FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 18. januar 2024 (1)
Sag C-450/22
Caixabank SA, der er indtrådt i rettighederne for Bankia SA og Banco Mare Nostrum S.A.,
Caixa Ontinyent, S.A.,
Banco Santander, S.A., der er indtrådt i rettighederne for Banco Popular Español, SA og Banco Pastor, S.A.,
Targobank, S.A.,
Credifimo, S.A.U.,
Caja Rural de Teruel, S.C.C.,
Caja Rural de Navarra, S.C.C.,
Cajasiete Caja Rural, S.C.C.,
Caja Rural de Jaén, Barcelona og Madrid, S.C.C.,
Caja Laboral Popular, S.C.C. (Kutxa),
Caja Rural de Asturias, S.C.C.,
Arquia Bank, S.A., tidligere Caja de Arquitectos, S.C.C.,
Nueva Caja Rural de Aragón, S.C.C.,
Caja Rural de Granada, S.C.C.,
Caja Rural del Sur, S.C.C.,
Caja Rural de Albacete, Ciudad Real og Cuenca, S.C.C. (Globalcaja),
Caja Rural Central, S.C.C. m.fl.,
Unicaja Banco, S.A., der er indtrådt i rettighederne for Liberbank, S.A. og Banco Castilla la Mancha, S.A.,
Banco de Sabadell, S.A.,
Banca March, S.A.,
Ibercaja Banco, S.A.,
Banca Pueyo, S.A.
mod
ADICAE,
M.A.G.G.,
M.R.E.M.,
A.B.C.,
Óptica Claravisión, S.L.,
A.T.M.,
F.A.C.,
A.P.O.,
P.S.C.,
J.V.M.B., der er indtrådt i rettighederne for C.M.R.
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 93/13/EØF – aftaler indgået mellem erhvervsdrivende og forbrugere – kollektivt søgsmål – søgsmål med påstand om forbud og tilbagebetaling – aftaler om lån mod pant i fast ejendom indgået med et betydeligt antal banker og forbrugere – »gulvklausul«, som begrænser rentesatsens udsving – abstrakt kontrol af gennemsigtighed – begrebet »en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger««
I. Indledning
1.        Kravet om gennemsigtighed i kontraktvilkår spiller en vigtig rolle i forbindelse med sikringen af en effektiv forbrugerbeskyttelse i henhold til direktiv 93/13/EØF (2). Vurderingen af gennemsigtighed i kontraktvilkår omfatter ikke kun formelle, men også materielle kriterier. Forbrugeren skal sættes i stand til fuldt ud at forstå kontraktvilkårene og deres økonomiske konsekvenser. Den materielle tilgang, som Domstolen har fulgt i sin praksis vedrørende kravet om gennemsigtighed, er i den videnskabelige litteratur blevet beskrevet som en »gradvis udvikling hen imod en mere [...] velfærdsorienteret tilgang til spørgsmålet om urimelige kontraktvilkår« (3).
2.        I hovedsagen rejses spørgsmålet, hvorvidt det i forbindelse med et kollektivt søgsmål er muligt at foretage en domstolskontrol af kontraktvilkårs gennemsigtighed, og i givet fald under hvilke betingelser og efter hvilken metode. Domstolen skal ligeledes præcisere begrebet »gennemsnitsforbruger« i forbindelse med et kollektivt søgsmål, der er kendetegnet ved sin omfattende karakter, idet det omfatter et betydeligt antal finansieringsinstitutter og aftaler.
II. Retsgrundlag
EU-retten
Direktiv 93/13
3.        Artikel 4 i direktiv 93/13 bestemmer:
»1.      Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7.
2.      Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt.«
4.        Artikel 5 i direktiv 93/13 har følgende ordlyd:
»I de aftaler, hvor alle eller nogle af de vilkår, der tilbydes forbrugeren, er i skriftlig form, skal disse vilkår altid være udarbejdet på en klar og forståelig måde. Hvis der opstår tvivl om et kontraktvilkårs betydning, gælder den fortolkning, som er mest gunstig for forbrugeren. Denne fortolkningsregel gælder ikke i forbindelse med de procedurer, der er fastsat i artikel 7, stk. 2.«
5.        Artikel 7 i direktiv 93/13 bestemmer:
»1.      Medlemsstaterne sikrer, at der i forbrugernes og konkurrenternes interesse findes egnede og effektive midler til at bringe anvendelsen af urimelige kontraktvilkår i aftaler, der indgås mellem forbrugere og en erhvervsdrivende, til ophør.
2.      De i stk. 1 nævnte midler skal omfatte bestemmelser, i henhold til hvilke personer eller organisationer, der ifølge national lov har en legitim interesse i at beskytte forbrugerne, efter national ret kan indbringe en sag for retsmyndighederne eller de kompetente administrative myndigheder, for at disse kan afgøre, om kontraktvilkår, der er udarbejdet med henblik på generel anvendelse, er af urimelig karakter, og anvende egnede og effektive midler til at bringe anvendelsen af sådanne kontraktvilkår til ophør.
3.      Sager som omhandlet i stk. 2 kan under overholdelse af den nationale lovgivning indbringes mod hver enkelt erhvervsdrivende eller samlet mod flere erhvervsdrivende inden for samme erhvervssektor eller sammenslutninger heraf, der anvender eller opfordrer til anvendelse af de samme generelle kontraktvilkår eller lignende vilkår.«
Spansk ret
Lov nr. 7/1998
6.        Artikel 12 i Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (lov nr. 7/1998 om almindelige kontraktvilkår) af 13. april 1998 (BOE nr. 89 af 14.4.1998) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »LCGC«), bestemmer:
»1.      Der kan anlægges søgsmål med påstand om forbud og tilbagebetaling, såfremt der anvendes eller opfordres til anvendelse af almindelige vilkår, som er i strid med bestemmelserne i denne lovgivning eller med andre bestemmelser af præceptiv karakter, eller hvorved der indføres et forbud.
2.      Formålet med søgsmålet med påstand om forbud er at opnå en afgørelse, hvorved sagsøgte pålægges at fjerne de betingelser, der er blevet kendt ugyldige, fra sine almindelige betingelser og at afstå fra at anvende de pågældende betingelser i fremtiden, samt at fastsætte og præcisere, afhængigt af omstændighederne, indholdet af den aftale, der skal anses for gyldig og bindende.
Et søgsmål med påstand om forbud kan – som et accessorisk spørgsmål – ledsages af et søgsmål med påstand om tilbagebetaling af betalinger foretaget i henhold til sådanne almindelige betingelser samt et søgsmål med påstand om erstatning for tab forårsaget af anvendelsen af sådanne betingelser.«
7.        Artikel 17 i LCGC bestemmer:
»1.      Et søgsmål med påstand om forbud kan anlægges mod enhver erhvervsdrivende, der anvender de almindelige betingelser, der er kendt ugyldige.
[…]
4.      De i de foregående stykker omhandlede søgsmål kan anlægges i fællesskab mod en række erhvervsdrivende, der driver virksomhed inden for den samme økonomiske sektor, eller mod deres sammenslutninger, som anvender eller opfordrer til anvendelse af identiske almindelige betingelser, der er kendt ugyldige.«
Kongeligt lovdekret nr. 1/2007
8.        I henhold til artikel 53 i texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (konsolideret udgave af den almindelige lov om beskyttelse af forbrugere og brugere samt anden tilknyttet lovgivning), godkendt ved Real Decreto Legislativo 1/2007 (kongeligt lovdekret nr. 1/2007) af 16. november 2007 (BOE nr. 287 af 30.11.2007), i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, har søgsmål med påstand om forbud til formål at opnå en afgørelse, hvorved sagsøgte pålægges at ophøre med en bestemt adfærd og forbydes at udøve den i fremtiden. Søgsmålet kan desuden anlægges med henblik på at forbyde enhver adfærd, som er afsluttet på det tidspunkt, hvor søgsmålet anlægges, såfremt der foreligger tilstrækkelige beviser for, at denne adfærd straks vil blive genoptaget. Forudsat at der nedlægges påstand om ugyldighed og annullation, kan ethvert søgsmål med påstand om forbud også ledsages af et søgsmål med påstand om manglende opfyldelse af forpligtelser, ophævelse eller annullation af aftalen eller tilbageførsel af beløb, som er opkrævet i henhold til en praksis eller i medfør af bestemmelser eller generelle betingelser, der er fundet urimelige eller uigennemsigtige.
Lov nr. 1/2000
9.        Artikel 72 i Ley de Enjuiciamiento civil (lov nr. 1/2000 om civil retspleje) af 7. januar 2000 (BOE nr. 7 af 8.1.2000, s. 575) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, bestemmer, at søgsmål, der anlægges af én person mod flere personer eller af flere personer mod én person, kan kumuleres og anlægges samtidigt, forudsat at disse søgsmål er forbundet som følge af søgsmålsgrunden. Søgsmålsgrunden anses for at være identisk eller forbundet, når søgsmålene er baseret på de samme faktiske omstændigheder.
III. Kort fremstilling af de faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen
10.      Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (organisation for brugere af banker, sparekasser og forsikringer i Spanien, herefter »ADICAE«) anlagde et kollektivt søgsmål med påstand om forbud mod 44 finansieringsinstitutter, der driver virksomhed i Spanien. ADICAE har i stævningen nedlagt påstand om, at disse institutter pålægges at ophøre med og afholde sig fra at anvende det generelle kontraktvilkår, der er indeholdt i deres aftaler om lån med pant i fast ejendom, og som består i at begrænse muligheden for, at de variable rentesatser kan falde til under en vis tærskel (herefter »gulvklausul«). ADICAE’s søgsmål med påstand om forbud var desuden ledsaget af et søgsmål med påstand om tilbagebetaling med henblik på at opnå et påbud om tilbagebetaling af de beløb, som var betalt i henhold til dette vilkår. ADICAE har to gange fremsat begæring om at føje yderligere sagsøgte til søgsmålet, hvorefter antallet af sagsøgte nu udgør 101.
11.      Retten i første instans antog søgsmålet til realitetsbehandling. Efter kundgørelse i de nationale medier meldte 820 forbrugere sig individuelt til støtte for sagsøgerens påstande i det kollektive søgsmål.
12.      Dommen i første instans gav sagsøgeren delvis medhold, undtagen for så vidt angår tre banker, og fastslog, at »gulvklausulerne« (»clausulas suelo«) i de generelle betingelser i aftalerne om lån mod pant i fast ejendom var ugyldige. De pågældende finansieringsinstitutter blev pålagt at fjerne disse betingelser fra aftalerne og at ophøre med og afholde sig fra at anvende dem på en uigennemsigtig måde. De blev ligeledes dømt til at tilbagebetale de beløb, der uretmæssigt var blevet opkrævet i henhold til de pågældende vilkår, fra datoen for offentliggørelse af Tribunal Supremos (øverste domstol, Spanien) dom af 9. maj 2013.
13.      De sagsøgte banker iværksatte appel til prøvelse af dommen i første instans ved Audiencia Provincial de Madrid (regional domstol i Madrid, Spanien), som forkastede hovedparten af appellerne. I sin dom fastlagde denne domstol metoden for, hvorledes kontrollen af kontraktvilkårs gennemsigtighed bør foretages i forbindelse med kollektive søgsmål (en abstrakt kontrol). Nærmere bestemt fastslog den, at det var fornødent at efterprøve, om finansieringsinstituttet havde tilsløret eller skjult de økonomiske konsekvenser af det pågældende vilkår. Retten fastslog, at en sådan maskering eller sløring foreligger, når banken ikke præsenterer gulvklausulen på en måde, der svarer til den måde, som andre vilkår præsenteres på, og som en gennemsnitsforbruger er opmærksom på, navnlig de vilkår, der fastsætter prisen for aftalen.
14.      Audiencia Provincial de Madrid (regional domstol i Madrid, Spanien) opregnede visse former for praksis, der kunne udgøre et indicium for den omtvistede klausuls manglende gennemsigtighed. Disse former for praksis omfattede navnlig i) at præsentere »gulvklausulen« i tilknytning til oplysninger, som ikke vedrører prisen for aftalen, eller i tilknytning til sekundære oplysninger, der kan mindske prisen, hvilket giver indtryk af, at vilkåret er underlagt visse betingelser eller kriterier, som i praksis vil gøre det vanskeligt at anvende den, ii) at placere vilkåret midt i eller i slutningen af lange afsnit, der indledningsvis omhandler andre emner, således at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhed afledes, og iii) at præsentere »gulvklausulen« sammen med vilkåret, der begrænser rentens øvre udsving (loftet), således at forbrugerens opmærksomhed rettes mod den tilsyneladende sikkerhed, der består i at være sikret en maksimumsrentesats i forbindelse med en hypotetisk stigning i referenceindekset, hvorved opmærksomheden på betydningen af minimumsrentesatsen afledes.
15.      Bankerne iværksatte appel til prøvelse af Audiencia Provincials (regional domstol, Madrid, Spanien) dom ved Tribunal Supremo (øverste domstol, Madrid, Spanien).
16.      Den forelæggende ret har i sin anmodning om præjudiciel afgørelse rejst to hovedspørgsmål. Det første vedrører spørgsmålet om, hvorvidt et kollektivt søgsmål med påstand om forbud udgør en passende processuel ordning til at foretage en kontrol af kontraktvilkårs gennemsigtighed. I denne henseende har den forelæggende ret anført, at et søgsmål med påstand om forbud pr. definition kræver, at der foretages en abstrakt kontrol af det pågældende vilkår, mens kontrollen af gennemsigtigheden kræver, at der foretages en konkret undersøgelse af de nærmere aftalemæssige forhold, som det omtvistede vilkår indgår i, navnlig med hensyn til de oplysninger, som gives til forbrugeren forud for aftaleindgåelsen. Den forelæggende ret ønsker derfor oplyst, om et kollektivt søgsmål er egnet til at foretage en kontrol af gennemsigtigheden af et vilkår. Den forelæggende ret nærer desuden tvivl om, hvorvidt det er muligt at anlægge et kollektivt søgsmål til kontrol af gennemsigtigheden mod samtlige de finansieringsinstitutter, der udgør banksystemet i et helt land (over 100), når den eneste fællesnævner mellem disse institutter er, at de anvender et lignende vilkår i deres aftaler om lån med pant i fast ejendom.
17.      Det andet spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, vedrører definitionen af en gennemsnitsforbruger under omstændigheder, hvor der er forskelle mellem de talrige finansieringsinstitutter, der er involveret i tvisten, de anvendte aftalemodeller og de berørte kunder, og hvor de pågældende vilkår er blevet anvendt igennem lang tid.
18.      Den forelæggende ret har anført, at den nationale retspraksis viser de vanskeligheder, der er forbundet med en abstrakt kontrol af gennemsigtigheden. I den forbindelse henviser den til praksis fra Tribunal Constitucional (forfatningsdomstol, Spanien). Denne ret har fastslået, at en udvidelse af virkningerne af et kollektivt søgsmål med påstand om forbud til alle aftaler risikerer at krænke partsautonomien hos en forbruger, der ikke ønsker, at aftalen erklæres ugyldig. Den forelæggende ret har desuden henvist til sin egen retspraksis. Den forelæggende ret har tidligere fastslået, at det er muligt at foretage en abstrakt kontrol af »gulvklausuler« under hensyntagen til, hvad der kan anses for en gennemsnitsforbruger og kendetegnene ved standardaftaler. I de pågældende sager blev der imidlertid anlagt et kollektivt søgsmål mod et enkelt finansieringsinstitut eller mod et meget lille antal finansieringsinstitutter. Følgelig var det lettere at gruppere den omtvistede praksis og de omtvistede vilkår i et begrænset antal standardsituationer, ligesom det var mere praktisk at foretage en vurdering ud fra gennemsnitsforbrugerens synspunkt.
19.      Ifølge den forelæggende ret bliver det endnu mere komplekst at foretage en abstrakt kontrol af gennemsigtigheden, når et søgsmål med påstand om forbud ledsages af et søgsmål med påstand om tilbagebetaling. Den forelæggende ret har i denne henseende fremhævet, at søgsmål anlagt af enkelte forbrugere er bedre egnet til at fastlægge de nærmere økonomiske konsekvenser, som den omstændighed, at et vilkår erklæres ugyldigt, har for den enkelte forbruger.
20.      Det er i lyset af disse betragtninger, at Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Er en abstrakt bedømmelse med henblik på en kontrol af gennemsigtigheden, i forbindelse med et kollektivt søgsmål, af vilkår, der er blevet anvendt af mere end hundrede finansieringsinstitutter i millioner af bankaftaler, idet der hverken tages hensyn til informationsniveauet forud for aftaleindgåelsen med hensyn til vilkårets juridiske og økonomiske byrde eller de foreliggende omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, der forelå på tidspunktet for aftaleindgåelsen, omfattet af artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/13[…], der nævner omstændighederne i forbindelse med aftalens indgåelse, og samme direktivs artikel 7, stk. 3, der henviser til lignende vilkår?
2)      Er det foreneligt med artikel 4, stk. 2, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13[…], at der kan foretages en abstrakt kontrol af gennemsigtigheden set ud fra en gennemsnitsforbrugers synspunkt, når flere af aftaletilbuddene er rettet mod forskellige specifikke grupper af forbrugere, eller når der er tale om adskillige konciperende banker med meget forskellige økonomiske og geografiske forretningsområder, og der er tale om en meget lang periode, i løbet af hvilken befolkningens kendskab til sådanne vilkår har ændret sig?«
21.      Der er indgivet skriftlige indlæg af følgende finansieringsinstitutter: Caixabank, S.A., Banco Santander, S.A., Targobank, S.A., Caja Rural de Teruel, S.C.C., Caja Rural de Navarra, S.C.C., Caja Rural de Jaén, Barcelona og Madrid, S.C.C., Caja Rural de Asturias, S.C.C., Arquia Bank, S.A., tidligere Caja de Arquitectos, S.C.C., Nueva Caja Rural de Aragón, S.C.C., Caja Rural de Granada, S.C.C., Caja Rural del Sur, S.C.C., Caja Rural de Albacete, Ciudad Real og Cuenca, S.C.C. (Globalcaja), Caja Rural Central, S.C.C. m.fl., Unicaja Banco, S.A., Banco de Sabadell, S.A. og Ibercaja Banco S.A. Skriftlige indlæg blev også indgivet af ADICAE, den spanske, den polske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen. Domstolen stillede parterne skriftlige spørgsmål til besvarelse i retsmødet. Bortset fra den polske og den portugisiske regering var disse parter også repræsenteret i retsmødet, som blev afholdt den 28. september 2023.
IV. Bedømmelse
Indledende bemærkninger om domstolsprøvelsen af de omtvistede »gulvklausuler« (»clausulas suelo«)
22.      Inden de præjudicielle spørgsmål behandles, er det vigtigt at fremsætte nogle indledende bemærkninger om domstolsprøvelsen af »gulvklausuler« i Spanien og ved Domstolen.
23.      »Gulvklausuler« indgik som standardvilkår i de almindelige vilkår i aftaler om lån med pant i fast ejendom med variabel rente, som et stort antal finansieringsinstitutter i Spanien har indgået med forbrugere. Disse vilkår fastsatte en minimumsrentesats, under hvilken den variable rente ikke kunne falde, uanset om referencerenten faldt til under dette minimumsniveau. Minimumsrenten, der var fastsat i disse låneaftaler, lå normalt på mellem to og fem procent (4). Når de referencerentesatser, der blev anvendt i aftaler om lån med pant i fast ejendom (normalt Euribor), faldt til et niveau betydeligt under den tærskel, der var fastsat i »gulvklausulerne«, måtte de forbrugere, der havde indgået låneaftaler indeholdende sådanne vilkår, konstatere, at denne nedsættelse ikke kom dem til gode, idet de fortsat skulle betale minimumsrenten, på trods af at de havde et realkreditlån med variabel rente (5). Enkelte forbrugere og forbrugerorganisationer har anlagt flere tusinde søgsmål i Spanien og gjort gældende, at »gulvklausulerne« er ulovlige, og at de uretmæssigt betalte renter skal tilbagebetales.
24.      Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) undersøgte i en vejledende dom af 9. maj 2013 (stadfæstet ved dom af 25.3.2015) lovligheden af »gulvklausulerne« i forbindelse med et kollektivt søgsmål anlagt af en forbrugerorganisation mod en række banker. Denne domstol fastslog, at disse vilkår, der vedrørte definitionen af hovedgenstanden for de omhandlede aftaler, grammatisk set var forståelige for forbrugerne, og at de derfor opfyldte kravet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 om at være affattet klart og forståeligt. »Gulvklausulerne« i denne sag blev således kendt lovlige i sig selv, men samtidig var retten af den opfattelse, at de ikke opfyldte kravet om materiel gennemsigtighed (6). Denne konklusion blev begrundet med den omstændighed, at forbrugerne på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke rådede over tilstrækkelige oplysninger om de retlige og økonomiske konsekvenser af det omtvistede vilkår. Efter at have vurderet disse vilkår på baggrund af de generelle kriterier om god tro og ligevægt mellem kontraktlige rettigheder, forpligtelser og gennemsigtighed, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, artikel 4, stk. 1, og artikel 5 i direktiv 93/13, erklærede Tribunal Supremo (øverste domstol) disse vilkår ugyldige.
25.      I dommen af 9. maj 2013 begrænsede Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) den restituerende virkning af ugyldighedserklæringen til kun at omfatte beløb, der var betalt med urette efter dommens afsigelse, henset til de alvorlige økonomiske følger, som en tilbagebetaling med tilbagevirkende kraft ville have for banksektoren. Denne tidsmæssige begrænsning af den restituerende virkning blev erklæret uforenelig med artikel 6 i direktiv 93/13 i Domstolens dom i sagen Gutiérrez Naranjo m.fl. (7).
26.      Det er på denne baggrund, jeg vil behandle de to præjudicielle spørgsmål.
Det første spørgsmål
27.      Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/13 og artikel 7, stk. 3, i samme direktiv skal fortolkes således, at de giver en national ret mulighed for at foretage en abstrakt vurdering af kontraktvilkårs gennemsigtighed i forbindelse med et kollektivt søgsmål under omstændigheder, hvor det pågældende søgsmål er anlagt mod et betydeligt antal finansieringsinstitutter og omfatter et stort antal aftaler.
28.      Den forelæggende rets tvivl med hensyn til, om et kollektivt søgsmål er egnet til en abstrakt vurdering af kontraktvilkårene, følger for det første af ordlyden af artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/13. I henhold til denne bestemmelse skal det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændigheder i forbindelse med dens indgåelse. For det andet har den forelæggende ret anført, at individuelle og kollektive søgsmål er af forskellig karakter. Ved et individuelt søgsmål handler det om en konkret undersøgelse af det kontraktlige forhold, som det omtvistede vilkår er en del af, mens det ved et kollektivt søgsmål handler om en abstrakt kontrol af det pågældende vilkår. For det tredje har den forelæggende ret fremhævet kompleksiteten af omstændighederne i hovedsagen som følge af det meget store antal sagsøgte og omtvistede aftaler og på grund af de mange forskellige måder, som »gulvklausulen« er formuleret på.
29.      For at forholde sig til disse betænkeligheder er det først og fremmest vigtigt at erindre om Domstolens praksis for så vidt angår karakteren af den domstolsprøvelse, der foretages i henholdsvis kollektive og individuelle søgsmål, og for så vidt angår kontrollen af kravet om kontraktvilkårs gennemsigtighed. På grundlag af denne retspraksis vil jeg undersøge, om og på hvilke betingelser det er muligt at foretage en kontrol af gennemsigtigheden i forbindelse med et kollektivt søgsmål af et omfang som det i hovedsagen omhandlede.
a) Karakteren af domstolsprøvelse i kollektive og individuelle søgsmål
30.      Beskyttelsesordningen, der er indført ved direktiv 93/13, bygger på to typer af søgsmål, nemlig individuelle søgsmål og kollektive søgsmål. Disse to typer foranstaltninger supplerer hinanden (8). Parallelt med forbrugerens subjektive ret til at indbringe et søgsmål for en ret med henblik på, at denne undersøger, om et kontraktvilkår i en aftale, som forbrugeren er part i, er urimeligt, har medlemsstaterne mulighed for i henhold til mekanismen i artikel 7, stk. 2, i direktiv 93/13 at indføre en kontrol af de urimelige kontraktvilkår, der er indeholdt i standardkontrakter, ved et søgsmål med påstand om forbud, der anlægges i offentlighedens interesse af forbrugerbeskyttelsesorganisationer (9).
31.      Målet om at bringe anvendelsen af urimelige kontraktvilkår til ophør forfølges ligeledes med direktiv 2009/22/EF (10), der med henblik på at stille passende proceduremæssige midler til rådighed i forbindelse med søgsmål med påstand om forbud supplerer den i direktiv 93/13 omhandlede beskyttelse af forbrugernes interesser (11).
32.      Domstolen har fastslået, at individuelle og kollektive søgsmål inden for rammerne af direktiv 93/13 har forskellige formål og retsvirkninger, og at deres karakter er forskellig (12). I forbindelse med et søgsmål, der omfatter en individuel forbruger, er retten således forpligtet til at foretage en konkret vurdering af, om et vilkår i en allerede indgået aftale er urimeligt. Den nationale ret har i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/13 pligt til at tage hensyn til alle omstændigheder i forbindelse med aftalens indgåelse. For så vidt angår et søgsmål med påstand om forbud tilkommer det den nationale ret at foretage en abstrakt vurdering af, om de vilkår, som de erhvervsdrivende har indsat i forbrugeraftaler, er urimelige. Da søgsmål med påstand om forbud er af præventiv karakter og har til formål at afholde de erhvervsdrivende fra at anvende sådanne vilkår, og da de er uafhængige af enhver konkret individuel tvist, indebærer det desuden, at sådanne søgsmål kan anlægges, selv om de vilkår, der kræves forbudt, ikke er blevet anvendt i bestemte kontrakter (13).
33.      Det skal påpeges, at den abstrakte kontrol af urimelige vilkår er specifik for de kollektive klageordninger, der er omhandlet i artikel 7 i direktiv 93/13 (14). Det er kun i forbindelse med individuelle søgsmål, at det er hensigtsmæssigt at tage hensyn til alle de individuelle omstændigheder ved aftalen (15). Dette følger af direktivets artikel 4, stk. 1, hvorefter vurderingen af alle omstændigheder i forbindelse med aftalens indgåelse foretages uden at berøre artikel 7, stk. 2 (»jf. dog artikel 7«). Domstolskontrollen i kollektive søgsmål er således altid abstrakt, uanset om de vilkår, der er genstand for kontrollen, er blevet anvendt i specifikke kontrakter eller ej.
34.      For så vidt angår virkningerne af individuelle og kollektive søgsmål er konstateringen af, at der foreligger en urimelighed i forbindelse med et individuelt søgsmål, kun bindende for den forbruger, der er part i sagen. I kollektive søgsmål kan konstateringen af, at der foreligger en urimelighed, anvendes mere bredt. Det følger af Domstolens praksis, at en national lovgivning kan fastslå, at konstateringen af, at der foreligger en urimelighed i et søgsmål med påstand om forbud mod en erhvervsdrivende, har virkning uden for partsforholdet (ultra partes) (16).
35.      Mekanismerne til abstrakt kontrol i et kollektivt søgsmål supplerer forbrugerens subjektive ret til at anlægge et individuelt søgsmål og til, at der tages hensyn til alle omstændigheder i den pågældende aftale. Da kollektive og individuelle søgsmål står i et supplerende forhold til hinanden, skal muligheden for at anlægge begge typer søgsmål sikres gennem den retlige beskyttelsesordning, som er fastsat ved direktiv 93/13. De krav, der gælder ved et individuelt søgsmål, navnlig at der skal tages hensyn til alle individuelle omstændigheder i forbindelse med aftalen, er således ikke til hinder for, at der anlægges et kollektivt søgsmål, som er uafhængigt af en konkret tvist og individuelle omstændigheder.
36.      Individuelle og kollektive søgsmål er led i den overordnede forbrugerbeskyttelsesordning, der er indført ved direktiv 93/13.
b) Kontrol af gennemsigtigheden i kontraktvilkår
37.      Kravet om gennemsigtighed kommer til udtryk ved reglen om, at kontraktvilkår skal være affattet klart og forståeligt (artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13) (17). Desuden fremgår det af 20. betragtning til direktiv 93/13 og punkt 1, nr. i) i bilaget hertil, at forbrugeren på forhånd skal være oplyst om alle vilkårene i en aftale med henblik på at gøre det muligt for denne at træffe informerede beslutninger om, hvorvidt vedkommende ønsker at være bundet af disse vilkår (18).
38.      Nærmere bestemt må vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 hverken omfatte definitionen af »aftalens hovedgenstand« eller »overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt«. Det følger heraf, at undtagelsen for mekanismen til kontrol af, om kontraktvilkår er urimelige, henset til de »centrale« vilkår (herefter »undtagelsen for centrale vilkår«), kun finder anvendelse, når disse vilkår er gennemsigtige.
39.      I artikel 5 i direktiv 93/13 fastsættes en mere generel regel om gennemsigtighed, hvorefter kontraktvilkår »altid [skal] være udarbejdet på en klar og forståelig måde«. Denne bestemmelse kunne, således som det anføres i den akademiske litteratur, fortolkes således, at den fastsætter et »overordnet princip« om gennemsigtighed (19).
40.      Domstolen har fastslået, at kravet om gennemsigtighed, således som det fremgår af artikel 4 i direktiv 93/13, har samme rækkevidde som det i direktivets artikel 5 omhandlede (20).
41.      Domstolen har fastslået, at kravet om gennemsigtighed skal fortolkes bredt (21) og omfatte såvel formelle som materielle kriterier (22). Med den formelle gennemsigtighed henvises der generelt til, hvordan de relevante oplysninger er formuleret, og hvordan de præsenteres for forbrugeren. Som illustration opregnes i Kommissionens vejledning om urimelige kontraktvilkår følgende aspekter i forbindelse med præsentationen af kontraktvilkår som relevante faktorer for vurderingen af gennemsigtighed: om den visuelle præsentation er tydelig, om en aftale er struktureret på en logisk måde, og om vigtige bestemmelser får den fremtrædende placering, de fortjener, og ikke er skjult blandt andre bestemmelser, eller om vilkårene er indeholdt i en aftale eller en kontekst, hvor de med rimelighed kan forventes, herunder i forbindelse med andre tilknyttede kontraktvilkår (23).
42.      Kontrollen af kontraktvilkårs materielle gennemsigtighed (24) går videre end blot vurderingen af, om et kontraktvilkår er klart og forståeligt formuleret og udstrækker sig til at omfatte spørgsmålet om, hvorvidt et kontraktvilkår gør det muligt for forbrugeren at forstå dets virkelige konsekvenser.
43.      I denne henseende følger det af Domstolens faste praksis, at det er af afgørende betydning for forbrugeren, at denne før indgåelsen af en aftale oplyses om kontraktvilkårene og konsekvenserne af denne indgåelse. Det er bl.a. på grundlag af disse oplysninger, at forbrugeren tager stilling til, om han eller hun ønsker at binde sig aftalemæssigt til en erhvervsdrivende i henhold til de vilkår, som denne erhvervsdrivende forinden har udarbejdet (25). Det nævnte krav om gennemsigtighed skal derfor forstås således, at det pågældende vilkår ikke alene skal være forståeligt for forbrugeren rent formelt og i sproglig henseende, men også, at det skal sætte en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger i stand til at forstå, hvordan dette vilkår konkret fungerer, og dermed til på grundlag af klare og forståelige kriterier at vurdere, hvilke potentielt alvorlige økonomiske følger et sådant vilkår kan få for dennes finansielle forpligtelser (26).
44.      Domstolen har hidtil undersøgt kravet om gennemsigtighed i forbindelse med individuelle søgsmål på grundlag af artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13, og hovedsagelig i forhold til låneaftaler. I en sådan sammenhæng skal spørgsmålet, hvorvidt gennemsigtighedskravet er blevet overholdt, undersøges i lyset af alle relevante oplysninger og alle relevante faktiske omstændigheder, herunder det markedsføringsmateriale, der er udleveret, og de oplysninger, der er meddelt under forhandlingen af den omhandlede låneaftale, ikke blot af långiver selv, men ligeledes af enhver anden person, der på den erhvervsdrivendes vegne har deltaget i markedsføringen af det pågældende lån (27). Det påhviler nærmere bestemt den nationale ret, når denne tager alle omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af aftalen i betragtning, at efterprøve, om forbrugeren i den omhandlede sag er blevet meddelt samtlige de enkeltheder, der kan have indflydelse på omfanget af vedkommendes forpligtelse, og som navnlig gør det muligt for denne at vurdere de samlede omkostninger ved lånet (28). De relevante oplysninger med henblik på vurderingen omfatter den sprogbrug, som finansieringsinstituttet anvender i de dokumenter, der forelægges forud for aftaleindgåelsen, og i de kontraktlige dokumenter (29).
45.      Det følger heraf, at den nationale ret i forbindelse med et individuelt søgsmål skal tage hensyn til alle omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af låneaftalen. Når dette er sagt, skal det dog bemærkes, at mange af de faktorer, der indgår i domstolskontrollen af gennemsigtighed, hviler på en objektiv vurdering. Den nationale ret vurderer et generelt kontraktvilkår, som indgår i standardkontrakter og dokumenter, der forelægges forud for aftaleindgåelsen, og som en erhvervsdrivende på forhånd har udarbejdet for lån, som denne tilbyder et ubestemt antal forbrugere. Endvidere er det ikke den enkelte forbruger, der lægges til grund ved vurderingen af gennemsigtigheden, men en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (30).
46.      Begrebet gennemsnitsforbruger er en fictio juris, der tenderer mod at komprimere en meget varieret og lidet ensartet virkelighed til en fællesnævner (31). Som sådan udgør det en objektiv målestok. I denne forbindelse har Domstolen fastslået, at overholdelsen af kravet om gennemsigtighed skal efterprøves i forhold til den objektive standard for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (32). Denne standard kan nemlig hverken anses for at svare til en mindre velunderrettet forbruger end denne gennemsnitsforbruger eller en forbruger, der er mere velunderrettet end den nævnte gennemsnitsforbruger (33).
47.      På baggrund af alle de elementer, der indgår i kontrollen af gennemsigtighed, og som er blevet udviklet i Domstolens praksis, er det med rette blevet bemærket i den akademiske litteratur, at »tærsklen for, at gennemskuelighedstesten er opfyldt« er blevet hævet betydeligt (34), og at modellen for gennemsnitsforbrugeren er blevet »tilpasset til forbrugernes virkelige adfærd i forbindelse med indgåelse af standardkontrakter« (35).
48.      For yderligere at anskueliggøre dette kan det nævnes, at Domstolen i en sag, som vedrørte låneaftaler udstedt i udenlandsk valuta, hvor den pågældende forbruger havde modtaget talrige oplysninger, fastslog, at kravet om gennemsigtighed ikke kan opfyldes alene ved at give forbrugeren oplysninger – heller ikke selv om oplysningerne er talrige. Forbrugeren skal også informeres om den økonomiske sammenhæng, der kan have en indvirkning på udsvingene i valutakurserne, og gives mulighed for at få konkret kendskab til de potentielle alvorlige konsekvenser for vedkommendes finansielle situation (36).
49.      Jo højere tærsklen for at opfylde kravet om gennemsigtighed er, desto lavere er de forventninger, der kan stilles til gennemsnitsforbrugeren (37) Desuden påhviler det den erhvervsdrivende for retten at begrunde den korrekte opfyldelse af sine forpligtelser forud for aftaleindgåelsen og kontraktmæssige forpligtelser, der bl.a. er knyttet til kravet om gennemsigtighed af kontraktvilkårene, således som det bl.a. fremgår af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 (38).
50.      På baggrund af en objektiv målestok for idealet af en gennemsnitsforbruger og fastsættelsen af en høj tærskel for opfyldelse af kravet om gennemsigtighed er domstolsprøvelsen af kontraktvilkårs gennemsigtighed blevet mere objektiv og bygger på en standardisering af aftaleindgåelsen.
51.      I lyset af disse betragtninger vil jeg dernæst undersøge, om et kollektivt søgsmål udgør en passende retslig mekanisme til kontrol af gennemsigtigheden.
c) Hvorvidt et kollektivt søgsmål er egnet til at kontrollere kontraktvilkårs gennemsigtighed
52.      I den beskyttelsesordning, der er indført ved direktiv 93/13, afhænger muligheden for at foretage en retslig prøvelse af, om kontraktvilkår er urimelige, eller om de er gennemsigtige, ikke af, hvilken type søgsmål der anlægges; det kan være såvel individuelt som kollektivt. I artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/13, som foreskriver en individuel vurdering af, om et kontraktvilkår er urimeligt, præciseres det indledningsvis, at denne vurdering ikke berører artikel 7 (»jf. dog artikel 7«). I overensstemmelse med den ovennævnte supplerende tilgang er en individuel vurdering af, om et vilkår i en bestemt kontrakt er urimeligt, ikke til hinder for en abstrakt vurdering af dette vilkår i forbindelse med et kollektivt søgsmål.
53.      Hvad angår kravet om gennemsigtighed er der intet i direktiv 93/13, der tyder på, at en sådan kontrol af gennemsigtighed skulle være udelukket i forbindelse med et kollektivt søgsmål. For det første er gennemsigtighed en forudsætning for anvendelsen af »undtagelsen for centrale vilkår« i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13. Hvis det ikke var muligt at undersøge kontraktvilkårs gennemsigtighed i forbindelse med kollektive søgsmål, ville det betyde, at »centrale vilkår« altid ville være undtaget fra kontrol i sådanne søgsmål. Det ville nemlig ikke være muligt at undersøge på nogen anden måde, om de er affattet klart og forståeligt.
54.      For det andet sondrer artikel 5 i direktiv 93/13 (39) ikke mellem individuelle søgsmål og kollektive søgsmål, bortset fra den fortolkningsregel, der finder anvendelse. Det følger af denne bestemmelse, at den fortolkningsregel, der er mest gunstig for forbrugeren, ikke finder anvendelse i forbindelse med de kollektive søgsmålsprocedurer, som medlemsstaterne har fastsat i henhold til artikel 7, stk. 2 (40).
55.      Den snævre undtagelse, der er fastsat i artikel 5, viser, at gennemsigtighedskravet vedrører standardvilkåret og ikke den type søgsmål, der anlægges ved domstolene med henblik på prøvelse af dette vilkår. Som jeg har anført ovenfor (41), er artikel 5 en central bestemmelse, der knæsætter et »overordnet princip«, som ikke kan begrænses til kun at finde anvendelse på individuelle søgsmål. Henset til dets betydning for den beskyttelsesordning, der er indført ved direktiv 93/13, skal kravet om gennemsigtighed således finde tilsvarende anvendelse på den i artikel 7, stk. 2, omhandlede mekanisme til kollektiv retsbeskyttelse (42).
56.      Frem for at udelukke gennemsigtighedskontrol i et kollektivt søgsmål skal kontrollen i stedet tilpasses til formålet med og retsvirkningerne af et kollektivt søgsmål.
57.      En anden fortolkning ville, således som Kommissionen i det væsentlige har anført i sit skriftlige indlæg, underminere formålet med kollektive søgsmål ved at udelukke kravet om gennemsigtighed fra domstolsprøvelsen, på trods af at kollektive søgsmål udgør et væsentligt element i den forbrugerbeskyttelsesordning, der er fastsat ved direktiv 93/13.
58.      En sådan udelukkelse ville endvidere være uforenelig med den retsbeskyttelse, der gives ved direktiv 2009/22, der – som påpeget ovenfor – supplerer den forbrugerbeskyttelse, der er fastsat ved direktiv 93/13. Gennem direktiv 2009/22 harmoniseredes søgsmål med påstand om forbud med henblik på beskyttelse af forbrugernes kollektive interesser, som er omfattet af direktiverne opregnet i bilag 1 dertil, heriblandt direktiv 93/13. Søgsmål med påstand om forbud kan anlægges ved tilsidesættelse af en hvilken som helst af bestemmelserne i direktiv 93/13, herunder de bestemmelser, der vedrører gennemsigtighed.
59.      Det ville også være uforeneligt med den seneste relevante lovgivningsmæssige udvikling, som har til formål at styrke de procesretlige mekanismer til beskyttelse af forbrugernes kollektive interesser, nemlig vedtagelsen af direktiv (EU) 2020/1828 om gruppesøgsmål, hvis kontrol af kontraktvilkårs gennemsigtighed i forbindelse med kollektive søgsmål blev udelukket (43). Direktiv 2020/1828 finder anvendelse på gruppesøgsmål (44), som anlægges som følge af overtrædelse af de EU-retlige bestemmelser, der er omhandlet i direktivets bilag I, herunder direktiv 93/13 (45). At se bort fra denne udvikling og fortolke direktiv 93/13 således, at en kontrol af gennemsigtigheden ikke kommer på tale i forbindelse med kollektive søgsmål, ville i alvorlig grad fragmentere og underminere effektiviteten af den forbrugerbeskyttelsesordning, som nu suppleres af direktiv 2020/1828. Dette ville indebære en alvorlig forringelse af beskyttelsen af forbrugernes kollektive interesser.
60.      Hvad angår de enkelte elementer i domstolsprøvelsen af kravet om gennemsigtighed i kollektive søgsmål er det muligt at overføre den retspraksis, som er beskrevet i det foregående afsnit, med de tilpasninger, der er nødvendige af hensyn til den processuelle ordning, der anvendes. De elementer, der er specifikke for et individuelt søgsmål, nemlig at der skal tages hensyn til alle omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af den enkelte aftale, er ikke anvendelige. Derimod finder de objektive elementer i kontrollen af gennemsigtigheden anvendelse på den abstrakte kontrol af gennemsigtigheden. I denne sammenhæng skal det, således som Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende i retsmødet, være muligt at vurdere kontraktvilkåret uafhængigt af de konkrete og individuelle omstændigheder i de enkelte aftaler. Grunden hertil er den standardisering af aftaleindgåelse, som afspejles i den objektive fortolkning af standarden for en gennemsnitsforbruger, uanset hvilken processuel ordning der anvendes til at efterprøve gennemsigtigheden.
61.      Med henblik på at vurdere den formelle og materielle gennemsigtighed af et vilkår i låneaftaler bør en domstolsprøvelse nærmere bestemt koncentrere sig om de standarddokumenter og den standardiserede praksis i forbindelse med aftaleindgåelse og oplysninger forud for aftaleindgåelse, som den pågældende erhvervsdrivende har anvendt over for gennemsnitsforbrugeren i forbindelse med markedsføring af og tilbud om indgåelse af aftalen. Denne kontrol udstrækker sig til den pågældende erhvervsdrivendes aftalepraksis og dennes praksis forud for aftaleindgåelsen, dvs. markedsføringsmaterialet, der er udleveret til den enkelte forbruger, og de standardoplysninger eller vejledninger, som er blevet meddelt forud for aftaleindgåelsen af enhver anden person, der på vegne af den pågældende erhvervsdrivende deltager i markedsføringen af det pågældende lån. Alle disse elementer udgør tilsammen det, som appeldomstolen rammende har beskrevet som et »standardmønster« for, hvorledes aftaler indgås (46). Alt efter hvilken type kontraktvilkår, det drejer sig om, skal den nationale ret fastlægge de relevante kriterier for at opfylde kravet om gennemsigtighed. På baggrund af disse kriterier skal retten undersøge, om gennemsnitsforbrugeren er i stand til at forstå præcis, hvordan dette vilkår fungerer, og dermed på grundlag af klare og forståelige kriterier vurdere de potentielt betydelige økonomiske konsekvenser af et sådant vilkår for hans eller hendes økonomiske forpligtelser.
62.      Hvad nærmere bestemt angår prøvelsen af »gulvklausulerne« i hovedsagen skal det undersøges, hvorvidt det var almen praksis at inkludere disse vilkår i bankernes standardiserede dokumenter. Domstolsprøvelsen koncentrerer sig dernæst om de berørte erhvervsdrivendes brug af standardkontrakter og praksis med hensyn til oplysninger forud for aftaleindgåelsen med henblik på at fastslå, hvilke kriterier der er afgørende for, om det specifikke vilkår er gennemsigtigt eller ej.
63.      Som den forelæggende ret har anført, har den nationale appelret udpeget visse former for praksis, som er relevante for gennemsigtighedskontrollen af »gulvklausulerne«. Disse praksisser omfatter at tilsløre eller skjule virkningerne af vilkåret, hvor i aftalen det placeres, eller at det præsenteres sammen med det vilkår, som begrænser rentetilpasningen opad (47). Hvis den retslige prøvelse omfatter mere end én sagsøgt, er det vigtigt at fastslå for hver enkelt bank, om gennemsigtighedskriterierne i dens aftalepraksis var opfyldt eller ej (48).
64.      Et relevant kriterium for vurderingen af »gulvklausulens« gennemsigtighed i standardkontrakter kan desuden være spørgsmålet om, hvorvidt aftalens løbetid fremgår af de oplysninger, som forbrugeren har fået. En aftale om lån mod pant i fast ejendom er en aftale af længere varighed, eller, som det anføres i den videnskabelige litteratur, en »livslang« aftale (49). Forbrugeren skal være i stand til at forstå forholdet mellem det relevante vilkår, den fremtidige udvikling i økonomien og de økonomiske konsekvenser for hans eller hendes økonomiske situation ved hjælp af simuleringer. Kravet om gennemsigtighed kan således ikke opfyldes ved at meddele forbrugeren forskellige oplysninger om »gulvklausulen«, hvis disse oplysninger er baseret på den antagelse, at den økonomiske kontekst vil forblive den samme i hele aftalens løbetid (50). Forbrugeren skal informeres om, at udviklingen i de økonomiske forhold kan have potentielt alvorlige konsekvenser for den pågældendes økonomiske situation som følge af, at »gulvklausulen« udløses.
65.      Sammenfattende er det både hensigtsmæssigt og muligt at foretage en domstolsprøvelse af gennemsigtigheden i kollektive søgsmål. Den metode, som den nationale appelret har anvendt, og som den forelæggende ret har beskrevet, er et konkret eksempel herpå. Domstolskontrollen skal tilpasses det abstraktionsniveau, der er specifikt for kollektive søgsmål, og koncentrere sig om den erhvervsdrivendes standardiserede aftalepraksis over for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger.
d) Kontrol af gennemsigtigheden i forbindelse med kollektive søgsmål mod et stort antal erhvervsdrivende
66.      Det spørgsmål, som den forelæggende ret herefter rejser, er, om de særlige »kvantitative« forhold, der gør sig gældende i hovedsagen, bør føre til den konklusion, at det ikke er hensigtsmæssigt at foretage en abstrakt kontrol af gennemsigtigheden. Den forelæggende ret har anført, at i modsætning til et kollektivt søgsmål anlagt mod et enkelt finansieringsinstitut eller et meget lille antal finansieringsinstitutter, drejer det sig i hovedsagen om et stort antal sagsøgte finansieringsinstitutter og et stort antal kontrakter, der indeholder vilkår, som er affattet og formuleret på mange forskellige måder, og som er anvendt igennem lang tid.
67.      I denne forbindelse skal det indledningsvis fremhæves, at artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13 bestemmer, at (kollektive) søgsmål, under overholdelse af den nationale lovgivning, kan indbringes mod »hver enkelt erhvervsdrivende eller samlet mod flere erhvervsdrivende« inden for samme erhvervssektor, der anvender de samme generelle kontraktvilkår eller »lignende« vilkår. Det følger af denne bestemmelse, at det relevante kriterium med hensyn til de sagsøgte i et kollektivt søgsmål ikke er deres nøjagtige antal, men deres tilhørsforhold til den samme erhvervssektor. For så vidt angår sagens genstand vedrører domstolsprøvelsen lignende vilkår.
68.      De sagsøgte finansieringsinstitutter, der har indgivet skriftlige indlæg, og den spanske regering har anført, at en nødvendig forudsætning for at kunne anlægge et kollektivt søgsmål er, at omstændighederne er »ensartede«. Det følger i det væsentlige af deres indlæg, at dette krav er opfyldt, når de forskellige individuelle situationer kan afgøres samlet, fordi de faktiske og retlige omstændigheder minder om hinanden og gør det muligt at foretage en fælles vurdering. De har gjort gældende, at det kollektive søgsmål i hovedsagen ikke burde have været antaget til realitetsbehandling, fordi kravet om ensartethed ikke var opfyldt.
69.      I den forbindelse skal det påpeges, at hverken direktiv 93/13 eller direktiv 2009/22 indeholder bestemmelser om »ensartede« omstændigheder som en betingelse for at kunne anlægge et kollektivt søgsmål. Artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13 henviser til de materielle krav, at erhvervssektoren skal være den samme, og at kontraktvilkårene skal være lignende. Den indeholder ikke processuelle krav med hensyn til den grad af lighed mellem de individuelle krav, der kræves for, at et kollektivt søgsmål kan anlægges ved domstolene; dette tilkommer det den nationale procesret at tage stilling til. Selv om Domstolen således i flere henseender og under hensyn til kravene i artikel 6, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i direktiv 93/13 har opstillet rammer for den måde, hvorpå de nationale retter skal sikre beskyttelsen af de rettigheder, som tilkommer forbrugerne i henhold til dette direktiv, harmoniserer EU-lovgivningen principielt ikke procedurerne for undersøgelsen af den hævdede urimelighed i et kontraktvilkår, og disse falder derfor inden for medlemsstaternes interne retsordener, dog forudsat, at de ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende situationer, der er underlagt national ret (ækvivalensprincippet), og at de ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der er tillagt forbrugerne ved EU-retten (effektivitetsprincippet) (51).
70.      Den nationale procesret kan således fastsætte, at de pågældende søgsmåls »ensartethed« er en forudsætning for, at et kollektivt søgsmål om kontrol af urimelige kontraktvilkår skal kunne antages til realitetsbehandling. Da artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13 bestemmer, at det er muligt at foretage en domstolsprøvelse af et kollektivt søgsmål vedrørende lignende vilkår, kan kravet om ensartethed imidlertid ikke fortolkes således, at alle omstændighederne i det pågældende søgsmål skal være identiske. Hvis et kollektivt søgsmål vedrører den samme kategori af sagsøgte, samme type vilkår med samme retsvirkninger og samme type retsforhold, kan alle disse omstændigheder udgøre et vigtigt indicium for, at søgsmålsgrundlaget er tilstrækkeligt ensartet til, at det pågældende kollektive søgsmål kan antages. Hvis det er muligt at foretage en objektiv retslig vurdering af de standardiserede kontraktvilkår, bør det ikke være nødvendigt at tage hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder, der er særegne for hver af de kontrakter og hver af de forbrugere, der berøres af disse vilkår.
71.      I sidste ende tilkommer det den nationale ret at tage stilling til, om der i hovedsagen foreligger en tilstrækkelig grad af lighed til, at det kollektive søgsmål kan antages til realitetsbehandling. Den kan i den forbindelse tage i betragtning, at samtlige sagsøgte er bankinstitutter, at de omstridte vilkår alle er standardiserede »gulvklausuler«, at det retsforhold, som »gulvklausulerne« er en del af, er aftaler om lån med pant i fast ejendom, og at virkningen af disse vilkår er at udelukke, at renten falder til under et bestemt niveau.
72.      Det er relevant at bemærke, at selv direktiv 2020/1828 – som er det vigtigste eksempel på harmonisering på området for kollektive retsmidler – ikke har harmoniseret alle aspekter af de af dette direktiv omfattede gruppesøgsmål. Det fremgår af 12. betragtning til dette direktiv, at det i overensstemmelse med princippet om procesautonomi bør være op til medlemsstaterne at træffe afgørelse om, »hvilken grad af lighed der kræves mellem individuelle krav [...], for at en sag kan behandles som et gruppesøgsmål«. I denne betragtning erindres der dog om effektivitetsprincippets begrænsende virkning, idet det anføres, at »[s]ådanne nationale regler bør ikke hindre, at den processuelle ordning for anlæggelse af gruppesøgsmål, der er påkrævet i [direktiv 2020/1828], fungerer effektivt«.
73.      Selv om direktiv 2020/1828 ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, har visse finansieringsinstitutter, som deltog i retsmødet, henvist til eksempler på nationale gennemførelser af dette direktiv, nærmere bestemt tysk og italiensk ret, som begge indeholder et krav om »ensartethed« i forbindelse med gruppesøgsmål.
74.      Den omstændighed, at der findes national lovgivning, som indeholder et krav om »ensartethed«, gør det imidlertid ikke muligt at konkludere, at det som følge af dette krav ikke er muligt at anlægge et kollektivt søgsmål i et tilfælde, hvor det kollektive søgsmål er rettet mod mange finansieringsinstitutter og vedrører en lang række aftaler. Det relevante spørgsmål, der skal undersøges, er, om gennemførelsen af kravet om ensartethed skaber en rimelig balance mellem ligheden mellem de situationer, der er omfattet af det kollektive søgsmål, procesøkonomiske hensyn og effektiviteten af kollektive søgsmål (52).
75.      Visse finansieringsinstitutter har i deres skriftlige indlæg gjort gældende, at det ikke er muligt at håndtere denne tvist. Det tilkommer imidlertid ikke Domstolen at undersøge de empiriske aspekter af tvisten. Hvis den forelæggende ret er af den opfattelse, at de foreliggende faktiske og retlige omstændigheder gør det muligt at foretage en standardiseret vurdering af de pågældende kontraktvilkår, tilkommer det denne ret at træffe de procesrelaterede foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling.
76.      Når dette er sagt, skal det imidlertid understreges, at tvistens omfang ikke må gribe ind i de enkelte finansieringsinstitutters ret til en effektiv domstolsbeskyttelse. I mangel af en bestemmelse i direktiv 93/13 og 2009/22, der udtrykkeligt fastsætter en ordning for effektiv retsbeskyttelse af erhvervsdrivende, skal disse direktiver fortolkes i lyset af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (53). Hvert enkelt finansieringsinstitut skal have mulighed for at godtgøre, at dets egen standardiserede praksis opfylder kriterierne for gennemsigtighed.
77.      Et sidste spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, er den yderligere kompleksitet, der opstår i den foreliggende sag som følge af, at søgsmålet med påstand om forbud ledsages af et søgsmål med påstand om tilbagebetaling af et beløb, som er erlagt på grundlag af det vilkår, der er konstateret urimeligt. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det henhører under national procesret at fastlægge, hvorledes afgørelsen skal fuldbyrdes inden for rammerne af et kollektivt søgsmål. Eventuelle vanskeligheder i forbindelse med fuldbyrdelsen er ikke et retligt kriterium for at udelukke kollektive søgsmål.
78.      På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/13, der henviser til, at der skal tages hensyn til alle omstændigheder i forbindelse med aftalens indgåelse, og artikel 7, stk. 3, i samme direktiv, der henviser til lignende kontraktvilkår, skal fortolkes således, at det giver en national ret mulighed for at foretage en abstrakt vurdering af kontraktvilkårs gennemsigtighed i forbindelse med et kollektivt søgsmål under omstændigheder, hvor det pågældende søgsmål er anlagt mod et betydeligt antal finansieringsinstitutter og omfatter et stort antal aftaler. Med henblik på denne vurdering påhviler det den nationale ret at efterprøve hvert enkelt af de pågældende finansieringsinstitutters brug af standardkontrakter og praksis med hensyn til oplysninger forud for aftaleindgåelsen i forhold til den objektive målestok for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger.
Det andet spørgsmål
79.      Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den abstrakte kontrol af gennemsigtigheden set fra gennemsnitsforbrugerens synspunkt er forenelig med artikel 4, stk. 2, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13, når det drejer sig om et kollektivt søgsmål, der omfatter et betydeligt antal finansieringsinstitutter og et stort antal forskellige kontrakter og forbrugere, og de pågældende vilkår har været anvendt i kontrakterne igennem lang tid.
80.      Det følger af det andet præjudicielle spørgsmål og af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret er i tvivl, om det overhovedet er muligt at fastlægge begrebet »gennemsnitsforbruger« i forbindelse med et kollektivt søgsmål, der har de »kvantitative« kendetegn, som gør sig gældende i hovedsagen. Nærmere bestemt har den forelæggende ret anført, at det kollektive søgsmål omfatter: i) talrige finansieringsinstitutter af forskellig størrelse og med forskellige strukturer, som driver virksomhed i forskellige geografiske områder (fra små lokale sparekasser til nogle af de større europæiske banker, som driver virksomhed i flere lande), ii) forskellige aftalemodeller, som anvendes af de enkelte finansieringsinstitutter, iii) vilkår, som er anvendt igennem lang tid, og iv) forskellige grupper af forbrugere, som er vanskelige at standardisere, såsom forbrugere, der gennem subrogation indtræder i lån optaget af ejendomsudviklere, forbrugere, der drager fordel af sociale boligprogrammer eller programmer for adgang til offentlige boliger baseret på specifikke aldersintervaller, eller forbrugere, der optager lån på grundlag af deres beskæftigelse (f.eks. embedsmænd eller ansatte i visse virksomheder).
81.      Med hensyn til begrebet gennemsnitsforbruger blev det allerede påpeget ovenfor i forbindelse med analysen af det første spørgsmål (54), at overholdelsen af gennemsigtighedskravet skal vurderes i forhold til den objektive standard for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (55). Denne standard kan nemlig hverken anses for at svare til en mindre velunderrettet forbruger end denne gennemsnitsforbruger eller en forbruger, der er mere velunderrettet end den nævnte gennemsnitsforbruger (56).
82.      Referencekriteriet for den objektive målestok, der ligger til grund for gennemsnitsforbrugeren, som omhandlet i direktiv 93/13, er baseret på begrebet »forbruger« som omhandlet i artikel 2, litra b) i direktiv 93/13. Det fremgår af dette begreb, at den beskyttelse, som dette direktiv giver, afhænger af de formål, med henblik på hvilke en fysisk person handler, dvs. de formål, der ikke indgår i dennes erhvervsmæssige virksomhed, og ikke af et særligt kendskab, som denne person besidder (57). På grundlag af denne forudsætning har Domstolen fastslået, at den omstændighed, at en fysisk person, som indgår en aftale med en bank, er ansat i den pågældende bank, ikke som sådan er til hinder for, at denne person kvalificeres som »forbruger« som omhandlet i artikel 2, litra b), i direktiv 93/13 (58).
83.      Eftersom de særlige kundskaber, som en forbruger kan anses for at have i forbindelse med et individuelt søgsmål, ikke kan begrunde en afvigelse fra standarden for gennemsnitsforbrugeren, bør det samme være tilfældet for de individuelle karakteristika for forskellige forbrugere i forbindelse med kollektive søgsmål. Det objektive begreb gennemsnitsforbruger svarer til brugen af standardkontrakter, uafhængigt af de pågældende forbrugeres karakteristika eller antal.
84.      Som ADICAE i det væsentlige har gjort gældende i sit mundtlige indlæg, kan forskelle i forbrugernes alder, uddannelsesniveau eller erhverv ikke anses for at være afgørende kriterier for sondringen mellem disse forbrugere og for at udgøre forskellige forbrugergrupper. Denne iagttagelse er korrekt, forudsat at de pågældende fysiske personer handler uden for deres erhvervsmæssige virksomhed (59).
85.      Med hensyn til forskellene mellem de berørte finansieringsinstitutter og de forskellige aftalemodeller, der anvendes af disse, mener jeg ikke, at sådanne forskelle kan påvirke begrebet gennemsnitsforbruger. Som det blev påpeget i analysen af det første spørgsmål ovenfor, er domstolsprøvelsen, i forbindelse med den abstrakte kontrol af gennemsigtigheden, ikke koncentreret om den enkelte aftale og den enkelte forbruger. Kontrollen retter sig mod brugen af standardkontrakter og praksis forud for aftaleindgåelse, som hver enkelt erhvervsdrivende følger over for gennemsnitsforbrugeren i forbindelse med markedsføring af og tilbud om indgåelse af aftale (60). Det påhviler derefter den enkelte erhvervsdrivende (i hovedsagen det enkelte finansieringsinstitut) at bevise, at dennes egen praksis opfylder kravene om gennemsigtighed.
86.      Den polske regering har i sit indlæg gjort gældende, at det er muligt at lægge forskellige typer gennemsnitsforbrugere til grund ved vurderingen af forskellige grupper af aftaler. Regeringen har foreslået, at når en kreditaftale er indgået efter en særlig model, der er beregnet for en særlig gruppe af forbrugere, svarer begrebet gennemsnitsforbruger til det gennemsnitlige medlem af den gruppe, med hvem aftalerne er indgået.
87.      I sidste ende tilkommer det den nationale ret at håndtere tvisten og i hvert enkelt tilfælde fastslå, hvilke midler der er egnede hertil. Hvis den nationale ret er af den opfattelse, at de faktiske og retlige omstændigheder i sagen afspejler en almindelig praksis, og at kvalificeringen af forbrugere i forskellige grupper bidrager til denne vurdering, har den ret til at følge denne praksis. Det skal imidlertid bemærkes, at begrebet gennemsnitsforbruger ikke har noget at gøre med den enkelte forbrugers viden eller evner. En eventuel kvalificering af de forbrugere, der deltager i et kollektivt søgsmål, må således ikke foretages på grundlag af kriterier, der er i strid med den objektive standard for gennemsnitsforbrugeren. Det er derfor ikke muligt at oprette undergrupper på grundlag af forbrugernes forskellige vidensniveau eller deres alder eller erhverv (for så vidt som de ikke handler som led i deres erhvervsmæssige virksomhed). Desuden kan de anvendte aftalemodeller kun udgøre et element til sondring, hvis dette element har en reel indflydelse på begrebet gennemsnitsforbruger, der indgår en specifik aftaletype. Hvis forbrugerens evne til at forstå de konkrete konsekvenser af brugen af »gulvklausulen« ikke påvirkes af, hvilken kontrakttype der anvendes, kan kontrakttypen ikke være et kriterium for at sondre mellem visse grupper af forbrugere.
88.      Det sidste spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, vedrører relevansen af det tidsrum, der er forløbet, for anvendelsen af begrebet gennemsnitsforbruger.
89.      Det er sandt, at opfattelser udvikler sig over tid. I retsmødet blev der henvist til Heraklits oldgræske doktrin om konstant forandring, ifølge hvilken »alting forandres og ingenting står stille« (61).
90.      Under hensyntagen hertil kræves der dog, som Kommissionen bemærkede i retsmødet, en vis stabilitet i begrebet gennemsnitsforbruger for at garantere retssikkerheden. Den omstændighed, at opfattelser generelt udvikler sig over tid, er ikke i sig selv tilstrækkelig til at bevise, at gennemsnitsforbrugerens forståelse af det omtvistede kontraktvilkår har ændret sig. Det er nødvendigt at fastslå, om der har været en særlig begivenhed, som markant har ændret gennemsnitsforbrugerens opfattelse af »gulvklausuler«. I denne henseende kan en ændring af lovgivningen eller en principiel dom vedrørende det omtvistede vilkår være særlig relevant.
91.      I hovedsagen synes den tid, der er forløbet mellem tidspunktet for indgåelsen af de omhandlede aftaler og rentefaldet, ikke at være relevant eller tilstrækkelig til at påvirke begrebet gennemsnitsforbruger. Som den spanske regering gjorde gældende i retsmødet, var det kendskab, en gennemsnitsforbruger havde til »gulvklausulerne« i 2010 (før renternes kraftige fald), ikke større end det kendskab, en gennemsnitsforbruger havde til dem i 2000. Før det kraftige rentefald, som udløste virkningen af »gulvklausulerne«, havde den blotte eksistens af disse vilkår i kontrakterne ingen praktisk virkning.
92.      Det forekommer mig derfor, at det spørgsmål, der skal behandles, ikke så meget er spørgsmålet om den tid, der er forløbet, men snarere, om en gennemsnitsforbruger, som indgik en låneaftale efter 2009 eller 2010, skal behandles anderledes end en gennemsnitsforbruger, som indgik en låneaftale før dette tidspunkt. I denne forbindelse tilkommer det den nationale ret at fastslå, hvorvidt faldet i rentesatserne har medført en større bevidsthed om »gulvklausuler«, og om finansieringsinstitutterne har ændret deres praksis og opfyldt gennemsigtighedskravet. Det påhviler også den nationale ret at undersøge, om forbrugerne havde en uklar opfattelse af disse vilkårs lovlighed, før den træffer afgørelse i sagen. Retten kan ligeledes undersøge, om dens egen dom af 9. maj 2013, hvori den fastslog, at »gulvklausulerne« i princippet var lovlige, men at de var uigennemsigtige og urimelige, har ført til en ændring i opfattelsen fra dette tidspunkt. Det tilkommer i sidste ende den nationale ret at foretage disse bedømmelser.
93.      På baggrund af ovenstående betragtninger er jeg af den opfattelse, at den abstrakte kontrol af gennemsigtigheden set fra gennemsnitsforbrugerens synspunkt er forenelig med artikel 4, stk. 2, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13. Gennemsnitsforbrugeren er en objektiv målestok ved vurderingen af standardkontraktvilkår og således uafhængig af de pågældende forbrugeres kendetegn eller antal. Den omstændighed, at det kollektive søgsmål, der er anlagt i hovedsagen, vedrører et stort antal finansieringsinstitutter, et stort antal forskellige kontrakter og forbrugere, og at de omtvistede vilkår er blevet anvendt i kontrakterne over en lang periode, påvirker ikke i sig selv begrebet gennemsnitsforbruger.
V. Forslag til afgørelse
94.      På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) har forelagt, således:
»1)      Artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler, for så vidt som den henviser til, at der skal tages hensyn til alle omstændigheder i forbindelse med aftalens indgåelse, og artikel 7, stk. 3, i samme direktiv, for så vidt som den henviser til lignende vilkår,
skal fortolkes således, at
de giver en national ret mulighed for at foretage en abstrakt bedømmelse af kontraktvilkårs gennemsigtighed i forbindelse med et kollektivt søgsmål, under omstændigheder, hvor det pågældende søgsmål er anlagt mod et betydeligt antal finansieringsinstitutter og omfatter et stort antal kontrakter. Med henblik på denne vurdering påhviler det den nationale ret at efterprøve hvert enkelt af de pågældende finansieringsinstitutters brug af standardkontrakter og praksis med hensyn til oplysninger forud for aftaleindgåelsen i forhold til den objektive målestok for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger.
2)      Artikel 4, stk. 2, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 93/13
skal fortolkes således, at
de er forenelige med en abstrakt kontrol af gennemsigtigheden set fra en gennemsnitsforbrugers synspunkt. Gennemsnitsforbrugeren er en objektiv målestok ved vurderingen af standardkontraktvilkår og således uafhængig af pågældende forbrugeres kendetegn eller antal. Den omstændighed, at det kollektive søgsmål, der er anlagt i hovedsagen, vedrører et stort antal finansieringsinstitutter, et stort antal forskellige kontrakter og forbrugere, og at de omtvistede vilkår er blevet anvendt i kontrakterne over en lang periode, påvirker ikke i sig selv begrebet gennemsnitsforbruger.«
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      Rådets direktiv af 5.4.1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (EFT 1993, L 95, s. 29).
3 –      G. Howells, C. Twigg-Flesner og T. Wilhelmsson, Rethinking EU Consumer Law, London, Routledge, 2017, s. 153.
4 –      Jf. F. de Elizalde, »The Rain does not Stay in the Plain – Or How the Spanish Supreme Court Ruling of 25 March 2015, on Minimum Interest Rate Clauses, affects European Consumers«, Journal of European Consumer and Market Law (EuCML), bind 4(5), 2015, s. 184.
5 –      Jf. F. de Elizalde og C. Leskinen, »The control of terms that define the essential obligations of the parties under the Unfair Contract Terms Directive: Gutiérrez Naranjo«, Common Market Law Review, bind 55(5), 2018, s. 1595-1617.
6 –      En kortfattet fremstilling af begrundelsen for afgørelsen fra Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) af 9.5.2013 findes i dom af 21.12.2016, Gutiérrez Naranjo m.fl. (C-154/15, C-307/15 og C-308/15, EU:C:2016:980, præmis 18 ff.).
7 –      Dom af 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 og C-308/15, EU:C:2016:980).
8 –      Jf. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Sales Sinués og Drame Ba  (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:15, punkt 53 ff.), og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Invitel (C-472/10, EU:C:2011:806, punkt 37).
9 –      Dom af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252, præmis 21).
10 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 23.4.2009 om søgsmål med påstand om forbud på området beskyttelse af forbrugernes interesser (EUT 2009, L 110, s. 30).
11 –      Dom af 21.12.2016, Biuro podróży »Partner« (C-119/15, EU:C:2016:987, præmis 31). Det skal påpeges, at der på tidspunktet for omstændighederne i hovedsagen ikke fandtes nogen bindende EU-retlige instrumenter vedrørende de procesretlige midler til opnåelse af erstatning. Spansk ret gav mulighed for at lade et søgsmål med påstand om forbud ledsage af et krav om tilbagebetaling af beløb, som var opkrævet i henhold til de almindelige betingelser, der blev anset for urimelige. I hovedsagen har den sagsøgende forbrugerorganisation gjort brug af denne mulighed.
12 –      Dom af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252, præmis 30).
13 –      Dom af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252, præmis 29), og af 26.4.2012, Invitel (C-472/10, EU:C:2012:242, præmis 37).
14 –      Jf. generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Invitel (C-472/10, EU:C:2011:806, punkt 37).
15 –      Jf. i denne retning dom af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252, præmis 37 og 40).
16 –      Dom af 26.4.2012, Invitel (C-472/10, EU:C:2012:242), hvori Domstolen fastslog, at artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13, sammenholdt med artikel 7, stk. 1 og 2, i samme direktiv, skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at konstateringen af, at et urimeligt kontraktvilkår, som er en del af de almindelige forretningsbetingelser i forbrugeraftaler, er ugyldigt, i forbindelse med et søgsmål med påstand om forbud, jf. nævnte direktivs artikel 7, anlagt mod en erhvervsdrivende i offentlighedens interesse og på vegne af forbrugerne af et i den nationale lovgivning udpeget organ i henhold til nævnte lovgivning har retsvirkninger i forhold til alle de forbrugere, som den pågældende erhvervsdrivende har indgået en aftale med, med hensyn til hvilken de samme almindelige forretningsbetingelser finder anvendelse, herunder i forhold til de forbrugere, som ikke var parter i forbudssagen.
17 –      Jf. afsnit 3.1 i Kommissionens meddelelse – Vejledning til fortolkning og anvendelse af Rådets direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (EUT 2019, C 323, s. 4, herefter »Kommissionens vejledning om urimelige vilkår«).
18 –      Jf. i denne retning dom af 20.4.2023, Ocidental – Companhia Portuguesa de Seguros de Vida  (C-263/22, EU:C:2023:311, præmis 31).
19 –      S. Grundmann, »A Modern Standard Contract Terms Law from Reasonable Assent to Enhanced Fairness Control«, European Review of Contract Law,  bind 15(2), 2019, s. 148-176, på s. 157.
20 –      Dom af 16.3.2023, Caixabank (Gebyr for oprettelse af lån)  (C-565/21, EU:C:2023:212).
21 –      Dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 72).
22 –      Jf. generelt M. Ebers, »Unfair Contract Terms Directive (93/13)« i  H. Schulte-Nölke, C. Twigg-Flesner og M. Ebers, EC Consumer Law Compendium: the Consumer Acquis and Its Transposition in the Member States, Sellier European Law Publishers, München, 2008. I forbindelse med forbrugerkredit jf. J. Luzak og M. Junuzović, »Blurred Lines: Between Formal and Substantive Transparency in Consumer Credit Contracts«, EuCML, bind 8(3), 2019, s. 97-107.
23 –      Kommissionens vejledning om urimelige vilkår, afsnit 3.3.1, s. 25.
24 –      For så vidt angår anvendelsen af begrebet »materiel gennemsigtighed« i Domstolens praksis; jf. dom af 21.12.2016, Gutiérrez Naranjo m.fl. (C-154/15, C-307/15 og C-308/15, EU:C:2016:980, præmis 49).
25 –      Domme af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance (C-609/19, EU:C:2021:469, præmis 43) og BNP Paribas Personal Finance  (C-776/19 – C-782/19, EU:C:2021:470, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
26 –      Dom af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance  (C-776/19 – C-782/19, EU:C:2021:470, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
27 –      Jf. i denne retning domme af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance  (C-609/19, EU:C:2021:469, præmis 45) og BNP Paribas Personal Finance  (C-776/19 – C-782/19, EU:C:2021:470, præmis 66), og dom af 16.3.2023, Caixabank (gebyr for oprettelse af lån)  (C-565/21, EU:C:2023:212, præmis 33).
28 –      Dom af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance  (C-776/19 – C-782/19, EU:C:2021:470, præmis 67).
29 –      Ibidem, præmis 75.
30 –      Jf. punkt 43 i dette forslag til afgørelse.
31 –      Jf. generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (C-614/17, EU:C:2019:11, punkt 49).
32 –      Dom af 21.9.2023, mBank (Det polske register over ulovlige vilkår)  (C-139/22, EU:C:2023:692, præmis 61 og 66).
33 –      Ibidem, præmis 66.
34 –      G. Howells, C. Twigg-Flesner og T. Wilhelmsson, nævnt ovenfor i fodnote 3, s. 152.
35 –      C. Gardiner, »Unfair Contract Terms in the Digital Age: The Challenge of Protecting European Consumers in the Online Marketplace«, Edward Elgar Publishing, 2022, s. 96.
36 –      Jf. i denne retning dom af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance (C-609/19, EU:C:2021:469, præmis 53).
37 –      Jf. i denne retning G. Howells, C. Twigg-Flesner og T. Wilhelmsson, nævnt ovenfor i fodnote 3, s. 151, hvori det hedder, at Domstolen »ikke synes at være særlig krævende«, når den forsøger at definere nærmere, hvad der kan forventes af gennemsnitsforbrugeren.
38 –      Dom af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance (C-776/19 – C-782/19, EU:C:2021:470, præmis 86).
39 –      Som anført ovenfor har kravet om gennemsigtighed, således som det fremgår af artikel 4 i direktiv 93/13, samme rækkevidde som det krav, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5 (jf. punkt 40 i dette forslag til afgørelse).
40 –      I dom af 9.9.2004, Kommissionen mod Spanien (C-70/03, EU:C:2004:505, præmis 16), fastslog Domstolen, at en objektiv fortolkning (i forbindelse med et kollektivt søgsmål) som oftest giver mulighed for at forbyde brugen af et uklart eller tvetydigt kontraktvilkår, hvilket medfører en større beskyttelse af forbrugerne.
41 –      Jf. punkt 39 i dette forslag til afgørelse.
42 –      Henset til anvendeligheden af artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 i både individuelle og kollektive søgsmål; jf. generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Invitel  (C-472/10, EU:C:2011:806, punkt 50).
43 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2020/1828 af 25.11.2020 om adgang til anlæggelse af gruppesøgsmål til beskyttelse af forbrugernes kollektive interesser og om ophævelse af direktiv 2009/22/EF (EUT 2020, L 409, s. 1).
44 –      I henhold til definitionen i artikel 3, stk. 5, i direktiv 2020/1828 forstås der ved »gruppesøgsmål« en »sag med det formål at beskytte forbrugernes kollektive interesser, der anlægges af et godkendt organ/en godkendt organisation som skadelidt part på vegne af forbrugere med henblik på at opnå en foranstaltning om påbud, en foranstaltning om genopretning eller begge dele«.
45 –      Artikel 2 i direktiv 2020/1828.
46 –      Audiencia Provincial de Madrid (den regionale domstol i Madrid, Spanien) henviser i præmis 83 i sin dom nr. 603/2018 af 12.11.2018, som indgår i sagens nationale akter, til vurderingen af »standardmønster for aftaleindgåelse« (»patrón estandar de contratación«) i forhold til gennemsnitsforbrugeren.
47 –      Jf. punkt 14 i dette forslag til afgørelse.
48 –      Den nationale appelret undersøgte de »forskellige grader af bestræbelser«, som hver enkelt af de sagsøgte banker havde gjort for at sikre en effektiv gennemsigtighed med hensyn til indsættelsen af »gulvklausulen« (dom afsagt af Audiencia Provincial de Madrid (den regionale domstol i Madrid), præmis 28).
49 –      Jf. L. Nogler og U. Reifner, »The Contractual Concept of Life-Time Contracts under Scrutiny« i L. Ratti, Embedding the Principles of Life Time Contracts, Eleven International Publishing, Haag, 2018, s. 3, hvori fremhæves det »menneskelige eller eksistentielle« aspekt af langvarige aftaler, som tjener grundlæggende behov.
50 –      Jf. i denne retning dom af 10.6.2021, BNP Paribas Personal Finance (C-609/19, EU:C:2021:469, præmis 53).
51 –      Dom af 17.5.2022, SPV Project 1503 m.fl.  (C-693/19 og C-831/19, EU:C:2022:395, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
52 –      For så vidt angår tysk lovgivning har den tyske lovgiver nærmere bestemt gjort brug af den mulighed, der gives i 12. betragtning til direktiv 2020/1828, og fastsat en særlig betingelse for antagelse til realitetsbehandling for så vidt angår ligheden mellem de situationer, der er omfattet af et gruppesøgsmål i henhold til artikel 15 i Gesetz zur gebundelten Durchsetzung von Verbraucherrechten (lov om en samlet håndhævelse af forbrugerrettigheder – VuDuG) af 8.10.2023 (BGB1. 2023 I, nr. 272). I henhold til denne betingelse kræves det, at de af søgsmålet omfattede forbrugerrettigheder »i det væsentlige er ensartede« (den præcise ordlyd på tysk er »im wesentlichen gleichartig«). I henhold til forarbejderne til VuDuG (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT – Drs. 20/6520, s. 77 og 78), skal de berørte forbrugeres krav være tilstrækkeligt ens i faktuel og retlig henseende til, at den ret, der skal træffe afgørelse i sagen, kan tage stilling til en lang række påstande inden for rammerne af samme sag. Dette forudsætter, at retten ikke behøver at foretage omfattende faktiske konstateringer i sager, der adskiller sig faktuelt, eller behandle forskellige retlige spørgsmål, der rejser individuelle situationer. Graden af lighed mellem kravene skal være af en sådan art, at domstolene kan foretage en skematisk undersøgelse af betingelserne for at have ret til at fremsætte kravet ud fra et faktuelt og retligt synspunkt, uden at det er nødvendigt at foretage en undersøgelse af hver enkelt sag. Ifølge disse forarbejder kræver ensartetheden ikke, at de pågældende aftaler er identiske eller indgået i samme periode. Det præciseres, at de faktiske omstændigheder er ensartede, f.eks. »når flere forbrugere har indgået individuelle opsparingsaftaler på forskellige tidspunkter, men de forskellige aftaler eller aftaletyper alle indeholder det samme standardvilkår«. I denne sammenhæng er det efter min opfattelse vigtigt at bemærke, at den tyske lovgivning »lempede« betingelsen om »ensartethed« under lovgivningsproceduren ved at tilføje termen »i det væsentlige«. Denne lempelse blev indført for at undgå eventuelle indsigelser fra erhvervsdrivende vedrørende visse af de berørte forbrugeres individuelle karakteristika eller individuelle adfærd med henblik på at hindre anlæggelse af et gruppesøgsmål (se de anbefalinger, som Bundesrat (forbundsrådet, Tyskland) afgav under lovgivningsproceduren, BR-Drs. 145/1/23, s. 4 og 5). Den tyske lovgiver har således fundet, at ordlyden »i det væsentlige ensartet« er tilstrækkelig åben til at føre til adækvate resultater i hvert enkelt tilfælde.
53 –      Dom af 21.12.2016, Biuro podróży »Partner« (C-119/15, EU:C:2016:987, præmis 26).
54 –      Jf. punkt 46 i dette forslag til afgørelse.
55 –      Dom af 21.9.2023, mBank (Det polske register over ulovlige vilkår)  (C-139/22, EU:C:2023:692, præmis 61 og 66).
56 –      Ibidem, præmis 66.
57 –      Ibidem, præmis 67.
58 –      Ibidem, præmis 69.
59 –      I modsat fald ville de pågældende fysiske personer ikke være omfattet af beskyttelsesområdet for direktiv 93/13 (jf. punkt 82 ovenfor).
60 –      Jf. punkt 61 i dette forslag til afgørelse.
61 –      På oldgræsk »τα πάντα ῥεῖ, μηδέποτε κατά τ'αυτό μένειν«, hvis bogstavelige betydning er »alt er flydende, og intet forbliver det samme«.