62020TJ0058
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (седми разширен състав)
13 ноември 2024 година (
*1
)
„Конкуренция — Концентрации — Германски пазари на телевизионни и телекомуникационни услуги — Решение, с което концентрацията се обявява за съвместима с вътрешния пазар и Споразумението за ЕИП — Ангажименти — Преценка на хоризонталните, вертикалните и конгломератните последици от концентрацията за конкуренцията — Отношение на конкуренция между участниците в концентрацията — Промяна, свързана с концентрацията — Явна грешка в преценката“
По дело T‑58/20,
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, установено в Кьолн (Германия), представлявано от M. Geppert, P. Schmitz и J. Schulze zur Wiesche, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия, представлявана от G. Conte, A. Keidel и C. Vollrath,
ответник,
подпомагана от:
Vodafone Group plc, установено в Нюбъри (Обединено кралство), представлявано от V. Vollmann, solicitor, C. Jeffs, A. Chadd и D. Seeliger, адвокати,
встъпила страна,
ОБЩИЯТ СЪД (седми разширен състав),
състоящ се от: M. van der Woude, председател, R. da Silva Passos (докладчик), I. Reine, L. Truchot и M. Sampol Pucurull, съдии,
секретар: S. Jund, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
предвид изложеното в съдебното заседание от 22 септември 2023 г.,
постанови настоящото
Решение (
1
)
1
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС жалбоподателят — NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, иска отмяната на Решение C(2019) 5187 final на Комисията от 18 юли 2019 година за обявяване за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП на концентрацията с цел придобиване от Vodafone Group plc на някои активи на Liberty Global plc (дело COMP/M.8864 — Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
[…]
I. Производството и исканията на страните
[…]
47
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
48
Комисията и Vodafone молят Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
II. От правна страна
[…]
Б.
По първото основание, свързано с явни грешки в преценката, с неизпълнение на задължението за мотивиране и на задължението за полагане на дължима грижа поради отказа да се установи съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на пазара на MDU
[…]
3. По първата част, свързана с допуснати от Комисията явни грешки в преценката, тъй като е приела, че участниците в концентрацията не са преки конкуренти
[…]
98
В това отношение следва да се уточни, че пряка конкуренция между предприятия е налице, когато те си оспорват едни и същи клиенти.
99
В настоящия случай не се спори, че кабелните мрежи на участниците в концентрацията не се припокриват и че фактически, когато клиент от MDU желае да сключи договор с доставчик на телевизионни сигнали, по принцип той има само възможността за избор между участника в концентрацията, в отпечатъка на чиято кабелна мрежа е разположена съответната сграда, и някой от неговите конкуренти, като например жалбоподателя. Няма значение дали преди сделката пазарът на MDU е бил с национален обхват, или е бил ограничен до отпечатъците на кабелните мрежи на участниците в концентрацията, тъй като и в двата случая тази констатация се прилага.
100
От горното следва, че продуктите, предлагани от участниците в концентрацията, на практика не са били в конкуренция, поради което Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е заключила, че тези участници не са били преки конкуренти преди концентрацията.
101
Изтъкнатите от жалбоподателя доводи не позволяват да се докаже обратното.
102
На първо място, следва да се отбележи, че както Комисията потвърждава пред Общия съд, съществуват сериозни индиции за това, че преди концентрацията пазарът на MDU е бил ограничен от географска гледна точка до отпечатъка на кабелната мрежа на всеки от участниците в концентрацията, но поради съществуването на доставчици и клиенти, действащи на национално равнище, и поради факта че евентуалните разлики в цените в страната не са били свързани с тези отпечатъци, тя не е могла да изключи напълно възможността за пазар на MDU с национален обхват.
103
Така обстоятелството, че Комисията е допуснала възможността пазарът да бъде с национално измерение, не означава тя да е приела, че на такъв хипотетичен пазар участниците в концентрацията са били в пряка конкуренция. Едва на следващо място — при разглеждането на последиците от сделката върху пазара на MDU — Комисията е преценила дали на евентуален национален пазар сделката би довела до загуба на пряка конкуренция между участниците, имайки предвид тяхната дейност. Затова обстоятелството, че в обжалваното решение Комисията е допуснала възможността пазарът на MDU да е бил с национално измерение още преди сделката, не позволява да се заключи, че участниците в концентрацията непременно са били реални конкуренти на такъв пазар, както твърди жалбоподателят. Накрая, не е изключено две предприятия да действат заедно с други предприятия на един и същ географски пазар, без обаче тези две предприятия да се опитват да спечелят едни и същи клиенти, по-специално заради географските граници на кабелните им мрежи.
104
Що се отнася до изтъкнатата от жалбоподателя липса на мотиви, защото Комисията не разгледала последиците от концентрацията на пазара на MDU, определен на национално равнище, следва да се отбележи, че в раздел VIII.2.4.2.3 от обжалваното решение, и по-конкретно в съображения 721—785 от него, Комисията е разгледала подробно дали сделката ще доведе до премахване на реален или потенциален конкурентен натиск между участниците в концентрацията. Направените там изводи се прилагат, независимо дали пазарът на MDU е с национален обхват, или е ограничен до съответните отпечатъци на кабелните мрежи на Vodafone и Unitymedia.
105
На второ място, що се отнася до оплакванията на жалбоподателя, направени независимо от определянето на географските граници на пазара на MDU, следва да се уточни, че макар да е нямало никакво припокриване между кабелните мрежи на участниците в концентрацията, което жалбоподателят не поставя под съмнение, все пак е вярно, че в обжалваното решение Комисията е констатирала известно припокриване на дейностите им, като в този случай тези оператори са купували междинни услуги за предаване на телевизионни сигнали от другия участник в концентрацията или от друг оператор на мрежа от ниво 3, за да могат да достигнат до съответните клиенти от MDU.
106
Следва обаче да се посочи, че макар да твърди, че не са пренебрежими, жалбоподателят не оспорва самите числа, оповестени от Комисията в хода на производството пред Общия съд, относно договорите, сключени от участниците в концентрацията извън отпечатъците на кабелните им мрежи, и относно броя на съответните клиенти. В това отношение се налага изводът, че видно от тези числа, въпросните договори съответстват на много ограничен брой клиенти от MDU (от гледна точка на свързани домакинства) и на пазарен дял, който е по-малък от 1 % и следователно е толкова пренебрежим, че не може да отразява остатъчна конкуренция, изискваща защита. В допълнение, такива договори извън съответния отпечатък на кабелната мрежа са били сключвани само по изключение от участниците в концентрацията, което не се оспорва от жалбоподателя.
107
Освен това с оглед на пренебрежимия характер на пазарния дял, произтичащ от договорите, сключени от участниците в концентрацията извън отпечатъците на кабелните им мрежи, малко вероятно е концентрацията да доведе до засилването на господстващо положение, поради което не може да се приеме доводът на жалбоподателя, че Комисията е трябвало да установи съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция заради големите пазарни дялове на участниците в концентрацията, които последната би засилила допълнително.
108
При всички положения, следва да се припомни, че по силата на член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004 само концентрации, които биха възпрепятствали съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат от създаването или засилването на господстващо положение, се обявяват за несъвместими с вътрешния пазар. От текста на тези разпоредби следва, че основният критерий за преценка на съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар е свързан с възникването на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на него. Използването на израза „в частност“ показва, че създаването или засилването на господстващо положение представлява един от случаите, при които може да бъде установено такова възпрепятстване. Следователно концентрация, която създава или засилва господстващо положение, не води автоматично до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция и няма автоматична връзка между критерия за господстващо положение и този за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, противно на твърденията на жалбоподателя.
109
По-нататък, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията не е взела предвид множество документи, показващи, че Unitymedia е имало намерение да свърже клиенти от MDU, намиращи се в отпечатъка на кабелната мрежа на Vodafone, налага се изводът, че подобно твърдение е свързано с наличието на потенциална конкуренция, а не с твърдяна съществуваща пряка конкуренция, което прави въпросното твърдение неотносимо в рамките на първата част от настоящото основание.
110
Накрая, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Комисията погрешно е маргинализирала пряката конкуренция, съществуваща между участниците в концентрацията, с мотива че не става въпрос за „активна“ конкуренция, следва да се приеме, че направеният в съображение 768 от обжалваното решение извод на Комисията за липса на „активна конкуренция“ между страните е имал за цел само да обясни, че единствено в отговор на спонтанни искания от клиенти от MDU и в много редки случаи участниците в концентрацията са сключвали договори за доставка на телевизионни сигнали в отпечатъка на мрежата на другия участник. При това положение, за да отговорят на такива искания, участниците е трябвало да купуват междинни услуги за предаване на телевизионни сигнали от другия оператор. В това отношение Комисията по никакъв начин не е приела, че в областта на контрола върху концентрациите премахването на „активна“ конкуренция е необходимо, за да се установи наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
111
От всичко изложено по-горе следва, че жалбоподателят не успява да докаже, че Комисията явно погрешно или в нарушение на задължението си за мотивиране или на задължението си за полагане на дължима грижа е приела в обжалваното решение, че участниците в концентрацията не са били преки конкуренти преди сключването на сделката. Следователно първата част от настоящото основание трябва да бъде отхвърлена.
4. По втората част, свързана с допуснати от Комисията явни грешки в преценката, тъй като е приела, че участниците в концентрацията не са потенциални конкуренти
[…]
134
На първо място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че е предвидимо да се засили тенденцията дружествата за жилищно настаняване да желаят да бъдат обслужвани само от един доставчик, като се има предвид голямата консолидация в жилищния сектор в Германия от няколкото години, налага се изводът, че наличието на желание не е достатъчно, за да се приеме, че е налице отношение на потенциална конкуренция между две предприятия.
135
Всъщност преценката за наличието на потенциална конкуренция има за цел да се установи дали предвид структурата на пазара и икономическия и правния контекст, при които той функционира, има реални и конкретни възможности съответните предприятия да се конкурират помежду си или нов конкурент да навлезе на съответния пазар и да се конкурира с установените там предприятия (вж. решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 116 и цитираната съдебна практика). От това следва, че такава преценка, основана на условията за навлизане на пазара на нов потенциален доставчик, зависи основно от анализ от страната на предлагането, а не от страната на търсенето, поради което първото оплакване не може да се приеме.
136
Във всеки случай, самият жалбоподател посочва, че от няколко години в жилищния сектор в Германия се наблюдава голяма консолидация. Тази налична от няколко години консолидация обаче не е довела до значително увеличение на пазарния дял на участниците в концентрацията извън съответните им отпечатъци, следващо от сключването на договори с големи клиенти от MDU, желаещи да бъдат обслужвани само от един оператор, тъй като, видно от таблица № 16 от обжалваното решение, както Vodafone, така и Unitymedia имат пазарен дял от [0—5 %] в отпечатъка на другия участник.
137
На второ място, що се отнася до резултатите от пазарното проучване, които Комисията не отчела, следва да се подчертае, че Комисията има право да ги отчете, но те не могат да бъдат решаващи за преценката относно наличието на потенциална конкуренция.
138
Всъщност, макар да е възможно мнението на конкурентите да бъде важен източник на информация за предвидимото въздействие на концентрацията върху пазара, то в никакъв случай не обвързва Комисията при самостоятелната ѝ преценка относно въздействието на концентрацията върху пазара (вж. в този смисъл решения от 25 март 1999 г., Gencor/Комисия, T‑102/96, EU:T:1999:65, т. 290 и 291, и от 5 октомври 2020 г., HeidelbergCement и Schwenk Zement/Комисия, T‑380/17, EU:T:2020:471, т. 673 (непубликувана), поради което това второ оплакване не може да бъде прието.
139
Във всеки случай, видно от съображения 727, 728, 752 и 753 от обжалваното решение, Комисията е взела предвид мнението на конкурентните оператори, тъй като от тези съображения следва, че тя е извършила задълбочен анализ относно съществуването на потенциална конкуренция между участниците в концентрацията, по-специално заради изложените от тях становища. Ето защо, противно на твърденията на жалбоподателя, Комисията не е отрекла доказателствената стойност на резултатите от пазарното проучване и критично е проверила твърденията на участниците в концентрацията с оглед на тези резултати.
140
На трето място, що се отнася до факта, че Vodafone вече притежавало определена инфраструктура в отпечатъка на кабелната мрежа на Unitymedia, налага се изводът, че Комисията го е взела предвид в рамките на анализа си относно съществуването на потенциална конкуренция между участниците в концентрацията. Така, видно от съображение 740 от обжалваното решение, прогнозите, извършени от Vodafone и проверени от Комисията, всъщност отчитат съществуващата инфраструктура на този оператор, както и разгръщането на 5G, които обаче не позволяват дублирането на кабелната мрежа да стане достатъчно рентабилно, така че това трето оплакване не може да бъде прието.
141
На четвърто място, що се отнася до факта, че липсата на по-ранно дублиране от страна на Vodafone на кабелната мрежа на Unitymedia не доказвала отсъствието на потенциална конкуренция между тях, противно на твърденията на жалбоподателя, този фактор е релевантен за преценката относно вероятността от навлизане на Vodafone в отпечатъка на кабелната мрежа на Unitymedia. Всъщност обстоятелството, че този оператор никога не е пристъпвал към такова дублиране в миналото, заедно с обстоятелството, че е нямал намерение да го направи, подкрепят извода на Комисията, че разширяване на Vodafone в отпечатъка на кабелната мрежа на Unitymedia е щяло да бъде малко вероятно при липса на концентрация, поради което четвъртото оплакване не може да се приеме. Във всеки случай, както следва от точки 115 и 116 по-горе, налага се и изводът, че в обжалваното решение Комисията не се е опряла единствено на това обстоятелство (вж. съображения 731—746 от обжалваното решение).
142
На пето място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че за да докаже нерентабилността на дублирането на кабелната мрежа, Комисията се е основала на фактори, които са релевантни за всеки вид разширяване на мрежа, включително за разширяване в собствения отпечатък на съответния оператор, следва да се отбележи, че в съображение 737 от обжалваното решение Комисията е установила, че дублирането на кабелната мрежа като цяло не е привлекателно за Vodafone, „по-специално спрямо добавянето на нови домакинства в собствения му отпечатък, което предполага по-малки инвестиции в инфраструктура и което предлага по-големи възможности за приходи поради липсата на вече съществуващ оператор“. Поради това Комисията е приела, че дублиране на кабелната мрежа извън собствения отпечатък се оказва по-нерентабилно от разширяване на кабелната мрежа на собствената територия, което само по себе си не се оспорва от жалбоподателя.
143
В допълнение, следва да се отбележи, че в оповестен от Комисията въз основа на определението от 30 март 2023 г. пасаж от съображение 736 от обжалваното решение Комисията е изтъкнала констатацията си, че през последните пет години Vodafone е разширило само по пренебрежим начин мрежата си в рамките на отпечатъка си или в близост до него. Тази констатация, която не се оспорва от жалбоподателя в становището му от 2 юни 2023 г., подкрепя извода на Комисията, че разширяване на Vodafone в кабелната мрежа на Unitymedia е щяло да бъде малко вероятно при липсата на концентрация. Всъщност, щом като Vodafone е разширило само по пренебрежим начин кабелната си мрежа в рамките на собствения си отпечатък преди сключването на сделката, наистина е било малко вероятно то да пристъпи към дублиране на отпечатъка на кабелната мрежа на Unitymedia, тъй като такова дублиране е по-нерентабилно. Следователно петото оплакване на жалбоподателя трябва да бъде отхвърлено.
144
На шесто място, що се отнася до инвестиционните критерии на Vodafone и до твърдението на жалбоподателя, че Комисията погрешно се е основала предимно на тях, без да ги провери достатъчно, следва да се отбележи, че за да провери дали дадено предприятие представлява потенциален конкурент на пазара, Комисията трябва да провери дали при липса на разглежданата концентрация са щели да съществуват реални и конкретни възможности това предприятие да навлезе на посочения пазар и да конкурира установените там предприятия. Това доказване не трябва да се основава на обикновено предположение, а трябва да бъде потвърдено от фактически обстоятелства или от анализ на съответния пазар. В този смисъл дадено предприятие не може да се квалифицира като потенциален конкурент, ако неговото навлизане на пазара не е съобразено с устойчива икономическа стратегия (вж. по аналогия решение от 29 юни 2012 г., E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, T‑360/09, EU:T:2012:332, т. 86 и цитираната съдебна практика).
145
В допълнение, икономическата жизнеспособност на стратегия за навлизане на пазара не може да се приравни само на рентабилността на такава стратегия. Ако случаят беше такъв, само теоретичната способност за навлизане на даден пазар би могла да се разглежда като достатъчна, за да се установи наличието на потенциална конкуренция. Ето защо Комисията може да вземе предвид търговския или икономически интерес от навлизане на даден пазар на предприятието, чието качество на потенциален конкурент се анализира (вж. в този смисъл решения от 21 септември 2005 г., EDP/Комисия, T‑87/05, EU:T:2005:333, т. 177, 185, 187, 188, 191 и 195, и от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 123), и следователно може да се основе на инвестиционните му критерии. Така Комисията не би могла да квалифицира дадено предприятие като потенциален конкурент въз основа на общи и абстрактни съображения, без да вземе предвид търговските интереси на това предприятие, стратегията му за развитие в краткосрочен и средносрочен план, както и критериите за рентабилност, които си е определило за тази цел.
146
В това отношение следва да се отбележи, че Комисията трябва да се основе на съвкупност от обстоятелства, за да прецени дали съществува потенциална конкуренция. При това тя не може да не вземе предвид инвестиционните стратегии на съответните предприятия. Това важи по-специално за големи международни групи като Vodafone, които трябва да могат да избират между инвестиционни проекти, свързани с няколко национални пазара, като за тази цел се основават на най-добрите норми на възвръщаемост. Освен това се налага изводът, че изложените от жалбоподателя обстоятелства не са достатъчни, за да се заключи, че Комисията е разполагала с доказателства за неточността на числата, представени от страната, отправила нотификация за концентрацията.
147
В допълнение, следва да се подчертае, че правната уредба, приложима към контрола върху концентрациите, предвижда различни мерки за възпиране и санкциониране на предаването на неточна или подвеждаща информация. Всъщност съгласно член 4, параграф 1 и член 6, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 7 април 2004 година за прилагане на Регламент № 139/2004 (ОВ L 133, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 2, стр. 3) страните, които уведомяват за дадена концентрация, имат изричното задължение да представят на Комисията пълно и добросъвестно изложение на фактите и обстоятелствата, които са от значение за решението за съвместимост, като в член 14 от Регламент № 139/2004 е предвидена санкция за неизпълнението на това задължение. Освен това на основание член 6, параграф 3, буква а) и член 8, параграф 6, буква а) от Регламент № 139/2004 Комисията може също да отмени решението относно съвместимостта, ако то се основава на неточна информация, за която отговорност носи едно от предприятията, или когато такава информация е получена чрез измама (решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 185).
148
Накрая, следва да се отбележи, че от една страна, видно по-специално от съображение 742 и от бележка под линия 553 от обжалваното решение, Комисията е проверила направените от участниците в концентрацията прогнози, в рамките на които те са разгледали — с оглед на инвестиционните си критерии — рентабилността на няколко проекта за разгръщане на инфраструктурата, и е приела, че резултатите от тези прогнози са достатъчно надеждни, и от друга страна, Комисията не се е основала единствено на инвестиционните критерии на участниците в концентрацията, за да стигне до извода за липса на потенциална конкуренция между тях, а по-специално е отчела факта, че на практика нито Vodafone, нито Unitymedia някога са дублирали кабелната мрежа на другия участник и че тези участници са разширили мрежата си само в незначителна степен в рамките на отпечатъка на собствената си кабелна мрежа, въпреки че такова вътрешно разширяване е по-рентабилно.
149
Що се отнася до твърдението, че самата Комисия е установила, че Deutsche Telekom е склонно да разшири мрежата си, като последицата от това според жалбоподателя е, че Vodafone също би трябвало да е способно да го направи, налага се изводът, че в обжалваното решение Комисията е обяснила причините, поради които тези стратегии не са приложими за участниците в концентрацията.
150
Що се отнася по-конкретно до случая на Deutsche Telekom, както е видно в частност от съображение 744, буква в) от обжалваното решение и от цитирания там отговор на този оператор, положението му е твърде различно от това на участниците в концентрацията, по-специално защото Deutsche Telekom вече притежава много широка оптична кабелна мрежа и използва тази мрежа, за да предоставя услуги за широколентов достъп посредством технологията на цифрова абонатна линия (Digital Subscriber Line, DSL). Следователно, за да разшири към нови райони предлагането си за клиенти от MDU, Deutsche Telekom може да разчита на собствените си оптични кабелни линии или на съществуващите си канали, и като цяло е необходимо да изгражда само малки части от мрежата от ниво 3.
151
Следователно шестото оплакване на жалбоподателя трябва да бъде отхвърлено.
152
На седмо място, що се отнася до сътрудничеството между Vodafone и Deutsche Glasfaser, самият жалбоподател посочва в жалбата си, че мрежата, която ще бъде разгърната в тази рамка, ще позволи предоставяне на оптичен кабел на предприятия, поради което тази мрежа не е насочена към пазара на MDU.
153
Представеният от жалбоподателя инвестиционен план „Gigabit“ само потвърждава това, тъй като от него е видно, че този проект цели, от една страна, разгръщането на оптична кабелна мрежа за целите на доставката на много бърз интернет за предприятията (100000 предприятия в около 2000 зони за икономическа дейност, за сума от 1,4—1,6 милиарда евро) и за селски домакинства в сътрудничество с общините и благодарение на субсидии от тях (един милион селски домакинства, получаващи интернет, за сума от 0,2—0,4 милиарда евро), а от друга страна, подобрения на кабелната инфраструктура на Vodafone в съответствие със стандарта DOCSIS 3.1, за да се предостави по-бърз интернет на „всички 12,6 милиона засегнати домакинства“ (за сума от 0,2 милиарда евро).
154
Поради това се налага изводът, че този проект се отнася до пазара за предоставяне на услуги за фиксиран достъп до интернет и следователно не е релевантен за анализа относно наличието на потенциална конкуренция между участниците в концентрацията на пазара на MDU.
155
При всички положения, следва също така да се посочи, че този проект цели основно да бъдат свързани (с много високоскоростен интернет) предприятия и селски домакинства в слабо свързани райони, а не клиенти от MDU, и едва на второ място — да се актуализира съществуващата кабелна мрежа на Vodafone с цел да се подобри интернет връзката на настоящи клиенти на този оператор.
156
Следва да се добави, че видно от представения от жалбоподателя инвестиционен план „Gigabit“, този проект отговаря на инвестиционните критерии на Vodafone, посочени в обжалваното решение, което потвърждава, от една страна, че този оператор следи за изпълнението на въпросните критерии, когато се заема с инфраструктурен проект, и от друга страна, че Комисията е можела с основание да се опре на тези критерии при разглеждането на вероятността Vodafone да дублира кабелната мрежа в отпечатъка на Unitymedia с цел да свърже клиенти от MDU.
157
Накрая, обстоятелството, че на 6 декември 2019 г. Vodafone е съобщило, че ще разшири сътрудничеството си с Deutsche Glasfaser с цел да се разгърне оптична кабелна мрежа, предназначена за частноправните субекти, по-специално в отпечатъка на кабелната мрежа на Unitymedia, не е релевантно в рамките на анализа относно законосъобразността на обжалваното решение, тъй като това обстоятелство е настъпило след приемането на посоченото решение. Всъщност в рамките на производство по жалба за отмяна законосъобразността на обжалвания акт трябва да се преценява въз основа на фактическите и правните обстоятелства, които са съществували към датата на приемане на акта (вж. решения от 10 септември 2019 г., HTTS/Съвет, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, т. 37 и цитираната съдебна практика, и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 260), и с оглед на информацията, с която институцията — автор на акта, е могла да разполага към момента, в който го е приела (решения от 9 септември 2009 г., Brink's Security Luxembourg/Комисия, T‑437/05, EU:T:2009:318, т. 96, и от 12 април 2013 г., Du Pont de Nemours (France) и др./Комисия, T‑31/07, непубликувано, EU:T:2013:167, т. 157). Така жалбоподателят не може да се позовава пред съда на Съюза на фактически обстоятелства, настъпили след акта, чиято законосъобразност се оспорва, или които авторът на акта не е могъл да знае към момента на приемането му. Във всеки случай, жалбоподателят не успява да докаже, че това сътрудничество е насочено към свързване на клиенти от MDU.
158
Следователно седмото оплакване на жалбоподателя трябва да бъде отхвърлено.
159
На осмо място, що се отнася до твърдението, че е възможно да се обслужват клиенти от MDU, без да е необходимо да се разгръща кабелна мрежа от ниво 3, следва да се отбележи, че Комисията не се е ограничила само до това да разгледа вероятността за потенциална конкуренция посредством дублирането на кабелната мрежа на другия участник в концентрацията, както е видно от съображение 745 от обжалваното решение, що се отнася до Vodafone, и от съображение 763 от посоченото решение, що се отнася до Unitymedia. В тази рамка Комисията е приела, че също така е малко вероятно единият участник в концентрацията да проникне в отпечатъка на кабелната мрежа на другия със средства, които не са основани на инфраструктурата, като например линии под наем, спътникова инфраструктура или мрежи от ниво 4.
160
В това отношение следва също да се отбележи, че в съображение 820 от обжалваното решение Комисията е установила, че операторите от ниво 4 зависят напълно от волята на участниците в концентрацията да предлагат междинни услуги за предаване на телевизионни сигнали при конкурентни условия, което не се оспорва от жалбоподателя. По-нататък, в съображение 1479 от обжалваното решение Комисията е отбелязала, че самите оператори от ниво 4 са обяснили, че осъществяват дейност в нишов сегмент от пазара, докато дружествата за жилищно настаняване са посочили, че тези оператори често не изпълняват необходимите изисквания във връзка с нивото на услугите и не са в състояние да извършват подобрения на мрежата от ниво 3, което също не се оспорва от жалбоподателя.
161
В допълнение, противно на твърденията на жалбоподателя, обстоятелството, че участниците в концентрацията само по пренебрежим начин са се възползвали от тази техническа възможност, потвърждава, че тя не представлява интерес от гледна точка на конкуренцията, и подкрепя извода на Комисията, че е било малко вероятно участниците в концентрацията да разширят дейността си в отпечатъка на кабелната мрежа на другия участник, като използват средства, които не са основани на инфраструктурата.
162
Следователно осмото оплакване на жалбоподателя трябва да бъде отхвърлено.
163
На девето място, що се отнася до позоваването от страна на жалбоподателя, от една страна, на по-ранната практика на Комисията и от друга страна, на решение на Bundeskartellamt (Федерална служба за защита на конкуренцията) и на решение на Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф), следва да се отбележи, че Комисията не е обвързана от тях.
164
Всъщност, от една страна, следва да се отбележи, че когато Комисията се произнася по съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар въз основа на нотификация и съответната преписка за тази операция, жалбоподателят няма право да оспорва изводите ѝ с мотива, че те са различни от тези, направени по-рано по друго дело въз основа на различна нотификация и на различна преписка, дори да се приеме, че съответните пазари по двете дела са сходни, дори идентични (решения от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, EU:T:2005:456, т. 118, и от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия, T‑162/10, EU:T:2015:283, т. 142).
165
От друга страна, следва също така да се отбележи, че предвид ясното разпределение на правомощията, на което се основава Регламент № 139/2004, решенията на националните органи не могат да обвържат Комисията по отношение на процедурите за контрол върху концентрациите (вж. в този смисъл решения от 18 декември 2007 г., Cementbouw Handel StockholIndustrie/Комисия, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, т. 56, и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 139).
166
Следователно деветото оплакване на жалбоподателя трябва да бъде отхвърлено.
167
От изложеното по-горе следва, че жалбоподателят не успява да докаже, че Комисията е допуснала явни грешки в преценката, като е приела в обжалваното решение, че участниците в концентрацията не са били потенциални конкуренти на пазара на MDU и следователно не са упражнявали конкурентен натиск един върху друг.
5. По третата част, свързана с явни грешки в преценката относно отражението на концентрацията върху конкурентния натиск от страна на конкурентите
[…]
б) По твърденията за недостатъчен и неточен анализ на предвидимия конкурентен натиск, упражняван от третите страни след концентрацията
[…]
190
В това отношение е вярно, че положението, при което упражняваният от конкурентите конкурентен натиск бива силно ограничен в резултат на концентрация, може да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
191
Освен това следва да се отбележи, че за да се прецени съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар, Комисията отчита съвкупност от обстоятелства, като например структурата на съответния пазар, реалната или потенциална конкуренция между предприятията, положението на засегнатите предприятия и тяхната икономическа и финансова сила, съществуващите алтернативи, които имат на разположение доставчиците и потребителите, наличието на бариери за достъп и тенденциите в търсенето и предлагането (решение от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, т. 125). Поради това констатацията за увеличение на финансовата сила на създадения вследствие на концентрацията субект сама по себе си не позволява да се направи извод за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
192
Освен това действително от член 2, параграф 1, буква а) от Регламент № 139/2004 следва, че за да се прецени съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар, Комисията взема предвид необходимостта от поддържане и развитие на ефективна конкуренция в рамките на вътрешния пазар, предвид в частност структурата на всички засегнати пазари и реалната или потенциалната конкуренция между предприятията, намиращи се във или извън рамките на Съюза. Това е изискване, което съставлява важен елемент в преценката, която трябва да извърши Комисията (решение от 6 ноември 2012 г., Éditions Odile Jacob/Комисия, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, т. 68).
193
Това изискване обаче не може да измени правилото, определено в параграф 2 от този член, а именно че концентрациите, които не възпрепятстват съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, трябва да се обявяват за съвместими с вътрешния пазар (решение от 6 ноември 2012 г., Éditions Odile Jacob/Комисия, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, т. 68).
194
Освен това следва да се подчертае, че Комисията може да обяви дадена концентрация за несъвместима с вътрешния пазар само ако установи съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, което е пряка и непосредствена последица от концентрацията. Такова възпрепятстване, което би произтекло от бъдещите решения на създадения вследствие на концентрацията субект, може да се счита за пряка и непосредствена последица от концентрацията само ако това бъдещо поведение е станало възможно и икономически рационално вследствие на произтичащото от концентрацията изменение в характеристиките и структурата на пазара (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 118).
195
Накрая, следва да се отбележи, че преценката относно съотношението на силата между различните предприятия, конкуриращи се на пазара, по принцип е свързана със сложна икономическа преценка, при която Комисията разполага със свобода на преценка (вж. решение от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, EU:T:2005:456, т. 253 и цитираната съдебна практика).
196
На първо място, що се отнася до оплакването на жалбоподателя, свързано с твърдяна недостатъчност на контрола от страна на Комисията относно потенциално отрицателните последици за развитието на конкурентите на пазара на MDU от твърдяното увеличение на финансовата сила на създадения вследствие на концентрацията субект, преценката на Комисията относно вероятните последици от концентрацията за конкурентния натиск, упражняван от конкурентите, не почива върху повърхностни проверки и прости предположения, както поддържа жалбоподателят.
197
Всъщност, както е видно от точки 179—182 по-горе, обясненията на Комисията в съображения 821—831 от обжалваното решение, в които се анализират подробно вероятните последици от концентрацията за конкурентния натиск, упражняван от конкурентите на пазара на MDU след концентрацията, отразяват прогнозния характер на тази преценка, изискваната от Комисията степен на доказване, както и доказателствата, с които разполага, като при това Комисията е разполагала със свобода на преценка в рамките на този анализ, така че това първо оплакване, свързано с недостатъчен анализ, не може да бъде прието.
198
Във всеки случай следва да се припомни, че дори след този анализ Комисията да беше установила свързано с концентрацията увеличение на финансовата сила на създадения вследствие на концентрацията субект, това само по себе си нямаше да бъде достатъчно, за да се направи извод за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, както следва от съдебната практика, цитирана в точка 191 по-горе.
199
Следователно първото оплакване на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
[…]
215
Ето защо трябва да се отхвърлят третата част от първото основание и първото основание в своята цялост.
[…]
Д.
По четвъртото основание, свързано с явни грешки в преценката и с нарушение на членове 2 и 8 от Регламент № 139/2004, на задължението за мотивиране и на задължението за полагане на дължима грижа при преценката на ангажимента по отношение на WCBA
[…]
3. По втората част, свързана с явни грешки в преценката, както и с непълнота на мотивите и неадекватно разследване, тъй като ангажиментът по отношение на WCBA щял да създаде нови проблеми за конкуренцията
[…]
а) По недостатъчния анализ и недостатъчните мотиви относно последиците за конкурентите, осъществяващи дейност на пазара за фиксиран достъп до интернет, от концентрацията, комбинирана с ангажимента по отношение на WCBA
[…]
340
В това отношение, на първо място, що се отнася до твърдяната липса на проверка, че ангажиментът по отношение на WCBA ще отстрани напълно установените проблеми за конкуренцията, следва да се отбележи, че в съображение 1895, съдържащо се в частта от обжалваното решение, посветена на анализа на първоначалните ангажименти, представени от Vodafone, Комисията действително е обяснила, че в съответствие с принципите на Регламент № 139/2004 за приемане на ангажиментите тя е оценила дали първоначалните ангажименти са адекватни и достатъчни за премахване на проблемите за конкуренцията и дали могат да бъдат изпълнени ефективно в кратък срок. Така Комисията не е посочила изрично, че ангажиментите трябва да разрешат напълно установените проблеми за конкуренцията.
341
Въпреки това Комисията преди това е припомнила в съображение 1894 от обжалваното решение, че за да бъдат приемливи, предложените ангажименти трябва да могат да направят концентрацията съвместима с вътрешния пазар, като попречат на възникването на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на всички съответни пазари, на които са били идентифицирани проблеми за конкуренцията, добавяйки, че в случая ангажиментите трябва да премахнат установените проблеми за конкуренцията, по-специално на пазара за фиксиран достъп до интернет и на пазара за пакети с два вида услуги (2Р). От това следва, че при разглеждането на ангажимента по отношение на WCBA Комисията всъщност е проверила, че ангажиментът по отношение на WCBA ще отстрани напълно установените проблеми за конкуренцията, макар да не е пристъпила към тази проверка в нарочен раздел, формално отделен от анализа по въпроса дали този ангажимент е адекватен и достатъчен за премахване на посочените проблеми и дали може да се изпълни ефективно в кратък срок.
342
В допълнение, следва да се отбележи, че в съображение 1953 от обжалваното решение, в което Комисията е изложила окончателното си заключение за ангажимента по отношение на WCBA, тя е посочила, че обхватът и ефективността на този ангажимент са достатъчни, „за да се премахнат проблемите за конкуренцията“ на пазара за фиксиран достъп до интернет и на пазара за пакети с два вида услуги (2Р), което потвърждава, че Комисията действително е пристъпила към тази проверка.
343
По-нататък, що се отнася до твърдяната липса на мотиви на Комисията, доколкото не се е уверила, че ангажиментът по отношение на WCBA няма сам по себе си да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, следва да се посочи, че видно от съображения 1995—2005 от обжалваното решение, в отговор на опасенията, изразени от участниците на пазара при допитването относно първоначалната версия на ангажимента по отношение на WCBA, Комисията е проверила, че този ангажимент няма да има отрицателни последици, включително за инвестициите в оптична кабелна мрежа или за пазара на дребно за пакети от услуги, и подробно е изложила причините, поради които според нея това няма да е така. Следователно Комисията не може да бъде упрекната, че е извършила недостатъчен анализ и не е изложила достатъчно мотиви за извода си, че концентрацията, заедно с ангажимента по отношение на WCBA, няма да провокират отрицателни последици за конкурентите, осъществяващи дейност на пазара за фиксиран достъп до интернет.
344
При всички положения, жалбоподателят въобще не обяснява защо според него обясненията на Комисията в съображения 1995—2005 от обжалваното решение не са достатъчно мотивирани, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на Общия съд — да упражни своя контрол.
345
На второ място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че употребата на израза „prima facie“ в заглавието, предхождащо анализа относно липсата на проблеми за конкуренцията, произтичащи от изпълнението на ангажимента по отношение на WCBA, разкривала, че анализът, извършен от Комисията в обжалваното решение, е съкратен по своето естество, налага се изводът, че макар в заглавието на тази част от обжалваното решение да се говори за анализ prima facie, тя съдържа пълен анализ на всички възражения, формулирани от участниците на пазара при допитването относно първоначално представените от Vodafone ангажименти (вж. по-конкретно съображения 1995—2005). Следователно анализът на Комисията относно потенциално отрицателните последици за конкурентите от ангажимента по отношение на WCBA не може да се квалифицира като съкратен, а това е достатъчно, за да се отхвърли този довод на жалбоподателя.
346
При всички положения, както посочва Комисията в рамките на настоящото производство, употребата на израза „prima facie“ в заглавието на този анализ произтича от прилагането на точка 104 от Известието относно средствата за защита, съгласно която „при оценката дали предложеният купувач заплашва да създаде проблеми за конкуренцията, Комисията предприема prima facie оценка в светлината на информацията, с която Комисията разполага в процеса на одобряване на купувача“. Макар да е вярно, че тази точка се отнася до одобряването на купувача и на споразумението за продажба и покупка в рамките на ангажимент за продажба на предприятие, следва да се отбележи, от една страна, че видно от точка 129 от това известие, много от принципите относно изпълнението на ангажиментите за продажба на предприятие, могат по същия начин да се приложат към други видове ангажименти, а от друга страна, че анализът на опасностите за конкуренцията, които биха могли да произтекат от одобряването на предприятие, ползващо се от ангажимент, предвиждащ достъп до мрежа, следва логика, подобна на тази при анализа, който позволява да се определи дали купувачът, предложен в рамките на ангажимент за продажба на предприятие, създава опасност от възникване на проблеми за конкуренцията, като последицата от това е, че Комисията може извърши сходен анализ на тези опасности или на тази опасност при тези две положения.
347
По изложените съображения жалбоподателят не успява да докаже, че извършеният от Комисията в обжалваното решение анализ на последиците от концентрацията, комбинирана с ангажимента по отношение на WCBA, за конкурентите, осъществяващи дейност на пазара за фиксиран достъп до интернет, е недостатъчен или недостатъчно мотивиран, като последицата от това е, че това оплакване трябва да бъде отхвърлено.
б) По явно погрешния характер на преценката prima facie относно последиците за конкуренцията от ангажимента по отношение на WCBA
[…]
358
Що се отнася до основателността на останалите доводи на жалбоподателя, следва да се отбележи, че при разглеждането на концентрацията в хода на фаза II, Комисията трябва да докаже с достатъчна вероятност, че тази концентрация — както е променена от ангажиментите, предложени от участниците в концентрацията, няма съществено да възпрепятства ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него (вж. решение от 23 май 2019 г., KPN/Комисия, T‑370/17, EU:T:2019:354, т. 110 и цитираната съдебна практика).
359
По същия начин като преценката относно последиците от дадена концентрация, въпросът дали даден ангажимент създава проблеми за конкуренцията, е свързан с преценка на вероятности, а не с тежащо върху Комисията задължение да докаже по несъмнен начин, че разглежданият ангажимент не поражда проблеми за конкуренцията (вж. по аналогия решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 47).
360
Освен това страните, които уведомяват за дадена концентрация, не са длъжни да се ограничат до това да предложат ангажименти, насочени стриктно към възстановяване на положението на конкуренция отпреди концентрацията, за да може Комисията да обяви тази концентрация за съвместима с вътрешния пазар (вж. в този смисъл решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия, T‑282/02, EU:T:2006:64, т. 308).
361
В настоящия случай, на първо място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че ангажиментът по отношение на WCBA ще засегне пазара и ще засили олигополната пазарна структура, предоставяйки достъп на едро при привилегировани условия на Telefónica, следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията е обяснила, че този ангажимент засилва посочения оператор, но това няма да доведе до проблеми за конкуренцията, тъй като Telefónica не е силен конкурент на пазара за фиксиран достъп до интернет и на пазара за пакети с два вида услуги (2Р), защото притежава само 5—6 % пазарен дял на тях и има отрицателен темп на нарастване. Комисията е добавила, че макар ангажиментът по отношение на WCBA да предоставя по-атрактивни търговски условия от предлаганите от Deutsche Telekom, това няма да доведе до увеличаване на конкурентоспособността на Telefónica дотолкова, че само поради това да възникне проблем за конкуренцията (вж. съображения 1993 и 1994 от обжалваното решение).
362
За да докаже противното обаче, жалбоподателят се ограничава да изтъкне неясни и общи доводи, които не позволяват да се поставят под съмнение представените от Комисията доказателства.
363
Така жалбоподателят поддържа, че Telefónica е голям общоевропейски вертикално интегриран кабелен оператор, но не оспорва установените от Комисията в обжалваното решение ограничен пазарен дял и отрицателен темп на нарастване на този оператор на съответните пазари, а именно на пазара за фиксиран достъп до интернет и на пазара за пакети с два вида услуги (2Р), тоест обстоятелствата, позволили на Комисията да заключи, че Telefónica не е силен конкурент на тези пазари и че засилването на този оператор благодарение на ангажимента по отношение на WCBA няма само по себе си да създаде проблеми за конкуренцията.
364
Освен това се налага изводът, че жалбоподателят не успява да докаже, че като последица от ангажимента по отношение на WCBA положението на Telefónica на съответните пазари ще се промени по такъв начин, че в сравнително близко бъдеще този ангажимент да може сам по себе си да доведе до проблеми за конкуренцията във вреда на малките и средноголемите конкуренти.
365
Следователно жалбоподателят не успява да докаже, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че ангажиментът по отношение на WCBA сам по себе си няма да има за последица да създаде проблеми за конкуренцията.
[…]
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (седми разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH да заплати съдебните разноски.
van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 ноември 2024 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.
(
1
)	Възпроизвеждат се само точките от настоящото съдебно решение, които Общият съд счита за уместно да публикува.