62007CJ0199
ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
12 november 2009 (
*1
)
„Niet-nakoming — Overheidsopdrachten — Richtlijn 93/38/EEG — Aankondiging van opdracht — Uitvoeren van studie — Criteria voor automatische uitsluiting — Criteria voor kwalitatieve selectie en gunningscriteria”
In zaak C-199/07,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 april 2007,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en D. Kukovec als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Helleense Republiek, vertegenwoordigd door D. Tsagkaraki als gemachtigde, bijgestaan door K. Christodoulou, dikigoros, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters,
advocaat-generaal: E. Sharpston,
griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 juli 2008,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 juli 2009,
het navolgende
Arrest
1
De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Helleense Republiek, door in feite een bijkomend criterium voor automatische uitsluiting in te voeren, naast die waarin is voorzien bij artikel 31, lid 2, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), ten nadele van buitenlandse adviesbureaus, en door bij de litigieuze aanbesteding geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en gunningscriteria, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de gemeenschapswetgeving inzake openbare aanbestedingen, en met name de artikelen 4, lid 2, 31, leden 1 en 2, en 34, lid 1, sub a, van deze richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof, het beginsel van de wederzijdse erkenning van formele kwalificaties, dat aan het gemeenschapsrecht inzake openbare aanbestedingen ten grondslag ligt, en de artikelen 12 EG en 49 EG.
Toepasselijke bepalingen
2
Artikel 2 van richtlijn 93/38, in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie, luidde als volgt:
„1.   Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:
a)
overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;
[…]
2.   Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:
[…]
c)
de exploitatie van netten van openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of bus of kabel.
[…]”
3
Artikel 14, lid 1, sub c-i, van die richtlijn bepaalde:
„Deze richtlijn is van toepassing op:
[…]
c)
opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende diensten die activiteiten uitoefenen als bedoeld in de bijlagen III, IV, V en VI, mits de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan:
i)
400000 [EUR] voor opdrachten voor leveringen en voor diensten;
[…]”
4
Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38 luidde:
„De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt.”
5
Artikel 31 van die richtlijn luidde als volgt:
„1.   Aanbestedende diensten die de gegadigden selecteren voor een niet-openbare aanbestedingsprocedure of een procedure van gunning via onderhandelingen, doen zulks in overeenstemming met de door hen omschreven objectieve criteria en regels, die ter beschikking worden gesteld van de belangstellende leveranciers, aannemers of dienstverrichters.
2.   De gehanteerde criteria kunnen ook de uitsluitingscriteria omvatten als weergegeven in artikel 23 van richtlijn 71/305/EEG [van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5)] en in artikel 20 van richtlijn 77/62/EEG [van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1)].
3.   De criteria kunnen zijn gebaseerd op de objectieve noodzaak voor de aanbestedende dienst om de gegadigden te beperken tot een aantal dat gerechtvaardigd wordt door het noodzakelijke evenwicht tussen enerzijds de specifieke kenmerken van de aanbestedingsprocedure en anderzijds de middelen die daarvoor vereist zijn. Wel dient echter bij de vaststelling van het aantal gegadigden voldoende concurrentie te worden gewaarborgd.”
6
Artikel 23 van richtlijn 71/305 en artikel 20 van richtlijn 77/62, die in dezelfde bewoordingen waren gesteld, vermeldden in titel IV, hoofdstuk 1, met als opschrift „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, gevallen waarin de ondernemer van deelneming aan de aanbestedingen kon worden uitgesloten. Die gevallen betroffen de persoonlijke situatie van de ondernemer: faillissement, liquidatie, staking van werkzaamheden, surseance van betaling of bij vonnis uitgesproken veroordelingen, dan wel diens handelwijze: ernstige fout bij de beroepsuitoefening, niet-nakoming van zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen en belastingen, en valse verklaringen.
7
Die twee artikelen zijn overgenomen in respectievelijk artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en artikel 20 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), waarbij de richtlijnen 71/305 en 77/62 zijn gecodificeerd.
8
Artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38 bepaalde:
„Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen:
a)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naargelang van de aard van de opdracht, zoals de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs;
b)
hetzij alleen de laagste prijs.”
9
Ten slotte luidde artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14), in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie, onder het opschrift „Voorschriften voor de beroepsprocedures”, als volgt:
„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald. Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk werd gelaedeerd.”
10
De bewoordingen van die bepaling zijn nagenoeg identiek aan die van artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1).
De litigieuze aankondiging van opdracht en de precontentieuze procedure
11
In de onderhavige zaak zijn de grieven van de Commissie gericht tegen een aantal bepalingen en voorwaarden in een aankondiging van opdracht van ERGA OSE AE (hierna: „ERGA OSE”), een openbaar bedrijf dat in handen is van de Griekse spoorautoriteit. De aankondiging had betrekking op het uitvoeren van een studie betreffende onroerende en elektromechanische projecten in het kader van de bouw van een spoorwegstation.
12
De litigieuze aankondiging van opdracht, met de nummers 2003/S 205-185214 en 2003/S 206-186119, is op 16 oktober 2003 bekendgemaakt. De bepalingen en voorwaarden van die aankondiging waren gebaseerd op de toen geldende nationale wettelijke regeling, te weten wet nr. 716 van 1977.
13
Voor het onderzoek van het onderhavige beroep zijn de volgende bepalingen van de litigieuze aankondiging van opdracht relevant:
„Onderdeel III: juridische, financieel-economische en technische inlichtingen
[…]
2.1)
Informatie betreffende de individuele situatie van […] dienstverrichters en de vereiste formaliteiten tot vaststelling van hun minimale economische en technische capaciteit:
[…]
2.1.3)
Technische capaciteit — Vereist ondersteunend bewijs: A. Blijken van belangstelling zullen worden aanvaard wanneer zij afkomstig zijn van:
a)
Griekse adviesbureaus die zijn ingeschreven in het desbetreffende nationale register en beschikken over een certificaat:
[…]
b)
Buitenlandse adviesbureaus, die zijn opgericht volgens de wetgeving van een lidstaat van de Europese Unie of de [Europese Economische Ruimte (EER)] en waarvan het hoofdkantoor, de belangrijkste vestiging of de statutaire zetel is gelegen binnen de Europese Unie of de EER […] Buitenlandse adviseurs moeten ten aanzien van alle studiecategorieën beschikken over formele en inhoudelijke kwalificaties zoals die vereist zijn voor Griekse adviseurs die zijn ingeschreven in het Griekse register van adviseurs; adviesbureaus moeten beschikken over medewerkers voor alle studiecategorieën zoals die vereist zijn voor Griekse adviesbureaus. […]
Nadrukkelijk wordt opgemerkt, dat buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van [ERGA OSE] in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de onderhavige procedure, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan thans worden verlangd, niet zullen worden aanvaard.
[…]
Onderdeel IV: Procedure
IV. 1) Aard van de procedure: openbaar
[…]
IV. 2) Gunningscriteria:
De economisch voordeligste aanbieding, in overeenstemming met de volgende criteria […]:
Gelet op artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38/EEG, zal de opdracht worden gegund aan de hand van […] de volgende criteria:
1.
Bijzondere en algemene ervaring, met name ontwerpen in het kader van vergelijkbare projecten door adviesbureaus of adviseurs en hun wetenschappelijke medewerkers.
2.
De reële mogelijkheid tot het verrichten van een studie volgens de geplande tijdschaal, gelet op de aangegane verplichtingen met betrekking tot andere studies, de wetenschappelijke en uitvoerende medewerkers die de studie in kwestie zullen uitvoeren, en de uitrusting in verband met het voorwerp van de studie,
in volgorde van prioriteit: neen.
[…]”
14
Overeenkomstig het Griekse systeem worden de certificaten van de adviesbureaus en de adviseurs naargelang de ervaring en de uitgevoerde studies ingedeeld in categorieën en ingeschreven in met die ervaring overeenstemmende registers. Voor buitenlandse adviesbureaus en adviseurs bestaat er geen verplichting tot inschrijving in die registers. Voor elke opdracht worden concrete categorieën certificaten verlangd, naargelang de voor die opdracht vereiste ervaring.
15
Wet nr. 716 van 1977 is ingetrokken en vervangen door wet nr. 3316 van 2005.
16
Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie op 28 juni 2005 een brief gezonden aan de bevoegde Griekse autoriteiten, waarin zij erop wees dat een aantal bepalingen van de litigieuze aankondiging van opdracht in strijd was met bepaalde voorschriften van richtlijn 93/38 en met het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit. De Griekse autoriteiten hebben geantwoord bij brief van 22 juli 2005. Na onderzoek daarvan heeft de Commissie de Helleense Republiek op 18 oktober 2005 een aanmaningsbrief gestuurd. De twee in die brief vermelde grieven betroffen, enerzijds, de discriminatie ten nadele van buitenlandse adviesbureau en adviseurs ingevolge de formulering van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht en, anderzijds, het ontbreken van een onderscheid tussen selectiecriteria en gunningscriteria in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging.
17
Aangezien het antwoord van de Griekse autoriteiten van 14 december 2005 op deze aanmaningsbrief de Commissie geen voldoening gaf, heeft zij de Helleense Republiek op 4 juli 2006 een met redenen omkleed advies gezonden, dat door deze laatste bij brief van 30 augustus daaraanvolgend werd beantwoord. De Commissie was door dat antwoord niet overtuigd, waarop zij heeft besloten het onderhavige beroep in te stellen.
Het beroep
Ontvankelijkheid
18
De Helleense Republiek werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep op.
19
Zij merkt in de eerste plaats op dat wet nr. 716 van 1977, die ten grondslag lag aan de litigieuze aankondiging van opdracht, door een nieuwe wet is ingetrokken vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, dus vóór het tijdstip waarop wordt beoordeeld of er sprake is van een niet-nakoming. De aankondigingen van opdracht op grond van die nieuwe wet bevatten geen clausules meer zoals die in geding. De niet-nakomingsprocedure heeft niet tot doel een lidstaat te stigmatiseren, maar hem in staat te stellen zijn wetgeving in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht. Die doelstelling is thans bereikt door wet nr. 3316 van 2005.
20
In de tweede plaats voert de Helleense Republiek in wezen aan dat artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13 in Grieks recht is omgezet bij artikel 4, lid 2, van wet nr. 2252 van 1997, waarin is bepaald dat de opdracht na de gunning ervan niet langer kan worden betwist. Bijgevolg kan de overeenkomst die is gesloten op basis van de litigieuze aankondiging van opdracht, welke opdracht kortlopend is aangezien hij betrekking heeft op het uitvoeren van een studie, niet a posteriori nietig worden verklaard, zulks te meer daar de gunning van die opdracht door drie nationale rechterlijke beslissingen in kort geding is bevestigd. De Helleense Republiek geeft aldus in feite te verstaan dat het beroep van de Commissie zonder voorwerp is geworden.
21
Dit betoog kan niet worden aanvaard.
22
Enerzijds moet immers worden opgemerkt dat, zoals uit het verzoekschrift en de repliek van de Commissie blijkt en door haar ter terechtzitting voor het Hof is bevestigd, het beroep geen betrekking heeft op een onvolledige of onjuiste omzetting van richtlijn 93/38 in nationale wetgeving, en zelfs niet op een met die richtlijn strijdige, op wet nr. 716 van 1977 gebaseerde vaste bestuurlijke praktijk, maar op de onregelmatige toepassing van die richtlijn in het kader van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.
23
De Commissie is evenwel bij uitsluiting bevoegd te beslissen, of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure in te leiden en op grond van welk aan de betrokken lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid. Zij kan het Hof derhalve verzoeken een niet-nakoming vast te stellen, hierin bestaande dat in een bepaald geval het door de richtlijn beoogde resultaat niet is bereikt (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve doet de intrekking van wet nr. 716 van 1977 en de vaststelling van een nieuwe wet vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn het voorwerp van het onderhavige beroep niet tenietgaan.
24
Anderzijds zij benadrukt dat volgens de rechtspraak van het Hof artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665, waarvan de inhoud identiek is aan die van artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13, geen gevolgen heeft voor een krachtens artikel 226 EG uitgeoefend beroep (arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C-503/04, Jurispr. blz. I-6153, punt 34). Die richtlijnen, doordat zij de lidstaten verplichten de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend beroep kan worden ingesteld, kunnen immers niet worden geacht tevens de betrekkingen tussen de lidstaten en de Gemeenschap te regelen en aldus gevolgen te hebben voor de toepassing van artikel 226 EG (zie in die zin arrest van 15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C-275/08, punten 33 en 35).
25
Hoe dan ook doet de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomst eventueel niet meer nietig kan worden verklaard, het voorwerp van de niet-nakomingsprocedure niet tenietgaan.
26
Bovendien moet worden vastgesteld dat op de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee maanden verstreek, te weten op 4 september 2006, de overeenkomst betreffende de betrokken opdracht nog effect sorteerde, terwijl als voorwaarde om het beroep van de Commissie als niet-ontvankelijk te beschouwen, volgens vaste rechtspraak van het Hof, geldt dat de overeenkomst geen effect meer sorteert (zie met name arresten van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 oktober 2007, Commissie/Griekenland, C-237/05, Jurispr. blz. I-8203, punt 29).
27
Uit het dossier van de zaak blijkt immers dat de betrokken opdracht bestond uit twee, door de gekozen opdrachtnemer uit te voeren studies. Hoewel, zoals de Helleense Republiek stelt, de eerste studie eventueel het uitgangspunt vormde voor de tweede studie, staat vast dat zij één geheel vormden voor de uitvoering van de verplichtingen van de gekozen opdrachtnemer. Zoals de Helleense Republiek ter terechtzitting voor het Hof zelf heeft verklaard, was de tweede studie op 4 september 2006 evenwel nog niet afgerond en dus nog niet overgelegd aan de aanbestedende dienst. Op die datum sorteerde de betrokken opdracht dus nog steeds effect.
28
In het licht van bovenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat het beroep van de Commissie ontvankelijk is.
Ten gronde
29
Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat ERGA OSE blijkens het dossier van de zaak een openbaar bedrijf is waarvan de activiteit de exploitatie beoogt van netten van openbare dienstverlening op het gebied van het vervoer per trein. Zij is dus een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, leden 1, sub a, en 2, sub c, van richtlijn 93/38. Bovendien is de geraamde waarde van de opdracht waarop de litigieuze aankondiging betrekking heeft, 3240000 EUR en dus aanmerkelijk hoger dan de in artikel 14, lid 1, sub c-i, van die richtlijn bepaalde drempelwaarde. Bijgevolg valt de gunningsprocedure voor de betrokken opdracht binnen de werkingssfeer van die richtlijn.
30
De in het onderhavige beroep geformuleerde grieven betreffen enerzijds de clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht en anderzijds onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging.
De clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht
31
De clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht — volgens welke buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, niet zullen worden aanvaard — is volgens de Commissie in strijd met artikel 31, leden 1 en 2, van richtlijn 93/38, aangezien daarbij wordt voorzien in een nieuwe uitsluitingsgrond ten opzichte van de door het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten limitatief toegelaten uitsluitingsgronden. Die clausule voert eveneens een discriminatie in jegens de buitenlandse adviesbureaus en adviseurs, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling dat in artikel 4, lid 2, van voornoemde richtlijn is vermeld en uit de artikelen 12 EG en 49 EG voortvloeit. Zij maakt tevens inbreuk op het beginsel van de wederzijdse erkenning van diploma’s en andere titels.
32
Om te beginnen zij erop gewezen dat de Commissie niet het Griekse systeem betwist waarbij de certificaten van de adviesbureaus en van de adviseurs naargelang de ervaring en de uitgevoerde studies in categorieën worden ingedeeld, en evenmin het feit dat zij in met die ervaring overeenstemmende registers worden ingeschreven. Tevens betwist zij niet dat de lidstaten gerechtigd zijn bewijzen van die ervaring te verlangen, en evenmin dat er voor de buitenlandse adviesbureaus en adviseurs geen verplichting bestaat tot inschrijving in die registers, en dat deze hun ervaring met alle middelen kunnen bewijzen.
33
Na deze inleidende verduidelijking moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht betrekking had, een openbare procedure was. Toen haar ter terechtzitting dienaangaande een vraag werd gesteld, heeft de Commissie erkend dat de vraag rees of artikel 31 van richtlijn 93/38 op dergelijke procedures van toepassing was, gelet op het feit dat lid 1 van dat artikel uitdrukkelijk naar niet-openbare aanbestedingsprocedures of procedures van gunning via onderhandelingen, maar niet naar openbare procedures verwijst. Ter terechtzitting heeft zij gepreciseerd dat haar wezenlijke grief met betrekking tot de litigieuze clausule is ontleend aan schending van artikel 4, lid 2, van die richtlijn.
34
In die omstandigheden moet de Commissie worden geacht afstand te hebben gedaan van haar grief ontleend aan schending door die clausule van artikel 31 van richtlijn 93/38.
35
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat die duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerde clausule aldus moet worden opgevat dat een buitenlands adviesbureau of adviseur zou worden uitgesloten van deelneming aan een nieuwe aanbestedingsprocedure indien dit adviesbureau of die adviseur in de zes maanden voorafgaande aan de nieuwe aanbestedingsprocedure had deelgenomen aan een door dezelfde aanbestedende dienst, te weten ERGA OSE, uitgeschreven procedure en daarbij kwalificaties had opgegeven die overeenstemden met andere categorieën van certificaten dan voor de nieuwe procedure werden verlangd, in overeenstemming met de Griekse regeling voor de indeling van certificaten.
36
De Helleense Republiek betoogt evenwel dat die clausule steeds in die zin was toegepast dat iedere belangstellende marktdeelnemer die twijfels had over de betekenis van die clausule, opheldering kon vragen bij de betrokken aanbestedende dienst en, met alle middelen die zich daartoe leenden, mocht bewijzen dat hij aan de voorwaarden voldeed om deel te nemen aan de betrokken procedure.
37
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat volgens de vaste rechtspraak van het Hof het transparantiebeginsel voortvloeit uit het beginsel van gelijke behandeling. Die beginselen, die de grondslag van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormen, betekenen onder meer dat de inschrijvers — en zelfs de potentiële inschrijvers — zich in het algemeen in een gelijke positie moeten bevinden en bij het formuleren van hun aanvraag tot deelname of hun aanbieding dezelfde kansen moeten hebben (zie in die zin arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 93, en 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punten 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38
In het bijzonder moeten de potentiële belangstellenden zich in een gelijke situatie bevinden wat de strekking betreft van de informatie in een aankondiging van opdracht. Voornoemde beginselen zouden niet in acht worden genomen, wanneer een categorie van die belangstellenden zich tot de betrokken aanbestedende dienst moet wenden om opheldering en bijkomende informatie te verkrijgen met betrekking tot de werkelijke betekenis van de inhoud van een aankondiging van opdracht, hoewel de formulering van die aankondiging geen twijfels doet rijzen bij een redelijk bedachtzame en zorgvuldige belangstellende.
39
Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/87 met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers ook degenen beschermt die van inschrijving zijn weerhouden, omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende dienst gevolgde procedure (arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-16/98, Jurispr. blz. I-8315, punt 109).
40
Het valt niet te betwisten dat de litigieuze clausule, door de duidelijke formulering ervan, buitenlandse adviesbureaus en adviseurs kan afschrikken, zoals overigens in casu het geval is geweest.
41
Die clausule maakt het voor hen immers zeer aannemelijk dat zij, wegens een eventueel verschil tussen de kwalificaties die tijdens een vorige procedure van dezelfde aanbestedende dienst waren opgegeven en de vereiste kwalificaties in het kader van de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht betrekking heeft, automatisch van deelneming aan die opdracht zullen worden uitgesloten.
42
Bijgevolg heeft een buitenlandse gegadigde zoals de indiener van de klacht bij de Commissie niet dezelfde kansen als de binnenlandse belangstellenden, als gevolg van de ondubbelzinnig afschrikkende formulering van die clausule en de noodzaak om, in weerwil van die formulering, verdere stappen te ondernemen om opheldering te verkrijgen over de voorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure.
43
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de formulering van de litigieuze aankondiging van opdracht leidt tot een verschil in behandeling op grond van de lidstaat van vestiging van de belangstellende, ten nadele van buitenlandse gegadigden, en dat de Helleense Republiek voor dat verschil geen enkele rechtvaardiging heeft aangevoerd.
44
In de derde plaats moet worden opgemerkt dat volgens punt 34 van de considerans van richtlijn 93/38, „de communautaire voorschriften inzake de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels van toepassing zijn, wanneer voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure of aan een prijsvraag voor ontwerpen een bepaalde beroepsbekwaamheid wordt geëist”.
45
In het onderhavige geval blijkt uit de bewoordingen van de clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht inderdaad dat buitenlandse gegadigden die voordien hun belangstelling hadden laten blijken voor andere aankondigingen van opdracht van dezelfde aanbestedende dienst, anders dan nationale gegadigden, kennelijk niet de mogelijkheid hebben om zich ten aanzien van die dienst te beroepen op al hun diploma’s of beroepskwalificaties.
46
Die clausule, zoals zij is geformuleerd, maakt het integendeel niet mogelijk te stellen dat die dienst principieel weigert rekening te houden met door een andere lidstaat afgegeven diploma’s of getuigschriften betreffende beroepskwalificaties.
47
Mitsdien is de grief van de Commissie betreffende een schending van de communautaire voorschriften inzake de wederzijdse erkenning van formele bewijzen van beroepsbekwaamheid ongegrond.
48
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de litigieuze clausule in strijd is met artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38.
49
In die omstandigheden hoeven de andere stellingen van de Commissie waarmee eveneens de vaststelling van een dergelijke discriminerende behandeling wordt beoogd, niet te worden onderzocht.
Onderdeel IV, punt 2, van de litigieuze aankondiging van opdracht
50
De Commissie betoogt dat punt 2, met als opschrift „gunningscriteria”, van onderdeel IV van de litigieuze aankondiging van opdracht op ontoelaatbare wijze criteria voor de kwalitatieve selectie van de inschrijvers verwart met criteria voor de gunning van de opdracht. Zij voert aan dat richtlijn 93/38 voorziet in een soortgelijk systeem als dat van richtlijn 92/50, op grond waarvan er een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee fasen van de procedure: een eerste fase waarin criteria voor de selectie van de inschrijvers worden vastgesteld, en een tweede fase waarin criteria voor de gunning van de opdracht worden vastgesteld. Derhalve is er sprake van twee onderscheiden stappen in de gunningsprocedure die beantwoorden aan verschillende doelstellingen, hoewel het volgens de Commissie niet verboden is om tegelijkertijd de geschiktheid van de gegadigden te controleren en de opdracht te gunnen.
51
In dat verband blijkt uit de rechtspraak dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten weliswaar in theorie niet uitsluiten dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, maar dat deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen zijn, waarvoor verschillende regels gelden (zie, naar analogie, arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16, en 24 januari 2008, Lianakis e.a., C-532/06, Jurispr. blz. I-251, punt 26).
52
De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de, in casu, in de artikelen 30 en 31 van richtlijn 93/38 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, naar analogie, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 17, en Lianakis e.a., punt 27).
53
De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in casu in artikel 34, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie, naar analogie, arresten Beentjes, punt 18, en Lianakis e.a., punt 28).
54
Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen in artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 weliswaar niet limitatief opgesomd, zoals blijkt uit het gebruik van het woord „zoals”, en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie, naar analogie, arrest Beentjes, punt 19; arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36; 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punten 63 en 64, alsook arrest Lianakis e.a., punt 29).
55
Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren (zie, naar analogie, arrest Lianakis e.a., punt 30).
56
In het onderhavige geding hebben de door de aanbestedende dienst in onderdeel IV, punt 2, van de litigieuze aankondiging van opdracht als „gunningscriteria” aangemerkte criteria betrekking op de ervaring en de reële mogelijkheid om de goede uitvoering van de betrokken opdracht te verzekeren. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38, hetgeen de Griekse autoriteiten overigens niet serieus hebben betwist.
57
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat punt 2 van onderdeel IV van de litigieuze aankondiging van opdracht in strijd is met artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38.
58
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Helleense Republiek, door de uitsluiting, op grond van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht, van buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, en door in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en criteria voor de gunning van de betrokken opdracht, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die krachtens de artikelen 4, lid 2, en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 op haar rusten.
59
Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
Kosten
60
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van dit Reglement kan het Hof evenwel de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien de Commissie en de Helleense Republiek elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij in hun eigen kosten worden verwezen.
Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart:
1)
Door de uitsluiting, op grond van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de op 16 oktober 2003 door ERGA OSE AE bekendgemaakte aankondiging van opdracht met de nummers 2003/S 205-185214 en 2003/S 206-186119, van buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE AE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, en door in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en criteria voor de gunning van de betrokken opdracht, heeft de Helleense Republiek niet voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2, en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3)
De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Helleense Republiek dragen elk hun eigen kosten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Grieks.