61993C0329
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
GEORGES COSMAS
apresentadas em 28 de Março de 1996 (
*1
)
índice
Notas introdutórias
I — Matéria dc facto
A — A transacção cm litígio
B — Adecisão impugnada
II — Os fundamentos de anulação
A — Quanto aos fundamentos respeitantes aos direitos da defesa
B — Quanto aos fundamentos respeitantes à fundamentação da decisão impugnada
1) Observações preliminares
2) Quanto aos fundamentos respeitantes à existência do auxílio
a) Quanto à apreciação do valor das novas acções da BV
b) Quanto ao carácter normal das operações controvertidas para um empresário privado
3) Quanto aos fundamentos respeitantes à indicação dos beneficiários do auxílio
4) Quanto aos fundamentos respeitantes à compatibilidade do auxílio com o mercado comum
a) Quanto às condições do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado respeitantes à distorção da concorrência c ao facto de as trocas comerciais entre Estados-Membros serem afectadas
b) Quanto à directiva sobre construção naval
c) Quanto às directivas do Land de Bremen
5) Quanto aos restantes fundamentos relativos à insuficiência de fundamentação c à verificação c apreciação incorrecta dos factos
C — Quanto aos fundamentos respeitantes à não notificação atempada c às suas consequências
1) Quanto à obrigação de notificação
2) Quanto às consequências da não notificação atempada
D — Quanto aos fundamentos respeitantes à violação do princípio da confiança legítima
E — Quanto aos fundamentos respeitantes à supressão do auxílio
1) Quanto à impossibilidade de reclamar a restituição do auxílio
2) Quanto à violação do princípio da proporcionalidade
F — Quanto aos fundamentos respeitantes aos juros de mora
III — Quanto às despesas
IV — Conclusão
Notas introdutórias
1.
Os processos em apreço são processos de recurso interpostos pela República Federal da Alemanha (a seguir «Alemanha») e pelas sociedades Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (a seguir «Hibeg») e Bremer Vulkan Verbund AG (a seguir «BV»). Os recursos têm por objecto a anulação da Decisão 93/412/CEE da Comissão, de 6 de Abril de 1993, relativa aos auxílios concedidos pela Alemanha à Hibeg e pela Hibeg, através da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG, destinados a facilitar a venda da Krupp Atlas Elektronik GmbH, da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG (
1
). Na decisão impugnada, a Comissão considerou ilegal e incompatível com o mercado comum, nos termos do disposto no artigo 92.o, n.o 1, do Tratado, «o auxílio concedido pela Alemanha à Hibeg e pela Hibeg, através da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG, destinado a facilitar a venda à Bremer Vulkan AG da Krupp Atlas Elektronik GmbH, pertencente à Krupp GmbH».
Os recursos foram interpostos para o Tribunal de Justiça. Dois desses recursos (das sociedades BV e Hibeg) foram posteriormente atribuídos ao Tribunal de Primeira Instância na sequência do alargamento das competências deste. Mais tarde, foram novamente atribuídos ao Tribunal de Justiça e, por despacho de 16 de Novembro de 1995 do presidente do Tribunal de Justiça, foram apensos ao recurso da Alemanha, por razões de conexão, para serem decididos em conjunto.
I — Matéria de facto
Como resulta dos autos, os factos que interessam à decisão da causa são os seguintes:
A — A transacção em litígio
2.
No princípio de 1991, a sociedade Krupp GmbH (a seguir «Krupp»), que tem a sua sede em Essen, e a sociedade BV, que tem sede em Bremen, iniciaram negociações com o objectivo de aquisição pela BV do controlo da sociedade Krupp Atlas Elektronik GmbH (a seguir «KAE»), da qual a Krupp era a única accionista e que desenvolvía as suas actividades no sector electrónico. A BV planeava fusionar a KAE com a sua filial Systemtechnik Nord GmbH (a seguir «STN»), que desenvolvia as suas actividades no mesmo sector que a KAE.
Com efeito, em 12 de Julho dc 1991, as partes redigiram um protocolo de acordo (memorandum of understanding, a seguir «protocolo»), que previa que a Krupp cederia à BV 74,9% da sua participação no capital da KAE, no quadro do aumento correspondente do capital da BV num montante nominal dc 140000000DM, repartido em 2800000 acções ao portador, com o valor nominal de 50 DM cada. As novas acções da BV, que, segundo o acordado no protocolo, teriam um valor de emissão de 250% (ou seja, 125 DM), seriam cedidas à Krupp cm contrapartida da cessão por esta de acções suas no capital da KAE, cujo valor foi calculado, no protocolo acima referido, em 350000000 DM.
3.
Em 17 de Outubro de 1991, a assembleia geral dos accionistas da BV decidiu aumentar o capital social c, na sequência dessa decisão, foram emitidas as já referidas novas acções da BV c cedidas à Krupp, como previsto no protocolo.
Em 26 de Novembro de 1991, a Krupp e a Hibeg, cujas acções pertencem na sua totalidade ao Land dc Bremen (Freie Hansestadt Bremen) constituíram cm conjunto uma sociedade de direito civil (Gesellschaft bürgerlichen Rechts — a seguir «GbR»), que tinha como objecto a valorização das novas acções da BV. A Krupp entrou na GbR com as 2800000 novas acções da BV, enquanto a Hibeg contribuiu com uma entrada cm dinheiro de 350000000 DM. A participação da Hibeg foi financiada por um crédito bancário, que foi cm parte coberto por uma fiança, no montante de 126000000 DM, prestada a favor da Hibeg cm 21 de Novembro de 1991 pelo Land de Bremen e, na parte restante, pelo penhor das novas acções da BV, cujo valor os bancos credores fixaram cm 80 DM por acção.
Em aplicação de cláusulas do contrato da GbR, esta concedeu à Krupp um empréstimo no montante de 350000000 DM, como adiantamento do preço da venda das novas acções da BV. Por outro lado, foram concedidos poderes irrevocáveis à Hibeg para a venda a terceiros das acções da BV, pelo preço mínimo de 125 DM por acção. Por cada venda de uma acção, a participação no capital da GbR das duas sociedades era correspondentemente reduzida, cuja dissolução tinha sido previsto dever ocorrer não antes de 28 de Fevereiro dc 1994, nem depois de 31 de Dezembro do mesmo ano. As acções da BV que restassem depois da dissolução da sociedade civil seriam transferidas para a Hibeg c a Krupp ficaria com o resto do adiantamento. Nos termos do acordado com os bancos credores, a Hibeg tinha a possibilidade de amortizar uma parte do crédito vendendo acções da BV aos bancos ao preço de 80 DM por acção.
4.
Por carta de 17 de Dezembro de 1991, o Governo alemão notificou a Comissão da fiança prestada pelo Land de Bremen à Hibeg. A Comissão, por carta de 20 de Janeiro de 1992 (D/00130), pediu esclarecimentos complementares ao Governo alemão, que respondeu em 4 de Março de 1992. Perante a resposta, a Comissão decidiu, em 6 de Maio de 1992, dar início ao procedimento previsto no artigo 93.o, n.o 2, do Tratado. Deu do facto conhecimento ao Governo alemão por carta de 20 de Maio de 1992 [SG(92) D/6699], publicando entretanto no Jornal Oficial das Comunidades Europeus a comunicação correspondente (
2
). Esta comunicação mencionava o auxílio ligado à fiança prestada pelo Land de Bremen, no quadro da «venda da Krupp Atlas Elektronik GmbH, pela Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG» e fixava ao Governo alemão, aos outros Estados-Membros e aos restantes interessados, um prazo de um mês a contar da data da publicação para apresentarem as suas observações à Comissão.
5.
Faz-se notar que, como resulta das respostas dadas pela Hibeg às perguntas escritas que o Tribunal lhe endereçou, aquela, até ao final de Fevereiro de 1994, procedeu à venda da totalidade das novas acções da BV a preços que variaram entre 85,54 DM e 105,06 DM por acção, ou seja, ao preço médio de 97,18 DM por acção. Concluída a venda das acções, a GbR foi dissolvida em 25 de Fevereiro de 1994.
B — A decisão impugnada
6.
A Comissão, na decisão impugnada de 6 de Abril de 1993, considerou que o montante de 126000000 DM, na sua totalidade, coberto pela fiança, constituía um auxílio que, por um lado, era ilegal por ter sido concedido em violação das normas de procedimento do artigo 93.o, n.o 3, do Tratado, e por outro, não era compatível com o mercado comum, nos termos do disposto no artigo 92.o, n.o 1, e por não preencher as condições das excepções previstas no artigo 92.o, n.os 2 e 3, do Tratado.
A decisão da Comissão indica como destinatárias do auxílio a BV e a Hibeg e impõe a devolução do auxílio nos termos previstos pelas disposições de direito nacional, especialmente das respeitantes a juros de mora em caso de reivindicação pelo Estado, juros estes exigíveis desde a data da concessão do auxílio ilegal.
7.
A decisão da Comissão apoia-se essencialmente no seguinte raciocínio: a BV obteve da Krupp uma participação no capital da KAE, correspondente a 74,9% desse capital, em contrapartida das 2800000 novas acções resultantes do aumento do seu próprio capital social. Através da constituição da GbR, a Krupp transaccionou com a Hibeg essas acções por 350000000 DM, montante correspondente ao valor da participação de 74,9% no capital social da KAE. Na altura da transacção, as acções da BV, segundo a decisão da Comissão, estavam cotadas na Bolsa a cerca de 80 DM por acção. Com base neste preço, as 2800000 novas acções da BV ascendiam no seu conjunto a 224000000 DM. O Land de Bremen prestou à Hibeg uma fiança de 126000000 DM, montante que corresponde exactamente, como se refere na decisão contestada, à diferença entre o valor acordado da participação no capital social da KAE e o valor real das novas acções da BV. Foi desta forma que a venda da KAE à BV foi possível. A Comissão considera, assim, que esta diferença não pode ser justificada por cálculos comerciais ou outros de natureza económica e que, em consequência, a totalidade desta diferença, que é igual ao montante da fiança, constitui de facto um auxílio.
II — Os fundamentos de anulação
A — Quanto aos fundamentos respeitantes aos direitos da defesa
8.
As recorrentes alegam que houve violação dos seus direitos da defesa por não lhes ter sido concedido o tempo solicitado para prepararem eficazmente a sua defesa cm relação aos pedidos da Comissão.
As recorrentes referem designadamente que, numa reunião organizada entre representantes das recorrentes e a Comissão em 30 de Março de 1993, foi pela primeira vez invocado o protocolo de 12 de Julho de 1991 e discutido o seu conteúdo. Nessa reunião, a Comissão aceitou a proposta das recorrentes de lhe enviarem o texto desse protocolo, bem como observações das recorrentes a esse respeito; posteriormente, porém, por telecópia de 2 de Abril de 1993, a Comissão exigiu um prazo curtíssimo para a entrega desses documentos, exigindo o seu envio no próprio dia até às dezassete horas. O Governo alemão, protestando embora contra a concessão de um prazo tão curto, enviou à Comissão no dia útil seguinte, isto é, em 5 de Abril de 1993, por telecópia, o texto do protocolo. Tendo a decisão impugnada sido adoptada no dia seguinte, isto é, cm 6 de Abril de 1993, daí resulta, segundo as recorrentes, que a Comissão não tomou em consideração o conteúdo do protocolo c que não lhes deu, especialmente ao Governo alemão c à BV, oportunidade de apresentarem, como tinha sido previsto na reunião de 30 de Março dc 1993, observações complementares sobre esse protocolo e de exporem as suas posições quanto à importância deste.
9.
O respeito dos direitos da defesa no quadro de qualquer espécie de processo que possa concluir-se por um acto administrativo prejudicial ou, cm qualquer caso, desfavorável para uma pessoa determinada, constitui um princípio fundamental do direito comunitário que tem que ser garantido mesmo quando não existe qualquer regulamentação respeitante ao processo em causa (
3
). Para garantir os direitos da defesa, tem que se dar oportunidade, antes da adopção da decisão administrativa, à pessoa contra quem a Comissão abriu um procedimento administrativo de expor eficazmente o seu ponto de vista quanto à matéria de facto e à fundamentação jurídica com base nas quais a decisão foi proferida (
4
).
10.
Porém, como foi referido no ponto anterior, a Comissão tinha publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias uma comunicação a este respeito (
5
), na qual convidou o Governo alemão bem como os restantes interessados a apresentarem as suas observações relativamente à transacção em causa no prazo de um mês a partir da publicação. Portanto, o Governo alemão e as sociedades recorrentes, que são expressamente nomeadas nessa comunicação, tiveram a possibilidade, desde aquele momento, de prepararem a sua defesa e de apresentarem à Comissão tanto o texto do protocolo como as suas observações a esse respeito, tal como qualquer outro dado que, a seu ver, fosse decisivo, dentro do prazo fixado, mas também depois deste, uma vez que a decisão foi adoptada em 6 de Abril de 1993. Porém, as recorrentes, por razões que não esclareceram, abstiveram-se de apresentar o protocolo durante o processo e só o invocaram depois de esgotado o prazo fixado, quando estava iminente a adopção da decisão da Comissão. Por conseguinte, a alegação das recorrentes de que não lhes foi dada a possibilidade de apresentarem o protocolo e as suas observações é, à luz do princípio de que nemo auditur propriam turpitudinem allegans, infundada, uma vez que tal se deve a culpa sua.
11.
Com efeito, o Tribunal já decidiu que, quando um Estado concede um auxílio sem efectuar a comunicação devida nos termos do artigo 93.o, n.o 3, do Tratado e em seguida se mostra reticente em fornecer dados à Comissão, é esse Estado o responsável pelo prolongamento do processo de exame e, por conseguinte, não pode servir-se de argumentos baseados na duração do processo. O Tribunal salientou a este propósito que «admitir essa possibilidade significaria... privar os artigos 92.o e 93.o do Tratado de qualquer efeito útil, na medida em que as autoridades nacionais poderiam assim basear-se no seu próprio comportamento ilegal ou negligência para frustrar a eficácia das decisões tomadas pela Comissão nos termos dessas disposições do Tratado» (
6
).
O mesmo se poderá dizer no caso ora em apreço quanto aos direitos da defesa. Se as recorrentes tivessem a possibilidade de invocar a sua negligência na apresentação à Comissão dos elementos necessários para daí retirarem argumentos contra esta, poderiam, por essa via, impedir a progressão normal do processo previsto no artigo 93.o, n.o 2, do Tratado e frustrar a eficácia das decisões da Comissão a esse respeito.
12.
Acresce que, para que a ofensa dos direitos da defesa pudesse levar à anulação do acto, seria necessário que o processo pudesse levar a um resultado diferente, caso esse vício não existisse (
7
). No presente caso, o protocolo não contém nenhuma informação suplementar essencial a respeito dos elementos que já estavam na posse da Comissão. De facto, como resulta da decisão impugnada, a Comissão tinha inteiro conhecimento das operações que se seguiram à assinatura do protocolo, para execução do que através dele tinha sido acordado.
Tudo o que foi acordado no protocolo é pormenorizada e claramente referido na convocatória da assembleia geral de accionistas da BV, de Setembro de 1991, onde vem igualmente descrito o quadro geral da transacção. Essa convocatória, que fixa como data da assembleia geral o dia 17 de Outubro de 1991, na qual foi definitivamente decidido o aumento do capital da BV, incluía-se entre os elementos que estavam na posse da Comissão. Por essa convocatória, a Comissão ficou a conhecer o essencial do acordado no protocolo. Portanto, mesmo admitindo que o pouquíssimo tempo transcorrido entre a comunicação do texto do protocolo e a adopção da decisão impugnada não tivesse permitido à Comissão apreciar o conteúdo do protocolo, esse vício não justificaria a anulação da decisão impugnada, uma vez que esta não poderia, ainda assim, ter conteúdo diferente.
13.
A recorrente BV sustenta ainda que a Comissão a privou do seu direito de defesa, porque devia tê-la informado, na pendência do processo, que, do seu ponto de vista, a BV era a destinatária do auxílio e que, por conseguinte, o processo lhe dizia directamente respeito.
A este propósito, deve começar por se fazer notar que, nos termos do artigo 93.o, n.o 2, a Comissão decide sobre os auxílios «depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações». O termo «interessados» abrange um conjunto indeterminado de destinatários, porque nessa disposição esse termo significa não apenas a empresa ou as empresas que receberam o auxílio, mas igualmente as pessoas, empresas ou associações cujos interesses sejam eventualmente afectados pela concessão do auxílio, particularmente as empresas concorrentes c as organizações profissionais. Interpretando o disposto no artigo 93.o, n.o 2, o Tribunal decidiu que este «não exige uma notificação individual de sujeitos particulares. O seu único objectivo é obrigar a Comissão a proceder de modo a que todas as pessoas potencialmente interessadas sejam avisadas c tenham oportunidade de fazer valer os seus argumentos. Nestas circunstâncias, a publicação de um aviso no Jornal Oficial afigura-se ser um meio adequado para dar a conhecer a todos os interessados o início de um procedimento» (
8
).
14.
No presente caso, os elementos contidos na notificação em causa referentes a um «auxílio envolvido numa fiança concedida pelo Land de Bremen no âmbito da aquisição da Krupp Atlas Elektronie GmbH pela Bremer Vulkan AG à Krupp GmbH» eram concretos e completos, de modo que a sociedade recorrente, que tomou parte activa na transacção, podia entender que o inquérito lhe dizia directamente respeito e proceder às acções necessárias para preparar todos os dados ao seu dispor, bem como para, em geral, defender eficazmente os seus interesses.
Consequentemente, os referidos fundamentos de anulação são, no seu conjunto, improcedentes e como tal devem ser rejeitados.
B — Quanto aos fundamentos respeitantes à fundamentação da decisão impugnada
1) Observações preliminares
15.
Logo de início deve salientar-se que a legalidade de uma decisão «deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou» (
9
). No que se refere à fundamentação, segundo jurisprudência assente do Tribunal, «a fundamentação de uma decisão que afecta direitos deve permitir ao Tribunal exercer o seu controlo sobre a legalidade e fornecer ao interessado as indicações necessárias para saber se a decisão está devidamente fundada ou não.» (
10
) À luz da importância que tem para o exercício da fiscalização judicial da legalidade a obrigação de fundamentação que impende sobre as instituições da Comunidade no exercício das suas competências, a jurisprudência analisa oficiosamente eventuais faltas de fundamentação que impeçam essa fiscalização de ser exercida (
11
).
16.
No acórdão de 4 de Julho de 1963 (
12
), o Tribunal decidiu que «ao impor à Comissão a obrigação de fundamentar as suas decisões, o artigo 190.o não responde apenas a uma preocupação formal, mas pretende dar às partes a possibilidade de defenderem os seus direitos, ao Tribunal de exercer a sua fiscalização e aos Estados-Membros, como a qualquer particular interessado, de conhecerem as condições em que a Comissão aplicou o Tratado». Como o Tribunal salientou no seu acórdão de 9 de Novembro de 1995, «a fundamentação exigida pelo artigo 190.o do Tratado deve ser adaptada à natureza do acto em causa» e deve «revelar, de forma clara e inequívoca, o percurso lógico seguido pela instituição de que emana o acto, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões que justificaram a medida adoptada e possibilitar ao Tribunal de Justiça o exercício da sua fiscalização» (
13
). Para realizar esses objectivos, basta «que a decisão explicite, mesmo sucintamente, mas de forma clara e pertinente, os principais pontos de direito e de facto que lhe servem de suporte e são necessários para tornar compreensível o raciocínio que determinou a Comissão» (
14
). O Tribunal esclareceu a este respeito, no seu acórdão Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (II), já referido, que «não se pode exigir que a fundamentação de um acto especifique os diferentes elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto preenche os requisitos do artigo 190.o do Tratado deve ser apreciada não somente em relação ao seu teor literal, mas também ao seu contexto, bem como ao conjunto das normas jurídicas que regem a matéria cm causa» e que «se o acto impugnado evidencia, no essencial, o objectivo prosseguido pela instituição, é excessivo pretender a fundamentação específica de cada uma das opções de natureza técnica efectuadas» (
15
).
17.
Relativamente a processos que exigem apreciações complexas de natureza económica por parte da Comissão, o Tribunal decidiu que a fiscalização que exerce sobre uma tal apreciação se limita a verificar se foram respeitadas as regras processuais, da natureza suficiente da fundamentação, bem como se os factos eram exactos e se não houve nenhum erro manifesto de apreciação ou desvio de poder (
16
).
18.
Em matéria de auxílios de Estado, e designadamente no quadro da aplicação do artigo 92.o, n.o 3, do Tratado, em que é pacífico que a Comissão tem um poder discricionário cujo exercício exige avaliações de natureza económica c social que devem ser efectuadas num quadro comunitário (
17
), o Tribunal entendeu que, ao controlar a legalidade, «deve... limitar-se a examinar se a Comissão não excedeu os limites inerentes ao seu poder de apreciação por uma descaracterização ou um erro manifesto de apreciação dos factos, ou por um desvio de poder ou de processo» (
18
).
Em matéria de concorrência, o Tribunal considera que, se exerce «de um modo geral uma fiscalização completa quanto à questão de saber se estão ou não reunidas as condições de aplicação do artigo 85.o, n.o 1», quando, num caso concreto, são necessárias análises económicas complexas por parte da Comissão, «compete ao Tribunal restringir o controlo que exerce sobre essa apreciação ao exame da questão de saber se foram respeitadas as regras processuais, se a fundamentação da decisão é suficiente, se os factos são exactos e se não existem erros manifestos de apreciação ou desvio de poder» (
19
).
19.
E também essa a atitude seguida pelo Tribunal em matéria de antidumping, caso em que entendeu, relativamente à escolha entre diferentes métodos de cálculo da margem de dumping, que essa escolha requer uma apreciação de situações económicas complexas e que «o juiz deve limitar o controlo sobre essa escolha à verificação do respeito das normas processuais, da exactidão material dos factos em que a escolha se baseou, da ausência de erro manifesto na apreciação desses factos e da ausência de desvio de poder» (
20
).
20.
No quadro da política agrícola da Comunidade, resulta da jurisprudência que, sempre que a aplicação pelo Conselho dessa política «implica a necessidade de apreciar uma situação económica complexa, o poder discricionário de que goza não se aplica exclusivamente à natureza e ao alcance dasdisposições a adoptar, mas também, em certa medida, à verificação de dados de base nesse sentido, nomeadamente, que é permitido ao Conselho basear-se, tal sendo o caso, nas verificações globais. Ao controlar o exercício de tal competência, o Tribunal deve limitar-se a examinar se não está afectado de erro manifesto ou de desvio do poder ou se a autoridade em questão não excedeu manifestamente os limites do seu poder de apreciação» (
21
).
2) Quanto aos fundamentos respeitantes à existência do auxílio
21.
Para decidir se uma intervenção estatal constitui um auxílio, não importa o método seguido para a sua efectivação. O artigo 92.o do Tratado refere-se a todos os auxílios concedidos pelos Estados ou com recursos estatais «independentemente da forma que assumam». Assim, o Tribunal tem decidido que «não se pode fazer uma distinção de princípio entre os auxílios sob a forma de empréstimo e sob a forma de participação no capital de empresas. Os dois tipos de auxílios são abrangidos pela proibição do artigo 92.o, sempre que as condições referidas por essa disposição estejam preenchidas» (
22
). A prestação de uma fiança pode, assim, ser considerada como auxílio, desde que, evidentemente, estejam preenchidos os respectivos pressupostos legais.
As críticas que as recorrentes invocam para contestarem a caracterização como auxílio da fiança controvertida levantam duas questões: a primeira diz respeito à apreciação do valor das novas acções da BV; a segunda à normalidade dos actos cm causa para um empresário privado.
a) Quanto à apreciação do valor das novas acções da BV
22.
Um elemento importante em que se baseia a decisão impugnada para caracterizar como auxílio a fiança em causa, é a existência de uma diferença entre o valor da participação acordado em 74,9% do capital social da KAE (350000000 DM) c o valor real das novas acções (2800000) emitidas pela BV no quadro do seu aumento de capital. Segundo a Comissão, essa diferença resulta do facto dc o valor real das acções ser muito mais baixo do que o que tinha sido definido pelas sociedades contratantes no protocolo, ou seja, 125 DM por acção. A Comissão considera que o valor real das novas acções da BV era de 80 DM por acção, avaliação esta que se baseia no facto de que, durante o período em causa, isto é, em Novcmbro-Dezembro de 1991, quando tiveram lugar as transacções mais importantes, o preço médio das acções da BV na Bolsa era de 80 DM por acção. Com base neste preço, o valor das 2800000 novas acções da BV ascendia a 224000000 DM. A diferença entre este montante e o montante de 350000000 DM, pago à Krupp pela Hibeg através da GbR, ou seja, 126000000DM, corresponde exactamente ao montante da garantia prestada pelo Land de Bremen. Portanto, segundo a Comissão, a transacção com base no valor de 125 DM por cada nova acção da BV só foi possível por ter sido prestado o auxílio que absorveu a diferença entre o preço acordado de 125 DM e o valor de 80 DM por cada nova acção da BV.
23.
As recorrentes consideram esta análise da Comissão errada c sustentam que o valor das novas acções emitidas pela BV corresponde ao valor da entrada cm dinheiro efectuada pela Krupp no quadro do aumento do capital da BV c que, consequentemente, não houve auxílio. As recorrentes defendem ainda que a Comissão fez uma errada apreciação do valor das novas acções da BV, pelo facto de essa apreciação se ter baseado no preço das acções da BV na Bolsa. Segundo a decisão impugnada, o preço na Bolsa representa o valor reconhecido no mercado à acção, uma vez que reflecte o equilíbrio entre a oferta c a procura num meio público transparente. Facto este que é contestado pelas recorrentes, que sustentam que o preço por acção para o lançamento em circulação não tinha que se basear só no preço da Bolsa, mas também na situação da sociedade cm questão, tomando cm consideração o seu passado e a sua evolução c resultados esperados futuros. As recorrentes alegam designadamente que o preço das acções na Bolsa não reflecte a situação da sociedade em causa, mas é igualmente influenciado pela evolução económica nacional e internacional e que, por conseguinte, para a apreciação do valor das acções, para além do preço na Bolsa — que constitui apenas um ponto de partida —, devem ser igualmente tomados em consideração outros dados, como os relacionados com o valor da empresa em questão e, especialmente: a) a mais-valia resultante da concentração das acções, uma vez que um grande pacote de acções é mais atraente do que um envelope de acções isoladas; b) a dinâmica da sinergia resultante da integração das unidades empresariais da KAE na BV, e c) a tendência para a subida das acções que, em 12 de Julho de 1991, data em que o protocolo foi assinado, estavam cotadas na Bolsa em 101,20 DM. Com base nestes dados, as recorrentes consideram que o valor das acções da BV é, pelo menos, de 125 DM por acção e não apenas de 80 DM por acção como, erradamente, na sua opinião, considera a Comissão. Para reforçar este seu argumento, invocam o facto de os bancos terem aceite o penhor das acções da BV como garantia do empréstimo que concederam à Hibeg, por um montante que corresponde, segundo as práticas bancárias, a 50% ou 60% do valor dessas acções.
24.
As recorrentes sustentam, ainda, que, para a apreciação do valor das acções em discussão, devia ter-se partido dos dados do primeiro semestre de 1991, altura em que tiveram lugar as negociações que se concluíram pelo protocolo de 12 de Julho de 1991. Segundo as recorrentes, o protocolo contém o acordo definitivo concluído pelas partes contratantes, define as obrigações destas e vincula-as quanto à avaliação do valor das novas acções da BV em 125 DM por acção. As recorrentes sustentam, em consequência, que a Comissão, para avaliar o valor das novas acções da BV, devia ter partido do período que precedeu os compromissos contratuais da Krupp e da BV através do protocolo, isto é, do periodo de Janeiro a Julho de 1991, e que a Comissão, erradamente, tomou em consideração o período de Novembro e Dezembro de 1991. Referem também que o valor na Bolsa das acções em questão da BV era, em 8 de Janeiro de 1991, de 85 DM e, em 12 de Julho de 1991, data da assinatura do protocolo, de 101,20 DM. A Comissão contesta o carácter vinculativo do protocolo e defende que se trata de uma mera declaração de intenções. Segundo a Comissão, para se apreciar o valor das novas acções, era o período de Novembro-Dezembro de 1991 que devia ser tomado em consideração, porque foi durante este período que tiveram lugar os principais actos da transacção controvertida.
25.
Antes de analisar estes fundamentos, impõem-se determinadas observações prévias.
Decorre dos acórdãos anteriormente referidos (
23
) que, sempre que estão em causa actos respeitantes a múltiplas partes, como acontece no caso ora em apreço, que se baseiam cm apreciações económicas complexas da instituição comunitária que os adoptou, o Tribunal limita a fiscalização da legalidade que exerce ao respeito das normas processuais, à verificação da suficiência ou insuficiência da fundamentação, à correcção dos factos e à existência ou inexistência de um erro manifesto de apreciação ou de desvio de poder.
Além disso, o Tribunal tem decidido que, no quadro da fiscalização da legalidade de um acto, ao Tribunal incumbe apenas verificar se a decisão impugnada está ferida de urna das causas de ilegalidade que o artigo 173.o do Tratado prevê, não podendo o Tribunal substituir a sua apreciação quanto aos factos, nomeadamente no plano económico, à efectuada pelo autor da decisão (
24
).
26.
As acusações baseadas na avaliação, efectuada pela Comissão, do valor das novas acções da BV devem ser examinadas à luz desta jurisprudência.
Salicntc-se que a questão da existência ou inexistência de auxílio depende da resposta à questão do valor das novas acções da BV. Com efeito, se o valor das novas acções for inferior a 125 DM, então há razão para se dizer que houve auxílio. No caso inverso, não se pode dizer que houve auxílio. Por conseguinte, a análise do fundamento de anulação relacionado com esta questão deve anteceder o exame dos outros fundamentos de anulação que pressupõem a existência de auxílio.
27.
As acusações em apreço levantam duas questões: aa) a primeira diz respeito ao período que foi tomado cm consideração para avaliar o valor das acções em causa; bb) a segunda diz respeito ao método seguido para a definição desse valor.
aa)
Relativamente ao período que devia ter sido tomado cm consideração para avaliar o valor das novas acções da BV para decidir se houve ou não auxílio, o período durante o qual tiveram lugar os actos que materializaram o acordo e em que se concretizou a intervenção estatal sob a forma de fiança tem uma importância decisiva. Na verdade, mesmo admitindo que o valor acordado de 125 DM por acção correspondia ao valor real das novas acções da BV na altura cm que o protocolo foi negociado c que, consequentemente, não existia nessa altura necessidade do auxílio sob a forma de fiança, essa necessidade poderia ter surgido posteriormente, no caso de, na altura do cumprimento do acordado no protocolo, o valor das acções da BV apresentar uma importante quebra. O inverso é igualmente verdade, no sentido de que, se a eventual diferença entre o valor acordado no protocolo e o valor das novas acções da BV na altura da celebração do acordo tivesse cessado na altura do cumprimento do acordado, por uma importante subida do preço das acções, não haveria igualmente razão para falar de auxílio.
As recorrentes, em defesa da sua tese de que o período que interessa é o período anterior à assinatura do protocolo, invocam o carácter vinculativo do acordo entre a Krupp e a BV, especialmente quanto à avaliação do valor da participação no capital da KAE e do das novas acções da BV entregues como contrapartida. A questão que se põe, porém, no presente caso, não é a de saber se a avaliação das novas acções da BV tinha um carácter vinculativo para as partes contratantes, mas a de saber se essa avaliação, vinculativa ou não, corresponde ao valor real dessas novas acções. Para responder a esta questão, é necessário, pela razão já referida, tomar em consideração os factos (por exemplo, o preço das acções da BV), tais como estes finalmente ocorreram no momento em que tiveram lugar os principais actos de materialização da transacção acordada e especialmente os actos que constituem a intervenção estatal caracterizada como auxílio (constituição da GbR, contracção do empréstimo pela Hibeg, prestação da fiança pelo Land de Bremen). Desde que se verifique, durante este período, uma diferença entre o preço acordado e o valor real das novas acções da BV, a intervenção estatal para cobrir essa diferença pode ser considerada como auxílio, independentemente de saber de quanto era essa diferença e qual dos contratantes ficou obrigado por essa intervenção.
Para ser exaustivo, examinarei a questão de saber se os compromissos constantes do protocolo têm carácter vinculativo. Esta questão, a que as partes se referiram reiteradamente tanto na fase escrita como na fase oral do processo, deve ser examinada de acordo com o que dispõe o direito alemão aplicável no presente caso relativamente a acordos pré-contratuais ou outros documentos, anteriores à celebração do contrato. Para o direito alemão, o carácter vinculativo ou não de compromissos constantes de acordos pré-contratuais deve ser resolvido com base na vontade das partes (
25
). Assim, um acordo pré-contratual que preveja expressamente a assinatura formal de um contrato não pode, em princípio, considerar-se como contendo compromissos vinculativos para as partes, dado que essa previsão expressa constitui presunção em contrário; quando essa previsão não consta do acordo pré-contratual, os tribunais alemães ponderam as circunstâncias do caso para decidirem, caso a caso, se as partes pretendiam conferir carácter vinculativo ao acordado (
26
). Naturalmente que, quando o acordo prévio diz respeito a transacções complexas ou a quantias particularmente elevadas, como no presente caso, os tribunais alemães consideram, em determinados condições, que existe um acordo tácito no sentido de fazer depender os direitos e obrigações de cada uma das partes da celebração formal do contrato (
27
).
Da análise do texto do protocolo não resulta que as partes tenham pretendido vincular-se, por um lado, quanto à transferência dos 74,9% de participação no capital da KAE c, por outro, quanto ao aumento do capital social da BV e ao valor de emissão/alienação das novas acções. Assim, na parte introdutória do protocolo, indica-se que se projecta a entrada no capital da BV de 74,9% do capital da KAE em contrapartida das novas acções a emitir pela primeira depois do aumento do seu capital (
28
). No ponto 1 do protocolo previa-se que após a assinatura deste, a Krupp entregaria à BV determinados documentos, como os estatutos da KAE, as suas contas anuais com os relatórios dos revisores oficiais de contas e a situação dos fornecimentos e das encomendas da empresa, dados estes necessários para que a BV pudesse ter uma visão clara da situação da empresa a adquirir, antes de se vincular definitivamente. No ponto 2.3 do protocolo previa-se que as partes agiriam concertadamente em cada uma das fases sucessivas necessárias à realização bem sucedida das entradas do capital da KAE e do aumento de capital da BV. No ponto 5.1 do protocolo estipula-se que o acordo referente à entrada do capital da KAE será celebrado após o aumento do capital social da BV. Por último, no ponto 11 do protocolo, determina-se que este só produzirá efeitos depois de aprovado pelos órgãos de fiscalização das partes contratantes.
Não é, portanto, vinculativo tudo quanto no protocolo se refere às entradas do capital da KAE c ao aumento, ligado a essas entradas, do capital da BV, nem o que diz respeito à avaliação das novas acções. Esta conclusão é ainda confirmada pelo facto de a convocatória da assembleia geral dos accionistas não se-referir ao protocolo ou a outras obrigações eventualmente contraídas pela Krupp ou perante esta, apresentando, ao contrário, toda a transacção como um «projecto» de fusão entre a KAE e a STN, filial da BV.
Nestas circunstâncias, o alegado pelas recorrentes relativamente ao momento a tomar em consideração para a avaliação do valor das novas acções da BV não pode merecer acolhimento.
bb)
No que se refere à alegação de erro de apreciação do valor das novas acções da BV, não resulta dos autos que essa apreciação se tenha baseado cm factos ou dados inexactos. As recorrentes limitam-se a sustentar que, para essa avaliação, a Comissão, que contesta na sua decisão os critérios por elas invocados, seguiu um método errado, que conduziu a conclusões falsas quanto à existência do auxílio. Observa-se a este propósito que a questão da apreciação do valor das novas acções da BV, tendo cm conta a sua importância fundamental, foi objecto de um longo desenvolvimento na fundamentação da decisão impugnada. A decisão refere-se, em especial, aos factos que, do ponto de vista das recorrentes, deviam ter sido tomados em consideração para a definição do valor das novas acções da BV (secção V.1 da decisão, v. supra, ponto 23). São igualmente explanadas as razões por que a Comissão não considerou esses elementos pertinentes e por que não seguiu o método preconizado pelas recorrentes. Em particular:
i)
A decisão impugnada começa por expor as razões pelas quais, segundo a Comissão, o preço de 80 DM por acção era o preço mais elevado que podia ser pedido em caso de oferta pública das novas acções, segundo os usos comerciais. A Comissão explica, a este respeito, que o preço na Bolsa representa o valor real reconhecido no mercado a uma acção e que o valor de emissão das novas acções deve habitualmente ser inferior ao preço das acções no mercado, de modo a evitar o insucesso da emissão de novas acções. O que significa que, sendo o preço na Bolsa de cerca de 80 DM, o valor de emissão das novas acções devia ser inferior a esses 80 DM.
ii)
Contestando as alegações do Governo alemão, que as recorrentes retomaram nos seus articulados no Tribunal, relativamente à avaliação das acções da BV em 125 DM por acção, a Comissão explica que a transacção a este preço só foi possível porque foi prestada a fiança que cobriu a diferença entre os 80 DM e os 125 DM por acção; salienta que o Governo alemão não pôde apresentar análises ou relatórios de bancos para sustentar esse preço, e observa que o facto de o preço médio por acção ter sido de 130,8 DM em 1990 não tem em consideração que o preço dessa acção foi constantemente inferior a 100 DM, já desde 1981, com excepção do período que vai do final de 1985 até ao fim de 1986, e do princípio de 1989 até ao final de 1990. Acrescenta que isto foi igualmente confirmado posteriormente pelo facto de, desde finais de 1991 e até Fevereiro de 1993, o preço das acções da BV ter sido de cerca de 80 DM. Além disso, ainda segundo a Comissão, todas as expectativas de lucro futuro são imediatamente incluídas no preço da acção. A Comissão segue este mesmo raciocínio a respeito das consequências da dinâmica resultante da entrada da KAE na BV. Segundo a Comissão, essas consequências fazem-se imediatamente ressentir na Bolsa. A evolução do preço da acção da BV a partir do final de 1991, que oscilou à volta de 80 DM, não confirma a existência dessas consequências. No que se refere ao argumento de que um grande pacote de acções é mais atraente para um investidor do que acções isoladas, é difícil, segundo a Comissão, acreditar que essa constitua a verdadeira explicação da diferença entre os 80 DM e os 125 DM por acção. A Comissão sublinha igualmente que é necessário ter em consideração o facto de que a emissão de novas acções implica um risco de baixa do preço por acção. Finalmente, no que se refere à aprovação das contas da GbR por dois revisores oficiais de contas independentes que, segundo as alegações do Governo alemão, confirma o valor de 350000000 DM para as 2800000 novas acções da BV, a Comissão observa o seguinte: «os revisores oficiais de contas, quando elaboram um balanço (inicial) devem... se existir um valor de mercado definido, por exemplo na Bolsa, ater-se a este valor. Se, porém, como acontece no caso das acções da Bremer Vulkan, tiver sido estabelecido um preço recente diferente do da Bolsa, os revisores oficiais de contas podem reter este preço para a sua avaliação». Foi por isso, sublinha a Comissão, que «os revisores oficiais de contas só consideraram o preço de 350 milhões de marcos alemães recentemente pago pelas 2,8 milhões de acções da Bremer Vulkan, definido pela Krupp c pela Bremer Vulkan em colaboração com o Senado de Bremen, por intermédio da Hibeg c do consórcio de bancos, de modo que não se pode considerar que houve uma avaliação independente dos revisores oficiais de contas. Estes limitaram-se a retomar a avaliação das partes interessadas» (parte VI da decisão). Nestas circunstâncias, uma vez que a Comissão refere os factos c os argumentos correspondentes dos interessados cuja apreciação a levou a tomar a posição que tomou, a decisão impugnada está suficientemente fundamentada.
28.
Resta-nos analisar a eventual existência, por parte da Comissão, de erro manifesto de avaliação do valor das acções cm causa da BV. Quem invocar semelhante vício jurídico terá que apresentar fundamentos c factos susceptíveis de comprovar que a lógica do raciocínio cm que foi baseada a apreciação contestada é manifestamente errada (
29
). Assim, no processo 166/78, Itália/Comissão, o Tribunal de Justiça decidiu a respeito do erro manifesto de apreciação na avaliação de factos de natureza económica invocado pelo governo como fundamento de anulação que «a prova de que o Conselho cometeu um erro grave... exigiria dados mais certos c mais incontestáveis do que os que o Governo italiano apresentou no decurso do processo» (
30
). Também no processo C-225/91, já referido, o Tribunal decidiu que os argumentos da sociedade recorrente Matra, «apoiados nas análises da evolução do mercado e na avaliação da debilidade regional por ela feitas, não constituem prova de que a Comissão baseou a sua decisão numa apreciação manifestamente errada dos dados económicos» (
31
).
29.
No caso em apreço, a argumentação das recorrentes é refutada pelos desenvolvimentos posteriores, que levam a concluir que as partes interessadas, ao avaliarem as novas acções da BV em 125 DM, sobrevalorizaram o valor dessas acções, fazendo previsões demasiado optimistas. Em 17 de Outubro de 1991, data em que a assembleia geral dos accionistas da BV decidiu o aumento do capital social e a emissão de novas acções, o preço na Bolsa das acções da BV atingiu 90 DM. Foi, aliás, precisamente este o preço indicado pelos órgãos dirigentes da BV na convocatória para a assembleia geral enviada aos accionistas da sociedade em Setembro de 1991. Dos quadros apresentados a este respeito — cujo conteúdo não foi contestado — resultam, aliás, os seguintes dados:
De Setembro de 1991 ao final de Dezembro do mesmo ano, o preço das acções da BV na Bolsa sofreu uma queda (73,50 DM em 30 de Dezembro). No ano de 1992, oscilou abaixo de 98 DM, para cair, no final desse ano, em 68 DM (30 de Dezembro). No ano de 1993, o preço das acções da BV não excedeu 100,80 DM (20 de Outubro) e no ano de 1994, o preço mais elevado que atingiu foi de 106,50 DM (5 de Janeiro). Aliás, ao responder às perguntas do Tribunal, a recorrente Hibeg indicou que tinha vendido o conjunto das novas acções da BV até ao final do mês de Fevereiro de 1994 pelo preço médio de 97,18 DM por acção.
30.
Independentemente do que precede, se o Tribunal considerar que os argumentos invocados pelas recorrentes impõem que se analise melhor a questão de saber se houve ou não um erro manifesto de apreciação pela Comissão das circunstâncias de facto, o meio mais apropriado para efectuar essa análise seria, tendo em consideração o carácter complexo da transacção controvertida, a prova pericial, prevista nos artigos 45.o, n.o 2, e 49.o do seu Regulamento de Processo. O Tribunal fez uso desta faculdade em processos em que a apreciação da matéria de facto dependia de dados técnicos e de ponderações complexas de natureza económica, que exigiam conhecimentos especializados.
31.
O Tribunal ordenou assim uma peritagem no processo CdF Chimie Azf e SCGP/Comissão, no qual estava em causa, como no presente caso, um auxílio estatal (
32
). Este processo tinha como objecto um pedido de anulação pelo qual as recorrentes, a CdF Chimie Azt e SCGp, pretendiam ver anulada uma decisão da Comissão que tinha decidido que o sistema de preços do gás natural aplicado nos Países Baixos pela empresa Gasunie era compatível com o mercado comum, arquivando o processo iniciado contra a Gasunie ao abrigo do disposto no artigo 93.o, n.o 2 do Tratado. A característica desse sistema era a estruturação dos preços industriais em dois níveis. Aos grandes utilizadores industriais era aplicada a tarifa F que era inferior à tarifa E. Esta diferença era explicável, segundo a Comissão, pela diferença de custo da prestação de serviços. Segundo as recorrentes, pelo contrário, esta apreciação da Comissão era manifestamente errada, dado que a diferença de preços entre as tarifas E e F não correspondia à diferença dos custos dos serviços prestados consistente no valor das economias que a Gasunie podia efectuar ao fornecer gás natural aos grandes utilizadores.
«Perante as apreciações contraditórias formuladas pela Comissão e pelas recorrentes quanto ao valor das economias susceptíveis de resultar, para a Gasunie, das condições exigidas para o acesso à tarifa F (volume consumido e coeficiente de carga, possibilidade de interrupção dos fornecimentos e possibilidade de substituição), o Tribunal decidiu recorrer à ajuda de peritos em economia independentes das partes» (
33
). Posteriormente, à luz dos dados do relatório da peritagem, o Tribunal chegou à conclusão de que a Comissão «cometeu um erro manifesto na apreciação dos factos», porque sobrestimou o valor das economias da Gasunie «num montante cinco vezes mais elevado cm relação à estimativa contida no relatório de peritagem» (
34
).
32.
O Tribunal ordenou também uma peritagem no processo Ahlström Osakeyhtiö c o. (
35
), que dizia respeito a um procedimento de aplicação do artigo 85.o do Tratado. Neste processo, o Tribunal pediu o parecer de peritos quanto à existência de uma evolução paralela dos preços das transacções, cm que a Comissão se baseara para considerar provada a existência de uma prática concertada. Mais tarde, o Tribunal ordenou uma segunda peritagem. Pediu desta vez aos peritos que descrevessem e analisassem as características do mercado da pasta de papel durante o período abrangido pela decisão c para darem o seu parecer sobre a questão de saber cm que medida, tendo em consideração essas características, o funcionamento natural dos mecanismos do mercado levava a uma estrutura de preços diferenciados ou uniformes, bem como se as características e o funcionamento do mercado durante o período abrangido pela decisão eram diferentes antes c depois da adopção dessa decisão. À luz desta dupla peritagem, o Tribunal chegou à conclusão de que, ao contrário do que a decisão impugnada referia neste caso, a evolução paralela dos preços era consequência do funcionamento dos mecanismos do mercado cm questão e não da existência de uma prática concertada e, consequentemente, anulou esta decisão da Comissão.
33.
No presente processo, a determinação do valor exacto das novas acções da BV (que tem uma importância decisiva não apenas para verificar se existiu ou não auxílio, mas também para apurar o montante deste) exige uma análise aprofundada c a avaliação de todos os dados e parâmetros da transacção controvertida, especialmente de natureza económica, comercial e monetária. Se o Tribunal considerar que os factos invocados pelas recorrentes exigem uma análise mais aprofundada da questão de saber se na apreciação do valor das acções a Comissão cometeu um erro manifesto, será então necessário, tendo em consideração o carácter técnico do problema, o concurso de peritos.
34.
Do que acima foi dito (v. designadamente o ponto 29) resulta, porém, digamo-lo mais uma vez, que os factos invocados pelas recorrentes não são susceptíveis de constituir fundamento de erro manifesto da Comissão na apreciação do valor das novas acções da BV.
b) Quanto ao carácter normal das operações controvertidas para um empresário privado
35.
A Hibeg contesta a existência de auxílio, sustentando que a Comissão, na decisão impugnada, considerou erradamente que a fiança prestada pelo Land de Bremen e a entrada de capitais da Hibeg na GbR não constituíam uma pràtica comercial usual.
Segundo a Hibeg, o Land de Bremen, ao prestar o auxílio, agiu como um accionista privado e, em qualquer caso, como uma empresa que se sujeita às regras do mercado, dado que as condições em que a transacção controvertida teve lugar e especialmente o preço das acções da BV — que, nessa altura, revelava uma tendência para a subida — justificavam a expectativa de lucro na venda das novas acções da BV. O mesmo se pode dizer, segundo a Hibeg, em relação à sua entrada de capitais na GbR. Esta entrada de capitais que, como já verificámos acima, ascendia a 350000000 DM correspondia ao valor real das 2800000 acções que, segundo a Hibeg, era de 125 DM por acção. A Hibeg salienta a este propósito que, durante todo o primeiro semestre do ano de 1991, as acções da BV apresentaram uma tendência para a subida que, em 12 de Julho de 1991, quando foi assinado o protocolo, o preço das acções da BV na Bolsa era de 101,20 DM e que, em consequência, podia razoavelmente esperar a realização de lucro. Neste ponto, a Hibeg refere-se aos critérios expostos anteriormente nos seus articulados e que, segundo as recorrentes, têm que ser tomados em consideração na apreciação do valor real das novas acções daBV.
A Comissão sustenta, pelo contrário, que tomando em consideração o preço médio das acções da BV na Bolsa durante o período em causa, ou seja, nos meses de Novembro e Dezembro, o Land de Bremen e a Hibeg não podiam razoavelmente esperar obter lucro da venda das novas acções da BV. A Comissão acrescenta que, no quadro da GbR, só a Hibeg tinha assumido obrigações perante a Banca, enquanto a Krupp realizou lucros sem correr qualquer risco.
36.
O critério para apreciar se as referidas operações constituem uma prática comercial conforme às regras do mercado, é o carácter normal da operação para um empresário privado. Este é o critério que, segundo jurisprudência assente, o Tribunal aplica para decidir se a intervenção de organismos económicos públicos no capital de uma empresa constitui auxílio.
No acórdão de 10 de Julho de 1996, Bélgica/Comissão, já referido, o Tribunal esclareceu que, para verificar se uma entrada de capitais efectuada por uma empresa pública holding de natureza regional numa empresa que produz equipamento para a armazenagem de cerveja constitui um auxílio de Estado, «é pertinente aplicar o critério... que assenta nas possibilidades que a empresa teria de obter as somas em causa nos mercados privados de capitais. No caso de uma empresa cujo capital social é detido por autoridades públicas, convém nomeadamente apreciar se, em circunstâncias similares, um sócio privado baseando-se nas possibilidades dc rentabilidade previsíveis, abstraindo de qualquer consideração de carácter social ou de política regional ou sectorial, teria procedido a tal entrada de capital» (
36
).
37.
Este mesmo critério foi aplicado pelo Tribunal em dois acórdãos de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (
37
), respeitantes a auxílios sob a forma de entradas de capital por intermédio de empresas públicas holding em empresas do sector têxtil e da indústria automóvel. Nos termos de um destes acórdãos (C-305/89), «para determinar se essas medidas apresentam a natureza de auxílios de Estado, há que apreciar se, cm circunstâncias semelhantes, um investidor privado de dimensão comparável à dos organismos que gerem o sector público poderia ter sido levado a proceder às contribuições de capital dessa importância» (
38
).
O mesmo acórdão sublinha mais adiante que, «embora o comportamento do investidor privado, ao qual deve ser comparada a intervenção do investidor público que prossegue objectivos de política económica, não seja necessariamente o de um investidor normal que coloca os seus capitais com vista à sua rentabilização a mais ou menos curto prazo, ele deve, pelo menos, ser o de uma holding privada ou de um grupo privado de empresas que prossiga uma política estrutural, global ou sectorial, orientada por perspectivas de rentabilidade a mais longo prazo» (
39
).
No outro acórdão (C-303/88), o Tribunal precisa que, «quando as contribuições de capital de um investidor público não têm em conta qualquer perspectiva de rendibilidade, mesmo a longo prazo, essas contribuições devem ser consideradas auxílios na acepção do artigo 92.o do Tratado» (
40
).
38.
Portanto, para determinar até que ponto existe ou não um auxílio, terá que se indagar se, cm circunstâncias semelhantes à intervenção estatal cm causa, um investidor privado ou, em termos mais gerais, um empresário (
41
) teria efectuado essa intervenção (por exemplo, por uma entrada de capitais) tendo cm vista o rendimento esperado.
Assim, no caso de um organismo de investimento (do sector privado ou público), este critério impõe, para que o seu comportamento possa ser justificado, que esse organismo se assegure do rendimento normal do capital investido.
39.
A aplicação deste criterio ao caso em apreço implica a necessidade de examinar a rendibilidade da transacção efectuada entre a Hibeg e a Krupp no quadro da GbR. Se o comportamento da Hibeg se justificar pela rendibilidade da transacção, a fiança prestada pelo Land de Bremen deve ser considerada corno cabendo nos usos comerciais normais. Na hipótese inversa, existirá auxílio na acepção do artigo 92.o do Tratado. Pôr-se-á neste caso, de novo, o problema do valor real das novas acções da BV. Se o valor real dessas acções, no momento da constituição da GbR, correspondia às avaliações das recorrentes, a Hibeg, que se tinha comprometido perante a Krupp pelo preço de 125 DM por acção, podia esperar realizar lucros na venda dessas acções. Inversamente, se o valor das novas acções oscilava ao nível determinado pela Comissão, deve considerar-se que a Hibeg não actuou como teria feito um investidor privado, uma vez que, ao garantir à Krupp, sem contrapartida, um preço por acção em muito superior ao seu valor real, não podia esperar, segundo a ordem normal das coisas, que a venda das acções lhe traria lucro.
40.
Não é necessário voltar a quanto já foi dito nos pontos anteriores a respeito da questão da apreciação do valor real das novas acções da BV e de uma eventual prova pericial. As seguintes considerações sobre esta questão terão, porém, que ser formuladas: em primeiro lugar, a Hibeg baseia a sua argumentação na tendência para a subida do preço das acções da BV na Bolsa durante o período anterior à assinatura do protocolo pelo qual, como sustenta esta sociedade, as partes contratantes acordaram definitivamente quanto à avaliação do valor da participação de 74,9% do capital da KAE e do das novas acções da BV entregues como contrapartida. No entanto, mesmo admitindo que o protocolo tivesse carácter vinculativo, para a Hibeg tal seria res inter allios acta e, portanto, não a vinculava. Portanto, o momento que interessa para o exame da rendibilidade da transacção entre a Krupp e a Hibeg é o momento em que esta última se obrigou em relação à primeira através da constituição da GbR.
41.
Verifica-se pelos quadros apresentados a este respeito, de que já falámos acima (ponto 29), que, no mês de Novembro de 1991, quando foi constituída a GbR, o preço das acções da BV tinha oscilado, durante o período precedente à constituição da GbR, entre 85,90 DM (1 de Novembro) e 86,30 DM (20 de Novembro). E um facto que, comparativamente aos meses anteriores de Setembro e Outubro, o preço médio das acções da BV sofreu uma baixa, dado que no mês de Setembro oscilou entre 102,40 DM (2 de Setembro) e 94,10 DM (30 de Setembro) e, no mês de Outubro, entre 96,20 DM (1 de Outubro) e 86,50 DM (31 de Outubro). Recorde-se igualmente que, em Setembro de 1991, os órgãos dirigentes da BV tinham, na convocatória da assembleia geral da sociedade, avaliado o valor das novas acções da BV em 90 DM por acção. Nestas circunstâncias, não pode considerar-se que um investidor privado podia esperar obter lucros desse investimento, segundo a ordem normal das coisas, a longo ou mesmo a médio prazo.
42.
Dever-se-á realçar também que, como o admitiu o Governo alemão cm resposta a uma pergunta do Tribunal na audiência, a constituição de uma sociedade, tal como a GbR, pela Krupp e pela Hibcg, é um procedimento pouco usual, como também não č usual o elevado montante do adiantamento que pagou. Recorde-se a este respeito que a Hibeg adiantou à Krupp 350000000 DM, montante correspondente ao valor das 2800000 novas acções da BV ao preço acordado de 125 DM por acção.
Os desenvolvimentos posteriores retiram igualmente credibilidade aos argumentos da Hibcg. Como explicámos acima, o preço das acções da BV na Bolsa situou-sc durante os anos de 1992, 1993 e 1994 cm valores muito inferiores a 125 DM.
Aliás a Hibcg, respondendo às perguntas que o Tribunal lhe endereçou na fase escrita do processo, admitiu ter vendido a totalidade das 2800000 novas acções da BV ao preço médio de 97,18 DM por acção, o que significa que teve um prejuízo importante com a transacção.
Em consequência, os pedidos da Hibeg aqui examinados são improcedentes e não devem ser acolhidos.
3) Quanto aos fundamentos respeitantes a indicação dos beneficiários do auxílio
43.
A recorrente Hibeg sustenta que a Comissão considera a fiança controvertida como um auxílio separado que lhe foi atribuído independentemente do auxílio concedido à BV c que, nesta parte, a decisão impugnada não satisfaz as condições a que se refere o artigo 190.o do Tratado. A recorrente sublinha que é qualificada pela decisão impugnada como beneficiária do auxílio, sem indicação dos factos que levaram a Comissão a essa conclusão, c que a decisão é contraditória neste aspecto.
44.
Quanto a este ponto, faz-se notar cm primeiro lugar que, nos termos do previsto no artigo 92.o, n.o 1, do Tratado, são incompatíveis com o mercado comum os auxílios que falseiem ou ameacem faiscar a concorrência, «favorecendo» empresas. A existência de um auxílio pressupõe, portanto, a concessão, directa ou indirecta, a uma empresa de um benefício (
42
).
Por conseguinte, quando a Comissão qualifica uma empresa como beneficiária de um auxílio, tem que indicar qual é o benefício que a empresa retira da intervenção estatal, porque, se a empresa não retira benefícios, o carácter de auxílio da intervenção estatal na empresa em causa desaparece.
45.
A decisão impugnada, no seu artigo 1.o, n.c 2, indica a Hibeg como beneficiária do auxílio «concedido pelo Estado federado de Bremen sob a forma de uma garantia sobre 126000000 DM». O n.o 1 do mesmo artigo refere igualmente a BV como beneficiária de um auxílio «no total de 126000000 DM... concedido... através da Hibeg».
Na fundamentação da decisão (parte VI) afirma-se que «o beneficiário final do auxílio é a BV. O total das transacções e o auxílio envolvido tornaram possível à BV adquirir 74,9% do capital da KAE, no valor de 350 milhões de marcos alemães em permuta não de dinheiro, mas de um lote de 2,8 milhões de acções da BV no valor de 224 milhões de marcos alemães», que «toda a operação... (tinha como) objectivo a diversificação (das actividades) da BV», e que «é a BV que melhora efectivamente a sua posição financeira através das entradas de capitais da Hibeg e da respectiva garantia estatal».
Não se encontram na fundamentação da decisão considerações análogas quanto ao benefício eventualmente retirado pela Hibeg como destinatária do auxílio.
Além disso, num outro ponto da fundamentação, a decisão refere que «tal como em casos anteriores, a intervenção da Hibeg é instrumental em relação ao Land de Bremen, prestando auxílio económico e assistência a uma empresa, a Bremer Vulkan» e, mais adiante «Na formulação escolhida, o auxílio é concedido pela Hibeg...»
Porém, no quadro dessa transacção, a Hibeg — cujo capital pertence exclusivamente ao Land de Bremen —, por um lado, é referida na fundamentação da decisão como intervindo como órgão desse Land para a concessão do auxílio e, por outro, na parte decisória, como um dos beneficiários do auxílio.
A decisão impugnada, ao não definir em que é que consiste o benefício da Hibeg e, além disso, ao formular considerandos contraditórios quanto a esta última, sofre de vício de fundamentação insuficiente. Por esta razão, que demonstra a procedência da alegação da Hibeg, a decisão, na parte em que designa esta última sociedade como beneficiária do auxílio, deve ser anulada.
4) Quanto aos fundamentos respeitantes à compatibilidade do auxílio com o mercado comum
46.
As recorrentes alegam que, ainda que se admita que, no caso em apreço, houve um auxílio na acepção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado, a fiança controvertida, ao contrário do que a Comissão concluiu na sua decisão, é compatível com o mercado comum. Em apoio desta alegação, as recorrentes sustentam, em primeiro lugar, que não se encontram reunidas as condições do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado; invocam, cm segundo lugar, as disposições da directiva respeitante aos auxílios à construção naval e, cm terceiro lugar, as directivas do Land de Bremen relacionadas com o presente auxílio.
a) Quanto às condições do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado respeitantes à distorção da concorrência e ao facto de as trocas comerciais entre Estados-Membros serem afectadas
47.
As recorrentes sustentam que, ainda que se aceitasse que existe um auxílio no presente caso, esse auxílio não preenche em nenhum caso as condições a que se refere o artigo 92.o, n.o 1, do Tratado quanto à distorção da concorrência c ao facto dc as trocas comerciais entre Estados-Membros serem afectadas. Alegam ainda que as decisões constantes da decisão impugnada quanto a este ponto não estão fundamentadas.
48.
Como resulta da letra do artigo 92.o, n.o 1, basta, para que esta disposição seja aplicável, que o auxílio cm causa «ameace» falsear a concorrência.
A jurisprudência deu um sentido largo ao conceito de distorção da concorrência. Reconhece-se, assim, que a concorrência é falseada quando a intervenção do Estado provoca uma alteração artificial de determinados elementos do custo de produção de uma empresa e reforça a posição dessa empresa relativamente a outras que a concorrenciam no comércio intracomunitário (
43
). No acórdão Philip Morris/Comissão, o Tribunal decidiu que o auxílio prestado à recorrente «devia contribuir para o aumento da sua capacidade de produção e, em consequência, para o crescimento da sua capacidade de alimentar as correntes de trocas comerciais, incluindo as existentes entre Estados-Membros. Por outro lado, o auxílio teria aliviado o custo da transformação das instalações de produção c, por isso mesmo, teria proporcionado à recorrente uma vantagem na concorrência com os fabricantes que realizaram ou têm intenção de realizar à sua própria custa um aumento semelhante da capacidade de produção das suas instalações» (
44
). Num outro acórdão, respeitante a auxílios concedidos pela República Francesa, o Tribunal decidiu que «os auxílios projectados permitiriam às empresas beneficiárias reduzir o custo dos seus investimentos, reforçando assim a posição destas empresas em relação a outras que com elas competem na Comunidade» (
45
). Esta condição pode igualmente verificar-se quando os auxílios são concedidos a empresas estabelecidas num Estado-Membro para manterem a sua produção, afectando desse modo as possibilidades das empresas concorrentes estabelecidas noutros Estados-Membros de exportarem os seus produtos para esse Estado. Assim, segundo o acórdão de 13 de Julho de 1988 (
46
), um auxílio a uma empresa pode ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros e de falsear a concorrência mesmo que essa empresa se encontre em concorrência com produtos provenientes de outros Estados-Membros sem que ela própria participe nas exportações. Tal situação pode igualmente verificar-se quando não existe sobrecapacidade no sector em causa.
49.
O Tribunal decidiu igualmente que, face à interdependência de mercados em que operam as empresas comunitárias, não é impossível que um auxílio possa falsear a concorrência intracomunitária, mesmo que a empresa beneficiária exporte a quase totalidade da sua produção para fora da Comunidade (
47
).
Esta jurisprudência confirma a posição que o advogado-geral F. Capotorti tinha defendido nas suas conclusões no processo Philip Morris/Comissão (
48
). Nestas conclusões (ponto 4) afirma-se que «a distorção da concorrência é uma consequência constante, e necessária, do benefício concedido através do auxílio de Estado a certas empresas ou a certas produções. Esta interpretação encontra confirmação na lógica da economia: uma intervenção exterior de carácter selectivo não pode deixar de alterar o jogo da concorrência. Pode pois partir-se da presunção de que qualquer auxílio público concedido a uma empresa falseia a concorrência — ou ameaça falseá-la se o auxílio é somente projectado e ainda não acordado — a menos que existam circunstâncias excepcionais».
50.
Quanto à questão de saber se as trocas comerciais entre Estados-Membros são afectadas, o Tribunal decidiu que, quando um auxílio financeiro concedido pelo Estado reforça a posição de uma empresa em relação a outras empresas concorrentes nas trocas intracomunitárias, estas últimas devem ser consideradas afectadas pelo auxílio (
49
). Este princípio foi confirmado pelo Tribunal no seu acórdão de 21 de Março de 1990, já referido, sublinhando que «a importância relativamente fraca de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não impedem a priori a eventualidade de as trocas entre Estados-Membros serem afectadas» (
50
). Seguiu-se-lhe o acórdão de 21 de Março de 1991 (
51
) que, remetendo para os já referidos acórdãos anteriores do Tribunal de Justiça, salientou que «um auxílio pode ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros e de falsear a concorrência, mesmo que a empresa beneficiária, que se encontra cm concorrência com os produtores de outros Estados-Membros, não participe por si própria nas exportações; com efeito, quando um Estado-Mcmbro concede um auxílio a uma empresa, a produção interna pode, por esse facto, manter-se ou aumentar com a consequência dc as possibilidades de as empresas estabelecidas noutros Estados-Membros exportarem os seus produtos para o mercado desse Estado-Membro ficarem, por esse motivo, sensivelmente diminuídas. Aliás, os auxílios de importância relativamente pequena são, apesar disso, susceptíveis de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros quando o sector em questão se caracteriza por uma forte concorrência».
51.
Resulta dos acórdãos citados que, na medida cm que uma empresa que beneficia de um auxílio opera num mercado cm que existe uma concorrência real entre produtores estabelecidos em diferentes Estados-Mcmbros, a Comissão pode, em princípio, decidir que este auxílio implica a ‘afectaçãoa’ das trocas comerciais entre Estados-Mcmbros. Segundo o Tribunal de Justiça, uma tal afectação do cenário intracomunitário pode verificar-se mesmo quando não exista sobrecapacidade de produção no sector em causa. E a consequência é a dc que só nos mercados dc produtos em que, por causa do custo muito elevado do transporte ou por quaisquer outras razões particulares, não existe comércio internacional, é que se pode ainda falar de auxílios sem incidência nas trocas comerciais (
52
).
52.
A jurisprudência analisada leva-nos a concluir que qualquer auxílio deve presumir-se susceptível de falsear a concorrência e de afectar o comércio intracomunitário (
53
). Tal não significa, porém, que a decisão de que se verificam estes dois pressupostos não deva ser justificada nos termos do artigo 190.o do Tratado. Assim, no acórdão Intcrmills/Comissão, já referido, o Tribunal considerou que a decisão da Comissão devia ser anulada, uma vez que, no que tocava ao prejuízo à concorrência no mercado comum, «os respectivos considerandos limitam-se a referir objecções levantadas pelos governos de três Estados-Membros, duas organizações profissionais c uma empresa do sector interessado. Salvo esta alusão, a decisão não dá nenhuma indicação concreta quanto à natureza dos prejuízos causados à concorrência» (
54
). Por acórdão de 13 de Março de 1985, o Tribunal anulou uma decisão da Comissão que não continha nenhuma fundamentação da afirmação de que o auxílio cm causa afectava as trocas comerciais entre Estados-Mcmbros c falseava ou ameaçava falsear a concorrência favorecendo certas empresas ou certos sectores da produção (
55
). Como o Tribunal faz notar, «os considerandos da decisão, depois de lembrarem as preocupações expressas pelos Governos de dois Estados-Membros e por duas organizações profissionais do sector, relativas às distorções de concorrência que resultam da intervenção do Governo neerlandês... limitam-se a uma simples repetição do texto do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado... e não contêm qualquer indicação factual» (
56
). No mesmo acórdão, o Tribunal afirmou que pode resultar das próprias circunstâncias em que o auxílio foi conce- dido que este é susceptível de falsear ou que ameaça falsear a concorrência e de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros. No entanto, prossegue o Tribunal, «compete pelo menos à Comissão invocar essas circunstâncias na fundamentação da sua decisão. No caso concreto, a Comissão não o fez, dado que a decisão impugnada não contém a mínima indicação relativa à situação do mercado considerado, à parte da LPF (a beneficiária do auxílio) nesse mercado, às correntes de trocas comerciais de produtos em questão entre os Estados-Membros e às exportações da empresa» (
57
).
53.
A conclusão que decorre dos acórdãos acima referidos é a de que há fundamentação, desde que, pelo menos, se verifique que os elementos constantes da decisão em causa são pertinentes e sustentam a tese da Comissão de que se verificam os dois pressupostos do artigo 92.o, n.o 1 (
58
). Esses elementos, que devem dizer respeito à empresa que é beneficiária do auxílio, consistem na situação do mercado em questão, na parte desse mercado que a empresa detém, no comércio intracomunitário e nas exportações da empresa.
54.
A decisão impugnada define os sectores em que a empresa adquirida, KAE, desenvolve a sua actividade, fornece elementos sobre as suas exportações para outros Estados-Membros e refere os factos que comprovam a existência de comércio intracomunitário nos mercados onde a KAE desenvolve a sua actividade (parte VIII da decisão).
A luz da jurisprudência citada, estes elementos, bem como o facto referido em considerandos anteriores da decisão impugnada, de que a BV, ao adquirir a KAE, alarga as suas actividades e de que essa aquisição acarreta manifestamente um reforço da sua posição face às outras empresas concorrentes, não são suficientes, especialmente no que se refere à existência de distorção da concorrência. E certo que, como resulta dos pontos anteriores, a jurisprudência não é especialmente exigente no que se refere à fundamentação da existência de distorção da concorrência e de afectação do comércio intracomunitário, uma vez que a constatação de que estes dois pressupostos se verificam pode resultar das circunstâncias em que a intervenção estatal teve lugar. A decisão em apreço devia, no entanto, incluir, pelo menos, todos os elementos que permitem situar claramente essas circunstancias.
55.
No presente caso, a decisão impugnada não define a natureza dos prejuízos sofridos ou que pode sofrer a concorrência, nem sequer os necessários elementos de facto que tornem possível situá-los. Para além de um quadro respeitante ao comércio entre Estados-Membros e dos dados respeitantes à KAE, a decisão impugnada não contém a respeito da BV (ou mais concretamente da STN com a qual a KAE deveria efectuar a fusão), que é também a beneficiária final do auxílio, os elementos que a referida jurisprudência exige. Acresce que a decisão impugnada não fornece qualquer elemento a respeito da Hibeg, que menciona igualmente como beneficiária do auxílio.
Por conseguinte, os fundamentos de anulação invocados são procedentes c a decisão impugnada deve ser anulada na parte cm que afirma que o auxílio controvertido não é compatível com o mercado comum.
b) Quanto á directiva relativa aos auxílios à construção naval
56.
As recorrentes alegam que a Comissão, ao afirmar a existência, no presente caso, de um auxílio nos termos acima referidos, deveria ter examinado a compatibilidade desse auxílio com o mercado comum à luz do disposto no artigo 92.o, n.o 3, do Tratado, em conjugação com o disposto na Directiva 90/684/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1990, relativa aos auxílios à construção naval (
59
) (a seguir «Directiva 90/684»), c mais particularmente com os artigos 5.o e o, n.o 3, desta directiva. Especificando este fundamento, as recorrentes alegam que, apesar de terem chamado a atenção da Comissão sobre a aplicação desta directiva, durante o processo que precedeu a adopção da decisão, a Comissão não a examinou, violando deste modo, por um lado, esses artigos e, por outro, ao não fundamentar a decisão impugnada, em violação do artigo 190.o do Tratado.
57.
O artigo 92.o, n.o 3, do Tratado, ao estabelecer que os auxílios que enumera «podem» ser considerados compatíveis com o mercado comum, atribui à Comissão um largo poder de apreciação, cujo exercício inclui apreciações de natureza económica c social que devem ser inseridas no quadro comunitário (
60
). A extensão desse poder de apreciação fixa também os limites da fiscalização a exercer pelo Tribunal de Justiça que, como foi referido em pontos anteriores (18 c segs.), se traduz no controlo da exactidão dos factos, do erro manifesto de apreciação, do erro de direito, da regularidade do processo e do desvio de poder.
58.
O artigo 92.o, n.o 3, alínea d), do Tratado [actual alínea e), na sequência da entrada em vigor do Tratado de União Europeia] habilita o Conselho, deliberando por maioria qualificada e sob proposta da Comissão, a alargar as categorias de auxílios que podem ser consideradas compatíveis com o mercado comum, para além das categorias enumeradas nos parágrafos anteriores do mesmo n.o 3.
59.
Fazendo uso desta faculdade, o Conselho adoptou a Directiva 90/684, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1991. O Tribunal, a respeito desta directiva, sublinhou que «o Conselho, em conformidade com o espírito do artigo 92.o, n.o 3, tendo verificado a incompatibilidade dos auxílios à construção naval, tomou em conta uma série de exigências de ordem económica e social que o levaram a usar da faculdade, reconhecida pelo Tratado, de considerar, apesar disso, estes auxílios compatíveis com o mercado comum, na medida em que preenchessem os critérios de derrogação constantes da directiva» (
61
).
Nos termos do n.o 5 desta directiva, os auxílios destinados a facilitar a continuação em actividade de empresas de construção naval podem ser considerados compatíveis com o mercado comum, desde que o montante de tais auxílios não exceda o limite definido por esse mesmo artigo.
O artigo 6.o da directiva estabelece que os auxílios para reestruturação, e especialmente os auxílios ao investimento, podem ser considerados «compatíveis com o mercado comum, desde que:
—
o montante e intensidade de tais auxílios se justifiquem devido à importância do esforço de reestruturação em causa,
—
se limitem a cobrir despesas directamente relacionadas com o investimento».
60.
A decisão impugnada não se refere ao disposto na Directiva 90/684, nem às razões por que a Comissão não examinou o pedido de aplicação das disposições desta directiva. A Comissão estava, porém, obrigada a justificar a sua decisão quanto a este aspecto, uma vez que, por um lado, a sociedade BV — que, segundo a Comissão, é uma das beneficiárias do auxílio — desenvolve uma parcela importante da sua actividade industrial no sector da construção naval c a KAE desenvolve a sua actividade no sector da tecnologia nautica electrónica, corno refere aliás a propria decisão impugnada (parte VIII).
61.
Sublinhe-se também que a Comissão já se tinha debruçado sobre o financiamento das actividades do estaleiro naval da BV num processo anterior, no qual analisou, à luz da Sexta Directiva então em vigor sobre os auxílios à construção naval (
62
), a obrigação assumida pela Hibeg face à BV de aquisição das acções desta última emitidas em 1987 ao preço de 90 DM (
63
).
62.
No decorrer do processo no Tribunal, a Comissão explicitou as razões pelas quais não aplicou a directiva em questão. Concretamente, alegou que só 42,4% do volume de negócios da BV provém das suas actividades no sector da indústria da construção naval e que as actividades da BV beneficiárias do auxílio controvertido dizem respeito à tecnologia electrónica c não podem, por conseguinte, ser consideradas como actividades revelando da construção naval. Consequentemente, essas actividades não podem ficar abrangidas no campo de aplicação da directiva, que deve ser interpretada restritivamente na medida em que institui derrogações à regra do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado. A Comissão invocou também, a este propósito, o oitavo considerando da directiva, que, na sua opinião, estabelece uma clara distinção entre a indústria da construção naval e o sector das indústrias de tecnologias de ponta.
63.
A Comissão sustentou, além disso, que, cm qualquer caso, ao contrário do que sustentam as recorrentes, o auxílio controvertido não preenche os requisitos dos artigos 5.o c 6.o da Directiva 90/684 e que, por conseguinte, essas disposições não podiam ser aplicadas no presente caso. A Comissão alega ainda que resulta da carta de 17 de Dezembro de 1991, cm que o Governo alemão a notificou da fiança em causa, que esta fiança não está relacionada com actividades de construção naval, mas é função do objectivo de diversificação das actividades da BV. Esta alegação foi contestada pelo Governo alemão na audiência.
64.
Um vício de um acto da Comissão, consistente na falta ou na insuficiência de fundamentação, não pode ser remediado a posteriori com explicações ou esclarecimentos dados pela primeira vez durante o processo no Tribunal. A não ser assim, a possibilidade do lesado pelo acto de preparar da forma mais completa possível a sua defesa ficaria limitada de modo decisivo, porque só in extremis tomaria conhecimento, de modo claro e completo, do conjunto dos elementos de facto c de direito que constituem o fundamento do acto. Uma limitação desse tipo restringiria, por sua vez, significativamente a possibilidade de o Tribunal examinar eficazmente e em profundidade o conjunto dos problemas em jogo (
64
).
65.
Em consequência, as explicações dadas pela Comissão durante o processo no Tribunal quanto à questão ora em exame não podem suprir a falta de fundamentação da decisão impugnada relativamente a este ponto, Consequentemente, a decisão é, também por esta razão, por vício de fundamentação, anulável, na parte em que decide que o auxílio controvertido não é compatível com o mercado comum.
c) Quanto às directivas do Land de Bremen
66.
O Governo alemão e a Hibeg invocam igualmente, para fundamentarem a compatibilidade da fiança contestada com o mercado comum, as directivas do Land de Bremen respeitantes à prestação de fianças (
65
), que a Comissão aprovou pela Decisão SGD(91) D/2046, de 28 de Outubro de 1991. Do ponto de vista das recorrentes, a fiança controvertida enquadra-se no âmbito de aplicação dessas directivas e deve ser considerada como um auxílio autorizado e, consequentemente, como um auxílio existente, na acepção do artigo 93.o, n.o 1, do Tratado.
67.
Quando a Comissão examina um auxílio individual relativamente ao qual se afirma que foi atribuído em aplicação de um regime previamente autorizado, deve «verificar se o auxílio se enquadra no regime geral e se satisfaz as condições fixadas na decisão de aprovação deste. Se assim não procedesse, a Comissão poderia, ao apreciar cada um dos auxílios individuais, alterar a sua decisão de aprovação do regime de auxílios, a qual pressupunha já uma análise à luz do artigo 92.o do Tratado... e, na sequência de uma apreciação assim limitada, a Comissão constata que o auxílio individual está em conformidade com a sua decisão de aprovação do regime, o auxílio deverá ser tratado como um auxílio autorizado e, portanto, como um auxílio existente... Ao invés, na hipótese de a Comissão verificar que o auxílio individual não é abrangido pela sua decisão de aprovação do regime, o auxílio deve ser considerado auxílio novo» (
66
). Como explicámos em pontos anteriores, esta conclusão deve ser fundamentada (
67
).
68.
No caso ora cm apreço, a Comissão analisou o problema da conformidade da fiança com as directivas do Land de Bremen por ela aprovadas, tanto na comunicação de abertura do processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (
68
), como na decisão impugnada. Ao fundamentar a sua decisão quanto a este aspecto, a Comissão começa por expor, na decisão impugnada (parte V.3 da decisão), as tomadas de posição defendidas pelo Governo alemão perante a Comissão, no quadro do processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado.
Foram as seguintes essas tomadas de posição:
1)
O artigo 2.o, n.o 1, destas directivas (
69
), que autoriza «em princípio» as fianças subsidiárias (Ausfallbürgschaft), não exclui as fianças como principal pagador (selbstschuldnerische Bürgschaft), como é o caso da fiança controvertida. Tendo em consideração que a Hibeg pertence ao sector público, uma fiança subsidiária não seria, segundo o Governo alemão, conveniente do ponto de vista económico, dado que exporia a Hibeg à eventual abertura de um processo de insolvência ou outro análogo.
2)
O requisito imposto pelas directivas, de que o produto do investimento seja suficiente, em condições normais, para garantir o empréstimo no quadro do qual a fiança foi prestada, está preenchido, uma vez que o valor das acções da BV ascende a 125 DM (
70
).
3)
As directivas exigem ou a prestação de uma contragarantia ou o pagamento de uma comissão, mas estas condições não são vinculativas, dado que a Hibeg é uma empresa pública.
4)
Finalmente, a obrigação de notificação prévia da prestação de fiança foi cumprida, visto que a fiança foi notificada a 17 de Dezembro de 1991, c só começou a produzir efeitos no final de Dezembro, quando entrou em vigor o acordo de concessão do crédito.
69.
A decisão impugnada desenvolve a seguir (partes III c VI) as razões pelas quais as teses do Governo alemão não foram acolhidas. Segundo a Comissão, a fiança controvertida, que é uma fiança solidária, não se enquadra nas directivas, não apenas porque a forma da prestação da fiança não é conforme com a prevista pelas directivas, mas sobretudo porque não decorre dos elementos apresentados à Comissão que exista uma relação razoável entre o produto do investimento no quadro da GbR e o capital necessario ao serviço da dívida nem que a Hibeg foi solicitada a prestar urna contragarantia ou a pagar uma comissão, como o exigem as referidas directivas. Segundo a Comissão, este último facto constitui já, só por si, um auxílio. A Comissão sublinha, por último, que a fiança devia ter sido notificada antes de ser prestada e não, como o fez o Governo alemão, antes de entrar em vigor.
70.
Nestas circunstâncias, a decisão da Comissão respeitante à conformidade da fiança com o regime das directivas do Land de Bremen é fundamentada. Aliás, as recorrentes não apresentaram factos susceptíveis de contrariar esta constatação da Comissão, dado que, ao nível do processo no Tribunal (durante a fase escrita e oral), retomaram, no essencial, a argumentação que a Comissão já tinha analisado no quadro do processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado.
71.
Sendo a fundamentação da decisão impugnada clara e detalhada, como é o caso, as recorrentes não podem contentar-se com a sua contestação sem invocarem outros argumentos para além dos que já tinham sido examinados pela Comissão nos considerandos da sua decisão (
71
).
72.
Para além disso, a fiança controvertida afasta-se do regime estabelecido pelas directivas em dois aspectos.
73.
O primeiro aspecto diz respeito ao tipo de fiança. Nos termos do artigo 2.o, n.o 1, das directivas, já referido (v. nota 69), as fianças prestadas pelo Land de Bremen devem «em princípio» ter a forma de fianças subsidiárias. Esta disposição deixa, portanto, ao Land de Bremen a faculdade de, a título excepcional, prestar fianças de tipo diferente. A questão que se põe, portanto, é a de saber se, como alegam as recorrentes, a fiança como principal pagador dada a favor da Hibeg pode considerar-se abrangida na previsão dos casos que, a título excepcional, podem ser considerados conformes ao regime das directivas.
74.
Este tipo de fiança apresenta, relativamente àquele que as directivas prevêem expressamente, uma importante diferença no que respeita à responsabilidade do fiador.
A fiança subsidiária é o tipo de fiança menos gravosa porque, para que o credor possa accionar o fiador, tem que fazer prova de que esgotou previamente, sem resultado, todas as possibilidades de realizar o seu crédito, tanto em relação ao primeiro obrigado como em relação a terceiros eventualmente obrigados (por exemplo, co-devedor ou garante solidário) (
72
). Inversamente, a fiança como principal pagador é um tipo de fiança especialmente gravosa, na medida cm que o fiador tem uma responsabilidade acrescida: com efeito, não goza do benefício de excepção prévia (
73
) c, portanto, o credor pode accionar a fiança sem executar previamente os bens do devedor principal (
74
).
75.
Porém, esta possibilidade de accionar directamente o fiador é contraria ao disposto no artigo 6.o da directiva do Land de Bremen, respeitante às condições cm que o credor pode recorrer à fiança; este artigo pressupõe que o credor, para realizar o seu crédito, execute primeiro o património do devedor principal e das cauções prestadas como garantia de pagamento do crédito. Com efeito, segundo o disposto neste artigo, o devedor principal tem que se encontrar cm estado de insolvência c de não ser possível, ou de já não ser possível, esperar que a execução forçada do seu património c das cauções prestadas venha permitir, num prazo razoável, entradas significativas (artigo 6.o, n.o 1).
O mesmo artigo prevê que o credor, depois da verificação da insolvência do devedor principal, tem que executar as cauções prestadas para garantir o crédito, com a mesma diligência com que o faria se se tratasse de um empréstimo relativamente ao qual tivesse assumido inteiramente o risco de não pagamento (artigo 6.o, n.o 2). Esta imposição de execução prévia das cauções prestadas antes da realização do crédito através da fiança foi expressamente sublinhada pela Comissão na decisão cm que aprovou as directivas em causa do Land dc Bremen. Assim sendo, a fiança como principal pagador não pode ser considerada como uma excepção possível no quadro do regime das directivas do Land de Bremen.
76.
O segundo ponto diz respeito à exigência de pagamento de uma comissão, na qual se incluem também as despesas de constituição da fiança. Como resulta dos autos, esta condição não foi cumprida aquando da prestação da fiança controvertida. A Hibcg refere na sua petição de recurso que não pagou, nem foi solicitada a fazê-lo, tal comissão.
77.
Estas duas diferenças bastam para se tirar a conclusão de que a fiança controvertida não é conforme às directivas do Land de Bremen c de que a Comissão decidiu correctamente que essa fiança não podia ser considerada como um auxílio prestado no quadro dessas mesmas directivas.
5) Quanto aos restantes fundamentos relativos à insuficiência de fundamentação e à verificação e apreciação incorrecta dos factos
78.
Do ponto de vista das recorrentes, a Comissão considerou erradamente que a Krupp transferiu para a BV a sua participação no capital da KAE em contrapartida das novas acções da BV, porque na realidade a operação em questão constitui uma entrada em espécie efectuada pela Krupp no quadro do aumento do capital da BV, realizada de acordo com as disposições aplicáveis do direito alemão sobre sociedades anónimas.
Esta caracterização da transacção entre a Krupp e a BV não exerceu qualquer influência no esquema de raciocínio da Comissão. Com efeito, nem a constatação da existência de um auxílio, nem a de distorção da concorrência ou de prejuízo do comércio intracomunitário, nem a relativa à compatibilidade do auxílio com o mercado comum se baseiam nesta caracterização.
79.
As recorrentes alegam igualmente que a decisão dá a errada impressão de que determinadas informações respeitantes ao regime de propriedade da BV não foram comunicadas à Comissão, quando, na verdade, não houve possibilidade de dar informações relativamente à identidade dos accionistas da BV, porque estas acções não são nominativas.
Estas alegações também não podem pôr em causa a legalidade da decisão, uma vez que o regime de propriedade da BV não teve uma importância determinante para a adopção da decisão.
80.
As recorrentes alegaram ainda que a Comissão considerou erradamente que a sociedade Hibeg não prestou, para a obtenção da fiança, outras contragarantias aos bancos credores, porque na realidade: a) para além da fiança, as novas acções da BV foram dadas como penhor; b) os depósitos bancários e outros bens da Hibeg nesses bancos constituíam garantias complementares. No entanto, a decisão da Comissão refere que o crédito bancário de 350000000 DM se encontrava parcialmente coberto — e não exclusivamente — pela fiança controvertida do Land de Bremen, que foi prestada por um montante de 126000000 DM.
O que é essencial no presente caso é que esse crédito estava coberto, ainda que parcialmente, pela fiança controvertida. A questão de saber se o montante restante do crédito bancário concedido estava coberto pelo penhor das acções ou de qualquer outro modo é irrelevante para a caracterização da fiança em causa como um auxílio e para decidir se este é ou não compatível com o direito comunitário. Por conseguinte, as alegações das recorrentes a este respeito são improcedentes.
81.
As recorrentes reiteram, por último, as críticas que tinham formulado para fundamentarem a alegação de violação dos direitos da defesa (pontos 8 e segs.). Alegam desta vez que o facto de não ter sido tomado em consideração o protocolo de 12 de Julho de 1991 constitui um vício de fundamentação da decisão impugnada. Basta lembrar que, como resulta da decisão impugnada, a Comissão tomou conhecimento do essencial do conteúdo do protocolo no quadro do processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, através dos actos praticados pelas partes para o seu cumprimento. O que importa principalmente, no presente caso, são exactamente esses actos. Já referi aliás (ponto 12) que o acordado no protocolo foi retomado, detalhada e claramente, na convocatória da assembleia geral de accionsitas da BV, pela qual a Comissão tomou conhecimento de modo claro c exaustivo da transacção acordada. Por conseguinte, uma eventual falta de exame do próprio texto do protocolo não constitui, por si só, uma falta de fundamentação da decisão impugnada. Assim sendo, estes fundamentos não merecem acolhimento.
C — Quanto aos fundamentos respeitantes à não notificação atempada e às suas consequências
82.
A Comissão, alegando que o auxílio concedido à Plibcg c à BV não lhe foi atempadamente notificado, concluiu, na decisão impugnada (artigo 1.o), que o auxílio «é ilegal, visto que foi concedido cm violação das regras processuais previstas no n.o 3 do artigo 93.o» (do Tratado). No mesmo artigo, a decisão impugnada acrescenta: «O auxílio é também incompatível com o mercado comum nos termos do n.o 1 do artigo 92.o, uma vez que não preenche qualquer das condições de isenção previstas nos n.o
s 2 e 3 do artigo 92.o»
As recorrentes contestam a correcção desta decisão quanto à ilegalidade do auxílio controvertido c afirmam, por um lado, que não existia obrigação de notificação c, por outro, que, mesmo admitindo que essa obrigação existia, a falta de notificação não basta para considerar o auxílio ilegal.
1) Quanto à obrigação de notificação
83.
A recorrente Hibcg alega que, no caso cm apreço, a notificação prévia do auxílio à Comissão não se impunha, porque o que estava cm causa era uma fiança prestada nos termos das directivas do Land dc Bremen, já aprovadas pela Comissão.
84.
Este argumento não pode ser acolhido. Como já foi referido acima (
75
), a fiança prestada pelo Land de Bremen diverge, pelo menos em dois aspectos, do regime das directivas de Bremen aprovado pela Comissão. Em primeiro lugar, o auxílio controvertido assumiu a forma de uma fiança de principal pagador, quando as directivas autorizam, em princípio, apenas as fianças subsidiárias, e, em segundo lugar, não foi exigida a comissão de garantia imposta pelas directivas. Tendo em conta essas divergências, mas também o facto de o acto pelo qual a fiança foi prestada não conter a previsão expressa de enquadramento no regime destas directivas, o Governo alemão estava obrigado a notificar previamente a projectada prestação de fiança a favor da Hibeg, porque, como resulta do artigo 93.o do Tratado, só a Comissão tem competência para apreciar se um auxílio é ou não compatível com o mercado comum.
85.
O artigo 93.o do Tratado, ao prever o exame permanente e a fiscalização dos auxílios por parte da Comissão, «pretende que o reconhecimento da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum resulte, sob a fiscalização do Tribunal de Justiça, de um processo adequado cuja execução é da responsabilidade da Comissão» (
76
).
O artigo 93.o, n.o 3, estabelece a este respeito que a Comissão deve ser informada «atempadamente» de todos os projectos relativos à instituição ou alteração dos auxílios. A notificação do auxílio deve ter lugar num prazo adequado para que a Comissão possa formar o seu parecer antes da aplicação das medidas de auxílio projectadas submetidas à sua apreciação.
86.
E verdade que a Comissão foi notificada da fiança controvertida por carta do Governo alemão de 17 de Dezembro de 1991. Só que essa notificação é posterior ao acto de constituição da fiança, que foi assinado em 21 de Novembro de 1991. Em consequência, a notificação da fiança controvertida a que o Governo alemão estava obrigado foi efectuada numa altura que não pode considerar-se adequada para permitir à Comissão pronunciar-se sobre ela antes da sua aplicação.
De qualquer modo, após a referida carta de 17 de Dezembro de 1991, a Comissão, em conformidade com a jurisprudência já referida, decidiu, fundamentando a decisão, que a fiança controvertida não se enquadrava no âmbito das referidas directivas do Land de Bremen e que essa fiança deveria ser considerada como um auxílio novo e que, assim sendo, deveria ter sido comunicada à Comissão antes da sua aplicação.
87.
Por conseguinte, há falta de notificação atempada cujas consequências deveremos analisar.
2) Quanto às consequências da não notificação atempada
88.
As recorrentes BV e Hibeg acusam a Comissão de errada aplicação do disposto no n.o 3 do artigo 93.o do Tratado, alegando que a violação das regras processuais previstas neste artigo não implica a ilegalidade do auxílio em questão. As recorrentes defendem, invocando os acórdãos de 14 de Fevereiro de 1990 (
77
), de 21 de Março de 1990 (
78
) e de 21 de Novembro de 1991 (
79
), que a Comissão não pode considerar ilegal um auxílio com o único fundamento de o Estado-Membro não ter notificado esse auxílio.
89.
Para analisarmos este fundamento, é conveniente verificar quais as características essenciais das obrigações impostas pelo artigo 93.o, n.o 3, do Tratado e analisar as consequências do seu incumprimento.
90.
O artigo 93.o, n.o 3, define um sistema de controlo preventivo dos projectos de atribuição de auxílios novos ou de alteração dos já existentes. Este artigo dispõe: «Para que possa apresentar as suas observações, deve a Comissão ser informada atempadamente dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. Sc a Comissão considerar que determinado projecto dc auxílio não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92.o, deve sem demora dar início ao procedimento previsto no número anterior. O Estado-Membro em causa não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento ter sido objecto de uma decisão final.»
Esta disposição impõe aos Estados-Mcmbros uma dupla obrigação:
—
a de notificar a Comissão dos seus projectos de atribuição ou alteração de auxílios
—
a de não pôr em execução as medidas projectadas antes do termo do procedimento comunitário de controlo da compatibidade ou incompatibilidade do auxílio com o mercado comum.
91.
O Tribunal de Justiça já decidiu que o cumprimento desta dupla obrigação é particularmente vinculativo. No acórdão Steinikc c Weinlig (
80
), o Tribunal decidiu que «no que respeita a auxílios novos que os Estados-Mcmbros tivessem a intenção de instituir, estabclece-se um procedimento prévio sem o qual nenhum auxílio pode ser considerado regularmente instaurado». No acórdão Lorenz, o Tribunal decidiu que a proibição de dar início à execução do auxílio «tem efeito directo e cria, a favor dos particulares, direitos que os órgãos nacionais devem proteger... assim, o efeito directo de proibição abrange qualquer auxílio que possa ter sido posto em execução sem ser notificado e, em caso de notificação, produz-se durante a fase preliminar e, se a Comissão der início ao procedimento contraditório, até à decisão final» (
81
). Também no acórdão Fédération nationale du commerce extérieur et Syndicat national des négociants et transformatuers de saumon, já referido (
82
), o Tribunal decidiu (n.o 12) que «os órgãos jurisdicionais nacionais devem garantir aos particulares que possam invocar essa inobservância que todas as consequências serão daí retiradas, em conformidade com o direito nacional, quer no que diz respeito à validade dos actos de execução das medidas de auxílio, quer à restituição dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição ou de eventuais medidas provisórias». Finalmente, no acórdão Deufil/Comissão, o Tribunal decidiu que, «quando, contrariamente às disposições do n.o 3 [do artigo 93.o], a subvenção projectada já tiver sido paga, esta decisão da Comissão pode tomar a forma de injunção às autoridades nacionais para exigir a sua restituição» (
83
).
92.
Deve-se salientar que o incumprimento destas obrigações tem consequências importantes e essenciais, porque é susceptível de provocar sérias distorções da concorrência. Como o Tribunal decidiu no acórdão Heineken Brouwerijen (
84
), o artigo 93.o, n.o 3, do Tratado «é essencial para garantir o funcionamento do mercado comum. A proibição de execução prevista neste artigo tem em vista garantir que os efeitos do regime de auxílios não se produzam antes de a Comissão ter tido um prazo razoável para examinar o projecto em pormenor e, se for caso disso, dar início ao procedimento previsto no n.o 2 deste mesmo artigo».
93.
Resulta dos acórdãos acima citados que o respeito do procedimento de fiscalização comunitária dos auxílios constitui um elemento essencial, sem o qual um auxílio não pode ser considerado legalmente estabelecido. O advogado-geral G. Tesauro nas suas conclusões no processo C-142/87 (
85
) sublinhou (ponto 7) que «o referido controlo constitui, portanto, uma condição legal de eficácia [do auxílio], com carácter constitutivo, cuja essencialidade se justifica também face à circunstância de o próprio controlo ser inerente ao mérito da intervenção estatal, implicando... apreciações de ordem político-económica...».
94.
É um facto que nos seus acórdãos de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, e de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, já referidos (notas 7 e 47, respectivamente), que as recorrentes invocam, o Tribunal decidiu que a Comissão não tinha poderes para julgar incompatíveis com o mercado comum determinados auxílios com o único fundamento de que a obrigação de notificação não tinha sido cumprida c que esse incumprimento por um Estado-Membro não isentava a Comissão da obrigação de examinar se o auxílio era compatível com o mercado comum. Resulta igualmente deste acórdão que a Comissão tem a obrigação de analisar a compatibilidade com o mercado comum de todos os projectos de concessão ou de alteração de um auxílio de que tome conhecimento, mesmo que este não seja legal, pelo facto de o Estado-Membro envolvido, infringindo o disposto no artigo 93.o, n.o 3, do Tratado, ter aplicado o projecto de auxílio antes de o notificar à Comissão e sem esperar a autorização desta. Porém, o facto de a Comissão não poder considerar um auxílio incompatível com o mercado comum, com base única e exclusivamente no carácter ilegal do auxílio do ponto de vista formal, não significa que não possa analisar essa ilegalidade na decisão pela qual julga — favorável ou desfavoravelmente — a compatibilidade do auxílio com o mercado comum c de daí retirar as necessárias consequências. O que significa que, segundo a jurisprudência, por um lado, a obrigação da Comissão de analisar a compatibilidade, no plano material, de auxílios não notificados não impede os tribunais nacionais de declararem a ilegalidade dos auxílios bem como dos actos de execução destes c que, por outro, a decisão tomada pela Comissão quanto à compatibilidade ou incompatibilidade com o mercado comum não tem efeito retroactivo e, portanto, que, no caso de o auxílio vir a ser considerado compatível com o mercado comum, tal não pode remediar os vícios processuais que já tinham afectado a validade da medida nacional que pôs prematuramente em vigor o auxílio.
95.
Com efeito, no acórdão Fédération nationale du commerce extérieur et Syndicat national des négociants et transformatuers de saumon, já referido, o Tribunal, precisou (n.o 13) que o facto de o Tribunal não ter reconhecido à Comissão o poder de declarar a ilegalidade de auxílios apenas pelo facto de não ter sido cumprida a obrigação de notificar «não tem qualquer incidência nas obrigações que incumbem aos órgãos jurisdicionais nacionais c que resultam do efeito directo reconhecido à proibição estabelecida no artigo 93.o, n.o 3, último período, do Tratado». No mesmo acórdão sublinha-se ainda (n.o 16) que a decisão final da Comissão que julga as medidas de auxílio compatíveis com o mercado comum «sob pena de prejudicar o efeito directo do artigo 93.o, n.o 3, último período do Tratado c de não respeitar os interesses dos particulares, que... os órgãos jurisdicionais nacionais têm por missão proteger, não tem como consequência regularizar, a posteriori, os actos de execução que eram inválidos por terem sido adoptados com inobservância da proibição contida nesse artigo. Qualquer outra interpretação conduziria a favorecer a violação, pelo Estado-Membro em causa, do n.o 3, último período, do mesmo artigo, c privá-lo-ia de efeito útil».
96.
Assim, qualquer que seja a apreciação sobre a questão de fundo, o auxílio aplicado prematuramente, sem ter sido previamente notificado, é ilegal c a Comissão (exactamente como os órgãos jurisdicionais nacionais no quadro das medidas de protecção jurídica previstas pela ordem jurídica interna) pode declarar essa ilegalidade na decisão cm que verifica a compatibilidade ou incompatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum.
97.
Nestas condições, a Comissão, ao declarar na decisão impugnada o carácter ilegal do auxílio controvertido, que julgou aliás incompatível com o mercado comum, aplicou correctamente o disposto no artigo 93.o, n.o 3, do Tratado e, portanto, não procede as alegações em sentido contrário das recorrentes.
D — Quanto aos fundamentos respeitantes à violação do princípio da confiança legítima
98.
O Governo alemão e a sociedade Hibeg alegam que a decisão impugnada, ao ordenar a supressão e a devolução do auxílio, viola a confiança legítima dos credores e accionistas da BV, que tinham forjado a convicção de que o aumento do capital da BV, realizado através da entrada de 74,9% no capital da KAE, após a assembleia geral de 17 de Outubro de 1991, era totalmente lícito e não violava o disposto nos artigos 92.o e 93.o do Tratado. Segundo as recorrentes, nada permitia aos accionistas da BV ou aos seus credores prever que eventualmente, mais tarde, depois da prestação da fiança no final do mês de Novembro de 1991 e a constituição da GbR nos finais do mês de Dezembro do mesmo ano, a Comissão consideraria essa operação como um auxílio. Acresce que, alegam as recorrentes, a devolução da fiança afecta a confiança legítima dos bancos que consideraram que a fiança em causa era conforme às exigências das directivas respeitantes à prestação de fianças do Land de Bremen aprovadas pela Comissão.
99.
A jurisprudência do Tribunal confirmou que o princípio da confiança legítima se aplica igualmente no domínio das disposições respeitantes aos auxílios de Estado (
86
). Dever-se-á sublinhar, porém, que, segundo o Tribunal, «um Estado-Membro, cujas autoridades concederam um auxílio em violação das normas de processo previstas no artigo 93.o, não pode invocar a confiança legítima dos beneficiários para se subtrair à obrigação de tomar as medidas necessárias com vista ao cumprimento de uma decisão da Comissão que lhe ordena a recuperação do auxílio. Admitir tal possibilidade significaria, com efeito, privar os artigos 92.o e 93.o do Tratado de qualquer efeito útil, na medida em que as autoridades nacionais poderiam basear-se no seu próprio comportamento ilegal para anular a eficácia das decisões tomadas pela Comissão ao abrigo dessas disposições do Tratado» (
87
).
100.
As mesmas considerações valem quando é invocada a confiança legítima de outras pessoas que não o beneficiário do auxílio. Se se admitisse a possibilidade de invocar a confiança legítima de terceiros, como por exemplo os credores da empresa, tal permitiria aos Estados-Membros justificar, a posteriori, auxílios concedidos em violação do direito comunitário. Aliás, a protecção judicial de terceiros contra as acções ilegais das autoridades de um determinado Estado-Membro pode ser assegurada por meio das acções e recursos previstos nas disposições nacionais sobre responsabilidade dos órgãos do Estado (
88
). O Governo alemão, recorrente, não pode, por conseguinte, invocar a confiança legítima de terceiros para se isentar da obrigação de impor a devolução do auxílio.
101.
Relativamente ao mesmo fundamento invocado pela Hibeg, 6 necessário recordar novamente a jurisprudência do Tribunal, de acordo com a qual «tendo em conta o caracter imperativo do controlo dos auxílios do Estado efectuado pela Comissão nos termos do artigo 93.o do Tratado, as empresas beneficiárias do auxílio não podem, em princípio, ter uma confiança legítima na regularidade do auxílio a não ser que este tenha sido concedido no respeito pelo processo previsto pelo referido artigo. Com efeito, um operador económico diligente deve normalmente estar em condições de assegurar que esse processo foi respeitado» (
89
). Como o salientou o advogado-geral M. Darmon nas suas conclusões no processo Comissão/Alemanha (n.o 18), «ao beneficiário de um auxílio não notificado não pode, de forma alguma, ser reconhecida qualquer confiança legítima. Este último está sujeito a uma obrigação de prudência, vigilância e reserva. O facto de o beneficiário não se informar a respeito da notificação do auxílio em questão impede-o de, utilmente, invocar a confiança legítima» (
90
).
102.
É este mesmo raciocínio que se deve seguir quando é invocada a confiança legítima de terceiros que não o beneficiário do auxílio, como, neste caso, os bancos credores. Estes bancos deviam fazer prova da prudência e diligência exigidas e proceder às necessárias verificações quanto à legalidade da fiança. Sublinhe-se que a Comissão, numa comunicação de 24 de Novembro de 1983, publicada no Jornal O fidai das Comunidades Europeias (
91
), já tinha tornado claro que os beneficiários de auxílios que não tivessem sido legalmente concedidos podiam ser obrigados a devolvê-los. Nesta comunicação afirma-se efectivamente que «a Comissão informa... os beneficiários potenciais de auxílios estatais do carácter precário dos auxílios que lhes sejam ilegalmente concedidos, no sentido de que cada beneficiário de um auxílio concedido ilegalmente, ou seja, sem que a Comissão tenha chegado a uma decisão definitiva sobre a sua compatibilidade, pode ser levado a restituir o auxílio».
103.
Aliás, as recorrentes não invocaram nenhum acto ou omissão concreta da Comissão susceptível de criar, para os bancos credores ou para os accionistas da BV, a expectativa justificada de que a fiança controvertida se enquadrava nas directivas aprovadas do Land de Bremen e era, consequentemente, compatível com o mercado comum. Além disso, não constam dos autos quaisquer elementos que comprovem que os accionistas cm causa e os bancos credores tivessem formado essa convicção. Pelo contrário, no que se refere aos accionistas da BV, a convocatoria da assembleia geral, que lhes foi enviada em Setembro de 1991 (
92
), não se refere em nenhum momento à fiança controvertida; relativamente aos bancos credores, o acto de constituição da fiança não faz qualquer referência à conformidade da sua concessão com as directivas do Land de Bremen aprovadas pela Comissão.
Pelas razões expostas, julgo que este fundamento deve ser rejeitado.
E — Quanto aos fundamentos respeitantes à supressão do auxílio
104.
As recorrentes contestam igualmente a validade das disposições da decisão impugnada que ordenam a supressão e a devolução do auxílio, invocando, por um lado, a impossibilidade de reclamar a sua restituição e, por outro, a violação do princípio da proporcionalidade.
1) Quanto a impossibilidade de recamar a restituição do auxílio
105.
O Governo alemão, recorrente, alega que é legalmente impossível retirar a participação no capital da BV e a devolução desse capital aos que o subscreveram. Para o Governo alemão, isso é contrário ao direito interno alemão e ao direito comunitário, uma vez que tanto a ordem jurídica comunitária como a alemã assentam no princípio de que o capital de uma sociedade anónima tem como objectivo, designadamente, garantir segurança aos credores da sociedade e não pode, por conseguinte, ser reduzido em prejuízo destes. Para além das disposições do seu direito interno, o Governo alemão invoca a este respeito o disposto na segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de Dezembro de 1976 (
93
). Esta directiva prevê, nomeadamente nos seus artigos 15.o e segs. e 32.o e segs., medidas de protecção dos credores das sociedades anónimas. O artigo 15.o proíbe a distribuição aos accionistas que implique que o activo líquido seja inferior ao capital subscrito. Nos termos do artigo 32.o, em caso de redução do capital, terão que ser prestadas garantias aos credores relativamente aos créditos não vencidos; não é autorizado qualquer pagamento aos accionistas, enquanto os credores não tiverem satisfeito os seus créditos. As duas ordens jurídicas aplicam, portanto, o princípio da intangibilidade do capital social, que tem como objectivo a protecção dos interesses dos credores da sociedade.
106.
Porém, estes argumentos do Governo alemão dizem respeito à sua impossibilidade de cumprimento da obrigação de reclamar a restituição que lhe impõe a decisão impugnada e, portanto, nada tem a ver com a validade desta última. Como o Tribunal decidiu, «eventuais dificuldades, processuais ou outras, quanto à execução do acto impugnado, não têm qualquer influência sobre a legalidade deste» (
94
). Por conseguinte, o fundamento ora em apreço não é pertinente no quadro do presente recurso.
107.
Faz-se notar que, de qualquer modo, o Tribunal só admite como meio de defesa numa acção por incumprimento ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, segundo parágrafo, do Tratado, a absoluta impossibilidade de cumprimento da decisão que impõe a restituição do auxílio (
95
) e que o referido princípio da intangibilidade do capital social não justifica essa impossibilidade de execução. No processo Comissão/Bélgica, o Governo belga, demandado, argumentou de forma semelhante à do Governo alemão no presente processo. Nesse processo, o governo demandado tinha alegado nomeadamente que era legalmente impossível retirar a participação pública no capital da empresa beneficiária do auxílio pela devolução do capital aos que o tinham subscrito, porque tal era contrário tanto às disposições do direito interno como às do direito comunitário. Esta argumentação não convenceu o Tribunal que, por acórdão de 15 de Janeiro de 1986, decidiu que a Bélgica não tinha cumprido as obrigações que o Tratado lhe impunha (
96
).
Este fundamento deve, por conseguinte, ser igualmente rejeitado.
2) Quanto à violação do princípio da proporcionalidade
108.
A Hibeg alega que o princípio da proporcionalidade exigiria que a Comissão impusesse a modificação do auxílio e não a sua supressão. Comecemos por lembrar que relativamente aos auxílios concedidos em violação do disposto no n.o 3 do artigo 93.o do Tratado, a jurisprudência reconheceu à Comissão a faculdade de impor aos Estados-Membros, na sua decisão sobre a compatibilidade do auxílio com o mercado comum, a supressão do auxílio e a tomada das medidas necessárias à sua devolução. No acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (
97
), o Tribunal decidiu (n.o 16) que «o espírito e a economia do artigo 93.o implicam que a Comissão, sempre que verifique que foi instituído ou modificado um auxílio em violação do n.o 3, deve poder decidir, designadamente quando considerar que esse auxílio não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92.o, que o Estado em causa deve suprimi-lo ou modificá-lo, sem que esteja obrigada a fixar um prazo, sem prejuízo da faculdade de recorrer para o Tribunal de Justiça se o Estado em causa não der cumprimento à decisão com a devida diligência». Recentemente, o Tribunal decidiu também que, «quando, contrariamente às disposições do artigo 93.o, n.o 3, do Tratado, a subvenção projectada já tiver sido paga, esta decisão pode tomar a forma de injunção às autoridades nacionais para exigir a sua restituição» (
98
).
109.
A imposição da obrigação de supressão do auxílio através da restituição deste foi analisada à luz do princípio da proporcionalidade no acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, já referido (nota 47), processo em que o Estado recorrente, a Bélgica, alegou que a supressão do auxílio ordenada pela decisão impugnada, mediante recuperação deste, era desproporcionada relativamente aos objectivos dos artigos 92.o e 93.o do Tratado, na medida em que a declaração do crédito por parte do Estado belga no processo de concordata judicial causava um grave prejuízo aos terceiros credores. O Tribunal rejeitou este fundamento de anulação, sublinhando que «a supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da verificação da sua ilegalidade. Por conseguinte, a recuperação de um auxílio estatal ilegalmente concedido, com vista ao restabelecimento da situação anterior, não pode, em princípio, ser considerada como uma medida desproporcionada relativamente aos objectivos das disposições do Tratado em matéria de auxílios de Estado» (
99
).
110.
Com base nesta jurisprudência, não é possível considerar que a supressão do auxílio constitua, no caso ora em apreço, uma medida desproporcionada.
No que diz respeito a um auxílio que, tal como acontece no presente caso, foi ilegalmente atribuído pelo facto de o Estado-Membro não o ter notificado à Comissão antes da sua aplicação, a sua supressão e restituição destinam-se a proteger a legalidade comunitária, tal como esta se configura nos artigos 92.o e 93.o do Tratado. E evidente que a regra fundamental da proibição de auxílios estatais estabelecida pelo artigo 92.o, n.o 1, do Tratado ficaria privada de eficácia se a Comissão não tivesse o poder de impor a devolução dos auxílios ilegalmente concedidos. A restituição de um auxílio ilegal ab initio é necessária para a reposição da legalidade comunitària dado que permite o restabelecimento, na medida do possível, da situação anterior, especialmente nos casos em que o auxilio ilegal concedido é, além disso, incompatível com o mercado comum (
100
). Como o Tribunal de Justiça sublinhou no acórdão Heineken Brouwerrijen, o artigo 93.o, n.o 3, do Tratado «é essencial para garantir o funcionamento do mercado comum» (
101
). Com efeito, a violação das obrigações de notificação e de cessação da aplicação do auxílio impostas por esta disposição tem consequências particularmente graves quando estão em causa auxílios incompatíveis com o mercado comum, porque pode originar distorções significativas da concorrência (
102
). A restituição do auxílio permite compensar, do ponto de vista da concorrência, a vantagem ilegalmente conseguida pela empresa em virtude do pagamento prematuro do auxílio (
103
). A modificação do auxílio não seria o meio adequado para se atingir este objectivo, porque permitiria à empresa beneficiária do auxílio conservar, se não a totalidade, pelo menos uma parte das vantagens que lhe foram ilegalmente concedidas.
Estas considerações levam-me a concluir que, tendo cm conta a gravidade da infracção c as importantes consequências desta no funcionamento do mercado comum, a supressão e restituição do auxílio ilegal não pode ser considerada como uma medida desproporcionada relativamente ao objectivo prosseguido.
111.
Saliente-se ainda que, quanto ao dever de fundamentação da decisão de supressão de um auxílio, o Tribunal decidiu recentemente que «a Comissão não é obrigada a referir razões específicas para justificar» essa decisão (
104
). Por conseguinte, a decisão em que a Comissão se pronuncia sobre a ilegalidade de um auxílio e sobre a sua compatibilidade ou incompatibilidade com o mercado comum não precisa de ter uma fundamentação especial a respeito da supressão e da restituição do auxílio. A fundamentação a que a Comissão está obrigada na decisão é a que respeita à legalidade e, eventualmente, à compatibilidade do auxílio com as normas do Tratado (
105
). Desde que este aspecto da decisão esteja legal e suficientemente fundamentado, a Comissão pode, sem mais, impor a supressão do auxílio c exigir a sua devolução. A supressão de um auxílio já concedido e, por conseguinte, a sua restituição constitui efectivamente a consequência lógica da declaração do carácter ilegal desse auxílio, correctamente fundamentada pelos motivos que conduziram à decisão sobre a ilegalidade e incompatibilidade do auxílio.
Tendo cm consideração quanto fica dito, considero que a obrigação imposta pela decisão impugnada de recuperação do auxílio não é uma medida desproporcionada em relação aos objectivos prosseguidos pelas normas do Tratado sobre auxílios do Estado.
F — Quanto aos fundamentos respeitantes aos juros de mora
112.
O Governo alemão alega, por último, que a disposição da decisão impugnada que impõe o pagamento de juros de mora a partir da data da concessão do auxílio ilegal não tem fundamento em direito comunitário. Segundo o Governo alemão, compete ao Estado-Membro interessado determinar, de acordo com as normas do seu direito interno, se são devidos juros de mora e a partir de que data são devidos.
113.
Faz-se notar que o artigo 93.o do Tratado não prevê, efectivamente, de modo expresso, que a Comissão tenha a faculdade de ordenar a devolução do auxílio ilegalmente concedido. No entanto, o Tribunal, para garantir a plena eficácia deste artigo, reconheceu a legalidade desta prática da Comissão. Segundo a jurisprudência, «para produzir um efeito útil», a supressão prevista pelo artigo 93.o do Tratado «deve incluir a obrigação de exigir o reembolso de auxílios concedidos em violação do Tratado» (
106
).
O objectivo da recuperação de um auxílio estatal ilegalmente concedido é, segundo a jurisprudência, o «restabelecimento da situação anterior» (
107
). Este objectivo atinge-se «a partir do momento em que os auxílios em causa, acrescidos, se for caso disso, de juros de mora, são restituídos pelo beneficiário» (
108
). A obrigação de recuperação do auxílio, acrescido de juros de mora, imposta ao Governo alemão pela decisão impugnada, tem, portanto, base legal no disposto no artigo 93.o, n.o 2, e corresponde ao objectivo de supressão do auxílio previsto nesta disposição, objectivo este consistente em repor a situação no statu quo ante, eliminando as vantagens económicas decorrentes do auxílio, bem como as consequências destas.
Nestas circunstâncias, considero que este fundamento não pode ser acolhido.
III — Quanto às despesas
114.
Por força do disposto no n.o 2 do artigo 69.o do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Segundo o n.o 3 do mesmo artigo, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
No processo 62/95, no qual propomos a anulação da decisão impugnada na parte em que esta designa a Hibeg como beneficiária do auxílio, a Comissão, parte vencida, deve ser condenada nas despesas.
Nos processos C-329/93 e C-63/95, no qual propomos a anulação da decisão impugnada na parte respeitante à incompatibilidade com o mercado comum do auxílio controvertido e a negação de provimento ao recurso quanto ao resto, cada uma das partes, parcialmente vencida, deverá suportar as suas próprias despesas.
IV — Conclusão
115.
Pelos motivos expostos, proponho que o Tribunal:
«—
no processo C-62/95, anule o n.o 2 do artigo 1.o da Decisão 93/412/CEE da Comissão, de 6 de Abril de 1993, relativa aos auxílios concedidos pela Alemanha à Hibeg c pela Hibeg, através da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG, destinados a facilitar a venda da Krupp Atlas Elektronile GmbH, da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG;
—
nos processos C-329/93 e C-63/95:
1)
anule o n.o 1 do artigo 1.o da refenda decisão, na parte em que declara o auxílio concedido a favor da Bremer Vulkan Verbund AG incompatível com o mercado comum;
2)
negue provimento ao recurso da República Federal da Alemanha e da Bremer Vulkan Verbund AG quanto ao restante;
—
no processo C-62/95, condene a Comissão nas despesas;
—
nos processos C-329/93 c C-63/95, ordene que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.»
(
*1
)	Língua original: grego.
(
1
)	JO L 185, p. 43.
(
2
)	JO 1992, C 171, p. 3.
(
3
)	Acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche (85/76, Recueil, p. 461, n.o 9), relativo a um processo no domínio da concorrência, c acórdão de 10 de Julho dc 1986, Bélgica/Comissão (234/84, Colcct., p. 2263, n.o 27), relativo a um processo no domínio dos auxílios.
(
4
)	V. os acordaos já referidos na nota 3, Hoffmann-La Roche e de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, bem como o acórdão de 20 de Março de 1985, Timor Corporation/Conselho c Comissão (264/82, Recueil, p. 849), no domínio do procedimento respeitante aos direitos antidumping. V. igualmente o acórdão de 27 de Outubro dc 1977, Moli/Comissão (121/76, Colcct., p. 707, n.o 20), bem como acórdão de 23 dc Outubro dc 1974, Transocean Marin Paint Association/Comissāo (17/74, Colcct., p. 463, n.o 15).
(
5
)	Já referida na nota 2.
(
6
)	Acórdão dc 21 de Março dc 1991, Itália/Comissão (C-303/88, Colect., p. I-1433, n.o 43).
(
7
)	V. acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (C-301/87, Colect., p. I-307, n.o31), e acórdão Bélgica/Comissão, já referido na nota 3, n.o 30.
(
8
)	Acórdão de 14 de Novembro de 1984, Intermills/Comissão (323/82, Recueil, p. 3809, n.o 17).
(
9
)	Acórdão de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, já referido na nota 3, n.o 16.
(
10
)	Ibidem, n.o 21.
(
11
)	V. os acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de Março de 1959, Nold/Alta Autoridade da CECA (18/57, Colect. 1954-1961, p.315), e de 1 de Julho de 1986, Usinor/Comissão (185/85, Colect. p. 2079, n.o 19). V. igualmente os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Janeiro de 1992, Speybrouck/Comissão (T-45/90, Colect., p. II-33, n.o 89), de 13 de Dezembro de 1990, González Holguera/Parlamento (T-115/89, Colect., p. II-831, n.o37), e de 14 de Julho de 1994, Grynberg e Hall/Comissão (T-534/93, ColectFP p. II-595, n.o 59).
(
12
)	Alemanha/Comissão (24/62, Colect. 1962-1964, p. 251).
(
13
)	Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (II) (C-466/93, Colect., p. I-3799, n.o 16).
(
14
)	Acórdão de 4 de Julho de 1963, Alemanha/Comissão, já referido na nota 12, p. 256.
(
15
)	N.o 16 do acórdão. V. igualmente os acórdãos de 22 de Janeiro de 1986, Eridania zuccherifici nazionali e o. (250/84, Colect., p. 117, n.os 37 e 38), bem como de 14 de Fevereiro de 1990, Delacre e o./Comissão (C-350/88, Colect., p. I-395, n.o
s 15 e 16), e, mais recentemente, os acórdãos de 17 de Outubro de 1995, Países Baixos/Comissão (C-478/93, Colect., p. I-3081, n.os 48 e 49), e de 29 de Fevereiro de 1996, Comissão/Conselho (C-122/94, Colect., p. I-881, n.o 29) e Bélgica/Comissão (C-56/93, Colect., p. I-723, n.o 86).
(
16
)	V. a jurisprudencia a seguir citada (pontos 17 a 21).
(
17
)	V. acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-303/88), já referido na nota 6, n.o 34.
(
18
)	Acórdão de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão (C-225/91, Colect., p. I-3203, n.o 25). V. igualmente o recente acórdão de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão, já referido na nota 15, n.o 11.
(
19
)	Acórdãos de 11 de Julho de 1985, Remia c o./Comissão (42/84, Recueil, p. 2545, n.o 34), e de 17 de Novembro de 1987, BAT c Reynolds/Comissão (142/84 c 156/84, Colect., p. 4487, n.o 62).
(
20
)	Acórdãos de 7 de Maio de 1987, Toyo/Conselho (240/84, Colcct., p. 1809, n.o 19), c Nachi Fujikoshi/Consclho (255/84, Colect., p. 1861, n.o 21). V. igualmente o acórdão dc 10 de Março de 1992, Ricoh/Conselho (C-174/87, Colect., p. I-1335, n.o 68).
(
21
)	Acórdão de 29 de Outubro de 1980, Roquette Frères/Conselho (138/79, Recueil, p. 3333, n.o 25). V. igualmente os acordaos de 22 dc Janeiro dc 1976, Balkan-Import-Export (55/75, Colect. p. 5), de 12 de Julho de 1979, Itália/Conselho (166/78, Recueil, p. 2575, n.o 14), c de 29 de Fevereiro de 1996, já referido na nota 15, n.o
s 18 e 19. V., relativamente a processos de funcionários, os acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de Dezembro de 1963, Leroy (35/62 e 16/63, Colect. 1962-1964, p. 333), e de 23 de Outubro de 1986, Vayssc/Comissão (Colect., p. 3131), bem como o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Fevereiro de 1993, Mc Avoy/Parlamcnto (T-45/91, Colect., p. II-83).
(
22
)	Acórdão de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, já referido na nota 3, este acórdão dizia respeito a uma participação pública belga no aumento do capital de uma empresa. V. igualmente o acórdão Intermills/Comissão, já referido na nota 8.
(
23
)	V. supra, pontos 15 a 20.
(
24
)	V. acórdão Matra/Comissão, já referido na nota 18.
(
25
)	V. o artigo 133.o BGB: «Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.» (Para interpretar uma declaração de vontade deve indagar-se qual a vontade real do declarante para além do sentido literal dos termos utilizados).
(
26
)	V. Lake, R.-B.: «Letters of intent: a comparative examination under English, US, French and West German law», The George Washington Journal of International Law and Economics; 1983/1984 (vol. 18), p. 331 c segs., c designadamente p. 345, e Lake, R.-B/Draetta U.: Letters of intent and other precontractual documents, Comparative Analysis and Forms, Butterworths, 1994, segunda edição, pp. 5, 6 c 83.
(
27
)	Ibidem.
(
28
)	O protocolo utiliza o verbo «planear» («ist beabsichtigt») c não o verbo «acordar» («ist vereinbart»).
(
29
)	V. as conclusões (ponto 29) do advogado-geral N. Fenelly apresentadas em 28 dc Setembro dc 1995 no processo Bélgica/Comissão, no qual o Tribunal proferiu o seu acórdão de 29 de Fevereiro dc 1996, já referido na nota 15.
(
30
)	Processo ¡á referido na nota 21, n.o 15.
(
31
)	Acórdão Malra/Comissão, já referido na nota 18, n.o 28.
(
32
)	Acórdão de 12 de Julho de 1990 (C-169/84, Colect., p. I-3083, n.o' 28 c segs.).
(
33
)	Acórdão CdF Chimic Azf c SCGP/Comissão, já referido na nota 32, n.o 28.
(
34
)	Acórdão CdF Chimie Azf e SCGP/Comissão, já referido na nota 32, n.os 31 e 32.
(
35
)	Acórdão de 31 de Março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colect., p. I-1307).
(
36
)	Acórdão já referido na nota 3, n.o 14. V. igualmente o acórdão do mesmo dia Bélgica/Comissão (40/85, Colect., p.2321).
(
37
)	V. o acórdão C-303/88, já referido na nota 6, c o acórdão C-305/89, já referido na nota 37.
(
38
)	Acórdão C-305/89, já referido na nota 37, n.o 19.
(
39
)	Acórdão C-305/89, já referido na nota 37, n.o 20.
(
40
)	Acórdão C-303/88, já referido na nota 6, n.o 22.
(
41
)	No ponto 12 das suas conclusões de 10 de Janeira de 1991 no processo C-305/89, já referido na nota 37, o advogado-geral W. Van Gerven propõe substituir o critério do investidor «privado» pelo critério do investidor «razoável».
(
42
)	V. Gavalda, C./Parleani, G.: Droit des affaires de l'Union européenne, Paris, Lilce, 1995, p. 330, n.o 717. Bellamy te Child, Common Market Law of Competition, 4.* edição, 1993, p. 911, n.o 18-004.
(
43
)	V. os acórdãos de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão/173/73, Colect., p. 359), e de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris/Comissão (730/79, Recueil, p. 2671).
(
44
)	Acórdão já referido na nota 43, n.o 11.
(
45
)	Acórdão de 11 de Novembro de 1987, França/Comissão (259/85, Colect., p. 4393, n.o 24).
(
46
)	França/Comissão (102/87, Colect., p. 4067, n.o 19).
(
47
)	Acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão (C-142/87, Colect., p. I-959, n.o 35).
(
48
)	Acórdão já referido na nota 43.
(
49
)	Acórdão Philip Morris/Comissão, já referido na nota 43, n.o 11.
(
50
)	Acórdão Bélgica/Comissão, já referido na nota 47, n.o 43.
(
51
)	Acórdão Itália/Comissão (C-303/88), já referido na nota 6, n.o 27.
(
52
)	V. igualmente o ponto 19 tias conclusões do advoyado-geral W. Van Gerven apresentadas cm 11 dc Outubro dc 1990 no processo C-303/88, já referido na nota 6.
(
53
)	V. sobre este ponto, Biancarelii, J.: «Le contrôle dc la Cour dc justice des Communautés européennes cm matière d'aides publiques», L'actualité juridique — Droit administratif, 1993, p. 412 c designadamente p. 422, Blumann C: «Régime des aides d'État: jurisprudence récente de la Cour de justice, 1989-1992», Revue du Marchi Communi et de l'Union européenne, n.o 361, 1992, p. 726.
(
54
)	Acórdão já referido na nota 8, n.o 38.
(
55
)	Países Baixos e Leeuwarder Papicrwarenfabrick/Comissão (296/82 c 318/82, Recueil, p. 809).
(
56
)	Acórdão já referido na nota 55, n.o 236.
(
57
)	Acórdão já referido na nota 55, n.o 24.
(
58
)	V. igualmente o acórdão de 8 de Março de 1988, Executivo Regional da Valónia e S. A. Glaverbel/Comissão (62/87 c 72/87, Colect., p. 1573, n.o 18).
(
59
)	JO L 380, p. 27.
(
60
)	V. o acórdão Philip Morris/Comissão, já referido na nota 43, n.o24, bem como os acordãos de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, já referido na nota 7, n.o 49, e de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-303/88), já referido na nota 6, n.o 34.
(
61
)	Acórdão de 5 de Outubro de 1994, Alemanha/Comissão (C-400/92, Colect., p. I-4701, n.o 15).
(
62
)	Directiva 87/167/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1987, relativa aos auxílios para a construção naval (JO L 69, p. 55).
(
63
)	Comunicação da Comissão no processo C-18/89 (anteriormente NN 121/87-63/89), publicada no JO 1991, C 45, p. 3.
(
64
)	V. acórdão de 26 de Novembro de 1981, Michel/Parlamento (195/80, Recueil, p. 2861, n.o 22), bem como o acórdão de 9 de Dezembro de 1993, Parlamento/Volger (C-115/92 P, Colect., p. I-6549, n.o 23) e finalmente o acórdão de 8 de Março de 1988, Sergio e o./Comissão (64/86, 71/86, 72/86, 73/86 e 78/86, Colect., p. 1399), segundo o qual (n.o 52) «em casos excepcionais, as explicações fornecidas no decurso do processo podem destituir de objecto um fundamento baseado cm fundamentação insuficiente, de modo a deixar de se justificar a anulação da decisão em causa» (sublinhado nosso).
(
65
)	Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremern, n.o 35, de 15 de Junho de 1992, p. 279.
(
66
)	Acórdão de 5 de Outubro de 1994, Itália/Comissão (C-47/91, Colect., p. I-4635, n.os 24 a 24).
(
67
)	V. supra pontos 15 a 20.
(
68
)	V. supra ponto 4.
(
69
)	O n.o 1 deste artigo dispõe: «Die Bürgschaften werden Grundsätzlich gegen Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen.» (As fianças prestadas perante instituições dc crédito na acepção do artigo 1.o da lei sobre o crédito são cm princípio fianças subsidiárias).
(
70
)	V. a argumentação do Governo alemão respeitante a esta questão, pontos 23 c segs.
(
71
)	V. o n.o 15 do acórdão de 13 de Julho de 1986, França/Comissão, já referido na nota 46, bem como o n.o 36 do acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, já referido na nota 7.
(
72
)	V. Staudingcr/N. Horn (Kommentár zum BGD), § 771 Rdn. 11.
(
73
)	V. os artigos 771.o e 773.o, primeiro parágrafo, BGB.
(
74
)	V. Staudinger/N. Horn, § 773, n.o 2; no mesmo sentido, \V. Fikcntschcr, Schuldrccht, 8.a edição, 1992, n.o' 1004 a 1006.
(
75
)	V. silpni notas 72 c segs.
(
76
)	Acórdão de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Colect., p. I-5505, n.o 9). V. igualmente o acórdão dc 22 dc Março de 1977, Steinike c Weinlig (78/76, Colect., p. 206, n.o 9).
(
77
)	França/Comissão, já referido na nota 7.
(
78
)	Bélgica/Comissão, já referido na nota 47.
(
79
)	Fédération nationale du commerce extérieur et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, já referido na nota 76.
(
80
)	Já referido na nota 76, n.o 9.
(
81
)	Acórdão de 11 de Dezembro de 1973 (120/73, Colect., p. 555, n.o 8). V. igualmente os acórdãos proferidos na mesma data Nordsee, Deutsche Hochseefischerei (122/73, Recueil, p. 1511, Colect., p. 579), Markmann (121/73, Recueil, p. 1495, Colect., p. 573) c Lohrey (141/73, Recueil, p. 1572, Colcct., p. 585).
(
82
)	V. supra nota 76.
(
83
)	Acórdão de 24 de Fevereiro de 1987 (310/85, Colect., p. 901, n.o 24).
(
84
)	Acórdão de 9 de Outubro de 1984 (91/83 c 127/83, Recueil, p. 3452, n.o 20).
(
85
)	Já referido na nota 47.
(
86
)	V., designadamente, o acórdão Deufil/Comissão, já referido na noia 83, bem como o acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C-5/89, Colcct., p. I-3437).
(
87
)	N.o 17 do acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha, já referido na nota 86. V. igualmente o acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão (C-278/92, C-279/92 c C-280/92, Colect., p. I-4103, n.o 76).
(
88
)	V. a este propósito as conclusões apresentadas no processo Comissão/Bélgica pelo advogndo-geral C. O. Lenz, no qual foi proferido o acórdão de 15 de Janeiro de 1986 (52/84, Colect., p. 89).
(
89
)	Acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha, já referido na nota 86, n.o 14.
(
90
)	Acórdão de 2 de Fevereiro de 1989 (94/87, Colect., p. 175).
(
91
)	JO 1983, C 318, p. 3.
(
92
)	V. supra ponto 12.
(
93
)	Directiva do Conselho tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Mcmbros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.o do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação c às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (TO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1 p. 44).
(
94
)	V. acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, já referido na nota 47, n.o 63. V. igualmente o acórdão Espanha/Comissão, já referido na nota 87, n.o 80.
(
95
)	Segundo a jurisprudência, sempre que uni determinado Estado-Membro se depara com dificuldades de execução de tal decisão, deve submeter «estes problemas à apreciação desta [da Comissão], propondo modificações apropriadas à decisão cm causa. Nestes casos, a Comissão c o Estado-Membro devem, por força do princípio que impõe aos Eslados-membros c às instituições comunitárias deveres recíprocos de cooperação leal c que inspira, nomeadamente, o artigo 5.o do Tratado, colaborar de boa fé com vista a superar as dificuldades, respeitando plenamente as disposições do Tratado, nomeadamente as relativas aos auxílios». V. o acórdão de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Alemanba, já referido na nota 90, n.o 9. V. igualmente o acórdão Comissão/Bélgica, já referido na nota 88, n.a 16, o acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-303/88), já referido na nota 6, n.os 56 e segs. e, na jurisprudencia mais recente, os acórdãos de 23 de Fevereiro de 1995, Comissão/Itália (C-349/93, Colect. p. I-343, n.o 12), de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C-348/93, Colect., p. I-673, n.os 16 e 17), bem como o acórdão da mesma data, Comissão/Itália (C-350/93, Colect., p. I-699, n.o' 15 c 16).
(
96
)	V. igualmente as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz no processo Comissão/Bélgica, já referido na nota 88.
(
97
)	N.o 16 do acórdão, já referido na nota 43.
(
98
)	Acórdão Espanha/Comissão, já referido na nota 87, n.o 78.
(
99
)	N.o 66 do acórdão. V. igualmente os acórdãos Deufil/Comissão, já referido na nota 83, n.o 24, Espanha/Comissão, já referido na nota 87, n.o 75, bem como os dois acórdãos de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C-348/93), n.o 26 e Comissão/Itália (C-350/93, n.o 21, já referidos na nota 95. V. igualmente o acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, já referido na nota 7, n.os 59 e segs.
(
100
)	A legalidade de uma ajuda c a sua compatibilidade com o mercado comum são duas questões disuntas. É assim possível exigir a recuperação de um auxílio que é julgado pela mesma decisão compatível com o mercado comum. Não parece que existam casos em que a Comissão tenha pedido a devolução do auxílio julgado ex nunc como compatível com o mercado comum. O advogado-geral G. l'esauro nas suas conclusões no processo C-142/87 Bélgica/Comissão, já referidas na nota 47 supra, considerou que esta situação era talvez o fruto de «uma prudência excessiva, pois que uma atitude mais enérgica tornaria mais evidente a precaridade dos auxílios concedidos com violação do efeito suspensivo do artigo 93.o, n.o 3» (Colect. 1990, p. 979, n.o 12).
(
101
)	Já referido na nota 84.
(
102
)	O carácter particularmente grave desta infracção já levou o Tribunal de Justiça a reconhecer expressamente à Comissão, a título incidental, mas de modo forma!, «a faculdade de tomar, cm caso de necessidade, medidas imediatas c provisórias» (acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha (70/72, Colect., p. 311, n.o20).
(
103
)	V. os acórdãos de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C-348/93), n.o 27, c Comissão/Itália (C-350/93), n.o 22, já referidos na nota 95.
(
104
)	V. o acórdão Espanha/Comissão, já referido na nota 87, n.o 78.
(
105
)	V. o acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha, já referido na nota 102, n.o 20.
(
106
)	Acórdão Comissão/Alemanha, já referido na nota 102, n.o
s 11 e 13.
(
107
)	V. os acórdãos já referidos na nota 99.
(
108
)	V. os dois acórdãos já referidos na nota 95 de 4 de Abril de 1995 (C-348/93, n.o 27 e C-350/93, n.o 22).