ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
25 de novembro de 2020 (*)
«Incumprimento de Estado — Comunicações eletrónicas — Serviço universal e direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas — Diretiva 2002/22/CE — Redes e serviços — Artigo 13.° — Financiamento das obrigações de serviço universal — Mecanismo de repartição — Princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade»
No processo C‑49/19,
que tem por objeto uma ação por incumprimento nos termos do artigo 258.° TFUE, que deu entrada em 25 de janeiro de 2019,
Comissão Europeia, representada, inicialmente, por L. Nicolae, P. Costa de Oliveira e G. Braga da Cruz, em seguida, por L. Nicolae e G. Braga da Cruz, na qualidade de agentes,
demandante,
contra
República Portuguesa, representada por L. Inez Fernandes, P. Barros da Costa e M. J. Marques, na qualidade de agentes, assistidos por D. Silva Morais, advogado,
demandada,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: E. Regan, presidente de secção, M. Ilešič, E. Juhász (relator), C. Lycourgos e I. Jarukaitis, juízes,
Advogado‑geral: M. Szpunar,
secretário: M. Ferreira, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 11 de março de 2020,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 28 de maio de 2020,
profere o presente
Acórdão
1        Com a sua petição, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao estabelecer uma contribuição extraordinária para a repartição do custo líquido das obrigações de serviço universal a partir de 2007, conforme disposto na Lei n.° 35/2012, de 23 de agosto, que Procede à Criação do Fundo de Compensação do Serviço Universal de Comunicações Eletrónicas Previsto na Lei das Comunicações Eletrónicas, Destinado ao Financiamento dos Custos Líquidos Decorrentes da Prestação do Serviço Universal (Diário da República, 1.ª série, n.o 163, de 23 de agosto de 2012), alterada e republicada pela Lei n.° 149/2015, de 10 de setembro (Diário da República, 1.ª série, n.° 177, de 10 de setembro de 2015) (a seguir «Lei n.° 35/2012»), a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem nos termos do artigo 13.°, n.° 3, e do anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva Serviço Universal) (JO 2002, L 108, p. 51).
Quadro jurídico
Direito da União
2        O considerando 23 da Diretiva 2002/22 enuncia:
«O custo líquido das obrigações de serviço universal pode ser repartido por todas as empresas ou por certas classes específicas de empresas. Os Estados‑Membros deverão garantir que o mecanismo de repartição respeite os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade. “Mínima distorção do mercado” significa que as contribuições devem ser recuperadas de um modo que, na medida do possível, minimize o impacto do encargo financeiro suportado pelos utilizadores finais, por exemplo através de uma repartição tão vasta quanto possível das contribuições.»
3        O artigo 8.°, n.° 2, desta diretiva dispõe:
«Quando designarem as empresas com obrigações de serviço universal numa parte ou na totalidade do território nacional, os Estados‑Membros devem utilizar um mecanismo de designação eficaz, objetivo, transparente e não discriminatório, em que nenhuma empresa esteja a priori excluída da possibilidade de ser designada. Esses métodos de designação devem assegurar a oferta do serviço universal de modo economicamente eficiente e podem ser utilizados como meio para determinar o custo líquido da obrigação de serviço universal nos termos do artigo 12.°»
4        O artigo 12.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Determinação dos custos das obrigações de serviço universal», prevê:
«1.      Sempre que as autoridades reguladoras nacionais considerem que a prestação do serviço universal tal como estabelecido nos artigos 3.° a 10.° pode constituir um encargo excessivo para as empresas designadas para prestar esse serviço, calcularão os custos líquidos da sua prestação.
Para esse efeito, as autoridades reguladoras nacionais devem:
a)      Calcular o custo líquido da obrigação de serviço universal, tendo em conta quaisquer vantagens de mercado adicionais de que beneficie a empresa designada para prestar o serviço universal, de acordo com a parte A do anexo IV; ou
b)      Utilizar o custo líquido da prestação do serviço universal identificado por um mecanismo de designação nos termos do n.° 2 do artigo 8.°
2.      As contas e/ou outras informações que servem de base para o cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal nos termos da alínea a) do n.° 1 serão objeto de auditoria ou de verificação por parte da autoridade reguladora nacional ou de um organismo independente das partes interessadas e aprovadas pela autoridade reguladora nacional. Os resultados do cálculo dos custos e as conclusões da auditoria devem estar acessíveis ao público.»
5        O artigo 13.° da mesma diretiva, sob a epígrafe «Financiamento das obrigações de serviço universal», dispõe:
«1.      Quando, com base no cálculo do custo líquido referido no artigo 12.°, as autoridades reguladoras nacionais considerarem que uma empresa está sujeita a encargos excessivos, os Estados‑Membros devem, a pedido da empresa designada, decidir:
a)      Introduzir um mecanismo para compensar essa empresa pelos custos líquidos apurados em condições de transparência e a partir de fundos públicos; e/ou
b)      Repartir o custo líquido das obrigações de serviço universal pelos operadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
2.      Caso o custo líquido seja repartido, como previsto na alínea b) do n.° 1, os Estados‑Membros devem estabelecer um mecanismo de repartição administrado pela autoridade reguladora nacional ou por um organismo independente dos beneficiários, sob a supervisão da autoridade reguladora nacional. Apenas pode ser financiado o custo líquido, determinado nos termos do artigo 12.°, das obrigações estabelecidas nos artigos 3.° a 10.°
3.      Qualquer mecanismo de repartição deve respeitar os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade, em conformidade com os princípios da parte B do anexo IV. Os Estados‑Membros podem optar por não exigir contribuições de empresas com um volume de negócios inferior a um dado limite.
4.      Os encargos relacionados com a repartição do custo das obrigações de serviço universal serão desagregados e identificados separadamente para cada empresa. Tais encargos não serão impostos nem cobrados às empresas que não forneçam serviços no território do Estado‑Membro que estabeleceu o mecanismo de repartição.»
6        O artigo 14.° da Diretiva 2002/22, sob a epígrafe «Transparência», enuncia:
«1.      Caso seja instituído o mecanismo de repartição do custo líquido das obrigações de serviço universal a que se refere o artigo 13.°, as autoridades reguladoras nacionais garantirão que os princípios de repartição dos custos e os elementos constituintes do mecanismo utilizado estejam acessíveis ao público.
2.      Sob reserva das normas nacionais e comunitárias em matéria de confidencialidade das atividades comerciais, as autoridades reguladoras nacionais assegurarão a publicação de um relatório anual contendo o custo calculado das obrigações de serviço universal, indicando as contribuições feitas por todas as empresas envolvidas e identificando quaisquer vantagens de mercado que possam ter resultado para a ou as empresas designadas para prestar o serviço universal, caso tenha sido efetivamente instituído um fundo e este esteja em funcionamento.»
7        O anexo IV desta diretiva, sob a epígrafe «Cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal e criação de um mecanismo de recuperação ou repartição, em conformidade com os artigos 12.° e 13.°», inclui, nomeadamente, uma parte B, por sua vez, com o título «Recuperação de eventuais custos líquidos das obrigações de serviço universal», com a seguinte redação:
«A recuperação ou o financiamento de quaisquer custos líquidos das obrigações de serviço universal requer que as empresas designadas com obrigações de serviço universal sejam compensadas pelos serviços que oferecem em condições não comerciais. Uma vez que essa compensação envolve transferências financeiras, os Estados‑Membros devem garantir que estas tenham lugar de forma objetiva, transparente, não discriminatória e proporcionada. Tal significa que as transferências devem causar a menor distorção possível na concorrência e na procura por parte dos utilizadores.
Em conformidade com o n.° 3 do artigo 13.°, qualquer mecanismo de repartição baseado num fundo deverá utilizar um meio transparente e neutro para a cobrança das contribuições, o que evitará o perigo de uma dupla imposição, simultaneamente sobre os inputs e os outputs das empresas.
O organismo independente que administra o fundo será responsável pela cobrança das contribuições das empresas suscetíveis de contribuir para o custo líquido das obrigações de serviço universal no Estado‑Membro e supervisionará a transferência de verbas devidas e/ou pagamentos administrativos para as empresas com direito a receber pagamentos do fundo.»
Direito português
Lei n.° 5/2004
8        A Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, das Comunicações Eletrónicas (Diário da República, I série‑A, n.° 34, de 10 de fevereiro de 2004), conforme alterada, pela última vez, pelo Decreto‑Lei n.o 92/2017, de 31 de julho de 2017 (Diário da República, 1.ª série, n.o 146, de 31 de julho de 2017) (a seguir «Lei n.° 5/2004»), transpôs a Diretiva 2002/22 para a ordem jurídica portuguesa.
9        O artigo 97.° da Lei n.° 5/2004 dispõe:
«1.      Verificada a existência de custos líquidos do serviço universal e que sejam considerados excessivos pela [autoridade reguladora nacional], compete ao Governo, mediante pedido dos respetivos prestadores, promover a compensação adequada através de um ou ambos os seguintes mecanismos:
a)      Compensação a partir de fundos públicos;
b)      Repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
2.      Sempre que haja lugar à aplicação do mecanismo previsto na alínea b) do número anterior, deve ser estabelecido um fundo de compensação, para o qual contribuem as empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público administrado pela [autoridade reguladora nacional] ou por outro organismo independente designado pelo Governo, neste caso sob supervisão da [autoridade reguladora nacional].
3.      Os critérios de repartição do custo líquido do serviço universal, entre as empresas obrigadas a contribuir, são definidos pelo Governo, respeitando os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade.
[...]»
Lei n.° 35/2012
10      A Lei n.° 35/2012 instituiu um fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas destinado a financiar os custos líquidos decorrentes do cumprimento das obrigações de serviço universal e a garantir a partilha desses custos entre as empresas obrigadas a contribuir para aquele (a seguir «fundo de compensação»).
11      O artigo 6.° da Lei n.° 35/2012 prevê:
«O fundo de compensação destina‑se ao financiamento dos custos líquidos do serviço universal determinados no âmbito dos concursos a que se refere o n.° 3 do artigo 99.° da Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, alterada e republicada pela Lei n.° 51/2011, de 13 de setembro, e considerados excessivos pel[a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) (Portugal)], em conformidade com o disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 95.° e no artigo 97.° da mesma lei, bem como ao financiamento dos custos líquidos do serviço universal referidos no capítulo V.»
12      O artigo 17.° da Lei n.° 35/2012, sob a epígrafe «Financiamento dos custos líquidos no período anterior à designação por concurso», dispõe, nos seus n.os 1 e 2:
«1.      O fundo de compensação instituído pela presente lei deve ser igualmente acionado para compensação dos custos líquidos do serviço universal incorridos até ao início da prestação do serviço universal pelo prestador ou prestadores que vierem a ser designados nos termos do n.° 3 do artigo 99.° da Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, alterada e republicada pela Lei n.° 51/2011, de 13 de setembro, sempre que, cumulativamente:
a)      Se verifique a existência de custos líquidos, na sequência de auditoria, que sejam considerados excessivos pel[a ANACOM], de acordo com o previsto na alínea a) do n.° 1 e no n.° 2 do artigo 95.° e nos artigos 96.° e 97.° da Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, alterada e republicada pela Lei n.° 51/2011, de 13 de setembro;
b)      O prestador do serviço universal solicite ao Governo a compensação dos custos referidos na alínea anterior.
2.      O montante dos custos líquidos a compensar no período anterior à designação por concurso corresponde ao que vier a ser aprovado pel[a ANACOM], nos termos previstos na alínea a) do número anterior.»
13      O artigo 18.°, n.° 1, da Lei n.° 35/2012 prevê:
«1.      As empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público estão obrigadas a efetuar uma contribuição extraordinária para o fundo de compensação, relativa a cada um dos anos de 2013, 2014 e 2015, exclusivamente destinada ao financiamento dos custos líquidos referidos no artigo anterior que vierem a ser aprovados pel[a ANACOM] em tais anos.
[...]
5.      A contribuição extraordinária a que se refere o n.° 1 corresponde a 3 % do volume de negócios elegível anual de cada entidade, com os limites decorrentes dos números seguintes.
6.      O montante da contribuição extraordinária a cobrar a cada entidade nunca pode exceder o valor que lhe caberia em resultado da repartição dos custos líquidos a que se refere o n.° 2 do artigo 17.° pelas entidades obrigadas a contribuir, na proporção do respetivo volume de negócios elegível.
[...]»
14      Segundo o artigo 20.° da Lei n.° 35/2012, o montante da contribuição extraordinária anual pode ser pago num período de cinco anos.
Procedimento pré‑contencioso
15      Em 13 de dezembro de 2012, a Comissão enviou um ofício à República Portuguesa, através do sistema «EU Pilot», mediante o qual solicitou esclarecimentos sobre a compatibilidade do fundo de compensação com o artigo 13.° e com o anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22, particularmente no referente à compensação dos custos líquidos incorridos pelo prestador do serviço universal PT Comunicações em anos passados e durante um período anterior à sua nova designação por concurso como prestador do serviço universal.
16      Em 21 de fevereiro de 2013, as autoridades portuguesas responderam a esse ofício. Em 23 de outubro de 2014, foi realizada uma reunião com os serviços da Comissão, durante a qual, e subsequentemente por carta de 5 de dezembro de 2014, aquelas forneceram informações adicionais.
17      Considerando que esta resposta não era satisfatória, a Comissão enviou à República Portuguesa, em 27 de fevereiro de 2015, uma notificação de incumprimento. Na sua resposta de 29 de abril de 2015, esta última reiterou que a legislação portuguesa e a sua aplicação deveriam ser consideradas compatíveis com os requisitos da Diretiva 2002/22, designadamente com os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade.
18      Tendo analisado esta resposta, a Comissão remeteu à República Portuguesa um parecer fundamentado, por ofício de 29 de abril de 2016, convidando este Estado‑Membro a tomar as medidas necessárias para se conformar com o parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da sua receção.
19      Por ofício de 1 de julho de 2016, as autoridades portuguesas responderam ao parecer fundamentado. Na sequência de uma reunião com os serviços da Comissão, realizada em 7 de setembro de 2016, as autoridades portuguesas, por ofício de 14 de outubro de 2016, complementaram a sua resposta e remeteram à Comissão novas informações.
20      Foram realizadas mais duas reuniões entre a Comissão e as autoridades portuguesas, em janeiro e julho de 2017. Nesta última reunião, foram discutidas diversas soluções com vista à resolução do diferendo entre as partes. Na sequência, a Comissão solicitou que lhe fosse submetida uma proposta de solução bem como a indicação de um prazo para o efeito. Nas duas cartas subsequentes dirigidas à Comissão em 14 de março de 2017 e em 12 de setembro de 2018, as autoridades portuguesas, por um lado, propuseram a organização de uma nova reunião e, por outro, observaram considerar prudente aguardar pelo resultado dos processos interpostos por certos operadores nos tribunais nacionais, que tinham por objeto a problemática em causa no presente processo.
21      Nestas condições, a Comissão intentou a presente ação.
Quanto à ação
22      A Comissão acusa a República Portuguesa da não conformidade da contribuição extraordinária para o fundo de compensação, prevista no artigo 18.° da Lei n.° 35/2012 (a seguir «contribuição extraordinária»), com os requisitos decorrentes do artigo 13.°, n.° 3, e do anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22.
23      A Comissão salienta que, em conformidade com as disposições referidas no número anterior do presente acórdão, se um determinado Estado‑Membro optar pelo mecanismo de repartição dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal entre os operadores de redes e serviços de comunicações, esse mecanismo deve respeitar os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade.
Quanto ao alcance da ação
24      Em primeiro lugar, há que salientar que o artigo 13.° da Diretiva 2002/22 determina as modalidades de financiamento das obrigações de serviço universal.
25      Assim, decorre do artigo 13.°, n.° 1, desta diretiva, lido em conjugação com o artigo 12.°, n.° 1, da mesma, que o mecanismo de financiamento só pode operar em benefício de uma empresa designada nos termos do artigo 8.°, n.° 2, da referida diretiva.
26      No entanto, é pacífico que o artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva 2002/22 não é objeto da presente ação, visto que, no âmbito desta ação, apenas está em causa o cumprimento do artigo 13.°, n.° 3, desta diretiva pela contribuição extraordinária instituída pela República Portuguesa para efeitos da compensação do custo líquido gerado pela prestação do serviço universal.
27      Em segundo lugar, a Comissão sublinha, no que diz respeito à origem da contribuição extraordinária, que, em 2011, a ANACOM adotou decisões relativas ao conceito de encargo excessivo decorrente da prestação do serviço universal e à metodologia a utilizar para determinar os custos líquidos desse serviço. Em conformidade com essas decisões, a prestação do serviço universal constitui um encargo excessivo para o respetivo prestador sempre que a quota de mercado em termos de receitas do serviço telefónico em local fixo do prestador do serviço universal, calculada numa base anual, seja inferior a 80 % e o montante do custo calculado do serviço universal apurado seja igual ou superior a 2,5 milhões de euros.
28      A Comissão acrescenta que, uma vez que a quota de mercado da PT Comunicações, antigo operador histórico, só se tornou inferior a essa taxa de 80 % a partir de 2007, foi decidido, por um lado, não atribuir nenhuma compensação para os anos de 2001 a 2006 e, por outro, para o período posterior a 1 de janeiro de 2007 e até que o prestador ou os prestadores do serviço universal designados por meio de concurso iniciem a prestação desse serviço, recorrer à metodologia de estabelecimento dos custos líquidos do serviço universal fixada pela ANACOM.
29      A este respeito, a Comissão não põe de modo algum em causa a metodologia do cálculo dos custos do serviço universal adotada pelas autoridades portuguesas nem os montantes a compensar fixados em aplicação desta metodologia.
30      Em contrapartida, considera que o mecanismo de partilha dos custos resultante da prestação do serviço universal estabelecido pela República Portuguesa viola o artigo 13.° da Diretiva 2002/22 e o anexo IV, parte B, desta diretiva, uma vez que prevê uma contribuição financeira pelos prestadores de redes e de serviços de comunicações eletrónicas para anos anteriores. Assim, foi verificado o custo líquido do serviço universal para os exercícios de 2007 a 2009, 2010 e 2011 e 2012 e 2013 e aprovado o montante final pela ANACOM relativamente aos anos de 2013, 2014 e 2015, respetivamente. Além disso, por três decisões de 29 de janeiro de 2015, 28 de janeiro de 2016 e 26 de janeiro de 2017, a ANACOM procedeu à identificação das empresas obrigadas a contribuir para o fundo de compensação e à fixação do valor das contribuições extraordinárias a cargo destas, sendo as contribuições relativas aos anos de 2013, 2014 e 2015 destinadas a compensar, respetivamente, os custos líquidos dos exercícios de 2007 a 2009, 2010 e 2011 e 2012 e 2013.
31      Nestas circunstâncias, há que declarar que a ação da Comissão levanta unicamente a questão de saber se a regulamentação portuguesa que institui o mecanismo de repartição dos custos decorrentes da prestação do serviço universal respeita os princípios a que deve obedecer qualquer mecanismo de repartição dos custos líquidos das obrigações de serviço universal instituído nos termos do artigo 13.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2002/22, para cumprir os requisitos decorrentes do artigo 13.°, n.° 3, e do anexo IV, parte B, desta diretiva.
Quanto ao princípio da transparência
Argumentos das partes
32      A Comissão sustenta que a República Portuguesa violou o princípio da transparência. A este respeito, alega que a regulamentação portuguesa em vigor antes da adoção da Lei n.° 35/2012 não permitia determinar como é que a eventual compensação dos custos líquidos do serviço universal seria efetuada. Da mesma forma, esta regulamentação não impunha aos operadores do setor em causa nenhuma obrigação de contribuir para um fundo de compensação destinado a cobrir os custos líquidos do serviço universal. A este respeito, a existência de uma possibilidade formal abstrata de recurso a um fundo de compensação não permite considerar que os titulares de direitos e obrigações decorrentes da Diretiva 2002/22 estavam em condições de conhecer o alcance das suas obrigações, em violação do princípio da segurança jurídica que o princípio da transparência também tem por função garantir.
33      O princípio da transparência não implica apenas uma exigência de publicação ou publicitação dos atos adotados e das ações realizadas pelas instituições da União Europeia e pelos Estados‑Membros, como a prevista no artigo 14.° da Diretiva 2002/22 e cujo cumprimento pela regulamentação portuguesa não é posto em causa por esta instituição. Com efeito, como resulta do Acórdão de 6 de dezembro de 2001, Comissão/França (C‑146/00, EU:C:2001:668, n.os 48 e 49), relativo ao financiamento do serviço universal nos termos da Diretiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de junho de 1997, relativa à interligação no setor das telecomunicações com o objetivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (JO 1997, L 199, p. 32), para que um mecanismo de repartição do custo líquido das obrigações de serviço universal seja conforme com o princípio da transparência enunciado no artigo 5.°, n.° 1, desta diretiva, é necessário que os valores em causa sejam fixados de acordo com critérios objetivos, tomando em consideração elementos comparáveis e portanto transparentes, para permitirem que estes operadores calculem os seus custos e as suas receitas prováveis. Qualquer elemento que torne este cálculo mais difícil desencoraja a entrada destes operadores no mercado.
34      De igual modo, em matéria de mercados públicos, as exigências de clareza e precisão formam parte do princípio da transparência num procedimento de adjudicação. Quanto ao princípio da segurança jurídica, este exige que uma regulamentação que impõe encargos desfavoráveis aos particulares seja clara, precisa e a sua aplicação previsível. Este imperativo de segurança jurídica impõe‑se com especial rigor quando se trata de uma regulamentação suscetível de comportar encargos financeiros.
35      Na opinião da Comissão, existe uma relação evidente entre o princípio da transparência e o da segurança jurídica, cujo âmbito de aplicação vai além da proteção da confiança legítima e que pressupõe uma exigência de clareza e de previsibilidade do direito, aplicando‑se esta exigência não só à legislação da União mas também às disposições nacionais de transposição de uma diretiva.
36      Em sua defesa, a República Portuguesa contesta a interpretação do princípio da transparência feita pela Comissão, que não encontra apoio nem na letra, nem no espírito da Diretiva 2002/22, nem tão‑pouco na jurisprudência do juiz da União. Na sua perspetiva, este princípio, que implica uma possibilidade de examinar decisões imputáveis a entidades públicas, nomeadamente através da sua fundamentação e da sua adoção no âmbito de processos abertos e acessíveis ao público, é reconduzido à objetividade dos critérios e à comparabilidade dos elementos utilizados para calcular o custo líquido das obrigações de serviço universal, sendo a previsibilidade de custos uma consequência destes elementos.
37      Por outro lado, segundo a República Portuguesa, o princípio da segurança jurídica não pode ser confundido com o princípio da transparência. Ora, os argumentos invocados pela Comissão dizem respeito, antes de mais, aos princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança, uma vez que estes argumentos se reconduzem a atribuir à contribuição extraordinária uma suposta retroatividade que é incompatível com o princípio da segurança jurídica. Estes argumentos implicariam que o prestador do serviço universal não pudesse ser ressarcido dos custos líquidos já incorridos, auditados e aprovados pela ANACOM, apesar de a recuperação desses custos ser devida nos termos da regulamentação nacional.
Apreciação do Tribunal de Justiça
38      Antes de mais, há que salientar que, por força do artigo 13.°, n.° 3, e do anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22, o mecanismo de repartição instituído, sendo caso disso, pelos Estados‑Membros, ao abrigo do artigo 13.°, n.° 1, alínea b), desta diretiva, deve respeitar, nomeadamente, o princípio da transparência. Este princípio, que é um corolário do princípio da igualdade, exige, à semelhança do princípio da segurança jurídica, que todas as condições e modalidades desse mecanismo de repartição sejam enunciadas através de normas suficientemente acessíveis, claras, precisas, unívocas e previsíveis na sua aplicação, a fim de permitir a qualquer operador razoavelmente informado e normalmente diligente compreender o seu alcance exato e evitar qualquer risco de arbitrariedade (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, n.° 57, e de 3 de outubro de 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, n.° 55). Mais especificamente, estes parâmetros devem ser fixados de acordo com critérios objetivos, o que, aliás, confirma o anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22, tomando em consideração elementos comparáveis e portanto transparentes, para permitirem que estes operadores calculem os seus custos e as suas receitas prováveis (v., por analogia, Acórdão de 6 de dezembro de 2001, Comissão/França, C‑146/00, EU:C:2001:668, n.os 48 e 49).
39      Daqui decorre que as obrigações para os Estados‑Membros resultantes desse princípio diferem das que são especificamente impostas pelo artigo 14.° da Diretiva 2002/22, de modo que o respeito por estas últimas obrigações não basta para considerar que o princípio da transparência, previsto no artigo 13.° desta diretiva, não foi violado.
40      A este respeito, há que observar que, apesar da existência de ligações entre o princípio da transparência e o princípio da segurança jurídica, estes são, no entanto, princípios autónomos.
41      Por conseguinte, na medida em que, segundo as próprias afirmações da Comissão, a contribuição extraordinária foi instituída pela Lei n.° 35/2012, não se pode acusar a República Portuguesa de não ter respeitado o princípio da transparência pelo simples facto de os operadores não poderem prever, antes da data de adoção desta lei, o alcance das suas obrigações decorrentes da contribuição extraordinária instituída pela referida lei. Com efeito, o princípio da transparência não pode ir ao ponto de exigir que os devedores de uma contribuição possam conhecer o seu conteúdo ainda antes de esta ser instituída.
42      Importa acrescentar que, como foi sublinhado no n.° 30 do presente acórdão, a Comissão não alegou que a metodologia de cálculo da contribuição extraordinária se baseava em critérios que careciam de acessibilidade, de clareza, de precisão, de objetividade ou de previsibilidade, ou que eram ambíguos.
43      Além disso, há que salientar que, no período de 2007 a 2013, durante o qual a Diretiva 2002/22 era plenamente aplicável, os operadores de telecomunicações não podiam esperar que a República Portuguesa não aplicasse a possibilidade que lhe era concedida pelo artigo 13.°, n.° 1, alínea b), desta diretiva.
44      Por último, na medida em que, na réplica, a Comissão sublinha que a contribuição extraordinária impõe aos operadores a obrigação de compensar os custos incorridos num período anterior à adoção da Lei n.° 35/2012, há que constatar que, como resulta dos articulados desta instituição e como ela confirmou na audiência, o fundamento da presente ação limita‑se, a este respeito, a uma violação do princípio da transparência. Desta forma, basta salientar que tal circunstância não pode, em todo o caso, constituir uma violação desse princípio.
45      Por conseguinte, a acusação de que a instituição da contribuição extraordinária pela República Portuguesa viola o princípio da transparência previsto no artigo 13.°, n.° 3, e no anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22 deve ser julgada improcedente.
Quanto aos princípios da mínima distorção do mercado e da proporcionalidade
Argumentos das partes
46      A Comissão considera, em primeiro lugar, que o princípio da mínima distorção do mercado não foi respeitado, uma vez que o encargo financeiro resultante da contribuição extraordinária era significativo e imprevisível para os operadores e que cada uma das contribuições abrangia vários anos, pelo que este método de repartição impôs um encargo mais significativo do que uma contribuição anual que tivesse em conta os custos líquidos do ano em causa. Esta conclusão é válida ainda que, na prática, a taxa de 3 % do volume de negócios anual nem sempre tenha sido atingida.
47      Na sua contestação, a República Portuguesa considera que esse princípio visa sobretudo o modo como se procede à repartição dos custos incorridos pelos prestadores do serviço universal tendo em vista minimizar o impacto financeiro nos utilizadores finais. Ora, no caso em apreço, tendo em conta as modalidades concretas da cobrança da contribuição extraordinária, o seu impacto efetivo nos operadores em causa foi reduzido.
48      Em segundo lugar, a Comissão sustenta que o princípio da proporcionalidade não foi respeitado uma vez que as empresas obrigadas a contribuir para a compensação dos custos líquidos das empresas designadas na sequência do concurso eram, ao mesmo tempo, obrigadas a pagar a contribuição extraordinária. Esta obrigação deu assim origem a uma «dupla contribuição» ou, pelo menos, a um aumento dos encargos financeiros que devem ser suportados pelas primeiras. Além disso, segundo a Comissão, os montantes da contribuição extraordinária eram significativos em comparação, designadamente, com o montante da contribuição relativa ao mesmo período em Espanha.
49      A República Portuguesa entende que a contribuição extraordinária respeitou plenamente o princípio da proporcionalidade, uma vez que foi concebida de forma a distribuir pelos vários operadores, em função do seu volume de negócios, os custos líquidos do serviço universal considerados excessivos, tendo o cuidado, contudo, de dispensar da contribuição empresas de menor dimensão e ainda sem posição consolidada no mercado, através da fixação de um limiar mínimo de volume de negócios para a cobrança da contribuição extraordinária.
Apreciação do Tribunal de Justiça
50      Resulta do artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva 2002/22 que os Estados‑Membros são obrigados a introduzir um dos dois mecanismos de indemnização indicados nesta disposição, quando as autoridades reguladoras nacionais tenham verificado, como no caso em apreço, que a empresa encarregada do serviço universal está sujeita a encargos excessivos, com base no cálculo do custo líquido referido no artigo 12.° desta diretiva, e que essa empresa o solicitou.
51      A este respeito, importa sublinhar que o princípio da mínima distorção do mercado é explicitado, no considerando 23 da Diretiva 2002/22, no sentido de que visa que as contribuições sejam «recuperadas de um modo que, na medida do possível, minimize o impacto do encargo financeiro suportado pelos utilizadores finais, por exemplo através de uma repartição tão vasta quanto possível das contribuições». Assim, à luz desta explicação e à semelhança do que foi salientado pela República Portuguesa, este princípio visa, antes de mais, o modo como se procede à repartição do encargo incorrido pelos prestadores do serviço universal. O anexo IV, parte B, desta diretiva especifica ainda, a este respeito, que essas contribuições «devem causar a menor distorção possível na concorrência e na procura por parte dos utilizadores».
52      No caso em apreço, o artigo 18.° da Lei n.° 35/2012, que regula as modalidades de cobrança da contribuição extraordinária, prevê, no seu n.° 1, que esta é exclusivamente destinada ao financiamento dos custos líquidos do serviço universal relativamente aos anos de 2007 a 2013 que foram objeto de uma verificação pela ANACOM e que esta autoridade considerou que constituíam um encargo excessivo para o prestador do serviço universal, em seguida, no seu n.° 5, que o montante da referida contribuição pode atingir 3 % do volume de negócios elegível anual de cada entidade, e, por fim, no seu n.º 6, que esse montante nunca pode, todavia, exceder o valor que lhe caberia em resultado da repartição, efetuada na proporção do respetivo volume de negócios elegível das entidades obrigadas, dos custos líquidos incorridos pelo prestador do serviço universal e considerados excessivos pela ANACOM.
53      Há que recordar, por outro lado, que a Comissão não contesta a metodologia de cálculo dos custos líquidos adotada pela ANACOM, nem a existência de um encargo excessivo para o prestador do serviço relativamente aos anos de 2007 a 2013, nem o resultado a que esta autoridade chegou nas decisões relativas aos anos de 2013 a 2015.
54      Quanto ao argumento da Comissão segundo o qual a alegada imprevisibilidade dos custos para os operadores decorrentes da contribuição extraordinária viola o princípio da mínima distorção do mercado, há que salientar que a Comissão não demonstrou que essa imprevisibilidade, por si só, admitindo‑a demonstrada, leva à violação deste princípio. Aliás, como foi observado no n.° 41 do presente acórdão, a Comissão não conseguiu demonstrar que os parâmetros de cálculo da contribuição extraordinária tinham impedido os operadores de prever, com um grau de certeza razoável, o montante desta contribuição para cada um dos anos de 2013, 2014 e 2015.
55      O simples facto de o montante dessa contribuição se ter revelado significativo tão‑pouco permite demonstrar que, em si, esta foi desproporcionada ou violou o princípio da mínima distorção do mercado. Uma vez que a referida contribuição correspondia ao montante dos custos líquidos incorridos pelo prestador do serviço universal e que se considerou que esses custos representavam um encargo excessivo para a empresa encarregada da prestação do serviço universal, o Estado‑Membro em causa, por um lado, estava obrigado a indemnizar esse encargo excessivo através de um dos dois mecanismos descritos no artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva 2002/22, e essa contribuição, por outro, era adequada a constituir uma compensação apropriada e limitada ao necessário para alcançar esse objetivo.
56      Acresce que, conforme alegou a República Portuguesa, as empresas sujeitas à contribuição extraordinária tinham facilidades de pagamento, na medida em que, como resulta do artigo 20.°, n.° 4, da Lei n.° 35/2012, o pagamento dessa contribuição pôde, relativamente a cada exercício, ser diluído num período de cinco anos. Esta possibilidade permitiu assim aos operadores modular o encargo financeiro que tiveram de suportar com o pagamento da referida contribuição, de forma a reduzir tanto quanto possível o seu impacto.
57      Além disso, contrariamente ao que alega a Comissão, a circunstância de a contribuição extraordinária ter por base o volume de negócios dos operadores para os anos posteriores à entrada em vigor dessa contribuição, e não o seu volume de negócios relativo aos anos em que o serviço universal foi prestado pela PT Comunicações, não viola o princípio da proporcionalidade nem o princípio da mínima distorção do mercado, uma vez que o encargo financeiro, assim imposto aos operadores, foi proporcionado à quota de mercado de que podiam dispor precisamente no momento em que esse encargo lhes foi imposto.
58      Há que acrescentar, como salientou a República Portuguesa, que a regulamentação nacional pertinente garantiu que se repartisse o montante da contribuição extraordinária por um número elevado de operadores, conforme sugeria o considerando 23 da Diretiva 2002/22.
59      A Comissão alega ainda que a cobrança da contribuição extraordinária teve por consequência que as empresas contribuintes foram submetidas a uma «dupla contribuição», na medida em que foram obrigadas, a partir de 2013, a contribuir simultaneamente para o financiamento dos custos ligados ao serviço universal no período posterior ao concurso público e a pagar a contribuição extraordinária pelos custos suportados pela PT Comunicações antes do mesmo.
60      É certo que a opção da República Portuguesa de cobrar, através da contribuição extraordinária, uma compensação pelos custos líquidos incorridos pelo prestador do serviço universal antes do concurso levou a um aumento dos encargos impostos às empresas em causa relativamente aos exercícios de 2013 a 2015.
61      Contudo, na medida em que a contribuição extraordinária se destinava a compensar os custos líquidos do serviço universal incorridos pelo prestador do serviço universal em períodos anteriores ao concurso relativamente aos quais ainda não tinha sido efetuada nenhuma compensação, esta contribuição deve, na realidade, ser considerada uma contribuição diferida no tempo, pelo que a Comissão não pode invocar a existência de uma «dupla contribuição».
62      A este respeito, o simples facto de a opção da República Portuguesa ter necessariamente levado, em relação a determinados exercícios, a um aumento dos encargos financeiros impostos às empresas em causa não pode, por si só, constituir, tendo em conta o exposto nos n.os 54 a 57 do presente acórdão, uma violação do princípio da proporcionalidade.
63      Por conseguinte, a Comissão não demonstrou de modo bastante que a contribuição extraordinária violou o princípio da mínima distorção do mercado e o princípio da proporcionalidade, referidos no artigo 13.°, n.° 3, e no anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22.
Quanto ao princípio da não discriminação
Argumentos das partes
64      A Comissão alega que a razão de ser da compensação dos custos líquidos é restabelecer uma equidade concorrencial entre as empresas em causa, pelo que, no caso em apreço, o respeito pelo princípio da não discriminação exigia que apenas fosse tido em conta o volume de negócios dos operadores que estavam presentes no mercado das telecomunicações em Portugal no momento em que os custos líquidos foram incorridos. Ora, a contribuição extraordinária ter‑se‑á aplicado a todos os operadores presentes no mercado no período de 2013 a 2015, incluindo aos que dele estavam ausentes ou presentes, mas com outra configuração, durante o período de 2007 a 2013. A Comissão observa, mais especificamente, que ocorreram importantes alterações no mercado das telecomunicações em Portugal, nomeadamente devido a várias concentrações e transformações de empresas. Por estas razões, a Comissão entende que as empresas em causa, com as suas novas configurações, foram discriminadas pelo facto de terem tido de pagar uma contribuição calculada em função dos seus volumes de negócios relativos a anos que não eram aqueles a que se referiam os custos líquidos.
65      A República Portuguesa considera que o princípio da não discriminação foi respeitado. Quanto à evolução do mercado nacional das telecomunicações em Portugal, alega que as reestruturações ocorridas nesse mercado no período de 2007 a 2014 consistiram em reestruturações intra e intergrupos, que tiveram apenas por efeito a alteração da designação e da estrutura interna dos operadores em causa. Assim, terá havido uma identidade económica dos operadores durante o período de 2007 a 2014, devido à existência de uma unidade económica e/ou de ligações de interdependência que traduzem a existência de um poder de controlo.
Apreciação do Tribunal de Justiça
66      Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma discriminação consiste na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou então na aplicação da mesma regra a situações diferentes [Acórdãos de 13 de fevereiro de 1996, Gillespie e o., C‑342/93, EU:C:1996:46, n.° 16, e de 12 de dezembro de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensão para as mães), C‑450/18, EU:C:2019:1075, n.° 42].
67      A este respeito, é certo que os operadores que estavam presentes no mercado no momento em que foram suportados os custos que a contribuição extraordinária devia compensar e os operadores que não estavam presentes nesse mercado foram objeto de um tratamento comparável, uma vez que ambos foram sujeitos a essa contribuição.
68      Todavia, a Comissão não demonstrou de modo bastante que estes dois grupos de operadores se encontravam em situações tão diferentes, que a aplicação a ambos de uma mesma norma devia ser considerada uma discriminação.
69      Além disso, embora tenham ocorrido reestruturações no mercado das telecomunicações em Portugal durante o período em causa, a verdade é que, como salientou o advogado‑geral no n.° 85 das suas conclusões e como resulta, nomeadamente, da contestação da República Portuguesa e dos debates que se realizaram na audiência, estas reestruturações conservaram, em substância, um caráter intra e intergrupo, uma vez que os operadores que a Comissão qualifica de novos operadores eram, na realidade, operadores que resultaram de fusões entre operadores que já estavam presentes nesse mercado.
70      Neste contexto, o simples facto de ter ocorrido uma reestruturação ou uma fusão não teve por efeito colocar, no que se refere à cobrança da contribuição extraordinária, os devedores dessa contribuição que resultaram dessas operações numa situação não comparável à dos devedores dessa contribuição que não foram objeto dessas alterações na sua estrutura jurídica.
71      Assim, como se observou no n.° 68 do presente acórdão, a evolução do mercado das telecomunicações em Portugal não é suscetível de pôr em causa a comparabilidade da situação jurídica destas empresas.
72      Nestas condições, ao aplicar a contribuição extraordinária, a República Portuguesa não violou o princípio da não discriminação, conforme enunciado no artigo 13.°, n.° 3, e no anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22.
73      Não tendo sido violado nenhum dos princípios que figuram no artigo 13.°, n.° 3, e no anexo IV, parte B, da Diretiva 2002/22, a ação da Comissão deve ser julgada improcedente.
Quanto às despesas
74      Nos termos do artigo 138.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a República Portuguesa pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) decide:
1)      A ação é julgada improcedente.
2)      A Comissão Europeia é condenada nas despesas.
Regan
Ilešič
Juhász
Lycourgos
Jarukaitis
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 25 de novembro de 2020.
O Secretário
O Presidente da Quinta Secção
A. Calot Escobar
E. Regan
*      Língua do processo: português.