62003CC0356_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal alemão) submeteu ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 119.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 141.° CE), do n.° 2, alínea a), do artigo 11.° da Directiva 92/85/CEE (2) e do n.° 1, alínea g), do artigo 6.° da Directiva 86/378/CEE (3), relativamente à consideração dos períodos de licença de maternidade para efeitos de cálculo do direito a pensão.
O Tribunal de Justiça tem mais uma vez que se pronunciar sobre a incidência destes aspectos no princípio da igualdade de tratamento dos trabalhadores de um e do outro sexo.
I – Enquadramento jurídico
A – Direito comunitário
1. O artigo 119.° do Tratado (4)
2. Este artigo dispõe:
«Cada Estado‑Membro garantirá durante a primeira fase, e manterá em seguida, a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual.
Por ‘remuneração’ deve entender‑se, para efeitos do disposto no presente artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.
A igualdade de remuneração, sem discriminação em razão do sexo, implica:
a) Que a remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida;
b) Que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.»
2. A Directiva 92/85
3. O artigo 2.° desta directiva inclui as seguintes definições:
«a) Trabalhadora grávida: toda a trabalhadora grávida que informe o empregador do seu estado, em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais;
b) Trabalhadora puérpera: toda a trabalhadora puérpera nos termos das legislações e/ou práticas nacionais que informe o empregador do seu estado, em conformidade com essas legislações e/ou práticas;
c) Trabalhadora lactante: toda a trabalhadora lactante nos termos das legislações e/ou práticas nacionais que informe o empregador do seu estado, em conformidade com essas legislações e/ou práticas.»
4. O n.° 1 do artigo 8.° dispõe que «os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para que as trabalhadoras referidas no artigo 2.° beneficiem de uma licença de maternidade de, pelo menos, catorze semanas consecutivas, a gozar antes e/ou depois do parto em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais».
5. O artigo 11.°, relativo aos direitos decorrentes do contrato de trabalho, preceitua:
«A fim de garantir às trabalhadoras, na acepção do artigo 2.°, o exercício dos direitos de protecção da sua segurança e saúde reconhecidos pelo presente artigo, prevê‑se que:
[...]
2. No caso referido no artigo 8.°:
a) Devem ser garantidos os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras referidas no artigo 2.° não referidos na alínea b) do presente ponto;
b) Devem ser garantidos a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada às trabalhadoras na acepção do artigo 2.°
[...]»
6. Nos termos do n.° 1 do artigo 14.°, «os Estados‑Membros adoptarão as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para darem cumprimento à presente directiva o mais tardar dois anos após a adopção desta, ou garantirão que, o mais tardar dois anos após a adopção da presente directiva, os parceiros sociais instituam, por acordo, as disposições necessárias [...]».
3. A Directiva 86/378
7. O artigo 1.° deste diploma indica a sua finalidade, especificando que «a presente directiva tem por objectivo a realização, nos regimes profissionais de segurança social, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres [...]».
8. O n.° 1 do artigo 6.° dispõe que:
«Devem ser classificadas como contrárias ao princípio da igualdade de tratamento todas e quaisquer disposições que, directa ou indirectamente, nomeadamente, por referência ao estado civil ou familiar, se baseiam no sexo para:
[...]
g) Interromper a manutenção ou a aquisição de direitos durante os períodos de licença de parto ou de licença por razões familiares, legal ou convencionalmente prescritas e remuneradas pela entidade patronal;
[...].»
B – O direito nacional
9. A Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (Caixa de pensões do Estado central e dos Estados federados, a seguir «VBL») é uma pessoa colectiva de direito público sob a tutela do Bundesministerium der Finanzen (Ministério Federal das Finanças).
10. Os estatutos da VBL, na versão em vigor até 31 de Dezembro de 2000 (5), asseguram aos trabalhadores não funcionários dos empregadores que lhe estão associados o pagamento de uma pensão de seguro no âmbito de um regime complementar de segurança social, a partir da ocorrência do facto que dá origem à pensão – ou seja, ao atingirem a idade normal de reforma [n.° 1, alínea b) do § 37].
11. O montante da pensão de seguro é determinado de acordo com o n.° 1, primeiro período, alínea a), do § 44, que estabelece:
«É concedida uma pensão mensal de seguro que corresponde a [...] 0,03125% da soma dos montantes das remunerações sujeitas ao regime complementar de segurança social obrigatório sobre as quais tenham incidido contribuições no período entre 31 de Dezembro de 1977 e o início do pagamento da pensão (§ 62)».
12. Relativamente às contribuições necessárias para o financiamento do regime complementar, o § 29 determina:
«1. O empregador deve pagar mensalmente um montante correspondente à percentagem, estabelecida no § 76, da remuneração sujeita ao regime complementar de segurança social auferida pelo segurado (§ 7), incluindo o montante a cargo do segurado de acordo com o § 76, n.° 1, alínea a).
[...]
7. Considera‑se remuneração sujeita ao regime complementar de segurança social, salvo disposição legal em contrário, o salário sujeito a imposto no momento em causa, de acordo com as disposições relativas ao pagamento de contribuições para o regime legal de pensões.
[...]».
II – Matéria de facto e litígio no processo principal
13. E. Mayer, que actualmente exerce a actividade de advogada independente, foi, de 1 de Janeiro de 1990 a 30 de Setembro de 1999, empregada na função pública do Bundesland Rheinland‑Pfalz (Renânia‑Palatinado) e esteve inscrita na VBL por força do seguro obrigatório.
14. Devido ao nascimento de dois filhos, esteve em situação de gozo de licença de maternidade (6) nos períodos compreendidos entre 16 de Dezembro de 1992 e 5 de Abril de 1993 e entre 17 de Janeiro e 22 de Abril de 1994, durante os quais teve direito a receber:
a) o subsídio estatal de maternidade (7) ; e
b) um complemento do subsídio, devido pelo empregador, de montante correspondente à diferença entre o montante do subsídio estatal e o último salário líquido (8) .
Esta prestação do empregador está isenta de imposto (9) .
15. Durante os períodos correspondentes às licenças de maternidade, não recebeu qualquer remuneração sobre a qual a entidade patronal tivesse que pagar contribuições mensais nos termos do n.° 1 do § 29 dos estatutos da VBL, nem esses períodos foram tidos em consideração para o cálculo da sua pensão de seguro.
16. E. Mayer recorreu aos órgãos jurisdicionais do seu país, pedindo que lhe fossem contados os períodos correspondentes às suas licenças de maternidade, mas o pedido foi indeferido.
III – As questões prejudiciais
17. Interposto recurso de revista, o Bundesgerichtshof, considerando que o direito reclamado por E. Mayer não decorre do direito nacional, dependendo da interpretação de várias normas comunitárias, suspendeu a instância e apresentou ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre as seguintes questões:
«1) O artigo 119.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 141.° CE) e/ou o artigo 11.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 92/85/CEE e o artigo 6.°, n.° 1, alínea g), da Directiva 86/378/CEE, na versão da Directiva 96/97/CE, opõem‑se às disposições estatutárias de um regime complementar de segurança social como o aqui em análise, nos termos do qual uma trabalhadora, durante o período legal de licença de maternidade (neste caso, de 16 de Dezembro de 1992 a 5 de Abril de 1993 e de 17 de Janeiro a 22 de Abril de 1994), não adquire direitos de pensão relativamente a uma pensão de seguro a receber mensalmente que, no caso da sua saída antecipada do seguro obrigatório, se vence quando se verifica o facto que dá origem à pensão (idade de reforma, incapacidade laboral ou profissional), uma vez que a constituição de tais direitos de pensão depende de o trabalhador ter recebido salários sujeitos a imposto nos períodos respectivos, sendo que as prestações pagas à trabalhadora durante a licença de maternidade, de acordo com a legislação nacional, não são salários sujeitos a imposto?
2) E poderá assim entender‑se se se tiver especialmente em conta que a pensão de seguro – ao contrário do que acontece com o pagamento da pensão de assistência em caso de sinistro, quando se continua abrangido pelo seguro obrigatório – não visa garantir a segurança da trabalhadora na velhice e em caso de incapacidade para o trabalho, destinando‑se antes a compensar as contribuições pagas durante o período de seguro obrigatório?»
IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça
18. A Comissão e a VBL apresentaram observações escritas. E. Mayer prescindiu da apresentação de alegações pois estas coincidiriam, essencialmente, com os fundamentos referidos no despacho em que foram formuladas as questões prejudiciais.
19. A VBL sustenta que as disposições relativas ao regime complementar de segurança social que não têm em consideração os períodos das licenças de maternidade não são incompatíveis com o direito comunitário. Sublinha o objectivo dessas prestações, diferenciando‑as das atribuídas nos casos de reforma ou de incapacidade, pois visam assegurar aos trabalhadores uma compensação actualizada pelas contribuições pagas enquanto exerceram a sua actividade laboral.
Por isso, como a pensão não deriva de uma relação de trabalho na acepção da Directiva 92/95, a sua regulamentação parece ser indubitavelmente compatível. Além disso, lembra que, à data dos factos, ainda não tinha decorrido o prazo para os Estados‑Membros transporem aquela directiva para o direito nacional.
Por outro lado, na opinião da VBL, a Directiva 86/378 não é aplicável, pois visa a aplicação do princípio da igualdade de tratamento aos regimes profissionais de segurança social, nos quais não se inclui o que está em questão no caso em apreço.
A VBL conclui que a prestação em causa não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 119.° do Tratado.
20. Por seu lado, a Comissão entende que é contrário ao direito comunitário condicionar a pensão ao recebimento, durante as licenças de maternidade, de remunerações sujeitas ao regime complementar de segurança social.
Em especial, considera que o regime sistema colide com o disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 11.° conjugado com o n.° 1 do artigo 8.° da Directiva 92/85, que seria aplicável também aos períodos de licença anteriores ao final do prazo de transposição.
A não ser esse o entendimento, então o obstáculo residiria no disposto no n.° 1, alínea g), do artigo 6.° da Directiva 86/378.
Por conseguinte, seria inútil analisar o artigo 119.° do Tratado.
21. Uma vez terminada a fase escrita do processo, na reunião geral de 22 de Junho de 2004 foi acordado só realizar uma audiência se esta fosse requerida pelas partes dentro do prazo fixado, que expirou no dia 5 de Julho. Dada a manifesta falta de interesse na fase oral, o processo ficou pronto para a apresentação das presentes conclusões.
V – Delimitação da norma comunitária aplicável
22. Em minha opinião, a resposta às questões prejudiciais deve ser dada à luz do artigo 119.° do Tratado.
23. No caso em apreço, convergem dois âmbitos materiais: o que se refere às trabalhadoras grávidas e o relativo às prestações decorrentes da relação de trabalho.
24. Se a análise incidir no facto de ter sido recusada a E. Mayer a consideração dos períodos das suas licenças de maternidade, há que ter em conta o disposto no n.° 2 do artigo 11.° da Directiva 92/85.
25. Em contrapartida, se se atender sobretudo ao facto de os efeitos terem decorrido do estabelecimento de uma pensão de seguro no âmbito de um regime complementar de segurança social, parecem mais adequadas as disposições da Directiva 86/378.
26. Os dois aspectos estão intimamente relacionados e não é fácil analisá‑los isoladamente, pelo que não se pode dar primazia a um sobre o outro em função da especialidade, como faz a Comissão com a Directiva 92/85 (10) . Não se trata de regras exclusivas, mas complementares, mesmo se dizem respeito ao mesmo domínio.
27. Por que razão há que privilegiar uma norma cujo objectivo é a «implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho» (11) e não a que visa «a aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social» ou vice‑versa?
28. Na minha opinião, a conexão está patente no artigo 119.° do Tratado, que postula a igualdade de remuneração dos trabalhadores masculinos e dos trabalhadores femininos por trabalho igual.
29. Esta disposição de direito comunitário primário permite um exame global das questões prejudiciais, superando os inconvenientes de um estudo inevitavelmente limitado no seu âmbito material, por ter dado primazia a uma ou outra das duas directivas referidas (12) . Aliás, o próprio Tribunal de Justiça reconheceu que esta norma se refere a «todas as formas de discriminação que só possam ser comprovadas com recurso aos critérios de identidade de trabalho e de igualdade de remuneração indicados no referido artigo, sem que para a aplicação desses critérios sejam necessárias medidas comunitárias ou nacionais que os estabeleçam» (13) .
VI – Análise das questões prejudiciais
30. Tendo como moldura jurídica comunitária o artigo 119.° do Tratado, há que apurar se o regime previsto inclui a pensão mensal de seguro a pagar pela VBL e, em caso afirmativo, se existe alguma discriminação proibida. Para tanto, podem servir de orientação os acórdãos do Tribunal de Justiça sobre este artigo (14) e as relativos à equiparação de homens e mulheres tanto no referente à remuneração como ao tratamento, nos processos em que foram discutidos os direitos laborais de trabalhadoras grávidas ou puérperas (15) .
31. Deste modo, é possível dar uma resposta conjunta às duas questões prejudiciais apresentadas, pois a segunda pressupõe uma precisão da primeira, que tem a ver com a finalidade da pensão.
A – O artigo 119.° do Tratado
32. A igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual, está consagrada desde 1957, no artigo 119.° do Tratado (16) . É uma disposição pouco comum num tratado internacional. Por um lado, reflecte um ideal social e, simultaneamente, constitui um instrumento, ainda que indirecto, para harmonizar a política laboral na Comunidade Europeia. Por outro, estabelece uma obrigação de resultado (17), um objectivo económico e social em si mesmo. A redacção baseia‑se no artigo 2.° da Convenção 100‑1951 da Organização Internacional do Trabalho (18) .
33. Antes de mais, convém saber se a pensão de seguro em questão no presente caso se inclui no conceito de «remuneração» a que se refere o artigo 119.°
34. O conceito de remuneração é essencial para tipificar a relação laboral à luz do direito actual, embora noutros tempos a sua caracterização como recompensa, gesto de boa vontade ou sinal de reconhecimento não tenha sido tão evidente. Por exemplo, [a uma conjectura de Sancho Pança sobre quanto ganharia um escudeiro nos tempos antigos] D. Quixote responde que «não me parece que ajustassem soldada [...] Lá mercês, sim» (19), acrescentando [noutra parte da obra]: «onde é que viste ou leste que algum criado de cavaleiro andante se haja alçado para o seu senhor e exigido ‘se quer que o sirva, tem de me dar tanto a mais, por mês...?’» (20) . A certeza do salário confere objecto certo à prestação de serviços, convertendo‑a num contrato (21) .
35. O Tribunal de Justiça incluiu na referida noção, a título de exemplo, as regalias em matéria de transporte que uma operadora de caminhos‑de‑ferro concedia aos seus empregados quando estes atingiam a reforma e que eram extensivas aos membros das suas famílias, de modo que os parentes das antigas empregadas deviam poder gozar dessas regalias nas mesmas condições (22) ; os planos de pensões de empresa criados por acordo dos parceiros sociais e financiados, no todo ou em parte, pelas entidades patronais (23) ; a manutenção do salário em caso de doença (24) ; as prestações concedidas por despedimento devido a motivos económicos e as pensões pagas pelos regimes profissionais privados (25) ; a indemnização devida pela entidade patronal aos membros dos comités de empresa, sob a forma de períodos de descanso pagos ou de remuneração por horas extraordinárias, pela participação em estágios de formação que conferem os conhecimentos necessários para a actividade dos comités de empresa mesmo que, durante o período dos estágios de formação, não exerçam qualquer actividade prevista pelo seu contrato de trabalho (26) ; ou o direito de inscrição num regime profissional privado de pensões (27) .
36. Considerou também que a prestação que a entidade patronal paga, por força das disposições legislativas ou das convenções colectivas, a um trabalhador feminino durante a sua licença por maternidade constitui uma remuneração na acepção do artigo 119.° (28), já que se baseia numa relação laboral, devendo recorrer‑se ao critério do emprego para apreciar se uma pensão está abrangida pelo seu âmbito de aplicação (29) . Por outras palavras, o referido conceito inclui todas as regalias pecuniárias ou em espécie, actuais ou futuras, desde que pagas, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último (30), com excepção de eventuais quotizações adicionais que os trabalhadores paguem a título voluntário, com vista à aquisição de prestações suplementares (31) .
37. A pensão de seguro em causa resulta de um regime complementar de segurança social (32) que tem por base as contribuições pagas em virtude da relação de trabalho. Estas características permitem incluí‑la no âmbito de aplicação do artigo 119.° do Tratado, ainda que não vise garantir a segurança na velhice e em caso de incapacidade para o trabalho, destinando‑se antes a assegurar aos empregados cuja relação de trabalho se extinguiu a contrapartida actualizada do seguro correspondente aos pagamentos efectuados durante a relação laboral.
38. O que acima ficou exposto não obsta a que, a partir 1 de Janeiro de 1999, os trabalhadores tenham passado a pagar uma contribuição própria destinada ao financiamento parcial de um regime profissional. O Tribunal de Justiça considerou essa circunstância inócua em relação à aplicabilidade do artigo 119.° do Tratado (33) . Além disso, no processo no Bundesgerichtshof não estão em causa as contribuições pagas desde essa data.
B – O princípio da igualdade de remuneração
39. Tendo em conta que se trata de uma remuneração, sujeita ao princípio da igualdade entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, há que apurar se este critério foi respeitado e examinar os indícios de uma eventual violação.
40. Segundo jurisprudência constante, a discriminação só pode consistir na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou da mesma regra a situações diferentes (34) . Para verificar a existência de uma discriminação, deve em primeiro lugar analisar‑se se as medidas controvertidas produzem efeitos mais desfavoráveis em relação aos trabalhadores de um determinado sexo (35) sem esquecer que o princípio da igualdade de remunerações, como o princípio geral da não discriminação do qual é uma expressão particular, pressupõe que os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos que dele beneficiam se encontrem em situações comparáveis (36) . De acordo com jurisprudência constante, existe discriminação indirecta quando a aplicação de uma medida nacional, apesar da sua formulação neutra, prejudica, de facto, um número muito mais elevado de mulheres do que de homens (37) .
41. Ainda assim, o Tribunal de Justiça esclareceu que as mulheres que beneficiam de uma licença de maternidade prevista pela legislação nacional encontram‑se numa situação específica que exige que lhes seja concedida uma protecção especial diferente daquela de quem ocupa efectivamente o seu posto de trabalho, pelo que não podem reivindicar que nessa fase se mantenha a mesma remuneração (38) .
42. A finalidade da pensão de seguro controvertida é assegurar uma compensação das contribuições realmente pagas (39) . Mas, como durante os períodos de licença de maternidade as contribuições não foram efectuadas ao abrigo do regime complementar de segurança social, daí a recusa em devolver montantes não pagos.
43. Não importa que os períodos dessas licenças sejam tidos em consideração no cálculo da pensão; o que é decisivo é que se recebam remunerações não contributivas. Quer dizer, a diferença não reside em ter um rendimento maior ou menor, consoante o tempo de contribuição – efeito – mas no facto de sobre as remunerações não incidir a obrigação de pagar as contribuições necessárias para obter o rendimento – causa.
44. Esta última circunstância implica uma discriminação na acepção do artigo 119.° do Tratado?
45. A diferença não decorre da maternidade (40), mas do facto de não se tributarem as remunerações auferidas durante o período de licença e de, em consequência, não se pagarem as correspondentes contribuições. O mesmo acontece quando um trabalhador está de baixa por doença pois, a partir de um momento determinado, os complementos pagos pela entidade patronal também não constituem uma remuneração sujeita ao pagamento de contribuições para o regime complementar de segurança social (41) .
46. Este último motivo aplica‑se indistintamente aos trabalhadores masculinos e aos trabalhadores femininos, não obstante o facto de, como é óbvio, as licenças de maternidade só poderem ser atribuídas a mulheres (42) . Como bem refere a jurisprudência, a situação de uma mulher não pode ser equiparada à de um homem ou à de uma mulher que se encontre com baixa por doença (43) . Com efeito, a licença de maternidade de que beneficia a trabalhadora visa, por um lado, a protecção da condição biológica da mulher no decurso da sua gravidez e da sequência desta e, por outro, a protecção das relações particulares entre a mulher e o seu filho no decurso do período que se segue à gravidez e ao parto (44) .
47. Com o regime estabelecido pelas disposições estatutárias da VBL, as trabalhadoras que beneficiam das licenças de maternidade têm uma remuneração menor – a pensão de seguro que recebem no final da sua vida laboral – devido à sujeição a uma norma que as coloca numa situação equiparada a outras totalmente diferentes.
48. Esta diferença de tratamento remuneratório não se justifica. Nem sequer consta que tenham tido a possibilidade de pagar as contribuições correspondentes para eliminar a desvantagem. Daí que se deva considerar que existe uma violação do artigo 119.° do Tratado.
49. Por último, para ir ao encontro de algumas alegações sobre as consequências deste raciocínio, o Tribunal de Justiça decidiu que, devido ao facto de, na sua qualidade de organismo segurador, uma caixa de pensões de direito alemão estar sujeita à legislação sobre seguros e, por isso, ao princípio autónomo da igualdade em vigor neste direito, e de o aumento do volume das suas obrigações em matéria de seguro em consequência da aplicação do artigo 119.° do Tratado poder dar lugar a medidas destinadas a cobrir este aumento, das quais pode eventualmente fazer parte o aumento das contribuições para o conjunto dos trabalhadores inscritos, é uma questão que tem de ser resolvida pelo direito nacional (45) . Pertence igualmente ao direito nacional prever os meios, se for caso disso, para prevenir o enriquecimento sem causa.
C – Aplicação das Directivas 92/85 e 86/738
50. O órgão jurisdicional de reenvio refere‑se à interpretação destas duas directivas para resolver o litígio em questão.
1. A Directiva 92/85
51. É duvidoso que esta directiva abranja o presente caso em razão do seu âmbito de aplicação temporal, pois quando decorreram os períodos de licença de maternidade ainda não tinha expirado o prazo de transposição da directiva para o direito nacional (46) .
52. Mas para dissipar estas dúvidas basta separar conceptualmente os direitos cujo exercício já se havia esgotado nesse momento daqueles que em tal não acontecia. No primeiro caso incluem‑se, por exemplo, os direitos derivados do artigo 8.°, que dispõe que os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para que as trabalhadoras referidas no artigo 2.° beneficiem de uma licença de maternidade de, pelo menos, catorze semanas consecutivas: não terão efeito se o facto que dá origem à licença tiver ocorrido antes de expirar o prazo para a transposição da directiva (47) .
53. Já no que se refere ao artigo 11.°, relativo aos «direitos decorrentes» de um contrato de trabalho existente naquela data, em relação com uma pensão de seguro cujo facto gerador ainda não ocorreu, a directiva seria aplicável.
54. Apesar da opinião do órgão jurisdicional nacional, esta solução respeita a confiança legítima da VBL e das entidades patronais participantes em não terem de pagar quaisquer prestações complementares relativas a períodos decorridos, pois estavam ao corrente do conteúdo da directiva desde o momento da sua publicação, que foi anterior à data em que E. Mayer começou a gozar as licenças de maternidade.
55. O n.° 2, alínea a), do artigo 11.° garante os direitos decorrentes do contrato de trabalho às trabalhadoras que beneficiam dessas licenças, contando‑se entre tais direitos o de obterem uma pensão de seguro num regime complementar de segurança social. Por conseguinte, um sistema que não permite pagar as contribuições necessárias para essa pensão viola esta disposição.
56. Assim o entendeu o Tribunal de Justiça relativamente a um plano de reformas num regime inteiramente financiado pela entidade patronal (48) . Além disso, apesar de, a partir de 1 de Janeiro de 1999, os trabalhadores também efectuarem uma contribuição própria, concordo com o Bundesgerichtshof quando considerou esta circunstância inócua em relação à doutrina e à aplicabilidade do artigo 119.° do Tratado (49) .
57. Por outro lado, a directiva protege as trabalhadoras das desvantagens jurídicas e económicas resultantes das licenças de maternidade, não sendo relevante o facto de a pensão de seguro se destinar a compensar contribuições pagas anteriormente. O que verdadeiramente importa é evitar que esses períodos possam gerar qualquer desvantagem. Note‑se que a norma comunitária se refere genericamente aos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem distinguir em função do objectivo prosseguido.
2. A Directiva 86/378
58. Esta norma não oferece dúvidas quanto ao âmbito de aplicação temporal (50), mas sim quanto ao âmbito material.
59. A directiva tem por objecto a aplicação do princípio da igualdade nos «regimes profissionais de segurança social» (artigo 1.°), considerando como tais os regimes «não regulados pela Directiva 79/7/CEE (51) que tenham por objectivo proporcionar aos trabalhadores, assalariados ou independentes, de uma empresa ou de um grupo de empresas, de um ramo de actividade económica ou de um sector profissional ou interprofissional, prestações destinadas a completar as prestações dos regimes legais de segurança social ou a substituir estas últimas, quer a inscrição nesses regimes seja obrigatória ou facultativa» (n.° 1 do artigo 2.°).
60. Dadas as características do regime complementar de segurança social em causa (52), entendo que se insere no âmbito de aplicação material da norma comunitária, sem que se verifique qualquer das exclusões do n.° 2 do mesmo artigo 2.°
61. O princípio da igualdade de tratamento obsta a disposições como as do artigo 6.°, n.° 1, alínea g), que impliquem interromper a manutenção ou a aquisição de direitos durante os períodos de licença de maternidade, legal ou convencionalmente prescritos, remunerados pela entidade patronal.
62. Por conseguinte, um sistema que impede que se tome esses períodos em consideração para efeitos de uma pensão futura viola essa directiva.
VII – Conclusão
63. Face ao exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pela 4.ª Secção Cível do Bundesgerichtshof declarando que:
«O direito comunitário, nomeadamente o artigo 119.° do Tratado, opõe‑se às disposições estatutárias de um regime complementar de segurança social nos termos do qual, durante os períodos legais de licença de maternidade, não são pagas a uma trabalhadora remunerações sujeitas a impostos nem são efectuadas contribuições que, quando se extingue a relação de trabalho, sejam compensadas por uma pensão mensal de seguro.»
(1) .
(2)
–	Directiva do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do n.° 1 do artigo 16.° da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).
(3)
–	Directiva do Conselho, de 24 de Julho de 1986, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social (JO L 225, p. 40), alterada pela Directiva 96/97/CE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1996 (JO L 46, p. 20).
(4)
–	Indico este artigo e não o actual, porque é o que aparece sempre referido na questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional nacional.
(5)
–	Com efeito a partir de 1 de Janeiro de 2001, a VBL deu uma nova versão aos seus estatutos, com o objectivo de substituir o regime até então vigente por um plano de pensões profissional baseado nos chamados «pontos de segurança social».
(6)
–	A Mutterschutzgesetz (lei da protecção da maternidade alemã) prevê um período de licença de maternidade de seis semanas antes e até doze semanas depois do parto.
(7)
– § 13, n.° 2, da Mutterschutzgesetz.
(8)
– § 14, n.° 1, da Mutterschutzgesetz.
(9)
– § 3, n.° 1, alínea d), da Einkommensteuergesetz (lei do imposto sobre o rendimento).
(10)
–	De resto, o artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 86/378 determina que «o princípio da igualdade de tratamento não prejudica as disposições relativas à protecção da mulher em função da maternidade».
(11)
–	A manutenção dos direitos decorrentes do contrato de trabalho a que se refere o artigo 11.° da Directiva 92/85 explica‑se, segundo o seu penúltimo considerando, pelo efeito útil das disposições relativas à licença de maternidade.
(12)
–	Assinale‑se que a Directiva 86/378, embora no seu primeiro considerando transcreva o conteúdo do artigo 119.° do Tratado, tem como base jurídica os artigos 100.° e 235.°; a Directiva 92/85 assenta no artigo 118.°‑A do Tratado.
(13)
–	Acórdãos de 31 de Março de 1981, Jenkins (96/80, Recueil, p. 911, n.° 17), e de 17 de Maio de 1990, Barber (C‑262/88, Colect., p. I‑1889, n.° 37).
(14)
–	Entre outros, além do acórdão Barber, já referido, os acórdãos de 28 de Setembro de 1994, Coloroll (C‑200/91, Colect., p. I‑4389) e de 9 de Outubro de 2001, Menauer (C‑379/99, Colect., p. I‑7275); mais recentemente, ainda não publicados na Colectânea, os acórdãos de 23 de Outubro de 2003, Schönheit e Becker (C‑4/02 e C‑5/02), de 30 de Março de 2004, Alabaster (C‑147/02), e de 8 de Junho de 2004, Österreischischer Gewerkschaftsbund (C‑220/02).
(15)
–	A título de exemplo, refiram‑se os acórdãos de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C‑177/88, Colect., p. I‑3491), e Handels‑og Kontorfuntionærernes Forbund, «Hertz» (C‑179/88, Colect., p. I‑3979); de 5 de Maio de 1994, Habermann‑Beltermann (C‑421/92, Colect., p. I‑1657); de 14 de Julho de 1994, Webb (C‑32/93, Colect., p. I‑350); de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie e o. (C‑342/93, Colect., p. I‑475); de 29 de Maio de 1997, Larsson (C‑400/95, Colect., p. I‑2757); de 30 de Abril de 1998, Thibault (C‑136/95, Colect., p. I‑2011); de 30 de Junho de 1998, Brown (C‑394/96, Colect., p. I‑4185); de 27 de Outubro de 1998, Boyle (C‑411/96, Colect., p. I‑6401), e de 19 de Novembro de 1998, Høj Pedersen (C‑66/96, Colect., p. I‑7327). A maioria está indicada nas conclusões apresentadas no processo Boyle, já referido (n.° 26).
(16)
–	Recorde‑se que, ao enunciar expressamente a missão da Comunidade Europeia, o Tratado de Amesterdão reiterou o princípio da igualdade entre homens e mulheres constante do artigo 2.° do texto consolidado do Tratado que institui a Comunidade Europeia, em cujos termos «A Comunidade tem como missão, através da criação de um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3.° e 4.°, promover [...] a igualdade entre homens e mulheres [...]», reafirmando‑o com a introdução de um novo número no artigo 3.°, in fine, segundo o qual, na realização de todas as acções previstas nesse artigo, a Comunidade terá por objectivo eliminar as desigualdades e promover a igualdade entre homens e mulheres.
(17)
–	Acórdão Coloroll, já referido, n.° 38.
(18)
–	Ellis, Evelyn: EC Sex Equality Law, 2.ª edição, col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 62.
(19)
–	M. de Cervantes, Don Quijote de la Mancha, edição de Martín Riquer, RBA editores, Barcelona 1994, 1.ª parte, capítulo XX, p. 270.
(20)
–	M. de Cervantes, op. cit ., 2. a
parte, capítulo XXVIII, p. 840.
(21)
–	Como notavelmente reconheceu o grande professor espanhol, recentemente falecido, M. Alonso Olea, numa palestra na Facultad de Derecho de la Universidad de León, em 23 de Janeiro de 1996, intitulada «Entre Don Quijote y Sancho, relación laboral»?
(22)
–	Acórdão de 9 de Fevereiro de 1982, Garland (12/81, Recueil, p. 359).
(23)
–	Acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607).
(24)
–	Acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner‑Kühn (171/88, Colect., p. 2743).
(25)
–	Acórdão Barber, já referido.
(26)
–	Acórdão de 4 de Junho de 1992, Bötel (C‑360/90, Colect., p. I‑3589).
(27)
–	Acórdãos de 28 de Setembro de 1994, Vroege (C‑57/93, Colect., p. I‑4541), e Fisscher (C‑128/93, Colect., p. I‑4583).
(28)
–	Acórdãos Gillespie e o., n.° 14, Boyle, n.° 38, e Alabaster, n.° 44, já referidos.
(29)
–	Acórdãos de 28 de Setembro de 1994, Beune (C‑7/93, Colect., p. I‑4471, n.° 43); de 17 de Abril de 1997, Evrenopoulos (C‑147/95, Colect., p. I‑2057, n.° 19); de 29 de Novembro de 2001, Griesmar (C‑366/99, Colect., p. I‑9383, n.° 28), e de 12 de Setembro de 2002, Niemi (C‑351/01, Colect., p. I‑7007, n.° 45); v. igualmente acórdão Schönheit e Becker, já referido, n.° 56.
(30)
–	Acórdãos de 9 de Fevereiro de 1982, Garland (12/81, Recueil, p. 359, n.° 5); de 22 de Dezembro de 1993, Neath (C‑152/91, Colect., p. I‑6935, n.° 28), e acórdãos Barber, n.° 12 e Coloroll, n.° 77, já referidos.
(31)
–	Acórdão Coloroll, já referido, n.° 90.
(32)
–	É o que afirma o próprio Bundesgrichtshof no despacho em que formula a questão prejudicial [n.° 2, bb), da fundamentação].
(33)
–	Acórdão Coloroll, já referido, que no seu n.° 88 dispõe que a imputabilidade das quotizações a um empregador ou aos trabalhadores não tem qualquer incidência no conceito de remuneração aplicado às pensões profissionais, que devem estar em conformidade com o princípio da igualdade de tratamento na sua globalidade, independentemente da origem do seu financiamento.
(34)
–	Acórdão de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C‑279/93, Colect., p. I‑225, n.° 30), e acórdãos Gillespie e o., n.° 16, e Boyle, n.° 39, já referidos.
(35)
–	Acórdão de 9 de Fevereiro de 1999, Seymour‑Smith e Pérez (C‑167/97, Colect., p. I‑623, n.° 58), v. igualmente acórdão Schönheit e Becker, já referido, n.° 69.
(36)
–	Acórdão de 16 de Setembro de 1999, Abdoulaye e o. (C‑218/98, Colect., p. I‑723, n.° 16), v. igualmente acórdão Griesmar, já referido, n.° 39.
(37)
–	Acórdãos de 2 de Outubro de 1997, Gerster (C‑1/95, Colect., p. I‑5253, n.° 30), e Kording (C‑100/95, Colect., p. I‑5289, n.° 16), bem como o acórdão Boyle, já referido, n.° 76.
(38)
–	Acórdão Gillespie e o., n. os  17 e 20 e Alabaster, n.° 46, já referidos.
(39)
–	Como também expõe o Bundesgrichtshof na questão prejudicial [n.° II, 2.b). bb), e II.3.a).aa) da fundamentação].
(40)
–	Ou, abstraindo desta circunstância, do sexo.
(41)
–	É o que se deduz dos §§ 44 e seguintes, conjugados com o n.° 7 do § 29 dos estatutos da VBL. V. n. os  10 e 11 das presentes conclusões.
(42)
–	Segundo explica o Bundesgerichtshof ao formular a questão [n.° II.2.b) da fundamentação] ao contrário do que acontece, por exemplo, com as licenças para educação de filhos, pois as licenças de maternidade só podem ser atribuídas a mulheres.
(43)
–	Acórdão Boyle, já referido, n.° 40.
(44)
–	Acórdão de 12 de Julho de 1984, Hofmann (184/83, Recueil, p. 3047, n.° 25), v. igualmente acórdãos Thibault, n.° 25, e Boyle, n.° 41, já referidos.
(45)
–	Acórdãos Menauer, n. os  25 a 27, e Coloroll, n. os  42 e 43, já referidos.
(46)
–	Como referi no n.° 13, os períodos foram compreendidos entre 16 de Dezembro de 1992 e 5 de Abril de 1993, e entre 17 de Janeiro e 22 de Abril de 1994, ao passo que o prazo de transposição da directiva terminava em 19 de Outubro de 1994 – dois anos após a sua adopção – (n.° 1 do artigo 14.°).
(47)
–	Não analiso o problema do que sucederia se, ao terminar o prazo para transposição, a situação fosse a de gozo de uma licença de maternidade de duração inferior ao previsto na directiva.
(48)
–	Acórdão Boyle, já referido, n.° 82. No n.° 85 explica‑se que «a aquisição, durante a licença de maternidade referida no artigo 8.° da Directiva 92/85, de direito a pensão de reforma no âmbito do regime profissional não pode estar sujeita à condição de a mulher receber durante esse período a remuneração prevista».
(49)
–	V. n.° 38 das presentes conclusões.
(50)
–	O artigo 2.° da Directiva 96/97/CE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1996 (JO L 46, p. 20) que altera a Directiva 86/378/CEE, dispõe que: «qualquer medida de execução da presente directiva, no que se refere aos trabalhadores assalariados, deve abranger todas as prestações decorrentes de períodos de emprego posteriores a 17 de Maio de 1990 e ser retroactiva a essa data, sem prejuízo dos trabalhadores ou das pessoas a seu cargo que, antes dessa data, tenham intentado uma acção judicial ou apresentado reclamação equivalente nos termos do direito nacional».
(51)
–	Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social.
(52)
–	V. n. os 8 a 11 das presentes conclusões.