61979C0037
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
VAN 22 NOVEMBER 1979 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
Evenals in de gevoegde zaken 253/78 en I-3/79 gaat het ook in de onderhavige procedure om een selectief distributiestelsel in de parfumsector.
Het wordt door de in 1967 opgerichte, Franse vennootschap Estée Lauder, een dochtermaatschappij van de Canadese vennootschap Estée Lauder Cosmetics Ltd., toegepast. Eerstgenoemde betrekt in België en Groot-Brittannië geproduceerde schoonheidsartikelen en parfums en verkoopt deze via een net van erkende handelaren binnen de gemeenschappelijke markt. Voor details moge ik verwijzen naar het verwijzingsvonnis van het Tribunal de commerce te Parijs, met name naar blz. 7 e.v. en 10 van de Duitse vertaling van dit vonnis (Nederlandse vertaling blz. 6 e.v. en 9).
De Commissie kwam van de verkooporganisatie op de hoogte doordat de vennootschap Estée Lauder haar op 11 januari 1977 het voor de detailhandelaren in Frankrijk bestemde standaardcontract en de algemene verkoopvoorwaarden heeft doen toekomen. In een door een directeur van het directoraat-generaal Concurrentie ondertekende brief van 23 maart 1977, werd hierop medegedeeld dat men ervan kon uitgaan dat deze teksten„peuvent être considérés, compte tenu du contexte économique dans lequel ils opèrent, comme non susceptibles d'être visés par les règles de concurrence du traité CEE”. Nadat Estée Lauder op verzoek van de Commissie ook nog had aangegeven dat in de andere acht Lid-Staten de distributie via filialen verloopt die soortgelijke overeenkomsten met detailhandelaren sluiten, werd haar in een op dezelfde wijze ondertekende brief van 8 juni 1978 meegedeeld, „qu'il a été procédé au classement de cette affaire sans autre suite”.
Voor het hoofdgeding is dit distributiestelsel evenals het standpunt dat de Commissie hierover heeft ingenomen, om de volgende redenen van belang.
Verzoekster in het hoofdgeding bezit een winkel in Parijs, waar ook parfum wordt verkocht. In april 1978 verzocht zij de vennootschap Estée Lauder om voor haar een rekening te openen en haar voortaan te bevoorraden; tegelijkertijd werd een eerste bestelling gedaan. Daar Estée Lauder hieraan geen gevolg gaf, maakte verzoekster een procedure bij het Tribunal de commerce te Parijs aanhangig, stellende dat het gedrag van Estée Lauder een schending vormde van de, uit de andere genoemde procedures reeds bekende, Franse verordening van 30 juni 1945, en vorderde daarin onder meer een verklaring voor recht dat verweerster verplicht was aan haar te leveren en gehouden was schadevergoeding te betalen wegens ongeoorloofde verkoopweigering.
Verweerster bracht hiertegen in, dat een verkooporganisatie die op kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria berust, volgens het gemeenschapsrecht geoorloofd is. Zij had de voor de verkooppunten in Frankrijk bestemde overeenkomsten, met het oog op een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag bij de Commissie aangemeld; de Commissie heeft daarop besloten dit distributiestelsel toe te laten. Daar het in zoverre door de Commissie als geoorloofd is erkend, moet het ook voor het nationale recht als geoorloofd gelden. Subsidiair stelt verweerster dat de overeenkomsten slechts bepalingen bevatten die voldoen aan de eisen van een „circulaire Fontanet” die op 30 maart 1960 naar aanleiding van de verordening van 30 juni 1945 is verschenen. Dus ook naar Frans recht is er niets tegen in te brengen; Estée Lauder kan zich tegenover verzoekster ook nog op dit stelsel beroepen omdat verzoekster zich niet primair met de verkoop van parfum bezighoudt maar voornamelijk kleding verkoopt.
Het Tribunal de commerce kwam bij de beoordeling van deze feiten tot het inzicht dat artikel 85 EEG-Verdrag op de door Estée Lauder gesloten overeenkomsten van toepassing was. Over de brief van de Commissie van 23 juli 1977 (kennelijk is de brief van 23 maart 1977 bedoeld) meende de rechter dat deze leek neer te komen op een negatieve verklaring en niet op een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag. Negatieve verklaringen zijn echter beschikkingen van de Commissie die, aldus het Tribunal, wegens de voorrang van het gemeenschapsrecht boven de nationale wetten door de nationale rechters moeten worden geëerbiedigd.
Om echter duidelijkheid te verkrijgen op dit punt en over de inleiding van een procedure krachtens artikel 9 van verordening nr. 17 en de afwikkeling en afsluiting daarvan, besloot het Tribunal bij vonnis van 28 februari 1979 de procedure te schorsen en krachtens artikel 177 EEG-Verdrag de volgende vragen ter prejudiciële beslissing voor te leggen:
„1.
Vormt de brief van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1977 (drieëntwintig juli negentienhonderdzevenenzeventig), die niet de woorden ‚negatieve verklaring’ bevat en lijkt te zijn verzonden zonder dat de in verordening nr. 17 voorziene bekendmaking heeft plaatsgevonden, een negatieve verklaring?
2.
Zo ja, vormt de brief van 23 juli 1977 een beschikking van de Commissie, die aan derden kan worden tegengeworpen en bindend is voor de rechters van de Lid-Staten van de Gemeenschappen?
3.
Ingeval de eerste of de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord: Is er een procedure in de zin van artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17 ingeleid, en welke autoriteiten zijn op dit moment bevoegd artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag toe te passen?”
Mijn standpunt in deze is als volgt:
1.
Mijns inziens moet men allereerst de vraag onderzoeken of de genoemde brief wel een beschikking van de Commissie is.
Dit werd door de Commissie zelf betwist, waarbij zij zich met name beriep op de rechtspraak van het Hof over het begrip beschikking. Volgens deze rechtspraak komt het er in de eerste plaats op aan of een handeling bestemd is rechtsgevolgen in het leven te roepen (zaak 54/65, Compagnie des Forges de Châtillon, Commentiy et Neuves-Maisons, arrest van 16 juni 1966, Jurispr. 1966, blz. 229). In de gevoegde zaken 23, 24 en 52/63 (Usines Emile Henricot e.a., arrest van 5 december 1963, Jurispr. 1963, blz. 459) is dienovereenkomstig het criterium gehanteerd of een handeling kennelijk bestemd is om degene tot wie zij is gericht rechten toe te kennen of verplichtingen op te leggen en in de gevoegde zaken 8-11/66 (Société anonyme Cimenteries CBR e.a., arrest van 15 maart 1967, Jurispr. 1967, blz. 91) heeft men beslissend geacht of een handeling rechtsgevolgen heeft die de belangen van bepaalde ondernemingen aantasten en of zij voor deze ondernemingen verbindend is. Verder is van belang dat een handeling, om als beschikking te kunnen gelden, de afsluiting moet vormen van een interne administratieve procedure en een definitieve wilsverklaring moet zijn (zaken 54/65, 23, 24, 52/63). Niet in de laatste plaats is van belang dat zij als bekendmaking van het bevoegde orgaan te onderkennen valt en dat haar uiterlijke vorm de conclusie toelaat dat het om een beschikking gaat. In de zaken 23, 24 en 52/63 werd in dit verband gesproken van de noodzaak dat belanghebbenden de aard van een bekendmaking reeds aan haar uiterlijk kunnen herkennen; met name moet te onderkennen zijn dat men te doen heeft met een besluit van het bevoegde college; hiervoor is ingevolge het EGKS-recht de ondertekening door een lid van de Hoge Autoriteit vereist.
Hieraan voldoet de brief waarom het in casu gaat, klaarblijkelijk niet. Hij heeft slechts tot gevolg dat de Commissie hierna niet meer — behoudens bij aanwezigheid van nieuwe elementen — op grond van artikel 85, lid 1, kan optreden. Daarentegen kan niet worden gesproken van een aantasting van de belangen van de adressaat, omdat zij zich toch in ieder geval kan beroepen op haar aanmelding van het distributiestelsel. Voorts is nog van belang — ik verwijs hiervoor naar het arrest in zaak 71/74 (Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel, arrest van 15 mei 1975, Jurispr. 1975, blz. 563) —, dat de brief slechts door een directeur van het directoraat-generaal Concurrentie is ondertekend. Volgens het reglement van orde van de Commissie is deze niet bevoegd rechtshandelingen krachtens artikel 2 van verordening nr. 17 te verrichten; bovendien werd in de brief ook niet de indruk gewekt dat men hier te doen had met een bindende verklaring van de Commissie of dat voor de Commissie een beslissende handeling werd verricht, aldus de Commissie.
Verweerster in het hoofdgeding stelt zich daarentegen op het standpunt dat haar belangen door genoemde brief wel degelijk zijn geraakt. Bovendien kon zij evenals de andere ondernemingen, uit het vijfde verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid afleiden dat de Commissie naar een „algemene uniforme oplossing voor de hele (parfumerie)sec-tor” streefde. Daaruit mocht men concluderen dat de Commissie zelf een beschikking had gegeven. Wanneer hierin bij de overbrenging door ambtenaren van de Commissie bepaalde vormfouten zijn geslopen, dan kan dit niet van beslissende betekenis zijn, aldus verweerster.
In deze discussie kan thans in het midden blijven of de aan Estée Lauder gedane mededeling qua inbond als beschikking zou kunnen worden aangemerkt. Ik wil echter wel opmerken dat mij dit niet uitgesloten lijkt. Want materieel gezien is voor een beschikking voldoende, dat aan een uiting rechtsgevolgen zijn verbonden — en dat geldt zeker voor de, de Commissie bindende, constatering dat de mededingingsregels van het EEG-Verdrag niet speelden —; aantasting van belangen is daarentegen mijns inziens geen doorslaggevend criterium.
Van belang is veeleer enerzijds het gegeven dat krachtens het reglement van orde van de Commissie (PB nr. 147 van 1967, blz. 1) alleen de Commissie bevoegd is formele beschikkingen op het terrein van het mededingingsrecht te nemen (negatieve verklaringen, vaststelling van schending van artikel 85, lid 1, ontheffing of weigering van een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3). Krachtens deze regeling is delegatie van bevoegdheden aan individuele commissieleden of zelfs aan ambtenaren van de Commissie niet mogelijk. Eerst bij beschikking van 23 juli 1975 (PB L 199 van 1975, blz. 43) is deze mogelijkheid ingevoerd en dan nog alleen voor „maatregelen van beheer of bestuur”. Anderzijds is de onweersproken weergave door de Commissie van het proces dat heeft geleid tot de onderhavige brief en tot de andere brieven die in de prejudiciële zaken 253/78 en I-3/79 ter beoordeling staan, van belang. Zo werd — ik heb het reeds in de andere procedures gezegd — na de aanmelding van een groot aantal overeenkomsten betreffende selectieve distributiestelsels in de parfumindustrie besloten, met het oog op bepaalde, de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedende, clausules tegen drie ondernemingen — niet tegen Estée Lauder — procedures in te leiden en hen in dit kader punten van bezwaar mee te delen. Hiervoor was klaarblijkelijk een handeling van het inzake mededingingskwesties bevoegde commissielid voldoende. Tijdens de administratieve procedure werd vervolgens onderhandeld tussen de diensten van de Commissie en de betrokken ondernemingen, waarbij werd bereikt dat de gewraakte bepalingen werden geschrapt. Hiertoe kwam het echter niet tot een besluit van de Commissie, dat wil zeggen een wilsvorming binnen het college van commissieleden, om dit proces op een bepaalde manier te beoordelen. In verband met de logheid van een formele procedure — daarbij is de publikatie van het verzoek krachtens artikel 19 van verordening nr. 17 en raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities noodzakelijk — en met het oog op de noodzaak de werkzaamheden van het niet bepaald sterk bezette directoraat-generaal Concurrentie op belangrijkere mededingingszaken te concentreren, heeft men van formele negatieve verklaringen afgezien en het gelaten bij een beoordeling door de inzake mededingingsvraagstukken bevoegde commissaris. Deze werd vervolgens op alle gevallen toegepast die gelijk lagen; daartoe werden mededelingen aan de ondernemingen gezonden die door de directeur-generaal Concurrentie of door een directeur van dat directoraat-generaal werden ondertekend.
We kunnen dus niet om de beslissende conclusie heen dat de Commissie helemaal geen besluiten had genomen die het karakter van een negatieve verklaring hadden. Bovendien kan men mijns inziens zeggen — zo dat beslissend mocht zijn — dat deze indruk ook niet is gewekt. In het vijfde verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid waarnaar Estée Lauder heeft verwezen, wordt namelijk alleen gesproken van een globale opvatting van de Commissie voor de parfumeriesector, dus niet van een beoordeling van afzonderlijke gevallen, die immers altijd nog onder de algemene oplossing zouden kunnen worden gebracht indien de Commissie zelf een algemeen model had ontworpen. Bovendien wordt in dit verslag duidelijk gezegd dat er geen formele beschikkingen zouden worden genomen.
De in de eerste vraag van de verwijzende rechter genoemde brief is dus niet op te vatten als beschikking of als mededeling van een beschikking maar slechts als een mededeling van de administratie, inhoudende dat de diensten van de Commissie geen aanleiding zien krachtens artikel 85, lid 1, op te treden. In deze opvatting kan er ook geen sprake zijn van een negatieve verklaring in de zin van artikel 2 van verordening nr. 17; hierop wijst overigens ook dat de aanduiding „negatieve verklaring” is vermeden, dat niet de vorm is gekozen die anders voor negatieve verklaringen geldt, dat er geen publikatie ingevolge artikel 21 van verordening nr. 17 heeft plaatsgevonden en dat de mededeling ook niet voorkomt op de lijst met beschikkingen die aan het vijfde verslag over het mededingingsbeleid is gehecht. Dat dit vanuit het standpunt van de betrokken ondernemingen, die hun zakelijke disposities op een hechte grondslag willen treffen, nu niet bepaald bevredigend is, moet direct worden toegegeven. Dit punt kan thans echter evenzeer blijven rusten als de vraag of de ondernemingen na aanmelding van een overeenkomst niet over de gepaste middelen beschikken om de Commissie tot het geven van een formele beschikking te dwingen.
2.
Na deze beantwoording van de eerste vraag hoeft eigenlijk niet meer op de tweede vraag te worden ingegaan, daar deze slechts is gesteld voor het geval dat de genoemde brief als beschikking moet worden aangemerkt. Ik wil hierover echter toch twee korte opmerkingen maken.
a)
Terecht gaat de verwijzende rechter ervan uit dat er geen ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag is verleend voor het distributiestelsel van Estée Lauder. Hiervoor kan worden verwezen naar de opmerkingen over de zaken 253/78 en I-3/79, die ook voor het geval Estée Lauder gelden, omdat de Commissie voor de parfumeriesector naar een algehele uniforme oplossing heeft gestreefd. Bovendien pleit ook de tekst van de in casu relevante brief hiervoor. Wanneer hierin wordt gezegd dat de met de detailhandelaren in Frankrijk gesloten overeenkomsten „peuvent être considérés, compte tenu du contexte économique dans lequel ils opèrent, comme non susceptibles d'être visés par les règles de concurrence du traité CEE”, dan wordt daarmee duidelijk genoeg tot uitdrukking gebracht dat de genoemde overeenkomsten niet onder artikel 85, lid 1, vallen. Het gaat dus hooguit om een standpunt dat lijkt op een negatieve verklaring krachtens artikel 2 van verordening nr. 17, waarbij alleen wordt gezegd dat er voor de Commissie op grond van de haar bekende gegevens geen aanleiding bestaat krachtens artikel 85, lid 1, tegen een overeenkomst op te treden.
b)
De Commissie heeft ook gelijk met haar betoog dat zelfs een formele negatieve verklaring in de regel niet aan derden kan worden tegengeworpen en de nationale rechterlijke instanties niet bindt. Zoals reeds gezegd — en in dit verband kan ook worden verwezen naar de zesde overweging van de considerans van verordening nr. 17 — brengen dergelijke verklaringen in feite uistluitend tot uitdrukking dat voor de Commissie, op grond van de haar bekende feiten geen aanleiding tot optreden bestaat. Zij vormen dus geen definitieve beoordeling en met name geen uitspraak waartoe de Commissie bij uitsluiting bevoegd is. Daar artikel 85, lid 1 — zoals reeds herhaaldelijk is uitgemaakt — rechtstreeks toepasselijk is en paticulieren daarop dus voor de nationale rechter een beroep kunnen doen en daaraan rechten kunnen ontlenen en daar de nationale rechter over de bijzonderheden van het geval mogelijkerwijze andere inlichtingen heeft, is hij uiteraard gehouden zich op grond van de hem bekende gegevens zelf een oordeel te vormen over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op bepaalde overeenkomsten.
Daar in het onderhavige geval echter niet eens een negatieve verklaring, dat wil zeggen een besluit met enige verbindende kracht, aanwezig is — de gegeven inlichting zou hooguit voor vorderingen uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad van betekenis kunnen zijn — kan zonder meer worden gesteld dat een dergelijke — overigens niet gepubliceerde — handeling niet aan derden en aan de nationale rechter kan worden tegengeworpen.
3.
Ook over de derde thans nog te onderzoeken vraag hoef ik niet lang uit te weiden.
a)
Voor het eerste deel daarvan volstaat enerzijds een verwijzing naar het arrest in zaak 48/72 (SA, Brasserie de Haecht, arrest van 6 februari 1973, Jurispr. 1973, blz. 77). Volgens dit arrest doelt het begrip inleiding van een procedure krachtens de artikelen 2, 3 en 6 van verordening nr. 17 op een gezagshandeling van de Commissie waaruit haar wil blijkt krachtens genoemde artikelen een beschikking te treffen. Anderzijds is de expliciete verklaring van de Commissie van belang, dat zij tegen verweerster in het hoofdgeding nooit een procedure krachtens artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17 heeft ingeleid. Inderdaad schijnt ook nooit — wat toch vereist is — een mededeling van die strekking aan verweerster in het hoofdgeding te zijn gedaan. Overigens is het duidelijk, dat in dit verband de mededeling van punten van bezwaar aan drie andere ondernemingen niet voldoende kan worden geacht, ook al staat vast dat de Commissie deze zaken als testcase voor de hele bedrijfstak wilde benutten.
b)
Met betrekking tot het tweede deel van de derde vraag moge worden herinnerd aan de arresten in zaak 127/73 (BRT, arrest van 30 januari 1974, Jurispr. 1974, blz. 51 en arrest van 21 maart 1974, Jurispr. 1974, blz. 313). Hierin werd vastgesteld dat, zodra de Commissie een procedure heeft ingeleid, de autoriteiten van de Lid-Staten de bevoegdheid verliezen om krachtens artikel 85, lid 1, tegen dezelfde feitelijke gedragingen op te treden en dat tot de autoriteiten ook de rechterlijke instanties behoren die met name met de toepassing van het nationale mededingingsrecht zijn belast. In deze arresten werd echter ook beklemtoond dat de bevoegdheid van denationale rechterlijke instanties tot toepassing van het gemeenschapsrecht uit de rechtstreekse werking van artikel 85, lid 1, volgt en dat de bevoegdheid tot toepassing van deze bepaling hun niet met een beroep op artikel 9 van verordening nr. 17 kan worden ontzegd. Zodoende is het duidelijk — en alleen dit kan voor het hoofdgeding van belang zijn — dat, wanneer de Commissie geen procedure heeft ingeleid en wanneer in een nationale procedure een beroep wordt gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 85, lid 1, de nationale gerechten in ieder geval de bevoegdheid hebben deze bepaling te hanteren.
Voor de concrete problemen bij de toepassing van artikel 85, lid 1, op een geval als het onderhavige, moge ik overigens verwijzen naar mijn conclusie in de gevoegde zaken 253/78 en I-3/79. Voor de onderhavige zaak valt nog slechts op te merken dat een aanmelding van de door verweerster in het hoofdgeding opgestelde overeenkomsten eerst na de oprichting van het bedrijf in 1967 heeft plaatsgevonden, zodat het niet gaat om zogenaamde oude overeenkomsten en de op dit punt ontwikkelde rechtspraak dus ook niet relevant is.
4.
Op de vragen van het Tribunal de commerce te Parijs kan dus worden geantwoord als volgt:
a)
De aan verweerster in het hoofdgeding gerichte brief de dato 23 maart 1977 vormt geen negatieve verklaring in de zin van artikel 2 van verordening nr. 17.
b)
Deze door een directeur van het directoraat-generaal Concurrentie ondertekende mededeling, die op geen enkel besluit van de Commissie berust, kan aan derden niet worden tegengeworpen en bindt de rechterlijke instanties van de Lid-Staten niet.
c)
Ten aanzien van verweerster in het hoofgeding is geen procedure krachtens artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17 ingeleid. Ook de rechterlijke instanties van de Lid-Staten zijn bevoegd artikel 85, lid 1, toe te passen.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.