CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 22 oktober 2015 (1)
Zaak C‑336/14
Sebat Ince
[verzoek van het Amtsgericht Sonthofen (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Vrij verrichten van diensten – Kansspelen – Overheidsmonopolie op sportweddenschappen – Vergunning – Uitsluiting van particuliere ondernemers – Strafrechtelijke sancties – Richtlijn 98/34/EG – Ontwerp technische voorschriften – Verplichte kennisgeving – Verenigbaarheid van vergunning met beginselen van transparantie en gelijke behandeling”
1.        Al sinds het baanbrekende arrest Simmenthal(2) geldt in het recht van de Europese Unie dat „elke in het kader zijner bevoegdheid aangezochte nationale rechter verplicht is het [Unie]recht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij buiten toepassing latend elke eventueel strijdige bepaling van de nationale wet, ongeacht of deze van vroegere of latere datum is dan de [Unie]regel”. Deze verplichting is een uitvloeisel van het beginsel van de voorrang van het Unierecht boven het nationale recht.
2.        In het hoofdgeding wordt mevrouw Ince door het Duitse openbaar ministerie beschuldigd van het zonder vergunning organiseren van een kansspel, een strafbaar feit volgens het Duitse wetboek van strafrecht, doordat zij zonder vergunning een kansspelterminal heeft geïnstalleerd en aan het publiek ter beschikking gesteld. De verwijzende rechter ziet zich, in zijn streven om het Unierecht te eerbiedigen, voor het probleem gesteld nauwkeurig te bepalen welke nationale voorschriften buiten toepassing moeten blijven om conformiteit te verzekeren met het Unierecht, en met name met de arresten van het Hof in de zaken Winner Wetten(3), Stoß e.a.(4) en Carmen Media Group.(5) Voor de verwijzende rechter gaat het erom zich ervan te vergewissen welk van de diverse hem ter beschikking staande middelen geëigend is om de eerbiediging van het Unierecht te verzekeren. De onderhavige zaak biedt het Hof derhalve de gelegenheid om een aantal kwesties op te helderen die verband houden met de Verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en met het beginsel van het primaat van het Unierecht.
I –    Toepasselijke bepalingen
A –    Unierecht
3.        Artikel 56 VWEU bepaalt het volgende:
„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
[...]”
4.        Artikel 1 van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij(6) bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
2.      ‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.
[...]
11.      ‚technisch voorschrift’: een technische specificatie of andere eis of een regel betreffende diensten, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling, de dienstverrichting, de vestiging van een verrichter van diensten of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden.
[...]”
5.        Artikel 8, lid 1, van dezelfde richtlijn bepaalt:
„Onverminderd artikel 10 delen de lidstaten de Commissie onverwijld ieder ontwerp voor een technisch voorschrift mee, tenzij het een integrale omzetting van een internationale of Europese norm betreft, in welk geval louter met een mededeling van de betrokken norm kan worden volstaan; zij geven de Commissie tevens kennis van de redenen waarom de vaststelling van dit technisch voorschrift nodig is, tenzij die redenen reeds uit het ontwerp zelf blijken.
[...]”
B –    Duits recht
6.        Volgens de artikelen 70 en 72 van het Grundgesetz (de Duitse grondwet) behoort de wetgeving op het gebied van de kansspelen tot de bevoegdheid van de Länder (deelstaten).
7.        Met het Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (overeenkomst tussen de Länder inzake de kansspelen; hierna: „GlüStV”), in werking getreden op 1 januari 2008, stelden de Länder een nieuw uniform kader vast voor de organisatie en exploitatie van en de bemiddeling bij de aanbieding van kansspelen, ter vervanging van een eerdere overeenkomst tussen de Länder.
8.        § 4, lid 1, GlüStV luidt:
„Voor de organisatie van publieke kansspelen of de bemiddeling daarbij is een vergunning van de bevoegde autoriteit van het betrokken Land vereist. Het is verboden om zonder deze vergunning dergelijke spelen te organiseren en daarbij te bemiddelen (illegaal kansspel).”
9.        § 10 GlüStV bepaalt:
„1)      De Länder zijn met het oog op de verwezenlijking van de in § 1 genoemde doelstellingen wettelijk verplicht te zorgen voor een toereikend kansspelaanbod. Zij worden daarbij bijgestaan door een technisch comité dat is samengesteld uit experts in de bestrijding van gokverslaving.
2)      De Länder kunnen deze taak krachtens de wet zelf vervullen dan wel laten vervullen door publiekrechtelijke rechtspersonen of door privaatrechtelijke vennootschappen waarin publiekrechtelijke rechtspersonen direct of indirect een beslissende deelneming hebben.
[...]
5)      Andere dan de in lid 2 genoemde personen wordt slechts een vergunning voor het organiseren van loterijen en kansspelen verleend overeenkomstig de bepalingen van deel 3.”
10.      Het GlüStV liep einde 2011 af. Alle Duitse Länder (met uitzondering van Sleeswijk-Holstein) voerden echter wetgeving in op grond waarvan het GlüStV bleef gelden als recht van de afzonderlijke Länder tot aan de inwerkingtreding van een nieuwe overeenkomst inzake de kansspelen. In Beieren gebeurde dit middels het Bayerische Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Beierse wet tot uitvoering van de overeenkomst tussen de Länder inzake de kansspelen in Duitsland; hierna: „AGGlüStV”). Noch deze wet noch de dienovereenkomstige wetgeving van de overige Länder is aan de Commissie meegedeeld.
11.      Het Glücksspieländerungsstaatsvertrag (overeenkomst tot wijziging van de bepalingen inzake kansspelen; hierna: „GlüÄndStV”) trad in Beieren in werking op 1 juli 2012.
12.      § 10, leden 2 en 6, daarvan voorziet in een staatsmonopolie op sportweddenschappen.(7) Ingevolge § 4 GlüÄndStV zijn de exploitatie van sportweddenschappen en de bemiddeling daarbij nog steeds vergunningsplichtig, waarbij geldt dat geen vergunning mag worden verleend voor de bemiddeling bij kansspelen die verboden zijn op grond van het GlüÄndStV, en er is ook geen wettelijke aanspraak op verkrijging van een vergunning. Nieuw in het GlüÄndStV is een bij wijze van experiment opgenomen bepaling voor sportweddenschappen (§ 10a). Op grond van deze bepaling wordt het in § 10, lid 6, bedoelde staatsmonopolie op sportweddenschappen niet toegepast voor een duur van zeven jaar vanaf de inwerkingtreding van het GlüÄndStV. Gedurende deze periode mogen sportweddenschappen slechts met een concessie worden georganiseerd, met dien verstande dat er maximaal twintig concessies verleend mogen worden. Het concessievereiste geldt vooralsnog slechts voor particuliere organisatoren van weddenschappen. Voor de zestien reeds actieve publiekrechtelijke organisatoren gaat het vereiste pas één jaar na verlening van de concessies in.
13.      Op 8 augustus 2012 maakten de Duitse autoriteiten in het Publicatieblad van de Europese Unie de aanvang van de procedure voor de concessieverlening bekend. Kennelijk is de procedure tot op heden nog niet afgerond.
14.      § 284 van het Strafgesetzbuch (federaal wetboek van strafrecht; hierna: „StGB”), met het opschrift „Ongeoorloofde organisatie van een kansspel”, bepaalt het volgende:
„1.      Hij die zonder vergunning van de bevoegde autoriteit in het openbaar een kansspel organiseert of exploiteert of daartoe de faciliteiten ter beschikking stelt, wordt gestraft met vrijheidsstraf tot ten hoogste twee jaar of met geldboete.
[...]
3.      Hij die de in lid 1 bedoelde handelingen verricht
1)      in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of
2)      als lid van een bende die is gevormd met het doel doorlopend zulke daden te plegen,
wordt gestraft met vrijheidsstraf van drie maanden tot vijf jaar.
[...]”
II – Feiten, procedure en prejudiciële vragen
15.      Aan Ince, van Turkse nationaliteit, wordt ten laste gelegd dat zij op 11 en 12 januari 2012 (eerste ten laste gelegde feit) alsmede in de periode van 13 april tot 7 november 2012 (tweede ten laste gelegde feit) in de door haar geëxploiteerde „sportbar” via een aldaar aanwezige terminal sportweddenschappen heeft aangeboden voor rekening van een in Oostenrijk gevestigde organisator van weddenschappen, die wel in het bezit was van een Oostenrijkse maar niet van een Duitse vergunning voor sportweddenschappen. Zij zou daarmee het strafbare feit van „ongeoorloofde organisatie van een kansspel” in de zin van § 284 StGB hebben gepleegd.
16.      Bij beschikking van 7 mei 2013, ingekomen ter griffie van het Hof op 11 juli 2014, heeft het Amtsgericht Sonthofen (rechtbank van het kanton Sonthofen) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„Met betrekking tot het eerste ten laste gelegde feit (januari 2012) en het tweede ten laste gelegde feit tot einde juni 2012:
1)      a)      Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat het de strafvervolgingsautoriteiten verboden is een sanctie op te leggen ter zake van het zonder Duitse vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen bij organisatoren van weddenschappen die een vergunning hebben in een andere lidstaat, indien voor de bemiddeling ook een Duitse vergunning van de organisator is vereist, maar het aan nationale instanties vanwege met het Unierecht strijdige wetgeving verboden is om aan particuliere organisatoren van weddenschappen een vergunning te verlenen (‚monopolie op sportweddenschappen’)?
b)      Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag onder a) verschil indien overheidsinstanties van één van de 15 Länder die gezamenlijk het staatsmonopolie op sportweddenschappen hebben opgericht en dit ook gezamenlijk uitvoeren, in verbods‑ of strafrechtelijke procedures stellen dat het wettelijk verbod van vergunningverlening aan particuliere aanbieders niet wordt toegepast bij een aanvraag om een vergunning als organisator of als bemiddelaar in het desbetreffende Land?
c)      Moeten de beginselen van Unierecht, in het bijzonder het vrij verrichten van diensten, alsmede het arrest van het Hof in zaak C‑186/11 aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een, als ‚preventief’ aangemerkt permanent verbod van grensoverschrijdende bemiddeling bij sportweddenschappen of aan de oplegging van een sanctie ter zake, indien het verbod of de sanctie erop berust dat het voor de desbetreffende autoriteit op het tijdstip van de beslissing niet ‚onmiddellijk, dit wil zeggen niet zonder nader onderzoek duidelijk was’, dat de bemiddeling aan alle materiële vergunningvereisten – afgezien van het staatsmonopolie – voldoet?
2)      Moet richtlijn [98/34] aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staat aan het opleggen van een sanctie voor het zonder Duitse vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen, via een weddenschapsterminal, bij een in een andere lidstaat vergunninghoudende organisator van weddenschappen, indien het optreden van de overheid berust op een niet aan de Europese Commissie meegedeelde wet van een enkel Land, die het verstreken [GlüstV] tot inhoud heeft?
Met betrekking tot het tweede ten laste gelegde feit voor de periode vanaf juli 2012:
3)      Moeten artikel 56 VWEU, het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het Unierechtelijk bevoordelingsverbod aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan het opleggen van een sanctie voor het zonder Duitse vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen bij een in een andere lidstaat vergunninghoudende organisator, in een geval waarin het voor de duur van negen jaar gesloten [GlückÄndStV] van toepassing is, waarvan een bepaling het bij wijze van experiment mogelijk maakt om gedurende een periode van zeven jaar tevens maximaal 20 concessies te verlenen aan particuliere organisatoren van weddenschappen, met verbindende kracht voor alle Duitse Länder, als noodzakelijke voorwaarde voor de verlening van een vergunning voor het optreden als tussenpersoon indien
a)      in de procedure voor concessieverlening en de daarmee verband houdende geschillen de concessieverlenende instantie wordt bijgestaan door het advocatenkantoor dat een meerderheid van de Länder en hun loterijbedrijven regelmatig heeft geadviseerd over het met het Unierecht strijdige monopolie op sportweddenschappen en namens hen bij nationale gerechten is opgetreden tegen particuliere aanbieders van weddenschappen en de overheidsinstanties heeft vertegenwoordigd in de prejudiciële procedures Stoβ e.a. (gevoegde zaken C‑136/07, C‑358/07, C‑359/07, C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504), Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:50) en Winner Wetten (C‑409/06, EU:C:2010:503),
b)      de op 8 augustus 2012 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakte inschrijving voor de concessie geen bijzonderheden bevatte ten aanzien van de minimumvereisten die golden voor de in te dienen aanbiedingen, de inhoud van de voor het overige vereiste verklaringen en bewijzen en de selectie van de maximaal 20 concessiehouders, en de bijzonderheden eerst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn in een zogenoemd ‚informatiememorandum’ samen met talrijke andere documenten slechts zijn meegedeeld aan de gegadigden die in aanmerking kwamen voor de ‚tweede fase’ van de procedure van concessieverlening,
c)      de concessieverlenende instantie acht maanden na het begin van de procedure slechts 14 inschrijvers voor een persoonlijke presentatie van hun sociaalmaatschappelijke en veiligheidsplannen uitnodigt, omdat deze voor 100 % zouden hebben voldaan aan de minimumvereisten voor een concessie, maar 15 maanden na het begin van de procedure meedeelt dat geen van hen ‚op een te controleren wijze’ heeft aangetoond dat hij voldoet aan de minimumvereisten,
d)      één van de 14 inschrijvers die werden uitgenodigd om hun voorstellen aan de concessieverlenende instantie te presenteren, de uit een vereniging van publieke loterijbedrijven bestaande en door de overheid gecontroleerde inschrijver (‚Ods’, Ods Deutschland Sportwetten GmbH) is, maar deze gezien zijn organisatorische verwevenheid met organisatoren van sportevenementen niet in aanmerking lijkt te komen voor een concessie omdat de wettelijke regeling (§ 21, lid 3, GlüÄndStV) een strikte scheiding vereist tussen aan de ene kant de actieve sportbeoefening en de met de organisatie hiervan belaste verenigingen en aan de andere kant de organisatie van en het als bemiddelaar optreden bij sportweddenschappen,
e)      een van de voorwaarden voor concessieverlening is dat moet worden aangetoond dat ‚de voor de organisatie van het beoogde aanbod van sportweddenschappen noodzakelijke middelen rechtmatig zijn verkregen’,
f)      de concessieverlenende instantie en het uit vertegenwoordigers van de Länder bestaande kansspelcollege, dat beslist over het verlenen van de concessies, geen gebruik maken van de mogelijkheid concessies te verlenen aan particuliere organisatoren van weddenschappen, terwijl publieke loterijbedrijven tot een jaar na de eventuele concessieverlening sportweddenschappen, loterijen en andere kansspelen zonder concessie mogen organiseren en via hun landelijke netwerk van commerciële wedkantoren mogen verkopen en aanprijzen?”
III – Analyse
A –    Opmerkingen vooraf
17.      Om te beginnen moet de onderhavige zaak worden onderzocht in het licht van de Verdragsbepalingen. Richtlijn 2006/123/EG(8) is niet van toepassing op kansspelactiviteiten.
18.      Ten tweede, zoals de verwijzende rechter terecht veronderstelt, betekent het feit dat Ince de nationaliteit van een derde land heeft, niet dat zij in beginsel geen beroep kan doen op artikel 56, eerste alinea, VWEU, dat beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting „ten aanzien van de onderdanen der lidstaten” verbiedt. Er is sprake van een grensoverschrijdende dienst van de in Oostenrijk gevestigde aanbieder aan de in Duitsland gevestigde ontvangers ervan. De rol van Ince is beperkt tot die van bemiddelaar tussen de aanbieder en de ontvangers van zulke diensten. Zij treedt op namens de Oostenrijkse dienstverrichter; zij verricht de dienst niet zelf. Toch vallen haar activiteiten onder artikel 56 VWEU, zodat zij deze bepaling voor de nationale rechter kan inroepen. Indien het hele proces van het verrichten van de dienst door de Oostenrijkse aanbieder aan de ontvanger in Duitsland werd opgesplitst in verschillende deelprocessen, zouden situaties die onderdeel vormen van het totale proces zelfs dikwijls aan toepassing van artikel 56 VWEU ontsnappen, hetzij omdat een van de tussenpersonen in de keten de nationaliteit van een derde land heeft, of omdat zich binnen het deelproces geen grensoverschrijdende situatie voordoet.
19.      Ten derde gaat het er in deze zaak niet om, of een monopolie op sportweddenschappen verenigbaar is met het Unierecht. De verwijzende rechter lijkt zelfs geen enkele twijfel te koesteren dat na een aantal arresten van het Hof(9) de exploitatie in Duitsland van een monopolie op sportweddenschappen volgens de hierboven onder „Juridisch kader” aangehaalde bepalingen een onrechtmatig doel nastreeft en derhalve in strijd is met de in het Verdrag voorziene vrijheid van dienstverrichting. Waar de verwijzende rechter geen zekerheid over heeft, is wat Unierechtelijk de consequenties zijn die uit deze arresten moeten worden getrokken wat administratieve verboden en strafrechtelijke sancties betreft.
20.      In de eerste vraag geeft de verwijzende rechter er rekenschap van dat er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van dienstverrichting en derhalve van een schending van artikel 56 VWEU. De onzekerheid van deze rechter in eerste aanleg is mijns inziens toe te schrijven aan het feit dat de rechtspraak ter zake op nationaal niveau alles behalve samenhangend is. Geconfronteerd met een verwarrende en tegenstrijdige rechtspraak in Duitsland, heeft de verwijzende rechter behoefte aan aanwijzingen van het Hof. In een geval waarin het openbaar ministerie een persoon die geen vergunning heeft aangevraagd strafrechtelijk vervolgt, moet de verwijzende rechter zich ervan vergewissen welke nationaalrechtelijke bepaling hij precies buiten toepassing dient te laten om het Unierecht te eerbiedigen. De derde vraag daarentegen wordt gesteld in de context van een andere juridische situatie, namelijk dat de Duitse autoriteiten een concessieprocedure hebben georganiseerd. De verwijzende rechter wenst vast te stellen of artikel 56 VWEU hierbij wordt geschonden. Hij wil zich ervan vergewissen of de lopende concessieprocedure, gemeten aan algemene rechtsbeginselen, gerechtvaardigd is.
21.      De eerste vraag betreft derhalve in wezen het primaat van het Unierecht, terwijl de derde vraag gaat over de evenredigheid van een concessieprocedure.
B –    Eerste vraag
22.      Met zijn eerste vraag, bestaande uit drie deelvragen die niettemin tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 56 VWEU en de daarin vervatte beginselen strafvervolgingsautoriteiten verbieden om een sanctie op te leggen ter zake van het zonder Duitse vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen bij organisatoren van weddenschappen die een vergunning hebben in een andere lidstaat. De verwijzende rechter vraagt zich af of Ince heeft voldaan aan de materiële vereisten van § 284 StGB. Dit hangt ervan af of het Duitse stelsel wel of niet rechtmatig is. De verwijzende rechter heeft twijfels over de verenigbaarheid daarvan met het Unierecht, aangezien hij niet zeker is hoe de gerechtelijke en uitvoerende instanties van een lidstaat dienen om te gaan met de situatie dat de nationale wetgever nog geen maatregelen heeft getroffen om een met het Unierecht strijdige situatie recht te zetten.
1.      Artikel 56 VWEU – inhoudelijke en procedurele vereisten ingevolge de arresten Winner Wetten, Stoß e.a., Carmen Media Group en Stanleybet e.a.
23.      Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte informatie, achten de Duitse rechters het Duitse staatsmonopolie op de voet van de arresten van het Hof in de zaken Stoß e.a.(10) en Carmen Media Group(11) in strijd met artikel 56 VWEU, aangezien het niet geschikt is om het doel te verwezenlijken waarvoor het is ingevoerd, namelijk ertoe bij te dragen dat de gelegenheden tot spelen worden verminderd en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt.
24.      Tegen deze achtergrond is het niet dienstig om hier de volledige rechtspraak van dit Hof inzake gerechtvaardigde beperkingen op artikel 56 VWEU op het gebied van de kansspelen, te recapituleren. Een aantal punten verdienen in het kader van de onderhavige zaak evenwel de nadruk.
25.      In het arrest Winner Wetten(12) werd het Hof gevraagd of de huidige artikelen 49 en 56 VWEU toelaten dat daarmee eigenlijk strijdige nationale voorschriften inzake een staatsmonopolie „ondanks de principiële voorrang van rechtstreeks toepasselijk [Unie]recht bij uitzondering gedurende een overgangsperiode” worden gehandhaafd.
26.      Waar de kwestie op neerkwam was of, met analoge toepassing van de door het Hof op basis van artikel 264, tweede alinea, VWEU ontwikkelde rechtspraak, een beginsel erkend kon worden op grond waarvan de gevolgen van een met een rechtstreeks toepasselijke norm van het Unierecht strijdig te achten nationale norm in uitzonderlijke omstandigheden voorlopig kunnen worden gehandhaafd.
27.      Het Hof oordeelde dat „een nationale regeling inzake een publiek monopolie op sportweddenschappen die volgens de vaststellingen van een nationale rechterlijke instantie beperkingen bevat die onverenigbaar zijn met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting omdat zij niet ertoe bijdragen dat weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, wegens de voorrang van het rechtstreeks toepasselijke recht van de Unie niet gedurende een overgangsperiode verder mag worden toegepast”.(13)
28.      Het arrest Stanleybet e.a. heeft naar mijn mening aan dit beginsel niet afgedaan.
29.      In dat arrest bevestigde het Hof zijn uitspraak in het arrest Winner Wetten.(14) Het verwees vervolgens naar zijn rechtspraak waarin het erkende dat de nationale autoriteiten over een voldoende ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken om binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde(15), en dat het invoeren van mededinging tussen meerdere exploitanten met een vergunning voor de exploitatie van dezelfde kansspelen op de „zeer specifieke kansspelmarkt” een schadelijk effect kan hebben, en de uitgaven van de consument voor spelen en de gevaren van verslaving zou kunnen doen toenemen.(16)
30.      Uit die rechtspraak maakte het Hof de gevolgtrekking dat het weigeren van een overgangsperiode in het geval van onverenigbaarheid van de nationale regeling met de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU „niet noodzakelijkerwijs mee[brengt] dat de betrokken lidstaat de kansspelmarkt moet liberaliseren, als hij van oordeel is dat liberalisering niet verenigbaar is met het niveau van bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde dat hij wil waarborgen. In de huidige stand van het Unierecht staat het de lidstaten immers nog vrij een bestaand monopolie te hervormen teneinde het in overeenstemming te brengen met de Verdragsbepalingen, in het bijzonder door het te onderwerpen aan een effectief en strikt toezicht door de overheid.”(17)
31.      Volgens het Hof zal de betrokken lidstaat voorts, „indien hij van oordeel is dat hervorming van het bestaande monopolie teneinde het in overeenstemming te brengen met de Verdragsbepalingen niet mogelijk is en dat liberalisering van de kansspelmarkt beter beantwoordt aan het niveau van bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde dat hij wil waarborgen, de fundamentele regels van de Verdragen in acht moeten nemen, in het bijzonder de [artikelen 49 VWEU en 56 VWEU] en de beginselen van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting [...]. In dat geval moet de invoering in die lidstaat van een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning voor het aanbieden van bepaalde soorten kansspelen gebaseerd zijn op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn, zodat een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten en deze niet op willekeurige wijze kan worden gebruikt [...].”(18)
32.      Uit deze rechtspraak leid ik het volgende af: ten eerste is een staatsmonopolie op zichzelf niet in strijd met artikel 56 VWEU, en dat artikel verlangt evenmin van de lidstaten dat zij kansspelmarkten liberaliseren. Ten tweede is een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen voor het aanbieden van kansspelen in beginsel toelaatbaar, mits dit is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende criteria die vooraf bekend zijn en de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten begrenzen zodat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt. In beginsel staat het de lidstaten dus vrij om deze sector te reguleren, zolang zij daarbij het Unierecht in acht nemen.(19) Ten derde aanvaardt het Hof geen overgangsperiode waarbinnen een met het Unierecht onverenigbaar geachte regeling nog mag worden toegepast.
2.      Verplichting om het vergunningvereiste buiten toepassing te laten
33.      Na een arrest van het Hof waaruit kan worden afgeleid dat een nationale regeling niet met het Unierecht verenigbaar is, zijn alle organen van de betrokken lidstaat gehouden om in die situatie te voorzien. Dit volgt uit de in artikel 4, lid 3, VEU verankerde beginselen van voorrang van het Unierecht en van loyale samenwerking. Dienaangaande is het vaste rechtspraak van het Hof dat de lidstaten verplicht zijn de onrechtmatige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken.(20) Het Hof heeft onderstreept dat „[d]eze verplichting rust op elk orgaan van de betrokken lidstaat in het kader van zijn bevoegdheden”.(21) Voor de wetgever betekent dit de afschaffing van de met het Unierecht strijdige wettelijke bepalingen.(22) De nationale rechter moet, zoals sinds het arrest Simmenthal genoegzaam bekend is, strijdige nationale wettelijke bepalingen buiten toepassing laten.(23) Dezelfde verplichting rust op alle overheidsinstanties.
34.      Maar welke bepalingen moeten de Duitse rechters in het onderhavige geval buiten toepassing laten? Enkel de bepalingen met betrekking tot het staatsmonopolie (§ 10 GlüStV) of tevens de bepaling die een vergunning verlangt voor de organisatie van en de bemiddeling bij sportweddenschappen (§ 4 GlüStV)? Dit is het dilemma van de verwijzende rechter. De beslissing welke bepalingen opzij moeten worden gezet, wordt niet vergemakkelijkt door de omstandigheid dat in de Duitse rechtspraak twee verschillende lijnen zijn te onderscheiden, die ik hier summier zal beschrijven.
35.      Volgens een opvatting die met name door de hogere administratieve rechters wordt gehuldigd, is een verbod op de bemiddeling bij sportweddenschappen alleen in strijd met het Unierecht wanneer het is gestoeld op § 10, leden 2 en 5, GlüStV. Dit betekent echter niet dat een particuliere organisator zonder de door § 4 GlüStV voorgeschreven vergunning als bemiddelaar mag optreden en dat § 284 StGB niet langer van toepassing is. Deze rechters onderzoeken of particuliere organisatoren of tussenpersonen een vergunning zouden kunnen verkrijgen volgens de voorwaarden die het GlüStV en de bijbehorende uitvoeringswetten stellen aan houders van staatsmonopolies en hun tussenpersonen. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, is het antwoord op deze (fictieve) vraag altijd negatief. Als één van de redenen hiervoor wordt genoemd, dat een particulier organisator van weddenschappen niet voldoet aan de aan de verhandeling gestelde beperkingen of aan andere ter rechtvaardiging van het monopolie gestelde bepalingen van het GlüStV die tot de monopoliehouders zijn gericht.
36.      In dit verband heeft het Bundesverwaltungsgericht (federale bestuursrechter) in mei en juni 2013 in verschillende uitspraken geoordeeld dat de Duitse autoriteiten de organisatie van en de bemiddeling bij sportweddenschappen zonder Duitse vergunning „preventief” mogen verbieden, tenzij de desbetreffende organisator of tussenpersoon aan de materiële vergunningvereisten (uitgezonderd de mogelijk onrechtmatige monopolieregels) voldoet en dit voor de bevoegde autoriteit ten tijde van de beslissing duidelijk, dat wil zeggen zonder nader onderzoek kenbaar was.
37.      Andere gerechten zijn echter van oordeel dat het vergunningvereiste van § 4, lid 1, GlüStV niet los van het verbod van §10, leden 2 en 5, GlüStV mag worden toegepast. Volgens hen is de fictie van een rechterlijke vergunningprocedure voor particuliere bedrijven zelf onrechtmatig. De vergunningprocedure van het GlüStV en van de uitvoeringswetten ervan is bovendien niet toegespitst op particuliere organisatoren van weddenschappen en hun tussenpersonen, maar uitsluitend op publiekrechtelijke monopoliehouders en hun tussenpersonen.
38.      In het licht van bovenstaande opmerkingen zou men geneigd kunnen zijn te antwoorden dat alleen de bepaling met betrekking tot het staatsmonopolie buiten toepassing dient te blijven. Het Hof trekt immers geenszins de algemene toelaatbaarheid van een vergunningprocedure in twijfel.
39.      Ik acht een dergelijke benadering echter niet overtuigend en stel voor dat het Hof verder gaat. Mijn onderzoek van de vragen leidt mij tot het oordeel dat de verwijzende rechter beide buiten toepassing moet laten, wat ik hieronder zal trachten aan te tonen. Ik benadruk dat de feitelijke omstandigheden van de onderhavige zaak mijns inziens tot deze keuze dwingen.
40.      Ten eerste draagt de omstandigheid dat er op nationaal niveau conflicterende rechtspraak bestaat met betrekking tot de verplichting om een vergunningprocedure te doorlopen, niet bij tot de rechtszekerheid voor de marktdeelnemers. Mijns inziens kan in een dergelijke, door onzekerheid gekenmerkt situatie van hen niet worden verwacht dat zij de voor hen minst gunstige optie kiezen.
41.      Ten tweede is aan geen enkele particuliere ondernemer die een procedure heeft doorlopen, een vergunning verleend. Het heeft er inderdaad alle schijn van dat nationale autoriteiten geen vergunning verlenen wanneer het voor de autoriteit ten tijde van de beslissing niet onmiddellijk kenbaar was dat de bemiddelingsactiviteit voldoet aan alle materiële vergunningsvoorwaarden. Een dergelijke praktijk ontneemt de hele vergunningprocedure natuurlijk elke betekenis. Bij een dergelijke procedure lijkt de uitkomst niet bij de aanvang open te liggen (gebrek aan „Ergebnisoffenheit”). Het zou van cynisme getuigen om een marktdeelnemer te vragen zich te onderwerpen aan een procedure die geen kans van slagen heeft. De juridische consequentie hiervan kan enkel zijn dat deelname aan een dergelijke procedure niet verlangd mag worden.
42.      Ten derde betekent het feit dat nationale autoriteiten met het Unierecht strijdige wettelijke bepalingen opzij moeten zetten, nog niet dat een particulier ook werkelijk verwacht dat zij dit doen. Particulieren gaan immers uit van de rechtsgeldigheid van de wet. Het rechtszekerheidsbeginsel verlangt dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, precies en voorspelbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren en ondernemingen.(24) Hier is van precisie duidelijk geen sprake. Voor particulieren kan dit alleen maar ongunstig zijn.
43.      Ten vierde vind ik het lastig om het vergunningvereiste te scheiden van het staatsmonopolie. De twee regelingen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, aangezien de hele vergunningprocedure is toegespitst op openbare entiteiten. De hele gedachte achter het GlüStV is immers dat het alleen voor staatsentiteiten geldt. Als volgens die logica alleen staatsentiteiten een vergunning kunnen aanvragen, kan moeilijk van een particuliere marktdeelnemer worden verwacht dat hij een dergelijke vergunning aanvraagt, wanneer de wet dit uitdrukkelijk ontmoedigt.
3.      Geen strafsanctie
44.      Uit deze uitlegging volgt dat niet zal worden voldaan aan de materiële voorwaarden van § 284 StGB.
45.      Dit vindt voorts steun in de redenering van het Hof in het arrest Placanica. Het Hof verklaarde hier ondubbelzinnig dat „een lidstaat geen straf kan opleggen omdat niet aan een administratieve formaliteit is voldaan, wanneer het voldoen aan deze formaliteit in strijd met het [Unie]recht is geweigerd of onmogelijk is gemaakt”(25) door de betrokken lidstaat. Het Hof herhaalde deze formule in het arrest Stoß e.a.(26), dat betrekking had op de Duitse wetgeving inzake sportweddenschappen.
46.      Het antwoord op de eerste vraag dient derhalve te luiden dat wanneer een nationale rechter heeft vastgesteld dat een monopolie op sportweddenschappen in strijd is met het Unierecht, en enkel openbare entiteiten volgens de bepalingen van de nationale wet een nationale vergunning kunnen verkrijgen, artikel 56 VWEU het de nationale strafvervolgingsautoriteiten verbiedt een sanctie op te leggen ter zake van het zonder nationale vergunning bemiddelen bij sportweddenschappen voor organisatoren van weddenschappen die een vergunning hebben in een andere lidstaat.
C –    Tweede vraag
47.      Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of richtlijn 98/34 eraan in de weg staat dat na het verstrijken van het GlüStV de bepalingen van het AGGlüStV worden toegepast, nu deze Beierse wet niet aan de Commissie is meegedeeld.
48.      Ondanks de aanzienlijke lengte van de verwijzingsbeschikking, is de onderbouwing van het belang van deze vraag voor de onderhavige zaak niet erg duidelijk. De verwijzende rechter laat open welke bepalingen van het AGGlüStV hij in dit opzicht relevant acht. Hierop kom ik later terug.
49.      Volgens artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34, dat rechtstreekse werking heeft in de zin dat particulieren het voor een nationale rechter kunnen inroepen(27), delen de lidstaten de Commissie „ieder ontwerp voor een technisch voorschrift” mee. Artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 definieert een technisch voorschrift als „een technische specificatie of andere eis of een regel betreffende diensten, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling, de dienstverrichting, de vestiging van een verrichter van diensten of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden”.
50.      Het volledige ontwerp-GlüStV was vóór de vaststelling ervan krachtens artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 meegedeeld aan de Commissie.(28) Volgens de aan de Commissie meegedeelde en uiteindelijk vastgestelde bepalingen van het GlüStV(29), verloor dit zijn geldigheid aan het einde van het vierde jaar na de inwerkingtreding ervan.(30)
51.      Toen het GlüStV aan het einde van 2011 afliep, bleven de bepalingen van het GlüStV in Beieren van kracht uit hoofde van het AGGlüStV. Kennisgeving aan de Commissie van deze verlenging heeft nooit plaatsgevonden.
52.      Ik ben van mening dat deze verlenging wel meegedeeld had moeten worden en dat artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 derhalve is geschonden.
53.      Aangezien het doel van de richtlijn preventief van karakter is, namelijk om verwikkelingen ten gevolge van eventuele toekomstige handelsbelemmeringen te voorkomen, is het in het belang van zowel de Commissie als bewaker van de Verdragen, als van de overige lidstaten, om van alle ontwerpen van technische voorschriften op de hoogte te worden gesteld. Heeft een wet een beperkte geldingsduur dan is dit een belangrijke, om niet te zeggen essentiële factor van die wet. De Commissie en de lidstaten hebben er belang bij om te weten of een wet waarvan zij denken dat zij buiten werking is getreden, opnieuw van kracht wordt.
54.      Hier moet worden opgemerkt dat het Hof van de lidstaten verlangt dat zij het ontwerp van de volledige wet aan de Commissie meedelen, zelfs indien slechts enkele bepalingen ervan werkelijk technische voorschriften zijn.(31) Het Hof motiveerde dit met een verwijzing naar het doel van artikel 8, lid 1, eerste alinea, laatste volzin, van de richtlijn, namelijk de Commissie zo volledig mogelijk te informeren over de inhoud, de draagwijdte en de algemene context van elk ontwerp van technisch voorschrift zodat zij zo doeltreffend mogelijk de haar door de richtlijn verleende bevoegdheden kan uitoefenen.(32)
55.      Daarom ben ik van mening dat de Beierse autoriteiten door hun verzuim van kennisgeving van het AGGlüStV artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 hebben geschonden. Met andere woorden, verlenging van de gelding van een wet door middel van een andere wet is een nieuw ontwerp voor een technisch voorschrift en valt onder artikel 8, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 98/34.(33)
56.      Wat zijn de rechtsgevolgen van dit verzuim van kennisgeving?
57.      Het is verleidelijk om te stellen dat de hele wet buiten toepassing moet blijven wanneer een lidstaat heeft verzuimd een wet mee te delen. Geredeneerd zou kunnen worden dat wanneer de hele wet moet worden meegedeeld, de niet-toepasselijkheid logischerwijs ook voor de hele wet moet gelden.(34) Deze oplossing, die de charme heeft van eenvoudige uitvoerbaarheid, zou de lidstaten bovendien extra motiveren om wetsontwerpen aan de Commissie mee te delen.
58.      Ik zie niettemin geen ruimte voor deze strikte uitlegging.
59.      Sinds het arrest CIA Security International(35) is het vaste rechtspraak dat „het verzuim van de verplichte kennisgeving de niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften meebrengt, zodat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen”.
60.      Mijns inziens doelt deze passage alleen op het (de) specifieke technische voorschrift(en) waarmee de verplichting tot kennisgeving daadwerkelijk wordt geactiveerd. Met betrekking tot een Italiaans ontwerp van wet heeft het Hof namelijk geoordeeld dat de loutere mededeling aan de Commissie van alle bepalingen van die wet de Italiaanse Republiek niet belette de bepalingen die geen technische voorschriften waren, onverwijld, dus zonder het resultaat van het door de richtlijn voorgeschreven onderzoek af te wachten, in werking te doen treden.(36) Met andere woorden: het Hof verlangt wel dat een lidstaat het volledige ontwerp van wet meedeelt, maar niet dat die staat de inwerkingtreding van de onderdelen die geen technische voorschriften zijn, opschort. In het licht van die rechtspraak is het naar mijn mening logisch, dat enkel de wetsbepalingen die werkelijk technische voorschriften zijn, buiten toepassing moeten blijven.(37)
61.      Dit brengt mij terug bij de onderhavige zaak. Naar mijn mening vormt noch het vergunningvereiste noch het staatsmonopolie een technisch voorschrift in de zin van richtlijn 98/34.
62.      Richtlijn 98/34 is vastgesteld om, door middel van preventieve controle, zowel het vrij verkeer van goederen als het vrij verrichten van diensten van de informatiemaatschappij te beschermen.
63.      Het is een feit dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat nationale bepalingen inzake kansspelen op automaten met prijzen van geringe waarde, die tot gevolg kunnen hebben dat de exploitatie van zulke automatenspelen met prijzen van geringe waarde buiten casino’s en speelzalen wordt beperkt en zelfs geleidelijk onmogelijk wordt gemaakt, „technische voorschriften” in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 kunnen zijn.(38) In een dergelijk geval zou men kunnen proberen een verband met het vrij verkeer van goederen te vinden, namelijk speelautomaten. In het onderhavige geval is het verbod echter aanzienlijk ruimer. Een eventueel verband met een automaat of ander apparaat zou hier mijns inziens te ver gezocht zijn.
64.      Ik stel het Hof daarom voor om op de tweede vraag te antwoorden, dat artikel 8 van richtlijn 98/34 verbiedt een sanctie op te leggen ter zake van het zonder nationale vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen, via een speelautomaat, voor een in een andere lidstaat vergunninghoudende organisator van weddenschappen, indien het optreden van de overheid berust op niet aan de Europese Commissie meegedeelde technische voorschriften. Nationale bepalingen als §§ 4, lid 1, en 10, leden 2 en 5, GlüStV vormen geen „technische voorschriften” als bedoeld in artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34.
D –    Derde vraag
65.      De derde vraag gaat er terecht van uit dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting en een vergunningprocedure alleen te rechtvaardigen zijn voor zover deze de bescherming van een hogere doelstelling van algemeen belang nastreven en bovendien evenredig aan het nagestreefde doel en in overeenstemming met de algemene beginselen van het Unierecht zijn.
66.      De verwijzende rechter verzoekt derhalve om een leidraad bij zijn beslissing of de lopende concessieprocedure op basis van het GlüÄndStV in overeenstemming is met artikel 56 VWEU en de algemene beginselen van het Unierecht. Bij een negatief antwoord zou Ince niet uit hoofde van § 284 StGB strafbaar zijn. De verwijzende rechter geeft een lange opsomming van factoren op grond waarvan de lopende concessieprocedure zijns inziens in strijd met het Unierecht kan worden geacht.
67.      Om te beginnen zij erop gewezen dat de nationale rechter, die als enige bevoegd is tot beoordeling van de feiten en uitlegging van de nationale wetgeving, uiteindelijk dient uit te maken of er evenredigheid is tussen het nationale recht en de doelstelling van openbaar belang.(39) Het Hof kan evenwel aanwijzingen geven op basis van de in het kader van de procedure verstrekte informatie.(40) In de onderhavige zaak is het Hof niet in staat om, beladen als de derde vraag is met feitelijke informatie, een oordeel te geven over alle door de nationale rechter verstrekte details. Ik zou het Hof dan ook aanraden niet in detail op alle door de verwijzende rechter gegeven feiten in te gaan, aangezien die exercitie toegang tot alle onderdelen van de nationale concessieprocedure zou vereisen.
68.      Daarom zal ik een aantal algemene beginselen aanhalen die nationale autoriteiten in acht moeten nemen wanneer zij gebruik maken van een vergunningstelsel. Die beginselen zijn afkomstig van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot aanbestedingen, concessies en procedures voor voorafgaande administratieve goedkeuring. Het Hof past op al deze gebieden dezelfde beginselen toe. De verplichting om de fundamentele regels van het Verdrag en de daaruit voortvloeiende beginselen in acht te nemen geldt altijd, aangezien marktdeelnemers uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de uitoefening van de betrokken activiteit.(41)
69.      Vergunningverlenende overheidsinstanties zijn gehouden de fundamentele regels van het Verdrag, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen.(42) Dienaangaande moeten de lidstaten een passende mate van openbaarheid garanderen, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.(43)
70.      Een vergunningstelsel moet bovendien gebaseerd zijn op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, waardoor een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de autoriteiten opdat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt.(44) Elke persoon die wordt geraakt door een restrictieve maatregel die op een derogatie op de vrijheid van dienstverrichting is gebaseerd, moet een beroep in rechte kunnen instellen.(45)
71.      Verdere aanwijzingen zijn te vinden in richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten.(46) Deze richtlijn, die op 18 april 2014 in werking trad, moet op 18 april 2016 zijn omgezet. Hoewel de richtlijn kennelijk niet van toepassing is op een vergunningprocedure als in de onderhavige zaak(47) en hoe dan ook de omzettingstermijn nog niet is verstreken, kunnen de algemene beginselen die aan de richtlijn ten grondslag liggen, tot inspiratiebron en leidraad dienen, gegeven het feit dat het Hof in procedures voor de verlening van vergunningen en concessies dezelfde beginselen hanteert.(48)
72.      Het Hof heeft in de context van een belangenconflict binnen een aanbestedingsprocedure geoordeeld dat een persoon die bepaalde voorbereidende werkzaamheden heeft verricht, zich in een situatie zou kunnen bevinden waarin niet kan worden volgehouden dat het gelijkheidsbeginsel ertoe verplicht deze persoon op dezelfde wijze te behandelen als iedere andere inschrijver.(49) Bovendien bepaalt richtlijn 2014/23 in artikel 35 („Bestrijding van corruptie en voorkoming van belangenconflicten”) dat „[d]e lidstaten [ervoor] zorgen [...] dat de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties passende maatregelen nemen om fraude, bevoordeling en corruptie te voorkomen en belangenconflicten tijdens concessiegunningsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie van de gunningsprocedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers te verzekeren”. En het vervolgt: „Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie die betrokken zijn bij de uitvoering van de concessiegunningsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de concessiegunningsprocedure in het gedrang te brengen.”
73.      Het transparantiebeginsel verplicht de aanbestedende dienst ervoor te zorgen dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.(50) Richtlijn 2014/23 bevat in bijlage V een gedetailleerde lijst van „Informatie die in concessieaankondigingen in artikel 31 bedoeld moet worden opgenomen”.
74.      Het is aan de verwijzende rechter om in het licht van de voorgaande overwegingen vast te stellen of de lopende concessieprocedure voldoet aan de algemene beginselen en derhalve een gerechtvaardigde beperking van artikel 56 VWEU uitmaakt.
75.      Het antwoord op de derde vraag dient derhalve te luiden dat artikel 56 VWEU in de weg staat aan het opleggen van een sanctie voor het zonder nationale vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen bij een in een andere lidstaat vergunninghoudende organisator van weddenschappen, wanneer een nationale rechter heeft vastgesteld dat een concessieprocedure die leidt tot verlening van ten hoogste twintig concessies voor organisatoren, niet strookt met algemene beginselen zoals het gelijkheids‑ en het transparantiebeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.
IV – Conclusie
76.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Amtsgericht Sonthofen (Duitsland) als volgt te beantwoorden:
„1)      Wanneer een nationale rechter heeft vastgesteld dat een monopolie op sportweddenschappen in strijd is met het Unierecht, en enkel openbare entiteiten volgens de bepalingen van de nationale wet een nationale vergunning kunnen verkrijgen, verbiedt artikel 56 VWEU het de nationale strafvervolgingsautoriteiten een sanctie op te leggen ter zake van het zonder nationale vergunning bemiddelen bij sportweddenschappen voor organisatoren van weddenschappen die een vergunning hebben in een andere lidstaat.
2)      Artikel 8 van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, verbiedt de oplegging van een sanctie ter zake van het, via een speelautomaat, zonder nationale vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen voor een in een andere lidstaat vergunninghoudende organisator van weddenschappen, indien het optreden van de overheid berust op niet aan de Europese Commissie meegedeelde technische voorschriften. Nationale bepalingen als §§ 4, lid 1, en 10, leden 2 en 5, GlüStV vormen geen „technische voorschriften” als bedoeld in artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34.
3)      Artikel 56 VWEU verbiedt het opleggen van een sanctie voor het zonder nationale vergunning verlenen van bemiddeling bij het afsluiten van sportweddenschappen bij een in een andere lidstaat vergunninghoudende organisator van weddenschappen, wanneer een nationale rechter heeft vastgesteld dat een concessieprocedure die leidt tot verlening van ten hoogste twintig concessies voor organisatoren, niet strookt met algemene beginselen zoals het gelijkheids‑ en het transparantiebeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.”
1 – Oorspronkelijke taal: Engels.
2 – 106/77, EU:C:1978:49, punt 21.
3 – C‑409/06, EU:C:2010:503.
4 – C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504.
5 – C‑46/08, EU:C:2010:505.
6 – PB L 204, blz. 37.
7 – Net als §10, leden 2 en 5, GlüStV.
8 – Zie artikel 2, lid 2, onder h), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB L 376, blz. 36).
9 – Arresten Stoß e.a. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504) en Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505).
10 – C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504, punt 107.
11 – C‑46/08, EU:C:2010:505, punt 71.
12 – C‑409/06, EU:C:2010:503, punt 28.
13 – Ibid., punt 69.
14 – Zie arrest Stanleybet e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punten 38, 39 en 42).
15 – Ibid., punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
16 – Ibid., punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
17 – Ibid., punt 46.
18 – Ibid., punt 47.
19 – Zie tevens Łacny, J., „Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych – przegląd orzecznictwa TS”, in Europejski Przegląd Sądowy grudzień, 2010, blz. 37‑47, met name blz. 39.
20 – Zie bijvoorbeeld arrest Jonkman e.a. (C‑231/06–C‑233/06, EU:C:2007:373, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
21 – Zie arrest Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
22 – In het kader van inbreukprocedures is het vaste rechtspraak dat de onverenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met de Uniebepalingen enkel definitief wordt opgeheven door dwingende nationale voorschriften die dezelfde rechtskracht hebben als de te wijzigen bepalingen. Eenvoudige administratieve praktijken, die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, zijn niet te beschouwen als een correcte uitvoering van de verplichtingen die het Verdrag oplegt; zie bijvoorbeeld arrest Commissie/Italië (C‑358/98, EU:C:2000:114, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer een in het kader van een prejudiciële procedure gegeven arrest de strekking heeft dat het Unierecht zich tegen zekere nationaalrechtelijke bepalingen verzet, is de betrokken lidstaat verplicht om aan die situatie een einde te maken.
23 – Volgens het Unierecht moet de nationale rechter bij toetsing van de nationale wet aan het Unierecht zijn onderzoek niet beperken tot de formulering van de nationale regels, maar ook rekening houden met de wijze waarop deze regels door de nationale autoriteiten worden toegepast; zie Łacny, J., op.cit. blz. 37‑47, met name blz. 44.
24 – Zie arrest Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
25 – Zie arrest Placanica (C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, EU:C:2007:133, punt 69).
26 – C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504, punt 115.
27 – Dit is vaste rechtspraak sinds het arrest CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172, punt 44).
28 – Dit is niet de gelegenheid om precies uit te zoeken welke bepalingen van het GlüStV technische voorschriften in de zin van de richtlijn vormen en om die reden de verplichting tot kennisgeving activeerden. Ik volsta met de opmerking dat een bepaling die kansspelen over het internet verbiedt, zonder twijfel een technisch voorschrift zou zijn.
29 – Zowel het ontwerp als de definitieve versie zijn te vinden op de website van de Commissie: http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/en/index.cfm/search/?trisaction=search.detail&year=2006&num=658&mLang=EN.
30 – Tenzij de conferentie van minister-presidenten vóór het einde van het vierde jaar met ten minste 13 stemmen zou beslissen dat de overeenkomst, gezien de uitkomst van de evaluatie, van kracht bleef, hetgeen echter niet is gebeurd.
31 –      Zie arrest Commissie/Italië (C‑279/94, EU:C:1997:396, punten 40 en 41).
32 – Ibid.
33 – Mijns inziens speelt artikel 8, lid 1, derde alinea, van richtlijn 98/34 in deze fase geen cruciale rol, omdat het hier duidelijk niet gaat om „significante wijzigingen [...] die een verandering van het toepassingsgebied, een verkorting van het oorspronkelijk geplande tijdschema voor de toepassing, een toevoeging van specificaties of eisen of het stringenter maken ervan tot gevolg hebben”.
34 – Zie Streinz, R., Herrmann, Ch., Kruis, T., „Die Notifizierungspflicht des Glücksspielstaatsvertrags und der Ausführungsgesetze der Länder gem. der Richtlinie Nr. 98/34/EG (Informationsrichtlinie)”, Zeitschrift für Wett‑ und Glücksspielrecht 2007, blz. 402‑408, met name blz. 406.
35 – C‑194/94, EU:C:1996:172, punt 54.
36 – Zie arrest Commissie/Italië (C‑279/94, EU:C:1997:396, punt 42).
37 – Deze opvatting wordt gedeeld door Dietlein, J., in „Informationsrichtlinie”, punt 19, Dietlein, J., Hecker, M., Ruttig, M. (ed.), Glücksspielrecht, C.H. Beck, München 2008.
38 – Zie arrest Fortuna e.a. (C‑213/11, C‑214/11 en C‑217/11, EU:C:2012:495, punt 40). Het Hof heeft zich echter eerder terughoudend opgesteld, want in hetzelfde punt heeft het toegevoegd dat de kennisgevingsplicht slechts geldt voor zover vaststaat dat de bedoelde bepalingen voorwaarden vormen die op significante wijze de aard of de verhandeling van het betrokken product kunnen beïnvloeden, hetgeen de nationale rechter diende na te gaan.
39 – Zie arresten Rinner-Kühn (171/88, EU:C:1989:328, punt 15), Schönheit en Becker (C‑4/02 en C‑5/02, EU:C:2003:583, punt 82) en Bressol e.a. (C‑73/08, EU:C:2010:181, punt 75).
40 – Zie arrest Bressol e.a. (C‑73/08, EU:C:2010:181, punt 65).
41 – Zie arrest Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie tevens arrest Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punten 39‑47).
42 – Zie arrest Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43 – Ibid.
44 – Ibid., punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
45 – Ibid.
46 – PB L 94, blz. 1.
47 – Zie overweging 14 van de richtlijn. Hoewel zowel het GlüÄndStV als de verwijzingsbeschikking de Duitse term „Konzession(en)” gebruikt, moet worden benadrukt dat het hier vanuit het oogpunt van het Unierecht duidelijk gaat om vergunningen en niet om „concessieovereenkomsten” in de zin van de richtlijn.
48 – Zie arrest Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punten 39‑47).
49 – Arrest Fabricom (C‑21/03 en C‑34/03, EU:C:2005:127, punt 31).
50 – Zie arrest Telaustria en Telefonadress (C‑324/98, EU:C:2000:669, punt 62).