DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
29 janvier 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale nfon – Marque communautaire figurative antérieure fon et marque nationale verbale antérieure FON –Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Demande de réformation »
Dans l’affaire T‑283/11,
Fon Wireless Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée initialement par Me F. Brandolini Kujman, puis par Me L. Montoya Terán, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
nfon AG, établie à Munich (Allemagne), représentée par Me S. Schweyer, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 18 mars 2011 (affaire R 1017/2009‑4), relative à une procédure d’opposition entre Fon Wireless Ltd et nfon AG,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre),
composé de Mmes I. Pelikánová, président, K. Jürimäe et M. M. van der Woude (rapporteur), juges,
greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 23 mai 2011,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 15 février 2012,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 2 février 2012,
vu les questions écrites du Tribunal aux parties,
à la suite de l’audience du 20 novembre 2012,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 17 août 2007, l’intervenante, nfon AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal nfon.
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent notamment des classes 9 et 38 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images ; téléphones ; appareils téléphoniques ; réseaux téléphoniques » ;
–        classe 38 : « Télécommunications ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2/2008, du 14 janvier 2008.
5        Le 14 avril 2008, la requérante, Fon Wireless Ltd, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée, pour tous les produits et services visés au point 3 ci-dessus.
6        Les marques antérieures invoquées au soutien de l’opposition étaient les suivantes :
–        la marque communautaire figurative, déposée le 15 novembre 2005 et enregistrée le 1er juin 2007 sous le numéro 4719738, pour des « logiciels chargeables dans un dispositif de réseau sans fil introduisant ce dispositif dans un vaste réseau disponible pour les autres membres fidèles du réseau et des tiers utilisateurs connectés par prépaiement », relevant de la classe 9, et des services de « technologie de télécommunication vocale via l’internet », relevant de la classe 38, reproduite ci-après :
–        la marque nationale verbale FON, déposée le 15 mai 2006 et enregistrée au Royaume-Uni le 18 mai 2007 sous le numéro 2421827, pour des « logiciels de communication, systèmes et appareils de communication sans fil, équipement de transmission pour la communication via l’internet, en ligne ou via un réseau informatique », relevant de la classe 9, pour la « fourniture de services de communication », relevant de la classe 38, et pour la « conception et [le] développement de logiciels et [l’]équipement de communication », relevant de la classe 42.
7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8        Le 15 juillet 2009, la division d’opposition de l’OHMI a accueilli l’opposition, estimant qu’il existait un risque de confusion entre la marque communautaire figurative antérieure et la marque demandée, pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.
9        Le 31 août 2009, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 18 mars 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a accueilli le recours de l’intervenante, annulé la décision de la division d’opposition et rejeté l’opposition dans son ensemble.
11      Tout d’abord, la chambre de recours a considéré que le public pertinent, à l’égard duquel il convenait d’apprécier l’existence d’un risque de confusion, se composait de consommateurs finaux en général ainsi que de professionnels de l’industrie des télécommunications de toute l’Union européenne. Eu égard au prix des produits et des services en cause, supérieur au prix des biens de consommation journalière, le degré d’attention du public a été considéré comme étant supérieur à la moyenne.
12      Ensuite, la chambre de recours a estimé que les produits et les services désignés par les marques antérieures et par la marque demandée étaient hautement complémentaires et, partant, hautement similaires s’agissant des produits relevant de la classe 9, et identiques s’agissant des services relevant de la classe 38.
13      En ce qui concerne la comparaison des signes en cause, la chambre de recours a considéré qu’ils étaient faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique. Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a estimé que le terme « fon » serait compris par le public pertinent comme faisant référence à « téléphone » et, partant, comme étant descriptif des produits et des services en cause. En revanche, le terme « nfon » n’aurait pas de signification dans les langues des États membres, de telle sorte qu’une comparaison conceptuelle entre les marques en conflit ne serait pas pertinente. En toute hypothèse, même si le public pertinent devait isoler le terme « fon » dans le signe nfon, ce terme ne pourrait être pris en considération de manière significative en raison de son caractère descriptif par rapport aux produits et aux services en cause. Dans ces conditions, l’éventuelle coïncidence conceptuelle ne revêtirait pas de pertinence juridique dans la comparaison des signes.
14      Enfin, dans le cadre de son appréciation globale du risque de confusion, la chambre de recours a considéré que l’identité ou la forte similitude des produits et des services en cause était contrebalancée par la faible similitude visuelle et phonétique des signes et le faible caractère distinctif des marques antérieures. Selon la chambre de recours, la coïncidence résultant de l’emploi du terme « fon » ne pouvait être considérée comme décisive sur les plans visuel et phonétique, étant donné qu’il ne s’agissait pas d’un élément dont le public était susceptible de se souvenir en raison de sa nature descriptive. Selon la chambre de recours, le simple fait que l’élément verbal « fon » ait pu être enregistré comme marque au Royaume-Uni n’empêchait pas cette marque d’être largement descriptive ou, à tout le moins, hautement allusive des produits et des services en cause, et d’avoir donc un faible caractère distinctif. Sur cette base, la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit.
Conclusions des parties
15      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        refuser l’enregistrement de la marque demandée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
16      L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
1.     Sur la demande en annulation
17      La requérante soulève deux moyens au soutien de son recours. Le premier est tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Le second est tiré de l’impossibilité d’enregistrer la marque demandée eu égard à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009.
Sur la recevabilité du second moyen, tiré de l’impossibilité d’enregistrer la marque demandée eu égard à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009
18      Dans le cadre de son second moyen, la requérante fait valoir que l’enregistrement de la marque demandée vise à tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la notoriété des marques antérieures, ou à leur porter préjudice, au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009.
19      Ainsi que le soulignent à juste titre l’OHMI et l’intervenante, la requérante a uniquement fondé l’opposition devant l’OHMI sur la base de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, et n’a pas invoqué de violation de l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement, ni dans l’acte d’opposition ni devant la chambre de recours.
20      Or, ainsi qu’il ressort de l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 et de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, la requérante n’a pas le pouvoir de modifier devant le Tribunal les termes du litige, tels qu’ils résultent des prétentions et allégations avancées par les parties devant l’OHMI (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, points 43 à 45, et la jurisprudence citée).
21      Le second moyen doit donc être déclaré irrecevable.
Sur les pièces présentées pour la première fois devant le Tribunal
22      L’OHMI et l’intervenante contestent la recevabilité de certains éléments de preuve présentés par la requérante, pour la première fois, devant le Tribunal. Il s’agit des annexes 11 à 17 de la requête, qui visent à démontrer la renommée des marques antérieures et qui, en effet, n’ont pas été versées au dossier devant l’OHMI.
23      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 19, et la jurisprudence citée].
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
24      Dans le cadre de son premier moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, dans la mesure où il existe un risque de confusion entre les marques antérieures et la marque demandée. À cet égard, elle avance que la marque communautaire demandée et les marques antérieures sont très similaires d’un point de vue visuel et phonétique et que les marques visent des produits et des services identiques ou fortement similaires. De plus, selon elle, les marques antérieures sont notoirement connues. Dès lors, elles jouiraient d’un caractère distinctif élevé, ce qui renforcerait le risque de confusion.
25      L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
26      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement no 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
27      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
28      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
29      Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast – Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
30      C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner en l’espèce l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
31      À titre liminaire, il y a lieu de noter que les parties n’ont pas contesté dans leurs écritures la définition du public pertinent retenue par la chambre de recours, aux points 16 et 17 de la décision attaquée, selon laquelle ce public se compose de professionnels de l’industrie des télécommunications ainsi que de consommateurs finaux en général de toute l’Union européenne, ayant un degré d’attention supérieur à la moyenne. Dans la mesure où cette définition n’est pas entachée d’erreur, il y a lieu d’en tenir compte lors de l’examen du présent moyen.
Sur la comparaison des produits et des services
32      L’intervenante conteste l’appréciation de la chambre de recours, à laquelle se rallient la requérante et l’OHMI, selon laquelle les produits et les services désignés par les marques antérieures et par la marque demandée sont hautement complémentaires et, partant, hautement similaires s’agissant des produits relevant de la classe 9, et identiques s’agissant des services relevant de la classe 38. Selon l’intervenante, le degré de similitude des produits relevant de la classe 9 serait plutôt inférieur à la moyenne et les services relevant de la classe 38 ne seraient pas identiques, mais plutôt similaires.
33      À cet égard, il convient de relever que, pour autant que l’argument de l’intervenante doit être compris comme un moyen autonome fondé sur l’article 134, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement de procédure, ce moyen est incompatible avec ses propres conclusions et doit être rejeté dès lors qu’elle n’a pas conclu à l’annulation ou à la réformation de la décision attaquée en vertu de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié au Recueil, point 34, et la jurisprudence citée].
34      En toute hypothèse, les objections de l’intervenante concernant la comparaison des produits et des services effectuée par la chambre de recours ne sont pas fondées.
35      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée].
36      S’agissant des produits relevant de la classe 9, la chambre de recours a considéré, à bon droit, que les produits désignés par les marques antérieures, qui incluent des logiciels de communication, et les appareils et dispositifs de communication visés par la marque demandée étaient hautement similaires. En effet, même si ces produits diffèrent par leur nature, les premiers étant des dispositifs logiciels et les seconds relevant du matériel, ils sont complémentaires et ont pour but d’assurer la communication. Le fait que la marque communautaire antérieure ait été exclusivement enregistrée pour un logiciel chargeable dans un dispositif de réseau sans fil ne change pas ce constat. Par ailleurs, les produits sont généralement vendus par le biais des mêmes canaux de distribution. Ces éléments suffisent à établir le caractère hautement similaire des produits en cause.
37      S’agissant des services relevant de la classe 38, la chambre de recours a également considéré à juste titre que les services de « télécommunications » visés par la marque demandée englobaient la « technologie de télécommunication vocale via l’internet » et les « services de communication » visés par les marques antérieures.
38      À cet égard, l’intervenante ne saurait faire valoir que sa demande d’enregistrement vise, en réalité, des téléphones et des installations téléphoniques et non les services de « télécommunications » en général. En effet, il est de jurisprudence constante que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, l’OHMI peut seulement prendre en compte la liste de produits, telle qu’elle figure dans la demande de marque concernée, sous la seule réserve des éventuelles modifications de cette dernière [voir arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rec. p. II‑757, point 89]. Or, en l’espèce, l’intervenante n’a pas modifié la liste des produits visés par sa demande d’enregistrement de marque communautaire.
39      Il résulte de ce qui précède que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu, aux points 18 et 19 de la décision attaquée, que les produits relevant de la classe 9 étaient hautement similaires et que les services relevant de la classe 38 étaient identiques.
Sur la comparaison des signes
40      Il y a lieu de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
41      D’une façon générale, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30].
42      C’est sur la base de ces principes qu’il convient d’examiner la similitude des signes en cause sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.
–       Sur la similitude visuelle et phonétique
43      La chambre de recours a considéré, aux points 23 et 24 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique. S’il est vrai que les signes contiennent l’élément verbal commun « fon », la chambre de recours a souligné qu’ils différaient par la lettre initiale « n » de la marque demandée. Or, dans le cas de signes courts, toutes les lettres seraient perçues par le public pertinent, surtout celles qui sont placées au début du signe. En outre, la lettre « n », dans le signe nfon, deviendrait une syllabe indépendante (« en »), voire deux (« e-ne ») lorsqu’elle est prononcée. Par ailleurs, les éléments graphiques de la marque communautaire figurative antérieure renforceraient les différences entre les signes.
44      La requérante fait valoir, en substance, que la marque demandée et les marques antérieures sont très similaires, tant du point visuel que phonétique, la lettre « n » ne revêtant pas d’importance dans la comparaison. Par ailleurs, la forme choisie par l’intervenante dans le cadre de l’utilisation de la marque demandée serait identique à la représentation graphique de la marque communautaire figurative antérieure.
45      L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
46      En premier lieu, il convient de noter, à l’instar de l’OHMI, que l’argument de la requérante tiré de l’utilisation particulière de la marque demandée par l’intervenante n’est pas pertinent dès lors que l’examen doit concerner la marque telle qu’enregistrée. Or, en l’espèce, la marque demandée est une marque verbale. La protection qui découle de l’enregistrement d’une marque verbale porte sur le mot indiqué dans la demande d’enregistrement et non sur les aspects figuratifs ou stylistiques particuliers que cette marque pourrait éventuellement revêtir. Il n’y a donc pas lieu de prendre en compte, aux fins de l’examen de la similitude, la graphie que le signe verbal demandé serait susceptible de présenter à l’avenir [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 mars 2012, EyeSense/OHMI – Osypka Medical (ISENSE), T‑207/11, non publié au Recueil, point 26, et la jurisprudence citée].
47      En second lieu, il importe de constater, à l’instar de la requérante, que la chambre de recours a conclu, à tort, au caractère faiblement similaire des signes en conflit sur les plans visuel et phonétique.
48      Premièrement, l’élément verbal « fon » des marques antérieures est intégralement reproduit dans la marque demandée, créant ainsi une forte ressemblance visuelle et phonétique entre les signes en conflit.
49      Deuxièmement, contrairement à ce que la chambre de recours a considéré, cette ressemblance n’est pas susceptible d’être contrebalancée par la lettre « n » figurant au début de la marque demandée. Sur un plan visuel, la lettre « n », représentée en minuscule, ne sera perçue que comme un élément mineur ajouté à l’élément verbal commun « fon ». Sur un plan phonétique, la prononciation de la syllabe « fon » dans le signe nfon produit un son fort, ce qui conduit à ce que l’accent tonique et l’attention du public pertinent soient placés sur cet élément du signe.
50      Troisièmement, s’agissant des éléments graphiques de la marque communautaire figurative antérieure (couleur orange et graphie des lettres), il y a lieu de rappeler d’emblée que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [arrêt du Tribunal du 12 décembre 2002, Vedial/OHMI − France Distribution (HUBERT), T‑110/01, Rec. p. II‑5275, point 51].
51      En l’espèce, il convient de noter, à l’instar de la requérante, que les éléments graphiques de la marque communautaire figurative antérieure n’ont qu’une importance secondaire, dans la mesure où ils ne constituent pas une représentation particulièrement originale ou fantaisiste du signe susceptible d’attirer l’attention du public pertinent. Dans ces conditions, ces éléments ne sont pas déterminants dans la comparaison visuelle des marques en conflit.
52      Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de conclure, contrairement à la chambre de recours, que les marques en conflit présentent un degré de similitude visuelle et phonétique élevé.
–       Sur la similitude conceptuelle
53      La chambre de recours a considéré, aux points 25 et 27 de la décision attaquée, qu’une comparaison conceptuelle entre les marques n’était pas pertinente. En effet, si le terme « fon » renvoie à « téléphone », le terme « nfon » n’aurait pas de signification dans les langues des États membres. En tout état de cause, même si le public pertinent devait isoler le terme « fon » dans le signe nfon, ce terme ne pourrait être pris en considération de manière significative en raison de son caractère descriptif par rapport aux produits et aux services en cause Dans ces conditions, l’éventuelle coïncidence conceptuelle ne revêtirait pas de pertinence juridique dans la comparaison des signes en cause.
54      La requérante conteste ces appréciations en faisant valoir que le terme « fon » n’a aucune signification dans la plupart des pays de l’Union.
55      Ainsi que le souligne à juste titre l’OHMI, sans être contredit par la requérante, le mot « telefon » existe, en tant que tel ou sous une forme légèrement modifiée, dans toutes les langues de l’Union, à l’exception du finnois. Toutefois, le public pertinent dans ce pays est familiarisé avec le mot « telefon » utilisé dans d’autres langues, notamment le suédois et l’anglais.
56      La requérante ne conteste pas non plus le fait que l’utilisation de la forme abrégée « phone » pour « telephone » est devenue usuelle en anglais et fait désormais partie du vocabulaire de base qui est également compris à l’étranger.
57      Dans ces conditions, la chambre de recours a pu conclure, à bon droit, que le terme « fon » était susceptible d’être compris par le public pertinent comme une abréviation du mot « telefon » dans l’ensemble des pays de l’Union.
58      S’agissant du terme « nfon », la chambre de recours a toutefois considéré, à tort, qu’il ne revêtait aucune signification dans les langues des États membres.
59      En effet, s’il est vrai que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 35, et la jurisprudence citée), il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui‑ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [arrêts du Tribunal du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Rec. p. II‑3445, point 51, et du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 57].
60      En l’espèce, le public pertinent isolera donc la syllabe « fon » dans le signe nfon et percevra ce terme comme renvoyant également aux mots « phone » ou « téléphone » eu égard aux produits et aux services en cause.
61      Partant, il y a lieu de conclure, contrairement à la chambre de recours, à l’existence d’un certain degré de similitude conceptuelle entre les signes en conflit.
62      Eu égard à ce qui précède, c’est à tort que la chambre de recours a estimé que les signes en conflit étaient faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique et que la comparaison conceptuelle n’était pas pertinente. Au contraire, il y a lieu de conclure à l’existence d’un fort degré de similitude visuelle et phonétique et d’un certain degré de similitude conceptuelle.
63      Il convient, dès lors, de vérifier si les erreurs qui viennent d’être constatées ont eu une incidence sur l’appréciation du risque de confusion et, partant, sur le dispositif de la décision attaquée.
Sur le risque de confusion
64      Dans le cadre de son appréciation globale du risque de confusion, la chambre de recours a considéré que l’identité ou la similitude des produits et services en cause était contrebalancée par la faible similitude visuelle et phonétique des signes et le faible caractère distinctif des marques antérieures. Selon la chambre de recours, l’existence de l’élément commun « fon » ne pouvait être considérée comme décisive, étant donné qu’il ne s’agissait pas d’un élément dont le public était susceptible de se souvenir en raison de sa nature descriptive et de son faible caractère distinctif. Le simple fait que l’élément verbal « fon » ait pu être enregistré comme marque au Royaume-Uni n’empêchait pas, faisait-elle valoir, cette marque d’être largement descriptive ou, à tout le moins, hautement allusive des produits et des services en cause, et d’avoir donc un faible caractère distinctif. Sur cette base, la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit.
65      La requérante conteste ces appréciations. Elle fait valoir, en substance, que le terme « fon » jouit d’un caractère distinctif qui doit être qualifié d’entier, propre et unique. À cet égard, elle souligne que, dans sa décision du 2 mars 2011, le United Kingdom Intellectual Property Office (Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni) a confirmé la validité de l’enregistrement de la marque nationale verbale antérieure FON, au motif que le terme « fon » n’était ni descriptif ni générique s’agissant des produits et des services en cause. Or, cette validité, ainsi que celle de la marque communautaire figurative antérieure, ne sauraient être remises en cause par la chambre de recours. Par ailleurs, elle soutient que les marques antérieures ont acquis une certaine notoriété ou renommée en raison de leur usage et de l’existence d’une famille de marques, détenues par la requérante, comportant l’élément verbal « fon ». Dans ces conditions, les marques auraient un caractère distinctif élevé, ce qui augmenterait le risque de confusion. À l’appui de ce dernier argument, la requérante se réfère à certains documents qu’elle avait présentés devant la chambre de recours. Elle produit, en outre, d’autres éléments de preuve devant le Tribunal, qui ne peuvent être pris en compte à ce stade (voir points 22 et 23 ci-dessus).
66      L’OHMI et l’intervenante réfutent les arguments de la requérante. S’agissant, plus particulièrement, de l’argument tiré du caractère distinctif élevé des marques antérieures en raison de leur renommée, ils font valoir qu’un tel argument n’a pas été avancé devant la chambre de recours et que cette dernière n’était donc pas tenue de prendre position sur ces aspects.
67      Il convient de rappeler que le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés (voir arrêt GIORGIO BEVERLY HILLS, précité, points 30 à 33, et la jurisprudence citée). Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., précité, point 74].
68      En l’espèce, comme indiqué au point 39 ci-dessus, il y a lieu de confirmer le constat de la chambre de recours selon lequel les produits et les services désignés par les marques antérieures et par la marque demandée sont hautement similaires s’agissant des produits relevant de la classe 9, et identiques s’agissant des services relevant de la classe 38.
69      Ce constat implique, conformément à la jurisprudence citée au point 67 ci-dessus, que le degré de différence entre les marques en conflit doit être élevé pour éviter un risque de confusion. Or, ainsi qu’il ressort du point 62 ci-dessus, il existe un degré de similitude visuelle et phonétique élevé et un certain degré de similitude conceptuelle entre les marques en conflit.
70      Dans ces conditions, il y a lieu de conclure à l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.
71      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les constats de la chambre de recours selon lesquels, d’une part, les marques antérieures auraient un faible caractère distinctif et, d’autre part, l’élément verbal commun « fon », en ce qu’il renvoie à « téléphone », ne pourrait être pris en considération de manière significative par le public pertinent en raison de sa nature descriptive et de son faible caractère distinctif.
72      En premier lieu, s’agissant des marques antérieures, il y a lieu de rappeler que, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion (voir, par analogie, arrêt Canon, précité, point 24), il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Rec. p. II‑5213, point 70, et la jurisprudence citée].
73      En l’espèce, la requérante insiste sur la renommée des marques antérieures et conteste leur faible caractère distinctif. Toutefois, quand bien même le caractère distinctif faible des marques antérieures devrait être confirmé, la chambre de recours aurait dû constater l’existence d’un risque de confusion en l’espèce. En effet, ainsi qu’il ressort des points 39 et 62 ci-dessus, il existe un degré de similitude visuelle et phonétique élevé ainsi qu’un certain degré de similitude conceptuelle entre les marques en conflit. Par ailleurs, les produits et les services désignés par les marques antérieures et par la marque demandée sont hautement similaires, voire identiques.
74      Dans ces conditions, la chambre de recours ne pouvait se fonder sur le faible caractère distinctif des marques antérieures pour écarter un risque de confusion en l’espèce.
75      En second lieu, il convient de relever que le caractère distinctif faible d’un élément d’une marque n’implique pas nécessairement que ce dernier ne sera pas pris en considération par le public pertinent. Ainsi, il ne saurait être exclu que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, un tel élément occupe une position autonome dans l’impression globale produite par la marque concernée dans la perception du public pertinent (voir, en ce sens, arrêt PAGESJAUNES.COM, précité, point 54, et la jurisprudence citée).
76      En l’espèce, ainsi qu’il ressort du point 57 ci-dessus et contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours a considéré, à bon droit, que l’élément verbal commun « fon » était susceptible d’être compris par le public pertinent comme renvoyant au mot « telefon ». Il convient, dès lors, de confirmer le constat de la chambre de recours selon lequel le terme « fon » est, à tout le moins, hautement allusif des produits et des services en cause et revêt, partant, un faible caractère distinctif.
77      Toutefois, comme il a déjà été indiqué aux points 47 à 52 ci-dessus, l’élément verbal commun « fon » détermine, dans une large mesure, l’impression globale produite par les signes en conflit, sans que la lettre « n » au début du signe nfon ou les éléments graphiques de la marque communautaire figurative antérieure puissent contrebalancer la ressemblance entre les signes.
78      Dans ces conditions, la chambre de recours a considéré, à tort, que la coïncidence résultant de la présence de l’élément commun « fon » dans les signes en cause n’était pas un élément méritant d’être pris en considération.
79      Dès lors, il y a lieu de conclure que la chambre de recours a commis une erreur en excluant l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sans qu’il soit besoin d’examiner les arguments supplémentaires avancés par la requérante dans le cadre de ce moyen, tirés, d’une part, du caractère distinctif élevé des marques antérieures dû à leur renommée et, d’autre part, de la remise en cause par la chambre de recours de la validité de marques antérieures dûment enregistrées.
2.     Sur la demande visant au refus d’enregistrement de la marque demandée
80      Par son deuxième chef de conclusions, la requérante demande à ce que l’enregistrement de la marque demandée soit refusé. Ce faisant, la requérante demande, en substance, au Tribunal d’exercer son pouvoir de réformation et d’adopter la décision que, selon elle, l’OHMI aurait dû prendre.
81      Il y a lieu de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit, par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, non encore publié au Recueil, point 72).
82      En l’espèce, il convient de relever que la chambre de recours a pris position, dans la décision attaquée, sur l’appréciation du risque de confusion, de sorte que le Tribunal dispose du pouvoir de réformer ladite décision sur ce point (voir, en ce sens, arrêt Edwin/OHMI, précité, point 72). Or, ainsi qu’il ressort du point 79 ci-dessus, la chambre de recours était tenue de considérer qu’il existait un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.
83      Dans ces conditions, il y a lieu, par réformation de la décision attaquée, de rejeter le recours formé par l’intervenante devant la chambre de recours. Ainsi, la décision de la division d’opposition, ayant refusé l’enregistrement de la marque demandée, prend effet, comme demandé par la requérante.
Sur les dépens
84      Conformément à l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
85      L’OHMI ayant succombé, il y a lieu de le condamner à supporter les dépens de la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière.
86      L’intervenante ayant succombé en ses conclusions, elle supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), du 18 mars 2011 (affaire R 1017/2009‑4), est réformée en ce sens que le recours formé par nfon AG devant la chambre de recours est rejeté.
2)      L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Fon Wireless Ltd.
3)      nfon supportera ses propres dépens.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 29 janvier 2013.
Signatures
* Langue de procédure : l’allemand.