DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
8 septembre 2010?(1)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale SCORPIONEXO – Marque nationale figurative antérieure ESCORPION – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑152/08,
Kido Industrial Ltd, établie à Yangcheon-gu (Corée), représentée par Me M. Mall, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Amberes, SA, établie à Igualada (Espagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 31 janvier 2008 (affaire R 287/2007‑1), relative à une procédure d’opposition entre Amberes, SA et Kido Industrial Ltd,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de Mme I. Wiszniewska-Białecka, président, MM. F. Dehousse et H. Kanninen (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 avril 2008,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 24 septembre 2008,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 15 juin 2004, la requérante, Kido Industrial Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal SCORPIONEXO.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’OHMI, des classes 9 et 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Produits de sécurité, à savoir lunettes de sécurité, casques de sécurité, casques de sport, casques de motos » ;
–        classe 28 : « Vêtements sportifs de protection pour le motocyclisme, à savoir rembourrages de protection, protections pour les bras, les coudes, les poignets, les genoux, les tibias, les jambières, les avant-bras ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires nº 11/2005, du 14 mars 2005.
5        Le 13 juin 2005, Amberes, SA a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement nº 40/94 (devenu article 41 du règlement nº 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci‑dessus.
6        L’opposition était fondée sur plusieurs marques antérieures, dont l’enregistrement espagnol nº 339142 (ci-après la « marque antérieure ») du signe figuratif reproduit ci-après :
7        La marque antérieure avait notamment été enregistrée pour les produits relevant de la classe 28 et correspondant à la description suivante : « décorations pour arbres de Noël, jouets, jouets et jeux de société de tout type, et leurs accessoires, poupées, articles de sport ».
8        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
9        Le 19 décembre 2006, la division d’opposition a fait droit à l’opposition. Elle a fondé sa décision uniquement sur la marque antérieure. Elle a considéré, après avoir constaté que les marques présentaient des similitudes et que les produits qu’elles couvrent étaient en partie identiques et en partie similaires, qu’il existait un risque de confusion sur le marché espagnol.
10      Le 14 février 2007, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement nº 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement nº 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 31 janvier 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Elle a considéré que les marques présentaient globalement un « degré moyen élevé » de similitude. S’agissant des produits relevant des classes 9 et 28, la chambre de recours a considéré qu’ils étaient soit identiques soit similaires. En application des principes juridiques d’interdépendance des facteurs, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion sur le marché espagnol.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        annuler la décision de la division d’opposition ;
–        condamner Amberes aux dépens.
13      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
Sur le fond
14      À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94. En outre, elle présente dans la requête une argumentation concernant une demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure et une demande de preuve de la propriété de la marque antérieure.
Sur la demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure
15      La requérante fait observer qu’il ressort de différentes décisions de l’OHMI qu’Amberes s’est opposée à l’enregistrement de plusieurs marques visant des produits relevant de classes autres que la classe 25, sans pouvoir justifier de l’usage sérieux des marques invoquées à cet égard. Par conséquent, il conviendrait d’inviter Amberes à démontrer que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits relevant de la classe 28 au cours des cinq années précédant la publication de sa demande d’enregistrement.
16      À cet égard, il importe de relever que la chambre de recours a rejeté comme irrecevable la demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, au motif que cette demande n’avait pas été présentée devant la division d’opposition mais seulement, pour la première fois, au stade du recours devant la chambre de recours.
17      Dans la requête, la requérante ne critique pas ce motif de rejet. Il convient donc de comprendre son argumentation comme présentant à nouveau, désormais directement devant le Tribunal, une demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
18      Sur ce point, il convient de rappeler que, conformément à l’article 43 du règlement n° 40/94 (devenu article 42 du règlement n° 207/2009), ce n’est que lorsque le demandeur en a fait la requête que le titulaire d’une marque antérieure qui a formé opposition est appelé à apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire où elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.
19      En outre, selon la jurisprudence, une telle requête a pour effet de faire peser sur l’opposant la charge de prouver l’usage sérieux de sa marque (ou l’existence de justes motifs pour le non-usage) sous peine du rejet de son opposition. Elle doit être formulée expressément et en temps utile devant la division d’opposition, l’usage sérieux de la marque constituant une question qui, une fois soulevée par le demandeur de la marque, doit être réglée avant qu’il ne soit décidé sur l’opposition proprement dite. La requête de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure ajoute donc à la procédure d’opposition une question spécifique et préalable et, en ce sens, modifie son contenu [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rec. p. II‑757, points 34 et 37, et la jurisprudence citée].
20      Ainsi, comme la chambre de recours l’a relevé, le demandeur de la marque n’est pas en droit de demander, pour la première fois au stade du recours devant la chambre de recours, que l’opposante fournisse la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures invoquées au soutien de l’opposition (voir, en ce sens, arrêt PAM PLUVIAL, précité, point 39).
21      A fortiori, une telle demande présentée directement devant le Tribunal est irrecevable. À cet égard, il importe d’ajouter qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 63, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 (devenu article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009) vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours.
22      Il résulte de ces considérations que la demande de la requérante de preuve de l’usage sérieux de la marque communautaire, présentée devant le Tribunal, doit être déclarée irrecevable.
Sur la demande de preuve de la propriété de la marque antérieure
23      La requérante soutient que la marque antérieure est uniquement exploitée par une société espagnole pour des vêtements de prêt-à-porter féminin et des accessoires. Elle fait valoir qu’elle a demandé qu’Amberes soit invitée à présenter un certificat d’enregistrement récent de cette marque pour justifier son droit d’agir. Toutefois, la chambre de recours aurait rejeté cette demande au motif que celle-ci n’avait pas été soulevée devant la division d’opposition dans les délais impartis.
24      Enfin, la requérante estime qu’une telle demande de preuve est toujours pertinente dès lors que cette question aurait une incidence directe et évidente sur l’appréciation du risque de confusion entre les marques en conflit.
25      Il importe de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante, la décision attaquée ne se prononce aucunement sur une demande de preuve de la propriété de la marque antérieure. Par ailleurs, la requérante ne critique pas la décision attaquée sur ce point.
26      Il y a donc lieu de comprendre l’argumentation de la requérante en ce qu’elle vise à ce que, lors de la procédure devant le Tribunal, Amberes soit invitée par ce dernier à présenter une preuve de ce qu’elle est actuellement la propriétaire de la marque antérieure.
27      Sur ce point, il importe d’observer que la question de savoir si Amberes était toujours, lors de la phase juridictionnelle, propriétaire de la marque antérieure est sans pertinence pour le contrôle de la légalité de la décision attaquée, ce contrôle devant se faire, en application de l’article 74 du règlement nº 40/94 (devenu article 76 du règlement n° 207/2009), au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du Tribunal du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec. p. II‑287, point 17, et la jurisprudence citée]. Par ailleurs, comme le fait remarquer l’OHMI dans le mémoire en réponse, il découle de l’article 15, paragraphe 3, du règlement nº 40/94 (devenu article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009) que l’usage de la marque antérieure par le bénéficiaire d’une licence accordée par le titulaire de cette marque n’empêche pas ce dernier de former une opposition sur la base de ladite marque.
28      Par conséquent, la demande de preuve de propriété de la marque antérieure doit être rejetée.
Sur le moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94
29      La requérante estime que la chambre de recours a conclu erronément, dans la décision attaquée, à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit, dans la mesure où ni ces dernières ni les produits qu’elles visent ne seraient suffisamment similaires.
30      L’OHMI conteste le bien-fondé des arguments de la requérante.
31      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, la marque demandée est refusée à l’enregistrement sur opposition du titulaire d’une marque antérieure lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009], il convient d’entendre par marques antérieures, notamment, les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
32      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
33      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
34      En l’espèce, la marque antérieure est une marque nationale enregistrée en Espagne. Dès lors, le territoire pertinent pour l’analyse du risque de confusion est le territoire espagnol, ainsi que la chambre de recours l’a relevé dans la décision attaquée.
35      En outre, après avoir constaté que les produits relevant des classes 9 et 28 sont destinés tant aux professionnels qu’au public en général qui pratique des sports, la chambre de recours a conclu que le public pertinent était composé « du consommateur professionnel et du consommateur moyen espagnol, raisonnablement attentif et avisé ».
36      La requérante, sans contester clairement la définition du consommateur retenue par la chambre de recours, fait néanmoins valoir que ces consommateurs font preuve d’un niveau d’attention élevé lors de l’achat de produits de protection ou de sécurité pour la pratique du motocyclisme.
37      À cet égard, il convient de rappeler d’abord que les produits en cause peuvent, en substance, d’après leurs descriptions indiquées aux points 3 et 6 ci‑dessus, être qualifiés, d’une part, de produits de protection et de sécurité (marque demandée) et, d’autre part, d’articles de sport en général (marque antérieure).
38      Comme le soutient la requérante, il y a lieu, en effet, de prendre en considération le fait qu’un consommateur moyen a un niveau d’attention plus élevé lors du choix des produits de sécurité et de protection par rapport à son niveau d’attention à l’égard des articles de sport en général.
39      Par conséquent, il y a lieu de considérer que le public pertinent est constitué en l’espèce par le consommateur professionnel espagnol et par le consommateur moyen espagnol qui, pour une partie, est raisonnablement attentif et avisé et, pour une autre partie, fait preuve d’un niveau d’attention plus élevé.
40      Néanmoins, il convient d’évaluer, en l’espèce, l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit sur la base du niveau d’attention que la chambre de recours a retenu pour le public pertinent. En effet, même si une partie du public pertinent est composée du consommateur professionnel espagnol et du consommateur moyen espagnol faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il n’en demeure pas moins qu’une autre partie du public pertinent est composée du consommateur moyen espagnol raisonnablement attentif et avisé, dont la requérante n’a pas démontré qu’elle était insignifiante. Ainsi, s’agissant de l’appréciation du risque de confusion, le public ayant le niveau d’attention le moins élevé doit être pris en considération.
Sur la comparaison des produits
41      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée].
42      S’agissant du caractère complémentaire, il y a lieu de rappeler que les produits complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 57, et la jurisprudence citée].
43      Il convient de comparer, en premier lieu, les produits visés par la marque demandée relevant de la classe 28 avec ceux désignés par la marque antérieure qui relèvent de la même classe et, en second lieu, les produits visés par la marque demandée relevant de la classe 9 avec ceux désignés par la marque demandée qui relèvent de la classe 28.
44      S’agissant de la similitude des produits visés par la marque demandée relevant de la classe 28 avec ceux désignés par la marque antérieure qui relèvent de la même classe, la chambre de recours a constaté que les produits visés par la marque demandée (« vêtements sportifs de protection pour le motocyclisme, à savoir rembourrages de protection, protections pour les bras, les coudes, les poignets, les genoux, les tibias, les jambières, les avant-bras ») étaient compris dans les « articles de sport » couverts par la marque antérieure. La chambre de recours a ajouté que cette dernière catégorie de produits incluait toutes sortes de produits, y compris les articles de motocyclisme, lequel est une activité sportive.
45      La requérante conteste la conclusion de la chambre de recours. Elle soutient que les vêtements de protection, visés par la marque demandée, sont sans rapport particulier avec le sport, étant donné que le motocyclisme est pratiqué, la plupart du temps, à de simples fins de transport. Ainsi, la pratique du motocyclisme ne serait pas nécessairement une activité sportive.
46      Toutefois, la requérante, elle-même, dans sa demande de marque communautaire, a qualifié ces produits de vêtements sportifs.
47      Il y a également lieu de relever qu’il ressort de l’intitulé même de la classe 28, à savoir « Jeux, jouets ; articles de gymnastique et de sport non compris dans d’autres classes ; décorations pour arbres de Noël », que les vêtements sportifs de protection ne peuvent être couverts, dans cette classe, que par la catégorie des « articles de sport ».
48      Or, lorsque les produits visés par une marque antérieure incluent les produits visés par une marque demandée, ces produits sont considérés comme identiques [voir arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 34, et la jurisprudence citée].
49      Il découle de ces considérations que, aux fins de la comparaison des produits visés par la marque demandée relevant de la classe 28 avec ceux désignés par la marque antérieure qui relèvent de la même classe, il n’est pas nécessaire de se demander si le motocyclisme est uniquement une activité sportive ou peut être compris comme englobant également l’utilisation du motocycle à d’autres fins.
50      De même, l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait dû analyser la nature, la destination et les modes de distribution des produits visés par la marque demandée pour déterminer s’ils sont des articles de sport est sans pertinence en l’espèce.
51      En tout état de cause, ainsi que l’OHMI l’a, à juste titre, relevé dans sa réponse, les motocyclistes ne s’équipent pas uniquement dans des magasins spécialisés dans les articles de motocyclisme, mais trouvent également, pour la pratique du motocyclisme, des produits dans des magasins offrant en général des articles de sport. Par ailleurs, la requérante a, elle-même, soutenu que le motocyclisme serait pratiqué non seulement par ses adeptes au sens strict, qui seraient plus enclins à fréquenter les magasins spécialisés, mais également par une large variété de personnes.
52      Il résulte de ces considérations que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en estimant que les produits visés par la marque demandée relevant de la classe 28 étaient inclus dans les « articles de sport » couverts par la marque antérieure.
53      En ce qui concerne les produits visés par la marque demandée, relevant de la classe 9 et correspondant à la description « Produits de sécurité, à savoir lunettes de sécurité, casques de sécurité, casques de sport, casques de motos », la chambre de recours a constaté que les « casques de sport » sont manifestement semblables, voire identiques aux « articles de sport » couverts par la marque antérieure et qu’il en irait de même en ce qui concerne les « casques de moto », ceux-ci étant compris dans les « articles de sport », puisqu’ils sont destinés au motocyclisme. S’agissant des « lunettes de sécurité » et des « casques de sécurité », la chambre de recours a considéré que ces produits sont des articles de protection en général, nécessaires à tout type d’activité, y compris les activités sportives. Par conséquent, ces produits seraient semblables et complémentaires aux « articles de sport ». La chambre de recours a conclu que les produits en conflit présentaient un certain degré de similitude et qu’ils étaient, dès lors, semblables aux « articles de sport », relevant de la classe 28, désignés par la marque antérieure.
54      La requérante conteste cette conclusion en faisant valoir, en substance, que, d’une part, les équipements de protection pour sportifs et, d’autre part, les articles de protection destinés à d’autres personnes ayant besoin de se protéger les yeux ou la tête dans le cadre d’activités non sportives sont différents. Ainsi, si la classe 9 comprend précisément des intitulés différents pour des casques de protection différents, ce serait parce que cela correspondrait à des nécessités différentes. Il en irait de même pour les chaussures et les chaussures de sport, d’une part (classe 25), et les chaussures de sécurité, d’autre part (classe 9). Enfin, les consommateurs de produits de sécurité iraient s’équiper dans des magasins spécialisés. Les circuits de distribution, les nécessités et les activités couvertes ainsi que le public concerné étant différents, les produits en cause ne seraient pas concurrents ni complémentaires.
55      À cet égard, il y a lieu de constater que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que les « casques de sport » et les « casques de moto », visés par la marque demandée, étaient semblables aux « articles de sport » couverts par la marque antérieure. En effet, les « casques de sport » sont manifestement semblables aux « articles de sport », sinon compris dans cette catégorie de produits, et les « casques de moto » peuvent également faire l’objet d’une utilisation à des fins sportives.
56      De même, s’agissant des « lunettes de sécurité » et des « casques de sécurité », ils peuvent respectivement inclure des lunettes de sécurité et des casques de sécurité destinés à une pratique sportive. Partant, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que les « lunettes de sécurité » et les « casques de sécurité » visés par la marque demandée étaient semblables aux « articles de sport » visés par la marque antérieure.
57      Cette constatation ne peut être remise en cause par les autres arguments de la requérante.
58      En premier lieu, la requérante ne saurait soutenir que sa demande d’enregistrement était limitée à une sous-catégorie de produits, du fait de la limitation incluse dans le libellé de la demande de marque communautaire, laquelle visait des produits de sécurité non destinés à une utilisation sportive.
59      En effet, il ressort du libellé même de sa demande d’enregistrement que la requérante n’a pas exclu de ladite demande les lunettes de sécurité et les casques de protection destinés à des activités sportives, contrairement à ce qu’elle fait valoir dans la requête. La requérante a même indiqué de façon explicite parmi les produits visés par sa demande les « casques de sport ». Or, si elle avait souhaité exclure les équipements de protection pour sportifs de sa demande de marque communautaire, afin de limiter les produits couverts par cette dernière aux articles de protection et de sécurité destinés à des personnes agissant dans le cadre d’activités non sportives, elle aurait dû le faire expressément.
60      En second lieu, l’argument de la requérante selon lequel la marque antérieure n’est exploitée que par une société espagnole, pour des vêtements de prêt-à-porter féminin « grand public », relevant de la classe 25 consiste, en substance, en une contestation de l’usage sérieux de la marque antérieure par Amberes pour les produits relevant de la classe 28, qui a déjà été rejetée aux points 16 à 22 ci‑dessus.
61      Il découle de ces considérations que la décision attaquée n’est pas entachée d’erreur en ce que la chambre de recours a conclu à la similitude des produits en cause.
Sur la comparaison des signes
62      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques que le consommateur moyen a des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
63      La chambre de recours a constaté que les signes en conflit présentaient globalement un « degré moyen élevé » de similitude.
64      Pour parvenir à cette conclusion, la chambre de recours a considéré que, sur le plan visuel, les marques en conflit présentaient une certaine similitude en raison de la similitude de leurs éléments verbaux, les différences découlant de l’élément figuratif de la marque antérieure et du suffixe « exo » de la marque demandée n’étant pas suffisamment pertinentes pour en décider autrement.
65      La requérante fait valoir que les marques en conflit ne sont pas similaires sur le plan visuel. Elle soutient, premièrement, que le dessin d’un scorpion est l’élément dominant de la marque antérieure, car il est quatre fois plus grand que son élément verbal. À cet égard, il faudrait tenir compte de ce que les sportifs et les motocyclistes seraient particulièrement intéressés par les marques des articles qu’ils consomment, souvent constituées uniquement d’éléments figuratifs, et conserveraient une image assez fidèle de ces derniers lorsqu’ils occupent un espace visuel important.
66      S’agissant de cet argument de la requérante, il convient de considérer que, en dépit de la taille relativement importante de l’élément figuratif de la marque antérieure, l’élément verbal de celle-ci est clairement visible et partage, sur un total de neuf lettres, huit lettres avec la marque demandée, à savoir celles composant le mot « scorpion ». L’identité de cet élément présent dans les deux marques en conflit est donc susceptible de créer une impression globale de similitude sur le plan visuel, comme la chambre de recours l’a constaté, ne pouvant être neutralisée par l’élément figuratif de la marque antérieure. Les différences résultant du suffixe « exo » de la marque demandée et de la première lettre « e »de la marque antérieure, même si cette dernière différence n’a pas été relevée par la chambre de recours, ne modifient pas cette impression globale.
67      En ce qui concerne, deuxièmement, l’argument de la requérante tiré de la décision de la division d’opposition du 18 avril 1999 (n° 758/2000) intervenue dans le cadre d’une procédure d’opposition entre Amberes et une autre société, dans laquelle l’OHMI aurait considéré qu’Amberes ne pouvait pas démontrer que certaines marques figuratives, dont la représentation serait identique à celle de la marque antérieure, étaient effectivement exploitées au moyen de diverses versions de ladite marque, il suffit de relever qu’il ressort d’une jurisprudence constante que les décisions que les chambres de recours de l’OHMI sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci (arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, point 65, et arrêt ARTHUR ET FELICIE, précité, point 71).
68      Il découle de ce qui précède que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant que les marques en conflit avaient une certaine similitude visuelle.
69      S’agissant de la similitude phonétique, la chambre de recours a considéré que la prononciation des signes, à l’exception du suffixe « exo » de la marque demandée, était très similaire.
70      La requérante fait valoir, quant à elle, d’une part, que la terminaison « exo » ajoute à la marque demandée une sonorité distincte et, d’autre part, que la prononciation espagnole de l’élément verbal « escorpion » de la marque antérieure comporte trois syllabes alors que le signe verbal SCORPIONEXO en comporte quatre.
71      À cet égard, il y a lieu de souligner que, comme la chambre de recours l’a correctement constaté, pour prononcer en espagnol un mot commençant par la lettre « s » suivie d’une consonne, on introduit oralement la lettre « e » juste devant. La marque antérieure se prononce ainsi en trois syllabes, à savoir les syllabes « es », « cor » et « pion », tandis que la marque demandée se prononce en cinq syllabes, à savoir les syllabes « es », « cor », « pio », « ne » et « xo ». Ainsi, la partie initiale des deux marques se prononce d’une manière presque identique, la seule différence étant la prononciation de la terminaison « exo », qui a, par ailleurs, un caractère secondaire, puisqu’elle constitue un suffixe ajouté au mot espagnol signifiant scorpion et ne suffit pas à éviter que l’impression phonétique d’ensemble des marques en conflit soit très similaire.
72      Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a constaté que les marques en conflit produisaient une impression très similaire.
73      La requérante conteste cette conclusion en faisant valoir que la marque demandée est un néologisme faisant référence à tout autre chose qu’au scorpion en tant qu’animal, car la terminaison « exo » signifie en grec « hors de ».
74      Toutefois, ainsi que le fait valoir à juste titre l’OHMI dans sa réponse, le mot « scorpionexo » peut être perçu par le consommateur espagnol comme une expression faisant référence au mot « scorpion », même en admettant l’observation de la requérante au sujet de la signification de la terminaison « exo ». En effet, ledit mot est inclus dans la marque demandée et il n’est pas évident que le public pertinent connaisse le sens grec de cette terminaison.
75      La similitude conceptuelle des deux marques en conflit se voit, par ailleurs, renforcée par le fait que l’élément figuratif de la marque antérieure est une représentation reconnaissable de l’animal dont la dénomination exacte en langue espagnole constitue l’élément verbal de ladite marque.
76      Enfin, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante tiré de ce qu’une juridiction du Royaume-Uni aurait confirmé par arrêt du 12 septembre 2005 le rejet de l’opposition formée par Amberes, fondée sur une marque identique à la marque antérieure, à l’enregistrement de la marque SKORPI au motif que celle-ci constituait un néologisme de connotation grecque, alors que le mot « escorpion » était l’équivalent espagnol du mot anglais « scorpion » ce qui, ajouté aux autres différences visuelles et phonétiques, permettait d’écarter tout risque de confusion.
77      En effet, il convient de rappeler qu’il ressort d’une jurisprudence constante que les enregistrements d’ores et déjà effectués dans des États membres ne constituent que des éléments qui, sans être déterminants, peuvent seulement être pris en considération aux fins de l’enregistrement d’une marque communautaire [arrêts du Tribunal du 16 février 2000, Procter & Gamble/OHMI (Forme d’un savon), T‑122/99, Rec. p. II‑265, point 61, et du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI (Tablette ronde rouge et blanc), T‑337/99, Rec. p. II‑2597, point 58]. Dès lors, ni l’OHMI ni le juge communautaire ne sont liés par une décision intervenue dans un État membre.
78      Troisièmement, la requérante relève que le seul point commun des marques en conflit, à savoir la racine « scorpion », est habituellement utilisé dans le commerce. Néanmoins, cette affirmation n’est nullement étayée. L’élément « scorpion » n’ayant pas de rapport avec les produits désignés, comme l’OHMI le relève à juste titre, il y a lieu de considérer que son caractère distinctif est normal.
79      Il découle de ce qui précède que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que les marques en conflit présentaient globalement un « degré moyen élevé » de similitude.
Sur le risque de confusion
80      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
81      La chambre de recours a estimé que, eu égard à l’existence d’un « degré moyen élevé » de similitude entre les marques en conflit et de l’identité ou de la similitude des produits qu’elles visent, et en vertu du principe d’interdépendance entre les signes et les produits visé au point précédent, il existait un risque de confusion dans le marché espagnol entre lesdites marques.
82      S’appuyant sur ses arguments concernant la comparaison des produits et des signes et la détermination du public pertinent, la requérante soutient que tout risque de confusion effectif et sérieux peut être écarté.
83      À cet égard, il suffit de relever que les arguments de la requérante ont déjà été rejetés dans le cadre de l’examen de la comparaison des produits et des signes. Par ailleurs, aucun autre élément du dossier n’a révélé d’erreur dans la décision attaquée quant à l’appréciation du risque de confusion entre les marques en conflit.
84      Au vu de ce qui précède, il convient de rejeter le recours sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions de la requérante.
Sur les dépens
85      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Kido Industrial Ltd est condamnée aux dépens.
Wiszniewska-Białecka
Dehousse
Kanninen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 septembre 2010.
Signatures
1* Langue de procédure : l’espagnol.