61982C0033
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
PIETER VERLOREN VAN THEMAAT
fremsat den 10. april 1984 (
*1
)
Høje Domstol.
1. Indledning
I denne sag har virksomheden »Murri frères« nedlagt påstand om, at Kommissionen i henhold til EØF-traktatens artikel 215, stk. 2, tilpligtes at erstatte det tab, som virksomheden hævder at have lidt som følge af en tjenestefejl udvist af de tjenestegrene ved Kommissionen, der har varetaget gennemførelsen af projekt 6907/FED/72. Projektet, der skal finansieres af Den europæiske Udviklingsfond, førte efter en offentlig licitation den 11. september 1972 til en kontrakt mellem sagsøgeren og republikken Madagaskar. Projektet bestod i forbedring og asfaltering af en del af hovedvej 5 A på Madagaskar (se herom bilag 1, 2 og 3 i Kommissionens indlæg af 31.3.1982).
I slutningen af 1973 konstaterede sagsøgeren, at prisen på asfalt som følge af de pludselige prisstigninger på råolie, som OPEC kort forinden havde fastsat, var mere end fordoblet, og at bestemmelsen om prisændringer i artikel 313 i de særlige licitationsbetingelser (bilag 3 til det nævnte indlæg) ikke længere gjorde det muligt at dække de reelle købs- og transportomkostninger til den nødvendige asfalt. Herefter underskrev og godkendte kontrahenterne på forskellige datoer i januar 1975 et første tillæg til kontrakten. I tillæggets artikel 304 blev det bestemt, at den tilslagsmodtagende virksomheds krav med hensyn til forhøjelsen af leveringspriserne på asfalt ikke kunne bortfalde under henvisning til dette tillæg. (»Le present avenant ne pourra être invoqué pour éteindre les réclamations du titulaire relatives à la hausse des prix de fourniture du bitume«). Jeg henviser herved til stævningens bilag 2.
På grund af kompetencefordelingen mellem de associerede stater og Fællesskabet måtte sagsøgeren gå ud fra, at republikken Madagaskar ikke kunne give en sådan kompensation for betydelige uforudsete ekstra udgifter på Den europæiske Udviklingsfonds regning uden forudgående aftale med Kommissionen (se hertil navnlig artikel XX i de almindelige bestemmelser i bilag 3 til finansieringsoverenskomst nr. 1030/MA, der er vedlagt Kommissionens førnævnte indlæg som bilag 1). Jeg vil senere mere udførligt vende tilbage til denne kompetencefordeling, som er af betydning for spørgsmålet, om sagen kan antages til realitetsbehandling. Som en første vurdering vil jeg imidlertid kort sammenfatte sagsøgerens søgsmålsgrunde som følger. På et første stadium skal Kommissionen gennem sin delegerede på stedet have fremkaldt en forventning hos sagsøgeren om, at den var enig i såvel princippet for som i den — af Madagaskars myndigheder støttede — beregningsmåde for den skadeserstatning, der skulle udbetales. Adskillige måneder senere skal den have anført, at det var nødvendigt nærmere at undersøge beregningsmåden. Endelig skal Kommissionen på den ene side (den 10.8.1976) have fremført principielle indvendinger mod den foreslåede beregningsmåde, uden dog allerede at godkende en anden udformning. En sådan skulle først udarbejdes af Madagaskars myndigheder. På den anden side (den 26.9.1978) skal Kommissionen uden videre på ny have henvist sagsøgeren til Madagaskars kompetente myndigheder (uden at det blev gjort klart, hvorvidt og om hvilken beregningsformel den i mellemtiden var nået til enighed med disse myndigheder).
I betragtning af det tidligere nævnte krav om forudgående godkendelse fra Kommissionen er det efter min mening klart, at sagsøgeren efter sidstnævnte skrivelse af 26. september 1978 måtte komme til det resultat, at afgørelsen af sagsøgerens skadeserstatningskrav eller i hvert fald en afgørelse i overensstemmelse med den af sagsøgeren foreslåede beregningsmetode var definitivt afvist af Kommissionen. Selv en voldgiftssag i henhold til artikel 316 i de særlige licitationsbetingelser for det pågældende projekt (bilag 3 til Kommissionens nævnte indlæg af 31.3.1982) ville ikke længere kunne gøre nogen ændringer heri. Under disse omstændigheder anser jeg det for logisk, at sagsøgeren i henhold til EØF-traktatens artikel 215 vil gøre Kommissionen ansvarlig for det tab, der opstod på grund af denne endelige afvisning. Det er da også efter min mening afgjort forkert, når Kommissionen i alle sine indlæg og endnu engang under den mundtlige forhandling har anført, at sagsøgeren i virkeligheden ved hjælp af artikel 215, stk. 2, vil gøre et kontraktmæssigt lu-av mod republikken Madagaskar gældende mod Kommissionen.
Om der nu også kan gives sagsøgeren medhold i erstatningspåstanden, afhænger naturligvis på den ene side af en nærmere undersøgelse af, om den kan antages til realitetsbehandling, og på den anden side af en nærmere undersøgelse af, om erstatningskravet er begrundet. Formalitetsspørgsmålet afhænger igen dels af en nærmere analyse af kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og republikken Madagaskar, dels af den måde, hvorpå disse kompetencer i virkeligheden er udøvet, altså af en del af de relevante faktiske omstændigheder.
Spørgsmålet om sagens realitet afhænger i første række af en nærmere analyse af alle relevante faktiske omstændigheder. Disse er imidlertid som bemærket delvis også af betydning for en endelig afgørelse af formalitetsspørgsmålet. I andet afsnit af mit forslag til afgørelse vil jeg derfor nærmere undersøge såvel kompetencefordelingen som alle relevante faktiske omstændigheder. I tredje afsnit vil jeg så gå nærmere ind på formaliteten og i fjerde afsnit realiteten. I et afsluttende afsnit vil jeg endelig formulere mit forslag til afgørelse.
På ét punkt vil jeg imidlertid allerede nu foregribe denne endelige vurdering. Først under den mundtlige forhandling er det som svar på en række spørgsmål fra Domstolen blevet klart, at Kommissionen trods de bindende bestemmelser, der klart peger i en anden retning, i praksis anser sig for bundet af enten en aftale, som sagsøgeren enten direkte eller via den med henblik herpå fastsatte forligsprocedure måtte opnå med Madagaskars myndigheder, eller af en voldgiftsafgørelse. Jeg vil i min følgende gennemgang komme nærmere ind på, hvilken betydning denne noget overraskende afklaring af Kommissionens retsopfattelse har for vurderingen af sagen. Det er imidlertid efter min mening i hvert fald klart, at Kommissionen under disse omstændigheder såvel før som under hele skriftvekslingen for Domstolen har bragt sagsøgeren på vildspor med hensyn til de til rådighedstående retsmidler. Den forudsætning, som sagsøgeren som bemærket på grund af de bindende bestemmelser om fordelingen af den økonomiske kompetence logisk måtte gå ud fra, nemlig at Kommissionen den 26. september 1978 endeligt havde afvist en skadeserstatning beregnet i overensstemmelse med sagsøgerens forslag, viser sig jo bagefter at være urigtig. Under disse omstændigheder er jeg af den opfattelse, at Kommissionen i henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2 og stk. 3, andet punktum, bør tilpligtes at afholde sagens omkostninger, både hvis sagsøgeren får medhold, og hvis sagsøgte helt eller delvis frifindes.
2. Kompetencefordelingen og de for afgørelsen væsentligste faktiske omstændigheder
2.1. Kompetencefordelingen
Retsmøderapporten indeholder en fuldstændig oversigt over de traktatretlige, administrative og kontraktlige bestemmelser, som parterne har påberåbt sig. For ikke unødigt at lægge beslag på Domstolens tid tillader jeg mig derfor i det væsentlige at henvise til denne oversigt. Jeg vil her begrænse mig til de væsentligste konklusioner, som uden videre kan udledes af de nævnte bestemmelser med hensyn til kompetencefordelingen.
Af artikel 17, stk. 1, i protokol 6 til Yaoundé-konvention II (EFT specialudgave Anden serie, 1. Forbindelser udadtil (2), s. 5) fremgår det, at de associerede staters kompetente myndigheder er ansvarlige for udførelsen af de projekter, der forelægges af deres regering og finansieres af Fællesskabet.
Med henblik på denne finansiering har medlemsstaterne ved indbyrdes aftale (JO 1970 L 282) oprettet en europæisk udviklingsfond, herefter benævnt EUF.
Ved Rådets forordning nr. 71/68/EØF (JO 1971 L 31) blev de finansielle bestemmelser for EUF fastsat, og det fremgår blandt andet heraf, at kompetencen for finansiering af projekter af EUF er overladt Kommissionen (se blandt andet artilderne 1 og 5). Det er klart, at de associerede staters ansvar for gennemførelsen af projekterne kun har begrænset betydning, når finansieringen af disse projekter ikke er garanteret. Da kompetencen på dette essentielle punkt, nemlig finansieringen, er overladt Kommissionen, er det klart, at indbyrdes samråd mellem den associerede stat og Kommissionen er nødvendig såvel med hensyn til indgåelse af kontrakter om gennemførelse af projekterne som med hensyn til alle retshandeler eller omstændigheder, hvorved der kan stiftes nye betalingsforpligtelser (se navnlig artiklerne 20-23 i de finansielle bestemmelser). Endvidere er det klart, at de associerede staters og Fællesskabets retlige ligestilling kræver regler om afgørelse af tvister mellem traktatsparterne, som muliggør en objektiv retsafgørelse af tvisterne. Artikel 64 i de finansielle bestemmelser sikrer, at det med dette formål for øje bliver muligt at indbringe sagen for Domstolen. Samme artikel sikrer ligeledes, at tvister om gennemførelsen af de aftaler, som de associerede stater har indgået om gennemførelse af de af EUF finansierede projekter, kan afgøres ved voldgift. I mine indledende bemærkninger har jeg allerede henvist til, at det i den foreliggende sag er et centralt spørgsmål, hvorledes den nævnte voldgiftsprocedure forholder sig til den tidligere nævnte samråddsprocedure mellem den pågældende associerede stat og Kommissionen.
Af betydning for besvarelsen af dette sidste spørgsmål er for det første den nærmere udformning af den indbyrdes samrådsprocedure i Kommissionens forordning (EØF) nr. 229/72 af 28. januar 1972 (JO 1972 L 29). Det fremgår heraf, at følgende tjenestemænd spiller en væsentlig rolle under samrådet, efter at Kommissionen har indgået en finansieringsaftale med den pågældende associerede stat (i dette tilfælde finansieringsaftalen mellem EØF og republikken Madagaskar nr. 1030/MA af 13.3.1972):
1)
Den af Kommissionen udpegede centrale anvisningsberettigede for EUF, hertil er udpeget Kommissionens generaldirektørfor udvikling (se med hensyn til hans i denne sag relevante opgaver navnlig artiklerne 16, 17 og 25, hvoraf det fremgår, at han har ansvaret for gennemførelsen af finansieringsbeslutningerne, beslutninger om tilpasningsforanstaltninger hertil, indgåelse af betalingsforpligtelser, anvisning af udgifter og afgørelse af betalingsproblemer efter udførelse af en opgave).
2)
Den i finansieringsaftalen udpegede lokale anvisningsberettigede, i praksis en myndighed i den pågældende associerede stat (artikel 18); ifølge forordningens artikel 20 kan der ud over de i finansieringsaftalen fastsatte beløb ikke afholdes nogen udgift for EUF's regning, medmindre der rettidigt er stiftet en supplerende forpligtelser hertil i henhold til de nævnte finansielle bestemmelsers artikler fra 20 til og med 23; inden for rammerne af de hertil anviste bevillinger kan den lokale anvisningsberettigede imidlertid indgå betalingsforpligtelsr.
3)
Den befuldmægtigede inspektør, som Kommissionen udnævner med henblik på lokal finansiel og teknisk kontrol med projekterne, og som også befinder sig på stedet (artikel 27); han har til opgave at føre tilsyn med en licitations forskriftsmæssige forløb (artikel 28 sammenholdt med artikel 22) og skal forsyne aftaler, kontrakter og overslag samt tillæg til eller ændringer deri med sin påtegning før de kompetente myndigheders underskrift (artikel 29); på grund af denne påtegnings i den henseende ikke helt klare rækkevidde er det af betydning, at det i henhold til de finansielle bestemmelsers artikel 11 kun er den centrale anvisningsberettigede og inden for de tidligere angivne grænser den lokale anvisningsberettigede, der kan indgå betalingsforpligtelser; den befuldmægtigede lokale inspektør skal udelukkende føre tilsyn med den lokale anvisningsberettigedes indgåelse af betalingsforpligtelser og afviklingen deraf; i tilfælde af tvist mellem den lokale anvisningsberettigede og den befuldmægtigede lokale inspektør træffer Kommissionen afgørelse (de finansielle bestemmelser, artiklerne 20-23).
Kommissionens repræsentant har også under den mundtlige forhandling igen lagt megen vægt på den nævnte kompetencefordeling.
Det fremgår imidlertid af sagens akter, at de nævnte funktioner i praksis såvel fra den pågældende associerede stats side som fra Kommissionens side er spredt ud til et stort antal tjenestegrene, myndigheder og tjenestemænd. Således finder man i korrespondancen ganske vist afgørelser fra et direktorat og forskellige afdelinger i generaldirektoratet for udvikling, men ikke udtrykkeligt fra den centrale anvisningsberettigede. Endvidere er der heller ikke meget tilbage i korrespondancen af det i artikel 11 i de finansielle bestemmelser fastsatte princip om adskillelse af den anvisningsberettigedes, finansinspektørens og regnskabsførerens funktioner. Således betegner Kommissionen i korrespondancen og også allerede i det første indlæg systematisk EUF's lokale befuldmægtigede inspektør som fondens delegerede, hvilket synes at tyde på en sammenblanding af stillinger, som principielt skal være adskilt. Dette indtryk forstærkes af indholdet af dens skrivelser.
I finansieringsafiale nr. 1030/MA af 13. marts 1972, som blev indgået den 12. marts 1973 om det foreliggende projekt mellem EØF og republikken Madagaskar, er navnlig artikel XX i de almindelige bestemmelser, som er gengivet i retsmøderapporten, af betydning. Som jeg allerede har bemærket i mine indledende bemærkninger, bekræfter denne artikel, at et krav på dækning af sagsøgerens tab som følge af prisforhøjelsen på asfalt kun kan imødekommes efter forudgående godkendelse fra Kommissionen.
Artikel 316 i de specielle licitationsbestemmelser for det foreliggende projekt nr. 6907/FED/72 bestemmer, at efter at de lokale procedurer vedrørende en mindelig bilæggelse af tvister er udtømt, skal resterende tvister afgøres endeligt af en eller flere voldgiftsmænd i overensstemmelse med det internationale handelskammers forligs-og voldgiftsordning. Kommissionen har under den mundtlige forhandling på Domstolens spørgsmål givet nogle yderligere oplysninger om indholdet af de lokale procedurer til mindelig bilæggelse af tvister. Ved den lejlighed tilvejebragte Kommissionen imidlertid større klarhed over forholdet mellem de lokale forligsprocedurer og voldgiftsordningen på den ene side og den nævnte artikel XX i de almindelige betingelser i den pågældende finansieringsaftale på den anden side. Til sagsøgerens tydelige overraskelse og på grund af ordlyden af sidstnævnte artikel også temmelig overraskende for mig selv forklarede Kommissionens repræsentant således, at Kommissionen på grund af en ca. 10-årig praksis anser sig for bundet af en voldgiftsafgørelse. Af et svar på et andet spørgsmål fra Domstolen fremgik det endvidere, at EUF i det mindste i ét tilfælde tidligere, da den associerede stat tøvede med at udrede den af voldgiftsretten fastsatte erstatning, selv har udbetalt erstatningen uden at afvente Domstolens dom, efter at sagen var indbragt for Domstolen. Endelig har Kommissionen som svar på spørgsmål fra præsidenten gjort det klart, at Kommissionen også vil udrede en erstatning, som sagsøgeren og de kompetente myndigheder i Madagaskar umiddelbart måtte nå til enighed om, såfremt enigheden er baseret på den beregningsmåde, som Kommissionen på et tidligere stadium allerede havde foreslået disse myndigheder.
2.2. De for afgørelsen væsentligste faktiske omstændigheder og bedømmelsen heraf
Som jeg allerede har bemærket i mine indledende bemærkninger, har den foreliggende sag sin faktiske årsag, men ikke sit retlige grundlag, i olieprisstigningerne i 1973 og den deraf følgende fordobling af asfaltpriserne. Det er ikke bestridt, at det første tillæg til licitationskontrakten, som omhandler dette spørgsmål, inklusive artikel 304 deri, som jeg har nævnt i mine indledende bemærkninger, er forsynet med den befuldmægtigede inspektørs påtegning i overensstemmelse med artikel 29 i forordning nr. 229/72. Under den mundtlige forhandling har Kommissionen på et spørgsmål fra min side endelig udtrylţkeligt bekræftet, at den således faktisk i princippet har anerkendt en ret til erstatning af det tab, som sagsøgeren har lidt i den forbindelse. Forventningen om, at Kommissionen anerkendte denne »ret i princippet«, måtte efter min mening allerede opstå hos sagsøgeren på et tidligere stadium på grund af Madagaskars kompetente ledende ingeniørs skrivelse af 19. november 1975 til sagsøgeren (stævningens bilag 8). Tydeligere end den forudgående telexudveksling mellem sagsøgeren og EUF's lokale befuldmægtigede inspektør (stævningens bilag 6 og 7), som kan fortolkes forskelligt, indeholder denne skrivelse nemlig udtrykkeligt og i overensstemmelse med EUF en erklæring fra myndighederne i Madagaskar om, at de er rede til at erstatte tabet og fastsætte den hertil efter nærmere undersøgelse fundne løsning i endnu et tillæg til kontrakten. I skrivelsen anmodes sagsøgeren om at fremsætte sine forslag hertil. Ganske vist gjorde man samtidig i skrivelsen opmærksom på, at godkendelsen af det pågældende tillæg på grund af dets særlige karakter ville kunne give anledning til visse problemer. Skrivelsen var et svar på en skrivelse fra sagsøgeren af 20. september 1975 og havde derfor efter min mening ingen forbindelse med den nævnte telexudveksling.
Sagsøgeren fremsatte de forslag, som der blev bedt om, i skrivelse af 1. december 1975 (stævningens bilag 10). Af det forslag, som Madagaskars myndigheder derpå forelagde »Kommissionen for De europæiske Fællesskabers delegerede« i Tananarive til godkendelse (stævningens bilag 11) fremgår, at disse myndigheder også var enige i den af sagsøgeren foreslåede beregningsmetode for revisionen af de fem pågældende enhedspriser. Ganske vist fremgår det af en sammenligning af deres forslag med sagsøgerens, at de trods anvendelse af samme beregningsmetode kom til lavere slutbeløb.
Ved skrivelse af 29. maj 1976 (stævningens bilag 12) anmodede sagsøgeren »EUF's delegerede« om at intervenere til fordel for en øjeblikkelig løsning af pristilpasningsproblemet samt om en garanti for, at pristilpasningen ville ske i juni 1976. Skrivelsen indeholdt ligeledes tal for restancerne for allerede udførte arbejder. Den delegeredes svar af 29. juni 1976 på denne skrivelse (stævningens bilag 13) bekræfter for det første, at Kommissionens kompetente generaldirektorat ikke kan bestride, at der faktisk er lidt et tab (»ne peut pas contester la réalité du préjudice subi«). For det andet synes skrivelsen at bekræfte, at de kompetente fællesskabsmyndigheder på et givet tidspunkt var nået til enighed med Madagaskars myndigheder om sagsøgerens forslag om at ajourføre enhedspriserne for de arbejder, som asfalten anvendes til, i overensstemmelse med prisniveauet i september 1975 (
1
). Når der i skrivelsen her tales om aftale med myndighederne (i Madagaskar), kan der jo vanskeligt menes andet end en af de kompetente fællesskabsmyndigheder givet godkendelse. Således fremkaldes klart det indtryk, at det i hvert fald oprindelig faktisk var kommet til en aftale mellem Fællesskabet og republikken Madagaskar, som var i overensstemmelse med sagsøgerens forslag herom, ikke alene om, at der i princippet måtte betales erstatning, men også om den beregningsmetode, der skulle anvendes. Det blev imidlertid senere tilføjet, at direktoratets afdeling for projekter nu var af den opfattelse, at man skulle følge en anden beregningsmetode, og at man var i færd med at drøfte dette med de konsulterede finanstjenestegrene. Den delegerede lovede samtidig at underrette sagsøgeren så hurtigt som muligt om den endelige afgørelse fra de kompetente myndigheder i Bruxelles. Endelig bemærkede den delegerede i tre afsluttende afsnit i sin skrivelse, at udarbejdelsen af den endelige løsning i et andet tillæg og godkendelsen deraf ville kræve en vis tid. Han erklærede imidlertid, at han var overbevist om, at en rimelig løsning på de opståede problemer ville blive fundet inden for kort tid. Det forekommer mig i hvert fald klart, at denne skrivelse endnu ikke indeholdt nogen endelig afgørelse om, hvilken beregningsmetode der skulle anvendes.
Ved skrivelse af 10. august 1976 til sagsøgeren (stævningens bilag 14 og citater på retsmøderapportens s. 6) gjorde den lokale delegerede i hvert fald en ende på enhver illusion om denne sag. I skrivelsen siges det tydeligt, at det pågældende direktorat (det er ikke klart, om der dermed menes generaldirektoratets centrale anvisningsberettigede) ikke var indforstået med beregningsmetoden. Da det udtrykkeligt stod i den forrige skrivelse, at man var indforstået dermed, og da der kun blev nævnt senere drøftelser herom, som endnu ikke havde ført til noget resultat, er det noget ejendommeligt, at denne umisforståelige tilbagekaldelse af en tidligere givet godkendelse blev fremstillet som en opretholdelse af et tidligere indtaget standpunkt. Vedrørende yderligere ejendommeligheder ved skrivelsen henviser jeg til dens ordlyd og til retsmøderapporten. I korthed går disse yderligere ejendommeligheder ud på, at det nye standpunkt var bragt til Madagaskars myndigheders kendskab med en anmodning om at undersøge nye prisrevisionsmåder, og at den delegerede rådede sagsøgeren til at medvirke dertil. Det er efter min mening klart, at en afgørelse af erstatningsspørgsmålet således blev trukket i langdrag eller i hvert fald forsinket en rum tid, og at det ikke var Madagaskars myndigheder (den lokale anvisningsberettigede), men den centrale anvisningsberettigede og dermed Fællesskabet, der var ansvarligt for forsinkelsen. Endvidere er det på grundlag af skrivelsens ordlyd efter min mening klart, at den foreskrevne interne samrådsprocedure mellem den centrale anvisningsberettigede og den lokale anvisningsberettigede endnu ikke var afsluttet. Man anmodede jo om, at andre prisrevisionsmåder blev undersøgt. Der er således (endnu) ikke tale om en godkendelse af de endelige beregningsmåder, der skal anvendes. At skrivelsen af 10. august 1976 ikke (længere) indeholdt nogen forpligtelse for Fællesskabet over for sagsøgeren (s. 6 i Kommissionens indlæg af 31.3.1982 og s. 6 og 7 i duplikken) anser jeg for rigtigt i sig selv. Som sagt fremgår det imidlertid også af skrivelsen af 10. august 1976, at den foreskrevne interne samrådsprocedure mellem Fællesskabet og Madagaskar om beregningen af den i princippet anerkendte erstatning blev fortsat. For så vidt havde sagsøgeren heller ikke på grundlag af denne skrivelse nogen anledning til at drage Fællesskabet til ansvar. Da skrivelsen forblev yderst vag om den beregningsmetode, der skulle anvendes, kunne sagsøgeren stadig antage, at der til sidst skulle vise sig en tilfredsstillende løsning. I skrivelsen fra den delegerede til sagsøgeren af 29. juni 1976, som skrivelsen af 10. august henviste til, blev denne forventning endog udtalt udtrykkeligt. Det er afgjort, at det vanskeligt kan bebrejdes sagsøgeren, at sagsøgeren også efter skrivelsen af 10. august 1976 stadig afventede den indbyrdes samrådsprocedures videre forløb. Det indbyrdes forudgående samråd mellem Fællesskabet og Madagaskar var jo en udtrykkeligt foreskrevet betingelse for erstatningen. Denne konstatering er efter min mening af betydning i forbindelse med spørgsmålet, om sagen er anlagt rettidigt.
Hvordan samrådsproceduren præcist er forløbet mellem den 10. august 1976 og den 23. juni 1978, er ikke blevet klart under retsforhandlingerne. Af Kommissionens svar på forskellige spørgsmål fra Domstolens præsident under den mundtlige forhandling udleder jeg, at fortsatte drøftelser mellem de to myndigheder da førte til en aftale om den beregningsmetode, der skulle følges. På hvilket tidspunkt denne aftale blev nået, og hvorfor sagsøgeren åbenbart ikke blev underrettet derom, er ikke blevet oplyst.
Den 23. juni 1978 anmodede sagsøgeren direkte Kommissionen om straks at intervenere for at få pristilpasningen for asfalt reguleret (stævningens bilag 15). Samtidig tilkendegav sagsøgeren, at sagsøgeren i mangel af en meget hurtig løsning ville lade sagen afgøre ved voldgift.
Den 26. september 1978 svarede en, efter hvad der må forudsættes dertil bemyndiget (
2
), tjenestemand ved Kommissionen sagsøgeren, at dens skrivelse til Kommissionens delegerede i Madagaskar var sendt med det formål sammen med Madagaskars myndigheder at undersøge, om der lokalt var truffet en afgørelse. Ligeledes blev det i denne skrivelse bragt i erindring, at al korrespondance vedrørende tvisten skulle rettes til de sidstnævnte myndigheder, da disse har til opgave at træffe afgørelse om, hvorvidt der er grundlag for erstatning, og da EUF kun kan intervenere på anmodning fra Madagaskars regering (stævningens bilag 16).
Til forskel fra, hvad Kommissionen har fremført under den mundtlige forhandling, blandt andet som svar på en række spørgsmål fra Domstolen, kan der efter min mening vanskeligt udledes andet af denne skrivelses ordlyd end, at den foreskrevne interne samrådsprocedure mellem de to myndigheder, som den tidligere gengivne korrespondance handlede om, endnu ikke havde ført til enighed, og at Kommissionen endog ikke længere i princippet anerkendte de krav på erstatning for de indtrufne prisforhøjelser, som var blevet gjort gældende. På den baggrund anser jeg det for i enhver henseende berettiget, at stævningen navnlig er rettet mod denne sidstnævnte skrivelse. Jeg anser da også skrivelsen for afgørende for spørgsmålet, om søgsmålsfristen er udløbet. I alle foregående skrivelser forblev udfaldet af den foreskrevne forudgående interne samrådsprocedure mellem de to myndigheder jo klart åbent. Kun på grund af de tidligere nævnte forklaringer fra Kommissionen under den mundtlige forhandling (som blandt andet gik ud på, at den anser sig for bundet af en afgørelse af den i de særlige licitationsbetingelsers artikel 316 nævnte voldgiftskommission) kan denne skrivelse efterfølgende også fortolkes således, at Kommissionen endeligt overlader afgørelsen af tvisten til de tvistemålsprocedurer, der er fastsat for tvister mellem sagsøgeren og Madagaskars myndigheder, og at den anser sig for bundet af en afgørelse inden for disse rammer. Den tidligere førte korrespondance kunne sagsøgeren imidlertid, også på baggrund af de gengivne bindende bestemmelser, vanskeligt fortolke på anden måde end, at sagsøgerens drøftelser med Madagaskars myndigheder eller selv en voldgiftsprocedure aldrig uden forudgående godkendelse fra EUF kunne føre til et for sagsøgeren tilfredsstillende resultat.
Ved skrivelse af 21. september 1979 indledte sagsøgeren voldgiftsproceduren (bilag 13 til Kommissionens indlæg af 31.3.1982). De udpegede voldgiftsmænd trådte sammen i april 1980 og fastslog ifølge s. 8 i Kommissionens indlæg af 31. marts 1982, at den foreskrevne forudgående forligsprocedure ikke var udtømt (
3
). Forud herfor var det fremgået af en skrivelse fra Madagaskars myndigheder til sagsøgeren af 16. januar 1979 (duplikkens bilag 1) og af søgerens svar derpå af 12. marts 1979 (replikkens bilag 1), at der — afgjort som følge af korrespondancen med generaldirektoratet for udvikling — faktisk også var opstået en tvist mellem sagsøgeren og Madagaskars myndigheder om, hvilken beregningsmetode der skulle anvendes. Endvidere står det fast, at sagsøgeren også efter afbrydelsen af voldgiftsproceduren (som sagsøgeren giver en anden forklaring på) med skrivelser af 8. august 1980, 19. januar 1981 og 14. januar 1982 (bilagene 9, 10 og 11 i Kommissionens indlæg af 31.3.1982) stadig har bestræbt sig på at nå til enighed med Madagaskars myndigheder.
2.3. Det er på baggrund af de tidligere nævnte administrative og kontraktlige bestemmelser og det derefter skildrede morads af korrespondance og andre omstændigheder, at jeg nu skal forsøge at vurdere sagsøgerens søgsmål. Den førstetrekantkorrespondance mellem de to pågældende myndigheder og sagsøgeren henleder bestemt ikke mindre tanken på Kafkas romaner end den indbyrdes koordination mellem to nationale myndigheder på den sociale sikrings område, som Kommissionen gav en sådan kafkaagtig karakteristik af i Baccini-sagen (nævnt i mit forslag til afgørelse forud for dommen af 23. marts 1982 i sag 79/81, Sml. 1982, s. 1063). I Kafkas »Slottet« og »Processen« er det som bekendt ganske vist Mart, at borgeren bliver offeret, men det er ikke let at fastslå, hvem der er ansvarlig derfor, og hvilke bestemmelser der finder anvendelse.
3. Formalitetsspørgsmålet
3.1.
I sit indlæg af 31. marts 1982 fremsætter Kommissionen en formalitetsindsigelse (som Domstolen som bekendt ved kendelse af 22. september s.a. har forenet med pådømmelsen af sagens realitet).
For det første har Kommissionen herom anført, at sagsøgeren her misbruger EØF-traktatens artikel 215, stk. 2, med det formål at overføre en kontraktlig fordring på Madagaskar på Fællesskabet (indlæggets punkt 11). Denne Kommissionens hovedindsigelse må efter min mening forkastes. Hvad sagsøgeren navnlig, med rette eller med urette, bebrejder Kommissionen, er, at den ikke har givet den i artikel XX i den pågældende finansieringsaftale foreskrevne forudgående godkendelse af det krav om erstatning, som sagsøgeren har fremsat for Madagaskars myndigheder, og som disse myndigheder anså for at bestå. Derved skal Kommissionen på forhånd have umuliggjort udbetalingen af erstatningen, selv efter en eventuel gunstig voldgiftsafgørelse. Sagsøgeren har endvidere (med rette eller med urette) bebrejdet Kommissionen, at den efter først at have anerkendt både et principielt erstatningsansvar og metoden til beregning af erstatningen, adskillige måneder senere har skiftet standpunkt og endelig efter næsten tre år uden en klar udtalelse om sit endelige standpunkt har henvist sagsøgeren til Madagaskars myndigheder. Søgsmålet er således klart rettet mod en handling fra Kommissionens side, som har skadelige retsfølger for sagsøgeren. Ordlyden af den fremlagte korrespondance gør det også klart, at såvel Madagaskars myndigheder som ĒUF's lokale delegerede og tjenestegrenene i Bruxelles vedvarende har fremkaldt det indtryk hos sagsøgeren, at Kommissionens godkendelse var en forhåndsbetingelse for, at sagsøgerens krav kunne imødekommes. Dette er som bemærket i fuld overensstemmelse med ordlyden af finansieringsaftalens artikel XX. Kommissionen og ingen anden må anses for at være ansvarlig for den således forsinkede afvikling af erstatningskravet, ja, måske ligefrem for den af sagsøgeren anførte fuldstændige eller delvise afvisning deraf.
3.2.
Kommissionens henvisning i denne forbindelse til Domstolens praksis i landbrugssager må uden videre afvises. Medlemsstaternes nationale gennemførelsesforanstaltninger, som omhandles i sagerne, er nemlig, til forskel fra hvad der her er tilfældet ifølge min gennemgang af de pågældende bestemmelser, ikke betinget af Kommissionens forudgående godkendelse, som sagsøgeren også har bemærket i sine indlæg herom. Jeg vil her gentage, at såvel Madagaskars myndigheder som de pågældende EF-tjenestemænd (navnlig den lokale delegerede) vedvarende har henvist til lu-avet om forudgående godkendelse og gentagne gange i den forbindelse har bedt sagsøgeren om nogen tålmodighed.
I den i punkt 15 i det nævnte indlæg citerede Ireks-Arkady-dom (sag 238/78, Sml. 1979, s. 2955) erkendes det i øvrigt, at et søgsmål mod Fællesskabet i henhold til artikel 215, stk. 2, kan antages til realitetsbehandling, når der ikke nedlægges påstand om betaling af et beløb, der (endeligt) er forfaldent i henhold til fællesskabsbestemmelserne (som de nationale myndigheder skal anvende), og den nationale dommer ikke vil kunne tage dette krav til følge. At Kommissionen drager en anden konklusion af dommen, hænger utvivlsomt sammen med dens — som tidligere bemærket uholdbare — opfattelse, at søgsmålet faktisk ikke er rettet mod handlinger foretaget af Fællesskabet selv (tilbageholdelse af den krævede forudgående godkendelse og de indtrængende henstillinger om at afvente denne godkendelse, som blev rettet til sagsøgeren indtil skrivelsen af 26.9.1978). Kommissionen har også med urette henvist til dommen i sagen Grands Moulins des Antilles (sag 99/74, Sml. 1975, s. 1531), hvor det i dommens præmis 24 udtrykkeligt fastslås — til forskel fra den foreliggende sag — at »selskabets eventuelle rettigheder (dvs. Grands Moulins' rettigheder) over for disse (de nationale myndigheder) ikke kan afhænge af, om Fællesskabet forudgående har givet tilladelse til finansiering« (tydeliggørelser i parenteser og understregning tilføjet af mig).
Hvorvidt denne forudgående tilladelse til finansiering, på trods af, at den faktisk kræves i henhold til de relevante bestemmelser i den nu verserende sag, faktisk alligevel ikke krævedes, kan kun afgøres ved en undersøgelse af sagens realitet. Af de betragtninger, som Kommissionen har fremført vedrørende spørgsmålet i sit første indlæg under den mundtlige forhandling, fremgår, at Kommissionen også da stadig betingede finansieringen af den erstatning, der skulle udbetales, og således i virkeligheden betalingen deraf, af forudgående godkendelse. Tilbage står desuden i hvert fald spørgsmålet om Kommissionens ansvar for, at der i næsten tre år er givet indtryk af, at en forudgående tilladelse faktisk krævedes.
3.3.
Den indsigelse, som Kommissionen til sidst fremfører om kravets forældelse, må ligeledes afvises. Af min gennemgang af de faktiske omstændigheder er det allerede fremgået (se afsnit 2.2. i dette forslag til afgørelse), at søgsmålet efter min mening med rette navnlig er baseret på Kommissionens skrivelse af 26. september 1978. Jeg vil derfor i hovedsagen begrænse mig til at henvise til denne gennemgang. Af de forudgående skrivelser af 29. juni og 10. august 1976 kunne sagsøgeren i hvert fald udlede, af drøftelserne mellem Kommissionen og Madagaskars myndigheder endnu ikke var afsluttet. Jeg vil blot for klarhedens skyld endnu engang tilføje, at den erstatning, som der nedlægges påstand om i stævningen, angår det tab, som Kommissionen har påført sagsøgeren ved, at den først godkender den af sagsøgeren foreslåede tabsberegningsmåde og derpå afviser den for til sidst ved nævnte skrivelse at henvise sagsøgeren til Madagaskars myndigheder, uden at det blev klart, om den indbyrdes samrådsprocedure mellem Kommissionen og Madagaskar om en anden beregningsmåde var afsluttet. Det står fast, at det ikke blev tydeliggjort, på hvilket grundlag denne indbyrdes samrådsprocedure eventuelt var afsluttet. Og det på trods af, at det som bemærket i de foregående faser i Kommissionens navn vedvarende var blevet tilkendegivet sagsøgeren, at denne måtte afvente en klar afgørelse fra Kommissionen herom, ja måske ligefrem et andet tillæg til kontrakten, før sagsøgeren kunne forhandle med Madagaskars myndigheder om anliggendet. Sagen er derfor efter min opfattelse anlagt inden for den fastsatte frist på fem år efter den handling fra Kommissionens side, som er endeligt bestemmende for det påståede tab.
3.4.
Den af Kommissionen fremførte formalitetsindsigelse må derfor efter min mening forkastes. Det kan heller ikke efterfølgende ændre noget, at Kommissionen i sidste fase af den mundtlige forhandling som svar på Domstolens spørgsmål har forklaret, at den anser sig for bundet af en voldgiftsafgørelse som tidligere beskrevet, selv om de relevante bestemmelser peger i en anden retning. I hvert fald lader foridaringen den betydelige skade og det anselige rentetab uberørt, som sagsøgeren har pådraget sig som følge af fællesskabsorganernes handlinger. Det kan imidlertid tænkes, at de af Kommissionen forårsagedeforsinkelser også bevirker, at det ikke længere er muligt at iværksætte de interne procedurer i Madagaskar og navnlig at genoptage voldgiftsproceduren efter udtømning af de lokale forligsprocedurer. Ingen af parterne har under retsforhandlingerne kunnet give noget definitivt svar herpå.
Endvidere må det i hvert fald udledes af Kommissionens forklaringer under retsmødet, at Madagaskars myndigheder selv ved en genoptagelse af forhandlingerne med sagsøgeren ikke kan fravige det standpunkt, som Kommissionen i mellemtiden har indtaget med hensyn til beregningsmetoden, hvis de vil lade den erstatning, der skal udbetales, finansiere af EUF. Denne retsfølge af Kommissionens skrivelse til sagsøgeren af 26. september 1978 står således allerede nu definitivt fast.
Mit resultat med hensyn til formalitetsspørgsmålet kan heller ikke ændres af den omstændighed, at sagsøgeren såvel før som efter skrivelsen af 26. september 1978også havde visse uoverensstemmelser med Madagaskars myndigheder. Før skrivelsen af 26. september 1978 angik disse uoverensstemmelser ifølge stævningens bilag 11 og 12 det erstatningsbeløb, som sagsøgerens beregningsmetode, der oprindelig i sig selv var godkendt af de nævnte myndigheder, måtte føre til. Efter skrivelsen af 25. september 1978 angik uoverensstemmelserne en anden beregningsmetode, som myndighederne da foreslog på grund af Kommissionens indvendinger mod den oprindelige beregningsmetode (se sagsøgerens skrivelse af 12.3.1979, replikkens bilag 1). Det er logisk, at sagsøgeren på grund af Kommissionens indvendinger mod en oprindelige beregningsmetode til sidst, når også henses til de pågældende bestemmelser om Kommissionens forudgående godkendelse, ikke længere anså en fortsættelse af voldgiftsproceduren vedrørende anvendelse af denne beregningsmetode for at have nogen mening, efter at Madagaskars interne forligsprocedure var udtømt.
4. Vurdering af sagens realitet
4.1.
Det fremgår af min gennemgang af de faktiske omstændigheder (afsnit 2.2. i dette forslag til afgørelse), at Kommissionen i princippet anerkender såvel tabets eksistens som retten til erstatning derfor. Hvorvidt Kommissionen oprindelig også har godkendt den af sagsøgeren og af Madagaskars myndigheder foreslåede beregningsmetode for det tab, der skal erstattes, anser jeg til syvende og sidst ikke for at være af afgørende betydning for den foreliggende sag. I stævningen er det lidte tabs (omtvistede) størrelse i hvert tilstrækkeligt konkretiseret. Jeg anser det heller ikke for relevant for den foreliggende sag, at Kommissionen bestrider dette beløb.
4.2.
Det, som Kommissionen først og fremmest bestrider vedrørende sagens realitet, er, at tabet skulle kunne tilregnes dens tjenestegrene. På det punkt står det på grundlag af min udførlige gennemgang af de faktiske omstændigheder fast, at Kommissionen via sine brevskrivende tjenestemænd har blokeret en ordning vedrørende den krævede erstatning i hvert fald indtil 21. september 1978. Kommissionen har endvidere ved slutningen af den mundtlige forhandling på spørgsmål fra Domstolen udtrykkeligt forklaret, at den også økonomisk opfylder voldgiftsafgørelser herom som foreskrevet i de relevante bestemmelser. Allerede af denne grund er det efter min mening blevet fastslået, at den nævnte blokering er retsstridig. At Kommissionen ved sine tjenestemænds skrivelser til sagsøgeren har forårsaget blokeringen af drøftelserne mellem Madagaskars myndigheder og sagsøgeren, fremgår endelig klart af de nævnte skrivelsers ordlyd. Ligeledes må de skrivelser til sagsøgeren af 29. juni 1976, 10. august 1976 og 26. september 1978, hvoraf det fremgår, at Kommissionen i begyndelsen foreløbigt og først den 26. september 1978 klart endeligt nægtede sin tidligere godkendelse af den af sagsøgeren foreslåede beregningsmetode, anses for at have haft ugunstige og bindende retsfølger for den pågældendes interesser. Derved blev nemlig — bortset fra den senere opståede mulighed for at afhjælpe disse retsfølger ved hjælp af den nævnte voldgiftsprocedure — den faktisk væsentlige mulighed for at finansiere den krævede erstatning gennem EUF afskåret. Navnlig muligheden for umiddelbar enighed med Madagaskars myndigheder på grundlag af sagsøgerens forslag er som tidligere nævnt (afsnit 3.4.) i hvert fald afskåret. Endvidere gav hverken skrivelsen af 26. september 1978eller nogen af de forudgående skrivelser sagsøgeren noget definitivt svar vedrørende en fremgangsmåde for ny prisfastsættelse, på hvis grundlag sagsøgeren ville kunne nå til enighed med de nævnte myndigheder. Dette til trods for den tidligere bebudede endelige afgørelse i sagen. Ifølge Domstolens dom af 15. marts 1967 i sagerne CBR-Cementbedrijven mil. (de forenede sager 8-11/66, Sml. 1965-1968, s. 337), som Kommissionen med urette har påberåbt sig under retsforhandlingerne, må skrivelser med sådanne følger betragtes som beslutninger, som kan indbringes for Domstolen. Alt efter omstændighederne vil dette søgsmål kunne være et annullationssøgsmål eller et erstatningssøgsmål.
4.3.
Endelig er der også årsagsforbindelse mellem de nævnte blokeringsforanstaltninger fra Kommissionens side og (i hvert fald en del af) det tab, som sagsøgeren har lidt. Ikke alene på grundlag af de i afsnit 2.1. i mit forslag til afgørelse gengivne bestemmelser, men også på grundlag af den i afsnit 2.2. analyserede ordlyd af den korrespondance, der er ført med sagsøgeren, måtte sagsøgeren komme til følgende resultat: at Kommissionens (den centrale anvisningsberettigedes) forudgående godkendelse af det af sagsøgeren fremsatte erstatningskrav og den af sagsøgeren foreslåede beregningsmetode for det lidte tab var en forhåndsbetingelse for frugtbare drøftelser med Madagaskars myndigheder (den lokale anvisningsberettigede, som må skelnes fra EUF's lokale delegerede inspektør, som er tjenestemand ved Kommissionen), eller i givet fald for voldgift.
4.4.
Såfremt det skulle vise sig, at forhandlings-, forligs- eller voldgiftsmulighederne i Madagaskar på grund af den i princippet i henhold til artikel 304 i det førnævnte første tillæg anerkendte (denne gang altså kontraktlige) ansvar imidlertid faktisk eller retligt ikke længere består (f.eks. på grund af forældelse af retten til voldgift), må Kommissionen gøres ansvarlig for det fulde tab. Såfremt der endnu nås enten en ordning med Madagaskars myndigheder (herunder forligsinstitutionerne) eller en afgørelse fra voldgiftskommissionen, vil sagsøgeren kun særskilt kunne indstævne Kommissionen for Domstolen med påstand om erstatning af det rentetab, sagsøgeren har lidt som følge af blokeringsforanstaltningerne, som i stævningen påstås dækket. Voldgiftskommissionens afgørelse eller en eventuel tidligere aftale med Madagaskars myndigheder (
4
) vil jo ifølge Kommissionens forklaringer under den mundtlige forhandling blive efterlevet. Det forekommer imidlertid ikke sandsynligt, at voldgiftskommissionen også vil anse sig for kompetent til at udtale sig om de ekstra omkostninger, som Kommissionen har påført sagsøgeren.
4.5.
På grund af de således skitserede usikkerhedsmomenter anser jeg til syvende og sidst en mellemafgørelse for uundgåelig. Det vil nemlig være nødvendigt delvis og foreløbig at henvise den endelige afgørelse af erstatningen til sagsøgerens forhandlinger på stedet. Af denne grund, men også på grund af den forvirring, som Kommissionen ved sin adfærd har fremkaldt med hensyn til den rette kompetencefordeling mellem Fællesskabet og republikken Madagaskar, vil formuleringen af Domstolens dom derved være af stor betydning for sagsøgeren såvel som for Madagaskars myndigheder og for voldgiftskommissionen. Navnlig vil man i Domstolens dom efter min mening også kunne optage alle de nævnte forklaringer, som Kommissionen under den mundtlige forhandling har givet herom som svar på Domstolens spørgsmål. Domstolens dom vil i øvrigt også kunne være af betydning for afgørelsen af tilsvarende problemer, som vil kunne opstå ved afviklingen af andre af EUF's projekter. I det »kafkaslot«, som Kommissionen har skabt, vil der således kunne skabes den nødvendige klarhed med hensyn til kompetencen.
5. Sammenfatning
På grundlag af mine forudgående redegørelser foreslår jeg endelig, at Domstolen afsiger mellemdom, hvori:
5.1.
Der gives sagsøgeren medhold undtagen med hensyn til størrelsen af det tab, som Fællesskabet skal erstatte.
5.2.
Fastsættelsen af størrelsen af det tab, som Fællesskabet skal erstatte, udsættes til efter det tidspunkt, hvor sagsøgeren har udtømt de midler, der står til rådighed for afgørelse af sagsøgerens tvister med Madagaskars kompetente myndigheder (direkte forhandlinger med disse myndigheder, lokalt gældende forligsprocedurer og den i licitationskontrakten fastsatte voldgiftsprocedure).
5.3.
Det pålægges sagsøgeren hver sjette måned at give Kommissionen og Domstolen en orientering om udviklingen i afgørelsen af sagsøgerens tvist med de kompetente myndigheder i republikken Madagaskar, samt at orientere Kommissionen og Domstolen, når de midler, der står til rådighed for afgørelse af tvisten, er udtømt.
5.4.
Det pålægges begge parter inden for seks måneder efter sidstnævnte orientering til Domstolen at give meddelelse om eventuelt endnu bestående uoverensstemmelser vedrørende omfanget af Fællesskabets resterende ansvar.
5.5.
Kommissionen tilpligtes at afholde de til nu påløbne sagsomkostninger.
Endelig vil jeg bemærke, at det er klart, at i forbindelse med Fællesskabets resterende ansvar, som jeg i princippet har antaget, har Kommissionen naturligvis interesse i også selv at fremme en hurtig afgørelse af tvisten mellem sagsøgeren og republikken Madagaskars kompetente myndigheder. Jeg anser det for ønskeligt, at Kommissionen allerede nu dømmes til at afholde de til nu påløbne sagsomkostninger, fordi den foreslåede løsning afgjort endnu vil tage lang tid. Jeg anser det derfor ikke for rimeligt foreløbig at lade sagsøgeren selv bære sine egne omkostninger i afventning af Domstolens endelige dom.
(
*1
) – Oversat fra nederlandsk.
(
1
) – Sidste afsnit på skrivelsens side 2 lyder således: »Comme vous le savez, l'accord s'était établi avec l'administration, sur la proposition d'actualiser les prix unitaires des travaux dans lesquels intervient le bitume, à la date de septembre 1975«. På grund af den nævnte kompetencefordeling, som Kommissionen har lagt så megen vægt på under retsforhandlingerne, kunne sagsogcren afgjort antage, at aftalen var indgået af de kompetente fællesskabsmyndigheder. For så vidt er den fortolkning, som Kommissionen har givet denne passus på svarskriftets side 7 og duplikkens side 6, ikke troværdig.
(
2
) – Denne bemyndigelse har Kommissionen under retsforhandlingerne for Domstolen i hvert fald aldrig bestridt, men snarere stiltiende erkendt.
(
3
) – Rigtigheden af det, som Kommissionen har anført herom, kunne hverken bekræftes eller afkræftes af sagsøgerens repræsentant under den mundtlige forhandling, da han ikke var tilstrækkeligt informeret om voldgiftsprocedurens forløb.
(
4
) – Sidstnævnte altså inden for de betingelser, som Kommissionen har stillet for beregningsmetoden.