62000CC0019_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 Con arreglo a la normativa comunitaria, los contratos públicos de obras deben adjudicarse sobre la base bien del precio más bajo o bien de la oferta económicamente más ventajosa; en este último caso, todos los criterios que hayan de aplicarse deben figurar en el anuncio de licitación o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
2 Cuando, en este contexto, se menciona que se aceptará la oferta más ventajosa en términos de coste y calidad técnica y cuando todos los licitadores que hayan presentado las ofertas más económicas sean de reconocida competencia ¿puede adjudicarse el contrato no al licitador cuya oferta sea formalmente la más económica, sino a aquel otro licitador cuya oferta pueda ser, en opinión del ingeniero asesor, la de coste final más bajo? Esta es en esencia la cuestión planteada en el presente caso por la Supreme Court de Irlanda.
Marco normativo
3 La normativa comunitaria aplicable que se hallaba en vigor cuando se produjeron los hechos que dieron lugar al procedimiento principal era la Directiva 71/305 del Consejo (1) (en lo sucesivo, «Directiva»).
4 De sus disposiciones tan sólo son directamente aplicables al presente caso las del artículo 29, apartados 1 y 2:
«1. Los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para la adjudicación de los contratos son:
- o bien únicamente el precio más bajo;
- o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, a distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
2. En este último caso, los adjudicatarios mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio del contrato, todos los criterios de adjudicación que pretendan utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida.»
Procedimiento principal y petición de decisión prejudicial
5 Los hechos, tal como se desprenden de la resolución de remisión de la Supreme Court y de los documentos anejos a ésta son los siguientes.
6 En febrero de 1992, Mayo County Council (en lo sucesivo, «County Council») publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de licitación para la realización de un proyecto de mejora de la red de alcantarillado y del sistema de depuración de las aguas residuales que incluía la colocación de alcantarillas, colectores de aguas pluviales, tubos de canalizaciones principales y de conducciones de agua, con sus distintos accesorios, así como la construcción de dos estaciones de bombeo y una instalación para el tratamiento de las aguas residuales. (2)
7 El contrato pertenecía a la categoría de los contratos por precios unitarios, en los cuales las cantidades estimadas de cada partida han de figurar en un estado de mediciones. El licitador especifica un precio unitario para cada partida y un precio total para la cantidad estimada. El precio que debe pagarse viene determinado por la medición de las cantidades reales una vez ejecutada la obra, valorándolas a los precios unitarios indicados en la oferta. Este tipo de contrato se utiliza en particular cuando no es posible fijar las cantidades precisas antes de que comiencen las obras.
8 Bajo el encabezamiento «Criterios de adjudicación (distintos del precio)», el anuncio de licitación publicado en el Diario Oficial establecía: «El contrato será adjudicado al licitador competente que formule la oferta que se considere más ventajosa para el Council en términos de coste y de calidad técnica [...]».
9 Los demás documentos de la licitación incluían las instrucciones a los licitadores, el pliego de cláusulas administrativas particulares y los términos de contrato. De los citados documentos se desprenden los siguientes puntos importantes:
- entre los términos definidos se hallaba la «oferta total» (el total de los precios correspondientes al estado de mediciones en la fecha de su aceptación) y el «precio del contrato» (la cantidad que debe determinarse y pagarse al terminarse el contrato), aun cuando no parece que los citados términos se hayan utilizado sistemáticamente en los documentos;
- el contrato se adjudicaría al licitador cuya oferta fuera considerada más ventajosa por el County Council en términos de «calidad técnica y precio»;
- no obstante, el County Council se reservaba el derecho a no aceptar la oferta más económica o cualquiera de éstas;
- la decisión se adoptaría a propuesta del ingeniero asesor, que debería examinar si las tres ofertas más económicas contenían errores de cálculo y habría de comparar los precios con sus propias estimaciones de coste para cerciorarse de que los precios unitarios de cada partida habían sido valorados adecuadamente con el fin de garantizar la ejecución más eficaz posible sin gastos adicionales si pareciera que la oferta había sido infravalorada;
- el «precio de la oferta» revisado (es decir, el precio determinado después de la corrección aritmética) serviría de base para la comparación de las ofertas;
- todas las partidas debían tener precio, con los porcentajes expresados en los lugares adecuados;
- sin embargo, cuando no se hubiera indicado el precio o el porcentaje correspondiente a una partida, ésta se consideraría cubierta por los demás porcentajes y precios. (Esta práctica, conocida como «precio unitario cero» es utilizada por los licitadores para presentar precios menos numerosos y más globales para las partidas principales, que cubren todas las partidas menores relacionadas con aquéllas, en lugar de fijar detalladamente el precio de cada partida).
10 Se presentaron 24 licitadores. Las tres ofertas más económicas fueron las de SIAC Construction Ltd (en lo sucesivo, «SIAC»), Pat Mulcair (en lo sucesivo, «Mulcair») y Pierse Contracting Ltd (en lo sucesivo, «Pierse»). Después de efectuar las correcciones aritméticas, las ofertas totales fueron de 5.378.528 IEP para SIAC, 5.508.919 IEP para Mulcair y 5.623.966 IEP para Pierse.
11 En su informe en extremo detallado de 30 de junio de 1992, el ingeniero asesor declaró que las citadas ofertas tenían una calidad técnica equivalente.
12 Sin embargo, el citado ingeniero albergaba serias reservas en lo relativo a la oferta de SIAC, en la medida en que el sistema de precios utilizado «reducía con toda seguridad considerablemente la libertad del ingeniero asesor para gestionar correcta e íntegramente el contrato de la forma que considerase más ventajosa económicamente para el Mayo County Council». En términos generales, el sistema seguido por SIAC reducía significativamente el control sobre todas las partidas del estado de mediciones, que podrían variar en ambos sentidos en la medición final. En concreto, había atribuido un precio unitario cero a un 27,5 % de las partidas, siendo así que Mulcair había atribuido un precio unitario cero tan sólo al 18 % de éstas y había fijado el precio de todas las partidas principales de la obra medida. SIAC había deducido también enteramente una cantidad provisional de 90.000 IEP que se había incluido para algunos materiales. (Consta en autos que SIAC consideraba que ello implicaba que debía aportar gratuitamente los citados materiales -lo que parecía tener un efecto similar al del precio unitario cero, dado que se considera que el precio había de incluirse en el de otras partidas). En opinión del ingeniero, Mulcair había presentado una oferta «más equilibrada» que SIAC «cuya relación calidad-precio podía ser superior y que podía incluso revelarse menos onerosa».
13 En sus recomendaciones, el ingeniero asesor señaló que debía rechazarse la oferta de Pierse, simplemente por motivos de precio. A continuación, exponía muchas razones para no recomendar la oferta de SIAC -«lamentándolo mucho»- en particular por las prácticas de precio unitario cero anteriormente descritas, que causaron dificultades e hicieron en extremo difíciles, por no decir imposibles, el control y la gestión adecuados. El ingeniero asesor manifestaba serias dudas «en cuanto a la circunstancia de que al finalizar el día se demostrara que de hecho la oferta de [SIAC] era la más económica». En consecuencia, recomendaba que se aceptara la oferta corregida de Mulcair. Así se hizo y, desde entonces, el contrato ha sido ejecutado.
14 No obstante, al llevar a cabo la adjudicación, el County Council informó a SIAC de las razones que le habían llevado a no aceptar su oferta. SIAC impugnó la decisión del County Council ante la High Court, quien desestimó su recurso contencioso-administrativo y su demanda de indemnización el 17 de junio de 1997.
15 Uno de los puntos controvertidos era el de si el término «coste» indicaba un criterio distinto del de «precio», en el sentido de la oferta total, en los documentos de la licitación. La High Court halló que ambos términos se utilizaban indistintamente y se pretendía que tuvieran el mismo significado. Al elegir los criterios que se estipularon en el anuncio de licitación y se ampliaron en los demás documentos de la licitación, el County Council hizo uso de una facultad discrecional de selección que se fundaba ampliamente en el ejercicio de un juicio profesional. La High Court se limitó a examinar si la decisión del County Council era razonable y llegó a la conclusión de que lo era. SIAC interpuso un recurso de casación ante la Supreme Court.
16 En su recurso de casación, SIAC afirmó que el County Council estaba obligado a aceptar su oferta, por ser la de menor precio. Dado que todos los licitadores tenían la calidad técnica necesaria, el único criterio que podía tenerse en cuenta era el coste (que era sinónimo de precio). Coste/precio no pueden significar coste final, sino sólo precio de oferta. Al tener en cuenta el coste final, el County Council se apartó de los criterios concretos de adjudicación, vulnerando los principios de transparencia, previsibilidad del proceso de adjudicación e igualdad de los licitadores.
17 El County Council afirmó que estaba autorizado para hacer uso de su facultad de apreciación discrecional y adjudicar el contrato sobre la base de la recomendación de su ingeniero asesor a aquella oferta que fuera la más ventajosa en términos de coste y de calidad técnica. En un contrato por precios unitarios, debe entenderse que el coste es el coste final para la entidad adjudicadora. Además, el ingeniero asesor estaba facultado para hacer comparaciones entre los precios indicados y sus propias estimaciones de coste. SIAC entendió que el criterio del coste se refería al coste probable del contrato para el County Council.
18 La Supreme Court decidió suspender el procedimiento y plantear la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia:
«Cuando una entidad adjudicadora ha de adjudicar un contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 29, apartado 1, segundo guión, de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, en la forma en que el Derecho nacional de un Estado miembro se ha adaptado a ella, y cuando esta misma entidad ha especificado que, con arreglo a los "criterios de adjudicación (distintos del precio)", el contrato será adjudicado al "licitador competente que haya presentado la oferta que se considere más ventajosa para la [entidad adjudicadora] en términos de coste y de calidad técnica" y cuando los tres licitadores que han presentado las ofertas más bajas son contratistas de competencia notoria y han presentado ofertas de reconocida calidad técnica y cuando los precios de los tres licitadores más económicos no presentan diferencias sustanciales, ¿está obligada la entidad adjudicadora a adjudicar el contrato al empresario que haya ofertado el precio más bajo o, por el contrario, está facultada la entidad adjudicadora para adjudicar el contrato al licitador que haya presentado la oferta con el segundo precio más bajo sobre la base del dictamen profesional de su ingeniero-asesor, que señala que el coste final del contrato para la entidad adjudicadora será probablemente menor si el contrato se adjudica al licitador que ha ofertado el segundo precio más bajo que si el contrato se adjudica al licitador que ha ofertado el precio más bajo?»
Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
19 Han presentado observaciones escritas SIAC, el County Council, el Gobierno irlandés, el Gobierno austriaco y la Comisión. SIAC, el County Council, el Gobierno francés, el Gobierno irlandés y la Comisión han presentado observaciones orales durante la vista.
20 SIAC alega que el criterio del coste o precio expuesto en los documentos de licitación debe significar el precio total de la oferta presentada. Al elegir entre SIAC y Mulcair sobre la base del coste final proyectado, el County Council se separó de los criterios de adjudicación que él mismo había fijado. Al actuar de esta forma, violó el principio de no discriminación, no logró garantizar la transparencia y la previsibilidad y actuó de una forma subjetiva y arbitraria, atribuyéndose a sí mismo lo que equivale a una discrecionalidad total.
21 El County Council afirma que las referencias al coste y al precio sólo pueden serlo al coste probable del contrato realizado y que la cuestión se limita a determinar si una entidad adjudicadora puede adoptar el citado coste (según lo haya determinado el ingeniero asesor) como un criterio de adjudicación al amparo del artículo 29, apartado 1, segundo inciso, de la Directiva. Considera que se puede admitir, dado que, según la jurisprudencia, una entidad adjudicadora debe gozar de alguna discrecionalidad al determinar la oferta económicamente más ventajosa sobre la base de criterios objetivos, que pueden incluir las consecuencias futuras de la elección efectuada.
22 Los Gobiernos francés, irlandés y austriaco apoyan esencialmente el planteamiento del County Council. El Gobierno irlandés suscribe en particular el punto de vista según el cual, el marco de un contrato por precios unitarios, en el cual los costes y cantidades finales no pueden calcularse con precisión, el cumplimiento apropiado de las instrucciones a los licitadores garantiza un reparto apropiado del riesgo en que se incurre por el uso excesivo del precio unitario cero. Además, el juicio profesional de un ingeniero asesor no es en principio subjetivo, sino que está, en cualquier caso, sujeto a impugnación ante los tribunales nacionales si puede demostrarse cualquier falta de objetividad. El Gobierno austriaco está de acuerdo con el County Council en que exigir a una entidad adjudicadora que adjudique el contrato sobre la base de la oferta de precio más bajo cuando tal entidad haya estipulado un criterio distinto sería contrario a las disposiciones y principios de la Directiva.
23 Finalmente, la Comisión adopta una posición más favorable para SIAC. Dicha Institución considera que, cuando el único criterio relevante es el «coste», correspondiente al precio propuesto, una entidad adjudicadora no está facultada para tener en cuenta criterios que no haya mencionado anteriormente, como los precios unitarios cero, las ofertas equilibradas o la metodología de los precios. Cuando el criterio es el precio, debe significar el precio más bajo ofrecido, en el marco tanto del primer y el segundo incisos del artículo 29, apartado 1, de la Directiva. Elegir como criterio decisivo el coste final podría dar lugar a problemas de certidumbre y de objetividad, tal como la apreciación aparentemente subjetiva realizada por el ingeniero asesor en el presente caso.
Análisis
El significado de «precio» y «coste»
24 Un punto crucial en este asunto es dilucidar lo que significan los términos «coste» y «precio» en los documentos de la licitación. La High Court entendió que dichos términos se habían usado indistintamente y se pretendía que tuvieran el mismo significado, si bien no parece haber decidido cuál era dicho significado. Aparentemente, esta cuestión sigue pendiente ante la High Court. Mientras que SIAC señala que significa el precio corregido aritméticamente que figura en la oferta (la «oferta total» que se define en los documentos de la licitación), el County Council expone que significa el coste final previsible («precio del contrato»).
25 SIAC desea que este Tribunal de Justicia declare que los términos «precio» y «coste» en los documentos de la licitación no pueden entenderse, en Derecho comunitario, en el sentido de «coste final», y el County Council alega que la cuestión de la Supreme Court presupone que deben tener tal significado.
26 Aun cuando considero que se trata de una cuestión de interpretación de los términos de un contrato regulado por el Derecho irlandés y, como tal, de una materia que es de la competencia de los tribunales irlandeses, sin embargo, este Tribunal de Justicia puede dar una orientación acerca del significado del término «precio» en la Directiva que pueda ser de utilidad para llegar a una interpretación.
27 El término «precio» se utiliza en los dos incisos del artículo 29, apartado 1, de la Directiva.
28 Entiendo que, en el primer inciso, la expresión «únicamente el precio más bajo» sólo puede ser aplicable al precio señalado en la oferta. Cualquier otra interpretación restaría claridad a esta disposición, cuya obvia finalidad es consagrar un criterio absolutamente objetivo. De hecho, tampoco se ha expuesto criterio alguno en contrario.
29 La Comisión considera que el término «precio» debe interpretarse de la misma forma en el marco del segundo inciso.
30 Personalmente, estoy de acuerdo, si bien no considero que este extremo sea decisivo. El segundo inciso faculta a las entidades adjudicadoras para determinar la oferta económicamente más ventajosa sobre la base de «distintos criterios que variarán en función del contrato», incluyendo el «precio». De esta forma, podrán utilizarse otros criterios, siempre que se mencionen en el anuncio de licitación o en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de conformidad con el artículo 29, apartado 2, y uno de estos criterios puede ser el coste final previsible. Sería difícil negar que el precio final más bajo para la entidad adjudicadora pueda ser calificado como el más ventajoso económicamente.
31 Por las razones anteriormente expuestas, no manifestaré opinión alguna sobre si el «coste» (o «precio») en los documentos de la licitación significa la oferta total presentada o el precio final previsible del contrato, sino que examinaré sucesivamente las posibles hipótesis.
32 Sin embargo, será conveniente examinar en primer lugar algunas consideraciones relativas a la interpretación y a la aplicación de la Directiva.
La aplicación de los criterios de adjudicación
33 La finalidad principal de la regulación de la adjudicación de contratos públicos en general es garantizar que los fondos públicos se gasten con honestidad y eficiencia, sobre la base de una valoración seria y sin ningún género de favoritismo ni contrapartida, ya sea financiera o política. El fin primordial de la armonización comunitaria es garantizar además la supresión de los obstáculos y la igualdad de las condiciones de competencia, mediante exigencias de transparencia y objetividad entre otras.
34 La forma en que deben aplicarse los criterios de adjudicación en virtud de la normativa comunitaria ha quedado aclarada por el Tribunal de Justicia en varias sentencias, en particular en las sentencias Beentjes, (3) Puente sobre el «Storebælt» (4) y Autobuses valones. (5) Todas ellas han sido citadas por las partes que han presentado observaciones.
35 El asunto Beentjes versaba sobre la legalidad de ciertos criterios establecidos en los documentos de la licitación. Aun cuando tales criterios eran distintos de los que se cuestionan en el presente caso, de la citada sentencia se deducen algunos puntos importantes. La estipulación según la cual «las obras serán adjudicadas al licitador cuya oferta parezca más aceptable» es incompatible con el Derecho comunitario si, tal como lo interpreta el Derecho nacional, atribuye a las entidades adjudicadoras una libertad incondicional de selección, pero no si su efecto es permitir la comparación entre las ofertas sobre la base de criterios objetivos semejantes a los enumerados en el segundo inciso del artículo 29, apartado 1, (6) y, cuando se utilicen dichos criterios, deben mencionarse en el anuncio de la licitación o en el pliego de condiciones. (7)
36 En el asunto Puente sobre el «Storebælt» se trataba de un recurso interpuesto por la Comisión contra Dinamarca debido a distintas irregularidades que afectaron a un importante procedimiento de licitación. Un licitador había presentado una oferta que no se ajustaba al pliego de cláusulas administrativas particulares y la entidad adjudicadora entabló negociaciones con el citado licitador que ocasionaron modificaciones en las condiciones y la aceptación de su oferta. El Tribunal de Justicia afirmó en particular que el principio de igualdad de trato de los licitadores se halla ínsito en la Directiva y exige que todas las ofertas sean conformes a las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares con el fin de garantizar una comparación objetiva. (8)
37 En el asunto Autobuses valones, en el que se trataba de un recurso interpuesto por la Comisión contra Bélgica (sobre la base de otra Directiva de contratos públicos (9)), se consideró que una entidad adjudicadora había infringido el Derecho comunitario al haber tenido en cuenta una modificación a la oferta de un único licitador, había adjudicado el contrato sobre la base de unos datos que no correspondían a las exigencias del pliego de cláusulas administrativas particulares y había tenido en cuenta factores adicionales sugeridos por un licitador pero que no se hallaban entre los criterios de adjudicación establecidos. El Tribunal de Justicia volvió a hacer hincapié en la necesidad de respetar los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia. (10)
38 De esta forma, del tenor literal del artículo 29, apartados 1 y 2, y de la jurisprudencia se desprende con claridad que, salvo que una entidad adjudicadora especifique los criterios de «carácter económicamente ventajoso» que pretende aplicar con arreglo al artículo 29, apartado 1, segundo inciso, se halla obligado a adjudicar el contrato únicamente sobre la base del precio más bajo. Cuando tal entidad concreta dichos criterios, queda vinculada por éstos y no puede apartarse de ellos en el transcurso del procedimiento. Tan sólo se respetan las exigencias de transparencia, objetividad e igualdad de oportunidades cuando todos los licitadores conocen anticipadamente qué criterios servirán de base para juzgar sus ofertas y si los citados criterios se aprecian de forma objetiva.
39 Teniendo presentes las citadas consideraciones, vuelvo a los dos supuestos alternativos en los que las partes del procedimiento principal basan sus afirmaciones. Debe recordarse también que el procedimiento de adjudicación se regía por el segundo inciso del artículo 29, apartado 1, y por el artículo 29, apartado 2, de la Directiva, y no por las exigencias más estrictas del primer inciso del artículo 29, apartado 1.
Primer supuesto: los términos «precio» y «coste» en los documentos de la licitación significan el total de la oferta presentada corregido aritméticamente
40 En este supuesto, el resultado del procedimiento nacional parece simple. Se admite por las partes que la adjudicación se efectuó (por lo menos en la fase final de la elección entre las dos ofertas más bajas) sobre la base del coste final previsible y no de la oferta total tal como se define en los documentos de la licitación. De esta forma, si el coste final previsible no era uno de los criterios de adjudicación mencionados conforme al artículo 29, apartado 2, su utilización era contraria a lo dispuesto en la Directiva y a los principios que rigen su aplicación.
41 Una situación de esta índole sería similar a las que se examinaron en los asuntos Puente sobre el «Storebælt» y Autobuses valones, aun cuando en este caso no parece que haya habido modificaciones formales en las condiciones de la licitación o en la oferta del licitador agraciado. El mero hecho de adjudicar el contrato sobre la base de unos criterios de los que no se había informado a los licitadores impide a éstos planificar la estructura de sus ofertas de forma que se consiga una competitividad óptima e incumple claramente los requisitos de transparencia expuestos en el artículo 29, apartado 2 -hecho este que vicia el procedimiento con independencia de si los criterios utilizados eran efectivamente objetivos y prescindiendo de si se había mantenido a todos los licitadores igualmente desinformados acerca del verdadero elemento del que iba a depender la adjudicación.
42 En consecuencia, si éstas son las circunstancias, debe responderse a la pregunta del órgano jurisdiccional nacional que la entidad adjudicadora no estaba facultada para adjudicar el contrato únicamente sobre la base del coste final previsible.
Segundo supuesto: los términos «precio» y «coste» en los documentos de la licitación significan el coste final previsible para el County Council
43 En este supuesto, las objeciones anteriores no son relevantes en principio. Se supone que se había elegido y después se había aplicado el criterio del coste final previsible. Sin embargo, sigue siendo necesario examinar si estaba permitido elegir este criterio, si fue mencionado claramente conforme al artículo 29, apartado 2, si fue aplicado objetivamente y si se dispensó un trato igual a todos los licitadores.
44 He sostenido el criterio (11) de que el coste final previsible es en principio un criterio de adjudicación posible en el marco del segundo inciso del artículo 29, apartado 1, si bien no he examinado aún si era admisible en la forma que revistió en el presente caso.
45 Es comprensible que cuando, en un contrato por precios unitarios, las cantidades finales pueden diferir de las cantidades estimadas que sirvieron de base para presentar las ofertas, la forma en que se hallan estructuradas las ofertas y en particular la utilización del precio unitario cero pueden afectar a la clasificación de las ofertas dependiendo de que éstas se valoren en función del coste estimado o en función del coste final.
46 Por ejemplo, pueden estimarse x unidades lineales de desagüe, pidiéndose a los licitadores que fijen una cifra por unidad, junto con cifras separadas para un determinado número de elementos auxiliares, como bocas de riego, cañerías, conexiones, torrenteras, válvulas y columnas de ventilación, y para las excavaciones en la roca, arcilla, sedimento, etc.
47 Si el licitador A presenta una cifra global por unidad lineal de desagüe (atribuyendo un precio unitario cero a todas las demás) y el licitador B presenta unas cifras plenamente detalladas, sus ofertas pueden ser comparadas satisfactoriamente sobre la base de las cantidades estimadas. Sin embargo, cuando la longitud total de desagüe colocado es distinta, esta comparación ya no será válida, salvo si las cantidades de elementos auxiliares y de tipos de excavación son proporcionalmente las mismas. Entre otras cosas, puede ser más fácil para la entidad adjudicadora (o su ingeniero asesor) controlar el gasto correspondiente a las variaciones haciendo uso de las opciones técnicas en el caso del licitador B y no en el del licitador A. Cuando las ofertas tienen un valor muy similar, como ocurría en el presente caso, no parece irracional suponer que pueda demostrarse que la oferta B tiene el coste final más bajo.
48 Además, dado que las cantidades finales diferirán de las estimadas, si bien las desviaciones no pueden predecirse formalmente con exactitud, parece razonable que la apreciación del efecto probable de las distintas estructuras de precio sobre el coste final se base en el juicio profesional de un asesor avezado. De una parte, una persona de estas características está capacitada en principio para apreciar el citado efecto con la máxima precisión posible y, de otra parte, debe ser consciente del margen de incertidumbre que pueden contener sus previsiones y podrá tener en cuenta tal factor al hacer su recomendación.
49 De este modo, me parece que el criterio seguido en el presente caso es admisible.
50 La siguiente cuestión se refiere al hecho de si el criterio se expuso de una forma suficientemente clara en los documentos de la licitación, si bien, en un asunto como el presente, esta cuestión debe ser resuelta por el órgano jurisdiccional nacional. Obviamente, en este caso, se había informado a los licitadores de que sus ofertas serían valoradas sobre la base del coste final previsible, si bien sigo considerando necesario examinar si la información dada en el anuncio de licitación y en los documentos de la licitación era suficiente como para permitirles planificar sus ofertas teniendo en cuenta la forma en que se iba a llevar a cabo la citada valoración, en particular por lo que atañe a los efectos de la utilización del precio unitario cero. De no ser así, existiría un incumplimiento del artículo 29, apartado 2, así como una violación del principio de transparencia.
51 Al examinar esta cuestión, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta no sólo los términos literales de los documentos de la licitación sino también la forma en que se presume que han de ser interpretados por un licitador medianamente avezado en el marco de un contrato por precios unitarios. Si se tiene en cuenta que la certidumbre en lo que atañe a los criterios que van a aplicarse es de la máxima importancia al formular una oferta, el órgano jurisdiccional nacional debe analizar en qué medida se puso de manifiesto la distinción entre oferta total y precio del contrato, así como los papeles respectivos de cada uno, y si las indicaciones al efecto eran suficientemente claras en los documentos de la licitación. Considero oportuno que, según señalé anteriormente, el término «precio» debe entenderse normalmente en el sentido de que significa el precio señalado en la oferta, incluso en el contexto del segundo inciso del artículo 29, apartado 1.
52 A este respecto, el County Council ha aludido a la afirmación según la cual el ingeniero asesor ha de comparar los precios con sus propias estimaciones de coste. Sin embargo, esta afirmación puede no resultar aplicable en el presente asunto, ya que parece limitarse a una situación en la que el precio fijado para algunas partidas resultara demasiado bajo.
53 Corresponde asimismo al órgano jurisdiccional nacional apreciar si este criterio se ha aplicado objetivamente. Esta cuestión se halla relacionada, aun cuando no sea idéntica, con la de la irracionalidad, que fue examinada con algún detalle por la High Court, (12) que analizó si la decisión de adjudicación era «manifiesta e inequívocamente contraria a la razón y al buen sentido». En mi opinión, el criterio de la objetividad debe ser algo menos radical.
54 La cuestión fundamental en este contexto es si los factores que se han tenido en cuenta pueden basar las conclusiones deducidas de ellos.
55 La recomendación del ingeniero asesor se basaba en su opinión profesional en lo que atañe al coste final previsible. En mi opinión, dicho juicio profesional debe en principio considerarse objetivo, aun cuando suponga necesariamente cierta extrapolación a partir de hechos estrictamente verificables, siempre que se base, en todos los puntos esenciales, en factores objetivos considerados pertinentes y adecuados en una buena práctica profesional para la apreciación que ha de hacerse.
56 Finalmente, se plantea la cuestión de la igualdad de trato de los licitadores. En el presente caso no se ha sugerido que el licitador elegido hubiera disfrutado de un trato especial como el contemplado en los asuntos Puente sobre el «Storebælt» y Autobuses valones, en los que un único licitador fue autorizado para hacer modificaciones o negociar sobre una base distinta después de haberse presentado todas las ofertas. Sin embargo, SIAC ha hecho especial hincapié en el hecho de que, de los 24 licitadores, 22 fueron eliminados únicamente sobre la base de la oferta total y tan sólo dos ofertas fueron examinadas sobre la base del coste final previsible.
57 He señalado anteriormente que considero que el examen de la estructura de precios constituye un método admisible de valoración del coste final previsible, por cuanto las variaciones en las cantidades finales pueden afectar al precio final del contrato de una forma distinta en función del método de fijación del precio utilizado en la oferta.
58 Sin embargo, dado que el efecto de los distintos métodos de fijación de precios para el coste final no puede exceder de determinado límite, no tendría ninguna utilidad analizar todas las ofertas de esta forma. La diferencia entre dos ofertas puede ser muy grande para que el citado análisis tenga algún efecto sobre su clasificación. En tal caso, entiendo que puede desestimarse una oferta más alta únicamente sobre la base de la oferta total. No hay contradicción entre el citado planteamiento y el examen minucioso de las estructuras de precios para elegir entre ofertas muy cercanas entre sí. Este criterio no se ve afectado por el hecho de que los licitadores fueran informados de que la oferta total corregida aritméticamente iba a servir de base para la comparación, siempre que el ingeniero asesor usara efectivamente las cifras corregidas al efectuar tal valoración más exacta.
59 Habida cuenta de los hechos del presente asunto, puede plantearse la cuestión de si todas las ofertas, salvo las de Mulcair y SIAC, se encontraban efectivamente fuera del margen dentro del cual el examen de la estructura de precios puede afectar a la clasificación de las ofertas sobre la base del coste final previsible. En particular, de las tres ofertas más bajas que debían examinarse detalladamente, la de Pierse no se examinó de esta forma, aun cuando la diferencia entre su total corregido y el de la oferta de Mulcair no era mayor que la existente entre las ofertas totales de Mulcair y SIAC. Sin embargo, este hecho no puede afectar a la validez de la elección entre Mulcair y SIAC y no parece que ningún otro licitador haya impugnado el resultado del procedimiento de adjudicación.
60 Con sujeción a las reservas que he formulado, me parece que, en el presente caso, podría utilizarse válidamente el concepto de coste final como criterio de adjudicación. Entiendo que el planteamiento que estoy defendiendo debe permitir disipar los temores manifestados por la Comisión durante la vista, en el sentido de que el uso de tal criterio llevaría a un grado inaceptable de incertidumbre y falta de objetividad en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En mi opinión, este criterio -como cualquier otro- tan sólo puede utilizarse cuando se respeten claramente los principios de transparencia, objetividad e igualdad de los licitadores.
Conclusión
61 A la luz de las consideraciones anteriores, opino que debe responderse de la siguiente forma a la cuestión planteada por la Supreme Court (Irlanda):
«En un procedimiento regulado por el segundo inciso del artículo 29, apartado 1, y el artículo 29, apartado 2, de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de las obras, una entidad adjudicadora está facultada para adjudicar el contrato a aquel licitador cuya oferta, aun cuando no sea la más económica, puede ser, en la opinión profesional del ingeniero asesor la de coste final más bajo, siempre que queden garantizadas la transparencia, la objetividad y la igualdad de trato de los licitadores y, en particular,
- el criterio de adjudicación se haya mencionado claramente en el anuncio de licitación o en el pliego de cláusulas administrativas particulares; y
- la opinión profesional se base, en todos los puntos esenciales, en factores objetivos considerados relevantes y adecuados para la valoración efectuada en una buena práctica profesional.»
(1) - Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989 (DO L 210, p. 1). Desde entonces ha sido refundida por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), si bien las disposiciones aplicables siguen siendo básicamente las mismas.
(2) - DO 1992, S 36, p. 8.
(3) - Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (31/87, Rec. p. 4635).
(4) - Sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca (C-243/89, Rec. p. I-3353).
(5) - Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C-87/94, Rec. p. I-2043).
(6) - Véanse, en particular, los apartados 25 a 27 de la sentencia.
(7) - Ibidem, apartado 35.
(8) - Véanse, en particular, los apartados 37 y 39 de la sentencia.
(9) - Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 297, p. 1), cuyas detalladas disposiciones difieren de las de la Directiva que se cuestiona en el presente caso.
(10) - Véanse, en general, los apartados 40 a 95 de la sentencia.
(11) - En el punto 30.
(12) - En los apartados 23 a 31 de su resolución; véase, en particular, la letra b) en la p. 30.