61990J0019
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado nos processos apensos C-19/90 e C-20/90 (
*1
)
I — Matéria de facto
1. Enquadramento jurídico
a) A segunda directiva em matéria de direito das sociedades
1.
O artigo 54.°, n.° 3, alínea g), do Tratado CEE prevê que o Conselho e a Comissão coordenem, na medida em que tal seja necessário e a fim de as tornar equivalentes, as garantias que, para protecção dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do mesmo Tratado. Para prossecução deste objectivo, o Conselho adoptou, em 13 de Dezembro de 1976, a segunda Directiva (77/91/CEE) relativa à constituição das sociedades anónimas, bem como à conservação e às modificações do seu capital (JO 1977 L 26 p. 1; EE 17 FI p. 44, a seguir «segunda directiva»). As normas relativas aos aumentos de capital constam dos artigos 25.° a 29.° da directiva.
2.
O artigo 25.° dispõe:
«1.
Qualquer aumento de capital deve ser deliberado pela assembleia geral. Esta deliberação bem como a realização do aumento de capital subscrito devem ser objecto de publicidade, a efectuar segundo os modos previstos pela legislação de cada Estado-membro, nos termos do artigo 3.° da Directiva n.° 68/151/CEE.
2.
Todavia, os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral, cuja deliberação deve ser objecto de publicidade nos termos do n.° 1, podem autorizar o aumento do capital subscrito até um montante máximo por eles fixado, com observância do montante máximo eventualmente previsto na lei. O órgão da sociedade designado competente para esse efeito decidirá, se for caso disso, aumentar o capital subscrito, dentro dos limites do montante fixado. Este poder do órgão tem um prazo máximo de exercício de cinco anos e pode ser renovado uma ou mais vezes pela assembleia geral por um período que, para cada renovação, não pode ultrapassar cinco anos.
3.
Quando existam várias categorias de acções, a deliberação da assembleia geral relativa ao aumento de capital indicado no n.° 1 ou à autorização para aumentar o capital referida no n.° 2 ficarão subordinadas, pelo menos, a uma votação separada, a efectuar por cada uma das categorias de accionistas cujos direitos sejam afectados pela operação.
4.
O presente artigo aplica-se à emissão de quaisquer títulos convertíveis em acções ou providos de um direito de subscrição de acções, mas não é aplicável à conversão dos títulos, nem ao exercício do direito de subscrição.»
3.
O artigo 29.°, n.° 1 prevê que, em todos os aumentos de capital por entradas em dinheiro, as acções devam ser oferecidas com preferência aos accionistas, proporcionalmente à parte do capital representada pelas suas acções. Segundo o n.° 4 do mesmo artigo, este direito de preferência não pode ser limitado nem suprimido pelos estatutos ou pelo acto constitutivo. Pode sê-lo no entanto por decisão da assembleia geral. O órgão de direcção ou de administração deverá, neste caso, apresentar à assembleia um relatório escrito que indique os motivos para limitar ou suprimir o direito de preferência e que justifique o preço de emissão proposto.
4.
Convém ainda assinalar que, nos termos do artigo 41.°, n.° 1, os Estados-membros podem derrogar quer o disposto no artigo 25.° quer o disposto no artigo 29.°, na medida em que essas derrogações forem necessárias para a adopção ou para a aplicação de disposições que visem favorecer a participação dos trabalhadores ou de outras categorias de pessoas, determinadas pela lei nacional, no capital das empresas.
5.
Finalmente, o artigo 42.° estipula que, na aplicação da directiva, as legislações dos Estados-membros garantirão um tratamento igual aos accionistas que se encontrem em condições idênticas.
b) A Lei helénica n.° 2190/1920
6.
Nos termos dos artigos 2° e 145.° do acto relativo às condições de adesão da República Helénica e às adaptações dos Tratados ÜO L 291 de 19.11.1979), a República Helénica deveria ter adoptado as disposições de transposição da segunda directiva até 1 de Janeiro de 1981. Essas disposições, constantes dos decretos presidenciais n.os 409/1986, e 498/1987 só foram adoptadas em 1986 e 1987 (Diário do Governo n.° 191 de 28.11.1986 e n.° 236, de31.12.1987). Estes decretos alteraram a Lei n.° 2190/1920 relativa às sociedades anónimas, codificada pelo Decreto presidencial n.° 174/1963 (Diário do Governo, 1963, I, n.° 37). A lei codificada contém disposições conformes com o artigo 25.°, n.os 1 e 2, e com o artigo 29.° n.os 1 e 4, da segunda directiva. Não retomou, no entanto, a disposição correspondente ao artigo 41.° n.° 1, da segunda directiva. A possibilidade de fazer participar trabalhadores no capital das sociedades está, contudo, prevista na legislação helénica em matéria de reestruturação de empresas.
c) A Lei helénica n.° 1386/1983
7.
A Lei n.° 1386/1983, de 5 de Agosto de 1983(Diário do Governo n.° 107 de 8.8.1983, p. 1926), cria uma sociedade anónima com capital inteiramente subscrito pelo Estado, denominada «Organismos oikonomikis Anasygkrotiseos Epicheiriseon» (Organização para a Reestruturação das Empresas, a seguir «OAE»). Segundo o artigo 2.° da lei, a OAE tem como objectivo contribuir para o desenvolvimento económico e social do país, através do saneamento financeiro das empresas, da importação e da utilização de tecnologia estrangeira, do desenvolvimento tecnológico nacional, da criação e gestão de empresas nacionalizadas ou de economia mista.
8.
O artigo 2.°, n.° 3, dispõe nomeadamente que, para a realização do seu objectivo, a OAE pode, em especial:
—
chamar a si a administração e a gestão corrente de empresas em vias de saneamento financeiro ou nacionalizadas;
—
participar no capital de empresas existentes ou a criar;
—
conceder empréstimos de qualquer natureza às empresas nas quais detenha uma participação e, além disso, conceder garantias a esses empréstimos;
—
adquirir obrigações emitidas pelo Estado ou por organizações controladas pelo Estado, bem como obrigações emitidas por empresas, por outras organizações e pelos bancos;
—
transferir acções, em particular para os trabalhadores ou para as organizações que os representem, para as autarquias locais ou para outras pessoas colectivas de direito público, para as instituições de beneficência, para as organizações sociais ou para particulares.
9.
O artigo 5.°, n.° 1 determina as condições de sujeição ao regime da lei. Segundo este artigo, podem ser submetidas ao regime da lei, por decisão do ministro da Economia Nacional, tomada após parecer de um comité consultivo especial, as empresas que atravessem dificuldades financeiras graves. O mesmo regime é aplicável às empresas ligadas à defesa nacional, às que tenham uma importância vital para a exploração dos recursos nacionais e às que tenham essencialmente como objectivo a prestação de um serviço público, desde que estejam numa situação de insolvabilidade manifesta. As empresas que o solicitem podem igualmente ser submetidas ao regime da lei. O artigo 6.°
indica o procedimento a seguir para esse efeito.
10.
O regime legal está previsto nos artigos 7° e 10.° Segundo o artigo 7.°, o ministro competente pode decidir transferir para a OAE a administração da empresa abrangida, gerir as dívidas da empresa por forma a assegurar a sua viabilidade através da imposição de um aumento de capital realizado, quer por novas entradas, quer pela capitalização das dívidas existentes, ou ainda através da reestruturação da dívida, ou decidir proceder à liquidação da empresa, nos termos do artigo 9.° No entanto, a capitalização das dívidas só pode ser imposta ao Estado, às pessoas colectivas de direito público e aos bancos controlados pelo Estado.
11.
O n.° 1 do artigo 8.° relativo à transferência da administração da empresa, foi alterado pela Lei n.° 1472/1984 de 3 de Agosto de 1984(Diário do Governo n.° 112, de 6.8.1984, p. 1273). O número alterado define as modalidades da transferência e regula as relações entre as pessoas a quem a administração for confiada pela OAE e os órgãos de empresa. Prevê-se, assim, que a publicação da decisão ministerial põe fim aos poderes dos órgãos administrativos da empresa e que a assembleia geral dos accionistas subsiste, mas sem poderes para demitir os membros da administração nomeados pela OAE, nem para fixar o montante das suas remunerações ou indemnizações. A aprovação do ministro é também indispensável para a afectação dos lucros e para a constituição de reservas. Nos termos do artigo 8.°, n.° 4, o ministro pode igualmente decidir suspender o pagamento das dívidas da empresa e suster as medidas de execução forçada correspondentes.
12.
Nos termos do artigo 8.°, n.° 5, durante o período de administração provisória, a OAE deve efectuar um estudo da viabilidade da empresa e negociar com os credores e accionistas um acordo para a sobrevivência da empresa. A validade de tal acordo fica subordinada à sua aceitação, por escrito, por um determinado número de credores da empresa, por 51 % dos seus accionistas ou dos seus sócios, bem como pela OAE. O acordo entra em vigor a partir da sua aprovação pelo ministro. Nos termos do artigo 8.°, n.° 6, a publicação da decisão ministerial põe fim à administração provisória pela OAE. Se, ao invés, nenhum acordo for realizado num prazo determinado pela OAE, prossegue o processo de liquidação, previsto no artigo 9.°
13.
Durante o período de administração provisória, a OAE pode também decidir, derrogando as disposições em vigor em matéria de sociedades anónimas, aumentar o capital da sociedade em causa, nos termos do n.° 8 do artigo 8.° O aumento, que deve ser aprovado pelo ministro, pode ter lugar, quer sob a forma de entradas em dinheiro, quer sob a forma de entradas em espécie. A entrada de capital pode também realizar-se por compensação. Os antigos accionistas conservam, no entanto, o seu direito de preferência, que deverão exercer num prazo fixado pela decisão de aprovação do ministro.
14.
O artigo 10.° refere-se igualmente ao aumento do capital social. As medidas nele previstas não se inserem, contrariamente às do artigo 8.°, n.° 8, no âmbito da administração provisória da OAE. O aumento previsto no artigo 10.° é uma medida de saneamento definitiva. Segundo este artigo, o ministro pode, nos casos previstos nos artigos 7. e 8.°, n.° 5, decidir aumentar o capital social ou capitalizar as dívidas da empresa ao Estado ou a outros organismos e empresas públicas. O artigo 10.° não confere aos antigos accionistas direito de preferência relativamente às novas acções. Mas estes não ficam no entanto completamente desprovidos de protecção. O ministro deve fixar o número e o preço das novas emissões com base no valor líquido da empresa, constante da proposta da OAE. A decisão ministerial pode também prever a possibilidade de atribuir as novas acções aos antigos accionistas. As novas acções também podem ser entregues aos credores, à OAE, aos trabalhadores da empresa, às cooperativas e às autarquias.
15.
Em caso de capitalização de créditos de organismos públicos, a decisão determinará se todas ou parte das acções devem ser atribuídas aos credores ou à OAE. No primeiro caso, os créditos extinguem-se. No segundo caso, a OAE emite e entrega aos credores um título de obrigação representando a totalidade ou parte dos seus créditos.
d) A Decisão 88/167/CEE da Comissão
16.
A Lei n.° 1386/1983 foi objecto de uma decisão da Comissão, no âmbito do processo previsto no artigo 93.° do Tratado CEE. Pela Decisão 88/167/CEE, de 7 de Outubro de 1987QO 1988, L 76, p. 18), a Comissão declarou que não levantava objecções à aplicação da referida lei, desde que, entre outros aspectos, o Governo helénico modificasse as disposições relativas a aumento de capital, por forma a que estas se adequassem ao disposto nos artigos ¿'O. e 26.°, bem como ao disposto nos artigos 29.° e 30.° da segunda directiva. Resulta da decisão que as intervenções da OAE no âmbito da Lei n.° 1386/1983 incidiram sobre 45 empresas, das quais 22 foram postas em liquidação.
e) Outras intervenções da Comissão relativas à Lei n.° 1386/1983
17.
A 7 de Março de 1989, a Comissão iniciou o processo previsto no artigo 169.°, em virtude de alegado incumprimento pela República Helénica das obrigações decorrentes da segunda directiva. A 9 de Fevereiro de 1990, a Comissão transmitiu ao Governo helénico o parecer fundamentado. A 10 de Março de 1990, o Parlamento helénico votou uma lei que alterou a Lei n.° 1386/1983, com o objectivo de a tornar conforme à segunda directiva (Lei n.° 1882/1990, Diano do Governo n.° 43/A de 23.3.1990.
2. Antecedentes do litígio na acção principal
18.
Os demandantes no processo principal são accionistas da sociedade Klostiria Velka AE. Esta sociedade foi submetida ao regime da Lei n.° 1386/1983 por decisão do secretário de Estado da Indústria, Energia e Tecnologia de 14 de Dezembro de 1983 (Despacho n.° 2057, Diário do Governo n.° 725 de 14.12.1983). Nos termos do disposto do artigo 7.°, n.° 1 da lei, a gestão da sociedade passou a ser assegurada pela OAE. A 28 de Maio de 1986, a OAE decidiu aumentar em 400 milhões de DR o capital da sociedade, que ascendia a 222399800 DR. O referido Secretário de Estado aprovou esta decisão, tomada em aplicação do artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983, pelo Despacho n.° 162, de 6 de Junho de 1986(Diário do Governo n.° 374 de 10.6.1986). O despacho previa que os antigos accionistas tivessem um direito de preferência ilimitado, a exercer, através de declaração escrita, no prazo de um mês a seguir à publicação do despacho no Diário do Governo. Nos termos do mesmo despacho, no caso de o montante do aumento ser integralmente coberto pelo exercício do direito de preferência dos antigos accionistas, as acções deveriam ser distribuídas na proporção do número de acções detidas por cada um deles. O despacho determinava, por fim, que a administração provisória da OAE disporia livremente das acções que não fossem subscritas pelos antigos accionistas no prazo fixado e que certificaria a entrada e a realização dos novos capitais da sociedade, modificando em consequência os seus estatutos, nos termos da Lei n.° 2190/1920.
19.
Marina Karella e Nikolaos Karellas interpuseram recurso de anulação deste despacho, para o Conselho de Estado, em Atenas, com o fundamento de que o despacho contrariava a Constituição helénica e a segunda directiva.
3. Questões prejudiciais
20.
Nas suas decisões de 25 de Maio de 1989, a quarta secção do Conselho de Estado julgou improcedentes os pedidos de anulação formulados pelos recorrentes quanto à inconstitucionalidade do despacho em litígio. O despacho não ofende, nomeadamente, o princípio constitucional da igualdade. O órgão jurisdicional de reenvio considera, a este propósito, que não era necessário que o Despacho n.° 162 estabelecesse um preço de emissão das novas acções fixado com base no património líquido da empresa e no valor real das antigas acções, nos termos do artigo 10.°, n.° 2, da Lei n.° 1386/1983. Efectivamente, este artigo refere-se a casos diferentes dos previstos no artigo 8.°, n.° 8, disposição esta que é a aplicável no caso em apreço.
21.
Quanto à compatibilidade do artigo 8.°, n.° 8, com a segunda directiva, o tribunal de reenvio considera que o direito comunitário prima sobre o direito nacional que o contrarie e que as directivas podem ser directamente aplicáveis. Considera, mais precisamente, que os artigos 25.° e 42.° da segunda directiva contêm regras suficientemente precisas que não dependem de condições deixadas à livre apreciação dos Esta-dos-membros, na medida em que não são abrangidas pela reserva do artigo 41.° e que o artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983 não é compatível com o artigo 25.°. Levanta, no entanto, a questão de saber se as regras previstas no artigo 8.°, n.° 8, da lei entram no âmbito de aplicação da segunda directiva. Na opinião daquele órgão jurisdicional, a Lei n.° 1386/1983 é uma regulamentação justificada pelo interesse geral, que diz respeito a situações de facto particulares de empresas em situação difícil, qualquer que seja a sua forma jurídica. Mesmo que uma tal legislação específica seja abrangida pela segunda directiva, convém examinar a sua compatibilidade com o artigo 25.° da directiva, tendo em conta a derrogação prevista no artigo 41.° O mesmo problema se coloca, segundo aquele tribunal, relativamente à sua compatibilidade com o artigo 42.° da directiva.
22.
Neste contexto, a quarta secção do Conselho de Estado decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
As disposições do artigo 25.° da Directiva n.° 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, por um lado, conjugadas com as disposições dos artigos 41.°, n.° 1 e n.° 42° do mesmo diploma, por outro, não estão sujeitas a condições, deixadas à livre apreciação dos Estados-membros, e são suficientemente precisas, de forma a que os interessados as possam invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais, nos conflitos com a administração, alegando ser com elas incompatível a disciplina contida numa norma legal?
2)
Nos termos do artigo 25.° da citada directiva, fica abrangida no âmbito de aplicação da referida disposição e, caso assim o seja, em que medida é conciliável com essa disposição em conjugação com o artigo 41.°, n.° 1, do mesmo diploma, uma norma legal que não regula, enquanto regime jurídico fundamental, a questão dos aumentos de capiul social de uma sociedade anónima, antes se destinando a fazer face à situação excepcional em que se encontram, devido ao peso excepcional das suas dívidas, empresas de particular importância para a colectividade, do ponto de vista económico e social, prevendo, com o objectivo de garantir a sua sobrevivência e continuação das suas actividades, a possibilidade de se decidir administrativamente do aumento de capital social, ficando no entanto os antigos accionistas com um direito de preferência aquando da emissão das novas acções?
3)
Se, para além disso, essa disciplina, ao não estabelecer que o preço de emissão das novas acções deve ser fixado pela administração com base no património líquido da empresa, objectivamente determinado, e no valor real das antigas acções, tendo em vista o referido património, antes deixando à administração o cuidado de fixar esse preço, para tornar possível a necessária e imediata afluência de capitais à sociedade que, devido à sua difícil situação, perdeu a confiança do público, garantindo no entanto o direito de preferência aos antigos accionistas aquando da emissão de novas acções, é compatível com o artigo 42.° da directiva?»
4. Tramitação processual
23.
As decisões de reenvio deram entrada na Secretaria do Tribunal em 22 de Janeiro de 1990.
24.
Nos termos do artigo 20.° do Protocolo sobre o Estatuto do Tribunal, foram entregues observações escritas:
—
em representação de Marina Karelia e Nikolaos Karellas, por Konstantinos Adamantopoulos, advogado do foro de Atenas, e Philip Bentley, barrister da Lincoln's Inn;
—
em representação do Governo helénico, por Panagiotis Milonopoulos, advogado, conselheiro jurídico do segundo grau no serviço de contencioso comunitário do Ministério dos Negócios Estrangeiros, Konstantinos Stavropoulos, advogado, colaborador do mesmo serviço, e Nikos Fragkakis, advogado, na qualidade de agentes;
—
em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por António Caeiro, seu consultor jurídico, e Maria Patakia, membro do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agentes.
25.
Nos termos do disposto no artigo 43.° do Regulamento de Processo, o Tribunal decidiu, por despacho de 7 de Novembro de 1990, apensar os processos C-19/90 e C-20/90.
26.
Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
27.
Por decisão de 7 de Novembro de 1990, tomada em conformidade com o disposto no artigo 95.°, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo, o Tribunal decidiu atribuir o processo à Sexta Secção.
II — Resumo das observações apresentadas ao Tribunal
1. Quanto à questão do e/eito directo
28.
Os recorrentes no processo principal fazem notar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as directivas podem ser directamente aplicáveis, desde que as suas normas sejam suficientemente precisas e isentas de condições deixadas à livre apreciação dos Estados-membros. Sublinham que o facto de os Estados-membros disporem de uma margem de discricionariedade, não é suficiente para excluir o efeito directo duma norma constante duma directiva, quando essa disposição estabeleça uma obrigação concreta à qual eles não poderão subtrair-se (ver, por exemplo, o acórdão de 12 de Junho de 1980, Grunert, 88/79, Recueil, p. 1827).
29.
Segundo os recorrentes, a obrigação dos Estados-membros relativa à transposição correcta das directivas não se cumpre pela simples adopção de legislação nacional com esse objectivo. O artigo 5.° do Tratado CEE exige também que essa legislação seja efectivamente aplicada (acórdão de 10 de Abril de 1984, Harz, 79/83, Recueil, p. 1921). A não aplicação da legislação não afasta no entanto o eventual efeito directo das normas da directiva.
30.
Os recorrentes no processo principal consideram que o artigo 25.° n.° 1, da segunda directiva reúne as condições requeridas para o efeito directo. A excepção ao princípio, enunciada no n.° 2 do artigo, não afecta essa aplicabilidade directa. O n.° 2 não contém verdadeiramente uma derrogação do princípio enunciado no n.° 1, visto que ambos se apoiam na vontade dos accionistas. Mas mesmo que se admitisse que há derrogação, esta derrogação está claramente delimitada e não deixa aos Estados-membros nenhuma margem de apreciação susceptível de afectar o conteúdo do artigo 25.°, n.° 1.
31.
Os mesmos argumentos valem relativamente ao artigo 41.°, n.° 1, da segunda directiva. Este artigo tem um objecto muito preciso: a participação no capital dos trabalhadores e de outras categorias, bem delimitadas, de pessoas. Não permite a participação de pessoas, sem relações de trabalho com a sociedade em causa, ou que não estejam concreta e previamente determinadas na lei nacional. Os Estados-membros só podem
invocar esta norma se a tiverem efectivamente posto em prática ao nível nacional. O artigo 41.°, n.° 1, limita-se, pois, a introduzir uma derrogação de interpretação estrita, suficientemente precisa e clara, ao artigo 25.°, n.° 1.
32.
O artigo 42.° da segunda directiva tem também, no entender dos recorrentes, efeito directo. Embora deixando aos Estados-membros a escolha dos meios para atingir o objectivo fixado, não lhes permite de modo algum agir em sentido oposto a esse objectivo e ao conteúdo do artigo. Os Esta-dos-membros não podem, pois, atentar contra o princípio da igualdade dos accionistas, que é incondicional e claro e, por essa razão, susceptível de criar direitos na esfera dos particulares.
33.
O Governo helénico defende que a Lei n.° 1386/1983 não regula, de modo fundamental, a questão do aumento de capital das sociedades anónimas, limitando-se a definir medidas especiais no âmbito da reestruturação das empresas em situação difícil. É uma regulamentação excepcional, cujo campo de aplicação não se define arbitrariamente e que foi criada para garantir o interesse público. Foi ditada pela necessidade de permitir a sobrevivência de empresas de particular importância para a economia nacional e de evitar os problemas sociais resultantes de despedimentos colectivos. O Governo helénico faz notar que as empresas sujeitas à Lei n.° 1386/1983 têm 28000 trabalhadores ao seu serviço.
34.
A própria Comissão reconheceu este carácter excepcional, ao fundamentar a sua decisão de aprovação de 7 de Outubro de 1987, já referida, na existência de uma perturbação grave da economia de um Estado-membro, em conformidade com o disposto no artigo 92.°, n.° 3, alínea b), do Tratado CEE. Este carácter excepcional é também confirmado pelo facto de as disposições em litígio da lei terem sido revogadas pela Lei n.° 1882/1990, já referida. Nestas circunstâncias, pouco importa saber se o artigo 25.° da segunda directiva tem ou não efeito directo, visto que este artigo não diz respeito ao caso particular das empresas em situação económica difícil. A Lei n.° 1386/1983 regula situações que ficam fora do âmbito daquela disposição.
35.
O Governo helénico observa, a propósito da relação entre o artigo 41.° da Segunda Directiva e a Lei n.° 1386/1983, que a lei, nomeadamente o seu artigo 10.°, n.° 2, visa igualmente fazer participar no capital das sociedades trabalhadores e outras categorias de pessoas, como a OAE e os bancos de crédito.
36.
O Governo helénico refere, por outro lado, que, segundo o acórdão do Tribunal de 2 de Fevereiro de 1988 (Blaizot, 24/86, Colect., p. 379), condições imperiosas de segurança jurídica opõem-se a que sejam postas em causa relações jurídicas que já esgotaram os seus efeitos no passado, quando tal venha subverter retroactivamente os objectivos realizados e os efeitos obtidos pela aplicação da Lei n.° 1386/1983.
37.
A Comissão é de parecer que os n.os 1 e 2 do artigo 25.° da segunda directiva são claros e definem, sem qualquer ambiguidade, uma regulamentação exclusiva e obrigatória, susceptível de ser invocada por um particular e aplicada pelos tribunais. Estas normas são incondicionais e não deixam aos Estados-membros a faculdade de as subordinar a cenas condições ou de limitar a sus aplicação. A possibilidade facultada aos Es-tados-membros pelo artigo 25.°, n.° 2, de autorizar o aumento de capital até um montante máximo determinado, não afecta c princípio geral da competência da assembleia geral e não restringe o caracter vinculativo do disposto no resto do artigo.
38.
Antes de tirar conclusões definitivas sobre o carácter incondicional dos n.os 1 e 2 do artigo 25.°, convém, segundo a Comissão, examiná-los em relação com o artigo 41.°, n.° 1. Este último artigo visa exclusivamente favorecer a realização dos objectivos da política social. De onde se conclui que os citados números do artigo 25.° são de aplicação incondicional relativamente a todos os aumentos de capital que não prossigam esses objectivos sociais. A Comissão faz notar, por outro lado, que a Lei n.° 1386/1983, que visa a recuperação de empresas em situação económica difícil, não cabe no âmbito de aplicação do artigo 41 ° n.° 1.
39.
A Comissão conclui que os n.os 1 e 2 do artigo 25.° podem ser invocados pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais contra o Estado helénico, com o objectivo de conseguir a anulação das decisões ministeriais adoptadas em violação da directiva.
40.
A Comissão considera que não é necessário neste contexto averiguar se o artigo 42.° da directiva tem efeito directo. Esta disposição não é pertinente no caso em apreço, visto que não proíbe a fixação de um preço de emissão das novas acções inferior ao valor do património da empresa em causa. O facto gerador do prejuízo dos accionistas nos presentes processos é, aliás, a infracção à regra que estabelece a competência exclusiva da assembleia geral e não uma eventual desigualdade de tratamento desses accionistas.
2. Quanto à questão do primado do direito comunitário
41.
Os recorrentes no processo principal observam que a segunda directiva tende a coordenar as garantias exigidas nos Esta-dos-membros relativamente à constituição de sociedades anónimas, e à manutenção e alteração do seu capital. Uma disposição legal que permite aumentar o capital social de uma sociedade anónima por acto administrativo cai, assim, no âmbito de aplicação desta directiva, sendo irrelevante que a lei em causa regule ou não em substância o regime jurídico do capital das sociedades anónimas. Os objectivos de coordenação e de aplicação uniforme de directiva estariam comprometidos se os Estados-membros pudessem fazer variar o grau de protecção dos accionistas em função das respectivas legislações.
42.
No caso em apreço, o artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva opõe-se claramente a que um aumento de capital seja decidido por acto administrativo. A mesma observação vale para o n.° 2 deste artigo, que subordina explicitamente a possibilidade de um tal aumento a uma previsão expressa nesse sentido, nos estatutos ou no acto constitutivo, ou a autorização da assembleia geral da sociedade. O artigo 41.°, n.° 1, prossegue apenas objectivos de «democracia económica» e não autoriza, portanto, aumentos de capital por via administrativa que não estejam em relação directa com estes objectivos.
43.
Segundo os recorrentes, a incompatibilidade entre a Lei n.° 1386/1983 e estas normas não pode ser suprimida pela alegação de que se trata de situações excepcionais. O direito comunitário só permite derrogações às suas normas nos casos em que tenha sido expressamente prevista essa possibilidade. Ora, no caso em apreço, nenhuma possibilidade de derrogação foi prevista para as situações excepcionais que a Lei n.° 1386/1983 contempla.
44.
O Governo helénico sustenta que, no caso em apreço, não se levanta nenhum problema de primado do direito comunitário, visto que a Lei n.° 1386/1983 não cabe no âmbito de aplicação da segunda directiva. Observa, por outro lado, que, de qualquer modo, o Decreto presidencial n.° 409/86 adaptou a legislação helénica às disposições da segunda directiva.
45.
Segundo a Comissão, absoluto e incondicional, que se aplica a todas as normas de direito interno e que obriga o juiz nacional a não aplicar qualquer disposição contrária do direito nacional (acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal, 106/77, Recueil, p. 629). Se o direito comunitario prevalece sobre as normas constitucionais dos Esta-dos-membros (acórdão de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Recueil, p. 1125), por maioria de razão prevalecerá sobre os diplomas legislativos ordinários, sem que seja necessário debruçar-se sobre os motivos que levaram o Estado-membro a adoptar uma derrogação ao direito comunitário, visto que esses motivos não se baseiam no direito comunitário.
46.
A Comissão observa, por outro lado, que nenhuma derrogação do direito comunitário primário ou derivado opera a favor da Lei n.° 1386/1983. As reservas expressas na sua decisão de 7 de Outubro de 1987, já referida, e a instauração da acção prevista no artigo 169.° do tratado CEE contra a República Helénica, por violação da segunda directiva, confirmam que esta directiva prevalece sobre o regime excepcional da Lei n.° 1386/1983. A alteração recente desta lei equivale, por outro lado, ao reconhecimento implícito do primado da segunda directiva por parte da República Helénica.
3. Quanto ao preço da emissão das novas acções
47.
Os recorrentes no processo principal consideram desnecessário analisar este problema, tendo em conta as respostas que propõem para as duas questões precedentes. No entanto para o caso de o Tribunal vir a declarar que o capital de uma sociedade anónima pode ser aumentado por acto administrativo, a administração terá, nesse caso, de garantir, nos termos do disposto no artigo 42.° da segunda directiva, que o preço da emissão das novas acções seja fixado com base no valor líquido da empresa e no valor real das antigas acções. O princípio da igualdade de tratamento dos accionistas diz também respeito à relação entre os antigos e os novos accionistas e opõe-se, pois, à fixação de um preço de emissão inferior ao valor nominal das antigas acções, se as novas acções conferirem os mesmos direitos que as antigas.
48.
A determinação do valor líquido da empresa não é, para o Governo helénico, uma questão de direito, antes releva de uma avaliação de factos, que deve ser efectuada pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Salienta, quanto a este aspecto, que, no caso em apreço, a sociedade não tinha valor líquido na altura em que ocorreu o aumento de capital, uma vez que o capital social tinha desaparecido, submergido pelas dívidas.
49.
A Comissão considera que a última questão do tribunal de reenvio não tem fundamento, na medida em que os factos que estão na origem do litígio na acção principal não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 42.° da segunda directiva.
P. J. G. Kapteyn
Juiz-relator
(
*1
)	Lingua do processo: grego.