Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
ATHANASIOS RANTOS
vom 27. November 2025(1)
Rechtssache C‑337/24 P
Königreich Dänemark
gegen
Europäische Kommission
„ Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Dänemark – Öffentliche Finanzierung der festen Querung über den Fehmarnbelt für den Schienen- und Straßenverkehr – Maßnahmen, die dem öffentlichen Unternehmen Femern von Dänemark gewährt wurden – Beschluss, mit dem diese Maßnahmen als ‚staatliche Beihilfe‘ eingestuft werden – Art. 107 Abs. 1 AEUV – Begriffe ‚Unternehmen‘ und ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ – Ausübung hoheitlicher Befugnisse – Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nach einem kommerziellen Modell – Vorhandensein konkurrierender Unternehmen auf dem Markt für Verkehrsdienstleistungen für den Schienen- und Straßenverkehr über den Fehmarnbelt “
Einleitung
1.        Mit seinem Rechtsmittel beantragt das Königreich Dänemark die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 28. Februar 2024, Dänemark/Kommission (T‑364/20, im Folgenden: angefochtenes Urteil, EU:T:2024:125), mit dem das Gericht seine Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses C(2020) 1683 final der Kommission vom 20. März 2020 über die staatliche Beihilfe SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) Dänemarks zugunsten von Femern A/S (im Folgenden: streitiger Beschluss)(2) abgewiesen hatte, soweit Kapitalzuführungen und eine Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern A/S
im Rahmen des Vorhabens der Festen Fehmarnbeltquerung für den Schienen- und Straßenverkehr als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft wurden.
Das Vorhaben umfasst einen Bahn- und Straßentunnel (im Folgenden: Feste Fehmarnbeltquerung)(3) und ergänzende Infrastrukturen (im Folgenden zusammen: Vorhaben).
2.        Die vorliegende Rechtssache gibt dem Gerichtshof Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Einstufung als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV im Kontext von Maßnahmen zur Finanzierung großer Vorhaben der Straßen- und Schieneninfrastruktur zu präzisieren und insbesondere die Frage zu behandeln, ob die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer groß angelegten Infrastruktur, die ein Mitgliedstaat einer von diesem Staat kontrollierten Einrichtung überträgt, zusammen oder getrennt die Ausübung hoheitlicher Befugnisse oder zumindest eine nicht wirtschaftliche Tätigkeit darstellen.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
3.        Dem Vorhaben, das mit dem am 3. September 2008 unterzeichneten und im Jahr 2009 ratifizierten Vertrag zwischen dem Königreich Dänemark und der Bundesrepublik Deutschland über die Feste Fehmarnbeltquerung (im Folgenden: Fehmarnbelt-Vertrag) gebilligt wurde, ging eine Phase der Planung voraus, deren Finanzierung, insbesondere in Bezug auf die Feste Fehmarnbeltquerung, bei der Kommission angemeldet wurde und von dieser genehmigt wurde(4).
4.        Nach einer Aktualisierung der ursprünglichen Schätzungen wurden die Gesamtkosten für die Planung und den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung auf 52,6 Mrd. dänische Kronen (DKK) (etwa 7,1 Mrd. Euro) und die Gesamtkosten des Vorhabens auf 62,1 Mrd. DDK (etwa 8,4 Mrd. Euro) geschätzt.
5.        Im Einklang mit den geltenden internationalen und nationalen Vorschriften(5) wurden zwei öffentliche Einrichtungen mit der Durchführung des Vorhabens betraut. Die erste, Femern, wurde 2005 gegründet und mit der Finanzierung, dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung betraut(6), an der sie später Eigentum erwerben wird, während die zweite, die Femern Landanlæg A/S, 2009 gegründet und mit dem Bau und Betrieb anderer Infrastrukturen beauftragt wurde(7). Dieses Vorhaben wird von Femern und Femern Landanlæg durch Kapitalzuführungen, staatlich garantierte Darlehen und Darlehen der dänischen Behörden finanziert. Ab der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung erhält Femern die Gebühren für die Nutzung, um ihre Schulden zu begleichen, und schüttet an Femern Landanlæg auch Dividenden aus, die von dieser Gesellschaft verwendet werden, um ihrerseits ihre Schulden zu begleichen.
6.        Dieses Vorhaben war Gegenstand einer Reihe von Beschlüssen der Kommission sowie von Urteilen des Gerichts und des Gerichtshofs. Nach Erlass eines ersten Beschlusses, keine Einwände gegen die von den dänischen Behörden angemeldeten Maßnahmen zu erheben(8), der durch zwei Urteile des Gerichts teilweise für nichtig erklärt wurde(9), die im Rechtsmittelverfahren durch ein Urteil des Gerichtshofs bestätigt wurden(10), erließ die Kommission den streitigen Beschluss(11). Mit diesem Beschluss stellte die Kommission zum einen fest, dass die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien, die das Königreich Dänemark zugunsten von Femern für die Planung, den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung durchgeführt habe, eine „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellten, und sah diese Maßnahmen zum anderen auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbar an(12).
Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
7.        Das Königreich Dänemark stützte seine Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses auf zwei Klagegründe. Erstens habe die Kommission zu Unrecht festgestellt, dass die Finanzierung von Femern eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle(13), und zweitens habe die Kommission einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie festgestellt habe, dass Femern bereits vor der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung in Wettbewerb mit Dritten eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt habe(14).
8.        Soweit argumentiert wird, dass der Bau und der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung nicht als „wirtschaftliche Tätigkeit“ von Femern anzusehen seien und Femern daher nicht als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden könne, hat das Gericht die von der Kommission in den Rn. 188 bis 198 des streitigen Beschlusses vorgenommene Beurteilung bestätigt und ist im Wesentlichen zu dem Schluss gekommen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung durch Femern nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen(15), sondern wirtschaftliche Tätigkeiten darstellten(16).
9.        Insbesondere hinsichtlich der Tätigkeit des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung hat das Gericht in Übereinstimmung mit der Kommission aus dem Urteil Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission(17) hergeleitet, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer Infrastruktur grundsätzlich als wirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen seien, wenn eine Infrastruktur wirtschaftlich betrieben werde und die Nutzungsgebühren die Hauptquelle für die Finanzierung des Baus dieser Infrastruktur darstellten.
Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien
10.      Am 7. Mai 2024 hat das Königreich Dänemark ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Es beantragt, das Urteil aufzuheben und in erster Linie Art. 2 des streitigen Beschlusses insoweit für nichtig zu erklären, als darin festgestellt wird, dass „[d]ie Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von [Femern], die Dänemark zumindest teilweise rechtswidrig durchgeführt hat, … staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union dar[stellen]“, und der Europäischen Kommission die Kosten aufzuerlegen; hilfsweise beantragt das Königreich Dänemark, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen und die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.
11.      Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und dem Königreich Dänemark die Kosten aufzuerlegen.
12.      In der Sitzung vom 9. September 2025 haben die Parteien mündlich verhandelt und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.
Würdigung
13.      Das Königreich Dänemark stützt sein Rechtsmittel auf drei Gründe, mit denen es sich im Wesentlichen gegen die Einstufung der Finanzierung des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als „staatliche Beihilfe“ und insbesondere gegen die Einstufung von Femern, einer insbesondere mit dem Bau und Betrieb dieser Querung betrauten öffentlichen Einrichtung, als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV wendet(18).
14.      Ohne ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, äußert die Kommission Zweifel an der Zulässigkeit der Klage im ersten Rechtszug, da diese nur auf die Nichtigerklärung des ersten Satzes von Art. 2 des streitigen Beschlusses gerichtet sei, ohne in irgendeiner Weise den zweiten Satz dieses Artikels anzufechten, der, da er die Beihilfemaßnahme für mit dem Binnenmarkt vereinbar erkläre, eine implizite
Entscheidung enthalte, mit der festgestellt werde, dass die fragliche Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstelle. Dieses Argument erscheint mir jedoch auf den ersten Blick offensichtlich unbegründet(19).
15.      Zur Begründetheit stelle ich einleitend fest, dass zwar grundsätzlich die souveräne Entscheidung eines Mitgliedstaats, den Bau einer Infrastruktur zu planen und durchzuführen – insbesondere im Rahmen wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse (Important Projects of Common European Interest, im Folgenden: IPCEI) – in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt und deren ausschließliches Vorrecht ist, allerdings unterliegt ihre Finanzierung durch die öffentlichen Behörden normalerweise der Kontrolle der Kommission im Bereich der staatlichen Beihilfen, soweit diese Vorhaben für eine wirtschaftliche Nutzung bestimmt sind. Diese Kontrolle betrifft sowohl die Einstufung der staatlichen Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV als auch gegebenenfalls die Vereinbarkeit dieser Maßnahme mit dem Binnenmarkt, insbesondere nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV(20).
16.      Was die Frage betrifft, ob Femern ein „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ist(21), die Gegenstand der drei Rechtsmittelgründe ist, weise ich darauf hin, dass ein „Unternehmen“ nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Einheit ist, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung(22),
und dass eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ jede Tätigkeit ist, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten(23), unabhängig davon, ob mit ihr Gewinne erzielt werden(24).
17.      Der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ ist somit eine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Allerdings hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bislang keine erschöpfende Definition dieses Begriffs festgelegt(25), der sich ständig weiterentwickelt und jedenfalls eine Anwendung im Einzelfall erfordert. Grundsätzlich hat eine Tätigkeit keinen wirtschaftlichen Charakter, die nach ihrer Art, den für sie geltenden Regeln und ihrem Gegenstand mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist(26) oder keinen Bezug zum Wirtschaftsleben hat(27).
18.      In den folgenden Nummern der vorliegenden Schlussanträge werde ich die Rechtsmittelgründe in der im Rechtsmittel gewählten Reihenfolge prüfen, und zwar zunächst die Argumente zum Vorliegen hoheitlicher Befugnisse (erster Rechtsmittelgrund), sodann die Argumente zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (zweiter Rechtsmittelgrund) und schließlich die Argumente, die sich insbesondere auf die Einstufung der Tätigkeit des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung als wirtschaftliche Tätigkeit beziehen.
Zum ersten Rechtsmittelgrund
19.      Mit dem ersten Rechtsmittelgrund wird ein Rechtsfehler bei der Auslegung des Begriffs „Ausübung ‚hoheitlicher Befugnisse‘“ und insoweit das Fehlen einer Gesamtbewertung der Femern vom dänischen Staat übertragenen Tätigkeiten geltend gemacht(28). Dieser Rechtsmittelgrund beruht im Wesentlichen auf drei Argumenten.
20.      Mit seinem ersten Argument wirft das Königreich Dänemark dem Gericht vor, den Begriff „Ausübung ‚hoheitlicher Befugnisse‘“ zu Unrecht auf Tätigkeiten beschränkt zu haben, die mit den „wesentlichen Aufgaben“ des Staates verbunden seien(29), obwohl ein Staat „bei jeder Tätigkeit“ als öffentliche Hand handeln könne(30).
21.      Ich weise darauf hin, dass das Gericht im angefochtenen Urteil zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Kommission rechtsfehlerfrei angenommen habe, dass eine Einheit als öffentliche Hand oder in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handele, wenn ihre Tätigkeit ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit den wesentlichen Aufgaben des Staates verbunden sei(31), und ausgeführt hat, dass der Begriff „Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs u. a. die Tätigkeiten erfasse, die Sonderrechte wie jene, die bezweckten, die territoriale Unversehrtheit zu wahren, die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten und die nationale Sicherheit zu schützen, beinhalteten(32). Zudem hat das Gericht das Vorbringen zurückgewiesen, wonach es den Mitgliedstaaten freistehe, zu bestimmen, welche Tätigkeiten unter die hoheitlichen Befugnisse fielen, da es sich bei den Begriffen „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ um objektive Begriffe handele, die sich unmittelbar aus dem AEU-Vertrag ergäben und von tatsächlichen Gegebenheiten und nicht von den subjektiven Entscheidungen oder Beurteilungen der nationalen Behörden abhingen(33).
22.      Insoweit weise ich darauf hin, dass zwar nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, keinen wirtschaftlichen Charakter haben(34), dass der Gerichtshof jedoch bislang weder diesen Begriff der „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ noch den entsprechenden Begriff der „(Teilnahme) an der Ausübung öffentlicher Gewalt“ erschöpfend definiert hat(35).
23.      Der Gerichtshof hat die Ausübung hoheitlicher Befugnisse insbesondere bei der Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt festgestellt(36), während er eine solche Einstufung bei Maßnahmen ausgeschlossen hat, die von Organisationen zur Regelung bestimmter Berufe gegenüber ihren Mitgliedern erlassen werden, auch wenn sie zwingend sind(37). Was im Speziellen die Finanzierung von Infrastrukturen betrifft, so hat der Gerichtshof in seinem Urteil Aéroports de Paris/Kommission(38) in Abkehr von einer gefestigten Praxis und einer gefestigten Rechtsprechung die Unterscheidung des Gerichts zwischen einer reinen Verwaltungstätigkeit des Betreibers einer Flughafeninfrastruktur, die im Rahmen der hoheitlichen Befugnisse erfolgt (wie die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben), und den Tätigkeiten des Betriebs dieser Infrastrukturen, die nicht im Rahmen dieser Befugnisse erfolgt, bestätigt(39). Zudem hat der Gerichtshof in seinem Urteil Leipzig-Halle klargestellt, dass diese Erwägungen auch für den Bau einer Start- und Landebahn eines Flughafens gelten(40).
24.      In Rn. 17 ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe hat die Kommission auf der Grundlage dieser Rechtsprechung festgestellt, dass eine Einheit dann als „als öffentliche Hand handelnd“ angesehen werden kann, wenn die betreffende Tätigkeit Teil der „wesentlichen Aufgaben des Staates“ ist oder sie ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden ist(41).
25.      Meiner Ansicht nach hat der Gerichtshof den Begriff „hoheitliche Befugnisse “ zwar noch nicht ausdrücklich auf den von der Kommission verwendeten und vom Gericht übernommenen Begriff der „wesentlichen Aufgaben des Staates“ beschränkt(42), doch geht aus der oben genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass der betreffenden Einrichtung, um als „hoheitliche Befugnisse ausübende Einrichtung“ eingestuft werden zu können, durch Gesetz Befugnisse zugewiesen sein müssen, die über die normalerweise mit einem Rechtssubjekt des Privatrechts verbundenen Befugnisse hinausgehen und für die öffentliche Gewalt oder Verwaltung charakteristisch sind, wie insbesondere das Recht, Rechtsakte oder Entscheidungen gegenüber natürlichen oder juristischen Personen zu erlassen, diese zu sanktionieren oder verbindliche und zwingende Zertifizierungen zu erteilen. Mir scheint daher, dass der in Rede stehende Begriff aufgrund des Umstands, dass er sich auf die öffentliche Gewalt bezieht, zwangsläufig eine „subjektive“ Konnotation in dem Sinne aufweist, dass dieser Begriff, wie das Gericht in Rn. 53 des angefochtenen Urteils zutreffend ausführt, verlangt, dass die fragliche Einrichtung unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit über „Sonderrechte“ verfügt.
26.      Darüber hinaus vermag ich mich dem Argument des Königreichs Dänemark nicht anzuschließen, dass Tätigkeiten allein deshalb als Ausübung hoheitlicher Befugnisse anzusehen seien, weil sie in dem betreffenden Mitgliedstaat als solche eingestuft würden(43). Wie das Gericht in Rn. 62 des angefochtenen Urteils zutreffend hervorhebt, handelt es sich bei den Begriffen „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ (wie bei den anderen Tatbestandsmerkmalen der staatlichen Beihilfe) um objektive Begriffe, die sich unmittelbar aus dem AEU-Vertrag ergeben und von tatsächlichen Gegebenheiten und nicht von den subjektiven Entscheidungen oder Beurteilungen der nationalen Behörden abhängen(44).
Auch der Umstand, dass ein Mitgliedstaat bestimmte Tätigkeiten staatlichen Einrichtungen vorbehält, bedeutet nicht, dass er diesen Einrichtungen hoheitliche Befugnisse im Sinne des Unionsrechts zuweist.
27.      Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, als es in den Rn. 50 bis 57 des angefochtenen Urteils die Feststellung getroffen und damit die Beurteilung der Kommission im streitigen Beschluss bestätigt hat, dass eine Einrichtung im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, wenn ihre Tätigkeit ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit den „wesentlichen Aufgaben des Staates“ verbunden ist.
28.      Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf die „wesentlichen Aufgaben des Staates“ aufgrund ihres sehr allgemeinen Charakters eine äußerst enge Auslegung des Begriffs „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ verlangt, ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark hinsichtlich der Tätigkeiten des Baus und Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht nachgewiesen (und nicht einmal behauptet) hat, dass Femern nach der in Rede stehenden nationalen Regelung besondere Befugnisse zugewiesen worden wären, die eine Einstufung als Einrichtung zuließen, die Funktionen ausübt, die zwar keine „wesentlichen Aufgaben des Staates“ darstellen, diesem Unternehmen jedoch zumindest Sonderrechte gegenüber allen anderen öffentlichen oder privaten Unternehmen gewähren und die für die öffentliche Gewalt oder Verwaltung typisch sind(45).
29.      Mit seinem zweiten Argument macht das Königreich Dänemark geltend, das Gericht habe es verabsäumt, die von der Kommission angewandte Methode zu prüfen, mit der festgestellt worden sei, ob die Tätigkeiten von Femern unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse hätten fallen können, und habe sich damit begnügt, allein aufgrund des Umstands, dass das Vorhaben die Erhebung von Gebühren von den Nutzern vorsehe, zu entscheiden, dass Femern eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, ohne zu prüfen, ob die Kommission eine Gesamtbewertung der Tätigkeiten von Femern vorgenommen habe(46).
30.      Ich weise darauf hin, dass die Kommission im streitigen Beschluss zunächst zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die von den dänischen Behörden zum Ziel der geprüften Tätigkeit, zu ihrem Wesen und zu den geltenden Vorschriften vorgebrachten Argumente nicht genügten, um festzustellen, dass Femern als öffentliche Hand handle(47). Sie hat sich sodann auf zwei Indikatoren für den Nachweis des Vorliegens einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ gestützt, und zwar zum einen auf den Umstand, dass sich das Königreich Dänemark selbst für ein wirtschaftliches Modell entschieden habe, das darauf beruhe, von den Nutzern der Festen Fehmarnbeltquerung Gebühren zu erheben, und zum anderen auf den Umstand, dass der relevante Markt der Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts sei, auf dem ein Fährbetreiber tätig sei(48).
Schließlich hat die Kommission ausgeschlossen, dass Femern spezifische hoheitliche Befugnisse übertragen worden seien, da erstens der Bau und die kommerzielle Nutzung großer Infrastrukturvorhaben an sich keine Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellten, zweitens auch der Umstand, dass Femern keine Gewinnmaximierung anstrebe, nicht entscheidend sei und im vorliegenden Fall die dänischen Behörden einen Marktmechanismus eingeführt hätten und drittens
Femern trotz des Eingreifens des Verkehrsministeriums in die
Festlegung der Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung einen gewissen Spielraum bei ihrer Preisgestaltung habe(49).
31.      Entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark scheint mir die Kommission nicht von der Prämisse auszugehen, dass die Zahlung von Gebühren durch die Nutzer für sich genommen ein Beweis für die wirtschaftliche Logik und Natur der Tätigkeit sei und dass daher nicht in Betracht komme, dass die Tätigkeiten von Femern gleichwohl die Eigenschaften von Tätigkeiten der öffentlichen Hand aufwiesen(50).
32.      Insoweit hat das Gericht in den Rn. 77 bis 89 des angefochtenen Urteils die Argumente geprüft und verworfen, die vom Königreich Dänemark vorgebracht wurden und Folgendes betrafen: erstens das Vorliegen einer engen Kontrolle durch die öffentlichen Stellen(51), zweitens den Umstand, dass Femern mit der Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen betraut sei(52), drittens den Umstand, dass der Bau und der Betrieb der Schienen- und Straßeninfrastruktur in Dänemark nicht liberalisiert seien(53), und viertens, dass Femern mit Aufgaben als Straßenbehörde und als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur sowie der Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung betraut worden sei(54). In Rn. 90 seines Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass die Informationen, die der Kommission von den dänischen Behörden im Laufe des förmlichen Prüfverfahrens übermittelt worden seien, keine Umstände darstellten, die „für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit“ zu der Feststellung führen könnten, dass sämtliche in Rede stehenden Tätigkeiten von Femern, nämlich der Bau und der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung, mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
33.      Das Gericht hat sich zwar im Wesentlichen darauf beschränkt, die von den dänischen Behörden vorgebrachten Elemente „für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit“(55) zurückzuweisen, ohne eine echte Gesamtanalyse vorzunehmen, doch ist diese Analyse nicht mit einem Rechtsfehler behaftet. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass das Gericht, nachdem es festgestellt hatte, dass die öffentlichen Kontrollen
und Verpflichtungen, denen Femern unterliege, dieser keine hoheitlichen Befugnisse verliehen(56), entschieden hat, dass das Vorbringen zu den sich aus dem Fehmarnbelt-Vertrag ergebenden Verpflichtungen nicht relevant sei – was im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht in Abrede gestellt wird.
Zudem hat es, ebenfalls von den dänischen Behörden unbestritten, festgestellt, dass die fehlende Liberalisierung der Schienen- und Straßeninfrastruktur in Dänemark in keinem Zusammenhang mit dem von der Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung betroffenen Markt stehe(57) und dass sich die vom Königreich Dänemark geltend gemachten hoheitlichen Befugnisse auch nicht auf den in Rede stehenden Markt bezögen(58).
34.      Vorausgesetzt, seine Prüfung jedes einzelnen dieser Argumente ist korrekt, was meines Erachtens der Fall ist, kann ich keinen Fehler in der vom Gericht angewandten „Methode“ der Prüfung feststellen. Da das Gericht nach einer individuellen und detaillierten Würdigung jedes einzelnen vom Königreich Dänemark vorgebrachten Arguments dessen jeweilige Relevanz oder Beweiskraft verneint hat, kann eine Gesamtbewertung dieser Argumente, sofern sie möglich ist, zu keinem anderen Ergebnis führen als die individuelle Prüfung(59).
35.      Mit seinem dritten Argument macht das Königreich Dänemark geltend, dass entgegen der Beurteilung des Gerichts(60) der Bau und der Betrieb der dänischen Straßen- und Schieneninfrastrukturen nicht liberalisiert seien und somit unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen.
36.      Insoweit ist offensichtlich, dass der Umstand, dass das Königreich Dänemark seine nationalen Straßen- und Schieneninfrastrukturen nicht liberalisiert hat, nicht bedeutet, dass die Tätigkeiten des Baus und Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen. Unabhängig von ihrer Rolle auf den Märkten des nationalen Straßen- und Schienennetzes soll Femern zudem auch auf dem internationalen Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts tätig sein, dem Markt, der von der Kommission hinsichtlich des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe geprüft wurde(61).
37.      Nach alledem schlage ich vor, den ersten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Rechtsmittelgrund
38.      Mit dem zweiten, hilfsweise vorgetragenen Rechtsmittelgrund werden Rechtsfehler geltend gemacht, die das Gericht bei der Beurteilung der Frage begangen habe, ob die Femern übertragenen Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung ganz oder teilweise nicht wirtschaftliche Tätigkeiten sind(62). Mit diesem Rechtsmittelgrund, der sich in fünf Argumente gliedert, werfen die dänischen Behörden dem Gericht zunächst vor, keine Gesamtbewertung der im Rahmen der Klage im ersten Rechtszug vorgebrachten Argumente vorgenommen zu haben(63), und beanstanden anschließend seine
Beurteilung der zwei Gesichtspunkte, auf die sich die Beurteilung der Kommission im Wesentlichen stützt. Dabei handelt es sich zum einen um den Umstand, dass das Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung auf einer „wirtschaftlichen Logik“ beruhe(64), und zum anderen um das Vorliegen eines dem Wettbewerb offenstehenden Marktes(65).
39.      Wie ich in Nr. 16 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, stuft der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung, als „Unternehmen“ ein und definiert die „wirtschaftliche Tätigkeit“ als jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, unabhängig davon, ob mit dieser Tätigkeit Gewinne erzielt werden. Allerdings entwickeln sich die Konturen dieser Begriffe ständig weiter und können von Sektor zu Sektor erheblich variieren.
40.      Insbesondere die Anwendung des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Zusammenhang mit der Entwicklung groß angelegter Infrastrukturen(66) wie der Festen Fehmarnbeltquerung ist nach wie vor sehr umstritten. Wenngleich traditionell davon ausgegangen wurde, dass der Bau und Betrieb von Infrastrukturen nicht unter die Vorschriften für staatliche Beihilfen fallen(67), hat der Gerichtshof anerkannt, dass diese Tätigkeiten aufgrund der Marktentwicklung und der Tatsache, dass Infrastrukturen, die in der Vergangenheit nur im öffentlichen Interesse genutzt wurden, nun kommerziell genutzt werden, nun in den meisten Fällen den Vorschriften für staatliche Beihilfen unterliegen. Dies gilt insbesondere für Flughafeninfrastrukturen nach den Urteilen in den Rechtssachen Aéroports de Paris und Leipzig-Halle(68).
41.      Im vorliegenden Fall hat das Gericht bei der Beurteilung, ob eine „wirtschaftliche Tätigkeit“
vorliegt, die Schlussfolgerung der Kommission bestätigt, die sich auf die beiden oben genannten Indikatoren gestützt hat, nämlich zum einen die Erbringung einer Verkehrsdienstleistung gegen Entgelt (mit anderen Worten, wie es das Gericht ausdrückt, der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung nach einer „wirtschaftlichen Logik“) und zum anderen das Vorliegen eines Marktes, auf dem Wettbewerb hinsichtlich dieser Dienstleistungen besteht(69).
42.      Insoweit ist zunächst das erste Argument des Königreichs Dänemark, wonach das Gericht es verabsäumt habe, eine Gesamtanalyse der geprüften Gesichtspunkte vorzunehmen, zurückzuweisen. Das Gericht hat nämlich zum einen die Beurteilung der Kommission hinsichtlich des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf der Grundlage der beiden oben genannten relevanten Indikatoren bestätigt(70) und gleichzeitig ausgeschlossen, dass die vom Königreich Dänemark und den Streithelfern ins Treffen geführten Gesichtspunkte(71) diese Beurteilung in Frage stellen könnten. Mir scheint daher, dass man dem Gericht nicht vorwerfen kann, diese Argumente nicht in ihrer Gesamtheit berücksichtigt zu haben(72).
43.      Es ist daher zu prüfen, ob die Beurteilung des Gerichts mit Rechtsfehlern behaftet ist, wie das Königreich Dänemark mit seinen Argumenten
zwei bis fünf geltend macht. Meiner Ansicht nach kann man bei dieser Prüfung, die den Kern des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ betrifft, zwei unterschiedliche Ansätze verfolgen, wobei der erste in einer „objektiven“ Auslegung dieses Begriffs entsprechend der jüngsten Praxis der Kommission und der entsprechenden Rechtsprechung des Gerichts besteht, und der zweite in einer „pragmatischen“ Auslegung dieses Begriffs, die meines Erachtens geeigneter ist, das Gleichgewicht der Zuständigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten und der Kommission zu wahren.
44.      Der erste vorgeschlagene Ansatz spricht für die Beurteilung der Kommission und des Gerichts. Er stützt sich auf die beiden oben genannten Indikatoren, nämlich die „wirtschaftliche Logik“ des Vorhabens und einen Markt, auf dem Wettbewerb besteht.
45.      Was zunächst die „wirtschaftliche Logik“ des Vorhabens betrifft, so geht aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, als „wirtschaftliche Tätigkeiten“ qualifiziert werden können.
Das Wesensmerkmal des Entgelts besteht darin, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die fragliche Leistung darstellt(73). Im vorliegenden Fall stellt der Umstand, dass der Zugang zur Infrastruktur von der Zahlung einer Gebühr abhängig ist, wie das Gericht festgestellt hat, ein wichtiges Indiz dafür dar, dass die betreffende Infrastruktur wirtschaftlich genutzt wird(74). Dagegen kann der Umstand, dass die fraglichen Gebühren dazu bestimmt sind, den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung sowie der innerstaatlichen Hinterlandanbindungen zu finanzieren, und dass Femern daher nicht in der Lage sein wird, ihre Gewinne zu maximieren, dieses Ergebnis grundsätzlich nicht in Frage stellen. Aus der in Nr. 16 der vorliegenden Schlussanträge angeführten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ jede Tätigkeit darstellt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, unabhängig davon, ob mit dieser Tätigkeit Gewinne erzielt werden(75).
46.      Insoweit scheinen die vom Königreich Dänemark vorgebrachten Argumente die Beurteilung des Gerichts nicht in Frage zu stellen. Zunächst kann das Argument, Femern werde in einem geschlossenen Wirtschaftskreislauf und in einem weder liberalisierten noch privatisierten Wirtschaftszweig tätig, nicht durchgreifen, da das Gericht, wie ich in Nr. 33 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, zu Recht und ohne dass dies vom Königreich Dänemark in seinem Rechtsmittel beanstandet worden wäre, festgestellt hat, dass die fehlende Liberalisierung mit dem von der Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung betroffenen Markt, nämlich dem Markt für Verkehrsdienstleistungen auf dem Fehmarnbelt, in keinem Zusammenhang steht. Sodann kann auch das Argument, das sich darauf stützt, dass das Verkehrsministerium in die Festlegung der Gebühren eingreift, nicht überzeugen, da der Umstand, dass eine Einrichtung einer staatlich regulierten Preisregelung unterliegt, kein entscheidendes Kriterium für die Feststellung ist, ob sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt(76). Schließlich reichen die mit der in Rede stehenden Vergütung zusammenhängenden Merkmale – insbesondere der Umstand, dass die Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung durch das Verkehrsministerium festgelegt werden – nicht aus, um sie als „Abgabe mit öffentlichem Charakter“ oder insbesondere als „Steuer“ einzustufen, da die Zahlung an Femern als Gegenleistung für eine von Femern erbrachte Dienstleistung erfolgen wird(77).
47.      Was zweitens das Vorliegen eines Marktes betrifft, auf dem Wettbewerb besteht, ist unbestreitbar, dass die Tätigkeit von Femern im Rahmen des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung unabhängig von ihrem wirtschaftlichen Ziel Auswirkungen auf die von den Fährbetreibern erbrachten Verkehrsdienstleistungen über den Fehmarnbelt haben wird, was ebenfalls für eine Einstufung des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als „wirtschaftliche Tätigkeit“ spricht(78).
Wenngleich es den Mitgliedstaaten zwar freisteht, ihre Verkehrsinfrastrukturen zu modernisieren oder auszubauen, ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass durch den Bau einer neuen Infrastruktur wie der Festen Fehmarnbeltquerung Wirtschaftsteilnehmer wie die Fährbetreiber vom Markt ausgeschlossen werden können, wenn sich herausstellt, dass ihre Infrastrukturen oder Verkehrsträger weniger vorteilhaft oder effizient sind. Der Umstand, dass die Verkehrsdienstleistungen, die unter Verwendung der Festen Fehmarnbeltquerung erbracht werden, vollständig oder teilweise die Dienstleistungen der Fährbetreiber ersetzen können, stellt für sich genommen ein stichhaltiges Indiz für das Vorliegen eines Wettbewerbs zwischen diesen beiden Verkehrsträgern dar(79). Genauer gesagt betrifft der Wettbewerb nicht die Infrastruktur im eigentlichen Sinne, sondern die von Femern auf dieser Infrastruktur erbrachten Dienstleistungen(80). Es ist daher offensichtlich, dass Femern aus rein wirtschaftlicher Sicht durch den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung Dienstleistungen auf dem Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts in Wettbewerb mit bereits auf diesem Markt tätigen privaten Betreibern, die einen Erwerbszweck verfolgen, erbringen (oder diese ersetzen) wird.
48.      Drittens halte ich es für angebracht, eine Überlegung allgemeinerer Natur hinzuzufügen. Eine relativ weite Auslegung des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ könnte dadurch gerechtfertigt sein, dass dieser Begriff nur eine Vorbedingung für die Anwendung der Unionsvorschriften über staatliche Beihilfen darstellt und nicht mit den Tatbestandsmerkmalen einer staatlichen Beihilfe verwechselt werden darf(81). Der Nachweis des Vorliegens einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ führt nämlich lediglich dazu, dass Art. 107 Abs. 1 AEUV angewandt werden kann, wobei es möglich ist, dass die geprüften Maßnahmen nach dieser Beurteilung nicht als „staatliche Beihilfen“ einzustufen sind(82). So gesehen beruht dieser erste Ansatz auf einem „objektiven“ Verständnis des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“, der die abstrakten Merkmale der Tätigkeit und die Möglichkeit berücksichtigt, dass diese Tätigkeit unabhängig von der konkreten Situation des Begünstigten der geprüften staatlichen Maßnahmen nach einer wirtschaftlichen Logik ausgeübt werden kann. Zudem scheint ein solcher Ansatz im Einklang mit einer „evolutiven“ Auslegung der Begriffe „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zu stehen, die mit der Praxis der Kommission im Anschluss an die Urteile Aéroports de Paris und Leipzig-Halle im Einklang steht und durch die Rechtsprechung des Gerichts bestätigt worden ist(83).
49.      Folglich scheint das Gericht auf den ersten Blick keinen Rechtsfehler begangen zu haben, als es die Auslegung des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ durch die Kommission auf der Grundlage der beiden oben genannten Indikatoren bestätigt hat.
50.      Ich bin jedoch der Ansicht, dass dieser erste Ansatz, der mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Einklang zu stehen scheint,
sich möglicherweise als unzureichend erweisen könnte, um
den Kern des vorliegenden Falles zu erfassen, insbesondere was die Beurteilung der behaupteten „wirtschaftlichen“ Logik des von den dänischen Behörden umgesetzten Modells für den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung betrifft. Eine eingehendere Prüfung erweist meines Erachtens, dass sich dieses Modell nur scheinbar auf eine wirtschaftliche Logik stützt, in Wirklichkeit aber auf einem klassischen Mechanismus der öffentlichen Planung einer Infrastruktur von allgemeinem Interesse beruht.
51.      Zunächst weise ich darauf hin, dass die Feste Fehmarnbeltquerung eine sehr groß angelegte Verkehrsinfrastruktur darstellt, die im Rahmen eines internationalen Vertrags zwischen zwei Mitgliedstaaten konzipiert wurde, integraler Bestandteil der europäischen Verkehrsnetze ist und aus Unionsmitteln kofinanziert wird. Wie die Kommission im streitigen Beschluss feststellt, wäre diese Infrastruktur ohne staatliches Eingreifen niemals zustande gekommen(84). Die Verwirklichung strategischer Verkehrsinfrastrukturen auf nationaler und transeuropäischer Ebene kann nur Aufgabe der öffentlichen Hand sein.
52.      Insoweit
belegt die Verpflichtung Femerns, die Einnahmen aus dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung für die Rückzahlung der Kredite zu verwenden, die für die Planung und den Bau dieser Querung und der Hinterlandanbindungen aufgenommen wurden, dass es keinen unmittelbaren „kommerziellen Zusammenhang“ zwischen der Höhe der von den Nutzern dieser Querung gezahlten Gebühr und dem Ausmaß der für sie erbrachten Leistungen gibt(85), was ausschließt, dass diese Querung Gegenstand einer kommerziellen Nutzung ist. Im Übrigen ist es zwar zutreffend, dass der Umstand, dass eine Tätigkeit nicht notwendigerweise Gewinne abwirft, grundsätzlich für ihre Einstufung als „wirtschaftliche Tätigkeit“ irrelevant ist, doch ist es schwer vorstellbar, dass eine Tätigkeit als „wirtschaftlich“ angesehen wird, wenn damit nicht zumindest langfristig Einnahmen erzielt werden, die es ermöglichen, Gewinne zu erzielen oder zumindest die entstandenen Kosten zu decken(86).
53.      Zudem
dürfte dieser Gedanke dadurch bestärkt werden, dass die Behörden (im vorliegenden Fall das Verkehrsministerium) in die Festlegung der Gebühren eingreifen, was den Spielraum, über den
Femern bei der Bestimmung der Höhe dieser Gebühren verfügt, beträchtlich einschränkt.
54.      Außerdem ist zwar nach der funktionellen Natur des Begriffs „staatliche Beihilfe“ die Einstufung einer Tätigkeit auf nationaler Ebene als wirtschaftliche oder nicht
wirtschaftliche Tätigkeit für ihre Einstufung im Sinne des Unionsrechts nicht entscheidend(87), doch können die konkreten Modalitäten, nach denen eine Tätigkeit durch den nationalen Gesetzgeber geregelt ist, insoweit nicht völlig unerheblich sein(88).
55.      Was den zweiten Indikator anbelangt, den die Kommission zur Untermauerung ihrer Schlussfolgerung
anführt, dass eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ vorliege, liegt es zwar auf der Hand, dass die neue Infrastruktur, sobald sie fertiggestellt ist, Femern ermöglichen wird, Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts zu erbringen, was für die Fährbetreiber zu erheblichen Schwierigkeiten oder gar zu einer Verdrängung vom Markt führen wird(89). Angesichts der besonderen und charakteristischen Aspekte des gewählten Modells reicht jedoch das Vorliegen einer möglichen Auswirkung auf die Wirtschaftsteilnehmer und somit einer bestimmten Form von Wettbewerb auf dem Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts allein nicht aus, um die vorstehende Schlussfolgerung in Frage zu stellen(90).
56.      Im Gegensatz zum ersten Ansatz, der auf einem „objektiven“ Verständnis des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ beruht(91), beruht diese zweite Auslegung letztlich auf einem Verständnis dieses Begriffs, das als „pragmatisch“ bezeichnet werden könnte. Mit anderen Worten sind meines Erachtens bei der Prüfung, ob eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ vorliegt, nicht (oder vielmehr
nicht nur) die abstrakte Natur oder die potenziellen Merkmale der Tätigkeit, sondern (auch) die Merkmale der Einrichtung, die diese Tätigkeit ausübt, und die konkreten Modalitäten ihrer Ausübung zu berücksichtigen.
57.      Nach alledem schlage ich vor, dem zweiten Rechtsmittelgrund stattzugeben und folglich das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne dass im Rahmen des zweiten Ansatzes der dritte Rechtsmittelgrund geprüft zu werden braucht(92).
Zum dritten Rechtsmittelgrund
58.      Mit dem dritten Rechtsmittelgrund, der äußerst hilfsweise geltend gemacht wird(93), wird ein Rechtsfehler des Gerichts geltend gemacht, da dieses zu Unrecht angenommen habe, dass der Bau der Festen Fehmarnbeltquerung ebenso wie der Betrieb dieser Querung eine dem Wettbewerb offenstehende wirtschaftliche Tätigkeit darstelle(94).
59.      Insoweit weise ich darauf hin, dass die Kommission im 198. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses, nachdem sie zu dem Schluss gelangt war, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, lediglich weiter ausgeführt hat, dass sich aus dem Urteil Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission(95) ergebe, dass auch der Bau der von Femern betriebenen Infrastruktur eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, ohne insoweit weitere Erklärungen zu liefern. Die Kommission hat ihre Beurteilung somit ausschließlich auf eine analoge Anwendung der vom Gerichtshof in diesem Urteil aufgestellten Grundsätze gestützt.
60.      Unter Berufung auf diese Rechtsprechung ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Errichtung einer neuen Verkehrsinfrastruktur, die wirtschaftlich genutzt werden soll, den Wettbewerb ebenso beeinträchtigen könne wie der Ausbau einer bereits bestehenden Infrastruktur, wenn es einen Markt für Verkehrsdienstleistungen gebe, auf dem bereits Wirtschaftsteilnehmer, die einen Erwerbszweck verfolgten, tätig seien(96). Es hat auch festgestellt, dass diese Tätigkeit, obwohl Femern während der Bauphase der Festen Fehmarnbeltquerung noch nicht auf dem relevanten Markt tätig gewesen sei, untrennbar mit der zukünftigen wirtschaftlichen Nutzung der Infrastruktur auf einem Markt verbunden sei, auf dem ein Wirtschaftsteilnehmer, der einen Erwerbszweck verfolge, tätig sei(97).
61.      Vorab weise ich darauf hin, dass der Bau einer Infrastruktur als solcher eine wirtschaftliche Tätigkeit ist. Im vorliegenden Fall errichtet Femern jedoch nicht die Feste Fehmarnbeltquerung, sondern handelt im Wesentlichen als Vermittler der dänischen Behörden, indem sie die Bauarbeiten mittels öffentlicher Aufträge an Unternehmen dieses Marktes vergibt. Die von Femern geleitete Bautätigkeit
wäre daher nach der vom Gericht bestätigten Beurteilung der Kommission lediglich in ihrer Eigenschaft als Tätigkeit, die untrennbar mit dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung verbunden ist, eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Urteils Leipzig-Halle(98).
62.      Insoweit weisen die Umstände des vorliegenden Falles zwar gewisse Ähnlichkeiten mit denen auf, die den Urteilen Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission(99) sowie Leipzig-Halle zugrunde
lagen. Insbesondere soweit mit der ersten
im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes dargelegten Schlussfolgerung festgestellt wird, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit darstellt und dass der Bau dieser Querung nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt, könnte man angesichts des Umstands, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs untrennbar miteinander verbunden sind, sowie des Umstands, dass die Feste Fehmarnbeltquerung ausschließlich für die (wirtschaftliche) Tätigkeit des Betriebs bestimmt ist, die darin besteht, dass Femern Verkehrsdienstleistungen erbringt, zu der Ansicht gelangen, dass der Bau dieser Querung ebenfalls eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt(100).
63.      Diese Ähnlichkeiten reichen jedoch nicht aus, um den grundlegenden Unterschied zwischen diesen beiden Fällen
zu beseitigen. Die neue Start- und Landebahn des Flughafens Leipzig-Halle sollte nämlich von dem privaten Wirtschaftsteilnehmer DHL für mindestens 90 % seiner Beförderungen im Luftverkehr betrieben werden, wie in einem zwischen dieser Gesellschaft und den Betreibern des Flughafens geschlossenen Vertrag vorgesehen war(101). Die kommerzielle Nutzung dieser Infrastruktur war daher völlig offensichtlich, und dieser Fall fügte sich in die Praxis der Kommission in Bezug auf „gewidmete Infrastrukturen“ ein(102).
Der Bau der Festen Fehmarnbeltquerung folgt einem anderen Ansatz, da er Teil des Ausbaus nationaler und transeuropäischen Verkehrsnetze ist und grundsätzlich nicht einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zugewiesen ist.
64.      Mir scheint daher, dass die Kommission bei der Beurteilung der Femern übertragenen Bautätigkeit als „wirtschaftliche Tätigkeit“ einen falschen Maßstab angelegt hat(103).
65.      Nach alledem schlage ich daher vor, dem dritten Rechtsmittelgrund stattzugeben und folglich das angefochtene Urteil aufzuheben.
Zur Klage im ersten Rechtszug
66.      Nach Art. 61 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof nach Aufhebung der Entscheidung des Gerichts den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.
67.      Insoweit bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof, falls er das angefochtene Urteil aufheben sollte, über alle erforderlichen Angaben verfügt, um über den dritten Teil des ersten Klagegrundes, mit dem die Feststellung als unzutreffend gerügt wird, dass Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge, sowie über den zweiten Teil des zweiten Klagegrundes, mit dem gerügt wird, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien, zu entscheiden.
68.      Insbesondere für den Fall, dass der Gerichtshof der in den Nrn. 49 bis 56 der vorliegenden Schlussanträge vorgeschlagenen Auslegung folgt, ist dem dritten Teil des ersten Klagegrundes stattzugeben und Art. 2 des streitigen Beschlusses für nichtig zu erklären. Hilfsweise ist für den Fall, dass der Gerichtshof den zweiten Rechtsmittelgrund zurückweist, aber dem dritten Rechtsmittelgrund stattgibt, dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes stattzugeben und folglich ebenso Art. 2 dieses Beschlusses für nichtig zu erklären(104).
Ergebnis
69.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Rechtsmittel stattzugeben und den Beschluss C(2020) 1683 final der Kommission vom 20. März 2020 über die staatliche Beihilfe SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) Dänemarks zugunsten von Femern A/S
für nichtig zu erklären.
1      Originalsprache: Französisch.
2      ABl. 2020, L 339, S. 1.
3      Es handelt sich konkret um einen etwa 19 km langen Absenktunnel in der Ostsee, der
Rødby auf der Insel Lolland (Dänemark) mit Puttgarden (Deutschland) verbinden wird
und durch den eine elektrifizierte Schienenstrecke und eine Autobahn verlaufen werden.
4      Mit Beschluss vom 13. Juli 2009 in der Sache N 157/09 – Finanzierung der Phase der Planung der Festen Fehmarnbeltquerung (ABl. 2009, C 202, S. 2) stellte die Kommission zum einen fest, dass die Maßnahmen im Zusammenhang mit der Finanzierung der Planung des Vorhabens keine staatliche Beihilfe darstellen könnten, da Femern als Träger öffentlicher Gewalt gehandelt habe, und zum anderen, dass diese Maßnahmen jedenfalls mit dem Binnenmarkt vereinbar seien, auch wenn diese Maßnahmen dem künftigen Betreiber der Festen Fehmarnbeltquerung zugutekommen könnten. Sie beschloss deshalb gemäß Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [108 AEUV] (ABl. 1999, L 83, S. 1), keine Einwände zu erheben.
5      Und zwar Art. 6 des Fehmarnbelt-Vertrags und dem Lov no 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (Gesetz Nr. 575 betreffend den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung und der Hinterlandanbindung auf dänischer Seite) vom 4. Mai 2015 (im Folgenden: Gesetz von 2015 über den Bau).
6      Die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau der Festen Fehmarnbeltquerung werden von Femern im Rahmen von Bauverträgen durchgeführt, die den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegen.
7      Femern Landanlæg ist eine Tochtergesellschaft der Sund & Bælt Holding A/S, die dem dänischen Staat gehört.
Nach der Gründung von Femern Landanlæg wurde Femern deren Tochtergesellschaft.
8      Beschluss C(2015) 5023 final der Kommission vom 23. Juli 2015 über die staatliche Beihilfe SA.39078 (2014/N) (Dänemark) betreffend die Finanzierung des Projekts Feste Fehmarnbeltquerung (ABl. 2015, C 325, S. 5) (im Folgenden: Beschluss über den Bau).
Mit diesem Beschluss hat die Kommission insbesondere festgestellt, dass die Maßnahmen zugunsten von Femern für Planung, Bau und Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung selbst dann, wenn es sich um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handeln sollte, nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar wären.
9      Urteile vom 13. Dezember 2018, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (T‑630/15, EU:T:2018:942), sowie Stena Line Scandinavia/Kommission (T‑631/15, EU:T:2018:944). Mit diesen Urteilen erklärte das Gericht den Beschluss über den Bau insoweit für nichtig, als die Kommission entschieden hatte, gegen die Maßnahmen des Königreichs Dänemark zugunsten von Femern betreffend die Planung, den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung keine Einwände zu erheben.
10      Urteil vom 6. Oktober 2021, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (C‑174/19 P und C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Dieser Beschluss, der am 5. Juli 2019 im Amtsblatt der Europäischen Union
(ABl. 2019, C 226, S. 5) veröffentlicht wurde, wurde nach Abschluss eines förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV erlassen, das mit Schreiben vom 14. Juni 2019 an die dänischen Behörden eröffnet worden war.
12      Vgl. Art. 2 des streitigen Beschlusses. Dagegen stellte die Kommission in Art. 1 dieses Beschlusses fest, dass andere Maßnahmen, die Gegenstand dieses Beschlusses waren (nämlich die Maßnahmen in Form der Abschreibung von Vermögenswerten, des steuerlichen Verlustvortrags, der Regelung über die gemeinsame Besteuerung, der Eisenbahngebühren, der unentgeltlichen Nutzung von Staatseigentum und der staatlichen Garantien für Derivate) keine staatlichen Beihilfen zugunsten von Femern darstellten.
13      Der erste Klagegrund gliederte sich in vier Teile, mit denen geltend gemacht wurde, dass die Kommission im streitigen Beschluss zu Unrecht festgestellt habe, dass i) die Tätigkeiten von Femern nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen, ii) Femern Verkehrsdienstleistungen auf einem Markt im Wettbewerb mit anderen Betreibern anbiete, iii) Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge, und iv) die Finanzierung von Femern den Wettbewerb verfälsche und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtige.
14      Mit seinem zweiten Klagegrund machte das Königreich Dänemark im Wesentlichen geltend, dass die Tätigkeiten von Femern nicht
als wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden könnten, bevor die Feste Fehmarnbeltquerung in Betrieb genommen werde. Das Gericht hat zunächst die ersten drei Teile des ersten Klagegrundes und den zweiten Klagegrund betreffend die Einstufung der Tätigkeiten von Femern als wirtschaftliche Tätigkeiten geprüft, bevor es den vierten Teil des ersten Klagegrundes behandelt hat, bei dem es um die in Art. 107 Abs. 1 AEUV vorgesehenen Voraussetzungen der Verfälschung des Wettbewerbs und der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ging.
15      Nach Ansicht des Gerichts handelt eine Einheit als öffentliche Hand oder in Ausübung hoheitlicher Befugnisse, wenn ihre Tätigkeit ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit den wesentlichen Aufgaben des Staates verbunden ist.
16      Das Gericht hat sich insoweit ebenso wie die Kommission auf zwei Gesichtspunkte gestützt, und zwar auf den Umstand, dass der Zugang zur Festen Fehmarnbeltquerung von der Zahlung von Gebühren abhängig sein werde und darauf, dass Femern ihre Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts im Wettbewerb mit Wirtschaftsteilnehmern anbieten werde, die einen Erwerbszweck verfolgten.
17      Urteil vom 19. Dezember 2012 (C‑288/11 P, im Folgenden: Urteil Leipzig-Halle, EU:C:2012:821).
18      Mit dem ersten Rechtsmittelgrund macht es einen Rechtsfehler bei der Auslegung des Begriffs der „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ und das Fehlen einer Gesamtbewertung der Femern vom dänischen Staat übertragenen Tätigkeiten durch das Gericht geltend; mit dem zweiten, hilfsweise vorgetragenen Rechtsmittelgrund wird ein Rechtsfehler des Gerichts gerügt, da es nicht überprüft habe, ob die Kommission die erforderliche Gesamtbewertung vorgenommen habe, ob die Tätigkeiten von Femern ganz oder teilweise nicht wirtschaftliche Tätigkeiten seien; mit dem dritten, äußerst hilfsweise vorgetragenen Rechtsmittelgrund wird gerügt, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass Femern bereits von der Bauphase der Festen Fehmarnbeltquerung an eine dem Wettbewerb offenstehende wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt habe.
19      In Art. 2 des streitigen Beschlusses heißt es: „Die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von [Femern], die Dänemark zumindest teilweise rechtswidrig durchgeführt hat, stellen staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 [AEUV] dar. Diese Maßnahmen sind in ihrer gemäß der überarbeiteten Anmeldung geänderten Form auf der Grundlage des Artikels 107 Absatz 3 Buchstabe b [AEUV] mit dem Binnenmarkt vereinbar.“ Die vom Königreich Dänemark im ersten Rechtszug erhobene Klage war darauf gerichtet, „Art. 2 des [streitigen] Beschlusses für nichtig zu erklären, soweit darin erklärt wird, dass die Maßnahmen … staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 [AEUV] darstellen“. Falls das Königreich Dänemark nachweisen kann, dass die streitigen Maßnahmen entgegen der Schlussfolgerung der Kommission im ersten Satz dieses Artikels keine staatliche Beihilfe darstellen, liegt es meiner Ansicht nach auf der Hand, dass der streitige Beschluss in seiner Gesamtheit für nichtig zu erklären ist, da dann die im zweiten Satz dieser Bestimmung enthaltene Entscheidung über die Vereinbarkeit dieser Maßnahmen mit dem Binnenmarkt keine Grundlage mehr hat.
20      Insbesondere sind die Finanzierungsmaßnahmen zur Förderung von IPCEI Gegenstand der Mitteilung der Kommission vom 30. Dezember 2021 zu den Kriterien für die Würdigung der Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen zur Förderung von IPCEI mit dem Binnenmarkt (ABl. 2021, C 528, S. 10).
21      Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich, dass das Verbot staatlicher Beihilfen nur dann anwendbar ist, wenn es sich bei dem Begünstigten der Maßnahme um ein „Unternehmen“ handelt.
22      Vgl. insbesondere Urteile vom 23. April 1991, Höfner und Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, Rn. 21), sowie vom 12. Juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, im Folgenden: Urteil Compass-Datenbank, EU:C:2012:449, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher können der Staat selbst oder eine staatliche Einheit als Unternehmen tätig sein (vgl. insbesondere Urteil Compass-Datenbank, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung). Wie bereits Generalanwalt Cosmas in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung) festgestellt hat, legt der Gerichtshof den Begriff des Unternehmens stets weit aus. Auch wenn der Staat einer Einrichtung besondere oder ausschließliche Rechte gewährt, berührt dies die Unternehmenseigenschaft dieser Einrichtung nicht (vgl. insbesondere Urteil vom 18. März 1997, Diego Calì & Figli,
C‑343/95, EU:C:1997:160, Rn. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23      Vgl. Urteil Compass-Datenbank (Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24      Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. Oktober 1980, van Landewyck u. a./Kommission (209/78 bis 215/78 und 218/78, EU:C:1980:248, Rn. 88); vom 16. November 1995, Fédération française des sociétés d’assurance u. a. (C‑244/94, EU:C:1995:392, Rn. 21), sowie vom 1. Juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, Rn. 27 und 28 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Dass beispielsweise Güter oder Dienstleistungen ohne Gewinnerzielungsabsicht angeboten werden, steht der Einstufung der Einheit, die diese Tätigkeiten auf dem Markt ausübt, als Unternehmen nicht entgegen, wenn ihr Angebot mit dem anderer Wirtschaftsteilnehmer konkurriert, die einen Erwerbszweck verfolgen (vgl. Urteil vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 46).
25      Wie Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache FENIN/Kommission (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, Nr. 26) festgestellt hat, „begibt sich der Gerichtshof bei dem Versuch, zu bestimmen, ob eine Tätigkeit, die von einem Staat oder einer staatlichen Einrichtung wahrgenommen wird, wirtschaftlichen Charakter hat, auf gefährliches Terrain, denn er muss ein Gleichgewicht finden zwischen dem Erfordernis, einen unverfälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt zu schützen, und der Beachtung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten“.
26      Vgl. insbesondere Urteile vom 19. Februar 2002, Wouters u. a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, Rn. 57 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 10. Juli 2025, INTERZERO u. a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, Rn. 49 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Wenngleich der Gerichtshof in seinen ersten Urteilen in dem Bereich bloß eine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der öffentlichen Hand und wirtschaftlichen Tätigkeiten getroffen zu haben scheint (vgl. insbesondere Urteile vom 16. Juni 1987, Kommission/Italien, 118/85, im Folgenden: Urteil Kommission/Italien, EU:C:1987:283, Rn. 7, und vom 18. März 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, Rn. 16), ist nach ständiger Rechtsprechung der Bereich der Tätigkeiten, die keinen wirtschaftlichen Charakter haben, nicht auf Tätigkeiten der öffentlichen Hand beschränkt, sondern beinhaltet auch andere nicht wirtschaftliche Tätigkeiten, wie beispielsweise Tätigkeiten, die im Rahmen der Solidarität ausgeübt werden und nicht darin bestehen, Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt gegen Entgelt anzubieten (vgl. in diesem Sinne insbesondere Urteil vom 11. Juni 2020, Kommission und Slowakische Republik/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P und C‑271/18 P, EU:C:2020:450, Rn. 30 bis 50 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
28      Dieser Rechtsmittelgrund entspricht der ersten Rüge des ersten Teils des ersten Klagegrundes im ersten Rechtszug (behandelt in den Rn. 44 bis 65 des angefochtenen Urteils), mit dem gerügt wird, der Begriff „Tätigkeit der öffentlichen Hand oder Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“, werde zu eng ausgelegt, und der ersten Teilrüge der dritten Rüge dieses Klagegrundes (behandelt in den Rn. 75 bis 91 dieses Urteils), wonach die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen.
29      Vgl. Rn. 50 bis 57 des angefochtenen Urteils.
30      Das Königreich Dänemark stützt sich insbesondere auf das Urteil Kommission/Italien (Rn. 7).
31      Vgl. Rn. 57 des angefochtenen Urteils. Im 194. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses hat die Kommission ausgeschlossen, dass Femern spezifische hoheitliche Befugnisse übertragen worden seien und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Bau und die kommerzielle Nutzung großer Infrastrukturvorhaben an sich keine Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellten und dass dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Logik zugrunde liege, da sie zu einem Großteil durch Nutzungsgebühren finanziert werden sollten. Sie hat auch festgestellt, dass sich die Tätigkeiten von Femern deutlich von dem unterschieden, was in der Vergangenheit zu den Tätigkeiten der öffentlichen Hand gezählt worden sei.
32      Vgl. Rn. 52 bis 54 des angefochtenen Urteils. Im Übrigen hat das Gericht in Rn. 56 dieses Urteils ausgeschlossen, dass der Begriff „Befugnisse“ ganz allgemein Gemeinwohlaufgaben oder Aufgaben der öffentlichen Hand umfasse, und auf die Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Compass-Datenbank (Rn. 40) verwiesen, wonach die in dieser Rechtssache in Rede stehende Tätigkeit mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse im Zusammenhang gestanden habe, weil die Datenerfassung auf einer rechtlichen Pflicht der Unternehmen beruht habe, deren Einhaltung durch den Rückgriff auf Durchsetzungsbefugnisse habe gewährleistet werden können.
33      Vgl. Rn. 58 bis 63 des angefochtenen Urteils.
34      Vgl. insbesondere Urteile vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 30), und vom 10. Juli 2025, INTERZERO u. a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, Rn. 49 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Der Gerichtshof hat außerdem klargestellt, dass eine öffentliche Einrichtung, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse getrennt werden kann, in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen handelt; ist die wirtschaftliche Tätigkeit dagegen mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse untrennbar verbunden, bleiben sämtliche Tätigkeiten dieser Einheit Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse (vgl. Urteil Compass-Datenbank, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
35      In Rn. 17 ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 [AEUV] (ABl. 2016, C 262, S. 1) (im Folgenden: Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe)
setzt die Kommission die beiden Begriffe gleich, indem sie zunächst auf „öffentliche Stellen[, die] ‚in ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt‘ handeln“, und sodann auf „Tätigkeiten, die untrennbarer Teil der Vorrechte öffentlicher Gewalt sind und vom Staat ausgeübt werden“, Bezug nimmt. Nach der von Generalanwalt Mayras in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Reyners (2/74, EU:C:1974:59, S. 665) vertretenen Ansicht „entspringt die öffentliche Gewalt der staatlichen Herrschaftsmacht, dem staatlichen Imperium“. Sie „beinhaltet für denjenigen, der sie ausübt, die Möglichkeit, dem Bürger gegenüber von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen“. Vgl. in diesem Sinne auch die Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Höfner und Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, Nrn. 22 und 23) sowie die Schlussanträge des Generalanwalts Cosmas in der Rechtssache Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, Nr. 37 sowie Fn. 24).
36      Vgl. insbesondere Urteile vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 29 und 30), sowie vom 26. März 2009, SELEX Sistemi Integrati/Kommission (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, Rn. 76) betreffend die Kontrolle und Sicherheit der Luftfahrt; Urteil vom 18. März 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, Rn. 23) betreffend Überwachungstätigkeiten zur Bekämpfung der Umweltverschmutzung, sowie Urteile Compass-Datenbank,
Rn. 40, und vom 7. November 2019, Aanbestedingskalender u. a./Kommission (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, Rn. 45), betreffend den Betrieb einer Datenbank und einer Plattform zur elektronischen Vergabe öffentlicher Aufträge, deren Nutzung auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruht. Zudem hat der Gerichtshof im Fall von Zertifizierungs- und Akkreditierungstätigkeiten danach unterschieden, ob die Tätigkeit gegen Entgelt und ausschließlich auf der Grundlage der Nachfrage des Marktes erfolgt (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung) oder ob die fraglichen Stellen über eine Entscheidungsbefugnis sowie eine Kontroll- und Sanktionsbefugnis verfügen (vgl. Urteil vom 6. Mai 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, Rn. 58).
37      Vgl. Urteile vom 19. Februar 2002, Wouters u. a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, Rn. 58), vom 28. Februar 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, Rn. 46), vom 18. Juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, Rn. 44), sowie vom 18. Januar 2024, Lietuvos notarų rūmai u. a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, Rn. 63).
38      Urteil vom 24. Oktober 2002 (C‑82/01 P, im Folgenden: Urteil Aéroports de Paris, EU:C:2002:617, Rn. 76 bis
78).
39      Wie die Kommission in Rn. 209 ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe erklärt, konnten die Behörden aufgrund der vor dem Urteil Aéroports de Paris herrschenden Unsicherheit ihrer Ansicht nach berechtigterweise annehmen, dass die vor diesem Urteil gewährten öffentlichen Infrastrukturfinanzierungen keine staatlichen Beihilfen darstellten und daher nicht bei der Kommission angemeldet werden mussten.
40      Vgl. Urteil Leipzig-Halle (Rn. 40 bis 42). Das Gericht hat diese Grundsätze angewandt, indem es durchgängig die Ansicht vertreten hat, dass der kommerzielle Betrieb einer Hafen- oder Flughafeninfrastruktur und die Errichtung einer solchen Struktur zur kommerziellen Nutzung wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen (vgl. insbesondere Urteil vom 20. September 2019, Le Port de Bruxelles und Région de Bruxelles-Capitale/Kommission, T‑674/17, EU:T:2019:651, Rn. 62 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
41      Die Kommission hat auch klargestellt, dass – im Allgemeinen und sofern der betreffende Mitgliedstaat nicht beschlossen hat, Marktmechanismen einzuführen – die folgenden Tätigkeiten Teil der Vorrechte öffentlicher Gewalt sind:
Armee- oder Polizeitätigkeiten, Flugsicherung und Flugverkehrskontrolle, Seeverkehrskontrolle und
‑sicherheit, Überwachungstätigkeiten zur Bekämpfung der Umweltverschmutzung, Organisation, Finanzierung und Durchsetzung von Haftstrafen, Erschließung und Revitalisierung öffentlichen Geländes durch öffentliche Stellen und Erhebung von Unternehmensdaten für öffentliche Zwecke auf der Grundlage einer Meldepflicht der Unternehmen. Bei diesen Beispielen handelt es sich ganz offensichtlich um eine nicht erschöpfende Auflistung, die sich an die Rechtsprechung des Gerichtshofs und die Praxis der Kommission anlehnt.
42      Vgl. jeweils Erwägungsgründe 190 und 191 des streitigen Beschlusses sowie Rn. 57 des angefochtenen Urteils.
43      Hierbei ist zu unterscheiden zwischen einerseits der Zuweisung von Befugnissen, die nach dem Unionsrecht hoheitliche Befugnisse darstellen, und andererseits der Qualifizierung dieser Befugnisse als hoheitliche Befugnisse.
44      Nähme man nämlich an, dass Tätigkeiten schon allein deshalb als mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden anzusehen seien, weil sie in dem betreffenden Mitgliedstaat typischerweise unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen, würde dies dem Begriff der staatlichen Beihilfe den objektiven Charakter nehmen und den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumen, die Tätigkeiten „auszusuchen“, die
sie als Ausübung hoheitlicher Befugnisse einstufen möchten. Wie die Kommission zu Recht in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, stützt das vom Königreich Dänemark ins Treffen geführte Urteil Kommission/Italien (Rn. 7) dessen Argumentation nicht, sondern stellt nur klar, dass der Staat sowohl als öffentliche Hand als auch in der Weise handeln kann, dass er Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Art ausübt, die darin bestehen, Güter und Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten, und dass es, „[u]m eine solche Unterscheidung treffen zu können, …
[erforderlich ist], in jedem Einzelfall die vom Staat ausgeübten Tätigkeiten zu prüfen und zu bestimmen, zu welcher Kategorie sie gehören“ (Hervorhebung hinzugefügt).
Aus dieser Passage geht also nicht hervor, dass ein Staat „bei jeder konkreten Tätigkeit“ als öffentliche Hand handeln kann.
45      Im Übrigen hat das Gericht in den Rn. 87 bis 89 des angefochtenen Urteils zu Recht ausgeführt, ohne dass dies vom Königreich Dänemark in Abrede gestellt worden wäre, dass die von Letzterem behaupteten Vorrechte öffentlicher Gewalt (nämlich die Femern als Straßenbehörde und als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur übertragenen Aufgaben sowie die Tatsache, dass es ihr oblag, die Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung auszuarbeiten) die Tätigkeiten des Baus und Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht betrafen.
46      Vgl. Rn. 78 bis 90 des angefochtenen Urteils. Nach Ansicht des Königreichs Dänemark hat sich das Gericht zum einen damit begnügt, die von der Kommission auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorgenommene erschöpfende Aufzählung der mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbundenen Tätigkeiten zu bestätigen; zum anderen habe es wie die Kommission jeden von den dänischen Behörden angeführten Gesichtspunkt einzeln geprüft und festgestellt, dass keiner davon
für sich genommen den Schluss zulasse, dass es sich um die Ausübung öffentlicher Gewalt handle.
47      Vgl. 191. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses. Wie im 190. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses zusammengefasst, haben die dänischen Behörden im Verwaltungsverfahren zunächst geltend gemacht, dass die Ziele der Festen Fehmarnbeltquerung weit über die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung hinausgingen, weil die Feste Fehmarnbeltquerung die notwendigen Voraussetzungen für eine intensivere kulturelle und wirtschaftliche Zusammenarbeit zum Wohle der Europäischen Union, der beiden Staaten und der Regionen entlang des Fehmarnbelts schaffen würde; dass das Wesen der Planung, des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung ebenfalls eindeutig mit dem Handeln als öffentliche Hand verbunden sei, weil das Königreich Dänemark damit eine zwischenstaatliche Vereinbarung und eine weitreichende staatliche Planungsentscheidung des dänischen Staates umsetze (so dass das Wesen der Tätigkeiten eher mit den Tätigkeiten internationaler und nationaler Verkehrsbehörden, wie von Eurocontrol oder den dänischen Straßen- und Eisenbahnbehörden, als mit den Tätigkeiten eines privatwirtschaftlichen Verkehrsbetreibers vergleichbar sei), und schließlich, dass für Femern spezifische Vorschriften gälten, etwa dass Femern keiner Norm der Gewinnmaximierung unterliege, weshalb keine Gefahr bestehe, dass ihre Finanzierung zur Quersubventionierung von Tätigkeiten verwendet werde, die nicht mit den spezifischen Aufgaben zusammenhingen, für deren Erfüllung Femern gegründet worden sei.
48      Vgl. jeweils Erwägungsgründe 192 und 193 des streitigen Beschlusses.
49      Vgl. Erwägungsgründe 194 bis 197 des streitigen Beschlusses.
50      Im Übrigen hat die Kommission vor der Prüfung der Gesichtspunkte, die sie ihrer Schlussfolgerung zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zugrunde gelegt hat, sehr wohl alle Argumente, die von den dänischen Behörden in Bezug auf die Ausübung hoheitlicher Befugnisse vorgetragen wurden, geprüft (und verworfen) (vgl. in diesem Sinne Fn. 47 der vorliegenden Schlussanträge).
51      In Rn. 80 des angefochtenen Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass der Umstand, dass Femern einer engen Kontrolle durch die öffentliche Hand unterliege und dass sie die Regeln über den Zugang zu Dokumenten oder die Rechnungsprüfung beachten müsse, nicht ausreiche, um zu dem Schluss zu gelangen, dass ihre Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen; es hat auch festgestellt, dass es dieser Umstand für sich allein nicht erlaube, sie als eine öffentliche Verwaltung anzusehen.
52      In Rn. 82 des angefochtenen Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass sich das Königreich Dänemark im förmlichen Prüfverfahren auf keine spezifische Bestimmung des Fehmarnbelt-Vertrags berufen habe, aufgrund deren die Kommission hätte feststellen können, dass dieser Vertrag Femern Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse übertrage.
53      In Rn. 86 des angefochtenen Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass die fehlende Liberalisierung eines Wirtschaftszweigs kein Indiz dafür sei, dass eine Tätigkeit grundsätzlich mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhänge.
54      In Rn. 87 des angefochtenen Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass die bloße Tatsache, dass eine Einrichtung für einen Teil ihrer Tätigkeit über hoheitliche Gewalt verfüge, ihrer Einstufung als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des AEU-Vertrags für den Rest ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht entgegenstehe.
55      Vgl. Rn. 90 des angefochtenen Urteils.
56      Siehe
Fn. 51 der vorliegenden Schlussanträge.
57      Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Begriff „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“, wie das Königreich Dänemark geltend macht, zumindest in gewissem Maße von den in jedem Mitgliedstaat vorherrschenden Umständen abhängt, ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark seine Argumentation allein auf den Umstand stützt, dass die Märkte des Baus und des Betriebs der dänischen Straßen- und Schieneninfrastrukturen nicht liberalisiert seien, während das Gericht die Beurteilung der Kommission bestätigt und festgestellt hat, dass die Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung darin bestehe, Dienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts anzubieten, wobei es sich um einen liberalisierten Markt handle, auf dem auch Fährbetreiber tätig seien – was vom Königreich Dänemark nicht bestritten worden ist (vgl. insbesondere Rn. 113 und 200 des angefochtenen Urteils).
58      Vgl. in diesem Sinne Rn. 87 des angefochtenen Urteils.
59      Das Königreich Dänemark hat sich im Übrigen darauf beschränkt, dem Gericht das Fehlen einer (ausdrücklichen) Gesamtanalyse vorzuwerfen, ohne nachzuweisen, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, als es jedes dieser Argumente zurückgewiesen hat, und ohne zu erklären, wie eine Gesamtanalyse zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Im Übrigen bedeutet der Umstand, dass die Kommission im 194. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses beispielhaft die Tätigkeiten aufführt, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs und nach ihrer Praxis als Tätigkeiten anerkannt werden, die unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen, nicht, dass die Kommission festgestellt oder das Gericht bestätigt hat, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen, nur weil sie nicht in dieser Auflistung enthalten sind.
60      Vgl. Rn. 86 des angefochtenen Urteils.
61      Vgl. Nr. 33 und Fn. 57 der vorliegenden Schlussanträge. Allgemeiner betrachtet scheint mir das Königreich Dänemark den Begriff „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ mit dem weiter gefassten Begriff „(nicht)
wirtschaftliche Tätigkeit“ sowie dem ebenfalls davon abweichenden Begriff „(nicht)
liberalisierte Tätigkeit“ zu verwechseln. Die beiden letztgenannten Begriffe sind hingegen im Rahmen der Prüfung des zweiten und des dritten Rechtsmittelgrundes relevant.
62      Der zweite Rechtsmittelgrund entspricht dem dritten Teil des ersten Klagegrundes (behandelt in den Rn. 141 bis 164 des angefochtenen Urteils), mit dem eine unzutreffenden Feststellung, dass Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge, gerügt wird. Obwohl dieser Rechtsmittelgrund zugleich die Tätigkeit des Baus und die Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung betrifft, werde ich meine Würdigung auf die Tätigkeit des Betriebs konzentrieren, da auf die Tätigkeit des Baus nur als Nebentätigkeit zur Tätigkeit des Betriebs eingegangen wird;
die Tätigkeit des Baus wird
spezieller und eingehend im Rahmen des dritten Rechtsmittelgrundes behandelt werden.
63      Erstes vom Königreich Dänemark im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes vorgetragenes Argument.
64      Nach Ansicht der dänischen Behörden hat das Gericht ebenso wie die Kommission zu Unrecht festgestellt, dass das Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung auf einer wirtschaftlichen Logik beruhe und dabei den von den Nutzern der Infrastruktur gezahlten Gebühren eine entscheidende Bedeutung beigemessen (zweites im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes vorgetragenes Argument).
Diese Gebühren stellten jedoch keine Gegenleistung für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern an den Staat gezahlte Beiträge dar (fünftes Argument). Dabei werde zu Unrecht die Bedeutung der Bedingungen, denen Femern bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten unterliege, und insbesondere der Umstand außer Acht gelassen, dass dieses Unternehmen auf Anweisung des Verkehrsministers handle (viertes Argument).
65      Die dänischen Behörden sind der Ansicht, dass das Gericht zu Unrecht entschieden habe, dass ein Markt bestehe.
Die Feste Fehmarnbeltquerung stehe jedoch nicht mit den Fährbetreibern im Wettbewerb, sondern sei eine Weiterentwicklung der deutschen und dänischen Straßen- und Schieneninfrastrukturen über den Fehmarnbelt (drittes im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes vorgetragenes Argument).
66      Da der Begriff „Infrastruktur“ sehr weit ist, ist klarzustellen, dass es in der vorliegenden Rechtssache um Verkehrsinfrastrukturen, insbesondere um Straßen- und Schieneninfrastrukturen, geht (vgl. insbesondere Verordnung [EU] 2024/1679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2024 über Leitlinien der Union für den Aufbau des Transeuropäischen Verkehrsnetzes, zur Änderung der Verordnungen [EU] 2021/1153 und [EU] Nr. 913/2010 und zur Aufhebung der Verordnung [EU] Nr. 1315/2013 [ABl. L, 2024/1679]). Zur Etymologie dieses Begriffs siehe Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, S. 19 bis 30.
67      Was die Kommission im Übrigen in Rn. 201 ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe selbst anerkannt hat.
68      Die in diesen Urteilen aufgestellten Grundsätze sind nach Ansicht der Kommission auf den Bau anderer Infrastrukturen anwendbar, die untrennbar mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit verbunden sind (vgl. Rn. 202 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe).
69      Vgl. Erwägungsgründe 192 und
193 des streitigen Beschlusses. Das Gericht ist im angefochtenen Urteil im Wesentlichen zum einen zu dem Schluss gelangt, dass Femern eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben werde, da sie Verkehrsdienstleistungen gegen Entgelt auf dem Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts erbringen werde (vgl. Rn. 145 bis 153 des angefochtenen Urteils), und hat zum anderen die Argumente des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg zurückgewiesen, mit denen im Wesentlichen geltend gemacht wurde, dass Femern keine Gewinnmaximierung anstrebe und auf Anweisung des Verkehrsministeriums handle, und zwar auch bei der Festlegung der Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung (vgl. Rn. 154 bis 162 dieses Urteils).
70      Nämlich die wirtschaftliche Logik, die dem Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung zugrunde
liegt, sowie das Vorhandensein eines Marktes und von Wettbewerbern für die gleichen Dienstleistungen wie die von Femern angebotenen.
71      Nämlich das Fehlen einer Gewinnmaximierung und das Eingreifen des Verkehrsministeriums.
72      Im Übrigen begnügt sich das Königreich Dänemark damit, dem Gericht das Fehlen einer Gesamtanalyse vorzuwerfen, ohne jedoch zu erläutern, wie diese Analyse hätte durchgeführt werden müssen und zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.
73      Vgl. Urteil vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dass Güter oder Dienstleistungen ohne Gewinnerzielungsabsicht angeboten werden, steht hingegen der Einstufung der Einheit, die diese Tätigkeiten auf dem Markt ausübt, als „Unternehmen“ nicht entgegen, wenn ihr Angebot mit dem anderer Wirtschaftsteilnehmer konkurriert, die einen Erwerbszweck verfolgen (vgl. auch Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).
74      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 45 bis 50).
75      Im Übrigen behalten nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs selbst Leistungen, die ein Mitgliedstaat einem Unternehmen aufgrund gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auferlegt, ihren wirtschaftlichen Charakter, auch wenn sie den Empfängern zu einem Preis unter ihrem Marktwert oder unentgeltlich angeboten werden (vgl. beispielsweise Schlussanträge des Generalanwalts Biondi in der Rechtssache Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, Nr. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).
76      Im Übrigen ist es nach der in Nr. 16 der vorliegenden Schlussanträge angeführten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV irrelevant, ob die betreffende Einrichtung öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Status hat, so dass der Staat selbst oder eine staatliche Einrichtung als Unternehmen tätig werden kann.
77      In Rn. 169 des streitigen Beschlusses erwähnt die Kommission auch den Umstand, dass die Straßenverkehrstarife anhand der Fährpreise von 2007 hochgerechnet würden. Im Übrigen ist das vom Königreich Dänemark angeführte Urteil Compass-Datenbank insoweit nicht relevant, da es eine von einer öffentlichen Einrichtung erbrachte Dienstleistung betraf, die mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse in Zusammenhang stand (vgl. insbesondere Rn. 39 dieses Urteils), was das Königreich Dänemark im Rahmen seines ersten Rechtsmittelgrundes nicht nachweisen konnte.
78      Der Gerichtshof hat insbesondere entschieden, dass auch bei einer
Bankstiftung, die selbst in einem im öffentlichen Interesse liegenden oder gemeinnützigen Bereich tätig ist, ungeachtet der Tatsache, dass sie Güter oder Dienstleistungen ohne die Absicht der Gewinnerzielung anbietet, davon auszugehen ist, dass sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, da ihr Angebot mit dem von Wirtschaftsteilnehmern konkurriert, die den gleichen Zweck verfolgen (vgl. Urteil vom 10. Januar 2006, Cassa di Risparmio di Firenze u. a., C‑222/04, EU:C:2006:8, Rn. 122 und 123). Im Übrigen haben weder das Gericht noch der Gerichtshof in den Rechtssachen, in denen die Urteile vom 13. Dezember 2018, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (T‑630/15, EU:T:2018:942) sowie Stena Line Scandinavia/Kommission (T‑631/15, EU:T:2018:944), ergangen sind, die durch [das Urteil] vom 6. Oktober 2021, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (C‑174/19 P und C‑175/19 P, EU:C:2021:801), bestätigt worden sind, die Zulässigkeit der Klagen in Frage gestellt, mit denen Unternehmen – Fährbetreiber und Wettbewerber von Femern –,
die streitigen Beschlüsse, die Gegenstand dieser Urteile waren, angefochten hatten.
79      Dass ein effizienterer Verkehrsträger auf den Plan tritt, ist, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung betont hat, in einem solchen Fall geeignet,
nach der Logik des Wettbewerbs zur Ersetzung eines Monopols durch ein anderes zu führen.
80      Der Wettbewerb wird nämlich weder auf der fraglichen Infrastruktur noch zwischen ähnlichen konkurrierenden Infrastrukturen stattfinden, sondern zwischen Dienstleistungen, die unter Nutzung dieser Infrastruktur erbracht werden (nämlich der Überquerung des Fehmarnbelts auf der Straße oder auf der Schiene über die Feste Fehmarnbeltquerung), und substituierbaren Dienstleistungen, die nach einem anderen Geschäftsmodell erbracht werden (nämlich der Überquerung dieser Meeresstraße mit Fähren).
81      Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs variiert die Auflistung der Tatbestandsmerkmale einer staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV selbst, je nachdem, ob unter den jeweiligen Umständen bestimmte dieser Tatbestandsmerkmale Gegenstand einer gemeinsamen Würdigung sind oder nicht. Nach der ausführlichsten Auflistung sind folgende Merkmale zu unterscheiden: die Zurechenbarkeit der Maßnahme an den Staat und den Einsatz staatlicher Mittel (vgl. insbesondere Urteil vom 2. März 2021, Kommission/Italien u. a., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, Rn. 58 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), der wirtschaftliche Vorteil des Begünstigten (vgl. insbesondere Urteil vom 24. Juli 2003, Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, Rn. 84 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), die Selektivität der Maßnahme (vgl. insbesondere Urteil vom 10. September 2024, Kommission/Irland u. a., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, Rn. 75 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), die Verfälschung des Wettbewerbs (vgl. insbesondere Urteil vom 19. September 2000, Deutschland/Kommission, C‑156/98, EU:C:2000:467, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung), und die Behinderung des Handels zwischen Mitgliedstaaten (vgl. insbesondere Urteil vom 7. März 2024, Fallimento Esperia und GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, Rn. 64 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
82      Beispielsweise könnten die geprüften Maßnahmen dem Begünstigten keinen Vorteil verschaffen oder zu keiner Verfälschung des Wettbewerbs führen. Diese Aspekte, die manchmal von den Parteien vorgebracht werden, betreffen nicht die vorläufige Beurteilung des wirtschaftlichen Charakters der fraglichen Tätigkeit, sondern die konkrete Beurteilung der Tatbestandsmerkmale einer staatlichen Beihilfe.
83      Vgl. beispielsweise Urteil vom 20. September 2019, Le Port de Bruxelles und Région de Bruxelles-Capitale/Kommission (T‑674/17, EU:T:2019:651, Rn. 61 bis 89
und die dort angeführte Rechtsprechung). Zur Veranschaulichung weise ich darauf hin, dass die Kommission entschieden hat, dass die Finanzierung von Infrastrukturen, die der in Rede stehenden Festen Fehmarnbeltquerung sehr
ähnlich sind, wie der Bau der Eisenbahnverbindung zum Ärmelkanaltunnel (ABl. 2002, C 130, S. 5) sowie der Bau und der Betrieb der festen Öresund-Querung (ABl. 2014, C 418, S. 8), eine vereinbare Beihilfe darstellt. Was insbesondere das Vorhaben einer festen Öresund-Querung betrifft, hat die Kommission nach einer mehrstufigen Prüfung, die durch das Urteil vom 19. September 2018, HH Ferries u. a./Kommission (T‑68/15, EU:T:2018:563), bestätigt worden ist, kürzlich festgestellt, dass einige der von den dänischen Behörden für den Bau und den Betrieb der festen Öresund-Querung gewährten Maßnahmen rechtswidrige staatliche Beihilfen darstellten, die von diesen Behörden zurückgefordert werden müssen (vgl. Beschluss der Kommission vom 13. Februar 2024, C[2024] 959 final, staatliche Beihilfen SA.52162 und SA.52617, durchgeführt von Dänemark und Schweden für das Øresundsbro Konsortiet). In der vorliegenden Rechtssache hatte die Kommission im Übrigen einen ersten Beschluss erlassen, mit dem sie keine Einwände erhoben hatte (wobei sie insbesondere die Beihilfe, die Femern für die öffentliche Finanzierung der Festen Fehmarnbeltquerung gewährt worden war, als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hatte). Dieser Beschluss wurde durch die Urteile vom 13. Dezember 2018, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (T‑630/15, EU:T:2018:942) sowie
Stena Line Scandinavia/Kommission (T‑631/15, EU:T:2018:944), für nichtig erklärt. Zwar wurde die Frage des Vorliegens einer Beihilfe nicht ausdrücklich entschieden, doch wurde das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe während dieses gesamten langwierigen Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens (das noch nicht abgeschlossen ist) im Wesentlichen als feststehend angesehen. So wurden beispielsweise im Urteil vom 6. Oktober 2021, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (C‑174/19 P und C‑175/19 P, EU:C:2021:801), selbst die Maßnahmen zur Finanzierung der internen Infrastruktur, für die die Kommission das Nichtvorliegen einer staatlichen Beihilfe festgestellt hatte, nicht unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“, sondern vielmehr unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geprüft.
84      In den Erwägungsgründen 306 bis 308 des streitigen Beschlusses hat die Kommission, die sich hierfür auf ein Kosten-Nutzen-Gutachten von 2000 und ein 2001 eingeleitetes Markterkundungsverfahren der dänischen Behörden stützte, festgestellt, dass kein rational handelnder privater Investor unter normalen Marktbedingungen bereit sei, sich an der Finanzierung eines solchen Vorhabens zu beteiligen, obwohl das Verfahren auf reges Interesse gestoßen sei.
85      Vgl. entsprechend Urteil vom 11. Juni 2020, Kommission und Slowakische Republik/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P und C‑271/18 P, EU:C:2020:450, Rn. 59).
86      Nach der Lehre ist beispielsweise eine Tätigkeit, die nicht zur Ausschüttung von Dividenden an die Aktionäre führt und den Anlegern keine Renditen verschafft, selbst dann, wenn sie alle ihre Kosten deckt, keine wirtschaftliche Tätigkeit (vgl. in diesem Sinne Nicolaides, P., „Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity“, European State Aid Law Quarterly, Band
16, 2017, Nr. 4, S. 527 bis 536, insbesondere S. 534 bis 536). Im Übrigen könnte im vorliegenden Fall das Fehlen jeglicher Beteiligung privater Investoren ein Indiz dafür sein, dass für die fragliche Tätigkeit öffentliche Investitionen erforderlich waren (vgl. in diesem Sinne Wilson, T., „Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle“, European State Aid Law Quarterly, Band
13, 2014, Nr. 1, S. 24 bis 27, insbesondere S. 26).
87      Vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Italien, Rn. 10 und 11.
88      Es gibt insbesondere Tätigkeiten in bestimmten Bereichen wie Bildung, Gesundheitsversorgung oder soziale Sicherheit, deren Einstufung als „wirtschaftlich“ im Wesentlichen davon abhängt, wie diese Bereiche in dem betreffenden Mitgliedstaat organisiert sind. Grundsätzlich haben solche Tätigkeiten keinen wirtschaftlichen Charakter, wenn sie in ein vom Staat kontrolliertes, nicht auf kommerziellen, sondern sozialen und solidarischen Überlegungen beruhendes öffentliches System mit universalem Charakter integriert sind, durch das der Staat seine Aufgabe auf diesem Gebiet erfüllt (vgl. insbesondere in diesem Sinne Urteil vom 11. Juni 2020, Kommission und Slowakische Republik/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P und C‑271/18 P, EU:C:2020:450, Rn. 58 bis
65, sowie Schlussanträge des Generalanwalts Biondi in der Rechtssache Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, Nr. 8 und die dort angeführte Rechtsprechung).
89      Vgl. Nr. 47 der vorliegenden Schlussanträge.
90      So hat der Gerichtshof beispielsweise im Bereich der öffentlichen Gesundheit entschieden, dass die Einführung eines Wettbewerbselements, das Wirtschaftsteilnehmer dazu veranlassen soll, ihre Tätigkeit nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit auszuüben, in ein System, das das Solidaritätsprinzip umsetzt, die Natur dieses Systems nicht ändert (vgl. Urteil vom 27. April 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Kommission, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, Rn. 104). Vgl. auch Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., und Segura, M., „Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid“, European State Aid Law Review Quarterly, Band 23, 2024, Nr. 2, S. 173 bis 199, insbesondere S. 174.
91      Vgl. Nr. 48 der vorliegenden Schlussanträge.
92      Sollte der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung im vorliegenden Fall keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, gilt dieses Ergebnis umso mehr für die Tätigkeit des Baus, deren behaupteter wirtschaftlicher Charakter sich daraus ergibt, dass sie im Verhältnis zur Tätigkeit des Betriebs von untergeordneter Bedeutung ist.
93      Dieser Rechtsmittelgrund wird nämlich ins Leere gehen, wenn der Gerichtshof dem zweiten im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes vorgeschlagenen Ansatz folgen und feststellen sollte, dass die Tätigkeiten von Femern insgesamt nicht „wirtschaftlicher“ Natur sind.
94      Dieser Rechtsmittelgrund entspricht dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes im ersten Rechtszug (behandelt in den Rn. 176 bis 207 des angefochtenen Urteils), mit dem gerügt wird, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien.
95      Urteil vom 24. März 2011 (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), bestätigt durch das Urteil Leipzig-Halle.
96      Vgl. Rn. 188 bis 191 des angefochtenen Urteils.
97      Vgl. Rn. 192 bis 198 des angefochtenen Urteils. Zudem hat das Gericht in den folgenden Randnummern dieses Urteils, die nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittels sind, das Vorbringen der Klägerin zurückgewiesen, mit dem geltend gemacht wurde, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche nicht liberalisiert seien (Rn. 199 bis 202 dieses Urteils), dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien (gemäß dem Urteil vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17,
EU:T:2019:271) (Rn. 203 und 204 des angefochtenen Urteils), dass es möglich sei, Änderungen an den Modalitäten des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung vorzunehmen (Rn. 205 dieses Urteils), und dass der Begriff „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eng auszulegen sei (Rn. 206 und 207 dieses Urteils).
98      Da die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung Teil eines einzigen Vorhabens sind, das Gegenstand von Finanzierungsmaßnahmen zugunsten von Femern ist, kann in Wirklichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass die Finanzierung des Baus Femern einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, auch wenn dies nur in Form von Auswirkungen („spill-over“) dieser Finanzierung auf ihre wirtschaftliche Tätigkeit, nämlich die Verkehrsdienstleistungen auf dem Fehmarnbelt, erfolgen könnte.
Meines Erachtens beruht darauf die Schlussfolgerung des Gerichts in Rn. 196 des angefochtenen Urteils, wonach Femern im Stadium des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung aufgrund der für den Bau dieser Querung erhaltenen Vorzugsfinanzierungen die Möglichkeit hätte, eine geförderte Infrastruktur zu betreiben, wenn die Bautätigkeit als vom Betrieb trennbar und damit nicht wirtschaftlich angesehen würde. Diese Argumentation geht jedoch nicht aus der Begründung des streitigen Beschlusses hervor, die sich ausschließlich auf die „Untrennbarkeit“ der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs dieser Querung stützt.
99      Urteil vom 24. März 2011, T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Vgl. Urteil Leipzig-Halle (Rn. 40 bis 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
101      Vgl. Urteil Leipzig-Halle (Rn. 3).
102      Vgl. insbesondere die Definition der Kommission in ihrer Mitteilung „Genehmigung des Inhalts des Entwurfs einer Mitteilung der Kommission ‚Leitlinien für staatliche Beihilfen für den Landverkehr und multimodalen Verkehr‘“ (ABl. 2024/C 5046, S. 1) in Rn. 54 Buchst. f, wonach eine „gewidmete Infrastruktur“ eine „Infrastruktur [ist], die für im Voraus ermittelbare Unternehmen errichtet wird und auf deren Bedarf zugeschnitten ist“.
103      Meiner Ansicht nach bleibt sogar fragwürdig, ob die Begründung der Kommission hinreichend ist, da sich diese im Wesentlichen darauf beschränkt hat, auf eine Analogie zu dem Sachverhalt hinzuweisen, der Gegenstand des Urteils Leipzig-Halle war, ohne die Relevanz der vom Gerichtshof in diesem Urteil aufgestellten Grundsätze für den vorliegenden Fall in irgendeiner Weise zu präzisieren.
104      Dieses Ergebnis führt zur Nichtigerklärung von Art. 2 des streitigen Beschlusses in seiner Gesamtheit, da zum einen die Beurteilung der Kommission zum Vorliegen einer staatlichen Beihilfe auf eine gemeinsame Beurteilung der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung gestützt ist und zum anderen die Prüfung der Vereinbarkeit der angemeldeten Maßnahmen offensichtlich von deren Einstufung als „staatliche Beihilfen“ abhängt.