62005CC0016
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
L. A. GEELHOED
esitatud 12. septembril 2006 (
1
)
Kohtuasi C-16/05
The Queen, taotluse alusel, mille esitasid
Veli Tum ja Mehmet Dari,
versus
Secretary of State for the Home Department
„EMÜ-Türgi assotsiatsioonileping — Lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 — Standstill-tingimus — Ulatus — Liikmesriigi õigusnormid, millega on pärast lisaprotokolli jõustumist kehtestatud uusi piiranguid, mis puudutavad asutamisvabaduse kasutamise eesmärgil liikmesriigi territooriumile siseneda soovivate Türgi kodanike lubamist selle riigi territooriumile”
I. Sissejuhatus
1.
1963. aasta Euroopa Majandusühenduse ja Türgi vahelise assotsieerumislepingu 1970. aasta lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 keelab lepinguosaliste vahel uute asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piirangute kehtestamise. Käesolevas kohtuasjas tuleb keskse probleemina lahendada küsimus, kas nimetatud säte keelab liikmesriikidel samuti muuta enda territooriumile sisenemise tingimused Türgi kodanike jaoks piiravamaks, kui need olid nimetatud sätte jõustumise ajal asjaomase liikmesriigi suhtes.
II. Asjakohased õigusnormid
A. Ühenduse õigusnormid
2.
Euroopa Majandusühenduse ja Türgi vahelise assotsieerumislepingu (edaspidi „assotsieerumisleping”) allkirjastasid Türgi Vabariik ning EMÜ liikmesriigid ja ühendus 12. septembril 1963 Ankaras. Ühenduse nimel sõlmiti, kiideti heaks ja kinnitati see leping nõukogu 23. detsembri 1963. aasta otsusega 64/732/EMÜ. (
2
) Assotsieerumislepingu lisaprotokoll allkirjastati 23. novembril 1970 Brüsselis ning sõlmiti, kiideti heaks ja kinnitati ühenduse nimel nõukogu 19. detsembri 1972. aasta määrusega (EMÜ) nr 2760/72. (
3
)
3.
Assotsieerumislepingu artikkel 13 sisaldab järgmist üldsätet liikmesriikide ja Türgi vahelise asutamisvabaduse kohta:
„Lepingupooled on kokku leppinud, et lähtuvad nende vahel asutamisvabaduse piirangute kaotamisel EÜ asutamislepingu artiklitest 52 – 56 ja artiklist 58.” (
4
)
4.
Lisaprotokolli artiklis 41 on sätestatud järgmist:
„1.   Lepinguosalised hoiduvad omavahel kehtestamast mis tahes uusi asutamisõiguse ning teenuste osutamise vabaduse piiranguid.
2.   Assotsiatsiooninõukogu määrab assotsieerumislepingu artiklites 13 ja 14 sätestatud põhimõtete kohaselt kindlaks lepinguosaliste vahel asutamisõiguse ja teenuste osutamise õiguse piirangute järkjärgulise kaotamise ajakava ja reeglid.
Assotsiatsiooninõukogu võtab ajakava ning erinevate tegevusvaldkondadega seotud reeglite kindlaksmääramisel arvesse ühenduses juba vastu võetud asjaomaseid meetmeid ning Türgi erilisi majanduslikke ning sotsiaalseid olusid. Eelistatakse meetmeid, mis aitavad konkreetselt kaasa tootmise ja kaubanduse arengule.”
Seni ei ole assotsiatsiooninõukogu siiski võtnud lisaprotokolli artikli 41 lõike 2 alusel ühtegi meedet.
B. Siseriiklikud õigusnormid
5.
Ühendkuningriigi Immigration Act 1971 (1971. aasta immigratsiooniseadus) artikli 11 lõikes 1 on sätestatud järgmist:
„Isikut, kes saabub Ühendkuningriiki laeva või lennukiga, ei peeta selle seaduse tähenduses Ühendkuningriiki sisenenuks seni, kuni ta ei ole maale astunud, ning sadamasse maabumisel ei peeta teda ka Ühendkuningriigi territooriumile sisenenuks seni, kuni ta jääb teatavale alale (kui selline on olemas) sadamas, mille sel eesmärgil on vajadusel määranud immigratsiooniametnik; ning isikut, kes ei ole muul moel Ühendkuningriiki sisenenud, ei loeta Ühendkuningriiki sisenenuks, kui ta peetakse kinni või kui tal on lubatud ajutiselt selles riigis viibida või ta on ajutiselt vabastatud edasise kinnipidamise võimalusega vastavalt käesoleva seaduse 2. lisast või Immigration and Asylum Act 1999 (1999. aasta immigratsiooni- ja varjupaigaseadus) III osast tulenevatele volitustele.”
6.
1. jaanuaril 1973, s.o kuupäeval, mil Ühendkuningriik ühines Euroopa Ühendusega, sisaldusid sisserännet reguleerivad eeskirjad, mida selles liikmesriigis kohaldatakse ettevõtete loomisele ja teenuste osutamisele, 23. oktoobril 1972 parlamendile esitatud Statement of Immigration Rules for Control on Entry’s (HC 509), (edaspidi „1973. aasta immigratsioonieeskirjad”). Kõnealused eeskirjad võeti eelotsusetaotluses kokku järgmiselt. Immigratsioonieeskirjade punktis 30 (pealkirjaga „Ettevõtjad”) on sätestatud, et reisijatel, kellel puudub luba riiki sisenemiseks, kuid kes sellest hoolimata on võimelised täitma kahest järgmisest punktist ühe nõudeid, lubatakse riigis viibida kuni kaks kuud, kusjuures töötamine on keelatud, ning neil tuleb pöörduda oma juhtumiga Home Office’i poole. Punkt 31 nõuab, et taotlejal peavad olema piisavad vahendid ettevõttesse investeerimiseks, kui see on juba loodud, ning kahjust oma osa kandmiseks; see sätestab, et taotleja peab olema võimeline katma enda ja tema ülalpidamisel olevate isikute kulud, olema aktiivselt tegev ettevõtte juhtimisel; samuti on selles sätestatud erinevad muud sedalaadi küsimused. Punkt 32 sätestab, et kui taotleja soovib tegutseda Ühendkuningriigis füüsilisest isikust ettevõtjana, peab ta tõendama, et tal on selles riigis piisavad vahendid sellise tegevuse teostamiseks, millest saadav realistlikult hinnatud tulu võimaldab temal ja tema ülalpidamisel olevatel isikutel ära elada, ilma et tal oleks vaja otsida tööd, mille jaoks on vaja tööluba.
7.
Praegused eeskirjad isikute kohta, kes soovivad siseneda Ühendkuningriiki ettevõtte loomise eesmärgil, on sätestatud eeskirjades HC 395 (edaspidi „praegused immigratsioonieeskirjad”). Punktides 201 kuni 205 on sätestatud järgmised nõuded:
„201.
Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil siseneda soovivale isikule esitatavad nõuded on järgmised: i) ta peab vastama kas punkti 202 või punkti 203 nõuetele; ning ii) tal peab olema mitte vähem kui 200000 naelsterlingit isiklikku tema enda kontrolli all olevat raha, mida saab Ühendkuningriigis kasutada ja mis on tema enda, mitte mõne fondi ega muu investeerimisvahendi nimel ja mille ta investeerib ettevõtlusesse Ühendkuningriigis; ning iii) ajani, mil tema äritegevus hakkab talle tulu tooma, peab tal olema piisavalt täiendavaid vahendeid, et pidada ülal ennast ja enda ülalpidamisel olevaid isikuid, ilma et ta peaks taotlema tööd (muud tööd peale töö oma äritegevuses) või riiklikke vahendeid; ning iv) ta peab tegelema aktiivselt ja täistööajaga kauplemise või teenuste osutamisega enda nimel või koos partneritega või äriühingu edendamise või juhtimisega juhatajana; ning v) temapoolse finantsinvesteeringu maht peab olema proportsionaalne tema osalusega ettevõttes; ning vi) tal peab olema ettevõttes kas kontrolliv või võrdne osalus ja partneri- ega juhipositsioon ei tohi kujutada endast varjatud töösuhet; ning vii) ta peab suutma kanda oma osa kahjust; ning viii) Ühendkuningriigis peab olema tõeline vajadus tema investeeringute ja teenuste järele; ning ix) tema osa kasumist peab olema piisav, et pidada ülal ennast ja oma ülalpidamisel olevaid isikuid, ilma et ta peaks taotlema tööd (muud tööd peale töö oma äritegevuses) või riiklikke vahendeid; ning x) ta ei kavatse võtta vastu või otsida lisaks oma äritegevusele Ühendkuningriigis muud tööd peale töö enda äritegevuses; ning xi) tal on kehtiv Ühendkuningriiki sellisel eesmärgil sisenemise luba.
202.
Isik, kes kavatseb võtta üle olemasoleva Ühendkuningriigi ettevõtte või liituda sellega partnerina või juhina, peab lisaks punkti 201 nõuete täitmisele esitama: i) kirjaliku avalduse tingimuste kohta, mille alusel ta ettevõtte üle võtab või sellega ühineb; ning ii) ettevõtte eelmiste aastate auditeeritud raamatupidamise; ning iii) tõendid selle kohta, et tema teenused või investeeringud toovad kaasa ettevõtte poolt siin elavatele isikutele pakutava tööhõive netokasvu vähemalt kahe uue täiskohaga töökoha loomise ulatuses.
203.
Kui isik kavatseb asutada Ühendkuningriigis uue ettevõtte, peab ta lisaks punkti 201 nõuete täitmisele esitama tõendid i) selle kohta, et ta toob riiki piisavalt isiklikke vahendeid ettevõtte asutamiseks; ning ii) selle kohta, et ettevõte loob täiskohaga palgalised töökohad vähemalt kahele juba Ühendkuningriigis elavale isikule.
Luba siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil
204.
Isikul, kes soovib siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil, võidakse lubada viibida riigis kuni 12 kuu pikkuse perioodi vältel tingimusega, mis piirab tema vabadust võtta vastu tööd, juhul kui ta esitab saabumisel immigratsiooniametnikule kehtiva Ühendkuningriigi loa sellisel eesmärgil riiki sisenemiseks.
Keeldumine loa andmisest siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil
205.
Loa andmisest siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil tuleb keelduda, kui isik ei esita saabumisel immigratsiooniametnikule kehtivat Ühendkuningriigi luba sellisel eesmärgil riiki sisenemiseks.”
III. Asjaolud ja menetlus
8.
Kuna V. Tumi ja M. Dari juhtumite asjaolud on üldjoontes sarnased, esitan need lihtsuse mõttes koos.
9.
Veli Tum ja Mehmet Dari, mõlemad Türgi kodanikud, saabusid Ühendkuningriiki vastavalt 29. novembril 2001 ja 1. oktoobril 1998. Mõlemale anti 1971. aasta immigratsiooniseaduse artikli 11 alusel luba ajutiselt riigis viibida, millega kaasnes töötamise piirang (V. Tumi puhul) või keeld (M. Dari puhul). Mõlemad olid taotlenud Ühendkuningriigis varjupaika. Secretary of State siiski ei rahuldanud neid taotlusi ning andis korralduse saata nad vastavalt Dublini konventsioonile (
5
) välja liikmesriikidesse, kus nad olid algselt varjupaika taotlenud – nimelt Saksamaale (V. Tum) ja Prantsusmaale (M. Dari). Nende kõnealuste otsuste peale esitatud tühistamiskaebused jäeti rahuldamata.
10.
M. Dari asutas Ühendkuningriigis viibimise ajal enda pizzaäri Herne Bays Kentis. 30. septembril 2002 esitas ta immigratsiooniametile taotluse siseneda Ühendkuningriiki, et ta saaks oma äri jätkata. Samamoodi taotles V. Tum luba Ühendkuningriiki sisenemiseks, et asutada Põhja-Londonis puhastusettevõte. Kuna nad viibisid Ühendkuningriigis 1971. aasta immigratsiooniseaduse artikli 11 kohase ajutise riigis viibimise loaga ega olnud seega immigratsiooni tähenduses ametlikult Ühendkuningriiki sisenenud, tuginesid nad oma taotlustes assotsieerumislepingule ja selle lisaprotokollile ning nõudsid, et nende taotlusi käsitletaks 1973. aasta immigratsioonieeskirjade alusel.
11.
12. mail 2003 keeldus Secretary of State, olles kaalunud küsimust mitte 1973. aasta immigratsioonieeskirjade, vaid kehtivate immigratsioonieeskirjade alusel, V. Tumile loa andmisest siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil ning andis korralduse võtta meetmeid tema tagasisaatmiseks Saksamaale niipea kui võimalik. M. Dari taotlus lükati tagasi samade põhjendustega. Kohus rahuldas V. Tumi taotluse peatada väljasaatmiskorralduse täimine.
12.
V. Tum ja M. Dari esitasid kumbki tühistamiskaebuse. Nende kaebused vaatas samaaegselt läbi High Court of Justice, Queen’s Bench Division, kes rahuldas need oma 19. novembri 2003. aasta otsusega. Nimetatud otsuse sisu oli, et V. Tumil ja M. Daril oli õigus tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 sisalduvale standstill-tingimusele, et siseneda Ühendkuningriiki ettevõtjatena Ühendkuningriigi ühendusega ühinemise päeval, s.o 1. jaanuaril 1973 kehtinud immigratsioonieeskirjade alusel.
13.
Kõnealust otsust kinnitas Court of Appeal oma 24. mai 2004. aasta otsuses.
14.
9. juulil 2004 taotles Secretary of State House of Lordsi luba kaevata Court of Appeali otsused liidetud kohtuasjades edasi. Pärast 27. oktoobri 2004. aasta kohtuistungit otsustas House of Lords EÜ artikli 234 alusel esitada Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse järgmises küsimuses:
„Kas assotsieerumislepingu 23. novembril 1970 Brüsselis allkirjastatud lisaprotokolli artikli 41 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et see keelab liikmesriigil alates kuupäevast, mil see protokoll asjaomase liikmesriigi suhtes jõustus, kehtestada uusi piiranguid selles liikmesriigis äritegevust alustada soovivale Türgi kodanikule kõnealuse liikmesriigi territooriumile sisenemise tingimuste ja menetluse osas?”
15.
Kirjalikud märkused esitasid V. Tum ja M. Dari, Slovaki ja Ühendkuningriigi valitsused ning komisjon. 18. mai 2006. aasta kohtuistungil esitasid täiendavad märkused V. Tum ja M. Dari, Ühendkuningriigi ja Madalmaade valitsused ning komisjon.
16.
V. Tum ja M. Dari, Slovaki valitsus ja komisjon leiavad, et House of Lordsi esitatud eelotsuse küsimusele tuleks vastata jaatavalt. Ühendkuningriigi valitsus ja Madalmaade valitsus on vastupidisel seisukohal, arvates, et Euroopa Kohtul tuleks vastata küsimusele eitavalt.
IV. Kokkuvõte märkustest
17.
V. Tum ja M. Dari väidavad põhiliselt seda, et lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 sisalduv standstill-tingimus on kohaldatav mitte ainult asutamistingimustele kui sellistele, vaid ka tingimustele seoses riigis elamise ja riiki sisenemisega. Ühenduse õiguses peetakse viimaseid asutamisvabadusega vältimatult kaasnevateks õigusteks. (
6
) V. Tum ja M. Dari möönavad, et kõnealusest sättest ei tulene Türgi kodanike jaoks otseselt asutamisõigust liikmesriigis või õigust riiki siseneda. Nad rõhutavad siiski, et vastavalt sellele sättele tuleks hinnata nende taotlust riiki sisenemiseks äritegevuse alustamise eesmärgil siseriiklike õigusaktide alusel, mis kehtisid ajal, mil Ühendkuningriik lisaprotokolliga ühines, s.o 1. jaanuaril 1973.
18.
V. Tum ja M. Dari märkisid, et kohtuasjas Savas tehtud otsuses (
7
) sedastas Euroopa Kohus juba selgelt, et kõik Türgi kodanikud, isegi need, kelle viibimine Ühendkuningriigis on täiesti ebaseaduslik, võivad sellegipoolest tugineda vahetult kohaldatavale standstill-tingimusele lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1. Nad märgivad, et nimetatud kohtuasjas ei pidanud Euroopa Kohus kaaluma riiki sisenemise küsimust, kuna A. Savas oli juba seaduslikult riiki sisenenud, kuigi tema jätkuv viibimine Ühendkuningriigis oli ebaseaduslik. Seetõttu uuris Euroopa Kohus üksnes tingimusi, mille alusel oleks A. Savasel lubatud jätkuvalt Ühendkuningriigis viibida ja seal äritegevust alustada.
19.
Lisaks märgivad V. Tum ja M. Dari oma peamise väite toetuseks, mis puudutab lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 kohaldamisala, et erinevalt teistest sarnastest standstill-tingimustest (
8
) ei ole selle sõnastuses ühtki viidet, mille põhjal võiks järeldada, et kõnealust tingimust kohaldatakse ainult riigis elamise ja asutamistingimustele ning mitte riiki sisenemise tingimustele. Kui liikmesriigid võiksid, vastupidiselt assotsieerumislepingu eesmärgile, muuta sisenemise oma territooriumile raskemaks või isegi võimatuks, kaotaks nimetatud standstill-tingimus oma sisu. Nad rõhutavad, et artikli 41 lõike 1 selline sõnastus ei mõjuta liikmesriikide pädevust Türgi kodanike sisserände osas. See lihtsalt asetab kõnealused kodanikud olukorda, milles nad oleksid olnud liikmesriigi lisaprotokolliga ühinemise ajal, nagu standstill-tingimus nõuab.
20.
Vastuseks Ühendkuningriigi väitele, et artikli 41 lõike 1 kohast kaitset ei tohiks laiendada varjupaigataotlejatele, kelle taotlus on tagasi lükatud (vt punkt 25 allpool), osutavad V. Tum ja M. Dari sellele, et kuigi nad asuvad füüsiliselt Ühendkuningriigis, ei ole nad vastavalt 1971. aasta immigratsiooniseaduse artiklile 11 ametlikult Ühendkuningriiki sisenenud. Küsimus, kas nad tuleks vastavalt Dublini konventsioonile välja saata teise liikmesriiki, ei ole House of Lordsi poolt esitatud eelotsuse küsimusele vastamise seisukohast oluline. Viimane küsimus piirdub selle kindlaksmääramisega, milliseid õigusnorme peab kohaldama V. Tumi ja M. Dari äritegevuse eesmärgil riiki sisenemise loa taotlustele.
21.
Slovaki valitsus ja komisjon toetavad üldjoontes V. Tumi ja M. Dari väljendatud seisukohti. Mõlemad rõhutavad, et kui lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 keelab liikmesriikidel muuta äritegevuse alustamise Türgi kodanike jaoks raskemaks, kui see oli kõnealuse sätte asjaomase liikmesriigi suhtes jõustumise kuupäeval, kaasneb sellega tingimus, et liikmesriigid ei tohi nõrgendada nimetatud õigust uute piirangute kehtestamisega riigis elamisele või riiki sisenemisele, kuna viimatinimetatud õigused on asutamisõigusega lahutamatult seotud.
22.
Komisjon märgib, et kuna Euroopa Kohus sedastas kohtuasjas Savas, et artikli 41 lõikes 1 sätestatud standstill-tingimusest tulenev garantii on kohaldatav isiku kasuks, kes oli liikmesriiki seaduslikult lubatud, kuid viibis seal ebaseaduslikult, oleks paradoksaalne mitte laiendada seda isikule, kes on esitanud nõuetekohase riiki sisenemise loa taotluse Türgis viibides. Komisjon lisab, et isik, kes taotles riiki sisenemist külastuseks, kavatsedes tegelikult alustada pärast riiki lubamist seal äritegevust, ei kuuluks lepingust tuleneva kaitse alla. Sellist pettusekavatsust oleks siiski väga keeruline, kui mitte võimatu tõendada.
23.
Komisjon märgib, et kui Euroopa Kohus on kinnitanud, et otsus 1/80 ei mõjuta liikmesriikide pädevust reguleerida Türgi töötajate esmakordset oma territooriumile sisenemist, ei tulene sellest, et ei assotsieerumisleping ega lisaprotokoll ei saa kunagi mõjutada liikmesriikide pädevust reguleerida Türgi kodanike sisenemist nende territooriumile. Tegelikult on liikmesriikide pädevust kontrollida Türgi kodanike esmakordset riiki lubamist piiratud. Kuigi seda tulemust tuleb pidada vältimatuks, märgib komisjon, et Euroopa Kohus võiks oma vastuses piirduda asutamisõigusega lahutamatult seotud piirangutega, et mitte põhjendamatult kahjustada liikmesriikide õigust reguleerida Türgi kodanike esmakordset lubamist oma territooriumile.
24.
Ühendkuningriigi valitsus väidab peamiselt, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt säilitavad liikmesriigid õiguse kehtestada Türgi kodanike esmakordsele sisenemisele oma territooriumidele omi tingimusi. Assotsieerumislepingu ega lisaprotokolli eesmärk ei ole anda Türgi kodanikele asutamisõigusi, mis on sarnased ELi kodanike õigustega. Kõnealust õigust kasutades tegutses Ühendkuningriik õiguspäraselt, kui muutis tingimusi, mille alusel lubatakse Türgi kodanikel siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil, isegi kui kõnealune muudatus tegi Ühendkuningriiki sisenemise raskemaks, kui see oli 1. jaanuaril 1973. Kõnealune väide tugineb kohtuasjale Savas, milles Euroopa Kohus sedastas, et lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 reguleerib ainult tingimusi, mida liikmesriigid kohaldavad äritegevust alustada soovivate isikute suhtes pärast seda, kui nad on liikmesriiki seaduslikult sisenenud, ning et kõnealune säte ei kahjusta liikmesriigi vabadust kehtestada esmakordse sisenemise tingimusi.
25.
Teise võimalusena väidab Ühendkuningriik, et kui Euroopa Kohus peaks leidma, et lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 keelab liikmesriikidel uute piirangute kehtestamise Türgi kodanike sisenemisele oma territooriumidele äritegevuse alustamise eesmärgil, ei kehti see nende suhtes, kes on taotlenud riigis elamise ja äritegevuse alustamise luba pärast varjupaigataotluse tagasilükkamist ning kes tuleb Dublini konventsiooni või seda asendava õigusakti kohaselt teise liikmesriiki välja saata. Seoses sellega toob Ühendkuningriik välja asjaolu, et V. Tum ja M. Dari asusid kasutama oma väidetavalt artikli 41 lõikest 1 tulenevaid õigusi alles siis, kui neid ootas väljasaatmine Prantsusmaale või Saksamaale. Kui sellises olukorras olevatel isikutel oleks võimalik nõuda kaitset Dublini konventsiooni alusel väljasaatmise vastu, võimaldaks see varjupaigataotlejal tõkestada Euroopa ühise varjupaigasüsteemi toimimist. See tähendaks õiguste kuritarvitamist seeläbi, et varjupaigataotlejal oleks võimalik kasutada ühenduse õigusest tulenevaid õigusi tänu sellele, et ta on sisenenud liikmesriiki ja viibib seal ebaseaduslikult.
26.
Ka Madalmaade valitsus on seisukohal, et Türgi kodanikud saavad tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikest 1 tulenevatele õigustele ainult juhul, kui nad on järginud siseriiklikke riiki sisenemist ja riigis elamist käsitlevaid õigusnorme. Kui ebaseaduslikult liikmesriiki sisenenud ja seal seejärel ettevõtte käivitanud isikutel lubataks kasutada artikli 41 lõikest 1 tulenevat kaitset, kahjustaks see liikmesriikide pädevusse kuuluvate siseriiklike immigratsiooninormide mõjusust. Samuti kaoks selle tagajärjel ühenduse varjupaigasüsteemi tõhusus. Madalmaade valitsus on seisukohal, et ka juhul, kui V. Tum ja M. Dari oleksid tegelikult naasnud Türgisse ja esitanud uue Ühendkuningriiki sisenemise loa taotluse oma ebaseadusliku sealviibimise ajal teostatud majandustegevuse alusel, ei saaks nad tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1. Sellise taotluse lubamine ohustaks siseriiklike immigratsiooni käsitlevate õigusaktide tõhusust ja usaldusväärsust.
V. Hinnang
27.
Nagu käesoleva ettepaneku sissejuhatuses juba öeldud, on antud kohtuasja põhiküsimus selles, kas lisaprotokolli artikli 41 lõige 1, mis keelab liikmesriikidel alates lisaprotokolli jõustumisest asjaomase liikmesriigi suhtes kehtestada uusi piiranguid asutamise ja teenuste osutamise vabadustele, keelab neil ka riiki sisenemise tingimuste raskemaks muutmise Türgi kodanike jaoks.
28.
Erinevates märkustes tuginevad kõik osapooled Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Savas (
9
), toetamaks oma risti vastupidiseid seisukohti küsimusele jaatavalt või eitavalt vastamise osas. Seetõttu tuleb kõigepealt võtta kokku nimetatud kohtuasja ja kohtuotsuse peamised asjaolud.
A. Kohtuasi Savas
29.
Türgi kodanik A. Savas (
10
) hankis endale üheks kuuks loa siseneda Ühendkuningriiki turistina. Tema sissesõiduviisal oli sõnaselge tingimus, mis keelas tal töötada või tegeleda mis tahes ettevõtluse või kutsetegevusega. Hoolimata oma viisa aegumisest jäi A. Savas Ühendkuningriiki, rikkudes siseriiklikke immigratsiooniõigusnorme. Mõni aasta hiljem hakkas ta käitama särgitehast, olemata taotlenud luba töötamiseks või tegutsemiseks füüsilisest isikust ettevõtjana. Olles selle äriga mõnda aega tegelenud, pöördus ta siseriiklike immigratsiooniasutuste poole, et muuta oma seisund seaduslikuks. Tema taotlus saada luba riiki jäämiseks lükati siiski tagasi ning talle toimetati kätte väljasaatmismäärus. Seejärel esitas A. Savas nimetatud määruse peale kaebuse, kuid see jäeti rahuldamata.
30.
Esitades oma taotlused algselt üksnes siseriikliku õiguse alusel, tugines A. Savas hiljem lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1, nõudes, et tema olukorda hinnataks 1973. aasta immigratsioonieeskirjade alusel. Immigratsiooniasutused lükkasid selle argumendi tagasi põhjendusega, et oma Ühendkuningriigis viibimise seaduslikuks muutmise taotluse esitamise päeval ei olnud tal enam õigust seal viibida ning seetõttu ei võinud ta 1973. aasta immigratsioonieeskirjadele tugineda. Seejärel kaebas A. Savas edasi High Court of Justice, Queen’s Bench Division’ile. Nimetatud kohus kahtles, kas assotsieerumislepingust tulenevad õigused sellistele välismaalastele nagu A. Savas, kes viibivad liikmesriigi territooriumil ebaseaduslikult. Seetõttu otsustas kõnealune kohus esitada Euroopa Kohtule eelotsuse küsimused lisaprotokolli artikli 41 vahetu õigusmõju ning sellest sättest tuleneva kaitse ulatuse kohta.
31.
Käesoleva kohtuasja seisukohalt on vaja vaadelda ainult Euroopa Kohtu kaalutlusi seoses lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 kohaldamisalaga. Täielikkuse huvides märgin siiski, et Euroopa Kohus tegi raskusteta kindlaks, et kõnealusele sättele saab siseriikliku kohtu menetluses tõepoolest tugineda (
11
).
32.
Lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 kohaldamisala osas oli A. Savas algselt oma kirjalikes märkustes väitnud, et tema asutamisõigus ja sellele vastav riigis elamise õigus tulenes vahetult sellest sättest, hoolimata asjaolust, et ta oli alustanud äritegevust Ühendkuningriigis selle riigi immigratsiooninorme rikkudes. Kohtuistungil ta sellest argumendist siiski loobus, väites nüüd, et kõnealune säte andis talle õiguse küsida siseriiklikult kohtult, kas tema suhtes seoses asutamisvabaduse ja riigis elamisega kohaldatavad eeskirjad olid rangemad kui need, mis kehtisid ajal, mil lisaprotokoll Ühendkuningriigi suhtes jõustus. Kohus käsitles oma otsuses mõlemat argumenti.
33.
Esimene A. Savase esitatud argument sundis Euroopa Kohut kordama aluspõhimõtteid, mis ta on sätestanud oma väljakujunenud praktikas seoses Türgi töötajatega. Kõnealused aluspõhimõtted on järgmised:
—
„ühenduse õiguse kehtivas seisus ei kahjusta EMÜ-Türgi assotsieerumisega seotud sätted liikmesriikidel säilinud pädevust reguleerida nii Türgi kodanike sisenemist endi territooriumidele kui tingimusi, mille alusel nad võivad seal esmakordselt tööle asuda; need reguleerivad ainult nende Türgi töötajate olukorda, kes on juba seaduslikult liikmesriikide tööturule integreerunud”; (
12
)
—
„erinevalt liikmesriikide kodanikest ei ole Türgi töötajatel õigust ühenduses vabalt liikuda, nad saavad ainult teatud õigused vastuvõtvas liikmesriigis, mille territooriumile nad on seaduslikult sisenenud ning kus nad on teatud aja jooksul seaduslikult töötanud”; (
13
)
—
„Türgi töötajatele antud töötamise õigustest tuleneb tingimata vastavas riigis elamise õiguse olemasolu asjaomastel isikutel, kuna vastasel juhul muutuks õigus juurdepääsule tööturule ning õigus töövõtjana töötada äärmiselt ebatõhusaks”; (
14
)
—
„Türgi kodaniku seaduslik töötamine vastuvõtvas liikmesriigis eeldab seda, et tema olukord liikmesriigi tööturul ei ole mitte ebakindel, vaid stabiilne, millega seondub vaidlustamatu riigis elamise õigus”; (
15
)
—
„perioodid, mille jooksul Türgi töötaja on töötanud, omades elamisluba, mis oli väljastatud selle töötaja pettuse tulemusel, mille eest ta on ka süüdi mõistetud, ei põhine stabiilsel olukorral ja neid tuleb käsitada kui ebakindlaid, kuna asjaomasel isikul ei olnud kõnealustel perioodidel riigis elamise õigust […] töötamisest sedalaadi pettuse tulemusel saadud elamisloa alusel ei saa tuleneda temale mingeid õigusi.” (
16
)
34.
Järgnevalt sedastas Euroopa Kohus, et „põhimõtteid, mis on kehtestatud EMÜ-Türgi assotsieerumislepingu nende sätete tõlgendamise kontekstis, mis käsitlevad Türgi töötajate vaba liikumise järkjärgulist saavutamist ühenduses, tuleb analoogia alusel kohaldada ka nimetatud assotsieerumislepingu asutamisõigust käsitlevate sätete puhul.” (
17
)
35.
Selles osas järeldas kohus, et „lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 sisalduvast standstill-tingimusest üksi ei saa tuleneda Türgi kodanikule asutamisõigust ja sellega kaasnevat riigis elamise õigust”. (
18
)
36.
Järgnevalt tuvastas Euroopa Kohus, et „Türgi kodaniku esmakordset lubamist liikmesriigi territooriumile reguleerib üksnes asjaomase liikmesriigi siseriiklik õigus, ning et asjaomane isik võib nõuda töötamisega töövõtjana või füüsilisest isikust ettevõtjana ning vastavalt seoses riigis elamisega seotud, teatavaid ühenduse õigusest tulenevaid õigusi ainult siis, kui tema seisund asjaomases liikmesriigis on seaduslik”. (
19
)
37.
Võttes arvesse oma sisserändaja staatust, ei saanud A. Savas tugineda otsesele asutamis- või riigis elamise õiguse olemasolule vastavalt lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1.
38.
Vastuseks A. Savase teisele väitele tuletas Euroopa Kohus meelde, et ta oli järeldanud, et lisaprotokolli artikli 41 lõikest 1 tulenevad üksikisikutele õigused, mille peavad tagama siseriiklikud kohtud, ning et see säte „keelab liikmesriigil uute meetmete vastuvõtmise, mille eesmärk või tulemus on, et asutamisele või – sellega kaasnevalt – elamisele liikmesriigi territooriumil seatakse Türgi kodanike jaoks rangemad tingimused kui need, mida kohaldati ajal, mil lisaprotokoll asjaomase liikmesriigi suhtes jõustus”. (
20
) Siseriiklike kohtute ülesanne on otsustada, kas see on nii.
39.
Euroopa Kohus võttis oma järeldused lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 kohaldamisala kohta kokku järgmiselt:
—
„Lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 üksi ei saa anda Türgi kodanikule asutamisõigust ja sellega kaasnevat elamisõigust liikmesriigis, mille territooriumil ta on viibinud ning tegutsenud füüsilisest isikust ettevõtjana siseriiklikke immigratsiooninorme rikkudes.
—
Lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 keelab siiski uute siseriiklike piirangute kehtestamise Türgi kodanike asutamisvabadusele ja riigis elamise õigusele alates päevast, mil kõnealune protokoll asjaomase vastuvõtva liikmesriigi suhtes jõustus. Siseriikliku kohtu ülesanne on tõlgendada siseriiklikku õigust, et teha kindlaks, kas põhikohtuasja hageja suhtes kohaldatavad eeskirjad on vähem soodsad kui need, mida kohaldati ajal, mil lisaprotokoll jõustus.” (
21
)
B. Analüüs
1. Kohtuotsuses Savas vastuseta jäänud küsimused
40.
Nagu eespool märgitud, said V. Tum ja M. Dari, keda toetasid komisjon ja Slovaki valitsus, Euroopa Kohtu otsusest Savas aru nii, et Türgi kodanik võib tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1 tagamaks, et tema olukorra suhtes kohaldataks neid asutamist käsitlevaid eeskirju, mis kehtisid ajal, mil lisaprotokoll Ühendkuningriigi suhtes jõustus, olenemata sellest, kas ta viibib nimetatud liikmesriigi territooriumil seaduslikult või mitte. Nende esitatud märkuste kohaselt hõlmavad asutamist käsitlevad eeskirjad tingimata asjaomasesse liikmesriiki sisenemise tingimusi. Seda, et Euroopa Kohus ei viidanud kõnealuses otsuses riiki sisenemise tingimustele, seletab asjaolu, et A. Savas oli sisenenud Ühendkuningriiki seaduslikult. Nad väidavad, et Euroopa Kohtu märkuseid liikmesriikide pädevuse kohta seoses Türgi kodanike esmakordse riiki lubamisega tuleb võtta kui Euroopa Kohtu vastust A. Savase kirjalikes märkustes esitatud esimesele väitele ning et need ei ole olulised kohtu poolt A. Savase teisele väitele antud vastuse seisukohalt.
41.
Vastupidiselt sellele keskendub Ühendkuningriigi valitsus, keda toetab Madalmaade valitsus, sellele, kuidas Euroopa Kohus rõhutas liikmesriikide ainupädevust Türgi kodanike esmakordse oma territooriumile lubamise osas. Türgi kodanikul on õigus tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 sätestatud kaitsele alles siis, kui ta on lubatud riiki vastavalt immigratsioonieeskirjadele, mis kehtisid tema riiki sisenemise loa taotluse esitamise ajal. Ühendkuningriigi valitsus märgib, et kohtuotsuse Savas punktis 69 (mida on tsiteeritud eespool punktis 38) osundas Euroopa Kohus artikli 41 lõike 1 kohaldamisalasse kuuluvatena ainult asutamisõigusele ning sellega kaasnevale riigis elamise õigusele ega viidanud seoses sellega riiki sisenemise tingimustele.
42.
Asjaolu, et kõik menetluses osalejad tuginesid kohtuotsusele Savas toetamaks näiliselt omavahel kokkusobimatuid seisukohti, ei ole üllatav, kuna Euroopa Kohtu järeldused nimetatud kohtuotsuses näivad ise olevat vastuolulised. Ühest küljest rõhutab Euroopa Kohus liikmesriikide ainupädevust Türgi kodanike esmakordse oma territooriumile lubamise reguleerimisel ning kinnitab, et Türgi kodanikud võivad taotleda töötamise või äritegevuse alustamise õigust ainult juhul, kui nende seisund liikmesriigis on seaduslik. Teisest küljest möönab Euroopa Kohus, et Türgi kodanik võib tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1 tagamaks, et tema asutamis- ja elamisõiguse suhtes ei kohaldataks rangemaid tingimusi kui need, mis kehtisid päeval, mil kõnealune protokoll vastuvõtvas liikmesriigis jõustus, isegi kui asjaomane Türgi kodanik viibis asjaomases liikmesriigis ebaseaduslikult. Kui Türgi kodanik võib taotleda siseriikliku õiguse alusel luba alustada äritegevust ainult juhul, kui tema seisund liikmesriigis on seaduslik, võib küsida, miks on tal õigus nõuda oma taotluse läbivaatamist vanemate ja soodsamate sätete alusel isegi sel juhul, kui ta viibib asjaomases liikmesriigis selle siseriiklikke immigratsiooninorme rikkudes?
43.
Igal juhul on selge, et kohtuasjas Savas ei käsitlenud Euroopa Kohus selgelt konkreetselt seda küsimust, kas Türgi kodanikud võivad tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1, et saada luba siseneda äritegevuse alustamise eesmärgil liikmesriiki. Kõnealuses kohtuasjas oli probleem selles, et pärast seaduslikku sisenemist Ühendkuningriiki turismiviisa alusel jäi A. Savas siseriiklikke immigratsiooninorme rikkudes sinna. Vastupidiselt sellele ei ole V. Tum ja M. Dari hoolimata oma füüsilisest viibimisest Ühendkuningriigis sinna liikmesriiki õiguslikus mõttes veel sisenenud; neil on ainult ajutiselt riigis viibija seisund.
44.
Kaks lähenemisviisi, mida menetlusosalised järginud on, vastavad kahele erinevale, kuid seotud küsimusele lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 tõlgendamise kohta, millele Euroopa Kohus otsuses Savas ei vastanud:
1.
Kas kõnealuse sätte kohasele kaitsele tuginemisel on eeltingimus, et asjaomane Türgi kodanik peab olema asjaomase liikmesriigi territooriumile seaduslikult lubatud?
2.
Kas selles sättes sisalduv „asutamisvabaduse” mõiste hõlmab liikmesriiki sisenemise tingimusi?
2. Seaduslik riigis elamine lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1 tuginemise eeltingimusena?
45.
Üldises mõttes on kolmandate riikide kodanike, k.a Türgi kodanike sisserände reguleerimine endiselt liikmesriikide pädevuses selles osas, milles puuduvad siseriiklike immigratsiooninormide EÜ artikli 63 punkti 3 kohased ühtlustamismeetmed, (
22
) ning osas, milles nimetatud meetmeid kohaldatakse ainult asjaomase liikmesriigi suhtes. (
23
) See tähendab, et liikmesriikidel on õigus kehtestada tingimused, millega reguleeritakse kolmandate riikide kodanike lubamist oma territooriumile, ning täpsemalt lubada neid riiki alles pärast asjaomase füüsilise isiku ja tema riiki sisenemise loa taotlemise põhjuste hindamist.
46.
Asjaolu, et liikmesriikidel on säilinud pädevus Türgi kodanike sisserände osas, on Euroopa Kohus kindlalt tunnustanud reas üksteisega kooskõlas olevates kohtuotsustes, mis on seotud nii Türgi töötajate kui ka füüsilisest isikust ettevõtjatena tegutsevate Türgi kodanikega. Siinkohal võib viidata eespool punktis 33 tsiteeritud kohtuotsusele Savas, mida Euroopa Kohus kinnitas kohtuasjas Abatay ja Sahin. (
24
) Seega on liikmesriigid pädevad otsustama Türgi kodanike oma territooriumile lubamise üle vastavalt oma siseriiklikes immigratsiooni käsitlevates õigusaktides sätestatud kriteeriumidele.
47.
Kirjeldatud küsimuse üle põhikohtuasja pooled ei vaidle. Nende seisukohad lähevad lahku selles osas, kas lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 kohasele kaitsele tuginemise eeltingimus on, et asjaomane Türgi kodanik peab olema seaduslikult vastuvõtvasse liikmesriiki lubatud ja seal seaduslikult elama. Teiste sõnadega, kas nad peavad olema pääsenud vastuvõtva liikmesriigi territooriumile vastavalt siseriiklikele immigratsiooninormidele enne, kui nad pääsevad kõnealuse liikmesriigi siseriiklikele turgudele, et osaleda majandustegevuses töövõtja või füüsilisest isikust ettevõtjana.
48.
Selles osas sedastas Euroopa Kohus – taas kohtuasjas Savas – selgelt, et Türgi kodanikud võivad taotleda majanduslikke õigusi vastuvõtvas liikmesriigis ainult juhul, kui nende seisund asjaomases liikmesriigis on seaduslik. (
25
) Lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 kui selline ei anna Türgi kodanikele vahetult majanduslikke õigusi, vaid näeb ainult ette, et õigused, mida need kodanikud võivad vastuvõtvas liikmesriigis taotleda, määratakse kindlaks siseriiklike õigusaktide alusel, mis kehtisid ajal, mil lisaprotokoll asjaomase liikmesriigi suhtes jõustus.Arvestades asjaolu, et otsustus, millist õigust liikmesriigis majandustegevusega tegelemiseks esitatud taotluse suhtes kohaldada, sisaldab vaieldamatult materiaalõiguslikku osa, kuna sellega otsustatakse õiguste ulatuse üle, mida siseriikliku õiguse raames potentsiaalselt kasutada saab, puudub sellegipoolest põhjus, miks ei võiks kohtuotsuses Savas kehtestatud põhimõtet varasema seadusliku riiki lubamise ning Türgi kodaniku seadusliku riigis viibimise kohta kohaldada lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 suhtes.
49.
Näib tõesti, et see oleks ainus viis näha kohtuotsuses Savas järjekindlust. Tuleb eeldada, et kui Euroopa Kohus sedastas, et siseriikliku kohtu ülesanne on otsustada, kas pädevate immigratsiooniasutuste poolt A. Savase suhtes kohaldatud siseriiklikud õigusnormid halvendasid tema olukorda võrreldes 1973. aasta immigratsioonieeskirjade (
26
) kohaldamisega, võis see seonduda ainult olukorraga pärast seda, kui A. Savas sai ametliku loa siseneda Ühendkuningriiki äritegevuse alustamise eesmärgil. Asjaolu, et A. Savas lubati Ühendkuningriiki turismiviisaga, ei tohiks käsitada selles osas piisavana, kuna asutamine tähendab juba määratluselt pikemaajalist riigis viibimist. Kui möönda vastupidiselt, et Euroopa Kohtu arvates ei pidanud nimetatud nõue kehtima A. Savase suhtes, seaks see tema ja teised Türgi kodanikud, kes viibivad Ühendkuningriigis selle liikmesriigi immigratsiooninorme rikkudes, soodsamasse olukorda võrreldes Türgi kodanikega, kes taotlevad riiki äritegevuse alustamise eesmärgil sisenemise luba praegu kehtivate siseriiklike immigratsiooninormide alusel. Selline ei saanud Euroopa Kohtu mõte olla. Ühenduse õigust ei tohiks tõlgendada ega kohaldada viisil, mis hõlbustab siseriiklikest õigusnormidest möödahiilimist ja isegi innustab seda tegema, eriti kui need õigusnormid kuuluvad endiselt liikmesriikide ainupädevusse.
50.
Järgnevalt märgiti, et võrreldes teiste standstill-tingimustega, nagu otsuse 1/80 artikkel 13, ei sisalda lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 piiranguid ega tingimusi selle kohaldamisele. Tuletan meelde, et otsuse 1/80 artikkel 13 keelab uute piirangute kehtestamise tööturule juurdepääsu tingimustele, mida kohaldatakse Türgi töötajate ja nende pereliikmete suhtes, kes „elavad ja töötavad seaduslikult” liikmesriigi territooriumil.
51.
Ma ei leia, et see argument oleks veenev. Otsuse 1/80 artikkel 13 on üks üksikasjalikest sätetest, mille assotsiatsiooninõukogu on võtnud vastu vastavalt lisaprotokolli artiklile 36, mis näeb ette meetmete võtmise assotsiatsiooninõukogu poolt selleks, et liikuda järk-järgult liikmesriikide ja Türgi vahelise töötajate vaba liikumise suunas. Seni ei ole võetud selliseid õigusnorme vastu Türgi kodanike kohta, kes soovivad alustada mõnes liikmesriigis äritegevust. Nende õigused on täielikult kindlaks määratud lisaprotokolli artikli 41 lõikega 1. Mina oletaksin, et antud olukorras, kus puuduvad võrreldavad üksikasjalikud asutamisvabadust reguleerivad õigusnormid, ei saa see tähendada, et Türgi kodanikel on liikmesriikides füüsilisest isikust ettevõtjana majandustegevusega tegelemiseks suuremad õigused kui Türgi kodanikel, kes soovivad riiki siseneda eesmärgiga tegeleda vahest ka sama liiki majandustegevusega töösuhte vormis. Selle asemel, et teha töötajate ja füüsilisest isikust ettevõtjate vahel sellisel viisil vahet, tuleb kõnealuste sätete tõlgendamist ühtlustada. Seda enam, et liikmesriikide huvid mõlemat liiki Türgi kodanike riiki lubamisel on sarnased, kui mitte identsed.
52.
Kõigil eespool toodud põhjustel leian, et eeltingimusena selleks, et Türgi kodanikul oleks õigus tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 ette nähtud kaitsele tagamaks, et tema taotlust alustada liikmesriigis äritegevust käsitletaks õigusaktide alusel, mis kehtisid ajal, mil lisaprotokoll vastuvõtva liikmesriigi suhtes jõustus, peab ta olema kõigepealt vastavalt siseriiklikele immigratsiooninormidele asjaomasesse liikmesriiki seaduslikult lubatud ning selles liikmesriigis seaduslikult elama.
3. Kas asutamisvabadus lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 kontekstis hõlmab liikmesriiki sisenemise õigust?
53.
Menetluses osalejad, kes toetasid jaatava vastuse andmist House of Lordsi esitatud eelotsuseküsimusele, viitavad assotsieerumislepingu artiklile 13, milles on sätestatud, et keelates lepinguosaliste vahel asutamisvabadusele piirangute seadmise, peab juhinduma EÜ artikli 43 põhimõttest. Euroopa Kohus on oma artiklit 43 käsitlevas praktikas järjekindlalt sedastanud, et asutamisvabaduse kasutamisest liikmesriikide vahel tuleneb tingimata vastuvõtvasse liikmesriiki sisenemise õigus. (
27
) Kõnealused pooled on seisukohal, et sama peab kehtima ka assotsieerumislepingu kontekstis.
54.
Nad osutavad ka sellele, et kohtuasjas Barkoci ja Malik (
28
), milles käsitleti asutamisvabadust Tšehhi Vabariigiga sõlmitud Euroopa lepingu kontekstis, sedastas Euroopa Kohus oma EÜ asutamislepingu ja Türgi assotsieerumislepinguga seotud kohtupraktikale viidates, et „õigus kodanikega samale kohtlemisele asutamisõiguse osas […] tähendab tõepoolest, et Tšehhi kodanikele, kes soovivad tegeleda mõnes liikmesriigis tööstuslikku või kaubanduslikku laadi tegevuse, käsitööndusliku tegevuse või vabakutselise tegevusega, antakse ka sisenemise ja riigis elamise õigus kui asutamisõigusega kaasnevad õigused”. (
29
)
55.
Minu arvates on siiski küsitav, kas seoses asutamisvabadusega ühenduse sees rakendatavaid põhimõtteid saab ilma täiendava kvalifitseerimiseta kanda üle selle vabaduse teostamisele kolmandate riikide kodanike poolt ühenduse ja kolmandate riikide vahelistes suhetes. Ühendusesisese asutamisvabaduse suhtes rakendatavad eeskirjad ja põhimõtted tulenevad ühenduse siseturu loomise põhieesmärgist, mida, tuletagem meelde, kirjeldatakse EÜ artiklis 14 kui „sisepiirideta ala, mille ulatuses tagatakse kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumine vastavalt [EÜ] asutamislepingu sätetele”. Kõnealust eesmärki arvestades on liikmesriikidesse sisenemise õigus EÜ asutamislepingust tulenevate õiguste teostamise eesmärgil hädavajalik. Kui liikmesriigid saaksid seada teiste liikmesriikide kodanike enda territooriumile sisenemisele piiranguid, oleks siseturg näiline.
56.
Türgiga loodud assotsiatsiooni eesmärk on hoopis teistsugune. Vastavalt assotsieerumislepingu artikli 2 lõikele 1 on see eesmärk „kaasa aidata jätkuvale ja tasakaalustatud kaubandus- ja majandussidemete tugevnemisele poolte vahel, võttes täiel määral arvesse vajadust kindlustada Türgi majanduse kiirendatud areng ning parandada Türgi rahva tööhõivet ja elutingimusi”. Lepingu lõppeesmärk on parandada Türgi rahva elutingimusi, mis hõlbustaks hiljem Türgi ühinemist ühendusega. (
30
)
57.
Praeguseks on ühenduse ja Türgi vahelise koostöö tulemus tolliliit, kuid mitte siiski ühis- või siseturg, mida iseloomustab sisepiiride puudumine. Erinevalt tolliliidust, mis piirdub asjaomaste riikide vahelise kaubavahetuse liberaliseerimisega, on ühisturu eesmärk saavutada kaupade, teenuste ja tootmistegurite vaba liikumine. Seetõttu peab ühisturg tagama töötajate ja kapitali vaba liikumise ning asutamisvabaduse. Assotsieerumislepingus ja lisaprotokollis kõnealuste teemadega seoses kehtestatud sätted on peamiselt programmilised ning näevad ette vaid lähtepunkti hilisemaks liberaliseerimiseks. Isegi valdkondades, milles on kokku lepitud üksikasjalikum korraldus, nagu töötajate vaba liikumise osas (otsuse 1/80 artikkel 6 jj), ei saa neid võrrelda analoogsete EÜ asutamislepinguga tagatud õigustega (EÜ artikkel 39 ja määrus nr 1612/68). Kuna puuduvad sarnased sätted, mille eesmärk on luua asutamisvabadus, on a fortiori ilmne, et assotsieerumislepingu asutamist puudutavaid sätteid ei saa tõlgendada analoogselt EÜ artikliga 43. Konkreetsemalt võib öelda, et kui liikmesriikide ja Türgi vahel ei ole kaotatud piire vaba liikumise tagamiseks sellisena, nagu see on olemas ühenduse siseturul, ei saa käsitada riiki sisenemise õigust vältimatu eeltingimusena asutamisega seotud õiguste teostamiseks Türgiga assotsieerumise raames.
58.
Teine erinevus EÜ asutamislepingus ning assotsieerumislepingus ja lisaprotokollis sisalduvate asutamisvabadust käsitlevate sätete vahel on, et kui esimesena nimetatu annab asutamisõiguse, millele saab siseriiklikes kohtutes vahetult tugineda, siis Türgi kodanikud ei saa lisaprotokolli artikli 41 lõikest 1 vahetut asutamisõigust, nagu sedastas Euroopa Kohus kohtuotsuses Savas. Nad saavad tugineda nimetatud sättele ainult selleks, et tagada, et nende suhtes kohaldataks asutamisõigust käsitlevaid siseriiklikke õigusnorme sellistena, nagu need kehtisid ajal, mil assotsieerumisleping vastuvõtva liikmesriigi suhtes jõustus. See tähendab, et liikmesriikidel oli õigus kohaldada Türgi kodanike asutamisõiguse suhtes selliseid siseriiklikke õigusnorme, olenemata sellest, kas nende õigusnormide kohaldamine oleks põhjendatud EÜ asutamislepingu kontekstis. Kirjeldatud suur erinevus EÜ asutamislepingust ning assotsieerumislepingust tuleneva asutamisõiguse vahel on teine põhjus, miks ei ole ilmselge, et lisaprotokolli artikli 41 lõiget 1 ja assotsieerumislepingu artiklit 13 ning EÜ artiklit 43 peaks tõlgendama ühtlustatult.
59.
Arvestades asjaolu, et erinevalt liikmesriikide kodanikest ei ole Türgi kodanikel liikmesriikides vahetut ja automaatset asutamisõigust, tuleneb sellest tingimata, et neil ei ole kaudset ega tuletatud õigust liikmesriigi territooriumile äritegevuse alustamise eesmärgil sisenemiseks. Väljaspool ühendusesisese liikumise konteksti tuleb eristada liikmesriigi territooriumile pääsemise küsimust liikmesriigi turgudele pääsemise küsimusest. Liikmesriiki sisenemise õigust ei saa pidada Türgiga sõlmitud assotsieerumislepingust tuleneva asutamisvabadusega vältimatult kaasnevaks õiguseks. See tähendab, et Türgi kodanike liikmesriikide territooriumile sisenemist reguleerivad õigusnormid ei kuulu lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 ratione materiae kohaldamisalasse ning järelikult võivad liikmesriigid neid enda sotsiaalmajanduslikke või demograafilisi huve arvestades kohandada või piiravamaks muuta.
60.
Vastab tõele, et kohtuotsuses Barkoci ja Malik märkis Euroopa Kohus, et vastavalt tema väljakujunenud praktikale seoses EÜ asutamislepingust ja assotsieerumislepingust Türgiga tuleneva asutamisvabadusega tähendab asutamisvabadus ka riiki sisenemise ja riigis elamise õigust kui sellega kaasnevaid õigusi. Seoses sellega viitas Euroopa Kohus Türgi kodanike osas oma otsusele kohtuasjas Savas. Punktid, millele Euroopa Kohus oma otsuses viitab (
31
), nimetavad asutamisvabadusega kaasnevaks õiguseks siiski ainult riigis elamise õigust ega maini sisenemise õigust üldse. Nagu ma ka eespool märkisin, ei käsitletud kohtuasjas Savas eraldi riiki sisenemise küsimust, kuna see ei olnud nimetatud kohtuasjas probleem. Kolmandate riikide kodanike liikmesriiki sisenemise õigus on täiesti eraldiseisev õigus asutamisvabadusega seotud riigis elamise õigusest ning ilma Euroopa Kohtu täiendava selgituseta ei saa näha seda lihtsalt nimetatud asutamisvabadusest tulenevana. Seega ei toeta Euroopa Kohtu praktika kohtuotsuses Barkoci ja Malik sisalduvat viidet riiki sisenemise õigusele seoses Türgi kodanike asutamisvabadusega.
61.
Seetõttu järeldan, et lisaprotokolli artikli 41 lõikes 1 sätestatud asutamisvabadus ei hõlma Türgi kodanike liikmesriikidesse sisenemist reguleerivaid tingimusi. See tähendab, et nimetatud sättele ei saa tugineda selleks, et hoida ära Türgi kodanike suhtes rangemate riiki sisenemise tingimuste kohaldamist võrreldes nendega, mis kehtisid päeval, mil lisaprotokoll asjaomase liikmesriigi suhtes jõustus.
4. Probleem, et immigratsioonieeskirjades on kehtestatud asutamisele seatavad tingimused
62.
Kui Türgi kodanikud ei saa tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1, et vaidlustada rangemate sisserände tingimuste kohaldamist ning see säte piirdub ainult kõnealuste kodanike kaitsega rangemate asutamiskriteeriumide kohaldamise vastu, tekib küsimus, kuidas kohaldada neid põhimõtteid selliste sätete suhtes nagu kõne all olevad Ühendkuningriigi immigratsioonieeskirjad, arvestades asjaolu, et need eeskirjad seavad otsuse Türgi kodanike Ühendkuningriiki sisenemise lubamise kohta sõltuvusse nimetatud liikmesriigis teostatava majandustegevusega seotud tingimuste täitmisest.
63.
Sellele küsimusele vastates tuleb taas kord rõhutada, et ühenduse õiguse kehtivas seisus on liikmesriikidel säilinud immigratsiooniküsimustes ainupädevus ning seetõttu on neil õigus reguleerida kolmandate riikide kodanike esmakordset sisenemist oma territooriumile. Lisaks sellele, nagu ma eespool järeldasin, on Türgi kodanikel võimalik nõuda Türgiga sõlmitud assotsiatsioonilepingu raames majanduslikke õigusi alles pärast seda, kui nad on vastavalt liikmesriigi sisserände tingimustele ja korrale seaduslikult riigi territooriumile lubatud ja seal seaduslikult elavad. Majanduslikele õigustele, mida Türgi kodanikele võidakse antud kontekstis potentsiaalselt anda, ei saa seevastu tugineda liikmesriiki sisenemise õiguse saamisel.
64.
On tõsi, et alates Lääne-Euroopa 1970. aastate majandusseisakust on liikmesriikide sisserändepoliitika kolmandate riikide kodanike suhtes, k.a Türgi kodanike suhtes, piiravamaks muutunud. Ühenduse õiguse seisukohast ei ole see areng eriti vastuoluline, kuna sisserändepoliitika kuulub liikmesriikide ainupädevusse. Sisserändepoliitikaga seoses on liikmesriikidel lisaks avaliku korra kriteeriumide kohaldamisele õigus kehtestada ka kriteeriume, mis seonduvad riiki lubamise taotlemise eesmärkidega, näiteks õppe, töötamise või asutamisega, ning kontrollida enne riiki lubamist nende kriteeriumide järgimist. Sel viisil on neil võimalik tagada mitte ainult riigi poliitiliste huvide kaitse, vaid ka see, et kolmanda riigi kodanik on oma eesmärkide saavutamisel tõenäoliselt edukas ning et taotlus on tõsiseltvõetav. Seda silmas pidades on selge, et liikmesriiki asutamise eesmärgil sisenemise loa taotlust tuleb kaaluda hoolikamalt kui turistina riiki lubamise taotlust, ning et viimast ei saa kasutada selliste tegevuste alusena, milleks see ei olnud mõeldud. Liikmesriikide ainupädevus kolmandate riikide kodanike sisserände reguleerimisel tähendab, et neil on õigus kohandada oma territooriumile sisenemist lubavaid kriteeriume vastavalt oma avaliku korra nõuetele ning sotsiaalmajanduslike ja demograafiliste huvide muutumisele ning muuta neid vajadusel ka rangemaks.
65.
Kirjeldatud põhimõtete taustal tuleb möönda, et Türgi kodanik ei saa tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1, et tagada tema äritegevuse alustamise eesmärgil liikmesriigi territooriumile lubamise taotluse hindamine vastavalt kriteeriumidele, mis kehtisid ajal, mil lisaprotokoll asjaomase liikmesriigi suhtes jõustus. Sellise õiguse tunnustamine kahjustaks liikmesriikide ainupädevust reguleerida Türgi kodanike esmakordset riiki lubamist, mida Euroopa Kohus tunnustas kohtuotsuses Savas. Kõnealune pädevus ei hõlma üksnes riiki lubamise taotluse hindamise pädevust, vaid ka õigust vastavaid hindamiskriteeriume kohandada. Sellises valdkonnas nagu sisserändepoliitika tuleb ühenduse õigust tõlgendada viisil, mis tagab, et liikmesriigid saaksid neile jäänud pädevust tõhusalt kohaldada. (
32
)
66.
Võib lisada, et kuivõrd majanduslikust küljest ei ole tähtis, kas Türgi kodanikud tegelevad majandustegevusega töösuhte alusel või füüsilisest isikust ettevõtjana, oleks ebaloogiline võtta seisukoht, et liikmesriikide suhtes kehtib standstill-tingimus viimatinimetatu puhul, kuid mitte esimese puhul.
67.
Olen teadlik asjaolust, et kirjeldatud lähenemisviisi tulemusel peavad Türgi kodanikud de facto täitma liikmesriigis äritegevuse alustamiseks rangemaid kriteeriume kui sel ajal, mil lisaprotokoll vastuvõtva liikmesriigi suhtes jõustus. See tuleneb siiski vältimatult pädevuse jagunemisest immigratsioonivaldkonnas liikmesriikide ja ühenduse vahel. Kui Türgi kodanik on kord vastuvõtva liikmesriigi territooriumile lubatud, võib ta tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikest 1 tulenevale kaitsele, et vaidlustada muude asutamistingimuste kohaldamine, mis on aja jooksul rangemaks muudetud. See õigus on eriti asjakohane Türgi kodanike jaoks, kes on lubatud liikmesriiki töötajatena ja kes teatud aja pärast otsustavad asutada omaenda äri ning saavad seda teha vähem piiravate asutamistingimuste alusel. Mulle näib, et see on lisaprotokolli artikli 41 lõike 1 peamine eesmärk.
68.
Esitatud kaalutlustest tuleneb, et lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 ei ole kohaldatav immigratsioonieeskirjade suhtes nagu need, mis on kõne all põhikohtuasjas.
5. Varjupaigataotlejad, kelle taotlus on tagasi lükatud
69.
Kui Euroopa Kohus ei peaks seda seisukohta jagama, on järgmisena vaja kaaluda Ühendkuningriigi teise võimalusena esitatud väidet, et varjupaigataotlejatel, kelle taotlus on tagasi lükatud, ei tohiks olla õigust tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1, kuna see tähendaks õiguste kuritarvitamist.
70.
Seoses sellega on oluline märkida, et otsus, millega keeldutakse Türgi kodanikule varjupaika andmast ning sellest tulenevalt antakse korraldus tema väljasaatmiseks vastavalt ühenduse varjupaigasüsteemile teise liikmesriiki, ning otsus, millega keeldutakse Türgi kodaniku lubamisest oma territooriumile asutamise eesmärgil, tehakse ainult siseriikliku õiguse alusel. Lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 reguleerib ainult seda, milliste õigusaktide alusel ratione temporis peab viimatinimetatud otsuse tegema. See ei anna iseseisvat asutamisõigust.
71.
Puudub vajadus kaaluda, kas V. Tumi ja M. Dari katset tugineda lisaprotokolli artikli 41 lõikele 1 peaks käsitama kui õiguste kuritarvitamist, kuid juhul, kui kohus peaks asuma seisukohale, et neil on õigus tugineda nimetatud sättele, et lasta hinnata oma taotlusi 1973. aasta immigratsioonieeskirjade alusel, ei muudaks see – vähemalt ühenduse õiguse seisukohast – kuidagi Ühendkuningriigi immigratsiooniasutuste poolt nende varjupaigataotluste kohta tehtud esialgse otsuse kehtivust.
72.
Isegi kui nende puhul on täidetud 1973. aasta immigratsioonieeskirjades sätestatud kriteeriumid, ei tohiks vaadata mööda asjaolust, et nad saavutasid selle ainult oma tegevuse tõttu sellel ajal, kui nad ei olnud veel ametlikult Ühendkuningriigi territooriumile lubatud ning kui nende staatus oli ebaseaduslik. Niisuguses ebaseaduslikult riigis elamise olukorras kujunenud faktilised olud ei saa minu arvates olla piisav alus majanduslike asutamisõiguste tekkeks või selleks, et tekiks õigus lasta hinnata oma siseriiklikele turgudele juurdepääsu taotlusi soodsamate siseriiklike õigusnormide alusel, mis on vahepeal uutega asendatud. Taotlusi liikmesriiki sisenemiseks äritegevuse alustamise eesmärgil, mille on esitanud Türgi kodanikud, kes on sisenenud varem sellesse liikmesriiki ja/või elanud seal siseriiklikke immigratsiooninorme rikkudes, tuleks hinnata võrdsetel alustel samasuguste taotlustega, mille on esitanud teised Türgi kodanikud, kes taotlevad sisenemise luba vastavalt kõnealustele siseriiklikele immigratsiooninormidele. Sellise lähenemisviisi kokkusobivuse osas kohtuotsusega Savas viitan eespool punktis 49.
VI. Ettepanek
73.
Eeltoodud kaalutlusi silmas pidades teen ettepaneku vastata House of Lordsi esitatud küsimusele järgmiselt:
Assotsieerumislepingu 23. novembril 1970 Brüsselis allkirjastatud lisaprotokolli artikli 41 lõige 1 ei keela liikmesriikidel kehtestada alates kõnealuse protokolli jõustumisest asjaomase liikmesriigi suhtes uusi piiranguid liikmesriigis äritegevust alustada soovivate Türgi kodanike sisenemisele oma territooriumile.
(
1
)	Algkeel: inglise.
(
2
)	EÜT 1973, C 133, lk 1; ELT eriväljaanne 11/11, lk 10.
(
3
)	EÜT 1973, C 113, lk 17; ELT eriväljaanne 11/11, lk 41.
(
4
)	Pärast Amsterdami lepingust tulenevat EÜ asutamislepingu uut numeratsiooni viitab nimetatud säte nüüd EÜ artiklitele 43 - 46 ja artiklile 48.
(
5
)	Konventsioon mõnes Euroopa Ühenduste liikmesriigis esitatud varjupaigataotluse läbivaatamise eest vastutava riigi määramise kohta, allkirjastatud 15. juunil 1990 Dublinis (edaspidi „Dublini konventsioon”) (EÜT 1997, C 254, lk 1). Nimetatud konventsioon on asendatud nõukogu 18. veebruari 2003. aasta määrusega (EÜ) nr 343/2003, millega kehtestatakse kriteeriumid ja mehhanismid selle liikmesriigi määramiseks, kes vastutab mõnes liikmesriigis kolmanda riigi kodaniku esitatud varjupaigataotluse läbivaatamise eest (EÜT L 50, lk 1; ELT eriväljaanne 19/06, lk 109).
(
6
)	Nad viitavad Euroopa Kohtu 8. aprilli 1976. aasta otsusele kohtuasjas 48/75: Royer (EKL 1976, lk 497, punkt 50); 20. mai 1992. aasta otsusele kohtuasjas C-106/91: Ramrath (EKL 1992, lk I-3351, punkt 17); 12. detsembri 1990. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C-100/89 ja C-101/89: Kaefer ja Procacci (EKL 1990, lk I-4647, punkt 15) ning 27. septembri 2001. aasta otsusele kohtuasjas C-257/99: Barkoci & Malik (EKL 2001, lk I-6557, punkt 44).
(
7
)	Euroopa Kohtu 11. mai 2000. aasta otsus kohtuasjas C-37/98: Savas (EKL 2000, lk I-2927).
(
8
)	Nad viitavad assotsiatsiooninõukogu 19. septembri 1980. aasta otsuse nr 1/80 assotsiooni arengu kohta artiklile 13, milles on sätestatud, et: „Ühenduse liikmesriigid ning Türgi ei või kehtestada töötajatele ja nende pereliikmetele, kes viibivad ja töötavad seaduslikult nende territooriumil, uusi piiranguid töö saamise tingimuste osas.” [mitteametlik tõlge] (kohtujuristi kursiiv) (edaspidi „otsus 1/80”).
(
9
)	Viidatud 7. joonealuses märkuses.
(
10
)	Tegelikult saatis A. Savast Ühendkuningriiki sisenemisel tema abikaasa. Käesoleva tutvustuse lihtsustamiseks olen esitanud asjaolud siiski ainsuses.
(
11
)	Otsuse punktid 46–54.
(
12
)	Otsuse punkt 58.
(
13
)	Otsuse punkt 59.
(
14
)	Otsuse punkt 60.
(
15
)	Samuti otsuse punkt 60.
(
16
)	Otsuse punktid 61 ja 62.
(
17
)	Otsuse punkt 63.
(
18
)	Otsuse punkt 64.
(
19
)	Otsuse punkt 65.
(
20
)	Otsuse punkt 69.
(
21
)	Otsuse punkt 71, kolmas ja neljas taane.
(
22
)	Nimetatud sätte alusel on võetud vastu rida ühenduse meetmeid kolmandate riikide kodanike riiki lubamiseks konkreetsetel eesmärkidel. Vt nt nõukogu 13. detsembri 2004. aasta direktiiv 2004/114/EÜ kolmandate riikide kodanike riiki lubamise kohta õpingute, õpilasvahetuse, tasustamata praktika või vabatahtliku teenistuse eesmärgil (ELT L 375, lk 12) ja nõukogu 12. oktoobri 2005. aasta direktiiv 2005/71/EÜ kolmandate riikide kodanike teadusuuringute eesmärgil riiki lubamise erimenetluse kohta (ELT L 289, lk 15).
(
23
)	Euroopa Liidu lepingule ja Euroopa Ühenduse asutamislepingule lisatud Ühendkuningriigi ja Iirimaa seisukohta käsitleva protokolli artiklite 1 ja 2 kohaselt ei kohaldata kumbagi nimetatud direktiividest Ühendkuningriigi suhtes.
(
24
)	Euroopa Kohtu 21. oktoobri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-317/01 ja C-369/01: Abatay ja Sahin (EKL 2003, lk I-12301, punkt 65).
(
25
)	Otsuse punkt 65, viidatud käesoleva ettepaneku punktis 36.
(
26
)	Otsuse punkt 70.
(
27
)	Vt 6. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
(
28
)	Viidatud 6. joonealuses märkuses.
(
29
)	Otsuse punkt 50.
(
30
)	Vt assotsieerumislepingu põhjendus 4 ja artikkel 28.
(
31
)	Punktid 60 ja 63, viidatud käesoleva ettepaneku punktides 33 ja 34.
(
32
)	Vt samas küsimuses minu 27. aprilli 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C-1/05: Jia, punkt 63.