62021CC0790
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
L. MEDINA
представено на 9 ноември 2023 година (
1
)
Съединени дела C‑790/21 P и C‑791/21 P
Covestro Deutschland AG
срещу
Европейска комисия (C‑790/21 P)
и
Федерална република Германия
срещу
Covestro Deutschland AG,
Европейска комисия (C‑791/21 P)
„Обжалване — Държавни помощи — Германия — Схема за държавни помощи в полза на някои големи потребители на електроенергия — Освобождаване от мрежови такси за периода 2012—2013 г. — Решение, с което схемата за помощи се обявява за несъвместима с вътрешния пазар и за неправомерна и се разпорежда възстановяване на изплатените помощи — Жалба за отмяна — Срок за обжалване — Допустимост — Понятие за помощ — Държавни ресурси — Парафискален налог или други задължителни налози — Държавен контрол върху средствата“
1.
Настоящото заключение е представено по съединени дела C‑790/21 P и C‑791/21 P. То следва да се чете заедно с другите ми три заключения по паралелни жалби (
2
), също представени днес, като всички те се отнасят до същата схема за държавна помощ. С жалбата си по дело C‑790/21 P Covestro Deutschland AG (наричано по-нататък „Covestro“) — дружество, занимаващо се с производство на материали, иска отмяна на решение от 6 октомври 2021 г., Covestro Deutschland/Комисия (T‑745/18, EU:T:2021:644) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“). С това съдебно решение е отхвърлена неговата жалба, с която се иска отмяна на Решение на Европейската комисия от 28 май 2018 година относно схема за помощ, приведена в действие от Германия за потребители на базова електроенергия съгласно член 19 от StromNEV (
3
) за 2012 г. и 2013 г. (наричано по-нататък „спорното решение“). С жалбата си по дело C‑791/21 P Федерална република Германия (за краткост Федерална република Германия ще бъде наричана „Германия“) иска отмяна на обжалваното съдебно решение. Комисията е подала насрещна жалба и по двете дела, с която също иска отмяна на обжалваното съдебно решение.
I. Обстоятелствата по спора
2.
Обстоятелствата по спора са изложени в точки 1—22 от обжалваното съдебно решение. За нуждите на настоящото заключение те могат да бъдат обобщени по следния начин.
А. Системата на мрежови такси преди въвеждането на спорните мерки
3.
Член 21 от Energiewirtschaftsgesetz (Закон за енергетиката), изменен с Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (Закон за изменение на нормативната уредба в областта на енергетиката) от 26 юли 2011 г. (
4
), но преди измененията, направени с Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes (Закон за развитието на пазара на електроенергия) от 26 юли 2016 г. (
5
), предвижда по-специално, че мрежовите такси трябва да бъдат разумни, недискриминационни, прозрачни и основани на разходите за ефикасно функциониране на енергоснабдителната система.
4.
Член 17 от Stromnetzentgeltverordnung (Наредба за таксите за електроенергийната мрежа) от 25 юли 2005 г. (
6
) определя метода на изчисление, който мрежовите оператори трябва да използват за определяне на общите такси и който се основава по-специално на общите годишни мрежови разходи.
5.
Член 19 от StromNEV от 2005 г. предвижда и индивидуални такси за категории ползватели, чиито модел на потребление и товаров график са много различни от тези на другите ползватели (т.нар. „нетипични ползватели“), които в съответствие с принципа на отразяващо разходите ценообразуване отчитат приноса на тези ползватели за намаляване или избягване на увеличаването на мрежовите разходи.
6.
В това отношение член 19, параграф 2 от StromNEV от 2005 г. въвежда индивидуални такси за следните две категории нетипични ползватели: i) ползватели, при които върховият товар предвидимо и значително се отклонява от едновременния годишен върхов товар на всички други ползватели на мрежата, които са присъединени към една и съща мрежа, тоест ползватели, които системно потребяват електроенергия извън часовете на върховия товар (наричани по-нататък „антицикличните потребители“), и ii) ползватели с годишно потребление на електроенергия, достигащо минимум 7000 часа използване и надхвърлящо 10 гигаватчаса (наричани по-нататък „потребителите на базова електроенергия“).
7.
До влизането в сила на StromNEV в изменената с EnWG от 2011 г. редакция (наричана по-нататък „StromNEV от 2011 г.“), антицикличните потребители и потребителите на базова електроенергия плащат индивидуални такси, изчислявани по „метода на физическия път“, изготвен от Bundesnetzagentur (Федерална мрежова агенция, Германия, наричана по-нататък „BNetzA“). Този метод отчита мрежовите разходи, генерирани от тези потребители, с минимална такса, равна на 20 % от обявените общи такси (наричана по-нататък „минималната такса“). Последната гарантира заплащане за използването на мрежата, към която са присъединени тези потребители, ако индивидуалните такси, изчислени по метода на физическия път, са по-ниски или близки до нула.
Б. Спорните мерки (освобождаване и допълнителна такса)
8.
Съгласно второ и трето изречение на член 19, параграф 2 от StromNEV от 2011 г., които влизат в сила на 4 август 2011 г., считано от 1 януари 2011 г. (датата, от която тази разпоредба се прилага с обратна сила), системата на индивидуални мрежови такси за потребителите на базова електроенергия е премахната и заменена с пълно освобождаване от задължението за плащане на мрежови такси (наричано по-нататък „спорното освобождаване“). Това освобождаване се предоставя само след като компетентният регулаторен орган (BNetzA или регулаторният орган на съответната провинция) провери дали са изпълнени законовите условия. Освобождаването се поема от операторите на преносни или разпределителни мрежи в зависимост от нивото на мрежата, към което са присъединени получателите. Индивидуалните такси за мрежата за потребители с потребление извън периодите на върхов товар остават в сила, както и задължението им да плащат поне 20 % от обявената такса за мрежата.
9.
Съгласно член 19, параграф 2, шесто и седмо изречение от StromNEV от 2011 г. операторите на преносни мрежи са задължени да възстановят на операторите на електроразпределителни мрежи надолу по веригата (операторите на разпределителни мрежи) загубените приходи, произтичащи от спорното освобождаване, и да приспаднат помежду си възникналите поради освобождаването разходи посредством финансова компенсация в съответствие с член 9 от Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (Закон за когенерация на топлинна и електрическа енергия) от 19 март 2002 г. (
7
), вследствие на което всеки от тях да носи една и съща финансова тежест, пропорционална на количеството електроенергия, която доставя на присъединените към неговата мрежа крайни потребители.
10.
От 2012 г. с решение на BNetzA от 14 декември 2011 г. (BK8‑11‑024, наричано по-нататък „решението на BNetzA от 2011 г.“) се въвежда механизъм за финансиране. Съгласно този механизъм операторите на разпределителни мрежи събират от крайните потребители допълнителна такса (наричана по-нататък „спорната допълнителна такса“), която като сума бива прехвърляна на операторите на преносни мрежи, за да бъдат компенсирани за загубата на приходи, предизвикана от спорното освобождаване.
11.
Размерът на допълнителната такса се определя предварително всяка година от операторите на преносни мрежи по установена от BNetzA методика. Размерът за 2012 г., първата година на функциониране на системата, е определен пряко от BNetzA.
12.
Тези разпоредби не се прилагат по отношение на свързаните с освобождаването разходи за 2011 г. и следователно всеки оператор на преносна и разпределителна мрежа е трябвало да понесе загубите, свързани с освобождаването за тази година.
В. Системата на мрежови такси след спорните мерки
13.
По време на административното производство пред Комисията, приключило със спорното решение, спорното освобождаване най-напред е обявено за нищожно със съдебни решения на Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия) от 8 май 2013 г. и на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) от 6 октомври 2015 г. Впоследствие, считано от 1 януари 2014 г., това освобождаване е премахнато със StromNEV, изменена с Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (Наредба за изменение на някои наредби в областта на енергетиката) от 14 август 2013 г. (
8
) С последната наредба се въвеждат отново индивидуалните такси, изчислявани по метода на физическия път, като вместо минималната такса се прилагат стандартни такси от 10 %, 15 % и 20 % от общите такси в зависимост от потреблението на електроенергия (съответно 7000, 7500 и 8000 часа годишно използване на мрежата) (наричани по-нататък „стандартните такси“).
14.
Със StromNEV от 2013 г. се въвежда преходен режим, който е в сила от 22 август 2013 г. и се прилага с обратно действие спрямо потребителите на базова електроенергия, които все още не са получили спорното освобождаване за 2012 г. и 2013 г. (наричан по-нататък „преходният режим“). Вместо индивидуалните такси, изчислявани по метода на физическия път, и минималната такса този режим предвижда единствено прилагането на стандартните такси.
II. Правен анализ
15.
В двете си идентични насрещни жалби по дела C‑790/21 P и C‑791/21 P Комисията изтъква три основания за обжалване. Първите две от тях са по същество идентични с двете основания, изтъкнати в насрещните жалби по дела C‑792/21 P—C‑796/21 P и C‑800/21 P. По дело C‑790/21 P Covestro изтъква четири основания за обжалване. По дело C‑791/21 P Германия изтъква само едно основание за обжалване. Въпреки това, както бе поискано от Съда, в настоящото заключение ще бъдат разгледани само първото основание от насрещните жалби на Комисията (относно допустимостта на жалбата за отмяна) и третото основание за обжалване на Covestro, което съвпада с единственото основание за обжалване на Германия (доколкото те се отнасят до условието за наличие на намеса чрез „държавни ресурси“).
А. По първото основание на насрещните жалби на Комисията: допустимост на жалбата за отмяна
1.
Основни доводи на страните
16.
Комисията твърди, че в точки 37—44 от обжалваното съдебно решение Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел разширително тълкуване на понятието „публикуване“ по смисъла на член 263, шеста алинея ДФЕС. Първо, според Комисията тълкуването на Общия съд противоречи на практиката на Съда, в която последният е установил паралел между член 263, шеста алинея ДФЕС и член 297 ДФЕС. Според Комисията от тази съдебна практика следва, че публикуването е началният момент на срока за обжалване само ако е предпоставка за влизането в сила на въпросния акт и ако е предвидено в самия Договор. Второ, що се отнася по-конкретно до публикуването в Официален вестник на Европейския съюз (наричан по-нататък „Официален вестник“) на решение на Комисията, с което се приключва официална процедура по разследване, то не представлявало „публикуване“ по смисъла на член 297, параграф 2, втора алинея ДФЕС. Следователно то не представлявало начален момент на срока за обжалване. Трето, Комисията изтъква редица доводи, които според нея подкрепят нейното тълкуване на член 263, шеста алинея ДФЕС, като структурата на тази разпоредба, принципа на равни процесуални възможности или задължителния характер на сроковете за обжалване.
17.
Германия и Covestro по същество твърдят, че направеното от Общия съд тълкуване на понятието „публикуване“ по смисъла на член 263, шеста алинея ДФЕС не е опорочено от грешка при прилагане на правото.
2.
Анализ
18.
Вярно е, че на практика и както е в случая, получателите на държавна помощ често са информирани за съдържанието на решението на Комисията, с което схемата за помощ се обявява за несъвместима с вътрешния пазар и за неправомерна и се разпорежда възстановяването на помощта, преди това решение да бъде публикувано в Официален вестник. Получателите понасят правните последици на това решение в рамките на процедурата по възстановяване, която трябва да се проведе незабавно след приемането на решението и уведомяването на съответната държава членка.
19.
Комисията изтъква, че при тези условия и противно на това, което е постановил Общият съд в обжалваното съдебно решение, за целите на изчисляването на срока за подаване на жалба за отмяна трябва да се вземе предвид датата, на която получателят на държавна помощ е узнал за спорното решение, а не датата на публикуването му в Официален вестник. Поради това Комисията твърди, че Общият съд е трябвало да обяви жалбата на Covestro за недопустима, тъй като е била просрочена.
20.
Предлагам тълкуването на Комисията да бъде отхвърлено, тъй като то не се подкрепя нито от текста на член 263, шеста алинея ДФЕС, нито от практиката на Съда, нито от целта на тази разпоредба.
21.
Текстът на член 263, шеста алинея ДФЕС гласи, че „[и]сковете, предвидени в настоящия член, трябва да бъдат заведени в срок от два месеца, считано, в зависимост от случая, от публикуването на акта, от неговото съобщаване на ищеца, или, при липса на уведомяване, от деня, в който той е узнал за него“.
22.
Както посочва Германия и както следва от практиката на Съда, от текста на тази разпоредба може да се заключи, че критерият за датата, на която жалбоподателят е узнал за акта, като начален момент на срока за обжалване има субсидиарен характер спрямо критериите за публикуването и съобщаването.
23.
Що се отнася до съобщаването, важно е да се има предвид, че процедурата за контрол върху държавната помощ е изцяло двустранна процедура между Комисията и съответната държава членка. Получателите на помощта имат само статут на „заинтересовани страни“ по смисъла на член 1, буква з) от Регламент (ЕС) 2015/1589 (
9
). От това следва, че тази държава членка е единственият адресат на отрицателното решение на Комисията и влизането в сила на това решение е резултат от тази двустранна процедура, т.е. от съобщаването на държавата членка от страна на Комисията за решението. Тъй като това решение вече е влязло в сила при съобщаването, определянето на началния момент, от който неуведомените страни могат да обжалват, не следва да е свързано с условията за влизане в сила на даден акт, а вместо това следва да се изведе от тълкуването на текста и целта на член 263, шеста алинея ДФЕС.
24.
Съгласно текста на член 263, шеста алинея ДФЕС по отношение на лицата, които не са уведомени, публикуването на акта в Официален вестник става основен елемент при определянето на началния момент за изчисляване на срока за обжалване. От това следва, че моментът, в който получателят на помощта е узнал за решението, доколкото той е субсидиарен спрямо останалите критерии, би бил от значение само когато не е извършено публикуване (макар да е било задължително).
25.
Според мен Комисията не може да се позовава на решение Португалия/Комисия (
10
). Това решение се отнася до положение, различно от това в настоящото дело. Всъщност в това дело спорното решение е било адресирано конкретно до Португалската република, докато Covestro, като получател на помощта, е само заинтересована страна, но не е адресат на спорното решение.
26.
Освен това Комисията се позовава на погрешно тълкуване на това съдебно решение по отношение на твърдения паралел между член 263, шеста алинея ДФЕС и член 297, параграф 2, втора и трета алинея ДФЕС. В това решение Съдът не тълкува понятието „Bekanntgabe“ (на български език „съобщаване“/„публикуване“) като „действително узнаване“. Съдът се е произнесъл само по отношение на съотношението между двете алтернативи, предвидени в член 263, шеста алинея ДФЕС, за да приеме, че решението, адресирано до жалбоподателя, поражда действие от момента на съобщаването си и същевременно, че съобщаването представлява начален момент на срока за обжалване.
27.
Комисията обсъжда понятието „съобщаване/нотифициране“, като твърди, че в настоящия случай предприятията са уведомени от германските органи. Когато обаче тези органи — които не са институцията, приела акта — изпращат копие от спорното решение на получателите на помощта, това не може да се квалифицира като официално нотифициране на решение на Комисията по смисъла на член 297 ДФЕС. Поради това подобно уведомяване на получателите за решението няма същите последици като нотифицирането по смисъла на този член. Във всеки случай, „нотифицирането“ („Zustellung“ на немски език) на решението на Комисията не е актуален въпрос по настоящото дело.
28.
Другите съдебни решения, цитирани от Комисията, също не подкрепят хипотезата, поддържана от последната. Така определение Fryč/Комисия не е релевантно, доколкото се отнася до жалба за отмяна на регламенти, публикувани в Официален вестник. По същия начин определение Iordăchescu/Парламент и др. (
11
) се отнася до директива, която също е публикувана в Официален вестник.
29.
Накрая, целта на сроковете за обжалване е да се създадат обективни критерии, за да се гарантира правна сигурност. От това следва, че такъв срок трябва да бъде ясен и лесно разпознаваем за всеки и има за цел да избегне всякаква дискриминация или произволно третиране при правораздаването (
12
).
30.
Следователно, както отбелязва Германия, именно с цел запазване на правната сигурност, в член 263, шеста алинея ДФЕС се установява публикуването на акта като основно събитие за определяне на срока за обжалване. Всъщност тази дата винаги е възможно да се определи със сигурност, за разлика от датата, на която получателят е узнал за акта, доказването на която е много по-трудно. Алтернативата, предложена от Комисията, би била в разрез с това ползващо се с правна сигурност изчисление. При тази алтернатива всеки срок би трябвало да се определя индивидуално, а Общият съд би бил принуден да извършва съпроводено със значителни усилия задълбочено разследване на действителната дата, на която жалбоподателят е узнал, може би случайно, за спорния акт.
31.
Освен това тълкуването, което застъпва Комисията, би довело до ограничаване на ефективната правна защита на получателя на помощта, доколкото той би могъл например да получи от въпросната държава членка непълна или редактирана версия на решението на Комисията. Правото на Съюза не урежда такова съобщаване и държавата членка би могла произволно или поради небрежност да пропусне да уведоми някои или всички получатели на помощта, което би създало очевидни проблеми по отношение на принципа на равен достъп до правосъдие.
32.
Доводът на Комисията, че в настоящия случай Covestro, което е получило спорното решение в рамките на националната процедура за възстановяване на помощта, е подало жалбата си за отмяна преди публикуването на спорното решение в Официален вестник, не променя заключението ми.
33.
Всъщност в предишната си практика Съдът е припомнил, че „разпоредбите на член 33, трета алинея от Договора за ЕОВС, които уточняват формалностите — а именно съобщаването или публикуването, — с изпълнението на които започва да тече срокът за подаване на жалба за отмяна, не са пречка жалбоподателят да подаде жалба пред Съда непосредствено след приемане на спорното решение, без да чака съобщаването или публикуването му, поради което една от жалбите, които стоят в основата на посоченото съдебно решение, не може да се счита за недопустима, поради факта че е подадена в секретариата на Съда преди публикуването на спорното решение“. Поради това в цитираното решение Съдът посочва, че „разпоредбите на член 263, шеста алинея ДФЕС, които съответстват на член 33, трета алинея от Договора за ЕОВС, по никакъв начин не се противопоставят на прилагането на тази съдебна практика в настоящия случай“ (
13
), и по същество постановява, че обстоятелството, че жалбата за отмяна е подадена преди публикуването на спорното решение, не представлява основание за обявяване на жалбата за недопустима.
34.
От горепосочения анализ следва, че фактът на ранно подаване на жалба за отмяна (тоест преди действителното публикуване на спорния акт) няма никакво значение за момента, от който започва да тече срокът за обжалване, и за изчисляването на този срок, както е определен в член 263, шеста алинея ДФЕС.
35.
Накрая, противно на доводите на Комисията, заключението на генерален адвокат Campos Sánchez-Bordona по дело Georgsmarienhütte и др. (C‑135/16, EU:C:2018:120) е ирелевантно за целите на настоящите дела, тъй като по това дело Съдът се е произнесъл по допустимостта на преюдициалното запитване и не се е произнесъл по момента, от който започва да тече срокът за подаване на жалба пред Общия съд за отмяна на решението на Комисията.
36.
Следователно според мен Общият съд правилно е приел, че повдигнатото от Комисията в първоинстанционното производство възражение за недопустимост трябва да се отхвърли и че насрещните жалби на Комисията трябва да се отхвърлят като неоснователни.
Б. Третото основание за обжалване на Covestro и единственото основание за обжалване, изтъкнато от Германия: нарушение на член 107, параграф 1 ДФЕС относно държавните ресурси
37.
Третото основание за обжалване на Covestro (дело C‑790/21 P), свързано с понятието „държавни ресурси“, почива на три довода: i) то твърди, че наличието на такса и на държавен контрол не са алтернативни критерии, ii) то оспорва квалифицирането на спорната допълнителна такса като такса и iii) то твърди, че не е имало държавен контрол върху ресурсите от спорната допълнителна такса. Единственото основание за обжалване на Германия (дело C‑791/21 P) е разделено на три части. Първата част, с която се оспорва, че „наличието на такса и държавният контрол са два алтернативни критерия“, се основава на следните доводи: а) в обжалваното съдебно решение са налице противоречия, б) от практиката на Съда не следва, че е достатъчно да се заключи, че мярката включва държавни ресурси, само въз основа на това, че допълнителната такса може да бъде квалифицирана като такса, в) структурата на Договорите противоречи на тълкуването на Общия съд, г) това тълкуване води до последици, които „не са предвидени в Договорите“, и д) дори когато е налице такса, е необходимо да се прецени дали е налице държавен контрол. Втората част, „наложената от BNetzA допълнителна такса не е такса по смисъла на [практиката на Съда]“, се основава на следните доводи: а) не е налице „такса“, ако данъчнозадълженото лице не е крайният потребител, и б) Общият съд е трябвало да разгледа не само задължението за събиране на таксата, а и задължението за нейното плащане. С третата част Германия твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че изключителното използване на събираните мрежови такси не изключва възможността на държавата да се разпорежда с тези средства.
38.
Комисията твърди, че третото основание за обжалване на Covestro и единственото основание за обжалване на Германия трябва да бъдат отхвърлени по същество.
39.
Предвид факта, че различните доводи относно държавните ресурси, изтъкнати от Covestro в третото основание за обжалване (дело C‑790/21 P) и от Германия в единственото основание за обжалване (дело C‑791/21 P), се припокриват в значителна степен, е целесъобразно те да бъдат разгледани заедно, по реда и съгласно структурата на обжалваното съдебно решение. В резултат на това е необходимо първо да се разгледа алтернативният характер на критериите, след това — квалифицирането на спорната допълнителна такса като „такса“, и накрая — наличието на държавен контрол върху ресурсите от спорната допълнителна такса.
1.
Първа поредица от доводи, изтъкнати от Covestro и Германия (два признака, които са алтернативни)
а)
Основни доводи на страните
40.
Covestro и Германия по същество твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че наличието на такса и държавният контрол върху постъпленията от тази такса (или върху управителите на тези постъпления) са „два признака, които са алтернативни“. Самото наличие на такава такса не било достатъчно, за да се заключи, че в настоящия случай става въпрос за „държавни ресурси“.
б)
Анализ
41.
Общият съд разглежда съдебната практика относно критерия „държавни ресурси“ и счита, че „[п]о същество […] практика[та] на Съда използва два основни признака за целите на преценката дали ресурсите са държавни: от една страна, наличието на задължително плащане в тежест на крайните потребители или клиенти, обикновено определяно като „налог“, и по-точно „парафискален налог“, и от друга страна, държавния контрол върху управлението на системата, по-специално чрез държавния контрол върху средствата или управителите (трети лица) на тези средства. По същество става въпрос за два признака, които са алтернативни“ (т. 95 от обжалваното съдебно решение, курсивът е мой).
42.
Според Общия съд „следователно е необходимо да се провери дали разглежданият механизъм на [финансиране] отговаря на условията, предвидени в съответната съдебна практика по отношение на използването на държавни ресурси […], и следователно дали спорната допълнителна такса действително представлява задължителна тежест и следователно е сравнима с парафискален налог или, ако не е, дали държавата има поне контрол върху събраните средства или върху органите, натоварени с управлението на тези средства“ (т. 109 от обжалваното съдебно решение).
43.
Covestro и Германия твърдят, че критериите за наличие на „такса“ и за държавен контрол са кумулативни, и се позовават на решения FVE Holýšov I и др./Комисия (
14
), Германия/Комисия (
15
) и PreussenElektra (
16
). Тези и други (по-нови) решения на Съда обаче подкрепят по-скоро становището, че критериите са алтернативни, в съответствие с това, което Общият съд постановява в точки 90 и 95—97 от обжалваното съдебно решение (
17
).
44.
Смятам, че изтъкнатите от Covestro и Германия доводи са неоснователни, тъй като могат да бъдат отхвърлени въз основа на най-новата практика на Съда, която разсейва всички възможни съмнения относно това дали критериите са алтернативни, или кумулативни.
45.
В решение DOBELES HES (
18
) големият състав на Съда разглежда два въпроса, които са от значение за настоящите жалби: i) определението на понятието за такса и ii) връзката между критерия за такса и критерия за държавен контрол върху механизма на финансиране.
46.
В точка 39 от това решение Съдът уточнява, че съответните критерии в член 107, параграф 1 ДФЕС са алтернативни: „посоченият в предходната точка от настоящото решение критерий [т.е. наличието на такса] не е единственият, чрез който може да се установят „ресурси на държава[та]“ по смисъла на тази разпоредба. Фактът, че сумите остават непрекъснато под публичен контрол и следователно на разположение на компетентните национални органи, е достатъчен, за да бъдат квалифицирани като държавни ресурси“.
47.
От това следва, че е достатъчно да се изпълни някой от двата критерия, което се потвърждава от точка 42 от решение DOBELES HES, в която Съдът пряко посочва съществуването на „два алтернативни критерия“.
48.
Следователно в обжалваното съдебно решение Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото относно тълкуването на член 107, параграф 1 ДФЕС, тъй като е спазил предходната съдебна практика на Съда, като е посочил в точка 95, че горепосочените критерии „са алтернативни“, и след това този подход отново е потвърден в решение DOBELES HES. Следователно в обжалваното съдебно решение е било достатъчно Общият съд да установи наличието или на такса, или на държавен контрол върху механизма на финансиране, като всеки от тези критерии би бил достатъчен сам по себе си, за да се потвърди наличието на държавни ресурси. От това следва, че изтъкнатите от Covestro и Германия доводи за кумулативност на тези критерии според мен трябва да се отхвърлят като явно неоснователни.
49.
Наистина Общият съд не е посочил това изрично, но считам, че от прочита на обжалваното съдебно решение (по-специално т. 109) става ясно, че той е разгледал втория критерий само за изчерпателност. Като се има предвид, че алтернативният характер на критериите е бил предмет на много спорове между страните пред Общия съд, последният се е ръководил от принципа на доброто правораздаване и е разгледал и двата алтернативни признака.
50.
На следващо място, в подкрепа на довода си, че критериите за наличие на такса и държавен контрол следва да се прилагат кумулативно, Германия твърди също, че тълкуването на член 107, параграф 1 ДФЕС в обжалваното съдебно решение (което се потвърждава от практиката на Съда) във всеки случай противоречи на структурата на Договорите и би довело до „последици, които не са предвидени в Договорите“. Тя посочва, че всяка такса или допълнително плащане, наложени от държавата, по необходимост биха попаднали в обхвата на понятието „държавни ресурси“, което би било в противоречие с фискалния суверенитет на държавите членки. Освен това тя твърди, че забраната на неправомерните държавни помощи има за цел да предпази от нарушения от страна на държавата на свободната конкуренция, което означава, че става въпрос само за нарушения на конкуренцията, които са свързани с държавния бюджет или включват ресурси, с които държавата може да се разпорежда.
51.
Въпреки това, както посочва Комисията, тези доводи се основават на неправилен прочит на Договорите (
19
), както и на смесване на съдебната практика, свързана с членове 30 и 110 ДФЕС, от една страна, и тази, свързана с член 34 ДФЕС, от друга страна. Забраната за дискриминация по първите два члена се обяснява с факта, че както митата, така и данъците и таксите по своята същност са фискални (те представляват налози, използвани от държавата за постигане на политически цели). Освен това е достатъчно да се посочи, че основният решаващ фактор по отношение на държавните ресурси е, че нарушаването на конкуренцията е дело на държавата (а не на дадено предприятие). Все пак е важно да се отбележи, че противно на онова, което Германия, изглежда, твърди, структурата на Договорите не съдържа никакво указание, че само помощ, „финансирана от държавния бюджет“, следва да се счита за държавна помощ. Всъщност практиката на Съда винаги е пояснявала, че само фактът, че потокът от ресурси преминава изключително през частноправни субекти, не е достатъчен, за да се опровергае наличието на ефективен контрол от страна на държавата по смисъла на понятието за помощ (
20
).
52.
Противно на доводите на Германия, разликата в систематичното място в Договора за функционирането на ЕС на членове 30 и 110, от една страна, и на член 107, от друга страна, няма съществено значение за настоящите дела. Вместо това тези три разпоредби имат нещо общо, а именно факта, че се отнасят до фискалната дейност на държавата. Всъщност Съдът е възприел по отношение на двете категории разпоредби широко тълкуване на понятието „държавен контрол“, по-специално за да предотврати заобикалянето на правилата, съдържащи се в тези разпоредби (
21
).
53.
Освен това не е правилно да се твърди, че „всяко [прехвърляне] на активи между частни [юридически лица], разпоредено със закон, [би било приравнено] на използване на държавни ресурси“. Например минималната цена, определена със закон, не е такса. Достатъчно е да се посочат решения PreussenElektra и EEG 2012. Решение PreussenElektra се отнася до законоустановена минимална цена, прилагана между два частноправни субекта. Частноправният субект, който е бил длъжен да прилага минималната цена, не е могъл да прехвърли разходите на своите клиенти. Следователно не е имало такса.
54.
В решение EEG 2012 Съдът пояснява, че само възможността за въздействие върху клиентите не е достатъчна, за да се приеме, че използваните ресурси са държавни. Използването на държавни ресурси — под формата на такса — може да се предположи само ако частноправният субект, върху който тежи задължението, има и задължението да прехвърли допълнителните разходи на трето лице чрез събиране от него на такса.
55.
Според мен от всички изложени по-горе съображения следва, че Общият съд правилно е приел, че тези критерии са алтернативни. Поради това обжалваното съдебно решение не е опорочено от грешка при прилагане на правото в това отношение и първата поредица от доводи, изтъкнати от Covestro и Германия, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
2.
Втора поредица от доводи, изтъкнати от Covestro и Германия (квалифициране на спорната допълнителна такса като „такса“)
56.
Covestro и Германия критикуват Общия съд във връзка с първия от разгледаните по-горе алтернативни критерии, че той неправилно квалифицира спорната допълнителна такса като „такса“. Те твърдят, че това квалифициране се основава на неправилно тълкуване на понятието „такса“ и на изопачаване на националното право.
а)
Първа група доводи (краен длъжник на спорната допълнителна такса)
57.
В първата група доводи Covestro и Германия твърдят по същество, че Общият съд неправилно тълкува понятието „краен потребител“ по смисъла на националното право, тъй като нито националното право, нито германските национални органи налагат задължение за плащане на потребителите или на мрежовите оператори. Такова задължение било възможно само по силата на договор за ползване на мрежата, изготвен от регулаторните органи, какъвто не съществувал за 2012 г. и 2013 г. Според Covestro доставчикът на електроенергия, в качеството си на ползвател на мрежата, е трябвало да прехвърли спорната допълнителна такса на крайния потребител. Дори ако всички доставчици системно прехвърляли тази допълнителна такса на крайния потребител, подобна практика нямало да бъде достатъчна, за да се установи наличието на правно задължение.
58.
Считам, че е необходимо да се провери дали въпросът за това кои са крайните длъжници на спорната допълнителна такса, е определящ.
59.
В първоинстанционното производство Covestro твърди, че допълнителната такса се събира само от ползвателите на мрежата и че не се прехвърля задължително на крайните потребители на електроенергия, поради което трябва да се разглежда като мрежова такса, а не като данък. В точка 119 от обжалваното съдебно решение обаче Общият съд постановява, че този довод е без значение, предвид факта, че крайните длъжници на тази допълнителна такса са били ползвателите на мрежата (самите доставчици, както и крайните потребители, пряко свързани към мрежата), а не другите крайни потребители.
60.
Също така в точка 120 от обжалваното съдебно решение Общият съд констатира, че в спорното решение е определено задължение за събиране и прехвърляне на спорната допълнителна такса към „крайните потребители“. Според мен е от значение, че това тълкуване се потвърждава от точка 20 от решението на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) от 6 октомври 2015 г., с което се отхвърля доводът на Covestro, че спорната допълнителна такса е мрежова такса. Този съд потвърждава, че допълнителната такса не е договорна компенсация, а външно събиране на такси, което е наложено на операторите.
61.
Освен това от практиката на Съда следва, че за да представлява дадена мярка данък или такса по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС, е достатъчно тя да се събира за междинни стоки или услуги, без непременно тежестта ѝ да се прехвърля върху крайните потребители на стоките или услугите надолу по веригата. В същата практика на Съда (
22
) няма подкрепа за тезата, че таксата предполага наличието на държавни ресурси само ако тази такса се прилага спрямо крайните потребители. Всъщност считам, че понятието за данък или такса, което е посочено в членове 30 и 110 ДФЕС, трябва да се тълкува широко въз основа на телеологично тълкуване.
62.
В точка 121 от обжалваното решение Общият съд правилно се позовава на същата съдебна практика.
63.
Смятам, че Общият съд правилно е основал подхода си на въпроса дали частните или публичните органи, на които е възложено прилагането на схемата, трябва да поемат разходите със собствени финансови средства (положение, при което не е налице държавна помощ), или могат да съберат тези средства от трети лица (положение, при което е налице държавна помощ). Няма голямо значение дали тези трети страни са крайни потребители, или са междинно звено във веригата на стойността. Всъщност единственият решаващ фактор е преразпределителният ефект на таксата, а именно че държавата или частноправен субект събира тази такса от предприятията и я използва за финансиране на предимство, предоставено на друга категория предприятия.
64.
От телеологичното тълкуване и от практиката на Съда относно понятието за данък или такса по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС следва, че самоличността на лицето, което е задължено да плати данъка или таксата, във всеки случай, е без значение. Решаващо е дали данъкът или таксата се отнася до стоката или до необходима дейност във връзка със стоката (
23
).
65.
Според мен от това следва, че първата група доводи трябва да бъде отхвърлена като неоснователна.
б)
Втора група доводи (спорната такса не е била задължителна)
1) Решението на BNetzA от 2011 г. е обявено за незаконосъобразно от националните съдилища
66.
Covestro твърди, че Общият съд се е позовал единствено и неправилно на решението на BNetzA от 2011 г., тъй като това решение е било обявено за незаконосъобразно с обратно действие от германските съдилища.
67.
Въпросът е дали Общият съд е имал право да заключи, че спорната допълнителна такса е задължителна, като се е позовал на това решение на BNetzA, въпреки че впоследствие то е било отменено и обявено за нищожно от Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф), а след обжалване — от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд).
68.
Ще припомня, че от решения Комисия/Aer Lingus и Ryanair Designated Activity (
24
) и Heiser (
25
) следва, че евентуалната незаконосъобразност на национална схема не може да премахне нейния характер на държавна помощ.
69.
Съгласно решение Heiser „дори ако законодателството, предвиждащо коригиране на приспаданията […], е незаконосъобразно, остава фактът, че това законодателство може да окаже въздействие, докато не бъде отменено или най-малкото докато не бъде установена неговата незаконосъобразност“ (курсивът е мой).
70.
По подобен начин съгласно решение Комисия/Aer Lingus и Ryanair Designated Activity „обстоятелството, че дадена данъчна мярка противоречи на други разпоредби от правото на Съюза освен членове 107 и 108 ДФЕС, не позволява да се изключи от квалифицирането като държавна помощ освобождаването от тази мярка, с което се ползват определени данъчнозадължени лица, за периода, през който въпросната мярка има действие спрямо останалите данъчнозадължени лица и нито е отменена, нито е обявена за незаконна и следователно неприложима“ (курсивът е мой).
71.
Както заявява Комисията в съдебното заседание, германският законодател е уредил положението по начин, който гарантира, че събирането на спорната допълнителна такса след отмяната, постановена от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), е коригирано с обратно действие и е продължило да поражда правни последици, и следователно е запазил задължението за спорната допълнителна такса.
72.
Според мен в правото на Съюза в областта на държавните помощи дадена мярка трябва да се разглежда от гледна точка на своите последици.
73.
Според мен от посочената съдебна практика следва, че Общият съд е имал право да приеме (в т. 107 и 125 от обжалваното съдебно решение), че за целите на проверката на държавните помощи решаващо значение има обстоятелството, че решението на BNetzA от 2011 г. е било действително приложено и е породило правни последици през съответния период.
74.
Това решение е било правнообвързващо през релевантния период и е задължавало мрежовите оператори да събират спорната допълнителна такса от потребителите на мрежата.
75.
Формулировката на точка 3 от решението на BNetzA от 2011 г. налага задължението за събиране на спорната допълнителна такса на операторите на разпределителни мрежи, които следователно са длъжни да събират тази такса от своите клиенти. Предвид факта, че това решение е част от действащата в релевантния период схема и поражда задължителни последици — a fortiori, тъй като тези последици всъщност не са отстранени след отмяната, постановена от националните съдилища (с разпоредбите, с които тази схема постепенно е била премахната) — Общият съд правилно е приел, че схемата, основана на спорната допълнителна такса, е имала правнообвързващо действие (обжалваното съдебно решение, т. 125).
76.
Анализът ми в настоящото заключение се подкрепя и от решението на Съда Deutsche Post/Комисия (
26
), в което се посочва, че отмененото решение все още може да породи правни последици. Тъй като жалбата за отмяна по това дело е подадена, преди Общият съд да се произнесе с решение, с което отменя спорното решение (и по този начин го изключва с обратно действие от правния ред), допустимостта на тази жалба трябва да се прецени спрямо момента на подаването ѝ, тъй като отрицателното решение от 2002 г. все още е било в сила и е продължавало да бъде част от правния ред на Съюза.
77.
Накрая, във връзка с това следва да се отбележи, че пораждането на правни последици е било освен това заявената цел на германския законодател (
27
).
78.
Според мен доводите, които се основават на обстоятелството, че решението на BNetzA от 2011 г. е обявено за незаконосъобразно от националните съдилища, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
2) Членове 30 и 110 ДФЕС (понятие за данък или такса) и съдебна практика по решение Essent Netwerk Noord (задължителен характер на плащането)
i) Членове 30 и 110 ДФЕС (понятие за данък или такса)
79.
Covestro и Германия твърдят, че в точка 121 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно тълкува понятието за данък или такса по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС, за да заключи, че спорната допълнителна такса съответства на това понятие. Действително, за да обоснове тезата, че задължението за налагане на допълнителна такса, свързана с използването на мрежата, може да бъде и такса, Общият съд се позовава на понятието за данък или такса по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС.
80.
Както е обяснено в точка 61 от настоящото заключение, понятието за данък или такса, което е посочено в членове 30 и 110 ДФЕС, трябва да се тълкува широко.
81.
В решение Essent Netwerk Noord (т. 40) Съдът постановява, че „членове [30 и 110 ДФЕС] […] се допълват с оглед на постигането на една и съща цел, а именно забрана на национални данъчни разпоредби, които могат да дискриминират стоките, произхождащи от или предназначени за други държави членки, създавайки пречки пред тяхното свободно движение в рамките на [Европейския съюз] в нормални условия на конкуренция“ (курсивът е мой).
82.
Както бе отбелязано в точка 64 от настоящото заключение, от понятието за данък или такса по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС следва, че самоличността на лицето, което е длъжно да плати данъка или таксата, във всеки случай, е без значение. Решаващо е дали този данък или тази такса е свързан(а) със съответния продукт или с необходима дейност, свързана с този продукт.
83.
В настоящите случаи спорната допълнителна такса се събира за използването на мрежата. Според правилната преценка на Общия съд обстоятелството, че допълнителната такса не представлява възнаграждение за ползването на мрежата, а по-скоро задължителна такса, е решаващо за квалифицирането ѝ като такса.
84.
Covestro се позовава на довода, че в предишни случаи, разглеждани от Съда, съответният продукт не е бил използването на мрежата, а доставената електроенергия. Следователно единственият въпрос, който имал значение, бил дали в отношенията по доставка на електроенергия е наложена тарифна добавка, която трябва да се квалифицира като такса.
85.
Доводът на Covestro обаче е неотносим, тъй като в настоящите дела използването на мрежата трябва да се разглежда като междинна стока или по-точно като междинна услуга по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС в съответствие с разгледаната по-горе практика на Съда. Ето защо според мен Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като се е позовал на членове 30 и 110 ДФЕС, определяйки таксата като налог за предоставена стока или услуга.
ii) Решение Essent Netwerk Noord и последващата практика на Съда (задължителен характер на плащането)
86.
Освен това разрешението на въпроса относно задължителния характер на плащането като условие за определяне на наличието на държавни ресурси може да се извлече от съществуващата практика на Съда, доколкото настоящите дела са сходни с фактите, по които е постановено решение Essent Netwerk Noord.
87.
Решение Essent Netwerk Noord се отнася до такса в Нидерландия. Мрежови оператор (изцяло контролиран от публични органи) събира от местните купувачи на електроенергия такса (ценова надбавка) за използването на неговата електроенергийна мрежа. Подобно на настоящите дела, по дело Essent Netwerk Noord тази такса е предвидена в националното право и мрежовият оператор е събирал пари от потребителите и по този начин е финансирал държавната помощ.
88.
Общият съд правилно се позовава на решението по това дело и в точка 91 от обжалваното съдебно решение посочва, че „Съдът счита, че определената по обективни критерии допълнителна такса за пренос на електроенергия, наложена съгласно законодателството на потребителите на електроенергия и събирана от системните оператори, представлява „налог“, чийто източник е държавен ресурс“.
89.
В решение Essent Netwerk Noord Съдът прави няколко важни бележки за целите на настоящите жалби.
90.
Първо, Съдът отбелязва, че е без значение дали таксата засяга стоката в това ѝ качество, например електроенергията, или таксата ще засегне необходима дейност, свързана с тези стоки, например преноса на електроенергия (решение Essent Netwerk Noord, т. 44). В настоящите дела таксата засяга преноса на електроенергия.
91.
Второ, Съдът припомня, че фактът, че надбавката е едностранно наложен налог, е от решаващо значение за наличието на данък или такса (решение Essent Netwerk Noord, т. 45). В настоящите дела с решението на BNetzA от 2011 г. на операторите на разпределителни системи е наложено по правнообвързващ начин задължението да събират спорната допълнителна такса от крайните потребители в качеството им на ползватели на мрежата (т. 132 от обжалваното съдебно решение).
92.
Трето, Съдът постановява, че „не е толкова важно, че финансовият налог не се събира от държавата“ (решение Essent Netwerk Noord, т. 46). В настоящите дела операторите на разпределителни мрежи са отговорни за събирането на спорната допълнителна такса.
93.
И накрая, подобно на положението, разглеждано в решение Essent Netwerk Noord, в настоящите дела спорната допълнителна такса е предназначена да покрие разходите за използване на мрежата, които самите германски потребители на базова електроенергия нормално биха понесли.
94.
Поради това освобождаването на потребителите на базова електроенергия от мрежови такси е подобрило тяхната конкурентна позиция. Поради данъчния статут на допълнителната такса, която е предмет на разглеждане в настоящите дела, би било целесъобразно тези ресурси да бъдат признати за държавни ресурси по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС. По-нататък, това би било в съответствие със съдебната практика, според която финансирането на дадено предимство чрез постъпленията от данък или такса означава, че предимството произтича от държавни ресурси (
28
).
95.
Смятам, че не само решение Essent Netwerk Noord, но и решение FVE Holýšov I е от особено значение. И двете решения са постановени въз основа на сходна с тази по настоящите дела фактическа обстановка и показват, че Съдът всъщност вече е разгледал въпросите, повдигнати в настоящите жалби.
96.
В решение FVE Holýšov I (т. 46) Съдът обяснява, че няма значение дали въпросният механизъм за финансиране е квалифициран в националното право като данък, такса, или парафискален налог. Правото на Съюза в областта на държавните помощи се интересува единствено от това, че подобен налог се събира и че това събиране е разпоредено едностранно и чрез акт на държавата.
97.
И в двете решения Съдът отбелязва, че става въпрос за едностранно задължение за събиране на парични средства и че следователно те са държавни ресурси. Този въпрос ни отвежда до неотдавнашното решение DOBELES HES (т. 34), което допълнително разяснява решение Essent Netwerk Noord. Считам, че това е важно за изхода на настоящите производства.
98.
В тази точка 34 Съдът уточнява, че „[щ]о се отнася, на второ място, до условието предимството да е предоставено „чрез ресурси на държава[та]“, за което именно се отнася въпросът на запитващата юрисдикция, Съдът е постановил, че сумите, произтичащи от надбавката върху цената, наложена от държавата на купувачите на електроенергия, са сходни на такса, с която се облага електроенергията и произхождат от „ресурси на държава членка“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС“ (
29
).
99.
Следва да се отбележи, че в точки 36 и 37 от решение DOBELES HES се уточнява друга съществуваща съдебна практика в допълнение към тази в решение Essent Netwerk Noord (по-специално решение EEG 2012, т. 70 и 71).
100.
Съдът подчертава разликите между решения EEG 2012 и DOBELES HES. Той обяснява, че в първия случай липсва задължителна вноска, тъй като събирането на таксата за електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници (EEG) не e задължително, а е на доброволни начала. Поради това Съдът уточнява, че именно задължителният характер е решаващ при определянето на това дали въпросната такса представлява задължителна вноска. Самият факт, че парите са прехвърлени или могат да бъдат прехвърлени, не е достатъчен сам по себе си. В настоящите дела обаче е налице именно задължение за събиране на таксата (или плащането), докато решение EEG 2012 не се отнася до данък или такса.
101.
За разлика от положението, разглеждано в решение EEG 2012, събирането на допълнителната такса, която е предмет на настоящите дела, не е търговско решение на мрежовите оператори, а се извършва на основание законови разпоредби (по-специално решението на BNetzA).
102.
Поради това е необходимо да се направи разграничение между механизма за финансиране, разглеждан в настоящите дела, и механизма, разглеждан в решение EEG 2012. В настоящите дела съществуването на допълнителната такса само по себе си е достатъчно, за да бъде тя квалифицирана като представляваща държавни ресурси.
103.
Що се отнася до другия от двата критерия от решение EEG 2012 — а именно държавния контрол (право на разпореждане) върху самите средства или върху субекта, който управлява тези средства — както стана ясно по-горе, двата критерия са алтернативни, а не кумулативни.
104.
Ако сред фактите, по които е постановено решение EEG 2012, имаше задължителна допълнителна такса, нямаше да е необходимо Съдът да започне обсъждането в точка 72 от това решение.
105.
Всъщност Съдът намира за необходимо да продължи линията на разсъждение в точка 72 именно поради това, че условията в точка 71 не са изпълнени.
106.
В точка 71 от това решение Съдът постановява, че „[к]онстатираният от Общия съд […] факт, че „на практика“ финансовата тежест, възникнала вследствие на допълнителната такса по Закона EEG, се прехвърля на крайните потребители и следователно „може да бъде приравнен[а] от гледна точка на [своите] последици на налог върху потреблението на електрическа енергия“, не е достатъчен, за да се направи изводът, че допълнителната такса по Закона EEG има същите характеристики като надбавката върху цената на електрическа енергия, разглеждана от Съда в решението [Essent Netwerk Noord]“.
107.
Поради това Съдът започва точка 72 с думите „ето защо“: „Ето защо следва да се провери дали другите два елемента, […] припомнени […] в точка 62 от настоящото решение, […] позволяват [на Общия съд] въпреки това да приеме, че приходите от допълнителната такса по Закона EEG представляват държавни ресурси, след като остават непрекъснато под публичен контрол и следователно на разположение на публичните власти […]. В тази хипотеза не е от значение дали допълнителната такса по Закона EEG може да бъде квалифицирана или не като „налог“.
108.
С други думи, положението, разглеждано в решение EEG 2012, е напълно различно от това в настоящите дела.
109.
В делото, по което е постановено решение EEG 2012, германският законодател разрешава на електроенергийните предприятия да събират определени такси, но това е само възможност, а не задължение. Държавата предоставя на операторите избор: ако те се възползват от тази възможност, събраните средства трябва да бъдат използвани за конкретна цел, определена от държавата (т.е. те са предназначени за компенсиране на допълнителните разходи, свързани с възобновяемите енергийни източници). Следователно в този случай Съдът стига до заключението, че тъй като не е съществувало задължение за събиране на тези такси, държавата не е контролирала тези средства.
110.
От горепосочените съображения и съдебна практика следва, че спорната допълнителна такса е представлявала, както е установила Комисията в спорното решение, правнообвързващо събиране на такса, както е установено и от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), което, както е потвърдено най-скоро в решение DOBELES HES, е достатъчно, за да се установи, че става въпрос за държавни ресурси.
111.
Ето защо считам, че обжалваното съдебно решение не е опорочено от грешка при прилагане на правото в това отношение.
112.
Според мен доводите, основани на членове 30 и 110 ДФЕС (понятие за данък или такса) и на решение Essent Netwerk Noord и последвалата съдебна практика (задължителен характер на плащането), следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
3) Изопачаване на националното право и липса на задължение за събиране или плащане на допълнителната такса
113.
Covestro и Германия твърдят по същество, че Общият съд е изопачил националното право, доколкото не е имало задължение за събиране на спорната допълнителна такса.
114.
Считам, че квалифицирането на спорната допълнителна такса като такса не се основава на изопачаване на националното право.
115.
В точки 120 и 122—124 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява въз основа на националното право (по-специално на решението на BNetzA от 2011 г.), че спорната такса се събира от крайните потребители. Следователно доводът, че е налице „такса“, както това понятие е определено в решение Essent Netwerk Noord, само когато задълженото за плащането ѝ лице е крайният потребител, е неотносим. Всъщност Германия не може да оспорва тази констатация на Общия съд относно националното право, която е фактическа констатация, при обжалване пред Съда и тази държава членка всъщност се е въздържала да го направи директно.
116.
Както е обяснено в точки 59—64 от настоящото заключение, от съдебната практика следва, че самоличността на лицето, което е длъжно да плати данъка или таксата, във всеки случай, е без значение. Вместо това решаващо е дали данъкът или таксата се отнася до съответната стока, или до необходима във връзка с тази стока дейност.
117.
Освен това съм съгласна с Комисията, че задължението за събиране и задължението за плащане са двете страни на една и съща монета (
30
), в резултат на което въпросът дали задължението за плащане, наложено на ползвателите на мрежата, произтича от националното законодателство, или от решението на BNetzA от 2011 г., също е без значение.
118.
В това отношение, противно на доводите на Covestro, обстоятелството, че в решението на BNetzA от 2011 г. не са предвидени санкции за несъбиране на спорната допълнителна такса, не е от решаващо значение. BNetzA упражнява нормални надзорни правомощия по отношение на операторите на преносни мрежи и може да приема задължителни за тези оператори решения в случай на неизпълнение на техните задължения (
31
).
119.
От това следва, че доводите, основани на изопачаване на националното право и на липсата на задължение за събиране на спорната допълнителна такса и на задължение за нейното плащане, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
4) Липса на пълна компенсация за загубата на приходи и за разходите
120.
Според Covestro, противно на посоченото от Общия съд в точки 126—130 от обжалваното съдебно решение, националните органи не са предоставили на мрежовите оператори пълна компенсация за загубата на приходи и за разходите, породени от освобождаването от плащания. В точка 127 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно извеждал наличието на такса.
121.
Противно на твърденията на Covestro, Общият съд правилно е приел, че спорната допълнителна такса е позволила да се компенсира изцяло загубата, претърпяна от мрежовите оператори поради освобождаването от мрежови такси. Това произтича от член 19, точка 2, шесто и седмо изречение от StromNEV от 2011 г. и от решението на BNetzA от 2011 г. За оценката на допълнителната такса съгласно правото на Съюза за държавните помощи е важен фактът, че освобождаването на потребителите на базова електроенергия от мрежови такси и произтичащото от това предимство са финансирани изцяло от допълнителната такса.
122.
В точка 130 от обжалваното съдебно решение обаче Общият съд правилно отхвърля довода, че не съществува никакъв законов механизъм за гарантиране на пълно компенсиране на загубите (по-специално поради невъзможността за прехвърляне на разходите за спорната допълнителна такса в случай на несъбираеми вземания). Всъщност квалифицирането на спорната такса като парафискален налог дава достатъчно основание да се приеме, че постъпленията от тази такса са държавни ресурси, без да е необходимо държавата да се задължава да компенсира загубите при неплащане на посочената допълнителна такса, например в случай на несъбираеми вземания.
123.
От това следва, че доводите, основани на липсата на пълно възстановяване на загубата на приходи и на разходите, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
124.
По мое мнение от всички гореизложени съображения следва, че втората поредица от доводи, изтъкнати от Covestro и Германия, следва да бъде отхвърлена като неотносима или неоснователна.
3.
Трета поредица от доводи, изтъкнати от Covestro и Германия (наличие на държавен контрол върху ресурсите от спорната допълнителна такса)
а)
Основни доводи на страните
125.
Германия твърди по същество, че точки 95—97 и 109 от обжалваното съдебно решение противоречат на точки 133—134 от това решение. Що се отнася до практиката на Съда, решаващият фактор бил контролът и правото на разпореждане със съответните средства. Освен това тя твърди, че Общият съд неправилно е приел, че отношенията между доставчика и крайния потребител на електроенергия не са от решаващо значение, за да заключи in casu, че е налице задължително плащане, тъй като спорната допълнителна такса не се начислява върху потреблението на електроенергия, а върху използването на мрежата.
126.
Covestro по същество твърди, че обжалваното съдебно решение е опорочено от грешка при прилагане на правото, тъй като въз основа на неправилно описание на националното право Общият съд е приел, че е налице държавен контрол върху средствата от спорната допълнителна такса. То изтъква и следните доводи: i) констатацията, че постъпленията от спорната допълнителна такса са предназначени за спорната схема, е в противоречие с държавния характер на средствата; ii) дори събирането на спорната допълнителна такса да има законодателно основание, това не би било достатъчно, за да се заключи, че средствата са държавни ресурси; iii) фактори като тези, свързани с мандата на мрежовите оператори или с контрола от страна на публичните органи върху правилното прилагане на системата, не установяват наличието на държавен контрол върху средствата; и iv) разглежданият механизъм за финансиране не отговаря на критериите, определени от Съда за преценка на държавния контрол, и по-специално на тези, произтичащи от решение EEG 2012.
б)
Анализ
127.
Като се има предвид посоченият в моя анализ по-горе алтернативен характер на двата критерия, наличието на такса само по себе си дава достатъчно основание да бъде признат държавният характер на ресурсите. Като се има предвид, че критерият за наличие на „такса“ е изпълнен в настоящите дела и преценката на Общия съд в това отношение е правилна, третата поредица от доводи в настоящите жалби е неотносима и не е необходимо повече да се разглежда.
128.
Затова само за изчерпателност ще направя следните бележки.
129.
Въпреки че критерият за наличие на „такса“ е изпълнен и преценката на Общия съд, а сега, при обжалването — и на Съда, може да спре дотук, остава фактът, че и преценката на Общия съд по критерия за наличие на „държавен контрол“ също би трябвало да бъде потвърдена в настоящия случай.
130.
Допълнителните разходи, произтичащи от освобождаването на някои потребители от мрежови такси, са прехвърлени на крайните потребители в съответствие със задължителните разпоредби на правото на съответната държава членка (
32
). Освен това механизмът на спорната допълнителна такса гарантира, че мрежовите оператори са напълно компенсирани за загубата на приходи, тъй като размерът на тази допълнителна такса е съобразен с размера на ресурсите, необходими за сметка на спорното освобождаване (
33
).
131.
Що се отнася до довода на Covestro, че размерът на тази допълнителна такса не е определен от държавата, достатъчно е да се посочи, че операторите на преносната мрежа нямат никаква свобода на действие при определянето на тази такса и че както правилно е приел Общият съд в точка 134 от обжалваното съдебно решение, е налице държавен контрол върху средствата, т.е. върху целия механизъм за събиране и разпределяне на спорната такса.
132.
Covestro и Германия твърдят, като се позовават на решение EEG 2012, че изключителното предназначение на ресурсите от спорната допълнителна такса изключва наличието на държавен контрол. Въпреки това, както правилно обяснява Общият съд в точки 144 и 145 от обжалваното съдебно решение, в решение EEG 2012 Съдът не изменя постоянната си практика — която освен това е потвърдена от по-нова съдебна практика (
34
) — а се ограничава да посочи, че при липсата на други фактори този фактор не е сам по себе си решаващ за доказване на наличието на такъв контрол. Всъщност по настоящите дела Общият съд посочва друг такъв фактор: наличието на такса.
133.
Доводът, че липсва държавен контрол върху целия механизъм за събиране на спорната допълнителна такса, се опровергава от факта, че съществува задължителна връзка по предназначение между спорната допълнителна такса (като парафискален налог), от една страна, и помощта, предоставена под формата на освобождаване от мрежови такси, от друга страна. В съответствие с практиката на Съда, когато съществува такава връзка между мярката за помощ и нейното финансиране, от наличието на данък или такса, служещ(а) за финансиране на помощта в точно определена пропорция, автоматично следва, че помощта е предоставена чрез държавни ресурси (т.е. постъпленията от данъка или таксата) (
35
).
134.
Накрая, доводите на Covestro, че правилата, свързани с налога, разглеждан в делото, по което е постановено решение EEG 2012, са по-строги от тези, които уреждат допълнителната такса, разглеждана в настоящите дела, са неоснователни. Напротив, считам, че правилата, уреждащи разглежданата в настоящите дела допълнителна такса са по-строги от налога, разглеждан в делото, по което е постановено решение EEG 2012, тъй като настоящата такса се основава на задължителни правни разпоредби за разлика от търговското/доброволното решение на мрежовите оператори по посоченото дело.
135.
От това следва, че според мен третата поредица от доводи, изтъкнати от Covestro и Германия, следва да бъде отхвърлена като неотносима и във всеки случай, неоснователна.
136.
Следователно третото основание за обжалване на Covestro и единственото основание за обжалване, изтъкнато от Германия, в частта, в която се отнасят до условието за наличието на намеса чрез държавни ресурси, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
III. Заключение
137.
С оглед на гореизложеното предлагам на Съда: i) да отхвърли първото основание на насрещните жалби на Комисията и ii) да отхвърли третото основание за обжалване на Covestro и единственото основание за обжалване на Федерална република Германия в частта, в която се отнасят до условието, свързано с наличието на намеса чрез държавни ресурси.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Това са следните три групи съединени дела: i) C‑792/21 P и C‑793/21 P, ii) C‑795/21 P и C‑796/21 P и iii) C‑794/21 P и C‑800/21 P. Всъщност цели 37 потребители на електроенергия като тези по настоящата жалба са подали подобни жалби пред Общия съд с искане за отмяна на спорното решение. Делата, по които са постановени четирите решения на Общия съд, обжалвани по паралелните дела, са определени от Общия съд като „пилотни дела“.
(
3
)	Решение (ЕС) 2019/56 от 28 май 2018 година относно схема за помощ SA.34045 (2013/c) (ex 2012/NN) (нотифицирано под номер С(2018) 3166) (ОВ L 14, 2019 г., стр. 1). Понятието „StromNEV“ в наименованието на това решение се отнася до Stromnetzentgeltverordnung (Наредба за таксите за електроенергийната мрежа).
(
4
)	BGBl. 2011 I, стр. 1554.
(
5
)	BGBl. 2016 I, стр. 1786 (наричан по-нататък „EnWG от 2011 г.“).
(
6
)	BGBl. 2005 I, стр. 2225 (наричана по-нататък „StromNEV от 2005 г.“).
(
7
)	BGBl. 2002 I, стр. 1092.
(
8
)	BGBl. 2013 I, стр. 3250 (наричана по-нататък „StromNEV от 2013 г.“).
(
9
)	Регламент на Съвета от 13 юли 2015 година за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 ДФЕС (ОВ L 248, 2015 г., стр. 9).
(
10
)	Решение от 17 май 2017 г. (C‑339/16 P, EU:C:2017:384).
(
11
)	Определения съответно от 5 септември 2019 г. (C‑230/19 P, EU:C:2019:685) и от 31 януари 2019 г. (C‑426/18 P, EU:C:2019:89).
(
12
)	Вж. в този смисъл решение от 8 ноември 2018 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия (C‑469/11 P, EU:C:2012:705, т. 50).
(
13
)	Решение от 26 септември 2013 г., PPG и SNF/ЕСHA (C‑626/11 Р, EU:C:2013:595, т. 35 и 36).
(
14
)	Решение от 16 септември 2021 г. (C‑850/19 P, EU:C:2021:740, наричано по-нататък „решение FVE Holýšov I“).
(
15
)	Решение от 28 март 2019 г. (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, наричано по-нататък „решение EEG 2012“).
(
16
)	Решение от 13 март 2001 г. (C‑379/98, EU:C:2001:160, наричано по-нататък „решение PreussenElektra“).
(
17
)	Вж. в това отношение решения EEG 2012, точка 72, от 15 май 2019 г., Achema и др. (C‑706/17, EU:C:2019:407, т. 64—66), от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др. (C‑206/06, EU:C:2008:413, наричано по-нататък решение Essent Netwerk Noord, т. 66), от 13 септември 2017 г., ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, т. 30) (Съдът отхвърля първия критерий — наличието на такса, но пристъпва към разглеждане на втория критерий — държавно управление на използването на средствата (т. 31) и третия критерий — държавен контрол върху субектите, управляващи средствата (т. 34 и 35), и решение FVE Holýšov I (т. 46).
(
18
)	Решение от 12 януари 2023 г., DOBELES HES (C‑702/20 и C‑17/21, EU:C:2023:1, наричано по-нататък „решение DOBELES HES“).
(
19
)	Германия пренебрегва точната структура на Договорите. Член 30 ДФЕС е включен в дял II, глава 1, озаглавена „Митнически съюз“, а член 110 ДФЕС е включен в дял VII, глава 2, озаглавена „Данъчни разпоредби“. Те съдържат абсолютна забрана за дискриминация. В това отношение те се различават от член 34 ДФЕС, който се намира в дял II, глава 3, озаглавена „Забрана за количествени ограничения между държавите членки“, която урежда свободното движение на стоки и която същевременно предвижда, за разлика от членове 30 и 110 ДФЕС, възможността ограниченията върху свободното движение на стоки да бъдат обосновани.
(
20
)	Вж. определение от 22 октомври 2014 г., Elcogás (C‑275/13, EU:C:2014:2314, т. 25 и цитираната съдебна практика). Вж. и решение от 9 ноември 2017 г., Комисия/ТV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, т. 48).
(
21
)	Вж. точка 51 и бележка под линия 20 от настоящото заключение.
(
22
)	По-специално решение Essent Netwerk Noord (т. 49).
(
23
)	Пак там.
(
24
)	Решение от 21 декември 2016 г. (C‑164/15 P и C‑165/15 P, EU:C:2016:990, т. 69).
(
25
)	Решение от 3 март 2005 г. (C‑172/03, EU:C:2005:130, т. 38).
(
26
)	Решение от 24 октомври 2013 г. (C‑77/12 P, EU:C:2013:695, т. 65 и 66)
(
27
)	Според документ 18/8915 на Бундестага (Федералния парламент на Германия) от 22 юни 2016 г., стр. 39, „разпоредбите на новия член 24, първо изречение, точка 3 и второ изречение, точка 5 от EnWG влизат в сила с обратно действие от 1 януари 2012 г. по силата на новия член 9, първо изречение. Следователно измененията се прилагат с обратно действие и за един свършен факт, който принадлежи на миналото, а именно събирането на [спорната] допълнителна такса за крайното потребление на електроенергия. […] Обратното действие, предвидено в новия член 9, е необходимо и за изясняване на едно неясно правно положение. […] Отмяната би довела до сложни реципрочни компенсационни плащания, без да е налице оправдано правно очакване от страна на бившите длъжници на допълнителната такса“.
(
28
)	Решение Essent Netwerk Noord (т. 66).
(
29
)	В този смисъл Съдът се позовава на решение Essent Netwerk Noord (т. 47 и 66).
(
30
)	Когато регулаторният орган изисква от субект, подлежащ на регулиране, да събира такса, той същевременно изисква от длъжника на таксата да я плати. В противен случай този субект не би могъл да изпълни задължението си, наложено от органа.
(
31
)	Членове 29 и 54 от EnWG от 2011 г. Вж. спорното решение, съображение 123.
(
32
)	Както правилно е приел Общият съд в точки 122—125 от обжалваното съдебно решение.
(
33
)	Както правилно е приел Общият съд в точки 126—127 от обжалваното съдебно решение.
(
34
)	Вж. решения Essent Netwerk Noord (т. 69), от 15 май 2019 г., Achema и др. (C‑706/17, EU:C:2019:407, т. 66), и EEG 2012 (т. 76). Вж. и решение от 11 декември 2014 г., Австрия/Комисия (T‑251/11, EU:T:2014:1060, т. 70).
(
35
)	Вж. в този смисъл решения от 13 януари 2005 г., Streekgewest (C‑174/02, EU:C:2005:10, т. 26), от 27 октомври 2005 г., Distribution Casino France и др. (C‑266/04—C‑270/04, C‑276/04 и C‑321/04—C‑325/04, EU:C:2005:657, т. 40), и Essent Netwerk Noord (т. 90).