62023CC0233
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
L. MEDINA
представено на 5 септември 2024 година (
1
)
Дело C‑233/23
Alphabet Inc.,
Google LLC,
Google Italy Srl
срещу
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
при участието на:
Enel X Italia Srl,
Enel X Way Srl
(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия)
„Преюдициално запитване — Конкуренция — Член 102 ДФЕС — Злоупотреба с господстващо положение — Цифрови пазари — Отказ на предприятие с господстващо положение да предостави на друго предприятие достъп до платформа или цифрова инфраструктура — Условия, установени в решение Bronner — Приложимост — Обективна обоснованост — Необходимост за предприятието с господстващо положение да разработи софтуерен модел — Ограничения по отношение на времето и ресурсите — Условия — Определяне на пазара надолу по веригата или на съседния пазар“
I. Въведение
1.
Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 102 ДФЕС.
2.
Запитването е отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) в рамките на спор между Alphabet Inc., Google LLC и Google Italy Srl, от една страна (
2
), и Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, от друга страна (
3
). Предмет на това производство е законосъобразността на разпореждането, с което AGCM установява, че Google е извършило злоупотреба с господстващо положение на пазара, тъй като не е направило приложението си Android Auto съвместимо с друго, разработено от Enel X Italia Srl (
4
), приложение за услуги, свързани със зареждането на електрически автомобили.
3.
Подобно на повечето дела, отнасящи се до член 102 ДФЕС, настоящото дело ще даде възможност на Съда, заседаващ в голям състав, да проследи тънката — и често оспорвана — граница между правомерните и неправомерните способи за конкуренция на предприятията с господстващо положение. За тази цел и като се има предвид, че настоящото дело се вписва в контекста на съвременното развитие на цифровите пазари, Съдът ще трябва внимателно да разгледа необходимостта тези пазари да продължат да са отворени, като същевременно се гарантират подходящи стимули за насърчаване на иновациите.
4.
Това е особено деликатен въпрос, ако се вземе предвид фактът, че в конкретния случай искането за достъп се отнася до платформа, замислена и проектирана да се захранва с приложения, разработени от трети лица, които са предназначени да предоставят услуги в автомобила за безопасно и удобно шофиране. Следователно първият въпрос, който Съдът трябва да разгледа, е дали настоящото дело попада в обхвата на традиционната съдебна практика, приложима към отказите на предприятие с господстващо положение да предостави достъп, а именно решение Bronner (
5
), което според самия Съд има за цел да постигне справедливо равновесие между съображенията, свързани с конкуренцията, и стимулите.
5.
Освен това в конкретния случай, за да се гарантира оперативната съвместимост на приложенията на трети лица с Android Auto, трябва да бъде разработен първо софтуерен модел, наречен „template“, от страна на Google, което на свой ред изисква отделянето на негови собствени финансови и човешки ресурси за тази цел. Eто защо е необходимо Съдът да се произнесе по въпроса дали задълженията за достъп от гледна точка на оперативната съвместимост налагат на предприятията с господстващо положение да се ангажират с активно поведение, като например разработването на необходимия софтуер. Ако отговори утвърдително на този въпрос, той ще трябва също така да определи границите на тези задължения и приложимите към подобно положение условия.
6.
Накрая, важно е да се има предвид, че решението по това дело ще бъде прието след влизането в сила на Акта за цифровите пазари (DMA) (
6
), което неизбежно повдига доста често срещания в тази правна област въпрос дали не би било по-легитимно оперативната съвместимост да се урежда чрез законодателни способи, а не чрез санкции, основани на разпоредбите на Договора относно правото в областта на конкуренцията, както Google многократно изтъква.
II. Факти и производство
7.
Google е автор и разработчик на Android OS — операционната система с отворен код за мобилни устройства Android. Тази система може да се получи безплатно и да се променя от всеки без необходимост от разрешение.
8.
През 2015 г. Google пуска Android Auto — приложение за мобилни устройства с операционна система Android. То позволява на потребителите да имат достъп до някои приложения на своя смартфон посредством вградения в автомобила екран. За да осигури оперативната съвместимост на всяко приложение с Android Auto, като за целта се избегне дългото и скъпоструващо отделно тестване, Google предлага решения за цели категории приложения под формата на модели (templates). Тези модели дават възможност на външните разработчици да създадат съвместими с Android Auto варианти на приложенията си. В края на 2018 г. е имало на разположение модели само за приложения за медии и съобщения. Google също така разработва съвместими версии на своите приложения за карти и навигация, т.е. Google Maps и Waze, и в някои случаи позволява да се разработят персонализирани приложения без предварително зададен модел.
9.
Enel X предоставя услуги по зареждане на електрически автомобили. То е част от групата Enel, която управлява над 60 % от наличните в Италия колонки за зареждане. През май 2018 г. то пуска JuicePass, приложение, което предлага редица функционалности за зареждане на електрически превозни средства. По-специално, това приложение дава възможност на потребителите да: i) търсят на картата колонки за зареждане и да ги резервират; ii) прехвърлят търсенето към Google Maps, за да навигират към избраната колонка за зареждане; и iii) започват, спират и наблюдават процеса на зареждане и съответно да платят. JuicePass е достъпно за потребителите на смартфони с Android и може да бъде изтеглено от Google Play.
10.
През септември 2018 г. Enel X иска от Google да направи JuicePass съвместимо с Android Auto. Google обаче отказва тази възможност, като посочва, че при липсата на специален модел приложенията за медии и съобщения са единствените приложения на трети страни, съвместими с Android Auto. След второ искане на Enel X през декември 2018 г., Google обосновава отказа си със съображения за сигурност и с необходимостта от рационално разпределяне на ресурсите, необходими за разработването на нов модел.
11.
На 12 февруари 2019 г. Enel X подава сигнал до AGCM, като твърди, че поведението на Google представлява нарушение на член 102 ДФЕС. Междувременно, след като AGCM започва процедурата, Google пуска модел за проектиране на бета (експериментални) версии на приложения за зареждане, съвместими с Android Auto. AGCM обаче счита, че не е сигурно, че тази версия ще е достатъчна, за да позволи интегрирането на всички основни функции на JuicePass в Android Auto.
12.
С решение от 27 април 2021 г. AGCM обявява, че поведението на Google, което съгласно този орган се изразява във възпрепятстване и отлагане на публикуването на JuicePass в Android Auto, представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС.
13.
По-специално, AGCM счита, че Android Auto е абсолютно необходим продукт за разработчиците на приложения, предназначени за използване от водачите. Той позволява потребителско преживяване по отношение на лесната употреба и пътната безопасност, който няма еквивалент като технологично решение за оперативната съвместимост на мобилни приложения с информационно-развлекателните системи на автомобилите. Освен това AGCM поддържа, че с поведението си Google е имало намерение да постави в по-благоприятно положение собственото си приложение Google Maps в ущърб на други приложения, които могат да го конкурират, например, що се отнася до услугите за зареждане с електроенергия, какъвто е случаят с JuicePass. Накрая, AGCM приема, че поведението на Google в продължение на повече от две години има вредоносни последици за пазара, изразяващи се в ограничаване на избора на потребителите, за което според този орган не е налице никаква обективна обосновка.
14.
С оглед на тези констатации AGCM разпорежда на Google да пусне окончателната версия на модела за разработване на приложения за зареждане с електроенергия и да включи всички съществени функционалности, посочени от Enel X, за да се постигне пълната съвместимост на JuicePass с Android Auto. Той също така налага на Google административна имуществена санкция в размер на 102084433,91 евро.
15.
Google обжалва разпореждането на AGCM, първо пред Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия), който отхвърля жалбата в нейната цялост. Тогава то подава въззивна жалба пред Consiglio di Stato (Държавен съвет), който е запитващата юрисдикция по настоящото дело.
16.
Пред Consiglio di Stato (Държавен съвет) Google твърди, че AGCM не е разгледал надлежно условията за преценка дали отказът на достъп представлява злоупотреба, както те следват от практиката на съда на Съюза. То се позовава по-специално на решението, постановено от Общия съд по дело Microsoft (
7
). Google упреква AGCM и че в обжалваното решение не е идентифицирал съответния пазар надолу по веригата и господстващото му положение на него. От своя страна AGCM и Enel X оспорват тези доводи и се основават основно на мотивите на разглежданото в главното производство решение.
17.
За да се произнесе по спора в главното производство, Consiglio di Stato (Държавен съвет) счита за необходимо да получи насоки относно тълкуването на член 102 ДФЕС, основно относно установените в решение Bronner условия, приложими към отказите на достъп до инфраструктурата на предприятие с господстващо положение. Съгласно тези условия подобен отказ ще се счита за злоупотреба, ако: i) искането за предоставяне на достъп се отнася до продукт или услуга, абсолютно необходим(а) за упражняването на икономическа дейност на съседен пазар; ii) отказът може да изключи всяка ефективна конкуренция на този пазар; и iii) отказът не може да бъде обективно обоснован. По същество Consiglio di Stato (Държавен съвет) иска да се установи дали особеностите на функционирането на цифровите пазари обосновават отклоняването от тези условия в случай като разглеждания в главното производство или най-малкото тяхното гъвкаво тълкуване. Той изпитва съмнения и относно начина, по който органите за защита на конкуренцията трябва да определят съответните пазари в такава хипотеза.
18.
При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли съгласно член 102 ДФЕС изискването за абсолютна необходимост на продукта, чието предоставяне е отказано, да се тълкува в смисъл, че достъпът трябва да е абсолютно необходим за упражняването на определена дейност на съседен пазар, или е достатъчно достъпът да е абсолютно необходим за по-удобното използване на продуктите или услугите, предлагани от предприятието, което иска достъп, по-специално когато основната функция на продукта, за който се отнася отказът, е да направи използването на съществуващи продукти или услуги по-лесно и удобно?
2)
Може ли в контекста на поведение, квалифицирано като отказ за предоставяне, дадено поведение да се счита за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, когато въпреки липсата на достъп до искания продукт i) предприятието, което иска достъп, вече осъществява дейност на пазара и е продължило да расте през целия период на твърдяната злоупотреба и ii) други оператори в конкуренция с предприятието, което иска достъп до продукта, са продължили да осъществяват дейност на пазара?
3)
Трябва ли в контекста на злоупотреба, състояща се в отказ да се предостави достъп до продукт или услуга, за който/която се твърди, че е абсолютно необходим(а), член 102 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че несъществуването на продукта или услугата към момента на искането за предоставяне трябва да се вземе предвид като обективно основание за този отказ, или най-малкото длъжен ли е органът по конкуренция да извърши въз основа на обективни обстоятелства анализ на времето, необходимо на предприятие с господстващо положение за разработването на продукта или услугата, за който/която се иска достъп, или вместо това е необходимо предприятието с господстващо положение, предвид отговорността, която поема на пазара, да бъде задължено да уведоми лицето, което иска достъп, за необходимото за разработването на продукта време?
4)
Трябва ли член 102 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че предприятие с господстващо положение, което притежава контрола върху цифрова платформа, може да бъде задължено да промени своите продукти или да разработи нови, за да позволи на лицата, които поискат това, да имат достъп до тези продукти? В този случай длъжно ли е предприятието с господстващо положение да вземе предвид общите нужди на пазара или нуждите на отделното предприятие, което иска достъп, за който твърди, че е абсолютно необходим, или най-малкото, предвид особената отговорност, която поема на пазара, трябва ли да определи предварително обективни критерии за разглеждане на отправените до него искания и за степенуване на техния приоритетен ред?
5)
Трябва ли в контекста на злоупотреба, състояща се в отказ да се предостави достъп до продукт или услуга, за който/която се твърди, че е абсолютно необходим(а), член 102 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че органът по конкуренцията е длъжен предварително да определи и да идентифицира съответния засегнат от злоупотребата пазар надолу по веригата и може ли той да е и само потенциален?“.
19.
Преюдициалното запитване постъпва в секретариата на Съда на Европейския съюз на 13 април 2023 г. Писмени становища представят италианското и гръцкото правителство, Европейската комисия и страните в главното производство. На 23 април 2024 г. е проведено съдебно заседание, на което се явява и Надзорният орган на ЕАСТ (Европейска асоциация за свободна търговия).
III. Анализ
20.
С въпросите си Consiglio di Stato (Държавен съвет) иска да получи разяснения относно тълкуването на член 102 ДФЕС, и по-специално относно практиката на Съда, приложима в случаите, в които предприятие с господстващо положение отказва да предостави достъп до собствена инфраструктура на друго предприятие, осъществяващо дейност на съседен пазар. Consiglio di Stato (Държавен съвет) поставя тези въпроси с оглед на особеностите, които според тази юрисдикция характеризират функционирането на цифровите пазари.
21.
По-конкретно, Consiglio di Stato (Държавен съвет) иска да се установи, на първо място, дали с оглед на функцията на Android Auto, както и на настоящото развитие на цифровите пазари условието относно абсолютната необходимост от инфраструктурата, до която се иска достъп, трябва да се счита за изпълнено, когато този достъп не е строго необходим за съседния пазар, но прави още по-удобно използването на продуктите или услугите на този пазар от гледна точка на пътната безопасност и на удобното използване.
22.
На второ място, Consiglio di Stato (Държавен съвет) поставя въпроса дали отказът на достъп на предприятие с господстващо положение може да се счита за злоупотреба при условията, установени в решение Bronner, когато искащото достъпа предприятие и други оператори продължават да осъществява дейност и да растат на съседния пазар въпреки липсата на достъп.
23.
На трето място, Consiglio di Stato (Държавен съвет) по същество иска да се установи дали липсата на необходим елемент, който да позволи искания достъп — например липсата на софтуерен модел — представлява обективно основание за отказ на предприятието с господстващо положение. При условията на евентуалност, тази юрисдикция иска да се установи дали орган за защита на конкуренцията е длъжен въз основа на обективни критерии да анализира необходимото за разработването на този елемент време, или предприятието с господстващо положение, предвид особената си отговорност на пазара, трябва да уведоми искащото достъпа лице за това време.
24.
На четвърто място, Consiglio di Stato (Държавен съвет) иска да се установи дали член 102 ДФЕС изисква от предприятие с господстващо положение, което притежава контрола върху цифрова платформа, да приспособи своя продукт при получено искане за достъп, за да предостави този достъп. В това отношение тази юрисдикция поставя въпроса дали предвид положението си на пазара предприятието с господстващо положение трябва да даде предимство на общото търсене на пазара, или на потребностите на искащото достъпа лице и дали това предприятие трябва да определи предварително обективни критерии за разглеждане и степенуване по приоритет на исканията за достъп.
25.
На пето място, Consiglio di Stato (Държавен съвет) иска да се установи дали при злоупотреба, състояща се в отказ на достъп до продукт, за който се твърди, че е абсолютно необходим, член 102 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че орган за защита на конкуренцията е длъжен предварително конкретно да определи съответния пазар надолу по веригата, на който се прилага тази злоупотреба.
26.
В следващите точки от настоящото заключение най-напред ще разгледам дали условията, установени от Съда в решение Bronner, трябва да се считат за приложими към дело като разглежданото в главното производство. Макар тази проблематика да не е свързана с конкретния предмет на нито един от преюдициалните въпроси, това е основното съмнение, изразено от запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване. Това е и основната предпоставка, на която се основават първите два преюдициални въпроса, поради което страните проведоха в това отношение задълбочено обсъждане пред Съда. След това в светлината на този анализ ще разгледам поставените от запитващата юрисдикция въпроси, като анализирам заедно първия и втория въпрос, от една страна, и третия и четвъртия въпрос, от друга страна. Петият въпрос ще бъде разгледан самостоятелно.
А.
Приложимост на условията, установени в решение Bronner. Първи и втори въпрос
27.
Член 102 ДФЕС забранява всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него и постановява, че тази злоупотреба е несъвместима с вътрешния пазар, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите членки (
8
). Това може да обхваща при определени обстоятелства случаите, в които предприятие с господстващо положение отказва да се договаря с друго предприятие, или по-конкретно когато предприятието с господстващо положение откаже да предостави достъп до продукт, услуга или инфраструктура, които са негови собствени, в полза на друго предприятие, което извършва дейност на съседен пазар (
9
).
28.
Както вече бе посочено, делата, свързани с отказ от страна на предприятие с господстващо положение да се договаря с друго предприятие или да предостави достъп, традиционно се разглеждат в светлината на съдебната доктрина, установена от Съда в решение Bronner (
10
). Съгласно това решение, за да се установи наличието на злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, трябва да са изпълнени три условия. Тези условия изискват, първо, искането за предоставяне на достъп да се отнася до продукт или услуга, абсолютно необходим(а) за упражняването на икономическа дейност на съседен пазар; второ, отказът на предприятието с господстващо положение трябва да може да изключи всяка ефективна конкуренция на този пазар; и трето, отказът трябва да не може да бъде обективно обоснован (
11
).
29.
Съображенията за квалифицирането на отказа на достъп като злоупотреба са изтъкнати най-напред от генерален адвокат Jacobs именно в заключението му по решение Bronner (
12
). Повече от две десетилетия след публикуването му неговият правен анализ продължава да се цитира от водещата правна доктрина в тази област, по-специално за да се онагледи, че налагането на предприятията с господстващо положение на задължения за достъп по силата на член 102 ДФЕС трябва да продължава да е силно ограничено (
13
).
30.
В това заключение генерален адвокат Jacobs посочва, че правото на избор на търговски партньор и правото на свободно разпореждане със собственост са общопризнати принципи на правните системи на държавите членки, като в някои случаи тези принципи имат конституционноправен статут. Следователно накърняването на тези права трябва да бъде надлежно обосновано (
14
). Освен това според него в дългосрочен план обикновено е благоприятно за конкуренцията и в интерес на потребителите да се позволи на дадено предприятие с господстващо положение да запази за собствена употреба ползите от значителните си инвестиции. В противен случай това предприятие няма да има достатъчно стимули да продължи да разработва ефикасни продукти или услуги (
15
). За сметка на това генерален адвокат Jacobs подчертава също, че в някои случаи отказът на достъп може да доведе до съществено премахване или намаляване на конкуренцията в ущърб на потребителите както в краткосрочен, така и в дългосрочен план (
16
).
31.
Отбелязвам, че в практиката си Съдът изрично е възприел съображенията на генерален адвокат Jacobs, последно в решението, постановено по дело Slovak Telecom, в което посочва, че задължаването на предприятие с господстващо положение да предостави достъп, накърнява в особена степен свободата на договаряне и правото на собственост на това предприятие. По тази причина предприятието с господстващо положение по принцип трябва да е свободно да откаже да предостави достъп до продукт, услуга или инфраструктура, която е развило за свои собствени нужди (
17
). Всъщност тези предприятия с господстващо положение биха били в по-малка степен склонни да инвестират в ефикасни инсталации, ако е възможно само по искане на конкурентите им да се окажат принудени да споделят с тях ползите от своите собствени инвестиции (
18
).
32.
От изложеното по-горе следва, че преценката от гледна точка на член 102 ДФЕС на дело, свързано с отказ на предприятие с господстващо положение да предостави достъп, в крайна сметка се основава на деликатно равновесие между, от една страна, интереса на конкурентите и потребителите от подходящо развитие на съседния пазар и на продуктивна конкуренция на него и от друга страна, зачитането на свободата на договаряне и на правото на собственост на предприятието с господстващо положение като средство за насърчаване на ефективното упражняване на дейността му (
19
). Според Съда решение Bronner има за цел да установи този деликатен баланс, налагайки вече споменатите по-горе три условия (
20
).
33.
При все това анализът на неотдавнашната практика на Съда по делата, в които той е трябвало да тълкува установените в решение Bronner условия, показва, че приложното поле на тези условия е по-скоро ограничено. Както обяснява генерален адвокат Kokott в неотдавнашното си заключение по дело Google Shopping (
21
), тези условия имат характер на изключение и по принцип не са подходящи за установяването на злоупотреба във всеки отделен случай по въпроси, свързани с достъпа (
22
).
34.
Всъщност е важно да се отбележи, че Съдът е уточнил, че налагането на условията по решение Bronner е обосновано от конкретните обстоятелства по това дело, които се състоят в отказ на предприятие с господстващо положение да предостави на конкурент достъп до инфраструктурата, която е развило за нуждите на собствената си дейност. Това е подчертано по-специално от Съда не само по посоченото по-горе решение Slovak Telekom (
23
), но и в относително неотдавнашното решение Baltic Rail (
24
). От последното недвусмислено следва, че установените в решение Bronner условия се прилагат само в случаите, в които разглежданата инфраструктура е била развита за нуждите на собствената дейност на предприятието с господстващо положение и е предназначена за негово ползване, като се изключи всеки друг конкурент (
25
).
35.
От това следва, че съгласно практиката на Съда, за да се определи дали установените в решение Bronner условия се прилагат към дело за отказ на достъп, следва да се прецени дали инфраструктурата, до която се иска достъп, ще бъде предназначена за собствената дейност и за използване от предприятието с господстващо положение и ще се ползва изключително от него, така че да се запазят предимствата от инвестициите, направени за развитието на тази инфраструктура. Тези условия обаче не следва да се прилагат, когато съответната инфраструктура е отворена за други оператори на пазара, което според Съда може да произтича от прилагането на регулаторни задължения, какъвто е случаят в решение Slovak Telekom (
26
). Вероятно такъв трябва да бъде случаят с инфраструктура, която е разработена нарочно с цел да бъде използвана от трети оператори.
36.
В това отношение от описанието, направено от запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване, е видно, че настоящото дело се отнася до искане, отправено до Google от трето лице, което желае разработеното от него приложение да стане съвместимо с Android Auto. Освен това съгласно това описание Android Auto е средство за „проекция на смартфон“, което позволява на потребителите на мобилни устройства, използващи Android като операционна система, да имат достъп до някои приложения на своя смартфон чрез вградения в автомобила екран. От тази гледна точка то изпълнява функцията на платформа — квалификация, която, разбира се, трябва да бъде преценена от запитващата юрисдикция, когато се произнася по съществото на спора в главното производство, но с оглед на текста на поставените въпроси, изглежда, според тази юрисдикция това е факт (
27
).
37.
Освен това е важно да се отбележи, че Android Auto, подобно на много други платформи или цифрови инфраструктури, създава стойност, като гарантира на своите потребители достъп до голямо разнообразие от оперативно съвместими и допълващи се продукти и услуги (
28
). В действителност тя е замислена не само да позволи, но и да насърчи външни разработчици да създадат версии на собствените си приложения, които са съвместими с нея (
29
). В това отношение, позовавайки се на решението на AGCM, запитващата юрисдикция обяснява, че Android Auto е призвана да бъде в центъра на „екосистема“ (
30
), което в информатиката се отнася до оперативен модел, при който данните и услугите се споделят от собственика на цифрова платформа с външни разработчици в услуга на общност от потребители (
31
).
38.
От това следва, както отбелязват италианското правителство и Комисията, че платформата, до която в случая е поискан достъп, така както е описана от запитващата юрисдикция, не може да се счита за развита за нуждите на собствената дейност на предприятие с господстващо положение по смисъла на цитираната в точка 34 от настоящото заключение съдебна практика, нито за изключително собствено ползване. Напротив, Android Auto нарочно е отворена и е проектирана да бъде свободно споделяна и да е на разположение на трети лица в съответствие с целта на Google да привлече колкото е възможно повече „приложения за използване в автомобил“ („in-car apps“), за да могат водачите на превозно средство да ползват помощ във възможно най-голяма степен, като същевременно се съсредоточат върху шофирането си (
32
).
39.
Това основно означава, че претеглянето на интересите и стимулите, което се прилага към фактически сценарий като този по решение Bronner, не отговаря на основните характеристики на настоящото дело. С други думи, принудителното предоставяне на достъп до разработено от трето лице приложение не би могло да разубеди разработчика и собственик на платформата да извършва дейността си или да прави допълнителни инвестиции. Както ще обясня по-нататък, този риск от разубеждаване може да възникне само от неподходящо претегляне на обективното основание, изтъкнато от това предприятие, за да обоснове отказа за предоставяне на достъп, което според мен е самият предмет на анализа, който следва да се извърши по дело като разглежданото в главното производство.
40.
Следователно според мен приложеният в решение Bronner критерий, формулиран чрез посочените в него условия, не си заслужава да се прилага в настоящия случай, което, изглежда, се споделя от запитващата юрисдикция и е изтъкнато и от италианското и гръцкото правителство, както и от Комисията.
41.
Обратно на този подход, Google се позовава на решението на Общия съд по дело Microsoft. Както е известно, това дело се отнася до прилагането на предишния член 82 ЕО (понастоящем член 102 ДФЕС) по отношение на отказа за оповестяване на технологични стандарти, обхванати от права на интелектуална собственост (
33
). В решението си Общият съд по същество потвърждава анализа на Комисията в обжалваното решение, че Microsoft е намалило оперативната съвместимост на продуктите на конкурентите с неговата господстваща операционна система Windows. По този начин Общият съд развива условията, определени по-рано в практиката на Съда, за да установи наличието на злоупотреба по дела, свързани с отказ за предоставяне на достъп (
34
).
42.
Решение Microsoft обаче се отнася до дело за принудителното предоставяне на лицензии за права на интелектуална собственост, което, подобно на това за материална собственост, поражда относително равностойни противоречия от гледна точка на интересите и стимулите като описаните в решение Bronner (
35
). При това положение, дори да се предположи, че в общ план делото, по което е постановено решение Microsoft, може да се разглежда като пример за отказ на достъп до цифрова инфраструктура, това не променя факта, че разглежданата по това дело операционна система не е имала за основна цел да бъде свободно достъпна за други софтуерни разработчици, което представлява основната разлика, що се отнася до платформа като разглежданата в настоящия случай.
43.
Ето защо, в допълнение към обстоятелството, че Съдът не е имал повод да се произнесе по подхода, възприет от Общия съд в решение Microsoft, поради липсата на обжалване, не мисля, че той трябва да се основава на това решение като валиден прецедент за целите на анализа на настоящото дело.
44.
Разбира се, би могло да се твърди, че липсата на специален модел, гарантиращ оперативната съвместимост на Android Auto с приложения за зареждане на електрически автомобили, както е в настоящия случай, е израз на волята на Google да запази тези услуги за себе си. Този довод обаче просто не е убедителен с оглед на характеристиките на Android Auto, описани в точки 36 и 37 от настоящото заключение. Освен това ще се огранича да отбележа, че Google, изглежда, не е изтъкнало такъв довод нито пред запитващата юрисдикция, както е видно от текста на акта за преюдициално запитване, нито пред Съда. Причините, изложени от Google във връзка с отказа му да предостави достъп, всъщност показват трудностите от гледна точка на сигурността и ограниченията по отношение на времето и ресурсите при разработването на софтуерен модел, гарантиращ оперативната съвместимост между Android Auto и приложение на външен разработчик.
45.
С оглед на изложеното по-горе предлагам на Съда да приеме, че доколкото предприятие с господстващо положение предоставя на разположение на трети оператори платформа, замислена и проектирана да се захранва с разработвани от тези оператори приложения, не следва да се проверява дали са изпълнени условията на доктрината, развита от Съда в решение Bronner, за да се установи злоупотреба по член 102 ДФЕС. Такъв е по-специално случаят с условията, отнасящи се, от една страна, до абсолютната необходимост от искания достъп за съседния пазар и от друга страна, до пълното премахване на конкуренцията на този пазар.
46.
Вместо това за същата цел проверката следва да се съсредоточи върху въпроса дали предприятието с господстващо положение, собственик на тази платформа, изключва, възпрепятства или забавя искания достъп до разработено от трето лице приложение, при условие че това поведение поражда антиконкурентни последици във вреда на потребителите и не може да бъде обективно обосновано (
36
). Както отбелязват гръцкото правителство и Комисията, тези антиконкурентни последици могат да се изразяват например в забавяне на въвеждането на съседния пазар на продукт или услуга, поне потенциално конкуриращи се с продукт или услуга, които предприятието с господстващо положение би могло да предостави, като по този начин се ограничават стимулите за новаторство и технологично развитие и изборът на потребителите.
47.
Що се отнася до настоящото дело, тъй като с първите два въпроса, поставени в рамките на настоящото преюдициално запитване, се цели да се получат насоки относно тълкуването на първите две условия, установени в решение Bronner, според мен по начина, по който са формулирани, нито един от тях не изисква отговор от Съда. Всъщност при разглеждането по същество на делото в главното производство не би било необходимо запитващата юрисдикция да разглежда, i) въпроса дали условието относно абсолютната необходимост от искания достъп може да се счита за изпълнено, когато този достъп прави по-удобно използването на продуктите или услугите на съседния пазар от гледна точка на пътната безопасност и на удобното използване, нито ii) въпроса дали по същество отказът на предприятие с господстващо положение да предостави достъп, може да се счита за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, когато конкуренцията на съседния пазар не е изключена.
48.
За сметка на това, що се отнася до първия преюдициален въпрос, по вече изложените в предходните точки от настоящото заключение съображения предлагам на Съда да приеме, че съдебната доктрина в решение Bronner не е релевантна за целите на дело като разглежданото в главното производство. Преценката на запитващата юрисдикция следва да се съсредоточи върху условията, изложени в точка 46 по-горе, които по същество биха довели до установяване дали отказът на достъп до Android Auto от страна на Google представлява препятстване или забавяне на достъпа спрямо продукт или услуга, поне потенциално конкуриращи се с други услуги, предоставяни от Google чрез тази платформа, по-специално услуги, свързани със зареждането на електрически превозни средства, при условие че това поведение може да породи вредни последици за потребителите, освен ако то може да бъде обосновано от обективни причини.
49.
Във връзка с втория преюдициален въпрос предлагам на Съда да го разгледа от друга гледна точка. Всъщност би могло да се даде отговор и на въпроса дали отказът на достъп може да доведе до антиконкурентни последици, когато е приложима същата предпоставка, а именно искащото достъп предприятие и други оператори да са продължили да осъществяват дейност на съседния пазар и да са развили позицията си на пазара, въпреки че не се ползват от искания достъп (
37
).
50.
На този въпрос всъщност може да се отговори в светлината на актуалната практика на Съда, главно решение Servizio Elettrico Nazionale (
38
).
51.
Съгласно това решение и цитираната в него постоянна съдебна практика целта, предвидена в член 102 ДФЕС, е насочена към избягване на поведението на предприятие с господстващо положение, водещо до създаването — чрез използването на средства или ресурси, различни от тези, които управляват основана на качествата конкуренция — на пречки за поддържането на вече съществуващото на пазара равнище на конкуренция или за развитието на тази конкуренция (
39
).
52.
Освен това квалифицирането на дадена практика на предприятие с господстващо положение като злоупотреба не изисква да се докаже, че е бил постигнат очакваният резултат от осъществявана от такова предприятие практика за отстраняване на конкурентите от съответния пазар, а с това и да се докаже наличието на конкретен отстраняващ ефект върху пазара. Член 102 ДФЕС има за цел да санкционира злоупотребата от едно или повече предприятия с господстващо положение на вътрешния пазар или на съществена част от него, независимо дали подобна злоупотреба се е оказала ползотворна, или не (
40
).
53.
Следователно, обратно на предположението на Google, обстоятелството, че на даден пазар се поддържа една и съща степен на конкуренция въпреки представляващото злоупотреба поведение на предприятие с господстващо положение или дори нарастване на конкуренцията на този пазар, не означава непременно, че това поведение не може да породи антиконкурентни последици. Първо, неправомерният характер на поведението на предприятие с господстващо поведение в крайна сметка не може да зависи от способността на други оператори на пазара да смекчат вредните последици от това поведение. Второ, достатъчно е да се отбележи, че при липса на злоупотреба конкуренцията би могла още повече да се увеличи и например, че пазарните дялове на другите оператори също биха могли да нараснат повече от постигнатото.
54.
Освен това изтъкнатият от предприятие с господстващо положение довод за липсата на конкретен отстраняващ ефект не може да се счита за достатъчен, за да се изключи прилагането на член 102 ДФЕС. Всъщност, макар това обстоятелство да може да е индиция, че разглежданото поведение не е могло да породи твърдените последици, то трябва да бъде допълнено с други доказателства, които имат за цел да покажат, че тази липса на конкретни последици действително произтича от факта, че посоченото поведение не е било в състояние да породи такива последици (
41
).
55.
От предходните съображения следва, че макар, въпреки отказа на достъп до Android Auto, други оператори да са продължили да осъществяват дейност и дори да растат на съседния пазар, това обстоятелство само по себе си не означава, че този отказ не е могъл да породи антиконкурентни последици. Запитващата юрисдикция трябва да прецени дали поведението на предприятието с господстващо положение е могло да препятства поддържането или развитието на конкуренцията, като вземе предвид всички релевантни обстоятелства по делото и независимо дали тези ограничителни последици действително са настъпили (
42
).
56.
С оглед на изложеното по-горе следва да се заключи, що се отнася до първия преюдициален въпрос, че член 102 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че условията, посочени в решение Bronner, не се прилагат, когато платформата, до която е поискан достъп, не е разработена от предприятието с господстващо положение за изключително собствено ползване, а е замислена и проектирана с цел да се захранва с приложения на външни разработчици. При това положение не е нужно да се доказва абсолютната необходимост от тази платформа за съседния пазар. За сметка на това дадено предприятие злоупотребява с господстващото си положение, ако възприема поведение, изразяващо се в изключване, възпрепятстване или забавяне на достъпа до платформата на приложение, разработено от оператор, който е трета страна, стига това поведение да може да породи антиконкурентни последици във вреда на потребителите и да не е обективно обосновано. Тези антиконкурентни последици могат да се изразяват в забавяне на въвеждането на съседния пазар на продукт или услуга, поне потенциално конкуриращи се с продукт или услуга, които предприятието с господстващо положение би могло да предостави.
57.
Що се отнася до втория преюдициален въпрос, член 102 ДФЕС следва да се тълкува в смисъл, че обстоятелството, че искащото достъп предприятие и други оператори са продължили да осъществяват дейност на съседния пазар и са развили позицията си на пазара, въпреки че не се ползват от искания достъп до цифрова платформа, само по себе си не означава, че отказът на предприятието с господстващо положение да предостави достъп, не би могъл да породи антиконкурентни последици и следователно не може да се счита за злоупотреба. Запитващата юрисдикция следва да прецени дали поведението на предприятието с господстващо положение е могло да препятства поддържането или развитието на конкуренцията, като вземе предвид всички релевантни обстоятелства по делото и независимо дали тези ограничителни последици действително са настъпили.
Б.
Трети и четвърти въпрос
58.
След като изложих позицията, която според мен следва да възприеме Съдът по първия и втория преюдициален въпрос, сега ще разгледам заедно третия и четвъртия въпрос. По същество те се отнасят до обективното основание, което предприятие с господстващо положение може да изтъкне, когато отказва достъп до разработена от него платформа, което води до поведение като описаното в точка 46 от настоящото заключение. Двата въпроса се отнасят и до доказателствената тежест, която това предприятие с господстващо положение или съответните органи за защита на конкуренцията трябва да носят в този случай.
59.
В самото начало е важно да се отбележи, че третият и четвъртият въпрос се основават на твърденията на Google, че за да се предостави исканият достъп до Android Auto, е било необходимо най-напред да се разработи модел за приложения за услуги за зареждане на електрически превозни средства. Този модел не е съществувал към момента на отправяне на искането за достъп и според Google е бил абсолютно необходим за безопасното използване на Android Auto. Google твърди също, че този модел не е могъл да бъде внедрен в първоначално поисканите срокове, по-специално поради необходимостта от разпределянето на подходящи ресурси и възникването на пандемията от COVID‑19.
60.
Макар в член 102 ДФЕС да няма еквивалентен на член 101, параграф 3 ДФЕС текст, който смекчава установената в този договор забрана по отношение на антиконкурентните споразумения (
43
), практиката на Съда дава възможност на предприятията с господстващо положение да докажат, че поведението им е обективно обосновано, дори това поведение на пръв поглед да представлява злоупотреба (
44
).
61.
Това означава, че предприятия с господстващо положение, упрекнати в злоупотреба, могат да се позоват на обективната обоснованост на действията си (
45
). Ако успеят да направят това, установената в член 102 ДФЕС забрана не намира приложение. За тази цел предприятие с господстващо положение може да докаже по-специално, че неговото поведение е обективно необходимо (
46
), като това изискване също е подчинено на условието за пропорционалност на разглежданото поведение (
47
).
62.
На първо място, запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали обстоятелството, че не съществува модел към момента на предявяване на искането за достъп, трябва да се вземе предвид като обективно основание за отказ на достъп, или, алтернативно, дали разглежданото предприятие с господстващо положение може да бъде задължено да разработи този модел, за да улесни достъпа до цифровата му платформа. По същество този въпрос изисква да се определи обхватът на задълженията, които предприятие с господстващо положение трябва да изпълни, когато разглежда искане за достъп до платформата му от външен разработчик.
63.
Както е посочено във въведението на настоящото заключение (
48
), един от най-деликатните въпроси, които Съдът трябва да разреши по настоящото дело, е дали задълженията за достъп от гледна точка на оперативната съвместимост налагат на предприятията с господстващо положение да възприемат активно поведение, като например разработването на необходимия софтуер, а именно модел. Ако Съдът приеме, че случаят е такъв, съответното предприятие с господстващо положение би трябвало не само да позволи достъп до платформата му, за да изпълни задълженията си по член 102 ДФЕС, но и да посвети собственото си време и ресурси, за да осигури този достъп.
64.
В това отношение е важно да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика всяко изключение от дадена норма на правото на Съюза трябва да се тълкува ограничително (
49
), като това разбиране се прилага mutatis mutandis при проверката за наличие на обективна обоснованост в рамките на член 102 ДФЕС (
50
). В контекста на отказ на достъп до платформа като разглежданата в главното производство, при условие че този отказ води до антиконкурентни последици, както бе посочено в първата част от настоящото заключение, могат да се приемат само обстоятелства, които застрашават функционирането и целта на тази платформа.
65.
В случая това означава преди всичко, че когато разработването на модела от съответното предприятие с господстващо положение е технически невъзможно, липсата на такъв модел би могла сама по себе си да е обективно основание. Както подчертава Комисията, такъв би бил случаят и когато от техническа гледна точка предоставянето на достъп чрез този модел би могло да засегне ефективността на платформата или когато достъпът би могъл да влезе в противоречие с икономическия ѝ модел или цел. За сметка на това, ако разработването на такъв модел не е невъзможно и ефективността на платформата не е засегната или достъпът не противоречи на нейния икономически модел или цел, категоричният и непосредствен отказ от страна на това предприятие с господстващо положение поради несъществуването на модел, би представлявал злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС.
66.
Освен това следва да се приеме, че единствено трудността да се осъществи разработването на даден модел, както по същество поддържа Google, също не обосновава обикновен отказ за предоставяне на достъп. Както е посочено в точка 61 от настоящото заключение, в такъв случай следва да се извърши оценка на необходимостта и пропорционалността, като за тази цел се вземат предвид всички обстоятелства или външни фактори, свързани с отказа. Именно в рамките на тази оценка, и по-специално когато се разглежда въпросът за пропорционалността на отказа, трябва да се прецени (трудният) контекст, пред който е изправено господстващото предприятие във връзка с разработването на този модел.
67.
Отбелязвам, че между страните е безспорно, че разработването на софтуерен модел наистина е необходимо, за да се осигури оперативната съвместимост на разработеното от трето лице приложение с платформа като Android Auto. В действителност в акта за преюдициално запитване се посочва, че разработването на тези модели, предназначени да обхванат цели категории приложения, е необходимо, за да се избегне дългото и скъпоструващо тестване, което иначе би било необходимо, за да се гарантира съвместимостта на всяко отделно приложение с Android Auto. Освен това само Google може да осъществи тази задача, като собственик на платформата (
51
). Ето защо, без да се засяга конкретната преценка на запитващата юрисдикция, това означава, че в случай като разглеждания в главното производство критерият за необходимост при разглеждането на обективната обоснованост изглежда лесно изпълним, доколкото няма никакво съмнение, че разработването на модел не може да бъде избегнато, за да се гарантира сигурен достъп на приложение като това на Enel X до Android Auto.
68.
За сметка на това считам, че пропорционалността на отказа следва да бъде допълнително изследвана. Именно на този етап изтъкнатата от предприятие с господстващо положение обосновка от гледна точка на ограниченията по отношение на времето и ресурсите за разработването на софтуерен модел е от значение, за да се гарантира, че пазарите ще останат отворени, като същевременно се запазят подходящи стимули за предприятието с господстващо положение.
69.
Що се отнася до ограниченията по отношение на времето, запитващата юрисдикция не е сигурна дали органът за защита на конкуренцията е длъжен да извърши проверка, въз основа на обективни данни, на времето, необходимо на предприятие с господстващо положение за разработването на софтуерния модел за осигуряване на достъп до исканата платформа, или, напротив, предприятието с господстващо положение, предвид отговорността, която поема на пазара, е задължено да уведоми лицето, което иска достъп, за необходимото за разработването на този модел време.
70.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно практиката на Съда, макар доказателствената тежест за наличието на обстоятелства, съставляващи нарушение на член 102 ДФЕС, да се носи от органите за защита на конкуренцията, на равнището на Съюза или на национално равнище, именно съответното господстващо предприятие трябва да изложи обективна обосновка и да представи в това отношение доводи и доказателства (
52
). Освен това Общият съд установява по начин, който Съдът може лесно да приеме, че съответното предприятие с господстващо положение, което носи първоначалната тежест на доказване, трябва да представи конкретни доказателства и не може да се задоволи с неясни, общи или теоретични доводи (
53
).
71.
Логично е обстоятелствата, на които се позовава предприятието с господстващо положение, за да поддържа, че поведението му е било обективно обосновано, да бъдат тези, които предприятието е взело предвид към момента на това поведение (
54
). Следователно разглеждането на конкретните условия на отказа се явява важен елемент при определянето дали обосновката, изтъкната от предприятието с господстващо положение, действително е била в основата на неговото поведение. Ако това изискване е изпълнено, задача на органа за защита на конкуренцията е по-нататък, ако иска да установи наличие на злоупотреба с господстващо положение, да докаже, че доводите и доказателствата, изтъкнати от посоченото предприятие, не са убедителни, а оттам — че изложената обосновка не може да се приеме (
55
).
72.
Що се отнася до конкретния случай, важно е да се отбележи, че когато пред орган за защита на конкуренцията има позоваване на ограничения по отношение на времето като обективно основание, първата стъпка в процеса на доказване се отнася за предприятието с господстващо положение, което не може да се задоволи с позоваване на тези ограничения, за да обоснове отказа си да предостави достъп. Напротив, както предлага запитващата юрисдикция във въпроса си, това предприятие трябва да докаже, че е уведомило оператора, който иска достъп, за необходимото за разработването на този модел време. Това разработване може да бъде толкова продължително, колкото обективно е необходимо, и не е непременно незабавно. Освен това трудно положение като пандемията от COVID‑19, на което се позовава Google, може да бъде фактор, който трябва да се вземе предвид. Като следваща стъпка, ако компетентният орган за защита на конкуренцията докаже, че извършената от предприятието с господстващо положение оценка не е адекватна по отношение на срока, на който то се позовава за разработването на модела, обективното основание не може да служи за защита за разглежданото поведение (
56
). Накрая, от само себе си се разбира, че всички тези обстоятелства впоследствие могат да бъдат проверени от съответния съд.
73.
Подобен подход може да се възприеме и по отношение на ресурсите, които може да се наложи да бъдат използвани от предприятие с господстващо положение при разработването на модела, за да се гарантира оперативната съвместимост на приложението на външен разработчик с платформата. В действителност, както твърди Google, обсъждането на ограниченията, свързани с човешките и финансовите ресурси при разработването на модела, е обсъждане на разходите, с които е свързано това разработване, и на въпроса кой трябва да понесе тези разходи.
74.
В самото начало отбелязвам, че както вече беше обяснено в настоящото заключение, обстоятелството, че предприятие с господстващо положение трябва да бъде задължено да гарантира достъпа до платформа и да разработи модел за тази цел, не означава, че това предприятие непременно трябва да поеме разходите за това разработване. Това е от съществено значение, за да се гарантира преди всичко, че прилагането на член 102 ДФЕС и произтичащите от него задължения за оперативна съвместимост не водят до възпиращ ефект спрямо предприятието с господстващо положение в качеството му на първоначален разработчик и собственик на съответната платформа.
75.
Предходното съображение означава, че предприятие с господстващо положение трябва да може да се позове на ограничения на ресурсите като обективна обосновка да не разработи модел за приложение на външен разработчик. За да може обаче да се приеме тази обосновка, в съответствие с цитираната в точки 70 и 71 по-горе съдебна практика е важно да се гарантира, че на предприятието, което иска достъп, е дадена възможност да заплати подходящо възнаграждение, основно след като е направена оценка на разходите за разработване на необходимия модел. Само позоваването на ограничения на ресурсите от страна на предприятие с господстващо положение, без да се предоставя тази възможност, според мен не би отговаряло на изискванията, позволяващи да се признае наличието на обективна обоснованост (
57
). Ако искащото достъп предприятие счете, че разходите са неподходящи или непропорционални, съответният орган за защита на конкуренцията, ако възнамерява да направи извод за наличието на злоупотреба с господстващо положение, би трябвало да докаже, че доводите и доказателствата, представени от предприятието с господстващо положение за изчисляването на този разход, не са убедителни и следователно представената обосновка не може да бъде приета.
76.
От изложените по-горе съображения следва, че за да се определи дали обективната обосновка, изтъкната от предприятие с господстващо положение относно ограничения по отношение на времето и ресурсите, може да бъде приета, трябва да се провери дали тази обосновка е необходима и пропорционална в съответствие със съображенията, съдържащи се в предходните точки от настоящото заключение.
77.
Остава да се установи дали обстоятелството, че предприятие с господстващо положение е получило едновременно множество искания за достъп, също може да представлява обективна обосновка съгласно член 102 ДФЕС. Това е част и от изразените от запитващата юрисдикция съмнения, която се колебае дали в този контекст предприятието с господстващо положение трябва въз основа на особената отговорност, която поема на пазара, да установи предварително обективни критерии за разглеждане на подадените до него заявления и за степенуване на техния приоритетен ред.
78.
Следва да се подчертае, че позоваването на особената отговорност, която носят предприятията с господстващо положение, както следва от постоянната практика на Съда (
58
), не бива да се смесва с анализа на изтъкнатото от това предприятие основание, за да обоснове отказа да предостави достъп до разработваната от него платформа. Всъщност Съдът би могъл да приеме, както вече бе посочено в настоящото заключение, че тази отговорност обосновава задължение за достъп, доколкото са приложими условията, посочени в точка 46 по-горе. Както твърди Google обаче, при липсата на нормативно установено задължение в това отношение то не може само по себе си да обоснове установяването на задължение да бъдат предварително предвидени и определени обективните критерии за разглеждане на конкуриращите се искания за достъп.
79.
Това е особено релевантно в случай като разглеждания в главното производство, в който според мен приемането на изтъкнатата от предприятието с господстващо положение обосновка не може да зависи от наличието или липсата на предварително определяне на обективни критерии. Несъмнено в контекста на няколко едновременно подадени заявления липсата на тези критерии би могла да бъде фактор, който следва да се вземе предвид, за да се прецени дали поведението, в което е упреквано предприятието с господстващо положение, представлява злоупотреба, когато води до прекомерно забавяне на предоставянето на достъп или до дискриминационно третиране на конкурентните кандидати. От акта за преюдициално запитване обаче не следва, че настоящият случай е такъв, което означава, че сама по себе си тази липса не може да е основание за установяването на съответното поведение, представляващо злоупотреба.
80.
С оглед на изложения по-горе анализ, що се отнася до третия преюдициален въпрос, стигам до заключението, че член 102 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че поведение на предприятие с господстващо положение, изразяващо се в отказването на достъп на оператор, който е трета страна, до платформа като разглежданата в главното производство, може да бъде обективно обосновано, когато поисканият достъп е технически невъзможен или когато от техническа гледна точка би могъл да засегне ефективността на платформата или да влезе в противоречие с икономическия ѝ модел или цел. Самият факт, че за да предостави достъп до тази платформа, предприятието с господстващо положение трябва, освен да даде съгласието си, да разработи софтуерен модел, като вземе предвид специфичните нужди на оператора, който иска достъп, не може сам по себе си да обоснове отказването на достъп, при условие че за това разработване е предвиден подходящ срок и че за него се предоставя подходящо възнаграждение в полза на предприятието с господстващо положение. И двете обстоятелства трябва да бъдат съобщени от предприятието с господстващо положение на поискалия достъп оператор по негово искане.
81.
Що се отнася до четвъртия поставен въпрос, член 102 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че сам по себе си не може да представлява основание за задължение предварително да бъдат определени обективни критерии за разглеждане на исканията за достъп до платформа. Само в контекста на няколко едновременно направени искания липсата на тези критерии може да представлява обстоятелство, което следва да се вземе предвид, за да се прецени дали поведението, в което е упреквано предприятието с господстващо положение, представлява злоупотреба, когато то води до прекомерно забавяне на предоставянето на достъп или до дискриминационно третиране на конкурентните кандидати.
В.
Пети въпрос
82.
С петия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали в контекста на злоупотреба, състояща се в отказ на достъп до цифрова платформа, член 102 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че органът за защита на конкуренцията е длъжен да определи съответния засегнат от злоупотребата пазар надолу по веригата и дали този пазар може да е и само потенциален.
83.
Както е широко известно, в контекста на прилагането на член 102 ДФЕС констатацията за наличие на господстващо положение по необходимост изисква предварително определяне на съответния продуктов и географски пазар, на който въпросното предприятие притежава това положение. В случай на поведение, изразяващо се в отказ на достъп до инфраструктура, обикновено става въпрос за пазара нагоре по веригата, на който се намира инфраструктурата. В тази категория случаи е необходимо да се идентифицира и съседният пазар (надолу по веригата), на който поискалото достъп предприятие възнамерява на осъществява дейност и на който могат да настъпят антиконкурентните последици от поведението на предприятието с господстващо положение (
59
).
84.
Поради това по отношение на съседния пазар в практиката на Съда се постановява, че е достатъчно да може да се идентифицира потенциален или дори хипотетичен пазар (
60
). Всъщност може да е необходимо само да се идентифицират два различни етапа на производство и действителната връзка помежду им (
61
).
85.
Ето защо, както правилно отбелязват италианското правителство и Комисията, не е налице никакво задължение за обстойно определяне на съответния пазар надолу по веригата, когато се преценява дали поведението на предприятието с господстващо положение може да ограничи конкуренцията, по-специално в случай на поведение, изразяващо се в отказ на достъп. Вярно е, че в тези случаи способността да се ограничи конкуренцията, трябва по принцип да се преценява по отношение на пазара, на който могат да настъпят антиконкурентните последици, а именно пазара надолу по веригата или съседен пазар спрямо пазара нагоре по веригата, достъпът до който е отказан от предприятието с господстващо положение. За това обаче според мен не е непременно необходимо да се определи съответният продуктов и географски пазар по смисъла на Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар (
62
) и да се определи неговият обхват, както по същество поддържа Google. Достатъчно е органът за защита на конкуренцията да докаже, че разглежданото поведение може да породи антиконкурентни последици по отношение на продукти или услуги, които са в конкуренция помежду си, дори да става въпрос само за потенциална конкуренция.
86.
Това изглежда още по-вярно, когато съответният пазар все още е в процес на развитие или се развива бързо и следователно обхватът му не е напълно определен в момента на осъществяване на поведението, за което се твърди, че представлява злоупотреба. В тези случаи определянето на съответния пазар би могло да се окаже много трудно и да доведе до спекулативни съображения. Ето защо е достатъчно органът за защита на конкуренцията да разгледа внимателно характеристиките и обхвата на съответния пазар и надлежно да ги вземе предвид, когато анализира потенциалните последици от въпросното поведение.
87.
Що се отнася до настоящото дело, ще отбележа, в съответствие с изложеното в акта за преюдициално запитване, че поведението на Google, изглежда, се отнася до развиващ се пазар. Като се има предвид, че този въпрос следва да се прецени от запитващата юрисдикция, отбелязвам, че в решението си AGCM първо е разгледал сектора на приложения за услуги за зареждане с електроенергия. След това той определя „конкурентно пространство на услугите за зареждане с електроенергия, предоставяни чрез приложения“, в което според него услугите по зареждане с електроенергия и приложенията за навигация са в конкуренция помежду си, и предоставя редица доводи, сочещи конкурентно положение между двете категории приложения, които по естеството си са най-малкото потенциални. След това тези съображения са взети предвид при последващия анализ дали поведението на Google е в състояние да породи разглежданите антиконкурентни последици.
88.
Ето защо във връзка с петия преюдициален въпрос стигам до заключението, че член 102 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че когато предприятие с господстващо положение откаже достъп до платформа като разглежданата в главното производство, орган за защита на конкуренцията не е длъжен да определи изчерпателно и въз основа на Известието относно определянето на съответния пазар пазара, на който отказът за достъп може да има антиконкурентни последици. Достатъчно е органът за защита на конкуренцията да докаже, че разглежданото поведение е могло да породи антиконкурентни последици по отношение на продукти или услуги, които се конкурират помежду си.
IV. Заключение
89.
С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), по следния начин:
„1)
Що се отнася до първия преюдициален въпрос, член 102 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че условията, установени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), не се прилагат, когато платформата, до която се иска достъп, не е разработена от предприятието с господстващо положение за изключително собствено ползване, а е замислена и проектирана с цел да се захранва с приложения на външни разработчици. При това положение не е необходимо да се доказва абсолютната необходимост от тази платформа за съседния пазар. Дадено предприятие обаче злоупотребява с господстващото си положение, ако възприема поведение, изразяващо се в изключване, възпрепятстване или забавяне на достъпа до платформата чрез приложението, разработено от оператор, който е трета страна, при условие че това поведение може да породи антиконкурентни последици и не е обективно обосновано.
2)
Що се отнася до втория преюдициален въпрос, член 102 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че обстоятелството, че искащото достъп предприятие и други оператори са продължили да осъществяват дейност на съседния пазар и са развили позицията си на пазара, въпреки че не се ползват от искания достъп до цифрова платформа, само по себе си не означава, че отказът на предприятието с господстващо положение да предостави достъп, не е могъл да породи антиконкурентни последици и следователно не може да се счита за злоупотреба. Запитващата юрисдикция следва да прецени дали поведението на предприятието с господстващо положение е могло да препятства поддържането или развитието на конкуренцията, като вземе предвид всички релевантни обстоятелства по делото и независимо дали тези ограничителни последици действително са настъпили.
3)
Що се отнася до третия преюдициален въпрос, член 102 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че поведение на предприятие с господстващо положение, изразяващо се в отказването на достъп на оператор, който е трета страна, до платформа като разглежданата в главното производство, може да бъде обективно обосновано, когато поисканият достъп е технически невъзможен или от техническа гледна точка би могъл да засегне ефективността на платформата или да влезе в противоречие с икономическия ѝ модел или цел. Самият факт, че за да предостави достъп до цифрова платформа, предприятието с господстващо положение трябва, освен да даде съгласието си, да разработи софтуерен модел, като вземе предвид специфичните нужди на оператора, който иска достъп, не може сам по себе си да обоснове отказването на достъп, при условие че за това разработване е предвиден подходящ срок и че за него се предоставя подходящо възнаграждение на предприятието с господстващо положение. И двете обстоятелства трябва да бъдат съобщени от предприятието с господстващо положение на поискалия достъп оператор по негово искане.
4)
Що се отнася до четвъртия преюдициален въпрос, член 102 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че сам по себе си той не може да представлява основание за задължение предварително да бъдат определени обективни критерии за разглеждане на исканията за достъп до платформа. Само в контекста на няколко едновременно направени искания липсата на тези критерии може да представлява обстоятелство, което следва да се вземе предвид, за да се прецени дали поведението, в което е упреквано предприятието с господстващо положение, представлява злоупотреба, когато то води до прекомерно забавяне на предоставянето на достъп или до дискриминационно третиране на конкурентните кандидати.
5)
Що се отнася до петия преюдициален въпрос, член 102 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че когато предприятие с господстващо положение откаже достъп до платформа като разглежданата в главното производство, орган за защита на конкуренцията не е длъжен да определи изчерпателно и въз основа на Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар за целите на правото на Съюза в областта на конкуренцията (C/2024/1645) пазара, на който отказът за достъп може да има антиконкурентни последици. Достатъчно е органът за защита на конкуренцията да докаже, че разглежданото поведение е могло да породи антиконкурентни последици по отношение на продукти или услуги, които се конкурират помежду си“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Google Italy Srl е италианско дъщерно дружество на Google LLC, което от своя страна принадлежи на Alphabet Inc. По съображения за краткост тези три предприятия, които са жалбоподатели в главното производство, ще бъдат наричани по-нататък заедно „Google“.
(
3
)	Орган за защита на конкуренцията и на пазара, Италия (наричан по-нататък „AGCM“).
(
4
)	Наричано по-нататък „Enel X“.
(
5
)	Решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) (наричано по-нататък „решение Bronner“ или „условия, установени в решение Bronner“).
(
6
)	Регламент (ЕС) 2022/1925 на Европейския парламент и на Съвета от 14 септември 2022 година за достъпни и справедливи пазари в цифровия сектор и за изменение на директиви (EС) 2019/1937 и (ЕС) 2020/1828 (Акт за цифровите пазари) (ОВ L 265, 2022 г., стр. 1).
(
7
)	Вж. по-специално решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289) (наричано по-нататък „решение Microsoft“).
(
8
)	Решение от 25 март 2021 г., Slovak Telekom/Комисия (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, т. 40) (наричано по-нататък „решение Slovak Telekom“).
(
9
)	За подробно разяснение на правните и икономическите съображения за отказ за договаряне вж. O’Donoghue, R. KC, J. Padilla. The Law and Economics of Article 102 TFEU. Bloomsbury, 2020, p. 509 sq.
(
10
)	Решение Bronner, точка 41. Вж. също решения от 29 април 2004 г., IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257), от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), решение Slovak Telekom, решения от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238), от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др. (C‑377/20, EU:C:2022:379), и от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12) (наричано по-нататък „решение Baltic Rail“).
(
11
)	Посочените първо и второ условие понякога се представят в обратен ред.
(
12
)	Заключение на генерален адвокат Jacobs по дело Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264).
(
13
)	Вж. по-специално Whish, R., D. Bailey. Competition law. 10. ed. Oxford University Press, 2021, рр. 772, 773.
(
14
)	Заключение на генерален адвокат Jacobs по дело Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, т. 56).
(
15
)	Пак там, точки 57 и 62.
(
16
)	Пак там, точка 61.
(
17
)	Решение Slovak Telekom, точка 46.
(
18
)	Пак там, точка 47.
(
19
)	Вж. също в този смисъл решение Baltic Rail, точка 86. Вж. също решение от 10 ноември 2021 г., Google и Alphabet/Комисия (Google Shopping) (T‑612/17, EU:T:2021:763, т. 217).
(
20
)	Пак там.
(
21
)	Вж. заключението на генерален адвокат Kokott по дело Google и Alphabet/Комисия (C‑48/22 P, EU:C:2024:14). Към момента на изготвяне на настоящото заключение решението по това дело все още не е постановено.
(
22
)	Пак там, точка 83 и сл.
(
23
)	Решение Slovak Telekom/Комисия, точка 45.
(
24
)	Решение Baltic Rail, точка 80.
(
25
)	Пак там, точки 80 и 82.
(
26
)	За критичен анализ на този подход вж. по-специално O’Donoghue, R. KC, J. Padilla, цит. съч., стр. 585, и Muscat, A. Testing for abusive refusals to supply in EU competition law: Past, present and future. — European Competition Law Review, 42(5), 2021, 256—268.
(
27
)	Вж. по-специално четвъртия преюдициален въпрос, в който се използва изразът „предприятие с господстващо положение, което притежава контрола върху цифрова платформа“. Вж. също определението на „Android Auto“, предоставено от Google на адрес: https://source.android.com/docs/automotive/start/what_automotive, в което то е характеризирано като „платформа“.
(
28
)	Shier, G., T. Byrne. Economic Principles. — In: Wiggers, M., R. A. Struijlaart, et al. (eds). Digital Competition Law in Europe. Kluwer Law International, 2023, p. 17.
(
29
)	Вж. в това отношение Android Auto quality guidelines (Насоки за качеството на Android Auto), които трябва да бъдат следвани от разработчиците на приложения, създавани за този продукт, достъпни на адрес: https://transparency.google/our-policies/product-terms/android-auto/.
(
30
)	Вж. и „Building an ecosystem“, достъпно на адрес: https://developer.android.com/cars.
(
31
)	Вж. Mens, T., C. De Roover, A. Cleve (eds.). Software Ecosystems. Tooling and Analytics. Springer, 2023, p. 6.
(
32
)	Вж. целта на Google да подобри потребителското изживяване и да помогне на разработчиците да достигнат до повече водачи с приложения за използване в автомобил чрез Android Auto; достъпно на адрес: https://android-developers.googleblog.com/2020/08/android-for-cars.html#:~:text=We%20launched%20Android%20Auto%20for_cars%20in%20the%20coming%20months.
(
33
)	Вж. Andreangeli, A. Case note on T‑201/04, Microsoft v Commission, Judgment of 17 September 2007. — Common Market Law Review, vol. 45, № 3, 2008, p. 863, и O’Donoghue, R. KC, J. Padilla, цит. съч., стр. 534 и 535.
(
34
)	Решение Microsoft, точки 647 и 648.
(
35
)	Вж. точки 30 и 31от настоящото заключение.
(
36
)	Вж. в това отношение заключението на генерален адвокат Kokott по дело Google и Alphabet/Комисия (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, т. 89).
(
37
)	Един от основните доводи, изтъкнати от Google пред запитващата юрисдикция, както са описани в акта за преюдициално запитване, е, че Android Auto и приложение като JuicePass не са в конкурентно отношение, което означава, че при всички положения отказът на достъп не може да доведе до констатация за антиконкурентен отстраняващ ефект. Вторият преюдициален въпрос обаче не се отнася до тази тема, а по-скоро до това дали може да се изключи наличието на антиконкурентни последици, когато са налице описаните в този въпрос обстоятелства. Ето защо ми се струва, че доводът на Google не трябва да се разглежда от Съда, а по-скоро по неговата основателност следва да се произнесе запитващата юрисдикция.
(
38
)	Решение от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др. (C‑377/20, EU:C:2022:379).
(
39
)	Пак там, точка 44.
(
40
)	Пак там, точка 53 и цитираната съдебна практика, и решение от 19 January 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 41).
(
41
)	Пак там, точка 72 и цитираната съдебна практика.
(
42
)	Вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 64).
(
43
)	Вж. заключението на генерален адвокат Jacobs по дело Syfait и др. (C‑53/03, EU:C:2004:673, т. 71 и 72).
(
44
)	Решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 40 и цитираната съдебна практика). Вж. и Съобщение на Комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (ОВ C 45, 2009 г., стр. 7, наричани по-нататък „Насоките на Комисията“, т. 28—31).
(
45
)	За критичен анализ вж. Castillo de la Torre, F., E. Gippini‑Fournier. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law. Edward Elgar Publishing, 2024, 243—247.
(
46
)	Вж. решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 41). Съгласно това решение обективната обосновка може да се изразява и в това, че поведението на господстващото предприятие води до съществено повишаване на ефективността, което компенсира антиконкурентните последици за потребителите. Като се има предвид обаче направеното от запитващата юрисдикция описание на делото в главното производство, този вид обосновка не е релевантен в настоящия случай.
(
47
)	Вж. Whish, R., D. Baileyop, цит. съч., стр. 220, и Van der Vijver, T. Article 102 TFEU: How to claim the application of objective justifications in the case of prima facie dominance abuses? — Journal of European Competition Law & Practice, vol. 4, № 2, Oxford University Press, 2013, 121—133. Вж. също Насоките на Комисията, точка 28.
(
48
)	Вж. точка 5 от настоящото заключение.
(
49
)	Вж. в това отношение решения от 5 септември 2019 г., Regards Photographiques (C‑145/18, EU:C:2019:668, т. 43), и от 9 ноември 2017 г., AZ (C‑499/16, EU:C:2017:846, т. 24).
(
50
)	В доктрината се отбелязва, че практиката на Комисията при вземане на решения и практиката на Съда са възприели строг подход към обективните обосновки. Вж. O’Donoghue, R. KC, J. Padilla, цит. съч., стр. 658.
(
51
)	Вж. в този смисъл решение от 6 октомври 1994 г., Tetra Pak/Комисия (T‑83/91, EU:T:1994:246, т. 138), потвърдено след обжалване с решение от 14 ноември 1996 г., Tetra Pak/Комисия (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, т. 37).
(
52
)	Вж. в това отношение решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 42). Вж. също решение Microsoft, точка 688.
(
53
)	Вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др. (C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 166). Вж. и решение Microsoft, точка 698, и решение от 14 септември 2022 г., Google and Alphabet/Комисия (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541, т. 616).
(
54
)	Вж. в това отношение Whish, R., D. Bailey, цит. съч., стр. 223.
(
55
)	Решение Microsoft, точка 688.
(
56
)	Вж. в това отношение решение от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия (T‑301/04, EU:T:2009:317, т. 106), в което Общият съд е приел, че само фактът, че са били необходими значителни промени в компютърните системи, обстойни подготвителни работи и поредица от тестове, за да може господстващото предприятие да разреши достъп, не може да бъде основателна причина за забавяне от две години при предоставянето на достъп.
(
57
)	Макар изразените от запитващата юрисдикция съмнения да не се отнасят конкретно до начина, по който трябва да се изчисляват разходите за разработване на даден модел, важно е да се има предвид, че разходите трябва да бъдат строго свързани с причините, обосноваващи необходимостта от модел, и с необходимото за тази цел време. Други фактори, като изработването на модел по индивидуална заявка вместо модел, обхващащ обща категория приложения, също биха могли да повлияят на възнаграждението, което трябва да плати искащото достъп предприятие. Накрая, би било важно да се вземе предвид евентуалната полза, която предприятието с господстващо положение би могло да извлече от въвеждането на новия модел на платформата си.
(
58
)	Вж. по-специално решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 135 и цитираната съдебна практика).
(
59
)	Решение Microsoft, точка 335.
(
60
)	Решение от 29 април 2004 г., IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, т. 44).
(
61
)	Пак там, точка 45.
(
62
)	Вж. понастоящем Известие на Комисията относно определянето на съответния пазар за целите на правото на Съюза в областта на конкуренцията (C/2024/1645) (наричано по-нататък „Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар“).