62020TJ0321
WYROK SĄDU (czwarta izba w składzie powiększonym)
z dnia 17 maja 2023 r. (
*1
)
Konkurencja – Koncentracje – Niemiecki rynek energii elektrycznej – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym – Skarga o stwierdzenie nieważności – Brak legitymacji procesowej – Brak czynnego udziału – Niedopuszczalność
W sprawie T‑321/20
enercity AG, z siedzibą w Hanowerze (Niemcy), którą reprezentowali adwokaci C. Schalast i H. Löschan,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowali G. Meessen oraz I. Zaloguin, w charakterze pełnomocników, których wspierali adwokaci F. Haus i F. Schmidt,
strona pozwana,
popieranej przez
Republikę Federalną Niemiec, którą reprezentowali J. Möller i S. Costanzo, w charakterze pełnomocników,
przez
E.ON SE, z siedzibą w Essen (Niemcy), którą reprezentowali adwokaci C. Grave, C. Barth i D.-J. dos Santos Goncalves,
oraz przez
RWE AG, z siedzibą w Essen, którą reprezentowali adwokaci U. Scholz, J. Siegmund i J. Ziebarth,
interwenienci,
SĄD (czwarta izba w składzie powiększonym),
w składzie podczas narady: S. Gervasoni, prezes, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo i J. Martín y Pérez de Nanclares (sprawozdawca), sędziowie,
sekretarz: S. Jund, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 17 czerwca 2022 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
W skardze opartej na art. 263 TFUE skarżąca, enercity AG, żąda stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2019) 1711 final z dnia 26 lutego 2019 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.8871 – RWE/E.ON Assets) (Dz.U. 2020, C 111, s. 1, zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”).
Okoliczności powstania sporu
Odnośne przedsiębiorstwa
2
RWE AG jest spółką prawa niemieckiego, która w momencie zgłoszenia planowanej koncentracji prowadziła działalność obejmującą cały łańcuch dostaw energii, w tym w sektorach produkcji, dostaw hurtowych, przesyłu i dystrybucji energii oraz handlu detalicznego energią, a także usług energetycznych dla konsumentów (takich jak odczytywanie liczników, mobilność elektryczna itp.). Spółka RWE i jej spółki zależne, w tym innogy SE, prowadzą działalność w wielu państwach europejskich, a mianowicie w Belgii, w Republice Czeskiej, w Niemczech, we Francji, we Włoszech, w Luksemburgu, na Węgrzech, w Niderlandach, w Polsce, w Rumunii, na Słowacji i w Zjednoczonym Królestwie.
3
E.ON SE jest spółką prawa niemieckiego, która w momencie zgłoszenia planowanej koncentracji prowadziła działalność obejmującą cały łańcuch dostaw energii elektrycznej, zarówno w zakresie produkcji, sprzedaży hurtowej i dystrybucji energii elektrycznej, jak też handlu detalicznego energią elektryczną. Spółka E.ON posiada i eksploatuje aktywa służące do produkcji energii elektrycznej w wielu państwach europejskich, w tym w Niemczech, we Francji, we Włoszech, w Polsce i Zjednoczonym Królestwie.
4
Skarżąca jest niemieckim komunalnym zakładem energetycznym produkującym i dostarczającym energię w Niemczech.
Kontekst koncentracji
5
Koncentracja będąca przedmiotem niniejszej sprawy wpisuje się w ramy złożonej wymiany aktywów między spółką RWE a spółką E.ON, ogłoszonej w dniach 11 i 12 marca 2018 r. przez dwa odnośne przedsiębiorstwa. Otóż w drodze pierwszej transakcji, czyli koncentracji będącej przedmiotem niniejszej sprawy, spółka RWE zamierza przejąć wyłączną kontrolę lub wspólną kontrolę nad niektórymi aktywami produkcyjnymi spółki E.ON. Druga transakcja polega na przejęciu przez spółkę E.ON wyłącznej kontroli nad działalnością w zakresie dystrybucji i handlu detalicznego oraz niektórych aktywów produkcyjnych spółki innogy kontrolowanej przez spółkę RWE. Co się tyczy trzeciej transakcji, przewiduje ona, że spółka RWE nabędzie 16,67% udziałów w spółce E.ON.
6
W dniu 24 lipca 2018 r. skarżąca wysłała do Komisji Europejskiej pismo, w którym poinformowała ją, że chce wziąć udział w postępowaniu dotyczącym pierwszej i drugiej koncentracji, w związku z czym chciałaby otrzymać związane z nimi dokumenty.
7
W dniu 3 października 2018 r. odbyło się spotkanie skarżącej i Komisji.
8
W dniu 31 stycznia 2019 r. zgłoszono Komisji drugą koncentrację. W odniesieniu do tej drugiej koncentracji Komisja wydała decyzję C(2019) 6530 final z dnia 17 września 2019 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.8870 – E.ON/Innogy) (Dz.U. 2020, C 379, s. 16, zwaną dalej „koncentracją M.8870”).
9
Trzecią koncentrację zgłoszono Bundeskartellamt (federalnemu urzędowi ds. karteli, Niemcy), który zezwolił na nią decyzją z dnia 26 lutego 2019 r. (sprawa B8–28/19).
Postępowanie administracyjne
10
W dniu 22 stycznia 2019 r. Komisja otrzymała, na podstawie art. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1), zgłoszenie dotyczące projektu koncentracji, w wyniku której spółka RWE chciała przejąć, w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, wyłączną kontrolę lub wspólną kontrolę nad niektórymi aktywami produkcyjnymi spółki E.ON.
11
W dniu 31 stycznia 2019 r. Komisja opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej uprzednie zgłoszenie tej koncentracji (sprawa M.8871 – RWE/E.ON Assets) (Dz.U. 2019, C 38, s. 22, zwanej dalej „koncentracją M.8871”), zgodnie z art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
12
W ramach badania koncentracji M.8871 Komisja przeprowadziła badanie rynku, w związku z czym przekazała niektórym przedsiębiorstwom kwestionariusz.
13
Pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. skarżąca zwróciła się do urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające o przyznanie jej statusu zainteresowanej osoby trzeciej w celu zapewnienia jej możliwości bycia wysłuchaną w ramach postępowania w sprawie koncentracji M.8871. Urzędnik ten przychylił się do owego wniosku pismem z dnia 7 lutego 2019 r.
Zaskarżona decyzja
14
W dniu 26 lutego 2019 r. Komisja wydała zaskarżoną decyzję. Koncentracja M.8871 została uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym na etapie badania przewidzianym w art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 i w art. 57 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG).
Żądania stron
15
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
16
Komisja, popierana przez Republikę Federalną Niemiec oraz spółki E.ON i RWE, wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
17
Na poparcie skargi skarżąca podnosi w istocie sześć zarzutów, z których pierwszy dotyczy naruszenia jej prawa do skutecznej ochrony sądowej, drugi – naruszenia jej prawa do bycia wysłuchaną, trzeci – błędnego podziału analizy całościowej transakcji, czwarty – oczywistych błędów w ocenie, piąty – naruszenia obowiązku staranności, i szósty – nadużycia władzy.
18
Nie podnosząc formalnie zarzutu niedopuszczalności na podstawie art. 130 regulaminu postępowania przed Sądem, Komisja, popierana przez spółkę RWE, wskazuje na niedopuszczalność skargi ze względu na brak czynnej legitymacji procesowej skarżącej.
19
W pierwszej kolejności Komisja utrzymuje, że udział skarżącej w postępowaniu dotyczącym koncentracji M.8871 był zaledwie zwykły. W tym względzie podnosi ona, że wyrażone przez skarżącą obawy dotyczą prawie wyłącznie koncentracji M.8870.
20
Ponadto skarżąca nie może wywodzić z okoliczności, że Komisja spotkała się z nią w dniu 3 października 2018 r., iż jej udział był wystarczający, ponieważ Komisja spotkała się w podobnych ramach z innymi konkurentami. W każdym razie skarżąca zgłosiła jedynie nieliczne zastrzeżenia, które nie zostały później powtórzone, i nie wzięła udziału w badaniu rynku przeprowadzonym przez Komisję.
21
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o brak indywidualnego oddziaływania na skarżącą z uwagi na jej pozycję konkurencyjną, Komisja uważa, że skarżąca jest konkurentem spółek RWE i E.ON, lecz że chodzi tu o zwykłą obiektywną cechę, która nie wyróżnia skarżącej w porównaniu z jakimkolwiek innym konkurentem znajdującym się, rzeczywiście lub potencjalnie, w identycznej sytuacji i która z tego względu nie może uzasadniać indywidualnego oddziaływania na skarżącą. Komisja podkreśla również, że nie istnieją okoliczności pozwalające na zindywidualizowanie jej jako klientki spółki RWE w porównaniu z innymi klientami tej spółki.
22
Skarżąca uważa, że zaskarżona decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie.
23
W pierwszej kolejności skarżąca twierdzi, że czynnie uczestniczyła w postępowaniu dotyczącym koncentracji M.8871 i że miała wpływ na przebieg tego postępowania oraz na podjęcie decyzji przez Komisję. Jeśli chodzi o badanie rynku przeprowadzone przez Komisję, skarżąca twierdzi, że nie otrzymała ankiety.
24
W drugiej kolejności skarżąca uważa, że zaskarżona decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie, ponieważ ona sama i zależne od niej spółki zaliczają się do najważniejszych regionalnych przedsiębiorstw dostarczających energię i świadczących usługi energetyczne w Niemczech, łączące się przedsiębiorstwa są ich bezpośrednimi konkurentami, a koncentracja M.8871 może znacznie ograniczyć możliwości konkurencyjne skarżącej.
25
Zgodnie z art. 263 akapit czwarty TFUE osoba fizyczna lub prawna może wnieść skargę na decyzję skierowaną do innej osoby jedynie wtedy, gdy ta decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie.
26
Tak więc w celu ustalenia, czy skarżąca ma legitymację procesową czynną, należy zbadać, czy zaskarżona decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie.
27
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o bezpośrednie oddziaływanie na skarżącą, należy zaznaczyć, że skoro zaskarżona decyzja pozwalała na natychmiastowe przeprowadzenie koncentracji M.8871, decyzja ta mogła spowodować natychmiastową zmianę sytuacji na danych rynkach. Ponieważ wola przeprowadzenia koncentracji M.8871 przez jej strony nie budziła wątpliwości, podmioty gospodarcze działające na danym rynku lub na danych rynkach mogły w dniu wydania zaskarżonej decyzji uznać za pewną natychmiastową lub rychłą zmianę sytuacji na rynku (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). Wynika z tego, że zaskarżona decyzja dotyczy skarżącej bezpośrednio.
28
W drugiej kolejności, co się tyczy indywidualnego oddziaływania na skarżącą, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmioty inne niż adresaci decyzji mogą utrzymywać, iż decyzja ta dotyczy ich indywidualnie, tylko wtedy gdy ma ona wpływ na ich sytuację ze względu na szczególne dla nich cechy charakterystyczne lub na sytuację faktyczną, która odróżnia je od wszelkich innych osób i w związku z tym indywidualizuje w sposób podobny jak adresata decyzji (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).
29
W przypadku decyzji stwierdzającej zgodność koncentracji z rynkiem wewnętrznym oceny, czy decyzja dotyczy indywidualnie przedsiębiorstwa trzeciego, należy dokonać na podstawie, po pierwsze, udziału tego przedsiębiorstwa w postępowaniu administracyjnym, a po drugie, wpływu na jego pozycję rynkową. Wprawdzie zwykłe wzięcie udziału w postępowaniu nie wystarczy samo w sobie do stwierdzenia, że decyzja dotyczy skarżącej indywidualnie, w szczególności w dziedzinie koncentracji, których szczegółowe badanie wymaga regularnego kontaktu z wieloma przedsiębiorstwami, lecz wzięcie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym jest okolicznością regularnie uwzględnianą w orzecznictwie w dziedzinie konkurencji, w tym także w bardziej specyficznej dziedzinie, jaką jest kontrola koncentracji, w celu ustalenia w połączeniu z innymi szczególnymi okolicznościami, czy skarga wniesiona przez skarżącą jest dopuszczalna (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
30
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że strony są zgodne co do tego, iż skarżąca wzięła udział w postępowaniu administracyjnym. Nie zgadzają się one natomiast co do „czynnego” charakteru tego udziału. Należy zatem zbadać kwestię jakości udziału skarżącej w postępowaniu w sprawie koncentracji M. 8871.
31
W tym względzie należy przede wszystkim zauważyć, że w dniu 24 lipca 2018 r. skarżąca skierowała do Komisji wniosek o wysłuchanie jej w ramach zarówno postępowania w sprawie koncentracji M.8871, jak i postępowania w sprawie koncentracji M.8870, jak wynika z rubryki w jej piśmie, zatytułowanej w języku niemieckim „Aktenzeichen” (numer akt), w której zawarte są wzmianki „M8870 & M8871”. W piśmie tym skarżąca omówiła w sposób ogólny, w celu uzasadnienia swego wniosku, charakter swoich interesów i szkodę, jaką mogłaby ponieść w wyniku wydania zezwolenia na te dwie koncentracje.
32
Następnie w dniu 3 października 2018 r. skarżąca wzięła udział w indywidualnym spotkaniu z Komisją dotyczącym koncentracji M.8870 i M.8871. Niemniej jednak należy stwierdzić, że z 20 stron prezentacji skarżącej, przygotowanej na to spotkanie, tylko jedna strona dotyczyła koncentracji M.8871 i że ponadto owa strona odnosiła się wyłącznie do przewagi konkurencyjnej uzyskanej przez spółkę RWE przy przyznawaniu dotacji na rozwój i budowę nowych aktywów wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych. Pozostała część tej prezentacji była poświęcona koncentracji M.8870. Z protokołu z rzeczonego spotkania wynika również, że dyskusje, które odbyły się podczas owego spotkania, dotyczyły głównie koncentracji M.8870, ponieważ spośród 42 punktów, które on liczy, tylko trzy były poświęcone spółce RWE.
33
Poza tym w następstwie tego spotkania i po ponagleniu przez Komisję w dniu 4 grudnia 2018 r. skarżąca odpowiedziała pismem wysłanym pocztą elektroniczną z dnia 14 grudnia 2018 r. na pytania Komisji zadane w piśmie wysłanym pocztą elektroniczną z dnia 31 października 2018 r. Pytania te miały na celu dostarczenie Komisji wyjaśnień w przedmiocie uwagi skarżącej dotyczącej przewagi konkurencyjnej spółki E.ON i spółki innogy w zakresie rozwoju nowych usług, takich jak rozwiązania „smart home” (inteligentny dom), ze względu na ich dużą bazę klientów, co stanowi problematykę wchodzącą w zakres koncentracji M.8870.
34
Wreszcie w wiadomości elektronicznej z dnia 28 stycznia 2019 r. skierowanej do urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające skarżąca wniosła o wysłuchanie jej w charakterze zainteresowanej osoby trzeciej w ramach postępowania w sprawie koncentracji M.8871. W dniu 7 lutego 2019 r. urzędnik przeprowadzający spotkanie wyjaśniające udzielił odpowiedzi skarżącej i wskazał, że jego zdaniem posiada ona status zainteresowanej osoby trzeciej w ramach wspomnianego postępowania.
35
Wynika z tego, że jeśli chodzi o samą koncentrację M.8871, uwagi skarżącej ograniczają się do jednej strony prezentacji, której treść została w sposób wyczerpujący powtórzona w dotyczących koncentracji M.8871 trzech punktach protokołu ze spotkania w dniu 3 października 2018 r. Co się tyczy uwag przedstawionych przez skarżącą w piśmie z dnia 24 lipca 2018 r., mają one charakter ogólny i mają na celu przede wszystkim wykazanie interesu skarżącej w ramach postępowania, tak aby mogła ona następnie zostać dopuszczona do przedstawienia Komisji swojej opinii w sposób bardziej obszerny i dokładny, wobec czego nie są one decydujące.
36
Tak minimalnego udziału nie można jednak uznać za wystarczający do zakwalifikowania go jako czynnego. W tym względzie prawdą jest, że obawy wyrażone przez skarżącą w odniesieniu do przewagi konkurencyjnej uzyskanej przez spółkę RWE dzięki koncentracji M.8871 w ramach postępowań przetargowych w dziedzinie energii ze źródeł odnawialnych zostały uwzględnione i przeanalizowane przez Komisję, jak wynika z pkt 68 i 69 zaskarżonej decyzji.
37
Niemniej jednak należy stwierdzić, że wyrażone przez skarżącą obawy zostały zbadane w sekcji 5.1.7 zaskarżonej decyzji, zatytułowanej „Dodatkowe obawy zgłoszone przez osoby trzecie”, która następuje po sekcji 5.1.6 zaskarżonej decyzji zatytułowanej „Wnioski”, w ramach której Komisja stwierdziła brak poważnych wątpliwości co do zgodności koncentracji M.8871 z rynkiem wewnętrznym. Tak więc analiza przeprowadzona przez Komisję w sekcji 5.1.7 została przedstawiona tytułem uzupełnienia. Uzupełniający charakter tego badania znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniu przedstawionym przez Komisję w pkt 67 zaskarżonej decyzji, w którym wskazała ona, że chodzi tu o rozwianie obaw dotyczących potencjalnego wpływu koncentracji M.8871 na rynki inne niż rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech, który jest rynkiem uznanym za właściwy dla celów analizy skutków rzeczonej koncentracji na rynku wewnętrznym, jak wynika z pkt 13 zaskarżonej decyzji.
38
Z powyższego wynika, że chociaż uwagi przedstawione przez skarżącą w odniesieniu do koncentracji M.8871 mają pewną wartość i zostały rozpatrzone przez Komisję, nie miały one decydującego znaczenia dla oceny wpływu tej koncentracji na rynek właściwy.
39
Nie można zatem uznać, że skarżąca brała czynny udział w fazie administracyjnej odnoszącej się do koncentracji M.8871.
40
Powyższego wniosku nie podważają argumenty skarżącej.
41
Po pierwsze, skarżąca utrzymuje, że nie otrzymała wysłanej przez Komisję ankiety w ramach badania rynku.
42
W tym względzie w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 89 § 3 lit. d) regulaminu postępowania Sąd wezwał Komisję w dniu 29 marca 2022 r. do przedstawienia dowodu na to, że faktycznie wysłała skarżącej ankietę w ramach badania rynku, jak podniosła w pkt 10 dupliki. Komisja odpowiedziała na to żądanie w wyznaczonym terminie. Ponadto w dniu 19 kwietnia 2022 r. skarżąca z własnej inicjatywy złożyła w sekretariacie Sądu pismo zawierające uwagi dotyczące tej kwestii. Prezes czwartej izby w składzie powiększonym postanowił w dniu 3 maja 2022 r. dołączyć to pismo do akt sprawy. Wreszcie Sąd zwrócił się do stron na rozprawie z pytaniami w tej kwestii.
43
Dowody przedstawione przez Komisję w odpowiedzi na żądanie Sądu są trojakiego rodzaju. Po pierwsze, Komisja wskazuje na wykaz przedsiębiorstw, do których wysłała ankietę, a w tym wykazie figuruje nazwa skarżącej. Po drugie, Komisja przedstawia wyciąg z aplikacji informatycznej użytej przez nią w celu wysłania ankiety, z którego wynika, że ankieta w ramach badania rynku została wysłana do skarżącej w dniu 23 stycznia 2019 r. o godz. 16.35 z terminem odpowiedzi wyznaczonym na dzień 30 stycznia 2019 r. Wskazano tam również, że w dniu 27 stycznia 2019 r. dokonano ponaglenia. Po trzecie, Komisja dostarcza dwa wyciągi ze swych baz danych dotyczących wysyłanych wiadomości elektronicznych i faksów, z których wynika, że do skarżącej wysłano wiadomość elektroniczną i faks. Daty i godziny tych wysyłek odpowiadają datom i godzinom wskazanym w wyciągu z aplikacji informatycznej.
44
Wynika z tego, że Komisja wysłała skarżącej ankietę w ramach badania rynku.
45
W tym względzie skarżąca podniosła w istocie, zarówno w piśmie z dnia 19 kwietnia 2022 r., jak i podczas rozprawy, że ankietę w ramach badania rynku wysłano do jej rzecznika prasowego. Tymczasem z jednej strony ten ostatni zapewnia, że jej nie otrzymał, a z drugiej strony skarżąca wskazuje, że nie był on właściwą osobą, z którą należy się skontaktować. W odniesieniu do tej ostatniej kwestii skarżąca zauważa w piśmie z dnia 19 kwietnia 2022 r., że ankiety w ramach badania rynku dotyczącego koncentracji M.8870 nie wysłano do rzecznika prasowego, lecz do właściwego dyrektora handlowego.
46
Należy zaznaczyć, że skoro nie można wymagać od skarżącej przedstawienia dowodu negatywnego, a mianowicie dowodu na nieotrzymanie ankiety w ramach badania rynkowego, Sąd zwrócił się do Komisji o dostarczenie dowodu, że faktycznie wysłała tę ankietę. Jak wynika z pkt 44 powyżej, Komisja zdołała to wykazać. W tych okolicznościach do skarżącej należało przedstawienie Sądowi dowodów podważających wiarygodność dowodów dostarczonych przez Komisję, czego skarżąca nie uczyniła.
47
Co się tyczy okoliczności, że ankietę w ramach badania rynku wysłano do złego adresata, to nawet gdyby została ona wykazana, należy stwierdzić, że skarżąca nie zaprzeczyła, iż osoba, o której mowa, była faktycznie jej rzecznikiem prasowym w chwili wysłania rzeczonej ankiety.
48
Otóż można oczekiwać w rozsądny sposób od takiej osoby, która otrzymała od instytucji Unii nie tylko wiadomość elektroniczną, lecz również faks, że jak najszybciej poinformuje tę instytucję o błędnym adresacie. Ponadto, znalazłszy się w posiadaniu takich dokumentów, mogła ona również zwrócić się do działu prawnego lub handlowego swojego przedsiębiorstwa w celu poinformowania go o otrzymaniu tych dokumentów.
49
W każdym razie nawet gdyby skarżąca miała możliwość wypełnienia ankiety w ramach badania rynku, okoliczność ta nie pozwalałaby na zakwalifikowanie jej udziału jako czynnego.
50
Zwykłe odesłanie wypełnionego kwestionariusza nie może być bowiem uznane za okoliczność wystarczającą do zindywidualizowania danego podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE (zob. podobnie postanowienie z dnia 18 września 2006 r., Wirtschaftskammer Kärnten i best connect Ampere Strompool/Komisja, T‑350/03, niepublikowane, EU:T:2006:257, pkt 50, 51).
51
Nie może być inaczej, ponieważ – jak Komisja słusznie podniosła na rozprawie – w celu podjęcia decyzji w sprawie zgłoszonej jej koncentracji może ona zwrócić się z pytaniami do dużej liczby uczestników danego rynku. Wynika to z uprawnienia do żądania informacji, które zostało jej przyznane w art. 11 ust. 7 rozporządzenia nr 139/2004, zgodnie z którym w celu wykonania zadań powierzonych jej w tym rozporządzeniu Komisja może przeprowadzić rozmowę z każdą osobą fizyczną lub prawną, która wyraża zgodę na udział w rozmowie, w celu zebrania informacji będących przedmiotem dochodzenia.
52
Po drugie, skarżąca podnosi, że zwróciła się do urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające o uznanie jej statusu zainteresowanej osoby trzeciej. O ile fakt złożenia takiego wniosku może świadczyć o wyrażonej przez skarżącą woli wzięcia udziału w postępowaniu w sprawie koncentracji M.8871, o tyle nie może on wskazywać na „czynny” charakteru jej udziału, który powinien znajdować odzwierciedlenie wyłącznie w działaniach skarżącej, które mogły mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
53
Ponadto skarżąca wskazała na rozprawie, że wbrew zapowiedziom zawartym w decyzji urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające z dnia 7 lutego 2019 r. Komisja nie wyznaczyła jej terminu, tak aby mogła ona przedstawić swoje uwagi na piśmie w przedmiocie koncentracji M.8871.
54
Należy stwierdzić, że ów argument pozostaje w sprzeczności z tym, co skarżąca utrzymywała zresztą w różnych pismach, a mianowicie, że czynnie uczestniczyła w postępowaniu administracyjnym dotyczącym koncentracji M.8871. Skarżąca nie może podtrzymywać swojej argumentacji, zgodnie z którą brała czynny udział w postępowaniu, i jednocześnie zarzucać Komisji, po raz pierwszy na rozprawie, że instytucja ta nie wyznaczyła jej terminu na przedstawienie uwag, aby wykazać swą legitymację procesową czynną. Zgodnie bowiem z przyjętą w orzecznictwie zasadą „nemo potest venire contra factum proprium”, zwaną również „venire contra factum proprium non valet”, nikt nie może kwestionować tego, co wcześniej przyznał (wyroki: z dnia 22 kwietnia 2016 r., Irlandia i Aughinish Alumina/Komisja, T‑50/06 RENV II i T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, pkt 192; z dnia 6 kwietnia 2017 r., Regione autonoma della Sardegna/Komisja, T‑219/14, EU:T:2017:266, pkt 63; zob. także podobnie postanowienie z dnia 13 lutego 2014 r., Marszałkowski/OHIM, C‑177/13 P, niepublikowane, EU:C:2014:183, pkt 73). Argument ten należy zatem odrzucić jako oczywiście niedopuszczalny.
55
Po trzecie, skarżąca utrzymuje w istocie, że koncentracja M.8871 i koncentracja M.8870 stanowią jednolitą koncentrację i że Komisja rozpatrzyła te dwie koncentracje łącznie. Wyjaśniła ona na rozprawie, że dopiero po otrzymaniu ankiety w ramach badania rynku dotyczącego koncentracji M.8871 złożyła do urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające wniosek o wysłuchanie w ramach postępowania administracyjnego dotyczącego tej koncentracji.
56
Argumenty te należy oddalić jako bezskuteczne. Na etapie badania dopuszczalności nie ma bowiem znaczenia ustalenie, czy koncentracje M.8870 i M.8871 stanowią jednolitą koncentrację, czy też nie, ani określenie, jak skarżąca rozumiała sposób, w jaki Komisja zamierzała potraktować te dwie koncentracje, ponieważ w każdym razie skarżąca nie przedstawiła uwag w przedmiocie koncentracji M.8871, poza jedną stroną swej prezentacji z dnia 3 października 2018 r.
57
Ponieważ skarżąca nie uczestniczyła czynnie w postępowaniu w sprawie koncentracji M.8871, należy uznać, mając ponadto na uwadze brak szczególnych okoliczności związanych z wpływem na jej pozycję na rynku, że zaskarżona decyzja nie dotyczy jej indywidualnie w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 29 powyżej.
58
Zważywszy, że zaskarżona decyzja nie dotyczy skarżącej indywidualnie, nie wykazała ona swej legitymacji procesowej czynnej, wobec czego należy odrzucić jej skargę jako niedopuszczalną.
W przedmiocie kosztów
59
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami własnymi oraz kosztami poniesionymi przez Komisję oraz przez spółki E.ON i RWE stosownie do ich żądań.
60
Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania państwa członkowskie i instytucje, które przystąpiły do sprawy w charakterze interwenientów, pokrywają własne koszty. Republika Federalna Niemiec pokrywa zatem własne koszty.
Z powyższych względów
SĄD (czwarta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje odrzucona jako niedopuszczalna.
2)
Enercity AG pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję Europejską, E.ON SE i RWE AG.
3)
Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 17 maja 2023 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.