Gericht: OLG Nürnberg 3. Zivilsenat
Entscheidungsname: E-X-D Extreme Durable
Entscheidungsdatum: 29.11.2022
Aktenzeichen: 3 U 493/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNUER:2022:1129.3U493.22.00
Dokumenttyp: Endurteil
Quelle:
Normen: Art 7 Nr 2 EUV 1215/2012, Art 26 Abs 1 EUV 1215/2012, § 14 Abs 2 Mar-
kenG, § 14 Abs 3 Nr 2 MarkenG, § 14 Abs 6 S 1 MarkenG ... mehr
Zitiervorschlag: OLG Nürnberg, Endurteil vom 29. November 2022 – 3 U 493/22 –, juris
Markenrecht: Beurteilung von Verwertungshand-
lungen; Tathandlung im europäischen Ausland
Leitsatz
1. Im Regelfall begründet die Verwirklichung einer der in § 14 Abs. 3 MarkenG genannten Ver-
wertungshandlungen die Vermutung der Wiederholungsgefahr für sämtliche darin aufgeführ-
te Handlungsmodalitäten. Eine andere Beurteilung ist nur dann veranlasst, wenn vor dem Hin-
tergrund des Charakteristischen der konkreten Verletzungshandlung eine Benutzungsart des
§ 14 Abs. 3 MarkenG nach Lage der Dinge völlig fernliegend erscheint. Dabei ist die Frage, ob
ausnahmsweise keine Kerngleichheit gegeben ist, in der Regel nach objektiven Kriterien zu
beurteilen.(Rn.30) (Rn.32) (Rn.35)
2. Die Benutzungsart des Besitzes i.S.v. § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG umfasst auch Tathandlun-
gen im europäischen Ausland, wenn der damit verbundene Zweck des Anbietens oder Inver-
kehrbringens im Inland entweder bereits eingetreten ist oder derart unmittelbar bevorsteht,
dass typischerweise ohne weitere wesentliche Zwischenakte eine inländische Markenkollision
im Raum steht.(Rn.44)
Orientierungssatz
1. In der Vorschrift des § 14 Abs. 3 MarkenG sind in einer nicht abschließenden Aufzählung
Beispiele für Benutzungsformen genannt, die eine rechtsverletzende Benutzung eines Zei-
chens sein können. Es handelt sich daher bei diesen Handlungsformen um unselbständige Un-
terfälle der markenmäßigen Benutzung, die den Begriff der rechtsverletzenden Verwendung
gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG konkretisieren.(Rn.31)
2. Das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt markenrechtlich betrachtet in der Be-
nutzung des verletzenden Zeichens. Durch welche der in § 14 Abs. 3 MarkenG beispielhaft
aufgeführten Handlungsmodalitäten diese Benutzung erfolgt ist, hat auf den Kern der Verlet-
zungshandlung keinen Einfluss.(Rn.31)
3. Besitz zu den genannten Zwecken i.S.v. § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ist dann gegeben, wenn
die tatsächliche Sachherrschaft über entsprechend gekennzeichnete Waren ausgeübt wird,
sofern das Besitzen zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens erfolgt. Das Besitzen
muss bereits die Gefahr einer tatsächlich eintretenden Kollision in sich bergen.(Rn.44)
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4. Richtet sich ein Internetangebot bestimmungsgemäß an die deutschen Verkehrskreise, er-
folgt der Besitz unmittelbar zum Zweck des Anbietens im Inland.(Rn.45)
Fundstellen
GRUR 2023, 260-264 (Leitsatz und Gründe)
Magazindienst 2023, 330-338 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 3. Februar 2022, 19 O 526/21
anhängig BGH, kein Datum verfügbar, I ZR 205/22
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom
03.02.2022, Az. 19 O 526/21, dahingehend abgeändert, dass
1.1. in Ziffer 1. nach den Worten „hierfür zu werben“ die Worte „sowie zu vertreiben
oder zu vorgenanntem Zweck zu besitzen“ eingefügt werden sowie
1.2. in Ziffer 4. der Betrag „1.398,25“ durch den Betrag „1.822,96“ ersetzt wird.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 1/3 und die Be-
klagte 2/3 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufge-
hoben.
4. Das erstinstanzliche Urteil und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die
Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 20.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in dieser Höhe
leistet.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 38.000,00 € festgesetzt.
Gründe
A.
1 Der Kläger ist Inhaber der nachfolgenden deutschen Marken, die unter anderen für „Tau-
cherapparate, Taucheranzüge, Taucherhandschuhe, Tauchermasken und Atemgeräte
zum Tauchen“ Schutz beanspruchen:
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2 Die Beklagte bewarb beziehungsweise bot über die von ihr betriebene Internetseite ww-
w.s[...].com sowie über die Handelsplattform www.a..de Tauchzubehör unter Verwen-
dung der klägerischen Marken an. Dabei wurden teilweise Produktfotos verwendet, die
Waren mit den klägerischen Marken zeigen.
3 Unter anderen bewarb die Beklagte unter der Marke des Klägers über die Handelsplatt-
form www.a..de eine Trimmbleitasche, welche durch den Kläger im Rahmen eines Test-
kaufs erworben wurde. Auf der Plastikverpackung des Produkts war ein Rabattaufkle-
ber der Beklagten angebracht, unter welchem sich ein weiterer Aufkleber mit der Marke
„X[…]" sowie der Internetadresse x[…].de befand. Weder auf der Verpackung noch auf
der Trimmbleitasche selbst waren die klägerischen Marken aufgedruckt.
4 Das Landgericht erließ am 03.02.2022 das nachfolgende Teil-Anerkenntnis- und Endur-
teil:
5 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung
fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ord-
nungshaft bis zu sechs Monaten gemäß § 890 ZPO, die Ordnungshaft zu vollziehen an
ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, ohne Zustimmung des Markeninhabers im ge-
schäftlichen Verkehr unter den Zeichen
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6 in der Bundesrepublik Deutschland Tauchzubehör anzubieten und hierfür zu werben.
7 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu er-
setzen, der diesem aus den in Ziff. 1. beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist
oder künftig noch entstehen wird.
8 3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft über den Umfang der
Handlungen gemäß Ziff. 1. unter Vorlage geeigneter Belege zu erteilen, insbesondere
über
9 a) Angebotsmenge, Angebotszeiten und Angebotspreise, sowie
10 b) den erzielten Umsatz, aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren und unter Angabe der Ge-
stehungskosten
11 c) nach Kostenfaktoren ohne Fixkosten, sowie
12 d) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbegegenstand, Werbeträger, Aufla-
genhöhe,
13 e) Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.
14 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.398,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 01.10.2020 zu zahlen.
15 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
16 Zur Begründung führte das Landgericht insbesondere aus, dass der Kläger gegenüber
der Beklagten keine über das abgegebene Anerkenntnis hinausgehenden Ansprüche auf
Unterlassung, auf Erteilung weiterer Auskünfte und auf die Feststellung der Schadens-
ersatzpflicht dem Grunde nach habe. Der Kläger habe nicht nachweisen können, dass
die Beklagte die streitgegenständlichen Marken auf Tauchzubehör oder dessen Aufma-
chung oder Verpackung selbst angebracht, unter diesen Zeichen Tauchzubehör herge-
stellt, vertrieben oder sonst in den Verkehr gebracht oder zu den vorgenannten Zwecken
besessen habe, sodass es am Nachweis der erforderlichen Erst- beziehungsweise Wie-
derholungsgefahr fehle.
17 Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger in seiner Berufung. Er beantragt, unter Abän-
derung des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 03.02.2022, dass sich sowohl
der Unterlassungs- als auch die Annexansprüche auf folgende Tathandlungen beziehen:
18 die klägerischen Marken in der Bundesrepublik Deutschland für Tauchzubehör zu benut-
zen, insbesondere die Zeichen auf Tauchzubehör oder dessen Aufmachung oder Verpa-
ckung anzubringen, unter diesen Zeichen Tauchzubehör anzubieten, herzustellen, zu
vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, hierfür zu werben oder dieses zu den
vorgenannten Zwecken zu besitzen
19 und Abmahnkosten in Höhe von 2.046,82 € erstattet werden.
20 Hilfsweise beantragt der Kläger eine Erstreckung des Urteils sowohl im Unterlassungste-
nor als auch bei den Annexansprüchen auf
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21 in der Bundesrepublik Deutschland Tauchzubehör zu vertreiben oder zu vorgenanntem
Zweck zu besitzen
22 und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von weiteren 619,40 €.
23 Zur Begründung führt der Kläger insbesondere aus, dass sich im Markenrecht bei der
Verwirklichung einer Handlungsmodalität die Vermutung der Wiederholungsgefahr auch
auf die anderen (kerngleichen) Handlungsmodalitäten des § 14 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG
erstrecke. Jedenfalls begründe das Anbieten und Bewerben von Produkten, auf denen die
Marken des Klägers eingeprägt oder als Etikett eingenäht seien, eine Erstbegehungsge-
fahr dahin, dass diese Produkte in dieser Form auch vertrieben werden. Außerdem habe
die Beklagte eingeräumt, dass sie Produkte unter den streitgegenständlichen Marken be-
sessen und vertrieben habe.
24 Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Das Landgericht Nürnberg-
Fürth habe zu Recht die über das Teilanerkenntnis hinausgehenden Ansprüche im Hin-
blick auf das Anbringen, Herstellen, Vertreiben, in den Verkehr Bringen und/oder Besit-
zen abgewiesen. Es sei zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei diesen Tathand-
lungen nicht um kerngleiche Handlungsmodalitäten handelt. Die Verwirklichung eines
der in § 14 Abs. 3 MarkenG aufgeführten Verletzungstatbestände begründe grundsätzlich
keine Begehungsgefahr für einen anderen Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 3, Abs. 4
MarkenG.
B.
25 Die Berufung des Klägers ist teilweise erfolgreich. Das Oberlandesgericht Nürnberg ist
international zuständig (nachfolgend unter Ziffer I.). Die Vermutung der Wiederholungs-
gefahr erstreckt sich ebenfalls auf die Verletzungshandlungen „vertreiben“ und „besit-
zen“. Ein darüber hinausgehender Unterlassungsanspruch besteht auch nicht unter dem
Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr (nachfolgend unter Ziffer II.). Vor dem Hinter-
grund des auch auf die Handlungsmodalitäten „vertreiben“ und „besitzen“ bezogenen
Unterlassungsanspruchs stehen dem Kläger auch die geltend gemachten Annexansprü-
che im Umfang des mit der Berufung erhobenen Hilfsanspruchs sowie Abmahnkosten in
Höhe von 1.822,96 EUR zu (nachfolgend unter Ziffer III.). Weitergehende Einwendungen
der Beklagten gegen die geltend gemachten Ansprüche stehen in der Berufung nicht
mehr im Streit (nachfolgend unter Ziffer IV.).
I.
26 Die von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte er-
gibt sich für die in Spanien ansässige Beklagte aus Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012,
da der Kläger die Verletzung von im Inland geschützten Markenrechten mittels eines in
Deutschland abrufbaren und bestimmungsgemäß an den inländischen Verkehr gerichte-
ten Internetangebots geltend macht (vgl. BGH, GRUR 2022, 1675 Rn. 29 - Google-Dritt-
auskunft). Darüber hinaus folgt sie jedenfalls aus Art. 26 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 auf-
grund der rügelosen Einlassung der Beklagten.
II.
27 Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Verletzungsunterlassungsanspruch erstreckt sich
über die von der Beklagten anerkannten Verletzungshandlungen „anbieten“ und „be-
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werben“ hinaus auch auf die dazu kerngleichen Handlungsmodalitäten „vertreiben“ und
„besitzen“. Ein weitergehender Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwertungs-
handlungen „anbringen“ und „herstellen“ besteht nicht, auch nicht unter dem Gesichts-
punkt der Erstbegehungsgefahr.
28 1. In rechtlicher Hinsicht geht der Senat in Bezug auf die Reichweite der Wiederholungs-
gefahr von folgenden Grundsätzen aus:
29 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet eine - auch nur
einmalige - Kennzeichenverletzung die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer
Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Un-
terlassungserklärung oder einen rechtskräftigen Unterlassungstitel ausgeräumt wird
(BGH, GRUR 2009, 1162 Rn. 64 - DAX). Dabei begründet eine Verletzungshandlung die
Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, son-
dern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristi-
sche der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 29
- Augsburger Puppenkiste).
30 b) Anders als im Urheberrecht - wo die einzelnen Verwertungsrechte selbständige Tat-
bestände darstellen (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 81 - Metall auf Metall IV) - folgt im
Markenrecht regelmäßig aus der Verwirklichung einer der in § 14 Abs. 3 MarkenG ge-
nannten Handlungsmodalitäten die Erstreckung des Verbots auf sämtliche in dieser Vor-
schrift genannten Verwertungshandlungen (BGH, GRUR 2016, 197 Rn. 47 - Bounty; BGH,
GRUR 2006, 421 Rn. 42 - Markenparfümverkäufe). Denn im Grundsatz sind alle Hand-
lungsmodalitäten des § 14 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG kerngleich, weshalb sich bei Verwirk-
lichung nur einer der Tathandlungen die Vermutung der Wiederholungsgefahr auch auf
die anderen erstreckt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2016 - 6 U 17/15, GRUR-RS 2016,
10600, Rn. 53 - Resistograph; Revision zurückgewiesen durch BGH, GRUR 2018, 417 Rn.
56 - Resistograph).
31 Dies folgt aus der Systematik des § 14 MarkenG. In der Vorschrift des § 14 Abs. 3 Mar-
kenG sind - wie sich auch aus dem Begriff „insbesondere“ § 14 Abs. 3 MarkenG ergibt -
in einer nicht abschließenden Aufzählung (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 65 - Google Fran-
ce und Google) Beispiele für Benutzungsformen genannt, die eine rechtsverletzende Be-
nutzung eines Zeichens sein können. Es handelt sich daher bei diesen Handlungsformen
um unselbständige Unterfälle der markenmäßigen Benutzung (so auch OLG Karlsruhe,
a.a.O., Rn. 53 - Resistograph), die den Begriff der rechtsverletzenden Verwendung ge-
mäß § 14 Abs. 2 MarkenG konkretisieren (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14
Rn. 219). Denn das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt markenrechtlich be-
trachtet in der Benutzung des verletzenden Zeichens. Durch welche der in § 14 Abs. 3
MarkenG beispielhaft aufgeführten Handlungsmodalitäten diese Benutzung erfolgt ist,
hat auf den Kern der Verletzungshandlung keinen Einfluss (Thiering, in Ströbele/Ha-
cker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 527). Es handelt sich dabei um unselb-
ständige Erscheinungsformen der in § 14 Abs. 2 MarkenG geregelten und normativ als ei-
ne Tathandlung anzusehenden Zeichenbenutzung.
32 c) Eine andere Beurteilung ist nur veranlasst, wenn vor dem Hintergrund des Charak-
teristischen der konkreten Verletzungshandlung eine Benutzungsart des § 14 Abs. 3
MarkenG nach der Lage der Dinge völlig fernliegend erscheint (noch weitergehend In-
gerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, Vorb. zu §§ 14-19 d, Rn. 123).
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33 So soll durch ein Ausstellen von Erzeugnissen auf einer Fachmesse im Inland keine Ver-
mutung für ein Anbieten oder Inverkehrbringen dieses Produkts im Inland begründet
werden, da auf einer Fachmesse üblicherweise kein Verkauf stattfindet (BGH, GRUR
2010, 1103 Rn. 22 - Pralinenform II). In der Ausstellung auf der Fachmesse liegt nur dann
zugleich ein „Anbieten“ unter Verwendung des Zeichens in Deutschland, wenn - insbe-
sondere, weil es sich um eine Verkaufsmesse handelt - aus Sicht des Messepublikums
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass mit der Benutzung in der Werbung zu-
gleich zum Erwerb der Produkte im Inland aufgefordert wird (OLG Frankfurt, GRUR 2015,
903 Rn. 13 f. - Tuppex; vgl. auch OLG Nürnberg, GRUR-RR 2022, 315 Rn. 21 ff. - Lavera).
34 Keine Erstreckung der Vermutung auf alle Benutzungshandlungen ist auch dann anzu-
nehmen, wenn die Markenverletzung durch einen reinen Händler erfolgte und daher
nach den Umständen des Einzelfalls keinerlei Anhaltspunkte dafür festgestellt werden
können, dass dieser das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung
anbrachte oder unter dem Zeichen Waren herstellte. Denn auch in dieser Konstellation
erscheinen vor dem Hintergrund des Charakteristischen der handelsbezogenen Verlet-
zungshandlungen (wie das Anbieten, Bewerben, Vertreiben oder Besitzen) die für einen
Hersteller typischen Benutzungsarten (wie das Herstellen oder die Markenanbringung)
als völlig fernliegend.
35 Dabei ist die Frage der Beurteilung des Vorliegens eines Ausnahmefalls von der grund-
sätzlichen Kerngleichheit der in § 14 Abs. 3 und Abs. 4 MarkenG aufgeführten Hand-
lungsmodalitäten in der Regel nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Etwas anderes gilt
nur, wenn der Benutzungstatbestand - wie beispielsweise das Anbieten - einen Kommu-
nikationsprozess mit einem Dritten beinhaltet; dann ist auf das Verständnis der ange-
sprochenen Verkehrskreise abzustellen.
36 2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs wird im vorliegenden Fall die Ver-
mutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die Benutzungsmodalitäten „anbieten“
und „bewerben“, sondern auch für die Verletzungshandlungen „vertreiben“ und „besit-
zen“, nicht jedoch für die Verwertungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“ begrün-
det.
37 a) Es ist unstreitig, dass die Beklagte über die von ihr betriebene Internetseite ww-
w.s[...].com sowie über die Handelsplattform www.a..de markenverletzende Produkte be-
warb und anbot. Dies stellt jeweils Markenverletzungen nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Mar-
kenG dar, weshalb dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr die
- von der Beklagten anerkannten - Unterlassungs- und Folgeansprüche in Bezug auf die
Benutzungshandlungen „bewerben“ und „anbieten“ von Tauchzubehör zustehen.
38 b) Die durch diese Verletzungshandlungen begründete Vermutung der Wiederholungsge-
fahr erstreckt sich auch auf die dazu kerngleichen Benutzungshandlungen „vertreiben“
und „besitzen“. Denn in Bezug auf diese Tathandlungen ist der Grundsatz anzuwenden,
dass alle Handlungsmodalitäten des § 14 Abs. 3 MarkenG kerngleich sind und sich bei
Verwirklichung nur einer der Handlungsmodalitäten die Vermutung der Wiederholungs-
gefahr auch auf die anderen erstreckt. Es erscheint nach der Lage der Dinge auch nicht
völlig fernliegend, dass die Beklagte die markenverletzenden Produkte nicht nur über
die von ihr betriebene Internetseite www.s[...].com sowie über die Handelsplattform ww-
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w.a..de bewarb und anbot, sondern dass sie die beworbenen und angebotenen Produkte
auch vertrieb und besaß.
39 aa) Das ergibt sich aus einer Gesamtschau der nachfolgenden Umstände:
40 In diesem Zusammenhang ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte erstin-
stanzlich ausdrücklich einräumte, dass sie „ausschließlich Originalware [vertreibe], was
insbesondere auch für die mit den streitgegenständlichen Marken gekennzeichneten
Produkte [gelte].“ Dieser Prozessvortrag impliziert das Zugeständnis, dass die Beklagte
auch Tauchzubehör unter den streitgegenständlichen Marken vertrieb und entsprechen-
de Produkte besaß.
41 Zum anderen ist zu beachten, dass unstreitig ist, dass die Beklagte am 08.06.2019 ei-
ne unter der Marke des Klägers über die Handelsplattform www.a..de beworbene Trimm-
bleitasche der Marke „E-X-D Extreme Durable“ an den Kläger verkaufte und versand-
te. Zwar befanden sich weder auf dem erworbenen Produkt noch auf der Produktverpa-
ckung die Marken des Klägers. Auch beim Originalprodukt des Klägers ist jedoch keine
Marke auf der Trimmbleitasche selbst angebracht, weshalb auf den auf der streitgegen-
ständlichen A.-Homepage verwendeten Produktfotos dieser Trimmbleitasche die kläge-
rischen Marken ebenfalls nicht vorhanden waren. Dagegen bewarb die Beklagte weite-
re vom Kläger beanstandete Tauchzubehör-Produkte teilweise mit Produktfotos, die Wa-
ren mit den klägerischen Marken zeigten. Und es ist - da der Lauterkeitsvermutung ent-
sprechend - keineswegs fernliegend, dass die so beworbenen Produkte wie beschrieben
- also unter Verwendung der klägerischen Marken - geliefert werden. Denn anderenfalls
würde sich die Beklagte dem Vorwurf aussetzen, die Käufererwartung, dass das Produkt
wie beworben erworben werden kann, zu enttäuschen, zumal die Beklagte in ihren All-
gemeinen Geschäftsbedingungen unter Ziffer 5. selbst ausführt, dass die „vorhandenen
Gegenstände [...] so genau wie möglich beschrieben und präsentiert“ würden.
42 Nicht außer Acht gelassen werden kann in diesem Zusammenhang die von der Beklag-
ten gegenüber dem Kläger am 21.10.2022 erteilte Auskunft zur Erfüllung der Vorgaben
aus Ziffer 3. des landgerichtlichen Teil-Anerkenntnis- und Endurteils vom 03.02.2022.
Danach habe die Beklagte insgesamt 153 Tauchzubehör-Produkte nach Deutschland ver-
kauft und geliefert. Der Kläger trug daraufhin vor, dass auf den meisten dieser Produk-
te die Marken des Klägers aufgedruckt, eingeprägt oder eingenäht seien. Dieser Vortrag
ist - obwohl er erst mit Schriftsatz vom 15.11.2022 erfolgte - auch berücksichtigungsfä-
hig. Es handelt sich dabei um - auf der Auskunft der Beklagten beruhendes - unstreiti-
ges Vorbringen, das ungeachtet des § 531 ZPO zuzulassen ist (vgl. BGH, NJW 2018, 2269
Rn. 25). Die Nichteinhaltung der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO genügt nicht, um An-
griffsmittel nach § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen (BGH, Beschluss vom
30.03.2006 - VII ZR 139/05, BeckRS 2006, 6251 Rn. 4). Ein Verstoß gegen § 525, § 283
Abs. 2 ZPO besteht nicht, da nicht hinreichend dargetan ist, dass die Beklagte mehr als
sechs Tage benötigt, um die eigenen, sich aus ihrer Auskunft ergebenden Verkaufsvor-
gänge dahingehend durchzusehen, ob auf den verkauften Produkten tatsächlich die klä-
gerische Marke aufgedruckt ist oder nicht.
43 bb) Eine andere Beurteilung ist in Bezug auf die Handlungsmodalität des Besitzens nicht
deshalb veranlasst, weil die Beklagte ihren Sitz in Spanien hat.
44 Besitz zu den genannten Zwecken i.S.v. § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ist dann gegeben,
wenn die tatsächliche Sachherrschaft über entsprechend gekennzeichnete Waren aus-
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geübt wird, sofern das Besitzen zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens (und
zwar jeweils im Inland) erfolgt (Mielke, in BeckOK MarkenR, 31. Ed. 01.10.2022, § 14
MarkenG Rn. 237). Das Besitzen muss bereits die Gefahr einer tatsächlich eintretenden
Kollision in sich bergen (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021,
§ 14 Rn. 199). Es handelt sich dabei um einen typischen Vorfeldtatbestand. Für diesen
kann es für das Vorliegen eines Ausnahmefalls von der regelmäßigen Kerngleichheit der
in § 14 Abs. 3 und Abs. 4 MarkenG aufgeführten Handlungsmodalitäten nicht darauf an-
kommen, ob die - grundsätzlich unternehmensinterne - Tathandlung des Besitzes im In-
land oder (europäischen) Ausland begangen wird. Entscheidend ist lediglich, dass der
damit verbundene Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens entweder bereits einge-
treten ist oder derart unmittelbar bevorsteht, dass typischerweise ohne weitere wesentli-
che Zwischenakte eine tatsächlich eintretende Markenkollision im Raum steht.
45 Im vorliegenden Fall richtete sich das Internetangebot der Beklagten bestimmungsge-
mäß an die deutschen Verkehrskreise (vgl. BGH, GRUR 2012, 621 Rn. 36 - OSCAR), wes-
halb der Besitz unmittelbar zum Zweck des Anbietens im Inland erfolgt. Das Besitzen er-
folgt darüber hinaus zum Zweck des Inverkehrbringens in Deutschland, da typischerwei-
se ohne weitere wesentliche Zwischenakte eine tatsächlich eintretende Markenkollision
im Inland im Raum steht. Denn die Beklagte liefert nicht nur nach Deutschland, sondern
ist im EU-Ausland und im Schengenraum ansässig und hält nach eigenen Angaben ein
europäisches Online-Verkaufsnetzwerk bereit, welches aus 17 einzelnen Stores besteht.
Der Besitz der Waren in Spanien ermöglicht es daher der Beklagten, dass sie eine einge-
gangene Bestellung jederzeit unmittelbar ausführt und damit Waren - mit dem Aufwand
eines deutschen Händlers vergleichbar - in Deutschland in den Verkehr bringt.
46 c) Dagegen erstreckt sich die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht auf die Benut-
zungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“. Denn bei der Beklagten handelt es sich
um eine (bloße) Händlerin, und nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beste-
hen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung
oder Verpackung anbrachte oder unter dem Zeichen Waren herstellte. Vielmehr handelt
es sich dabei um nach Lage der Dinge völlig fernliegende Benutzungsarten. Zum einen
trägt der Kläger selbst vor, dass er davon ausgehe, dass die Beklagte Produkte, auf wel-
chen die klägerischen Marken angebracht seien, entweder von C. M. oder einem anderen
Zwischenhändler erworben habe. Zum anderen ergibt sich für die angesprochenen Ver-
kehrskreise sowohl aus der Firmierung der Beklagten als „T.[…] Retail Services S.L.“ als
auch aus den sich nur auf die Lieferung von Waren beziehenden Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen der Beklagten hinreichend deutlich, dass diese weder Tauchzubehör her-
stellt noch Zeichen auf Tauchzubehör oder dessen Aufmachung oder Verpackung an-
bringt, sondern nur als Händlerin im Verkehr auftritt.
47 3. Ein auf die Benutzungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“ bezogener Unterlas-
sungsanspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr.
48 Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche An-
haltspunkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswid-
rig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verlet-
zungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müs-
sen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbe-
standsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind. Die Darlegungs-
und Beweislast dafür liegt beim Anspruchsteller (BGH, GRUR 2021, 607 Rn. 50 - Neuaus-
gabe; OLG Nürnberg, GRUR 2022 1612 Rn. 37 - Mineralwasserkisten). Darin liegt für die
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Klagepartei im Gegensatz zur Beweislage bei der Wiederholungsgefahr - die aufgrund ei-
ner begangenen Verletzung vermutet wird - eine besondere Schwierigkeit (Bornkamm,
in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 8 Rn. 1.18).
49 Im vorliegenden Fall hat die Klagepartei keine hinreichend konkreten und greifbaren An-
haltspunkte dafür dargelegt, dass die Beklagte in naher Zukunft die Klagemarken auf
Tauchzubehör oder dessen Aufmachung oder Verpackung anbringen oder unter diesen
Zeichen Tauchzubehör herstellen wird. Auf die obigen Ausführungen des Senats unter
Ziffer B.I.2.c) wird Bezug genommen. Zudem hat die Beklagte die streitgegenständliche
Produktwerbung unstreitig zwischenzeitlich umgestellt. Die aus dieser Verletzungshand-
lung resultierende Erstbegehungsgefahr wäre daher entfallen (vgl. BGH, GRUR 2010,
838 Rn. 27 - DDR-Logo).
III.
50 Vor diesem Hintergrund stehen der Klägerin die geltend gemachten Schadensersatzfest-
stellungs- und Auskunftsansprüche auch im Hinblick auf die Handlungsmodalitäten „ver-
treiben“ und „besitzen“ zu. Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Erstattung vorge-
richtlicher Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 1.822,96 EUR.
51 1. Nach § 14 Abs. 6 S. 1 MarkenG ist derjenige, der die Verletzungshandlung vorsätzlich
oder fahrlässig begeht, dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungs-
handlung entstandenen Schadens verpflichtet. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte
die Verletzungshandlungen zumindest fahrlässig begangen. Der Eintritt eines Schadens
durch die festgestellte Verletzung seiner Marken steht hier schon deshalb fest, weil der
Kläger den Eingriff in sein Markenrecht als ein vermögenswertes Recht nicht ohne Ent-
geltzahlung hinnehmen muss.
52 Die festgestellte Schadensersatzpflicht erstreckt sich auf den Schaden, der dem Kläger
aus allen in Ziff. 1. des landgerichtlichen Urteils in der Fassung des hiesigen Berufungs-
urteils beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen
wird. Denn die Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung eines Markenrechts durch
gleichliegende Handlungen kann in der Regel bereits dann festgestellt werden, wenn
mindestens ein Verletzungsfall nachgewiesen wird. Die Schadensersatzpflicht kann dann
über den konkret nachgewiesenen Verletzungsfall hinaus in Bezug auf gleichliegende
Verletzungshandlungen festgestellt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Schä-
digung durch weitere rechtlich gleich zu beurteilende Handlungen wahrscheinlich ist und
auch hinsichtlich dieser weiteren Handlungen über alle Einwendungen, die den Bestand
des Schadensersatzanspruchs oder seine Durchsetzbarkeit berühren, abschließend ent-
schieden werden kann (vgl. BGH, GRUR 2006, 421 Rn. 47 f. - Markenparfümverkäufe).
53 2. Der auf spezialgesetzliche Anspruchsgrundlagen wie § 19 MarkenG gestützte Aus-
kunftsanspruch ist ebenso wie der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunftsanspruch sei-
nem Inhalt nach grundsätzlich auf die Erteilung von Auskünften über den konkreten Ver-
letzungsfall, d.h. über die konkrete Verletzungshandlung einschließlich solcher Handlun-
gen beschränkt, die ihr im Kern gleichartig sind. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung be-
steht nicht auch über mögliche andere Verletzungsfälle, da dies darauf hinausliefe, unter
Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln der Ausforschung Tür und Tor zu
öffnen (BGH, GRUR 2022, 1427 Rn. 120 - Elektronischer Pressespiegel II). Damit bezieht
sich im vorliegenden Fall der geltend gemachte Auskunftsanspruch auf alle Tathandlun-
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gen, auf die sich der Unterlassungsanspruch gemäß Ziffer 1. des landgerichtlichen Ur-
teils in der Fassung dieses Berufungsurteils erstreckt.
54 3. Der Kläger hat Anspruch auf Abmahnkostenerstattung in Höhe von 1.822,96 EUR.
55 a) Dem Kläger steht bei einer vollständig berechtigten Abmahnung ein Anspruch auf Er-
stattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.822,96 EUR zu.
56 Dabei legt der Senat - wie der Kläger in seiner Klage - einen Gegenstandswert für die in
der Abmahnung geltend gemachten unterlassungsbezogenen Ansprüche von 50.000,00
EUR zugrunde.
57 Anzusetzen ist lediglich eine Geschäftsgebühr von 1,3, da nicht dargetan ist, dass die
der Abmahnung zugrundeliegende Kennzeichenstreitsache i.S.v. KV 2300 RVG als nach
Umfang und Schwierigkeit überdurchschnittlich einzustufen ist (vgl. BGH GRUR 2014,
206 Rn. 23 - Einkaufskühltasche). Hierfür müssen konkrete Anhaltspunkte, die eine ab-
weichende Einordnung von der Regelgebühr von 1,3 rechtfertigen könnten, dargetan
werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 08.11.2012 - 6 U 208/11, GRUR-RS 2012, 24218 -
disapo.de). Eine Überschreitung der Regelgebühr lässt sich nicht damit rechtfertigen,
dass Kennzeichenstreitsachen von vornherein überdurchschnittlich schwierig seien (OLG
Frankfurt a.a.O. - disapo.de). Der im vorliegenden Fall in der Klage dargelegte Mehrauf-
wand aufgrund des Auslandsbezugs ist dafür nicht ausreichend.
58 Bei Anwendung der im Zeitpunkt der Abmahnung am 15.09.2020 geltenden Gebühren
und unter Zugrundlegung einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR sowie der Umsatz-
steuer in Höhe von 291,06 EUR besteht ein Erstattungsanspruch in Höhe von 1.822,96
EUR.
59 b) Eine Reduzierung dieses Anspruchs wegen einer nur teilweise berechtigten Abmah-
nung kommt vorliegend nicht in Betracht.
60 Zwar ist bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung die Höhe des Ersatzanspruchs
nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum
Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, GRUR 2010, 744 Rn.
52 - Sondernewsletter). D.h. die Abmahnkosten sind - entgegen der Rechtsauffassung
des Landgerichts - nicht in voller Höhe aus dem reduzierten Gegenstandswert zu berech-
nen, sondern es ist zu schauen, welcher Bruchteil der geltend gemachten Abmahnkosten
auf die begründeten Unterlassungsansprüche entfallen.
61 Im vorliegenden Fall sind diese Grundsätze einer nur teilweise berechtigten Abmahnung
jedoch nicht anzuwenden. Denn in der Abmahnung vom 15.09.2020 werden nicht meh-
rere Streitgegenstände geltend gemacht, die nur teilweise als Verstöße gegen das Mar-
kengesetz qualifiziert werden können. Vielmehr wandte sich der Kläger in der Abmah-
nung lediglich gegen die im Internet begangene Markenverletzung der Beklagten und
begehrte deshalb unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr Unterlassung.
Zwar forderte der Kläger in der beigefügten Unterlassungserklärung mehr, als ihm zu-
stand, da sich diese auch auf die Tathandlungen „Herstellen“ und „Anbringen der Mar-
ke“ bezog. Dies ist jedoch unschädlich, da es Sache des Beklagten als Schuldner war,
aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Er-
klärung abzugeben (vgl. BGH, GRUR 2019, 82 Rn. 35 - Jogginghosen).
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IV.
62 Einwendungen der Beklagten - insbesondere der Einwand der Erschöpfung nach § 24
Abs. 1 MarkenG - stehen den geltend gemachten Ansprüche nicht entgegen.
63 Die darlegungsbelastete Beklagte (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 29 - CONVERSE II) hat-
te in erster Instanz zwar (zunächst) den Erschöpfungseinwand erhoben, jedoch ohne
substantiiert darzulegen, dass die mit der Marke gekennzeichneten Waren vom Inha-
ber Marke oder mit seiner Zustimmung in der Europäischen Union in Verkehr gebracht
worden sind. So benannte sie ihren Zwischenhändler nicht und trug auch keine konkre-
ten Tatsachen zu den Erwerbsvorgängen vor. Auf den substantiierten Klägervortrag in
der Replik zur Erschöpfung erklärte die Beklagte jedoch ein Teilanerkenntnis bezüglich
der Verletzungshandlungen des Anbietens und Bewerbens von Tauchzubehör unter den
streitgegenständlichen Zeichen. Seitdem wurde die Problematik der Erschöpfung nicht
mehr - auch nicht in der Berufung - thematisiert. Vor diesem Hintergrund betonte der Se-
nat in der mündlichen Verhandlung mehrfach, dass im vorliegenden Fall allein die Fra-
ge der Reichweite der geltend gemachten Ansprüche in Bezug auf die einzelnen Verlet-
zungshandlungen zwischen den Parteien im Streit stünde, was keinen Widerspruch bei
den Parteien hervorrief.
C.
64 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
65 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 1, Nr. 10,
§ 709, § 711 ZPO.
66 Die Festsetzung des Streitwerts erfolgte in Anwendung von § 3 ZPO, § 51 Abs. 1 GKG.
Die Parteien haben sich weder gegen die Streitwertfestsetzung des Landgerichts in Hö-
he von insgesamt 57.000,00 EUR noch gegen die erstinstanzliche Einschätzung, dass der
Streitwert für die im Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen Tathandlungen Anbieten
und Bewerben 19.000,00 EUR beträgt, gewandt.
67 Die Revision ist nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätz-
liche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Frage, auf welche Tathandlun-
gen gemäß § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG sich die Vermutung der Wiederholungsgefahr er-
streckt, ist höchstrichterlich nicht entschieden und wirft entscheidungserhebliche, klä-
rungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen auf, die sich über den Einzelfall hinaus
in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemein-
heit von besonderer Bedeutung sind.
 
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