62017CC0266
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 13. září 2018 (
1
)
Spojené věci C-266/17 a C-267/17
Rhein-Sieg-Kreis
proti
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C-266/17),
za účasti:
Regionalverkehr Köln GmbH
a
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
proti
Kreis Heinsberg (C-267/17),
za účasti:
WestVerkehr GmbH
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo)]
„Předběžná otázka – Doprava – Veřejné služby v přepravě cestujících po silnici – Přímé uzavření smlouvy o veřejných službách: vnitřní provozovatel – Podmínky pro použití nařízení (ES) č. 1370/2007 – Podobná kontrola – Postupné uzavírání smluv vnitřním provozovatelem – Datum, k němuž mají být posuzovány podmínky pro přímé uzavření smlouvy“
1.
Důvod k položení těchto předběžných otázek se nachází ve smlouvách uzavřených na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících, které byly uzavřeny (nebo jsou uzavírány) německými místně příslušnými orgány veřejné správy přímo s jejich „vnitřními provozovateli“. Předkládající soud zdůrazňuje, že žádná z těchto smluv nemá právní formu koncesí na služby v přepravě.
2.
Z rozšíření tohoto mechanismu přímého uzavírání smluv, který pomíjí svobodnou hospodářskou soutěž a upřednostňuje přepravce, kteří jsou městskými podniky, má obavu zbytek podniků v tomto sektoru, které jsou v soukromém vlastnictví a které vnímají snížení svého podílu na trhu, zatímco podniky s veřejným kapitálem svůj podíl udržují nebo zvyšují.
3.
Předkládající soud chce v prvé řadě vědět zejména to, zda se přímé uzavření smlouvy s vnitřními provozovateli řídí lex specialis, jímž by v tomto případě byl článek 5 nařízení č. 1370/2007 (
2
), obecné směrnice o uzavírání veřejnoprávních smluv nebo pravidly vyplývajícími ze smlouvy o fungování EU. Kromě této zásadní pochybnosti se jeho otázky týkají dalších prvků vztahu mezi místními orgány s jejich vnitřními provozovateli.
I. Právní rámec Unie. Nařízení č. 1370/2007
4.
Článek 2 zní takto:
„Pro účely tohoto nařízení se rozumí:
[…]
b)
‚příslušným orgánem‘: orgán nebo skupina orgánů veřejné správy členského státu nebo členských států, jenž má pravomoc zasahovat do veřejné přepravy cestujících v dané územní oblasti, nebo jakýkoli jiný orgán mající takovou pravomoc;
c)
‚příslušným místním orgánem‘: příslušný orgán, jehož územní působnost není celostátní;
[…]
h)
‚přímým uzavřením smlouvy‘: uzavření smlouvy o veřejných službách se stanoveným provozovatelem veřejných služeb bez jakéhokoli předchozího nabídkového řízení;
i)
‚smlouvou o veřejných službách‘: jeden nebo několik právně závazných aktů potvrzujících dohodu mezi příslušným orgánem a provozovatelem veřejných služeb, jejímž cílem je svěřit provozovateli veřejných služeb řízení a provozování veřejných služeb v přepravě cestujících, které spadají pod závazky veřejné služby; […]
j)
‚vnitřním provozovatelem‘: právně samostatný subjekt, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán, kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary;
[…]“
5.
Podle znění článku 4 platí:
„[…]
7.   […] Pokud se subdodávky použijí, je provozovatel pověřený řízením a provozováním veřejných služeb v přepravě cestujících podle tohoto nařízení povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám […]“
6.
Článek 5 zní takto:
„1.   Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES [Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19)] nebo ve směrnici 2004/18/ES [Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132)] [dále jen společně „směrnice o uzavírání smluv“], v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi [2004/17/ES nebo 2004/18/ES], nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.
2.   Není-li to vnitrostátním právem zakázáno, může kterýkoli příslušný místní orgán, bez ohledu na to, zda se jedná o samostatný orgán nebo skupinu orgánů poskytujících integrované veřejné služby v přepravě cestujících, rozhodnout o tom, že bude veřejné služby v přepravě cestujících poskytovat sám, nebo že uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s právně samostatným subjektem, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán, kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary. Pokud příslušný místní orgán vydá takové rozhodnutí, platí následující:
a)
za účelem určení, zda příslušný místní orgán vykonává takovou kontrolu, je třeba vzít v úvahu faktory jako míra zastoupení ve správních, řídících nebo dozorčích orgánech, související upřesnění ve stanovách, vlastnictví, skutečný vliv a kontrola nad strategickými rozhodnutími a jednotlivými rozhodnutími v rámci řízení. V souladu s právem Společenství není stoprocentní vlastnictví příslušným orgánem veřejné správy, zejména v případě partnerství veřejného a soukromého sektoru, nezbytnou podmínkou určení, že jde o kontrolu ve smyslu tohoto odstavce, převažuje-li veřejný vliv a může-li být kontrola určena podle jiného hlediska;
b)
podmínkou pro použití tohoto odstavce je, že vnitřní provozovatel a všechny subjekty, které tento provozovatel může byť i minimálně ovlivňovat, vykonává svou činnost ve veřejné přepravě cestujících na území v působnosti příslušného místního orgánu, bez ohledu na jakékoli vnější linky nebo jiné vedlejší části dané činnosti zasahující do území v působnosti sousedních příslušných místních orgánů, a neúčastní se nabídkových řízení týkajících se poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících organizovaných mimo území v působnosti příslušného místního orgánu;
c)
bez ohledu na písmeno b) se vnitřní provozovatel může účastnit spravedlivých nabídkových řízení dva roky před skončením s ním přímo uzavřené smlouvy o veřejných službách za podmínky, že bylo přijato konečné rozhodnutí podřídit veřejné služby v přepravě cestujících zahrnuté ve smlouvě s vnitřním provozovatelem spravedlivému nabídkovému řízení a s vnitřním provozovatelem nebyla přímo uzavřena žádná jiná smlouva o veřejných službách;
[…]
e)
pokud přichází v úvahu využití subdodávek podle čl. 4 odst. 7, je vnitřní provozovatel povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám.
3.   Každý příslušný orgán, který se obrátí na třetí osobu jinou, než je vnitřní provozovatel, musí uzavřít smlouvy o veřejných službách na základě nabídkového řízení, s výjimkou případů uvedených v odstavcích 4, 5 a 6. Postup přijatý pro nabídkové řízení musí být otevřený všem provozovatelům, spravedlivý a musí dodržovat zásady transparentnosti a zákazu diskriminace. Po předložení nabídek a případném předběžném výběru může dojít za dodržení uvedených zásad k vyjednáváním, jejichž účelem je upřesnit, jak nejlépe splnit specifické nebo komplexní požadavky.
[…]“
7.
Článek 7 stanoví:
„[…]
2.   Každý příslušný orgán přijme nezbytná opatření s cílem nejpozději jeden rok před zahájením nabídkového řízení nebo jeden rok před přímým uzavřením smlouvy zveřejnit v Úředním věstníku Evropské unie alespoň tyto informace:
a)
název a adresa příslušného orgánu;
b)
typ plánovaných smluv;
c)
služby a oblasti, na něž se možné smlouvy vztahují.
[…]“
8.
Článek 8 stanoví:
„[…]
2.   Aniž je dotčen odstavec 3, musí být uzavírání smluv o veřejných službách v přepravě po železnici a po silnici uvedeno do souladu s článkem 5 tohoto nařízení do 3. prosince 2019. Během tohoto přechodného období přijmou členské státy opatření, aby postupně dosáhly souladu s článkem 5, a tím se vyhnuly vážným strukturálním problémům, zejména v souvislosti s přepravní kapacitou.
Do šesti měsíců od konce první poloviny přechodného období předloží členské státy Komisi zprávu o pokroku zdůrazňující provádění postupného uzavírání smluv o veřejných službách v souladu s článkem 5. Na základě zpráv o pokroku od členských států může Komise navrhnout členským státům vhodná opatření.
3.   Pro účely použití odstavce 2 se neberou v úvahu smlouvy o veřejných službách uzavřené v souladu s právem Společenství a vnitrostátním právem
a)
před 26. červencem 2000 na základě spravedlivého nabídkového řízení;
b)
před 26. červencem 2000 na základě jiného řízení než spravedlivého nabídkového řízení;
c)
od 26. července 2000 a přede dnem 3. prosince 2009 na základě spravedlivého nabídkového řízení;
d)
od 26. července 2000 a přede dnem 3. prosince 2009 na základě jiného řízení než spravedlivého nabídkového řízení.
Smlouvy uvedené v písmenu a) zůstávají v platnosti do uplynutí doby jejich platnosti. Smlouvy uvedené v písmenech b) a c) zůstávají v platnosti do uplynutí doby jejich platnosti, ale ne déle než po dobu 30 let. Smlouvy uvedené v písmenu d) zůstávají v platnosti do uplynutí doby jejich platnosti, pokud mají omezenou dobu trvání srovnatelnou s dobami trvání uvedenými v článku 4.
Smlouvy o veřejných službách zůstávají v platnosti do uplynutí doby jejich platnosti, pokud by jejich ukončení mělo nežádoucí právní nebo hospodářské dopady a pokud k tomu Komise dala svůj souhlas.
[…]“
II. Skutkový stav a předběžné otázky
A.
Ve věci C-266/17
9.
Rhein-Sieg-Kreis (okres Rhein-Sieg) je územně samosprávný orgán v zemi Severní Porýní-Vestfálsko, který se pro účely nařízení podle vnitrostátního práva považuje ve své zeměpisné oblasti za příslušný orgán.
10.
Okres Rhein-Sieg má vnitřního provozovatele (Regionalverkehr Köln GmbH, dále jen „RV Köln“), který je nadán vlastní právní subjektivitou (
3
). Jak je uvedeno v předkládacím rozhodnutí, tento Kreis (okres) vykonává nad RV Köln kontrolu „podobnou té, kterou vykonává nad vlastními službami a která má tutéž formu společné kontroly s ostatními členy“ (
4
).
11.
Navíc společně s dalšími územními korporacemi založil okres Rhein-Sieg sdružení pro řízení dopravního svazu (Verkehrsverbund Rhein-Sieg), které se zabývá především stanovováním tarifů, neprovozuje však činnosti v přepravě.
12.
Okres oznámil (
5
), že podle čl. 5 odst. 2 nařízení uzavře smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících „uvnitř území, kde vykonává svou působnost, včetně vnějších linkových spojů směřujících do sousedních regionů“ (
6
).
13.
RV Köln poskytuje veřejné služby v oblasti přepravy cestujících na území okresu v rámci vnějších linkových spojů a další doplňkové služby k této činnosti na území sousedních místně příslušných orgánů (
7
).
14.
Oznámení o uzavření smlouvy bylo napadeno ze strany Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH a BVR Busverkehr Rheinland GmbH u Vergabekammer Rheinland (Komora pro uzavírání veřejnoprávních smluv v Porýní, Německo), která zakázala přímé uzavírání smluv s vnitřními operátory, neboť nebyly splněny podmínky pro použití čl. 5 odst. 2 nařízení: nebyla zde kontrola ze strany územního orgánu nad provozovatelem a poskytování veřejných služeb přepravy cestujících se uskutečňovalo na územích, které nespadalo pod zadavatele.
15.
Rozhodnutí Komory pro uzavírání veřejnoprávních smluv v Porýní bylo napadeno u předkládajícího soudu. Předkládající soud zdůrazňuje existenci různých stanovisek judikatury v Německu ohledně smluv o přepravě cestujících po silnici, které nemají podobu koncesí na služby:
–
podle některých soudů je použití nařízení odůvodnitelné pouze u koncesí. Pokud nejde o koncese, použije se obecný režim podle směrnic o uzavírání smluv.
–
podle jiných čl. 5 odst. 2 nařízení stanoví zvláštní režim, který převáží nad obecnými normami. Odkaz, který čl. 5 odst. 1 činí na směrnice o uzavírání smluv, v případech jako tento, postrádá předmět, proto se jim interní přímé uzavírání smluv nepodřizuje.
16.
Za těchto okolností Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu) pokládá Soudnímu dvoru Evropské unie následující předběžné otázky:
„1)
Je čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 použitelný na smlouvy, které pro účely čl. 5 odst. 1 uvedeného nařízení nemají podobu koncesí na služby ve smyslu směrnice 2004/17/ES nebo 2004/18/ES?
V případě kladné odpovědi na první otázku:
2)
Je v případě, kdy samostatný příslušný orgán podle čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s vnitřním provozovatelem, toto v rozporu se společnou kontrolou tohoto orgánu spolu s dalšími společníky vnitřního provozovatele, když je pravomoc zasahovat do veřejné přepravy cestujících v dané územní oblasti [čl. 2 písm. b) a c) nařízení (ES) č. 1370/2007] rozdělena mezi samostatný příslušný orgán a skupinu orgánů poskytujících integrované veřejné služby v přepravě cestujících, například tak, že pravomoc k uzavírání smluv o veřejných službách s vnitřním provozovatelem zůstane samostatnému příslušnému orgánu, avšak úkolem stanovení tarifu je pověřeno sdružení dopravního svazu zřízené pro zvláštní účely (Zweckverband Verkehrsverbund), ke kterému nepatří pouze tento samostatný orgán, ale i další orgány příslušné v jejich územních oblastech?
3)
Je v případě, kdy samostatný příslušný orgán podle čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s vnitřním provozovatelem, toto v rozporu se společnou kontrolou tohoto orgánu spolu s dalšími společníky vnitřního provozovatele, když podle jejich společenské smlouvy je při rozhodování o uzavírání, změně nebo ukončení smlouvy o veřejných službách podle čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 oprávněn hlasovat jen ten společník, který buď on sám, nebo jeho přímý nebo nepřímý vlastník uzavře smlouvu o veřejných službách podle čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 s vnitřním provozovatelem?
4)
Umožňuje čl. 5 odst. 2 druhá věta písm. b) nařízení (ES) č. 1370/2007, aby vnitřní provozovatel poskytoval veřejné služby v přepravě cestujících také pro další místně příslušné orgány v rámci jejich působnosti (včetně vnějších linek, nebo jiné vedlejší části dané činnosti zasahující do území v působnosti sousedních příslušných místních orgánů) v případě, kdy tyto služby nebyly zadány v zadávacím řízení?
5)
Umožňuje čl. 5 odst. 2 druhá věta písm. b) nařízení (ES) č. 1370/2007, aby vnitřní provozovatel poskytoval veřejné služby v přepravě cestujících mimo oblast působnosti zadávajícího orgánu jiným pověřeným organizacím na základě smluv o veřejných službách, na něž se vztahují ustanovení o přechodném období podle čl. 8 odst. 3 nařízení (ES) č. 1370/2007?
6)
K jakému okamžiku musejí být splněny podmínky stanovené v čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007?“
B.
Ve věci C-267/17
17.
Kreis Heinsberg (okres Heinsberg) je územně samosprávný orgán v zemi Severní Porýní-Vestfálsko. Společně s městem Cáchy, městským regionem Cáchy a okresem Düren je členem městského sdružení podle veřejného práva Aachener Verkehrsverbund, zřízeného pro rozvoj a podporu místní veřejné přepravy pro své členy (
8
).
18.
Dne 15. března 2016 okres Heinsberg oznámil (
9
), že bez vyhlášení zadávacího řízení uzavře podle čl. 5 odst. 2 nařízení přímo smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících autobusy a jinými dopravními prostředky.
19.
Vnitřním provozovatelem (
10
), s nímž bylo zamýšleno od 1. ledna 2018 na dobu 120 měsíců uzavřít smlouvu o této službě, byla společnost WestVerkehr GmbH, která vykonává svou činnost především prostřednictvím své dceřiné společnosti, v níž má 100% podíl, Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg GmbH, a měla úmysl pokračovat v tom i po přímém uzavření smlouvy.
20.
Společnost Rhenus Veniro GmbH napadla přímé uzavření smlouvy před Komorou pro uzavírání veřejnoprávních smluv v Porýní, která její opravný prostředek zamítla dne 11. listopadu 2016, proto se tato společnost obrátila na Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu) s tvrzením: a) čl. 5 odst. 2 nařízení není použitelné a b) podpůrně, že okres Heinsberg jako člen Aachener Verkehrsverbund nemá pravomoc k přímému uzavření smlouvy, neboť tato pravomoc přísluší samostatnému příslušnému orgánu nebo skupině orgánů, ne však orgánu, který je v postavení člena sdružení.
21.
Za těchto okolností Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu) pokládá Soudnímu dvoru Evropské unie následující předběžné otázky:
„1)
Je čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 použitelný na přímo uzavřené smlouvy o veřejných službách ve smyslu čl. 2 písm. i) nařízení, jež nejsou smlouvami, které jsou zadávány přímo a nemají podobu koncesí na služby podle směrnic 2004/17/ES nebo 2004/18/ES ve smyslu čl. 5 odst. 1 druhé věty nařízení?
2)
Vychází čl. 2 písm. b) a čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 nepřímo prostřednictvím slova ‚nebo‘ z výlučné pravomoci buď jediného orgánu nebo skupiny orgánů veřejné správy, nebo může být podle těchto ustanovení jediný orgán i členem skupiny orgánů veřejné správy a přenést na skupinu určité úlohy, ale zároveň zůstat nadále oprávněný zasahovat podle čl. 2 písm. b) a být příslušným místním orgánem podle čl. 5 odst. 2 nařízení?
3)
Vylučuje čl. 5 odst. 2 druhá věta písm. e) nařízení (ES) č. 1370/2007 prostřednictvím povinnosti samostatného poskytování převážné části veřejných služeb v přepravě cestujících, aby vnitřní provozovatel nechal poskytnout tuto převážnou část služeb stoprocentní dceřinou společností?
4)
K jakému okamžiku musejí být splněny podmínky přímého uzavření smlouvy stanovené v čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007: již při zveřejnění zamýšleného přímého uzavření podle článku 7 nařízení (ES) č. 1370/2007, nebo až při samotném uzavření smlouvy?“
III. Řízení před Soudním dvorem
22.
Předkládací usnesení se zmínkou o jejich spojení byla doručena kanceláři Tribunálu dne 17. května 2017.
23.
Písemná vyjádření předložily Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, okresy Rhein-Sieg a Heisberg, rakouská vláda a Evropská komise.
24.
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, BVR Busverkehr Rheinland GmbH, okresy Rhein-Sieg-Kreis a Heinsberg, jakož i Evropská komise se zúčastnily ústního jednání, které se konalo dne 31. května 2018.
IV. Analýza
A.
Použitelnost nařízení (první předběžná otázka ve věcech C-266/17 a C-267/17)
25.
Předpoklad, z něhož je nutno v těchto dvou případech vycházet, je ten, že právnímu vztahu mezi orgánem, který je veřejným zadavatelem, a provozovatelem, který je pověřen poskytováním veřejných služeb v přepravě cestujících po silnici podle předkládajícího soudu neodpovídá koncese na veřejné služby, nýbrž smlouva o poskytování veřejných služeb.
26.
Je-li tomu tak, vstupuje do hry čl. 5 odst. 1 nařízení, z něhož v zásadě vyplývá, že uzavření takové smlouvy o veřejné službě by mělo být v souladu se směrnicemi 2004/17 a 2004/18 (
11
).
27.
Problém spočívá v tom, že tyto dvě směrnice, na rozdíl od posledních z roku 2014 (
12
), neobsahují přímé uzavření těchto smluv ve prospěch vnitřních provozovatelů (také označovaných jako in house provozovatelé). Za takové situace jsou možnosti:
–
následovat judikaturu (
13
), která v situaci, která byla za právního stavu před směrnicemi o uzavírání smluv z roku 2014, vymezila rámec pro přímé uzavírání smluv veřejnými zadavateli, pokud se jednalo o pouhý výkonný subjekt, který poskytuje služby veřejnému zadavateli a podléhá jeho kontrole. Judikatura Teckal, která se týká právě jen výjimky z použití směrnic 2004/17 a 2004/18, vymezuje, původně jen formou jednoho soudního rozhodnutí, limity pro to, aby orgánům veřejné správy umožnila pověřit tímto typem úkolů své organizační složky.
–
použít zvláštní pravidla, která nařízení zakotvuje pro tento typ veřejných zakázek ve prospěch vnitřních provozovatelů.
28.
Řešení problému není jasné, což odráží i nesoulad mezi německými soudy, na který odkazují předkládací usnesení, a odlišnost právních režimů odvozených od jedné nebo druhé teze je zásadní. Odlišné by bylo, pokud by bylo možné použít v řízeních, v nichž vyvstaly tyto předběžné otázky, které byly položeny, směrnice z roku 2014, neboť ty v určitých ohledech formálně do znění svého textu v zásadě začlenily judikaturu Teckal (
14
).
29.
V rámci této hypotézy by nebylo obtížné připustit, že odkaz na směrnice z roku 2004 uskutečněný prostřednictvím čl. 5 odst. 1 nařízení, by byl chápán jako odkaz na směrnice z roku 2014, které jsou již v platnosti (
15
). A jelikož ty již výslovně obsahují pravidla postupu při uzavírání veřejnoprávních smluv s provozovateli in house, bylo by nutné objasnit, zda mají přednost před těmi, která obsahuje čl. 5 odst. 2 nařízení (
16
). Nicméně použití směrnic z roku 2014 není v těchto věcech možné, ratione temporis (
17
).
30.
Soudní dvůr potvrdil, že „použitelnou směrnicí je v zásadě směrnice platná v okamžiku, kdy zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje, nebo neexistuje povinnost zajistit před zadáním veřejné zakázky nabídkové řízení (rozsudek ze dne 11. července 2013, Komise v. Nizozemsko, C-576/10, EU:C:2013:510, bod 52 a citovaná judikatura). Naopak se nepoužijí ustanovení směrnice, jejíž lhůta pro provedení uplynula až po tomto okamžiku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C-337/98, EU:C:2000:543, body 41 a 42) (
18
)“.
31.
Prostřednictvím předkládacího rozhodnutí je potvrzeno, že k oznámením o přímém uzavření smlouvy na veřejnou zakázku došlo před konečným datem pro provedení směrnic z roku 2014 (
19
). Není zde navíc žádná objektivní indicie, z níž by vyplývalo, že by se volba veřejných zadavatelů ohledně toho, co bylo z jejich strany vyjádřeno navenek v těchto oznámeních, změnila.
32.
V důsledku toho je nutno zaměřit pozornost na možnost, kterou jsem popsal shora, aniž by bylo možno použít pravidla směrnic z roku 2014 ohledně přímého uzavření smluv s vnitřními provozovateli.
33.
Postupy stanovené ve směrnicích 2004/17 a 2004/18 se nepoužijí na tento druh zadání veřejné zakázky in house. Jak jsem se již vyjádřil v jiných stanoviscích, „v rámci režimu zakázek in house nedochází z funkčního hlediska k tomu, že veřejný zadavatel uzavírá smlouvu s jiným samostatným subjektem, neboť vzhledem ke vztahům, které jej váží k formálně odlišnému subjektu, uzavírá tuto smlouvu ve skutečnosti sám se sebou. Přísně vzato zde nelze hovořit o zadání zakázky, nýbrž o pouhém pověření nebo objednávce, které druhá ‚smluvní strana‘ nesmí odmítnout, bez ohledu na to, jakou konkrétní podobu budou mít […] neexistuje skutečný vztah dvou různých subjektů, není nutné, aby veřejný zadavatel uplatňoval postupy při zadávání veřejných zakázek, vykonává-li své úkoly vlastními prostředky“ (
20
).
34.
Přímé uzavření smlouvy s vnitřními provozovateli se musí řídit buď judikaturou Teckal, nebo zvláštními pravidly podle čl. 5 odst. 2 nařízení (pokud se jedná o služby v oblasti pozemní dopravy).
35.
Třebaže uznávám váhu protichůdných argumentů, přikláním se k tomu, že má přednost čl. 5 odst. 2 nařízení. Podle mého názoru je zde vícero argumentů, které podporují toto stanovisko.
36.
První z nich vychází z jazykového výkladu odst. 1, třetí věty, samotného článku 5, čteno sensu contrario. Pokud se podle odstavců 2 a 5 tohoto článku postupuje pouze výjimečně a omezeně (
21
), když smlouvy o službách „mají být uzavřeny v souladu se směrnicemi 2004/17/ES nebo 2004/18/ES“, uplatní se plně opět tehdy, pokud směrnice neobsahují úpravu přímého uzavření smluv ve prospěch vnitřních provozovatelů, jak se tomu děje zde. Už jsem zdůraznil, že podle Soudního dvora jsou úkoly in house z těchto dvou směrnic vyňaty.
37.
Jazykový výklad podporuje znění čl. 5 odst. 1: smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících autobusem „se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými těmito směrnicemi [2004/17 a 2004/18]“, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby. Pokud tyto směrnice neobsahují žádný procesní
postup pro uzavírání smluv s vnitřními provozovateli, kteří jsou spíše organizačními složkami určenými k samostatnému zajišťování služeb pro orgány veřejné moci, jak je tomu zde, odkaz ztrácí předmět i smysl.
38.
Nebylo by tomu tak, pokud by se jednalo o vyhlášení veřejné zakázky ve veřejné soutěži (to znamená nikoli ve prospěch vnitřních provozovatelů), pro kterou se uplatní v plné míře účinnost odkazu. Pokud orgán veřejné správy chce uzavřít se třetími osobami smlouvu tohoto typu, která nemá podobu koncese, musí to učinit prostřednictvím procesních postupů stanovených (tentokrát ano) společně směrnicemi 2004/17 a 2004/18.
39.
Druhý argument odpovídá systematickému hodnocení použitelných norem, které mají vazbu na zvláštní normu. Pokud unijní zákonodárce v roce 2007 (to znamená po schválení směrnic z roku 2004) zamýšlel zavést zvláštní režim pro uzavírání smluv in house na služby v pozemní dopravě, domnívám se, že v případě pochybností tento režim, tak, jak jej zakotvuje čl. 5 odst. 2 nařízení, má být chápán jako přednostní ve vztahu k tomu (obecnému), který vyplývá z judikatury Teckal.
40.
Třetí a poslední argument zohledňuje účel, který sleduje čl. 5 odst. 2 nařízení. Unijní zákonodárce chtěl s ohledem na specifika přepravy cestujících po silnici, aby „jakýkoliv místní orgán mohl rozhodnout, že bude na území, které spravuje, poskytovat veřejné služby v přepravě cestujících sám, nebo že jejich poskytováním pověří bez nabídkového řízení vnitřního provozovatele“. Podmínky pro uplatnění posledně zmíněného mechanismu jsou dostatečně přesné a odrážejí rovnováhu mezi tímto cílem a „zajištěním rovných podmínek hospodářské soutěže“ (
22
).
41.
Dát přednost individuálním pravidlům nařízení, která jsou přizpůsobena charakteristikám přepravy cestujících autobusem, je více v souladu s tímto účelem, než následovat kritéria judikatury Teckal, která jsou platná pro jakýkoli jiný sektor v oblasti služeb. Mezi těmito pravidly je výrazné pravidlo, které umožňuje (a svým způsobem upřednostňuje), aby se místní orgány sdružovaly za účelem uzavření těchto smluv s vnitřním provozovatelem, nad nímž mají kontrolu podobnou té, kterou vykonávají nad svými vlastními službami.
42.
Shrnuto, místní orgán, který zamýšlí přímo uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících autobusem s vnitřním provozovatelem, to musí učinit tak, že bude dodržovat podmínky, které stanoví čl. 5 odst. 2 nařízení.
B.
Zasahování místního orgánu do uzavírání smlouvy a kontrola nad vnitřním provozovatelem (druhá předběžná otázka ve věcech C-266/17 a C-267/17 a třetí předběžná otázka ve věci C-266/17)
43.
Příslušné místní orgány (okresy), které v těchto dvou případech uzavřely (nebo navrhly uzavřít) smlouvy se svými vnitřními provozovateli, tvořily na úrovni vyššího územního celku s podobnými subjekty sdružení pro řízení (Verkehrsverbund). Mezi pravomocemi, které svěřily těmto sdružením je stanovování společných tarifů v rámci služeb přepravy cestujících na svých územích, jejichž správa jim přísluší (
23
).
44.
Předkládající soud chce vědět, zda tato okolnost brání tomu, aby každý z příslušných místních orgánů (okresů), které jsou členy sdružení, uzavřel své vlastní smlouvy.
45.
Jak jsem již vysvětlil, čl. 5 odst. 2 první pododstavec nařízení umožňuje, aby místní orgány samy nebo společně s ostatními, mohly přímo uzavřít smlouvy s vnitřními provozovateli „pokud vykonávají kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními službami“.
46.
V abstraktní rovině nerozumím tomu, proč by mělo svěření pravomoci řídícímu sdružení, aby schvalovalo tarify, narušit „podobnou kontrolu“ jednotlivých orgánů nad vnitřním provozovatelem. V tomto bodě tedy sdílím názor předkládajícího soudu. Nastavení společného tarifu, o němž rozhoduje sdružení, usnadňuje to, aby uživatelé čerpali výhody integrované služby v přepravě, a to prostřednictvím zakoupení jediné jízdenky nezávisle na tom, kdo je vnitřním provozovatelem, který je realizuje, a se kterým místním orgánem je spojen.
47.
Pro to, co je zde důležité, je relevantní, zda zde zůstává nebo nezůstává „podobná kontrola“ ze strany každého místního orgánu (nebo v tomto případě společná kontrola sdružení) nad vnitřním provozovatelem. Podle toho, jak se nastaví svěření pravomocí řídícímu sdružení, mohlo by dojít k okleštění pravomocí místního orgánu až do té míry, že by již nevykonával nad vnitřním provozovatelem kontrolu srovnatelnou s tou, kterou má nad svými službami.
48.
Jelikož je předběžná otázka omezena na přenesení pravomoci ohledně tarifů ve prospěch sdružení, nezdá se mi, že by tento fakt nutně znamenal rezignaci na kontrolu nad vnitřním provozovatelem. Jinak každý okres jako místní orgán, který tvoří součást řídícího sdružení, se podílí na přijímání rozhodnutí týkajících se tarifů posledně zmíněného, což ukazuje, že si zachovává kontrolu - jakkoli jde o kontrolu sdílenou - i nad tímto aspektem služby.
49.
Poslední hodnocení ohledně toho, zda za konkrétních okolností v obou řízeních zůstává kontrola vnitřního provozovatele ze strany okresů, ať už individuální nebo společná, je něco, co přirozeně přísluší objasnit vnitrostátnímu soudu, který jediný disponuje vhodnými prvky k tomu, aby se o tom přesvědčil a toto hodnocení provedl (
24
). Po pravdě, předkládací usnesení neobsahují dostatek informací k tomu, aby bylo možno udělat si věrohodný a kompletní obrázek o vztazích mezi místními orgány a vnitřním provozovatelem.
50.
V témže kontextu se třetí předběžná otázka ve věci C-266/17 vztahuje ke změně společenské smlouvy RV Köln schválené dne 21. srpna 2015 na valné hromadě společníků, která omezila hlasovací práva těch, s nimiž byly uzavřeny smlouvy podle čl. 5 odst. 2 nařízení. Předkládající soud chce zjistit, zda by tato změna společenské smlouvy mohla mít vliv na kontrolu vykonávanou ze strany příslušného místního orgánu, který je veřejným zadavatelem.
51.
Formulace předkládacího usnesení je v tomto bodě obtížně srozumitelná. Každopádně v jeho bodě 21 se uvádí, že „v tuto chvíli nelze předvídat, zda společenská smlouva s vedlejší účastnicí řízení bude platit ve svém dosavadním znění, nebo v novém znění ze dne 21. srpna 2015“. A ještě předtím (bod 6) se vysvětluje, že rozhodnutí o změně ze dne 21. srpna 2015 bylo napadeno a bylo „zrušeno pravomocným rozsudkem“.
52.
Je-li tomu tak (
25
), mohla by se otázka možná považovat za hypotetickou, když se týkala skutkové okolnosti (změny společenské smlouvy), kterou samotný předkládající soud nepokládá za relevantní pro tento případ, neboť již není platná.
53.
Každopádně nová formulace společenské smlouvy RV Köln nevedla v tomto případě k ničemu jinému, než k potvrzení toho, že okres právě proto, že je tím, kdo uzavřel smlouvu s daným provozovatelem, požívá hlasovacích práv na valné hromadě svých společníků, to znamená, že může vykonávat kontrolu, která odpovídá kontrole nad výkonnou složkou. Jak zdůrazňuje již předkládající soud, změna čl. 17 odst. 1 věty třetí společenské smlouvy „posiluje vliv společníka, který uzavře smlouvu o veřejné službě a na jehož území se budou poskytovat služby v přepravě cestujících“.
C.
K území, na němž může vnitřní provozovatel poskytovat služby v přepravě (čtvrtá a pátá předběžná otázka ve věci C-266/17)
54.
Čtvrtou otázkou ve věci C-266/17 se předkládající soud snaží zjistit, zda vnitřní provozovatel, s nímž byla uzavřena smlouva formou přímého uzavření této smlouvy, může poskytovat služby v pozemní přepravě cestujících nejen na území místního orgánu, který je zadavatelem veřejné zakázky, nýbrž také jiných místních orgánů ve sdružení.
55.
Znovu opakuji, že předkládací usnesení není v tomto ohledu příliš jasné. Z jeho znění by bylo možné vyvodit, že tato otázka je hypotetická, a tedy:
–
v oznámení o přímém uzavření smlouvy místní orgán zdůraznil, že služba bude poskytována „uvnitř jeho území jeho zeměpisné působnosti a bude zahrnovat linkové spoje směřující do sousedních územních celků“ (bod 10 usnesení);
–
samotný předkládající soud potvrzuje tuto informaci, když uvádí, že „tyto služby (v rámci linkových spojů, které vyjíždějí na území sousedních místně příslušných orgánů a dalších doplňkových prvků k této činnosti) se poskytují na území veřejného zadavatele“ (bod 22 usnesení).
56.
Nyní tedy nelze vyloučit, že smyslem této otázky bylo osvětlit, zda nezávisle na tom, že smlouva byla uzavřena s RV Köln, je s ohledem na toto pravidlo společnosti zakázáno poskytovat své služby jiným místním orgánům, to znamená rozvíjet svou činnost na jejich území.
57.
Podle čl. 5 odst. 2 písm. b) nařízení může vnitřní provozovatel rozvíjet své činnosti v oblasti přepravy cestujících pouze na území místně příslušného orgánu. Tímto orgánem však může být stejně dobře samostatný místní orgán, jako i sdružení místních orgánů (
26
). Nic tedy nebrání tomu, aby některý nebo některé z těchto sdružených místních orgánů pověřily touto službou jediného provozovatele, který je pro všechny společný, nad nímž mají kontrolu podobnou té, kterou vykonávají nad vlastními službami. Podle této hypotézy může vnitřní provozovatel vykonávat své činnosti na každém z území, které spadá pod (sdružené) místní orgány, jež mu svěřily danou službu.
58.
Kromě toho tato možnost není novinkou, kterou by přinášelo pouze nařízení. Soudní dvůr při rozvíjení judikatury Teckal připustil, že některé orgány veřejné správy plní své úkoly v závislosti na veřejných službách ve spolupráci s jinými a pověří za tím účelem společný výkonný subjekt, nad nímž vykonávají společnou kontrolu podobnou (ne stejnou) té, jakou praktikují nad svými vlastními službami (
27
).
59.
V rozsudku Coditel Brabant (
28
) se posuzoval případ místního orgánu, který „měl v úmyslu začlenit se do skupiny jako meziobecní družstevní společnost tvořená dalšími veřejnými orgány“ za účelem plnění svých úkolů. Soudní dvůr připustil společnou kontrolu z pověření místních orgánů, u níž není důvod, aby byla individuální (
29
).
60.
Shrnuto, pokud je vnitřní provozovatel společnou organizační složkou pro několik místních orgánů, které nad ním mají kontrolu (společnou) podobnou té, kterou vykonávají na svými vlastními službami, je třeba chápat to tak, že územím zmíněným v čl. 5 odst. 2 písm. b) nařízení je území každého z těchto orgánů.
61.
Zdá se, že v páté předběžné otázce předkládající soud odkazuje již nikoli na území sdružených místních orgánů, nýbrž na jiné „veřejné zadavatele“, kteří by hypoteticky podepsali s RV Köln smlouvy o přepravě před datem 3. prosince 2003, to znamená v přechodném režimu podle článku 8 nařízení.
62.
Tento článek stanovil řadu opatření, která představovala progresivní provedení pravidel pro zadávání veřejných zakázek obsažených v samotném nařízení. Aniž by bylo třeba zabředávat teď do jeho obsahu, stačí říci, že smlouvy o veřejných službách uzavřené v souladu s unijním nebo vnitrostátním právem na dobu a ve formách, které blíže specifikuje čl. 8 odst. 3, mohou s určitými omezeními pokračovat až do uplynutí doby, na kterou byly uzavřeny.
63.
Vzhledem k tomu, že předkládací usnesení nenabízí více detailních informací, domnívám se, že smlouvy, které existovaly dříve než ty, o něž se zde jedná, zůstávají v platnosti podle přechodných pravidel podle článku 8, jak je to naznačeno v otázce. Proto při existenci výslovné úpravy v nařízení, která zastřešuje přetrvávání těchto smluv, je třeba vykládat územní omezení obsažené v čl. 5 odst. 2 písm. b) tohoto nařízení tak, že se na tyto smlouvy nevztahuje.
D.
Datum, k němuž musejí být splněny požadavky čl. 5 odst. 2 nařízení (šestá předběžná otázka ve věci C-266/17 a čtvrtá ve věci C-267/17)
64.
Předkládající soud má pochybnosti o tom, zda požadavky, které je třeba podle znění čl. 5 odst. 2 nařízení vyžadovat, musejí být splněny: a) ve chvíli přímého uzavření smlouvy, nebo b) ve chvíli, kdy příslušný orgán v souladu s čl. 7 odst. 2 tohoto nařízení zveřejní v Úředním věstníku Evropské unie odpovídající informaci o přímém uzavření smlouvy, které se chystá uskutečnit.
65.
Článek 7 odst. 2 nařízení, který upřesňuje informace, které příslušný orgán musí začlenit do svého oznámení (nejméně jeden rok před přímým uzavřením smlouvy), nevyžaduje, aby byla upřesněna identita budoucího vítězného uchazeče o veřejnou zakázku, s nímž bude uzavřena smlouva. Nic nebrání tomu, aby v období, které uplyne od oznámení o veřejné zakázce, místní orgán mohl strukturovat své výkonné organizace tím či oním způsobem: podstatné je to, aby vnitřní provozovatel, který byl nakonec vybrán, splňoval zákonné podmínky (zejména tu, aby byl podroben kontrole ze strany orgánu, který ho pověřil službou).
66.
Současné čtení čl. 5 odst. 2 a čl. 7 odst. 2, které jsou oba součástí nařízení, mě tedy vede k potvrzení toho, že datem, kdy musejí být splněny požadavky prvního z obou ustanovení, je přesně to datum, kdy dojde k přímému uzavření smlouvy. Právě tehdy je známa identita vybraného subjektu, což je zásadní informace pro objasnění toho, zda za daných okolností nad ním příslušný orgán vykonává kontrolu obdobnou té, kterou má nad svými vlastním službami, a zda se tento provozovatel nachází nebo nenachází v některé ze situací, na které odkazuje čl. 5 odst. 2 písm. b) a c) nařízení.
E.
Poskytování služeb vnitřním provozovatelem prostřednictvím dceřiné společnosti (třetí předběžná otázka ve věci C-267/17)
67.
Vnitřní provozovatel WestVerkehr GmbH realizuje materiálně veřejnou službu přepravy prostřednictvím dceřiné společnosti, jejíž kapitál mu zcela patří. S ohledem na tuto skutečnost a znění čl. 5 odst. 2 písm. e) nařízení („pokud přichází v úvahu využití subdodávek […] je vnitřní provozovatel povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám“), se předkládající soud ptá, zda toto ustanovení připouští, aby poskytováním služeb byla pověřena dceřiná společnost.
68.
Subdodávky jsou v nařízení pojaty jako mechanismus pro otevření jiným podnikům, než je vítězný uchazeč o veřejnou zakázku, které jsou však s ním spojeny smluvním vztahem. Subdodavatelské společnosti nicméně nemohou uskutečňovat větší než omezené procento služeb, neboť:
–
je-li vítězným uchazečem samostatný podnik, to znamená nikoli vnitřní provozovatel, „je povinen […] poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám“ [čl. 4 odst. 7] (
30
).
–
naproti tomu, je-li vítězným uchazečem vnitřní provozovatel, „je povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám“ [čl. 5 odst. 2 písm. e)].
69.
Nemyslím si tedy, že v případě, jako je tento, je možné hovořit o subdodávkách v pravém smyslu. Sdílím názor, který nastínil okres Heinsberg ve svém písemném vyjádření, kde zdůraznil, že vztah mezi dceřinou společností, jejíž základní kapitál zcela náleží vnitřnímu provozovateli, který ji kontroluje, není subdodávkou v pravém smyslu. Aby se jednalo o subdodávku, je nutné, aby šlo o dvě samostatné společnosti (
31
), jejichž vztah „je založen na rovnosti, nikoli na vzájemné závislosti nebo hierarchické podřízenosti“ (
32
), a které si mezi sebou sjednají podmínky smluvního vztahu.
70.
O subdodávky, na které se odvolávají shora citované články nařízení, půjde tehdy, pokud se vnitřní provozovatel rozhodne pověřit poskytováním služeb třetí osobu mimo strukturu vlastní společnosti (
33
). Pokud je však za stejným účelem pověřena dceřiná společnost, v níž má provozovatel 100% podíl a kterou plně kontroluje do té míry, že ji zavazuje svými podnikatelskými rozhodnutími, tak jde z funkcionálního hlediska ve skutečnosti o tutéž hospodářskou a organizační jednotku, která poskytuje předmětnou službu. Není zde tedy skutečná třetí osoba, s níž by bylo možno uzavřít smlouvu o subdodávce.
71.
Za těchto okolností se vazba in house, která spojuje okres Heinsberg s jeho vnitřním provozovatelem (WestVerkehr GmbH), vztáhne i na dceřinou společnost se 100% účastí tohoto vnitřního provozovatele, nad nímž místní orgán také vykonává kontrolu (druhého stupně) srovnatelnou s tou, kterou vykonává nad svými vlastními službami (jejich zbytkem).
72.
V důsledku toho čl. 5 odst. 2 věta druhá písm. e) nařízení nevylučuje, aby vnitřní provozovatel pověřil svou dceřinou společnost, v níž vlastní 100% podíl a kterou zcela kontroluje, poskytováním větší části služeb, na něž má uzavřenou smlouvu, které jsou veřejnou zakázkou.
V. Závěry
73.
Vzhledem k předcházejícím úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky položené Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu) odpověděl následovně:
„1)
Článek 5 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70:
–
je použitelný na smlouvy uzavřené přímo místními příslušnými orgány ve prospěch vnitřních provozovatelů, nad nimiž místní orgány vykonávají kontrolu podobnou té, kterou mají nad svými vlastními službami, jedná-li se o smlouvy, jež nejsou smlouvami o veřejné službě v přepravě cestujících, které mají podobu koncesí na služby ve smyslu směrnic Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004, a to směrnice 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, nebo směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby;
–
nebrání tomu, aby místní orgány svěřily pravomoc stanovovat společné tarify v rámci poskytované služby sdružení místních orgánů, jehož jsou členy, pokud toto pověření nezbavuje dotčené orgány kontroly nad vnitřním provozovatelem, která je podobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními službami, což přísluší prověřit předkládajícímu soudu;
–
nevylučuje, aby vnitřní provozovatel, s nímž místní příslušný orgán uzavřel smlouvu o poskytování služeb, tuto službu poskytoval prostřednictvím dceřiné společnosti, kterou plně kontroluje a může ji zavazovat svými rozhodnutími, a v níž vlastní 100% podíl na základním kapitálu;
–
připouští, aby vnitřní provozovatel, který je organizační složkou všech místně příslušných orgánů ve sdružení, poskytoval veřejné služby v přepravě cestujících na každém území, které je spravováno těmito orgány;
–
umožňuje také, aby vnitřní provozovatel pokračoval v poskytování svých služeb mimo rozsah územní působnosti místního orgánu, který je veřejným zadavatelem, pokud tak činí na základě smluv, které se řídí přechodným režimem podle čl. 8 odst. 3 nařízení (ES) č. 1370/2007.
2)
Podmínky přímého uzavření smlouvy s vnitřním provozovatelem stanovené v čl. 5 odst. 2 nařízení (ES) č. 1370/2007 musejí být splněny při samotném přímém uzavření smlouvy.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština.
(
2
) – Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (Úř. věst. 2007, L 315, s. 1) (dále jen „nařízení“).
(
3
) – Jedná se o společnost s ručením omezeným, na jehož kapitálu se podílejí různé orgány veřejné moci společně s okresem Rhein-Sieg (což činí nepřímo prostřednictvím 100% vlastněné dceřiné společnosti).
(
4
) – Bod 20 předkládacího rozhodnutí.
(
5
) – Sdělení zveřejněné v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie dne 30. září 2015.
(
6
) – Bod 10 předkládacího rozhodnutí.
(
7
) – Tamtéž, bod 22.
(
8
) – Článek 10 společenské smlouvy s názvem „Smlouva o založení skupiny orgánů“ stanoví, že „členové sdružení představují skupinu orgánů ve smyslu článku 5 odst. 2 věty první [nařízení]. Jeho členové jsou oprávněni přímo uzavírat smlouvy o veřejných službách s vnitřním provozovatelem. Vnitřní provozovatelé smí poskytovat veřejné služby v oblasti dopravy na území všech členů sdružení, které přesahují vnější linky. K tomu je v konkrétním případě potřebný souhlas člena sdružení, který nemá obchodní podíl ve vnitřním provozovateli, s veřejnou přepravou cestujících po silnici spadajících pod sdružení na jeho území. Přímé uzavření smlouvy ve výše uvedeném smyslu se považuje za schválené všemi členy sdružení.“ Doplňuje, že „provedení zadávacího řízení s funkcí zadavatele podle čl. 5 odst. 2 [nařízení] zpravidla připadá na člena, který kontroluje vnitřního provozovatele ve smyslu čl. 5 odst. 2 nařízení“.
(
9
) – Oznámení zveřejněné v doplňku k Úřednímu věstníku Evropské unie ze dne 15. března 2016.
(
10
) – V průběhu ústního jednání někteří z účastníků řízení vyjádřili své výhrady ohledně toho, zda podniky, které byly úspěšnými uchazeči, mohou být považovány za interní provozovatele. Nicméně podle předkládajícího soudu tato charakteristika není předmětem diskuze.
(
11
) – Podle tohoto ustanovení „zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se […] zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.“ Kurzivou zvýraznil autor tohoto stanoviska.
(
12
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 243) (dále jen „směrnice z roku 2014“).
(
13
) – Rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562; dále jen „judikatura Teckal“).
(
14
) – Takto směrnice 2014/24 upravuje v článku 12 „Veřejné zakázky mezi subjekty ve veřejném sektoru“. Směrnice 2014/25 v článku 28 stanoví pravidla pro „Zakázky mezi veřejnými zadavateli“.
(
15
) – Sdělení Komise o výkladových pokynech pro nařízení (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici (Úř. věst. 2014, C 92, s. 1) uvádí, že „vzhledem k tomu, že směrnice, na které odkazuje nařízení (ES) č. 1370/2007 (směrnice 2004/17/ES a směrnice 2004/18/ES), byly zrušeny a nahrazeny výše uvedenými směrnicemi [2014/24 a 2014/25], měly by se odkazy v nařízení (ES) č. 1370/2007 chápat tak, že se vztahují na nové směrnice“ (bod 2.1.1).
(
16
) – V průběhu ústního jednání se debatovalo o tom, zda je možno použít, současně či paralelně, jedny nebo druhé normy. Domnívám se nicméně, že toto není chvíle pro rozvíjení této debaty, na rozdíl od toho, co nastane, jedná-li se o zadání veřejné zakázky in house po datu 18. dubna 2016.
(
17
) – Podle Komise čl. 5 odst. 2 nařízení na tyto případy nedopadá, neboť se omezuje pouze na koncese. Její teze ve skutečnosti vede k předčasnému použití pravidel in house ze směrnic z roku 2014 na skutkové okolnosti, na něž dopadají směrnice z roku 2004. Když Komise detailně analyzuje druhou předběžnou otázku a otázky následující ve věci C-267/17, paradoxně se odvolává na obsah tohoto ustanovení, aby dala oporu svým argumentům.
(
18
) – Rozsudky ze dne 10. července 2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, bod 31). Viz také rozsudek ze dne 27. října 2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817, bod 32), s citací rozsudku ze dne 7. Dubna 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214, bod 83).
(
19
) – Ty měly být provedeny nejpozději do 18. dubna 2016 a oznámení zadání veřejné zakázky v původních řízeních byla uskutečněna ve dnech 30. září 2015 a 16. března 2016.
(
20
) – Stanovisko ve věci LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, body 70 a 71).
(
21
) – Viz rozsudek ze dne 27. října 2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817, bod 39).
(
22
) – Bod 18 odůvodnění nařízení.
(
23
) – V předkládacím usnesení není detailně popsán rozsah těchto pravomocí. Předkládající soud se zmiňuje pouze o stanovování tarifů.
(
24
) – Faktory, které je nutno zohlednit „pro určení existence této kontroly“, jsou upřesněny v čl. 5 odst. 2 písm. a) nařízení.
(
25
) – Okres Rhein-Sieg ve svém písemném vyjádření ve věci C-266/17 tvrdí, že „naopak, než jak to uvádí předkládající soud, je nová verze společenské smlouvy ze dne 21. srpna 2015 […] způsobilá být plně použitelná“ (bod 29).
(
26
) – Tak je to výslovně v odstavci 2 prvním pododstavci téhož článku.
(
27
) – Rozsudek ze dne 29. dubna 2007, Asemfo (C-295/05, EU:C:2007:227), bod 62: „z judikatury vyplývá, že v případě, že by více veřejných orgánů vlastnilo podnik, může být uvedená podmínka splněna, pokud tento podnik uskutečňuje většinu své činnosti nikoliv nezbytně s jedním z těchto veřejných orgánů, avšak s těmito orgány jako celkem (rozsudek [ze dne 11. května 2006] Carbotermo a Consorzio Alisei [C-340/04, EU:C:2006:308, bod 70])“.
(
28
) – Rozsudek ze dne 13. listopadu 2008 (C-324/07, EU:C:2008:621).
(
29
) – Tamtéž, bod 54 a výroková část: „V případě, kdy veřejný orgán vstoupí do obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou pouze veřejné orgány, s cílem svěřit jí správu veřejné služby, může být kontrola, kterou orgány, které jsou členy této společnosti, nad ní vykonávají, k tomu, aby byla kvalifikována jako obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, těmito veřejnými orgány vykonávána společně, případně na základě většinového rozhodování.“
(
30
) – Rozsudek ze dne 27. října 2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817), řešil použití tohoto článku v nabídkovém řízení podle směrnice 2004/18 a uvádělo se v něm, že stanovení 70 % poskytování, které měl provádět provozovatel, nebylo v rozporu s čl. 7 odst. 4 nařízení.
(
31
) – Odůvodnění č. 19 nařízení, když odkazuje na subdodávky, zmiňuje se o účasti „jiných podniků, než je provozovatel veřejných služeb“. Kurzivou zvýraznil autor tohoto stanoviska.
(
32
) – Odkazuji na své stanovisko ve věci LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, bod 71 a násl).
(
33
) – Ve svém stanovisku ve věci LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, bod 79), jsem trval na tomtéž názoru: „veřejný zadavatel je v rámci výše uvedených mezí oprávněn využívat výkonné subjekty k tomu, aby jim ukládal určité úkoly, které by v zásadě měly být zadávány jakožto veřejné zakázky, ale jsou z této povinnosti vyňaty. […] Dojde-li nicméně k tomu, že tyto výkonné subjekty nemají dostatek prostředků, aby samy splnily úkoly uložené veřejným zadavatelem, a musí se obrátit na třetí osoby, aby si tyto prostředky zajistily, důvody pro uplatnění výjimky pro zakázky in house pominou a ukáže se, že se ve skutečnosti jedná o skrytou veřejnou zakázku (s využitím subdodavatele), která umožňuje veřejnému zadavateli získat s pomocí prostředníka (výkonného subjektu) zboží a služby od třetích osob, aniž splní povinnosti uložené směrnicemi, jimiž by se zadání této zakázky mělo řídit“.