Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NICHOLAS EMILIOU
présentées le 15 mai
2025 (1)
Affaire C‑428/23
ROGON GmbH & Co. KG,
MVI Management GmbH,
DC
contre
Deutscher Fußballbund e.V. (DFB)
[demande de décision préjudicielle présentée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne)]
(Renvoi préjudiciel – Concurrence – Article 101 TFUE – Jurisprudence Meca-Medina – Règlement d’une association sportive – Football professionnel – Activités des agents de joueurs)
I.      Introduction
1.        Dans un certain nombre d’affaires récentes – à savoir ISU (2),  Superleague (3), Royal Antwerp (4) et FIFA (5) – la Cour a été appelée à contrôler la compatibilité de certains règlements adoptés par des associations sportives nationales ou internationales avec les dispositions de l’Union européenne en matière de concurrence et relatives au marché intérieur.
2.        La présente affaire est une suite logique de celles qui précèdent. En effet, le litige dans l’affaire au principal concerne un règlement d’une association sportive nationale (ci-après le « règlement en cause ») gouvernant les activités des agents de joueurs (ci-après les « agents »). Par ses questions, la juridiction de renvoi demande en substance à la Cour de lui fournir des indications supplémentaires quant à la portée de sa jurisprudence qui, partant de l’arrêt dans l’affaire Wouters (6), a ensuite été appliquée aux activités liées aux sports, d’abord dans l’affaire Meca-Medina (7), et évoquée plus récemment dans les affaires ISU, Superleague et Royal Antwerp ainsi que dans certains arrêts subséquents (ci-après la « jurisprudence Meca-Medina ») (8).
3.        Deux autres renvois préjudiciels – ceux présentés dans les affaires C‑209/23, RRC Sports (9) et
C‑133/24, CD Tondela et autres (10) – au sujet desquels je présente également mes conclusions aujourd’hui soulèvent des questions de droit similaires ou connexes. Les trois conclusions doivent donc être lues ensemble. Dans un souci d’économie judiciaire et afin d’assister le lecteur, je tenterai d’éviter les répétitions inutiles dans les trois conclusions et procèderai donc à cette fin à une série de références croisées.
II.    Les faits, la procédure et les questions déférées
4.        Le litige au principal découle d’actions
en cessation introduites par trois requérants (deux sociétés fournissant des services de conseil et de représentation aux joueurs de football et le directeur général de l’une de ces sociétés) à l’encontre du Deutscher Fußballbund e. V. (la fédération allemande du football, ci-après le « DFB »). Le DFB est l’organisation faitière de 27 fédérations de football allemandes avec environ 25 000 clubs et plus de 7 millions de membres ; il est aussi membre de la Fédération Internationale de Football Association (« FIFA »).
5.        En vertu de l’article 16 bis des statuts du DFB, les matchs dans les deux ligues professionnelles les plus élevées (Bundesliga [ligue de football fédérale, ci-après « la Bundesliga »] et 2. Bundesliga [deuxième ligue de football fédérale, ci-après « la deuxième Bundesliga »] sont organisés par la Deutsche Fußball Liga e.V. (ligue allemande de football ; ci-après « DFL »). La DFL est une association des clubs des deux ligues de football professionnel les plus importantes. En tant que membres ordinaires de la DFL, les clubs participants dans les matchs de la Bundesliga ou de la deuxième Bundesliga sont tenus par les statuts du DFB et sa réglementation contraignante. Pour être éligibles à jouer dans la Bundesliga ou la deuxième Bundesliga, les joueurs doivent signer un accord de licence avec la DFL, qui les contraint également à se conformer aux règles applicables de l’association. En tant que membre de la FIFA, le DFB est soumis à sa réglementation et a l’obligation de mettre en œuvre les décisions de la FIFA.
6.        À la suite de l’adoption par la FIFA d’un règlement relatif à l’activité des agents de joueurs, le DFB a adopté le Reglement für die Spielervermittlung (règlement relatif à l’activité des agents de joueurs, ci-après « RfSV »), qui est entré en vigueur le 1er avril 2015. Le RfSV est adressé aux clubs et aux joueurs qui sont obligés de s’y conformer. Il régit le recours par les joueurs et les clubs aux services d’un agent pour la conclusion de contrats de joueurs professionnels et d’accords de transfert. Entre autres, le RfSV
–        impose une obligation d’enregistrement des agents (article 2, paragraphe 3 et article 3, paragraphes 2 et 3, du RfSV) ;
–        exige la production d’une déclaration de l’agent qui prévoit la soumission de l’agent à divers statuts, règlements et règles de la FIFA, du DFB, et de la DFL, y compris la soumission à la juridiction de la fédération (article 2, paragraphe 2 et article 3, paragraphes 2 et 3, du RfSV ainsi que ses annexes 1 et 2) ;
–        impose une obligation supplémentaire d’enregistrer une personne physique en cas d’enregistrement d’une personne morale (annexe 2 du RfSV) ;
–        interdit à l’agent, en cas d’intermédiation à l’accueil, de participer aux futures recettes de transfert du club (article 7, paragraphe 3, du RfSV) ;
–        interdit les commissions pour les services de l’agent en cas d’intermédiation pour un mineur (article 7, paragraphe 7, du RfSV) ; et
–        impose une obligation de divulgation des rémunérations et des paiements effectués aux agents de joueurs (article 6, paragraphe 1, du RfSV).
7.        Les violations du règlement peuvent être sanctionnées en tant que comportement antisportif (article 9 du RfSV). Une annexe à ce règlement contient des formulaires standards pour la déclaration que les agents de joueurs doivent fournir. Ce règlement a été intégré par la circulaire no 62 envoyée par la société DFL GmbH (une filiale entièrement détenue par la DFL), le 12 janvier 2018 aux dirigeants des clubs et des sociétés de la Bundesliga et de la 2. Bundesliga, pour les informer, notamment, des accords de transfert au départ (11).
8.        Par leurs requêtes, les requérants au principal ont contesté certaines règles prévues dans le RfSV et ont demandé l’adoption de mesures provisoires.
9.        Le Landgericht de Frankfurt am Main (tribunal régional de Frankfurt am Main, Allemagne) a en partie fait droit aux demandes. Sur appel des requérants, le Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Frankfurt am Main, Allemagne) a autorisé d’autres demandes, rejetant le recours en appel des requérants pour le surplus ainsi que le recours en appel incident du DFB.
10.      Par leurs recours en Revision devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), les requérants maintiennent leurs actions en cessation et le DFB maintient sa demande de rejet du recours. Le Bundesgerichtshof nourrisant des doutes quant à l’interprétation correcte des dispositions concernées du droit de l’Union invoquées par les parties, a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes :
« 1) Les principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne dans les arrêts [“Wouters”] et [“Meca Medina”] viennent-ils à s’appliquer à la réglementation d’une fédération sportive qui s’adresse aux membres de la fédération et qui règle le recours aux services d’entreprises étrangères à la fédération sur un marché en amont de l’activité de la fédération, ces principes disposant que dans le cadre de l’application de l’interdiction des ententes,
–      il y a lieu d’apprécier le contexte global dans lequel la décision en cause est prise ou déploie ses effets et en particulier ses objectifs,
–      il convient en outre d’examiner si les effets restrictifs de concurrence associés à la décision sont nécessairement liés à la poursuite desdits objectifs,
–      et si ces effets sont proportionnés eu égard à ces objectifs (ci-après “test Meca Medina”) ?
2) En cas de réponse affirmative à la première question : Le test Meca Medina doit-il être appliqué dans ce cas à toutes les dispositions de cette réglementation ou l’application dépend‑elle de critères matériels comme la proximité ou la distance des différentes dispositions vis-à-vis de l’activité sportive de la fédération ? »
11.      Des observations écrites ont été présentées par l’une des parties au principal (ROGON GmbH & Co. KG), le DFB, les gouvernements de la République fédérale d’Allemagne et de la République française ainsi que par la Commission européenne.
12.       Par lettre du 19 mai 2024, la Cour a invité les parties intéressées, en application de l’article 62, paragraphe 1, de son règlement de procédure, à soumettre leurs observations sur l’incidence des arrêts dans les affaires ISU,
Superleague et Royal Antwerp sur la réponse à donner aux questions déférées dans la présente affaire. Le DFB, les gouvernements de la République fédérale d’Allemagne et de la République française, ROGON ainsi que la Commission européenne ont répondu à cette invitation.
13.      Ces parties, à l’exception du gouvernement de la République française, ont également présenté des observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 12 février 2024.
III. Analyse
14.      Par ses deux questions, la juridiction de renvoi cherche à voir précisée la portée des principes développés dans le cadre de la jurisprudence Meca-Medina, et comment concrètement ces principes devraient être appliqués dans une affaire impliquant un règlement
adopté par une fédération sportive.
A.      La première question : la portée de la jurisprudence Meca-Medina
15.      Par sa première question, la juridiction de renvoi demande si la jurisprudence Meca-Medina s’applique à la réglementation d’une fédération sportive qui s’adresse aux membres de ladite fédération et qui réglemente l’utilisation des services d’entreprises étrangères à la fédération sur un marché en amont des activités de la fédération.
16.      Afin de fournir une réponse à cette question, je rappellerai tout d’abord les principes fondamentaux de la jurisprudence Meca-Medina (1) ; je tenterai ensuite d’identifier leur origine au sein du système du droit de la concurrence de l’Union européenne (2) ; et je préciserai enfin la logique qui la sous-tend et son champ d’application (3). C’est sur le fondement de ces considérations que j’aborderai alors les questions spécifiques soulevées par la juridiction de renvoi (4).
17.      Je me dois de préciser pour commencer que, dans les présentes conclusions, j’examinerai les questions de droit soulevées par la juridiction de renvoi sur la base de ma lecture de la jurisprudence Meca‑Medina, eu égard à l’état du droit à la suite des arrêts de la Cour dans les affaires évoquées dans le point 1 ci-dessus.
1.      Les principes fondamentaux de la jurisprudence Meca-Medina
18.      La jurisprudence Meca-Medina a été résumée aux points 183 à 187 de l’arrêt Superleague. La Cour a tout d’abord rappelé que, d’après une jurisprudence constante, tout accord entre entreprises ou toute décision d’une association d’entreprises ou pratique concertée qui restreint la liberté d’action des entreprises impliquées ne tombe pas nécessairement sous le coup de l’interdiction édictée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. En effet – ainsi que la Cour l’a ajouté – « l’examen du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivent certains de ces accords et certaines de ces décisions peut conduire à constater, premièrement, que ceux-ci se justifient par la poursuite d’un ou de plusieurs objectifs légitimes d’intérêt général dénués, en soi, de caractère anticoncurrentiel, deuxièmement, que les moyens concrets auxquels il est recouru pour poursuivre ces objectifs sont véritablement nécessaires à cette fin et, troisièmement, que, même s’il s’avère que ces moyens ont pour effet inhérent de restreindre ou de fausser, à tout le moins potentiellement, la concurrence, cet effet inhérent ne va pas au‑delà du nécessaire, en particulier en éliminant toute concurrence. ».
19.      La Cour a poursuivi en affirmant que ces principes s’appliquent « en particulier, en présence d’accords ou de décisions prenant la forme de règles adoptées par une association telle qu’une association professionnelle ou une association sportive, en vue de poursuivre certains objectifs d’ordre éthique ou déontologique et, plus largement, d’encadrer l’exercice d’une activité professionnelle, si l’association concernée démontre que les conditions qui viennent d’être rappelées sont remplies. »
20.      En revanche, cette jurisprudence ne vient pas s’appliquer – selon la Cour – « en présence de comportements qui, indépendamment du point de savoir s’ils émanent ou non d’une telle association et quels que soient les objectifs légitimes d’intérêt général qui pourraient être invoqués pour les expliquer, violent par leur nature même [les dispositions du droit de la concurrence de l’Union européenne]. » La Cour a donc conclu que la jurisprudence Meca-Medina ne s’applique pas aux accords qui ont pour objet de restreindre la concurrence.
2.      Les origines de la jurisprudence Meca-Medina
21.      La doctrine s’est intensément penchée sur la question de la nature et de la raison d’être de la jurisprudence Meca-Medina. Certains auteurs, par exemple, l’ont vu comme introduisant une sorte de « rule of reason » ou « règle de raison » (inspirée du droit de la concurrence des États-Unis d’Amérique) dans le droit de la concurrence de l’Union européenne, d’autres ont dressé des parallèles avec la logique suivie dans la jurisprudence relative à la libre circulation (qui autorise des justifications sur le fondement de divers intérêts d’ordre public), et d’autres encore ont considéré qu’il s’agissait d’une variante de la doctrine des « restrictions accessoires » (et y ont donc fait référence en tant que « caractère accessoire réglementaire ») (12).
22.      La jurisprudence Meca-Medina peut, selon moi, être expliquée en prenant du recul par rapport à ses spécificités et en l’examinant dans le contexte plus large de la manière dont les dispositions du droit de la concurrence de l’Union européenne ont été interprétées et appliquées, du moins au cours des dernières décennies (13).
23.      En effet, un certain nombre de décisions rendues par la Cour au cours de cette période ont très clairement exposé que l’application correcte des articles 101 et 102 TFUE exige que les autorités s’abstiennent de tout formalisme déplacé et qu’elles étudient correctement tous les aspects juridiques et économiques pertinents de la situation examinée. Indépendamment du point de savoir si une forme de comportement est multilatéral ou unilatéral et soupçonnée de constituer une restriction « par objet » ou « par effet », sa compatibilité avec le droit de la concurrence de l’Union européenne ne peut pas être appréciée en termes purement abstraits, mais dépend toujours du contexte plus large (14). Ce principe a été également affirmé expressément au point 42 de l’arrêt Meca-Medina.
24.      C’est la raison pour laquelle un accord entre entreprises ou une décision d’une association d’entreprises peut restreindre la liberté d’agir des entreprises concernées – parfois de manière significative – sans que cet accord ou cette décision soient anticoncurrentiels. Au risque d’énoncer une évidence, je souhaite souligner une fois de plus que l’objectif des règles de l’Union européenne en matière de pratiques anticoncurrentielles n’est pas de protéger la poursuite du commerce sans entrave par les opérateurs économiques, mais d’assurer que les marchés de l’Union européenne fonctionnent correctement et efficacement, contribuant ainsi à une allocation optimale des ressources et au bien-être des citoyens de l’Union européenne (15).
25.      Exprimé en termes très simples, un accord ou une décision est anticoncurrentiel et donc interdit par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, lorsqu’il ou elle empêche, gêne ou décourage, effectivement ou potentiellement (16), la concurrence entre différentes entreprises telle qu’elle se serait sinon produite et a, ce faisant, un impact négatif sur le bien-être des consommateurs. Tel est typiquement le cas lorsque le comportement en question est susceptible, à court voire moyen terme, de conduire directement à une augmentation des prix et/ou une réduction de la production ou un frein à l’innovation. Cela peut être également le cas lorsque le comportement altère la structure concurrentielle du marché – posant des barrières à l’entrée, augmentant la concentration du marché, etc. – d’une manière susceptible de conduire à l’avenir à la situation décrite plus haut (17).
26.      À l’inverse, un accord ou une décision qui, vu dans son ensemble, n’a pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché, n’est pas couvert par l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Il en est ainsi, en dépit de l’inclusion de certains éléments qui – considérés de manière isolée et in abstracto – ont (ou semblent avoir) certains effets restrictifs : clauses de non‑concurrence, clauses d’exclusivité, etc. Les accords de franchise et les accords de distribution sélective sont à cet égard de bons exemples.
27.      En outre, certaines affaires plus récentes ont confirmé une fois de plus cette approche : le simple fait qu’un accord comportait une clause qui, prise isolément, pourrait avoir découragé de nouveaux entrants sur le marché (CB (18)), a conduit à une plus grande uniformité des prix entre les concurrents existants (Budapest Bank (19)), ou a conduit à un accord de partage de marché (EDP (20)) n’a pas été jugé suffisant par la Cour pour conclure à l’incompatibilité en tant que telle de l’accord avec l’article 101 TFUE. La Cour a jugé qu’une appréciation plus détaillée de la mesure en question dans son contexte juridique et économique approprié était nécessaire à cet effet.
28.      Ces principes forment également la base de la jurisprudence relative aux restrictions accessoires. Ainsi que la Cour l’a rappelé dans son arrêt du mois de septembre 2024 dans l’affaire Booking.com, « si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre. » (21)
29.      Il s’ensuit que « lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans compromettre l’existence et l’objet de cette opération ou de cette activité, il y a lieu d’examiner la compatibilité avec l’article 101 TFUE de cette restriction conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE » (22).
30.      Trois conditions principales doivent donc être remplies pour qu’une restriction soit qualifiée de « restriction accessoire » : (i) l’opération principale est de nature non‑concurrentielle ; (ii) la restriction doit être « nécessaire » à la mise en œuvre de cette opération (son absence empêcherait donc l’opération principale d’être mise en œuvre) ; et (iii) la restriction doit être « proportionnée » aux objectifs qui sous-tendent l’opération en question (il n’y a pas de réelles alternatives qui seraient moins restrictives de la concurrence).
31.      Ces trois conditions présentent une ressemblance frappante avec les trois conditions qui, ainsi qu’exposé au point 18 ci-dessus, constituent le test dit Meca-Medina. Il ne s’agit naturellement pas d’un accident. La jurisprudence Meca-Medina partage clairement son ADN avec la jurisprudence relative aux restrictions accessoires (23), puisque toutes deux découlent du principe de base du droit de la concurrence de l’Union européenne en vertu duquel, afin de déterminer si un comportement donné est anticoncurrentiel, celui-ci doit être évalué dans son contexte juridique et économique approprié. Eu égard à cette logique – sur laquelle je me pencherai à présent – il me semble que l’étiquette du « caractère accessoire réglementaire » est tout à fait pertinente en ce qui concerne la jurisprudence Meca-Medina.
3.      La logique et le champ d’application de la jurisprudence Meca-Medina
32.      Ainsi que je l’ai indiqué dans mes conclusions dans l’affaire RRC Sports (24), il existe des domaines dans lesquels les autorités (de l’Union européenne et/ou nationales) peuvent décider de ne pas réglementer certains aspects d’une activité économique donnée et de laisser les opérateurs économiques concernés – agissant à travers des organismes autonomes, des organisations professionnelles ou des associations représentatives – établir les règles nécessaires et, si approprié, les faire appliquer et régler de possibles litiges. Il y a de nombreuses raisons – qu’il n’est pas nécessaire de rappeler ici (25) – pour lesquelles le choix des autorités de laisser certaines questions être autorégulées peut être bénéfique pour les autorités publiques, les opérateurs du marché impliqués et enfin et surtout leurs clients.
33.      Cela est vrai, même pour des mesures qui, comme je l’ai expliqué, pourraient produire des effets restrictifs. Les mesures d’autorégulation qui, par exemple, poursuivent l’objectif d’assurer des exigences minimales de qualité ou d’éviter les conflits d’intérêts, la fraude ou les abus, peuvent effectivement accroître la confiance des consommateurs dans les opérateurs du marché et, par voie de conséquence, améliorer l’efficacité du marché. Dans ces situations, le marché est susceptible de croître et de devenir de manière générale plus concurrentiel.
34.      En outre, dans la jurisprudence relative aux restrictions accessoires, les entreprises poursuivent un objectif commercial qui n’est pas, dans l’ensemble, anticoncurrentiel (26). Cela signifie que l’objectif de l’opération est de renforcer la concurrence ou est, à tout le moins, neutre à cet égard. Il s’agit en tout état de cause d’un objectif qui sert les objectifs économiques des entreprises impliquées (27). En revanche, dans les affaires du même type que Meca-Medina, l’objectif lié au marché, si tant est qu’il existe, est poursuivi en parallèle à ou coïncide avec « un ou [...] plusieurs objectifs légitimes d’intérêt général » (28) : assurer la bonne administration de la justice (Wouters (29)), protéger la santé des « athlètes » ainsi que l’intégrité et l’objectivité de la compétition sportive et les valeurs éthiques dans le sport (Meca-Medina (30)), protéger la « bonne administration en matière de comptabilité des entreprises et de fiscalité » (OTOC (31)), protéger les consommateurs (Consiglio nazionale dei geologi (32)) et la sécurité routière (API (33)).
35.      Or, une telle acceptation (formelle ou informelle, explicite ou implicite) par les autorités publiques des pouvoirs d’autorégulation exercés qui en découle et la responsabilité assumée par les organismes privés (34) impliquent nécessairement de reconnaître à ces organismes une certaine marge de manœuvre pour fixer les règles et les normes pertinentes. Il peut en effet y avoir différentes voies d’action licites – dont l’impact sur la concurrence est largement équivalent – que ces organismes peuvent adopter afin d’atteindre les objectifs en question.
36.      Cela se reflète dans l’arrêt Wouters, dans lequel la Cour a souligné que l’organisme d’autorégulation « a pu raisonnablement considérer que [la mesure en question], nonobstant les effets restrictifs de la concurrence qui lui sont inhérents, s’avère nécessaire au bon exercice de la profession d’avocat telle qu’elle est organisée dans l’État membre concerné. » (35)
37.      J’ai bien conscience du fait que le terme « raisonnable » n’apparaît pas dans les arrêts ISU, Superleague, Royal Antwerp  ou
FIFA. La Cour a néanmoins, dans certains de ces arrêts, exprimé la même notion d’une autre manière, affirmant que :
« [la condition de la nécessité de la mesure] implique d’apprécier et de comparer l’incidence respective de ce comportement et des mesures alternatives réellement envisageables, en vue de déterminer si les gains d’efficacité attendus dudit comportement peuvent être réalisés par des mesures moins restrictives pour la concurrence. En revanche, elle ne saurait conduire à opérer, en opportunité, un choix entre un tel comportement et de telles mesures alternatives dans l’hypothèse où ces dernières n’apparaîtraient pas moins restrictives pour la concurrence. » (36)
38.      Or, dans le même temps, l’exercice d’un tel pouvoir d’appréciation doit être soumis à certaines limites et il ne saurait, lorsque des doutes apparaissent, demeurer incontrôlé. Il est évident que les règles et les normes posées par ces organismes peuvent concerner des questions (tarifs, conditions d’entrée, etc.) susceptibles de créer, du moins potentiellement, des problèmes du point de vue de la concurrence. Même lorsque ces règles sont adoptées afin d’atteindre un objectif légitime d’intérêt général, les effets réels sur la concurrence peuvent néanmoins être problématiques et exiger par conséquent une évaluation dans le cadre posé par l’article 101 TFUE (37). Cela explique pourquoi la jurisprudence Meca-Medina admet que certaines mesures d’autorégulation ne relèvent pas du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, mais ce uniquement lorsqu’un certain nombre de conditions sont remplies.
39.      Cela ne veut pas dire pour autant que, lorsque tel n’est pas le cas, la mesure en question est nécessairement incompatible avec le droit de l’Union. En effet, l’article 101, paragraphe 3, TFUE prévoit la possibilité que des mesures qui restreignent la concurrence puissent être exemptées de l’interdiction posée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsque les bénéfices économiques qu’elles produisent l’emportent sur les effets négatifs (38).
40.      Cela étant dit, je souhaite encore ajouter quelques réflexions supplémentaires afin de préciser plus pleinement le champ d’application de la jurisprudence Meca-Medina.
41.      Premièrement, même si la jurisprudence Meca-Medina n’est nullement assimilable à une carte « Vous êtes libéré de Prison » du jeu de Monopoly qui serait accordée aux organismes autonomes, elle leur offre néanmoins une marge de manœuvre un peu plus ample que celle dont peuvent jouir d’autres entreprises et associations d’entreprises lorsqu’elles poursuivent des objectifs purement commerciaux. Ainsi qu’il a été expliqué plus haut, la raison de ce traitement relativement bienveillant réside dans le choix des autorités publiques de confier la réglementation de certains aspects d’une activité professionnelle ou commerciale à des règles adoptées par les organismes représentant les entreprises concernées ou à tout le moins un groupe d’entreprises représentant et agissant pour l’ensemble du secteur.
42.      J’estime par conséquent que, bien qu’il ne soit pas absolument nécessaire que les autorités publiques compétentes (de l’Union européenne et/ou nationales) aient formellement attribué à l’organisme en question la responsabilité de poursuivre, dans le cadre de ses activités statutaires, un objectif légitime d’intérêt général, ces autorités doivent à tout le moins avoir reconnu et accepté l’activité d’autorégulation de cet organisme (39). Il y a, selon moi, certains éléments pointant dans cette direction dans les décisions des juridictions de l’Union rendues dans les affaires Wouters (40),
Meca Medina (41),  API (42), ONP (43),  et FIFA (44). De plus, toute la jurisprudence récente en la matière concernait des mesures adoptées par des associations professionnelles ou sportives (45).
Ainsi que la Cour l’a indiqué dans l’arrêt Superleague, la jurisprudence Meca-Medina « peut trouver à s’appliquer, en particulier, en présence d’accords ou de décisions prenant la forme de règles adoptées par une association telle qu’une association professionnelle ou une association sportive, en vue de poursuivre certains objectifs d’ordre éthique ou déontologique et, plus largement, d’encadrer l’exercice d’une activité professionnelle, si l’association concernée démontre que les conditions qui viennent d’être rappelées sont remplies. » (46)
43.      Selon moi, en l’état actuel du droit, ce n’est pas aux entreprises elles-mêmes qu’il appartient de décider – de leur propre initiative, agissant unilatéralement et sans la moindre « bénédiction » des autorités publiques – si, et dans cette hypothèse, dans quelle mesure la concurrence sur un marché donné devrait être compromise afin de poursuivre un intérêt général de nature publique. Il en va a fortiori ainsi si l’objectif poursuivi par cet organisme n’est pas étroitement lié à son activité principale.
44.      Les associations sportives peuvent – pour ne donner qu’un exemple – se voir reconnaître une certaine marge d’appréciation lorsqu’elles décident comment combattre au mieux le dopage (47) ou protéger les jeunes athlètes (48). Il n’y aurait en revanche aucune raison de faire ainsi en adoptant des mesures destinées à protéger l’environnement ou à lutter contre l’évasion fiscale (49). N’importe quelle mesure de ce type (au demeurant louable) qui aurait un impact évident sur la concurrence entre les entreprises dans l’Union européenne devrait être examinée dans le cadre traditionnel du droit de la concurrence.
45.      Il est vrai que, à une époque où les autorités publiques encouragent de manière croissante les entreprises privées à adopter des plans et des stratégies de responsabilité sociale des entreprises, les accords entre entreprises privées pourraient contribuer efficacement à atteindre des objectifs importants d’intérêt général. On observe en outre sur les marchés, plus que dans le passé, des entreprises concurrentes qui unissent leurs forces pour coopérer sur des questions spécifiques d’intérêt commun tout en restant des concurrents acharnés sur le marché. Certains auteurs ont créé pour ce phénomène le néologisme de « co-opetition » qui selon eux stimule souvent le progrès et accroît l’efficacité des marchés (50). Toutefois, cela ne saurait faire ignorer qu’en cas d’objectifs d’intérêt général concurrents – la nécessité de garantir des marchés concurrentiels d’une part et un autre intérêt général d’autre part – il appartient avant tout aux autorités publiques de trouver la voie optimale pour atteindre un certain équilibre (51).
46.      Deuxièmement, si des organismes privés entendent réglementer, avec l’approbation des autorités publiques, certains aspects d’une activité économique donnée en vue de poursuivre un intérêt général, il me semble évident qu’ils devraient le faire de manière transparente. Cela permet aux autorités publiques d’exercer la surveillance qui s’impose et de prendre, si nécessaire, des mesures correctives. Je suis donc fermement convaincu que la jurisprudence Meca-Medina ne peut pas être invoquée afin de justifier des accords ou des décisions clandestins ou confidentiels.
47.      Troisièmement, l’expression d’« objectif légitime d’intérêt général » utilisée dans la jurisprudence implique selon moi nécessairement que l’intérêt en question est identifié en tant que tel dans la législation ou la jurisprudence de l’Union. En effet, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous b), TFUE, l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur est un domaine de compétence exclusive de l’Union européenne. Ainsi, si une mesure adoptée par une association privée est (effectivement ou potentiellement) susceptible de produire des effets restrictifs sur le marché intérieur, elle ne peut être justifiée que si l’intérêt en cause est jugé digne de protection au sein de l’ordre juridique de l’Union européenne.
48.      Quatrièmement, on ne peut pas prendre pour acquis qu’une mesure donnée, adoptée par des entités privées comme des associations sportives et professionnelles, poursuivent réellement un intérêt général de nature publique. Comme M. l’avocat général Szpunar l’a souligné à juste titre dans ses conclusions dans l’affaire Royal Antwerp  Football Club, les associations privées comme les fédérations sportives sont créées afin de poursuivre, à titre premier, des objectifs de nature économique et privée qui peuvent, ou non, être aisément conciliés avec les intérêts publics de nature non‑économique. De telles associations « se comporteraient [naturellement] de manière irrationnelle si elles tentaient de poursuivre des objectifs publics allant directement à l’encontre de leurs intérêts commerciaux. » (52)
49.      En outre, ainsi que ROGON l’a souligné lors de l’audience, plusieurs évènements au cours de ces dernières années montrent que certaines associations sportives ont des structures de gouvernance imparfaites avec des contrôles internes et des garde-fous limités pour prévenir des épisodes de mauvaise gestion (53).
50.      Par conséquent, toute assertion selon laquelle une mesure vise à poursuivre certains objectifs d’intérêt général doit pouvoir être vérifiée et elle ne peut être acceptée que si elle est corroborée par des éléments de preuve concrets. Je soupçonne en effet que pour presque n’importe quelle mesure adoptée par une fédération sportive ou un organisme professionnel, une sorte d’intérêt général prétendument poursuivi peut être inventé ex post si la nécessité de justifier ladite mesure devait se présenter (54). Cela ne saurait cependant suffire. Selon moi, il doit ressortir sans équivoque de la mesure elle-même, ou du contexte dans lequel elle a été adoptée, quel intérêt spécifique est poursuivi et la mesure en question doit être réellement conçue pour marquer une contribution significative à sa réalisation (55).
51.      Un objectif économique purement privé ne peut pas – faut‑il vraiment le préciser ? – constituer un « objectif légitime d’intérêt général » au sens de la jurisprudence Meca-Medina (56). Et pourtant, rien dans la jurisprudence n’indique qu’un accord ne devrait poursuivre que l’unique objectif qui relève du champ d’application de la jurisprudence Meca-Medina. Au contraire, dans l’affaire Meca-Medina, les juridictions de l’Union ont confirmé que le fait qu’une mesure poursuit un double objectif (un objectif de nature économique et privé et un objectif de nature générale et publique) n’exclut pas l’applicabilité de cette jurisprudence (57). Cela n’est vrai toutefois qu’à la condition que l’objectif économique privé ne soit pas en soi anticoncurrentiel. Cela me conduit à mon cinquième et dernier point.
52.      Je considère raisonnable de considérer que les accords ou les décisions qui sont restrictifs de concurrence « par objet » ne peuvent pas relever du champ d’application de l’exception Meca-Medina. Ainsi que je l’explique plus en détail dans mes conclusions dans l’affaire CD Tondela, un accord ou une décision est restrictif « par objet » lorsque sa raison d’être économique (ou l’une de ses raisons d’être clés) est intrinsèquement anticoncurrentielle (58). Dans un tel cas, les effets restrictifs ne peuvent pas être considérés comme étant « accessoires ». En d’autres termes, ces effets ne sont pas le corolaire (regrettable mais hélas inévitable) d’importance minime d’une activité commerciale légitime qui est favorable à la concurrence ou, à tout le moins, neutre pour le marché. Ils sont au contraire le résultat d’une opération dont la justification économique sous-jacente est fondamentalement contraire aux objectifs poursuivis par le droit de la concurrence de l’Union européenne. Dans ces circonstances, l’opération en question ne peut pas être considérée comme tombant entièrement en dehors du champ d’application de l’article 101 TFUE, mais requiert une appréciation appropriée en vertu des paragraphes 1 et 3 de ladite disposition.
53.      Indépendamment du point de savoir si, comme la Cour l’a affirmé dans l’arrêt Superleague, cela ressortait « déjà, implicitement mais nécessairement, de la jurisprudence de la Cour » (59) – une question qui a été discutée récemment en doctrine (60) –, il me semble que, en tout état de cause, cette exigence découle de la logique même du système prévu par les dispositions relatives au droit de la concurrence de l’Union européenne (61).
54.      C’est à la lumière de ces principes que j’examinerai à présent les questions soulevées par la juridiction de renvoi.
4.      Les questions soulevées par la juridiction de renvoi
55.      Dans sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi explique pourquoi elle éprouve des doutes quant au point de savoir si, dans une situation comme celle en cause dans la procédure au principal, la jurisprudence Meca-Medina pourrait être applicable.
56.      La juridiction de renvoi relève que, dans des affaires antérieures, la Cour avait été appelée à examiner des décisions d’associations professionnelles et sportives qui, en restreignant le comportement économique de leurs propres membres, étaient susceptibles d’affecter la concurrence entre ceux-ci. En revanche, le règlement en cause dans la présente affaire a un effet restrictif sur le marché en amont de celui sur lequel l’association est active (62) : celui des services d’agents de joueurs. Pour pouvoir opérer sur ce marché, les agents doivent nécessairement se conformer aux règles posées dans ce règlement. Ils courent sinon le risque que – sous la pression des sanctions imposées par le DFB – les joueurs et les clubs cessent de recourir à leurs services.
57.      À cet égard, la juridiction de renvoi rappelle néanmoins certaines constatations de fait du Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Frankfurt am Main), dont la décision fait l’objet du pourvoi dont elle est saisie. Le Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Frankfurt am Main) a constaté, entre autres, que l’activité des agents était directement liée aux compétitions sportives organisées par le DFB. En particulier, cette activité influence significativement la composition des équipes, leur continuité et leur force sportive, affectant ce faisant l’équité des compétitions ainsi que les performances et la santé des athlètes. Le règlement en cause est destiné à éviter les liens de dépendance entre agents, joueurs et clubs. De tels liens de dépendance pourraient – selon cette juridiction – menacer l’intégrité et l’équité des compétitions sportives. À cet égard, elle a noté que dans le passé, les joueurs et les clubs ont été dans certains cas lésés financièrement et professionnellement par les pratiques d’agents qui avaient également des conséquences en droit pénal.
58.      Je note, dans ce contexte, que le point de vue du Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Frankfurt am Main) semble être largement partagé par le Parlement européen qui, dans sa résolution du 23 novembre 2021 « La politique des sports de l’Union européenne : bilan et pistes pour l’avenir », rappelait notamment « qu’il est nécessaire de réglementer les activités des agents et reconnaî[ssait] que les récentes réformes du marché des transferts dans le football, notamment [...] les exigences en matière d’octroi de licences pour les agents et le plafonnement des commissions des agents, [allaient] dans la bonne direction ; pri[ait] instamment les autorités sportives compétentes de veiller à la mise en œuvre rapide de ces réformes et invit[ait] la Commission à surveiller les progrès réalisés. » (63) Certaines études commandées par les institutions de l’Union européenne dans le passé semblent confirmer le rôle crucial que jouent les agents de joueurs dans le secteur du sport et l’existence de pratiques répréhensibles dans lesquelles certains agents ont été impliqués (64).
59.      La juridiction de renvoi note en outre que différents points de vue ont été exprimés en doctrine quant au point de savoir si les règlements adoptés par une association et qui restreignent la liberté d’action d’entreprises qui ne sont pas liées à une association peuvent être justifiés en vertu de la jurisprudence Meca-Medina.
60.      Selon une première thèse, la jurisprudence Meca-Medina ne pourrait être appliquée aux règlements adoptés par une association sportive que s’ils poursuivent des objectifs purement sportifs ou spécifiques au sport. En revanche, la jurisprudence serait inapplicable à l’égard des règlements dont l’objet ne concerne pas directement le sport lui-même puisqu’ils réglementent des activités économiques d’entreprises qui ne sont pas membres de l’association sportive et ne sont par conséquent pas en mesure d’influencer le contenu des règlements sportifs.
61.      Selon une autre thèse, l’applicabilité de la jurisprudence Meca-Medina ne dépendrait pas du point de savoir si les règlements d’une association sportive concernent uniquement des éléments liés exclusivement au sport ou si elles ont une incidence directe sur d’autres marchés. Ce qui serait au contraire crucial, serait le point de savoir s’il existe le moindre lien entre les règlements de l’association et l’organisation ainsi que la tenue correcte d’une compétition sportive. La seule instance dans laquelle la jurisprudence Meca-Medina ne s’appliquerait pas serait – selon cette thèse – celle où le règlement qui est contesté poursuit des objectifs purement commerciaux (de l’association) et aucun objectif lié au sport ne peut être identifié au regard de la compétition sportive spécifique.
62.      J’estime que la bonne réponse à la première question préjudicielle se trouve quelque part au milieu, entre ces deux thèses résumées ci-dessus. La première semble trop stricte tandis que la deuxième semble trop large.
63.      J’ai déjà expliqué que la raison d’être de la jurisprudence Meca‑Medina  est de permettre aux autorités publiques de laisser certaines questions faire l’objet d’une autorégulation par les entités qui exercent les activités économiques en cause (65). Il me semble donc évident que le mandat accordé par les autorités aux associations privées – exprimé par le biais d’une délégation ou d’un mandat formel voire une simple tolérance (66) – doit en principe être limité aux activités exercées par les entreprises représentées au sein de l’association en question. Il n’y aurait pas de justification légale pour étendre l’autorité de cet organisme à agir dans des domaines d’activité économique qui vont au-delà de sa mission telle que définie dans les statuts de l’association.
64.      Néanmoins, il me semble tout aussi clair que les règlements adoptés par de telles associations pourraient bien affecter, à des degrés divers, des activités économiques qui sont liées à celles relevant clairement de la mission centrale de l’association. Il se peut que cela soit inévitable. Par exemple, dans l’arrêt Wouters, la mesure en question – une interdiction faite aux avocats de conclure des collaborations multidisciplinaires avec des experts-comptables – avait été adoptée par le barreau des Pays-Bas. Or, cette mesure affectait l’activité professionnelle des experts-comptables autant que celle des avocats.
65.      Un tel phénomène me semble même plus probable encore sur des marchés qui ne sont pas simplement liés, mais en fait interdépendants et dans lesquels la coopération à différents niveaux est essentielle afin d’assurer l’existence même du produit final (67). En particulier, dans l’« écosystème » du football, différentes catégories d’opérateurs économiques (clubs, fédérations nationales et internationales, joueurs, agents, sponsors, radiodiffuseurs, etc.) doivent interagir et dans une certaine mesure collaborer afin d’assurer la viabilité du système et son attractivité pour les consommateurs finaux : les supporters. En effet, ce sont eux qui, en définitive, financent directement et indirectement tout le secteur du football. Si le produit final (matchs de football et tournois) n’était pas attrayant, de nombreux opérateurs impliqués dans cet écosystème serait « en faillite ».
66.      Par conséquent, pour autant que l’activité de l’agent pourrait – ainsi que l’a établi le Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Frankfurt am Main) – avoir une incidence directe et significative sur l’équité des compétitions ainsi que la performance et la santé des athlètes, je n’ai aucune difficulté à conclure que les règlements touchant aux activités des agents peuvent affecter la sphère de la mission de l’association. Bien évidemment, il n’en est ainsi que lorsque les règlements en question régissent des aspects des activités des agents pour lesquels un tel test de l’« incidence directe et significative » est satisfait.
67.      Je ne vois a fortiori aucun fondement pour l’argument en vertu duquel de tels règlements ne peuvent concerner que la déontologie de ses membres ou les règles du jeu et la manière dont les compétitions se déroulent. À cet égard, je pense que ces arguments pourraient découler d’une confusion conceptuelle. D’une part, la Cour a considéré que certaines « règles de nature purement sportive » ne relèvent pas du champ d’application des dispositions de l’Union en matière de concurrence parce que – ainsi que je l’ai expliqué dans mes conclusions dans l’affaire RRC Sports (68) – ces règles ne concernent pas les aspects économiques d’un sport et ne produisent pas d’effets restrictifs importants sur les activités économiques en cause. D’un autre côté, des mesures comme celles examinées dans la jurisprudence Meca-Medina  concernent directement des activités économiques et peuvent, de fait, avoir un impact sur l’exercice de ces activités avec des répercussions possibles sur la concurrence sur les marchés. En tant que telles, ces mesures relèvent, en principe, du champ d’application des dispositions de l’Union en matière de concurrence. La Cour a uniquement constaté que, lorsque certaines conditions sont satisfaites, ces mesures ne tombent pas sous le coup des interdictions prévues à l’article 101, paragraphe 1 et à l’article 102 TFUE.
68.      Selon moi, une juridiction devant établir si un règlement adopté par une association sportive, et dont les effets s’étendent au-delà des activités principales de l’association elle-même, peut être contrôlé à l’aune de la jurisprudence Meca-Medina, doit répondre à trois questions principales. Premièrement, l’intérêt protégé par de telles règles peut‑il être reconnu, en vertu du droit de l’Union, comme constituant effectivement une question d’intérêt général ? Deuxièmement, dans cette hypothèse, la poursuite de cet objectif relève-t-elle de manière générale de la mission de l’association, telle que reconnue ou admise par les autorités publiques compétentes ? Troisièmement, si tel est le cas, le règlement de l’association poursuit-il véritablement l’intérêt en question ?
69.      Si la réponse à ces trois questions est affirmative, je pense alors que le règlement en question pourrait, en principe, être contrôlé à l’aune du test Meca-Medina même s’il affecte aussi l’activité économique d’entreprises qui ne sont pas représentées par (et dans) l’association.
70.      Cela ne saurait, une fois de plus, être vu comme accordant un blanc-seing aux associations sportives. Le degré de connexité entre les activités principales de l’association et les activités des tiers (en l’occurrence les services d’agents) n’est nullement dénué de pertinence. Il a au contraire une incidence claire sur l’application de la jurisprudence Meca-Medina, en ce qui concerne la nature nécessaire et proportionnée du règlement en question. Il a un rôle double et complémentaire.
71.      D’une part, plus le degré d’influence que les tiers peuvent exercer sur les activités et les décisions de l’association qui a adopté le règlement en question est faible, moins il est probable que ce règlement peut être considéré comme nécessaire et/ou proportionné pour atteindre les objectifs poursuivis.
72.      D’autre part, plus l’impact que le règlement en question a sur l’activité économique des tiers est fort, plus il est probable que ce règlement pourrait être considéré comme inutile et/ou disproportionné pour atteindre les objectifs poursuivis.
73.      Dans ce contexte, il n’est guère besoin d’ajouter qu’une participation réelle et significative des tiers intéressés à la procédure par laquelle le règlement en question est adopté contribuerait certainement à son caractère nécessaire et proportionné en plus de renforcer sa légitimité.
74.      Eu égard aux considérations qui précèdent, j’estime que la réponse à la première question préjudicielle devrait être que l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens que la jurisprudence Meca-Medina s’applique aux règlements d’une association sportive qui concernent l’utilisation de services d’entreprises actives sur des marchés en amont ou en aval des activités de cette association (ou de ses membres) à condition que ces services soient susceptibles d’avoir une incidence directe et significative sur les activités principales de l’association.
75.      Ayant proposé une réponse à la première question, et avant de poursuivre avec l’examen de la deuxième question, je souhaite ajouter une dernière remarque.
76.      Je comprends que le règlement contesté par les requérants au principal est largement similaire à celui contesté par les requérants dans les procédures qui ont conduit le Landgericht Mainz (tribunal régional de Mainz, Allemagne) à présenter une demande de décision préjudicielle dans l’affaire RRC Sports. Dans mes conclusions dans cette affaire, j’ai cherché à fournir à la juridiction de renvoi des indications quant à la manière dont la jurisprudence Meca-Medina devrait être appliquée aux règles en cause dans cette procédure qui sont, à ma connaissance, similaires à celles en cause en l’espèce (69). J’espère par conséquent que les considérations développées dans ces conclusions pourront être également utiles au Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice).
B.      La deuxième question
77.      Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande si le test Meca-Medina doit être appliqué à l’égard de toutes les dispositions du règlement vues dans leur ensemble, ou à chaque disposition prise séparément à la lumière de leurs caractéristiques spécifiques (telles que la proximité ou la distance des dispositions avec les activités de l’association).
78.      À cet égard, j’abonde dans le sens de la Commission que, en principe, chaque règle contenue dans un règlement adopté par un organisme professionnel ou une association sportive devrait être examinée séparément. L’objet de ces règles peut être différent et elles peuvent concerner (ou avoir un impact sur) différents marchés et différentes catégories d’entreprises. Cette approche a clairement été confirmée dans l’arrêt Superleague, où la Cour a apprécié individuellement la compatibilité des diverses règles en question.
79.      Il peut cependant y avoir des situations dans lesquelles il serait artificiel de scinder un groupe de règles (tout un règlement ou certaines parties d’un règlement) en ses différentes composantes ou sous-composantes étant donné que ces règles constituent un tout indissociable et que les effets de ce groupe de règles ne peuvent pas être utilement appréciés à moins de les apprécier dans leur ensemble. C’est le mécanisme créé par ces règles qui importe et le fait qu’il puisse être introduit par une ou plusieurs règles est une formalité.
80.      De même, il peut y avoir des règles qui, prises isolément, ne restreignent pas sensiblement la concurrence, mais qui, prises dans leur ensemble, peuvent bel et bien avoir un impact plus significatif sur la concurrence sur le marché concerné.
81.      Dans les deux situations décrites ci-dessus, il me semble qu’une appréciation appropriée, en vertu du droit de la concurrence de l’Union européenne, d’un règlement d’une association exige que les autorités pertinentes effectuent une analyse dans le cadre de laquelle toutes les règles ou certaines d’entre elles sont évaluées de manière combinée.
82.      J’ajouterais également que, en examinant à la lumière du test Meca-Medina les règles individuelles ou groupes de règles concernées, il faudrait tenir compte du degré de proximité (ou de distance) entre l’activité de l’association et l’activité des entreprises qui sont affectées par les règles de l’association en dépit du fait que ces entreprises sont actives sur un marché connexe, mais distinct. Ainsi qu’il est expliqué aux points 70 à 72 ci-dessus, il s’agit là d’un élément qui est particulièrement pertinent afin d’apprécier si les règles en question sont nécessaires et proportionnées, à la lumière de la contribution à la promotion de l’intérêt général poursuivi par le règlement.
83.      Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle en ce sens que le test Meca-Medina doit être appliqué, en principe, à l’égard de chaque règle contenue dans un règlement adopté par une association professionnelle ou sportive à moins que, en raison de circonstances spécifiques, une appréciation utile ne nécessite une évaluation combinée de toutes ces règles ou de certaines d’entre elles. Dans ce contexte, le degré de proximité ou de distance entre l’activité de l’association et l’activité des entreprises tierces qui sont affectées par ces règles est un facteur pertinent lors de l’appréciation du point de savoir si les règles en question sont nécessaires et proportionnées à la lumière de l’objectif légitime d’intérêt général poursuivi.
IV.    Conclusion
84.      En conclusion, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles présentées par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) ainsi que l’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que
1) La jurisprudence Meca-Medina  s’applique aux règlements d’une association sportive qui concerne l’utilisation des services d’entreprises actives sur un marché en amont ou en aval des activités de cette association (ou de ses membres) à condition que ces services soient susceptibles d’avoir une incidence directe et significative sur les activités principales de l’association ;
2) Les conditions posées dans la jurisprudence Meca-Medina doivent, en principe, être appliquées à l’égard de chaque règle contenue dans un règlement adopté par une association professionnelle ou sportive à moins que, en raison de circonstances spécifiques, une appréciation utile exige une évaluation combinée de toutes ces règles ou de certaines d’entre elles. Dans ce contexte, le degré de proximité ou de distance entre l’activité de l’association et l’activité des entreprises tierces affectées par les règles est un facteur pertinent lors de l’appréciation du point de savoir si les règles en question sont nécessaires et proportionnées eu égard à l’objectif légitime d’intérêt général poursuivi.
1      Langue originale : l’anglais.
2      Arrêt du 21 décembre 2023, International Skating Union/Commission, C‑124/21 P, EU:C:2023:1012 (ci-après « l’arrêt ISU »).
3      Arrêt du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011 (ci-après « l’arrêt Superleague »).
4      Arrêt du 21 décembre 2023, Royal Antwerp Football Club, C‑680/21, EU:C:2023:1010 (ci-après « l’arrêt Royal Antwerp »).
5      Arrêt du 4 octobre 2024, FIFA, C‑650/22, EU:C:2024:824 (ci-après « l’arrêt FIFA »).
6      Arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a., C‑309/99, EU:C:2002:98 (ci-après « l’arrêt Wouters »).
7      Arrêt du 18 juillet 2006, Meca-Medina et Majcen/Commission, C‑519/04 P, EU:C:2006:492 (ci-après « l’arrêt Meca-Medina »).
8      Voir arrêts du 18 janvier 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, points 97 à 105), et du 25 janvier 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, points 21 à 35, et 42 à 54).
9      C‑209/23 (« conclusions dans l’affaire  RRC Sports »).
10      C‑133/24 (« conclusions dans l’affaire CD Tondela »).
11      La circulaire indiquait qu’il était possible de convenir, en tant que rémunération, d’un paiement forfaitaire unique ou d’une rémunération progressive en rapport avec l’indemnité de transfert obtenue sur la base de la prestation d’intermédiation au départ à la condition cependant que le paiement ne devait pas être équivalant à une participation proportionnelle.
12      Voir, notamment, et avec d’autres références, Monti, G., « Article 81 EC and Public Policy », Common Market Law Review, Vol. 39, Issue 5, 2002, p. 1068 et 1087 à 1090 ; Komninos, A.P., « Non-competition concerns : Resolution of Conflicts in the Integrated Article 81 EC », Working Paper (L) 08/05, The University of Oxford Centre for Competition Law and Policy, p. 10 et suivantes ; Nazzini, R., « Article 81 EC between time present and time past : A normative critique of “restriction of competition” in EU law », Common Market Law Review, Vol. 43, Issue 2, 2006, p. 521 et suivantes ; et Whish, R., Competition Law, 6th ed., Oxford University Press, 2006, p. 126 à 131.
13      Voir, par analogie, arrêt du 18 septembre 2001, M6 e.a./Commission (T‑112/99, EU:T:2001:215, points 75 à 77).
14      Citons, ex multis, arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204) ; du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) ; du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265) ; du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52) ; et du 10 septembre 2024, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726).
15      Voir, pour plus de détails, mes conclusions dans l’affaire RRC Sports, point 26.
16      Voir, en particulier, arrêt du 5 décembre 2024, Tallinna Kaubamaja Grupp et KIA Auto (C‑606/23, EU:C:2024:1004, points 22 et suivants).
17      Voir à cet égard, par exemple, arrêt du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, points 36 à 39).
18      Arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 48 à 87).
19      Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, points 51 à 86).
20      Arrêt du 26 octobre 2023, EDP – Energias de Portugal e.a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, points 87 à 94).
21      Arrêt du 19 septembre 2024, Booking.com et Booking.com (Deutschland) (C‑264/23, EU:C:2024:764, point 51).
22      Ibid., point 52.
23      Après tout, la Cour a tenu compte tant dans l’affaire Wouters (point 109 de l’arrêt) que dans l’affaire Meca-Medina (points 42 et 47 de l’arrêt), comme étant un précédent pertinent, de l’arrêt du 15 décembre 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413) dans lequel la doctrine de la restriction accessoire a été jugée applicable. Sur cette question, voir aussi les conclusions de l’avocat général Rantos dans l’affaire European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, points 87 à 92).
24      Voir le point 30 de ces conclusions.
25      À cet égard, je me contenterai de renvoyer simplement aux conclusions de M. l’avocat général Jacobs dans les affaires jointes Pavlov et autres (C‑180/98 à C‑184/98, EU:C:2000:151, point 92) : « Nous avons soutenu que les caractéristiques spécifiques des marchés des services professionnels appellent une certaine forme de réglementation. Les opposants à l’auto-réglementation par la profession elle-même insistent pour que ce soit l’État ou, à tout le moins, des organes de régulation contrôlés par l’État qui réglementent les professions libérales, eu égard aux risques d’abus inhérents aux pouvoirs de régulation. Néanmoins, du point de vue économique, un problème d’information apparaît de nouveau. La nature complexe de ces services et leur évolution permanente, due aux modifications fréquentes intervenant dans les connaissances et dans les développements technologiques, rendent difficile, pour les parlements et les gouvernements, l’adoption des règles détaillées et actualisées qui s’imposent. L’auto-réglementation par des membres expérimentés des professions libérales eux-mêmes, est souvent préférable, car elle permet de réagir avec la flexibilité nécessaire. Le défi majeur que doit relever tout système de droit de la concurrence consiste dès lors à prévenir l’usage abusif des pouvoirs de régulation sans supprimer l’autonomie de régulation des professions libérales. »
26      Afin de la distinguer du « caractère accessoire réglementaire » de la jurisprudence Meca-Medina, il est parfois fait référence à cette jurisprudence comme étant liée à l’« accessoire commercial ». Voir, par exemple, Whish, R., note 12, op cit., p. 128.
27      Voir, par exemple, arrêts du 25 octobre 1977, Metro SB-Großmärkte/Commission (26/76, EU:C:1977:167, point 22), et du 28 janvier 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, points 15 à 27).
28      Voir l’arrêt Superleague, point 183 et la jurisprudence citée (je souligne).
29      Point 97 de cet arrêt.
30      Points 43 et 45 de cet arrêt. Voir également article 165, paragraphe 2, TFUE.
31      Arrêt du 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, point 95) (ci-après « l’arrêt OTOC »).
32      Arrêt du 18 juillet 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, points 55 et 56).
33      Arrêt du 4 septembre 2014, API e.a. (C‑184/13 à C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 et C‑208/13, EU:C:2014:2147, points 50 et 51).
34      Naturellement, cette situation ne peut pas s’étendre à l’octroi de pouvoirs réglementaires par les autorités des États membres à une association professionnelle tout en maintenant le pouvoir de définir le critère de l’intérêt général et les principes essentiels auxquels les règles de l’association doivent se conformer, ainsi que le pouvoir d’adopter des décisions en dernier ressort. En effet, dans ces cas, les règles adoptées par l’association professionnelle demeurent des mesures étatiques et ne sont pas couvertes par les dispositions du traité applicables aux entreprises. Voir à cet égard l’arrêt OTOC, point 54.
35      Point 110 de cet arrêt (je souligne). Voir, également, points 105 et 107 dudit arrêt.
36      Je souligne. Voir arrêts Superleague (point 197), Royal Antwerp  (point 124) et FIFA (point 156).
37      Ainsi que M. l’avocat général Léger l’a noté dans les conclusions dans l’affaire Wouters et autres  (C‑309/99, EU:C:2001:390), la notion même d’« association d’entreprises » joue un rôle particulier dans (ce qui est désormais) l’article 101, paragraphe 1, TFUE puisqu’il « vise à éviter que les entreprises puissent échapper aux règles de la concurrence en raison de la seule forme par laquelle elles coordonnent leur comportement sur le marché. Pour garantir l’effectivité de ce principe, l’article [101, paragraphe 1, TFUE], appréhende non seulement les modalités directes de coordination de comportements entre entreprises (les accords et les pratiques concertées), mais aussi les formes institutionnalisées de coopération, c’est-à-dire les situations où les opérateurs économiques agissent par l’intermédiaire d’une structure collective ou d’un organe commun. » Voir point 62 de ces conclusions.
38      Voir à cet égard, notamment, arrêt du 25 octobre 1977, Metro SB-Großmärkte/Commission (26/76, EU:C:1977:167, point 21), arrêt du 26 janvier 2005, Piau/Commission (T‑193/02, EU:T:2005:22, points 100 à 106), arrêts du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, point 67) et du 25 janvier 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, point 33). J’ai consacré quelques réflexions sur l’article 101, paragraphe 3, TFUE aux points 75 à 95 de mes conclusions dans l’affaire RRC Sports.
39      Voir, sur cette question, Mavroidis, P.C. et Neven, D., « Legitimate objectives in antitrust analysis : The FIFA regulation of agents and the right to regulate football in Europe », Concurrences no 1‑2024, Art. No 117111.
40      Point 100 de cet arrêt.
41      Arrêt du 30 septembre 2004, Meca-Medina et Majcen/Commission (T‑313/02, EU:T:2004:282, points 38 et 46).
42      Arrêt du 4 septembre 2014, API e.a. (C‑184/13 à C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 et C‑208/13, EU:C:2014:2147, points 46 et 47).
43      Arrêt du 10 décembre 2014, ONP e.a./Commission (T‑90/11, EU:T:2014:1049, point 347).
44      Point 99 de cet arrêt.
45      Voir, en particulier, la jurisprudence mentionnée dans les notes de bas de page 2 à 5 et 7 ci-dessus.
46      Point 183 de cet arrêt.
47      Voir arrêt Meca-Medina,
points 43 à 45.
48      Voir, entre autres, arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, point 106), et du 16 mars 2010, Olympique Lyonnais (C‑325/08, EU:C:2010:143, point 39).
49      Voir, à cet égard, arrêt FIFA, point 99.
50      Brandenburger, A.M. et Nalebuff., B.J., Co-opetition : A Revolution Mindset that Combines Competition and Cooperation, Crown Business, 1996.
51      Voir à cet égard aussi mes conclusions dans l’affaire RRC Sports, point 91.
52      C‑680/21, EU:C:2023:188, points 56 à 60.
53      Voir, par exemple, United Nations Office for Drugs and Crime, « Global report on corruption in sport », 2022 (disponible en ligne), p. 3. Voir également la communication de la Commission « Developing the European dimension in sport », du 18 janvier 2011, COM(2011) 12 final, section 41.1. Sur cette question, voir aussi le point 94 de mes conclusions dans l’affaire RRC Sports.
54      De manière similaire, Van Rompuy, B., « EU Court of Justice delineates the scope of the Wouters exception », Kluwer Competition Law Blog, 15 janvier 2024.
55      Voir, dans ce contexte, les conclusions de M. l’avocat général Rantos dans l’affaire European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, point 89 et la jurisprudence citée).
56      Voir, à cet égard, arrêts du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 et C‑429/08, EU:C:2011:631, points 134 à 146), et Superleague  (points 210 à 241). Dans les deux affaires, l’application possible de la jurisprudence Meca-Medina aux mesures examinées n’a même pas été prise en compte.
57      Voir arrêt du 30 septembre 2004, Meca-Medina et Majcen/Commission (T‑313/02, EU:T:2004:282, point 57). Au pourvoi, voir points 46 et suivants de l’arrêt de la Cour dans l’affaire Meca-Medina.
58      Voir points 23 à a 45 de ces conclusions.
59      Point 185 de cet arrêt. En fait, la jurisprudence n’était pas très clair sur ce point : voir arrêt du 23 novembre 2017, CHEZ Elektro Bulgaria et FrontEx International (C‑427/16 et C‑428/16, EU:C:2017:890, point 53) avec la jurisprudence citée au point 183 de l’arrêt Superleague. Or, ainsi que je l’ai expliqué ci-dessus, cette exigence a été constamment évoquée dans la jurisprudence concernant l’accessoire commercial.
60      Voir, par exemple, Weatherill, S., « The impact of the rulings of 21 December 2023 on the structure of EU sports law », International Sports Law Journal, Vol. 23, 2023, p. 409 à 415.
61      Il est intéressant de noter qu’il a été soutenu récemment (Gryllos, G. « Anticompetitive object/effect : An overview of EU and national case law » 21 mars 2025, e-Competitions, Art. no 123946, p.9) que les exigences dans la jurisprudence de l’UE que les objectifs légitimes d’intérêt général ne devraient pas être de nature anticoncurrentielle et que la mesure en question ne doit pas éliminer toute concurrence rappelle la position qui a été adoptée par la Cour suprême des États-Unis dans certaines affaires relatives aux sports. Dans ces affaires cette juridiction a refusé d’accorder une exemption spéciale du Sherman Act en faveur de restrictions au commerce imposées par des associations sportives au motif qu’elles servent des objectifs sociaux plus importants que la concurrence. Voir récemment, avis de la Cour suprême des États-Unis du 21 juin 2021 [141 S. Ct. 2141 (2021)].
62      Sur ce marché, les clubs et les joueurs sont uniquement impliqués en tant que destinataires de services.
63      2021/2058 (INI) (JO 2022, C 224, p. 2). Je souligne. Le terme de « récentes réformes » faisait référence selon moi à celles qui ont conduit à l’adoption des FIFA Football Agent Regulations.
64      Voir, par exemple, « Study on sports agents in the European Union », une étude commandée par la Commission européenne, novembre 2009, p. 3, 4, 168 et 169 ; et Parrish, R. et al, « Promoting and Supporting Good Governance in the European Football Agents Industry – Final Report », publié par la Commission européenne, 2019, p. 3, 4, 95, 96 et 127 à 129.
65      Voir ci-dessus, point 32 des présentes conclusions.
66      Voir ci-dessus, point 42 des présentes conclusions.
67      Voir, mutatis mutandis, arrêt du 11 avril 2000, Deliège (C‑51/96 et C‑191/97, EU:C:2000:199, points 56 et 57).
68      Voir points 17 à 28 de ces conclusions.
69      Voir points 53 à 113 de ces conclusions.