62001CC0256_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. En skola för vidareutbildning säger upp sina deltidsanställda, främst kvinnliga, lärare. Skolan köper därefter deras tjänster som förmedlas av en byrå hos vilken lärarna är registrerade som enskilda näringsidkare. Genom detta arrangemang försöker skolan sänka sina kostnader för verksamheten. För de berörda lärarna innebär arrangemanget en minskning av arvodet i förhållande till vad de erhöll enligt det ursprungliga anställningsavtalet med skolan. I det sammanhanget har följande frågor uppkommit:
– Kan de berörda kvinnliga lärarna i fråga om sin ersättning, inklusive de villkor som reglerar möjligheten att anslutas till ett pensionssystem, jämföra sig med en manlig lärare som kvarstår i skolans tjänst?
– Kan de berörda lärarna kräva att få anslutas till pensionssystemet om de villkor som begränsar möjligheten att få tillgång till detta till lärare som är anställda vid skolan ger upphov till en objektivt oberättigad särbehandling?
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
2. Enligt artikel 2 EG har gemenskapen bland annat till uppgift att upprätta jämställdhet mellan män och kvinnor.
3. Principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete stadgas i artikel 141.1 EG. Artikel 141.2 första stycket har följande lydelse:
”I denna artikel skall med
’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.”
4. I artikel 1 första stycket i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män föreskrivs följande:(2)
”Principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 (3) i fördraget, härefter kallad
’likalönsprincipen’, innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen.”
B – Den nationella lagstiftningen
5. I Förenade kungariket lagfästs principen om lika lön för män och kvinnor i Equal Pay Act av år 1970, vars avsnitt 1 har följande lydelse:
”1. Krav på lika behandling av män och kvinnor med samma anställning
1) Även om villkoren i ett avtal enligt vilket en kvinna är anställd i en verksamhet i Storbritannien inte innefattar (direkt eller genom hänvisning till ett kollektivavtal eller på annat sätt) en regel om jämställdhet, skall de anses innehålla en sådan.
2) En regel om jämställdhet avser villkor (oavsett om de utgör villkor för lön eller inte) i ett avtal med stöd av vilket en kvinna är anställd ( ’kvinnans avtal’), och som har till följd att ...
c) om en kvinna är anställd för en arbetsuppgift, på vilken punkt a) eller b) ovan är tillämpliga, som med avseende på de krav som ställs på henne (t.ex. i fråga om prestation, färdighet och beslutsfattande) är av samma värde som en arbetsprestation som utförs av en man med samma anställning
i) om (bortsett från regeln om jämställdhet) något villkor i kvinnans avtal är eller blir mindre förmånligt för kvinnan än vad motsvarande villkor i mannens anställningsavtal är eller blir för honom, skall villkoret tillämpas såsom det vore ändrat till att inte vara mindre förmånligt, och
ii) om (bortsett från regeln om jämställdhet) kvinnans anställningsavtal vid någon tidpunkt inte innehåller ett villkor som motsvarar ett villkor i mannens anställningsavtal som gynnar honom, skall kvinnans avtal tillämpas som om det innehöll ett sådant villkor. ...
6) Med förbehåll för följande underavsnitt, avses vid tillämpningen av detta avsnitt
a) med
’anställd’ någon som är anställd genom ett anställningsavtal eller ett lärlingsavtal, eller ett avtal om att personligen utföra arbete, och besläktade uttryck skall tolkas i enlighet därmed,
b) ...,
c) att två arbetsgivare skall behandlas som knutna till varandra om den ena är ett bolag som kontrolleras (direkt eller indirekt) av det andra bolaget, eller om båda är bolag som kontrolleras av en tredje person (direkt eller indirekt), och män skall behandlas som om de hade samma anställning som en kvinna om de är anställda av hennes arbetsgivare eller någon anknuten arbetsgivare i samma verksamhet eller verksamheter i Storbritannien som omfattar denna verksamhet, och där samma villkor och förutsättningar för anställningen iakttas antingen i allmänhet eller för anställda i de relevanta kategorierna.”
6. The Pensions Act av år 1995 innehåller nya bestämmelser som Förenade kungariket har antagit till följd av EG-domstolens dom i mål C-262/88, Barber, (4) och ett antal domar som följde på denna dom. I avsnitt 62 i Pensions Act, som enligt avsnitt 63.4 skall tolkas som en del av avsnitt 1 i Equal Pay Act av år 1970, föreskrivs i de fyra första underavsnitten:
”62. Regeln om likabehandling
1) En tjänstepensionsplan som inte innehåller en regel om likabehandling skall tillämpas som om den innehöll en sådan.
2) En regel om likabehandling är en regel som avser de villkor enligt vilka
a) personer ansluts till pensionsplanen,
b) personer som är anslutna till pensionsplanen behandlas.
3) Med förbehåll för underavsnitt 6) har en regel om likabehandling till följd att när
a) en kvinna är anställd för att utföra samma arbetsuppgifter som en man i samma anställning,
b) en kvinna är anställd för att utföra arbetsuppgifter som skall anses som likvärdiga med arbetsuppgifterna som en man utför i samma anställning,
c) en kvinna är anställd för ett arbete, på vilket punkt a) eller b) ovan är tillämpliga, som med avseende på de krav som ställs på henne (t.ex. i fråga om prestation, färdighet och beslutsfattande) är av samma värde som ett arbete som utförs av en man i samma anställning, men (bortsett från regeln) något av de villkor som det hänvisas till i underavsnitt 2) är eller blir mindre förmånligt för kvinnan än för mannen, skall villkoret tillämpas som om det vore ändrat för att inte vara mindre förmånligt för kvinnan.
4) En regel om likabehandling är inte tillämplig på skillnader som görs mellan en kvinna och en man vid tillämpningen av något av de villkor som avses i underavsnitt 2) om förvaltaren av pensionsplanen visar att skillnaden görs på en materiell grund som
a) inte utgörs av skillnaden i kön, utan
b) en faktisk skillnad mellan kvinnans fall och mannens fall.”
7. Tjänstepensionssystemet för lärare återfinns i Teachers’ Superannuation Scheme av år 1988 (nedan kallat TSS) och regleras genom Teachers’ Superannuation (Consolidation) Regulations av år 1988 och Teachers’ Superannuation (Amendment) Regulations av år 1993 (nedan kallade TSS regulations). TSS förvaltas av Secretary of State for Education and Employment. Enligt de regler som styr TSS har lärare som är anställda enligt ett anställningsavtal, oberoende av om det avser heltid eller deltid, rätt att ansluta sig till pensionssystemet.
III – Bakgrunden till målet vid den nationella domstolen och förfarandet
8. Denna begäran om förhandsavgörande har framförts i målet mellan Debra Allonby, å ena sidan, och Accrington and Rossendale College (nedan kallat the College), Education Lecturing Services Ltd (nedan kallat ELS) och Secretary of State for Education and Employment (nedan kallat Secretary of State), å andra sidan. Målet har sin grund i en uppsägning, som skett genom att anställningsavtalen inte förlängts, av ett antal timanställda lärare som var anställda av the College, däribland Debra Allonby, och the Colleges beslut att därefter endast anlita timanställda lärare genom ELS, som erbjöd lärare möjlighet att registrera sig som enskilda näringsidkare för undervisningsuppdrag vid skolor för vidareutbildning.
9. Debra Allonby var ursprungligen deltidsanställd hos the College som lärare i kontorskunskap. Hon var anställd från år 1990 till år 1996 på grundval av ett antal på varandra följande ettåriga avtal enligt vilka hon betalades per timme till en taxa som fastställdes med utgångspunkt från den nivå på vilken hon undervisade. Det har inte här ifrågasatts att avtalen utgjorde löpande anställningsavtal som medförde lagstadgade skyldigheter för arbetsgivaren.
10. Dessa skyldigheter hade fram till år 1996 blivit alltmer ekonomiskt betungande på grund av ändrad lagstiftning som innebar att deltidsarbetande lärare skulle åtnjuta samma eller likvärdiga förmåner som heltidsarbetande lärare. The College hade 341 anställda deltidsarbetande lärare. För att minska omkostnaderna beslutade the College att inte förlänga dessas anställningsavtal, utan fortsättningsvis bruka deras tjänster i egenskap av underleverantörer. Debra Allonby sades upp med verkan från och med den 29 augusti 1996. Hon upplystes om att hon kunde fortsätta att undervisa vid the College i egenskap av underleverantör och att hon för det ändamålet skulle registrera sig hos ELS. ELS är ett bolag med begränsat ansvar som driver verksamhet som en byrå som på provisionsbasis håller en databas med tillgängliga lärare, om så önskas namngivna, som skolor kan kontakta för undervisningsuppdrag. Debra Allonby, och andra som liksom hon var tvungna att registrera sig hos ELS om de ville fortsätta att arbeta som lärare på deltid, blev därmed enskilda näringsidkare. Deras lön utgjorde en proportionell andel av det arvode som ELS och the College kom överens om. Lärarnas inkomster sjönk och de förlorade flera förmåner som var kopplade till den tidigare anställningen. The College, som liksom de flesta andra skolor för fortbildning hade ekonomiska svårigheter, uppskattade den därav följande besparingen till 13 000 GBP per år.
11. Av de 341 deltidsarbetande lärare med timlön som år 1996 sades upp av the College och erbjöds att åter arbeta där genom ELS förmedling, var 110 män och 231 kvinnor. The College hade år 1996 även 105 heltidsanställda lärare, av vilka 55 var män och 50 kvinnor, och 23 deltidsanställda lärare, av vilka 12 var män och 11 var kvinnor.
12. Förhållandet mellan män och kvinnor som hade anställningsavtal som avsåg deltid med timersättning med the College år 1996 reflekterade den nationella bilden i Förenade kungariket, där deltidsarbete helt övervägande utförs av kvinnor. ELS databas innehöll däremot nästan lika många män som kvinnor: 18 050 mot 19 909 vid den senaste beräkning som i förevarande mål var tillgänglig för domstolen i första instans, en skillnad på mindre än fem procent.
13. I augusti 1996 väckte Debra Allonby, som stöddes av sitt fackförbund, talan mot the College. Hon yrkade avgångsvederlag och hävdade att uppsägningen saknade saklig grund eftersom den innebar en rättsstridig könsdiskriminering. I december 1996 väckte hon talan i ytterligare tre mål mot
– the College på grunden att hon diskriminerades i egenskap av enskild näringsidkare i strid mot Sex Discrimination Act 1975,
– ELS på grunden att byrån var skyldigt enligt lag att ge henne samma lön ─ det vill säga i förhållande till faktisk arbetad tid ─ som en manlig heltidsarbetande lärare vid the College, och
– staten som representerades av Department for Education and Employment, på grunden att den bröt mot gällande rätt genom att neka henne, såsom enskild näringsidkare, anslutning till TSS. Av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgår att båda grupperna av mål utgör pilotmål som har betydelse för andra personer som berörs på liknande sätt.
14. En uppgörelse träffades avseende kravet på avgångsvederlag. I juli 1997 beslutade Employment Tribunal, som en preliminär fråga, att Debra Allonby inte skulle tillåtas att använda en heltidsarbetande manlig lärare vid the College som jämförelse i syfte att erhålla lika lön. I en rad beslut av den 8 juli 1998 beslutade den domstolen att the Colleges uppsägning av Debra Allonby inte var berättigad, men emellertid inte föranledde någon åtgärd, och att den utgjorde en indirekt könsdiskriminering som dock var berättigad. Domstolen fann också att talan mot Department for Education and Employment angående möjligheten att anslutas till TSS inte skulle bifallas. Detsamma gällde kravet enligt avsnitt 9 i Sex Discrimination Act av år 1975 på grund av att alla tjänsteleverantörer som the College erbjöds genom ELS behandlades lika oberoende av om de var män eller kvinnor. Samtliga dessa beslut fastställdes i mars 2000 i en grupp sammanlänkade domar från Employment Appeal Tribunal (United Kingdom), som dock gav Debra Allonby tillstånd att överklaga samtliga frågor.
15. Vid Court of Appeal hävdades å Debra Allonbys vägnar att:
a) The Colleges uppsägning av henne innebar en rättsstridig indirekt könsdiskriminering. Den frågan återförvisades till Employment Appeal Tribunal för förnyad prövning.
b) The College diskriminerade henne i egenskap av enskild näringsidkare på grund av hennes kön, genom att därefter neka henne förmåner som erbjöds anställda lärare. Även denna fråga återförvisades till Employment Appeal Tribunal för förnyad prövning.
c) ELS var skyldigt att ge henne en ersättning motsvarande lönen för en manlig lärare som var anställd av the College. Den frågan behandlas i förevarande mål.
d) Uteslutningen av henne från TSS innebär en rättsstridig könsdiskriminering. Även denna fråga behandlas i begäran om förhandsavgörande.
16. Beträffande påståendena c) och d) har den hänskjutande domstolen gjort följande anmärkningar (punkterna 17─20).
17. Debra Allonby har gjort gällande att hon när hon arbetar vid the College enligt artikel 141 EG har rätt till en ersättningsnivå som motsvarar den för en manlig lärare som är anställd vid the College för att utföra arbete som anses likvärdigt. Debra Allonby har, genom att göra en jämförelse med den namngivne läraren Ross Johnson, krävt en ersättningsnivå av ELS som motsvarar den för lärare vid the College.
18. De omständigheter som är relevanta för detta krav på lika lön är att
a) Debra Allonby och Ross Johnson utför undervisningsarbete som kan antas vara likvärdigt vid the College, om än inte alltid på samma plats,
b) Ross Johnson är anställd av the College som lärare och hans lönenivå fastställs av the College,
c) Debra Allonby anlitas av ELS som enskild näringsidkare. Hon utför specifika uppdrag enligt överenskommelse mellan henne och ELS, vid the College eller på annan plats,
d) the College kommer överens med ELS om det arvode som ELS betalar till varje lärare. ELS kommer överens med Debra Allonby om det arvode hon erhåller för varje uppdrag och fastställer de villkor på vilka ELS lärare skall arbeta. The College har ingen direkt kontroll över ELS i dessa eller andra frågor,
e) the College och ELS anställer både manlig och kvinnlig personal.
19. Debra Allonby kräver i förhållande till ELS, the College och Secretary of State rätt att anslutas till TSS antingen i) på grund av en jämförelse med en manlig lärare som är anställd vid the College eller ii) då TSS inrättats enligt lag, utan en sådan jämförelse om hon statistiskt kan visa att en avsevärt mindre andel kvinnliga än manliga lärare, som i övrigt har rätt att ansluta sig till TSS, kan uppfylla kravet på att vara anställda enligt ett anställningsavtal. Vare sig förekomsten av sådana bevis eller frågan om objektivt berättigande har ännu avgjorts av domstolarna i förevarande mål. Court of Appeal anser dock att det minst olägliga tillvägagångssättet från processuell synpunkt är att hänskjuta frågan till domstolen och därefter, om svaret motiverar detta, fatta beslut om att fastställa de faktiska omständigheterna.
20. De omständigheter som är relevanta för Debra Allonbys pensionskrav är följande:
a) TSS inrättades av Secretary of State med stöd av befogenheter enligt primär lagstiftning.
b) En förutsättning för att omfattas av systemet är att man är anställd som lärare i en särskild kategori av utbildningsanstalter. The College hör till en av dessa kategorier.
c) En enskild näringsidkare uppfyller inte kraven för att anslutas till systemet.
d) Systemet omfattar ålderspension och andra förmåner som huvudsakligen beräknas i förhållande till hur länge anställningen varat, och i förhållande till en referenslön som erhållits i den anställning som avses i systemet, som inte måste ha varit densamma hela tiden, men den måste ha varit förlagd till en arbetsplats som berättigar till anslutning till systemet.
e) De lönenivåer som bestämmer nivån på de förmåner som erhålls från systemet kan variera mellan arbetsgivarna.
f) De förmåner som utbetalas inom systemet finansieras genom bidrag från dem som är anslutna till systemet och deras arbetsgivare.
g) Ingen av de lärare som anlitas av ELS anlitas i egenskap av anställd och följaktligen kan ingen av dem anslutas till systemet.
De tolkningsfrågor som har hänskjutits för förhandsavgörande
21. Genom beslut av den 23 mars 2001, som inkom till domstolen den 3 juli 2001, har Court of Appeal hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1. Har artikel 141 direkt effekt så att en kvinna kan kräva lika lön som en man under de omständigheter som är för handen i förevarande mål?
2. Har artikel 141 direkt effekt så att Debra Allonby kan kräva att få anslutas till pensionssystemet antingen i) på grund av en jämförelse med Ross Johnson, eller ii) genom att med statistik visa att en påtagligt mindre andel kvinnliga än manliga lärare, som i övrigt kan anslutas till systemet, kan uppfylla kravet på att vara anställd genom ett anställningsavtal, samt genom att påvisa att det inte finns sakliga och objektiva skäl för ett sådant krav?”
Förfarandet vid domstolen
22. Under förfarandet vid domstolen har skriftliga yttranden inkommit från Debra Allonby, ELS, den brittiska regeringen, den tyska regeringen och kommissionen. Debra Allonby, ELS, den brittiska regeringen och kommissionen utvecklade sina ståndpunkter ytterligare vid förhandlingen som hölls den 28 januari 2003.
IV – Bedömning
Den första tolkningsfrågan
23. Debra Allonby har gjort gällande att de omständigheter som är i fråga i förevarande mål är representativa för en utveckling i fråga om anställningsförhållanden som är av stor betydelse för effektiviteten hos den princip om lika behandling av män och kvinnor på arbetsmarknaden som stadgas i artikel 141 EG. Det har blivit allt vanligare att arbetsgivare lägger ut en viss del av sitt arbete på underleverantörer eller rekryteringsföretag. De arbetstagare som anlitas för det arbete som lagts ut på entreprenad arbetar vanligen i samma företag, verksamhet eller avdelning som arbetstagare som fortsättningsvis är anställda hos det företaget och utför ofta arbete som är jämförbart med det som utförs av dessa anställda. Den ersättning de får i det sammanhanget kan dock vara betydligt lägre, och deras status kan också vara en annan så till vida att de när de utför de specifika tjänsterna agerar i egenskap av enskilda näringsidkare och inte som anställda. Denna skillnad i status kan medföra negativa konsekvenser för personer som i egenskap av enskilda näringsidkare utför verksamhet som lagts ut på entreprenad.
24. Om arbetsgivare inför rutinen att lägga ut verksamhet på entreprenad som i huvudsak utförs av kvinnor med därav följande negativa konsekvenser för ersättningen, är effekten att det skydd som erbjuds genom artikel 141 EG går förlorat om bestämmelsen inte längre kan åberopas i en sådan situation. Detta gäller i än högre grad om arbetsgivarna särskilt väljer ett sådant arrangemang för att kringgå konsekvenserna av den princip om likalön som fastställs i artikel 141 EG. Det är därför väsentligt för Debra Allonby att artikel 141 EG skall tolkas så att dess effekt består även i situationer där verksamheter, avdelningar eller företag helt eller delvis lägger ut sin verksamhet på entreprenad.
25. Debra Allonby har betonat att the College i förevarande mål sade upp deltidspersonal för att därefter på nytt anlita dem indirekt via ELS. Därigenom sparar the College kostnader som följer av tillämpningen av lagstiftningen om likabehandling av deltidsanställda. Hon har påpekat att hon fortfarande utför samma arbete vid the College, men på väsentligt mindre gynnsamma villkor än den jämförelseperson hon valt. Hon anser vidare att hon under dessa omständigheter måste kunna jämföra sitt arbete och sin lön med den personen.
26. Hon har tillagt att det faktum att den direkta uppdragsgivaren, ELS, och den indirekta arbetsgivaren, enligt nationell lag utgör två separata rättsliga enheter inte i sig utesluter en tillämpning av artikel 141 EG. Avsnitt 1.6 c i Equal Pay Act av år 1970, enligt vilken jämförelsepersonen skall vara anställd av samma arbetsgivare eller en anknuten arbetsgivare i samma verksamhet eller verksamheter, skiljer sig från domstolens rättspraxis så till vida att denna inte innehåller det kravet. Hon anser att för att principen om lika lön för män och kvinnor för lika arbete skall ges full verkan måste hon kunna åberopa det arbete som utförs och den lön som erhålls av män och kvinnor i samma verksamhet eller tjänst oberoende av vem arbetsgivaren är och utan att något krav ställs på att arbetsgivaren skall vara densamme. Enligt domen i målet Defrenne II (5) är det nämligen tillräckligt att en kvinna och en manlig jämförelseperson arbetar
”i samma ... verksamhet eller tjänst”. I förevarande mål arbetar både hon och Ross Johnson i samma verksamhet.
27. Vid förhandlingen förklarades å Debra Allonbys vägnar att man av den nyligen avkunnade domen i målet Lawrence m.fl.(6) skall dra slutsatsen att skillnaden i behandling skall kunna tillskrivas en enda källa för att artikel 141 EG skall kunna åberopas. Domstolen slog inte fast att tillämpningsområdet för artikel 141 EG inskränker sig till män och kvinnor som arbetar för samma arbetsgivare. I domen i målet Lawrence var inte skillnaden hänförlig till en enda källa. Debra Allonby har gjort gällande att den kan hänföras till en enda källa i förevarande mål, eftersom källan till diskrimineringen är the College, genom dess beslut att använda ELS som förmedlare. Om hon ville fortsätta arbeta vid the College tvingades hon därmed registrera sig hos ELS som enskild näringsidkare. The College kunde sedan via ELS få tillgång till hennes tjänster till en lägre kostnad. Hon arbetar dock fortfarande för the College och under den institutionens ledning och enligt dess anvisningar. Enligt Debra Allonbys uppfattning utesluter inte det faktum att ELS i sig inte är källan till diskrimineringen att artikel 141 EG är tillämplig. Den bestämmelsen är nämligen också tillämplig när källan till diskrimineringen utgörs av ledningen för en grupp företag, ett kollektivavtal eller en föreskrift i lag. I samtliga dessa fall befinner sig källan till diskrimineringen utanför den enskilde arbetsgivarens sfär, men han måste ändå betala sina kvinnliga anställda mer om diskriminering visas.
28. En annan omständighet som enligt Debra Allonby skiljer förevarande mål från domen i målet Lawrence är att det fallet gällde en verksamhetsövergång. I det fallet fastställdes inte heller att övertagande av arbetstagare var sådan att den gjorde det möjligt för North Yorkshire County Council att förhindra den olika behandlingen. Inte heller kunde North Yorkshire County Council längre efter övergången fastställa de överförda arbetstagarnas individuella löner. Förevarande mål gäller dock inte en övergång av en verksamhet. The College kunde dessutom enligt sitt avtal med ELS påverka nivån på det arvode som ELS betalade till Debra Allonby. Inom den tariff som ELS tillämpar för olika kategorier kommer nämligen the College och ELS överens om en timtaxa för lärare som arbetar vid the College. Enligt avtalet med ELS har the College således ett starkt inflytande över en lärares lön. The College påstås i sitt avtalsförhållande med ELS ha en skyldighet att tillämpa principen om lika lön för lika arbete på män och kvinnor som arbetar för the College och dess skolor, oberoende av om de är direkt anställda eller arbetar indirekt för the College enligt avtalet med ELS.
29. Enligt ELS, den brittiska regeringen, den tyska regeringen och kommissionen har artikel 141 EG inte direkt effekt i förevarande mål.
30. ELS har framhållit att diskriminering i fråga om lön endast kan förekomma om det är möjligt att identifiera en person som diskriminerar, det vill säga en källa som kan hållas ansvarig för skillnaden i lön mellan män och kvinnor. Den källan kan vara en enskild juridisk person eller till och med ett antal juridiska personer förutsatt att det står under gemensam kontroll. Om det senare kravet emellertid inte är uppfyllt och om de separata enheterna betalar olika taxor till sina respektive anställda, saknas grund för ett krav på lika lön enligt artikel 141 EG. Endast när de olika lönetaxorna härrör från en enda källa kan domstolen fastställa om skälet för skillnaden är kärandens kön, och endast när en gemensam arbetsgivare finns kan kärandens arbetsgivare förklara varför en löneskillnad föreligger.
31. ELS har framhållit att företaget erbjuder utbildningsanstalter i hela Förenade kungariket sina tjänster. De lärare som registrerar sig hos företaget kan ange en preferens för en viss skola och de kan ange under vilka perioder de är tillgängliga. Ett av de villkor som ELS tillämpar är att de lärare som registrerar sig hos företaget fullgör uppdrag i egenskap av enskilda näringsidkare. En lärare är inte skyldig att tacka ja till ett visst uppdrag. ELS och läraren kommer överens om ett arvode för varje uppdrag, vilket godtas av läraren. En lärare kan tacka ja till uppdrag hos flera utbildningsanstalter. ELS kommer årligen överens med varje utbildningsanstalt om ett arvode för de tjänster som kommer att tillhandahållas. Arvodets belopp fastställs på affärsmässig grund. Slutligen har ELS framhållit att the College inte har något inflytande på det arvode som ELS betalar till Debra Allonby samt att ELS inte har något inflytande på den lön som the College betalar till Ross Johnson.
32. ELS har förklarat att även om alla lärare som är registrerade i dess databas utför sina uppdrag i egenskap av enskilda näringsidkare betraktas ELS som arbetsgivare med avseende på krav enligt Equal Pay Act. Detta följer av definitionen av
”anställd” i avsnitt 1.6 a i den lagen. Den definitionen omfattar även avtal om att personligen utföra arbete. Detta är skälet till att Debra Allonby har väckt talan mot ELS trots att någon anklagelse om diskriminering inte riktas mot företaget.
33. ELS har vidare påpekat att syftet med artikel 141 EG, nämligen lika lön, kräver en analys av den lön som en arbetsgivare betalar till sina manliga och kvinnliga anställda.(7) Inte heller kan begreppet lön tolkas så att det syftar på löner som betalas av olika arbetsgivare. I det sammanhanget har ELS påpekat att en central faktor i begreppet lön enligt domstolens rättspraxis är att förmånen följer av ett anställningsförhållande. (8)
34. ELS har påpekat att Debra Allonby har ställt ELS och inte sin tidigare arbetsgivare till svars för skillnaden i lön mellan henne och den manlige jämförelsepersonen som är anställd av the College. Om Debra Allonbys yrkande bifalles går de praktiska konsekvenserna långt utöver omständigheterna i förevarande mål. Det innebär bland annat att hon måste tillåtas jämföra sig med en manlig jämförelseperson när hon arbetar vid en annan utbildningsanstalt. Följderna för ledningskonsultbyråer och andra tjänsteförmedlare kan inte överblickas.
35. Den brittiska regeringen har även pekat på sådana konsekvenser, som inte avsågs med artikel 141 EG. En löneförhöjning som en arbetsgivare avtalar med sin personal kan automatiskt utlösa ett krav på grund av olika lön mot en annan arbetsgivare, om inte även den arbetsgivaren höjer sin personals löner. Oberoende av att öppenhet i detta avseende är önskvärd kanske en arbetsgivare, särskilt inom den privata sektorn, dessutom inte är medveten om dylika lönehöjningar. För byråer som erbjuder personal skulle detta innebära att de tvingades betala sin personal samma lön som den som kunden betalar sin personal. Därmed skulle en byrå inte kunna erbjuda personal innan den kontrollerat de lönenivåer och andra anställningsvillkor, inklusive de sjukförsäkrings- och sjukförmåner, som ofta betalas av tredje man, som den kunden erbjuder. Byrån skulle därefter tvingas säkerställa samma lönenivå för all sin personal, oberoende av kund. Omvänt skulle en av kundens anställda kunna kräva samma lön som den som byrån betalar sin personal.
36. Den tyska regeringen har påpekat att om artikel 141 EG även skulle ha direkt effekt i fråga om löneskillnader mellan olika arbetsgivare skulle följden av detta bli att friheten till kollektiv lönebildning mellan arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna skulle begränsas väsentligt.
37. Kommissionen framförde två alternativ i sitt skriftliga yttrande. Det första innebär att the College, snarare än ELS, fortfarande anses vara arbetsgivare. Det arrangemang som anordnats av the College skall lämnas utan avseende, eftersom det endast tjänar till att undvika ett direkt avtalsförhållande med Debra Allonby och att därmed kringgå den relevanta anställningslagstiftningen. Vid förhandlingen förklarade dock kommissionen att den övergav detta resonemang. Kommissionen anser dock att det är otillfredsställande att en arbetsgivare väsentligt kan minska de rättigheter som tillerkänns arbetstagare enligt artikel 141 EG (eller annan anställningslagstiftning), men den anser samtidigt att lösningen på det problemet inte kan sökas i en artificiell utvidgning av artikel 141 EG, såsom att utse en tänkt arbetsgivare med alla därmed sammanhängande svårigheter.
38. Det andra alternativet, som slutligen valdes av kommissionen, innebär att en jämförelse mellan
”anställda” och
”enskilda näringsidkare” inte är möjlig enligt artikel 141 EG, oberoende av om ELS inte är arbetsgivare i den mening som avses i artikel 141 EG. Den senare kategorin omfattas nämligen inte av den artikelns tillämpningsområde. Rätten till lika lön kan endast omfatta arbetstagare vars situation styrs av samma enhet som jämförelsepersonens situation, eftersom det endast är i det fallet som en gemensam källa till löneskillnaden föreligger. Det ligger i begreppet diskriminering att det i sista hand finns en enda källa som förorsakar eller är ansvarig för skillnaden i behandling.
Bedömning
39. Vid min bedömning utgår jag från att Debra Allonby fortsätter att arbeta vid samma skola, om än som enskild näringsidkare via ELS, och att hon utför samma arbete som tidigare. Har hon i egenskap av enskild näringsidkare rätt att jämföra sig med en anställd vid the College, som enligt mitt antagande utför likvärdigt undervisningsarbete? Debra Allonby anser att svaret skall vara jakande. Det faktum att arbetsgivaren från formell synpunkt är en annan saknar enligt hennes uppfattning betydelse. Hon kräver vidare denna lika lön från ELS. Jag kommer att behandla dessa frågor separat.
40. I den nyligen avkunnade domen i målet Lawrence(9) konstaterade domstolen att det inte finns någonting i ordalydelsen i artikel 141.1 EG som ger vid handen att tillämpningen av artikeln är begränsad till situationer där kvinnor och män utför arbete för samma arbetsgivare. I så måtto är en jämförelse mellan Debra Allonby och en jämförelseperson vid the College således möjlig.
41. Domstolen slog dock i den domen även, vilket jag också kon staterade i mitt förslag till avgörande i det målet, fast att när de faktiska skillnaderna i lönevillkor för arbetstagare som utför samma eller likvärdigt arbete inte kan tillskrivas en och samma källa finns det ingen
” som
är ansvarig för den ojämlika behandlingen och
som
kan korrigera denna”.(10) En sådan situation omfattas inte av tillämpningsområdet för artikel 141 EG.
42. Om den domen tillämpas på förevarande mål framträder följande bild. Av beslutet om förhandsavgörande och handlingarna i målet framgår att Debra Allonby utför uppdrag inom ramen för sitt avtal om tillhandahållande av tjänster med ELS. Hon fullgör visserligen dessa uppdrag vid the College där hennes jämförelseperson är anställd, men något anställningsförhållande föreligger inte längre mellan henne och the College. Detta avslutades, vilket den nationella domstolen konstaterade, genom att hon sades upp från sin anställning. Vidare tillämpar the College och ELS olika arbetsvillkor, som fastställs oberoende av varandra. I det sammanhanget fastställer ELS det arvode som skall betalas till Debra Allonby och the College fastställer Ross Johnsons lön. Även om Debra Allonby och Ross Johnson ger lektioner vid samma College kan löneskillnaden mellan dem inte tillskrivas en enda källa. Med utgångspunkt från ovannämnda rättspraxis är artikel 141 EG inte tillämplig på den situationen, med påföljd att Debra Allonby inte kan grunda ett krav mot ELS, eller eventuellt the College, på en jämförelse med Ross Johnson.
43. Jag skulle kunna begränsa mig till detta konstaterande som tveklöst stöds av domstolens rättspraxis i domen i målet Lawrence. Frågan är dock om domstolen är tvingad att bortse från att en rättslig konstruktion under de omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen har använts just för att, vilket skall påpekas, kringgå konsekvenserna av den princip om lika lön för män och kvinnor som stadgas i artikel 141 EG. Förändringen av den rättsliga formen för förhållandet mellan Debra Allonby och hennes ursprungliga arbetsgivare, the College, leder således till att Debra Allonby förlorar det skydd hon i egenskap av kvinnlig arbetstagare tillerkänns genom artikel 141 EG.
44. Vi ser här ett exempel på en omfattande utveckling av anställningsförhållandena i Europeiska gemenskapen, även om den är mer uttalad i vissa medlemsstater än i andra. Å ena sidan innebär den att arbetsgivare i allt högre grad lägger ut allt mer verksamhet som de inte betraktar som central för sitt företag på entreprenad till specialiserade underleverantörer eller företag. Som ett uttryck för en tilltagande specialisering i ekonomin skall denna utveckling inte i sig betraktas som icke önskvärd från social eller samhällelig synpunkt. Å andra sidan utvecklas ett fenomen som för vissa yrken innebär att det klassiska arbetstagar-arbetsgivarförhållandet grundat på ett anställningsavtal ersätts av avtalsarrangemang för tillhandahållandet av tjänster, där tjänsteleverantörerna agerar i egenskap av enskilda näringsidkare. I det sammanhanget innebär även fördelarna med en teknisk och funktionell specialisering och diversifiering att detta i princip inte är en oönskad utveckling från social och samhällelig synpunkt.
45. De rättsliga arrangemang som inrättats till följd av den utvecklingen kan dock även användas för att kringgå konsekvenserna av anställningsskyddslagstiftningen eller, som i fråga om artikel 141 EG, lagstiftning som syftar till att ge verkan åt grundläggande rättsprinciper på arbetsmarknaden. De omständigheter som ligger till grund för förevarande mål, såsom de utan att motsägas har framställts i handlingarna i målet vid den nationella domstolen, pekar starkt i den riktningen. Debra Allonbys arbete som lärare och den miljö i vilken hon sedan augusti 1996 har fortsatt att utöva sin yrkesverksamhet har i sak inte förändrats nämnvärt: hon arbetar under the Colleges ledning och ansvar, och denna fortsätter dessutom att svara för organisationen av hennes arbete. The College ansvarar fortsättningsvis i förhållande till sina studenter för kvaliteten på hennes undervisning. Kort sagt är hon
de facto
i all sin verksamhet bunden av anvisningar från the Colleges ledning, i egenskap av huvudman. En väsentlig skillnad föreligger dock. Ersättningen för hennes arbete som underleverantör erhålls från ELS som enligt avtal är bundet att tillhandahålla de utbildningstjänster som the College efterfrågar.
46. Jag vill inom parentes nämna att såväl ELS som den brittiska regeringen indirekt har medgivit att de förändringar som har ägt rum sedan augusti 1996 i fråga om Debra Allonbys rättsliga ställning har mycket liten betydelse för hennes uppgifter som lärare vid the College.
47. Kommissionen har definierat det dilemma som uppkommer i detta fall, nämligen huruvida den förändring som har ägt rum i fråga om Debra Allonbys rättsliga ställning kan tjäna som grund för att utvidga domstolens rättspraxis om att tillskriva en enda källa indirekt diskriminering, eller om lagstiftaren skall vidta åtgärder mot rättsliga konstruktioner som medför att det skydd som personer erbjuds genom artikel 141 EG kan undermineras.
48. I sitt skriftliga yttrande förordade kommissionen inledningsvis en lösning genom rättspraxis. Den förklarade till en början att the College, även om det inte längre formellt var arbetsgivare, fortfarande kunde betraktas som sådan för de ändamål som åsyftas med artikel 141 EG. Tanken bakom detta var att motverka det som kommissionen betraktar som ett missbruk av lagstiftningen där arbetsgivare som säger upp sin deltidspersonal därefter utnyttjar deras tjänster via en byrå, och därmed försöker kringgå den relevanta anställningsskyddslagstiftningen, såsom lika lön för lika eller likvärdigt arbete och andra sociala rättigheter som tillerkänns deltidsanställda. Ett sådant
”missbruk” kan underminera verkan av den principen om jämlikhet som fastställs i artikel 141 EG. Följaktligen skall den avgörande faktorn i fall som det förevarande inte vara det rättsliga förhållandet mellan den ursprungliga arbetsgivaren och dennes deltidsanställda, utan de faktiska förhållanden som trots detta förblir oförändrade.
49. Vid förhandlingen tog kommissionen uttryckligen avstånd från denna idé som bygger på en rättslig fiktion. För det första saknas en gemensam källa i den mening som avses i domen i målet Lawrence, som kan hållas ansvarig för skillnaden i behandling och som kan korrigera denna. Det är nämligen ett faktum att anställningen upphört och det föreligger således inte längre någon arbetsrättslig koppling mellan the College och Debra Allonby som kan ligga till grund för ett återställande av jämlika lönevillkor. Frågan uppkommer då om hur länge den rättsliga fiktionen kan användas för att hålla den ursprungliga arbetsgivaren ansvarig för löneskillnader. I och med att tid förflyter kan nämligen olikheterna i fråga om villkoren accentueras ytterligare. Inledningsvis hade kommissionen för avsikt att tillskriva det organ som enligt dess uppfattning från början kunde hållas ansvarigt för de föreliggande skillnaderna ansvaret, nämligen the College genom beslutet att ändra sin organisation. Problemet i det sammanhanget är att the College inte kan hållas helt ansvarigt för den skillnad som föreligger mellan Debra Allonby och hennes jämförelseperson. Det arvode som Debra Allonby erhåller för de tjänster hon tillhandahåller överenskoms nämligen mellan henne och ELS. The College kan inte hållas ansvarigt för detta även om det i sitt förhållande med ELS strävar efter att garantera att likhet upprätthålls mellan den ersättning som betalas till dess egna anställda och till de underleverantörer som anlitas av ELS. Det behöver vidare inte påpekas att det med tiden blir svårare att upprätthålla en överensstämmelse i fråga om lönevillkoren. Även detta kan tillskrivas avsaknaden av en enda källa som kan göras ansvarig för att bevara och återställa överensstämmelsen.
50. Jag vill vidare framhålla att Debra Allonby i målet vid den nationella domstolen riktade sitt krav mot ELS. Jag delar inte den uppfattning som har framförts å Debra Allonbys vägnar vid förhandlingen att det föreligger en enda källa som kan tillskrivas skillnaden i lön (the College), och att hon därför måste kunna jämföra sig med Ross Johnson vid bedömningen av hennes krav på lika lön mot ELS. Orsaken till skillnaden i den lön som erhölls av Debra Allonby när hon var anställd vid the College och den lön hon nu erhåller för sina uppdrag för ELS kan kanske tillskrivas the College, men absolut inte ELS. Med domstolens ord är ELS därför inte den
som
är ansvarig för den ojämlika behandlingen och
som (11) kan korrigera denna. Varje annan uppfattning skulle leda till resultatet att en uppdragsgivare (ELS) skulle tvingas svara för konsekvenser som kan tillskrivas en annan arbetsgivare (the College) utan att något samband finns mellan den som är ansvarig för ojämlikheten och den som skall korrigera densamma.
51. Enligt min uppfattning påpekade kommissionen med rätta att det i förevarande mål var själva anställningens upphörande som kunde ifrågasättas på den grunden att den planerade omorganisationen av de rättsliga förhållandena visavi den deltidsanställda personalen skapade ojämlikhet för kvinnor. Detta har faktiskt ifrågasatts i förevarande mål och Debra Allonby erhöll viss ersättning.
52. Slutligen påpekade kommissionen att frågeställningens kärna är att arbetsförhållandena blir alltmer flexibla. Lagstiftningsåtgärder krävs för att motverka effekterna av denna utveckling som inte är önskvärd från en social skyddssynpunkt. I det sammanhanget har den anmält ett direktiv som syftar till att erbjuda arbetstagare som anlitas av rekryteringsbyåer ett starkare skydd som överensstämmer med det som erbjuds fast anställd personal.
53. Jag delar kommissionens uppfattning härvidlag, även om den inte är lätt att godta. Det tydliga fenomen inom gemenskapen som tar sig uttryck i en rörelse bort från traditionella anställningsförhållanden mot mer flexibla arrangemang, som former av egenföretagande, aktualiserar mer allmänna frågor beträffande de konsekvenser som gemenskapslagstiftaren skall dra av detta fenomen i fråga om det särskilda skydd som arbetstagare tillerkänns genom gemenskapsrätten, oberoende av om de är anställda eller enskilda näringsidkare. Principen om likabehandling, som fastställs som en grundläggande rättsprincip i artiklarna 13 och 141 EG och artiklarna 21.1 och 23 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, är ett väsentligt led i det skyddet. Detta motiverar särskilda åtgärder av gemenskapslagstiftaren med stöd av artikel 141.3 EG. Enligt min uppfattning kan sådana ingripanden föregå andra åtgärder för att säkerställa skyddet för arbetstagare som enligt artikel 137.2 b kräver enhällighet i rådet.
54. Jag drar därför slutsatsen att på gemenskapsrättens nuvarande utvecklingsnivå kan artikel 141 EG inte åberopas av kvinnor för att kräva lika lön som män under sådana omständigheter som är för handen i målet vid den nationella domstolen.
Den andra tolkningsfrågan
55. Genom sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om artikel 141 EG har direkt effekt med påföljd att Debra Allonby kan kräva att få tillträde till TSS, antingen på grund av en jämförelse mellan henne och Ross Johnson eller på grund av statistiska uppgifter.
56. Som framgår av ovanstående har ställningen för deltidslärare som ursprungligen var anställda vid the College och nu anlitas genom förmedling av ELS förändrats. Vid the College arbetade de på grundval av ett anställningsavtal, med ELS arbetar de i egenskap av enskilda näringsidkare på grundval av ett kontrakt om tjänster.
57. Rätt att anslutas till TSS kan endast medges om arbete utförs som ger rätt till tillträde till pensionsplanen (anställning som ger rätt till pension). Enligt TSS regulations har en person en anställning som ger rätt till pension när den personen är anställd enligt ett anställningsavtal, men inte när personen är avtalsenligt bunden enligt ett kontrakt om att tillhandahålla tjänster.
58. Den andra frågan aktualiseras genom att Debra Allonby inte kan hänvisa till en jämförelseperson, vilket krävs enligt den nationella pensionslagstiftningen. Debra Allonby har gjort gällande att det villkoret utgör ett hinder för hennes krav på att få anslutas till pensionssystemet. Hon anser att hon till stöd för sitt krav på att få anslutas till pensionssystemet har rätt att hänvisa till Ross Johnson eller, om svaret på den första frågan och således även på den andra frågans första del är nekande, att hon på grundval av statistiska fakta har rätt att visa att det faktum att enskilda näringsidkare inte ges tillträde till pensionssystemet i betydligt högre grad drabbar kvinnor än män. Denna nackdel förklaras av definitionen i pensionssystemet enligt vilken personer som anlitas enligt ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster utestängs från systemet. Om hon vinner framgång med det yrkandet och det inte föreligger något objektivt berättigande för utestängningen, är Secretary of State i egenskap av lagstiftare och förvaltare av pensionssystemet tvungen att ändra dessa villkor så att det slutliga resultatet blir att lärare som anlitas i egenskap av enskilda näringsidkare enligt kontrakt om tillhandahållande av tjänster kan ansluta sig till systemet och deras uppdragsgivare ELS tvingas bidra till detta.
59. Debra Allonby har gjort gällande att 1) diskrimineringen följer av definitionen av personer som har rätt att ansluta sig till TSS, 2) om man antar att denna definition indirekt diskriminerar kvinnor kan denna diskriminering upptäckas vid en rent rättslig analys, och 3) att det saknar betydelse om hon kan hänvisa till en jämförelseperson som är anställd hos hennes nuvarande uppdragsgivare, ELS, för att identifiera den påstådda diskrimineringen eftersom denna följer av de villkor som reglerar tillträdet till TSS, vilket ELS inte har kontroll över.
60. Debra Allonby har påpekat att domstolen i fall av ojämlik behandling har godtagit statistik som visar att ett förfarande eller ett villkor som tillämpas i oproportionerlig grad missgynnar kvinnor. I en sådan situation krävs inte en jämförelseperson som utför samma arbete för samma företag eller verksamhet.
61. Till stöd för detta påstående har hon åberopat domarna i målen Rinner-Kühn(12) och Seymour-Smith och Perez(13) där diskrimineringen följde av lagstiftning. Hon har påpekat att samma tillvägagångssätt, exempelvis i domen i målet Fisscher,(14) har tillämpats i fråga om tjänstepensionssystem som omfattar hela sektorer. I den domen slog domstolen fast att rätten att vara ansluten till ett pensionssystem omfattades av det materiella tillämpningsområdet för artikel 141 EG, att pensionssystemets förvaltare, i likhet med arbetsgivare, skall iaktta bestämmelsen och att arbetstagare som diskrimineras kan göra sina rättigheter gällande direkt mot dessa förvaltare.
62. Debra Allonby har noterat att domarna i målen Fisscher(15) och Bilka(16) behandlade rätten att vara ansluten till ett pensionssystem. I det sammanhanget var det arbete som utfördes av de berörda kvinnorna inte direkt i fråga. Detta utgör en skillnad jämfört med mål som rör lika förmåner enligt pensionssystem. I de fallen kan det vara nödvändigt att fastställa om kvinnan erhåller mindre pension med avseende på samma arbete eller likvärdigt arbete. Även i sådana fall har domstolen slagit fast att det är nödvändigt att begränsa dess dom till omständigheter där det finns en faktisk jämförelseperson om det framgår av villkoren i systemet i sig att antingen män eller kvinnor erhåller olika pension för lika arbete som utförts tidigare.
63. Hon har förklarat att en lärare som är anställd enligt ett anställningsavtal som utför samma arbete, till följd av bestämmelserna för TSS, erhåller mer lön i form av pension från sin arbetsgivare än hon erhåller från sin uppdragsgivare. Hon har hänvisat till domen i målet Liefting(17) och hävdat att i det fallet kan, liksom i förevarande fall, mannens respektive kvinnans arbetsgivare vara olika personer. I båda fallen är den som diskriminerar lagstiftaren och pensionssystemets förvaltare. Debra Allonby anser ändå att pensionen i båda fallen utgör lön eftersom den erhålls på grund av en anställning och betalas av arbetsgivaren. Hon har hävdat att samma princip följer av domen i målet Beune.(18)
64. Debra Allonby anser att domen i målet Coloroll(19) som har åberopats av den brittiska regeringen till stöd för dess påstående att artikel 141 EG endast omfattar situationer där det förekommer en könsblandad personalstyrka inte stöder detta påstående. Enligt hennes uppfattning rör det målet ett tjänstepensionssystem som endast omfattar en arbetsplats där endast män är anställda. Det kunde därför inte föreligga någon diskriminering. TSS är däremot ett rikstäckande system för både manliga och kvinnliga lärare.
65. Den brittiska regeringen anser av samma skäl som anfördes i samband med den första frågan att även svaret på den andra frågans första del skall vara nekande. Ross Johnson och hans kolleger har rätt att ansluta sig till systemet på grund av att the College har beslutat att anställa dem enligt anställningsavtal. Debra Allonby och hennes kolleger kan däremot inte ansluta sig till systemet eftersom ELS har valt att anlita dem på grundval av kontrakt om tillhandahållande av tjänster. Som domstolarna har slagit fast har the College inget inflytande över ELS i fråga om nivåerna på de arvoden företaget betalar. Det kan verkligen inte hävdas att the College hade kontroll över om personer som hade avtal med ELS hade rätt att ansluta sig till TSS. Enligt den brittiska regeringen anlitas alla personer som arbetar för ELS på grundval av ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster och de är därför utestängda från TSS. Debra Allonby kan inte åberopa artikel 141 EG eftersom hon inte kan hänvisa till en jämförelseperson.
66. Den brittiska regeringen har även pekat på konsekvenserna av den ståndpunkt som har förordats av Debra Allonby. En byrå som ELS, som tillhandahåller personal, skulle i så fall enligt artikel 141 EG tvingas säkerställa att samma pensionsvillkor som de som är tillämpliga på kundens anställda tillämpades på personal i dess databas. Detta skulle inte vara genomförbart. Den skyldigheten kan uppkomma inte bara i fråga om pensionssystem som omfattar en sektor utan även när kunden har egna tjänstepensionssystem, vilket är vanligt inom den privata sektorn i Förenade kungariket. Det skulle vara omöjligt för en sådan byrå att för sin personals räkning garantera medlemskap i en kunds pensionssystem. Det skulle även vara omöjligt för denna att upprätta ett eget pensionssystem enligt vilket förmånerna för olika tjänstgöringsperioder skulle beräknas på olika sätt beroende på villkoren i var och en av ELS kunders pensionssystem.
67. Beträffande den andra delen av denna fråga har den brittiska regeringen noterat att statistiska uppgifter fortfarande inte har lagts fram i målet vid de nationella domstolarna på grund av vilka domstolarna skulle kunna fastställa förekomsten av diskriminering. Den brittiska regeringen betvivlar att Debra Allonby kan visa detta eftersom jämlikhet mellan män och kvinnor föreligger med avseende på enbart ELS. På grund av det jämlika förhållandet kan det inte hävdas att avsevärt fler kvinnor än män berörs av att uppgifter läggs ut på entreprenad. Den brittiska regeringen har vidare ifrågasatt om domstolens rättspraxis i målen Rinner-Khün, Liefting och Beune ger Debra Allonby rätt att ansluta sig till TSS och således ålägger ELS att betala bidrag för henne, trots att ELS inte beträffande de manliga och kvinnliga lärarna i sin databas tillämpar rutiner som är ojämlika på grund av kön. Den brittiska regeringen anser att svaret i det avseendet är nekande.
68. Den brittiska regeringen har hänvisat till domstolens rättspraxis(20) enligt vilken pensionsförmåner kan utgöra lön i den mening som avses i artikel 141 EG när de åtminstone indirekt härrör från arbetsgivaren. Av detta följer att artikel 141 EG åsidosätts om en arbetsgivare vid utbetalningen av pensioner diskriminerar på grund av kön. Förvaltaren av ett tjänstepensionssystem delar arbetsgivarens skyldighet att säkerställa att så inte sker.(21) Han är nämligen uttryckligen skyldig att fullgöra arbetsgivarens skyldigheter. Förvaltaren skall därför göra utbetalningar på ett sätt som överensstämmer med arbetsgivarens skyldighet, men hans skyldighet sträcker sig inte utöver detta.
69. Den brittiska regeringen har påpekat att Debra Allonbys argument innebär att ett pensionssystems villkor kan strida mot artikel 141 EG utan att det föreligger ojämlikhet på grund av kön i fråga om lönen mellan arbetstagarna hos någon ansluten arbetsgivare. Detta kan enligt den brittiska regeringen inte förenas med grunderna för att tjänstepensionssystem omfattas av tillämpningsområdet för artikel 141 EG. Enligt dess uppfattning kan inte ett pensionssystem och dess förvaltare åsidosätta artikel 141 EG om artikeln inte åsidosätts av en ansluten arbetsgivare.
70. Den brittiska regeringen har vidare pekat på en annan ologisk följd av den uppfattning som har framförts å Debra Allonbys vägnar. En uppdragsgivare, i detta fall ELS, som behandlar alla sina lärare lika, oberoende av om de är män eller kvinnor, enligt villkor som inte ger dem rätt att ansluta sig till TSS skulle enligt principen om likabehandling vara tvungen att betala arbetsgivaravgifter avseende pension för alla lärare av båda kön i sin databas. Enligt den brittiska regeringens uppfattning kastar detta om förhållandet mellan en arbetsgivare och en förvaltare, såsom det beskrevs av domstolen i domen i målet Coloroll. Debra Allonbys argument syftar till att via förvaltaren ålägga en arbetsgivare ett ansvar enligt artikel 141 EG för att delta i ett pensionssystem, även om den arbetsgivaren inte gör sig skyldig till lönediskriminering och inte heller önskar delta i pensionssystemet.
71. Den brittiska regeringen har påpekat att TSS skapades som ett pensionssystem för anställda hos offentliga läroanstalter, som även erbjuder anställda hos privata läroanstalter möjlighet att ansluta sig förutsatt att en ansökan inges enligt ett särskilt förfarande av den berörde arbetsgivaren. Företag som ELS, som anlitar lärare på grundval av kontrakt om tillhandahållande av tjänster, har dock aldrig givit uttryck för en önskan att delta. Den har vidare påpekat att Förenade kungariket har ett slags statlig pension och att det ankommer på arbetsgivarna att inrätta pensionssystem som ersätter detta, men att det på inget vis är önskvärt att de skall vara skyldiga att göra detta.
72. Beträffande definitionen av
”anställning” har den brittiska regeringen pekat på att det enligt den nationella lagstiftningen föreligger en skillnad mellan ett anställningsavtal och ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster. Det faktum att Equal Pay Act syftade till att skapa en talerätt för personer som anlitas enligt ett anställningsavtal och för personer som anlitas enligt ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster utgör enligt dess uppfattning inte alls ett politiskt beslut att personer som anlitas enligt ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster alltid skall behandlas på samma sätt som anställda.
73. Även kommissionen anser att om Debra Allonby inte kan åberopa artikel 141 EG till stöd för sitt krav på lika lön kan hon inte heller åberopa den i fråga om rätten till pension. Tjänstepensioner omfattas nämligen av artikel 141 EG därför att de utgör lön från arbetsgivaren. De kan inte betraktas åtskilda från varandra. Kommissionen har noterat att ELS val att anlita alla lärare på grundval av kontrakt om tillhandahållande av tjänster, med påföljd att de inte kan ansluta sig till TSS, inte har något att göra med diskriminering på grund av kön. Kommissionen har även påpekat att Debra Allonbys krav skulle leda till en förändring inte bara för henne utan för all personal.
Bedömning
74. Jag behandlar i nedanstående kommentarer frågan om Debra Allonby i samband med sitt krav på rätt att ansluta sig till TSS kan jämföra sig med Ross Johnson eller om en jämförelseperson över huvud taget är nödvändig.
75. Beträffande den andra frågans första del delar jag den ståndpunkt som har framförts av Debra Allonby, kommissionen och den brittiska regeringen, nämligen att svaret i det sammanhanget skall vara detsamma som svaret på den första frågan. Lön i den mening som avses i artikel 141 EG kan nämligen definieras som all befintlig och framtida ersättning i kontanter eller natura som arbetstagaren erhåller direkt eller indirekt från sin arbetsgivare. Domstolen har slagit fast att den definitionen omfattar pensionsförmåner. Om följaktligen Debra Allonby inte i fråga om en del av sin ersättning kan jämföra sig med en viss jämförelseperson så kan hon inte heller göra det i fråga om en annan del av sin ersättning.
76. Eftersom pensionsförmåner omfattas av begreppet lön innebär det att ingen skillnad på grund av kön får göras i det avseendet varken med avseende på rätten till medlemskap eller med avseende på beviljandet av förmåner. En arbetsgivare som gjorde detta skulle handla i strid med artikel 141 EG.
77. När den första frågan behandlades fastställdes att till följd av att Debra Allonbys anställning upphörde undervisar hon inte längre vid the College på grundval av ett anställningsavtal med the College utan i egenskap av enskild näringsidkare, genom förmedling av ELS på grundval av ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster. Om hon fortfarande hade varit anställd hos the College som deltidsanställd skulle hon ha haft rätt att ansluta sig till TSS. Förändringen av den status på grund av vilken hon bedriver sin verksamhet har dock ändrat den situationen.
78. Oberoende av frågan om statusen som anställd kontra enskild näringsidkare, krävs det en jämförelseperson eller en jämförelsestruktur för att fastställa om könsdiskriminering föreligger. Detta gäller även rätten till anslutning. Jag har redan i samband med behandlingen av den första frågan påpekat att situationen kan vara otillfredsställande men att Debra Allonby, på gemenskapsrättens nuvarande utvecklingsnivå, inte kan, genom att åberopa direkt effekt av artikel 141 EG, jämföra sig med en person som är anställd hos the College.
79. Även om Debra Allonby inte direkt kan åberopa artikel 141 EG för att jämföra sin situation med Ross Johnsons, innebär detta inte att indirekt diskriminering till följd av ett sektoriellt eller lagstadgat system inte kan föreligga. I förevarande mål utesluter TSS regulations lärare som undervisar enligt ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster. (Indirekt) diskriminering kan föreligga om avsevärt fler kvinnor än män berörs av detta villkor för anslutning. Om detta är fallet och huruvida en grund för objektivt berättigande föreligger är dock frågor som det ankommer på den nationella domstolen att pröva.
80. Jag vill göra följande anmärkningar i det sammanhanget. För det första att Förenade kungariket genom Equal Pay Act av år 1970 har uppfyllt sina skyldigheter enligt direktiv 75/117. För det andra antog Förenade kungariket efter domen i målet Barber och senare domar Pensions Act av år 1995 för att även lagfästa principen om likabehandling i fråga om pensioner. Tjänstepensionssystemet för lärare, som är ett nationellt system, skapades av staten och regleras genom Pensions Act och TSS regulations. Genom de senare utesluts arbetsförhållanden grundade på kontrakt om tillhandahållande av tjänster. Det uteslutandet ger upphov till ett antal svårigheter som jag kommer att behandla nedan.
81. Jag finner inte de argument som har framförts av den brittiska regeringen för att visa att diskriminering inte kan föreligga övertygande. Givetvis delar jag uppfattningen att inget krav i det sammanhanget kan riktas mot ELS eller the College. Problemet ligger inte där, eftersom problemet är lagstiftningen i sig. Detta är också skälet till att Debra Allonby i första hand har riktat sitt krav mot Secretary of State, inte så mycket i dennes egenskap av förvaltare utan snarare i dennes egenskap av lagstiftare. Den brittiska regeringens påstående att en pensionsfonds förvaltares ställning speglar arbetsgivarens skyldigheter enligt artikel 141 EG är visserligen i och för sig korrekt, men innebär ett bortseende från det faktum att diskrimineringen även kan följa av själva lagstiftningens ordalydelse.
82. För att belysa detta vill jag nämna att om the College hade försökt lösa sina ekonomiska problem genom att framgent endast erbjuda sin deltidsanställda personal kontrakt om tillhandahållande av tjänster skulle the College ha tvingats erbjuda dessa anställda samma lön i förhållande till faktiskt arbetad tid som den erbjöd sin heltidsanställda personal. Detta följer av Equal Pay Act. Deltidspersonal som inte är anställd av the College skulle dock inte ha rätt att ansluta sig till TSS eftersom de inte uppfyller villkoren för medlemskap. En situation uppkommer då i vilken anställda och enskilda näringsidkare inte kan behandlas lika eftersom de senare inte har rätt till senarelagd lön i form av pensionsförmåner. Om statistiska uppgifter i ett sådant fall kan tas fram som visar att kvinnor berörs i högre grad av denna ojämlika behandling än män kan artikel 141 EG åberopas direkt.
83. Mot den bakgrunden anser jag att den brittiska regeringens resonemang som redovisas i punkt 72 ovan är behäftat med en inneboende inkonsekvens. Det hävdas att Equal Pay Act tjänar samma syfte som artikel 141 EG, nämligen att förbjuda lönediskriminering på grund av kön och, för att garantera det förbudets effektivitet, jämställa anställda och enskilda näringsidkare. Om detta är fallet är det svårt att hävda att det i fråga om pensionsförmåner, som utgör en senarelagd lön, inte föreligger något sådant krav på överensstämmelse.
84. Av punkterna 50 och 109 i beslutet om hänskjutande framgår vidare att Employment Appeal Tribunal slog fast att kontraktet om tillhandahållande av tjänster i ett sådant fall skall betraktas som ett anställningsavtal med avseende på tjänstepension enligt Equal Pay Act. I en sådan situation skulle Debra Allonby med stöd av Pensions Act ha rätt att kräva att få anslutas till TSS. Faktum kvarstår dock att TSS i egenskap av ett system som omfattar en sektor behandlar lärare med anställningsavtal och lärare som erbjuder sina tjänster i egenskap av enskilda näringsidkare olika. Därmed uppmuntrar systemet läroanstalter just att tillämpa arrangemang som det som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen. Det faktum att Equal Pay Act uttryckligen jämställer båda kategorierna av personer i fråga om lön och att TSS gör en distinktion mellan dem skapar således en situation som, förutsatt att den berör relativt sett fler kvinnor än män, undergräver det materiella syftet med artikel 141 EG. I ett sådant fall har den nationelle lagstiftaren en rättslig skyldighet att säkerställa att båda kategorierna av personer kan ansluta sig till pensionssystemet på samma villkor.
85. Den brittiska regeringens argument att en arbetsgivare inte är skyldig att inrätta ett eget tjänstepensionssystem eller att delta i ett sådant är inte relevant i detta skede. Dessutom anser Debra Allonby att även privata läroanstalter är skyldiga att bidra till tjänstepensionsfonden i fråga, men att företag som ELS på grund av den nu använda definitionen inte har något val. Den fråga som uppstår är om Debra Allonby på grund av statistiska uppgifter kan visa att den definition som används i TSS regulations är indirekt diskriminerande. Om hon lyckas med detta, och ett objektivt berättigande saknas, kommer lagstiftaren att tvingas anta en ändring. Om hon kan nå framgång med sitt krav att ELS skall bidra till TSS för hennes räkning är en annan fråga. Mot bakgrund av vad som sagts ovan anser jag att tolkningsfrågan skall besvaras jakande.
V – Förslag till avgörande
86. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) på följande sätt:
1) I en situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen där skillnader fastställs mellan lönen för lärare som är anställda av the College och lönen för lärare som enligt kontrakt om tjänster med en tredje part tillhandahåller the College tjänster, kan inte artikel 141.1 EG åberopas mot the College eller denne tredje man på grund av att löneskillnaden, inklusive rätten att ansluta sig till ett pensionssystem, inte kan tillskrivas en enda källa och det därför inte finns någon som kan hållas ansvarig för denna skillnad och för att undanröja den.
2) Artikel 141.1 EG kan åberopas mot ett lagstadgat tjänstepensionssystem som endast är öppet för personer som tillhandahåller utbildningstjänster på grundval av ett anställningsavtal, men som inte är öppet för lärare som undervisar på grundval av kontrakt om tillhandahållande av enskilda tjänster, om det visar sig att avsevärt fler kvinnor än män påverkas av den begränsningen och en grund för objektivt berättigande saknas.
(1) .
(2)  –	EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78.
(3)  – Nu artikel 141 EG i ändrad lydelse.
(4)  –	Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407).
(5)  –	Dom av den 8 april 1976 i mål 43/75 (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59).
(6)  –	Dom av den 17 september 2002 i mål C-320/00 (REG 2002, s. I-7325).
(7)  –	I det sammanhanget har ELS hänvisat till följande rättspraxis: Domen i målet Defrenne II (ovan fotnot 5), dom av den 27 mars 1980 i mål 129/79, Macarthys (REG 1980, s. 1275; svensk specialutgåva, volym 5, s. 173), dom av den 9 november 1993 i mål C-132/92, Roberts (REG 1993, s. I-5579), och dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll Pension Trustees (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-89).
(8)  –	Domen i målet Barber (ovan fotnot 4).
(9)  –	Se ovan fotnot 6.
(10)  –	Min kursivering.
(11)  –	Min kursivering.
(12)  –	Dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88 (REG 1989, s. 2743).
(13)  –	Dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97 (REG 1999, s. I-623).
(14)  –	Dom av den 28 september 1994 i mål C-128/93 (REG 1994, s. I-4583; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-127).
(15)  –	Se ovan fotnot 13.
(16)  –	Dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84 (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583).
(17)  –	Dom av den 18 september 1984 i mål 23/83 (REG 1984, s. 3225).
(18)  –	Dom av den 28 september 1994 i mål C-7/93 (REG 1994, s. I-4471).
(19)  –	Se ovan fotnot 7.
(20)  –	Domarna i målen Bilka (ovan fotnot 15) och Beune (ovan fotnot 17).
(21)  –	Domarna i målen Coloroll (ovan fotnot 7), punkterna 17─24, och Barber (ovan fotnot 4), punkterna 28 och 29.