62012CC0382_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Detta mål avser ett överklagande som ingetts av holdingbolaget MasterCard Incorporated och dess båda dotterbolag (nedan kallade MasterCard Inc., MasterCard International Inc. respektive MasterCard Europe och tillsammans MasterCard-bolagen), samt två anslutningsöverklaganden som ingetts av The Royal Bank of Scotland plc (nedan kallad RBS) samt av Lloyds TSB Bank Plc (nedan kallad LTSB) och Bank of Scotland Plc (nedan kallad BOS) avseende domen av den 24 maj 2012 i mål T‑111/08, MasterCard m.fl. mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen)(2), i vilken tribunalen ogillade talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 6474 slutlig av den 19 december 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende COMP/34.579 – MasterCard, Ärende COMP/36.518 – EuroCommerce, Ärende COMP/38.580 – Företagskort) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
2. Bakgrunden till målet rör den betalningsorganisation som representeras av MasterCard-bolagen (nedan kallad betalningsorganisationen MasterCard). Denna organisation ägdes och administrerades av de anslutna bankerna fram till den 25 maj 2006. Detta datum introducerades MasterCard Inc. på New York-börsen (Förenta staterna), trots att det administrativa förfarande som ledde till antagandet av det omtvistade beslutet då pågick, vilket förändrade dess struktur och ledning.
3. MasterCard förvaltar ett så kallat öppet system (eller ”fyrpartssystem”) för betalkort. Till skillnad från ett slutet system (eller ”trepartssystem”), såsom American Express, i vilket systemets ägare själv sluter avtal med kortinnehavare och näringsidkare, omfattar ett öppet system, till vilket olika finansinstitut kan ansluta sig under ett gemensamt kortmärke, tre interaktionsnivåer, den första mellan systemets ägare och de anslutna bankerna, den andra mellan de utgivande bankerna (utgivarna)(3) och de inlösande bankerna (inlösarna)(4) och den tredje mellan dessa banker och deras respektive kunder, det vill säga kortinnehavarna och näringsidkarna.(5) I ett sådant system brukar dess ägare, utöver att inneha och marknadsföra betalningskortets logotyp, koordinera de anslutna bankernas handlanden och kan agera nätoperatör genom att tillhandahålla en IT-infrastruktur för överföring av elektroniska meddelanden som avslutar överföringarna. Ägaren tar ut avgifter från bankerna för deltagandet i systemet och, när ägaren agerar nätoperatör, avgifter för hantering av kortbetalningar.(6)
4. Detta mål gäller närmare bestämt Mastercards beslut i vilka fastställs de multilaterala standardmellanbanksavgifter som används inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) eller i euroområdet, det vill säga de avgifter som tas ut om inga mellanbanksavgifter har fastställts bilateralt mellan de utgivande och de inlösande bankerna eller kollektivt på nationell nivå (nedan kallade de multilaterala mellanbanksavgifterna).(7) Dessa avgifter erläggs av de inlösande bankerna till de utgivande bankerna för varje överföring som görs med MasterCard- eller Maestro-märkta betalkort(8) (nedan tillsammans kallade MasterCard-kort) mellan EES-medlemsstater eller stater inom euroområdet. De multilaterala mellanbanksavgifterna omfattas i princip fullständigt av de avgifter som den inlösande banken fakturerar näringsidkarna (”merchant service charges”, avgifter för tjänster som tillhandahålls näringsidkaren, nedan kallade näringsidkaravgifter)(9) och övervältras således på dem såsom gemensamma produktionskostnader.(10) Enligt det resonemang som MasterCard-bolagen gjorde gällande under det administrativa förfarandet, och som kommissionen godtog som grund för sin bedömning, utgör de multilaterala mellanbanksavgifterna ”en mekanism avsedd att skapa balans mellan kortinnehavarens efterfrågan å ena sidan och näringsidkarens efterfrågan å den andra”, i syfte att fördela kostnaden för tillhandahållandet av tjänsten mellan utgivarna och inlösarna i systemet.(11)
5. Fram till den 25 maj 2006 fastställdes de multilaterala mellanbanksavgifterna av MasterCards regionala styrelse för Europa (nedan kallad den europeiska styrelsen), som består av representanter för banker etablerade i hela EES. Efter detta datum var endast MasterCards internationella styrelse, i sin nya sammansättning, behörig att fatta beslut om de multilaterala mellanbanksavgifterna.
6. Kommissionen angav i det omtvistade beslutet att de beslut i vilka de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställs, vilka den ansåg vara beslut fattade av företagssammanslutningar i den mening som avses i artikel 81.1 EG, begränsade konkurrensen mellan inlösande banker i strid med denna artikel och med artikel 53 i EES-avtalet, genom att de i praktiken fastställde en minimigräns för de multilaterala mellanbanksavgifterna.(12) Kommissionen förelade således betalningsorganisationen MasterCard och MasterCard-bolagen vid vite(13) att upphöra med överträdelsen inom en frist på sex månader, de vill säga före den 21 juni 2008, genom att avskaffa de multilaterala mellanbanksavgifterna(14) och därmed ändra nätverkets bestämmelser, genom att upphäva alla beslut avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna(15) och genom att meddela de vidtagna åtgärderna till de finansinstitut som tillhör MasterCard-nätverket.(16)
7. Vid tribunalen yrkade MasterCard-bolagen i första hand att det omtvistade beslutet skulle upphävas i sin helhet och i andra hand att artiklarna 3–5 och 7 i detta beslut, genom vilka kommissionen fastställde de ovannämnda korrigerande åtgärderna samt vitesbeloppet skulle upphävas. Sex finansinstitut, inbegripet de tre som har ingett anslutningsöverklagandet, intervenerade till stöd för nämnda yrkanden, medan Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland samt två sammanslutningar, varav den ena företräder detaljhandelsföretag i Förenade kungariket och den andra detalj-, grossist- och den internationella handeln i Europeiska unionen, det vill säga British Retail Consortium (nedan kallat BRC) respektive EuroCommerce intervenerade till stöd för kommissionens yrkanden om att talan skulle ogillas. Efter att ha prövat alla de grunder som gjorts gällande till stöd för förstahandsyrkandet och dem som anförts till stöd för andrahandsyrkandet samt efter att ha fastställt att vissa bilagor till ansökan inte kunde tas upp till sakprövning ogillade tribunalen talan och förpliktade klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
8. Den 12 juni 2008 avskaffade MasterCard provisoriskt de multilaterala mellanbanksavgifterna, samtidigt som det fortsatte diskussionerna med kommissionen. Dessa diskussioner ledde slutligen fram till åtaganden från MasterCards sida, vilka bland annat avsåg antagandet av en ny metod för beräkning av de multilaterala mellanbanksavgifterna, vars nivå skulle reduceras avsevärt i förhållande till den nivå som ansågs strida mot fördragets konkurrensregler.(17)
9. Genom inlaga som inkom till domstolens kansli den 4 augusti 2012 ingav Mastercard International Inc. och MasterCard Europe huvudöverklagandet i förevarande mål. Till stöd för deras yrkanden har – förutom RBS, LTSB och BOS som även har inkommit med ett anslutningsöverklagande – MBNA Europe Bank Ltd. (nedan kallat MBNA) och HSBC Bank PLC (nedan kallat HSBC) intervenerat. BRC, Eurocommerce och Förenade kungariket har intervenerat till stöd för kommissionens yrkande om att huvudöverklagandet ska ogillas.
II – Överklagandena
A – Upptagande till sakprövning
10. Kommissionen har ifrågasatt att anslutningsöverklagandena kan tas upp till sakprövning med hänsyn till att de inte är förenliga med de formvillkor som föreskrivs i artikel 176.2 i domstolens rättegångsregler som trädde ikraft den 1 november 2012. Denna bestämmelse, som medförde en ändring av de tidigare rättegångsreglerna, föreskriver att anslutningsöverklagande ska ske genom separat handling som ska vara åtskild från svarsskrivelsen.
11. I förevarande mål skickades anslutningsöverklagandena av RBS samt LTSB och BOS per e-mail den 31 oktober 2012 och originalen av dessa handlingar inkom till domstolens kansli den 2 respektive den 5 november 2012. I artikel 57.7 i domstolens rättegångsregler föreskrivs nämligen att ”vid bedömningen av om fristerna rörande förfarandet följts, [ska] det datum och det klockslag beaktas då en kopia av en undertecknad inlaga … inkommer till domstolens kansli per telefax eller genom annat tekniskt kommunikationsmedel som domstolen har tillgång till, förutsatt att det undertecknade originalet av inlagan, tillsammans med bilagor och kopior som avses i punkt 2, ges in till kansliet senast tio dagar därefter”. Eftersom anslutningsöverklagandena inkom till domstolens kansli före den 1 november 2012 saknar kommissionens invändning om rättegångshinder stöd i de faktiska omständigheterna och kan således inte bifallas.
12. Kommissionen har vidare framfört ett antal punktvisa invändningar mot upptagande till sakprövning, vilka avser de flesta av de grunder och argument som anförts till stöd för såväl huvudöverklagandet som anslutningsöverklagandena. Nämnda invändningar ska undersökas separat inom ramen för bedömningen av dessa olika grunder och argument.
B – Saken
13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. och MasterCard Europe har anfört tre grunder till stöd för sitt yrkande. De båda första avser en felaktig rättstillämpning och/eller en bristande motivering avseende de delar av den överklagade domen i vilka tribunalen prövade huruvida den påstådda konkurrensbegränsningen var objektivt nödvändig respektive huruvida MasterCard var en företagssammanslutning. Som tredje grund har de gjort gällande att tribunalen felaktigt avvisade flera bilagor till ansökan i första instans.
14. RBS har till stöd för sitt anslutningsöverklagande gjort gällande en enda grund, nämligen att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid bedömningen av huruvida det förelåg konkurrensbegränsande effekter. LTSB och BOS (nedan tillsammans kallade LBG) har åberopat två grunder till stöd för sitt gemensamma anslutningsöverklagande. Den första avser, liksom den första grund som RBS anfört till stöd för sitt anslutningsöverklagande, en felaktig rättstillämpning som påverkade tribunalens bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen. LBG har som andra grund gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i sin bedömning med hänsyn till artikel 81.3 EG. Såväl RBS som LBG har uttryckt sitt stöd för samt utvecklat den första och den andra grunden för huvudöverklagandet.
15. Med undantag för den tredje grunden för huvudöverklagandet kan de olika grunder och argument som anförts till stöd för såväl huvud- som anslutningsöverklagandena grupperas runt följande fyra teman: Kvalificeringen av MasterCard-företagen som företagssammanslutning, förekomsten av konkurrensbegränsande verkningar, huruvida begränsningen var nödvändig och tillämpningen av artikel 81.3 EG.
16. Innan jag undersöker vart och ett av dessa teman bör den tredje grunden för huvudöverklagandet undersökas, eftersom den, då den avser att tribunalen på ett rättsstridigt sätt har avvisat vissa handlingar som bilagts ansökan, i huvudsak har till syfte att visa att tribunalen har grundat sin bedömning på ett ofullständigt bevismaterial.
1. Den tredje grunden för huvudöverklagandet, avseende att tribunalen felaktigt har avvisat flera bilagor till ansökan i första instans
17. MasterCard-bolagen har gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktiga rättstillämpningar genom att ha avvisat vissa bilagor som de ingett till denna. För det första har de bestritt att det föreligger en rättslig grund som motiverar den bedömning som tribunalen gjort i den överklagade domen. De bestämmelser som tribunalen har hänvisat till i nämnda dom kräver endast att sökanden i sin ansökan nämner föremålet för tvisten och ger en summarisk framställning av de åberopade grunderna. Det finns emellertid ingen rättslig grund som hindrar en sökande från att motivera sina grunder med hjälp av argument i bilagor, förutsatt att dessa sammanfattas kort i ansökan. Tribunalens alltför restriktiva synsätt innebär således en överträdelse såväl av principen om ett effektivt rättsskydd, som garanteras såväl av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och av artikel 6.1 i Europakonventionen, av vilken varje begränsning måste föreskrivas i lag, som av proportionalitetsprincipen. För det andra har MasterCard-bolagen bestritt tribunalens behandling av vissa bilagor i det konkreta fallet.
18. Vad gäller, för det första, invändningen om den rättsliga grunden för behandlingen av bilagorna, ska det påpekas att tribunalen i punkterna 68 och 69 i den överklagade domen grundade sig på artikel 21 i domstolens stadga och på artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler. Enligt dessa bestämmelser ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma.
19. Med hänsyn till dessa bestämmelser har domstolen tidigare haft tillfälle att klargöra att de ska tolkas så att, för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning ska de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgå av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som enligt ovan återgivna bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan saknas. Domstolen preciserade i samma sammanhang att liknande krav ställs när ett argument görs till stöd för en grund.(18) Denna tolkning bygger på att bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som medel för målets utredning, vilket innebär att såvitt rättsutlåtandet innehåller rättsliga omständigheter som görs gällande i vissa grunder som anges i ansökan ska dessa omständigheter återfinnas i själva ansökan till vilken rättsutlåtandet bifogats eller åtminstone i tillräcklig grad ha identifierats i denna. Mot bakgrund av att bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial ankommer det inte på tribunalen att i dessa söka efter och identifiera de grunder som den skulle kunna anse utgör grunden för talan.(19)
20. Denna tolkning av artikel 21 i domstolens stadga och av artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler står inte på något sätt i strid med principen om rätt till ett effektivt domstolsskydd. Det framgår nämligen av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) angående tolkningen av artikel 6.1 i Europakonventionen, vilken i enlighet med artikel 52.3 i stadgan ska användas som referens, att rätten att få sin sak prövad inför domstol inte är absolut. Utövandet av denna rättighet är begränsad bland annat med avseende på villkoren för upptagande till sakprövning av en talan(20) och således i än högre grad av en grund, ett argument eller en bilaga till parternas skrivelser. Dessa begränsningar kan emellertid, enligt Europadomstolen, endast godtas under förutsättning att de åsyftar ett legitimt mål, att de står i rimlig proportion till detta mål och att de inte hindrar den enskildes rätt till en domstolsprövning på ett sådant sätt att dennes rätt till tillträde till en domstol rent faktiskt åsidosätts.(21) Vidare ska det konstateras att även om de berörda måste förvänta sig att dessa begränsningar tillämpas, får tillämpningen av dem emellertid inte hindra de berörda från att använda ett tillgängligt rättsmedel.(22)
21. När det gäller det mål som eftersträvas med artikel 21 i domstolens stadga och med artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler, det vill säga att säkerställa rättssäkerheten och en god rättskipning har MasterCard-bolagen själva erkänt att det är legitimt. Dessutom förefaller ett synsätt enligt vilket sökandena i ansökan måste ange, åtminstone summariskt, de faktiska och rättsliga omständigheter på vilka de åberopade grunderna och argumenten stödjer sig inte vara oproportionerligt i förhållande till dessa mål och kan inte heller kränka innehållet i rätten att få sin sak prövad i domstol.
22. Härav följer att tribunalen, genom att i den överklagade domen, bland annat i punkterna 68 och 69, grunda sitt resonemang avseende behandlingen av bilagorna till parternas inlagor på de ovan i punkt 20 nämnda bestämmelserna, såsom de tolkats av domstolen, inte har gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning.
23. För det andra ska en bedömning göras av tribunalens konkreta tillämpning av dessa bestämmelser beträffande de bilagor av vilka behandlingen har kritiserats av MasterCard-bolagen. MasterCard-bolagens argument syftar specifikt på bedömningen i punkterna 183–190 i den överklagade domen och särskilt behandlingen av bilagorna A.13, A.14 och A.15, samt bedömningen i punkterna 275–282 i den överklagade domen och särskilt behandlingen av bilaga A.20. MasterCard-bolagen har gjort gällande att de sammanfattade grunderna i ansökan och att såväl tribunalen som kommissionen förstod de argument som de framförde. Vidare var de omständigheter som angavs i bilagorna faktiska omständigheter. När bilagorna endast innehåller faktiska omständigheter ska emellertid dessa omständigheter inte anges i själva ansökan. Tribunalen borde således ha dragit slutsatsen att ansökan var tillräckligt precis beträffande de åberopade grunderna och argumenten och att nämnda bilagor följaktligen kunde prövas i sak.
24. När det gäller, för det första, behandlingen av bilagorna A.13, A.14 och A.15, visar en läsning av MasterCard-bolagens ansökan i första instans att det var med fog som tribunalen ansåg att de hade framfört sin invändning – avseende prövningen av det ekonomiska bevismaterial som framlagts under det administrativa förfarandet – så kortfattat att det inte var möjligt att i ansökans text identifiera något argument till stöd för den. Argumenten till stöd för invändningen finns nämligen, och måste uppsökas, uteslutande i nämnda bilagor. Detta framgår för övrigt tydligt av punkterna 185 och 186 i den överklagade domen. Samma bedömning gäller behandlingen av den bilaga A.20 som omnämns i punkt 280 i den överklagade domen. Vad gäller denna bilaga kan det nämligen konstateras att MasterCard-bolagen i sin ansökan vid tribunalen begränsade sig till att göra en global hänvisning till denna bilaga i en fotnot utan någon ytterligare precisering. Under dessa omständigheter anser jag inte att tribunalen har gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning vid behandlingen av nämnda bilagor.
25. När det gäller argumentet att, när bilagorna endast innehåller faktiska omständigheter, dessa omständigheter inte ska anges i själva ansökan, ska det erinras om att enligt ovan i punkt 19 nämnda rättspraxis ska de väsentligaste faktiska
och rättsliga omständigheter som talan, eller en grund eller till och med ett argument, grundas på åtminstone kortfattat men på ett logiskt och begripligt sätt framgå av innehållet i själva ansökan. Som framgår av punkt 24 ovan är detta inte fallet i förevarande mål.
26. Mot denna bakgrund anser jag att talan inte kan bifallas på den grund som avser att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktiga rättstillämpningar vad avser huruvida vissa bilagor skulle prövas i sak.
2. Huruvida Mastercard är en företagssammanslutning (den andra grunden för huvudöverklagandet)
a) Den överklagade domen
27. Tribunalen prövade frågan om kvalificeringen av MasterCard och av besluten om fastställande av de multilaterala mellanbanksavgifterna med hänsyn till artikel 81.1 EG i punkterna 241–260 i den överklagade domen. Först avgränsade den räckvidden av denna fråga till huruvida ”betalningsorganisationen MasterCard i det förevarande fallet, trots de förändringar som börsintroduktionen medförde, [hade fortsatt] att utgöra ett institutionaliserat sätt för samordning av bankernas beteende” (punkt 244) och de multilaterala mellanbanksavgifterna ett uttryck för denna samordning.(23) Tribunalen konstaterade vidare i punkterna 245‑247 att beslut rörande multilaterala mellanbanksavgifter ”[antogs] av betalningsorganisationen MasterCard utan att bankerna delt[og] i beslutsprocessen”. Vidare slog tribunalen i punkterna 250–258 fast att kommissionen, på grund av att det förelåg en intressegemenskap mellan MasterCard och bankerna när det gäller fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna på en hög nivå, hade gjort en riktig bedömning när den angav att ”de multilaterala mellanbanksavgifterna återspeglar bankernas intressen, trots att dessa sedan börsintroduktionen inte längre kontrollerar MasterCard”. Tribunalen drog således, mot bakgrund av samma kontinuitet som den på vilken kommissionen grundat sin bedömning, slutsatsen att kommissionen hade fog för att anse att MasterCard fortsatte att utgöra en företagssammanslutning och att beteckna MasterCards beslut om fastställande av de multilaterala mellanbanksavgifterna som beslut av en företagssammanslutning.
b) Överklagandet
28. MasterCard-bolagen har, med stöd av RBS, LBG, HSBC och MBNA, gjort gällande att tribunalens slutsats enligt vilken betalningsorganisationen MasterCard är en företagssammanslutning när den fastställer de multilaterala mellanbanksavgifterna är behäftad med en felaktig rättstillämpning och/eller en bristande motivering. De har gjort gällande dels att det första skäl som angavs i den överklagade domen för att ge stöd för denna bedömning, nämligen den omständigheten att bankerna, efter börsnoteringen, har behållit en beslutsbefogenhet inom betalningsorganisationen MasterCard saknar relevans, eftersom denna befogenhet utövas avseende andra frågor än fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna och tribunalen själv, i punkt 245 i den överklagade domen, erkände att besluten om dessa avgifter ”ant[ogs] … av betalningsorganisationen MasterCard utan att bankerna delt[og] i beslutsprocessen”. Vidare har de gjort gällande att tribunalens andra skäl, nämligen den påstådda intressegemenskapen mellan betalningsorganisationen MasterCard och bankerna när det gäller fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna mot bakgrund av domstolens praxis varken är relevant eller tillräckligt för att visa att en företagssammanslutning föreligger, eftersom detta inte kan anses framgå enbart av den omständigheten att ett bolag i sina kommersiella beslut kan komma att beakta sina kunders intressen. Dessutom innebär tribunalens resonemang att även de förvärvande bankerna skulle ha ett intresse av att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställs på en hög nivå, trots att detta innebär en ökning av deras kostnader och således en potentiell minskning av deras vinster.
c) Bedömning
29. Frågan om hur MasterCard och dess beslut ska klassificeras med hänsyn till artikel 81.1 EG efter börsintroduktionen av MasterCard Inc. har, sedan det administrativa förfarandet, diskuterats med anförande av argument avseende förändring kontra kontinuitet. MasterCard-bolagen, vilka inte har bestritt kvalificeringen av MasterCard som företagssammanslutning avseende perioden före den 25 maj 2006, har framhållit de betydande förändringarna avseende organisationens struktur och styrelse som har skett efter detta datum, medan såväl kommissionen som tribunalen har konstaterat att dess funktionssätt i huvudsak var identiskt före och efter börsintroduktionen och dragit slutsatsen att börsintroduktionen varken förändrade den tidigare rådande balansen mellan de ömsesidiga intressena hos systemets olika aktörer eller den ekonomiska verkligheten avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna.
30. Även om de invändningar som nu är föremål för bedömning, i detta sammanhang, innehåller viss kritik mot tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, innefattar dessa invändningar emellertid, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, en rättsfråga som avser tolkningen och tillämpningen i förevarande mål av begreppet företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG.
i) Det påstådda åsidosättandet av domstolens praxis avseende begreppet företagssammanslutning
31. MasterCard-bolagen har för det första gjort gällande att tribunalen har frångått domstolens praxis beträffande detta begrepp. De anser att en enhet, enligt denna praxis, endast kan betecknas som företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG, för det fall den till större delen består av representanter för de berörda företagen och om det, enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen, står den fritt att fatta beslut som uteslutande gynnar nämnda företag.
32. Jag vill inledningsvis påpeka att denna tolkning enligt min uppfattning är alltför restriktiv. Den grundar sig visserligen på två kriterier som följer av domstolens praxis och som avser sammansättningen av och den rättsliga ramen för den aktuella enhetens verksamhet. Dock medför den att dessa kriterier ska tillämpas strikt, vilket stämmer illa överens med såväl det i artikel 81 EG eftersträvade syftet att omfatta varje form av samarbete mellan företag som står i strid med målen med denna artikel, som den breda räckvidd som begreppet företagssammanslutningar har getts i rättspraxis.
33. Som tribunalen med rätta erinrade om i den överklagande domen(24) framgår det allmänt av rättspraxis att begreppen ”avtal”, ”samordnat förfarande” och ”beslut av företagssammanslutningar” i artikel 81.1 EG syftar till att omfatta samverkan mellan företag som tenderar att framkalla de effekter som är förbjudna enligt denna bestämmelse, oavsett i vilka former den kommer till uttryck.(25) Företagen kan således inte undkomma det förbud som föreskrivs i nämnda bestämmelse enbart genom att de samordnar sitt beteende på marknaden genom ett organ eller en gemensam struktur eller att de anförtror denna samordning till ett självständigt organ.(26) När det mer specifikt gäller begreppet företagssammanslutning har detta getts en vid tolkning som innebär att det omfattar alla organ, även organ som inte är juridiska personer och sådana som bedriver verksamhet utan vinstsyfte,(27) oberoende både av vilken rättslig kvalificering organet ska ges med hänsyn till nationell rätt(28) och av om dess medlemmar är fysiska eller juridiska personer eller själva är företagssammanslutningar.(29) En bred tolkning har även gjorts av begreppet beslut av en företagssammanslutning. Det följer nämligen av rättspraxis att detta omfattar varje handling, utan att den nödvändigtvis är bindande,(30) vilken oberoende av hur den exakt ska klassificeras rättsligt, utgör ett troget uttryck för sammanslutningens vilja att samordna sina medlemmars beteende.(31)
34. I motsats till vad MasterCard-bolagen har gjort gällande i huvudöverklagandet, kan det inte av den tidigare rättspraxis som de hänvisat till, särskilt domen i det ovannämnda målet Wouters(32) anses följa att de båda ovannämnda kriterierna är ägnade att tillämpas oavsett vilken organism det handlar om. Det målet avsåg, liksom de övriga mål som klagandena har hänvisat till i huvudöverklagandet,(33) inte privata organismer av rent kommersiell karaktär, som MasterCard, utan offentliga organ, bland annat yrkesorganisationer, som ofta enligt lag har behörighet att anta föreskrifter och, utöver deras medlemmars kollektiva intresse, eftersträvar mål av allmänt intresse.(34) I alla dessa mål var det framför allt frågan om att bedöma huruvida dessa enheter, med hänsyn till den offentligrättsliga reglering som de var underställda, agerade självständigt på marknaden, så att deras betee nde och de beslut som de antog, eller i vars antagande de deltog, kunde betraktas som konkurrensbegränsande samverkan i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Inom ramen för den bedömningen har domstolen ibland, liksom i målet Wouters och mer nyligen i målet Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas,(35) kommit att särskilja verksamhet inom ramen för vilken den aktuella enheten agerade i egenskap av en organisation med normgivningsmakt och/eller främjade mål av allmänintresse från verksamhet i vilken enheten handlade som en sammanslutning agerande i dess medlemmars exklusiva intresse.
35. Det är i detta sammanhang av hopslagning mellan offentliga och privata intressen och befogenheter som domstolen har utvecklat och tillämpat de båda kriterier på vilka MasterCard-bolagen har grundat sitt överklagande. Det är i samma sammanhang som domstolen har följt det funktionsresonemang som MasterCard-bolagen också har gjort gällande, enligt vilket en enhet kan utgöra en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 när den utför vissa uppgifter men inte andra, varför det för att göra en korrekt kvalificering med avseende på konkurrensreglerna endast ska beaktas vilken slags funktion enheten utövar vid antagandet av den rättsakt genom vilken dessa regler åsidosätts.
36. Det har inte bestritts att MasterCard är en privaträttslig organisation med ett kommersiellt syfte. Den är inte underställd någon offentligrättslig reglering och de beslut som dess organ antar främjar enbart privata intressen. Under dessa omständigheter är det inte nödvändigt att, med avseende på de överväganden som utvecklats i punkterna 34 och 35 ovan, tillämpa nämnda kriterier som utvecklats i syfte att bedöma situationer som väsentligt skiljer sig från den som är aktuell i förevarande mål. Tribunalen kunde, utan att åsidosätta den tolkning som domstolen gjort av begreppet företagssammanslutningar, beakta andra bedömningskriterier.
ii) Den påstådda bristande relevansen av de omständigheter på vilka tribunalen har grundat sin bedömning
37. MasterCard-bolagen har vidare gjort gällande att de omständigheter på vilka tribunalen har grundat sin bedömning, nämligen dels den omständigheten att bankerna behöll en beslutsbefogenhet inom betalningsorganisationen MasterCard efter börsintroduktionen, dels den påstådda intressegemenskapen mellan denna organisation och bankerna vid fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna, saknar relevans vid bedömningen av huruvida det föreligger en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG och är, under alla omständigheter, otillräckliga för att det ska kunna fastslås att det föreligger en sådan sammanslutning.
38. När det gäller den första av dessa omständigheter, har MasterCard-bolagen gjort gällande att det förhållandet att bankerna behöll en beslutsbefogenhet efter börsintroduktionen inte är relevant eftersom denna befogenhet inte avsåg fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna. Tribunalen har, genom att grunda sin slutsats att MasterCard agerade som en företagssammanslutning vid fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna på denna omständighet, åsidosatt det funktionsresonemang som domstolen följde i sin dom i målet Wouters.
39. Utan att beröra frågan om huruvida tribunalens bedömning beträffande omfattningen av denna beslutsbefogenhet är välgrundad, konstaterar jag inledningsvis att denna bedömning skiljer sig från den som MasterCard-bolagen har gjort gällande, i vilken denna beslutsbefogenhet framställs som försumbar. I punkt 247 i den överklagade domen underströk nämligen tribunalen att den europeiska styrelsen hade behållit sin befogenhet att fatta beslut i ”grundläggande frågor”, vilka avsåg olika aspekter av organisationens verksamhet på regional nivå.
40. Efter att ha preciserat detta hänvisar jag till övervägandena i punkterna 34 och 35 ovan, samt till de konstateranden som jag gjort i punkt 36 ovan, av vilka följer att tribunalen inte har någon skyldighet, i förevarande mål, att följa nämnda funktionsresonemang och således som bedömningskriterium kunde beakta de beslutsbefogenheter som bankerna behöll efter börsintroduktionen, utan att som MasterCard-bolagen har påstått behöva kontrollera huruvida sådana befogenheter kunde påverka fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna.
41. När det gäller den andra av de ovannämnda omständigheterna, det vill säga att det förelåg en intressegemenskap mellan MasterCard och bankerna vid fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna, har MasterCard-bolagen i huvudsak gjort gällande att en slutsats enligt vilken det förhållandet att två eller flera ekonomiska aktörer har sammanfallande intressen innebär att en företagssammanslutning föreligger, skulle innebära att artikel 81 EG tillämpades utan några bevis på samförstånd. Ett samförstånd förutsätter att det finns en gemensam vilja.
42. Detta argument kan enligt min uppfattning inte godtas. Tribunalen konstaterade nämligen i förevarande fall att det föreligger en institutionaliserad ram som bankerna ansluter sig till och inom vilken de samarbetar sinsemellan och med MasterCard i syfte att genomföra ett gemensamt projekt som omfattar begränsningar av deras kommersiella autonomi och fastställer riktlinjer för deras ömsesidiga agerande. Det rör sig således om en situation som skiljer sig väsentligt från sådana parallella beteenden som MasterCard-bolagen har nämnt, vid vilka vart och ett av de berörda företagen självständigt iakttar sina intressen av att inte konkurrera med de andra, genom att anpassa sitt beteende till konkurrenternas. Förevarande mål skiljer sig även från målet Bayer,(36) som LBG har hänvisat till. Tribunalen kom visserligen i det målet fram till att kommissionen, då den inte hade bevisat att det förelåg någon gemensam vilja hos Bayer och dess grossister att förhindra parallellimport, hade gjort en felaktig bedömning med avseende på artikel 81 EG, men denna slutsats grundade sig på bedömningen att parternas respektive vilja hade tolkats felaktigt och att varken Bayers avsikt att ålägga ett exportförbud eller ett samtycke, även underförstått, till ett sådant åläggande från grossisternas sida hade bevisats.(37)
43. Det framgår av bedömningen i punkterna 32–35 ovan att en organisation omfattas av begreppet företagssammanslutning i den mening som avses i denna bestämmelse när den utgör den ram inom vilken eller det verktyg genom vilket företagen samordnar sina beteenden på marknaden, under förutsättning att denna samordning eller de resultat som den leder till inte föreskrivits av offentliga myndigheter. Det följer vidare av denna bedömning att, mot bakgrund av den funktion som begreppen ”företagssammanslutningar” och ”beslut av en företagssammanslutning” fyller i systematiken i artikel 81.1 EG ska frågan huruvida de är tillämpliga i ett konkret fall bedömas med beaktande av alla relevanta omständigheter i målet, av vilka det måste framgå att det finns en vilja hos de aktuella företagen att samordna sitt beteende på marknaden genom en kollektiv struktur eller en gemensam organisation.
44. Det kan emellertid inte bestridas att de båda ovan i punkt 37 nämnda omständigheterna är relevanta under förhållandena i det aktuella fallet, där frågan om MasterCards kvalificering som företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG i huvudsak handlade om att bedöma börsintroduktionens inverkan på dess funktionssätt, på dess relationer med de anslutna bankerna och, mer allmänt, på dess inre balans. Det ska i detta hänseende erinras om att de argument som MasterCard-bolagen framförde i första instans för att bestrida denna kvalificering i huvudsak grundande sig på påståendet att ingen samordning kunde tillskrivas bankerna efter den 25 maj 2006 beträffande de multilaterala mellanbanksavgifterna, eftersom dessa sedermera fastställdes av MasterCard och tillämpades på de anslutna bankerna inom ramen för ett leverantörs- och kundförhållande.
45. När det gäller frågan om huruvida nämnda omständigheter i förevarande mål var tillräckliga för att bekräfta kommissionens kvalificering av MasterCard som företagssammanslutning anser jag, mot bakgrund av ovan angivna överväganden, att det a priori inte kan uteslutas att en organisation kan kvalificeras som företagssammanslutning även när, som i MasterCards fall, representanterna för de aktuella företagen inte är i majoritet vid antagandet av organisationens beslut och då dessa beslut uteslutande ligger i dessa företags intresse. Detta gäller förutsatt att det av en bedömning av de samlade omständigheterna i målet framgår att nämnda företag avser, eller åtminstone accepterar, att samordna sitt beteende på marknaden genom dessa beslut och att deras kollektiva intressen sammanfaller med dem som beaktas vid antagandet av nämnda beslut. En sådan kvalificering kan i än mindre grad a priori uteslutas i ett sådant sammanhang som i förevarande mål där de aktuella företagen, under flera år, har eftersträvat samma mål avseende en gemensam reglering av marknaden inom ramen för samma organisation, om än under olika former.
46. Tribunalen fastslog emellertid, mot bakgrund av sin bedömning av de faktiska omständigheterna i målet, att de beslut som MasterCards internationella styrelse antog om fastställande av de multilaterala mellanbanksavgifterna fortsatte att återspegla de till systemet anslutna bankernas kollektiva intressen och att dessa fortsatte att avsiktligt samordna sin politik på området förmedlingsavgifter vid gränsöverskridande transaktioner, trots att de inte längre deltog i den beslutsprocess som ledde fram till fastställandet av dessa. Denna bedömning faller i sig, med förbehåll för en missuppfattning av de faktiska omständigheterna eller bevisningen,(38) utanför domstolens behörighet.
47. I detta hänseende kan inte den kritik som MasterCard-bolagen, med stöd av HSBC, har riktat mot tribunalen om att den har bekräftat kommissionens påstående att även de inlösande bankerna hade ett intresse av att fastställa höga multilaterala mellanbanksavgifter godtas. För det första har MasterCard-bolagen genom denna kritik ifrågasatt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, utan att göra gällande någon missuppfattning av de ena eller andra, eller styrka detta genom något mer än påståenden.(39) För det andra nöjde sig inte tribunalen, i motsats till vad MasterCard-bolagen har påstått i detta hänseende, med att konstatera att de inlösande bankerna hade en möjlighet att övervältra de multilaterala mellanbanksavgifterna på sina kunder, utan preciserade att detta system för multilateralt fastställande av sådana standardmellanbanksavgifter gav de inlösande bankerna en garanti för att den höjning som återspeglades i näringsidkaravgifterna inte skulle få någon betydelse för deras konkurrensställning.(40) Slutligen beträffande tribunalens hänvisning till den regel inom MasterCard-systemet enligt vilken de banker som ville lösa in transaktioner var skyldiga att också vara kortutgivare, kan MasterCard-bolagen inte med framgång göra gällande att denna saknar relevans endast med motiveringen att denna regel tillämpades fram till den 31 december 2004 och inte var ikraft när börsintroduktionen ägde rum. Det framgår nämligen av punkt 254 i den överklagade domen att tribunalen bekräftade kommissionens förklaring, enligt vilken systemet, på grund av ovannämnda regel, hade utvecklats så, att i princip samtliga banker som bedrev inlösenverksamhet också var kortutgivare och i denna egenskap gynnades av de multilaterala mellanbanksavgifterna, även efter det att denna regel hade upphävts. Det framgår vidare av samma punkt i den överklagade domen att MasterCard-bolagen inte hade inkommit med några uppgifter som kunde vederlägga dessa konstateranden.
48. Sammanfattningsvis tillåter inte prövningen av invändningarna att fastställa att tribunalen, genom att ha bekräftat kommissionens kvalificering av Mastercard som en företagssammanslutning, skulle ha missuppfattat begreppet företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG, såsom det tolkats av unionsdomstolarna.
3. Huruvida konkurrensbegränsande verkningar föreligger (den enda grunden för RBS:s anslutningsgrund och den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande)
a) Det omtvistade beslutet och den överklagade domen
49. Av tydlighetsskäl ska jag kort återge de olika delarna av bedömningen i det omtvistade beslutet angående de multilaterala mellanbanksavgifternas verkningar på konkurrensen. I detta beslut fastställde kommissionen att de multilaterala mellanbanksavgifterna, eftersom de hade en inverkan på storleken på de mellanbanksavgifter som de utgivande bankerna tog ut av de inlösande bankerna,(41) vilka övervältrade denna kostnad på de avgifter som de tog ut av näringsidkarna, medförde konkurrensbegränsande effekter genom priserna på inlösenmarknaden, till nackdel för näringsidkarna och deras kunder.(42)
För att komma fram till denna slutsats konstaterade kommissionen för det första, med stöd av två kvantitativa analyser, att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställde en lägsta nivå för de avgifter som de inlösande bankerna tog ut av näringsidkarna oberoende av deras storlek.(43) För det andra drog kommissionen av en undersökning bland näringsidkare som den själv gjort år 2004 (nedan kallad 2004 års marknadsstudie) slutsatsen att de multilaterala mellanbanksavgifterna hindrade en sänkning av näringsidkaravgifterna under en viss nivå. För det tredje undersökte kommissionen, efter att ha ogillat MasterCards argument som vederlade resonemanget om de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekt på inlösenmarknaden,(44) de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på utgivningsmarknaden och drog slutsatsen att de banker som var verksamma på denna marknad tenderade att främja de kort som genererade de högsta mellanbanksintäkterna och att denna strategi ytterligare kunde öka kostnaden för godkännande av korten på inlösenmarknaden.(45) Kommissionen påpekade för det fjärde att konkurrensen mellan olika system (mellan de olika kortbetalningsnätverken, i huvudsak mellan Visa och Mastercard) inte bara saknade effekter som hindrade MasterCard från att behålla mellanbanksavgifterna på en hög nivå utan utövade en påtryckning uppåt och intensifierade därmed snedvridningen av konkurrensen på inlösenmarknaden.(46) För det femte konstaterade kommissionen att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte var underställda något krav vare sig från den inlösande bankens eller från näringsidkarnas sida.(47) Kommissionen beaktade i detta hänseende, bland andra faktorer, MasterCard-nätverkets regel om en skyldighet för näringsidkarna (och för de inlösande bankerna) att acceptera alla kort, det vill säga alla produkter som MasterCard erbjöd på utgivningsmarknaden och oavsett utgivningsbank (Honour-All-Cards Rule, nedan kallad acceptera alla kort-regeln). Slutligen ansåg kommissionen att MasterCards medlemmar tillsammans utövade ett marknadsinflytande gentemot näringsidkarna och deras kunder och att de multilaterala mellanbanksavgifterna tillät dem att utnyttja detta.
50. Tribunalen granskade frågan om de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen i punkterna 123–193 i den överklagade domen. Den undersökte och underkände för det första invändningarna om brister i bedömningen av den konkurrenssituation som skulle föreligga om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns. Tribunalen underkände i detta hänseende dels kritiken mot att kommissionen i sitt resonemang beaktat en regel om förbud mot prissättning i efterhand(48) som en standardregel som skulle ersätta de multilaterala mellanbanksavgifterna (punkt 132 i den överklagade domen), dels kritiken mot att kommissionen inom ramen för denna bedömning hänfört sig till bilaterala förhandlingar mellan utgivande och inlösande banker som på sikt skulle leda till att inga mellanbanksavgifter längre tas ut (punkt 133). Tribunalen underkände vidare de argument som anförts för att kritisera kommissionen för att inte ha visat att ett avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna skulle öka konkurrensen mellan inlösare (punkterna 135–136) och bland annat det argument varigenom de multilaterala mellanbanksavgifterna likställs med en inträdeskostnad som är gemensam för alla och neutral i konkurrenshänseende (punkt 143). För det andra prövade och underkände tribunalen i punkterna 168‑182 i den överklagade domen ett antal invändningar mot undersökningen av produktmarknaden, och bekräftade den analys av marknaden som gavs i det omtvistade beslutet. Den underströk bland annat beträffande förekomsten av en självständig inlösenmarknad att det visserligen fanns en viss interaktion mellan ”utgivandedelen” och ”inlösendelen”, men konstaterade dels att en åtskillnad kunde göras mellan de tjänster som tillhandahålls kortinnehavarna och de som tillhandahålls näringsidkarna, dels att kortinnehavarna och näringsidkarna utövar olika konkurrenstryck på de utgivande respektive de inlösande bankerna (punkterna 176 och 177). Tribunalen ansåg i detta sammanhang att den kritik som framförts mot att ingen hänsyn tagits till marknadens tudelade karaktär innebar ett framhävande av de ekonomiska fördelar som följde av de multilaterala mellanbanksavgifterna och således saknade relevans vid prövningen av en grund som avsåg ett åsidosättande av artikel 81.1 EG. Slutligen underkände tribunalen både invändningen mot undersökningen av den ekonomiska bevisning som MasterCard-bolagen hade lagt fram under det administrativa förfarandet (se punkt 139 och följande punkter nedan) och en invändning om bristande motivering på grund av att kommissionen ändrat sitt synsätt jämfört med beslutet Visa av den 24 juli 2002.(49)
b) Den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande
i) Invändningen avseende att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av de faktiska omständigheterna
51. RBS har som end a grund för sitt överklagande, med stöd av MasterCard-bolagen, för det första kritiserat tribunalen för att inte ha kontrollerat huruvida den hypotes som kommissionen utvecklat inom ramen för sin bedömning av de faktiska omständigheterna, grundad på tillämpningen av en regel om förbud för de utgivande bankerna mot en prissättning i efterhand, med sannolikhet hade kunnat förverkligas om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns. Genom att ha nöjt sig med att påstå att denna regel var ekonomiskt hållbar, har tribunalen förväxlat bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen med bedömningen av huruvida den begränsning som de medförde var objektivt nödvändig.
52. Av fast rättspraxis följer att det vid prövningen av huruvida ett avtal (eller ett beslut av en företagssammanslutning) ska anses förbjudet på grund av att det inverkar på konkurrensen, ska företas en bedömning av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet (eller beslutet) inte fanns.(50) Den av domstolen angivna prövningsmetoden innebär således en jämförelse mellan den konkurrensstruktur som det påstådda förbudet har medfört och den struktur som skulle ha förelegat om förbudet inte fanns.
53. Eftersom det andra begreppet i denna jämförelse var resultatet av en bedömning grundad på hypotetiska resonemang, kan det inte begäras bevis på att det scenario som anges i denna bedömning oundvikligen skulle inträffa om den presumerade begränsningen inte fanns.(51) Detta scenario måste emellertid framstå som tillräckligt realistiskt och sannolikt, och således inte bara teoretiskt möjligt, mot bakgrund av en bedömning av alla relevanta faktorer, såsom bland annat karaktärsdragen hos de åsyftade produkterna eller tjänsterna, avtalsparternas ställning på den aktuella marknaden,(52) marknadens struktur samt de ekonomiska, juridiska och tekniska sammanhang som styr dess fungerande,(53) villkoren för den aktuella och den potentiella konkurrensen,(54) förekomsten av inträdeshinder,(55) marknadens mättnadsgrad och konsumenternas trohet mot de befintliga varumärkena,(56) samt förekomsten och nyttjandet av immaterialrätter.
54. I förevarande fall undersökte kommissionen, i punkterna 458–460 i det omtvistade beslutet, den konkurrenssituation som skulle ha förelegat på inlösenmarknaden om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte funnits, och drog slutsatsen att de priser som de inlösande bankerna fakturerade näringsidkarna ”skulle fastställas utan beaktande av inlösarens marginalkostnader och dess vinstmarginaler”. Kommissionen fann att ”den omständigheten att de inlösande bankerna var osäkra på hur höga mellanbanksavgifter som deras konkurrenter, på en bilateral basis, skulle acceptera att betala till utgivarna medförde att ett tryck utövades på inlösarna”, varför ”det på lång sikt kan förväntas att ett sådant förfarande leder till fordringar och skulder mellan banker på betalningens nominella värde, det vill säga utan avräkning av minsta mellanbanksavgift”. I punkt 133 i den överklagade domen bekräftade tribunalen denna bedömning. I motsats till vad RBS och MasterCard-bolagen gjort gällande bland annat vid förhandlingen, saknas det således inte en bedömning av de faktiska omständigheterna i det omtvistade beslutet och tribunalen gjorde inte någon felaktig rättstillämpning genom att inte i sin dom kritisera kommissionen för att ha underlåtit att göra en sådan bedömning.
55. RBS har bestritt påståendet i punkt 132 i den överklagade domen enligt vilket ”det faktum att det framgår att ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter – som fungerar endast med en regel som förbjuder prissättning i efterhand – skulle vara ekonomiskt lönsamt … räcker för att motivera att kommissionen beaktar den ovannämnda regeln vid sin analys av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen”.
56. För att förstå betydelsen och räckvidden av denna punkt ska det påpekas att tribunalen, i den överklagade domen, behandlade invändningarna om att kommissionen gjort en oriktig bedömning vid analysen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen efter invändningen om en felaktig bedömning av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga. Den ansåg nämligen, mot bakgrund av kritiken mot kommissionens bedömning med hänsyn till artikel 81.1 EG, att det var fördelaktigt att kontrollera att ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter skulle vara ekonomiskt lönsamt innan den, som krävs enligt ovan i punkt 52 angivna rättspraxis, bedömde hur konkurrensen på inlösenmarknaden skulle fungera i ett sådant system.
57. Detta förfarande föranledde tribunalen att föra över sina slutsatser av bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var nödvändiga till bedömningen av avgifternas effekter på konkurrensen. Eftersom tribunalen vid bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var nödvändiga kom fram till att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den angav att en standardmekanism för reglering omfattande multilaterala mellanbanksavgifter på en positiv nivå inte var objektivt nödvändig för MasterCard-systemets lönsamhet och att detta system hade kunnat fungera baserat på ett mindre begränsande alternativ, nämligen en regel som förbjöd prissättning i efterhand, angav den i nämnda punkt 132 att det stod denna institution fritt att använda en hypotetisk situation grundad på en sådan regel som utgångspunkt för sin analys av hur konkurrenssituationen skulle ha sett ut om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte hade funnits. I motsats till vad RBS gjorde gällande vid förhandlingen, var denna hypotetiska situation inte något som tribunalen utvecklade för att fylla en lucka i det omtvistade beslutet, utan den förekom redan i detta.(57)
58. Tribunalen förväxlade således inte kriterierna för bedömningen av effekterna av en konkurrensbegränsning och dem som var tillämpliga på bedömningen av huruvida en accessorisk begränsning var objektivt nödvändig, och åsidosatte inte heller de principer som slogs fast i den rättspraxis som erinrats om ovan i punkt 52, genom att ersätta de ”faktiska förhållanden” mot bakgrund av vilka det ska bedömas vilken konkurrenssituation som skulle ha förelegat utan den presumerade begränsningen med ett kriterium avseende huruvida regeln var ”ekonomiskt lönsam”. I punkt 132 i den överklagade domen nöjde sig tribunalen med att, på grundval av resultaten av dess bedömning av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga, erinra om de förutsättningar under vilka Mastercardsystemet om den presumerade begränsningen inte hade funnits
hade kunnat fortsatta att fungera.
59. När det gäller det påstående som MasterCard-bolagen har upprepat i sin svarsskrivelse till RBS:s anslutningsöverklagande, enligt vilket införandet av en regel om förbud mot standardprissättning inte är realistiskt, en sådan regel inte är resultatet av marknadskrafternas verkningar och MasterCard aldrig skulle ha antagit den, såvida de inte var tvungna på grund av föreskrifter, hänvisar jag till övervägandena nedan i punkterna 101–106 beträffande prövningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var nödvändiga. Jag begränsar mig i detta skede till att påpeka att MasterCard-bolagen i första instans särskilt framhöll dels den omständigheten att en standardmekanism för betalningsmedel är ett grundläggande krav i varje fyrpartssystem som karaktäriseras av acceptera alla kort-regeln, dels avsaknaden av marknadsprocess mellan de utgivande och de inlösande bankerna. Under dessa omständigheter undrar jag om det inte är så att en sådan standardmekanism nödvändigtvis
är resultatet av ett ingripande utifrån som inte är kopplat till marknadskrafterna, oavsett om det rör sig om ett beslut som antas inom ett betalningssystem(58) eller ett ingripande från konkurrensmyndighetens sida.(59)
60. Det rör sig således i förevarande mål om en situation som skiljer sig väsentligt från situationen i målet O2,(60) vilket MasterCard-bolagen även har hänvisat till i sin svarsskrivelse till RBS:s anslutningsöverklagande. I den domen fastställde tribunalen att kommissionen inte på ett korrekt sätt hade beskrivit den konkurrenssituation som skulle ha förelegat om det omtvistade avtalet inte hade funnits, eftersom den bland annat hade tagit O2:s närvaro på marknaden för 3G‑kommunikationer för given, trots att det inte bara saknades stöd för denna uppgift utan att den också stod i strid med kommissionens bedömning med hänsyn till artikel 81.3 EG. I förevarande mål har kommissionen däremot kritiserats för att ha undersökt den konkurrenssituation som skulle ha förelegat på marknaden om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte hade funnits utan att beakta den standardmekanism som MasterCard sannolikt skulle ha beslutat
att införa för att ersätta de multilaterala mellanbanksavgifterna.
61. Mot denna bakgrund anser jag att RBS:s invändning om att tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna var behäftad med en felaktig rättstillämpning ska underkännas.
ii) Invändningen om en otillräcklig bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen
62. RBS har vidare klandrat kommissionen och tribunalen för att inte ha gjort sin bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen på grundval av specifika och konkreta bevis utan endast på allmänt hållna överväganden och antaganden, och för att ha fört ett resonemang som är lämpligt när det är ett begränsande syfte som presumeras och inte när det, som i förevarande mål, rör sig om ett begränsande resultat.
63. Denna invändning är inte särskilt utförlig, då den i huvudsak begränsar sig till att avse att tribunalens påståenden är allmänt hållna och bygger på en selektiv tolkning av den överklagade domen. I motsats till vad RBS har antytt genom att hänvisa till lydelsen i den andra meningen i punkt 143 i den överklagade domen,(61) har tribunalen inte nöjt sig med att utläsa begränsande effekter av de multilaterala mellanbanksavgifterna enbart av den omständigheten att de fastställde en lägre gräns för näringsidkaravgifterna. Tvärtom har den för det första, i punkt 140 i den överklagade domen, erinrat om innehållet i artikel 81.1 EG, och understrukit att denna artikel har till syfte ”att förbjuda företag att snedvrida den normala prisbildningen på marknaden”. För det andra angav tribunalen, då den underkände invändningen om att de multilaterala mellanbankskostnaderna fungerade som en inträdeskostnad som var gemensam för alla, att ”de multilaterala mellanbanksavgifterna begränsar det tryck som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna vid framförhandlandet av näringsidkaravgifterna genom att de minskar möjligheterna för att priserna hamnar under en viss tröskel” (punkt 143, tredje meningen). För det tredje undersökte och underkände tribunalen de olika invändningar och argument som MasterCard-bolagen och intervenienterna hade framfört mot bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen i det omtvistade beslutet. I detta sammanhang undersökte och bekräftade den kommissionens bedömning avseende bland annat huruvida kommissionen tillräckligt hade visat att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställde en lägsta nivå för näringsidkaravgifterna (punkterna 159–165) och att näringsidkarna inte kunde utöva ett tillräckligt tryck på de multilaterala mellanbanksavgifternas nivå (punkterna 157 och 158), huruvida kommissionen hade gjort en korrekt definition av produktmarknaden (punkterna 169–173) och angett inlösenmarknaden som en självständig och relevant marknad (punkterna 175–178) samt huruvida den hade gjort en riktig bedömning när den från sin analys uteslöt det konkurrenstryck från andra betalningsmetoder som påverkade nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna (punkt 180) och marknadens tudelade karaktär (punkterna 181 och 182). Slutligen undersökte och bekräftade tribunalen såväl tillförlitligheten som bevisvärdet av de handlingar som kommissionen grundat sig på, det vill säga dels uttalanden från ett oljebolag, en livsmedelsbutikskedja i Förenade kungariket, ett flygbolag och en möbelaffär (punkterna 146 och 147), dels 2004 års marknadsstudie (punkterna 148–158).
64. Mot denna bakgrund kan tribunalen enligt min mening inte kritiseras för att, såsom RBS har gjort gällande, ha gjort en otillräcklig bedömning beträffande ett begränsande resultat. Under alla omständigheter, även om kommissionen i det omtvistade beslutet inte tog slutgiltig ställning till ett eventuellt konkurrensbegränsande syfte med de multilaterala mellanbanksavgifterna och den således var tvungen att bedöma deras effekter på marknaden, kan icke desto mindre, när det som i förevarande mål gäller en samverkan som direkt rör prissättningsmekanismen, dess kapacitet att snedvrida den normala utvecklingen av priserna på marknaden relativt sätt vara lättare att visa. Det ska i detta hänseende påpekas att tribunalen, i sin dom i målet avseende de österrikiska bankerna,(62) utan motsägelse av domstolen i överklagandemålet,(63) angav att det för att fastställa huruvida en priskartell som genomförts av de företag som deltagit i den har fått en konkret inverkan på marknaden, ”är … tillräckligt att de överenskomna priserna utgjort en utgångspunkt, och därmed minskat förhandlingsutrymmet, för bestämmandet av priset i enskilda transaktioner”.(64) Kartellen i det målet hade visserligen ansetts ha ett begränsande syfte och kommissionen hade beaktat dess effekter på marknaden först vid bedömningen av överträdelsens allvar i syfte att fastställa bötesbeloppet. Det kan emellertid inte anses att det krävs en lägre grad av rigör i bevisningen för en kartells effekter på marknaden i syfte att fastställa nivån på böterna än i syfte att bedöma huruvida den omfattas av artikel 81.1 EG.(65)
iii) Invändningen om en motsägelse i motiveringen till den överklagade domen
65. RBS har slutligen gjort gällande en motsägelse avseende näringsidkarnas kapacitet att påverka MasterCards och dess medlemmars politik på prisområdet mellan vad som anges i punkt 143 i den överklagade domen och konstaterandena i punkterna 150, 157 och 158 i samma dom.
66. Även denna invändning ska enligt min uppfattning underkännas. Det tryck som det är frågan om i punkterna 150, 157 och 158 i den överklagade domen är det som näringsidkarna kunde utöva på de multilaterala mellanbanksavgifternas nivå genom att vägra eller avskräcka från användning av MasterCard-kort, ett tryck som kommissionen och tribunalen, på grundval av 2004 års marknadsstudie, bedömde som otillräckligt på grund av den negativa inverkan som ett sådant beteende från näringsidkarnas sida kunde ha fått på deras kundkrets.(66) I punkt 143 i den överklagade domen hänför sig tribunalen däremot till det ”tryck” som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna vid framförhandlandet av näringsidkaravgifterna, ett tryck som begränsas av de multilaterala mellanbanksavgifterna – vilka utgör en tröskel under vilken näringsidkaravgifterna i princip inte kan hamna – men som skulle öka på en inlösenmarknad utan några multilaterala mellanbanksavgifter. Det är således uppenbart att det inte föreligger någon motsägelse mellan de punkter i den överklagande domen som RBS har nämnt, eftersom de avser olika situationer.
iv) Slutsatser avseende den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande
67. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag att RBS:s anslutningsöverklagande inte kan bifallas på dess enda grund.
c) Den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
68. LBG har inom ramen för sin första grund för överklagandet i huvudsak kritiserat den överklagade domen på tre punkter.
69. LBG har för det första gjort gällande att tribunalen inte tillräckligt hade motiverat varför den fann att de multilaterala mellanbanksavgifterna snedvred konkurrensen på inlösenmarknaden trots att de utgjorde en inträdeskostnad som var gemensam för alla. Det räcker i detta hänseende med att erinra om att tribunalen underkände invändningen om att de multilaterala mellanbanksavgifterna hade fungerat som en inträdeskostnad som var gemensam för alla i punkt 143 i den överklagade domen, där den angav att jämfört med en inlösenmarknad utan några multilaterala mellanbanksavgifter ”begränsar [de] det tryck som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna vid framförhandlandet av näringsidkaravgifterna genom att de minskar möjligheterna för att priserna hamnar under en viss tröskel”. Denna förklaring åtföljer hänvisningen till kommissione ns konstaterande, som bekräftades av tribunalen, avseende lönsamheten i ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter. Sammantaget är en sådan motivering, som bygger på att det föreligger ett omvänt förhållande mellan näringsidkarnas förhandlingsmarginal avseende näringsidkaravgifterna och nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna, samt på påståendet om att de multilaterala mellanbanksavgifterna är artificiella och inte objektivt nödvändiga, enligt min uppfattning tillräcklig för att förstå tribunalens resonemang.
70. För det andra har LBG i huvudsak kritiserat tribunalen för att ha fastställt att det förelåg en samverkan avseende priserna på utgivningsmarknaden men att ha undersökt effekterna av denna samverkan på den efterkommande inlösenmarknaden. LBG har i detta hänseende nöjt sig med att hänvisa till de argument som det framförde i punkterna 48–52 i sin interventionsinlaga till tribunalen, vilken tribunalen inte besvarade.
71. Enligt kommissionen kan denna invändning inte godtas, eftersom LBG i egenskap av intervenient, inte fick göra gällande nämnda argument, vilka i realiteten utgjorde en ny grund i förhållande till dem som hade åberopats till stöd för ansökan och avsåg en felaktig definition av den relevanta marknaden. Det ska i detta hänseende påpekas att LBG, i de ovannämnda punkterna i interventionsinlagan i första instans, i huvudsak kritiserade kommissionen för det första för att i sin bedömning av de faktiska omständigheterna ha antagit en hypotes – nämligen ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter men med en regel om förbud mot prissättning i efterhand – med samma inverkan på konkurrensen mellan de inlösande bankerna som de multilaterala mellanbanksavgifterna (punkterna 49–50), för det andra för att ha grundat sig på 2004 års marknadsstudie, vars bevisvärde ifrågasattes (punkt 51) och för det tredje för att ha fört ett ”ovanligt” resonemang genom att ha undersökt de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på inlösenmarknaden och inte på utgivningsmarknaden, där samverkan hade genomförts (punkterna 52–54). Tribunalen svarade emellertid på de båda första invändningarna, eller på väsentligt liknande invändningar som MasterCard-bolagen gjorde gällande i första instans, i punkterna 143 och 149–156 i den överklagade domen. Den tredje invändningen sammanfaller delvis med invändningen om att marknadens tudelade karaktär inte har beaktats (den sistnämnda invändningen gjordes även gällande av LBG i första instans och den behandlas i den tredje punkten i den grund som nu diskuteras, se nedan punkterna 73–75) och avser delvis ett ifrågasättande av kommissionens val av den relevanta marknaden. Tribunalen svarade på den sistnämnda aspekten i punkterna 168–178 i den överklagade domen. LBG kunde således i princip göra gällande en eventuell felaktig rättstillämpning avseende bedömningen i ovanstående punkter i den överklagade domen.
72. När det gäller den påstådda underlåtenheten att avgöra frågan, ska invändningen emellertid underkännas, eftersom tribunalen, som jag nämnt, i realiteten besvarade de olika argument som LBG hade gjort gällande i de ovannämnda punkterna i dess interventionsinlaga. I övrigt kan, i avsaknad av specifika bestridanden mot de punkter i den överklagade domen som innehåller ett sådant svar, inte enbart påståendet att tribunalen inte hade ”behandlat” de argument och uppgifter som framförts till den ”på ett vederbörligt sätt” tolkas som en begäran om omprövning av nämnda argument och uppgifter riktad till domstolen, vilken i sig inte skulle kunna tas upp till sakprövning i överklagandeskedet.
73. Detsamma gäller för den tredje punkt på vilken LBG kritiserat den överklagade domen, vilken avser att tribunalen inte beaktade vare sig betydelsen av de tryck som ”de övriga betalningssystemen” utövade på utgivningsmarknaden, eller marknadens tudelade karaktär.
74. LBG har nämligen i huvudsak nöjt sig med att hävda att tribunalen felaktigt uteslutit dessa frågor från sin bedömning med hänsyn till artikel 81.1 EG och erkänt deras relevans enbart avseende tillämpningen av artikel 81.3, dock utan att ange skälen till varför ett sådant förfarande skulle vara felaktigt, och begränsat sig till att upprepa de argument som redan angetts inom ramen för dess första och andra kritik och att hänvisa till innehållet i dess interventionsinlaga i första instans. Jag vill i detta hänseende påpeka att tribunalen i punkterna 180 och 181 i den överklagade domen angav att den kritik som framförts mot att ingen hänsyn tagits till marknadens tudelade karaktär ”sakna[de] relevans vid prövningen av en grund som avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG”, då MasterCard-bolagen ”framhållit de ekonomiska fördelar som följer av de multilaterala mellanbanksavgifterna”. LBG har emellertid inte, i sitt anslutningsöverklagande, framfört något argument som ifrågasätter en sådan tolkning av de argument som det hade framfört med hänsyn härtill i första instans, eller som förklarar vilka fördelar som tribunalen skulle ha beaktat med hänsyn till artikel 81.1 EG och skälen till varför ett sådant beaktande visat sig vara nödvändigt i förevarande mål, bland annat mot bakgrund av domstolens och tribunalens rättspraxis på området. Det ska vidare påpekas att tribunalen, i motsats till vad LBG förefaller göra gällande, i punkterna 179 och 180 i den överklagade domen undersökte och underkände argumentet om att kommissionen inte hade beaktat ”andra betalningsmetoder, antingen på samma marknad som systemen för kortbetalning tillhör, eller åtminstone som ett konkurrenstryck”. LBG har inte heller i detta fall bestritt tribunalens bedömning. Då inga mer utförliga argument har anförts betyder det att domstolen blir tvungen utöva sin prövningsrätt enbart på grundval av ett påstående om att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig bedömning.
75. I den del den aktuella kritiken avser en bristande motivering på de ifrågavarande punkterna ska den enligt min uppfattning underkännas såsom ogrundad, eftersom den relevanta motiveringen i den överklagade domen gör det möjligt att förstå tribunalens resonemang.
76. Mot denna bakgrund kan överklagandet enligt min uppfattning inte bifallas såvitt avser den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande.
4. Huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna är objektivt nödvändiga (den första grunden för huvudöverklagandet)
a) Den överklagade domen
77. Tribunalen prövade frågan om huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga i punkterna 77–121 i den överklagade domen. Innan den gjorde denna prövning preciserade den, i punkt 75, att MasterCard-bolagens påstående om att de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga skulle förstås som ”att kommissionen borde ha dragit slutsatsen att de utgjorde en accessorisk begränsning i förhållande till MasterCard-systemet och att den således inte hade rätt att undersöka avgifternas effekter på konkurrensen separat, utan borde ha undersökt dem tillsammans med effekterna av MasterCard-systemet, till vilket de var knutna”.
78. Efter en kort påminnelse om de principer som fastställdes i domen i målet M6 m.fl. mot kommissionen(67) beträffande accessorisk begränsning, granskade och underkände tribunalen MasterCard-bolagens invändning om att felaktiga rättsliga kriterier hade tillämpats (punkterna 84–92 i den överklagade domen). Därefter granskade tribunalen separat frågan om huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga såsom standardmetod för avveckling av transaktioner (punkterna 94–99) och såsom en mekanism för överföring av tillgångar till de utgivande bankerna (punkterna 100–121). Inom ramen för den första prövningen bekräftade den kommissionens bedömning, enligt vilken införandet i MasterCard-systemet av en regel om förbud mot prissättning i efterhand är ett mindre begränsande alternativ än multilaterala mellanbanksavgifter med positivt värde. Efter sin granskning fastställde tribunalen att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den fastställde att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte var objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet skulle fungera.
b) Den första grunden för huvudöverklagandet
79. MasterCard-bolagen har som första grund, med stöd av RBS, MBNA, HSBC och LBG, gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i flera avseenden samt en bristande motivering avseende bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga. Denna grund består av fyra delar, vilka avser att ett felaktigt rättsligt kriterium har tillämpats, att tribunalen gjort en bristande prövning av konkurrensbegränsningen i dess sammanhang, att den ersatt kommissionens bedömning med sin egen och att den tillämpat en otillräcklig prövningsnivå.
i) Den första delen av den första grunden för huvudöverklagandet, avseende tillämpning av ett felaktigt rättsligt kriterium
80. MasterCard-bolagen har genom den första grundens första del gjort gällande att tribunalen har åsidosatt det rättsliga kriterium som är tillämpligt på prövningen av huruvida en accessorisk restriktion, såsom den definierats bland annat i domstolens dom i målet DLG(68) och i tribunalens dom i målet M6 m.fl.,(69) är objektivt nödvändig. Unionsdomstolarna har visserligen tidigare preciserat att en begränsning är objektivt nödvändig när det om den inte fanns skulle vara omöjligt att nå det mål som eftersträvas med huvudtransaktionen, eller parternas kapacitet att genomföra den skulle försvagas, det vill säga om ”det visar sig svårt eller rentav omöjligt” att genomföra denna transaktion.(70) Tribunalen gjorde dock, i punkten 89 i den överklagade domen detta kriterium strängare genom att ange att ”[p]rincipen om accessoriska begränsningar är nämligen endast tillämplig på sådana begränsningar som under alla omständigheter är nödvändiga för att huvudtransaktionen ska kunna fungera”. Enligt MasterCard-bolagen och intervenienterna bör det korrekta kriterium som ska tillämpas vara ”kommersiellt realistiskt” och inte kräva en strikt logisk nödvändighet. Det bör göra det möjligt att betrakta en begränsning som objektivt nödvändig om avsaknaden av denna ”materiellt hindrar att huvudtransaktionen faktiskt fungerar” eller har kapacitet att ”fungera effektivt”.
81. Det ska erinras om att enligt domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, till vilken tribunalen rikligt hänvisat i punkterna 77–82 i den överklagade domen, ”omfattar begreppet accessorisk begränsning alla begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra en huvudtransaktion”.(71) Enligt den domen, ska det för att fastställa huruvida en begränsning är nödvändig ”prövas om begränsningen objektivt sett är nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen. För det andra ska det prövas om begränsningen står i proportion till denna transaktion”.(72) Vad gäller prövningen av huruvida begränsningen är objektivt nödvändig preciseras i domen i det målet att ”[d]et är inte fråga om att bedöma om begränsningen, mot bakgrund av konkurrensläget på den berörda marknaden, är nödvändig för att huvudtransaktionen ska bli kommersiellt framgångsrik. Det är snarare fråga om att, med hänsyn till de särskilda omständigheter som gäller för huvudtransaktionen, avgöra om begränsningen är nödvändig för att genomföra denna” och att ”[o]m det visar sig svårt eller rentav omöjligt att genomföra huvudtransaktionen utan begränsningen, ska denna anses objektivt nödvändig för huvudtransaktionens genomförande”.(73)
82. Det ska vidare påpekas att varken MasterCard-bolagen eller intervenienterna har bestritt själva det rättsliga kriterium som är tillämpligt på prövningen av huruvida en accessorisk begränsning är objektivt nödvändig såsom det definierats i domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, utan har begränsat sig till att göra gällande att tribunalen tillämpade detta kriterium endast delvis, bland annat genom att underlåta att pröva huruvida avskaffandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna skulle ha gjort MasterCard-systemet ”svårt att genomföra”. Således ska dels den exakta räckvidden av detta kriterium fastställas, dels en prövning göras av huruvida tribunalen har gjort sig skyldig till den felaktiga rättstillämpning som den har klandrats för.
83. När det gäller den första aspekten vill jag påpeka att teorin om accessoriska begränsningar, inom unionsrätten, har sitt ursprung i en serie tidigare domar från domstolen, med utgångspunkt i domen i målet Metro,(74) i vilka domstolen slog fast att begränsningar av autonomin för parterna i ett avtal som var ”nödvändiga” för att uppnå ett visst legitimt kommersiellt syfte inte utgjorde konkurrensbegränsningar i den mening som avsågs i artikel 81.1 EG. I dessa domar tolkades och tillämpades villkoret att begränsningen skulle vara nödvändig relativt strikt, då domstolen i allmänhet krävde att den aktuella begränsningen skulle vara nödvändig för genomförandet av den aktuella kommersiella transaktionen, vad gäller transaktionens ”möjlighet”, ”effektivitet”, och ”lönsamhet”.(75)
84. Skälet till denna rigör är i huvudsak att det beträffande avtal i princip automatiskt bedöms huruvida sådana begränsningar är förenliga med artikel 81.1 EG. Denna behandling är resultatet av unionsrättens positiva bedömning av avtalets juridiska och ekonomiska funktion och den prioritet som dess legitima syfte har enligt rättsordningen, då den tolererar de eventuella (lindriga) konkurrensbegränsningar som visar sig nödvändiga för att uppfylla detta syfte. I enlighet med detta syfte kan med objektivt nödvändiga accessoriska begränsningar endast avses begränsningar utan vilka avtalet inte skulle kunna fylla sin juridiska och ekonomiska funktion fullt ut och/eller inte skulle kunna genomföras eller riskera att inte kunna genomföras. Det är enligt min uppfattning på detta sätt som hänvisningen i domen i det ovannämnda målet DLG till att ”säkerställa verksamhet” avseende huvudtransaktionen och hänvisningen i domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen till ”svårt att genomföra” densamma ska tolkas.(76)
85. Kravet på att undvika att prövningen av huruvida en accessorisk begränsning är objektivt nödvändig överlappar prövningen med stöd av artikel 81.3 EG har även tagits upp inom ramen för bedömningen av huruvida en accessorisk begränsning var objektivt nödvändig.(77) Domstolen har således preciserat att det är inom ramen för den bestämmelsen, och inte 81.1 EG, som man ska beakta begränsningar som gör det möjligt att underlätta genomförandet av huvudtransaktionen, förbättra dess effektivitet eller säkerställa dess kommersiella lönsamhet och allmänt dem som är ”nödvändiga” mot bakgrund av konkurrensläget på marknaden.(78)
86. Jag övergår således till att, genom att pröva huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga i förhållande till MasterCard-systemet, bedöma huruvida tribunalen frångick det ovan definierade rättsliga kriteriet.
87. Det ska i detta hänseende påpekas att tribunalen inledningsvis, i punkterna 77–82 i den överklagade domen, erinrade om de principer som slogs fast i domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, inbegripet den precisering som gavs i punkt 109 i den domen avseende kriteriet om huruvida det skulle visa sig ”svårt att genomföra” huvudtransaktionen. Vidare angav tribunalen, i punkterna 88 och 89, att de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna innebär för MasterCard-systemet och de överväganden som rör frågan huruvida dessa avgifter är nödvändiga mot bakgrund av konkurrensläget på marknaden i fråga således inte hör till bedömningen av huruvida de är objektivt nödvändiga enligt principen om accessoriska begränsningar.(79) Den preciserade i detta sammanhang, i punkt 89 i den överklagade domen, att ”[denna princip] är … endast tillämplig på sådana begränsningar som under alla omständigheter är nödvändiga för att huvudtransaktionen ska kunna fungera” och fastslog, i punkt 90, att ”[f]öljaktligen medför den omständigheten att avsaknaden av multilaterala mellanbanksavgifter kan ha en negativ inverkan på MasterCard-systemet inte i sig att de multilaterala mellanbanksavgifterna ska anses vara objektivt nödvändiga, om det framgår av undersökningen av MasterCard-systemet i dess ekonomiska och juridiska sammanhang att det kan fortsätta fungera utan dessa avgifter”. I motsats till vad MasterCard-bolagen har gjort gällande tror jag inte att man kan tolka dessa stycken, genom att isolera dem från sitt sammanhang, som ett försök från tribunalens sida att i efterhand göra de redan stränga bedömningskriterier som fastställts i ovan i punkt 83 nämnda rättspraxis ännu strängare.
88. En sådan tolkning bekräftas vare sig av en helhetsbedömning av skälen i den överklagade domen avseende framställningen av dessa kriterier eller av tribunalens bedömning i förevarande fall. Tribunalen drog nämligen vid sin prövning slutsatsen att de av MasterCard-bolagen och intervenienterna åberopade svårigheter som ett borttagande av de multilaterala mellanbanksavgifterna skulle medföra för MasterCard-systemet inte var av sådan art att de konkret skulle hindra detta system, i dess juridiska och ekonomiska sammanhang, från att fungera. Jag vill i detta hänseende i övrigt påpeka att MasterCard-bolagen, i sin ansökan i första instans, hade gjort gällande att ett borttagande av de multilaterala mellanbanksavgifterna skulle ha äventyrat själva MasterCard-systemets fortlevnad – och inte enbart gjort det svårt att genomföra – eftersom detta system inte kunde fungera enbart på grundval av bilaterala avtal mellan utgivande och inlösande banker beträffande mellanbanksavgifter och utan någon standardregel.
89. Mot denna bakgrund anser jag att huvudöverklagandet inte kan bifallas på den första grundens första del.
ii) Huvudöverklagandets första grunds andra del, avseende en bristande prövning av konkurrensbegränsningen i dess sammanhang
90. MasterCard-bolagen har som andra del av den första grunden i huvudsak gjort gällande fem invändningar
– Invändningen om antagande av ett mindre begränsande alternativ som inte är resultatet av marknadskrafterna
91. MasterCard-bolagen har för det första bestritt påståendet i punkt 99 i den överklagade domen att kommissionen ”inte [var] skyldig att visa att marknadskrafterna skulle få de utgivande och de inlösande bankerna att själva besluta att anta en regel som begränsar konkurrensen i mindre utsträckning än de multilaterala mellanbanksavgifterna”. De anser att en lämplig kontrafaktisk hypotes som används i syfte att pröva huruvida en begränsning är objektivt nödvändig måste utgöras av ett resultat av marknadskrafterna och inte kan utgöras av ett myndighetsingripande. Annars föreligger en risk för att åsidosätta ovan i punkt 53 angivna rättspraxis, enligt vilken den ”faktiska situation” som skulle föreligga i avsaknad av avtalet, beslutet av företagssammanslutning eller samverkan ska beaktas.
92. Kommissionen har bestritt att denna invändning kan tas upp till prövning. Dess argument är att MasterCard-bolagen inte, till stöd för deras grund avseende att de multilaterala mellanbanksavgifterna är objektivt nödvändiga, kan åberopa ett argument, nämligen att en kontrafaktuell hypotes grundad på ett förbud mot prissättning i efterhand är olämplig, som de gjort gällande i första instans till stöd för en annan grund, nämligen att ingen konkurrensbegränsning förelåg. Detta bestridande ska enligt min uppfattning underkännas. Eftersom tribunalen svarade på detta argument i den del av skälen i den överklagade domen som avsåg prövningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga och MasterCard-bolagen har bestritt att detta svar var rättsligt välgrundat i detta sammanhang, kan invändningen enligt min uppfattning tas upp till sakprövning.
93. Såvitt avser frågan i sak, ska det påpekas att det följer av domstolens och tribunalens praxis att villkoret avseende huruvida en begränsning är nödvändig innebär att det för det första ska prövas ”om begränsningen objektivt sett är nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen. För det andra ska det prövas om begränsningen står i proportion till denna transaktion”, det vill säga huruvida dess materiella och geografiska tillämpningsområde inte överskrider (eller är strikt begränsat till) vad som är nödvändigt för att genomföra den nämnda transaktionen.(80)
94. En sådan proportionalitetsprövning innebär att när det finns ett mindre begränsande alternativ som gör det möjligt att nå det legitima mål som eftersträvas med den aktuella begränsningen, kan denna inte anses vara nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen och omfattas således av artikel 81.1 EG. Möjligheten till ett sådant alternativ ska bedömas mot bakgrund av de samlade relevanta omständigheterna och, som tribunalen har angett i punkt 99 i den överklagande domen, under realistiska förhållanden, framför allt ur ekonomisk synpunkt.
95. Däremot kan det inte enligt min uppfattning begäras av kommissionen att den, i syfte att fastställa ett alternativt mindre begränsande scenario vid prövningen av huruvida en accessorisk begränsning är proportionerlig, ska visa att marknadskrafterna i avsaknad av nämnda begränsning skulle leda till att ett sådant scenario inträffade.
96. MasterCard-bolagen kan i detta hänseende inte grunda sig på ovan i punkt 53 nämnda rättspraxis, vilken inte specifikt rör prövningen av huruvida en accessorisk begränsning är objektivt nödvändig. Domstolen har visserligen, i linje med denna rättspraxis, erkänt att det för att bedöma huruvida en begränsning är objektivt nödvändig i syfte att genomföra en huvudtransaktion, måste undersökas hurdana konkurrensförhållandena skulle vara i avsaknad av denna,(81) för att kunna fastställa huruvida det visar sig svårt eller rentav omöjligt att genomföra nämnda transaktion.(82) Detta krav kan emellertid inte tolkas så att kommissionen, när den anser att ett minde begränsande alternativ finns, måste visa att konkurrensförhållandena om den begränsning som parterna i huvudtransaktionen infört inte fanns skulle medföra att detta alternativ förverkligades, och än mindre att dessa parter sannolikt skulle besluta att införa det.(83)
97. Det följer däremot av rättspraxis att vad som räknas i ett sådant sammanhang är dels huruvida detta alternativ är lönsamt, framför allt ur ekonomisk synpunkt,(84) dels huruvida det kan uppfylla de legitima syften som eftersträvats med den aktuella begränsningen, utan att överskrida vad som är nödvändigt för detta ändamål, och samtidigt möjliggöra genomförandet av huvudtransaktionen.(85)
98. Slutligen vill jag i detta hänseende påpeka att bedömningen av huruvida en accessorisk begränsning är proportionerlig, då den har till syfte att kontrollera huruvida det finns mindre begränsande alternativ som kan ersätta de avtalsbestämmelser som överenskommits mellan parterna i huvudtransaktionen och den eftersträvade balansen mellan de ömsesidiga skyldigheterna, nödvändigtvis framstår som ett slags ”reglering”, för att använda det begrepp som MasterCard-bolagen har valt.
– Invändningen om att införandet av en regel om förbud mot prissättning i efterhand i MasterCard-systemet inte är trovärdigt
99. För det andra har MasterCard-bolagen kritiserat tribunalen för att ha ”tillåtit” kommissionen att grunda sig på faktiska omständigheter och på ett ”icke trovärdigt” alternativt scenario.
100. Denna invändning kan, enligt min uppfattning, inte upptas till sakprövning, eftersom den i realiteten har till syfte att uppnå en ny bedömning av de faktiska omständigheterna från domstolen. Vidare ska även de argument som den stödjer sig på underkännas. Då MasterCard-bolagen har gjort gällande att ”det är virtuellt omöjligt” att marknadskrafterna, efter ett avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna, skulle förmå MasterCard att utesluta andra sätt att kompensera de utgivande bankerna för de fördelar som de ger de inlösande bankerna och näringsidkarna genom att förbjuda prissättning i efterhand och att det motsatta vore mer logiskt, har de bortsett från den omständigheten att tribunalen, genom sin prövning i punkterna 100–119 i den överklagade domen, kom fram till slutsatsen att ingen mekanism för överföring av medel från de inlösande bankerna till de utgivande bankerna var nödvändig. Således har tribunalen inte, i motsats till vad MasterCard-bolagen har gjort gällande, underförstått godtagit att multilaterala mellanbanksavgifter med ett positivt värde var nödvändiga för att MasterCard-systemet skulle fungera, utan har uttryckligen angett motsatsen. När det gäller införandet av en regel om förbud mot prissättning i efterhand i MasterCard-systemet bortser MasterCard-bolagen från den omständigheten att tribunalen tog upp en sådan möjlighet, i punkterna 95 och 96 i den överklagade domen, såsom ett mindre begränsande alternativ till de multilaterala mellanbanksavgifterna, varigenom det kan undvikas att de utgivande bankerna, genom att ensidigt fastställa beloppet för mellanbanksavgifterna, kan utnyttja de inlösande bankerna, vilka är bundna av acceptera alla kort-regeln.
101. Det ska slutligen, i anslutning härtill, påpekas att MasterCard-bolagen, då de betraktar de multilaterala mellanbanksavgifterna som en mekanism för ersättning för de tjänster som de utgivande bankerna tillhandahåller de inlösande bankerna och näringsidkarna, förefaller ha ändrat den ståndpunkt som de gjort gällande i det administrativa förfarandet vid tribunalen, det vill säga att de multilaterala mellanbanksavgifterna snarare är en mekanism för att balansera kortinnehavarnas och näringsidkarnas behov och dela upp tjänstekostnaderna mellan utgivarna och inlösarna i systemet.(86)
– Underlåtelse från tribunalens sida att beakta argumentet att förbudet mot prissättning i efterhand skulle få samma effekter på konkurrensen som de multilaterala mellanbanksavgifterna och bristande motivering i detta hänseende
102. För det tredje har MasterCard-bolagen gjort gällande att tribunalen inte har beaktat de argument som de gjorde gällande i första instans avseende den väsentliga likheten, med avseende på effekterna på konkurrensen, mellan de multilaterala mellanbanksavgifterna och ett förbud mot prissättning i efterhand. Det rör sig nämligen i båda fallen om en standardbestämmelse som MasterCard antar på central nivå och som ”fastställer priset mellan utgivare och inlösare”.
103. I detta hänseende ska det påpekas, vilket jag redan har gjort ovan i punkt 69 i samband vid prövningen av en liknande invändning som LBG har gjort gällande i sitt anslutningsöverklagande, att tribunalen svarade på nämnda argument i punkt 143 i den överklagade domen, där den preciserade att skillnaden mellan de båda situationerna var att ”[o]m man jämför med en inlösenmarknad utan några multilaterala mellanbanksavgifter framgår det att de multilaterala mellanbanksavgifterna begränsar det tryck som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna vid framförhandlandet av näringsidkaravgifterna genom att de minskar möjligheterna för att priserna hamnar under en viss tröskel”. Det framgår visserligen av denna förklaring att tribunalen fokuserade sin uppmärksamhet på frågorna knutna till prisnivån, trots att MasterCard-bolagens argument snarare avsåg frågorna i samband med prisernas struktur. Denna skillnad i synsätt kan emellertid inte i sig leda till att invändningen, som avser en underlåtenhet att avgöra frågan ska godkännas.(87) Bedömningen i den punkten omfattas vidare inte av domstolens prövning, såvida det inte har skett en missuppfattning av de faktiska omständigheterna eller bevisningen, vilket inte har gjorts gällande i förevarande mål.
104. Även invändningen om bristande motivering avseende samma fråga ska underkännas, eftersom tribunalens resonemang klart och tydligt framgår av punkt 143 i den överklagade domen.
– Invändningen om underlåtelse att beakta de begränsande effekterna av en regel om förbud mot prissättning i efterhand på ”utgivningssidan” i MasterCard-systemet
105. För det fjärde har MasterCard-bolagen gjort gällande att ”de multilaterala mellanbanksavgifter fastställda till noll som kommissionen har föreslagit även skapar en begränsning på andra sidan av den tudelade marknaden genom att hindra utgivarna att låta inlösarna betala för de tjänster som de tillhandahåller dem”. De har i detta hänseende understrukit att ”kommissionen har vägrat att fokusera på denna oundvikliga effekt och har i stället endast brytt sig om en sida av marknaden, nämligen effekterna för näringsidkarna”.
106. Det kan konstateras att denna kritik enbart riktar sig mot kommissionens bedömning och att det inte anges vare sig vilka punkter i skälen i den överklagade domen som avses, eller med vilka felaktigheter dessa är behäftade. Eftersom kritiken måste förstås så att den har till syfte att indirekt klandra tribunalen för att inte ha bedömt effekterna på konkurrensen av en nedsättning av de multilaterala mellanbanksavgifterna till noll jämfört med de existerande multilaterala mellanbanksavgifterna, då den inte beaktade de begränsningar som en sådan nedsättning skulle orsaka för den andra parten på den tudelade marknaden, ska det under alla omständigheter för det första påpekas att tribunalen i punkterna 172‑182 i den överklagade domen svarade på kritiken mot att kommissionen begränsat sin ekonomiska bedömning till att endast avse inlösenmarknaden. I dessa punkter godkände tribunalen i huvudsak definitionen av utgivnings- och inlösenmarknaden som självständiga marknader. För det andra ska det påpekas att MasterCard-bolagen inte har förklarat varför en begränsning i relationerna mellan de utgivande bankerna och de inlösande bankerna skulle medföra begränsande effekter på konkurrensen på utgivningsmarknaden.(88) I detta hänseende ska det slutligen erinras om att förklaringen att de multilaterala mellanbanksavgifterna är en mekanism för ersättning för de tjänster som de utgivande bankerna tillhandahåller de inlösande bankerna och näringsidkarna hade övergivits av MasterCard-bolagen i det administrativa förfarandet.
– Invändningen om en missuppfattning av det omtvistade beslutet såsom det tolkats av kommissionen i första instans
107. För det femte har MasterCard-bolagen slutligen gjort gällande att tribunalen har karaktäriserat den kontrafaktuella hypotes som kommissionen framställt på ett felaktigt sätt, då kommissionen i sin duplik hade klargjort att denna hypotes avsåg att helt avskaffa de multilaterala mellanbanksavgifterna och förespråka bilaterala förhandlingar mellan bankerna, varvid den endast hade lagt till förbudet mot prissättning i efterhand i andra hand.
108. Det ska i detta hänseende påpekas att tribunalen i punkt 95 i den överklagade domen återgav hela innehållet i skäl 554 i det angripna beslutet, i vilket kommissionen, som ett möjligt mindre begränsande alternativ till de multilaterala mellanbanksavgifterna, angav en regel om förbud mot prissättning i efterhand. Efter att i punkt 96 i den överklagade domen ha angett att resonemanget i det skälet inte rymde någon uppenbart oriktig bedömning, grundade tribunalen sin fortsatta bedömning på den hypotes som där framställts. Även om det antas att kommissionen, såsom MasterCard-bolagen har gjort gällande, faktiskt väsentligt hade ändrat sin ståndpunkt under förfarandets gång, kan emellertid tribunalens synsätt, som håller sig till innehållet i den angripna rättsakten, och som i övrigt är tydligt avseende skälet i fråga, inte kritiseras.
– Slutsatser avseende den andra delen av den första grunden för huvudöverklagandet
109. Mot denna bakgrund anser jag att huvudöverklagandet inte kan bifallas på den andra delen av den första grunden
iii) Den tredje delen av den första grunden för huvudöverklagandet avseende att tribunalen har ersatt kommissionens bedömning med sin egen
110. Såvitt avser den tredje delen av den första grunden har MasterCard-bolagen gjort gällande att tribunalen, vid sin bedömning av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga, har ersatt kommissionens bedömning med sin egen och endast beaktat ett begränsat antal av de grunder som kommissionen angett till stöd för MasterCard-beslutet.
111. Det ska i detta hänseende erinras om att unionsdomstolarna, enligt av MasterCard-bolagen åberopad fast rättspraxis, i ett mål om ogiltigförklaring, inte får ersätta den motivering som upphovsmannen till den överklagade rättsakten lämnat med en egen motivering,(89) eller, i samband med en kontroll avseende en komplicerad ekonomisk situation, ersätta den ekonomiska bedömning som gjorts av kommissionen med sin egen bedömning.(90)
112. För det första har MasterCard-bolagen kritiserat tribunalen för att ”när det gäller möjligheten att tillämpa en regel om förbud mot prissättning i efterhand, [ha] godtagit denna slutsats utan att göra någon bedömning av skälet till varför detta skulle vara fallet”. Denna invändning avser i realiteten kritik mot tribunalen för att ha gjort en bristande bedömning snarare än att ha ersatt kommissionens bedömning med sin egen och hör således samman med de argument som anförts till stöd för den fjärde grunden avseende en otillräcklig domstolsprövning. Under alla omständigheter ska det påpekas att tribunalens resonemang i punkterna 95–99 i den överklagande domen har ett exakt likadant innehåll som kommissionens resonemang. Följaktligen kan det inte i detta hänseende vara frågan om något ersättande av bedömning och/eller skäl i det omtvistade beslutet.
113. För det andra har MasterCard-bolagen gjort gällande att tribunalen har ”fäst mycket större vikt” än kommissionen vid ”den mer allmänna frågan om de intäkter och ekonomiska fördelar som bankerna har tack vare verksamheten med kortutgivning” och vid det förhållandet att MasterCard-systemet i Australien inte påverkats av den sänkning av mellanbanksavgifterna som den australiensiska centralbanken beslutade om (nedan kallat det australiensiska exemplet).(91)
114. I detta hänseende anser jag att unionsdomstolarna inte kan förbjudas att, i ett mål om överklagande, inom ramen för den laglighetsprövning som de gör av den angripna rättsakten fästa större vikt vid vissa delar av motiveringen i denna rättsakt i förhållande till andra, under förutsättning att detta inte ändrar den inneboende logiken i den aktuella rättsakten i sådan utsträckning att de skäl eller den bedömning som den innehåller i realiteten ersätts. Jag anser inte att så är fallet i förevarande mål. Även om tribunalen fokuserade sin uppmärksamhet på bedömningen av vilka intäkter som bankerna har av sin verksamhet som utgivare och tillmätte det australiensiska exemplet särskild betydelse, förefaller vare sig kommissionens bedömning eller skälen för det omtvistade beslutet, vilka även grundar sig på dessa omständigheter,(92) ha åsidosatts eller ersatts.
iv) Den fjärde delen av den första grunden för huvudöverklagandet avseende tillämpning av en otillräcklig prövningsnivå
115. Vad gäller den fjärde delen av den första grunden har MasterCard-bolagen, med stöd av MBNA, HSBC, RBS och LBG, kritiserat tribunalen för att ha genomfört en mycket begränsad domstolsprövning av huruvida de multilaterala mellanbankskostnaderna var objektivt nödvändiga. För det första hade tribunalen, mot bakgrund av stadgans ikraftträdande och Europadomstolens praxis, skyldighet att genomföra en fullständig prövning av dessa bedömningar, som inte var begränsad till uppenbara felaktigheter. För det andra respekterade tribunalen inte den nivå av domstolsprövning som domstolen har krävt, då den för det första tillämpade kriteriet om en uppenbart felaktig bedömning på kommissionens konstateranden som inte omfattade verkligt ”komplexa” ekonomiska bedömningar och för det andra ersatte detta kriterium med ett annat, mindre strikt, kriterium begränsat till en kontroll av huruvida de var ”rimliga”.
116. Innan jag undersöker dessa invändningar ska det påpekas att MasterCard-bolagen, inom ramen för denna delgrund, även har upprepat ett antal argument som sammanfaller med dem som gjordes gällande i den ovan prövade tredje delen. Det rör sig bland annat om påståendet att tribunalen endast har grundat sig på en del av skälen i det omtvistade beslutet, har tillmätt vissa av dessa skäl en stor vikt jämfört med den som kommissionen hade lagt vid dem och har ersatt kommissionens bedömning med sin egen. Eftersom dessa argument redan har diskuterats vid prövningen av nämnda del, nöjer jag mig i detta hänseende med att hänvisa till övervägandena i punkterna 110–114 ovan, utan att påtala en viss motsägelse i sak mellan nämnda påståenden och påståendet att tribunalen har tagit alltför stor hänsyn till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning på ekonomiområdet.
117. Med denna precisering, ska det påpekas att invändningarna än en gång vid domstolen föranleder den känsliga frågan om omfattningen av den domstolsprövning som ska göras av kommissionens beslut om sanktioner mot företag för överträdelse av konkurrensreglerna.(93)
118. Denna prövning regleras för det första av den typ av kontroll som unionsdomstolen ska utöva inom ramen för sin dömande funktion enligt fördraget. Förutom på området böter, avseende vilka den har en obegränsad behörighet att pröva beslut enligt artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003,(94) ska unionsdomstolen, i enlighet med artikel 263 första stycket FEUF, granska lagenligheten, vilken endast tillåter den att ogilla talan om ogiltigförklaring eller ogiltigförklara det angripna beslutet och inte att ändra det eller pröva dess lämplighet. En andra gräns, som har framhållits i rättspraxis, är institutionell och följer av behörighetsfördelningen mellan kommissionen och unionsdomstolarna, eftersom fördraget ger den förstnämnda en övervakningsuppgift på det konkurrensrättsliga området, vilken utöver att utreda och bestraffa individuella överträdelser även innefattar en skyldighet att föra en allmän politik ”som syftar till att … tillämpa de principer som fastställts i fördraget, och att påverka företagens beteende i den riktningen”.(95) Det har i detta sammanhang i rättspraxis slagits fast att det inte ankommer på unionsdomstolarna att, inom ramen för dess prövning av lagligheten i kommissionens beslut, ersätta denna institutions uppfattning med sin egen, eller att ändra det omtvistade beslutet, vilket skulle kunna rubba den balans mellan institutionerna som föreskrivs i fördraget.(96) En tredje gräns gäller slutligen vilken slags bedömningar kommissionen ska göra i sina beslut enligt artikel 81 EG. Den har tillerkänts ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid sina komplexa ekonomiska eller tekniska bedömningar mot bakgrund av det övervägandet att sådana bedömningar kan kräva en hög teknisk kompetens och ekonomisk expertis samt omfatta finanspolitiska val som ankommer på kommissionen. Unionsdomstolens kontroll över dessa bedömningar är följaktligen begränsad. Enligt fast rättspraxis avser denna kontroll således endast ”en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering ha[r] följts, att de faktiska omständigheterna [är] materiellt riktiga, samt att det inte [har] gjorts en uppenbart oriktig bedömning eller förekommit maktmissbruk”.(97)
119. Sedan några år har omfattningen av rättspraxis avseende den begränsade kontrollen minskat avsevärt,(98) även till följd av de ökande straffrättsliga inslagen i unionens konkurrensrätt. Domstolen preciserade således i sina domar i målen KME mot kommissionen och Chalkor mot kommissionen att ”kommissionen, på de områden som kräver komplexa ekonomiska bedömningar, har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor, men att detta emellertid inte innebär att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Gemenskapsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även om dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma situationen och om de styrker de slutsatser som dragits.”(99) Domstolen har vidare tillagt att ”det ankommer … på unionsdomstolen att, på grundval av de omständigheter som klaganden har anfört till stöd för sina grunder, utföra den granskning av lagenligheten som åligger den” och att den inte i samband med denna prövning får hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och ”på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter”.(100) Den exakta räckvidden av denna precisering som i sig innebär en möjlighet att faktiskt neutralisera själva principen om erkännande av ett utrymme för skönsmässig bedömning för kommissionen är ännu inte klar.(101) Däremot visar den på ett mycket tydligt sätt domstolens avsikt att i största möjliga mån minska inverkan av detta utrymme för skönsmässig bedömning på omfattningen av domstolens behörighet att pröva kommissionens beslut om sanktioner på grund av överträdelse av artikel 81 EG.(102)
120. När det gäller frågan om huruvida omfattningen av unionsdomstolarnas prövning, såsom den beskrivs ovan, är förenlig med iakttagandet av rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till en rättvis rättegång, ska det påpekas att domstolen, i sina domar i de ovannämnda målen KME mot kommissionen och Chalkor mot kommissionen, slog fast att ”[l]agenlighetsgranskningen i artikel 263 FEUF, kompletterad med den obegränsade behörigheten med avseende på bötesbeloppet i artikel 31 i förordning nr 1/2003, förefaller således inte strida mot principen om ett effektivt rättsmedel inför en domstol i artikel 47 i stadgan”.(103) Vidare bekräftade domstolen nyligen i sin dom i målet Schindler Holding m.fl. mot kommissionen denna dom, som även överensstämmer med artikel 6 i Europakonventionen, på grundval av vilken innebörden och räckvidden av artikel 47 i stadgan ska fastställas, med stöd av artikel 52.3 i denna.(104)
121. Artikel 6.1 i Europakonventionen, vars straffrättsliga del ska tillämpas här,(105) utesluter inte att en repressiv påföljd åläggs av en administrativ myndighet, dock under förutsättning att denna myndighets beslut kan bli föremål för prövning av en domstol eller ett domstolsliknande organ med ”obegränsad behörighet”. Bland karaktärsdragen hos ett sådant organ ingår, enligt Europadomstolen, ”en behörighet att på varje punkt, avseende såväl faktiska omständigheter som rättslig bedömning, ändra ett beslut som har fattats av en lägre instans”. Domstolen eller det domstolsliknande organet måste även vara ”behörig att ta ställning till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter i den tvist den har att avgöra”.(106) Även om detta uttalande(107) tycks kräva att det organ som har anförtrotts den senare domstolskontroll som krävs enligt artikel 6.1 i Europakonventionen ska ha behörigheter som går utöver dem som kan utövas vid en laglighetsprövning(108) och ska ha behörighet att göra en verklig granskning av målet,(109) är den konkreta tillämpning som Europadomstolen har gjort av nämnda uttalande extremt flexibel.(110)
122. I synnerhet – och det rör sig här om en särskilt betydande faktor för metodologisk konvergens mellan Europadomstolens och unionsdomstolens praxis(111) – finner Europadomstolen att det som räknas vid tillämpningen av artikel 6 i Europakonventionen inte så mycket är domstolens abstrakta angivelse av vilken typ (”svag” eller ”stark”) av kontroll som är lämplig att genomföra eller som den avser genomföra i det aktuella fallet, utan snarare den omständigheten att de rättigheter som föreskrivs i denna konvention faktiskt har skyddats genom utövandet av denna kontroll. Detta kasuistiska resonemang bekräftades, på ett underförstått(112) men uppenbart sätt av Europadomstolen i den nyligen meddelade domen i målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien.(113) I ett sådant sammanhang, förefaller, liksom domstolen underförstått angav i sin dom i målet Schindler Holding m.fl. mot kommissionen, den kontroll som unionsdomstolarna utövar över kommissionens beslut om påföljder för överträdelser av konkurrensreglerna visserligen kunna uppfylla kraven i artikel 6.1 i Europakonventionen,(114) men detta beror på sättet på vilket denna kontroll har utövats i det konkreta fallet.
123. Det är mot bakgrund av ovannämnda principer som det i förevarande mål ska undersökas huruvida tribunalen har utövat en tillräcklig domstolskontroll av kommissionens slutsatser beträffande huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga.
124. I detta hänseende ska för det första kommissionens invändning att det ankom på MasterCard-bolagen att bevisa att de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga för att MasterCard skulle fungera för att undkomma förbudet i artikel 81.1 EG underkännas. Även om detta påstående skulle vara korrekt, har tribunalen icke desto mindre en skyldighet att genomföra en fullständig prövning av alla kommissionens bedömningar, även när dessa avser att underkänna svarsargument från de berörda företagen.
125. Det ska vidare påpekas att tribunalen, i punkt 82 i den överklagade domen, genom att hänvisa till domarna i de ovannämnda målen M6 m.fl. och Remia, erinrade om att unionsdomstolens prövning ska vara begränsad vad gäller de komplicerade ekonomiska bedömningar som kommissionen gjort för att avgöra huruvida en accessorisk begränsning är objektivt nödvändig. Som påpekats finns det ingen grund för kritik mot ett sådant abstrakt uttalande i sig av de kriterier som definierar omfattningen av den prövning som tribunalen avser att genomföra, om det visar sig att tribunalen i det konkreta fallet har gjort en fördjupad prövning av de rättsliga och faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de uppgifter som lämnats till stöd för de grunder som åberopats vid den.(115)
126. MasterCard-bolagen har för det första gjort gällande att tribunalen inte har genomfört en tillräcklig prövning av kommissionens påstående att de multilaterala mellanbanksavgifterna, som standardregel, skulle ha kunnat ersättas av ett förbud mot prissättning i efterhand.
127. Visserligen nöjde sig tribunalen, i punkterna 95 och 96 i den överklagade domen med att helt återge skäl 554 i det omtvistade beslutet och att ange att det resonemang som där framförts inte rymde någon uppenbart oriktig bedömning.(116) Det framgår emellertid av en läsning av ansökan i första instans att MasterCard-bolagens invändningar i huvudöverklagandet i huvudsak handlade om den reglerande karaktären av hypotesen om ett MasterCard-system fungerande med ett förbud mot prissättning i efterhand, om avsaknaden av analys av konkurrensförhållandena och om kommissionens underlåtelse att styrka att ett sådant förbud hade en mindre konkurrensbegränsande verkan än de multilaterala mellanbanksavgifterna. Tribunalen tog upp dessa olika argument i punkterna 97‑99 och 143 i den överklagade domen. Bland dessa invändningar förekommer däremot inte den som de har gjort gällande i förevarande mål, nämligen att en standardregel som hindrar de utgivande bankerna från att erhålla en ersättning för de tjänster som de tillhandahåller de inlösande bankerna är orealistisk. Som jag redan har angett i punkt 105 ovan, och som framgår bland annat av punkt 19 i den överklagade domen och punkterna 146–155 i det omtvistade beslutet, kan det konstateras att resonemanget att de multilaterala mellanbanksavgifterna utgör ett pris som de inlösande bankerna betalar de utgivande bankerna för tjänster som de tillhandahåller, vilket ursprungligen framfördes av MasterCard-bolagen i det administrativa förfarandet, senare övergavs av MasterCard-bolagen till förmån för en kvalificering av dessa som en mekanism för balansering mellan kortinnehavarnas och näringsidkarnas intressen. HSBC har för sin del nöjt sig med att hänvisa till en förklaring från en av sina anställda, vilken bilagts till dess interventionsinlaga i första instans, i vilken angavs att införandet av en regel om prissättning i efterhand sannolikt skulle ha lett till avskaffandet av mekanismen för fastställande av mellanbanksavgifter på bilateral grund. HSBC har emellertid inte förklarat på vilket sätt ett sådant resultat, om det fastställdes, skulle få en sådan verkan på MasterCard-systemet att en standardmekanism grundad på ett förbud mot prissättning i efterhand skulle vara omöjlig, eller av vilken anledning den omständigheten att tribunalen inte skulle ha beaktat detta resultat, även om så var fallet, skulle påverka effektiviteten av dess domstolsprövning.
128. MasterCard-bolagen har vidare gjort gällande att tribunalen inte hade genomfört en tillräcklig prövning av kommissionens slutsatser beträffande huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga som mekanism för överföring av medel till de utgivande bankerna.
129. I detta hänseende ska det påpekas att tribunalens bedömning i detta avseende i punkterna 100–119 i den överklagade domen, inte visar någon ”hänsyn” till kommissionens eventuella utrymme för skönsmässig bedömning och, tvärtom, är så självständig att den parallellt, i huvudöverklagandet, är föremål för en invändning om att tribunalen har ersatt kommissionens bedömning med sin egen. Det var nämligen mot bakgrund av sin egen bedömning av uppgifterna i det omtvistade beslutet beträffande de ekonomiska fördelar som bankerna i MasterCard-systemet åtnjuter av sin verksamhet för utfärdande av kort – vilken i sig inte omfattas av domstolens behörighet såvida det inte föreligger en missuppfattning, vilket inte har gjorts gällande – som tribunalen i punkt 110 i den överklagade domen slog fast att det var rimligt att sluta sig till att en minskning av dessa fördelar, i ett system utan multilaterala mellanbanksavgifter, inte skulle räcka för att äventyra Mastercard-systemets lönsamhet. Det var även på grundval av en självständig analys av resultaten av bedömningen av den australiensiska bankens sänkning av mellanbanksavgifterna i Mastercard-systemet som tribunalen, i punkt 111, slog fast att denna analys stödde slutsatsen att ett avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna inte skulle medföra att MasterCard-systemet föll samman.(117)
130. Vare sig MasterCard-bolagen eller LBG har i sina argument nöjt sig med att göra gällande en ”hänsyn och återhållsamhet vid domstolsprövningen” med avseende på kommissionens slutsatser utan har även anfört att tribunalens bedömning är ”spekulativ och ytlig”, att uppgifter som hade lämnats till den inte har beaktats, samt att tribunalen har underlåtit att fastställa att bedömningen i det omtvistade beslutet var behäftad med en sådan brist. De har bland annat gjort gällande att tribunalen inte har tagit upp frågan om huruvida det inte var så att ett fastställande av mellanbanksavgifter med positivt värde som standard var nödvändigt mot bakgrund av marknadens tudelade karaktär. Tribunalen har inte heller beaktat de begränsande effekter som multilaterala mellanbanksavgifter på en nollnivå medförde på andra sidan av den tudelade marknaden, det vill säga på utgivningssidan.
131. Det ska i detta hänseende erinras om att det framgår av punkterna 101, 181 och 182 i den överklagade domen att tribunalen ansåg att argumenten avseende att marknadens tudelade karaktär och effekterna av ett avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna på ”utgivningssidan” av denna marknad inte hade beaktats saknade relevans för analysen med hänsyn till artikel 81.3 EG, såväl beträffande huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var nödvändiga som när det gällde bedömningen av deras effekter på marknaden. Vidare bekräftade tribunalen, i punkterna 176–178 i den överklagade domen, kvalificeringen av utgivningsmarknaden som relevant marknad och dess självständiga karaktär, vilket i systematiken i dess resonemang motiverade den omständigheten att kommissionen hade begränsat sin bedömning av effekterna av de multilaterala mellanbanksavgifterna på konkurrensen till denna marknad. MasterCard-bolagen har emellertid inte framfört några argument som visar att de ovannämnda skälen i den överklagade domen är behäftade med någon felaktig rättstillämpning och LBG har i detta hänseende nöjt sig med mycket allmänna påståenden.
132. Slutligen har MasterCard-bolagen gjort gällande att den omständigheten att tribunalen till stöd för sitt resonemang åberopade det australiensiska exemplet, vilket rör en hypotes avseende sänkning och inte avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna, ”understryker bristerna” i dess bedömning.
133. I detta hänseende nöjer jag mig med att påpeka att tribunalen undersökte och underkände argumenten om den påstådda bristande relevansen av det australiensiska exemplet i punkterna 112–114 i den överklagade domen. Eftersom denna kritik ifrågasätter bedömningen i dessa punkter utan att anföra något argument mot den, och än mindre göra gällande någon missuppfattning, ska den enligt min mening underkännas.
134. Mot denna bakgrund anser jag att huvudöverklagandet inte kan bifallas på den fjärde delen av den första grunden, eller på den första grunden över huvud taget.
5. Tillämpningen av artikel 81.3 EG (den tredje grunden för huvudöverklagandet)
135. LBG har i sitt anslutningsöverklagande, med stöd av MasterCard-bolagen, gjort gällande att tribunalens tillämpning av artikel 81.3 EG byggde på en felaktig rättstillämpning i flera avseenden. LBG:s och MasterCard-bolagens invändningar kan delas upp i tre delar.
a) Beviskrav och principen in dubio pro reo
136. För det första borde tribunalen, enligt LBG, ha fastställt att kommissionen hade gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i flera avseenden genom att ställa för höga beviskrav. Beviskravet för bedömningen av villkoren i artikel 81.3 EG ska avse en sannolikhetsbedömning. I förevarande mål borde denna bedömning ha gjorts i förhållande till MasterCard-systemet i sin helhet, vilket medför betydande fördelar för konsumenter och näringsidkare. Det är inte juridiskt korrekt att begära att MasterCard ska motivera den exakta nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna i stället för att helt enkelt, på grundval av starka bevis, styrka att dess metod för att fastställa de multilaterala mellanbanksavgifterna är berättigad. I detta sammanhang har MasterCard-bolagen gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att dra slutsatsen, för övrigt utan att ge en tillräcklig förklaring, att principen in dubio pro reo inte ska tillämpas när, som i förevarande mål, det företag som har gjort gällande att artikel 81.3 EG ska tillämpas har ingett bevisning som åtminstone styrker tvivel beträffande tillämpningen av denna bestämmelse och att kommissionen inte fullständigt har skingrat dessa tvivel.
137. När det för det första gäller invändningen om för höga beviskrav, kan det konstateras att den invändning som LBG har gjort i sitt anslutningsöverklagande grundar sig på argument som framförts på ett ganska lakoniskt och vagt sätt. LBG har inte angett vilka punkter i den överklagade domen som skulle vara behäftade med felaktigheter och har nöjt sig med att göra gällande att beviskraven var för höga utan att precisera vilka delar av den överklagade domen som kritiken hänför sig till. För att stödja sina argument har LBG nöjt sig med en allmän hänvisning till de argument som hade utvecklats i den interventionsinlaga som detta bolag hade ingett till tribunalen. Under dessa förhållanden hyser jag seriösa tvivel beträffande huruvida denna invändning kan tas upp till sakprövning med hänsyn till artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler.
138. Under alla omständigheter anser jag att även denna invändning är ogrundad.
139. För det första, när det gäller argumentet om den påstådda nödvändigheten av att bedöma de multilaterala mellanbanksavgifterna inom ramen för MasterCard-systemet i sin helhet, ska det erinras om att tribunalen, i punkt 207 i den överklagade domen, angav att eftersom de multilaterala mellanbanksavgifterna inte utgör några accessoriska begränsningar, gjorde kommissionen rätt som undersökte om det förelåg några märkbara objektiva fördelar som särskilt följde av de multilaterala mellanbanksavgifterna, utan att beakta MasterCard-systemet i sin helhet. Det kan emellertid för det första konstateras att LBG i sitt anslutningsöverklagande varken har ingett någon uppgift eller framfört något argument för att ifrågasätta tribunalens slutsats. För det andra föreslår jag, mot bakgrund av bedömningen i punkterna 79–134 ovan, att MasterCard-bolagens invändningar mot skälen i den överklagade domen beträffande huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna är nödvändiga ska underkännas.
140. Vidare, såvitt avser argumentet att beviskravet vid bedömningen av de villkor som föreskrivs i artikel 81.3 EG borde ha varit en sannolikhetsbedömning, ska det för det första erinras om att det i artikel 2 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att det företag som åberopar att bestämmelserna i artikel 81.3 i fördraget är uppfyllda ska ha bevisbördan för att villkoren i den punkten är uppfyllda, dock utan att det anges vilka krav
som ställs på bevisen i detta syfte.
141. Enligt fast rättspraxis ska, som tribunalen med rätta erinrade om i punkt 196 i den överklagade domen, det företag som åberopar denna bestämmelse genom övertygande
argument och bevisning styrka att villkoren för att åtnjuta ett undantag är uppfyllda och, i synnerhet när det gäller det första villkoret i artikel 81.3 EG, att det aktuella avtalet medför betydande objektiva fördelar som kan bidra till att kompensera för de nackdelar som avtalet medför för konkurrensen.(118) Det ska även påpekas att domstolen, i sin dom i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline, slog fast att det vid bedömningen med hänsyn till artikel 81.3 EG räcker att kommissionen, på grund av de faktauppgifter som denna förfogar över, finner det sannolikt
att betydande objektiva fördelar kommer att uppstå, för att denna ska kunna anta att avtalet medför en sådan fördel.(119) Det kan emellertid konstateras, vilket uttryckligen framgår av punkt 93 i domen i det nämnda målet, att detta konstaterande gjordes med tillämpning av det undantag som föreskrevs i den artikel 81.3 EG som var i kraft före antagandet av förordning nr 1/2003 och som föreskrev ett system med förhandstillstånd som beviljades av kommissionen.(120) I det sammanhanget var den bedömning som kommissionen skulle göra en framåtblickande och provisorisk bedömning av de sannolika fördelar som det avtal som anmälts till den skulle medföra.
142. Det kan emellertid konstateras att LBG och MasterCard-bolagen i sina inlagor inte bara har underlåtit att specificera vilka punkter i den överklagade domen som är behäftade med felaktiga rättstillämpningar, genom att nöja sig med att allmänt hävda att beviskravet borde vara en sannolikhetsbedömning. De har dessutom helt underlåtit att specificera skälen till varför ett sådant beviskrav borde tillämpas i det aktuella fallet, i vilket kommissionen för det första inte hade att göra någon framåtblickande bedömning och det för det andra tvärtom ankom på MasterCard-bolagen att inge övertygande
bevis för de betydande objektiva fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medförde, vilka hade kunnat vara av sådan art att de kompenserade de nackdelar som kommissionen hade fastställt.
143. Under dessa förhållanden anser jag att argumentet om beviskrav, för det fall domstolen skulle anse att det kan tas upp till sakprövning, ska underkännas.
144. När det för det andra gäller invändningen om åsidosättande av principen in dubio pro reo, som MasterCard-bolagen har gjort gällande, ska det erinras om att denna princip kan härledas ur den princip om oskuldspresumtion(121) som tillämpas när det rör sig om bevisvärdering vid en överträdelse.(122) Enligt denna princip ska bevisningen avseende överträdelsen fastställas på ett uttömmande sätt och de tvivel och osäkerheter som föreligger beträffandet denna bevisning ska vara till den anklagades fördel och utgör således hinder för att denne åläggs påföljder.
145. MasterCard-bolagens argument avser punkt 237 i den överklagade domen, i vilken tribunalen, som slutsats i sin bedömning med hänsyn till artikel 81.3 EG, slog fast att eftersom MasterCard-bolagen inte hade ingett den bevisning som krävdes för att omfattas av det undantag som de åberopade skulle även påståendet om åsidosättande av principen in dubio pro reo
tillbakavisas.
146. Jag anser inte att denna bedömning är behäftad med någon felaktig rättstillämpning. Enligt min uppfattning kan nämligen principen in dubio pro reo
tillämpas i den bedömning som kommissionen ska göra enligt artikel 81.1 EG, inom ramen för vilken den ska styrka att det aktuella företaget har gjort sig skyldigt till en överträdelse av nämnda bestämmelse. I detta sammanhang kräver denna princip att de bevis som kommissionen har lagt fram fullständigt styrker denna överträdelse på ett sådant sätt att det inte återstår några tvivel om att den har begåtts.
147. Däremot tror jag inte att principen in dubio pro reo
kan åberopas, såsom MasterCard-bolagen har gjort, för att försöka sänka de beviskrav som ställs för tillämpningen av det undantag som föreskrivs i artikel 81.3 EG. Som jag har påpekat i punkt 141 ovan, ska det företag som åberopar artikel 81.3 EG, enligt fast rättspraxis, genom övertygande
argument och bevisning styrka att villkoren för att åtnjuta ett undantag är uppfyllda. Det räcker således inte, såsom MasterCard-bolagen tycks hävda, att lägga fram bevisning som begränsar sig till att väcka tvivel beträffande tillämpningen av artikel 81.3 EG.
148. Som tribunalen har erinrat om i punkt 197 i den överklagade domen kan, i vissa fall, de argument och faktiska omständigheter som det företag som har gjort gällande undantaget har åberopat och bevisningen vara sådana att den andra parten, det vill säga kommissionen, måste lämna en förklaring eller en motivering och om institutionen inte gör detta anses den som har åberopat artikel 81.3 EG ha uppfyllt sin bevisbörda.(123) Det kan emellertid konstateras att MasterCard-bolagen inte har bestritt den slutsats som tribunalen drog i punkt 231 i den överklagade domen, enligt vilken kommissionen på vederbörligt sätt hade undersökt och vederlagt de argument som MasterCard-bolagen hade utvecklat under det administrativa förfarandet. De har i stället nöjt sig med att göra gällande att tribunalen i den överklagade domen medgav att det förelåg tvivel beträffande huruvida artikel 81.3 EG var tillämplig på de multilaterala mellanbanksavgifterna. Några sådana tvivel finns emellertid inte i den överklagade domen och förekommer inte i den mening i början av punkt 233 i den överklagade domen som MasterCard-bolagen har hänvisat till. Tvärtom angav tribunalen klart, utan att uttrycka några tvivel, i punkt 237 i den överklagade domen att kommissionen med giltig verkan kunde dra slutsatsen att MasterCard-bolagen inte hade framlagt bevisning för att styrka att villkoren för tillämpning av artikel 81.3 EG var uppfyllda.
149. Slutligen anser jag, eftersom den aktuella invändningen kan tolkas så att den avser en bristande motivering i den överklagade domen med hänsyn till tillämpningen av principen in dubio pro reo, mot bakgrund av de överväganden som jag har framfört i punkterna 30 och 31 ovan, att tribunalen, då den drog slutsatsen att det inte hade framlagts någon bevisning för att villkoren för det i artikel 81.3 EG föreskrivna undantaget var uppfyllda, inte hade skyldighet att ytterligare förklara skälen till varför principen in dubio pro reo
inte skulle tillämpas i målet.
b) Den påstått felaktiga bedömningen av på vilken marknad de fördelar som anges i artikel 81.3 EG genereras och vilka kategorier av användare som berörs
150. För det andra har LBG, med stöd av MasterCard-bolagen, gjort gällande att tribunalen har gjort en felaktig bedömning när det gäller på vilken marknad de fördelar som anges i artikel 81.3 EG ska genereras. LBG har gjort gällande att tribunalen, samtidigt som den har erkänt att nämnda fördelar enligt rättspraxis kan beaktas för varje marknad på vilken det finns ett avtal och samtidigt som den har godkänt det samband som finns mellan de båda sidorna av marknaden (det vill säga kortinnehavarna och näringsidkarna), uteslutande har fokuserat på fördelarna för näringsidkarna. Genom att göra detta har tribunalen ignorerat de betydande fördelar som följer av MasterCard-systemet och de multilaterala mellanbanksavgifterna i sig för kortinnehavarna, samt marknadens tudelade karaktär och den optimering av systemet som de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrar till att uppnå. MasterCard-bolagen har gjort gällande att tribunalen inte har förklarat varför de båda första villkoren i artikel 81.3 EG inte kunde uppfyllas genom att enbart grunda sig på de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna, under förutsättning att dessa fördelar kan kompensera alla de påstådda nackdelar som för näringsidkarna följer av de multilaterala mellanbanksavgifternas begränsande effekter. Ingenting i lydelsen i artikel 81.3 EG bekräftar tribunalens resonemang att om det finns två eller flera kategorier av berörda konsumenter ska alla dessa kategorier åtnjuta samma del av den vinst som följer av en konkurrensbegränsning för att begränsningen ska anses förenlig med artikel 81 EG.
151. De av LBG och MasterCard-bolagen framförda invändningarna avser bedömningen i punkterna 228 och 229 i den överklagade domen. I dessa punkter erinrade tribunalen om sin rättspraxis enligt vilken de fördelar som avses i det första villkoret i artikel 81.3 EG inte bara kan uppkomma på den relevanta marknaden utan även på alla andra marknader på vilka avtalet skulle kunna ha gynnsamma verkningar. Därefter angav tribunalen emellertid att då näringsidkarna utgjorde en av de två användargrupper som berördes av kortbetalning var det för att kunna tillämpa artikel 81.3 EG nödvändigt att de väsentliga objektiva fördelar som kunde tillskrivas de multilaterala mellanbanksavgifterna också gällde i förhållande till dem. Mot denna bakgrund slog tribunalen fast att, eftersom detta inte hade styrkts kunde argumentet att de fördelar som kortinnehavarna har av de multilaterala mellanbanksavgifterna inte hade beaktats tillräckligt i vilket fall som helst inte ha någon verkan.
152. Dessa invändningar rör tillämpningen av det undantag som föreskrivs i artikel 81.3 EG i ett sammanhang som karaktäriseras av att det förekommer två skilda marknader på vilka det begränsande avtalet kan medföra effekter. I förevarande mål rör det sig om inlösen- och utgivningsmarknaderna vilka, trots att de är åtskilda, har en betydande interaktion sinsemellan och kompletterar varandra.(124) Det ska i detta hänseende påpekas att även om den definition som kommissionen gjorde av den relevanta marknaden bekräftades av tribunalen, är inte denna aspekt av den överklagade domen föremål för överklagande inför domstolen.
153. LBG och Mastercard-bolagen har i huvudsak gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig bedömning genom att ignorera de fördelar som följer av de multilaterala mellanbanksavgifterna för kortinnehavarna, som är direkta användare av de tjänster som tillhandahålls på utgivningsmarknaden, trots att dessa fördelar potentiellt kunde ha uppvägt de begränsande effekter som de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för näringsidkare och för användare av de tjänster som tillhandahålls på inlösenmarknaden.
154. Den underliggande rättsfrågan i denna invändning är således huruvida det, för att undantaget i artikel 81.3 EG ska kunna tillämpas i ett sådant sammanhang, är nödvändigt att användarna av de tjänster som tillhandahålls på den marknad där de konkurrensbegränsande effekterna inträffar – i förevarande fall bland annat näringsidkarna – tillförsäkras en sådan skälig andel av den vinst som uppnås genom de fördelar som avtalet medför som föreskrivs i artikel 81.3 EG, eller om det är möjligt att anta att de begränsande effekterna som skadar dessa användare kan kompenseras genom de fördelar som följer för konsumenterna av tjänster som tillhandhålls på en närliggande marknad, det vill säga i förevarande fall kortinnehavarna.
155. Det ska inledningsvis erinras om att det andra villkoret i artikel 81.3 EG kräver att, för att ett begränsande avtal ska kunna omfattas av undantaget i denna bestämmelse, en skälig andel av den vinst som uppnås genom avtalet ska tillförsäkras konsumenterna.
156. I detta hänseende ska det för det första påpekas att de konsumenter som det hänvisas till i nämnda bestämmelse ska anses vara de direkta eller indirekta användarna av de varor eller tjänster som avtalet avser. För det andra följer det av fast rättspraxis att för att ett avtal ska kunna beviljas undantag enligt artikel 81.3 EG måste de betydande objektiva fördelar som detta avtal genererar kunna bidra till att kompensera för de nackdelar som avtalet medför för konkurrensen.(125) Av denna rättspraxis kan den slutsatsen dras att det, för att ett begränsande avtal ska kunna omfattas av undantaget, är nödvändigt att de fördelar som detta avtal medför försäkrar användarna en full kompensation för de skadliga effekter, reella eller sannolika, som de drabbas av med anledning av den konkurrensbegränsning som följer av avtalet. Med andra ord måste de fördelar som avtalet medför uppväga dess negativa effekter.
157. Enligt min uppfattning ska emellertid denna kompensation avse de användare som direkt eller indirekt påverkas av avtalet.(126) Det är nämligen de användare som skadas av det aktuella avtalets begränsande effekter som, i princip, som kompensation för denna skada, ska erhålla den skäliga del av vinsten till följd av nämnda avtal som det hänvisas till i artikel 81.3 EG.
158. Om det vore möjligt att beakta de fördelar som följer av ett avtal för en
kategori användare av vissa tjänster för att uppväga de negativa effekterna på en annan kategori användare av andra tjänster på en annan marknad, skulle detta innebära att det var tillåtet att gynna den första kategorin användare till nackdel för den andra. Detta slags distributionsresonemang förefaller emellertid i princip inte omfattas av konkurrensrättens handlingsområde.(127) Denna rätt är nämligen avsedd att skydda marknadens struktur och därigenom konkurrenternas, och i sista hand konsumenternas, intressen(128) i allmänhet. Den är däremot inte avsedd att gynna en konsumentkategori på en annans bekostnad.(129)
159. I detta hänseende ska det återigen påpekas att dessa överväganden inte nödvändigtvis står i strid med tribunalens fasta praxis, som nämndes i punkt 228 i den överklagade domen, enligt vilken det inte är uteslutet att det är möjligt att beakta fördelar som följer av avtalet vilka uppkommer på en annan marknad än den på vilken avtalet medför de konkurrensbegränsande effekterna. Sådana fördelar kan nämligen beaktas när till exempel den konsumentkategori som påverkas av avtalet på två olika marknader är densamma.(130)
160. I förevarande mål angav tribunalen att det för att undantaget i artikel 81.3 EG ska kunna tillämpas är nödvändigt att det i vart fall bevisas att det föreligger betydande objektiva fördelar till följd av de multilaterala mellanbankskostnaderna för näringsidkarna. Eftersom näringsidkarna utgör den kategori av konsumenter som direkt drabbas av de begränsande effekterna av de multilaterala mellanbanksavgifterna på den marknad på vilken dessa effekter uppkommer, anser jag att tribunalen inte har gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning.
161. Härav följer att vare sig Mastercard-bolagens argument eller LBG:s argument, avseende att tribunalen ignorerade de betydande fördelarna som de multilaterala mellanbanksavgifterna medförde(131) för kortinnehavarna, kan godtas. Samma slutsats gäller, då definitionen av den relevanta marknaden inte har bestritts, för argumentet att marknadens tudelade karaktär inte har beaktats. Slutligen följer det även av det ovan anförda att tribunalen, i motsats till vad Mastercard-bolagen har gjort gällande, i punkterna 228 och 229 i den överklagade domen inte slog fast att, när det finns två eller flera kategorier av berörda konsumenter, alla
dessa kategorier ska tillskrivas samma del av den vinst som konkurrensbegränsningen har genererat för att begränsningen ska vara förenlig med artikel 81 EG. Tribunalen angav endast att de objektiva fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medförde skulle visas för näringsidkarna.
162. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag följaktligen att LBG:s och MasterCard-bolagens invändningar om en påstått felaktig bedömning med hänsyn till på vilken marknad de i artikel 81.3 EG angivna fördelarna ska genereras och med hänsyn till vilka konsumentkategorier som ska beaktas ska underkännas i sin helhet.
c) Godkännande av ett alltför strikt kriterium för tillämpningen av artikel 81.3 EG
163. För det tredje har LBG gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig bedömning genom att godkänna ett alltför strikt kriterium för tillämpningen av artikel 81.3 EG. LBG syftar särskilt på punkten 233 i den överklagade domen, i vilken tribunalen antydde att den enda omständighet som skulle beaktas för att avgöra huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna har fastställts på en lämplig nivå är näringsidkarnas kompensation för de utgivande bankernas kostnader för de tjänster som tillhandahållits dem eller som det är uppenbart att de åtnjuter och att man vid beräkningen av kompensationen skulle beakta de utgivande bankernas övriga intäkter. LBG har gjort gällande att även kommissionen, i senare fall, förefaller ha antagit ett synsätt som är fokuserat enbart på näringsidkarnas fördelar genom att den har använt en begränsande metod som betecknas som ”turistkriteriet”.(132) Tillämpningen av ett sådant synsätt är enligt LBG omöjlig och olämplig och kommissionen är inte själv i stånd att tillämpa detta kriterium då uppgifter saknas. Under dessa förhållanden frågar sig LBG hur MasterCard eller, i ännu högre grad, de banker som innehar tillstånd, som inte innehar fullständiga uppgifter om marknaden, rimligen skulle kunna tillämpa det. Den metod som valts är även omöjlig att tillämpa i praktiken, eftersom den kräver att precisa bevis läggs fram för att motivera specifika nivåer för multilaterala mellanbanksavgifter. Dessa bevis kan emellertid knappast läggas fram. Varken kommissionen eller tribunalen har lämnat den minsta upplysning om vilken exakt metod MasterCard borde använda för att fastställa de multilaterala mellanbanksavgifterna på en rimlig nivå. Den tvetydighet som följer av detta synsätt skapar en betydande osäkerhet för marknadens aktörer och kan skada konsumenterna genom att blockera innovationen på marknaden.
164. Denna invändning grundar sig enligt min uppfattning på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Tribunalen angav nämligen inte i punkt 233, den enda punkt i den överklagade domen som denna invändning specifikt avser, att kompensation för de utgivande bankernas kostnader i samband med tillhandahållandet av tjänsterna är den enda omständighet som ska beaktas för att avgöra huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna har fastställts på en lämplig nivå. I nämnda punkt i den överklagade domen svarade tribunalen på det argument som anförts inför den om att det inte fanns tillräcklig information för att de krav på ekonomisk bevisning som ställts av kommissionen skulle kunna uppfyllas. Övervägandena i punkt 233 i den överklagade domen ska även tolkas mot bakgrund av den föregående punkten i vilken tribunalen förklarade att svårigheten att uppfylla det krav på ekonomisk bevisning som uppställts av kommissionen berodde på innebörden av de argument som MasterCard-bolagen hade utvecklat under det administrativa förfarandet.
165. Vad gäller anspelningen på den metod som benämns ”turistkriteriet”, kan det konstateras att det inte finns någon hänvisning till denna metod i den överklagade domen eller i det omtvistade beslutet, varför det argument som grundar sig på denna metod saknar relevans. LBG har för övrigt inte lämnat någon uppgift för att förklara hur dess hänvisning till denna metod skulle göra det möjligt att identifiera en felaktig bedömning i den överklagade domen.
166. Beträffande argumentet att kommissionen och tribunalen inte har lämnat den minsta upplysning om vilken exakt metod MasterCard skulle följa för att fastställa de multilaterala mellanbanksavgifterna, kan detta inte identifiera någon felaktig rättstillämpning från tribunalens sida i den överklagade domen och saknar således relevans.
167. Härav följer att inte heller den tredje delen av den grund som avser åsidosättande av artikel 81.3 EG kan godtas och att överklagandet således inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund.
III – Förslag till avgörande
168. Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:
1) Huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandena ogillas.
2) MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated och MasterCard Europe SPRL förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna avseende huvudöverklagandet.
3) The Royal Bank of Scotland plc förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna avseende sitt anslutningsöverklagande.
4) Lloyds TSB Bank plc och Bank of Scotland Plc förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna avseende deras anslutningsöverklagande.
5) MBNA Europe Bank Ltd., HSBC Bank plc och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina rättegångskostnader.”
(1) .
(2)  –	Ännu ej offentliggjord i rättsfallssamlingen.
(3)  –	Kreditinstitut som ställer kortet till innehavarens förfogande och tillåter vederbörande att använda det.
(4)  –	Kreditinstitut som har ett avtalsförhållande med en näringsidkare i syfte att godkänna kortet på ett försäljningsställe. De utgivande bankerna överför uppgifterna avseende kortets innehavare och kortet (äkthetskontroll, godkännande etc.) till den inlösande banken och gör överföringen av medel genom nätets IT-infrastruktur, medan de inlösande bankerna genomför överföringarna från terminalen på försäljningsställena till utgivarnas databehandlingscentrum, överför uppgifterna för godkännande och deltar i kompensationen och hanteringen av transaktionen.
(5)  –	Se skälen 234–238 och 242.
(6)  –	Se skälen 239–241 i det omtvistade beslutet.
(7)  –	Se skäl 118 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(8)  –	Det rör sig närmare bestämt om ”konsumenters” kredit- och betalkort med logotypen MasterCard, samt betalkort med logotypen MasterCard eller Maestro (se artikel 1 i det omtvistade beslutet).
(9)  –	Dessa avgifter avser tillhandahållande av betalningsterminaler och andra tekniska och finansiella tjänster och består av en procentuell andel av transaktionsvärdet eller en fast avgift (se skälen 246 och 247 i MasterCard-beslutet).
(10)  –	Se skäl 248 i det omtvistade beslutet.
(11)  –	Se skälen 146–155 i det omtvistade beslutet, särskilt skäl 153.
(12) – Se artikel 1 i MasterCard-beslutet. Det ska understrykas att kommissionen redan hade behandlat mellanbanksavgifterna inom ramen för kortbetalningssystemen, bland annat i sitt beslut av den 24 juli 2002 (Ärende Comp/29.373 – Visa – EGT L 318, s. 17), i vilket Visas inomregionala multilaterala förmedlingsavgifter inom Europeiska unionen undantogs, för en period på fem år, med förbehåll för vissa villkor, varav huvudvillkoret var att dessa avgifter skulle vara knutna till nivån för vissa kostnader och inte överstiga denna. Ett andra Visa-beslut antogs av kommissionen den 8 januari 2010 (COMP/D-1/39.398 – VISA MIF), vilket gjorde de av Visa föreslagna åtagandena, vilka bland annat omfattade en övre gräns för dess multilaterala mellanbanksavgifter, obligatoriska. I januari 2012 publicerade kommissionen grönboken Mot en integrerad europeisk marknad för kort-, internet och mobilbetalningar, KOM(2011) 941 slutlig, och lanserade en offentlig förfrågan som även avsåg vissa aspekter avseende mellanbanksavgifter inom ramen för betalkortssystem.
(13)  –	Se artikel 7 i det omtvistade beslutet.
(14)  –	Och de euroområdesinterna Sepa-standardmellanbanksavgifterna (Single Euro Payments Area).
(15)  –	Och Sepa-standardmellanbanksavgifterna/de euroområdesinterna standardmellanbanksavgifterna. Se artiklarna 2 och 3 i det omtvistade beslutet.
(16)  –	Se artikel 5 i det omtvistade beslutet. Denna artikel ålägger även MasterCard att på sin webbplats, för en viss tid, göra de upplysningar som ges i bilaga 5 i nämnda beslut tillgängliga.
(17)  –	Se kommissionens pressmeddelande av den 1 april 2009 (IP/09/515). MasterCard-bolagens åtaganden nämns i punkt 60 i den överklagade domen.
(18)  –	Dom av den 13 juni 2013 i mål C‑511/11 P, Versalis mot kommissionen, punkt 115.
(19)  –	Dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I‑5425), punkterna 97 och 99.
(20)  –	Se dom av den 28 februari 2013 i mål C‑334/12 RX-II, Arango Jaramillo m.fl. mot EIB, punkt 43, och beslut av den 16 oktober 2010 i mål C‑73/10 P, Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert mot kommissionen (REU 2010, s. I‑11535), punkt 53, samt där angivna hänvisningar till Europadomstolens praxis.
(21)  –	Se bland annat, för ett liknande resonemang, punkt 83 i mitt förslag till avgörande i mål C‑354/04 P, Gestoras Pro Amnistía m.fl. mot rådet, (i vilket domstolen meddelade dom den 27 februari 2007) (REG 2007, s. I‑1579) där andra hänvisningar till Europadomstolens rättspraxis anges. Se även beslutet i det ovannämnda målet Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert mot kommissionen, punkt 53, och punkt 73 i generaladvokaten Cruz Villalons förslag till avgörande som ledde fram till dom av den 26 september 2013 i mål C‑625/11 P, PPG och SNF mot ECHA.
(22)  –	Se domen i det ovannämnda målet Arango Jaramillo m.fl. mot EIB, punkt 43, och generaladvokaten Cruz Villalons förslag i det ovannämnda målet PPG och SNF mot ECHA, punkt 73.
(23)  –	Med stöd av ett antal omständigheter avseende, bland annat, bestämmelserna om organisationens funktion, relationerna mellan dess styrande organ och medlemsbankerna, systemet för anslutning till nätverket, samt karaktären hos besluten angående de multilaterala mellanbanksavgifterna och deras obligatoriska karaktär för medlemsbankerna, drog kommissionen i det omtvistade beslutet slutsatsen att MasterCard utgjorde en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG (skälen 344–349) fram till den 25 maj 2006, dagen för börsintroduktionen, och att de beslut som denna fattade avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna fram till denna dag var ”beslut av en företagssammanslutning” i denna bestämmelses mening (skäl 371).
(24)  –	Se punkterna 241 och 242.
(25)  –	Se domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1999, s. I‑4125), punkt 131, av den 23 november 2006 i mål C‑238/05, Asnef-Equifax och Administración del Estado (REG 2006, s. I‑11125) punkterna 31 och 32, och av den 4 juni 2009 i mål C‑8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I‑4529), punkt 23. Se även tribunalens dom av den 16 juni 2011 i mål T‑191/06, FMC Foret mot kommissionen (REU 2011, s. II‑2959), punkt 102.
(26)  –	Se generaladvokaten Legers förslag till avgörande i mål C‑309/99, Wouters m.fl., där domstolen meddelade dom den 19 februari 2002 (REG 2002, s. I‑1577), punkt 62. Det följer även av rättspraxis att kommissionen, i ett sådant slutet system, har rätt att kvalificera samverkan som avtal, samordnat förfarande alternativt beslut av företagssammanslutning (se exempelvis tribunalens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II‑931), punkt 697, och senast dom av den 5 december 2013 i mål C‑449/11 P, Solvay Solexis mot kommissionen, punkterna 61 och 62.
(27)  –	Se domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen (REG 1980, s. 3125), punkt 88.
(28)  –	Se domstolens dom av den 30 januari 1985 i mål 123/83, Clair (REG 1985, s. 391), punkt 17, av den 18 juni 1998 i mål C‑35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I‑3851), punkt 40, och av den 12 september 2000 i de förenade målen C‑180/98–C-184/98 (REG 2000, s. I‑6451), punkt 85.
(29)  –	Se tribunalens dom av den 26 januari 2005 i mål T‑193/02, Piau mot kommissionen (REG 2005, s. II‑209), punkt 69, och av den 13 december 2006 i de förenade målen T‑217/03 och T-245/03, FNCBV mot kommissionen (REG 2006, s. II‑4987), punkt 49, som bekräftades i domstolens dom av den 18 december 2008 i de förenade målen C‑101/07 P och C-110/07 P, Coop de France bétail et viande m.fl. mot kommissionen (REG 2008, s. I‑10193).
(30)  –	Se tribunalens dom av den 15 september 2005 i mål T‑325/01, DaimlerChrysler mot kommissionen (REG 2005, s. II‑3319), punkt 210.
(31)  –	Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 27 januari 1987 i mål 45/85, Verband der Sachversicherer mot kommissionen (REG 1987, s. 405), punkt 32.
(32)  –	Se ovan fotnot 26.
(33)  –	Bland annat domstolens dom av den 17 november 1993 i mål C‑185/91, Reiff (REG 1993, s. I‑5801), av den 9 juni 1994 i mål C‑153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (REG 1994, s. I‑2517), av den 18 juni 1998 i mål C‑35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I‑3851), punkterna 36–38, av den 5 oktober 1995 i mål C‑96/94, Centro Servizi Spediporto (REG 1995, s. I‑2883) och av den 17 oktober 1995 i de förenade målen C‑140/94–C‑142/94, DIP m.fl. (REG 1995, s. I‑3257).
(34)  –	I det ovannämnda målet Wouters var det frågan om det nederländska advokatsamfundet, i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien om nationella rådet för tullombud, i de ovannämnda målen Reiff och Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft om nämnder för fastställande av taxorna för fjärrgodstransporter på väg taxorna för handelsflodtrafiken i Tyskland, i det ovannämnda målet Centro Servizi Spediporto om en kommittee som enligt italiensk lag ansvarade för ett nationellt register över transporter av gods på vägar inblandade i fastställandet av transportavgifter och, slutligen, i det ovannämnda målet DIP om kommunala nämnder som agerade i förfarandet för utfärdande av administrativa tillstånd för att öppna detaljhandel i Italien.
(35)  –	Domstolens dom av den 28 februari 2013 i mål C‑1/12.
(36)  –	Dom av den 6 januari 2004 i de förenade målen C‑2/01 P och C-3/01 P, kommissionen mot Bayer (REG 2004, s. I‑23).
(37)  –	Då domstolen bekräftade domen i första instans preciserade den för övrigt att ”För att ett avtal … ska anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande är det nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för i ett konkurrensbegränsande syfte utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte, i synnerhet när – som i detta fall – ett sådant avtal vid första anblicken inte ligger i den andra partens, det vill säga grossisternas, intresse.” Se punkt 102.
(38)  –	LBG och HSBC har i sina respektive svarsinlagor åberopat en missuppfattning av de faktiska omständigheterna, varvid de gjort gällande att tribunalen inte har beaktat de bevis genom vittnesmål som de ingett, av vilka det framgick att bankerna efter börsintroduktionen inte hade någon kontroll eller något inflytande över fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna, beträffande vilka de varken hade rådfrågats före eller efter antagandet av dem. Det räcker i detta hänseende att påpeka att tribunalen vid sin bedömning av de faktiska omständigheterna inte grundade sig på något ingripande från bankernas sida i proceduren för antagandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna. Tvärtom betraktade den, i punkt 245 i den överklagade domen, som ”utrett” att ”sedan börsintroduktionen ägde rum antas beslut rörande multilaterala mellanbanksavgifter av betalningsorganisationen MasterCard utan att bankerna deltar i beslutsprocessen”. Om dessa invändningar inte avvisas som nya i förhållande till huvudöverklagandet och icke anförda inom ramen för ett anslutningsöverklagande, ska de ogillas då de saknar verkan.
(39)  –	MasterCard-bolagen har nöjt sig med att påstå att tribunalens resonemang är ”uppenbart felaktigt” och att göra gällande att de utgivande bankerna har ett intresse av att sänka nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna i syfte att sänka deras kostnader och öka deras vinster på näringsidkaravgifterna.
(40)  –	Se punkterna 253 och 134 i den överklagade domen.
(41)  –	Denna påverkan förekom såväl vid gränsöverskridande transaktioner, på vilka de multilaterala mellanbanksavgifterna tillämpades i avsaknad av mer specifika mellanbanksavgifter, som på nationella transaktioner, beträffande vilka de multilaterala mellanbanksavgifterna antingen tillämpades i avsaknad av mellanstatliga mellanbanksavgifter eller utgjorde en utgångspunkt vid antagandet av dessa (skälen 412–424 i det omtvistade beslutet).
(42)  –	Utan att utesluta möjligheten att de multilaterala mellanbanksavgifterna, genom att begränsa prissättningen genom konkurrens, kan ha haft ett konkurrensbegränsande syfte, beslutade kommissionen emellertid att inte ta ställning i detta hänseende, genom att anse deras begränsande effekter var klart fastställda (punkterna 401–407).
(43)  –	På grundval av uppgifter avseende år 2002 bedömde kommissionen att de multilaterala mellanbanksavgifterna i genomsnitt kunde motsvara upp till 73 procent av dessa avgifter.
(44)  –	Se skälen 439–460.
(45)  –	Se skälen 461–466.
(46)  –	Se skälen 467–496.
(47)  –	Se skälen 497–521.
(48)  –	Det vill säga en regel om förbud för utgivare och inlösare att fastställa storleken på de multilaterala mellanbanksavgifterna efter det att ett köp gjorts av en av innehavarna av utvidgarens kort hos en av inlösarens näringsidkare och att transaktionen har överförts för betalning.
(49)  –	Se ovan fotnot 12.
(50)  –	Domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337, 359 och 360; svensk specialutgåva, volym 1 s. 251), av den 11 december 1980 i mål 31/80, L’Oréal (REG 1980, s. 3775), punkt 19, av den 12 december 1995 i mål C‑399/93, Oude Luttikhuis m.fl. (REG 1995, s. I‑4515), punkt 10, av den 28 maj 1998 i målen C‑7/95 P, Deere mot kommissionen (REG 1998, s. I‑3111), punkt 76, och C-8/95, New Holland Ford mot kommissionen (REG 1998, s. I‑3175), punkt 90, av den 21 januari 1999 i de förenade målen C‑215/96 och C-216/96, Bagnasco m.fl. (REG 1999, s. I‑135), punkt 33, och tribunalens dom av den 2 maj 2006 i mål T‑328/03, O2 (Germany) mot kommissionen (REG 2006, s. II‑1231), punkt 68.
(51)  –	Se domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C‑389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑13125), punkt 39.
(52)  –	Se bland annat domen i det ovannämnda målet LTM, punkt 250.
(53)  –	Se även domen i det ovannämnda målet O2 (Germany) mot kommissionen, punkt 72, i vilken tribunalen underströk att det är nödvändigt att undersöka hur konkurrensen skulle se ut utan avtal när det rör sig om marknader som håller på att avregleras eller tillväxtmarknader.
(54)  –	Tribunalens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T‑374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II‑3141), punkt 137.
(55)  –	Se domen i det ovannämnda målet O2 (Germany), punkt 72.
(56)  –	Domstolens dom av den 28 februari 1991 i mål C‑234/89, Delimitis (REG 1991, s. I‑935; svensk specialutgåva, volym 9, s. I‑65).
(57)  –	Se bland annat skälen 408 och 410 i det omtvistade beslutet där kommissionen angav att ”de av de inlösande bankerna fastställda priserna skulle ha varit lägre om [den multilaterala ’standard’-regeln] inte fanns och om det i systemet föreskrevs en regel om förbud mot prissättning i efterhand”, samt den ovannämnda punkten 460.
(58)  –	På grundval av bland annat överväganden avseende systemkonkurrensen.
(59)  –	Detta är naturligtvis på intet sätt avgörande för kommissionens bedömning att konkurrensen mellan de inlösande bankerna, om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns, i slutändan skulle leda till att några mellanbanksavgifter inte längre togs ut.
(60)  –	Tribunalens dom i det ovannämnda målet O2 (Germany) mot kommissionen.
(61)  –	Denna mening lyder enligt följande: ”Då det har konstaterats att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställer en lägsta nivå för näringsidkaravgifterna och då tribunalen har godkänt kommissionens konstaterande att ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter skulle förbli ekonomiskt lönsamt, följer det nödvändigtvis av detta att ovannämnda avgifter har konkurrensbegränsande effekter.”
(62)  –	Tribunalens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T-259/02–T-264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. II‑5169).
(63)  –	Domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C-133/07 P, C‑135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen (REG 2009, s. I‑8681), punkterna 116–119.
(64)  –	Punkt 285 och där angiven rättspraxis.
(65)  –	Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Bots förslag till avgörande i det ovannämnda målet Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen.
(66)  –	Tribunalen erinrade inledningsvis, i punkt 150 i den överklagade domen, om de slutsatser som kommissionen hade dragit av 2004 års marknadsstudie om att näringsidkarna inte var i stånd att utöva tillräckligt tryck på nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna ”eftersom en avgörande faktor för näringsidkarnas val att acceptera kortbetalning är att detta tilltalar konsumenterna och eftersom en vägran att acceptera detta betalningssätt, eller en diskriminerande behandling av detsamma, skulle kunna ha en negativ inverkan på kundkretsen”. Tribunalen slog därefter, i punkt 157, fast att dessa slutsatser var välgrundade och diskuterade slutligen, i punkt 158, vissa följder därav.
(67)  –	Tribunalens dom av den 18 september 2001 i mål T‑112/99, M6 m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. II‑2459).
(68)  –	Domstolens dom av den 15 december 1994 i mål C‑250/92, DLG (REG 1994, s. I‑5641).
(69)  –	Se ovan fotnot 67.
(70)  –	Ibidem, punkt 109.
(71)  –	Ibidem, punkt 104.
(72)  –	Ibidem, punkt 106.
(73)  –	Se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 29 juni 2012 i mål T‑360/09, E.ON Ruhrgas och E.ON mot kommissionen. De principer som fastställdes i domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen tillämpades även per analogi i tribunalens dom av den 12 april 2013 i mål T‑451/08, Stim mot kommissionen.
(74)  –	Se domstolens dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76, Metro SB-Großmärkte mot kommissionen (REG 1977, s. 1875; svensk specialutgåva volym 3, s. 431), punkterna 20 och 27. I det målet fastställde domstolen, efter att har angett att under vissa förutsättningar ”[utgör] selektiva distributionssystem … ett bland flera konkurrensmedel som är förenligt med artikel 8[1].1 [EG],” att ”[v]arje saluföringssystem, som grundar sig på ett urval av försäljningsställen innebär med nödvändighet – med risk för att detta system annars skulle sakna betydelse – en skyldighet för de grossister som ingår i distributionsnätet att leverera endast till auktoriserade återförsäljare” och begränsningarna i syfte att kontrollera att dessa skyldigheter uppfylls ”[s]å länge som de … inte går utöver det eftersträvade målet kan … i sig inte utgöra en konkurrensbegränsning utan utgör en biförpliktelse som bidrar till att säkerställa att den grundläggande skyldigheten uppfylls”.
(75)  –	Exempelvis fastslog domstolen i sin dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 8, s. 277), punkterna 19 och 20, att konkurrensklausuler i avtal om företagsöverlåtelser, då de i princip garanterar ”att överlåtelsen bli möjlig och effektiv” bidrar ”till att stärka konkurrensen genom att de leder till ett ökat antal företag på den berörda marknaden”, dock under förutsättning att ”dessa klausuler är nödvändiga för överlåtelsen av det berörda företaget och att deras giltighetstid och tillämpningsområde är strängt begränsade till detta mål”. I det målet hade domstolen observerat att det aktuella avtalet om företagsöverlåtelse ”inte [hade kunnat] genomföras” utan den omtvistade klausulen, eftersom ”[s]äljaren, med sin särskilt ingående kännedom om det överlåtna företaget, skulle [ha] bibehåll[it] möjligheten att på nytt dra till sig sin gamla kundkrets omedelbart efter överlåtelsen och därigenom förorsaka att detta företag inte blev livskraftigt”. Vidare fastslog domstolen i sin dom av den 28 januari 1986 i mål 161/84, Pronuptia de Paris (REG 1986, s. 353; svensk specialutgåva, volym 8, s. 403), punkt 15 och följande punkter samt punkt 1.B i domslutet, att vissa accessoriska klausuler till franchiseavtal inte omfattades av förbudet i artikel 81.1 EG, eftersom de var ”absolut nödvändiga för franchisesystemets funktion”. Slutligen fastslog domstolen i sin dom i det ovannämnda målet DLG, på vilken MasterCard-bolagen har grundat sig, att ”den stadgebestämmelse i en kooperativ inköpsförening enligt vilken medlemmarna förbjuds att delta i andra former av organiserat samarbete i direkt konkurrens med denna inte faller under förbudet i artikel 8[1].1 [EG], om bestämmelsen begränsas till vad som är nödvändigt för att säkerställa kooperativets verksamhet och hävda dess avtalsmässiga effekt visavi producenterna”.
(76)  –	Således kan en klausul som endast underlättar genomförandet av avtalet, utan att vara nödvändig i den mening som beskrivits ovan, endast undantas från förbudet i artikel 81.1 EG om den inte medför någon konkurrensbegränsning eller om den kan undantas med stöd av artikel 81.3 EG.
(77)  –	Se domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkterna 109 och 121.
(78)  –	Se domen i målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkterna 109 och 121, vilken i detta avseende bland annat hänvisar till punkt 24 i domen i målet Pronuptia de Paris, i vilken domstolen slog fast att den aktuella klausulen om ensamrätt till visst område utgjorde en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81.1 EG, men medgav att det var möjligt att en presumtiv franchisetagare, utan sådan klausul om geografiskt skydd, skulle ha avskräckts från att ta risken att ansluta sig till distributionskedjan.
(79)  –	På samma sätt preciserade tribunalen, i punkt 101 i den överklagade domen, innan den inledde granskningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga som mekanism för överföring av tillgångar till de utgivande bankerna, att ”[d]et handlar inte om att göra en jämförelse för att se om MasterCard-systemet fungerar mer effektivt med de multilaterala mellanbanksavgifterna än med bara ett förbud mot prissättning i efterhand”.
(80)  –	Se domen i de ovannämnda målen Remia, punkt 20, och M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 113.
(81)  –	Se domen i det ovannämnda målet Remia, punkterna 18 och 19.
(82)  –	Domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 109.
(83)  –	Jag hänvisar i detta hänseende, beträffande förevarande mål, till övervägandena i punkt 66 ovan.
(84)  –	Andra faktorer, exempelvis överväganden knutna till det politiska sammanhang i vilket huvudtransaktionen ingår, kan dock även beaktas. Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet E.ON Ruhrgas och E.ON mot kommissionen, punkt 75.
(85)  –	Således bekräftade domstolen exempelvis i sin dom i målet Remia att kommissionens uppfattning att en giltighetstid på fyra år för den konkurrensklausul som det aktuella avtalet om företagsöverlåtelse innehöll var objektivt berättigad i stället för de tio år som parterna hade föreskrivit, vilket var grundat på den ”uppfattning”, som den kommit fram till efter att omsorgsfullt bedöma alla de särskilda omständigheterna i det förevarande fallet, ”att endast en giltighetstid på fyra år var objektivt berättigad” för att tillåta förvärvaren att introducera ett nytt varumärke och bygga upp en kundkrets, utan att överlåtaren på nytt trädde in på marknaden (punkt 30). När domstolen vidare i sin dom i det ovannämnda målet Metro prövade huruvida klausuler om en begränsning av parternas handlingsfrihet som ingick i ett avtal om selektiv distribution var proportionerliga, avsåg dess bedömning enbart frågan om huruvida dessa klausuler gick utöver vad som var nödvändigt för att förverkliga deras mål, genom att föreskriva mer omfattande skyldigheter för parterna (se bland annat punkterna 27, 37 och 39). I domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen fastslog tribunalen, vid sin prövning av en klausul om ensamrätt med en giltighetstid på tio år i ett avtal om bildandet av företaget Télévision par satellite, att det var ”en för lång tid” eftersom detta bolag måste ha etablerat sig före utgången av denna period, det var sannolikt att dess konkurrensnackdelar skulle komma att minska med tiden och det ”inte kan bortses från risken” att en sådan ensamrätt, trots att syftet med den var att stärka nämnda bolags konkurrenskraft på betal-TV-marknaden i ett inledningsskede, ”inom några år kommer att kunna sätta konkurrensen ur spel på denna marknad”. Se även domen i det ovannämnda målet DLG, punkterna 35 och 40, samt om än i ett annat sammanhang, domen i det ovannämnda målet Wouters, punkt 109, och dom av den 18 juli 2006 i mål C‑519/04 P, Meca-Medina och Majcen mot kommissionen (REG 2006, s. I‑6991), punkt 47, av den 18 juli 2013 i mål C‑136/12, Consiglio Nazionale dei Geologi), punkt 54, och domen i det ovannämnda målet Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, punkt 100.
(86)  –	Se punkt 19 i det överklagade beslutet och skälen 146–155 i den omtvistade domen.
(87)  –	Även om ett förbud mot prissättning i efterhand på inlösenmarknaden skulle få ”kvalitativt” liknande effekter jämfört med de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter, genom att det liksom dessa avskaffar insynen i de kostnader som är knutna till mellanbanksavgifterna i avsaknad av bilaterala avtal, kan de under alla omständigheter inte likställas i ”kvantitativt” hänseende. Det ska i detta avseende erinras om att kommissionen i det omtvistade beslutet, med stöd av uppgifter avseende år 2002, uppskattade att de multilaterala mellanbanksavgifterna i genomsnitt kunde motsvara upp till 73 procent av de kostnader som de inlösande bankerna fakturerat näringsidkarna (se skälen 425 och 426). Vidare vill jag, även om det underförstådda i MasterCard-bolagens argument, det vill säga att kommissionen enbart har bestritt de multilaterala mellanbanksavgifternas nivå, skulle vara riktigt, för det första erinra om att kommissionen gjorde sin bedömning på grundval av de multilaterala mellanbanksavgifter som var tillämpliga vid tidpunkten för det administrativa förfarandet, för det andra att ingen invändning beträffande en eventuell känslighetströskel för begränsningen knuten till nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna gjordes gällande i första instans – och har under alla omständigheter inte nämnts i förevarande förfarande – och för det tredje att den del av den överklagade domen i vilken tribunalen underkände invändningarna om att den föreskrivna åtgärden, det vill säga ett fullständigt avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna, var oproportionerlig i förhållande till den omständigheten att kommissionen endast åsyftat nivån på dessa, inte har bestritts inom ramen för förevarande mål.
(88)  –	Det föreligger ingen konkurrens mellan de utgivande bankerna för tjänster som tillhandahålls de inlösande bankerna (den utgivande banken är för varje transaktion utgivare av kortet) och det är således omöjligt att fastställa en marknad för dessa tjänster.
(89)  –	Dom av den 27 januari 2000 i mål C‑164/98 P, DIR International (REG 2000, s. I‑447), punkterna 38 och 42. Domstolen har emellertid preciserat att även om tribunalen i ett mål om ogiltigförklaring kan ha anledning att tolka motiveringen till den omtvistade rättsakten annorlunda än dennas upphovsman, eller till och med förkasta den motivering som formellt angetts av denne, kan den inte göra så då det inte finns någon som helst faktisk omständighet som motiverar detta (punkt 42).
(90)  –	Dom av den 22 november 2007 i mål C‑525/04 P, Spanien mot Lenzing (REG 2007, s. I‑9947), punkt 57, och av den 2 september 2010 i mål C‑290/07 P, kommissionen mot Scott (REU 2010, s. I‑7763), punkt 66.
(91)  –	Se punkt 106 och följande punkter i den överklagade domen.
(92)  –	Se skälen 609–614 i det omtvistade beslutet.
(93)  –	I förevarande mål åläggs inte i det omtvistade beslutet några böter, men föreläggs ett löpande vite per dag om de föreskrivna korrigerande åtgärderna inte följs.
(94)  –	Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).
(95)  –	Se, exempelvis, domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 105, och tribunalens dom i det ovannämnda målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 149.
(96)  –	Se, exempelvis, tribunalens dom av den 10 mars 1992 i de förenade målen T‑68/89, T-77/89 och T-78/89, SIV m.fl. mot kommissionen (REG 1992, s. II‑1403; svensk specialutgåva, volym 12, s. II‑303), punkterna 160, 319 och 320.
(97)  –	Denna rättspraxis avsåg till en början tillämpningen av artikel 81.3 EG, men har därefter, från och med domen i det ovannämnda målet Remia m.fl. mot kommissionen, punkt 34, utvidgats till tillämpningen av artikel 1 i denna bestämmelse. Se bland annat dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I‑123), punkt 279. Man kan fråga sig huruvida de underliggande skälen till en sådan hänsyn från domstolarnas sida fortfarande kan anses föreligga, särskilt mot bakgrund av decentraliseringsprocessen avseende förstärkningen av unionens konkurrensrätt och den erfarenhet som unionsdomstolarna förvärvat på området genom åren.
(98)  –	Denna process rörde till en början skilda områden, såsom kontroll av företagskoncentrationen och statliga stöd, se dom av den 15 februari 2005 i mål C‑12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval (REG 2005, s. I‑987), punkt 39, respektive av den 22 november 2007 i mål C‑525/04 P, Spanien mot kommissionen (REG 2007, s. I‑9947), punkterna 56 och 57.
(99)  –	Se dom av den 8 december 2011 i mål C‑272/09 P, KME m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑12789), punkt 94, domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 121, och dom av den 8 december 2011 i mål C‑386/10 P, Chalkor mot kommissionen (REU 2011, s. I‑13085), punkt 54.
(100)  –	Se domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 129, och domen i det ovannämnda målet Chalkor mot kommissionen, punkt 62. Se även domstolens dom av den 6 november 2012 i mål C‑199/11, Otis m.fl., punkterna 59 och 61.
(101)  –	Mot bakgrund av såväl omfattningen av detta utrymme som det sammanhang i vilket de ingår, ska det avse valet och bedömningen av de faktorer som är av relevans för fastställandet av bötesbeloppet och inte utvidgas till att gälla kontroll av de bedömningar som gjorts vid fastställandet av överträdelsen. Man kan emellertid fråga sig huruvida samma restriktiva inställning inte skulle vara än mer berättigad vid en sådan kontroll, eftersom unionsdomstolen i detta sammanhang, till skillnad från vad gäller fastställandet av böterna, inte har någon obegränsad behörighet.
(102)  –	Efta-domstolen gick ännu lite längre i denna riktning när den, i sin dom av den 18 april 2012 i mål E-15/10, Posten Norge As mot Eftas övervakningsmyndighet (ej ännu publicerad), uttryckligen övergav begränsningen av kontrollen till uppenbara fel i komplicerade ekonomiska bedömningar gjorda av Eftas övervakningsmyndighet (punkt 102). Efta-domstolen angav i skälen till denna dom, efter att ha tolkat unionsdomstolarnas praxis i detta hänseende som en referens angående gränserna för lagenlighetskontrollen (punkt 96), att Eftas övervakningsmyndighet, mot bakgrund av den straffrättsliga delen i artikel 6.1 i Europakonventionen, när den ålägger böter för överträdelse av konkurrensreglerna, inte åtnjuter något utrymme för skönsmässig bedömning vid de komplicerade ekonomiska bedömningarna som går utöver vad som dessa gränser omfattar (punkt 100). Enligt Efta-domstolen ankommer det således visserligen inte, vid en sådan kontroll, på domstolen att ersätta den bedömning som upphovsmannen till rättsakten har gjort av komplicerade ekonomiska situationer med sin egen (avvikande) bedömning, när ingen rättslig invändning kan göras mot slutsatserna i denna, men domstolen måste emellertid ”försäkra sig om att dessa slutsatser finner stöd i de faktiska omständigheterna” (punkt 101).
(103)  –	Domen i målet Chalkor mot kommissionen, punkt 67, domen i mål C‑389/10, KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 133, och domen i målet Otis m.fl. mot kommissionen, punkterna 59–63.
(104)  –	Domstolens dom av den 18 juli 2013 i mål C‑501/11 P, punkterna 30–39. Formellt sett grundades prövningen på artikel 47 i stadgan och inte på artikel 6 i Europakonventionen, se bland annat punkt 32 och där angiven rättspraxis.
(105)  –	Den straffrättsliga karaktären av påföljderna för överträdelser av unionens konkurrensrätt vid tillämpningen av den straffrättsliga delen i artikel 6.1 i Europakonventionen följer av tillämpningen av de kriterier som Europadomstolen angav i domen av den 8 juni 1976 i mål 5100/71, Engel m.fl. mot Nederländerna. Se, för ett liknande resonemang, Eftadomstolens dom i målet Posten Norge mot Eftas övervakningsmyndighet, punkt 88. Denna straffrättsliga karaktär förefaller också ha godkänts av domstolen i dess dom i målet Schindler Holding m.fl. mot kommissionen, särskilt punkt 33.
(106)  –	Europadomstolens dom av den 27 september 2011 i mål nr 43509/08, Menarini Diagnostics Srl mot Italien, punkt 59 och där angiven rättspraxis.
(107)  –	Åtminstone i den franska versionen av Europadomstolens domar, vilka hänför till en behörighet att ändra och inte endast ogiltigförklara, vilket däremot är fallet i den engelska versionen.
(108)  –	Och detta såväl beträffande fastställandet av påföljden som avseende fastställandet av att en överträdelse föreligger.
(109)  –	Omfattningen av denna kontroll och karaktären av dessa behörigheter beskrivs, mycket brett, i domaren Pinto de Albuquerques skiljaktiga mening i domen i det ovannämnda målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien. Om man skulle godta det synsätt som han förespråkar i denna skiljaktiga mening skulle det finnas anledning att tvivla på huruvida unionsdomstolens uppgift avseende beslut om påföljder på grund av överträdelser av konkurrensrätten, vilken när det gäller fastställandet av huruvida en överträdelse föreligger är begränsad till en laglighetsprövning, är förenlig med artikel 6 i Europakonventionen.
(110)  –	Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i mål C‑521/09 P, Elf Aquitaine, där domstolen meddelade dom den 29 september 2011 (REU 2011, s. I‑8947), punkterna 32–36.
(111)  –	Se domarna i de ovannämnda målen KME Germany m.fl. mot kommissionen (C-389/10) och Chalkor mot kommissionen, punkt 136 respektive 82.
(112)  –	Se för ett mer uttryckligt framförande av detta resonemang, som inte är fritt från kritik beträffande rättssäkerheten, domare Sajòs samstämmiga åsikt i det ovannämnda målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien.
(113)  –	Se fotnot 106.
(114)  –	I likhet med den som utövades av den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio och av det italienska Consiglio di Stato avseende besluten från Autorità garante della concorrenza e del mercato, vilkas överensstämmelse med denna bestämmelse bekräftades av Europadomstolen i dess dom i det ovannämnda målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien.
(115)  –	Se domarna i de ovannämnda målen KME m.fl. mot kommissionen (C-272/09 P), punkt 63, KME Germany m.fl. mot kommissionen (C-389/10), punkt 136, och Chalkor mot kommissionen, punkt 82.
(116)  –	Den precision som följer detta uttalande i punkt 96 är endast ett uttryck för principen att en accessorisk begränsning av en huvudtransaktion inte kan anses vara objektivt nödvändig när det finns ett mindre begränsande alternativ.
(117)  –	Vidare undersökte och underkände tribunalen, i punkterna 113–119 i den överklagade domen, de argument som MasterCard-bolagen och intervenienterna hade framfört i syfte att ifrågasätta relevansen av det australiensiska exemplet och som avsåg för det första den omständigheten att den australiensiska regleringsmyndighetens ingripande hade lett till en sänkning, och inte ett avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna, för det andra att villkoren på den australiensiska marknaden inte kunde jämföras med villkoren inom EEG och för det tredje att denna sänkning hade medfört negativa verkningar för kortinnehavarna.
(118)  –	Dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C‑501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C‑519/06 P, GlaxoSmithKline m.fl. mot kommissionen m.fl. (REG 2009, s. I‑9291), punkt 92 (min kursivering).
(119)  –	Domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 93 (min kursivering).
(120) – Se specifikt artiklarna 4, 6 och 9 i rådets förordning nr 17, av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82], (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
(121)  –	Se punkt 66 i generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 3 maj 2007 i mål C‑62/06, ZF Zefeser (dom av den 18 december 2007, REG 2007, s. I‑11995).
(122)  –	Se punkt 70 i generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 8 juni 2006 i mål C‑150/05, Van Straaten (dom av den 28 september 2006, REG 2006, s. I‑9327).
(123)  –	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 83 och där angiven rättspraxis.
(124)  –	Se punkt 176 i den överklagade domen.
(125)  –	Se dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277), punkt 502, och i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 92. Se även punkt 141 ovan.
(126)  –	Det är däremot inte nödvändigt att var och en av dessa användare åtnjuter en del av de objektiva fördelarna, eftersom det är effekten för samtliga konsumenter på den relevanta marknaden som ska beaktas. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2006 i det ovannämnda målet Asnef-Equifax och Administración del Estado (punkterna 70 och 72).
(127)  –	Dessa överväganden står inte i strid med domstolens resonemang i domen i det ovannämnda målet Asnef-Equifax och Administración del Estado, enligt vilket det för att villkoret att användarna ska tillförsäkras en skälig andel av vinsten ska vara uppfyllt ”måste … vara fråga om en allmänt fördelaktig effekt för konsumenterna på de relevanta marknaderna” (se punkterna 70 och 72). Som framgår av föregående fotnot var frågan i målet Asnef-Equifax och Administración del Estado nämligen huruvida det var nödvändigt att varje berörd medlem av konsumentkategorin individuellt skulle åtnjuta de objektiva fördelarna av det begränsande avtalet och det handlade inte om ett eventuellt gynnande av en konsumentkategori till nackdel för en annan.
(128)  –	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 63.
(129)  	Dessa överväganden utesluter enligt min uppfattning inte helt att kommissionen, i särskilda fall, inom ramen för de konkurrenspolitiska val som ankommer på den, kan tillerkänna ett avtal ett undantag, på grund av att avtalet medför betydande objektiva och tydligt bevisade fördelar för en viss kategori användare medan det medför begränsade negativa effekter för en annan konsumentkategori genom att fastställa att det innebär en betydande ökning av det totala välbefinnandet. Ett sådant konkurrenspolitiskt val, som under alla omständigheter enligt min uppfattning är av exceptionell karaktär, skulle eventuellt kunna göras av kommissionen, men omfattas naturligtvis inte av avtalsparternas behörighet inom ramen för deras egen bedömning av huruvida avtalet är förenligt med artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) i dess helhet.
(130)  –	Detta var fallet det mål i vilket tribunalen meddelade dom den 28 februari 2002, T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II‑1011), till vilket det hänvisas i punkt 228 i den överklagade domen. I det målet tillhandahölls nämligen de båda tjänsterna som konkurrensbegränsningarna avsåg på två åtskilda marknader men efterfrågades av samma användarkategori, nämligen avsändare som önskar intermodala transporttjänster mellan Nordeuropa och Sydost- och Ostasien (se, bland annat, punkterna 112 och 343–345 i nämnda dom).
(131)  –	Beträffande de fördelar som följer direkt av Mastercard-systemet eller av optimeringen av detta, hade de under alla omständigheter inte kunnat beaktas, eftersom tribunalen ansåg att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte utgjorde någon accessorisk begränsning i förhållande till nämnda system.
(132)  –	LBG har angett att detta kriterium har till syfte att bedöma huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna och näringsidkaravgifterna fastställs på en nivå som en näringsidkare skulle vilja betala om han skulle jämföra kostnaden för konsumentens användning av ett betalkort med kostnaden för betalningar utan kort (kontantbetalningar).