62004TJ0358
РЕШЕНИЕ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД (първи състав)
12 септември 2007 година (
*1
)
„Марка на Общността — Заявка за триизмерна марка на Общността, представена под формата на глава на микрофон — Абсолютно основание за отказ — Липса на отличителен характер — Член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 40/94“
По дело T-358/04
Georg Neumann GmbH, установено в Берлин (Германия), за която се явява адв. R. Böhm, avocat,
жалбоподател,
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) (СХВП), за която се явява г-н G. Schneider, в качеството на представител,
ответник по жалбата,
с предмет жалба срещу Решение на втори апелативен състав на СХВП от 17 юни 2004 г. (дело R 919/2002-2), с което се отхвърля заявката за регистрация като марка на Общността на триизмерен знак, представляващ глава на микрофон,
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ (първи състав),
състоящ се от: г-н J. D. Cooke, председател, г-н R. García-Valdecasas и г-жа I. Labucka, съдии,
секретар: г-жа K. Andová, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Първоинстанционния съд на 30 август 2004 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Първоинстанционния съд на 5 януари 2005 г.,
предвид писмената реплика, подадена в секретариата на Първоинстанционния съд на 1 април 2005 г.,
след съдебното заседание от 28 ноември 2006 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1
На 9 декември 1996 г. жалбоподателят подава заявка за марка на Общността до Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) (СХВП) съгласно изменения Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 г. относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146).
2
Марката, чиято регистрация е заявена, се състои в представената по-долу триизмерна форма:
3
Посочената марка има форма с общоприетото наименование „глава на микрофон“, която покрива и предпазва капсулата на микрофон, разположена в края на дръжка, помещаваща електронните компоненти и служеща, за да се държи микрофонът.
4
Стоките, за които е заявена регистрацията на марката, попадат в клас 9 съгласно ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и отговарят на следното описание: „Микрофони, по-специално студийни микрофони, кондензаторни микрофони и диференциални микрофони и техните части (включени в клас 9)“.
5
Жалбоподателят претендира приоритет на германска марка № 39625644, заявена на 10 юни 1996 г. и регистрирана на 18 септември 1996 г.
6
С писмо от 28 ноември 2001 г. проверителят уведомява жалбоподателя, че неговата марка не може да бъде регистрирана, тъй като е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94. Възраженията на проверителя са придружени от изображения на сходни микрофони, произвеждани и предлагани за продажба от други дружества. Тъй като жалбоподателят се отказва от правото си да изложи други съображения, с решение от 6 септември 2002 г. проверителят, като поддържа възраженията си, отхвърля заявката за регистрация.
7
На 6 ноември 2002 г. жалбоподателят обжалва това решение като се позовава на обстоятелството, че някои от микрофоните със сходен дизайн, посочени във възраженията на проверителя, са на конкурентни предприятия, които вследствие на предприетите от жалбоподателя действия са престанали да ги произвеждат и предлагат за продажба. Той освен това изтъква, че други конкуренти, предлагащи за продажба микрофони със сходен дизайн, са с произход от Далечния Изток и произвеждат нискокачествени стоки, които не се конкурират пряко с неговите. Жалбоподателят твърди също така, че ограниченият кръг потребители, за които са предназначени въпросните стоки, би забелязал, че специфичната форма на микрофона няма функционално значение, както и че тази форма като съчетание от естетични елементи създава незабравимо и неповторимо общо впечатление. Той отбелязва също, че заявената марка е регистрирана в Съединените щати.
8
С решение от 17 юни 2004 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на СХВП потвърждава решението на проверителя. Той счита, че съставните елементи на главата на микрофона са обичайни и че нито един допълнителен елемент не я прави годна видимо да се отличава от съвкупността от установени форми, така че да може да се запомни и да се идентифицира като продукт на определено предприятие поради самата си форма. Поради това втори апелативен състав посочва, че евентуалната регистрация на тази марка е възможна единствено въз основа на отличителен характер, придобит в резултат на използването ѝ, но че жалбоподателят не се е позовал на член 7, параграф 3 от Регламент № 40/94. Апелативният състав се е запознал и с обстоятелството, че жалбоподателят е успял да попречи на конкурентни предприятия да предлагат за продажба микрофони със сходен дизайн, но счита, че поведението на тези предприятия не е достатъчно, за да придаде отличителен характер на заявената марка.
Искания на страните
9
Жалбоподателят моли Първоинстанционния съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да осъди СХВП да заплати разноските.
10
СХВП моли Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати разноските.
11
С писмо, подадено в секретариата на Първоинстанционния съд на 28 януари 2005 г., както и с писмената си реплика, жалбоподателят иска да се постановят процесуално-организационни действия и да се съберат доказателства, за да се установи, че съответните потребители са свикнали да разглеждат формата на глава на микрофон като указание за произход, както и че точно такъв е случаят по отношение на спорната глава на микрофон, чийто външен вид я отличава от обичайните форми.
От правна страна
Доводи на страните
12
С единственото посочено от него правно основание жалбоподателят изтъква, че апелативният състав е нарушил член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, като е направил неправилна преценка на отличителния характер на марката, заявена за регистрация.
13
На първо място, жалбоподателят посочва, че апелативният състав е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е взел предвид обстоятелството, че в случая съответните потребители отдават особено значение на формата, придадена на главите на микрофони, и възприемат детайлите във външния вид — които на един лаик могат да се сторят присъщи на естеството или вида на уреда — като индивидуализиращи белези, позволяващи да се определи произходът на микрофоните. Това било така поради три съображения.
14
Първо, стоките, за които се отнася заявената марка, били висококачествени микрофони, по-специално студийни микрофони, както е видно от обстоятелството, че върху тях се поставя глава на микрофон с предпазна цел. Следователно не ставало въпрос за обикновени стоки, а за скъпи високотехнологични уреди, които поради това са обект на особено внимание.
15
В това отношение, като посочва в писмената си реплика, че „микрофоните, за които спорната марка е била заявена, на практика са изключително микрофони с високо качество и големи възможности“, жалбоподателят е поискал списъкът със стоките да се ограничи до „студийни микрофони и техните съставни части (доколкото те са включени в клас 9)“.
16
Второ, жалбоподателят посочва, че способността на заявената марка да отличава обозначената с нея стока от стоката на други производители трябва да бъде преценена с оглед на съответните потребители. Той изтъква, че апелативният състав правилно е определил тези потребители и че стоките, посочени в заявката за регистрация, несъмнено са предназначени за професионалисти и за специалисти по звукова техника, за които микрофоните представляват работно средство от съществено значение и поради това им отдават особено внимание.
17
Трето, спорната форма сама по себе си нямала за цел да изпълнява никаква функция и поради това можело да ѝ се придава специфичен външен вид, който я индивидуализира. Освен това главата на микрофон, чиято форма представлява заявената марка, ясно се откроявала от останалите части на микрофона и нейната очебийност привличала автоматично вниманието на наблюдателя към себе си, още повече че във външния вид на микрофона не е налице друг открояващ се елемент.
18
Предвид тези обстоятелства, жалбоподателят счита, че „общите принципи, основани на опита във връзка с възприемането на формата на дадена стока от потребителя“, на които се позовава СХВП в писмения си отговор, не са относими към настоящото производство. В действителност изтъкнатият в точка 23 от обжалваното решение принцип, според който съответните потребители не възприемат непременно по еднакъв начин дадена триизмерна марка, състояща се във формата на самата стока, и дадена словна, фигуративна или триизмерна марка, която не се състои във формата на самата стока, зависел от съответните потребители и от тяхната степен на внимание. Така, за разлика от настоящия случай, в производството, в което е постановено Решение на Първоинстанционния съд от 19 септември 2001 г. по делото Henkel/СХВП (Овална таблетка в червено и бяло) (T-337/99, Recueil, стр. II-2597), посочено в точка 23 от обжалваното решение, ставало въпрос за стоки за ежедневна употреба, предназначени за всички крайни потребители, и поради тази причина отличителния характер на заявената марка в посоченото производство следвало да се прецени „като се вземат предвид предполагаемите очаквания на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен“ (Решение по дело Овална таблетка в червено и бяло, посочено по-горе, точка 47).
19
В това отношение и в подкрепа на искането си за постановяване на процесуално-организационни действия и за събиране на доказателства (вж. точка 11 по-горе) жалбоподателят посочва в съдебно заседание, че въпросът относно възприятието на съответните потребители в конкретния случай можел да бъде решен само от експерти, а именно от специалисти по звукова техника.
20
На второ място, жалбоподателят изтъква, че преценката на апелативния състав се основава на непълен и неточен анализ на характеристиките на заявената марка. Жалбоподателят е съгласен с апелативния състав относно обстоятелството, че по подобие на множеството други глави на микрофони главата на микрофон, чиято форма представлява заявената марка, се състои от овален пръстен в основата на защитната решетка, от капсула на микрофона, обградена с решетка, и от разположена над нея рамка, която е перпендикулярна на овалния пръстен (вж. точка 25 от обжалваното решение). Въпреки това, той оспорва твърдението, че заявената марка била „лишена от друг допълнителен елемент, който може да се счита за привличащ вниманието, специфичен или оригинален и който може да я направи годна да се отличава видимо от обикновената и установена форма по такъв начин, че тя да се запомни и да се идентифицира не като каквато и да е глава на микрофон, а като продукт на точно определено предприятие, само въз основа на формата си“ (точка 25 от обжалваното решение).
21
Симетричните заравнени повърхнини на решетката от двете страни на рамката всъщност представлявали „идентифициращ белег“. Поради частичния разрез на равнина с едно в основната си част цилиндрично (решетъчно) тяло, тези повърхнини имали необичайната форма на хиперболични полуелипси, които изпъквали на преден план и се забелязвали веднага (вж. фигурата, разположена в горната лява част на точка 2 по-горе). Заравнените повърхнини били също перпендикулярни и ясно забележими отстрани (вж. фигурата, разположена в долната дясна част на точка 2 по-горе).
22
По този начин главата на микрофон, чиято форма представлява заявената марка, се отличавала значително от обикновените и обичайни глави на микрофони с формата на цилиндър или сфера. Жалбоподателят освен това изтъква, че тази форма е проектирана за него през 1960—1964 г. от известния промишлен дизайнер Wilhelm Braun-Feldweg, професор по промишлен дизайн във Висшето учебно заведение по пластични изкуства в Берлин.
23
На трето място, жалбоподателят оспорва релевантността на примерните глави на микрофони, посочени във възраженията на проверителя от 28 ноември 2001 г. Жалбоподателят посочва, че както е изтъкнал пред апелативния състав, вследствие на предприетите от него действия производителите на микрофони с глава, подобна на главата, която представлява заявената марка, били принудени да се откажат от производството и предлагането им за продажба.
24
В настоящия контекст било без значение дали този отказ е настъпил на основание на правата, произтичащи от използването (по смисъла на § 4, алинея 2 от германския Закон за марките) на неговата германска марка (чийто отличителен характер е счетен за достатъчен), която съответства на заявената, или на основание, свързано с конкурентното право. Решаващо е обстоятелството, че използването от трети лица, на което се позовава проверителят, вече не е налице и поради това не може да застраши отличителния характер на заявената марка. Направената констатация от апелативния състав в точка 29 от обжалваното решение следователно била безпредметна.
25
На четвърто място, жалбоподателят изтъква в съдебното заседание, че обжалваното решение е неправилно, тъй като се основава на съображения, които Съдът на Европейските общности отхвърля в решение, постановено след подаването на жалбата в настоящото производство. Действително при отказа си да регистрира заявената марка, на основание че тя няма отличителен характер, в точка 22 от обжалваното решение апелативният състав цитирал точка 36 от Решение на Първоинстанционния съд от 2 юли 2002 г. по дело SAT.1/СХВП (SAT.2) (T-323/00, Recueil, стр. II-2839) и твърдял, че абсолютните основания за отказ, посочени в член 7, параграф 1, букви б)—д) от Регламент № 40/94, преследвали цел от общ интерес, която изисквала посочените в тях знаци да могат да се използват свободно от всички, и че се явявало необходимо да се изключи възникването на изключително право върху знак, който трябва да бъде оставен за свободно използване от всички, за да се избегне създаването на неправомерно конкурентно предимство в полза на един-единствен икономически оператор. С Решение от 16 септември 2004 г. по дело SAT.1/СХВП (C-329/02 P, Recueil, стр. I-8317) Съдът на Европейските общности обаче е отменил посоченото решение, като е счел, че посоченият в точка 36 от решението на Първоинстанционния съд критерий не е релевантен за прилагането на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.
26
СХВП смята, че апелативният състав основателно е отхвърлил заявката за регистрация на формата на глава на микрофон, на основание че тя е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.
27
На първо място, във връзка с доводите на жалбоподателя, че в случая съответните потребители са специалисти по звукова техника, които за разлика от обикновените потребители са свикнали да възприемат формата на даден микрофон като указание за произход, СХВП изтъква, че в действителност става въпрос за фактически довод, който е в разрез с изложените в съдебната практика на Общността общи принципи, основани на опита във връзка с възприемането на формата на дадена стока от потребителя. Поради това СХВП счита, че посоченото твърдение не отговаря на действителността. Освен това в съдебното заседание СХВП отбелязва, че жалбоподателят основава доводите си на студийни микрофони, въпреки че описанието на стоките в заявката е по-общо и не е ограничено.
28
По-нататък СХВП оспорва твърдението, че заравнените повърхнини на решетката от метална тел представлявали необичаен елемент за микрофоните.
29
В това отношение тя изтъква, че освен по-ранните национални регистрации и предявените по съдебен ред искове срещу конкуренти за преустановяване на накърняването на правата, основани на тези регистрации, жалбоподателят не представя никакво доказателство, което може да обори установеното от проверителя, че формата, чиято регистрация е заявена, е обичайна форма. СХВП обаче счита, че предявяването на искове по съдебен ред не е показателно за положението на пазара и още по-малко позволява да се добие представа относно предполагаемото възприятие на потребителите. Тя отбелязва, че както дадена национална регистрация не може да обвърже СХВП в нейната преценка, така и последиците от иск за нарушение, предявен в съответствие с националното право, не могат да повлияят върху преценката на отличителния характер.
30
СХВП подчертава освен това, че доводите на жалбоподателя очевидно се отнасят само до Германия и Съединените щати, въпреки че установеното от проверителя важи за целия Европейски съюз, тъй като може да се предположи, че посочените конкуренти предлагат своите стоки и на пазарите във Франция, в Обединеното кралство, както и в други държави-членки.
31
По отношение на документите относно дизайнера Braun-Feldweg, проектирал формата, чиято регистрация е заявена, СХВП подчертава, че те за първи път са представени пред Първоинстанционния съд. Във всеки случай според СХВП обстоятелството, че лицето Braun-Feldweg успяло да проектира високотехнологичен продукт, който „отговаря на критериите за красота“, потвърждава естетическата значимост на заявената за регистрация форма, но по никакъв начин не потвърждава отличителния ѝ характер по смисъла на правото относно марките. Впрочем това вече е приел и самият апелативен състав в точка 25 от обжалваното решение, като признава, че потребителят може да възприеме дизайна на микрофона като естетичен, без това да означава, че той има отличителен характер.
Съображения на Първоинстанционния съд
32
Следва да се напомни, че отличителният характер на една марка по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 означава, че тази марка позволява да се установи, че стоките или услугите, за които се иска нейната регистрация, произхожда от определено предприятие и следователно да се отличават от стоките или услугите на други предприятия (вж. Решение на Съда от 7 октомври 2004 г. по дело Mag Instrument/СХВП, C-136/02 P, Recueil, стр. I-9165, точка 29 и посочената съдебна практика). Те следва да се преценят, от една страна, с оглед на стоките или услугите, за които е заявена регистрация, и от друга страна, с оглед на възприемането им от съответните потребители, представлявани от средния потребител на тези стоки или услуги, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен (вж. Решение на Съда от 22 юни 2006 г. по дело Storck/СХВП, C-24/05 P, Recueil, стр. I-5677, точка 23 и посочената съдебна практика).
Относно съответните стоки
33
От доводите, изтъкнати от жалбоподателя пред Първоинстанционния съд, е видно, че според него стоките, по отношение на които трябва да бъдат преценени отличителният характер на марката, са изключително микрофони с висока стойност, и по-специално студийни микрофони. Този довод обаче не може да се приеме, предвид представения в точка 4 по-горе списък на стоки. От употребата, от описанието на стоките, както и от израза „по-специално“, действително следва, че студийните микрофони, кондензаторните микрофони и диференциалните микрофони са изброени само примерно и че списъкът със стоки следователно се отнася общо до микрофоните.
34
В това отношение е възможно жалбоподателят да произвежда само микрофони с високо качество и с висока стойност, които поради това се купуват изключително от професионалисти и специалисти по звукова техника. Независимо от това, както е видно от съдебната практика на Първоинстанционния съд, обстоятелствата, несвързани с предоставеното от марката на Общността право, като например концепцията за предлагане за продажба, и по-специално цената на съответната стока, не са предмет на регистрацията и поради това не могат да бъдат взимани под внимание при преценката на отличителния характер на дадена марка (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от по дело Axions и Belce/СХВП (Форма на цигара и кюлче злато), T-324/01 и T-110/02, Recueil, стр. II-1897, точка 36 и посочената съдебна практика).
35
От преписката обаче не е видно, че високото качество или високата стойност на стоките, посочени в заявката за регистрация, са елементи, наложени по необходимост от естеството на тези стоки (т.е. микрофоните) или от представената в точка 2 по-горе форма, която представлява заявената марка. Напротив, твърдението на жалбоподателя, че поставянето на глава на микрофон е обстоятелство, което показва, че става въпрос за микрофони с висока стойност, се оспорва от представените от него пред апелативния състав доводи, съгласно които определени микрофони със сходен дизайн са нискокачествени продукти и не се конкурират пряко с неговите стоки. От преписката не е видно и че формата, която представлява заявената марка, може да бъде поставяна само на студийни микрофони. Напротив, жалбоподателят твърди, че тя сама по себе си не изпълнява никаква функция.
36
Първоинстанционният съд освен това смята, че не следва да се уважи искането, направено при условията на евентуалност в писмената реплика на жалбоподателя, за ограничаване на представения в точка 4 по-горе списък на посочените в заявката за регистрация стоки до „студийни микрофони и техните съставни части“. Първоинстанционният съд всъщност счита, че искането цели да се промени кръгът на съответните потребители, по отношение на които апелативният състав е анализирал отличителния характер на заявената марка, и вследствие на това неминуемо има за цел да измени обхвата на правния спор. В това отношение следва обаче да се напомни, че съгласно член 135, параграф 4 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд предметът на спора, разгледан от апелативния състав, не може да се изменя с писмените становища на страните. Действително в настоящото съдебно производство Първоинстанционният съд е компетентен да провери законосъобразността на решенията на апелативните състави (Решение на Първоинстанционния съд от 9 октомври 2002 г. по дело KWS Saat/СХВП (Нюанс на оранжево), T-173/00, Recueil, стр. II-3843, точка 13 и Решение от 21 април 2005 г. по дело Ampafrance/СХВП — Johnson & Johnson (monBeBé), T-164/03, Recueil, стр. II-1401, точки 20 и 21).
37
Следователно отличителният характер на заявената марка трябва да се прецени по отношение на стоките, включени в посочения в точка 4 по-горе списък.
Относно съответните потребители
38
По отношение на съответните потребители следва да се има предвид, че въпросните стоки по принцип не са предназначени за широко потребление, а за ограничен кръг потребители. Поради това следва да се приеме даденото от апелативния състав в точка 24 от обжалваното решение определение, което жалбоподателят не е оспорил и съгласно което въпросните стоки са предназначени за „ограничена група лица със специални познания в областта на микрофоните“.
39
Независимо от това, предвид изложените по-горе съображения относно въпросните стоки, не следва да се счита, че посоченото определение има предвид „изключително професионалисти[те], по-специално тонтехници[те], за които микрофоните представляват работно средство“, както твърди жалбоподателят. Всъщност микрофоните, разглеждани без ограничението, поискано от жалбоподателя в писмената реплика, със сигурност са предназначени за по-широк кръг потребители, т.е. и за потребители, които не ги използват с професионални цели.
40
Следва да се напомни освен това, че възприемането на марката от съответните потребители се влияе от степента на тяхното внимание, която може да се променя в зависимост от вида на съответните стоки или услуги. (Решение на Съда от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Recueil, стр. I-3819, точка 26). В настоящия случай може да се предположи, че тъй като микрофоните са стоки, които не се използват често и са с по-висока стойност от стоките за широка употреба, при избора на спорните стоки потребителите биха проявили повишена степен на внимание.
Относно отличителния характер
41
Съгласно постоянната съдебна практика критериите за преценка на отличителния характер на триизмерни марки, състоящи се във външния вид на самата стока, не се различават от приложимите към останалите категории марки (вж. посоченото по-горе Решение по дело Storck/СХВП, точка 24 и посочената съдебна практика). Поради това отличителният характер на заявената марка следва да се прецени с оглед на критериите, посочени в точка 32 по-горе.
42
Независимо от това, при прилагането на тези критерии, съответните потребители не винаги възприемат по един и същ начин триизмерна марка, състояща се от външния вид на самата стока, и словна или фигуративна марка, която представлява знак, независещ от начина, по който изглеждат обозначените с нея стоки. Всъщност средните потребители нямат навик да предполагат какъв е произходът на стоките, изхождайки от тяхната форма или формата на тяхната опаковка в отсъствие на какъвто и да било графичен или текстов елемент, и в резултат може да се окаже по-трудно да се установи отличителният характер на такава триизмерна марка, отколкото този на словна или фигуративна марка (вж. посоченото по-горе Решение по дело Storck/СХВП, точка 25 и посочената съдебна практика).
43
При тези обстоятелства единствено марка, която се различава значително от стандартното или обичайното в бранша и съответно въз основа на този факт може да изпълнява своята основна функция за идентифициране на произхода на продукта, не е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (вж. посоченото по-горе Решение по дело Storck/СХВП, точка 26 и посочената съдебна практика).
44
В конкретния случай на първо място следва да се разгледат доводите, които се основават на обстоятелство, че съответните потребители били чувствителни към формата на главите на микрофон като указание за произхода.
45
В това отношение, от една страна, следва да се посочи, че противно на твърденията на жалбоподателя, апелативният състав не е приложил неправилно правото, като е напомнил в точка 23 от обжалваното решение, че съответните потребители не възприемат по еднакъв начин триизмерна марка, състояща се във външния вид на самата стока, и словна или фигуративна марка, състояща се от знак, който не зависи от начина, по който изглеждат обозначаваните с нея стоки. По този начин апелативният състав всъщност изобщо не приема, че потребителят по принцип е безразличен към формата като указание за произхода на стоките, или че формата на глава на микрофон изобщо не може да има отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.
46
От друга страна, по отношение на възприятието на съответните потребители в настоящия случай Първоинстанционният съд счита, че обстоятелството, че средният потребител на съответните стоки е осведомен и има повишена степен на внимание, само по себе си не е достатъчно, за да се установи, че съответните потребители са свикнали да разглеждат формата на тези стоки като указание за произход. В действителност, макар да може да се предположи, че тези потребители биха били по-внимателни по отношение на различните технически или естетични детайли на стоката, това не означава автоматично, че те биха ги възприели като изпълняващи функцията на марка. В това отношение Първоинстанционният съд обаче отбелязва, че жалбоподателят не посочва нито едно конкретно доказателство от естество да установи наличието на практика в съответния бранш, която да се състои в различаването на стоките на различите потребители в зависимост от формата им. При липсата на такива доказателства доводът, че формата на глава на микрофон е особено подходяща за индивидуализирането на съответните стоки, също е неубедителен.
47
Следва да се добави, че дори средният потребител на спорните стоки да е напълно способен да възприеме формата на главите на микрофони като указание за техния произход, този извод не би означавал, че всяка форма на глава на микрофон притежава отличителния характер, които е необходим за регистрацията като марка на Общността. Всъщност, за да се заключи, че в тази хипотеза заявената марка притежава отличителен характер, следва да се провери и дали характеристиките на въпросната форма са достатъчни, за да задържат вниманието на потребителите (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 24 ноември 2004 г. по дело Henkel/СХВП (Форма на бял прозрачен флакон), T-393/02, Recueil, стр. II-4115, точка 34 и посочената съдебна практика).
48
Колкото до въпроса дали заявената марка е лишена от отличителен характер или не, то следва да се вземе предвид общото впечатление, което тя предизвиква, като това не е несъвместимо с последващата проверка на различните елементи, използвани за тази марка. Действително в хода на цялостната преценка може да се наложи да се анализира всеки от съставните елементи на съответната марка (вж. Решение на Съда от 30 юни 2005 г. по дело Eurocermex/СХВП, C-286/04 P, Recueil, стр. I-5797, точки 22 и 23 и посочената съдебна практика).
49
В съответствие с направеното от жалбоподателя описание на заявената марка, което се явява точно предвид изображението на последната в точка 2 по-горе, посочената марка се характеризира със следните елементи:
—
овален метален пръстен,
—
метална рамка, разположена перпендикулярно на пръстена,
—
две насрещно разположени решетъчни полуглави, изхождащи от металния пръстен към металната рамка,
—
две насрещно разположени заравнени повърхнини на полуглавите във формата на хиперболични полуелипси, които се пресичат в една точка на върха на главата.
50
Въпреки, че жалбоподателят е съгласен с апелативния състав относно обстоятелството, че първите три от посочените по-горе елементи характеризират и множество други глави на микрофони, той поддържа, че формата на главата на микрофон, която представлява заявената марка, ясно се отличава от тази на обикновените и обичайни глави на микрофони поради симетричните заравнени повърхнини на решетката от двете страни на рамката. Действително поради частичния разрез на равнина с едно в съществената си част цилиндрично тяло, всички повърхнини имали необичайната форма на хиперболични полуелипси, които изпъквали ясно в преден план, както и в профил, и представлявали „идентифициращ белег“ на заявената марка. Той посочва, че апелативният състав е пропуснал да вземе предвид тази характеристика и е основал преценката си относно отличителния характер на непълен анализ на спорната марка.
51
В това отношение се налага изводът, че при описанието на съставните части на заявената марка, посочени в точка 25 от обжалваното решение, апелативният състав не е споменал заравнените повърхнини на решетката. Независимо от това, от посочената точка е видно, че въз основа на представените от проверителя документи той е приел, че заявената марка е лишена от друг допълнителен елемент, който може да я направи годна да се запомни и да се идентифицира не като каквато и да е глава на микрофон, а като продукт на точно определено предприятие.
52
Анализът на документите от преписката на апелативния състав обаче потвърждава, че множество глави на микрофони, на които се позовава проверителят, се отличават със заравнени повърхнини на решетката, така че повърхнината им е във формата на „хиперболични полуелипси“. Освен това самият жалбоподател признава, че сред посочените примери от проверителя са налице глави на микрофони с „подобна“ или „сходна“ форма. В допълнение, от преписката на апелативния състав е видно, че мерките, които той е предприел по отношение на определени предприятия, са били обосновани от обстоятелството, че те произвеждали или предлагали за продажба глави на микрофони с дизайн, чиито характеристики са еднакви или почти еднакви с тези на марката на жалбоподателя.
53
При тези обстоятелства Първоинстанционният съд счита, че непълното описание на съставните части на заявената марка не поставя под съмнение посочения по-горе извод на апелативния състав. Във всички случаи следва да се напомни, че съгласно систематиката на Регламент № 40/94 регистрацията може да се извърши само въз основата и в пределите на заявката за регистрация, направена от заявителя пред СХВП. От това следва, че направеното от апелативния състав описание на заявената марка не е релевантно за преценката на отличителния характер на спорната форма, след като на преценка трябва да бъде подложена само формата, представена в точка 2 по-горе (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 30 ноември 2005 г. по дело Almdudler-Limonade/СХВП (Форма на бутилка за лимонада), T-12/04, непубликувано в Recueil, точка 42 и Решение на Първоинстанционния съд от 31 май 2006 г. по дело De Waele/СХВП (Форма на салам), T-15/05, Recueil, стр. II-1511, точка 36).
54
Следва обаче да се подчертае, че освен заравнените повърхнини на решетката с формата на хиперболични полуелипси, жалбоподателят не е посочил нито една характеристика на формата, представляваща заявената марка, която сама по себе си или в съчетание с други характеристики би позволила на съответните потребители да различават неговите стоки от стоките на други предприятия. Въз основа на това Първоинстанционният съд трябва да заключи, че наличните евентуални различия между формата, която представлява заявената марка, и посочените в преписката на апелативния състав микрофони, за които са характерни заравнени повърхнини на решетката с формата на хиперболични полуелипси, не са от естество да задържат вниманието на съответните потребители като указание за произхода на спорните стоки. Освен това, предвид степента на прилика между заявената марка и другите разгледани форми, обстоятелството, че съответните потребители могат да проявят повишена степен на внимание при избора на спорните стоки, не поставя под съмнение този извод.
55
Освен това обстоятелството, че формата на глава на микрофон, която представлява заявената марка, сама по себе си не изпълнява никаква функция, също не е от естество да постави под съмнение този извод. Действително, доколкото съответните потребители възприемат знака като указание за търговския произход на стоката или услугата, обстоятелството, че този знак същевременно изпълнява или не изпълнява друга функция освен тази на указание за търговския произход, като например техническа функция, не е от значение за отличителния му характер (вж. Решение по дело Нюанс на оранжево, посочено по-горе, точка 30).
56
По отношение на довода на жалбоподателя, че заявената марка се отличавала значително от обикновените и обичайни глави на микрофони с формата на цилиндър или сфера, следва да се установи, че определените от апелативния състав съответни потребители със специални познания в съответната област познавали не само обикновените и обичайни форми на спорните стоки, но и по-нетипични форми, които можели да се сторят необичайни на един лаик. Първоинстанционният съд обаче счита, че примерите в преписката на апелативния състав доказват надлежно, че съответните потребители са свикнали с наличието на глави на микрофони, които притежават тази характеристика, считана от жалбоподателя за „идентифициращ белег“ на заявената марка, и следователно този вид глави на микрофони е част от стандартното или обичайното за пазара.
57
Независимо от това, следва да се напомни, че жалбоподателят оспорва релевантността на посочените от проверителя примери. Той отбелязва по отношение на посочените от проверителя микрофони с глава, подобна на тази, която представлява заявената марка, че както е изтъкнал пред апелативния състав, техните производители са били принудени да се откажат да ги произвеждат и предлагат за продажба. Тъй като използването, на което се позовава проверителят, вече не било налице, те не можели да застрашат отличителния характер на заявената марка.
58
В това отношение Първоинстанционният съд счита на първо място, че фактическите твърдения на жалбоподателя не са надлежно доказани съобразно правните изисквания. Действително, както отбелязва СХВП в съдебното заседание, нито от писменото становище, в което се излагат основанията на жалбата, нито от приложенията към него е видно, че успешно са били предприети защитни мерки по отношение на всички посочени от проверителя сходни форми. По-специално по отношение на микрофон Røde, е видно, че защитни мерки са предприети само спрямо дистрибутора на тези стоки в Германия, Kotec Music Electronic.
59
На второ място, следва да се установи, че от преписката на апелативния състав е видно, че жалбоподателят е предприел защитни мерки по отношение на определени подобни форми след датата на подаване на заявката за регистрация. При тези условия отричането на релевантността на тези примерни форми, на основание че конкурентите на жалбоподателя са преустановили използването им, би могло да доведе до регистрация на марка, която към момента на подаване на заявката е лишена от присъщия за нея отличителен характер. Подобна последица обаче не може да се приеме (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционня съд от 6 март 2003 г по дело DaimlerChrysler/СХВП (Calandre), T-128/01, Recueil, стр. II-701, точка 41).
60
На трето място, Първоинстанционният съд във всички случаи счита, че в точка 29 от обжалваното решение апелативният състав правилно е установил, че поведението, което конкурентните предприятия основателно или неоснователно са възприели, в случая не е достатъчно, за да придаде отличителен характер на заявената марка.
61
Действително, както бе посочено по-горе, съответните потребители са свикнали с форми, подобни на тази, която представлява заявената марка, и на това основание заявената марка е лишена от присъщия за нея отличителен характер. Не е налице обаче никакво основание да се смята, че обстоятелството, че конкурентни предприятия са били принудени да се откажат от производството или предлагането за продажба на стоките с форма, подобна на представляващата заявената марка, е предизвикало внезапна промяна на стандартното или обичайното в бранша.
62
Следва да се добави, че не може да се отрече релевантността на подобните примерни форми за проверката на отличителния характер на заявената марка по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, на основание че поведението на трети лица, които произвеждат или предлагат за продажба стоки с такива форми, може евентуално да нарушава националните законодателства относно нелоялната конкуренция (вж. в този смисъл Решение по дело Форма на бутилка за лимонада, посочено по-горе, точка 51) или правото относно марките. Всъщност следва да се напомни, че правният режим на Общността относно марките е автономна система, съставена от съвкупност от правила, която преследва специфични цели и чието прилагане е независимо от всички национални правни системи. Вследствие на това годността на даден знак да бъде регистриран като марка на Общността трябва да се преценява само въз основа на релевантната общностна уредба (Решение на Първоинстанционня съд от 7 февруари 2002 г. па дело Mag Instrument/СХВП (Форма на джобни фенерчета), T-88/00, Recueil, стр. II-467, точка 41 и Решение по дело Форма на бял прозрачен флакон, посочено по-горе, точка 45). Жалбоподателят не е доказал освен това, че посочените от проверителя форми не отразяват стандартното или обичайното в съответния бранш.
63
При тези условия релевантността на примерите, на които се е основал проверителят при проверката на отличителния характер на заявената марка, е извън съмнение.
64
Освен това по отношение на доказателствата, представени с цел да се докаже отличният дизайн на спорната форма, следва да се напомни, че обстоятелството, че тези стоки имат качествен дизайн не означава непременно, че марка, която се състои от триизмерната форма на тези стоки позволява ab initio да се различават съответните стоки от тези на други предприятия по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (Решение по дело Mag Instrument/СХВП, посочено по-горе, точка 68). Апелативният състав следователно правилно е приел, че е възможно потребителите да възприемат дизайна на заявената марка като естетичен, но че не е вероятно те да видят в него указание за произхода на стоките (точка 25 от обжалваното решение).
65
Освен това доводът на жалбоподателя, представен за първи път в съдебното заседание, съгласно който в точка 22 от обжалваното решение апелативният състав неправилно се е позовал на точка 36 от отмененото от Съда на Европейските общности решение по делото SAT.2 (вж. точка 25 по-горе), следва да се отхвърли, без да е необходимо да се проверява допустимостта му. От обжалваното решение всъщност е видно, че апелативният състав е приел, че марката не притежава отличителен характер, тъй като тя не можела да се запомни от съответните потребители и да се идентифицира не като каквато и да е глава на микрофон, а като продукт на точно определено предприятие, само въз основа на формата си (точка 25 от обжалваното решение). Поради това апелативният състав не се е основал на мотивите, посочени в точка 36 от решението по дело SAT.2, а се е опитал да определи дали заявената марка позволява на съответните потребители да различат стоките на жалбоподателя от стоки с друг произход. Следователно независимо от мотивите, посочени в точки 22 и 27 от обжалваното решение, апелативният състав е обосновал решението си, като правилно е приложил релевантните критерии съгласно съдебната практика, посочена в точка 32 по-горе.
66
В заключение, следва да се отхвърли и искането за постановяване на процесуално-организационни действия или за събиране на доказателства (вж. точка 11 по-горе). В това отношение следва да се напомни, че Първоинстанционният съд е компетентен да прецени ползата от такива мерки (Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Corus UK/Комисия, C-199/99 P, Recueil, стр. I-11177, точка 67 и Решение на Първоинстанционния съд от 20 март 1991 г. по дело Pérez-Mínguez Casariego/Комисия, T-1/90, Recueil, стр. II-143, точка 94). В настоящия случай обаче Първоинстанционният съд счита, че разполага с достатъчно сведения относно цялото производство, тъй като, както е видно от изложените по-горе съображения, преписката на апелативния състав съдържа достатъчно доказателства, за да се установи обосноваността на основанието за отказ, приложено съгласно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.
67
С оглед на всички изложени по-горе съображения, жалбата следва да се отхвърли.
По съдебните разноски
68
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден за заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на СХВП.
По изложените съображения
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (първи състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Georg Neumann GmbH да заплати съдебните разноски.
Cooke
García-Valdecasas
Labucka
Постановено в публично съдебно заседание в Люксембург на 12 септември 2007 година.
Секретар
Председател
E. Coulon
J. D. Cooke
(
*1
)	 Език на производството: немски.