62011CC0435
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н N. WAHL
представено на 13 юни 2013 година (
1
)
Дело C‑435/11
CHS Tour Services GmbH
срещу
Team4 Travel GmbH
(Преюдициално запитване от Oberster Gerichtshof (Австрия)
„Директива 2005/29/ЕО — Нелоялни търговски практики — Заблуждаващи практики — Дължима професионална грижа — Брошура, съдържаща неправилно обявяване на изключителни права“
1.
Ако дадена търговска практика заблуждава потребителите, от значение ли е дали търговецът е направил всичко, което е могъл, за да я предотврати? Такъв е преюдициалният въпрос, който Oberster Gerichtshof (Върховен съд) (Австрия) поставя на Съда.
I – Правна уредба
2.
Член 5 от Директива 2005/29/ЕО (наричана по-нататък „Директивата“) (
2
) гласи:
„1.   Забраняват се нелоялните търговски практики.
2.   Една търговска практика е нелоялна, ако:
a)
противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа,
и
б)
съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители.
[…]
4.   По-специално търговските практики са нелоялни, когато:
a)
са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7,
или
б)
са агресивни по смисъла на членове 8 и 9.
5.   Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.
3.
Членове 6 и 7 от Директивата се отнасят до заблуждаващите търговски практики, а членове 8 и 9 — до агресивните търговски практики. Член 6 гласи:
„1.   Заблуждаваща е тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средният потребител, дори и ако съдържащата се в нея информацията е фактически точна, по отношение на един или повече от посочените по-долу елементи, и във всички случаи подтиква или е възможно да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел:
[…]
б)
основните характеристики на продукта, като неговата наличност […]“.
II – Фактите, производството и преюдициалният въпрос
4.
Делото пред запитващата юрисдикция се отнася до две австрийски туристически агенции: CHS Tour Services GmbH (наричана по-нататък „CHS“) и Team4 Travel GmbH (наричана по-нататък „Team4 Travel“). CHS и Team4 Travel организират и предлагат ски курсове и зимни почивки в Австрия за ученически групи от Обединеното кралство.
5.
В рекламна брошура на Team4 Travel на английски език, публикувана в средата на септември 2010 г., до определени обекти за настаняване е поставен символ, указващ „изключителни права“. Съгласно брошурата понятието „изключителни права“ следва да се разбира като „[н]астаняване, за което [Team4 Travel] има изключителни права за междусрочната ваканция, за междусрочната и великденската ваканция или за целия зимен сезон“. В това отношение запитващата юрисдикция пояснява, че използването на посочения израз означава, че съответните обекти за настаняване са сключили договор с Team4 Travel и че за споменатите периоди други туристически оператори не биха могли да предлагат настаняване в тях. CHS посочва в становището си, че съгласно ценоразписа на Team4 Travel „[в]сички подчертани цени […] означават, че за съответната дата [Team4 Travel] има изключителни права за заемане на легловата база“.
6.
За някои дати от 2012 г., които не са уточнени в акта за преюдициално запитване, Team4 Travel е сключила с определени обекти за настаняване договори за квоти от легловата им база. Тези договори — чийто текст не е възпроизведен в самия акт за преюдициално запитване — съдържат клауза, съгласно която определените квоти от легловата база трябва изцяло да бъдат предоставени на разположение на Team4 Travel, като задължението за това на обекта за настаняване не може да отпадне без писменото съгласие на Team4 Travel. Резервацията става окончателна 28 дни преди съответната дата на пристигане. Запитващата юрисдикция посочва, че за да гарантира изключителните си права, Team4 Travel е договорило с обектите за настаняване условия за отмяна и санкции.
7.
От представената на Съда преписка по делото обаче е видно, че независимо от посочените договори CHS е резервирала квоти от легловите бази на същите обекти за настаняване като Team4 Travel и за същите периоди. Запитващият съд посочва също, че резервациите са направени след сключването от Team4 Travel на договорите за изключителни права. Следователно обектите за настаняване са нарушили договорните си задължения към Team4 Travel.
8.
Съгласно акта за преюдициално запитване Team4 Travel е било уведомено, без обаче да се уточнява към кой момент, че в обекта за настаняване не са направени каквито и да било резервации за други туристически агенции. Освен това управителят на Team4 Travel е следял да няма други свободни места за настаняване, за да се гарантира, че други туроператори няма да могат да намерят стаи в хотелите. Той не е знаел за другите резервации до започването на съдебното производство.
9.
При все това, тъй като все пак успява изцяло или отчасти да резервира местата за февруарската или великденската ваканция на 2012 г., CHS твърди, че обявяването на изключителни права е неточно и представлява нелоялна търговска практика. Поради това CHS предявява пред Landesgericht Innsbruck (Районен съд Инсбрук) (Австрия) иск, с който го моли да разпореди на Team4 Travel да преустанови обявяването на изключителни права за настаняване за определени дати на пристигане.
10.
С решение от 30 ноември 2010 г. Landesgericht Innsbruck отхвърля иска, като приема, че предвид сключените по-рано от Team4 Travel договори за резервации, които не подлежат на отмяна, обявяването на изключителни права е правилно.
11.
На 13 ноември 2011 г. Oberlandesgericht Innsbruck (Окръжен съд Инсбрук) (Австрия) потвърждава решението, постановено от първоинстанционния съд, като приема, че Team4 Travel е изпълнила изискванията за дължима професионална грижа и може да има оправдани правни очаквания, че съдоговорителят ѝ ще изпълни задълженията си.
12.
CHS обжалва решението пред Oberster Gerichtshof.
13.
Запитващата юрисдикция счита, че разрешаването на спора зависи от правилното тълкуване на член 5, параграф 2 от Директивата. Тя подчертава, че жалбата следва да се отхвърли, ако Team4 Travel може да се позове в своя защита на обстоятелството, че не е нарушило изискванията за дължима професионална грижа. Въз основа на това Oberster Gerichtshof предлага на Съда два възможни начина на тълкуване.
14.
Съгласно първото тълкуване фактът, че заблуждаващите и агресивните практики по членове 6—9 са посочени в член 5, параграф 4 от Директивата, означава, че те сами по себе си са несъвместими с изискването за дължима професионална грижа по член 5, параграф 2. В това отношение запитващата юрисдикция отбелязва, че дължимата професионална грижа по член 5, параграф 2, буква а) не се споменава в членове 6—9.
15.
Съгласно второто тълкуване член 5, параграф 2, буква а) остава приложим, тъй като изопачаването на икономическото поведение по член 5, параграф 2, буква б) от Директивата следва да се разбира като пояснено от представляващите специални разпоредби членове 6—9. При това, за да се приеме, че е налице заблуждаваща практика по член 6, би трябвало допълнително да се установи и нарушение на изискването за дължима професионална грижа по член 5, параграф 2, буква a). Запитващата юрисдикция счита, че тази логика на разсъждения се подкрепя от общата структура на Директивата.
16.
Тъй като с оглед на изложените съображения съществуват съмнения относно тълкуването на член 5, параграф 2 от Директивата, Oberster Gerichtshof решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Трябва ли член 5 от [Директивата] да се тълкува в смисъл, че при заблуждаващи търговски практики по смисъла на член 5, параграф 4 от тази директива отделното разглеждане на критерия по член 5, параграф 2, буква a) е недопустимо?“.
17.
Писмени становища представят CHS, Team4 Travel, австрийското, германското, италианското, унгарското, полското и шведското правителство и правителството на Обединеното кралство, както и Комисията. Устна фаза на производството не се провежда.
III – Анализ
18.
По-нататък ще разгледам структурата, текста, контекста и целта на Директивата, и по-специално на въпросните разпоредби.
А– Относимост на изискването за дължима професионална грижа към понятието „заблуждаващи търговски практики“
19.
С оглед на структурата на Директивата от практиката на Съда следва, че понятието „нелоялни търговски практики“, които са забранени съгласно член 5, параграф 1, обхваща три категории: i) практики, които отговарят на двете кумулативни изисквания по член 5, параграф 2, ii) по силата на член 5, параграф 4 — заблуждаващи или агресивни практики по членове 6—9 и iii) по силата на член 5, параграф 5 — практики по приложение I към Директивата (наричано по-нататък „черният списък“) (
3
). За разлика от първите две категории обаче, търговските практики от черния списък автоматически се считат за нелоялни, без да е необходима каквато и да било индивидуална преценка на всички относими обстоятелства (
4
).
20.
Тази структура се очертава и изяснява чрез самата формулировка на член 5, параграф 4 от Директивата. Съгласно посочената разпоредба търговските практики, които са заблуждаващи (членове 6 и 7) или агресивни (членове 8 и 9), са „по-специално“ нелоялни. Наречието „по-специално“ означава не само че заблуждаващите и агресивни практики са специфичен подвид („ясни категории“) на нелоялните търговски практики (
5
), но и най-вече че сами по себе си те представляват нелоялни търговски практики (
6
).
21.
Поради това, като се основавам както на систематичния, така и на езиковия анализ, не споделям виждането, че членове 6 и 7 (или членове 8 и 9) от Директивата са само конкретни примери за случаи на изопачаване на икономическото поведение на потребителите по смисъла на член 5, параграф 2, буква б) и че следователно член 5, параграф 2, буква а) остава приложим, както може да се изведе от второто тълкуване, предложено от запитващата юрисдикция.
22.
По-нататък, от контекста и целта на Директивата е видно, че изложеният по-горе анализ въз основа на структурата и текста ѝ твърдо се подкрепя и от обстоятелствата, свързани с приемането ѝ. Всъщност от коментарите в проекта на Комисията (
7
) относно заблуждаващите и агресивни търговски практики недвусмислено следва, че критерият за дължимата професионална грижа по член 5, параграф 2, буква а) от Директивата няма самостоятелно значение. Този извод рязко противоречи на заключението, до което полското правителство явно стига въз основа на същия документ (
8
).
23.
По принцип обаче би противоречало на самия текст на член 6, ако прилагането му бъде обусловено от друг критерий. Всъщност явно в член 6 е възприет подход, при който — поне при определени обстоятелства — не става въпрос за виновно поведение от страна на търговеца (
9
). Предоставянето на право на търговците да се позоват в своя защита на изпълнение на изискването за дължима професионална грижа би противоречало на този подход, след като член 5, параграф 2, буква а) въобще не е споменат (
10
). Както е отбелязано в travaux préparatoires [подготвителните работи], нарушението на член 6 само по себе си представлява нарушение на изискването за дължима професионална грижа.
24.
По същата логика допускането на допълнителни изисквания за прилагането на член 6 би било трудно съвместимо с духа и целите на самата директива. На практика това по-скоро би намалило, отколкото да увеличи високото равнище на защита на потребителите, което Директивата цели да постигне (
11
) и което, както следва да се напомни, подлежи на пълно хармонизиране в целия Европейски съюз (
12
).
25.
С оглед на изложените съображения фактът, че търговецът може да е изпълнил изискването за дължима професионална грижа по член 5, параграф 2, буква а) от Директивата, не е от значение за наличието на заблуждаващи (или агресивни) търговски практики. CHS, австрийското, германското, унгарското и шведското правителство и правителството на Обединеното кралство споделят това виждане, както и Комисията, още повече че то съответства на първото тълкуване, предложено от запитващата юрисдикция (
13
).
Б– Други съображения
26.
След като всички видове тълкуване водят до един и същ извод, някак странно е затруднението, което запитващата юрисдикция среща при прилагането на членове 5 и 6 от Директивата. Все пак изглежда, че практиката на Съда не е била правилно разтълкувана. Именно на нея се позовават, за да обосноват противоположните си тези, Team4 Travel и полското правителство.
27.
Според Team4 Travel Съдът е приел, че търговска практика, която попада в приложното поле на Директивата, но не се съдържа в черния списък, „може да се счита за нелоялна и поради това за забранена само след извършването на специален анализ по-специално с оглед на критериите, посочени в членове 5—9 от Директивата“ (
14
). Не мисля обаче, че цитираният текст е от значение за разглеждания случай. Той се отнася до изискването за индивидуална преценка на спорната търговска практика с оглед на Директивата, което изискване безспорно е приложимо за член 6. Съдът обаче не е пояснил какво е разглежданото в случая отношение между, от една страна, член 5 от Директивата, и от друга страна, членове 6—9 от нея. Именно поради това, за разлика от становището на полското правителство и на Team4 Travel, в случая няма значение, че Съдът по-рано е приел, че „трябва да се провери също така дали въпросната практика противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа по смисъла на член 5, параграф 2, буква а) от Директивата“ (
15
). Всъщност това съображение касае отношението между член 5, параграф 2, буква а) и член 5, параграф 2, буква б), а не между член 5 и членове 6—9.
28.
Освен това не може да се приеме предложеният от полското правителство подход, съгласно който при заблуждаващи практики критерият по член 5, параграф 2, буква а) от Директивата „може“ да се преценява отделно. Всъщност подобно право на избор би противоречало на посочената по-горе цел на Директивата за постигане на високо равнище на защита на потребителите в държавите членки.
29.
Фактът, че Директивата не позволява прилагането на член 6 да бъде обусловено от допълнителен критерий, не означава обаче, че тя не допуска известна свобода на действие. Както посочва шведското правителство, Директивата не препятства националния съд във всеки конкретен случай да установи, първо, дали спорните търговски практики могат да бъдат определени като „заблуждаващи“ или „агресивни“ по смисъла на членове 6—9 от Директивата, и ако това не е така, второ, дали основните условия по член 5, параграф 2 са изпълнени. Всъщност явно Директивата благоприятства „подход отгоре надолу“, тоест преценка, която започва с черния списък, преминава през разпоредбите относно заблуждаващите или агресивни практики и приключва с общата клауза. Ако при някоя от стъпките се разкрие наличие на нелоялни търговски практики, не е необходимо да се преминава към следващата стъпка, тъй като спорната практика във всички случаи следва да се разглежда като нелоялна.
30.
Накрая, бих искал да отбележа, че осъзнавам факта, от една страна, че две от австрийските съдебни инстанции са решили спора в полза на Team4 Travel (
16
), и от друга страна, че според запитващата юрисдикция германски съд също е „разгледал критерия за липса на дължима грижа на професионалиста, въпреки че е установил наличие на риск от заблуждаване на потребителите“ (
17
). При все това обаче въз основа на съображенията по-горе твърдо подкрепям изложената от мен теза за подхода, който в случая следва да се възприеме.
IV – Заключение
31.
С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Oberster Gerichtshof (Австрия) по следния начин:
„Член 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета следва да се тълкува в смисъл, че в случаите, когато дадена търговска практика попада в приложното поле на член 5, параграф 4 от тази директива, няма значение дали критериите по член 5, параграф 2, буква a) и/или член 5, параграф 2, буква б) са изпълнени“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (ОВ L 149, стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 4, стр. 260).
(
3
)	В този смисъл вж. Решение от 23 април 2009 г. по дело VTB-VAB и Galatea (C-261/07 и C-299/07, Сборник, стр. I-2949, точки 53—56), Решение от 14 януари 2010 г. по дело Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Сборник, стр. I-217, точки 42—45) и Решение от 9 ноември 2010 г. по дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C-540/08, Сборник, стр. I-10909, точки 31—34).
(
4
)	Вж. член 5, параграф 5 от Директивата във връзка със съображение 17 от преамбюла ѝ.
(
5
)	Вж. Решение по дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, посочено по-горе, точка 33.
(
6
)	В текста на повечето езици на член 5, параграф 4 от Директивата се съдържа дума със значение като това на наречието „по-специално“. В текста на шведски език обаче такава липсва и той гласи: „[a]ffärsmetoder
skall
anses
otillbörliga
om
de
a) är
vilseledande
enligt
artiklarna 6 och 7, eller
b) aggressiva
enligt
artiklarna 8 och 9“.
(
7
)	Предложение за директива относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директиви 84/450/ЕИО, 97/7/EО и 98/27/EО („Директива за нелоялни търговски практики“), COM (2003) 356 окончателен.
(
8
)	В точка 56 от обяснителния меморандум към предложението за директивата, на който полското правителство се позовава в точка 12 от становището си, се посочва, че „ако се установи, че дадена търговска практика е „заблуждаваща“ или „агресивна“, тя се счита автоматически за нелоялна, без след това да се разглеждат условията по член 5“. По-нататък, в точка 57 от обяснителния меморандум се посочва, че „[з]аблуждаването на потребител или агресивното отношение към него само по себе си се счита по-скоро за изопачаване на поведението на потребителя, отколкото за упражняване на правомерно влияние и поради това се приема, че противоречи на изискванията за дължима професионална грижа. Действия, които в действителност представляват заблуда, тормоз, принуда или необосновано влияние, във всички случаи нарушават изискванията за дължима професионална грижа и чувствително изопачават поведението на потребителя при вземането на информирано решение. Поради това няма изрично посочване на критерия за дължима професионална грижа, нито на елемента „изопачаване“ от дефиницията за „съществено изопачаване“. Накрая, в точка 58 от обяснителния меморандум се посочва, че „[т]ези специфични категории не засягат автономния характер на общата забрана, която продължава да съществува като спасителна мрежа, давайки възможност за преценка на лоялността на всяка настояща или бъдеща търговска практика, която не попада в нито един от двата изрично посочени основни вида“ [курсивът е мой]. Следва да се добави, че в хода на законодателната процедура предложението за директивата не е променено в това отношение.
(
9
)	С оглед на това следва да се посочи, че съгласно самия му текст член 6, параграф 1 от Директивата се прилага „дори и ако съдържащата се в [търговската практика] информация е фактически точна“.
(
10
)	В този смисъл в Решение от 18 октомври 2012 г. по дело Purely Creative и др. (C‑428/11, точка 46) Съдът тълкува понятието „невярно впечатление“, използвано в точка 31 от черния списък, и приема, че целта на Директивата „няма да бъде постигната, ако точка 31 от приложение I към [Директивата] се тълкува в смисъл, че включва елемент на заблуда, отделно от обстоятелствата, описани във втората част от тази разпоредба“ (вж. също точки 26, 27 и 29 от решението в светлината на четвъртия преюдициален въпрос по това дело). Следва да се признае, че за разлика от практиките, съдържащи се в черния списък, заблуждаващите практики по член 6 налагат индивидуална преценка на всички релевантни обстоятелства. Това обаче не е пречка съображенията на Съда по посочения случай да са приложими mutatis mutandis и за член 6.
(
11
)	Вж. Определение от 15 декември 2011 г. по дело INNO (C‑126/11, точка 27 и цитираната съдебна практика).
(
12
)	Решение по дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, посочено по-горе, точки 27 и 30 и цитираната съдебна практика.
(
13
)	Досега Съдът е разглеждал въпроса само косвено. В Решение от 15 март 2012 г. по дело Pereničová и Perenič (C‑453/10), в което отговаря на въпрос относно въздействието, което установена нелоялна търговска практика оказва върху преценката на това дали дадена договореност е равноправна и валидна съгласно Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори (ОВ L 95, стр. 29; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 2, стр. 273), Съдът приема, че разглежданата практика е заблуждаваща по смисъла на член 6 от Директивата, без след това да разгледа дали е налице и нарушение на изискването за дължима професионална грижа (вж. точки 40, 41 и 43, както и точка 2 от диспозитива на решението). При все това генералният адвокат Trstenjak многократно е изразявала становище като моето (вж. заключенията по посочените по-горе дело VTB-VAB и Galatea, точки 78 и 79, дело Plus Warenhandelsgesellschaft, точки 73 и 74, дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, точки 65 и 66, и дело Pereničová и Perenič, точки 104—107).
(
14
)	Решение по дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, посочено по-горе, точка 43.
(
15
)	Пак там, точка 46.
(
16
)	Следва да се добави, че явно основанията на двете съдебни инстанции са различни. Всъщност основният мотив за отхвърляне на молбата за допускане на обезпечение от Landesgericht е констатацията му, че обявяването на изключителни права е фактически точно. Следователно явно само решението на Oberlandesgericht се основава на констатацията, че Team4 Travel не е нарушила изискването за дължима професионална грижа.
(
17
)	Решение на Oberlandesgericht Jena (Окръжен съд Йена) (Германия) от 8 юли 2009 г., NJOZ [2010] 1216. Не мога да се съглася обаче с тълкуването на запитващата юрисдикция, тъй като това решение явно се ограничава само до въпроса дали са изпълнени условията за установяване наличието на заблуждаваща практика и тежестта за доказване в това отношение. Освен това Oberlandesgericht Jena изрично посочва, че явно Директивата не е транспонирана в Германия.