61997CC0378_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1 I den foreliggende sag er Domstolen blevet anmodet om at traeffe afgoerelse vedroerende de praejudicielle spoergsmaal, som Arrondissementsrechtbank, Rotterdam, i medfoer af EF-traktatens artikel 177 har forelagt vedroerende fortolkningen af traktatens artikel 7 A og 8 A. Skal disse grundlaeggende bestemmelser i den primaere faellesskabsret fortolkes og anvendes saaledes, at de er til hinder for en national lovgivning, som paalaegger en person pligt til, selv om han er statsborger i Den Europaeiske Union, at forevise sit pas ved overskridelse af Faellesskabets indre graenser under trussel om straf. Denne sag er navnlig interessant, fordi den giver Domstolen anledning til en systematisk fortolkning af indholdet og retsvirkningerne af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 7 A og 8 A og derudover til en aktuel og samlet overvejelse af spoergsmaalet vedroerende den frie bevaegelighed for personer, saaledes som dette princip er blevet udformet efter de aendringer i den primaere faellesskabsret, som efterhaanden er foretaget.
II - De faktiske omstaendigheder og de praejudicielle spoergsmaal
2 De faktiske omstaendigheder i hovedsagen er enkle. Wijsenbeek, der er nederlandsk statsborger, er i Nederlandene blevet retsforfulgt, fordi han ved ankomsten til lufthavnen i Rotterdam (1) den 17. december 1993 med rutefly fra Strasbourg naegtede at forevise sit pas for det nationale organ, som varetager graensekontrollen i henhold til bestemmelserne i den nationale lovgivning. Tiltalte i hovedsagen opgav dog sit navn, foedselsdato og foedested samt sin bopael, og som bevis herfor foreviste han et belgisk koerekort. Han naegtede dog - som foreskrevet i den nationale lovgivning - at fremvise identitetskort eller pas, der kunne have godtgjort hans nationalitet.
3 Wijsenbeek erkender de faktiske omstaendigheder, men naegter at have begaaet nogen overtraedelse. Efter hans opfattelse er gennemfoerelse af kontrol ved graensepassage i medfoer af artikel 25 i Vreemdelingenbesluit (bekendtgoerelse om udlaendinge) under de saerlige omstaendigheder, der kendetegnede hans situation, i strid med traktatens artikel 7 A og 8 A. Han paaberaaber sig navnlig de anfoerte faellesskabsbestemmelser og sin status som unionsborger, der efter hans opfattelse giver ham ret til at faerdes frit og til at overskride Faellesskabets indre graenser, uden at han behoever forevise identitetskort eller pas eller godtgoere sin nationalitet.
4 Foersteinstansretten (Kantongerecht) idoemte ved dom af 8. maj 1995 Wijsenbeek en boede paa 65 HFL eller én dags haefte for overtraedelse af artikel 25 i Vreemdelingenbesluit. Wijsenbeek indbragte herefter sagen for Arrondissementsrechtbank, Rotterdam. Denne ret fandt, at saafremt traktatens artikel 7 A og 8 A forbyder obligatorisk paskontrol ved de indre graenser i Faellesskabet, er tiltaltes handling ikke strafbar, og retten udsatte sagen ved kendelse af 30. oktober 1997 og forelagde Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»1) Skal EF-traktatens artikel 7 A, stk. 2, som bestemmer, at det indre marked indebaerer et omraade uden indre graenser med fri bevaegelighed for personer, og EF-traktatens artikel 8 A, som giver enhver unionsborger ret til at faerdes og opholde sig frit paa medlemsstaternes omraade, fortolkes saaledes, at de er til hinder for, at en medlemsstats nationale lovgivning indeholder en forpligtelse, hvis tilsidesaettelse er strafbar, til at vise et pas, naar en person (uanset om denne er borger i Den Europaeiske Union) ankommer til en medlemsstat, og denne person ankommer til denne medlemsstat via de nationale lufthavne som rejsende fra en anden medlemsstat?
2) Er nogen anden bestemmelse i faellesskabsretten til hinder for en saadan forpligtelse?«
III - Den relevante lovgivning
A - De nationale bestemmelser
5 Artikel 25 i den nederlandske Vreemdelingenbesluit (2) lyder saaledes:
»Nederlandske statsborgere, som indrejser til eller udrejser fra Nederlandene, skal paa anmodning forevise og fremlaegge identitetspapirer og rejsedokumenter i deres besiddelse for en embedsmand, som varetager graensebevogtningen, og om noedvendigt paa enhver anden maade at godtgoere, at de er nederlandske statsborgere.
Denne bekendtgoerelse er udstedt i henhold til Vreemdelingenwet (udlaendingeloven), artikel 3, stk. 1, litra b), og overtraedelse heraf er strafbar i henhold til denne lovs artikel 44, stk. 1.«
6 I medfoer af Vreemdelingenwets (3) artikel 44 straffes overtraedelse af Vreemdelingenbesluit med haefte i hoejst seks maaneder eller en boede af anden kategori. I medfoer af artikel 23, stk. 3, i den nederlandske Wetboek van Strafrecht (straffeloven) andrager boeder af anden kategori hoejst 5 000 NLG.
B - Faellesskabsbestemmelserne
a) EF-traktaten 7 EF-traktatens artikel 3 bestemmer:
»Med de i artikel 2 naevnte maal for oeje skal Faellesskabets virke under de betingelser og i det tempo, som er foreskrevet i denne traktat, indebaere:
...
c) oprettelse af et indre marked ved fjernelse af hindringerne for den frie bevaegelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital mellem medlemsstaterne
d) indfoerelse af foranstaltninger vedroerende personers indrejse og faerden i det indre marked som fastlagt i artikel 100 C
...«
8 EF-traktatens artikel 7 A bestemmer:
»Faellesskabet vedtager foranstaltninger med henblik paa gradvis oprettelse af det indre marked i loebet af perioden indtil den 31. december 1992 i henhold til bestemmelserne i denne artikel og i artikel 7 B, 7 C og 28, artikel 57, stk. 2, artikel 59, artikel 70, stk. 1, samt artikel 84, 99, 100 A og 100 B, og med forbehold af de oevrige bestemmelser i denne traktat.
Det indre marked indebaerer et omraade uden indre graenser med fri bevaegelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i denne traktat.«
9 EF-traktatens artikel 8 A bestemmer:
»1. Enhver unionsborger har ret til at faerdes og opholde sig frit paa medlemsstaternes omraade med de begraensninger og paa de betingelser, der er fastsat i denne traktat og i gennemfoerelsesbestemmelserne hertil.
2. Raadet kan vedtage bestemmelser, der skal goere det lettere at udoeve de rettigheder, der er naevnt i stk. 1; medmindre andet er fastsat i denne traktat, traeffer Raadet afgoerelse med enstemmighed paa forslag af Kommissionen og efter samstemmende udtalelse fra Europa-Parlamentet.«
b) Erklaeringer i forbindelse med den europaeiske faelles akt
10 Ved undertegnelsen af slutakten til den europaeiske faelles akt den 17. og 28. februar 1986 vedtog konferencen af repraesentanter for medlemsstaternes regeringer en raekke erklaeringer, der er knyttet til slutakten som bilag. To af disse erklaeringer har maaske betydning for den foreliggende sag.
11 Erklaering om EOEF-traktatens artikel 8 A (4) lyder saaledes:
»Konferencen oensker med artikel 8 A at give udtryk for staerk politisk vilje til, at der inden den 1. januar 1993 traeffes de noedvendige afgoerelser for gennemfoerelsen af det indre marked, der er omhandlet i denne bestemmelse, og navnlig de afgoerelser, der er noedvendige for gennemfoerelsen af Kommissionens program, saaledes som det foreligger i hvidbogen vedroerende det indre marked.
Fastsaettelsen af datoen den 31. december 1992 indebaerer ikke nogen automatisk retsvirkning.«
12 Den generelle erklaering om artikel 13-19 i den europaeiske faelles akt har foelgende ordlyd:
»Intet i disse bestemmelser beroerer medlemsstaternes ret til at traeffe foranstaltninger, som de anser for noedvendige for at kontrollere immigration fra tredjelande og for at bekaempe terrorisme, kriminalitet, narkotikahandel og ulovlig handel med kunstvaerker og antikviteter.«
13 Konferencen har endvidere taget en raekke andre erklaeringer, der er knyttet til slutakten til den europaeiske faelles akt, »til efterretning«, herunder ogsaa den politiske erklaering fra medlemsstaternes regeringer om fri bevaegelighed for personer:
»Med henblik paa at fremme den frie bevaegelighed for personer samarbejder medlemsstaterne, med forbehold af Faellesskabets befoejelser, navnlig for saa vidt angaar indrejse, faerden og ophold for statsborgere fra tredjelande. De samarbejder ligeledes, for saa vidt angaar bekaempelse af terrorisme, kriminalitet, narkotikahandel og ulovlig handel med kunstvaerker og antikviteter.«
c) Den afledte faellesskabsret
14 Artikel 3, stk. 1, i Raadets direktiv 68/360/EOEF af 15. oktober 1968 om afskaffelse af restriktioner om rejse og ophold inden for Faellesskabet for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer (5) (herefter »direktiv 68/360«) og i Raadets direktiv 73/148/EOEF af 21. maj 1973 om ophaevelse af rejse- og opholdsbegraensningerne inden for Faellesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser (6) (herefter »direktiv 73/148«), har foelgende ordlyd:
»Medlemsstaterne tillader, at de i artikel 1 naevnte personer rejser ind paa deres omraade alene mod forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas.«
15 De naevnte direktiver vedroerte henholdsvis arbejdstagere og deres familiemedlemmer, og dem, der udnytter retten til etablering og udveksling af tjenesteydelser. Personkredsen blev udvidet ved Raadets direktiv 90/364/EOEF af 28. juni 1990 om opholdsret (7), ved Raadets direktiv 90/365/EOEF af 28. juni 1990 om opholdsret for loenmodtagere og selvstaendige, der er ophoert med erhvervsaktivitet (8), og Raadets direktiv 93/96/EOEF af 29. oktober 1993 om opholdsret for studerende (9). Alle disse direktiver henviser direkte til artikel 3 i direktiv 68/360, altsaa til medlemsstatens forpligtelse til at tillade, at de personer, der henhoerer under direktivernes anvendelsesomraade, alene mod forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas, indrejser paa deres omraade.
IV - Formaliteten med hensyn til de praejudicielle spoergsmaal
16 Den irske regering har i sit indlaeg rejst spoergsmaalet vedroerende formaliteten. For det foerste er det ifoelge regeringen aabenbart, at Domstolen i medfoer af procesreglementets artikel 92 ikke er kompetent til at besvare det praejudicielle spoergsmaal, fordi de faktiske omstaendigheder, som danner grundlag for det af den nationale domstol forelagte spoergsmaal, ikke kan fastslaas med sikkerhed. Navnlig kan det, ifoelge den irske regering, ikke fastslaas entydigt, om Wijsenbeek, paa det tidspunkt, da han ville passere den nederlandske graense, kom fra en anden medlemsstat eller fra et tredjeland. For det andet henviser den irske regering til, at faellesskabsretten ikke kan anvendes, fordi Wijsenbeek ikke ville oplyse sin nationalitet. For det tredje anfoerer den irske regering, at sagen for den nationale domstol, for saa vidt den vedroerer anvendelse i Nederlandene af en nederlandsk bestemmelse paa en nederlandsk statsborger, er et rent nationalt anliggende og derfor ikke har nogen faellesskabsretlig dimension. I saerdeleshed er spoergsmaalet om medlemsstaternes statsborgeres tilbagevenden til deres eget land en sag, der henhoerer under den nationale lovgivers enekompetence.
17 Efter min opfattelse er dette ikke et holdbart argument. For det foerste er de faktiske oplysninger, som den nationale domstol har henvist til, tilstraekkelige til at saette Domstolen i stand til at give et hensigtsmaessigt svar paa de praejudicielle spoergsmaal. Den omstaendighed, at det af sagens akter og af det, der er anfoert i den nationale domstols forelaeggelsesdom, ikke med absolut sikkerhed kan udledes, om Strasbourg var det sted, hvorfra Wijsenbeek's rejse udgik, saaledes som han selv haevder, og hvilket ikke bestrides, hindrer ikke anvendeligheden af et svar paa de forelagte spoergsmaal. Tvaertimod skal spoergsmaalene besvares, og der boer i denne forbindelse tages udgangspunkt i, at Wijsenbeek kom fra Frankrig, da han forsoegte at passere graensen uden at vise sit pas.
18 For det andet er den irske regerings argument om, at Wijsenbeek selv synes at vaere ansvarlig for, at faellesskabsretten ikke kunne anvendes, ikke til hinder for, at det er noedvendigt at besvare de praejudicielle spoergsmaal. Saafremt indholdet og raekkevidden af de relevante faellesskabsbestemmelser, der finder anvendelse, ikke undersoeges, kan det ikke undersoeges, om anvendelsen af disse faktisk er blevet umuliggjort paa grund af den adfaerd, som tiltalte i hovedsagen har udvist.
19 For det tredje, som Kommissionen med rette har anfoert, ligger omstaendighederne i hovedsagen ikke uden for faellesskabsrettens anvendelsesomraade. Ved sin tilbagevenden til Nederlandene gjorde Wijsenbeek brug af sin ret til fri bevaegelighed inden for Faellesskabet, og paa grundlag deraf kunne han paaberaabe sig de relevante bestemmelser i faellesskabsretten. At han er nederlandsk statsborger og vender tilbage til Nederlandene, betyder i sig selv ikke, at det drejer sig om et rent nationalt anliggende.
20 Paa dette punkt skal jeg henvise til Domstolens dom i sagen Singh (10), hvori det drejede sig om spoergsmaalet om, hvorvidt aegtefaellen til en EF-borger, der paa ny indrejser og etablerer sig i sit oprindelsesland, har en opholdsret i medfoer af princippet om den frie bevaegelighed for personer. Domstolen havde i denne sag lejlighed til at fastslaa, at en statsborger i en medlemsstat, der i henhold til traktatens artikel 48 er udrejst til en anden medlemsstat, og som paa ny indrejser og etablerer sig i den medlemsstat, som vedkommende er statsborger i, er omfattet af faellesskabsretten. Han er EF-borger, og som saadan har han efter EF-traktatens artikel 48 og 52 ret til fri bevaegelighed og til at etablere sig. Disse rettigheder ville ikke faa fuld gennemslagskraft, saafremt udoevelsen af dem blev hindret i EF-borgerens oprindelsesland.
21 Domstolen kom til samme opfattelse i Kraus-dommen (11), hvor den fastslog, at faellesskabsretten - isaer traktatens artikel 48 og 52 - finder anvendelse paa foelgende tilfaelde: En tysk statsborger anfaegtede de tyske regler i lovgivningen, hvorefter der kraevedes en forudgaaende tilladelse til at anvende en akademisk titel i Tyskland, der var erhvervet i en anden medlemsstat efter en hoejere uddannelse (12).
22 Med hensyn til den foreliggende sag er det tilstraekkeligt at bemaerke, at Wijsenbeek havde gjort brug af retten til fri bevaegelighed inden for Faellesskabet og derfor ved sin tilbagevenden til Nederlandene er omfattet af faellesskabsrettens personelle anvendelsesomraade. Han kunne derfor paaberaabe sig de faellesskabsbestemmelser, der efter hans opfattelse i hans tilfaelde forboed gennemfoerelsen af paskontrol ved ankomsten til lufthavnen i Rotterdam. Derfor er der al mulig grund til at antage anmodningen om en praejudiciel afgoerelse til behandling.
V - Besvarelse af de praejudicielle spoergsmaal
23 At det her drejer sig om en interessant sag fremgaar af den omstaendighed, at mange parter har afgivet indlaeg til Domstolen. Foruden Wijsenbeek, den nederlandske regering og Kommissionen har tillige Det Forenede Kongeriges, Irlands, Finlands og Spaniens regeringer indgivet indlaeg. Det centrale spoergsmaal, som Domstolen skal besvare, er, om den seneste udvikling i den primaere faellesskabsret nu forbyder den nationale paskontrol ved Faellesskabets indre graenser. Praksis med hensyn til graensekontrol har indtil nu, i hvert fald under visse forudsaetninger, vaeret anset for fuldt ud forenelig med faellesskabsretten. Blandt de parter, der har afgivet indlaeg, er det kun Wijsenbeek, der haevder, at visse former for graensekontrol nu ikke laengere er forenelig med grundlaeggende bestemmelser i EF-traktaten. Han paaberaaber sig i denne forbindelse EF-traktatens artikel 3, litra c), artikel 6 og 7 A, som aendret ved Maastricht-traktaten. Jeg mener dog, at man i betragtning af bemaerkningerne fra den nationale domstol kan begraense sig til at fortolke EF-traktatens artikel 7 A og 8 A og til at undersoege, hvorvidt indfoerelsen af disse bestemmelser i faellesskabsretten har indflydelse paa de nationale graensekontroller (13).
24 Derfor vil jeg herefter udelukkende behandle spoergsmaalet om indholdet og retsvirkningerne af traktatens artikel 7 A (B) og 8 A (C), for at undersoege, om en graensekontrol som den, Wijsenbeek ifoelge oplysningerne om de faktiske omstaendigheder i hovedsagen blev underkastet, er eller ikke er forenelig med faellesskabsretten. Jeg anser det dog for noedvendigt inden denne undersoegelse at fremsaette nogle generelle betragtninger vedroerende princippet om den frie bevaegelighed for personer, hvorunder jeg vil undersoege den indflydelse, som den seneste udvikling af dette princip har haft paa Faellesskabets retsorden, navnlig paa fortolkningen og anvendelsen af traktatens artikel 48 ff. (A).
A - Den gradvise konsolidering af den frie bevaegelighed for personer paa grundlag af traktatens artikel 48 ff.
a) Den direkte virkning af de traktatbestemmelser, der vedroerer den frie bevaegelighed for personer
25 Hovedhjoernestenen i denne faellesskabsretlige rettighed er ubetinget Domstolens praksis, der blev fastlagt i midten af 1970'erne vedroerende den direkte virkning af traktatens artikel 48, 52 og 59. Denne retspraksis har ogsaa en saerlig interesse for den foreliggende sag. Dels indtog artikel 48, 52 og 59 inden for rammerne af det davaerende Europaeiske OEkonomiske Faellesskab den samme betydningsfulde plads, som EF-traktatens artikel 8 A nu indtager i et Faellesskab, der ikke laengere har en udelukkende oekonomisk funktion (14). Dels har nogle af de hindringer, som Domstolen i sin tid maatte rydde af vejen, inden den direkte virkning af bestemmelserne i EOEF-traktaten blev anerkendt, lighed med de hindringer, der nu staar i vejen for den direkte virkning af EF-traktatens artikel 7 A og 8 A.
26 Spoergsmaalet om traktatbestemmelsernes direkte virkning blev foerste gang rejst i forbindelse med traktatbestemmelserne om den frie etableringsret. Traktatens artikel 52 indeholder specielt foelgende bestemmelse: »... de restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig paa en anden medlemsstats omraade, [skal] gradvis ophaeves i loebet af overgangsperioden ...«. Ogsaa traktatens artikel 54 foreskriver, at faellesskabsinstitutionerne (naermere bestemt Raadet) inden udloebet af foerste etape skal traeffe visse foranstaltninger for at bringe gennemfoerelsen af etableringsfriheden naermere. Ved fortolkningen af disse bestemmelser fulgte Domstolen i Reyners-dommen (15) foelgende tankegang. Foerst fastslog Domstolen, at »ved at bestemme, at etableringsfriheden skal vaere gennemfoert ved udloebet af overgangsperioden, foreskriver artikel 52 saaledes en praecis forpligtelse til at naa dette resultat, hvis opfyldelse skal lettes, men ikke vaere betinget af ivaerksaettelsen af en plan med gradvise foranstaltninger« (16). Den omstaendighed, at denne gradvise gennemfoerelse ikke er blevet respekteret »... bevirker, at forpligtelsen i sig selv bestaar fuldt ud efter den frist, som er fastsat til dens opfyldelse« (17), en forpligtelse, der efter udloebet af den for opfyldelsen af denne forpligtelse fastsatte frist har direkte virkning (18). Derfor kan der ikke som argument mod den direkte virkning af traktatens artikel 52 fremsaettes den indvending, at Raadet havde undladt at vedtage alle eller nogle af de ved traktatens artikel 54 og 57 foreskrevne foranstaltninger (19). Domstolen kom til den konklusion, at »EOEF-traktatens artikel 52 ... efter udloebet af overgangsperioden [er] en umiddelbart gaeldende bestemmelse, uanset at der inden for et bestemt omraade ikke er udstedt de direktiver, der er naevnt i traktatens artikel 54, stk. 2, og artikel 57, stk. 1«.
27 Domstolen fastslog saaledes i Van Duyn-dommen (20), ligeledes med hensyn til EOEF-traktatens artikel 48, at de deri fastsatte bestemmelser »... paalaegger medlemsstaterne en klar pligt, der ikke kraever nogen yderligere retsakt hverken fra faellesskabsinstitutionerne eller fra medlemsstaternes side og ikke overlader disse sidste noget skoen med hensyn til dens opfyldelse« (21), og at EOEF-traktatens artikel 48 derfor har »umiddelbar virkning i medlemsstaternes retsorden og hjemler private rettigheder, som de nationale domstole skal beskytte« (22). Domstolen fastslog endvidere, at naar medlemsstaterne paaberaaber sig en i henhold til traktaten tilladt begraensning af de rettigheder, som foelger af grundsaetningen om arbejdskraftens frie bevaegelighed, kan dette proeves af domstolene, »saaledes at medlemsstaternes mulighed for at goere forbeholdet gaeldende ikke er til hinder for, at bestemmelserne i artikel 48, der cementerer grundsaetningen om arbejdskraftens frie bevaegelighed, hjemler borgere rettigheder, som de kan goere gaeldende ved de nationale domstole, og som disse skal beskytte« (23).
28 I denne praksis ser det ud til, at Domstolen i hvert fald til at begynde med, kun har tilkendt visse traktatbestemmelser, hvormed den frie bevaegelighed for bestemte kategorier af personer er fastsat, direkte virkning for at hindre forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet. Med andre ord ses disse traktatbestemmelser i denne praksis udelukkende som en saerlig anvendelse af det generelle forbud mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet uden noget andet positivt eller negativt indhold (24). I senere domme er Domstolen gaaet bort fra denne oprindeligt indskraenkende opfattelse og har udtrykkelig anerkendt, at traktatens artikel 48, 52 og 59 ikke alene forbyder forskelsbehandling, men ogsaa »begraensninger« i den frie bevaegelighed. Situationen i den nuvaerende praksis vedroerende traktatens artikel 48 og 52 er udkrystalliseret saerdeles klart og fint i dommene i sagerne Kraus (25) og Gebhard (26). Af disse domme kan udledes, at de paagaeldende traktatbestemmelser er til hinder for enhver national foranstaltning, der »kan goere det vanskeligere eller mindre attraktivt for faellesskabsborgerne, herunder statsborgerne i den medlemsstat, der har udstedt reglerne, at udoeve de i EOEF-traktaten sikrede grundlaeggende friheder« (27). Saadanne nationale foranstaltninger kan dog undtagelsesvis vaere forenelige med faellesskabsretten, saafremt de opfylder fire betingelser: De skal »... anvendes uden forskelsbehandling, de skal vaere begrundet i tvingende samfundsmaessige hensyn, de skal vaere egnede til at sikre virkeliggoerelsen af det formaal, de forfoelger, og de maa ikke gaa ud over, hvad der er noedvendigt for at opnaa formaalet« (28).
29 Sammenfattende har jeg med denne analyse angivet hovedlinjerne for fortolkningen af indholdet og af raekkevidden af det normativt bindende anvendelsesomraade for disse traktatbestemmelser, som allerede inden de gradvise aendringer af traktaten, der er sket siden 1986, var fundamentet for gennemfoerelsen af den frie bevaegelighed for personer inden for Faellesskabet. Isaer takket vaere Domstolens praksis er artikel 48, 52 og 59 anerkendt som primaer ret med direkte virkning. Det foelger af anvendelsen af disse bestemmelser, at en national foranstaltning, som aktuelt eller potentielt begraenser den frie bevaegelighed for personer eller goer denne mindre attraktiv, selv om foranstaltningen anvendes uden hensyntagen til nationalitet, i princippet er en overtraedelse af faellesskabsretten, medmindre den er begrundet i medfoer af traktaten og de af Domstolen fastsatte kriterier.
b) Det personelle anvendelsesomraade for retten til fri bevaegelighed for personer i medfoer af traktatens artikel 48 ff.
30 Paa dette punkt skal jeg understrege, hvilken vigtig og omfattende udvidelse der er sket af det personelle anvendelsesomraade for den frie bevaegelighed for personer, takket vaere Faellesskabets lovgivers og Domstolens samordnede indsats. I henhold til traktatens artikel 48 ff. er det kun medlemsstaternes statsborgere (29), der har ret til fri bevaegelighed i forbindelse med udoevelsen af en erhvervsoekonomisk aktivitet. Faellesskabslovgiver var dog af den opfattelse, at der var grund til at udvide retten til fri bevaegelighed til ogsaa at omfatte visse familiemedlemmer til dem, der udoever retten i medfoer af traktatens artikel 48, uanset deres nationalitet (30). Endnu mere interessant er en raekke eksempler fra Domstolens praksis. Foerst fastslog Domstolen, at modtagerne af tjenesteydelser, f.eks. turister, er omfattet af de generelle rammer, der er fastsat ved traktatens artikel 59 ff. (31). Derefter har Domstolen ved en udvidende fortolkning af traktatens artikel 7 og 128 tilkendt en anden gruppe personer, nemlig studerende (32) (33), retten til fri bevaegelighed. Raadet har paa sin side udvidet anvendelsesomraadet for den frie bevaegelighed ved for det foerste at give opholdsret til loenmodtagere og selvstaendige, der er ophoert med erhvervsaktivitet (34), for det andet visse ikke erhvervsmaessigt aktive, som ikke kan udlede rettigheder af andre faellesskabsretlige bestemmelser (35), og for det tredje nu tillige udtrykkeligt studerende (36).
31 Jeg skal i denne forbindelse bemaerke, at direktiverne 90/364, 90/365 og 93/96 ikke har hjemmel i traktatens artikel 48 ff. De to foerstnaevnte direktiver (37) har hjemmel i artikel 235 og det tredje direktiv i traktatens artikel 7, stk. 2 (nu artikel 6, stk. 2, EF) (38). Dette er af betydning, fordi det viser, hvor det personelle anvendelsesomraade for traktatens artikel 48 ff. ophoerer, og hvorfor indfoerelsen af en generel bestemmelse, der kan give tilstraekkeligt grundlag for gennemfoerelsen af princippet om den frie bevaegelighed for personer, var paakraevet. Dette krav er nu, som jeg vil goere rede for i det foelgende (39), blevet opfyldt med EF-traktatens artikel 8 A.
c) Adgang til medlemsstaternes omraade som led i retten til fri bevaegelighed
32 Jeg skal herefter foretage en grundigere undersoegelse af en bestanddel af den frie bevaegelighed for personer, som er fastlagt i traktatens artikel 48 ff. Denne bestanddel er kernen i de foreliggende praejudicielle spoergsmaal. Jeg henviser her til den nemme adgang til en medlemsstats omraade for personer, der har ret til fri bevaegelighed. Dette spoergsmaal er ikke behandlet i traktaterne om oprettelse af Faellesskabet, men er reguleret i den afledte ret. Som hovedregel gaelder, at de paagaeldende har ret til at rejse ind efter »forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas« (40). Jeg har allerede naevnt den omstaendighed, at de direktiver, hvormed der er fastsat naermere bestemmelser vedroerende princippet om den frie bevaegelighed for bestemte personkategorier, som hovedregel henviser til bestemmelsen i artikel 3, stk. 1, i direktiv 68/360, der bestemmer, at medlemsstaterne skal tillade, at de naevnte personer indrejser paa deres omraade »mod forevisning« af et gyldigt identitetskort eller pas.
33 Denne form for graensekontrol er den eneste af faellesskabsretten tilladte generelle betingelse, som de nationale myndigheder eller den nationale lovgiver kan knytte til indrejsen paa medlemsstatens omraade. Domstolen modsaetter sig, at der fastsaettes andre formelle betingelser ud over paskontrol, saafremt saadanne betingelser ville medfoere en yderligere begraensning af den frie indrejse i et land og dermed ligeledes af udoevelsen af retten til fri bevaegelighed (41).
34 Endvidere kan alle andre formelle betingelser, som anvendes af en medlemsstat i forbindelse med etablering, ophold og i almindelighed om faerden paa medlemsstatens omraade, for saa vidt disse betingelser medfoerer en forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet eller er egnede til at »goere det vanskeligere« eller »mindre attraktivt« at udoeve de forskellige rettigheder i henhold til faellesskabsretten, underkastes en streng retslig proevelse paa grundlag af de ovenstaaende kriterier, der er naevnt i Faellesskabets retsinstansers retspraksis, som stoettes direkte paa traktatens artikel 48 ff. (42).
35 Konklusionen maa vaere, at indrejse paa medlemsstaternes omraade og indrejsen ved graensen blot ved forevisning af et pas eller identitetskort ifoelge den nugaeldende fortolkning af traktatens artikel 48 ff. udgoer et konstitutivt element i den ret til fri bevaegelighed, der foelger af disse bestemmelser. Paskontrollen udgoer i sig selv ganske vist en vis begraensning af den uhindrede bevaegelighed for personer, men den er paa baggrund af traktatens artikel 48 ff. berettiget, da den paagaeldende person dermed skal godtgoere sit statsborgerskab i en medlemsstat, et statsborgerskab, der tillige er afgoerende for muligheden for fri bevaegelighed. Med andre ord, den beskyttelse, som de anfoerte bestemmelser i den primaere faellesskabsret giver, gaar ikke saa vidt, at de betyder en absolut frihed til at overskride graensen uden kontrol. Denne bemaerkning sammenfatter den opfattelse, som faellesskabslovgiver hidtil har indtaget, og som synes at vaere accepteret af Domstolen. Derefter skal det undersoeges, om og hvorvidt de ovennaevnte loesninger i lovgivningen og i praksis har beholdt sin betydning, nu da den primaere faellesskabsret er blevet vaesentligt aendret efter indfoerelsen af EF-traktatens artikel 7 A og 8 A ved den europaeiske faelles akt og Maastricht-traktaten.
B - Betydningen af EF-traktatens artikel 7 A og dens bindende virkning
36 I henhold til artikel 7 A, som er indsat i traktaten ved artikel 13 i den europaeiske faelles akt, »vedtager [Faellesskabet] foranstaltninger med henblik paa gradvis oprettelse af det indre marked i loebet af perioden indtil den 31. december 1992«. I artikel 7 A, stk. 2, gives en definition af det indre marked: Det beskrives som »et omraade uden indre graenser med fri bevaegelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i denne traktat«. Med henblik paa besvarelsen af de praejudicielle spoergsmaal er det noedvendigt at undersoege, hvad der er det praecise indhold af disse bestemmelser, og om de har direkte virkning.
a) Raekkevidden af EF-traktatens artikel 7 A
37 Den spanske og den nederlandske regering har i deres indlaeg anfoert, at de paagaeldende bestemmelser kun har karakter af programerklaering. Den irske regering og Det Forenede Kongeriges regering er paa dette punkt af den opfattelse, at traktatens artikel 7 A, stk. 1, ikke paalaegger faellesskabsinstitutionerne nogen konkret forpligtelse, men kun fastsaetter et politisk maal. Endvidere anfoerer de, at artikel 7 A, stk. 2, beskriver det indre marked som et omraade uden indre graenser, men ikke paabyder gennemfoerelsen deraf. Dette betyder blot, at det indre marked, saafremt og for saa vidt det en gang er gennemfoert, udgoer nogle rammer uden indre begraensninger.
38 Denne restriktive opfattelse goer efter min mening ikke traktatens artikel 7 A fuld aere. Bestemmelsen har bindende virkning. Den paalaegger Faellesskabet en forpligtelse til gradvis at oprette det indre marked, dvs. et »omraade uden indre graenser«. Denne forpligtelse kan ikke fortolkes paa anden maade end som en saerlig pligt til at skabe de betingelser, der goer det muligt fuldstaendigt at afskaffe graensekontrol. Fjernelsen af de indre graenser, som Faellesskabets konstitutionelle lovgiver udtrykkeligt tilsigter, er kun mulig ved en endelig afskaffelse af graensekontrollen inden for det »indre marked«, saaledes at den frie bevaegelighed for personer sikres fuldt ud.
39 Jeg kan endvidere ikke tilslutte mig den opfattelse, som Det Forenede Kongeriges regering har fremfoert, og hvorefter traktatens artikel 7 A, for saa vidt angaar passage af graenserne, ikke i sig selv kan medfoere en mere omfattende fri bevaegelighed end den, der nu ifoelge traktatens artikel 48 ff. er gaeldende (43).
40 Som jeg skal goere mere udfoerligt rede for nedenfor (44), forudsaetter oprettelsen af et omraade uden indre graenser efter definitionen i artikel 7 A, at enhver, der faerdes inden for det indre marked, uhindret kan passere graenserne, dvs. ogsaa uden at vaere statsborger i en medlemsstat (45). Vil man derimod sammenligne anvendelsesomraadet for traktatens artikel 48 ff. med anvendelsesomraadet for artikel 7 A og deraf slutte, at de, der udleder rettigheder af foerstnaevnte bestemmelser, er stillet ringere end personer, der er omfattet af artikel 7 A, raesonnerer man forkert, fordi man gaar ud fra en usmidig og konservativ forstaaelse af de anfoerte bestemmelser, som ikke tager hensyn til dynamikken i den faellesskabsretlige proces og muligheden for en videre udvikling af fortolkningen af traktatbestemmelserne, dels ved anvendelsen af dem, dels ved indsaettelse af nye grundlaeggende bestemmelser ved hver aendring af den primaere ret.
41 Det er ikke rigtigt, at artikel 7 A savner ethvert normativt indhold, saaledes som en raekke medlemsstaters regeringer synes at haevde indirekte i deres indlaeg, og det er heller ikke rigtigt, at denne bestemmelse er begraenset til en forkortet gengivelse af det, der allerede var bestemt i de tidligere faellesskabsbestemmelser (46). Artikel 7 A medfoerer en forpligtelse til at vedtage en ordning med fuldstaendig fri bevaegelighed for personers faerden over de indre graenser, saaledes at den systematiske graensekontrol af alle personer ophaeves. Dette betyder dog ikke, at traktatens artikel 48 ff. for saa vidt giver en svagere beskyttelse til den personkreds, der er omfattet af denne bestemmelse, som med henblik paa udoevelse af deres rettighed hidtil kun kunne overskride graensen efter forevisning af et pas eller et identitetskort. Artikel 48 ff. skal nu kun, for saa vidt angaar graensetrafikken inden for Faellesskabet, fortolkes bl.a. paa baggrund af de saerlige forpligtelser, som artikel 7 A paalaegger faellesskabsinstitutionerne.
42 I hvert fald betyder den omstaendighed, at den paagaeldende artikel indeholder et paabud for faellesskabsinstitutionerne, ikke, at den automatisk skaber rettigheder til fordel for borgerne. Indfoerelsen af forpligtelsen for Faellesskabet til at oprette et omraade uden indre graenser, indebaerer ikke, at de personer, der faerdes inden for det indre marked, kan udlede nogen ret til ukontrolleret at overskride graenserne eller med henblik herpaa paaberaabe sig bestemmelserne i artikel 7 A direkte. Heller ikke statsborgerne i medlemsstaterne kan saaledes blot paaberaabe sig Faellesskabets saerlige forpligtelse til at vedtage foranstaltninger med henblik paa gradvis oprettelse af det indre marked, i den forstand at de deraf automatisk ville kunne udlede ret til indrejse i en medlemsstat, som de ikke er statsborger i, for at udoeve de i traktatens artikel 48 ff. fastsatte rettigheder, uden at skulle »forevise« et pas eller identitetskort. Anerkendelsen af denne rettighed - udelukkende paa grundlag af artikel 7 A eller artikel 7 A sammenholdt med artikel 48 - kraever, at traktatens artikel 7 A opfylder de juridiske kriterier, som Domstolen i en fast praksis har fastsat for den direkte virkning.
b) Den direkte virkning af artikel 7 A
43 Den irske regering har i sit indlaeg anfoert, at saafremt der blev tillagt artikel 7 A direkte virkning, ville dette medfoere, at den bestaaende lovgivning vedroerende udoevelsen af retten til fri bevaegelighed for personer inden for Faellesskabet ville blive sat ud af spillet. Vigtige dele af faellesskabslovgivningen, hvori de generelle regler i traktatens artikel 48 ff. er naermere udarbejdet, ville ikke kunne anvendes. Det er navnlig af betydning, at kravet om forevisning af et pas eller identitetskort ved indrejse i en medlemsstat med henblik paa udoevelsen af de i traktatens artikel 48 ff. naevnte rettigheder ville bortfalde. Den irske regering er af den opfattelse, at alene indfoerelsen af den generelle forpligtelse til at oprette et samlet omraade uden indre graenser i sig selv ikke er nok til at tilsidesaette den eksisterende ordning, hvormed princippet om fri bevaegelighed indtil nu er blevet gennemfoert. Det foerste led i dette argument forekommer mig helt korrekt. Saafremt traktatens artikel 7 A reelt har direkte virkning, bliver det princip, der opfyldes af alle direktiverne om fri bevaegelighed for personer, og hvorefter der ved indrejse i en medlemsstat skal forevises et identitetskort eller et pas, sat ud af funktion. Denne dybtgaaende aendring - der ikke maa undervurderes - er i sig selv dog ikke tilstraekkelig til at udelukke den direkte virkning af artikel 7 A.
44 I oevrigt er jeg ikke enig i den irske regerings argument om, at saafremt artikel 7 A tillaegges direkte virkning, ville indsaettelsen af artikel 8 A ved aendringen af Maastricht-traktaten have vaeret overfloedig (47). Denne opfattelse er efter min mening ikke korrekt, fordi den ikke tager hensyn til artikel 8 A's saerlige betydning inden for EF-traktatens systematik. Som jeg skal goere naermere rede for i nedenstaaende (48), udviser denne bestemmelse nemlig den ejendommelighed, at den henviser direkte til en persongruppe, som bestemmelsen tildeler en konkret status (nemlig som unionsborger), og tillaegger en grundlaeggende konstitutionel rettighed en vaesentlig raekkevidde. Mens der i artikel 7 A er tale om oprettelse af et omraade uden indre graenser, er det i bestemmelsen i artikel 8 A unionsborgeren, der er det centrale, dvs. her behandler man den frie bevaegelighed for personer under en subjektiv synsvinkel. Derfor kan de to bestemmelser sprogligt ikke ligestilles, og det kan heller ikke fastholdes, at anerkendelsen af, at den foerstnaevnte bestemmelse har direkte virkning, vil goere den anden bestemmelse indholdsloes.
45 Spoergsmaalet om, hvorvidt bestemmelsen i artikel 7 A har direkte virkning, skal besvares paa grundlag af de kriterier, som Domstolen anvender i sin faste praksis (49). Af denne praksis kan udledes, at en bestemmelse kun har direkte virkning, saafremt den for det foerste indeholder en klar og konkret forpligtelse, for det andet gaelder uden forbehold, og for det tredje, at gennemfoerelsen ikke kraever yderligere regulering paa et senere tidspunkt fra faellesskabsinstitutionernes eller medlemsstaternes side, altsaa naar gennemfoerelsen af den ikke giver mulighed for et skoen. Af de procesdeltagere, der har afgivet indlaeg, er det kun Wijsenbeek, der fastholder, at disse betingelser er opfyldt, for saa vidt angaar traktatens artikel 7 A. Derimod er saavel de medlemsstater, der har afgivet indlaeg, som Kommissionen af den opfattelse, at bestemmelsen ikke kan have direkte virkning. Herefter vil jeg undersoege de argumenter, der er anfoert for og imod den direkte virkning af artikel 7 A, naturligvis paa baggrund af de ovennaevnte kriterier fra retspraksis.
i) Sammenligning af traktatens artikel 7 A med artikel 48 ff.
46 Det Forenede Kongeriges regering sammenligner i sit indlaeg traktatens artikel 7 A og artikel 48 ff. og konstaterer, at sidstnaevnte bestemmelse indeholder en for faellesskabsinstitutionerne klart tungere forpligtelse end foerstnaevnte bestemmelse. Navnlig bestemmes det i artikel 48, stk. 1, at arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet »gennemfoeres« senest ved overgangsperiodens udloeb. Denne »gennemfoerelse« af et resultat giver ikke de institutioner, som dette paahviler, nogen mulighed for fravigelser. Derimod synes artikel 7 A, stadigvaek ifoelge Det Forenede Kongeriges regering, at kraeve en gradvis opfyldelse af et formaal eller af en generel forpligtelse og ikke noedvendigvis en »gennemfoerelse« deraf inden en bestemt frist. Derfor kan de to artikler ikke have samme grad af bindende virkning.
47 Denne sammenligning giver, om end den er interessant (50), efter min opfattelse ikke i sig selv tilstraekkeligt grundlag for at fratage artikel 7 A direkte virkning. Det kan endvidere indvendes, at denne artikel for saa vidt angaar ordlyden snarere ligner traktatens artikel 52 og ikke artikel 48, stk. 1. Som allerede anfoert, har Domstolen ikke toevet med at tilkende artikel 52 direkte virkning, selv om der i denne bestemmelse er tale om en gradvis ophaevelse af de restriktioner, som hindrer den frie etableringsret i loebet af overgangsperioden (51). Her kan jeg saaledes henvise til den allerede naevnte Reyners-dom (52), hvori Domstolen fastslog, at »ved at bestemme, at etableringsfriheden skal vaere gennemfoert ved udloebet af overgangsperioden, foreskriver artikel 52 saaledes en praecis forpligtelse til at naa dette resultat ...«, for derefter med hensyn til den foreliggende sag at konkludere, at naar datoen den 31. december 1992, som i artikel 7 A udtrykkelig er naevnt som skaeringsdato, er naaet, er den saerlige forpligtelse til at oprette det indre marked indtraadt, saaledes at denne artikel har faaet direkte virkning. Jeg mener dog ikke, at saadanne sammenligninger er egnede til i sig selv at give svaret paa det foreliggende problem. Det forekommer mig mere korrekt at begraense undersoegelsen til udelukkende at omfatte artikel 7 A og til at undersoege, om denne bestemmelse opfylder kriterierne i retspraksis for direkte virkning.
ii) Erklaeringerne vedroerende artikel 7 A, der er knyttet til slutakten til den europaeiske faelles akt
48 Saavel Kommissionen som den irske og den nederlandske regering samt Det Forenede Kongeriges regering henviser til de erklaeringer, der er knyttet til slutakten til den europaeiske faelles akt, for at godtgoere, at traktatens artikel 7 A ikke har et praecist og ubetinget indhold. I erklaeringen om EOEF-traktatens artikel 8 A (nu artikel 7 A EF) staar der udtrykkeligt: »Fastsaettelsen af datoen den 31. december 1992 indebaerer ikke nogen automatisk retsvirkning«. Ogsaa af ordlyden af det foerste afsnit i denne erklaering, hvori der staar, at konferencen med den omstridte artikel »oensker ... at give udtryk for staerk politisk vilje«, kan modsaetningsvis udledes, at de relevante bestemmelser i den europaeiske faelles akt ikke har nogen bindende virkning. I den generelle erklaering om artikel 13-19 i den europaeiske faelles akt (herunder ligeledes den nuvaerende artikel 7 A i EF-traktaten) naevnes det udtrykkeligt, at intet i disse bestemmelser beroerer medlemsstaternes ret til at traeffe foranstaltninger, som de anser for noedvendige for at kontrollere immigration fra tredjelande og for at bekaempe terrorisme, kriminalitet og ulovlig handel.
49 I disse erklaeringer kan man ganske rigtigt hente argumenter, der taler imod, at traktatens artikel 7 A har direkte virkning. Fortolket paa baggrund af disse erklaeringer, er der efter den 31. december 1992 ikke i sig selv skabt nogen forpligtelse for Faellesskabet til at have gennemfoert et omraade uden indre graenser. Paa den anden side synes Faellesskabet ikke at vaere i stand til at paatage sig opgaven med at skabe et indre marked uden bestemmelsen i traktatens artikel 7 A. Med hensyn til vigtige befoejelser til at udstede bestemmelser, der er snaevert forbundet med disse opgaver, for saa vidt angaar kontrol med indvandring fra tredjelande eller bekaempelsen af international kriminalitet, ligger kompetencen stadig - ligesom inden underskrivelsen af den europaeiske faelles akt - hos medlemsstaterne. Derfor kan artikel 7 A, for saa vidt den ikke medfoerer overdragelse af den paagaeldende kompetence fra medlemsstaterne til Faellesskabet, ikke fortolkes som en saerlig forpligtelse for Faellesskabet til at afskaffe de indre graenser, men kun som en kundgoerelse af et generelt formaal, hvor faellesskabsinstitutionerne end ikke har faaet tillagt den noedvendige kompetence til gennemfoerelsen heraf.
50 Ved denne restriktive fortolkning af artikel 7 A er der tilsyneladende taget udgangspunkt i, at ovennaevnte erklaeringer har bindende virkning eller paa anden maade er afgoerende for den fortolkning, der skal tillaegges artikel 7 A. Den nederlandske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen henviser paa dette punkt til artikel 31, stk. 2, i Wienerkonventionen om traktatretten (53). Ifoelge denne bestemmelse udgoer erklaeringer vedroerende fortolkningen af en artikel i en international traktat, som er blevet udarbejdet i forbindelse med traktatens indgaaelse, og hvori der gives udtryk for alle deltageres vilje, en »aftale«, som er indgaaet i forbindelse med traktatens indgaaelse, og hvortil der skal tages hensyn ved fortolkningen af traktatens bestemmelser. De paagaeldende regeringer og Kommissionen goer saaledes gaeldende, at de paagaeldende erklaeringer, som er knyttet til den europaeiske faelles akt, opfylder disse kriterier og derfor indeholder anvisninger for fortolkningen af traktatens artikel 7 B.
51 Jeg kan ikke tilslutte mig denne opfattelse. Jeg henviser foerst til Antonissen-dommen (54), hvori Domstolen udtalte sig om den retlige betydning, der skulle tillaegges en erklaering, som var blevet optaget i protokollatet fra det raadsmoede, hvor Raadet vedtog forordning nr. 1612/68 (55) og direktiv 68/360 (56). Domstolen udtalte, at en saadan erklaering ikke kan tjene som fortolkningsbidrag med hensyn til en bestemmelse i afledt ret, naar - som det var tilfaeldet i den paagaeldende sag - »... erklaeringens indhold som her overhovedet ikke omhandles af bestemmelsen. Erklaeringen er foelgelig uden retlig betydning« (57). Det samme maa gaelde for de paagaeldende erklaeringer vedroerende traktatens artikel 7 A: Deres indhold svarer ikke alene ikke til artiklens ordlyd, men - det gaelder i hvert for den foerste erklaering - er endog direkte i strid med den.
52 Kommissionen understreger ganske vist de forskelle, som adskiller den foreliggende sag fra situationen i Antonissen-dommen. I den foreliggende sag drejer det sig ikke om erklaeringer, som er knyttet til en bestemmelse i afledt ret, men om erklaeringer, som er knyttet til en tekst i den primaere faellesskabsret og international offentlig ret, nemlig den europaeiske faelles akt, som blev vedtaget paa regeringskonferencen, dvs. af det organ, der har enekompetence til at vedtage den paagaeldende tekst.
53 Jeg anser ikke denne forskel for tilstraekkelig til at tilsidesaette den loesning, som jeg foreslaar. Maaske er anvendelsen af erklaeringer ved fortolkningen af en bestemmelse i en international traktat i international offentlig ret i princippet indlysende, men jeg mener ikke, at den samme metode uden videre kan overfoeres til faellesskabsretten. Jeg skal forklare dette naermere: Bestemmelsen i den europaeiske faelles akt, som de paagaeldende erklaeringer vedroerer, er senere blevet optaget i EOEF-traktaten og har endelig faaet form i den omstridte artikel 7 A i EF-traktaten. Derved er den blevet en uadskillelig del af den primaere faellesskabsret og skal derfor fortolkes under hensyntagen til Faellesskabets retsordens saerlige natur og dynamik. Traktatbestemmelserne kan ikke blot ligestilles med bestemmelser i international offentlig ret, men de udgoer grundlaget for en egenartet retsorden, hvortil Faellesskabets medlemsstater har overdraget suveraene rettigheder. Derimod opfylder reglerne i international offentlig ret, som er optaget i en international aftale, ikke de kriterier vedroerende forrang og direkte virkning, som er tillagt de faellesskabsretlige regler. Anvendelsen af dem er i overensstemmelse med den gaeldende dualistiske laere i sidste ende og udelukkende afhaengig af viljen hos de kontraherende stater. Det er derfor paa alle maader logisk, at tekster vedtaget i forbindelse med en international traktat, saasom de ovennaevnte erklaeringer, for saa vidt som de udtrykker de kontraherende staters vilje, ogsaa skal indgaa med saerlig vaegt ved fortolkningen af traktaten.
54 Derimod faar bestemmelserne i den primaere faellesskabsret, naar foerst de er optaget i traktaten og er traadt i kraft i Faellesskabets retsorden, en selvstaendig betydning i forhold til dens ophavsmaends vilje, paa samme maade som bestemmelserne i en forfatningsretlig tekst, en selvstaendig betydning i forhold til viljen hos den oprindelige forfatningslovgiver, der har indfoert bestemmelserne. Viljen hos ophavsmanden til en faellesskabsbestemmelse er ikke andet end en oplysning - og endda ikke den vigtigste - ved fortolkningen af bestemmelsen; som fortolkningskriterium har den klart mindre vaegt end den vilje, som er udtrykt i en erklaering afgivet af de stater, der har indfoert de internationale bestemmelser inden for rammerne af den internationale offentlige ret.
55 Med hensyn til fortolkningen af EF-traktatens artikel 7 A skal der for det foerste henses til bestemmelsens ordlyd, til det sted, hvor bestemmelsen staar, og til formaalet med bestemmelsen i den primaere faellesskabsrets samlede ordning. Navnlig med hensyn til de erklaeringer, der er knyttet til den faelles akt, gaelder, at de ikke i sig selv kan hindre, at artikel 7 A har direkte virkning, saafremt denne direkte virkning kan udledes af en bogstavelig og systematisk analyse af denne artikel.
56 Der skal navnlig anfoeres foelgende: For det foerste kan erklaeringen om, at fastsaettelsen af datoen den 31. december 1992 ikke har nogen retsvirkning, ikke baseres paa artikel 7 A. Derfor kan der kun tages hensyn til denne erklaering, og i saa fald udelukkende subsidiaert, for saa vidt som en bogstavelig og systematisk fortolkning af traktatens artikel 7 A foerer til den konklusion, at den anfoerte dato ikke skaber nogen direkte retsvirkninger, nemlig som en faktisk omstaendighed, der stoetter denne konklusion (58). For saa vidt som den undervurderer den bindende virkning af en regel i den primaere faellesskabsret, har erklaeringen om, at artikel 7 A kun er udtryk for et politisk maal, ikke nogen vaerdi som fortolkningsgrundlag, hvis denne undervurdering ikke direkte er stoettet paa argumenter, der kan udledes af selve traktaten. Endelig fremgaar det i hvert fald af selve traktatens tekst, at medlemsstaterne paa bestemte omraader, der er knyttet til den frie bevaegelighed for personer, har beholdt deres kompetence, saaledes at erklaeringen for saa vidt er overfloedig. Spoergsmaalet om, hvorvidt opretholdelsen af denne nationale kompetence adskiller traktatens artikel 7 A fra den gruppe af bestemmelser, der har direkte virkning, skal i hvert fald undersoeges i forbindelse med fortolkningen af selve artiklen, og svaret kan ikke automatisk udledes af de erklaeringer, der er knyttet til slutakten til den faelles akt.
iii) Gaelder Faellesskabets forpligtelse til at skabe et omraade uden indre graenser ubetinget, og kraever afskaffelsen af graensekontrollen inden for Faellesskabet ledsageforanstaltninger?
57 De medlemsstater, der har afgivet indlaeg, samt Kommissionen fastholder, at traktatens artikel 7 A ikke skaber nogen ubetinget forpligtelse, som kan opfyldes, uden at Faellesskabet eller medlemsstaterne under anvendelse af deres frie skoen traeffer ledsageforanstaltninger. Navnlig har den irske regering anfoert, at den omstridte artikel skaber en aktiv forpligtelse for Faellesskabet og netop derfor ikke kan have direkte virkninger. Det Forenede Kongeriges regering konstaterer en vaesentlig forskel mellem den frie bevaegelighed for varer og den frie bevaegelighed for personer. Den foerste frihed er snaevert forbundet med en toldunion, men den anden frihed bunder ikke i en tilsvarende »person«-union. De ovennaevnte regeringer samt den nederlandske regering og Kommissionen tilfoejer i denne forbindelse, at skabelsen af et omraade uden indre graenser noedvendigvis kraever vigtige ledsageforanstaltninger, uden hvilke den forpligtelse, der er paalagt Faellesskabet, ikke kan opfyldes. Der hentydes her til foranstaltninger paa omraadet for kontrol ved Faellesskabets ydre graenser, tilkendelse af politisk asyl eller samarbejde og udveksling af oplysninger mellem nationale myndigheder og Faellesskabets institutioner med hensyn til den frie bevaegelighed for personer. I hvert fald er noedvendigheden af ledsageforanstaltninger i sig selv allerede tilstraekkelig grund til at udelukke, at artikel 7 A har direkte virkning.
58 Jeg er af den opfattelse, at disse argumenter paapeger de vaesentlige mangler i traktatens artikel 7 A, som hindrer, at den direkte virkning anerkendes. For det foerste er anbringendet om, at oprettelsen af et omraade uden indre graenser indeholder en forpligtelse til aktivt virke, berettiget. Indfoerelsen af et system med fuldstaendig fri bevaegelighed for personer og afskaffelsen af graensekontrollen kan nemlig ikke ligestilles med en afskaffelse af alle eksisterende begraensninger for den frie bevaegelighed. Det forudsaetter, at der traeffes positive foranstaltninger og naermere bestemt, at der indfoeres en generel ordning, hvis rette funktion er en forudsaetning for den endelige afskaffelse af graensekontrollen ved de indre graenser (59). Integrerende dele af denne ordning er f.eks. en faelles struktur for kontrol ved Faellesskabets ydre graenser, en faelles politik for saa vidt angaar indroemmelse af asyl, udstedelse af visa og udveksling af oplysninger om den frie bevaegelighed for personer.
59 Det vide personelle anvendelsesomraade for artikel 7 A er i oevrigt ogsaa en hindring for at tillaegge artiklen direkte virkning. Jeg har allerede anfoert, at oprettelsen af et indre marked direkte medfoerer, at enhver, der opholder sig inden for dette omraade, har ret til at overskride de indre graenser uden at blive underkastet nogen systematisk graensekontrol. Den personkreds, der har denne rettighed, omfatter noedvendigvis ogsaa de fysiske personer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat. For hvis man sondrer mellem unionsborgerne og de personer, der ikke er unionsborgere, og fratager sidstnaevnte de rettigheder, som foelger af artikel 7 A (hvis disse rettigheder eksisterer), ville graensekontrollen i Faellesskabet aldrig kunne afskaffes, men den ville fortsat vaere noedvendig for at fastslaa, om de, der melder sig ved graenseovergangen, er unionsborgere (og altsaa ikke behoever at kontrolleres!) eller ej. Antages det derfor, at afskaffelsen af systematisk graensekontrol i Faellesskabet gaelder for enhver fysisk person, som befinder sig i en medlemsstat, er det en selvfoelge, at Faellesskabets forpligtelse til at afskaffe enhver begraensning i den indre graensetrafik, kun kan opfyldes, saafremt der oprettes et faelles system for kontrol af graensetrafikken ved Faellesskabets ydre graenser. Dette er paakraevet for det foerste for at hindre misbrug af den konkrete ret til at overskride graensen, for det andet for at faa det indre marked til at fungere korrekt, og for det tredje for at respektere medlemsstaternes suveraene ret til at foere tilsyn med deres egne indre anliggender.
60 At det er noedvendigt med foranstaltninger for at afstemme de nationale bestemmelser vedroerende graensetrafikken ved Faellesskabets ydre graenser, er i oevrigt ogsaa anerkendt af Faellesskabets lovgiver. Derfor blev der ved aendringerne i forbindelse med Maastricht-traktaten indsat artikel 100 C i EF-traktaten, hvorved faellesskabsinstitutionerne for det foerste fik overdraget kompetencen til at udpege de tredjelande, hvis statsborgere skal have visum for at passere medlemsstaternes ydre graenser, og for det andet til at traeffe de noedvendige foranstaltninger vedroerende en ensartet udformning af visa. Det er imidlertid tvivlsomt, om det nogen sinde vil vaere muligt udelukkende at udfoere denne lovgivningsopgave paa faellesskabsplan: For det foerste giver artikel 7 A og 100 C ikke faellesskabsinstitutionerne alle de noedvendige befoejelser til at oprette et passende faelles system til kontrol af de ydre graenser, som vil goere afskaffelsen af kontrolforanstaltningerne ved de indre graenser mulig; for det andet har medlemsstaterne beholdt befoejelser paa omraader, der beroerer de i artikel 7 A og 100 C naevnte omraader, som de udoever inden for rammerne af det mellemstatslige samarbejde paa omraadet for retlige og indre anliggender, som er blevet indfoert ved traktaten om Den Europaeiske Union.
61 Artikel K 1 i sidstnaevnte traktat, saaledes som den er gaeldende paa nuvaerende tidspunkt, naevner som »spoergsmaal af faelles interesse«, hvor medlemsstaterne »underretter og konsulterer ... hinanden i Raadet for at samordne deres optraeden«, asylpolitikken, regler for personers passage af medlemsstaternes ydre graenser, kontrolforanstaltningerne ved de ydre graenser og betingelserne for tredjelandsstatsborgeres indrejse i og faerden paa medlemsstaternes omraade. Det er bemaerkelsesvaerdigt, at beslutningerne inden for rammerne af samarbejdet i henhold til artikel K i traktaten om Den Europaeiske Union er holdt uden for Domstolens kompetenceomraade. Selv om det er et hypotetisk spoergsmaal, vil man kunne spoerge, hvorledes Domstolen nogen sinde vil kunne fastslaa, at »tiden er kommet« til at opfylde forpligtelsen til at afskaffe Faellesskabets indre graenser, naar Domstolen end ikke kan bedoemme, om den europaeiske integration har naaet det stadium, som logisk set gaar forud for afskaffelsen af kontrollen ved de indre graenser, dvs. traeffe afgoerelse med hensyn til samarbejdet om kontrollen med graensetrafikken ved de ydre graenser, asylpolitikken, visumudstedelsen osv.
62 Under denne synsvinkel har den spanske regering med rette anfoert, at der er et tomrum i bestemmelsen i artikel 7 A, som ganske vist paalaegger faellesskabsinstitutionerne en klar forpligtelse, men ikke tildeler dem de noedvendige befoejelser til opfyldelsen af denne forpligtelse. Den sammenligning, som Det Forenede Kongeriges regering har foretaget i sit indlaeg, mellem den frie bevaegelighed for personer og den frie bevaegelighed for varer, rammer ogsaa plet. Naar varer er omfattet af en ordning med stoerre frihed end fysiske personer - da der for varer ikke gaelder nogen tilsvarende forpligtelse til at »forevise identitetskort eller pas«, og da de ikke er underkastet en systematisk graensekontrol - foelger denne forskel i behandlingen af den omstaendighed, at der er vedtaget en toldunion for varer, navnlig ved indfoerelsen af en faelles toldtarif, mens der for fysiske personer indtil dato endnu ikke er sket noget tilsvarende fremskridt (og desvaerre er dette anliggende heller ikke en af de sager, der er prioriteret hoejest i Faellesskabet), naar det drejer sig om graensetrafik mellem medlemsstaterne og tredjelande.
iv) De aendringer, den eventuelle ikrafttraeden af Amsterdam-traktaten vil medfoere
63 Desuden skal jeg undersoege den seneste udvikling i forbindelse med den aendring af traktaterne, der kan forventes, navnlig paa omraadet for den frie bevaegelighed for personer og afskaffelsen af graensehindringerne. Foerst skal det bemaerkes, at den aendring, som Amsterdam-traktaten vil medfoere i den maerkelige status quo, som Maastricht-traktaten har medfoert, vil vaere meget velkommen.
64 Inden dette behandles naermere, maa jeg tilstaa, at jeg godt kan forestille mig de indvendinger, som den foelgende analyse kan tilvejebringe. At drage bestemmelserne i Amsterdam-traktaten med ind ved fortolkningen af EF-traktatens artikel 7 A, ser rent juridisk, navnlig i forbindelse med de foreliggende praejudicielle spoergsmaal, ud til at vaere en overfloedig metodologisk oevelse, der ikke er i overensstemmelse med retspositivismen. Det er rigtigt, at de relevante faktiske omstaendigheder i sagen for den nationale domstol fandt sted laenge foer underskrivelsen af Amsterdam-traktaten, der i oevrigt - paa det tidspunkt, hvor jeg skriver dette forslag til afgoerelse - heller ikke er traadt i kraft endnu.
65 Det er heller ikke min mening at anvende bedoemmelsen af den fremtidige udvikling som et element ved fortolkningen af en retsregel. Jeg mener blot, at Domstolen ved udoevelsen af sin opgave ikke maa vaere blind for den fremtidige udvikling i Faellesskabets retsorden. Paa omraadet for den frie bevaegelighed for personer har udviklingen hen imod den europaeiske integration allerede foert til formulering af konkrete forslag til lovgivning, som med meget stor sandsynlighed vil indgaa i EF-traktatens tekst, saaledes at betydningen og indholdet af de nu gaeldende bestemmelser i den primaere faellesskabsret utvivlsomt vil undergaa en forandring.
66 Et vigtigt led i Amsterdam-traktaten, som har forbindelse med yderligere fremme af den frie bevaegelighed for personer, har efter min opfattelse saerlig interesse her. De bestemmelser, som jeg hentyder til, findes i afsnit III a (60), under overskriften »Visum, asyl, indvandring og andre politikker i forbindelse med den frie bevaegelighed for personer«, der, saaledes som det er bestemt i Amsterdam-traktaten, skal indsaettes i teksten i EOEF-traktaten, naar og saafremt denne aendring skal foretages. Med bestemmelserne i dette afsnit udvides Faellesskabets befoejelser med hensyn til bestemte spoergsmaal i forbindelse med den frie bevaegelighed for personer betydeligt. De foranstaltninger, der skal traeffes paa faellesskabsplan vedroerende disse spoergsmaal, faar ogsaa en anden retlig stilling. Som jeg allerede har forklaret, kunne spoergsmaalene vedroerende visum, asyl, indvandring og overskridelse af Faellesskabets ydre graenser kun behandles gennem regeringssamarbejde mellem medlemsstaterne og ikke ved en selvstaendig faellesskabsretlig aktion, bortset fra de faa befoejelser, som i henhold til traktatens artikel 100 C er blevet overdraget til Faellesskabet. Med Amsterdam-traktaten ophaeves artikel 100 C, som aldrig har givet anledning til vedtagelse af afledte faellesskabsretlige bestemmelser.
67 Endvidere bliver stoerstedelen af de befoejelser, der i henhold til artikel K i traktaten om Den Europaeiske Union er overladt til mellemstatsligt samarbejde, nu overdraget til Faellesskabet. Med andre ord, de emner, der var anbragt i den saakaldte »tredje soejle«, indskraenkes, og emnerne i Unionens »foerste soejle«, dvs. Faellesskabet, udvides tilsvarende. Den nye artikel 73 I, som vil blive indsat i EF-traktaten som foelge af de ved Amsterdam-traktaten foretagne aendringer, omtaler nu et »omraade med frihed, sikkerhed og retfaerdighed«. Med henblik paa den gradvise gennemfoerelse af dette vedtager Raadet »inden fem aar efter Amsterdam-traktatens ikrafttraeden foranstaltninger, der skal sikre den frie bevaegelighed for personer i overensstemmelse med artikel 7 A, og i forbindelse hermed direkte tilknyttede ledsageforanstaltninger vedroerende kontrol ved de ydre graenser, asyl og indvandring ...«.
68 Denne forpligtelse beskrives naermere i artikel 73 J, der ogsaa vil blive indsat i EF-traktaten. I denne artikel bestemmes det, at Raadet efter en saerlig fremgangsmaade og i hvert fald inden fem aar efter Amsterdam-traktatens ikrafttraeden, vedtager en raekke foranstaltninger, af hvilke vi foerst og fremmest er interesseret i foelgende: for det foerste de foranstaltninger, der skal sikre, at graensekontrollen inden for Faellesskabet afskaffes; for det andet foranstaltninger vedroerende passage af medlemsstaternes ydre graenser, med standarder og procedurer, som medlemsstaterne skal foelge ved udoevelse af personkontrol ved disse graenser, samt visumreglerne (liste over tredjelande, hvis statsborgere er omfattet af eller fritaget for dette krav, procedurer og betingelser for udstedelse af visa, ensartet udformning af visa); og endelig foranstaltninger vedroerende de betingelser, paa hvilke tredjelandsstatsborgere frit kan rejse inden for medlemsstaternes omraade i hoejst tre maaneder (61).
69 Af disse bestemmelser i Amsterdam-traktaten kan drages foelgende slutninger:
70 For det foerste tilkendes der ved den eventuelle ikrafttraeden af Amsterdam-traktaten i medfoer af de nye bestemmelser i artikel 73 I ff. Faellesskabet visse befoejelser (62), der direkte er knyttet til opfyldelsen af den generelle forpligtelse i EF-traktatens artikel 7 A om den gradvise oprettelse af det indre marked. Artikel 73 I ff. tager i virkeligheden sigte paa at udfylde og regulere de vigtigste faktorer med hensyn til den frie bevaegelighed for personer, som artikel 7 A omhandler. Med andre ord udgoer de paagaeldende bestemmelser i Amsterdam-traktaten de noedvendige ledsageforanstaltninger, som skal supplere den med artikel 7 A tilsigtede ordning (63).
71 Med hensyn til denne opfattelse finder jeg stoette i den konstatering, at saavel artikel 73 I som artikel 73 J henviser direkte til EF-traktatens artikel 7 A. Deraf kan modsaetningsvis drages den konklusion, at saa laenge den forventede forfatningsmaessige aendring - hermed mener jeg ikrafttraedelsen af den seneste aendringstraktat - endnu ikke er gennemfoert, og de relevante faellesskabsretlige befoejelser og procedurer, som er vedtaget i Amsterdam, endnu mangler, er og bliver en fuldstaendig opfyldelse af maalet med EF-traktatens artikel 7 A alene ved hjaelp af artiklens direkte og automatiske virkning, umulig. Den logiske konsekvens er derfor, at denne traktatbestemmelse ikke kan tillaegges direkte virkning, i hvert fald ikke saafremt det drejer sig om afskaffelse af graensekontrollen inden for det indre marked (64).
72 Endelig, og det er maaske det vigtigste, traeder forpligtelsen i medfoer af artikel 73 I ff. til at traeffe de noedvendige foranstaltninger til en gradvis oprettelse af et »omraade med frihed, sikkerhed og retfaerdighed« ikke straks i kraft: Hertil er fastsat en frist paa »fem aar efter Amsterdam-traktatens ikrafttraeden«. Naar det altsaa er saadan, at der til opfyldelsen af den saerlige, i artikel 73 I ff. omhandlede opgave med hensyn til at vedtage foranstaltninger med henblik paa at sikre, »at personer, uanset om de er unionsborgere eller tredjelandsstatsborgere, ikke kontrolleres ved passage af de indre graenser« (65) for den faellesskabsretlige institution er fastsat en frist paa fem aar (som naturligvis endnu ikke er begyndt at loebe), kan jeg ikke indse, hvorledes udloebet af den i EF-traktatens artikel 7 A fastsatte tidsfrist den 31. december 1992 med hensyn til oprettelsen af det indre marked, skulle kunne have den konsekvens, at en systematisk graensekontrol ved Faellesskabets indre graenser allerede skulle vaere forbudt fra denne dato. Jeg har allerede sagt, at min opfattelse kan affoede den indvending, at den er stoettet paa en forudsat aendring af traktaten. Saa laenge artikel 73 I ff. endnu ikke er inkorporeret i traktaten, kan der ud fra et positivretligt synspunkt ikke vaere tale om en indirekte »genoplivelse« af fristerne for ivaerksaettelsen af de noedvendige faellesskabsretlige foranstaltninger til afskaffelse af graensekontrollen inden for det indre marked. Ikke desto mindre forekommer det mig mindre heldigt at antage, at EF-traktatens artikel 7 A, i dens nuvaerende ordlyd, fra den 31. december 1992 - og indtil Amsterdam-traktaten udgoer en del af den gaeldende primaere faellesskabsret - har direkte virkning, som efter al sandsynlighed atter vil gaa tabt, saa snart og for saa vidt den forventede aendring af traktaten bliver gennemfoert.
73 Efter disse overvejelser vedroerende den generelle udvikling i den primaere faellesskabsret og indflydelsen af den forventede aendring paa en raekke grundlaeggende bestemmelser, vil jeg med henblik paa den juridiske sammenhaeng, en korrekt metodologi og ligeledes en god retspleje, foreslaa, at EF-traktatens artikel 7 A ikke har direkte virkning, navnlig ikke, naar det drejer sig om fuldstaendig afskaffelse af Faellesskabets indre graenser.
v) Baglieri-dommen
74 Til samme konklusion kom Domstolen i oevrigt i den allerede anfoerte dom i Baglieri-sagen (66). I forbindelse med denne dom var der rejst spoergsmaal om, hvorvidt EOEF-traktatens artikel 8 A (nu EF-traktatens artikel 7 A) kan fortolkes saaledes, at i mangel af foranstaltninger i afledt ret, som forpligter medlemsstaterne til at give personer, der har vaeret tilsluttet en tvungen forsikringsordning i en anden medlemsstat, adgang til at tilslutte sig den frivillige ordning i statens sociale sikringsordning, foelger denne forpligtelse af selve artiklen.
75 Generaladvokat Jacobs udtalte, at »ovennaevnte direktiver og de foreslaaede aendringer af forordningen har alle til formaal at sikre oprettelsen af det indre marked i medfoer af traktatens artikel 8 A, hvilket klart fremgaar af betragtningerne til direktiverne. Ikke desto mindre fremgaar det klart af ordlyden af artikel 8 A, at denne bestemmelse ikke i sig selv har til formaal at harmonisere medlemsstaternes bestemmelser vedroerende den frie bevaegelighed for personer. Selv efter datoen den 31. december 1992, som er anfoert i artikel 8 A, kan man ikke tillaegge artiklen denne virkning« (67).
76 Domstolen udtalte i denne sag, at denne artikel ikke kan »fortolkes saaledes, at den omstaendighed, at Raadet ikke inden den 31. december 1992 har vedtaget regler, hvorefter der paalaegges medlemsstaterne pligt til at give mulighed for frivillig tilslutning til deres socialsikringsordning for personer, der har vaeret tilsluttet tvungne forsikringsordninger i en anden stat, automatisk indebaerer, at der efter udloebet af denne periode bestaar pligt hertil.
Som fremfoert af generaladvokaten i punkt 14 i hans forslag til afgoerelse, forudsaetter en saadan pligt harmonisering af medlemsstaternes lovgivninger paa socialsikringsomraadet, hvilken harmonisering endnu ikke har fundet sted« (68).
77 Samme argumentation kan efter min opfattelse anvendes i denne sag, med den forskel, at de spoergsmaal, der her kraever faelles foranstaltninger fra Faellesskabets eller fra national side, er knyttet til harmoniseringen af de nationale lovgivninger vedroerende passage af Faellesskabets ydre graenser, indvandringspolitikken, visum- og asylpolitikken samt udvekslingen af informationer vedroerende disse sager. Konklusionen er, at artikel 7 A ikke kan fortolkes saaledes, at der den 31. december 1992 automatisk er traadt en pligt i kraft til at afskaffe graensekontrollen inden for Faellesskabet.
C - Traktatens artikel 8 A's raekkevidde og bindende virkning
78 Artikel 8 A er i medfoer af Maastricht-traktaten indsat i anden del af EOEF-traktaten, som vedroerer unionsborgerskabet. I denne artikel anerkendes udtrykkeligt den enkelte unionsborgers ret til at faerdes og opholde sig frit paa medlemsstaternes omraade.
a) Artikel 8 A's plads i traktatens lovgivningssystem
79 Det er blevet haevdet, at traktatens artikel 8 A ikke i sig selv har noget normativt indhold, men kun indeholder en generel og i retlig henseende overfloedig erklaering, som i korthed paa ikke-bindende maade gengiver det, der er reguleret i andre saerbestemmelser i den primaere og afledte faellesskabsret med hensyn til den frie bevaegelighed for personer. Paa baggrund heraf kan der ikke vaere tale om, at artiklen har direkte virkning.
80 Af flere grunde kan jeg ikke tilslutte mig denne opfattelse. For det foerste tager man ikke hensyn til kreativiteten hos den konstitutionelle lovgivende myndighed i Faellesskabet, naar man fratager denne artikel enhver indholdsmaessig betydning. Man benaegter hermed ogsaa styrken i den faellesskabsretlige udviklingsproces, mens denne kraft netop bliver mere og mere tydelig, efterhaanden som den skrevne ret og retspraksis med hensyn til den frie bevaegelighed for personer udvikles mere og mere. Endelig hviler min indvending navnlig ogsaa paa ordlyden af og selve artiklens aand, hvoraf der efter min opfattelse kan drages vigtige argumenter, der taler for den originale, bindende og grundlaeggende natur af de deri nedlagte bestemmelser.
81 Det er ikke tilfaeldigt, at ophavsmaendene til den paagaeldende artikel for foerste gang anvender forfatningsbegreber som »ret« eller »unionsborger«, der, ganske paafaldende, ikke forekom foer aendringen ved Maastricht-traktaten. Indtil dette tidspunkt undlod Faellesskabets lovgiver systematisk direkte at tale om rettigheder, der tilkom fysiske eller juridiske personer, selv om der klart var tale om rettigheder (69).
82 Inden aendringen ved Maastricht-traktaten gav ordlyden af oprettelsestraktaterne det generelle indtryk, at personer hoejst indirekte blev behandlet som retssubjekter, dvs. som selvstaendige indehavere af rettigheder og pligter. Fordelene ved en faellesskabsbestemmelse med direkte virkning og mere generelt ved en vellykket gennemfoerelse af de oekonomiske maal i Faellesskabets retsorden opfangede de naermest som ved refleks. Det centrale formaal med faellesskabslovgivningen var udviklingen af selve Faellesskabet og den vellykkede gennemfoerelse af de grundlaeggende maal, ogsaa der, hvor personer var direkte omfattet af den paagaeldende bestemmelses anvendelsesomraade, saadan som det f.eks. er tilfaeldet med traktatens artikel 48 ff.
83 Denne mangel i faellesskabslovgivningen afhjaelpes nu gennem indfoerelse af bestemmelser som artikel 8 A vedroerende unionsborgerskab og de dertil knyttede rettigheder. Denne artikel hviler paa den samme antropocentriske tankegang, som ogsaa er karakteristisk for de oevrige bestemmelser i samme afsnit. En personkategori, unionsborgerne, faar tillagt en konkret rettighed - i det foreliggende tilfaelde retten til at faerdes frit paa medlemsstaternes omraade og til at opholde sig der - uden at nydelsen af denne rettighed kobles sammen med et eller andet faellesskabsretligt formaal.
84 Det er et af de punkter, paa hvilket artikel 8 A adskiller sig vaesentligt fra traktatens artikel 48 ff. Sidstnaevnte bestemmelser giver borgerne i medlemsstaterne en funktionel mulighed, der tillaegges med henblik paa gennemfoerelsen af et faelles marked. Lettelserne med hensyn til deres oekonomiske aktivitet er kun et konstituerende element heri. Artikel 8 A giver derimod borgerne i medlemsstaterne (nu i egenskab af unionsborgere) en mulighed af vaesentlig natur, dvs. en rettighed i ordets egentligste forstand, som kan udoeves uafhaengigt af noget formaal, af hensyn til selve indehaveren af denne rettighed og ikke af hensyn til Faellesskabet og virkeliggoerelsen af dettes formaal.
85 Det foelger heraf, at den nye ordning med fri bevaegelighed, der blev indfoert ved artikel 8 A, udvidede den personkreds, som nyder godt af denne frihed. Med andre ord, omhandler artikel 8 A ikke blot i konstitutionel henseende den gaeldende faellesskabsret (»acquis communautaire«) paa det tidspunkt, hvor den blev indsat i traktaten, men den supplerer og udvider den personkreds, som har fri bevaegelighed, til ogsaa at omfatte andre personkategorier, der ikke er oekonomisk aktive. Artikel 8 A fastslaar desuden en rettighed af anden natur, retten til fri bevaegelighed i sig selv, som resultat af det at vaere unionsborger, og ikke som et element, der tjener til fremme af den europaeiske integration, af oekonomisk eller anden art.
86 Den frie bevaegelighed som et selvstaendigt maal og som konstituerende element i forbindelse med det at vaere borger i Europa, og ikke blot som et parameter for det faelles marked, er ikke kun en aendring paa det normative omraade. Den indeholder ogsaa - og navnlig - en aendring, hvor det drejer sig om arten af de rettigheder, som den tillaegger retssubjekterne, og om det omfang, i hvilket denne rettighed skal sikres af Faellesskabets og af de nationale myndigheder. Denne konstatering noedvendiggoer maaske en »mere aktuel« fortolkning af den nuvaerende retspraksis og lovgivning, som er bragt i stand ifoelge den klassiske opfattelse af indhold og raekkevidde af princippet om fri bevaegelighed, eller endog at der gives slip paa fasttoemrede loesninger, som f.eks. forpligtelsen til at forevise pas eller identitetskort ved passage af graenser inden for Faellesskabet.
87 Inden dette saerlige problem undersoeges med udgangspunkt i EF-traktatens artikel 8 A, et problem, der er kernen i de stillede praejudicielle spoergsmaal, mener jeg, at jeg foerst maa forklare, at denne artikel ganske rigtigt har direkte virkning i Faellesskabets retsorden.
b) Den direkte virkning af traktatens artikel 8 A
88 Som argument for, at artiklen har direkte virkning, taler for det foerste selve ordlyden af de paagaeldende bestemmelser. Navnlig ordvalget i artikel 8 A, stk. 2, siger meget, idet Raadet heri faar befoejelse til at vedtage bestemmelser, der »skal goere det lettere« at udoeve de rettigheder, der er anfoert i stk. 1 i samme artikel, med hensyn til at faerdes og opholde sig i medlemsstaterne. Deraf kan saaledes udledes, at de rettigheder, der allerede er vedtaget med artikel 8 A, stk. 1, eksisterer, og finder direkte anvendelse. Raadets mellemkomst er af subsidiaer karakter og er ikke et konstitutivt element i udoevelsen af disse rettigheder.
89 Her er det i oevrigt paa sin plads med en henvisning til de almengyldige opfattelser i europaeisk forfatningsret. Borgernes ret til fri bevaegelighed er en del af den grundlaeggende ret til personlig frihed, som indtager den vigtigste plads blandt de personlige rettigheder. Disse rettigheder har som faelles kendetegn, at de umiddelbart medfoerer retsvirkninger fra det tidspunkt, da de er optaget i en forfatningsretlig tekst, uden at udoevelsen af disse rettigheder noedvendigvis er afhaengig af saerlige foranstaltninger fra lovgiverens eller fra myndighedernes side. Deres direkte virkning foelger af deres negative status: Den bindende virkning har til formaal at paalaegge myndighederne at afholde sig fra foranstaltninger eller handlinger, som kan betyde et indgreb i borgernes personlige sfaere. Indfoerelsen af begraensninger for udoevelsen af disse rettigheder kan ganske vist tillades, men saadanne begraensninger skal vaere berettigede og maa ikke betyde et indgreb i den personlige rettigheds kerne.
90 Efter min mening maa man tilslutte sig denne opfattelse, naar det drejer sig om den ret til at faerdes og opholde sig frit paa medlemsstaternes omraade, som ved artikel 8 A tillaegges unionsborgerne. Denne artikel har den ejendommelighed, at den i Faellesskabets retsorden indfoerer en rent personlig ret, som finder sit modstykke i retten til fri bevaegelighed, som er sikret konstitutionelt i medlemsstaternes respektive retsordener. Derfor har denne artikel direkte virkning i den forstand, at den forpligter Faellesskabets og de nationale myndigheder til at respektere EU-borgernes ret til at faerdes og opholde sig i omraadet og til at afholde sig fra begraensende foranstaltninger, som er et indgreb i det centrale i denne rettighed. Denne begrundelse har stor betydning ved fortolkningen af et afsnit i artikel 8 A, stk. 1, hvori det hedder, at retten til at faerdes og opholde sig frit gaelder »med de begraensninger og paa de betingelser, der er fastsat i denne traktat og i gennemfoerelsesbestemmelserne hertil«. Er dette forbehold tilstraekkeligt grundlag til at fratage artikel 8 A sin direkte virkning? Det mener jeg ikke. Denne saetning indskraenker ikke den direkte virkning af den vedtagne ret, dvs. den fratager ikke disse bestemmelser deres klare og ubetingede karakter. Som Kommissionen med rette har understreget, er Domstolen uden at toeve kommet til samme konklusion ved fortolkningen af traktatbestemmelser, hvortil var knyttet generelle forbehold (70). Det er i oevrigt karakteristisk for enhver given rettighed i en hvilken som helst retsorden, at den ikke maa udoeves ukontrolleret og til skade for andre rettigheder eller interesser, men at den er bundet af de graenser og begraensninger, som er noedvendige for, at det retssystem, hvori den er fastsat, kan fungere korrekt.
91 Men indsaettelsen af det omhandlede forbehold i ordlyden af artikel 8 A, stk. 1, begraenser maaske paa anden maade den bindende virkning af den ved denne bestemmelse tillagte ret til at faerdes og opholde sig paa omraadet. Navnlig er det blevet anfoert (71), at bestemmelsen i denne artikel om, at retten ikke gaelder i absolut forstand, men »med de begraensninger og paa de betingelser«, som er fastsat i den primaere og den afledte ret i Faellesskabet, betyder foelgende: Det fratager ganske vist ikke denne bestemmelse dens direkte virkning, men virkningen begraenses dog til de rammer, der allerede var blevet skabt ved den allerede gaeldende faellesskabsret vedroerende fri bevaegelighed for personer. Med andre ord kan den direkte virkning af artikel 8 A ikke gaa laengere end til de graenser, der allerede tidligere var fastsat for den frie bevaegelighed for personer i traktatens artikel 48 ff. og i den relevante afledte ret. Denne opfattelse skulle for det spoergsmaal, som vi nu beskaeftiger os med, have den konsekvens, at der er tillagt alle unionsborgerne en ret til at faerdes og opholde sig paa Faellesskabets omraade, dog med forbehold af, at de foreviser et pas eller identitetskort, for saa vidt som dette gaelder som en fast regel i afledt ret.
92 Jeg medgiver, at der kan findes nogen stoette herfor i ordlyden af artikel 8 A. Alligevel afviser jeg begrundelsen, fordi den ikke er i overensstemmelse med aanden i de relevante bestemmelser og med det, som jeg tidligere har anfoert vedroerende artikel 8 A's saerlige placering og grundlaeggende betydning i EF-traktatens opbygning, inden for rammerne af et Faellesskab med en almen og ikke kun en oekonomisk dimension.
93 Saafremt de i artikel 8 A forankrede rettigheder kun var en gentagelse af det, der allerede er reguleret i Faellesskabets retsorden i andre bestemmelser om den frie bevaegelighed for personer, kan jeg ikke indse, hvorfor denne artikel er indsat i traktatteksten, og endda paa en saa foelsom, central plads. Jeg har allerede anfoert, at den personkreds, der har ret til fri bevaegelighed, som foelge af retspraksis og den sekundaere lovgivning allerede inden Maastricht-traktaten var blevet udvidet til at omfatte alle borgerne i medlemsstaterne og deres familiemedlemmer, uanset om de udoevede erhvervsvirksomhed, »naar de selv og medlemmerne af deres familie er omfattet af en sygeforsikringsordning, der daekker samtlige risici i vaertsmedlemsstaten, og raader over tilstraekkelige midler til at undgaa, at de under deres ophold falder vaertsmedlemsstatens sociale system til byrde« (72).
94 Hvis vi foelger denne meget indskraenkende opfattelse af artikel 8 A og lader udoevelsen af de deri tillagte rettigheder vaere helt afhaengig af de klassiske anvendelsesbetingelser for den frie bevaegelighed, saaledes som de var gaeldende inden aendringen ved Maastricht-traktaten, mister artikel 8 A en stor del af sin effektive virkning. Saa bliver denne bestemmelse fremstillet som om, den ikke har andre retsvirkninger end en mindre udvidelse af en gunstig tilstand, som allerede eksisterede paa Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskabs tid, til nu ogsaa at omfatte Faellesskabets statsborgere uden tilstraekkelig sygeforsikring eller tilstraekkelige midler til deres ophold.
95 Artikel 8 A er dog ikke indfoert alene med henblik paa saadanne marginaltilfaelde. Ovenfor har jeg anfoert, at dens vigtigste funktion var at tilkende unionsborgerne en grundlaeggende rettighed, som af natur, styrke og omfang adskiller sig fra de gunstige virkninger, som udgik fra det klassiske faellesskabsretlige princip om fri bevaegelighed for personer i henhold til traktatens artikel 48 ff. eller fra relevant afledt ret. Med artikel 8 A overskrides den hidtidige traditionelle sproglige forstaaelse af princippet om fri bevaegelighed i faellesskabsretten. Derfor er det ikke altid muligt at overfoere »acquis communautaire« vedroerende det naevnte princip til ogsaa at omfatte anvendelsesomraadet for traktatens artikel 8 A.
96 Naar der til indrejse ved graensen i hvert fald indtil nu har skullet forevises et pas eller identitetskort, i den forstand, at det blev regnet for en faellesskabsretlig acceptabel »betingelse« for at kunne udoeve retten til fri bevaegelighed, saa betyder det ikke, at denne konkrete »betingelse« automatisk og uden videre er fast knyttet til udoevelsen af den i artikel 8 A omhandlede ret til at faerdes og opholde sig paa medlemsstaternes omraade. Denne »betingelse« kan kun overfoeres til anvendelsesomraadet for artikel 8 A, saafremt den ikke udgoer nogen uberettiget begraensning af den saerlige, i medfoer af denne artikel tilkendte rettighed, og naar den ligeledes ikke beroerer det centrale i rettigheden. Det er efter min opfattelse den eneste fortolkningsmaessige fremgangsmaade med hensyn til artikel 8 A, stk. 1 - og navnlig for saa vidt angaar det deri fastsatte forbehold med hensyn til allerede eksisterende »begraensninger og ... betingelser« - som ikke fratager artiklen dens »effektive virkning«, og tager hensyn til dens saerlige betydning i traktatens system.
c) Traktatens artikel 8 A og graensekontrol inden for Faellesskabet
97 Alt dette betyder, at der med EF-traktatens artikel 8 A er indfoert en grundlaeggende personlig rettighed med direkte virkning i faellesskabsretten, som bestaar i unionsborgernes mulighed for at faerdes og opholde sig frit inden for Faellesskabet. Udoevelsen af denne rettighed kan vaere knyttet sammen med begraensninger og betingelser, saafremt saadanne foranstaltninger er berettigede og ikke beroerer det centrale i rettigheden. Med dette som udgangspunkt maa det spoergsmaal behandles, om de nugaeldende begraensninger og betingelser i faellesskabsretten med hensyn til den frie bevaegelighed for personer - saaledes som vi har kendt det indtil nu - og de betingelser, der fremover vil blive stillet af Faellesskabets lovgiver, kan tillades. Ved bedoemmelsen af, om en begraensning eller en betingelse er i overensstemmelse med traktatens artikel 8 A, skal der - som Kommissionen med rette har anfoert - tages hensyn til, at sikringen af retten til at faerdes og opholde sig paa Faellesskabets omraade er hovedreglen og derfor skal fortolkes vidt, mens de dertil knyttede betingelser har karakter af undtagelser og derfor skal fortolkes og anvendes indskraenkende.
98 Navnlig naar det drejer sig om indrejse ved Faellesskabets indre graenser, bestaar den afgoerende forskel mellem artikel 8 A og den hidtil gaeldende faellesskabsret vedroerende den frie bevaegelighed for personer i foelgende: Tidligere var systematiske graensekontrolforanstaltninger og kravet om et pas eller identitetskort en generel hindring ved passage af graensen, der overalt blev accepteret, uden at man i oevrigt satte spoergsmaalstegn ved, om begraensningen i hvert enkelt tilfaelde var berettiget, men denne opfattelse er ikke en selvfoelgelighed, naar det drejer sig om anvendelsen af traktatens artikel 8 A. Helt konkret kan en ordning med systematiske graensekontrolforanstaltninger kun accepteres, saafremt retten til fri bevaegelighed i artikel 8 A ikke begraenses ved saadanne kontrolforanstaltninger og ved den generelle forpligtelse til at forevise et rejsedokument ved passage af Faellesskabets indre graenser, eller naar begraensningen i hvert enkelt tilfaelde automatisk er berettiget og ikke beroerer rettighedens kerne.
99 Jeg er af den opfattelse, at ovennaevnte betingelser ikke eksisterer, for saa vidt angaar artikel 8 A. For det foerste udgoer begraensninger for passage af graenser inden for Faellesskabet ubestrideligt en hindring for den i denne artikel fastsatte ret til at faerdes og opholde sig frit paa omraadet. Endvidere - og det er maaske endnu vigtigere - har denne hindring en endnu kraftigere indvirkning paa rettigheden i medfoer af artikel 8 A end paa retsstillingen for medlemsstaternes vandrende statsborgere i den udformning, den havde inden indfoerelsen af artikel 8 A.
100 Jeg skal anfoere, at i henhold til ordningen i traktatens artikel 48 ff. havde retten til fri bevaegelighed for statsborgerne i medlemsstaterne i sidste ende til formaal, at disse statsborgere kunne begive sig til en anden medlemsstat, saafremt dette kom faellesmarkedet til gode (73). Formaalet, nemlig fremme af et faellesmarked (til at udbyde arbejdskraft og tjenesteydelser, eller til at aftage varer og tjenesteydelser), hindres ikke alvorligt paa grund af den enkle generelle forpligtelse for vandrende personer til at forevise pas eller identitetskort. Derfor blev denne forpligtelse, selv om den udgjorde en vis hindring for den frie bevaegelighed, aldrig betragtet som vaerende i strid med EOEF-traktatens artikel 48 ff.
101 Den samme hindring udgoer derimod en meget alvorligere begraensning for udoevelsen af den i artikel 8 A omhandlede ret. Den frie bevaegelighed over graensen er i sig selv et vigtigt konstitutivt element i borgerens ret til fri bevaegelighed og ikke kun et middel til gennemfoerelse af det faelles marked (74). En saadan hindring kan ramme den, der selv har denne rettighed, dvs. unionsborgeren, saafremt han derved ikke kan udnytte alle mulige gunstige virkninger af denne rettighed (75). Et aspekt, der ikke kan ignoreres i forbindelse med tilhoersforhold til en retsorden, er endvidere, at en borger (i princippet) kan bevaege sig frit inden for denne retsordens geografiske omraade. Dette gaelder saavel for unionsborgerne som for borgerne i en medlemsstat. Ligesom det forfatningsretligt er utaenkeligt, at det nationale omraade opdeles i zoner, og borgeren ved hver enkelt zonegraense maatte finde sig i en generel og systematisk kontrol, saaledes giver ogsaa haandhaevelsen af saadanne begraensninger ved anvendelsen af artikel 8 A i den nuvaerende faellesskabsret anledning til spoergsmaal.
102 Derfor udgoer en systematisk kontrol af alle unionsborgerne, der passerer graenserne inden for Faellesskabet, og den generelle forpligtelse til at forevise pas eller identitetskort - i hvert fald i princippet - lige saa mange hindringer, som i realiteten kan vaere et indgreb i den rettighed, der er nedlagt i EF-traktatens artikel 8 A, og som ikke automatisk kan tillades og er berettiget.
103 Dette betyder dog ikke, at indfoerelsen af saadanne begraensninger skulle vaere utaenkelig. Den direkte virkning af artikel 8 A kan ikke medfoere, at enhver borger i Unionen faar mulighed for altid at overskride graenserne uden at behoeve at vise identitetskort eller pas. Den generelle afskaffelse af graensekontrollen inden for Faellesskabet foelger ikke af traktatens artikel 8 A, da det, som vi har set, heller ikke er foreskrevet direkte ved traktatens artikel 7 A (76), som omhandler dette spoergsmaal paa det generelle plan.
104 Artikel 8 A indeholder ikke andet end den saerlige forpligtelse for myndighederne til at afholde sig fra foranstaltninger eller handlinger, der udgoer saerlig byrdefulde hindringer for udoevelsen af den i artikel 8 A indeholdte rettighed, medmindre disse hindringer opfylder saerlige kriterier, som foelge af hvilke de kan anses for at vaere forenelige med faellesskabsretten. Det er efter min opfattelse de samme kriterier som dem, der er formuleret i retspraksis vedroerende traktatens artikel 48 ff. (77). Det er dog ikke en selvfoelge, at anvendelsen af disse kriterier med hensyn til artikel 8 A medfoerer den samme situation som den, der var gaeldende, da traktatens artikel 48 ff. var de eneste bestemmelser, der fandt anvendelse. Som jeg allerede har anfoert, er indholdet af artikel 8 A efter min opfattelse ikke sammenfaldende med indholdet af traktatens artikel 48 ff. Derfor kan en begraensning af den frie bevaegelighed, som foerhen var tilladelig i Faellesskabet paa baggrund af artikel 48 ff., nu vaere i strid med faellesskabsretten, fordi den strider imod den ret, der foelger af artikel 8 A.
105 Overfoerer man den ovenfor anfoerte praksis (78) til omraadet for artikel 8 A, maa der tages udgangspunkt i, at enhver hindring, der »kan goere det vanskeligere eller mindre attraktivt« at udoeve de i denne artikel sikrede rettigheder, kun er i overensstemmelse med faellesskabsretten, saafremt den anvendes uden forskelsbehandling, er begrundet i tvingende samfundsmaessige hensyn, er egnet til at sikre virkeliggoerelsen af det formaal, den forfoelger, og endelig ikke gaar ud over, hvad der er noedvendigt for at opnaa formaalet. Paa baggrund af disse kriterier skal det undersoeges, om kontrolforanstaltninger ved Faellesskabets indre graenser og den generelle forpligtelse til at forevise pas eller identitetskort er forenelig med faellesskabsretten.
106 I én henseende svarer disse generelle begraensninger ved passage af graensen til de ovennaevnte kriterier og er derfor i overensstemmelse med traktatens artikel 8 A og med faellesskabsretten i almindelighed. Til denne konklusion kommer jeg hovedsagelig paa samme grundlag som det, min tidligere konklusion stoettedes paa, nemlig at artikel 7 A ikke har nogen direkte virkning. Den omstaendighed, at der ikke findes en ordning for kontrol ved Faellesskabets ydre graenser, som vil goere en fuldstaendig kontrol af personer, der rejser ind i Faellesskabet, mulig, goer det af hensyn til Faellesskabets og de nationale interesser generelt berettiget, at der gennemfoeres kontrol ved de indre graenser. Isaer er den generelle forpligtelse til at forevise et pas eller identitetskort ikke udtryk for nogen forskelsbehandling, og det er endvidere med henblik paa de tilsigtede almene interesser et velegnet middel, som ikke er nogen saerlig byrdefuld eller uforholdsmaessig begraensning af den frie bevaegelighed.
107 Jeg vaelger dog en lidt anden synsvinkel. Jeg benaegter ikke, at den omstaendighed, at der ikke eksisterer en effektiv faellesskabsretlig ordning vedroerende kontrol ved de ydre graenser, i princippet goer opretholdelsen af kontrolforanstaltningerne ved de indre graenser berettiget, og at denne kontrol bedst kan ske ved at lade enhver, der oensker at passere graensen, forevise pas eller identitetskort. Har denne konklusion dog absolut gyldighed? Med andre ord, er hullerne og manglerne i den faellesskabsretlige retsorden tilstraekkelig begrundelse for at indfoere en almen og unuanceret hindring, som de, der har ret til fri bevaegelighed, aldrig kan bestride noedvendigheden, egnetheden og i strengeste forstand forholdsmaessigheden af? Det mener jeg ikke.
108 Paa det nuvaerende trin af den europaeiske integration og ud fra en systematisk fortolkning af faellesskabsretten, er det at foretraekke, at den nationale ret faar mulighed for i forbindelse med en for denne ret anlagt retssag hele tiden ad hoc at kunne bedoemme, om en begraensning, der paalaegges passagen over de indre graenser inden for Faellesskabet, opfylder de ovennaevnte kriterier fra retspraksis, altsaa om kontrolforanstaltningerne under de saerlige omstaendigheder, under hvilke de har fundet sted, er i overensstemmelse med traktatens artikel 8 A. Den omstaendighed, at der ikke eksisterer en mekanisme til kontrol med passage af de ydre graenser, som ville goere afskaffelsen af begraensningerne ved passage af Faellesskabets indre graenser mulig, udelukker ikke noedvendigvis, at der eksisterer ordninger af ikke-faellesskabsretlig oprindelse, der er vedtaget inden for rammerne af internationalt offentligretligt samarbejde eller mellemstatsligt samarbejde mellem medlemsstaterne, hvis anvendelse i bestemte geografiske omraader goer det muligt at indskraenke eller afskaffe de omhandlede begraensninger.
109 Dette er ikke blot en hypotese. Som eksempel paa en saadan ikke-faellesskabsretlig ordning med henblik paa kontrol af passagen ved de ydre graenser kan Schengen-aftalen naevnes. Jeg ved, at fortolkningen af denne aftale ikke henhoerer under Domstolens kompetence, og jeg vil derfor heller ikke befatte mig med dette omraade. Disse anliggender er derimod undergivet de nationale retters kompetence. Spoergsmaalet er saaledes, om den nationale ret maa anvende denne »acquis extra communautaire« for at opnaa en optimal anvendelse af en saa grundlaeggende faellesskabsbestemmelse som artikel 8 A. Dvs. om den helt og fuldt, og uden herunder at blive hindret af faellesskabsbestemmelserne, kan undersoege de faktiske og de retlige rammer, inden for hvilke en unionsborger, der kommer fra en medlemsstat, oensker at passere graensen til en anden medlemsstat, for derefter (eventuelt) at afgoere, at i betragtning af de saerlige juridiske og faktiske omstaendigheder er paalaeggelsen af systematiske graensekontrolforanstaltninger og en pligt til at forevise pas eller identitetskort en uforholdsmaessig begraensning af retten til fri bevaegelighed, som ikke er berettiget paa grund af »tvingende samfundsmaessige hensyn«, eller fordi den paagaeldende borger er blevet belastet saaledes, at det »gaar ud over, hvad der er noedvendigt for at opnaa formaalet i forbindelse med samfundsmaessige hensyn«.
110 Denne loesning giver vigtige fordele.
111 For det foerste virker det rigtigst med hensyn til indholdet af traktatens artikel 8 A, fordi unionsborgernes samlede rettigheder udvides trods den manglende faellesskabsretlige ordning vedroerende kontrol af passagen ved de ydre graenser. Det ville ikke vaere korrekt at lade borgerne baere konsekvenserne af faellesskabsinstitutionernes passivitet eller af medlemsstaternes negative holdning over for den europaeiske integration for saa vidt angaar den frie bevaegelighed for personer.
112 For det andet opnaar man med denne loesning, at visse (eventuelle) hindringer for den frie bevaegelighed for borgerne begraenses, uden at andre hoejt prioriterede emner med hensyn til den europaeiske integration bliver bragt i fare, eller at medlemsstaternes allerede naevnte ret til at kontrollere, hvem der opholder sig paa deres omraade, oedelaegges (79), en ret, som laenge har vaeret anerkendt af Domstolen (80).
113 For det tredje forfremmes den nationale ret til at vaere aktiv vogter af den frie bevaegelighed for personer, navnlig for saa vidt angaar passage af de indre graenser i Faellesskabet, idet den faar mulighed for i den mere generelle retsudvikling at hente de elementer, der kan fremme en optimal anvendelse af faellesskabsretten (81).
114 For det fjerde og som det vigtigste falder denne loesning sammen med den (efter al sandsynlighed) forventede udvikling i den primaere faellesskabsret, saaledes som den er beskrevet i de paagaeldende artikler i Amsterdam-traktaten og i de dertil knyttede protokoller. Protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europaeiske Union er netop blevet udfaerdiget for at indsaette det, der blev aftalt under Schengen-aftalen for saa vidt angaar graensekontrol, visum, asylpolitik og udveksling af oplysninger af personlig art, i Faellesskabets retsorden. I henhold til artikel 2, stk. 1, i denne protokol er Schengen-aftalen »fra datoen for Amsterdam-traktatens ikrafttraeden ... umiddelbart gaeldende for de 13 medlemsstater, der er naevnt i artikel 1« (82). Med andre ord har Faellesskabets lovgiver ikke noejedes med i Amsterdam-traktatens artikel 73 I ff. at give faellesskabsinstitutionerne de noedvendige befoejelser til en gradvis gennemfoerelse af et omraade med frihed, sikkerhed og retfaerdighed, men den har tillige soerget for, at den hidtidige - selv om det ikke har vaeret i faellesskabsretligt regi - realiserede indbyrdes tilpasning kommer den bredere europaeiske integration til gode. Det er derfor min opfattelse, at den af mig ovenfor foreslaaede loesning, altsaa at give den nationale ret mulighed for bl.a. ogsaa at bedoemme de praktiske resultater af anvendelsen af Schengen-aftalen i sit land, inden det afgoeres, om en national begraensning af passagen over de indre graenser i Faellesskabet er eller ikke er i strid med artikel 8 A, passer til den samme tankegang, som har staaet konferencen i Amsterdam for oeje ved undertegnelsen af denne protokol.
115 Herefter skal det blot undersoeges, hvilke foelger den her foreslaaede loesning vil have for de nuvaerende regler i den afledte faellesskabsret, som i forbindelse med princippet om fri bevaegelighed for personer accepterer, at der skal forevises pas eller identitetskort ved passage af graensen som et generelt krav. Disse regler har fortsat praktisk betydning, selv om de udgoer den stoerst taenkelige hindring, der kan skabes for unionsborgerne ved passage af graensen mellem Faellesskabets forskellige stater. Det er dog ikke laengere saadan, at denne pligt til at forevise pas eller identitetskort altid og under alle omstaendigheder kan tillades og er en acceptabel begraensning af unionsborgernes personlige frihed. Tvaertimod skal denne pligt vaere begrundet, hvilket paa nuvaerende tidspunkt ikke kan betvivles paa det faellesskabsretlige niveau, da der ikke eksisterer en faellesskabsretlig ordning for kontrol ved de ydre graenser. Det er dog ikke udelukket, at forpligtelsen saa, paa de steder, hvor der fungerer en effektiv om end ikke faellesskabsretlig ordning med hensyn til kontrol ved de ydre graenser - hvilket skal bedoemmes af den nationale ret - er i strid med det grundlaeggende paabud i traktatens artikel 8 A.
116 Man maa ikke forbavses over denne »moderniserede« udlaegning af de gaeldende bestemmelser i afledt faellesskabsret og det i den forbindelse aendrede normative indhold deraf, selv om de medfoerer en ophaevelse af en fast indgroet status quo vedroerende de paagaeldende ordninger. De er et resultat af udviklingen inden for Faellesskabets retsorden og fremskridtene for saa vidt angaar den europaeiske integration, som er sket med Maastricht-traktaten.
117 Men trods denne vigtige udvikling, som har fundet sted sammen med indsaettelsen af artikel 8 A i den primaere faellesskabsret, mener jeg ikke, at Wijsenbeek-sagen, som er anlagt ved den forelaeggende ret, er et eksempel paa en passage af de indre graenser i Faellesskabet, som burde have vaeret tilladt uden nogen begraensning. Som jeg allerede har anfoert, forbyder artikel 8 A, at udoevelsen af den frie bevaegelighed paalaegges begraensninger, bortset fra, naar disse begraensninger opfylder bestemte kriterier, saaledes at de ud fra et faellesskabssynspunkt kan anses for at vaere tilladelige. Jeg er af den opfattelse, at anvendelsen af de ved den nederlandske udlaendingebekendtgoerelse foreskrevne graensekontrolforanstaltninger ikke indebaerer nogen overtraedelse af traktatens artikel 8 A, i hvert fald naar henses til de retlige og de faktiske omstaendigheder, der er anfoert i forelaeggelsesdommen, og som ikke er blevet bestridt under retssagen. Tiltalte i hovedsagen har, da han kom fra Frankrig, forsoegt at overskride graensen uden at lade sig kontrollere og uden at rette sig efter den ved faellesskabsretten fastsatte pligt til at forevise pas eller identitetskort. Paa sagstidspunktet var Maastricht-traktaten ganske vist allerede traadt i kraft, men der var dog ikke, ligesom der heller ikke er nu, i Faellesskabet vedtaget en ordning med kontrol ved passage af de ydre graenser og om visum- og asylpolitikken osv., saaledes at de naevnte begraensninger ikke laengere skulle vaere berettigede og forholdsmaessige. Hverken den nationale ret eller nogen af de procesdeltagere, der har indgivet indlaeg, har bragt andre saerlige oplysninger frem, som vil kunne foere til den konklusion, at graensekontrollen i det saerlige tilfaelde var uberettiget (83). I hvert fald er undersoegelsen af dette sidstnaevnte spoergsmaal udelukkende et anliggende for den nationale ret, i mine bemaerkninger har jeg villet fremlaegge nogle anvisninger og hypoteser.
VI - Forslag til afgoerelse
118 Herefter foreslaar jeg Domstolen at besvare de praejudicielle spoergsmaal saaledes:
En borger i en medlemsstat, som vender tilbage til medlemsstaten fra en anden medlemsstat, har ret til at faerdes frit, hvilket er sikret i EF-traktatens artikel 8 A.
»1) Paa den europaeiske integrations nuvaerende udviklingstrin kan EF-traktatens artikel 7 A og 8 A ikke fortolkes saaledes, at de forpligter til automatisk, fuldstaendig og generel afskaffelse af systematisk graensekontrol af borgere fra medlemsstater, som oensker at passere Faellesskabets indre graenser.
2) EF-traktatens artikel 8 A er til hinder for enhver begraensning, der kan hindre eller goere det mindre attraktivt at udnytte den i denne artikel fastsatte ret til frit at kunne faerdes. Ved saadanne begraensninger forstaas tillige en pligt til, under trussel om boede, at forevise pas eller identitetskort ved passage af de indre graenser i Faellesskabet, undtagen naar denne begraensning anvendes uden forskelsbehandling, er begrundet i tvingende samfundsmaessige hensyn, er egnet til at sikre virkeliggoerelsen af det formaal, de forfoelger, og ikke gaar ud over, hvad der er noedvendigt for at opnaa formaalet.«
(1) - Det er ikke helt uden interesse, at den paagaeldende lufthavn i princippet udelukkende anvendes til ruteflyvning til og fra andre medlemsstater i Faellesskabet.
(2) - Af 19.9.1966, Stb. 387.
(3) - Lov af 13.1.1965, Stb. 40.
(4) - Det drejer sig om den senere artikel 7 A i EF-traktaten.
(5) - EFT 1968 II, s. 477.
(6) - EFT L 172, s. 14.
(7) - EFT L 180, s. 26.
(8) - EFT L 180, s. 28.
(9) - EFT L 317, s. 59.
(10) - Dom af 7.7.1992, sag C-370/90, Singh, Sml. I, s. 4265.
(11) - Dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Sml. I, s. 1663.
(12) - Jf. dom af 7.2.1979, sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399, og af 3.10.1990, sag C-61/89, Bouchoucha, Sml. I, s. 3551.
(13) - Efter min opfattelse er det ikke noedvendigt at behandle det samme spoergsmaal for saa vidt angaar EF-traktatens artikel 3, litra c). Ifoelge denne bestemmelse omfatter Faellesskabets virke oprettelse af et indre marked ved fjernelse af hindringerne for den frie bevaegelighed for personer. Denne generelle bestemmelse udfyldes og omsaettes senere, navnlig ved EF-traktatens artikel 7 A og 8 A samt 48 ff., til konkrete forpligtelser for faellesskabsinstitutionerne [jf. vedroerende forholdet mellem traktatens artikel 3, litra c), og artikel 48 og 52, isaer dom af 7.7.1976, sag 118/75, Watson og Belmann, Sml. s. 1185, praemis 16, og af 15.10.1987, sag 222/86, Heylens m.fl., Sml. s. 4097, praemis 8].
Naar der derfor findes saerlige bestemmelser i den primaere faellesskabsret, er det ikke noedvendigt eller hensigtsmaessigt at behandle EF-traktatens artikel 3, litra c) saerskilt. Jeg vil dog ikke kun give denne bestemmelse karakter af en ren »programerklaering«, saaledes som den spanske regering goer. Den kvalifikation, som Domstolen i dommene Giménez Zaera (dom af 29.9.1987, sag 126/86, Sml. s. 3697) og Alsthom Atlantique (dom af 24.1.1991, sag C-339/89, Sml. I, s. 107) har givet traktatens artikel 2, misforstaas ofte paa den maade, at bestemmelserne i traktatens foerste del ikke skulle have det juridiske indhold eller den bindende virkning, som en aegte retsregel har. En saadan opfattelse forekommer mig ikke helt rigtig. De principper, der er naevnt i traktatens artikel 2 og 3, har en grundlaeggende fortolkningsvaerdi og goer den sproglige gengivelse af de oevrige bestemmelser i faellesskabsretten mulig. De har dog ikke direkte virkning i den forstand, at et retssubjekt kan udlede rettigheder alene af disse bestemmelser eller kan paaberaabe sig disse bestemmelser (direkte) til fordel for sin retsstilling.
Sammenfattet udgoer traktatens artikel 3, litra c), rammerne for, hvorledes Faellesskabet skal handle, og den henviser til andre saerbestemmelser i traktaten og navnlig - i den foreliggende sag - til artikel 7 A. Saafremt Faellesskabets handlinger med hensyn til fjernelse af hindringer for den frie bevaegelighed for personer skaber visse rettigheder til fordel for borgerne, har disse rettigheder hjemmel i en saerlig bestemmelse i faellesskabsretten og ikke direkte i traktatens artikel 3, litra c). Derfor er en saerlig behandling af denne bestemmelse ikke direkte relevant for besvarelsen af de foreliggende praejudicielle spoergsmaal.
(14) - Jf. nedenfor, punkt 78 ff.
(15) - Dom af 21.6.1974, sag 2/74, Sml. s. 631.
(16) - Reyners-dommen, jf. fodnote 15, praemis 26.
(17) - Reyners-dommen, jf. fodnote 15, praemis 27.
(18) - Endnu tydeligere er formuleringen i den i fodnote 11 naevnte Kraus-dom, hvori det hedder: »Naar artikel 48 og 52 fastslaar, at arbejdskraftens frie bevaegelighed og etableringsfriheden skal virkeliggoeres inden overgangsperiodens udloeb, opstiller de en klart beskrevet pligt til at tilvejebringe et bestemt resultat, hvis gennemfoerelse nok skal lettes, men ikke betinges af gennemfoerelsen af faellesskabsretlige bestemmelser. Den omstaendighed, at saadanne foranstaltninger endnu ikke er truffet, berettiger ikke en medlemsstat til at naegte en person, som hoerer under faellesskabsretten, den faktiske udoevelse af de ved traktaten tilsikrede friheder« (praemis 30).
(19) - Domstolen fastslog ganske vist med hensyn til de direktiver, som artikel 54 og 57 henviste til, at »disse direktiver har dog ikke mistet enhver interesse, eftersom de fortsat har et vigtigt anvendelsesomraade i de foranstaltninger, der skal fremme den effektive udoevelse af den frie etableringsret« (praemis 31). Med denne opfattelse har Domstolen dog ikke villet begraense den direkte virkning af traktatens artikel 52, men den har villet goere det klart, at anerkendelsen af den direkte virkning ikke mindsker Raadets forpligtelse til at vedtage de omhandlede direktiver.
(20) - Dom af 4.12.1974, sag 41/74, Sml. s. 1337.
(21) - Van Duyn-dommen, jf. fodnote 20, praemis 6.
(22) - Van Duyn-dommen, jf. fodnote 20, domskonklusionen.
(23) - Van Duyn-dommen, jf. fodnote 20, praemis 7.
(24) - Sammenkoblingen af den direkte virkning med ligebehandlingsprincippet er allerede til stede i den anfoerte dom i Reyners-sagen (fodnote 15), men den kommer tydeligst til udtryk i dommene i sagerne Van Binsbergen (dom af 3.12.1974, sag 33/74, Sml. s. 1299) og Walrave og Koch (dom af 12.12.1974, sag 36/74, Sml. s. 1405). I Van Binsbergen-dommen fastslog Domstolen, at »artikel 59, stk. 1, og artikel 60, stk. 3, har umiddelbar virkning og kan foelgelig paaberaabes for de nationale retter i hvert fald i den udstraekning, hvori de sigter mod afskaffelsen af enhver forskelsbehandling over for tjenesteyderen paa grundlag af hans nationalitet eller den omstaendighed, at han er bosat i en anden medlemsstat end den, hvor ydelsen skal praesteres«. I domskonklusionen i Walrave-dommen fastslaas, at »artikel 59, stk. 1, affoeder - i hvert fald for saa vidt den har til formaal at afskaffe enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling - efter udloebet af overgangsperioden rettigheder for borgerne, som de nationale domsmyndigheder skal beskytte«.
(25) - Jf. ovenfor, fodnote 11.
(26) - Dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Sml. I, s. 4165. Jf. tillige dom af 20.5.1992, sag C-106/91, Ramrath, Sml. I, s. 3351, praemis 29 og 39. Jf. vedroerende den vaesentlige betydning af traktatens artikel 59 dom af 25.7.1991, sag 76/90, Saeger, Sml. I, s. 4221, praemis 12.
(27) - Jf. Kraus-dommen, anfoert i fodnote 11, praemis 32, og Gebhardt-dommen, anfoert i fodnote 26, praemis 37.
(28) - Gebhart-dommen, anfoert i fodnote 26, praemis 37.
(29) - Traktatens artikel 48 begraenser ikke udtrykkeligt arbejdstagernes ret til fri bevaegelighed til udelukkende at omfatte medlemsstaternes borgere; at rettigheden afhaenger af denne status har Domstolen dog udtrykkeligt fastslaaet i dom af 5.7.1984, sag 238/83, Meade, Sml. s. 2631, praemis 7.
(30) - Jf. det i fodnote 5 anfoerte direktiv 68/360 og Raadets forordning (EOEF) nr. 1612/68/EOEF af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet (EFT 1968 II, s. 467).
(31) - Jf. dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, og af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195.
(32) - Dom af 13.2.1985, sag 293/83, Gravier, Sml. s. 593, af 2.2.1988, sag 24/86, Blaizot, Sml. s. 379, og af 26.2.1992, sag C-357/86, Raulin, Sml. I, s. 1027.
(33) - Af interesse er ligeledes Domstolens dom af 26.2.1991, sag C-292/89, Antonissen, Sml. I, s. 745, der drejede sig om retten til indrejse og ophold for en person, der soegte beskaeftigelse. Domstolen fastslog, at da der ikke findes faellesskabsregler, der fastsaetter en frist for EF-statsborgeres indrejse og ophold, naar disse soeger beskaeftigelse i en medlemsstat, forekommer den frist paa seks maaneder, som er fastsat af Det Forenede Kongerige, i princippet ikke at vaere i strid med faellesskabsretten. Saafremt den paagaeldende dog efter udloebet af denne frist beviser, at han fortsat soeger arbejde og har reelle chancer for at opnaa ansaettelse, kan den modtagende medlemsstat ikke paalaegge ham at udrejse (praemis 21).
(34) - Direktiv 90/365, naevnt ovenfor i fodnote 8.
(35) - Direktiv 90/364, naevnt ovenfor i fodnote 7.
(36) - Direktiv 93/96, naevnt ovenfor i fodnote 9.
(37) - I praeamblen til direktiv 90/364 og 90/365 henvises til EOEF-traktatens artikel 3, litra c), nu artikel 7 A (som foer Maastricht-traktaten havde nummer 8 A), samt til artikel 48 og 52; disse bestemmelser var dog ikke hjemmel for de anfoerte direktiver.
(38) - Jf. tillige Raadets direktiv 75/34/EOEF af 17.12.1974, der ligeledes blev vedtaget paa grundlag af artikel 235, om retten for statsborgere i en medlemsstat til at blive boende paa en anden medlemsstats omraade efter dér at have udoevet selvstaendig erhvervsvirksomhed (EFT 1975 L 14, s. 10).
(39) - Jf. punkt 78 ff.
(40) - Artikel 2, stk. 1, i de ovennaevnte direktiver 68/360 (se fodnote 5) og 73/148 (se fodnote 6).
(41) - I denne forbindelse kan naevnes to af Domstolens domme. I den foerste dom fastslog Domstolen, at national lovgivning, som bestemmer, at ved indrejse i landet af en person, der er beskyttet af artikel 48 ff., skal den paagaeldendes pas forsynes med et stempel, der gaelder som indrejsevisum for det paagaeldende land, er i strid med faellesskabsretten (dom af 3.7.1980, sag 157/79, Pieck, Sml. s. 2171). I den anden dom fastslog Domstolen, at en national bestemmelse om, at statsborgere i medlemsstater, der udoever en i henhold til faellesskabsretten tilkendt ret til fri bevaegelighed, er forpligtet til ved graensen at meddele formaalet med og varigheden af deres rejse, samt hvor mange penge de har til rejsen, inden de maa rejse ind i den paagaeldende medlemsstat, ikke er i overensstemmelse med traktatens artikel 48 ff. (dom af 30.5.1991, sag C-68/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 2637).
(42) - Medlemsstaterne har saaledes f.eks. ret til at traeffe passende foranstaltninger for at de nationale myndigheder kan vaere helt ajour med befolkningens bevaegelser inden for den paagaeldende stats omraade, og de kan derfor ogsaa paalaegge statsborgere fra andre medlemsstater pligt til at give underretning om deres tilstedevaerelse til de nationale myndigheder, men faellesskabsretten kraever dels, at der for opfyldelsen af denne forpligtelse gaelder en passende frist, dels, at saafremt disse forpligtelser ikke opfyldes, kan der ikke idoemmes boeder, der ikke staar i forhold til overtraedelsens grovhed (jf. den i fodnote 13 anfoerte dom i Watson-sagen; jf. tillige dom af 12.12.1989, sag 265/88, Messner, Sml. s. 4209).
Jeg henviser tillige til en af Domstolen afsagt dom, hvori den har fastslaaet, at en medlemsstat - i det omhandlede tilfaelde Belgien - kan paalaegge EF-borgere, der opholder sig paa belgisk omraade, pligt til at vaere i besiddelse af en opholdstilladelse, saafremt statsborgerne i den paagaeldende medlemsstat tillige skal vaere i besiddelse af deres identitetskort (Domstolens dom af 27.4.1989, sag 321/87, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 997). I samme dom er det endvidere fastslaaet, at de nationale myndigheder har ret til at udfoere foranstaltninger til kontrol af, om denne forpligtelse opfyldes. Forpligtelsen maa dog ikke begraense retten til at indrejse i Belgien, da denne ret ikke er afhaengig af, om den paagaeldende forpligtelse opfyldes, og om de omstridte kontroller gennemfoeres, men ogsaa naar bortses herfra, kan tilsvarende nationale kontrolforanstaltninger - navnlig saafremt det fremgaar, at de udfoeres »systematisk, vilkaarligt eller unoedvendigt restriktivt« (praemis 15 i dommen Kommissionen mod Belgien) - betyde en begraensning af den frie bevaegelighed for personer og derfor vaere i strid med faellesskabsretten.
Endelig skal jeg minde om, at retten til indrejse og etablering ikke er afhaengig af en opholdstilladelse. Meddelelsen af en saadan tilladelse kan ikke have nogen konstitutiv virkning med hensyn til de paagaeldende rettigheder (jf. Domstolens dom af 8.4.1976, sag 48/75, Royer, Sml. s. 497, praemis 3). Disse rettigheder foelger direkte af faellesskabsretten (jf. tillige Domstolens dom af 14.7.1977, sag 8/77, Sagulo m.fl., Sml. s. 1495, praemis 4, og af 5.2.1991, sag C-363/89, Roux, Sml. I, s. 273, praemis 17).
(43) - Det Forenede Kongeriges regering har anfoert, at for saa vidt som traktatens artikel 48 ff. og den afledte lovgivning, der er baseret paa disse artikler, foreskriver en ordning med ukontrolleret faerden inden for Faellesskabet, kan en saadan ordning ikke baseres paa EF-traktatens artikel 7 A; i saa fald ville personer, der er omfattet af anvendelsesomraadet for artikel 48 ff., dvs. EF-borgere, der udoever, har udoevet eller oensker at udoeve erhvervsvirksomhed, blive stillet ringere end personer, der kan paaberaabe sig artikel 7 A, dvs. alle fysiske personer, uanset om de er EF-borgere eller ikke.
(44) - Jf. nedenfor, punkt 59.
(45) - Jf. isaer Amsterdam-traktatens artikel 73 J (jf. nedenfor, punkt 68 ff.).
(46) - Det ser ud som om, at en raekke procesdeltagere, der har afgivet indlaeg, knytter denne betydning til den afsluttende saetning i artikel 7 A, hvori det er udtrykt, at Faellesskabets pligt til at vedtage foranstaltninger med henblik paa gradvis oprettelse af det indre marked, gaelder »med forbehold af de oevrige bestemmelser i denne traktat«. Med dette som udgangspunkt goer de gaeldende, at de foranstaltninger, der kan vedtages i medfoer af artikel 7 A, ikke kan have et mere omfattende sagligt og personelt anvendelsesomraade end de nugaeldende saerbestemmelser i den primaere eller den afledte faellesskabsret om den frie bevaegelighed for personer.
(47) - Denne argumentation stoettes paa den opfattelse, at anvendelsesomraadet for artikel 7 A, for saa vidt det omfatter enhver fysisk person, der faerdes inden for det indre marked, er mere omfattende end anvendelsesomraadet for artikel 8 A, som forbeholder den deri omhandlede rejse- og opholdsret for unionsborgerne. Saafremt alle retssubjekter derfor i henhold til artikel 7 A kan forlange afskaffelse af alle hindringer - f.eks. graensekontrol - hvorfor skulle artikel 8 A saa vaere indsat?
(48) - Jf. nedenfor, punkt 81 ff.
(49) - Jf. isaer generaladvokat Mayras' forslag til afgoerelse i Van Duyn-sagen, anfoert i fodnote 20, og dom af 5.4.1979, sag 148/78, Ratti, Sml. s. 1629, og af 19.1.1982, sag C-8/81, Becker, Sml. s. 53.
(50) - Jf. nedenfor, fodnote 59.
(51) - Jf. ovenfor, punkt 26.
(52) - Jf. ovenfor, fodnote 15.
(53) - Wienerkonventionen af 1969 er juridisk relevant for faellesskabsretten, da den indeholder de gaeldende saedvaneregler i den internationale offentlige ret om fortolkning af internationale traktater.
(54) - Anfoert i fodnote 33.
(55) - Jf. ovenfor i fodnote 30.
(56) - Anfoert ovenfor i fodnote 5.
(57) - Antonissen-dommen, anfoert ovenfor i fodnote 33, praemis 18.
(58) - Den samme argumentation foelges oejensynlig af generaladvokat Jacobs ved fortolkningen af EF-traktatens artikel 7 A (tidligere artikel 8 A i EOEF-traktaten) i Baglieri-sagen (dom af 20.10.1993, sag C-297/92, Sml. I, s. 5211), med hensyn til spoergsmaalet, om datoen den 31.12.1992 havde bindende virkning eller ikke. Efter foerst at vaere kommet til den konklusion, at udloebet af denne dato ikke har nogen direkte bindende virkning, fordi det navnlig for gennemfoerelsen af den frie bevaegelighed for personer var noedvendigt med yderligere foranstaltninger, anfoerer han, at »... [dette stemmer] overens med den erklaering vedroerende artikel 8 A i traktaten, som er knyttet til slutakten ... og hvorefter 'fastsaettelsen af datoen den 31.12.1992 ikke skaber umiddelbare retsvirkninger'. Selv om erklaeringens raekkevidde og retsvirkninger endnu ikke er afklaret, er det klart, at den vel kan tages i betragtning ved fortolkningen af artikel 8 A, men at den er uforenelig med den opfattelse, at fastsaettelsen af denne dato har haft den virkning at udstraekke anvendelsesomraadet for forordningerne vedroerende social sikring« (punkt 12 i forslaget til afgoerelse). Domstolen tog ikke stilling til dette spoergsmaal og undgik enhver henvisning til den paagaeldende erklaering.
(59) - I tilslutning til det, jeg allerede har anfoert vedroerende sammenligningen af traktatens artikel 7 A og 48 ff. (jf. ovenfor, punkt 46 ff.), skal jeg goere opmaerksom paa, at paa dette punkt ligger den vaesentlige forskel dels i princippet om den frie bevaegelighed for personer, saaledes som dette i hvert fald er kommet til udtryk i traktatens artikel 48 ff., dels i den frie bevaegelighed i et omraade uden indre graenser som omhandlet i traktatens artikel 7 A. Den frie bevaegelighed efter traktatens artikel 48 ff. paalagde Faellesskabet og medlemsstaterne en forpligtelse, der i princippet var negativ, nemlig at afholde sig fra ulovlige begraensninger af bevaegeligheden for personer. Det maa dog ikke ligestilles med en forpligtelse til at traeffe positive foranstaltninger, hvorved tillige de sidste endnu eksisterende hindringer i forbindelse med overskridelse af Faellesskabets indre graenser - dvs. forpligtelsen til at forevise et identitetskort eller pas - ikke laengere er tilladt eller berettiget. Denne forpligtelse, der klart er tungere og anderledes, er indfoert ved EF-traktatens artikel 7 A. Disse bestemmelser i den primaere faellesskabsret maa ikke skaeres over én kam i den forstand, at der tilkendes artikel 7 A direkte virkning, udelukkende fordi nogle af artiklerne 48 ff. i traktaten ogsaa har faaet tillagt direkte virkning.
(60) - Ved mine henvisninger til de bestemmelser, der ved Amsterdam-traktaten er blevet indfoejet i den primaere ret, foelger jeg den oprindelige nummerering, dvs. ikke den, der fremgaar af den konsoliderede version af traktaterne.
(61) - Artikel 73 O, der indsaettes ved Amsterdam-traktaten, erkender udtrykkeligt Domstolens kompetence til at bedoemme lovligheden af foranstaltninger, der vedtages i medfoer af artikel 73 O ff. Trods de fastholdte begraensninger er denne udvikling uimodsigeligt et fremskridt i forhold til den naesten fuldstaendige tilsidesaettelse af Domstolen i medfoer af artikel K i traktaten om Den Europaeiske Union, som affattet ved Maastricht-aftalen. Naar bestemmelserne i Amsterdam-traktaten indsaettes, faar Domstolen maaske ogsaa en gang kompetence til at bedoemme, om der er vedtaget de noedvendige »ledsageforanstaltninger«, saaledes at de forventninger, der skabes med artikel 7 A vedroerende oprettelsen af et indre marked og et omraade uden indre graenser, indfries.
(62) - Med denne bemaerkning vil jeg ikke begive mig ind i diskussionen om, hvorvidt de paagaeldende faellesskabsbefoejelser er passende eller tilstraekkelige til at skabe et system med absolut fri bevaegelighed for personer, og om de begraenses af de parallelle befoejelser, som medlemsstaterne har beholdt for saa vidt angaar asyl- og indvandringspolitikken. Nogle af disse spoergsmaal ligger fortsat paa det mellemstatslige samarbejdsomraade ifoelge de nye artikler K 1 ff. i traktaten vedroerende Den Europaeiske Union (som affattet ved Amsterdam-traktaten). Jeg noejes med at fastslaa, at Amsterdam-traktaten ved overfoersel af lovgivning fra den tredje til den foerste soejle i princippet skaber et grundlag for gennemfoerelsen af de generelle paabud i traktatens artikel 7 A, et grundlag, der i hvert fald mangler i den nuvaerende fase af processen hen imod den europaeiske integration.
(63) - Med andre ord forudsaetter det »omraade uden indre graenser«, som den lovgivende myndighed, der har udarbejdet den faelles akt, ved artikel 7 A (tidligere artikel 8 A) oensker at oprette, som uundvaerligt element oprettelsen af et »omraade med frihed, sikkerhed og retfaerdighed«, et begreb, der foerst med Amsterdam-traktaten har vundet indpas i Faellesskabets konstitutive ret.
(64) - Artikel 73 I og 73 J, som i henhold til Amsterdam-traktaten skal indsaettes i EF-traktaten, viser, hvor snaevert afskaffelsen af graensekontrol ved Faellesskabets indre graenser er knyttet sammen med de foranstaltninger, der skal traeffes vedroerende indrejse ved medlemsstaternes ydre graenser og betingelserne for tredjelandsstatsborgeres faerden inden for Faellesskabet. I oevrigt er det ikke uden betydning, at der i artikel 73 I, litra a), udtrykkelig tales om »ledsageforanstaltninger«, der er knyttet direkte til det i traktatens artikel 7 A omhandlede omraade uden indre graenser. Med andre ord, den konstitutionelle lovgiver i Faellesskabet erkender direkte - selv om det er lidt sent, efter alle de forventninger, der var blevet vakt med indfoerelsen af artikel 7 A i traktaten - at en fuldstaendig og direkte virkning af denne artikel gaar haand i haand med de ledsageforanstaltninger, der skal vedtages, i hvert fald naar det drejer sig om afskaffelse af graensekontrollen ved Faellesskabets indre graenser.
(65) - Artikel 73 J, stk. 1, i EF-traktaten, som indsat ved Amsterdam-traktaten.
(66) - Jf. fodnote 58.
(67) - Punkt 11 i forslaget til afgoerelse.
(68) - Baglieri-dommen, anfoert ovenfor i fodnote 58, praemis 16 og 17.
(69) - For at naevne et eksempel: Artikel 119 i traktaten kraever »gennemfoerelse« af princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde, i stedet for den mere naturlige formulering, at arbejdstagere af begge koen har ret til ligebehandling med hensyn til afloenning.
(70) - Det mest interessante eksempel er artikel 48, som sikrer den frie bevaegelighed for personer, »med forbehold af de begraensninger, der retfaerdiggoeres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed«. Med hensyn til den direkte virkning af artikel 48, se ovenfor, punkt 27 ff.
(71) - Jf. Kommissionens skriftlige indlaeg, punkt 27 ff.
(72) - Artikel 1, stk. 1, i direktiv 90/364.
(73) - Naar en ikke erhvervsmaessigt aktiv person med tilstraekkelige midler opholder sig i en anden medlemsstat end hans oprindelsesstat, er dette set ud fra en faellesskabsretlig synsvinkel forbundet med et oekonomisk aspekt, da ogsaa han har behov for varer og tjenesteydelser. Under denne synsvinkel har den frie bevaegelighed for naesten alle personer, ogsaa de personer der slet ikke udoever erhvervsmaessig beskaeftigelse, et oekonomisk aspekt, som er relevant for faellesmarkedet.
(74) - Jf. ovenfor min opfattelse vedroerende forskellen mellem en funktionel og en vaesentlig ret til fri bevaegelighed.
(75) - Dette synspunkt ville ikke gaelde i tilfaelde af artikel 48 ff. De nu eksisterende hindringer for ukontrolleret passage af graenserne har ingen indflydelse paa karakteren af de »rettigheder«, som foelger af den frie bevaegelighed.
(76) - Kommissionen stoetter i store traek denne argumentation paa det argument, at artikel 8 A i sig selv ikke kan have en stoerre raekkevidde end artikel 8 A og 7 A tilsammen. Denne opfattelse er i princippet korrekt. Saafremt artikel 7 A, som paalaegger Faellesskabet at oprette et omraade uden indre graenser, og altsaa at afskaffe generelle graensekontrolforanstaltninger, ikke har nogen direkte virkning, kan den samme forpligtelse ikke indirekte faa en staerkere bindende virkning paa grundlag af artikel 8 A. Af denne korrekte bemaerkning drager Kommissionen dog den urigtige konklusion, at den retlige status quo, saaledes som den gjaldt inden indfoerelsen af artikel 8 A, altsaa den situation, at forevisning af pas eller identitetskort generelt var obligatorisk, stadig gaelder ligesom foerhen, fordi denne forpligtelse ikke i sin helhed er ophaevet ved artikel 7 A, uden at indsaettelsen af artikel 8 A i traktaten i den forbindelse har haft nogen indflydelse.
(77) - Anvendelsen af de samme kriterier fra retspraksis bringer forholdet mellem traktatens artikel 8 A og artikel 48 ff. frem. Foerstnaevnte artikel er ganske vist, som jeg har anfoert ovenfor, et indgreb i den status quo, der var opstaaet i forbindelse med artikel 48 ff., og derfor kan de tidligere eksisterende faellesskabsretlige elementer ikke uden videre overfoeres til artikel 8 A's omraade. Det betyder dog ikke, at disse elementer er ubrugelige ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 8 A. Tvaertimod har de netop en praktisk betydningsmaessig funktion, da disse bestemmelser inden for EF-traktatens system indtager samme plads, som tidligere blev indtaget af artikel 48 ff.
(78) - Jf. punkt 28 og 29.
(79) - Ovenfor har jeg allerede forklaret, at en begraensning eller afskaffelse af medlemsstaternes kontrolforanstaltninger ved graenserne mellem medlemsstaterne forudsaetter en effektiv kontrolordning ved medlemsstaternes oevrige graenser, til hvis oprettelse der er bidraget eller som er accepteret af de medlemsstater, der arbejder sammen om afskaffelse af de indre graenser. Naar det er opnaaet, behoever de deltagende medlemsstater ikke at frygte for, at de ved afskaffelse af graensekontrolforanstaltningerne skal lade uoenskede tredjelandsstatsborgere indrejse eller finde sig i, at de opholder sig paa deres omraade. Saa snart kontrollen ved passage af de ydre graenser sker ifoelge den paa faellesskabsplan aftalte maade, og tredjelandsstatsborgeres passage af graensen og deres ophold bliver reguleret ifoelge de betingelser, der fastsaettes paa faellesskabsretligt niveau, er der ikke fare for, at personer rejser ind i en medlemsstat over de indre graenser i Faellesskabet, som den paagaeldende medlemsstat selv netop i henhold til de samme betingelser ikke ville lade indrejse.
(80) - Jf. de i fodnote 42 anfoerte domme i sag 321/87, Kommissionen mod Belgien, og i sag 265/88, Messner, samt den i fodnote 41 anfoerte dom i sagen C-68/89, Kommissionen mod Nederlandene.
(81) - Denne »funktionelle« maade at tackle regler, der ikke er af faellesskabsretlig herkomst, og hvoraf kan uddrages oplysninger, som vil kunne belyse faellesskabsreglerne bedre, maa ikke vaekke forundring. Naar den faellesskabsretlige og den ikke-faellesskabsretlige regel har samme anvendelsesomraade, er en samordnet fortolkning og afvendelse af dem et resultat af noedvendigheden af en overordnet betragtning med hensyn til det juridiske indhold og en bedre retstilstand. Det samme tilstraebes ogsaa af Domstolen, naar den nationale domstol opfordres til at fortolke nationale bestemmelser »i lyset af« faellesskabsretten. Jf. f.eks. dom af 16.12.1993, sag C-334/92, Wagner Miret, Sml. I, s. 6911, og af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135.
(82) - Bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland, idet disse stater hidtil ikke har villet tilslutte sig Schengen-aftalen.
(83) - Schengen-aftalen, som tiltalte i hovedsagen henviste til, var paa det tidspunkt endnu ikke traadt i kraft i fuldt omfang.