62004CC0232_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. In der vorliegenden Rechtssache ist der Gerichtshof erneut dazu aufgerufen, die Umrisse des Begriffes „Übergang“ im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen(2) (ABl. L 82, S. 16) zu präzisieren. Denn das Arbeitsgericht Düsseldorf (Deutschland) hat dem Gerichtshof mit zwei getrennten Vorlagebeschlüssen vom 5. Mai 2004 mehrere Fragen zu der Anwendung dieser Richtlinie bei der Ablösung eines Dienstleisters durch einen anderen in Bezug auf einen Dienstleistungsauftrag über die Fluggastkontrolle auf dem Flughafen Düsseldorf gestellt. Insbesondere möchte das vorlegende Gericht wissen, welche Konsequenzen es hat, dass die ausschreibende Stelle(3) den Auftragnehmern bestimmte Betriebsmittel zur Verfügung stellt.
I – Sachverhalt, rechtlicher Rahmen und Vorlagefragen
2. Die Aviation Defence International Germany Ltd wurde nach einem am 24. März/5. April 2000 mit der Bundesrepublik Deutschland geschlossenen Vertrag mit der Fluggast- und Gepäckkontrolle auf dem Flughafen Düsseldorf betraut. Die Durchführung dieses Vertrages wurde von der Securicor Aviation (Germany) Ltd (im Folgenden: Securicor) übernommen. Mit Schreiben vom 5. Juni 2003 wurde Securicor mitgeteilt, dass ihr Kontrollauftrag nicht über den 31. Dezember 2003 hinaus verlängert werde, da die Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG (im Folgenden: Kötter) den Zuschlag für den Auftrag zur Durchführung von Aufgaben der Luftsicherheit auf dem Flughafen erhalten habe. Kötter nahm ihre Tätigkeit am 1. Januar 2004 auf.
3. Gemäß den Vertragsbedingungen, die beim Wechsel des Auftragnehmers unverändert geblieben sind, stellt die Bundesrepublik Deutschland diesem das für die Durchführung der Kontrollen erforderliche Luftsicherheitsgerät zur Verfügung und übernimmt dessen Wartung. Es handelt sich um Torsonden, ein Gepäckband mit automatischer Röntgensichtung (Gepäckprüfanlage und Durchleuchtungsgerät), Handsonden und Sprengstoffspürgeräte.
4. In dem Vertrag ist weiter vorgesehen, dass der Auftragnehmer § 29c Absatz 1 des Luftverkehrsgesetzes beachten muss, in dem es heißt: „Der Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs, insbesondere vor Flugzeugentführungen und Sabotageakten, ist Aufgabe der Luftfahrtbehörden. Die örtliche Zuständigkeit der Luftfahrtbehörden erstreckt sich insoweit auf das Flugplatzgelände. Soweit die Wahrnehmung dieser Aufgaben die Durchsuchung von Personen und die Durchsuchung, Durchleuchtung oder sonstige Überprüfung von Gegenständen erfordert, können sich die Luftfahrtbehörden geeigneter Personen als Hilfsorgane bedienen, die unter ihrer Aufsicht tätig sein müssen.“(4)
5. Infolgedessen müssen die für Kontrollaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer des Auftragnehmers einen besonderen vierwöchigen Lehrgang absolvieren und eine Prüfung zum Luftsicherheitsassistenten ablegen, um die hoheitliche Beleihung zu erhalten, die sie zur Ausübung dieser Kontrolltätigkeiten berechtigt.
6. Frau Güney-Görres und Frau Demir waren seit dem 26. April 2000 bzw. seit dem 7. Mai 2001 als Sicherheitsbeauftragte beschäftigt und unterlagen als solche den Bestimmungen des § 29c des Luftverkehrsgesetzes. Mit Schreiben vom 26. November 2003 kündigte ihnen Securicor zum 31. Dezember 2003. Daraufhin erhoben die Beschäftigten Klagen beim Arbeitsgericht Düsseldorf, dort eingegangen am 18. Dezember 2003, auf Feststellung, dass ihre Arbeitsverträge wegen des erfolgten Unternehmensübergangs mit dem neuen Auftragnehmer fortbestehen.
7. Der Begriff „Übergang“ von Unternehmen wird in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2001/23 definiert, in dem es heißt:
„a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“(5)
8. Im deutschen Recht wurde diese Bestimmung mit § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs umgesetzt, in dessen Absatz 1 u. a. bestimmt wird: „Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.“
9. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Düsseldorf hängt das Vorliegen eines Unternehmensübergangs vom eventuellen Übergang von Betriebsmitteln, d. h. des Luftsicherheitsgeräts, von Securicor auf Kötter ab. Dabei steht fest, dass Kötter dieselben Betriebsmittel wie Securicor verwendet, die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Das vorlegende Gericht fragt sich, ob dieser Umstand ausreicht, um auf das Vorliegen eines Unternehmensübergangs im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23 in der Auslegung durch den Gerichtshof in seinem Urteil Abler u. a.(6) zu schließen. In diesem Urteil hat der Gerichtshof nämlich, darauf gestützt, dass ein Auftraggeber Betriebsmittel zur Verfügung gestellt hatte, das Vorliegen eines Unternehmensübergangs zwischen aufeinander folgenden Dienstleistern bejaht. Die Zweifel des vorlegenden Gerichts rühren auch von der Auslegung des Begriffes des Übergangs in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts her, das den Standpunkt vertritt, dass die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Betriebsmittel diesem nur im Fall einer „eigenwirtschaftlichen Nutzung“ als eigene zugerechnet werden könnten(7) . Daher hat das Arbeitsgericht Düsseldorf mit zwei getrennten Beschlüssen vom 3. Mai 2004, die am 9. Juli 2004 wegen der Identität der gestellten Fragen mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes verbunden worden sind, dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:
1. Ist bei der Prüfung des Vorliegens eines Betriebsübergangs gemäß Artikel 1 der Richtlinie 2001/23/EG – unabhängig von der Frage der Eigentumsverhältnisse – im Falle einer Auftragsneuvergabe im Rahmen der Gesamtbetrachtung Voraussetzung für die Feststellung des Übergangs der Betriebsmittel vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer, dass dem Berechtigten die Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden? Ist es für die Bejahung des Übergangs der Betriebsmittel deshalb erforderlich, dass dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt ist, über die Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse entscheiden zu können? Ist deshalb danach zu unterscheiden, ob der Auftragnehmer die Dienstleistung „an“ oder „mit“ den Betriebsmitteln des Auftraggebers erbringt?
2. Für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage zu 1 bejaht:
a) Scheidet eine Zuordnung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung dann aus, wenn diese dem Auftragnehmer vom Auftraggeber nur zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden und die Wartung, einschließlich der damit verbundenen Kosten, vom Auftraggeber übernommen wird?
b) Liegt eine eigenwirtschaftliche Nutzung durch den Auftragnehmer vor, wenn im Rahmen der Fluggastkontrolle auf Flughäfen der Auftragnehmer für diese die vom Auftraggeber gestellten Torsonden, Handsonden und Durchleuchtungsgeräte verwendet?
10. Diese Fragen zielen beide auf die Bestimmung der Voraussetzungen ab, unter denen angenommen werden kann, dass ein Übergang von Betriebsmitteln stattgefunden hat, wenn der Auftraggeber diese Mittel nacheinander mehreren Auftragnehmern zur Verfügung stellt.
11. Einleitend ist festzustellen, dass die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23 auf Dienstleistungsaufträge keinem Zweifel unterliegt. Sie ist nämlich vom Gerichtshof im Urteil Watson Rask und Christensen(8) bestätigt worden. Später ist diese Auslegung in den Urteilen Schmidt(9) und Süzen(10) bestätigt worden. Als Beispiele für die Anwendung der Richtlinie 2001/23 auf aufeinander folgende Aufträge lassen sich die Rechtssachen Hidalgo u. a.(11), Hernandez Vidal u. a.(12), Allen u. a.(13), Liikenne(14), Temco(15) und zuletzt die bereits genannte Rechtssache Abler u. a. anführen.
12. Obwohl hierzu eine umfangreiche Rechtsprechung vorliegt, ist die Debatte über den Begriff des Unternehmensübergangs dennoch nicht abgeschlossen, da die Generalanwälte dem Gerichtshof weiterhin Argumente vorlegen, mit denen seine extensive Auslegung dieses Begriffes in Frage gestellt werden soll(16) . Die Rechtsprechung hat zuweilen Mühe, eine klare Abgrenzung zwischen Tätigkeitsübergang und Unternehmensübergang zu finden(17) . Diese Abgrenzung ist jedoch der Garant eines Gleichgewichts zwischen den beiden mit der Richtlinie 2001/23 verfolgten Zielen, nämlich zum einen und in erster Linie Schutz der Arbeitnehmer(18) und zum anderen Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes(19) .
13. Damit eine Einheit ihre Identität nach einem Übergang bewahren kann, muss sie zuvor als autonome Einheit bestanden haben(20) . Entgegen dem Vorbringen von Kötter in der mündlichen Verhandlung hege ich keine Zweifel daran, dass eine wirtschaftliche Einheit zur Durchführung von Kontrolltätigkeiten auf dem Flughafen Düsseldorf besteht. Doch ist zur Beantwortung der Fragen des vorlegenden Gerichts zunächst zu ermitteln, ob die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Mittel Bestandteil der übergegangenen Einheit sind, d. h., es ist zu beurteilen, ob die Securicor zur Verfügung gestellten Mittel dieser zuzurechnen sind. Für diese Prüfung ist die Natur der Zurverfügungstellung ausschlaggebend. In einem zweiten Gedankenschritt werde ich mich mit der Frage der Aufrechterhaltung der Identität der Einheit befassen.
II – Einleitende Überlegungen zum Übergang von Betriebsmitteln vom Auftraggeber auf Dienstleister
14. Bei der ersten Frage des vorlegenden Gerichts geht es darum, ob die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel Bestandteil der übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit sind. Enthält das Urteil Abler u. a., so wie es das nationale Gericht meint, eine Antwort auf diese Frage?
15. Aus der Rechtsprechung ergibt sich freilich, dass eine Eigentumsübertragung für einen Übergang von materiellen Betriebsmitteln oder Immobilien nicht erforderlich ist. In der Rechtssache Redmond Stichting(21) etwa mietete eine Vereinigung, die eine kommunale Subvention bezog – Redmond Stichting, anschließend Sigma –, von der Kommune ein Gebäude. Der Gerichtshof rechnet zu den Faktoren, aufgrund deren sich das Vorliegen eines Übergangs feststellen lässt, den Umstand, dass „das von der Klägerin [Redmond Stichting] gemietete Gebäude … an die Stichting Sigma vermietet [wurde]“(22) . Dass zwischen den Dienstleistern kein Eigentum übertragen wird, schließt somit einen Übergang von Aktiva nicht aus, sofern festgestellt wird, dass die fraglichen Aktiva Bestandteil der übergangsfähigen Einheit sind(23) .
16. Delikater ist die Frage, unter welchen Umständen die Zurverfügungstellung von Aktiva durch einen Auftraggeber darauf hinausläuft, dass diese Aktiva in die übergangsfähige Einheit des Dienstleisters integriert werden. Die Rechtsprechung gibt dazu keine klare Leitlinie vor. Sie ist vielmehr geteilt.
17. Im Rahmen einer Aufeinanderfolge von Unternehmen bei der Durchführung von Reinigungstätigkeiten hat sich der Gerichtshof im Urteil Süzen, ohne direkt Stellung zu nehmen, auf den Hinweis beschränkt, dass sich die Identität einer wirtschaftlichen Einheit aus Merkmalen ergebe, zu denen gegebenenfalls die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten „Betriebsmittel“ zu rechnen seien(24) .
18. Nach Erlass dieses Urteils scheint der Gerichtshof in der Rechtssache
Watson Rask und Christensen(25) erneut gezögert zu haben, Stellung zu nehmen. Die Gesellschaft Philips hatte zum ersten Mal den Kantinenbetrieb in ihrem Unternehmen auf einen externen Dienstleister übertragen. Sie stellte der Gesellschaft ISS Kantineservice die von dieser akzeptierten Verkaufs- und Produktionsräume, die für den Kantinenbetrieb erforderliche Einrichtung, Strom, Heizung und Telefon unentgeltlich zur Verfügung und verpflichtete sich zur allgemeinen Instandhaltung der Räume und Einrichtungen sowie zur Abfallbeseitigung(26) . In Nummer 6 seiner Schlussanträge vertrat Generalanwalt Van Gerven den Standpunkt, dass diese Situation dahin zu beurteilen sei, dass „die beweglichen Aktiva von Philips nicht übertragen“ worden seien. Der Gerichtshof beschränkte sich auf die Feststellung, dass die Richtlinie 77/187 auf den Fall einer Ausgliederung anwendbar sei, wobei die Zurverfügungstellung verschiedener Betriebsmittel durch den Auftraggeber zu den „andere[n] verschiedene[n] Leistungen [gehört], die in dem Vertrag zwischen den beiden Unternehmen im Einzelnen geregelt sind“(27) .
19. Die Frage nach den Folgen, die einer Zurverfügungstellung von Aktiva durch den Auftraggeber beizumessen sind, scheint aber im Urteil Temco beantwortet worden zu sein. In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Fall stellte Volkswagen den von ihr unter Vertrag genommenen Reinigungsunternehmen die zur industriellen Reinigung der Anlagen von Volkswagen erforderlichen Mittel zur Verfügung. Der Gerichtshof akzeptierte die Analyse des nationalen Gerichts, das aus diesem Umstand ableitete, dass zwischen den Dienstleistern keine Aktiva übergegangen seien(28) . In der Tat wird durch nichts ausgeschlossen, dass die zur Verfügung gestellten Aktiva von einem Auftragnehmer und anschließend von seinem Nachfolger genutzt werden, ohne deswegen Bestandteil der übergangsfähigen Einheit zu sein.
20. Entgegen dem Ansatz, für den sich der Gerichtshof in diesem Urteil entschieden zu haben schien, hat er jedoch in seinem Urteil Abler u. a. einen anderen Weg eingeschlagen; dort hat er anerkannt, dass die Zurverfügungstellung von Aktiva durch den Auftraggeber in bestimmten Fällen zu einem Übergang von Aktiva zwischen den Dienstleistern führen kann. In dieser Rechtssache, in der zwei Dienstleister nacheinander Verpflegungsdienstleistungen in einem Krankenhaus übernommen hatten, stellte ihnen der Krankenhausträger nämlich die Räumlichkeiten als solche sowie Wasser, Energie und das unverzichtbare Klein- und Großinventar zur Verfügung. Der Gerichtshof stellte fest, dass „die für die betreffende Tätigkeit unverzichtbaren Betriebsmittel … von Sodexho übernommen [wurden]“(29) . Dieser Schluss impliziert jedoch notwendig, wie die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung bemerkt hat, dass die fraglichen materiellen Betriebsmittel Bestandteil der übergangsfähigen Einheit waren, obwohl das Eigentum daran bei dem Krankenhaus verblieben war(30) .
21. Während also in der Rechtssache Temco die Überlassung von Betriebsmitteln durch den Auftraggeber nicht dazu führte, dass diese Mittel Bestandteil der übergangsfähigen Einheit wurden, wird im Urteil Abler u. a. der gegenteilige Schluss gezogen(31) . Es ist erstaunlich, dass diese unterschiedlichen Ergebnisse nicht auf die Anwendung eines Kriteriums zurückzuführen sind, das eine Unterscheidung der beiden Fälle erlauben würde. Mir scheint, dass diese divergierende Rechtsprechung, wie die deutsche Regierung in ihrer mündlichen Stellungnahme ausgeführt hat, als Folge des Fehlens eines operativen Kriteriums gedeutet werden kann.
22. Angesichts dieses Schwankens in der Rechtsprechung ist entgegen dem Vorbringen von Securicor eine Verallgemeinerung in dem Sinne zu vermeiden, dass jede Zurverfügungstellung von Betriebsmitteln durch einen Auftraggeber dem Einschluss dieser Mittel in die übergangsfähige Einheit gleichkomme. Wenn man diese Hypothese zugrunde legte, so wäre, wie die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, jedes Aufeinanderfolgen von Dienstleistern bei der Durchführung eines Auftrags als Unternehmensübergang anzusehen, sofern ihnen nur von dem Auftraggeber Betriebsmittel zur Verfügung gestellt werden. Es bestünde daher die Gefahr, dass der bloße Verlust eines Auftrags an einen Wettbewerber entgegen einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes(32) einem Unternehmensübergang gleichgestellt würde. Damit würde die Trennlinie zwischen Unternehmensübergang und Tätigkeitsübergang erneut verwischt(33) .
23. Im Übrigen könnten die wirtschaftlichen Konsequenzen einer solchen durch kein kohärentes Kriterium gestützten Verallgemeinerung, wie Kötter und die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, besonders bedeutend sein, da die Faktoren, bezüglich deren zwischen den Dienstleistern Wettbewerb herrschen würde, beträchtlich verringert würden: Die automatische Anerkennung eines Unternehmensübergangs zwischen aufeinander folgenden Dienstleistern lässt die Personalkosten zu festen Kosten werden. Der Handlungsspielraum, über den potenzielle Wettbewerber verfügen würden, um sich im Rahmen der Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags voneinander abzugrenzen, wäre auf ein Minimum reduziert, da er sich nur noch auf die Organisation der Sachkunde des Personals bezöge(34) .
24. Mangels eines klaren Unterscheidungskriteriums in der Rechtsprechung schlägt das vorlegende Gericht mit Unterstützung der deutschen Regierung vor, bei der Frage, ob die von einem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Aktiva dem Auftragnehmer, der sie nutzt, zuzurechnen sind, auf den Begriff der „eigenwirtschaftlichen Nutzung“ abzustellen.
III – Das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung
25. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel in Anwendung des Kriteriums der eigenwirtschaftlichen Nutzung integraler Bestandteil der übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sofern der Dienstleister diese Mittel entsprechend seinem eigenen Interesse frei nutzen kann.
26. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts und der deutschen Regierung lässt sich mit diesem Kriterium die vom Gerichtshof in der Rechtssache Abler u. a. eingenommene Position erklären(35) . Sodexho habe nämlich die ihr zur Verfügung stehende Küche wirtschaftlich frei nutzen können. Sie habe ihr eigenes wirtschaftliches Interesse sowohl bei der Gestaltung der Menüs als auch insoweit verfolgt, als sie andere Kunden als das Krankenhaus beliefert habe. Außerdem habe der Nutzer der Betriebsmittel die Unterhaltungskosten zu tragen gehabt. Dagegen könnten im vorliegenden Fall, so die deutsche Regierung, die Securicor zur Verfügung gestellten Geräte zur Fluggastkontrolle nicht als in eine übergangsfähige Einheit eingebunden angesehen werden, da Securicor bei ihrer Nutzung über keinerlei Handlungsspielraum verfüge.
27. Vor der Prüfung, ob richtigerweise auf das von dem vorlegenden Gericht vorgeschlagene Kriterium abzustellen ist, ist auf den Wortlaut von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2001/23 Bezug zu nehmen, der eine wirtschaftliche Einheit definiert im Sinne „einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Dem Wortlaut dieser Vorschrift nach ist es in keiner Weise vorgeschrieben oder verboten, ein Kriterium auszuarbeiten, mit dem die Fälle bestimmt werden können, in denen eine Zurverfügungstellung von Aktiva in Wirklichkeit einen „Übergang“ dieser Aktiva vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer bedeutet.
28. Aus folgenden Gründen scheint mir das von dem vorlegenden Gericht vorgeschlagene Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung jedoch nicht geeignet zu sein.
29. Erstens stützt sich das von dem vorlegenden Gericht vorgeschlagene Kriterium auf keine normative Rechtfertigung. Denn die Unterscheidung zwischen einer Situation, in der eine eigenwirtschaftliche Nutzung vorliegt, und einer, in der dies nicht der Fall ist, ist weder auf die Gewährleistung des Schutzes der Arbeitnehmer noch auf das Ziel ausgelegt, die Verwirklichung des Binnenmarktes zu ermöglichen. Für diese unterschiedliche Behandlung wird überhaupt keine Rechtfertigung angegeben. Mangels Anknüpfung an eines der mit der Richtlinie 2001/23 verfolgten Ziele fehlt es an Überzeugungskraft für das vorgeschlagene Kriterium.
30. Zweitens kann aber das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung nicht allein aufgrund der Feststellung verworfen werden, dass es in bestimmten Fällen auf eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2001/23 hinausläuft. Auch wenn mit dieser Richtlinie unbestreitbar in erster Linie die Arbeitnehmer geschützt werden sollen, zielt sie doch auch auf die Verwirklichung des Binnenmarktes ab, wie ihr Erlass auf der Grundlage von Artikel 94 EG bezeugt. Daher lässt sich nicht, wie es die Kommission und Securicor tun, die Ansicht vertreten, dass der Geist oder die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 2001/23 schon allein dadurch in Frage gestellt würde, dass sie nicht immer dann anwendbar ist, wenn mehrere Dienstleister aufeinander folgen, sondern nur dann, wenn dies einen Unternehmensübergang darstellt(36) .
31. Auch wenn Securicor bei der Nutzung der Kontrollgeräte unbestreitbar über weniger Flexibilität verfügt als ein Kantinenbetreiber hinsichtlich der entsprechenden Küche, folgt daraus drittens aber nicht, dass nur im zweiten Fall Bestandteile der Aktiva übergegangen sind. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist der Unterschied zwischen beiden Fällen nur ein gradueller: Beide Unternehmen behalten eine gewisse Flexibilität in Bezug auf die Art und Weise, in der sie ihre Tätigkeit mit Hilfe der ihnen zur Verfügung stehenden Betriebsmittel organisieren(37) .
32. Außerdem besteht die Gefahr, dass das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung zu kasuistischen Erörterungen führt, deren Ausgang die Unternehmen kaum absehen können, was ihre Rechtssicherheit vermindert. Insoweit zeigt schon ein Blick auf das der Stellungnahme der deutschen Regierung als Anlage beigefügte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Mai 2000, dass dieses Kriterium tatsächlich eine detaillierte Analyse der Autonomie erfordert, die der Vertrag über eine Dienstleistung dem damit betrauten Unternehmen verleiht. Da aber jeder Dienstleister gegenüber dem Auftraggeber notwendig über eine gewisse wirtschaftliche Autonomie verfügt, lässt sich anhand dieses Kriteriums nicht bestimmen, in welchen Fällen eine Übertragung von Aktiva stattgefunden hat.
33. Schließlich teile ich die Ansicht der Kommission, dass das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung den zwischen dem Auftraggeber und dem Dienstleister vorgesehenen vertraglichen Bestimmungen eine übermäßige Bedeutung zukommen ließe. Wenn der vereinbarte Vertragsinhalt den Ausschlag dafür gäbe, das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Unternehmensübergang zu bejahen, dann hätten es die Vertragsparteien in der Hand, die Anwendung der Richtlinie 2001/23 zu umgehen. Die Berücksichtigung der vertraglichen Abmachungen zwischen dem Auftraggeber und dem Dienstleister über die Durchführung eines Auftrags muss vielmehr in eine objektive Beurteilung der verschiedenen Umstände des Falles eingebettet werden(38) .
34. Schließlich lässt sich aus einer Vertragsbestimmung, die die Zurverfügungstellung von Aktiva durch den Auftraggeber vorsieht, nicht automatisch
ableiten, dass zwischen den beiden Dienstleistern Aktiva übergegangen sind. Sonst würde dies zu einer Konfusion zwischen dem Fortbestand der Tätigkeit und dem Fortbestand eines Unternehmens führen(39) . Denn die bloße Zurverfügungstellung von Aktiva durch den Auftraggeber zöge einen Unternehmensübergang zwischen Dienstleistern nach sich.
35. Angesichts dieser Erwägungen scheint mir das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung zur Abgrenzung nicht geeignet, da sich damit zum einen nicht die Fälle bestimmen lassen, in denen die Betriebsmittel, auch wenn sie vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, tatsächlich zu einer gesonderten wirtschaftlichen Einheit gehören, und es zum anderen an einer normativen Rechtfertigung fehlt.
36. Angesichts ihrer Auslegung des Urteils Abler u. a. schlagen die Kommission und Securicor vor, entscheidend darauf abzustellen, ob die zur Verfügung gestellten Betriebsmittel für die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen unerlässlich sind. Dieses alternative Kriterium lässt aber außer Acht, dass dem Auftragnehmer, der, wenn er einmal den Zuschlag für einen Auftrag erhalten hat, durch die Bedingungen des mit dem Auftraggeber geschlossenen Vertrages gebunden ist, keine Wahl gelassen wird. Ferner ist sinnvollerweise anzunehmen, dass der Auftraggeber dem Dienstleister nur solche Betriebsmittel zur Verfügung stellen wird, die für die Durchführung des Auftrags, mit dem dieser betraut ist, erforderlich sind.
37. Im Übrigen deutet im Urteil Abler u. a., auch wenn der Gerichtshof dort durchaus ausgeführt hat, dass die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Betriebsmittel, nämlich verschiedene Küchengeräte, für die Durchführung des betreffenden Auftrags, die Bereitstellung von Mahlzeiten, unerlässlich waren, nichts darauf hin, dass dieses Merkmal ausschlaggebend war. Schließlich ließe sich mit diesem Kriterium der aufgedeckte Widerspruch zwischen den Rechtssachen Abler u. a. und Temco nicht auflösen, da die vom Auftraggeber in der letztgenannten Rechtssache zur Verfügung gestellten Betriebsmittel ebenfalls für die Erbringung der Dienstleistung unerlässlich waren.
38. Obwohl mir aus den oben dargelegten Gründen weder das von dem vorlegenden Gericht vorgeschlagene noch das von der Kommission und Securicor vertretene Kriterium überzeugend erscheint, bleibt zu klären, ob eine Zurverfügungstellung von Aktiva durch den Auftraggeber sich auf die Feststellung eines Unternehmensübergangs zwischen den Dienstleistern auswirken muss.
39. Wenn zwischen einem Auftraggeber und aufeinander folgenden Dienstleistern gleiche Verträge über Dienstleistungen abgeschlossen werden, sind die Konturen der übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit besonders schwer auszumachen, da zahlreiche Elemente dieser Einheit vertraglich festgelegt werden. So entspricht es der Natur eines in einem Vergabeverfahren geschlossenen Vertrages, dass die Kundschaft des Dienstleisters die gleiche bleibt. Auch stellen die zur Verfügung gestellten Mittel aus der Sicht der aufeinander folgenden Dienstleister eine Konstante in der Gleichung dar, die sie zu lösen haben, um ein Angebot vorzulegen, ebenso wie etwa der Ort, an dem die Dienstleistung zu erbringen ist, oder im Fall von Securicor und Kötter die Infrastruktur des Flughafens Düsseldorf. Dieselben vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel werden nämlich von allen aufeinander folgenden Dienstleistern genutzt, denen insoweit kein Handlungsspielraum eingeräumt ist. Die zur Verfügung gestellten Mittel sind, anders ausgedrückt, der Sphäre der Kontrolle durch die aufeinander folgenden Dienstleister entzogen und können daher nicht als Bestandteil einer übergangsfähigen Organisationseinheit angesehen werden.
40. Um zu bestimmen, ob im vorliegenden Fall ein Unternehmensübergang vorliegt, ist die Analyse daher in Anwendung der im Urteil Spijkers(40) aufgestellten Kriterien auf die Bestandteile der wirtschaftlichen Einheit zu konzentrieren, die dem Dienstleister eigen sind. Nur auf diese Weise kann man sich vergewissern, dass der Übergang entsprechend dem Wortlaut und dem Ziel von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23 eine autonome wirtschaftliche Einheit betrifft. Da sich die erste von dem nationalen Gericht gestellte Frage allein auf die eigenwirtschaftliche Nutzung bezieht, ist sie zu verneinen. Folglich ist auch die zweite Frage zu verneinen.
41.
In den beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängigen Rechtssachen ist, da die für die Durchführung der zunächst Securicor und anschließend Kötter übertragenen Kontrolltätigkeiten erforderlichen Betriebsmittel von der Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung gestellt werden, das Vorliegen eines Unternehmensübergangs ausgehend von anderen Faktoren als dieser Zurverfügungstellung zu prüfen.
42. Wie die deutsche Regierung in ihrer schriftlichen Stellungnahme ausführt, betreffen die Fragen des nationalen Gerichts nur eines der zur Beurteilung des Übergangs dienlichen Elemente. Aus der vorgeschlagenen Antwort ergibt sich jedoch, dass dieses Element, der Übergang der zur Verfügung gestellten Betriebsmittel, nicht ausschlaggebend sein darf. Um dem vorlegenden Gericht eine zur Entscheidung dieser Rechtssache dienliche Antwort zu geben, sind daher anhand der Akten die Folgen der vorgeschlagenen Analyse unter den Umständen dieses Falles zu prüfen.
IV – Konsequenzen der vorgeschlagenen Analyse für den vorliegenden Fall
43. Vor der Prüfung der Umstände der Rechtssache ist an die Voraussetzungen zu erinnern, unter denen ein Unternehmensübergang ohne eine Übertragung von Bestandteilen der Aktiva erfolgen kann.
44. In der Rechtssache Redmond Stichting betraf eine der vorgelegten Fragen die Folgen der fehlenden Übertragung von beweglichen Gegenständen. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass dieser Umstand „der Anwendbarkeit der Richtlinie allein nicht entgegensteht“, und es dem nationalen Richter überlassen, wie er diesen Faktor in seine Gesamtwertung einbezieht.
45. In der Rechtssache Liikenne hat der Gerichtshof jedoch nach der Feststellung, dass zwischen zwei Busgesellschaften keine Aktiva übertragen worden waren, die Anwendung der Richtlinie 2001/23 verneint, obwohl ein Teil des Personals von einem Unternehmen auf das andere übergegangen war.
46. Diese augenscheinlich widersprüchlichen Entscheidungen zeugen davon, wie wichtig es ist, zunächst die Natur der von dem möglichen Übergang betroffenen Aktivität festzustellen. Denn die Faktoren, die für die Feststellung eines Unternehmensübergangs von Bedeutung sind, hängen von der Art der von der wirtschaftlichen Einheit ausgeübten Tätigkeit ab(41) .
47. Dieses Kriterium wurde vom Gerichtshof im Zusammenhang mit Tätigkeiten aufgestellt, die im Wesentlichen auf menschlicher Arbeitskraft und der Sachkunde des Personals beruhen, und hat ihn zu dem Schluss veranlasst, dass „eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstell[en kann]“(42) . Daraus folgt für eine Tätigkeit dieser Art, dass „eine solche Einheit ihre Identität über ihren Übergang hinaus bewahren [kann], wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte“(43) .
48. Wenn es dagegen für die betreffende Tätigkeit nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft und die Sachkunde des Personals ankommt, hängt das Vorliegen eines Unternehmensübergangs grundsätzlich davon ab, dass zwischen den Unternehmen Aktiva übergegangen sind(44) .
49. Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass für die Feststellung, ob ein Unternehmensübergang stattgefunden hat, zuvor die Art der betreffenden Tätigkeit zu klären ist. Die Bewachung eines Sanitätsdepots der Bundeswehr wurde als Tätigkeit eingeordnet, für die es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft und die Sachkunde des Personals ankommt(45) . Wie Securicor in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, erfordert im vorliegenden Fall die Kontrolltätigkeit auf einem Flughafen im Gegensatz zu einer bloßen Bewachungstätigkeit spezialisiertes und hoch entwickeltes Gerät. Entgegen den Ausführungen von Securicor ist die einem mit der Sicherheitskontrolle auf einem Flughafen betrauten Unternehmen obliegende Verpflichtung hinsichtlich eines Leistungsergebnisses aber nicht geeignet, die fragliche Tätigkeit von einer Bewachungstätigkeit zu unterscheiden, da sie sich auf die Organisation der betreffenden wirtschaftlichen Einheit nicht auswirkt.
50. Obwohl die Analyse der Bedeutung, die den verschiedenen Kriterien für das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 jeweils zukommt, letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, scheint aus den Akten hervorzugehen, dass die speziellen, vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Aktiva und ein qualifiziertes Personal die wirtschaftliche Einheit bilden, deren Tätigkeit in der Gepäckkontrolle und der Kontrolle der Fluggäste auf einem Flughafen besteht.
51. Da die speziellen Kontrollgeräte den aufeinander folgenden Dienstleistern auf jeden Fall vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, ist zu überprüfen, ob die Übernahme von Personal zwischen Securicor und Kötter nach Zahl und Sachkunde einen wesentlichen Teil des zur Durchführung des Auftrags eingesetzten Personals betrifft(46) .
52. Auf den ersten Blick scheint es paradox, den Schluss darauf, dass ein Unternehmensübergang stattgefunden hat, von einer Übernahme des Personals und seiner Sachkunde von einem Arbeitgeber auf einen anderen abhängig zu machen, obwohl es grundsätzlich die Folge ist, die sich aus der Anerkennung des Vorliegens eines Unternehmensübergangs ergibt(47) . Doch ist dieses Kriterium in eine Gesamtwertung der Umstände eingebettet. Ihm kommt nur dann Bedeutung zu, wenn es an einer Übertragung von Aktiva fehlt und andere Elemente ausgemacht werden müssen, die eine übergangsfähige Einheit darstellen können. Außerdem wird dabei nicht strikt auf den Übergang des Personals als solchen abgestellt, sondern eher auf den Übergang der speziellen Sachkunde des Personals, die als organisierte Einheit betrachtet wird. Damit soll verhindert werden, dass die am Übergang Beteiligten die Anwendung der Richtlinie 2001/23 ausschließen können.
53. Im Übrigen hat die Einstufung als Unternehmensübergang im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23 zwar durchaus zur Folge, dass der Arbeitgeber der übertragenen Einheit verpflichtet ist, die Arbeitsverträge aufrechtzuerhalten(48) . Doch hindert ihn nichts daran, Umorganisationen vorzunehmen, die gegebenenfalls Entlassungen implizieren, sofern diese nicht direkt mit dem Unternehmensübergang verbunden sind(49) .
54. Das Argument der Bundesrepublik Deutschland, die Aufrechterhaltung der Verträge habe in Deutschland aufgrund der Starrheit des geltenden Arbeitsrechts besondere Konsequenzen, ist nicht von Belang. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann sich ein Mitgliedstaat nicht auf sein nationales Recht berufen, um die Anwendung einer Richtlinie auszuschließen.
55. Es steht fest, dass Kötter 167 der 295 Arbeitnehmer übernommen hat, die zuvor von Securicor beschäftigt und für Tätigkeiten der Kontrolle von Fluggästen und Gepäck auf dem Flughafen Düsseldorf für die Bundesrepublik Deutschland eingesetzt waren. Diese Beschäftigten wurden speziell geschult, um die ihnen anvertrauten Kontrollaufgaben erfüllen zu können.
56. Somit lässt sich nicht ausschließen, dass Kötter den wesentlichen Teil der Sachkunde des Personals von seinem Vorgänger übernommen hat. Wenn dies der Fall ist, liegen, vorbehaltlich einer Prüfung aller erheblichen Umstände durch das nationale Gericht, wohl mehrere Faktoren vor, die den Schluss zulassen, dass ein Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 von Securicor auf Kötter stattgefunden hat.
V – Ergebnis
57. Folglich schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Arbeitsgericht Düsseldorf vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
Wird ein Auftrag neu vergeben, ohne dass Bestandteile der Aktiva von einem Dienstleister auf einen anderen übergehen, dann ist, wenn der Auftraggeber den aufeinander folgenden Auftragnehmern die für die Durchführung des Auftrags erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung stellt, das Vorliegen eines Unternehmensübergangs von dem einen Dienstleister auf den anderen im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen nicht davon abhängig, dass diese Mittel dem Dienstleister zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden, sondern auf der Grundlage anderer Faktoren als dieser Zurverfügungstellung zu beurteilen, und zwar solcher, die direkt dem Dienstleister zuzurechnen sind, wie etwa der Übergang des wesentlichen Teils der Sachkunde des Personals.
(1) .
(2)  –	Diese Richtlinie kodifiziert die mit der Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 201, S. 88) an der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. L 61, S. 26) vorgenommenen Änderungen.
(3)  –	Im Folgenden: „Auftraggeber“.
(4)  –	Dieses Gesetz wird zitiert in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. März 1999 (BGBl. I 1999, S. 550), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 6. April 2004 (BGBl. I 2004, S. 550).
(5)  – Diese Definition ist gegenüber der Fassung in der Richtlinie 98/50 unverändert geblieben.
(6)  –	Urteil vom 20. November 2003 in der Rechtssache C‑340/01 (Slg. 2003, I‑14023).
(7)  –	Urteil des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Dezember 1997 (8 AZR 426/94, BAGE 87, 296), Beschluss vom 22. Januar 1998 (8 ABR 83/96, noch nicht veröffentlicht) und Urteil vom 25. Mai 2000 (8 AZR 337/99, noch nicht veröffentlicht); alle Entscheidungen sind der Stellungnahme der deutschen Regierung als Anlage beigefügt.
(8)  –	Urteil vom 12. November 1992 in der Rechtssache C‑209/91 (Slg. 1992, I‑5755, Randnr. 17).
(9)  –	Urteil vom 14. April 1994 in der Rechtssache C‑392/92 (Slg. 1994, I‑1311, Randnrn. 12 bis 14). Nach diesem Urteil, das im Schrifttum stark kritisiert wurde, regte die Kommission jedoch in einem Änderungsvorschlag zur Richtlinie 77/187 an, zwischen dem Übergang einer Einheit einerseits und dem bloßen Übergang der von einer Einheit ausgeübten Tätigkeit zu unterscheiden, wobei der letztgenannte nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein sollte. Angesichts des Widerstands des Europäischen Parlaments änderte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften ihren ursprünglichen Vorschlag und strich daraus diese Klausel. Im Urteil vom 11. März 1997 in der Rechtssache C‑13/95 (Süzen, Slg. 1997, I‑1259) greift jedoch der Gerichtshof die Unterscheidung zwischen Betrieb und „bloßer Tätigkeit“ auf.
(10)  –	Vgl. Fußnote 9.
(11)  –	Urteil vom 10. Dezember 1998 in den Rechtssachen C‑173/96 und C‑247/96 (Slg. 1998, I‑8237).
(12)  –	Urteil vom 10. Dezember 1998 in den Rechtssachen C-127/96, C‑229/96 und C‑74/97 (Slg. 1998, I‑8179).
(13)  –	Urteil vom 2. Dezember 1999 in der Rechtssache C‑234/98 (Slg. 1999, I‑8643).
(14)  –	Urteil vom 25. Januar 2001 in der Rechtssache C‑172/99 (Slg. 2001, I‑745).
(15)  –	Urteil vom 24. Januar 2002 in der Rechtssache C‑51/00 (Slg. 2002, I‑969).
(16)  –	Zum Beispiel sind die tatsächlichen Umstände in der Rechtsache Abler u. a. nach Ansicht des Generalanwalts Geelhoed dahin gehend zu beurteilen, dass „der ursprüngliche Dienstleistende … einen Auftrag verloren und der neue Dienstleistende einen Auftrag erhalten“ hat (Nr. 54), nicht aber als Unternehmensübergang. In Nr. 38 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Temco unterstreicht Generalanwalt Geelhoed ferner die Bedeutung des wirtschaftlichen Kontextes und führt aus, dass „[d]ie Dynamik des Marktes … gestört werden [könnte], wenn zu leicht eine Übertragung im Sinne der Richtlinie angenommen würde“.
(17)  –	Nur der zweite wird vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23 erfasst. Ein Tätigkeitsübergang ist eines der Elemente, die einen Unternehmensübergang ausmachen. Damit ein solcher vorliegt, muss zudem eine feste wirtschaftliche Einheit, auf die sich die Tätigkeit stützt, übertragen werden. Zum Begriff der wirtschaftlichen Einheit vgl. insbesondere die Schlussanträge des Generalanwalts
Van Gerven in der oben genannten Rechtssache Schmidt, Nrn. 13 und 14, sowie P. Pochet, „L’apport de l’arrêt Schmidt à la définition du transfert d’une entité économique“, Droit social,
1994, S. 931, und S. O’Leary, Employment Law at the European Court of Justice,
Oxford 2002, S. 259.
(18)  –	Vgl. zuletzt Urteil vom 26. Mai 2005 in der Rechtssache C‑478/03 (Celtec, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 26 und 27). Vgl. auch J. Mertens de Wilmars und H. Nyssens, „Intégration européenne et correction des mécanismes du marché: un modèle économique et social européen“, Philosophie du droit et droit économique: Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat,
1999, S. 557.
(19)  –	Die Richtlinie 2001/23 berücksichtigt allgemein wirtschaftliche Erfordernisse, da sie nach ihrem Artikel 5 Absatz 1 grundsätzlich nicht anwendbar ist, wenn gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren eröffnet wurde. Zum Gleichgewicht zwischen den beiden mit der Richtlinie verfolgten Zielen siehe J. Kenner, EU Employment Law, From Rome to Amsterdam and beyond,
Oxford 2003, S. 352.
(20)  –	So die ständige Rechtsprechung: Urteile Süzen, Randnr. 13, vom 19. September 1995 in der Rechtssache C‑48/94 (Rygaard, Slg. 1995, I‑2745, Randnr. 20), Liikenne, Randnr. 31, und Abler u. a., Randnr. 30.
(21)  –	Urteil vom 19. Mai 1992 in der Rechtssache C‑29/91 (Slg. 1992, I‑3189).
(22)  –	Randnr. 26 des Urteils. In Nr. 13 seiner Schlussant räge vertrat Generalanwalt Van Gerven den Standpunkt, dass „de facto [auch] eine Übertragung der materiellen Aktiva in dem Sinn statt[fand], dass das von der Gemeinde Groningen an die Klägerin vermietete Gebäude mit Wirkung vom 1. Januar 1991 an die Stichting Sigma vermietet wurde“.
(23)  –	Vgl. auch Urteil Abler u. a., Randnr. 42, und Urteil des EFTA-Gerichtshofes vom 10. Dezember 2004 in der Rechtssache E‑2/04 (Rasmussen, noch nicht veröffentlicht).
(24)  –	In Fußnote 9 zitiertes Urteil, Randnr. 15.
(25)  –	Das Urteil wird in Fußnote 8 zitiert.
(26)  –	Urteil Watson Rask und Christensen, Randnr. 6.
(27)  –	Urteil Watson Rask und Christensen, Nr. 1 des Tenors.
(28)  –	Schlussanträge in der Rechtssache Temco, Nr. 25. Anzumerken ist, dass der Gerichtshof in dieser Rechtssache das Vorliegen eines Unternehmensübergangs von einem Dienstleister auf einen anderen aufgrund der Übernahme eines erheblichen Teils der Sachkunde des Personals durch den zweiten Dienstleister bejaht hat.
(29)  –	Urteil Abler u. a., Randnr. 36.
(30)  –	Dazu ist anzumerken, dass Generalanwalt Geelhoed in Nr. 77 seiner Schlussanträge eine gegenteilige Lösung vorgeschlagen hatte: „Da der Auftraggeber Eigentümer der Betriebsmittel ist, kann er nach Ablauf des Vertrages selbst wieder vollständig über sie verfügen. In der vorliegenden Situation fehlt es daher an einer Übernahme dieser Betriebsmittel.“
(31)  –	Dieses Ergebnis ließe sich als Ausdruck des Willens des Gerichtshofes verstehen, die Parteien daran zu hindern, die Anwendung der Richtlinie 77/187 durch Vertrag auszuschließen.
(32)  –	Urteil Süzen, Randnr. 16: „Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Richtlinie dar. Denn das zuvor beauftragte Dienstleistungsunternehmen verliert zwar einen Kunden, besteht aber in vollem Umfang weiter, ohne dass einer seiner Betriebe oder Betriebsteile auf den neuen Auftragnehmer übertragen worden wäre.“
(33)  –	Zu den Gefahren dieser Verwirrung vgl. etwa die Chronik von J. Déprez, RJS, 1995, Nr. 5, S. 315, oder auch P. Bailly, „Le flou de l’article L. 122‑12, alinéa 2, du Code du travail“, Droit Social, 2004, S. 366.
(34)  –	G. More, „The Acquired Rights Directive: Frustrating or Facilitating Labour Market Flexibility?“, New Legal Dynamics of European Union, 1995, S. 129.
(35)  –	Im deutschen Schrifttum wird dagegen auf die Gefahr eines Widerspruchs zwischen dem Urteil Abler u. a. und dem Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung hingewiesen: R. Adam, „Betriebsübergang – Der Übergang materieller Betriebsmittel als Tatbestandsmerkmal des § 613a BGB“, Monatsschrift für Deutsches Recht, 2004, Nr. 16, S. 909; H. J. Willemsen und G. Annuss, „Auftragsnachfolge – jetzt doch ein Betriebsübergang?“, Der Betrieb, 2004, Nr. 3, S. 134.
(36)  –	Diese Unterscheidung entspricht der oben dargestellten zwischen Tätigkeitsübergang und Unternehmensübergang.
(37)  –	Vgl. auch das Urteil Hidalgo u. a., Randnr. 27: „Das Vorliegen einer hinreichend strukturierten und selbständigen Einheit im Rahmen des beauftragten Unternehmens wird grundsätzlich nicht dadurch berührt, dass dieses Unternehmen, wie es häufig der Fall ist, von der den Auftrag erteilenden Einrichtung festgelegte genaue Verpflichtungen einzuhalten hat. Denn wenngleich der vom Auftraggeber ausgeübte Einfluss auf die vom Beauftragten zu erbringende Dienstleistung sehr weit gehen mag, bleibt dem Dienstleister normalerweise doch eine gewisse, wenn auch eingeschränkte, Freiheit in der Organisation und Durchführung der fraglichen Dienstleistung, ohne dass sich seine Aufgabe als bloße Bereitstellung seines Personals für die auftragerteilende Einrichtung verstehen lässt.“
(38)  –	Urteil vom 18. März 1986 in der Rechtssache 24/85 (Spijkers, Slg. 1986, 1119, Randnr. 13).
(39)  –	Darin liegt die im Urteil Abler u. a. enthaltene Gefahr, da es dahin verstanden werden kann, als stützte es das Vorliegen eines Unternehmensübergangs allein auf den Umstand, dass ein Auftraggeber einem Dienstleister Betriebsmittel zur Verfügung gestellt hat. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass zur Verfügung gestellte Aktiva von einem Dienstleister auf einen anderen übergehen, damit insbesondere vermieden wird, dass die Vertragsparteien der Anwendung der Richtlinie 2001/23 auf ihre Transaktion zu entgehen versuchen.
(40)  –	Randnr. 13: Es „müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder Nichtübergang
der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang
der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. …“
(41)  –	Urteile Süzen, Randnr. 18, Hernandez Vidal u. a., Randnr. 31, Hidalgo u. a., Randnr. 31, Liikenne, Randnr. 35, Abler u. a., Randnr. 35.
(42)  –	Urteil Süzen, Randnr. 21. Die Einführung dieser Unterscheidung durch den Gerichtshof soll verhindern, dass der den Arbeitnehmern gewährte Schutz geringer ausfällt, wenn sie in einem Sektor beschäftigt sind, in dem menschliche Arbeitskraft den wesentlichen Faktor darstellt.
(43)  –	Ebenda.
(44)  –	Der Gerichtshof hat z. B. festgestellt, dass „[d]er Busverkehr … nicht als eine Tätigkeit angesehen werden [kann], für die es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da er in erheblichem Umfang Material und Einrichtungen erfordert“ (Urteil Liikenne, Randnr. 39). Folglich „schließt … die Tatsache, dass diese für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einheit unerlässlichen Mittel nicht in nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergehen, aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt“ (Urteil Liikenne, Randnr. 42). Somit lag kein Unternehmensübergang zwischen den beiden mit Bustransporten beauftragten Gesellschaften vor, da die zweite nicht die Fahrzeuge der ersten übernommen hatte.
(45)  –	Urteil Hidalgo u. a., Randnr. 26.
(46)  –	Dieses Kriterium wurde im Urteil Süzen aufgestellt und im Urteil Temco, Randnr. 33, wieder aufgenommen.
(47)  –	Vgl. etwa Nr. 80 der Schlussanträge von Generalanwalt Cosmas in der Rechtssache Hernandez Vidal u. a. Auch im Schrifttum wird auf das Paradoxon hingewiesen: Davies, Taken to the cleaners? Contracting Out of Services Yet Again,
1997, 26 ILJ 193; C. Engels und L. Salas, „Cause and consequence, what’s the difference in respect of the EC Transfer Directive?“, Labour Law and industrial relations at the turn of the century,
1998, S. 275, und A. Garde, „Recent Developments in the law relating to transfers of undertakings“, 39 CMLRev.,
2002, S. 523. J. Gomes ( Revista de direito e de estudos sociais, 2004, S. 213) stellt dieser Argumentationslinie in seinem Kommentar zur Rechtssache Abler u. a. ein überzeugendes Gegenargument gegenüber. Er betont, dass es notwendig in der Macht der an der Transaktion beteiligten Unternehmen stehe, zu entscheiden, welche Bestandteile der Aktiva von ihrer Transaktion erfasst würden.
(48)  –	Artikel 3 der Richtlinie 2001/23.
(49)  –	Artikel 4 der Richtlinie 2001/23. Vgl. auch J. Hunt, „The Court of Justice as a policy actor, the case of the Acquired Rights Directive“, 1998, Legal Studies, S. 336.