62001TO0213_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-213/01 R,
Österreichische Postsparkasse AG, Wien (Österrike), företrädd av advokaterna M. Klusmann, F. Wiemer och A. Reidlinger,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av S. Rating, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
svarande,
angående en ansökan, i första hand, om uppskov med verkställigheten av beslut COMP/D-1/36.571 av den 9 augusti 2001 och, i andra hand, om att kommissionen skall föreläggas att inte lämna ut meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 och det kompletterande meddelandet om anmärkningar av den 21 november 2000 i ärende COMP/36.571 till Freiheitliche Partei Österreichs,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Domskäl
Bakgrund och förfarande
1 Sökanden är ett österrikiskt kreditinstitut som styr sina dotterbolag via kontor belägna i postkontor i Österrike och som sedan slutet av år 2000 ingår i koncernen BAWAG.
2 Kommissionen fick den 6 maj 1997 kännedom om en handling med titeln "Lombard 8.5" och inledde med anledning av denna handling, på eget initiativ, ett överträdelseförfarande avseende artikel 81 EG mot sökanden och sju andra österrikiska banker i enlighet med artikel 3.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
3 Genom skrivelse av den 24 juni 1997 överlämnade Freiheitliche Partei Österreichs (nedan kallat FPÖ) handlingen med titeln "Lombard 8.5" till kommissionen och ansökte om att ett överträdelseförfarande avseende artikel 81 EG skulle inledas mot åtta banker bland vilka sökanden inte fanns med.
4 Genom skrivelse av den 26 februari 1998 underrättade kommissionen FPÖ, inom ramen för förfarande COMP/36.571 och i enlighet med artikel 6 i kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i förordning nr 17 (EGT 127, 1963, s. 2268; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32), om sin avsikt att avslå dess ansökan. Kommissionen motiverade sin ståndpunkt med att endast de personer eller sammanslutningar av personer som har ett berättigat intresse i saken i den mening som avses i artikel 3.2 i förordning nr 17 har rätt att framställa en ansökan om att åtgärder skall vidtas för att få en överträdelse att upphöra.
5 FPÖ svarade genom skrivelse av den 2 juni 1998 att partiet självt och dess medlemmar deltar i det ekonomiska livet och att de därför är berörda i ekonomiskt hänseende. FPÖ uppgav även att partiet dagligen utför ett oräkneligt antal banktransaktioner. Av dessa skäl begärde det på nytt att få delta i överträdelseförfarandet och att få kännedom om anmärkningarna.
6 De berörda bankerna överlämnade den 16 december 1998 till kommissionen, inom ramen för förfarande COMP/36.571, en gemensam redogörelse för de faktiska omständigheterna tillsammans med 40 000 sidor med verifikationshandlingar. I en inledande anmärkning begärde de att kommissionen skulle behandla redogörelsen konfidentiellt. Anmärkningen har följande innehåll:
"Bifogade redogörelse för de faktiska omständigheterna är tillgänglig för alla banker som berörs av förfarande IV/36.571. Kommissionen ombeds att i enlighet med artikel 20 i förordning nr 17/62 avstå från att lämna ut den till tredje man."
7 Genom skrivelse av den 13 september 1999 överlämnade kommissionen till sökanden meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999, i vilket kommissionen anklagade sökanden för att ha ingått konkurrensbegränsande avtal med andra österrikiska banker om avgifter och villkor som skulle tillämpas i förhållande till kunder - såväl enskilda som företag - och att således ha gjort sig skyldig till överträdelse av artikel 81 EG.
8 Den 6 oktober 1999 fick sökanden möjlighet att studera akten i förfarandet. Vid det tillfället underrättades sökanden muntligen om kommissionens avsikt att till FPÖ överlämna alla de anmärkningar som framställts under förfarandet i enlighet med artikel 7 i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna [81] och [82] i fördraget (EGT L 354, 1998, s. 18).
9 Sökanden skickade samma dag en skrivelse till kommissionen där det angavs att det enligt sökandens mening var otillåtet att överlämna en kopia av anmärkningarna till FPÖ. Sökanden gjorde gällande att FPÖ inte kunde åberopa något berättigat intresse i saken och därför inte kunde anses kvalificerad som sökande i den mening som avses i artikel 3.2 i förordning nr 17.
10 Kommissionen svarade genom skrivelse av den 5 november 1999. I skrivelsen anförde kommissionen att FPÖ, i egenskap av bankkund, hade ett berättigat intresse av att delges anmärkningarna i enlighet med artikel 7 i förordning nr 2842/98 och försedde även sökanden med en förteckning över avsnitt som inte fick delges FPÖ.
11 Sökanden svarade genom skrivelse av den 17 november 1999 och protesterade på nytt mot att en kopia av anmärkningarna skulle överlämnas till FPÖ och särskilt mot att kommissionen i sin skrivelse av den 5 november 1999 gått med på att skicka en fullständig version av nämnda meddelande om anmärkningar separat, med namnen på vissa i meddelandet om anmärkningar omtalade fysiska personer överstrukna eller med namnen ersatta av en beskrivning av deras befattning. Till följd härav blev FPÖ:s ansökan till en början inte beviljad.
12 Ett förhör anordnades den 18 och 19 januari 2000 med anledning av det beteende som påtalats i meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999. FPÖ deltog inte vid förhöret.
13 Kommissionen delgav sökanden ett kompletterande meddelande om anmärkningar den 21 november 2000 där kommissionen anklagade sökanden för att ha ingått konkurrensbegränsande avtal med andra österrikiska banker om vilka bankavgifter som skulle tillämpas vid växling mellan olika valutor och euro.
14 Ett andra förhör ägde rum den 27 februari 2001, även denna gång utan FPÖ:s medverkan.
15 Genom skrivelse av den 27 mars 2001 underrättade förhörsombudet sökanden om att FPÖ på nytt hade framställt en ansökan om att en icke konfidentiell kopia av meddelandena om anmärkningar skulle överlämnas till partiet och att han hade för avsikt att bifalla denna ansökan. Förhörsombudet bifogade skrivelsen en förteckning som enligt hans mening borde säkerställa att affärshemligheter bevarades och där det föreskrevs att namn på olika fysiska personer och deras befattningsbeskrivningar skulle avlägsnas. Förhörsombudet angav vidare att endast bilaga A till meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999, vilken innehåller en förteckning med hänvisningar till alla handlingar som bifogats meddelandet om anmärkningar, fick överlämnas och inte de sistnämnda handlingarna.
16 Genom skrivelse av den 24 april 2001 motsatte sig sökanden på nytt att meddelandena om anmärkningar lämnades ut.
17 Genom skrivelse av den 5 juni 2001 bekräftade förhörsombudet sin uppfattning att de båda meddelandena om anmärkningar skulle överlämnas till FPÖ, bortsett från vissa upplysningar som fanns i förteckningarna 1 och 2 i bilagorna till denna skrivelse och som denne ansåg borde vara konfidentiella. Förhörsombudet tillade att den omständigheten att FPÖ tillerkändes ställningen som sökande inte kunde bli föremål för en särskild talan.
18 Sökanden har genom skrivelse av den 25 juni 2001 anmodat kommissionen att fatta ett beslut mot vilket talan kan väckas.
19 Genom skrivelse av den 9 augusti 2001 delgavs således sökanden beslutet i ärende COMP/36.571 (nedan kallat det omtvistade beslutet). Där anges bland annat följande:
"Efter en ny prövning av de faktiska och rättsliga omständigheterna har vi beslutat att de frågor som Er huvudman och kommissionen är oense om skall bedömas på samma sätt som i vår skrivelse av den 5 januari 2001. Beslutets grunder är följande:
1. Det ankommer inte på förhörsombudet att avgöra om en person eller en sammanslutning av personer är sökande, i den mening som avses i artikel 3.2 i förordning nr 17, utan på den i konkurrensfrågor behörige ledamoten å kommissionens vägnar. Beslutet till förmån för FPÖ fattades redan under år 1999 av Karel Van Miert och bekräftades därefter av Mario Monti. ...
2. Erkännandet av FPÖ som klagande i ärende COMP/36.571 utgör en processhandling som inte kan bli föremål för en separat talan. Det kan däremot inte framställas anmärkningar mot denna rättsakt på annat sätt än genom en talan mot kommissionens beslut genom vilket förfarandet avslutas. Erkännandet av en rätt att framställa en ansökan i den mening som avses i artikel 3.2 i förordning nr 17 får till följd att i enlighet med artikel 7 i förordning (EG) nr 2842/98 ..., en icke konfidentiell version av anmärkningarna skall överlämnas till sökanden. Det saknar betydelse om förfarandet inletts på eget initiativ eller efter en ansökan framställd enligt artikel 3.2 i förordning nr 17. Artikel 7 i förordning (EG) nr 2842/98 är i motsats till vad Ni hävdar tvingande till sin karaktär. ...
3. ...
4. Med hänsyn till det ovan anförda återstår frågan om vilka upplysningar som skall avlägsnas ur meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 och det kompletterande meddelandet om anmärkningar av den 21 november 2000 i syfte att tillgodose Er huvudmans berättigade intresse av konfidentiell behandling av hans affärshemligheter och annan sekretessbelagd information.
a) Ni har föreslagit att de berörda österrikiska bankernas namn skall avlägsnas ur ovannämnda texter. Det skall här noteras att identiteten hos ett företag som deltar i en misstänkt överträdelse varken utgör en affärshemlighet som omfattas av gemenskapsrätten eller sekretessbelagd information som kan skyddas. Att stryka över de berörda bankernas namn skulle i dagens läge knappast tjäna något till eftersom deras identitet i vart fall kommer att avslöjas i kommissionens beslut genom vilket förfarandet avslutas. ...
b) Ur den version av anmärkningarna som är avsedd för FPÖ skall all intern information avlägsnas som kan innehålla upplysningar om Er huvudmans nuvarande eller framtida affärsstrategi. Det bör emellertid tillämpas strängare åtgärder här eftersom det handlar om information som går flera år tillbaka i tiden. Av detta skäl är det inte nödvändigt att radera några sifferuppgifter i de båda meddelandena om anmärkningar. I personskyddets intresse bör alla uppgifter avlägsnas från den kopia som skall överlämnas vilka kan göra det möjligt att identifiera ifrågavarande fysiska personer. Detta innebär att dessa personers namn och befattningar skall göras oigenkänneliga.
I syfte att upprätta en icke konfidentiell version av anmärkningarna av den 10 september samt av de kompletterande anmärkningarna av den 21 november 2000 som är avsedda att överlämnas till FPÖ, är det lämpligt att avlägsna från de berörda originaltexterna den information som finns i förteckningarna 1 och 2 i bilagorna. Vi drar slutsatsen av Er skrivelse i detta ärende att Ni godtar innehållet i förteckningarna, bortsett från frågan huruvida det första meddelandet om anmärkningar skall vara anonymt.
Sammanfattningsvis drar vi således slutsatsen att för att ett ställningstagande skall kunnas göras i det pågående ärendet COMP/36.571 - Österrikiska banker, bör den aktuella bearbetade versionen av meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 och det kompletterande meddelandet om anmärkningar av den 21 november 2000 överlämnas till FPÖ.
Detta beslut har fattats i enlighet med artikel 9.2 i kommissionens beslut (2001/462/EG, EKSG) av den 23 maj 2001 om kompetensområdet för förhörsombudet i vissa konkurrensförfaranden (EGT L 162, s. 21).
Vi ber Er att underrätta oss inom en vecka efter delgivning av detta beslut om Er huvudman har för avsikt att väcka talan mot beslutet vid Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt och att ansöka om uppskov med verkställigheten av nämnda beslut. Kommissionen kommer inte att överlämna de ovannämnda meddelandena om anmärkningar till FPÖ innan tidsfristen på en vecka löpt ut."
20 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 september 2001 har sökanden väckt talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
21 Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli samma dag, har sökanden till förstainstansrätten ingett denna ansökan om, i första hand, uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet och, i andra hand, att kommissionen skall föreläggas att inte lämna ut meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 och det kompletterande meddelandet om anmärkningar av den 21 november 2000 i ärende COMP/36.571 till FPÖ.
22 Kommissionen inkom med sitt skriftliga yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder den 5 oktober 2001.
23 Parterna utvecklade sina argument vid förhandlingen den 8 november 2001. Efter förhandlingen anmodade förstainstansrätten kommissionen att uppge om den hade för avsikt att godta en uppgörelse i godo genom att avstå från att lämna ut meddelandena om anmärkningar till FPÖ fram till dess att dom avkunnats i huvudsaken, under förutsättning att sökanden i gengäld godtog att förfarandet skyndades på genom att avstå från att inge en replik och genom att ansöka om förtur för målet vid förstainstansrätten. Förstainstansrätten fastställde en tidsfrist fram till 15 november 2001 inom vilken kommissionen skulle ta ställning till förslaget.
24 Genom skrivelse av den 15 november 2001 meddelade kommissionen att den inte kunde godta den föreslagna uppgörelsen i godo. Kommissionen uppgav däremot beträffande den påstått konfidentiella informationen att den skulle ändra hänvisningarna till en högt uppsatt tjänsteman hos sökanden som omnämns i övervägandena 193 och 215 i meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 på samma sätt som skett i de nämnda avsnitten i förteckning 1 i bilagan till förhörsombudets skrivelse av den 5 juni 2001.
25 I ett faxmeddelande daterat den 27 november 2001 yttrade sig sökanden över kommissionens skrivelse av den 15 oktober 2001.
Rättslig bedömning
26 Enligt bestämmelserna i artiklarna 242 EG och 243 EG jämförda med artikel 4 i rådets beslut 88/591/EKSG, EEG, Euratom av den 24 oktober 1988 om upprättandet av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 2, s. 89), i dess lydelse enligt rådets beslut 93/350/Euratom, EKSG, EEG av den 8 juni 1993 (EGT L 144, s. 21; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 21), får förstainstansrätten, om den anser att omständigheterna så kräver, förordna om uppskov med verkställigheten av den påtalade rättsakten eller föreskriva nödvändiga interimistiska åtgärder.
27 Enligt bestämmelserna i artikel 104.1 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler kan en ansökan om uppskov med verkställigheten av en rättsakt endast prövas om sökanden har väckt talan om prövning av rättsakten vid rätten. Denna regel är inte endast en formalitet utan förutsätter att talan rörande huvudsaken som ligger till grund för ansökan om interimistiska åtgärder verkligen kan prövas av förstainstansrätten.
28 I artikel 104.2 i rättegångsreglerna föreskrivs att en ansökan om interimistiska åtgärder skall ange de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om uppskov med verkställigheten skall avslås när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30). Förstainstansrätten skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut av domstolens ordförande av den 29 juni 1999 i mål C-107/99 R, Italien mot kommissionen, REG 1999, s. I-4011, punkt 59).
1. Upptagande till sakprövning
Parternas argument
29 Kommissionen har gjort gällande att det ankommer på förstainstansrätten att fastställa huruvida talan rörande huvudsaken, vid ett första påseende, innehåller omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att den med en viss sannolikhet kommer att upptas till sakprövning. I förevarande mål är det dock uppenbart att talan rörande huvudsaken inte kan upptas till sakprövning.
30 Kommissionen har här framhållit att talan rörande huvudsaken avser en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Det enda beslut som det omtvistade beslutet innehåller är dock det nekande svar som gavs på frågan huruvida det är lämpligt att, i de icke konfidentiella versionerna av meddelandena om anmärkningar som skall överlämnas till FPÖ, stryka andra upplysningar än dem som räknas upp i bilagorna 1 och 2 i sagda omtvistade beslut eftersom det har konstaterats att de andra upplysningarna inte var av den karaktären att de behövde åtnjuta den konfidentiella behandling som säkerställs genom gemenskapsrätten.
31 För att ifrågasätta beslutet har sökanden nöjt sig med att, i ansökan rörande huvudsaken och i ansökan om interimistiska åtgärder, lämna en redogörelse innehållande en uppräkning av rättsprinciper utan att ange några faktiska omständigheter och än mindre koppla dem till någon rättsregel. Denna redogörelse uppfyller inte villkoren i artiklarna 44.1 c och 104.2 i förstainstansrättens rättegångsregler.
32 Talan kan inte heller upptas till sakprövning av det skälet att sökanden strävar efter att förhindra varje överlämnande av meddelandena om anmärkningar till FPÖ innan beslut meddelats i sakfrågan, oberoende av om namnen på de berörda kreditinstituten har avlägsnats eller inte. Dock följer med nödvändighet av artikel 7 i förordning nr 2842/98 att icke konfidentiella versioner av meddelandena om anmärkningar skall överlämnas till "sökandena". Ett överlämnande förutsätter inte att det föreligger ett beslut och mot detta kan således inte någon talan väckas.
33 För övrigt har kommissionen redan varskott sökanden, genom skrivelse av den 5 november 1999, att den avsåg att agera i enlighet med denna bestämmelse. Emellertid avser denna ansökan inte ogiltigförklaring av ett beslut antaget vid den tidpunkten.
34 Om det slutligen antas att kommissionen fattade ett beslut om huruvida FPÖ skulle godtas som sökande är det endast frågan om en organisatorisk åtgärd i samband med förfarandet. Beslutet har inga rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att väsentligt förändra dennes rättsliga ställning och kan således inte bli föremål för en särskild talan. Förhörsombudet inskränkte sig i sin skrivelse av den 27 mars 2001 till att bekräfta för sökanden att FPÖ:s intresse av att framställa en ansökan hade erkänts och han upprepade sin förklaring till detta. Vad beträffar erkännandet av FPÖ:s intresse, utgör denna skrivelse inte ett nytt beslut utan enbart en bekräftelse mot vilken talan inte kan väckas.
35 Sökanden har gjort gällande att ansökan om uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet kan upptas till sakprövning. För det första har sökanden bestritt att ett beslut hade fattats av kommissionen i dess skrivelse av den 5 november 1999 i fråga om FPÖ:s ställning som sökande. Härvidlag har sökanden hävdat att skrivelsen undertecknades av en direktör och inte av kommissionsledamoten. Vidare anges det i förhörsombudets skrivelse av den 27 mars 2001 att den nya utvecklingen i ärendet har föranlett kommissionen att återkomma till ett problem som diskuterades under den andra hälften av år 1999, ett problem som inte fått någon slutgiltig lösning. Problemet gäller huruvida FPÖ skall betraktas som sökande i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 17. Dock löstes aldrig denna fråga slutgiltigt år 1999.
36 Det omtvistade beslutet kan enligt sökanden i allra högsta grad bli föremål för en talan som särskiljts från talan mot kommissionens slutgiltiga beslut därför att den ger upphov till tvingande rättsverkningar och skadar sökandens intressen. Det har visats att sökanden har ett intresse av att ansöka om uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet och, i andra hand, av att kommissionen föreläggs att inte lämna ut meddelandena om anmärkningar.
37 Överlämnande till tredje man av handlingar som förelagts kommissionen inom ramen för ett undersökningsförfarande kan bli föremål för en talan som särskiljts från talan mot kommissionens slutgiltiga beslut därför att rätten till konfidentiell behandling av affärshemligheter för det företag som berörs av sagda överlämnande kan komma att påverkas på ett slutgiltigt och oåterkalleligt sätt. Överlämnandet av meddelandena om anmärkningar utgör inte endast en förberedande åtgärd till ett beslut genom vilket förfarandet avslutas. Detta framgår särskilt av domstolens dom av den 24 juni 1986 i mål 53/85, AKZO Chemie mot kommissionen (REG 1986, s. 1965, punkt 20; svensk specialutgåva, volym 8, s. 649), samt av beslutet av förstainstansrättens ordförande av den 1 december 1994 i mål T-353/94 R, Postbank mot kommissionen (REG 1994, s. II-1141, punkt 25).
38 Det omtvistade beslutet får rättsverkningar som på ett slutgiltigt och oåterkalleligt sätt kan påverka sökandens rätt till konfidentiell behandling av den information som finns i meddelandena om anmärkningar. Det är således nödvändigt att det finns möjlighet att väcka en särskild talan mot det omtvistade beslutet för att sökandens rättigheter skall tillvaratas. Ett rättsligt skydd i form av en talerätt mot det beslut genom vilket förfarandet avslutas skulle inträda alltför sent.
Förstainstansrättens bedömning
39 Vad beträffar kommissionens argument att sökanden i sin ansökan om interimistiska åtgärder inte har iakttagit de villkor som föreskrivs i artiklarna 44.1 c och 104.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, har kommissionen nöjt sig med att påstå att sökanden har ifrågasatt det enda beslut som det omtvistade beslutet innehåller - det vill säga det nekande svar som gavs på frågan huruvida det är lämpligt att i de icke konfidentiella versionerna av meddelandena om anmärkningar stryka andra upplysningar än dem som räknas upp i bilagorna 1 och 2 i sagda omtvistade beslut - genom att i sin ansökan om interimistiska åtgärder endast göra en uppräkning av rättsprinciper utan att ange några faktiska omständigheter och än mindre koppla dem till någon rättsregel.
40 Det framgår emellertid vid en läsning av ansökan om interimistiska åtgärder, särskilt av punkt 18 jämförd med punkt 29, att sökanden har invänt mot kommissionens vägran att betrakta uppgifterna om namn och adress på de företag som deltagit i förfarandet som affärshemligheter vilka bör behandlas konfidentiellt och mot att kommissionen inskränkt sig till att avlägsna namnen på de olika enskilda som avses och deras befattningsbeskrivningar.
41 Härav följer att ansökan om interimistiska åtgärder motsvarar de krav som fastställts i artiklarna 44.1 c och 104.2 i rättegångsreglerna för att en ansökan om interimistiska åtgärder formellt skall kunna upptas till sakprövning.
42 Vad angår det rättegångshinder som grundas på påståendet att talan rörande huvudsaken inte kan upptas till sakprövning, framgår det av fast rättspraxis att denna fråga i princip inte skall prövas i ett interimistiskt förfarande för att inte föregripa prövningen av saken i målet. Det kan emellertid visa sig nödvändigt att fastställa om vissa omständigheter föreligger som gör det möjligt att omedelbart avgöra huruvida talan rörande huvudsaken, som ansökan om interimistiska åtgärder hänför sig till, kan prövas, när det, såsom i detta fall, har hävdats att det är uppenbart att en sådan talan skall avvisas (beslut av domstolens ordförande av den 27 januari 1988 i mål 376/87 R, Distrivet mot rådet, REG 1988, s. 209, punkt 21, och av den 12 oktober 2000 i mål C-300/00 P(R), Federacíon de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa m.fl. mot rådet, REG 2000, s. I-8797, punkt 34; beslut av förstainstansrättens ordförande av den 30 juni 1999 i mål T-13/99 R, Pfizer Animal Health mot rådet, REG 1999, s. II-1961, punkt 121).
43 I förevarande mål anser förstainstansrätten att det mot bakgrund av de argument som framförts av kommissionen bör undersökas om talan om ogiltigförklaring är av sådan karaktär att det är uppenbart att den skall avvisas.
44 Vad först och främst beträffar kommissionens argument att det är uppenbart att talan rörande huvudsaken inte kan upptas till sakprövning, vilket grundas på att ansökan om ogiltigförklaring inte uppfyller kraven i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna, följer det av en läsning av punkterna 18 och 29 i denna ansökan att sökanden där har åberopat samma argument som i ansökan om interimistiska åtgärder och som finns beskrivna i punkt 40 ovan. Härav följer, av samma skäl som föranledde konstaterandet att ansökan om interimistiska åtgärder kan upptas till sakprövning, att det inte kan anses som uppenbart att talan om ogiltigförklaring inte kan upptas till sakprövning enligt artikel 44.1 c i rättegångsreglerna.
45 Vad sedan beträffar kommissionens argument att det skulle vara uppenbart att talan rörande huvudsaken inte kan upptas till sakprövning eftersom denna talan syftar till att förhindra varje överlämnande till FPÖ av meddelanden om anmärkningar, även icke konfidentiella sådana, måste inledningsvis understrykas att detta argument från kommissionens sida väsentligen består i påståendena om att beslutet att erkänna att en fysisk eller juridisk person har ett berättigat intresse, i den mening som avses i artikel 3.2 i förordning nr 17, inte medför några rättsverkningar i sig och att överlämnandet av meddelandet om anmärkningar till en sådan person inte utgör ett beslut mot vilket talan kan väckas, utan direkt och automatiskt följer av artikel 7 i förordning nr 2842/98.
46 Det bör undersökas om, i likhet med vad domstolen krävde i sin dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen (REG 1981, s. 2639, punkt 9; svensk specialutgåva, volym 6, s. 225), det omtvistade beslutet utgör en åtgärd som medför bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att väsentligt förändra dennes rättsliga ställning, eller om det endast utgör en förberedande åtgärd och att ett tillräckligt skydd mot dess eventuella rättsstridighet skulle kunna säkerställas om talan väcks mot det beslut genom vilket förfarandet avslutas.
47 Beslutet att överlämna meddelandena om anmärkningar till FPÖ utgör i formellt hänseende en rättsakt. Denna rättsakt förutsätter att det finns ett tidigare beslut i vilket kommissionen fann att FPÖ hade ställning som sökande i den mening som avses i artikel 3.2 b i förordning nr 17 och att denna sökande således, i enlighet med artikel 7 i förordning nr 2842/98, hade rätt att motta en kopia av den icke konfidentiella versionen av meddelandena om anmärkningar.
48 Vad beträffar det beslut vari FPÖ:s ställning i förfarandet fastställdes, har dock kommissionen endast förmått uppge i sitt skriftliga yttrande att beslutet fattades år 1999. I sin skrivelse av den 27 mars 2001 meddelade emellertid förhörsombudet att den nya utvecklingen i ärendet föranlett honom att återkomma till ett problem som diskuterades under den andra hälften av år 1999, ett problem som inte hade fått någon lösning. Det gällde FPÖ:s begäran om att bli betraktad som sökande i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 17 och att således kunna delta i förfarandet och erhålla de icke konfidentiella versionerna av meddelandena om anmärkningar. Härav följer, vid ett första påseende, att det beslut i vilket FPÖ:s ställning i förfarandet fastställs, tog form först i samband med det att det omtvistade beslutet antogs.
49 När det gäller de skrivelser som kommissionen och förhörsombudet har ställt till sökanden före det omtvistade beslutets antagande meddelades det inte i någon av dessa att kommissionen automatiskt skulle överlämna icke konfidentiella versioner av meddelandena om anmärkningar till FPÖ. I dessa skrivelser gavs tvärtom sökanden möjligheten att yttra sig över de icke konfidentiella versioner av sagda meddelanden som eventuellt skulle lämnas ut. Härav följer att dessa skrivelser förefaller utgöra förberedande rättsakter, medan det omtvistade beslutet, vid ett första påseende, innehåller kommissionens slutgiltiga ställningstagande i fråga om överlämnandet av de, enligt kommissionen, icke konfidentiella versionerna av meddelandena om anmärkningar till FPÖ (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens beslut av den 2 maj 1997 i mål T-90/96, Peugeot mot kommissionen, REG 1997, s. II-663, punkterna 34 och 36).
50 Dessa omständigheter stöder slutsatsen prima facie att det inte var förrän det omtvistade beslutet antogs som sökandens rättsliga ställning väsentligt kunde förändras och dess intressen kunde påverkas.
51 Det är visserligen riktigt att ett eventuellt överlämnande av handlingarna är avsett att underlätta undersökningen av ärendet. Härvidlag och utöver den omständigheten att det inte kan uteslutas att det omtvistade beslutet är slutgiltigt till sin karaktär, bör emellertid tas i beaktande att detta är oberoende av det beslut som skall fattas angående huruvida en överträdelse av artikel 81 EG föreligger. Sökandens möjlighet att väcka talan mot ett slutgiltigt beslut i vilket en överträdelse av konkurrensreglerna konstateras ger inte sökanden ett tillräckligt skydd av dess rättigheter på detta område (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet AKZO Chemie mot kommissionen, punkt 20). Å ena sidan är det möjligt att det administrativa förfarandet inte leder till ett beslut i vilket det konstateras att en överträdelse föreligger. Å andra sidan ger en talan, som eventuellt väcks mot detta beslut, i vilket fall som helst inte sökanden möjlighet att förhindra de verkningar som en rättsstridig delgivning av meddelandena om anmärkningar skulle leda till.
52 Det är under dessa förhållanden inte uteslutet att det omtvistade beslutet, såvitt det även avser överlämnandet av de icke konfidentiella versionerna av meddelandena om anmärkningar till FPÖ, utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas och att sökanden därför har rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av beslutet enligt artikel 230 fjärde stycket EG. Följaktligen kan det inte uteslutas att denna ansökan om interimistiska åtgärder kan upptas till sakprövning.
53 Under dessa förhållanden anser förstainstansrätten att det bör undersökas huruvida kraven på skyndsamhet och intresseavvägning är uppfyllda.
2. Kravet på skyndsamhet och intresseavvägningen
Parternas argument
54 Sökanden har gjort gällande att en omedelbar verkställighet av det omtvistade beslutet skulle åsamka den allvarlig materiell och ideell skada som inte skulle kunna avhjälpas ens om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades.
55 De icke konfidentiella versionerna av meddelandena om anmärkningar som kommissionen önskar överlämna till FPÖ innehåller sådan information som sökanden har rätt att kräva konfidentiell behandling av. Den omständigheten att förhörsombudet har för avsikt att radera olika fysiska personers namn och befattningsbeskrivningar räcker inte för att sekretess skall garanteras. Vid förhöret har sökanden preciserat att andra upplysningar borde anses vara konfidentiella. Här har sökanden särskilt åsyftat namnen på dem som meddelandena om anmärkningar riktar sig till. Sökanden anser att den omständigheten att FPÖ i sitt klagomål av den 24 juni 1997 inte speciellt har nämnt detta gör det troligt att FPÖ inte känner till att sökandens agerande har ifrågasatts av kommissionen i dessa meddelanden om anmärkningar. Sökanden har även hänvisat till punkterna 216, 218, och 219 i meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 som innehåller direkta hänvisningar till de befattningar som de personer som medverkat vid vissa möten har. I detta fall gör hänvisningarna det möjligt att direkt identifiera de åsyftade personerna. Punkt 219 innehåller dessutom upplysningar om vissa villkor som bankerna använder sig av och som sökanden betraktar som affärshemligheter.
56 Den omständigheten att kommissionen bestämde sig för att inte lämna ut en del av de handlingar som bifogats meddelandena om anmärkningar hindrar för övrigt inte att en allvarlig och irreparabel skada åsamkas sökanden eftersom kommissionen citerar dessa handlingar ordagrant och utförligt i meddelandena.
57 Det intresse som sökanden har av att erhålla konfidentiell behandling av den information som förekommer i meddelandena om anmärkningar följer i grunden av den omständigheten att anmärkningarna inte har framställts efter ett kontradiktoriskt förfarande. I meddelandena om anmärkningar framgår inte i vilken utsträckning sökanden har försvarat sig mot de anklagelser som riktats mot den. Den ensidiga karaktär som präglar innehållet i meddelandena om anmärkningar och den möjlighet att dessa kan sakna grund kanske inte upptäcks direkt av tredje man och kan få denne att dra omotiverade och oförmånliga slutsatser om sökanden, eller till och med döma sökanden på förhand.
58 Denna risk är särskilt relevant i ett sammanhang där en grupptalan är anhängig vid domstol i Amerikas förenta stater. Inom ramen för en sådan talan kan anmärkningarna analyseras ingående av dem som begär att de skall lämnas ut utan hänsyn till deras provisoriska och ensidiga karaktär och utan att sökanden har möjlighet att få till stånd en domstolsprövning i det avseendet. Kommissionen förfogar inte i högre grad än sökanden över några rättsliga möjligheter att undvika att meddelandena om anmärkningar, när de väl har överlämnats till FPÖ, ges eller säljs till sagda personer.
59 Under dessa förhållanden har sökanden gjort gällande att en omedelbar verkställighet av det omtvistade beslutet skulle åsamka den allvarlig och irreparabel materiell och ideell skada. Det är mer än troligt att FPÖ kommer att offentliggöra meddelandena om anmärkningar eller deras innehåll och diskreditera sökanden i dess kunders och anställdas ögon och hos den stora allmänheten. Ett sådant fördömande på förhand skulle leda till förlust av kunder till förmån för andra banker.
60 Ett genomförande av det omtvistade beslutet innan dom avkunnats i huvudsaken skulle göra en eventuell ogiltigförklaring av beslutet genom denna dom verkningslös, eftersom det då skulle bli omöjligt att göra överlämnandet av meddelandena om anmärkningar ogjort. FPÖ - i likhet med allmänheten - skulle få kännedom om anmärkningarna.
61 Att det krävs skyndsamhet kan inte heller förnekas med motiveringen att sökanden, i likhet med vad kommissionen har hävdat, kan välja att väcka talan vid nationell domstol. Kommissionen kan inte överlåta kontrollen av lagenligheten till de nationella domstolarna. När det såsom i förevarande mål gäller tolkningen av artikel 3 i förordning nr 17 och artikel 7 i förordning nr 2842/98, är de nationella domstolarna i vart fall skyldiga att vända sig till EG-domstolen i syfte att erhålla ett förhandsavgörande.
62 De ovan beskrivna konsekvenserna av en omedelbar verkställighet av det omtvistade beslutet skulle ge sökanden ett överhängande intresse av ett tillfälligt uppskov med denna verkställighet och att det förordnas om en interimistisk åtgärd varigenom överlämnandet av meddelandena om anmärkningar till FPÖ förbjuds.
63 Kommissionens intresse i förevarande mål av ett snabbt slutförande av undersökningsförfarandet förtjänar inte att skyddas eftersom kommissionen fram till nu har underlåtit att slutgiltigt reglera den oenighet som råder mellan parterna om överlämnandets lagenlighet och som existerat sedan år 1997 eller åtminstone sedan oktober 1999. Det kan på intet sätt läggas sökanden till last att kommissionen inte ville överlämna meddelandena om anmärkningar förrän nu, då undersökningen snart avslutats. Under dessa förhållanden måste företräde ges åt sökandens intresse av att irreversibel skada undviks och att status quo bevaras.
64 Kommissionen har gjort gällande att sökandens argument att ansökan om interimistiska åtgärder kräver skyndsamhet bygger på ett cirkelresonemang. Sökanden kan endast motsätta sig att meddelandena om anmärkningar överlämnas till FPÖ om detta får till följd sådan "irreversibel ideell skada" som sökanden har gjort gällande. Enligt sökandens egen utsaga kan detta inträffa endast om de överlämnade versionerna av meddelandena om anmärkningar innehåller konfidentiella uppgifter. Emellertid utgör namnen på de berörda kreditinstituten de enda konfidentiella uppgifter som förekommer i de versioner vars överlämnande tas upp i det omtvistade beslutet, enligt de förklaringar som sökanden gjorde under förhöret innan det omtvistade beslutet antogs och i ansökan om interimistiska åtgärder. Sökanden har motiverat påståendet enbart genom att åberopa att FPÖ eventuellt skulle komma att missbruka dessa namn för politiska syften.
65 Emellertid är inte namnen på de berörda österrikiska kreditinstituten konfidentiella till sin natur. FPÖ:s eventuella användning av dem saknar således relevans i detta förfarande.
Förstainstansrättens bedömning
Kravet på skyndsamhet
66 Det följer av fast rättspraxis att frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på den senare att bevisa att han inte kan avvakta utgången av talan rörande huvudsaken utan att lida sådan skada (beslut av domstolens ordförande av den 12 oktober 2000 i mål C-278/00 R, Grekland mot kommissionen, REG 2000, s. I-8787, punkt 14; beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 juli 1998 i mål T-73/98 R, Prayon-Rupel mot kommissionen, REG 1998, s. II-2769, punkt 36, och av den 20 juli 2000 i mål T-169/00 R, Esedra mot kommissionen, REG 2000, s. II-2951, punkt 43).
67 Även om det är riktigt att man för att styrka en allvarlig och irreparabel skada inte behöver bevisa att nämnda skada kommer att inträffa med absolut säkerhet utan det räcker med att skadan är förutsebar med en tillräcklig grad av sannolikhet, är sökanden dock skyldig att bevisa de omständigheter som ligger till grund för antagandet att en sådan allvarlig och irreparabel skada kommer att inträffa (beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C-335/99 P(R), HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I-8705, punkt 67, och beslutet i det ovannämnda målet Grekland mot kommissionen, punkt 15).
68 Vid bedömningen av den påstådda skadan måste en åtskillnad göras mellan den skada som orsakas genom spridning av upplysningar som sökanden anser vara konfidentiella och den skada som orsakas enbart genom överlämnandet av meddelandena om anmärkningar till FPÖ oberoende av den påstådda konfidentiella informationen.
- Spridning till FPÖ av påstådd konfidentiell information
69 Först och främst skall erinras om att den information det rör sig om finns i de versioner av meddelandena om anmärkningar som enligt kommissionen inte är konfidentiella och som kommissionen har för avsikt att upprätta och överlämna till FPÖ. Sökanden har gjort gällande att dessa upplysningar och särskilt dess namn borde avlägsnas ur sagda versioner. Emellertid skall konstateras att sökanden inte har visat att överlämnandet till FPÖ av de versioner av meddelandena om anmärkningar som innehåller hänvisningen till sökandens namn skulle kunna åsamka sökanden en allvarlig och irreparabel skada. Denna risk är för övrigt ytterst liten eftersom sökanden redan citeras med namn som en av svarandena i den grupptalan som för närvarande är anhängig vid domstol i Amerikas förenta stater. För övrigt har inte sökanden under förhöret bestritt att dess namn redan nämnts i pressen i förbindelse med ärendet COMP/36.571. Visserligen förekom inte, i likhet med vad sökanden har gjort gällande, dess namn i det klagomål som FPÖ ingav till kommissionen den 24 juni 1997, men den omständigheten räcker inte för att namnet skall betraktas som konfidentiell information.
70 Under förhöret har sökanden preciserat att annan information som den icke konfidentiella versionen av meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 innehåller skall betraktas som konfidentiell. Här har sökanden hänvisat till punkterna 193, 215, 216, 218 och 219 i detta meddelande om anmärkningar. Såsom framgår av punkt 24 ovan gick kommissionen med på, i sin skrivelse av den 15 november 2001, att ändra sagda punkter 193 och 215 på det sätt som sökanden begärde. Följaktligen skall denna prövning koncentreras på punkterna 216, 218 och 219 i sagda meddelande om anmärkningar.
71 Vad beträffar dessa punkter som innehåller direkta hänvisningar till fysiska personers befattningar, bör det erinras om att det framgår av fast rättspraxis att endast den skada som kan komma att drabba sökanden kan beaktas vid prövningen av om kravet på skyndsamhet är uppfyllt (beslutet i det ovannämnda målet Pfizer Animal Health mot rådet, punkt 136). Härav följer att den eventuella skada som kan ha åsamkats vissa av sökandens anställdas personliga anseende inte kan beaktas vid prövningen av om sagda krav är uppfyllt, utom om sökanden lyckas visa att ett sådant angrepp allvarligt kan skada sökandens eget anseende. Så är dock inte fallet i förevarande mål. Sökanden har nöjt sig med försäkranden angående den påstådda skada som kan drabba de anställdas anseende, utan att ge några närmare preciseringar och således utan att visa något kausalsamband mellan denna eventuella skada och den påstådda skadan på sökandens eget anseende.
72 Kommissionen hänvisar för övrigt i punkt 219 i meddelandet om anmärkningar av den 10 september 1999 till vissa villkor som bankerna använder sig av vilka enligt kommissionen hade diskuterats vid ett möte den 30 april 1996. Sökanden har under förhöret indirekt medgett att dessa fem år gamla uppgifter inte längre är aktuella. Vidare har sökanden inte visat på vilket sätt deras spridning skulle kunna åsamka sökanden en allvarlig och irreparabel skada.
73 Det skall därför konstateras att sökanden inte har visat att spridningen av den information som sökanden anser vara konfidentiell kan läggas till grund för antagandet att en allvarlig och irreparabel skada skulle kunna uppkomma.
- Överlämnande av meddelandena om anmärkningar till FPÖ oberoende av påstådd konfidentiell information
74 Den av sökanden påstådda allvarliga och irreparabla skadan utgörs för det första av materiell skada, det vill säga förlust av kunder, och för det andra av ideell skada, det vill säga en inverkan på bankens anseende. Denna skada följer av det fördömande i förväg som sökanden befarar att den riskerar att utsättas för av tredje man, samt av det enligt sökanden troliga förebringandet av meddelandena om anmärkningar i den grupptalan som är anhängig i Amerikas förenta stater.
75 När det gäller den påstådda materiella skadan och närmare bestämt den påstådda förlusten av kunder, är denna av ekonomisk art, med hänsyn till det faktum att den består i en förlust av intäkter. Emellertid är det vedertaget att en rent ekonomisk skada inte kan anses som en irreparabel skada eller ens som en skada som är svår att avhjälpa, utom i undantagsfall, eftersom den senare kan ersättas ekonomiskt (beslut av domstolens ordförande av den 18 oktober 1991 i mål C-213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I-5109, punkt 24, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 7 november 1995 i mål T-168/95 R, Eridania m.fl. mot rådet, REG 1995, s. II-2817, punkt 42).
76 Med tillämpning av dessa principer är det begärda uppskovet berättigat under förevarande omständigheter endast om det visar sig att sökanden i avsaknad av uppskovet skulle befinna sig i en situation där själva dess existens är i fara eller dess marknadsandelar ohjälpligt kan förändras. Sökanden har dock inte tillhandahållit något bevis som gör det möjligt att anse att sökanden i avsaknad av ett sådant uppskov med verkställigheten skulle befinna sig i en sådan situation.
77 Det skall i vart fall konstateras att den förlust av kunder som sökanden befarar är en skada av helt hypotetisk karaktär eftersom den grundar sig på framtida och osäkra händelser, nämligen att FPÖ i kränkande syfte skulle exploatera meddelandena om anmärkningar offentligt (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 juli 1994 i mål T-239/94 R, EISA mot kommissionen, REG 1994, s. II-703, punkt 20, av den 2 december 1994 i mål T-322/94 R, Union Carbide mot kommissionen, REG 1994, s. II-1159, punkt 31, samt av den 15 januari 2001 i mål T-241/00 R, Le Canne mot kommissionen, REG 2001, s. II-37, punkt 37).
78 Vad beträffar den allvarliga och irreparabla skada som enligt sökanden följer om meddelandena om anmärkningar förebringas i den grupptalan som är anhängig i Amerikas förenta stater, skall det konstateras att även den utgör en rent hypotetisk skada, så till vida att den förutsätter, för det första, att sagda meddelanden om anmärkningar överlämnas av FPÖ till sökandena i denna grupptalan och, för det andra, att dessa handlingar godkänns som bevisning av amerikansk domstol.
79 Vad angår den påstådda ideella skadan, skall det konstateras att sökanden inte har åberopat några omständigheter som med en tillräcklig grad av sannolikhet kan läggas till grund för antagandet att sökandens anseende kan komma att åsamkas allvarlig och irreparabel skada. Blotta utsikten, som för övrigt är hypotetisk, av att FPÖ använder meddelandena om anmärkningar för politiska syften eller offentliggör icke konfidentiell information avseende sökanden gör det inte möjligt för förstainstansrätten att komma fram till någon annan slutsats. Det skall härvidlag framhållas, såsom förhörsombudet väsentligen erinrade sökanden om i skrivelsen av den 27 mars 2001, att överlämnandet av meddelandet om anmärkningar till klaganden endast äger rum inom ramen för det förfarande som inletts av kommissionen och endast för dettas syften. Klaganden förväntas således använda den information som finns i detta meddelande endast i detta sammanhang. Det skall här konstateras att varje olämplig eller bedräglig användning av den information som meddelandena om anmärkningar innehåller i förekommande fall kan bestridas vid domstol.
80 Det följer av det föregående att sökanden inte har lyckats visa att kravet på skyndsamhet är uppfyllt. Av detta enda skäl är det motiverat att avslå denna ansökan om interimistiska åtgärder.
Intresseavvägningen
81 Intresseavvägningen mellan, å ena sidan, sökandens intresse av att erhålla det önskade uppskovet med verkställigheten och, å andra sidan, det allmänintresse som är förbundet med verkställigheten av beslut som fattas inom ramen för förordningarna nr 17 och nr 2842/98 samt tredje mans intressen, som direkt skulle beröras av ett uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet, leder i vart fall till att denna ansökan skall avslås.
82 I förevarande mål skall gemenskapens intresse av att tredje man, som kommissionen har tillerkänt ett berättigat intresse att framställa en ansökan i enlighet med artikel 3 i förordning nr 17, har möjlighet att lägga fram synpunkter på de av kommissionen fastställda anmärkningarna, ges företräde framför sökandens intresse av att skjuta upp överlämnandet av meddelandena om anmärkningar.
83 Eftersom kravet på skyndsamhet inte är uppfyllt och intresseavvägningen inte väger över till förmån för ett uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet, skall denna ansökan avslås utan att det är nödvändigt att pröva de övriga argument som framförts av sökanden och som gäller frågan huruvida sökandens ansökan vid ett första påseende framstår som befogad (fumus boni juris).
Domslut
På dessa grunder fattar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande beslut:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.