DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
24 octobre 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative SALOSPIR – Marques de l’Union européenne figuratives antérieures représentant des bandes de couleurs et nationales antérieures Aspirin – Motifs relatifs de refus – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Renommée – Article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001) – Utilisation dans la vie des affaires d’un signe dont la portée n’est pas seulement locale – Article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 4, du règlement 2017/1001) »
Dans l’affaire T‑261/17,
Bayer AG, établie à Leverkusen (Allemagne), représentée par Mes V. von Bomhard et J. Fuhrmann, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, Mmes S. Pétrequin et D. Walicka, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Uni-Pharma Kleon Tsetis, Farmakeutika Ergastiria AVEE, établie à Kifisia (Grèce), représentée par Mes C. Chrysanthis, P.-V. Chardalia et A. Vasilogamvrou, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 17 février 2017 (affaire R 2444/2017-4), relative à une procédure d’opposition entre Bayer et Uni-Pharma Kleon Tsetis, Farmakeutika Ergastiria,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de Mmes V. Tomljenović, président, A. Marcoulli et M. A. Kornezov (rapporteur), juges,
greffier : Mme X. Lopez Bancalari, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 5 mai 2017,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 18 juillet 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 6 juillet 2017,
à la suite de l’audience du 19 avril 2018,
rend le présent
Arrêt
I.      Antécédents du litige
1        Le 28 novembre 2013, l’intervenante, UNI-Pharma Kleon Tsetis, Farmakeutika Ergastiria AVEE, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001, du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé consiste en l’élément verbal « salospir » et en des éléments figuratifs dans les « verts, différentes teintes de vert, blanc, noir ». Elle est représentée comme suit :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ».
4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques de l’Union européenne no 4/2014, du 9 janvier 2014.
5        Le 9 avril 2014, la requérante, Bayer AG, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée notamment, en premier lieu, sur les deux marques allemandes antérieures suivantes (ci-après les « marques allemandes antérieures ») :
–        marque enregistrée sous le numéro 36433 :
–        marque enregistrée sous le numéro DD 618274 :
Aspirin
7        L’opposition était fondée, en deuxième lieu, sur les six marques suivantes (ci-après les « marques de l’Union européenne figuratives antérieures ») :
–        marque enregistrée sous le numéro 7007008 :
–        marque enregistrée sous le numéro 1814383 :
–        marque enregistrée sous le numéro 7007801 :
–        marque enregistrée sous le numéro 7017049 :
–        marque enregistrée sous le numéro 7007792 :
–        marque enregistrée sous le numéro 7017015 :
8        L’opposition était fondée, en troisième lieu, sur le signe non enregistré suivant (ci-après le « signe non enregistré ») :
9        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphes 4 et 5, du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphes 4 et 5, du règlement 2017/1001].
10      Le 29 octobre 2015, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité.
11      Le 9 décembre 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
12      Par décision du 17 février 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré, aux points 22, 30 et 32 de la décision attaquée, que la marque demandée était différente des marques allemandes antérieures ainsi que des marques de l’Union européenne figuratives antérieures, présentées aux points 6 et 7 ci-dessus, et, aux points 35 à 45 de la décision attaquée, que la requérante n’avait pas prouvé que le droit allemand octroyait une protection au signe non enregistré, repris au point 8 ci-dessus.
II.    Conclusions des parties
13      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
14      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens exposés par lui.
15      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours et confirmer la décision attaquée ;
–        à titre subsidiaire, au cas où le Tribunal annulerait la décision attaquée, renvoyer l’affaire devant l’EUIPO pour en poursuivre l’examen ;
–        condamner la requérante aux dépens.
III. En droit
A.      Sur la recevabilité des nouveaux éléments de preuve soumis par la requérante devant le Tribunal
16      L’EUIPO fait valoir que les annexes A 8 et A 9 de la requête n’avaient pas été présentées au cours de la procédure administrative devant l’EUIPO. Dès lors, ces documents seraient irrecevables.
17      L’annexe A 8 consiste en un exposé, daté du 16 septembre 2014, sur les enquêtes d’opinion en tant qu’élément de preuve dans les affaires de marques, qui n’a pas été produit devant l’EUIPO. L’annexe A 9 fait état des résultats d’une enquête concernant la renommée de certaines préparations pharmaceutiques en Allemagne, menée en janvier 2017, et ne figure pas non plus dans le dossier administratif.
18      Dès lors, ces pièces, produites pour la première fois devant le Tribunal, ne peuvent être prises en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 65 du règlement no 207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probatoire [arrêt du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19].
19      En ce qui concerne l’annexe A 8, la requérante fait valoir qu’elle concerne un élément « courant et universellement reconnu » de la méthodologie devant régir les enquêtes de reconnaissance par les consommateurs, à savoir le fait qu’il faut d’abord évaluer l’univers pertinent et déterminer les consommateurs qui connaissent au moins quelque peu l’objet dans le contexte du produit correspondant. Dans la mesure où, par cet argument, la requérante entend prouver un fait notoire, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, un requérant est en droit de présenter devant le Tribunal des documents afin d’étayer l’exactitude d’un fait notoire qui n’a pas été établie dans la décision de l’organe de l’EUIPO attaquée devant le Tribunal [voir, en ce sens, arrêt du 20 juin 2012, Kraft Foods Schweiz/OHMI – Compañía Nacional de Chocolates (CORONA), T‑357/10, non publié, EU:T:2012:312, point 16 et jurisprudence citée]. Toutefois, force est de constater que l’annexe A 8 ne vise pas à étayer un « fait notoire ». En effet, l’exactitude de l’élément prétendument « courant et universellement reconnu » de la méthodologie régissant les enquêtes de reconnaissance par les consommateurs fait l’objet de vives contestations tant dans la décision attaquée que par l’intervenante. Ainsi, par exemple, l’intervenante critique, s’appuyant sur la littérature en la matière, la méthodologie suivie lors d’une enquête sur l’emballage neutre du produit Aspirin produite par la requérante, en affirmant que les personnes interrogées ne devraient pas être informées au préalable de la catégorie des produits visés par l’enquête.
20      Ne saurait non plus prospérer l’argument de la requérante selon lequel l’annexe A 9 est recevable, car elle vise à contester une appréciation de la chambre de recours. En effet, la jurisprudence a établi que le principe selon lequel la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière de documents présentés pour la première fois devant lui trouve spécialement à s’appliquer lorsque ces documents visent à contester des appréciations de la chambre de recours [voir arrêt du 23 mars 2017, Vignerons de la Méditerranée/EUIPO – Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T‑216/16, non publié, EU:T:2017:201, point 41 et jurisprudence citée].
21      Par conséquent, les éléments de preuve présentés par la requérante par le biais des annexes A 8 et A 9 de la requête doivent être déclarés irrecevables.
B.      Sur le fond
22      À l’appui de son recours, la requérante invoque trois moyens, tirés de la violation, respectivement, de l’article 8, paragraphe 1, sous b), de l’article 8, paragraphe 5, ainsi que de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009.
1.      Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009
23      Dans le cadre de ce moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours a enfreint l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 lors de la comparaison, d’une part, entre la marque demandée et les marques allemandes antérieures (première branche), et, d’autre part, entre la marque demandée et les marques de l’Union européenne figuratives antérieures (seconde branche).
24      Il convient d’examiner d’abord la seconde branche du premier moyen.
a)      Sur la seconde branche du premier moyen
25      Les marques en conflit sont les suivantes :
Marque demandée
Marques de l’Union européenne figuratives antérieures
Marque no 7007008 :
Marque no 1814383 :
Marque no 7007801 :
Marque no 7017049 :
Marque no 7007792 :
Marque no 7017015 :
26      La requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 en ce qu’elle a mal apprécié la similitude des marques ainsi que les éléments dominants et distinctifs des marques en conflit.
27      Selon la requérante, en particulier, les signes en conflit sont similaires, « à tout le moins dans une certaine mesure ». Selon elle, les éléments figuratifs présents dans la marque demandée, notamment les combinaison et configuration des couleurs vertes et blanches, possèdent un caractère distinctif autonome, même dans l’hypothèse où l’élément verbal aurait un caractère dominant. La requérante s’appuie à cet égard sur les résultats de deux enquêtes d’opinion portant, l’une, sur l’emballage neutre du produit Aspirin (ci-après l’« enquête sur l’emballage neutre ») et, l’autre, sur la perception qu’ont les consommateurs allemands de la marque demandée (ci-après l’« enquête salospir »), lesquelles démontreraient que les consommateurs perçoivent la combinaison et la configuration des couleurs vertes et blanches comme une référence au signe Aspirin. La chambre de recours aurait par ailleurs mal apprécié ces résultats.
28      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
29      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i) et ii), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), i) et ii), du règlement 2017/1001], il convient d’entendre par marques antérieures les marques de l’Union européenne ainsi que les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
30      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
31      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des signes en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services désignés par les marques en cause. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir, en ce sens, arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
32      En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 24 de la décision attaquée, que, en ce qui concerne les marques de l’Union européenne figuratives antérieures, le public pertinent était le public de l’Union européenne composé du grand public et des professionnels des secteurs médical et pharmaceutique, faisant preuve d’un niveau d’attention élevé en ce qui concerne les produits pharmaceutiques en cause, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.
33      Ces considérations sont, en outre, conformes à la jurisprudence, dont il ressort, premièrement, que, lorsque les produits en cause sont des produits pharmaceutiques, le public pertinent est constitué, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finaux desdits produits [voir arrêt du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06, non publié, EU:T:2008:33, point 23 et jurisprudence citée ; arrêt du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié, EU:T:2008:455, point 27] et, deuxièmement, que les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, peuvent être regardés comme bénéficiant d’un niveau d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés [voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, point 26 et jurisprudence citée]. En particulier, le public pertinent est susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne, même en ce qui concerne les produits pharmaceutiques qui peuvent être achetés sans ordonnance [arrêt du 10 décembre 2014, Novartis/OHMI – Dr Organic (BIOCERT), T‑605/11, non publié, EU:T:2014:1050, point 21].
34      La chambre de recours a constaté, en outre, que les produits visés par la marque demandée étaient identiques à ceux désignés par les marques de l’Union européenne figuratives antérieures, ce que les parties ne contestent pas non plus.
35      En revanche, la requérante conteste la conclusion de la chambre de recours, selon laquelle les signes en conflit ne sont pas similaires, en faisant valoir que celle-ci a erronément apprécié leurs éléments dominants et distinctifs.
1)      Sur les éléments dominants et distinctifs des signes en conflit
36      La chambre de recours a considéré, au point 18 de la décision attaquée, que l’élément verbal « salospir » constituait l’élément dominant et distinctif de la marque demandée, tandis que, s’agissant de l’élément figuratif, la pilule blanche représentée dans le coin inférieur droit était une simple illustration des produits pharmaceutiques en cause et l’utilisation des couleurs blanche et verte ainsi que des lignes ondulées étaient des éléments graphiques courants qui seraient perçus comme des éléments purement décoratifs.
37      À cet égard, la jurisprudence a établi, en premier lieu, que, lors de l’appréciation du caractère dominant et distinctif d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convenait de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe [voir, en ce sens, arrêt du 13 décembre 2007, Cabrera Sánchez/OHMI – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, non publié, EU:T:2007:391, point 47]. Lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du 22 mai 2008, NewSoft Technology/OHMI – Soft (Presto ! Bizcard Reader), T‑205/06, non publié, EU:T:2008:163, point 54 et jurisprudence citée]. Selon une jurisprudence constante, en règle générale, le public ne considérera pas un élément descriptif faisant partie d’une marque complexe comme étant l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [voir arrêt du 27 novembre 2007, Gateway/OHMI – Fujitsu Siemens Computers (ACTIVY Media Gateway), T‑434/05, non publié, EU:T:2007:359, point 47 et jurisprudence citée].
38      En l’espèce, compte tenu de sa grande taille et de sa position centrale sur un fond blanc, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que l’élément verbal « salospir » dominait l’impression d’ensemble produite par la marque demandée, d’autant plus que les éléments figuratifs de celle-ci sont soit descriptifs des produits pharmaceutiques en cause, soit plutôt courants dans le secteur, ainsi qu’il sera exposé ci-après. En outre, comme l’a relevé la chambre de recours au point 21 de la décision attaquée, sans être contredite par les parties, l’élément verbal « salospir » est dépourvu de signification. Selon la jurisprudence, un élément verbal n’ayant pas de signification claire dans les langues de l’Union revêt un caractère distinctif intrinsèque [voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2016, Redpur/EUIPO – Redwell Manufaktur (Redpur), T‑227/15, non publié, EU:T:2016:745, point 31].
39      De surcroît, étant donné que les produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance s’achètent en pharmacie, en règle générale, en prononçant leur nom, l’élément verbal de la marque demandée doit être considéré comme étant dominant pour cette raison également.
40      La jurisprudence a indiqué, en second lieu, que l’appréciation de la similitude entre deux marques ne pouvait se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants. Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, points 41 et 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêt du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 33].
41      En l’espèce, la chambre de recours a également fait une application correcte de cette jurisprudence en appréciant la similitude entre les signes en conflit non pas sur la base uniquement de l’élément qu’elle a considéré comme étant dominant et distinctif, à savoir l’élément verbal de la marque demandée, mais en effectuant une analyse globale incluant également des éléments figuratifs de la marque demandée, à savoir l’image des pilules blanches et l’utilisation des couleurs blanche et vertes ainsi que des lignes ondulées (voir point 36 ci-dessus).
42      En effet, tout d’abord, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré, aux points 43 et 49 de la décision attaquée, que la combinaison des couleurs blanche et verte était courante dans le secteur pharmaceutique. Si la requérante fait valoir que cette affirmation n’est étayée par aucune preuve, la chambre de recours peut prendre en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles, sans que des preuves soient requises à cet égard [arrêt du 22 juin 2004, Ruiz-Picasso e.a./OHMI – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, EU:T:2004:189, point 29]. Or, il est notoire, comme le relève à juste titre l’EUIPO au point 30 de son mémoire en réponse, que la couleur verte se retrouve dans la croix utilisée comme symbole international des pharmacies et que le blanc est la couleur la plus couramment utilisée sur les emballages de produits pharmaceutiques. De plus, l’affirmation de la chambre de recours est étayée par les nombreux exemples d’emballages de produits pharmaceutiques utilisant ces couleurs, présentés par l’intervenante dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO.
43      Ensuite, c’est également à bon droit que la chambre de recours a considéré, au point 18 de la décision attaquée, que, dans la marque demandée, l’image de la pilule blanche était une simple illustration des produits pharmaceutiques en cause et l’utilisation des couleurs blanche et vertes ainsi que des lignes ondulées étaient des éléments graphiques courants qui seraient perçus comme des éléments purement décoratifs. Partant, et indépendamment du caractère distinctif des marques de l’Union européenne figuratives antérieures, la combinaison des couleurs blanche et vertes ne revêt pas de caractère distinctif autonome dans la marque demandée.
44      La requérante fait valoir, cependant, que la combinaison et la configuration des couleurs blanche et vertes dans la marque demandée ont un « caractère distinctif autonome », en citant, d’une part, certains arrêts du Tribunal et de la Cour, et, d’autre part, les résultats des deux enquêtes d’opinion mentionnées au point 27 ci-dessus.
i)      Sur la jurisprudence invoquée par la requérante
45      S’agissant de la jurisprudence sur laquelle prend appui la requérante, il convient de relever que les caractéristiques des signes en conflit dans la présente affaire se distinguent nettement de celles des signes en cause dans la jurisprudence citée par la requérante, de sorte que celle-ci n’est pas pertinente pour la solution de la présente affaire. En effet, premièrement, à la différence de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 octobre 2005, Medion (C‑120/04, EU:C:2005:594), où l’un des éléments du signe contesté consistait en une marque antérieure, dans la présente affaire, la marque demandée n’incorpore pas une marque antérieure en tant que l’un de ses composants. D’autre part, à la différence de l’affaire précitée, où le signe contesté ne contenait pas d’élément dominant, la marque demandée dans le présent litige est caractérisée par un tel élément dominant, d’ailleurs non présent dans les marques antérieures en cause.
46      Deuxièmement, l’analogie avec l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 septembre 2007, Koipe/OHMI – Aceites del Sur (La Española) (T‑363/04, EU:T:2007:264), n’est pas non plus fondée dans la mesure où l’élément verbal de la marque demandée avait un très faible caractère distinctif, alors qu’il est dominant et distinctif dans la présente affaire. En outre, dans l’arrêt cité, l’élément figuratif des marques en conflit acquérait une importance accrue en raison du mode d’achat des produits en question, où le consommateur lui-même se dirige vers les rayons des grandes surfaces ou des établissements où se trouvent ces produits, alors que, dans le présent litige, les modalités d’achats sont, en règle générale, différentes (voir point 39 ci-dessus).
47      Troisièmement, dans l’arrêt du 11 décembre 2014, Coca-Cola/OHMI – Mitico (Master) (T‑480/12, EU:T:2014:1062), il a été jugé que les marques en conflit présentaient un faible degré de similitude notamment à cause du fait qu’elles utilisaient une même police de caractères peu courante dans la vie des affaires contemporaine, alors que, dans la présente affaire, l’utilisation de l’élément commun, à savoir la combinaison des couleurs blanche et vertes, est plutôt courante dans le secteur en cause (voir point 42 ci-dessus).
48      Quatrièmement, l’arrêt du 10 avril 2008, adidas et adidas Benelux (C‑102/07, EU:C:2008:217), se fondait sur la prémisse d’une similitude entre les signes en conflit, dépourvus de tout élément verbal, alors que la marque demandée dans la présente affaire est un signe complexe, de plus dominé par l’élément verbal.
49      Partant, il convient de rejeter les arguments de la requérante tirés de la jurisprudence précitée.
ii)    Sur les enquêtes d’opinion
50      La requérante a produit deux enquêtes d’opinion. Lors de l’enquête sur l’emballage neutre, l’image suivante a été montrée à 970 consommateurs allemands, en leur expliquant que cette image représentait l’emballage d’un produit pharmaceutique disponible en vente libre en pharmacie :
51      L’enquête salospir, lors de laquelle une reproduction de la marque demandée a été montrée à 1 060 consommateurs allemands, à qui il a été dit que l’image qui leur était montrée représentait un produit pharmaceutique disponible en vente libre en pharmacie.
52      Selon la requérante, l’enquête sur l’emballage neutre démontrerait que la combinaison et la configuration des couleurs blanche et vertes dans la marque demandée possèdent un caractère distinctif autonome et l’enquête salospir prouverait l’existence d’une confusion entre la marque demandée et les marques antérieures de la requérante.
53      Le Tribunal considère toutefois que la pertinence de ces enquêtes aux fins de la solution du présent litige ainsi que leur valeur probante sont limitées, de sorte qu’elles ne sont pas de nature à invalider les conclusions auxquelles est parvenue la chambre de recours.
54      En effet, s’agissant de leur pertinence aux fins de la solution du présent litige, il y a lieu de constater que l’enquête sur l’emballage neutre n’est pas de nature à démontrer que les éléments figuratifs dans la marque demandée sont dotés d’un caractère distinctif autonome, et ce pour plusieurs raisons.
55      Premièrement, force est de constater que cette enquête ne portait pas sur la marque demandée et n’est donc pas susceptible de démontrer que la combinaison et la configuration des couleurs blanche et vertes possèdent un caractère distinctif autonome dans la marque demandée.
56      En effet, d’une part, l’élément figuratif présent dans la marque demandée est dominé par un élément verbal absent dans la marque antérieure no 7007008. D’autre part, l’élément figuratif de la marque demandée est différent de celui, incorporé dans la marque antérieure no 7007008, reproduit dans l’emballage ayant fait l’objet de l’enquête sur l’emballage neutre (voir, à cet égard, le point 75 ci-après).
57      Secondement, et pour autant que la requérante entendrait démontrer, par l’enquête sur l’emballage neutre, le caractère distinctif accru de la marque antérieure no 7007008 incorporée dans l’emballage neutre du produit Aspirin, il convient de considérer que, comme l’a relevé à bon droit la chambre de recours au point 30 de la décision attaquée, le caractère éventuellement distinctif de ladite marque n’a pas d’incidence sur l’impression d’ensemble produite par la marque demandée.
58      En effet, selon une jurisprudence constante, en l’absence de toute similitude entre la marque antérieure et la marque demandée, la notoriété ou la renommée de la marque antérieure, ainsi que l’identité ou la similitude des produits ou des services concernés, ne suffisent pas pour constater l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit. En effet, l’identité ou la similitude des marques en conflit étant une condition nécessaire de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, cette disposition est manifestement inapplicable lorsque le Tribunal écarte toute similitude entre les marques en conflit. C’est uniquement dans l’hypothèse où les marques en conflit présenteraient une certaine similitude, même faible, qu’il incomberait à ladite juridiction de procéder à une appréciation globale afin de déterminer si, nonobstant le faible degré de similitude entre celles-ci, il existe, en raison de la présence d’autres facteurs pertinents, tels que la notoriété ou la renommée de la marque antérieure, un risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public concerné (voir, en ce sens, arrêt du 24 mars 2011, Ferrero/OHMI, C‑552/09 P, EU:C:2011:177, points 64 à 66 et jurisprudence citée).
59      S’agissant de l’enquête salospir, qui est invoquée par la requérante afin de démontrer qu’il existe, dans l’esprit du public pertinent, une confusion entre les signes en conflit, il convient de rappeler que les principes juridiques applicables à l’appréciation du risque de confusion entre les signes en conflit constituent une question de droit (voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 2016, BSH/EUIPO, C‑43/15 P, EU:C:2016:837, point 52 et jurisprudence citée), comme l’a observé à juste titre la chambre de recours au point 51 de la décision attaquée, et comme le reconnaissent également la requérante et l’intervenante. Or, selon la jurisprudence citée au point 31 ci-dessus, l’existence d’un risque de confusion présuppose notamment une identité ou une similitude des signes en conflit. En l’espèce, les signes en conflit étant dissemblables ainsi qu’il sera exposé ci-après, cette condition n’est pas remplie. Ce principe, inscrit tant dans l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 que dans la jurisprudence, ne saurait être contredit par une enquête commandée par l’une des parties au litige, visant à prouver l’existence d’un risque de confusion.
60      Quant à la valeur probante des deux enquêtes, selon une jurisprudence constante, le principe qui prévaut en droit de l’Union est celui de la libre appréciation des preuves, dont il découle, notamment, que le seul critère pertinent pour apprécier la force probante des éléments régulièrement produits réside dans leur crédibilité (voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2016, Infineon Technologies/Commission, T‑758/14, non publié, EU:T:2016:737, point 179 et jurisprudence citée). Ainsi, pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut tenir compte, notamment, de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Popp et Zech/OHMI – Müller-Boré & Partner (MB), T‑463/12, non publié, EU:T:2014:935, point 53 et jurisprudence citée].
61      La valeur probante d’une enquête dépend de la méthode d’enquête employée [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, point 38]. Appliquée à une enquête produite en tant que preuve par une partie, la jurisprudence citée au point 60 ci-dessus a déjà conduit le Tribunal à ne pas reconnaître de force probante à ses résultats, dans la mesure où l’enquête en question n’était pas assortie de suffisamment d’éléments permettant de s’assurer de sa fiabilité [voir, en ce sens, arrêt du 30 mai 2013, Brauerei Beck/OHMI – Aldi (Be Light), T‑172/12, non publié, EU:T:2013:286, point 28].
62      Les objections avancées par l’EUIPO et par l’intervenante remettent en cause la valeur probante des deux enquêtes produites par la requérante.
63      En effet, premièrement, il ressort de la jurisprudence que l’un des critères permettant de reconnaître une valeur probante aux résultats d’une enquête veut que celle-ci soit effectuée dans des conditions objectives dans lesquelles les marques en conflit se présentent, ou se présenteraient, sur le marché.
64      À cet égard, dans son arrêt du 12 janvier 2006, Devinlec/OHMI – TIME ART (QUANTUM) (T‑147/03, EU:T:2006:10), le Tribunal n’a pas accordé aux résultats du sondage produit dans le cadre de ce litige autant d’importance que la requérante le prétendait, car « ce sondage, effectué au domicile de chaque personne interrogée, n’a[vait] pas pris en compte les conditions objectives dans lesquelles les marques en conflit se présentent, ou se présenteraient, sur le marché » (arrêt du 12 janvier 2006, QUANTUM, T‑147/03, EU:T:2006:10, point 90). En revanche, une enquête a été jugée non critiquable lorsque la méthode choisie pour sa réalisation correspond à la réalité d’une partie importante des achats des produits concernés [voir, en ce sens, arrêt du 10 octobre 2012, Bimbo/OHMI – Panrico (BIMBO DOUGHNUTS), T‑569/10, non publié, EU:T:2012:535, point 73].
65      Or, l’enquête sur l’emballage neutre et l’enquête salospir n’ont pas été effectuées dans les conditions objectives dans lesquelles les marques en question se présentent ou se présenteraient, sur le marché. En effet, tout d’abord, les produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance sont achetés dans les pharmacies, en règle générale, en prononçant leur nom (voir point 39 ci-dessus) et non en regardant uniquement leur emballage ou une image de la marque en question. De surcroît, l’emballage neutre montré aux participants dans la première enquête ne se présente jamais sur le marché en tant que tel. Ensuite, tel qu’il ressort de l’annexe A 5, pages 36 et 88, et ainsi que la requérante l’a confirmé lors de l’audience, les deux enquêtes ont été effectuées au domicile des participants et n’ont dès lors pas été menées dans des conditions correspondant à la réalité des achats des produits concernés, puisque les produits pharmaceutiques s’achètent normalement dans des pharmacies et non chez soi. Enfin, comme le font valoir à bon droit l’EUIPO et l’intervenante, l’enquête salospir a été menée en Allemagne, alors que le produit SALOSPIR n’est pas commercialisé dans cet État membre, de sorte que les personnes interrogées n’avaient vraisemblablement jamais été confrontées au produit en question.
66      Deuxièmement, il ressort de la jurisprudence que la valeur probante des enquêtes d’opinion est, en outre, conditionnée par la question de savoir si les personnes interrogées ont été confrontées à plusieurs images afin de pouvoir associer de façon spontanée une de ces images à une marque ou à une entreprise, au lieu d’être confrontées à une image seulement. Ainsi, dans une affaire dans laquelle un dessin ou une photo montrant uniquement des briquets Bic ont été montrés aux personnes interrogées et la question de savoir à quelle marque elles associaient le plus l’image de ce briquet leur a été posée, le Tribunal a jugé qu’il ne pouvait être considéré que ce sondage démontrait qu’une partie significative des consommateurs identifiait, au moyen de la marque demandée, le produit en question comme provenant de la société BIC et non d’une autre société. Il en aurait été autrement si, lors du sondage, différentes formes de briquets avaient été montrées au lieu de la seule forme constituant la marque demandée, car cela aurait permis de tenir compte du taux de personnes attribuant de façon spontanée, sans aucune influence, l’image de la forme en cause à la société BIC [arrêt du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, EU:T:2005:463, point 84].
67      Or, lors des deux enquêtes en question, les participants ont été confrontés non pas à plusieurs images, mais uniquement à une seule image.
68      Troisièmement, la valeur probante des enquêtes d’opinion dépend également de la façon dont les questions sont formulées. Ainsi, par exemple, la première question posée lors de l’enquête salospir, par laquelle il a été demandé aux participants à quels médicaments en vente libre en pharmacie ils pensaient en voyant l’image du produit SALOSPIR, suggérait que l’image faisait référence à un produit existant et, puisque la marque demandée n’a pas encore été utilisée sur le marché allemand, elle aurait pu mener les participants, qui étaient des consommateurs allemands, à penser aux produits pharmaceutiques disponibles en vente libre qu’ils connaissaient déjà, comme le fait valoir à bon droit la chambre de recours au point 51 de la décision attaquée.
69      De plus, la deuxième question posée lors de l’enquête salospir, par laquelle il a été demandé aux participants s’ils associaient l’emballage du produit SALOSPIR à un autre produit pharmaceutique, à une autre marque ou à une autre entreprise, était elle aussi suggestive. En effet, la question posée suggérait déjà que la marque demandée faisait penser à quelque chose d’autre.
70      Partant, compte tenu des considérations énoncées aux points 53 à 69 ci-dessus, il convient de conclure que les résultats des enquêtes produites par la requérante ne sont pas de nature à invalider les conclusions de la chambre de recours.
71      Il s’ensuit que la chambre de recours a correctement analysé les éléments dominants et distinctifs des signes en conflit. Il convient, dès lors, de rejeter comme non fondé l’argument de la requérante tiré d’une appréciation erronée, par la chambre de recours, de ces éléments.
2)      Sur la comparaison entre les signes en conflit
72      En premier lieu, s’agissant de la comparaison entre la marque demandée et les marques de l’Union européenne figuratives antérieures no 7007008 et no 184383, la chambre de recours a relevé, au point 26 de la décision attaquée, que ces dernières étaient des marques figuratives représentant, respectivement, un rectangle dont la partie supérieure est blanche et la partie inférieure est verte ainsi que deux petites lignes horizontales grises et blanches dans la partie verte et un rectangle dont la partie supérieure est blanche et la partie inférieure est verte ainsi que d’une petite ligne horizontale verte et blanche au milieu. La chambre de recours a estimé, aux points 27 et 28 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient différents sur le plan visuel et, au point 29 de la décision attaquée, qu’il était impossible de procéder à une comparaison phonétique ou conceptuelle, compte tenu du fait que les marques antérieures précitées ne contenaient aucun élément verbal qui pourrait être prononcé. Elle a conclu, au point 30 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient dissemblables.
73      Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (arrêt du 23 octobre 2002, MATRATZEN, T‑6/01, EU:T:2002:261, point 30). L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale de ce risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
74      En l’espèce, s’agissant, premièrement, de la comparaison sur le plan visuel, l’élément verbal « salospir », qui est dominant et distinctif dans la marque demandée (voir points 36 à 39 ci-dessus), n’a pas d’équivalent dans les marques antérieures en question, celles-ci étant dépourvues de tout élément verbal.
75      Ensuite, les marques en conflit partagent, certes, les mêmes couleurs blanche et vertes ainsi que l’agencement horizontal de ces couleurs. Cependant, cette coïncidence n’est pas suffisamment importante pour contrebalancer les différences existant, sur le plan visuel, entre ces marques. En effet, les éléments figuratifs des marques en conflit sont différents, comme la chambre de recours l’a observé au point 28 de la décision attaquée : la courbe – sur le côté droit – qui sépare la partie supérieure de celle inférieure dans la marque demandée est beaucoup plus accentuée que celle – sur le côté gauche – de la marque no 7007008, tandis que la marque no 1814383 ne présente, elle, aucune courbe ; l’effet miroir dans la marque demandée, créé par les lignes blanches qui se reflètent, l’une ascendante et l’autre descendante, est absent des deux marques antérieures ; les deux petites lignes grises entre la partie blanche et la partie verte sont absentes dans la marque demandée ; l’image de la pilule est présente dans la marque demandée, mais pas dans les marques antérieures ; finalement, comme le fait valoir à juste titre l’intervenante, les tonalités de vert ne sont pas tout à fait les mêmes dans les signes en conflit.
76      De surcroît, l’impression d’ensemble produite par la marque demandée est dominée par l’élément verbal de celle-ci, lequel est totalement absent des marques de l’Union européenne figuratives antérieures. Partant, c’est à juste titre que, au point 28 de la décision attaquée, la chambre de recours a conclu que les différences entre les signes en conflit l’emportaient sur le seul élément qu’ils avaient en commun, à savoir l’utilisation de la combinaison des couleurs blanche et vertes.
77      De plus, contrairement à ce qu’affirme la requérante au point 58 de la requête, la chambre de recours a tenu compte non seulement de la combinaison des couleurs, mais également de leur configuration horizontale. En effet, au point 28 de la décision attaquée, elle a relevé que la marque numéro 7007008 consistait en une partie supérieure blanche et en une partie inférieure vert foncé, et la marque demandée en une partie supérieure blanche et en une partie inférieure en différents tons de vert.
78      Pour ce qui est, deuxièmement, de la comparaison phonétique et conceptuelle, c’est à bon droit que, au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, compte tenu du fait que les marques de l’Union européenne figuratives antérieures ne contenaient aucun élément verbal qui pourrait être prononcé ou compris, il était impossible de procéder à une telle comparaison, ce qui, au demeurant, n’est pas contesté par les parties.
79      Pour l’ensemble de ces raisons, l’impression globale produite par les marques figuratives no 7007008 et no 1814383 est différente de celle produite par la marque demandée.
80      En deuxième lieu, s’agissant de la comparaison entre la marque demandée et les marques de l’Union européenne figuratives antérieures nos 7007801, 7017049, 7007792 et 7017015, la chambre de recours a considéré à juste titre, au point 32 de la décision attaquée, que, les consommateurs ne percevant pas les couleurs blanche et vertes de la marque demandée comme des éléments distinctifs, la coïncidence entre ces couleurs ne suffit pas à elle seule à établir une similitude visuelle pertinente, les différences entre la marque demandée et les marques antérieures étant par ailleurs d’autant plus prononcées en raison de la ligne horizontale supplémentaire en jaune, en rouge, en bleu et en orange respectivement, qui n’a pas d’équivalent dans la marque demandée.
81      Eu égard à ce qui précède, il convient de considérer que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant que les signes en conflit étaient dissemblables.
82      Il s’ensuit qu’il convient de rejeter la seconde branche du premier moyen.
b)      Sur la première branche du premier moyen
83      Les marques en conflit sont les suivantes :
Marque demandée
Marques allemandes antérieures
Aspirin
84      D’une part, la requérante fait valoir que la chambre de recours aurait mal apprécié la similitude de la marque demandée avec les marques allemandes antérieures. Les cinq lettres en commun entre l’élément verbal de la marque demandée et les marques allemandes antérieures créeraient au moins une « certaine » similitude et, par conséquent, la chambre de recours aurait dû procéder à une appréciation globale du risque de confusion, au lieu de constater l’absence totale de similitude.
85      D’autre part, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir apprécié l’immense renommée des marques allemandes antérieures.
86      L’EUIPO et l’intervenante contestent l’ensemble de ces arguments.
87      À titre liminaire, pour les raisons expliquées aux points 32 et 33 ci-dessus, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 15 de la décision attaquée, que celui-ci était le public allemand composé des professionnels et des consommateurs finaux, avec un niveau d’attention élevé, s’agissant de produits susceptibles d’affecter leur santé. Ces considérations n’ont, au demeurant, pas été contestées par les parties.
88      Il y a également lieu de constater, à l’instar de ce qu’a fait la chambre de recours au point 15 de la décision attaquée, que les produits visés par la marque demandée sont identiques à ceux désignés par les marques allemandes antérieures, ce qui, par ailleurs, n’a pas été contesté par les parties.
89      S’agissant de la comparaison des signes en conflit sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, la chambre de recours a, tout d’abord, considéré, au point 19 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient différents sur le plan visuel, le mot « salospir » différant du mot « aspirin » par sa partie initiale, sa partie centrale et sa partie finale, et la marque demandée contenant en outre des éléments figuratifs qui étaient absents des marques antérieures.
90      Au point 20 de la décision attaquée, la chambre de recours ensuite a estimé que les signes en conflit étaient différents également sur le plan phonétique, puisque, excepté le fait que le mot « salospir » et le mot « aspirin » comptent le même nombre de syllabes, chacune de ces syllabes était différente, tout comme les suites de voyelles et les impressions phonétiques d’ensemble.
91      Sur le plan conceptuel, enfin, la chambre de recours a considéré, au point 21 de la décision attaquée, qu’il était impossible de procéder à une comparaison, puisque les mots « salospir » et « aspirin » ne revêtaient aucune signification en allemand.
92      L’appréciation effectuée par la chambre de recours n’est entachée d’aucune erreur de droit.
93      En effet, en ce qui concerne, d’abord, la comparaison visuelle, l’argument de la requérante selon lequel les cinq lettres en commun entre les signes en conflit créent au moins une « certaine » similitude ne convainc pas. En effet, conformément à la jurisprudence citée au point 73 ci-dessus, c’est l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit qui doit être prise en considération aux fins de l’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle de ceux-ci et, partant, du risque de confusion. À cet égard, même si les signes partagent, comme le fait valoir la requérante, cinq lettres (la lettre « a » et le groupe de lettres « spir »), force est de constater qu’ils diffèrent, sur le plan visuel, comme l’a relevé à bon droit la chambre de recours au point 19 de la décision attaquée, par leur partie initiale (« sa » et « as »), centrale (« los » et « pi ») et finale (« pir » et « rin »). De plus, toujours sur le plan visuel, les marques allemandes antérieures et la marque demandée ne partagent pas les éléments figuratifs, qui ne sont propres qu’à cette dernière. Pour trouver une certaine similitude, telle qu’elle a été invoquée par la requérante, il faudrait procéder à une démarche analytique, consistant à décomposer les différents éléments verbaux en cause (les marques antérieures et l’élément verbal de la marque demandée) qui, outre le fait qu’elle conduirait à négliger les éléments figuratifs de cette dernière, serait contraire à la jurisprudence citée au point 73 ci-dessus, selon laquelle c’est l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit qui doit être prise en considération aux fins de l’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle de ceux-ci.
94      Dans la mesure où la requérante fait valoir, au point 67 de la requête, que « la chambre de recours aurait dû analyser si la présence des similitudes au niveau des mots ne contribuait pas à tout le moins à la confusion prouvée [par l’enquête salospir] », il suffit de renvoyer, en ce qui concerne la pertinence et la valeur probante de cette enquête, aux points 53 à 70 ci-dessus.
95      Sur le plan phonétique, ensuite, c’est à juste titre que la chambre de recours a relevé, au point 20 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient différents, en observant que, excepté le fait que le mot « salospir » et le mot « aspirin » comptaient le même nombre de syllabes, ils ne partageaient aucune syllabe, ni suite de voyelles (« a »_« o » et « i » contre « a », « i » et « i »), et l’impression d’ensemble était dissemblable. Dès lors, la coïncidence du groupe de lettres « spir » dans les signes en conflit ne permet pas de conclure à une similitude desdits signes, dans la mesure où celles-ci se présentent dans des syllabes différentes et, de surcroît, occupent un emplacement différent à l’intérieur de chacun des mots composant ces signes.
96      De surcroît, au vu du niveau d’attention élevé dont fait preuve, en l’espèce, le public pertinent (voir point 87 ci-dessus), ce dernier prêtera, en règle générale, attention tout particulièrement aux différences entre les noms de produits pharmaceutiques, de tels produits étant, en règle générale, achetés par les consommateurs finaux en prononçant leurs noms pour les commander dans les pharmacies.
97      Enfin, la chambre de recours a considéré, au point 21 de la décision attaquée, qu’il était impossible de procéder à une comparaison sur le plan conceptuel, puisque « salospir » et « aspirin » ne revêtaient aucune signification en allemand. Les parties ne contestent pas cette appréciation.
98      Il s’ensuit que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré, au point 22 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient dissemblables et que, par conséquent, il n’y avait pas lieu d’examiner s’il existait, dans l’esprit du public pertinent, un risque de confusion.
99      En effet, étant donné que, conformément à la jurisprudence citée au point 58 ci-dessus, l’une des conditions requise pour l’existence d’un risque de confusion, à savoir la similitude entre les marques en conflit, n’était pas remplie, la chambre de recours a conclu à bon droit, au point 22 de la décision attaquée, qu’il n’y avait pas lieu d’effectuer une appréciation globale du risque de confusion, ni de prendre en compte la notoriété ou la renommée de la marque antérieure en question.
100    Partant, il convient d’écarter l’argument de la requérante, par lequel elle reproche à la chambre de recours de ne pas avoir tenu compte de la renommée des marques allemandes antérieures.
101    Pour l’ensemble des raisons qui précèdent, il convient de rejeter la première branche du premier moyen et, partant, le premier moyen dans son intégralité.
2.      Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009
102    La requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009, en ce qu’elle a mal apprécié la similitude entre les marques ainsi que les éléments dominants et distinctifs des différentes marques invoquées à l’appui de l’opposition et qu’elle a, dès lors, rejeté toute similitude entre les signes en conflit, alors que l’enquête salospir démontrerait que les consommateurs associent effectivement la marque demandée au signe Aspirin. Le rejet total, par la chambre de recours, de toute similitude reviendrait à contourner la jurisprudence relative audit article 8, paragraphe 5, qui a notamment établi qu’une faible similitude suffisait pour que cette disposition s’applique.
103    L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
104    Aux termes de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 2, de ce règlement, la marque demandée est refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à la marque antérieure, lorsqu’il s’agit d’une marque de l’Union européenne antérieure qui jouit d’une renommée dans l’Union ou bien d’une marque nationale antérieure qui jouit d’une renommée dans l’État membre concerné, et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice.
105    La protection élargie accordée à la marque antérieure par l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 présuppose la réunion des conditions suivantes : premièrement, l’identité ou la similitude des signes en conflit, deuxièmement, l’existence d’une renommée de la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition et, troisièmement, l’existence d’un risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice. Ces trois conditions sont cumulatives et l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition [voir arrêt du 16 mars 2016, The Body Shop International/OHMI – Spa Monopole (SPA WISDOM), T‑201/14, non publié, EU:T:2016:148, point 17 et jurisprudence citée].
106    Étant donné que, ainsi qu’il résulte de l’analyse du premier moyen (voir points 72 à 81 et 89 à 98 ci-dessus), c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu à l’absence de similitude entre les signes en conflit, c’est également à bon droit qu’elle a considéré, aux points 23 et 31 de la décision attaquée, que la première condition pour l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009, relative à l’existence d’une identité ou d’une similitude entre les signes en conflit, n’était pas remplie en l’espèce.
107    Partant, le deuxième moyen doit être écarté comme non fondé.
3.      Sur le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009
108    Les signes en conflit sont les suivants :
Marque demandée
Signe non enregistré
109    Dans le cadre de son troisième moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, en considérant que la requérante n’avait pas établi que les conditions pour la protection d’un signe non enregistré au titre de la Markengesetz (ci-après, la « loi allemande sur les marques ») étaient remplies.
110    Premièrement, selon la requérante, la chambre de recours aurait commis une erreur en niant, après avoir reconnu que le signe invoqué était utilisé en Allemagne dans la vie des affaires, que ledit signe était reconnu « en tant que marque » par le public pertinent. La requérante fait valoir, s’appuyant sur trois arrêts de la Cour, que la reconnaissance « en tant que marque » d’un signe complexe non enregistré comme celui en cause est, au contraire, prouvée par le degré élevé de reconnaissance des deux éléments particulièrement importants de celui-ci, à savoir le mot « aspirin », dont la renommée ne serait pas contestée, et les combinaison et configuration des couleurs, dont la reconnaissance ressortirait des résultats de l’enquête sur l’emballage neutre.
111    Deuxièmement, la requérante fait valoir que la chambre de recours a erronément rejeté toute similitude entre les signes en conflit et refusé d’examiner le degré de similitude entre ceux-ci, alors que l’enquête salospir démontrerait clairement que les consommateurs les associent. La requérante soutient en outre que l’appréciation de la chambre de recours quant à l’enquête salospir est erronée.
112    L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
113    En vertu de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, le titulaire d’un signe autre qu’une marque enregistrée peut s’opposer à l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne si celui-ci remplit cumulativement quatre conditions : ce signe doit être utilisé dans la vie des affaires ; il doit avoir une portée qui n’est pas seulement locale ; le droit à ce signe doit avoir été acquis conformément à la législation de l’Union ou au droit de l’État membre où le signe était utilisé avant la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne ; enfin, ce signe doit reconnaître à son titulaire la faculté d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente [voir, dans ce sens, arrêt du 21 janvier 2016, BR IP Holder/OHMI – Greyleg Investments (HOKEY POKEY), T‑62/14, non publié, EU:T:2016:23, point 19 et jurisprudence citée]. Ces conditions sont cumulatives. Ainsi, lorsqu’un signe ne remplit pas l’une de ces conditions, l’opposition fondée sur l’existence d’une marque non enregistrée ou d’autres signes utilisés dans la vie des affaires au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 ne peut aboutir [arrêt du 30 juin 2009, Danjaq/OHMI – Mission Productions (Dr. No), T‑435/05, EU:T:2009:226, point 35].
114    Les deux premières conditions, c’est-à-dire celles relatives à l’usage et à la portée du signe invoqué, cette dernière ne devant pas être seulement locale, résultent du libellé même de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 et doivent donc être interprétées à la lumière du droit de l’Union. Ainsi, le règlement no 207/2009 établit des standards uniformes, relatifs à l’usage des signes et à leur portée, qui sont cohérents avec les principes qui inspirent le système mis en place par ce règlement [arrêt du 29 juin 2016, Group/EUIPO – Iliev (GROUP Company TOURISM & TRAVEL), T‑567/14, EU:T:2016:371, point 27].
115    En l’espèce, la chambre de recours a constaté, au point 37 de la décision attaquée, que les deux premières conditions rappelées ci-dessus étaient remplies, ce qui n’est pas contesté par les parties.
116    Quant aux deux autres conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 4, sous a) et b), du règlement no 207/2009, il résulte de la locution « lorsque et dans la mesure où, selon la législation de l’Union ou le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe », qu’il appartient à la partie qui fait valoir la protection d’un signe non enregistré de s’appuyer soit sur la législation de l’Union, soit sur le droit de l’État membre qu’il invoque comme étant applicable à ce signe. Dans cette seconde hypothèse, ces deux conditions, à la différence des précédentes, s’apprécient au regard des critères fixés par le droit qui régit le signe invoqué. Ce renvoi au droit qui régit le signe invoqué trouve sa justification dans la reconnaissance, prévue par le règlement no 207/2009, de la possibilité que des signes étrangers au système de marque de l’Union européenne soient invoqués à l’encontre d’une marque de l’Union européenne. Dès lors, seul le droit qui régit le signe invoqué permet d’établir si celui-ci est antérieur à la marque de l’Union européenne et s’il peut justifier d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2017, Consejo Regulador « Torta del Casar »/EUIPO – Consejo Regulador « Queso de La Serena » (QUESO Y TORTA DE LA SERENA), T‑828/16, non publié, EU:T:2017:918, point 19 et jurisprudence citée].
117    Conformément à l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 (devenu article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001), la charge de prouver que cette dernière condition est remplie pèse sur l’opposant devant l’EUIPO (arrêt du 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, point 189). Il en va de même en ce qui concerne la charge de prouver que la troisième condition, relative à l’acquisition du droit antérieur conformément au droit national est remplie, en vertu de la règle 19, paragraphe 2, sous d), du règlement no 2868/95 [devenue article 7, paragraphe 2, sous d), du règlement délégué (UE) 2017/1430], qui fait peser sur l’opposant la charge de présenter à l’EUIPO les éléments démontrant qu’il remplit les conditions requises, conformément à la législation nationale dont il demande l’application, afin de pouvoir s’opposer à l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne en vertu d’un droit antérieur. Plus particulièrement, selon la jurisprudence, il appartient à celui qui invoque le droit national de démontrer que le signe antérieur invoqué entre dans le champ d’application du droit de l’État membre invoqué ainsi que de présenter les éléments établissant le contenu de cette législation [arrêt du 28 octobre 2015, Rot Front/OHMI – Rakhat (Маска), T‑96/13, EU:T:2015:813, point 30].
118    En l’espèce, la requérante revendique l’emballage du produit Aspirin, en invoquant l’article 4, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques, lequel octroie la protection d’une marque aux signes qui sont utilisés dans la vie des affaires lorsque cette utilisation a mené le public pertinent à reconnaître les signes en question « en tant que marque ».
119    S’agissant de la troisième condition prévue à l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, tenant au fait que le droit au signe antérieur non enregistré doit avoir été acquis conformément au droit de l’État membre invoqué par la requérante, la chambre de recours a considéré que les conditions pour la protection d’une marque au titre de l’article 4, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques n’étaient pas remplies.
120    À cet égard, au point 38 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté qu’aucun des documents présenté par la requérante ne faisait référence au signe non enregistré invoqué. La chambre de recours a ensuite observé, au point 39 de la décision attaquée, en s’appuyant sur le libellé de l’article 4, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques ainsi que sur le commentaire Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2010, que la reconnaissance « en tant que marque » devait concerner le signe invoqué lui-même, et non ses éléments individuels, qui, en tant que tels, n’ont jamais été utilisés dans la vie des affaires. Or, la requérante se bornerait à démontrer la renommée de la marque verbale Aspirin et de l’emballage neutre, mais non celle de l’emballage du produit Asprin reproduit dans le signe non enregistré. Par ailleurs, la chambre de recours a considéré, au point 40 de la décision attaquée, que ledit signe était plus qu’une simple combinaison de ces deux éléments, dans la mesure où il contiendrait, outre le mot « aspirin » écrit en noir, deux éléments figuratifs qui ne sont pas présents sur l’emballage neutre, à savoir un cercle vert incluant les mots « bayer » dans le coin supérieur gauche et l’image de deux pilules blanches qui se superposent légèrement dans le coin inférieur droit.
121    Afin de réfuter ces appréciations, la requérante fait valoir, en substance, que la reconnaissance « en tant que marque » au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques, du signe non enregistré en cause peut être prouvée par la reconnaissance en tant que marque des éléments constitutifs de ce signe. Elle s’appuie à cet égard sur certains arrêts de la Cour ainsi que sur les résultats des enquêtes d’opinion.
122    Cependant, force est de constater que la requérante n’avance aucun argument susceptible de démontrer que la chambre de recours a erronément interprété et appliqué l’article 4, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques.
123    En effet, premièrement, la requérante ne démontre pas que le droit national applicable doit être interprété en ce sens que l’emballage d’un produit, qui n’est pas enregistré en tant que marque, peut néanmoins se voir octroyer la protection d’une marque s’il est démontré que le public pertinent reconnaît « en tant que marque » certains des éléments composant cet emballage. En fait, la requérante appuie sa thèse sur trois arrêts de la Cour, à savoir les arrêts du 7 juillet 2005, Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, points 29 à 32), du 18 avril 2013, Colloseum Holding (C‑12/12, EU:C:2013:253, points 27, 28 et 36), et du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a. (C‑252/12, EU:C:2013:497, points 23 et 35 à 41). Or, ces arrêts portent sur l’interprétation de dispositions du droit de l’Union et non sur l’interprétation du droit allemand.
124    Il découle toutefois de la jurisprudence citée au point 116 ci-dessus que la preuve du fait que la troisième condition prévue par l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 est remplie doit être apportée à l’égard du droit national allemand, étant donné que c’est ce droit qu’invoque la requérante, et non du droit de l’Union. Partant, la requérante ne saurait s’appuyer sur ces arrêts de la Cour pour prouver que cette troisième exigence est remplie.
125    Deuxièmement, si la requérante fait valoir que l’utilisation de l’emballage en cause dans la vie des affaires a été prouvée, elle ne démontre pas que, selon le droit national applicable, la simple utilisation d’un emballage dans le commerce équivaut à la reconnaissance de celui-ci « en tant que marque » au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques.
126    Troisièmement, la requérante n’a pas non plus démontré que le droit national applicable lui permettait de prouver la reconnaissance « en tant que marque » d’un emballage d’un produit sur la base de la reconnaissance « en tant que marque » de certains éléments le composant, tels que notamment l’emballage neutre du produit, qui n’ont cependant jamais été utilisés dans la vie des affaires en tant que tels.
127    Enfin, ainsi que l’a correctement considéré la chambre de recours au point 40 de la décision attaquée, le signe non enregistré, invoqué par la requérante, est plus qu’une simple combinaison du mot « aspirin » et des combinaison et configuration des couleurs (voir point 120 ci-dessus). En effet, le signe non enregistré contient, outre le mot « aspirin » écrit en noir et l’emballage neutre, deux éléments figuratifs qui ne sont pas présents sur ledit emballage neutre, à savoir un cercle vert incluant le mot « bayer » dans le coin supérieur gauche et l’image de deux pilules blanches qui se superposent légèrement dans le coin inférieur droit. Or, la requérante n’a pas démontré que ces différences n’avaient aucune incidence sur l’interprétation et l’application du droit national pertinent.
128    Dans ces conditions, la requérante, sur laquelle pèse la charge de la preuve, n’a pas prouvé à suffisance de droit que, selon le droit national invoqué par elle, l’éventuelle reconnaissance « en tant que marque » de certains éléments qui composaient l’emballage d’un produit entraînait la reconnaissance « en tant que marque » dudit emballage.
129    Pour ce qui est des arguments de la requérante tirés des résultats des enquêtes d’opinion, il convient de renvoyer, en ce qui concerne la pertinence et la valeur probante de celles-ci, aux points 53 à 70 du présent arrêt.
130    Partant, la troisième condition prévue par l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 n’étant pas remplie, le troisième moyen doit être rejeté, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la quatrième condition prévue par cette disposition est remplie.
131    Il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’il convient de rejeter le recours dans son ensemble.
4.      Sur les conclusions tendant au renvoi de l’affaire devant l’EUIPO
132    Par son deuxième chef de conclusions, l’intervenante demande expressément que, en cas d’annulation de la décision attaquée, l’affaire soit renvoyée à l’EUIPO.
133    Le recours étant rejeté, il n’y a pas lieu de se prononcer sur ce chef de conclusion, présenté à titre subsidiaire par l’intervenante.
IV.    Sur les dépens
134    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
135    En l’espèce, l’EUIPO et l’intervenante ont conclu à la condamnation de la requérante aux dépens de la présente instance. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, les dépens exposés par l’EUIPO et l’intervenante, conformément aux conclusions de ceux-ci.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Bayer AG est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et parUni-Pharma Kleon Tsetis, Farmakeutika Ergastiria AVEE dans la procédure devant le Tribunal.
Tomljenović
Marcoulli
Kornezov
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 24 octobre 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.