61998CC0081_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1 Η Bundesvergabeamt (Αυστρία) επιλήφθηκε διαφοράς σχετικής με τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως στα πλαίσια της οποίας φρονεί ότι ανακύπτουν ζητήματα που αφορούν την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (1) (στο εξής: δικονομική οδηγία).
2 Το αυστριακό Ομοσπονδιακό Υπουργείο Έρευνας και Μεταφορών, αναθέτουσα αρχή, δημοσίευσε, τον Μάιο του 1996, πρόσκληση για την υποβολή προσφορών προκειμένου να εγκαταστήσει στους αυστριακούς αυτοκινητοδρόμους ηλεκτρονικό σύστημα που παρέχει τη δυνατότητα αυτόματης διαβιβάσεως ορισμένων στοιχείων.
3 Η σχετική ανάθεση έγινε στις 5 Σεπτεμβρίου 1996 και η σύμβαση συνήφθη αυθημερόν με τον επιλεγέντα προσφέροντα. Κατά το αιτούν δικαστήριο, οι λοιποί προσφέροντες έλαβαν γνώση της συνάψεως της συμβάσεως αυτής από τον Τύπο.
4 Στις 18 Σεπτεμβρίου 1996 η Bundesvergabeamt απέρριψε τις αιτήσεις λήψεως ασφαλιστικών μέτρων με αντικείμενο την απαγόρευση της εκτελέσεως της ήδη συναφθείσας συμβάσεως και, στη συνέχεια, με την οριστική απόφασή της της 4ης Απριλίου 1997, διαπίστωσε διάφορες παραβάσεις του Bundesvergabegesetz (ομοσπονδιακού νόμου για τη σύναψη των συμβάσεων του Δημοσίου).
5 Η απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου ακυρώθηκε από το Verfassungsgerichtshof, κατόπιν δε της ακυρώσεως αυτής η Bundesvergabeamt ακύρωσε την από 4 Απριλίου 1997 απόφασή της και απαγόρευσε προσωρινώς την εκτέλεση της συμβάσεως. Η απαγόρευση αυτή καταργήθηκε προσωρινώς με απόφαση του Verfassungsgerichtshof της 10ης Οκτωβρίου 1997.
6 Στις 3 Μαρτίου 1998 η Bundesvergabeamt υπέβαλε στο Δικαστήριο αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως επί ερωτημάτων σχετικά με τη δικονομική οδηγία.
7 Το άρθρο 1 της οδηγίας αυτής ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 7, για τον λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό.
(...)
3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση (...).»
8 Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της δικονομικής οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές·
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.»
9 Το άρθρο 2, παράγραφος 6, της δικονομικής οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση [μιας κρατικής προμήθειας ή ενός δημοσίου έργου] θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση [της κρατικής προμήθειας ή του δημοσίου έργου], οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.»
10 Οι εθνικές διατάξεις που έχουν εφαρμογή στη διαφορά της κύριας δίκης περιλαμβάνονται στον Bundesvergabegesetz (BGBl. 462/1993) όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του το 1997 (στο εξής: BVergG).
11 Το άρθρο 9, σημείο 14, του BVergG ορίζει την έννοια της «αναθέσεως» ως εξής:
«Η ανάθεση είναι η δήλωση προς τον προσφέροντα ότι γίνεται δεκτή η προσφορά του.»
12 Το άρθρο 41, παράγραφος 1, του BVergG ορίζει τα εξής:
«1. Κατά τη διάρκεια της προθεσμίας αναθέσεως, η συμβατική σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του προσφέροντος γεννάται κατά το χρονικό σημείο στο οποίο ο προσφέρων λαμβάνει γνώση της αποδοχής της προσφοράς του. Αν η προθεσμία αναθέσεως έχει παρέλθει ή αν το αντικείμενο της συμβάσεως διίσταται της προσφοράς, η συμβατική σχέση γεννάται μόλις ο προσφέρων δηλώσει εγγράφως ότι αποδέχεται τη σύμβαση. Παρέχεται εύλογη προθεσμία στον προσφέροντα για να προβεί στη δήλωση αυτή.»
13 Το άρθρο 91 του BVergG θεσπίζει ως εξής την αρμοδιότητα του αιτούντος δικαστηρίου, δηλαδή της Bundesvergabeamt.
«1. Η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια να αποφαίνεται επί αιτήσεων στα πλαίσια των διαδικασιών προσφυγής, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου.
2. Η Bundesvergabeamt έχει, μέχρι την ημερομηνία της αναθέσεως, αρμοδιότητα να διατάσσει
1. προσωρινά μέτρα και
2. να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις της αρμόδιας για την ανάθεση υπηρεσίας της αναθέτουσας αρχής,
προς τον σκοπό επανορθώσεως των παραβάσεων του παρόντος νόμου και των εκτελεστικών αποφάσεων του νόμου αυτού.
3. Μετά την ανάθεση, η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια να διαπιστώνει ότι η ανάθεση δεν έγινε προς τον προσφέροντα ο οποίος υπέβαλε την καλύτερη προσφορά, λόγω παραβάσεως του νόμου αυτού ή των εκτελεστικών αυτού αποφάσεων. Στα πλαίσια της διαδικασίας αυτής, η Bundesvergabeamt είναι επίσης αρμόδια να διαπιστώνει, κατόπιν αιτήσεως της αναθέτουσας αρχής, ότι η ανάθεση δεν θα είχε πραγματοποιηθεί στον αποκλεισθέντα προσφέροντα ή υποψήφιο ακόμη και αν είχαν τηρηθεί οι διατάξεις του παρόντος νόμου και της εκτελεστικής αποφάσεως του νόμου αυτού.»
14 Τέλος, το άρθρο 94 του BVergG ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«1. Η Bundesvergabeamt ακυρώνει, με απόφασή της, απόφαση της αναθέτουσας αρχής που εκδόθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως, λαμβάνοντας υπόψη τη γνώμη της επιτροπής συμβιβασμού που διατυπώθηκε στην ίδια υπόθεση, εφόσον η απόφαση αυτή
1. αντιβαίνει προς τις διατάξεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των εκτελεστικών αποφάσεων αυτού και
2. είναι καθοριστική για την έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
(...)
3. Μετά την ανάθεση, η Bundesvergabeamt διαπιστώνει απλώς, υπό τις προϋποθέσεις της παραγράφου 1, αν υφίσταται η προβαλλομένη παράβαση.»
15 Με διάταξη της 3ης Μαρτίου 1998, η Bundesvergabeamt (τέταρτο τμήμα) υπέβαλε, δυνάμει του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 234 ΕΚ), τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Υποχρεούνται τα κράτη μέλη κατά το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, στο πλαίσιο της μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο, να προβλέπουν σε κάθε περίπτωση διαδικασία προσφυγής κατά την οποία ο προσφεύγων μπορεί, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, να προκαλέσει την ακύρωση της πριν από τη σύναψη της συμβάσεως αποφάσεως του διοργανωτή του διαγωνισμού με την οποία αυτός αποφασίζει με ποιον προσφέροντα που συμμετείχε στη διαδικασία συνάψεως θα συνάψει τη σύμβαση βάσει των αποτελεσμάτων της διαδικασίας αυτής (επομένως της αποφάσεως περί αναθέσεως), παρά τη δυνατότητα περιορισμού των εννόμων συνεπειών της διαδικασίας προσφυγής, μετά τη σύναψη της συμβάσεως, στην επιδίκαση αποζημιώσεως;
2) Μόνο σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως του Δικαστηρίου στο πρώτημα ερώτημα, υποβάλλεται στο Δικαστήριο το ακόλουθο περαιτέρω ερώτημα:
Συγκεκριμενοποιείται και προσδιορίζεται επαρκώς η περιγραφείσα στο πρώτο ερώτημα υποχρέωση μέχρι του σημείου να διασφαλίζεται ήδη με αυτήν για τους ιδιώτες το δικαίωμα για διεξαγωγή διαδικασίας προσφυγής, που ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, στο πλαίσιο της οποίας το εθνικό δικαστήριο πρέπει εν πάση περιπτώσει να έχει τη δυνατότητα να διατάξει προσωρινά μέτρα υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της οδηγίας καθώς και να ακυρώσει την απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί αναθέσεως και να μπορεί ο ιδιώτης να αντιτάξει επιτυχώς στο κράτος μέλος την εν λόγω υποχρέωση στο πλαίσιο ορισμένης διαδικασίας;
3) Τέλος, μόνο σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως του Δικαστηρίου στο δεύτερο ερώτημα, υποβάλλεται στο Δικαστήριο και το εξής ερώτημα:
Συγκεκριμενοποιείται και προσδιορίζεται εξίσου επαρκώς η περιγραφείσα στο πρώτο ερώτημα υποχρέωση μέχρι του σημείου το εθνικό δικαστήριο να οφείλει, στο πλαίσιο ορισμένης διαδικασίας, να μη λάβει υπόψη αντίθετες διατάξεις του εθνικού δικαίου, η τήρηση των οποίων θα εμπόδιζε το δικαστήριο από την εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής και να οφείλει να εκπληρώσει άμεσα την εν λόγω υποχρέωση ως συστατικό στοιχείο της ευρωπαϋκής έννομης τάξεως, ακόμη και όταν στο εθνικό δίκαιο δεν υφίσταται σχετικό έρεισμα;»
Προκαταρκτική παρατήρηση
16 Το αυστριακό Υπουργείο Έρευνας και Μεταφορών, καθού της κύριας δίκης, καθώς και η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζονται ότι η διαφορά της κύριας δίκης δεν υφίσταται πλέον. Πράγματι, η σύμβαση έχει ήδη εκτελεστεί εν όλω. Επομένως, η απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα δεν παρουσιάζει πλέον κανένα ενδιαφέρον στο πλαίσιο της διαφοράς αυτής, εφόσον οι προσφεύγουσες δεν θα μπορούσαν να λάβουν, στο στάδιο αυτό, παρά αποζημίωση, η επιδίκαση της οποίας προβλέπεται, εν πάση περιπτώσει, από τον εθνικό νόμο.
17 Και η Επιτροπή διατυπώνει αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό των προδικαστικών ερωτημάτων. Οι αμφιβολίες αυτές στηρίζονται στη σκέψη ότι τα υποβληθέντα ερωτήματα, έστω και αν παραθέτουν το άρθρο 2, παράγραφος 6, της δικονομικής οδηγίας, αφορούν, στην πραγματικότητα, την ερμηνεία της παραγράφου 1 της διατάξεως αυτής. Η παράγραφος αυτή όμως αφορά τον προ της συνάψεως της συμβάσεως χρόνο ενώ, η σύμβαση αυτή, στην προκειμένη περίπτωση, έχει ήδη συναφθεί.
18 Το αιτούν δικαστήριο τονίζει, πρώτον, ότι είναι αρμόδιο να αποφανθεί σε τελευταίο βαθμό δυνάμει του εθνικού δικονομικού δικαίου, καθόσον η προσφυγή στο Verfassungsgerichtshof είναι έκτακτο ένδικο βοήθημα το οποίο δεν έχει τον χαρακτήρα ενδίκου μέσου στην ίδια υπόθεση. Επομένως, το άρθρο 177, παράγραφος 3, της Συνθήκης επιβάλλει στο αιτούν δικαστήριο την υποχρέωση να προσφύγει στο Δικαστήριο, καθόσον ανακύπτουν ζητήματα κοινοτικού δικαίου στο πλαίσιο της υποθέσεως.
19 Επιβάλλεται πάντως η παρατήρηση ότι το γεγονός ότι το αιτούν δικαστήριο αποφαίνεται σε τελευταίο βαθμό δεν αποκλείει το ενδεχόμενο τα υποβληθέντα ερωτήματα να έχουν υποθετικό χαρακτήρα.
20 Το αιτούν δικαστήριο προσθέτει πάντως ότι εξακολουθεί να διερωτάται, στο εθνικό δίκαιο, αν μπορούσε, και μάλιστα αν όφειλε, κατά το κοινοτικό δίκαιο, να ακυρώσει την από 4 Απριλίου 1997 απόφασή του, με την οποία περάτωσε την πρώτη εθνική διαδικασία της κύριας δίκης με τη διαπίστωση ότι, στα πλαίσια της διαδικασίας αναθέσεως, η ανάθεση δεν είχε γίνει στον υποβαλόντα την καλύτερη προσφορά. Για το εν λόγω δικονομικό ζήτημα της διαδικασίας της κύριας δίκης, που πρέπει να επιλυθεί εν πάση περιπτώσει, ανεξαρτήτως της διαδικασίας διαγωνισμού στην οποία στηρίζεται, τα ερωτήματα εξακολουθούν να έχουν προδικαστικό χαρακτήρα ακόμη και αν η επίμαχη διαδικασία διαγωνισμού είχε εν τω μεταξύ ρυθμιστεί πλήρως.
21 Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, επιπλέον, ότι, στο στάδιο αυτό, δεν είναι ακόμη δυνατό να θεωρηθεί ότι αυτό ισχύει. Πράγματι, θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι δεν είχε ακόμη εκπνεύσει η προθεσμία εγγυήσεως για τις επίμαχες παροχές και, επομένως, ο κύριος του έργου ήταν ενδεχομένως σε θέση να ζητήσει την καταγγελία της συμβάσεως η οποία δεν μπορούσε, κατά συνέπεια, να θεωρηθεί ως οριστικώς εκτελεσθείσα.
22 Η Επιτροπή φρονεί επίσης ότι η απόφαση που ζητείται από το Δικαστήριο μπορεί να έχει σημασία για τις μεταγενέστερες εξελίξεις της υποθέσεως στο εθνικό δίκαιο.
23 Σημειώνει, πρώτον, ότι εκκρεμεί ποινική δίκη προκειμένου να καθοριστεί αν η ανάθεση έγινε κατά παράβαση διατάξεως. Εάν αυτό ισχύει, η αναθέτουσα αρχή θα είχε το δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση και η Επιτροπή φρονεί ότι, ανάλογα με το περιεχόμενο που δίνεται, εν προκειμένω, στις επιταγές του κοινοτικού δικαίου, θα μπορούσε να υπάρχει ακόμη και υποχρέωση καταγγελίας.
24 Η Επιτροπή υπογραμμίζει, επιπλέον, ότι η έκταση της ενδεχομένης αποζημιώσεως που οφείλεται στις προσφεύγουσες θα μπορούσε να επηρεασθεί από την απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα.
25 Τέλος, υπενθυμίζει ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στο πρώτο ερώτημα θα μπορούσε να επιφέρει την ακυρότητα της συμβάσεως ή της αποφάσεως περί αναθέσεως, πράγμα το οποίο θα καθιστούσε αναγκαία την απάντηση στο δεύτερο και στο τρίτο ερώτημα.
26 Νομίζω ότι οι σκέψεις που εξέθεσε η Επιτροπή δικαιολογούν το συμπέρασμα ότι η απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα μπορεί να επηρεάσει την εξέλιξη της διαφοράς μετά την κύρια δίκη. Επομένως, η αίτηση του αιτούντος δικαστηρίου δεν πρέπει να θεωρηθεί απαράδεκτη για τον λόγο ότι τα υποβληθέντα ερωτήματα είναι υποθετικά.
Επί του πρώτου ερωτήματος
27 Η Bundesvergabeamt ερωτά, κατ' ουσίαν, αν η δικονομική οδηγία επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν σε όλες τις περιπτώσεις ότι η απόφαση περί αναθέσεως μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο διαδικασίας προσφυγής παρέχουσα σε μη επιλεγέντα προσφέροντα τη δυνατότητα να προκαλέσει την ακύρωσή της.
28 Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της δικονομικής οδηγίας απαριθμεί τα ένδικα βοηθήματα που οφείλουν να προβλέψουν τα κράτη μέλη. Πρέπει να καταστήσουν δυνατή τη λήψη «προσωρινών μέτρων» με την «επείγουσα διαδικασία», για να επανορθώνεται η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτρέπεται η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων (στοιχείο αα), την ακύρωση των παρανόμων αποφάσεων (στοιχείο ββ), καθώς και την επιδίκαση αποζημιώσεως (στοιχείο γγ).
29 Είναι αληθές ότι η διάταξη αυτή δεν ορίζει εξαντλητικά τις «παράνομες αποφάσεις» των οποίων μπορεί να ζητηθεί η ακύρωση, περιοριζόμενη να μνημονεύει, ως παραδείγματα, τις τεχνικές, οικονομικές ή χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία συνάψεως της συγκεκριμένης συμβάσεως.
30 Η κατηγορία αυτή πρέπει, πάντως, να περιλαμβάνει παράνομη απόφαση περί αναθέσεως. Πράγματι, το αντικείμενο της δικονομικής οδηγίας, όπως προκύπτει ιδίως από το άρθρο 1, παράγραφος 1, καθώς και από την τρίτη και την τέταρτη αιτιολογική σκέψη, είναι η πρόβλεψη των πλέον αποτελεσματικών προσφυγών για την εξασφάλιση της τηρήσεως των κοινοτικών οδηγιών που αφορούν τις συμβάσεις του Δημοσίου και αποσκοπούν στο άνοιγμα των συμβάσεων του Δημοσίου στον κοινοτικό ανταγωνισμό.
31 Ο σκοπός αυτός θα διακυβευόταν αν η πλέον σημαντική απόφαση της διαδικασίας, δηλαδή η ίδια η ανάθεση, δεν ενέπιπτε, παραδόξως, στις παράνομες αποφάσεις κατά των οποίων πρέπει να είναι δυνατή η προσφυγή ακυρώσεως, όπως ορθώς υπογραμμίζουν οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης.
32 Πράγματι, το Δικαστήριο (2) έχει ήδη διαπιστώσει τη σημασία του εν λόγω σκοπού αποτελεσματικότητας στο πλαίσιο της οδηγίας αυτής, υπογραμμίζοντας ότι αυτή αποσκοπεί «στο να επιρρωννύει τους υφιστάμενους, τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, μηχανισμούς για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών σχετικά με τη σύναψη κρατικών συμβάσεων, ειδικότερα σ' ένα στάδιο όπου είναι ακόμη δυνατή η διόρθωση των παραβάσεων».
33 Το Υπουργείο Έρευνας και Μεταφορών ισχυρίζεται, πάντως, ότι το προπαρατεθέν άρθρο 2, παράγραφος 6, της δικονομικής οδηγίας παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να προβλέψουν ότι, μετά τη σύναψη της συμβάσεως η οποία έπεται της αναθέσεως, οι εξουσίες της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη επιδίκαση αποζημιώσεως σε κάθε πρόσωπο που εθίγη από μια παράβαση.
34 Εν προκειμένω, ο Αυστριακός νομοθέτης έκανε απλώς χρήση της ευχέρειας αυτής και, κατά συνέπεια, συμμορφώθηκε προς τη δικονομική οδηγία, έστω και αν το γεγονός της ενδεχομένης χρονικής συμπτώσεως της κοινοποιήσεως της αποφάσεως περί αναθέσεως και της συνάψεως της συμβάσεως μπορεί να καταλήξει στην αδυναμία επιδιώξεως της ακυρώσεως της αποφάσεως περί αναθέσεως.
35 Η άποψη αυτή δεν λαμβάνει υπόψη το χρονολογικό πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσονται τα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στο άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6.
36 Πράγματι, ο περιορισμός των ενδίκων βοηθημάτων που προβλέπεται στην παράγραφο 6 αφορά τη σύμβαση η οποία έπεται της αναθέσεως. Η διάταξη αυτή υποδηλώνει, κατά συνέπεια, ότι, κατά τον κοινοτικό νομοθέτη, η σύναψη της συμβάσεως και η ανάθεση δεν πρέπει να συμπίπτουν χρονικώς.
37 Όπως αναφέρει η Επιτροπή, η δικονομική οδηγία σκοπεί, κατά συνέπεια, σαφώς στη διαφοροποίηση των δύο σταδίων της διαδικασίας προσφυγής. Πριν από τη σύναψη της συμβάσεως, έχει εφαρμογή το άρθρο 2, παράγραφος 1, και επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση προβλέψεως πλήρους έννομης προστασίας. Μετά τη σύναψη αυτή, ισχύει ο περιορισμός της παραγράφου 6 του ιδίου άρθρου και τα ένδικα βοηθήματα μπορούν να αφορούν μόνον την επιδίκαση αποζημιώσεως.
38 Δεν πρέπει, άλλωστε, να υποτιμάται η διαφορά μεταξύ των δύο αυτών σταδίων. Η ακύρωση μιας αποφάσεως μπορεί να παράσχει στον προσφέροντα που άσκησε την προσφυγή τη δυνατότητα διατηρήσεως όλων των πιθανοτήτων να του ανατεθεί το έργο ή η προμήθεια. Αντιθέτως, η απλή αποζημίωση συνιστά συχνά ελάχιστα ικανοποιητικό αντιστάθμισμα για μια επιχείρηση που αποκλείστηκε από μια σύμβαση, λαμβανομένων κυρίως υπόψη των δυσκολιών που θα αντιμετωπίσει ενδεχομένως για να αποδείξει την έκταση της ζημίας και τον αιτιώδη σύνδεσμο με την παραβίαση του κοινοτικού δικαίου. Πράγματι, η αναθέτουσα αρχή εύκολα θα ελαχιστοποιήσει τις πιθανότητες επιτυχίας που θα είχε εν πάση περιπτώσει η καταγγέλλουσα. Επιπλέον, είναι πιθανόν ότι αυτή θα διστάζει να διακυβεύσει ενδεχομένως τις μελλοντικές σχέσεις της με την αναθέτουσα αρχή ασκώντας προσφυγή, εφόσον η προσφυγή αυτή δεν θα μπορούσε εν πάση περιπτώσει να της παράσχει τη δυνατότητα να επιτύχει την ανάθεση (3).
39 Η πρακτική αποτελεσματικότητα της δικονομικής οδηγίας και ειδικότερα, ο σκοπός, του οποίου υπόμνηση γίνεται στο άρθρο 1, να προβλεφθούν ταχείες και αποτελεσματικές προσφυγές θα διακυβεύονταν εάν τα κράτη μέλη μπορούσαν να προσδώσουν στον περιορισμό που προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 6, τέτοια έκταση ώστε η πλέον σημαντική απόφαση της αναθέτουσας αρχής, δηλαδή η ανάθεση, να εμπίπτει συστηματικά στην εν λόγω διάταξη, διαφεύγοντας έτσι την πλήρη προστασία που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 1.
40 Ο σκοπός της ενισχύσεως των προσφυγών που επιδιώκεται με τη δικονομική οδηγία προϋποθέτει, πράγματι, ότι η δυνατότητα που παρέχεται στα κράτη μέλη να περιορίσουν τις προσφυγές αυτές θεωρείται εξαιρετική και, κατά συνέπεια, ότι ερμηνεύεται στενά.
41 Με την παροχή της δυνατότητας αυτής σκοπείται απλώς να ικανοποιηθεί η ανάγκη τηρήσεως των επιταγών της ασφαλείας δικαίου με την προστασία της συμβάσεως, πράξεως της οποίας το ειδικό καθεστώς στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως, στην οποία θέτει κατ' αρχήν τέρμα, αναγνωρίζεται κατά τον τρόπο αυτό.
42 Αντιθέτως, από την ευχέρεια αυτή δεν μπορεί να συναχθεί η δυνατότητα περιορισμού των διαδικασιών προσφυγής κατά των διοικητικών αποφάσεων που προηγούνται της συνάψεως της συμβάσεως.
43 Επομένως, μια εθνική νομοθεσία δεν μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 2, παράγραφος 6, για να αποκλείσει την προσφυγή ακυρώσεως για την απόφαση περί αναθέσεως.
44 Πρέπει, εξάλλου, να τονισθεί ότι η λύση αυτή συνάδει απολύτως προς τη σκέψη ότι η δικονομική οδηγία δεν προσβάλλει την ιδιωτικού δικαίου έννομη τάξη των κρατών μελών. Πράγματι, η έννομη τάξη ιδιωτικού δικαίου καθορίζει αποκλειστικά τις συνέπειες των προσφυγών που προβλέπει η οδηγία επί της συμβάσεως η οποία έπεται της αναθέσεως.
45 Θα προσθέσω, τέλος, ότι η αποδοχή της απόψεως ότι μια εθνική νομοθεσία μπορεί να ορίσει το χρονικό σημείο της συνάψεως της συμβάσεως από το οποίο περιορίζεται η έννομη προστασία των προσφερόντων, των οποίων η προσφορά δεν έγινε δεκτή κατά τρόπον ώστε να επηρεάζεται από τον περιορισμό αυτό και η απόφαση περί αναθέσεως, θα είχε ορισμένες παράδοξες συνέπειες.
46 Πράγματι, όπως έχω ήδη αναφέρει, η πλέον σημαντική απόφαση δεν θα μπορούσε να αποτελέσει το αντικείμενο προσφυγής ακυρώσεως, σε αντιδιαστολή προς άλλες, λιγότερο σημαντικές αποφάσεις, για τον λόγο και μόνον ότι αυτές ελήφθησαν προγενέστερα.
47 Επιπλέον, είναι πολύ πιθανό ότι οι πλημμέλειες από τις οποίες πάσχει η απόφαση αυτή δεν θα είχαν καμία συνέπεια για την ανάθεση του έργου ή της προμήθειας. Πράγματι, ο μόνος τρόπος να τεθεί εν αμφιβόλω η νομιμότητα της αναθέσεως θα ήταν να επιχειρηθεί η ακύρωση της συμβάσεως, καίτοι η ουσία του προβλήματος δεν ανάγεται στη σύμβαση, αλλά στη μη τήρηση των προϋποθέσεων του κύρους διοικητικής πράξεως η οποία δεν ταυτίζεται με τη σύμβαση. Η αποτελεσματικότητα και η οικονομία της διαδικασίας επιτάσσουν, επομένως, την πρόβλεψη χωριστής διαδικασίας, παρέχουσας τη δυνατότητα εξετάσεως σε εύθετο χρόνο του ζητήματος του κύρους της αποφάσεως περί αναθέσεως.
48 Θα εξετάσω τις συνέπειες των αρχών που συνήχθησαν ανωτέρω επί της συγκεκριμένης περιπτώσεως.
49 Όπως διευκρινίζει το αιτούν δικαστήριο, στο αυστριακό δίκαιο, η σύμβαση θεωρείται ότι συνάπτεται όταν η απόφαση περί αναθέσεως κοινοποιηθεί στον προσφέροντα του οποίου η προσφορά γίνεται δεκτή. Η κοινοποίηση αυτή θεωρείται, στο αστικό δίκαιο, ως η απάντηση στην προσφορά αυτού.
50 Η μόνη εξαίρεση από τα ανωτέρω επέρχεται όταν η σύμβαση συνάπτεται μετά την προθεσμία αναθέσεως ή εάν το αντικείμενό της διαφέρει από την προσφορά. Στην περίπτωση αυτή, η σύμβαση συνάπτεται μετά την έγγραφη απάντηση του επιλεγέντος προσφέροντος στην κοινοποίηση της αναθέτουσας αρχής.
51 Κατά την Bundesvergabeamt, είναι αληθές ότι, τυπικώς, η απόφαση περί αναθέσεως προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως. Λαμβάνεται όμως στα πλαίσια του συστήματος εσωτερικής οργανώσεως της αναθέτουσας αρχής και δεν κοινοποιείται στους ενδιαφερομένους πριν από την αποστολή της στον επιλεγέντα προσφέροντα, αποστολή η οποία, καίτοι είναι η πρώτη εξωτερική συνέπεια της αποφάσεως, επισφραγίζει τη σύμβαση και καθιστά, κατά συνέπεια, την απόφαση μη δεκτική προσφυγής ακυρώσεως.
52 Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η απόφαση περί αναθέσεως, με την οποία η αναθέτουσα αρχή επιλέγει τον προσφέροντα με τον οποίο θα συμβληθεί, δεν είναι προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως. Οι αποκλεισθέντες προσφέροντες δεν έχουν, άλλωστε, γνώση αυτής ούτε μπορούν να την αποκτήσουν.
53 Επομένως, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι η εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία έχει ως συνέπεια τον αποκλεισμό, κατά γενικό κανόνα, της δυνατότητας προσφυγής ακυρώσεως κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως.
54 Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η συνέπεια αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί σύμφωνη προς τις επιταγές της δικονομικής οδηγίας.
55 Η καθής της κύριας δίκης αμφισβητεί πάντως ότι το αιτούν δικαστήριο παρουσίασε ορθώς το εθνικό δίκαιο.
56 Το ζήτημα αυτό εμπίπτει, πάντως, στην αρμοδιότητα του αιτούντος δικαστηρίου, στο οποίο εναπόκειται να εφαρμόσει κατά συγκεκριμένο τρόπο στην κρινόμενη υπόθεση τις αρχές που έχει συναγάγει το Δικαστήριο. Το Δικαστήριο δεν μπορεί να υποκαταστήσει, με τη δική του ανάλυση, το αιτούν δικαστήριο στην έκθεση του εφαρμοστέου εθνικού δικαίου στην οποία προέβη το δεύτερο.
57 Το Υπουργείο Έρευνας και Μεταφορών αμφισβητεί ειδικότερα ότι οι αποκλεισθέντες προσφέροντες δεν μπορούν να λάβουν γνώση της αποφάσεως περί αναθέσεως πριν από τη σύναψη της συμβάσεως. Ισχυρίζεται, συναφώς, ότι μπορούν να στηριχθούν στη νομοθεσία που αφορά την πρόσβαση στα διοικητικά έγγραφα, προκειμένου να ζητήσουν από τη διοίκηση να τους ενημερώσει για την απόφασή της.
58 Πρέπει, πάντως, να υπογραμμισθεί ότι η δυνατότητα αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ως αντισταθμίζουσα επαρκώς την έλλειψη υποχρεώσεως, εκ μέρους της διοικήσεως, να ενημερώσει, πριν από τη σύναψη της συμβάσεως, τους αποκλεισθέντες προσφέροντες για την απόφαση περί αναθέσεως, προκειμένου να τους παρασχεθεί πραγματική δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής.
59 Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο στον τομέα των συμβάσεων του Δημοσίου όπου, όπως υπενθυμίζει η δικονομική οδηγία, τις διαδικασίες συνάψεως χαρακτηρίζει η συντομία, ενώ κατά τη δημόσια συνεδρίαση εκτέθηκε ότι η εθνική νομοθεσία σχετικά με την πρόσβαση στα διοικητικά έγγραφα παρέχει στη διοίκηση προθεσμία δύο μηνών για να απαντήσει.
60 Η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι, αν η δικονομική οδηγία έπρεπε να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιβάλλει διάκριση μεταξύ της αποφάσεως περί αναθέσεως και της συνάψεως της συμβάσεως, ουδόλως διευκρινίζει το χρονικό διάστημα που θα πρέπει να χωρίζει τις δύο πράξεις. Κατά συνέπεια, το διάστημα αυτό μπορεί να περιορίζεται σε ένα «νοερό» δευτερόλεπτο.
61 Πρέπει, πάντως, να ληφθούν υπόψη, εν προκειμένω, οι επιταγές της πρακτικής αποτελεσματικότητας της δικονομικής οδηγίας. Ως γνωστόν, η οδηγία αυτή απαιτεί να είναι δυνατή η άσκηση προσφυγής ακυρώσεως κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως. Έπεται κατ' ανάγκην ότι πρέπει να παρέλθει εύλογη προθεσμία, λαμβανομένης βεβαίως υπόψη της συντομίας των διαδικασιών συνάψεως των συμβάσεων του Δημοσίου, μεταξύ του χρόνου κατά τον οποίο η απόφαση περί αναθέσεως κοινοποιήθηκε στους αποκλεισθέντες προσφέροντες, οι οποίοι μπορούν, επομένως, να την προσβάλουν, και της συνάψεως της συμβάσεως, από της οποίας έχει εφαρμογή το άρθρο 2, παράγραφος 6.
62 Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου υπογραμμίζει ότι υφίστανται διάφοροι τύποι διαδικασιών διαγωνισμού. Επομένως, δεν μπορεί να καθοριστεί μία μόνον προθεσμία. Κατά συνέπεια, η σχετική πρωτοβουλία ανήκει στον νομοθέτη.
63 Νομίζω, πάντως, ότι το γεγονός ότι η δικονομική οδηγία δεν αναφέρει συγκεκριμένες προθεσμίες δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να την ερμηνεύσει κατά τρόπο σύμφωνο προς τις επιταγές της πρακτικής αποτελεσματικότητας. Όπως όμως είδαμε, η πρακτική αποτελεσματικότητα εξασφαλίζεται μόνον εάν υπάρχει δυνατότητα προσβολής της αποφάσεως περί αναθέσεως. Κατά συνέπεια, πρέπει να υφίσταται εύλογη προθεσμία προς τούτο. Η προθεσμία αυτή μπορεί βεβαίως να ποικίλλει ανάλογα με τις περιστάσεις και ειδικότερα ανάλογα με τον επίμαχο τύπο διαδικασίας διαγωνισμού.
64 Η Αυστριακή Κυβέρνηση, υποστηριζόμενη από τη Γερμανική Κυβέρνηση, υπενθυμίζει ότι η δικονομική οδηγία είναι μια οδηγία συντονισμού και όχι εναρμονίσεως. Επομένως, θα μπορούσε να υποτεθεί ότι το Συμβούλιο δεν θέλησε να υποχρεώσει τα κράτη μέλη, όπως τη Δημοκρατία της Αυστρίας, την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και, εν τινι μέτρω, το Ηνωμένο Βασίλειο, στα οποία είναι δυνατόν η κοινοποίηση της αποφάσεως περί αναθέσεως και η σύναψη της συμβάσεως να συμπίπτουν χρονικώς, να τροποποιήσουν τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
65 Επιβάλλεται, εντούτοις, η διαπίστωση ότι η άποψη αυτή δεν βρίσκει ανταπόκριση στις προπαρασκευαστικές εργασίες της δικονομικής οδηγίας.
66 Αντιθέτως, στην έκθεση των αιτιολογικών σκέψεων της τροποποιημένης προτάσεως οδηγίας, η Επιτροπή αναφέρει ρητώς, μεταξύ των κενών των εθνικών συστημάτων όσον αφορά τις προσφυγές, το γεγονός ότι η δυνατότητα ακυρώσεως, διά της διοικητικής ή της δικαστικής οδού, της αποφάσεως περί αναθέσεως δεν υφίσταται σε όλα τα κράτη μέλη (4).
67 Κατά συνέπεια, είναι σαφές ότι, τουλάχιστον κατά την Επιτροπή, η δικονομική οδηγία θα πρέπει να αποσκοπεί στην πρόβλεψη της δυνατότητας αυτής.
68 Εν πάση περιπτώσει, καθοριστικό είναι αυτό τούτο το γράμμα της δικονομικής οδηγίας, όπως αυτή θεσπίστηκε από τον νομοθέτη. Πράγματι, καίτοι το γράμμα της οδηγίας δεν είναι τόσο σαφές ώστε να μην απαιτεί καμία προσπάθεια ερμηνείας, πάντως δεν είναι, όπως διαπιστώσαμε, τόσο ασαφές ώστε να καθιστά αναγκαία την προσφυγή σε εξωτερικά ως προς αυτό στοιχεία για τον καθορισμό της βουλήσεως του νομοθέτη.
69 Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ισχυρίζεται ακόμη ότι η ερμηνεία της δικονομικής οδηγίας που προτείνουν η Επιτροπή και οι προσφεύγουσες τελεί σε άμεση αντίφαση προς το σύστημα που προέβλεψε ο κοινοτικός νομοθέτης με την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (5). Πράγματι, όπως προκύπτει ιδίως από τα άρθρα 7, 9 και 10, η οδηγία αυτή είναι διεξοδική και εξαντλητική. Δεν προβλέπει όμως ότι μεταξύ της αποφάσεως περί αναθέσεως και της συνάψεως της συμβάσεως πρέπει να μεσολαβεί κάποιο χρονικό διάστημα.
70 Επιβάλλεται, εντούτοις, η διαπίστωση ότι στις διατάξεις που παραθέτει το Ηνωμένο Βασίλειο αντιστοιχούν ισοδύναμες διατάξεις που περιλαμβάνονταν ήδη στις προηγούμενες οδηγίες, ειδικότερα στις οδηγίες 89/440/ΕΟΚ (6) και 88/295/ΕΟΚ (7).
71 Από τη δικονομική οδηγία όμως προκύπτει σαφώς ότι αυτή αποσκοπεί στη συμπλήρωση του συστήματος που θέσπισαν οι δύο προπαρατεθείσες οδηγίες. Πράγματι, η πρώτη αιτιολογική σκέψη της δικονομικής οδηγίας υπενθυμίζει ότι οι προηγούμενες οδηγίες «δεν περιέχουν ειδικές διατάξεις που να επιτρέπουν να διασφαλιστεί η αποτελεσματική εφαρμογή τους».
72 Επομένως, δεν μπορεί παρά να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η προπαρατεθείσα οδηγία 93/36 δεν είναι εξαντλητική σε βαθμό ώστε η δικονομική οδηγία να μην προσθέτει τίποτε στις διατάξεις της.
73 Πράγματι, το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/36 παρατίθεται από το Ηνωμένο Βασίλειο διότι προβλέπει απλώς ότι «η αναθέτουσα αρχή γνωστοποιεί, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την παραλαβή της αίτησης, σε κάθε αποκλεισθέντα υποψήφιο ή προσφέροντα που υποβάλλει σχετική αίτηση, τους λόγους απόρριψης της υποψηφιότητάς του ή της προσφοράς του και, στην περίπτωση υποβολής προσφοράς, γνωστοποιεί και το όνομα ή την επωνυμία του αναδόχου», χωρίς να κάνει λόγο για προσφυγή κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως.
74 Η διάταξη αυτή ταυτίζεται, πάντως, με τη διάταξη του άρθρου 5α, παράγραφος 1, της προπαρατεθείας οδηγίας 89/440, ως προς την οποία το Συμβούλιο θεώρησε, όπως ήδη διαπιστώσαμε, ότι δεν περιελάμβανε ειδικές διατάξεις για τα ένδικα βοηθήματα.
75 Θα προσθέσω, άλλωστε, ότι είναι δυνατό να διερωτηθεί κανείς γιατί το Συμβούλιο θα επέβαλλε τόσο σύντομη προθεσμία απαντήσεως, ήτοι δεκαπέντε ημερών, στη διοίκηση στην οποία έχει υποβάλει αίτηση ο αποκλεισθείς προσφέρων, εάν δεν αποσκοπούσε στην ενημέρωση του αποκλεισθέντος σε εύλογο χρόνο, προκειμένου αυτός να μπορέσει ακόμη να προκαλέσει την ακύρωση της αποφάσεως προτού να είναι πολύ αργά και προτού να έχει ανατεθεί το έργο ή η προμήθεια.
76 Για τους προεκτεθέντες λόγους σας προτείνω να δώσετε στο πρώτο ερώτημα την ακόλουθη απάντηση.
77 Οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, σε συνδυασμό με την παράγραφο 6 της δικονομικής οδηγίας, έχουν την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται, όσον αφορά την απόφαση της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, με την οποία η αρχή αυτή επιλέγει τον προσφέροντα που συμμετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως με τον οποίο θα συνάψει τη σύμβαση (δηλαδή την απόφαση περί αναθέσεως), να προβλέψουν σε όλες τις περιπτώσεις διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να προκαλέσει την ακύρωση της αποφάσεως, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της δυνατότητας να περιορίσουν τις έννομες συνέπειες της διαδικασίας αυτής μετά τη σύναψη της συμβάσεως στην επιδίκαση αποζημιώσεως.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
78 Με το δεύτερο ερώτημά της, η Bundesvergabeamt ερωτά κατ' ουσίαν αν οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της δικονομικής οδηγίας, όπως ερμηνεύθηκαν ανωτέρω, έχουν άμεσο αποτέλεσμα.
79 Η καθής της κύριας δίκης καθώς και η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονούν ότι η δικονομική οδηγία αφήνει στα κράτη μέλη περιθώριο εκτιμήσεως για να καθορίσουν τα όργανα που είναι αρμόδια να αποφαίνονται επί των προσφυγών των οποίων την πρόβλεψη επιβάλλει η δικονομική οδηγία.
80 Επομένως, η υποχρέωση αυτή δεν έχει τον σαφή και ανεπιφύλακτο χαρακτήρα που απαιτείται για την παραγωγή αμέσου αποτελέσματος.
81 Οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης υπογραμμίζουν, αντιθέτως, ότι το περιεχόμενο της υποχρεώσεως των κρατών μελών είναι σαφές και καθορισμένο. Τα κράτη μέλη δεν έχουν εν προκειμένω καμία ελευθερία εκτιμήσεως. Τα περιθώρια ελιγμών τους περιορίζονται αποκλειστικά στην επιλογή του αρμοδίου οργάνου.
82 Η Επιτροπή υπενθυμίζει, κατ' αρχάς, την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου όσον αφορά το άμεσο αποτέλεσμα. Από αυτήν συνάγεται ότι (8):
«(...) σε όλες τις περιπτώσεις που οι διατάξεις της οδηγίας εμφανίζονται, από απόψεως περιεχομένου, ανεπιφύλακτες και επαρκώς ακριβείς, μπορεί να γίνει επίκληση των διατάξεων αυτών, έναντι κάθε εθνικής διατάξεως μη σύμφωνης προς την οδηγία, ελλείψει εμπροθέσμων μέτρων εφαρμογής, ή εφόσον οι διατάξεις αυτές μπορούν να καθορίσουν δικαιώματα που οι ιδιώτες μπορούν να επικαλεσθούν έναντι του κράτους.»
83 Ειδικότερα, «(...) η ευχέρεια του κράτους να επιλέξει μεταξύ περισσοτέρων δυνατών μέσων προκειμένου να επιτύχει το αποτέλεσμα που προβλέπεται από μια οδηγία δεν αποκλείει τη δυνατότητα των ιδιωτών να επικαλεστούν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων τα δικαιώματα των οποίων το περιεχόμενο μπορεί να καθοριστεί με επαρκή ακρίβεια βάσει των διατάξεων της οδηγίας και μόνο».
84 Είναι αναμφισβήτητο ότι εν προκειμένω το περιεχόμενο της υποχρεώσεως των κρατών μελών προσδιορίζεται σαφώς. Πρέπει να προβλέπουν τη δυνατότητα των αποκλεισθέντων προσφερόντων να ασκήσουν προσφυγή ακυρώσεως κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως.
85 Είναι επίσης σαφές ότι η υποχρέωση αυτή συνεπάγεται κατ' ανάγκη τη δημιουργία δικαιωμάτων για τους ιδιώτες, εφόσον αυτοί πρέπει να μπορούν να ασκήσουν την προσφυγή της οποίας την πρόβλεψη απαιτεί η δικονομική οδηγία (9).
86 Κατά συνέπεια, το μόνο ζήτημα που πρέπει να επιλυθεί είναι αν το γεγονός ότι τα κράτη μέλη πρέπει να προβλέψουν τα κατάλληλα όργανα και διαθέτουν περιθώριο εκτιμήσεως συναφώς εμποδίζει την επίμαχη διάταξη να παραγάγει άμεσο αποτέλεσμα.
87 Ορθώς η Επιτροπή υπενθυμίζει συναφώς ότι το ζήτημα αυτό τέθηκε ήδη στις υποθέσεις Dorsch Consult (10) και HI (11) καθώς και σε μια σειρά άλλων υποθέσεων (12). Από τη νομολογία αυτή προκύπτει ότι το περιθώριο ελιγμών των κρατών μελών όσον αφορά τη διαμόρφωση του συστήματος προσφυγών δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ότι η δικονομική οδηγία έχει άμεσο αποτέλεσμα.
88 Η Επιτροπή φρονεί, εντούτοις, ότι η υπό κρίση υπόθεση διαφέρει θεμελιωδώς από τις προπαρατεθείσες. Πράγματι, οι αυστριακές αρχές είχαν ήδη κάνει χρήση του περιθωρίου τους ελιγμών και προβλέψει οριστικά τα όργανα και τις διαδικασίες με τα οποία θα έθεταν σε εφαρμογή τις διατάξεις της δικονομικής οδηγίας ενώ, σε όλες τις προπαρατεθείσες περιπτώσεις, οι επίμαχες εθνικές νομοθεσίες δεν περιελάμβαναν τις αναγκαίες αναθέσεις αρμοδιότητας και, επομένως, ήταν ακόμα αναγκαία μια πρόσθετη ενέργεια των εθνικών αρχών.
89 Εν προκειμένω, η κατάσταση είναι εντελώς διαφορετική. Πράγματι, το άρθρο 91 του BVergG προβλέπει, ρητώς, ότι η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια για τον έλεγχο της νομιμότητας των διαδικασιών και των αποφάσεων περί αναθέσεως στο πεδίο εφαρμογής του BVergG. Για την αποζημίωση, αρμοδιότητα έχουν τα τακτικά δικαστήρια.
90 Επομένως, το σύστημα των αρμοδιοτήτων φαίνεται να έχει ρυθμιστεί οριστικά, κατά μείζονα λόγο διότι ο νόμος επαναλαμβάνει όλα τα ένδικα βοηθήματα που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της δικονομικής οδηγίας. Κατά συνέπεια, ο εθνικός νομοθέτης έχει ήδη εκπληρώσει την υποχρέωσή του να προβλέψει υπεύθυνη για τις διαδικασίες προσφυγής αρχή και ο ιδιώτης μπορεί πάντοτε να εντοπίσει, ανάλογα με το περιεχόμενο της αιτιάσεώς του, την αρμόδια αρχή.
91 Συμφωνώ με την ανάλυση αυτή.
92 Πράγματι, από την ίδια του τη φύση, το επιχείρημα που αντλείται από την ύπαρξη περιθωρίου εκτιμήσεως δεν μπορεί να προβληθεί παρά μόνον καθόσον δεν έχει γίνει χρήση του εν λόγω περιθωρίου. Εφόσον αυτό συμβεί, το περιθώριο εκτιμήσεως έχει κατ' ανάγκην εξαντληθεί και δεν μπορεί πλέον να εμποδίσει την αναγνώριση αμέσου αποτελέσματος.
93 Το γεγονός ότι η εν λόγω εξουσία εκτιμήσεως δεν έχει ενδεχομένως ασκηθεί σύμφωνα με τη δικονομική οδηγία δεν ασκεί επιρροή συναφώς.
94 Νομίζω, πράγματι, ότι δεν είναι δυνατό στο πλαίσιο αυτό να αντιμετωπισθεί κατά τον ίδιο τρόπο η περίπτωση κατά την οποία ένα κράτος μέλος έχει προβλέψει το αναγκαίο όργανο και απλώς δεν έχει δώσει στις αρμοδιότητές του την αναγκαία έκταση και την περίπτωση κατά την οποία δεν έχει θεσπιστεί καμία διάταξη για την εκπλήρωση της υποχρεώσεως προβλέψεως προσφυγής.
95 Στη δεύτερη αυτή περίπτωση, υφίσταται πράγματι ένα ανυπέρβλητο εμπόδιο για την αναγνώριση του αμέσου αποτελέσματος. Αντιθέτως, στην πρώτη περίπτωση δεν μπορεί να αποκλεισθεί το άμεσο αποτέλεσμα εφόσον το όργανο που προορίζεται να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της επιβαλλομένης από την οδηγία υποχρεώσεως υφίσταται ήδη.
96 Θα προσθέσω ότι συμμερίζομαι επίσης την άποψη της Επιτροπής, όταν αυτή υπονοεί ότι εν προκειμένω δεν είναι βέβαιον ότι οι προσφεύγουσες χρειάζεται κατ' αρχήν να επικαλεσθούν το άμεσο αποτέλεσμα. Πράγματι, όπως εξέθεσα ανωτέρω, το όλο πρόβλημα ανάγεται στο γεγονός ότι, στην πράξη, η κοινοποίηση της αποφάσεως περί αναθέσεως συμπίπτει χρονικά με τη σύναψη της συμβάσεως.
97 Δεν νομίζω όμως ότι το γεγονός αυτό αποτελεί αναγκαία συνέπεια των εθνικών διατάξεων. Πράγματι, οι διατάξεις αυτές δεν εμποδίζουν την αναθέτουσα αρχή να δημοσιεύσει την απόφαση περί αναθέσεως κάποια στιγμή πριν από τη σύναψη της συμβάσεως ούτε τη Bundesvergabeamt να δεχθεί μια προσφυγή ακυρώσεως κατά της αποφάσεως αυτής, λαμβάνοντας, ενδεχομένως, τα προσωρινά μέτρα που επιβάλλονται.
98 Τούτο, άλλωστε, επιβεβαιώθηκε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση κατά την οποία οι προσφεύγουσες υπογράμμισαν, χωρίς να αντικρουσθούν στο σημείο αυτό, ότι η πρακτική ορισμένων αυστριακών δημοσίων οργανισμών συνίστατο στην τήρηση προθεσμίας μεταξύ του χρόνου κοινοποιήσεως της αποφάσεως περί αναθέσεως στους αποκλεισθέντες προσφέροντες και του χρόνου συνάψεως της συμβάσεως.
99 Κατά συνέπεια, οι οικείες εθνικές διατάξεις μπορούν να εφαρμοστούν κατά τρόπο σύμφωνο προς τις επιταγές της δικονομικής οδηγίας. Η προσφυγή στην έννοια του αμέσου αποτελέσματος είναι, κατά συνέπεια, περιττή.
100 Ας σημειωθεί παρεμπιπτόντως ότι η διαπίστωση αυτή προφανώς δεν σημαίνει ότι οι εν λόγω διατάξεις συνιστούν ορθή μεταφορά της δικονομικής οδηγίας, ζήτημα το οποίο δεν τίθεται στο πλαίσιο της παρούσας διαφοράς.
101 Για τους προεκτεθέντες λόγους, σας προτείνω να δώσετε στο δεύτερο ερώτημα που υπέβαλε η Bundesvergabeamt την απάντηση ότι οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 6, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της παραγράφου 1, στοιχεία αα και ββ, της δικονομικής οδηγίας έχουν την έννοια ότι οι υποχρεώσεις τις οποίες προβλέπουν είναι αρκούντως συγκεκριμένες και ακριβείς ώστε ο ιδιώτης να μπορεί να αντιτάξει επιτυχώς τις υποχρεώσεις αυτές έναντι του κράτους μέλους στα πλαίσια μιας διαδικασίας, εφόσον το εν λόγω κράτος μέλος έχει ήδη ρυθμίσει οριστικά την αρμοδιότητα των υπεύθυνων για τις διαδικασίες προσφυγής αρχών που καλούνται να υλοποιήσουν τα στάδια των διαδικασιών προσφυγής και έχει ήδη προβλέψει τους δικονομικούς κανόνες που διέπουν τα διάφορα στάδια της προσφυγής.
Επί του τρίτου ερωτήματος
102 Με το ερώτημα αυτό η Bundesvergabeamt ερωτά αν είναι υποχρεωμένη να εφαρμόζει τα μέτρα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της δικονομικής οδηγίας, έστω και αν ο BVergG δεν έχει προβλέψει διατάξεις προς τούτο ή αν οι διατάξεις του νόμου αυτού απαγορεύουν την εν λόγω εφαρμογή.
103 Επιβάλλεται, κατ' αρχάς, η παρατήρηση ότι το ερώτημα αυτό συνδέεται στενά με το προηγούμενο. Πράγματι, όπως το προηγούμενο ερώτημα, ανακύπτει μόνον εφόσον υφίσταται πράγματι πρόβλημα αμέσου αποτελέσματος και όχι ζήτημα σύμφωνης προς τη δικονομική οδηγία ερμηνείας ή εφαρμογής του εθνικού δικαίου.
104 Κατόπιν της παρατηρήσεως αυτής, φρονώ ότι η νομολογία του Δικαστηρίου μας παρέχει σαφή απάντηση: εφόσον μια διάταξη του κοινοτικού δικαίου αναγνωρίζει στους ιδιώτες δικαίωμα έναντι του κράτους μέλους, το εθνικό δικαστήριο που επιλαμβάνεται της διαφοράς δεν μπορεί παρά να εφαρμόσει πλήρως τον κανόνα του κοινοτικού δικαίου, αφήνοντας, εν ανάγκη, ανεφάρμοστες τις αντίθετες εθνικές διατάξεις.
105 Η αρχή αυτή έχει ήδη τεθεί με την απόφαση Simmenthal (13), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι
«ο εθνικός δικαστής, στον οποίο έχει ανατεθεί, στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του, να εφαρμόζει τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, έχει την υποχρέωση να εξασφαλίζει την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων αυτών, αφήνοντας εν ανάγκη κυριαρχικά ανεφάρμοστη κάθε αντίθετη διάταξη της εθνικής νομθεσίας, έστω και μεταγενέστερη, χωρίς να υποχρεούται να ζητήσει ή να αναμείνει την προηγούμενη εξαφάνισή της είτε διά της νομοθετικής οδού είτε με οποιαδήποτε άλλη συνταγματική διαδικασία (...).
(...) ο εθνικός δικαστής έχει την υποχρέωση να εξασφαλίζει την προστασία των δικαιωμάτων που απονέμονται από τις διατάξεις της κοινοτικής έννομης τάξης, χωρίς να υποχρεούται να ζητήσει ή να αναμείνει τη ρητή εξαφάνιση, από τα εθνικά όργανα που έχουν την εξουσία προς τούτο, των τυχόν εθνικών μέτρων που εμποδίζουν την ευθεία και άμεση εφαρμογή των κανόνων του κοινοτικού δικαίου.»
106 Επομένως, στο τρίτο ερώτημα της Bundesvergabeamt προτείνω να δοθεί η απάντηση ότι το εθνικό δικαστήριο το οποίο, στα πλαίσια της αρμοδιότητάς του, πρέπει να εφαρμόσει τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου οφείλει να εξασφαλίσει την προστασία των δικαιωμάτων που απονέμουν οι διατάξεις της κοινοτικής έννομης τάξεως και να μεριμνήσει για την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων αυτών αφήνοντας ανεφάρμοστη, ενδεχομένως με δική του πρωτοβουλία, κάθε αντίθετη διάταξη του εθνικού δικαίου, χωρίς να υποχρεούται να αναμείνει ή να ζητήσει από τα αρμόδια εθνικά όργανα την εξαφάνιση των τυχόν εθνικών μέτρων που εμποδίζουν την ευθεία και άμεση εφαρμογή των κανόνων του κοινοτικού δικαίου.
Πρόταση
107 Για τους προηγούμενους λόγους προτείνω στα ερωτήματα που υπέβαλε η Bundesvergabeamt οι ακόλουθες απαντήσεις:
«1) Οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, σε συνδυασμό με την παράγραφο 6, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, έχουν την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται, όσον αφορά την απόφαση της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, με την οποία η αρχή αυτή επιλέγει τον προσφέροντα που συμμετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως με τον οποίο θα συνάψει τη σύμβαση, να προβλέψουν σε όλες τις περιπτώσεις διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να προκαλέσει την ακύρωση της αποφάσεως, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της δυνατότητας να περιορίσουν τις έννομες συνέπειες της διαδικασίας αυτής μετά τη σύναψη της συμβάσεως στην επιδίκαση αποζημιώσεως.
2) Οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 6, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της παραγράφου 1, στοιχεία αα και ββ, της δικονομικής οδηγίας έχουν την έννοια ότι οι υποχρεώσεις τις οποίες προβλέπουν είναι αρκούντως συγκεκριμένες και ακριβείς ώστε ο ιδιώτης να μπορεί να αντιτάξει επιτυχώς τις υποχρεώσεις αυτές έναντι του κράτους μέλους στα πλαίσια μιας διαδικασίας, εφόσον το εν λόγω κράτος μέλος έχει ήδη ρυθμίσει οριστικά την αρμοδιότητα των υπεύθυνων για τις διαδικασίες προσφυγής αρχών που καλούνται να υλοποιήσουν τα στάδια των διαδικασιών προσφυγής και έχει ήδη προβλέψει τους δικονομικούς κανόνες που διέπουν τα διάφορα στάδια της προσφυγής.
3) Το εθνικό δικαστήριο το οποίο, στα πλαίσια της αρμοδιότητάς του, πρέπει να εφαρμόσει τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου οφείλει να εξασφαλίσει την προστασία των δικαιωμάτων που απονέμουν οι διατάξεις της κοινοτικής έννομης τάξεως και να μεριμνήσει για την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων αυτών αφήνοντας ανεφάρμοστη, ενδεχομένως με δική του πρωτοβουλία, κάθε αντίθετη διάταξη του εθνικού δικαίου, χωρίς να υποχρεούται να αναμείνει ή να ζητήσει από τα αρμόδια εθνικά όργανα να άρουν ενδεχόμενα εθνικά μέτρα που εμποδίζουν την ευθεία και άμεση εφαρμογή των κανόνων του κοινοτικού δικαίου.»
(1) -
ΕΕ L 395, σ. 33.
(2) - Βλ. την απόφαση της 11ης Αυγούστου 1995, C-433/93, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1995, σ. Ι-2303, σκέψη 23).
(3) - Ως προς τις απόψεις αυτές βλ. τις αιτιολογικές σκέψεις της προτάσεως της Επιτροπής [COM(87) 134 τελικό], καθώς και της τροποποιημένης προτάσεως [COM(88) 733 τελικό].
(4) - Τροποποιημένη πρόταση οδηγίας του Συμβουλίου που αφορά τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων, σχετικά με την εφαρμογή των διαδικαστικών κανόνων σύναψης των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και έργων (υποβληθείσα από την Επιτροπή δυνάμει του άρθρου 149, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ). Έγγραφο (88) 733 τελικό.
(5) - ΕΕ L 199, σ. 1.
(6) - Οδηγία του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989, για τροποποίηση της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων έργων (ΕΕ L 210, σ. 1).
(7) - Οδηγία του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1988, για την τροποποίηση της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και την κατάργηση ορισμένων διατάξεων της οδηγίας 80/767/ΕΟΚ (ΕΕ L 127, σ. 1).
(8) - Απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 1991, C-6/90 και C-9/90, Francovich κ.λπ. (Συλλογή 1991, σ. I-5357).
(9) - Βλ. το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, πρώτη φράση, της δικονομικής οδηγίας.
(10) - Απόφαση της 17ης Σεπτεμβρίου 1997, C-54/96 (Συλλογή 1997, σ. I-4961).
(11) - Απόφαση της 4ης Μαρτίου 1999, C-258/97 (Συλλογή 1999, σ. Ι-1405).
(12) - Αποφάσεις της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-76/97, Tφgel (Συλλογή 1998, σ. I-5357), και της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-111/97, EvoBus Austria (Συλλογή 1998, σ. I-5411).
(13) - Απόφαση της 9ης Μαρτίου 1978, 106/77 (Συλλογή τόμος 1978, σ. 239).