61999CC0400(01)_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Deze conclusie betreft de voortzetting van de procedure in zaak C‑400/99 (Italië/Commissie). In deze procedure verzoekt de Italiaanse Republiek om gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van de Commissie, betekend bij commissiebrief SG(99) D/6463 van 6 augustus 1999, tot inleiding van de formele procedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van steunmaatregel C 64/99 (ex NN 68/99) – Italië – Staatssteun aan bedrijven van de Gruppo Tirrenia di Navigazione(2) (hierna: „bestreden beschikking”).
2. Voor de feiten, de procedure voor de Commissie, de conclusies van partijen en het toepasselijke gemeenschapsrecht wordt verwezen naar het arrest van het Hof van 9 oktober 2001 in deze zaak(3) (hierna: „tussenarrest”), waarin het Hof uitspraak heeft gedaan over de door de Commissie overeenkomstig artikel 91, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid. Die exceptie is verworpen en de procedure is ten gronde voortgezet.
II – Verder verloop van de procedure
3. Op 21 juni 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/851/EG betreffende staatssteun van Italië aan de scheepvaartmaatschappij Tirrenia di Navigazione(4) (hierna: „eerste deelbeschikking”) vastgesteld.(5) Zij had enkel betrekking op voornoemde onderneming, die binnen de groep Tirrenia „een leidende positie” inneemt. De eerste deelbeschikking luidt onder meer als volgt:
„De Commissie van de Europese Gemeenschappen,
[...]
overwegende hetgeen volgt:
[...]
6. Conclusies
(43) Op grond van de bovenstaande uiteenzetting constateert de Commissie dat er geen twijfels bestaan omtrent de verenigbaarheid van de steun die krachtens de overeenkomst van 1991 aan Tirrenia di Navigazione is betaald,
heeft de volgende beschikking gegeven:
Artikel 1
De van 1 januari 1990 tot en met 31 december 2000 door Italië aan Tirrenia di Navigazione uitgekeerde steun in de vorm van een compensatie voor het verrichten van openbare diensten, is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
[...]”
4. Op 16 maart 2004 heeft de Commissie beschikking 2005/163/EG betreffende staatssteun van Italië aan de scheepvaartmaatschappijen Adriatica, Caremar, Siremar, Saremar en Toremar (Gruppo Tirrenia)(6) vastgesteld (hierna: „tweede deelbeschikking”). Zij had betrekking op de overige ondernemingen van de groep Tirrenia, die niet onder de eerste deelbeschikking vielen. De tweede deelbeschikking luidt onder meer als volgt:
„De Commissie van de Europese Gemeenschappen,
[...]
overwegende hetgeen volgt:
[...]
6. Conclusies
(171)	Op grond van voorgaande overwegingen constateert de Commissie dat er geen twijfels bestaan omtrent de verenigbaarheid van de steun die vanaf januari 1992 aan de regionale maatschappijen is betaald in het kader van de contracten van 1991. Een uitzondering hierop vormt de steun die in de periode januari 1992‑juli 1994 aan de maatschappij Adriatica is uitgekeerd voor de verbinding Brindisi/Corfu/Igoemenitsa/Patras. Deze steun is om drie redenen onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt [...].
[...]
heeft de volgende beschikking gegeven:
Artikel 1
1. Behoudens de bepaling van lid 2, is de steun die vanaf 1 januari 1992 door Italië aan Adriatica is uitgekeerd, in de vorm van compensaties voor het verrichten van openbare diensten, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig artikel 86, lid 2, van het Verdrag.
[...]
Artikel 2
1. De steun die vanaf 1 januari 1992 door Italië aan Siremar, Saremar en Toremar is uitgekeerd, in de vorm van compensaties voor het verrichten van openbare diensten, is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig artikel 86, lid 2, van het Verdrag.
[...]
Artikel 3
1. De steun die vanaf 1 januari 1992 door Italië aan Caremar is uitgekeerd, in de vorm van compensaties voor het verrichten van openbare diensten, is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig artikel 86, lid 2, van het Verdrag.
[...]”
III –
Voorwerp van het geding
5. Zoals het Hof in het tussenarrest heeft vastgesteld, is het beroep enkel tegen de bestreden beschikking gericht „voorzover in deze beschikking uitspraak wordt gedaan over de opschorting van de betrokken steun”.(7) Vier middelen worden aangevoerd:
1. schending van het rechtszekerheidsbeginsel en de transparantieregels als bedoeld in verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 EG(8) (hierna: „verordening nr. 659/1999”);
2. schending van de garanties inzake de contradictoire behandeling en de rechten van de verdediging alsook van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999;
3. misbruik van bevoegdheid bij de vaststelling van het opschortingsbevel, aangezien dit is gebaseerd op andere gronden dan bedoeld in artikel 88, lid 3, EG (voorheen artikel 93, lid 3, EG-Verdrag), en
4. schending van de artikelen 87, lid 1, EG, en 88, leden 1 en 3, EG, het rechtszekerheidsbeginsel en verordening nr. 659/1999 wat de vaststelling van het bestaan en de onwettigheid van de steun betreft, omdat er onduidelijkheid bestaat, er geen onderzoek is gedaan, de motivering ontoereikend is en de feitelijke voorwaarden niet zijn vervuld.
A –
Afdoening zonder beslissing
1. 	De argumenten van partijen
6. De Commissie heeft in dupliek, dus nog voor de vaststelling van de tweede deelbeschikking, aangevoerd dat het beroep met betrekking tot de onderneming waarop de eerste deelbeschikking betrekking heeft, zonder beslissing kan worden afgedaan. De eerste deelbeschikking is niet binnen de gestelde termijn aangevochten en is derhalve definitief geworden. Het staat dan ook definitief vast dat de maatregelen in het voordeel van de maatschappij waarop de eerste deelbeschikking betrekking heeft, onrechtmatige steunmaatregelen zijn ofschoon zij verenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn. De bestreden beschikking sorteert derhalve geen rechtsgevolgen meer.
2. 	Beoordeling
7. Steunzaken kunnen zonder beslissing worden afgedaan, indien en voorzover de beschikking tot inleiding van de formele procedure vanwege de rechtsgevolgen van de eindbeschikking(9) geen autonome rechtsgevolgen meer teweegbrengt.(10)
8. Alvorens in te gaan op de verhouding tussen de rechtsgevolgen van de bestreden beschikking en die van de twee deelbeschikkingen, wil ik eerst herinneren aan de vaststellingen in het tussenarrest(11) over de autonome opschortende werking van een beschikking tot inleiding van de formele procedure.
In punt 62 van dat arrest heeft het Hof onder meer vastgesteld:
„Wanneer de Commissie de procedure van artikel 88, lid 2, EG inleidt ten aanzien van een maatregel die ten uitvoer wordt gebracht en die zij als nieuwe steun kwalificeert, [...] brengt de keuze van de Commissie [...] autonome rechtsgevolgen teweeg, in het bijzonder met betrekking tot de opschorting van de onderzochte maatregel.”
9. Derhalve dient te worden onderzocht of en in hoeverre de voorheen autonome rechtsgevolgen van de bestreden beschikking door de vaststelling van de twee deelbeschikkingen zijn opgeheven of verdrongen.
10. Zoals ik dadelijk zal aantonen, is in het onderhavige geval in verscheidene opzichten sprake van een bijzondere situatie: niet alle door de opschortende werking van de bestreden beschikking getroffen maatregelen zijn in de twee deelbeschikkingen definitief getoetst aan de staatssteunregels(12), één van de betrokken maatregelen is onmiddellijk na de bestreden beschikking om redenen van nationaal recht niet meer uitgevoerd(13) en een andere maatregel was reeds toen de bestreden beschikking werd vastgesteld, objectief gezien geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG.(14)
11. In deze situatie is het allereerst noodzakelijk om vast te stellen ten aanzien van welke maatregelen van de Italiaanse autoriteiten de bestreden beschikking opschortende werking heeft. Vervolgens moet worden onderzocht, in hoeverre de twee deelbeschikkingen voor elk van deze maatregelen rechtsgevolgen hebben, en zo ja, of de opschortende werking van de bestreden beschikking daardoor opgeheven zou kunnen zijn. Indien de betrokken maatregelen niet onder de deelbeschikkingen vallen, moet tot slot worden onderzocht of de zaak om andere redenen zonder beslissing kan worden afgedaan.
12. Slechts voorzover uit het onderzoek blijkt dat voor bepaalde maatregelen de opschortende werking van de bestreden beschikking voortduurt, is het niet mogelijk de zaak zonder beslissing af te doen en moeten nietigheidsgronden met betrekking tot deze maatregelen worden beoordeeld.
a) 	De vraag welke nationale maatregelen op grond van de bestreden beschikking moesten worden opgeschort
13. De bestreden beschikking is niet bijzonder duidelijk in de beschrijving van de maatregelen waartegen de formele onderzoeksprocedure werd ingeleid. Bovendien was de Commissie toentertijd niet zeker wat de precieze inhoud van de afzonderlijke maatregelen was en in welke verhouding zij tot elkaar stonden.
14. Uit hoofdstuk II („Tijdens de voorafgaande procedure aangevoerde argumenten”) en hoofdstuk III („Beoordeling”) van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie bij de vaststelling van de beschikking de volgende maatregelen aanmerkte als mogelijk onrechtmatige steunmaatregelen: de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen uit 1991, die in wezen betrekking hadden op jaarlijkse subsidies voor de exploitatie van bepaalde veerdiensten; de financiering van niet nader omschreven investeringen in de vloten, waarbij de Commissie het bestaan van een stilzwijgende staatsgarantie mogelijk achtte; de bedrijfssubsidies uit hoofde van het vijfjarenplan 1995‑1999, die volgens de Commissie mogelijk werden aangevuld met verdere investeringen op basis van het bedrijfsplan 1999‑2002, en tot slot fiscale tegemoetkomingen bij de bevoorrading met brandstof en smeermiddelen.
15. Volgens de uiteenzettingen in de twee deelbeschikkingen moet het stelsel van maatregelen ten gunste van de ondernemingen van de groep Tirrenia in zijn geheel echter aldus worden gezien, dat kennelijk niet elk van de in de bestreden beschikking genoemde maatregelen een zelfstandige maatregel was.(15) Al met al moet worden vastgesteld dat de bestreden beschikking in de praktijk enkel voor de hiernavolgende maatregelen opschortende werking heeft kunnen hebben:
– de „overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen” uit 1991 tussen de Italiaanse Republiek en de ondernemingen van de groep Tirrenia (hierna: „overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen”), die in wezen jaarlijkse compensaties en investeringssteun voor de exploitatie van veerdiensten betroffen;
– het „bedrijfsplan” voor de periode 1999‑2002 (hierna: „bedrijfsplan 1999‑2002”), dat investeringssteun voor de aanschaf en het onderhoud van de benodigde vloten betrof(16) ;
– de belastingvrije bevoorrading van schepen met brandstof en smeermiddelen voorzover deze niet alleen op zee werden gebruikt, maar voor de ondernemingen van de groep Tirrenia ook gedurende de periode dat de schepen in Italiaanse havens lagen (hierna: „fiscale tegemoetkomingen”).
b) 	De inhoud van de twee deelbeschikkingen en de mogelijke gevolgen voor de vraa g of de zaak zonder beslissing kan worden afgedaan.
16. Thans zal ik achtereenvolgens elk van de zojuist genoemde maatregelen onderzoeken om vast te stellen of de zaak ten gevolge van de vaststelling van de twee deelbeschikkingen zonder beslissing kan worden afgedaan.
i) 	De overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen
17. De overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen zijn – zoals kan worden afgeleid uit de deelbeschikkingen – nieuwe(17) steunmaatregelen(18), die echter voor het grootste deel verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt omdat artikel 86, lid 2, EG van toepassing is.(19)
18. Met de vaststelling van de twee deelbeschikkingen staat dan ook rechtens vast dat deze maatregelen, omdat zij (nieuwe) steun zijn, in ieder geval onder de opschortende werking van artikel 88, lid 3, EG vallen.
19. Reeds voor de bestreden beschikking werd vastgesteld, bestond derhalve ten aanzien van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen op grond van het primaire recht opschortende werking, die de opschortende werking van de beschikking van de Commissie heeft verdrongen.
20. Het beroep tegen de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen kan dus door de vaststelling van de twee deelbeschikkingen zonder beslissing worden afgedaan.
ii) 	Het bedrijfsplan 1999‑2002
21. Allereerst moet worden vastgesteld dat deze maatregel in het dispositief van de deelbeschikkingen niet uitdrukkelijk is vermeld. In het dispositief wordt namelijk enkel verwezen naar de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen(20) (artikel 1 van de eerste deelbeschikking en de artikelen 1 tot en met 3 van de tweede deelbeschikking juncto de „conclusies” aan het eind van de beoordeling in elk van de deelbeschikkingen).
22. Gelet op het rechtszekerheidsbeginsel vind ik het dan ook moeilijk om aan te nemen dat de twee deelbeschikkingen op grond van de staatssteunregels ook gevolgen kunnen hebben ten aanzien van maatregelen waarover in het dispositief niets wordt bepaald. Op basis van een ruime uitlegging van de rechtspraak van het Hof volgens welke „het rechtszekerheidsvereiste inhoudt dat een regeling de belanghebbenden in staat moet stellen exact de omvang van hun verplichtingen te kennen”(21), zou men echter de gehele tekst van elke deelbeschikking in beschouwing kunnen nemen om te bepalen of de Commissie het bedrijfsplan 1999‑2002 niet althans impliciet heeft getoetst aan de staatssteunregels.
23. Het bedrijfsplan 1999‑2002 wordt in ieder geval genoemd in de motivering van elk van de deelbeschikkingen. Er wordt echter louter vastgesteld „dat de uitvoering van dit plan als gevolg van de inleiding van deze procedure is opgeschort”.(22) Over de periode die relevant is voor de vraag of de zaak zonder beslissing kan worden afgedaan (opschortende werking vanaf de datum van betekening van de bestreden beschikking tot aan de datum van betekening van elk van de deelbeschikkingen) wordt dus enkel gezegd dat de betrokken maatregel niet is uitgevoerd. Daarmee heeft de Commissie deze echter nog niet getoetst aan de staatssteunregels.(23)
24. Daarom kan niet worden uitgemaakt of er volgens de Commissie sprake zou zijn geweest van een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG indien het bedrijfsplan 1999‑2002 was uitgevoerd. Bijgevolg kan ook niet worden verondersteld dat de opschortende werking van de bestreden beschikking wat het bedrijfsplan 1999‑2002 betreft is verdrongen door de opschortende werking van artikel 88, lid 3, EG. Aldus beschouwd is de zaak niet door de rechtsgevolgen van de deelbeschikkingen zonder voorwerp geraakt.
25. In het onderhavige geval komt daar evenwel bij dat de voorgenomen investeringssteun uit hoofde van het bedrijfsplan 1999‑2002 weliswaar kennelijk eerst is geschorst op grond van de bestreden beschikking, maar kort daarna om andere redenen, te weten redenen van nationaal recht. In de eerste deelbeschikking stelt de Commissie immers vast dat „de uitvoering van dit plan als gevolg van de inleiding van deze procedure is opgeschort. De Commissie merkt op dat op grond van de door de Italiaanse overheid gedane toezeggingen voor de periode 2000‑2004 de extra investeringen die Tirrenia di Navigazione volgens het plan heeft begroot, geen doorgang zullen hebben [...]”.(24)
26. Indien de uitvoering van het bedrijfsplan 1999‑2000 derhalve kort na de vaststelling van de bestreden beschikking is opgeschort, niet vanwege de opschortende werking van die beschikking maar op grond van een nieuwe, nationale overeenkomst, kan het beroep op dit punt zonder beslissing worden afgedaan.(25)
27. Mijns inziens hoeft dus in het onderhavige geval als gevolg van de vanaf 2000 geldende nationale verplichtingen ook niet meer te worden beslist over de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van het bedrijfsplan 1999‑2002.
iii) 	De fiscale tegemoetkomingen
28. Uit de uiteenzetting in de bestreden beschikking(26) en in het beschrijvende gedeelte van de twee deelbeschikkingen(27) kan worden afgeleid dat de Commissie op grond van de gegevens waarover zij beschikte toen zij de bestreden beschikking vaststelde, ervan uitging dat de fiscale tegemoetkomingen enkel ten gunste van de ondernemingen van de groep Tirrenia werden toegepast. Zij vormden aldus beschouwd een selectieve maatregel en daardoor een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
29. In geen van beide deelbeschikkingen wordt echter uitdrukkelijk en definitief beoordeeld of de fiscale tegemoetkomingen steun vormen. Met name wordt deze maatregel in het dispositief van geen van beide deelbeschikkingen vermeld. Alleen in het gedeelte met de titel „Opmerkingen van de Italiaanse autoriteiten”(28) in de twee beschikkingen wordt kort opgemerkt dat uit gegevens die pas in de formele onderzoeksprocedure aan de Commissie zijn toegezonden, blijkt dat de fiscale tegemoetkomingen van meet af aan werden verleend aan alle vergelijkbare ondernemingen.
30. Mijns inziens heeft de Commissie daarmee – weliswaar niet uitdrukkelijk, maar zonder twijfel duidelijk genoeg voor de adressaten van de beschikking(29) –definitief vastgesteld dat de maatregel reeds toen de bestreden beschikking werd vastgesteld, geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG was.
31. Wanneer een maatregel echter geen steunmaatregel is, kan de eindbeschikking geen opschortende werking op grond van artikel 88, lid 3, EG hebben die – zoals hierboven reeds uiteengezet(30) – de autonome opschortende werking van de bestreden beschikking zou kunnen verdringen.(31) Aldus beschouwd zou de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de fiscale tegemoetkomingen moeten voortduren, zodat de zaak niet zonder beslissing zou kunnen worden afgedaan.
32. Alvorens het Hof om de zojuist uiteengezette redenen voor te stellen te beslissen dat de onderhavige zaak, wat de fiscale tegemoetkomingen betreft, niet zonder beslissing kan worden afgedaan, zou ik – vanwege het principiële belang van deze vraag – kort willen ingaan op de mogelijke gevolgen van de aan dit voorstel ten gronde liggende veronderstelling, dat een beschikking tot inleiding van de formele procedure opschortende werking heeft ten aanzien van alle daaronder vallende maatregelen.
Indien de autonome opschortende werking ook geldt voor maatregelen die geen steunmaatregel zijn, betekent dat niets anders dan dat de Commissie in staat is om door middel van een beschikking tot inleiding van de formele procedure een tijdelijke opschorting af te dwingen van nationale maatregelen die vanuit het oogpunt van de staatssteunregels rechtmatig zijn. Zoals het onderhavige geval aantoont, kan dat tot gevolg hebben dat louter de verdenking dat een maatregel selectief is, volstaat om ogenschijnlijk bevoordeelde ondernemingen uit te sluiten van een volkomen rechtmatige maatregel, terwijl de concurrenten van deze maatregel kunnen blijven profiteren, en dit totdat de Commissie de formele procedure afsluit, wat zeer wel enkele jaren kan duren.(32)
Deze situatie moet bovendien worden beschouwd in het licht van het feit dat verordening nr. 659/1999 (artikel 13, lid 1, juncto artikel 4, lid 4) relatief geringe voorwaarden stelt aan de rechtmatigheid van een beschikking tot inleiding van de formele procedure.(33) En het lijkt ook niet aannemelijk dat voor de inleiding van de formele procedure niet alleen moet zijn voldaan aan de in verordening nr. 659/1999 genoemde vereisten, maar dat ook reeds op dat moment definitief zou moeten vaststaan dat er sprake is van steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.(34)
33. Mijns inziens volgt uit het tussenarrest echter dat beschikkingen tot inleiding van de formele procedure onvermijdelijk ook een autonome opschortende werking hebben ten aanzien van maatregelen die objectief beschouwd geen steunmaatregel zijn. Het Hof (en in navolging daarvan ook het Gerecht in twee recentere arresten(35) ) heeft immers in punt 69 van het tussenarrest het volgende verklaard: „Aangaande de andere maatregelen ten gunste van de Gruppo Tirrenia, bedoeld in de beschikking tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG, betoogt de Italiaanse regering in wezen, dat het niet gaat om steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Bijgevolg moet het beroep, om analoge redenen als zijn uiteengezet in de punten 59 en 60 van het onderhavige arrest, eveneens ontvankelijk worden verklaard voorzover het is gericht tegen het deel van de bestreden beschikking dat betrekking heeft op de opschorting van deze andere (36) maatregelen.” De ontvankelijkheid van het beroep werd in voornoemde punten van het tussenarrest hoofdzakelijk(37) gebaseerd op het feit dat een beschikking tot inleiding van de formele procedure autonome rechtsgevolgen sorteert, die dus ook gelden ten aanzien van maatregelen die helemaal geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn.
34. Wanneer een beschikking tot inleiding van de formele procedure echter ook autonome opschortende werking heeft ten aanzien van maatregelen die nooit staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn geweest, lijkt het des te belangrijker dat een beroep tegen deze beschikking ook kan worden voortgezet nadat de eindbeschikking in die zaak is vastgesteld. Het is mijns inziens derhalve reeds op principiële gronden niet mogelijk de zaak zonder beslissing af te doen.(38)
35. Mijns inziens kan dan ook niet worden aangenomen dat het beroep zonder beslissing kan worden afgedaan, voorzover het is gericht tegen de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de fiscale tegemoetkomingen.
3. 	Conclusie
36. Het beroep kan zonder beslissing worden afgedaan, voorzover het is gericht tegen de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen en het bedrijfsplan 1999‑2002. Wat de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de fiscale tegemoetkomingen betreft, dienen de aangevoerde nietigheidsgronden te worden beoordeeld.
B –
Nietigheidsgronden
1. Schending van het rechtszekerheidsbeginsel en de transparantieregels als bedoeld in verordening nr. 659/1999
a) 	De argumenten van partijen
37. De Italiaanse Republiek
is van mening dat de Commissie zich in de bestreden beschikking had moeten baseren op verordening nr. 659/1999, aangezien deze reeds van toepassing was toen de beschikking werd vastgesteld. Door dit niet te doen, heeft de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel en de transparantieregels geschonden.
38. De Commissie
werpt tegen dat de bestreden beschikking rechtstreeks is gebaseerd op artikel 88 EG, zodat verordening 659/1999 niet uitdrukkelijk behoefde te worden genoemd. In zijn tussenarrest heeft het Hof vastgesteld dat de bestreden beschikking geen opschortingsbevel als bedoeld in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 bevat.
b) 	Beoordeling
39. De rechtsopvatting van de Commissie moet worden onderschreven. De opschortende werking van de bestreden beschikking vloeit niet voort uit een opschortingsbevel als bedoeld in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999, aangezien de bestreden beschikking een dergelijk bevel niet bevat.(39)
40. Volgens het tussenarrest moet de opschortende werking worden beschouwd als autonoom en vloeit zij in het onderhavige geval veeleer rechtstreeks voort uit het feit dat de Commissie de formele procedure van artikel 88, lid 2, EG heeft ingeleid.(40) Een uitdrukkelijke vermelding van verordening nr. 659/1999 was dan ook niet nodig. De Commissie heeft de rechtsgrondslag van de opschortende werking correct vermeld.
41. Er is derhalve geen sprake van schending van het rechtszekerheidsbeginsel en de transparantieregels wegens niet-vermelding van de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking.
2. Schending van de garanties inzake de contradictoire behandeling en de rechten van de verdediging alsook van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999
a) 	De argumenten van partijen
42. De Italiaanse Republiek
is van mening dat de Commissie, alvorens een beschikking met opschortende werking vast te stellen, haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar standpunt te kennen te geven. De schending van het beginsel van het recht om te worden gehoord is vooral ernstig wat het bedrijfsplan 1999‑2002 en de fiscale tegemoetkomingen betreft, aangezien de Italiaanse autoriteiten nooit met deze maatregelen zijn geconfronteerd voordat de bestreden beschikking werd vastgesteld.
43. De Commissie
stelt dat de bestreden beschikking geen opschortingsbevel als bedoeld in artikel 11, lid 1, van verordening 659/1999 bevat en dat er dan ook geen noodzaak was om de gelegenheid te geven opmerkingen in te dienen, zoals door deze bepaling vereist. Artikel 10, lid 2, van verordening 659/1999 is evenmin relevant. Op grond van deze bepaling heeft de Commissie het recht om in geval van niet-aangemelde steun de betrokken lidstaat om informatie te verzoeken. Daaruit kan echter geen verplichting voor de Commissie worden afgeleid om de lidstaat afzonderlijk te horen over de inleiding van de formele procedure. Artikel 88, lid 2, EG bevat ook geen enkele aanwijzing dat de Commissie in geval van niet-aangemelde steun de formele procedure alleen zou mogen inleiden nadat zij de betrokken lidstaat heeft gehoord.
b) 	Beoordeling
44. De argumenten van de Commissie kunnen niet worden aanvaard. Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft vastgesteld, „is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die tot een voor de belanghebbende nadelige handeling kan leiden, te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij gebreke van enig specifiek voorschrift omtrent de te volgen procedure in acht moet worden genomen”.(41)
45. De beschikking tot inleiding van de formele procedure van artikel 88, lid 2, EG heeft – zoals het Hof heeft vastgesteld(42) – een van artikel 88, lid 3, EG onafhankelijke autonome opschortende werking voor alle maatregelen die onder een dergelijke beschikking vallen, en is derhalve zonder enige twijfel een bezwarende handeling. Vóór de vaststelling van de bestreden beschikking had dus de gelegenheid moeten worden gegeven om opmerkingen in te dienen over de opschortende werking ten aanzien van alle maatregelen die vanuit het oogpunt van de staatssteunregels bezwaarlijk werden geacht.
46. Het onderhavige geval toont het belang van dit specifieke recht om te worden gehoord over de inleiding van de formele procedure. Naar het schijnt zijn de fiscale tegemoetkomingen immers evenmin aan de orde geweest in de besprekingen die de Commissie met de Italiaanse autoriteiten heeft gevoerd voordat zij de bestreden beschikking vaststelde. Indien zij daarover naar behoren waren gehoord, was het gebrek aan selectiviteit van de fiscale tegemoetkomingen mogelijk reeds vóór de beschikking tot inleiding van de formele procedure duidelijk geworden, hetgeen de Commissie ertoe had kunnen brengen deze maatregel van de bestreden beschikking uit te sluiten.(43)
47. Dit recht om te worden gehoord moet worden onderscheiden van het recht om te worden gehoord op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999. Dit laatste heeft betrekking op de voorgenomen vaststelling van een opschortingsbevel, dat andere rechtsgevolgen heeft dan de opschortende werking die de beschikking tot inleiding van de formele procedure in dit geval heeft gehad. Ook een informatieverzoek van de Commissie uit hoofde van artikel 10, lid 2, van verordening 659/1999(44) zou dus het horen van de beschuldigde partij over de volledige inhoud van een voorgenomen beschikking tot inleiding van de formele procedure niet kunnen vervangen.
48. Derhalve zijn de procedurerechten geschonden en dient de bestreden beschikking nietig te worden verklaard, voorzover zij opschortende werking heeft ten aanzien van de fiscale tegemoetkomingen.
3. 	Misbruik van bevoegdheid bij de vaststelling van het opschortingsbevel
a) 	De argumenten van partijen
49. De Italiaanse Republiek
is van mening dat de Commissie zich bij de uitvaardiging van het opschortingsbevel louter erop heeft gebaseerd dat concurrerende ondernemingen door de uitvoering van de maatregelen schade zouden kunnen lijden, in plaats van de maatregelen te kwalificeren als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG en aan te tonen dat het gaat om nieuwe steun of wijzigingen van bestaande steunmaatregelen in de zin van artikel 88, lid 3, EG. De Commissie heeft de bestreden beschikking dus louter uit voorzorg vastgesteld voor het geval dat later zou blijken dat het ging om nieuwe steunmaatregelen of onrechtmatige wijzigingen van bestaande steunmaatregelen.
50. De Commissie
stelt ten eerste dat de bestreden beschikking geen opschortingsbevel bevat. De preventieve opschorting ter voorkoming van schade aan concurrerende ondernemingen komt daarin enkel ter sprake voor het geval dat de bestreden beschikking ook een opschortingsbevel zou bevatten. Aangezien het echter enkel een beschikking tot inleiding van de formele procedure betrof, behoefde op dat moment nog niet te worden aangetoond dat er inderdaad sprake was van onrechtmatige steunmaatregelen. De bestreden beschikking bevat wel de verklaring dat de Commissie vermoedens heeft over het bestaan van onrechtmatige steunmaatregelen en de onverenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, waarmee is voldaan aan de vereisten voor een beschikking tot inleiding van de formele procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG.
b) 	Beoordeling
51. De argumenten van de Italiaanse Republiek kunnen niet worden aanvaard. Volgens vaste rechtspraak kan ter zake van een beschikking van de Commissie slechts worden gesproken van misbruik van bevoegdheid, wanneer er objectieve, ter zake dienende, onderling overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat zij uitsluitend, althans hoofdzakelijk, is vastgesteld ter bereiking van andere doeleinden dan gesteld.(45)
52. De Commissie heeft zich echter niet op dergelijke gronden gebaseerd. Voorzover zij de bescherming van concurrerende ondernemingen aanvoert(46), kondigt zij in feite aan een opschortingsbevel uit hoofde van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 te zullen vaststellen.
53. Zoals het Hof in zijn tussenarrest heeft vastgesteld, bevat de bestreden beschikking niet een dergelijk opschortingsbevel.(47) De opschortende werking vloeit veeleer rechtstreeks voort uit de inleiding van de formele procedure.(48) De inleiding van de formele procedure zelf wordt door de Commissie echter niet gemotiveerd op grond van de bescherming van concurrerende ondernemingen. De Commissie baseert zich veeleer op haar verdenking dat het gaat om niet-aangemelde nieuwe steunmaatregelen die niet verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt.
54. De Commissie heeft derhalve bij de vaststelling van de bestreden beschikking geen misbruik gemaakt van haar bevoegdheid.
4. 	Schending van artikel 87, lid 1, EG, artikel 88, leden 1 en 3, EG, het rechtszekerheidsbeginsel en verordening nr. 659/1999
a) 	De belangrijkste argumenten van partijen
55. De Italiaanse Republiek
is van mening dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat de overeenkomsten inzake openbaredienstverplichtingen nieuwe steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG waren. De Commissie heeft miskend dat deze overeenkomsten op grond van artikel 4, lid 3, van verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer)(49) als „bestaande openbaredienstcontracten [...] van kracht [mogen] blijven tot hun looptijd verstreken is”, aangezien zij in 1991 zijn gesloten, dus vóór de inwerkingtreding van deze verordening. Bovendien zijn tussen 1991 en 1997 gegevens over deze overeenkomsten aan de Commissie toegezonden. De Commissie heeft echter nooit bezwaren op grond van de staatssteunregels geuit. Derhalve moet worden aangenomen dat deze maatregelen op zijn minst stilzwijgend zijn toegestaan en dat zij dus hoogstens „bestaande” steunmaatregelen in de zin van artikel 88, lid 1, EG zouden kunnen zijn.
56. De Commissie
is van mening dat de door de Italiaanse Republiek aangevoerde verordening betreffende cabotage in het zeevervoer de toepassing van de staatssteunregels niet kan uitsluiten, aangezien deze verordening uitsluitend is gebaseerd op artikel 84, lid 2, EG-Verdrag (vervoersbeleid). Bovendien hebben de Italiaanse autoriteiten in de loop van de procedure voorafgaand aan de vaststelling van de bestreden beschikking niet gesteld dat het ging om bestaande steun in de zin van artikel 88, lid 1, EG. Wat de gegevens betreft die haar reeds eerder zouden zijn toegezonden, stelt de Commissie dat in geen geval sprake is geweest van een kennisgeving in de zin van het arrest in de zaak Lorenz.(50) Door het uitblijven van een reactie van de Commissie op zich zijn deze maatregelen dus nog geen bestaande steunmaatregelen geworden.
b) 	Beoordeling
57. Uit de argumenten van partijen blijkt dat de beweerde schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88, leden 1 en 3, EG, het rechtszekerheidsbeginsel en verordening nr. 659/1999 enkel wordt aangevoerd met betrekking tot de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen.
58. De argumenten van partijen tot en met de repliek van de Italiaanse Republiek zijn echter geformuleerd vóór de vaststelling van de eerste deelbeschikking. Omdat het geding inmiddels door de vaststelling en de betekening aan de Italiaanse Republiek van de twee deelbeschikkingen zonder voorwerp is geworden wat de opschortende werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen betreft, behoeven de ter zake aangevoerde gronden thans niet verder te worden behandeld.
C – 	Conclusie
59. Het beroep tegen de beschikking van de Commissie tot inleiding van de formele procedure kan worden afgedaan zonder beslissing, voorzover het is gericht tegen de opschortende werking ervan ten aanzien van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen en het bedrijfsplan 1999‑2002.
60. Het beroep dient te worden toegewezen en de bestreden beschikking dient nietig te worden verklaard, voorzover de Commissie bij de vaststelling van de bestreden beschikking met betrekking tot de fiscale tegemoetkomingen de rechten van de verdediging van verzoekster heeft geschonden.
IV – Conclusie
61. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te oordelen als volgt:
„1) Het beroep tegen beschikking SG(99) D/6463 van de Commissie tot inleiding van de formele procedure van artikel 88, lid 2, EG wordt afgedaan zonder beslissing, voorzover het is gericht tegen de daarin vervatte opschorting van de in 1991 tussen de Italiaanse Republiek en de ondernemingen van de groep Tirrenia gesloten overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen en tegen de opschorting van het bedrijfsplan voor de periode 1999‑2002.
2) Het beroep tegen beschikking SG(99) D/6463 van de Commissie wordt toegewezen, voorzover het is gericht tegen de opschorting van de fiscale tegemoetkomingen, en de beschikking wordt op dit punt nietig verklaard.
3) Elke partij draagt haar eigen kosten.”
(1) .
(2)  –	PB 1999, C 306, blz. 2.
(3)  –	Jurispr. blz. I‑7303.
(4)  –	PB L 318, blz. 9.
(5)  –	Het Hof is door geen van de partijen in kennis gesteld van de vaststelling van de eerste deelbeschikking, die pas op 4 december 2001 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
is gepubliceerd. Het tussenarrest van 9 oktober 2001 is gegeven zonder dat het Hof heeft kunnen ingaan op het mogelijke belang van de deelbeschikking voor de onderhavige procedure.
(6)  –	PB 2005, L 53, blz. 29 .
(7)  –	Punt 1 van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3).
(8)  – PB L 83, blz. 1.
(9)  –	De twee deelbeschikkingen zijn inmiddels vanwege het verstrijken van de beroepstermijn van artikel 230, lid 5, EG definitief geworden ten aanzien van de Italiaanse Republiek.
(10)  –	Beschikking van het Gerecht van 4 november 2002, Salzgitter/Commissie (T‑90/99, Jurispr. blz. II‑4535, punt 16).
(11)  –	Aangehaald in voetnoot 3.
(12)  –	Zie hieronder, punten 21 e.v. en punten 28 e.v.
(13)  –	Zie hieronder, punt 25.
(14)  –	Zie hieronder, punten 29 e.v.
(15)  –	Zie met name punt 41 van de eerste deelbeschikking en punt 164 van de tweede deelbeschikking met betrekking tot het „integrale” verband tussen de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen en enerzijds de bedrijfssubsidies uit hoofde van het vijfjarenplan voor de periode 1995‑1999 en anderzijds de niet nader gepreciseerde overige investeringssteun, waarbij de Commissie in de bestreden beschikking nog een impliciete garantie mogelijk achtte.
(16)  –	In punt 42 van de eerste deelbeschikking wordt nog een opmerking gemaakt over de steun voor de aanschaf van twee schepen, die op zich in ieder geval geen zelfstandige maatregel was, aangezien zij duidelijk deel uitmaakte van het bedrijfsplan 1999‑2002 of – gelet op het feit dat „de afschrijving hierop in zijn geheel in de berekening van de jaarlijkse subsidie [mocht] worden betrokken” – van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen.
(17)  –	Punten 20 e.v. van de eerste deelbeschikking en punten 73 e.v. van de tweede deelbeschikking.
(18)  –	Artikel 1 (punt 43) van de eerste deelbeschikking en artikel 1 (punt 171) van de tweede deelbeschikking.
(19)  –	Punten 26 e.v. van de eerste deelbeschikking en punten 84 e.v. van de tweede deelbeschikking.
(20)  –	Zie hierboven, punt 15.
(21)  –	Zie bijvoorbeeld arresten van 16 oktober 1997, Banque Indosuez e.a. (C‑177/96, Jurispr. blz. I‑5659, punt 27), en 14 december 2000, Duitsland/Commissie (C‑245/97, Jurispr. blz. I‑11261, punt 72).
(22)  –	Punt 42 van de eerste deelbeschikking en punt 166 van de tweede deelbeschikking.
(23)  –	In punt 42 van de eerste deelbeschikking bevindt zich weliswaar een aanzet tot een beoordeling, maar deze heeft enkel betrekking op de investeringssteun voor twee afzonderlijk genoemde schepen van de hoofdonderneming van de groep Tirrenia. De Commissie stelt dienaangaande echter vast dat „de afschrijving hierop in zijn geheel in de berekening van de jaarlijkse subsidie [mag] worden betrokken”. Deze investeringssteun maakte derhalve eerder deel uit van de overeenkomsten betreffende openbaredienstverplichtingen (zie hierboven, punt 15) dan van het bedrijfsplan 1999‑2002.
(24)  –	Punt 42 van de eerste deelbeschikking.
(25)  –	De in het onderhavige beroep gevorderde nietigverklaring van de opschortende werking van de bestreden beschikking zou dus in de praktijk zonder voorwerp geworden zijn, ook al zou het beroep slagen.
(26)  –	Hoofdstuk II, sub d, en hoofdstuk III, sub a, van de bestreden beschikking.
(27)  –	Punt 13 van de eerste deelbeschikking en punt 47 van de tweede deelbeschikking.
(28)  –	Punt 18 van de eerste deelbeschikking en punt 56 van de tweede deelbeschikking.
(29)  –	Zie hierboven, punt 22.
(30)  –	Zie punt 19.
(31)  –	Afdoening zonder beslissing omdat het geding praktisch zonder voorwerp is geworden – zoals hierboven in de punten 25 e.v. is besproken met betrekking tot de opschortende werking ten aanzien van het bedrijfsplan 1999‑2002 – is hier evenmin mogelijk. Het is immers denkbaar dat de op grond van de bestreden beschikking voorlopig niet verleende fiscale tegemoetkomingen achteraf alsnog worden verleend wanneer de opschortende werking als gevolg van een geslaagd beroep tot nietigverklaring met terugwerkende kracht vervalt.
(32)  – De tweede deelbeschikking in de onderhavige zaak is bijvoorbeeld bijna vijf jaar na de beschikking tot inleiding van de formele procedure gegeven.
(33)  – Aangezien in het onderhavige geval ook andere nietigheidsgronden zijn aangevoerd, is het niet nodig om in te gaan op de vraag, op welke inhoudelijke gronden het beroep tegen de bestreden beschikking ten aanzien van de fiscale tegemoetkomingen eigenlijk had kunnen worden gebaseerd. De Commissie heeft de bestreden beschikking immers in ieder geval vastgesteld op basis van de gegevens waarover zij op dat moment beschikte, en op basis daarvan was het bestaan van een steunmaatregel volkomen aannemelijk.
(34)  – Ware dit wel zo, dan zou dit mogelijk tot gevolg hebben dat aan de inleiding van de procedure een aanzienlijke voorbereidingstijd voorafgaat, waarbij derden (bijvoorbeeld concurrenten), die pas tijdens de formele procedure bij de zaak moeten worden betrokken, worden uitgesloten van het onderzoek van een kernvraag voor de beschikking inzake staatssteun, en uiteindelijk dat de formele procedure in de praktijk wordt beperkt tot de beoordeling van de vraag of de steun kan worden gerechtvaardigd op grond van de artikelen 87, leden 2 en 3, en 86, lid 2, EG.
(35)  –	Arresten Gerecht van 23 oktober 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e.a./Commissie (T‑269/99, T‑271/99 en T‑272/99, Jurispr. blz. II‑4217, punt 37), en Diputación Foral de Álava e.a./Commissie (T‑346/99‑T‑348/99, Jurispr. blz. II‑4259, punt 33).
(36)  –	Cursivering van mij.
(37)  –	De wijziging van de „rechtssituatie” die in punt 59 van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3) ter motivering van de ontvankelijkheid van het beroep wordt genoemd, kan echter ook ingeval het beroep slaagt, niet meer met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt.
(38)  –	Zo is het in praktisch ieder geval waarin in de voorafgaande procedure wordt bestreden dat een maatregel een steunmaatregel is, aan te bevelen om uit voorzorg beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen de beschikking tot inleiding van de formele procedure, om de beroepstermijn van artikel 230, lid 5, EG te eerbiedigen. Aangenomen moeten worden dat, in tegenstelling tot de situatie tot nu toe, dergelijke beroepen in ieder geval ook niet meer zullen worden ingetrokken wanneer in de eindbeschikking wordt geconcludeerd dat van steun geen sprake is. Dat zou kunnen leiden tot een aanzienlijke toename van het aantal zaken.
(39)  –	Punt 52 van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3).
(40)  –	Punt 62 van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3).
(41)  –	Zie bijvoorbeeld arresten van 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint (17/74, Jurispr. blz. 1063, punt 15); 10 juli 1986, België/Commissie (40/85, Jurispr. blz. 2321, punt 28); 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, „Boussac” (C‑301/87, Jurispr. blz. I‑307, punt 29), en 5 oktober 2000, Duitsland/Commissie (C‑288/96, Jurispr. blz. I‑8237, punt 99).
(42)  –	Punten 55 e.v. van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3).
(43)  –	Dit zal echter niet noodzakelijk het geval zijn in gevallen waarin pas in de loop van de formele procedure blijkt dat de aangevochten maatregelen nooit steun hebben gevormd.
(44)  –	Uit de inleiding van de bestreden beschikking, en wel het einde ervan, blijkt dat vóór de vaststelling van de bestreden beschikking een dergelijk verzoek om informatie aan de Italiaanse autoriteiten is gedaan. Over de inhoud is verder niets bekend.
(45)  –	Vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld arresten van 21 februari 1984, Walzstahl‑Vereinigung en Thyssen/Commissie (140/82, 146/82, 221/82 en 226/82, Jurispr. blz. 951, punt 27), en 13 november 1990, Fedesa e.a. (C‑331/88, Jurispr. blz. I‑4023, punt 24).
(46)  –	Hoofdstuk „Conclusies” van de bestreden beschikking.
(47)  –	Punt 52 van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3).
(48)  –	Punt 62 van het tussenarrest (aangehaald in voetnoot 3).
(49)  –	PB L 364, blz. 7.
(50)  –	Arrest van 11 december 1973 (120/73, Jurispr. blz. 1471).