61980C0188
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
VAN 4 MEI 1982 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
De gevoegde zaken, waarin ik thans heb te concluderen, betreffen de geldigheid van richtlijn nr. 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid van de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven (PB L 195 van 1980, blz. 35). Deze richtlijn, die op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, inzonderheid op artikel 90, lid 3, berust, kan worden samengevat als volgt:
Artikel 1 bepaalt dat de Lid-Staten doorzichtigheid moeten verschaffen door opening van zaken te geven over de rechtstreekse of via openbare bedrijven of financiële instellingen verrichte beschikbaarstelling van openbare middelen aan openbare bedrijven en over de daadwerkelijke besteding daarvan. Onder de financiële betrekkingen waarin doorzichtigheid dient te worden verschaft, vermeldt artikel 3 inzonderheid: vergoeding voor bedrijfsverliezen, kapitaalinbreng of dotatie, inbreng à fonds perdu en leningen tegen gunstige voorwaarden, verlening van financiële voordelen door het achterwege laten van de inning van winsten of vorderingen, het afzien van een normale beloning voor de aangewende openbare middelen en vergoeding van door de overheden opgelegde lasten.
Artikel 5 verplicht de Lid-Staten om de gegevens inzake de bedoelde financiële betrekkingen gedurende vijf jaar ter beschikking van de Commissie te houden en haar deze desgevraagd over te leggen. Artikel 2 preciseert dat in deze richtlijn onder „overheden” wordt verstaan „de Staat evenals andere territoriale lichamen”. Als openbaar bedrijf geldt elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende voorschriften. Deze dominerende invloed wordt vermoed wanneer de overheden, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezitten, over de meerderheid van de aan de uitgegeven aandelen verbonden stemrechten beschikken of meer dan de helft der leden van het orgaan van bestuur, van beheer of van toezicht kunnen benoemen. Krachtens artikel 4 worden van de richtlijn uitgesloten kleine bedrijven en dienstverlenende bedrijven welke het intracommunautaire handelsverkeer niet aanmerkelijk kunnen beïnvloeden, openbare kredietinstellingen en tenslotte bedrijven voor werkzaamheden op het gebied van water en energie, met inbegrip van, voor wat de kernenergie betreft, de produktie van uranium, de verrijking daarvan, de opwerking van bestraalde splijtstoffen, alsmede de vervaardiging van plutoniumhoudende materialen. Ook bedrijven op het gebied van posterijen, telecommunicatie en vervoer zijn uitgesloten. Tenslotte bepaalt artikel 8 dat de inhoud van de richtlijn uiterlijk op 31 december 1981 in het nationale recht moest zijn opgenomen.
De regeringen van de Franse republiek, van de Italiaanse republiek en van het Verenigd Koninkrijk hebben vóór het verstrijken van deze termijn bij memoriën, ingediend bij het Hof op respectievelijk 16, 18 en 19 september 1980 krachtens artikel 173 EEG-Verdrag tegen de Commissie beroep tot nietigverklaring van voornoemde richtlijn ingesteld. De regering van de Franse republiek intervenieerde daarenboven ter ondersteuning van het beroep van de Italiaanse republiek en van het Verenigd Koninkrijk. De Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden werden als intervenient toegelaten ter ondersteuning van de Commissie, die de ongegrondverklaring van het beroep vordert.
Ten aanzien van deze vorderingen, gegrond op onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het Verdrag, alsook op misbruik van bevoegdheid, neem ik het volgende standpunt in:
1.
Tot staving van hun vordering stellen verzoeksters eerst en vooral dat de Commissie onbevoegd was een richtlijn met die inhoud uit te vaardigen. In zakelijk eensluidende bewoordingen voeren zij aan dat artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag aan de Commissie als „hoedster van het Verdrag” slechts de bevoegdheid toekent om in individuele gevallen tegen bepaalde Lid-Staten op te treden, maar geen algemene rechtscheppende bevoegdheid verleent om de Lid-Staten nieuwe, niet in het Verdrag voorziene, verplichtingen op te leggen. Bovendien hangt het onderwerp van de richtlijn zo nauw samen met de werkingssfeer van de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag dat krachtens artikel 94 EEG-Verdrag uitsluitend de Raad tot vaststelling daarvan bevoegd was. Zo de Commissie echter behoefte had aan informatie die verder reikte dan de steunmaatregelen van de Staten, had zij zich juridisch moeten baseren op artikel 213 EEG-Verdrag, waarin eveneens de medewerking van de Raad wordt vereist.
In het eerste middel komt formeel het vraagstuk aan de orde betreffende de omvang van de rechtscheppende bevoegdheid die artikel 90, lid 3, aan de Commissie toekent. Voor het onderzoek van deze vraag moet eerst de tekst van deze bepaling in herinnering worden gebracht:
„De Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of beschikkingen tot de Lid-Staten.”
Met deze formule hebben de auteurs van het Verdrag, rekening houdend met het in artikel 4 EEG-Verdrag neergelegde communautaire beginsel van de individueel verleende bevoegdheden, ondubbelzinnig willen stellen dat de Commissie enerzijds exclusief bevoegd is om voor de toepassing van artikel 90 EEG-Verdrag zorg te dragen en anderzijds voor de vervulling van deze taak de oorspronkelijke bevoegdheid heeft voornoemde besluiten tot de Lid-Staten te richten. De betrokken bepaling vormt derhalve een lex specialis op artikel 155 EEG-Verdrag, waarin wordt bepaald dat de Commissie onder meer moet toezien op de toepassing van het Verdrag en overeenkomstig de verdragsbepalingen een eigen beslissingsbevoegdheid heeft. Andere voorbeelden van de exclusieve bevoegdheid van de Commissie tot het verrichten van rechtshandelingen ter toepassing van de regels betreffende de mededinging zijn te vinden in de artikelen 80, 89 en 93 EEG-Verdrag.
Zoals door verzoeksters terecht wordt aangevoerd en eveneens aan de hand van de mededelingsregels, met name de artikelen 87 en 94 EEG-Verdrag, kan worden aangetoond, staat daar tegenover, dat de Raad doorgaans bevoegd is tot het uitvaardigen van uitvoeringsvoorschriften ter aanvulling of concretisering van de verdragsbepalingen.
Uit dit onderscheid tussen besluiten die enerzijds de toepassing en anderzijds de uitvoering van verdragsvoorschriften betreffen, kan echter, anders dan inzonderheid de Britse en de Italiaanse regering menen, niet worden afgeleid dat de Commissie voor de vervulling van haar toezichthoudende taak geen besluiten met algemene strekking maar slechts maatregelen van individuele aard kan uitvaardigen.
Al is dit blijkens de geciteerde voorbeelden de algemene regel, uit de tekst van artikel 90, lid 3, blijkt reeds dat de Commissie voor de vervulling van haar taak de keuze heeft tussen richtlijnen en beschikkingen. In dit verband kan men zeker niet instemmen met de Britse regering, die onderscheid maakt tussen richtlijnen met een algemene wetgevende inhoud en bijzondere administratieve richtlijnen en de Commissie bijgevolg in het kader van artikel 90 slechts bevoegd acht tot het uitvaardigen van richtlijnen van laatstgenoemde soort.
Anders dan de Britse regering meent, kan het gebruik van de begrippen „vaststellen” en „richten tot” in de desbetreffende verdragsbepalingen evenmin een basis vormen voor dit onderscheid. Alleen al de tekst van artikel 189, eerste alinea, EEG-Verdrag, volgens hetwelk „voor de vervulling van hun taak ... de Raad en de Commissie verordeningen en richtlijnen [vaststellen]... onder de in dit Verdrag vervatte voorwaarden”, verzet zich hiertegen. Met de uitdrukking „richten tot” wordt daarentegen blijkens de derde alinea van artikel 189, slechts duidelijk gemaakt, dat richtlijnen uitsluitend voor de Lid-Staten kunnen zijn bestemd. Inmiddels staat onomstotelijk vast dat de bevoegde instellingen daarbij de keuze hebben tussen „individuele”, tot bepaalde afzonderlijke Lid-Staten gerichte richtlijnen en „algemene” richtlijnen die voor alle Lid-Staten gelijkelijk zijn bestemd. Waar artikel 97, tweede alinea, EEG-Verdrag aan een inbreuk op bepaalde belastingsvoorschriften de consequentie verbindt dat de Commissie passende richtlijnen of beschikkingen richt tot de betrokken Lid-Staat, kan daaruit niet, zoals de Britse regering doet, worden afgeleid, dat de uitdrukking „richt tot” in elk geval slechts het vaststellen van „individuele” richtlijnen toelaat.
Anders dan de Britse regering meent, druist de aan de Commissie toegekende bevoegdheid tot vaststelling van voor alle Lid-Staten gelijkelijk verbindende richtlijnen met een algemene inhoud evenmin in tegen de in het Verdrag vervatte machtenscheiding tussen Raad en Commissie. Afgezien van het feit dat het beginsel van Montesquieu in de Gemeenschap toch al onvolledig is doorgevoerd, kan men niet stellen dat de Commissie altijd slechts uitvoerende, de Raad altijd slechts wetgevende bevoegdheid heeft. Doorgaans is dit het geval, maar behalve de onderhavige bepaling bestaat er een reeks andere artikelen — zo bijvoorbeeld artikel 13, lid 2, artikel 33, lid 7, en artikel 97, tweede alinea, EEG-Verdirag — waarin aan de Commissie ook een oorspronkelijke bevoegdheid wordt toegekend tot vaststelling van richtlijnen, en zelfs -— artikel 48, lid 3, sub d — van uitvoerings-verordeningën. Zelfs indien men de Britse regering volgt waar zij stelt dat het daarbij meestal gaat om naar tijd beperkte overgangsbepalingen die een uitzondering vormen op de in beginsel aan de Raad toekomende wetgevende bevoegdheid, moet ook artikel 90, lid 3, stellig worden beschouwd als een dergelijke expressis verbis geformuleerde uitzondering, die niet naar tijd beperkt is.
Door de ¡ rechtscheppende bevoegdheid van de Commissie te beperken tot de „toepassing van dit artikel” wordt duidelijk rekening gehouden met de aan het EEG-Verdrag ten grondslag liggende „balance of power”. Zodoende wordt gewaarborgd dat de Commissie slechts besluiten kan nemen die een technisch middel vormen ter vervulling van haar toezichthoudende taak. Dit verklaart dan overigens weer waarom de opstellers van het Verdrag voor een dergelijke rechtscheppende bevoegdheid, die verschilt van de in beginsel aan de Raad toekomende bevoegdheid tot vaststelling van voorschriften ter uitvoering van het Verdrag, hebben afgezien van de gebruikelijke procedurele waarborgen, zoals gescheiden initiatiefrecht en raadpleging van de Vergadering of van het Economisch en Sociaal Comité.
Aangezien de Commissie inzake dergelijke richtlijnen dus een oorspronkelijke bevoegdheid heeft, waarbij zij niet verplicht is de goedkeuring van voornoemde instellingen of van de Lid-Staten te vragen, kan men haar formeel niet verwijten onvoldoende rekening te hebben gehouden met de bezwaren die enkele Lid-Staten tijdens de voorbereiding van de richtlijn hebben geopperd.
2.
In verband met de aan de inhoud van een op artikel 90, lid 3, gebaseerde richtlijn te stellen eisen, zijn verzoeksters voorts van oordeel dat de Commissie op grond van deze bepaling slechts op een concrete gedraging van de Lid-Staten repressief kan reageren, maar niet in abstracto preventieve maatregelen kan uitvaardigen.
Uit de tekst van artikel 90 EEG-Verdrag blijkt echter reeds dat ook deze stelling moet worden afgewezen. Lid 3 bepaalt dat de Commissie, waakt „voor de toepassing van dit artikel”. Het in casu relevante artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag voor welks toepassing de Commissie dient te waken, luidt echter als volgt:
„De Lid-Staten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven ... geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 7 en 85 tot en met 94”.
De Commissie moet er dus enerzijds op toezien dat de Lid-Staten met betrekking tot genoemde bedrijven geen met het EEG-Verdrag strijdige maatregelen in stand houden, hetgeen betekent dat zij ervoor moet zorgen dat de bestaande maatregelen worden afgeschaft. Anderzijds moet zij erop letten dat de Lid-Staten geen dergelijke maatregelen nemen, dat wil zeggen in de toekomst uitvaardigen. Het is derhalve duidelijk dat artikel 90, lid 3, de Commissie opdraagt niet alleen repressief maar ook preventief op te treden om verdragsschendingen te voorkomen.
Terecht merkt de Commissie op dat in dit verband ook betekenis toekomt aan het feit dat haar optreden krachtens artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag niet afhankelijk is gesteld van het bestaan van een inbreuk op een of andere verdragsregel, terwijl dit wel uitdrukkelijk is geschied in de artikelen 89, 93, lid 2, en 97, tweede alinea, EEG-Verdrag. Daar volgens laatstgenoemde bepalingen een Lid-Staat het Verdrag moet hebben geschonden, wil de Commissie kunnen optreden, wordt in de eerste plaats een beschikking, dus een besluit van individuele aard voorgeschreven. Artikel 97, tweede alinea, heeft het weliswaar over passende richtlijnen of beschikkingen, maar daarin wordt uitdrukkelijk gezegd dat deze „tot de betrokken Lid-Staat” moeten worden gericht. Daarentegen wordt in artikel 90, lid 3, de keuze gelaten tussen richtlijnen en beschikkingen welke, zeer algemeen, „tot de Lid-Staten” moeten worden gericht. Deze formulering houdt rekening met de mogelijkheid tot het uitvaardigen van in abstracto gestelde preventieve maatregelen van algemene aard.
Dat artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag niet beperkt is tot repressief optreden in individuele gevallen vloeit tevens voort uit het feit dat dit artikel de in artikel 169 EEG-Verdrag voorziene procedure wegens verdragsschennis niet beoogt te vervangen, maar veeleer ten doel heeft door het opstellen van duidelijke gedragsregels te voorkomen dat het tot dergelijke procedures komt. Men kan te dezen ook instemmen met het standpunt van de Commissie dat, in vergelijking met haar verplichtingen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag, het vaststellen van een richtlijn op grond van artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag als een minder strenge maatregel moet worden beschouwd.
De verhouding van artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag tot artikel 169 EEG-Verdrag toont dus ook aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen wat de Commissie verplicht is te doen zodra zij een schending van het Verdrag heeft vastgesteld, en wat zij moet doen om zo een verdragsschending te voorkomen. Een logische interpretatie van artikel 90 eist dat men in dit laatste geval de Commissie minstens ook bevoegd acht om die maatregelen te nemen die „onontbeerlijk zijn om een doeltreffende taakvervulling mogelijk te maken”, zoals het Hof van Justitie met betrekking tot een soortgelijke problematiek stelde in zijn beschikking in de zaak Camera Care (beschikking van 17 januari 1980, zaak 792/79 R, Camera Care/Commissie, Jurispr. 1980, blz. 119, 131).
3.
Zodoende moet thans worden vastgesteld, hoe de krachtens artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag op de Commissie rustende verplichting om onder meer te waken voor de toepassing van artikel 90, lid 1, er nu eigenlijk uitziet. Daatoe moeten de inhoud en de draagwijdte van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, met name gelet op de plaats van dit artikel in het Verdrag, nader worden onderzocht.
Dit artikel regelt de positie van openbare bedrijven en dus ook de economische activiteit van de overheden in de gemeenschappelijke markt. Zoals alle procespartijen toegeven, kan de functie ervan niet los worden gezien van artikel 222 EEG-Verdrag, volgens hetwelk het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de Lid-Staten onverlet laat. De Lid-Staten, waar verschillende opvattingen over de rol van openbare bedrijven heersen, kunnen in beginsel dan ook vrijelijk beslissen over het aantal en de organisatie van hun openbare bedrijven. Anderzijds is deze organisatievrijheid in zoverre beperkt dat zij niet mag worden gebruikt om de grondslagen van het Verdrag, inzonderheid de beginselen van het vrije verkeer van goederen en de onvervalste medeginging op losse schroeven te zetten. Dit betekent in principe dus dat de verdragsregels in alle Lid-Staten gelijkelijk van toepassing moeten zijn op openbare en particuliere bedrijven en dat de Lid-Staten in zover aan openbare bedrijven geen voorkeursbehandeling mogen geven.
Met name de Bondsregering beklemtoont terecht dat de Lid-Staten reeds op grond van artikel 5 EEG-Verdrag verplicht zijn tot gelijke behandeling van particuliere en openbare bedrijven, en ook het Hof van Justitie stelde in de zaak INNO (arrest van 16 november 1977 in zaak 13/77, INNO, Jurispr. 1977, blz. 2115) dat artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag slechts een lex specialis is van artikel 5 EEG-Verdrag. Dat deze verplichting in artikel 90, lid 1, nog eens uitdrukkelijk wordt vermeld wijst erop dat er tussen de overheid en de openbare bedrijven een bijzondere verhouding bestaat die in meerdere opzichten verschilt van de verhouding tussen de Staat en particuliere bedrijven. Het valt niet te ontkennen dat het overheidsgezag openbare bedrijven anders kan beïnvloeden dan particuliere bedrijven. Deze bijzondere machtsverhouding houdt het gevaar in dat aan de openbare bedrijven steun wordt verleend, waardoor zij ten opzichte van de particuliere bedrijven een concurrentievoordeel krijgen. Dit zal wel voornamelijk de reden zijn, enerzijds waarom deze bepaling is opgenomen in het hoofdstuk van het Verdrag over de gemeenschappelijke beleidsregels betreffende mededinging en anderzijds waarom daarin behalve naar de andere verdragsbepalingen, met name uitdrukkelijk wordt verwezen naar de nakoming van de mededingingsregels, waartoe ook de artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag over steunmaatregelen van de Staten kunnen worden gerekend.
Dit betekent echter dat de regels betreffende steunmaatregelen van de Staten in beginsel op gelijke wijze moeten gelden voor openbare en particuliere bedrijven, zoals het Hof van Justitie reeds heeft uitgemaakt in de zaak Steinike & Weinlig (arrest van 22 maart 1977, zaak 78/76, Jurispr. 1977, blz. 595). Artikel 92 EEG-Verdrag bepaalt dan welke steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn of kunnen worden beschouwd. De Commissie heeft krachtens artikel 93, lid 1, EEG-Verdrag, tot taak toezicht te houden op de bestaande steunregelingen, en krachtens artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag, preventieve controle uit te oefenen op voorgenomen steunmaatregelen. In lid 2 van deze bepaling is dan onder meer de procedure vervat volgens welke de Commissie dit toezicht moet uitoefenen. Tenslotte kan de Raad luidens artikel 94 EEG-Verdrag „alle verordeningen vaststellen, dienstig voor de toepassing van de artikelen 92 en 93, en met name de voorwaarden voor de toepassing van artikel 93, lid 3, bepalen, alsmede de van die procedure vrijgestelde soorten van steunmaatregelen”.
Tegen deze achtergrond kent artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag, aan de Commissie een bijzondere rechtscheppende bevoegdheid toe. Deze bepaling kan alleen maar zinvol zijn indien aan de Commissie, gelet op het bijzonder karakter van de door de staten aan openbare bedrijven gegeven steun, een bevoegdheid wordt verleend die verder gaat dan die welke zij krachtens artikel 93 heeft en die niet samenvalt met de bevoegdheid die artikel 94 EEG-Verdrag aan de Raad toekent. Deze bevoegdheid houdt in dat de Commissie met het oog op de bijzondere betrekkingen tussen de Lid-Staten en openbare bedrijven, zo nodig nader moet aangeven welke bijzondere verplichtingen met betrekking tot staatssteun uit artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag voor de Lid-Staten voortvloeien. De Commissie merkt terecht op dat artikel 90 EEG-Verdrag ten opzichte van de artikelen 92 en volgende, EEG-Verdrag, een aanvullend en subsidiair karakter heeft.
Beziet men de handelingsvrijheid van de Commissie krachtens artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag, dan moet er ook rekening mee worden gehouden dat niet alleen artikel 222 EEG-Verdrag door artikel 90 wordt ingeperkt, maar dat omgekeerd artikel 222 grenzen stelt aan de bevoegdheid van de Commissie ex artikel 90 EEG-Verdrag om invloed uit te oefenen op de interne structuur van openbare bedrijven, aangezien de vrijheid van de overheden om op economisch gebied werkzaam te zijn niet méér mag worden beperkt dan in het Verdrag is voorzien.
Doordat de bevoegdheidssfeer van de Commissie ex artikel 90, lid 3, aldus wordt afgebakend, bestaat de garantie dat de Commissie niet de algemene bevoegdheid kan opeisen om een bijzondere status voor openbare bedrijven in het leven te roepen, zoals verzoeksters vrezen. Enerzijds mag de Commissie slechts optreden wanneer door de andere verdragsbepalingen niet kan worden gewaarborgd, dat de Lid-Staten of andere openbare gezagsdragers hun bijzondere verhouding tot de openbare bedrijven niet aanwenden in strijd met het Verdrag, en anderzijds wanneer de garantie bestaat dat de economische activiteit van openbare bedrijven daardoor niet méér wordt beperkt dan in het Verdrag wordt bepaald.
4.
Bijgevolg moet allereerst de vraag worden onderzocht of andere bijzondere verdragsbepalingen de Commissie verbieden dergelijke richtlijnen vast te stellen. Verzoeksters voeren in zakelijk gelijkluidende bewoordingen aan dat, nu de inhoud van de richtlijn nauw samenhangt met de steunmaatregelen van Staten, alleen aan de Raad krachtens artikel 94 EEG-Verdrag de bevoegdheid toekwam om dergelijke rechtsregels uit te vaardigen. Volgens de Commissie en de Bondsregering valt het onderwerp van de richtlijn echter niet onder de werkingssfeer van de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag. De Raad is derhalve niet bevoegd om zo een voorschrift vast te stellen, daar zijn bevoegdheid krachtens artikel 94 EEG-Verdrag niet verder reikt dan de inhoud van de aldaar genoemde artikelen. Ook de Nederlandse regering stelt dat de Commissie daartoe bevoegd is, ongeacht of ook de Raad op grond van artikel 94 EEG-Verdrag voorschriften had kunnen uitvaardigen.
Bij de beoordeling van dit twistpunt moet verzoeksters worden toegegeven, dat de vraag welke steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn of kunnen zijn, volgens welke procedure de Commissie ze kan onderzoeken en onder welke voorwaarden de Raad een steunmaatregel als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan bestempelen, slechts aan de hand van de artikelen 92 en 93 kan worden beantwoord. Deze bepalingen zeggen echter niet hoe de Commissie voor de vervulling van haar taak te weten kan komen of steun werd verleend en of er financiële betrekkingen bestaan die mogelijkerwijze als steunmaatregel zijn te beschouwen. De onderhavige richtlijn heeft nu juist ten doel deze leemte op te vullen, met name wat betreft de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven. Mijns inziens valt daarbij niet te ontkennen dat deze richtlijn verband houdt met de voorschriften inzake steunmaatregelen van de Staten, aangezien zij uitsluitend dient tot het blootleggen van de financiële betrekkingen die de Commissie in staat stellen haar in artikel 93 EEG-Verdrag opgedragen taak te vervullen. Dit blijkt uit de derde en de vijfde overweging van de considerans waarin wordt gesteld dat „de Commissie zich er ... van moet verzekeren dat de Lid-Staten geen steunmaatregelen ten behoeve van de openbare bedrijven of particuliere ondernemingen treffen die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn” en dat „de voorschriften van het Verdrag betreffende steunmaatregelen ... slechts op doeltreffende en billijke wijze ten aanzien van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen kunnen worden uitgevoerd wanneer doorzichtigheid in deze financiële betrekkingen wordt verschaft”. De reden waarom de in de richtlijn vervatte regeling tot openbare bedrijven is beperkt vinden we terug in de vierde en de zesde overweging van de considerans waar wordt gezegd dat „... het samengestelde karakter van de financiële betrekkingen tussen nationale overheden en openbare bedrijven evenwel een belemmering bij de uitvoering van deze taak kan vormen”, en dat „deze doorzichtigheid ten aanzien van openbare bedrijven zodanig dient te zijn dat duidelijk kan worden onderscheiden tussen het optreden van de Staat als overheid en als eigenaar”.
Daarom legt artikel 5 van de richtlijn de Lid-Staten de verplichting op, de gegevens inzake de in artikel 1 bedoelde financiële betrekkingen gedurende vijf jaar ter beschikking te houden en ze desgevraagd aan de Commissie te doen toekomen, zodat deze bij haar optreden ingevolge de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag kan beoordelen of er al dan niet een met de gemeenschappelijke markt verenigbare steunmaatregel voorhanden is. Het staat derhalve vast dat de richtlijn de waarborgen verbonden aan de in artikel 93 EEG-Verdrag vervatte procedure niet aantast, zoals met name door de Italiaanse regering werd gevreesd. Dit wordt trouwens uitdrukkelijk bevestigd in de dertiende overweging van de considerans waar duidelijk wordt gesteld dat deze richtlijn: „... de toepassing van de overige bepalingen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 90, lid 2, 93 en 223, onverlet laat”.
Voorts kan niet worden betwist dat uit de ter beschikking te houden gegevens over financiële betrekkingen niet zonder meer voortvloeit dat het gaat om steunmaatregelen in de zin van artikel 92. Deze gegevens bevatten noodzakelijkerwijze meer dan alleen maar steunmaatregelen. Samenvattend moet men dus met de Commissie en de intervenienten aan haar zijde vaststellen dat de richtlijn het begrip steunmaatregel niet omschrijft en evenmin ingrijpt in de procedure ter controle van de steunmaatregelen of de afloop daarvan bepaalt. Toegegeven moet worden dat dergelijke maatregelen ter aanvulling van de betrokken bepalingen hoogstens door de Raad op grond van artikel 94 EEG-Verdrag mogen worden getroffen.
Dit artikel verleent de Raad weliswaar bevoegdheid om verordeningen vast te stellen ter uitvoering van de artikelen 92 en 93, maar bepaalt niet, zoals de Commissie terecht opmerkt, dat alle kwesties die op enigerlei wijze verband houden met steunmaatregelen van de Staten en de werkingssfeer van de artikelen 92 en 93 te buiten gaan, alleen door de Raad kunnen worden geregeld. In deze zienswijze zou, zoals ik reeds stelde, artikel 90 EEG-Verdrag, voor zover steunmaatregelen van de Staten betreffende, zinledig worden. Waar artikel 90, lid 3, verwijst naar het gehele artikel en lid 1 uitdrukkelijk melding maakt van de artikelen 92 tot 94, toont dit echter juist aan dat de Commissie binnen de door mij omschreven handelingsmarge kwesties kan regelen in verband met steun aan openbare bedrijven die buiten de regeling in de artikelen 92 en volgende EEG-Verdrag vallen.
De inhoud van de onderhavige richtlijn toont evenwel aan dat het niet om steunmaatregelen gaat, maar om het bijzondere nevenprobleem dat de steun in de verhouding tussen Lid-Staten en openbare bedrijven, met name ingevolge de eigenaarspositie van de overheid, bijzondere vormen kan aannemen waardoor hij voor de Commissie moeilijker te constateren valt. Hierbij is vooral van belang dat de inbreng van particuliere vennoten in een onderneming uit het privé-vermogen van de vennoten komt en in alle opzichten aan het ondernemersrisico onderworpen is, maar dat de inbreng in openbare bedrijven daarentegen rechtstreeks of indirect uit staatsmiddelen voortkomt. Daarom is het gevaar dat men zich bij het gebruik van deze middelen niet steeds laat leiden door commerciële overwegingen niet denkbeeldig. De Franse regering werpt tegen dat ook in particuliere concerns dergelijke als steunmaatregelen te beschouwen transacties voorkomen. Al zou dit juist zijn, toch valt niet te ontkennen dat een dergelijke inbreng alleen reeds wegens het natuurlijke winstbejag en de beperktheid — zowel naar tijd als naar omvang — van de particuliere hulpmiddelen binnen engere grenzen zal blijven dan de inbreng door de Staat.
Daarenboven valt bij openbare bedrijven vaak moeilijk onderscheid te maken tussen handelseconomische verrichtingen en handelingen die onder artikel 92 EEG-Verdrag vallen. Dit is met name het geval wanneer investeringen van de eigenaar, kapitaalsverhogingen en vergoeding van verliezen dienen te worden afgebakend tegen de steun die de Staat om sociale of economische redenen verleent. Daarbij komt niet in de laatste plaats dat de inbreng van gelden of andere als steunmaatregelen te beschouwen voordelen door de nauwe band tussen het overheidsgezag en openbare bedrijven kan plaatsvinden in een vorm die door buitenstaanders niet of nauwelijks valt te onderkennen.
Ik ben het te dezen ook niet eens met de Franse en de Italiaanse regering die, onder verwijzing naar de bij hen bestaande juridische scheiding tussen openbare en particuliere bedrijven enerzijds en de Staat anderzijds, stellen dat de financiële verrichtingen tussen de Staat en de openbare bedrijven steeds kunnen worden afgelezen uit de begrotingswetgeving, de balansen, de jaarverslagen en andere soortgelijke publicaties. Dit standpunt wordt mijns inziens reeds weerlegd door het feit dat steunmaatregelen kunnen voorkomen in de meest uiteenlopende vormen die niet noodzakelijk in de openbaarheid treden, hetzij omdat zij ten gevolge van de verschillende opvattingen van de Lid-Staten over de rol van openbare bedrijven niet als subsidies worden beschouwd, hetzij omdat de financiering indirect geschiedt. Een voorbeeld hiervan is de mogelijkheid voor de privaatrechtelijk optredende kredietinstellingen van de Staat om leningen tegen een gunstige, concurrentieverstorende, rentevoet te verstrekken.
Deze bijzondere problemen, die verband houden met de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven en de toezichthoudende taak van de Commissie aanzienlijk bemoeilijken, zoniet onmogelijk maken, rechtvaardigen dus, dat de Commissie op grond van artikel 90, lid 3, een regeling als de onderhavige vaststelt, die de materiële bepalingen van artikel 92 e. v. EEG-Verdrag onverlet laat en slechts de technische voorwaarden schept om haar plicht te vervullen. Dit geldt te meer, nu zij de in de richtlijn verlangde inlichtingen ook door individuele beschikkingen of in de vorm van een abstract geformuleerde vragenlijst van de afzonderlijke Lid-Staten hád kunnen vragen.
De vraag of ook de Raad op grond van artikel 94 geen. passende regeling zou kunnen uitvaardigen bij wege van een „verordening dienstig voor de toepassing van de artikelen 92 en 93” behoeft mijns inziens in dit verband niet definitief te worden opgelost. Want zelfs als men deze mogelijkheid op grond van een „nuttig effect”-interpretatie van artikel 94 aanvaardt, sluit dit de specifieke bevoegdheid van de Commissie krachtens artikel 90 EEG-Verdrag niet uit. Wanneer immers in het kader van de toepassing van dit artikel rechtshandelingen verricht worden kan het daarbij uit de aard der zaak komen tot overlappingen met 's Raads bevoegdheid om krachtens artikel 94 EEG-Verdrag uitvoeringsverordeningen vast te stellen. Men kan echter niet stellen dat de Raad en de Commissie een concurrerende bevoegdheid in de eigenlijke zin van het woord hebben. De Commissie merkt overigens terecht op dat er hier geen gevaar bestaat voor een dubbele regeling met een verschillende inhoud, daar voor het wetgevend optreden van de Raad krachtens artikel 94 EEG-Verdrag een voorstel van de Commissie nodig is, en deze daarbij met de bestaande toestand rekening kan houden.
5.
Anders dan verzoeksters menen, kan de Commissie voor de uitoefening van haar controlefunctie ex artikel 90 EEG-Verdrag ook niet worden verwezen naar artikel 213 EEG-Verdrag. Dit artikel bepaalt dat de Commissie voor de vervulling van de haar opgedragen taken binnen de grenzen en onder de voorwaarden die de Raad overeenkomstig de bepalingen van het EEG-Verdrag dient vast te stellen, alle gegevens kan verzamelen en alle noodzakelijke verificaties kan verrichten. Alleen al de aan het Verdrag ten grondslag liggende logica verzet zich tegen de toepassing van dit artikel op dergelijke verzoeken om inlichtingen die de Commissie krachtens haar bevoegdheid tot de Lid-Staten richt en die deze op grond van de in artikel 5 EEG-Verdrag neergelegde plicht tot medewerking juist en volledig moeten beantwoorden. Zo zou het bepaald ongerijmd zijn dat de Commissie de medewerking van de Raad zou behoeven om van de Lid-Staten de inlichtingen te bekomen die zij voor de vervulling van de haar door het Verdrag opgedragen taken nodig heeft. Deze bepaling heeft derhalve niet ten doel, aan de Commissie het recht te verlenen, inlichtingen bij de Lid-Staten in te winnen, mits de Raad daaraan meewerkt, maar veeleer de inlichtingen te regelen ten opzichte van ondernemingen en andere derden, waarvoor anders dan voor de Lid-Staten niet de uit artikel 5 voortvloeiende verplichtingen gelden.
Aangezien artikel 90, lid 3, aan de Commissie uitdrukkelijk de bevoegdheden toekent die zij voor de vervulling van haar taken nodig heeft, beboefi men niet terug te grijpen naar de bevoegdbeden van de Raad krachtens artikel 235 EEG-Verdrag. Dit kan als slotopmerking dienen voor de vraag in hoeverre de bevoegdheid van de Commissie door andere verdragsbepalingen wordt uitgesloten.
6.
Nu men dus er van uit dient te gaan dat de Commissie in beginsel door middel van een richtlijn inzage kan vorderen in de financiële betrekkingen tussen de overheden en de openbare bedrijven, valt voorts nog te onderzoeken of de inhoud van de richtlijn geen misbruik van bevoegdheid of schending van andere in bet Verdrag neergelegde beginselen oplevert.
De Franse en Italiaanse regering voeren hiertoe aan dat de richtlijn voor de Lid-Staten nieuwe verplichtingen in het leven roept die verder reiken dan de in artikel 5 EEG-Verdrag neergelegde plicht tot medewerking. Hierbij dient met name gewezen op de materiële verplichting tot informatie aan de Commissie, waarvan de niet-naleving aanleiding kan geven tot een procedure krachtens artikel 169 EEG-Verdrag.
Zoals reeds gezegd, beoogt de richtlijn echter slechts de beschikbaarheid te verzekeren van de bescheiden die de Commissie in staat stellen een onderzoek als bedoeld in de artikelen 92 en volgende in te stellen. De Lid-Staten hoeven dus alleen desgevraagd aan de Commissie de feitelijke inlichtingen te verstrekken waarover zij toch reeds beschikken en die krachtens artikel 6 van de richtlijn in beginsel niet mogen worden doorgegeven. In de in artikel 3 van de richtlijn genoemde voorbeelden gaat het dan ook steeds om financiële betrekkingen die als „maatregelen” in de zin van artikel 90, lid 1, moeten worden beschouwd. Wil deze bepaling het gestelde doel bereiken dan moet onder „maatregelen” in beginsel worden verstaan, iedere verstrekking van geld of op geld waardeerbare voordelen door de overheid aan de openbare bedrijven, kortom ieder optreden of stilzitten met financiële weerslag.
De Lid-Staten moeten er dus steeds rekening mee houden dat de Commissie bij de vervulling van haar toezichthoudende taak inzage kan vragen in dergelijke „maatregelen”. De plicht van de Commissie om deze maatregelen te onderzoeken, brengt via artikel 5 EEG-Verdrag, voor de Lid-Staten in elk geval de verplichting mee om de Commissie desgevraagd over deze „maatregelen” in te lichten, hetgeen wederom betekent dat de desbetreffende bescheiden beschikbaar moeten worden gehouden. De richtlijn roept dus voor de Lid-Staten geen nieuwe verplichtingen in het leven, maar bevat alleen eisen waaraan bij een concreet onderzoek door middel van doelbewuste vragen eveneens zou moeten worden voldaan. In zoverre maakt het geen verschil of de vragen in de vorm van individuele beschikkingen aan bepaalde Lid-Staten, dan wel in de vorm van een richtlijn aan alle Lid-Staten worden gericht.
7.
Tegen de geldigheid van de richtlijn wordt voorts aangevoerd dat zij niet noodzakelijk was en in elk geval zwaardere eisen stelde dan nodig was. Wij hebben gezien dat artikel 90, lid 3, anders dan inzonderheid de Franse regering betoogt, niet ten doel heeft aan de Commissie slechts een subsidiaire bevoegdheid toe te kennen voor gevallen waarin de Raad niet bevoegd is. Daarom kunnen de woorden „voor zover nodig” slechts betekenen dat de Conmissie, gelet op de complexe betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven, bij de vervulling van de haar opgedragen taken vrij mag oordelen of zij een optreden al dan niet noodzakelijk acht.
Daar de Commissie'economisch moeilijk te doorgronden situaties dient te beoordelen moet haar een ruime beoordelingsbevoegdheid worden gegeven en volgens mij heeft zij met de vaststelling van de betrokken richtlijn de grenzen daarvan niet overschreden. Voor de vervulling van de haar krachtens artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag opgedragen taken — die de Lid-Staten ingevolge artikel 5, lid 1, tweede zin, moeten vergemakkelijken — moet de Commissie kennis kunnen nemen van de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en de openbare bedrijven. Deze kennisneming is alleen al nodig omdat men het niet aan de Lid-Staten kan overlaten te oordelen ofer in een bepaald geval al dan niet van een steunmaatregel sprake is. Dit is immers een communautaire vraag die door de Commissie voor alle Lid-Staten uniform moet worden beantwoord en in laatste instantie door het Hof van Justitie moet worden uitgemaakt. De Commissie merkt terecht op dat het kader der financiële betrekkingen zo ruim mogelijk moet worden gehouden om het handelseconomisch optreden van de ondernemingen en de overheid te kunnen onderscheiden van praktijken die onder de artikelen 92 en volgende vallen. Door in de richtlijn enkel die handelingen aan te duiden die althans in een aantal gevallen eventueel met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen opleveren wordt niets meer verlangd dan de beschikbaarstelling van het feitenmateriaal dat de Commissie voor haar controlefunctie nodig heeft.
In dit verband zij verder benadrukt dat, anders dan verzoeksters betogen, de richtlijn niet bepaalt dat de Commissie systematisch op de hoogte moet worden gehouden, maar alleen dat haar desgevraagd achteraf nog vijf jaar lang inlichtingen moeten worden verstrekt. De daarmee verbonden verplichting tot het aanleggen van een archief moet ervoor zorgen dat de financiële betrekkingen kunnen worden gereconstrueerd en kan, met het oog op het gestelde doel, niet als buitensporig worden beschouwd. Zij leidt evenmin tot onzekerheid over het lot van belangrijke investeringen en financiële verrichtingen, zoals de Franse regering meent. Terecht merkt de Commissie op dat dit reeds is uitgesloten doordat de richtlijn zelf geen voorschrift bevat over de al of niet verenigbaarheid van dergelijke verrichtingen met de gemeenschappelijke markt. Zo een Lid-Staat twijfelt of een dergelijke transactie rechtens mogelijk is, kan hij de betrokken maatregel steeds vooraf meedelen, zodat zij volgens de procedure krachtens artikel 93 EEG-Verdrag kan worden onderzocht.
De noodzakelijkheid van de richtlijn vloeit stellig ook voort uit een procesrechtelijke overweging. Volgens 's Hofs arresten van 11 december 1973 (zaak 120/73, Lorenz, Jurispr. 1973, blz. 1471) en 2 juli 1974 (zaak 173/73, Italië/Commissie, Jurispr. 1974, blz. 709), is het verboden, steunmaatregelen in te voeren die niet overeenkomstig artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag aan de Commissie zijn meegedeeld. Bijgevolg kan de Commissie krachtens artikel 169 EEG-Verdrag een procedure wegens schending van het Verdrag inleiden als de Lid-Staten hun mededelingsplicht niet nakomen. Deze procedure beoogt alleen de werking van artikel 93 EEG-Verdrag te verzekeren en heeft niet tot doel vast te stellen of een steunmaatregel zich al dan niet met de gemeenschappelijke markt verdraagt in de zin van artikel 92. Dit veronderstelt evenwel dat de Commissie van het bestaan van niet meegedeelde steunmaatregelen op de hoogte is. Welnu, de onderhavige richtlijn strekt er nu juist toe de Commissie die kennis te bezorgen, door te bepalen dat de gegevens over de aldaar genoemde verrichtingen — anders dan de Franse regering kan ik daarin geen waardeoordeel ontdekken — ter beschikking moeten worden gehouden en onder bepaalde voorwaarden moeten worden opengelegd. Een dergelijke regeling gaat dus niet verder dan wat passend en noodzakelijk is om het gestelde doel te hereiken.
8.
Voorts volgt uit het voorafgaande dat het verwijt als zou de — niet limitatieve — lijst van financiële, betrekkingen, uit artikel 1 juncto artikel 3 van de richtlijn, duidelijk de grenzen van het begrip steunmaatregel overschrijden, niet opgaat. Ook bij de beoordeling van deze stelling moet men voor ogen houden dat deze richtlijn niet beoogt, kapitaalbewegingen op te sommen of groepen met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen te omschrijven. Om in een later stadium tot een oordeel over de verenigbaarheid te kunnen komen, moet de Commissie een zekere vrijheid hebben om te bepalen welke gegevens zij voor de vervulling van haar taken noodzakelijk acht. Bij de vaststelling van de grenzen van deze beoordelingsvrijheid moet er echter rekening mee worden gehouden dat het begrip „steunmaatregel” blijkens de uitdrukking „steunmaatregelen in welke vorm ook” in artikel 92 EEG-Verdrag in ruime zin moet worden verstaan, zodat alle van de overheid uitgaande kapitaalverschaffingen of voordelen die de concurrentievoorwaarden kunnen vervalsen, hieronder vallen. Een dergelijke uitgebreide scala van mogelijke steunmaatregelen houdt echter noodzakelijkerwijze in dat ook het terrein der financiële betrekkingen waarvan moet worden onderzocht of zij al dan niet een steunmaatregel opleveren, ruim moet zijn omlijnd.
9.
Het ligt tenslotte ook voor de hand dat de Commissie, ter afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn, de bevoegdheid dient te hebben om begrippen als „overheid” en „openbaar bedrijf” te omschrijven. Gelet op de doelstelling van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag en de uiteenlopende structuur van de Lid-Staten mag men dan ook geen bezwaar maken tegen het feit dat de richtlijn, om beter vat te krijgen op het optreden van de Staten, in plaats van over „Lid-Staat” spreekt over „overheden” en daaronder zowel de Staat als andere territoriale lichamen verstaat.
Met name de Franse, maar ook de Italiaanse regering richten hun bezwaren verder tegen de omschrijving van het begrip „openbaar bedrijf”. Zij stellen dat, het aan de richtlijn ten grondslag liggende uniforme begrip de uiteenlopende opvattingen in de Lid-Staten over de door artikel 90 EEG-Verdrag beoogde overheidseconomie, geen recht doet wedervaren. De richtlijn gaat dan ook niet uit van de openbare functie of taak van de onderneming, maar enkel en alleen van de al dan niet rechtstreekse invloed van de overheden, waardoor artikel 90, in strijd met het Verdrag, sterk wordt gewijzigd.
Verzoeksters hebben gelijk wanneer zij stellen dat de opstellers van het Verdrag, gezien de uiteenlopende opvattingen in de Lid-Staten over de plaats, het nut en de noodzaak van openbare bedrijven een nadere omschrijving van dit begrip bewust achterwege hebben gelaten. Dit mag ons echter niet doen vergeten dat het in artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag voorkomende begrip tot het gemeenschapsrecht behoort. Gelet op de betekenis en het doel van dit artikel, kan het voor alle Lid-Staten dus slechts op uniforme wijze worden uitgelegd. Wij zagen echter reeds dat artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag moet verhinderen dat de invloed van de overheid wat betreft de werking van de gemeenschappelijke markt wordt misbruikt om verkapte discriminaties in te voeren of om de mededinging te vervalsen. Dit gevaar bestaat in beginsel altijd als de Lid-Staten op bepaalde economische eenheden een invloed uitoefenen die het raam van de algemene gebondenheid aan de wet overschrijdt, ongeacht of die invloed loopt over publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke betrekkingen. Derhalve is er niets op tegen dat de Commissie ter verwezenlijking van het doel van haar richtlijn bij de omschrijving van het begrip „openbare bedrijven” uitgaat van de aldaar gespecificeerde dominerende invloed van de overheden op de bedrijven. De inhoud van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag wordt daardoor niet gewijzigd. De Franse regering meent ten onrechte dat deze uitlegging op de helling wordt gezet met name door 's Hofs arrest van 21 maart 1974 (zaak 127/73, BRT/SABAM en Fonior, Jurispr. 1974, blz. 313). Anders dan in de onderhavige zaak ging het daar onder meer om de uitlegging van het begrip „ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang” uit artikel 90, lid 2.
Terecht acht de Commissie, gelet op de doelstelling van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, een indirecte invloed van de overheid voldoende om te kunnen spreken van een openbaar bedrijf in de zin van de richtlijn. Uiteindelijk wordt hiermee slechts in aanmerking genomen dat artikel 90, lid 1, ook indirecte met tussenkomst van andere instanties genomen steunmaatregelen verbiedt,
10.
Nu vaststaat dat de feiten een verschillende behandeling van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen met betrekking tot de openlegging van hun financiële betrekkingen rechtvaardigen, kan ik ook kort zijn over het verwijt van de Franse en de Italiaanse regering dat de richtlijn leidt tot discriminatie van openbare bedrijven. Met de Commissie en de aan haar zijde staande intervenienten dient te worden benadrukt dat de richtlijn slechts verplichtingen oplegt aan de Lid-Staten tot wie ze gericht is en niet aan de openbare bedrijven. Verder ligt het voor de hand dat de Lid-Staten bij afdoende toezicht op de openbare bedrijven doorgaans ook geen reden hebben om die tot hen gerichte verplichtingen op deze laatste af te wentelen.
Gesteld al dat deze verplichtingen uiteindelijk toch nog al eens op de openbare bedrijven komen te rusten, bestaan er, zoals gezegd, zulke fundamentele verschillen tussen kapitaalsverschaffing door de Staten aan openbare bedrijven en aan particuliere ondernemingen, dat een verschillende behandeling objectief gerechtvaardigd is. Dit wordt overigens beklemtoond door artikel 90 EEG-Verdrag zelf waaruit blijkt dat ook de Verdragsauteurs, onder meer voor de toepassing van de regels over de steunmaatregelen van de Staten, in de betrekkingen tussen de Lid-Staten en de openbare bedrijven een bijzonder probleem zagen waarvoor een andere behandeling gerechtvaardigd voorkwam. De op grond van artikel 90, lid 3, vastgestelde richtlijn levert derhalve geen discriminatie van de openbare bedrijven op, maar beoogt integendeel de openbare bedrijven en particuliere ondernemingen wegens het gevaar voor concurrentievervalsing een gelijke behandeling te verzekeren.
Anders dan de Franse regering meent, worden openbare bedrijven ook anderszins niet tegenover particuliere ondernemingen gediscrimineerd, daar geen opening van zaken moet worden gegeven over hun „interne bedrijfsvoering”, maar slechts gegevens beschikbaar moeten worden gehouden over feiten die bij een concreet onderzoek toch zouden moeten worden onthuld.
In dit verband kan ik evenmin de stelling van de Italiaanse regering bijtreden als zou artikel 4 van de richtlijn inbreuk maken op de verplichting van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag tot gelijke behandeling van alle openbare bedrijven, door zonder voldoende redengeving de aldaar genoemde openbare bedrijven van de doorzichtigheidsplicht te ontslaan. Als aan de Commissie een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het bepalen van de maatregelen welke zij voor de vervulling van haar taken dienstig acht, moet haar ook worden toegestaan bepaalde ondernemingen van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten voor zover dat zakelijk gerechtvaardigd is.
Zo een zakelijke rechtvaardiging voor het onttrekken van bepaalde openbare bedrijfstakken aan de werkingssfeer van de richtlijn vinden wij echter terug in de twaalfde overweging van de considerans, waar uitdrukkelijk wordt gezegd dat de uitsluiting van bepaalde bedrijfstakken en bepaalde bedrijfsgrootten dient te worden geregeld.
Dit geldt ten eerste voor bepaalde bedrijfstakken die buiten de mededingingssfeer vallen, namelijk de in artikel 4, sub a, van de richtlijn genoemde openbare bedrijven voor het verlenen van diensten, welke het handelsverkeer tussen de Lid-Staten niet aanmerkelijk kunnen beïnvloeden. Voorts zijn de bedrijfstakken uitgesloten „die reeds onder bijzondere gemeenschapsbepalingen vallen die een gelijkwaardige doorzichtigheid waarborgen”, waaronder volgens dé Commissie met name de spoorwegen en het binnenlandse luchtverkeer vallen. De richtlijn is volgens de considerans evenmin van toepassing op „bepaalde bedrijfstakken die door hun bijzondere kenmerken rechtvaardigen dat ze het voorwerp van specifieke maatregelen uitmaken”. Hieronder vallen de sub b genoemde openbare bedrijven op het gebied van energie, posterijen en telecommunicatie, de andere openbare vervoersbedrijven alsook de openbare kredietinstellingen. Tenslotte worden met „openbare bedrijven welker economische betekenis te gering is om de administratieve lasten die uit de te nemen maatregelen zouden voortvloeien te rechtvaardigen” de sub d genoemde openbare bedrijven bedoeld. Het onttrekken van deze ondernemingen aan de werkingssfeer van de richtlijn vormt dus geen inbreuk op de verplichting tot gelijke behandeling, daar hun specifieke kenmerken een afzonderlijke behandeling rechtvaardigen. De Commissie merkt trouwens terecht op dat de nietigverklaring van deze bepaling slechts tot gevolg heeft dat de werkingssfeer van de richtlijn wordt verruimd.
11.
In verband met het vraagstuk betreffende de werkingssfeer van de richtlijn heeft de Franse regering als laatste subsidiair nog aangevoerd dat de op het EEG-Verdrag steunende richtlijn strijdig is met het beginsel van de functionele scheiding van de drie gemeenschappen dat in artikel 232 EEG-Verdrag is neergelegd. In dit artikel wordt immers uitdrukkelijk gesteld dat het op het EEG-Verdrag berustende secundaire gemeenschapsrecht geen wijziging mag brengen in de bepalingen van het EGKS-Verdrag, noch afbreuk mag doen aan de bepalingen van het Euratom-Verdrag. Uit de definitie van openbaar bedrijf in artikel 2 van de richtlijn, alsmede uit de uitzonderingen van artikel 4 van de richtlijn, zou men kunnen concluderen dat de richtlijn behoudens deze uitzonderingen van toepassing is op alle financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en de openbare bedrijven die onder de drie verdragen vallen.
De Commissie voert hiertegen aan dat EGKS-ondernemingen niet uitdrukkelijk dienden te worden uitgezonderd omdat reeds uit artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag, in samenhang met de bepalingen over de staatssteun uit het EGKS-Verdrag volgt dat de richtlijn niet op EGKS-ondernemingen van toepassing is. De zaak zou anders liggen bij ondernemingen die onder de bepalingen van het EGA-Verdrag vallen. Hierin komen immers geen bepalingen over staatssteun voor, zodat de algemene regeling van artikel 90 EEG-Verdrag die moet worden gezien in samenhang met de artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag, in beginsel ook van toepassing is op de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en openbare bedrijven die onder het Euratom-Verdrag vallen. Daarom was een uitdrukkelijke uitzondering nodig voor de in de richtlijn genoemde ondernemingen op het gebied van kernenergie. De Franse regering moet worden toegegeven dat de rechtszekerheid zou zijn gediend met een duidelijke ondubbelzinnige afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn. Ik deel evenwel het standpunt van de Commissie dat dit gebrek niet volstaat om de nietigverklaring van de richtlijn te rechtvaardigen, daar de interpretatie van de richtlijn in overeenstemming met het Verdrag reeds leidt tot de conclusie dat deze niet van toepassing is op de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en openbare EGKS-ondernemingen. Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag uitdrukkelijk verwijst naar de artikelen 85 tot 94 EEG-Verdrag. In het EGKS-Verdrag daarentegen geldt voor het probleem van de staatssteun de bijzondere regeling van artikel 4, sub c, zodat artikel 90 EEG-Verdrag, gelet op artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag volgens hetwelk dit Verdrag geen wijziging brengt in de bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, geen rechtsgrondslag kan vormen, voor maatregelen ter toepassing van de in het EGKS-Verdrag neergelegde regeling inzake staatsteun.
In het EGA-Verdrag komt geen regeling voor die vergelijkbaar is met de artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag. Deze bepalingen moeten derhalve, als onderdeel van het EEG-Verdrag dat streeft naar volledige economische integratie, in beginsel ook op Euratomondernemingen van toepassing zijn.
Uit de samenhang tussen artikel 90 en de artikelen 92 en volgende volgt logischerwijze dat ook eerstgenoemde bepaling binnen de sfeer van het Euratom-Verdrag moet worden toegepast. Daarom moest in de richtlijn uitdrukkelijk worden bepaald dat de verplichting van doorzichtigheid niet geldt voor de financiële betrekkingen tussen de overheden en de aldaar genoemde Euratomondernemingen.
12.
Na onderzoek van alle door verzoeksters en de Franse regering als interveniente voorgedragen middelen, is komen vast te staan dat de rechtmatigheid van de betrokken richtlijn niet kan worden betwist; ik concludeer mitsdien tot ongegrondverklaring van de beroepen. Aangezien verzoeksters in het ongelijk worden gesteld, dienen zij ook in de kosten te worden verwezen.
(
*1
)	Vertaald uit het Duits.