62014CC0003_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. W niniejszym odesłaniu prejudycjalnym zwrócono się do Trybunału o wyjaśnienie zakresu stosowania procedury notyfikacji ustanowionej przez prawodawcę Unii w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa)(2) .
2. Zgodnie z tym przepisem krajowy organ regulacyjny (zwany dalej „KOR”) jest zobowiązany notyfikować Komisji oraz KOR z pozostałych państw członkowskich projekty środków, które, po pierwsze, zamierza on przyjąć na podstawie przepisów wymienionych wprost przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej i które, po drugie, mogą oddziaływać „na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi” w rozumieniu art. 7 ust. 3 lit. b) tej dyrektywy.
3. Sąd Najwyższy (Polska) wnosi w istocie do Trybunału o uściślenie znaczenia każdej z tych przesłanek.
4. Wniosek ten został złożony w ramach sporu, jaki zaistniał między Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanym dalej „Prezesem UKE”) – polskim KOR i Telefonią Dialog sp. z o.o. (zwaną dalej „Telefonią Dialog”) a T‑Mobile Polska S.A., dawniej Polska Telefonia Cyfrowa S.A. (zwaną dalej „T‑Mobile Polska”), jednym z głównych operatorów telekomunikacyjnych w Polsce. Na wniosek Telefonii Dialog i w celu rozstrzygnięcia sporu toczącego się między Telefonią Dialog i T‑Mobile Polska Prezes UKE nałożył bowiem na T‑Mobile Polska obowiązki zmierzające do zapewnienia użytkownikom końcowym zagwarantowanego w art. 28 dyrektywy 2002/22/WE(3) prawa dostępu do numerów niegeograficznych. „Numer niegeograficzny”, o którym mowa w art. 2 lit. d) i f) dyrektywy o usłudze powszechnej, oznacza istniejący w krajowym planie numeracji telefonicznej numer, w którym część ciągu cyfr nie zawiera wskaźnika obszaru geograficznego, wykorzystywanego do przekierowywania wywołań tam, gdzie fizycznie mieści się urządzenie końcowe sieci. Mowa zwłaszcza o numerach komórkowych, numerach bezpłatnych oraz numerach usług o podwyższonej opłacie. Z informacji zawartych w aktach sprawy wynika, że przed przyjęciem tej decyzji Prezes UKE nie notyfikował jej ani Komisji Europejskiej, ani KOR z pozostałych państw członkowskich.
5. W przedstawionych pytaniach sąd odsyłający w istocie zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy KOR jest zobowiązany notyfikować – zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej – decyzję taką jak ta, która jest przedmiotem sporu w postępowaniu głównym. W szczególności sąd ten zmierza do ustalenia, czy owa decyzja – w drodze której KOR w celu rozstrzygnięcia sporu nałożył na operatora obowiązki związane z dostępem do numerów niegeograficznych – jest objęta zakresem stosowania wspomnianej procedury i spełnia w szczególności dwie przesłanki, o których mowa w art. 7 ust. 3 lit. a) i b) dyrektywy ramowej.
6. W niniejszej opinii wyjaśnię powody, dla których uważam, że środek taki jest objęty zakresem stosowania art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej i powinien w konsekwencji być notyfikowany Komisji i KOR z pozostałych państw członkowskich zawsze, gdy może on oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
7. W tym względzie proponuję, aby Trybunał orzekł, iż do przyjęcia, że spełniona została przesłanka dotycząca oddziaływania środka na wymianę handlową między państwami członkowskimi, o której mowa w art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy ramowej, wymagane jest wykazanie, iż dany środek jest w stanie w sposób odczuwalny wpływać na handel między państwami członkowskimi, wywierając bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na przepływy handlowe między tymi państwami. Ocena ta odnosi się do stanu faktycznego i dlatego będę bronił poglądu, że każdy właściwy organ regulacyjny powinien jej dokonać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, uwzględniając charakter środka i objętych nim usług, jak również pozycję i znaczenie, jakie mają na rynku operatorzy, których środek ten dotyczy.
I – Ramy prawne
A – Prawo Unii
1. Dyrektywa o dostępie
8. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE(4) brzmi następująco:
„Zgodnie z ramami prawnymi określonymi w [dyrektywie ramowej] niniejsza dyrektywa harmonizuje sposób, w jaki państwa członkowskie regulują dostęp do sieci łączności elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących i wzajemne połączenia. Celem dyrektywy jest ustanowienie ram prawnych, zgodnie z zasadami rynku wewnętrznego, dla regulowania stosunków pomiędzy dostawcami sieci i usług prowadzących do powstania zrównoważonej konkurencji, interoperacyjności usług łączności elektronicznej oraz korzyści dla konsumenta”.
9. Artykuł 5 dyrektywy o dostępie, zatytułowany „Prawa i zakres odpowiedzialności [KOR] w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń”, stanowi:
„1. Dla realizacji celów określonych w art. 8 [dyrektywy ramowej] [KOR] wspierają i, w razie potrzeby, zapewniają, zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy, odpowiedni dostęp oraz wzajemne połączenia, jak również interoperacyjność usług, oraz wykonują swoje zadania w taki sposób, by promować wydajność, zrównoważoną konkurencję oraz zapewnić maksymalne korzyści dla użytkowników końcowych.
W szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową zgodnie z art. 8, [KOR] mogą nakładać:
a) w granicach tego, co niezbędne dla zapewnienia możliwości połączenia typu koniec-koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze zrealizowane;
[…]
3. Obowiązki i wymogi nałożone na podstawie ust. 1 oraz 2 […] będą realizowane zgodnie z procedurami przewidzianymi w art. 6 oraz 7 dyrektywy [ramowej].
4. W zakresie dostępu i wzajemnych połączeń państwa członkowskie zapewnią, aby [KOR] mógł z własnej inicjatywy interweniować w uzasadnionych przypadkach, albo na wniosek jednej ze stron, w razie braku porozumienia pomiędzy przedsiębiorstwami, celem zapewnienia przestrzegania celów określonych w art. 8 [dyrektywy ramowej], zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy oraz procedurami, o których mowa w art. 6, 7, 20 oraz 21 [dyrektywy ramowej]”.
10. Artykuł 8 dyrektywy o dostępie, zatytułowany „Nakładanie, zmiana albo uchylenie obowiązków”, brzmi następująco:
„1. Państwa członkowskie zapewnią, by [KOR] były upoważnione do nakładania obowiązków, o których mowa w art. 9–13.
[…]
4. Obowiązki nałożone zgodnie z niniejszym artykułem muszą opierać się na charakterze stwierdzonego problemu oraz muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 [dyrektywy ramowej]. Obowiązki te mogą być nałożone tylko po przeprowadzeniu konsultacji zgodnie z art. 6 oraz 7 wspomnianej dyrektywy.
[…]”.
2. Dyrektywa ramowa
11. Motywy 15 i 38 dyrektywy ramowej wskazują, co następuje:
„(15)	Ważne jest, by [KOR] konsultowały się z zainteresowanymi stronami w przedmiocie proponowanych decyzji oraz uwzględniały uwagi zgłoszone przez te strony przy podejmowaniu ostatecznych decyzji. Ażeby zapewnić, że decyzje podejmowane na szczeblu krajowym nie będą oddziaływały negatywnie na funkcjonowanie jednolitego rynku ani na realizację innych celów określonych w traktacie, [KOR] powiadomią Komisję oraz inne [KOR] o treści projektowanych decyzji, umożliwiając im zajęcie stanowiska w tym przedmiocie. Wskazane jest, by [KOR] konsultowały się z wszystkimi zainteresowanymi stronami co do wszystkich proponowanych środków, które mają wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Przypadki, w których procedury, o których mowa w art. 6 i art. 7, znajdują zastosowanie, zostały określone w niniejszej dyrektywie oraz w dyrektywach szczegółowych […].
[…]
(38) Środki, które mogą oddziaływać na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, to środki, które mogą mieć wpływ pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w taki sposób, że będzie to za sobą pociągało bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Są to środki, które mają znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych państwach członkowskich, w tym m.in. środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych państwach członkowskich, środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, oraz w szczególności środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług transgranicznych, oraz środki, które oddziałują na strukturę i dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach członkowskich”.
12. Artykuł 6 dyrektywy ramowej, zatytułowany „Mechanizm konsultacji oraz zapewniania jawności”, stanowi, co następuje:
„Wyjąwszy sytuacje objęte zakresem art. 7 ust. 6, [art.] 20 lub 21, państwa członkowskie zapewnią, by [KOR], zmierzając do podjęcia środków mogących mieć znaczący wpływ na relewantny rynek, zgodnie z postanowieniami niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, umożliwiły zainteresowanym stronom wypowiedzenie się w rozsądnym terminie w kwestii proponowanych środków […]”.
13. Artykuł 7 dyrektywy ramowej jest z kolei zatytułowany „Konsolidacja wewnętrznego rynku w zakresie łączności elektronicznej”. Brzmi on następująco:
„1. Realizując swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, [KOR] wezmą przede wszystkim pod uwagę cele określone w art. 8, zwłaszcza w odniesieniu do funkcjonowania rynku wewnętrznego.
2. [KOR] będą przyczyniać się do rozwoju rynku wewnętrznego poprzez przejrzystą wzajemną współpracę oraz współpracę z Komisją celem zapewnienia jednolitego wdrażania we wszystkich państwach członkowskich postanowień niniejszej dyrektywy i dyrektyw szczegółowych […].
3. Oprócz konsultacji, o której mowa w art. 6, jeżeli [KOR] zamierza podjąć środek, który:
a) objęty jest zakresem art. 15 lub 16 niniejszej dyrektywy, art. 5 lub 8 dyrektywy [o dostępie] lub art. 16 dyrektywy [o usłudze powszechnej] oraz
b) oddziaływałby na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi,
powinien on jednocześnie udostępnić projekt danego środka Komisji oraz [KOR], wraz z uzasadnieniem zastosowania danego środka, zgodnie z art. 5 ust. 3, oraz zawiadomić o tym Komisję i inne [KOR]. [KOR] oraz Komisja będą mogły przedstawić danemu [KOR] swoje uwagi wyłącznie w terminie jednego miesiąca lub w terminie określonym w art. 6, jeżeli jest to termin dłuższy. Termin jednomiesięczny nie może zostać przedłużony.
[…]”.
14. Artykuł 20 dyrektywy ramowej, zatytułowany „Rozstrzyganie sporów między przedsiębiorstwami”, stanowi, co następuje:
„1. W przypadku sporu powstałego w związku z obowiązkami wynikającymi z niniejszej dyrektywy i dyrektyw szczegółowych między przedsiębiorstwami udostępniającymi sieci lub [świadczącymi] usługi łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim dany [KOR], na wniosek którejkolwiek ze stron i niezależnie od postanowień ust. 2, wyda wiążącą decyzję celem rozstrzygnięcia sporu w możliwie najkrótszym terminie […].
[…]
3. Rozstrzygając dany spór, [KOR] wyda decyzje przy uwzględnieniu celów określonych w art. 8. Jakiekolwiek obowiązki nałożone na przedsiębiorstwo przez [KOR] w związku z rozstrzyganiem sporu powinny być zgodne z postanowieniami niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych.
[…]”.
3. Dyrektywa o usłudze powszechnej
15. Rozdział IV dyrektywy o usłudze powszechnej, zatytułowany „Interesy i prawa użytkowników końcowych”, zawiera art. 28, który dotyczy dostępu do numerów niegeograficznych i przewiduje, co następuje:
„Państwa członkowskie zapewniają użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwość dostępu do numerów niegeograficznych na ich terytorium […]”.
B – Prawo polskie
16. Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(5), w brzmieniu obowiązującym w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych rozpatrywanego sporu, transponuje do krajowego porządku prawnego przepisy przyjęte przez prawodawcę Unii w ramach „pakietu telekomunikacyjnego”.
17. Celem art. 15, zawartego w rozdziale 3 tej ustawy, zatytułowanym „Postępowanie konsultacyjne”, jest transpozycja art. 6 dyrektywy ramowej. Artykuł 15 przewiduje, co następuje:
„Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach:
1) analizy rynku i wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub uchylenia decyzji w tej sprawie,
2) nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub nieposiadającego takiej pozycji,
3) decyzji dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, o których mowa w art. 28–30,
4) innych wskazanych w ustawie
przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia”.
18. Artykuł 18 tej samej ustawy zawarty został w jej rozdziale 4, zatytułowanym „Postępowanie konsolidacyjne”. Artykuł ten ma na celu transpozycję art. 7 dyrektywy ramowej i stanowi, co następuje:
„Jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji […] i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem”.
19. Celem art. 27 i 28 ustawy Prawo telekomunikacyjne jest transpozycja do krajowego porządku prawnego art. 5 dyrektywy o dostępie. Artykuły te mają następujące brzmienie:
„Artykuł 27
1. Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym albo z urzędu, w drodze postanowienia, określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie dłuższy niż 90 dni, licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny.
2. W przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy dostępu telekomunikacyjnego przez podmiot do tego obowiązany lub niezawarcia umowy w terminie, o którym mowa w ust. 1, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy.
[…]
Artykuł 28
1. Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2, biorąc pod uwagę następujące kryteria:
1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;
2) obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;
3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;
4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;
5) zapewnienie:
a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,
b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,
c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;
[…]
4. Decyzja o dostępie telekomunikacyjnym zastępuje umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie objętym decyzją.
[…]
6. Decyzja o dostępie telekomunikacyjnym może zostać zmieniona przez Prezesa UKE na wniosek każdej ze stron, której ona dotyczy, lub z urzędu, w przypadkach uzasadnionych potrzebą zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych, skutecznej konkurencji lub interoperacyjności usług.
[…]”.
20. Artykuł 79 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne ma na celu transpozycję art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej i brzmi następująco:
„Operator publicznej sieci telefonicznej zapewnia użytkownikom końcowym swojej sieci oraz użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwość, w przypadku gdy jest to technicznie i ekonomicznie wykonalne, zrealizowania połączenia do numeru niegeograficznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków, gdy wywoływany abonent ograniczył połączenia przychodzące od użytkowników końcowych zlokalizowanych w poszczególnych obszarach geograficznych”.
II – Okoliczności faktyczne postępowania głównego i pytania prejudycjalne
21. Z postanowienia odsyłającego wynika, że Telefonia Dialog zwróciła się do Prezesa UKE o podjęcie niezbędnych działań w celu zmiany umowy zawartej przez to przedsiębiorstwo z T‑Mobile Polska w zakresie postanowień dotyczących dostępu użytkowników końcowych do numerów niegeograficznych.
22. W oparciu o art. 28 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który transponuje art. 5 dyrektywy o dostępie, zatytułowany, przypomnę, „Prawa i zakres odpowiedzialności [KOR] w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń”, Prezes UKE w drodze decyzji z dnia 19 grudnia 2008 r. zobowiązał Telefonię Dialog do świadczenia usług zakańczania połączeń w sieci tego przedsiębiorstwa w zamian za określone w tej decyzji wynagrodzenie. T‑Mobile Polska została zaś zobowiązana do zapewnienia swoim abonentom dostępu do usług informacyjnych i rozrywkowych świadczonych w sieci Telefonii Dialog w zamian za również określone w tej decyzji wynagrodzenie.
23. W następstwie złożonego przez T‑Mobile Polska odwołania Sąd Okręgowy w Warszawie uchylił decyzję Prezesa UKE, wskazując, że organ ten nie dokonał wymaganej przepisami art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej notyfikacji. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał bowiem, że decyzja ta dotyczyła obywateli państw członkowskich korzystających z usług roamingu świadczonych przez T‑Mobile Polska, wobec czego oddziaływała ona na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.
24. Wyrok ten został utrzymany w mocy przez Sąd Apelacyjny w Warszawie.
25. Prezes UKE wniósł skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego. Organ ten stoi na stanowisku, iż Sąd Apelacyjny w Warszawie, uznając, że sporna decyzja miała wpływ na jednolity rynek, nie dokonał prawidłowej wykładni pojęcia „oddziaływa[nia] na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi”, o którym mowa w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, i w konsekwencji naruszył ten przepis.
26. W powyższych okolicznościach Sąd Najwyższy postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy art. 7 ust. 3 dyrektywy [ramowej] w związku z art. 28 dyrektywy [o usłudze powszechnej] należy interpretować w ten sposób, że każdy środek podjęty przez [KOR] w celu realizacji obowiązku wynikającego z art. 28 dyrektywy [o usłudze powszechnej] oddziałuje na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, jeżeli tylko środek ten może zapewnić użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwość dostępu do numerów niegeograficznych na terytorium tego państwa członkowskiego?
2) Czy art. 7 ust. 3 w związku z art. 6 oraz art. 20 dyrektywy [ramowej] należy interpretować w ten sposób, że [KOR], rozstrzygając spór między przedsiębiorstwami udostępniającymi sieci lub usługi łączności elektronicznej dotyczący zapewnienia realizacji przez jedno z tych przedsiębiorstw obowiązku wynikającego z art. 28 dyrektywy [o usłudze powszechnej], nie może przeprowadzić postępowania konsolidacyjnego, nawet gdy środek oddziałuje na wymianę handlową między państwami członkowskimi, a prawo krajowe zobowiązuje [KOR] do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego zawsze, gdy środek może na taką wymianę oddziaływać?
3) W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 2: czy art. 7 ust. 3 w związku z art. 6 oraz art. 20 dyrektywy [ramowej] w związku z art. 288 TFUE oraz art. 4 ust. 3 TUE należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy ma obowiązek odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego nakazujących [KOR] przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego zawsze, gdy podejmowany przez niego środek może oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi?”.
III – Uwagi wstępne
27. Proponuję, aby z powodów przedstawionych poniżej Trybunał przeanalizował pytania w kolejności innej niż ta przyjęta przez Sąd Najwyższy.
28. W przedstawionych pytaniach sąd odsyłający w istocie zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy KOR jest zobowiązany zastosować procedurę notyfikacji, o której mowa w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, wtedy, gdy – w ramach rozstrzygania sporu między dwoma przedsiębiorstwami świadczącymi usługi łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim – nakłada on przewidziane przez prawodawcę Unii w art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej obowiązki związane z dostępem do numerów niegeograficznych.
29. Sytuacje, w których KOR są zobowiązane do notyfikowania projektów środków, zostały określone wprost przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej. Spełnione muszą zostać obie wskazane w tym przepisie przesłanki.
30. Pierwsza z nich jest przesłanką przedmiotową. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej mowa tu o środkach „objęt[ych] […] zakresem art. 15 lub 16 [tej] dyrektywy, art. 5 lub 8 dyrektywy [o dostępie] lub art. 16 dyrektywy [o usłudze powszechnej]”.
31. Druga przesłanka dotyczy wpływu środka na jednolity rynek. Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy ramowej mowa tu bowiem o środkach, które „oddziaływał[y]by na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi”.
32. Zadając pytanie pierwsze, sąd odsyłający zmierza do ustalenia znaczenia tej drugiej przesłanki. Sąd Najwyższy stawia sobie bowiem pytanie, czy decyzja taka jak ta, która jest przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, mająca na celu zapewnienie dostępu do numerów niegeograficznych, jest w stanie wpływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy ramowej.
33. Poza tym w drodze pytania drugiego sąd odsyłający zmierza do ustalenia znaczenia pierwszej przesłanki dotyczącej charakteru decyzji. Sąd odsyłający stawia sobie bowiem pytanie, czy procedura notyfikacji ma zastosowanie do środka przyjętego w celu rozstrzygnięcia sporu między operatorami krajowymi na podstawie art. 20 dyrektywy ramowej.
34. Z tego względu wydaje mi się zatem, iż bardziej spójne będzie rozpatrzenie tych dwóch pytań w odwrotnej kolejności. Jeśli bowiem miałbym uznać, że żaden z przypadków określonych wprost przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej nie ma zastosowania do wydanej w ramach rozstrzygania sporu między przedsiębiorstwami decyzji takiej jak ta, która jest przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, to dokonywanie analizy pod kątem tego, czy decyzja ta jest w stanie wpływać na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu lit. b) rzeczonego przepisu, stanie się zbyteczne.
IV – Analiza rzecznika generalnego
A – W przedmiocie znaczenia ustanowionej w art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej przesłanki dotyczącej charakteru środka
35. W pytaniu drugim sąd odsyłający zwraca się w istocie do Trybunału o wyjaśnienie, czy w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej KOR jest zobowiązany do notyfikowania środka, w drodze którego nakłada on na operatora telekomunikacyjnego obowiązki związane z dostępem do numerów niegeograficznych, wtedy, gdy środek ten jest przyjęty w ramach rozstrzygania sporu w rozumieniu art. 20 tej dyrektywy(6) .
36. Pytanie to nasuwa się o tyle, że w art. 20 dyrektywy ramowej prawodawca Unii nie uściśla, czy decyzja taka powinna zostać notyfikowana Komisji oraz KOR z pozostałych państw członkowskich zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 7 ust. 3 tej dyrektywy.
37. Pytanie to nasuwa się także ze względu na to, że decyzja ta na pierwszy rzut oka nie jest objęta przez prawodawcę Unii zakresem art. 7 ust. 3 lit. a) rzeczonej dyrektywy.
38. Zgodnie z tym przepisem KOR jest bowiem zobowiązany do notyfikowania środków, w drodze których:
– definiuje rynek właściwy lub przeprowadza analizę rynku zgodnie z art. 15 i 16 dyrektywy ramowej;
– nakłada obowiązki związane z dostępem do sieci łączności elektronicznej oraz ich wzajemnych połączeń zgodnie z art. 5 dyrektywy o dostępie;
– nakłada, zmienia albo uchyla, zgodnie z art. 8 dyrektywy o dostępie, obowiązki mające zastosowanie do operatorów wyznaczonych jako posiadający znaczącą pozycję na danym rynku, a w szczególności:
– obowiązek przejrzystości dotyczący zasad zapewnienia wzajemnych połączeń lub dostępu zgodnie z art. 9 dyrektywy o dostępie;
– obowiązek niedyskryminacji zgodnie z art. 10 dyrektywy o dostępie;
– obowiązki związane z rozdzielnością księgową zgodnie z art. 11 dyrektywy o dostępie;
– obowiązki związane z dostępem do specyficznych elementów sieci oraz do urządzeń towarzyszących zgodnie z art. 12 dyrektywy o dostępie, i
– wymogi dotyczące kontroli cen i obowiązków związanych z systemem księgowania kosztów zgodnie z art. 13 dyrektywy o dostępie, oraz
– utrzymuje, zmienia lub znosi obowiązki odnoszące się do rynków detalicznych zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej.
39. Prawodawca Unii nie mówi zatem wprost o środku przyjętym na podstawie art. 20 dyrektywy ramowej.
40. Uważam jednak, że nie stoi to na przeszkodzie, aby decyzja taka została objęta zakresem stosowania procedury notyfikacji, o której mowa w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, pod warunkiem że dotyczy ona jednego z obowiązków ustanowionych w art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej i może mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi zgodnie z art. 7 ust. 3 lit. b) rzeczonej dyrektywy.
41. Artykuł 20 dyrektywy ramowej jest bowiem przepisem o charakterze czysto proceduralnym. Przypomnę, że uściśla on normy i procedurę mające zastosowanie, w przypadku gdy KOR interweniuje w ramach sporu powstałego między dwoma przedsiębiorstwami udostępniającymi sieci lub świadczącymi usługi łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim i wydaje wiążącą decyzję celem rozstrzygnięcia tego sporu.
42. Tymczasem to, czy należy przeprowadzić procedurę notyfikacji, nie zależy od charakteru postępowania, w wyniku którego KOR przyjmuje rozpatrywany środek. Jak jasno wynika z przepisów art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej, zastosowanie tej procedury zależy wyłącznie od przedmiotu danego środka. Czy przyjmując go, KOR zmierza do zdefiniowania rynku właściwego, zapewnienia dostępu do usługi łączności elektronicznej, czy też ma na celu nałożenie na działającego na rynku operatora obowiązków związanych z kontrolą cen?
43. W s prawie będącej przedmiotem postępowania głównego należy zatem skupić się na samym tylko przedmiocie wydanej przez Prezesa UKE decyzji, niezależnie od ram proceduralnych, w które decyzja ta się wpisuje.
44. Z postanowienia odsyłającego wynika, że decyzja ta została wydana przez Prezesa UKE w celu realizacji obowiązków, o których mowa w art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej, który to artykuł zmierza do zapewnienia użytkownikom końcowym prawa dostępu do numerów niegeograficznych na terytorium danego państwa członkowskiego. Decyzja taka dotyczy zatem dostępu do usługi łączności elektronicznej.
45. Mimo iż rzeczona decyzja wpisuje się w ramy procedury rozstrzygania sporów, o której mowa w art. 20 dyrektywy ramowej, sąd odsyłający potwierdza, że została ona wydana w ramach uprawnień przysługujących Prezesowi UKE na mocy art. 28 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w drodze którego dokonano transpozycji do krajowego porządku prawnego art. 5 dyrektywy o dostępie. Przypominam, że ten ostatni przepis uprawnia – a wręcz zobowiązuje – każdy KOR do nałożenia na działających na rynku operatorów obowiązków zapewnienia dostępu do usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych ich połączeń. Chodzi o przepis o charakterze materialnym, którym bez wątpienia objęta jest decyzja będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.
46. Decyzja wydana przez Prezesa UKE oparta jest, jeśli chodzi o jej przedmiot, na art. 5 dyrektywy o dostępie, który określa uprawnienia i zakres odpowiedzialności KOR w odniesieniu do dostępu i wzajemnych połączeń, oraz, jeśli chodzi o procedurę, na art. 20 dyrektywy ramowej, określającym normy proceduralne, którym podlega rozstrzyganie sporów.
47. Zaznaczam w tym względzie, że prawodawca Unii ustanawia ścisły związek między środkami przyjmowanymi na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie oraz mechanizmami proceduralnymi, o których mowa w art. 6, 7, 20 i 21 dyrektywy ramowej. Jak bowiem bardzo wyraźnie wynika z art. 5 ust. 3 i 4 dyrektywy o dostępie, obowiązki i wymogi nakładane przez KOR w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń powinny być wdrażane zgodnie z procedurą konsultacji i procedurą notyfikacji, o których mowa w art. 6 i 7 dyrektywy ramowej, oraz, w razie potrzeby, przy poszanowaniu zasad proceduralnych, o których mowa w art. 20 i 21 dyrektywy ramowej, jeśli dotyczą one rozstrzygania sporu krajowego albo transgranicznego.
48. Wobec powyższego należy w tym miejscu podkreślić, że środki przyjmowane na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie są wprost objęte zakresem art. 7 ust. 3 lit. a) dyrektywy ramowej. KOR są zatem zobowiązane do notyfikowania ich Komisji i KOR z pozostałych państw członkowskich zawsze, gdy mogą one oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
49. Za przyjęciem takiej wykładni przemawiają realizowane przez prawodawcę Unii w tej dziedzinie cele.
50. Cel, którego treść wynika wprost z motywu 15 dyrektywy ramowej, polega bowiem na zapewnieniu, by decyzje podejmowane na szczeblu krajowym nie oddziaływały negatywnie na funkcjonowanie jednolitego rynku. Ponadto, zgodnie z motywem 2 zalecenia Komisji z dnia 15 października 2008 r.(7), decyzje te nie mogą szkodzić realizacji celów wyznaczonych przez prawodawcę Unii w zakresie ustanawiania ram regulacyjnych dla rynku telekomunikacyjnego, o których mowa w art. 8 dyrektywy ramowej. Innymi słowy, prawodawca Unii wymaga, by KOR przyczyniały się do rozwoju jednolitego rynku poprzez przejrzystą współpracę wzajemną oraz z Komisją celem zapewnienia spójnego stosowania reguł ustanowionych na mocy „pakietu telekomunikacyjnego” oraz po to, by w ten sposób uniknąć wszelkich zakłóceń konkurencji, które mogłyby stanąć na przeszkodzie rozwojowi rynku telekomunikacyjnego.
51. Wyłączenie z procedury notyfikacji środków przyjmowanych przez KOR w ramach rozstrzygania sporu byłoby zaś sprzeczne z tym celem. Środki te mają charakter administracyjny, a nie sądowy, a ich notyfikacja stanowi bez wątpienia element zamierzonej przez prawodawcę Unii współpracy między KOR a Komisją. Wyłączenie takich środków z zakresu stosowania art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej mogłoby zaś moim zdaniem zniweczyć osiągnięcie zamierzonej harmonizacji. W tym kontekście należy zauważyć, że prawodawca Unii w motywie 32 dyrektywy ramowej stwierdził wprost, iż „[u]dział [KOR] w rozstrzygnięciu sporu pomiędzy przedsiębiorstwami udostępniającymi sieci i usługi łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim powinien zmierzać do zapewnienia zgodności z wymogami określonymi w […] dyrektywie [ramowej] [lub] w dyrektywach szczegółowych”, do których zaliczają się wymogi przejrzystości i współpracy.
52. Warto zresztą zauważyć, że w ramach realizacji rzeczonych celów Komisja uściśliła w motywie 4 ww. zalecenia, iż „[n]a wniosek [KOR] [instytucja ta] zapewni im możliwość omówienia wszelkich projektów środków przed oficjalną notyfikacją takich środków zgodnie z art. 7 dyrektywy [ramowej]”.
53. W świetle powyższych okoliczności jestem więc zdania, że art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej należy interpretować w ten sposób, iż przyjmowany w ramach rozstrzygania sporu środek, w drodze którego KOR nakłada na operatora – zgodnie z przysługującymi mu uprawnieniami i wyznaczonym zakresem odpowiedzialności na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie, art. 20 dyrektywy ramowej i art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej – obowiązki związane z dostępem do numerów niegeograficznych, jest objęty zakresem stosowania procedury notyfikacji i powinien zatem być notyfikowany zawsze, gdy może on oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
B – W przedmiocie znaczenia ustanowionej w art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy ramowej przesłanki dotyczącej oddziaływania środka na wymianę handlową między państwami członkowskimi
54. W pytaniu pierwszym sąd odsyłający w istocie zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej środek, w drodze którego KOR zmierza – zgodnie z art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej – do zapewnienia użytkownikom końcowym dostępu do numerów niegeograficznych, skutkuje nieuchronnie oddziaływaniem na wymianę handlową między państwami członkowskimi, wobec czego powinien on zostać notyfikowany Komisji oraz KOR z pozostałych państw członkowskich.
55. Odpowiedź na to pytanie wymaga tym razem określenia znaczenia kryterium dotyczącego „oddziaływa[nia] [danego środka] na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi”, o którym mowa w art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy ramowej.
56. Jak widzieliśmy wcześniej, kryterium to wyznacza zakres stosowania procedury notyfikacji. Choć było ono przedmiotem obszernego orzecznictwa dotyczącego sporów w dziedzinie konkurencji, Trybunał nie wypowiedział się jeszcze na temat jego znaczenia w odniesieniu do sporów związanych z sektorem telekomunikacji.
57. Należy najpierw zauważyć, że znaczenie tego kryterium zostało wprost zdefiniowane przez prawodawcę Unii w motywie 38 dyrektywy ramowej.
58. Chodzi tu o „środki, które mogą mieć wpływ pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w taki sposób, że będzie to za sobą pociągało bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku”, przy czym prawodawca Unii uściśla ponadto, że środki te „mają znaczący wpływ na operatorów [lub] użytkowników w innych państwach członkowskich”.
59. Na samym wstępie pragnę stwierdzić, że definicja ta jest tożsama z definicją przyjętą przez Trybunał i przez Komisję w ramach sporów w dziedzinie prawa konkurencji. Należy bowiem przypomnieć, że w mającym podstawowe znaczenie w tej dziedzinie wyroku Völk(8) Trybunał orzekł, iż pojęcie „[wpływu] na handel między państwami członkowskimi”, w ujęciu art. 85 ust. 1 traktatu EWG (następnie art. 85 ust. 1 traktatu WE, następnie art. 81 ust. 1 WE, obecnie art. 101 ust. 1 TFUE), wiąże się z tym, że dane porozumienie ma być w stanie wywierać „bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na przepływy handlowe między państwami członkowskimi w sposób mogący szkodzić realizacji celów jednolitego rynku między tymi państwami”(9) . Dwa lata później w wyroku Béguelin Import(10) Trybunał również uściślił, że pojęcie wpływu na handel między państwami członkowskimi dotyczy porozumień i praktyk, które wpływają „w sposób odczuwalny
na handel między państwami członkowskimi”(11) .
60. W komunikacie zatytułowanym „Wytyczne dotyczące zawartego w art. 81 [WE] i 82 [WE] pojęcia wpływu na handel”(12), do których to wytycznych powrócę, Komisja ujmuje tę definicję w taki sam sposób.
61. Definicja pojęcia „oddziaływa[nia] na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi” przyjęta przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej jest zatem tożsama z definicją pojęcia wpływu na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 101 TFUE i 102 TFUE.
62. Tożsamość ta jest całkowita przy założeniu, że rynek telekomunikacyjny jest dziś rynkiem konkurencyjnym, na którym operatorzy mogą przejawiać zachowania dające rozpatrzyć się pod kątem art. 101 TFUE i 102 TFUE.
63. W tym względzie, i jak jasno wynika z ram regulacyjnych dla sektora telekomunikacji, zdefiniowanie i analiza rynków właściwych, koncepcja pozycji i siły operatorów ekonomicznych na tych rynkach oraz oddziaływanie stosowanych przez nich na tych rynkach praktyk zasadzają się na ekonomicznej analizie rynku opartej na metodologii prawa konkurencji. Prawodawca Unii wspomina zresztą o tym wprost w motywie 13 dyrektywy o dostępie, odnosząc się do obowiązków związanych z dostępem do sieci łączności elektronicznej oraz ich wzajemnych połączeń.
64. W tych okolicznościach, i podobnie jak strony, które przedstawiły uwagi w postępowaniu głównym, sądzę, że użyte przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej pojęcie „oddziaływa[nia] na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi” powinno mieć to samo znaczenie co pojęcie wpływu na handel między państwami członkowskimi, na którym prawodawca ten opiera się w kontekście prawa konkurencji, a zwłaszcza art. 101 TFUE, i powinno być interpretowane zgodnie z taką samą metodologią.
65. Metodologia ta została uściślona w wytycznych, które oparte są na orzecznictwie Trybunału w dziedzinie konkurencji.
66. W myśl tych wytycznych wpływ na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 101 TFUE i 102 TFUE wiąże się z tym, że – jak już zaznaczyłem – dane porozumienie musi być w stanie wywierać bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na przepływy handlowe między państwami członkowskimi(13) . Zdaniem Trybunału ocena tego musi opierać się na analizie całokształtu obiektywnych okoliczności prawnych lub faktycznych charakteryzujących rzeczywisty konktekst, w jaki wpisuje się to porozumienie(14) . Właściwe organy powinny zatem uwzględnić charakter spornego porozumienia lub spornej praktyki i charakter danych produktów, jak również pozycję i znaczenie przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy, w tych właśnie ramach.
67. Charakter porozumienia oraz siła rynkowa przedsiębiorstw świadczą o zdolności tego porozumienia do wpływania na handel między państwami członkowskimi. Charakter danych produktów sygnalizuje z kolei możliwość wywarcia wpływu na wewnątrzwspólnotową wymianę handlową. Jeśli bowiem zakup lub sprzedaż produktu wpisuje się w ramy handlu transgranicznego lub też stanowi znaczną część działalności przedsiębiorstwa, które ma zamiar rozpocząć albo rozszerzyć działalność w innych państwach członkowskich, łatwiej jest wykazać, że owo porozumienie jest w stanie wywrzeć wpływ na jednolity rynek.
68. Ponadto, w myśl wytycznych, wpływ na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 101 TFUE i 102 TFUE wiąże się z możliwością wywoływania przez sporne porozumienie lub sporną praktykę skutków transgranicznych na poziomie przekraczającym określone minimum(15), z udziałem co najmniej dwóch państw członkowskich. Kryterium wpływu na handel między państwami członkowskimi zawiera w sobie bowiem element ilościowy ograniczający możliwość zastosowania prawa Unii do porozumień i praktyk, które są w stanie wywoływać skutki o określonym rozmiarze. Ocena odczuwalnego charakteru zależy i w tym przypadku od okoliczności konkretnej sprawy, a zwłaszcza od charakteru spornego porozumieniu lub spornej praktyki, charakteru danych produktów, jak również pozycji rynkowej przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy(16) .
69. Jak wcześniej wskazałem, jestem zdania, że ocena oddziaływania środka przyjmowanego przez KOR na wymianę handlową między państwami członkowskimi powinna zostać dokonana w oparciu o taką samą metodologię.
70. Moim zdaniem ocena ta odnosi się do stanu faktycznego, który każdy z właściwych krajowych organów regulacyjnych winien przeanalizować w kontekście konkretnego przypadku. Organy te muszą zatem ocenić, czy środek, który zamierzają przyjąć, jest w stanie odczuwalnie lub znacznie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, wywierając bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na przepływy handlowe między tymi państwami. Z tego względu dokonywana przez KOR ocena powinna opierać się zwłaszcza na charakterze środka i objętych nim usług, jak również na pozycji i znaczeniu danych przedsiębiorstw na rynku(17) .
71. W motywie 38 dyrektywy ramowej prawodawca Unii sporządza niewyczerpujący wykaz środków będących w stanie znacząco oddziaływać na operatorów lub użytkowników z innych państw członkowskich. Umieszcza w tym wykazie między innymi środki naruszające struktury rynku lub stwarzające przeszkody w dostępie do niego, wywierające wskutek tego wpływ na przedsiębiorstwa mające siedzibę w innych państwach członkowskich. Prawodawca Unii wymienia także środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych państwach członkowskich oraz środki oddziałujące na zdolność przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym państwie członkowskim do świadczenia usług łączności elektronicznej.
72. Komisja zaś, tytułem przykładu, uważa, że środki dotyczące ustalania stawek za zakańczanie połączeń(18) mają wpływ na operatorów w innych państwach członkowskich, wobec czego – zanim zostaną przyjęte – powinny zostać notyfikowane Komisji zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej(19) . W odniesieniu do stawek za zakańczanie połączeń Komisja uważa bowiem, że stawki te stanowią część kosztów połączenia między klientami operatorów różnych sieci i zawarte są w rachunku telefonicznym klienta dzwoniącego, wobec czego można uznać, iż środek ten znacząco oddziałuje na użytkowników. Komisja uważa ponadto, że wysokość stawek za zakańczanie połączeń ma również bezpośredni wpływ na zdolność operatorów mających siedzibę w innym państwie członkowskim do świadczenia usług w danym kraju stosownie do stawek ustalonych za zakańczanie połączeń.
73. Podobnie Komisja ocenia, że środki, w drodze których KOR ustala wysokość hurtowych opłat za dostęp szerokopasmowy oraz sposób obliczania tych opłat powinny zostać notyfikowane zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, zanim zostaną przyjęte.
74. W ramach postępowania głównego sąd krajowy powinien w konsekwencji ocenić w kontekście konkretnego przypadku, czy sporna decyzja, przyjęta w celu zapewnienia użytkownikom końcowym dostępu do numerów niegeograficznych, jest w stanie w podobny sposób oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, wobec czego spełnione zostałyby wszystkie przesłanki wymagane zgodnie z procedurą notyfikacji.
75. W tym celu sąd krajowy będzie musiał zatem uwzględnić charakter tej decyzji oraz charakter objętych nią usług.
76. Przypominam w tym kontekście, że sporna w postępowaniu głównym decyzja zobowiązuje T‑Mobile Polska do zapewnienia dostępu do numerów niegeograficznych użytkownikom końcowym przebywającym na terytorium krajowym oraz korzystającym z sieci tej spółki w ramach roamingu.
77. Przypominam, że zgodnie z art. 2 lit. d) i f) dyrektywy o usłudze powszechnej „numer niegeograficzny” oznacza istniejący w krajowym planie numeracji telefonicznej numer, w którym część ciągu cyfr nie zawiera wskaźnika obszaru geograficznego wykorzystywanego do przekierowywania wywołań tam, gdzie fizycznie mieści się urządzenie końcowe sieci. Mowa tu zwłaszcza o numerach komórkowych, numerach bezpłatnych oraz numerach usług o podwyższonej opłacie.
78. Rozumiem także, że sporna w niniejszej sprawie decyzja ustala zasady dotyczące cen za usługę dostępu do numerów niegeograficznych w ramach umowy łączącej T‑Mobile Polska z Telefonią Dialog.
79. Moim zdaniem elementy te zdają się wskazywać na to, że decyzja ta jest w stanie wpływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
80. Po pierwsze, z dostępu do numerów niegeograficznych, który T‑Mobile Polska zobowiązana jest zapewnić, korzystają nie tylko użytkownicy końcowi sieci tego przedsiębiorstwa, ale również użytkownic y korzystający z usług świadczonych przez tę spółkę w ramach roamingu. Tymczasem, jak słusznie zauważyła Komisja, usługa powszechnie znana pod nazwą roamingu wiąże się z międzynarodowym charakterem połączenia. Na rozprawie T‑Mobile Polska wyjaśniła zresztą, że zawarła ona z operatorami z różnych krajów członkowskich ponad 140 umów roamingowych.
81. Po drugie, sporna decyzja ustala ceny usług telekomunikacyjnych oraz zasady zmiany tych cen. Skoro umowa, którą związana jest T‑Mobile Polska, obejmuje te zasady, to są one moim zdaniem w stanie wywrzeć bezpośredni wpływ na użytkownika końcowego, ponieważ stanowią część kosztów połączenia i z tego powodu wpływają na wysokość rachunku telefonicznego klienta wywołującego połączenie. W tych okolicznościach mam wrażenie, że decyzja taka może znacząco oddziaływać na tych użytkowników. Ponadto nie można wykluczyć, jak orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie, że wpływa ona także na warunki dostępu operatorów – w szczególności tych mających siedzibę w innych państwach członkowskich – do rynku.
82. Poza tym sąd krajowy będzie musiał uwzględnić pozycję i znaczenie, jakie przedsiębiorstwa, których dotyczy owa decyzja, a zwłaszcza T‑Mobile Polska, mają na rynku. Według posiadanych przeze mnie danych oraz zgodnie z informacjami przedstawionymi przez T‑Mobile Polska na rozprawie przedsiębiorstwo to jest jednym z głównych operatorów telekomunikacyjnych w Polsce i w Europie Wschodniej. W 2006 r., jak wynika z wyroku Polska Telefonia Cyfrowa(20), Prezes UKE ustalił już, iż rzeczone przedsiębiorstwo zajmuje znaczącą pozycję na rynku świadczenia usług zakańczania połączeń głosowych, i z tego powodu nałożył na nie pewne obowiązki regulacyjne(21) . W 2008 r. udział T‑Mobile Polska w rynku wynosił 29%, a w 2013 r. – 27%. Przytoczone informacje odnoszące się do znaczenia T‑Mobile Polska na rynku wydają się w oczywisty sposób wskazywać, że liczba połączeń – do których zaliczają się połączenia do numerów niegeograficznych – przechodząca przez sieć tego przedsiębiorstwa jest znaczna.
83. Choć powyższe informacje dają mi wyobrażenie o tym, czy sporna decyzja może wpływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, to jednak są one moim zdaniem niewystarczające, aby wyciągnąć na ich podstawie wniosek, że decyzja ta jest w stanie wpływać na handel wewnątrzwspólnotowy w sposób odczuwalny. Ustalenie – na podstawie informacji posiadanych w ramach niniejszego sporu – dokładnego rozmiaru tego wpływu należy zatem do tego sądu.
84. W świetle tych informacji uważam zatem, iż art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej należy interpretować w ten sposób, że środek, w drodze którego KOR zmierza, zgodnie z art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej, do zapewnienia użytkownikom końcowym dostępu do numerów niegeograficznych, jest w stanie oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, pod warunkiem że może on w sposób odczuwalny wpływać na handel między państwami członkowskimi, wywierając bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na przepływy handlowe między tymi państwami.
85. Ocena ta odnosi się do stanu faktycznego, który każdy z właściwych krajowych organów regulacyjnych winien przeanalizować w kontekście konkretnego przypadku, uwzględniając charakter środka oraz objętych nim usług, jak również pozycję i znaczenie, jakie mają na rynku operatorzy, których środek ten dotyczy.
C – W przedmiocie pytania trzeciego
86. Mając na względzie odpowiedzi, które proponuję udzielić na dwa pierwsze pytania, nie ma moim zdaniem potrzeby analizować trzeciego z zadanych przez sąd odsyłający pytań. Ponadto, i jak wcześniej wskazałem, z treści dostępnego mi polskiego ustawodawstwa wynika, że określone w nim obowiązki nie odbiegają od tych przewidzianych przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej.
V – Wnioski
87. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił Sądowi Najwyższemu następujących odpowiedzi:
1) Artykuł 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) należy interpretować w ten sposób, że przyjmowany w ramach rozstrzygania sporu środek, w drodze którego krajowy organ regulacyjny nakłada na operatora – zgodnie z przysługującymi mu uprawnieniami i zakresem odpowiedzialności wyznaczonym mu na podstawie art. 5 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie), art. 20 dyrektywy 2002/21 i art. 28 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) – obowiązki związane z dostępem do numerów niegeograficznych, jest objęty zakresem stosowania procedury notyfikacji i powinien zatem być notyfikowany zawsze, gdy może on oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
2) Artykuł 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 należy interpretować w ten sposób, że środek, w drodze którego krajowy organ regulacyjny zmierza, zgodnie z art. 28 dyrektywy 2002/22, do zapewnienia użytkownikom końcowym dostępu do numerów niegeograficznych, jest w stanie oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, pod warunkiem że może on w sposób odczuwalny wpływać na handel między państwami członkowskimi, wywierając bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na przepływy handlowe między tymi państwami.
Ocena ta odnosi się do stanu faktycznego, który każdy z właściwych krajowych organów regulacyjnych winien przeanalizować w kontekście konkretnego przypadku, uwzględniając charakter środka oraz objętych nim usług, jak również pozycję i znaczenie, jakie mają na rynku operatorzy, których środek ten dotyczy.
(1) .
(2)
–	Dz.U. L 108, s. 33, zwanej dalej „dyrektywą ramową”.
(3)
–	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz.U. L 108, s. 51).
(4)
– Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) (Dz.U. L 108, s. 7).
(5)
–	Dz.U. nr 171, poz. 1800.
(6)
–	Podobnie jak Komisja jestem zdania, iż obowiązki określone w ustawodawstwie polskim nie odbiegają od tych przewidzianych przez prawodawcę Unii w art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej.
(7)
–	Zalecenie w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 301, s. 23).
(8)
–	Wyrok 5/69, EU:C:1969:35.
(9)
–	Punkt 5.
(10)
–	Wyrok 22/71, EU:C:1971:113.
(11)
–	Wyróżnienie moje.
(12)
–	Dz.U. 2004, C 101, s. 81, zwane dalej „wytycznymi”.
(13)
–	Zobacz pkt 23 wytycznych.
(14)
–	Wyrok Völk (EU:C:1969:35, pkt 5, 7).
(15)
–	Zobacz pkt 13 wytycznych.
(16)
–	Zobacz pkt 28 wytycznych.
(17)
–	Zobacz na przykład wyrok Javico (C‑306/96, EU:C:1998:173, pkt 17).
(18)
–	Chodzi o opłaty hurtowe z tytułu ustanowienia lub zakończenia połączenia, którymi operator sieci osoby odbierającej połączenie przez telefon komórkowy obciąża operatora sieci osoby dzwoniącej.
(19)
–	Zobacz komunikaty prasowe Komisji z dnia 25 czerwca 2009 r. i z dnia 24 czerwca 2010 r., dostępne pod następującymi adresami internetowymi: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-09-1008_pl.htm; http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-804_pl.htm.
(20)
–	Wyrok C‑410/09, EU:C:2011:294.
(21)
–	Punkt 14.