62019CC0819
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 6. maj 2021 (
1
)
Sag C-819/19
Stichting Cartel Compensation,
Equilib Netherlands BV,
mod
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV,
Martinair Holland NV,
Deutsche Lufthansa AG,
Lufthansa Cargo AG,
British Airways plc,
Société Air France SA,
Singapore Airlines Ltd,
Singapore Airlines Cargo Pte Ltd,
Swiss International Air Lines AG,
Air Canada,
Cathay Pacific Airways Ltd,
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden
SAS AB
SAS Cargo Group A/S
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank Amsterdam (retten i første instans, Amsterdam, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 – gennemførelsesregler for artikel 103 TEUF – overgangsordning for artikel 104 TEUF og 105 TEUF – aftaler og samordnet praksis vedrørende flere forhold ved prissætning af luftfragttjenester (pålæggelse af brændstof- og sikkerhedstillæg, afslag på at betale kommission på tillæg) – erstatningssøgsmål – direkte virkning – de nationale retters kompetence«
I. Indledning
1.
Stichting Cartel Compensation og Equilib Netherlands BV (herefter »sagsøgerne«) har anlagt et anerkendelses- og erstatningssøgsmål mod de sagsøgte (
2
) for overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«) ved at have koordineret forskellige elementer vedrørende prissætningen af luftfragttjenester på ruter mellem lufthavne inden for og fra Den Europæiske Union og Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS«).
2.
Denne praksis fandt angiveligt sted i en periode, hvor Rådet endnu ikke havde vedtaget gennemførelsesbestemmelser for visse dele af luftfartsektoren med henblik på at give de i artikel 101 TEUF opstillede principper »fuld virkning«. De sagsøgte har af den grund gjort gældende, at det udelukkende var medlemsstaternes administrative myndigheder og Europa-Kommissionen, der havde kompetence til at håndhæve artikel 101 TEUF i henhold til »overgangsordningen« i artikel 104 TEUF og 105 TEUF.
3.
Denne sag rejser problemstillingen om de nationale retters kompetence til at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, på konkurrencebegrænsende praksis, der fandt sted under »overgangsordningen«. Denne måske tekniske og midlertidigt afgrænsede problemstilling fører dog til den mere grundlæggende problemstilling om den (indbyrdes) afhængighed mellem offentlig (administrativ) og privat (retslig) håndhævelse af EU-konkurrencereglerne.
II. Relevante retsforskrifter
A.
TEUF
4.
Artikel 101 TEUF – 105 TEUF fastsætter konkurrencereglerne. Følgende bestemmelser er relevante i denne sag:
»Artikel 101
(tidl. artikel 81 i [EF-traktaten])
1. Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er forbudt, navnlig sådanne, som består i:
[…]
2. De aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfør af denne artikel, har ingen retsvirkning.
3. Bestemmelserne i stk. 1 kan dog erklæres uanvendelige på:
–
enhver aftale eller kategori af aftaler mellem virksomheder
–
enhver vedtagelse eller kategori af vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, og
–
enhver samordnet praksis eller kategori deraf
som bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der:
a)
pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål
b)
gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
[…]
Artikel 103
(tidl. artikel 83 i [EF-traktaten])
1. De fornødne forordninger eller direktiver om anvendelsen af principperne i artikel 101 og 102 udstedes af Rådet på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet.
2. Bestemmelserne i stk. 1 har især til formål:
[…]
b)
at fastlægge de nærmere retningslinjer for anvendelsen af bestemmelsen i artikel 101, stk. 3, under hensyntagen til nødvendigheden af dels at sikre et effektivt tilsyn, dels at forenkle den administrative kontrol mest muligt
c)
i påkommende tilfælde at træffe nærmere bestemmelse om anvendelsesområdet for bestemmelserne i artiklerne 101 og 102 inden for de forskellige erhvervsgrene
[…]
Artikel 104
(tidl. artikel 84 i [EF-traktaten])
Indtil de i medfør af artikel 103 trufne bestemmelser træder i kraft, træffer medlemsstaternes myndigheder i overensstemmelse med deres lovgivning og bestemmelserne i artiklerne 101, navnlig stk. 3, og 102 afgørelse om aftalers tilladelighed samt om misbrug af en dominerende stilling på det indre marked.
Artikel 105
(tidl. artikel 85 i [EF-traktaten])
1. Under forbehold af bestemmelserne i artikel 104 påser Kommissionen, at de i artiklerne 101 og 102 fastlagte principper anvendes. På begæring af en medlemsstat eller på eget initiativ undersøger den sammen med medlemsstatens kompetente myndigheder, der skal bistå den, tilfælde af formodet overtrædelse af forannævnte principper. Finder Kommissionen, at der har fundet en overtrædelse sted, foreslår den passende midler til at bringe denne til ophør.
2. Bringes en overtrædelse ikke til ophør, fastslår Kommissionen ved en afgørelse, der skal ledsages af grunde, at der foreligger en overtrædelse. Den kan offentliggøre afgørelsen og bemyndige medlemsstaterne til at træffe de nødvendige modforanstaltninger på de vilkår og i den nærmere udformning, som den fastsætter.
3. Kommissionen kan vedtage forordninger vedrørende de kategorier af aftaler, hvorom Rådet har vedtaget en forordning eller et direktiv i overensstemmelse med artikel 103, stk. 2, litra b).«
B.
EØS-aftalen
5.
EØS-aftalen har til formål at »fremme vedvarende og afbalanceret styrkelse af de handelsmæssige og økonomiske forbindelser mellem de kontraherende parter på lige konkurrencevilkår og under overholdelse af samme regler med henblik på at oprette et ensartet [EØS] […]« (
3
).
6.
EØS-aftalens artikel 6 bestemmer:
»Med forbehold af fremtidig udvikling i retspraksis fortolkes bestemmelserne i denne aftale i det omfang, de indholdsmæssigt er identiske med tilsvarende regler i traktaten om [Den Europæiske Unions funktionsmåde] og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab samt retsakter udstedt i medfør af disse to traktater, ved deres gennemførelse og anvendelse i overensstemmelse med de relevante afgørelser, der er truffet af De[n] Europæiske [Unions] Domstol forud for tidspunktet for undertegnelsen af denne aftale.«
7.
EØS-aftalens artikel 53 er i det væsentlige identisk med artikel 101 TEUF.
8.
EØS-aftalens artikel 55 bestemmer:
»1.   Med forbehold af de gennemførelsesbestemmelser til artikel 53 og 54, der er anført i protokol 21 og bilag XIV til denne aftale, påser EF-Kommissionen og den EFTA-tilsynsmyndighed, der oprettes i medfør af artikel 108, at de i artikel 53 og 54 fastlagte principper anvendes.
Den kompetente tilsynsmyndighed, der er omhandlet i artikel 56, undersøger på eget initiativ eller på begæring af en stat på det pågældende område eller på begæring af den anden tilsynsmyndighed tilfælde af formodet overtrædelse af forannævnte principper. Den kompetente tilsynsmyndighed foretager disse undersøgelser i samarbejde med de kompetente nationale myndigheder på det pågældende område og i samarbejde med den anden tilsynsmyndighed, som yder bistand efter egne interne regler.
Finder den, at der har fundet en overtrædelse sted, foreslår den kompetente tilsynsmyndighed passende midler til at bringe denne til ophør.
2.   Bringes en overtrædelse ikke til ophør, fastslår den kompetente tilsynsmyndighed ved en beslutning, der skal ledsages af grunde, at der foreligger en overtrædelse.
Den kompetente tilsynsmyndighed kan offentliggøre beslutningen og bemyndige stater på det pågældende område til at træffe de nødvendige foranstaltninger på de vilkår og i den nærmere udformning, som den fastsætter. Den kan også anmode den anden tilsynsmyndighed om at bemyndige stater på det pågældende område til at træffe sådanne foranstaltninger.«
III. Faktiske omstændigheder, nationale retsforhandlinger og det præjudicielle spørgsmål
9.
Den 9. november 2010 vedtog Europa-Kommissionen afgørelse C(2010) 7694 final om en procedure efter artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 (
4
) i aftale mellem Det Europæiske Fællesskab og Det Schweiziske Forbund om luftfart (sag COMP/39258 – Luftfragt) (herefter »2010-afgørelsen«) (
5
).
10.
I 2010-afgørelsen blev det i artikel 1-4 fastslået, at en række befragtere deltog i samordningen af forskellige elementer af prissætningen af luftfragttjenester på ruter mellem lufthavne inden for Unionen og/eller EØS, mellem lufthavne inden for Unionen og/eller EØS og tredjelande, og mellem lufthavne inden for Unionen og Schweiz, hvilket udgjorde en overtrædelse af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 i aftalen med Schweiz, i forskellige perioder (herefter »den pågældende adfærd«). I medfør af 2010-afgørelsen pågik overtrædelsen i en samlet periode fra december 1999 til februar 2006.
11.
Den Europæiske Unions Ret annullerede i domme af 16. december 2015 delvist 2010-afgørelsen for så vidt angik sagsøgerne i de for Retten verserende sager (
6
). Retten fandt i det væsentlige, at 2010-afgørelsen var behæftet med modsigelser mellem begrundelsen og konklusionen (
7
).
12.
Den 17. marts 2017 vedtog Kommissionen afgørelse C(2017) 1742 final 2017 om en procedure efter artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 i aftalen med Schweiz (sag AT.39258 – Luftfragt) (herefter »2017-afgørelsen«) (
8
). 2017-afgørelsen opretholdt 2010-afgørelsens hovedindhold. Den bekræftede også overtrædelsens samlede varighed fra december 1999 til februar 2006.
13.
I henhold til resuméet af 2017-afgørelsen fastslog Kommissionen, at en række befragtere deltog i et kartel for så vidt angår den pågældende adfærd. Adfærden indebar en overtrædelse af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 i aftalen med Schweiz. Overtrædelsen vedrørte (i) ruter mellem lufthavne inden for Den Europæiske Union (herefter »ruter inden for EU«), (ii) ruter mellem lufthavne inden for Unionen og lufthavne uden for EØS (herefter »ruter mellem EU og tredjelande«), (iii) ruter mellem lufthavne inden for EØS (herefter »ruter inden for EØS«), (iv) ruter mellem lufthavne i lande, der er kontraherende parter i EØS-aftalen, men som ikke er EU-medlemsstater, og lufthavne i tredjelande (herefter »ruter mellem EØS-lande, der ikke er EU-lande, og tredjelande«), og (v) ruter mellem lufthavne i Unionen og Schweiz (herefter »ruter mellem EU og Schweiz«).
14.
Resuméet af 2017-afgørelsen specificerer overtrædelsen og pålæggelsen af bøder for forskellige perioder for så vidt angår de forskellige ruter som følger:
–
For ruter inden for EU havde Kommissionen kompetence til at fastslå en overtrædelse og pålægge bøder for adfærden vedrørende lufttransport mellem EU-lufthavne inden den 1. maj 2004. Dette skyldes, at forordning (EØF) nr. 3975/87 (
9
)inden den 1. maj 2004 gav Kommissionen beføjelse til at gennemføre artikel 101 TEUF udelukkende for så vidt angår lufttransport mellem EU-lufthavne. Lufttransport mellem EU-lufthavne og lufthavne i tredjelande var imidlertid ikke omfattet af forordningens anvendelsesområde.
–
For ruter mellem EU og tredjelande var Kommissionens kompetence af samme grunde begrænset til adfærd, der fandt sted efter den 1. maj 2004.
–
For ruter inden for EØS havde Kommissionen kompetence til at fastslå en overtrædelse og pålægge bøder for hele perioden fra 1999-2006.
–
For ruter mellem EØS-lande, der ikke er EU-lande, og tredjelande trådte afgørelse nr. 130/2004 (
10
) og afgørelse nr. 40/2005 (
11
) i kraft den 19. maj 2005. Fra denne dato fandt forordning (EF) nr. 411/2004 (
12
) og forordning (EF) nr. 1/2003 (
13
) anvendelse inden for rammerne af EØS-aftalen. Kommissionen fastslog derfor ikke nogen overtrædelse eller pålagde nogen bøder for adfærden for så vidt angik ruter mellem EØS-lande, der ikke er EU-lande, og tredjelande, inden den 19. maj 2005.
15.
2017-afgørelsen er også blevet anfægtet for Retten (
14
). Disse sager verserer fortsat.
16.
Samtidigt hermed indledte sagsøgerne civile søgsmål mod de sagsøgte ved Rechtbank Amsterdam (retten i første instans, Amsterdam, Nederlandene). Retten har forklaret, at de sagsøgende selskaber specifikt blev stiftet med henblik på at forfølge erstatningskrav, som de havde fået overdraget, som følge af Kommissionens konklusioner om overtrædelse af konkurrenceretten.
17.
Sagsøgerne har anlagt et anerkendelses- og erstatningssøgsmål. For det første har de nedlagt påstand om, at det fastslås, at de sagsøgte handlede retsstridigt i perioden fra 1999-2006. Dvs. også inden (i) den 1. maj 2004 (for ruter mellem EU og tredjelande), (ii) den 19. maj 2005 (for ruter mellem EØS-lande, der ikke er EU-lande, og tredjelande), og (iii) den 1. juni 2002 for ruter mellem EU og Schweiz (herefter »de omtvistede perioder«). For det andet har de nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum pålægges at betale erstatning, inklusive renter, for den pågældende konkurrencebegrænsende adfærd.
18.
Ifølge den forelæggende ret har sagsøgerne støttet deres påstande på den direkte virkning af artikel 101 TEUF for at fastslå, at den nationale ret har kompetence for de omtvistede perioder uafhængigt af den administrative håndhævelse af konkurrenceretten.
19.
Den forelæggende ret er i forelæggelsesafgørelsen af den opfattelse, at den har kompetence til at anvende artikel 101 TEUF på den pågældende adfærd og for de omtvistede perioder. Den forelæggende ret har imidlertid udtrykkeligt anført, at dette standpunkt afviger fra dommen fra High Court of Justice (England and Wales) i sagen Emerald Supplies Ltd mod British Airways Plc (
15
), som blev stadfæstet af Court of Appeal (England and Wales) i sagen La Gaitana Farms SA & Ors mod British Airways Plc (
16
).
20.
Idet Rechtbank Amsterdam (retten i første instans, Amsterdam) er i tvivl om sin kompetence til at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, på de omtvistede perioder, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er en national ret i en tvist mellem skadelidte parter (i dette tilfælde bortfragtere, modtagere af luftfragttjenesteydelser) og luftfartsselskaber beføjet til – enten i medfør af den direkte virkning af artikel 101 TEUF, eller i al fald af EØS-aftalens artikel 53, eller i medfør af (den umiddelbare virkning af) artikel 6 i forordning 1/2003 – at anvende artikel 101 TEUF, eller i al fald EØS-aftalens artikel 53, i fuldt omfang på aftaler/samordnet praksis mellem luftfartsselskaberne vedrørende fragttjenesteydelser på flyvninger gennemført før den 1. maj 2004 på ruter mellem lufthavne i [Unionen] og lufthavne uden for EØS, henholdsvis før den 19. maj 2005 på ruter mellem Island, Liechtenstein, Norge og lufthavne uden for EØS, henholdsvis på flyvninger gennemført før den 1. juni 2002 mellem lufthavne i [Unionen] og Schweiz, også i den periode, hvor overgangsordningen i henhold til artikel 104 TEUF og 105 TEUF var gældende, eller er overgangsordningen til hinder herfor?«
21.
Sagsøgerne, de sagsøgte, den norske regering, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Kommissionen har indleveret skriftlige indlæg. Disse parter, med undtagelse af den norske regering, fremsatte også mundtlige indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 21. januar 2021.
IV. Bedømmelse
22.
Dette forslag til afgørelse er opbygget som følger. For det første vil jeg begynde med en drøftelse af den retlige sammenhæng, hvori denne sag indgår (A). Jeg vil så vende mig mod den forelæggende rets anvendelse af artikel 101, stk. 1, TEUF (B). Derefter vil jeg overveje de tilsvarende regler i EØS-aftalen (C). Endelig vil jeg afslutte med mere generelle betragtninger om den retslige håndhævelse af konkurrencereglerne (D).
A.
Traktatens rammer og »overgangsordningen«
23.
Henset til vigtigheden af traktatens rammer for konkurrencereglerne i denne sag er det efter min opfattelse nødvendigt at indlede dette forslag til afgørelse med at redegøre for de forskellige elementer i artikel 101 TEUF og nøje undersøge den formodede »overgangsvirkning« ved den håndhævelsesordning, der er fastsat i artikel 104 TEUF og 105 TEUF (1). Jeg vil derefter kort sammenfatte parternes argumenter og indsætte dem i den sammenhæng, hvori den forelæggende rets spørgsmål indgår (2).
1. »Overgangsvirkning« med hensyn til hvad?
24.
Artikel 101 TEUF er enkelt opbygget. Stk. 1 heri forbyder alle aftaler, som har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Stk. 2 forklarer forbuddets følger: at alle aftaler, der er omfattet af stk. 1, automatisk er uden retsvirkning. Stk. 3 fastsætter derefter en undtagelse til forbuddet i stk. 1: »Bestemmelserne i stk. 1 kan […] erklæres uanvendelige« i visse tilfælde.
25.
Artikel 101 TEUF er en fuldstændig og fritstående bestemmelse. Den er affattet generelt. Den henviser ikke til nogen gennemførelsesforanstaltninger, ligesom der heller ikke er noget i artikel 101 TEUF, som antyder, at dens rækkevidde eller anvendelsesområde er begrænset. Vigtigere i denne sag er, at artikel 101 TEUF er institutionelt blind. Den favoriserer ikke en (slags) institution frem for en anden. I denne henseende kan bestemmelsens ordlyd sammenlignes med ordlyden af artikel 65, stk. 4, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab. Den sidstnævnte specificerede, at »alene Den Høje Myndighed [har] kompetence« til at fastslå, om en forbudt aftale er forenelig med bestemmelsen.
26.
Det er dermed vanskeligt alene på grundlag af ordlyden at foreslå, at artikel 101 TEUF bør anvendes anderledes end enhver anden bestemmelse i traktaten, der henviser til en institution, som anvender EU-retten, uanset om det er en institution i medlemsstaterne eller Den Europæiske Union.
27.
Det er kun i medfør af artikel 103 TEUF – 105 TEUF, at der indføres elementer vedrørende differentiering og »overgangsvirkning« i anvendelsen af artikel 101 TEUF.
28.
Artikel 103, stk. 1, TEUF forklarer, at det påhviler Rådet at udstede »de fornødne forordninger eller direktiver om anvendelsen af principperne i« artikel 101 TEUF. Stk. 2 giver ikke-udtømmende eksempler på, hvordan denne beføjelse kan udøves. For så vidt angår denne sag er litra b) og c) af størst interesse. Disse to litra omhandler »de nærmere retningslinjer for anvendelsen af bestemmelsen i artikel 101, stk. 3, under hensyntagen til nødvendigheden af dels at sikre et effektivt tilsyn, dels at forenkle den administrative kontrol […]« og definitionen af»anvendelsesområdet for bestemmelserne i artik[el] 101 [TEUF] […] inden for de forskellige erhvervsgrene«. Med andre ord pålægger artikel 103 Rådet byrden med at fastlægge anvendelsesområdet for og det administrative tilsyn med artikel 101 TEUF.
29.
Når dette er sagt, hvad sker der da indtil det tidspunkt, hvor Rådet beslutter at udøve sine beføjelser i henhold til artikel 103 TEUF?
30.
Det er her, at artikel 104 TEUF og 105 TEUF er relevante. Disse bestemmelser indfører »overgangsordningen«. I henhold til denne ordning var de (administrative) myndigheder i medlemsstaterne ansvarlige for at anvende de principper, der (nu) findes i artikel 101, stk. 3, TEUF. Dette omfattede indrømmelse af undtagelser i henhold til artikel 101, stk. 3. I den periode, hvor denne ordning fandt anvendelse, spillede Kommissionen kun en mindre rolle i håndhævelsen af konkurrencereglerne og kun »[u]nder forbehold« af opgaverne for de nationale myndigheder i medlemsstaterne.
31.
På baggrund af disse forfatningsmæssige rammer er begrebet »overgangs«-ordning noget misvisende. Det er korrekt, at artikel 87 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab (herefter »EØF-traktaten«) i den oprindelige ordlyd bestemte, at Rådet skulle udøve sine beføjelser i henhold til (det, der nu er) artikel 103 TEUF inden for tre år. Denne periode udløb uden, at Rådet havde udøvet sine beføjelser. Amsterdamtraktaten erstattede ikke desto mindre den (dengang forældede) henvisning til gennemførelsesfristen på tre år med en generel pligt for Rådet til at udstede de fornødne forordninger eller direktiver »om anvendelsen af« (det, der nu er) artikel 101 TEUF (
17
). På denne måde blev det bekræftet de iure, hvad der allerede de facto havde været tilfældet i et stykke tid, nemlig, at den formodede »overgangsvirkning« af den »overgangs«-ordning, der var fastsat i henhold til (det, der nu er) artikel 104 TEUF og 105 TEUF, er forsvundet.
32.
På denne baggrund fastsatte artikel 104 TEUF i realiteten en standardregel for, hvordan lovligheden af aftaler, der er omfattet af artikel 101 TEUF, skulle behandles. I medfør af denne bestemmelse havde medlemsstaternes myndigheder kompetencen til at sikre overensstemmelsen med traktatens konkurrenceregler i en tidsubestemt periode indtil det tidspunkt, hvor Rådet tog initiativ til at indføre en anden administrativ ordning for håndhævelse af traktatens konkurrenceregler.
33.
Med andre ord blev »overgangs«-ordningen med tiden mindre og mindre en »overgang«, selv om den faktisk oprindeligt blev indført for en begrænset periode, eftersom der ikke var nogen »overgang« i ordets sædvanlige forstand fra en situation til en anden. Ordningen var i stedet snarere »potentielt modulær« med hensyn til de specifikke elementer vedrørende decentralisering (og omfordeling) af kompetencen til at håndhæve visse dele af artikel 101 TEUF. Dette sidste forhold bekræftes af hele ordningens udvikling, som gennem årene fortsatte med at bevæge sig frem og tilbage: Fra fuldstændig decentralisering til centralisering af nogle forhold og så tilbage til en delvis decentralisering igen med de kompetenceregler, der er fastsat i artikel 103, stk. 2, TEUF, hvis ordlyd uden problemer tager disse ændringer i betragtning.
2. Nationale retters rolle inden for »overgangsordningen«
34.
Artikel 103 TEUF – 105 TEUF siger intet om de nationale retters rolle ved anvendelsen af artikel 101 TEUF, hverken i forbindelse med »overgangs«-ordningen eller andre steder. Dette er denne sags genstand. Den forelæggende ret har faktisk rejst tvivl om, hvorvidt de nationale retter kan anvende forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, når den omtvistede konkurrencebegrænsende praksis hovedsagelig fandt sted i den periode, hvor »overgangsordningen« fandt anvendelse.
35.
Umiddelbart kan denne drøftelse synes at vedrøre en svunden tid. Alle parterne i denne sag er enige om, at forordning nr. 1/2003 enten gav de nationale retter beføjelse til at anvende artikel 101 TEUF fuldt ud eller i det mindste bekræftede eksistensen heraf. I praksis påvirker løsningen af den af Rechtbank Amsterdam (retten i første instans, Amsterdam) rejste problemstilling imidlertid den videre adgang til at påberåbe sig private rettigheder, som skal sikre opnåelsen af erstatning for tab forvoldt af adfærd, som kan begrænse eller fordreje konkurrencen – uanset hvornår denne adfærd fandt sted, og uanset hvilken administrativ myndighed der efterforskede adfærden.
36.
Sagsøgerne i hovedsagen søger på denne måde at gøre private rettigheder gældende. Dette skyldes, at Kommissionen i 2017-afgørelsen fandt beviser for en vedvarende praksis om samordning af priser fra 1999 til 2006 i luftfragtsektoren. På grund af ordningen med afledt lovgivning, som Rådet havde indført i henhold til artikel 103 TEUF, begrænsede Kommissionen sig imidlertid til at fastslå en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, for henholdsvis ruter mellem EU og tredjelande fra den 1. maj 2004 og for ruter mellem EØS-lande, der ikke er EU-lande, og tredjelande fra den 19. maj 2005. Hvis de sagsøgtes anfægtelse af de nationale retters kompetence tages til følge, vil perioden forud for disse datoer følgelig være udelukket fra anvendelsesområdet for private søgsmål med henblik på erstatning for konkurrencebegrænsende adfærd i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF.
37.
Det underliggende og generelle spørgsmål i denne sag er dermed i vidt omfang, om de nationale retters anvendelse af artikel 101, stk. 1, TEUF kan indskrænkes eller helt hindres ved afledt lovgivning, som begrænser den administrative håndhævelse af EU-konkurrenceregler.
38.
I de berørte partners indlæg er svaret på dette spørgsmål skjult under mange lag af retspraksis og afledt lovgivning. Sagsøgerne, EFTA-Tilsynsmyndigheden og den norske regering har nærmere bestemt forklaret, at »overgangsordningen« kun begrænsede håndhævelsen af principperne bag artikel 101, stk. 1, TEUF ad »administrativ vej«. Dette begrænsede dog ikke den direkte virkning af artikel 101, stk. 1, TEUF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, hvis der for de nationale retter blev støttet ret herpå, dvs. den uafhængige »retslige vej«.
39.
De sagsøgte, i vidt omfang støttet af Kommissionen, har anfægtet dette. Efter deres opfattelse havde de nationale retter ikke kompetence til at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF af to grunde. For det første begrænsede Rådet, som handlede i henhold til artikel 103 TEUF, det materielle anvendelsesområde for artikel 101 TEUF. Luftfartsektoren var derfor ikke fuldstændigt underlagt »principperne« i bestemmelsen forud for anvendelsesdatoen for forordning nr. 1/2003. For det andet fulgte det af »overgangsordningen«, at kun en national myndighed og i nogle tilfælde Kommissionen kunne tage stilling til en konkurrencebegrænsende aftales forenelighed med artikel 101 TEUF. Henset til disse begrænsninger for artikel 101, stk. 1, TEUF kræver homogenitetsprincippet, at den direkte virkning af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, indskrænkes på samme måde.
40.
Efter min opfattelse fremgår det korrekte svar på dette synspunkt direkte og åbenlyst af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og konkurrencereglerne. Jeg vil derfor nu vende mig mod denne problemstilling.
B.
Den forelæggende rets anvendelse af artikel 101, stk. 1, TEUF i denne sag
41.
I store træk er der tre problemstillinger, som bør drøftes, vedrørende de nationale retters anvendelse af artikel 101 TEUF. For det første de potentielt begrænsende virkninger af »overgangsordningen«, som er fastsat i artikel 104 TEUF og 105 TEUF, på artikel 101 TEUF med hensyn til nationale retters standardkompetencer (1). For det andet det omfang, hvori en part, der søger at håndhæve sine rettigheder ved de nationale retter, støtter ret på den direkte virkning af de principper, der nu findes i artikel 101, stk. 1, TEUF (2). For det tredje det materielle anvendelsesområde for artikel 101, stk. 1, TEUF i den konkrete sag, nemlig på luftfartområdet (3). Jeg vil behandle disse problemstillinger hver for sig.
1. »Overgangsordningens« virkning på artikel 101 TEUF
42.
De sagsøgte har nærmere bestemt gjort gældende, at »overgangsordningen« i artikel 104 TEUF og 105 TEUF fratager de nationale retter deres kompetence til at anvende artikel 101 TEUF. Kommissionen indtog samme standpunkt som svar på et spørgsmål fra Domstolen. Med Kommissionens ord kan artikel 104 TEUF og 105 TEUF have den virkning at sætte de nationale retsinstansers kompetence til at anvende artikel 101 TEUF »på pause« under visse omstændigheder.
43.
Jeg er ikke enig.
44.
Jeg kan ikke se noget i ordlyden af artikel 104 TEUF og 105 TEUF, som udgør en »pauseknap« med hensyn til nationale retters kompetence. Ingen af bestemmelserne begrænser faktisk anvendelsen af artikel 101 TEUF for så vidt angår nationale retter. Artikel 104 TEUF og 105 TEUF fastsætter blot, hvordan den administrative håndhævelse af artikel 101 TEUF bør finde sted indtil det tidspunkt, hvor Rådet beslutter at handle i medfør af artikel 103 TEUF. Denne handling tager dog ikke stilling til nationale retters retslige anvendelse af artikel 101 TEUF.
45.
For at være præcis: Efter min opfattelse er den retslige anvendelse af artikel 101, stk. 1, TEUF naturligvis ikke begrænset til domstolskontrollen med administrative afgørelser, som tidligere anvendte og håndhævede EU-konkurrenceregler. Efterprøvelsen af en administrativ afgørelse, der anvender artikel 101, stk. 1, TEUF, er bestemt en af de måder, hvorpå nationale retter kan anmodes om at anvende bestemmelsen. Der er ikke desto mindre andre retsområder eller andre midler til erstatning, inden for hvilke nationale retter muligvis i medfør af EU-retten eller national ret kan anmodes om at anvende den samme bestemmelse: Overvej f.eks. andre former for administrativ efterprøvelse, civilretlige søgsmål eller endog straffesager.
46.
Det er efter min opfattelse vigtigt at understrege dette forhold fra begyndelsen. Dette skyldes, at der forekommer at være en udtalt tendens til forsimpling i det af de sagsøgte og Kommissionen anførte i denne henseende. Efter deres opfattelse betyder »anvendelsen« af artikel 101 TEUF nærmere bestemt »håndhævelsen« af bestemmelsen, som er knyttet til »efterforskningen og pålæggelsen af administrative sanktioner«. Det er kun Kommissionen eller nationale administrative myndigheder, der er betroet denne opgave. I medfør af denne logik har de nationale retter kun implicit fået kompetence i henhold til »overgangsordningen«, hvis de blev anmodet om domstolskontrol af den nationale administrative myndigheds administrative håndhævelse.
47.
Jeg er ikke enig. Hvis en national ret var blevet anmodet om at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF inden for dennes kompetenceområde og i forbindelse med verserende retsforhandlinger, inden Rådet havde udstedt afledt lovgivning »om anvendelsen af« principperne bag artikel 101 TEUF, skulle den nationale ret naturligvis have anvendt bestemmelsen fuldt ud (
18
).
48.
Dette er illustrativt for et fælles kendetegn, som artikel 101 TEUF deler med en række andre traktatbestemmelser, såsom artikel 45 TEUF og 46 TEUF (arbejdskraftens frie bevægelighed), artikel 49 TEUF og artikel 50, stk. 2, TEUF (etableringsfriheden) og artikel 157 TEUF (princippet om lige løn for lige arbejde). I alle disse tilfælde og i andre opstiller den pågældende traktatbestemmelse først princippet og fortsætter så med at udpege de(n) passende EU-institution(er) til at »konkretisere« princippet ved at vedtage yderligere specifikke regler, som nogle gange endog udtrykkeligt anfører, hvad disse »gennemførelses«-regler nøjagtigt skal dække. Domstolens tilgang har imidlertid i årtier været, at selv når de krævede »gennemførelses«-regler endnu ikke er på plads, skal »grundprincippet«, som det fremgår af traktatbestemmelsen, anvendes uafhængigt, hvis det i sig selv har direkte virkning, af alle de kompetente nationale myndigheder, herunder navnlig nationale retter, når de anmodes om at anvende bestemmelserne på sager, der verserer for dem.
49.
Artikel 157 TEUF og princippet om lige løn for lige arbejde kan være et eksempel i denne henseende: Selv inden EU-lovgiver havde udstedt afledt lovgivning, var det åbenbart, at de nationale retter havde ansvaret for at sikre den fulde virkning heraf og skulle anvende princippet uafhængigt af enhver »administrativ håndhævelse« på (civile) sager, der verserede for dem (
19
). Denne konklusion bør ikke være overraskende: Domstolen har stedse fundet, at manglende gennemførelsesforanstaltninger, uanset formen, ikke er til hinder for, at en privatperson støtter ret på EU-retlige bestemmelser med direkte virkning (
20
).
50.
Følgelig var muligheden for, at de nationale retter skulle anvende (det, der nu er) artikel 101 TEUF ud fra et strukturelt syn på traktaten, til stede fra EØF-traktatens ikrafttrædelse. Endvidere havde (det, der nu er) artikel 101, stk. 1 og 2, TEUF fuld virkning, selv inden Rådet handlede i medfør af sin »bemyndigelse« i artikel 103, stk. 1, TEUF (
21
).
51.
På denne baggrund er det ikke desto mindre nødvendigt at undersøge, i hvilket omfang artikel 101, stk. 1, TEUF faktisk havde direkte virkning, inden Rådet fastsatte »de nærmere retningslinjer for anvendelsen af bestemmelsen i artikel 101, stk. 3, TEUF«.
2. Den direkte virkning af artikel 101, stk. 1, TEUF
52.
De sagsøgte og Kommissionen indtog som svar på et spørgsmål fra Domstolen det standpunkt, at artikel 101, stk. 1, TEUF ikke havde direkte virkning, inden Rådet havde handlet i henhold til artikel 103, stk. 2, litra b), TEUF. Der kan ikke drages nogen anden konklusion, eftersom Domstolen allerede i 1962 havde fortolket artikel 101 TEUF således, at den udgør et »udeleligt hele« (
22
). Endvidere er Domstolens dom i sagen Courage og Crehan (
23
) bevis for behovet for, at Rådet forudgående skal have handlet, eftersom det i denne sag faktisk blev anerkendt, at der først var direkte virkning efter, at Rådet havde truffet foranstaltninger til gennemførelse af artikel 101 TEUF. Bestemmelsen kunne dermed ikke i sig selv have direkte virkning.
53.
Sagsøgerne har omvendt anfægtet dette standpunkt, idet de hovedsageligt har støttet sig på SABAM-dommen (
24
) som argument for, at den direkte virkning af artikel 101, stk. 1, TEUF ikke kræver nogen forudgående gennemførelsesforanstaltninger.
54.
Jeg er enig med sagsøgerne. Efter min opfattelse spænder de sagsøgtes og Kommissionens standpunkt figurativt »vognen for hesten«.
55.
Det fremgår af fast retspraksis, at den direkte virkning skal undersøges under hensyntagen til den omhandlede bestemmelses art, opbygning og ordvalg (
25
). En bestemmelse har direkte virkning, hvis den er tilstrækkeligt klar og præcis (
26
) og ubetinget (
27
). Der er som sådan intet behov for en hel bestemmelse for at have direkte virkning eller finde direkte ordret anvendelse. I stedet baserer Domstolen sig på udledning: Dvs. at den søger at fastslå, om der kan udledes en specifik anvendelig adfærdsregel af den (måske længere og mere komplekse) EU-retlige bestemmelse (
28
).
56.
SABAM-dommen og Courage-dommen er passende eksempler på denne »relationsmæssige« tilgang til direkte virkning. Domstolen fastslog i SABAM-dommen, at forbuddet i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 101, stk. 1, TEUF) kunne anvendes som et »skjold« i forhold til en sangskrivers særlige rettigheder, således at en bestemmelse om eksklusiv overdragelse i en kontrakt med en forvaltningsorganisation, der opkræver royalty på ophavsmænds vegne, ikke kunne håndhæves mod ham (
29
). Tilsvarende fandt Domstolen i Courage-dommen, at den samme bestemmelse kunne anvendes som et »sværd« i forhold til en erstatningspåstand på grund af en aftalebestemmelse, der var i strid med EØF-traktatens artikel 85 (nu artikel 101 TEUF) (
30
). Domstolen udledte dermed i begge sager af artikel 101 TEUF som en helhed den del af bestemmelsen, som har direkte virkning mellem individer: forbuddet mod visse konkurrencebegrænsende aftaler i bestemmelsens stk. 1 (
31
).
57.
Forbuddet er utvetydigt, idet det opstiller en klar retlig forpligtelse, der kan håndhæves: »Du må ikke danne et kartel.« Der er ingen betingelser knyttet til dette påbud: Alle sådanne aftaler mellem virksomheder er »uforenelige med det indre marked«. Det er denne selvudførende rettighed, som individer afleder direkte fra traktaten, som de kan påberåbe sig til støtte for deres påstande, og som nationale retter skal sikre (
32
).
58.
I modsætning til det, Kommissionen gjorde gældende i retsmødet, påvirkes karakteren af de af artikel 101, stk. 1, TEUF beskyttede rettigheder ikke af den processuelle anvisning, i henhold til artikel 103, stk. 2, litra b), TEUF, af, hvilken institution der processuelt kan »cleare« en aftale i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF. Det er selvindlysende, at i visse sager skal en ret kun anvende artikel 101, stk. 1, TEUF til at tildele civilretlig erstatning i tilfælde af konkurrencebegrænsende adfærd (
33
). Ligeledes kan en ret blot støtte sig til artikel 101, stk. 2, TEUF for at udskille uforenelige aftalebestemmelser (
34
). Med andre ord kan de individuelle bestanddele af artikel 101 TEUF være
udskillelige i lyset af den specifikke karakter af visse påstande for en national ret. Under sådanne omstændigheder har de nationale retter intet behov for at anvende artikel 101, stk. 3, TEUF.
59.
SABAM-dommen og Courage-dommen påviser faktisk præcis, at artikel 101, stk. 1 og 3, TEUF er uafhængige af hinanden. Begge sager opstod i en periode, hvor Rådet havde udøvet sine beføjelser i henhold til artikel 103, stk. 2, litra b), TEUF og havde overdraget Kommissionen enekompetencen til at træffe afgørelse i medfør af EØF-traktatens artikel 85, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3, TEUF). Det forhold, at en anden institution, Kommissionen, havde ansvaret for at træffe afgørelse om anvendelsen af den daværende EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, var ikke en problemstilling vedrørende håndhævelsen af de i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, indeholdte rettigheder (
35
).
60.
Denne konklusion påvirkes ikke af beskrivelsen af EØF-traktatens artikel 85 som et »udeleligt hele« i de Gens-dommen (
36
). I den nævnte sag påberåbte en tysk distributør af Bosch køleskabe sig EØF-traktatens artikel 85 til støtte for annullation af en bestemmelse om »eksportforbud« i en eksklusiv distributionsaftale, der var indgået med Bosch. De faktiske omstændigheder i sagen fandt imidlertid sted, inden forordning nr. 17/62 trådte i kraft. Det betød, at der ikke var indført nogen administrativ procedure til behandling af de virkninger, der fulgte af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 og 2 (nu artikel 101, stk. 1 og 2, TEUF). På denne baggrund havde Domstolen ikke andet valg end at fortsætte med at lade den omtvistede aftale være gyldig, indtil der var indført en administrativ procedure til behandling af en mulig anvendelse af EØF-traktatens artikel 85, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3, TEUF) (
37
).
61.
Det var inden for disse faktuelle grænser, at Domstolen anså EØF-traktatens artikel 85 for at være et »udeleligt hele« (
38
). Den modsatte fortolkning ville føre til et uantageligt resultat: »at frakende visse aftaler retsvirkninger, endnu før det er blevet muligt at fastslå, hvilke aftaler artikel 85 finder anvendelse på i sin helhed« (
39
).
62.
De Geus-dommen blev dermed afsagt i lyset af en institutionel undladelse af at indføre en administrativ ordning for behandling af virkningerne af, at »[EØF-traktatens artikel 85] er anvendelig fra traktatens ikrafttræden« (
40
). Som EFTA-Tilsynsmyndigheden med rette har anført, opstod problemstillingen med direkte virkning (og dermed den individuelle påberåbelse af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, for de nationale retter) ikke på daværende tidspunkt, eftersom de Geus-dommen blev afgjort, inden Domstolen for første gang præcisrede konceptet om EØF-traktatbestemmelsernes direkte virkning (
41
).
63.
Af alle disse grunde er jeg af den opfattelse, at der kun kan udledes meget begrænset vejledning af en dom fra Domstolen afsagt i 1962 under meget anderledes retlige og forfatningsmæssige omstændigheder. Navnlig er det naturligvis kun udstedelsen af udtrykkeligt tildelt administrativ håndhævelseskompetence eller rettere manglen herpå, der kan have været afgørende, hvis traktatbestemmelser ikke havde direkte virkning.
64.
Jeg er heller ikke overbevist af det af de sagsøgte anførte vedrørende dommen i sagen Asjes m.fl. (
42
) og dommen i sagen Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro (
43
), som de har påberåbt sig til støtte for deres standpunkt vedrørende den direkte virkning af artikel 101, stk. 1, TEUF. Disse sager blev ikke afgjort i forbindelse med, at en part påberåbte sig bestemmelsens direkte virkning. Problemstillingen vedrørte i stedet den automatiske ugyldighed i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 2, af billetpriser for ruteflyvning, som regeringen havde godkendt, inden en administrativ myndighed havde truffet afgørelse om deres forenelighed med EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, enten i medfør af den ordning, der fandt anvendelse i »overgangsperioden«, til hvilken der henvises i EØF-traktatens artikel 88 og 89 (nu artikel 104 TEUF og 105 TEUF) eller forordning nr. 3975/87 (
44
). Eftersom hverken »myndighederne i medlemsstaterne« (
45
) eller Kommissionen (
46
) havde truffet afgørelse om anvendelsen af EØF-traktatens artikel 85 på de pågældende aftaler, fandt Domstolen, at det ikke kunne antages, at sådanne aftaler automatisk var ugyldige, blot fordi EØF-traktatens artikel 85 kunne finde anvendelse på de omhandlede aftaler.
65.
Asjes-dommen og Saeed-dommen er dermed også fanget i logikken på daværende tidspunkt: Under omstændigheder, hvor myndighederne i medlemsstaterne eller Kommissionen ikke har truffet nogen afgørelse vedrørende en angiveligt konkurrencebegrænsende aftale eller praksis i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, men fremtidig godkendelse med tilbagevirkende kraft fortsat var mulig i henhold til den daværende ordning, var det åbenlyst, at erhvervsdrivende i god tro skulle kunne antage, at deres handelsforhold ikke automatisk var opsagt, indtil de pågældende administrative myndigheder havde truffet afgørelse om deres aftaler eller praksis (
47
).
66.
I den foreliggende sag er det vigtigere, at de sagsøgte ikke kan støtte ret på risikoen for en konflikt, der skyldes en mulig godkendelse med tilbagevirkende kraft af den pågældende adfærd. »Fritagelses«-ordningen i forordning nr. 1/2003, som ændret, der ophævede den tidligere ordning i henhold til forordning nr. 17/62 og 3975/87, giver faktisk ikke mulighed for tilbagevirkende kraft. Endvidere, og som artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 viser, udløb aftaler, der var omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 17/62 og nr. 3975/87, og hvorom Kommissionen var underrettet, med virkning fra den 1. maj 2004. Selv hvis de sagsøgte havde underrettet Kommissionen om deres aftaler (
48
), ville underretningerne med andre ord under alle omstændigheder ikke virke som »bagstopper« for, at de pågældende aftaler blev behandlet i henhold til den ved forordning nr. 1/2003 indførte ordning.
67.
Det er dermed igen værd specifikt at påpege, at under omstændighederne i den foreliggende sag er den væsentlige indre sammenhæng i »kravet i artikel 101 TEUF« og de erhvervsdrivende behov for retssikkerhed ikke til stede. Dette vindue har været lukket i nogen tid.
68.
Sammenfattende er det dermed klart, at artikel 101, stk. 1, TEUF og dens forgængere fandt direkte anvendelse fra EØF-traktatens ikrafttrædelse. De havde fortsat direkte virkning i hele perioden, således at borgerne kunne håndhæve deres rettigheder ved kompetente nationale retter. Fremfor alt har Rådet faktisk aldrig begrænset denne selvstændige beføjelse, som de nationale retter er tillagt, til at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF i overensstemmelse med denne beføjelse og i tråd med den slags retssager, der var anlagt for dem i henhold til national ret, ved anvendelsen af det, der nu er artikel 103 TEUF.
69.
Spørgsmålet er dog fortsat, om der er eller var begrænsninger for den materielle anvendelse af artikel 101, stk. 1, TEUF i det specifikke tilfælde med luftfartsektoren.
3. Det materielle anvendelsesområde for artikel 101, stk. 1, TEUF
70.
De sagsøgte og Kommissionen har gjort gældende, at eftersom Rådet ikke udøvede sin kompetence i henhold til artikel 103, stk. 2, litra c), til at lade hele luftfartsektoren være underlagt kompetencereglerne i traktaten, kunne de nationale retter ikke i forbindelse med behandlingen af et søgsmål anlagt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF have fastslået, at sådanne aftaler var uforenelige med det indre marked. Dette gælder også, selv hvis den direkte virkning havde været til rådighed. Disse parter har påpeget den specifikke udelukkelse af hele luftfartsektoren fra forordning nr. 17/62 og den begrænsede anvendelse af konkurrencereglerne på »ruter inden for EU« til luftfart ved forordning nr. 3975/87. Luftfartsektoren kan først været blevet underlagt EU-konkurrencereglerne fra den 1. maj 2004, som er den dato, fra hvilken forordning nr. 1/2003 fandt anvendelse (
49
).
71.
Jeg er ikke enig i disse argumenter.
72.
I medfør af artikel 103, stk. 1, TEUF skal Rådet udstede »[d]e fornødne forordninger eller direktiver om anvendelsen af principperne i« artikel 101 TEUF. Artikel 103, stk. 2, TEUF opregner derefter eksempler på, hvordan Rådet kan opfylde dette mål. Det bestemmes i litra c), at Rådet »i påkommende tilfælde [kan] træffe nærmere bestemmelse om anvendelsesområdet for bestemmelserne i [artikel 101 TEUF] inden for de forskellige erhvervsgrene«.
73.
Denne handlings udtrykkeligt fakultative karakter er det, der adskiller artikel 103, stk. 2, litra c), fra litra b), og kravet om at »konkretisere« artikel 103, stk. 1, TEUF. Henvisningen i artikel 103, stk. 2, litra c), til ordene »i påkommende tilfælde« (
50
) angiver klart, at anvendelsesområdet for principperne i artikel 101 TEUF som standard havde til hensigt at dække alle erhvervsgrene, og Rådet bestemmer, om denne standard ikke skal gælde for specifikke erhvervsgrene.
74.
Kravet vedrørende det indre marked bag denne ordning er forbløffende: Anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF kunne naturligvis have været formuleret med henblik på gradvist i »letfordøjelige« bidder at øge EU-konkurrencerettens anvendelsesområde. På denne måde kunne de sektorielle (specifikke) tilgange på dette særlige transportområde – som det blev gjort i tilfældet med den fælles landbrugspolitik – have fået forrang frem for de (generelle) konkurrenceregler (
51
).
75.
Det er imidlertid ikke tilfældet (
52
). Efter min opfattelse, og navnlig i lyset af opbygningen af artikel 101 TEUF og 103 TEUF, tager traktaten dermed udgangspunkt i, at konkurrencereglerne finder fuldstændig anvendelse på alle erhvervsgrene. Med henblik på at udføre denne opgave fastsættes der i traktaten et generelt ubegrænset materielt anvendelsesområde for artikel 101 TEUF med henblik på at opnå et fungerende indre marked (
53
), udelukkende med forbehold for muligheden for »i påkommende tilfælde« at foretage en specifik sektoriel udelukkelse i henhold til artikel 103, stk. 2, litra c), TEUF.
76.
I modsætning til det af de sagsøgte og Kommissionen anførte godtgør forordning nr. 17/62 og nr. 3975/87 ikke, at Rådet søgte at begrænse det materielle anvendelsesområde for artikel 101, stk. 1, TEUF. Forordning nr. 17/62 indførte faktisk hovedsagelig en processuel ordning for Kommissionens anvendelse af (den dagældende bestemmelse i) EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 og 3 (nu artikel 101, stk. 1 og 3, TEUF) (
54
). Den indeholder intet om det materielle anvendelsesområde for artikel 101, stk. 1, TEUF. Tilsvarende bestemte Rådets forordning (EØF) nr. 141/62 om ændring af forordning nr. 17/62 blot, at den administrative ordning i forordning nr. 17/62 ikke bør finde anvendelse på transportsektoren (og dermed på luftfart) (
55
). Denne udelukkelse vedrører imidlertid ikke det materielle anvendelsesområde for artikel 101, stk. 1, TEUF, når de nationale retter anvender den på luftfartsektoren.
77.
Endelig »valgte« forordning nr. 3975/87 kun luftfartsektoren delvist »til« for så vidt angår den administrative anvendelse af EU-konkurrencereglerne. Som forklaret i anden betragtning til forordningen var dette delvise tilvalg nødvendigt, henset til, at »Kommissionen […] intet middel [havde] til direkte at undersøge tilfælde af formodet overtrædelse af traktatens artikel 85 og 86 på luftfartsområdet« (
56
). Også her gælder imidlertid, at denne forordning ikke indeholder nogen begrænsning af anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1, TEUF i et privat erstatningssøgsmål ved de nationale retter.
78.
Med andre ord var hele den hævdede udelukkelse af luftfartsområdet fra (det, der nu er) artikel 101 TEUF begrænset til den administrative håndhævelse af de i bestemmelsen indeholdte principper (
57
). Forordning nr. 17/62 og nr. 3975/87 påvirkede ikke de nationale retters retslige anvendelse inden for rammerne af de respektive beføjelser, som de uafhængigt havde i henhold til national ret, af de principper, som nu findes i artikel 101, stk. 1, TEUF (
58
). Jeg er i denne henseende enig med sagsøgerne og EFTA-Tilsynsmyndigheden: Denne »parallelle vej« for mulig håndhævelse af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF forblev upåvirket af den af Rådet udstedte afledte lovgivning.
79.
De manglende specifikke regler i national ret, som regulerer den retslige anvendelse af artikel 101 TEUF, er imidlertid ikke til hinder for, at Rechtbank Amsterdam (retten i første instans, Amsterdam) anvender artikel 101, stk. 1, TEUF på luftfartssektoren, når der støttes ret på bestemmelsen for denne ret med henblik på at opnå en anerkendelsesdom og tilkendelse af erstatning som følge af de sagsøgtes konkurrencebegrænsende adfærd i forbindelse med ruter mellem EU og tredjelande inden den 1. maj 2004.
C.
Forholdet mellem EØS-aftalens artikel 53 og de primære EU-retlige konkurrenceregler
80.
Den norske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden har gjort gældende, at eftersom EØS-aftalens artikel 53 i det væsentlige er identisk med artikel 101 TEUF, kræver homogenitetsprincippet, at disse to bestemmelser fortolkes ensartet. EFTA-Tilsynsmyndigheden forklarede også i retsmødet, at det forhold, at der ikke findes en bestemmelse, der svarer til artikel 104 TEUF, i EØS-aftalen, ikke påvirker en sådan ensartet forståelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, fordi artikel 104 TEUF under alle omstændigheder ikke begrænser artikel 101 TEUF.
81.
Kommissionen er enig i, at artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 skal forstås i harmoni med hinanden. I retsmødet stillede Kommissionen imidlertid spørgsmålstegn ved, om det forhold, at der ikke findes en bestemmelse, der svarer til artikel 104 TEUF, ikke påvirker denne opgave, navnlig eftersom virkningen af artikel 104 TEUF og 105 TEUF er at fratage de nationale retter kompetencen til at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF direkte.
82.
De sagsøgte har i denne henseende nærmere bestemt indtaget det samme standpunkt som Kommissionen. Efter deres opfattelse var »overgangsordningen« i henhold til artikel 104 TEUF og 105 TEUF til hinder for, at artikel 101, stk. 1, TEUF havde direkte virkning, hvorfor EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, også skal fortolkes således, at den ikke havde direkte virkning forud for, at Det Blandede EØS-udvalg erklærede, at forordning nr. 1/2003 fandt anvendelse i EØS fra den 19. maj 2005.
83.
I lyset af min konklusion i afsnit B i dette forslag til afgørelse er jeg enig i det af den norske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden anførte.
84.
Det er ubestridt, at EØS-aftalen udgør en integrerende del af EU-retten (
59
). Når bestemmelserne heri er ubetingede og tilstrækkeligt præcise, har de direkte virkning i medlemsstaterne (
60
). Domstolen har også fundet, at i henhold til homogenitetsprincippet (
61
) skal de bestemmelser i EØS-aftalen, der i det væsentlige er identiske med bestemmelserne i traktaten, fortolkes ensartet (
62
).
85.
Artikel 101 TEUF, henholdsvis EØS-aftalens artikel 53, opstiller et forbud, virkningen af dette forbud og en mulig undtagelse fra forbuddet. I lyset af homogenitetsprincippet skal disse to bestemmelser derfor fortolkes ensartet (
63
). Tilsvarende skal EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ligesom det er tilfældet med artikel 101, stk. 1, TEUF, anses for at have direkte virkning og skabe rettigheder for de berørte personer, hvilket de nationale retter skal sikre (
64
).
86.
I lyset af ækvivalensen mellem virkningen af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 kan jeg ikke se, hvordan de konklusioner, jeg har draget i punkt 55-68 i dette forslag til afgørelse vedrørende artikel 101, stk. 1, TEUF, bør være anderledes for EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. De nationale retter kan derfor anvende EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, til at fastslå, at en vis konkurrencebegrænsende adfærd er uforenelig med bestemmelsen.
87.
Af grunde, der svarer til grundene vedrørende artikel 101 TEUF, skal de sagsøgtes argumenter vedrørende det begrænsede materielle anvendelsesområde for EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ligeledes forkastes. Det er korrekt, at artikel 1 i protokol 21 til EØS-aftalen forklarer, at EFTA-Tilsynsmyndigheden først skal »vedtage […] bestemmelser til gennemførelse af de principper, der er fastsat i […]« EØS-aftalens artikel 53. I det mindste i denne henseende afspejler den artikel 103 TEUF. Der er imidlertid intet i sagsakterne, som antyder, at artikel 1 i protokol 21 til EØS-aftalen er blevet anvendt til at begrænse enten anvendelsesområdet for EØS-aftalens artikel 53 eller de nationale retters kompetence til at anvende bestemmelsen. Som jeg har forklaret i punkt 76-78 i dette forslag til afgørelse, har de forskellige afledte retsakter, som Rådet udstedte i medfør af artikel 103, stk. 2, litra c), TEUF og inkorporerede i EØS-aftalen fra meddelelsesdatoen, aldrig til haft til virkning at begrænse det materielle anvendelsesområde for EØS-aftalens artikel 53.
88.
Det forhold, at der ikke findes en bestemmelse, der svarer til artikel 104 TEUF, i EØS-aftalen, påvirker ikke denne konklusion. Som jeg har forklaret i punkt 44 i dette forslag til afgørelse, er virkningen af artikel 104 TEUF ikke at begrænse det strukturelle anvendelsesområde for eller anvendelsen af artikel 101 TEUF. Fraværet af en sådan bestemmelse kan dermed ikke påvirke rækkevidden og anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53. Under alle omstændigheder havde artikel 104 TEUF til hensigt at slå bro over perioden mellem ikrafttrædelsen af traktatens konkurrenceretsregler og det tidspunkt, hvor Rådet tager initiativ til at indføre en administrativ ordning til behandling af artikel 101 TEUF, navnlig stk. 3, heri (
65
).
89.
En sådan overgangsperiode opstod dog aldrig for EØS-aftalen. Forordning nr. 17/62, nr. 141/62 og nr. 3975/87 blev en del af EØS-aftalen efter bilag XIV fra denne aftales meddelelsesdato. Tilsvarende påvirker EØS-aftalens artikel 56 ikke denne konklusion, eftersom den blot indfører den (to-)delte kompetence mellem Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden til at anvende EØS-aftalens artikel 53 (
66
).
90.
Efter min opfattelse er der derfor heller ingen begrænsninger af det materielle anvendelsesområde for EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, som kan være til hinder for sagsøgernes mulighed for at støtte ret på den direkte virkning af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved den forelæggende ret for at nedlægge en anerkendelses- og en erstatningspåstand vedrørende de sagsøgtes samordning af forskellige elementer af prissætningen af luftfragttjenester på ruter mellem EØS-lande, der ikke er EU-lande, og tredjelande inden den 19. maj 2005.
D.
Det større billede: Den offentlige og den private håndhævelse af konkurrenceregler
91.
Selv om det er en del af den forelæggende rets spørgsmål, er jeg i lyset af de konklusioner, der allerede er draget i dette forslag til afgørelse, af den opfattelse, at det er ufornødent særskilt at tage stilling til karakter af artikel 6 i forordning nr. 1/2003. Som angivet i de ovenstående afsnit har retterne i medlemsstaterne altid haft kompetence til at anvende (det materielle forbud indeholdt i) artikel 101, stk. 1, TEUF inden for deres respektive beføjelser og med henblik på de for dem verserende retsforhandlinger. Der er derfor ikke behov for, at Domstolen i forbindelse med denne sag overvejer, om – og fra hvilket tidspunkt nøjagtigt – der også var en afledt rets-»kilde« for beføjelserne i henhold til artikel 6 i forordning nr. 1/2003.
92.
Jeg ønsker atter at fremhæve, at det »inden for deres respektive beføjelser« drejer sig om de beføjelser i henhold til national ret, som de nationale retter allerede har. Som de sagsøgte og Kommissionen med rette har påpeget, tillagde »overgangsordningen« i artikel 103 TEUF og 104 TEUF ikke de nationale retter nogen udtrykkelige beføjelser. De nationale retter kan faktisk ikke, når der ikke findes national ret, som udtrykkeligt fastsætter en bestemmelse herom, aflede nogen beføjelser af artikel 101, stk. 1, TEUF eller EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, til at efterforske eller retsforfølge, som svarer til de beføjelser, der er tildelt de kompetente administrative myndigheder i medlemsstaterne, som sædvanligvis har til opgave at efterforske overtrædelser af konkurrencelovgivningen i specifikke administrative eller endog strafferetlige sager. Af samme grund kan disse rammer imidlertid heller ikke have fjernet noget fra de nationale retter. Disse forfatningsmæssige rammer har forenklet sagt hverken givet eller taget noget fra de nationale retter. Ingen form for primær eller afledt EU-ret søgte at begrænse de nationale retters kompetence til at anvende artikel 101, stk. 1, TEUF eller EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, direkte, når der støttes ret på disse bestemmelser i en for dem verserende sag, for at beskytte de subjektive rettigheder, der følger af EU-retten.
93.
Det af sagsøgerne i denne sag anlagte erstatningssøgsmål illustrerer dette forhold. Den forelæggende ret har ligesom enhver anden national ret i Den Europæiske Union kompetence til at fastslå et sådant erstatningsansvar i henhold til de relevante nationale regler. Hvad angår en bedømmelse af en uret, der medfører et sådant ansvar, er spørgsmålet, om en virksomhed tilsidesatte sine retlige forpligtelser, typisk det første forhold, der skal fastslås, i denne henseende. Bedømmelsen er dog naturligvis en del af den (privatretlige) afgørelse om potentielt ansvar, ikke en offentligretlig (og drevet af en administrativ myndighed) håndhævelsesordning.
94.
Hvis dette ikke var tilfældet, ville sådanne håndhævelsessøgsmål altid kun have karakter af en »opfølgning«, i det væsentlige afhængig af en tidligere (og formodentlig med samme anvendelsesområde) offentligretlig erklæring herom. I alle andre tilfælde vil »enkeltstående« søgsmål være udelukket fra anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1, TEUF.
95.
Dette synspunkt (eller bestemt dette udfald) er imidlertid ganske enkelt uforeneligt med karakteren af Domstolens system og praksis (
67
). På baggrund af den ganske tunge bevisbyrde, som enhver sagsøger sandsynligvis vil stå over for i »enkeltstående« privatretlige søgsmål for overtrædelse af konkurrenceretten, vil sådanne søgsmål sandsynligvis være sjældne i praksis. En offentlig myndigheds, såsom Kommissionens, afgørelse i en parallel eller tidligere efterforskning er sandsynligvis af altafgørende betydning for »enkeltstående« søgsmål (
68
). Det er dog ukorrekt at anføre, at behovet for sammenhæng og samordning som et retligt anliggende på dette område betyder, at nationale retter udelukkes fra at udøve deres forpligtelser i henhold til EU-retten og national ret: at beskytte individuelle rettigheder også afledt af EU-retlige bestemmelser med direkte virkning.
96.
Et sådant forslags særlige karakter bliver endnu mere åbenlys, hvis man tager hensyn til den måde, hvorpå andre områder inden for forvaltningsretten håndhæves, f.eks. miljøret, folkesundhed, offentlig sikkerhed eller regler vedrørende sikkerhed på arbejdspladsen. På disse områder er der sandsynligvis udpeget en specialiseret offentlig myndighed på nationalt niveau, der har til opgave at føre tilsyn med og håndhæve de relevante materielle standarder. Men vil nogen antyde, at bare fordi en given offentlig myndighed ikke efterforskede eller forfulgte en overtrædelse (eller faktisk gjort det, men af en eller anden grund standsede eller begrænsede de administrative forhandlinger), kan den samme adfærd ikke medføre privatretlige erstatningskrav fra den potentielt skadelidte person?
97.
Af alle disse grunde kan jeg ikke tilslutte mig den indsigtsfulde analyse foretaget af High Court of England and Wales i sagen Emerald Supplies Ltd mod British Airways Plc (
69
), som den forelæggende ret har henvist til, og som parterne har drøftet i disse retsforhandlinger. Som jeg har forsøgt at fremhæve i de tidligere afsnit i dette forslag til afgørelse, kræver de nationale retters kompetence til selvstændigt at anvende hovedindholdet af artikel 101, stk. 1, TEUF inden for de respektive beføjelser, der allerede er tildelt i henhold til national ret, såsom i forbindelse med erstatningssøgsmålet, for det første ikke nogen udtrykkelig beføjelsesbestemmelse i henhold til EU-retten (
70
). For det andet er de Geus-dommen, Asjes-dommen og Saeed-dommen efter min opfattelse delvist forældede. De kan ikke anvendes på de specifikke omstændigheder i hovedsagen, fordi ingen af de problemstillinger, som betingede den i disse sager anlagte tilgang, opstår i hovedsagen (
71
).
98.
Mens jeg fuldt ud anerkender behovet for den indre sammenhæng af artikel 101 TEUF, kan jeg med andre ord ganske enkelt ikke i den specifikke sammenhæng i denne sag tilslutte mig den pars pro toto reduktion, som visse interesserede parter har anført. Det forhold, at en del af proceduren om den administrative anvendelse af artikel 101 TEUF i en vis fase var centraliseret, kan ikke betyde, at ingen andre kan have anvendt realitet, der hidrører fra denne bestemmelse herunder i sager, hvor fritagelser eller undtagelser klart ikke er mulige.
99.
Disse retsforhandlinger har været en spændende rejse tilbage i tiden, hvis ikke en øvelse i juridisk arkæologi, der rækker så langt tilbage som 1962. Mens dette forslag til afgørelse i vidt omfang afgrænses af disse nu forældede retlige rammer, gør den logik, som det ledes af, det dog ikke. På det strukturelle niveau kan EU-retlige bestemmelser, som har direkte virkning, som standard håndhæves ved de nationale retter, uanset deres potentielle centralisering af (en del af den) administrative kompetence for håndhævelsen heraf hos visse administrative myndigheder. I den særlige konkurrenceretlige sammenhæng betyder dette, at virksomheder, som overtræder reglerne om loyal konkurrence, ikke kan gemme sig bag en manglende administrativ håndhævelse og må forvente, at der kan anlægges erstatningssager direkte ved de kompetente retter i medlemsstaterne af parter, som de angiveligt har forvoldt skade.
V. Forslag til afgørelse
100.
Jeg foreslår Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fra Rechtbank Amsterdam (retten i første instans, Amsterdam, Nederlandene) som følger:
»En part, der angiveligt har lidt skade som følge af samordning af visse elementer af fastsættelsen af de priser, som opkræves af luftfartsselskaber for luftfragttjenester på ruter mellem lufthavne inden for Den Europæiske Union og/eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde og mellem lufthavne inden for disse områder og tredjelande, kan gøre tilsidesættelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde gældende ved en national ret med henblik på at opnå erstatning fra disse befragtere, selv for den periode, hvor artikel 104 TEUF og 105 TEUF stadig fandt anvendelse.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV, Martinair Holland NV, Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, British Airways plc, Société Air France SA, Singapore Airlines Ltd, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd, Swiss International Air Lines AG, Air Canada, Cathay Pacific Airways Ltd, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, SAS AB og SAS Cargo Group A/S (herefter samlet »de sagsøgte«).
(
3
) – Aftale om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EFT 1994, L 1, s. 3), artikel 1, stk. 1.
(
4
) – Herefter »aftalen med Schweiz«.
(
5
) – Sag C.39258 – Luftfragt (EUT 2014, C 371, s. 11).
(
6
) – Domme af 16.12.2015, Air Canada mod Kommissionen (T-9/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:994), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij mod Kommissionen (T-28/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:995), Japan Airlines mod Kommissionen (T-36/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:992), Cathay Pacific Airways mod Kommissionen (T-38/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:985), Cargolux Airlines mod Kommissionen (T-39/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:991), Latam Airlines Group og Lan Cargo mod Kommissionen (T-40/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:986), Singapore Airlines og Singapore Airlines Cargo mod Kommissionen (T-43/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:989), Deutsche Lufthansa m.fl. mod Kommissionen (T-46/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:987), British Airways mod Kommissionen (T-48/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:988), SAS Cargo Group m.fl. mod Kommissionen (T-56/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:990), Air France-KLM mod Kommissionen (T-62/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:996), Air France mod Kommissionen (T-63/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:993), og Martinair Holland mod Kommissionen (T-67/11, EU:T:2015:984).
(
7
) – Jf. f.eks. dom af 16.12.2015, Air Canada mod Kommissionen (T-9/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:994, præmis 60).
(
8
) – 2017-afgørelsen er ikke blevet offentliggjort. Et resumé af konklusionerne er imidlertid til rådighed. Jf. resumé af Kommissionens afgørelse af 17.3.2017 om en procedure efter artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, artikel 53 i EØS-aftalen og artikel 8 i aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og Det Schweiziske Forbund om luftfart (EUT 2017, C 188, s. 14) (herefter »resuméet af 2017-afgørelsen«).
(
9
) – Rådets forordning af 14.12.1987 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren (EFT 1987, L 374, s. 1).
(
10
) – Afgørelse truffet af Det Blandede EØS-udvalg af 24.9.2004 om ændring af bilag XIV (konkurrence), protokol 21 (om gennemførelse af konkurrencereglerne for virksomheder) og protokol 23 (om samarbejde mellem tilsynsmyndighederne) til EØS-aftalen (EUT 2005, L 64, s. 57).
(
11
) – Afgørelse truffet af Det Blandede EØS-udvalg den 11.3.2005 om ændring af bilag XIII (transport) og protokol 21 (om gennemførelse af konkurrencereglerne for virksomheder) til EØS-aftalen (EUT 2005, L 198, s. 38).
(
12
) – Rådets forordning af 26.2.2004 om ophævelse af forordning (EØF) nr. 3975/87 og om ændring af forordning (EØF) nr. 3976/87 og forordning (EF) nr. 1/2003 med hensyn til flytrafik mellem Fællesskabet og tredjelande (EUT 2004, L 68, s. 1).
(
13
) – Rådets forordning af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003, L 1, s. 1).
(
14
) – Sagerne Air Canada mod Kommissionen (sag T-326/17), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij mod Kommissionen (sag T-325/17), Japan Airlines mod Kommissionen (sag T-340/17), Cathay Pacific Airways mod Kommissionen (sag T-343/17), Cargolux Airlines mod Kommissionen (sag T-334/17), Latam Airlines Group og Lan Cargo mod Kommissionen (sag T-344/17), Singapore Airlines og Singapore Airlines Cargo PTE mod Kommissionen (sag T-350/17), Deutsche Lufthansa m.fl. mod Kommissionen (sag T-342/17), British Airways mod Kommissionen (sag T-341/17), SAS Cargo Group m.fl. mod Kommissionen (sag T-324/17), Air France – KLM mod Kommissionen (sag T-337/17), Air France mod Kommissionen (sag T-338/17) og Martinair Holland mod Kommissionen (sag T-323/17).
(
15
) – Dom af 4.10.2017 fra High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, Emerald Supplies Ltd mod British Airways Plc [2017] EWHC 2420 (Ch).
(
16
) – Dom af 29.1.2019, Court of Appeal of England & Wales (Civil Division), La Gaitana Farms SA & Ors mod British Airways Plc [2019] EWCA Civ 37.
(
17
) – Artikel 6, nr. 46), i Amsterdamtraktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union, traktaterne om oprettelse af De Europæiske Fællesskaber og visse tilknyttede akter (EFT 1997, C 340, s. 1).
(
18
) – I tråd med dom af 16.12.1976, Rewe-Zentralfinanz and Rewe-Zentral (33/76, EU:C:1976:188, præmis 5).
(
19
) – Allerede i dom af 8.4.1976, Defrenne (43/75, EU:C:1976:56, præmis 12, 24 og 39).
(
20
) – Jf. f.eks. dom af 9.3.1978, Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, præmis 19 og 20), af 17.9.2002, Baumbast og R (C-413/99, EU:C:2002:493, præmis 80), og af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 59).
(
21
) – Som også forklaret nedenfor i punkt 58 og 70-78 i dette forslag til afgørelse begrænsede Rådet aldrig disse virkninger.
(
22
) – Dom af 6.4.1962, de Geus (13/61, EU:C:1962:11, s. 52).
(
23
) – Dom af 20.9.2001, Courage og Crehan (C-453/99, EU:C:2001:465) (herefter »Courage-dommen«).
(
24
) – Dom af 30.1.1974, BRT og Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs (127/73, EU:C:1974:6) (herefter »SABAM-dommen«).
(
25
) – Jf. f.eks. dom af 4.12.1974, Van Duyn (41/74, EU:C:1974:133, præmis 12).
(
26
) – Jf. f.eks. dom af 1.7.2010, Gassmayr (C-194/08, EU:C:2010:386, præmis 45), af 7.9.2017, H. (C-174/16, EU:C:2017:637, præmis 69), og af 6.11.2018, Bauer og Willmeroth (C-569/16 og C-570/16, EU:C:2018:871, præmis 72).
(
27
) – Jf. f.eks. dom af 15.5.2014, Almos Agrárkülkereskedelmi (C-337/13, EU:C:2014:328, præmis 32), af 12.10.2017, Lombard Ingatlan Lízing (C-404/16, EU:C:2017:759, præmis 36), og af 14.1.2021, RTS infra og Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C-387/19, EU:C:2021:13, præmis 46).
(
28
) – Dom af 8.4.1976, Defrenne (43/75, EU:C:1976:56, præmis 30-39). Jf. også generaladvokat Trabucchis forslag til afgørelse Defrenne (43/75, EU:C:1976:39, den dispositive del) og mit forslag til afgørelse Klohn (C-167/17, EU:C:2018:387, punkt 42).
(
29
) – SABAM-dommen, præmis 16.
(
30
) – Courage-dommen, præmis 24-26.
(
31
) – SABAM-dommen, præmis 16, og Courage-dommen, præmis 23 og 24.
(
32
) – Jf. i denne retning dom af 5.6.2014, Kone m.fl. (C-557/12, EU:C:2014:1317, præmis 20 og 22 og den deri nævnte retspraksis).
(
33
) – Jf. f.eks. Courage-dommen, præmis 26.
(
34
) – Jf. dom af 18.12.1986, VAG France (10/86, EU:C:1986:502, præmis 15).
(
35
) – Jf. også SABAM-dommen, præmis 21, og Courage-dommen, præmis 22 og 28.
(
36
) – Jf. dom af 6.4.1962, de Geus (13/61, EU:C:1962:11, s. 52), og af 9.7.1969, Portelange (10/69, EU:C:1969:36, præmis 10 og 13).
(
37
) – Dom af 6.4.1962, de Geus (13/61, EU:C:1962:11, s. 51-53).
(
38
) – Ibidem, s. 52.
(
39
) – Ibidem.
(
40
) – Ibidem, s. 51.
(
41
) – Dom af 5.2.1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, s. 13).
(
42
) – Dom af 30.4.1986, Asjes m.fl. (209/84- 213/84, EU:C:1986:188) (herefter »Asjes-dommen«).
(
43
) – Dom af 11.4.1989, Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140) (herefter »Saeed-dommen«).
(
44
) – Saeed-dommen, præmis 29, og Asjes-dommen, præmis 52-56 og 59.
(
45
) – Saeed-dommen, præmis 4 og 29, og Asjes-dommen, præmis 57.
(
46
) – Saeed-dommen, præmis 4 og 29, og Asjes-dommen, præmis 59.
(
47
) – Jf. analogt Domstolens begrundelse i dom af 22.3.1961, Snupat mod Den Høje Myndighed (42/59 og 49/59, EU:C:1961:5, s. 87).
(
48
) – Et forhold, som sagsøgerne i hovedsagen har benægtet, men som i sidste ende skal efterprøves af den forelæggende ret.
(
49
) – Jf. artikel 45 i forordning nr. 1/2003.
(
50
) – Tilsvarende »v případě potřeby« på tjekkisk, »in voorkomende gevallen« på nederlandsk, »eventualmente« på italiensk, »le cas échéant« på fransk, »gegebenfalls« på tysk eller »eventualmente« i den spanske sprogversion.
(
51
) – Jf. i denne henseende artikel 42 TEUF og dom af 14.11.2017, APVE m.fl. (C-671/15, EU:C:2017:860, præmis 36-38).
(
52
) – Asjes-dommen, præmis 45.
(
53
) – Jf. i denne retning dom af 1.6.1999, Eco Swiss (C-126/97, EU:C:1999:269, præmis 36).
(
54
) – Jf. f.eks. anden, sjette og ottende betragtning til forordning nr. 17/62. Jf. også forordningens artikel 2, artikel 6, stk. 1, artikel 8, stk. 1, og artikel 9, stk. 3.
(
55
) – Som forklaret i første betragtning til forordning nr. 141/62 (den danske specialudgave: serie I bind 1959-1962 s. 258). Jf. også dennes artikel 1.
(
56
) – Anden betragtning til forordning nr. 3975/87.
(
57
) – Som Kommissionen selv forklarede i forbindelse med Asjes-sagen, »[er] den omstændighed, at der ikke er udstedt gennemførelsesbestemmelser som omhandlet i artikel 87 [vedrørende det materielle anvendelsesområde for EØF-traktatens artikel 85], ikke […] til hinder for, at spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt aftale eller praksis er forenelig med konkurrencereglerne, i givet fald indbringes for de nationale retsinstanser, idet disse regler har direkte virkning«.
(
58
) – Som allerede forklaret ovenfor i punkt 43-47 i dette forslag til afgørelse tildelte disse forordninger indirekte ved blot at tildele administrativ kompetence til at behandle visse efterforskninger af mulige overtrædelser af konkurrenceretten, også kompetence til at gennemføre domstolskontrol med disse administrative afgørelser (jf. henholdsvis artikel 9 i forordning nr. 17/62 og artikel 7 i forordning nr. 3975/87). Disse bestemmelser påvirkede naturligvis, og igen, ikke andre mulige retslige anvendelser af artikel 101 TEUF i hvilke som helst slags retsforhandlinger, hvori denne anvendelse er gjort gældende for nationale retter.
(
59
) – Dom af 15.6.1999, Andersson og Wåkerås-Andersson (C-321/97, EU:C:1999:307, præmis 26 og 27), og af 2.4.2020, Ruska Federacija (C-897/19 PPU, EU:C:2020:262, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
(
60
) – Jf. i denne henseende dom af 5.2.1976, Conceria Bresciani (87/75, EU:C:1976:18, præmis 25), og af 26.10.1982, Kupferberg (104/81, EU:C:1982:362, præmis 23). Hvad angår EØS-aftalen henvises til dom af 22.1.1997, Opel Austria mod Rådet (T-115/94, EU:T:1997:3, præmis 101 og 102).
(
61
) – Jf. EØS-aftalens artikel 6, 105 og 106 samt artikel 3 i aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol.
(
62
) – Dom af 23.9.2003, Ospelt og Schlössle Weissenberg (C-452/01, EU:C:2003:493, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis), og af 6.10.2009, Kommissionen mod Spanien (C-153/08, EU:C:2009:618, præmis 48 og 49).
(
63
) – Jf. analogt EFTA-Domstolens dom af 30.5.2018, Fjarskipti mod Síminn (E-6/17, EFTA Court Report 2018, s. 81, præmis 28).
(
64
) – Ibidem, præmis 29 og 32 og den deri nævnte retspraksis. Jf. også EFTA-Domstolens dom af 17.9.2018, Nye Kystlink AS mod Color Group AS og Color Line AS (E-10/17, EFTA Court Report 2018, s. 293, præmis 71).
(
65
) – Jf. ovenfor, punkt 30-33 i dette forslag til afgørelse.
(
66
) – Jf. punkt 29 i meddelelse om samarbejdet mellem de nationale domstole og EFTA-Tilsynsmyndigheden om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 og 54 (EFT 1995, C 112, s. 7).
(
67
) – Jf. bl.a. dom af 20.9.2001, Courage og Crehan (C-453/99, EU:C:2001:465, præmis 26), af 13.7.2006, Manfredi m.fl. (C-295/04 – C-298/04, EU:C:2006:461, præmis 60), af 6.11.2012, Otis m.fl. (C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 41), af 6.6.2013, Donau Chemie m.fl. (C-536/11, EU:C:2013:366, præmis 21), af 14.6.2011, Pfleiderer (C-360/09, EU:C:2011:389, præmis 28), af 5.6.2014, Kone m.fl. (C-557/12, EU:C:2014:1317, præmis 21), af 14.3.2019, Skanska Industrial Solutions m.fl. (C-724/17, EU:C:2019:204, præmis 25), og af 12.12.2019, Otis Gesellschaft m.fl. (C-435/18, EU:C:2019:1069, præmis 22).
(
68
) – Også med henblik på at foregribe enhver risiko for modstridende afgørelser henvises generelt til dom af 14.12.2000, Masterfoods og HB (C-344/98, EU:C:2000:689, præmis 59 og 60), hvis der er behov for en »Zwartveld retsanmodning«, henvises til kendelse af 13.7.1990, Zwartveld m.fl. (C-2/88-IMM, EU:C:1990:315, præmis 22).
(
69
) – Dom fra High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division) af 4.10.2017, Emerald Supplies Ltd mod British Airways Plc [2017] EWHC 2420 (Ch), som stadfæstet af Court of Appeal of England and Wales den 29.1.2019, La Gaitana Farms SA & Ors mod British Airways Plc [2019] EWCA Civ 37.
(
70
) – Cf. Emerald Supplies Ltd mod British Airways Plc [2017] EWHC 2420 (Ch), [41]-[52].
(
71
) – Cf. Emerald Supplies Ltd mod British Airways Plc [2017] EWHC 2420 (Ch), [53]-[63].