worden herzien of aangevuld, maar de voornaamste elementen van de gestelde inbreuk mogen niet worden gewijzigd. Bijgevolg zijn punt 145 van dat arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat het irrelevant was dat dit criterium tijdens de administratieve procedure niet specifiek was besproken, en punt 146 ervan, waarin het heeft geoordeeld dat de rechten van verdediging van SAS Cargo e.a. daarom niet waren geschonden, ook onjuist.
143    De Commissie antwoordt dat dit onderdeel ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
144    Het volstaat op te merken dat het onderhavige onderdeel berust op het uitgangspunt dat de mededeling van punten van bezwaar onvolledig was, omdat de Commissie daarin niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij zich wilde beroepen op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen om daarop haar bevoegdheid te baseren om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst met betrekking tot de inkomende routes vast te stellen en te bestraffen. Uit de analyse van het eerste onderdeel van dit middel blijkt echter dat dit uitgangspunt onjuist is.
145    Hieruit volgt dat het derde onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard en het tweede middel van de hogere voorziening bijgevolg deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
Derde middel: toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen
146    Het derde middel van SAS Cargo e.a. bestaat uit vijf onderdelen. Met het eerste onderdeel betogen zij dat het bestreden arrest tegenstrijdige punten en onjuiste toepassingen van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen bevat. Met het tweede onderdeel stellen zij dat het Gerecht zijn redenering ten onrechte in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie in het litigieuze besluit. Met het derde onderdeel voeren zij een onrechtmatige omkering van de bewijslast aan. Met het vierde onderdeel betogen zij dat het Gerecht een onjuist criterium heeft toegepast bij de beoordeling van de onmiddellijke aard van het gevolg. Met het vijfde onderdeel betogen zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op de inkomende routes, kon worden vastgesteld op basis van de enkele voortdurende inbreuk.
Eerste onderdeel: tegenstrijdige punten en fouten bij de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen
–       Argumenten van partijen
147    SAS Cargo e.a. betogen dat de punten 167 tot en met 171, 179 tot en met 181, 197, 198, 203, 221, 222 en 226 van het bestreden arrest tegenstrijdige punten en onjuiste toepassingen van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen bevatten. Zoals het Gerecht in de punten 161 en 165 van dat arrest heeft opgemerkt, vereist de toepassing van dit criterium dat de Commissie waarschijnlijke, voorzienbare, onmiddellijke en wezenlijke gevolgen aantoont. De verwijzingen van het Gerecht naar inbreuken naar strekking en het bewijs van de concrete gevolgen in de punten 167, 170 en 171 van dat arrest gaan echter niet in op de vraag of de Commissie heeft aangetoond dat aan deze vier voorwaarden was voldaan. Het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” houdt geen verband met de internationale bevoegdheid van de Commissie, tenzij wordt erkend dat mededingingsverstorende gevolgen nooit hoeven te worden aangetoond om een dergelijke bevoegdheid vast te stellen.
148    Wat de gevolgen voor de door het Gerecht aangewezen consumenten betreft – te weten enerzijds een verhoging van de prijs van de diensten die door de in de EER gevestigde verzenders werden ingekocht (hierna: „gevolg voor de verzenders”) als bedoeld in de punten 179 en 181 van het bestreden arrest, en anderzijds een verhoging van de prijs van de goederen die door de eindverbruikers in de EER werden gekocht (hierna: „gevolg voor de goederen”) als bedoeld in de punten 181 en 226 van dat arrest – was het aan het Gerecht om te onderzoeken of elk van deze gevolgen waarschijnlijk, voorzienbaar, wezenlijk en onmiddellijk was, waarbij de waarschijnlijkheid en de voorzienbaarheid afzonderlijke criteria vormen zoals vermeld in punt 51 van het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). Het Gerecht had tijdens zijn analyse de beschrijving van de onderzochte gevolgen niet mogen wijzigen om gemakkelijker aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen te voldoen.
149    Het Gerecht is echter op die manier te werk gegaan en vermeldt zelfs het woord „waarschijnlijk” niet in de punten 166 tot en met 237 van het bestreden arrest, behalve in de punten 188 en 189 ervan, waarin het SAS Cargo e.a. de bewijslast oplegt. Voorts heeft het Gerecht niet aangetoond dat het gevolg voor de verzenders en het gevolg voor de goederen respectievelijk voldeden aan de drie andere voorwaarden van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, maar steeds wisselend verwezen naar een van deze gevolgen en naar een van deze voorwaarden. SAS Cargo e.a. verwijzen in dit verband naar de punten 179, 198, 203, 221 en 222 van dat arrest. Deze benadering heeft de op de Commissie rustende bewijslast aanzienlijk verminderd, zoals blijkt uit punt 180 ervan.
150    Punt 179 van het bestreden arrest berust bovendien op een verzuim om alle relevante feiten te onderzoeken of, subsidiair, op een motiveringsgebrek, hetgeen leidt tot een onjuiste toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen en een schending van het vermoeden van onschuld. Het Gerecht heeft geen rekening gehouden met het tegenbewijs van SAS Cargo e.a. betreffende het gevolg voor de in de EER gevestigde verzenders, waarvan er weinig zijn op de inkomende routes, en evenmin met de minimale extra kosten die bestonden uit de toeslagen voor de in de EER gevestigde kopers, hoewel deze gegevens uitsluiten dat het gevolg voor de verzenders aanzienlijk was. Punt 226 van het bestreden arrest is voorts onjuist omdat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een feitelijke verklaring betreffende een zuiver hypothetische invloed op de goederen, die dus niet kan aantonen dat er sprake is van een wezenlijk en onmiddellijk gevolg voor de verzenders. Aangezien het Gerecht zich enkel heeft gebaseerd op de veronderstelling dat het gevolg voor de verzenders wezenlijk was, hadden SAS Cargo e.a. slechts een verklaring hoeven te geven die een ander licht zou werpen op de door de Commissie aangevoerde feiten.
151    De Commissie betoogt dat dit onderdeel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
152    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 156 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de Commissie in het litigieuze besluit in essentie om drie zelfstandige redenen had aangenomen dat in het onderhavige geval was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. In punt 157 van dat arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de eerste twee redenen te vinden waren in overweging 1045 van het litigieuze besluit en beide betrekking hadden op de gevolgen van de onderlinge afstemming op het gebied van de inkomende vrachtdiensten afzonderlijk beschouwd. Zo heeft het Gerecht in punt 157 vastgesteld dat de eerste reden was dat de „de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen [zouden] hebben voor de consumenten in de EER” (hierna: „gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen”), en dat de tweede reden was dat de onderlinge afstemming op het gebied van inkomende vrachtdiensten „ook dergelijke gevolgen [kon] hebben voor de verrichting van [vrachtdiensten] door andere vervoerders binnen de EER, tussen de verschillende hubs in de EER die door vervoerders uit derde landen werden gebruikt en de luchthavens van bestemming binnen de EER waarnaar vracht werd vervoerd door de vervoerders uit derde landen die niet zelf op de betreffende bestemmingen vlogen”. In punt 158 van dat arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de derde reden was opgenomen in overweging 1046 van het litigieuze besluit en betrekking had op de gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk als geheel beschouwd. In punt 159 van dat arrest heeft het Gerecht het opportuun geacht om de eerste en de derde van die redenen te onderzoeken, hetgeen het heeft gedaan in respectievelijk de punten 160 tot en met 227 en 228 tot en met 236 van het bestreden arrest.
153    Hieruit volgt dat het Gerecht, anders dan SAS Cargo e.a. stellen, in de door hen aangehaalde punten van het bestreden arrest niet heeft onderzocht of aan de voorwaarden voor gekwalificeerde gevolgen was voldaan voor wat betreft zowel het vermeende „gevolg voor de verzenders” als het vermeende „gevolg voor de goederen”. Het Gerecht heeft dit onderzoek immers alleen uitgevoerd met betrekking tot het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen, ten aanzien waarvan SAS Cargo e.a. stelden dat dit niet behoorde tot de gevolgen van de litigieuze gedraging waarmee de Commissie rekening mocht houden voor de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, zoals blijkt uit punt 162 van het bestreden arrest.
154    Het betoog van SAS Cargo e.a. dat het bestreden arrest tegenstrijdige punten bevat omdat de gevolgen die het Gerecht heeft onderzocht om te bepalen of de Commissie op grond van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen internationale bevoegdheid had, tijdens zijn analyse varieerden, alsmede het betoog dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat het Gerecht in het bestreden arrest twee gevolgen heeft vastgesteld die het op verschillende wijze heeft geanalyseerd en aldus blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, de bewijslast onrechtmatig heeft omgekeerd en zijn motiveringsplicht niet is nagekomen, moeten dus meteen worden afgewezen aangezien deze argumenten berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
155    Voor zover SAS Cargo e.a. met dit onderdeel in de eerste plaats betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 167, 170 en 171 van het bestreden arrest te verwijzen naar het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” terwijl dit begrip geen verband houdt met de internationale bevoegdheid van de Commissie, en door bijgevolg niet na te gaan of in de onderhavige zaak was voldaan aan de voorwaarden van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, zij bovendien opgemerkt dat deze punten deel uitmaken van de analyse van het Gerecht in de punten 163 tot en met 185 van dat arrest in verband met de beoordeling van de relevantie van het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen, dat de eerste van de drie redenen is waarom de Commissie in de overwegingen 1045 en 1046 van het litigieuze besluit heeft aangenomen dat in het onderhavige geval aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan, zoals reeds is opgemerkt in punt 152 hierboven.
156    Het Gerecht heeft in dit verband in punt 167 van het bestreden arrest inderdaad uiteengezet dat in het geval van een gedraging waarvan de Commissie, zoals in het onderhavige geval, heeft vastgesteld dat deze de mededinging op de interne markt of binnen de EER zodanig nadelig beïnvloedt dat die gedraging als mededingingsbeperking „naar strekking” in de zin van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst kan worden aangemerkt, aan de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen niet de eis mag worden verbonden dat de concrete gevolgen worden aangetoond die zich moeten voordoen om een feitelijke gedraging te kunnen kwalificeren als een gedraging die een mededingingsbeperking „ten gevolge” heeft in de zin van deze bepalingen.
157    Op vergelijkbare wijze heeft het Gerecht in punt 170 van het bestreden arrest overwogen, zoals de Commissie in overweging 917 van het litigieuze besluit heeft opgemerkt, dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een litigieuze gedraging wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.
158    Het Gerecht heeft daaruit in punt 171 van het bestreden arrest afgeleid dat een uitlegging van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen waarbij de concrete gevolgen van de litigieuze gedraging moeten worden bewezen, zelfs als er sprake is van een mededingingsbeperking „naar strekking”, erop neerkomt dat de bevoegdheid van de Commissie om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst vast te stellen en te bestraffen, wordt onderworpen aan een voorwaarde die niet is gebaseerd op de tekst van deze bepalingen.
159    Uit de punten 167, 170 en 171 kan echter niet worden afgeleid dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de kwalificatie van de betrokken inbreuk als inbreuk „naar strekking” elke beoordeling overbodig maakte van eventuele gevolgen binnen de EER waarmee kon worden vastgesteld dat de Commissie bevoegd was om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op gedragingen die buiten de EER hadden plaatsgevonden.
160    Bij een gezamenlijke lezing van de punten 163 tot en met 181 van het bestreden arrest blijkt immers dat het Gerecht in de betwiste punten van het bestreden arrest enkel heeft uitgelegd dat het feit dat de Commissie in overweging 917 van het litigieuze besluit had verklaard de mededingingsverstorende gevolgen van de betrokken mededingingsverstorende praktijken niet te zullen beoordelen, niet betekende dat de Commissie wegens de aard van deze gedragingen niet had beoordeeld of zij gevolgen hadden voor de mededinging binnen de Unie of de EER waarmee aan de hand van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen kon worden vastgesteld dat de Commissie bevoegd was om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten.
161    Zoals SAS Cargo e.a. betogen en zoals het Gerecht in de punten 161 en 165 van het bestreden arrest in essentie in herinnering heeft gebracht, volgt voorts uit de rechtspraak dat de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie en de EER vanuit het oogpunt van het internationaal publiekrecht op grond van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen gerechtvaardigd kan zijn wanneer voorzienbaar is dat de betrokken gedraging een onmiddellijk en wezenlijk gevolg zal hebben in de Unie of de EER. In dit verband wordt reeds voldaan aan de voorwaarde van voorzienbare gevolgen indien een gedraging waarschijnlijk gevolgen zal hebben voor de mededinging. Voorts volstaat het dat de gedraging een onmiddellijk gevolg in de Unie of de EER „kan” teweegbrengen, wil aan de voorwaarde inzake onmiddellijke gevolgen zijn voldaan (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 49, 51 en 52).
162    Zoals het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest heeft aangekondigd, is het in de punten 183 tot en met 227 daarvan nagegaan of het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen aan die voorwaarden voldeed, aangezien de punten 183 tot en met 200 van dat arrest betrekking hebben op de voorzienbaarheid van dit gevolg, de punten 201 tot en met 216 van dat arrest op het wezenlijke karakter ervan en de punten 217 tot en met 226 van dat arrest op het onmiddellijke karakter ervan.
163    Uit deze gegevens volgt dat SAS Cargo e.a. het Gerecht in essentie ten onrechte verwijten dat het zich heeft beroepen op het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” teneinde vast te stellen dat in de onderhavige zaak was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, en voorts dat het niet is nagegaan of was aangetoond dat de gevolgen voor de prijzen van de ingevoerde goederen voldeden aan de voorwaarden van dit criterium. Het daartoe strekkende betoog, dat in punt 147 hierboven is uiteengezet, is dus ongegrond.
164    In de tweede plaats moet, voor zover SAS Cargo e.a. het Gerecht verwijten dat het niet heeft onderzocht of het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen „waarschijnlijk” was, worden opgemerkt dat overeenkomstig de in punt 161 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak reeds wordt voldaan aan de voorwaarde van voorzienbare gevolgen indien een gedraging waarschijnlijk gevolgen zal hebben voor de mededinging. Het vereiste van waarschijnlijkheid verschilt dus niet van het vereiste van voorzienbaarheid. Zoals in punt 162 hierboven reeds is vastgesteld, heeft het Gerecht in het bestreden arrest daadwerkelijk onderzocht of het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen voorzienbaar was. Dit betoog berust derhalve op een onjuiste lezing van de rechtspraak door SAS Cargo e.a.
165    In de derde plaats moet, voor zover SAS Cargo e.a. punt 179 van het bestreden arrest betwisten, worden opgemerkt dat het Gerecht in dit punt heeft vastgesteld dat de expediteurs bij aankoop van inkomende vrachtdiensten met name optreden als tussenpersonen die deze diensten in pakketten bundelen teneinde uit de aard der zaak een gelijktijdig vervoer van goederen naar het grondgebied van de EER op naam van de verzenders te kunnen organiseren. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat uit overweging 70 van het litigieuze besluit blijkt dat deze verzenders met name kopers of eigenaren van de vervoerde goederen kunnen zijn en dat het dus op zijn minst waarschijnlijk is dat zij in de EER zijn gevestigd.
166    Derhalve moet worden vastgesteld dat punt 179 van het bestreden arrest enkel feitelijke beoordelingen bevat, die overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak niet door het Hof kunnen worden getoetst in hogere voorziening aangezien niet gesteld wordt dat er sprake is van een onjuiste opvatting. Het betoog van SAS Cargo e.a. dat punt 179 onjuist is, is dus niet-ontvankelijk.
167    Voor zover zij ook stellen dat het Gerecht in punt 179 zijn motiveringsplicht niet is nagekomen, moet bovendien worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 178 van het bestreden arrest met name heeft vastgesteld dat uit de overwegingen 14, 17 en 70 van het litigieuze besluit en uit de antwoorden van partijen op de maatregelen tot organisatie van de procesgang die het had vastgesteld, bleek dat de vervoerders hun vrachtdiensten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aan expediteurs verkochten, en in
geval van inkomende vrachtdiensten deze verkopen bijna allemaal plaatsvonden op het buiten de EER gelegen vertrekpunt van de betrokken routes waar de expediteurs zijn gevestigd. In dit verband heeft het Gerecht vastgesteld dat uit het verzoekschrift van SAS Cargo e.a. bleek dat zij tussen 1 mei 2004 en 14 februari 2006 slechts een verwaarloosbaar deel van hun verkoop van inkomende vrachtdiensten bij klanten in de EER hadden gerealiseerd. Gelet op deze gegevens en op de reeds in de punten 84 en 85 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, kan de stelling van SAS Cargo e.a. dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de door hen overgelegde gegevens en zijn verplichting om het bestreden arrest te motiveren niet is nagekomen, niet worden gevolgd.
168    Voor zover zij met deze grief de beoordeling van deze gegevens door het Gerecht betwisten, zij er bovendien aan herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de wettigheid ten gronde van de litigieuze handeling betreft [arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punt 67, en 4 oktober 2024, UPL Europe en Indofil Industries (Nederland)/Commissie, C‑262/23 P, EU:C:2024:862, punt 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Zij betwisten dus opnieuw en op niet-ontvankelijke wijze de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in punt 179 van het bestreden arrest, zonder het Gerecht enige onjuiste opvatting te verwijten.
169    Hetzelfde geldt voor de gestelde schending van het vermoeden van onschuld. Onder het mom van het verwijt aan het Gerecht dat het dit beginsel heeft geschonden, beogen SAS Cargo e.a. in werkelijkheid namelijk dat de feiten en
bewijzen met betrekking tot het wezenlijke karakter van het gevolg voor de prijs van de ingevoerde goederen opnieuw worden beoordeeld, zonder aan te voeren dat deze onjuist zijn opgevat. Deze stelling is dus overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak eveneens niet-ontvankelijk.
170    In de vierde plaats blijkt uit een gezamenlijke lezing van de punten 217 tot en met 226 van het bestreden arrest dat het Gerecht in punt 226 enkel heeft uiteengezet waarom het van oordeel was dat het tweede uitgangspunt waarop SAS Cargo e.a. hun ter terechtzitting aangevoerde argument baseerden onjuist was. Dit argument bestond erin dat het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen niet voldeed aan het vereiste van onmiddellijkheid, en dat de „consumenten in de EER” de gevolgen van deze extra kosten pas ondervonden nadat een „lange keten van tussenpersonen”, waaronder de verzenders, de expediteurs en de importeurs, daarmee te maken kreeg. Aldus heeft het Gerecht in punt 226 opgemerkt dat het tweede uitgangspunt was dat, zelfs al zou de verwijzing naar de „consumenten in de EER” in overweging 1045 van het litigieuze besluit enkel betrekking hebben op de eindverbruikers, deze laatsten de ingevoerde goederen pas kunnen kopen nadat een „lange keten van tussenpersonen” is opgetreden. In dit verband heeft het Gerecht geoordeeld dat de eindverbruikers deze goederen ook rechtstreeks bij de verzender kunnen aanschaffen.
171    Uit een en ander volgt dat SAS Cargo e.a., onder het mom van een gestelde onjuiste rechtsopvatting, in werkelijkheid trachten van het Hof een nieuwe beoordeling van de feiten en bewijzen te verkrijgen, hetgeen overeenkomstig de reeds in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak niet kan worden getoetst in hogere voorziening.
172    Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
Tweede onderdeel: vervanging van de motivering
–       Argumenten van partijen
173    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht in de punten 173, 179 tot en met 181, 185 tot en met 188, 191, 193, 195, 198, 199, 204, 205, 208 tot en met 210, 220, 224 tot en met 226 en 233 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie. Volgens de rechtspraak van de Unierechter mag het Gerecht noch een leemte in de motivering van een besluit van de Commissie wegwerken, noch de inhoud van dat besluit onjuist opvatten, noch nieuwe feiten in aanmerking nemen of aandragen ten opzichte van de feiten in dat besluit.
174    Ten eerste komt het gevolg voor de verzenders niet aan bod in het litigieuze besluit, waardoor dit besluit in de punten 173, 179 tot en met 181, 225 en 226 van het bestreden arrest ten dele door het aandragen van nieuwe feiten dus onjuist is opgevat. In het bijzonder wordt in punt 173 van dat arrest verklaard dat punt 1045 van het litigieuze besluit uitsluitend betrekking heeft op het gevolg voor de verzenders, terwijl het duidelijk betrekking heeft op het gevolg voor de goederen. Om de hiaten in dit besluit weg te werken bevat punt 173 bovendien een nieuw feit, namelijk dat het op zijn minst waarschijnlijk is dat de verzenders in de EER zijn gevestigd. Vanwege dit nieuwe feit kon het Gerecht een stap in de keten van tussenpersonen tussen de toeslagen en de consumenten in de EER weglaten, zodat het in de punten 180 en 181 van dat arrest kon vaststellen dat de expediteurs de extra kosten rechtstreeks doorberekenden aan een in de EER gevestigde entiteit. Dit nieuwe feit is voorts in de punten 198 en 225 van dat arrest gebruikt om aan te tonen dat was voldaan aan de voorwaarden van voorzienbare gevolgen en onmiddellijke gevolgen.
175    Ten tweede heeft het Gerecht in punt 226 van het bestreden arrest een nieuw feit geïntroduceerd met betrekking tot het gevolg voor de goederen, namelijk dat de eindverbruikers volgens het Gerecht de goederen ook rechtstreeks bij een verzender kunnen aanschaffen. Dat was de enige basis waarop het Gerecht het argument van SAS Cargo e.a. kon verwerpen dat het gevolg voor de goederen niet onmiddellijk was, en dit terwijl het bovendien nooit tot de slotsom is gekomen dat de Commissie had aangetoond dat dit gevolg onmiddellijk was. De definitie van het gevolg voor de goederen in het bestreden arrest verschilt overigens van die in het litigieuze besluit, hetgeen inhoudt dat de motivering is vervangen.
176    Ten derde heeft het Gerecht in de punten 185 tot en met 187, 193, 196, 204, 205, 209 en 210 van het bestreden arrest de hiaten in de redenering van de Commissie ten onrechte weggewerkt door bewijzen die zijn ontleend aan overwegingen buiten het deel van het litigieuze besluit inzake de gekwalificeerde gevolgen te combineren teneinde een nieuwe redenering te formuleren. Voorts heeft het Gerecht deze bewijzen niet eens kritisch onderzocht zoals blijkt uit punt 209 van dat arrest, waarin overweging 1031 van dat besluit wordt aangehaald, terwijl de daarin opgenomen vaststelling is gebaseerd op irrelevant bewijs.
177    Ten vierde heeft het Gerecht zich in punt 208 van het bestreden arrest gebaseerd op bewijzen betreffende de wezenlijke aard van het door hem geanalyseerde gevolg, die niet in het litigieuze besluit voorkwamen. Het Gerecht kan zich niet baseren op een grond die niet wordt vermeld in het litigieuze besluit, ook al zijn de daaraan ten grondslag liggende bewijzen in het verzoekschrift of de bijlagen daarbij opgenomen.
178    De Commissie betoogt dat dit onderdeel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
179    Uit de rechtspraak blijkt dat de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betrekking heeft op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, die door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdend met alle door deze laatste aangedragen informatie. De Unierechter kan in het kader van die toetsing echter in geen geval zijn eigen motivering in de plaats stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht (arrest van 4 juli 2024, Westfälische Drahtindustrie en Pampus Industriebeteiligungen/Commissie, C‑70/23 P, EU:C:2024:580, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
180    Het Gerecht kan dus niet met een eigen motivering een hiaat in de motivering van de bestreden handeling wegwerken op een zodanige manier dat zijn onderzoek niet aansluit bij enig oordeel in de handeling (arrest van 18 juli 2013, UEFA/Commissie, C‑201/11 P, EU:C:2013:519, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
181    Wanneer het Gerecht echter enkel antwoordt op het aangevoerde betoog en daarbij de motivering van de bestreden handeling toelicht, kan niet worden geoordeeld dat het zijn eigen motivering in de plaats stelt van die van de instelling die de handeling heeft verricht (zie in die zin arresten van 12 juni 2014, Deltafina/Commissie, C‑578/11 P, EU:C:2014:1742, punt 56, en 23 november 2023, Ryanair/Commissie, C‑209/21 P, EU:C:2023:905, punt 49).
182    In de eerste plaats moet in de onderhavige zaak worden opgemerkt dat het in punt 174 hierboven uiteengezette betoog, althans gedeeltelijk, is gebaseerd op het uitgangspunt dat het Gerecht in het bestreden arrest twee verschillende gevolgen heeft vastgesteld teneinde na te gaan of de Commissie in het litigieuze besluit genoegzaam had aangetoond dat aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan, waaronder het vermeende „gevolg voor de verzenders”, dat in het litigieuze besluit niet aan bod komt. Uit de in de punten 152 en 153 hierboven uiteengezette redenen blijkt echter dat dit uitgangspunt onjuist is. Aangezien dit betoog op deze onjuiste lezing van het bestreden arrest berust, is het ongegrond.
183    Voor het overige moet worden opgemerkt dat het Gerecht er in punt 173 van het bestreden arrest op heeft gewezen dat de Commissie in overweging 1045 van het litigieuze besluit in essentie had geoordeeld dat de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking had op de inkomende routes, kon leiden tot hogere toeslagen en dus tot een hogere totaalprijs van de inkomende vrachtdiensten en dat de expediteurs deze extra kosten hadden doorberekend aan de in de EER gevestigde verzenders, die voor de goederen die zij hadden gekocht een hogere prijs moesten betalen dan hun anders in rekening was gebracht.
184    In die overweging 1045 heeft de Commissie daadwerkelijk
aangegeven dat mededingingsverstorende praktijken in derde landen op het gebied van luchtvrachtvervoer naar de Unie/EER kunnen worden geacht onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen te hebben binnen de Unie/EER, aangezien de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen zullen hebben voor de consumenten in de EER. Bovendien blijkt uit de punten 178 tot en met 180 en 196 van dat arrest, waarin met name wordt verwezen naar de overwegingen 14, 17, 70 en 1031 van het litigieuze besluit, dat het Gerecht op basis van gegevens in dat besluit de in overweging 1045 ervan vermelde rol van de verzenders bij de vaststelling van de eindprijs van de goederen in de EER heeft onderzocht.
185    In de tweede plaats berust de stelling dat de motivering in punt 226 van het bestreden arrest is vervangen, op het vermeende „gevolg voor de goederen” waarmee het Gerecht rekening heeft gehouden. Uit de punten 152 en 153 hierboven volgt dat dit uitgangspunt, net als het vermeende „gevolg voor de verzenders”, geen steun vindt in het bestreden arrest.
186    In de derde plaats moet, voor zover SAS Cargo e.a. het Gerecht verwijten dat het in de punten 185 tot en met 187, 193, 196, 204, 205, 209 en 210 van het bestreden arrest elementen heeft gecombineerd die niet zijn opgenomen in het deel van het litigieuze besluit dat betrekking heeft op de internationale bevoegdheid van de Commissie, worden opgemerkt dat uit de omstandigheid dat de Commissie de in die punten genoemde elementen niet uitdrukkelijk heeft aangevoerd in het deel van dat besluit dat is gewijd aan de vaststelling van haar territoriale bevoegdheid, niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een onrechtmatige vervanging van de motivering, gelet op de in punt 180 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak die enkel vereist dat het onderzoek van het Gerecht aansluit bij de oordelen in de aan zijn toezicht onderworpen handeling, en voorts aangezien de eerste volzin van overweging 1045 van het litigieuze besluit, zoals uit die punten van het bestreden arrest blijkt, beknopt de elementen bevatte waarmee het Gerecht kon nagaan of de Commissie haar extraterritoriale bevoegdheid ten aanzien van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen had gerechtvaardigd. Het zijn immers deze elementen die, gelezen in samenhang met de andere relevante overwegingen van dat besluit waarnaar in dezelfde punten van het bestreden arrest wordt verwezen, het Gerecht in staat hebben gesteld na te gaan of de Commissie dergelijke gevolgen had aangetoond.
187    Voor zover SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht deze bewijzen niet kritisch heeft onderzocht, beogen zij bovendien een nieuwe beoordeling ervan door het Hof te verkrijgen, zonder aan te voeren dat deze onjuist zijn opgevat. Dit betoog is dus niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
188    Wat in de vierde plaats de kritiek op punt 208 van het bestreden arrest betreft volstaat het op te merken dat dit punt, dat overigens slechts feitelijke vaststellingen bevat, ten overvloede is geformuleerd, zoals in punt 207 van dat arrest is aangegeven. Derhalve moet de grief tegen punt 208 overeenkomstig de in punt 80 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak hoe dan ook als niet ter zake dienend worden afgewezen.
189    Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond moet worden verklaard.
Derde onderdeel: onrechtmatige omkering van de bewijslast
–       Argumenten van partijen
190    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht in de punten 180, 181, 188 tot en met 190, 194 tot en met 199 en 221 van het bestreden arrest de bewijslast onrechtmatig heeft omgekeerd door van SAS Cargo e.a. te verlangen dat zij weerlegden dat er sprake was van gekwalificeerde gevolgen, zonder eerst na te gaan of de Commissie in het litigieuze besluit dergelijke gevolgen had aangetoond. Het criterium van de gekwalificeerde gevolgen is slechts van toepassing op waarschijnlijke gevolgen. Overweging 1045 van het litigieuze besluit levert echter geen enkel bewijs van gevolgen en is gebaseerd op niet-onderbouwde beweringen. Zo heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, om te beginnen door in de punten 180 en 181 van dat arrest genoegen te nemen met deze hypothesen, vervolgens door in de punten 188 tot en met 191 van dat arrest SAS Cargo e.a. te verwijten dat zij geen gevolgen hadden weerlegd terwijl het niet was nagegaan of de Commissie voldoende bewijs daarvan had geleverd, en ten slotte door in de punten 180, 196, 197, 199 en 219 van dat arrest te erkennen dat de Commissie slechts veronderstelt dat de toeslagen worden doorberekend terwijl het in de punten 194 en 221 van dat arrest verlangt dat SAS Cargo e.a. deze doorberekening weerleggen. De doorberekening van kosten kan echter nooit worden vermoed. Bovendien is dit onderdeel, anders dan de Commissie betoogt, ontvankelijk aangezien hierin wordt vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
191    De Commissie werpt tegen dat SAS Cargo e.a. enkel de feitelijke beoordelingen in het bestreden arrest betwisten. Dit middel is volgens de Commissie hoe dan ook ongegrond.
–       Beoordeling door het Hof
192    Voor zover dit onderdeel is gebaseerd op het algemene uitgangspunt dat het Gerecht van SAS Cargo e.a. heeft verlangd dat zij weerlegden dat sprake was van gekwalificeerde gevolgen zonder eerst na te gaan of de Commissie in het litigieuze besluit had aangetoond dat dergelijke gevolgen bestonden, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 183 tot en met 227 van het bestreden arrest heeft onderzocht of de Commissie genoegzaam had aangetoond dat het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen – dat, zoals reeds in punt 152 hierboven is vastgesteld, de eerste van de drie redenen was waarom de Commissie in de overwegingen 1045 en 1046 van het litigieuze besluit had aangenomen dat zij bevoegd was om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst met betrekking tot inkomende vrachtdiensten vast te stellen en te bestraffen – voldeed aan de voorwaarden dat het voorzienbaar, wezenlijk en onmiddellijk was zodat kon worden vastgesteld dat was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen.
193    Voorts blijkt uit de analyse van het tweede onderdeel van dit middel dat SAS Cargo e.a. in dit verband tevergeefs hebben aangevoerd dat het Gerecht in die punten van het bestreden arrest zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van de motivering die de Commissie in het litigieuze besluit had uiteengezet ter rechtvaardiging van haar bevoegdheid om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst met betrekking tot de inkomende vrachtdiensten vast te stellen en te bestraffen.
194    Hieruit volgt dat de algemene stelling van SAS Cargo e.a. dat het Gerecht de bewijslast onrechtmatig heeft omgekeerd door genoegen te nemen met veronderstellingen of vermoedens en te verlangen dat SAS Cargo e.a. weerlegden dat er sprake was van gekwalificeerde gevolgen, zonder eerst na te gaan of de Commissie die gevolgen in het litigieuze besluit had aangetoond, ongegrond moet worden verklaard.
195    Voor het overige volstaat de vaststelling dat het Gerecht, voor zover SAS Cargo e.a. met dit onderdeel in de eerste plaats stellen dat de bewijslast onrechtmatig is omgekeerd in de punten 180, 181, 191, 196, 197, 199 en 219 van het bestreden arrest, in die punten slechts feitelijke vaststellingen heeft geformuleerd, zonder daarbij de bewijslast van enig element aan SAS Cargo e.a. toe te wijzen. Deze stelling vindt dus geen steun in het bestreden arrest.
196    In de tweede plaats moet, wat de punten 188 tot en met 190 van het bestreden arrest betreft, worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 189 ervan inderdaad heeft verklaard dat SAS Cargo e.a. niet hadden aangetoond dat het waterbedeffect zo waarschijnlijk was dat het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen niet viel te verwachten. Deze vaststelling wordt in de punten 187 en 188 van dat arrest echter voorafgegaan door een analyse waaruit het Gerecht, op basis van de elementen in het litigieuze besluit, heeft afgeleid dat het voor de beschuldigde vervoerders voorzienbaar was dat de horizontale vaststelling van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen een verhoging van de totale prijs van inkomende vrachtdiensten tot gevolg zouden hebben.
197    Het Gerecht heeft dus eerst vastgesteld dat de Commissie in het litigieuze besluit genoegzaam had aangetoond dat een dergelijke verhoging voorzienbaar was, alvorens te onderzoeken of SAS Cargo e.a. elementen hadden aangevoerd op grond waarvan deze vaststelling kon worden weerlegd. Aangezien SAS Cargo e.a. in dit verband het bestaan van een „waterbedeffect” hadden aangevoerd, heeft het Gerecht in punt 190 van het bestreden arrest vastgesteld dat zij alleen vaag verwezen naar de „economische theorie” en naar de mondelinge verklaring van een deskundige tijdens de hoorzitting voor de Commissie, waar de studie en de gegevens waarop deze studie was gebaseerd niet waren bijgevoegd, en die berustte op een methode die weinig verband hield met de omvang van de enkele voortdurende inbreuk zoals omschreven in het litigieuze besluit om redenen die het in dat punt heeft uiteengezet. Het Gerecht heeft in essentie ook opgemerkt dat deze verklaring betrekking had op andere vervoerders waarvan de methoden voor het in rekening brengen van de tarieven flexibeler waren dan de tarieven die SAS Cargo e.a. naar eigen zeggen gebruikten.
198    Volgens vaste rechtspraak is het aan de Commissie om de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk op het mededingingsrecht vormen, zijn gepleegd. Het is echter aan de onderneming die tegen de vaststelling van een dergelijke inbreuk een verweermiddel aanvoert, om aan te tonen dat dit verweermiddel moet worden aanvaard. Hoewel de bewijslast volgens deze beginselen op de Commissie of op de betrokken onderneming rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten evenwel van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij gebreke waarvan mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (zie in die zin arrest van 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C‑680/21, EU:C:2023:1010, punt 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
199    Deze rechtspraak is gebaseerd op de algemene regels inzake de bewijsvoering en kan worden toegepast op de situatie waarin de Commissie moet aantonen dat zij territoriaal bevoegd is ten aanzien van gedragingen die buiten het grondgebied van de Unie of de EER zijn ontstaan.
200    Aangezien het Gerecht vooraf had vastgesteld dat de Commissie de door hem in de punten 187 en 188 van het bestreden arrest genoemde omstandigheden genoegzaam had aangetoond, kan bijgevolg niet worden geoordeeld dat het Gerecht met zijn vaststelling in de punten 189 en 190 van het bestreden arrest de bewijslast onrechtmatig heeft omgekeerd. De grief betreffende punt 189 is dus ongegrond.
201    In de derde plaats moet, voor zover SAS Cargo e.a. stellen dat het Gerecht in de punten 194 en 221 van het bestreden arrest onrechtmatig de bewijslast heeft omgekeerd door te eisen dat zij weerlegden dat de toeslagen in een later stadium zijn doorberekend terwijl de Commissie deze omstandigheid niet had aangetoond, worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 194 inderdaad heeft opgemerkt dat SAS Cargo e.a. geen gegevens aanvoerden waaruit bleek dat de omstandigheden van het onderhavige geval niet bevorderden dat de extra kosten die voortvloeiden uit de enkele voortdurende inbreuk op de inkomende routes op de verzenders zouden worden afgewenteld. Evenzo heeft het Gerecht in punt 221 vastgesteld dat SAS Cargo e.a. niet aantoonden – en zelfs niet betoogden – dat de voorzienbare doorberekening van de extra kosten aan in de EER gevestigde verzenders onrechtmatig was of losstond van de normale werking van de markt.
202    Punt 194, dat betrekking heeft op het vereiste van voorzienbaarheid, wordt in punt 193 van het bestreden arrest echter voorafgegaan door de vaststelling dat uit de overwegingen 14 en 70 van het litigieuze besluit blijkt dat de prijs van vrachtdiensten voor de expediteurs een productiefactor vormt en dat het daarbij gaat om variabele kosten, waarvan de stijging in beginsel hogere marginale kosten tot gevolg heeft op basis waarvan de expediteurs hun eigen prijzen bepalen.
203    Voorts wordt punt 221 in de punten 217, 218 en 220 van het bestreden arrest voorafgegaan door een overzicht van de beginselen die volgens het Gerecht gelden voor de beoordeling van het vereiste van onmiddellijkheid om vast te stellen dat in een bepaald geval is voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. Dit punt wordt ook voorafgegaan door de vaststelling in punt 219 van dit arrest dat in het onderhavige geval de handelwijze van de expediteurs, die de extra kosten die zij hadden moeten betalen naar was te voorzien volledig autonoom aan de verzenders doorberekenden – ook al kon deze handelwijze hebben bijgedragen tot het optreden van het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen – op zichzelf daarentegen niet van dien aard was dat zij de causaliteitsketen tussen de litigieuze gedraging en dat gevolg kon verbreken en daaraan dus niet het onmiddellijke karakter kon ontnemen. Voorts zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 192 tot en met 195 van het bestreden arrest, met name gelet op de gegevens in de overwegingen 14 en 70 van het litigieuze besluit, heeft geoordeeld dat was aangetoond dat de expediteurs deze extra kosten doorberekenden.
204    Pas nadat het Gerecht dus in wezen had vastgesteld dat de Commissie die doorberekening genoegzaam had aangetoond, heeft het vervolgens vastgesteld dat SAS Cargo e.a. geen elementen hadden aangedragen waarmee deze doorberekening kon worden weerlegd, noch in het kader van zijn beoordeling van het effect ervan op de voorzienbaarheid van het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen, noch in het kader van zijn beoordeling van de onmiddellijkheid van dat gevolg.
205    Gelet op de in punt 198 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak kan dus ook niet worden geoordeeld dat het Gerecht in de punten 194 en 221 de bewijslast onrechtmatig heeft omgekeerd.
206    Uit het voorgaande blijkt dat het derde onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.
Vierde onderdeel: onmiddellijkheid van het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen
–       Argumenten van partijen
207    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht in punt 222 van het bestreden arrest een onjuist criterium heeft toegepast om zich ervan te vergewissen dat het door het Gerecht onderzochte gevolg onmiddellijk was, door niet na te gaan of er een voldoende direct oorzakelijk verband bestond tussen de nadelige gedraging en de gestelde schade, zoals met name is voorgeschreven in punt 53 van het arrest van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie (C‑419/08 P, EU:C:2010:147). In de punten 219 en 221 van het bestreden arrest heeft het Gerecht enkel geoordeeld dat het gevolg onmiddellijk was, omdat het voorzienbaar was. Het vereiste van voorzienbaarheid is echter een specifiek vereiste waaraan in het kader van de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen moet worden voldaan en dat losstaat van het vereiste van onmiddellijkheid.
208    Bovendien is in punt 220 van dat arrest sprake van een onrechtmatige omkering van de bewijslast aangezien het Gerecht suggereert dat het optreden van een derde de causaliteitsketen slechts verbreekt indien deze handelwijze onrechtmatig is en niets van doen heeft met de normale werking van de markt, waardoor op SAS Cargo e.a. de bewijslast rust om te weerleggen dat aan de vereiste van onmiddellijkheid is voldaan. Aangezien op de markt van expediteurs een mededingingsregeling tot stand was gekomen, kon de „onrechtmatige” handelwijze worden aangetoond. Daarmee heeft het Gerecht echter geen rekening gehouden. In de punten 224 en 225 van dat arrest heeft het Gerecht zich ook gebaseerd op het gevolg voor de verzenders om aan te tonen dat de extra kosten onmiddellijk werden doorberekend, terwijl niets erop wees dat een algemeen gevolg voor de consumenten in de EER voldoende onmiddellijk was.
209    Volgens de Commissie is dit onderdeel niet-ontvankelijk.
–       Beoordeling door het Hof
210    In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het Hof in punt 53 van het arrest van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie (C‑419/08 P, EU:C:2010:147), waarop SAS Cargo e.a. zich ter ondersteuning van dit onderdeel beroepen, heeft herinnerd aan zijn rechtspraak waarin is bepaald dat de beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben als bedoeld in artikel 340, tweede alinea, VWEU, niet kunnen worden ingeroepen ten betoge dat er voor de Gemeenschap een verplichting zou bestaan om alle nadelige gevolgen, hoe verwijderd ook, van gedragingen van haar organen te vergoeden, aangezien de in deze bepaling gestelde voorwaarde inzake het causale verband betrekking heeft op een voldoende direct oorzakelijk verband tussen het gedrag van de instellingen en de schade.
211    Bovendien volstaat het volgens de in punt 161 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak dat de betrokken mededingingsverstorende gedraging een onmiddellijk gevolg in de Unie of de EER kan teweegbrengen,
wil aan het vereiste van onmiddellijkheid zijn voldaan. Met dit vereiste kan, tezamen met de vereisten inzake voorzienbare gevolgen en wezenlijke gevolgen, worden vastgesteld dat er sprake is van gekwalificeerde gevolgen op grond waarvan de Commissie bevoegd kan zijn om mededingingsverstorende gedragingen buiten het grondgebied van de Unie of de EER vast te stellen en te bestraffen.
212    Vastgesteld moet dus worden dat punt 53, dat verband houdt met de voorwaarden waaronder de Unie niet-contractueel aansprakelijk kan worden gesteld, geen verband houdt met dit vereiste van
onmiddellijkheid. SAS Cargo e.a. beroepen zich dus tevergeefs op punt 53 om aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de analyse van dat vereiste.
213    Ook zij eraan herinnerd dat het Gerecht de vraag of het gevolg voor de prijzen van de ingevoerde goederen voldeed aan elk van de drie in punt 211 hierboven in herinnering gebrachte vereisten, in de punten 183 tot en met 227 van het bestreden arrest voor elke vereiste afzonderlijk heeft onderzocht. SAS Cargo e.a. stellen dus in wezen ook tevergeefs dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 219 en 221 van het bestreden arrest de vereisten van voorzienbaarheid en onmiddellijkheid met elkaar te verwarren. In het bijzonder heeft het Gerecht in punt 219 van dat arrest terecht onderzocht of het voorzienbaar was dat de expediteurs de extra kosten die zij hadden moeten betalen zouden doorberekenen aan de verzenders, aangezien, zoals in punt 211 hierboven in herinnering is gebracht, het ter vervulling van het vereiste van onmiddellijkheid volstaat dat de betrokken mededingingsverstorende gedraging onmiddellijke gevolgen kan hebben in de Unie of de EER.
214    In de tweede plaats verschilt dit betoog, voor zover SAS Cargo e.a. punt 220 van het bestreden arrest betwisten wegens de daaruit voortvloeiende omkering van de bewijslast met betrekking tot het vereiste van onmiddellijkheid, niet wezenlijk van het betoog dat reeds is onderzocht in de punten 201 en 203 tot en met 205 hierboven. Dit betoog moet derhalve om dezelfde redenen worden afgewezen.
215    In de derde plaats beogen SAS Cargo e.a., voor zover zij stellen dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat de markt van de expediteurs een kartel vormde en dat niets erop wees dat een algemeen gevolg voor de consumenten in de EER voldoende onmiddellijk was, in werkelijkheid een nieuwe beoordeling door het Hof van de feiten en bewijzen te verkrijgen, zonder te stellen dat het Gerecht deze feiten en bewijzen onjuist heeft opgevat. Dit betoog is dus volgens de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak
niet-ontvankelijk.
216    Het vierde onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening moet derhalve deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond worden verklaard.
Vijfde onderdeel: de mogelijkheid om de internationale bevoegdheid van de Commissie te baseren op één enkele voortdurende inbreuk
–       Argumenten van partijen
217    SAS Cargo e.a. stellen dat het Gerecht in punt 236 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft geoordeeld dat de Commissie kon vaststellen dat aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan, door de enkele voortdurende inbreuk als geheel in aanmerking te nemen. Het begrip „één enkele voortdurende inbreuk” heeft uitsluitend een procedurele dimensie en kan dus niet worden gebruikt om de werkingssfeer van de Verdragen uit te breiden of het internationale recht te wijzigen.
218    Om te beginnen heeft het Gerecht overweging 1046 van het litigieuze besluit onjuist uitgelegd, aangezien daarin de term „gevolg” niet wordt genoemd en evenmin melding wordt gemaakt van een onmiddellijk, wezenlijk en voorzienbaar gevolg. Deze overweging vormt dus geen zelfstandige grondslag voor de bevoegdheid van de Commissie.
219    Voorts is punt 235 van dat arrest onjuist, aangezien het feit dat de betrokken gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, zoals reeds is uiteengezet, niet kan worden aangevoerd om vast te stellen dat de Commissie bevoegd is. In de punten 230 en 236 van dat arrest heeft het Gerecht ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op één enkele voortdurende inbreuk te baseren om vast te stellen dat de Commissie bevoegd is. In overweging 872 van het litigieuze besluit wordt namelijk vastgesteld dat de enkele voortdurende inbreuk slechts de luchtvrachtsector „in de EER” betrof. De enkele voortdurende inbreuk kan echter niet tegelijkertijd bestaan uit elementen „buiten de EER” om de bevoegdheid van de Commissie vast te stellen, en „beperkt” zijn tot de EER.
220    Ten slotte zijn de punten 228 en 234 van dat arrest onjuist aangezien het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie bevoegd was om sancties op te leggen voor gedragingen op de inkomende routes, die bovendien niet voldeden aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. Het beroep daartoe op de „doctrine van één enkele voortdurende inbreuk” om de bevoegdheid van de Commissie vast te stellen, zou de redenering van het Hof in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), te ver uitbreiden.
221    De Commissie betoogt dat dit onderdeel moet worden afgewezen.
–       Beoordeling door het Hof
222    Het volstaat om op te merken dat SAS Cargo e.a. met het eerste onderdeel van hun tweede aan het Gerecht voorgelegde middel, dat het Gerecht in de punten 128 tot en met 237 van het bestreden arrest heeft onderzocht, enkel de bevoegdheid van de Commissie betwistten om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op de litigieuze gedraging voor zover deze betrekking had op inkomende vrachtdiensten. In dat verband heeft het Gerecht in punt 227 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie ten aanzien van de onderlinge afstemming op het gebied van de inkomende vrachtdiensten afzonderlijk beschouwd terecht had vastgesteld dat aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan, zodat vaststond dat de Commissie,
voor zover dit werd betwist, bevoegd was
om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst toe te passen op de litigieuze gedraging. Hieruit volgt dat
het voor het Gerecht dus overbodig was om in de punten 228 tot en met 236 van het bestreden arrest te onderzoeken of de Commissie, teneinde deze bevoegdheid aan te tonen, in overweging 1046 van het litigieuze besluit eveneens terecht had vastgesteld dat aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen was voldaan gelet op de gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk als geheel beschouwd.
223    Bovendien blijkt uit het onderzoek van het eerste tot en met het vierde onderdeel van dit middel dat het Gerecht in punt 227 van het bestreden arrest tot deze slotsom is gekomen zonder blijk te geven van de gestelde onjuiste rechtsopvattingen.
224    In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat dit onderdeel van dit middel betrekking heeft op overwegingen ten overvloede van het bestreden arrest en dus overeenkomstig de in punt 80
hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak niet ter zake dienend is.
225    Uit een en ander volgt dat het derde middel van de hogere voorziening als deels niet ter zake dienend, deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden afgewezen.
Vierde middel: één enkele voortdurende inbreuk
226    Het vierde middel van SAS Cargo e.a. bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel voeren zij aan dat de motivering en het dispositief van het litigieuze besluit tegenstrijdig zijn wat de geografische reikwijdte van de betrokken gedraging betreft. Het tweede onderdeel betreft onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van het ter verdediging aangevoerde middel inzake overheidsdwang. Met het derde onderdeel betogen zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door de vaststelling van de Commissie te bevestigen dat de betrokken gedraging één enkele voortdurende inbreuk vormde.
Eerste onderdeel: tegenstrijdigheid van het litigieuze besluit wat de geografische reikwijdte van de betrokken gedraging betreft
–       Argumenten van partijen
227    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door hun betoog af te wijzen dat de Commissie de omvang van de betrokken mededingingsverstorende gedraging ten onrechte als „wereldwijd” had aangemerkt. In het bijzonder is het dispositief van het litigieuze besluit, dat uitgaat van een dergelijke omvang, tegenstrijdig met de motivering van dat besluit dat de routes van en naar Dubai niet onder de litigieuze mededingingsregeling vielen. SAS Cargo e.a. benadrukken ook dat zij hebben aangevoerd dat dit besluit geen enkel bewijs bevatte van laakbaar gedrag in de meeste derde landen en dat het bestaan van een wereldwijde mededingingsregeling niet kon worden geëxtrapoleerd op basis van bewijzen die slechts enkele specifieke routes betroffen.
228    In dit verband heeft het Gerecht ten eerste in de punten 268 en 269 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verwijzing naar een „wereldwijde” onderlinge afstemming
in artikel 1 van het dispositief van dat besluit slechts een „vaststelling van feiten” was en dat dit dispositief bijgevolg „geen aanleiding geeft tot twijfels”. De verwijzing naar de „wereldwijde omvang” is immers van wezenlijk belang voor het begrip van artikel 1 in zijn geheel, aangezien de in de andere leden van dit artikel genoemde routes niet naar specifieke landen verwijzen. Door deze verwijzing naar de „wereldwijde omvang” heeft artikel 1, leden 2 en 3, van het litigieuze besluit noodzakelijkerwijs betrekking op alle routes tussen de luchthavens van de EER en alle daarin genoemde derde landen. Bijgevolg bestaat er ook een tegenstrijdigheid tussen enerzijds dit dispositief, op grond waarvan niet kan worden gesteld dat Dubai en Thailand niet binnen de werkingssfeer van het litigieuze besluit vallen, en anderzijds de overwegingen van dat besluit, in het bijzonder overweging 1375 ervan, waaruit blijkt dat de gedraging in Dubai geen deel uitmaakte van de mededingingsregeling. De Commissie heeft deze tegenstrijdigheid in een andere zaak, namelijk de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 maart 2022, Cathay Pacific Airways/Commissie (T‑343/17, EU:T:2022:184), niet kunnen verhelpen door de verzoekende partij mee te delen dat Dubai daadwerkelijk van die werkingssfeer was uitgesloten.
229    Ten tweede berusten de punten 276 en 277 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft verklaard dat „het feit dat lokale gedragingen worden uitgesloten van de werkingssfeer van de bestreden mededingingsregeling echter niet in tegenspraak [is] met het wereldwijde doel van deze regeling” op een vervanging van de motivering, een onjuiste logica en interne tegenstrijdigheden, aangezien de term „wereldwijd” „overal ter wereld” betekent. Uit punt 277 blijkt ook dat de motivering in de overwegingen 889 en 890 van het litigieuze besluit tegenstrijdig is met overweging 1375 ervan. De betrokken gedraging kan namelijk niet tegelijkertijd worden toegepast op „alle routes” en geen betrekking hebben op de routes vanaf Dubai of deels geen betrekking hebben op Thailand. In een poging om deze tegenstrijdigheid te verhelpen stelt het Gerecht zijn motivering onrechtmatig in de plaats van die van de Commissie, terwijl het die tegenstrijdigheid had moeten vaststellen en dat besluit bijgevolg nietig had moeten verklaren.
230    Ten derde impliceert punt 270 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht vermeldt dat de verwijzing naar een wereldwijde inbreuk in overweging 1210 van het litigieuze besluit een „eenvoudige schrijffout” is, letterlijk dat dat besluit moet worden geherformuleerd. De enige aannemelijke uitlegging van het dispositief van dit besluit is namelijk dat in dat besluit een wereldwijde inbreuk is vastgesteld, of ten minste één inbreuk op alle wereldwijde routes die onder de bevoegdheid van de Unie vallen.
231    Ten vierde wordt in punt 286 van het bestreden arrest het vermoeden van onschuld geschonden en de bewijslast omgekeerd, doordat het Gerecht daarin heeft geoordeeld dat het bewijs dat de
onderlinge afstemming in zeven landen had plaatsgevonden volstond om aan te tonen dat een wereldwijde
onderlinge afstemming had plaatsgevonden. Het dispositief van het litigieuze besluit impliceert dat de vervoerders verantwoordelijk zijn voor de routes tussen de EER en alle derde landen. Hoewel de Commissie er niet in is geslaagd dit te bewijzen, heeft het Gerecht echter van de vervoerders verlangd dat zij weerlegden dat bepaalde routes onder de litigieuze mededingingsregeling vielen.
232    Ten vijfde heeft het Gerecht in de punten 276 tot en met 278 van het bestreden arrest het beginsel van het vermoeden van onschuld geschonden door te suggereren dat Dubai binnen de werkingssfeer van de litigieuze mededingingsregeling viel, terwijl het niet onkundig kon zijn van het feit dat dit niet het geval was, gelet op de verklaringen van de Commissie voor het Gerecht in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 maart 2022, Cathay Pacific Airways/Commissie (T‑343/17, EU:T:2022:184).
233    Ten zesde is de gevolgtrekking in punt 313 van het bestreden arrest dat er sprake was van één enkele inbreuk gebrekkig, aangezien zij is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt in punt 311 van dat arrest dat de betrokken gedraging een wereldwijde omvang had.
234    De Commissie betoogt dat dit onderdeel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
235    In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 268 van het bestreden arrest heeft verklaard dat de Commissie, anders dan SAS Cargo e.a. stelden, in het dispositief van het litigieuze besluit niet tot de slotsom was gekomen dat er in de onderhavige zaak sprake was van een inbreuk van wereldwijde omvang. Het Gerecht heeft in dit verband opgemerkt dat de verwijzing naar de onderlinge afstemming van het „prijsstellingsgedrag [van de beschuldigde vervoerders] bij het wereldwijd verrichten van [vrachtdiensten]” in de inleidende paragraaf van artikel 1 van dit besluit slechts een vaststelling vormde van feiten die de Commissie in de leden 1 tot en met 4 van dit artikel had aangemerkt als inbreuk op de mededingingsregels die golden voor de routes waarvan de Commissie oordeelde dat die in de betrokken tijdvakken onder haar bevoegdheid vielen, namelijk de intra-EER-routes tussen 7 december 1999 en 14 februari 2006, de Unie-derdelandenroutes tussen 1 mei 2004 en 14 februari 2006, de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes tussen 19 mei 2005 en 14 februari 2006 en de Unie-Zwitserlandroutes tussen 1 juni 2002 en 14 februari 2006.
236    In punt 269 van dat arrest heeft het Gerecht gepreciseerd dat, aangezien het dispositief van het litigieuze besluit geen aanleiding gaf tot twijfels, het daaraan slechts ten overvloede toevoegde dat de motivering van het litigieuze besluit deze gevolgtrekking ondersteunde, hetgeen het Gerecht in het vervolg van punt 269 en in de punten 270 en 271 van dat arrest heeft uiteengezet. In dat laatste punt heeft het Gerecht uit deze motivering afgeleid dat de vaststelling dat de tarieven bij het wereldwijd verrichten van vrachtdiensten onderling werden afgestemd, het standpunt weerspiegelde dat de Commissie in het gehele litigieuze besluit had ingenomen over de geografische reikwijdte van de bestreden mededingingsregeling.
237    In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het begrip „gedraging”, dat betrekking heeft op een geheel van feiten, en het begrip „inbreuk”, dat betrekking heeft op de juridische kwalificatie die aan deze gedragingen wordt gegeven (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Quanta Storage/Commissie, C‑699/19 P, EU:C:2022:483, punt 70).
238    In de onderhavige zaak blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 1 van het litigieuze besluit, waarvan SAS Cargo e.a. niet stellen dat het Gerecht deze onjuist heeft opgevat, dat de Commissie SAS Cargo e.a. niet aansprakelijk heeft gesteld voor een „wereldwijde inbreuk” aangezien de verwijzing naar het feit dat de adressaten van dit besluit „hun handelwijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten wereldwijd hebben [afgestemd] via de brandstoftoeslag, de [veiligheidstoeslag] en de betaling van een commissie over de toeslagen” slechts een feitelijke beschrijving is van de betrokken mededingingsverstorende gedraging, die op zichzelf geen juridische kwalificatie oplevert waarmee een tegenstrijdigheid in het dispositief van de litigieuze beschikking kan worden aangetoond.
239    Verder
vloeit uit deze elementen voort dat niet kan worden geoordeeld dat de vaststelling van een dergelijke inbreuk in tegenspraak is met de motivering van het litigieuze besluit, aangezien het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de Commissie in het dispositief van het litigieuze besluit niet tot de slotsom was gekomen dat er sprake was van een inbreuk van wereldwijde omvang.
240    Voor zover SAS Cargo e.a. stellen dat er sprake is van een tegenstrijdigheid tussen, enerzijds, het feit dat de in de andere leden van dat artikel 1 genoemde routes niet verwijzen naar specifieke landen zodat moet worden geoordeeld dat – aangezien dit dispositief verwijst naar een „wereldwijd kartel” – alle routes tussen de luchthavens in de EER en alle derde landen worden bedoeld en, anderzijds, de motivering van dat besluit, waaruit zou blijken dat Dubai en Thailand niet tot dat kartel behoren, volstaat bovendien de opmerking dat uit hetgeen in de punten 235 tot en met 239 hierboven is uiteengezet voortvloeit dat dit betoog is gebaseerd op een onjuiste lezing van de draagwijdte van dat dispositief.
241    Gelet op het voorgaande is het in punt 228 hierboven uiteengezette betoog ongegrond.
242    In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat het in punt 229 hierboven uiteengezette betoog, ten eerste, niet-ontvankelijk is op grond van de in punt 82 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, omdat SAS Cargo e.a. met dat betoog enkel stellen dat de punten 276 en 277 van het bestreden arrest „berusten op een vervanging van de motivering, een onjuiste logica en interne tegenstrijdigheden” op grond dat „de term ‚wereldwijd’ ‚overal ter wereld’ betekent”, aangezien dergelijke beweringen te vaag en te algemeen zijn om aan te kunnen tonen dat de punten 276 en 277 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor het in punt 232 hierboven uiteengezette betoog, aangezien het in essentie betrekking heeft op dezelfde punten van het bestreden arrest en SAS Cargo e.a. met dit betoog opnieuw enkel stellen dat het vermoeden van onschuld is geschonden.
243    Voor zover SAS Cargo e.a. met dit in punt 229 uiteengezette betoog in essentie stellen dat het Gerecht in punt 277 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de daarin aangetoonde tegenstrijdigheid in de motivering niet vast te stellen, moet voorts worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 277 heeft vastgesteld dat de Commissie in overweging 889 van het litigieuze besluit had uiteengezet dat de toeslagen „maatregelen [waren] die algemeen [werden] toegepast” en dat het de bedoeling was om deze toeslagen „op alle routes, wereldwijd, toe te passen” en dat de weigering om commissie te betalen over toeslagen eveneens „algemeen van aard” was. Het Gerecht heeft ook vermeld dat de Commissie had verduidelijkt dat de toepassing van de toeslagen op verschillende niveaus plaatsvond, zowel centraal als lokaal, zoals beschreven in de overwegingen 107, 1046 en 1300 van het litigieuze besluit. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat het feit dat lokale gedragingen werden uitgesloten van de werkingssfeer van de bestreden mededingingsregeling in die omstandigheden niet tegenstrijdig was met het wereldwijde doel van deze regeling.
244    Vastgesteld moet dus worden dat het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest, anders dan SAS Cargo e.a. stellen, niet heeft vastgesteld dat de litigieuze gedraging tegelijkertijd op „alle routes” en niet in Dubai of deels in Thailand kon worden toegepast, en dat in dit punt voorts geen tegenstrijdigheid in de motivering van het litigieuze besluit wordt aangetoond. Het zet immers enkel het verschil uiteen tussen de algemene strekking van de betrokken toeslagen en de structuur volgens welke de vaststelling van deze toeslagen is besproken en uitgevoerd. Het in punt 243 hierboven samengevatte argument van SAS Cargo e.a. berust derhalve op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
245    In de derde plaats volstaat het op te merken dat, zoals het Gerecht in punt 269 van het bestreden arrest heeft vermeld, punt 270 daarvan ten overvloede is geformuleerd. Bijgevolg is het in punt 230 hierboven uiteengezette betoog overeenkomstig de in punt 80 hierboven aangehaalde rechtspraak hoe dan ook niet ter zake dienend.
246    Wat in de vierde plaats het in punt 231 hierboven uiteengezette betoog betreft lezen SAS Cargo e.a. punt 286 van het bestreden arrest kennelijk onjuist door te stellen dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de onderlinge afstemming in zeven landen volstond om aan te tonen dat een wereldwijde
onderlinge afstemming had plaatsgevonden. In punt 286 heeft het Gerecht namelijk enkel verklaard dat de Commissie bewijzen had aangedragen waaruit bleek dat een onderlinge afstemming met betrekking tot de weigering om commissie te betalen in vele landen over de hele wereld had plaatsgevonden, „waaronder” Hongkong, Zwitserland, Italië, Frankrijk, Spanje, India en de Verenigde Staten. Voor het overige betwisten SAS Cargo e.a., voor zover zij deze beoordeling ter discussie willen stellen, in werkelijkheid de beoordeling van de feiten en bewijzen door het Gerecht. Dit beroep is in zoverre dus niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72
hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
247    In de vijfde en laatste plaats volstaat het op te merken dat de zesde grief die SAS Cargo e.a. ter ondersteuning van dit onderdeel hebben aangevoerd, berust op het uitgangspunt dat zij erin zijn geslaagd aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de toeslagen maatregelen waren die algemeen werden toegepast en bestemd waren voor „alle routes, wereldwijd” en dat de weigering om commissie te betalen „ook [...] algemeen van aard [was]”. Uit de voorgaande analyse vloeit echter voort dat SAS Cargo e.a. er niet in zijn geslaagd aan te tonen dat dit uitgangspunt gegrond is.
248    Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het vierde middel van de hogere voorziening als deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond moet worden afgewezen.
Het tweede onderdeel: het verweermiddel inzake overheidsdwang
–       Argumenten van partijen
249    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van hun verweermiddel inzake overheidsdwang. In de punten 500, 501, 509 tot en met 514, 532, 549, 562 en 564 van het bestreden arrest is blijk gegeven van deze rechtsopvattingen. Het Gerecht heeft van SAS Cargo e.a. verlangd dat zij aantoonden dat de nationale wettelijke regelingen van derde landen hen verplichtte tot de betrokken gedraging. De in dit verband door het Gerecht in de punten 509 tot en met 512 van dat arrest aangehaalde rechtspraak is echter slechts relevant in de context van de besluiten van de lidstaten. Het beginsel van niet-inmenging, dat een uitvloeisel is van het beginsel van soevereine gelijkheid van staten, verleent derde landen namelijk het recht om zonder inmenging van buitenaf hun zaken te regelen.
250    In het onderhavige geval zijn op specifieke routes aangewezen vervoerders door ASA’s of lokale regelingen gestimuleerd om onderling tariefbesprekingen te voeren, zodat de Commissie overeenkomstig de toepasselijke beginselen van internationaal recht zich bij de uitoefening van haar bevoegdheden gematigd en terughoudend had moeten opstellen. Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van het verweermiddel inzake overheidsdwang. Dit verweermiddel is namelijk niet alleen toepasselijk in situaties waarin de nationale wetgeving en praktijk vervoerders ertoe verplichten om
hun tarieven te bespreken, maar strekt zich uit tot gedragingen die door de nationale wetgeving en praktijk specifiek worden geregeld en gestimuleerd. Deze onjuiste opvatting tast niet alleen de punten 509 tot en met 514 van het bestreden arrest aan, maar ook de beoordelingen van de praktijken in verschillende derde landen.
251    In de eerste plaats kunnen de beoordelingen van het Gerecht met betrekking tot Hongkong dus niet worden gehandhaafd. Uit punt 531 van het bestreden arrest blijkt namelijk dat de nationale autoriteiten geen individuele aanvragen voor de invoering van een brandstoftoeslag wensten te ontvangen. Bij een juiste uitlegging zou het verweermiddel inzake overheidsdwang gegrond zijn verklaard, aangezien elke collectieve gedraging in Hongkong door deze autoriteiten werd aangemoedigd en met de klanten was overeengekomen, en dus geen mededingingsverstorende regeling vormde. De punten 515 tot en met 532 van het bestreden arrest betreffende de aansprakelijkheid van rekwirantes in Hongkong zijn dus onjuist.
252    In de tweede plaats kunnen de beoordelingen van het Gerecht met betrekking tot Japan in de punten 537 tot en met 540 van het bestreden arrest en de gevolgen die het daaraan in de punten 549 en 550 van dat arrest heeft verbonden, evenmin worden gehandhaafd. De met Japan gesloten ASA’s bevatten een verplichte onderlinge afstemming
van de tarieven, met inbegrip van de toeslagen. Door in punt 537 van dat arrest het tegendeel te verklaren heeft het Gerecht de in punt 140 van het verzoekschrift voor het Gerecht uiteengezette duidelijke betekenis van het betrokken tariefbeding onjuist opgevat. Deze overeenkomsten met Japan hebben op zijn minst de onderlinge afstemming gestimuleerd. In punt 538 van dat arrest heeft het Gerecht ook het betoog van SAS Cargo e.a. onjuist opgevat. Uit hun schriftelijke stukken voor het Gerecht blijkt dat zij hebben aangegeven dat aan de tariefbepalingen van de ASA toestemming kon worden ontleend om algemene tariefbesprekingen te voeren tussen meerdere vervoerders die binnen de EER op verschillende bestemmingen vlogen, waarbij zij met name hebben uitgelegd dat het Japanse Bureau voor de burgerluchtvaart gelijke toeslagtarieven voor alle landen van de EER had goedgekeurd. Het Gerecht heeft in punt 545 van dat arrest hun argumenten inzake de brandstoftoeslag eveneens onjuist opgevat. Het Gerecht heeft er namelijk op gewezen dat het initiatief om collectieve aanvragen voor deze toeslag in te dienen aan de vervoerders en niet aan deze Japanse autoriteit toe te rekenen was, terwijl er in Japan nooit collectieve aanvragen waren ingediend maar enkel individuele aanvragen na onderlinge afstemming, zoals blijkt uit de bewijzen die als bijlage bij die stukken waren gevoegd.
253    Voorts geeft punt 543 van het bestreden arrest blijk van een onjuiste opvatting van de bewijzen doordat het Gerecht daarin heeft vastgesteld dat het gaat om stukken die SAS Cargo e.a. „zelf hebben opgesteld”, terwijl dit niet het geval is. In het bijzonder hebben laatstgenoemden een besluit van de International Air Transport Association (hierna: „IATA”) van mei 2000 overgelegd waarbij één enkel niveau brandstoftoeslag voor alle internationale routes was vastgesteld, en een interne mededeling tussen diensten van Japan Airlines waaruit bleek dat het Japanse Bureau voor de burgerluchtvaart het mechanisme voor de brandstoftoeslag had vastgesteld, alsmede een brief van Japan Airlines waarin werd bevestigd dat de klanten om dit mechanisme hadden verzocht. In overweging 1002 van het litigieuze besluit wordt ook een document vermeld dat Japan Airlines had overgelegd en waarin het standpunt van SAS Cargo e.a. werd ondersteund, maar de toegang tot dat bewijs is hun geweigerd. Zij hebben ook verwezen naar de verklaring tijdens de hoorzitting voor de Commissie van de advocaat van een andere vervoerder, die een in het litigieuze besluit aan deze vervoerder toegeschreven verklaring weersprak. Door niet op deze elementen te antwoorden en SAS Cargo e.a. de toegang te weigeren tot de – echter duidelijk vastgestelde – bewijzen die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar, heeft het Gerecht ook het gelijkheidsbeginsel geschonden.
254    Wat in de derde plaats de andere derde landen betreft waarvan de regelgevingsstelsels in het litigieuze besluit aan de orde zijn gesteld, te weten de Republiek India, het Koninkrijk Thailand, de Republiek Singapore, de Republiek Korea en de Federale Republiek Brazilië, wordt in overweging 506 van het litigieuze besluit slechts één incident vermeld waarbij SAS Cargo e.a. na 1 mei 2004 betrokken waren. Dit bewijs met betrekking tot Thailand is echter kennelijk ontoereikend om een inbreuk in verband met deze andere landen aan te tonen, temeer daar het een ontlastend bewijs vormt. In de punten 558 tot en met 562 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zelfs geoordeeld dat het enige incident waardoor SAS Cargo e.a. bij een vermeend kartel in Thailand betrokken zouden zijn geweest, niet in strijd was met het mededingingsrecht aangezien uit door SAS Cargo e.a. overgelegd bewijs bleek dat de Thaise autoriteiten de door de vervoerders in acht te nemen brandstoftoeslagtarieven hadden opgelegd, waardoor vanaf 20 juli 2005 elke concurrentie onmogelijk was. Het Gerecht heeft niettemin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de slotsom te komen dat SAS Cargo e.a. niet hadden aangetoond dat vóór die datum elke concurrentie op het gebied van de brandstoftoeslag onmogelijk was.
255    In dit verband had het Gerecht, ten eerste, niet moeten onderzoeken of de betrokken gedraging verplicht was, maar of die werd aangemoedigd. Ten tweede had het enige bewijs dat SAS Cargo e.a. in verband brengt met de inbreukmakende gedraging in Thailand, zoals beschreven in overweging 506 van het litigieuze besluit, betrekking op de naleving van instructies van het Thaise ministerie van Luchtvaart. Punt 562 van het bestreden arrest is dus intern tegenstrijdig. Ten derde hebben SAS Cargo e.a. bewijzen overgelegd waaruit blijkt dat sinds 2003 bindende en identieke toeslagtarieven werden opgelegd voor de routes vanuit Thailand naar de EER, die de Commissie nooit heeft betwist. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 562 van het bestreden arrest van het tegendeel uit te gaan, zonder in te gaan op de door SAS Cargo e.a. overgelegde bewijzen. Ten vierde toont het feit dat een Thaise vervoerder niet schuldig is bevonden aan een inbreuk dat de door deze vervoerder na de mededeling van punten van bezwaar overgelegde bewijzen aanvullend ontlastend bewijs bevatten, waartoe rekwirantes toegang hadden moeten hebben.
256    De beoordeling door de Commissie van de in punt 254 hierboven bedoelde regelgevingsstelsels die in overweging 1019 van het litigieuze besluit zijn genoemd, is gebaseerd op een eenvoudige verwijzing naar haar betoog ter zake van de stelsels van Hongkong en Japan, zoals is vermeld in punt 552 van het bestreden arrest. Indien het Hof de overwegingen van het Gerecht betreffende deze laatste twee landen afwijst, moet het derhalve ook de overwegingen in de punten 555 tot en met 557, 562 en 563 van dat arrest betreffende die andere derde landen afwijzen. Aangezien Thailand en Dubai buiten de werkingssfeer van de litigieuze mededingingsregeling vielen, had het Gerecht SAS Cargo e.a. voorts het voordeel van de twijfel moeten geven en tot de slotsom moeten komen dat een wereldwijd kartel niet zonder bewijs kon worden vermoed. Het Gerecht heeft dus het vermoeden van onschuld geschonden. Om dezelfde redenen zijn de punten 623 en 624 van het bestreden arrest eveneens onjuist.
257    De Commissie antwoordt dat dit onderdeel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
258    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 500 en 501 van het bestreden arrest heeft verklaard dat het beginsel van niet-inmenging wordt erkend door het internationaal gewoonterecht, en dat de Commissie, indien zou worden aangenomen dat SAS Cargo e.a. zich op dit beginsel konden beroepen, dit beginsel niet had geschonden door het criterium van de gekwalificeerde gevolgen toe te passen om in derde landen uitgevoerde
gedragingen te bestraffen waarvoor deze landen om eigen politieke redenen toestemming hadden gegeven. In dit verband heeft het Gerecht opgemerkt dat de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU op gedragingen waarvan kan worden verwacht dat zij onmiddellijke en wezenlijke gevolgen in de EER hebben, immers gerechtvaardigd is ten aanzien van het internationale publiekrecht en dus met name ten aanzien van het beginsel van niet-inmenging.
259    Vastgesteld moet dus worden dat de punten 500 en 501 – die de analyse door het Gerecht vormen van de eerste grief van het zesde onderdeel van het in de procedure bij het Gerecht aangevoerde derde middel, die schending van de beginselen van soevereiniteit en niet-inmenging betrof – geen betrekking hebben op de analyse door het Gerecht van het verweermiddel inzake overheidsdwang, dat door het Gerecht in de punten 504 tot en met 564 van het bestreden arrest is onderzocht en het enige verweermiddel is waarop dit onderdeel van het vierde middel van de hogere voorziening betrekking heeft.
260    SAS Cargo e.a. voeren echter geen enkel argument aan waaruit blijkt in welk opzicht de punten 500 en 501 van het bestreden arrest een onjuiste beoordeling bevatten ten aanzien van het verweermiddel inzake overheidsdwang, dat in die punten niet aan de orde is. De kritiek op deze punten is dus niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 82 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
261    Voor zover SAS Cargo e.a. in de eerste plaats betogen dat het Gerecht bij zijn beoordeling van hun verweermiddel inzake overheidsdwang een onjuist juridisch criterium heeft toegepast, zij er bovendien aan herinnerd dat de artikelen 101 en 102 VWEU enkel zien op mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling wordt voorgeschreven aan ondernemingen, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn deze artikelen niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging namelijk niet haar oorsprong in autonome gedragingen van ondernemingen, in tegenstelling tot hetgeen in deze bepalingen besloten ligt. Daarentegen kunnen die artikelen volgens de rechtspraak van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arresten van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, C‑359/95 P en C‑379/95 P, EU:C:1997:531, punten 33 en 34, en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 80).
262    De mogelijkheid om een bepaalde mededingingsverstorende gedraging van de werkingssfeer van de artikelen 101 en 102 VWEU uit te sluiten op grond dat de bestaande nationale wetgeving de betrokken ondernemingen ertoe heeft verplicht of dat deze wetgeving iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag van hun kant heeft uitgeschakeld, is door het Hof slechts in beperkte mate aanvaard (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
263    Aldus heeft het Hof geoordeeld dat indien een nationale wet zich ertoe beperkt ondernemingen tot autonome mededingingsverstorende gedragingen aan te zetten of deze te vergemakkelijken, de artikelen 101 en 102 VWEU op deze ondernemingen van toepassing blijven (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
264    Anders dan SAS Cargo e.a. betogen, maakt deze rechtspraak geen onderscheid tussen de nationale wetgevingen van de lidstaten en die van derde landen.
265    Bovendien is het volgens de in punt 198 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak weliswaar aan de autoriteit die de inbreuk aanvoert om het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels te leveren, maar dient de onderneming die verweer voert tegen de vaststelling dat inbreuk is gemaakt op deze regels, het bewijs te leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden, zodat die autoriteit andere bewijzen moet aanvoeren.
266    Uit een en ander volgt dat SAS Cargo e.a. ten onrechte stellen dat het Gerecht in de punten 509 tot en met 512 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door daarin in essentie te herinneren aan de lessen die kunnen worden getrokken uit de in de punten 258 tot en met 263 en 265 hierboven uiteengezette rechtspraak, en door in punt 513 van het bestreden arrest te oordelen dat deze lessen op dezelfde wijze gelden voor de wetten en gedragingen van een lidstaat of een partij bij de EER‑Overeenkomst als voor die van een derde land, en bijgevolg te oordelen dat het aan hen was om aan te tonen dat de nationale wetgevingen van de betrokken derde landen de betrokken gedraging niet hadden gestimuleerd maar opgelegd.
267    De uitlegging van dit door SAS Cargo e.a. gevoerde verweer inzake overheidsdwang strookt overigens niet met de noodzakelijk strikte toepassing ervan, die als enige niet in strijd is met de op gedragingen van ondernemingen gerichte en ondubbelzinnige bewoordingen van de artikelen 101 en 102 VWEU.
268    Aangezien dit onderdeel berust op het onjuiste uitgangspunt dat het voor de toewijzing van een verweermiddel inzake overheidsdwang door een derde land volstaat dat de wetgeving van dat land mededingingsverstorende gedragingen stimuleert, moet het ongegrond worden verklaard.
269    Wat in de tweede plaats het betoog van SAS Cargo e.a. betreft inzake de beoordelingen van het Gerecht met betrekking tot Japan, moet in verband met hun eerste stelling dat deze beoordelingen onjuist zijn het volgende worden opgemerkt.
Het Gerecht heeft in punt 537 van het bestreden arrest vermeld dat lid 1 van de in het litigieuze besluit opgenomen standaardclausule van de door Japan gesloten ASA’s, waarvan SAS Cargo e.a. beweren dat de Commissie heeft nagelaten dit te citeren, een opsomming bevat van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de tarieven en voorschrijft dat die tariefvaststelling plaatsvindt overeenkomstig de daaropvolgende bepalingen van het artikel waartoe dit lid behoort. Daaruit heeft het Gerecht afgeleid dat noch uit deze bepaling, noch uit de in het litigieuze besluit weergegeven bepaling bleek dat volgens deze
ASA’s onderlinge afstemming
tussen de transporteurs bij de vaststelling van de toeslagen verplicht was. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat SAS Cargo e.a. voor het overige geen enkel onderbouwd tegenargument aanvoerden.
270    In punt 140 van het verzoekschrift voor het Gerecht hebben SAS Cargo e.a. uiteengezet dat lid 1 van het litigieuze besluit, dat is opgenomen in de op SAS Cargo toepasselijke ASA, het volgende vermeldde:
„De tarieven voor elke overeengekomen dienst worden op redelijke niveaus vastgesteld, waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met alle relevante factoren, waaronder de exploitatiekosten, een redelijke winst, de kenmerken van de dienst (zoals snelheids‑ en installatienormen) en de tarieven van andere luchtvaartmaatschappijen voor om het even welk deel van de gespecificeerde route. Deze tarieven worden vastgesteld overeenkomstig de volgende bepalingen van dit artikel.”
271    Vastgesteld moet dus worden dat de gestelde onjuiste opvatting, gelet op de in punt 108 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, niet is aangetoond aangezien punt 537 van het bestreden arrest de inhoud van lid 1 getrouw weergeeft.
272    Wat de in punt 538 van het bestreden arrest gestelde onjuiste opvatting betreft moet worden opgemerkt dat het Gerecht in dat punt heeft verklaard dat SAS Cargo e.a. niet betwistten dat aan de bepalingen van de ASA’s over de tariefbesprekingen tussen op specifieke routes aangewezen vervoerders geen toestemming kon worden ontleend om algemene besprekingen over de tarieven te voeren tussen een groot aantal vervoerders die op verschillende bestemmingen vliegen, zoals die zijn beschreven in het litigieuze besluit.
273    In punt 128 van hun verzoekschrift voor het Gerecht, dat in punt 538 onjuist zou zijn opgevat, hebben zij het volgende aangevoerd:
„[...] [D]e plaatselijke luchtvaartautoriteiten in Hongkong, Japan en Thailand pasten de tariefbepalingen niet per route toe. Zij stelden de toeslagtarieven eerder vast naargelang de routes internationaal of nationaal waren (bijvoorbeeld in Japan) of op basis van de zones van de IATA-tariefconferentie (bijvoorbeeld in Hongkong en Thailand). Aangezien alle EER‑landen tot de internationale routes en tot dezelfde zone van de IATA-tariefconferentie [...] horen, zijn voor alle routes naar de EER dezelfde toeslagtarieven goedgekeurd. Deze aanpak heeft tot doel de transactiekosten voor lokale nationale vervoerders en lokale expediteurs en verladers te beperken [...]. Uit de bestuursrechtelijke regelingen ter uitvoering van de geldende ASA’s vloeide dus rechtstreeks voort dat de Aziatische autoriteiten alle vervoerders van vracht naar Europa verplichtten dezelfde toeslagtarieven toe te passen, zij het met behulp van verschillende methoden zoals hieronder zal worden toegelicht. Dit was volledig in overeenstemming met de tariefbepalingen van de ASA, aangezien dezelfde luchtvaartmaatschappijen vervoerders waren die in elke geldende ASA waren aangewezen. De autoriteiten van Hongkong en de Verenigde Arabische Emiraten (Dubai) hebben dit aan de Commissie uitgelegd”.
274    Hoewel SAS Cargo e.a. dus hadden aangevoerd dat „de Aziatische autoriteiten alle vervoerders van vracht naar Europa verplichtten om dezelfde toeslagtarieven toe te passen”, blijkt uit punt 128 niet dat zij betoogden dat de door Japan gesloten ASA’s algemene tariefbesprekingen toestonden tussen een groot aantal vervoerders die op verschillende bestemmingen binnen de EER vlogen, zoals die waarvoor bij het litigieuze besluit een sanctie is opgelegd. In het licht van de in punt 108
hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak is de tweede gestelde onjuiste opvatting dus evenmin bewezen.
275    Wat de derde gestelde onjuiste opvatting betreft, die betrekking heeft op punt 545 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in dat punt vermeld dat geen van de door SAS Cargo e.a. overgelegde bewijzen kon afdoen aan de informatie in de overwegingen 198, 244, 256, 391, 392, 488 en 491 van het litigieuze besluit waaruit blijkt dat het initiatief om collectieve aanvragen voor de brandstoftoeslag in te dienen aan de vervoerders en niet aan het Japanse Bureau voor de burgerluchtvaart moest worden toegerekend, aangezien daarmee niet werd aangetoond dat de vervoerders verplicht waren om de brandstoftoeslagtarieven onderling af te stemmen. Vastgesteld moet dus worden dat SAS Cargo e.a. met hun in punt 252 hierboven uiteengezette betoog dat tegen punt 545 van het bestreden arrest is gericht, in feite opkomen tegen de lezing van deze overwegingen van het litigieuze besluit, die het Gerecht in dat punt heeft aangehaald. Het Gerecht kan met deze lezing hun betoog inzake de brandstoftoeslag dus niet onjuist hebben opgevat. Deze derde stelling is derhalve ongegrond.
276    Wat het betoog betreft inzake punt 543 van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de in punt 253 hierboven uiteengezette gestelde onjuiste opvatting van de bewijzen, volstaat het op te merken dat het Gerecht in punt 543, na zijn
beoordeling van de door SAS Cargo e.a. ter ondersteuning van hun beweringen aangevoerde elementen, heeft geconcludeerd dat geen van de overgelegde stukken aantoonde dat er sprake was van overheidsdwang die rechtvaardigde dat artikel 101, lid 1, VWEU niet werd toegepast. Onder het mom van een gestelde onjuiste opvatting trachten SAS Cargo e.a. dus in feite een nieuwe beoordeling van deze bewijzen door het Hof te verkrijgen. Dit betoog is in zoverre dus niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
277    Voor zover zij met dat betoog voorts stellen dat het Gerecht niet heeft geantwoord op een aantal van hun argumenten, voeren zij aan dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen. Volgens vaste rechtspraak komt een middel waarin wordt aangevoerd dat het Gerecht niet heeft geantwoord op de in eerste aanleg aangevoerde argumenten, immers in wezen neer op de stelling dat niet is voldaan aan de motiveringsplicht die voortvloeit uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie – dat op het Gerecht van toepassing is krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut – en uit artikel 117 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht (arrest van 28 september 2023, Changmao Biochemical Engineering/Commissie, C‑123/21 P, EU:C:2023:708, punt 185 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Gelet op de in punt 85
hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak en hetgeen het Gerecht niet alleen in punt 543, maar ook in de punten 542 en 544 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, waarin ook de door SAS Cargo e.a. aan het Gerecht overgelegde bewijzen en de beoordeling ervan door het Gerecht worden uiteengezet, is een dergelijke schending niet aangetoond.
278    Wat de stelling betreft dat het Gerecht het „gelijkheidsbeginsel” heeft geschonden door hun geen toegang te verlenen tot bewijzen die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar, kan worden volstaan met de opmerking dat deze stelling, zelfs indien zij ontvankelijk zou zijn, niet verschilt van die in het eerste middel van de hogere voorziening en dus in elk geval om dezelfde redenen moet worden afgewezen.
279    Wat in de derde plaats het in de punten 254 tot en met 256 hierboven uiteengezette betoog betreft moet ten eerste worden vastgesteld dat dit op grond van de in punt 72 hierboven vermelde rechtspraak niet-ontvankelijk is aangezien SAS Cargo e.a., onder het mom van onjuiste rechtsopvattingen in verband met de situatie in Thailand, met dit betoog trachten een nieuwe beoordeling van de feiten en bewijzen te verkrijgen.
280    Ten tweede is dit betoog overeenkomstig de in punt 74 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk voor zover SAS Cargo e.a. hiermee de interne samenhang van het litigieuze besluit betwisten.
281    Voor zover zij, ten derde, met dat betoog aanvoeren dat het Gerecht niet op alle door hen overgelegde bewijzen is ingegaan, volstaat het op te merken dat het optreden van de Thaise autoriteiten in de punten 556 tot en met 561 van het bestreden arrest door het Gerecht is onderzocht, en dat het Gerecht in punt 562
van dat arrest tot de slotsom is gekomen dat SAS Cargo e.a. met betrekking tot de in Thailand toepasselijke regeling, zonder door de Commissie te zijn weersproken, hadden kunnen aantonen dat de autoriteiten van dat land vanaf 20 juli 2005 een rechtskader hebben gecreëerd waardoor concurrerend optreden tussen de vervoerders bij de vaststelling van het bedrag aan brandstoftoeslag voor uitgaande routes uit Thailand niet meer mogelijk was. Het Gerecht heeft ook opgemerkt dat zij daarentegen niet hadden aangetoond dat de Thaise regeling elke concurrentie op het gebied van de veiligheidstoeslag onmogelijk maakte en evenmin dat vóór 20 juli 2005 elke concurrentie op het gebied van de brandstoftoeslag onmogelijk was.
282    Vastgesteld moet dus worden dat zij met het derde in punt 255 hierboven uiteengezette argument, onder het mom van een gestelde schending door het Gerecht van zijn motiveringsplicht, trachten van het Hof een nieuwe beoordeling van de feiten en bewijzen te verkrijgen. Dit betoog is dus niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
283    Ten vierde verschilt dit betoog, voor zover zij stellen dat zij toegang hadden moeten hebben tot aanvullend
ontlastend bewijs, niet van het aan het einde van punt 253 hierboven uiteengezette betoog en moet het worden afgewezen om de reeds in punt 278 hierboven uiteengezette redenen.
284    Wat ten vijfde het in punt 256 hierboven uiteengezette betoog betreft volstaat het op te merken dat
in de punten 555 tot en met 557, 562 en 563 van het bestreden arrest geen onjuiste rechtsopvattingen hoeven te worden vastgesteld, aangezien de beweringen van SAS Cargo e.a. dienaangaande berusten op het uitgangspunt dat zij erin zijn geslaagd aan te tonen dat de overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de regelgevingsstelsels van Hongkong en Japan onjuist waren. Zoals uit de voorgaande analyse blijkt, is dit uitgangspunt echter ongegrond.
285    De gestelde schending van het vermoeden van onschuld berust eveneens op het feit dat het Koninkrijk Thailand niet aan de landen is toegevoegd waarvoor SAS Cargo e.a. een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU zou kunnen worden verweten. Hoewel het Gerecht heeft vastgesteld dat een dergelijke inbreuk wat de brandstoftoeslag vanaf 20 juli 2005 betreft hun niet kan worden verweten met betrekking tot de vluchten vanuit dat derde land, heeft het niet uitgesloten dat er in de gehele inbreukperiode sprake was van een dergelijke inbreuk voor alle vluchten vanuit Thailand, zodat het uitgangspunt van dit betoog ook een feitelijke grondslag mist.
286    Wat de kritiek betreft op de vaststelling in de punten 623 en 624 van het bestreden arrest dat derde landen binnen de werkingssfeer van de enkele voortdurende inbreuk vielen, volstaat het op te merken dat deze kritiek berust op de argumenten die al in de twee voorgaande punten zijn afgewezen.
287    Uit een en ander volgt dat het tweede onderdeel van het vierde middel van de hogere voorziening deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
Derde onderdeel: kwalificatie van de betrokken gedraging als één enkele voortdurende inbreuk
–       Argumenten van partijen
288    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door hun betoog af te wijzen waarmee zij opkomen tegen de vaststelling van de Commissie dat de in het litigieuze besluit beschreven gedraging één enkele voortdurende inbreuk vormde. De betrokken gedraging zou immers zo uiteenlopend zijn geweest dat zij redelijkerwijs niet met „één enkele” inbreuk had kunnen worden gelijkgesteld. De beoordeling van het Gerecht dienaangaande is in meerdere opzichten onjuist.
289    In de eerste plaats gaat het Gerecht in de punten 302 tot en met 304 van het bestreden arrest voorbij aan het door SAS Cargo e.a. aangevoerde essentiële punt dat de in afdeling 4 van het litigieuze besluit vermelde gedragingen zich in verschillende omstandigheden hebben voorgedaan en verschillende doelen dienden. Hoewel het Gerecht in punt 302
verwijst naar elk soort gedraging, gaat het echter nooit in op de kern, namelijk dat deze verschillende soorten gedragingen geen gemeenschappelijke punten gemeen hebben. Daarmee heeft het Gerecht zijn motiveringsplicht geschonden.
290    In de tweede plaats heeft het Gerecht fouten gemaakt met betrekking tot de gedraging in Zwitserland. In de punten 612 tot en met 618 van het bestreden arrest heeft het bevestigd dat het enige contact na 1 juni 2002 waarbij SAS Cargo e.a. betrokken waren, niet onrechtmatig was. In punt 604 van dat arrest heeft het Gerecht de bewijzen echter onjuist opgevat door te verwijzen naar het idee van een „voortzetting” bij het gebruik van het criterium van het feitelijke gewicht. In de punten 604 en 605 van dat arrest heeft het Gerecht evenmin geantwoord op de in punt 161 van het verzoekschrift in eerste aanleg aangevoerde argumenten en bewijzen, waarmee zij in wezen niet een bepaalde bijeenkomst maar hun deelname daaraan betwistten. Overigens blijkt uit punt 605 dat er geen overeenstemming was over het gebruik van het feitelijke gewicht in plaats van het „verrekenbare gewicht” voor de berekening van de brandstoftoeslag, terwijl het Gerecht in punt 606 van dat arrest de vaststelling van de Commissie heeft aanvaard
dat zij aan een dergelijke overeenkomst hadden deelgenomen maar dat zij slechts hadden besloten om deze overeenkomst nog niet in de praktijk te brengen. Punt 610 van het bestreden arrest is ook onjuist omdat daarin wordt vermeld dat een mededeling van een werknemer van rekwirantes over de afschaffing van de brandstoftoeslag in strijd was met artikel 101, lid 1, VWEU, hoewel die mededeling openbaar was. Het Gerecht had moeten onderzoeken of die mededeling tot een grotere prijstransparantie leidde of de inachtneming van de mededingingsregeling faciliteerde. Door dit na te laten is het zijn motiveringsplicht niet nagekomen. Bovendien was voor deze lokale gedraging in december 2001 met betrekking tot toeslagen op routes vanuit Zwitserland noch artikel 101 VWEU, noch artikel 8 van de Overeenkomst EG‑Zwitserland inzake luchtvervoer van toepassing, zodat punt 611 van dat arrest rechtens onjuist is.
291    In de derde plaats heeft het Gerecht de beweringen van andere vervoerders over het gedrag van SAS Cargo e.a. onjuist beoordeeld. In de punten 625 tot en met 650 van het bestreden arrest heeft het terecht geoordeeld dat het bewijs uit e‑mails in verschillende overwegingen van het litigieuze besluit niet aantoonde dat er sprake was van onrechtmatige contacten tussen hen en andere vervoerders. Het Gerecht heeft echter ten onrechte evenmin twijfels geuit over de relevantie van een in overweging 273 van het litigieuze besluit bedoelde interne e‑mail die een werknemer van een andere in het Verenigd Koninkrijk gevestigde luchtvaartmaatschappij op 17 februari 2003 had verstuurd. In de punten 634 en 635 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat SAS Cargo e.a. hun standpunt niet hadden gestaafd. Het heeft echter blijk gegeven van een onjuiste opvatting door niet in te gaan op de vraag die zij werkelijk aan de orde stelden. Zo heeft het Gerecht geen rekening gehouden met bepaalde argumenten die zij hadden aangevoerd. Voorts hebben zij zich, anders dan in punt 635 wordt gesteld, niet alleen gebaseerd op het feit dat een expediteur informatie van andere vervoerders had ontvangen. Uit deze fouten blijkt dat dit bewijs evenmin tegen hen kan worden gebruikt.
292    In de vierde plaats heeft het Gerecht met name in de punten 407 tot en met 411 van het bestreden arrest erkend dat bepaalde gedragingen, gelet op de WOW‑alliantie, gerechtvaardigd waren. Het Gerecht heeft echter ten onrechte geoordeeld dat bepaalde gedragingen binnen deze alliantie bij gebreke van een geïntegreerd gemeenschappelijk tariefbeleid „te ver gingen”. Zelfs indien dergelijke contacten binnen die alliantie een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU hadden gevormd, zouden deze contacten hoe dan ook slechts deel hebben uitgemaakt van de enkele voortdurende inbreuk indien er een objectief verband had bestaan tussen die contacten en deze enkele voortdurende inbreuk, of indien SAS Cargo e.a. de bedoeling hadden gehad om aan het wereldwijde kartel deel te nemen in plaats van aan een met die alliantie verbonden gedraging. Het Gerecht toont echter niet aan dat er een dergelijk objectief verband bestaat tussen de contacten binnen de WOW‑alliantie en de enkele voortdurende inbreuk. Punt 430 van dat arrest bevat slechts een verklaring dienaangaande, zodat het arrest ontoereikend is gemotiveerd. Hieruit volgt dat de punten 428 tot en met 432 van dat arrest moeten worden afgewezen en dat de contacten binnen de WOW‑alliantie bijgevolg moeten worden uitgesloten van het bewijs van de deelname van SAS Cargo e.a. aan de enkele voortdurende inbreuk.
293    Wat in de vijfde plaats de verticale leveringsovereenkomsten betreft heeft het Gerecht in de punten 475 tot en met 487 van het bestreden arrest de uitleg van SAS Cargo e.a. over de door hen ontvangen e‑mails met de aanhef „Beste partners” ten onrechte afgewezen. Ten eerste zijn de punten 477 tot en met 479, 484 en 485 van dat arrest ontoereikend gemotiveerd en schenden zij de beginselen van persoonlijke aansprakelijkheid en van het vermoeden van onschuld, aangezien daarin enkel wordt verwezen naar contacten of handelingen van werknemers van andere vervoerders zonder dat wordt ingegaan op de vraag of SAS Cargo e.a. bij die contacten betrokken waren of daarvan afwisten. Zij kunnen dus niet aantonen dat SAS Cargo e.a. een inbreuk hebben gepleegd. Ten tweede wordt in punt 479 van dat arrest het standpunt van de Commissie in haar verweerschrift voor het Gerecht weergegeven zonder in te gaan op het door SAS Cargo e.a. aangevoerde argument en bewijs. Ten derde heeft het Gerecht in de punten 480 en 481 van dat arrest niet onderzocht of het op basis van het door de Commissie gebruikte bewijsmateriaal mocht vaststellen dat er geen andere plausibele verklaring was voor de door SAS Cargo e.a. ontvangen e‑mails. Ten vierde vinden de overwegingen van het Gerecht in de punten 482 en 483 van het bestreden arrest geen steun in de mededeling van punten van bezwaar of in het litigieuze besluit. Er is dus sprake van een onrechtmatige vervanging van de motivering, zodat de punten 482 en 483 moeten worden afgewezen.
294    In de zesde plaats heeft het Gerecht fouten gemaakt met betrekking tot de kennis die SAS Cargo e.a. van de enkele voortdurende inbreuk hadden. Het Gerecht heeft in punt 669 van het bestreden arrest erkend dat de Commissie niet had aangetoond dat SAS Cargo e.a. rechtstreeks aan alle mededingingsverstorende activiteiten hadden deelgenomen. Hieruit volgt dat de Commissie had moeten bewijzen dat zij op de hoogte waren van het gedrag van de andere vervoerders of dat zij dit redelijkerwijs konden voorzien. In dat verband heeft het Gerecht in punt 670 van dat arrest opgemerkt dat het litigieuze besluit verwees naar acht contacten. Om te beginnen hebben SAS Cargo e.a. uiteengezet dat uit deze contacten niets bleek over de betrokken onderlinge afstemming, zonder dat het Gerecht op dit argument is ingegaan. Vervolgens kunnen vier van deze e‑mails, die waren verstuurd met de aanhef „Beste partners”, niet worden aangevoerd, zoals blijkt uit het vorige punt. De vier andere e‑mails zijn onjuist opgevat door het Gerecht, dat overigens zijn standpunt onvoldoende heeft gemotiveerd. Voorts heeft het Gerecht in de punten 671, 672, 677 en 678 van het bestreden arrest zijn motivering ten onrechte in de plaats gesteld van de motivering van de Commissie. Bovendien verdraait het Gerecht in de punten 678 en 679 van dat arrest de duidelijke betekenis van een andere e‑mail van 17 februari 2003
en houdt het geen rekening met het ontlastende bewijs. De punten 681 en 683 van dat arrest moeten eveneens worden afgewezen, aangezien het Gerecht geenszins heeft uiteengezet waarom SAS via de aangevoerde e‑mails op de hoogte kon zijn gebracht van een gedraging waaraan zij niet heeft deelgenomen. Ook punt 685 van dat arrest is onjuist, aangezien het argument van SAS Cargo e.a. waarop het Gerecht in dat punt antwoordt, onvolledig is weergegeven. Het Gerecht heeft de ontoereikendheid van de acht e‑mails die de Commissie in overweging 791 van het litigieuze besluit heeft aangevoerd, niet kunnen verhelpen door enkel te verwijzen naar andere overwegingen en zonder uit te leggen waarom SAS Cargo e.a. via de aangevoerde e‑mails op de hoogte konden zijn gebracht van gedragingen waaraan zij niet hadden deelgenomen. De in de punten 660 tot en met 694 van het bestreden arrest opgenomen analyse van het Gerecht betreffende de kennis die SAS Cargo e.a. hadden van het gedrag van de andere vervoerders, moet dus worden afgewezen, net zoals de vaststellingen van het Gerecht over de omvang van hun deelname aan de inbreuk in de punten 713 tot en met 728 van dat arrest.
295    De Commissie betoogt dat dit onderdeel niet-ontvankelijk is voor zover het betrekking heeft op feitelijke beoordelingen door het Gerecht en dat dit onderdeel voor het overige ongegrond is.
–       Beoordeling door het Hof
296    Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook, op zichzelf en afzonderlijk beschouwd, een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk als geheel (zie in die zin arresten van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 juni 2024, Servier e.a./Commissie, C‑201/19 P, EU:C:2024:552, punt 240).
297    Een onderneming die aan een dergelijke enkele en voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die tot doel hadden een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk (zie in die zin arresten van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 juni 2024, Servier e.a./Commissie, C‑201/19 P, EU:C:2024:552, punt 241).
298    In dit verband moet eraan worden herinnerd dat ter beantwoording van de vraag of verschillende gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden aangemerkt, niet hoeft te worden nagegaan of zij complementair zijn, in die zin dat elk ervan is bedoeld om het hoofd te bieden aan een of meer gevolgen van de normale mededinging, en dat zij door hun wisselwerking bijdragen tot de verwezenlijking van het geheel van de mededingingsbeperkende gevolgen dat de daders beogen, en dit in het kader van een globaal plan met één enkel doel. De voorwaarde betreffende het begrip „één enkel doel” houdt daarentegen in dat moet worden nagegaan of de verschillende bestanddelen van de inbreuk geen kenmerken vertonen die erop kunnen wijzen dat de overige deelnemers met hun materiële gedragingen niet hetzelfde doel of hetzelfde mededingingsverstorende gevolg nastreefden en dus geen
deel uitmaakten van een „totaalplan” wegens hun zelfde doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren (arresten van 26 januari 2017, Villeroy & Boch/Commissie, C‑644/13 P, EU:C:2017:59, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 juni 2024, Servier e.a./Commissie, C‑201/19 P, EU:C:2024:552, punt 242).
299    Voor zover SAS Cargo e.a. in de onderhavige zaak in de eerste plaats betogen dat het Gerecht het bestreden arrest niet heeft gemotiveerd door niet te antwoorden op hun betoog dat de betrokken gedragingen zich in verschillende omstandigheden hebben voorgedaan en verschillende doelen dienden zodat zij niet als één enkele inbreuk konden worden aangemerkt, volstaat het op te merken dat de door SAS Cargo e.a. aangevoerde grief inzake onjuiste vaststellingen met betrekking tot het feit dat er sprake was van één enkele inbreuk, door het Gerecht niet alleen in de punten 302 tot en met 304 van het bestreden arrest maar in alle punten 296 tot en met 325 ervan is onderzocht. In dit kader heeft het Gerecht, naast zijn analyse van het betoog van SAS Cargo e.a. waarmee zij in de punten 302 tot en met 304 betwistten dat er sprake was van één enkel mededingingsverstorend doel, in punt 317 van dat arrest met name opgemerkt dat SAS Cargo e.a. de Commissie verweten dat zij, wat de aard van de enkele voortdurende inbreuk betreft, is voorbijgegaan aan de specifieke kenmerken van de onderlinge afstemming
die noodzakelijk was wegens het lokale regelgevingskader of die deel uitmaakte van legitieme allianties. Het Gerecht heeft dit betoog afgewezen op grond dat SAS Cargo e.a. daarmee enkel de argumenten herhaalden die zij reeds hadden aangevoerd ter ondersteuning van hun kritiek op het bestaan van één enkel mededingingsverstorend doel, zodat deze argumenten om dezelfde redenen moesten worden afgewezen.
300    Voorts heeft het Gerecht in de punten 318 tot en met 321 van dat arrest het betoog van SAS Cargo e.a. onderzocht dat de weigering om commissie te betalen verschilde van de andere onderdelen van de enkele inbreuk, aangezien die weigering voortkwam uit onenigheid tussen de vervoerders en de expediteurs over de uitlegging van standaardclausules, in tegenstelling tot „de geheime coördinatie van [de brandstof‑ en veiligheidstoeslag] door een handvol vervoerders”. Het Gerecht heeft dit argument afgewezen door in essentie vast te stellen dat uit het litigieuze besluit bleek dat het voorwerp van de weigering om commissie te betalen niet alleen losstond van het door SAS Cargo e.a. bedoelde publieke juridische geschil, maar ook de
onderlinge afstemming van de toeslagen verder kon bevorderen.
301    Het Gerecht heeft dus wel degelijk uiteengezet waarom SAS Cargo e.a. er niet in waren geslaagd aan te tonen dat de Commissie in het litigieuze besluit,
gezien deze vermeende verschillende omstandigheden en doelen, onvoldoende had aangetoond dat er sprake was van één enkele inbreuk. Gelet op de in de punten 84 en 85 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak is de gestelde niet-nakoming door het Gerecht van zijn motiveringsplicht dus niet aangetoond.
302    Wat in de tweede plaats het in punt 290
hierboven uiteengezette betoog betreft moet om te beginnen worden opgemerkt dat, voor zover SAS Cargo e.a. daarmee aanvoeren dat het Gerecht in punt 604 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te verwijzen naar het idee van een „voortzetting” („verzoeksters [...] aan [...] vasthielden”) bij het gebruik van het criterium van het feitelijke gewicht, dit argument niet voldoet aan de nauwkeurigheidseisen die voortvloeien uit de in punt 108 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, aangezien SAS Cargo e.a. met name niet de inhoud uiteenzetten van de e‑mail die onjuist zou zijn opgevat. Dit argument is derhalve niet-ontvankelijk.
303    Voor zover SAS Cargo e.a. vervolgens stellen dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen door niet te antwoorden op het in punt 161 van hun verzoekschrift in eerste aanleg uiteengezette betoog, volstaat het eraan te herinneren dat deze motiveringsplicht, zoals reeds is uiteengezet in punt 85 hierboven, niet van het Gerecht verlangt dat het een uitputtende uiteenzetting geeft die achtereenvolgens alle door de partijen in het geding uitgedrukte redeneringen volgt, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarop het Gerecht zich baseert en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht in het kader van een hogere voorziening uit te oefenen. Het Gerecht heeft in de punten 597 tot en met 618 van het bestreden arrest het betoog van SAS Cargo e.a. beoordeeld inzake de gedraging in Zwitserland, waarop de punten 158 tot en met 164 van dat verzoekschrift betrekking hadden. Voorts beweren SAS Cargo e.a. zelfs niet dat zij niet de redenen hebben kunnen kennen waarom hun betoog in eerste aanleg door het Gerecht slechts gedeeltelijk is aanvaard. In deze omstandigheden is de gestelde niet-nakoming van de motiveringsplicht dus niet aangetoond.
304    Voor zover SAS Cargo e.a. de punten 605, 606 en 610 van het bestreden arrest bekritiseren, volstaat het tenslotte
om op te merken dat zij in werkelijkheid trachten om het Hof zijn eigen beoordeling van de feiten en het bewijs in de plaats te laten stellen van die van het Gerecht, zonder het Gerecht enige onjuiste opvatting te verwijten. Hieruit volgt dat deze kritiek niet-ontvankelijk is op grond van de in punt 72
hierboven aangehaalde rechtspraak.
305    In de derde plaats moet worden vastgesteld dat SAS Cargo e.a. met het in punt 291 hierboven uiteengezette betoog opnieuw trachten van het Hof een nieuwe beoordeling te verkrijgen van de feiten en bewijzen inzake de beweringen van andere vervoerders over hun gedrag, die door het Gerecht in de punten 629 tot en met 650 van het bestreden arrest zijn beoordeeld, en meer bepaald van de beoordelingen van het Gerecht waarbij hun verzoek om bepaalde contacten die in het litigieuze besluit tegen hen zijn aangevoerd buiten het samenstel van aanwijzingen te laten, slechts gedeeltelijk is ingewilligd. Dit betoog, waarmee het Gerecht niet wordt verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste opvatting, is dus overeenkomstig de in punt 72
hierboven aangehaalde rechtspraak eveneens niet-ontvankelijk.
306    In de vierde plaats geldt dat in essentie ook voor het in punt 292 hierboven uiteengezette betoog, aangezien SAS Cargo e.a. daarmee van het Hof een nieuwe beoordeling van de feiten en bewijzen inzake de omvang van de contacten binnen de WOW‑alliantie beogen te verkrijgen.
307    Voor zover SAS Cargo e.a. voor het overige stellen dat het Gerecht niet heeft aangetoond dat er een objectief verband bestond tussen deze contacten en de enkele voortdurende inbreuk, moet worden vastgesteld dat de grief van SAS Cargo e.a. dat de contacten binnen de WOW‑alliantie binnen de werkingssfeer van de enkele voortdurende inbreuk vielen, door het Gerecht in de punten 429 tot en met 431 van het bestreden arrest is onderzocht en niet alleen in punt 430
ervan. In deze punten heeft het Gerecht in detail uiteengezet waarom de factoren die SAS Cargo e.a. hebben aangevoerd om aan te tonen dat er geen objectief verband bestond tussen de contacten binnen de WOW‑alliantie en de enkele voortdurende inbreuk, in wezen niet konden afdoen aan de vaststelling in het litigieuze besluit dat er sprake was van een totaalplan. De gestelde niet-nakoming van de motiveringsplicht is dus niet aangetoond.
308    Wat in de vijfde plaats het in punt 293 hierboven uiteengezette betoog betreft moet ten eerste worden vastgesteld dat SAS Cargo e.a., aangezien zij daarmee stellen dat het Gerecht de strekking van de e‑mails met de aanhef „Beste partners” onjuist heeft beoordeeld, opnieuw trachten om het Hof zijn eigen beoordeling van de feiten en het bewijs,
in de punten 477 tot en met 485 van het bestreden arrest, in de plaats te laten stellen van die van het Gerecht, zonder het Gerecht enige onjuiste opvatting te verwijten. Dit betoog is dus ook niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72 hierboven vermelde rechtspraak.
309    Voor zover SAS Cargo e.a. ten tweede stellen dat het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid en het vermoeden van onschuld zijn geschonden, volstaat de vaststelling dat deze stelling is gebaseerd op het uitgangspunt dat met de e‑mails met de aanhef „Beste partners”, die door Lufthansa Cargo verzonden collectieve e‑mails zijn zoals blijkt uit punt 468 van het bestreden arrest, niet kan worden aangetoond dat zij een inbreuk hebben gepleegd, aangezien in deze e‑mails enkel wordt verwezen naar contacten of handelingen van werknemers van andere vervoerders, zonder dat wordt ingegaan op de vraag of SAS Cargo e.a. bij die contacten betrokken waren of daarvan afwisten. In feite vormt deze stelling dus een verzoek aan het Hof om de feiten en bewijzen die het Gerecht in de punten 475 tot en met 488 van het bestreden arrest reeds heeft beoordeeld opnieuw te onderzoeken, zonder dat het Gerecht enige onjuiste opvatting wordt verweten. Deze stelling is dus niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72 hierboven vermelde rechtspraak.
310    Ten derde kan de stelling dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen evenmin worden aanvaard. Immers wordt in de punten 480 en 481 van het bestreden arrest weliswaar enkel uiteengezet waarom het Gerecht heeft geoordeeld dat SAS Cargo e.a. zich tevergeefs beriepen op het feit dat de informatie die is verspreid in het kader van de in de overwegingen 446, 450, 482 en 495 van het litigieuze besluit beschreven contacten, volgens hen openbaar was, maar in de punten 475 tot en met 479 en 482 tot en met 488 van dat arrest worden de andere argumenten en elementen onderzocht die SAS Cargo e.a. aan het Gerecht hadden voorgelegd en die er met name toe strekten aan te tonen dat die e‑mails geen betrekking hadden op de enkele voortdurende inbreuk, maar op de toepassing van een brandstoftoeslag in het kader van overeenkomsten inzake voorbehouden capaciteit tussen Lufthansa en andere vervoerders.
311    In dit verband heeft het Gerecht om de in de punten 476 tot en met 483 van het bestreden arrest uiteengezette redenen vastgesteld dat, anders dan SAS Cargo e.a. stelden, niet kon worden geoordeeld dat die e‑mails uitsluitend tot doel hadden
de goede uitvoering van hypothetische overeenkomsten inzake voorbehouden capaciteit te verzekeren. Het Gerecht heeft daarentegen vastgesteld dat deze e‑mails de ontvangers, waaronder SAS Cargo e.a., collectief op de hoogte moesten brengen van Lufthansa’s voornemen om haar brandstoftoeslag vanaf een bepaalde toekomstige datum te verhogen. Gelet op deze elementen en op de in de punten 84 en 85 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht niet heeft onderzocht of het op basis van het door de Commissie gebruikte bewijsmateriaal mocht vaststellen dat er geen andere plausibele verklaring was voor deze door SAS Cargo e.a. ontvangen e‑mails.
312    Wat ten vierde de bewering inzake de vervanging van de motivering betreft moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 482 van het bestreden arrest, onder verwijzing naar de e‑mails die in de overwegingen 446, 450, 482 en 495 van het litigieuze besluit en in overweging 797 ervan zijn beschreven, heeft opgemerkt dat Lufthansa niet enkel openbaar toegankelijke informatie had verstrekt aan de partijen bij hypothetische overeenkomsten inzake reservering van capaciteit, maar hun integendeel verschillende e‑mails had gestuurd die aan meerdere geadresseerden waren gericht waardoor alle ontvangers te weten kwamen wie de betrokken vervoerders waren en wat de hoogte en het tijdschema van de brandstoftoeslag was die zij op grond van deze hypothetische overeenkomsten verschuldigd waren. Voorts heeft het Gerecht in punt 483 van dat arrest, onder verwijzing naar de overwegingen 453 en 450 van het litigieuze besluit en de bijlagen A.59 tot en met A.61 bij het verzoekschrift in eerste aanleg, geoordeeld dat SAS Cargo e.a. zelfs niet stelden dat een dergelijk collectief versturen van e‑mails noodzakelijk was voor de tenuitvoerlegging van deze hypothetische overeenkomsten, en de stukken van het dossier leken aan te tonen dat dit niet het geval was. De gestelde vervanging van de motivering is dus niet aangetoond aangezien de overwegingen van het Gerecht in de punten 482 en 483 aansluiten bij de beoordelingen in het litigieuze besluit en antwoorden op het door SAS Cargo e.a. aan het Gerecht voorgelegde betoog overeenkomstig de in de punten 180 en 181 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
313    Wat in de zesde plaats het in punt 294 hierboven uiteengezette betoog betreft moet ten eerste worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 669 van het bestreden arrest weliswaar heeft vastgesteld dat de Commissie had verklaard dat SAS Cargo e.a. betrokken waren bij twee van de drie onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk, te weten de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag, en niet dat zij alleen maar over bewezen of veronderstelde kennis daaromtrent beschikten, maar dat de Commissie al met al niet van mening was dat zij rechtstreeks hadden deelgenomen aan alle mededingingsverstorende handelingen die tot deze onderdelen behoorden.
314    Het Gerecht heeft vervolgens echter in de punten 670 tot en met 676 van het bestreden arrest uiteengezet waarom de Commissie – gelet op de daarin beschreven contacten en het feit dat SAS Cargo e.a. voorts niet hadden aangetoond dat aan de e‑mails die zijn beschreven in de overwegingen 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 en 495 van het litigieuze besluit een plausibele alternatieve verklaring voor de onderlinge afstemming van de brandstoftoeslag kon worden ontleend – in deze omstandigheden kon vaststellen dat zij door deze e‑mails voldoende op de hoogte waren van de onderlinge afstemming tussen Lufthansa en andere beschuldigde vervoerders. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 677 tot en met 679 van het bestreden arrest nog overwegingen ten overvloede geformuleerd. Bovendien heeft het in de punten 681 en 682 van dat arrest uiteengezet waarom de Commissie terecht had geoordeeld dat SAS Cargo e.a. voldoende op de hoogte waren van de gedragingen met betrekking tot de brandstoftoeslag in de derde landen waar zij niet aanwezig waren.
315    Verder heeft het Gerecht in de punten 684 tot en met 693 van het bestreden arrest uiteengezet waarom SAS Cargo e.a., gelet op de gegevens in het litigieuze besluit en de door hen aangevoerde argumenten, de Commissie niet op goede gronden konden verwijten te hebben vastgesteld dat zij voldoende op de hoogte waren van de onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk betreffende de veiligheidstoeslag waaraan zij niet rechtstreeks hadden deelgenomen.
316    Met de zesde grief van dit onderdeel betogen SAS Cargo e.a. dus in wezen ten onrechte dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet na te gaan of de Commissie had bewezen dat zij op de hoogte waren van mededingingsverstorende handelingen van de andere vervoerders waaraan zij niet rechtstreeks hadden deelgenomen. Voor zover zij met hun betoog stellen dat het Gerecht de strekking van bepaalde contacten of e‑mails waarnaar het heeft verwezen onjuist heeft beoordeeld, een te groot belang heeft gehecht aan bepaalde e‑mails of overwegingen van het litigieuze besluit die onvoldoende overtuigend zijn ten opzichte van andere, of geen rekening heeft gehouden met bepaalde beweerdelijk ontlastende bewijzen, betwisten zij bovendien in feite de beoordeling van de feiten en het bewijs door het Gerecht in de punten 669 tot en met 693 van het bestreden arrest. Bijgevolg is dat betoog in zoverre niet-ontvankelijk overeenkomstig de in punt 72 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
317    Ten tweede voldoen de gestelde onjuiste opvattingen van het Gerecht met betrekking tot de punten 670, 678 en 679 van het bestreden arrest niet aan de nauwkeurigheidseisen die voortvloeien uit de in punt 108 hierboven vermelde rechtspraak. Deze stellingen zijn derhalve niet-ontvankelijk.
318    Ten derde is de in punt 294 hierboven uiteengezette stelling dat de motiveringsplicht niet is nagekomen ongegrond, gelet op de in de punten 313 tot en met 315 hierboven uiteengezette elementen en de in de punten 84 en 85 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.
319    Ten vierde is
de stelling dat het Gerecht in de punten 671, 672, 677 en 678 van het bestreden arrest zijn motivering in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie gelet op de in punt 180 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak eveneens ongegrond, aangezien in die punten enkel elementen uit het litigieuze besluit worden uiteengezet.
320    Uit het voorgaande volgt dat het derde onderdeel van het vierde middel van de hogere voorziening deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
321    Derhalve moet het vierde middel van de hogere voorziening als deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond worden afgewezen.
Vijfde middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht
Argumenten van partijen
322    SAS Cargo e.a. betogen dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, zodat het Hof de geldboete moet verlagen ingeval het deze niet volledig zou nietig
verklaren als gevolg van de eerste vier middelen in hogere voorziening.
323    In punt 940 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de door SAS Cargo e.a. uitsluitend over de binnenlandse routes behaalde omzet moest worden „opgenomen” in de waarde van de verkopen om te zorgen voor de gelijke behandeling van de beschuldigde vervoerders. In dit verband erkent het Gerecht in punt 934 van dat arrest dat noch rekwirantes noch de Commissie om een dergelijke wijziging van de geldboete hebben verzocht. Het Gerecht heeft niettemin in punt 932 van dat arrest vastgesteld dat uit het antwoord van de Commissie op een van haar vragen bleek dat het „mogelijk” was dat de andere vervoerders hun omzet over de binnenlandse routes binnen één enkel land niet in mindering hadden gebracht. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 935 tot en met 937 en 939 van dat arrest geoordeeld, zonder dat dit tijdens de procedure bij het Gerecht aan de orde is gesteld, dat de bewoordingen van artikel 1, lid 1, van het litigieuze besluit en een aan de vervoerders gericht informatieverzoek erop wezen dat de omzet over de binnenlandse routes binnen één enkel land in de waarde van de verkopen had moeten worden opgenomen. Het Gerecht lijkt vervolgens in de punten 938 en 939 van het bestreden arrest te veronderstellen dat de vervoerders deze omzet in de waarde van hun verkopen hadden opgenomen, zodat het in punt 940 van dit arrest tot de slotsom is gekomen dat de aan SAS Cargo e.a. opgelegde geldboete discriminerend was.
324    In de eerste plaats heeft het Gerecht door de geldboete aldus aan te passen op een wijze die verder gaat dan de vorderingen van het ingediende verzoekschrift, het beginsel ne ultra petita geschonden, waarvan de draagwijdte niet kan worden gewijzigd door de volledige rechtsmacht van het Gerecht. Met hun vorderingen en hun vijfde middel voor het Gerecht hebben SAS Cargo e.a. verzocht om verlaging van de geldboete. Bovendien hebben zij in hun opmerkingen over het antwoord van 22 april 2021 uitdrukkelijk verklaard dat de omzet over de binnenlandse routes niet in de waarde van de verkopen mocht worden opgenomen voor de berekening van elke nieuwe geldboete die het Gerecht krachtens zijn volledige rechtsmacht kan opleggen. Evenzo heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht ondubbelzinnig verklaard dat het Gerecht geen rekening hoefde te houden met de verkopen van SAS Cargo e.a. binnen een en hetzelfde EER‑land indien het zou besluiten zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen. In deze omstandigheden was het Gerecht niet bevoegd om deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, aangezien het niet om een middel van openbare orde ging.
325    In de tweede plaats heeft het Gerecht het recht van SAS Cargo e.a. om te worden gehoord en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Zij zijn nooit in staat gesteld om de vaststelling van het Gerecht dat de geldboete discriminerend was te betwisten, aangezien geen van de partijen in de procedure deze kwestie aan de orde had gesteld. Zelfs indien het Gerecht het bedrag van de geldboete ambtshalve zou kunnen verhogen, zou de betrokken onderneming op zijn minst hetzelfde recht om te worden gehoord moeten hebben als wanneer de Commissie de geldboete tijdens de administratieve of gerechtelijke procedure wil aanpassen, met name om een volledige „equality of arms” te waarborgen.
326    In dat verband preciseren SAS Cargo e.a. dat de griffie van het Gerecht hen op 28 april 2021 inderdaad heeft verzocht om commentaar te geven op de antwoorden van de Commissie op verschillende vragen van het Gerecht, waaronder het antwoord van 22 april 2021. In dat antwoord heeft de Commissie echter ondubbelzinnig verklaard dat de omzet over de verkopen in verband met de binnenlandse routes niet in de waarde van de verkopen mocht worden opgenomen. Zijzelf zijn nooit verzocht om dienaangaande op een vraag van het Gerecht te antwoorden en zijn nooit door het Gerecht geïnformeerd over zijn voornemen om de geldboete op grond van het beginsel van gelijke behandeling te verhogen met de verkopen over de binnenlandse routes. Zelfs indien de aan de Commissie gestelde vraag ook tot hen was gericht, zou een dergelijke vraag hoe dan ook te onnauwkeurig zijn geweest om aan te nemen dat hun recht om te worden gehoord was geëerbiedigd.
327    In de derde plaats heeft het Gerecht in de punten 932 en 939 van het bestreden arrest het vermoeden van onschuld en het beginsel van gelijke behandeling ten nadele van SAS Cargo e.a. geschonden. De Commissie heeft in haar antwoord van 22 april 2021 duidelijk verklaard niet te weten of de andere vervoerders de omzet over de binnenlandse routes in aanmerking hadden genomen. Bovendien waren bepaalde vervoerders niet actief op dergelijke routes, zodat zij niet konden worden benadeeld. Het Gerecht erkent zelf in punt 932 dat de Commissie had verklaard dat het „mogelijk” was dat de andere vervoerders de omzet over de binnenlandse routes buiten beschouwing hadden gelaten.
328    Daarmee heeft het Gerecht ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op hypothetisch bewijs te baseren. Gelet op de twijfel over de vraag of de andere vervoerders hun binnenlandse routes in aanmerking namen, had het Gerecht overeenkomstig de rechtspraak van de Unierechter zich in het voordeel van SAS Cargo e.a. moeten uitspreken. De door het Gerecht in de punten 935 en 937 van het bestreden arrest genoemde elementen zijn in dit verband irrelevant, aangezien uit deze elementen niet kan worden afgeleid of de andere vervoerders de omzet
over de binnenlandse routes hebben opgenomen in of uitgesloten van hun aan de Commissie meegedeelde omzet. Het Gerecht heeft hun gegevens nooit onderzocht en de Commissie heeft nooit bevestigd dat deze omzet daarin werd genomen. Met deze gegevens kan dus niet worden vastgesteld of er sprake is van discriminatie, noch worden gewaarborgd dat het bestreden arrest zelf niet discriminerend is. Punt 938 van dat arrest is bovendien onlogisch, aangezien het daarin bedoelde verzoek van SAS Cargo e.a. voortvloeide uit het feit dat het informatieverzoek van de Commissie dubbelzinnig was. Punt 939 van dat arrest berust op geen enkele feitelijke grondslag en verdraait het antwoord van 22 april 2021.
329    In de vierde plaats heeft het Gerecht in de punten 934 en 940 van het bestreden arrest zijn motiveringsplicht geschonden door niet te antwoorden op de opmerkingen van SAS Cargo e.a. dat, ten eerste, zij en de andere vervoerders zich niet in een vergelijkbare situatie bevonden aangezien zij als enigen de Commissie hadden verzocht om de binnenlandse routes uit te sluiten, en, ten tweede, er geen sprake was van onrechtmatig gedrag op de binnenlandse routes aangezien hun activiteiten op de Scandinavische cabotagemarkten slechts waren beïnvloed door hun rechtmatige onderlinge afstemming met Lufthansa.
330    Bijgevolg dient het Hof de opname door het Gerecht van de verkopen over de binnenlandse routes in de omzet die in aanmerking is genomen voor de berekening van de geldboete van rekwirantes, nietig te verklaren en de geldboete dienovereenkomstig te verlagen.
331    De Commissie merkt op dat zij SAS Cargo e.a. tijdens de administratieve procedure heeft verzocht om hun omzet mee te delen en dat zij haar hebben verzocht om de omzet over de binnenlandse routes binnen één enkele lidstaat uit te sluiten, hetgeen zij heeft aanvaard zoals vermeld in haar antwoord aan het Gerecht van 22 april 2021. Zij verklaart dat zij aan het Gerecht heeft uitgelegd dat zij, op grond van de rechtspraak van het Hof zoals deze zich sinds de vaststelling van het oorspronkelijke besluit heeft ontwikkeld, deze omzet in de waarde van de verkopen had moeten opnemen. Zij voegt daaraan toe dat zij had verduidelijkt dat moeilijk kon worden vastgesteld of andere vervoerders dit soort omzet hadden opgenomen in de gegevens die zij haar hadden meegedeeld, en dat zij het Gerecht derhalve uit billijkheidsoverwegingen had voorgesteld om deze omzet niet in aanmerking te nemen voor de berekening van de geldboete van rekwirantes. Het Gerecht is niet op dit voorstel ingegaan. Het vijfde middel is daarom nog niet gegrond.
332    In de eerste plaats mag het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht zijn beoordeling in de plaats stellen van die van de Commissie en de opgelegde geldboete dus intrekken, verlagen of verhogen. Voorts is de Unierechter bevoegd om de bestreden handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, en om de opgelegde geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen, voor zover hij rekening houdt met alle relevante omstandigheden. Het feit dat de Commissie de omzet over routes binnen één lidstaat had uitgesloten van de waarde van de verkopen van SAS Cargo e.a., vormde een dergelijke omstandigheid. Indien het standpunt van SAS Cargo e.a. zou worden gevolgd, zou het onmogelijk worden om de geldboete te verhogen aangezien een verzoekende partij nooit om een dergelijke verhoging zou verzoeken en er dus een vetorecht over zou hebben. Aangezien de volledige rechtsmacht van het Gerecht dus niet is beperkt tot de argumenten van de verzoekende partij, heeft zij voorrang boven het beginsel ne ultra petita.
333    In de tweede plaats is er evenmin sprake van schending van het recht om te worden gehoord van SAS Cargo e.a. Het Gerecht heeft hun wel degelijk de mogelijkheid geboden om opmerkingen in te dienen over dit specifieke aspect van de berekening van de omzet, aangezien de Commissie dit punt uitdrukkelijk heeft behandeld in haar antwoord van 22 april 2021. De omstandigheid dat hen niet is verzocht om specifiek de vraag van het Gerecht te beantwoorden, is irrelevant.
334    In de derde plaats heeft het Gerecht in dit stadium van de motivering van het bestreden arrest de feiten van de zaak reeds grondig onderzocht en SAS Cargo e.a. aansprakelijk gesteld wegens schending van het mededingingsrecht. Zij kunnen in het stadium van de berekening van het bedrag van de geldboete bijgevolg niet langer worden vermoed onschuldig te zijn.
335    In de vierde plaats heeft het Gerecht in punt 936 van het bestreden arrest vastgesteld dat alle omzet die direct of indirect verband hield met de enkele voortdurende inbreuk, ook de omzet over binnenlandse routes, in de waarde van de verkopen moest worden opgenomen. Van schending van het beginsel van gelijke behandeling zou slechts sprake zijn indien andere personen die zich in dezelfde situatie als SAS Cargo e.a. bevonden, anders waren behandeld. Het is aan SAS Cargo e.a. om dit aan te tonen, hetgeen zij niet hebben gedaan aangezien zij enkel hebben verondersteld dat dit het geval kon zijn geweest.
336    In de vijfde en laatste plaats heeft het Gerecht, gelet op de rechtspraak over de omvang van zijn motiveringsplicht, genoegzaam geantwoord op het betoog van SAS Cargo e.a. over de vergelijkbaarheid van hun situatie met die van andere vervoerders, waarbij de Commissie verwijst naar de punten 765, 766 en 936 van het bestreden arrest.
Beoordeling door het Hof
337    Aangezien SAS Cargo e.a. met het onderhavige middel in essentie kritiek leveren op de punten 931 tot en met 940 van het bestreden arrest, moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 931 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat uit de antwoorden van de Commissie op een schriftelijke vraag van het Gerecht bleek dat de uitsluitend over de binnenlandse routes behaalde omzet van SAS Cargo e.a. was uitgesloten van de totale waarde van de verkopen die de Commissie in aanmerking had genomen voor de berekening van de aan SAS Cargo e.a. opgelegde geldboete.
338    In punt 932 van dat arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie, in antwoord op een vraag over de verenigbaarheid van een dergelijke uitsluiting met het beginsel van gelijke behandeling en punt 13 van de richtsnoeren van 2006, had opgemerkt dat deze uitgesloten inkomsten, volgens de rechtspraak die dateert van na het oorspronkelijke besluit, wel degelijk betrekking hadden op de verkopen die direct of indirect verband hielden met de inbreuk in de zin van dat punt 13, en voorts dat „het mogelijk was dat dergelijke ‚binnenlandse verkopen’ niet in mindering [waren] gebracht op de waarde van de verkopen die [was] toegepast voor de andere beschuldigde vervoerders, doordat de Commissie deze vervoerders tijdens de administratieve procedure niet daarom had verzocht toen zij hen had ondervraagd over hun omzetcijfers voor de berekening van de geldboete, en deze vervoerders, met uitzondering van [SAS Cargo e.a.], in hun antwoorden geen melding hadden gemaakt van hun keuze om deze ‚interne verkopen’ uit te sluiten”.
339    Het Gerecht heeft daaraan in punt 933 van het bestreden arrest toegevoegd dat de Commissie evenwel in essentie van mening was dat het Gerecht bij de eventuele uitoefening van zijn volledige rechtsmacht geen rekening hoefde te houden met de omzet over de binnenlandse routes van SAS Cargo e.a., aangezien de hun opgelegde geldboete ook passend en evenredig bleef wanneer deze omzet buiten beschouwing werd gelaten. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat de andere beschuldigde vervoerders, die dergelijke interne verkopen eventueel zouden hebben meegerekend in de tijdens de administratieve procedure aan de Commissie meegedeelde omzetcijfers, niet konden profiteren van een onrechtmatigheid waaraan een ander voordeel ontleende.
340    In punt 934 van dat arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat SAS Cargo e.a., nadat hun was verzocht om te reageren op de antwoorden van de Commissie, ook hadden gesteld dat hun omzet over de binnenlandse routes niet alsnog in de waarde van hun verkopen hoefde te worden opgenomen.
341    In punt 935 van het bestreden arrest heeft het Gerecht niettemin geoordeeld dat uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, van het litigieuze besluit kon worden afgeleid dat deze betrekking heeft op gedragingen die plaatsvonden op zowel de routes tussen lidstaten of de overeenkomstsluitende partijen bij de EER‑Overeenkomst als de routes die binnen één enkele lidstaat of één enkele overeenkomstsluitende partij werden verzorgd.
342    In punt 936 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de omzet van de beschuldigde vervoerders over de routes die binnen één enkele lidstaat of één enkele overeenkomstsluitende partij werden verzorgd, in die omstandigheden vanzelfsprekend binnen de werkingssfeer van de enkele voortdurende inbreuk viel, en dat het economische belang van deze inbreuk en de rol die elke beschuldigde onderneming in dat verband had gespeeld, niet juist werd beoordeeld indien deze omzet niet in aanmerking werd genomen bij de berekening van het bedrag van de geldboete.
343    In punt 937 van dat arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat de informatieverzoeken die de Commissie tijdens de administratieve procedure aan de beschuldigde vervoerders had gericht en waarmee zij met name hun omzet over de intra-EER-routes wilde verkrijgen, betrekking hadden op „routes met vertrek‑ en aankomstluchthavens die beide binnen de EER gelegen waren” zonder dat werd gepreciseerd dat het hier om grensoverschrijdende routes moest gaan. Het Gerecht heeft ook opgemerkt dat de Commissie met betrekking tot de waarde van de verkopen in overweging 1197 van het litigieuze besluit uiteenzette dat voor de intra‑EER-omzet „alleen de binnen de toenmalige [18 van de 28] partijen bij de EER‑Overeenkomst behaalde omzet in aanmerking [is] genomen” en dat voor de Unie-Zwitserlandroutes „de op routes tussen de toenmalige [15 van de 25] lidstaten en Zwitserland behaalde omzet in aanmerking [is] genomen”. Het Gerecht heeft vervolgens geoordeeld dat uit het gebruik van de woorden „binnen” in het ene geval en „tussen” in het andere geval het voornemen van de Commissie bleek om in het eerste geval geen onderscheid te maken tussen binnenlandse en grensoverschrijdende routes, want anders zou zij hebben vermeld dat de intra‑EER-omzet werd behaald over routes „tussen” de overeenkomstsluitende partijen.
344    In punt 938 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat deze lezing de bedoeling van de Commissie weergaf zoals opgevat door de beschuldigde vervoerders. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat dit werd bevestigd door het feit dat SAS Cargo e.a. tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk hadden gesteld dat de verkopen over de binnenlandse routes moesten worden uitgesloten van de waarde van hun verkopen over de intra-EER-routes, op grond dat dit verzoek om uitsluiting van de binnenlandse routes slechts zin had indien in beginsel werd aanvaard dat de intra-EER-routes daaronder vielen.
345    In punt 939 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat daaruit volgde dat de omzet van de beschuldigde vervoerders over de intra-EER-routes binnen één enkele overeenkomstsluitende partij „zeker niet, zoals de Commissie [stelde], door onachtzaamheid werd opgenomen in de waarde van de verkopen”, maar dat deze omzet deel uitmaakte van de door de Commissie tijdens de administratieve procedure gevraagde gegevens, was opgenomen in de door haar in het litigieuze besluit gebruikte waarde van de verkopen op basis van de door haar gevolgde methode, en de geografische reikwijdte weerspiegelde van de enkele voortdurende inbreuk, zoals blijkt uit artikel 1, lid 1, van dat
besluit.
346    Ten slotte heeft het Gerecht in punt 940 van dat arrest daaraan toegevoegd dat het, mede om te zorgen voor de gelijke behandeling van de beschuldigde vervoerders die beroep tegen het litigieuze besluit hadden ingesteld, de omzet over de binnenlandse routes van SAS Cargo e.a. ter hoogte van 7 991 282 EUR alsnog moest opnemen in de waarde van de verkopen die de basis vormde voor de berekening van de hun opgelegde geldboete.
347    Door zich aldus uit te spreken heeft het Gerecht, zoals SAS Cargo e.a. stellen, in het bestreden arrest op verschillende punten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste heeft het in punt 939 namelijk niet alleen zijn eigen, in punt 932 van het bestreden arrest uiteengezette, voorstelling van het antwoord van 22 april 2021 tegengesproken, maar dit antwoord ook onjuist opgevat door te oordelen dat de Commissie daarin enkel had vermeld dat de omzet van de beschuldigde vervoerders over de intra-EER-routes binnen één enkele overeenkomstsluitende partij door onachtzaamheid niet in de waarde van de verkopen was opgenomen, hoewel uit de inhoud van dat antwoord, dat SAS Cargo e.a. bij hun hogere voorziening hebben gevoegd, duidelijk bleek dat het standpunt van de Commissie genuanceerder was en redelijkerwijs niet de lezing daarvan door het Gerecht in punt 939 kon ondersteunen.
348    In punt 4 van dat antwoord had de Commissie om te beginnen vermeld dat het niet zeker maar slechts mogelijk was dat de eventuele omzet van andere adressaten van het litigieuze besluit over de routes die binnen één enkele lidstaat of één enkele overeenkomstsluitende partij werden verzorgd, was uitgesloten („the Commission may inadvertently not have deducted sales within one and the same EEA country when calculating the fines of certain other addresse[e]s of the 2017 Decision”).
349    Daarnaast had zij erop gewezen dat er twee verklaringen waren voor deze eventuele uitsluiting, zelfs indien die het gevolg was van onachtzaamheid. Het ging om het feit dat zij in haar informatieverzoek van 26 januari 2009 niet specifiek had vermeld of de beschuldigde vervoerders de verkoop van vrachtdiensten over de routes die binnen één enkele lidstaat of één enkele overeenkomstsluitende partij werden verzorgd, wel of niet moesten opnemen in hun omzet in 2005 over de routes tussen de luchthavens van de – naargelang van de periode – 18 of 28 EER‑staten. Voorts ging het om het feit dat de vervoerders die hadden vermeld dat zij in 2005 een omzet hadden behaald in verband met de routes tussen de luchthavens van de – naargelang van de periode – 18 of 28 EER‑staten, in hun antwoorden op dat informatieverzoek, met uitzondering van SAS Cargo e.a., niet hadden vermeld of zij de verkoop van vrachtdiensten over de routes die binnen één enkele EER‑staat werden verzorgd, wel of niet in hun omzet hadden opgenomen.
350    Zij heeft daaruit in punt 5 van het antwoord van 22 april 2021 afgeleid dat het Gerecht, teneinde het legaliteitsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling met elkaar in overeenstemming te brengen, geen rekening hoefde te houden met de omzet
over de binnenlandse routes van SAS Cargo e.a. indien het zou besluiten om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen, waarbij zij in dit verband uitlegde dat de aan SAS Cargo e.a. opgelegde geldboete ondanks deze uitsluiting passend en evenredig bleef, en dat andere vervoerders zich overigens niet ten eigen voordele konden beroepen op een fout die de Commissie zou hebben gemaakt bij de berekening van de geldboete van SAS Cargo e.a., zelfs indien zij misschien de verkopen over de routes die binnen één enkele EER‑staat werden verzorgd in aanmerking hadden genomen.
351    Ten tweede heeft het Gerecht, door in punt 938 van het bestreden arrest bovendien te oordelen dat het zich kon baseren op „de bedoeling van de Commissie zoals opgevat door de beschuldigde vervoerders” en dat haar standpunt werd bevestigd door het feit dat SAS Cargo e.a. hadden aangevoerd dat de verkopen over de binnenlandse routes moesten worden uitgesloten van de waarde van de verkopen over de intra-EER-routes, in dat punt ook de grenzen van een redelijke beoordeling van de aan het Gerecht voorgelegde elementen kennelijk overschreden. Ten eerste werd dit veronderstelde voornemen van de Commissie, dat volgens het Gerecht kon worden gebaseerd op het gebruik door de Commissie in overweging 1197 van het litigieuze besluit van de woorden „binnen” en „tussen”, die op zijn minst onduidelijk zijn wat betreft de vraag of de waarde van de verkopen over de binnenlandse routes moesten worden uitgesloten van de waarde van de verkopen over de intra-EER-routes, immers direct weersproken door het standpunt van deze instelling in haar antwoord van 21 april 2021. Ten tweede kon het standpunt van SAS Cargo e.a. over de uitsluiting van deze verkopen van de relevante omzet, zoals zij hebben betoogd, voortvloeien uit het feit dat het informatieverzoek van de Commissie onduidelijk was. De Commissie heeft deze omstandigheid in dat antwoord zelf erkend.
352    Ten derde
volgt uit een en ander, zoals SAS Cargo e.a. betogen, dat het Gerecht in punt 940 van het bestreden arrest ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn besluit om hun omzet over de binnenlandse routes alsnog op te nemen in de waarde van de verkopen die de basis vormde voor de berekening van de aan SAS Cargo e.a. opgelegde geldboete, teneinde te zorgen voor de gelijke behandeling van de beschuldigde vervoerders die om nietigverklaring van het litigieuze besluit hadden verzocht, te baseren op vermeende bewijzen. Zoals blijkt uit de punten 347 tot en met 351 hierboven, toonden de aan het Gerecht overgelegde gegevens immers geenszins aan dat alle beschuldigde vervoerders die het litigieuze besluit hadden betwist, anders dan SAS Cargo e.a., hun eventuele omzet over routes die binnen één enkele lidstaat of één enkele overeenkomstsluitende partij werden verzorgd, hadden opgenomen in de waarde van hun verkopen die de basis had gevormd voor de berekening van hun geldboeten. Het Gerecht beschikte dus niet over gegevens waarmee het met zekerheid had kunnen vaststellen dat er sprake was van een schending van het beginsel van gelijke behandeling die het had moeten corrigeren.
353    Uit een en ander volgt dat de in de punten 327 en 328 hierboven uiteengezette argumenten gegrond zijn. Bijgevolg moet het vijfde middel van de hogere voorziening worden aanvaard en moet het bestreden arrest worden vernietigd voor zover in punt 4 van het dictum ervan de aan SAS Cargo e.a. opgelegde geldboete is vastgesteld op basis van een omzet waarin de verkopen van vrachtdiensten zijn opgenomen die zij in 2005 uitsluitend over de binnenlandse routes hebben gerealiseerd, zonder dat de andere ter ondersteuning van dit middel aangevoerde argumenten hoeven te worden onderzocht.
Beroep bij het Gerecht
354    Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien de hogere voorziening gegrond is. Het Hof kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
355    In de onderhavige zaak oordeelt het Hof, met name gelet op het feit dat het beroep van SAS Cargo e.a. bij het Gerecht is gebaseerd op middelen die voor het Gerecht in een contradictoire procedure zijn behandeld en waarvan het onderzoek geen aanvullende maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie vereist, dat dit beroep in staat van wijzen is en dat daarop definitief dient te worden beslist binnen de grenzen van het geding waarover het nog dient te beslissen (zie naar analogie arrest van 4 maart 2021, Commissie/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
356    Gelet op de afwijzing door het Hof van de door SAS Cargo e.a. ingestelde hogere voorziening voor zover zij opkomen tegen het bestreden arrest omdat daarbij hun vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit is afgewezen, blijft het beroep in zaak T‑324/17 immers slechts voortbestaan voor zover het betrekking heeft op de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht. Gelet op de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest in dit verband en op het feit dat SAS Cargo e.a. met hun hogere voorziening de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht slechts ter discussie hebben gesteld voor wat betreft het feit dat de waarde van hun verkopen van vrachtdiensten over de binnenlandse routes alsnog is opgenomen in de omzet die de basis vormde voor de berekening van hun geldboeten, hoeft voorts enkel het argument van SAS Cargo e.a. te worden onderzocht dat die waarde niet mag worden opgenomen in die omzet.
357    Uit de overwegingen in de punten 347 tot en met 352 hierboven volgt dat deze opname niet hoeft plaats te vinden.
358    Tegen deze achtergrond is het Hof van oordeel dat enkel moet worden teruggekomen op de opname die het Gerecht heeft uitgevoerd. Gelet op de keuze van het Gerecht om de door de Commissie in het litigieuze besluit toegepaste methode voor de berekening van de geldboeten uit de richtsnoeren van 2006 in aanmerking te nemen zonder dat dit in hogere voorziening wordt betwist, en op de noodzaak om de gelijke behandeling van de bij dat besluit bestrafte vervoerders te waarborgen en de materiële fouten in de berekeningen van het Gerecht te corrigeren, is het in dit verband passend om de aan SAS Consortium opgelegde geldboete vast te stellen op 4 744 224 EUR, de aan SAS Cargo en SAS Consortium hoofdelijk opgelegde geldboete op 4 069 120 EUR, de aan SAS Cargo e.a. hoofdelijk opgelegde geldboete op 4 365 056 EUR, de aan SAS Cargo en SAS hoofdelijk opgelegde geldboete op 27 730 944 EUR en de aan SAS Cargo opgelegde geldboete op 21 974 880 EUR.
Kosten
359    Krachtens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.
360    Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd.
361    Volgens artikel 138, lid 3, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
362    Aangezien SAS Cargo e.a. en de Commissie elk op een of meer punten in het ongelijk zijn gesteld en hebben gevorderd dat de andere partij in de kosten wordt verwezen, zullen zij hun eigen kosten dragen in verband met de procedure in eerste aanleg en de hogere voorziening.
Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:
1)      De punten 4, 6 en 7 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 30 maart 2022, SAS Cargo Group e.a./Commissie (T‑324/17, EU:T:2022:175), worden vernietigd.
2)      De hogere voorziening wordt afgewezen voor het overige.
3)      Het bedrag van de aan Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden opgelegde geldboete moet worden vastgesteld op 4 744 224 EUR, dat van de aan SAS Cargo Group A/S en Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden hoofdelijk opgelegde geldboete op 4 069 120 EUR, dat van de aan SAS Cargo Group, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden en SAS AB hoofdelijk opgelegde geldboete op 4 365 056 EUR, dat van de aan SAS Cargo Group en SAS hoofdelijk opgelegde geldboete op 27 730 944 EUR, en dat van de aan SAS Cargo Group opgelegde geldboete op 21 974 880 EUR.
4)      SAS Cargo Group A/S, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, SAS AB en de Europese Commissie dragen hun eigen kosten in verband met de procedure in eerste aanleg en de hogere voorziening.
ondertekeningen
*      Procestaal: Engels.