62014TJ0423(01)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
4 de maio de 2022 (
*1
)
«Auxílios de Estado — Auxílios concedidos pela Grécia — Decisão que declara os auxílios incompatíveis com o mercado interno — Conceito de auxílio de Estado — Vantagem — Princípio do operador privado — Prémio de garantia — Empresa em dificuldade — Conhecimento das autoridades gregas — Comunicação da Comissão relativa aos auxílios de Estado sob forma de garantias — Erro manifesto de apreciação»
No processo T‑423/14 RENV,
Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE, com sede em Atenas (Grécia), representada por I. Drillerakis, E. Rantos e N. Korogiannakis, advogados,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada por A. Bouchagiar, na qualidade de agente,
recorrida,
que tem por objeto um pedido baseado no artigo 263.o TFUE, destinado à anulação da Decisão 2014/539/UE da Comissão, de 27 de março de 2014, relativa ao auxílio estatal SA.34572 (13/C) (ex 13/NN) implementado pela Grécia na Larco General Mining & Metallurgical Company S.A. (JO 2014, L 254, p. 24),
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),
composto por: G. De Baere, presidente, V. Kreuschitz (relator) e K. Kecsmár, juízes,
secretário: E. Coulon,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1
A Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE (a seguir «recorrente» ou «Larko») é uma empresa especializada na extração e no tratamento de minério de laterite, na extração de linhite e na produção de ferro‑níquel e respetivos subprodutos.
2
A recorrente foi criada em 1989, como uma nova entidade empresarial, na sequência da liquidação da Hellenic Mining and Metallurgical SA. À data dos factos tinha três acionistas: o Estado grego, que detinha 55,2 % das ações através do Hellenic Republic Asset Development Fund, uma instituição financeira privada, o National Bank of Greece SA (a seguir «ETE»), que detinha 33,4 % das ações, e o Public Power Corporation (o principal produtor de eletricidade na Grécia, cujo acionista maioritário é o Estado), que detinha 11,4 % das ações.
3
Em março de 2012, o Hellenic Republic Asset Development Fund informou a Comissão Europeia de um programa de privatização da Larko.
4
Em abril de 2012, a Comissão iniciou, oficiosamente, uma investigação preliminar sobre a referida privatização, em conformidade com as regras em matéria de auxílios de Estado.
5
A investigação teve por objeto as seis medidas seguintes:
—
a primeira dizia respeito, por um lado, a um acordo de regularização de dívidas de 1998 entre a Larko e os seus principais credores, nos termos do qual as dívidas dessa sociedade para com os credores deviam ser pagas com um juro de 6 % ao ano, e, por outro, à falta de cobrança dessa dívida pelo Estado grego (a seguir «medida n.o 1»);
—
A segunda dizia respeito a uma garantia relativa a um empréstimo de 30 milhões de euros concedido pelo ATE Bank à Larko, garantia concedida pelo Estado grego em 2008 (a seguir «medida n.o 2» ou «garantia de 2008»); Esta garantia cobria 100 % do empréstimo até três anos e tinha um prémio de garantia de 1 % ao ano;
—
a terceira dizia respeito a um aumento do capital social de 134 milhões de euros proposto em 2009 pelo Conselho de Administração da Larko, aprovado pelos seus três acionistas, no qual participaram, plenamente, o Estado grego e, parcialmente, o ETE (a seguir «medida n.o 3»);
—
A quarta dizia respeito a uma garantia concedida pelo Estado em 2010, por prazo ilimitado, para cobrir inteiramente uma declaração de garantia que o ETE forneceria à Larko no montante aproximado de 10,8 milhões de euros e com um prémio de garantia de 2 % ao ano (a seguir «medida n.o 4»); a declaração de garantia em causa assegurava a suspensão da execução, por parte do Areios Pagos (Tribunal de Cassação, Grécia), de um acórdão pelo qual o Efeteio Athinon (Tribunal de Recurso de Atenas, Grécia) reconhecia a existência de uma dívida de 10,8 milhões de euros da Larko relativamente a um credor;
—
a quinta dizia respeito às declarações de garantia que, por decisão da justiça grega, substituíam o pagamento antecipado obrigatório de 25 % de uma multa fiscal (a seguir «medida n.o 5»);
—
a sexta medida dizia respeito a duas garantias concedidas pelo Estado em 2011 para dois empréstimos no montante, respetivamente, de 30 milhões de euros e de 20 milhões de euros, do ATE Bank, garantias que cobriam 100 % desses empréstimos e forneciam um prémio de 1 % ao ano (a seguir «medida n.o 6»).
6
Durante a investigação, a Comissão solicitou informações adicionais às autoridades gregas, que foram fornecidas pelas referidas autoridades em 2012 e 2013. Realizaram‑se também reuniões entre os serviços da Comissão e representantes das autoridades gregas.
7
Por Decisão de 6 de março de 2013 (JO 2013, C 136, p. 27; a seguir «Decisão de Início do Procedimento»), a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE relativamente ao auxílio de Estado SA.34572 (13/C) (ex 13/NN).
8
No âmbito do procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE, a Comissão convidou as autoridades gregas e as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre as medidas referidas no n.o 5, supra. A Comissão recebeu observações das autoridades gregas em 30 de abril de 2013 e não recebeu nenhuma observação das partes interessadas.
9
Em 27 de março de 2014, a Comissão adotou a Decisão 2014/539/UE, relativa ao auxílio estatal SA.34572 (13/C) (ex 13/NN) implementado pela Grécia na Larco General Mining & Metallurgical Company S.A. (JO 2014, L 254, p. 24; a seguir «decisão impugnada»).
10
Na decisão impugnada, a Comissão considerou, a título preliminar, que, no momento em que as seis medidas em questão foram concedidas, a Larko era uma empresa em dificuldade na aceção das Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação [de] empresas em dificuldade (JO 2004, C 244, p. 2; a seguir «Orientações Relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação»).
11
Quanto à apreciação das medidas mencionadas no n.o 5, supra, a Comissão considerou, antes de mais, que as medidas n.os 2 a 4 e 6 constituíam auxílios de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, em seguida, que essas medidas tinham sido concedidas em violação das obrigações de notificação e de proibição de execução estabelecidas no artigo 108.o, n.o 3, TFUE e, por fim, que as referidas medidas constituíam auxílios incompatíveis com o mercado interno e sujeitos a recuperação na aceção do artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.° TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1).
12
A Comissão também considerou que duas outras medidas, as medidas n.os 1 e 5, relativas, respetivamente, à não cobrança de uma dívida ao Ministério das Finanças e a duas garantias do Estado de 2011 (v. n.o 5, supra), não constituíam auxílios de Estado.
13
O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:
«Artigo 1.o
A não cobrança da dívida ao Ministério das Finanças e as declarações de garantia em substituição do pagamento antecipado do imposto adicional em 2010, que a Grécia aplicou à [Larko], não constituem um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado.
Artigo 2.o
O auxílio estatal no montante de 135820824,35 [euros], sob a forma de garantias do Estado à [Larko] em 2008, 2010 e 2011 e a participação do Estado no aumento de capital da empresa em 2009, concedido ilegalmente pela Grécia em violação do artigo 108.o, n.o 3, [TFUE] é incompatível com o mercado interno.
Artigo 3.o
1.   A Grécia deve proceder à recuperação do auxílio incompatível referido no artigo 2.o junto do beneficiário.
2.   Os montantes a recuperar devem ser acrescidos de juros, desde a data em que foram colocados à disposição dos beneficiários até à data da sua recuperação efetiva.
3.   Os juros devem ser calculados numa base composta, em conformidade com o disposto no capítulo V do Regulamento (CE) n.o 794/2004 da Comissão, na sua atual redação.
4.   No que se refere à medida [n.o] 3, a Grécia deve fornecer as datas exatas em que contribuiu para o aumento de capital social de 2009.
5.   A Grécia deve cancelar todos os pagamentos pendentes do auxílio referido no artigo 2.o, com efeitos a contar da data da adoção da presente decisão.
Artigo 4.o
1.   A recuperação do auxílio referido no artigo 2.o deve ser imediata e efetiva.
2.   A Grécia deve assegurar a aplicação da presente decisão no prazo de quatro meses a contar da data de notificação da presente decisão.
Artigo 5.o
1.   No prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, a Grécia deve transmitir as seguintes informações:
a)
O montante total (capital e juros a título da recuperação) a recuperar junto do beneficiário;
b)
Uma descrição pormenorizada das medidas já adotadas e previstas para dar cumprimento à presente decisão;
c)
Os documentos comprovativos de que o beneficiário foi intimado a reembolsar o auxílio.
2.   A Grécia deve manter a Comissão informada sobre a evolução das medidas nacionais adotadas para aplicar a presente decisão até estar concluída a recuperação do auxílio referido no artigo 2.o A simples pedido da Comissão, deve transmitir de imediato informações sobre as medidas já adotadas e previstas para dar cumprimento à presente decisão. Deve também fornecer informações pormenorizadas sobre os montantes do auxílio e dos juros a título da recuperação já reembolsados pelo beneficiário.
Artigo 6.o
A destinatária da presente decisão é a República Helénica.»
14
O anexo da decisão impugnada fornece «Informação acerca dos montantes de auxílio recebidos, a recuperar e já recuperados» e é reproduzido da seguinte forma:
Identidade do beneficiário — medida
Montante total do auxílio recebido
Montante total do auxílio a recuperar (Principal)
Montante total já reembolsado
Capital
Juros a título da recuperação
Lar[k]o — medida 2
30 000 000
30 000 000
0
0
Lar[k]o — medida 3
44 999 999,40
44 999 999,40
0
0
Lar[k]o — medida 4
10 820 824,95
10 820 824,95
0
0
Lar[k]o — medida 6
50 000 000
50 000 000
0
0
Tramitação processual e pedidos das partes
15
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de junho de 2014, a recorrente interpôs o presente recurso.
16
Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal em 9 de outubro de 2014, a Elliniki Metalleftiki kai Metallourgiki Larymnis Larko AE pediu para intervir no presente processo em apoio dos pedidos da recorrente. O pedido de intervenção foi indeferido por Despacho de 11 de junho de 2015, Larko/Comissão (T‑423/14, não publicado EU:T:2015:439). A um recurso desse despacho foi também negado provimento por Despacho de 6 de outubro de 2015, Metalleftiki kai Metallourgiki Etairia Larymnis Larko/Comissão [C‑385/15 P(I), não publicado, EU:C:2015:681].
17
Por Decisão do presidente da Nona Secção do Tribunal Geral de 3 de setembro de 2015, a tramitação foi suspensa até à decisão do Tribunal de Justiça a pôr fim à instância no processo C‑385/15 P(I). A tramitação foi retomada 16 de outubro de 2015.
18
Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido modificada, em aplicação do artigo 27.o, n.o 5, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, o juiz‑relator foi afetado à Sexta Secção, à qual foi, por conseguinte, atribuído o presente processo.
19
Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Sexta Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.o do Regulamento de Processo, colocou questões escritas às partes, convidando‑as a responder‑lhes por escrito. As partes apresentaram as suas respostas na Secretaria do Tribunal Geral no prazo fixado.
20
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 26 de janeiro de 2017.
21
Por Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), o Tribunal Geral negou provimento ao recurso na sua totalidade.
22
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 4 de abril de 2018, a recorrente interpôs recurso do Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57).
23
Por Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), o Tribunal de Justiça anulou o Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), na parte em que o Tribunal Geral tinha julgado improcedente a primeira parte do primeiro fundamento do recurso no que respeita à medida n.o 2, negou provimento ao recurso quanto ao restante, remeteu o processo ao Tribunal Geral e reservou para final a decisão quanto às despesas.
24
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, o Tribunal de Justiça declarou que o Tribunal Geral tinha cometido erros de direito (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 61 a 71).
25
Em especial, por um lado, resulta do n.o 70 do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), que, dado que a recuperação do auxílio em causa junto do seu beneficiário visa eliminar a distorção da concorrência causada por determinada vantagem concorrencial e, assim, restabelecer a situação anterior ao pagamento desse auxílio, a Comissão não pode pressupor que uma empresa beneficiou de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado baseando‑se simplesmente numa presunção negativa, assente na inexistência de informações que permitam levar à conclusão contrária, se não houver outros elementos capazes de demonstrar positivamente a existência dessa vantagem (Acórdão de 17 de setembro de 2009, Comissão/MTU Friedrichshafen, C‑520/07 P, EU:C:2009:557, n.os 57 e 58). Ora segundo o Tribunal de Justiça, ao presumir, apesar de ter concluído, em substância, pela inexistência de qualquer elemento relativo à situação anterior ou contemporânea da concessão da medida n.o 2 que tivesse demonstrado que as autoridades gregas tinham conhecimento, no momento da concessão dessa medida, das dificuldades da Larko, que um operador privado que se encontrasse na situação das autoridades gregas teria de ter conhecimento, nesse momento, dessas dificuldades, o Tribunal Geral violou a jurisprudência anteriormente referida e não se colocou no contexto da adoção dessa medida (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 71). Além disso, o Tribunal de Justiça precisou que cabia ao Tribunal Geral verificar se o processo administrativo continha elementos de certa fiabilidade e coerência que fornecessem uma base suficiente para concluir, numa primeira fase, que as autoridades gregas tinham ou deviam ter, no momento da concessão da medida n.o 2, conhecimento das alegadas dificuldades da Larko e, numa segunda fase, que esse ponto não era, ao longo do procedimento administrativo, controvertido entre a Comissão e as autoridades gregas (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 123).
26
Por outro lado, o Tribunal de Justiça considerou que não era necessário examinar a argumentação da recorrente, exposta nos n.os 50 e 51 do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), relativa à questão de saber se o prémio de garantia anual de 1 % era conforme com o comportamento de um operador privado (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 72).
27
Na sequência da prolação do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), o processo, que passou a ter o número T‑423/14 RENV, foi atribuído à Terceira Secção do Tribunal Geral à qual o juiz‑relator estava afeto.
28
Em conformidade com o artigo 217.o do Regulamento de Processo, as partes apresentaram, nos prazos fixados, observações e observações complementares sobre as conclusões a extrair do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), para a solução do litígio.
29
Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção), no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.o do Regulamento de Processo, colocou questões escritas às partes, convidando‑as a responder‑lhes por escrito. As partes apresentaram as suas respostas na Secretaria do Tribunal Geral nos prazos fixados.
30
Por Decisão do presidente do Tribunal Geral de 22 de novembro de 2021, nos termos do artigo 27.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, o processo T‑423/14 RENV foi atribuído a um novo juiz‑relator da Terceira Secção.
31
Nas suas observações sobre as conclusões a retirar do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), a recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
dar provimento ao recurso com base na primeira parte do primeiro fundamento;
—
anular o artigo 2.o da decisão impugnada na parte em que qualifica a medida n.o 2 de auxílio de Estado incompatível com o mercado interno;
—
anular o artigo 3.o da decisão impugnada na parte em que ordena a recuperação, acrescida de juros, do montante de 30 milhões de euros do alegado auxílio associado à referida medida;
—
ordenar o reembolso, acrescido de juros, de qualquer montante eventualmente recuperado junto dela a este respeito, direta ou indiretamente, em execução da decisão impugnada;
—
condenar a Comissão no pagamento das despesas apresentadas tanto no Tribunal Geral como no Tribunal de Justiça.
32
Nas suas observações sobre as conclusões a retirar do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), a Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
julgar improcedente a primeira parte do primeiro fundamento e, portanto, negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto ao âmbito do litígio
33
Nos termos do artigo 61.o, primeiro e segundo parágrafos, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, quando o recurso for julgado procedente e o processo for remetido ao Tribunal Geral para que este decida o litígio, este fica vinculado à solução dada às questões de direito na decisão do Tribunal de Justiça. Assim, na sequência da anulação pelo Tribunal de Justiça e da remessa do processo ao Tribunal Geral, este é chamado a decidir, em aplicação do artigo 215.o do Regulamento de Processo, na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça, e deve pronunciar‑se de novo sobre todos os fundamentos de anulação deduzidos pelo recorrente, com exclusão dos elementos do dispositivo não anulados pelo Tribunal de Justiça e das considerações que constituem o fundamento necessário dos referidos elementos, dado que estes adquiriram força de caso julgado (v., neste sentido, Acórdão de 3 de julho de 2018, Keramag Keramische Werke e o./Comissão, T‑379/10 RENV e T‑381/10 RENV, não publicado, EU:T:2018:400, n.o 26 e jurisprudência referida).
34
Quanto ao alcance do presente litígio, há que recordar que este apenas tem por objeto a primeira parte do primeiro fundamento, uma vez que os outros fundamentos da recorrente foram julgados definitivamente improcedentes pelo Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), na medida em que este foi confirmado pelo Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238) (v. n.o 23, supra).
35
A referida primeira parte visa pôr em causa a procedência dos fundamentos expostos nos considerandos 73, 74 e 77 da decisão impugnada, que têm a seguinte redação:
«(73)
A Comissão rejeita o argumento das autoridades gregas de que as condições constantes [do ponto] 3.2 da Comunicação [da Comissão relativa à aplicação dos artigos 107.° e 108.° TFUE aos auxílios estatais sob a forma de] garantias se encontram preenchidas. A Comissão determinou que a Lar[k]o era uma empresa em dificuldade em 2008. Além disso, não se pode considerar que um prémio de garantia anual de 1 % reflita o risco de incumprimento [de pagamento] de empréstimos garantidos, tendo em conta as dificuldades financeiras significativas da Lar[k]o e, em especial, o seu elevado rácio de endividamento em relação ao capital próprio.
(74)
A Comissão considera que um credor prudente numa economia de mercado não teria disponibilizado à Lar[k]o uma garantia nessas condições. Uma vez que a medida foi concedida de forma seletiva à Lar[k]o, a Comissão conclui que a garantia estatal de 2008 forneceu uma vantagem seletiva ao beneficiário.
[…]
(77)
Conclui‑se, assim, que a medida [n.o] 2 constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, [TFUE] […]»
36
Os fundamentos expostos no considerando 73 da decisão impugnada comportam essencialmente duas vertentes, a saber, por um lado, a constatação da Comissão de que, em 2008, a Larko era uma «empresa em dificuldade» na aceção do ponto 3.2, alínea a), da Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos [107.° e 108.° TFUE] aos auxílios estatais sob forma de garantias (JO 2008, C 155, p. 10; A seguir «Comunicação Relativa às Garantias»), lido em conjugação com a definição prevista nos pontos 9 a 11 das Orientações Relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação (a seguir «primeira vertente de fundamentos»), e, por outro, a consideração de que «não se pode considerar que um prémio de garantia anual de 1 % reflita o risco de incumprimento [de pagamento] de empréstimos garantidos, tendo em conta as dificuldades financeiras significativas da Lar[k]o e, em especial, o seu elevado rácio de endividamento em relação ao capital próprio», na aceção do ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias (a seguir «segunda vertente de fundamentos»). Além disso, resulta da estrutura do referido considerando 73 que, do ponto de vista da Comissão, estas duas vertentes de fundamentos constituíam, em princípio, justificações alternativas, baseadas, respetivamente, no ponto 3.2, alínea a), e no ponto 3.2, alínea d), da referida comunicação, para concluir que as autoridades gregas não tinham demonstrado que a medida n.o 2 era conforme às condições do mercado e que, portanto, comportava uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
37
No seu Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 53 a 71 e 121 a 123), o Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre a apreciação, pelo Tribunal Geral, da primeira vertente de fundamentos, ao mesmo tempo que renunciou expressamente à apreciação das alegações da Larko relativas à análise da segunda vertente pelo Tribunal Geral (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 72). Além disso, no âmbito da sua decisão de reenvio, o Tribunal de Justiça declarou que cabia ao Tribunal Geral verificar se o processo administrativo continha elementos de certa fiabilidade e coerência que fornecessem uma base suficiente para concluir, por um lado, que as autoridades gregas tinham ou deviam ter, no momento da concessão da medida n.o 2, conhecimento das alegadas dificuldades da Larko e, por outro, que esse ponto não era, ao longo do procedimento administrativo, controvertido entre a Comissão e as autoridades gregas (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 123).
38
Tendo em conta o caráter alternativo dos fundamentos acolhidos no considerando 73 da decisão impugnada, o Tribunal Geral considera necessário apreciar, num primeiro momento, a procedência dos argumentos relativos à segunda vertente de fundamentos, relacionada com a aplicação do ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias, tendo simultaneamente em conta a exigência de verificar se as autoridades gregas tinham ou deviam ter tido conhecimento das alegadas dificuldades financeiras da Larko o mais tardar aquando da concessão da medida n.o 2, bem como, num segundo momento, a questão de saber se esse aspeto era ou não controvertido entre a Comissão e as referidas autoridades ao longo do procedimento administrativo.
Quanto à procedência dos argumentos invocados na primeira parte do primeiro fundamento, relativo à segunda vertente de fundamentos do considerando 73 da decisão impugnada, ao conhecimento pelas autoridades gregas das alegadas dificuldades financeiras da Larko e ao caráter controvertido desse aspeto durante o procedimento administrativo
39
Quanto à procedência da segunda vertente de fundamentos à luz do critério referido no ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias, a recorrente limita‑se essencialmente a alegar que, em primeiro lugar, o prémio de garantia anual de 1 % refletia a boa fiabilidade creditícia da Larko no momento da concessão da medida n.o 2, tendo em conta a rentabilidade da sociedade durante os três anos anteriores, em segundo lugar, a Larko tinha obtido, durante o mesmo ano de 2008, um empréstimo sem garantia concedido pelo ATE Bank e, em terceiro lugar, o referido prémio é conforme aos prémios recebidos pelo Estado grego pelas garantias de empréstimos concedidos a outras sociedades que se encontravam numa situação comparável à da Larko.
40
Nas suas observações sobre as conclusões a retirar do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), a recorrente põe em causa o raciocínio exposto nos n.os 91 a 98 do Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), e alega que nenhum elemento permite considerar que um operador privado que se encontrasse na situação das autoridades gregas antes da concessão da medida n.o 2 deveria ter conhecimento das alegadas dificuldades económicas e financeiras da Larko. Precisa que a Comissão substituiu os critérios enunciados no ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias por uma referência vaga às dificuldades financeiras da Larko. Além disso, a Comissão não respeitou a obrigação de examinar ela própria o montante do prémio e passou para a Larko e o Estado grego o ónus de provar o seu caráter adequado. Segundo a recorrente, a Comissão não estabeleceu o prémio de garantia de referência disponível no mercado financeiro, nem um preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido, nem classificou o mutuário numa determinada categoria de risco. Por último, a conclusão a que se chegou no considerando 74 da decisão impugnada é tanto improcedente como desprovida de fundamentação.
41
A Comissão contesta os argumentos da recorrente e considera, em substância, que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente, nomeadamente em razão da segunda vertente de fundamentos constante do considerando 73 da decisão impugnada (v. n.o 36, supra).
42
No caso em apreço, há que acolher o argumento da Comissão.
43
Em primeiro lugar, a referência, no âmbito da segunda vertente de fundamentos do considerando 73 da decisão impugnada, a «dificuldades financeiras significativas da Lar[k]o» não deve ser confundida com a referência, no âmbito da primeira vertente de fundamentos desse mesmo considerando, à qualidade de «empresa em dificuldade» da Larko em 2008, que corresponde à definição que figura nos pontos 9 a 11 das Orientações Relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação e à qual só o ponto 3.2, alínea a), da Comunicação Relativa às Garantias faz referência (v. n.o 36, supra). Além disso, conforme resulta do n.o 104 do Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), não censurado pelo Tribunal de Justiça, as condições enunciadas no ponto 3.2 da referida comunicação são cumulativas, no sentido de que são, tomadas em conjunto, «suficientes para excluir a existência de um auxílio de Estado». Daqui resulta que, se uma delas não estiver preenchida, como no caso em apreço, a referida no ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias, segundo a qual deve ser pago um preço de mercado pela garantia, esta circunstância basta para que a Comissão possa considerar que o Estado‑Membro em causa não demonstrou suficientemente que a existência de um auxílio de Estado podia ser excluída, ao abrigo dessa comunicação.
44
Em segundo lugar, no seu Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a procedência da segunda vertente de fundamentos do considerando 73 da decisão impugnada, nem sobre a procedência da apreciação que o Tribunal Geral efetuou nos n.os 93 a 98 do seu Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), a este respeito, ainda que a recorrente a tivesse expressamente contestado no seu recurso (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 50, 51 e 72). O Tribunal de Justiça limitou‑se a censurar a má aplicação pelo Tribunal Geral do princípio do operador privado, na parte em que supôs, através de uma presunção negativa e, portanto, ignorando a jurisprudência sobre a repartição do ónus da prova relativa à aplicação do referido princípio, que, quando da concessão da medida n.o 2 em 2008, as autoridades gregas deviam ter tido conhecimento do facto de que a Larko era uma «empresa em dificuldade» em 2008 na aceção do ponto 3.2, alínea a), da Comunicação Relativa às Garantias, lido em conjugação com a definição prevista nos pontos 9 a 11 das Orientações Relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 53 a 70). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça exigiu que o Tribunal Geral verificasse a existência de elementos que demonstrem, sendo caso disso, que essas autoridades tinham ou deviam ter tido conhecimento das «dificuldades da Larko» na situação anterior ou contemporânea à concessão da medida n.o 2 (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 71 e 123).
45
Em terceiro lugar, na segunda vertente de fundamentos do considerando 73 da decisão impugnada, a Comissão estabeleceu um nexo entre as «dificuldades financeiras significativas» da Larko, por um lado, e o seu «elevado rácio de endividamento em relação ao capital próprio», que tem influência no seu «risco de incumprimento [de pagamento] de empréstimos garantidos», por outro. Com efeito, a segunda e terceira colunas do quadro que figura no considerando 56 da decisão impugnada atestam que esse rácio era de 1,3 em 2007, ascendendo o passivo total a 141,2 milhões de euros e os capitais próprios a 104 milhões de euros, e menos de 575 em 2008, com um passivo total de 230,1 milhões de euros e capitais próprios de menos 0,4 milhões de euros. Assim, segundo esse quadro, os capitais próprios da Larko passaram de 104 para menos de 0,4 milhões de euros entre 2007 e 2008, ao passo que o seu passivo total aumentou de 141,2 para 230,1 milhões de euros.
46
Em quarto lugar, o Tribunal Geral considera que estas constatações, conjugadas com os elementos de prova pertinentes decorrentes dos autos, são suficientes para demonstrar que, o mais tardar no momento da concessão da medida n.o 2, a Larko enfrentava dificuldades financeiras consideráveis e que as autoridades gregas estavam conscientes disso, o que não contestaram durante o procedimento administrativo. Esta apreciação é demonstrada pelos seguintes elementos dos autos.
47
Em primeiro lugar, nos n.os 36 a 38 da Decisão de Início do Procedimento, a Comissão tinha chamado expressamente a atenção das autoridades gregas para o caráter potencialmente não conforme com as condições de mercado do prémio de garantia de 1 % que visava remunerar a medida n.o 2, à luz do ponto 3.2 da Comunicação Relativa às Garantias, bem como para o facto de a garantia de 2008 cobrir mais de 80 % do saldo do empréstimo garantido, ou seja, 100 % deste, pelo que a presença de um auxílio não podia ser excluída [v. n.o 3.2, alínea c), da referida comunicação]. A Comissão tinha precisado, no n.o 37 da Decisão de Início do Procedimento, não dispor de nenhuma indicação de um valor de referência correspondente para prémios de garantia comparáveis no mercado financeiro (the Commission has no indication of the corresponding guarantee premium benchmark that could be found in the financial market for similar guarantees) e, como já salientado pelo Tribunal Geral no n.o 97 do Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (T‑423/14, EU:T:2018:57), considerou que à primeira vista não se afigurava que um prémio de 1 % refletisse o risco de incumprimento pela Larko de empréstimos garantidos, tendo em conta as suas dificuldades financeiras significativas e, em especial, o seu elevado rácio de endividamento em relação ao passivo/capitais próprios capitais próprios e aos capitais próprios negativos (However, an annual guarantee premium of 1 % does not prima facie appear to reflect the risk of default for the guaranteed loans, given the significant financial difficulties of Lar[k]o, and in particular its high debt to equity ratio and its negative equity).
48
Em segundo lugar, verifica‑se que a Comissão convidou expressamente as autoridades gregas a fornecer‑lhe todas as informações pertinentes para lhe permitir apreciar, nomeadamente à luz dos critérios do ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias, o caráter adequado do prémio de 1 % para remunerar um empréstimo coberto a 100 % pela garantia de 2008, por comparação com o «preço de mercado correspondente» e por referência ao risco de incumprimento da Larko, sendo caso disso, classificadas em função de «uma notação de risco», por exemplo, através de uma «comparação dos preços pagos no mercado por empresas com uma notação semelhante» [v. ponto 3.2, alínea d), quarto parágrafo, da referida comunicação]. Assim, no primeiro parágrafo do dispositivo da Decisão de Início do Procedimento, a Comissão pediu ao Estado grego que lhe fornecesse «todas as informações suscetíveis de contribuir para a apreciação do auxílio/da medida [portanto, incluindo a medida n.o 2] no prazo de um mês».
49
Em terceiro lugar, no entanto, a este respeito, nas suas observações sobre a Decisão de Início do Procedimento, as autoridades gregas limitaram‑se a afirmar, de forma manifestamente insuficiente, ou mesmo lacunar, que a Larko dispunha de uma «boa notação de crédito» (good credit rating) em 2008, baseada na sua rentabilidade durante os três anos anteriores, e que o prémio de garantia de 1 % correspondia às condições do mercado, sem no entanto apresentar elementos de prova em apoio dessas afirmações (pontos 3.52 e 3.53 das observações de 29 de março de 2013) (v., neste sentido, Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão, T‑423/14, EU:T:2018:57, n.o 97). Com efeito, essa resposta sucinta ao convite da Comissão para explicar, de forma circunstanciada, as razões pelas quais o referido prémio correspondia ao preço de mercado, em conformidade com os critérios previstos, nomeadamente, no ponto 3.2, alínea d), quarto parágrafo, da Comunicação Relativa às Garantias, colide com as afirmações das referidas autoridades expostas nos pontos 2.27 a 2.32 das suas observações, nas quais reconheciam a «deterioração brutal» da situação financeira da Larko durante o segundo semestre de 2008 (v. igualmente n.o 51, infra). Atendendo a estes elementos, o Tribunal Geral é, portanto, da opinião de que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto ao entender que se podia considerar que o prémio de garantia anual de 1 % refletia o risco de incumprimento, pela Larko, dos empréstimos garantidos (v., neste sentido, Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão, T‑423/14, EU:T:2018:57, n.os 92 a 98).
50
Em quarto lugar, esta conclusão é corroborada não apenas pelos valores pacíficos relativos às perdas sofridas pela Larko durante os anos de 2007 e 2008, já considerados e comunicados pela Comissão no n.o 18 da Decisão de Início do Procedimento e recordados no considerando 56 da decisão impugnada (v. n.o 45, supra), mais igualmente no ponto 3.2, alínea c), da Comunicação Relativa às Garantias, do qual resulta que a existência de um auxílio de Estado não pode ser excluída quando a garantia de 2008 cobre «mais de 80 % do montante em dívida do empréstimo», aspeto a que a Comissão já tinha feito referência no n.o 36, in fine, da Decisão de Início do Procedimento. Ora, é igualmente pacífico que a medida n.o 2 se destinava a cobrir 100 % do empréstimo de 30 milhões de euros concedido à Larko pelo ATE Bank.
51
Em quinto lugar, em conformidade com o que é exigido no n.o 123 do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), o Tribunal Geral salienta que resulta do processo administrativo, a saber das observações das autoridades gregas sobre a Decisão de Início do Procedimento, conforme resumidas nos considerandos 32 a 34 da decisão impugnada, que estas tinham conhecimento, desde meados de 2008, da muito má situação financeira da Larko, que punha em causa a conformidade com o preço de mercado do prémio de garantia de 1 % no momento da concessão da garantia, em 22 de dezembro de 2008. Com efeito, como alega a Comissão, nos pontos 2.27 a 2.32 das referidas observações das autoridades gregas, refere‑se, nomeadamente, o seguinte:
«[A] partir do segundo semestre de [2008], os resultados financeiros da L[arko] sofreram uma deterioração brutal. Esta deterioração deveu‑se principalmente à queda brutal do preço do níquel a partir de meados de 2008 […] Esta evolução levou à derrocada do volume de negócios da L[arko] e aos resultados financeiros extremamente negativos de 2008. A situação financeira negativa da L[arko] agravou‑se igualmente devido à caducidade dos contratos de cobertura que acarretou uma perda contabilística adicional […] A imagem negativa dos resultados financeiros da L[arko] começou a ser constatada a partir de julho de 2008 e manteve‑se em seguida com a queda das cotações mundiais do níquel. Com efeito, embora a sociedade realizasse lucros e tivesse bons resultados económicos até meados de 2008, apresentou uma deterioração brutal que acabou por levar a L[arko] a apresentar uma imagem extremamente negativa no final do ano (proporcional à forte diminuição das cotações mundiais do níquel).»
52
Ora, nos n.os 63 a 66 das suas observações complementares sobre as conclusões a extrair do Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238), a recorrente limita‑se a minimizar o valor probatório destes elementos indicando, de forma lapidar e não credível, que esta fragilidade económica da Larko era meramente passageira, essencialmente devido à queda do preço do níquel durante o segundo semestre de 2008, e que esta foi constatada pela primeira vez nas suas demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2008, que se considerou que constituíam um elemento posterior à data de concessão da medida n.o 2. Todavia, estas afirmações são contrariadas pelas observações das autoridades gregas sobre a Decisão de Início do Procedimento e são insuficientes para pôr em causa o facto de que, por um lado, desde setembro de 2008, quando a decisão de concessão da 2.° medida foi adotada, estas autoridades estavam plenamente conscientes da deterioração drástica da situação financeira da Larko e, por outro, de que este ponto não era controvertido entre elas e Comissão durante o procedimento administrativo.
53
Em quinto lugar, atendendo às considerações precedentes, as regras relativas à repartição do ónus da prova no âmbito da aplicação do princípio do operador privado não são suscetíveis de infirmar esta conclusão, sob pena de inverter indevidamente este ónus da prova em detrimento da Comissão e de violar o alcance da obrigação de cooperação leal do Estado‑Membro nos termos do artigo 4.o, n.o 3, TUE, tendo em conta a separação das esferas de conhecimento e de responsabilidade que estão na origem das exigências de prestação das informações pertinentes, nomeadamente a título do ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias.
54
É certo que, por um lado, resulta de jurisprudência assente que a Comissão está obrigada, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado FUE relativas aos auxílios de Estado, a conduzir o procedimento administrativo de forma diligente e imparcial, a fim de dispor, no momento da adoção da decisão final, dos elementos mais completos e fiáveis possíveis para tal. Por conseguinte, incumbe‑lhe pedir ao Estado‑Membro em causa todas as informações pertinentes que lhe permitam verificar se estão preenchidos os requisitos de aplicação do princípio do operador privado. Ora, mesmo quando essa instituição é confrontada com um Estado‑Membro que, incumprindo o seu dever de colaboração, não lhe forneceu informações que ela o tinha intimado a comunicar, deve basear as suas decisões em elementos de uma certa fiabilidade e coerência que forneçam uma base suficiente para concluir que uma empresa beneficiou de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado e que são, portanto, capazes de sustentar as conclusões a que chega. A este respeito, a Comissão não pode pressupor que uma empresa beneficiou de uma vantagem constitutiva de um auxílio baseando‑se simplesmente numa presunção negativa, assente na inexistência de informações que permitam levar à conclusão contrária, se não houver outros elementos capazes de demonstrar positivamente a existência dessa vantagem (v., neste sentido, Acórdãos de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 67 a 70 e jurisprudência referida, e de 7 de maio de 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Comissão, C‑148/19 P, EU:C:2020:354, n.os 48 a 51 e jurisprudência referida). Além disso, a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada pelo juiz da União em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que tomou essa decisão e cuja apresentação ela pudesse obter, a seu pedido, no procedimento administrativo (v., neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.os 70 e 71 e jurisprudência referida).
55
Por outro lado, a jurisprudência reconheceu que as regras de conduta adotadas pela Comissão, como a Comunicação Relativa às Garantias, não podem enquanto tais criar obrigações a cargo dos Estados‑Membros (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o., C‑526/14, EU:C:2016:570, n.os 40 a 44), incluindo em matéria de ónus da prova para efeitos da demonstração da existência de uma vantagem.
56
No entanto, no caso em apreço, tendo em conta o exposto nos n.os 45 a 51, supra, a Comissão dispunha desde a Decisão de Início do Procedimento de elementos suficientemente fiáveis e coerentes destinados a demonstrar que as autoridades gregas estavam conscientes da situação financeira difícil da Larko no momento da concessão da medida n.o 2 e que esta última não correspondia às condições do mercado. Além disso, nessa decisão, tinha expressamente convidado as autoridades gregas a fornecer informações pertinentes a esse respeito, pelo que lhes incumbia apresentar, para satisfazerem os critérios referidos no ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias, elementos suscetíveis de colocar esses indícios em causa. Em especial, as autoridades gregas poderiam ter demonstrado que, apesar das dificuldades financeiras não contestadas da Larko, o prémio de 1 % para a cobertura de um empréstimo a 100 % correspondia à prática no mercado financeiro grego ou poderiam ter apresentado provas quanto à manutenção da sua notação de risco até dezembro de 2008, o que nem as referidas autoridades nem a Larko fizeram. Com efeito, o simples facto, invocado por essas autoridades, de a Larko ter igualmente beneficiado, em 2008, de um empréstimo concedido pelo ATE Bank sem exigir uma garantia estatal não infirma esta apreciação, tendo a Comissão recordado acertadamente que, nessa fase, esse banco era controlado pelo Estado grego e que a concessão do referido empréstimo não excluía uma deterioração posterior da situação económica da Larko durante o mesmo ano.
57
Esta apreciação corresponde, aliás, à repartição das esferas de conhecimento e de responsabilidade subjacentes às condições do ponto 3.2 da Comunicação Relativa às Garantias, que, antes de mais, devem facilitar a demonstração pelo Estado‑Membro de que uma garantia pública individual não implica um auxílio de Estado que deva ser notificado à Comissão. Mesmo que, através de tal comunicação juridicamente não vinculativa para os Estados‑Membros, a Comissão não possa inverter, em detrimento destes, o ónus da prova da existência de um auxílio de Estado, recordado pela jurisprudência referida no n.o 54, supra, não é menos verdade que lhe é permitido precisar, na referida comunicação, as informações pertinentes, nomeadamente de ordem económica, que, em sua opinião, são suscetíveis de excluir suficientemente a existência de um auxílio de Estado e que o Estado‑Membro está em condições de fornecer, por força da sua obrigação de cooperação leal em conformidade com o artigo 4.o, n.o 3, TUE, precisamente pelo facto de resultarem da sua esfera de conhecimento e de responsabilidade.
58
Por último, esta apreciação também não é infirmada pelos Acórdãos de 12 de março de 2020, Elche Club de Fútbol/Comissão (T‑901/16, EU:T:2020:97, n.os 132 a 137), e de 12 de março de 2020, Valencia Club de Fútbol/Comissão (T‑732/16, pendente de recurso, EU:T:2020:98, n.os 134 a 136), e sobre os quais as partes se pronunciaram na sequência de uma questão escrita do Tribunal Geral. A este respeito, basta observar que esses acórdãos dizem respeito a quadros factuais muito diferentes daquele do caso em apreço, em especial devido à existência de garantias a favor do credor em causa, tais como um penhor ou uma hipoteca, que eram suscetíveis de ter uma incidência importante na apreciação da conformidade de um prémio de garantia com as condições do mercado, nomeadamente por força do n.o 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias.
59
Por conseguinte, tendo em conta os elementos considerados na segunda vertente de fundamentos do considerando 73 da decisão impugnada, cujo caráter suficiente da fundamentação foi confirmado definitivamente pelo Acórdão de 1 de fevereiro de 2018(Larko/Comissão, T‑423/14, EU:T:2018:57, n.os 24 a 44), conforme validado pelo Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 102 a 117 e 124), há que concluir que, no momento da adoção da referida decisão, a Comissão dispunha de elementos fiáveis e coerentes suficientes para considerar, nos considerandos 74 e 77 desta decisão, que o prémio de garantia associado à medida n.o 2 não estava em conformidade com o preço de mercado, nomeadamente pelo facto de os critérios do ponto 3.2, alínea d), da Comunicação Relativa às Garantias não estarem reunidos, e constituída, portanto, uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.
60
Consequentemente, há que julgar improcedente a primeira parte do primeiro fundamento, sem que seja necessário apreciar a questão de saber se a Larko era uma «empresa em dificuldade» em 2008, na aceção do ponto 3.2, alínea a), da Comunicação Relativa às Garantias, lido em conjugação com a definição prevista nos pontos 9 a 11 das Orientações Relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação, e se as autoridades gregas tinham ou deveriam ter tido conhecimento da reunião dos critérios pertinentes dessa definição no momento da concessão da medida n.o 2.
61
Deve, portanto, ser negado provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
62
Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE suportará as suas próprias despesas, bem como as despesas apresentadas pela Comissão Europeia nos processos T‑423/14 e T‑423/14 RENV e no processo C‑244/18 P.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 4 de maio de 2022.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: grego.