61994C0143
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
CARL OTTO LENZ
apresentadas em 29 de Junho de 1995 (
*1
)
A — Introdução
1.
O pedido prejudicial apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale del Lazio diz respeito à definição dos limites de aplicação no tempo de uma disposição derrogatória da Directiva 71/305/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (
1
) na redacção resultante da Directiva 89/440/CEE (
2
). O artigo 29.° da directiva, que se integra no capítulo denominado «Critérios de adjudicação das obras», estabelece, no seu n.° 5, a forma como a entidade adjudicante deve proceder quando «as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação» (
3
). O quarto parágrafo desta disposição dispensa-a, em determinadas condições e «até ao final de 1992», de respeitar o processo fixado. No caso em apreço, trata-se, em definitivo, de determinar se é necessário que um procedimento de adjudicação de uma empreitada de obras públicas esteja concluído antes de 31 de Dezembro de 1992 para que a entidade adjudicante possa invocar a disposição derrogatória, ou se basta que a abertura do procedimento de adjudicação se verifique antes dessa data.
2.
A sociedade Furlanis — recorrente no processo principal — é um proponente cuja proposta foi rejeitada por aplicação de um critério de exclusão automática. A rejeição verificou-se por decisão da entidade adjudicante de 4 de Fevereiro de 1993.
3.
O litígio principal tem na sua origem um concurso limitado lançado pela Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) para efeitos da adjudicação de obras de realização da estrada Piceno-Aprutina, troço Ascoli Piceno — Comunanza. Na sequência da publicação do anúncio de concurso, feita em Setembro de 1992, a recorrente candidatou-se. Por comunicação de 12 de Dezembro de 1992, foi convidada a participar no concurso limitado para adjudicação da empreitada descrita no anúncio de concurso publicado em Setembro de 1992. A comunicação de 12 de Dezembro de 1992 fixava o dia 4 de Fevereiro de 1993 como data de abertura das propostas.
4.
A empreitada foi adjudicada a uma empresa concorrente da recorrente, enquanto esta última, cuja proposta tinha sido considerada anormalmente baixa, foi excluída por aplicação de um critério automático. A recorrente impugnou judicialmente esta decisão da entidade adjudicante. No processo que correu no órgão jurisdicional de reenvio, alegou designadamente que o fundamento jurídico em que assentava a decisão de a excluir era, em diversos aspectos, contrário ao direito comunitário. De entre as diversas acusações, o órgão jurisdicional de reenvio considerou que só a questão do limite de aplicação no tempo da disposição derrogatória necessitava de ser esclarecida pelo Tribunal de Justiça. Assim, submeteu-lhe a seguinte questão prejudicial:
«O disposto no artigo 1.°, n.° 20, da Directiva 89/440/CEE, que altera a anterior Directiva 71/305/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de obras públicas, deve ser interpretado no sentido de a eficácia do procedimento derrogatório relativo à apreciação das propostas com carácter anormalmente baixo em relação às prestações a efectuar, previsto até finais de 1992, se referir
a)
aos processos de concurso efectivamente concluídos até essa data, ou, pelo contrário,
b)
aos processos de concurso iniciados antes dessa data?»
5.
Intervieram no processo a recorrente, a sociedade que sucedeu nos direitos daquela a que foi atribuída a empreitada, o Governo italiano e a Comissão.
B — Análise
6.
Na versão que importa para efeitos do litígio, o artigo 29.°, n.° 5, da directiva está redigido da seguinte forma:
«Se, para um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação, a entidade adjudicante, antes de as poder rejeitar, solicitará, por escrito, os esclarecimentos que julgar oportunos sobre a composição da proposta em causa e verificará essa composição tendo em conta as justificações fornecidas.
A entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações...
...
Todavia, até ao final de 1992 e sempre que a legislação nacional em vigor assim o permitir, as entidades adjudicantes podem, excepcionalmente e excluindo qualquer discriminação com base na nacionalidade, rejeitar propostas de carácter anormalmente baixo em relação às prestações a efectuar sem ter de se submeter ao processo previsto no primeiro parágrafo, no caso de o número dessas propostas para um determinado contrato ser de tal modo elevado que a aplicação desse processo conduziria a um atraso substancial e comprometeria o interesse público inerente ao cumprimento do contrato em questão. O recurso a este procedimento excepcional será objecto de referência no anúncio referido no n.° 5 do artigo 12.°»
7.
As partes defendem posições diferentes quanto à interpretação desta disposição.
8.
A recorrente no processo principal mantém as objecções jurídicas de fundo que formulou a propósito da compatibilidade da disposição nacional de execução com a directiva. Como o órgão jurisdicional de reenvio deixa entender que não necessita, para se pronunciar sobre essas objecções, da assistência do Tribunal de Justiça, sob a forma de decisão prejudicial, não há necessidade de aqui examinar os argumentos relativos a esse aspecto.
9.
A recorrente alega que, como a Directiva 89/440 — assim como o Decreto presidencial n.° 406/91, que a transpôs — fixou 31 de Dezembro de 1992 como data-limite da validade do sistema derrogatório, a ANAS actuou violando essa limitação. Para a recorrente, o simples facto de no anúncio de concurso se referir uma eventual exclusão automática das propostas anormalmente baixas não obrigava a administração a aplicar esse procedimento. A recorrente considera que, antes de poder verificar se se encontravam satisfeitas as condições exigidas para proceder a uma exclusão automática, a entidade adjudicante devia, antes de mais, verificar se a disposição em causa ainda estava em vigor no momento da adjudicação da empreitada. No âmbito dessa verificação, ter-se-ia revelado que o prazo de validade da disposição derrogatória já tinha expirado. Como, no convite de 12 de Dezembro de 1992 para participação no concurso, a ANAS tinha fixado a data de abertura das propostas para o dia 4 de Fevereiro de 1993, já não tinha o direito, segundo a recorrente, de mencionar a possibilidade de uma eventual exclusão automática.
10.
A recorrente propõe que se declare que o sistema de exclusão automática das propostas anormalmente baixas não pode ser aplicado após 31 de Dezembro de 1992.
11.
A sociedade Itinera, que sucedeu nos direitos da sociedade adjudicatária e que interveio no processo principal ao lado da recorrida, afirma não existir qualquer incerteza quanto ao conteúdo da norma comunitária. Alega também não existir contradição entre essa norma e a disposição nacional de execução. Assim, o pedido de decisão prejudicial devia, em seu entender, ser considerado inadmissível. Todavia, caso o Tribunal considere dever declará-la admissível, sustenta que as disposições aplicáveis ao procedimento de adjudicação da empreitada devem ser as disposições em vigor no momento da publicação do anúncio de concurso. Sublinha que tanto a publicação do anúncio de concurso como o convite para participar ocorreram antes de 31 de Dezembro de 1992 e que foi face às condições definidas nesses documentos que todos os proponentes, inclusive a sociedade recorrente, apresentaram as suas propostas. A sociedade Itinera sustenta que o princípio da protecção da confiança legítima seria violado se a entidade adjudicante fosse obrigada a adjudicar uma empreitada em condições diferentes das propostas aos concorrentes. Por outro lado, como os actos administrativos devem, em princípio, respeitar as regras em vigor no momento da sua adopção, considera que o Tribunal deve declarar que o regime derrogatório é aplicável a todos os procedimentos de adjudicação de empreitadas de obras públicas iniciados antes de 31 de Dezembro de 1992.
12.
O Governo italiano também é de opinião de que a disposição derrogatória deve ser aplicada aos concursos lançados antes de 31 de Dezembro de 1992. Considera que, como a entidade adjudicante invocou essa modalidade de rejeição, era obrigada a aplicá-la. Além disso, os proponentes estavam no direito de exigir que a entidade adjudicante procedesse dessa forma. A não ser assim, o Governo italiano considera que a regularidade do processo de adjudicação da empreitada poderia ser posta em causa.
13.
A Comissão invoca, a título preliminar, a génese da disposição derrogatória. Refere um relatório do comité dos representantes permanentes no Conselho, de 11 de Outubro de 1988 (
4
), do qual resulta que a disposição derrogatória foi introduzida a pedido expresso da delegação italiana. Esta última tinha pedido a sua inclusão para fazer face a dificuldades específicas de ordem política em Itália. A presidência tinha proposto um compromisso que está reflectido no texto adoptado. Também tinha sido proposta a inclusão de determinadas declarações na acta, devendo a delegação italiana comprometer-se a só aplicar a disposição derrogatória no caso de se tratar exclusivamente de propostas apresentadas por empresas estabelecidas em Itália. Todas as outras delegações deviam declarar que não fariam uso dessa disposição.
14.
A Comissão sustenta que a passagem controvertida deve ser interpretada no sentido de que a adjudicação da empreitada deve verificar-se antes de 31 de Dezembro de 1992. A publicação do anúncio de concurso antes dessa data não bastava, por si só, em seu entender, para que se pudesse recorrer à disposição de excepção. Em apoio desta tese invoca fundamentalmente três argumentos. Em primeiro lugar, trata-se de uma excepção limitada no tempo que deve, em princípio, ser interpretada de forma restritiva. A esse respeito, a Comissão refere o acórdão do Tribunal de Justiça no processo 199/85 (
5
). Em seguida, baseia a sua argumentação na forma como se encontra redigida a disposição em causa, que estipula que a entidade adjudicante pode «rejeitar», termo que remete, em seu entender, para o momento da adjudicação. Em terceiro lugar, a Comissão baseia-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual as regras processuais devem ser consideradas uma garantia para o proponente (
6
).
Defende que é necessário limitar tanto quanto possível os riscos potenciais que podem decorrer, para os proponentes, de uma derrogação às regras processuais, o que constitui igualmente um elemento conducente a considerar a data de 31 de Dezembro de 1992 como data-limite para recurso à disposição derrogatória.
15.
Para resolver a questão do efeito da data-limite de 31 de Dezembro de 1992, que é a única questão decisiva, importa tomar como ponto de partida a redacção da disposição. Como esta estipula que «até ao final de 1992... as entidades adjudicantes podem... rejeitar propostas de caracter anormalmente baixo em relação às prestações...» (
7
), deve partir-se da ideia de que a decisão definitiva de não aceitação da proposta deve verificar-se, o mais tardar, nessa data. Essa decisão negativa e definitiva ocorre normalmente no momento da adjudicação da empreitada. É a adjudicação da empreitada que põe termo ao procedimento de adjudicação pública. Em seguida, as relações entre a entidade adjudicante e o adjudicatario regem-se normalmente por contrato. Em nosso entender, a inexistência de ambiguidade na redacção da disposição no que se refere à rejeição das propostas milita a favor da ideia de que o procedimento de adjudicação deve estar totalmente terminado antes do fim do ano de 1992 para poder ser abrangido pelo regime derrogatório.
16.
Não é em vão que a disposição em causa se insere no capítulo «Critérios de adjudicação das obras», que diz respeito à última fase do procedimento de adjudicação. Constitui uma excepção temporária ao procedimento que deve normalmente ser seguido, comparável à excepção do artigo 29.°-A da Directiva 71/305 (
8
), que permitia a existência de preferências regionais até 31 de Dezembro de 1992, sem prejuízo de algumas condições. Tais disposições correspondem, incontestavelmente, a derrogações que devem ser interpretadas de modo estrito, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça. No seu acórdão Comissão/Itália, o Tribunal declarou expressamente:
«... disposições, que autorizam derrogações às regras que visam garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector das empreitadas de obras públicas, devem ser objecto de uma interpretação estrita...» (
9
).
17.
A gênese da disposição em causa fornece argumentos suplementares para sustentar que ela tem natureza de excepção, e isto em numerosos aspectos. Tendo a delegação italiana intervindo em favor da inserção desta disposição no texto da directiva, por razões políticas, a sua adopção, acompanhada das declarações que, a esse respeito, constam da acta, representa um regime excepcional limitado no tempo e destinado a um único Estado-Membro. O facto de daí resultar uma falta de uniformidade dos efeitos da directiva é um elemento que, em nosso entender, também milita a favor de uma interpretação restritiva, o que significa concretamente que os procedimentos de adjudicação que recorrem às possibilidades dadas pela disposição derrogatória devem ter sido concluídos antes do fim do ano de 1992.
18.
O regime do artigo 29.°, n.° 5, primeiro parágrafo, que a título transitório é possível derrogar, em determinadas circunstâncias, tem por objectivo e finalidade garantir a igualdade de tratamento dos proponentes e a transparência do procedimento. Relativamente ao objectivo do artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305 na antiga versão (
10
), cujo teor era comparável ao do artigo 29.°, n.° 5, da nova versão, pertinente no caso em apreço, o Tribunal declarou, no processo 76/81, que esta disposição visava proteger o proponente contra o arbítrio da entidade adjudicante (
11
). Num acórdão posterior, declarou que um critério de exclusão matemático retira aos proponentes que apresentaram propostas particularmente baixas a possibilidade de provar que essas propostas são sérias e que a aplicação desse critério é, portanto, contrária ao objectivo da Directiva 71/305 (
12
).
19.
É possível derrogar esses princípios elementares, que são os do artigo 29.°, n.° 5, primeiro parágrafo, através da derrogação em causa. Se o lançamento de um procedimento de adjudicação de uma empreitada de obras públicas fosse considerado suficiente para se poder fazer uso da disposição derrogatória, o regime de excepção poderia ser indefinidamente prorrogado. Em nosso entender, uma interpretação da disposição em causa nesse sentido introduziria um elemento de incerteza jurídica.
20.
Fundamentalmente, deve partir-se da ideia de que os prazos devem ser calculados de forma clara e inequívoca. Esta opinião parece-nos igualmente confortada pelo acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-396/92, que se prendia com a Directiva 85/33 7/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (JO L 175, p. 40; EE 15 F6 p. 9). Aquele processo incidia, designadamente, sobre a questão de saber se era possível adoptar disposições transitórias posteriormente ao prazo de transposição da directiva. Os procedimentos de aprovação de obras ou de planos potencialmente abrangidos são indiscutivelmente procedimentos administrativos de longa duração. No entanto, o Tribunal de Justiça pronunciou-se a favor do respeito incondicional do prazo de transposição salientado que, a não ser assim, seria possível uma prorrogação indirecta do prazo de transposição através de disposições transitórias (
13
). O advogado-geral C. Gulmann invocou expressamente, a este respeito, razões de segurança jurídica (
14
).
21.
Para efeitos do presente processo, importa ter presente a ideia de que é necessário evitar a existência de dúvidas após a expiração do prazo legalmente fixado.
22.
Tanto a sociedade Itinera, interveniente no processo, como o Governo italiano sustentaram que as disposições em vigor aquando da publicação do anúncio de concurso deviam ser aplicadas até à conclusão do procedimento de adjudicação. Para tomar posição sobre este argumento, que no seu princípio não pode ser rejeitado, é necessário, em nosso entender, examinar mais de perto em que consiste a ameaça potencial para a segurança jurídica. A consagração legislativa da disposição derrogatória, pelo Estado-Membro, e o recurso a esta última só implicam o aparecimento de possibilidades de derrogação à obrigação de organizar um processo contraditório e permitem afastar determinadas propostas por aplicação de um critério automático. O facto de a disposição derrogatória deixar de estar em vigor em nada impede a entidade adjudicante de rejeitar propostas anormalmente baixas, sem prejuízo, todavia, de respeitar as regras processuais estabelecidas no artigo 29.°, n.° 5, primeiro parágrafo. O desaparecimento do regime de excepção implica, portanto, o reforço da posição jurídica dos proponentes no seu conjunto.
23.
O argumento no sentido de que a possibilidade de uma exclusão automática fora mencionada tanto no anúncio de concurso como no convite para participar, e de que daí decorria que a entidade adjudicante devia obrigatoriamente recorrer a esse procedimento, é um argumento que não convence. Em primeiro lugar, é preciso partir da ideia de que, de qualquer modo, o procedimento de exclusão automática é apenas facultativo. Ademais, está igualmente subordinado, quanto ao mérito, a condições que a entidade adjudicante ainda não sabe se se encontram preenchidas no momento em que inicia o procedimento de adjudicação. Ora, se a entidade adjudicante não estiver obrigada a respeitar um determinado procedimento, não pode, a fortiori, existir qualquer direito individual do proponente ao respeito desse procedimento pela entidade adjudicante.
24.
Embora a entidade adjudicante se tenha reservado a possibilidade de rejeitar as propostas anormalmente baixas através do procedimento de exclusão automática, ao mencionar essa possibilidade no anúncio de concurso e no convite para participar, daí não resulta qualquer autocompromisso do qual decorreria que a referida entidade só podia agir por essa via. Aliás, na medida em que a entidade adjudicante refere a possibilidade de exclusão, deve indicar o seu fundamento jurídico, e este último contém o prazo-limite de final de 1992. Parece-nos que, dessa perspectiva, também a segurança jurídica ficaria reforçada se a entidade adjudicante já não pudesse invocar a excepção para além dessa data. Como o desaparecimento do regime de excepção reforça, em definitivo, a posição jurídica dos proponentes, não vemos por que razão a derrogação deveria manter-se válida depois do fim de 1992.
25.
Em conclusão, pensamos portanto que, para que um procedimento de adjudicação possa ser abrangido pela disposição derrogatória, deve ter chegado a um estado de adiantamento tal que a rejeição das propostas anormalmente baixas relativamente à prestação tenha obrigatoriamente ocorrido antes de 31 de Dezembro de 1992.
C — Conclusão
26.
Em conclusão das considerações que precedem, propomos que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma ao pedido de decisão prejudicial:
«Nos termos do artigo 1.°, n.° 20, da Directiva 89/440/CEE, que altera a Directiva 71/305/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, o procedimento excepcional previsto até final de 1992 para o tratamento das propostas anormalmente baixas em relação à prestação a efectuar só é autorizado no âmbito dos procedimentos de adjudicação que, nessa data, tenham chegado a um estado de adiantamento tal que a rejeição das propostas tenha obrigatoriamente ocorrido antes de 31 de Dezembro de 1992.»
(
*1
)	Língua original: alemão.
(
1
)	Directiva do Conselho de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 5; EE 17 Fl p. 9).
(
2
)	Directiva do Conselho de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 210, p. 1); v. igualmente a versão consolidada da Directiva 71/305 resultante da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54).
(
3
)	Artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305, que corresponde ao artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37.
(
4
)	Documento n.° 8589/88 MAP 23, ponto II.8 (pp. 10 e 11).
(
5
)	Acórdão de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália (Colect., p. 1039).
(
6
)	Acórdãos de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (76/81, Recueil, p. 417, n.° 17), e de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Colect., p. 1839, n.° 18).
(
7
)	V. artigo 29.°, n.° 5, quarto parágrafo; v. igualmente algumas das outras versões da directiva cujo conteúdo é análogo. Versão italiana: «Tuttavia, per un perìodo che si estende sino alla fine dei 1992... l'amministrazione aggiudicatrice può... rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso...» Versão alemã: «Bis Ende 1992 kann der öffentliche Auftraggeber... Angebote, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind, ablehnen» (sublinhado nosso).
(
8
)	V. artigo 31.° da Directiva 93/37.
(
9
)	Acórdão já referido, n.° 14.
(
10
)	«Se, para determinado concurso, as propostas forem manifesta e anormalmente baixas em relação à prestação, a entidade adjudicante analisará a sua composição antes de decidir da adjudicação da empreitada. Esta análise deve ser tomada em consideração. Para o efeito, pedirá ao concorrente as justificações necessárias...»
(
11
)	V. acórdão Transporoute, já referido.
(
12
)	V. acórdão Fratelli Costanzo, já referido, n.° 18.
(
13
)	V. acórdão de 9 de Agosto de 1994, Bund Naturschtz im Bävern e o. (Colect-, p. I-3717, n.os 18 a 20), e conclusões de 3 de Maio de 1994 do advogado-geral C. Gulmann (Colect., p. I-3719, n.° 17).
(
14
)	Conclusões no processo Bund Naturschutz im Bayern e o., já referido, n.° 24.