62023TJ0348_RES
Zaak T‑348/23
Zalando SE
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Zevende kamer – uitgebreid) van 3 september 2025
„Digitale diensten – Verordening (EU) 2022/2065 – Aanwijzing van een zeer groot onlineplatform – Exceptie van onwettigheid – Artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065 – Rechtszekerheid – Gelijke behandeling – Evenredigheid – Motiveringsplicht”
Harmonisatie van de wetgevingen – Eengemaakte markt voor digitale diensten – Verordening 2022/2065 – Zeer groot onlineplatform – Aanwijzingscriteria – Onlineplatform – Begrip – Opslaan en verspreiden van informatie op verzoek van een afnemer van de dienst – Reikwijdte – Actieve afnemers van een onlineplatform – Begrip – Reikwijdte
[Verordening 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad, overwegingen 13, 18, 19, 41 en 77 en art. 2, leden 1 en 2, art. 3, b), g), i) en p), art. 7, art. 8, art. 24, lid 2, art. 33, leden 1 en 4; richtlijn 2000/31 van het Europees Parlement en de Raad, overweging 42 en art. 14]
(zie punten 25‑46, 60‑66)
Harmonisatie van de wetgevingen – Eengemaakte markt voor digitale diensten – Verordening 2022/2065 – Zeer groot onlineplatform – Bestaan van verschillende methoden voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform – Actieve afnemer van een onlineplatform – Begrip – Vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid – Schending van het rechtszekerheidsbeginsel – Geen
[Verordening 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad, overwegingen 13 en 77 en art. 2, lid 1, art. 3, p), art. 24, lid 2, art. 33, leden 1, 3 en 4, en art. 43; verordening 2023/1127 van de Commissie, art. 4, leden 1 en 2, en art. 6, lid 3]
(zie punten 76‑80, 84‑101, 103, 104, 108, 110, 111, 113, 114, 117‑119)
Harmonisatie van de wetgevingen – Eengemaakte markt voor digitale diensten – Verordening 2022/2065 – Transparantierapportageverplichtingen voor aanbieders van onlineplatforms – Verplichting om informatie over het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van de dienst in de Unie bekend te maken – Aanvullende verplichtingen voor de aanbieders van marktplaatsen die als zeer grote onlineplatforms zijn aangewezen – Schending van het gelijkheidsbeginsel – Geen
[Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 20 en 38; verordening 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad, art. 3, h), art. 24, leden 2 en 3, art. 33, lid 1, en art. 34‑43]
(zie punten 123, 124, 126, 129, 130, 135‑147)
Harmonisatie van de wetgevingen – Eengemaakte markt voor digitale diensten – Verordening 2022/2065 – Zeer groot onlineplatform – Aanwijzingscriteria – Gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform – Schending van het evenredigheidsbeginsel – Geen
(Verordening 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad, art. 24, lid 2, en art.33, lid 1)
(zie punten 154‑164)
Harmonisatie van de wetgevingen – Eengemaakte markt voor digitale diensten – Verordening 2022/2065 – Besluit van de Commissie om Zalando als een zeer groot onlineplatform aan te wijzen – Niet-nakoming van de motiveringsplicht – Geen
[Art. 296 VWEU, verordening 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad, art. 3, g), iii), en i), en art. 24, lid 2]
(zie punten 173‑175)
Samenvatting
Het Gerecht verwerpt het door Zalando SE ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie waarbij haar platform is aangewezen als een zeer groot onlineplatform (
1
) en past voor het eerst verordening 2022/2065 betreffende digitale diensten (
2
) toe. In dit verband verduidelijkt het de reikwijdte van de criteria voor de aanwijzing van een zeer groot onlineplatform. Het gaat daarbij in op de begrippen „onlineplatform” en „actieve afnemer van de dienst”, alsook op de criteria voor de beoordeling van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers.
Verzoekster is een vennootschap naar Duits recht en exploiteert een webwinkel die met name toegankelijk is op de website „www.zalando.de” en op de corresponderende internetadressen met topleveldomeinnamen voor andere landen. De klanten van deze winkel kunnen producten kopen die rechtstreeks door verzoekster worden verkocht via een verkoopdienst „Zalando Retail” of door derde verkopers worden verkocht die deelnemen aan het „Partner Programm” (hierna: „partnerprogramma”).
Op 17 februari 2023 heeft verzoekster overeenkomstig artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 bekendgemaakt dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform, dus Zalando Retail en het partnerprogramma samen, 83,341 miljoen bedroeg. Aangezien de brutowaarde van de via haar partnerprogramma verkochte producten 37 % bedroeg van die van alle verkochte producten, was zij evenwel van mening dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dit platform moest worden vastgesteld op 37 % van het totaal aan gebruikers, dat wil zeggen 30,836 miljoen.
In het bestreden besluit heeft de Commissie het Zalando-platform aangewezen als een zeer groot onlineplatform in de zin van artikel 33, lid 4, van verordening 2022/2065, aangezien het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dat platform 83,341 miljoen bedroeg en dus de in dat artikel vastgestelde drempel van 45 miljoen overschreed. Zij was namelijk van mening dat uit verordening 2022/2065 (
3
) blijkt dat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” alle afnemers omvat die het platform in kwestie daadwerkelijk gebruiken, met name doordat zij worden blootgesteld aan informatie die via dat platform wordt verspreid, en dat het zich niet beperkt tot degenen die transacties verrichten op het platform. In dit geval werden de rechtstreeks door verzoekster verkochte producten samen met de door de derde verkopers verkochte producten getoond, zonder dat op de interface een onderscheid tussen beide kon worden gemaakt. De Commissie heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk was om vast te stellen welke afnemers van de dienst enkel informatie kregen over verzoeksters producten en welke enkel informatie kregen over de producten van derde verkopers.
Zalando SE, ondersteund door de beroepsvereniging Bundesverband E-Commerce und Versandhandel Deutschland eV (bevh), heeft bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van dat besluit ingesteld.
Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats merkt het Gerecht op dat het Zalando-platform een onlineplatform is voor zover derde verkopers er in het kader van partnerprogramma producten verkopen. Het brengt in herinnering dat een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065 een „hostingdienst [is] die, op verzoek van een afnemer van de dienst, informatie opslaat en verspreidt bij het publiek”. Het betreft een subcategorie van de in artikel 3, onder g), van deze verordening bedoelde tussenhandeldiensten.
Het Gerecht stelt vast dat Zalando SE in het kader van het partnerprogramma de door derde verkopers verstrekte informatie gebruikt om hun waren op de markt te brengen, en dat het bij die informatie met name gaat om afbeeldingen en beschrijvingen van die waren. Hoewel verzoekster de presentatie ervan kan wijzigen of aanvullen, doet deze omstandigheid niet af aan het feit dat deze informatie, althans gedeeltelijk, van die verkopers afkomstig is. Noch uit verordening 2022/2065, noch uit richtlijn 2000/31 (
4
), zoals gewijzigd bij deze verordening, blijkt immers dat de opslag en verspreiding van informatie waarvan de presentatie door de aanbieder van het onlineplatform is gewijzigd of aangevuld, geen opslag en verspreiding van informatie in de zin van artikel 3, onder i), van die verordening is.
In dit verband merkt het Gerecht op dat het begrip „informatie” ruim moet worden opgevat waar het gaat om hostingdiensten in de zin van richtlijn 2000/31. Verzoekster mag dus informatie van derde verkopers meedelen en daarnaast ook hun teksten bewerken om deze in overeenstemming te brengen met haar commerciële vereisten, uitsluitend met het doel „een unieke winkelervaring [te garanderen], die zich onderscheidt van de winkelervaring bij concurrenten”.
Bovendien herinnert het Gerecht eraan dat gegevens over productaanbiedingen van derde verkopers „informatie” vormen, hetgeen met name blijkt uit de definitie van „illegale inhoud” in verordening 2022/2065. Uit deze verordening (
5
) volgt dat dit begrip betrekking heeft op „informatie” over de verkoop van producten of het aanbieden van diensten die illegaal zijn, ongeacht of het met name gaat om de verkoop van niet-conforme of namaakproducten, of om de verkoop van producten of het aanbieden van diensten die een inbreuk vormen op het consumentenbeschermingsrecht. Bijgevolg kan de enkele vermelding van een product met het oog op de verkoop ervan illegale inhoud vormen, in het bijzonder wanneer dat product illegaal is, zodat die vermelding als informatie in de zin van die verordening moet worden beschouwd. Hieruit volgt dat de aanbiedingen van producten van derde verkopers die in het kader van het partnerprogramma worden gedaan, moeten worden beschouwd als informatie die is verstrekt door afnemers van de dienst in de zin van artikel 3, onder i), van die verordening.
Het Gerecht voegt hieraan toe dat het begrip „tussenhandeldienst” in de zin van artikel 3, onder g), van verordening 2022/2065, anders dan verzoekster stelt, niet kan worden verduidelijkt aan de hand van de rechtspraak van het Hof inzake de aansprakelijkheidsvrijstellingen die golden voor aanbieders van hostingdiensten als bedoeld in artikel 14 van richtlijn 2000/31.
Artikel 14 van richtlijn 2000/31 bepaalt immers dat een hostingdienstverlener met name niet aansprakelijk kan zijn voor de op verzoek van een afnemer van de dienst opgeslagen informatie wanneer hij niet daadwerkelijk kennis heeft van de „onwettige activiteit of informatie”.
In het arrest L’Oréal e.a. (
6
) heeft het Hof weliswaar reeds geoordeeld dat, wil de verlener van een dienst op internet binnen de werkingssfeer van artikel 14 van richtlijn 2000/31 kunnen vallen, het essentieel is dat hij een „als tussenpersoon optredende dienstverlener” is in de zin die de wetgever in afdeling 4 van hoofdstuk II van deze richtlijn daaraan heeft willen geven. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de verlener van een dienst op internet geen dergelijke als tussenpersoon optredende dienstverlener is wanneer hij, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van deze dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt, een actieve rol had waardoor hij kennis had van of controle had over die gegevens. Door de reikwijdte van het begrip „als tussenpersoon optredende dienstverlener” aldus te beperken, heeft het Hof evenwel de reikwijdte willen afbakenen van de aansprakelijkheidsvrijstellingen die golden voor de betrokken dienstverleners. Voorts heeft het Hof bij het bepalen van de inhoud van het begrip „als tussenpersoon optredende dienstverlener” in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II van richtlijn 2000/31 verwezen naar het arrest Google France en Google (
7
). Uit dat arrest volgt dat de uitlegging van dit begrip is gebaseerd op overweging 42 van die richtlijn, volgens welke „[d]e [met name in artikel 14 van die richtlijn] vastgestelde vrijstellingen van de aansprakelijkheid [...] uitsluitend [gelden] voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij beperkt is tot het technische proces van werking”, met dien verstande dat „[d]ie activiteit [...] een louter technisch, automatisch en passief karakter [heeft]”.
Hieruit volgt dat de uitlegging die het Hof aan het begrip „als tussenpersoon optredende dienstverlener” heeft gegeven, alleen geldt voor het begrip „in de zin die de wetgever in afdeling 4 van hoofdstuk II van [richtlijn 2000/31] daaraan heeft willen geven” (
8
) en dat deze uitlegging niet kan worden gebruikt voor de toepassing van verordening 2022/2065, die een eigen aansprakelijkheidsregeling heeft. Dit geldt des te meer omdat met artikel 89, lid 1, van die verordening afdeling 4 van hoofdstuk II van richtlijn 2000/31, waar de uitlegging van het Hof betrekking op had, werd geschrapt.
Daarenboven heeft de wetgever, anders dan verzoekster stelt, niet aangegeven dat het begrip „tussenhandeldiensten”, waarvan het Hof de inhoud had bepaald onder verwijzing naar overweging 42 van richtlijn 2000/31, moest worden gehandhaafd voor de toepassing van verordening 2022/2065.
In de tweede plaats stelt het Gerecht vast dat uit artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 volgt dat de afnemer van de dienst reeds als actieve afnemer van een onlineplatform kan worden aangemerkt als hij gebruik heeft gemaakt van dat platform, onder meer doordat hij door het onlineplatform gehoste en via zijn online-interface verspreide informatie getoond heeft gekregen. Het merkt op dat de producten die zowel door verzoekster als door derde verkopers worden verkocht, op dezelfde webpagina kunnen worden aangeboden. Het stelt eveneens vast dat consumenten kennis kunnen nemen van informatie die ziet op producten die uitsluitend door derde verkopers worden verkocht, maar vervolgens uiteindelijk kunnen kiezen voor de aankoop van een ander, rechtstreeks door verzoekster verkocht product. Voor zover verzoekster aanvoert dat zij niet in staat was om met betrekking tot de 83,341 miljoen personen die in aanmerking werden genomen voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers, degenen die daadwerkelijk waren blootgesteld aan de informatie van derde verkopers te onderscheiden van degenen die niet aan die informatie waren blootgesteld, oordeelt het Gerecht dat de Commissie er terecht van mocht uitgaan dat al die personen daadwerkelijk aan die informatie werden blootgesteld.
Wat in de derde plaats het betoog inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel wegens de onnauwkeurigheid van verordening 2022/2065 betreft, merkt het Gerecht ten eerste op dat Zalando SE zich baseert op de Duitse versie van artikel 2, lid 1, van verordening 2022/2065, waaruit blijkt dat alleen de actieve afnemers met hun „Sitz” (woonplaats) in de Unie in aanmerking moesten worden genomen bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers. Het herinnert er in dit verband aan dat de in een van de taalversies van een Unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling kan dienen of voorrang kan hebben boven de andere taalversies Het Gerecht stelt vast dat uit de andere taalversies van artikel 2, lid 1, van verordening 2022/2065 blijkt dat alleen de plaats waar de afnemers van de betrokken dienst zich bevinden wanneer zij worden blootgesteld aan de informatie die door het onlineplatform wordt gehost, relevant is, ongeacht de plaats waar zij hun woonplaats of gewone verblijfplaats hebben. Het leidt daaruit af dat de wetgever derhalve voor de toepassing van deze bepaling geen definitie hoefde te geven van het begrip „woonplaats”. Voorts stelt het Gerecht vast dat Zalando SE die bepaling zelf juist had uitgelegd bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van haar platform, aangezien zij alleen rekening had gehouden met de plaats van waaruit de websites en applicaties met betrekking tot dit platform waren geraadpleegd.
Ten tweede verwerpt het Gerecht het argument van Zalando SE dat verordening 2022/2065 niet verhindert dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform te laag wordt opgegeven, met name wanneer gebruikers cookies weigeren of wanneer raadplegingen worden gegenereerd door bots. Naar het oordeel van het Gerecht volgt uit overweging 77 van verordening 2022/2065 dat aanbieders van onlineplatforms verplicht kunnen zijn om bots mee te tellen wanneer zij die bots niet kunnen diskwalificeren zonder verdere verwerking van persoonsgegevens en tracking, alsook dat zij verplicht kunnen zijn om dezelfde actieve afnemer meerdere malen mee te tellen, ook al is het doel om actieve afnemers „waar mogelijk” slechts één keer te tellen. Uit deze overweging kan, aldus het Gerecht, echter niet worden afgeleid dat aanbieders van onlineplatforms bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers bepaalde actieve afnemers buiten beschouwing mogen laten op grond dat zij het gebruik van cookies weigeren en dat bots niet hoeven te worden meegeteld. Hoewel deze aanbieders in bepaalde omstandigheden verplicht kunnen zijn om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van hun onlineplatform te hoog op te geven overeenkomstig deze verordening, staat die verordening er dus echter aan in de weg dat zij dat aantal te laag opgeven. Het staat met name aan die aanbieders van onlineplatforms om een betrouwbare methode te kiezen waarmee wordt gewaarborgd dat dit vereiste wordt nageleefd. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat artikel 33, lid 1, van die verordening verwijst naar het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers en niet naar het gemiddelde maandelijkse aantal raadplegingen van het onlineplatform in kwestie. Deze bepaling, zoals uitgelegd in het licht van overweging 77 van die verordening, leidt er namelijk niet toe dat al die raadplegingen worden meegeteld, ook al wordt het aantal actieve afnemers van het onlineplatform in kwestie mogelijkerwijs te hoog opgegeven.
In de vierde plaats verwerpt het Gerecht verzoeksters betoog dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel, aangezien het voor de aanwijzing als zeer grote onlineplatforms enkel rekening houdt met het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers en niet met de aard van de onlineplatforms in kwestie of met de risico’s voor de samenleving die zij met zich mee kunnen brengen.
Ten eerste merkt het Gerecht in dit verband op dat artikel 34, lid 1, van verordening 2022/2065 een lijst bevat van systeemrisico’s die kunnen ontstaan door zeer grote onlineplatforms. In dit geval betwist verzoekster niet dat marktplaatsen, met name die waarop de verkopers niet aan een selectieprocedure onderworpen zijn, het verkopen van gevaarlijke of illegale producten kunnen vergemakkelijken. Bovendien sluit het feit dat aanbieders van marktplaatsen zoals verzoekster tot nu toe de verkopers die op hun marktplaatsen actief zijn zorgvuldig hebben geselecteerd, niet uit dat die marktplaatsen in de toekomst alsnog de verkoop van dergelijke producten aan een aanzienlijk deel van de bevolking van de Unie mogelijk maken als hun gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers gelijk blijft aan 45 miljoen of meer.
In die omstandigheden stelt het Gerecht vast dat marktplaatsen als geheel illegale inhoud kunnen verspreiden in het kader van de verkoop van producten en een ongunstige invloed kunnen hebben op het in artikel 38 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde grondrecht op een hoog niveau van consumentenbescherming. Hieruit volgt dat de wetgever geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat marktplaatsen systeemrisico’s in de zin van artikel 34, lid 1, van verordening 2022/2065 konden opleveren. Bovendien is het zo dat zelfs als wordt aangenomen dat deze bepaling ook ziet op risico’s waarvan het onwaarschijnlijk is dat zij door marktplaatsen worden veroorzaakt, daarmee nog niet is aangetoond dat marktplaatsen geen van de in die bepaling genoemde risico’s met zich meebrengen.
Ten tweede zou er sprake zijn van een lang en duur proces zijn indien de Commissie bij het aanwijzen van zeer grote onlineplatforms rekening zou houden met de aard van die platforms en met de risico’s die zij met zich mee kunnen brengen. Zo merkt het Gerecht op dat de door verzoekster aangevoerde „kwalitatieve” criteria de uitvoering van de in artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 bedoelde verplichtingen konden vertragen en aan de Commissie een deel van de middelen konden ontnemen die nodig waren om de haar bij deze verordening opgedragen taken naar behoren uit te voeren. De genoemde doelstellingen kunnen met dergelijke criteria dan ook niet even doeltreffend worden bereikt als met het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers.
Het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers voor de aanwijzing als zeer groot onlineplatform is dan ook niet kennelijk ongeschikt of ongepast om de doelstellingen van verordening 2022/2065 te bereiken.
(
1
)	Besluit C(2023) 2727 final van de Commissie van 25 april 2023 (hierna: „bestreden besluit”).
(
2
)	Verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van richtlijn 2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PB 2022, L 277, blz. 1).
(
3
)	Overweging 77 en artikel 3, onder b) en p), van deze verordening.
(
4
)	Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PB 2000, L 178, blz. 1).
(
5
)	Artikel 3, onder h), van verordening 2022/2065, zoals uitgelegd in het licht van overweging 12 ervan.
(
6
)	Arrest van 12 juli 2011, L'Oréal e.a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punten 112 en 113).
(
7
)	Arrest van 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punten 112‑116).
(
8
)	Arrest van 12 juli 2011, L'Oréal. e.a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punt 112).