62012CC0408_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In de onderhavige hogere voorziening verzoeken YKK Corp., YKK Holding Europe BV (hierna: „YKK Holding”) en YKK Stocko Fasteners GmbH (hierna: „YKK Stocko”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 27 juni 2012.(2) In dat arrest is hun beroep verworpen strekkende, primair, tot nietigverklaring van beschikking C (2007) 4257 definitief van de Commissie(3), voor zover deze betrekking heeft op hen, en subsidiair, tot intrekking of verlaging van de hun bij deze beschikking opgelegde geldboete.
2. De hogere voorziening stelt belangrijke vragen inzake het mededingingsrecht van de Europese Unie aan de orde die nog niet zijn behandeld door het Hof, te weten, enerzijds, de bepaling van het wettelijke maximum van de geldboete, in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003(4), in geval van opeenvolgende aansprakelijkheid in de context van dezelfde mededingingsregeling, en meer in het bijzonder wanneer een onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen, tijdens de mededingingsregeling onder de zeggenschap komt te staan van een andere onderneming, en anderzijds, de toepassing van een afschrikkingsfactor bij de berekening van de geldboete in een dergelijke context.
I – Voorgeschiedenis van het geding
3. De voorgeschiedenis van het geding en van de litigieuze beschikking zijn in de punten 1 tot en met 20 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:
„1 Eerste verzoekster, YKK Corp., is een Japanse onderneming. Zij is een van de wereldleiders op de markt voor ritssluitingen, maar is eveneens actief in de sector van de ‚overige sluitingen’.
2 Tweede verzoekster, [YKK Holding,] is een in Nederland gevestigde onderneming. Zij heeft 24 dochterondernemingen [waaronder] [YKK Stocko]. Zij is een volle dochteronderneming van YKK Corp. Haar dochterondernemingen vervaardigen knopen en sluitingen. Zij produceert, verkoopt en distribueert zelf geen van deze producten. Zij is een zuivere financiële holding.
3 Derde verzoekster, [YKK Stocko], voorheen Stocko Fasteners GmbH en Stocko Verschlußtechnik GmbH & Co. KG, is een te Wuppertal gevestigde Duitse onderneming. Zij is in 1901 opgericht en in september 1995 geregistreerd onder de naam YKK Stocko Fasteners, toen YKK Holding 76 % van haar aandelen heeft gekocht alvorens in maart 1997 al haar aandelen te verwerven.
[...]
10 Op 16 september 2004 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar (hierna: ‚mededeling van punten van bezwaar’) betreffende ‚overige sluitingen’, aanzetmachines en ritssluitingen gericht aan de ondernemingen Prym Fashion, William Prym, Éclair Prym, Fiocchi Prym, Fiocchi Snaps France, [YKK Stocko], YKK Holding, YKK Corp., Coats, A. Raymond, Berning & Söhne, Berning France, Scovill Fasteners Europe (Voorheen Unifast), Scovill Fasteners en [Fachverband Verbindungs‑ und Befestigungstechnik (hierna: ‚VBT’)].
[...]
12 Op 12 november 2004 heeft de Prym-groep op grond van de mededeling [van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken](5) in naam van al haar dochterondernemingen een verzoek om immuniteit of, subsidiair, om vermindering van de geldboeten voor ‚overige sluitingen’ ingediend.
[...]
14 Op 18 februari 2005 heeft de YKK-groep op grond van de mededeling inzake medewerking van 2002 een verzoek tot verlaging van de geldboeten voor ‚overige sluitingen’ ingediend.
[...]
16 Op basis van de bewijzen die de Prym-groep en de YKK-groep hebben aangevoerd ter ondersteuning van de verzoeken die zij op grond van de mededeling inzake medewerking van 2002 hebben ingediend, heeft de Commissie op 7 maart 2006 een aanvullende mededeling van punten van bezwaar aan de betrokken vennootschappen gericht (hierna: ‚aanvullende mededeling van punten van bezwaar’).
17 Deze aanvullende mededeling van punten van bezwaar, die betrekking had op overige sluitingen, aanzetmachines en ritssluitingen, was gericht aan de vennootschappen A. Raymond, Berning & Söhne en Berning France, Coats en Coats Deutschland, Éclair Prym, Prym Fashion, Fiocchi Prym, Scovill Fasteners Europe, Scovill Fasteners, William Prym, YKK Corp., YKK Holding en YKK Stocko [...], alsook aan VBT. [...]
18. De aanvullende mededeling van punten van bezwaar had betrekking op dezelfde producten als de mededeling van punten van bezwaar. Waar nodig, werden de daarin geformuleerde punten van bezwaar gecorrigeerd, toegelicht, samengevat en aangevuld. [...].
19. Op 11 juli 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
20 Na raadpleging van het adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities en gelet op het eindverslag van de raadadviseur-auditeur heeft de Commissie op 19 september 2007 de [litigieuze] beschikking gegeven [...].”
4. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat rekwirantes hebben deelgenomen aan drie inbreuken op de mededingingsregels, te weten:
– een samenwerking tussen mei 1991 en maart 2001 op de markt voor metalen en kunststofsluitingen („overige sluitingen”) en aanzetmachines in het kader van de zogenaamde werkgroepen „Basel-Wuppertal en Amsterdam” (hierna: „BWA-samenwerking”). In het kader van deze samenwerking, maakten de deelnemers tijdens vergaderingen afspraken over gecoördineerde prijsverhogingen en hebben zij vertrouwelijke informatie uitgewisseld over prijzen en de tenuitvoerlegging van de prijsverhogingen in Duitsland en in heel Europa.
– een samenwerking tussen 1999 en 2003 op de markt voor „overige sluitingen” waaraan de Prym-groep en de YKK-groep hebben deelgenomen (hierna: „bilaterale samenwerking tussen Prym en YKK”). Deze inbreuk bestond uit overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, op Europees en wereldwijd niveau, over de verdeling van afnemers en de vaststelling van prijzen, met name van minimum-, gemiddelde en streefprijzen, en het toezicht op de prijsverhogingen door middel van regelmatige uitwisseling van prijslijsten en frequente bilaterale contacten en, ten slotte,
– een samenwerking tussen april 1998 en november 1999 op de markt voor ritssluitingen, waaraan de YKK-groep, de Coats-groep en de Prym-groep (hierna: „trilaterale samenwerking”) hebben deelgenomen. In het kader daarvan hebben deze drie groepen informatie uitgewisseld over prijzen en hebben zij een methode afgesproken om voor bepaalde producten op de Europese markt minimumprijzen te bepalen.
5. Derhalve heeft de Commissie de betrokken ondernemingen wegens inbreuk op artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU(6) ) geldboeten opgelegd die zijn berekend volgens de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren(7), in de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in kartelzaken(8) en in de mededeling inzake medewerking van 2002.
6. Wat de BWA-samenwerking betreft, heeft de litigieuze beschikking de volgende geldboeten opgelegd:
– A. Raymond Sarl: 8 325 000 EUR;
– Berning & Söhne GmbH & Co. KG: 1 123 000 EUR;
– Scovill Fasteners Europe S.A. en Scovill Fasteners Inc., hoofdelijk aansprakelijk: 6 002 000 EUR;
– William Prym GmbH & Co. KG et Prym Inovan GmbH & Co. KG, hoofdelijk aansprakelijk: 24 913 000 EUR;
– YKK Stocko: 68 250 000 EUR (waarbij YKK Corp. en YKK Holding hoofdelijk aansprakelijk zijn ten bedrage van 49 000 000 EUR), en
– VBT: 1 000 EUR.
7. Dienaangaande zij opgemerkt dat derde rekwirante in hogere voorziening, YKK Stocko, volgens de litigieuze beschikking aan de inbreuk heeft deelgenomen tijdens de gehele duur daarvan, te weten negen jaar en negen maanden, terwijl YKK Corp. en YKK Holding, eerste en tweede rekwirantes, pas (rechtstreeks of indirect) zijn beginnen deelnemen na de overname van YKK Stocko door YKK Holding in 1997 en dus gedurende vier jaar hebben deelgenomen aan de inbreuk (punten 466‑468 van de litigieuze beschikking). Om deze reden zijn, enerzijds, YKK Corp. en YKK Holding niet aansprakelijk gesteld voor betaling van de gehele aan YKK Stocko opgelegde geldboete en is, anderzijds, laatstgenoemde als enige aansprakelijk gesteld voor betaling van de overige 19 250 000 EUR van de haar opgelegde geldboete.
8. Wat de bilaterale samenwerking tussen Prym en YKK betreft, zijn YKK Corp., YKK Holding en YKK Stocko hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een geldboete van 19 500 000 EUR. De Commissie heeft in de litigieuze beschikking geoordeeld dat de Prym-groep daarentegen alle voorwaarden vervulde om een volledige immuniteit tegen de geldboete te genieten.
9. Wat, ten slotte, de in het kader van de trilaterale samenwerking gepleegde inbreuken betreft, zijn de volgende geldboeten opgelegd:
– YKK Corp. en YKK Holding, hoofdelijk aansprakelijk: 62 500 000 EUR;
– Coats Holdings Ltd. en Coats Deutschland GmbH, hoofdelijk aansprakelijk: 12 155 000 EUR, en
– William Prym GmbH & Co. KG en Prym Inovan GmbH & Co. KG, hoofdelijk aansprakelijk: 6 727 500 EUR (waarbij Éclair Prym Group S.A. hoofdelijk aansprakelijk is ten bedrage van 5 850 000 EUR).
II – Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
10. Ter ondersteuning van hun beroep bij het Gerecht tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking bij het Gerecht hebben rekwirantes acht middelen aangevoerd, waarvan het Gerecht de volgorde heeft gewijzigd en die hij in drie categorieën heeft opgedeeld:
– de eerste categorie omvatte vijf middelen betreffende de trilaterale samenwerking die in wezen zijn gebaseerd op, ten eerste, het ontbreken van een bewijs van het bestaan van de inbreuk (eerste middel), ten tweede, de onjuiste beoordeling van de aard en uitvoering van de inbreuk, enerzijds, en van de concrete weerslag van deze inbreuk, anderzijds, (tweede, derde en vierde middel) en, ten derde, de onjuiste toepassing van de mededelingen inzake medewerking van 1996 en 2002 (vijfde middel);
– de tweede categorie was samengesteld uit twee middelen betreffende de BWA-samenwerking waarbij rekwirantes, zonder het bestaan van de inbreuk te betwisten, betoogden dat de Commissie, enerzijds, de beperking van de geldboete onjuist heeft toegepast door het maximum van 10 % niet toe te passen op dochteronderneming YKK Stocko voor het tijdvak voorafgaand aan 1997, toen YKK Stocko door YKK Holding is overgenomen, (zesde middel) en, anderzijds, de vermenigvuldigingsfactor bij de berekening van de aan YKK Stocko opgelegde boete voor dezelfde, aan haar overname voorafgaande periode, onjuist heeft toegepast (zevende middel) en, ten slotte,
– rekwirantes hebben een achtste middel aangevoerd dat zowel betrekking heeft op de trilaterale samenwerking als op de BWA-samenwerking en dat is gebaseerd op de schending van het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel bij de toepassing van de afschrikkingsfactor van 1,25 bij de berekening van de geldboete.
11. In het bestreden arrest heeft het Gerecht alle door rekwirantes aangevoerde middelen afgewezen, hun beroep verworpen en rekwirantes verwezen in de kosten.
III – Hogere voorziening
12. Rekwirantes en de Commissie hebben deelgenomen aan de schriftelijke procedure voor het Hof alsook aan de terechtzitting van 16 oktober 2013.
13. Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vier middelen aan, die uitsluitend betrekking hebben op de berekening van de geldboeten die hun ten gevolge van de trilaterale samenwerking en de BWA-samenwerking zijn opgelegd.
14. In de eerste plaats betogen zij dat het bestreden arrest ontoereikend motiveert waarom het Gerecht hun middel inzake het buitensporige basisbedrag van de geldboete heeft afgewezen, aangezien de trilaterale samenwerking geen enkele weerslag op de markt heeft gehad. In dit verband heeft het Gerecht artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003 geschonden, alsook het evenredigheidsbeginsel (eerste middel). Verzoeksters voeren vervolgens aan dat het Gerecht zijn motiveringsplicht en het lex-mitiorbeginsel heeft geschonden met betrekking tot de toepasselijkheid van de mededelingen inzake medewerking van 1996 en 2002 (tweede middel). Voorts stellen zij dat het Gerecht, op basis van een onjuiste uitlegging van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, alsook het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden door te weigeren om het maximum van 10 % alleen op de omzet van YKK Stocko toe te passen voor de periode voorafgaand aan haar overname door YKK Holding (derde middel). Ten slotte verwijten verzoeksters het Gerecht tevens de motiveringsplicht, artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid te hebben geschonden bij de toepassing van een afschrikkingsfactor voor de periode van de inbreuk voorafgaand aan de overname van YKK Stocko (vierde middel).
A – Eerste middel, inzake de trilaterale samenwerking: ontoereikende motivering van het bestreden arrest bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete ten opzichte van de weerslag van de inbreuk op de markt en schending van het evenredigheidsbeginsel
1. Eerste onderdeel van het eerste middel
15. In dit onderdeel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het het middel heeft afgewezen waarmee zij aanvoerden dat het basisbedrag van de geldboete van 50 miljoen EUR buitensporig is gelet op het beweerde feit dat de betrokken inbreuk geen weerslag op de markt had. Dit motiveringsgebrek verhindert rekwirantes om te begrijpen of het Gerecht dit middel heeft afgewezen omdat de Commissie, enerzijds, voldoende rekening heeft gehouden met de weerslag van de inbreuk op de markt of, anderzijds, daarmee geen rekening heeft gehouden omdat zij daartoe niet verplicht was.
16. Rekwirantes voegen daaraan toe dat de redenering van het Gerecht verwarrend is doordat de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” en de berekening van het basisbedrag van de geldboete door elkaar lopen.
17. Ik ben het met hun betoog niet eens.
18. Eerst dient te worden benadrukt dat rekwirantes uitdrukkelijk hebben afgezien van het argument „dat de trilaterale samenwerking naar haar aard niet als ‚zeer zwaar’ kon worden aangemerkt omdat de Commissie geen rekening had gehouden met de weerslag ervan” (punt 13 van het verzoekschrift in hogere voorziening). Aangezien de kwalificatie van de inbreuk niet langer ter discussie staat, heeft de onderhavige voorziening alleen nog betrekking op de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete van 50 miljoen EUR, dat het Gerecht volgens rekwirantes heeft bevestigd zonder toereikend uit te leggen in hoeverre de Commissie passend rekening heeft gehouden met de weerslag van de betrokken inbreuk op de markt en of zij al dan niet verplicht was om met deze weerslag rekening te houden.
19. In dit opzicht ben ik van mening dat het Gerecht perfect heeft uitgelegd waarom volgens hem de Commissie de betrokken inbreuk als „zeer zwaar” mocht aanmerken en het basisbedrag van de geldboete mocht vastleggen op 50 miljoen EUR zonder rekening te houden met de weerslag van deze inbreuk op de markt, aangezien zij daartoe niet was verplicht.
20. Het Gerecht herinnert er in de eerste plaats aan dat „overeenkomstig punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren, bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt” (punt 125 van het bestreden arrest), maar dat de drie aspecten van deze beoordeling „niet hetzelfde gewicht hebben in het kader van de globale beoordeling” (punt 126 van het bestreden arrest). De zwaarste inbreuken, zoals „overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, zoals in casu, met name strekken tot vaststelling van de prijzen, kunnen immers reeds op grond van hun aard als ‚zeer zwaar’ worden gekwalificeerd, zonder dat deze gedragingen hoeven te worden gekenmerkt door een weerslag of een bijzondere geografische studie” (punt 126 van het bestreden arrest).
21. Aangaande het in aanmerking nemen van de concrete weerslag op de markt, zet het Gerecht zijn redenering voort door in punt 140 van het bestreden arrest op te merken dat met deze weerslag alleen rekening moet worden gehouden „wanneer hij meetbaar is”, waarbij het Gerecht in punt 141 van dit arrest vermeldt dat de Commissie niet „getracht heeft de precieze gevolgen van de inbreuk te bewijzen”. De Commissie heeft immers duidelijk te kennen gegeven dat zij, gelet op het in haar dossier aanwezige bewijsmateriaal betreffende de trilaterale samenwerking op de markt voor ritssluitingen, niet over voldoende bewijs beschikte wat betreft de uiteindelijke uitvoering van de overeenkomst ter harmonisatie van de prijzen(9) (die een van de aspecten van de overeenkomst vormde en die eveneens de uitwisseling van gevoelige informatie en besprekingen over prijsverhogingen inhield(10) ). Zoals het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest opmerkt, heeft dit de Commissie er evenwel niet van weerhouden te besluiten dat de overeenkomst in haar geheel waarschijnlijk een weerslag op de markt heeft gehad, zelfs indien deze weerslag beperkter of van kortere duur was dan de deelnemers hadden gepland.(11)
22. Ik ben van mening dat de Commissie zonder zich tegen te spreken kon vaststellen zowel dat de overeenkomst in haar geheel was uitgevoerd en een weerslag op de markt kon hebben gehad, alsook dat deze weerslag evenwel niet meetbaar was, omdat het onmogelijk was om met voldoende zekerheid te bepalen hoe de concurrentievoorwaarden zonder de inbreuken zouden hebben gelegen, wat het Gerecht duidelijk uitlegt in de punten 141 en 142 van het bestreden arrest.
23. Ik herinner er bovendien aan dat deze motivering van het Gerecht volledig overeenstemt met de rechtspraak van het Hof. Het Gerecht heeft immers alleen „het beginsel dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt niet doorslaggevend is bij de bepaling van het bedrag van geldboeten” (12) in herinnering gebracht.
24. In zijn arrest Carbone-Lorraine/Commissie(13) heeft het Hof ook geoordeeld dat „de weerslag van een mededingingsverstorende praktijk geen doorslaggevende maatstaf is om te beoordelen of het bedrag van de geldboete passend is. In het bijzonder kan de bedoeling van een praktijk belangrijker zijn dan de gevolgen ervan, vooral wanneer het gaat om op zich zware inbreuken zoals de verdeling van markten”.
25. In zijn arrest Sachsa Verpackung/Commissie(14) heeft het Gerecht overigens geoordeeld dat „[h]et argument van verzoekster dat het Gerecht in wezen het bedrag van de door de Commissie opgelegde geldboete moet verlagen wanneer de weerslag van de inbreuk op de markt niet meetbaar is, niet kan [...] slagen.”
26. Rekwirantes merken verder op dat het Gerecht hun betoog betreffende de evenredigheid van het basisbedrag niet als afzonderlijke grief in aanmerking heeft genomen.
27. Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat dit argument inzake de evenredigheid, althans wat het eerste onderdeel daarvan betreft, ervan afhankelijk is dat er geen sprake is van een weerslag op de markt of van een verplichting om rekening te houden met deze eventuele afwezigheid.
28. Ik kom bijgevolg tot de slotsom dat het eerste onderdeel van het eerste middel, dat is gebaseerd op de ontoereikende motivering van het bestreden arrest, dient te worden afgewezen.
2. Tweede onderdeel van het eerste middel
29. Met dit onderdeel betogen rekwirantes dat, indien uit het bestreden arrest zou blijken dat de Commissie voldoende rekening heeft gehouden met de weerslag van de inbreuk op de markt, het Gerecht, door aldus te oordelen de litigieuze beschikking onjuist heeft uitgelegd et het Unierecht heeft geschonden, in het bijzonder artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003, alsook de rechtspraak van het Hof, die de Commissie verplicht om, wanneer zij het passend acht om met de weerslag van de inbreuk op de markt rekening te houden teneinde het basisbedrag van de geldboete te verhogen tot boven het in de richtsnoeren neergelegde mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR, concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen te verstrekken op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen zijn.
30. Dit argument berust duidelijk op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en de litigieuze beschikking.
31. Zoals ik immers reeds heb opgemerkt, dient bij de beoordeling van het criterium van de zwaarte van de inbreuk alleen rekening te worden houden met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer deze weerslag meetbaar is.
32. In casu heeft de Commissie verklaard – op dezelfde manier als zij heeft gedaan haar beschikking C(2004) 2826(15) [die heeft geleid tot drie arresten, te weten de arresten KME Germany e.a./Commissie (C‑272/09 P), Chalkor/Commissie, en KME e.a./Commissie (C‑389/10 P)(16) ] – dat zij de concrete weerslag van de trilaterale samenwerking niet nauwkeurig kon meten (zie punten 507 en 509 van de litigieuze beschikking).
33. Net zoals de rekwirantes in de zaak die heeft geleid tot het arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald, hebben rekwirantes het bestreden arrest dus onjuist begrepen door daaruit af te leiden dat „de concrete weerslag van de inbreuk op de markt in aanmerking moest worden genomen voor de berekening van het basisbedrag van de hen opgelegde geldboete”.(17)
34. Ik ben dus van mening dat de Commissie in de litigieuze beschikking, op dezelfde manier als in die zaak, tot de slotsom mocht komen dat de inbreuk waarschijnlijk een bepaalde (niet meetbare) weerslag op de markt had gehad,(18) wat uiteraard niet mag worden verward met de vaststelling van een concrete meetbare weerslag, die niet is vereist.(19) Zoals hierboven in het kader van het eerste onderdeel is uitgelegd, en zoals het Hof reeds heeft bevestigd in de genoemde zaak,(20) is het niet tegenstrijdig om enerzijds te beweren dat de concrete weerslag geen doorslaggevend criterium is voor de beoordeling van de zwaarte en anderzijds te oordelen dat de inbreuk waarschijnlijk een zekere weerslag heeft gehad.
35. Daaruit volgt dat het Gerecht de litigieuze beschikking niet onjuist heeft gelezen en dat dit deel van het tweede onderdeel van het eerste middel (te weten de punten 17‑22 van het verzoekschrift in hogere voorziening) op een onjuist uitgangspunt berust.
36. Ik ben het overigens met de Commissie eens dat deze redenering niet wordt ontkracht door het arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald (met name de punten 81 en 82 daarvan), waarop rekwirantes zich hebben beroepen (zie punten 23‑30 van het verzoekschrift in hogere voorziening).
37. Het is logisch waarom. In zijn arrest Prym en Prym Consumer/Commissie(21) heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie haar stelling niet had onderbouwd dat de concrete weerslag niet meetbaar was.(22) Het is dus in het licht van het feit dat de Commissie heeft getracht om rekening te houden met een concrete weerslag en om deze te meten, dat het Gerecht heeft geoordeeld dat zij niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan(23) (hoewel het Gerecht de geldboete uiteindelijk niet heeft verlaagd).(24)
38. Het is derhalve duidelijk dat het arrest van het Hof Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald, niet op de onderhavige zaak kan worden toegepast.
39. Hoe dan ook kan het arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald (meer in het bijzonder de door rekwirantes aangehaalde punten 81 en 82 daarvan), niet aldus worden uitgelegd dat de vaststelling en het bewijs (op basis van andere middelen dan veronderstellingen) van een concrete meetbare weerslag de enige legitieme redenen vormen om het basisbedrag te verhogen tot boven het minimumbedrag van 20 miljoen EUR.
40. Volgens punt 1, A., vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren, „zal [overigens] ook rekening moeten worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat” en „[i]n het geval van inbreuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn (van het type ‚kartel’), kan het onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn op de bedragen die in elk van de bovengenoemde categorieën worden opgelegd, een weging toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd”.
41. Bovendien zij opgemerkt dat in de arresten met betrekking t ot de beschikking „koperen leidingbuizen”, reeds aangehaald, het Gerecht en het Hof een basisbedrag hebben aanvaard dat boven het „minimumbedrag” van 20 miljoen EUR lag (35 miljoen EUR in casu), hoewel de concrete (meetbare) weerslag niet in aanmerking was genomen.
42. In ieder geval kan in herinnering worden gebracht dat „het niet aan het Hof is om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het [Unie-]recht opgelegd hebben gekregen”.(25)
43. Uit een en ander volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, zonder met een concrete weerslag van de betrokken inbreuk op de markt rekening te houden, te oordelen dat een bedrag van 50 miljoen EUR in casu een gepast basisbedrag vormde voor de geldboete. Derhalve moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
3. Derde onderdeel van het eerste middel
44. Met dit onderdeel betogen rekwirantes in de eerste plaats dat, in de hypothese (die naar mijn mening correct is vergeleken met de hypothese van het tweede onderdeel hierboven) dat uit het bestreden arrest zou blijken dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de weerslag van de inbreuk op de markt omdat zij daartoe niet was verplicht, het Gerecht het Unierecht onjuist heeft toegepast daar dit recht vereist dat de door het nationale recht en het Unierecht neergelegde sancties niet alleen doeltreffend zijn en een afschrikkende werking hebben, maar ook dat zij evenredig zijn aan de inbreuk. In dit verband voeren rekwirantes aan, net zoals in hun verzoekschrift voor het Gerecht, dat het onevenredig is om het mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR (zoals in de richtsnoeren is vastgelegd voor „zeer zware” inbreuken) te verhogen tot 50 miljoen EUR (wat neerkomt op een verhoging van 250 %) zonder rekening te houden met het feit dat de overeenkomst inzake de trilaterale samenwerking geen weerslag op de markt had. Anders zou het bestreden arrest te veel belang toekennen aan de grootte van de onderneming als doorslaggevend criterium bij de vaststelling van de geldboete en zou het zodoende ingaan tegen de richtsnoeren en de rechtspraak van het Hof tegenspreken.
45. Volgens de Commissie trachten rekwirantes de indruk te wekken dat het bedrag van 20 miljoen EUR het basisbedrag is van de berekening en dat de Commissie elke „verhoging” tot boven dit bedrag, in casu een verhoging van 250 % of 312,5 %, uitdrukkelijk moet rechtvaardigen op basis van de omvang van de onderneming.(26)
46. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, berust dit argument op een verwarring tussen, enerzijds, het „basisbedrag” – dat wordt vastgesteld op basis van een aantal gegevens die eigen zijn aan de zaak en die verband houden met de inbreuk, waaronder de omvang van de betrokken markt – en de indeling van een karteldeelnemer in een bepaalde groep („het groeperen”) en, anderzijds, de toepassing van een „afschrikkingsfactor” bij de berekening van de aan een specifieke onderneming op te leggen geldboete, waarbij de omvang van de onderneming aan bod komt.
47. In casu was de waarde van de markt voor ritssluitingen groter dan 400 miljoen EUR (punt 12 van de litigieuze beschikking) en is de inbreuk gekwalificeerd als „zeer zwaar” gelet op de specifieke feiten en omstandigheden die eigen zijn aan het onderhavige geval. Het basisbedrag van de aan de eerste groep van ondernemingen opgelegde geldboete is in het licht van al deze gegevens vastgesteld op 50 miljoen EUR.(27)
48. Gelet op het feit dat rekwirantes op basis van hun marktaandelen in ritssluitingen de belangrijkste karteldeelnemer waren, zijn zij in deze eerste groep ingedeeld (punt 530 van de litigieuze beschikking). Tot en met deze stap van de berekening wordt geen rekening gehouden met de globale omvang van de onderneming. Vervolgens is, wegens de aanzienlijke globale omvang van de YKK-groep, een afschrikkingsfactor van 1,25 toegepast op dit bedrag (punten 537‑539 van de litigieuze beschikking).
49. Hoe dan ook zij eraan herinnerd dat het aan het Gerecht staat om te beoordelen of deze bedragen passend zijn en dat het, in beginsel, „niet aan het Hof is om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het [Unie-]recht opgelegd hebben gekregen”.(28)
50. Rekwirantes verwijten het Gerecht vervolgens dat het niet heeft overwogen om het feit dat hun overeenkomst niet is uitgevoerd als een verzachtende omstandigheid te beschouwen.
51. In dit verband volstaat het op te merken, zoals het Gerecht in zijn rechtspraak terecht reeds heeft gedaan, dat „bij de beoordeling van verzachtende omstandigheden, waaronder de niet-toepassing van de overeenkomsten, niet de gevolgen van de inbreuk in haar geheel
in aanmerking moeten worden genomen, waarmee rekening moet worden gehouden bij de evaluatie van de concrete weerslag van een inbreuk op de markt ter beoordeling van de zwaarte ervan (punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren), maar het individuele gedrag van elke onderneming, om het relatieve gewicht van de deelneming van elke onderneming aan de inbreuk te onderzoeken” (eigen cursivering).(29)
52. In zijn arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof de benadering van het Gerecht bevestigd aangezien het heeft geoordeeld dat „[h]et eerste argument betrekking [heeft] op punt 127 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft verwezen naar zijn rechtspraak dat de overtreders pas in aanmerking kunnen komen voor de verzachtende omstandigheid van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren indien zij aantonen dat zij concurrentie zijn aangegaan of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen tot toepassing van de mededingingsregeling dat zij de werking van deze laatste hebben verstoord, en dat zij niet ogenschijnlijk met de overeenkomst hebben ingestemd en daardoor andere ondernemingen niet ertoe hebben aangezet de betrokken mededingingsregeling uit te voeren”.(30) In punt 96 van dat arrest heeft het Hof dan ook geoordeeld dat „[h]et Gerecht dus geen blijk [heeft] gegeven van een onjuiste opvatting van het recht door de voorwaarden voor toepassing van de verzachtende omstandigheid van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren eng uit te leggen. Zoals het Gerecht in punt 128 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, hebben rekwirantes niet beweerd dat zij die voorwaarden vervulden. Het eerste argument is dan ook ongegrond”.
53. Aangezien rekwirantes niet hebben aangetoond – of zelfs maar hebben aangevoerd – dat voldaan is aan een van de hierboven vermelde voorwaarden voor het bestaan van verzachtende omstandigheden, moet hun argument worden afgewezen.
54. Betreffende de vergelijking met de zaken die hebben geleid tot de arresten Degussa/Commissie (het zogenaamde „methioninekartel”) en Prym en Prym Consumer/Commissie (het zogenaamde „naaldenkartel”)(31), ben ik (net zoals de Commissie) van mening dat de onderhavige zaak zich daarvan onderscheidt wegens het feit dat in casu geen sprake is van een integrale niet-toepassing van de trilaterale samenwerking op de markt voor ritssluitingen gedurende een bepaald (en, overigens betrekkelijk lang) tijdvak, maar eenvoudigweg van het ontbreken van bewijs van de definitieve uitvoering van één van de aspecten daarvan (de overeenkomst inzake de prijsharmonisatie). Bovendien is met deze bijzondere omstandigheid wel degelijk rekening gehouden bij de globale beoordeling van de zwaarte.
55. Aangaande de beschikkingen C(2006) 1766 en C(2006) 5700 definitief(32), kunnen rekwirantes niet betwisten dat de omvang van de betrokken markten globaal vergelijkbaar was [340 miljoen EUR voor de markt voor waterstofperoxide en 550 miljoen EUR voor de gecombineerde markt voor butadieenrubber en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber (BR/ESBR)] met de markt voor ritssluitingen. Bovendien waren de mate van uitvoering door de deelnemers en de beoordeling van een waarschijnlijke, maar niet meetbare weerslag in die kartelbeschikkingen niet fundamenteel anders dan in de onderhavige zaak.(33)
56. Bijgevolg moet het derde onderdeel van het eerste middel, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.
B – Tweede middel, betreffende de trilaterale samenwerking, gericht tegen de motivering van het bestreden arrest aangezien daarin is geweigerd om de mededeling inzake medewerking van 2002 toe te passen (eerste onderdeel) en het lex-mitiorbeginsel onjuist is uitgelegd (tweede onderdeel)
57. Ik ben, zoals de Commissie, van mening dat – gesteld al dat de mededeling inzake medewerking van 2002 in deze context kan worden beschouwd als „lex mitior” ten opzichte van de mededeling van 1996, wat de Commissie betwist – het Gerecht het op het lex-mitiorbeginsel gebaseerde argument ontegenzeglijk, zij het impliciet, (in de punten 184 en volgende van het bestreden arrest) heeft afgewezen op grond dat deze grief zonder voorwerp was daar de Commissie een gedeeltelijke feitelijke immuniteit aan rekwirantes had toegekend door hun medewerking, die niet in aanmerking kon worden genomen op basis van de mededeling inzake medewerking van 1996, als verzachtende omstandigheid te beschouwen. Het Gerecht merkt op dat deze omstandigheid heeft geleid tot een verlaging van de geldboete van 9 375 000 EUR (punt 187 van het bestreden arrest).
58. Bovendien heeft het Gerecht wel degelijk uitgelegd in welk opzicht rekwirantes de voorwaarden van de mededeling inzake medewerking van 1996 niet hadden nageleefd (punten 170‑180 van het bestreden arrest).
59. De Commissie stelt terecht dat de enige relevante vraag die hier (bij de lezing van het tweede onderdeel van het tweede middel) aan de orde is, de vraag is of het Gerecht al dan niet uitdrukkelijk had moeten uitleggen waarom rekwirantes, naast een gedeeltelijke (feitelijke) immuniteit, geen recht hadden op een bijkomend voordeel op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002, te weten een bijkomende verlaging van de geldboete, omdat zij met betrekking tot het tijdvak van 28 april 1998 tot en met 2 juni 1999 informatie of bewijsmateriaal hebben verstrekt dat een significante toegevoegde waarde had (punt 21 van de mededeling inzake medewerking van 2002).
60. Dienaangaande menen rekwirantes dat het Gerecht, door niet de mededeling inzake medewerking van 2002 in plaats van de mededeling inzake medewerking van 1996 toe te passen, het Unierecht onjuist heeft uitgelegd, in het bijzonder het lex-mitiorbeginsel, zoals verankerd in artikel 7 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, alsook in artikel 49, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, op grond waarvan de mildere wet met terugwerkende kracht moet worden toegepast. Aangezien de mededeling inzake medewerking van 1996, anders dan de mededeling inzake medewerking van 2002, het voordeel van een verlaging van de geldboete afhankelijk stelde van de niet-betwisting van de feiten, werd dit voordeel hun dus in strijd met het lex-mitiorbeginsel (punten 62‑65 van het verzoekschrift in hogere voorziening) geweigerd op basis van een criterium dat niet meer van toepassing was. Rekwirantes concluderen dat het door hen overgelegde bewijsmateriaal een significant toegevoegde waarde had voor het onderzoek aangezien de Commissie op basis daarvan heeft kunnen bewijzen dat de vermoede inbreuk langer heeft geduurd. Op grond daarvan hadden zij bijgevolg een bijkomende verlaging van de geldboete (bovenop de gedeeltelijke immuniteit die hun was toegekend voor het bewijs van de langere duur van de mededingingsregeling) moeten krijgen, dat wil zeggen een „dubbel voordeel” voor dezelfde informatie en hetzelfde bewijsmateriaal, bestaande, ten eerste, uit een verlaging en, ten tweede, uit een gedeeltelijke immuniteit.
61. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat niet de mededeling inzake medewerking (of het nu de mededeling van 1996 of die van 2002 is) de juridische grondslag vormt voor geldboeten die op basis van de Unierechtelijke mededingingsregels worden opgelegd, maar wel artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is deze laatste bepaling in de loop der tijd ongewijzigd gebleven en is zij overigens in wezen identiek aan artikel 15 van verordening nr. 17.(34) De toepasselijke regels inzake geldboeten zijn dus niet materieel gewijzigd.
62. Dit gezegd zijnde, merk ik in de eerste plaats op dat Prym en Coats hun eerste verzoek om immuniteit hadden ingediend vóór 14 februari 2002 en dat de mededeling inzake medewerking van 1996, op basis van punt 28 van de mededeling inzake medewerking van 2002(35), ratione temporis van toepassing was en bleef op de gehele mededingingsregeling op de markt voor ritssluitingen.
63. In de tweede plaats herinner ik eraan dat het Hof(36) heeft geoordeeld dat „de medewerking die een onderneming aan de Commissie verleent [of dit nu op basis van de mededeling inzake medewerking van 1996 of van 2002, of als verzachtende omstandigheid gebeurt], een vermindering van de geldboete op grond van de mededeling inzake medewerking slechts [kan] rechtvaardigen indien zij de Commissie daadwerkelijk in staat stelt om haar taak te vervullen, die erin bestaat om een inbreuk vast te stellen en daaraan een einde te maken”.
64. Tegen deze achtergrond dient in herinnering te worden gebracht dat „de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid ter zake van de methode voor de berekening van de geldboeten [beschikt] en [dat] zij daarbij rekening [kan] houden met een groot aantal factoren, waaronder de medewerking van de betrokken ondernemingen tijdens het door de diensten van deze instelling gevoerde onderzoek. In dit verband moet de Commissie ingewikkelde feitelijke beoordelingen verrichten, onder meer met betrekking tot de medewerking van elk van deze ondernemingen”.(37)
65. In de derde plaats blijkt uit het dossier dat rekwirantes, door de punten 170 tot en met 181 van het bestreden arrest niet meer te betwisten, niet langer betogen dat de Commissie de mededeling inzake medewerking van 1996 onjuist heeft toegepast.
66. In de vierde plaats dient te worden benadrukt dat de kwalitatieve voorwaarden van de mededelingen inzake medewerking van 1996 en 2002 globaal vergelijkbaar zijn (de mededeling van 2002 is in ieder geval niet strenger dan die van 1996)(38), zodat de niet-nakoming van de door de mededeling inzake medewerking van 1996 opgelegde voorwaarden – in het bijzonder de omstandigheid dat rekwirantes de feiten hebben betwist – ipso facto de niet-nakoming van de vergelijkbare voorwaarden in genoemde mededeling van 2002 met zich meebrengt.
67. Zoals de Commissie schrijft staat het, los van de niet langer betwiste gedeeltelijke immuniteit, geenszins vast dat de mededeling inzake medewerking van 2002, zoals rekwirantes beweren (zie punt 56 van het verzoekschrift in hogere voorziening), meer in hun voordeel zou zijn dan de mededeling van 1996.
68. Rekwirantes trachten in wezen te betogen dat wanneer een onderneming bewijsmateriaal verstrekt met betrekking tot een bepaalde periode van de inbreuk en de Commissie aldus in staat stelt om de duur van de mededingingsregeling te verlengen, zij niet alleen recht heeft op een gedeeltelijke immuniteit voor die periode, maar eveneens op een bijkomend voordeel, te weten een verminderingspercentage voor de inbreuk die zij heeft gepleegd.
69. Naast het feit dat dubbele beloningen volgens mij zijn uitgesloten, meen ik in de eerste plaats dat een dergelijke stelling niet verenigbaar is met de algemene doelstelling van de op basis van medewerking toegekende verminderingen. Een onderneming zou immers niet mogen worden beloond omdat zij de Commissie heeft geholpen bij het vaststellen van de inbreuk, indien zij geen enkele waarde heeft toegevoegd aan het onderzoek met betrekking tot de periode waarvoor zij aansprakelijk is (te weten de periode volgend op de periode waarvoor zij gedeeltelijke immuniteit heeft gekregen).
70. Rekwirantes verzoeken eigenlijk om de toepassing van een omgekeerd ne bis in idem-beginsel, te weten een verlaging van de geldboete omdat zij voor een toegevoegde waarde van het onderzoek van de Commissie hebben gezorgd, én immuniteit voor de feiten die zij aan het licht hebben gebracht!
71. Volgens mij kan dezelfde informatie niet tezelfdertijd beloond worden op basis van de mededeling inzake medewerking (om een verminderingspercentage te verkrijgen) en buiten het kader daarvan (om op basis van medewerking los van clementie gedeeltelijke immuniteit te verkrijgen als verzachtende omstandigheid).(39)
72. Overigens ben ik van mening dat rekwirantes zich in dit verband niet zinvol op de precedenten kunnen beroepen.
73. In de zaak die heeft geleid tot het arrest FRA.BO/Commissie(40) (het zogenaamde „fittingenkartel”), is de gedeeltelijke immuniteit niet gecombineerd met een verlaging op grond van clementie voor dezelfde medewerking aangezien FRA.BO SpA wegens medewerking met betrekking tot twee verschillende tijdvakken een verlaging op grond van clementie (voor het tijdvak vóór 2001) en een gedeeltelijke immuniteit op grond van medewerking buiten clementie (voor een ander tijdvak, tussen 2001 en 2004) heeft gekregen.
74. Anders dan rekwirantes beweren, heeft het Gerecht duidelijk geoordeeld dat er geen cumulatieve beloning mag bestaan.(41) In ieder geval kan daaraan worden toegevoegd dat rekwirantes, in tegenstelling tot FRA.BO SpA, hier de feiten inzake de trilaterale samenwerking op de markt voor ritssluitingen na 2 juni 1999, alsook hun juridische kwalificatie als inbreuk wel hebben betwist.
75. Ten slotte meen ik dat de door rekwirantes aan de Commissie verstrekte informatie geen significante toegevoegde waarde had voor haar onderzoek in de zin van punt 21 van de mededeling inzake medewerking van 2002.
76. Betreffende het tijdvak vóór 2 juni 1999, zij vastgesteld dat deze medewerking met een (feitelijke) gedeeltelijke immuniteit is beloond en dat niets een dubbele beloning rechtvaardigt. De feiten van na deze datum zijn door rekwirantes betwist.
77. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht op goede gronden heeft geoordeeld dat de medewerking van rekwirantes met betrekking tot het tijdvak vóór 2 juni 1999 de Commissie niet heeft geholpen om de feiten en de inbreuk voor het tijdvak na deze datum vast te stellen. Deze beoordeling geldt zowel in het licht van de mededeling inzake medewerking van 1996 als op grond van de in de mededeling inzake medewerking van 2002 neergelegde criteria.
78. Derhalve moet ook het tweede middel worden afgewezen.
C – Derde middel, betreffende de BWA-samenwerking: onjuiste toepassing van het maximum van 10 % van de omzet voor de periode voorafgaand aan de overname van YKK Stocko door YKK Holding
79. Met hun derde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht, door hun middel gebaseerd op de onjuiste toepassing van het maximum van 10 % voor de periode voorafgaand aan de overname van YKK Stocko door YKK Holding – periode waarin YKK Stocko als uitsluitend aansprakelijk wordt beschouwd – af te wijzen, artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, alsook het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen heeft geschonden.
80. Het deel van de geldboete dat betrekking heeft op de eerste periode van de inbreuk bedraagt 19,25 miljoen EUR, wat neerkomt op 55 % van de totale omzet van YKK Stocko in 2006 (die 34,91 miljoen EUR bedroeg), dus aanzienlijk meer dan het in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 neergelegde plafond van 10 %.
81. De Commissie antwoordt dat dit argument op een onjuiste rechtsopvatting over de doelstelling van het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bedoelde maximum van 10 % berust, die impliceert dat wanneer de structuur van een onderneming evolueert (bijvoorbeeld ten gevolge van de overname van een dochteronderneming door een moedermaatschappij), een afzonderlijke geldboete wordt berekend voor elk van de opeenvolgende tijdvakken van deze evolutie (voor en na de overname, bijvoorbeeld).
82. De Commissie beweert daarentegen dat juist één enkele geldboete moet worden opgelegd omdat het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 neergelegde maximum geen aspect van de geldboete is dat verband houdt met het kartelgedrag gedurende de inbreukperiode, maar een wettelijk maximum dat verband houdt met de financiële draagkracht om de geldboete te betalen en dat er hoofdzakelijk toe strekt om de onderneming te beschermen tegen het opleggen van een buitensporige geldboete, rekening houdend met haar omvang. Van belang is dus het economische vermogen van de onderneming (waarvan de globale omzet een indicatie vormt) ten tijde van de beschikking waarbij de geldboete wordt opgelegd. Alleen deze overwegingen kunnen verklaren waarom de betrokken bepaling uitdrukkelijk verwijst naar dit moment voor de berekening van het maximum van 10 %. Het feit dat de onderneming in het verleden een kleinere financiële draagkracht had, bijvoorbeeld vóór haar overname door een andere onderneming, zoals in het onderhavige geval, is derhalve irrelevant.
83. De Commissie voegt daaraan toe dat, zelfs indien de moedermaatschappij beslist om geen enkele financiële steun te bieden aan haar dochteronderneming voor het deel van de geldboete waarvoor laatstgenoemde alléén aansprakelijk is, wat het voortbestaan van de dochteronderneming in gevaar kan brengen, het hierbij enkel gaat om de verwezenlijking van een investeringsrisico van de moederonderneming, dat verband houdt met een rechtspersoon (de dochteronderneming) die, vóór (maar ook na) de overname een beboetbaar concurrentieverstorend gedrag vertoonde. Door zeggenschap over de dochteronderneming te verwerven, aanvaardt de moederonderneming dit risico, dat zij evenwel kan beperken door in de koopakte met de initiële eigenaar te voorzien in een schadevergoeding.
84. Samengevat is volgens de Commissie alleen de onderneming die tijdens de laatste fasen van de inbreuk en op het moment van de vaststelling van de definitieve beschikking aansprakelijk is, de gepaste referentie-entiteit voor de beoordeling van de kwesties van de aansprakelijkheid en de afschrikkende werking, voor zover de Commissie vaststelt dat deze onderneming (dat wil zeggen de entiteit die de nieuwe moedermaatschappijen omvat) zelf aan de inbreuk heeft deelgenomen. Om dezelfde redenen betoogt de Commissie dat rekwirantes niet nuttig kunnen aanvoeren dat de geldboete is opgelegd in strijd met het evenredigheidsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel.
85. Zoals ik in de inleiding van deze conclusie heb opgemerkt, stelt dit middel een belangrijke vraag inzake het mededingingsrecht aan de orde die het Hof nog niet heeft behandeld, te weten de bepaling van het wettelijke maximum van de geldboete, in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, in geval van opeenvolgende aansprakelijkheid in het kader van eenzelfde kartel, en meer in het bijzonder wanneer een bij de inbreuk betrokken entiteit tijdens de inbreuk onder de zeggenschap komt te staan van een andere onderneming.
86. Genoemde bepaling van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat: „[v]oor elke bij de inbreuk betrokken onderneming
en ondernemersvereniging de geldboete niet groter [is] dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald” (eigen cursivering).
87. Het Hof wordt dus voor het eerst verzocht om het begrip „bij de inbreuk betrokken onderneming” in de zin van artikel 23, lid 2, van deze verordening uit te leggen – en dit met name in het licht van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid (te weten dat de straffen specifiek moeten zijn ten aanzien van zowel de overtreder als de inbreuk) – in een situatie waarin de betrokken onderneming voor een bepaald tijdvak alléén aansprakelijk is voor de betaling van een deel van de geldboete en vervolgens door een andere onderneming is overgenomen.
88. Opgemerkt dient te worden dat dezelfde vraag onlangs aan de orde was voor het Hof in de zaak waarin het reeds aangehaalde arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie is gewezen. Advocaat-generaal Sharpston is overigens in haar conclusie in die zaak grondig ingegaan op deze vraag. In afwachting van het arrest van de Grote kamer (dat op 26 november 2013 is uitgesproken) stond de conclusie van advocaat-generaal Sharpston uiteraard centraal in het debat ter terechtzitting in de onderhavige zaak op 16 oktober 2013.(42)
89. Helaas heeft de Grote kamer de kwestie niet beslecht aangezien de argumenten die daarop betrekking hebben, niet-ontvankelijk zijn verklaard. Dit is des te meer betreurenswaardig daar het Hof nog nooit de gelegenheid heeft gehad om artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 uit te leggen in omstandigheden zoals die in de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald, (of die van de onderhavige zaak) en daar de beslissingspraktijk van de Commissie alsook de rechtspraak van het Hof die daarop betrekking heeft, niet eenduidig zijn, waarvan de gevolgen voor de rechtszekerheid zich laten raden.
90. Ik vertrek opnieuw vanuit de redenering van advocaat-generaal Sharpston in de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald.
91. Ten eerste wordt, zoals zij in punt 83 van haar conclusie stelt, „in de tweede alinea van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 het volgende bepaald: ‚[v]oor elke bij de inbreuk betrokken onderneming [...] is de geldboete niet groter dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald’. Het Gerecht heeft niet uitdrukkelijk geoordeeld, maar het ligt zijn arrest besloten, dat het de vaststelling van de Commissie in de beschikking dat [Gascogne Sack Deutschland (GSD)] geheel aansprakelijk was voor de inbreuk in de periode voorafgaand aan de acquisitie door Groupe Gascogne, heeft aanvaard. [...] Aangezien GSD de onderneming was die in de periode van 9 februari 1988 tot 1 januari 1994 aan de inbreuk heeft deelgenomen, lijkt zij alleen de ‚onderneming’ te zijn die onder artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 valt voor zover het de inbreuk in die periode betreft”. Bovendien vermeldt zij in punt 84 van haar conclusie: „Voor de latere periode, van 1 januari 1994 tot 26 juni 2002, was de ‚onderneming’ die aan de inbreuk heeft deelgenomen Groupe Gascogne (ingevolge het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed) alsook GSD (in werkelijkheid). Bijgevolg zijn beide vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor die periode”.
92. Ten tweede merkt zij in punt 85 van die conclusie op dat „[w]anneer [...] de identiteit van de overtreder wijzigt in de loop van een inbreuk doordat de dochteronderneming geheel in handen van een moedermaatschappij komt, het begrip ‚onderneming’ in de tweede alinea van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voldoende ruim [is] om daar een dergelijke ‚variabele geometrie’ onder te scharen”.
93. Ten derde, merkt zij in punt 86 van haar conclusie op dat „[h]oewel [...] de straf betrekking heeft op het gedrag van de dochteronderneming in het verleden, bij de vaststelling van het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 als referentiepunt de datum van het Commissiebesluit [moet] worden genomen. In dat opzicht is de situatie van de dochteronderneming niet anders dan die van elke andere onderneming, in die zin dat als referentie voor het plafond van 10 % het boekjaar voorafgaand aan het Commissiebesluit wordt genomen. Bijgevolg is het van belang een onderscheid te maken tussen de omzet van de dochteronderneming en die van haar moeder, en zou het plafond van 10 % dat op die dochteronderneming wordt toegepast met betrekking tot een geldboete die voor een periode voorafgaand aan de acquisitie door de moedermaatschappij wordt opgelegd, moeten worden bepaald aan de hand van alleen haar omzet”.
94. Ten vierde, zoals advocaat-generaal Sharpston in punt 87 van haar conclusie preciseert: „lijkt [...] een dergelijke uitlegging [...] meer consistent te zijn met de doelstellingen van artikel 23, lid 2, dan de benadering van de Commissie [in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, en eveneens in de onderhavige zaak]. De doelstelling van het plafond van 10 % is om een onderneming te beschermen tegen buitensporig hoge geldboeten die haar commercieel ten gronde kunnen richten.(43) Wanneer een dochteronderneming wordt bestraft voor een inbreuk waarvoor zij geheel aansprakelijk is, met als maximum een bedrag dat wordt berekend op basis van de totale omzet van een hele groep, dan zal dit allicht tot een hoger bedrag leiden (aangezien 10 % van de totale omzet van de ondernemingsrechtelijke groep normaliter hoger zal zijn dan 10 % van de omzet van een enkele dochteronderneming). Deze berekeningsmethode zal dus resulteren in de oplegging van een hogere geldboete dan wanneer het plafond van 10 % zou worden vastgesteld aan de hand van de omzet van alleen de dochteronderneming.”
95. Advocaat-generaal Sharpston voegt daaraan in punt 89 van haar conclusie toe dat „de Commissie in omstandigheden als de onderhavige de verantwoordelijkheid voor de periodes voor en na acquisitie door de moedermaatschappij opdeelt om aan het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid uitdrukking te geven.(44) Het is omdat het mededingingsverstorende gedrag van de dochteronderneming in de eerdere periode plaatsvond, voordat zij en de moeder tezamen een en dezelfde onderneming vormden, dat de moedermaatschappij voor die periode niet hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden. Naar analogie lijkt het me echter zeer moeilijk te rechtvaardigen dat de totale omzet van de groep in aanmerking wordt genomen om het plafond van 10 % te bepalen voor een alleen door de dochteronderneming te betalen geldboete, die is opgelegd voor een inbreuk die de moedermaatschappij niet zelf heeft gepleegd en die haar niet is toegerekend voor de periode in kwestie.”
96. Ik ben het op dit punt met advocaat-generaal Sharpston eens, en wel om de volgende redenen.
1. Het begrip onderneming in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003
97. In de eerste plaats moet het begrip „onderneming” in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 overeenstemmen met de „onderneming” die op grondslag van artikel 81 EG aansprakelijk is.
98. Ik merk op dat de Commissie van oordeel was dat alleen YKK Stocko aansprakelijk was voor de betaling van een deel van de geldboete, te weten 19 250 000 EUR. De artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, van de litigieuze beschikking leggen een geldboete van 68 250 000 EUR op aan YKK Stocko, waarbij YKK Corp. en YKK Holding hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van 49 000 000 EUR. Het bedrag van 19 250 000 EUR komt dus overeen met ongeveer 55 % van de omzet van YKK Stocko in 2006(45) .
99. Uit de litigieuze beschikking blijkt duidelijk dat de Commissie uitsluitend YKK Stocko aansprakelijk heeft gesteld voor de betaling van dit deel van de geldboete omdat YKK Stocko tevens als enige aansprakelijk is beschouwd voor een deel van de periode waarin de in het kader van de BWA-samenwerking gepleegde inbreuken zijn vastgesteld.
100. Punt 429 van de litigieuze beschikking vermeldt dat „YKK Corp., YKK Holding Europe BV en YKK Stocko hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de inbreuken die in het kader van de in punt 4.2 van de onderhavige beschikking beschreven [BWA-]samenwerking zijn gepleegd en dit vanaf het moment dat [YKK Stocko] een volle dochteronderneming van [YKK Holding] is geworden en, bijgevolg, van [YKK Corp.], dat wil zeggen tussen maart 1997 en 15 maart 2001. [YKK Stocko] is aansprakelijk voor de gehele periode van haar deelname aan het [BWA-]samenwerking, dat wil zeggen van 24 mei 1991 tot en met 15 maart 2001 ” (eigen cursivering).
101. Vervolgens constateert de Commissie in punt 586 van de litigieuze beschikking, onder het opschrift „verhoging van de geldboeten naargelang de duur”, met betrekking tot de vaststelling van de geldboete dat „het met 40 % verhoogde basisbedrag de periode betreft waarvoor [YKK Stocko], [YKK Holding] en [YKK Corp.] hoofdelijk aansprakelijk zijn [te weten vier jaar]. De rest van de percentagegewijze verhoging betreft de periode waarvoor alleen [YKK Stocko] aansprakelijk is” (46) (te weten de overblijvende 55 %, namelijk 5 jaar en negen maanden).
102. De Commissie heeft de aansprakelijkheid van elke onderneming dus correct verdeeld, gelet op het feit dat voor maart 1997 (datum waarop YKK Stocko is overgenomen door YKK Holding), YKK Stocko en de YKK-groep twee onderscheiden ondernemingen waren, die dus twee „economische entiteiten” of ondernemingen in de zin van artikel 81 EG en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vormden.(47)
103. Aangezien de Commissie alleen YKK Stocko voor de eerste vijf en een half jaar van de BWA-samenwerking (en voor de betaling van een deel van de geldboete) aansprakelijk heeft gesteld, impliceert dit noodzakelijkerwijs dat zij gedurende die periode „een en dezelfde economische entiteit” (een autonome economische entiteit) was.
104. Op grond daarvan had de Commissie, in plaats van het maximum van 10 % te berekenen op basis van de omzet van de grootste van de twee ondernemingen (de onderneming die in 1997 is ontstaan door de overname van YKK Stocko door de YKK-groep), logischerwijze twee afzonderlijke plafonds van 10 % moeten toepassen.
105. Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vereist immers dat „ [v]oor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging [...] de geldboete niet groter [is] dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald” (eigen cursivering).
106. Het Hof heeft gepreciseerd(48) dat „dit maximum [van 10 % van de omzet, zoals bepaald in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003] [juist] [dient] te voorkomen dat de [door de Commissie opgelegde] boetes onevenredig zijn aan de omvang van de onderneming” en dat „dit [...] bedrag [kan] worden verhoogd tot 10 % van de omzet in het voorafgaande boekjaar van elk der bij de inbreuk betrokken
ondernemingen” (eigen cursivering).
107. Bij het uitleggen van dit artikel dient rekening te worden gehouden met het fundamentele verband tussen de aansprakelijkheid en de geldboete. Ik ben van mening dat deze bepaling, enerzijds, vereist dat bij de berekening van het plafond van 10 % alleen met de omzet van de aansprakelijke onderneming rekening wordt gehouden en, anderzijds, dat in een zaak waarin verschillende ondernemingen achtereenvolgens hebben deelgenomen aan een mededingingsregeling, het plafond van 10 % wordt berekend op basis van hun respectieve omzet.
108. Ik merk overigens op dat de beslissingspraktijk van de Commissie in dit verband niet coherent is.
109. In andere beschikkingen heeft de Commissie immers wel reeds verschillende plafonds van 10 % toegepast naargelang de betrokken inbreukperiode.
110. Zo heeft de Commissie in beschikking 2005/349/EG(49) (hierna: „organischeperoxidenbeschikking”) de 10 % berekend over de omzet van de dochterondernemingen voor de periode waarin alleen zij aansprakelijk werden beschouwd, terwijl zij zich voor de periode van de gezamenlijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de dochterondernemingen heeft gebaseerd op de omzet van de groep.
111. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald, meende advocaat-generaal Sharpston overigens dat „[v]olgens [haar] de benadering die is gevolgd in de organischeperoxidebeschikking meer consistent [is] met de bewoordingen en doelstellingen van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 dan de benadering die in de onderhavige zaak is gevolgd”.
112. In 2011 heeft de Commissie in een besluit(50) (hierna: „Spanstaalbesluit”) dezelfde benadering gevolgd.
113. In dit besluit heeft de Commissie impliciet de gegrondheid erkend van het door rekwirantes in die zaak aangevoerde argument (te weten het middel gebaseerd op de onjuiste toepassing van het maximum van 10 %) en heeft zij het aanvankelijke besluit gewijzigd door de boetes die waren opgelegd aan meerdere entiteiten, wier uitsluitende aansprakelijkheid was vastgesteld voor de periode voorafgaand aan hun overname door de groep, te verminderen. De Commissie heeft deze vermindering toegepast teneinde te verzekeren dat „ het niveau van deze boeten niet onevenredig hoog zou zijn gezien [de] grootte en omzet [van de betrokken ondernemingen]. De Commissie verlaagde de desbetreffende geldboeten tot tien procent van de omzet van deze rechtspersonen. ” (eigen cursivering).(51)
114. De wisselende praktijk van de Commissie toont op zijn minst aan dat zij geen enkele principiële reden heeft om te beslissen zoals zij in de onderhavige zaak heeft gedaan. Bovendien zijn de argumenten waarop zij zich beroept om één plafond in plaats van twee onderscheiden plafonds van 10 % toe te passen niet zeer overtuigend.
115. Ter terechtzitting heeft de Commissie gesteld dat in de zaken die hebben geleid tot de „organischeperoxidenbeschikking” en het „spanstaalbesluit”, de moedermaatschappij slechts hoofdelijk aansprakelijk was voor respectievelijk zeven van de zevenentwintig en drie van de zeventien jaren die de inbreuk had geduurd, waarmee zij suggereerde dat de desbetreffende cijfers in de onderhavige zaak, te weten vier jaar van de negen jaar en negen maanden van de inbreuk, een andere benadering vereisten.
116. Naast de moeilijkheid om een dergelijke cijfermatige grens te bepalen of uit te zetten, zie ik geen enkele principiële reden (noch enige motivering in het onderhavige dossier) om niet twee onderscheiden plafonds van 10 % toe te passen. Een correcte uitlegging van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vereist dit naar mijn mening.
117. De andere door de Commissie aangevoerde argumenten (te weten de complexiteit van de berekeningen of de risico’s op misbruik) lijken mij op basis van de bovenstaande analyse evenmin overeind te kunnen blijven. Waarom zouden de berekeningen ingewikkelder zijn in de onderhavige zaak dan in de „organischeperoxidebeschikking” en het „spanstaalbesluit”?(52) Over het risico dat de moedermaatschappij of de overnemer de omzet van de aansprakelijke dochteronderneming kunstmatig vermindert, heeft de Commissie in de litigieuze beschikking niets vermeld, noch heeft zij daarvan in het betrokken dossier nog maar het minste begin van bewijs overgelegd.
118. Uit een en ander volgt dat het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden omdat alleen de dochteronderneming (YKK Stocko) als „bij de inbreuk betrokken onderneming” had moeten worden beschouwd voor de eerste periode en dat bijgevolg haar omzet en niet die van de groep in aanmerking had moeten worden genomen bij de berekening van het maximum van 10 %.
2. Het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid en van het persoonlijke karakter van straffen
119. Vervolgens ben ik van mening dat de in de onderhavige zaak door de Commissie en het Gerecht gevolgde benadering indruist tegen het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid en het persoonlijke karakter van straffen.
120. Het is duidelijk dat de Commissie een onderneming slechts mag veroordelen tot betaling van een geldboete als zij in staat is om aan te tonen dat deze onderneming een inbreuk heeft gepleegd in de zin van artikel 81, EG of daaraan heeft deelgenomen. Het logische en juridische verband tussen de fout en de aansprakelijkheid, enerzijds, en de straf, anderzijds, veronderstelt noodzakelijkerwijs dat een geldboete moet worden vastgesteld ten aanzien van de aansprakelijke onderneming (dat wil zeggen de bij de inbreuk betrokken onderneming).
121. Volgens dit grondbeginsel, waarover vaste rechtspraak bestaat, en dat hoe dan ook van toepassing is op elke bestuurlijke procedure die aanleiding kan geven tot sancties op basis van de Unierechtelijke mededingingsregels, mag een onderneming slechts worden bestraft voor feiten die haar persoonlijk worden verweten.(53)
122. Straffen moeten persoonlijk zijn in de zin dat zij betrekking moeten hebben op de eigen gedragingen en kenmerken van de betrokken ondernemingen.(54)
123. Bovendien moet voor de inbreuk in beginsel de natuurlijke of rechtspersoon aansprakelijk zijn die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, ook al wordt deze onderneming op het tijdstip van de vaststelling van de beschikking waarbij de inbreuk wordt geconstateerd onder verantwoordelijkheid van een andere persoon geëxploiteerd.(55)
124. Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om te oordelen dat een niet aansprakelijk mocht worden gesteld voor de inbreuken die twee van haar dochterondernemingen zelfstandig hadden gepleegd vóór hun overname, en dat deze dochterondernemingen zelf aansprakelijk waren voor hun inbreukmakende gedrag voorafgaand aan hun overname door de verwervende vennootschap, zonder dat laatstgenoemde daarvoor aansprakelijk mocht worden gesteld.(56)
125. Het Hof heeft verschillende malen bevestigd dat „[w]anneer een [...] economische eenheid de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid voor deze inbreuk [moet] dragen”.(57)
126. Uit artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (op basis waarvan de Commissie alleen een geldboete mag opleggen aan de ondernemingen die zij aansprakelijk acht) en het basisbeginsel van het persoonlijke karakter van boeten en straffen, volgt derhalve dat het opleggen van een geldboete ervan afhankelijk dat wordt vastgesteld dat de onderneming (rechtstreeks of via toerekening) aansprakelijkheid is en dat de hoogte van de geldboete, die ertoe strekt de deelname van de onderneming aan de inbreuk te bestraffen, moet worden bepaald naargelang van deze aansprakelijkheid. Naar mijn mening is dit beginsel van toepassing op de berekening van het plafond van 10 % van de omzet, dat de geldboete niet mag overstijgen.
127. Met andere woorden, wanneer de inbreuk, zoals in de onderhavige zaak, voor een bepaalde periode wordt toegerekend aan een dochteronderneming en niet aan haar moedermaatschappij, is alleen de omzet van de dochtermaatschappij relevant voor de berekening van het plafond van 10 %.
128. In zijn arrest Hoek Loos/Commissie(58) heeft het Gerecht geoordeeld dat „de Commissie voor de toepassing van de 10 %-plafonnering rekening moet houden met de omzet van de betrokken onderneming, te weten de onderneming waaraan de inbreuk wordt toegerekend en die daarvoor aansprakelijk wordt gesteld en waaraan de boetebeschikking is betekend” (eigen cursivering).
129. Rekening houdend met de doelstelling van het maximum van 10 %, die erin bestaat ervoor te waken dat de geldboete het betaalvermogen van de aan een inbreuk op het mededingingsrecht schuldige onderneming niet te boven gaat, heeft het feit dat wordt uitgegaan van de totale omzet van de groep teneinde dit maximum te berekenen, in het geval dat en voor de periode waarin de inbreuk uitsluitend is gepleegd door een dochteronderneming vóór haar opname in de groep, tot gevolg, hetzij dat de dochteronderneming de door de instelling van dit maximum beoogde bescherming wordt ontnomen, hetzij dat aan de nieuwe moedermaatschappij (hoewel zij niet aansprakelijk is voor de inbreuk) een straf wordt opgelegd indien de dochteronderneming niet in staat is om de geldboete te betalen, alsof de groep hoofdelijk aansprakelijk is voor de hele inbreuk. (59)
130. Ter terechtzitting betoogde de Commissie dat zij het maximum van 10 % van de omzet alleen op de omzet van YKK Stocko zou hebben berekend indien de andere ondernemingen van de groep niet aan de inbreuk hadden deelgenomen na de opname van YKK Stocko in de groep. Het is mij niet duidelijk hoe het feit dat de andere ondernemingen van de groep al dan niet medeplichtig waren aan de inbreuk na de opname van YKK Stocko, de berekening van de geldboete kan wijzigen voor de periode waarin YKK Stocko zelfstandig was en daardoor als enige aansprakelijk was voor de tijdens die periode gepleegde inbreuk.
131. De Commissie heeft zich ter terechtzitting tevens beroepen op het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie(60) teneinde aan te geven dat de haar benadering in de „organischeperoxidenbeschikking” of in het „spanstaalbesluit” verkeerd was, en dat de benadering die zij heeft gevolgd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald, of in de onderhavige zaak de voorkeur verdiende.
132. Zoals advocaat-generaal Sharpston heeft uitgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald (zie punt 77 van haar conclusie), had de zaak die heeft geleid tot het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, betrekking op een geheel andere, zelfs tegenovergestelde, situatie. Hoewel de moedermaatschappij en de dochteronderneming op het moment van de inbreuk deel uitmaakten van dezelfde onderneming, was in die zaak hun relatie gewijzigd in het jaar dat voor de berekening van het maximum van 10 % in aanmerking moest worden genomen. Op dat moment was de moedermaatschappij niet meer verantwoordelijk voor haar voormalige dochter aangezien zij zusterondernemingen waren geworden. De twee ondernemingen zijn hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de periode van de inbreuk, maar de beschikking is afzonderlijk gericht aan de voormalige dochter en aan de voormalige moeder, en het maximum van 10 % is op elk van de adressaten toegepast.(61)
133. Genoemd arrest van het Gerecht heeft dus bij de toepassing van het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalde plafond van 10 % het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid en van het persoonlijke karakter van straffen geschonden.
3. Gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel
134. Ten slotte ben ik van mening dat met de benadering van de Commissie, die door het Gerecht is bevestigd, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel niet zijn nageleefd.
135. Volgens de rechtspraak van het Hof vereist het gelijkheidsbeginsel dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.(62)
136. Het bestreden arrest behandelt gelijke situaties echter verschillend, aangezien twee ondernemingen die elk als enige aansprakelijk voor dezelfde inbreuk worden beschouwd, verschillend worden behandeld enkel en alleen omdat een van hen naderhand is overgenomen door een groep van ondernemingen.
137. Voorts kunnen de ratio legis van de betrokken bepaling (te weten het verbod van buitensporige geldboeten in verhouding tot de omvang de omzet van de betrokken onderneming) alsook het daaraan ten grondslag liggende fundamentele evenredigheidsbeginsel de verschillende behandeling van gelijke situaties niet objectief rechtvaardigen.
138. In het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld dat het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 neergelegde maximum van 10 % „een grens [is] die gelijkelijk geldt voor alle ondernemingen, die betrekking heeft op de omvang van elk van die ondernemingen, en die beoogt buitensporige en onevenredige geldboeten te vermijden. Deze bovengrens heeft dus een ander doel dan de criteria van de zwaarte en de duur van de inbreuk, en staat daar los van”.(63)
139. Zo ook heeft het Gerecht in punt 389 van het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, geoordeeld dat „het plafond er namelijk toe strekt om ondernemingen te beschermen tegen een buitensporig hoge geldboete die hen economisch te gronde zou kunnen richten”. Anders gezegd beoogt het plafond van 10 % te verzekeren dat het niveau van de geldboete het voortbestaan van de aansprakelijke onderneming niet in gevaar brengt.
140. Ten slotte ben ik, zoals rekwirantes, van mening dat de arresten waarop het Gerecht zich baseert om hun middel af te wijzen (te weten het arrest HFB e.a./Commissie(64) en het arrest Tokai Carbon/Commissie, reeds aangehaald) niet relevant zijn en dat het Gerecht de relevantie van het arrest van het Hof Cascades/Commissie, reeds aangehaald, onjuist heeft beoordeeld.
141. In de zaak die heeft geleid tot het arrest HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald, had de Commissie meerdere rechtspersonen, die tot een economische entiteit behoorden die als onderneming werd aangemerkt, hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Aangezien het Gerecht dus niet diende te oordelen over een zaak waarin een van deze ondernemingen alléén aansprakelijk was gesteld voor een inbreuk in de periode voorafgaand aan haar opname in een groep, heeft het Gerecht bijgevolg in het arrest HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald, niet onderzocht of twee plafonds van 10 % in aanmerking moesten worden genomen.
142.
Bovendien biedt de verwijzing naar punt 390 van het reeds aangehaalde arrest Tokai Carbon e.a./Commissie (zie punt 193 van het bestreden arrest), geenszins steun voor de redenering van de Commissie, maar bevestigt zij juist rekwirantes’ argument. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie werden alle adressaten van de beschikking van de Commissie hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de gehele duur van de inbreuk. Tegen deze achtergrond heeft het Gerecht verklaard dat „de door de instelling van het plafond van 10 % nagestreefde doelstelling slechts kan worden verwezenlijkt indien dit plafond, in eerste instantie, wordt toegepast op elke adressaat van de boetebeschikking afzonderlijk” en dat „slechts indien, in tweede instantie, blijkt dat meerdere adressaten de ‚onderneming’ vormen in de zin van de voor de bestrafte inbreuk verantwoordelijke economische entiteit
[...] het plafond mag worden berekend op basis van de globale omzet van deze onderneming” (eigen cursivering). Zo bevestigt het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, dat, ingeval een onderneming als enige aansprakelijk is voor een inbreuk voor de periode voorafgaand aan haar overname door een grotere groep, het plafond van 10 % moet worden berekend op basis van de omzet van de betrokken onderneming en niet van de groep waartoe zij op de datum van de vaststelling van de beschikking behoort (aangezien de andere rechtspersonen die tot deze groep horen geenszins aansprakelijk zijn voor de inbreuk).
143. Bovendien ben ik, zoals rekwirantes, van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 194 van het bestreden arrest, zonder nadere uitleg, te verklaren dat rekwirantes zich niet op het arrest Cascades/Commissie, reeds aangehaald,(65) konden beroepen „aangezien YKK Holding en YKK Corp niet aansprakelijk zijn voor de betaling van de hele geldboete van YKK Stocko”. Zoals ik reeds in punt 124 van de onderhavige conclusie heb opgemerkt is het arrest Cascades/Commissie juist zeer relevant aangezien dit arrest preciseert dat een dochteronderneming aansprakelijk is voor de inbreuken die zij voorafgaand aan haar overname heeft gepleegd, en dat de nieuwe moedermaatschappij daarvoor niet aansprakelijk kan worden gesteld. De dochteronderneming is dus als enige aansprakelijk voor betaling van de geldboete die haar als afzonderlijke economische entiteit is opgelegd.
144. Uit een en ander volgt dat het derde middel gegrond is daar het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd en de algemene beginselen inzake persoonlijke aansprakelijkheid en inzake het persoonlijke karakter van straffen, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Bijgevolg moet de aan YKK Stocko voor haar deelname aan de BWA-samenwerking opgelegde geldboete worden geplafonneerd tot 3,491 miljoen EUR, zijnde 10 % van de omzet die zij heeft behaald in het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van de litigieuze beschikking.
145. Overigens hebben rekwirantes verzocht om – op het aangepaste bedrag van 10 % van hun omzet – een verlaging van 20 % te krijgen op grond van de clementie die de Commissie heeft toegekend aan de YKK-groep, die hierom verzocht had in naam van alle rekwirantes (zie punten 657‑664 van de litigieuze beschikking). Ik ben van mening dat het feit dat het plafond van 10 % anders had moeten worden berekend, niet afdoet aan de toepassing van een verlaging op grond van clementie en dat rekwirantes’ verzoek, waartegen de Commissie zich overigens – zelfs niet in subsidiaire orde – in haar stukken en evenmin ter terechtzitting, noch voor het Gerecht noch voor het Hof heeft verzet, bijgevolg moet worden toegewezen. Dit is des te logischer daar, onder de toepassing van de richtsnoeren van 1998, de Commissie(66) de verlaging gewoonlijk toepaste op grond van immuniteit (zesde stap) na
te hebben geverifieerd of het plafond van 10 % niet was overschrijden (wat overeenkomt met de vijfde stap van de procedure). Derhalve dient bedoelde vermindering van 20 % op grond van clementie te worden toegepast op het aangepaste bedrag. Bijgevolg bedraagt de aan YKK Stocko opgelegde geldboete 2 792 800 EUR.
D – Vierde middel: BWA-samenwerking en toepassing van afschrikkingsfactor voor periode voorafgaand aan overname van YKK Stocko
146. In het kader van hun vierde middel merken rekwirantes op, ten eerste, dat het Gerecht de redenen waarom het hun middel op basis van de onjuiste toepassing van de afschrikkingsfactor voor de periode voorafgaand aan de overname van YKK Stocko heeft afgewezen, ontoereikend heeft toegelicht. Zij menen, ten tweede dat het Gerecht in ieder geval artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van het persoonlijke karakter van boeten en straffen en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door te oordelen dat een versterking van de afschrikkende werking gerechtvaardigd was voor de periode voorafgaand aan de overname van YKK Stocko door YKK Holding (periode gedurende welke alleen YKK Stocko aansprakelijk wordt beschouwd).
147. De Commissie is het met deze argumenten niet eens. Betreffende de beweerde ontoereikende motivatie benadrukt zij in het bijzonder dat uit punt 114 van het verzoekschrift in hogere voorziening blijkt dat rekwirantes een perfect begrip hadden van de redenering van het Gerecht in punt 204 van het bestreden arrest, volgens welke het voor de afschrikkende werking relevante criterium de economische draagkracht van de betrokken onderneming is zoals deze bestaat bij de vaststelling van een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd. Aangaande de argumenten ten gronde zet de Commissie uiteen dat de afschrikkingsfactor niet was toegepast voor een bepaalde duur, bijvoorbeeld voor de periode waarvoor alleen YKK Stocko aansprakelijk is gesteld, maar dat hij is toegepast op het gemeenschappelijke basisbedrag voor de gehele YKK-groep (daaronder begrepen YKK Stocko) dat was vastgesteld voor de inbreuk in zijn geheel. Zij voegt daaraan toe dat de afschrikkende werking waarvoor moet worden gezorgd, betrekking heeft op de weerslag op de enkele economische entiteit (onderneming) zoals zij bestaat op het tijdstip van de vaststelling van de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd. Op de datum van de vaststelling van de beschikking (en eigenlijk reeds vier jaar voor het einde van de inbreuk) had de aansprakelijke onderneming zich uitgebreid aangezien zij niet alleen YKK Stocko had overgenomen, maar eveneens haar twee moedermaatschappijen. Nadat zij was overgenomen door YKK Holding en YKK Corp. kon YKK Stocko niet meer afzonderlijk worden beschouwd voor de beoordeling van de weerslag van de geldboete, zelfs niet voor de delen van de geldboete die alleen zij diende te betalen.
148. Ik ben van mening dat dezelfde overwegingen als die welke ik in mijn conclusie inzake het derde middel heb uiteengezet hier, mutatis mutandis, gelden.
149. Zoals rekwirantes terecht opmerken, heeft de Unierechtelijke rechtspraak twee redenen geformuleerd waarom een afschrikkingsfactor mag worden toegepast, te weten, ten eerste de noodzaak om de geldboete een voldoende afschrikwekkende werking te geven, ook ten aanzien van ondernemingen die over ruime financiële middelen beschikken ten tijde van de vaststelling van de beschikking, en ten tweede het feit dat grote ondernemingen tijdens de inbreukperiode over meer middelen(67) beschikten dan hun concurrenten en dus beter in staat waren om het recht te kennen en binnen de door dit recht opgelegde grenzen te handelen.
150. Dit impliceert dat de Commissie alleen rekening mag houden met de inkomsten en financiële middelen van de onderneming die zij aansprakelijk houdt voor een inbreuk.(68)
151. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie een factor van 1,25 toegepast op basis, enerzijds, van de betere juridisch-economische kennis en middelen van de betrokken ondernemingen in vergelijking met hun concurrenten en, anderzijds, van de „ruime financiële middelen” waarover zij beschikten.
152. In dit verband verwijst punt 538 van de litigieuze beslissing, ten eerste, naar de „omvang” van de YKK-groep en, ten tweede, naar haar „algemene middelen”, een uitdrukking die het Gerecht zelf heeft gebruikt in zijn arrest Groupe Danone/Commissie(69), reeds aangehaald. Overigens haalt de Commissie dit arrest in punt 537 van de litigieuze beschikking aan om te rechtvaardigen dat de vermenigvuldigingsfactor niet alleen op het deel van de hoofdelijk aan rekwirantes opgelegde geldboete wordt toegepast, maar ook op de aan YKK Stocko opgelegde geldboete voor de inbreukperiode waarvoor alleen zij aansprakelijk is gesteld, namelijk vóór maart 1997.
153. Ik ben van mening dat de vermenigvuldigingsfactor 1,25 om die redenen weliswaar mocht worden toegepast voor de periode na maart 1997 (toen YKK Stocko inderdaad deel uitmaakte van de YKK-groep), maar dat dergelijke vermenigvuldigingsfactor niet is gerechtvaardigd voor de periode voorafgaand aan de overname van YKK Stocko.
154. Uit het dossier blijkt immers dat YKK Stocko tot aan haar overname een kleine onderneming was die over beperkte middelen beschikte en die geen juridische dienst had. Het is duidelijk dat YKK Stocko vóór maart 1997, niet over ruime financiële middelen beschikte.
155. Zowel in het licht van het gelijkheidsbeginsel (gelet op het aanzienlijke verschil in middelen waarover, enerzijds, YKK Stocko beschikte tijdens de inbreukperiode waarvoor alleen zij aansprakelijk is gesteld en, anderzijds, de hele YKK-groep, daaronder begrepen YKK Stocko, beschikte tijdens de inbreukperiode waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld, dus na de overname van YKK Stocko), als in het licht van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen dat vereist dat deze straffen zijn aangepast aan de gedragingen en de kenmerken van de betrokken ondernemingen,(70) had het Gerecht moeten afstraffen dat de Commissie dezelfde factor op de twee betrokken inbreukperiodes had toegepast.
156. Het is interessant om een parallel te trekken tussen de onderhavige procedure en de beschikking van de Commissie inzake het zogenaamde „monochloorazijnzuurkartel”(71) . In deze beschikking heeft het Hof alleen een geldboete opgelegd aan Arkema SA (hierna: „Arkema”) (voorheen Atofina SA; hierna: „Atofina”), een dochteronderneming van de groep ELF/Total, wegens recidive.
157. Bij de berekening van deze geldboete heeft de Commissie ervoor gezorgd dat – teneinde het basisbedrag van de geldboete aan te passen ter afschrikking – een factor werd toegepast die alleen was afgestemd op de economische draagkracht van Arkema [beoordeeld onafhankelijk van haar moedermaatschappij, Elf Aquitaine SA (hierna: „Elf”)], en dit ondanks het feit dat Arkema en Elf op het moment van de vaststelling van de betrokken beschikking één economische entiteit vormden.
158. In punt 222 van deze beschikking merkt de Commissie op dat „[...] [d]e op Elf toegepaste vermenigvuldigingsfactor die is toegepast op Elf, 2,5, niet in de berekening vervat is. In plaats daarvan is een vermenigvuldigingsfactor van 1,5 gebruikt, de factor die zou zijn toegepast indien Atofina de enige adressaat van de beschikking zou zijn geweest (op basis van haar wereldwijde omzet van 17,8 miljard EUR) om de recidive te berekenen. Voor dit bedrag is enkel aan Atofina een afzonderlijke geldboete opgelegd.”
159. Anders gezegd heeft de Commissie bij de berekening van de geldboete die alleen aan de dochteronderneming is opgelegd, een vermenigvuldigingsfactor toegepast van 1,5 – die verschilt van de factor 2,5 die is toegepast bij de berekening van de geldboete die hoofdelijk aan de moedermaatschappij (Elf) en aan de dochteronderneming (Arkema) is opgelegd – en dit om rekening te houden met de kleinere economische draagkracht van de dochteronderneming los van haar moedermaatschappij beschouwd.
160. De Commissie heeft geen enkele reden aangevoerd die verklaart waarom deze benadering niet is gevolgd bij de berekening van de geldboete waarvoor alleen YKK Stocko aansprakelijk was.
161. Door de aansprakelijkheid van rekwirantes in het kader van de BWA-samenwerking te verdelen, heeft de litigieuze beschikking uitdrukkelijk erkend dat YKK Stocko vóór maart 1997 een van de YKK-groep onderscheiden onderneming was. Bovendien constateert de litigieuze beschikking het bestaan van inbreuken van verschillende duur, die respectievelijk zijn gepleegd door YKK Stocko, enerzijds, en YKK Stocko tezamen met de YKK-groep, anderzijds.(72) Evenwel heeft de Commissie voor de berekening van de geldboete, en meer in het bijzonder voor de bepaling van een vermenigvuldigingsfactor, alleen rekening gehouden met de algemene middelen van de YKK-groep, ook met betrekking tot de inbreukperiode waarin de aansprakelijk gestelde onderneming niet over die middelen beschikte.
162. De onderneming waarvan de omvang en de algemene middelen in aanmerking moeten worden genomen voor de vaststelling van een eventuele afschrikkingsfactor, is echter de onderneming die aansprakelijk is in de zin van artikel 81 EG.
163. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie een factor van 1,25 mocht toepassen bij de berekening van de geldboete die uitsluitend aan YKK Stocko is opgelegd.
164. Zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt, ben ik van mening dat in de onderhavige zaak geen enkele vermenigvuldigingsfactor mag worden toegepast op YKK Stocko. Bijgevolg moet de geldboete voor de periode voorafgaand aan de overname van YKK Stocko door YKK Holding worden vastgesteld op 2 792 800 EUR.
IV – Kosten
165. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, ten aanzien van de proceskosten. Krachtens artikel 138, lid 3, van dit reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, daarvan van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hogere voorziening, draagt elk van de partijen haar eigen kosten indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
166. In de onderhavige zaak zij in de eerste plaats vastgesteld dat hoewel volgens mij twee van de vier door rekwirantes in de hogere voorziening aangevoerde middelen moeten worden toegewezen en het bestreden arrest op basis daarvan moet worden vernietigd, dit daarentegen niet het geval is voor de twee andere middelen die volgens mij moeten worden afgewezen.
167. Wat, vervolgens, het beroep in eerste aanleg betreft, zij vastgesteld dat het Hof, door de geldboete te verlagen, tevens twee van de acht door rekwirantes aangevoerde middelen toewijst.(73) Daarentegen blijkt uit het bestreden arrest, dat het Hof op deze punten niet moet vernietigen, dat rekwirantes in het ongelijk zijn wat betreft de andere in eerste aanleg aangevoerde middelen.
168. In deze omstandigheden, en aangezien elk van de partijen gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, zowel in eerste aanleg als in het kader van de onderhavige hogere voorziening, dient te worden beslist dat elk haar eigen kosten zal dragen.
V – Conclusie
169. Mitsdien geef ik het Hof in overweging:
– het eerste en het tweede middel van verzoeksters af te wijzen;
– het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 27 juni 2012, YKK e.a./Commissie (T‑448/07) te vernietigen voor zover het Gerecht bij de berekening van de aan YKK Stocko Fasteners GmbH opgelegde geldboete op verschillende punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het maximum van 10 % als voorzien in artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81 EG] en [82 EG], alsook bij de toepassing van de afschrikkingsfactor;
– het bedrag van de aan YKK Stocko Fasteners GmbH opgelegde geldboete vast te stellen op 2 792 800 EUR in plaats van 19 250 000 EUR voor de inbreukperiode waarvoor alleen zij aansprakelijk is;
– de Europese Commissie te verwijzen in haar eigen kosten in het kader van zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening, en ten slotte,
– YKK Corp., YKK Holding Europe BV en YKK Stocko Fasteners GmbH te verwijzen in hun eigen kosten in het kader van zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.
(1) .
(2)  –	Arrest YKK e.a./Commissie (T‑448/07; hierna: „bestreden arrest”).
(3)  –	Beschikking van 19 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81, EG (Zaak COMP/39.168 – PO/Harde fournituren: kledingsluitingen) (hierna: „litigieuze beschikking”). De samenvatting daarvan is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2009, C 47, blz. 8). De litigieuze beschikking maakt deel uit van een serie van drie beschikkingen van de Commissie met betrekking tot de fourniturensector – te weten beschikking C (2005) 3765 definitief van 14 september 2005 (zaak 38.337 – PO/Garen), beschikking C (2004) 4221 definitief van 26 oktober 2004 (zaak 38.338 – PO/Naalden) en de litigieuze beschikking –, die allen zijn gegeven ten gevolge van inspecties die in november 2001 in de gebouwen van verscheidene producenten van metalen en kunststof fournituren zijn verricht.
(4)  –	Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 2003, L 1, blz. 1).
(5)  – PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”.
(6)  –	Ik zal de oude nummering gebruiken in deze conclusie aangezien de litigieuze beschikking is vastgesteld op basis van het EG-Verdrag.
(7)  –	Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”).
(8)  –	PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking van 1996”.
(9)  –	Zie punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren, dat het Hof in herinnering heeft gebracht in punt 38 van het arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie (C‑389/10 P, Jurispr. blz. I‑13125) alsook in punt 140 en in de in het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak.
(10)  –	Zie punt 508 van de litigieuze beschikking.
(11)  –	Zie punt 509 van de litigieuze beschikking.
(12)  –	Zie arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 44) (zogenaamd kartel „van de markt voor koperen industriële/sanitaire buizen”). Zie ook punten 97 en volgende van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 2013, Gascogne Sack Deutschland/Commissie (C‑40/12 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(13)  –	Arrest van 12 november 2009 (C‑554/08 P, punt 44). Zie ook arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie (C‑194/99 P, Jurispr. blz. I‑10821, punt 118), en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie (C‑534/07 P, Jurispr. blz. I‑7415, punt 96).
(14)  –	Arrest van 16 november 2011 (T‑79/06, punt 118). Zie ook arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald.
(15)  –	Beschikking van 3 september 2004 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/38.069 – Koperen leidingbuizen) (hierna: „beschikking ‚koperen leidingbuizen’”). Zie punt 629 van de beschikking „koperen leidingbuizen”, waarin wordt gepreciseerd dat „[h]oewel bepaalde elementen in het dossier een zorgvuldige raming mogelijk maken van hoe het kartel de prijzen gedurende een beperkte periode heeft beïnvloed, de Commissie onmogelijk exact [kan] bepalen hoe de prijzen bij het ontbreken van het kartel zich zouden hebben ontwikkeld tijdens de volledige duur van de inbreuk.”
(16)  –	Respectievelijk arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie (C‑272/09 P, Jurispr. blz. I‑12789); arrest Chalkor/Commissie (C‑386/10 P, Jurispr. blz. I‑13085) en arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald.
(17)  –	Arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 45).
(18)  –	Zie punten 629 en 673 van de beschikking „koperen leidingbuizen” en punt 507 van de litigieuze beschikking.
(19)  –	Arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 41).
(20)  –	Ibidem (punt 44).
(21)  –	Arrest van 12 september 2007 (T‑30/05).
(22)  –	Zie punt 109 van dat arrest, dat verwijst naar de punten 318‑320 van de in deze zaak gegeven beschikking. Zie ook arrest Hof Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald (punt 78).
(23)  – Arrest Gerecht Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald (punten 111 en 112).
(24)  –	Ibidem (punt 190).
(25)  – Arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 245).
(26)  – Volgens rekwirantes stemt een basisbedrag van 50 miljoen EUR overeen met 250 % van het minimale basisbedrag voor inbreuken die als „zeer zwaar” zijn gekwalificeerd, en zelfs met 312,5 % wanneer de factor 1,25 wordt meegerekend.
(27)  –	Punten 496, 497, 507‑509, 514‑516, 529 en 530 van de litigieuze beschikking.
(28)  –	Arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 245).
(29)  –	Arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie (T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 384). Zie ook arrest Hof KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punten 93 en 96), en arrest van het Gerecht van 30 november 2011, Quinn Barlo e.a./Commissie (T‑208/06, Jurispr. blz. II‑7953, punt 244).
(30)  –	Zie punt 93 van dat arrest. Zie in deze context ook arresten Gerecht van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie (T‑50/00, Jurispr. blz. II‑2395, punt 292), en 15 maart 2006, Daiichi Pharmaceutical/Commissie (T‑26/02, Jurispr. blz. II‑713, punt 113).
(31)  –	Respectievelijk, arrest van het Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie (T‑279/02, Jurispr. blz. II‑897), en arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald.
(32)  –	Respectievelijk, beschikking van de Commissie van 3 mei 2006 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst tegen Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB, EKA Chemicals AB, Degussa AG, Edison SpA, FMC Corporation, FMC Foret SA, Kemira OYJ, L’Air Liquide SA, Chemoxal SA, Snia SpA, Caffaro Srl, Solvay SA/NV, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA en Arkema SA (Zaak COMP/F/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) – de samenvatting van deze beschikking is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2006, L 353, blz. 54), en is beschikbaar op de website van het directoraat-generaal „mededinging” van de Commissie – en beschikking van de Commissie van 29 november 2006 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F/38.638 – BR/ESBR), de samenvatting van deze beschikking is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2008, C 7, blz. 11) en is beschikbaar op de website van het directoraat-generaal „mededinging” van de Commissie.
(33)  –	Zie wat betreft beschikking C(2006) 1766, punt 455 daarvan, en, wat betreft beschikking C(2006) 5700 definitief, punt 462 daarvan.
(34)  – Verordening van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204).
(35)  – Te weten, „[v]anaf 14 februari 2002 vervangt deze mededeling de mededeling van 1996 voor alle zaken, waarin geen enkele onderneming met de Commissie contact heeft opgenomen om in aanmerking te worden genomen voor de gunstige behandeling die in die mededeling is beschreven”.
(36)  –	Zie arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie (C‑328/05 P, Jurispr. blz. I‑3921, punt 83). Zie in die zin arresten van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie (C‑297/98 P, Jurispr. blz. I‑10101, punt 36), en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 399).
(37)  –	Zie arrest SGL Carbon/Commissie, reeds aangehaald (punt 81).
(38)  –	Zie punten 21 en 22 van de mededeling inzake medewerking van 2002 ten opzichte van punt 1, D, van de mededeling inzake medewerking van 1996. Hoe kan bijvoorbeeld redelijkerwijze worden beweerd dat de inlichtingen die niet voldoen aan de voorwaarde volgens welke zij moeten „bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk” (punt D van de mededeling inzake medewerking van 1996) wel bewijsmateriaal kunnen vormen dat „een significant toegevoegde waarde heeft vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt” (punt 21 van de mededeling inzake medewerking van 2002).
(39)  –	Zie arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie (T‑15/02, Jurispr. blz. II‑497, punt 588), dat vermeldt dat „een vermindering op grond van deze bepaling [te weten punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, die betrekking heeft op medewerking buiten het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996] immers noodzakelijkerwijs [zou] vooronderstellen dat de betrokken medewerking niet kon worden beloond in het kader van de mededeling inzake medewerking”.
(40)  –	Arrest Gerecht van 24 maart 2011 (T‑381/06).
(41)  –	Arrest FRA.BO/Commissie, reeds aangehaald (punten 93, 105 en 106).
(42)  – Aangezien de datum van dit arrest niet bekend was, heb ik ter terechtzitting de datum van mijn conclusie niet kunnen meedelen.
(43)  –	De conclusie verwijst hier naar het arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 280 en 281).
(44)  –	In voetnoot 39 van dezelfde conclusie voegt advocaat-generaal Sharpston daaraan toe: „Voor een toelichting op persoonlijke verantwoordelijkheid wanneer aansprakelijkheid voor een inbreuk van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij wordt [toegerekend], zie arrest Alliance One International [en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie)]”. Zij verwijst tevens naar de punten 36‑40 van haar conclusie in de zaak Kendrion/Commissie (C‑50/12 P).
(45)  –	Volgens de litigieuze beschikking heeft vierde rekwirante in hogere voorziening, YKK Stocko, deelgenomen aan de inbreuk tijdens de gehele duur daarvan, namelijk 9 jaar en 9 maanden, terwijl YKK Corp. en YKK Holding, eerste en tweede rekwirante, pas (rechtstreeks of indirect) zijn beginnen deel te nemen na de overname van YKK Stocko Fasteners GmbH in 1997 (thans YKK Stocko) en zij dus gedurende de vier jaar hebben deelgenomen (punten 466‑468 van de litigieuze beschikking). Om deze reden zijn, enerzijds, YKK Corp. en YKK Holding niet aansprakelijk voor betaling van de gehele aan YKK Stocko opgelegde geldboete en is, anderzijds, laatstgenoemde alleen aansprakelijk voor betaling van de geldboete ten bedrage van 19 250 000 EUR.
(46)  –	Vrije vertaling en eigen cursivering.
(47)  –	Zie met name arrest van 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie (C‑196/99 P, Jurispr. blz. I‑11005, punten 95‑99), en arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 118).
(48)  –	Arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, respectievelijk de punten 119 en 118).
(49)  –	Beschikking van 10 december 2003 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.857 – Organische peroxiden) [C(2003) 4570 definitief en corrigendum C(2004) 4]. Een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2005, L 110, blz. 44).
(50)  –	Besluit van de Commissie van 30 juni 2010 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 EER-Overeenkomst tegen de ondernemingen ArcelorMittal, Emesa/Galycas/ArcelorMittal (Spanje), GlobalSteelWire/Tycsa, Proderac, Companhia Previdente/Socitrel, Fapricela, Nedri/HIT Groep, WDI/Pampus, DWK/Saarstahl, voestalpine Austria Draht, Rautaruukki/Ovako, Italcables/Antonini, Redaelli, CB Trafilati Acciai, I.T.A.S., Ori Martin/Siderurgica Latina Martin, Emme Holding (Zaak COMP/38.344 – Spanstaal), gewijzigd bij besluit van de Commissie van 30 september 2010 en bij besluit van de Commissie van 4 april 2011. Een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2011, C 339, blz. 7) (punt 8).
(51)  –	Zie besluit „spanstaal” van 30 juni 2010 (punt 8). Zie punt 1072a van de originele versie van de beschikking van 30 juni 2010 bekendgemaakt onder het nummer C(2010) 4387 definitief.
(52)  –	Zelfs indien artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voor de berekening van het maximum van 10 % vereist dat het uitgangspunt de omzet van het boekjaar voorafgaand aan de beschikking van de Commissie houdende bestraffing van een inbreuk is, staat dit er niet aan in de weg dat dit plafond alleen wordt bepaald op basis van de omzet van de dochteronderneming, met betrekking tot de geldboete die uitsluitend aan haar wordt opgelegd voor een periode voorafgaand aan haar overname door de moedermaatschappij. Daaraan moet in deze context worden toegevoegd dat rekwirantes in het kader van de onderhavige voorziening overigens niet betwisten dat het relevante jaar dat voor de betrokken beoordeling in aanmerking moet worden genomen, het jaar voorafgaand aan de litigieuze beschikking is.
(53)  –	Arrest Gerecht van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie (T‑45/98 en T‑47/98, Jurispr. blz. II‑3757, punt 63).
(54)  –	Zie in die zin arrest van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑76/06 P, Jurispr. blz. I‑4405, punt 44).
(55)  –	Arresten van 16 november 2000, KNP BT/Commissie (C‑248/98 P, Jurispr. blz. I‑9641, punt 71); Cascades/Commissie (C‑279/98 P, Jurispr. blz. I‑9693, punten 78 en 79); Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C‑286/98 P, Jurispr. blz. I‑9925, punt 37); arrest SCA Holding/Commissie, reeds aangehaald (punt 27), en arrest van 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C‑352/09 P, Jurispr. blz. I‑2359, punt 143).
(56)  –	Zie arrest Cascades/Commissie, reeds aangehaald (punten 78‑80).
(57)  – Zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 145); arrest Cascades/Commissie, reeds aangehaald (punt 78); arrest van 11 december 2007, ETI e.a.(C‑280/06, Jurispr. blz. I‑10893, punt 39), en arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 56).
(58)  –	Arrest van 4 juli 2006 (T‑304/02, Jurispr. blz. II‑1887, punten 116 en 120).
(59)  –	Bovendien wens ik erop te wijzen dat – anders dan de Commissie betoogt – de toepassing van een wettelijk maximum op een dochteronderneming, voor een inbreuk die zij zelfstandig heeft gepleegd, en dat uitsluitend wordt berekend op basis van haar omzet, mij geen afbreuk lijkt te doen aan het doel om af te schrikken van inbreuken. Dit staat er immers niet aan in de weg dat de omzet van de groep ook in aanmerking wordt genomen bij de berekening van de geldboete, wat betreft de geldboete die aan laatstgenoemde wordt opgelegd voor het deel van de inbreuk die deze groep heeft gepleegd.
(60)  –	Arrest van 5 juni 2005 (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03). Dit arrest is gepubliceerd in de vorm van een samenvatting. Volledige versies zijn beschikbaar in het Duits, het Engels en het Frans op de website van het Gerecht.
(61)  –	Arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald (punten 389‑391).
(62)  –	Arresten van 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 95), en 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Jurispr. blz. I‑3633, punt 56).
(63)  –	Punten 281 en 282 (eigen cursivering). Zie ook arrest Hof Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 121), en arrest Gerecht van 29 november 2005, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (T‑33/02, Jurispr. blz. II‑4973, punt 35).
(64)  –	Arrest van 20 maart 2002 (T‑9/99, Jurispr. blz. II‑1487).
(65)  –	Meer in het bijzonder de punten 77‑80 van dit arrest.
(66)  – „In setting fines under the 1998 Guidelines the Commission took a seven-stage approach. First, it evaluated the ‚objective’ gravity of the infringement taken as a whole [...] Second, it determined an ‚individual starting amount’ for each member of the cartel [...] Third, the Commission applied, when appropriate, an increase percentage to those individual starting amounts, which reflected the additional impact caused by the duration of the infringement committed by each cartel participant [...] Fourth, the Commission considered the ‚subjective’ responsibility of each cartel participant [...] Fifth, it considered whether the upper limit of 10 per cent of the annual turnover applicable to the fine had been exceeded. Sixth, where relevant and as appropriate, it reduced the fine, in application of the Leniency Notice.
Finally, the Commission took account of any exceptional circumstances justifying an adjustment to the final amount of the fine” (eigen cursivering) (Faull, J., en Nikpay, A. (uitgevers), The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, blz. 1025 en 1026, dit commentaar is geschreven door ambtenaren van het directoraat-generaal „mededinging”). Zie tevens een ander toonaangevend werk: Bellamy, C., en Child, G. (uitgevers), European Union Law of Competition, Oxford University Press, 2013, blz. 1095‑1097.
(67)  –	De punten 379 en 382 van het arrest Gerecht van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie (T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881), bevestigen dat wat de tweede reden voor verhoging betreft, de omvang van de betrokken ondernemingen betrekking moet hebben op hun situatie op het moment van de inbreuk.
(68)  –	Zie arrest Gerecht van 12 oktober 2011, Agroexpansión/Commissie (T‑38/05, Jurispr. blz. II‑7005, punt 215).
(69)  –	Punt 175 waarin het Gerecht opmerkt dat „verzoekster over de juridisch-economische kennis en middelen beschikte om beter te kunnen beseffen dat haar gedragingen een inbreuk vormden en zich bewust te worden van de gevolgen die deze gedragingen uit het oogpunt van het mededingingsrecht konden hebben”.
(70)  –	Zie in die zin arrest Hof van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, reeds aangehaald (punt 44).
(71)  –	Beschikking 2006/897/EG van de Commissie van 19 januari 2005 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst tegen Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Nederland BV, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Functional Chemicals BV, Akzo Nobel Base Chemicals AB, Eka Chemicals AB, Akzo Nobel AB, Atofina SA, Elf Aquitaine SA, Hoechst AG, Clariant GmbH, Clariant AG (Zaak C.37.773 — AMCA) (PB 2006, L 353, blz. 12).
(72)  –	Punt 541 van de litigieuze beschikking.
(73)  –	Zie punt 10, tweede streepje van de onderhavige conclusie.