62023CC0692
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 30. april 2025 (
1
)
Sag C-692/23
AVR-Afvalverwerking BV
mod
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – tilnærmelse af lovgivningerne – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 12, stk. 3 – offentlige kontrakter, der er genstand for »in house«-tildeling – betingelser – tærskel for den kontrollerede juridiske persons aktiviteter, der udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder – hensyntagen til omsætningen i forbundne selskaber i koncernen – hensyntagen til omsætningen hidrørende fra aktiviteter udført på vegne af de ordregivende myndigheder«
Indledning
1.
Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), og artikel 12, stk. 5, i direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud (
2
).
2.
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem AVR-Afvalverwerking BV (herefter »AVR«) på den ene side og Gemeente Barendrecht (Barendrecht kommune, Nederlandene), Gemeente Albrandswaard (Albrandswaard kommune, Nederlandene), Gemeente Ridderkerk (Ridderkerk kommune, Nederlandene) (herefter samlet »BAR-kommunerne«), NV BAR-Afvalbeheer (herefter »BAR«), NV Irado (herefter »Irado«) og Afvalsturing Friesland NV (herefter »AF«) (herefter samlet de »sagsøgte i hovedsagen«) på den anden side angående offentlige kontrakter vedrørende indsamling og behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne, der er blevet tildelt Irado og AF direkte i henhold til den såkaldte »in house«-undtagelse.
3.
I henhold til denne undtagelse, som blev opstillet af Domstolen i Teckal-dommen (
3
) og efterfølgende navnlig kodificeret i artikel 12 i direktiv 2014/24 (
4
), er offentlige kontrakter, der tildeles kontrollerede juridiske personer af den ordregivende myndighed, som bekendt ikke underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud, hvis denne myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den juridiske person udfører hovedparten af sin virksomhed til fordel for den ordregivende myndighed. Ratio legis i denne regel er, at den ordregivende myndighed i et sådant tilfælde kan anses for i virkeligheden at handle under anvendelse af egne ressourcer, og at tilslagsmodtageren næsten kan anses for at være en del af dennes tjenestegrene (
5
). Selv om denne artikels stk. 1 fastsætter betingelserne for anvendelsen af nævnte undtagelse i forbindelse med kontrakter, der tildeles af en ordregivende myndighed, der i sig selv udøver en kontrol over den juridiske person, udvider artiklens stk. 3 samme undtagelse til at omfatte kontrakter, der tildeles af en ordregivende myndighed, der udøver en sådan kontrol i fællesskab med andre ordregivende myndigheder. Sidstnævnte er tilfældet i den foreliggende sag, hvori den berørte juridiske person (nemlig AF) kontrolleres af en række nederlandske kommuner, deriblandt BAR-kommunerne.
4.
I denne henseende kræver artikel 12, stk. 3, første afsnit, i direktiv 2014/24, at tre betingelser er opfyldt, for at der kan foretages en in house-tildeling (
6
), deriblandt betingelsen i dette stk. 3’s litra b), der er genstand for hovedsagen, og som kræver, at den kontrollerede juridiske person udfører »mere end 80% af [sine] aktiviteter[...]« i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder (herefter »aktivitetsbetingelsen«). Direktivets artikel 12, stk. 5, præciserer, at denne »procentdel[...] for aktiviteterne« bl.a. kan fastsættes på grundlag af »den gennemsnitlige samlede omsætning [...] i de tre år forud for kontrakttildelingen«.
5.
I denne sammenhæng ønsker Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag, Nederlandene) nærmere bestemt oplyst, om beregningen af »procentdelen for aktiviteterne«, når den kontrollerede juridiske person tilhører en koncern, således som det er tilfældet med AF i den foreliggende sag, skal foretages alene på grundlag af denne juridiske persons omsætning eller på grundlag af koncernens samlede omsætning.
6.
Selv om Domstolen allerede har haft lejlighed til at præcisere rækkevidden af in house-undtagelsen efter dens kodificering i direktiv 2014/24 (
7
), er den inden for rammerne af denne sag for første gang blevet anmodet om at tage stilling til den konkrete anvendelse af aktivitetsbetingelsen og til, om andre områder af EU-retten er relevante i denne forbindelse, navnlig begrebet »virksomhed«, som det anvendes i EU-konkurrenceretten, og begrebet »konsoliderede regnskaber« i regnskabslovgivningen i henhold til direktiv 2013/34/EU (
8
).
Relevante retsforskrifter
7.
Følgende fremgår af 5., 31. og 32. betragtning til direktiv 2014/24:
»(5)
Det bør bemærkes, at intet i dette direktiv forpligter medlemsstaterne til at outsource eller eksternalisere levering af tjenesteydelser, som de selv ønsker at levere eller at organisere på anden måde end ved hjælp af offentlige kontrakter i dette direktivs forstand. [...]
[...]
(31)
Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. EU-Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt af medlemsstaterne og endda af ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter indgået inden for den offentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud.
Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. [...]
Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
(32)
Offentlige kontrakter, der tildeles kontrollerede juridiske personer, bør ikke være underlagt anvendelse af procedurerne i dette direktiv, hvis den ordregivende myndighed udøver en kontrol over den berørte juridiske person, som svarer til den kontrol, den udøver over sine egne afdelinger, forudsat at den kontrollerede juridiske person udfører mere end 80% af sine aktiviteter som gennemførelse af opgaver, som den er blevet betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed, uanset hvem der er modtager af kontraktydelsen.
Undtagelsen bør ikke udvides til at omfatte situationer, hvor en privat økonomisk aktør deltager direkte i kapitalandelene i den kontrollerede juridiske person, eftersom tildeling under sådanne omstændigheder af den offentlige kontrakt uden udbudsprocedure ville stille den private økonomiske aktør med en kapitaldeltagelse i den kontrollerede juridiske person mere fordelagtigt end konkurrenterne. [...] Det bør endvidere præciseres, at det afgørende element kun gælder direkte privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. Privat kapitaldeltagelse i den eller de kontrollerende ordregivende myndigheder udelukker derfor ikke tildeling af offentlige kontrakter til den kontrollerede juridiske person uden anvendelse af procedurerne i dette direktiv, da en sådan deltagelse ikke skader konkurrencen mellem private økonomiske aktører.
[...]«
8.
Dette direktivs artikel 2 med overskriften »Definitioner« fastsætter følgende i stk. 1:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»ordregivende myndigheder«: staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer, sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer
[...]
5)
»offentlige kontrakter«: gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser
[...]
10)
»økonomisk aktør«: enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet
[...]«
9.
Direktivets artikel 12 med overskriften »Offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor« bestemmer:
»1.   En offentlig kontrakt, som en ordregivende myndighed tildeler en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, falder uden for direktivets anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene
b)
mere end 80% af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder
c)
der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. første afsnit, litra a), hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed.
[...]
3.   En ordregivende myndighed, der ikke udøver kontrol over en privatretlig eller offentligretlig juridisk person som omhandlet i stk. 1, kan alligevel uden at anvende dette direktiv tildele en offentlig kontrakt til den pågældende juridiske person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
den ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger
b)
mere end 80% af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder, og
c)
der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
I henhold til første afsnit, litra a), kontrollerer ordregivende myndigheder i fællesskab en juridisk person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i)
den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder
ii)
de ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person og
iii)
den kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser.
[...]
5.   Ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne nævnt i stk. 1, første afsnit, litra b), stk. 3, første afsnit, litra b), og stk. 4, litra c), tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.
[...]«
Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
10.
Kommunerne i provinsen Friesland (Nederlandene) oprettede i 1995 en fælles organisation inden for behandling af affald, som ikke arbejder med gevinst for øje, nemlig AF. Senere blev andre kommuner, der ikke ligger i Friesland, medejere af AF.
11.
AF leder en koncern af datterselskaber, hvoraf nogle ifølge den forelæggende ret er aktive på andre områder end udførelsen af de opgaver, som er blevet overdraget til AF eller til disse datterselskaber af de kommuner, der er medejere af AF (
9
). AF udarbejder konsoliderede årsregnskaber, hvori AF i overensstemmelse med artikel 22 i direktiv 2013/34 konsoliderer sine egne finansielle oplysninger sammen med de finansielle oplysninger om sine datterselskaber, hvorpå AF kan udøve bestemmende indflydelse, eller som er underlagt AF’s fælles ledelse.
12.
AF driver i øvrigt selv et affaldsdeponeringsanlæg (herefter »det omhandlede deponeringsanlæg«) på vegne af kommunerne i provinsen Friesland. Dette deponeringsanlæg modtager restaffald, som ikke hidrører fra husholdninger (
10
), bl.a. industriaffald og affald fra kommunale projekter, såsom jordrensning i forbindelse med opførelse af bygninger og fjernelse af asbest.
13.
I år 2000 oprettede tre kommuner i provinsen Zuid-Holland (Nederlandene) Irado, som er en organisation uden vinding for øje, navnlig for at sikre varetagelsen af deres affaldshåndtering. I 2017 blev Irado medejer af AF og har siden den 1. februar 2017 ladet AF forestå behandlingen af det restaffald fra husholdninger, som Irado indsamler i disse tre kommuner.
14.
I 2015 oprettede BAR-kommunerne, der ligeledes ligger i provinsen Zuid-Holland, BAR, som er en organisation uden vinding for øje, for at sikre varetagelsen af deres affaldshåndtering (
11
).
15.
Til og med den 31. december 2019 havde hver BAR-kommune sin egen aftale med forskellige virksomheder inden for behandling af affald. På grundlag af disse aftaler nyttiggjorde AVR, som er et erhvervsdrivende selskab, der er specialiseret inden for denne sektor, disse kommuners restaffald hidrørende fra husholdninger, til dels som underleverandør.
16.
I 2019 besluttede BAR-kommunerne, at BAR skulle være medejer af Irado, og tildelte Irado opgaven med at afhente og behandle restaffaldet fra deres husholdninger.
17.
Den 13. december 2019 indgik Irado og AF en aftale om levering, transport og behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne fra den 1. januar 2020 (herefter »Irado-AF-tildelingen«).
18.
Den 20. december 2019 indgik BAR og Irado en aftale, der ligeledes vedrørte behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne (herefter »BAR-Irado-tildelingen«).
19.
Den 31. december 2019 blev BAR medejer af Irado.
20.
AVR anlagde sag ved Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene), hvorved selskabet principalt nedlagde påstand om, at de tildelinger, der er nævnt ovenfor i punkt 17 og 18 i dette forslag til afgørelse blev erklæret ugyldige, subsidiært ophævet, eller at gennemførelsen af aftalerne blev forbudt, med den begrundelse, at betingelserne for en in house-tildeling ikke var opfyldt. Der blev ligeledes nedlagt påstand om, at der skulle udstedes et påbud om afholdelse af udbud vedrørende disse kontrakter, såfremt BAR-kommunerne fortsat ønskede at indgå disse.
21.
Efter at de sagsøgte blev frifundet i denne sag med den begrundelse, at betingelserne for en in house-tildeling var opfyldt, har AVR iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag), som er den forelæggende ret.
22.
Denne ret har oplyst, at det er uomtvistet mellem parterne, at de to ovennævnte kontrakttildelinger principielt er omfattet af den i direktiv 2014/24 fastsatte forpligtelse til at indkalde tilbud, medmindre in house-undtagelsen kan finde anvendelse.
23.
Den forelæggende ret er dog af den opfattelse, at den, for at den kan afgøre den tvist, der verserer for den, i det væsentlige skal bedømme, om AF i sit forhold til de kontrollerende ordregivende myndigheder opfylder kravene i dette direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), og artikel 12, stk. 5, første afsnit. I henhold til den første af disse bestemmelser skal den juridiske person, der tildeles kontrakten, udføre mere end 80% af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder. Den anden bestemmelse præciserer, at denne procentdel for aktiviteterne navnlig fastsættes på grundlag af den gennemsnitlige samlede omsætning.
24.
I denne forbindelse nærer den forelæggende ret navnlig tvivl med hensyn til to aspekter.
25.
For det første er den nemlig i tvivl om, hvorvidt der med henblik på beregningen af den omsætning, der skal anvendes til at bedømme, om tærsklen på 80% af aktiviteterne er opfyldt, alene skal tages hensyn til AF’s omsætning eller også til omsætningen i den koncern, som AF tilhører. I den foreliggende sag forholder det sig nemlig således, at det afhænger af, hvordan koncernens konsoliderede omsætning anskues, om denne tærskel er nået eller ej.
26.
I denne henseende har den forelæggende ret anført, at de sagsøgte i hovedsagen har gjort gældende, at eftersom artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24 udtrykkeligt nævner aktiviteterne i den juridiske person, som den offentlige kontrakt tildeles, kan den relevante omsætning kun være denne juridiske persons, dvs. AF’s, egen omsætning. Det ville udgøre en anvendelse contra legem af denne bestemmelse at anvende den konsoliderede omsætning for den koncern, som AF tilhører. Den konsoliderede omsætning udgør i øvrigt ikke en god indikator, eftersom konsolideringsreglerne i regnskabslovgivningen er for tekniske og komplekse. Omvendt har AVR for sit vedkommende gjort gældende, at der skal tages hensyn til koncernens omsætning, fordi det er den eneste måde, hvorpå der kan tages højde for den faktiske og økonomiske situation vedrørende en person, der tilhører en koncern (
12
). I modsat fald kan en juridisk person, der kontrolleres af ordregivende myndigheder, omgå kravet i dette direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), ved at operere inden for rammerne af en koncern, hvori den pågældende juridiske person selv udfører mere end 80% af sine aktiviteter for disse ordregivende myndigheder samtidig med, at den lader et eller flere selskaber i den pågældende koncern operere på det åbne marked.
27.
For det andet er den forelæggende ret af den opfattelse, at såfremt Domstolen finder, at der udelukkende skal tages hensyn til AF’s ikke-konsoliderede omsætning, skal det dernæst fastlægges, om retten både skal tage hensyn til AF’s omsætning hidrørende fra selskabets drift af deponeringsanlægget og omsætningen hidrørende fra udførelsen af de opgaver, selskabet er blevet betroet af den ordregivende myndighed. I denne forbindelse har nævnte ret fremhævet, at AVR har gjort gældende, at deponeringsanlæggene for industrielt affald i Nederlandene til dels drives af private økonomiske aktører, hvorfor der ikke skal tages hensyn til omsætningen hidrørende fra deponeringsanlægget, idet AF som følge af denne drift konkurrerer med disse aktører. De sagsøgte i hovedsagen har for deres vedkommende gjort gældende, at AF’s omsætning hvad angår det omhandlede deponeringsanlæg hidrører fra udførelsen af opgaver, som de ordregivende myndigheder har overdraget til selskabet, og at der derfor skal tages hensyn hertil, uanset om denne omsætning hidrører fra tredjepartsvirksomheder, der deponerer deres affald i disse anlæg.
28.
Under disse omstændigheder har Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal aktivitetskriteriet i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 12, stk. 5, fortolkes således, at når den heri nævnte procentuelle andel af aktiviteterne fastlægges på grundlag af omsætningen, og den kontrollerede juridiske person tilhører en koncern, skal der udelukkende tages hensyn til den kontrollerede juridiske persons egen omsætning, eller skal der tages hensyn til alle forbundne eller ikke-forbundne selskaber i koncernen, som f.eks.
i)
den samlede omsætning, idet den berørte juridiske persons omsætning i henhold til den nationale gennemførelse af artikel 22 og 24 i direktiv 2013/34 skal lægges til omsætningen for andre virksomheder i koncernen, eller
ii)
omsætningen for de virksomheder, hvormed den kontrollerede juridiske person i henhold til det virksomhedsbegreb, der anvendes i EU-konkurrenceretten, udgør en økonomisk enhed?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares således, at der kun skal tages hensyn til den kontrollerede juridiske persons egen omsætning, skal det i dette spørgsmål nævnte aktivitetskriterium da fortolkes således, at omsætning, der genereres, når tredjemænd som brugere losser affald på et deponeringsanlæg, som den kontrollerede juridiske person driver på vegne af den kontrollerende ordregivende myndighed, skal anses for at være en omsætning, der hidrører fra udførelsen af opgaver, som er blevet overdraget denne juridiske person af den kontrollerende ordregivende myndighed, henset til, at den kontrollerede juridiske person i denne henseende også konkurrerer med private udbydere?«
29.
AVR, AF, Irado, BAR, BAR-kommunerne, den italienske og den østrigske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme procesdeltagere med undtagelse af den østrigske regering har ligeledes afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 5. februar 2025.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
30.
Den foreliggende sag omhandler betingelserne vedrørende in house-tildelinger, dvs. direkte tildelinger af offentlige kontrakter uden indkaldelse af tilbud, når ordregivende myndigheder i fællesskab kontrollerer den berørte juridiske person i henhold til artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24.
31.
Som bekendt er det i denne bestemmelse fastsat, at anvendelsesområdet for dette direktiv ikke omfatter en offentlig kontrakt, som en ordregivende myndighed har indgået med en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, når, for det første, den ordregivende myndighed i fællesskab med andre ordregivende myndigheder udøver en kontrol over denne juridiske person, som svarer til den kontrol, de udøver over deres egne aktiviteter (den første betingelse), for det andet, mere end 80% af den kontrollerede juridiske persons aktiviteter udføres som gennemførelse af opgaver, som den er blevet betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af disse myndigheder (den anden betingelse), og, for det tredje, der principielt ikke er nogen direkte privat kapitalandel i denne juridiske person (den tredje betingelse).
32.
I den foreliggende sag omhandler den forelæggende rets spørgsmål udelukkende den anden betingelse og udspringer af en tvist vedrørende behandlingen af husholdningsaffald fra BAR-kommunerne med anvendelse af en relativt kompleks juridisk struktur.
33.
Henset til denne kompleksitet finder jeg det hensigtsmæssigt i første række at foretage nogle præciseringer, der gør det muligt at afgrænse disse spørgsmål nøjere. Hovedsagens genstand vedrører således i det væsentlige lovligheden af, at BAR-kommunerne direkte har tildelt AF en kontrakt om levering, transport og behandling af restaffald fra husholdninger i disse kommuner gennem en kompliceret konstruktion, der tager sigte på at give BAR-kommunerne fælles kontrol over AF gennem to mellemliggende enheder, BAR og Irado. Nærmere bestemt oprettede BAR-kommunerne i første omgang BAR, som er en organisation, der ikke arbejder med gevinst for øje, for at sikre varetagelsen af deres affaldshåndtering. Dernæst tildelte BAR inden for rammerne af en in house-tildeling Irado en kontrakt med henblik på indsamling og behandling af restaffald fra husholdninger i de tre berørte kommuner (BAR-Irado-tildelingen). Irado er på sin side en organisation, der ikke arbejder med gevinst for øje, og som er oprettet af tre andre kommuner i samme provins som BAR-kommunerne med henblik på varetagelsen af disse andre kommuners affaldshåndtering. I anden omgang tildelte Irado ligeledes direkte AF en kontrakt om levering, transport og behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne (herefter »Irado-AF-tildelingen«). AF er for sit vedkommende en fælles organisation inden for behandling af affald, som ikke arbejder med gevinst for øje, der er oprettet af nogle kommuner i provinsen Friesland, og andre kommuner, der ikke ligger i denne provins, er efterfølgende ligeledes blevet medejere af denne virksomhed. AF leder en koncern af datterselskaber, der bl.a. er aktive inden for produktion af elektricitet og damp gennem forbrænding af restaffald eller organisk gæring af sådant affald med henblik på at fremstille biogas. AF driver i øvrigt selv et deponeringsanlæg på vegne af kommunerne i provinsen Friesland. Dette deponeringsanlæg modtager restaffald, som ikke hidrører fra husholdninger, bl.a. industriaffald og affald fra kommunale projekter, såsom jordrensning i forbindelse med opførelse af bygninger og fjernelse af asbest.
34.
Tvisten i hovedsagen er blevet indbragt for den forelæggende ret som appelinstans af AVR, der er et erhvervsselskab, som er aktivt inden for affaldsbehandling, med henblik på at anfægte lovligheden af BAR-Irado-tildelingen og Irado-AF-tildelingen i henhold til in house-undtagelsen.
35.
Med henblik på at fastslå, om det er muligt at påberåbe sig in house-undtagelsen, har denne ret anført, at det skal vurderes, om AF i forhold til BAR og Irado opfylder den anden betingelse, der er fastsat i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, hvorefter AF skal udføre mere end 80% af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, selskabet har fået betroet af ejerne af AF, dvs. Irado og de andre kommuner i Friesland. En sådan vurdering afhænger af to elementer, nemlig dels den omsætning, der tages hensyn til med henblik på at undersøge aktivitetskriteriet, idet tærsklen på »mere end 80%« af aktiviteterne skal nås alene med AF’s omsætning isoleret betragtet og ikke med omsætningen i den koncern, som AF tilhører (første præjudicielle spørgsmål), dels medregningen af omsætningen fra AF’s deponeringsanlæg som omsætning hidrørende fra udførelsen af de opgaver, som ejerne, der kontrollerer AF, har overdraget til dette selskab (andet præjudicielle spørgsmål).
36.
Efter disse præciseringer finder jeg det i anden række, inden realiteten i forbindelse med disse spørgsmål undersøges, hensigtsmæssigt at fremhæve visse aspekter vedrørende anvendelsen af in house-undtagelsen, som efter min opfattelse ligeledes synes at være relevante med henblik på denne bedømmelse, selv om de ikke er genstand for den foreliggende præjudicielle forelæggelse.
37.
Jeg skal for det første nævne, at den forelæggende ret på ingen måde henviser til den første betingelse i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra a), i direktiv 2014/24, hvorefter det kræves, at de ordregivende myndigheder i fællesskab udøver en kontrol over den pågældende juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger. Som Domstolen fremhævede i Sambre-dommen fastsætter dette stk. 3 til forskel fra artiklens stk. 1 og 2 ikke, at betingelserne vedrørende den ordregivende myndigheds kontrol med den ordregivende juridiske person kan være opfyldt indirekte, nemlig når kontrollen foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed (
13
). Begrebet »fælles kontrol« over den juridiske person har i forbindelse med anvendelsen af nævnte stk. 3 nogle særtræk, som er præciseret i denne bestemmelses andet afsnit, hvori der er fastsat tre kumulative betingelser vedrørende følgende elementer: i) sammensætningen af den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer, ii) muligheden for at udøve afgørende indflydelse på den juridiske persons målsætninger og væsentlige beslutninger, og iii) varetagelse af interesser, der er i overensstemmelse med de ordregivende myndigheders (
14
).
38.
I denne henseende noterer jeg mig, at det i den foreliggende sag ikke fremgår af de oplysninger i sagsakterne, som Domstolen har til rådighed, at BAR-kommunerne deltager direkte i sammensætningen af AF’s beslutningstagende organer, hvilket ville give dem mulighed for at udøve afgørende indflydelse på AF’s væsentlige beslutninger. Det ser snarere ud til, at BAR-kommunerne deltager heri indirekte gennem Irado, der kontrolleres af BAR, som på sin side kontrolleres af BAR-kommunerne i fællesskab (
15
). Såfremt der er tale om en sådan indirekte kontrol via to mellemliggende enheder, har jeg imidlertid svært ved at forstå, hvordan denne form for kaskadekontrol skulle adskille sig fra den indirekte kontrol, som Domstolen udtrykkeligt har udelukket i forbindelse med fælles kontrol. En sådan form for kaskadekontrol vil i øvrigt de facto føre til en udvanding af den oprindeligt udøvede kontrol og vil dermed fjerne sig fra ratio legis for in house-undtagelsen, der hviler på den betragtning, at de ordregivende myndigheder varetager deres offentlige tjenesteydelsesopgaver under anvendelse af deres egne ressourcer (
16
). Det påhviler derfor den forelæggende ret at efterprøve, om den kontrol, som BAR-kommunerne udøver over AF, udgør en reel kontrol, som svarer til den, som disse udøver over deres egne tjenestegrene.
39.
For det andet skal det konstateres, at den rækkefølge, hvori de forskellige i hovedsagen omhandlede relationer er opstået, ligeledes rejser spørgsmål med hensyn til, hvornår betingelserne for de to i hovedsagen omhandlede tildelinger blev opfyldt. Betingelserne for en overensstemmende anvendelse af en bestemmelse, der fraviger EU’s lovgivning om offentlige udbud, skal nemlig principielt være opfyldt på det tidspunkt, hvor kontrakten om tildeling indgås (
17
). Som det fremgår af punkt 17-19 i dette forslag til afgørelse, forholder det sig i det foreliggende tilfælde således, at hverken BAR-kommunerne eller BAR selv var medejere af Irado, da de to omtvistede kontrakter blev tildelt. Irado-AF-tildelingen fandt nemlig sted den 13. december 2019 og BAR-Irado-tildelingen den 20. december 2019, mens BAR – og dermed indirekte BAR-kommunerne – først blev medejer af Irado fra den 31. december 2019. Spørgsmålet om, hvorvidt artikel 12 i direktiv 2014/24 finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, afhænger således af, hvorvidt sidstnævnte, henset til den kronologiske rækkefølge, hvori disse aftaler blev indgået, skal bedømmes som helhed, hvorfor der som dato for indgåelsen af de to omtvistede kontrakter skal tages hensyn til den dato, hvor BAR blev medejer af Irado, dvs. den 31. december 2019 (
18
). I denne henseende skal det erindres, at med henblik på den mulige kvalificering af en operation, der omfatter flere retsakter, som »offentlig kontrakt«, skal denne operation undersøges i sin helhed og under hensyntagen til sit formål (
19
). Såfremt det relevante tidspunkt med henblik på at tage hensyn til betingelserne vedrørende in house-undtagelsen var den 31. december 2019, vil en sådan anvendelse følgelig i det mindste kræve, at det bekræftes, at BAR-Irado-tildelingen trådte i kraft efter denne dato, dvs. den 1. januar 2020 (
20
).
40.
Selv om den forelæggende ret har præciseret, at de præjudicielle spørgsmål vedrører de to direkte tildelinger, dvs. BAR-Irado-tildelingen og Irado-AF-tildelingen, forekommer det for det tredje, relateret til samme problemstilling, vanskeligt at forstå, hvorfor AF’s aktiviteter er relevante i den foreliggende sag med henblik på at bedømme lovligheden af BAR-Irado-tildelingen, når AF ikke var part i kontrakten om denne ordre. Disse to tildelinger skal nemlig undersøges hver for sig, idet BAR-Irado-tildelingen skal undersøges på grundlag af Irados omsætning (
21
).
41.
I tredje og sidste række, og som Domstolen allerede har fastslået, erindrer jeg for så vidt angår de af den forelæggende ret forelagte spørgsmål om, at hovedformålet med EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, nemlig fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater, indebærer en pligt til at anvende bestemmelserne vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, når en ordregivende myndighed ønsker at indgå en skriftlig, gensidigt bebyrdende aftale med et organ, som er juridisk forskellig fra myndigheden selv, hvorved det er uden betydning, om dette organ selv er en ordregivende myndighed. Alle undtagelser til denne forpligtelse må fortolkes indskrænkende (
22
).
42.
Det er i lyset af denne praksis fra Domstolen, at disse spørgsmål skal undersøges, navnlig for så vidt som de præciseringer, der skal foretages vedrørende kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor, bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i nævnte praksis, således som det fremgår af 31. betragtning til direktiv 2014/24 (
23
).
Det første præjudicielle spørgsmål
43.
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit, skal fortolkes således, at betingelsen om, at den kontrollerede juridiske person udfører mere end 80% af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, når den i disse bestemmelser nævnte procentdel for aktiviteter fastsættes på grundlag af omsætningen, og denne juridiske person på sin side kontrollerer andre virksomheder, sammen med hvilke den pågældende udgør en koncern, alene skal vurderes på grundlag af denne juridiske persons omsætning eller på grundlag af koncernens omsætning. I sidstnævnte tilfælde er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt det er muligt at tage hensyn til koncernens samlede omsætning i henhold til artikel 22 og 24 i direktiv 2013/34 eller den samlede omsætning for de enheder, hvormed den kontrollerede juridiske person i henhold til begrebet »virksomhed« som anvendt i EU-konkurrenceretten, udgør en »økonomisk enhed«.
44.
Som bekendt er det fastsat i artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24, at der ved fastsættelsen af »procentdelen for aktiviteterne« nævnt i dette direktivs stk. 3, første afsnit, litra b), navnlig tages hensyn til »den gennemsnitlige samlede omsætning [...] i de tre år forud for kontrakttildelingen«. I den foreliggende sag har den forelæggende ret oplyst, at på grundlag af den samlede omsætning i den koncern, som AF tilhører, vil denne »procentdel for aktiviteterne« være under 80%, og at de i hovedsagen omhandlede tildelinger derfor ikke vil opfylde den anden betingelse i denne bestemmelse. På grundlag af AF’s (ikke-konsoliderede) omsætning alene vil »procentdelen for aktiviteterne« til gengæld være over 80%, og BAR-kommunerne kan lovligt påberåbe sig in house-undtagelsen, idet denne højere andel godtgør, at AF udfører hovedparten af sin virksomhed på vegne af BAR-kommunerne og andre kontrollerende ordregivende myndigheder.
45.
I denne forbindelse skal jeg indledningsvis anføre, at hverken begrebet »procentdelen for aktiviteterne« eller begrebet »omsætning«, der forekommer i denne artikel 12, stk. 5, er defineret eller specificeret inden for rammerne af direktiv 2014/24 (
24
).
46.
I henhold til Domstolens faste praksis skal en bestemmelse i EU-retten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union, som skal søges under hensyntagen ikke blot til bestemmelsens ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og formålet med den pågældende ordning. En EU-retlig bestemmelses tilblivelseshistorie kan ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning (
25
).
47.
Hvad angår ordlyden af artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24 fremgår det i første række af denne bestemmelse, at ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne »tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen« (
26
). I denne bestemmelses andet afsnit er det desuden fastsat, at »[n]år omsætningen [...] på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte sine aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorganiseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længere er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner« (
27
).
48.
Det følger af disse bestemmelsers ordlyd, at omsætningen vedrører den »juridiske person« eller den »ordregivende myndighed«, der er berørt af tildelingen. Dette skyldes selve karakteren af stk. 5 i artikel 12 i direktiv 2014/24, der har til formål at præcisere, hvordan den procentdel for aktiviteterne, der er nævnt i stk. 1, 3 og 4 i denne artikel 12, skal fastsættes, idet der i disse bestemmelser med henvisning til aktivitetskriteriet ligeledes anvendes udtrykket »juridisk person« (
28
) eller »ordregivende myndighed« (
29
). Med henblik på den foreliggende bedømmelse er det dog kun henvisningen til den »juridiske person«, der er relevant.
49.
Ifølge den ordlydsbaserede fortolkning af de relevante bestemmelser, som de sagsøgte i hovedsagen har påberåbt sig, skal begrebet »omsætning« i disse bestemmelsers forstand alene vurderes på grundlag af den »pågældende juridiske persons«, i den foreliggende sag AF’s, omsætning og ikke omsætningen i den gruppe, som AF tilhører.
50.
Det er imidlertid min opfattelse, at denne konstatering, der er baseret på den ordlydsbaserede fortolkning, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at begrunde, at der ikke tages hensyn til en koncerns omsætning, navnlig henset til den sammenhæng, hvori artikel 12 i direktiv 2014/24 indgår, og de dermed forfulgte formål. Jeg finder nemlig ikke, at der bør udvises overdreven formalisme med hensyn til fortolkningen af disse udtryk. En sådan tilgang ville efter min opfattelse være i strid med Domstolens praksis, hvorefter den nationale ret ved sin stillingtagen til, om den virksomhed, der udøves af en enhed, der er tilslagsmodtager, hovedsageligt er bestemt for de myndigheder, den ejes af, opfordres til at tage »alle omstændigheder i det foreliggende tilfælde i betragtning, såvel kvalitative som kvantitative« (
30
).
51.
Hvad angår den sammenhæng, hvori artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24 indgår, og denne bestemmelses tilblivelseshistorie skal jeg således i anden række erindre om, at »offentlige kontrakter« i henhold til dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 5), defineres som »gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder« (
31
). Begrebet »økonomisk aktør« omfatter i henhold til denne bestemmelses nr. 10) »enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, [...] som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet« (
32
). I forbindelse med analysen af dette direktivs artikel 12 kan der imidlertid ikke ses bort fra, at denne bestemmelse, for så vidt som den nævner »offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor«, benytter den terminologi, der anvendes til at definere »offentlige kontrakter«, selv om den udgør en undtagelse fra anvendelsen af reglerne om indgåelse heraf. Det er således åbenbart, at denne artikel 12 i stk. 1 og 3 henviser til »en privatretlig eller offentligretlig juridisk person« for at sikre en terminologisk sammenhæng med begrebet »økonomisk aktør«, som ligeledes navnlig vedrører »juridiske personer«. Eftersom »offentlige kontrakter« defineres som »gensidigt bebyrdende kontrakter« selv i forbindelse med undtagelsen i samme direktivs artikel 12, stk. 3, skal tildelingen ske til en person, der er part i kontrakten. Denne kontekstuelle analyse forklarer følgelig, hvorfor EU-lovgiver valgte at anvende begrebet »juridisk person« og ikke et bredere begreb, såsom »virksomhed« eller »koncern«, som alene på grundlag af denne bestemmelses ordlyd ville gøre det muligt at konkludere, at den relevante omsætning kunne omfatte mere den pågældende juridiske persons omsætning. Selv om det ganske vist er korrekt, at denne lovgiver kunne have henvist til begrebet »virksomhed«, fremgår det ikke af denne kontekstuelle analyse, og ej heller af forarbejderne til direktiv 2014/24, at udtrykket »juridisk person« bevidst blev valgt som modsætning til begrebet »virksomhed«, eller at disse to begreber ikke kan eksistere side om side (
33
).
52.
Hvad angår de formål, der forfølges med artikel 12 i direktiv 2014/24 har kravet om, at den juridiske person skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, som den ejes af, således som Domstolen har redegjort for, i tredje række til formål at sikre, at dette direktiv også finder anvendelse i det tilfælde, at denne juridiske person er aktiv på markedet og således kan konkurrere med andre virksomheder. En sådan juridisk person berøves imidlertid ikke nødvendigvis sin handlefrihed, alene fordi de beslutninger, der vedrører den, kontrolleres af de ordregivende myndigheder, den ejes af, hvis den stadig kan udøve en væsentlig del af sin økonomiske aktivitet med andre aktører. Domstolen tilføjede, at når samme juridiske persons ydelser derimod i det væsentlige er bestemt for enkelte ordregivende myndigheder, forekommer det berettiget, at denne ikke er omfattet af kravene i nævnte direktiv, da disse er dikteret af ønsket om at bevare en konkurrence, der i dette tilfælde ikke længere er anledning til (
34
). I overensstemmelse med 31. betragtning til samme direktiv må en undtagelse fra forpligtelsen til at indkalde tilbud nemlig ikke føre til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører ved at stille en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
53.
Det er dette formål, der efter min opfattelse bør være ledetråden i analysen med henblik på at vurdere omfanget af den relevante omsætning. Valget mellem den konsoliderede og den ikke-konsoliderede omsætning i forbindelse med den anden betingelse i artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal følgelig foretages ud fra deres egnethed til at vise, om den kontrollerede juridiske person udøver en væsentlig del af sin økonomiske aktivitet på vegne af de kontrollerende ordregivende myndigheder, eller omvendt, at den kun udøver en marginal del af sin aktivitet over for andre private aktører (
35
).
54.
I denne forbindelse er det min opfattelse, at når den kontrollerede juridiske person, som i det foreliggende tilfælde, leder en koncern og dermed handler som moderselskab, er denne koncerns konsoliderede omsætning bedre egnet til at afspejle, hvorvidt den pågældende juridiske persons ydelser i det væsentlige er bestemt for den ordregivende myndighed.
55.
For det første giver den konsoliderede omsætning i en sådan situation principielt et mere retvisende billede af den reelle og faktiske størrelse af denne kontrollerede juridiske person og gør det dermed muligt at vurdere, om den pågældende kan konkurrere med andre virksomheder, selv indirekte, dvs. virksomheder, der er konkurrenter til de datterselskaber, som den juridiske person kontrollerer. På grund af denne kontrol over datterselskaber kan datterselskabernes omsætning nemlig ud fra et konkurrencesynspunkt »henregnes« til moderselskabet, hvorfor det synes logisk, at vurderingen af den procentdel for aktiviteterne, der er udført i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, det er blevet betroet af disse ordregivende myndigheder, foretages på grundlag af denne konsoliderede omsætning. I denne forbindelse kan det ikke udelukkes, at aktiviteterne i de datterselskaber, der kontrolleres af koncernen, er uløseligt forbundet med, eller endog uomgængeligt nødvendige for, udførelsen af de opgaver, der er betroet moderselskabet, således at disse datterselskabers omsætning skal tages i betragtning som omsætning, der er genereret i forbindelse med udførelsen af disse opgaver (
36
).
56.
For det andet er det, hvis et moderselskab støttes med en in house-tildeling, absolut tænkeligt, at et datterselskab, selv om det er aktivt på et andet marked, drager fordel heraf i materiel henseende, idet det befinder sig i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter. I praksis kan et sådant datterselskab således gøre brug af moderselskabets solvens og dets menneskelige og materielle ressourcer. Ud fra samme tankegang kan en kontrolleret juridisk person tillade sig at anvende højere priser over for de offentlige ejere end markedspriserne og fakturere lavere priser til parter, der ikke er medejere, gennem sine datterselskaber, hvilket vil føre til illoyal konkurrence over for private aktører, der leverer konkurrerende tjenesteydelser til parter, der ikke er medejere (
37
).
57.
For det tredje, og væsentligst, giver valget af koncernens konsoliderede omsætning mulighed for at begrænse risikoen for, at offentlige organer kan omgå princippet om udbud som omhandlet i direktiv 2014/24 ved at foretage en kunstig opdeling af de kontrollerede virksomheders struktur for fiktivt at overholde tærsklen på 80% af aktiviteterne. De offentlige operatører kan nemlig ganske enkelt unddrage sig markedskræfterne ved rent formelt at opdele en virksomhed i flere datterselskaber og henføre den del af omsætningen, der hidrører fra det private marked, til dem med det formål at omgå denne tærskel. Dette vil reelt føre til et urimeligt højt antal undtagelser fra anvendelsen af dette direktiv og dermed til en reduktion af konkurrencen. De formål, som nævnte direktiv forfølger, og navnlig adgangen til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater, vil blive bragt i fare, hvis de ordregivende myndigheder frit kan gennemføre foranstaltninger til sløring af tildelingen af offentlige tjenesteydelseskontrakter til halvoffentlige virksomheder (
38
). Med anvendelsen af den konsoliderede omsætning kan mulighederne for en sådan omgåelse derfor begrænses.
58.
På baggrund af det ovenstående, og eftersom den kontrollerede juridiske person er et moderselskab i en koncern, bør denne kontrollerede juridiske persons »gennemsnitlige samlede omsætning« som omhandlet i artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24 sidestilles med denne koncerns konsoliderede omsætning. En koncerns omsætning er til gengæld ikke relevant, når den kontrollerede juridiske person blot er et af datterselskaberne i den pågældende koncern uden nogen kontrol over de andre virksomheder i samme koncern.
59.
Hvad i fjerde og sidste række angår de spørgsmål, som den forelæggende ret nærmere bestemt har rejst vedrørende relevansen af bestemmelserne i direktiv 2013/34 eller begrebet »virksomhed« i EU-konkurrenceretten med henblik på fastlæggelsen af koncernens konsoliderede omsætning, mener jeg, at en funktionel fremgangsmåde er at foretrække af de nedenfor anført grunde.
60.
Hvad angår direktiv 2013/34 fremgår det indledningsvis af 31. betragtning hertil, at »[k]onsoliderede regnskaber bør præsentere aktiviteterne i en modervirksomhed og dens dattervirksomheder som en enkelt økonomisk enhed (en koncern). Virksomheder, der kontrolleres af modervirksomheden, bør betragtes som dattervirksomheder. Kontrollen bør baseres på besiddelse af et flertal af stemmerettighederne, men der kan også foreligge kontrol, når der er aftaler med andre selskabsdeltagere. Under visse omstændigheder kan kontrollen faktisk udøves, når modervirksomheden besidder en minoritet eller ingen af kapitalandelene i dattervirksomheden« (
39
).
61.
Heraf følger, at dette direktiv ikke blot tager sigte på situationer med økonomisk kontrol, men også med kontraktlig og administrativ kontrol, og således taler for en funktionel tilgang. Nævnte direktivs artikel 22 fastsætter nemlig, at medlemsstaterne pålægger moderselskaberne at udarbejde et »konsolideret regnskab« og en »konsolideret beretning«, når de kontrollerer et datterselskab. Denne kontrol fastslås på grundlag af forskellige elementer, nærmere bestemt navnlig, om moderselskabet besidder flertallet af selskabsdeltagernes stemmerettigheder i et datterselskab, har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i datterselskabets administrations-, ledelses- eller tilsynsorganer eller har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over datterselskabet i medfør af en aftale.
62.
I denne forbindelse konstaterer jeg for det første, at selv om det ganske vist er korrekt, at hovedformålet med den obligatoriske udarbejdelse af »konsoliderede regnskaber« er gennemsigtighed i bogføring og oplysninger, dvs. nødvendigheden af at sikre, at selskabsdeltagerne i moderselskabet og i datterselskabet samt interesserede tredjeparter, såsom investorer og medkontrahenter, får et retvisende billede af de berørte virksomheders økonomiske og finansielle resultater (
40
), forekommer det mig, henset til de elementer, der tages hensyn til med henblik på at fastslå ovennævnte kontrolforhold, at den omstændighed, at moderselskabet skal udarbejde konsoliderede regnskaber indikerer, at der findes en »fælles økonomisk virksomhed«, som synes at være relevant med henblik på vurderingen af »procentdelen for aktiviteterne«. Konsolideringsreglerne hviler nemlig i sidste ende på den samme logik som den, der ligger til grund for begrebet »virksomhed«, der hidrører fra konkurrenceretten.
63.
For det andet skal anføres, at en fortolkning, der taler for, at der ved efterprøvelsen af procentdelen for aktiviteterne tages hensyn til årsregnskaberne, således som de er fastsat i direktiv 2013/34, ligeledes findes i lovgivningen om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for særlige sektorer (direktiv 2014/25) og om tildeling af koncessionskontrakter (direktiv 2014/23/EU (
41
)). Med henblik på at kontrollere, om en virksomhed er »tilknyttet« en given ordregivende enhed, og om denne enhed dermed direkte eller indirekte udøver bestemmende indflydelse på virksomheden, er det i disse to direktiver udtrykkeligt fastsat, at de konsoliderede regnskaber udgør et middel til »så enkelt som muligt« at foretage en sådan kontrol (
42
). I henhold til disse direktiver forstås således ved »tilknyttet virksomhed« en virksomhed, »hvis årsregnskaber er konsolideret med den ordregivende enheds årsregnskaber i overensstemmelse med kravene i direktiv [2013/34]«, og når de samme tjenesteydelser leveres af »mere end én virksomhed tilknyttet den ordregivende enhed, som de danner en økonomisk sammenslutning med«, beregnes de krævede procentsatser »under hensyntagen til den samlede omsætning af henholdsvis tjenesteydelser, vareleverancer eller bygge- og anlægsarbejder i de tilknyttede virksomheder« (
43
). Der er ingen grund til at antage, at disse regler ikke skal anvendes og fortolkes på samme måde inden for rammerne af direktiv 2014/24 (
44
).
64.
Jeg er derfor af den opfattelse, at de konsoliderede regnskaber i henhold til direktiv 2013/34 kan give supplerende holdepunkter for fortolkningen af aktivitetsbetingelsen, der navnlig er fastsat i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24.
65.
Det af de sagsøgte i hovedsagen fremførte argument om, at den konsoliderede omsætning ikke udgør en god indikator, fordi konsolideringsreglerne i regnskabslovgivningen er for tekniske og komplekse og ligeledes indeholder mange undtagelser, kan efter min opfattelse ikke rejse tvivl om denne konklusion. Det er tværtimod netop i det omfang, hvori moderselskaberne er forpligtet til at konsolidere regnskaberne for de virksomheder, hvori de besidder flertallet af selskabsdeltagernes stemmerettigheder, hvori de kan udpege flertallet af medlemmerne i administrationsorganet, eller på hvilke de kan udøve bestemmende indflydelse, med deres egne regnskaber, at konsolideringsgrundlaget giver et retvisende billede af virksomhedens reelle og faktiske størrelse (
45
). Selve ånden i direktiv 2013/34 er i øvrigt at fremme retssikkerheden ved at give et retvisende billede af en virksomheds aktiver og passiver, finansielle stilling samt resultat, hvilket ligeledes bidrager til at sikre den effektive virkning af direktiv 2014/24, idet mulighederne for at omgå dette direktiv begrænses (
46
).
66.
Hvad angår anvendelsen af begreberne »virksomhed« og »økonomisk enhed«, der hidrører fra konkurrenceretten, skal jeg dernæst påpege, at EU-reglerne om årsregnskaber under visse omstændigheder ikke finder anvendelse, bl.a. som følge af de pågældende virksomheders størrelse, eller fordi visse betingelser vedrørende deres retlige form ikke er opfyldt (
47
). Det er desuden ikke udelukket, at en »kontrolleret juridisk person« til udførelsen af de opgaver, den er blevet betroet, gør brug af en anden juridisk person, hvori den »kontrollerede juridiske person« har en minoritetsandel, hvorved dette selskab undgår konsolideringspligten. I et sådant tilfælde kan der derfor overvejes et alternativt kriterium for at sikre en ensartet anvendelse af aktivitetsbetingelsen, og det kan faktisk være nyttigt at støtte sig på begreberne »virksomhed« og »økonomisk enhed« i den forstand, hvori de anvendes i EU-konkurrenceretten. Begrebet »virksomhed«, som anvendes i artikel 101 TEUF og 102 TEUF, er nemlig et selvstændigt begreb, der betegner ophavsmanden til en overtrædelse af konkurrenceretten og omfatter »enhver enhed, som udgøres af menneskelige, materielle og immaterielle værdier, og som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde« (
48
). Domstolen har således inspireret af en funktionel fremgangsmåde anset begrebet »virksomhed« for at betegne en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Ved at fokusere på virksomhedernes aktiviteter, fastsætter EU-konkurrenceretten som det afgørende kriterium, om de optræder som en enhed på markedet eller ej, uden at en formel adskillelse mellem flere selskaber, som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, kan være til hinder for en sådan enhed med henblik på anvendelsen af konkurrencereglerne (
49
). Begrebet »økonomisk enhed« er blevet udviklet og anvendt med henblik på at forfølge et dobbelt formål, nemlig dels med henblik på at udelukke aftaler mellem enheder i samme virksomhed fra anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, dels med henblik på i en koncern at tilregne moderselskabet et datterselskabs konkurrencebegrænsende adfærd.
67.
Det første af disse to formål svarer analogt til de krav, der gælder for begrebet »juridisk person« som omhandlet i artikel 12 i direktiv 2014/24, for så vidt som det også tager sigte på »aftaler« – idet offentlige kontrakter er gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås mellem en eller flere økonomiske aktører – hvorfor det forholder sig således, at hvis en sådan juridisk person i sin egenskab af moderselskab sammen med de datterselskaber, som det kontrollerer, udgør én enkelt økonomisk enhed, er denne virksomheds omsætning udtryk for den pågældende juridiske persons aktiviteter og skal tages i betragtning med henblik på at kontrollere, om aktivitetsbetingelsen er overholdt (herunder i tilfælde af manglende konsolidering). Anvendelsen af alternative kriterier for at sikre den fulde virkning af aktivitetsbetingelsen kan imidlertid ikke udelukke anvendelsen af begrebet »virksomhed« i den forstand, hvori det anvendes i konkurrenceretten (f.eks. når der ikke foreligger kapitalforbindelser mellem virksomhederne, men kun aftaleforhold). Begrebet »økonomisk enhed« i konkurrenceretten bidrager nemlig til at forhindre, at et moderselskab kan undgå virkningerne af denne ret, ganske enkelt fordi det alene er dets datterselskab, der overtræder bestemmelserne. Dette argument kan også fremføres med hensyn til aktivitetskriteriet. Hvis moderselskabet og dets datterselskab udgør én enkelt økonomisk enhed, skal denne økonomiske enheds omsætning tages i betragtning med henblik på at kontrollere, om aktivitetskriteriet er overholdt, herunder i tilfælde af manglende konsolidering.
68.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), og artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at betingelsen om, at den kontrollerede juridiske person udfører mere end 80% af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, når den i disse bestemmelser nævnte procentdel for aktiviteter fastsættes på grundlag af omsætningen, og den kontrollerede juridiske person leder en koncern, for hvilken der udarbejdes konsoliderede regnskaber, principielt skal vurderes på grundlag af denne koncerns konsoliderede omsætning i overensstemmelse med artikel 22 og 24 i direktiv 2013/34 eller, navnlig såfremt dette direktiv ikke finder anvendelse, på grundlag af de kriterier, der er fastlagt med hensyn til begrebet »virksomhed« i EU-konkurrenceretten.
Det andet præjudicielle spørgsmål
69.
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit, skal fortolkes således, at der ved fastsættelsen af den kontrollerede juridiske persons omsætning inden for rammerne af gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, skal tages hensyn til omsætning, der genereres i forhold til tredjepartsbrugere på markeder, hvor den pågældende juridiske person også konkurrerer med private udbydere.
70.
I den foreliggende sag er den forelæggende ret som bekendt i tvivl om, hvorvidt den omsætning, der genereres, når tredjemænd som brugere losser affald på det deponeringsanlæg, som AF driver, skal anses for at være en omsætning, der hidrører fra udførelsen af opgaver, som er blevet overdraget AF af BAR-kommunerne. Selv om nævnte ret har stillet dette spørgsmål for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares således, at der kun skal tages hensyn til den kontrollerede juridiske persons egen omsætning, hvilket efter min opfattelse ikke er tilfældet, er det ikke udelukket, at denne ret kan blive foranlediget til at foretage nogle faktuelle vurderinger, og at det kan føre til, at en besvarelse af det andet spørgsmål vil være nyttig for denne. Jeg anser det derfor for nødvendigt at besvare dette spørgsmål.
71.
Indledningsvis skal jeg præcisere, at i modsætning til det første præjudicielle spørgsmål tager dette andet spørgsmål ikke sigte på at afgøre, om omsætningen fra AF’s affaldsdepot skal tages i betragtning som AF’s omsætning, eftersom det er uomtvistet, at dette er tilfældet, men derimod, om denne omsætning skal anses for at hidrøre fra en »opgave, [den juridiske person] har fået betroet af de ordregivende myndigheder« som omhandlet i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, og dermed anses for en del af tærsklen på 80% af omsætningen, der er bestemt til gennemførelsen af opgaver, den pågældende har fået betroet af den ordregivende myndighed.
72.
I denne forbindelse skal jeg erindre om, at det hverken i denne bestemmelse eller i dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 1), hvori begrebet »ordregivende myndigheder« defineres, præciseres, hvordan »opgaver, der er blevet betroet af de ordregivende myndigheder«, skal forstås. Vurderingen af dette udtryk har nemlig rent faktuel karakter. Selv om undersøgelsen af spørgsmålet om, hvorvidt driften af et deponeringsanlæg er en »opgave, der er blevet betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder«, udelukkende tilkommer den forelæggende ret, er det min opfattelse, at de analyseelementer, der er anført i de følgende punkter, kan være nyttige for denne ret.
73.
Som Domstolen fastslog i Carbotermo-dommen, forholder det sig for det første således, at »[d]e af en tilslagsmodtagende virksomheds aktiviteter, som der skal tages hensyn til, er [...] alle dem, som denne virksomhed udfører som led i en tildeling foretaget af den ordregivende myndighed, uafhængigt af modtagerens identitet, hvad enten det drejer sig om den ordregivende myndighed selv eller brugeren af ydelserne« (
50
). Den omstændighed, at tredjepartsbrugerne betaler for deponeringsydelserne, har derfor principielt ingen betydning for, om der skal tages hensyn til omsætningen med henblik på vurderingen af »procentdelen for aktiviteterne«. Heraf følger, at det ikke er relevant at vide, hvem der benytter tjenesteydelsen, eller hvem der finansierer den, men snarere, om denne tjenesteydelse faktisk resulterer i udførelse af de opgaver, som den juridiske person er blevet betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder. Såfremt det er tilfældet, er omsætningen fra tredjepartsbrugeres betalinger faktisk en omsætning, der hidrører fra udførelsen af overdragne opgaver.
74.
I det foreliggende tilfælde er det derfor ikke relevant at tage hensyn til, at det omhandlede deponeringsanlæg modtager affald, der udelukkende deponeres af tredjeparter. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om AF har fået til opgave at drive dette deponeringsanlæg på vegne af de kontrollerende kommuner med henblik på at udføre en offentlig tjenesteydelsesopgave. Det synes dog at fremgå af forelæggelsesafgørelsen, at nævnte deponeringsanlæg modtager restaffald, som ikke hidrører fra husholdninger, nemlig bl.a. industriaffald og affald fra jordrensning. BAR-Irado-tildelingen og Irado-AF-tildelingen vedrørte til gengæld kun behandlingen af BAR-kommunernes husholdningsaffald (
51
). Disse omstændigheder indebærer umiddelbart, i mangel af andre faktuelle elementer, at de opgaver, som AF udfører inden for rammerne af driften af deponeringsanlægget, ikke falder ind under opgaver, der er blevet betroet af de ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24.
75.
For det andet indeholder undtagelsen om in house-tildelinger ingen betingelse, der begrænser dens anvendelsesområde til sektorer, der ikke er åbne for konkurrence. Det eneste spørgsmål, der skal undersøges, er nemlig, om AF’s drift af deponeringsanlægget (herunder behandlingen af affald, der ikke stammer fra husholdninger, som ligeledes foretages af private udbydere) faktisk indgår i udførelsen af en opgave, som AF har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder. Den omstændighed, at AF konkurrerer direkte med private udbydere, er derfor ikke i sig selv relevant, eftersom deponering af restaffald fra husholdninger er forbudt i henhold til nederlandsk lovgivning, idet det alene er industriaffald, der kan deponeres i sådanne anlæg, og drift af deponeringsanlæg, hvor der deponeres industriaffald, i Nederlandene udgør en aktivitet, der til dels udøves af private udbydere.
76.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at det andet spørgsmål besvares således, at artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), og artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at der ved fastsættelsen af den kontrollerede juridiske persons omsætning inden for rammerne af gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, skal tages hensyn til den omsætning, der genereres i forhold til tredjepartsbrugere på markeder, hvor den pågældende juridiske person også konkurrerer med private udbydere, for så vidt som det godtgøres, at den faktisk har fået betroet disse opgaver af de pågældende ordregivende myndigheder.
Forslag til afgørelse
77.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag, Nederlandene) har forelagt, på følgende måde:
»Artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), og artikel 12, stk. 5, første afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
skal fortolkes således, at
–
betingelsen om, at den kontrollerede juridiske person udfører mere end 80% af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, når den i disse bestemmelser nævnte procentdel for aktiviteter fastsættes på grundlag af omsætningen, og den kontrollerede juridiske person leder en koncern, for hvilken der udarbejdes konsoliderede regnskaber, principielt skal vurderes på grundlag af denne koncerns konsoliderede omsætning i overensstemmelse med artikel 22 og 24 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/34/EU af 26. juni 2013 om årsregnskaber, konsoliderede regnskaber og tilhørende beretninger for visse virksomhedsformer, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/43/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF eller, navnlig såfremt dette direktiv ikke finder anvendelse, på grundlag af de kriterier, der er fastlagt med hensyn til begrebet »virksomhed« i EU-konkurrenceretten, og
–
der ved fastsættelsen af den kontrollerede juridiske persons omsætning inden for rammerne af gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, skal tages hensyn til omsætning, der genereres i forhold til tredjepartsbrugere på markeder, hvor den pågældende juridiske person også konkurrerer med private udbydere, for så vidt som det godtgøres, at den faktisk har fået betroet disse opgaver af de pågældende ordregivende myndigheder.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
(
3
) – Jf. dom af 18.11.1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562, præmis 50).
(
4
) – Jf. 31. betragtning til direktiv 2014/24. Jf. ligeledes dom af 22.12.2022, Sambre & Biesme og Commune de Farciennes (C-383/21 og C-384/21, herefter »Sambre-dommen«, EU:C:2022:1022, præmis 43). Denne undtagelse er ligeledes kodificeret i artikel 28 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).
(
5
) – Jf. i denne henseende femte betragtning, første punktum, til direktiv 2014/24 og dom af 8.12.2016, Undis Servizi (C-553/15, herefter »Undis Servizi-dommen«, EU:C:2016:935, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
(
6
) – I direktiv 2014/24 anvendes ikke udtrykkeligt udtrykkene »internt« og »in house« eller »næsten internt« og »næsten in house«, men de anvendes nu generelt i praksis og i retslitteraturen. Jf. om denne terminologi generaladvokat Hogans forslag til afgørelse Irgita (C-285/18, EU:C:2019:369, punkt 38 og den deri nævnte retspraksis).
(
7
) – Jf. navnlig dom af 3.10.2019, Irgita (C-285/18, herefter »Irgita-dommen«, EU:C:2019:829), af 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C-796/18, EU:C:2020:395), af 4.6.2020, Remondis (C-429/19, herefter Remondis-dommen«, EU:C:2020:436), og af 12.5.2022, Comune di Lerici (C-719/20, EU:C:2022:372), samt Sambre-dommen.
(
8
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.6.2013 om årsregnskaber, konsoliderede regnskaber og tilhørende beretninger for visse virksomhedsformer, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/43/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF (EUT 2013, L 182, s. 19).
(
9
) – Jeg gør dog opmærksom på, at AF i retsmødet har anført, at selskabets datterselskaber ikke udfører andre aktiviteter end dem, der udøves for ejerne af AF.
(
10
) – Der er ikke tale om affald, som det er forbudt at deponere i medfør af artikel 5, stk. 1-4, i Rådets direktiv 1999/31/EF af 26.4.1999 om deponering af affald (EFT 1999, L 182, s. 1).
(
11
) – Navnlig inden for rammerne af de foranstaltninger, der er nødvendige for at nå de mål, der er fastsat i artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/98/EF af 19.11.2008 om affald og om ophævelse af visse direktiver (EUT 2008, L 312, s. 3).
(
12
) – Til støtte for denne tilgang har AVR henvist til dom af 11.5.2006, Carbotermo og Consorzio Alisei (C-340/04, »Carbotermo-dommen«, EU:C:2006:308, præmis 60-62), og Undis Servizi-dommen (præmis 33).
(
13
) – Jf. Sambre-dommen (præmis 61).
(
14
) – Jf. Sambre-dommen (præmis 62-64). Jeg henleder opmærksomheden på, at opfyldelsen af disse tre betingelser i Kommissionens direktivforslag udgjorde en »formodning for kontrol« [(o.a.: i den franske sprogversion af direktivforslaget er anført følgende: »[…] sont présumés contrôler […]«] og ikke en påvist »kontrol« (jf. artikel 11, stk. 3, andet afsnit, i dette forslag KOM(2011) 896 endelig – 2011/0438 (COD)).
(
15
) – I øvrigt vedrører Irado-AF-tildelingen ikke udførelsen af opgaver, der påhviler Irado, men de opgaver, som er blevet uddelegeret til Irado af BAR. I denne forbindelse gør jeg opmærksom på, at AVR i den nationale sag har bestridt, at BAR udøver en faktisk kontrol over Irado, eftersom BAR har meget begrænsede stemmerettigheder i Irado.
(
16
) – Jf. i denne retning Sambre-dommen (præmis 72) og Carbotermo-dommen (præmis 39 og 40) samt punkt 3 i dette forslag til afgørelse.
(
17
) – Jf. dom af 12.5.2022, Comune di Lerici (C-719/20, EU:C:2022:372, præmis 40).
(
18
) – Jf. analogt dom af 10.11.2005, Kommissionen mod Østrig (C-29/04, EU:C:2005:670, præmis 38).
(
19
) – Jf. i denne retning dom af 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C-796/18, EU:C:2020:395, præmis 38 og 39 og den deri nævnte retspraksis).
(
20
) – Jf. i denne henseende punkt 17 i dette forslag til afgørelse. Det havde ligeledes været nyttigt at vide, om det i kontrakten om BAR-Irado-tildelingen desuden var angivet, at BAR blev medejer af Irado den 31.12.2019.
(
21
) – AF’s omsætning kan kun være relevant, såfremt det ud over den omstændighed, at Irado udøvede en kontrol over AF, der svarer til den kontrol, Irado fører med sine egne tjenestegrene, fastslås, at BAR-Irado-tildelingen alene havde til formål at tildele AF kontrakten om affaldsbehandling, hvilket vil indebære, at de to tildelinger skal anses for at udgøre en helhed. Dette synes imidlertid ikke at være tilfældet, eftersom samarbejdsaftalen mellem BAR og Irado, således som det fremgik af BAR’s mundtlige indlæg, var langt bredere og mere omfattende og foruden behandlingen af restaffald fra BAR-kommunernes husholdninger ligeledes omhandlede en række andre ydelser (bl.a. bistand på det finansielle område og forvaltning af menneskelige ressourcer).
(
22
) – Jf. i denne retning dom af 13.10.2005, Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, præmis 63), og Undis Servizi-dommen (præmis 28 og 29 og den deri nævnte retspraksis) samt generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Teckal (C-107/98, EU:C:1999:344, punkt 65).
(
23
) – Jf. i denne retning Sambre-dommen (præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).
(
24
) – Det skal dog noteres, at procentdelen på 80% udgør en nedre tærskelværdi, og at denne tærskel er højere i visse medlemsstater (jf. i retslitteraturen X. Hartung og K. Kuźma, »Article 12, Public contracts between entities within the public sector«, i R. Caranta og A. Sanchez-Graells, (red.), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 135).
(
25
) – Jf. i denne retning Remondis-dommen (præmis 23 og 24 og den deri nævnte retspraksis) og Sambre-dommen (præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
(
26
) – Min fremhævelse.
(
27
) – Min fremhævelse.
(
28
) – Jf. artikel 12, stk. 1, første afsnit, litra b), stk. 2, og artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24.
(
29
) – Jf. artikel 12, stk. 2, og artikel 12, stk. 4, litra c), i direktiv 2014/24.
(
30
) – Jf. Undis Servizi-dommen (præmis 31 og 32 og den deri nævnte retspraksis).
(
31
) – Min fremhævelse.
(
32
) – Min fremhævelse.
(
33
) – Jf. artikel 11 i Kommissionens direktivforslag ((KOM(2011) 896 endelig – 2011/0438 (COD)).
(
34
) – Jf. Undis Servizi-dommen (præmis 33 og den deri nævnte retspraksis) og generaladvokat Légers forslag til afgørelse ARGE (C-94/99, EU:C:2000:330, punkt 77).
(
35
) – Jf. Carbotermo-dommen (præmis 63).
(
36
) – I den foreliggende sag skal nævnes, at det fremgår af de til Domstolen fremsendte sagsakter, at affaldsbehandlingen øjensynligt ikke udelukkende varetages af AF, men også af datterselskaber, der deltager i sorteringen og forbrændingen af dette. Disse aktiviteter, som udøves af AF’s datterselskaber, er dermed tæt forbundet med og væsentlige for gennemførelsen af in house-kontrakten.
(
37
) – Med hensyn til en sådan risiko for krydssubsidiering noteres det, at AF i det foreliggende tilfælde har udelukket den, idet AF i retsmødet har forklaret, at de priser, der anvendes over for tredjeparter, ikke kan være lavere end de priser, som ejerne selv betaler.
(
38
) – Jf. analogt dom af 10.11.2005, Kommissionen mod Østrig (C-29/04, EU:C:2005:670, præmis 48).
(
39
) – Min fremhævelse.
(
40
) – Jf. i denne henseende 29. betragtning til direktiv 2013/34.
(
41
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1).
(
42
) – Jf. 39. betragtning til direktiv 2014/23 og 41. betragtning til direktiv 2014/25.
(
43
) – Min fremhævelse. Jf. i denne henseende artikel 13, stk. 1 og 6, i direktiv 2014/23 og artikel 29, stk. 1 og 6, i direktiv 2014/25.
(
44
) – Jf. i denne retning 38. betragtning til direktiv 2014/25. Forklaringen på, at disse to direktiver, i modsætning til direktiv 2014/24, udtrykkeligt henviser til bestemmelserne i direktiv 2013/34, er formentlig, at de ordregivende enheder inden for rammerne af disse to direktiver ofte er organiseret som en økonomisk sammenslutning, der kan omfatte en række separate virksomheder, hvorfor det er hensigtsmæssigt, at der fra udbud udelukkes visse kontrakter, der tildeles en tilknyttet virksomhed, hvis hovedaktivitet er at levere tjenesteydelser til den sammenslutning, virksomheden er tilknyttet, og ikke at markedsføre dem (jf. 39. betragtning til direktiv 2014/25 og 38. betragtning til direktiv 2014/23).
(
45
) – Jf. ligeledes 20. betragtning til direktiv 2013/34, hvori det anføres, at »[e]t begrænset antal opstillingsskemaer til balancen er nødvendigt for at gøre det muligt for regnskabsbrugerne at sammenligne virksomheders finansielle stilling i Unionen«.
(
46
) – Jf. i denne henseende niende betragtning til direktiv 2013/34.
(
47
) – Jf. artikel 23 i direktiv 2013/34, der fastsætter undtagelser vedrørende »små koncerner« og »mellemstore koncerner«.
(
48
) – Jf. dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen (C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). Om begreberne »virksomhed« og »økonomisk enhed«, jf. mit forslag til afgørelse Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2022:586, punkt 24-55 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Finanzamt T II (C-184/23, EU:C:2024:416, præmis 1 og 38) hvad angår begrebet »momsgruppe«, dvs. en gruppe dannet af personer, som i retlig forstand er selvstændige, men som finansielt, økonomisk og organisatorisk er nært knyttet til hinanden.
(
49
) – Jf. dom af 6.10.2021, Sumal (C-882/19, EU:C:2021:800, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(
50
) – Jf. Carbotermo-dommen (præmis 65 og 66) (min fremhævelse) og 32. betragtning til direktiv 2014/24.
(
51
) – Ifølge BAR-kommunerne viste det sig nærmere bestemt efter en høring iværksat af BAR vedrørende et marked for bæredygtig behandling af husholdningsaffald, at AVR ikke var i stand til at sikre en bæredygtig behandling af dette affald, navnlig med hensyn til den garanterede minimumsandel af sortering af plastikemballager, metalemballager og drikkekartoner, med henblik på at forbrænde mindst muligt affald, hvilket begrundede in house-tildelingen til Irado og AF.