SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
ELEANOR SHARPSTON
vom 5. Juli 2018(1)
Rechtssache C‑305/17
FENS spol. s r. o.
gegen
Slovenská republika – Úrad pre reguláciu sieťových odvetví
(Vorabentscheidungsersuchen des Okresný súd Bratislava II [Bezirksgericht Bratislava II, Slowakei])
„Freier Warenverkehr – Ausfuhrabgaben – Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle – Inländische Abgaben – Abgabe für die Erbringung von Netzdienstleistungen bei der Ausfuhr von elektrischem Strom“
1.        Dieses Vorabentscheidungsersuchen betrifft einen der Grundpfeiler des Binnenmarkts, nämlich den freien Warenverkehr. Im Kern geht es in den Vorlagefragen um die innere und die äußere Dimension dieser Freiheit, die Zollunion. Von besonderem Interesse ist diese Rechtssache, weil sie dem Gerichtshof Gelegenheit gibt, sich wieder einmal mit zwei klassischen Bestandteilen des Binnenmarkts zu befassen, nämlich mit den Abgaben zollgleicher Wirkung und mit den Vorschriften über inländische Abgaben im spezifischen Kontext des Elektrizitätsmarkts.
Rechtlicher Rahmen
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
2.        Art. 28 Abs. 1 AEUV lautet: „Die Union umfasst eine Zollunion, die sich auf den gesamten Warenaustausch erstreckt; sie umfasst das Verbot, zwischen den Mitgliedstaaten Ein- und Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung zu erheben, sowie die Einführung eines Gemeinsamen Zolltarifs gegenüber dritten Ländern.“
3.        Art. 30 AEUV bestimmt: „Ein- und Ausfuhrzölle oder Abgaben gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Dieses Verbot gilt auch für Finanzzölle.“
4.        Art. 110 AEUV bestimmt: „Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art, als gleichartige inländische Waren unmittelbar oder mittelbar zu tragen haben.“
Richtlinie 2003/54
5.        Mit der Richtlinie 2003/54 wurden gemeinsame Vorschriften für die Elektrizitätserzeugung, -übertragung, -verteilung und -versorgung erlassen(2).
6.        Nach Art. 2 Abs. 3 bedeutete Übertragung „den Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungs- und Hochspannungsverbundnetz zum Zwecke der Belieferung von Endkunden oder Verteilern, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“.
7.        Art. 9 Buchst. c bestimmte, dass es Sache des Übertragungsnetzbetreibers ist, „ein sicheres, zuverlässiges und effizientes Elektrizitätsnetz zu unterhalten“. In diesem Zusammenhang müssen „die von den Übertragungsnetzbetreibern festgelegten Ausgleichsregelungen für das Elektrizitätsnetz … objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein, einschließlich der Regelungen über die von den Netzbenutzern für Energieungleichgewichte zu zahlenden Entgelte“(3).
Richtlinie 2005/89
8.        Die Richtlinie 2005/89 regelt Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung, um das ordnungsgemäße Funktionieren des Elektrizitätsbinnenmarkts sowie einen angemessenen Umfang an Erzeugungskapazität, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage und einen angemessenen Grad der Zusammenschaltung zwischen Mitgliedstaaten zum Zweck der Entwicklung des Binnenmarkts sicherzustellen. Die Richtlinie gibt darüber hinaus einen Rahmen vor, in dem die Mitgliedstaaten transparente, stabile und diskriminierungsfreie Politiken für die Sicherheit der Elektrizitätsversorgung erstellen, die mit den Erfordernissen eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsbinnenmarkts vereinbar sind(4).
9.        Nach Art. 5 dieser Richtlinie treffen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Gleichgewichts zwischen der Elektrizitätsnachfrage und der vorhandenen Erzeugungskapazität.
Nationales Recht
10.      Nach § 12 Abs. 9 der Nariadenie vlády Slovenskej republiky č. 317/2007 Z. z., ktorým sa ustanovujú pravidlá pre fungovanie trhu s elektrinou (Regierungsverordnung Nr. 317/2007 über das Funktionieren des Elektrizitätsmarkts, im Folgenden: Elektrizitätsverordnung), in der im entscheidungserheblichen Zeitraum geltenden Fassung, ist bei einer Ausfuhr von elektrischem Strom der Ausführer verpflichtet, ein Entgelt für Netzdienstleistungen zu zahlen, sofern er nicht nachweist, dass der elektrische Strom in das „bestimmte Gebiet“(5) im Sinne der slowakischen Rechtsvorschriften eingeführt wurde.
Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
11.      Die FENS spol. s r. o. (im Folgenden: FENS), die gegenwärtige Klägerin im Ausgangsverfahren, ist die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Klägerin in diesem Verfahren, der Korlea Invest a.s. (im Folgenden: Korlea).
12.      Korlea erhielt die Genehmigung, im slowakischen Elektrizitätssektor als Energieversorger tätig zu sein; ihre Tätigkeiten umfassten den Erwerb und den Vertrieb elektrischen Stroms sowie dessen Ausfuhr. Im Rahmen ihrer Tätigkeiten schloss sie mit der Slovenské elektrárne a.s. (einer slowakischen Gesellschaft im Elektrizitätserzeugungssektor) einen Rahmenvertrag über den An- und Verkauf elektrischen Stroms mit Wirkung ab 15. August 2006 sowie einzelne Lieferverträge. Am 16. Januar 2008 schloss Korlea mit der Slovenská elektrizačná prenosová sústava, a.s (einer im Bereich des slowakischen Elektrizitätsübertragungsnetzes tätigen slowakischen Gesellschaft) einen Vertrag über die Elektrizitätsübertragung mittels Verbindungsleitungen und die Verwaltung und Erbringung von Übertragungsdiensten. In dem Übertragungsvertrag verpflichtete sich Korlea zur Zahlung eines nach § 12 Abs. 9 der Elektrizitätsverordnung berechneten Entgelts in Form einer Abgabe für die Erbringung von Netzdienstleistungen bei der Ausfuhr von elektrischem Strom, sofern sie nicht nachweisen konnte, dass der ausgeführte elektrische Strom zuvor in das slowakische Hoheitsgebiet eingeführt worden war.
13.      Korlea zahlte 6 815 853,415 Euro an die Übertragungsgesellschaft als Entgelt für die Übertragungsdienstleistungen bei der Ausfuhr von elektrischem Strom im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008. Die Berechnung des Betrags erfolgte auf der Grundlage einer Entscheidung des Úrad pre reguláciu sieťových odvetví (Behörde für Energieregulierung, im Folgenden: ÚRSO) vom 4. Dezember 2007; diese Behörde ist neben der Slowakischen Republik Beklagte im Ausgangsverfahren.
14.      Mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 forderte Korlea die Übertragungsgesellschaft und die zuständige Behörde auf, die Inrechnungstellung der Abgabe einzustellen und die bereits gezahlten Beträge zurückzuzahlen. Die Übertragungsgesellschaft wies diese Forderung mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 zurück.
15.      Korlea erhob Schadensersatzklage gegen den ÚRSO. Sie vertrat die Auffassung, dass das Entgelt für die Netzdienstleistungen eine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Zoll sei. Sie werde ausschließlich auf den in der Slowakei erzeugten elektrischen Strom erhoben und nicht auf den zuvor in die Slowakei eingeführten und dann wieder ausgeführten elektrischen Strom. Der ÚRSO machte geltend, dass die fragliche Abgabe als vorübergehende Maßnahme konzipiert gewesen sei und den Zweck gehabt habe, die Versorgungssicherheit, die Zuverlässigkeit und die Stabilität des slowakischen Elektrizitätsnetzes sicherzustellen.
16.      Die Klage wurde mit Urteil vom 4. Februar 2011 abgewiesen. Korlea legte ein Rechtsmittel beim Krajský súd (Kreisgericht, Slowakei) ein, das dieses Urteil aufhob und die Sache an den Okresný súd Bratislava II (Bezirksgericht Bratislava II, Slowakei, im Folgenden: vorlegendes Gericht) zurückverwies.
17.      Vor diesem Hintergrund möchte das vorlegende Gericht wissen, ob § 12 Abs. 9 der Elektrizitätsverordnung mit den Art. 28 und 30 AEUV vereinbar ist. Es hat daher die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Ist Art. 30 AEUV dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie § 12 Abs. 9 der [Elektrizitätsverordnung] entgegensteht, die eine besondere finanzielle Belastung bei der Ausfuhr von elektrischem Strom aus dem Hoheitsgebiet der Slowakischen Republik einführt, ohne danach zu unterscheiden, ob es sich um eine Ausfuhr von elektrischem Strom aus dem Hoheitsgebiet der Slowakischen Republik in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in Drittstaaten handelt, und sofern der Ausführer des elektrischen Stroms nicht nachweist, dass der ausgeführte elektrische Strom in das Hoheitsgebiet der Slowakischen Republik eingeführt wurde, d. h., die Belastung trifft ausschließlich in der Slowakischen Republik erzeugten elektrischen Strom, der aus dem Hoheitsgebiet der Slowakischen Republik ausgeführt wird?
2.      Ist als eine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Zoll im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AEUV auch eine finanzielle Belastung wie die mit § 12 Abs. 9 der [Elektrizitätsverordnung] eingeführte Abgabe anzusehen, d. h. eine Abgabe, die ausschließlich auf elektrischen Strom anwendbar ist, der in der Slowakischen Republik erzeugt und zugleich aus dem Hoheitsgebiet der Slowakischen Republik ausgeführt wurde, unabhängig davon, ob es sich um eine Ausfuhr in Drittstaaten oder in Mitgliedstaaten der Europäischen Union handelte?
3.      Ist eine nationale Regelung wie § 12 Abs. 9 der [Elektrizitätsverordnung] mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs im Sinne von Art. 28 AEUV vereinbar?
18.      Schriftliche Erklärungen sind von FENS, der niederländischen und der slowakischen Regierung sowie der Kommission eingereicht worden. FENS und die Kommission haben in der Sitzung am 19. April 2018 mündlich verhandelt.
Beurteilung
Vorbemerkungen
Elektrischer Strom als „Ware“
19.      Die Anwendung der Vorschriften des AEUV über den freien Warenverkehr setzt voraus, dass es sich bei dem in Rede stehenden Erzeugnis um eine „Ware“ handelt. Der Gerichtshof definiert „Waren“ als „Erzeugnisse …, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können“(6).
20.      Der Gerichtshof hat bereits anerkannt, dass elektrischer Strom trotz dessen immaterieller Beschaffenheit eine „Ware“ im Sinne des AEUV darstellt(7). Demgemäß sind die Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr und die Zollunion auf elektrischen Strom anzuwenden.
21.      Der Gerichtshof hat ferner festgestellt, dass eine Abgabe, die nicht auf ein Erzeugnis als solches, sondern auf eine im Zusammenhang mit einem Erzeugnis erforderliche Tätigkeit (wie im vorliegenden Fall die Übertragungsdienstleistungen) erhoben wird, in den Anwendungsbereich der Vorschriften über den freien Warenverkehr fallen kann. Wird die Abgabe nach der Zahl der übertragenen Kilowattstunden und nicht nach der Übertragungsentfernung oder einem anderen, mit der Übertragung unmittelbar im Zusammenhang stehenden Kriterium berechnet, betrifft sie das Erzeugnis selbst(8).
Maßgebliches Recht
22.      Der Umstand, dass ein nationales Gericht – formal betrachtet – sein Vorabentscheidungsersuchen unter Bezugnahme auf bestimmte Vorschriften des Unionsrechts formuliert hat, hindert den Gerichtshof nicht daran, diesem Gericht unabhängig davon, worauf es in seinen Fragen Bezug genommen hat, alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die ihm bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein können. Der Gerichtshof hat insoweit aus dem gesamten von dem nationalen Gericht vorgelegten Material, insbesondere der Begründung der Vorlageentscheidung, diejenigen Elemente des Unionsrechts herauszuarbeiten, die unter Berücksichtigung des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bedürfen(9).
23.      Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Vorabentscheidungsersuchen, dass FENS mit ihrer Klage im Ausgangsverfahren den Ersatz des Schadens begehrt, den Korlea behauptet, dadurch erlitten zu haben, dass sie ein Entgelt für die Erbringung von Netzdienstleistungen bei der Ausfuhr von elektrischem Strom gezahlt habe. Das vorlegende Gericht konzentriert sich auf die Frage der Vereinbarkeit der Vorschriften der Elektrizitätsverordnung, mit der diese Abgabe eingeführt wurde, mit den Art. 28 und 30 AEUV(10).
24.      Im Hinblick auf den Gegenstand des Ausgangsverfahrens erscheint es indes angebracht, zu prüfen, ob möglicherweise auch andere Vorschriften des Primär- und Sekundärrechts, nämlich Art. 110 AEUV und die Richtlinien 2003/54 und 2005/89, einschlägig sind.
25.      Die niederländische Regierung vertritt insoweit die Auffassung, dass das fragliche Entgelt in den Anwendungsbereich von Art. 11 Abs. 7 der Richtlinie 2003/54 falle, wonach Entgelte als Ausgleichsregelungen für das Elektrizitätsnetz festgesetzt werden können. Die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht sei daher anhand dieser Richtlinie und nicht des primären Unionsrechts zu prüfen.
26.      Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist eine nationale Maßnahme in einem Bereich, der auf Unionsebene vollständig harmonisiert wurde, anhand der Bestimmungen dieser Harmonisierungsmaßnahme und nicht anhand des Primärrechts zu beurteilen(11). In Bezug auf den freien Warenverkehr hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz im Kontext der Art. 34 bis 36 AEUV über mengenmäßige Beschränkungen von Ein- und Ausfuhren zwischen Mitgliedstaaten anerkannt(12). Wäre die Auffassung der niederländischen Regierung zutreffend, wären nach dieser Rechtsprechung die Bestimmungen der Richtlinie 2003/54 in erster Linie maßgebend und nicht diejenigen über den freien Warenverkehr.
27.      Es besteht jedoch bereits die Schwierigkeit, dass das vorlegende Gericht dem Gerichtshof nicht die erforderlichen Angaben darüber gemacht hat, ob sich die Maßnahmen, mit denen das fragliche Entgelt erhoben wurde, auf eine bestimmte Vorschrift der Richtlinie 2003/54 beziehen. In einem solchen Fall kann der Gerichtshof die Richtlinie 2003/54 auslegen, um festzustellen, ob die durch diese Richtlinie bewirkte Harmonisierung vollständig ist und sie damit die Prüfung ausschließt, ob die Art. 28 und 30 AEUV der fraglichen nationalen Rechtsvorschrift entgegenstehen.
28.      Um dies festzustellen, prüft der Gerichtshof den Kontext, in dem der harmonisierende Rechtsakt erlassen wurde, seine Rechtsnatur, die mit ihm verfolgten Ziele und seinen Inhalt(13).
29.      Die Vollendung des Elektrizitätsbinnenmarkts ist ein kontinuierlicher Prozess. Die im maßgebenden Zeitraum geltende Richtlinie 2003/54 war der zweite Schritt in dieser Richtung, da mit ihr der erste in diesem Bereich erlassene Rechtsakt, die Richtlinie 96/92(14), aufgehoben wurde. Ziel der Richtlinie 2003/54 war es, gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Marktakteure zu erreichen(15). Mit ihr kam die Vollendung des Elektrizitätsbinnenmarkts jedoch nicht zum Abschluss und sie wurde durch die Richtlinie 2009/72 aufgehoben(16). Diese Richtlinie wird ihrerseits ebenfalls ersetzt werden, und zwar, wie es die Kommission formuliert(17), zur „Anpassung der derzeitigen Vorschriften an neue Marktgegebenheiten, indem sie sicherstellt, dass Strom jederzeit ohne Einschränkungen durch unverzerrte Preissignale dahin gelangt, wo er am meisten benötigt wird“.
30.      Der Kontext, in dem die Richtlinie 2003/54 erlassen wurde, beinhaltet somit eine fortschreitende Harmonisierung, die noch nicht zum Abschluss gekommen ist, und keine vollständige Harmonisierung.
31.      Darüber hinaus bin ich der Ansicht, dass die Rechtsnatur der Richtlinien (als ein Harmonisierungsinstrument, das den Mitgliedstaaten gemäß Art. 288 AEUV die Wahl der Form und der Mittel überlässt) dagegen spricht, dass diese Richtlinien zum Ziel haben, den Elektrizitätsmarkt vollständig zu harmonisieren(18). Was die Richtlinie 2003/54 betrifft, so wird dieser Ansatz durch ihre Rechtsgrundlage, nämlich die Vertragsartikel über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr in Verbindung mit dem jetzigen Art. 114 AEUV über die Angleichung der Rechtsvorschriften bestätigt. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung gleichfalls die Auffassung vertreten, die Harmonisierung durch diese Richtlinie sei nur teilweise.
32.      Was nunmehr die Ziele und den Inhalt der Richtlinie 2003/54 betrifft, so werden mit dieser Richtlinie gemeinsame Vorschriften für die Elektrizitätserzeugung, -übertragung und -versorgung erlassen(19).
33.      Die Richtlinie 2003/54 sieht demgemäß vor, dass die Mitgliedstaaten Übertragungsnetzbetreiber benennen, die Ausgleichsregelungen für das Elektrizitätsnetz festlegen können, die objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sind. Die Bedingungen für die Erbringung dieser Leistungen werden in nichtdiskriminierender Weise und kostenorientiert festgelegt und veröffentlicht(20). Den von den Mitgliedstaaten benannten Regulierungsbehörden obliegt es, zumindest die Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Übertragungstarife vor deren Inkrafttreten festzulegen oder zu genehmigen(21).
34.      Was das Ziel der Richtlinie und ihren Inhalt anbelangt, so ist diese meines Erachtens nahe an dem, was als eine vollständige Harmonisierung angesehen werden kann. Hinsichtlich der Übertragungstarife besitzen die zuständigen Behörden jedoch einen Ermessensspielraum. Ich bin daher der Ansicht, dass die durch diese Bestimmungen bewirkte Harmonisierung nicht hinreichend vollständig ist, um die Prüfung auszuschließen, ob eine Rechtsvorschrift wie die im Ausgangsverfahren fragliche mit den Art. 28 und 30 AEUV vereinbar ist.
35.      In diese Richtung geht auch die Rechtsprechung. So hat der Gerichtshof bei der Prüfung der Vereinbarkeit nationaler Maßnahmen über die kostenlose Verteilung von Grünstrom auf die Einspeisung von Elektrizität Bestimmungen der Richtlinie 2003/54 zusammen mit Bestimmungen über den freien Warenverkehr ausgelegt(22). Folglich war der Gerichtshof in diesem Kontext nicht der Ansicht, dass die durch die Richtlinie 2003/54 bewirkte Harmonisierung vollständig sei(23).
36.      Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass die durch die Richtlinie 2003/54 bewirkte Harmonisierung nicht derart ist, dass sie eine Prüfung ausschließt, ob eine Rechtsvorschrift wie die hier in Rede stehende mit den Bestimmungen des Primärrechts, und insbesondere mit den Art. 28 und 30 AEUV, vereinbar ist. Diesen Bestimmungen kommt eine grundlegende Bedeutung zu; der Vertrag wollte mit ihnen alle etwaigen Lücken ausschließen, um zu verhindern, dass sie durch zoll- und steuertechnische Praktiken umgangen werden(24).
37.      Das Gleiche gilt meines Erachtens hinsichtlich der Richtlinie 2005/89, auf die sich die slowakische Regierung berufen hat, um das fragliche Entgelt als eine Maßnahme zum Schutz der Versorgungssicherheit und von Infrastrukturinvestitionen zu rechtfertigen.
38.      Die Richtlinie 2005/89 wurde in demselben Kontext wie die Richtlinie 2003/54 erlassen und hat dieselbe Rechtsnatur (siehe oben, Nrn. 29 bis 31 sowie die Erwägungsgründe 1 und 3 der Richtlinie 2005/89).
39.      Mit der Richtlinie 2005/89 soll ein stabiler Rechtsrahmen für einen wirklich funktionierenden Elektrizitätsmarkt gewährleistet werden, in dem die richtigen Anreize für die Marktteilnehmer geschaffen werden, um Versorgungssicherheit und Investitionen zu gewährleisten(25). Die Richtlinie gibt daher einen Rahmen vor, in dem die Mitgliedstaaten transparente, stabile und diskriminierungsfreie Politiken für die Sicherheit der Elektrizitätsversorgung erstellen, die mit den Erfordernissen eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsbinnenmarkts vereinbar sind(26). Art. 5, auf den sich die slowakische Regierung beruft, setzt dazu „geeignete Maßnahmen“ der Mitgliedstaaten voraus. Demgemäß haben die Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang offenbar einen Gestaltungsspielraum, was bedeutet, dass die Harmonisierung nicht vollständig ist.
40.      Im Licht der oben unter den Nrn. 35 und 36 dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs komme ich daher zu dem Ergebnis, dass die durch die Richtlinie 2005/89 bewirkte Harmonisierung nicht derart ist, dass sie die Prüfung ausschließt, ob eine Rechtsvorschrift wie die hier in Rede stehende mit den Bestimmungen des Primärrechts, insbesondere mit den Art. 28 und 30 AEUV, vereinbar ist.
Zu den Vorlagefragen
41.      Mit seinen drei Fragen, die zweckmäßigerweise gemeinsam geprüft werden, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob eine finanzielle Belastung auf die Erbringung von Netzdienstleistungen bei der Ausfuhr von elektrischem Strom, wie sie durch § 12 Abs. 9 der Elektrizitätsverordnung eingeführt wurde, eine Abgabe zollgleicher Wirkung ist und daher durch die Vorschriften über den freien Warenverkehr, genauer gesagt durch die Art. 28 und 30 AEUV, verboten ist.
42.      Das vorlegende Gericht führt aus, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Entgelt unabhängig davon erhoben wird, ob der elektrische Strom in einen anderen Mitgliedstaat oder in einen Drittstaat ausgeführt wird.
Anwendung der Art. 28 und 30 AEUV auf Abgaben auf Ausfuhren in Drittstaaten
43.      Art. 28 Abs. 1 AEUV enthält die wesentlichen Grundsätze über den freien Warenverkehr und die Zollunion in ihrer inneren und äußeren Dimension. Art. 30 AEUV behandelt die inneren Aspekte der Zollunion: das Verbot, zwischen den Mitgliedstaaten Zölle auf Ein- und Ausfuhren und Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle zu erheben(27).
44.      Fällt der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens vollständig in den Anwendungsbereich der Art. 28 Abs. 1 und Art. 30 AEUV? Die fragliche finanzielle Belastung fällt möglicherweise insofern unter Art. 30, als sie in andere Mitgliedstaaten ausgeführten elektrischen Strom trifft. Was den Handel mit Drittstaaten anbelangt, enthält der AEUV keine spezifische Vorschrift ähnlich derjenigen, mit denen Abgaben zollgleicher Wirkung im Handel zwischen Mitgliedstaaten verboten werden. Es stellt sich daher die Frage, ob Abgaben, die zwischen Mitgliedstaaten eine zollgleiche Wirkung haben, auch im Handel mit Drittstaaten verboten sind.
45.      Der Gerichtshof hat in Bezug auf Art. 9 EWG-Vertrag (jetzt Art. 28 AEUV) darauf hingewiesen, dasssowohl die Einheit des gemeinschaftlichen Zollgebiets als auch die Einheitlichkeit der gemeinsamen Handelspolitik schwer beeinträchtigt würden, wenn es den Mitgliedstaaten gestattet wäre, einseitig Abgaben zollgleicher Wirkung auf Einfuhren aus Drittländern zu erheben(28).
46.      Dieses Ergebnis gilt meines Erachtens logischerweise auch für Abgaben, die eine gleiche Wirkung wie Zölle auf Ausfuhren in Drittstaaten haben.
47.      Nach Art. 207 AEUV wird die gemeinsame Handelspolitik nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet; dies gilt insbesondere für die Ausfuhrpolitik. Der Zollkodex der Gemeinschaft definiert die Einfuhr- und Ausfuhrabgaben in gleicher und identischer Weise als Zölle und Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle, die bei der Ein- und Ausfuhr von Waren erhoben werden(29). Art. 161 Abs. 1 und 2 des Zollkodex sieht vor, dass Unionswaren im Ausfuhrverfahren aus dem Zollgebiet der Union verbracht werden und dass diese Ausfuhr gegebenenfalls die Erhebung der Ausfuhrabgaben umfasst.
48.      Darüber hinaus hat der Gerichtshof in seinem ersten Gutachten auf der Grundlage des (jetzigen) Art. 218 Abs. 11 AEUV ausgeführt, dass die Ausfuhrpolitik in den Bereich der Zuständigkeit der (damaligen) Gemeinschaft fällt(30). Die Auffassung steht im Einklang mit dem Aufbau der auf der Grundlage des Vertrags von Rom geschaffenen Zollunion. Die Verträge übertragen der Union und ihren Organen die Aufgabe, die Handelsinteressen der Union nach außen zu schützen. Könnten die Mitgliedstaaten parallel zum Handeln der Union ihre eigene Handelspolitik mit der Außenwelt betreiben (und so auch ihre eigenen Interessen in diesem Kontext verfolgen), könnte das diese wesentliche Aufgabe eindeutig gefährden(31). Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und e AEUV bestätigen jetzt die ausschließliche Zuständigkeit der Union in den Bereichen Zollunion und gemeinsame Handelspolitik.
49.      Folglich dürfen die Mitgliedstaaten nicht einseitig Abgaben mit gleicher Wirkung wie Ausfuhrzölle bei der Ausfuhr in Drittstaaten einführen. Sollte das im Ausgangsverfahren fragliche Entgelt als eine solche Abgabe einzustufen sein, so wäre es demnach verboten, unabhängig davon, ob es sich um Ausfuhren in Mitgliedstaaten oder in Drittstaaten handelt(32).
Zur Qualifizierung als Abgabe mit zollgleicher Wirkung
50.      Mit dem Vertrag wird dem allgemeinen Grundsatz der Beseitigung der Zölle und Abgaben zollgleicher Wirkung allgemeine Geltung und Wirksamkeit gegeben, nicht nur um ihren schützenden Charakter zu beseitigen, sondern auch um den freien Warenverkehr zu gewährleisten. Die Ausdehnung des Verbots der Zölle auf Abgaben gleicher Wirkung soll das Verbot der aus diesen Zöllen erwachsenden Handelshindernisse wirksamer gestalten. Der Begriff „Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle“ ist nicht im Primärrecht definiert, sondern wird seit den Anfängen der europäischen Integration im Wege der Auslegung durch die Rechtsprechung definiert als: i) eine finanzielle Belastung, so gering sie auch sei, unabhängig von ihrer Bezeichnung und der Art ihrer Erhebung, ii) die den in- oder ausländischen Waren einseitig auferlegt wird, iii) und zwar wegen deren Verbringens über die Grenze. Unerheblich ist, ob sie zugunsten des Staates erhoben wird und keine diskriminierende oder schützende Wirkung hat(33).
51.      Der Klärung bedarf vorliegend der dritte Aspekt des Begriffs „Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle“, also der Steuertatbestand, der daran anknüpft, dass die Ware über eine Grenze verbracht wird.
52.      Das vorlegende Gericht teilt mit, dass die fragliche finanzielle Belastung nur auf elektrischen Strom erhoben wird, der in der Slowakei erzeugt wurde und dann ausgeführt wird. Elektrischer Strom, der nicht in der Slowakei erzeugt wurde, unterliegt nicht dieser Belastung. Das vorlegende Gericht gibt nicht an, dass eine entsprechende Belastung in der Slowakei erzeugten und verbrauchten Strom trifft. Die Feststellung, dass die Belastung ausschließlich Strom trifft, der aus der Slowakei ausgeführt wird, und nicht in der Slowakei verbrauchten Strom, genügt, um zu dem Schluss zu kommen, dass Steuertatbestand das Verbringen über eine Grenze ist.
53.      Allerdings trägt die slowakische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen vor, nach der Elektrizitätsverordnung sei auf den in der Slowakei verbrauchten Strom vom Endverbraucher bzw. Endkunden sowie (in bestimmten Fällen) vom Stromerzeuger und Übertragungsnetzbetreiber das gleiche Entgelt zu zahlen, und zwar unabhängig von der Herkunft des Stroms (ob im Inland erzeugt oder eingeführt)(34).
54.      Wenn dem so ist, ist es dann möglich, den Steuertatbestand im Grenzübertritt zu sehen?
55.      Der Gerichtshof hat festgestellt, dass eine inländische Abgabe, wenn sie nach denselben Merkmalen regelmäßig auf ausgeführte Waren und nicht ausgeführte Waren erhoben wird, nicht unter das Verbot der Abgaben gleicher Wirkung fällt(35). Maßgebendes Kriterium ist, ob die die Abgabe auslösenden Tatbestände sich bei beiden Kategorien von Waren in der wirtschaftlichen Realität in Bezug auf die Handelsstufe, die mit der Abgabe belastete Personengruppe und den Endzweck der Abgabe einander entsprechen(36).
56.      Es ist Sache des nationalen Gerichts, dem die dafür erforderlichen Informationen vorliegen, diese Kriterien anzuwenden.
57.      Aufgrund der dem Gerichtshof übermittelten Informationen scheint es sich allerdings so darzustellen, dass das Entgelt weder an einem Punkt erhoben wird, der sowohl für den in der Slowakei verbrauchten Strom als auch für den ausgeführten Strom derselben Handelsstufe entspricht, noch dass der Steuertatbestand dieselbe Personengruppe erfasst. Aus § 12 der Elektrizitätsverordnung, wie er dem Gerichtshof von der slowakischen Regierung erläutert wurde, ergibt sich, dass das Entgelt beim Verbrauch des Stroms in der Slowakei vom Endverbraucher bzw. Endkunden zu zahlen ist(37), während es bei der Ausfuhr des Stroms vom Ausführer zu zahlen ist. Im ersten Fall wird die Belastung somit für den Verbrauch von Elektrizität entrichtet und zwar in der Regel, nachdem der Strom die verschiedenen Stufen von der Übertragung bis zu Versorgung und Verbrauch durchlaufen hat. Umgekehrt ist im Fall der Ausfuhr von elektrischem Strom der Ausführer zur Zahlung des Entgelts verpflichtet, ohne dass der Strom verbraucht wurde oder das Übertragungsnetz bereits verlassen hat.
58.      Unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet sich die vorliegende Rechtssache von der dem Urteil Nygård zugrunde liegenden Rechtssache; in diesem hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Steuertatbestand für eine Abgabe auf in Dänemark gezüchtete und auf dem Inlandsmarkt zum Schlachten verkaufte Schweine, wobei die Abgabe vom Erzeuger zu zahlen war, wenn die Schweine zur Schlachtung geliefert wurden, und der Steuertatbestand für eine Abgabe auf lebendig ausgeführte Schweine, wobei die Abgabe vom Ausführer unabhängig davon zu zahlen war, ob er auch der Erzeuger war, identisch waren, nämlich der Punkt, zu dem die Tiere „die inländische Primärerzeugung“, wie dies vom Gerichtshof bezeichnet wurde, verlassen(38). Vorliegend wird das Entgelt auf den in der Slowakei verbrauchten Strom erhoben, wenn dieser den Endverbraucher bzw. Endkunden erreicht hat, und auf den ausgeführten Strom, bevor er verteilt wird und zum endgültigen Verbrauch zur Verfügung steht(39). Bei elektrischem Strom handelt es sich zudem um ein zum Verbrauch bestimmtes Erzeugnis(40). Wenn am Punkt des Verbrauchs eine Abgabe erhoben wird, bedeutet dies, dass das Erzeugnis nicht mehr auf dem Markt ist. Im Gegensatz dazu ist der ausgeführte Strom noch auf dem Markt und kann (und wird normalerweise) Gegenstand weiterer Transaktionen sein.
59.      Wenn ich mich nun der Methode zur Berechnung des Entgelts zuwende, so ist diese selbstverständlich Sache des nationalen Rechts. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergibt sich, dass die Abgabe auf der Grundlage der übertragenen Megawattstunden berechnet wird. FENS trägt in ihren schriftlichen Erklärungen vor, die Abgabe für den ausgeführten elektrischen Strom sei höher gewesen, was von der slowakischen Regierung allerdings bestritten wird. Es obliegt dem nationalen Gericht, die Frage zu prüfen und festzustellen, ob es einen sachlichen Grund für eine Differenzierung gab.
60.      Außerdem ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten, dass die Abgabe auf den in der Slowakei verbrauchten elektrischen Strom und die Abgabe auf den ausgeführten elektrischen Strom in sachlicher und zeitlicher Hinsicht unterschiedlich erhoben werden. So wird die Abgabe auf den gesamten in der Slowakei verbrauchten Strom erhoben, unabhängig davon, ob er im Inland oder im Ausland erzeugt wurde, bei ausgeführtem Strom indes wird sie nur auf den im Inland erzeugten Strom erhoben. Während zudem die Abgabe auf in der Slowakei verbrauchten Strom offenbar durchgehend erhoben wird, wurde die Abgabe auf ausgeführten elektrischen Strom vorübergehend nur zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 31. März 2009 erhoben.
61.      Zur Frage des Verwendungszwecks des Entgelts wird von der slowakischen Regierung geltend gemacht, dass es sich nach den Einnahmen des Übertragungsnetzbetreibers richte und dazu diene, die Zuverlässigkeit des Übertragungsnetzes zu gewährleisten. Die slowakische Regierung ist der Auffassung, dass diese Dienste dem Strom, der im Inland verbraucht wird, und dem Strom, der ausgeführt wird, in gleichem Maße zugutekämen. Diese Art von Dienstleistungen ist jedoch eine dauernde – damit lässt sich nicht erklären, warum eine vorübergehende Abgabe erhoben wurde. Auch wenn der Verwendungszweck der Abgabe ein Element ist, das bei der Festlegung des Steuertatbestands zu berücksichtigen ist, entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass Abgaben zollgleicher Wirkung unabhängig von dem Zweck, zu dem diese geschaffen wurden, sowie vom Verwendungszweck der mit ihnen erzielten Einnahmen verboten sind(41).
62.      Ich bin daher der Auffassung, dass die Tatsache, dass der elektrische Strom über die slowakische Grenze verbracht worden ist, als Steuertatbestand anzusehen ist. Das im vorliegenden Fall in Rede stehende Entgelt, das auf den gesamten in der Slowakei verbrauchten Strom erhoben wird, unabhängig davon, ob er im Inland oder im Ausland erzeugt wurde, das aber auf Strom, der ausgeführt wird, nur für kurze Zeit und nur auf im Inland erzeugten Strom erhoben wurde, ist eine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Zoll.
63.      In Bezug auf eine mögliche Rechtfertigung von Ausfuhrabgaben gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass das Verbot nach Art. 30 AEUV allgemein und absolut ist(42). Dieser Vertrag sieht keine Ausnahmen vor, und der Gerichtshof hat festgestellt, dass sich aus der Deutlichkeit, der Bestimmtheit und der Vorbehaltlosigkeit der (jetzigen) Art. 28 und 30 AEUV ergibt, dass das Verbot von Zöllen eine grundlegende Vorschrift darstellt und dass daher alle Ausnahmen eindeutig angeordnet werden müssen(43). Der Gerichtshof hat es abgelehnt, die in Art. 36 AEUV vorgesehenen Ausnahmen von den Art. 34 und 35 AEUV auf Zölle und Abgaben zollgleicher Wirkung analog auszudehnen, und darauf hingewiesen, dass Ausnahmen von einer solchen grundsätzlichen Regelung eng auszulegen sind(44).
64.      Das Vorbringen der slowakischen Regierung, das Entgelt auf die Ausfuhren sei gerechtfertigt gewesen, weil es im Einklang mit Art. 5 der Richtlinie 2005/89 und nur zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 31. März 2009 erhoben worden sei, weil es erforderlich gewesen sei, die Versorgungssicherheit, die Zuverlässigkeit und die Stabilität des Elektrizitätsnetzes angesichts eines zu erwartenden Rückgangs der Stromerzeugung zu gewährleisten, ist daher zurückzuweisen(45). Darüber hinaus hatte die fragliche Maßnahme die Wirkung, die Ausfuhr von elektrischem Strom zu belasten, ohne dabei notwendigerweise die Erreichung des von der slowakischen Regierung angeführten Ziels zu gewährleisten(46).
65.      Die niederländische Regierung trägt vor, die fragliche Abgabe stelle ein Entgelt für eine Dienstleistung dar, nämlich für die Sicherstellung der Stabilität und der Zuverlässigkeit des slowakischen Stromnetzes, und falle daher nicht in den Anwendungsbereich des Art. 30 AEUV.
66.      Der Gerichtshof hat anerkannt, dass eine Belastung, die ein der Höhe nach angemessenes Entgelt für einen dem Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich geleisteten Dienst darstellt, keine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Zoll ist(47). Eine Abgabe wird aber nur dann nicht von Art. 30 AEUV erfasst, wenn der einzelne Ausführer dadurch einen bestimmten Vorteil erhält(48). Ein im Allgemeininteresse liegender Vorteil ist zu genereller Natur und zu schwer zu bewerten, als dass man ihn als ein Entgelt für einen tatsächlich erbrachten bestimmten Vorteil ansehen könnte(49).
67.      Die slowakische Regierung hat diesen Gesichtspunkt in ihren schriftlichen Erklärungen kurz angesprochen. Sie hat ausgeführt, dass die Belastung die Zuverlässigkeit und die Funktionsfähigkeit des Übertragungsnetzes sicherstelle und Dienstleistungen entgelte, die den Betrieb der Erzeugungsstätten sicherten. Die slowakische Regierung hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen und keine weiteren Angaben übermittelt.
68.      Die dem Gerichtshof vorliegenden Informationen reichen nicht aus, um zu beurteilen, ob es sich bei der fraglichen Belastung um ein Entgelt für Dienstleistungen handelt, die dem einzelnen Ausführer einen bestimmten Vorteil verschaffen. Außerdem hat FENS in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, dass die Belastung der Mehrwertsteuer unterliege, was ein Umstand ist, der normalerweise darauf schließen lässt, dass die Belastung als Entgelt für eine Dienstleistung gedacht ist; dies reicht aber nicht aus, um zu dem Schluss zu kommen, dass damit die Kriterien erfüllt sind, die der Gerichtshof als Voraussetzung dafür aufgestellt hat, dass ein Entgelt für eine einem Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich erbrachte Dienstleistung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 30 AEUV fällt.
69.      Vorbehaltlich der Überprüfung der tatsächlichen Umstände durch das vorlegende Gericht folgt daraus, dass eine finanzielle Belastung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die auf im Inland erzeugten elektrischen Strom aufgrund des Umstands, dass er über die nationale Grenze verbracht wird, erhoben wird, eine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Ausfuhrzoll ist, die in den Anwendungsbereich von Art. 30 AEUV fällt, wenn sie im Handel zwischen Mitgliedstaaten angewandt wird. Diese Belastung ist auch bei Ausfuhren in Drittstaaten verboten, da solche Abgaben gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und e, Art. 28 Abs. 1, den Art. 206 und 207 AEUV in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen.
Zur Qualifizierung als diskriminierende inländische Abgabe
70.      In ihren schriftlichen Erklärungen haben sowohl die niederländische als auch die slowakische Regierung die Möglichkeit angesprochen, dass die fragliche Abgabe in den Anwendungsbereich von Art. 110 AEUV fallen könnte. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung ähnliche Ausführungen gemacht. Meines Erachtens fällt diese Abgabe aber in den Anwendungsbereich von Art. 30 AEUV, und es ist ständige Rechtsprechung, dass beide Bestimmungen, indem sie das Ziel verfolgen, jede innerstaatliche Abgabenerhebung zu verhindern, die geeignet wäre, Erzeugnisse aus anderen oder für andere Mitgliedstaaten zu diskriminieren und damit deren freien Verkehr innerhalb der Union unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu behindern, sich ergänzen und nicht kumulativ anwendbar sind(50). Es widerspricht der allgemeinen Systematik der Verträge, dass dieselbe Maßnahme zugleich in beide Kategorien fällt(51).
71.      Sollte der Gerichtshof die gegenteilige Auffassung vertreten und feststellen, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Abgabe nicht in den Anwendungsbereich des Art. 30 AEUV fällt, wird es erforderlich, Art. 110 AEUV zu prüfen, was ich kurz tun werde.
72.      Eine Abgabe ist eine inländische Abgabe im Sinne von Art. 110 AEUV und keine Abgabe zollgleicher Wirkung, wenn sie zu einem allgemeinen inländischen Abgabensystem gehört, das Erzeugnisgruppen systematisch nach objektiven Kriterien unabhängig vom Ursprung oder der Bestimmung der Erzeugnisse erfasst(52). Zwar bezieht sich Art. 110 seinem Wortlaut nach nur auf eingeführte Waren, nach ständiger Rechtsprechung erfasst diese Vorschrift jedoch auch ausgeführte Waren(53).
73.      Abgabenvorschriften, die inländisch in einem Mitgliedstaat gelten, sind nach Art. 110 AEUV verboten, wenn sie diskriminierend oder schützend sind(54). Diese Bestimmung ist weit auszulegen und erfasst alle steuerlichen Maßnahmen, die die Gleichbehandlung von inländischen und eingeführten (oder ausgeführten) Erzeugnissen unmittelbar oder mittelbar berühren könnten. Das Verbot dieser Bestimmung greift daher immer dann ein, wenn eine steuerliche Maßnahme dazu geeignet ist, die Einfuhr von Gegenständen aus anderen Mitgliedstaaten zugunsten inländischer Erzeugnisse zu erschweren(55). Ich gehe davon aus, dass diese Grundsätze analog auf Abgaben anzuwenden sind, die die Ausfuhr inländischer Erzeugnisse in andere Mitgliedstaaten zugunsten des inländischen Verbrauchs erschweren.
74.      Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass eine innerstaatliche Abgabe, auch wenn sie unterschiedslos anwendbar ist, „gleichwohl als ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des [Art. 110 AEUV] anzusehen ist, wenn die Vorteile, die die Verwendung des Aufkommens aus der Abgabe mit sich bringt, besonders den mit ihr belasteten inländischen Erzeugnissen zugutekommen, die im Inland verarbeitet oder in den Verkehr gebracht werden, so dass sie deren Belastung teilweise ausgleichen und zugleich die ausgeführten inländischen Erzeugnisse benachteiligen. … In diesem Fall muss die auf das ausgeführte Erzeugnis erhobene, grundsätzlich rechtmäßige Abgabe insoweit, als sie teilweise die Belastung der im Inland verarbeiteten oder in den Verkehr gebrachten Erzeugnisse ausgleicht, verboten und entsprechend herabgesetzt werden. … Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache des nationalen Gerichts, das Ausmaß der eventuellen Diskriminierung der ausgeführten Erzeugnisse festzustellen … Dazu muss es für einen Referenzzeitraum prüfen, in welchem finanziellen Verhältnis die Beträge, die aufgrund der fraglichen Abgabe insgesamt auf die im Inland verarbeiteten oder in den Verkehr gebrachten inländischen Erzeugnisse erhoben wurden, zu den Vorteilen stehen, die diesen Erzeugnissen ausschließlich zugutekommen“(56).
75.      Die slowakische Regierung trägt vor, dass die für Netzdienstleistungen zu entrichtende finanzielle Belastung als eine inländische Abgabe anzusehen sei, dass sie aber keineswegs diskriminierend sei, da sie im Einklang mit objektiven Kriterien unabhängig davon, ob das Erzeugnis eine Grenze überschreite, in gleicher Weise sowohl für den aus der Slowakei ausgeführten Strom als auch für den in der Slowakei verbrauchten Strom gelte.
76.      Auf der Grundlage der von mir oben in den Nrn. 57 bis 61 untersuchten Informationen bin ich der Ansicht, dass die fragliche Belastung geeignet ist, die Ausfuhr inländischer Erzeugnisse zum Vorteil des inländischen Verbrauchs zu erschweren. Was die Vorteile angeht, die sich für den inländisch verbrauchten oder für den ausgeführten Strom ergeben, liegt dem Gerichtshof lediglich die allgemeine Behauptung vor, dass diese Regelung die Zuverlässigkeit und die Funktionsfähigkeit des Übertragungsnetzes, die Erbringung von Dienstleistungen und den Betrieb der Erzeugungsstätten gewährleiste. Das allein ist nicht ausreichend, um feststellen zu können, ob diese Vorteile die Belastung einer Stromkategorie ausgleichen.
77.      Es ist Sache des nationalen Gerichts, auf die erforderliche Aufklärung hinzuwirken und die notwendigen Feststellungen zu treffen; es obliegt daher den Parteien des Ausgangsverfahrens und dem Streithelfer, vor dem vorlegenden Gericht die erforderlichen Tatsachen vorzutragen(57). Sollte sich auf der Grundlage der vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergeben, dass die Abgabe in irgendeiner Weise diskriminierend oder schützend ist, wäre sie nach Art. 110 AEUV verboten.
78.      Sollte der Gerichtshof also feststellen, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Belastung vom Anwendungsbereich des Art. 30 AEUV nicht erfasst wird, wäre diese Belastung als eine durch Art. 110 AEUV verbotene inländische Abgabe anzusehen, wenn und soweit sie zu einem allgemeinen inländischen Abgabensystem gehört, das Erzeugnisgruppen systematisch nach objektiven Kriterien unabhängig vom Ursprung oder der Bestimmung der Erzeugnisse erfasst, das aber in seiner Art diskriminierend oder schützend ist. Es ist Sache des nationalen Gerichts, die betreffenden Umstände festzustellen und die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen.
Ergebnis
79.      Nach alledem schlage ich vor, dass der Gerichtshof die Vorlagefragen des Okresný súd Bratislava II (Bezirksgericht Bratislava II, Slowakei) wie folgt beantwortet:
Vorbehaltlich der Überprüfung der tatsächlichen Umstände durch das nationale Gericht ist eine finanzielle Belastung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die auf im Inland erzeugten elektrischen Strom wegen dessen Verbringens über die nationale Grenze erhoben wird, eine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Ausfuhrzoll, die in den Anwendungsbereich des Art. 30 AEUV fällt. Eine solche Abgabe ist im Hinblick darauf, dass die Europäische Union insoweit gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und e, Art. 28 Abs. 1, den Art. 206 und 207 AEUV ausschließlich zuständig ist, auch in Bezug auf Ausfuhren in Drittstaaten verboten.
1      Originalsprache: Englisch.
2      Art. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. 2003, L 176, S. 37). Diese Richtlinie wurde mit Wirkung vom 3. März 2011 durch die Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. 2009, L 211, S. 55) aufgehoben.
3      Art. 11 Abs. 7.
4      Art. 1 der Richtlinie 2005/89/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Januar 2006 über Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung und von Infrastrukturinvestitionen (ABl. 2006, L 33, S. 22).
5      Das „bestimmte Gebiet“ ist das Hoheitsgebiet der Slowakischen Republik, in dem der Betreiber des Übertragungsnetzes oder der Betreiber des Verteilungsnetzes die Übertragung und Verteilung von Strom sicherzustellen hat (§ 2 Buchst. a des Zákon č. 251/2012 Z. z. o energetike a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Gesetz Nr. 251/2012 über die Energie und über die Änderung und Ergänzung bestimmter Gesetze).
6      Urteil vom 10. Dezember 1968, Kommission/Italien (7/68, EU:C:1968:51, S. 642).
7      Vgl. u. a. Urteil vom 27. April 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, Rn. 28).
8      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a. (C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 43 und 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
9      Vgl. z. B. Urteil vom 29. September 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, Rn. 43).
10      Im entscheidungserheblichen Zeitraum war der AEUV noch nicht in Kraft. Da der Inhalt der einschlägigen Bestimmungen unverändert geblieben ist und zur besseren Lesbarkeit, werde ich mich jedoch auf die Bestimmungen des AEUV, statt auf die des EGV, beziehen.
11      Urteil vom 1. Juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).
12      Vgl. u. a. Urteile vom 1. Juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, Rn. 57 ff. und die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 11. Dezember 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, Rn. 64 und 65 und die dort angeführte Rechtsprechung).
13      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Dezember 2001, DaimlerChrysler (C‑324/99, EU:C:2001:682, Rn. 42).
14      Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. 1997, L 27, S. 20).
15      Stellungnahme der Kommission gemäß Art. 251 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c EG-Vertrag, zu den Abänderungen des Europäischen Parlaments an dem gemeinsamen Standpunkt des Rates betreffend den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG zur Änderung des Vorschlags der Kommission gemäß Artikel 250 Absatz 2 EG‑Vertrag, 23. Juli 2003, KOM(2003) 429 endg.
16      Erwägungsgründe 2 und 4 der Richtlinie 2009/72.
17      Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (Neufassung), [23.2.2017], COM(2016) 864 final, S. 4.
18      Ich will hiermit allerdings nicht andeuten, dass die Harmonisierung durch eine Richtlinie niemals die Prüfung ausschließen kann, ob eine nationale Rechtsvorschrift, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, mit dem Primärrecht vereinbar ist. Das widerspräche dem Ansatz des Gerichtshofs im Urteil vom 12. Oktober 1993, Vanacker und Lesage (C‑37/92, EU:C:1993:836).
19      Art. 1.
20      Art. 11 Abs.7.
21      Art. 23 Abs. 2.
22      Urteil vom 29. September 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, Rn. 119).
23      In einer Rechtssache betreffend die Richtlinie 2009/28/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen und zur Änderung und anschließenden Aufhebung der Richtlinien 2001/77/EG und 2003/30/EG (ABl. 2009, L 140, S. 16), mit der ein gemeinsamer Rahmen für die Förderung von Energie aus erneuerbaren Quellen vorgeschrieben wird, hat der Gerichtshof ebenfalls die Ansicht vertreten, dass mit dieser Richtlinie keine Harmonisierung vorgenommen wurde, die die Prüfung ausschließen könnte, ob nationale Rechtsvorschriften, die den Import von grünem Strom behindern, mit Art. 34 AEUV vereinbar sind. Vgl. Urteil vom 1. Juli 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, Rn. 56 bis 64).
24      Vgl. in Bezug auf die grundlegende Bedeutung dieser Bestimmungen Urteil vom 1. Juli 1969, Kommission/Italien (24/68, EU:C:1969:29, Rn. 4 und 5).
25      Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung und von Infrastrukturinvestitionen (SEC[2003] 1368), 10. Dezember 2003, KOM(2003) 740 endg., Ziff. 1.
26      Art. 1 Abs. 2.
27      Nach der Rechtsprechung haben die in den beiden Bestimmungen festgelegten Verbote unmittelbare Wirkung. Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Dezember 1970, SACE (33/70, EU:C:1970:118, Rn. 10), in dem der Gerichtshof ausgeführt hat, dass vom Ende der Übergangszeit (1. Juli 1968) an das in den Art. 9 und 13 des EWG-Vertrags (jetzt Art. 28 und 30 AEUV) niedergelegte Verbot seiner Natur nach durchaus geeignet ist, unmittelbare Wirkungen zu erzeugen.
28      Urteil vom 5. Oktober 1995, Aprile (C‑125/94, EU:C:1995:309, Rn. 34).
29      Art. 4 Abs. 10 und 11 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ABl. 1992, L 302, S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1791/2006 des Rates vom 20. November 2006 zur Anpassung einiger Verordnungen, Beschlüsse und Entscheidungen in den Bereichen freier Warenverkehr, Freizügigkeit, Gesellschaftsrecht, Wettbewerbspolitik, Landwirtschaft (einschließlich des Veterinär- und Pflanzenschutzrechts), Verkehrspolitik, Steuerwesen, Statistik, Energie, Umwelt, Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres, Zollunion, Außenbeziehungen, Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik und Organe anlässlich des Beitritts Bulgariens undRumäniens (ABl. 2006, L 363, S. 1). Diese Verordnung wurde aufgehoben durch die Verordnung (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex) (ABl. 2008, L 145, S. 1), zum Teil anwendbar ab dem 24. Juni 2008. Art. 4 Abs.15 und 16 über Einfuhr- und Ausfuhrabgaben sind damals nicht in Kraft getreten (Art. 188 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung). Diese Verordnung wurde ihrerseits aufgehoben durch die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. 2013, L 269, S. 1).
30      Gutachten 1/75 (OECD-Vereinbarung – Norm für die lokalen Kosten) vom 11. November 1975 (EU:C:1975:145, S. 1362).
31      Vgl. meine Schlussanträge zum Gutachten 2/15 (Freihandelsabkommen zwischen der EU und Singapur), (EU:C:2016:992, Nr. 96).
32      Es besteht ein Unterschied zwischen Zöllen und Abgaben in Bezug auf ihre gleiche Wirkung auf Waren, die in andere Mitgliedstaaten ausgeführt werden und solche, die in Drittstaaten ausgeführt werden und die somit das Zollgebiet der Union verlassen: für Erstere gilt ein absolutes Verbot für die Mitgliedstaaten und die Unionsorgane (Art. 30 AEUV), während Letztere nur für die Mitgliedstaaten verboten sind, da sie in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen.
33      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Juli 1969, Brachfeld und Chougol Diamond (2/69 und 3/69, EU:C:1969:30, S. 222). Die Definition der Abgabe mit gleicher Wirkung wie Zölle ist seitdem unverändert geblieben. Vgl. u. a. Urteil vom 1. März 2018, Petrotel-Lukoil und Georgescu (C‑76/17, EU:C:2018:139, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34      Diesbezüglich verweist die slowakische Regierung auf § 12 Abs. 2 bis 8 der Elektrizitätsverordnung. Dieses Vorbringen wird von FENS offenbar nicht angegriffen.
35      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. April 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, Rn. 28).
36      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. April 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, Rn. 29 bis 39).
37      In bestimmten Fällen zahlt der Stromversorger oder der Stromerzeuger das fragliche Entgelt für den Strom, den er in seinen Räumlichkeiten für andere Zwecke als die Stromerzeugung verbraucht.
38      Urteil vom 23. April 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, Rn. 29).
39      Ich sollte hier hinzufügen, dass das Vorbringen von FENS, der ausgeführte elektrische Strom unterliege einer doppelten Abgabenpflicht für Übertragungsdienstleistungen, vom Gerichtshof für Sachverhalte zurückgewiesen worden ist, in denen nach Unionsrecht eine Doppelbesteuerung nicht verboten ist. Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. April 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, Rn. 37 und 38).
40      Auch wenn der Energieerhaltungssatz besagt, dass Energie weder erzeugt noch vernichtet, sondern nur von einer Form in eine andere umgewandelt werden kann, gilt für elektrische Energie, dass sie mit ihrem Verbrauch jedenfalls für Besteuerungszwecke nicht mehr im Markt ist.
41      Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. Juni 2007, Kommission/Italien (C‑173/05, EU:C:2007:362, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 9. September 2004, Carbonati Apuani (C‑72/03, EU:C:2004:506, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42      Urteil vom 21. September 2000, Michaïlidis (C‑441/98 und C‑442/98, EU:C:2000:479, Rn. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung).
43      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Dezember 1962, Kommission/Luxemburg und Belgien (2/62 und 3/62, EU:C:1962:45, S. 881).
44      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Dezember 1968, Kommission/Italien (7/68, EU:C:1968:51, S. 644).
45      Die slowakische Regierung hat nicht erklärt, wieso eine vorübergehende Abgabe wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende in den Anwendungsbereich des Art. 5 dieser Richtlinie fallen soll, wonach es den Mitgliedstaaten gestattet ist, geeignete Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Gleichgewichts zwischen der Elektrizitätsnachfrage und der vorhandenen Erzeugungskapazität zu treffen. Sie wiederholt lediglich die Behauptung, dass die Abgabe die Stabilität des Elektrizitätsnetzes und die Sicherheit und Versorgung gewährleisten solle.
46      Vgl. entsprechend Urteil vom 10. Dezember 1968, Kommission/Italien (7/68, EU:C:1968:51, S. 644).
47      Urteil vom 9. September 2004, Carbonati Apuani (C‑72/03, EU:C:2004:506, Rn. 31).
48      Urteil vom 27. September 1988, Kommission/Deutschland (18/87, EU:C:1988:453, Rn. 7).
49      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Juli 1969, Kommission/Italien (24/68, EU:C:1969:29, Rn. 16).
50      Urteil vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a. (C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51      Urteil vom 2. Oktober 2014, Orgacom (C‑254/13, EU:C:2014:2251, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
52      Urteil vom 8. Juni 2006, Koornstra (C‑517/04, EU:C:2006:375, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).
53      Urteil vom 22. Mai 2003, Freskot (C‑355/00, EU:C:2003:298, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
54      Urteil vom 11. März 1992, Compagnie commerciale de l’Ouest u. a. (C‑78/90 bis C‑83/90, EU:C:1992:118, Rn. 24).
55      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. November 2007, Stadtgemeinde Frohnleiten und Gemeindebetriebe Frohnleiten (C‑221/06, EU:C:2007:657, Rn. 40).
56      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. April 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, Rn. 42 und 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
57      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. April 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, Rn. 47).