61998CC0293_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - De faktiske omstændigheder og relevante retsforskrifter i hovedsagen samt det præjudicielle spørgsmål
1 Hostelería Asturiana SA (herefter »Hoasa«), det sagsøgte selskab i hovedsagen, er ejer af Hôtel de la Reconquista (herefter »hotellet«), hvor det har installeret et anlæg til modtagelse af tv-programmer, der udsendes via jordbaseret transmission eller satellit og viderespredes til hotellets gæster. Signalerne fra de modtagne programmer forstærkes og føres gennem koaksial-kabler til fjernsynsapparaterne i værelserne. Inden de programmer, som modtages via satellit, viderespredes internt, ændres signalfrekvenserne (fra meget høje til lavere frekvenser), for at de pågældende stationer kan tages på de fjernsynsapparater, som står til gæsternes rådighed. Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (herefter »Egeda«), sagsøgeren i hovedsagen, er en sammenslutning, som varetager forvaltningen, repræsentationen og beskyttelsen af interesser og rettigheder hos producenter af audiovisuelle værker og optagelser. Da Egeda fandt, at den ordning for viderespredning af audiovisuelle optagelser og andre værker, som var indeholdt i de tv-programmer, der blev tilbudt hotellets gæster, var i strid med den konsoliderede affattelse af loven om intellektuelle ejendomsrettigheder (1) (herefter »den konsoliderede lov«), anlagde sammenslutningen sag ved Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Oviedo med påstand om, at i) Hoasa med øjeblikkelig virkning tilpligtes at ophøre med nævnte virksomhed og forbydes at genoptage denne uden sagsøgerens udtrykkelige samtykke hertil, og at ii) sagsøgte tilpligtes at betale erstatning til Egeda i overensstemmelse med dennes generelle afgifter og afpasset efter antallet af de værelser, som blev benyttet af hotellets gæster inden for den periode (som ikke er præciseret i forelæggelseskendelsen), hvorunder sagsøgte foretog de pågældende ulovlige handlinger.
2 Den forelæggende ret er af den opfattelse, at afgørelsen af tvisten i hovedsagen overvejende afhænger af, om modtagelse af tv-signaler og viderespredning pr. kabel heraf til værelser i en hotelvirksomhed som sagsøgtes udgør en tilgængeliggørelse for almenheden af ophavsretligt beskyttede værker. Retten til at gøre et værk tilgængeligt for almenheden (»comunicación pública«) er en af de enerettigheder til at udnytte værket, som tilkommer ophavsmanden (jf. den konsoliderede lovs artikel 17). Ifølge samme lovs artikel 20, stk. 1, forstås ved tilgængeliggørelse for almenheden enhver handling, hvorved et værk gøres tilgængeligt for en flerhed af personer, uden at de forinden modtager eksemplarer heraf, idet tilgængeliggørelsen dog har en privat karakter, når den foregår på et helt privat område, som hverken er integreret i eller tilsluttet nogen form for distributionsnet. Det bestemmes i artikel 122 - som er indeholdt i den konsoliderede lovs del II, afsnit III (vedrørende andre intellektuelle ejendomsrettigheder end ophavsretten) - at retten til at give samtykke til tilgængeliggørelse for almenheden af audiovisuelle optagelser tilkommer producenten. Endvidere er brugere af audiovisuelle optagelser, som benytter disse på en sådan måde, at de gøres tilgængelige for almenheden som omhandlet i lovens artikel 20, stk. 2, litra f) og g) (se nedenfor), forpligtet til at betale producenterne af disse optagelser og udøvende kunstnere et rimeligt vederlag. Udøvelsen af retten til dette vederlag er henlagt til de sammenslutninger, som forvalter ophavsrettigheder (jf. den konsoliderede lovs artikel 122, stk. 3).
Endvidere bestemmer nævnte artikel 20, stk. 2, litra f) og g), at en tilgængeliggørelse for almenheden navnlig omfatter i) viderespredning, der via et af de kommunikationsmidler, som er nævnt i litra a)-e) (2), foretages af en anden end den oprindelige udsender af det radio- eller tv-transmitterede værk [se artikel 20, stk. 2, litra f)], og ii) udsendelse eller overførsel af det radio- eller tv-transmitterede værk på et sted, som er tilgængeligt for offentligheden, ved ethvert hertil egnet middel [se artikel 20, stk. 2, litra g)]. Hvad angår afgørelsen af tvisten i hovedsagen bør det nævnes, at overførsel pr. kabel [se artikel 20, stk. 2, litra e); se fodnote 2 ovenfor] er et af de midler for viderespredning, som er nævnt i den konsoliderede lovs artikel 20, stk. 2, litra f).
3 Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at lovgiver i Spanien i den konsoliderede lov (3) ordret har gengivet definitionerne af »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit« og »viderespredning pr. kabel« i artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 3 i Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (4) (herefter »direktivet«). I så henseende indeholder direktivets artikel 1 følgende bestemmelser af relevans for nærværende forslag til afgørelse:
»...
2. a) I dette direktiv forstås ved 'tilgængeliggørelse for almenheden via satellit': den handling under radio- og tv-selskabets kontrol og ansvar at introducere programbærende signaler, der er beregnet for almenheden i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.
...
3. I dette direktiv forstås ved 'viderespredning pr. kabel': samtidig, uændret og uforkortet viderespredning til almenheden gennem kabel- eller mikrobølgesystemer af en trådbåren eller trådløs, herunder satellitfremført førstegangsudsendelse fra en anden medlemsstat af radio- eller fjernsynsprogrammer beregnet for almenheden.« (Mine fremhævelser).
4 Hvis den tjenesteydelse, som Hoasa præsterer over for sine gæster, må betegnes som en viderespredning af radio- og tv-transmitterede værker, må denne således efter den forelæggende rets opfattelse - i det omfang Hoasa anvender audiovisuelle optagelser til en tilgængeliggørelse for almenheden i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i den konsoliderede lovs artikel 20, stk. 2, litra f) og g) - betale et rimeligt engangsbeløb til Egeda som repræsentant for de berørte producenter og udøvende kunstnere. Den forelæggende ret besluttede derfor den 1. juni 1998 at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i medfør af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF):
»Skal artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 1, stk. 3, i direktiv 93/83/EØF fortolkes således, at en hotelvirksomhed, der modtager tv-signaler via satellit eller jordbaseret transmission og sender disse pr. kabel til de enkelte værelser på hotellet, foretager en handling, der udgør en 'tilgængeliggørelse for almenheden' eller en 'modtagelse af almenheden' (5)?«
5 Som supplement til min gengivelse af de relevante retsforskrifter i hovedsagen skal jeg bemærke, at Kongeriget Spanien ligesom de øvrige medlemsstater ifølge artikel 5 i protokol nr. 28 om intellektuel ejendomsret, der er vedføjet som bilag til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (6) (herefter »protokol nr. 28«), var forpligtet til inden den 1. januar 1995 at tiltræde Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Paris-akten af 24.7.1971, som ændret den 28.9.1979, herefter »konventionen«) (7).
6 Konventionens artikel 11a, stk. 1 - som (bl.a.) vedrører offentlig gengivelse med eller uden tråd (overførsel pr. kabel) af det radio- eller tv-transmitterede værk eller ved hjælp af højtaler eller ethvert andet lignende instrument - bestemmer: »ophavsmænd til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade: ... II) enhver offentlig gengivelse med eller uden tråd af det radioudsendte værk, når denne gengivelse iværksættes af en anden organisation end den oprindelige; III) enhver offentlig gengivelse af det radioudsendte værk med hjælp af højtaler eller ethvert andet lignende instrument, der kan overføre tegn, lyde eller billeder«.
7 Ligesom konventionens øvrige materielle bestemmelser (kun med undtagelse af artikel 6a, som vedrører ophavsmandens droit moral, indgår artikel 11a som en bestanddel af aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (8) (herefter »TRIPs-aftalen«), der er optaget som bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (herefter »WTO-overenskomsten«), der hvad angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence, er indgået på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 (9). TRIPs-aftalens hovedformål er at styrke og harmonisere beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder på verdensplan. Med henblik herpå henviser aftalen dels til de konventioner, der allerede i vidt omfang er anerkendt på internationalt niveau (10), dels indeholder den særlige materielle bestemmelser om de immaterielretlige områder, hvor de deltagende lande har konstateret et umiddelbart behov for en øget beskyttelse. Ifølge TRIPs-aftalens artikel 9 - der er indeholdt i afsnit 1 (»Ophavsret og dermed beslægtede rettigheder«) i del II (»Normer vedrørende de intellektuelle ejendomsrettigheders disponibilitet, dækningsområde og anvendelse«), hvorefter WTO's medlemmer er forpligtet til at sikre et vist mindstebeskyttelsesniveau - »[skal] medlemmerne ... efterkomme artikel 1 til 21 i Bernerkonventionen (1971) og tillægget dertil ...«.
II - Parternes argumenter og indlæg ved Domstolen fra de »intervenerende« medlemsstater og fra Kommissionen
8 Egeda har i sit indlæg til Domstolen principalt gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål må afvises fra realitetsbehandling. Egeda har navnlig anført, at der ikke fremgår at være tale om grænseoverskridende udsendelse via satellit eller viderespredning pr. kabel af programmer fra andre medlemsstater. De pågældende retssubjekters situation frembyder derfor ingen tilknytningsmomenter til fællesskabsrettens forskrifter og kan derfor ikke reguleres heraf (11). Da den her i sagen foreliggende situation under alle omstændigheder ikke efter Egeda's opfattelse falder ind under direktivets materielle anvendelsesområde, må tvisten i hovedsagen afgøres udelukkende på grundlag af bestemmelserne i national ret. Subsidiært foreslår sagsøgeren i hovedsagen, at Domstolen fastslår, at en aktivitet som den i sagen omtvistede udgør en tilgængeliggørelse for almenheden i direktivets forstand.
9 Den tyske regering, Det Forenede Kongeriges regering og den franske regering har gjort gældende, at det af den nationale ret forelagte spørgsmål bør besvares på grundlag af de relevante bestemmelser i gældende national lovgivning (12), da Domstolen ikke har mulighed for at forsyne den forelæggende ret med de ønskede fortolkningselementer hverken på grundlag af de bestemmelser, der er nævnt i forelæggelseskendelsen, eller på grundlag af andre bestemmelser i direktivet (eller andre direktiver om ophavsrettigheder).
10 Hoasa har gjort gældende, at den tjenesteydelse, som den præsterer over for hotellets gæster, ikke falder ind under nogen af de to begreber, der er nævnt i det præjudicielle spørgsmål. Sagsøgte kan ikke se, hvorledes de regler, der er indført ved direktivet om tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, skulle kunne anvendes på en helt anden virksomhed, som kun består i modtagelse og intern viderespredning af signaler, der udsendes af tredjemand. Udsendelsen bliver nemlig ikke afbrudt mellem tidspunktet for modtagelsen af tv-signalerne over parabolantennen og det tidspunkt, da de modtages i hotelværelserne. Hvad endvidere angår begrebet »viderespredning til almenheden« i direktivets artikel 1, stk. 3, viser henvisningen i direktivets artikel 8, stk. 1 (13), til kabeldistributørerne som normale eller nødvendige parter i de licensaftaler, der indgås med rettighedshaverne, at viderespredningen pr. kabel af programmer fra andre medlemsstater, som reguleres af bestemmelserne i direktivet, skal ske med vinding for øje og skal udgøre virksomhedens eneste eller væsentligste formål. Disse betingelser er efter Hoasa's opfattelse ikke opfyldt ved en rent intern viderespredning såsom den i sagen omtvistede tjenesteydelse, hvortil der anvendes en »passiv« kabelordning, dvs. som kun benyttes til modtagelse. Ifølge Hoasa må det præjudicielle spørgsmål derfor besvares benægtende.
11 Den spanske regering, som er af samme opfattelse, anfører, at fællesskabslovgiver med direktivet har villet ophæve de eksisterende forskelle i de nationale lovgivninger om ophavsrettigheder, som medførte, at rettighedshaverne løb »risiko for, at [deres] værker udnyttes, uden at der betales et vederlag« (se femte betragtning). Selv om det kan påvirke prisen på et hotelværelse, at der findes fjernsyn på værelset med udenlandske tv-programmer - eller at hotellet tilbyder andre tjenesteydelser, såsom telefon, fax, minibar eller eget badeværelse - må det udelukkes, at en virksomhed i sagsøgtes situation for vindings skyld foretager handlinger til økonomisk udnyttelse af ophavsrettigheder. Endvidere hører hotelgæster ifølge den spanske regering til den del af almenheden, som kan modtage radio- og tv-udsendelse af det beskyttede værk, forudsat der ellers af de pågældende rettighedshavere er givet tilladelse til udsendelse heraf. Indehaverne af ophavsrettigheden har nemlig en gang for alle modtaget det vederlag, som tilkommer dem, og som formentlig er fastsat på grundlag af antallet af potentielle seere af det udsendte værk inden for det område, som dækkes af satellitten. Endvidere har de spanske myndigheder gjort gældende, at en tilgængeliggørelse for almenheden af beskyttede værker ikke er mulig, hvis adressaterne udgør en i forhold til omverdenen sluttet og begrænset gruppe personer (f.eks. fordi de, som det er tilfældet med hotelgæster, har indbyrdes forbindelse i kraft af personlig tillid eller kan skabe gensidige relationer), selv om gruppen er stor.
12 Endelig anser Kommissionen det for udelukket, at der i denne sag foreligger en »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit« i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i direktivets artikel 1, stk. 2, litra a). Kommissionen bemærker i den forbindelse, at - når henses til det oprindelsesprincip, som ligger til grund for direktivet (se nedenfor punkt 14) - indebærer viderespredningen af de omtvistede tv-programmer i hotelværelserne, efter at de er blevet modtaget via satellit, at udsendelsessekvensen afbrydes. Hvis en hotelvirksomheds modtagelse af grænseoverskridende tv-programmer og intern viderespredning heraf pr. kabel modtages af almenheden, kan sagsøgtes erlæggelse af den pågældende tjenesteydelse imidlertid falde ind under direktivets artikel 1, stk. 3. Efter Kommissionens opfattelse er Domstolen forpligtet til ved fortolkning at sikre en ensartet anvendelse af den omhandlede bestemmelse på hele Fællesskabets område for at forebygge uberettigede fordrejninger i den fri udveksling af tjenesteydelser og den frie konkurrence på det indre marked. Konventionens bestemmelser, som indeholder flere henvisninger til begrebet »tilgængeliggørelse for almenheden«, udgør en integrerende del af Fællesskabets retsorden siden ikrafttrædelsen af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«), da Spanien og de øvrige medlemsstater ifølge artikel 5 i protokol nr. 28 er forpligtet til at anvende konventionen korrekt. Kommissionen erindrer endvidere om Domstolens praksis, hvorefter den primære og afledte fællesskabsret skal fortolkes på grundlag af folkeretten. Direktivet må ifølge Kommissionen under alle omstændigheder fortolkes på grundlag af konventionens materielle bestemmelser, selv om det lægges til grund, at denne ikke er blevet »en del af fællesskabsretten«. Efter Kommissionens opfattelse bør den ensartede fortolkning, som Domstolen anmodes om i denne sag, baseres på begrebet »offentlig viderespredning af en modtaget radio- eller tv-udsendelse« i overensstemmelse med den definition heraf, der er optaget i glosaret vedrørende ophavsrettigheder og hermed beslægtede rettigheder (14) og i vejledningen om Bernerkonventionen (15), som begge er udarbejdet af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO; herefter »glosaret« og »vejledningen«). Ifølge Kommissionen er de hotelgæster, som benytter fjernsyn i værelserne på et hotel, et andet publikum end det (hotellet), som ophavsmanden har for øje, når han giver tilladelse til at transmittere det beskyttede værk. Efter Kommissionens opfattelse må det spørgsmål, som er forelagt af den nationale ret, derfor - i overensstemmelse med direktivets artikel 1, stk. 3, fortolket på grundlag af konventionen - besvares med, at et hotels viderespredning pr. kabel af tv-signaler, der modtages via satellit eller jordbaseret transmission, til de enkelte værelser, hvor der bor hotelgæster, ikke udelukkende er en modtagelse af programmer, men en selvstændig viderespredning til almenheden, hvorved et beskyttet værk gengives for et nyt publikum og derfor kræver en særskilt tilladelse fra rettighedshaverne.
III - Retlig gennemgang
13 Jeg skal først undersøge, om Kommissionens påstande er velfunderede. Kommissionen henviser dels til artikel 5 i protokol nr. 28, dels til Domstolens praksis, hvorefter der består en forpligtelse til at fortolke afledt fællesskabsret på grundlag af folkeretten. På basis heraf foreslår Kommissionen, at Domstolen fortolker de direktivbestemmelser, som er omtalt af den forelæggende ret - navnlig artikel 1, stk. 3 - på en sådan måde, at de i videst muligt omfang er i overensstemmelse med de relevante materielle bestemmelser i konventionen (jf. ovenfor punkt 12). Den omstændighed, at konventionen ikke engang er nævnt i forelæggelseskendelsen, kan naturligvis ikke hindre mig i den gennemgang, som jeg skal foretage i det følgende. Ifølge sin faste praksis er Domstolen nemlig, når den træffer afgørelse efter traktatens artikel 177, kompetent til også at tage hensyn til andre bestemmelser i fællesskabsretten - som Kommissionen eventuelt har henledt opmærksomheden på (16) - end dem, hvortil der henvises i den nationale rets præjudicielle spørgsmål, men som synes relevante for afgørelsen af tvisten i hovedsagen (17).
14 Direktivet blev vedtaget på grundlag af EF-traktatens artikel 57, stk. 2 (efter ændring nu artikel 47, stk. 2, EF) og EF-traktatens artikel 66 (nu artikel 55 EF) og har til formål inden for ophavsrettens område at ophæve hindringerne for den fulde gennemførelse af den frie bevægelighed for tv-programmer inden for Fællesskabet. Som det fremgår af direktivets betragtninger, har fællesskabslovgiver kun vedtaget de nødvendige minimumsbestemmelser på området, som Kommissionen og Parlamentet først ønskede skulle være optaget i direktivet om »fjernsyn uden grænser« (18). Direktivet foregriber i øvrigt ikke »fremtidige harmoniseringstiltag i forbindelse med ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder« og berører i hvert fald ikke medlemsstaternes adgang til at »supplere de rammebestemmelser, som er nødvendige for, at de i dette direktiv tilstræbte mål kan nås, med nationale og administrative bestemmelser« (se 33.-35. betragtning).
Endvidere skal jeg erindre om, at formålet med bestemmelsen i artikel 1, stk. 2, litra a) - som det fremgår af artikel 1, stk. 2, litra b), og af direktivets fjortende betragtning - hovedsagelig er at undgå, at der samtidig anvendes to eller flere nationale lovgivninger på en og samme udsendelse via satellit af ophavsretligt beskyttede værker. For at fjerne den retlige usikkerhed, som tidligere bestod hvad angår de rettigheder, der erhverves, og fjerne den heraf følgende hindring for grænseoverskridende udsendelse af programmer definerede Rådet derfor begrebet tilgængeliggørelse for almenheden via satellit inden for Fællesskabet (19). Når det først er fastslået, at offentliggørelsen skal antages at være foretaget i oprindelsesmedlemsstaten, skal ophavsmandens eneret til ved en kontrakt at give tilladelse til radio- og tv-udsendelse af værket reguleres af lovgivningen i den sidstnævnte medlemsstat (20). Følgelig skal medlemsstaterne efter direktivet indføre bestemmelser i national ret om retten til radio- og tv-udsendelse via satellit (jf. artikel 2) (21).
Den løsning, der er valgt for så vidt angår viderespredning pr. kabel, er imidlertid forskellig: Som anført af de britiske myndigheder, forpligter direktivet ikke på dette område til, at der indføres en tilsvarende eneret, men bygger på det princip, at der findes andre rettigheder efter de nationale lovgivninger (»ophavs- og ophavsretsbeslægtede rettigheder«), som hverken er harmoniserede eller nærmere fastlagt, og hvis overholdelse skal sikres af medlemsstaterne (jf. artikel 8). Hvad angår det foreliggende forslag til afgørelse falder det i hovedsagen omtvistede spørgsmål - nemlig indholdet af retten til radio- og tv-udsendelse ved tilgængeliggørelse for almenheden af et beskyttet værk, der allerede er blevet udsendt - uden for direktivets materielle anvendelsesområde, som blot foreskriver, at denne eneret alene kan gøres gældende gennem forvaltningsselskaber (artikel 9).
15 Da omfanget af den samordning, som fællesskabslovgiver således har tilstræbt, tydeligvis er meget begrænset, er det forståeligt, at direktivet - selv om alle bestemmelserne i artikel 1 (»Definitioner«) drejer sig om at fastlægge betydningen af visse af de grundbegreber, der benyttes i det efterfølgende i direktivet i de materielle bestemmelser, som er indeholdt heri (»i dette direktiv forstås ved ...«) - ikke definerer begreberne »viderespredning«, »kabelsystem«, »almenheden«, »tilgængeliggørelse for almenheden« og »[modtagelse af og] beregnet for almenheden« (se fodnote 5, ovenfor). Man har ganske enkelt ikke fundet disse definitioner nødvendige. Man kan dog ved fortolkning udlede dem af de internationale konventioner på området, herunder naturligvis Bernerkonventionen, som ifølge Kommissionen blev lagt til grund for mange af de begreber, der senere blev anvendt i direktivet. Jeg er derfor enig med sagsøgte i hovedsagen samt med den tyske regering, Det Forenede Kongeriges regering og den franske regering i, at det ikke er muligt at besvare det præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n, 5 de Oviedo, på grundlag af direktivet, selv om tvisten i hovedsagen vedrører fjernsynsprogrammer fra de øvrige medlemsstater (22).
16 Jeg skal tilføje, at jeg også af en anden grund under alle forhold ikke kan tilslutte mig Kommissionens opfattelse om, at en besvarelse af det præjudicielle spørgsmål forudsætter en fortolkning af direktivet på grundlag af konventionen. Den del af Domstolens praksis, som Kommissionen har henvist til i sit indlæg, vedrører udelukkende de internationale aftaler, som er indgået af Fællesskabet. Disse aftaler har siden deres ikrafttrædelse udgjort en bestanddel af Fællesskabets retsorden og hører til de »retsakter udstedt af Fællesskabets institutioner«, som er omhandlet i traktatens artikel 177, stk. 1, litra b) (23). De heri indeholdte bestemmelser har desuden forrang for afledt fællesskabsret. Domstolen har fastslået, at »det forhold, at de internationale aftaler, Fællesskabet har indgået, har forrang frem for den afledte fællesskabsret, [medfører], at sidstnævnte så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med disse aftaler«, og har på tilsvarende måde fastslået, at »når det er nødvendigt at fortolke en bestemmelse i den afledede ret, skal dette så vidt muligt ske i overensstemmelse med traktatens bestemmelser« (24). Efter min opfattelse kan dette princip dog ikke anvendes på de aftaler, som er indgået af medlemsstaterne, men som ikke er bindende for Fællesskabet, således som det er tilfældet med konventionen (25).
17 Den konklusion, som jeg er nået frem til, udelukker dog ikke, at også konventionen i det mindste kan anvendes som grundlag for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, som Domstolen anmodes om at give den forelæggende ret. Under sagen ved Domstolen har Egeda og Kommissionen - ganske vist under fremførelse af forskellige argumenter - forfægtet opfattelsen om, at konventionen er blevet »en del af fællesskabsretten«, og at Domstolen derfor er forpligtet til at sikre en ensartet anvendelse af dens bestemmelser inden for Fællesskabet. Kommissionen henviser til artikel 5 i protokol nr. 28 (se ovenfor punkt 12) (26), mens sagsøgte i hovedsagen - om end mere parentetisk - (27) har henvist til de forpligtelser, som Fællesskabet har påtaget sig ved tiltrædelsen af TRIPs-aftalen. Af disse to opfattelser forekommer den anden mig at være den mest overbevisende. Ved nærmere øjesyn pålægger artikel 5 i protokol nr. 28 nemlig medlemsstaterne (og EFTA-staterne) (28) forpligtelser til udstedelse af normer (tiltrædelse af konventionen og tilpasningen af de nationale lovgivninger). Det er naturligvis først, når staterne har opfyldt disse forpligtelser, at de til konventionen svarende bestemmelser træder i kraft i de nationale retsordener. Det er dog en anden sag at hævde, at det er tilstrækkeligt for, at konventionens bestemmelser træder fuldt ud og umiddelbart i kraft i Fællesskabets retsorden, at disse forpligtelser pålægges.
18 Jeg finder Egeda's opfattelse mere overbevisende. Ifølge denne er selve konventionens bestemmelser integreret i TRIPs-aftalen, selv om det kun er tilfældet på områder, hvor der i forvejen er vedtaget fælles regler på fællesskabsniveau (29). Følgelig er Fællesskabet, selv om det ikke formelt har tiltrådt konventionen (og ikke kunne gøre dette: se fodnote 28), alligevel forpligtet til at overholde konventionens artikel 1-21. I Hermès-sagen besvarede Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt den har kompetence til at fortolke TRIPs-aftalen, bekræftende hvad angår artikel 50. Denne sag drejede sig om en af bestemmelserne i TRIPs-aftalen vedrørende »foranstaltninger, der skal træffes for at sikre en effektiv beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder«, som ifølge de regeringer, der afgav indlæg i denne sag, var omfattet af medlemsstaternes kompetence (30). Der findes tungtvejende grunde til en lignende løsning i det foreliggende tilfælde. Afgørelsen af tvisten i hovedsagen kræver nemlig - hvis man vælger den løsning, jeg mener, man bør foretrække - en fortolkning af en af de materielle bestemmelser i konventionen, som er blevet inkorporeret i TRIPs-aftalen i kraft af en formel henvisning, og som skal beskytte retten til at foretage en tilgængeliggørelse for almenheden i form af en sekundær udnyttelse af værker udsendt i radio eller tv, som hidrører fra en anden medlemsstat. Beskyttelsen af ophavsretten er et område, hvor Fællesskabet allerede rent faktisk har udnyttet sin interne kompetence (31). Jeg mener derfor ikke, der kan være tvivl om, at Domstolen har kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af de bestemmelser i konventionen, hvortil der henvises i TRIPs-aftalens artikel 9. Min endelige konklusion på dette punkt modsiges ikke af den omstændighed, at konventionens artikel 11a, der er inkorporeret i TRIPs-aftalen i medfør af dennes artikel 9, finder anvendelse både på situationer henhørende under national ret og på situationer henhørende under fællesskabsretten. Selv i dette tilfælde er det nemlig »afgjort i Fællesskabets interesse, at denne bestemmelse fortolkes ensartet, uanset de vilkår, hvorunder bestemmelsen skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås« (32).
19 Når dette er sagt, skal jeg bemærke, at jeg er klar over, at det er en forudsætning for at anvende konventionens artikel 11a på sagsøgeren i hovedsagen - og dermed en betingelse for, at Domstolen kan tage denne bestemmelse i betragtning ved behandlingen af det foreliggende præjudicielle spørgsmål - at TRIPs-aftalens artikel 9 har direkte virkning. Jeg skal i så henseende bemærke - selv om Domstolen ikke i denne sag behøver at udtale sig om, hvorvidt artikel 9 har direkte virkning, men kun behøver løse det fortolkningsspørgsmål, som den spanske ret har forelagt den, således at denne ret selv kan fortolke de relevante nationale retsforskrifter på grundlag af de bestemmelser i konventionen, som TRIPs-aftalen henviser til (33) - at den pågældende bestemmelse indeholder et princip, som er tilstrækkeligt præcist og ubetinget til, at den nationale ret kan anvende det. Bestemmelsen kan derfor tilsyneladende godt regulere privates retsstilling (34), forudsat dette ikke efter Domstolens opfattelse modsiges af en vurdering af aftalens genstand, karakter og den sammenhæng, hvori den aftale, som bestemmelsen tilhører, indgår i (35).
20 Jeg skal herefter gennemgå spørgsmålet, om viderespredning af udsendelser i hotelværelser via tv-apparater, som er anbragt dér, blot må anses for en modtagelse af en udsendelse eller for en gengivelse efter konventionen (viderespredning til almenheden). Før jeg går ind på dette spørgsmål, skal det nævnes, at de nationale lovgivere har besvaret dette spørgsmål forskelligt, og det samme kan siges om de løsninger, der er givet heraf i retspraksis, selv inden for samme land. Som anført af Kommissionen, kan det ikke nægtes, at der er behov for, at fortolkningen af konventionens materielle bestemmelser centraliseres hos Domstolen med virkning for hele Fællesskabets retsorden. Det fortolkningsmateriale, som er udarbejdet af WIPO (36), udgør et nyttigt udgangspunkt for fortolkningen af konventionens artikel 11a, stk. 1 (se nærværende forslags punkt 6). Hvad angår den her omhandlede bestemmelse er begrebet »viderespredning til almenheden af en modtaget udsendelse« i glossaret defineret som »anvendelse af radio- eller tv-apparater (højtalere og fjernsynsmodtagere) uden for private lokaler, hvorved det udsendte program gøres tilgængeligt for enhver, som af den ene eller den anden grund befinder sig på modtagelsesstedet. Der anvendes ofte modtagere i restauranter, forretninger og lignende steder for at tiltrække publikum. Retten til at udsende et værk eller muligheden for at modtage udsendelser indebærer ikke nødvendigvis en ret til at gøre de modtagende programmer tilgængelige for almenheden. Det samme gælder programmer, som modtages pr. kabel. Normalt skal der indhentes de nødvendige tilladelser fra copyright-selskaber eller andre forvaltningsselskaber« (37). Som det hedder i vejledningen, »er det af betydning for anvendelsen [af artikel 11a, stk. 1, afsnit II], om der findes et mellemled ved videresendelsen af programmet, der har virkning som viderespredning til offentligheden, og hvorledes dette mellemled nærmere fungerer. ... Det må afgøres efter national ret, om der foreligger en sådan viderespredning eller blot en modtagelse af udsendelser, som falder uden for ophavsmandens eneret« (38). En tilladelse for en radio- og tv-station til at udsende programmer omfatter heller ikke i medfør af konventionen nogen adgang for tredjemand til senere at benytte det pågældende værk - såsom offentlig gengivelse af udsendelser, der er transmitteret via en højtaler eller en tilsvarende anordning (såsom en fjernsynsmodtager i det foreliggende tilfælde) - navnlig ikke, hvis det sker med økonomisk udbytte for øje. Denne form for gengivelse gør det nemlig muligt at nå et andet publikum end det, som ophavsmanden havde for øje, da han første gang under udøvelse af sin eneret gav tilladelse til udsendelse. »Selv om udsendelsen pr. definition kan nå ud til et ubestemt antal personer, regner ophavsmanden, når han giver tilladelse til en sådan udnyttelse af værket, nemlig kun med de direkte brugere, dvs. de indehavere af fjernsynsapparater, som modtager programmerne individuelt eller i private omgivelser. Såfremt programmerne udsendes med et større publikum for øje - og under tiden med henblik på økonomisk udbytte - vil nye kredse af det publikum, der modtager dem, have mulighed for at høre (eller se) værket, og gengivelsen af udsendelsen over højtaler (eller en tilsvarende anordning) udgør da ikke blot en modtagelse af udsendelsen, men er en selvstændig handling, hvorved det udsendte værk gengives for et nyt publikum. Denne offentlige gengivelse giver ophavsmanden eneret til at kræve tilladelse« (39).
21 Under hensyn til disse betragtninger i vejledningen er det min opfattelse, at den bestemmelse, der teoretisk finder anvendelse i sagen, ikke er artikel 11, stk. 1, afsnit II, men afsnit III (40). Teknisk set er det rent faktisk muligt at videresende det udsendte værk til hotellets gæster ved installation af tv-apparater i værelserne, dvs. »lignende instrument[er] [som højtalere], der kan overføre ... lyde eller billeder« (41). På baggrund af det anførte skal jeg bemærke, at den løsning, som består i at benægte, at det er nødvendigt at indhente en særlig tilladelse fra indehaveren af ophavsretten i et tilfælde som det foreliggende, navnlig baseres på den opfattelse, at hotelgæsternes værelser ikke er steder, som er tilgængelige for offentligheden, i hvert fald ikke i snæver forstand (42). Som de spanske myndigheder har gjort gældende ved Domstolen (se punkt 11 ovenfor), må videresendelsen pr. kabel af tv-signaler til de enkelte fjernsynsapparater i det foreliggende tilfælde sidestilles med en viderespredning, der foretages i private lokaler, og kan derfor kun anses for en modtagelse og ikke som en udsendelse. Desuden er kriteriet om udvidelsen af modtagerkredsen ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde, hvilket ifølge konventionen, som anført i vejledningen, kræver en tilladelse fra rettighedsindehaveren, når der er tale om en offentlig gengivelse, fordi de hotelgæster, som ser fjernsyn, under alle omstændigheder selv ville have kunnet modtage den oprindelige udsendelse af værket med deres egne fjernsynsapparater, såfremt de på tidspunktet for hotellets viderespredning havde befundet sig i deres hjem, og såfremt det hotel, som videresender de signaler, der modtages i værelserne, befinder sig inden for den zone, som den oprindelige sender dækker. Endelig kan der ikke efter de spanske myndigheders opfattelse antages at foreligge nogen tilgængeliggørelse for almenheden, da den faktiske modtagelse af det udsendte værk forudsætter en selvstændig handling fra hotelgæsten (nemlig at denne tænder fjernsynsapparatet og stiller ind på den oprindelige sender) (43).
22 Denne sidstnævnte opfattelse kan ikke antages, da den er uforenelig med et af de grundlæggende principper i ophavsretten, nemlig princippet om, at rettighedshaveren ikke modtager vederlag for den faktiske udnyttelse af værket, men for den blotte retlige mulighed herfor. Man kan her eksempelvis tænke på en forlagsvirksomhed, som er forpligtet til at betale ophavsmanden afgifter af de eksemplarer, som sælges af en roman, uanset om disse læses af køberne eller ej. På tilsvarende måde kan et hotel, som foretager en intern viderespredning pr. kabel - der er samtidig, uforkortet og uændret - af en førsteudsendelse, der modtages via satellit, ikke nægte at betale ophavsmanden det vederlag, der tilkommer ham, under henvisning til, at udsendelsen ikke er blevet set af alle de potentielle seere, som har mulighed for at følge udsendelserne i de fjernsynsapparater, der er opstillet i de enkelte værelser (44). Da denne viderespredning i modsætning til, hvad der f.eks. gælder ved installation og anvendelse af forstærkere, ikke udgør et rent teknisk middel til at sikre eller forbedre modtagelsen af den oprindelige udsendelse i modtagerområdet, fremgår det helt klart, at det i det foreliggende tilfælde er Hoasa, som er ansvarlig for hotelgæsternes adgang til det beskyttede værk. Såfremt Hoasa nemlig ikke havde foretaget denne andengangsudsendelse, ville hotelgæsterne - selv om de fysisk måtte befinde sig inden for det af satellitten dækkede område - nemlig ikke på anden måde kunne se udsendelsen. De udgør derfor et »nyt« publikum i forhold til det publikum, der modtager den første udsendelse.
23 I øvrigt anser jeg det for nødvendigt at befri undersøgelsen fra en åbenbar risiko for misforståelse, som har sammenhæng med det, jeg har sagt om, at viderespredningen af førstegangsudsendelser i hotelværelser har privat karakter. Jeg bestrider naturligvis ikke, at et hotelværelse er et sted, som hører til en persons eller hans families private eller hjemlige sfære hvad angår beskyttelsen af de individuelle rettigheder, som er sikret ikke blot i medlemsstaternes, men i alle demokratiske staters forfatning. Den juridiske skillelinje mellem privat og offentligt er imidlertid ikke nødvendigvis den samme med hensyn til beskyttelsen af ophavsretten (45). Det er ikke tilfældigt, at kriteriet om boligens private eller offentlige karakter er et spørgsmål, som ikke blot ligger uden for ordlyden af, men også formålet med konventionens artikel 11a, der ikke kræver nogen tilladelse fra ophavsmanden til viderespredning på et offentligt sted eller på et sted, som er tilgængeligt for offentligheden, men derimod til foranstaltninger, hvorved værket gøres tilgængeligt for offentligheden. For at betegne en gengivelse som offentlig kan det materielle indhold af begrebet »offentlig« heller ikke være afgørende, hvilket begreb normalt defineres således, at der ikke er særlige personlige forbindelser mellem personerne i en gruppe eller mellem disse og den, som forestår arrangementet (46).
24 Hvilket kriterium skal Domstolen så anvende for i den foreliggende sag at kunne sondre mellem de gengivelser, som er offentlige, og dem, som ikke er det? Efter min opfattelse gælder der det princip efter konventionen, at der skal indhentes tilladelse fra ophavsmanden til alle andengangsanvendelser af det udsendte værk, som giver anledning til en selvstændig økonomisk udnyttelse på grund af det vindingsøjemed, som forfølges af den ansvarlige person (47), og den konomiske betydning (se nærværende forslags punkt 22), dvs. alle de personer, som gengivelsen over tv-apparatet er rettet imod. Det nævnte kriterium giver eksempelvis også en overbevisende forklaring på, hvorfor der ikke foreligger en offentlig gengivelse, når den direkte benytter af fjernsynet gør det beskyttede værk tilgængeligt for sin familie eller sine venner: I disse tilfælde er der ikke tale om, at en tredjemand foretager en andengangsanvendelse af det udsendte værk, men blot om, at den pågældende stiller apparaterne til rådighed for en modtagelse af førstegangsudsendelsen uden noget vindingsøjemed.
25 De spanske myndigheder bestrider, at en virksomhed i Hoasa's situation handler med vinding for øje, når den gør de udsendte værker tilgængelige for hotelgæsterne. Dette argument virker dog ikke overbevisende på mig. Selv om hotelgæsterne ikke afkræves en merpris (enten udtrykkeligt angivet som et tillæg eller inkluderet i det beløb, der skal betales for den samlede ydelse) for den interne tv-viderespredning til værelserne, er der ikke tvivl om, at denne tjenesteydelse giver det hotel, som foretager andengangsanvendelsen, et fortrin, der kan måles økonomisk, fordi den tiltrækker kunder. Blandt de tjenesteydelser, som hoteller tilbyder gæsterne, er kabelfjernsyn - tillige med antallet af de programmer, der tilbydes - som bekendt et af de kriterier, der normalt anvendes ved klassificeringen af hoteller i en bestemt kategori, med de virkninger, dette har for prisniveauet (48). Værker, som udsendes af tredjemand, bliver hermed også en af faktorerne i fremstillingen af den samlede hoteltjenesteydelse, der tilbydes af en virksomhed som sagsøgtes.
26 I den foreliggende sag er det måske det andet element, som jeg har nævnt (se punkt 24), der er det vanskeligste at påvise. Det kan nemlig godt argumenteres, at hotelgæsters økonomiske betydning i den foreliggende sammenhæng er så ringe, at de ikke kan siges at udgøre et »nyt« publikum i forhold til den første udsendelse, og at viderespredningen af det udsendte værk via fjernsyn derfor ikke har nogen økonomisk betydning som en selvstændig gengivelse. Denne formalistiske opfattelse synes imidlertid at være på retur i betragtning af de nyere domme, der er afsagt af nationale domstole, og som bygger på doktrinen om den såkaldte »rumlige kumulation« (räumliche Kumulation) (49). Ifølge denne opfattelse er det alle de gæster, som bor på et hotel på et givet tidspunkt, der bør anses for »almenhed« i ophavsrettens forstand (50). Med andre ord er den »manglende rumlige forbindelse« mellem de forskellige personer, som udgør den kreds af adressater, som værket gøres tilgængeligt for af den, som er ansvarlig for den pågældende andengangsanvendelse, ikke tilstrækkeligt til at afvise, at det nye publikum kan have økonomisk betydning (også eventuelt blot potentielt, altså som en retlig mulighed; se forslagets punkt 22).
27 Da den oprindelige sender og den person, som gengiver det allerede udsendte værk, økonomisk set udnytter dette forskelligt og uafhængigt af hinanden, er også de betingelser, som ophavsmandens krav afhænger af i de to tilfælde, uafhængige af hinanden (51).
Dette fjerner også grundlaget for argumentet om, at ophavsmanden uberettiget ville få krav på et dobbelt vederlag for den »samme udsendelse« af det beskyttede værk (se punkt 11 ovenfor). Følgelig er jeg af den opfattelse, at den forelæggende ret ved afgørelsen af tvisten i hovedsagen skal lægge det princip til grund, at en hotelvirksomhed, der videresender et værk, som er udsendt via satellit eller jordbaseret transmission af en sender fra en anden medlemsstat, til hotellets gæster via tv-apparater, som er anbragt i hver af hotelværelserne, er en tilgængeliggørelse for almenheden, hvortil der skal indhentes en særskilt tilladelse fra indehaveren af ophavsretten til det beskyttede værk.
Forslag til afgørelse
28 På grundlag af de foranstående betragtninger skal jeg foreslå Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n, 5 de Oviedo, på følgende måde:
»1) Spørgsmålet, om det er en tilgængeliggørelse for almenheden, når en hotelvirksomhed modtager beskyttede værker, der udsendes via satellit eller jordbaseret transmission af en sender i en anden medlemsstat, og videresender signalerne fra de modtagne programmer pr. kabel til de tv-apparater, som er installeret i hotelværelserne, kan ikke afgøres på grundlag af Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel.
2) Såfremt en hotelvirksomhed modtager beskyttede værker, der udsendes via satellit eller jordbaseret transmission af en sender i en anden medlemsstat, og videresender signalerne for de modtagne programmer pr. kabel til de tv-apparater, som er installeret i hotelværelserne, foreligger der en offentlig gengivelse i den betydning, hvori dette begreb anvendes i artikel 11a i Bernerkonventionen om beskyttelse af litterære og kunstneriske værker (Paris-akten af 24.7.1971, som ændret den 28.9.1979), hvortil der henvises i artikel 9 i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder.«
(1) - Se Real Decreto Legislativo, kongeligt dekret nr. 1/1996 af 12.4.1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propriedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, BOE nr. 97 af 22.4.1996, s. 14369.
(2) - Bestemmelserne i den konsoliderede lovs artikel 20, stk. 2, litra a)-e), vedrører henholdsvis: a) scenefremførelser, opførelser, foredrag og offentlige fremførelser af dramatiske, dramatisk-musikalske, litterære eller musikalske værker, uanset gennem hvilket medium eller på hvilken måde dette sker, b) offentlig fremvisning eller præsentation af film eller andre audiovisuelle værker, c) udsendelse af værker gennem tv eller radio eller via et andet medium for trådløs udsendelse af tegn, lyd eller billede, d) udsendelse gennem tv eller radio eller tilgængeliggørelse for offentligheden via satellit, eller e) transmission af værker til offentligheden via ledning, kabel, lyslederkabel eller på anden lignende måde, det være sig mod eller uden vederlag.
(3) - Se henholdsvis artikel 20, stk. 2, litra d) og f).
(4) - EFT L 248, s. 15.
(5) - Jeg skal bemærke, at henvisningen i det præjudicielle spørgsmål til begrebet »modtagelse af almenheden« bliver klarere, når man sammenholder den med den spanske version af direktivets artikel 1, stk. 3 (»... la retransmisión ... por medio de cable o microondas para su recepción por el público, de emisiones primarias desde otro Estado miembro ...«) og med f.eks. den franske version (»retransmission ... pour la réception par le public«) og den engelske version (»retransmission ... for reception by the public«). Jeg skal bemærke, at det pågældende udtryk er blevet oversat i den italienske version til »ritrasmissione ... destinata al pubblico« (min fremhævelse).
(6) - EFT 1994 L 1, s. 194.
(7) - Jf. fodnote 26 nedenfor. Udelukkende for Irlands vedkommende er fristen vedrørende forpligtelsen til at tilpasse den nationale lovgivning til konventionens materielle bestemmelser ved nævnte artikel 5 fastsat til den 1.1.1995. Samtlige medlemsstater er kontraherende parter i konventionen (i alt 140 lande har på nuværende tidspunkt tiltrådt den) og har navnlig undertegnet den version af konventionen, som blev vedtaget på konferencen i Paris; kun Kongeriget Belgien og Irland er stadig bundet af den tidligere version, som blev vedtaget i Bruxelles (26.6.1948). Kommissionen har angivet under den mundtlige forhandling, at den af denne grund har iværksat en traktatbrudsprocedure mod disse to medlemsstater i medfør af EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF).
(8) - EFT 1994 L 336, s. 213.
(9) - Afgørelse om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994) (EFT L 336, s. 1). Ifølge TRIPs-aftalens artikel 65 skal »intet medlem ... være forpligtet til at anvende bestemmelser i denne aftale før udløbet af en periode af ét års varighed regnet fra den dato, på hvilken WTO-overenskomsten træder i kraft«. Da WTO-overenskomsten trådte i kraft den 1.1.1995, blev bestemmelserne i TRIPs-aftalen bindende for de kontraherende parter senest den 1.1.1996. Jeg skal erindre om, at WTO-overenskomsten blev indgået af Fællesskabet og ratificeret af medlemsstaterne, uden at deres respektive forpligtelser over for de øvrige kontraherende parter blev fordelt mellem dem. I overensstemmelse med princippet om delt kompetence, som er fastslået i udtalelse 1/94 af 15.11.1994 om »Fællesskabets kompetence til at indgå internationale aftaler vedrørende tjenesteydelser og beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder« (afgivet i henhold til EF-traktatens artikel 228, stk. 6 (efter ændring nu artikel 300, stk. 6, EF), Sml. I, s. 5267, præmis 54-71 og 102-105), har såvel Fællesskabet som medlemsstaterne tiltrådt TRIPs-aftalen. I denne udtalelse fastslog Domstolen, at Fællesskabet på det interne plan indtil da kun i begrænset omfang havde gjort brug af sin kompetence for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder ved udstedelsen af fælles regler, som kunne påvirke de internationale aftaler. Følgelig var betingelsen for at antage, at Fællesskabet havde enekompetence eksternt, endnu ikke opfyldt. På den anden side afviste Domstolen, at foranstaltningerne til beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder kunne anses for et område, der var forbeholdt medlemsstaterne, idet den bemærkede, at Fællesskabet utvivlsomt har kompetence til at harmonisere bestemmelser inden for dette område, forudsat de indvirker indirekte på det fælles markeds oprettelse eller funktion.
(10) - Eksempelvis Bernerkonventionen og Pariserkonventionen om beskyttelse af industriel ejendomsret (Stockholm-akten af 14.7.1967 med ændringer af 2.10.1979).
(11) - Jf. bl.a. dom af 19.3.1992, sag C-60/91, Batista Morais, Sml. I, s. 2085, som vedrørte traktatens regler om fri bevægelighed for personer og fri udveksling af tjenesteydelser.
(12) - De franske myndigheder har anført, at den nationale ret på fællesskabsrettens nuværende stadium er forpligtet til at fortolke og anvende de pågældende nationale bestemmelser i overensstemmelse med konventionens artikel 11 og 11a.
(13) - Se også direktivets 27. betragtning.
(14) - Se G. Boytha: WIPO Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighboring Rights - OMPI Glossaire du droit d'auteur et des droits voisins - OMPI Glosario de derecho de autor y derechos connexos, Genève, 1980.
(15) - Se C. Masouyé: Guide de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (Acte de Paris, 1971), Genève, 1978.
(16) - Se f.eks. dom af 17.3.1993, sag C-280/91, Viessmann, Sml. I, s. 971, præmis 15.
(17) - Jf. bl.a. dom af 18.2.1964, forenede sager 73/63 og 74/63, Rotterdam og Puttershoek, Sml. 1954-1964, s. 455, org. ref.: Rec. s. 3, af 28.6.1978, sag 70/77, Simmenthal, Sml. s. 1453, af 20.3.1986, sag 35/85, Tissier, Sml. s. 1207, og af 16.12.1992, sag C-114/91, Claeys, Sml. I, s. 6559.
(18) - Rådets direktiv 89/552/EØF af 3.10.1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-radiospredningsvirksomhed (EFT L 298, s. 23), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/36/EF af 30.6.1997 (EFT L 202, s. 60). Også direktivet om fjernsyn uden grænser blev vedtaget på grundlag af traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 66. Se V.J.C. Erdozain López: Las Retransmisiones por Cable y el Concepto de público en el Derecho de Autor, Pamplona, 1997, s. 321.
(19) - Som påpeget af Erdozain López er spørgsmålet om, hvilken retsorden en udsendelse eller en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit har tilknytning til, snarere et spørgsmål, der henhører under den internationale privatret end under ophavsretten i snæver forstand (se fodnote 18, s. 330 og 331).
(20) - Se direktivets artikel 1, stk. 2, litra b), artikel 2 og artikel 3, stk. 1. Det fremgår af det i bestemmelserne nævnte princip, at der ved direktivets udstedelse er taget afstand fra den såkaldte Bogsch-teori, hvorefter retten til udsendelse af et beskyttet værk også skal erhverves generelt for samtlige modtagerlande (jf. syvende betragtning).
(21) - Det er blevet gjort gældende, at det var nødvendigt med en »minimumsharmonisering« af de materielle bestemmelser om beskyttelse af ophavsrettigheder på grund af den principbeslutning, som direktivet er baseret på, og som består i udelukkende at anvende loven i den stat, hvor senderen er etableret. »I modsat fald kunne der ske 'misbrug' af ret til fri udveksling af tjenesteydelser, idet en virksomhed, der udsender signaler fra en medlemsstat, hvor der ikke kræves tilladelse til udsendelse via satellit, fordi der i den pågældende stat gælder en ordning med tvangslicenser, kunne sende signaler til alle de øvrige af Fællesskabets medlemsstater, inkl. dem, hvori kun ophavsmanden kunne give tilladelse til udsendelsen. Dette ville ikke blot indebære en urimelig prisgivelse af ophavsrettigheder (og formuerettigheder) ... men ville naturligvis også skabe konkurrencefordrejninger. Hermed ville de sendere, som etablerer sig i den stat, der 'tilbyder' en for dem gunstigere lovgivning, blive begunstiget« (R. Mastroianni: »La protezione dei diritti d'autore e dei diritti connessi nelle trasmissioni televisive via satellite e via cavo in Europa« i Rapporto '93 sui problemi giuridici della radiotelevisione in Italia (udgivet af P. Barile og R. Zaccaria), Torino, 1994, s. 363, se navnlig på s. 381 og 382).
(22) - Jeg skal erindre om, at ifølge Domstolens praksis vedrørende det samarbejde, der er indført ved traktatens artikel 177 mellem Domstolen og de nationale retter, afhænger spørgsmålet om, hvorvidt samtlige de relevante elementer i den virksomhed, som er omtvistet i hovedsagen, finder sted inden for en enkelt medlemsstat eller ej, af konstateringer af faktiske forhold, som det alene tilkommer den nationale ret at foretage (jf. bl.a. dom af 18.3.1980, sag 52/79, Debauve m.fl., Sml. s. 833, præmis 9).
(23) - Domstolen har derfor kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af disse aftaler (jf. bl.a. dom af 30.4.1974, sag 181/73, Haegemann, Sml. s. 449, præmis 3-6, af 26.10.1982, sag 104/81, Kupferberg, Sml. s. 3641, præmis 12, 13 og 14, og af 15.6.1999, sag C-321/97, Andersson, Sml. I, s. 3551, præmis 26).
(24) - Jf. dom af 10.9.1996, sag C-61/94, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3989, præmis 52. Se også dom af 26.4.1972, sag 92/71, Interfood, Sml. 1972, s. 67, org. ref.: Rec. s. 231, præmis 6.
(25) - Selv i tilfælde, hvor Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af fællesskabsbestemmelser, henviser til internationale konventioner, som Fællesskabet ikke er kontraherende part i, har den i realiteten støttet sig på almindelige principper i folkeretten, som er kodificeret i disse konventioner. Jf. J.-P. Puissochet: »La place du droit international dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes«, i »Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini«, Milano, 1998, bind II, s. 779.
(26) - Den bestemmer således:
»1.
De kontraherende parter skal træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på - inden den 1.1.1995 - at tiltræde følgende multilaterale konventioner om industriel, intellektuel og kommerciel ejendomsret:
...
b) Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Paris-akten 1971
...
3. Fra ikrafttrædelsen af nærværende protokol skal de kontraherende parter sikre, at deres nationale lovgivning er i overensstemmelse med de materielle bestemmelser i de i stk. 1, litra a), b) og c), anførte konventioner ...«
(27) - Efter Egeda's opfattelse er konventionen under alle omstændigheder irrelevant for afgørelsen i hovedsagen, eftersom ingen af dens bestemmelser angår det omtvistede spørgsmål.
(28) - Selv om Fællesskabet formelt har tiltrådt EØS-aftalen og de heri nævnte handleforpligtelser efter deres ordlyd retter sig mod »de kontraherende parter«, vedrører de ikke Fællesskabet som sådan. Ifølge aftalens artikel 2 skal der nemlig ved »kontraherende parter«, som dette begreb anvendes i aftalen, forstås respektivt, hvad angår Fællesskabet og dets medlemsstater, i) Fællesskabet og EF-medlemsstaterne, ii) kun Fællesskabet, eller iii) kun medlemsstaterne, afhængig af de relevante bestemmelser og de respektive beføjelser, således som disse er fastsat og reguleret i traktaten. Fællesskabet kan imidlertid ikke tiltræde aftalen, fordi der i Paris-akten ligesom i de tidligere versioner af aftalen udelukkende henvises til »Unionslandene« (hvorved skal forstås staterne, jf. vejledningen (som er nævnt ovenfor i fodnote 15), s. 7), og fordi den altså ikke giver mulighed for, at internationale organisationer tiltræder aftalen. Se herom tillige det forslag til Rådets beslutning om medlemsstaternes tiltrædelse af Bernerkonventionen, som Kommissionen i sin tid fremsatte (KOM(90) 582 endelig udg.; EFT 1991 C 24, s. 5), men som den trak tilbage, fordi det ikke var blevet godkendt på grund af den usædvanlige overførsel af beføjelser, som en sådan beslutning ville have medført. Desuden er det såvel logisk som sprogligt set udelukket, at Fællesskabet kan være adressat for en bestemmelse, der pålægger det »at bringe sin nationale lovgivning i overensstemmelse med konventionens materielle bestemmelser ...«.
(29) - Jf. fodnote 9. Se R. Mastroianni: Diritto internazionale e diritto d'autore, Milano, 1997, s. 174-177, samt A. Bercovitz: »Copyright and Related Rights« i Intellectual Property and International Trade: The TRIPS Agreement, udgivet af C.M. Correa og A.A. Yusuf, London, 1998, s. 148 og 149.
(30) - Dom af 16.6.1998, sag C-53/96, Sml. I, s. 3603, præmis 22-29. Domstolen fastslog, at den havde kompetence under henvisning til dels, at artikel 50 kræver, at de retlige myndigheder i medlemsstaterne skal være beføjet til at træffe »foreløbige forholdsregler« for at beskytte interesserne hos indehavere af varemærkeret, der består efter disse medlemsstaters lovgivning, dels at de rettigheder, der følger af et EF-varemærke, kan beskyttes ved, at der træffes bestemmelse om »foreløbige, herunder sikrende retsmidler« i henhold til artikel 99 i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1). Ganske vist er de retsmidler, der nævnes i sidstnævnte bestemmelse, samt de hertil knyttede processuelle regler dem, der er fastsat ved den pågældende medlemsstats lovgivning med henblik på nationale varemærker. Da Fællesskabet imidlertid er deltager i TRIPs-aftalen, og da denne aftale vedrører EF-varemærker, er de i artikel 99 i forordning nr. 40/94 nævnte retlige myndigheder, når de skal anvende nationale bestemmelser med henblik på at træffe bestemmelser om foreløbige forholdsregler til at beskytte rettigheder, der følger af et EF-varemærke, forpligtet til så vidt muligt at gøre det i lyset af ordlyden af og formålet med TRIPs-aftalens artikel 50. Jeg skal erindre om, at generaladvokat Tesauro i denne sag konkluderede, at Domstolen var kompetent til at træffe præjudiciel afgørelse vedrørende alle bestemmelser i TRIPs-aftalen for at sikre, at de fortolkes - og dermed anvendes - ensartet. Generaladvokaten henviste til i) den indbyrdes forbindelse, der kan være mellem bestemmelser i samme aftale, ii) Fællesskabets interesse i ikke at blive gjort folkeretligt ansvarlig på grund af en eller flere medlemsstaters overtrædelser, iii) nødvendigheden af at opfylde forpligtelsen til samarbejde mellem medlemsstaterne og Fællesskabets institutioner ikke blot i forbindelse med forhandlingen og indgåelsen af de på området gældende aftaler, men også i forbindelse med deres gennemførelse og iv) den garanti, som den ordning med domstolsprøvelse udgør, der er fastlagt i traktaten, og som forudsætter medvirken såvel fra Fællesskabets retsinstanser som fra de nationale domstole, og det forhold, at Fællesskabets retssystem fremstår som ensartet udadtil, selv om det er kendetegnet ved en samtidig anvendelse af regler af forskellig oprindelse (folkeretlige, fællesskabsretlige og nationale; se forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro i Hermès-sagen, punkt 20 og 21).
(31) - Som bekendt har Rådet ud over direktiv 93/83, som det foreliggende præjudicielle spørgsmål vedrører, vedtaget forskellige direktiver om ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder (jf. Rådets direktiv 91/250/EØF af 14.5.1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EFT L 122, s. 42); Rådets direktiv 92/100/EØF af 19.11.1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EFT L 346, s. 61); Rådets direktiv 93/98/EØF af 29.10.1993 om harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (EFT L 290, s. 9)). Se endvidere Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996 om retlig beskyttelse af databaser (EFT L 77, s. 20) samt det ændrede forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsretten og hermed beslægtede rettigheder i informationssamfundet (KOM(99) 250 endelig udg.; EFT 1999 C 180, s. 6). I sin begæring om udtalelse vedrørende Fællesskabets kompetence til at indgå internationale aftaler vedrørende tjenesteydelser og beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (se den i fodnote 9 nævnte udtalelse, Sml. I, s. 5333-5335) gjorde Kommissionen gældende, at der for samtlige bestemmelser i TRIPs-aftalen fandtes tilsvarende bestemmelser på det interne plan i den afledte fællesskabsret, og navnlig, at de førnævnte direktiver vedrører sektorer, som er reguleret i TRIPs-aftalens artikel 10-14. Som anført af Mastroianni (se fodnote 29, s. 175) »henviste Domstolen (i udtalelse 1/94) ved kun at angive nogle eksempler på visse af de områder, der er omfattet af TRIPs-aftalen, og for hvilke Fællesskabet endnu ikke udøver den fulde kompetence, til den delvise harmonisering, der er sket vedrørende varemærker, patenter, mønstre og modeller samt beskyttelse af tekniske oplysninger, men undgik at henvise til ophavsretten, på hvilket område - som Kommissionen i øvrigt udtømmende har redegjort for - der allerede på daværende tidspunkt var opnået vigtige resultater i Fællesskabets lovgivningsvirksomhed. Det betyder, at Fællesskabet ved at deltage i TRIPs-aftalen har påtaget sig forpligtelser over for tredjestater, som er uafhængige af medlemsstaternes forpligtelser, i det mindste på de områder, hvor der allerede er sket en harmonisering« (fodnote udeladt).
(32) - Jf. hvad angår TRIPs-aftalens artikel 50, Hermès-dommen (nævnt i fodnote 30), præmis 32.
(33) - Jf. hvad angår TRIPs-aftalen, Hermès-dommen (nævnt i fodnote 30), præmis 35.
(34) - Ifølge Domstolens faste praksis må en bestemmelse i en aftale indgået af Fællesskabet med et tredjeland anses for umiddelbart anvendelig, når der af dens ordlyd samt af aftalens formål og karakter kan udledes en klar og præcis forpligtelse, hvis opfyldelse og retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter (jf. bl.a. dom af 30.9.1989, sag 12/86, Demirel, Sml. s. 3719, præmis 14, af 31.1.1991, sag C-18/90, Kziber, Sml. I, s. 199, præmis 15, af 16.6.1998, C-162/96, Racke, Sml. I, s. 3655, præmis 31, og af 4.5.1999, C-262/96, Sürül, Sml. I, s. 2685, præmis 60). Ifølge TRIPs-aftalens artikel 9 - hvis ordlyd er klar, entydig og tvingende - skal medlemmerne af WTO i deres nationale ret anvende de materielle bestemmelser i konventionen, som er indeholdt i artikel 1-21 og i konventionens bilag. Denne bestemmelse indeholder således en forpligtelse til at nå et præcist resultat og kan efter sin karakter påberåbes af en borger for de nationale domstole, uden at dette kræver vedtagelse af nationale gennemførelsesbestemmelser. Det er overflødigt at nævne, at spørgsmålet om, hvorvidt konventionens artikel 11a kan påberåbes for den nationale ret, ikke opstår i denne sag, da sagsøgerens krav støttes på de relevante bestemmelser i spansk ret. Artikel 11a påberåbes kun som fællesskabskriterium for fortolkningen af begrebet tilgængeliggørelse for almenheden i den nationale retsforskrift og ikke med henblik på en umiddelbar beskyttelse af de rettigheder, som private hævdes at kunne udlede direkte af konventionen.
(35) - Jeg skal her minde om, at generaladvokaterne Cosmas og Tesauro gjorde forskellige opfattelser gældende vedrørende spørgsmålet om WTO-overenskomstens direkte virkning. Ifølge generaladvokat Cosmas er bestemmelserne i denne aftale - navnlig i de bestemmelser, som vedrører mulighederne for at gøre undtagelser, de bestemmelser, der kan træffes i særlige tilfælde samt bestemmelserne vedrørende bilæggelse af tvister mellem de kontraherende parter - stadig kendetegnet ved en stor smidighed, således at de ikke kan tillægges umiddelbar virkning (se forslag til afgørelse fremsat den 10.12.1996 i sag C-183/95, Affish, hvori der blev afsat dom den 17.7.1997, Sml. I, s. 4315, punkt 119). I Hermès-sagen, som er af nyere dato, anførte generaladvokat Tesauro derimod, at de ændringer, der var sket i forbindelse med overgangen fra GATT-overenskomsten (den almindelige overenskomst om told- og udenrigshandel) til WTO-overenskomsten - navnlig ændringerne vedrørende systemets beskaffenhed og rækkevidde (omvending af forholdet mellem hovedregler og undtagelser) samt karakteren og effektiviteten af ordningen til bilæggelse af tvister (hvor afgørelserne er bindende) - er af en sådan art, at det er berettiget at anvende en fortolkning, hvorefter WTO-overenskomstens og TRIPs-aftalen har direkte virkning i modsætning til, hvad der gjaldt for GATT-overenskomsten, også i betragtning af den omstændighed, at Domstolen i lang tid har anerkendt den direkte virkning af andre aftaler, som Fællesskabet har indgået, og som i det væsentlige har samme kendetegn hvad angår smidigheden og det forhandlingsprincip, som ligger til grund for bilæggelsen af tvisterne (se forslag til afgørelse fremsat den 13.11.1997 i Hermès-sagen, som er nævnt i fodnote 30, punkt 26-30).
(36) - S. Ricketson: The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986, London, 1987, s. 140.
(37) - Se Boytha, nævnt i fodnote 14 ovenfor, s. 44.
(38) - Se Masouyé, nævnt i fodnote 15 ovenfor, s. 79 og 80.
(39) - Jf. fodnote 15.
(40) - Som anført af Erdozain López (fodnote 18, s. 210), vil den modsatte fortolkning føre til, at afsnit III må anses for overflødig, da en anden organisation end den oprindelige pr. definition vil medvirke ved en offentlig gengivelse via højtaler eller et tilsvarende instrument.
(41) - Derimod tror jeg ikke, at den omstændighed, at sagsøgte i hovedsagen hverken har nogen sendetilladelse eller driver en kabelfjernsynsvirksomhed har nogen afgørende betydning for, om konventionens artikel 11, stk. 1, afsnit II, finder anvendelse i sagen. Dette er nemlig ikke nogen betingelse efter konventionen, som blot kræver, at der foretages en offentlig gengivelse af det beskyttede værk af en anden organisation, der er mellemled mellem den oprindelige radio- og tv-virksomhed og offentligheden. Se dom af 24.12.1993 afsagt af Hoge Raad der Nederlanden i sagen Centraal Antennesysteem Pastor Schelstraeteweg mod Vereniging BUMA (Eur. Comm. Cases, 1995, s. 537, og Revue internationale du droit d'auteur, 1994, nr. 162, s. 404), hvorefter en ejer- eller lejerforening, som driver et anlæg til trådløs modtagelse af radio- og tv-programmer og viderespredning pr. kabel til abonnenterne, omfattes af det personelle anvendelsesområde for konventionens artikel 11, stk. 1, afsnit II, uanset størrelsen af det kabelnet, som anvendes, eller det pågældende forvaltningsorgans karakter, formål og organisatoriske struktur.
(42) - Som anført af Erdozain López (se fodnote 18 ovenfor, s. 419, fodnote 185), synes den opfattelse dog at kunne forsvares, at hotelværelser kan betragtes som offentligt tilgængelige steder i vid forstand, hvis man ikke fortolker offentlighedens mulighed for at få adgang til et hotelværelse konkret (altså det tilfælde, at en person allerede har lejet hotelværelset og opholder sig i det), men abstrakt, dvs. som muligheden for enhver person for at leje det pågældende værelse på et hvilket som helst tidspunkt og dermed udelukke andre fra det.
(43) - Det sidstnævnte kriterium er for nylig blevet anvendt (i kombination med andre kriterier) af Oberster Gerichtshof i Østrig (se dom af 16.6.1998, nr. 146, i sagen GACM/Franz Stoisser Gesellschaft & Co.) som grundlag for at sondre mellem viderespredning via tv-apparater i fælleslokaler på et hotel og viderespredning til værelserne og for kun at anse den førstnævnte viderespredning for en tilgængeliggørelse for almenheden.
(44) - Se dom afsagt den 20.9.1995 af Cour d'appel de Paris i sagen Cable News Network mod Novotel (Revue internationale du droit d'auteur, 1996, nr. 167, s. 277, og Eur. Comm. Cases, 1996, s. 370); jf. endvidere Erdozain López (fodnote 18 ovenfor, s. 155).
(45) - Jf. dom afsagt den 12.11.1996 af Juzgado de Primera Instancia n, 26 de Madrid, nr. 627, Egeda mod CIGA Internacional Hotels Corporation.
(46) - Se Erdozain López (fodnote 18), s. 196 og 420.
(47) - Også ifølge S. Abada (»La transmission par satellite et la distribution par câble et le droit d'auteur« i Droit d'auteur, 1989, s. 307, se navnlig s. 310 og 311) er det kriteriet om det vindingsøjemed, der ligger til grund for sondringen mellem udsendelser og den blotte modtagelse af det allerede udsendte værk. Desuden har kriteriet om det vindingsøjemed, som det fremgår af vejledningen (se punkt 20 ovenfor), betydning for fortolkningen af artikel 11a, stk 1, afsnit III, da denne bestemmelse oprindelig frem for alt tog sigte på offentlig gengivelse i barer, restauranter, tog og forretninger, netop med det formål at tiltrække publikum.
(48) - Jf. dom afsagt den 16.6.1998 af Oberster Gerichtshof (Østrig) (nævnt ovenfor i fodnote 43).
(49) - Se G. Schricker: »Videovorführungen in Hotels in urheberrechtlicher Sicht«, dans Festschrift für Walter Oppenhoff zum 80. Geburtstag, 1985, s. 367, se navnlig på s. 370 og 375.
(50) - Se dom afsagt den 6.4.1994 af Frankrigs Cour de cassation i sagen Cable News Network mod Novotel Paris-Les Halles (i Eur. Comm. Cases, s. 530); Cour d'appel de Paris, dom af 20.9.1995 (nævnt ovenfor i fodnote 44), og Audiencia Provincial de Barcelona, dom af 20.5.1996 (nævnt af Erdozain López, se fodnote 18, på s. 414, fodnote 169), samt, hvad angår den samtidige viderespredning af radioudsendelser til hospitalsstuer via distributionsanlæg med individuelle høretelefoner, Bundesgerichtshof, dom af 9.6.1994, GEMA mod Hôpital L. i A. (Revue internationale du droit d'auteur, 1995, nr. 165, s. 302). Der ligger et andet kriterium til grund for den retspraksis, som fortolker begrebet tilgængeliggørelse for almenheden i tidsmæssig betydning, og hvorefter betingelsen om, at det udsendte værk skal være tilgængelig for flere personer, også kan opfyldes ved, at flere gæster er successivt til stede i værelserne (den såkaldte »tidsmæssige kumulation« (zeitliche Kumulation)). Her erstatter begrebet successivt publikum altså begrebet tilstedeværende publikum: se M. Walter: »Die Hotel-Video-Systeme aus urheberrechtlicher Sicht«, i Medien und Recht, 1984, Archiv 9; se tillige Tribunal Supremo (Spanien), dom af 11.3.1996, Hotel Blanco don Juan mod SGAE (RJ, 1996, s. 2413) og i en nyere sag, Juzgado de Primera Instancia n, 5 de Santander, dom af 31.7.1998, nr. 308, Egeda mod Hotel Real. Ifølge Erdozain López er den rumlig-tidsmæssige dimension af begrebet offentlighed - som har et vigtigt præcedenstilfælde i lovgivningen, nemlig De Forenede Staters Copyright Act fra 1976, ifølge hvis artikel 101 definitionen af »offentlig opførelse eller udstilling af et værk« omfatter den offentlige gengivelse af det udførte eller udstillede værk, uanset om de personer i offentligheden, der kan modtage det, modtager det på samme sted eller på forskellige steder, eller om de modtager det samtidig eller på forskellige tidspunkter [»... To perform or display a work 'publicly' means - ... 2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place [open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered] or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times ...«] - blot et formelt retsteknisk middel til konkretisering af kriteriet »almenhed af økonomisk betydning« (se fodnote 18 ovenfor, s. 419).
(51) - Se Tribunal Supremo (Spanien) dom af 19.7.1993, SGAE mod Olmos Fernandez (RJ, 1993, s. 6164), som vedrørte en offentlig gengivelse af værker, der var udsendt på en bar. I modsat retning se dom af 16.6.1998 (nævnt i fodnote 43), hvorefter viderespredningen pr. kabel til hotelværelser udgør en anvendelse af førstegangsudsendelsen, som er forenelig med dennes formål.