61996CC0348_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 En el presente asunto prejudicial, se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre el alcance de los principios de Derecho comunitario que regulan y, más concretamente, limitan la potestad de los Estados miembros de ordenar la expulsión de ciudadanos comunitarios de su territorio.
2 A continuación se describe de modo sucinto el asunto que originó las cuestiones prejudiciales. La Sra. Calfa, ciudadana italiana, se encontraba de vacaciones en Grecia cuando fue sorprendida en posesión de sustancias estupefacientes. En un proceso penal fue inculpada por posesión para su consumo estrictamente personal de sustancias estupefacientes prohibidas y condenada a tres meses de privación de libertad. Además de la pena privativa de libertad, el Tribunal de Heraklion impuso también a la acusada, como sanción accesoria, la expulsión permanente del territorio griego. (1) La Sra. Calfa impugnó esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, pero sólo en lo que respecta a la medida de expulsión.
En la resolución de remisión se afirma que, en el ordenamiento jurídico nacional, la regulación del tipo delictivo de posesión de estupefacientes varía dependiendo de si el acusado tiene nacionalidad griega o es nacional de otro Estado miembro. Más concretamente, la diferencia no estriba en la pena prevista por la Ley para el acusado declarado culpable, sino en la posibilidad de aplicarle sanciones accesorias. En efecto, el Juez debe ordenar la expulsión del territorio griego, con carácter permanente, del extranjero condenado por infringir la Ley sobre estupefacientes, salvo que concurran graves motivos, en especial de carácter familiar, que justifiquen su permanencia en el país; sin embargo, transcurridos tres años desde la expulsión, podrá regresar a Grecia con la autorización del Ministro de Justicia, concedida con carácter discrecional. (2) En cambio, los nacionales griegos no pueden ser expulsados. Se les puede prohibir la residencia en determinadas localidades, pero sólo cuando cometan el delito de tráfico de drogas, de mayor gravedad, y no el de la mera posesión para consumo personal, (3) Además, en este último caso, el órgano jurisdiccional puede decidir, con carácter discrecional, si impone la sanción, que no podrá tener en ningún caso una duración superior a cinco años.
Por tanto, el órgano jurisdiccional a quo pregunta al Tribunal de Justicia si el tratamiento normativo dispensado a los extranjeros es conforme con el Derecho comunitario. En particular, planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Las disposiciones del Derecho comunitario mencionadas en los fundamentos de Derecho [de la resolución de remisión] y, en particular, los apartados 1 y 2 del artículo 8, el apartado 1 del artículo 8 A y los artículos 48, 52 y 59 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, así como las disposiciones de las Directivas mencionadas en los mismos fundamentos de Derecho, incluso las de cualquier otra Directiva comunitaria conexa, relativa a la libre circulación de personas y a la libre prestación de servicios, y finalmente el principio comunitario de igualdad enunciado en el artículo 7 del Tratado se oponen a una disposición de una Ley nacional que obliga al Juez nacional -de no concurrir razones imperiosas, en particular de índole familiar- a ordenar la expulsión de por vida de un nacional de otro Estado miembro por razones de orden público y seguridad pública por el mero hecho de que dicho nacional haya cometido en el Estado de acogida, en el que se hallaba legalmente como turista, los delitos de adquisición de estupefacientes exclusivamente para su consumo personal, y de consumo de dichos estupefacientes, cuando la referida expulsión implica la imposibilidad legal de que el interesado vuelva al país -salvo autorización concedida después de transcurrir tres años, a discreción del Ministro de Justicia-
para ejercer las actividades previstas en las disposiciones de Derecho comunitario antes citadas, en tanto que un nacional del Estado de acogida que haya cometido los mismos delitos puede ser condenado a la misma pena de privación de libertad, pero a ninguna otra medida análoga, como la prohibición de residencia, la cual únicamente está prevista como pena facultativa accesoria de una pena de reclusión, en
particular por tráfico de estupefacientes?
2) En el supuesto de que las citadas disposiciones de Derecho comunitario no se opongan, en principio, a la expulsión de un nacional de otro Estado miembro, con arreglo a semejante disposición nacional (véase la primera cuestión supra), la cual, por lo que se refiere a dicha expulsión, no concede al órgano jurisdiccional nacional ningún otro margen de discrecionalidad que el relativo a las razones imperiosas, en particular familiares, que puedan justificar su permanencia en el país de acogida, ¿puede considerarse tal medida contraria al principio comunitario de proporcionalidad?, es decir, ¿es desproporcionada a la gravedad de las mencionadas infracciones (véase la primera cuestión), habida cuenta de que dichas infracciones, según la legislación nacional, constituyen delitos sancionados de la forma indicada (en los fundamentos de Derecho de la resolución de remisión), mientras que la expulsión decretada por el Juez nacional es una expulsión de por vida, pudiendo el Ministro de Justicia autorizar discrecionalmente, una vez transcurridos tres años, el regreso del interesado al país de acogida?»
3 Con carácter preliminar, hay que señalar que las dos cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren, si bien se mira, al mismo problema: la supuesta vulneración del criterio de «proporcionalidad» -objeto de la segunda cuestión- constituye además, como se explicará, uno de los parámetros a la luz de los cuales ha de apreciarse la legalidad de las medidas nacionales en materia de expulsión de nacionales comunitarios, que constituye el objeto de la primera cuestión. Por tanto, cabe examinar de modo conjunto ambas cuestiones prejudiciales.
Además, observo que la situación en la que se encuentra la Sra. Calfa está comprendida en el ámbito de la protección garantizada por el artículo 59 del Tratado, y no por sus artículos 48 y 52, como erróneamente indica el órgano jurisdiccional a quo en la resolución de remisión. Ello se debe a que la interesada no ejerce en Grecia ninguna actividad laboral por cuenta ajena ni consta que pretenda invocar la libertad de establecimiento protegida por el artículo 52. En su calidad de turista, procede más bien considerarla como destinataria de servicios; y, por tanto, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (4) puede invocar la protección que ofrece el artículo 59 con respecto a la entrada y permanencia en territorio griego.
4 Dicho esto, el punto básico del presente asunto versa sobre la delimitación del concepto de «orden público», alegado por el Gobierno helénico como justificación de la medida de expulsión adoptada contra la Sra. Calfa. En efecto, conviene precisar que, a efectos del Derecho comunitario, la libertad del destinatario de servicios de acudir a otro Estado miembro a recibir la prestación puede estar sujeta a restricciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, según el tenor literal del artículo 56 del Tratado. Además, en la Directiva 64/221/CEE (5) se prevé la posibilidad de adoptar, con respecto a ciudadanos comunitarios, medidas restrictivas de la libertad de circulación y residencia justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.
Ahora bien, el Gobierno helénico invoca precisamente dichas disposiciones para alegar que la legislación nacional controvertida se inspira en el intento de luchar contra el grave problema del consumo y comercio de drogas y está, por tanto, justificada por los mencionados fines de orden público que persigue.
5 En mi opinión, no procede estimar la alegación del Gobierno helénico. Ciertamente, no cabe duda que las normas comunitarias antes citadas reconocen la competencia de los Estados miembros de limitar la circulación y residencia de ciudadanos comunitarios por razones de orden público; también es cierto que una normativa de carácter penal que sanciona la prohibición de consumir sustancias estupefacientes puede entenderse inspirada, al menos de modo abstracto, en consideraciones de tal índole. No obstante, el Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de declarar que si bien «los Estados miembros, en virtud de la salvedad prevista en el apartado 3 del artículo 48, tienen libertad para determinar las exigencias del orden público de conformidad con sus necesidades nacionales» el alcance de este concepto «no puede ser determinado de modo unilateral por cada Estado miembro, sin el control de las Instituciones de la Comunidad». (6) Se trata, en efecto, de una excepción al principio fundamental de libertad de circulación, cuya aplicación debe limitarse, por tanto, a supuestos excepcionales, en los que la persona que es expulsada del territorio nacional representa efectivamente una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad. (7) Además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la aplicación de la Directiva 64/221 (8) se desprende que las autoridades nacionales, cuando expulsan a un nacional de otro Estado miembro por razones de orden público, deben tener en cuenta específicamente la situación individual del interesado, sin que para justificar tal medida baste con la mera existencia de una condena penal en su contra. (9) Por tanto, una medida de expulsión no puede perseguir un objetivo de «prevención», en el sentido de disuadir a los extranjeros de la comisión de delitos análogos, (10) y debe, en todo caso, respetar el criterio de proporcionalidad. (11)
6 El conjunto de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia sobre el concepto de «orden público» constituye una clave decisiva de interpretación en el presente asunto.
En primer lugar, la legislación nacional descrita en la resolución de remisión introduce, según mi parecer, una discriminación prohibida por el Tratado, entre los ciudadanos nacionales, de un lado, y los demás ciudadanos comunitarios, de otro. La discriminación no estriba en el hecho de que el legislador nacional no haya previsto la posibilidad de expulsar a los ciudadanos nacionales: el Tribunal de Justicia ya ha declarado que éstos no pueden ser sancionados con una medida de esta índole y, por tanto, su situación no es totalmente equiparable a la de los demás ciudadanos comunitarios. (12) Así, no existe una discriminación prohibida ya que el distinto tratamiento previsto en la normativa nacional no se refiere a situaciones idénticas. No obstante, en el presente asunto la discriminación debe analizarse desde una perspectiva diferente: en efecto, de la exposición de la normativa efectuada por el órgano jurisdiccional a quo se desprende que el delito de posesión de estupefacientes para consumo personal se sanciona de diferente modo según que su autor sea un nacional griego o un extranjero. En el primer caso, se prevé la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad; en el segundo, en cambio, se añade necesariamente a dicha pena una sanción accesoria consistente en la expulsión del territorio nacional. Ahora bien, aunque es cierto que no cabe adoptar tal medida con respecto a los ciudadanos nacionales, no lo es menos que cuando éstos son declarados culpables del delito de posesión de estupefacientes no se aplica ningún tipo de sanción accesoria. En otros términos, puede detectarse un elemento discriminatorio en el hecho de que, por el mismo tipo delictivo, a los nacionales sólo se les aplica la pena principal en tanto que, en el caso de los extranjeros, se acumula a dicha pena una sanción accesoria.
7 En todo caso, aunque se estimara que en la disposición normativa descrita en la resolución de remisión no concurren las notas de la discriminación, dicha disposición sería en todo caso contraria al principio de proporcionalidad, según la interpretación de este principio efectuada por el Tribunal de Justicia, precisamente en lo que respecta a la legalidad de las medidas de expulsión justificadas por «razones de orden público». Basta, al respecto, recordar un pasaje de la célebre sentencia Adoui y Cornuaille (13) que me parece especialmente pertinente: «Las excepciones contempladas en los artículos 48 y 58 del Tratado habilitan a los Estados miembros para, por los motivos enunciados en dichas disposiciones y, en especial, por los relacionados con el orden público, adoptar contra nacionales de otros Estados miembros medidas que no pueden aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que no pueden expulsar a estos últimos del territorio nacional o prohibirles la entrada en el mismo. Si, por consiguiente, es preciso admitir esta diferencia de trato, cuyo objeto es la naturaleza de las medidas que puedan adoptarse, es preciso señalar, sin embargo, que la autoridad competente en un Estado miembro para adoptar dichas medidas no puede basar el ejercicio de sus competencias en una apreciación de ciertos comportamientos que tiene por efecto establecer una discriminación arbitraria en perjuicio de los nacionales de otros Estados miembros. A estos efectos cabe recordar que, como declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), para que una autoridad invoque el concepto de orden público es necesaria la existencia "de una amenaza real y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad". Si bien el Derecho comunitario no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores en relación con la apreciación de comportamientos que pueden considerarse contrarios al orden público, debe señalarse, no obstante, que no cabe considerar que un comportamiento tenga un grado de gravedad suficiente para justificar restricciones a la admisión o a la residencia, en un territorio de un Estado miembro, de un nacional de otro Estado miembro, en el caso de que el primer Estado no adopte, frente al mismo comportamiento cuando es realizado por sus propios nacionales, medidas represivas u otras medidas reales y efectivas destinadas a combatir tal comportamiento.»
Por consiguiente, de la jurisprudencia citada se desprende que ha de efectuarse, en todo caso, una comparación entre el tratamiento normativo dispensado, respectivamente, al ciudadano nacional y al extranjero comunitario. Y ello porque la conducta personal del extranjero comunitario sólo reúne el requisito de constituir una amenaza efectiva y suficientemente grave para los intereses fundamentales del Estado de acogida -que pudiera justificar, por tanto, una eventual medida de expulsión- cuando las autoridades nacionales, ante un comportamiento análogo de sus propios ciudadanos, adoptan medidas, tal vez no idénticas, pero dirigidas efectivamente a combatir dicha conducta. (14) Pues bien, no cuesta trabajo advertir que dichos requisitos no se cumplen en el presente caso. Con respecto al delito de mera posesión de sustancias estupefacientes, el legislador nacional no prevé -ni, por los motivos antes expuestos, puede prever- ninguna medida de expulsión de sus propios ciudadanos del territorio nacional; no obstante, también es cierto que el mismo legislador tampoco establece, en tales supuestos, la adopción de otras medidas de las que se desprenda que en el ordenamiento jurídico nacional se considera que la posesión y consumo de estupefacientes son comportamientos que pueden justificar una respuesta de especial gravedad. En efecto, la aplicación a los ciudadanos nacionales de penas accesorias -en particular, la prohibición de residir en determinadas localidades- sólo se prevé en el supuesto de tráfico de estupefacientes, es decir, para un delito mucho más grave que la simple posesión para consumo personal. En cambio, no se prevé ninguna pena accesoria con respecto a la mera posesión para consumo personal.
Por consiguiente, considero que una medida de expulsión del territorio nacional análoga a la descrita por el órgano jurisdiccional a quo, es contraria al Derecho comunitario. Nada importa que se examine dicha medida desde el punto de vista de la discriminación o desde el de la falta de proporcionalidad. En cualquier caso, el resultado práctico no varía: se trata siempre de una medida que contraviene los principios enunciados por el Tribunal de Justicia en materia de medidas restrictivas del derecho de circulación y residencia de los ciudadanos comunitarios.
8 Añadiré que la normativa nacional citada en la resolución de remisión es incompatible en otros aspectos con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Me refiero, en particular, al hecho de que la medida de expulsión se prevé como una consecuencia casi automática de la sentencia penal condenatoria. En efecto, en la normativa controvertida se prevé que el órgano jurisdiccional ordenará la expulsión del país de los extranjeros salvo que concurran motivos graves, en especial de carácter familiar, que justifiquen otra solución. Por tanto, mediante esos motivos familiares se introduce la facultad de establecer excepciones a la aplicación de la norma general, que es la expulsión. Sin embargo, tal disposición es claramente contraria a lo previsto en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 64/221, según el cual «[l]a mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de [...] medidas» de expulsión del territorio nacional. En la sentencia Bouchereau, (15) el Tribunal de Justicia declaró que dicha norma debe entenderse en el sentido de que «exige a las autoridades nacionales efectuar una apreciación específica desde la perspectiva de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público, que no coincide necesariamente con las apreciaciones sobre las que se basó la condena penal. De ello se sigue que la existencia de una condena penal sólo puede tenerse en cuenta en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena ponen de manifiesto una amenaza actual para el orden público. Si bien, en general, la comprobación de una amenaza de esta naturaleza implica que la persona de que se trata presenta una tendencia a persistir en este comportamiento en el futuro, puede también suceder que el simple comportamiento pasado reúna los requisitos de una amenaza semejante para el orden público.»
Sin embargo, no me parece que estas exigencias se respeten en la normativa nacional descrita en la resolución de remisión. En efecto, en dicha normativa se prevé que tras la sentencia condenatoria penal se proceda a la expulsión del extranjero, como si fuera un «efecto natural», tan sólo atemperado por la posibilidad de invocar motivos de carácter familiar. No obstante, según la jurisprudencia antes citada, «para invocar [...] el concepto de orden público es preciso en todo caso, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la Ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad»; amenaza que no puede inferirse, en sí, de la mera existencia de una sentencia condenatoria.
9 Las precedentes consideraciones me llevan a estimar que no se cumplen los requisitos para poder invocar razones de orden público para justificar una medida de expulsión como la descrita por el órgano jurisdiccional a quo. Añadiré que ello es así tanto si dicha medida tiene carácter permanente como si es temporal. Es cierto que en el primer caso, a las reservas antes expuestas relativas a la legislación nacional examinada en el presente asunto se añadirían otras relacionadas con la manifiesta desproporción de una medida de expulsión permanente del territorio nacional. (16) No obstante, me parece que las dudas sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de la medida controvertida en el procedimiento principal subsisten con independencia de los efectos temporales del acto de que se trata. En efecto, aunque se admitiera que la Sra. Calfa puede regresar a Grecia una vez transcurrido un período de tres años y previa autorización del Ministro competente, lo cierto es que la medida de expulsión se adopta con respecto a un comportamiento sancionado penalmente que, en el caso de que su autor fuera un nacional griego, no se castigaría con la misma severidad. Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, ello constituye una discriminación prohibida por el Tratado o en todo caso una medida desproporcionada, puesto que impone a ciudadanos comunitarios sanciones que no son adecuadas ni proporcionadas a la gravedad de la infracción cometida, según la apreciación del propio legislador nacional.
En otras palabras, la expulsión impuesta por la legislación nacional no se deriva de una apreciación específica del comportamiento del reo, sino que parece inspirada en fines disuasorios con respecto a otros ciudadanos comunitarios; fines que, sin embargo, el Tribunal ha tenido ya ocasión de censurar abiertamente en otros asuntos. (17)
10 Para concluir, efectuaré una última consideración sobre la función que en el presente asunto puede desempeñar el principio de ciudadanía europea establecido por el artículo 8 A del Tratado CE, citado por el órgano jurisdiccional a quo en la resolución de remisión. En el asunto Martínez Sala, (18) ya tuve ocasión de explicar la importancia de esta figura nueva y fundamental. No obstante, no estimo que tenga pertinencia en el presente asunto, habida cuenta de que las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente han encontrado ya una respuesta completa en la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes evocada. En efecto, la situación de la Sra. Calfa halla una protección adecuada en su calidad de destinataria de servicios, así como en lo dispuesto en la Directiva 64/221. Por tanto, huelga, en mi opinión, invocar la protección adicional que ofrece la ciudadanía de la Unión.
Conclusión
11 A la luz de las observaciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Areios Pagos del siguiente modo:
«Los artículos 59 y 56 del Tratado CE y el artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional que impone al órgano jurisdiccional la obligación de ordenar la expulsión permanente de un nacional de otro Estado miembro por razones de orden público o seguridad pública, por el mero hecho de haber cometido en el Estado de acogida, en el que se encontraba en calidad de turista, el delito de posesión de sustancias estupefacientes para consumo personal, cuando si un nacional del país de acogida comete el mismo delito no se le impone ninguna medida sancionatoria de análoga severidad.»
(1) - En la resolución de remisión se afirma que la medida de expulsión se adoptó con arreglo al apartado 2 del artículo 17 de la Ley nº 1729/1987, según el cual «el órgano jurisdiccional ordenará la expulsión permanente del país de los extranjeros mayores o menores de edad condenados por infringir la presente Ley, salvo que concurran motivos graves, en especial de carácter familiar, que justifiquen su permanencia en el país [...]»
(2) - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, los extranjeros sancionados con la expulsión sólo podrán regresar al país si han transcurrido tres años desde la expulsión y el Ministro de Justicia autoriza su regreso.
(3) - A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente cita el apartado 1 del artículo 17 de la Ley nº 1729/1987, en el que se dispone que sólo procederá la aplicación de dicha sanción accesoria en el supuesto de que la condena sea igual o superior a cinco años de prisión.
(4) - Véanse las sentencias de 31 de enero de 1984, Luisi y Carbone (asuntos acumulados 286/82 y 26/83, Rec. p. 377), apartado 10, y de 2 de febrero de 1989, Cowan (186/87, Rec. p. 195), apartado 55.
(5) - Directiva del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (DO L 56, p. 850; EE 05/01, p. 36). El presente litigio se refiere, en particular, a los apartados 1 y 2 del artículo 3, que tienen el siguiente tenor: «1. Las medidas de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen.
2. La mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas [...]»
(6) - Véase la sentencia de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219), apartados 26 y 27.
(7) - Véase la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), apartado 35.
(8) - Véase, en particular, el artículo 3 de la citada Directiva, cuyo efecto directo declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn (41/74, Rec. p. 1337), apartados 6 y 7.
(9) - Véase la sentencia Bouchereau, citada en la nota 7 supra, apartado 28.
(10) - Véase la sentencia de 26 de febrero de 1975, Bonsignore (67/74, Rec. p. 297), apartado 7.
(11) - Véase la sentencia de 7 julio de 1976, Watson y Belmann (118/75, Rec. p. 1185), apartado 21.
(12) - Véanse las sentencias Van Duyn, citada en la nota 8 supra, apartados 22 y 23, y de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille (asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665), apartado 7.
(13) - Citada en la nota 12 supra, apartados 7 y 8; el subrayado es mío.
(14) - Véanse, sobre esta cuestión, mis conclusiones presentadas el 23 de septiembre de 1997 en el asunto Pereira Roque (C-171/96, Rec. p. 1998, pp. I-4607 y ss., especialmente p. I-4610), en las que señalé que precisamente el respeto de la proporcionalidad garantiza la igualdad de trato (punto 49).
(15) - Citada en la nota 7 supra, apartados 27, 28 y 29.
(16) - Véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 1997, Shingara y Radiom (asuntos acumulados C-65/95 y C-111/95, Rec. p. I-3343).
(17) - Véase la sentencia Bonsignore, citada en la nota 10 supra, apartado 7.
(18) - Sentencia de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala (C-85/96, Rec. p. I-2691).