61983C0220
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
SIR GORDON SLYNN
van 20 maart 1986 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne beren Rechters,
Dit is de eerste van vier, voor de mondelinge behandeling gevoegde zaken, waarin de Commissie het Hof verzoekt vast te stellen dat de beperkingen waaraan de verwerende Lid-Staten het verrichten van co-assurantietransacties hebben onderworpen, in strijd zijn met het gemeenschapsrecht; de andere zijn de zaken 252/83, Commissie/Denemarken, 205/84, Commissie/Duitsland, en 206/84, Commissie/Ierland. Het belang van deze zaken blijkt wel uit het feit dat van de tien Lid-Staten er acht bij deze procedures betrokken zijn. Nederland en het Verenigd Koninkrijk intervenieerden aan de zijde van de Commissie, en België en Italië aan de zijde van de vier verweerders.
Wegens de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen en omdat de geschilpunten in de verschillende zaken uiteenlopen, moet elke zaak afzonderlijk worden behandeld. De argumenten overlappen elkaar evenwel tot op zekere hoogte, en voor zover zij betrekking hebben op co-assurantie, zal ik ze voornamelijk in deze eerste zaak bespreken, aangezien deze uitsluitend op co-assurantie betrekking heeft, zoals de Ierse regering heeft beklemtoond.
Partijen zijn het er over eens, dat het bij co-assurantie gaat om het verzekeren van één enkel risico door verscheidene co-assuradeuren, die ieder slechts voor het door hen gedekte deel van het risico kunnen worden aangesproken. De co-assuradeuren zijn dus niet hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele risico. Eén van de verzekeraars treedt op als eerste verzekeraar en onderhandelt in die hoedanigheid over de verzekeringscondities, doch behoeft hij slechts een klein gedeelte van het risico voor zijn rekening te nemen. Co-assurantie verschilt dus van herverzekering, waar de verzekeraar een deel van het risico doorgeeft, maar tegenover de verzekerde aansprakelijk blijft voor het geheel.
Het beroep
In haar verzoekschrift vraagt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Franse Republiek:
a)
door de vaststelling van wet nr. 81-5 van 7 januari 1981 en van decreet nr. 81-443 van 7 mei 1981, die de verzekeringsondernemingen uit de Gemeenschap verplichten zich in Frankrijk te vestigen of zich aan een voorafgaande vergunningprocedure te onderwerpen, indien zij in Frankrijk als eerste verzekeraar diensten willen verrichten op het gebied van de co-assurantie de krachtens de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
b)
door de vaststelling van genoemd decreet, dat niet in Frankrijk gevestigde verzekeringsondernemingen uit de Gemeenschap verhindert deel te nemen aan co-assurantietransacties met betrekking tot risico's die wegens hun aard of omvang niet vallen onder artikel 1 van genoemd decreet, de krachtens diezelfde verdragsbepalingen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
c)
door, door middel van beslissingen van de nationale autoriteiten de onder a) en b) hiervóór bedoelde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen, de rechtstreekse werking van die verdragsbepalingen en de voorrang van het gemeenschapsrecht heeft miskend.
Hoewel de Commissie zich in haar beroep mijns inziens ertoe heeft beperkt te stellen, dat de bepalingen van de betrokken Franse wet in strijd zijn met de artikelen 59 en 60 van het Verdrag (en niet, dat de richtlijnen niet op juiste wijze in Frans recht zijn omgezet), is uitvoerig ingegaan op twee richtlijnen van de Raad. Daar de gevolgen van deze richtlijnen voor de onderhavige beroepen niet zonder belang zijn, lijkt het mij nuttig, nu alvast een korte samenvatting ervan te geven.
Het gaat om de richtlijnen nrs. 73/239 betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (PB 1973, L 228, blz. 3) en 78/473 betreffende de communautaire co-assurantie (PB 1978, L 151, biz. 25). De richtlijn van 1973 is gebaseerd op artikel 57, lid 2, EEG-Verdrag, die van 1978 zowel op dit artikel als op artikel 66.
Ingevolge richtlijn nr. 73/239 moet elke Lid-Staat de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf (in andere dan de uitgesloten branches, zoals levensverzekeringen) op zijn grondgebied afhankelijk stellen van een vergunning, die bij de bevoegde autoriteit van de „betrokken Lid-Staat” moet worden aangevraagd door elke onderneming die haar hoofdkantoor op het grondgebied van die staat vestigt, of die haar hoofdkantoor in een andere Lid-Staat heeft en een agentschap of een bijkantoor op het grondgebied van de „betrokken” Lid-Staat opent. Zowel in de Lid-Staat waar het hoofdkantoor is gevestigd als in die waar agentschappen of bijkantoren worden geopend, moet dus vergunning worden aangevraagd. Het gaat hierbij evenwel om de vestiging en niet om het verrichten van diensten in Lid-Staten waar noch het hoofdkantoor noch een agentschap of bijkantoor is gevestigd.
Verder behelst de richtlijn een aantal voorwaarden waaraan moet zijn voldaan alvorens de vergunning kan worden verleend. Zo regelen de artikelen 15 tot en met 21 de vorming van financiële reserves en solvabiliteitsmarges; deze moeten waarborgen dat de ondernemingen aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen. De betrokken Lid-Staten dienen erop toe te zien dat deze eisen worden nageleefd. Dienaangaande legt de richtlijn geen volstrekte uniformiteit op. Zo wordt bij voorbeeld de omvang van de technische reserves bepaald aan de hand van door de betrokken Lid-Staten vastgestelde regels. Bovendien harmoniseert de richtlijn evenmin de algemene en bijzondere polisvoorwaarden of de verzekeringspremies (artikel 10, lid 3).
Richtlijn nr. 78/473 geldt niet voor alle co-assurantietransacties.
Zo bepaalt artikel 1, lid 1, dat de richtlijn enkel van toepassing is op risico's van sommige van de in de bijlage bij de richtlijn van 1973 vermelde transacties [bij voorbeeld de branches 4 (casco rollend spoorwegmaterieel), 5 (luchtvaartuigcasco), 6 (casco zee- en binnenschepen], en volgens artikel 1, lid 2, heeft zij enkel betrekking op de in lid 1, eerste alinea, bedoelde risico's „waarvan de aard of de omvang zodanig is dat voor de verzekering ervan de deelneming van verschillende verzekeraars nodig is”.
Verder wordt in artikel 2 bepaald:
„1)
Deze richtlijn is alleen van toepassing op communautaire co-assurantietransacties die voldoen aan de volgende voorwaarden:
a)
het risico in de zin van artikel 1, lid 1, wordt gedekt door verscheidene verzekeringsondernemingen, hierna ‚co-assuradeuren’ te noemen, zonder hoofdelijke aansprakelijkheid, door middel van één enkele overeenkomst tegen één premie voor het gehele risico, en voor dezelfde tijdsduur; één van deze ondernemingen is de eerste verzekeraar;
b)
dit risico is binnen de Gemeenschap gelegen;
c)
voor de dekking van dit risico is de eerste verzekeraar toegelaten onder de bij de eerste coördinatierichtlijn bepaalde voorwaarden, wat inhoudt dat hij wordt behandeld als ware hij de verzekeraar die het volledige risico dekt;
d)
ten minste een van de co-assuradeuren neemt deel aan de overeenkomst via zijn hoofdkantoor, een agentschap of een bijkantoor, gevestigd in een andere Lid-Staat dan die van de eerste verzekeraar;
e)
de eerste verzekeraar neemt volledig de taak op zich die volgens de geldende gebruiken inzake co-assurantie de zijne is; hij stelt met name de verzekerings- en tariferingscondities vast.”
Artikel 3 luidt als volgt: „Het recht tot deelneming aan communautaire co-assurantie mag voor ondernemingen die hun hoofdkantoor in een Lid-Staat hebben en die onderworpen zijn en voldoen aan de voorschriften van de eerste coördinatierichtlijn, van geen andere voorwaarden dan die van deze richtlijn afhankelijk worden gesteld.” Artikel 4 bevat regels omtrent de technische reserves bij co-assurantietransacties.
Naar aanleiding van de vaststelling van artikel 2, lid 1, in zijn definitieve vorm werd in het proces-verbaal van de vergadering van de Raad de navolgende verklaring opgenomen:
„De Raad beklemtoont, dat de vaststelling van deze richtlijn en met name van artikel 2, lid 1, niet treedt in het meningsverschil tussen de Lid-Staten en de Commissie over de wijze waarop de arresten van het Hof van Justitie inzake het vrij verrichten van diensten (zaak 33/74, Van Binsbergen) moeten worden uitgelegd.
Deze richtlijn houdt geen oordeel in over de nationale bepalingen betreffende de vestiging van de eerste verzekeraar, waarvan de geldigheid moet worden getoetst aan het Verdrag, zo nodig in laatste instantie door het Hof van Justitie.”
Op grond van het arrest in zaak 33/74 (Van Binsbergen, Jurispr. 1974, blz. 1299) was de Commissie van mening, en is dat nog steeds, dat een Lid-Staat van in andere Lid-Staten gevestigde verzekeraars die op zijn grondgebied verzekeringen willen afsluiten, niet mag eisen dat zij zich daar vestigen of een vergunning hiervoor aanvragen, en dat dit krachtens de artikelen 59 en 60 ook geldt voor de eerste verzekeraars bij co-assurantietransacties. De meeste Lid-Staten waren van oordeel, dat dergelijke vereisten rechtmatig waren, in ieder geval totdat de nationale verzekeringsvoorschriften geheel zouden zijn geharmoniseerd, en dat zij ingevolge de richtlijn van 1978 enkel verplicht waren de vestigings- en vergunningsvereisten af te schaffen voor co-assuradeuren uit de Gemeenschap, maar niet voor de eerste verzekeraars. Voor deze co-assuradeuren zijn die vereisten inderdaad afgeschaft, voor de eerste verzekeraar echter niet.
Op 30 december 1975 diende de Commissie bij de Raad een voorstel in voor een Tweede richtlijn tot coördinatie Van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tevens houdende bepalingen tot bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het verzekeringsbedrijf door middel van het verrichten van diensten (PB 1976, C 32, biz. 2). Dit ontwerp ligt nog steeds bij de Raad, zij het in sterk gewijzigde vorm. Deze ontwerprichtlijn beoogt onder meer, de bepalingen van de eerste richtlijn betreffende de technische reserves aan te vullen en het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen. Tussen de Commissie en enkele Lid-Staten enerzijds en de meeste Lid-Staten anderzijds bestaan evenwel diepgaande meningsverschillen over hoe de regeling er precies uit moet zien.
De litigieuze Franse maatregelen waren vastgesteld ter uitvoering van de richtlijn van 1978. In artikel 36 van de wet van 7 januari 1981 is bepaald, dat de „Franse of buitenlandse verzekeringsonderneming die bij een communautair co-assurantiecontract als eerste verzekeraar optreedt, daartoe onder de voorwaarden van artikel L 321-1 van de Code des assurances een vergunning moet hebben verkregen”. Volgens dit laatste artikel „mogen de aan overheidstoezicht onderworpen ondernemingen... hun werkzaamheden pas beginnen nadat zij een vergunning hebben verkregen”.
Dit lijkt te impliceren, dat de eerste verzekeraar zich op enigerlei wijze in Frankrijk moet vestigen. In artikel R 321-7, lid 1, sub e, van de Code des assurances is immers bepaald, dat een buitenlandse onderneming waarvan de zetel op het grondgebied van een Lid-Staat van de Europese Economische Gemeenschap is gevestigd, bij het aanvragen van een vergunning bewijs moet overleggen dat de onderneming in Frankrijk over een bijkantoor beschikt waar zij domicilie kiest. In haar antwoord op het met redenen omklede advies van de Commissie ontkende Frankrijk, dat dit een vestigingsplicht voor verzekeringsondernemingen inhield. De Franse regering is op dit punt niet verder ingegaan, doch ik ben, gelet op de bewoordingen van de relevante bepalingen, van mening dat het wel degelijk gaat om een vestigingsvereiste zoals de Commissie stelt.
Bijgevolg moet de verzekeraar die voor een in Frankrijk gelegen risico als eerste verzekeraar wil optreden, vergunning hebben van de Franse autoriteiten en tevens in Frankrijk zijn gevestigd. De twee vereisten zijn derhalve cumulatief en niet alternatief, zoals de Commissie in haar met redenen omklede advies en haar verzoekschrift heeft verklaard. Ingevolge artikel 36 van de wet gelden deze vereisten evenwel niet voor de co-assuradeuren, en ter terechtzitting deelde de gemachtigde van de Franse regering het Hof mee, dat die bepalingen geen toepassing vinden wanneer de verzekeringnemer in Frankrijk woont, maar het risico elders is gelegen.
Artikel 36 van de wet voorziet tevens in de vaststelling van een decreet betreffende de voorwaarden voor het verrichten van communautaire co-assurantietransacties. Bij decreet nr. 81-443 van 7 mei 1981 werden deze transacties beperkt tot onder de richtlijn van 1978 vallende risico's. De onderhavige zaak heeft derhalve geen betrekking op levensverzekering. Krachtens dit decreet kan de minister van Economische zaken minima vaststellen waarbeneden communautaire co-assurantie is verboden. Het decreet geeft ook het maximumbedrag aan, dat de minister daartoe kan vaststellen. Voor de risico's van de branches 4, 5, 6, 7, 11 en 12 mag het minimum niet hoger zijn dan 30 miljoen rekeneenheden, voor die van de branches 8, 9 en 16 niet hoger dan 50 miljoen rekeneenheden. Ten slotte dient het minimum voor de risico's van de branche 13, voor zover die überhaupt binnen het toepassingsgebied van de richtlijn van 1978 en het decreet nr. 81-443 vallen, te worden vastgesteld op basis van de omzet van de verzekerde, maar het mag niet hoger zijn dan 200 miljoen rekeneenheden. Tot dusver heeft de minister voor geen van deze risico's minima vastgesteld.
Ten slotte bepaalt artikel 1004 van de Code des impôts, dat buitenlandse verzekeraars een door de belastingdiensten erkende Franse vertegenwoordiger moeten aanwijzen, die persoonlijk instaat voor de betaling van heffingen en boeten. De Commissie heeft die bepaling niet als zodanig bestreden, maar Frankrijk heeft er zich indirect op beroepen.
De ontvankelijkheid
De Franse regering stelt, dat zij met de gewraakte maatregelen correct uitvoering heeft gegeven aan de richtlijn van 1978, zodat de Commissie dus in feite de geldigheid van die richtlijn in twijfel trekt. Dan had de Commissie evenwel, toen dit nog mogelijk was, krachtens artikel 173 een beroep tot nietigverklaring van de richtlijn moeten instellen. Volgens de Franse regering heeft de Commissie in het huidige stadium dan ook niet het recht, in een procedure op grond van artikel 169 aan de geldigheid van de richtlijn te tornen. Dit zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid. Verscheidene Lid-Staten hebben hetzelfde standpunt ingenomen.
De Commissie ontkent met klem, de geldigheid van de richtlijn op enigerlei wijze in twijfel te trekken. Zij zou de richtlijn zo uitleggen, dat deze zich verdraagt met haar lezing van de artikelen 59 en 60 van het EEG-Verdrag.
Het betoog van de Commissie komt mij gegrond voor, zodat ik het beroep in zoverre ontvankelijk acht.
In zijn eigen zaak heeft Ierland met betrekking tot de ontvankelijkheid een argument aangevoerd dat het Hof in deze zaak ambtshalve kan onderzoeken, daar het, indien het gegrond is, evenzeer voor deze en voor de andere zaken geldt. Dit argument houdt in, dat de Commissie door het instellen van deze beroepen terwijl de ontwerprichtlijn nog steeds in behandeling is bij de Raad, vooruit tracht te lopen op de procedures die ingevolge artikel 57, lid 2, EEG-Verdrag reeds bij de Raad zijn ingeleid. In feite zou de Commissie willen, dat het Hof doet wat het EEG-Verdrag in artikel 57, lid 2, aan de Raad heeft opgedragen. Ik zie geen enkele reden waarom de Commissie de iure niet zou mogen opkomen tegen een wettelijke regeling van een Lid-Staat terwijl een nadere richtlijn nog in behandeling is bij de Raad. De twee procedures staan los van elkaar en sluiten elkaar niet uit. Anders zou de Commissie haar ontwerprichtlijn moeten intrekken, wat tot nog grotere vertraging zou leiden. Ik verwerp dit argument met betrekking tot de ontvankelijkheid.
Ik zie dan ook niet in, dat deze beroepen kennelijk niet-ontvankelijk zouden zijn.
De eerste grief
Terwijl de Commissie in de Duitse en de Ierse zaak stelt dat het vestigings- en vergunningvereiste voor de eerste verzekeraar in strijd zijn met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag en met de richtlijn van 1978, stelt zij in deze alsook in de Deense zaak enkel, dat die vereisten in strijd zijn met de artikelen 59 en 60 van het Verdrag. Hoewel er in bepaalde argumenten van de Commissie wordt gesuggereerd dat de richtlijn niet correct in Frans recht zou zijn omgezet, dient mijns inziens enkel aandacht te worden besteed aan de vraag of de Franse bepalingen in strijd zijn met het Verdrag.
In de Franse voorschriften worden het vestigingsvereiste en het vergunningvereiste inderdaad aan elkaar gekoppeld. Mocht het vestigingsvereiste niet gerechtvaardigd blijken, moet echter niettemin ook worden onderzocht of het vereiste van een voorafgaande vergunning wel rechtmatig is. Op het eerste gezicht lijkt dit laatste een minder eenvoudig op te lossen vraag, omdat hierbij onder meer de afschrikkende vestigingskosten geen rol spelen. Nochtans is echter duidelijk, dat het vereiste van een voorafgaande vergunning een daadwerkelijke beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van de twee betrokken verdragsartikelen kan vormen.
Om te beginnen het vestigingsvereiste.
Wanneer een Lid-Staat een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming verbiedt, op zijn grondgebied als eerste verzekeraar co-assurantiediensten te verrichten als zij er niet gevestigd is, vormt dit mijns inziens zonder twijfel een kennelijke beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 59 en 60, waarvan de rechtstreekse werking door alle partijen wordt aanvaard.
In de eerste plaats is gesteld, dat het vestigingsvereiste buiten het toepassingsgebied van de artikelen 59 en 60 valt omdat de in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen daardoor enkel op gelijke voet worden geplaatst met de in Frankrijk gevestigde verzekeraars; dit argument miskent volledig de aard en het doel van de artikelen 59 en 60. Om de in de conclusie in zaak 279/80 (Webb, Jurispr. 1981, blz. 3305, blz. 3330-3333) uiteengezette redenen ben ik van mening, dat die artikelen alle beperkingen op het verrichten van diensten tussen de Lid-Staten, discriminerend of niet, verbieden, tenzij zij gerechtvaardigd zouden zijn.
Gelijk het Hof in zijn arrest in zaak 76/81 (Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417) heeft overwogen, zou „het feit dat in een Lid-Staat het verrichten van diensten door een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming afhankelijk wordt gesteld van een vestigingsvergunning in eerstgenoemde staat, ... tot gevolg hebben dat elk nuttig effect wordt ontnomen aan artikel 59 EEG-Verdrag, dat juist is bedoeld om de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door personen die niet zijn gevestigd in de staat op het grondgebied waarvan die dienst moet worden verricht, op te heffen” (blz. 427-428).
Voor wat het verzekeringswezen betreft vormen de aanzienlijke uitgaven die normaliter met de oprichting van een agentschap of een bijkantoor in een andere Lid-Staat gepaard gaan, als zodanig reeds een belangrijk potentieel afschrikmiddel, vooral in de co-assurantiebranche, waar het sluiten van contracten kan fluctueren en deze een dergelijke omvang kunnen hebben dat waarschijnlijk toch het hoofdkantoor van de verzekeraar erbij moet worden betrokken.
De vraag is nu, of het vereiste dat de eerste verzekeraar in Frankrijk moet zijn gevestigd alvorens er verzekeringen te mogen afsluiten, gerechtvaardigd is uit hoofde van de openbare orde krachtens artikel 56, lid 1, EEG-Verdrag dan wel uit hoofde van het algemeen belang overeenkomstig de in het arrest Van Binsbergen en in latere arresten neergelegde algemene beginselen.
Op basis van artikel 60, derde alinea, EEG-Verdrag („onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt”) en de conclusie van advocaat-generaal Reischl in de zaak Van Binsbergen (Jurispr. 1974, blz. 1316), volgens wie artikel 60, derde alinea, „duidelijk betrekking heeft op” het geval waarin degene die de dienst verricht, daartoe met tussenpozen persoonlijk aanwezig moet zijn in die Lid-Staat, tracht de Commissie a) een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de dienstverrichter persoonlijk aanwezig is, en die waarin de dienst, wat bij verzekeringen denkbaar is, per briefwisseling, telefoon of telex wordt verricht, en b) te stellen dat artikel 60, derde alinea, alleen van toepassing is in het geval van persoonlijke aanwezigheid.
Dit onderscheid kan ik niet aanvaarden. Indien het verrichten van een dienst aan voorwaarden mag worden onderworpen, dan geldt dit ongeacht of de dienstverrichter persoonlijk aanwezig is of niet. In zaak 15/78 (Société générale alsacienne de banque/Koestler, Jurispr. 1978, blz. 1971) kon de verweerder zich in overeenstemming met de artikelen 59 en 60 beroepen op de Duitse voorschriften inzake termijncontracten, waarvan er sommige gesloten waren terwijl hij zich in Duitsland bevond, niettegenstaande dat de bank (verzoekster) die de dienst had verricht, zich niet in Duitsland bevond.
Het is evenmin juist om, zoals de Commissie doet, in artikel 60, derde alinea, een gelijkstelling van het tijdelijk uitoefenen van werkzaamheden in de staat waar de dienst wordt verricht, met vestiging te lezen.
Artikel 60, derde alinea, als zodanig laat niet toe, dat voor het verrichten van diensten dezelfde voorwaarden worden gesteld als die welke voor vestiging gerechtvaardigd kunnen zijn. In rechtsoverweging 16 van het arrest Webb heeft het Hof overwogen:
„Artikel 60, derde alinea, wil in de eerste plaats het de dienstverrichter mogelijk maken zijn werkzaamheden uit te oefenen in de Lid-Staat waar de dienst wordt verricht, zonder ten opzichte van de onderdanen van die staat te worden gediscrimineerd. Deze bepaling houdt echter niet in, dat elke nationale wettelijke bepaling die voor de onderdanen van die staat geldt en die gewoonlijk het oog heeft op een duurzame activiteit van aldaar gevestigde ondernemingen, eveneens ten volle kan worden toegepast op werkzaamheden van tijdelijke aard, uitgeoefend door in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen.”
Als tweede hoofddoel van artikel 60 zou kunnen worden beschouwd, het handhaven van het onderscheid tussen vestiging en de situatie waarbij de dienstverrichter slechts tijdelijk naar een Lid-Staat gaat, in welk geval de bepalingen betreffende dienstverrichting en niet die betreffende vestiging op hem van toepassing zijn.
Van de beperkingen op het verrichten van diensten moet evenwel worden aangetoond, en dit ongeacht of de dienstverrichter al dan niet persoonlijk aanwezig is, dat zij gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang, evenredig zijn aan het nagestreefde doel en rekening houden met de voorwaarden waaraan de dienstverrichter in het land van vestiging heeft voldaan.
Het verzekeringswezen is een belangrijke en gevoelige tak van de dienstensector. Centraal staan de solvabiliteit van de verzekeraar en een passende bescherming van verzekerden en uiteraard ook van derden die door het intreden van de verzekerde gebeurtenis kunnen worden geraakt. Hoewel alle Lid-Staten wel regelingen ter zake kennen, staat wel vast dat er onderling verschillen bestaan, zoals ten aanzien van wat het voorwerp van verzekering kan zijn, de omvang van de noodzakelijke bescherming, de wijze waarop deze wordt bereikt en de gevolgen van het verzwijgen van relevante feiten; de richtlijn van 1973 laat het aan de Lid-Staten over de hoogte van de „toereikende” technische reserves te bepalen, en zij kunnen de regels betreffende de congruentie en de lokalisatie van de activa versoepelen. Het is tegen de achtergrond van deze en soortgelijke overwegingen dat het probleem van de rechtvaardiging moet worden bezien.
Gevallen waarin een algeheel verbod op het verrichten van diensten vanuit een andere Lid-Staat gerechtvaardigd is, zullen mijns inziens er maar weinig zijn, evenals bij het vrije verkeer van goederen (zaak 155/82, Commissie/België, Jurispr. 1983, blz. 531, en zaak 247/81, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1984, blz. 1111, waarin werd beslist dat het niet uit hoofde van de volksgezondheid gerechtvaardigd was, van een onderneming die in een andere Lid-Staat giftige of potentieel giftige stoffen verkocht, te eisen dat zij zich aldaar vestigde).
Welke zijn nu de voornaamste argumenten die in deze zaak ter rechtvaardiging van het vestigingsvereiste zijn aangevoerd?
Frankrijk voert in de eerste plaats aan, dat het vestigingsvereiste gerechtvaardigd is om belastingontwijking te voorkomen. Deze stelling houdt duidelijk verband met artikel 1004 van de Code des impôts, dat ik reeds heb genoemd. Indien deze zienswijze werd aanvaard, zou dit evengoed voor alle andere onder artikel 59 vallende activiteiten kunnen gelden. Daardoor zou dit artikel volledig worden uitgehold. Hoe dan ook, dit doel kan, zoals de Britse en de Nederlandse regering terecht hebben opgemerkt en volgens de Nederlandse regering in Nederland ook gebeurt, worden bereikt door de verzekeringnemers te verplichten de belasting van hun premies af te trekken en rechtstreeks aan de belastingautoriteiten te betalen. Er zijn ook nog andere manieren denkbaar. Ik kan deze rechtvaardigingsgrond derhalve niet aanvaarden.
Vervolgens is betoogd, dat het vestigingsvereiste nodig is om te voorkomen dat verzekeraars in andere Lid-Staten en zelfs verzekeringnemers zich aan dwingende Franse wettelijke verplichtingen onttrekken. Vorderingen krachtens de polis zouden namelijk voor buitenlandse gerechten kunnen worden aangebracht, die de toepassing van de litigieuze Franse voorschriften zouden weigeren, of ook voor Franse gerechten, met evenwel het risico dat gerechten in de andere betrokken Lid-Staten het exequatur voor hun uitspraken zouden weigeren. Het gevaar dat het Franse recht op die wijze zou worden ontdoken, zou bijzonder groot zijn wanneer de co-assurantiecontracten door een ander rechtsstelsel werden beheerst.
Zelfs al zouden de Franse bepalingen hun rechtvaardiging kunnen vinden in de bescherming van de consumenten of van de wettige belangen van gelaedeerde derden, is het mijns inziens niet nodig de eerste verzekeraar te verplichten zich in Frankrijk te vestigen om de nakoming van de verplichtingen jegens dergelijke partijen te waarborgen.
In de eerste plaats worden hun rechten gewaarborgd door het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1978, L 304), voor zover dit Verdrag van kracht is. Krachtens artikel 9 kan een derde die schade of nadeel heeft geleden, de verzekeraar oproepen „voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan”. Blijkens het arrest in zaak 21/76, (Handelskwekerij Bier, Jurispr. 1976, blz. 1735), waarin het ging om het in identieke bewoordingen gestelde artikel 5, lid 3, zou de derde op grond van deze bepaling een vordering kunnen instellen voor het gerecht van de plaats waar het verzekerde goed is gelegen. Bovendien is in artikel 10, eerste alinea, bepaald: „Ter zake van aansprakelijkheidsverzekering kan de verzekeraar eveneens in vrijwaring worden opgeroepen voor het gerecht waar de rechtsvordering van de getroffene tegen de verzekerde aanhangig is, indien de voor dit gerecht geldende wetgeving het toelaat”. Laat de betrokken staat dit niet toe, dan is dit een moeilijkheid die hij zelf heeft veroorzaakt en die het vestigingsvereiste niet kan rechtvaardigen. Daarbij komt, dat de exceptie van openbare orde in artikel 27, sub 1, eng moet worden uitgelegd en „slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden gehanteerd” (Rapport Jenard, PB 1979, C 59, blz. 1, 44). De gerechten van de staat waar de verzekeringsmaatschappij haar zetel heeft, kunnen dus maar zelden — indien dit al mogelijk is — de erkenning van een overeenkomstig de artikelen 9 en 10 gewezen Frans vonnis weigeren op grond dat de Franse vereisten voor de aansprakelijkheidsverzekering in strijd zijn met de openbare orde.
Uiteraard valt niet te voorkomen, dat de gelaedeerde zijn vordering niet in Frankrijk, maar in een van de andere Lid-Staten aanbrengt, die jurisdictie bezitten. Dit is inherent aan de artikelen 7 tot en met 12 van het Verdrag, die ten aanzien van verzekeringsgeschillen een ruime keuze aan fora bieden. Voor zover Frankrijk aan het Verdrag is gebonden, kan het een gelaedeerde hoe dan ook niet beletten om zijn vordering buiten Frankrijk in te stellen, zo hij dit wenst.
Hiermee is echter nog niet alles gezegd, aangezien het Executieverdrag nog niet voor alle Lid-Staten in werking is getreden. Maar ook ten aanzien van verzekeringsmaatschappijen in de later toegetreden Lid-Staten, waar het Verdrag nog niet van kracht is, acht ik het Franse vestigingsvereiste niet gerechtvaardigd. Voor zover haar dwingende eisen in verband met de bescherming van derden gerechtvaardigd zouden zijn, zou Frankrijk mijns inziens van elders in de Gemeenschap gevestigde verzekeraars kunnen verlangen, zich bij overeenkomst aan de jurisdictie van de Franse gerechten te onderwerpen, bijvoorbeeld door middel van een forumkeuzeclausule in hun polissen met betrekking tot in Frankrijk gelegen risico's. Rechterlijke uitspraken ter zake zullen, op een zeer klein aantal uitzonderingen na, door de Lid-Staten waarin het Verdrag nog niet van kracht is, worden erkend, omdat de forumkeuzeclausule algemeen wordt beschouwd als voldoende grondslag voor het scheppen van jurisdictie. Indien een verzekeraar zich niet aan die afspraak houdt, zou de Franse overheid sancties kunnen opleggen. Zij zou dit ook kunnen melden aan de autoriteiten van de Lid-Staat waar de maatschappij haar zetel heeft, die dan eveneens dergelijke sancties zouden kunnen opleggen.
Hieruit volgt mijns inziens, dat het vestigingsvereiste niet op internationaal privaatrechtelijke gronden te rechtvaardigen valt.
Sommige Lid-Staten hebben betoogd, dat wanneer de eerste verzekeraar niet in de staat van het risico is gevestigd, hij dat risico niet goed kan inschatten en evenmin voldoende vertrouwd is met de omstandigheden in die staat. Het enkele feit dat een verzekeraar in een bepaalde staat is gevestigd, vormt naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs een waarborg, dat hij met de omstandigheden aldaar beter vertrouwd zou zijn dan de elders gevestigde verzekeraar die tevoren onderzoek verricht en passend advies inwint.
Een ander argument dat door Frankrijk en ook door België wordt aangevoerd, is, dat het vestigingsvereiste noodzakelijk is om distorsies in de mededinging tussen in Frankrijk en elders in de Gemeenschap gevestigde verzekeraars te voorkomen. Dit lijkt neer te komen op de stelling, dat maatregelen die enkel tot doel hebben te voorkomen, dat nationale verzekeringstarieven worden ondermijnd, om deze reden gerechtvaardigd zijn. Dit zou echter de deur wijd openzetten voor protectionisme, waardoor de werking van de artikelen 59 en 60 volledig zou worden uitgehold. In het kader van het vrije verkeer van goederen is een dergelijk argument reeds in 1961 door het Hof verworpen, toen het overwoog dat artikel 36 „handelt over gevallen van niet-economische aard” (zaak 7/61, Commissie/Italië, Jurispr. 1961, blz. 673); zie ook het arrest van 26 november 1985 in zaak 182/84 (Miro, Jurispr. 1985, blz. 3738): „Indien een Lid-Staat de invoer zou kunnen beperken... op grond dat de ingevoerde produkten goedkoper zijn of daarop een lagere ad valorem belasting drukt, zouden de mededinging en het beginsel van vrij verkeer van goederen volledig worden ondermijnd”). Deze overwegingen gelden evenzeer voor het verrichten van diensten.
Het onder meer door Frankrijk, België en Italië aangevoerde argument als zou het vestigingsvereiste zijn grond vinden in een beperking van het kapitaalverkeer, aanvaard ik evenmin. Zij beroepen zich op artikel 61, lid 2, EEG-Verdrag, luidende: „De liberalisatie van de door banken en verzekeringsmaatschappijen verrichte diensten waarmede kapitaalverplaatsingen gepaard gaan, moet worden verwezenlijkt in overeenstemming met de geleidelijke liberalisatie van het kapitaalverkeer.” Welnu, dit kapitaalverkeer is in feite reeds geliberaliseerd bij de Eerste richtlijn van de Raad voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (PB 1960, blz. 921), gewijzigd en aangevuld bij de Tweede richtlijn van de Raad (PB 1963, blz. 62). Ingevolge artikel 1, lid 1, van de Eerste richtlijn „verlenen de Lid-Staten alle deviezenvergunningen, vereist voor het aangaan van overeenkomsten of het verrichten van handelingen en voor de overmakingen tussen ingezetenen van de Lid-Staten, die op de in lijst A van bijlage I van deze richtlijn genoemde categorieën van kapitaalverkeer betrekking hebben”. Lijst A omvat „overmakingen ter uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, naarmate de beperkingen ten aanzien van deze contracten ingevolge de bepalingen van het vrije dienstenverkeer (artikelen 59 en volgende van het Verdrag) zullen worden opgeheven”. Betalingen in verband met schadeverzekeringen die geen kapitaalbewegingen, maar lopende betalingen zijn, zijn reeds geliberaliseerd krachtens artikel 106, lid 1, EEG-Verdrag. Hier behoeft niet te worden uitgemaakt, of dergelijke betalingen als kapitaalbewegingen dan wel als lopende betalingen moeten worden aangemerkt, daar zij in elk van beide gevallen geliberaliseerd zijn. Ook dit argument faalt derhalve.
De tot dusver onderzochte gronden lijken enkel relevant voor het vestigingsvereiste; zij kunnen in geen geval een vergunningvereiste rechtvaardigen.
Sommige van de gronden die ter rechtvaardiging van de voorafgaande vergunning zijn aangevoerd, zijn eveneens van belang voor de vraag of het vestigingsvereiste gerechtvaardigd kan zijn. In de eerste plaats is dat de consumentenbescherming, die het Hof voor het vrije verkeer van goederen als rechtvaardigingsgrond heeft aanvaard en die mijns inziens ook voor het verrichten van diensten kan gelden. De tweede is de bescherming van derden die ten gevolge van het intreden van de verzekerde risico's schade kunnen lijden. Ook dit kan mijns inziens een rechtvaardiging uit hoofde van het algemeen belang opleveren.
De vraag is evenwel, of de voorafgaande vestiging of toelating objectief noodzakelijk zijn en het minst beperkende middel vormen om de gerechtvaardigde bescherming van de verzekerde te bereiken (inzonderheid met betrekking tot de algemene positie en de solvabiliteit van de verzekeraar), gelet op andere mogelijkerwijs bestaande vormen van bescherming, met inbegrip van die waarin de twee betrokken richtlijnen voorzien.
Een aantal factoren lijken hierbij van belang. In de eerste plaats blijkt uit de gegevens waarover het Hof beschikt, dat co-assurantiecontracten doorgaans worden afgesloten door ondernemingen uit de nijverheid en handel of door overheidsinstellingen, die veelal een eigen juridische dienst of een assurantieafdeling nebben of ook de mogelijkheid hebben zich van professioneel advies van deskundigen en, althans in sommige Lid-Staten, van de bijstand van een onafhankelijke makelaar, niet zijnde de vertegenwoordiger van de verzekeraar, te voorzien.
De eerste verzekeraar is gewoonlijk een gerenommeerd en ervaren verzekeraar die zeer wel in staat zal zijn het risico, de dekking en de vereiste minimum schadereserve te beoordelen, maar die mogelijkerwijs niet is gevestigd in het land waar het risico gelegen is of waar de verzekerde woont. Het risico kan immers in meer dan een Lid-Staat gesitueerd zijn. Hoewel co-assurantie theoretisch bij alle risico's, zelfs bij levensverzekering, toepassing kan vinden, komt zij gewoonlijk slechts voor in speciale gevallen of in gevallen waarin het om aanzienlijke bedragen gaat, en zijn de polissen toegesneden op het concrete geval.
In de tweede plaats is in confesso, dat co-assuradeuren uit andere Lid-Staten (behalve de eerste verzekeraar) aan co-assurantie van in Frankrijk gelegen risico's kunnen deelnemen zonder er te zijn gevestigd of toegelaten; dat hierbij moeilijkheden zouden zijn gerezen, is niet gesteld. Niettemin is het mogelijk, dat een van de co-assuradeuren of allen tezamen een groter deel van het risico dekken dan de eerste verzekeraar, die nergens wordt verplicht om een minimumpercentage van het risico voor zijn rekening te nemen.
Ten derde heeft de Raad bij de richtlijn van 1973 een systeem geschapen dat de Lid-Staten verplicht ervoor te zorgen, dat de op hun grondgebied gevestigde maatschappijen aan bepaalde financiële eisen voldoen.
Dit houdt het volgende in:
a)
In elke Lid-Staat van bedrijfsuitoefening moeten toereikende technische reserves worden gevormd. Weliswaar mag de omvang van die reserves van Lid-Staat tot Lid-Staat variëren, doch moet die omvang niettemin „toereikend” zijn en moeten tegenover deze reserves gelijkwaardige, congruente en in elk land van bedrijfsuitoefening gelokaliseerde activa staan. Ingevolge artikel 15, lid 4, „ziet de toezichthoudende autoriteit van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan het hoofdkantoor van de onderneming is gevestigd, erop toe dat op de balans van de onderneming voor de technische reserves activa zijn vermeld welke overeenkomen met de in alle landen waar de onderneming werkzaam is aangegane verplichtingen”. Iedere Lid-Staat moet de op zijn grondgebied gevestigde ondernemingen de verplichting opleggen, een voldoende solvabiliteitsmarge te vormen „met betrekking tot het geheel van haar werkzaamheden” (artikel 16). Voorts moeten de Lid-Staten deze ondernemingen de verplichting opleggen, jaarlijks, ten aanzien van al hun verrichtingen, verslag uit te brengen over de situatie waarin zij verkeren en over hun solvabiliteit, en de voor het uitoefenen van het toezicht vereiste bescheiden en statistische documenten over te leggen.
b)
Artikel 20 verleent de toezichthoudende autoriteiten bepaalde bevoegdheden voor het geval dat een onderneming niet de nodige reserves vormt of niet de nodige solvabiliteitsmarge handhaaft; in dat geval kunnen zij „alle maatregelen treffen om de belangen van de verzekerden te beschermen”. De vergunning kan worden ingetrokken, wanneer de onderneming niet meer voldoet aan de vergunningvoorwaarden of ernstig in gebreke blijft te voldoen aan haar uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verplichtingen (artikel 22).
c)
De toezichthoudende autoriteiten van de Lid-Staten dienen met elkaar samen te werken en onderling overleg te voeren. Ingevolge artikel 13 controleren de Lid-Staten in nauwe samenwerking de financiële toestand van de toegelaten ondernemingen. De toezichthoudende autoriteit van de Lid-Staat waar het hoofdkantoor van de onderneming is gevestigd, moet de solvabiliteit van deze onderneming „met betrekking tot het geheel van haar werkzaamheden controleren”. „De toezichthoudende autoriteiten van de overige Lid-Staten zijn gehouden, aan de eerstgenoemde autoriteit alle noodzakelijke gegevens te verstrekken ten einde haar tot deze controle in staat te stellen” (artikel 14). Verdere bepalingen zijn onder meer te vinden in de artikelen 19, lid 2, 20, lid 5, en 21, lid 2.
Ingevolge de richtlijn van 1978 moet de omvang van de technische reserves door de verschillende co-assuradeuren worden bepaald volgens de regels die zijn vastgesteld door de Lid-Staat van vestiging, doch de schadereserve moet „ten minste” gelijk zijn aan die welke door de eerste verzekeraar is bepaald volgens de regels die gelden in de staat waar deze is gevestigd, en er moeten congruente activa aanwezig zijn hetzij in de Lid-Staten waar de co-assuradeuren zijn gevestigd, hetzij in de Lid-Staat waar de eerste verzekeraar is gevestigd (artikel 4). De Lid-Staten dienen erop toe te zien, dat de op hun grondgebied gevestigde co-assuradeuren over statistische gegevens beschikken waaruit de omvang van de co-assurantietransacties blijkt (artikel 5). Dit geldt duidelijk ook voor de eerste verzekeraar. Ook hier moeten de toezichthoudende autoriteiten bij de uitvoering van de richtlijn samenwerken en elkaar de daartoe nodige inlichtingen verstrekken.
Hiermee heeft de Raad mijns inziens een systeem van controle en financiële bescherming op communautaire schaal tot stand gebracht, voor de uitvoering waarvan zowel de Lid-Sta(a)t(en) waar de onderneming is gevestigd, als de staat waar zij haar hoofdkantoor heeft, verantwoordelijk zijn. Het is juist dat er verschillen bestaan bij de berekening van de technische reserves: Sommige landen rekenen het bedrag van de herverzekering mee (bruto-methode), andere niet (netto-methode). Waar het echter om gaat is, dat de technische reserves „toereikend” zijn, en niet is aangetoond dat de onder meer door de Bondsrepubliek Duitsland toegepaste netto-methode ondeugdelijk is; ook heeft niemand geprobeerd te stellen dat zij ontoereikend zou zijn, hoewel de bruto-methode tot een hoger bedrag leidt. Hetzelfde geldt mijns inziens voor het verschil dat blijkt te bestaan ten aanzien van het makelaarsloon; in sommige landen wordt dit niet, in andere wel in aanmerking genomen.
Ten vierde stelt Frankrijk voor het verlenen van de vergunning niet de voorwaarde, dat de eerste verzekeraar vooraf een bepaald bedrag deponeert of een waarborg stelt in verhouding tot zijn aandeel in het risico of tot het gehele bedrag. Een dergelijke zekerheidstelling wordt blijkbaar niet nodig geacht.
7en vijfde wordt de vergunning voor eens en altijd verleend; er wordt dus niet voor elk co-assurantiecontract een aparte vergunning geëist. Een dergelijke vergunning kan in mijn ogen geen waarborg zijn tegen inbreuken op de nationale wettelijke regeling of tegen oneerlijke handelspraktijken, waartegen zal moeten worden opgetreden naar gelang deze zich voordoen.
7en zesde achten sommige Lid-Staten het vergunningvereiste niet nodig ter bescherming van de verzekerde bij een co-assurantiecontract, en zelfs sommige van hen die wèl een vergunning verlangen, eisen niet dat de polisvoorwaarden aan de bevoegde autoriteiten worden voorgelegd.
Al deze factoren wijzen erop, dat er een financiële controle bestaat in de Lid-Staten waar de onderneming is gevestigd en dat het vestigings- of vergunningvereiste de hier bedoelde bescherming niet noodzakelijkerwijs verhoogt. Het is veelzeggend, dat verscheidene Lid-Staten het niet nodig achten zo ver te gaan als Frankrijk en zowel een vestiging als een vergunning te eisen en de formulering van standaardpolissen te toetsen, ook al gaat het toezicht in Frankrijk dan blijkbaar niet tot in de details van de afzonderlijke co-assurantiepolissen, zoals in de Bondsrepubliek Duitsland.
Evenmin zie ik, uitgaande van de vereisten van de richtlijn van 1978, tussen de eerste verzekeraar en de co-assuradeuren zodanige verschillen, dat een vestigings- of vergunningplicht voor de eerste verzekeraar in de Lid-Staat waar het risico is gelegen, gerechtvaardigd zou zijn.
Weliswaar is de richtlijn van 1978 ingevolge artikel 2, lid 1, alleen van toepassing, wanneer de eerste verzekeraar is toegelaten onder de bij de richtlijn van 1973 bepaalde voorwaarden en hij volledig de taak op zich neemt die volgens de geldende gebruiken inzake co-assurantie de zijne is, en met name de verzekerings- en tariferingsconditics vaststelt, doch het lijdt geen twijfel dat degene die als eerste verzekeraar is gekozen, in veel gevallen rekening zal houden met de door andere co-assuradeuren gestelde of mogelijk te stellen voorwaarden. Eveneens is juist, dat volgens de considerans van de richtlijn van 1978 de eerste verzekeraar beter dan de andere co-assuradeuren in staat is om schaden te beoordelen en het minimumbedrag van de reserves voor te betalen schaden vast te stellen.
De bepaling van artikel 2, lid 1, sub c, „dat hij wordt behandeld als ware hij de verzekeraar die het volledige risico dekt”, is misschien niet erg duidelijk, doch uit de bewoordingen ervan of uit die van de considerans van de richtlijn van 1978 volgt mijns inziens niet, dat de eerste verzekeraar in het land waar het risico is gelegen, gevestigd of op zijn minst daar moet zijn toegelaten, zoals Frankrijk en de intervenienten aan de zijde van Frankrijk beweren.
Ook al zou artikel 2, lid 1, sub c, wat dit betreft dubbelzinnig zijn (verder kan men zeker niet gaan), behoort het mijns inziens waar mogelijk zo te worden uitgelegd, dat het in overeenstemming is met het Verdrag (zaak 218/82, Commissie/Raad, „rum-quota”, Jurispr. 1983, blz. 4603); het is duidelijk dat de richtlijn geen beperkingen kan toelaten of opleggen, die met de artikelen 59 en 60 in strijd zijn (cf. de gevoegde zaken 80 en 81/77, Ramel, Jurispr. 1978, blz. 927).
De eerste verzekeraar te verbieden in Frankrijk diensten te verrichten wanneer hij er niet is gevestigd, of hem te verplichten een vergunning aan te vragen (behoudens bewijs dat dit in het algemeen belang of krachtens artikel 56 van het Verdrag gerechtvaardigd is), ware kennelijk in strijd met de artikelen 59 en 60 van het Verdrag. Mijns inziens eist artikel 2, lid 1, sub c, dit niet en kan het in redelijkheid, ja zelfs gemakkelijk, aldus worden uitgelegd dat het dit niet eist.
Ook het door België aangevoerde argument als zou artikel 2, lid 1, sub d, impliceren dat de eerste verzekeraar moet zijn gevestigd in de staat waar het risico is gelegen, baat niet. In de artikelen 4 en 5, waarop in dit verband eveneens een beroep is gedaan, gaat het vooral om het toezicht door de Lid-Staat waar de eerste verzekeraar is gevestigd. Mijns inziens eisen zij niet dat hij zich vestigt in de staat waar het risico is gelegen, en evenmin eist artikel 4, lid 1, dat de technische reserves worden bepaald in de staat waar de eerste verzekeraar gevestigd of toegelaten is.
De echte waarborg voor de verzekerde is gelegen in het feit dat alle co-assuradeuren een vergunning moeten bezitten in de Lid-Staat of Lid-Staten waar zij zijn gevestigd.
Alle aangevoerde argumenten ten spijt ben ik derhalve van mening, dat de richtlijn van 1978 geen verplichting kent voor de eerste verzekeraar zich te vestigen in de Lid-Staat waar het risico is gelegen, of daar vooraf vergunning te verkrijgen.
Verder is verwezen naar de arresten Van Wesemael (gevoegde zaken 110 en 111/78, Jurispr. 1979, blz. 35) en Webb, waarin het Hof aanvaardde dat in het algemeen belang een vergunning mocht worden geëist voor het verrichten van diensten in een bijzonder gevoelige sector. Het Hof tekende er evenwel bij aan, dat „als grondbeginsel van het Verdrag... het vrij verrichten van diensten... slechts kan worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in het algemeen belang en die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van bedoelde staat werkzaam is, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de Lid-Staat waar hij is gevestigd”. Tevens overwoog het Hof dat „de Lid-Staat waar de dienst wordt verricht..., rekening houdt met de bewijsstukken en de waarborgen die de dienstverrichter voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de Lid-Staat van vestiging reeds heeft verschaft”.
In die zaken was er evenwel, anders dan hier, geen gemeenschapsrichtlijn. Wanneer in financieel opzicht aan de richtlijn is voldaan, valt mijns inziens niet te verdedigen dat krachtens nationaal recht nog bijkomende financiële vereisten kunnen worden gesteld. Op co-assurantiegebied dienen de Lid-Staten rekening te houden met het door de autoriteiten van andere Lid-Staten krachtens de richtlijn uitgeoefende toezicht (cf. zaak 272/80, Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Produkten BV, Jurispr. 1981, blz. 3277).
Het door Frankrijk nagestreefde doel zou mijns inziens evengoed kunnen worden bereikt door de buiten Frankrijk gevestigde eerste verzekeraar te verplichten, co-assurantiecontracten met betrekking tot in Frankrijk gelegen risico's aan de bevoegde autoriteiten ter kennis te brengen (te meer daar zij, zoals blijkt uit de statistieken die de Franse regering heeft overgelegd, niet talrijk zijn) en door terug te grijpen op nationale bepalingen die niet in strijd zijn met de artikelen 59 en 60 van het EEG-Verdrag. Dit zou bij voorbeeld tegemoetkomen aan het bezwaar, dat zonder een vestigingsof vergunningvereiste een eerste verzekeraar in een Lid-Staat risico's zou kunnen verzekeren welke aldaar niet mogen worden verzekerd, zoals schade door opzet, ontvoering, fraude of de uitkomst van een overeenkomst van spel of weddenschap. Het gaat evenwel verder dan dat, en andere specifieke bepalingen van nationaal recht, die door de eigen gerechten of krachtens het Executieverdrag cq. de regels van internationaal privaatrecht door andere gerechten moeten worden toegepast, kunnen verzekerden en derden zeker ook een aanzienlijke bescherming bieden, zonder dat de eerste verzekeraar behoeft te worden verplicht, toegelaten of gevestigd te zijn in de staat waar het risico is gelegen.
Aangezien als rechtvaardigingsgronden primair de solvabiliteit en de financiële bescherming van verzekerden en derden zijn aangevoerd, kan aan deze conclusie mijns inziens niet in de weg staan dat met betrekking tot andere aspecten zoals de polisvoorwaarden en de tarieven een harmonisatieregeling nog in het verschiet ligt.
Bijgevolg acht ik de eerste grief van de Commissie gegrond zowel wat de vestiging als wat de vergunning betreft.
De tweede grief
In deze zaak stelde de Commissie aanvankelijk, dat de Franse bepalingen inzake de minima, waarbeneden geen co-assurantiecontracten voor in Frankrijk gelegen risico's mogen worden gesloten, inbreuk maakten op a) de artikelen 1, lid 2, en 8 van de richtlijn van 1978, en op b) de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag. In haar verzoekschrift aan het Hof liet zij de eerste, op de richtlijn gebaseerde stelling uitdrukkelijk vallen.
In de aanmaningsbrief en in het met redenen omkleed advies leek de eigenlijke grief van de Commissie te zijn, dat de minima te hoog waren; helemaal duidelijk was dit echter niet. In haar verzoekschrift en ter terechtzitting betoogde de Commissie, dat de vaststelling van minima op zich al in strijd was met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag, daar de co-assurantie voor alle risico's, ongeacht hun aard of omvang, vrij was. Niettemin bleef zij erbij, dat de vastgestelde minima te hoog waren.
Op het eerste gezicht is het vaststellen van minima waarbeneden geen co-assurantie mag worden verricht, een beperking op het vrij verrichten van diensten. Anderzijds is gesteld, dat de grensoverschrijdende co-assurantie een bijzondere tak van de verzekeringsmarkt is, waarbij het om aanzienlijke bedragen gaat, en dat zij beperkt is tot een klein aantal gevallen. Kan dit het vaststellen van financiële grenzen waarbeneden co-assurantie niet is toegestaan, reeds rechtvaardigen? Op het eerste gezicht lijkt dit aannemelijk. Al bij al ben ik er echter niet van overtuigd, dat de bijzondere aard van de co-assurantie voldoende grond oplevert om het vaststellen van minima krachtens artikel 56 of in het algemeen belang te kunnen rechtvaardigen.
In de eerste plaats kunnen zich, zoals in deze zaak is gebleken, bijzondere gevallen voordoen waarin niet zozeer het bedrag als wel de kans op het intreden van het risico zeer groot is en daarom co-assurantie geschikt kan zijn. Door een zuiver financiële grens zouden dergelijke gevallen worden uitgesloten. In de tweede plaats meen ik, dat de aard en de omvang van de voor co-assurantie in aanmerking komende risico's primair door de markt behoren te worden bepaald. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat verzekeraars de moeite zullen nemen een co-assurantiecontract tot stand te brengen, als dit niet nodig is. In de derde plaats heeft Frankrijk mijns inziens geen enkel overtuigend argument aangevoerd voor de stelling, dat zonder minima bijzondere vormen van misbruik te verwachten of mogelijk zouden zijn of dat de verzekerde een groter risico zou lopen. Theoretisch is het voor de verzekerde bezwaarlijker, maar niet noodzakelijkerwijs riskanter, wanneer hij meer dan één co-assuradeur moet aanspreken. Dat een dergelijke verzekerde gedwongen zou kunnen zijn een co-assurantiecontract aan te gaan in een geval waarin dit niet echt nodig is, lijkt mij niet erg reëel. Veel waarschijnlijker is, dat hij één enkele verzekeraar vindt die het risico op zich neemt, eventueel met herverzekering.
Bijgevolg ben ik van mening_. dat het vaststellen van minima in strijd is met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag.
Ware ik tot de tegenovergestelde conclusie gekomen, dan zou ik, afgezien van de gevolgen van de richtlijn van 1978 waarop ik in de zaak tegen Duitsland zal ingaan, van oordeel zijn geweest dat dergelijke minima niet aldus mogen worden vastgesteld, dat daardoor worden uitgesloten a) gevallen waarin het betrokken bedrag misschien niet bijzonder hoog is, maar de waarschijnlijkheid van het risico zo groot is dat co-assurantie op haar plaats is, of b) gevallen die op de markt normaliter voor co-assurantie in aanmerking komen.
Als ik tot de conclusie was gekomen dat het vaststellen van minima in de onderhavige zaak gerechtvaardigd was, had ik het toch niet door de Commissie bewezen geacht dat de door Frankrijk vastgestelde minima te hoog waren, ook al lijken zij hoog. Dit is mijns inziens louter een kwestie van bewijs en dit bewijs heeft de Commissie in de onderhavige zaak niet geleverd.
Volgens mij verleent de richtlijn van 1978 (om de redenen die ik in mijn conclusie in de zaak tegen Duitsland zal uiteenzetten) de Lid-Staten niet de bevoegdheid om ieder afzonderlijk of in groepsverband minima vast te stellen voor de onder deze richtlijn vallende verzekeringsvormen. In elk geval kan mijns inziens op goede gronden worden volgehouden dat, zelfs al waren de Lid-Staten vóór de vaststelling van de richtlijn intrinsiek bevoegd geweest minima vast te stellen bij wijze van gerechtvaardigde beperking van de door de artikelen 59 en 60 verleende rechten, de richtlijn in de weg staat aan de uitoefening van die bevoegdheid met betrekking tot de daarin genoemde branches. Als er minima nodig zijn, moeten zij door de Gemeenschap worden vastgesteld.
Rechtstreekse werking
Met haar derde grief beoogt de Commissie te doen vaststellen dat Frankrijk de rechtstreekse werking van de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag heeft miskend door de in de eerste twee grieven gewraakte bepalingen toe te passen. De Commissie heeft herhaaldelijk beklemtoond dat deze inbreuk losstaat van de eerste twee, maar haar standpunt overtuigt mij niet. Het niet-inachtnemen van de rechtstreekse werking van een gemeenschapsbepaling is geen autonome inbreuk. Dit onderdeel van het beroep moet mijns inziens derhalve worden verworpen.
Conclusie
Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging vast te stellen, dat wet nr. 81-5 van 7 januari 1981 en decreet nr. 81-443 van 7 mei 1981 inbreuk maken op de artikelen 59 en 60 van het EEG-Verdrag doordat
1)
een verzekeringsonderneming uit de Gemeenschap, die in Frankrijk als eerste verzekeraar aan een co-assurantietransactie wil deelnemen, daar gevestigd of toegelaten moet zijn, en doordat
2)
niet in Frankrijk gevestigde verzekeraars uit de Gemeenschap worden verhinderd deel te nemen aan co-assurantietransacties met betrekking tot risico's die wegens hun omvang niet onder artikel 1 van voornoemd decreet vallen.
Frankrijk dient mijns inziens in de kosten van de Commissie, van Nederland en van het Verenigd Koninkrijk te worden verwezen. Frankrijk, België, Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland en Italië, dienen ieder hun eigen kosten te dragen.
(
*1
)	Vertaald uit het Engels.