62015CC0177
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 22 juni 2016 (
1
)
Mål C‑177/15
Nelsons GmbH
mot
Ayonnax Nutripharm GmbHoch
Bachblütentreff Ltd
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))
”Folkhälsa — Hälsopåståenden om livsmedel — Begreppet 'drycker som innehåller mer än 1,2 volymprocent alkohol’ — Inkluderande av vätska i form av en spray eller droppar som innehåller mer än 27 volymprocent alkohol — Krav på att lägga fram vetenskapliga belägg — Övergångsbestämmelser för existerande varumärke”
I – Inledning
1.
Nelsons GmbH (nedan kallat Nelsons eller sökanden) saluför Bach-blomsterterapiprodukter i Tyskland. Dessa omfattar så kallade RESCUE-produkter i små pipettflaskor med ett innehåll på 10 eller 20 ml och som spray (nedan kallade RESCUE-produkter). RESCUE-produkterna har en alkoholhalt på 27 volymprocent.
2.
I förordning (EG) nr 1924/2006 (
2
) föreskrivs vissa bestämmelser om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel. Dessa bestämmelser omfattar ett förbud mot att göra hälsopåståenden om ”drycker” som innehåller med än 1,2 volymprocent alkohol.
3.
Är Nelsons RESCUE-produkter ”drycker” i den mening som avses i förordning nr 1924/2006? Om detta är fallet skulle RESCUE-produkters höga alkoholhalt i princip utesluta alla hälsopåståenden om dem. Om de inte är drycker, vilken bevisning (om någon) ska i så fall läggas fram för att styrka sådana hälsopåståenden? Slutligen, kan RESCUE-produkter undantas från de bestämmelser som normalt är tillämpliga enligt förordning nr 1924/2006 till följd av att de har marknadsförts under lång tid i Tyskland? Det är dessa frågor som den nationella domstolen har ställt i förevarande mål.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
1. Förordning nr 1924/2006
4.
I förordning nr 1924/2006 föreskrivs de villkor på vilka hälsopåståenden får göras om ”livsmedel” (
3
) som säljs inom unionen.
5.
I förordning nr 1924/2006 föreskrivs att hälsopåståenden i allmänhet endast bör endast godkännas för användning efter en vetenskaplig bedömning (skäl 23).
6.
I artikel 1.3 i förordning nr 1924/2006 föreskrivs följande:
”Ett varumärke, märkesnamn eller fantasinamn som förekommer i märkningen eller presentationen, eller i reklamen för ett livsmedel och som kan tolkas som ett näringspåstående eller ett hälsopåstående får användas utan att genomgå de godkännandeförfaranden som föreskrivs i denna förordning, under förutsättning att det åtföljs av ett därtill hörande näringspåstående eller hälsopåstående i märkningen, presentationen eller reklamen, som uppfyller bestämmelserna i denna förordning.”
7.
I artikel 2.2 i förordning nr 1924/2006 definieras ”påstående” och ”hälsopåstående” enligt följande:
”1.   påstående: varje budskap eller framställning som inte är obligatorisk enligt gemenskapens eller medlemsstaternas lagstiftning, inbegripet framställningar bestående av bilder, grafik eller symboler, oavsett form, och som anger, låter förstå eller antyder att ett livsmedel har särskilda egenskaper.
…
5.   hälsopåstående: varje påstående som anger, låter förstå eller antyder att det finns ett samband mellan en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar och hälsa.”
8.
I artikel 4.3 föreskrivs följande:
”Drycker som innehåller mer än 1,2 volymprocent alkohol får inte förses med hälsopåståenden.”
9.
Förordning nr 1924/2006 innehåller ingen definition av vad som avses med ”dryck”. I skäl 13 anges emellertid att kosttillskott, såsom de fastställs i direktiv 2002/46/EG, (
4
) i flytande form och med ett innehåll på mer än 1,2 volymprocent alkohol inte ska betraktas som drycker.
10.
I artikel 5.1 a föreskrivs att det ska vara tillåtet att använda hälsopåståenden endast under följande förutsättningar:
”Det har påvisats att förekomsten, avsaknaden eller den minskade mängden i ett livsmedel eller en livsmedelskategori av ett näringsämne eller annat ämne som påståendet gäller, har en gynnsam näringsmässig eller fysiologisk effekt enligt allmänt vedertagen vetenskaplig dokumentation.”
11.
I artikel 5.1 b–d föreskrivs även att det ”näringsämne eller annat ämne” som påståendet gäller ingår i slutprodukten i betydande mängd och i en form som kan tillgodogöras av kroppen.
12.
I artikel 6.1 föreskrivs vidare följande:
”Näringspåståenden och hälsopåståenden skall grundas på och styrkas med hjälp av allmänt vedertagen vetenskaplig dokumentation.”
13.
I artikel 10 föreskrivs, enligt följande, de särskilda villkor som hälsopåståenden ska uppfylla:
”1.   Hälsopåståenden skall förbjudas om de inte uppfyller de allmänna kraven i kapitel II och de särskilda kraven i detta kapitel och är godkända i enlighet med denna förordning och ingår i de förteckningar över godkända påståenden som föreskrivs i artiklarna 13 och 14.
…
3.   Hänvisningar till en allmän, icke specificerad gynnsam effekt av näringsämnet eller livsmedlet för allmän hälsa eller hälsorelaterat välbefinnande får göras endast om de åtföljs av ett bestämt hälsopåstående som ingår i de förteckningar som föreskrivs i artikel 13 eller 14.”
14.
I artikel 13 föreskrivs att kommissionen ska anta förteckningar över tillåtna hälsopåståenden. (
5
) Förteckningen över tillåtna påståenden i artikel 13 antogs först som en bilaga till förordning (EU) nr 432/2012 (
6
) och har uppdaterats flera gånger sedan dess.
15.
Artikel 14 är tillämplig på vissa särskilda sorters påståenden. (
7
) I den förskrivs upprättandet av en förteckning över påståenden enligt en tillämpning av de förfaranden som anges i artiklarna 15–17 och 19. Förteckningen över tillåtna påståenden enligt artikel 14 antogs först som en bilaga till förordning (EG) nr 983/2009 (
8
) och har uppdaterats flera gånger sedan dess.
16.
I artikel 28.2 föreskrivs följande övergångsåtgärder:
”Produkter med varumärken eller märkesnamn som fanns före den 1 januari 2005 och som inte är förenliga med denna förordning får fortsätta att saluföras fram till och med den 19 januari 2022 varefter bestämmelserna i denna förordning skall tillämpas.”
2. Förordning (EG) nr 110/2008 (
9
)
17.
I artikel 2.1 i förordning nr 110/2008 definieras ”spritdryck” som ”en alkoholhaltig dryck” med vissa egenskaper. I artikel 9 föreskrivs att en spritdryck som inte har någon särskild beteckning (brandy, whisky etcetera) ska märkas med försäljningsbeteckningen ”spritdryck”.
III – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
A – Sökandens RESCUE-produkter
18.
Nelsons saluför, via apotek i Tyskland, blomsterterapiprodukter. Dessa omfattar RESCUE-produkter i små pipettflaskor eller som spray med ett innehåll på antingen 10 ml eller 20 ml. Dessa produkter bär beteckningen ”Spirituose” (”spritdryck”) och har en alkoholhalt på 27 volymprocent. Enligt doseringsanvisningarna rekommenderas fyra droppar per dag.
19.
Nelsons har sålt RESCUE-produkter i Tyskland sedan före den 1 januari 2005. (
10
) Under denna period har innehållet i produkterna inte ändrats och de har, sedan före den 1 januari 2005, sålts under gemenskapsvarumärket ”RESCUE”.
20.
Ursprungligen såldes Nelsons RESCUE-produkter som mediciner och RESCUE-varumärket registrerades för läkemedel (inte för livsmedel). År 2007 registrerade Nelsons även RESCUE som ett gemenskapsvarumärke för livsmedel. I februari 2008 fastställde Oberlandesgericht Hamburg (Hamburg) i en dom, till följd av ett förfarande i vilket Nelson inte var part, att liknande Bach-blomsterterapiprodukter som såldes av Nelsons konkurrenter inte var medicin utan livsmedel. (
11
) Till följd av denna dom av Oberlandesgericht Hamburg (Hamburg) började Nelsons marknadsföra sina RESCUE-produkter i Tyskland som livsmedel.
B – Mål genom vilket följande begäran om förhandsavgörande uppkommit
21.
Svarandena i det nationella målet – Ayonnax Nutripharma GmbH and Bachblütentreff Ltd (svarandena) – säljer sina egna Bach-blomsterterapiprodukter i Tyskland, vilka konkurrerar med Nelsons RESCUE-produkter.
22.
Svarandena väckte talan mot Nelsons vid de tyska domstolarna. I här relevanta delar påstod de att Nelsons snedvridit konkurrensen, i huvudsak genom att sälja alkoholhaltiga drycker åtföljda av hälsopåståenden. Det hälsopåstående som de gjorde gällande är ordet ”RESCUE”, vilket de anser antyder att användarna av Nelsons produkter på något sätt kommer att räddas från undermålig hälsa.
23.
Svarandena begärde ett förbud för Nelsons att sälja sina produkter med användning av namnet ”RESCUE”.
24.
Svarandenas talan ogillades till största delen i första instans. Efter överklagande beviljades emellertid det begärda förbudet på den grunden att RESCUE-produkterna var ”drycker”, i den mening som avses i artikel 4.3 i förordning nr 1924/2006. Följaktligen förbjöds produkterna att förses med hälsopåståenden.
25.
Domen i andra instans, enligt vilken förbudet fastställdes, överklagades i sin tur till Bundesgerichtshof (federal domstol). Bundesgerichtshof utgick från premissen att ordet ”RESCUE” som används för RESCUE-produkter utgör ett hälsopåstående. Bundesgerichtshof uttryckte emellertid tveksamhet beträffande huruvida RESCUE-produkter kunde betecknas som ”drycker”. För det fall dessa produkter inte skulle anses vara ”drycker”, ifrågasatte Bundesgerichtshof även huruvida de olika kraven på vetenskapliga belägg, i artiklarna 5 och 6 i förordning nr 1924/2006, skulle tillämpas i detta mål. Slutligen uttryckte Bundesgerichtshof tveksamhet avseende övergångsbestämmelserna i artikel 28 i förordning nr 1924/2006 och deras tillämpning på varumärken som registrerats före den 1 januari 2005, men när den relevanta produkten, vid den tidpunkten, såldes som medicin.
26.
Mot denna bakgrund förklarade den nationella domstolen målet vilande och ställde följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1.
Utgör vätskor som saluförs genom apotek i små pipettflaskor med ett innehåll på 10 eller 20 ml och som spray, vilka betecknas som spritdrycker med 27 volymprocent alkohol, drycker som innehåller mer än 1,2 volymprocent alkohol i den mening som avses i artikel 4.3 i förordning (EG) nr 1924/2006, när enligt de doseringsanvisningar som ges på förpackningarna
a)
fyra droppar av vätskan ska tillsättas i ett glas vatten samt intas fördelat över dagen eller vid behov fyra droppar intas outspätt,
b)
den vätska som saluförs som spray ska sprayas två gånger i munnen?
2.
Om fråga 1 a och b ska besvaras nekande:
Krävs det även vid hänvisningar till en allmän, ospecifikt gynnsam inverkan i den mening som avses i artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006 att denna styrks, i den mening som avses i artiklarna 5.1 a och 6.1 i nämnda förordning?
3.
Är artikel 28.2 första delen i förordning nr 1924/2006 tillämplig om den aktuella produkten under sitt märkesnamn före den 1 januari 2005 salufördes som läkemedel och inte som livsmedel?
27.
Parterna i det nationella målet, Grekland och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden i målet. Med undantag för Grekland yttrade de sig även vid förhandlingen den 6 april 2016.
IV – Rättslig bedömning
A – Är RESCUE-produkterna
”drycker
”?
28.
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida produkter med egenskaper liknande RESCUE‑produkterna omfattas av begreppet ”dryck” enligt förordning nr 1924/2006.
29.
Jag anser att de inte gör det.
30.
Förordning nr 1924/2006 innehåller ingen positiv definition av ”dryck”. I skäl 13 i denna förordning förklaras emellertid att kosttillskott i flytande form som innehåller mer än 1,2 volymprocent alkohol inte betraktas som ”drycker”. (
12
)
31.
Det framgår av domstolens praxis (
13
) att fastställandet av betydelsen av och räckvidden för sådana uttryck som inte definierats i unionsrätten (
14
) ska ske i enlighet med deras normala betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket de används och de mål som eftersträvas genom det regelverk i vilket de ingår.
32.
Ordlistors definitioner av ”dryck” är i allmänhet väldigt breda och omfattar allt som teoretiskt sätt kan förtäras och tekniskt sett inte har fast form eller är en gas. (
15
)”Dryck” används emellertid inte i så vid bemärkelse i vardagligt språkbruk. Vinäger är exempelvis en vätska som förtärs, men det är osannolikt att den betecknas som ”dryck” i dagligt tal. På liknande sätt kan en spray som sprutas in i munnen kondenseras till droppar av vätska på tungan eller i gommen och förtäras, men även i detta fall skulle det inte i en normal konversation hänföras till detta som något man ”dricker”.
33.
Det finns vidare i sammanhanget och beträffande syftet flera saker som bekräftar att ordet ”dryck” i artikel 4.3 inte avser alla vätskor, utan enbart vätskor som är avsedda att förtäras i en betydande mängd (det vill säga mer än några droppar eller ett par sprayningar).
34.
För det första är förbudet i artikel 4.3 i förordning nr 1924/2006 avsett att skydda mot de särskilt skadliga verkningar som alkoholdrycker har på hälsan. (
16
) För att sådana verkningar ska visa sig måste alkoholen konsumeras i en ansenlig mängd. I förevarande mål betyder den mycket begränsade mängden vätska, kombinerad med konsumtionsmetoden (droppa i munnen, blanda med andra vätskor, eller spraya) enligt min mening i allmänhet att hälsofrågorna i artikel 4.3 i förordning nr 1924/2006 normalt sett inte skulle uppkomma i förhållande till Nelsons RESCUE-produkter. (
17
)
35.
För det andra förtydligas i skäl 13 i förordning nr 1924/2006 att flytande kosttillskott som innehåller mer än 1,2 volymprocent alkohol inte betraktas som ”drycker”. Kommissionen har i sitt meddelande om rådets gemensamma ståndpunkt, i vilket den instämmer med förtydligandet i skäl 13, uttryckligen angett att skäl 13 bygger på att ”den mängd alkohol som erhålls genom intag av sådana kosttillskott är försumbar”. (
18
) Detta skulle kunna anses innebära att de hälsofrågor om alkohol som tas upp i artikel 4.3 i förordning nr 1924/2006 inte uppkommer i samband med vätskor som förtärs i extremt små mängder, varför hälsopåståenden kan tolereras i sådana fall.
36.
För det tredje anges i bilaga XIII i förordning nr 1169/2011 (
19
) (den allmänna förordningen om märkning) att lägre halter vitaminer och mineraler är mer godtagbara i drycker än i andra produkter än drycker. Som kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande skulle detta kunna anses visa att ”drycker” i allmänhet förväntas förtäras i större mängder än andra livsmedel. (
20
)
37.
Av ovannämnda skäl anser jag att begreppet ”dryck”inte omfattar produkter med de egenskaper som den nationella domstolen har understrukit i sin tolkningsfråga. Mot bakgrund av syftet med artikel 4.3 i förordning nr 1924/2006 och en kontextuell och systematisk tolkning krävs därför en teleologisk reduktion av ordlistans breda definition av dryck. Begreppet ska enbart omfatta vätskor med en alkoholhalt som överstiger 1,2 volymprocent som, om de används på ett normalt sätt, kan medföra negativa verkningar på människors hälsa.
38.
Det ska, som framgår av argumenten ovan, understrykas att samma svar ska ges både på delarna a och b av den första fråga som den nationella domstolen har ställt, avseende samma vätska som säljs i dropp- respektive sprayform. Såsom den nationella domstolens frågor redan antyder förblir produktens innehåll detsamma (vätska). Det är endast formen för administrering som ändras.
39.
Genom slutliga synpunkter på betydelsen av ”dryck” har ett antal parter hänvisat till den omständigheten att RESCUE-produkter betecknas som ”spritdrycker”.
40.
Det är möjligt att denna beteckning var avsedd att implementera förordning nr 110/2008 (vilken kräver att ”alkoholdrycker” ska betecknas som ”spritdrycker”).
41.
Detta ändrar emellertid inte min slutsats. Även om RESCUE‑produkter tekniskt sett skulle anses vara ”alkoholdrycker”, i den mening som avses i förordning nr 110/2008, skulle detta definitivt inte innebära att de klassificeras som ”drycker” enligt förordning nr 1924/2006. Det finns nämligen inga särskilda bestämmelser om samordning eller användning av gemensamma definitioner mellan de båda förordningarna. (
21
)
42.
Mot denna bakgrund rekommenderar jag att domstolen besvarar den nationella domstolens första fråga så att vätskor med egenskaper som liknar egenskaperna hos produkterna i det nationella målet och som har en alkoholhalt på 27 volymprocent, vilka beskrivs som spritdrycker och säljs genom apotek i droppflaskor om 10 ml eller 20 ml eller i form av spray, och som enligt medföljande instruktioner ska förtäras i mycket små mängder, inte utgör ”drycker”, i den mening som avses i artikel 4.3 i förordning (EG) nr 1924/2006.
B – Ska hänvisningar till allmänna icke-specifika fördelat styrkas med vetenskapliga belägg?
1. Inledning
43.
Den nationella domstolen har, genom den andra tolkningsfrågan, frågat huruvida hänvisningar till en allmän, ospecifik gynnsam inverkan i den mening som avses i artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006 måste styrkas genom vetenskapliga belägg i den mening som avses i artiklarna 5.1 a och 6.1 i denna förordning.
44.
Av de skäl som jag har angett ovan anser jag att sådana hänvisningar inte behöver åtföljas av direkta vetenskapliga bevis. Enligt den tydliga lydelsen av artikel 10.3 ska emellertid sådana hänvisningar åtföljas av ett ”bestämt” hälsopåstående. Dessa bestämda hälsopåståenden ska i sig strykas av vetenskapliga belägg, i den mening som avses i artikel 5.1 a och i artikel 6.1. Följaktligen ska hänvisningar till en allmän ospecifik gynnsam inverkan alltid, åtminstone indirekt, styrkas genom vetenskapliga belägg.
2. Räckvidd av artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006
45.
I artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006 hänvisas till två typer av förklaringar, nämligen a) ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan” och b) ”ett bestämt hälsopåstående”. Innan den nationella domstolens fråga om beviskrav besvaras är det nödvändigt att undersöka betydelsen och räckvidden av dessa båda begrepp, av vilka inget definieras i förordning nr 1924/2006.
46.
Den naturliga betydelsen av begreppet ”bestämt hälsopåstående” är, genom beteckningen ”bestämd” snävare än begreppet ”hälsopåstående” (vilket definieras i förordningen). Det avser mer precisa påståenden om vilken verkan en viss produkt kommer att ha på en persons hälsa. Med andra ord är ”bestämt hälsopåstående” en logisk underkategori till ”hälsopåstående”.
47.
Däremot innebär ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan” vagare förklaringar om en produkts positiva inverkan på ”hälsa” eller ”hälsorelaterat välbefinnande”. Argumentet att sådana ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan” är en form av ”hälsopåståenden”, såsom de definieras i artikel 2.2.5 i förordningen, är inte helt uppenbart.
48.
En möjlig tolkning av artikel 10.3 kan emellertid vara att denna bestämmelse innehåller bestämmelser avseende ”hälsopåståenden” och att den har samma räckvidd som artikel 2.2.5 i förordning nr 1924/2006. Till skillnad från artikel 2.2.5 gör emellertid artikel 10.3 en åtskillnad mellan två olika typer av ”hälsopåståenden”, nämligen ”allmänna hälsopåståenden” (i förordningen benämnda ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan …”) och ”bestämda hälsopåståenden”.
49.
Den precisa betydelsen av de begrepp som används i artikel 10.3 förblir således tvetydiga. Det är därför nödvändigt att undersöka denna bestämmelses sammanhang och syfte.
50.
Förarbetena till förordning nr 1924/2006 är upplysande. I artikel 10 i kommissionens ursprungliga förslag (
22
) angavs de specifika villkor på vilka hälsopåståenden kunde tillåtas. Som en kontrast angavs i artikel 11 ett antal hälsopåståenden som skulle förbjudas. I synnerhet angavs i artikel 11.1 a att ”[f]öljande underförstådda hälsopåstående skall inte tillåtas: a) påståenden som hänvisar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika fördelar för den allmänna hälsan och välbefinnandet …”
51.
Efter den första behandlingen motsatte sig Europaparlamentet ett sådant totalt förbud i artikel 11.1 a och strök det. (
23
) Denna strykning godkändes av rådet i dess gemensamma ståndpunkt. (
24
) En ny artikel 10.3 infördes med den lydelse som framgår i den slutliga texten. Rådet angav i sin motivering (
25
) att det instämde med kommissionens föreslagna förbud för vissa påståenden, men valde att tillåta andra på vissa villkor, och hänvisade i detta hänseende uttryckligen till vad som nu är artikel 10.3.
52.
Kommissionen godkände denna ändring (
26
) liksom Europaparlamentet efter den andra behandlingen. (
27
)
53.
Jag anser att dessa aspekter som framgår av förarbetena bekräftar den tolkning som jag har redogjort för ovan. Även om det inte anges uttryckligen, förefaller artikel 10.3 hänföra till hälsopåståenden, i den mening som avses i artikel 2.2.5 i förordning nr 1924/2006. Artikel 10.3 ska därför tolkas så, att den gör en åtskillnad mellan a) ”allmänna hälsopåståenden” (som i förordningen kallas ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan …”) och b) ”bestämda hälsopåståenden”.
54.
En mer kontextuell och systematisk tolkning av artikel 10.3 bekräftar även – eller motsäger åtminstone inte – detta påstående.
55.
Det finns i detta hänseende en tydlig parallell mellan artikel 10.3 och artikel 1.3 i förordningen. I artikel 1.3 anges att ett sådant varumärke som kan tolkas som ett hälsopåstående (vilket inte kräver godkännande) måste åtföljas av ett närbesläktat hälsopåstående (som uppfyller bestämmelserna i förordning nr 1924/2006).
56.
Både artikel 10.3 och artikel 1.3 förefaller beakta möjligheten att vissa hälsopåståenden kan vara av sådant slag att de försvårar en fullständig överensstämmelse med förordning nr 1924/2006, genom att garantera undantag från (vissa av) förordningens villkor. Artikel 10.3 och artikel 1.3 har enligt min mening inte till syfte att identifiera en ny annan kategori av förklaringar som finns på produkter, utan att erkänna två särskilda slag av hälsopåståenden – allmänna och bestämda – som förtjänar olika behandling.
57.
Jag tolkar således artikel 10.3 så att ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan …” betyder ”allmänna hälsopåståenden”, vilka skiljer sig från ”bestämda hälsopåståenden”. I min bedömning nedan avseende bevisskyldigheter, kommer jag således att använda denna terminologi framför den klumpigare ”[h]änvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan …”.
3. Beviskrav avseende hänvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan enligt artikel 10.3
58.
I artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006 föreskrivs kravet att allmänna hälsopåståenden ska åtföljas av ett bestämt hälsopåstående som ingår i den förteckning som det hänvisas till i artikel 13 eller 14 i denna förordning.
59.
Av detta framgår tydligt att de allmänna hälsopåståendena inte omfattas av kravet på upptagande i de förteckningar som avses i artikel 13 eller 14. Detta leder emellertid inte automatiskt till slutsatsen att allmänna hälsopåståenden är undantagna från varje annat villkor i förordningen (inbegripet kraven enligt artikel 5.1 a eller artikel 6.1). Det finns nämligen goda argument för motsatsen, grundade på artikel 10 i sig.
60.
I artikel 10.1 i förordning nr 1924/2006 föreskrivs att hälsopåståenden ska uppfylla de allmänna kraven i kapitel II (vilket omfattar artiklarna 5 och 6). Artikel 10.3 innebär ett undantag i förhållande till bestämmelsen artikel 10.1 och ska därför tolkas snävt. Det skulle krävas starka skäl för att utvidga artikel 10.3 utöver ett undantag från kravet på upptagande i förteckning i artiklarna 13 och 14. (
28
)
61.
För att förstå den exakta räckvidden av de beviskrav som föreskrivs i artikel 5.1 a och 6.1, krävs en närmare undersökning av dessa bestämmelser.
62.
Vad säger den naturliga betydelsen av artikel 5.1 a och artikel 6.1 oss om deras tillämplighet på allmänna hälsopåståenden?
63.
Varken artikel 5.1 a eller artikel 6.1 gör någon uttrycklig åtskillnad mellan de vetenskapliga belägg som krävs för allmänna hälsopåståenden å ena sidan och bestämda hälsopåståenden å den andra.
64.
Artikel 5.1 a i förordning nr 1924/2006 kräver allmänt vedertagna vetenskapliga fakta som bevis på att ”ett näringsämne eller något annat ämne som påståendet gäller” har en gynnsam effekt. (
29
) Enligt min uppfattning är den naturliga betydelsen av denna formulering att vetenskapliga belägg krävs åtminstone i förhållande till påståenden avseende ”ett näringsämne eller något annat ämne”. Det framgår emellertid inte klart huruvida ett sådant villkor tillämpas (eller får tillämpas) på exakt samma sätt på hälsopåståenden som avser produkten mer allmänt och som inte kan knytas till ett specifikt ”näringsämne eller något annat ämne”.
65.
I artikel 6.1 i förordningen föreskrivs mer allmänt att hälsopåståenden ska grundas på och dokumenteras med hjälp av allmänt vedertagna vetenskapliga fakta. Den naturliga betydelsen av denna bestämmelse är att den är tillämplig både på allmänna och bestämda hälsopåståenden. Det är emellertid inte kristallklart huruvida kravet på bevis ska (eller ens kan) uppfyllas på exakt samma sätt för allmänna och bestämda hälsopåståenden.
66.
Mot denna bakgrund leder den naturliga betydelsen av artikel 5.1 a, artikel 6.1 och artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006 oss inte till någon fast slutsats beträffande räckvidden av det beviskrav som ska tillämpas på allmänna hälsopåståenden. Jag anser emellertid inte att dessa bestämmelser skapar något fullständigt och allmänt tillämpligt undantag från skyldigheten att lägga fram någon form av vetenskapliga belägg för att styrka allmänna hälsopåståenden.
67.
En systematisk och teleologisk analys är till nytta för att klargöra denna fråga. För det första är det tydliga budskap som framgår av ett flertal bestämmelser i förordning nr 1924/2006 att hälsopåståenden kan vilseleda konsumenter och därför ska styrkas av vetenskap (se exempelvis skälen 9, 14, 16, 17 och 23). Återigen har det inte i dessa bestämmelser gjorts någon åtskillnad mellan allmänna och bestämda hälsopåståenden. Denna principfråga hindrar emellertid inte att kravet på vetenskapliga belägg har uppfyllts på olika sätt för allmänna och bestämda hälsopåståenden.
68.
För det andra har det både av den hänskjutande domstolen och i Nelsons och kommissionens skriftliga yttranden angetts att det föreligger allmänna hälsopåståenden, vilka i princip är alltför allmänna för att utvärderas, och som således, till sin natur är omöjliga att fastställa genom vetenskapliga belägg. (
30
) Således skulle det kunna hävdas att ett krav på bevis genom allmänt godkända vetenskapliga belägg, avseende allmänna hälsopåståenden, de facto skulle innebära ett förbud mot att göra sådana påståenden. Detta skulle strida mot Europaparlamentets och rådets uttryckliga avfärdande av ett totalt förbud mot att göra allmänna hälsopåståenden (se punkt 51 ovan).
69.
Det är emellertid även ett faktum att ett fullständigt och allmänt tillämpligt undantag från skyldigheten att lägga fram vetenskapliga belägg för allmänna hälsopåståenden är problematiskt. Det skulle inte bara strida mot den naturliga betydelsen av texten utan också mot förordningens mål avseende konsumentskydd och, mer specifikt, undvikande av vilseledande påståenden, vilket inbegriper dem som saknar vetenskaplig grund.
70.
Mot denna bakgrund anser jag att artikel 10.3 inte alls kan tolkas så, att den föreskriver ett allmänt undantag från beviskraven i artiklarna 5.1 a och 6.1 i denna förordning.
71.
Jag instämmer emellertid med kommissionen i att det inte är nödvändigt att lägga fram direkta vetenskapliga belägg för allmänna hälsopåståenden. Sådana påståenden ska i stället åtföljas av bestämda hälsopåståenden som är styrkta av sådana belägg. Detta innebär att indirekta belägg läggs fram för det allmänna påståendet.
72.
Denna tolkning överensstämmer med en systematisk tolkning av förordningen, samtidigt som den beaktar lagstiftarens tydliga avsikt att inte föreskriva ett totalt förbud mot allmänna hälsopåståenden men ändå kräva vetenskapliga belägg, fast indirekt.
73.
Slutligen ska det påpekas att ovannämnda tolkning av artikel 10.3 kräver att det måste finnas en anknytning mellan det allmänna påståendet och det medföljande bestämda påståendet. En detaljerad diskussion om den exakta arten av denna anknytning går utöver räckvidden av den nationella domstolens tolkningsfrågor och kommer inte att avhandlas i detta förslag till avgörande. Mot bakgrund av ovan förda resonemang måste emellertid förhållandet mellan allmänna och bestämda hälsopåståenden vara sådant att de bevis som styrker det bestämda påståendet är relevant för det allmänna påståendet och har kapacitet att indirekt styrka det. (
31
)
4. Slutsats
74.
Mot denna bakgrund föreslår jag att den nationella domstolens andra tolkningsfråga ska besvaras enligt följande. Hänvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan, i den mening som avses i artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006, kräver inte direkta vetenskapliga belägg, i den mening som avses i artikel 5.1 a och artikel 6.1 i samma förordning. De kräver emellertid indirekta belägg i form av allmänt vedertagna vetenskapliga belägg till stöd för det bestämda påstående som måste åtfölja näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan.
75.
Slutligen ska det påpekas, även om detta inte uttryckligen har tagits upp som en del av den nationella domstolens tolkningsfrågor, att den i begäran om förhandsavgörande har intagit den ståndpunkten att kravet att allmänna hälsopåståenden ska åtföljas av bestämda hälsopåståenden endast kommer att träda i kraft när de förteckningar som avses i artiklarna 13 och 14 har färdigställts.
76.
Jag anser inte att detta är en korrekt tolkning av artikel 10.3. Ingen sådan begränsning av den temporära tillämpningen av denna bestämmelse har förutsetts. Detta kan inte heller anses framgå av en mer systematisk eller teleologisk tolkning. I synnerhet föreskrivs uttryckligen i artikel 28 i förordning nr 1924/2006 ett antal övergångsbestämmelser. (
32
) Dessa omfattar inte något upphävande av kraven i artikel 10.3. Mer allmänt har de i artiklarna 13 och 14 avsedda förteckningarna, till sin natur, en kapacitet att ständigt utvecklas och kommer aldrig att bli oföränderliga. (
33
) Följaktligen anser jag att kraven i artikel 10.3 redan är fullt tillämpliga.
C – Är undantaget i artikel 28.2 relevant om produkten har marknadsförts som läkemedel?
1. Inledning
77.
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida undantaget i artikel 28.2 kräver att den relevanta produkten marknadsfördes som livsmedel före den 1 januari 2005.
78.
Som en introduktion till denna fråga, anser jag att det kan vara till nytta att erinra om vissa mycket märkliga aspekter av detta mål.
79.
RESCUE-produkter har existerat i exakt samma fysiska form och med samma varumärke sedan före den 1 januari 2005. Det som har ändrats är det sätt på vilket RESCUE-produkter marknadsförs och de produktkategorier för vilka varumärket är registrerat.
80.
Fram till år 2007 marknadsfördes RESCUE-produkter som läkemedel och varumärket registrerades för (bland annat) läkemedel. Sedan 2007/2008 har RESCUE-produkter marknadsförts som livsmedel och varumärket har registrerats för livsmedel. Förändringen i resonemanget kring marknadsföringen skedde emellertid inte som ett resultat av ett unilateralt beslut av sökanden. Det följde i stället av en dom meddelad av en domstol, närmare bestämt Oberlandesgericht Hamburg (Hamburg), som innebar att den inställning till marknadsföring som sökanden tidigare hade haft var felaktig. De relevanta produkterna borde inte ha marknadsförts som läkemedel utan som livsmedel.
81.
Dessa faktiska omständigheter understryker vikten av den fråga som ligger bakom den nationella domstolens tredje tolkningsfråga, nämligen vilka faktorer avseende tiden före 2005 som är relevanta för tillämpningen av undantaget i artikel 28.2 (produktens fysiska egenskaper, juridisk klassificering (av säljaren eller de behöriga myndigheterna), marknadsföring etcetera).
2. Rättslig bedömning
82.
Artikel 28.2 ska, enligt dess lydelse, tillämpas på ”produkter” med varumärken (eller märkesnamn) (
34
) som ”fanns” före den 1 januari 2005, och som inte är förenliga med förordning nr 1924/2006.
83.
Det framgår inte av lydelsen i artikel 28.2 exakt vad som behövde ”finnas” före den 1 januari 2005 (produkten, det relevanta varumärket eller produkterna med det relevanta varumärket). Ordet ”fanns” är i sig också vagt. Det förefaller inte innebära någon särskild form av saluföring av produkten (eller ens någon saluföring alls).
84.
Det följer emellertid av en rent bokstavlig tolkning att läkemedel som marknadsförts före år 2005 med ett varumärke som också fanns före år 2005 omfattas av begreppet ”produkter med varumärken eller märkesnamn som fanns före den 1 januari 2005”.
85.
Vidare krävs enligt artikel 28.2 att produkter med varumärken ”inte är förenliga med denna förordning”. Begreppet ”är förenlig” anges i presens. Enligt lydelsen krävs det således inte att ”produkter med varumärken”var oförenliga med förordningen den 1 januari 2005, utan att de är oförenliga därmed vid den tidpunkt då övergångsundantaget görs gällande. På denna grund kan återigen artikel 28.2 tillämpas på den typ av situation som beskrivs i den nationella domstolens tolkningsfråga, i vilken hänvisas till produkter som marknadsfördes som läkemedel men som nu marknadsförs och är juridiskt klassificerade som livsmedel.
86.
Svarandena och kommissionen har i sina yttranden angett att artikel 28.2 inte kan tillämpas. Deras främsta argument är i huvudsak att artikel 28.2 avser livsmedel. Endast livsmedel kan bära hälsopåståenden och, följaktligen, vara oförenliga med förordningen. Artikel 28.2 kan således inte tillämpas på läkemedel.
87.
Problemet med dessa argument är att det inte avser det specifika problemet i detta mål, vilket är att de relevanta produkterna har bytt juridisk kategori. Om RESCUE-produkterna hade fortsatt att marknadsföras och juridiskt kategoriseras som läkemedel, hade undantaget i artikel 28.2 inte kunna tillämpas. I så fall skulle hela förordningen också i princip vara irrelevant.
88.
Av ovan angivna skäl anser jag att det står klart att lydelsen i artikel 28.2 klart kan omfatta denna typ av (mycket märkliga) situation. Ordet ”produkter” i artikel 28.2 har emellertid betraktats i ett annat ljus i domstolens dom i målet Green-Swan, (
35
) vilken har citerats av alla parter.
a) Green-Swan-målet och betydelsen av ”produkter” enligt artikel 28.2
89.
Domstolen fann i domen Green-Swan att artikel 28.2 i förordning nr 1924/2006 ”ska tolkas så, att den endast syftar på livsmedel som bär ett varumärke eller ett märkesnamn som ska anses som ett näringspåstående eller ett hälsopåstående enligt denna förordning och som existerade i denna form före den 1 januari 2005”. (
36
)
90.
Domstolen kan således i domen Green-Swan anses ha tolkat ”produkter” som ”livsmedel” i artikel 28.2. Svarandena och kommissionen har, med hänvisning till den domen, i huvudsak anfört att en produkt som tidigare har marknadsförts som läkemedel aldrig kan omfattas av tillämpningsområdet för undantaget i artikel 28.2.
91.
Jag delar inte denna uppfattning. Slutsatsen att ”produkter” ska tolkas som ”livsmedel” är inte så uppenbar och slogs inte uttryckligen fast av domstolen i domen Green-Swan.
92.
Individuella förklaringar från domstolen i ett svar på en begäran om förhandsavgörande ska tolkas i deras sammanhang och mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i målet. Den förklaring i domen Green-Swan som svarandena och kommissionen har gjort gällande är endast ett tillfälligt uttalande, formulerat på ett särskilt sätt för att besvara den nationella domstolens specifika fråga. Det återger den exakta lydelsen i den nationella domstolens fråga, vilken i sig hänför till livsmedel och inte till produkter. Frågan huruvida ”produkter” ska tolkas som ”livsmedel” var emellertid inte föremål för Green-Swan-domen. Den behandlades inte detaljerat.
93.
Av dessa skäl kan en hänvisning till domen Green-Swan endast ge begränsad vägledning i förevarande mål.
94.
I allmänhet är den naturliga betydelsen av ”produkter” betydligt annorlunda och bredare än ”livsmedel”. Begreppet ”livsmedel” används, systematiskt, mer än 70 gånger i förordningen inbegripet i artikel 28 i sig. Uttrycket ”produkter” förekommer två gånger – i skäl 1 och i artikel 28.2. Det kan således antas att lagstiftaren var medveten om den åtskillnad i terminologin som denne önskade införa i bestämmelsens lydelse, vilken förefaller vara densamma på alla de officiella språken. Mot denna bakgrund skulle det krävas ett betydligt mer detaljerat och fokuserat rättsligt resonemang för att ersätta ”produkter” med ”livsmedel”.
95.
Jag anser emellertid dessutom att även en tolkning av ordet ”produkter” som ”livsmedel” i artikel 28.2 inte utesluter en tillämpning av den bestämmelsen på sådana situationer som den som är aktuell i målet.
96.
Det ska i detta hänseende understrykas att förevarande mål rör en mycket specifik situation. De relevanta produkterna är i realiteten livsmedel men de marknadsfördes som läkemedel fram till dess att deras juridiska klassificering klargjordes genom en nationell domstols dom. Detta skedde inte långt efter det slutdatum, närmare bestämt den 1 januari 2005, som anges i undantaget i artikel 28.2.
97.
Dessa faktiska omständigheter understryker specifika egenskaper hos de tillämpliga bestämmelserna. Enligt unionsrätten har klassificeringen av en produkt som läkemedel eller livsmedel betydande konsekvenser. I praktiken är emellertid gränsen mellan läkemedel och livsmedel inte alltid tydlig och kan variera över tid eller mellan medlemsstater. (
37
) Att enbart konstatera att ”produkter” i artikel 28.2 ska tolkas som ”livsmedel” ger således inte i förevarande mål någon fullständig lösning. Det leder till frågan: livsmedel vid vilken tidpunkt och enligt vem?
98.
Detta är en svår fråga som uppkommer enbart på grund av mycket specifika omständigheter. Produkter kan skifta mellan de juridiska kategorierna läkemedel och livsmedel, med detta ska vara undantag snarare än regel. Med andra ord kan frågan om ”livsmedel vid vilken tidpunkt och enligt vem” endast uppkomma i sällsynta fall.
99.
Jag återkommer till denna fråga nedan. Som slutsats i denna del räcker det att konstatera att även om ”produkter” tolkas som ”livsmedel” medför inte detta i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) att tillämpningen av artikel 28.2 på produkter som marknadsfördes som läkemedel före år 2005 men nu klassificeras som läkemedel (och har samma fysiska form med samma varumärke som tidigare) ska uteslutas.
b) Bredare kontextuell, systematisk och teleologisk tolkning
100.
Skäl 4 i förordning nr 1924/2006 bekräftar att förordningen är tillämplig på varumärken som kan tolkas som hälsopåståenden. (
38
) Förordningen innehåller två andra bestämmelser som avser varumärken. För det första artikel 1.3, som i huvudsak undantar alla varumärken som kan tolkas som ett hälsopåstående från förordningens krav på godkännande, under förutsättning att det åtföljs av ett närbesläktat godkänt hälsopåstående. För det andra finns undantaget i artikel 28.2.
101.
Artikel 1.3 och artikel 28.2 tillsammans förtydligar det sätt på vilket förordning nr 1924/2006 ska tillämpas på varumärken. Dessa bestämmelser fanns inte med i kommissionens ursprungliga förslag till förordningen, i vilket ingen särskild behandling för varumärken förutsågs. (
39
) Europaparlamentet föreslog att varumärken helt skulle tas bort från förordningen vid dess första och andra behandling. Europaparlamentet ansåg att en tillämpning av förordningen på varumärken skulle skapa rättslig osäkerhet och ”vara till nackdel för befintliga varumärkesinnehavare som delvis är starkt beroende av varumärkets erkännande”. (
40
) Att totalt ta bort dem avfärdades slutligen och den kompromiss som slöts och omvandlades till artikel 1.3 och artikel 28.2 blev slutresultatet.
102.
Av detta drar jag följande allmänna slutsatser för tolkningen av artikel 28.2.
103.
För det första framgår det uttryckligen av förordning nr 1924/2006 att varumärken som kan tolkas som hälsopåståenden medför särskilda problem av sådan art att de normala bestämmelserna inte kan tillämpas på exakt samma sätt.
104.
För det andra anser jag att ovan angivna synpunkter bekräftar slutsatsen att artikel 28.2 kräver att både den berörda produkten och det berörda varumärket fanns före den 1 januari 2005 (i motsats till enbart produkten eller enbart varumärket).
105.
Det framgår av förarbetena att artikel 28.2 har till syfte att ge ett visst övergående skydd till etablerade varumärken. Företag som har investerat i ett varumärke och förlitar sig på denna ackumulerade investering och varumärkets resulterande välkändhet för att sälja sina produkter skulle lida oproportionerlig skada om förordningen över en natt införde ett förbud mot det aktuella varumärket.
106.
Enligt min uppfattning är detta en stark indikator på att artikel 28.2 inte får tolkas så att den erbjuder ett allmänt undantag för varumärken som kan tolkas som hälsopåståenden och som fanns före den 1 januari 2005, oberoende av vilka produkter de används för. Artikel 28.2 erbjuder i stället skydd när en viss produkt kombinerad med ett relevant varumärke (”relevant produkt/varumärkes-kombination”) fanns före den 1 januari 2005. Annars skulle ett varumärke som fanns före den 1 januari 2005 kunna användas på helt nya produkter efter den dagen och fortfarande åtnjuta undantaget, även om företaget inte skulle utsättas för någon uppenbar oproportionerlig och orättvis nackdel i sådana fall.
107.
Detta synsätt överensstämmer också med domen Green-Swan, i vilken domstolen slog fast att livsmedel som bär relevanta varumärken måste ha existerat ”i denna form” per den 1 januari 2005. Det följer av den nationella domstolens fråga i domen Green-Swan och domstolens svar att ”i denna form” avser livsmedel som bär relevanta varumärken (till skillnad från enbart livsmedel (
41
) eller enbart varumärken).
108.
För det tredje kräver artikel 28.2 att den relevanta kombinationen av produkten och varumärket ”existerade” före den 1 januari 2005. Enligt min uppfattning är den naturliga betydelsen av ”existera” i detta sammanhang att den relevanta kombinationen av produkten och varumärket existerade i samma fysiska form vid detta datum. Jag ser ingenting i sammanhanget, systemet eller syftet med förordning nr 1924/2006 som motiverar någon annan tolkning.
109.
I synnerhet ser jag ingenting som motiverar en ändring av det sätt på vilket artikel 28.2 ska tolkas beroende på hur en produkt har marknadsförts tidigare eller på grundval av en uppenbart felaktig juridisk klassificering från säljarens sida.
110.
För det fjärde föreskrivs i artikel 28.2 ett villkor att den relevanta kombinationen ”inte är förenlig” med förordningen. Återigen syftar denna bestämmelse, med hänsyn till dess syfte, till att förhindra en oproportionerlig inverkan på varumärkesinnehavaren till följd av att rätten att använda detta varumärke har dragits tillbaka över en natt på grund av att den inte är förenlig med förordningen. I förevarande fall påstås varumärket nämligen vara oförenligt med förordningen (jag uppfattar att detta är grunden för sökandens situation). Huruvida denna situation av oförenlighet har uppkommit till följd av en förändring i marknadsföringen eller en juridisk omklassificering av en produkt är enligt min uppfattning irrelevant. Detta är inte fallet när en ny kombination av produkt och varumärke släpps ut på marknaden på ett sätt som är oförenligt med förordningen. Den relevanta kombinationen av produkt och varumärke fanns på marknaden i flera år före den 1 januari 2005 i exakt samma fysiska form. Detta förefaller vara exakt den typ av produkt som övergångsundantaget i artikel 28.2 avser.
111.
Slutligen ska det, vid en allmän tolkning av tillämpningsområdet för övergångsundantaget i artikel 28.2, inte bara beaktas att undantag ska tolkas strikt, utan också att varumärken är en typ av egendom. (
42
) Som redan framgår av den lagstiftningsprocess som beskrivs ovan i punkt 101, skulle åtgärden att inte föreskriva några skäliga övergångsbestämmelser i extrema fall kunna betraktas som en form av expropriering.
3. Slutsats
112.
Mot denna bakgrund anser jag att den hänskjutande domstolens tredje fråga ska besvaras enligt följande. Den bestämmelse som föreskrivs i första halvan av den mening som ingår i artikel 28.2 i förordning nr 1924/2006 kan tillämpas i fall då den berörda produkten, före den 1 januari 2005, marknadsfördes under sitt varumärke inte som ett livsmedel utan som ett läkemedel. I sådana fall kräver artikel 28.2 att den relevanta produkten existerade vid det datum a) i samma fysiska form och b) med samma varumärke.
V – Förslag till avgörande
113.
Jag föreslår att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Bundesgerichtshof har ställt på följande sätt:
Tolkningsfråga 1
Vätskor som har liknande egenskaper som de produkter som är aktuella i det nationella målet ‐ vilka har en alkoholhalt på 27 volymprocent, betecknas som spritdrycker och säljs via apotek i små droppflaskor på 10 ml eller 20 ml eller i form av spray och som enligt anvisningarna på förpackningarna ska intas i mycket små mängder i form av droppar eller spray ‐ utgör inte ”drycker”, i den mening som avses i artikel 4.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel.
Tolkningsfråga 2
Hänvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan, i den mening som avses i artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006, kräver inte direkta vetenskapliga belägg, i den mening som avses i artikel 5.1 a och artikel 6.1 i samma förordning. De kräver emellertid indirekta belägg i form av allmänt vedertagna vetenskapliga belägg som styrker det bestämda påstående som måste åtfölja hänvisningar till näringsämnets eller livsmedlets allmänna, ospecifika gynnsamma inverkan.
Tolkningsfråga 3
Den bestämmelse som anges i första halvan av den mening som ingår i artikel 28.2 i förordning nr 1924/2006 kan tillämpas i fall då den berörda produkten, före den 1 januari 2005, marknadsfördes under sitt varumärke inte som ett livsmedel utan som ett läkemedel. I sådana fall kräver artikel 28.2 att den relevanta produkten existerade vid detta datum a) i samma fysiska form och b) med samma varumärke.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel (EUT L 404, 2006, s. 9).
(
3
)	Såsom de definieras i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets förordning nr 178/2002 av den 28 januari 2002 om allmänna principer och krav för livsmedelslagstiftning, om inrättande av Europeiska myndigheten för livsmedelssäkerhet och om förfaranden i frågor som gäller livsmedelssäkerhet (EGT L 31, 2002, s. 1).
(
4
)	Artikel 2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/46 av den 10 juni 2002 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kosttillskott (EGT L 183, 2002, s. 51).
(
5
)	Artikel 13 är tillämplig på hälsopåståenden med undantag för dem som avser minskad sjukdomsrisk samt barns utveckling och hälsa. Dessa behandlas i artikel 14.
(
6
)	Kommissionens förordning av den 16 maj 2012 om fastställande av en förteckning över andra godkända hälsopåståenden om livsmedel än sådana som avser minskad sjukdomsrisk och barns utveckling och hälsa (EUT L 136, 2012, s. 1).
(
7
)	Påståenden om minskad sjukdomsrisk och påståenden om barns utveckling och hälsa.
(
8
)	Kommissionens förordning av den 21 oktober 2009 om godkännande respektive icke-godkännande av vissa hälsopåståenden om livsmedel som avser minskad sjukdomsrisk och barns utveckling och hälsa (EUT L 277, 2009, s. 3).
(
9
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 15 januari 2008 om definition, beskrivning, presentation och märkning av, samt skydd av geografiska beteckningar för, spritdrycker, samt om upphävande av rådets förordning nr (EEG) nr 1576/89 (EUT L 39, 2008, s. 16).
(
10
)	Ett potentiellt relevant datum mot bakgrund av artikel 28.2 i förordning nr 1924/2006 (se punkt 16 ovan).
(
11
)	Dom meddelad av Oberlandesgericht Hamburg (Hamburg) (21 februari 2008 – 3 U 235/06).
(
12
)	Enligt den hänskjutande domstolen är Bach-blomsterterapiprodukter inte kosttillskott enligt definitionen i artikel 2 a i direktiv 2002/46.
(
13
)	Se, exempelvis, dom av den 3 september 2014, i Deckmyn and Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 19.
(
14
)	Dom av den 3 april 2008, Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, punkt 15, dom av den 27 januari 2000, DIR International Film m.fl./kommissionen, C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punkt 26, och dom av den 27 januari 1998, Danmark/kommissionen, 349/85, EU:C:1988:34, punkt 9.
(
15
)	Engelska: ”a drink of any type” (Cambridge dictionary), tyska: ”zum Trinken zubereitete Flüssigkeit” (Duden), franska: ”tout liquid qui peut être bu” (Académie française), tjeckiska: ”tekutina určená k pití, k ukojení žízně” (Slovník spisovného jazyka českého).
(
16
)	Se, i detta hänseende, exempelvis dom av den 6 september 2012, Deutsches Weintor, C‑544/10, EU:C:2012:526, punkt 48 och följande punkter.
(
17
)	Denna slutsats förstärks dessutom av den omständigheten att de säljs genom apotek.
(
18
)	KOM (2006) 2 slutlig.
(
19
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 25 oktober 2011 om tillhandahållande av livsmedelsinformation till konsumenterna, och om ändring av Europaparlamentets och rådets förordningar nr 1924/2006 och (EG) nr 1925/2006 samt om upphävande av kommissionens direktiv 87/250/EEG, rådets direktiv 90/496/EEG, kommissionens direktiv 1999/10/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG, kommissionens direktiv 2002/67/EG och 2008/5/EG samt kommissionens förordning (EG) nr 608/2004 (EUT L 304, 2011, s. 18).
(
20
)	Vidare hänförs det i bilaga XIII uttryckligen till andra produkter än drycker som mäts i ml, vilket bekräftar att alla vätskor inte är ”drycker”.
(
21
)	Jämför direktiv 2002/46. Förordning nr 1924/2006 är tillämplig ”utan förbehåll” för det direktivet (artikel 1.5 d i förordning nr 1924/2006). Jämför även särskilt förordning nr 178/2002, vars definition av ”livsmedel” ingår i förordning nr 1924/2006 (artikel 2.1 a i förordning nr 1924/2006).
(
22
)	Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel KOM (2003) 424 slutlig (EUT C 96, 2004, s. 8), ändring 42.
(
23
)	Betänkande om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel, A6–0128/2005.
(
24
)	Gemensam ståndpunkt (EG) 3/2006 antagen av rådet i december 2005 (EUT C 80E/43, 2006), se särskilt punkterna 3 och 7.
(
25
)	Rådets motivering, den 8 december 2005, 2003/0165 (COD), punkt 7.
(
26
)	Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, KOM (2006) 2 slutlig, punkt 4.
(
27
)	Andrabehandlingsrekommendation om rådets gemensamma ståndpunkt för att anta Europaparlamentets och rådets förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel, A6–0122/2006.
(
28
)	Detta är särskilt uppenbart när man beaktar den ganska fundamentala arten av vissa av de övriga kraven i kapitel II från vilka undantag begärs (påståenden får exempelvis inte vara felaktiga, tvetydiga eller vilseledande eller uppmuntra till eller överse med överkonsumtion av ett livsmedel). Se artikel 3 a och c i förordning nr 1924/2006.
(
29
)	Min kursivering. Denna formulering finns också i artikel 5.1 b, c och d.
(
30
)	Se även kommissionens genomförandebeslut 2013/63/EU av den 24 januari 2013 om antagande av riktlinjer för genomförandet av de särskilda villkor för hälsopåståenden som fastställs i artikel 10 i Europaparlamentets och rådets förordning nr 1924/2006 (EUT L 22, 2013, s. 25), s. 28, sista punkten.
(
31
)	Se även kommissionens genomförandebeslut 2013/63, i vilket krävs att ett bestämt hälsopåstående ”bör ha ett samband med” det allmänna påståendet. I artikel 1.3 i förordning nr 1924/2006, vilken är analog i förhållande till artikel 10.3 (se punkt 55 ovan), föreskrivs att ett tillåtet hälsopåstående måste åtföljas av ett ”närbesläktat” hälsopåstående i märkningen.
(
32
)	Detta inbegriper artikel 28.5, i vilken det föreskrivs övergångsbestämmelser fram till antagandet av förteckningen enligt artikel 13.3.
(
33
)	Se även, i detta hänseende, generaladvokat Wathelets förslag till avgörande i målet Ehrmann (C‑609/12, EU:C:2013:746, punkt 97).
(
34
)	För en enkel framställning kommer jag nedan enbart att hänföra till varumärken.
(
35
)	Dom av den 18 juli 2013, Green ‐ Swan Pharmaceuticals CR, C‑299/12, EU:C:2013:501.
(
36
)	Punkt 37.
(
37
)	Förevarande mål är ett exempel på en sådan situation. Se exempelvis dom av den 21 mars 1991, Delattre, C‑369/88, EU:C:1991:137, punkterna 27 och 29, dom av den 9 juni 2005, HLH Warenvertrieb och Orthica, C‑211/03, C‑299/03 och C‑316/03‐C‑318/03, EU:C:2005:370, punkt 56, och dom av den 5 mars 2009, kommissionen/Spanien, C‑88/07, EU:C:2009:123, punkt 69.
(
38
)	Skäl 4: ”Denna förordning bör också gälla varumärken och andra märkesnamn som kan tolkas som näringspåståenden eller hälsopåståenden.”
(
39
)	KOM (2003) 424 slutlig (EUT C 96, 2004, s. 8).
(
40
)	Rapport om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel, A6–0128/2005, ändring 19.
(
41
)	Den nationella domstolen i målet som ledde fram till domen Green-Swan frågade i huvudsak huruvida undantaget i artikel 28.2 var tillämpligt på a) livsmedel ”i denna form” eller b) livsmedel som bar ett varumärke ”i denna form”.
(
42
)	Artikel 17(2) i stadgan om de grundläggande rättigheterna se dom av den 16 juli 2015, Coty Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485, punkt 29. Se även dom meddelad av den stora avdelningen vid Europadomstolen för de mänsklige rättigheterna av den 11 januari 2007, Anheuser-Busch Inc./Portugal (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD007304901), punkterna 66–78 (artikel 1 i Protokoll nr 1 ger skydd även för tillämpningar för registrering av ett varumärke).