WYROK TRYBUNAŁU (piąta izba)
z dnia 20 czerwca 2019 r.(*)
Odesłanie prejudycjalne – Środowisko naturalne – Dyrektywa 2003/87/WE – System handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych – Instalacja służąca do przetwarzania gazu ziemnego – Odzyskiwanie siarki – „Proces Clausa” – Wytwarzanie energii elektrycznej w urządzeniu pomocniczym – Wytwarzanie energii cieplnej – Emisja dwutlenku węgla (CO2) związanego w paliwie – Artykuł 2 ust. 1 – Zakres stosowania – Załącznik I – Działanie polegające na „spalaniu paliw” – Artykuł 3 lit. u) – Pojęcie „wytwórcy energii elektrycznej” – Artykuł 10a ust. 3 i 4 – System przejściowy zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji – Decyzja 2011/278/UE – Zakres stosowania – Artykuł 3 lit. c) – Pojęcie „podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple”
W sprawie C‑682/17
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Verwaltungsgericht Berlin (sąd administracyjny w Berlinie, Niemcy) postanowieniem z dnia 28 listopada 2017 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 6 grudnia 2017 r., w postępowaniu:
ExxonMobil Production Deutschland GmbH
przeciwko
Bundesrepublik Deutschland,
TRYBUNAŁ (piąta izba),
w składzie: E. Regan (sprawozdawca), prezes izby, K. Lenaerts, prezes Trybunału, pełniący obowiązki sędziego piątej izby, C. Lycourgos, E. Juhász i I. Jarukaitis, sędziowie,
rzecznik generalny: H. Saugmandsgaard Øe,
sekretarz: D. Dittert, kierownik wydziału,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 listopada 2018 r.,
rozważywszy uwagi przedstawione:
–        w imieniu ExxonMobil Production Deutschland GmbH przez S. Altenschmidta, Rechtsanwalt,
–        w imieniu Bundesrepublik Deutschland przez M. Flecknera, działającego w charakterze pełnomocnika,
–        w imieniu rządu niemieckiego przez T. Henzego oraz J. Möllera, działających w charakterze pełnomocników,
–        w imieniu Komisji Europejskiej przez A.C. Becker oraz J.F. Brakelanda, działających w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 28 lutego 2019 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 3 lit. u) i art. 10a załącznika I do dyrektywy 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiającej system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniającej dyrektywę Rady 96/61/WE (Dz.U. 2003, L 275, s. 32), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. (Dz.U. 2009, L 140, s. 63) (zwanej dalej „dyrektywą 2003/87”) oraz art. 3 lit. c) i h) decyzji Komisji 2011/278/UE z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie ustanowienia przejściowych zasad dotyczących zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w całej Unii na mocy art. 10a dyrektywy 2003/87 (Dz.U. 2011, L 130, s. 1).
2        Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy ExxonMobil Production Deutschland GmbH (zwaną dalej „ExxonMobil”) a Bundesrepublik Deutschland (Republiką Federalną Niemiec) w przedmiocie wniosku o przydział bezpłatnych uprawnień do emisji gazów cieplarnianych (zwanych dalej „uprawnieniami do emisji”) dla instalacji służącej do przetwarzania gazu ziemnego wykonującej w szczególności działania w zakresie odzyskiwania siarki, w ramach której, w drodze spalania paliw, wytwarza ona energię elektryczną i ciepło, emitując dwutlenek węgla (CO2) do atmosfery.
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2003/87
3        Motyw 8 dyrektywy 2003/87 ma następujące brzmienie:
„Państwa członkowskie, rozdzielając przydziały, powinny odnieść się do możliwości działań przetwórstwa przemysłowego w celu zmniejszenia emisji [Przy przydzielaniu uprawnień państwa członkowskie powinny uwzględniać potencjał zmniejszenia emisji pochodzących z działalności przemysłowej]”.
4        Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Przedmiot”, stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ustala wspólnotowy system handlu przydziałami [uprawnieniami do] emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie w celu wspierania zmniejszania emisji gazów cieplarnianych w efektywny pod względem kosztów oraz skuteczny gospodarczo sposób.
[…]”.
5        W art. 2 tej dyrektywy, zatytułowanym „Zakres”, ust. 1 stanowi:
„Niniejszą dyrektywę stosuje się do emisji [wynikających] z działań wymienionych w załączniku I oraz gazów cieplarnianych wymienionych w załączniku II”.
6        Zgodnie z art. 3 tej dyrektywy, zatytułowanym „Definicje”:
„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe definicje:
[…]
b)      »emisje« oznaczają uwolnienie gazów cieplarnianych do powietrza ze źródła znajdującego się w jakiejkolwiek instalacji;
[…]
t)      »spalanie« oznacza każde utlenianie paliwa, niezależnie od sposobu wykorzystania uzyskanej w tym procesie energii cieplnej, elektrycznej lub mechanicznej, oraz wszelkie inne bezpośrednio z tym związane czynności, w tym przemywanie gazów odlotowych;
u)      »wytwórca energii elektrycznej« oznacza instalację, która od dnia 1 stycznia 2005 r. włącznie wytwarzała energię elektryczną przeznaczoną do sprzedaży osobom trzecim i w której nie prowadzi się innych działań wymienionych w załączniku I niż »spalanie paliw«”.
7        Artykuł 10 dyrektywy 2003/87, zatytułowany „Sprzedaż uprawnień na [w drodze] aukcji”, stanowi w ust. 1:
„Począwszy od 2013 r., państwa członkowskie sprzedają na [w drodze] aukcji wszystkie uprawnienia, które nie są przydzielone [przyznawane] jako bezpłatne uprawnienia zgodnie z art. 10a i 10c […]”.
8        Artykuł 10a tej dyrektywy, zatytułowany „Przejściowe zasady dotyczące zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień w całej Wspólnocie”, stanowi:
„1.      Do dnia 31 grudnia 2010 r. Komisja przyjmuje w pełni zharmonizowane w całej Wspólnocie przepisy wykonawcze dotyczące przydziału uprawnień […].
[…]
Przepisy, o których mowa w akapicie pierwszym, określają w stopniu, w jakim jest to możliwe, wspólnotowe wskaźniki ex ante tak, aby zapewnić przydział uprawnień w sposób, który dostarcza zachęt do redukcji emisji gazów cieplarnianych oraz do stosowania energooszczędnych technologii, uwzględniając najbardziej wydajne technologie, substytuty, alternatywne procesy produkcyjne, kogenerację o wysokiej sprawności, skuteczne odzyskiwanie energii [z] gazów odlotowych, wykorzystanie biomasy oraz wychwytywanie i składowanie CO2, jeśli takie instalacje są dostępne, oraz w sposób, który nie dostarcza zachęt do zwiększenia emisji. Nie dokonuje się żadnych przydziałów bezpłatnych uprawnień w odniesieniu do jakiejkolwiek formy wytwarzania energii elektrycznej, z wyjątkiem przypadków objętych art. 10c oraz energii wytwarzanej z gazów odlotowych.
[…]
3.      Z zastrzeżeniem ust. 4 oraz 8 i niezależnie od przepisów art. 10c nie przydziela się żadnych bezpłatnych uprawnień wytwórcom energii elektrycznej, instalacjom służącym do wychwytywania CO2, rurociągom służącym do transportu CO2 ani składowiskom CO2.
4.      Bezpłatne uprawnienia przydziela się sieciom ciepłowniczym, jak również kogeneracji o wysokiej sprawności, określonej w dyrektywie 2004/8/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 r w sprawie promowania kogeneracji w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe na rynku wewnętrznym energii oraz zmieniającej dyrektywę 92/42/EWG (Dz.U. 2004, L 52, s. 50)] w celu zaspokojenia ekonomicznie uzasadnionego popytu w odniesieniu do wytwarzania energii cieplnej lub chłodu [chłodzenia]. W każdym roku następującym po roku 2013 całkowity przydział uprawnień dla takich instalacji w odniesieniu do wytwarzania energii cieplnej jest korygowany współczynnikiem liniowym, o którym mowa w art. 9.
5.      Maksymalna roczna liczba uprawnień, która stanowi podstawę obliczania liczby uprawnień dla instalacji, które nie są objęte ust. 3 oraz nie są nowymi instalacjami, nie może przekraczać sumy:
a)      całkowitej rocznej liczby uprawnień w całej Wspólnocie, określonej zgodnie z art. 9, pomnożonej przez udział emisji pochodzących z instalacji, które nie są objęte ust. 3, w całkowitej wielkości średnich zweryfikowanych emisji w latach 2005–2007 pochodzących z instalacji objętych systemem wspólnotowym w latach 2008–2012; oraz
b)      całkowitej wielkości średnich rocznych zweryfikowanych emisji w latach 2005–2007 z instalacji, które są objęte systemem wspólnotowym począwszy od roku 2013 i nie są objęte ust. 3, skorygowanej współczynnikiem liniowym, o którym mowa w art. 9.
Jeśli jest to konieczne, stosuje się jednolity międzysektorowy współczynnik korygujący.
[…]
7.      […]
Nie przydziela się żadnych bezpłatnych uprawnień w odniesieniu do jakiegokolwiek wytwarzania energii elektrycznej przez nowe instalacje.
[…]
8.      Do 300 milionów uprawnień z rezerwy dla nowych instalacji jest dostępne do dnia 31 grudnia 2015 r. w celu wsparcia budowy i uruchomienia nie więcej niż 12 komercyjnych projektów demonstracyjnych, których celem jest bezpieczne dla środowiska wychwytywanie i geologiczne składowanie CO2 (CCS), oraz projektów demonstracyjnych w zakresie innowacyjnych technologii energetyki odnawialnej na terytorium Unii.
Uprawnienia zostają udostępnione dla wsparcia projektów demonstracyjnych przewidujących rozwój szeregu technologii CCS oraz innowacyjnych technologii energetyki odnawialnej, które nie są jeszcze ekonomicznie opłacalne, w równomiernie rozmieszczonych pod względem geograficznym lokalizacjach. Przyznanie uprawnień jest uzależnione od zweryfikowanego zapobiegania emisjom CO2.
[…]
11.      Z zastrzeżeniem art. 10b w roku 2013 liczba bezpłatnych uprawnień przydzielonych na mocy ust. 4 do 7 niniejszego artykułu wynosi 80% liczby uprawnień określonej zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 1. Następnie liczba bezpłatnych uprawnień jest corocznie zmniejszana o taką samą wielkość aż do osiągnięcia poziomu 30% w roku 2020, w celu [aż do] osiągnięcia całkowitej likwidacji przydziałów bezpłatnych uprawnień w roku 2027.
12.      Z zastrzeżeniem art. 10b w 2013 r. i w każdym kolejnym roku do 2020 r. instalacjom w sektorach lub w podsektorach narażonych na znaczące ryzyko ucieczki emisji przydzielane są na podstawie ust. 1 bezpłatne uprawnienia w wysokości 100% liczby określonej zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 1.
[…]
14.      W celu określenia sektorów lub podsektorów, o których mowa w ust. 12, Komisja ocenia na poziomie wspólnotowym możliwości przeniesienia przez dany sektor lub podsektor, na odpowiednim poziomie dezagregacji, kosztów bezpośrednich wymaganych uprawnień oraz kosztów pośrednich powodowanych wyższymi cenami energii wynikających z wprowadzenia w życie niniejszej dyrektywy, w ceny produktów bez znaczącej utraty udziału rynkowego na korzyść instalacji poza Wspólnotą, które cechuje większa emisyjność CO2 […].
[…]”.
9        Artykuł 10c dyrektywy 2003/87 daje państwom członkowskim, w drodze wniosku skierowanego do Komisji, opcję przyznania bezpłatnych uprawnień do emisji na modernizację wytwarzania energii elektrycznej.
10      Załącznik I do omawianej dyrektywy, zgodnie ze swoim tytułem, zawiera tabelę, w której zostały wymienione kategorie działań, do których ma ona zastosowanie. Pośród tych działań wymienione jest „[s]palanie paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 [megawatów (MW)] (z wyjątkiem instalacji spalania odpadów niebezpiecznych lub komunalnych)”.
11      Załącznik II do tej dyrektywy, zatytułowany „Gazy cieplarniane, o których mowa w artykułach 3 i 30”, wskazuje w szczególności CO2.
Dyrektywa 2009/29
12      Motywy 15 i 19 dyrektywy 2009/29 mają następujące brzmienie:
„(15)      Dodatkowe wysiłki, które ma podjąć gospodarka Wspólnoty, wymagają między innymi, aby zmieniony system Wspólnoty funkcjonował w sposób możliwie najbardziej efektywny ekonomicznie i na podstawie w pełni zharmonizowanych w obrębie Wspólnoty warunków przydziału. Podstawową zasadą przydziału powinna być zatem sprzedaż na [w drodze] aukcji, ponieważ jest to najprostszy system, uważany również powszechnie za najbardziej efektywny ekonomicznie. Rozwiązanie to powinno także wyeliminować nadzwyczajne zyski oraz zapewnić nowym instalacjom oraz gospodarkom o wyższym niż przeciętne tempie rozwoju takie same warunki konkurencji jak w przypadku istniejących instalacji.
[…]
(19)      W związku z powyższym począwszy od roku 2013 pełny system aukcyjny powinien stać się regułą dla sektora energetycznego, z uwzględnieniem jego możliwości w zakresie obciążania swoich klientów zwiększonymi kosztami emisji CO2; w przypadku wychwytywania i składowania CO2 nie powinny być przydzielane jakiekolwiek bezpłatne uprawnienia, ponieważ zachęty w tym zakresie wynikają z faktu, że w odniesieniu do emisji, które są składowane, nie jest wymagane przedstawianie uprawnień do rozliczenia. Aby uniknąć zakłóceń konkurencji, wytwórcy energii elektrycznej mogą otrzymać bezpłatne uprawnienia w odniesieniu do emisji z wytwarzania ciepła i chłodzenia dystrybuowanego przez lokalne sieci ciepłownicze oraz za energię cieplną i chłodzenie uzyskiwane w ramach kogeneracji o wysokiej sprawności, określonej w dyrektywie [2004/8], w przypadku gdy tego rodzaju energia cieplna wytwarzana przez instalacje w innych sektorach miałaby zostać objęta przydziałem bezpłatnych uprawnień”.
Decyzja 2011/278
13      Zgodnie z brzmieniem motywu 31 decyzji 2011/278:
„Biorąc pod uwagę fakt, że począwszy od roku 2013 pełny system aukcyjny powinien stać się regułą dla sektora energetycznego, z uwzględnieniem jego możliwości do przeniesienia w ceny energii elektrycznej zwiększonych kosztów emisji [CO2], oraz że nie należy dokonywać przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji dla żadnego rodzaju wytwarzania energii elektrycznej, z wyjątkiem przejściowego przydziału bezpłatnych uprawnień na potrzeby modernizacji wytwarzania energii elektrycznej oraz energii elektrycznej wytwarzanej z gazów odlotowych, niniejsza decyzja nie powinna mieć zastosowania do przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji związanych z wytwarzaniem lub zużyciem energii elektrycznej […]”.
14      Artykuł 3 tej decyzji stanowi:
„Do celów niniejszej decyzji stosuje się następujące definicje:
[…]
c)      »podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple« oznacza czynniki produkcji, produkty i odpowiadające im emisje, które nie są objęte zakresem podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności dla produktów i które odnoszą się do wytwarzania, importu z innej instalacji lub od innego odbiorcy objętego systemem unijnym, lub do obu tych sytuacji, mierzalnego ciepła, które jest:
–        zużywane w granicach instalacji do wytworzenia produktów, uzyskania energii mechanicznej innej niż wykorzystywanej do produkcji energii elektrycznej, do ogrzewania lub chłodzenia w obrębie instalacji, z wyjątkiem zużycia do produkcji energii elektrycznej, lub
–        eksportowane [przesyłane] do innej instalacji lub innego podmiotu nieobjętego systemem unijnym, z wyjątkiem eksportu [przesyłu] w celu produkcji energii elektrycznej;
[…]
h)      »podinstalacja wytwarzająca emisje procesowe«: […] emisję [CO2], do której dochodzi poza granicami systemowymi wskaźnika emisyjności dla produktów zawartego w załączniku I na skutek każdego [wymienionego poniżej] działania […]:
[…]
v)      zastosowania dodatków lub surowców zawierających węgiel, których pierwotnym celem nie jest produkcja ciepła;
[…]”.
15      Artykuł 6 tej decyzji, zatytułowany „Podział na podinstalacje”, stanowi:
„1.      Do celów niniejszej decyzji państwa członkowskie dokonują podziału każdej instalacji kwalifikującej się do bezpłatnych przydziałów uprawnień [przydziału bezpłatnych uprawnień] do emisji na mocy art. 10a dyrektywy 2003/87/WE na co najmniej jedną z następujących podinstalacji zgodnie z wymogami:
a)      podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności dla produktów;
b)      podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple;
c)      podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności opartym na paliwie;
d)      podinstalacja wytwarzająca emisje procesowe.
[…]”.
16      Artykuł 10 decyzji 2011/278, zatytułowany „Przydział na poziomie instalacji”, stanowi:
„1.      W oparciu o dane zgromadzone zgodnie z art. 7 państwa członkowskie dla każdego roku obliczają liczbę bezpłatnych uprawnień do emisji przydzielanych od 2013 r. dla każdej instalacji dotychczas działającej na swoim terytorium zgodnie z ust. 2–8.
2.      Na potrzeby tych obliczeń państwa członkowskie w pierwszej kolejności określają wstępną roczną liczbę bezpłatnych uprawnień do emisji przydzielanych dla każdej podinstalacji oddzielnie w następujący sposób:
[…]
b)      w przypadku:
(i)      podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple wstępna roczna liczba bezpłatnych uprawnień do emisji przydzielanych na dany rok odpowiada wartości tego wskaźnika emisyjności opartego na cieple dla mierzalnego ciepła, o której mowa w załączniku I, pomnożonej przez właściwy historyczny poziom działalności związanej z ciepłem dla zużycia mierzalnego ciepła;
[…]”.
Rozporządzenie (WE) nr 601/2012
17      Rozporządzenie Komisji (UE) nr 601/2012 z dnia 21 czerwca 2012 r. w sprawie monitorowania i raportowania w zakresie emisji gazów cieplarnianych zgodnie z dyrektywą 2003/87 (Dz.U. 2012, L 181, s. 30) w art. 3 pkt 40 określa „CO2 związany w paliwie” jako „CO2 będący częścią paliwa”.
18      Zgodnie z brzmieniem art. 48 ust. 1 tego rozporządzenia:
„CO2
związany w paliwie, który jest przenoszony do instalacji, w tym zawarty w gazie ziemnym lub w gazie odlotowym, włącznie z gazem wielkopiecowym lub gazem koksowniczym, uwzględnia się we współczynniku emisji dla takiego paliwa”.
Prawo niemieckie
19      Paragraf 9 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (ustawy o handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych) z dnia 21 lipca 2011 r. (BGBl. 2011 I, s. 1475, zwanej dalej „TEHG”) ma następujące brzmienie:
„(1)      Prowadzący instalacje otrzymują przydział bezpłatnych uprawnień zgodnie z zasadami zawartymi w art. 10a […] dyrektywy 2003/87 […] w brzmieniu obowiązującym i z zasadami zawartymi w decyzji 2011/278 […].
[…]
(6)      Ostateczna ilość uprawnień przydzielonych instalacji jest równa iloczynowi tymczasowej ilości uprawnień przydzielonych instalacji obliczonej na podstawie ust. 1–5 i międzysektorowego współczynnika korygującego ustalonego przez Komisję Europejską zgodnie z art. 15 ust. 3 zharmonizowanych zasad Unii Europejskiej dotyczących przydzielania uprawnień. W ramach przydziału dla energii cieplnej wytworzonej przez wytwórców energii elektrycznej współczynnik liniowy, o którym mowa w art. 10a ust. 4 dyrektywy 2003/87/WE, zastępuje współczynnik korygujący, o którym mowa w zdaniu pierwszym, przy czym obliczenie opiera się na wstępnej rocznej ilości bezpłatnych uprawnień przydzielonych danemu wytwórcy energii elektrycznej na rok 2013”.
20      Część 2 załącznika 1 do TEHG z jednej strony w pkt 1 wskazuje pośród instalacji, których emisje są objęte zakresem zastosowania tej ustawy, „[j]ednostki spalające do spalania paliw o łącznej nominalnej mocy cieplnej wynoszącej co najmniej 20 [megawatów (MW)] w instalacji, o ile nie są one ujęte w poniższych punktach”. Z drugiej strony w części 2 owego załącznika 1 do TEHG wymieniono w pkt 2–4 różne rodzaje „[i]nstalacji do wytwarzania energii elektrycznej, pary wodnej, gorącej wody, ciepła przemysłowego lub podgrzanych spalin”, których emisje również są objęte zakresem stosowania TEHG.
21      Paragraf 2 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (rozporządzenia w sprawie przydziału uprawnień do emisji gazów cieplarnianych w okresie handlu 2013–2020) z dnia 26 września 2011 r. (BGBl. I 2011, s. 1921, zwanego dalej „ZuV 2020”) definiuje w pkt 21 „wytwórcę energii elektrycznej” jako „[i]nstalację, która wytworzyła i sprzedała osobom trzecim energię elektryczną po dniu 31 grudnia 2004 r. i w której prowadzony jest wyłącznie jeden z rodzajów działań, o których mowa w pkt 1–4 części 2 załącznika 1 do [TEHG]”.
22      Paragraf 2 ZuV 2020 definiuje w pkt 29 i 30 pojęcia „podinstalacji wytwarzającej emisje procesowe” i „podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple” w sposób analogiczny do zapisów art. 3 lit. h) oraz lit. c) decyzji 2011/278. Paragraf 2 pkt 29 lit. b) ppkt (ee) ZuV 2020 odpowiada art. 3 lit. h) ppkt (v) decyzji 2011/278.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
23      ExxonMobil prowadziła do końca 2013 r. instalację służącą do przetwarzania gazu ziemnego na rzecz Steyerberg (Niemcy) (zwaną dalej „instalacją będącą przedmiotem postępowania głównego”). Instalacja ta składała się z urządzeń do odsiarczania i dehydratacji gazu ziemnego, urządzeń do odzysku siarki, zwanych „urządzeniami Clausa”, urządzeń do oczyszczania gazów odlotowych oraz urządzeń pomocniczych. Te ostatnie obejmowały kocioł parowy, zespół silników gazowych, urządzenia do awaryjnego spalania na pochodniach i elektrownię kondensacyjną.
24      Elektrownia ta była podłączona do publicznej sieci elektrycznej i były do niej stale odprowadzane niewielkie ilości prądu w celu zapewnienia stałego zaopatrzenia instalacji w energię elektryczna na wypadek awarii urządzeń Clausa, która spowodowałaby utratę pewnej ilości pary. Z bilansu energii elektrycznej zawierającego dane dotyczące energii elektrycznej wyprodukowanej, otrzymanej, wysłanej oraz zużytej w instalacji w latach 2005–2010 wynika, że w niektórych z tych lat instalacja zużyła więcej energii elektrycznej niż wyprodukowała.
25      W dniu 24 lutego 2014 r. Deutsche Emissionshandelsstelle (niemiecki urząd ds. handlu uprawnieniami do emisji, zwany dalej „DEHSt”) przyznał spółce ExxonMobil, na okres rozliczeniowy od 2013 r. do 2020 r., 1 179 523 bezpłatnych uprawnień. Przydział ten bazował częściowo na zastosowaniu wskaźnika emisyjności opartego na cieple, a częściowo – wskaźnika emisyjności opartego na paliwach. Przy obliczaniu wielkości rzeczonego przydziału uwzględniono istnienie ryzyka ucieczki emisji w rozpatrywanym sektorze. DEHSt odmówił natomiast przydzielenia ExxonMobil dodatkowych bezpłatnych uprawnień, o które spółka ta wniosła w zakresie emisji procesowych. Decyzją z tego samego dnia DEHSt cofnął swoją decyzję o przydziale ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r. z powodu zadeklarowanego zaprzestania przez ExxonMobil działalności. Owo cofnięcie decyzji nie zostało zakwestionowane.
26      Decyzją z dnia 12 lutego 2016 r. DEHSt oddalił odwołanie ExxonMobil dotyczące odmowy w przedmiocie wniosku o przydział dodatkowych bezpłatnych uprawnień do emisji za rok 2013.
27      Z uzasadnienia przedstawionego przez DEHSt na poparcie tej ostatniej decyzji wynika, że wspomniany wniosek o przyznanie uprawnień do emisji procesu dotyczył emisji CO2 będącego naturalnym składnikiem gazu ziemnego, to znaczy „CO2
związanego w paliwie” w rozumieniu art. 3 pkt 40 rozporządzenia nr 601/2012, który powstawał wskutek procesu przeprowadzonego w urządzeniach Clausa (zwanym dalej „procesem Clausa”). Proces Clausa polega na egzotermicznej reakcji chemicznej, w drodze której siarkowodór (H2S) jest przekształcany w elementarną siarkę. Ciepło wytworzone w ramach tej reakcji jest wychwytywane za pomocą kotłów kotła rekuperacyjnego, zanim zostanie wykorzystane w instalacji będącej przedmiotem postępowania głównego. Wykorzystanie tego ciepła kwalifikowało się do przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na cieple. Po zakończeniu procesu Clausa CO2 zawarty w gazie ziemnym był emitowany do atmosfery przez komin. Proces ten nie był źródłem dodatkowego CO2, innego niż ten, który był naturalnym składnikiem gazu ziemnego.
28      DEHSt uznał, że w takich okolicznościach nie można przydzielić bezpłatnych uprawnień do emisji z tytułu „podinstalacji wytwarzającej emisje procesowe” w rozumieniu § 2 pkt 29 lit. b) ppkt (ee) ZuV 2020, który transponuje do prawa niemieckiego art. 3 lit. h) ppkt (v) decyzji 2011/78. Zdaniem DEHSt przewidziany w tych przepisach warunek, zgodnie z którym emisje muszą wynikać z używania surowców zawierających węgiel, nie został spełniony. DEHSt uznał, że emisje CO2 zawartego w sposób naturalny w gazie ziemnym nie wynikały z procesu Clausa, ponieważ ów CO2 nie uczestniczył w reakcji chemicznej charakteryzującej proces Clausa ani nie był do niej konieczny. Zdaniem DEHSt jedynie H2S stanowi surowiec wykorzystywany do produkcji siarki, ponieważ CO2 może być traktowany wyłącznie jako „gaz związany” z H2S.
29      W dniu 10 marca 2016 r. ExxonMobil zaskarżyła wspomnianą decyzję DEHSt z dnia 12 lutego 2016 r. do Verwaltungsgericht Berlin (sądu administracyjnego w Berlinie, Niemcy).
30      W drodze tego odwołania ExxonMobil dochodzi prawa do przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji z tytułu podinstalacji wytwarzającej emisje procesowe za rok 2013, na tej podstawie, że emisje CO2 powstałe w ramach wytwarzania siarki wynikały z wykorzystywania surowca zawierającego węgiel pod postacią CO2. Zdaniem ExxonMobil surowiec wykorzystywany do produkcji siarki stanowił gaz kwaśny, który zawierał – poza H2S – metan (CH4), CO2 i parę wodną, a nie sam H2S. Gdyby ów gaz nie został zastosowany w procesie Clausa, CO2 występujący w gazie ziemnym nie zostałby uwolniony do atmosfery. Ponadto wyodrębnienie CO2 z gazu kwaśnego w tym procesie było konieczne do uzyskania z tego gazu czystej siarki. Nie ma natomiast znaczenia, że CO2 był już obecny w surowcu i nie uczestniczył w opisanej wyżej reakcji chemicznej. Rzeczonych emisji CO2 nie można było zresztą uniknąć ani poprzez zmianę paliwa, ani przez zastosowanie bardziej wydajnych technik.
31      Ponadto ExxonMobil twierdzi, iż okoliczność, że bezpłatne uprawnienia do emisji przydzielono na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na cieple zastosowanego do mierzalnego ciepła wytwarzanego w instalacji, jako skutku ubocznego reakcji chemicznej charakteryzującej proces Clausa, nie wyklucza przydziału dodatkowego, o który wnioskowano. Chociaż Trybunał orzekł w wyroku z dnia 8 września 2016 r. Borealis i in. (C‑180/15, EU:C:2016:647), że przydział na podstawie wskaźnika emisyjności dla produktu ma priorytet nad trzema opcjami rezerwowymi, jakimi są przydziały na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na cieple, na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na paliwie oraz na podstawie emisji procesowych, nie istnieje żadna ustalona hierarchia tych trzech opcji.
32      DEHSt stwierdził po raz pierwszy przed sądem odsyłającym, że produkcja siarki nie stanowi działalności objętej obowiązkiem związanym z handlem uprawnieniami do emisji oraz że instalację powinno się zakwalifikować jako „wytwórcę energii elektrycznej”, ponieważ z jednej strony produkowano w niej prąd, który następnie sprzedawano osobom trzecim po dniu 31 grudnia 2004 r., a z drugiej strony prowadzono w niej wyłącznie spalanie, o którym mowa w pkt 1–4 części 2 załącznika 1 do TEHG. W opinii DEHSt instalacja wniosła o – i uzyskała go – przydział przeznaczony dla wytwórców energii elektrycznej, który został zmniejszony poprzez zastosowanie współczynnika liniowego stosowanego wobec nich na podstawie § 9 ust. 6 TEHG. Tymczasem przydział bezpłatnych uprawnień dla wytwórców energii elektrycznej był jednak dopuszczalny tylko na warunkach określonych w art. 10a dyrektywy 2003/87.
33      Zdaniem DEHSt produkt taki jak siarka, która nie jest objęta obowiązkiem handlu uprawnieniami do emisji, nie może być brany pod uwagę w tym względzie, pod rygorem rozszerzenia zakresu stosowania systemu handlu. Zgodnie z art. 2 pkt 29 lit. b) ZuV 2020 przydział uprawnień do emisji na podstawie wytwarzania emisji procesowych byłby możliwy tylko pod warunkiem, że zasady przydziału emisji dla energii cieplnej przewidywałyby również przydział uprawnień w odniesieniu do emisji procesowych. Tymczasem nie zachodzi w niniejszej sprawie podobny przypadek. Ponadto z wniosku grupy ExxonMobil o przyznanie uprawnień do emisji wynika, że reakcja chemiczna wynikająca z procesu Clausa nie generuje emisji CO2. Tak więc proces ten nie używa surowca zawierającego węgiel, jako że węgiel nie bierze udziału ani w procesie realizowanym, ani w reakcji.
34      W pozostałym zakresie DEHSt kwestionuje twierdzenie ExxonMobil, zgodnie z którym emisje te są nieuniknione. Powołuje ono się ponadto na kaskadową hierarchię elementów przydziału na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na cieple, wskaźnika emisyjności opartego na paliwie oraz na podstawie emisji procesowych.
35      Sąd odsyłający zastanawia się przede wszystkim nad kwestią, czy rzeczoną instalację należy uznać za wytwórcę energii elektrycznej w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87. W takim wypadku bowiem przyznanie ExxonMobil bezpłatnych uprawnień do emisji na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na cieple i wskaźnika emisyjności opartego na paliwie byłoby zasadniczo bezprawne. Jest tak dlatego, że wytwórcy energii elektrycznej mogliby otrzymać bezpłatne uprawnień wyłącznie w przypadkach, o których mowa w art. 10a ust. 1 akapit trzeci i art. 10a ust. 3 i 4 dyrektywy 2003/87, dotyczących zasadniczo spalania gazów odlotowych, ciepła z sieci ciepłowniczych i kogeneracji o wysokiej sprawności. Tymczasem proces Clausa nie wchodzi w zakres żadnego z tych wypadków.
36      Sąd odsyłający uważa, że pojęcie „wytwórcy energii” powinno być przedmiotem wykładni zawężającej, ponieważ brzmienie art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 ma zakres szerszy niż zakres wynikający z ducha i celu tej dyrektywy. W niniejszej sprawie wątpliwe byłoby ponadto, czy energia elektryczna wytwarzana w instalacji będącej przedmiotem postępowania głównego jest przeznaczona „do sprzedaży dla osób trzecich” w rozumieniu tego przepisu. Ta energia elektryczna jest bowiem przeznaczona zasadniczo do zużycia w tej instalacji, która jest przyłączona do sieci publicznej wyłącznie w celu zagwarantowania dostaw energii elektrycznej w przypadku awarii tej instalacji.
37      Zdaniem tego sądu szeroka wykładnia pojęcia „wytwórcy energii elektrycznej” prowadziłaby do odmiennego traktowania instalacji takiej jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, która jest uważana za „wytwórcę elektrycznej”, niż instalacji wytwarzającej energię elektryczną, lecz w której poza działalnością „spalania paliw”, o której mowa w pkt 1–4 części 2 załącznika 1 do TEHG, byłaby prowadzona inna działalność podlegająca obowiązkowi handlu uprawnieniami do emisji, gdyż ta ostatnia instalacja nie jest zakwalifikowana jako „wytwórca energii elektrycznej”. Tymczasem taka różnica w traktowaniu jest niespójna, ponieważ żaden z tych dwóch rodzajów instalacji nie należy do „klasycznego sektora energetycznego”, o którym mowa w motywie 31 decyzji 2011/278.
38      Sąd ten uważa zatem, że pojęcie „wytwórcy energii elektrycznej” powinno być zastrzeżone wyłącznie dla instalacji, które produkują i sprzedają energię elektryczną na rzecz osób trzecich i które wykonują wyłącznie działalność polegającą na „spalaniu paliw”, z wyłączeniem jakiejkolwiek innej działalności, która figuruje w załączniku 1 do TEHG.
39      Następnie, na wypadek gdyby ta wykładnia nie mogła być przyjęta, sąd odsyłający zastanawia się jednak nad możliwością pominięcia ograniczenia wynikającego z dyrektywy 2003/87 w dziedzinie bezpłatnych uprawnień w oparciu o definicję pojęcia „podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple” zawartą w art. 3 lit. c) decyzji 2011/278, która nie zawiera takiego ograniczenia.
40      Wreszcie wspomniany sąd dąży do ustalenia, czy emisje powstające w procesie Clausa mogą stanowić podstawę do przydziału bezpłatnych uprawnień dla „podinstalacji wytwarzającej emisje procesowe” w rozumieniu art. 3 lit. h) tej decyzji. Ponieważ ciepło wytwarzane w tym procesie również może być przedmiotem przydziału na podstawie wskaźnika emisyjności opartego na cieple, sąd ten stawia sobie pytanie, czy jeden z tych rodzajów przydziału ma pierwszeństwo przed drugim.
41      W takich okolicznościach Verwaltungsgericht Berlin (sąd administracyjny w Berlinie) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)      Czy instalacja, która wytwarza produkt, którego produkcja nie zalicza się do działań wskazanych w załączniku I do dyrektywy [2003/87] (w niniejszym przypadku: produkcja siarki) i w której równocześnie wykonywane jest działanie objęte systemem handlu uprawnieniami do emisji zgodnie z załącznikiem I do dyrektywy [2003/87], polegające na »spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW«, jest »wytwórcą energii elektrycznej« w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy [2003/87], jeżeli w instalacji ubocznej owej instalacji wytwarzana jest energia elektryczna dla instalacji, a (znikoma) część energii elektrycznej przekazywana jest odpłatnie do publicznej sieci elektroenergetycznej?
2)      W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:
Jeżeli instalacja opisana w pierwszym pytaniu jest »wytwórcą energii elektrycznej« w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87/WE, czy instalacja taka może otrzymać przydział na ciepło zgodnie z decyzją [2011/278/UE] również wówczas, gdy ciepło to spełnia wymogi określone w art. 3 lit. c) decyzji [2011/278/UE], ale nie zalicza się do wskazanej w art. 10a ust. 1 akapit trzeci [jak również art. 10a] ust. 3 i 4 dyrektywy [2003/87] kategorii ciepła ze spalania gazów odlotowych dla produkcji energii elektrycznej, ciepła z sieci ciepłowniczych i kogeneracji o wysokiej sprawności?
3)      Jeżeli zgodnie z odpowiedziami udzielonymi na pierwsze dwa pytania prejudycjalne istnieje możliwość przydziału [uprawnień do emisji] dla ciepła produkowanego w instalacji skarżącej:
Czy w przypadku CO2 uwalnianego do atmosfery w związku z przetwarzaniem gazu ziemnego (w postaci kwaśnego gazu) w tzw. procesie Clausa przez oddzielenie CO2 zawartego w gazie ziemnym z mieszaniny gazów chodzi o takie emisje, do których, w rozumieniu art. 3 lit. h) zadanie pierwsze decyzji [2011/278], »dochodzi na skutek« procesu wskazanego w art. 3 lit. h) ppkt (v)?
a)      Czy w rozumieniu art. 3 lit. h) zdanie pierwsze decyzji [2011/278] do emisji CO2 może »dochodzić na skutek« procesu, w którym zawarty w surowcu CO2 oddzielany jest fizycznie i uwalniany do atmosfery, mimo iż w przedmiotowym procesie nie powstaje dodatkowy dwutlenek węgla, czy też w przepisie tym został ustanowiony wymóg, aby uwalniany do atmosfery CO2 dopiero powstawał w wyniku przeprowadzenia tego procesu?
b)      Czy w rozumieniu art. 3 lit. h) ppkt (v) decyzji [2011/278] surowiec zawierający węgiel jest »zastosowany« w przypadku, gdy naturalnie występujący gaz ziemny jest używany w tzw. procesie Clausa do produkcji siarki i przy tej okazji zawarty w nim CO2 uwalniany jest do atmosfery, mimo tego, że ten zawarty w gazie ziemnym CO2 nie bierze udziału w odbywającej się reakcji chemicznej, czy też użycie pojęcia »zastosowania« zakłada, że węgiel uczestniczy w odbywającej się reakcji chemicznej bądź jest wręcz niezbędny do jej przeprowadzenia?
4)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie trzecie:
Jeżeli instalacja objęta systemem handlu uprawnieniami do emisji spełnia zarówno przesłanki podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple, jak i przesłanki podinstalacji wytwarzającej emisje procesowe, to według jakiego wskaźnika powinien nastąpić przydział bezpłatnych uprawnień do emisji? Czy roszczenie o przydział zgodnie ze wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple ma pierwszeństwo przed roszczeniem o przydział dla emisji procesowych bądź też czy roszczenie o przydział dla emisji procesowych, jako lex specialis, ma pierwszeństwo przed wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple lub wskaźnikiem emisyjności opartym na paliwie?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Uwagi wstępne
42      W swoich pytaniach sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy – a jeśli tak, to w jakim zakresie – instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, która prowadzi działalność w zakresie odsiarczania gazu ziemnego i odzyskania siarki w procesie Clausa, ma prawo do bezpłatnych uprawnień do emisji dla CO2 wydanych w ramach tej działalności w okresie rozliczeniowym 2013–2020.
43      Pytania te opierają się na założeniu, podanym przez ten sąd w postanowieniu odsyłającym, zgodnie z którym instalacja ta wchodzi w zakres systemu handlu uprawnieniami do emisji ustanowionego w dyrektywie 2003/87.
44      Na rozprawie przed Trybunałem ExxonMobil i Komisja zakwestionowały to założenie, podnosząc, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego nie jest objęta tym systemem handlu, ponieważ emitowany przez nią CO2
był związany w paliwie, gdyż ów gaz cieplarniany występuje już naturalnie w surowcu, w niniejszym przypadku w gazie kwaśnym, przetwarzanym przez tę instalację.
45      W takim wypadku – jak zauważył rzecznik generalny w pkt 36 swojej opinii – odpowiedź na zadane Trybunałowi pytania byłaby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, a zatem wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym miałby charakter hipotetyczny. Jedynie bowiem instalacje, których działalność jest objęta zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87 systemem handlu uprawnieniami do emisji, mogą korzystać z przydziału takich bezpłatnych uprawnień (wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 68).
46      Należy zatem zbadać, czy instalacja taka jak będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy 2003/87 i tym samym ustanowionego w tej dyrektywie systemu handlu uprawnieniami do emisji.
47      W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87, który określa jej zakres stosowania, stosuje się ją do „emisji” gazów cieplarnianych wymienionych w załączniku II do tej dyrektywy, wśród których znajduje się CO2, „[wynikających] z działań wymienionych w załączniku I” do tej dyrektywy (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 lipca 2016 r., Vattenfall Europe Generation, C‑457/15, EU:C:2016:613, pkt 28; z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 42, 45, 46; a także z dnia 17 maja 2018 r., Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, pkt 31), który to załącznik, w szczególności z tytułu emisji CO2, obejmuje działalność polegającą na spalaniu paliw w instalacji o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW.
48      Zgodnie z art. 3 lit. b) dyrektywy 2003/87 „emisje” dla celów tego aktu oznaczają uwolnienie gazów cieplarnianych do powietrza ze źródła znajdującego się w jakiejkolwiek instalacji.
49      W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego prowadzi działalność polegającą na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW” w rozumieniu załącznika I do dyrektywy 2003/87, ponieważ zarówno reakcja tlenków w postaci ciepła poniesionej przez H2S w trakcie procesu Clausa, jak i późniejszy proces spalania gazów wychodzących z urządzeń Clausa, przywołany przez rząd niemiecki w jego uwagach na piśmie oraz podczas rozprawy, stanowią w świetle art. 3 lit. t) tej dyrektywy taką działalność.
50      Ponadto z informacji, którymi dysponuje Trybunał, wynika – co nie zostało zakwestionowane przez któregokolwiek z zainteresowanych, którzy przedstawili uwagi lub uczestniczyli w rozprawie przed Trybunałem – że będąca przedmiotem niniejszej sprawy działalność polegająca na „spalaniu paliw” generuje „emisje”, w rozumieniu art. 2 ust. 1 i art. 3 lit. b) dyrektywy 2003/87, w tym przypadku CO2, ponieważ ta instalacja wyrzuca ten gaz cieplarniany do atmosfery z urządzeń położonych w jej obrębie.
51      Prawdą jest, jak podkreśliły ExxonMobil i Komisja, że CO2 wyemitowany w ten sposób przez tę działalność polegającą na spalaniu paliw to „CO2
związany w paliwie” w rozumieniu art. 3 pkt 40 rozporządzenia nr 601/2012, ponieważ ten gaz cieplarniany występuje w naturalny sposób w składzie gazu kwaśnego wykorzystywanego przez instalację będącą przedmiotem postępowania głównego.
52      Niemniej jednak taka okoliczność nie jest w stanie wykluczyć takiej instalacji z zakresu stosowania dyrektywy 2003/87.
53      Jak bowiem wynika z pkt 47 niniejszego wyroku i jak zauważył rzecznik generalny w pkt 47 opinii, zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87, którego brzmienie jest jednoznaczne w tym względzie, ma ona zastosowanie do „emisji z działań wymienionych w załączniku I” tej dyrektywy, nie wymagając w żaden sposób, by emitowany gaz cieplarniany był produkowany w trakcie tych czynności. Podobnie art. 3 lit. t) wspomnianej dyrektywy nie ogranicza również pojęcia „spalania” wyłącznie do reakcji utleniania, które generują gaz cieplarniany.
54      Wykładnia ta jest wsparta przez zasady nadzoru określone w rozporządzeniu nr 601/2012. Artykuł 48 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje bowiem wyraźnie, że CO2
związany w paliwie, zgodnie z jego definicją zawartą w art. 3 pkt 40 tego rozporządzenia, powinien – jeżeli jest zawarty w gazie ziemnym – zostać uwzględniony w ramach określonego dla tego paliwa czynnika emisji.
55      Taka wykładnia znajduje również potwierdzenie w celu realizowanym przez dyrektywę 2003/87, który zgodnie z art. 1 polega na wspieraniu zmniejszania emisji gazów cieplarnianych w efektywny pod względem kosztów oraz skuteczny gospodarczo sposób (zob. w szczególności wyroki: z dnia 12 kwietnia 2018 r., PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, pkt 18; z dnia 17 maja 2018 r., Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, pkt 41).
56      Jak wynika bowiem w szczególności z motywu 8 tej dyrektywy, osiągnięcie owego celu wiąże się z objęciem tym systemem takich rodzajów działalności, które mają pewien potencjał zmniejszenia emisji gazów cieplarnianych (wyrok z dnia 17 maja 2018 r., Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, pkt 42).
57      Tymczasem z debaty przeprowadzonej na rozprawie przed Trybunałem wynika, że nawet jeśli CO2 jest obecny w składzie gazu kwaśnego, to prowadzona przez instalację taką jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, działalność polegająca na spalaniu paliw do celów odsiarczania gazu ziemnego i odzyskania siarki zgodnie z procesem Clausa wykazuje pewien potencjał zmniejszenia emisji CO2, ponieważ zawartość CO2 w kwaśnym gazie może ulegać zmianom w zależności od złoża. Wbrew twierdzeniom ExxonMobil nie ma w tym względzie znaczenia, że zawartość ta nie jest systematycznie przewidywalna.
58      Wynika z tego, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2003/87 i w konsekwencji podlega systemowi handlu uprawnieniami do emisji ustanowionemu przez tę dyrektywę, bez względu na to, czy CO2, który jest wynikiem działalności tej instalacji, jest naturalnie obecny w surowcu wykorzystywanym przez tę instalację.
59      Należy zatem udzielić odpowiedzi na pytania zadane przez sąd odsyłający.
W przedmiocie pytania pierwszego
60      Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 należy interpretować w ten sposób, że instalacja taka jak ta będąca przedmiotem postępowania głównego, która w ramach swojej działalność polegającej na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW” w rozumieniu załącznika I do tej dyrektywy wytwarza energię elektryczną wykorzystywaną zasadniczo na własne potrzeby, powinna być uważana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu tego przepisu, ponieważ instalacja ta, po pierwsze, prowadzi jednocześnie działalność w zakresie produkcji produktu, który nie jest objęty zakresem tego załącznika, a po drugie, wprowadza w sposób ciągły, za wynagrodzeniem, minimalną część energii elektrycznej wytworzonej w publicznej sieci elektroenergetycznej, do której rzeczona instalacja powinna być w sposób ciągły przyłączona ze względów technicznych.
61      Z postanowienia odsyłającego wynika, że pytanie to zostało zadane w celu ustalenia, czy w niniejszym przypadku dana instalacja ma prawo do uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji z tytułu emisji CO2 wynikających z tej działalności w zakresie spalania paliw, która to emisja jest wykonywana dla celów odsiarczania gazu ziemnego i odzyskania siarki zgodnie z procesem Clausa.
62      W tym względzie należy przypomnieć, że celem dyrektywy 2003/87 jest ustanowienie systemu handlu uprawnieniami do emisji mającego służyć ograniczeniu emisji gazów cieplarnianych do atmosfery do poziomu zapobiegającego zakłócaniu klimatu przez czynniki antropogeniczne, którego celem jest ochrona środowiska (zob. w szczególności wyroki: z dnia 8 marca 2017 r., ArcelorMittal Rodange i Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, pkt 24; z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 26; a także z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, ECLI:EU:C:2018:127, pkt 39).
63      System ten jest oparty na logice gospodarczej, która zachęca wszystkich jego uczestników do emitowania ilości gazów cieplarnianych niższych niż wartość pierwotnego uprawnienia w celu przeniesienia nadwyżki na innego uczestnika systemu, który wyemitował większą ilość gazów niż przyznane mu uprawnienia (zob. w szczególności wyroki: z dnia 8 marca 2017 r., ArcelorMittal Rodange i Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, pkt 22; z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 27; a także z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, ECLI:EU:C:2018:127, pkt 40).
64      Dyrektywa 2003/87 zmierza do ograniczenia, od chwili obecnej do roku 2020, łącznych emisji gazów cieplarnianych w Unii o co najmniej 20% w stosunku do poziomów z 1990 r. w efektywny i skuteczny gospodarczo sposób (wyroki: z dnia 8 września 2016 r., E.ON Kraftwerke, C‑461/15, EU:C:2016:648, pkt 23; z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 28; z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 41).
65      W tym celu art. 10a dyrektywy 2003/87 ustanowił system przejściowy, który celem zapobieżenia utracie konkurencyjności przedsiębiorstw w związku z ustanowieniem systemu handlu uprawnieniami do emisji (zob. podobnie w szczególności wyroki: z dnia 26 lutego 2015 r., ŠKO‑Energo, C‑43/14, EU:C:2015:120, pkt 28; z dnia 12 kwietnia 2018 r., PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, pkt 20) przewiduje, w odniesieniu do instalacji należących do określonych sektorów działalności, przydział bezpłatnych uprawnień, których liczba, zgodnie z art. 10a ust. 11 tej dyrektywy, jest stopniowo zmniejszana w trakcie okresu 2013–2020, aż do doprowadzenia do całkowitej likwidacji bezpłatnych uprawnień w roku 2027 (wyroki: z dnia 8 września 2016 r., E.ON Kraftwerke, C‑461/15, EU:C:2016:648, pkt 24; z dnia 26 października 2016 r., Yara Suomi i in., C‑506/14, EU:C:2016:799, pkt 46; z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 29; a także z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 67).
66      Jak wynika w szczególności z art. 10 ust. 1 dyrektywy 2003/87 i z motywu 15 dyrektywy 2009/29, przydział uprawnień do emisji, mający na celu dążenie do zmniejszenia emisji gazów cieplarnianych, ma zatem charakter stopniowo opierający się na zasadzie sprzedaży w drodze aukcji, która zdaniem prawodawcy Unii jest ogólnie uznawana za system najskuteczniejszy z gospodarczego punktu widzenia.
67      Na podstawie art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87 „wytwórcom energii elektrycznej” nie przydziela się żadnych bezpłatnych uprawnień, chyba że spełniają oni warunki określone w ust. 4 i 8 tego artykułu, które dotyczą, w przypadku pierwszego – produkcji ciepła lub chłodzenia przeznaczonego do usług ogrzewania miejskiego lub uzyskanego w drodze kogeneracji o wysokiej wydajności, określonego w dyrektywie 2004/8, oraz w przypadku drugiego – nowych operatorów. Zastosowanie art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87 jest ponadto bez uszczerbku dla zastosowania art. 10c dyrektywy, który pozwala państwom członkowskim na przyznanie bezpłatnych uprawnień do emisji na modernizację produkcji energii elektrycznej.
68      W związku z tym począwszy od 2013 r. sprzedaż uprawnień w drodze aukcji, jak wynika z woli prawodawcy Unii wyrażonej w motywach 15 i 19 dyrektywy 2009/29, stała się zasadą dla wytwórców energii elektrycznej (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 października 2013 r., Iberdrola i in., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 i C‑640/11, EU:C:2013:660, pkt 40; a także z dnia 28 kwietnia 2016 r., Borealis Polyolefine i in., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 i od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, pkt 82).
69      Tak więc w celu ustalenia, w jakim zakresie instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego jest wyłączona z prawa do uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji na podstawie art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87, należy zbadać, czy instalacja ta powinna być uznana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu tej dyrektywy.
70      W tym względzie należy zauważyć, że pojęcie „wytwórcy energii elektrycznej”, o którym mowa w art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87, zostało zdefiniowane w art. 3 lit. u) tej dyrektywy.
71      Tymczasem należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy brać pod uwagę nie tylko jego brzmienie, lecz także kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (zob. w szczególności wyrok z dnia 31 maja 2018 r., Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag i in., C‑542/16, EU:C:2018:369, pkt 39).
72      Z art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 wynika, że instalacja, która z jednej strony wytwarzała energię elektryczną „przeznaczoną do sprzedaży osobom trzecim” w dowolnym momencie po dniu 1 stycznia 2005 r., a z drugiej strony, w której nie prowadzi się innych działań wymienionych w załączniku I do wspomnianej dyrektywy, z wyjątkiem spalania paliw o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW, należy uznać za „wytwórcę energii elektrycznej” (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 września 2016 r., Borealis i in., C‑180/15, EU:C:2016:647, pkt 33; z dnia 26 października 2016 r., Yara Suomi i in., C‑506/14, EU:C:2016:799, pkt 23).
73      Bezsporne jest, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego spełnia ten drugi warunek. Jak już wskazano w pkt 49 niniejszego wyroku, w instalacji tej prowadzi się bowiem działania w zakresie „spalania paliw” w rozumieniu tego załącznika. Ponadto, jak wynika z samego brzmienia pytania pierwszego, instalacja ta nie prowadzi innej działalności, o której mowa w tym załączniku. Ani bowiem produkcja siarki, ani ponadto przetwarzanie gazu ziemnego nie figuruje w wykazie rodzajów działalności w nim wymienionych.
74      Co się tyczy pierwszej z przesłanek ustanowionych w art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, a mianowicie wytwarzania energii elektrycznej „przeznaczonej do sprzedaży osobom trzecim”, należy stwierdzić, że nawet z brzmienia pytania pierwszego wynika, iż sporna instalacja spełnia również ten warunek, ponieważ wprowadza ona w sposób ciągły, za wynagrodzeniem, część energii elektrycznej wytworzonej na własne potrzeby do publicznej sieci energetycznej.
75      Prawdą jest, że w niniejszym przypadku jedynie niewielka część tej produkcji energii elektrycznej jest sprzedawana osobom trzecim, ponieważ wprowadzenie jej do publicznej sieci elektroenergetycznej jest uzasadnione względami technicznymi, tak aby zapewnić stałe zaopatrzenie w energię elektryczną danej instalacji w przypadku niewykonania zobowiązań przez urządzenia Clausa.
76      Jednakże z brzmienia art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 nie wynika, że aby instalacja była uważana za „wytwórcę energii elektrycznej”, energia elektryczna, którą wytwarza, powinna służyć wyłącznie lub głównie zaopatrywaniu osób trzecich.
77      W szczególności należy zauważyć w tym względzie, że przepis ten nie uzależnia statusu wytwórcy energii elektrycznej od jakiegokolwiek progowego poziomu produkcji energii elektrycznej, a ponadto – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 58 opinii – status ten jest niezależny od czasowych wahań proporcji ilości energii elektrycznej sprzedanej i wytworzonej na potrzeby własne danego wytwórcy.
78      W konsekwencji instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, nawet jeżeli zasadnicza część wytwarzanej przez nią energii elektrycznej jest przeznaczona dla jej własnych potrzeb, powinna zostać uznana za spełniającą również pierwszą przesłankę wskazaną w art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 w zakresie, w jakim sprzedała część produkowanej przez siebie energii elektrycznej, choćby nieznaczną, osobom trzecim, w drodze stałego wprowadzenia, za wynagrodzeniem, tej części energii elektrycznej do publicznej sieci energetycznej.
79      Zatem z samego brzmienia art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 wynika, że instalacja taka jak instalacja będąc przedmiotem postępowania głównego powinna być zakwalifikowana jako „wytwórca energii elektrycznej” w rozumieniu tego przepisu w zakresie, w jakim prowadzi ona wyłącznie działalność objętą załącznikiem I do dyrektywy 2003/87 polegającą na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW” i sprzedaje część produkowanej przez siebie energii elektrycznej osobom trzecim.
80      Wykładnia ta znajduje potwierdzenie w celu realizowanym przez dyrektywę 2003/87 oraz ogólnej systematyce tego aktu.
81      Prawdą jest, jak podkreśliła ExxonMobil w swoich uwagach na piśmie, że skierowany do państw członkowskich na podstawie art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87 zakaz co do zasady przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji został ustanowiony, jak wynika z motywów 15 i 19 dyrektywy 2009/29, w celu położenia kresu wykorzystywanej do roku 2013 możliwości realizowania przez wytwórców energii elektrycznej nadzwyczajnych zysków poprzez odzyskiwanie, przy braku wystarczającej presji konkurencyjnej, wartości bezpłatnych uprawnień do emisji w cenie energii elektrycznej płaconej przez konsumenta (zob. podobnie wyrok z dnia 17 października 2013 r., Iberdrola i in., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 i C‑640/11, EU:C:2013:660, pkt 40).
82      Należy jednak przede wszystkim przypomnieć, że – jak wynika już z pkt 65 i 66 niniejszego wyroku – przydział bezpłatnych uprawnień do emisji przewidziany w art. 10a dyrektywy 2003/87 wpisuje się w ramy szczególnego systemu przepisów przejściowych, który stanowi odstępstwo od zasady, zgodnie z którą uprawnienia do emisji powinny być przydzielane zgodnie z mechanizmem sprzedaży aukcyjnej, ustanowionym w art. 10 tej dyrektywy (zob. podobnie wyrok z dnia 18 stycznia 2018 r., INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, pkt 36).
83      Zasada ustanowiona w art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87, w zakresie, w jakim prowadzi do przyznania co do zasady uprawnień do emisji „wytwórcom energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) tej dyrektywy zgodnie z takim mechanizmem oferowania w drodze aukcji, z wyłączeniem wszelkich bezpłatnych uprawnień do emisji, nie może być przedmiotem wykładni zawężającej. W tych okolicznościach pojęcie „wytwórcy energii elektrycznej”, które znajduje się w art. 3 lit. u) tej dyrektywy, należy interpretować szeroko.
84      Ponadto należy zauważyć, że art. 10a ust. 1, 3 i 5 dyrektywy 2003/87 ustanawia dychotomię, na której opierają się przepisy tej dyrektywy odróżniające instalacje objęte ust. 3 tego artykułu, wśród których znajdują się między innymi „wytwórcy energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) tej dyrektywy, od innych instalacji generujących emisję gazów cieplarnianych, powszechnie określanych jako „instalacje przemysłowe” (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 kwietnia 2016 r., Borealis Polyolefine i in., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 i od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, pkt 70; a także z dnia 28 lipca 2016 r., Vattenfall Europe Generation, C‑457/15, EU:C:2016:613, pkt 40, 41).
85      Tymczasem to rozróżnienie pomiędzy instalacjami, które wchodzą w zakres pojęcia „wytwórcy energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, a innymi instalacjami generującymi emisję gazów cieplarnianych ma wpływ bezpośrednio na obliczenie „jednolitego międzysektorowego współczynnika korygującego”, o którym mowa w art. 10a ust. 5 tej dyrektywy, którego zastosowanie do wstępnej rocznej liczby bezpłatnych uprawnień do emisji obliczonej przez państwa członkowskie ustala ostateczną roczną liczbę tych uprawnień, które mają zostać przyznane przez te uprawnienia instalacjom przemysłowym kwalifikującym się do objęcia tymi kwotami (zob. podobnie wyrok z dnia 28 kwietnia 2016 r., Borealis Polyolefine i in., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 i od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, pkt 71).
86      Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 dyrektywy 2003/87 w przypadku gdy tymczasowa ilość uprawnień do emisji przydzielanych bezpłatnie instalacjom, które nie są objęte zakresem art. 10a ust. 3 tej dyrektywy, przekracza określoną w ust. 5 tego artykułu maksymalną roczną ilość uprawnień, państwa członkowskie powinny zastosować proporcjonalne obniżenie tej tymczasowej ilości, stosując „jednolity międzysektorowy współczynnik korygujący” przewidziany w tym przepisie, który odpowiada stosunkowi między wspomnianą ilością tymczasową i owym pułapem (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 kwietnia 2016 r., Borealis Polyolefine i in., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 i od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, pkt 62, 63; a także z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 37).
87      Tymczasem, jak wynika z wyraźnego sformułowania art. 10a ust. 5 dyrektywy 2003/87, emisje generowane przez wytwórców energii elektrycznej nie są uwzględniane przy obliczaniu tego czynnika, ponieważ emisje te są wyłączone z maksymalnej rocznej liczby uprawnień określonej w tym przepisie, która ogranicza się do emisji z „instalacji, które nie są objęte ust. 3 [tego artykułu]” (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 kwietnia 2016 r., Borealis Polyolefine i in., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 i od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, pkt 64, 68, 72, 74, 75, 83; a także z dnia 26 października 2016 r., Yara Suomi i in., C‑506/14, EU:C:2016:799, pkt 24, 26, 32).
88      W tych okolicznościach o ile status „wytwórcy energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 powinien zależeć od tego, czy sprzedaż energii elektrycznej realizowana przez instalację wchodzi w zakres podstawowej działalności lub jej działalności pomocniczej, o tyle ustalenie ostatecznej kwoty uprawnień do emisji, które mają zostać przydzielone bezpłatnie, oznaczałoby, w braku jakiegokolwiek progu przewidzianego przez prawodawcę Unii, stosowanie kryteriów, których treść nie jest wystarczająco jasna i przewidywalna i które w związku z tym mogłyby naruszać pewność prawa, ponieważ mogłyby doprowadzić do zakwestionowania późniejszego przyznania uprawnień do emisji.
89      Niemniej jednak ExxonMobil podnosi, że taka wykładnia jest sprzeczna z ogólną zasadą równego traktowania, ponieważ prowadzi do traktowania w odmienny sposób instalacji, która, tak jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, prowadzi jako jedyną działalność, o której mowa w załączniku I do dyrektywy 2003/87, działalność „spalania paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW”, oraz instalacji wykonującą tę działalność jednocześnie z inną działalnością, o której mowa w tym załączniku.
90      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zasada równego traktowania jako ogólna zasada prawa Unii wymaga, aby porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób jednakowy, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (zob. w szczególności wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantique et Lorraine i in., C‑127/07, EU:C:2008:728, pkt 23; z dnia 29 marca 2012 r., Komisja/Estonia, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, pkt 64).
91      Tymczasem należy stwierdzić, że instalacje wytwarzające energię elektryczną, które jako jedyną działalność wskazaną w załączniku I do dyrektywy 2003/87, prowadzą działalność „spalania paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW”, nie znajdują się w porównywalnej sytuacji, z punktu widzenia systemu handlu uprawnieniami do emisji, do sytuacji, w jakiej znajdują się instalacje wytwarzające energię elektryczną, które poza działalnością polegającą na spalaniu paliw wykonują inny rodzaj lub inne rodzaje działalności wskazane w tym załączniku.
92      Jak wynika bowiem z pkt 58 niniejszego wyroku, instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego wchodzi w zakres stosowania tej dyrektywy tylko w odniesieniu do emisji CO2 wynikających z takiej właśnie działalności polegającej na spalaniu paliw. Zatem system ten podlega systemowi handlu uprawnieniami do emisji jedynie w odniesieniu do tej działalności, z wyłączeniem innych rodzajów działalności niewymienionych w załączniku I do tej dyrektywy. Natomiast instalacja, w której prowadzona jest jednocześnie działalność w zakresie spalania paliw oraz inny rodzaj lub inne rodzaje działalności wskazane w tym załączniku, podlega temu systemowi w odniesieniu do wszystkich rodzajów, które skutkują emisją CO2. Z tego względu nawet jeśli oba te rodzaje instalacji wytwarzają energię elektryczną, to instalacja drugiego rodzaju, która objęta jest tym systemem w odniesieniu do wszystkich swoich emisji CO2 wynikających z jej działalności, ma prawo do uzyskania bezpłatnych uprawnień w odniesieniu do tych emisji, w odróżnieniu od instalacji pierwszego rodzaju, która podlegała temu systemowi wyłącznie w odniesieniu do emisji CO2 wynikających ze spalania paliw i w konsekwencji nie może korzystać z takich uprawnień.
93      Wreszcie, wbrew temu, co utrzymuje ExxonMobil, taka wykładnia art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 nie jest niezgodna z włączeniem wydobycia gazu ziemnego do wykazu w pkt 1.4 załącznika do decyzji Komisji 2010/2/UE z dnia 24 grudnia 2009 r. ustanawiającej, zgodnie z dyrektywą 2003/87, wykaz sektorów i podsektorów uznanych za narażone na znaczące ryzyko ucieczki emisji (Dz.U. 2010, L 1, s. 10).
94      W rzeczywistości bowiem, po pierwsze, jak wynika z art. 10a ust. 12 dyrektywy 2003/87, włączenie jednego sektora lub podsektora do wspomnianego wykazu w żaden sposób nie ma na celu ustanowienia odstępstwa w ust. 3 tego artykułu, a jedyna konsekwencja polega na tym, że w okresie rozliczeniowym 2013–2020 instalacjom sektorów lub podsektorów narażonych na znaczące ryzyko uwolnienia emisji przydziela się ilość bezpłatnych uprawnień w wysokości 100% liczby określonej zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 1 tego artykułu (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 2016 r., Yara Suomi i in., C‑506/14, EU:C:2016:799, pkt 47).
95      Po drugie, należy podkreślić, jak uczynił to rzecznik generalny w pkt 83 opinii, że włączenie danego sektora lub podsektora do wspomnianego wykazu oznacza – jak wynika to z art. 10a ust. 14 dyrektywy 2003/87 – że niezdolność do przenoszenia kosztów kwot na ceny została wykazana nie, jak sugeruje ExxonMobil, dla każdej z instalacji należących do danego sektora lub podsektora, lecz w wyniku całościowej oceny przez Komisję całej działalności należącej do ExxonMobil instalacji na poziomie Unii.
96      W konsekwencji na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87 należy interpretować w ten sposób, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, która w ramach swojej działalność polegającej na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW” w rozumieniu załącznika I do tej dyrektywy wytwarza energię elektryczną wykorzystywaną zasadniczo na własne potrzeby, powinna być uważana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu tego przepisu, jeśli instalacja ta, po pierwsze, prowadzi jednocześnie działalność w zakresie wytwarzania produktu, który nie jest objęty zakresem tego załącznika, a po drugie, wprowadza w sposób ciągły, za wynagrodzeniem, choćby nieznaczną część wytworzonej energii elektrycznej do publicznej sieci elektroenergetycznej, do której rzeczona instalacja powinna być w sposób ciągły przyłączona ze względów technicznych.
W przedmiocie pytania drugiego
97      Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 3 lit. c) decyzji 2011/278 należy interpretować w ten sposób, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, w zakresie, w jakim należy ją uznać za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, ma prawo do uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji w związku z wytwarzaniem ciepła w ramach prowadzonej przez siebie działalności polegającej na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW” wskazanej w załączniku I do tej dyrektywy, gdy ciepło to jest stosowane do celów innych niż produkcja energii elektrycznej.
98      Na wstępie należy zauważyć, że pytanie to wynika z oceny dokonanej przez sąd odsyłający z urzędu, ponieważ strony postępowania głównego nie zakwestionowały zasadności uprawnień do emisji przydzielanych bezpłatnie ExxonMobil z tytułu ciepła wytworzonego w ramach prowadzonej przez nią działalności polegającej na spalaniu paliw.
99      Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wydaje się wynikać, że sąd odsyłający może na podstawie prawa krajowego i w ramach tej oceny stwierdzić niezgodność z prawem wszystkich uprawnień przydzielanych bezpłatnie ExxonMobil.
100    W tych okolicznościach – i jak wynika z postanowienia odsyłającego – wspomniane pytanie ma na celu ustalenie, czy w niniejszym przypadku instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego może otrzymać bezpłatne uprawnienia do emisji, ponieważ jej działalność w zakresie spalania paliw prowadzi do wytwarzania nie tylko energii elektrycznej, lecz także i przede wszystkim ciepła, wskutek reakcji chemicznej charakterystycznej dla procesu Clausa, które to ciepło jest odbierane w tej instalacji do celów jej działalności w zakresie odsiarczania gazu ziemnego i odzyskiwania siarki zgodnie z tym procesem.
101    Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 10a ust. 1 dyrektywy 2003/87 Komisja ustanowiła zharmonizowane na poziomie Unii zasady takiego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji. Te zharmonizowane zasady konkretyzują podstawowy wymóg, jakim jest zminimalizowanie zakłóceń konkurencji na rynku wewnętrznym (wyroki: z dnia 22 czerwca 2016 r., DK Recycling und Roheisen/Komisja, C‑540/14 P, EU:C:2016:469, pkt 53; z dnia 18 stycznia 2018 r., INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, pkt 26; a także z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 30).
102    Tak więc zgodnie z art. 10a ust. 2 dyrektywy 2003/87 Komisja określa w tym zakresie wskaźniki w poszczególnych sektorach lub podsektorach (zob. wyroki: z dnia 8 września 2016 r., Borealis i in., C‑180/15, EU:C:2016:647, pkt 60; z dnia 18 stycznia 2018 r., INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, pkt 27).
103    To w tym kontekście art. 10 ust. 1 i 2 decyzji 2011/278 przewiduje, poprzez pomnożenie tych wskaźników przez historyczny poziom działalności każdej z podinstalacji, że państwa członkowskie obliczają wstępną roczną liczbę uprawnień, jaka ma zostać przyznana bezpłatnie. W tym celu są one zobowiązane do rozróżnienia podinstalacji, zgodnie z art. 6 tej decyzji, ze względu na ich działalność, tak aby móc określić, czy należy zastosować „wskaźnik emisyjności dla produktów”, „wskaźnik emisyjności oparty na cieple”, „wskaźnik emisyjności oparty na paliwie” lub szczególny współczynnik „dla podinstalacji wytwarzających emisje procesowe” (zob. wyroki: z dnia 8 września 2016 r., Borealis i in., C‑180/15, EU:C:2016:647, pkt 61; z dnia 18 stycznia 2018 r., INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, pkt 28).
104    W tym względzie Trybunał stwierdził już, że zawarte w art. 3 decyzji 2011/278 definicje podinstalacji objętych wskaźnikiem emisyjności dla produktów, podinstalacji objętych wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple, podinstalacji objętych wskaźnikiem emisyjności opartym na paliwie i podinstalacji wytwarzających emisje procesowe wykluczają się wzajemnie (wyroki: z dnia 8 września 2016 r., Borealis i in., C‑180/15, EU:C:2016:647, pkt 62; a także z dnia 18 stycznia 2018 r., INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, pkt 29).
105    Artykuł 3 lit. c) decyzji 2011/278 definiuje podinstalacje objęte wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple jako czynniki produkcji, produkty i odpowiadające im emisje, które nie są objęte zakresem podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności dla produktów i które odnoszą się do wytwarzania, importu z innej instalacji lub od innego odbiorcy objętego systemem unijnym albo do nich obu jednocześnie. Przepis ten uściśla, że ciepło to powinno być w szczególności zużywane do wytworzenia produktów lub przesyłane do innej instalacji lub innego podmiotu nieobjętego systemem unijnym, z wyjątkiem przesyłu w celu produkcji energii elektrycznej (wyrok z dnia 8 września 2016 r., Borealis i in., C‑180/15, EU:C:2016:647, pkt 64, 116).
106    Z wyraźnego brzmienia art. 3 lit. c) decyzji 2011/278 wynika zatem, że przepis ten zakazuje przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w odniesieniu do ciepła wytworzonego do celów produkcji energii elektrycznej.
107    Przepis ten stanowi zatem, jak słusznie podniósł rząd niemiecki w uwagach na piśmie, wykonanie art. 10a ust. 1 akapit trzeci zdanie drugie i art. 10a ust. 7 akapit trzeci dyrektywy 2003/87, które wyłączają przydział bezpłatnych uprawnień do emisji w odniesieniu do produkcji energii elektrycznej, z wyjątkiem, po pierwsze, przypadków objętych zakresem art. 10c tej dyrektywy, który oferuje państwom członkowskim możliwość przyznawania bezpłatnych uprawnień na rzecz modernizacji produkcji energii elektrycznej, a po drugie, energii elektrycznej wytwarzanej z gazów odlotowych (zob. podobnie wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., ArcelorMittal Atlantique et Lorraine i in., C‑80/16, EU:C:2017:588, pkt 20).
108    Jednakże, jak wynika z samego brzmienia pytania drugiego, rozpatrywana instalacja zmierza do uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji w odniesieniu nie do produkcji energii elektrycznej, lecz do produkcji mierzalnego ciepła.
109    W tym względzie należy stwierdzić, że art. 3 lit. c) decyzji 2011/278 nie wyklucza wyraźnie przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w odniesieniu do ciepła wytworzonego przez wytwórców energii elektrycznej w celach innych niż produkcja energii elektrycznej.
110    Należy jednak przypomnieć, że z odpowiedzi na pytanie pierwsze wynika, iż art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87 w związku z art. 3 lit. u) tej dyrektywy wyklucza przydział bezpłatnych uprawnień do emisji wytwórcom energii elektrycznej, chyba że spełniają oni warunki określone w ust. 4 i 8 tego artykułu, które dotyczą produkcji ciepła lub chłodzenia przeznaczonego do usług ogrzewania miejskiego lub uzyskanego w drodze kogeneracji o wysokiej wydajności, takich jak zdefiniowane w dyrektywie 2004/8, a także nowych operatorów, oraz bez uszczerbku dla przypadków, o których mowa w art. 10c tej dyrektywy. Bezsporne jest jednak, że instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego nie spełnia warunków, o których mowa w art. 10a ust. 4 i 8 dyrektywy 2003/87, i że opcja przewidziana w art. 10c tej dyrektywy nie została wdrożona przez Republikę Federalną Niemiec.
111    Artykuł 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87 w zakresie, w jakim przewiduje – z zastrzeżeniem zasad przewidzianych w innych przepisach – zakaz przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji wytwórcom energii elektrycznej, ustanawia tym samym normę o charakterze zasadniczym (zob. podobnie wyrok z dnia 28 kwietnia 2016 r., Borealis Polyolefine i in., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 i od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, pkt 66).
112    Tymczasem, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, decyzja 2011/278 powinna być interpretowana w zgodzie z przepisami tej dyrektywy (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 stycznia 2017 r., Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, pkt 40–42; z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 68; z dnia 17 maja 2018 r., Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, pkt 29).
113    Wynika z tego, że instalacji, którą należy uznać za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, bezpłatne uprawnienia do emisji dla ciepła wytworzonego w tej instalacji z tytułu „podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple” w rozumieniu art. 3 lit. c) decyzji 2011/278 mogą przysługiwać wyłącznie z poszanowaniem warunków przewidzianych w art. 10a ust. 1 akapit trzeci i ust. 4 tej dyrektywy.
114    W tym względzie nie można twierdzić, że art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87, z wyjątkiem przypadków, gdy spełnione są przesłanki przewidziane w ust. 4 i 8 tego artykułu, zakazuje przydzielania bezpłatnych uprawnień do emisji wytwórcy energii elektrycznej wyłącznie do celów produkcji energii elektrycznej.
115    Jak bowiem zauważył rzecznik generalny w pkt 94 opinii, taka wykładnia pozbawiałaby skuteczności (effet utile) art. 10a ust. 3 tej dyrektywy, ponieważ art. 10a ust. 1 akapit trzeci zdanie drugie tej dyrektywy zakazuje w sposób wyraźny, przynajmniej co do zasady, przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w odniesieniu do produkcji energii elektrycznej.
116    Należy ponadto zauważyć, że zakaz przydzielania bezpłatnych uprawnień do emisji wytwórcom energii elektrycznej w odniesieniu do wytworzonego ciepła jest w pełni zgodny z celem realizowanym przez art. 10a ust. 3 dyrektywy 2003/87, przypomnianym w pkt 68 niniejszego wyroku, polegającym na przydzieleniu tym wytwórcom uprawnień do emisji zgodnie z mechanizmem sprzedaży aukcyjnej.
117    Z powyższego wynika, że w odniesieniu do instalacji takiej jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, w zakresie, w jakim jest bezsporne w niniejszej sprawie – jak wynika z samego brzmienia pytania drugiego – że nie spełnia ona warunków określonych w art. 10a ust. 4 i 8 dyrektywy 2003/87, nie można wywodzić z decyzji 2011/278 jakiegokolwiek prawa do bezpłatnych uprawnień do emisji z tytułu jej działalności w zakresie produkcji ciepła.
118    Każda inna wykładnia byłaby sprzeczna z celami realizowanymi przez dyrektywę 2003/87, przyznając Komisji uprawnienia pozbawione jakiejkolwiek podstawy prawnej (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Komisja/Estonia, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, pkt 82).
119    Rząd niemiecki podnosi jednak, że wykładnia zawarta w pkt 113 niniejszego wyroku byłaby sprzeczna z zasadą równego traktowania oraz z realizowanym przez dyrektywę 2003/87 celem polegającym na unikaniu zakłóceń konkurencji, jako że bezpłatne uprawnienia do emisji przyznawane są w odniesieniu do ciepła wytwarzanego przez porównywalne instalacje należące do innych sektorów. W szczególności istnieją różne formy kogeneracji, które choć nie spełniają warunków wysokiej wydajności, takich jak te określone w dyrektywie 2004/8, to byłyby jednak bardziej skuteczne niż instalacje wytwarzające wyłącznie ciepło.
120    Niemniej jednak, jak wynika już z pkt 91 i 92 niniejszego wyroku, instalacje takie jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, które produkują ciepło, prowadząc jako jedyną działalność wchodzącą w zakres załącznika I do dyrektywy 2003/87 działalność polegającą na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW”, nie znajdują się w sytuacji porównywalnej do tej sytuacji, w jakiej znajdują się instalacje, które produkują ciepło, prowadząc poza tym inne rodzaje działalności wskazane w tym załączniku. W systemie handlu uprawnieniami do emisji takie odmienne traktowanie nie może zatem zostać uznane za zakłócające konkurencję między tymi instalacjami (zob. analogicznie wyrok z dnia 19 stycznia 2017 r., Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, pkt 47).
121    Podobnie jest w przypadku potencjalnej różnicy w traktowaniu pomiędzy instalacjami wytwarzającymi energię cieplną wytworzoną w wysoko sprawnej kogeneracji, takiej jak zdefiniowana w dyrektywie 2004/8, a innymi instalacjami wytwarzającymi energię cieplną. W rzeczywistości bowiem skoro te ostatnie nie spełniają warunków określonych w tej dyrektywie, tym bardziej nie znajdują się w sytuacji porównywalnej z tymi pierwszymi.
122    ExxonMobil nie może też twierdzić, że wykładnia art. 3 lit. c) decyzji 2011/278, o której mowa w pkt 113 niniejszego wyroku, prowadzi do traktowania w sposób dyskryminujący instalacji, które same wytwarzają swoją energię elektryczną, względem instalacji, które zaopatrują się w nią w instalacjach trzecich, takich jak instalacje wysoko sprawnej kogeneracji.
123    W istocie z jednej strony instalacja wytwarzająca energię elektryczną jest bowiem wyłączona z korzyści bezpłatnych uprawnień do emisji z tytułu produkcji ciepła jedynie wówczas, gdy ma ona status „wytwórcy energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87. Tymczasem, jak wynika z pkt 91, 92 i 120 niniejszego wyroku, instalacja o tym charakterze nie znajduje się w sytuacji porównywalnej do sytuacji, w jakiej znajdują się zakłady przemysłowe. Z drugiej strony instalacja, która zaopatruje się w energię elektryczną u osób trzecich, jest w ten sam sposób wyłączona z korzyści takich uprawnień, jeżeli uzyskuje status wytwórcy energii elektrycznej.
124    Z powyższego wynika, że instalacji takiej jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, w zakresie, w jakim powinna być uznana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, nie mogą przysługiwać bezpłatne uprawnienia do emisji na podstawie art. 10a tej dyrektywy ani w oparciu o postanowienia decyzji 2011/278.
125    Tak więc instalacja, która na mocy art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87 jest objęta ustanowionym w niej systemem handlu uprawnieniami do emisji, w zakresie, w jakim prowadzi działalność w zakresie „spalania paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW”, o której mowa w załączniku I do dyrektywy 2003/87, lecz która generuje emisje CO2, ma obowiązek uzyskania uprawnień do emisji w ramach mechanizmu sprzedaży aukcyjnej.
126    W konsekwencji na pytanie drugie trzeba odpowiedzieć, że art. 3 lit. c) decyzji 2011/278 należy interpretować w ten sposób, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, w zakresie, w jakim powinna być uznana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, nie ma prawa do uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji w związku z działalnością polegającą na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW”, o którym mowa w załączniku I do tej dyrektywy, gdy ciepło to jest stosowane do celów innych niż produkcja energii elektrycznej, gdyż taka instalacja nie spełnia przesłanek przewidzianych w art. 10a ust. 4 i 8 tej dyrektywy.
W przedmiocie pytań trzeciego i czwartego
127    W świetle odpowiedzi udzielonej na pytania pierwsze i drugie nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytania trzecie i czwarte.
W przedmiocie ograniczenia skutków wyroku w czasie
128    ExxonMobil wnosi do Trybunału o ograniczenie skutków niniejszego wyroku w czasie, na wypadek gdyby Trybunał udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie drugie.
129    W tym względzie należy przypomnieć, iż jedynie w wyjątkowych przypadkach Trybunał, stosując ogólną zasadę pewności prawa leżącą u podstaw porządku prawnego Unii, może stwierdzić, że należy ograniczyć ze skutkiem dla wszystkich zainteresowanych możliwość powoływania się na zinterpretowany przez niego przepis celem podważenia stosunków prawnych nawiązanych w dobrej wierze. Aby tego rodzaju ograniczenie mogło mieć miejsce, winny zostać spełnione dwie istotne przesłanki, mianowicie dobra wiara zainteresowanych i ryzyko poważnych konsekwencji (zob. w szczególności wyroki: z dnia 27 lutego 2014 r., Transportes Jordi Besora, C‑82/12, EU:C:2014:108, pkt 41; z dnia 19 kwietnia 2018 r., Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, pkt 57).
130    Tymczasem należy stwierdzić, że spółka ExxonMobil nie przedstawiła żadnych konkretnych dowodów mogących uzasadnić zasadność jej wniosku, ograniczając się do wskazania w sposób ogólny, że władze niemieckie przydzielały od 2013 r. bezpłatne uprawnienia do emisji dużej liczbie instalacji produkujących energię elektryczną na potrzeby wytwarzania energii cieplnej.
131    W tych okolicznościach nie ma podstaw do ograniczenia w czasie skutków niniejszego wyroku.
W przedmiocie kosztów
132    Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:
1)      Artykuł 3 lit. u) dyrektywy 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiającej system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniającej dyrektywę Rady 96/61/WE, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r., należy interpretować w ten sposób, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, która w ramach swojej działalności polegającej na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 [megawatów (MW)]” w rozumieniu załącznika I do tej dyrektywy wytwarza energię elektryczną wykorzystywaną zasadniczo na własne potrzeby, powinna być uważana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu tego przepisu, jeżeli instalacja ta, po pierwsze, prowadzi jednocześnie działalność w zakresie wytwarzania produktu, który nie jest objęty zakresem tego załącznika, a po drugie, wprowadza w sposób ciągły, za wynagrodzeniem, część wytworzonej energii elektrycznej, choćby nieznaczną, do publicznej sieci elektroenergetycznej, do której rzeczona instalacja powinna być w sposób ciągły przyłączona ze względów technicznych.
2)      Artykuł 3 lit. c) decyzji Komisji 2011/278/UE z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie ustanowienia przejściowych zasad dotyczących zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w całej Unii na mocy art. 10a dyrektywy 2003/87 należy interpretować w ten sposób, że instalacja taka jak instalacja będąca przedmiotem postępowania głównego, w zakresie, w jakim powinna być uznana za „wytwórcę energii elektrycznej” w rozumieniu art. 3 lit. u) dyrektywy 2003/87, nie ma prawa do uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji w związku z działalnością polegającą na „spalaniu paliw w instalacjach o całkowitej nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 20 MW”, o którym mowa w załączniku I do tej dyrektywy, gdy ciepło to jest stosowane do celów innych niż produkcja energii elektrycznej, gdyż taka instalacja nie spełnia przesłanek przewidzianych w art. 10a ust. 4–8 tej dyrektywy.
Podpisy
*      Język postępowania: niemiecki.