62011CC0457_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Enligt direktiv 2001/29(2) ska medlemsstaterna föreskriva ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis av deras verk. Medlemsstaterna kan dock också i vissa fall föreskriva undantag från eller inskränkningar i dessa rättigheter, bland annat med avseende på ”mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium utfört med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat” och med avseende på ”mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt”, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation.
2. I Tyskland åstadkoms rimlig kompensation genom att en avgift tas ut från dem som tillverkar, importerar eller säljer utrustning som kan användas för mångfaldigande. Bundesgerichtshof ska i de här aktuella målen pröva huruvida avgiften ska utgå på skrivare eller persondatorer som endast kan användas för mångfaldigande när de är sammankopplade med en eller flera andra enheter, till exempel skannrar, vilka i sig kan bli föremål för samma avgift. Bundesgerichtshof har därför hänskjutit två frågor om tolkningen av direktivet till domstolen, i syfte att klarlägga denna fråga. Bundesgerichtshof söker även klarhet i på vilket sätt möjligheten att tillämpa tekniska åtgärder för att hindra eller begränsa kopiering(3) samt uttryckligt eller underförstått tillstånd till mångfaldigande påverkar rätten till rimlig kompensation. Slutligen söker den nationella domstolen klarhet i en fråga rörande direktivets tillämpning i tiden.
3. Även om dessa frågor vid första påseende kan verka relativt okomplicerade, ger de i verkligheten upphov till komplicerade frågor rörande förhållandet mellan såväl direktivet och den tyska lagstiftningen som mellan olika bestämmelser i respektive lagstiftning.
Unionsrätten
Direktivet
4. Artikel 2 i direktivet, som har rubriken ”Rätten till mångfaldigande” har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a) för upphovsmän: av deras verk,
…”
5. I artikel 5.2 föreskrivs bland annat följande:
”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
a) För mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium utfört med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat, med undantag av notblad, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation.
b) För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.
c) För särskilda fall av mångfaldigande, utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell vinning, av bibliotek, utbildningsanstalter eller museer som är tillgängliga för allmänheten eller av arkiv.
…”
6. I artikel 5.3 i direktivet föreskrivs bland annat följande:
”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i artiklarna 2 och 3 i följande fall:
a) Användning uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som skall uppnås, förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt.
…
n) Användning genom överföring eller genom tillgängliggörande för enskilda i forskningssyfte eller för privata studier genom därför avsedda terminaler i lokalerna hos sådana inrättningar som avses i punkt 2 c av verk och andra alster som finns i deras samlingar och som inte omfattas av köpe- eller licensvillkor.
…”
7. De övriga situationerna i artikel 5.2 och 5.3(4) rör användning som inte är av kommersiell natur eller, i vid bemärkelse, användning som sker i det allmännas intresse. Förbehållet att rättsinnehavarna ska
erhålla rimlig kompensation gäller endast i de situationer som anges i artikel 5.2 a, b och e.(5) Det följer dock otvetydigt av skäl 36 i direktivet att medlemsstaterna ska kunna
bestämma om rimlig kompensation avseende något av, eller alla, de övriga frivilliga undantagen från eller inskränkningarna i rätten till mångfaldigande.(6)
8. I artikel 5.5 anges följande:
”De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
9. Det kan anmärkas att bestämmelserna i artikel 5.5 i direktivet, vilka ofta kallas ”trestegstestet”, är en nästan ordagrann återgivning av artikel 9.2 i Bernkonventionen (1967 års revision),(7) artikel 13 i TRIPS-avtalet (1994) (8) och artikel 10.2 i WIPO:s upphovsrättsfördrag (1996).(9) En WTO-panel har tolkat de tre stegen inom ramen för TRIPS-avtalet.(10) I korthet fann panelen att de tre villkoren var kumulativa, det vill säga att det första villkoret (vissa särskilda fall) kräver att inskränkningar och undantag ska vara tydligt definierade och ha en snäv tillämpning, att det andra villkoret (inget intrång i det normala utnyttjandet) innebär att undantag och inskränkningar inte får tillåta användning som konkurrerar ekonomiskt med de sätt på vilka rättsinnehavarna normalt erhåller ekonomiskt värde från sina verk och att det tredje villkoret (inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen) inte tillåter undantag och inskränkningar som medför eller kan medföra oskäligt intäktsbortfall för rättsinnehavaren.
10. I artikel 6.3 i direktivet definieras ”teknisk åtgärd” som ”varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar, med avseende på verk eller andra alster, som inte är tillåtna av innehavaren av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter … Tekniska åtgärder skall anses vara ’effektiva’ om användningen av ett skyddat verk eller annat alster kontrolleras av rättsinnehavarna genom en åtkomstkontroll- eller skyddsprocess, t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verket eller alstret eller en kontrollmekanism för kopiering, om processen uppfyller skyddsändamålet”. Artikel 6 som helhet innebär väsentligen att medlemsstaterna ska tillförsäkra rättsinnehavarna tillfredsställande rättsligt skydd mot åtgärder som är avsedda att kringgå sådana frivilliga tekniska åtgärder som har vidtagits av rättsinnehavarna, eller som kan komma att användas vid genomförandet av åtgärder som medlemsstaterna själva vidtar.
11. Artikel 10 i direktivet har rubriken ”Tillämpning i tiden”. Enligt artikel 10.1 ska bestämmelserna i direktivet tillämpas på alla verk som, den 22 december 2002, skyddades genom medlemsstaternas lagstiftning om upphovsrätt och närstående rättigheter. I artikel 10.2 anges att ”[d]etta direktiv skall inte påverka åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före den 22 december 2002”.
12. Enligt artikel 13.1 skulle medlemsstaterna sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet före den 22 december 2002. Enligt artikel 14 trädde direktivet i kraft samma dag som det offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, det vill säga den 22 juni 2001.
Domen i målet Padawan
13. Domstolen har tolkat direktivets bestämmelser i flera domar och av dessa är det kanske domen i målet Padawan som har störst relevans i förevarande mål.(11) Målet Padawan rörde artikel 5.2 b och det som ofta brukar kallas undantaget för ”privatkopiering”.
14. Målet avsåg en avgift som i Spanien togs ut på digitala inspelningsmedier(12) inom ramen för ett nationellt undantag för privatkopiering. Det rörde således artikel 5.2 b i direktivet. Domstolen delade inte kommissionens uppfattning att det, eftersom frågan inte har reglerats i direktivet, ankommer på medlemsstaterna att bestämma hur den rimliga kompensationen ska finansieras (endast med begränsning av, bland annat, grundläggande rättigheter och allmänna rättsprinciper) – det vill säga att medlemsstaternas skyldighet är att uppnå ett angivet resultat och inte att uppnå ett sådant resultat på ett angivet sätt.(13) Domstolen fann istället att den som utnyttjar undantaget för privatkopiering och vållar rättsinnehavaren skada för vilken denne har rätt till rimlig kompensation ska ersätta skadan genom att finansiera kompensationen.(14) Den fann således att det finns ett nödvändigt samband mellan tillämpningen av en avgift på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande och den omständigheten att dessa används för privatkopiering.(15) Eftersom det inte är praktiskt att koppla avgiften till faktisk användning får fysiska personer dock antas använda samtliga funktioner på utrustning som har tillhandahållits till dem för privat bruk. Det faktum att utrustningen kan användas för att framställa kopior kan således motivera att en privatkopieringsavgift tillämpas.(16) Icke desto mindre är det inte förenligt med direktivet att tillämpa en sådan avgift utan åtskillnad på utrusning, apparater och medier som inte tillhandahålls privatanvändare och som uppenbart ska användas uteslutande till annat än privatkopiering.(17)
Relevant tysk rätt
15. I 53 § upphovsrättslagen (Urheberrechtsgesetz)(18) anges vissa situationer där det, som undantag från de vanliga reglerna om upphovsrätt, är tillåtet att mångfaldiga skyddat material.
16. Sedan den 13 september 2003 är det enligt 53.1 § UrhG tillåtet för en fysisk person att ta enstaka kopior för privat bruk på alla typer av medier, förutsatt att syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt och att originalet inte uppenbarligen hade producerats i strid med lag. Detta undantag motsvarar i stora drag undantaget i artikel 5.2 b i direktivet. Före den 13 september 2003 var undantaget i UrhG dock inte begränsat till fysiska personer. Vidare kan en person som har rätt att själv göra kopior också låta annan göra kopior åt honom förutsatt att betalning inte utgår – ett villkor som inte har någon uttrycklig grund i direktivet – eller, sedan den 13 september 2003, att kopiorna tas på papper eller liknande medium med någon form av fotomekanisk teknik eller annan process med liknande resultat – ett villkor som bär likheter med artikel 5.2. a i direktivet.
17. 53.2 § har en mer komplicerad uppbyggnad. Enligt nämnda bestämmelse kan personer (vilket inte är begränsat till fysiska personer) göra eller låta annan göra enstaka kopior för eget bruk i) för vetenskapligt bruk, i nödvändig utsträckning ii) för att ingå i personens privata arkiv, i nödvändig utsträckning, förutsatt att även originalet tillhör personen i fråga, iii) för nyhetsinformation där originalet har varit föremål för sändning, och iv) av artiklar, utdrag av publicerade verk eller verk som har varit ute ur tryck i minst två år. Dessa undantag motsvarar inte med tydlighet några av undantagen i direktivet. I den utsträckning de inte endast avser fysiska personer, går de längre än artikel 5.2 b. I den utsträckning de förutsätter privat bruk är de restriktivare än undantagen i de andra delarna av artikeln.
18. Före 2003 års ändring av UrhG innehöll undantagen i 53.2 § inte några andra villkor. Genom ändringen gjordes undantaget i punkt ii) beroende av minst ett av följande villkor: Kopieringen skulle göras på papper eller liknande medium och genom någon form av fotomekanisk teknik eller annan process med liknande resultat. Den skulle uteslutande vara analog(19) och/eller arkivet skulle vara av allmänt intresse och helt utan kommersiella eller ekonomiska syften. Åtminstone ett av de första två villkoren gjordes tillämpliga på undantagen i punkterna iii) och iv).
19. 53.3 § UrhG handlar också om artiklar eller utdrag, jämte kortare verk, och tillåter kopiering för eget bruk (inte heller i detta fall har undantaget begränsats till fysiska personer) i utbildningssyfte eller för att förbereda för examina, framför allt i utbildningsanstalter av olika slag. Innehållet synes delvis motsvara innehållet i artikel 5.2 c och 5.3 a i direktivet.
20. När verket är av sådan art att det kan förväntas att det kommer mångfaldigas genom kopiering eller en process med liknande resultat – ett villkor som igen påminner om artikel 5.2 a i direktivet – i de syften som anges i 53.1–3 §, kan upphovsmannen enligt 54a.1 § UrhG begära en ”angemessene Vergütung”(20) från tillverkare, importörer eller återförsäljare av utrustning som är ”avsedd för sådant mångfaldigande”. Enligt 54g.1 § kan upphovsmannen kräva att de som är skyldiga att betala sådan ersättning tillhandahåller honom information. Enligt 54h.1 § UrhG, å andra sidan, har endast godkända upphovsrättsorganisationer rätt att utkräva ersättningen eller begära att informationen tillhandahålls.
21. Enligt 54d § UrhG och bilaga II till nämnda lag har avgiften på den utrustning som anges i 54a.1 § fastställts till ett belopp på mellan 38,35 euro och 613,56 euro beroende på hur många kopior som kan produceras per minut och huruvida utrustningen kan framställa färgkopior eller inte. Andra belopp kan dock fastställas enligt avtal.
Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
22. Verwertungsgesellschaft Wort (nedan kallat VG Wort) är en godkänd upphovsrättsorganisation. Den är ensam behörig att företräda författare och förläggare av litterära verk i Tyskland. Föreningen kan därför begära ersättning från tillverkare, importörer och återförsäljare av utrustning som omfattas av kravet att betala ersättning till upphovsmän i 54a.1 § UrhG. Föreningen har i eget namn och på uppdrag av en annan upphovsrättsorganisation som företräder personer som innehar rättigheter i grafiska verk av olika slag sökt utkräva sådan ersättning från de andra parterna i målen vid den nationella domstolen (nedan kallade leverantörerna),(21) genom att ta ut en avgift på persondatorer, skrivare och/eller kurvskrivare(22) som salufördes i Tyskland mellan början av år 2001 och slutet av år 2007. De utkrävda beloppen grundar sig på de avgifter som har avtalats mellan de två upphovsrättsorganisationerna och publicerats i den nationella tidskriften Bundesanzieger.
23. Leverantörerna har särskilt gjort gällande att skrivare och kurvskrivare inte självständigt kan mångfaldiga verk, utan måste vara anslutna till utrustning som kan använda en fotografisk teknik eller process med liknande resultat för att skapa en bild av verket. Följaktligen ska avgift endast utgå på sådan utrustning, inte på skrivare eller kurvskrivare. En sådan uppfattning är förenlig med tidigare rättspraxis där Bundesgerichtshof har funnit att när utrustning såsom en skanner, dator och skrivare har kopplats samman för att kopiera ett dokument ska ersättning bara utgå på den utrustning som tydligast symboliserar den fotografiska tekniken – nämligen skannern.
24. Enligt den nationella domstolen blir två ytterligare frågor aktuella i fråga om beräkningen av den ersättning som ska utgå. Ska ersättning utgå på originalen i fråga även när tekniska åtgärder som är utformade för att förhindra kopiering finns att tillgå men inte används, eller när kopiering har godkänts på något sätt? Det är inte heller klart från vilket datum, och i fråga om vilka händelser, nationell rätt ska tolkas i enlighet med direktivet.
25. Bundesgerichtshof har därför ställt följande tolkningsfrågor:(23)
”1) Ska direktivet, vid tolkning av nationell rätt, beaktas i fråga om omständigheter som inträffade efter det att direktivet trädde i kraft den 22 juni 2001, men innan det blev tillämpligt den 22 december 2002?
2) Är det vid mångfaldigande utfört med skrivare [eller persondatorer] fråga om mångfaldigande utfört med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat i den mening som avses i artikel 5.2 a i direktivet?
3) För det fall att den andra frågan besvaras jakande: Kan kraven i direktivet på rimlig kompensation för undantag från eller inskränkningar i rätten till mångfaldigande enligt artikel 5.2 och 5.3 i direktivet med hänsyn till den grundläggande rätten till likabehandling i artikel 20 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna vara uppfyllt även när den rimliga kompensationen(24) inte ska betalas av tillverkarna, importörerna eller återförsäljarna av skrivare [eller persondatorer], utan av tillverkarna, importörerna eller återförsäljarna av en eller flera andra apparater som sammanlänkade kan utföra mångfaldigandet?
4) Medför redan möjligheten att tillämpa tekniska åtgärder enligt artikel 6 i direktivet att kravet på rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktivet bortfaller?
5) Bortfaller villkoret avseende rimlig kompensation (artikel 5.2 a och b i direktivet) och möjligheten därtill (se skäl 36 i direktivet) i den mån rättsinnehavarna uttryckligen eller underförstått har tillåtit mångfaldigandet av sina verk?”
26. VG Wort, leverantörerna, Finland, Tyskland, Irland, Litauen, Nederländerna, Polen, Spanien och Förenade kungariket samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. VG Wort, Fujitsu, Hewlett Packard, Kyocera, Tjeckiska republiken, Tyskland, Nederländerna, Österrike och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 22 oktober 2012.
Bedömning
27. Bundesgerichtshof söker tolka vissa bestämmelser i UrhG i överensstämmelse med direktivets bestämmelser i den utsträckning detta krävs enligt unionsrätten. Nämnda domstol har därför ställt en fråga om direktivets tillämplighet i tiden ( ratione temporis ) och fyra frågor om tolkningen av materiella bestämmelser. Då det är otvistigt att direktivet är relevant för större delen av den tidsperiod som är aktuell i målen vid den nationella domstolen kommer jag först att ta upp de materiella frågorna. Innan jag gör det kan det dock vara till hjälp att ta upp några allmänna frågor som rör direktivet och dess förhållande till tysk lagstiftning.
Inledande anmärkningar
Förhållandet mellan direktivets ingress respektive artikeldel
28. Ett av direktivets särdrag är hur lång den extremt detaljrika ingressen är, cirka 40 % längre än artikeldelen. Flera av yttrandena i förevarande mål har gjort omfattande hänvisningar till vissa av direktivets skäl och domstolen själv har i stor utsträckning beaktat dessa skäl i sin praxis.(25)
29. Det framgår av ingressen att lagstiftaren inte bara avsåg att skapa så stor enhetlighet som möjligt för den gemensamma marknaden,(26) utan också avsåg att möjliggöra anpassning till nya utnyttjandeformer, nya användningsformer och nya teknologiska framsteg.(27) Således är det i viss grad motiverat att anlägga ett progressivt, anpassningsbart och harmoniserande betraktelsesätt vid tolkningen av direktivet.
30. Å andra sidan är det viktigt att komma ihåg att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning och att många aspekter inte har harmoniserats. Detta gäller till exempel i fråga om vad som utgör rimlig kompensation och hur den ska tillhandahållas. Bara det faktum att det finns 20 undantag från eller inskränkningar i rätten att mångfaldiga, av vilka 17 innehåller en ytterligare möjlighet att föreskriva rimlig kompensation, verkar praktiskt taget utgöra en förnekelse av dessa mål, snarare än en strävan efter enhetlighet eller harmonisering. När lagstiftaren således avsiktligt har tillerkänt medlemsstaterna valfrihet, förefaller det inte lämpligt för domstolen att begränsa denna i syfte att uppnå ökad harmonisering.
31. Vidare utgör klarhet i rättsligt hänseende en förutsättning för all harmonisering på den gemensamma marknaden(28) och en progressiv, anpassningsbar inställning till tolkning bidrar inte i någon större mån till rättslig klarhet. När det har skett närbesläktade framsteg inom teknik och affärspraxis, får domstolen inte gå för alltför långt för att säkerställa att lagstiftning tolkas på ett sätt som tar hänsyn till dessa framsteg. Vid en viss punkt är det bara är lagstiftaren som kan säkerställa en sådan utveckling.
32. Slutligen vill jag uppmana till försiktighet när det kommer till att placera alltför stor vikt vid direktivets ingress, till skillnad mot artikeldelen. Det är riktigt att en rättsakt ska tolkas med beaktande av de skäl som föranledde dess antagande.(29) Jag vill dock erinra om punkt 10 i det interinstitutionella avtalet om gemensamma riktlinjer för gemenskapslagstiftningens redaktionella kvalitet,(30) som föreskriver följande: ”Syftet med skälen i ingressen är att ge en kortfattad motivering för de grundläggande bestämmelserna i den normativa delen utan att återge eller omskriva deras lydelse. Skälen i ingressen skall inte innehålla några bestämmelser av normativ karaktär eller några politiska uppmaningar.” Även om dessa riktlinjer inte är rättsligt bindande, bör det antas att de institutioner som har fastställt dem i samförstånd (parlamentet, rådet och kommissionen) följer dem när de utformar lagstiftning.(31)
Förhållandet mellan direktivet och den tyska lagstiftningen
33. Direktivet skyddar först och främst upphovsmännens grundläggande rätt att tillåta eller förbjuda kopiering av sina verk. Även om licensieringsarrangemang inte regleras i direktivet, utgår direktivet från att upphovsmännen kan avtala om ersättning i utbyte mot tillåtelse att mångfaldiga deras arbete. I skäl 10 i direktivet föreskrivs att de ska erhålla ”skälig ersättning” för utnyttjandet av sina verk.(32)
34. Trots detta får medlemsstaterna införa ett eller flera av de undantag från och inskränkningar i rätten att tillåta eller förbjuda mångfaldigande som uttömmande har angetts i direktivet. I tre av dessa situationer ska medlemsstaterna (och i övriga situationer får de) säkerställa att upphovsmännen erhåller rimlig kompensation för inskränkningen i deras rättigheter.(33) Av dessa tre situationer rör förevarande begäran om förhandsavgörande främst artikel 5.2 a i direktivet som tillåter ett undantag eller en inskränkning för mångfaldigande ”på papper eller varje annat liknande medium utfört med fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat” och artikel 5.2 b för mångfaldigande ”på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt”. Bundesgerichtshofs tredje fråga gäller dock uttryckligen hela artikel 5.2 och artikel 5.3 som innehåller 20 ofta överlappande situationer där det är möjligt att tillåta undantag från eller inskränkningar i rätten till mångfaldigande.(34) Vidare kan den grundläggande frågeställningen i tolkningsfråga 5 (rörande rättsinnehavarens tillstånd) ha betydelse för alla dessa situationer.
35. Det är viktigt att komma ihåg att bestämmelserna i artikel 5.2 och 5.3 är fakultativa och att valet för medlemsstaterna i samtliga situationer är att föreskriva undantag från eller inskränkningar i rätten till mångfaldigande. Eftersom det är upp till varje medlemsstat att besluta huruvida sådana undantag eller inskränkningar ska införas har de en viss frihet på detta område som återspeglas i ingressen till direktivet, framför allt i skälen 34, 36–40, 51 och 52.
36. Jag drar vissa slutsatser av det ovanstående.
37. För det första skulle ett undantag från eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande som är mer omfattande än vad som tillåts enligt någon eller några av bestämmelserna i artikel 5.2 eller 5.3 strida mot direktivet. Med tanke på att bestämmelserna är fakultativa och att det är möjligt att införa en inskränkning snarare än ett undantag, skulle en mindre långtgående bestämmelse dock vara förenlig med direktivet. Exempelvis får en medlemsstat inte enligt artikel 5.2 b införa ett undantag för allt mångfaldigande som en fysisk person gör på alla slags medier utan att hänvisa till syftet för mångfaldigandet, eftersom detta skulle ge undantaget ett vidare tillämpningsområde än som tillåts enligt artikel 5.2 b (eller någon annan bestämmelse). Omvänt kan dock en medlemsstat trots detta enligt artikel 5.2 b föreskriva ett undantag för mångfaldigande som en fysisk person gör för privata studier, eftersom tillämpningsområdet för ett sådant undantag skulle vara snävare än (och helt omfattas av) vad som tillåts enligt direktivet.
38. För det andra ska det faktum att de olika situationerna överlappar varandra beaktas vid bedömningen av om nationell lagstiftning eller dess tolkning enligt nationell rätt är förenlig med direktivet. Det är inte nödvändigt enligt direktivet att nationella undantag eller begräsningar formuleras så att de i varje enskilt fall passar in i en av de 20 situationerna i artikel 5.2 och 5.3. Nationella undantag från och inskränkningar i rätten till mångfaldigande kan således vara förenliga med direktivet även om de innehåller aspekter från två eller fler av bestämmelserna i artikel 5.2 eller 5.3. Eftersom de inte får gå längre än vad som tillåts enligt dessa bestämmelser är det dock viktigt att säkerställa att undantag som utgör sådana ”hybrider” inte kombinerar olika villkor på ett sätt som gör dem mer omfattande än vad som tillåts enligt de olika punkterna i direktivet.
39. I detta avseende vill jag anmärka att definitionerna i artikel 5.2 a och 5.2 b, som grundar sig på relativt olika – till och med motsatta – förutsättningar, faktiskt överlappar varandra väsentligt i fråga om vilka former av mångfaldigande de omfattar. Medan definitionen i artikel 5.2 a endast tillåter undantag eller inskränkningar avseende metoden för mångfaldigandet och det medium som används, hänvisar artikel 5.2 b endast till vem som utför mångfaldigandet och i vilket syfte det sker.
40. Ett undantag för mångfaldigande på papper eller ett liknande medium som utförs av en fysisk person med en fotografisk teknik eller annan process med liknande resultat för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt – vilket således omfattar de flesta typer av privatkopiering av upphovsrättsligt skyddat material – skulle följaktligen omfattas av en av eller båda bestämmelserna. Däremot skulle mångfaldigande som utförs av någon som inte är en fysisk person och mångfaldigande som utförs med andra metoder inte omfattas av någon av bestämmelserna. För att sistnämnda situationer ska vara förenliga med direktivet måste de omfattas någon av de andra punkterna i artikel 5.2 eller 5.3.
41. Det synes att 53.1–3 § UrhG, som enligt Bundesgerichtshof och parterna i de aktuella målen är relevanta för utgången av den tvist nämnda domstol har att avgöra, omfattar både överlappande och inte överlappande situationer i artikel 5.2 a och 5.2 b i direktivet. Dessa bestämmelser omfattar också, åtminstone delvis, vissa andra undantag, till exempel de som avser utbildningssyften och vetenskapliga syften, avseende vilka det inte är tvingande utan frivilligt att föreskriva att rimlig kompensation ska utgå. Enligt 54a.1 § och 54d § jämförda med bilaga II ska samma avgift utgå på utrustning som kan framställa fotokopior, eller motsvarande, av skyddat material i någon av de situationer som anges i 53.1-3 §.(35) Den genomgående bristen på parallellitet mellan direktivet och UrhG gör det inte lättare att avgöra huruvida en tolkning av den senare är förenlig med den tidigare. När nationell rätt innehåller en blandning av olika undantag, kan till och med frågan om dess förenlighet med direktivet uppkomma i vissa fall. (Här ska tilläggas att saken kompliceras ytterligare av att begreppet ”angemessene Vergütung” har använts i 54a.1 § UrhG, vilket synes inbjuda till förvirring med andra begrepp än ”rimlig kompensation” i den mening som avses i direktivet.(36) )
42. I den utsträckning avgiften bara tas ut på utrustning som kan användas för ”mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium … med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat” omfattas dock alla de aktuella formerna av mångfaldigande av artikel 5.2 a i direktivet, även om några av dem också kan omfattas av andra undantag, såsom undantaget för privatkopiering. För att säkerställa enhetlig tillämpning ska därför villkoren för avgiften alltid överensstämma med artikel 5.2 a.
Förhållandet mellan avgiften och den rimliga kompensationen
43. I stora drag handlar tolkningsfrågorna 4 och 5 om konsekvenserna av visst agerande från rättsinnehavarens sida – nämligen dennes underlåtelse att tillämpa tekniska åtgärder som är avsedda att förhindra eller begränsa kopiering och dennes uttryckliga eller underförstådda tillstånd att kopiera – för rätten till rimlig ersättning i en situation som omfattas av ett undantag eller en inskränkning som har införts i enlighet med artikel 5.2 eller 5.3 i direktivet. Frågorna har uppkommit i samband med beräkningen av den avgift som tas ut på utrustning för att finansiera den rimliga ersättningen och inte i samband med en tvist rörande den enskilda rättsinnehavarens rätt. Oberoende av detta bygger frågorna på förutsättningen att de avgifter som tas ut ska användas för att betala rättsinnehavarna och därför ska beräknas på grundval av de belopp som totalt ska betalas i rimlig ersättning.
44. Det ska dock anmärkas att avgifter på utrustning och tomma medier i flera medlemsstater (dock tydligtvis ej i Tyskland) inte bara används för att betala rimlig kompensation till rättsinnehavaren, utan också för kollektiva eller kulturella syften, såsom att stödja litterär, musikalisk eller audiovisuell produktion.(37)
45. Frågan om förhållandet mellan avgifter, rimlig kompensation och sådana kollektiva eller kulturella syften är inte aktuell i förevarande fall, men Oberster Gerichtshof (den österrikiska högsta domstolen) har hänskjutit en sådan fråga till domstolen i ett annat mål som för närvarande är föremål för prövning.(38) Det vore inte lämpligt att förekomma domstolens prövning av den frågan här, men det är värt att hålla den i åtanke vid bedömningen av frågorna i förevarande mål. Omfattningen av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer vad som utgör rimlig kompensation är relevant i den mån avgifterna ska beräknas utifrån ett behov att tillhandahålla rimlig kompensation till rättsinnehavarna i den mening som avses i direktivet – vare sig kompensationen endast ska gottgöra den ”skada” som anges i skäl 35 i direktivet samt punkt 39 och följande punkter i domen i målet Padawan(39) eller om kompensationen också kan utgå i form av ett mer generellt bidrag till rättsinnehavarnas kollektiva nytta.
46. Jag ska nu övergå till att bedöma de tolkningsfrågor som Bundesgerichtshof har ställt, varvid jag börjar med de fyra materiella frågorna.
Tolkningsfråga 2: Kriterierna i artikel 5.2 a
47. Omfattar ”mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium utfört med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat” i artikel 5.2 a i direktivet mångfaldigande som utförs med skrivare eller persondatorer (huvudsakligen när dessa apparater används kombinerat)?
48. Frågans kärnpunkt är om det är någon skillnad mellan kopior av ett ”analogt” originaldokument (i stort sett ett dokument som finns på papper eller ett liknande medium och kopieras med en ”analog till analog” process, till exempel en fotokopia) och mångfaldigande av ett ”digitalt” dokument (ett dokument som finns i elektronisk form och som skrivs ut genom ”digital till analog” kopiering, till exempel utskrift av en webbsida). Eftersom det mångfaldigande som är aktuellt i förevarande mål har definierats i enlighet med tekniska villkor, kan det vid bedömningen av denna fråga vara önskvärt att ha viss förståelse för hur de aktuella processerna och utrustningarna fungerar.(40)
49. Fotografering, i dess allmänna betydelse, innebär i huvudsak att en viss vy fångas (nämligen den som syns genom kameralinsen vid den relevanta tidpunkten) med hjälp av en optisk åtgärd och resultatet lagras i syfte att senare mångfaldiga det som en bild. Bilden kan vara en bild av ett dokument, och när jag använder termen ”bild” omfattar den alla typer av mångfaldigande av ett dokument, vare sig det är fråga om text eller grafik.
50. Vid traditionell fotografering exponeras fotokänslig negativ film för ljus från en viss vy och används efter framkallning som ett filter för att projicera motsvarande bild på ett fotokänsligt papper, på vilket positiva kopior trycks. Den bild som fångas och mångfaldigas är en analog bild av den vy som syntes genom kameralinsen.
51. Vid digital fotografering upptas bilden inte i analog form, utan som ett mycket stort antal pixlar som varierar i färg och styrka. Den digitala informationen kan sedan överföras (genom en direkt anslutning, inklusive en trådlös anslutning, eller genom en bärbar enhet som ett minneskort) till annan utrustning som kan mångfaldiga en analog bild på olika typer av media. Nuförtiden finns digitala kameror också på annan utrustning, till exempel många (eller kanske de flesta) mobiltelefoner och tablettdatorer.
52. I xerografiska kopiatorer (det vill säga i de flesta moderna kopiatorer) projiceras ett starkt ljus på ett dokument och reflekteras mot en elektrostatisk cylinder som drar åt sig eller slår bort toner (pulvriserat bläck) i enlighet med styrkan på det ljus som faller på varje del av den, och formar en analog bild som sedan överförs på papper. Ingen av de parter som har inkommit med yttranden bestrider, och inte heller verkar det på något sätt öppet för invändning, att denna process utgör en ”fotografisk teknik” eller en ”process med liknande resultat” i den mening som avses i artikel 5.2 a i direktivet.
53. En skanner fångar en vy av ett dokument (också från ljus som projiceras) i form av digital information som kan överföras till andra enheter där den kan lagras och/eller mångfaldigas som en analog bild på olika typer av media.
54. En skrivare producerar bilder från digital information som den får från en annan källa, till exempel en dator, digital kamera eller ett bärbart minne (såsom minneskort, USB-minnen eller cd-romskivor). Olika typer av skrivare använder olika processer. Laserskrivare producerar, från en digital källa, en analog bild på en cylinder. Denna bild överförs sedan till papper, i stort sett på samma sätt som en xerografisk kopiator, medan bläckstråleskrivare skapar bilden från den digitala informationen direkt på papper. Majoriteten av alla skrivare producerar bilder på olika typer av papper. Vissa kan skriva på andra medier såsom tyg eller genomskinlig film. Kurvskrivare är i stort sett specialiserade skrivare avsedda för en viss grafisk tillämpning. Ursprungligen producerade dessa skrivare bilder genom att en pekpenna flyttades över ett papper. Nu använder de dock metoder som i mycket stor utsträckning liknar de metoder som används i andra skrivare.
55. En skanner och en skrivare som används tillsammans har samma övergripande funktioner som en kopiator. I vissa fall måste båda vara kopplade till en dator för att det ska vara möjligt, men i andra fall kan de kopplas ihop direkt, eller så kan information överföras från den ena till den andra med hjälp av ett bärbart minne. I multifunktionsenheter eller ”allt-i-ett”-enheter kombineras funktionerna hos (bland andra) skannrar, skrivare och kopiatorer. Multifunktionsenheter har begränsad och specialiserad minnes- och bearbetningskapacitet jämfört med en dator, vars minnes- och bearbetningskapacitet är mycket större och inte lika specialiserad.
56. Digital bildinformation kan matas in i en dator (direkt, till exempel från en digitalkamera eller skanner, eller indirekt, via ett bärbart minne eller internet) där det kan lagras, eventuellt ändras och översändas till en extern enhet (såsom en bildskärm eller en skrivare) för att mångfaldigas som en analog bild. En skannad bild lagras normalt på ett sätt som innebär att den mångfaldigas som en visuell avbild av originalet. Programvara för optisk teckenigenkänning (OCR) kan dock användas för att konvertera tryckt text till neutral digital information, från vilken den kan mångfaldigas i en form som i visuellt hänseende skiljer sig från originalet. Det är också möjligt att skapa digital information som representerar ett textdokument eller en grafisk bild i en dator utan att ha en originalbild. Detta sker med hjälp av tangentbord eller mus jämte lämplig programvara. Utan extern inmatnings- och utmatningsutrustning kan datorn dock inte självständigt fånga eller mångfaldiga en bild.
57. Metoderna för att mångfaldiga en bild med hjälp av en eller flera av ovannämnda utrustningar kan således schematiskt beskrivas så, att de består av ett inmatningssteg, ett mellansteg och ett utmatningssteg. Inmatningssteget kan bestå av optisk inmatning av ett analogt original eller av att ett digitalt original skapas på ett icke optiskt sätt. Mellansteget kan bestå av en eller flera lagringsåtgärder, överföring eller bearbetning, antingen i analog eller i digital form. Vid utmatningssteget produceras en bild i visuell, analog form.(41)
58. Med detta i åtanke, hur ska ”mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium utfört med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat” tolkas inom ramen för artikel 5.2 a i direktivet? Bundesgerichtshof söker klarhet i om sådant mångfaldigande (vilket det ska erinras inte är begränsat till privatkopiering) omfattar mångfaldigande som utförs med skrivare (även kurvskrivare) eller datorer. Den underliggande frågan är om det även omfattar kopior som görs från digital källa eller om det bara avser kopior som görs från ett analogt original.
59. VG Wort, Österrike, Republiken Tjeckien och Förenade kungariket har gjort gällande att kopior från en digital källa omfattas av ovanstående uttryck. Tyskland har inte kommenterat frågan. Övriga medlemsstater, kommissionen och leverantörerna har motsatt uppfattning (vilken verkar delas av den hänskjutande domstolen).
60. På en nivå förefaller svaret relativt enkelt.
61. Betraktad som helhet förefaller definitionens huvudsakliga mening i stort sett omfatta analog till analog kopiering som utförs med en kopiator – genom reprografi, för att använda terminologin i skäl 37 i direktivet.(42) Det är dock inte någon praktisk skillnad mellan sådana kopior och kopior som till exempel utförs med en skanner eller digitalkamera som har anslutits till en skrivare (via en dator eller på annat sätt) eller en multifunktionsenhet. Även om bilden genomgår ett mellanliggande steg med digital kodning och lagring, förblir både indata och utdata analoga, precis som är fallet med en kopiator. Processen skiljer sig inte från xerografisk fotokopiering i större mån än digital fotografering skiljer sig från traditionell fotografering. Det kan inte sägas att resultatet inte är ”liknande” inom ramen för artikel 5.2 a.
62. Följaktligen kan datorer och skrivare användas för mångfaldigande såsom begreppet har definierats i artikel 5.2 a i direktivet. Den fråga som måste besvaras för att tvisten i målen vid den nationella domstolen ska kunna lösas går dock längre än så. Om den digitala informationen från vilken skrivaren producerar det utskrivna dokumentet inte kommer från en skanner som är ansluten till skrivaren utan bara från en dator, som kan ha mottagit informationen från en extern källa (till exempel som en nerladdning från en webbplats eller en e-postbilaga), omfattas detta då också av artikel 5.2 a i direktivet? Frågan hänger samman med tolkningsfråga 3, som ger upphov till spörsmålet om det är riktigt att anse att det i en kedja med en skanner, en dator och en skrivare är skannern som tydligast symboliserar den fotografiska tekniken eller processen med liknande resultat och som således, ensam, ska användas som grund för en eventuell avgift som är avsedd att ge upphovsmännen rimlig kompensation.
63. För det första delar jag inte VG Worts uppfattning att en kopia som görs på ett digitalt inspelningsmedium inom ramen för artikel 5.2 a i direktivet kan anses utgöra mångfaldigande ”på papper eller varje annat liknande medium”, eftersom den kan anses utgöra en föregångare till eller ett funktionellt substitut för den senare. En sådan tolkning skulle rätt och slätt bortse från betydelsen av ”papper” och ”liknande” och skulle antyda att vilket inspelningsmedium som helst skulle kunna användas. Enligt min uppfattning är det uppenbart att ett substrat måste kunna ha, och faktiskt ska ha, en fysisk form som kan uppfattas och tolkas av mänskliga sinnen.
64. För tillämpning av artikel 5.2 a i direktivet räcker det dock inte att en bild som utgör ett mångfaldigande av ett upphovsrättsligt skyddat original framställs på ”papper eller varje annat liknande medium”. Det ska också ha framställts ”med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat”. En skanner fångar bilder med en fotografisk teknik men kan inte mångfaldiga dem självständigt. En enkel skrivare mångfaldigar dem måhända, men kan inte fånga dem. En dator kan inte självständigt göra någotdera, men kan ha en mellanliggande funktion mellan de båda andra utrustningarna.
65. Om olika slag av sammanlänkad utrustning, såsom en skanner som har kopplats till en skrivare via en dator, i princip kan anses mångfaldiga i den mening som avses i artikel 5.2 a i direktivet, gäller samma sak då också när den digitala information som representerar det upphovsrättsligt skyddade originalmaterialet överförs till datorn från en annan källa (exempelvis som en nerladdning från internet eller en e-postbilaga) eller om den bearbetas (till exempel genom OCR-program) så att resultatet inte är ett faksimil av originalet?
66. För det första är det enligt min uppfattning inte uppenbart att dessa situationer omfattas av bestämmelsens ordalydelse i dess normala betydelse. Inte heller finns det något i förarbetena som antyder att bestämmelsen någonsin var avsedd att tillämpas på annat än reprografi i dess vanliga betydelse eller ens (i motsats till artikel 5.2 b som hänvisar till tillämpningen av tekniska åtgärder) att den skulle lämna utrymme för tekniska framsteg inom reprografi i framtiden.
67. För det andra ska artikel 5.2 a i direktivet av principskäl tolkas restriktivt, eftersom den ger möjlighet att införa undantag från den allmänna regeln i artikel 2 som ger upphovsmän en ensamrätt till mångfaldigande.
68. För det tredje krävs enligt artikel 5.5 uttryckligen att tolkningen ska vara restriktiv, snarare än extensiv.(43) Denna bestämmelses betydelse i detta avseende framstår som än viktigare då det, utav alla de undantag och inskränkningar som tillåts enligt artikel 5.2 och 5.3 i direktivet, endast är de i artikel 5.2 a som kan omfatta mångfaldigande där syftet är kommersiellt. Med hänsyn särskilt till trestegstestet i artikel 5.5, skulle en tolkning av artikel 5.2 a som inte uppställer några begränsningar vad gäller källdokumentets art, sannolikt inte uppfylla kravet enligt det första steget, nämligen ”vissa särskilda fall” – i praktiken skulle alla former av mångfaldigande (utom notblad) som kan utföras på papper eller ett liknande medium omfattas av undantaget. I den utsträckning sådant mångfaldigande inte har begränsats i fråga om antal eller det syfte i vilket det utförs, skulle det också vara mycket större sannolikhet att det uppstår konflikt med normalt utnyttjande av verket och upphovsmannens rättmätiga intresse och följaktligen med testets andra och tredje steg.
69. Därför kan jag utan svårighet dela den uppfattning som har gjorts gällande i majoriteten av de yttranden som har inkommit till domstolen i denna fråga, nämligen att artikel 5.2 a endast omfattar analog till analog kopiering. Ordet ”fotografisk” kräver med nödvändighet optisk inmatning av ett analogt original och behovet av papper eller ett liknande utmatningsmedium innebär att resultatet också måste vara analogt. Att påstå att frasen ”med liknande resultat” inte betyder något annat än ”vars resultat liknar det resultat som skulle ha kunnat produceras med fotografisk teknik” vore att helt frånta ordet ”fotografisk” all verkan – absolut allt mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium kan beskrivas som ”liknande” sådant som har producerats med fotografisk teknik. Enligt min uppfattning ska resultat som liknar det resultat som uppnås med en fotografisk teknik betraktas som de resultat som liknar tekniken som helhet. Det måste vara fråga om mångfaldigande av något som kan uppfattas i den fysiska världen. Principen om analog till analog kopiering följer inte bara av bestämmelsens otvetydiga ordalydelse, utan också av att ordet ”reprografi” har använts i skäl 37 i direktivet och förarbetena(44) och bekräftas av det faktum att det endast görs hänvisningar till digital kopiering inom ramen för privatkopiering (i skäl 38 och, via hänvisningen till ”tekniska åtgärder”, i artikel 5.2. b).
70. VG Wort verkar bekymra sig över att storskalig kopiering av digitalt upphovsrättsskyddat material skulle kunna undgå en avgift som är avsedd att tillförsäkra upphovsmännen rimlig kompensation, om artikel 5.2 a i direktivet tolkas så, att den endast omfattar analog till analog kopiering. Det är riktigt att digital till analog kopiering enligt den tolkning som jag förespråkar inte medför en skyldighet att betala rimlig kompensation, om inte kopieringen utförs av en fysisk person för privat bruk i icke kommersiellt syfte i den mening som avses i artikel 5.2 b. Detta beror på att sådan kopiering inte omfattas av ett undantag eller en inskränkning som föreskrivits i enlighet med direktivet. Kopieringen måste därför antingen bli föremål för en förhandlad ersättning eller för en rättslig talan om ersättning för intrång, inom ramen för ensamrätten till mångfaldigande som är huvudregeln enligt direktivet. Detta synes motiverat om man erinrar sig att tillämpningsområdet för artikel 5.2 a, i den utsträckning det inte överlappar tillämpningsområdet för något eller några av de andra tillåtna undantagen från eller inskränkningarna i rätten till mångfaldigande, huvudsakligen är begränsat till mångfaldigande där syftet inte är privatkopiering eller användning i det allmännas intresse – dess särskilda tillämpningsområde är med andra ord sannolikt begränsat till mångfaldigande där syftet direkt eller indirekt är kommersiellt. Däremot verkar det inte motiverat att, med en tolkning som med nödvändighet är strikt och till och med restriktiv, frånta upphovsmännen deras ensamrätt till mångfaldigande med avseende på kopiering i stora mängder i ett sådant syfte.
71. Jag har, hittills, kommit till slutsatsen att artikel 5.2 a i direktivet ska tolkas så, att den endast omfattar analog till analog kopiering och således utesluter digital till analog kopiering. Jag har dock också framfört uppfattningen att begreppet analog till analog kopiering inte kan vara så snävt att det utesluter metoder som innefattar ett digitalt mellanled – till exempel när ett skannat dokument lagras i en dator eller ett digitalt fotograferat dokument överförs till en dator med ett minneskort och därefter skrivs ut av en till datorn ansluten skrivare – det vill säga analog till digital till analog kopiering.
72. Då så är fallet framstår det som nödvändigt att skilja sistnämnda kategori (som enligt min uppfattning omfattas av definitionen i artikel 5.2 a i direktivet) från enkel digital till analog kopiering (som enligt min uppfattning inte omfattas av nämnda definition). Digitala dokument som härrör från ett analogt original kan lagras på en dator för att vid ett senare tillfälle skrivas ut under förhållanden som i hög grad skiljer sig från vad som normalt skulle anses vara reprografi – till exempel när en person laddar upp ett skannat original på en webbplats och en annan person sedan laddar ned det till sin dator. En sådan situation omfattas enligt min uppfattning inte av definitionen i artikel 5.2 a, även om processen som helhet kan anses utgöra analog till digital till analog kopiering. Om det ansågs att denna situation omfattades av nämnda definition, skulle det återigen vara risk för att det första steget i trestegstestet i artikel 5.5 inte uppfylldes, eftersom definitionen skulle vara för vidsträckt för att anses begränsad till ”vissa särskilda fall”.
73. Det är inte lämpligt att göra denna nödvändiga åtskillnad utifrån kriteriet om former av mångfaldigande som ”är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse” som används i artikel 5.1 i direktivet, eftersom det uppenbarligen inte kan beskrivas som ”flyktigt” att lagra en digital bild på en hårddisk eller ett annat minne, även om det utgör ett mellansteg mellan inmatning (skanning eller fotografering) och utmatning (utskrift).(45)
74. Detta innebär enligt min uppfattning följaktligen att räckvidden av de undantag och inskränkningar som tillåts enligt artikel 5.2 a i direktivet ska tolkas så att, de förvisso innefattar situationer där analogt till analogt mångfaldigande inbegriper ett mellanliggande digitalt steg, men att situationer där processen som helhet varken utförs av samma person eller som en enda åtgärd inte omfattas därav.
Tolkningsfråga 3: Mångfaldigande som innefattar olika slag av sammanlänkad utrustning
75. Om det är riktigt (vilket jag anser) att mångfaldigande med skrivare eller datorer är en av de former av mångfaldigande som omfattas, är det då möjligt, i syfte att ge rimlig kompensation, att ta ut en avgift – med beaktande av likabehandlingsprincipen – från tillverkarna, importörerna eller återförsäljarna, inte av skrivarna eller datorerna, utan av en eller flera av de andra apparaterna som sammanlänkade kan utföra mångfaldigandet i fråga?
76. Den nationella domstolens tredje tolkningsfråga har formellt utformats så att den endast blir aktuell om den andra tolkningsfrågan, som endast avser artikel 5.2 a i direktivet, besvaras jakande. Trots detta gäller den tredje tolkningsfrågan alla situationer då en medlemsstat, enligt artikel 5.2 eller artikel 5.3, har valt att införa ett undantag från eller en begränsning i rätten till mångfaldigande, med rimlig kompensation till rättsinnehavarna. Emellertid, som jag har påpekat,(46) tillämpas den nationella avgiften i fråga helt inom ramarna för artikel 5.2 a och kan tillämpas utanför de ramar som föreskrivs enligt andra punkter. För att tillförsäkra att den nationella lagstiftningen tillämpas på ett sätt som är förenligt med nationell lagstiftning och direktivet, är det nödvändigt att besvara frågan framför allt utifrån artikel 5.2 a.
77. Den huvudsakliga fråga som är aktuell i de nationella målen förefaller vara huruvida Bundesgerichtshofs tidigare rättspraxis, vilken i fråga om analog till analog kopiering som utförs med hjälp av olika slag av sammanlänkad utrustning (exempelvis en skanner, en dator och en skrivare) innebär att avgiften bara ska tas ut på den apparat som kan skapa en bild av originaldokumentet (det vill säga skannern i detta exempel), är förenlig med direktivet, vilket leverantörerna har hävdat, eller om avgiften, såsom VG Wort har gjort gällande, bör fördelas på samtliga enheter i kedjan, beroende på i vilken omfattning de används. Bundesgerichtshof söker klarhet i om en avgift på alla enheter skulle strida mot likabehandlingsprincipen, särskilt som det är svårt att fastställa i vilken utsträckning persondatorer och skrivare används vid analog kopiering. VG Wort har, å sin sida, gjort gällande att detta inte är svårt att fastställa, och att skannrar skulle bli alltför dyra om en avgift togs ut på skannrar men inte datorer och skrivare, samtidigt som mångfaldigande kan äga rum från en digital källa utan något bidrag till rimlig kompensation för upphovsmännen.
78. I domen i målet Padawan(47) fann domstolen, inom ramen för artikel 5.2 b i direktivet, dels att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa hur den rimliga kompensationen ska utformas, dels att kompensationen i princip ska betalas till upphovsmän som har lidit skada till följd av införandet av privatkopieringsundantaget av de personer som framställer kopior enligt undantaget, men att det i detta syfte är tillåtet att ta ut en avgift från dem som framställer kopior åt andra, eller som ställer utrustning, apparater och medier till förfogande för sådan kopiering, då avgiften kan föras vidare genom priset. Om dessa principer gäller inom ramen för artikel 5.2 b måste de enligt min uppfattning också gälla inom ramen för artikel 5.2 a.
79. Domstolen fann dock också att det inte var förenligt med artikel 5.2 b i direktivet att tillämpa avgiften för privatkopiering utan åtskillnad på bland annat utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande som inte tillhandahålls privatanvändare och som uppenbart ska användas uteslutande till annat än till privatkopiering. Om den aktuella utrustningen har tillhandahållits fysiska personer som ska använda den för privat bruk, är det emellertid inte nödvändigt att fastställa att personerna faktiskt har gjort privatkopior med hjälp av utrustningen och att de därigenom faktiskt har orsakat skada för upphovsmannen till det skyddade verket.(48) Det är således möjligt att ta ut en avgift på utrustning, apparater och medier som inte baseras på faktisk användning för mångfaldigande av skyddat material, utan på möjlig användning, och avgiften ska inte tas ut när sådan användning inte kan förekomma. Även i detta fall torde motsvarande princip gälla i fråga om analog kopiering inom ramen för artikel 5.2 a.
80. Mot bakgrund av det svar jag föreslår på tolkningsfråga 2, skulle det följaktligen i princip vara legitimt att ta ut en avgift på tillverkning, import eller försäljning såväl av utrustning såsom kopiatorer och multifunktionsenheter vilka självständigt kan framställa analoga till analoga kopior, som av utrustning som inte självständigt kan användas för att framställa sådana kopior men som kan användas på ett sådant sätt när de har sammankopplats till en kedja.
81. I den utsträckning en sådan avgift tas ut på grundval av direktivet, och således som en åtgärd för att genomföra unionsrätten, ska medlemsstaterna iaktta allmänna unionsrättsliga principer när de utnyttjar sina valmöjligheter.(49)
82. När en avgift tas ut på olika slag av sammanlänkad utrustning synes det inte förenligt med principerna om likabehandling och proportionalitet – eller, för den delen, med principer om rimlig kompensation eller skälig avvägning mellan rättsinnehavare och användare(50) – att den avgift som tas ut på respektive element i en kedja skulle vara lika hög som avgiften på en självständig utrustning som exempelvis en kopiator. Med ett sådant betraktelsesätt skulle en användare eventuellt bli skyldig att erlägga mycket varierande bidrag till rimlig kompensation beroende på vilken utrustning han eller hon väljer att köpa, vilket inte förefaller ”rimligt” utan snarare ägnat att snedvrida konkurrensen mellan leverantörer av olika typer av utrustning.
83. Vid första påseendet verkar det inte som om VG Worts uppfattning att avgiften ska fördelas mellan olika slag av utrustning strider mot direktivet. Det verkar dock inte heller vid första påseendet som om det strider mot direktivet att avgiften bara tas ut på en enhet i kedjan. Frågan är emellertid mer komplicerad än så, särskilt om principen om likabehandling, som Bundesgericthshof har hänvisat till, ska beaktas.
84. För det första är det självklart möjligt att erhålla statistik om i vilken utsträckning kopiatorer eller multifunktionsenheter genomsnittligt används för att mångfaldiga skyddat material, och det är endast utifrån sådan statistik som det är möjligt att beräkna en avgift (åtminstone en sådan avgift som var aktuell i målet Padawan) på sådan utrustning, som är avsedd att ge rimlig kompensation till rättsinnehavare, kan beräknas. Det måste dock övervägas huruvida sådan statistik kan extrapoleras till olika slag av sammanlänkad utrustning, såsom en skanner, en dator och en skrivare. Det verkar inte troligt att en sådan kedja i första hand är avsedd för analog till analog kopiering, för vilket kopiatorer eller multifunktionsenheter är mer lämpade. Om kedjan överhuvudtaget används i ett sådant syfte, verkar det troligt att användningen är begränsad till det särskilda område som omfattas av artikel 5.2 b i direktivet, snarare än det som omfattas av artikel 5.2 a, eftersom personer som inte är fysiska personer, eller som framställer kopior i syften som inte är privata eller icke kommersiella, troligen skulle välja mindre komplicerade metoder för analog till analog kopiering – med andra ord, fotokopiering eller kanske till och med någon typ av offsettryckning. Med avseende på faktisk (i betydelsen statistiskt genomsnittlig) användning för sådan kopiering verkar det därför svårt att likställa en kedja med tre enheter som var och en av utför en del av processen med en enstaka enhet som utför hela processen.
85. För det andra, om en skanner, en dator och en skrivare tillsammans kan användas för att göra analoga till analoga kopior är det inte nödvändigtvis så att det är skannern som utgör inmatningsutrustningen. Digitala kameror, även sådana som finns på annan utrustning, kan också användas i detta syfte. Om en avgift ska tas ut på skannrar (oavsett om den tas ut proportionerligt i förhållande till deras roll i kedjan eller på annat sätt) kan man fråga sig om en avgift inte också borde tas ut på annan inmatningsutrustning.
86. För det tredje kan den kedja med tre enheter som Bundesgerichtshof hänvisar till också betraktas (och det är mer troligt att den används) som två par enheter – skanner och dator samt dator och skrivare – där respektive par framställer kopior som inte är analoga till analoga och därför, enligt mitt förslag till svar på tolkningsfråga 2, inte omfattas av artikel 5.2 a i direktivet. I den utsträckning denna användning omfattas av andra undantag i artikel 5.2 eller artikel 5.3 verkar det uppenbart att en avgift för att tillhandahålla rimlig kompensation är motiverad – men det är inte samma sak som en avgift för att tillhandahålla rimlig kompensation för analog till analog kopiering (mångfaldigande genom fotokopiering eller en process med liknande resultat i den mening som avses i UrhG).
87. För det fjärde är det, med avseende på den särskilda tillämpningen av avgiften som anges i bilaga 2 till UrhG, svårt att se hur kriterierna rörande antal kopior per minut och tillgänglighet av färg lätt kan tillämpas på en kedja av olika slags utrustning, oavsett om avgiften fördelas över kedjan eller tillämpas på en enstaka enhet, om inte, i det senare fallet, denna enhet är skrivaren.
88. Ett antal svårigheter uppstår alltså med avseende på den fråga som ska avgöras i de nationella målen. Dessa svårigheter beror i huvudsak på att undantagen i artikel 5.2 respektive artikel 5.3 i direktivet överlappar varandra, samt på det sätt på vilket den tyska avgiften i fråga valhänt spänner över flera av dessa undantag. Likväl framhäver de också vissa spänningar i domstolens betraktelsesätt i målet Padawan, som kanske inte var omedelbart märkbara inom ramen för nämnda mål.
89. I domen i målet Padawan fann domstolen väsentligen att det fanns i) ett nödvändigt samband mellan själva kopieringen och skyldigheten att finansiera rimlig kompensation till rättsinnehavarna, ii) en presumtion att utrustning som kan användas för kopiering också används på detta sätt och iii) ett förbud mot att ta ut en avgift på utrustning som uppenbart faller utanför räckvidden för det särskilda undantag som tillåts enligt direktivet.(51)
90. Jag skulle vilja säga att det var lättare att komma fram till och upprätthålla den slutsatsen i målet Padawan än det vore i förevarande mål. Särskilt som målet Padawan endast avsåg privatkopieringsundantaget i artikel 5.2 b i direktivet och endast sådana förlagor som var avsedda huvudsakligen för kopiering som kunde omfattas av det undantaget. Tvisten i målet vid den nationella domstolen och domstolens motivering i fråga om tolkningsfrågorna grundade sig på ett antagande (som utan tvekan var riktigt i sammanhanget) om att det var en tydlig skillnad mellan privatkopiering, som omfattas av definitionen i artikel 5.2 b, och yrkesmässig kopiering, som inte omfattas av nämnda definition. Förevarande mål avser dock en avgift som är avsedd att finansiera rimlig kompensation för en rad löst överlappande undantag, varvid flera kan falla utanför definitionen i artikel 5.2 b, men vilka alla måste falla inom definitionen i artikel 5.2 a. Dessutom är avsikten att avgiften ska utgå på utrustning vars avsedda och faktiska användning ofta går utöver de möjligheter som är aktuella i förevarande undantag, och vilka ofta används i andra konfigurationer som helt faller utanför det gemensamma överlappande området, utan att det finns ett otvetydigt sätt att vid inköpet identifiera hur utrustningen kommer att användas.
91. Om domstolens uppfattning i målet Padawan i stort ska upprätthållas, kan det vara nödvändigt att begränsa den till nationella undantag som exklusivt omfattas av definitionen i artikel 5.2 b i direktivet och till avgifter på utrustning eller medier som kan särskiljas beroende på om användning sker för privat eller icke privat kopiering. Med avseende på den avgift som domstolen har att bedöma i förevarande fall, anser jag att ett mer nyanserat betraktelsesätt är påkallat, som måhända ger medlemsstaterna större spelrum.
92. Jag delar kommissionens och Kyoceras uppfattning att även om den rimliga kompensationen enligt direktivet otvivelaktigt är avsedd att gottgöra den skada som orsakas genom kopiering över vilken rättsinnehavarna, till följd av ett undantag från eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande, har fråntagits all kontroll, så krävs det inte på något sätt i direktivet att denna kompensation alltid ska finansieras av de personer som utför kopieringen i fråga. Naturligtvis är det inte heller något som utesluter sådan finansiering, men frågan om detta är den bästa lösningen kan bero på förhållandena för varje undantag eller begräsning. När det är lämpligt, kan dessutom frågan om det bästa sättet att uppnå denna lösning är att ta ut en avgift på kopiatorer eller medier också bero på omständigheterna i fråga. Exempelvis kan en avgift på tomma dvd-skivor vara ett lämpligt sätt att tillhandahålla rimlig kompensation för privatkopiering av filmer, medan en avgift på tomt papper kanske är mindre lämpligt än en avgift på kopiatorer inom ramen för ett undantag för kopiering. När det gäller andra undantag – till exempel för citat i kritik eller recensioner, eller användning för karikatyrer, parodier eller pastischer – kan det mycket väl helt saknas inslag på vilka det lämpar sig att ta ut en avgift.
93. Mot bakgrund av den typ av svårigheter jag har beskrivit ovan, ankommer det enligt min uppfattning på den nationella domst olen att bedöma den avgift som föreskrivs enligt UrhG i närmare detalj än det är möjligt för förevarande domstol att göra här. Den nationella domstolen bör beakta det sätt på vilket avgiften beräknas med avseende på kopiatorer samt undersöka i vilken mån beräkningen kan tillämpas på olika slag av sammanlänkad utrustning som tillsammans kan framställa jämförbara kopior, men där ingen av enheterna självständigt kan göra det och varje enhet normalt används i andra syften. Den nationella domstolen bör bedöma huruvida en avgift på en sådan kedja av enheter, eller på enskilda enheter inom denna kedja, innebär en skälig avvägning av rättigheter och intressen mellan rättsinnehavarna och användarna. Med avseende på likabehandlingsprincipen, som är Bundesgerichtshofs huvudsakliga svårighet, bör nämnda domstol enligt min uppfattning särskilt överväga likabehandlingen av köpare av utrustning (inbegripet annan utrustning med liknande funktioner) och inte bara importörer eller återförsäljare av utrustning, eftersom det är köparna som i slutänden kommer att bära bördan av avgiften.
Tolkningsfråga 4: Tekniska åtgärder för att motverka obehörig kopiering
94. I förhållande till privatkopiering krävs enligt artikel 5.2 b i direktivet att rättsinnehavarna får rimlig kompensation som tar hänsyn till huruvida tekniska åtgärder har tillämpats eller inte(52) på det skyddade materialet i fråga. Tekniska åtgärder är åtgärder som är utformade för att förhindra eller begränsa handlingar som inte tillåts av rättsinnehavaren och anses vara effektiva när användningen av materialet kontrolleras genom en åtkomstkontroll- eller skyddsprocess (till exempel kryptering eller kodning) eller en kontrollmekanism för kopiering. Räcker det med en möjlighet att tillämpa sådana åtgärder – till skillnad mot att de faktiskt tillämpas – för att villkoret enligt artikel 5.2 b inte ska vara tillämpligt?
95. Inom ramen för de nationella bestämmelser som ska bedömas i målen vid den nationella domstolen, blir denna fråga aktuell i förhållande till beräkningen av avgiften (på grundval av fastställandet av vilka personer som har rätt att motta rimlig kompensation).(53)
96. Jag vill dock ånyo understryka att de nämnda bestämmelserna avser en avgift som tillämpas på former av mångfaldigande som både omfattas av och faller utanför räckvidden för privatkopieringsundantaget i artikel 5.2 b i direktivet, vilket är det enda undantag som kräver att hänsyn ska tas till huruvida tekniska åtgärder har tillämpats eller inte. Vidare avser de aktuella åtgärderna endast, om mitt svar på tolkningsfråga 2 är riktigt, analog till analog kopiering. Det är riktigt att vissa åtgärder kan vidtas för att försvåra sådan kopiering,(54) men de används huvudsakligen för att förebygga förfalskning av officiella handlingar eller för att skydda affärshemligheter, snarare än för att skydda upphovsrättsligt skyddat material. De tekniska åtgärder som avses i direktivet är framför allt sådana som hindrar eller begränsar mångfaldigande från digitala källor. Ett exempel kan vara ett dokument som kan läsas på dator men som har en form som hindrar lagring eller utskrift utan lösenord. Användare kan få tillgång till lösenordet om de registrerar sig hos rättsinnehavaren, och i vissa fall åtar sig att betala en avgift.
97. Följaktligen är jag tveksam till att svaret på tolkningsfråga 4 är relevant för den avgift som är aktuell i målen vid den nationella domstolen. (Jag delar dock inte den uppfattning som har framförts av Fujitsu, nämligen att svaret inte är relevant i och med att artikel 5.2 b inte rör mångfaldigande på ”alla typer av medier” utan mångfaldigande genom ”ljud-, bild- eller AV-inspelning med användning av analog/digital teknik”, som var den ursprungliga lydelsen i kommissionens förslag och som endast ändrades av rådet ”för att förenkla ordalydelsen”.(55) I direktivet används ordalydelsen ”alla typer av medier” som inte kan tolkas i motsats till sin tydliga mening. I alla händelser är papper faktiskt ett medium för ”bildinspelning med användning av analog teknik”, även om det inte är många som skulle beskriva papper på detta sätt.) Icke desto mindre ska jag – min tveksamhet till trots – bedöma frågan såsom den har ställts.
98. Med undantag för Fujitsus yttrande om att frågan saknar relevans, kan de förslagna svaren på tolkningsfrågan delas in i tre huvudgrupper. Hewlett Packard, Kyocera, Litauen, Nederländerna och Förenade kungariket har alla gjort gällande att redan möjligheten att tillämpa ”tekniska åtgärder” för att skydda ett verk medför att kravet på rimlig kompensation för mångfaldigande av verket bortfaller. Irland delar i stort sett denna uppfattning, men anser att frågan ska bedömas från fall till fall. Till skillnad mot detta anser VG Wort, Tyskland, Polen och kommissionen att bara en faktisk tillämpning av tekniska åtgärder kan ha en sådan effekt. Spanien och Finland, å andra sidan, anser att direktivet inte är tillräckligt explicit och att medlemsstaterna ska avgöra frågan. (Alla parter verkar dock vara överens om att rätten till rimlig kompensation bortfaller när effektiva tekniska åtgärder faktiskt har genomförts.)
99. De yttranden som förespråkar den förstnämnda uppfattningen stöder sig i stor utsträckning på skälen 35 och 39 i direktivet, som anger att medlemsstaterna bör beakta ”i hur stor utsträckning … tekniska åtgärder … används” respektive den tekniska utvecklingen ”när effektiva tekniska skyddsåtgärder finns att tillgå”. Det har också påpekats att rättsinnehavare, för det fall de kunde kräva ersättning redan på den grund att de inte har valt att införa sådana åtgärder, inte skulle uppmuntras att skydda, eller på annat sätt utöva, sina immateriella rättigheter i enlighet med direktivets huvudsakliga syfte utan skulle då endast göra gällande en allmän avgift för att erhålla kompensation som kanske inte har någon anknytning till den faktiska efterfrågan på deras material. Flera parter har hänvisat till ett utkast till ett arbetsdokument från kommissionens avdelningar(56) som verkar ge stöd för en sådan uppfattning. De har också understrukit domstolens uttalande i domen i målet Padawan,(57) att den rimliga kompensationen är avsedd att gottgöra den skada som upphovsmannen har orsakats och ska beräknas utifrån denna grund. Om en rättsinnehavare har gjort en digital kopia av sitt verk tillgänglig och inte sökt skydda den från kopiering med tekniska åtgärder, kan upphovsmannen inte anses ha lidit skada om verket kopieras.
100. De som förespråkar den motsatta uppfattningen, framför allt mot den tydliga användningen av orden ”har tillämpats … eller inte”(58) i artikel 5.2 b i direktivet och hänvisningen till ”effektiva” tekniska åtgärder i artikel 6.3, vilka båda verkar utesluta att endast en möjlighet att tillämpa tekniska åtgärder ska beaktas.
101. Jag kan se dragningskraften hos ett system som innebär att en rättsinnehavare, som ger allmänheten tillgång till sitt verk, men inte inför tillgängliga åtgärder för kopieringskontroll i enlighet med rätten till mångfaldigande, som är den huvudsakliga rätten enligt direktivets ordning, skulle förlora rätten till rimlig kompensation, som är en underordnad rättighet, när privatkopiering äger rum. Det ankommer dock inte på domstolen att ta ställning för eller mot ett sådant system. Domstolens uppgift är att tolka villkoren i direktivet enligt sin lydelse.
102. Ordalydelsen av artikel 5.2 b hänvisar inte till något kriterium som rör frågan huruvida tekniska villkor är tillgängliga eller ej, utan artikeln hänvisar uttryckligen och uteslutande till deras tillämpning eller uteblivna tillämpning (eller till om de har tillämpats eller inte). Om dessutom det faktum att hänsyn tas till tillämpningen av sådana åtgärder på upphovsrättsskyddat material har en särskild verkan i fråga om rättsinnehavarens rätt till rimlig kompensation, så kan inte hänsyn till deras uteblivna tillämpning (oavsett orsak) ha samma verkan om den sista satsen i artikel 5.2 b överhuvudtaget ska ha någon mening.
103. Det är riktigt att det finns vissa uttalanden i ingressen som skulle kunna utgöra stöd för en annan uppfattning. Jag uppfattar dock inte uttrycket ”i hur stor utsträckning ... används” i skäl 35 som en antydan om konsekvenser av något slag när åtgärder är tillgängliga men inte används. I skäl 39 talas dock om tillgänglighet. I detta skäl anges följande: ”När medlemsstaterna tillämpar undantaget eller inskränkningen för privatkopiering bör de vederbörligen beakta den tekniska och ekonomiska utvecklingen, särskilt i fråga om digital privatkopiering och ersättningssystem, när effektiva tekniska skyddsåtgärder finns att tillgå”. Detta är dock, enligt min åsikt, fortfarande långt ifrån ett påstående om att rimlig kompensation inte ska utgå när det finns åtgärder att tillgå men dessa inte används. Jag kan inte heller finna något i direktivet eller förarbetena som tyder på att ett sådant resultat avsågs. Slutligen tror jag inte att det går att åberopa ett arbetsdokument som inte verkar ha kommit längre än till utkaststadiet och som uppenbarligen inte ger uttryck för kommissionens uppfattning såsom den har framställts vid domstolen.
104. Jag är dock inte heller övertygad om att det enligt direktivet är nödvändigt att tillhandahålla rimlig kompensation i samtliga medlemsstater där rättsinnehavarna har underlåtit att hindra eller begränsa obehörig kopiering genom åtgärder som finns att tillgå. Orden ”rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida ... tekniska åtgärder ... har tillämpats ... eller inte” kan också omfatta möjligheten att utebliven tillämpning av tillgängliga åtgärder inte nödvändigtvis leder till rimlig kompensation. Det är i samma, eller till och med högre, grad möjligt att ordalydelsen i skäl 39 i direktivet omfattar en sådan möjlighet. Dessutom vill jag anmärka att nämnda skäl inte (såsom exempelvis skäl 35) innehåller något allmänt uttalande om innehållet i direktivet, utan däremot anger att ”medlemsstaterna ... bör vederbörligen beakta...”. Denna ordalydelse är ett typiskt exempel på de skäl i direktivet som hänvisar till att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning.(59) Då det i detta fall huvudsakligen rör sig om en rättspolitisk fråga, och därtill en som inte är tydligt reglerad i direktivet, anser jag att den riktiga tolkningen är att artikel 5.2 b ger medlemsstaterna rätt att avgöra huruvida och i vilken utsträckning rimlig kompensation ska föreskrivas när rättsinnehavarna har tillgång till men inte tillämpar teknologiska åtgärder.
Tolkningsfråga 5: Rimlig kompensation vid tillåtelse till kopiering
105. När en medlemsstat har infört ett undantag från eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande med rätt till rimlig kompensation (vare sig denna rätt är obligatorisk eller frivillig) – gäller denna rätt till kompensation när rättsinnehavarna har lämnat uttryckligt eller underförstått tillstånd till kopiering av deras verk?
106. Även denna fråga är relevant för beräkningen av avgiften, med avseende på fastställandet av de personer som har rätt att erhålla rimlig kompensation. Den ger också upphov till en principiell fråga rörande förhållandet mellan, å ena sidan, den grundläggande rätten att tillåta eller förbjuda mångfaldigande, med den därmed sammanhängande rätten att förhandla om kompensation för kopiering eller att söka ersättning för intrång och, å andra sidan, de undantag som kan föreskrivas enligt nationell rätt, med den därmed sammanhängande rätten till rimlig kompensation.
107. Bundesgerichtshof har anmärkt att domstolen i målet Padawan(60) underströk sambandet mellan kompensation och den skada rättsinnehavarna har lidit på grund av kopieringen av deras verk, men att någon skada inte kan uppkomma för rättsinnehavaren när dennes verk kopieras med dennes tillstånd. Detta föranleder dock uppfattningen att ett undantag från eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande enligt artikel 5.2 eller 5.3 i direktivet berövar rättsinnehavaren dennes rätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande enligt artikel 2, med följden att ett eventuellt tillstånd skulle sakna betydelse i den ordning som upprättas genom direktivet.
108. VG Wort, Tyskland och Polen delar i huvudsak Bundesgerichtshofs preliminära uppfattning. Kommissionen har en liknande, men aningen mer nyanserad, uppfattning, medan leverantörerna och de övriga medlemsstater som har yttrat sig i huvudsak har gjort gällande att rättsinnehavare som genom att utöva sin rätt enligt artikel 2 i direktivet tillåter att deras verk kopieras (oavsett om tillåtelsen är uttrycklig eller underförstådd och oavsett om den lämnas mot vederlag eller inte) frånsäger sig all rätt till rimlig kompensation som eventuellt annars skulle ha utgått till följd av ett undantag från eller en inskränkning i dennes rätt som införts i enlighet med artikel 5.2 eller artikel 5.3.
109. Principfrågan kan formuleras enkelt. Om en rättsinnehavare påstår sig utöva sin rätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande under omständigheter som omfattas av ett undantag från denna rätt i nationell rätt ska rätten till mångfaldigande eller undantaget äga företräde?
110. Svaret förefaller också vara relativt enkelt, åtminstone principiellt sett. När en person har en rätt enligt lag, men den rätten är föremål för undantag eller inskränkningar som också har reglerats i lag, kan rätten inte utövas om, och i den utsträckning, undantagen eller inskränkningarna är tillämpliga. Allt påstått utövande av rätten saknar rättslig verkan utom vad som följer av de regler som gäller för undantagen eller inskränkningarna i fråga. Det är precis så situationen ser ut i fråga om rätten till mångfaldigande och undantagen eller inskränkningarna som kan införas enligt artikel 5.2 och 5.3, i den mån dessa föreskriver en sådan möjlighet.
111. Om en medlemsstat exempelvis inför ett enkelt undantag från rätten till mångfaldigande, utan någon rätt till rimlig kompensation, när kopior tas i skolor och används i undervisningssyfte (vilket är tillåtet enligt artikel 5.2 c i direktivet), har rättsinnehavarna ingen talan i frågan. De kan inte förbjuda kopiering och eventuella tillstånd som de påstår sig bevilja är både överflödiga och saknar rättslig verkan. Situationen förblir den samma om medlemsstaten istället väljer att införa samma undantag men med en rätt till rimlig ersättning. Den enda skillnaden är att rättsinnehavare får rätt till sådan kompensation enligt de villkor som föreskrivs i nationell rätt. Inte heller blir situationen annorlunda i fall då (såsom avseende artikel 5.2 a och 5.2 b) medlemsstaten inte har något annat val än att föreskriva en rätt till rimlig kompensation.
112. Med andra ord, om en medlemsstat, i enlighet med artikel 5.2 eller artikel 5.3 i direktivet, inför ett undantag från rätten till mångfaldigande i artikel 2, kan rättsinnehavarna i princip inte vidhålla denna rätt och bortse från undantaget.
113. Detta måste, enligt min uppfattning, vara den grundläggande ståndpunkten, och åtminstone utgångspunkt för svaret på tolkningsfråga 5. Trots detta kan det vara lämpligt att precisera situationen mot bakgrund av en eller fler av de andra argument som har förts fram.
114. För det första har Fujitsu och Hewlett Packard gjort gällande att Bundesgerichtshofs tolkning strider mot rätten till egendom som garanteras genom artikel 17 i stadgan om de grundläggande rättigheterna,(61) eftersom den hindrar rättsinnehavare från att bevilja kostnadsfria licenser att kopiera deras verk. Trots att Bundesgerichtshofs tolkning inkräktar på nämnda rätt, är den utan tvekan tillåten enligt andra meningen i artikel 17.1 i stadgan, i den mån ”samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag” och rättmätig ersättning erläggs.
115. För det andra har leverantörerna och flera av medlemsstaterna framfört argument rörande vissa uttalanden i domen i målet Padawan. I punkt 39 i domen angav domstolen att syftet med den rimliga kompensationen var att ge upphovsmännen ersättning för användningen av deras skyddade verk utan deras tillstånd. I punkt 40 fastställde domstolen att den rimliga kompensationen står i samband med den skada som upphovsmannen lider till följd av att det skyddade verket mångfaldigas för privat bruk utan vederbörandes tillstånd
och i punkt 45 fastställde domstolen att en person som har förorsakat skada för den som innehar ensamrätten till mångfaldigande är den som mångfaldigar ett skyddat verk utan föregående tillstånd från rättsinnehavaren . Det har således gjorts gällande att rimlig kompensation inte ska utgå när tillstånd har sökts och beviljats, oavsett om detta har skett avgiftsfritt eller mot betalning. I sådana fall kan skada därför inte uppkomma och rättsinnehavaren kan inte ha rätt till (ytterligare) kompensation, vilken kompensation under alla förhållanden inte kan vara ”rimlig”.
116. Jag är inte övertygad om att de citerade uttalandena nödvändigtvis ska förstås på föreslaget sätt. I punkt 2 i domslutet fann domstolen att den rimliga kompensationen med nödvändighet skulle beräknas med utgångspunkt i kriteriet avseende den skada som upphovsmännen till de skyddade verken lidit till följd av att undantaget för privatkopiering införts . Det är mot denna bakgrund jag läser de tidigare uttalandena om avsaknad av tillstånd. Tillstånd kan inte lämnas, eftersom rättsinnehavaren har fråntagits rätten att bevilja eller avslå tillstånd och det är på grund av detta fråntagande den rimliga kompensationen ska utgå.
117. För det tredje, och vad som är viktigare, har flera uttalanden i ingressen till direktivet uppmärksammats. I skäl 30 anges följande: ”De rättigheter som avses i detta direktiv kan överföras, överlåtas eller bli föremål för avtalade licenser utan att detta påverkar den relevanta nationella lagstiftningen om upphovsrätt och närstående rättigheter.” Skäl 35, som handlar om undantag och inskränkningar, innehåller följande mening: ”I de fall när rättsinnehavarna redan har erhållit betalning i någon annan form, t.ex. som en del av en licensavgift, behöver det inte krävas någon särskild eller separat betalning.” Enligt skäl 44 ska ”undantag och inskränkningar inte tillämpas på ett sätt som … gör intrång i det normala utnyttjandet av dennes verk eller andra alster”. I skäl 45 anges följande: ”De undantag och inskränkningar som anges i artikel 5.2, 5.3 och 5.4 bör … inte utgöra ett hinder för att närmare fastställa avtalsförhållanden som är avsedda att garantera rimlig kompensation till rättsinnehavarna, om den nationella lagstiftningen tillåter det.” Med avseende på användningen av tekniska åtgärder för att hindra eller begränsa kopiering anges följande i skäl 51: ”Medlemsstaterna bör främja frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida, inbegripet ingående och genomförande av avtal mellan rättsinnehavare och andra berörda parter, så att syftet med vissa undantag eller inskränkningar enligt nationell lagstiftning skall kunna uppnås i enlighet med detta direktiv.” I skäl 52 har följande lagts till: ”När medlemsstaterna genomför ett undantag eller inskränkning för privat kopiering i enlighet med artikel 5.2 b bör de på samma sätt främja frivilliga åtgärder för att syftet med undantaget eller inskränkningen skall kunna uppnås.”
118. I artikel 5.5 i direktivet anges vidare att de undantag och inskränkningar som, bland annat, föreskrivs i artikel 5 .2 och 5.3 endast får tillämpas ”i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen”(62) och i artikel 6.4 anges, avseende tekniska åtgärder som är utformade för att förhindra eller begränsa kopiering och inom ramen för undantagen och inskränkningarna i artikel 5.2 a, 5.2 c-e, 5.3 a-b och 5.3 e, ”frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida, inbegripet avtal mellan rättsinnehavare och andra berörda parter”.
119. Mot bakgrund av dessa skäl och bestämmelser synes det nödvändigt att klargöra den grundläggande ståndpunkten i viss mån. Jag anser inte att skäl 30 avsåg att hänvisa till undantag och inskränkningar som införs i enlighet med direktivet, men lagstiftaren avsåg uppenbart att det skulle finnas en viss möjlighet för kontraktsrättsliga förbindelser att samexistera med sådana undantag och inskränkningar. Gränserna för denna samexistens är dock inte klart angivna och medlemsstaterna måste därför, enligt min uppfattning, ha visst utrymme för skönsmässig bedömning.
120. Icke desto mindre måste det finnas gränser för detta utrymme för skönsmässig bedömning och kommissionens betraktelsesätt förefaller mig riktigt, särskilt med hänsyn till den grundläggande princip som jag har angett bör vara utgångspunkten för bedömningen. Detta betraktelsesätt är, i huvudsak, följande: De undantag och inskränkningar som införs måste förbli just undantag och inskränkningar. I de situationer i vilka de är tillämpliga, och inom ramen för deras räckvidd, har rättsinnehavarna inte längre någon laglig rätt att tillåta eller förbjuda andras kopiering eller att söka gottgörelse för obehörig kopiering. När rimlig kompensation inte krävs eller har föreskrivits finns det inget ytterligare att tillägga. Men när rimlig kompensation har föreskrivits (antingen på grund av att det krävs enligt direktivet eller på grund av att medlemsstaten har valt att föreskriva det) får medlemsstaterna föreskriva att rättsinnehavarna ska kunna antingen frånsäga sig detta krav på rimlig kompensation eller göra sina verk tillgängliga för kopiering enligt kontraktsrättsliga förbindelser (såsom en lämplig höjning av det grundläggande priset) som låter dem erhålla rimlig kompensation för framtida kopiering av dem som förvärvar deras verk.
121. Självfallet kan inte rättsinnehavare som väljer någon av dessa handlingssätt kräva ersättning från sådana medel som de som härrör från den avgift som är i fråga i målen vid den nationella domstolen och avgiften ska beräknas så att den endast tillhandahåller rimlig kompensation till rättsinnehavare som inte har valt dessa handlingssätt. Det måste också vara fallet att de kontraktsrättsliga förbindelser som ingås mellan rättsinnehavare och dem som förvärvar deras verk, oavsett vad dessa förbindelser består i, inte får begränsa de rättigheter som de senare har enligt ett tillämpligt undantag eller en tillämplig inskränkning. Inte heller får de föreskriva betalning som överskrider ”rimlig kompensation” i den mening som avses i direktivet.
Tolkningsfråga 1: Direktivets relevans i tiden
122. Den sista fråga som ska bedömas är i vilken utsträckning tolkningen av direktivet ska tillämpas med avseende på den tidsperiod som är relevant i målen vid den nationella domstolen.
123. Av handlingarna i målen framgår att de rör utrustning som salufördes mellan den 1 januari 2001 och den 31 december 2007.
124. Direktivet publicerades inte förrän den 22 juni 2001, vid vilken tidpunkt det även trädde ikraft. Följaktligen saknar direktivet relevans för tolkningen av nationell rätt i fråga om omständigheter som ägde rum före detta datum.
125. Medlemsstaterna skulle sätta i kraft de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att följa direktivet senast den 22 december 2002. Det framgår dock att detta förfarande inte slutfördes i Tyskland förrän den 13 september 2003.(63)
126. Icke desto mindre är en nationell domstol vid tillämpningen av nationell rätt skyldig att i möjligaste mån tolka den nationella rätten mot bakgrund av det berörda direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktivet och således följa artikel 288 tredje stycket FEUF.(64) Denna skyldighet är dock inte tillämplig förrän fristen för att införliva ett direktiv med nationell rättsordning har löpt ut.(65) Fram till dess, och från och med det datum då direktivet träder i kraft, är det enda kravet att de nationella domstolarna i den utsträckning det är möjligt ska avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet.(66) Vidare är det inte endast de nationella bestämmelser som uttryckligen har till syfte att införliva ett direktiv som omfattas av dess tillämpningsområde, utan även – från och med den tidpunkt då direktivet träder i kraft – de sedan tidigare gällande nationella bestämmelser som kan säkerställa den nationella rättens förenlighet med direktivet.(67)
127. Följaktligen ska relevanta bestämmelser i nationell rätt tolkas i enlighet med direktivet med avseende på alla tidsperioder efter den 22 december 2002. De behöver inte tolkas på detta sätt med avseende på tiden från den 22 juni 2001 till den 22 december 2002, förutsatt att tolkningen av dem inte allvarligt äventyrar de mål som eftersträvas med direktivet. Det finns dock inte någon allmän princip eller bestämmelse i unionsrätten som hindrar att en nationell domstol tolkar dess nationella rätt i enlighet med ett direktiv före utgången av införlivandefristen.
128. Detta innebär, bland annat, att en medlemsstat som har infört ett undantag från eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande i enlighet med artikel 5.2 a och 5.2 b i direktivet, är skyldig att säkerställa att rättsinnehavarna erhåller rimlig kompensation avseende relevanta händelser efter den 22 december 2002, men i princip inte nödvändigtvis före detta datum.
129. Direktivet ska emellertid enligt artikel 10.2 inte påverka åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före detta datum. Detta är en särskild regel och synes förhindra att nationell rätt tolkas i enlighet med direktivet om en sådan tolkning skulle påverka ”åtgärder som har vidtagits” före den 22 december 2002.
130. Det är inte helt uppenbart vad ”åtgärder som har vidtagits” betyder när rimlig kompensation uppnås genom en avgift på försäljning av utrustning som är avsedd för mångfaldigande, snarare än på mångfaldigandet i sig. Den övervägande majoriteten av all utrustning som salufördes mellan den 22 juni 2001 och den 22 december 2002 kommer att ha kunnat användas för, och kommer att ha använts för, mångfaldigande efter sistnämnda datum.(68)
131. Vid den muntliga förhandlingen åberopade kommissionen förarbetena till direktivet.
132. I både ursprungsförslaget och de ändrade förslagen (varken Europeiska ekonomiska och sociala kommittén eller parlamentet yttrade sig över de aktuella bestämmelserna) föreskrevs följande i artikel 9.2–9.4:
”2. Tillämpningen av detta direktiv skall inte påverka några handlingar som innebär utnyttjande av en immateriell rättighet och som avslutats före [dagen för införlivandefristens utgång].
3. Tillämpningen av detta direktiv skall inte påverka några avtal som ingåtts eller rättigheter som förvärvats före den dag då detta direktiv träder i kraft.
4. Utan hinder av punkt 3 skall avtal om utnyttjande av verk och därmed sammanhängande material som är i kraft på [dagen för införlivandefristens utgång] omfattas av detta direktiv fem år efter dess ikraftträdande, om det inte har upphört att gälla före den tidpunkten.”
133. I motiveringen till det ursprungliga förslaget angavs följande:
”2. Punkt 2 återspeglar en allmän princip som säkerställer att direktivet inte har retroaktiv verkan och inte äger tillämpning på utnyttjande av skyddade verk och därmed sammanhängande material som ägde rum före den dag då direktivet ska ha genomförts…
3. I punkterna 3 och 4 föreskrivs en annan allmän princip som innebär att avtal som har ingåtts och rättigheter som har förvärvats innan parterna kände till att direktivet hade antagits inte ska påverkas av det senare, vilket innebär att direktivet inte ska tillämpas på ’gamla avtal’ …”
134. Den formulering som slutligen antogs återspeglade rådets gemensamma ståndpunkt av den 28 september 2000, vari angavs följande: ”I artikel 10 föredrog rådet att sammanföra delar av punkt 3 i artikel 9 i kommissionens ändrade förslag med punkt 2 och att stryka resten av punkt 3 samt hela punkt 4, eftersom det ansågs att frågor om tolkning av avtal snarare bör falla under nationell lagstiftning.”(69)
135. Det framgår således att lagstiftarens avsikt med artikel 10.2 var att direktivet inte skulle påverka utnyttjande, det vill säga mångfaldigande i förevarande fall, som ägde rum före den 22 december 2002.
136. Det är vidare nödvändigt att beakta dels det faktum att sådan kompensation i Tyskland säkerställs genom en avgift på saluförande av utrustning som kan användas för mångfaldigande under flera år, dels det faktum att ett sådant system fanns på plats redan innan direktivet trädde ikraft, dels domstolens praxis som förbjuder att nationell lagstiftning under införlivandefristen tolkas på ett sätt som allvarligt kan äventyra de mål som eftersträvas med direktivet. Enligt min mening är därför den mest logiska tolkningen att direktivet, vid tolkning av nationell lagstiftning som föreskriver att rimlig kompensation ska utgå, från och med dagen för dess ikraftträdande, det vill säga den 22 juni 2001, ska beaktas på ett sätt som säkerställer att det mål som eftersträvas med att föreskriva sådan kompensation, i fråga om mångfaldigande som äger rum den 22 december 2002 eller efter den tidpunkten, inte allvarligt äventyras av det sätt på vilket en avgift som är avsedd att ge rimlig kompensation tas ut på försäljning av utrustning före sistnämnda datum. Direktivet omfattar dock inte mångfaldigande som ägde rum före den 22 december 2002.
Förslag till avgörande
137. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att domstolen ska besvara de frågor som ställts av Bundesgerichthof på följande sätt:
– I artikel 5.2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska orden ”mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium utfört med någon form av fotografisk teknik eller genom någon annan process med liknande resultat” tolkas så, att de endast avser mångfaldigande av analoga original av vilka en bild har tagits med en optisk åtgärd. Detta omfattar mångfaldigande genom processer vilka, som ett mellanliggande steg, omfattar lagring av en digital bild på en dator eller minnesutrustning, förutsatt att processen som helhet genomförs av en enda person och/eller som en enda åtgärd.
– När en medlemsstat, enligt artikel 5.2 eller 5.3 i direktiv 2001/29, har infört ett undantag från eller en inskränkning i den i artikel 2 i samma direktiv föreskrivna rätten till mångfaldigande och när rimlig kompensation för analog kopiering enligt undantaget eller inskränkningen ska utgå i form av en avgift på utrustning som kan användas för att framställa sådana kopior bör en nationell domstol, som söker fastställa om denna avgift är förenlig med likabehandlingsprincipen i situationer där kopior framställs med hjälp av en kedja av sammanlänkad utrustning undersöka hur avgiften beräknas med avseende på kopiatorer och i vilken utsträckning denna beräkning kan tillämpas på sådan sammanlänkad utrustning. Den nationella domstolen bör bedöma huruvida en avgift på en sådan kedja av utrustning, eller på enskild utrustning inom denna kedja, innebär en skälig avvägning av rättigheter och intressen mellan rättsinnehavarna och användarna. Den bör särskilt kontroller att det inte sker någon otillbörlig diskriminering inte bara mellan importörer eller återförsäljare av utrustning (inbegripet annan utrustning med liknande funktioner) utan också mellan förvärvare av olika typer av utrustning, vilka bär den slutliga bördan av avgiften.
– Medlemsstaterna kan enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG välja huruvida och i vilken utsträckning de vill föreskriva att rimlig kompensation ska utgå när rättsinnehavarna har tillgång till tekniska åtgärder men inte tillämpar dem.
– När en medlemsstat, enligt artikel 5.2 eller 5.3 i direktiv 2001/29, har infört ett undantag från eller en inskränkning i den i artikel 2 i samma direktiv föreskrivna rätten till mångfaldigande är det inte längre möjligt för relevanta rättsinnehavare att utöva kontroll över sina verk genom att bevilja eller avslå tillstånd. När en medlemsstat har föreskrivit att rimlig kompensation ska utgå i sådana situationer, kan den ändå tillåta att rättsinnehavarna antingen frånsäger sig rätten till rimlig kompensation eller gör sina verk tillgängliga enligt kontraktsrättsliga förbindelser enligt vilka de kan erhålla rimlig kompensation för framtida kopiering. I båda de sistnämnda fallen ska rättsinnehavarens rätt till rimlig kompensation anses vara uttömd och ska inte beaktas vid beräkningen av finansieringen av ett allmänt system för rimlig kompensation.
– Vid tolkning av nationell lagstiftning, som föreskriver att rimlig kompensation ska utgå, ska direktiv 2001/29 från och med dagen för dess ikraftträdande, det vill säga den 22 juni 2001, beaktas på ett sätt som säkerställer att det mål som eftersträvas med att föreskriva sådan kompensation, i fråga om mångfaldigande som äger rum den 22 december 2002 eller efter denna tidpunkt inte allvarligt äventyras av det sätt på vilket en avgift som är avsedd att ge rimlig kompensation tas ut på försäljning av utrustning före sistnämnda datum. Direktivet omfattar dock inte mångfaldigande som ägde rum före den 22 december 2002.
(1) .
(2)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10) (nedan kallat direktivet).
(3)  – I detta förslag till avgörande använder jag uttrycken ”kopia”, ”kopiering” och ”mångfaldigande” väsentligen synonymt.
(4) – Artikel 5.2 omfattar endast undantag från och inskränkningar i rätten till mångfaldigande i artikel 2. Artikel 5.3 omfattar även undantag från och inskränkningar i rätten till överföring och tillgängliggörande i artikel 3, vilken inte särskilt är i fråga i målen vid den nationella domstolen. Med undantag av artikel 5.2 a har samtliga undantag eller inskränkningar som tillåts enligt artikel 5.2 och 5.3 (sammanlagt 20 stycken) definierats i enlighet med syftet för mångfaldigandet. I många fall utgör identiteten på den person som utför mångfaldigandet ett kriterium (till exempel fysiska personer, offentliga bibliotek, utbildningsanstalter eller museum, radio- och televisionsföretag eller pressen). Förutom artikel 5.2 a görs endast i två fall hänvisning till någon form av tekniskt kriterium (efemära upptagningar i artikel 5.2 d och kommunikation genom därför avsedda terminaler i artikel 5.3 n).
(5)  –	Artikel 5.2 e avser ”mångfaldigande av radio- och televisionssändningar som utförs av sociala institutioner med icke-kommersiella syften, till exempel sjukhus eller fängelser”.
(6)  –	Enligt artikel 5.1, som inte är aktuell i förevarande mål, ska
undantag göras från rätten till mångfaldigande i fråga om vissa tillfälliga former av mångfaldigande som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och som inte har någon självständig ekonomisk betydelse. Någon ersättning är dock inte avsedd att utgå i sådana fall.
(7)  – Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (1886), fullbordad i Paris (1896), reviderad i Berlin (1908), fullbordad i Bern (1914), reviderad i Rom (1928), i Bryssel (1948), i Stockholm (1967) och i Paris (1967), och ändrad 1979 (Bernunionen). Samtliga medlemsstater är parter i Bernkonventionen.
(8)  –	Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (nedan kallad WTO), undertecknat den 15 april 1994 i Marrakech och godkänt genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående – på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet, av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336 s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).
(9)  – WIPO:s fördrag om upphovsrätt, Genève (1996) (nedan kallat WIPO-fördraget), som trädde i kraft den 14 mars 2010 i såväl EU som samtliga medlemsstater, vilka alla har antagit WIPO-fördraget. (EUT L 32, 2010, s. 1).
(10)  – USA – Section 110.5 i US Copyright Act, WT/DS160/R, av den 15 juni 2000, punkt 6.97 och följande punkter.
(11)  – Dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08 (REU 2010, s. I-10055), särskilt punkterna 38–50. Se även dom av den 16 juni 2011 i mål C-462/09, Stichting de Thuiskopie (REU 2011, s. I-5331), punkterna 18–29.
(12)  – Cd-r-, cd-rw-, dvd-r-skivor samt mp3-spelare. Även om dessa medier kan användas för att lagra digitala kopior av text eller grafiska dokument, används de oftare för att mångfaldiga ljudmaterial eller audiovisuellt material som musik eller filmer.
(13)  – Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande, punkt 32. Kommissionen vidhåller denna uppfattning och Kyocera har framfört en liknande uppfattning i förevarande mål (se nedan punkt 92). Emellertid underströk domstolen i domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11) skyldigheten att uppnå ett visst resultat (se punkterna 34 och 39 i nämnda dom).
(14)  – Punkterna 40 och 45 i domen. Se också punkterna 24 och 26 i domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11).
(15)  – Punkt 52 i domen.
(16)  – Punkterna 45, 55 och 56 i domen.
(17)  – Punkt 59 i domen.
(18)  – Lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter av den 9 september 1965 (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) (nedan kallad UrhG), i dess lydelse före den 1 januari 2008. Enligt den tyska regeringen gjordes UrhG, med verkan från den 13 september 2003, helt förenlig med direktivet genom lagen om reglering av upphovsrätten i informationssamhället (Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft). I den utsträckning som är av betydelse för de bestämmelser som har åberopats av Bundesgerichtshof, förefaller nämnda lag ha ändrat 53.1–3 § UrhG.
(19)  – Se nedan punkt 48 och följande punkter.
(20)  – Begreppet ”angemessene Vergütung” (”skälig ersättning”) används i skäl 10 i direktivet och kallas på engelska ”appropriate reward” och på franska ”rémunération appropriée”. Skäl 10 synes hänvisa till normalt utnyttjande av upphovsrättsskyddat material och inte till undantagen i artikel 5.2 och 5.3. Det tyska uttrycket för ”rimlig kompensation” (”fair compensation” eller ”compensation équitable”) i direktivet är ”gerechte Ausgleich”. För att komplicera saken ytterligare används ”angemessene Vergütung” i den tyska versionen av artiklarna 11 bis 2 och 13.1 i den ovan i fotnot 7 nämnda Bernkonventionen för vad som på engelska respektive franska kallas ”equitable remuneration” och ”rémunération équitable”. Det används också som en motsvarighet till dessa uttryck i vissa andra EU-direktiv på det immaterialrättsliga området.
(21)  –	KYOCERA Document Solutions Deutschland GmbH, Epson Deutschland GmbH och Xerox GmbH (mål C-457/11) och Canon Deutschland GmbH (mål C-458/11) (nedan gemensamt kallade ”Kyocera”), Fujitsu Technology Solutions GmbH (nedan kallat Fujitsu) (mål C-459/11) och Hewlett Packard GmbH (nedan kallat Hewlett Packard) (mål C-460/11).
(22)  – En kurvskrivare är en typ av skrivare, se nedan punkt 54 för närmare information.
(23)  –	De fem tolkningsfrågorna i målen C-457/11 och C-458/11 är identiska och frågorna 2 och 3 rör skrivare. Samma tolkningsfrågor har framställts i mål C-459/11, med den skillnaden att frågorna 2 och 3 rör persondatorer snarare än skrivare. I mål C-460/11 har endast de första tre frågorna hänskjutits till domstolen och då med avseende på skrivare.
(24)  – ”Angemessene Vergütung” – se ovan fotnot 20.
(25)  – Se, exempelvis, domarna i målen Padawan och Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11).
(26)  – Se även domen i det ovan i fotnot 11 nämnda målet Padawan, punkterna 35 och 36.
(27)  – Se, exempelvis, skälen 5–7, 39, 44 och 47 i ingressen.
(28)  – Se, exempelvis, skäl 4 och 21.
(29)  – Dom av den 29 april 2004 i mål C-298/00 P, Italien mot kommissionen (REG 2004, s. I-4087), punkt 97.
(30)  – Interinstitutionellt avtal av den 22 december 1998 om gemensamma riktlinjer för gemenskapslagstiftningens redaktionella kvalitet (EGT C 73, 1999, s. 1).
(31)  – Se även, exempelvis, dom av den 12 juli 2005 i de förenade målen C-154/04 och C-155/04, Alliance for Natural Health m.fl. (REG 2005, s. I-6451), punkt 92, och av den 10 januari 2006 i mål C-344/04, IATA och ELFAA (REG 2006, s. I-403), punkt 76.
(32)  – Se fotnot 20.
(33)  – Se, i detta avseende, artikel 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EGT C 364, 2000, s. 1) som bland annat ger skydd för rätten att nyttja och förfoga över lagligen förvärvad egendom, inbegripet immateriell egendom och anger att ingen får berövas sin egendom ”utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid”. Se även artikel 1 i tilläggsprotokoll nr 1 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
(34)  – I skäl 32 i direktivet anges att förteckningen är uttömmande och ”ta[r] vederbörlig hänsyn till de olika rättstraditionerna i medlemsstaterna”. Den verkar således vara en uppräkning av undantag och inskränkningar som redan tillämpades i olika nationella lagar, något som kanske kan förklara direktivets överlappningar. (Kommissionens ursprungliga förslag till direktiv innehöll endast åtta möjliga undantag eller inskränkningar. Listan blev längre och mer ingående under lagstiftningsförfarandets gång.)
(35)  – Se ovan punkterna 15–21.
(36)  – Se ovan fotnot 20.
(37)  – Se International Survey on Private Copying Law & Practice, Stichting de Thuiskopie, 2012, s. 9.
(38)  – Mål C-521/11, Amazon.com International Sales m.fl. Det framgår att 50 procent av de medel som enligt lag samlas in i Österrike öronmärks för sociala och kulturella syften.
(39)  – Se ovan punkterna 13 och 14. Jag noterar att skälen i den domen (kanske omedvetet) kallas för ”bestämmelser” i direktivet.
(40)  –	Den beskrivning som följer nedan är inte avsedd att vara bestämmande eller fullständig, utan är snarare avsedd som en översiktlig beskrivning av framför allt de olika typer av situationer som är relevanta för de frågor som domstolen ska bedöma i detta mål.
(41)  –	I ovanstående sammanfattning har jag använt visuella termer i fråga om analoga bilder, men likvärdiga tekniker används vid mångfaldigande för synskadade. Brailleskrivare producerar text från digitala data på ett sätt som i mycket stor utsträckning liknar skrivare och de använder papper som utskriftsmedium. Annan utrustning kan producera präglade versioner av bilder som skulle uppfattas visuellt av personer med god syn. Jag anser inte att sådant mångfaldigande faller utanför rätten till mångfaldigande och, således, inte utanför artikel 5.2 och 5.3 i direktivet. De ska antas ingå i min bedömning, även om jag, enbart för den språkmässiga enkelhetens skull, i det följande fortsätter att hänvisa till analog in- och utmatning huvudsakligen i visuella termer.
(42)  – I motiveringen till det ursprungliga förslaget till direktivet angav kommissionen följande: ”Denna bestämmelse avser endast reprografi, det vill säga teknik varmed ett faksimil kan skapas, eller med andra ord ett papperstryck. Det viktiga är inte tekniken i sig, utan resultatet som måste ha pappersform.” Även om detta uttalande rör utdata snarare än indata, måste begreppet ”faksimil” enligt min uppfattning underförstått förutsätta en formmässig likhet mellan indata och utdata.
(43)  – Se ovan punkt 9.
(44)  –	Grönbok om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(95) 382 slutlig). Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(97) 628 slutlig) (se även ovan fotnot 42). Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(99) 250 slutlig).
(45)  – Se även dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkt 64.
(46)  – Se ovan punkterna 41 och 42.
(47)  –	Punkterna 38–50. Se även domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 11), punkterna 18–29.
(48)  – Domen i målet Padawan, punkterna 51–59.
(49)  – Se exempelvis dom av den 29 januari 2008 i mål C-275/06, Promusicae (REG 2008, s. I-271), punkt 68.
(50)  – Se skäl 31 i direktivet.
(51)  – Se ovan punkterna 13 och 14.
(52)  – Det ska anmärkas att det i flera yttranden har påpekats att den tyska versionen av artikel 5.2 b har en annan lydelse än den engelska då den kräver att hänsyn ska tas till om
sådana åtgärder har tillämpats
(”ob technische Maßnahmen … angewendet wurden”). Den spanska versionen har en liknande lydelse (”si se aplican o no”) medan andra versioner har en lydelse som ligger närmare engelskans eller franskans mer neutrala formulering.
(53)  – I skäl 35 i direktivet anges följande: ”Vid fastställandet av nivån på den rimliga kompensationen bör full hänsyn tas till i hur stor utsträckning sådana tekniska åtgärder som avses i detta direktiv används”.
(54)  – Förekomsten av sådana åtgärder (som inkluderar användning av hologram, vattenstämplar och särskilt bläck) kan förklara varför första stycket i artikel 6.4 i direktivet innehåller en hänvisning till artikel 5.2 a i direktivet, med avseende på det skydd som ska tillhandahållas mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder.
(55)  – Se Gemensam ståndpunkt (EG) nr 48/2000 av den 28 september 2000 (EGT C 344, s. 1), punkt 24 i rådets motivering.
(56)  – Fair compensation for private copying in a converging environment, december 2006, framställt av Fujitsu, sidorna 60 och 61.
(57)  – Ovan fotnot 11, punkterna 40 och 42. (I den engelska versionen av domen hänförs i punkt 40 till ”recompense” för den skada som lidits, vilken för mig inte verkar återspegla den franska termen ”contrepartie” eller den spanska termen ”contrapartida”.)
(58)  – Se även ovan fotnot 53. Den tyska versionen verkar utgöra ett ännu starkare stöd för denna uppfattning.
(59)  – Se ovan punkt 35.
(60)  – Ovan fotnot 11, punkterna 39, 40 och 45.
(61)  – Se ovan fotnot 33.
(62)  – Se ovan punkt 9.
(63)  – Se ovan fotnot 18.
(64)  – Se, för ett aktuellt exempel, dom av den 11 december 2012 i mål C-97/11, Amia, punkt 28.
(65)  – Se dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkterna 113–115.
(66)  – Se domen i målet Adeneler m.fl. (ovan fotnot 68), punkt 123, och dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-2949), punkt 39.
(67)  – Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 69), punkt 35.
(68)  –	I flera av yttrandena har angetts att den normala livslängden för skrivare och persondatorer är tre till fyra år. Ett motsvarande argument (även om livslängden inte nödvändigtvis är densamma) skulle även gälla avgifter på tomma inspelningsmedier som utgår i syfte att tillhandahålla rimlig kompensation för mångfaldigande av ljudmaterial eller audiovisuellt material, när avgiften tas ut på försäljningen av inspelningsmediet innan mångfaldigandet äger rum.
(69)  – Se punkt 51 i motiveringen.