62013CC0091_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. La petición de decisión prejudicial que ahora se examina ha sido presentada en el marco de un litigio entre Essent Energie Productie BV (en lo sucesivo, «Essent») y el Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ministro de Asuntos Sociales y de Empleo; en lo sucesivo, «Minister»), en relación con una multa impuesta por este último a la primera por haber encargado la ejecución de obras a unos trabajadores nacionales de terceros Estados que no habían obtenido un permiso de trabajo.
2. Essent es una sociedad establecida en los Países Bajos que encargó a BIS Industrial Services Nederland BV (en lo sucesivo, «BIS»), también establecida en los Países Bajos, la ejecución de unas obras de instalación de andamios en su sucursal de Geertruidenberg (Países Bajos).
3. Según un informe de la inspección de trabajo de 8 de marzo de 2010, con ocasión de una inspección realizada los días 15, 19 y 20 de mayo de 2008 en dicha sucursal, se comprobó que, entre el 1 de enero y el 20 de mayo de 2008, habían participado en la realización de dichas obras 33 nacionales de terceros Estados, de los cuales 29 eran turcos, tres, de la ex Yugoslavia, y uno marroquí.
4. Según ese mismo informe, Ekinci Gerüstbau GmbH (en lo sucesivo, «Ekinci»), una empresa alemana, establecida en Colonia (Alemania), en la que estaban contratados esos trabajadores extranjeros los desplazó para que prestaran sus servicios a BIS, sin haber obtenido ningún permiso de trabajo al efecto.
5. Mediante resolución de 11 de mayo de 2010, el Minister impuso a Essent una multa de 264 000 euros por infracción del artículo 2, apartado 1, de la Ley relativa al trabajo de los extranjeros (Wet arbeid vreemdelingen), de 21 de diciembre de 1994, (2) en la versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Wav 1994»), porque la citada sociedad había encargado la ejecución de dichas obras a trabajadores extranjeros sin que éstos hubieran obtenido un permiso de trabajo, pese a que, en virtud de la normativa neerlandesa, tal permiso era preceptivo.
6. Essent presentó una reclamación contra dicha resolución.
7. Mediante resolución de 22 de diciembre de 2010, el Minister desestimó por infundada la reclamación, basándose en que el servicio prestado por Ekinci se había limitado estrictamente al desplazamiento de mano de obra, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, (3) por lo que Essent, como dueño de la obra y empresario de trabajadores extranjeros, en el sentido de la Wav 1994, debía disponer de permisos de trabajo para estos últimos.
8. Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2011, el Rechtbank ’s‑Hertogenbosch (Países Bajos) desestimó el recurso interpuesto por Essent contra dicha resolución. Este órgano jurisdiccional consideró, en particular, refiriéndose a la sentencia Vicoplus y otros, (4) que la multa impuesta por el Minister a Essent era conforme a Derecho, dado que no se había concedido ningún permiso de trabajo pese a que el servicio prestado por Ekinci se había limitado únicamente al desplazamiento de mano de obra, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71.
9. Para llegar a esa conclusión, el Rechtbank ’s‑Hertogenbosch consideró que, aunque la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64) se refería a una prestación de servicios consistente en un desplazamiento de mano de obra polaca, era posible inferir de la misma que, en una situación en que se ponían a disposición trabajadores nacionales de terceros Estados, los artículos 56 TFUE y 57 TFUE no se oponían a una legislación de un Estado miembro, en el presente caso, el artículo 2, apartado 1, de la Wav 1994, que exige que estos trabajadores dispongan de un permiso de trabajo.
10. Essent recurrió dicha sentencia en apelación ante el Raad van State (Países Bajos).
11. Al igual que el Rechtbank ’s‑Hertogenbosch, el órgano jurisdiccional remitente considera que de la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64) puede deducirse que los artículos 56 TFUE y 57 TFUE no se oponen a que un Estado miembro supedite el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, a su territorio de trabajadores procedentes de un tercer país a la obtención de un permiso de trabajo. Dado que, en opinión del órgano jurisdiccional remitente, la cuestión de la compatibilidad de la exigencia de tal permiso de trabajo con los artículos 56 TFUE y 57 TFUE se desprende claramente de la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), éste no ha considerado necesario interrogar al Tribunal de Justicia sobre este particular.
12. Decidió dirigirse al Tribunal de Justicia adoptando otro enfoque y solicitarle que interpretara, por una parte, el artículo 41 del Protocolo Adicional (5) al Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, (6) y, por otra, el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación de 19 de septiembre de 1980, relativa al desarrollo de la Asociación (en lo sucesivo, «Decisión nº 1/80»).
13. Estos dos artículos contienen una cláusula de «standstill» cuyo objeto es prohibir a los Estados miembros que introduzcan, a partir de su entrada en vigor, nuevas restricciones a la libertad de establecimiento, a la libre prestación de servicios y a la libre circulación de trabajadores entre la República de Turquía y los Estados miembros de la Unión Europea.
14. Más concretamente, el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional, incluido en el capítulo II de su título II, establece lo siguiente:
«Las Partes Contratantes se abstendrán de introducir entre sí nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.»
15. El artículo 13 de la Decisión nº 1/80, está redactado en los siguientes términos:
«Los Estados miembros de la Comunidad y Turquía no podrán introducir nuevas restricciones relativas a las condiciones de acceso al empleo de los trabajadores y de los miembros de su familia que se encuentren en sus respectivos territorios en situación legal por lo que respecta a la residencia y al empleo.»
16. Con arreglo al artículo 16, apartado 1, de la citada Decisión, la misma se aplicará a partir del 1 de diciembre de 1980.
17. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en particular, si el concepto de empresario desarrollado en Derecho neerlandés constituye o no una restricción nueva, en el sentido de dichas disposiciones.
18. Veamos ahora, más detalladamente, cuáles son las disposiciones de la normativa neerlandesa que son objeto de debate.
19. A 1 de diciembre de 1980, el trabajo de los extranjeros en los Países Bajos estaba regulado por la Ley relativa al trabajo de los extranjeros (Wet arbeid buitenlandse werknemers) de 9 de noviembre de 1978. (7)
20. Con arreglo al artículo 1, letra b), número 1, de la Wabw, a los efectos de la aplicación de las disposiciones de esta Ley o de aquellas que se desprenden de la misma, se entenderá por empresario toda persona que se vincule a otra a través de un contrato de trabajo para ejecutar un trabajo, a menos que esta otra persona sea desplazada a un tercero con arreglo a la Ley relativa a la puesta a disposición de mano de obra (Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) de 31 de julio de 1965. (8)
21. Según el artículo 1, letra b), punto 3, de la Wabw, se entenderá también por empresario toda persona a la que se desplace otra persona para prestar sus servicios, si la Ley relativa a la puesta a disposición de mano de obra se aplica a dicho desplazamiento.
22. En virtud del artículo 4 de la Wabw, está prohibido que el empresario recurra al trabajo de un extranjero sin un permiso expedido por el ministro competente.
23. A tenor del artículo 1.1, letra b), de la Ley relativa a la puesta a disposición de mano de obra, se entenderá por puesta a disposición de mano de obra el desplazamiento de mano de obra a un tercero, a cambio de una remuneración, para realizar en la empresa de este último, sin que se celebre un contrato de trabajo con dicha empresa, un trabajo que suele realizarse normalmente en esa empresa.
24. La versión de la Wav 1994 aplicable al caso de autos es la que estuvo en vigor antes del 1 de julio de 2009, fecha en que entró en vigor la Ley de 25 de junio de 2009. (9)
25. A tenor del artículo 1, apartado 1, letra b), número 1, de la Wav 1994, se entenderá por empresario la persona que, en el ejercicio de un cargo, profesión o empresa, realiza un trabajo mediante terceros.
26. En virtud del artículo 2, apartado 1, de la Wav 1994, se prohíbe a los empresarios realizar trabajos en los Países Bajos mediante extranjeros sin permiso de trabajo.
27. Sin embargo, esta prohibición no se aplica al extranjero que, en el marco de una prestación de servicios trasnacional, realice temporalmente un trabajo en los Países Bajos al servicio de un empresario que esté establecido en un Estado miembro de la Unión Europea distinto del Reino de los Países Bajos, siempre que no se trate de una prestación de servicios que consista en la puesta a disposición de mano de obra.
28. Además, el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Wav 1994 precisa que esta prohibición no se aplicará a aquellos extranjeros que no deban obtener un permiso de trabajo con arreglo a las disposiciones de un acuerdo celebrado con otros Estados o a una decisión de una organización de Derecho internacional público que vincule al Reino de los Países Bajos.
29. De la exposición de las disposiciones nacionales que acaba de hacerse se desprende que, antes de la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80, el empresario debía obtener un permiso de trabajo, con arreglo a lo establecido en el artículo 1, letra b), número 1, de la Wabw, si un extranjero realizaba para él un trabajo en virtud de un contrato de trabajo, a menos que el extranjero hubiese sido desplazado para prestar servicios a un tercero con arreglo a la Ley relativa a la puesta a disposición de mano de obra. A tenor del artículo 1, letra b), punto 3, de la Wabw, el empresario, en el sentido de esta Ley, era, en tal caso, aquel empresario al que se había desplazado al extranjero para prestar sus servicios. De ello se infiere que, desde antes de la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80, BIS, la empresa a la que Ekinci desplazó los trabajadores extranjeros, era un empresario obligado a obtener un permiso.
30. Como señala el órgano jurisdiccional remitente, de los trabajos preparatorios de los artículos 1 y 2 de la Wav 1994 se desprende que el empresario obligado a obtener un permiso es aquel que ha dispuesto efectivamente la realización de trabajos por parte de un extranjero y que dicho empresario es responsable en todo momento de que exista el permiso de trabajo necesario. La cuestión de si existe o no un contrato de trabajo o una relación de dependencia no es relevante a este respecto. El hecho de que un trabajo se realice efectivamente por orden de un empresario o al servicio de éste es suficiente para determinar su condición de empresario. El órgano jurisdiccional remitente aclara que esta adaptación de la normativa nacional era necesaria porque, en la práctica, los empresarios buscaban, a través de subterfugios y de artificios, la manera de eludir la obligación de obtener un permiso de trabajo cuando recurrían a los servicios de trabajadores extranjeros. La solución que se tomó consistió en adoptar una definición amplia del concepto de empresario que puede ser considerado responsable de la falta de permisos de trabajo de los nacionales de terceros Estados a cuyo trabajo recurre.
31. A la luz de este concepto amplio de empresario adoptado en la Wav 1994, se desprende que, en una situación como la del procedimiento principal, la obligatoriedad de un permiso de trabajo se aplica no sólo a la empresa usuaria, en este caso BIS, sino también a los demás empresarios de la cadena de contratación, entre ellos, el dueño de la obra, que, en el caso de autos, es Essent.
32. El órgano jurisdiccional remitente explica que se plantea la cuestión de si la ampliación del concepto de empresario por la Wav 1994 ha de tener la consideración de restricción nueva, en el sentido de la cláusula de «standstill» del artículo 13 de la Decisión nº 1/80 y del artículo 41 del Protocolo Adicional, y de si, en consecuencia, la imposición de una multa a Essent es contraria a dichos artículos. Desde el punto de vista de Essent, después de la entrada en vigor de dichos artículos, la ampliación del concepto de empresario que puede ser considerado responsable de la falta de permiso de trabajo de los trabajadores extranjeros a cuyo trabajo recurre tiene como consecuencia restringir el acceso de los trabajadores turcos al mercado de trabajo neerlandés.
33. Como cuestión previa a la de si esta ampliación del concepto de empresario constituye una restricción nueva contraria al artículo 13 de la Decisión nº 1/80 y al artículo 41 del Protocolo Adicional, el órgano jurisdiccional remitente pregunta también si Essent está legitimada para invocar dichos artículos.
34. Tal es el contexto en el que el Raad van State decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) En una situación como la del asunto principal, el dueño de obra, que, en virtud del artículo 2, apartado 1, de la [Wav 1994], se considera empresario de los trabajadores turcos de que se trata ¿puede invocar frente a las autoridades neerlandesas la cláusula de «standstill» del artículo 13 de la Decisión nº 1/80 o bien la cláusula de «standstill» del artículo 41 del Protocolo Adicional?
2) a)	¿Deben interpretarse la cláusula de «standstill» contenida en el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 o bien la cláusula de «standstill» contenida en el artículo 41 del Protocolo Adicional en el sentido de que se oponen a una prohibición como la establecida en el artículo 2, apartado 1, de la [Wav 1994], aplicable a los dueños de obra, de realizar trabajos en los Países Bajos mediante trabajadores nacionales de un tercer Estado, en el caso de autos [la República de] Turquía, sin permiso de trabajo, si dichos trabajadores están empleados por una empresa alemana y, por medio de una empresa usuaria neerlandesa, trabajan para el dueño de la obra en los Países Bajos?
b) ¿Reviste alguna relevancia al respecto el hecho de que, ya antes de la entrada en vigor tanto de la cláusula de «standstill» prevista en el artículo 41 del Protocolo Adicional como de la cláusula de «standstill» del artículo 13 de la Decisión nº 1/80, los empresarios tuvieran prohibido realizar trabajos mediante extranjeros sin permiso de trabajo en virtud de un contrato de trabajo y que, antes de la entrada en vigor de la cláusula de “standstill” prevista en el artículo 13 de la Decisión nº 1/80, dicha prohibición se extendiese igualmente a las empresas usuarias a las que se desplazasen trabajadores extranjeros?»
I. Mi análisis
35. Procede recordar que la circunstancia de que un órgano jurisdiccional nacional, desde el punto de vista formal, haya formulado una cuestión prejudicial refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia proporcione a este órgano jurisdiccional todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto que le ha sido sometido, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio. (10)
36. Pues bien, por los motivos que vamos a exponer, estimo que los artículos 13 de la Decisión nº 1/80 y 41 del Protocolo Adicional no son pertinentes a los efectos de resolver el litigio principal.
37. Considero, en cambio, que la problemática que se suscita en el presente asunto debe tratarse a la luz de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE.
A. Sobre las normas del Derecho de la Unión aplicables
38. Consta que Ekinci es una empresa establecida en Alemania. Según el registro mercantil alemán, la actividad de esta empresa es la fabricación, instalación y alquiler de andamios.
39. Ekinci puso a disposición de BIS trabajadores nacionales de varios terceros Estados, entre ellos la República de Turquía, con vistas a la fabricación de andamios, durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 20 de mayo de 2008.
40. No se discute que los trabajadores de que se trata, turcos en su mayoría, disponen de un permiso de residencia en Alemania, donde trabajan legalmente.
1. Sobre la no aplicabilidad del artículo 13 de la Decisión nº 1/80
41. Según reiterada jurisprudencia, la cláusula de «standstill» recogida en dicho artículo 13 prohíbe con carácter general la introducción de nuevas medidas internas que tengan por objeto o por efecto someter el ejercicio por un nacional turco de la libre circulación de los trabajadores en el territorio nacional a requisitos más restrictivos que los que eran aplicables en el momento de la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80 en el Estado miembro de que se trate. (11)
42. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, a diferencia de los trabajadores de los Estados miembros, los nacionales turcos no disfrutan de la libre circulación dentro de la Unión, sino que únicamente pueden invocar ciertos derechos en el territorio de su Estado miembro de acogida. (12)
43. En el caso de autos, el Estado miembro de acogida de los trabajadores turcos es la República Federal de Alemania, Estado miembro en el que residen y trabajan legalmente. Esto significa que dichos trabajadores pueden alegar los derechos que les confiere la Decisión nº 1/80 frente a dicho Estado miembro.
44. Además, el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 se refiere a las medidas nacionales en relación con el acceso al empleo. El Tribunal de Justicia deduce de ello que este artículo «no está destinado a proteger a los nacionales turcos ya integrados en el mercado laboral de un Estado miembro, sino que se aplica precisamente a los nacionales turcos que no gozan todavía de derechos en materia de empleo ni, en consecuencia, de residencia, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la [D]ecisión nº 1/80». (13)
45. Procede, además, recordar lo que el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia Abatay y otros, (14) en relación con unos conductores turcos, empleados de una empresa establecida en Turquía, que realizaban en Alemania transportes internacionales de mercancías. En dicha sentencia, subraya, en primer lugar, que estos conductores turcos «únicamente están en el territorio alemán durante períodos muy limitados, con el único fin de transportar y descargar las mercancías originales de Turquía o de recoger mercancías para transportarlas a países como Turquía, Irán o Irak». (15) Seguidamente, observa que, «[d]espués de cada prestación, vuelven a Turquía, donde residen con su familia y donde está establecida la empresa que les contrata y retribuye», (16) deduciendo de ello que «[t]ales nacionales turcos no tienen ninguna intención de integrarse en el mercado laboral de la República Federal de Alemania como Estado miembro de acogida». (17)
46. Pues bien, según el Tribunal de Justicia, «del sistema y de la finalidad de la Decisión nº 1/80 se desprende que, en el estado actual del desarrollo de la libre circulación de trabajadores en el marco de la Asociación CEE‑Turquía [...], dicha Decisión tiene como objetivo esencial la integración progresiva de los trabajadores turcos [en el Estado miembro de acogida] mediante el ejercicio de un empleo legal en principio de forma ininterrumpida». (18)
47. Por lo tanto, el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 no era aplicable a una situación caracterizada por la presencia temporal en Alemania de trabajadores nacionales turcos, la cual, por lo tanto, no podía interpretarse como expresión de la voluntad de esos trabajadores de integrarse en el mercado laboral del citado Estado miembro.
48. Lo mismo ocurre, en mi opinión, en el marco del presente asunto, al tratarse de trabajadores nacionales turcos que residen y trabajan legalmente en Alemania, Estado que constituye, por lo tanto, para ellos su Estado de acogida dentro de la Unión, y que han sido desplazados al territorio neerlandés durante un período limitado, que corresponde al tiempo necesario para la fabricación de andamios encargada a BIS. Tras cumplir este encargo, los trabajadores en cuestión abandonaron el territorio neerlandés y regresaron a Alemania. Como, con razón, señala el Gobierno neerlandés, dichos trabajadores no tuvieron, por tanto, intención de integrarse en el mercado laboral neerlandés. De ello se desprende que el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 no resulta de aplicación en relación con las autoridades neerlandesas en el marco del litigio principal.
2. Sobre la no aplicabilidad del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional
49. El artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional, como resulta de su propio tenor, establece en términos claros, precisos e incondicionales una cláusula inequívoca de «standstill» que prohíbe a las Partes Contratantes introducir nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios a partir de la fecha de entrada en vigor del Protocolo Adicional. (19)
50. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional tiene efecto directo. En consecuencia, los nacionales turcos a los que se aplica esta disposición tienen derecho a invocarla ante los tribunales de los Estados miembros. (20)
51. Debe señalarse que la cláusula de «standstill» prohíbe con carácter general la introducción de cualquier medida nueva que tenga por objeto o por efecto someter el ejercicio de dichas libertades económicas por parte de un nacional turco en el territorio de un Estado miembro a requisitos más restrictivos que los que eran aplicables en la fecha de entrada en vigor del Protocolo Adicional en el Estado miembro de que se trate. (21)
52. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en su sentencia Abatay y otros (EU:C:2003:572), que el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional puede ser invocado por una empresa establecida en Turquía que presta legalmente servicios en un Estado miembro y por los nacionales turcos que son conductores y empleados de una empresa como la descrita. (22)
53. En esa misma sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición se oponía a que se introdujera en la normativa nacional de un Estado miembro la exigencia, a una empresa establecida en Turquía y a sus trabajadores que son nacionales turcos, de un permiso de trabajo para prestar servicios en el territorio de este Estado, cuando tal permiso ya no se exigía cuando entró en vigor dicho Protocolo Adicional en ese Estado miembro. (23)
54. De su tenor se desprende que el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional guarda relación con el objetivo de eliminar entre las Partes Contratantes las restricciones a la libre prestación de servicios. (24) En particular, esta disposición prohíbe a los Estados miembros introducir, a partir de la entrada en vigor del Protocolo Adicional, nuevos obstáculos a la prestación de servicios por parte de personas físicas o jurídicas establecidas en Turquía y a la entrada de nacionales turcos en el territorio de un Estado miembro para efectuar en él prestaciones de servicios por cuenta de una empresa establecida en Turquía. (25)
55. En el marco del litigio principal, el único nexo de conexión con la República de Turquía consiste en que los nacionales turcos son mayoría entre los trabajadores enviados por Ekinci al territorio neerlandés. Sin embargo, este elemento de conexión no es suficiente para que la situación de la que se trata en el procedimiento principal pueda tener cabida en el ámbito de aplicación del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional.
56. Para ello, hubiera sido necesario probar la existencia de una actividad económica entre la República de Turquía y el Reino de los Países Bajos, como hubiera sido el caso si los nacionales turcos de que se trata hubieran sido trabajadores autónomos que llevaran a cabo una prestación de servicios en ese Estado miembro o si hubieran sido trabajadores por cuenta ajena desplazados por una empresa establecida en Turquía.
57. Dado que el procedimiento principal no versa sobre la libre prestación de servicios por parte de un nacional turco, considero que queda excluida la aplicación del 41, apartado 1, del Protocolo Adicional.
3. Sobre la aplicabilidad de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE
58. Hemos visto que el órgano jurisdiccional remitente menciona en el cuerpo de su resolución de remisión los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. Sin embargo, decide no interrogar al Tribunal de Justicia sobre esta cuestión al considerar que se desprende con claridad de la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64) que estos artículos no se oponían a que un Estado miembro supeditara a la obtención de un permiso de trabajo el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, de trabajadores procedentes de un tercer Estado a su territorio.
59. Considero que el órgano jurisdiccional remitente tiene razón al contemplar la aplicación de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la actividad de una empresa consistente en la puesta a disposición de personal a otra empresa mediante retribución, cuando el personal sigue empleado por la primera empresa y no celebra contrato alguno con la segunda, es una actividad profesional que reúne los requisitos fijados en el artículo 57 TFUE, párrafo primero, y debe ser considerada, por tanto, como servicio en el sentido de esa disposición. (26)
60. En el marco del presente asunto, la puesta a disposición de trabajadores se lleva a cabo, efectivamente, por una empresa establecida en Alemania a favor de una empresa usuaria establecida en los Países Bajos. Tal prestación de servicios entre dos empresas establecidas en dos Estados miembros diferentes entra, sin género de dudas, en el ámbito de aplicación de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. La circunstancia de que el desplazamiento de mano de obra se refiera a trabajadores nacionales de terceros Estados no tiene importancia a estos efectos. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia demuestra que el desplazamiento de trabajadores nacionales de terceros Estados en el marco de una prestación de servicios debe abordarse, sin duda, a la luz de las normas del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios. (27)
61. En cambio, el órgano jurisdiccional remitente yerra al considerar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya permite dar una respuesta clara a la cuestión de si la normativa neerlandesa, en la medida en que exige que los trabajadores nacionales de terceros Estados participantes en una operación de puesta a disposición entre dos empresas establecidas en dos Estados miembros diferentes obtengan un permiso de trabajo, es o no conforme a los artículos 56 TFUE y 57 TFUE.
62. En particular, contrariamente a lo que indica el órgano jurisdiccional remitente, estimo que la respuesta a las cuestiones suscitadas por el presente asunto no se desprende con claridad de la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64). Tendré ocasión más adelante de precisar en qué aspectos la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto que dio lugar a dicha sentencia guardaba una estrecha relación con su propio contexto, a saber, la aplicación de disposiciones transitorias resultantes de la adhesión a la Unión de nuevos Estados miembros.
63. Por lo tanto, la principal cuestión que debe dirimirse en el marco del presente asunto sigue, hasta ahora, sin una respuesta clara por parte del Tribunal de Justicia, lo cual justifica que, para dar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil a la solución del litigio principal, el Tribunal de Justicia proceda a reformular algunas de las cuestiones planteadas por este último. El Tribunal de Justicia debe, en consecuencia, responder a la cuestión de si los artículos 56 TFUE y 57 TFUE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que supedite a la obtención de un permiso de trabajo el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, de trabajadores nacionales de un tercer Estado al territorio de ese Estado.
64. Como alega Essent con carácter principal en sus observaciones, el Tribunal de Justicia deberá determinar si, en las circunstancias del caso de autos, a saber, la puesta a disposición por parte de una empresa alemana de trabajadores nacionales de terceros Estados a favor de una empresa usuaria establecida en los Países Bajos, que realiza, a su vez, obras por cuenta de otra empresa también establecida en los Países Bajos, la exigencia de permisos de trabajo por parte de las autoridades neerlandesas es o no compatible con los artículos 56 TFUE y 57 TFUE.
B. Sobre la compatibilidad de la normativa neerlandesa con los artículos 56 TFUE y 57 TFUE
65. Hemos visto que la situación controvertida en el procedimiento principal se rige por los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. Antes de examinar si la normativa neerlandesa es o no compatible con esos artículos, procede, primero, exponer los motivos por los cuales, en mi opinión, debe considerarse que Essent está legitimada para invocar dichos artículos en el marco del procedimiento principal.
1. Sobre la posibilidad de que Essent invoque los artículos 56 TFUE y 57 TFUE en el marco del procedimiento principal
66. El contexto del presente asunto viene marcado por la existencia de una cadena de empresas. Así, un dueño de una obra, en este caso Essent, subcontrató a otra empresa, BIS, la fabricación de andamios en una de sus sucursales. Para llevar a buen fin este encargo, BIS recurrió a los servicios de una empresa establecida en Alemania, Ekinci, para que ésta pusiera a su disposición la mano de obra.
67. En este contexto, la normativa neerlandesa ha evolucionado con el fin de que la responsabilidad por el trabajo realizado por nacionales de terceros Estados sin permiso de trabajo recaiga en el dueño de la obra. Esta elección obedeció a la voluntad de las autoridades neerlandesas de impedir que la multiplicación de empresas que intervienen en la ejecución de un encargo permita eludir la obligación de obtener un permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados.
68. En el caso de autos, la aplicación de la normativa neerlandesa por las autoridades nacionales competentes ha llevado a éstas a imponer únicamente al dueño de la obra, en este caso a Essent, el pago de una multa por la falta de permisos de trabajo, y no a BIS, como empresa usuaria de la mano de obra puesta a disposición por Ekinci.
69. En este contexto, negar a Essent, única empresa cuya actuación es censurada por las autoridades neerlandesas, la posibilidad de invocar los artículos 56 TFUE y 57 TFUE para impugnar la multa que le ha sido impuesta significaría dejar sin efecto las normas del TFUE relativas a la libre prestación de servicios.
70. Ello implicaría admitir que, aunque la exigencia de un permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados desplazados deba valorarse, en cuanto al fondo, a la luz de dichos artículos, la circunstancia de que Essent se sitúe al inicio de la cadena de empresas involucradas, y no sea, por tanto, el destinatario directo de la puesta a disposición de los trabajadores, le impide invocar su único motivo de defensa, a saber, los artículos 56 TFUE y 57 TFUE.
71. En la medida en que, en virtud de la normativa neerlandesa, el dueño de la obra es el que puede considerarse responsable de que los trabajadores nacionales de terceros Estados carezcan de permisos de trabajo, cuando así ocurre, es, por lo tanto, el único que puede invocar útilmente esos artículos. Negarle esta posibilidad supondría reconocer que el sistema instaurado por la normativa neerlandesa, que consiste en remontarse en la cadena de responsabilidades hasta el dueño de la obra, permite mantener restricciones a la libre prestación de servicios.
72. Limitar la posibilidad de invocar las normas del TFUE relativas a la libre prestación de servicios únicamente a los contratantes directos supondría ignorar, como lo demuestra el presente asunto, que en las cadenas de subcontratación pueden estar implicadas varias sociedades. Así, no es raro identificar más de cuatro intermediarios entre los trabajadores y el promotor. (28)
73. Esta realidad, fuente potencial de abusos y de elusión de la legislación laboral, es la razón por la que la normativa neerlandesa permite que la responsabilidad recaiga en el dueño de la obra en el caso de que no se hayan solicitado los permisos de trabajo para los nacionales de terceros Estados que trabajen al servicio de alguno de sus subcontratistas.
74. En este aspecto, la normativa neerlandesa sigue la tendencia reflejada en los actuales debates dirigidos a una modificación de la legislación de la Unión relativa al desplazamiento de los trabajadores, una de cuyas posibles evoluciones consistiría, justamente, en incrementar la responsabilidad del dueño de la obra.
75. Considero que la jurisprudencia relativamente flexible desarrollada por el Tribunal de Justicia en relación con las personas que pueden invocar las normas del Tratado FUE relativas a la libre circulación de los trabajadores parece abogar a favor de un enfoque amplio en cuanto a la posibilidad de invocar los artículos 56 TFUE y 57 TFUE.
76. En materia de libre circulación de trabajadores, el Tribunal de Justicia consideró, de esta forma, que, «[s]i bien consta que los trabajadores […] son titulares de los derechos a la libre circulación previstos en [el artículo 45 TFUE], nada indica en el tenor literal del referido artículo que tales derechos no puedan ser invocados por otras personas». (29) Estimó, en consecuencia, que «no sólo pueden invocar el artículo 45 TFUE los propios trabajadores, sino también los empresarios que los contratan. En efecto, para ser eficaz y útil, el derecho de los trabajadores a ser contratados y empleados sin sufrir discriminación debe tener necesariamente como complemento el derecho de los empresarios a contratarlos con arreglo a las normas que rigen en materia de libre circulación de los trabajadores». (30)
77. De esta manera, el Tribunal de Justicia procedió a disociar las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 45 TFUE de las que pueden invocar dicho artículo. La segunda categoría es más amplia con el fin de garantizar el efecto útil de dicho artículo. (31)
78. Considero que debe aplicarse la misma lógica en materia de libre prestación de servicios. Esta libertad fundamental debe poder invocarse por una persona que, formalmente, no sea su destinataria. En efecto, la libre prestación de servicios, al igual que la libre circulación de los trabajadores, persigue un objetivo de interés general que consiste en el establecimiento de un mercado interior. La persecución de dicho objetivo justifica que puedan invocar disposiciones del Derecho de la Unión personas que, sin ser los prestadores o los destinatarios de servicios, tengan una conexión material con una persona que posea dicha condición. (32)
79. Negar a Essent la posibilidad de invocar los artículos 56 TFUE y 57 TFUE equivaldría a reconocer que, adoptando una definición amplia del concepto de empresario, el Estado miembro de destino puede desvirtuar las normas del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios y eludir la prohibición de establecer restricciones a esta libertad fundamental establecida en el artículo 56 TFUE. (33)
80. En estas circunstancias, un dueño de la obra como Essent debe poder invocar derechos directamente reconocidos a los prestadores y destinatarios de servicios por los artículos 56 TFUE y 57 TFUE.
81. A este respecto, no considero determinante el hecho de que ni Ekinci ni BIS sean partes en el litigio principal. En efecto, Essent sigue manteniendo un interés, como dueño de la obra sancionado por la falta de permisos de trabajo, en que se resuelva la cuestión de la conformidad de la exigencia de tales autorizaciones con los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. En otros términos, esta cuestión es directamente útil para la resolución del litigio principal, que versa sobre la legalidad de la multa impuesta a Essent.
2. Sobre la existencia de un obstáculo a la libre prestación de servicios
82. Con carácter preliminar, ha de recordarse que según una reiterada jurisprudencia el artículo 56 TFUE no sólo exige eliminar toda discriminación por razón de nacionalidad en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos. (34)
83. Pues bien, en lo que atañe al desplazamiento de trabajadores de un Estado tercero por una empresa de prestación de servicios establecida en un Estado miembro de la Unión, ya se ha declarado que una normativa nacional que supedita el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa domiciliada en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios a efectos del artículo 56 TFUE. (35)
84. Se ha visto anteriormente que, en virtud del artículo 2, apartado 1, de la Wav 1994, se prohíbe a los empresarios encargar a extranjeros la realización de un trabajo en los Países Bajos sin permiso de trabajo. Sin embargo, esta prohibición no se aplica al extranjero que, en el marco de una prestación de servicios trasnacional, realice con carácter temporal un trabajo en los Países Bajos al servicio de un empresario que esté establecido en un Estado miembro de la Unión Europea distinto del Reino de los Países Bajos, siempre que no se trate de una prestación de servicios que consista en la puesta a disposición de mano de obra.
85. Por lo tanto, la normativa neerlandesa dispensa un trato especial a la prestación de servicios que consiste en la puesta a disposición por parte de una empresa establecida en un Estado miembro diferente de los Países Bajos de trabajadores nacionales de terceros Estados a favor de una empresa establecida en los Países Bajos. Para este tipo de prestación de servicios, se mantiene la exigencia de permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados.
86. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que me he referido, debe reconocerse que, debido a las cargas administrativas que supone, la exigencia de permisos de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados desplazados a una empresa usuaria, como BIS, por una empresa prestadora de servicios establecida en otro Estado miembro, como Ekinci, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios, en principio prohibido por el artículo 56 TFUE.
87. La obtención de permisos de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados puestos a disposición de una empresa establecida en los Países Bajos por una empresa establecida en otro Estado miembro está sujeta a varios requisitos, como es la previa comprobación de que no existe mano de obra disponible en el mercado nacional de trabajo, y a determinadas exigencias en materia de plazos. No se trata, por lo tanto, de una mera formalidad. Concretamente, la exigencia de permisos de trabajo puede tener el efecto de desincentivar el ejercicio de la libre prestación de servicios por parte de una empresa como Ekinci, en la medida en que se ve limitada a la hora de elegir el personal que puede poner a disposición de una empresa establecida en otro Estado miembro con facilidad y en plazos breves.
3. Sobre la justificación del obstáculo
88. Según una reiterada jurisprudencia, una normativa nacional adoptada en un ámbito que no haya sido objeto de armonización a nivel de la Unión y que se aplique indistintamente a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de que se trate puede estar justificada, pese a su efecto restrictivo de la libre prestación de servicios, siempre que responda a razones imperiosas de interés general, cuando dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que esté establecido, sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. (36)
89. No existe una armonización a nivel de la Unión en materia de desplazamiento de trabajadores por cuenta ajena nacionales de un tercer Estado en el marco de una prestación de servicios transfronteriza. En consecuencia, procede, en estas circunstancias, examinar si las restricciones a la libre prestación de servicios que se desprenden del artículo 2, apartado 1, de la Wav 1994 están justificadas por un objetivo de interés general y, en su caso, si son necesarias para perseguir efectivamente y por los medios idóneos este objetivo.
90. Interrogado a este respecto durante la vista, el Gobierno neerlandés esgrimió el objetivo de proteger su mercado nacional de trabajo.
91. A este respecto, procede recordar que, si bien la intención de evitar perturbaciones en el mercado de trabajo constituye una razón imperiosa de interés general, (37) el Tribunal de Justicia ha considerado, en varias ocasiones, que «el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar una prestación de servicios no pretende acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión». (38)
92. Con todo, el Tribunal de Justicia reconoció que «un Estado miembro puede comprobar si la empresa establecida en otro Estado miembro, que ha enviado al territorio del primero trabajadores de un Estado tercero, utiliza la libre prestación de servicios con un fin que no sea la ejecución de la prestación de que se trate, como, por ejemplo, transferir a su personal para facilitar su colocación o garantizar su disponibilidad». (39)
93. Según el Tribunal de Justicia, «[t]ales controles deben respetar, sin embargo, los límites establecidos por el Derecho [de la Unión] y, en particular, los derivados de la libre prestación de servicios, que no puede reducirse a límites ilusorios y cuyo ejercicio no puede dejarse a la discreción de la administración». (40)
94. El Tribunal de Justicia extrajo en repetidas ocasiones de estas consideraciones la conclusión de que el hecho de exigir un permiso de trabajo para los nacionales de terceros Estados desplazados en el marco de una prestación de servicios transfronteriza puede, por las formalidades y plazos de procedimiento que supone, privar de todo interés a la libre prestación de servicios en el territorio de los Estados miembros cuando implique el desplazamiento de trabajadores de terceros Estados. (41) Al ser tal exigencia desproporcionada en relación con los objetivos de garantizar la estabilidad del mercado de trabajo del Estado miembro de destino, por una parte, y la protección social de los trabajadores desplazados, por otra, fue considerada contraria a las normas del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios.
95. Sin embargo, el Tribunal de Justicia todavía no se ha visto en la circunstancia de tener que pronunciarse específicamente acerca de la compatibilidad con los artículos 56 TFUE y 57 TFUE del mantenimiento de la exigencia de permisos de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados cuyo desplazamiento no constituye un aspecto accesorio de una prestación de servicios transfronteriza, sino su objeto exclusivo.
96. Con el fin de comprender la novedad y el calado del problema, procede recordar la definición dada por el Tribunal de Justicia a la puesta a disposición de mano de obra.
97. En efecto, en su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), el Tribunal de Justicia aportó precisiones en relación con la definición de la operación que consiste, a tenor del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, en desplazar, «en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de [puesta a disposición] de mano de obra, […] a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de [puesta a disposición] de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento».
98. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que «el desplazamiento de trabajadores en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71 constituye una prestación de servicios realizada a cambio de una remuneración, mediante la cual el trabajador desplazado sigue empleado por la empresa proveedora y no celebra contrato laboral alguno con la empresa usuaria. Se caracteriza por la circunstancia de que el desplazamiento del trabajador al Estado miembro de acogida constituye el propio objeto de la prestación de servicios efectuada por la empresa proveedora y de que dicho trabajador realiza sus tareas bajo el control y la dirección de la empresa usuaria». (42)
99. A la vista de esta definición, corresponde al órgano jurisdiccional remitente asegurarse de que se encuentra efectivamente ante una situación de puesta a disposición de mano de obra que responde a los criterios sentados por el Tribunal de Justicia en su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64).
100. Debo recordar que, a tenor del artículo 1.1, letra b), de la Ley relativa a la puesta a disposición de mano de obra, se entenderá por puesta a disposición de mano de obra el desplazamiento de mano de obra a un tercero, a cambio de una remuneración, para realizar en la empresa de este último, sin que se celebre un contrato de trabajo con dicha empresa, un trabajo que suele realizarse normalmente en esa empresa. Esta definición parece menos completa que la establecida por el Tribunal de Justicia.
101. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente deberá cerciorarse de que, verdaderamente, los trabajadores extranjeros han llevado a cabo su trabajo bajo la dirección y la vigilancia de BIS, y no de Ekinci.
102. En efecto, de darse el segundo supuesto, no estaríamos ante una puesta a disposición de mano de obra que responda a los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia en su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), sino ante una subcontratación. (43) En tal situación, no hay duda en cuanto al hecho de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya prohíbe que se exija un permiso de trabajo a los trabajadores nacionales de terceros Estados desplazados en el marco de una prestación de servicios.
103. En cambio, si, como parece ser el caso, la prestación de servicios de que se trata consiste verdadera y exclusivamente en una puesta a disposición de trabajadores que responde a los criterios adoptados por el Tribunal de Justicia en su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia parece aún dubitativa, por lo que es preciso aclararla.
104. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la prestación de servicios que consiste en la puesta a disposición de trabajadores siempre ha sido considerada una prestación de servicios de naturaleza especial. (44) Por consiguiente, es objeto de un trato específico con consecuencias jurídicas adaptadas a su naturaleza particular.
105. En lo esencial, los elementos extraídos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permiten concluir que la puesta a disposición de mano de obra constituye una prestación de servicios de naturaleza particular pues se caracteriza por su objeto, que consiste en que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida. Desde este punto de vista, la puesta a disposición de trabajadores, si bien constituye una actividad económica comprendida esencialmente en el ámbito de aplicación de las normas del TFUE en materia de libre prestación de servicios, no puede quedar completamente aislada de la problemática vinculada a la libre circulación de trabajadores en el seno de la Unión.
106. En su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), el Tribunal de Justicia puso de relieve la naturaleza particular de la prestación de servicios consistente en la puesta a disposición de mano de obra. Refiriéndose a su sentencia Webb, (45) recordó que «tal actividad puede tener un impacto en el mercado laboral del Estado miembro del destinatario de la prestación». (46) En efecto, según el Tribunal de Justicia, por un lado, «los trabajadores empleados por empresas de [puesta a disposición] de mano de obra pueden estar comprendidos, en su caso, dentro del ámbito de aplicación de los artículos 45 TFUE a 48 TFUE y de los reglamentos de la Unión adoptados para su desarrollo». (47) Por otro lado, «debido a la naturaleza particular de las relaciones laborales inherentes [a la puesta a disposición] de mano de obra, el ejercicio de dicha actividad afecta directamente tanto a las relaciones en el mercado laboral como a los intereses legítimos de los trabajadores de que se trate». (48)
107. En su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), el Tribunal de Justicia también recordó que, en el apartado 16 de su sentencia Rush Portuguesa, (49) el mismo Tribunal había declarado que «una empresa que [pone a disposición] mano de obra, si bien presta servicios en el sentido del Tratado FUE, ejerce actividades que tienen precisamente por objeto que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida». (50)
108. Según el Tribunal de Justicia, «[e]sta declaración se justifica por el hecho de que el trabajador desplazado en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71 normalmente está destinado, durante el período de su cesión, a un puesto dentro de la empresa usuaria que de otro modo habría estado ocupado por un empleado de ésta». (51)
109. A la vista de estas características específicas [de la puesta a disposición] de mano de obra, el Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 32 de su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), que una normativa de un Estado miembro que supeditara a la obtención de un permiso de trabajo el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, en el territorio de dicho Estado, de trabajadores nacionales de otro Estado miembro debía considerarse como una «una medida que regula el acceso de los nacionales polacos al mercado laboral [del primer Estado] en el sentido del capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de Adhesión de 2003 [ (52) ] ».
110. El Tribunal de Justicia concluyó de la anterior consideración que «por ello, dicha normativa que, durante el período transitorio establecido en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de Adhesión de 2003, continúa supeditando el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, de nacionales polacos en el territorio de dicho Estado a la obtención de un permiso de trabajo, es compatible con los artículos 56 TFUE y 57 TFUE». (53)
111. ¿Puede tal razonamiento extrapolarse automáticamente, como sugiere el órgano jurisdiccional remitente, a una situación como la controvertida en el procedimiento principal, en la que la exigencia de un permiso de trabajo se refiere al desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, de nacionales de terceros Estados?
112. En mi opinión, la respuesta a tal cuestión debe ser negativa.
113. Procede, en efecto, subrayar que, ciertamente, la conclusión a la que llegó el Tribunal de Justicia en su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64) no sólo está motivada por la naturaleza particular de la prestación de servicios que la puesta a disposición de trabajadores constituye, sino también por la finalidad de la disposición transitoria acerca de cuya interpretación había sido interrogado.
114. Con respecto a esta cuestión, el Tribunal de Justicia consideró que la conclusión a la que había llegado se imponía asimismo «habida cuenta de la finalidad de la mencionada disposición consistente en evitar que, a raíz de la adhesión a la Unión de nuevos Estados miembros, se produzcan perturbaciones en el mercado de trabajo de los antiguos Estados miembros, debidas a la llegada inmediata de un número elevado de trabajadores nacionales de esos nuevos Estados». (54) El Tribunal de Justicia añade que «[e]sta finalidad resulta, en particular, del capítulo 2, apartado 5, del anexo XII del Acta de Adhesión de 2003, en la medida en que este apartado prevé la posibilidad de que un Estado miembro, en caso de graves perturbaciones en su mercado de trabajo o de que exista el riesgo de que éstas se produzcan, pueda seguir aplicando, hasta el final del séptimo año desde la fecha de adhesión de la República de Polonia, las medidas mencionadas en el apartado 2 del mismo capítulo 2». (55)
115. A la vista de dicha finalidad, «en la afluencia de trabajadores al mercado de trabajo de un Estado miembro parece artificial distinguir en función de que accedan a él mediante [la puesta a disposición] de mano de obra o de forma directa y autónoma, porque, en ambos supuestos, ese movimiento de trabajadores potencialmente importante puede perturbar dicho mercado laboral». (56) Por consiguiente, «excluir [la puesta a disposición] de mano de obra del ámbito de aplicación del capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de Adhesión de 2003 conllevaría el riesgo de privar a dicha disposición de gran parte de su efecto útil». (57)
116. Así, en su sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), el Tribunal de Justicia consideró que el permiso de trabajo exigido en virtud del artículo 2, apartado 1, de la Wav 1994 para una prestación de servicios consistente en la puesta a disposición de mano de obra constituía una medida proporcionada con arreglo a los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, habida cuenta de la reserva formulada en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003 por lo que respecta a la libre circulación de los trabajadores, de la finalidad particular de esta disposición y de la necesidad de garantizar su efecto útil.
117. Dado que en, el presente caso, no se trata de la finalidad específica que consiste en que el Estado miembro al que va destinada la mano de obra puesta a disposición proteja su mercado de trabajo contra una llegada inmediata y potencialmente importante de trabajadores tras la adhesión a la Unión de nuevos Estados miembros, procede preguntarse si el mantener con carácter permanente un permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados puestos a disposición por una empresa establecida en otro Estado miembro resulta proporcionado en relación con el objetivo de garantizar, de manera general, la estabilidad del mercado de trabajo del Estado miembro de destino de la puesta a disposición de mano de obra.
118. Pues bien, considero que, aun cuando la puesta a disposición de trabajadores puede estar sometida a la exigencia de un permiso de trabajo durante un periodo transitorio abierto tras la adhesión a la Unión de nuevos Estados miembros, caracterizado por un riesgo cierto y de mayor entidad de perturbación inmediata e importante del mercado de trabajo, en la medida en que constituye una forma de acceso al mercado de trabajo de este Estado, mantener con carácter permanente tal permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados puestos a disposición por una empresa establecida en otro Estado miembro es excesivamente perjudicial para la libre prestación de servicios. En efecto, en este último supuesto, no cabe apreciar que exista el mismo tipo de riesgo para la estabilidad del mercado de trabajo del Estado miembro de destino de la puesta a disposición de mano de obra.
119. En mi opinión, las conclusiones que el órgano jurisdiccional remitente extrae del apartado 37 de la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64) son erróneas. En dicho apartado, el Tribunal de Justicia recuerda, refiriéndose a sus sentencias anteriores, que «un Estado miembro debe poder comprobar, sin perjuicio de que respete los límites impuestos por el Derecho de la Unión, que una prestación de servicios no tenga por objeto, en realidad, [la puesta a disposición] de mano de obra [a la] que no se aplique la libre circulación de los trabajadores». El órgano jurisdiccional remitente, procediendo a una interpretación en sentido amplio de dicha sentencia, deduce de la misma que los artículos 56 TFUE y 57 TFUE no se oponen a que un Estado miembro supedite el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, a su territorio de trabajadores procedentes de un tercer Estado a la obtención de un permiso de trabajo.
120. Tal interpretación supone considerar que, dado que la puesta a disposición de mano de obra tiene como consecuencia facilitar el acceso de los trabajadores nacionales de terceros Estados de que se trata al mercado de trabajo del Estado miembro de destino, este Estado tiene derecho a mantener, respecto de dichos trabajadores, sus medidas nacionales de regulación del acceso de estos últimos al mercado de trabajo de ese mismo Estado miembro.
121. Esto supone, en mi opinión, pasar un tanto por alto el requisito, expresamente mencionado por el Tribunal de Justicia, de que la facultad de comprobación de que disponen los Estados miembros debe respetar los límites impuestos por el Derecho de la Unión. Recordemos que el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de precisar que, entre estos límites, figuran «los derivados de la libre prestación de servicios, que no puede reducirse a límites ilusorios y cuyo ejercicio no puede dejarse a la discreción de la administración». (58)
122. Aunque, por medio de esta facultad de comprobación, los Estados miembros deben tener la posibilidad de cerciorarse de la verdadera naturaleza del desplazamiento de trabajadores que se lleva a cabo en sus territorios y de aplicarle, en consecuencia, las adecuadas medidas de control, el reconocimiento de tal facultad no significa, en mi opinión, que los Estados miembros puedan seguir exigiendo, con carácter permanente, un permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados puestos a disposición en su territorio por una empresa establecida en otro Estado miembro. Una conclusión contraria llevaría a hacer desistir a una empresa como Ekinci de poner su personal a disposición de una empresa como BIS. Convertiría en ilusoria la prestación de servicios transfronteriza en que consiste la puesta a disposición de trabajadores cuando estos últimos sean nacionales de terceros Estados.
123. Por otra parte, no debe perderse de vista que la puesta a disposición de trabajadores, en la medida en que constituye una prestación de servicios, es temporal, por naturaleza. (59)
124. Por consiguiente, aunque constituya, ciertamente, una forma de acceso al mercado de trabajo del Estado miembro de destino, su vocación no es, en modo alguno, permitir a los nacionales de terceros Estados desplazados integrarse de forma duradera en este último.
125. En estas circunstancias, el Estado miembro de destino no puede imponer todos los requisitos que podrían exigirse en el supuesto de que el trabajador deseara integrarse de manera permanente o duradera en su mercado de trabajo.
126. A este respecto, deseo señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que un Estado miembro no puede subordinar la ejecución de la prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de todos los requisitos exigidos para un establecimiento, ya que, en tal caso, privaría de toda eficacia a las disposiciones destinadas a garantizar la libre prestación de servicios. (60) Por analogía, un Estado miembro no puede, en mi opinión, someter la prestación de servicios consistente en la puesta a disposición de trabajadores nacionales de terceros Estados a todos los requisitos que regulan el acceso directo de esos trabajadores a su mercado de trabajo, ya que, en tal caso, privaría de todo efecto útil a las disposiciones del Tratado FUE destinadas a garantizar la libre prestación de servicios.
127. Como reconoce el Gobierno neerlandés, BIS sólo utilizó a los trabajadores nacionales de terceros Estados contratados para el encargo específico que debía llevarse a cabo por cuenta de Essent. Por lo tanto, los trabajadores extranjeros sólo se encontraban en los Países Bajos en relación con ese encargo específico. Tras cumplir dicho encargo, estos trabajadores abandonaron el territorio neerlandés y volvieron a Alemania. (61) El propio Gobierno neerlandés señala, por consiguiente, que los nacionales de terceros Estados de que se trata en el litigio principal no tuvieron intención de integrarse en el mercado laboral del Reino de los Países Bajos. (62)
128. Si bien, en un contexto como el que se ha descrito, considero que el hecho de que un Estado miembro siga exigiendo con carácter permanente un permiso de trabajo para los trabajadores nacionales de terceros Estados puestos a disposición de una empresa establecida en ese Estado por una empresa establecida en otro Estado miembro obstaculiza en exceso la libre prestación de servicios, estimo, sin embargo, que es primordial que se reconozca al Estado miembro de destino facultades de control adaptadas a la naturaleza particular de la prestación de servicios en que consiste la puesta a disposición de mano de obra.
129. En particular, el Estado miembro de destino debe poder comprobar que una prestación de servicios que consiste en poner a disposición trabajadores nacionales de terceros Estados no se utilice, en realidad, con el fin de eludir su Derecho nacional en materia de inmigración y su normativa nacional reguladora del trabajo de los nacionales de terceros Estados. En otros términos, es preciso permitir al Estado miembro de destino precaverse frente a un uso abusivo de la libre prestación de servicios, cuando ésta sea utilizada con el único fin de eludir las restricciones que los Estados miembros tienen derecho a imponer a los nacionales de terceros Estados que deseen ejercer una actividad por cuenta ajena en su territorio.
130. Entre las medidas de control que el Estado miembro de destino puede aplicar se encuentra la de comprobar que la puesta a disposición de mano de obra se realiza con vistas a ejecutar un encargo específico y limitado en el tiempo para una empresa establecida en ese Estado.
131. Por otra parte, el Estado miembro de destino puede aplicar las medidas necesarias para asegurarse de que los trabajadores nacionales de terceros Estados regresan al Estado miembro en que residen al término de su desplazamiento.
132. Sobre esta cuestión, me remito a los ejemplos de medidas menos restrictivas que un permiso de trabajo citados por el Tribunal de Justicia. Así, mencionó la facultad de «imponer a la empresa de prestación de servicios la obligación de notificar previamente a las autoridades locales el desplazamiento de uno o varios trabajadores por cuenta ajena, la duración prevista para su estancia y la prestación o prestaciones de servicios que justifican tal desplazamiento». (63) Según el Tribunal de Justicia, tal obligación «[p]ermite a dichas autoridades controlar que se observa la normativa social [del Estado miembro de destino] durante el desplazamiento y tener en cuenta las obligaciones que ya impone a la empresa la normativa social aplicable en el Estado miembro de origen». (64)
133. El Tribunal de Justicia también ha citado como medida menos restrictiva que un permiso de trabajo «la obligación de que la empresa de prestación de servicios indique a las autoridades locales si los trabajadores de que se trata se encuentran en situación regular, especialmente en cuestiones de residencia, autorización de trabajo y cobertura social, en el Estado miembro en el que dicha empresa los tenga en plantilla». (65) Según el Tribunal de Justicia, tal obligación «garantiza a las mencionadas autoridades, de una manera menos restrictiva e igualmente eficaz que [la exigencia de un permiso de trabajo], que los trabajadores se encuentran en situación regular y que ejercen su actividad principal en el Estado miembro en el que tiene su domicilio la empresa de prestación de servicios. Dichas indicaciones, junto con las proporcionadas por tal empresa acerca de la duración prevista para el desplazamiento [...], permiten a las autoridades [del Estado miembro de destino] tomar, en su caso, las medidas necesarias al término de dicho desplazamiento». (66)
II. Conclusión
134. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Raad van State:
Los artículos 56 TFUE y 57 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado, como la controvertida en el procedimiento principal, que supedita a la obtención de un permiso de trabajo el desplazamiento, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, de trabajadores nacionales de un tercer Estado al territorio de ese Estado.
(1) .
(2)  — Stb. 1994, nº 959.
(3)  — DO 1997, L 18, p. 1.
(4)  — C‑307/09 a C‑309/09, EU:C:2011:64.
(5)  — Protocolo Adicional firmado en Bruselas el 23 de noviembre de 1970 y concluido, aprobado y confirmado en nombre de la Comunidad mediante el Reglamento (CEE) nº 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972 (DO L 293, p. 1; en lo sucesivo, «Protocolo Adicional»). Por lo que respecta al territorio europeo del Reino de los Países Bajos, el Protocolo Adicional entró en vigor el 1 de enero de 1973.
(6)  — Acuerdo firmado el 12 de septiembre de 1963 en Ankara por la República de Turquía, por una parte, y por los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea y la Comunidad, por otra parte, y que fue celebrado, aprobado y confirmado en nombre de esta última, mediante la Decisión 64/732/CEE del Consejo, de 23 de diciembre de 1963 (DO 1964, 217, p. 3685).
(7)  — Stb. 1978, nº 737; en lo sucesivo, «Wabw».
(8)  — Stb. 1965, nº 379; en lo sucesivo, «Ley relativa a la puesta a disposición de mano de obra».
(9)  — Stb. 2009, nº 265.
(10)  — Véase, en particular, la sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 22 y la jurisprudencia citada.
(11)  — Véase, en particular, la sentencia Demir (C‑225/12, EU:C:2013:725), apartado 33 y la jurisprudencia citada.
(12)  — Véase, en particular, la sentencia Derin (C‑325/05, EU:C:2007:442), apartado 66 y la jurisprudencia citada. Véase, también, la sentencia Demirkan (C‑221/11, EU:C:2013:583), apartado 53.
(13)  — Sentencia Sahin (C‑242/06, EU:C:2009:554), apartado 51.
(14)  — C‑317/01 y C‑369/01, EU:C:2003:572.
(15)  — Apartado 89.
(16)  — Ídem .
(17)  — Ídem .
(18)  — Sentencia Abatay y otros (EU:C:2003:572), apartado 90.
(19)  — Véase, en particular, la sentencia Demirkan (EU:C:2013:583), apartado 37 y la jurisprudencia citada.
(20)  — Ibídem
(apartado 38 y la jurisprudencia citada).
(21)  — Ibídem
(apartado 39 y la jurisprudencia citada).
(22)  — Apartados 105 y 106.
(23)  — Punto 117, sexto guión.
(24)  — Sentencia Demirkan (EU:C:2013:583), apartado 43 y la jurisprudencia citada. Sin embargo, el Tribunal de Justicia precisó, en esa misma sentencia, que «el objetivo del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional y el contexto en el que dicho precepto se ubica comportan diferencias fundamentales con los del artículo 56 TFUE, especialmente en lo referido a la posibilidad de aplicar dichos preceptos a los destinatarios de servicios» (apartado 49). Así, «el concepto de “libre prestación de servicios” contemplado en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional debe interpretarse en el sentido de que no incluye la libertad de los nacionales turcos, destinatarios de servicios, para desplazarse a un Estado miembro con el fin de hacer uso de servicios» (apartado 63).
(25)  — En relación con este último supuesto, véase la sentencia Soysal y Savatli (C‑228/06, EU:C:2009:101).
(26)  — Sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 27 y la jurisprudencia citada.
(27)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Luxemburgo (C‑445/03, EU:C:2004:655).
(28)  — Véase, Muller, F.: «L’affaire Flamanville: détachement ou fraude sociale?», Droit social, nº 7/8, 2012, p. 675, y en especial p. 685.
(29)  — Véase, en particular, la sentencia Caves Krier Frères (C‑379/11, EU:C:2012:798), apartado 28 y la jurisprudencia citada.
(30)  — Véase, en particular, la sentencia Las (C‑202/11, EU:C:2013:239), apartado 18 y la jurisprudencia citada.
(31)  — Así, en su sentencia ITC (C‑208/05, EU:C:2007:16), el Tribunal de Justicia reconoció que una agencia privada de colocación que había formalizado un contrato de intermediación con un demandante de empleo podía invocar derechos directamente reconocidos a los trabajadores de la Unión por el artículo 45 TFUE (apartado 25).
(32)  — Véanse, por analogía, los puntos 19 y 21 de las conclusiones del Abogado General Fennelly en el asunto Clean Car Autoservice (C‑350/96, EU:C:1997:587).
(33)  — Véase, por analogía, la sentencia Clean Car Autoservice (EU:C:1998:205), apartado 21.
(34)  — Véase, en particular, la sentencia dos Santos Palhota y otros (C‑515/08, EU:C:2010:589), apartado 29 y la jurisprudencia citada.
(35)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Austria (C‑168/04, EU:C:2006:595), apartado 40 y la jurisprudencia citada.
(36)  — Véase, en particular, la sentencia dos Santos Palhota y otros (EU:C:2010:589), apartado 45 y la jurisprudencia citada.
(37)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Luxemburgo (EU:C:2004:655), apartado 38 y la jurisprudencia citada.
(38)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Austria (EU:C:2006:595), apartado 55 y la jurisprudencia citada.
(39)  — Ibídem
(apartado 56 y la jurisprudencia citada).
(40)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Luxemburgo (EU:C:2004:655), apartado 40 y la jurisprudencia citada.
(41)  — Ibídem
(apartado 41).
(42)  — EU:C:2011:64, apartado 51.
(43)  — Véanse, a este respecto, los puntos 62 a 64 de mis conclusiones en el asunto Vicoplus y otros (C‑307/09 a C‑309/09, EU:C:2010:510).
(44)  — Tuve ocasión de desarrollar esta cuestión en los puntos 31 a 43 de mis conclusiones en el asunto Vicoplus y otros (EU:C:2010:510), a los que me remito.
(45)  — 279/80, EU:C:1981:314.
(46)  — Sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 28 y la jurisprudencia citada.
(47)  — Ídem .
(48)  — Ibídem
(apartado 29 y la jurisprudencia citada).
(49)  — C‑113/89, EU:C:1990:142.
(50)  — Sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 30.
(51)  — Ibídem
(apartado 31).
(52)  — Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión (DO L 236, p. 33; en lo sucesivo, «Acta de adhesión de 2003»).
(53)  — Sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 33.
(54)  — Sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 34 y la jurisprudencia citada.
(55)  — Ídem .
(56)  — Sentencia Vicoplus y otros (EU:C:2011:64), apartado 35.
(57)  — Ídem .
(58)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Luxemburgo (EU:C:2004:655), apartado 40 y la jurisprudencia citada.
(59)  — Sobre el carácter temporal de las actividades a las que se aplica la libre prestación de servicios, véase, en particular, la sentencia Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), apartados 26 y 27.
(60)  — Véase, en particular, la sentencia Vander Elst (C‑43/93, EU:C:1994:310), apartado 17 y la jurisprudencia citada.
(61)  — Véase el punto 25 de sus observaciones.
(62)  — Véase el punto 26 de sus observaciones.
(63)  — Véase, en particular, la sentencia Comisión/Luxemburgo (EU:C:2004:655), apartado 31.
(64)  — Ídem .
(65)  — Ibídem
(apartado 46).
(66)  — Ídem .