62004CC0015_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uwagi wstępne
1. Niniejsze postępowanie o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy kwestii prawnej możliwości kontroli cofnięcia przetargu publicznego. W szczególności wyłania się kwestia, czy dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane(2) (zwana dalej „dyrektywą”) zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia możliwości stwierdzenia nieważności również decyzji o cofnięciu lub przynajmniej decyzji instytucji zamawiającej o zamiarze cofnięcia.
II – Ramy prawne
A – Prawo wspólnotowe
2. Artykuł 1 ust. 1 brzmi:
„Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówień objętych dyrektywami 71/305/EWG oraz 77/62/EWG, że decyzje podjęte przez instytucje zamawiające podlegają efektywnemu oraz, w szczególności, możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności zgodnie z art. 2 ust. 7, z powodu naruszenia przez takie decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów wdrażających to prawo”.
3. Fragment art. 2 ust. 1, dotyczącego możliwości kontroli zapewnianej przez państwa członkowskie, brzmi:
„Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
[...]
b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
[...]”.
B – Prawo krajowe
4. System procedury odwoławczej uregulowany ustawą federalną z 2002 r. w sprawie udzielania zamówień publicznych(3) (Bundesvergabegesetz z 2002 r., zwaną dalej „BVergG”) opiera się na rozróżnieniu pomiędzy decyzjami odrębnie zaskarżalnymi i decyzjami, które nie są odrębnie zaskarżalne. Decyzje, które nie są odrębnie zaskarżalne, mogą zostać zaskarżone jedynie łącznie z decyzją późniejszą, która jest odrębnie zaskarżalna.
5. Zgodnie z § 20 pkt 13 lit. a) ppkt aa) BVergG decyzjami odrębnie zaskarżalnymi w ramach procedury przetargu publicznego są: zaproszenie do składania ofert, różne czynności dokonane przed upływem terminu do składania ofert oraz decyzja o udzieleniu zamówienia. Cofnięcie zaproszenia do składania ofert po ich otwarciu nie jest zatem decyzją odrębnie zaskarżalną.
6. Paragraf 105 stanowi regulację dotyczącą decyzji o cofnięciu po upływie terminu do składania ofert. Jego ust. 2 zezwala instytucji zamawiającej na cofnięcie jedynie z ważnych przyczyn, uzasadniających to cofnięcie w sposób merytoryczny. Cofnięcie powzięte jedynie po to, aby umożliwić wystosowanie nowego zaproszenia do składania ofert w celu obniżenia ceny oferty, nie jest merytorycznie uzasadnione.
7. Zgodnie z § 162 ust. 2 pkt 2 BVergG federalny urząd zamówień publicznych (Bundesvergabeamt, zwany dalej „BVA”) jest właściwy do momentu udzielenia zamówienia uznać za nieważne sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiającej w zakresie zarzutów podniesionych przez wnioskodawcę, w celu usunięcia naruszeń niniejszej ustawy federalnej i wydanych na jej podstawie rozporządzeń.
8. Zgodnie z § 166 ust. 2 pkt 1 BVergG odwołanie jest niedopuszczalne w przypadku, gdy nie jest ono skierowane przeciwko decyzji zaskarżalnej odrębnie.
9. Zgodnie ze stanowiskiem sądu krajowego w niniejszym przypadku, odwołując się do systematyki BVergG, nie można w ramach postępowania odwoławczego podnosić ewentualnej niezgodności z prawem decyzji o cofnięciu zaproszenia do składania ofert podjętej po ich otwarciu łącznie z późniejszą decyzją odrębnie zaskarżalną, ponieważ cofnięcie kończy procedurę przetargową i instytucja zamawiająca nie może wydać dalszej decyzji w ramach danego przetargu.
10. Zdaniem sądu krajowego, mając na uwadze systematykę BVergG, kontrola decyzji o cofnięciu zaproszenia do składania ofert podjętej po ich otwarciu oraz jej ewentualne uchylenie nie jest więc możliwe w ramach procedury przetargu publicznego. Sąd krajowy podnosi, że zgodnie z systematyką BVergG po cofnięciu zaproszenia do składania ofert BVA jest uprawniony (jedynie) do stwierdzenia niezgodności z prawem tego cofnięcia z powodu naruszenia niniejszej ustawy federalnej. Stwierdzenie przez BVA naruszenia prawa stanowi przesłankę do wystąpienia przez przedsiębiorstwo przeciwko instytucji zamawiającej z roszczeniami odszkodowawczymi z powodu niezgodności z prawem decyzji o cofnięciu.
III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
11. Ogłoszeniem z dnia 26 września 2003 r. spółka Bundesimmobiliengesellschaft mbH (zwana dalej „BIG”) ogłosiła przetarg na zamówienie robót rozbiórkowych „6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, gimnazjum akademickie, budowa szkoły podstawowej i trzech hal sportowych” w ramach otwartego postępowania przetargowego (zwanego dalej „pierwszym przetargiem publicznym”).
12. Spółka BIG, w której federalne państwo austriackie posiada 100% udziałów, została założona w szczególności w celu ujednolicenia zarządzania budowami i nieruchomościami państwowymi. Przedmiotem działalności spółki jest m.in. samodzielne lub wespół z osobami trzecimi oddawanie do dyspozycji pomieszczeń dla celów państwowych ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb federacji, w szczególności nabywanie, użytkowanie, zarządzanie, wynajem i sprzedaż nieruchomości gruntowych i budynków, budowa i utrzymanie budowli, centralne świadczenie usług zagospodarowania obiektów jak również przeprowadzanie innych czynności pomocniczych i ubocznych pozostających w związku z przedmiotem działalności spółki, te ostatnie jednak z wyłączeniem działalności podlegającej ustawie o transakcjach kredytowych (Kreditwesengesetz).
13. Pierwszy przetarg publiczny dotyczy zlecenia budowy o szacunkowej wartości zamówienia 8 600 000 EUR. Wartość zamówienia na roboty rozbiórkowe będące przedmiotem postępowania została oszacowana na 95 000 EUR.
14. Pismem z dnia 29 października 2003 r. BIG poinformowała m.in. spółkę Koppensteiner GmbH (zwaną dalej „Koppensteiner”), że zaproszenie do składania ofert zostało cofnięte po upływie terminu na ich składanie z ważnych przyczyn w rozumieniu § 105 BVergG.
15. W dniu 6 listopada 2003 r. spółka Koppensteiner została telefonicznie wezwana przez BIG do wzięcia udziału w negocjacjach bez uprzedniego ogłoszenia na roboty rozbiórkowe (sala gimnastyczna Angerzellgasse) w ramach przedsięwzięcia budowlanego obejmującego budowę szkoły podstawowej wraz ze świetlicą i trzema podziemnymi halami gimnastycznymi (zwanego dalej „drugim przetargiem publicznym”). Koppensteiner złożyła swoją ofertę również w ramach tego drugiego przetargu. Oba zaproszenia do składania ofert obejmowały te same usługi, jednakże w ramach drugiego przetargu publicznego w zaproszeniu do składania ofert określono, że „segregacja wstępna poszczególnych grup materiałów możliwa jest na miejscu wykonania robót”. Szacunkowa wartość zlecenia drugiego przetargu publicznego wyniosła tym razem 90 000 EUR.
16. W dniu 13 listopada 2003 r. Koppensteiner złożyła wniosek dotyczący pierwszego przetargu publicznego, w którym żądała uchylenia cofnięcia zaproszenia do składania ofert i zakazania ogłoszenia nowego zaproszenia do składania ofert oraz ewentualnie stwierdzenia niezgodności z prawem tego cofnięcia. W odniesieniu do drugiego przetargu publicznego Koppensteiner wniosła m.in. o jego uchylenie.
17. Decyzją z dnia 20 listopada 2003 r. BVA zakazał BIG otwarcia ofert w drugim przetargu publicznym na czas trwania postępowania odwoławczego, lecz nie dłużej niż do dnia 13 stycznia 2004 r.
18. Jak wynika z treści akt, w dniu 28 stycznia 2004 r. BIG udzieliła zamówienia w ramach drugiego przetargu publicznego innemu przedsiębiorstwu. Przedsiębiorstwo to wykonało już roboty rozbiórkowe.
19. BIG zasadniczo podnosiła przed BVA, że podstawą cofnięcia był fakt, iż mimo starannego oszacowania wartości zamówienia wszystkie oferty okazały się dużo wyższe od szacowanej wartości zamówienia. BIG wskazywała, że szacowana wartość zamówienia na roboty rozbiórkowe wynosiła w pierwszym przetargu publicznym 95 000 EUR, a w drugim przetargu publicznym 90 000 EUR. BIG zaznaczyła, że wartość najkorzystniejszej oferty w ramach pierwszego przetargu publicznego wynosiła ok. 304 150 EUR, a zatem była zbyt wygórowana.
20. Koppensteiner podnosiła m.in., że w świetle orzeczenia Trybunału w sprawie Hospital Ingenieure „decyzja instytucji zamawiającej o cofnięciu zaproszenia do składania ofert powinna również podlegać kontroli w ramach postępowania odwoławczego pod względem naruszeń prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych oraz zostać w odpowiednim przypadku uchylona”(4) .
21. Ponadto Koppensteiner wskazywała, że „stosując odpowiednio przepis § 100 ust. 2 BVergG oraz określony w nim termin dla oferentów do złożenia odwołania, należy stworzyć możliwość uchylenia decyzji o cofnięciu odpowiednio w odniesieniu do postanowień dotyczących decyzji o udzieleniu zamówienia”. Zdaniem Koppensteiner, decyzję o cofnięciu należy interpretować analogicznie do decyzji o udzieleniu zamówienia, ponieważ chodzi tu o decyzję instytucji zamawiającej o nieudzieleniu zamówienia żadnemu z oferentów.
22. W dniu 12 stycznia 2004 r. Bundesvergabeamt zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1. Czy postanowienia art. 1 w związku z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. są tak bezwarunkowe i precyzyjne, że określony podmiot może powołać się na nie bezpośrednio przed sądem krajowym w przypadku cofnięcia zaproszenia do składania ofert po ich złożeniu oraz wnieść odwołanie od tego cofnięcia?
2. Jeżeli odpowiedź na pierwsze pytanie jest negatywna, to czy należy interpretować przepisy art. 1 w związku z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w ten sposób, że państwa członkowskie są zobowiązane w każdym przypadku, mimo decyzji instytucji zamawiającej o cofnięciu zaproszenia do składania ofert poprzedzającej samo cofnięcie i udzielenie zamówienia (gdy decyzja o cofnięciu jest równoznaczna z decyzją o udzieleniu zamówienia), do przyznania środka zaskarżenia, którego podmiot może, niezależnie od możliwości wniesienia skargi o odszkodowanie z powodu cofnięcia zaproszenia, uzyskać uchylenie decyzji, gdy zostaną spełnione warunki tego uchylenia?
IV – W przedmiocie dopuszczalności
23. BIG i rząd austriacki poddały w wątpliwość dopuszczalność drugiego, względnie obu pytań prejudycjalnych. Zdaniem rządu austriackiego nie jest możliwe stwierdzenie nieważności decyzji o cofnięciu, ponieważ ponowne udzielenie zamówienia w ramach niniejszego przetargu publicznego jest prawnie i faktycznie niemożliwe. Rząd austriacki wskazuje, że po udzieleniu zamówienia BVA nie ma prawa do uchylenia decyzji o cofnięciu, lecz tylko do stwierdzenia jej niezgodności z prawem. BIG uzasadnia niedopuszczalność drugiego pytania prejudycjalnego odnoszącego się do decyzji o zamiarze dokonania cofnięcia tym, iż nie jest możliwe wydanie takiej decyzji w ramach postępowania przed sądem krajowym.
24. W utrwalonym orzecznictwie Trybunał rozstrzygnął, iż może odmówić orzekania w przedmiocie pytania prejudycjalnego sądu krajowego tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego nie ma żadnego związku z rzeczywistością lub przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny lub gdy Trybunał nie dysponuje informacjami natury faktycznej lub prawnej pozwalającymi na udzielenie odpowiedzi służącej wyjaśnieniu przedłożonych pytań(5) .
25. Z jednej strony należy zauważyć, że sąd krajowy przedłożył Trybunałowi wszelkie informacje konieczne do udzielenia odpowiedzi służącej wyjaśnieniu przedłożonych pytań.
26. Z drugiej strony należy zbadać, czy wobec faktu, że drugi przetarg publiczny został zakończony udzieleniem zamówienia, pytania przedłożone przez sąd krajowy mają nadal znaczenie dla rozstrzygnięcia, którego ma on dokonać.
27. Powstaje zatem kwestia, czy powoduje to zmianę przedmiotu sporu przed sądem krajowym i jednocześnie niedopuszczalność pytań prejudycjalnych dotyczących tylko cofnięcia, a nie również innych wniosków złożonych w postępowaniu przed sądem krajowym.
28. Jak wynika z wyroku w sprawie Siemens(6) dotyczącego także odesłania prejudycjalnego BVA, w ramach oceny dopuszczalności pytań prejudycjalnych Trybunał uwzględnia również okoliczności zaistniałe po wydaniu postanowienia odsyłającego.
29. Przedmiotem wspomnianego postępowania była ocena skutków decyzji BVA uchylonej przez trybunał konstytucyjny (Verfassungsgerichtshof) po dacie wpływu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Trybunał doszedł do wniosku, iż z momentem uchylenia wspomnianej decyzji pytania prejudycjalne odnoszące się do jej skutków stały się czysto hipotetyczne. Trybunał uznał jednakże za dopuszczalne pytanie o ewentualną nieważność niezgodnych z prawem umów dotyczących zamówienia.
30. Sprawie Siemens odpowiadałaby więc konstelacja, w której cofnięcie zaskarżone w postępowaniu przed sądem krajowym zostało wcześniej uchylone. Jednak taki przypadek bezsprzecznie nie zachodzi.
31. W odróżnieniu od sprawy Siemens w niniejszym postępowaniu nie zostało wyraźnie przedłożone pytanie o ocenę prawną ponownego zaproszenia do składania ofert czy też o skutki prawne umowy zawartej w ramach drugiego przetargu publicznego.
32. Pytania prejudycjalne odnoszą się do możliwości kontroli sądowej cofnięcia, a zarazem do pierwszego przetargu publicznego. Dlatego nie można przyjąć, iż wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego nie ma żadnego związku z rzeczywistością lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, lub że problem ma charakter hipotetyczny, ponieważ ocena zgodności z prawem cofnięcia będącego przedmiotem postępowania przed sądem krajowym odnosi się do pierwszego, a nie drugiego przetargu publicznego. Dokładnie rzecz biorąc, tylko w ramach tego ostatniego udzielono zamówienia. Taki formalny sposób oceny, to znaczy odrębne potraktowanie obu procedur przetargowych, należy przyjąć za właściwy przynajmniej w ramach oceny dopuszczalności.
33. Zresztą nie można wykluczyć, że z powodu ewentualnego popełnienia czynu bezprawnego przez instytucję zamawiającą umowa zawarta w ramach drugiego przetargu publicznego jest nieważna.
34. Tak więc również po zmianie okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu pytania prejudycjalne nadal mają związek z przedmiotem sporu przed sądem krajowym.
35. Ponadto nie jest wykluczone, że udzielenie odpowiedzi na pytania prejudycjalne ma znaczenie również dla oceny zgodności z prawem drugiego przetargu publicznego. Nawet gdyby nie wynikało to z prawa krajowego, konieczny związek mógłby wynikać z prawa wspólnotowego. I tak uchylenie cofnięcia wymagane przez dyrektywę mogłoby mieć inne konsekwencje niż samo stwierdzenie niezgodności z prawem cofnięcia. Jednakże nie ma tu miejsca na dalsze badanie tej kwestii.
36. Uzupełniając, należy zaznaczyć, że kwestia możliwości kontroli decyzji o cofnięciu powstaje niezależnie od tego, co instytucja zamawiająca może lub też musi uczynić po ewentualnym stwierdzeniu nieważności (uchylenie itp.). To ostatnie dotyczyłoby na przykład pytania, czy w określonych przypadkach tak zwanego „uchylenia pozornego” istnieje mimo wszystko obowiązek ewentualnego zakończenia procedury przetargowej poprzez udzielenie zamówienia.
37. W końcu pytania prejudycjalne byłyby niedopuszczalne w przypadku, gdyby dotyczyły one części przetargu niebędącej przedmiotem sporu przed sądem krajowym(7) lub odnosiły się w ogóle do innego przetargu. Jednak również taki przypadek tu nie zachodzi.
38. Sąd krajowy wyjaśnił powody, które skłoniły go do rozważenia konieczności wyjaśnienia pytań prejudycjalnych, po to, aby umożliwić wydanie orzeczenia w zawisłym przed nim sporze.
39. Istnieją więc wystarczające powody, aby przyjąć, że udzielenie odpowiedzi na pytania prejudycjalne jest konieczne do wydania orzeczenia w sporze przed sądem krajowym.
40. W świetle powyższych uwag pytania prejudycjalne należy uznać za dopuszczalne.
V – W przedmiocie treści pytań prejudycjalnych
A – Uwagi wstępne
41. Oba pytania prejudycjalne dotyczą cofnięcia zaproszenia do składania ofert, a tym samym aspektów mających związek ze środkami ochrony prawnej przysługującymi przed krajowymi instancjami odwoławczymi. W głównej mierze chodzi o tu o zagadnienie, czy dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia możliwości stwierdzenia nieważności decyzji o cofnięciu.
42. Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy ewentualnego bezpośredniego stosowania przepisu art. 1 w związku z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy, przedmiotem drugiego jest natomiast wykładnia tego przepisu.
43. Jak słusznie wywodzi Komisja, zasadniczo przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie o bezpośrednie stosowanie przepisów dyrektyw należy odpowiedzieć na pytanie dotyczące wykładni zgodnej z prawem wspólnotowym w świetle przepisu dyrektywy. Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy możliwości uchylenia decyzji o zamiarze cofnięcia zaproszenia do składania ofert. O ile to pytanie prejudycjalne zgodnie ze swoim brzmieniem zakłada, że decyzja taka w ogóle istnieje w prawie krajowym, to jednak celem pytania wynikającym z postanowienia odsyłającego jest stwierdzenie, czy dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia możliwości przynajmniej stwierdzenia nieważności decyzji o cofnięciu, w przypadku gdy przepisy prawa krajowego nie zezwalają na uchylenie takiej decyzji.
44. Dokładniejsza analiza pytań prejudycjalnych w świetle wywodów postanowienia odsyłającego ukazuje jednak, że pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy ewentualnej możliwości uchylenia samego cofnięcia, z kolei drugie pytanie prejudycjalne dotyczy możliwości – alternatywnego – ukształtowania prawa krajowego.
45. Wobec powyższego oba pytania prejudycjalne należy rozpatrywać odrębnie, według poniższych kryteriów: możliwość uchylenia samego cofnięcia; w przypadku braku takiej możliwości obowiązek zapewnienia możliwości wydania decyzji o zamiarze cofnięcia zaproszenia do składania ofert; wykładnia zgodna z prawem wspólnotowym, jak również bezpośrednie stosowanie właściwych przepisów dyrektywy.
B – W przedmiocie art. 2 ust. 1 dyrektywy
46. Na wstępie należy więc rozważyć kwestię, czy dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do ogólnego zapewnienia możliwości stwierdzenia nieważności, to znaczy możliwości uchylenia przez krajowe instancje odwoławcze także decyzji o cofnięciu zaproszenia do składnia ofert.
47. Odpowiadając na to pytanie, za punkt wyjścia należy obrać ogólną zasadę przyjętą w orzecznictwie, zgodnie z którą celem dyrektywy jest „wzmocnienie istniejących mechanizmów zapewniających efektywne stosowanie przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych przede wszystkim w przypadkach, gdy naruszenia mogą zostać jeszcze naprawione”(8) .
48. Za punkt wyjścia w odniesieniu do możliwości uchylenia należy przyjąć w szczególności wyrok Trybunału w sprawie Hospital Ingenieure(9) . Orzeczenie to jest różnie interpretowane. W wyroku tym Trybunał wprawdzie wyraźnie uznał także decyzję o cofnięciu za decyzję objętą zakresem obowiązywania dyrektywy, jednakże rozumiane jest to czasami w ten sposób, że o ile należy zapewnić możliwość kontroli takiej decyzji, to jednak w rezultacie wystarczające jest stwierdzenie niezgodności z prawem i nie należy dodatkowo zapewniać możliwości uchylenia. Taka zawężająca wykładnia uzasadniana jest tym, że rozstrzygnięcie Trybunału należy postrzegać w świetle przepisów krajowych obowiązujących dla powyższej sprawy. Obowiązujący tutaj porządek prawny nie przyznawał instancjom odwoławczym ani kompetencji do stwierdzenia niezgodności z prawem, ani kompetencji do stwierdzenia nieważności cofnięcia.
49. Jak wskazują odpowiednie fragmenty wyroku, a mianowicie punkty 48–54, w odróżnieniu od innych orzeczeń(10) Trybunał uzasadniał jednak swoją ocenę właśnie bez wskazywania na konkretne przepisy krajowe.
50. Przeciwnie, wyrok Trybunału w sprawie Hospital Ingenieure został sformułowany w sposób abstrakcyjny i ogólny. Tak więc zawarte w nim stwierdzenia podlegają uogólnieniu o tyle, o ile można z nich wyprowadzić zasady o ogólnym stosowaniu.
51. W ramach niniejszego postępowania o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy więc wyjaśnić, czy dyrektywa ustanawia nie tylko istniejący także w krajowym porządku prawnym obowiązek stwierdzenia niezgodności z prawem, lecz również obowiązek zapewnienia możliwości uchylenia cofnięcia, to znaczy czy zobowiązuje ona państwa członkowskie do zapewnienia możliwości stwierdzenia nieważności cofnięcia.
52. Odpowiedź na to pytanie ma związek z podlegającymi wykładni i znajdującymi tu zastosowanie przepisami dyrektywy. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy reguluje przedmiotowy zasięg obowiązywania w odniesieniu do decyzji instytucji zamawiającej przewidzianych w dyrektywie, art. 2 ust. 1 reguluje możliwości ochrony prawnej zapewniane przez państwa członkowskie.
53. Oba przepisy przyjmują za podstawę pojęcie „decyzje”. Artykuł 2 należy przy tym rozumieć jako skonkretyzowanie dużo bardziej ogólnej normy art. 1. Ponieważ art. 2 nawiązuje do art. 1, użyte w obu przepisach pojęcia „decyzje” instytucji zamawiającej muszą się pokrywać. Nawet gdyby Trybunał interpretował pojęcie „decyzje” jedynie w rozumieniu art. 1 ust. 1, to musiałoby to mieć wpływ na wykładnię art. 2 ust. 1.
54. Jak jednak jasno wynika z treści pkt 49 wyroku w sprawie Hospital Ingenieure, Trybunał odniósł się wyraźnie także do art. 2 ust. 1 lit. b) i stwierdził, że „art. 1 ust. 1 tej dyrektywy nie przewiduje ograniczeń w stosunku do rodzaju i treści wymienionych tam decyzji. Takiego ograniczenia nie można wywnioskować z brzmienia art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy”.
55. Poza tym Trybunał w punkcie 55 tego wyroku odniósł się wyraźnie do możliwości uchylenia cofnięcia. Fakt, iż Trybunał wobec możliwości uchylenia używa słowa „ewentualnie”, odpowiada jedynie zaleceniom dyrektywy i nie może być w błędny sposób rozumiany jako ograniczenie. Uchylenie decyzji instytucji zamawiającej następuje przecież nie w każdym przypadku kontroli jej wydania, lecz tylko w razie spełnienia przesłanek. Należy jednak zapewnić ogólną możliwość uchylenia.
56. Ponadto z wyroku Trybunału w sprawie GAT(11) wynika, że do katalogu postępowań odwoławczych, których obowiązek wprowadzenia przez państwa członkowskie przewidziany jest w dyrektywie, należy procedura określona w artykule 2 ust. 1.
57. Należy więc przyjąć szeroką interpretację zarówno pojęcia „decyzje” w rozumieniu art. 1 ust. 1, jak i pojęcia „decyzje” w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy.
58. Decyzja o cofnięciu należy więc zarówno do decyzji ogólnie podlegających postanowieniom dyrektywy, jak również do decyzji, odnośnie do których państwa członkowskie muszą przewidzieć możliwość stwierdzenia nieważności (możliwość uchylenia).
59. Należy jednakże zbadać, czy dyrektywa nie zapewnia państwom członkowskim uprawnienia do wyłączenia pewnych decyzji z możliwości stwierdzenia nieważności (możliwości uchylenia). Przemawia za tym na pierwszy rzut oka wyrok wydany w postępowaniu o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Królestwu Hiszpanii(12), w którym Trybunał za dopuszczalną uznał szczególną formę ograniczenia możliwości uchylenia w odniesieniu do określonych decyzji wydanych w ramach przetargu publicznego.
60. Jednakże z tego wyroku można również wywnioskować ogólną zasadę, iż przewidziane w art. 1 dyrektywy „postępowania odwoławcze muszą być z jednej strony skuteczne i przebiegać możliwie szybko, z drugiej strony muszą być dostępne dla każdej osoby zainteresowanej konkretnym przetargiem publicznym, która doznała uszczerbku wskutek domniemanego naruszenia lub której taki uszczerbek grozi”(13) .
61. Za wykładnią skłaniającą ku ochronie prawnej przemawia również zasada, wedle której celem dyrektywy jest ochrona przedsiębiorstw mających konkretny interes(14) . Uwidaczniają to właśnie okoliczności sporu leżącego u podstaw niniejszego postępowania.
62. W przedmiocie sprawy dotyczącej hiszpańskiego systemu ochrony prawnej należy na wstępie zaznaczyć, iż powodem oddalenia zarzutów Komisji przez Trybunał był przede wszystkim fakt, że Komisja nie przeprowadziła dowodu koniecznego w przypadku skarg bezpośrednich(15) .
63. Ponadto należy podkreślić, że w tej sprawie dla Trybunału decydujący był fakt, „że rząd hiszpański umożliwia osobie zainteresowanej nie tylko zaskarżenie czynności ostatecznych, lecz również czynności podjętych w ramach przetargu, o ile pośrednio lub bezpośrednio zawierają one decyzję w sprawie, uniemożliwiają kontynuację procedury przetargowej lub obronę bądź nieodwracalnie naruszają roszczenia lub uzasadniony interes prawny”(16) .
64. Jednak prawo krajowe stosowane w postępowaniu przed sądem krajowym właśnie nie przewiduje takiej możliwości.
65. Wyrok Trybunału w sprawie Hospital Ingenieure jest czasem zawężająco interpretowany jeszcze w innym kontekście. Ze wskazania Trybunału na fakt, iż brak możliwości uchylenia odbiera oferentom możliwość składania skarg o odszkodowanie, wnioskuje się, że wystarczające jest ograniczenie do przyznania odszkodowania i nie należy przewidywać możliwości stwierdzenia nieważności.
66. W tym względzie należy wskazać na zasadę wyrażoną także w sprawie Hospital Ingenieure, zgodnie z którą zakresu kontroli sądowej nie interpretuje się restrykcyjnie(17) .
67. W tym kontekście wykluczenie możliwości uchylenia cofnięcia oraz ograniczenie do odszkodowania należałoby rozumieć jako wyjątek od ogólnej zasady, że w odniesieniu do decyzji instytucji zamawiającej przewidziane są wszystkie możliwości przewidziane w art. 2 ust. 1 dyrektywy.
68. Jednakże takie ograniczenie kompetencji instancji odwoławczych dyrektywa przewiduje tylko w artykule 2 ust. 6. Zgodnie z tym unormowaniem kompetencje te mogą zostać ograniczone do przyznania odszkodowania po zawarciu umowy
w związku z udzieleniem zamówienia.
69. W odniesieniu do innych przypadków dyrektywa nie przewiduje jednak ograniczenia do odszkodowania.
70. Z powyższego wynika, że ograniczenie do odszkodowania przewidziane wyraźnie tylko w przypadku zawarcia umowy po udzieleniu zamówienia nie może być analogicznie stosowane do przypadku cofnięcia. Wprawdzie cofnięcie także prowadzi do zakończenia procedury przetargowej, jednakże wykluczenie możliwości stwierdzenia nieważności oraz ograniczenie do odszkodowania w wyżej wymienionym przypadku wynika z zasady, że nie uchyla się zawartych umów. Wobec braku umowy argumentacja ta nie jest jednak właściwa.
C – W przedmiocie transpozycji zaleceń dyrektywy
71. Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy w głównej mierze zagadnienia transpozycji zaleceń dyrektywy przez państwa członkowskie, a konkretnie – nakazanego lub co najmniej dopuszczalnego – podziału decyzji o cofnięciu na decyzję o zamiarze dokonania cofnięcia oraz akt samego cofnięcia, dla którego nie musi być zapewniona możliwość uchylenia.
72. Poruszona tu problematyka odpowiada – przynajmniej w rozumieniu wysoce abstrakcyjnym – wymaganej przez Trybunał w sprawie Alcatel(18) możliwości uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia.
73. Biorąc pod uwagę fakt, że zarówno cofnięcie, jak i udzielenie zamówienia zamykają procedurę przetargową, to rzeczywiście istnieje pewne podobieństwo między tymi czynnościami.
74. Z wyroku Trybunału w sprawie Alcatel można w pierwszym rzędzie wywnioskować nakaz ustanowienia czynności, „o której zainteresowani mogliby powziąć wiadomość i która mogłaby zostać uchylona w ramach postępowania odwoławczego”(19) .
75. Niezależnie od tego, która decyzja instytucji zamawiającej ma podlegać możliwości uchylenia, skuteczna ochrona prawna zakłada w każdym razie wydanie przez instytucję zamawiającą aktu formalnego.
76. W odniesieniu do kwestii podziału na decyzję o zamiarze podjęcia pewnej czynności, poprzedzającą akt jej podjęcia, oraz samą czynność należy zwrócić uwagę, iż taki podział jest co do zasady możliwy w odniesieniu do każdej czynności instytucji zamawiającej. I tak można by również decyzję o odrzuceniu oferty poprzedzić decyzją, w której instytucja zamawiająca oznajmia swój zamiar odrzucenia oferty.
77. Jednak w niniejszym postępowaniu należy jedynie wyjaśnić, czy podział w odniesieniu do cofnięcia jest wystarczający, niezależnie od kwestii sensu l ub prawnej dopuszczalności takiego podwojenia.
78. Zdaniem Komisji w stosunku do decyzji o cofnięciu, to znaczy samego cofnięcia, musi istnieć możliwość jej uchylenia, a przedmiotowy podział decyzji nie odpowiada wymogom dyrektywy. Tezę tę Komisja wywodzi z faktu, że sprawa Alcatel dotyczyła zarówno udzielenia zamówienia, jak i pozostającego w związku z nim zawarcia umowy. Jednakże cofnięcia nie poprzedza żaden akt zawarcia umowy.
79. Możliwość uogólnienia wyroku w sprawie Alcatel jest jednak ograniczona. Nie wszystkie stwierdzenia Trybunału zawarte w orzeczeniu Alcatel dadzą się przenieść na grunt innych konstelacji. Jednak nie oznacza to jeszcze, że podobne rozwiązania dopuszczalne w stosunku do udzielenia zamówienia są z góry niedopuszczalne w stosunku do innych konstelacji.
80. W postępowaniu o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Republice Austrii Trybunał potwierdził, że podział przynajmniej w stosunku do decyzji o udzieleniu zamówienia jest wystarczający. Zgodnie z powyższym wystarczające jest ogłoszenie decyzji o udzieleniu zamówienia i następujący po nim okres oczekiwania oraz termin do złożenia odwołania. Ten ostatni ma umożliwić oferentom złożenie środka odwoławczego(20) .
81. Z uzasadnienia powyższego wyroku oraz z innych orzeczeń Trybunału dotyczących dyrektywy nie można jednak wnioskować, że podział decyzji w przypadkach innych niż przy udzieleniu zamówienia byłby niezgodny z prawem wspólnotowym. Także tutaj istotne pozostaje osiągnięcie znaczących celów dyrektywy: skuteczności i szybkości ochrony prawnej. Możliwość uchylenia decyzji poprzedzającej samo cofnięcie pozwoliłaby jednak nawet na lepszą realizację właśnie tego drugiego celu.
82. Krajowy ustawodawca może więc pozostawić brak możliwości uchylenia aktu cofnięcia przy odpowiednim unormowaniu kwestii podziału decyzji. Takie rozwiązanie musi jednak odpowiadać celom dyrektywy oraz prawa wspólnotowego.
83. Przesłankami decyzji o zamiarze cofnięcia zaproszenia do składania ofert są w szczególności ogłoszenie decyzji oferentom znanym po otwarciu ofert w przypadku cofnięcia, jak również odpowiedni okres oczekiwania.
84. Jako uzupełnienie należy wskazać na możliwość cofnięcia określonych zmian, które wynikają z tak zwanego pakietu legislacyjnego. Zgodnie z nowymi dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych należy informować z urzędu o rezygnacji z udzielenia zamówienia(21) .
85. Wreszcie należy zauważyć, że skutki uchylenia cofnięcia, to znaczy prawne konsekwencje w stosunku do cofniętego lub nawet przeprowadzonego po cofnięciu przetargu publicznego, nie są przedmiotem pytań prejudycjalnych, i dlatego ze względów procesowych nie podlegają ocenie Trybunału.
D – W przedmiocie wykładni zgodnej z prawem wspólnotowym oraz w przedmiocie bezpośredniego stosowania
86. Jak podkreśla Trybunał w utrwalonym orzecznictwie, przepisy prawa krajowego należy interpretować w sposób zgodny z dyrektywami. Obowiązuje to oczywiście także w stosunku do wykładni krajowego prawa o zamówieniach publicznych w świetle dyrektywy(22) .
87. W przypadku niemożności dokonania wykładni prawa krajowego zgodnie z dyrektywą należy zbadać, czy odpowiedni przepis dyrektywy należy stosować bezpośrednio. Warunkiem jest, aby treść danej normy była merytorycznie bezwarunkowa i wystarczająco precyzyjna.
88. W niniejszym postępowaniu o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym chodzi przede wszystkim o art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy oraz o przewidzianą w nim możliwość uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, do których zalicza się właśnie cofnięcie i decyzja o cofnięciu.
89. Wobec bezpośredniego stosowania przepisu dyrektywy można by zgłosić zastrzeżenie, że z orzecznictwa Trybunału wyraźnie wynika, że niniejszej dyrektywy, a konkretnie jej art. 2 ust. 1 nie stosuje się bezpośrednio.
90. Pogląd ten należy więc ocenić w świetle właściwych orzeczeń Trybunału, przed zbadaniem istnienia przesłanek bezpośredniego stosowania.
91. Przeciwko bezpośredniemu stosowaniu art. 2 ust. 1 można by na wstępie przytoczyć wyrok w sprawie Alcatel. Trybunał orzekł w nim, że „art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 89/665 nie należy interpretować w ten sposób, że organy odwoławcze państw członkowskich, właściwe w postępowaniu w sprawie udzielania zamówień publicznych, są uprawnione do kontroli warunków określonych w tym przepisie, niezależnie od braku decyzji o udzieleniu zamówienia, o której uchylenie można by wnioskować w ramach postępowania odwoławczego”(23) . Czytając ten fragment w związku z punktem poprzedzającym, wskazującym na możliwość odszkodowania wobec braku możliwości dokonania wykładni zgodnej z prawem wspólnotowym, można by wywnioskować z niego negację bezpośredniego stosowania przepisu art. 2 ust. 1 dyrektywy.
92. Podobnie Trybunał rozstrzygnął w wyroku w sprawie Tögel, który wyraźnie dotyczył kwestii właściwości krajowych organów odwoławczych dla całej kategorii zamówień publicznych. Także w tym wyroku Trybunał musiał dokonać wykładni przepisu art. 2 ust. 1 dyrektywy i również tutaj nie uznał możliwości bezpośredniego stosowania tego unormowania(24) .
93. Wspólne dla obu wyroków jest jednak to, że trzeba postrzegać je w świetle krajowych problemów kompetencyjnych oraz że, moim zdaniem, nie wyłączają one wyraźnie i w sposób ogólny bezpośredniego stosowania postanowień właściwej tu dyrektywy. Ogranicza to doniosłość obu tych wyroków o tyle, o ile nie można z nich wywnioskować żadnej ogólnej wypowiedzi na temat bezpośredniego stosowania.
94. Z kolei w orzecznictwie dotyczącym właściwej tu dyrektywy, a konkretnie w wyroku wydanym po orzeczeniu w sprawach Alcatel oraz Tögel, zawarte jest także wyraźne uznanie bezpośredniego stosowania postanowień dyrektywy, a mianowicie jej skutku wykluczającego.
95. W sprawie Santex Trybunał orzekł, że w przypadku gdy nie jest możliwe stosowanie zgodne z wymogami dyrektywy, „sąd krajowy zobowiązany jest do stosowania prawa wspólnotowego w pełnym zakresie oraz do ochrony praw przysługujących jednostce na mocy dyrektywy w taki sposób, że nie zastosuje on żadnej normy, której stosowanie w konkretnym przypadku prowadziłoby do skutku sprzecznego z prawem wspólnotowym”(25) .
96. W szczególności Trybunał zagwarantował oferentom możliwość podnoszenia zarzutów przeciwko decyzjom instytucji zamawiającej w taki sposób, że sąd krajowy odstąpi od stosowania określonych krajowych przepisów procesowych. Możliwość takiego odstępstwa przewidziana przez ustawodawstwo krajowe nie może stanowić ogólnej przesłanki.
97. Analiza orzecznictwa dotyczącego dyrektywy zezwala więc na przyjęcie bezpośredniego stosowania art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy.
98. Spełnione są ogólne warunki bezpośredniego stosowania postanowienia danej dyrektywy. Samo brzmienie art. 2 ust. 1 lit. b) wskazuje, że przepis ten jest wystarczająco precyzyjny. Jego bezwarunkowa treść także nie podlega wątpliwości.
99. Bezpośredniego stosowania art. 2 ust. 1 dyrektywy nie wyklucza fakt posiadania przez państwa członkowskie pewnego marginesu swobody kształtowania prawa w ramach normowania krajowego postępowania odwoławczego, ponieważ zawarte w tym przepisie zalecenia należy rozumieć jako ochronę minimalną. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału(26) do przyjęcia bezpośredniego stosowania wystarczająca jest możliwość określenia takiej minimalnej ochrony prawnej.
100. Sąd krajowy może stosować się do zaleceń art. 1 i 2 dyrektywy w ten sposób, że nie będzie stosować krajowych przepisów prawnych dotyczących decyzji odrębnie zaskarżalnych, łącznie z przepisem dotyczącym dopuszczalności kontroli, albo że rozszerzy katalog tych decyzji o decyzję o cofnięciu.
VI – Wnioski
101. Wobec powyższego należy zaproponować Trybunałowi udzielenie następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne:
„Artykuł 1 w związku z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane należy interpretować w ten sposób, że wobec decyzji instytucji zamawiającej o zamiarze dokonania cofnięcia zaproszenia do składania ofert, poprzedzającej wydanie takiej decyzji o cofnięciu, państwa członkowskie zobowiązane są do zapewnienia dostępu do postępowania odwoławczego, w którym wnioskodawca może uzyskać uchylenie decyzji, niezależnie od możliwości wniesienia skargi o odszkodowanie z powodu cofnięcia, gdy spełnione zostaną przesłanki tego uchylenia.
Artykuł 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy jest na tyle bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, że jednostka może powołać się na niego bezpośrednio przed sądami krajowymi w przypadku cofnięcia zaproszenia do składania ofert po ich otwarciu oraz wnieść odwołanie od tego cofnięcia”.
(1) .
(2)
–	Dz.U. L 395, str. 33.
(3)
–	BGBl. I nr 99/2002.
(4)
–	Zobacz sentencja wyroku z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C-92/00 Hospital Ingenieure, Rec. str. I-5553.
(5)
–	Zobacz wyroki z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C-379/98 PreussenElektra, Rec. str. I‑2099, pkt 39, z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, Rec. str. I‑607, pkt 19 oraz z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Rec. str. I‑1931, pkt 22 i nast.
(6)
–	Wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens, Rec. str. I-2549, pkt 38 i nast.
(7) –	W przedmiocie takiej konstelacji zob. wyrok z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-421/01 Traunfellner, Rec. str. I‑11941, pkt 38.
(8)
–	Wyroki z dnia 11 sierpnia 1995 r. w sprawie C-433/93 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑2303, pkt 23 oraz z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie C-212/02 Komisja przeciwko Austrii, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 20.
(9)
–	Wyrok w sprawie C-92/00 (powołany w przypisie 4).
(10)
–	Zobacz na przykład wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-327/00 Santex, Rec. str. I‑1877.
(11)
–	Wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-315/01 GAT, Rec. str. I‑6351, pkt 53 dotyczący możliwości przyznania odszkodowania.
(12)
–	Wyrok z dnia 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. str. I‑4667.
(13)
–	Wyrok w sprawie C-214/00 (powołany w przypisie 12), pkt 78.
(14)
–	Wyrok w sprawie C-212/02 (powołany w przypisie 8), pkt 24.
(15)
–	Wyrok w sprawie C-214/00 (powołany w przypisie 12), pkt 80.
(16)
–	Wyrok w sprawie C-214/00 (powołany w przypisie 12), pkt 79.
(17)
–	Wyrok w sprawie C-92/00 (powołany w przypisie 4), pkt 61.
(18) –	Wyrok z dnia 28 października 1999 r. w sprawie C-81/98 Alcatel i in., Rec. str. I‑7671.
(19) –	Wyrok w sprawie C-81/98 (powołany w przypisie 18), pkt 48.
(20) –	Wyrok w sprawie C-212/02 (powołany w przypisie 8), pkt 21 i nast.
(21) –	Artykuł 41 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, str. 114) oraz art. 49 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, str. 1).
(22) –	Zobacz wyroki w sprawie C-81/98 (powołany w przypisie 18), pkt 49, z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C-76/97 Tögel, Rec. str. I‑5357, pkt 25 oraz w sprawie C-327/00 (powołany w przypisie 10), pkt 63.
(23) –	Wyrok w sprawie C-81/98 (powołany w przypisie 18), pkt 50.
(24) –	Wyrok w sprawie C-76/97 (powołany w przypisie 22), pkt 21 i nast.
(25) –	Wyrok w sprawie C-327/00 (powołany w przypisie 10), pkt 64.
(26) –	Tak ostatnio wyrok z dnia 5 października 2004 r. w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Pfeiffer i in., Zb.Orz. str. I‑8835, pkt 105.