62009CC0074_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se podobno kot zadeva Rüffert(2) nanaša na socialno komponento prava javnih naročil. Odpira vprašanje, s kakšnimi sredstvi lahko organi države članice, v kateri bo oddano javno naročilo za gradnjo, preverijo, ali gradbeniki, ki sodelujejo v postopku oddaje, izpolnjujejo obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov in prispevkov za socialno varnost.
2. Ozadje tega postopka je nadaljevanje sanacije in prenove znane palače Berlaymont v Bruslju, v kateri je sedež Evropske komisije, v skladu s pravom javnih naročil.(3) V postopku oddaje javnega naročila za dela na palači Berlaymont je med drugimi sodeloval konzorcij podjetij, vendar pa vsi člani tega konzorcija v Belgiji niso bili registrirani v skladu z davčnim pravom. Taka davčna registracija je bila takrat v skladu z belgijskim pravom javnih naročil obvezna, v tej zadevi pa poleg tega tudi eden od razpisnih pogojev. Njen namen je bil predvsem zagotoviti, da ponudniki v postopkih oddaje javnih naročil so in bodo redno izpolnjevali svoje obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov in dajatev ter prispevkov za socialno varnost.
3. Sodišče je pozvano, naj pojasni, ali obveznost take registracije lahko velja tudi za ponudnike s sedežem v drugih državah članicah ali pa se mora naročnik zadovoljiti s predložitvijo potrdil organov države izvora o rednem plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije
4. Pravni okvir te zadeve v skladu s pravom Unije določa zdaj že razveljavljena Direktiva 93/37/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje(4), še posebej določbe členov od 24 do 29 o merilih ustreznosti (naslov IV, poglavje 2, Direktive 93/37).
5. Člen 24 Direktive 93/37 je določal:
„Iz udeležbe v postopku oddaje se lahko izključi vsak gradbenik, ki:
[…]
e) ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države naročnika;
f) ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov in dajatev v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države naročnika;
[…]
Če naročnik zahteva od gradbenika dokaz, da noben primer od navedenih pod a), b), c), e) ali f) zanj ne velja, sprejme kot zadostno dokazilo:
– […]
– Za točki e) ali f) potrdilo pristojnega organa v zadevni državi članici.
[…]“
6. Člen 28 Direktive 93/37 je določal:
„V mejah členov od 24 do 27 naročnik gradbenika lahko pozove, da dopolni ali pojasni potrdila in dokumente, ki jih je predložil.“
7. Člen 29 Direktive 93/37 je vseboval določbo:
„(1) Države članice morajo morebitne uradne sezname gradbenikov, ki izpolnjujejo pogoje za izvajanje javnih gradbenih del, uskladiti z določbami člena 24 od (a) do (d) in (g) ter členov 25, 26 in 27.
(2) Gradbeniki, vpisani v uradne sezname, lahko za vsako naročilo naročniku predložijo potrdilo o vpisu, ki ga izda ustrezen pristojni organ. V tem potrdilu morajo biti navedena dokazila, na podlagi katerih je bil izveden vpis v seznam, in klasifikacija, dana v tem seznamu.
(3) Vpis v uradne sezname, ki ga overijo pristojni organi, predstavlja za naročnike drugih držav članic domnevo o ustreznosti za gradnje v skladu s klasifikacijo zadevnega gradbenika samo v zvezi s členi 24 od (a) do (d) in (g), 25, 26(b) in (c) in 27(b) in (d).
Podatki, ki jih je mogoče razbrati iz vpisa v uradne sezname, se ne smejo preverjati. Pri vsaki oddaji pa se od vsakega vpisanega gradbenika sme zahtevati potrdilo o plačevanju prispevkov za socialno varnost.
Naročniki drugih držav članic uporabljajo zgornje določbe le v korist gradbenikov, ki imajo sedež v državah z uradnim seznamom.
(4) Za vpis gradbenikov iz drugih držav članic v uradni seznam se ne smejo zahtevati drugačna dokazila ali izjave od tistih, ki se zahtevajo od gradbenikov lastne države, in v vsakem primeru le tisti, ki so predvideni v členih od 24 do 27. Države članice, ki imajo uradni seznam, sporočijo drugim državam članicam naslov telesa, na katerega se lahko pošljejo vloge za vpis.“
8. Ker je bil postopek oddaje, ki je predmet tega spora, izveden pred 31. januarjem 2006, v tej zadevi Direktiva 2004/18/ES(5) ne velja.
9. Dodatno je treba opozoriti na določbe o prostem opravljanju storitev. V zvezi s tem pa je, drugače, kot je navedeno v predložitvenem sklepu in nekaterih spisih, predloženih Sodišču, treba upoštevati člena 59 in 60 Pogodbe ES(6) in ne členov 49 ES in 50 ES. Dejansko stanje spora v glavni stvari se namreč umešča v čas pred 1. majem 1999, ko je začela veljati Amsterdamska pogodba(7) .
B – Nacionalna zakonodaja
Kraljevi odlok iz leta 1977
10. V belgijskem pravu je pomemben kraljevi odlok z dne 22. aprila 1977 o javnih naročilih gradenj, blaga in storitev(8) . Del člena 15 z naslovom „Izdelava ponudbe“ iz drugega odstavka tega odloka se glasi:
„[…]
(3) Ponudba belgijskega ponudnika z zaposlenim osebjem, za katerega velja zakon z dne 27. junija 1969 o spremembah odloka z zakonsko močjo z dne 28. decembra 1944 o socialni varnosti delavcev, se lahko šteje za pravilno le, če ji je priloženo potrdilo deželnega urada za socialno varnost, iz katerega je razvidno, da je ponudnik plačal prispevke za socialno varnost in zagotavljanje preživetja, ali če ponudnik to potrdilo upravi predloži pred odpiranjem ponudb […]
(4) Ponudba tujega ponudnika se lahko šteje za pravilno le, če ji je priložena naslednja dokumentacija ali če je ta upravi predložena pred odpiranjem ponudb:
a) potrdilo pristojnega organa, iz katerega je razvidno, da je tuji ponudnik plačal prispevke za socialno varnost v skladu z zakonodajo države, v kateri ima sedež […]
[…]
(7) Ponudba določenega ponudnika se lahko šteje za pravilno le, če je ta v skladu s členom 299a zakonika o davku na dohodek in členom 30a zakona z dne 27. junija 1969 o spremembah odloka z zakonsko močjo z dne 28. decembra 1944 o socialni varnosti delavcev registriranih kot podjetnikov.“
Kraljevi odlok iz leta 1978
11. Podrobnosti obvezne registracije v skladu z davčnim pravom iz člena 15(7) kraljevega odloka iz leta 1977 so določene v kraljevem odloku z dne 5. oktobra 1978(9) . V prvem oddelku tega odloka so navedeni „pogoji za registracijo podjetnika“, v členu 2(1) navedenega oddelka pa je med drugim določeno:
„Registracija […] se odobri le podjetnikom, ki izpolnjujejo te pogoje:
[…]
2. za izvajanje dejavnosti v smislu člena 1 morajo biti vpisani v trgovinski ali poslovni register v skladu z zakonodajo države članice, v kateri imajo sedež;
[…]
7. če gre za družbo, člani upravnega odbora, poslovodje ali osebe, ki imajo pooblastilo za prevzemanje obveznosti družbe, ne morejo biti osebe, ki v skladu s kraljevim odlokom št. 22 z dne 24. oktobra 1934, navedenim v točki 6, takih nalog ne smejo opravljati;
[…]
10. pet let pred vlogo za registracijo niso storili ponavljajočih se ali težjih protizakonitih dejanj na področju davčnih obveznosti […];
11. v času vloge za registracijo ne smejo obstajati zapadla plačila davčnih obveznosti, prispevkov deželnemu uradu za socialno varnost ali prispevkov v sklad za zagotavljanje preživetja oz. prispevkov, ki se pobirajo za njegov račun […];
12. obstajati morajo zadostna finančna, administrativna in tehnična sredstva, da se zagotovi izpolnjevanje davčnih in socialnih obveznosti.“
12. V skladu s členom 8 kraljevega odloka iz leta 1978 je za vpis podjetnika treba oddati vlogo pri predsedniku komisije za registracijo(10) v deželi, kjer je sedež vložnikovega podjetja. Za vložnike, ki nimajo sedeža v Belgiji, je pristojna komisija dežele, v kateri je takrat zadevno gradbišče.
13. V členu 10 kraljevega odloka iz leta 1978 je določeno:
„(1) Da se izogne nedopustnostim, je vlogi treba priložiti naslednjo dokumentacijo:
[…]
3. vsak vložnik: kopijo vpisa v poslovni register pod pogoji, ki jih določa zakonodaja države, v kateri je sedež njegovega podjetja […]
[…]
5. [tuji] vložniki: potrdila pristojnih organov države članice, iz katerih je razvidno in v katerih je potrjeno, da ni zapadlih plačil davčnih obveznosti ali prispevkov za socialno varnost v tej državi članici.
[…]
(2) Komisija za registracijo v smislu odstavka 4 spodaj od vložnika lahko zahteva, da predloži dodatno dokumentacijo ali podatke, ki so po njenem mnenju pomembni za presojo, ali so izpolnjeni pogoji iz člena 2(1).
[…]“
14. Sestava komisije za registracijo je določena v členu 16 kraljevega odloka iz leta 1978:
„(1) Vsako komisijo za registracijo sestavlja devet članov, ki jih kralj imenuje v skladu s temi merili:
1. tri člane s statusom državnega uradnika imenuje na predlog:
a) ministra za socialne zadeve,
b) ministra za finance,
c) ministra za zaposlovanje in delo;
2. tri člane imenuje na predlog predstavniških organizacij delodajalcev v gradbenem sektorju;
3. tri člane imenuje na predlog predstavniških organizacij delavcev v gradbenem sektorju;
[…]
(2) Predsednik vsake komisije je eden od uradnikov v smislu odstavka 1(1), alinei (a) in (b), ki ga na predlog obeh tam navedenih ministrov kralj imenuje v ta namen […]“
III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari
15. Palača Berlaymont je bila zgrajena v Bruslju med letoma 1963 in 1967 na zemljišču, ki ga je država Belgija kupila leta 1960, in je od takrat sedež Evropske komisije(11) . Med letoma 1992 in 2004 Komisija palače ni mogla uporabljati, saj sta v njej potekali prenova in sanacija zaradi onesnaženja z azbestom.
16. Zaradi prenove in sanacije je bila 18. septembra 1990 v skladu z belgijskim pravom ustanovljena delniška družba Berlaymont 2000 SA(12), lastnice te družbe pa so bile poleg belgijske osebe javnega prava Régie des Bâtiments(13) še tri kreditne ustanove. Naloga družbe Berlaymont 2000 je bila izdelati seznam storitev in načrt del ter določiti proračun gradbenih del, potrebnih za prenovo in sanacijo. Družbi je bila v zvezi z nepremičnino Berlaymont dodeljena stavbna pravica.
17. Družba Berlaymont 2000 je 23. decembra 1994 izdala razpis za prenovo in sanacijo palače Berlaymont(14), vrednost teh del pa je bila ocenjena na približno 1,4 milijarde BEF(15) . Za ta razpis je bil izdelan poseben seznam storitev, obvestilo o oddaji javnega naročila pa je bilo objavljeno v Uradnem listu Evropskih skupnosti (16) . V členu 1.G posebnega seznama storitev je bilo določeno: „Dela, ki so predmet tega naročila, lahko opravljajo le podjetniki, registrirani v Belgiji.“
18. Popravek obvestila o oddaji javnega naročila je bil objavljen 16. februarja 1995 v Uradnem listu(17) ; tam so bili navedeni dodatni podatki, med drugim o obveznosti registracije ponudnikov. Novo je bilo predvsem besedilo člena 1.G posebnega seznama storitev:
„Da podjetnik lahko opravlja dela, ki so predmet tega naročila, mora dokazati, da je izpolnil svoje obveznosti na področju socialne varnosti, dajatev in davka na dodano vrednost; to dokazilo mora biti potrjeno z ‚registracijo‘.
Vlogo za registracijo je treba vložiti v skladu s [kraljevim odlokom iz leta 1978].
Da je ponudba (ob oddaji) pravilna, zadostuje priložena kopija vloge za registracijo. Odločba o oddaji javnega naročila se sprejme po tem, ko je pristojni organ odločil o vlogi [za registracijo].“
V objavi popravka je bilo še določeno:
„Ponudnik v svoji ponudbi zagotavlja, da je to obvestilo o popravku št. 1 upošteval, sicer je njegova ponudba nična.“
19. Rok za oddajo ponudb je bil 16. marec 1995.
20. Podjetje Bâtiments et Ponts Construction SA (v nadaljevanju: BPC), registrirano v Belgiji, in nemško podjetje WIG Industrieinstandhaltung GmbH (v nadaljevanju: WIG), ki takrat v Belgiji ni bilo registrirano, sta zaradi udeležbe na razpisu Berlaymont ustanovili konzorcij BPC-WIG. Podjetje WIG se je pozneje preimenovalo v Thyssenkrupp Industrieservice GmbH, med postopkom za sprejetje predhodne odločbe pred Sodiščem pa se je ponovno preimenovalo v WISAG Produktionsservice GmbH (v nadaljevanju: WISAG).
21. Konzorcij BPC-WIG je 16. marca 1995 oddal ponudbo za naročilo za gradnjo Berlaymont. Tej ponudbi ni priložil niti potrdila o lastni registraciji niti potrdila o registraciji partnerskega podjetja WIG v Belgiji. Vlogi za registracijo v Belgiji sta bili oddani šele po koncu roka za oddajo ponudb za razpis Berlaymont; konzorcij BPC-WIG je vlogo oddal 28. aprila 1995, podjetje WIG pa 3. maja 1995. Ti registraciji sta bili odobreni šele po oddaji naročila Berlaymont.(18)
22. Ponudbi konzorcija BPC-WIG sta bili priloženi potrdilo nemških davčnih organov(19) z dne 4. avgusta 1994 in potrdilo o socialnem zavarovanju v Nemčiji(20) z dne 3. februarja 1995. Iz njiju je bilo razvidno, da se je nemška finančna uprava strinjala z udeležbo podjetja WIG pri javnem naročilu, nemška ustanova socialne varnosti pa je potrdila, da je podjetje WIG vedno pravočasno plačalo prispevke za socialno varnost.
23. Upravni odbor družbe Berlaymont 2000 je 20. junija 2005 naročilo oddal konkurenčnemu konzorciju. Podjetji BPC in WIG sta zoper to odločbo pri belgijskem državnem svetu(21) vložili tožbo v upravnem sporu. Državni svet je 10. marca 1999 to tožbo zavrnil z utemeljitvijo, da podjetje WIG ob oddaji ponudbe ni dokazalo registracije v Belgiji in da ni predložilo ustrezne ponudbe, tako da konzorcij BPC-WIG že od začetka ni izpolnjeval pogojev za prevzem naročila.(22)
24. Vzporedno z upravnim sporom pred belgijskim državnim svetom sta podjetji BPC in WIG 18. junija 1996 pri Tribunal de première instance de Bruxelles(23) vložili civilnopravno odškodninsko tožbo zaradi njune izključitve iz postopka oddaje javnega naročila. S sodbo z dne 5. novembra 2002 je bila ta tožba zavržena kot nedopustna, saj naj tožeči stranki ob udeležbi na razpisu ne bi predložili obveznega dokazila o registraciji v Belgiji, zato njuna ponudba ni bila pravilna, tako da v odškodninskem postopku ni obstajal pravni interes.
25. Zoper sodbo Tribunal de première instance de Bruxelles sta podjetji BPC in WIG 15. aprila 2003 vložili pritožbo pri Cour d’appel de Bruxelles(24), ki pa je s sodbo z dne 14. marca 2007(25) potrdilo prvostopenjsko odločbo. V obrazložitvi je Cour d’appel opozorilo na to, da tožeči stranki svoji ponudbi za naročilo Berlaymont nista priložili dokazila o vlogah za registracijo družb WIG in BPC-WIG. Potrdili, ki sta ju podjetju WIG izdala davčni organ in ustanova socialne varnosti, naj bi zaradi drugih razlogov sicer bili tudi pogoj za udeležbo v postopku oddaje, ne bi pa mogli nadomestiti obvezne registracije v Belgiji. Ker naj tožeči stranki tako ne bi upoštevali osnovnega pravila postopka, je bila njuna ponudba nična, kar je bil zadosten razlog za takojšnjo izključitev iz postopka oddaje.
26. Civilni postopek v zvezi s kasacijsko pritožbo, ki sta jo podjetji BPC in WIG vložili 28. septembra 2007, zdaj poteka na belgijskem kasacijskem sodišču(26), ki je predložitveno sodišče.
IV – Predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem
27. S sodbo z dne 22. januarja 2009, ki je na Sodišče prispela 18. februarja 2009, je belgijsko kasacijsko sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1. Ali ni obveznost registracije za pridobitev javnega naročila v Belgiji, kot se zahteva v členu 1.G. posebne razpisne dokumentacije, ki se uporablja v tem primeru, v nasprotju z načelom prostega pretoka v Evropski uniji in členom 24(2) Direktive 93/37/EGS, če jo je treba razlagati tako, da naročniku omogoča, da iz udeležbe pri naročilu izključi tujega podjetnika, ki odda ponudbo in ni registriran, vendar je predložil enakovredna potrdila svojih nacionalnih uprav?
2. Ali ni v nasprotju z načelom prostega pretoka v Evropski uniji in členom 24(2) Direktive 93/37, da se belgijskemu naročniku prizna možnost, da tujim ponudnikom naloži, da belgijskemu organu – komisiji za registracijo gradbenikov – predložijo v preučitev veljavnost potrdil, ki so jih tem ponudnikom izdali davčni organi in organi za socialno varnost njihove države, s katerimi je potrjeno, da so ponudniki izpolnili obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov in prispevkov za socialno varnost?“
28. V postopku pred Sodiščem sta poleg tožečih strank, podjetij BPC in WIK, ter tožene stranke v sporu v glavni stvari, družbe Berlaymont 2000, stališče zavzeli tudi Kraljevina Belgija in Evropska komisija.(27) Pisnega postopka se je udeležila tudi Češka republika.
V – Presoja
A – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
29. Komisija iz dveh razlogov dvomi o dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, s katerima se je na ustni obravnavi pred Sodiščem strinjala tudi družba Berlaymont 2000. Prvič, predložitvena odločba naj ne bi vsebovala potrebnih podatkov o dejanskem in pravnem okviru spora v glavni stvari in, drugič, kasacijsko sodišče naj se ne bi izreklo o razlogih, zaradi katerih se je obrnilo na Sodišče.
30. Da Sodišče nacionalnemu sodišču lahko predloži ustrezen odgovor na vprašanja, ki so mu bila predložena v predhodno odločanje, mora nacionalno sodišče v skladu s sodno prakso pojasniti dejanski in pravni okvir, v katerem se postavljajo ta vprašanja, ali vsaj obrazložiti dejanske domneve, na katerih ta vprašanja temeljijo.(28) Poleg tega je nujno, da nacionalno sodišče vsaj nekoliko pojasni razloge za izbiro določb prava Unije, ki naj bi jih Sodišče razložilo, in povezavo, ki jo vidi med temi določbami in nacionalno zakonodajo, ki velja v pravnem sporu.(29) V zvezi s tem moram opozoriti, da naj podatki v predložitvenih odločbah ne bi omogočali le Sodišču, da poda ustrezne odgovore, ampak tudi vladam držav članic in drugim zainteresiranim strankam, da v skladu s členom 23 Statuta Sodišča predložijo stališča.(30)
31. Predložitvena odločba belgijskega kasacijskega sodišča vsekakor ni primer dobrega predloga za sprejetje predhodne odločbe. Struktura odločbe je pomanjkljiva, predstavitev dejanskega stanja, pravnega okvira ter sklepanja predložitvenega sodišča o upoštevnosti njegovih vprašanj pa je nepregledna in nepopolna. Videti je, da v tej zadevi nacionalna sodišča niso upoštevala navodil Sodišča v zvezi s predložitvijo predloga za sprejetje predhodne odločbe.(31)
32. Kljub temu te pomanjkljivosti predložitvene sodbe niso tako hude, da bi bile razlog za nedopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe.
33. Kar pa zadeva dejanski in pravni okvir, kasacijsko sodišče ne predloži nikakršnega opisa spora v glavni stvari, navede pa zelo malo ugotovitev o nacionalnih predpisih in določbah prava Unije, ki jih šteje za upoštevne. Iz pregleda predložitvene odločbe je kljub temu razvidno, kaj je predmet spora v glavni stvari in na kaj se nanašata vprašanji za predhodno odločanje. Bistvena pojasnila so razvidna predvsem iz dolgega oddelka, v katerem kasacijsko sodišče dobesedno navaja dele obrazložitve pri njem izpodbijane sodbe Cour d’appel, iz katerih je pri dobronamernem branju mogoče razbrati najpomembnejše elemente dejanskega in pravnega okvira. Razlog za sklicevanje na sodbo na prejšnji stopnji je verjetno posledica tega, da ima kasacijsko sodišče vlogo revizijskega sodišča.
34. Poleg tega so zainteresirane stranke spora v glavni stvari v pisnih in ustnih izjavah navedle dodatne elemente, ki Sodišču omogočaj razumevanje konteksta, v katerega se umeščata vprašanji za predhodno odločanje. Stališča teh zainteresiranih strank hkrati kažejo, da so lahko zgolj na podlagi podatkov iz predložitvene odločbe zavzele ustrezno stališče do vprašanj za predhodno odločanje.(32)
35. Kar torej zadeva upoštevnost
vprašanj za predhodno odločanje, celo predložitveno sodišče o tem posebej ne navede podatkov. Ta pomanjkljivost kljub temu ne opravičuje razglasitve nedopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe. Sodišče v ustaljeni sodni praksi predpostavlja, da so vprašanja, ki mu jih nacionalna sodišča predložijo v predhodno odločanje, upoštevna.(33) Ta predpostavka je po njegovem mnenju napačna le izjemoma, in sicer ko zahtevana razlaga določb prava Skupnosti, navedenih v teh vprašanjih, očitno nima zveze z resničnostjo ali s predmetom postopka v glavni stvari;(34) drugače povedano, neupoštevnost bi torej morala biti očitna.
36. V tej zadevi pa ne moremo izhajati iz tega, da sta bili vprašanji za predhodno odločanje za rešitev spora v glavni stvari očitno neupoštevni. Nasprotno, v tej zadevi na rešitev tega spora odločilno vpliva odgovor Sodišča na vprašanji za predhodno odločanje. Tožeči stranki iz spora v postopku v glavni stvari v svoji kasacijski pritožbi očitata kršenje Direktive 93/37 ter členov 49 ES in 50 ES. Tudi pregled dobesedno navedenih delov sodbe Cour d’appel iz predložitvene odločbe kaže, da je glavni predmet celotnega nacionalnega pravnega spora razlaga določb prava Unije.
37. Komisija na koncu še očita, da naj predložitveno sodišče ne bi predložilo ugotovitev glede uporabe Direktive 93/37. Pri gradbenih delih v takem znesku, kot ga je obsegalo naročilo Berlaymont, pa se mi zdi očitno, da se je odprlo področje uporabe določb prava Unije o oddaji javnih naročil za gradnje. S tem s strinjajo tudi stranke, udeležene v postopku.
38. Na podlagi vsega navedenega ne vidim zadostnih razlogov, da tega predloga za sprejetje predhodne odločbe ne bi razglasila za nedopustnega.
B – Vsebinska presoja vprašanj za predhodno odločanje
39. Belgijsko določilo o registraciji podjetnikov, ki je veljalo v času oddaje naročila Berlaymont(35), je iz dveh razlogov treba preizkusiti glede na pravo Unije. Prvič, vprašanje je, ali je obveznost registracije tujih podjetnikov v skladu z davčnim pravom v državi naročnika zaradi njihove udeležbe v postopku oddaje združljiva z Direktivo 93/37 in „načelom prostega pretoka“. Drugič, treba je preučiti, ali se s tem, ko se drugemu organu, ki ni naročnik, naloži preizkus veljavnosti potrdil davčnih organov in ustanov socialne varnosti iz drugih držav članic, kršijo navedene določbe prava Unije.
40. Mnenja udeleženih strank v postopku o teh dveh vprašanjih so različna: medtem ko tožeči stranki v sporu v glavni stvari, Češka republika in Komisija menijo, da določbe iz tega spora niso združljive z določbami prava Unije, tožena stranka v sporu v glavni stvari in belgijska vlada menita nasprotno, pri čemer pa se trditve belgijske vlade nanašajo le na drugo vprašanje za predhodno odločanje(36) .
1. Združljivost obveznosti registracije s pravom Unije (prvo vprašanje za predhodno odločanje)
41. V svojem prvem vprašanju predložitveno sodišče v glavnem želi izvedeti, ali obveznost registracije v skladu z davčnim pravom, ki je določena v nacionalni zakonodaji in razpisnih pogojih kot pogoj za udeležbo v postopku oddaje javnih naročil, sme veljati tudi za podjetnike iz drugih držav članic. Sodišče naj bi to vprašanje preučilo glede na „načelo prostega pretoka v Evropski uniji“ in člen 24(2) Direktive 93/37.
42. Izmed temeljnih pravic evropskega notranjega trga so tukaj upoštevne le določbe o prostem opravljanju storitev (člena 59 in 60 Pogodbe ES(37) ).
43. Treba pa je upoštevati, da je o nacionalnem ukrepu na področju, ki je bilo v celoti harmonizirano na ravni Unije, treba presojati glede na določbe tega ukrepa harmonizacije in ne primarne zakonodaje.(38) Direktiva 93/37 na področju javnih naročil gradenj sicer ne vsebuje obsežnejših določil prava Unije, ampak je namenjena le usklajevanju postopkov oddaje takih naročil znotraj posamezne države.(39) Predvsem člen 24(1) Direktive 93/37, ki je sporen v tej zadevi, v zvezi s strokovno usposobljenostjo podjetnikov kljub temu vsebuje izčrpen seznam mogočih razlogov, zaradi katerih je udeleženec lahko izključen iz postopka oddaje.(40)
44. V zvezi z merili strokovne usposobljenosti Direktiva 93/37 na svojem področju uporabe predvideva popolno harmonizacijo. Zato je prvo vprašanje za predhodno odločanje treba preučiti v skladu z Direktivo 93/37, pri čemer pa je določbe te direktive treba razlagati in uporabiti v skladu z načelom prostega opravljanja storitev, saj se uporabljajo za njegovo izpolnitev(41) .
45. Najprej je treba pripomniti, da se registracije v skladu z davčnim pravom, ki jo določa kraljevi odlok iz leta 1978, ne sme zamenjati z vpisom v uradni seznam ustreznih podjetnikov za izvajanje javnih gradbenih del v smislu člena 29 Direktive 93/37. Udeležene stranke v postopku se strinjajo, da obveznost registracije, ki je sporna v tej zadevi, ne spada na področje uporabe člena 29. Na podlagi člena 29 tako ali tako ne bi bilo mogoče upravičiti obveznosti registracije, kot je ta v Belgiji. Določba naj bi le olajšala udeležbo tujih gradbenikov v postopku oddaje, saj dopušča veljavnost njihovega vpisa v sezname ustreznosti njihove države.(42)
46. Dejstvo, da se podjetnik v državi naročnika ni registriral v skladu z davčnim pravom, prav tako ne spada k razlogom za izključitev, izrecno določenim v členu 24(1) Direktive 93/37.(43)
47. Treba pa je preizkusiti, ali postopek registracije, ki je sporen v tej zadevi, le ni postopek v zvezi z uporabo nekaterih meril za izključitev, ki so določena v členu 24(1) Direktive 93/37. Mogoče si je predstavljati, da je ta registracija namenjena uradnemu ugotavljanju in potrjevanju strokovne usposobljenosti podjetnikov v smislu člena 24, še zlasti njihove zanesljivosti pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost v državi članici izvajanja storitve (člen 24(1), točki e in f).(44) To ne nazadnje potrjujejo določbe člena 2(1), točki 10 in 11, kraljevega odloka iz leta 1978, ki se, kot kaže, nanašajo na izpolnitev obveznosti pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost v Belgiji .(45)
48. V predlogu za sprejetje predhodne odločbe predmet in cilji postopka registracije niso navedeni nedvoumno, jasne slike o tem pa ne dajo niti stališča udeleženih strank v postopku pred Sodiščem. Zato je naloga predložitvenega sodišča, pristojnega le za razlago nacionalne zakonodaje,(46) da ugotovi, kaj so predmet in cilji postopka registracije.
49. Če se postopek registracije, kot je določen v kraljevem odloku iz leta 1978, dejansko izkaže za postopek ugotavljanja in potrjevanja zanesljivosti podjetnikov, je ta načeloma v skladu s cilji Direktive 93/37, h katerim spada enako obravnavanje vseh ponudnikov(47) ter ustvarjanje pogojev za resnično in neizkrivljeno konkurenco med temi podjetniki(48) .
50. Prav v ta namen se v skladu s členom 24(1) Direktive 93/37 iz postopka oddaje lahko izključijo podjetniki, ki niso izpolnili svojih obveznosti v zvezi s plačevanjem prispevkov za socialno varnost ter davkov in dajatev, ali podjetniki, ki za udeležbo v postopku oddaje niso strokovno usposobljeni, kar se nanaša predvsem na njihovo poklicno poštenost, plačilno zmožnost ter gospodarski in finančni položaj.(49) Njihova izključitev iz postopka oddaje naj bi preprečevala izkrivljanje konkurence: treba je preprečiti, da „črne ovce“, ki na primer ne plačujejo davkov in prispevkov za socialno varnost, nazadnje na račun skupnosti oddajo ugodnejše ponudbe kot njihovi konkurenti in tako nepravično pridobijo javna naročila, zlasti ker se ta redno financirajo iz davčnih dohodkov.
51. V členu 24 Direktive 93/37 se seveda predpostavlja, da se zanesljivost ponudnikov lahko preveri v okviru postopka oddaje in zato ni potreben preventivni nadzor v obliki posebnega postopka pred postopkom oddaje. V navedenem členu pride do izraza splošna temeljna vrednota, ki je neločljivo povezana s prostim opravljanjem storitev: Zaradi sistema preventivnega nadzora podjetnikov v obliki postopka predhodne odobritve ali registracije je izvajanje storitev manj privlačno, tak sistem pa je upravičen le takrat, ko naknaden nadzor zagotovo ne bi bil učinkovit, želen cilj pa tako ne bi bil dosežen.(50)
52. V skladu s tem je registracija podjetnikov lahko pogoj za njihovo udeležbo v postopku oddaje le takrat, ko ta registracija v resnici ni predhodni nadzor in ne otežuje ali zadržuje udeležbe zadevnih podjetnikov v omenjenem postopku oddaje ter je tudi ne obremeni z dodatnimi upravnimi stroški.(51)
53. Predložitveno sodišče mora preizkusiti, ali postopek registracije v skladu z belgijskim pravom, ki je sporen v tej zadevi, izpolnjuje navedene zahteve. Glede na podatke Sodišča v tem postopku niso nastali dodatni upravni stroški, obvezna pa je bila predložitev le tiste dokumentacije, ki jo je podjetnik v skladu s členom 24(1) in (2) Direktive 93/37 tako ali tako moral pripraviti. Poleg tega postopek registracije v tej zadevi nikakor ni povzročil izgube časa, saj je bilo izrecno predvideno, da za oddajo ponudbe v postopku oddaje naročila Berlaymont zadostuje zgolj predložitev vloge za registracijo, naročilo pa ne bo oddano pred koncem postopka registracije (glej člen 1.G posebnega seznama storitev v popravljeni različici).(52)
54. Natančnejša preučitev je torej pokazala, da postopek registracije v tej zadevi ni nujno preventivni postopek odobritve, izveden pred postopkom oddaje. Nasprotno, preizkus zanesljivosti tujih ponudnikov pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost se je lahko opravil vzporedno s postopkom oddaje, ne da bi to povzročilo dodatne stroške ali izgubo časa. V teh okoliščinah načeloma ni pomislekov o združljivosti tega postopka registracije s členom 24 Direktive 93/37 in njegovo podlago, in sicer prostim opravljanjem storitev.
55. V sodbi Komisija proti Belgiji ni navedeno nasprotno.(53) Predmet tistega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti so bile določbe belgijskega prava, ki so se prav tako nanašale na registracijo gradbenikov v skladu z davčnim pravom, ki je sporna v tej zadevi. Sodišče pa v navedeni sodbi ni preizkusilo združljivosti obveznosti registracije s pravom Unije,(54) ampak le občutne negativne posledice na področju davkov in dajatev, ki so prizadele gradbenike in njihove naročnike zaradi neupoštevanja obveznosti registracije v skladu z belgijskim pravom(55) . Takih težav v tej zadevi ne vidim.
56. Komisija še ugovarja, da naj bi obseg preverjanja podjetnika v okviru postopka registracije presegal obseg, ki je določen v členu 24(1) Direktive 93/37. Pri tem se sklicuje na člen 2(1) kraljevega odloka iz leta 1978, natančneje na določbe iz točk 7 in 12.
57. Ta ugovor me ni prepričal. Res je, da besedilo točk 7 in 12 člena 2(1) kraljevega odloka iz leta 1978 ne ustreza besedilu člena 24(1) Direktive 93/37. Predmet obeh določb pa je ugotavljanje zanesljivosti podjetnikov, na čemer temelji tudi člen 24(1) Direktive.
58. Tako je v prvi določbi (člen 2(1)(7) kraljevega odloka iz leta 1978) dovoljena zavrnitev registracije podjetij, v katerih vodilni zaradi stečaja v preteklosti ali obsodbe zaradi kaznivega dejanja ne smejo izvajati pridobitne dejavnosti. Ta določba ima enak cilj kot člen 24(1), točke od a do d, Direktive 93/37: treba je zagotoviti, da v postopku registracije sodelujejo le podjetniki, pri katerih ni suma o plačilni nezmožnosti in poklicni nepoštenosti zaradi preteklih prestopkov. Poleg tega morajo vodilni v družbi predložiti vsa jamstva za poklicno poštenost, sicer bi se merilo strokovne usposobljenosti z ustanovitvijo družbe brez težav obšlo.
59. V drugi določbi (člen 2(1)(12) kraljevega odloka iz leta 1978) je dovoljena zavrnitev registracije podjetij, ki nimajo zadostnih finančnih, administrativnih in tehničnih sredstev, da bi lahko zagotovila izpolnitev svojih obveznosti pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost. Enako je določeno v členu 24(1), točki e in f, Direktive 93/37. Besedilo določb Direktive se sicer nanaša le na ugotavljanje morebitnih malomarnosti podjetnika v zvezi z davki in prispevki za socialno varnost v preteklosti . Smisel in namen člena 24(1), točki e in f, Direktive 93/37 pa je omogočiti prav to, kar je predmet člena 2(1)(12) kraljevega odloka iz leta 1978: treba je napovedati, ali se od udeleženca v postopku oddaje javnega naročila gradnje lahko pričakuje, da bo davke in prispevke za socialno varnost plačeval v skladu z zakonskimi zahtevami. Če se tega ne da potrditi, lahko pride do že omenjenega izkrivljanja konkurence v postopku oddaje.(56)
60. Na koncu nekatere, v postopku udeležene stranke(57) še navajajo, da naj preizkus, ki ga mora podjetnik opraviti v okviru postopka registracije, ne bi spadal k obveznostim podjetnika in je zato nesorazmeren. Belgijski organi naj bi za zadostna morali šteti taka potrdila pristojnih organov države, v kateri ima podjetnik sedež, kot jih je v tej zadevi predložila družba WIG.
61. Tudi ta ugovor me ne prepriča. V členu 24(1), točki e in f, Direktive 93/37 nadzor zanesljivosti podjetnika pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost ni dovoljen le v državi izvora, ampak tudi v državi naročnika, torej v državi članici, v kateri podjetnik želi sodelovati v postopku oddaje javnega naročila.
62. Kot poudarja češka vlada, pa je treba upoštevati, da podjetnik storitve lahko izvaja v več državah članicah. Zato obstaja možnost, da določeni podjetnik svojih obveznosti pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost ni izpolnil v več državah članicah in ne na primer le v domači državi. Predložitev potrdil o neoporečnosti iz domače države torej dokončno še ne potrjuje, da je ta podjetnik zanesljiv pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost. To je na ustni obravnavi priznala tudi Komisija.
63. Zato morajo organi v državi naročnika imeti možnost, da posebej preizkusijo izpolnjevanje obveznosti podjetnika v zvezi s plačevanjem davkov in prispevkov za socialno varnost v državi naročnika . V členu 24(2), druga alinea, Direktive 93/37 je temu ustrezno in nasprotno kot v prvi alinei dovoljen ne le preizkus potrdil države izvora, ampak tudi splošen preizkus potrdil „pristojnega organa v zadevni državi članici“.
64. Na podlagi navedenega zato velja:
Obveznost registracije podjetij iz drugih držav članic v skladu z davčnim pravom, ki je določena v nacionalni zakonodaji ali razpisni dokumentaciji kot pogoj za njihovo udeležbo v postopku oddaje javnega naročila, ni v nasprotju s prostim opravljanjem storitev in Direktivo 93/37, če postopek registracije:
– ne otežuje ali zadržuje udeležbe teh podjetnikov v postopku oddaje in je ne obremeni z dodatnimi upravnimi stroški ter
– je omejen na ugotavljanje in potrjevanje strokovne usposobljenosti in zanesljivosti teh podjetnikov v smislu člena 24(1) Direktive 93/37.
2. Združljivost preizkusa tujih potrdil, ki ga opravi drug organ, ki ni naročnik, s pravom Unije (drugo vprašanje za predhodno odločanje)
65. V drugem vprašanju predložitveno sodišče v glavnem želi izvedeti, ali se od tujih podjetnikov kot pogoj za njihovo udeležbo v postopku oddaje lahko zahteva, da potrdila o pravilnem plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost, ki so jih izdali organi države njihovega izvora, v preverjanje veljavnosti predložijo organu, ki ni naročnik; v tej zadevi torej komisiji za registracijo. Sodišče naj bi tudi to vprašanje preučilo glede na „načelo prostega pretoka v Evropski uniji“ in člen 24(2) Direktive 93/37.
66. Kot sem že omenila,(58) je za odgovor na to vprašanje pomembna le Direktiva 93/37, ki pa jo je treba razlagati in uporabiti v skladu z načelom prostega opravljanja storitev.
67. Pri natančnejši preučitvi tega vprašanja se pojavljata dve težavi, ki se jima bom posvetila postopoma. Prvič, treba je pojasniti, ali se za preizkus potrdil v smislu člena 24(2) Direktive 93/37 lahko pooblasti organ, ki ni naročnik (o tem v nadaljevanju, oddelek a). Drugič, treba je določiti, kaj ta preizkus lahko vsebuje (glej spodaj, oddelek b).
a) O možnosti pooblastitve organa, ki ni naročnik, za preizkus potrdil
68. V določbah Direktive 93/37 o merilih ustreznosti je samoumevno, da bo ta merila preizkusil vsak naročnik sam. Tako so na primer v členu 24(2) Direktive navedena dokazila, ki jih naročnik lahko zahteva od podjetnika, podobno pa je navedeno tudi v sosednjih določbah, na primer v členih 26(2) in (3) ter 27(2) Direktive. Poleg tega naročnik v skladu s členom 28 Direktive od podjetnika lahko zahteva, da dopolni ali pojasni potrdila, ki jih je predložil.
69. Vse navedeno pa ne izključuje, da je v nacionalnih predpisih preizkus določenih meril ustreznosti prepuščen specializiranemu telesu na državni, deželni ali lokalni ravni ali da naročnik izjemoma na svojo pobudo pooblasti tak organ. To ni smotrno le takrat, ko gre za presojo o posebej zahtevnih vprašanjih v zvezi s finančno, ekonomsko in tehnično zmogljivostjo podjetnika pri določenem javnem naročilu (člena 26 in 27 Direktive 93/37), temveč na primer tudi takrat, ko se naročnike lahko razbremeni s centraliziranim preizkusom strokovne usposobljenosti podjetnikov (člen 24 Direktive 93/37).
70. Taka specializirana telesa so ustanove, kot so belgijske komisije za registracijo. Te na enem mestu preizkušajo strokovno usposobljenost podjetnikov, če se ti želijo udeležiti postopka oddaje. Tako lahko razbremenijo naročnike in hkrati skrbijo za določeno poenotenje ocenjevanja podjetnikov.
71. Če pa specializirana telesa, kot so komisije za registracijo, skrbijo za preizkušanje strokovne usposobljenosti podjetnikov v zvezi z njihovo udeležbo v postopku oddaje, je treba zagotoviti, da zaradi tega ne nastanejo negativne posledice v škodo zadevnih podjetnikov.
– To pomeni, prvič, udeležba podjetnikov v postopku oddaje se ne sme oteževati in zadrževati, podjetniki pa ne smejo biti obremenjeni z dodatnimi upravnimi stroški.(59)
– Drugič, tudi specializirano telo mora jamčiti, da bo ustreznost podjetnikov preizkusilo v skladu z določbami veljavnih direktiv prava javnih naročil in načelom prostega opravljanja storitev, na katerega se te direktive nanašajo.
72. Kar zadeva prvo točko, se komisiji za registracijo v tej zadevi o vlogi za registracijo ni bilo treba odločiti do določenega roka, v pogojih razpisa Berlaymont pa je bilo zagotovljeno, da zaradi tega zadevna podjetja ne bodo utrpela nobenih negativnih posledic: kot sem že omenila, je za oddajo ponudbe zadostovalo že potrdilo o oddani vlogi za registracijo, naročnik, družba Berlaymont 2000, pa se je zavezal, da bo naročilo oddal šele po zaključenem postopku registracije (člen 1.G posebnega seznama storitev v popravljeni različici(60) ).
73. Težavnejša pa je druga točka, torej jamstvo komisije za registracijo, da bo upoštevala določbe prava Unije.
74. V zvezi s tem je Komisija upravičeno opozorila na pravila o sestavi belgijskih komisij za registracije. V teh komisijah je več članov, ki so bili imenovani po predlogu delodajalcev in delavcev lokalnega gradbenega sektorja na ravni belgijske dežele (člen 16(1) kraljevega odloka iz leta 1978). Predsednika komisije za registracijo je sicer imenovala država (člen 16(2) navedenega odloka). Vendar pa ni zagotovljeno, da člani, ki jih je imenovala država, lahko preprečijo izdajanje sklepov, ki niso v skladu s pravom Unije, na primer z uporabo pravice veta.
75. Ta sestava in delovanje komisij za registracije dajeta vtis pristranskosti, tudi če vsakemu posameznemu članu pripišemo le najboljše namene.(61) Tuje podjetnike, ki se soočijo z dejstvom, da bodo njihovo ustreznost ocenjevali in ugotavljali predstavniki njihovih morebitnih konkurentov in njihovi zaposleni, bi to lahko resno odvrnilo od udeležbe v postopku oddaje javnih naročil v Belgiji.
76. V nasprotju z mnenjem belgijske vlade se temu vtisu pristranskosti ni mogoče izogniti le z dodatno utemeljitvijo sklepov komisije za registracijo in možnostjo izpodbijanja teh sklepov pred sodiščem. Če se tuji podjetnik za udeležbo v določenem postopku oddaje mora registrirati, kot sta to morali storiti podjetji WIG in BPC-WIG v postopku oddaje naročila Berlaymont, od njega ni mogoče pričakovati, da si bo to registracijo izboril šele na sodišču ter za to porabil veliko časa in denarja. Celo ugoditvena sodba sodišča, ki bi o taki zadevi odločalo, bi bila tako ali tako izrečena prepozno, da bi podjetniku lahko omogočila udeležbo v postopku oddaje.
77. V celoti torej sestava in delovanje komisij za registracije, kot sta določena v kraljevem odloku iz leta 1978, nista zadostno jamstvo za upoštevanje določb prava Unije. Takih teles ni mogoče pooblastiti za ugotavljanje strokovne usposobljenosti podjetnikov iz drugih držav članic v skladu s členom 24 Direktive 93/37 v zvezi z njihovo udeležbo v postopku oddaje.
b) Obseg preizkusa potrdil države izvora
78. Preučiti je treba še, kakšen je lahko obseg preizkusa takih potrdil o neoporečnosti pri plačevanju davkov in socialnih prispevkov, izdanih v državi izvora, kot jih je v tej zadevi predložilo podjetje WIG. Predložitveno sodišče v besedilu svojega vprašanja za predhodno odločanje navaja preizkus „veljavnosti“ tujih potrdil s strani komisij za registracije, ne da bi natančneje opisalo, kaj je s tem mišljeno.
79. Udeležene stranke v postopku niso soglasne o natančnem obsegu pooblastil za preizkušanje, ki jih imajo belgijske komisije za registracije. Medtem ko družba Berlaymont 2000 predpostavlja, da je obseg teh pooblastil v skladu z Direktivo 93/37, ga Komisija šteje za obsežnejšega, kot je dovoljeno v Direktivi 93/37. Pri tem Komisija opozarja na člen 10(2) kraljevega odloka iz leta 1978, v skladu s katerim komisija za registracijo od ponudnika lahko zahteva, da predloži dodatno dokumentacijo ali podatke, ki so po njenem mnenju pomembni za presojo, ali so izpolnjeni pogoji za registracijo.
80. K temu moram pripomniti, da je pooblastila javnega organa, ki preizkuša strokovno usposobljenost podjetnikov v zvezi z njihovo udeležbo v postopku oddaje, treba razlagati in uporabljati v skladu z določbami prava Unije. V skladu s členom 28 Direktive 93/37 se od podjetnika lahko zahteva le, da „v mejah členov od 24 do 27“ dopolni in pojasni predložena potrdila. Tudi če nacionalna zakonodaja belgijskim komisijam za registracijo dovoljuje, da od podjetnika zahtevajo podatke in dokumentacijo, ki v Direktivi 93/37 niso predvideni, se to pooblastilo pri podjetnikih iz druge države članice ne sme uporabiti.(62)
81. V skladu s členom 24(2), druga alinea, Direktive 93/37 lahko naročnik (oziroma organ, ki je bil po potrebi pooblaščen za preizkušanje strokovne usposobljenosti) „kot zadostno dokazilo“ za zanesljivost podjetnika pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost „sprejme“ potrdilo, ki ga je izdal pristojni organ zadevne države članice.
82. Že strogo besedilo „sprejme […] kot zadostno dokazilo“ kaže na to, da pri predložitvi takega potrdila javni organi v državi članici postopka za oddajo nimajo manevrskega prostora za presojo. Naročnik oziroma drug organ, pristojen za preizkušanje, tako nimata možnosti vsebinskega nadzora pravilnosti potrdil, ki jih izdajo organi države izvora.
83. To se potrdi ob upoštevanju podlage Direktive 93/37, in sicer prosto opravljanje storitev, ki ga je treba upoštevati pri razlagi in uporabi te direktive. Omejevanje izvajalca storitev zaradi zaščite splošnih interesov načeloma ni združljivo s prostim opravljanjem storitev, če so ti interesi že zaščiteni z določbami, ki za tega izvajalca veljajo v državi članici, v kateri ima sedež.(63) Organi države izvora so pri izstavitvi potrdila preverili, ali je podjetnik v državi izvora pravilno plačeval davke in prispevke za socialno varnost; zato je v skladu s prostim opravljanjem storitev, ki se uresničuje na podlagi člena 24 Direktive 93/37, organom države gostiteljice prepovedano ponovno vsebinsko preizkusiti isto vprašanje o zanesljivosti pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost v državi izvora.
84. Nazadnje se mora naročnik oziroma organ, pooblaščen za ugotavljanje zanesljivosti podjetnikov, omejiti le na preizkus, ali je potrdilo države izvora veljavno in neponarejeno ter ali ga ni izdal organ, ki očitno za to nima pooblastil. Izvede se lahko le tak formalni nadzor, saj organi države gostiteljice niso pooblaščeni za presojo podrobnih vprašanj o pristojnosti ali postopku izstavitve takih potrdil v državi izvora podjetnika.
85. To pa seveda ne velja za pooblastilo organov države gostiteljice za preizkušanje, ali so posamezni podjetniki v njihovi državi, državi članici izvajanja storitev, izpolnili obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov in prispevkov za socialno varnost, ter za presojo, ali ti podjetniki tudi pri prihodnjih javnih naročilih te obveznosti lahko izpolnijo.
86. Na podlagi navedenega velja:
Člen 24(2), druga alinea, Direktive 93/37 ne prepoveduje, da se od tujih podjetnikov kot pogoj za njihovo udeležbo v postopku oddaje javnega naročila zahteva, da potrdila o pravilnem plačevanju davkov in socialnih prispevkov, ki so jih izdali organi države njihovega izvora, predložijo v preizkus organu, ki ni naročnik, če ta organ:
– glede na svojo sestavo in delovanje zadostno jamči, da bo upošteval določbe prava Unije, ter
– se v celotnem preizkusu omeji na preverjanje, ali so posamezna potrdila veljavna, neponarejena, in ali jih ni izdal organ, ki za to očitno nima pooblastil.
Tudi če nacionalna zakonodaja temu organu dovoljuje, da od podjetnika zahteva podatke in dokumentacijo, ki v Direktivi 93/37 niso predvideni, se tako pooblastilo pri podjetnikih iz druge države članice ne sme uporabiti.
VI – Predlog
87. Na podlagi navedenih razlogov Sodišču predlagam, naj na predlog za sprejetje predhodne določbe, ki ga je vložilo belgijsko kasacijsko sodišče, odgovori:
1. Obveznost registracije podjetnikov iz drugih držav članic v skladu z davčnim pravom, ki je določena v nacionalni zakonodaji ali razpisnih pogojih, kot pogoj za njihovo udeležbo v postopku oddaje javnega naročila ni v nasprotju s prostim opravljanjem storitev in Direktivo 93/37/EGS, če postopek registracije:
– ne otežuje ali zadržuje udeležbe teh podjetnikov v postopku oddaje in je ne obremeni z dodatnimi upravnimi stroški ter
– je omejen na ugotavljanje in potrjevanje strokovne usposobljenosti in zanesljivosti teh podjetnikov v smislu člena 24(1) Direktive 93/37.
2. Člen 24(2), druga alinea, Direktive 93/37 ne prepoveduje, da se od tujih podjetnikov kot pogoj za njihovo udeležbo v postopku registracije zahteva, da potrdila o pravilnem plačevanju davkov in socialnih prispevkov, ki so jih izdali organi države njihovega izvora, v preizkus predložijo drugemu organu, ki ni naročnik, če ta organ:
– glede na svojo sestavo in delovanje zadostno jamči, da bo upošteval določbe prava Unije, ter
– se v celotnem preizkusu omeji na preverjanje, ali so posamezna potrdila veljavna, neponarejena in ali jih ni izdal organ, ki za to očitno nima pooblastil.
Tudi če nacionalna zakonodaja temu organu dovoljuje, da od podjetnika zahteva podatke in dokumentacijo, ki v Direktivi 93/37 niso predvideni, se tako pooblastilo pri podjetnikih iz druge države članice ne sme uporabiti.
(1) .
(2)  –	Sodba z dne 3. aprila 2008 v zadevi Rüffert (C-346/06, ZOdl., str. I-1989); v navedeni zadevi je šlo za vprašanje, ali so podjetja, ki sodelujejo v postopku oddaje javnih naročil za gradnje, dolžna izplačevati takšno plačo, kot je določena v veljavni kolektivni pogodbi v kraju, kjer se gradbene storitve izvajajo.
(3)  –	Ime „Berlaymont“ izvira iz imena samostana reda avguštincev. Včasih je bil na mestu, kjer je danes stavba Komisije, park, velik približno 2 hektara, z ženskim samostanom „Dame iz Berlaymonta“ (Dames du Berlaymont).
(4)  –	Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54, v nadaljevanju: Direktiva 93/37).
(5)  –	Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114, in popravek v UL L 351, str. 44).
(6)  –	Pogodba o ustanovitvi Evropske skupnosti, kakor je bila spremenjena z Maastrichtsko pogodbo.
(7)  –	Danes te določbe o prostem opravljanju storitev vsebujeta člena 56 PDEU in 57 PDEU, ki imata v glavnem enako besedilo.
(8)  –	Objavljen v Moniteur belge
z dne 26. julija 1977, str. 9539 (v nadaljevanju: kraljevi odlok iz leta 1977). Upoštevne določbe so veljale do 23. februarja 1997.
(9)  –	Objavljen v Moniteur belge
z dne 7. oktobra 1978, str. 11707 (v nadaljevanju: kraljevi odlok iz leta 1978). Različica odloka, ki je bistvena v tej zadevi, je veljala do 1. avgusta 1996.
(10)  –	Commission d’enregistrement.
(11)  –	Takrat Komisija Evropskih skupnosti.
(12)  –	V nadaljevanju: Berlaymont 2000.
(13)  –	Uprava zgradbe.
(14)  –	V nadaljevanju tudi: razpis Berlaymont.
(15)  –	To je približno 34,7 milijona EUR.
(16)  –	UL 1994, S 247, str. 107.
(17)  –	UL 1995, S 32, str. 13.
(18)  –	Registracija podjetja WIG je sledila 24. julija 1995, konzorcija BPC-WIG pa 28. julija 1995.
(19)  –	Finanzamt Köln-Mitte.
(20)  –	„Potrdilo o neoporečnosti“, ki ga je izdalo združenje AOK-Bundesverband.
(21)  –	Conseil d’État.
(22)  –	Sodba št. 79.191 šestega senata belgijskega državnega sveta.
(23)  –	Sodišče prve stopnje v Bruslju, dok. št. 1996/7808/A.
(24)  –	Pritožbeno sodišče v Bruslju.
(25)  –	Sodba št. 2007/2058.
(26)  –	Cour de cassation.
(27)  –	Stališče Belgije se je nanašalo le na drugo vprašanje za predhodno odločanje.
(28)  –	Sodbe z dne 26. januarja 1993 v združenih zadevah Telemarsicabruzzo in drugi (od C-320/90 do C-322/90, Recueil, str. I-393, točka 6); z dne 17. februarja 2005 v zadevi Viacom Outdoor (C‑134/03, ZOdl., str. I-1167, točka 22); z dne 6. decembra 2005 v združenih zadevah ABNA in drugi (C-453/03, C-11/04, C-12/04 in C-194/04, ZOdl., str. I-10423, točka 45) in z dne 8. septembra 2009 v zadevi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International („Liga Portuguesa“, C-42/07, ZOdl., str. I-7633, točka 40).
(29)  –	Sklep z dne 7. aprila 1995 v zadevi Grau Gomis in drugi (C‑167/94, Recueil, str. I-1023, točka 9) ter sodbi ABNA in drugi (navedena v opombi 28, točka 46) in Liga Portuguesa (navedena v opombi 28, točka 40).
(30)  –	Sodbi z dne 1. aprila 1982 v združenih zadevah Holdijk in drugi (od 141/81 do 143/81, Recueil, str. 1299, točka 6) in z dne 3. maja 2007 v zadevi Advocaten voor de Wereld (C-303, ZOdl., str. I-3633, točka 20) ter sklep z dne 8. julija 1998 v zadevi Agostini (C-9/98, Recueil, str. I-4261, točka 5).
(31)  –	Takrat so veljala navodila v različici, ki je bila objavljena v UL 2005, C 143, str. 1. Sedaj veljavna različica je objavljena v UL 2009, C 297, str. 1. Veljavna izdaja je vedno na voljo na spletni strani Sodišča na naslovu http://curia.europa.eu, v oddelku Sodišče/Postopek.
(32)  –	V enakem smislu sodba z dne 10. marca 2009 v zadevi Heinrich (C-345/06, ZOdl., str. I-1659, točka 35) in sodba Liga Portuguesa (navedena v opombi 28, točki 41 in 42).
(33)  –	Sodbe z dne 7. septembra 1999 v zadevi Beck in Bergdorf (C-355/97, Recueil, str. I-4977, točka 22); z dne 22. decembra 2008 v zadevi Regie Networks (C-333/07, ZOdl., str. I-10807, točka 46) in z dne 8. septembra 2009 v zadevi Budejovicky Budvar (C-478/07, ZOdl., str. I‑7721, točka 63).
(34)  –	Sodba z dne 1. aprila 2008 v zadevi Gouvernement de la Communauté française in Gouvernement wallon (C-212/06, ZOdl., str. I-1683, točka 29); glej tudi sodno prakso, navedeno zgoraj v opombi 33.
(35)  –	Po podatkih Komisije, ki jih je belgijska vlada potrdila na ustni obravnavi pred Sodiščem, je bila obveznost registracije ukinjena s kraljevim odlokom z dne 31. julija 2008, s katerim so bili spremenjeni nekateri kraljevi odloki o izvajanju zakona z dne 24. decembra 1993 o javnih naročilih in nekaterih naročilih gradenj, blaga in storitev ( Moniteur belge
z dne 18. avgusta 2008, str. 43572).
(36)  –	Razlog za to je, da obveznost registracije, ki je predmet prvega vprašanja za predhodno odločanje, zdaj v Belgiji ne velja več (glej opombo 35).
(37)  –	Sedaj člena 56 PDEU in 57 PDEU.
(38)  –	Sodbe z dne 13. decembra 2001 v zadevi DaimlerChrysler (C-324/99, Recueil, str. I-9897, točka 32); z dne 14. decembra 2004 v zadevi Swedish Match (C-210/03, ZOdl., str. I-11893, točka 81) in z dne 1. oktobra 2009 v zadevi HSBC Holdings in Vidacos Nominees (C-569/07, ZOdl., str. I-9047, točka 26).
(39)  –	Sodbe z dne 27. novembra 2001 v združenih zadevah Lombardini in Mantovani (C-285/99 in C-286/99, Recueil, str. I-9233, točka 33); z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi (C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 88) in z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki (C‑213/07, ZOdl., str. I-9999, točka 38).
(40)  –	Sodba Michaniki (navedena v opombi 38, točka 43); v enakem smislu sodbi z dne 9. februarja 2006 v združenih zadevah La Cascina in drugi (C-226/04 in C-228/04, ZOdl., str. I-1347, točka 22) in z dne 19. maja 2009 v zadevi Assitur (C-538/07, ZOdl., str. I-4219, točka 20), v vseh primerih v zvezi s členom 29 Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1) z enako vsebino.
(41)  –	V skladu z ustaljeno sodno prakso so določbe prava Unije o javnih naročilih med drugim namenjene uresničitvi prostega opravljanja storitev (glej sodbe z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi, C-44/96, Recueil, str. I-73, točka 43; Michaniki, navedena v opombi 38, točka 39, in z dne 9. junija 2009 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C‑480/06, ZOdl., str. I-4747, točka 47); glede na prav tako ustaljeno sodno prakso je določbe sekundarne zakonodaje treba razlagati in uporabiti v skladu s primarno zakonodajo (glej sodbe z dne 13. decembra 1983 v zadevi Komisija proti Svetu, 218/82, Recueil, str. 4063, točka 15; z dne 26. junija 2007 v zadevi Ordre des barreaux francophones et germanophone in drugi, C-305/05, ZOdl., str. I-5305, točka 28, in z dne 19. novembra 2009 v združenih zadevah Sturgeon in drugi, C-402/07 in C-432/07, ZOdl., str. I-10923, točka 48).
(42)  –	V tem smislu že sodba z dne 10. februarja 1982 v zadevi Transporoute et travaux („Transporoute“, 76/81, Recueil, str. 417, točki 12 in 13) v zvezi s členom 28 Direktive Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 185, str. 5), ki je predhodnica Direktive 93/37.
(43)  –	Tako že sodba Transporoute (navedena v opombi 42, točka 15) in sodba z dne 26. septembra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji (C-225/98, Recueil, str. I-7445, točka 87), v obeh primerih tudi v povezavi z Direktivo 71/305.
(44)  –	Podobno sodba Transporoute (navedena v opombi 42, točka 10), v kateri je Sodišče na kratko preizkusilo, ali bi se dovoljenje za prebivanje, ki je bilo sporno v navedeni zadevi, lahko uporabilo za ocenjevanje finančne in ekonomske zmogljivosti podjetij v zvezi z njihovo udeležbo pri javnih naročilih; merilo, ki ga dovoljuje Direktiva 71/305.
(45)  – To je še zlasti jasno izraženo v besedilu člena 2(1)(11) kraljevega odloka iz leta 1978, ki se nanaša na prispevke, ki jih pobira (belgijski) deželni urad za socialno varnost, in prispevke v (belgijski) sklad za zagotavljanje preživetja. Izpolnitev obveznosti pri plačevanju davkov in prispevkov za socialno varnost v državi izvora
je nasprotno predmet določbe člena 15(4)(a) kraljevega odloka iz leta 1977.
(46)  –	Glej med drugim sodbe z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C‑107/98, Recueil, str. I‑8121, točka 33); z dne 3. oktobra 2000 v zadevi Corsten (C‑58/98, Recueil, str. I‑7919, točka 24) in z dne 23. aprila 2009 v združenih zadevah Angelidaki in drugi (od C‑378/07 do C‑380/07, ZOdl., str. I-10923, točka 48).
(47)  –	Sodba Michaniki (navedena v opombi 38, točke 44, 45, 47, 55 in 63 ter navedena sodna praksa).
(48)  –	Sodba Michaniki (navedena v opombi 38, točke 39, 53, 60, in 63 ter navedena sodna praksa).
(49)  –	Sodba Michaniki (navedena v opombi 38, točka 41); v enakem smislu sodba Transporoute (navedena v opombi 42, točka 9) in sodba La Cascina (navedena v opombi 38, točka 21).
(50)  –	Sodba z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital (C‑390/99, Recueil, str. I-607, točka 39).
(51)  –	V tem smislu sodba Corsten (navedena v opombi 46, točki 47 in 48) in sodba z dne 11. decembra 2003 v zadevi Schnitzer (C-215/01, Recueil, str. I-14847, točki 36 in 37), v obeh primerih o obveznosti vpisa v obrtni register države članice izvajanja storitve.
(52)  –	V tem se ta zadeva razlikuje od zadev Corsten (navedena v opombi 46) in Schnitzer (navedena v opombi 51), v katerih je bila obveznost vpisa v nemški obrtni register povezana z občutnim časovnim zaostankom izvajanja storitev mednarodnih ponudnikov.
(53)  –	Sodba z dne 9. novembra 2006 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-433/04, ZOdl., str. I-10653).
(54)  –	Sodba Komisija proti Belgiji (navedena v opombi 53, točki 13 in 14).
(55)  –	Neregistriranim podjetnikom se je odtegnilo 15 odstotkov celotnega plačila, naročnikom pa je bila naložena solidarna odgovornost za morebitne davčne dolgove njihovih sopogodbenikov v višini 35 odstotkov cene del, ki naj bi jih izvedli (sodba Komisija proti Belgiji, navedena v opombi 53, točki 30 in 31).
(56)  –	Glej zgoraj točko 49 teh sklepnih predlogov.
(57)  –	Tožeči stranki v postopku v glavni stvari, češka vlada in Komisija.
(58)  –	Glej zgoraj točki 43 in 44 teh sklepnih predlogov.
(59)  –	V zvezi s tem glej ugotovitve o prvem vprašanju za predhodno odločanje, še zlasti točko 52 teh sklepnih predlogov.
(60)  –	Glej zgoraj točko 18 teh sklepnih predlogov.
(61)  –	O obveznosti nepristranske izvedbe postopka odobritve glej na primer sodbo z dne 13. maja 2003 v zadevi Müller-Fauré in van Riet (C-385/99, Recueil, str. I-4509, točka 85); pomisleki o sodelovanju morebitnih konkurentov pri uradnih odobritvah so bili veliki na primer v sodbah z dne 1. julija 2008 v zadevi MOTOE (C-49/07, ZOdl., str. I-4863, točki 51 in 52) in z dne 10. marca 2009 v zadevi Hartlauer (C-169/07, ZOdl., str. I-1721, točka 69); glej tudi sodbo z dne 19. septembra 2006 v zadevi Wilson (C-506/04, ZOdl., str. I-8613, točke od 54 do 58) o sodelovanju morebitnih konkurentov v strokovnih disciplinskih komisijah in upravnih odborih.
(62)  –	O zavezanosti nacionalnih organov primarni uporabi prava Unije glej sodbi z dne 22. junija 1989 v zadevi Costanzo (103/88, Recueil, str. 1839, točke od 29 do 33) in z dne 12. januarja 2010 v zadevi Petersen (C-341/08, ZOdl., str. I-47, točka 80).
(63)  –	Sodbe z dne 17. decembra 1981 v zadevi Webb (279/80, Recueil, str. 3305, točka 17); Canal Satélite Digital (navedena v opombi 50, točka 38) in Komisija proti Belgiji (navedena v opombi 53, točka 37).