62022CC0646
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. EMILIOU
fremsat den 25. april 2024 (
1
)
Sag C-646/22
Compass Banca SpA
mod
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
procesdeltagere:
Metlife Europe Dac,
Metlife Europe Insurance Dac,
Europ Assistance Italia SpA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – forbrugerbeskyttelse – direktiv 2005/29 – artikel 2, litra d), e) og j), og artikel 5, 6, 8 og 9 – virksomheders urimelige handelspraksis – forbud – begrebet »aggressiv handelspraksis« – krydssalg af låneprodukter og ikke-relaterede forsikringsprodukter – intet tidsrum mellem indgåelsen af de to aftaler – vurdering fra sag til sag af praksissens »aggressive« karakter – begrebet »gennemsnitsforbruger« – betydningen af »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet« – direktiv 2016/97 – artikel 24 – den administrative myndigheds beslutning om at indføre en periode på syv dage mellem indgåelsen af de to aftaler – fraværet af en uoverensstemmelse med denne bestemmelse«
I. Indledning
1.
»Ifølge en ren liberal logik er mennesker frie, lige og gamle nok til at klare sig uden statens indblanding […] Loven tager imidlertid hensyn til virkeligheden og til den omstændighed, at parterne [i en låneaftale] faktisk ikke er lige så frie og lige som i den liberale teori« (
2
).
2.
Mange af de tekster, som EU-lovgiver har vedtaget på forbrugerbeskyttelsesområdet, udspringer af den samme enkle iagttagelse: Der er normalt ikke ligestilling mellem parterne i en forbrugeraftale, især dem, der er i et debitor-kreditorforhold. Derfor er der behov for et »højt« forbrugerbeskyttelsesniveau.
3.
Direktiv 2005/29/EF (
3
), der har til formål at beskytte forbrugerne mod følgerne af »urimelig« handelspraksis, som »direkte påvirker [deres] transaktionsbeslutninger i forbindelse med produkter« (
4
), er ingen undtagelse til dette almindelige princip. Direktivet har nemlig til formål at sikre »et højt fælles forbrugerbeskyttelsesniveau« (
5
) ved at forbyde sådan »urimelig« handelspraksis, navnlig når den er »vildledende« eller »aggressiv« (
6
).
4.
Tvisten i hovedsagen vedrører en handelspraksis, som Compass Banca SpA (herefter »Compass Banca«), der er appellant i hovedsagen, anvender. Denne praksis består i at sælge en forsikring til kunder, som allerede er i færd med at optage et personligt lån hos dette selskab. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (konkurrence- og markedsmyndigheden, Italien, herefter »AGCM«), der er sagsøgt i hovedsagen, er af den opfattelse, at kunderne i det væsentlige »tvinges til at tegne« forsikringen. AGCM har i denne henseende anført, at låneproduktet og forsikringen tilbydes samtidigt, og at aftalerne vedrørende disse respektive produkter underskrives samtidigt af kunderne. Endvidere dækker forsikringen begivenheder inden for privatlivet, der, selv om de ikke har relation til selve låneaftalen (såfremt de indtræffer), kan påvirke kundernes evne til at tilbagebetale deres lån, hvilket er en eventualitet, der kan få indflydelse på deres beslutning om at købe forsikringen.
5.
Den foreliggende sag giver Domstolen mulighed for at afklare, på hvilke betingelser en sådan handelspraksis med krydssalg kan betragtes som »aggressiv« og derfor »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29. Den giver endvidere Domstolen anledning til at reflektere mere bredt over begrebet »gennemsnitsforbruger«, som medlemsstaterne og deres domstole eller kompetente myndigheder i henhold til dette instrument er forpligtet til at bruge som benchmark.
II. Retsforskrifter
A.
EU-retten
6.
Artikel 2 i direktiv 2005/29 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
e)
»væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd«: anvendelse af en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet
[…]
j)
»utilbørlig påvirkning«: udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren til at udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold på en måde, som væsentligt begrænser forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning
[…]«
7.
Dette direktivs artikel 5, der har overskriften »Forbud mod urimelig handelspraksis«, fastsætter:
»1.   Urimelig handelspraksis forbydes.
2.   En handelspraksis er urimelig, hvis:
a)
den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt
og
b)
væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod, eller, hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitligt medlem af denne gruppe.
[…]«
8.
Artikel 8 i direktiv 2005/29 med overskriften »Aggressiv handelspraksis« bestemmer:
»En handelspraksis betragtes som aggressiv, hvis den i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser, ved chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.«
9.
Samme direktivs artikel 9, der har overskriften »Anvendelse af chikane, tvang og utilbørlig påvirkning«, har følgende ordlyd:
»Når det skal afgøres, hvorvidt der i en handelspraksis er anvendt chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning, skal der tages hensyn til
a)
tidspunktet for denne handelspraksis, stedet, hvor den har fundet sted, dens karakter og vedholdenhed
b)
anvendelse af truende eller utilbørligt sprog eller adfærd
c)
den erhvervsdrivendes udnyttelse af en konkret uheldig situation eller omstændighed, der er af en så alvorlig karakter, at den indskrænker forbrugerens vurderingsevne, og som den erhvervsdrivende har kendskab til og udnytter til at påvirke forbrugerens beslutning i forbindelse med produktet
[…]«
B.
National ret
10.
Artikel 20 i Decreto legislativo del 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo (lovdekret nr. 206 af 6.9.2005, herefter »forbrugerloven«) har overskriften »Forbud med urimelig handelspraksis«. Den har følgende ordlyd:
»En handelspraksis er urimelig, hvis den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod, eller, hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitligt medlem af denne gruppe.«
11.
Lovdekretets artikel 24 vedrører »aggressiv handelspraksis« og gennemfører kravene i artikel 8 i direktiv 2005/29.
III. De faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
12.
I perioden mellem januar 2015 og juli 2018 tilbød Compass Banca ud over forskellige typer personlige lån sine kunder forsikringer til dækning af visse begivenheder inden for forbrugerens privatliv, som ikke var knyttet til lånet. Det var ikke en betingelse for bevilling af lånet at tegne en forsikring, men den blev tilbudt sammen med dette produkt. Desuden blev aftaler for de to produkter underskrevet samtidigt.
13.
Den 13. september 2018 indledte AGCM en undersøgelse med henblik på at afgøre, om denne handelspraksis var »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29.
14.
Under undersøgelsen indvilligede Compass Banca i nogle af de af AGCM foreslåede foranstaltninger for at undgå en bøde. Disse foranstaltninger omfattede den omstændighed, at fortrydelsesretten ubetinget kan udøves af alle selskabets kunder (uden nogen indflydelse på lånet), hvilket bevirker at forsikringen ophører, og at uudnyttede forsikringspræmier tilbagebetales.
15.
Samtidig afviste Compass Banca AGCM’s anmodning om at adskille indgåelsen af de to aftaler med syv dage. Compass Banca fandt nemlig, at denne foranstaltning var uforholdsmæssig. Compass Banca foreslog imidlertid at kontakte sine kunder syv dage efter, at de havde underskrevet forsikringsaftalen for at bekræfte, at de fortsat ønskede at beholde forsikringen, og tilføjede, at Compass Banca ville bære omkostningerne for forsikringspræmien for den periode, der svarede til disse syv dage.
16.
AGCM fandt, at disse tilsagn var utilstrækkelige. Ved afgørelse af 2. april 2019 anførte myndigheden, at Compass Banca havde anvendt en »aggressiv« og dermed »urimelig« handelspraksis som omhandlet i direktiv 2005/29, der bestod i et »påtvunget krydssalg, på tidspunktet for underskrivelsen af personlige låneaftaler, af forsikringsprodukter uden tilknytning til lånet, som selskabet selv formidler«. Den forbød denne praksis og pålagde Compass Banca en bøde på 4700000 EUR.
17.
Compass Banca anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) til prøvelse af AGCM’s afgørelse. Denne ret frifandt myndighederne.
18.
Compass Banca iværksatte efterfølgende appel ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien), som er den forelæggende ret.
19.
Compass Banca har gjort gældende, at AGCM har anset dens handelspraksis for at være »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29 alene med den begrundelse, at den består i salg af personlige lån sammen med forsikringer, uden at fremlægge konkrete beviser for denne »aggressive« karakter, henset til de særlige kendetegn ved denne praksis eller de relevante omstændigheder.
20.
Compass Banca har tilføjet, at det som følge af AGCM’s tilgang påhviler selskabet at godtgøre, at dens handelspraksis faktisk ikke er »aggressiv«. En sådan omvendt bevisbyrde er ifølge Compass Banca uberettiget og uacceptabel.
21.
AGCM har gjort gældende, at Compass Banca ved at sælge personlige lån sammen med forsikringer har påvirket og indskrænket sine kunders valgfrihed betydeligt med hensyn til selskabets forsikringsprodukter. Det er AGCM’s opfattelse, at Compass Banca navnlig ikke har oplyst sine kunder om, at forsikringerne er valgfri. Ifølge AGCM ville Compass Bancas praksis ikke have været »aggressiv«, hvis datoen for underskrivelsen af de to aftaler var blevet adskilt med et interval på syv dage.
22.
Den forelæggende ret har anført, at direktiv 2005/29 kræver, at »gennemsnitsforbrugeren« anvendes som benchmark ved vurderingen af, om en handelspraksis eventuelt er »urimelig«.
23.
I denne forbindelse ønsker den forelæggende ret oplyst, om dette begreb i tilstrækkelig grad underbygger teorier, der viser behovet for et højere forbrugerbeskyttelsesniveau, især teorien om den »begrænsede rationalitet«. I henhold til denne teori handler personer ofte uden at indhente alle nødvendige oplysninger, træffer irrationelle beslutninger (i forhold til dem, som en i teorien »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet« person ellers ville have truffet) og ændrer deres præferencer afhængigt af den måde, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer de relevante oplysninger eller alternativer til en bestemt handling eller et bestemt produkt (
7
) (den såkaldte »framing-effekt«).
24.
På baggrund af disse forhold har den forelæggende ret påpeget, at selv om de begivenheder inden for privatlivet, der er dækket af den forsikring, som Compass Banca sælger (f.eks. sundhedsspørgsmål), ikke har relation til det personlige lån, som dette selskab også sælger, »indrammer« Compass Banca disse to produkter på en sådan måde, at forbrugerne kan ende med at tro, at det ikke er muligt at indgå låneaftalen uden at tegne en forsikring. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om denne praksis af denne grund skal betragtes som en »aggressiv« og dermed »urimelig« handelspraksis som omhandlet i direktiv 2005/29.
25.
Endelig ønsker den forelæggende ret oplyst, om den omstændighed, at Compass Bancas handelspraksis består i salg af et forsikringsprodukt (forsikringen) sammen med et andet produkt (det personlige lån), har betydning for afgørelsen af tvisten i hovedsagen. Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at artikel 24, stk. 7, i direktiv 2016/97 (
8
) (som specifikt vedrører»distribution« af forsikringsprodukter) indeholder regler om salg af forsikringsprodukter sammen med andre produkter. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om denne bestemmelse er til hinder for, at AGCM forbyder Compass Bancas handelspraksis i henhold til direktiv 2005/29.
26.
På denne baggrund har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal begrebet gennemsnitsforbruger i [direktiv 2005/29], forstået som en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger – pga. sin fleksible og unøjagtige karakter – snarere formuleres med udgangspunkt i den bedste viden og erfaring og følgelig ikke alene være baseret på det klassiske begreb homo economicus, men også på ny viden inden for [...] [teorien] om den begrænsede rationalitet, som har vist, at personer ofte handler uden at indhente nødvendige oplysninger og træffer beslutninger, der er »urimelige« i forhold til beslutninger, som en i teorien opmærksom og velunderrettet person ellers ville have truffet, med den konsekvens, at denne nye viden kræver et højere forbrugerbeskyttelsesniveau i tilfælde af risiko for kognitiv påvirkning, idet denne risiko optræder meget oftere i de moderne markedsdynamikker?
2)
Kan en handelspraksis i sig selv betragtes som aggressiv, såfremt et valg som følge af fremstilling (framing) af oplysninger kan fremstå som påtvunget og uden alternativer, når der henses til direktivets artikel 6, stk. 1, hvorefter en handelspraksis betragtes som vildledende, hvis den »f.eks. i kraft af sin generelle fremstillingsform« vildleder eller kan vildlede en gennemsnitsforbruger?
3)
Har den nationale konkurrencemyndighed i medfør af [direktiv 2005/29] [når der er konstateret en risiko for psykologisk påvirkning knyttet til: 1) den behovstilstand, hvori en person, som ansøger om lån, normalt befinder sig, 2) kompleksiteten af de aftaler, som forbrugeren skal indgå, 3) samtidigheden af det kombinerede tilbud og 4) de korte tidsrum for underskrivelse af tilbuddet] beføjelse til at fravige princippet om, at det er tilladt med salg af forsikringsprodukter sammen med finansielle produkter uden indbyrdes tilknytning, og at foreskrive et interval på syv dage mellem indgåelsen af de to aftaler?
4)
Er [direktiv 2016/97], og navnlig [direktivets] artikel 24, stk. 3 [...] til hinder for, at den nationale konkurrencemyndighed vedtager en foranstaltning med hjemmel i artikel 2, litra d) og j), artikel 4, 8 og 9 i [direktiv 2005/29] og den nationale gennemførelseslovgivning efter afslag [...] afgivet af et selskab i sektoren for investeringstjenester, som sælger et finansielt produkt sammen med et dertil ikke-relateret forsikringsprodukt – når der foreligger en risiko for påvirkning af forbrugeren knyttet til omstændighederne i den konkrete situation, som også kan udledes af kompleksiteten af den dokumentation, som skal gennemgås – og som nægter at indrømme forbrugeren en betænkningstid på syv dage mellem formuleringen af det kombinerede tilbud og indgåelsen af forsikringsaftalen?
5)
Kan den omstændighed, at alene salget af et finansielt produkt sammen med et forsikringsprodukt betragtes som en aggressiv handelspraksis, resultere i en ikke tilladt tilsynsretsakt og desuden ende med, at den erhvervsdrivende (og ikke den nationale konkurrencemyndighed, sådan som det ellers burde være) pålægges byrden (som er vanskelig at løfte) til at bevise, at der ikke er tale om en aggressiv handelspraksis, der er i strid med [direktiv 2005/29] (så meget desto mere fordi medlemsstaterne ifølge det nævnte direktiv ikke kan fastsætte strengere bestemmelser, end hvad der er fastsat i direktivet, heller ikke med henblik på at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau), eller foreligger denne omvendte bevisbyrde ikke, forudsat at det ud fra objektive faktorer fastlægges, at en forbruger, som har behov for et lån, løber en konkret risiko for påvirkning ved et komplekst kombineret tilbud?«
27.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse, som er dateret den 10. oktober 2022, blev registreret den 13. oktober 2022. Compass Banca, Europe Assistance Italia SpA (herefter »Europe Assistance Italia«), den italienske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Der er ikke blevet afholdt retsmøde.
IV. Bedømmelse
28.
Den forelæggende rets fem spørgsmål vedrører alle fortolkningen af direktiv 2005/29, der, som jeg har forklaret i indledningen ovenfor, forbyder »urimelig« handelspraksis. Som angivet i dette instruments artikel 5, stk. 2, er en handelspraksis »urimelig«, hvis den er »i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt« (første betingelse) og »væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til det pågældende produkt hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod« (anden betingelse) (
9
).
29.
Det følger af denne definition og af 18. betragtning til dette direktiv, at den »urimelige« karakter af en handelspraksis skal vurderes ved som benchmark at anvende en »under hensyntagen til sociale, kulturelle og sproglige forhold almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger« (
10
).
30.
På denne baggrund vedrører den forelæggende rets første spørgsmål fortolkningen af begrebet »gennemsnitsforbruger« (A). De fire resterende spørgsmål vedrører i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt en krydssalgspraksis som den, Compass Banca anvender, er »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29, og hvilke foranstaltninger den kompetente nationale myndighed kan træffe i en sådan situation. Jeg vil behandle det andet (B) og det femte spørgsmål (C), inden jeg besvarer det tredje (D) og det fjerde spørgsmål (E).
A.
Begrebet »gennemsnitsforbruger« (det første spørgsmål)
31.
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet »gennemsnitsforbruger«, som de nationale domstole og myndigheder i henhold til direktiv 2005/29 skal anvende som benchmark, når de vurderer, om en handelspraksis er »urimelig« ifølge dette direktiv, udelukkende skal fortolkes under henvisning til det »klassiske begreb«»homo economicus«, eller om andre teorier, der viser et behov for et højere forbrugerbeskyttelsesniveau, navnlig teorien om den »begrænsede rationalitet«, ligeledes kan tages i betragtning.
32.
For at afkode den præcise betydning af dette spørgsmål vil jeg begynde med at forklare, hvad den forelæggende ret mener med det »klassiske begreb«»homo economicus« og teorien om »begrænset rationalitet«.
33.
Domstolen har aldrig anvendt udtrykket »homo economicus«. Det forekommer heller ikke i direktiv 2005/29. Udtrykket er opfundet af neoklassiske økonomer (
11
), som antager, at der findes en forbruger, som handler rationelt for at maksimere sin »fortjeneste« (
12
) eller »personlige nytte« (
13
). Ifølge »homo economicus«-modellen er »gennemsnitsforbrugeren« en rationel aktør, der er sikker og proaktivt indhenter og behandler oplysninger, inden vedkommende træffer transaktionsbeslutninger (
14
), og som har fuldt overblik over konsekvenserne af sine valg.
34.
Derimod fremgår det af teorien om »begrænset rationalitet«, at folk generelt har en begrænset evne til at tilegne sig komplekse oplysninger, og at de ikke altid forholder sig til alle de oplysninger, der gives, eller er til rådighed for dem. Denne teori blev indført af adfærdsøkonomer, der punkterede myten om, at forbrugerne træffer de valg, som er bedst for dem, selv når de får præsenteret alle de relevante oplysninger (
15
).
35.
På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at det første spørgsmål udspringer af det argument, som visse forfattere (
16
) har fremført, hvorefter begrebet »gennemsnitsforbruger« i forbindelse med anvendelsen af direktiv 2005/29 henviser til en rationel person, som proaktivt indhenter alle relevante oplysninger, som rationelt behandler de oplysninger, der gives den pågældende, og som således er i stand til at træffe informerede beslutninger (i overensstemmelse med »homo economicus«-modellen). Denne fortolkning bygger på den omstændighed, at det af 18. betragtning til direktiv 2005/29 fremgår, at »gennemsnitsforbrugeren« skal betragtes som »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet«.
36.
Jeg er ligeledes af den opfattelse, at den forelæggende ret med dette spørgsmål faktisk ønsker oplyst, i hvilket omfang den måde, hvorpå Compass Banca præsenterer (eller »indrammer«) oplysningerne over for sine kunder, spiller en rolle ved vurderingen af, om dette selskabs handelspraksis er »urimelig« som omhandlet i dette direktiv. Hvis »gennemsnitsforbrugeren« er en rationel person, som proaktivt indhenter alle relevante oplysninger, og som rationelt behandler de oplysninger, der gives til den pågældende (i lighed med en »homo economicus«), vil den måde, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer oplysningerne over for personen, ikke være i stand til »væsentligt at forvride« vedkommendes økonomiske adfærd, som det ville være tilfældet, hvis der var tale om en person med »begrænset rationalitet«, som handler uden at indhente alle relevante oplysninger eller ikke er i stand til rationelt at behandle de oplysninger, der gives den pågældende.
37.
Disse indledende bemærkninger gør det muligt for mig at forkaste Compass Bancas anbringende om, at det første spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling på grund af dets hypotetiske karakter. Jeg erindrer i denne forbindelse om, at der er en formodning for, at præjudicielle spørgsmål fra de nationale retter er relevante, hvilket kun undtagelsesvis kan afkræftes, herunder når problemet er af hypotetisk karakter, og Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (
17
). I lyset af den forklaring, som jeg netop har givet, og under hensyntagen til, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) skal tage udgangspunkt i »gennemsnitsforbrugerens« perspektiv for at afgøre, om Compass Bancas handelspraksis er »aggressiv« og derfor »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29, står det klart for mig, at det problem, der er blevet fremlagt for Domstolen i det første spørgsmål, ikke er hypotetisk og faktisk er direkte relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.
38.
Efter disse afklaringer vil jeg redegøre for grundene til, at jeg deler det synspunkt, som den italienske regering og Kommissionen har beskrevet, hvorefter »gennemsnitsforbrugeren« i forbindelse med anvendelsen af direktiv 2005/29 ikke nødvendigvis er en person, der svarer til »homo economicus«-modellen. Dette begreb er tilstrækkeligt fleksibelt til, at den pågældende i visse situationer kan opfattes som en person med »begrænset rationalitet«, der handler uden at have indhentet alle relevante oplysninger eller ikke er i stand til rationelt at behandle de oplysninger, den pågældende modtager. Der er flere grunde til, at jeg har draget denne konklusion.
39.
For det første anføres det udtrykkeligt i 18. betragtning til dette direktiv, at begrebet »gennemsnitsforbruger« afhænger af udviklingen i Domstolens praksis, og at »[b]egrebet gennemsnitsforbrugeren [ikke er] et statistisk begreb«. Desuden skal de nationale domstole og myndigheder tage hensyn til »sociale, kulturelle og sproglige forhold«, når de definerer »gennemsnitsforbrugeren« i forhold til en given handelspraksis. Det fremgår ligeledes af denne betragtning, at disse domstole og myndigheder selv skal »foretage en vurdering« med henblik på at bestemme, hvordan »gennemsnitsforbrugeren« vil reagere på en sådan praksis.
40.
Det følger heraf, at begrebet »gennemsnitsforbruger« i forbindelse med anvendelsen af direktiv 2005/29 er tænkt som et fleksibelt begreb, der skal tilpasses de relevante omstændigheder. Det er ikke meningen, at bestemmelsen af, hvem »gennemsnitsforbrugeren« er i forhold til en given handelspraksis, blot skal være en teoretisk øvelse. Der skal også tages hensyn til mere realistiske overvejelser. Disse kan f.eks. være knyttet til områdets kompleksitet, den viden, der forventes af »gennemsnitsforbrugeren« med hensyn til et givet produkt, samt sandsynligheden for, at den pågældende udsættes for en kognitiv forvridning. I denne henseende forekommer det mig, at »gennemsnitsforbrugeren« i visse situationer kan anses for at være i stand til at handle rationelt og træffe en informeret beslutning, men i andre situationer (f.eks. når der er tale om et produkt, som »gennemsnitsforbrugeren« har tendens til at købe tvangsmæssigt eller under et følelsesmæssigt pres) kan anses for at være ude af stand til at gøre dette.
41.
For det andet anføres det i denne betragtning, at »gennemsnitsforbrugeren« er en »typisk forbruger«. Desuden skal de nationale domstole og myndigheder ved vurderingen af, om en handelspraksis er »urimelig«, bestemme »gennemsnitsforbrugerens typiske reaktion i et givet tilfælde«. Jeg forstår disse ord således, at disse domstole og myndigheder ikke er forpligtet til at afgøre, hvilken økonomisk adfærd en rationel forbruger, som proaktivt indhenter de relevante oplysninger, som rationelt behandler de oplysninger, der præsenteres over for den pågældende, og som således er i stand til at træffe informerede beslutninger (en »homo economicus«), ville have. De er alene forpligtet til at undersøge en »typisk forbrugers«»typiske reaktion«. Denne fortolkning er lig den, som Kommissionen har anlagt i sin vejledning vedrørende fortolkningen af direktiv 2005/29, hvori den anfører, at »[kriteriet baserer sig] på proportionalitetsprincippet«, og at »gennemsnitsforbrugeren i henhold til [dette direktiv] under alle omstændigheder ikke [er] en forbruger, der kun har behov for et lavt beskyttelsesniveau, fordi den pågældende altid er i stand til at skaffe sig de rette oplysninger og handle fornuftigt på grundlag af dem« (
18
).
42.
På baggrund af disse oplysninger er jeg enig med Kommissionen i, at begrebet »rimeligt« i udtrykket »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet« i 18. betragtning til direktiv 2005/29 ikke betyder »fuldkomment« eller »særligt«. Jeg minder i denne forbindelse om, således som generaladvokat Medina har anført, at »[b]egrebet gennemsnitsforbruger er en fictio juris«, der har til formål at »komprimere en meget varieret og lidet ensartet virkelighed til en fællesnævner« (
19
). Dette begreb har sin oprindelse i sager, hvor Domstolen måtte foretage en afvejning af risikoen for vildledning af forbrugerne og kravet om varernes frie bevægelighed (
20
). Der er tale om et objektivt benchmark, som ikke kun anvendes inden for rammerne af direktiv 2005/29, men også i talrige andre EU-retlige instrumenter på forbrugerområdet samt på andre områder af EU-retten (
21
). Jeg påpeger, at Domstolen med hensyn til direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (
22
) har fastslået, at standarden for en »gennemsnitsforbruger« hverken svarer til en mindre velunderrettet forbruger end denne gennemsnitsforbruger eller en forbruger, der er mere velunderrettet end den nævnte gennemsnitsforbruger (
23
). Jeg kan ikke se, hvorfor denne standard skal fortolkes anderledes i forbindelse med anvendelsen af direktiv 2005/29.
43.
I lyset af denne bredere sammenhæng er det min opfattelse, at udtrykket »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet« i 18. betragtning til direktiv 2005/29 ikke har til formål at »hæve barren« for så vidt angår det, der kan forventes af en typisk forbruger i forhold til en given handelspraksis, ved systematisk at kræve, at forbrugeren som minimum skal være en rationel person, som proaktivt indhenter de relevante oplysninger, som rationelt behandler de relevante oplysninger, der præsenteres over for den pågældende, og som således er i stand til at træffe informerede beslutninger (i lighed med en »homo economicus«). Udtrykket har snarere til formål at undgå, at de nationale domstole og myndigheder ikke tager udgangspunkt i en forbruger, som er oplyst, opmærksom og velunderrettet i et så begrænset omfang, at det ville være urimeligt eller uforholdsmæssigt at beskytte den pågældende. Jeg påpeger i denne forbindelse, at Kommissionen i sin vejledning til fortolkning af direktiv 2005/29 (
24
) kun udtrykkeligt har udelukket en »meget godtroende, naiv eller overfladisk forbruger« fra beskyttelsesområdet, idet den fandt, at beskyttelsen ville være »uforholdsmæssig og skabe uberettigede hindringer for handelen«. Dette er en ret lav minimumstærskel.
44.
Af den grund er jeg uenig i Compass Bancas argument om, at fordi direktiv 2005/29 indeholder en specifik bestemmelse om beskyttelse af »særligt sårbare« forbrugergrupper (nemlig dette instruments artikel 5, stk. 3), er »gennemsnitsforbrugeren«, som artikel 5, stk. 2, henviser til, til gengæld en person, der under alle omstændigheder er i stand til at handle rationelt. Efter min opfattelse betyder den omstændighed, at EU-lovgiver havde til hensigt at give et højere beskyttelsesniveau til »særligt sårbare grupper« af forbrugere, ikke, at EU-lovgiver ikke havde til hensigt at sikre et højt beskyttelsesniveau for forbrugere, der ikke tilhører disse grupper, eller under alle omstændigheder betragtede dem som usårlige og fuldt rationelle personer.
45.
For det tredje bekræfter formålet med direktiv 2005/29, som er at sikre et »højt forbrugerbeskyttelsesniveau«, efter min opfattelse denne fortolkning. Denne beskyttelsesfunktion – der, som jeg har anført i indledningen, ikke blot er rygraden i dette direktiv, men i adskillige tekster, som EU-lovgiver har vedtaget på forbrugerbeskyttelsesområdet – ville nemlig ikke være påkrævet, hvis »gennemsnitsforbrugeren« altid skulle forstås i overensstemmelse med »homo economicus«-modellen. Med fare for at påpege det åbenlyse forekommer det mig, at EU-lovgiver ikke ville have vedtaget direktiv 2005/29 (som har til formål at beskytte forbrugerne mod praksis, der væsentligt kan forvride deres økonomiske adfærd), hvis det var dens opfattelse, at forbrugerne altid er i stand til at handle rationelt.
46.
Jeg minder i denne forbindelse om, at Domstolen allerede udtrykkeligt har anerkendt, at forbrugernes økonomiske adfærd kan påvirkes af handelspraksis, der udnytter deres kognitive forvridninger (
25
). Desuden indeholder direktiv 2005/29 flere begreber og udtryk, som indebærer, at forbrugerne kan manipuleres og lide under sådanne forvridninger [f.eks. udtrykket »udøve pres« i artikel 2, litra j), »væsentlig forvridning« i artikel 2, litra e), og artikel 5, stk. 2, »vildlede« i artikel 6 eller »påvirkning« i artikel 8 og 9].
47.
For det fjerde er det korrekt, at Domstolen i Deroo-Blanquart-dommen (
26
) (en sag, der vedrørte en handelspraksis, der bestod i salg af en computer, der var udstyret med præinstalleret software) har fastslået, at de krav til rimelighed, der er fastsat i direktiv 2005/29 kan anses for at være opfyldt, »hvis der bl.a. gives korrekte oplysninger til forbrugeren«. Jeg tror imidlertid ikke, at denne udtalelse var baseret på tanken om, at forbrugerne nødvendigvis ville handle rationelt, hvis de faktisk blev præsenteret for (eller havde adgang til) alle relevante oplysninger (i overensstemmelse med »homo economicus«-modellen). I denne dom konstaterede Domstolen blot, at forbrugeren havde modtaget korrekte oplysninger, som var en af de omstændigheder, der kunne godtgøre, at kravene til hæderlig markedspraksis eller princippet om god tro var opfyldt (
27
).
48.
Endelig er jeg enig i, at et af de væsentligste formål med direktiv 2005/29 er at beskytte forbrugernes evne til at træffe informerede beslutninger. Dette formål illustreres f.eks. af direktivets artikel 2, litra e), som henviser til en handelspraksis, som »mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som han [eller hun] ellers ikke ville have truffet« (
28
). Dette direktivs artikel 2, litra j), der definerer begrebet »utilbørlig påvirkning«, henviser også til »forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning«. Desuden er artikel 7 i direktiv 2005/29 (med overskriften »Vildledende udeladelser«) baseret på, at jo flere oplysninger, der gives til forbrugerne, jo mindre sandsynligt er det, at de vil blive vildledt. Jeg fortolker imidlertid ikke disse bestemmelser således, at »gennemsnitsforbrugeren« er en person, der nødvendigvis ville træffe en sådan informeret beslutning (som en »homo economicus« ville have gjort), hvis ikke det var for den »urimelige« handelspraksis. Artikel 2, litra e) og j), i direktiv 2005/29 angiver nemlig blot, at en praksis er »urimelig«, hvis den væsentligt forringer forbrugerens evne (eller potentiale) til at træffe en sådan beslutning.
49.
På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at »gennemsnitsforbrugeren«, som de nationale domstole og myndigheder i henhold til direktiv 2005/29 skal anvende som »benchmark«, ikke nødvendigvis er en rationel person, som proaktivt indhenter de relevante oplysninger, som rationelt behandler de oplysninger, der præsenteres over for den pågældende, og som således er i stand til at træffe informerede beslutninger. Selv om »gennemsnitsforbrugeren« i visse situationer kan være en sådan person, er dette begreb tilstrækkelig fleksibelt til, at den pågældende i andre situationer kan opfattes som en person med »begrænset rationalitet«, som handler uden at indhente de relevante oplysninger eller ikke er i stand til rationelt at behandle de oplysninger, der gives den pågældende (herunder de oplysninger, som den erhvervsdrivende præsenterer over for den pågældende).
50.
I det følgende afsnit vil jeg bl.a. undersøge betydningen af sidstnævnte element (måden, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer oplysningerne over for forbrugeren) i den specifikke sammenhæng, hvori artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29 indgår.
B.
Vurderingen af den »aggressive« karakter af en handelspraksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen (det andet spørgsmål)
51.
Med det andet spørgsmål ønskes det oplyst, om en handelspraksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen, i sig selv er »aggressiv« som omhandlet i direktiv 2005/29.
52.
For det første konstaterer jeg, at selv om den forelæggende ret har spurgt til den »aggressive« karakter af en sådan praksis, har den henvist til en enkelt bestemmelse, nemlig artikel 6, stk. 1, i direktiv 2005/29, som opregner betingelserne for, at en handelspraksis kan betragtes som »vildledende« (og ikke »aggressiv«). Det fremgår af dette direktivs artikel 5, stk. 4, at »vildledende« og »aggressiv« handelspraksis er to forskellige former for »urimelig« handelspraksis (
29
). Som parterne i hovedsagen og procesdeltagerne alle har anført i deres indlæg, er »aggressiv« handelspraksis ikke omfattet af artikel 6, stk. 1 (
30
), men af artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29. Jeg foreslår således, at Domstolen omformulerer det andet præjudicielle spørgsmål, så det alene omfatter en henvisning til disse bestemmelser.
53.
For det andet minder jeg om, at Domstolen allerede har fastslået, at en tilgift, der er baseret på, at mindst to forskellige produkter eller tjenesteydelser kombineres til et enkelt tilbud, udgør kommercielle handlinger, der klart er omfattet af en erhvervsdrivendes forretningsstrategi, og direkte tilsigter promovering og afsætning. Det følger heraf, at de derfor udgør en »handelspraksis« som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 2005/29 og derfor er omfattet dette instruments anvendelsesområde (
31
). Det samme gælder logisk set for handelspraksis, der består i krydssalg af to produkter (hvor den erhvervsdrivende ikke blot tilbyder kunden to produkter på samme tid, men hvor salget forbundet med disse to produkter også gennemføres på samme tid). Domstolen sondrer faktisk ikke klart mellem disse to former for handelspraksis (
32
).
54.
Domstolen har desuden allerede fastslået, at direktiv 2005/29 skal fortolkes således, at det er til hinder for et generelt og præventivt forbud mod tilgift uafhængigt af nogen som helst efterprøvelse af dens urimelige karakter på grundlag af de kriterier, der er fastlagt i direktivets artikel 5-9 (
33
). Efter min opfattelse kan det samme ræsonnement uden vanskeligheder anvendes på en handelspraksis, der består i krydssalg af to produkter. En sådan praksis kan ikke generelt forbydes og kan ikke i sig selv betragtes som »urimelig«.
55.
Efter disse afklaringer konstaterer jeg, at den forelæggende ret med det andet spørgsmål ønsker oplyst, om en handelspraksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de ikke har andet valg end at købe de to produkter sammen, i sig selv er »aggressiv« som omhandlet i direktiv 2005/29. Det er min forståelse, at den forelæggende ret med udtrykket »i sig selv« mener »under alle omstændigheder«, uafhængigt af de øvrige kendetegn ved den pågældende handelspraksis og den relevante sammenhæng.
56.
Hvad angår artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29 påpeger jeg, at det i den første af disse bestemmelser præciseres, at vurderingen af, om en handelspraksis er »aggressiv« som omhandlet i disse bestemmelser, skal baseres på dens »faktuelle sammenhæng, idet der skal tages hensyn til alle elementer og betingelser«. De kompetente nationale myndigheder skal på grundlag af disse forskellige elementer analysere, om den pågældende handelspraksis »i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet«. I denne henseende har Domstolen allerede bekræftet, at artikel 8 i direktiv 2005/29 indebærer en forpligtelse til at tage hensyn til alle elementerne ved den erhvervsdrivendes adfærd i en given faktuel sammenhæng (
34
).
57.
Desuden skal der i en praksis anvendes »chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning« som omhandlet i dette direktivs artikel 9 (
35
). Denne bestemmelse indeholder en liste over omstændigheder (såsom tidspunktet for denne handelspraksis, stedet, hvor den har fundet sted, dens karakter og vedholdenhed), som er relevante for vurderingen af, om sidstnævnte krav er opfyldt.
58.
Efter min opfattelse fremgår det allerede af ordlyden af artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29, at den »aggressive« karakter af en handelspraksis generelt afhænger af en kontekstuel vurdering. Det kan med hensyn til disse bestemmelser naturligvis ikke udelukkes, at visse former for handelspraksis i sig selv kan anses for »aggressive« og dermed »urimelige« som omhandlet i dette direktiv. Det står mig imidlertid klart, at hvis sådan praksis findes, er den undtagelsen snarere end reglen.
59.
Denne fortolkning bekræftes af bilag I til direktiv 2005/29, som indeholder en »sortliste« over visse former for praksis, som under alle omstændigheder anses for »urimelige«. Dels opregnes i punkt 1-23 de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder anses for »vildledende«, dels opregnes i punkt 24-31 de former for praksis, der (igen under alle omstændigheder) skal anses for »aggressive«. Ingen af de former for handelspraksis, der er opregnet i disse punkter, og som vedrører denne anden kategori, henviser til eller omfatter en praksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen.
60.
I denne henseende fremgår det af artikel, stk. 5, i direktiv 2005/29, at »[i] bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige«, og at »[d]en samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv«. Det fremgår endvidere af 17. betragtning til dette instrument, at bilag I hertil »indeholder [...] en fuldstændig liste over alle disse former for praksis«, og at »[d]isse former for handelspraksis er de eneste, der kan anses for urimelige, uden først i hvert enkelt tilfælde at være blevet vurderet i forhold til bestemmelserne i artikel 5-9«. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at listen over handelspraksis i dette bilag er udtømmende (
36
).
61.
Jeg skal tilføje, at Domstolen har fastslået, at direktiv 2005/29 »tilsigter en udtømmende harmonisering af reglerne om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne, og at medlemsstaterne ikke, som det udtrykkeligt fastslås i direktivets artikel 4, kan vedtage foranstaltninger, der er mere restriktive end dem, der fremgår af direktivet, ej heller med henblik på at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau« (
37
).
62.
Henset til disse forhold er det efter min opfattelse klart, at en handelspraksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen, ikke i sig selv kan betragtes som »aggressiv« som omhandlet i artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29. Denne praksis fremgår nemlig ikke af bilag I til dette direktiv. De nationale domstole og myndigheder skal derfor analysere den »aggressive« karakter af en sådan praksis i lyset af de krav, der er fastsat i de nævnte artikler, hvoraf det bl.a. følger, at en handelspraksis skal undersøges »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser«.
63.
Alle parterne og procesdeltagerne i den foreliggende sag er enige i denne konklusion.
64.
Jeg vil gerne gøre yderligere en iagttagelse.
65.
Jeg har forstået anmodningen om en præjudiciel afgørelse således, at grunden til, at den forelæggende ret i det andet spørgsmål nævner artikel 6, stk. 1, i direktiv 2005/29 og ikke artikel 8 og 9, er, at artikel 6, stk. 1, udtrykkeligt henviser til, at den »generelle fremstillingsform« af de oplysninger, der gives til forbrugerne, er relevant for at bestemme, om en handelspraksis er »vildledende«. Som jeg allerede har anført i punkt 50 i dette forslag til afgørelse, er det min opfattelse, at den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt den måde, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer (eller »indrammer«) oplysningerne, også er relevant i forbindelse med anvendelsen af artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29.
66.
Efter min opfattelse kan svaret på dette underliggende spørgsmål let udledes af de elementer, jeg har nævnt i punkt 52-62 i dette forslag til afgørelse.
67.
Som jeg netop har forklaret, kræver artikel 8 i direktiv 2005/29 nemlig, at de kompetente nationale myndigheder, når de prøver den »aggressive« karakter af en handelspraksis, bl.a. tager hensyn til alle »elementer« ved en sådan praksis. Jeg er ligesom den italienske regering af den opfattelse, at den måde, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer eller »indrammer« oplysningerne over for sine kunder, udgør et sådan relevant »element«.
68.
Jeg skal i denne henseende tilføje, at »utilbørlig påvirkning« i artikel 2, litra j), i direktiv 2005/29 er defineret som »udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren til at udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold på en måde, som væsentligt begrænser forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning«. Efter min opfattelse følger det heraf, at en »utilbørlig påvirkning« kan udøves på forskellige måder, herunder den måde, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer (eller »indrammer«) tilbuddet over for forbrugeren.
69.
Endvidere har Domstolen allerede i sin retspraksis, navnlig i Orange Polska-dommen (
38
), fremhævet betydningen af den måde, hvorpå oplysningerne præsenteres over for forbrugeren i forbindelse med anvendelsen af artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29. I denne dom bekræftede Domstolen, at yderligere former for praksis med hensyn til, hvordan den erhvervsdrivendes præsenterer oplysningerne over for forbrugeren i forbindelse med indgåelse eller ændring af en kontrakt (f.eks. en praksis, hvor den erhvervsdrivende eller dennes kurer insisterer på, at det er nødvendigt at underskrive kontrakten ved at angive, at enhver forsinkelse med hensyn til underskrivelsen af kontrakten kun er mulig på mindre favorable vilkår), kan føre til den konklusion, at en handelspraksis, der ikke i sig selv er »aggressiv«, betragtes som »aggressiv« i en sådan situation (
39
).
70.
Henset til disse forhold er det klart for mig, at måden, hvorpå den erhvervsdrivende præsenterer (eller »indrammer«) oplysningerne over for forbrugeren, udgør et »element« ved en handelspraksis, som der skal tages hensyn til i forbindelse med vurderingen af, om en sådan praksis er »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29.
71.
Det følger heraf, at de kompetente nationale myndigheder, når de foretager denne vurdering i forhold til en handelspraksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen, skal tage hensyn til denne omstændighed. Sammenholdes de elementer, som jeg har redegjort for i det foregående afsnit, er det min opfattelse, at denne omstændighed skal tillægges særlig betydning i en situation, hvor »gennemsnitsforbrugeren« (f.eks. af grunde, der er forbundet med kompleksiteten af det område, som produktet tilhører, eller det økonomiske pres, den pågældende er under ved køb af produkterne), skal forstås som en person med »begrænset rationalitet«, som handler uden at indhente de relevante oplysninger, eller som ikke er i stand til rationelt at behandle de oplysninger, der gives til personen (herunder de oplysninger, som den erhvervsdrivende præsenterer over for den pågældende).
C.
Den forelæggende rets tvivl med hensyn til bevisbyrden (det femte spørgsmål)
72.
Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvordan den skal forholde sig til Compass Bancas argument om, at AGCM’s konstatering af, at dens handelspraksis er »aggressiv«, alene fordi den består i krydssalg af to produkter, fører til, at bevisbyrden omvendes fra at påhvile AGCM til at påhvile Compass Banca på en uberettiget og uacceptabel måde.
73.
Efter min opfattelse er det ikke vanskeligt at besvare det femte spørgsmål. Jeg har nemlig allerede i min besvarelse af det andet spørgsmål forklaret, at en handelspraksis ikke i sig selv kan betragtes som »aggressiv« som omhandlet i direktiv 2005/29 og forbydes, alene fordi den består i krydssalg af to produkter. De kompetente nationale myndigheder skal derimod analysere den »aggressive« karakter af en sådan praksis i lyset af de krav, der er fastsat i dette direktivs artikel 8 og 9 (dvs. »fra praksis til praksis«, således at hver praksis vurderes »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser«).
74.
Det fremstår klart for mig, at den erhvervsdrivende i en sådan situation ikke pålægges en (omvendt) bevisbyrde. Bevisbyrden overføres nemlig på ingen måde til at påhvile den erhvervsdrivende, da det påhviler de kompetente nationale myndigheder at godtgøre, at den omhandlede handelspraksis er »aggressiv« og dermed »urimelig«. Jeg påpeger, at Europa Assistance Italia, Kommissionen og den italienske regering alle deler dette synspunkt.
D.
De kompetente nationale myndigheders mulighed for at indføre et interval syv dage mellem underskrivelsen af aftalerne vedrørende produkter, der krydssælges (det tredje spørgsmål)
75.
I de foregående afsnit har jeg fastslået, at en handelspraksis, der består i krydssalg af to produkter, ikke i sig selv kan betragtes som »aggressiv« som omhandlet i artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29, og at det samme gør sig gældende for en handelspraksis, ifølge hvilken den erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen.
76.
Dette betyder imidlertid ikke, at en sådan praksis aldrig kan anses for »aggressiv« i disse bestemmelsers forstand. Alt afhænger af, om den pågældende handelspraksis »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser«, anvender »chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning« og »i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet«.
77.
I det tredje spørgsmål lægges det til grund, at Compass Bancas handelspraksis – som består i krydssalg af to produkter – er »aggressiv«, henset til følgende elementer: i) det forhold, at en person ansøger om et lån, fordi den pågældende befinder sig i en behovstilstand, ii) kompleksiteten af de aftaler, som Compass Banca præsenterer over for sine kunder til underskrift, iii) samtidigheden af tilbuddene om det personlig lån og forsikringen og iv) det korte tidsrum for underskrivelse af disse tilbud.
78.
Jeg er enig med den forelæggende ret i, at disse forskellige elementer (og den omstændighed, at Compass Banca, således som jeg forstår det, præsenterer eller »indrammer« oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de ikke har andet valg end at acceptere forsikringsaftalen samtidig med låneaftalen) er relevante for at påvise en »utilbørlig påvirkning« som omhandlet i artikel 9 i direktiv 2005/29.
79.
Blandt de elementer, der er opregnet i denne bestemmelse, er således »tidspunktet for denne handelspraksis, stedet, hvor den har fundet sted, dens karakter og vedholdenhed« samt »den erhvervsdrivendes udnyttelse af en konkret uheldig situation [...] som den erhvervsdrivende har kendskab til og udnytter til at påvirke forbrugerens beslutning i forbindelse med produktet«. Efter min opfattelse kan dette sidstnævnte element i et sådant tilfælde, som er omhandlet i hovedsagen, f.eks. omfatte den omstændighed, at den erhvervsdrivende over for forbrugerne nævner personlige begivenheder (som f.eks. er relateret til deres helbred), som, hvis de indtræffer, kan påvirke deres evne til at tilbagebetale et lån, som de har indgået aftale om med den erhvervsdrivende.
80.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt disse elementer er tilstrækkelige til at godtgøre, at den praksis, som Compass Banca anvender, ikke alene benytter »utilbørlig påvirkning« som omhandlet i artikel 9 i direktiv 2005/29, men også »i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet« og derved foranlediger forbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som den pågældende »ellers ikke ville have truffet« (i overensstemmelse med kravene i artikel 8 i direktiv 2005/29), er det min opfattelse, at svaret på dette spørgsmål afhænger af, om denne praksis indeholder andre relevante elementer, og om der er andre relevante omstændigheder, som mindsker eller tværtimod forstærker disse elementers indvirkning på »forbrugerens valgfrihed eller adfærd«. Det tilkommer den forelæggende ret at kontrollere dette.
81.
På denne baggrund er det min opfattelse, at det tredje spørgsmål nærmere bestemt vedrører de foranstaltninger, som en national myndighed som AGCM kan træffe i en situation, hvor den konkluderer, at en handelspraksis som den, Compass Banca anvender, opfylder disse krav. Kan en sådan myndighed under disse omstændigheder indføre et interval på syv dage mellem indgåelsen af aftalerne vedrørende de to produkter?
82.
Efter min opfattelse er svaret på dette spørgsmål igen klart i lyset af alle de elementer, som jeg har redegjort for i de foregående afsnit.
83.
Artikel 5, stk. 1, i direktiv 2005/29 bestemmer utvetydigt, at »[u]rimelig handelspraksis forbydes«. Jeg kan ikke se nogen grund til, at dette forbud ikke kan indføres ved at kræve, at underskrivelsen af de to aftaler skal være adskilt af et interval på syv dage, således at de to salg faktisk finder sted på forskellige datoer, som ligger rimeligt langt fra hinanden, hvis en praksis, som består i krydssalg af to produkter, henset til alle elementer og relevante forhold, er »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i dette direktiv.
E.
Konsekvensen af, at produkterne er finansielle produkter og forsikringsprodukter (det fjerde spørgsmål)
84.
Det fjerde spørgsmål er knyttet til den omstændighed, at de produkter, som Compass Banca krydssolgte i hovedsagen, delvis består af forsikringsprodukter. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om det, henset til arten af disse produkter, stadig er muligt for AGCM i henhold til direktiv 2005/29 at indføre et interval på syv dage mellem indgåelsen af låneaftalen og indgåelsen af den forsikringsaftale, som dette selskab tilbyder. Den forelæggende ret har anført, at artikel 24 i direktiv 2016/97 pålægger »distributører« (
40
) af forsikringsprodukter, der sælges sammen med andre produkter, visse særlige forpligtelser (
41
). Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om denne bestemmelse og direktiv 2005/29 er i uoverensstemmelse med hinanden.
85.
Jeg påpeger, at den forelæggende ret i sit fjerde præjudicielle spørgsmål og i forelæggelsesafgørelsen alene har henvist til artikel 24, stk. 3 og 7, i direktiv 2016/97. Jeg vil imidlertid behandle artikel 24 i sin helhed i min bedømmelse af dette spørgsmål.
86.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2005/29 er i uoverensstemmelse med denne bestemmelse, noterer jeg for det første, at artikel 3, stk. 4, i direktiv 2005/29 bestemmer, at »[i] tilfælde af uoverensstemmelse mellem dette direktivs bestemmelser og andre fællesskabsbestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis vil sidstnævnte gælde for de pågældende særlige aspekter« (
42
).
87.
For det andet vil jeg minde om, at Domstolen allerede har forklaret, at begrebet »uoverensstemmelse« i denne bestemmelse tager sigte på et »forhold mellem de pågældende bestemmelser, der går videre end blot en forskel eller forskelligartethed og indebærer en forskel, der ikke kan overvindes ved hjælp af en integrering, der muliggør de to situationers sameksistens, uden at det er nødvendigt at ændre deres karakter«. Den har fastslået, at »[e]n uoverensstemmelse som den i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2005/29 omhandlede foreligger således kun, når bestemmelser uden for direktiv 2005/29 om særlige aspekter af urimelig handelspraksis uden noget råderum pålægger de erhvervsdrivende forpligtelser, der ikke er forenelige med de i direktiv 2005/29 fastsatte forpligtelser« (
43
).
88.
For det tredje er det i lighed med Compass Banca min opfattelse, at artikel 24 i direktiv 2016/97 pålægger »forsikringsdistributører« forpligtelser i to situationer. Den første situation er den, hvor et »forsikringsprodukt« udbydes »sammen med et accessorisk produkt eller en accessorisk tjenesteydelse, der ikke er en forsikring, som del af en pakke eller den samme aftale« (
44
). De relevante delbestemmelser, der finder anvendelse på denne situation, er følgende:
–
Forsikringsdistributøren skal meddele kunden, om de forskellige komponenter kan købes separat, og i givet fald fremlægge en tilstrækkelig beskrivelse af de forskellige komponenter i aftalen eller pakken og separat dokumentation for omkostninger og gebyrer i forbindelse med hver enkelt komponent (artikel 24, stk. 1).
–
Forsikringsdistributøren skal præcisere kundens krav og behov i forbindelse med de forsikringsprodukter, der udgør en del af den samlede pakke eller den samme aftale (artikel 24, stk. 6).
–
Medlemsstaterne kan opretholde eller vedtage yderligere strengere foranstaltninger eller gribe ind fra sag til sag for at forbyde salg af forsikring sammen med en accessorisk tjenesteydelse eller et accessorisk produkt, der ikke er en forsikring, som del af en pakke eller den samme aftale, hvis de kan dokumentere, at denne praksis er til skade for forbrugerne (artikel 24, stk. 7).
89.
Af de tre delbestemmelser, som jeg netop har nævnt, er det kun den sidste (artikel 24, stk. 7), der forekommer mig potentielt at være uforenelig med bestemmelserne i direktiv 2005/29. Som jeg har forklaret i det foregående afsnit, skal dette direktiv fortolkes således, at hvis en handelspraksis ikke udtrykkeligt er opført i bilag I hertil, kan den ikke forbydes med den begrundelse, at den i sig selv er »urimelig« (dvs. »urimelig« under alle omstændigheder).
90.
Når dette er sagt, er det min opfattelse, at artikel 24, stk. 7, hverken kræver eller endog giver medlemsstaterne mulighed for at indføre et sådant generelt forbud. Denne bestemmelse begrænser sig nemlig til at fastsætte, at krydssalg af forsikringsprodukter og accessoriske produkter eller tjenesteydelser »kan« forbydes af medlemsstaterne »fra sag til sag«, hvis de kan dokumentere, at en praksis er til skade for forbrugerne.
91.
Jeg vil tilføje, at denne strenge fortolkning efter min opfattelse understøttes af 53. betragtning til direktiv 2016/97, hvoraf det fremgår, at »[k]rydssalg er en almindelig strategi, der anvendes af forsikringsdistributører i hele Unionen«, og hvori det anerkendes, at selv om en sådan praksis »i nogle tilfælde ikke i tilstrækkelig grad [tager] højde for kundernes interesser«, kan den også »indebære fordele for kunderne«.
92.
Under alle omstændigheder finder artikel 24, stk. 7, i direktiv 2016/97 kun anvendelse, hvis i) forsikringsproduktet kan betragtes som »hovedproduktet« eller det »primære« produkt, og det andet produkt eller den anden tjenesteydelse er »accessorisk« eller »sekundært« i forhold hertil, og ii) begge produkter »tilbydes som del af en pakke eller den samme aftale«. Det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, om de produkter, som Compass Banca tilbyder, opfylder disse krav. På baggrund af sagsakterne tvivler jeg imidlertid på, at det personlige lån, som dette selskab tilbyder sine kunder, kan anses for at være »accessorisk« i forhold til den forsikring, som selskabet foreslår, at kunderne skal købe samtidigt. Det tyder efter min opfattelse derimod på, at det modsatte er tilfældet, da Compass Bancas handelspraksis består i at sælge en forsikring til kunder, som allerede er i færd med at optage et personligt lån hos dette selskab.
93.
Den anden række af forpligtelser, der er opregnet i artikel 24 i direktiv 2016/97, finder anvendelse, når »et forsikringsprodukt er accessorisk i forhold til en vare eller tjenesteydelse, som ikke er en forsikring, som del af en pakke eller den samme aftale« (en situation, der, som jeg netop har forklaret, synes bedre at svare til de faktiske omstændigheder i hovedsagen). De relevante delbestemmelser er følgende:
–
Forsikringsdistributøren skal tilbyde kunden at købe varen eller tjenesteydelsen separat (medmindre den vare eller tjenesteydelse, som forsikringsproduktet er accessorisk i forhold til, er omfattet af særlige bestemmelser i visse andre direktiver) (artikel 24, stk. 3).
–
Forsikringsdistributøren skal præcisere kundens krav og behov i forbindelse med forsikringsprodukter, der udgør en del af den samlede pakke eller den samme aftale (artikel 24, stk. 6).
94.
Heller ikke her kan jeg få øje på nogen uforenelighed mellem de forpligtelser, der er indeholdt i disse delbestemmelser, og reglerne i direktiv 2005/29. Jeg er navnlig af den opfattelse, at artikel 24, stk. 3, i direktiv 2016/97 ikke kræver, at de kompetente nationale myndigheder at gå ud over, hvad der kræves i henhold til direktiv 2005/29, f.eks. ved at pålægge dem generelt at forbyde krydssalg af forsikringsprodukter, der er accessoriske i forhold til andre produkter eller tjenesteydelser (herunder finansielle produkter). Denne bestemmelse kræver nemlig kun, at kunderne, hvis sådanne produkter og/eller tjenesteydelser »krydssælges« til kunderne, også skal kunne købe dem separat.
95.
Denne bestemmelse pålægger heller ikke disse myndigheder at gøre mindre, end de er berettiget til i henhold til direktiv 2005/29. Jeg er nærmere bestemt af den opfattelse, at artikel 24, stk. 3, i direktiv 2016/97 ikke er til hinder for, at en kompetent national myndighed som AGCM indfører et interval på syv dage mellem underskrivelsen af to aftaler vedrørende henholdsvis et personligt lån og en forsikring, der tilbydes samlet af den samme erhvervsdrivende, hvis en sådan praksis »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser« viser sig at være »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29.
96.
Under disse omstændigheder foreslår jeg, at Domstolen besvarer det fjerde spørgsmål således, at der ikke er nogen uoverensstemmelse mellem bestemmelserne i direktiv 2005/29 og bestemmelserne i artikel 24 i direktiv 2016/97. Sidstnævnte bestemmelse kræver ikke, at de nationale kompetente myndigheder går længere, end hvad direktiv 2005/29 kræver, f.eks. ved generelt at forbyde en handelspraksis, der består i krydssalg af et personligt lån og en forsikring. Den er heller ikke til hinder for, at disse myndigheder indfører et interval på syv dage mellem underskrivelsen af de to aftaler vedrørende disse produkter, hvis den omhandlede handelspraksis »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser« viser sig at være »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29.
97.
Jeg vil afslutte dette afsnit med nogle ord om den omstændighed, at de produkter, som Compass Banca krydssælger til sine kunder, ikke blot er »forsikringsprodukter« som omhandlet i direktiv 2016/97, men også finansielle produkter. De relevante bestemmelse i denne henseende er artikel 3, stk. 9, i direktiv 2005/29. Denne bestemmelse fastsætter, at »[i] forbindelse med »finansielle tjenesteydelser«, som defineret i direktiv 2002/65/EF [ (
45
)], [...] kan medlemsstaterne på det område, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse, stille krav, som er mere restriktive eller præskriptive end dette direktiv«. En »finansiel tjenesteydelse« defineres i artikel 2, litra b), i direktiv 2002/65 som »enhver tjeneste, der har karakter af bank-, kredit-, forsikrings-, individuel pensions-, investerings- eller betalingstjenesteydelse«. Disse tjenesteydelser omfatter både salg af et personligt lån og en forsikring som dem, Compass Banca tilbyder sine kunder.
98.
Ud fra disse omstændigheder konkluderer jeg, at hvis den italienske lovgiver på grundlag af lex specialis i artikel 3, stk. 9, i det førnævnte direktiv havde besluttet at vedtage en foranstaltning, der generelt forbyder krydssalg af et privat lån og en forsikring (noget, som det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve), ville en sådan handling have været i overensstemmelse med dette instrument.
99.
Jeg påpeger, at Compass Banca og Europe Assistance Italia imidlertid har gjort gældende, at den italienske lovgiver ikke har vedtaget en sådan foranstaltning (
46
). På denne baggrund forekommer det mig derfor, at direktiv 2005/29 ikke påvirker de konklusioner, som jeg er nået frem til i de foregående afsnit.
V. Forslag til afgørelse
100.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål som følger:
»1)
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (direktivet om urimelig handelspraksis) skal fortolkes således, at
»gennemsnitsforbrugeren« ikke nødvendigvis er en rationel person, som proaktivt indhenter de relevante oplysninger, som rationelt behandler de oplysninger, der præsenteres over for den pågældende, og som således er i stand til at træffe informerede beslutninger. Selv om »gennemsnitsforbrugeren« i visse situationer kan anses for at være i stand til at handle rationelt og træffe en informeret beslutning, er dette begreb tilstrækkeligt fleksibelt til, at den pågældende i andre situationer kan opfattes som en person med »begrænset rationalitet«, som handler uden at indhente de relevante oplysninger eller ikke er i stand til rationelt at behandle de oplysninger, som den pågældende modtager (herunder de oplysninger, som den erhvervsdrivende præsenterer over for den pågældende).
2)
Dette direktivs artikel 8 og 9 skal fortolkes således, at
en handelspraksis, ifølge hvilken en erhvervsdrivende ikke alene krydssælger to produkter, men også præsenterer oplysninger over for sine kunder på en måde, der får dem til at tro, at de nødvendigvis skal købe de to produkter sammen, ikke i sig selv »aggressiv« i disse bestemmelsers forstand. Medlemsstaternes kompetente myndigheder skal vurdere en sådan handelspraksis »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser« for at afgøre, om den opfylder kravene i de nævnte bestemmelser. Bevisbyrden overføres ikke til at påhvile den erhvervsdrivende. Hvis disse myndigheder ved afslutningen af denne vurdering imidlertid konkluderer, at denne handelspraksis er »aggressiv« i disse bestemmelsers forstand, skal de forbyde den. I denne forbindelse kan de f.eks. kræve, at underskrivelsen af aftalerne vedrørende de to produkter adskilles med et interval på syv dage. Hvis de to produkter vedrører »finansielle tjenesteydelser«, kan medlemsstaterne desuden vedtage bestemmelser, der forbyder krydssalg af disse produkter i henhold til lex specialis i samme direktivs artikel 3, stk. 9.
3)
Artikel 24 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/97 af 20. januar 2016 om forsikringsdistribution skal fortolkes således, at
den ikke er til hinder for, at medlemsstaternes kompetente myndigheder indfører et interval på syv dage mellem underskrivelsen af to aftaler vedrørende henholdsvis et personligt lån og en forsikring, der tilbydes samlet af den samme erhvervsdrivende, hvis en sådan handelspraksis »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser«, viser sig at være »aggressiv« og dermed »urimelig« som omhandlet i direktiv 2005/29.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – E. Carrère, D’autres vies que la mienne, Folio, 2010, s. 194 og 195 (frit oversat). I denne roman fortæller forfatteren om den franske dommer, som indgav den anmodning om præjudiciel afgørelse, der gav anledning til dom af 21.11.2002, Cofidis (C-473/00, EU:C:2002:705), vedrørende spørgsmålet om urimelige vilkår i forbrugeraftaler.
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 11.5.2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (direktivet om urimelig handelspraksis) (EUT 2005, L 149, s. 22).
(
4
) – Jf. syvende betragtning til det nævnte direktiv.
(
5
) – Jf. bl.a. 11., 23. og 24. betragtning til direktiv 2005/29 og dette direktivs artikel 1.
(
6
) – Jf. artikel 5 i direktiv 2005/29.
(
7
) – I henhold til artikel 2, litra b), i direktiv 2005/29 er en »»erhvervsdrivende«: en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med en af dette direktiv omfattet handelspraksis udøver virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøver et liberalt erhverv, og enhver, der handler i en erhvervsdrivendes navn eller på en erhvervsdrivendes vegne«.
(
8
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/97 af 20.1.2016 om forsikringsdistribution (EUT 2016, L 26, s. 19).
(
9
) – En handelspraksis kan alene betragtes som urimelig som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29, hvis disse to betingelser er opfyldt (jf. i denne retning dom af 7.9.2016, Deroo-Blanquart, C-310/15, EU:C:2016:633, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
(
10
) – Det tilføjes, at begrebet »forbruger« defineres i artikel 2, litra a), i direktiv 2005/29 som »en fysisk person, der i forbindelse med en af dette direktiv omfattet handelspraksis ikke udøver virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøver et liberalt erhverv«.
(
11
) – Jf. P. Siciliani, C. Riefa og H. Gamper, Consumer Theories of Harm: An Economic Approach to Consumer Law Enforcement and Policy Making, første udgave, Hart Publishing, 2019, s. 25.
(
12
) – O. Lobel, »A Behavioural Law and Economics Perspective: Between methodology and ideology when behavioural sciences meet law«, i R. van Gestel, H.-W. Micklitz og E.L. Rubin, Rethinking Legal Scholarship: A Transatlantic Dialogue, Cambridge University Press, 2017, s. 476.
(
13
) – Jf. G. Wheeler, »Bounded rationality«, i E.N. Zalta (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2020, som findes på følgende websted: https://plato.stanford.edu/archives/fall2020/entries/bounded-rationality/
(
14
) – Jf. W. van Boom og A. Garde, The European Unfair Commercial Practices Directive: Impact, Enforcement Strategies and National Legal Systems, første udgave, Routledge, 2014, s. 6.
(
15
) – Jf. P. Siciliani, C. Riefa og H. Gamper (fodnote 11 ovenfor), s. 21.
(
16
) – Jf. f.eks. W. van Boom og A. Garde, The European Unfair Commercial Practices Directive: Impact, Enforcement Strategies and National Legal Systems, Routledge (fodnote 14 ovenfor), s. 6.
(
17
) – Jf. dom af 4.6.2020, Kancelaria Medius (C-495/19, EU:C:2020:431, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
(
18
) – Meddelelse fra Kommissionen – Vejledning til fortolkning af anvendelse af direktiv 2005/29 (EUT 2021, C 526, s. 1).
(
19
) – Jf. generaladvokat Medinas forslag til afgørelse Caixabank m.fl. (Kontrol af gennemsigtighed i kollektive søgsmål) (C-450/22, EU:C:2024:64, punkt 46).
(
20
) – Jf. dom af 13.1.2000, Estée Lauder (C-220/98, EU:C:2000:8, præmis 27-31).
(
21
) – Som et lidt »morsomt« eksempel har Domstolen udtrykkeligt fastslået, at benchmarket for »gennemsnitsforbrugeren«, der er anvendt i direktiv 2005/29, også gælder i forbindelse med vurderingen af risikoen for vildledning eller misvisning som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/30/EU af 19.5.2010 om angivelse af energirelaterede produkters energi- og ressourceforbrug ved hjælp af mærkning og standardiserede produktoplysninger (EUT 2010, L 153, s. 1) (jf. dom af 25.7.2018, Dyson, C-632/16, EU:C:2018:599, præmis 56).
(
22
) – Rådets direktiv af 5.4.1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (EFT 1993, L 95, s. 29).
(
23
) – Jf. i denne forbindelse dom af 21.9.2023, mBank (Det polske register over ulovlige vilkår) (C-139/22, EU:C:2023:692, præmis 66).
(
24
) – Jf. fodnote 18 ovenfor.
(
25
) – Domstolen har f.eks. fastslået, at underretning af en forbruger om, at den pågældende har vundet en præmie, udnyttede en psykologisk effekt og tilskyndede forbrugeren til at træffe en afgørelse, der ikke nødvendigvis var rationel (jf. dom af 18.10.2012, Purely Creative m.fl., C-428/11, EU:C:2012:651, præmis 38).
(
26
) – Jf. dom af 7.9.2016, C-310/15, EU:C:2016:633, præmis 36.
(
27
) – Ibidem, præmis 37. Blandt de andre omstændigheder, som Domstolen nævnte i denne henseende, var den omstændighed, at tilgiften opfyldte forventningerne hos en stor del af forbrugerne, og at det var muligt for forbrugeren at acceptere alle komponenterne i dette tilbud eller ophæve salget.
(
28
) – Min fremhævelse.
(
29
) – Det tilføjes, at det i 13. betragtning til dette direktiv anføres, at »vildledende« og »aggressiv« handelspraksis er de »to typer handelspraksis, der forekommer allerhyppigst« (min fremhævelse).
(
30
) – Artikel 6 og 7 i direktiv 2005/29 omhandler nemlig »vildledende praksis«.
(
31
) – Jf. dom af 7.9.2016, Deroo-Blanquart (C-310/15, EU:C:2016:633, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
(
32
) – I den dom, der er nævnt i den foregående fodnote, anvendte Domstolen faktisk udtrykket »tilgift« som betegnelse for en handelspraksis, der består i salg af en computer, der er udstyret med præinstalleret software, uden mulighed for forbrugeren for at købe den samme type computer, som ikke er udstyret med præinstalleret software.
(
33
) – Jf. endnu en gang dom af 7.9.2016, Deroo-Blanquart (C-310/15, EU:C:2016:633, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
(
34
) – Jf. i denne retning dom af 12.6.2019, Orange Polska (C-628/17, EU:C:2019:480, præmis 30).
(
35
) – Jf. ligeledes i denne henseende 16. betragtning til direktiv 2005/29, hvoraf det fremgår, at »aggressiv handelspraksis« er »praksis, hvor der benyttes chikane, tvang, herunder fysisk vold, og utilbørlig påvirkning«.
(
36
) – Jf. i denne forbindelse dom af 7.9.2016, Deroo-Blanquart (C-310/15, EU:C:2016:633, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis). Jf. i denne retning ligeledes dom af 17.1.2013, Köck (C-206/11, EU:C:2013:14, præmis 50), hvori Domstolen i det væsentlige fastslog, at hvis en handelspraksis ikke er omfattet af bilag I til direktiv 2005/29, skal den kompetente nationale myndighed selv foretage en prøvelse af, om den er urimelig efter de kriterier, der er angivet i dette direktivs artikel 5-9, og er til hinder for, at den generelt forbyder en sådan praksis, og af 12.6.2019, Orange Polska (C-628/17, EU:C:2019:480, præmis 25).
(
37
) – Jf. dom af 19.10.2017, Europamur Alimentación (C-295/16, EU:C:2017:782, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
(
38
) – Dom af 12.6.2019 (C-628/17, EU:C:2019:480, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
(
39
) – Ibidem, præmis 46-49.
(
40
) – En »forsikringsdistributør« defineres i artikel 2, stk. 1, nr. 8), i direktiv 2016/97 som »en forsikringsformidler, en accessorisk forsikringsformidler eller et forsikringsselskab«.
(
41
) – Jeg påpeger i denne forbindelse, at direktiv 2016/97, således som det fremgår af syvende betragtning hertil, finder anvendelse på alle »former for salg forsikringsprodukter« (jf. i denne retning ligeledes dom af 29.9.2022, TC Medical Air Ambulance Agency, C-633/20, EU:C:2022:733, præmis 48). I denne sammenhæng vedrører instrumentets artikel 24 nærmere bestemt salg af sådanne produkter sammen med andre produkter.
(
42
) – Desuden fremgår det af tiende betragtning til direktiv 2005/29, at dette instrument »indfører beskyttelse for forbrugere på områder, hvor der ikke er en særlig sektorlovgivning på fællesskabsplan«, og dermed »supplerer [...] den gældende fællesskabsret, som gælder for handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser«.
(
43
) – Jf. dom af 13.9.2018, Wind Tre og Vodafone Italia (C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710, præmis 60 og 61).
(
44
) – Min fremhævelse.
(
45
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 23.9.2002 om fjernsalg af finansielle tjenesteydelser til forbrugerne og om ændring af Rådets direktiv 90/619/EØF samt direktiv 97/7/EF og 98/27/EF (EFT 2002, L 271, s. 16).
(
46
) – I den forbindelse påpeger jeg, at Compass Banca og Europe Assistance Italia har gjort gældende, at den italienske lovgiver kun har gjort brug af artikel 3, stk. 9, i direktiv 2005/29 til at pålægge »erhvervsdrivende«, der anvender en sådan praksis, visse forpligtelser (bl.a. ved at kræve, at forbrugeren gives visse oplysninger, og at sidstnævnte også præsenteres for muligheden for at købe disse produkter separat).