62022CJ0048_RES
Processo C‑48/22 P
Google LLCeAlphabet, Inc.
contra
Comissão Europeia
Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 10 de setembro de 2024
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercados da pesquisa geral e da pesquisa especializada de produtos na Internet — Decisão que declara a existência de uma infração ao artigo 102.o TFUE e ao artigo 54.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) — Abuso por efeito de alavanca — Concorrência pelo mérito ou prática anticoncorrencial — Apresentação favorecida pela empresa dominante dos resultados do seu próprio serviço de pesquisa especializada — Potenciais efeitos anticoncorrenciais — Nexo de causalidade entre abuso e efeitos — Ónus da prova — Cenário contrafactual — Capacidade de exclusão — Teste do concorrente igualmente eficaz»
Recurso de decisão do Tribunal Geral — Admissibilidade — Recurso baseado na alegada apresentação desvirtuada dos factos apurados no acórdão recorrido — Crítica relativa à análise do seu mérito
(Artigo 256.o, n.o 1, TFUE; Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 58.o, primeiro parágrafo)
(v. n.os 60 a 62)
Posição dominante — Abuso — Conceito — Acesso a uma infraestrutura desenvolvida e detida por uma empresa dominante, — Acesso fornecido às empresas concorrentes em condições não equitativas — Comportamento constitutivo de um abuso de posição dominante — Condições
(Artigo 102.o TFUE)
(v. n.os 79‑91, 110‑114)
Posição dominante — Abuso — Conceito — Conceito objetivo que visa os comportamentos suscetíveis de influenciar a estrutura do mercado e que tem por efeito obstar à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência — Obrigações que incumbem à empresa dominante — Exercício da concorrência unicamente pelo mérito — Critérios de apreciação — Demonstração de práticas contrárias à concorrência unicamente pelo mérito — Circunstâncias que podem ser tidas em consideração
(Artigo 102.o TFUE)
(v. n.os 163‑166, 168‑172, 186)
Posição dominante — Abuso — Conceito — Capacidade para restringir a concorrência e efeito de exclusão — Comportamentos que têm por objetivo ou por efeito atual ou potencial impedir o acesso ao mercado das empresas potencialmente concorrentes — Inclusão
(Artigo 102.o TFUE)
(v. n.o 167)
Posição dominante — Abuso — Conceito — Conceito objetivo que visa os comportamentos suscetíveis de influenciar a estrutura do mercado e que tem por efeito obstar à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência — Práticas suscetíveis de ter efeitos anticoncorrenciais no mercado — Ónus da prova a cargo da Comissão — Necessidade de demonstrar um cenário contrafactual — Inexistência
(Artigo 102.o TFUE)
(v. n.os 223‑230)
Posição dominante — Abuso — Efeito anticoncorrencial — Ónus da prova a cargo da Comissão — Caráter suficiente de um efeito potencial — Posição dominante no mercado da pesquisa geral na Internet — Práticas que favorecem o comparador de produtos da empresa em posição dominante e que desfavorecem os comparadores de produtos concorrentes — Impacto nos mercados em causa — Obrigação de a Comissão apreciar a capacidade das práticas em causa de excluir um concorrente igualmente eficaz — Inexistência
(Artigo 102.o TFUE)
(v. n.os 263‑269)
Resumo
O Tribunal de Justiça, reunido em Grande Secção, nega provimento ao recurso interposto pela Google LLC e pela sua sociedade‑mãe Alphabet Inc. do acórdão do Tribunal Geral que confirma a coima que lhes foi aplicada pela Comissão Europeia por abuso de posição dominante em vários mercados nacionais da pesquisa na Internet. Neste contexto, o Tribunal de Justiça fornece precisões sobre a sua jurisprudência relativa ao abuso de posição dominante constituído pela recusa de acesso a uma facilidade essencial, bem como sobre os critérios que permitem apreciar se o comportamento de uma empresa em posição dominante se afasta da concorrência pelo mérito.
Por Decisão de 27 de junho de 2017 (
1
), a Comissão considerou que a Google tinha abusado da sua posição dominante existente em treze mercados nacionais da pesquisa geral na Internet no Espaço Económico Europeu (EEE).
O comportamento identificado como fonte do abuso era, em substância, o facto de a Google exibir o seu próprio comparador de produtos nas páginas de resultados gerais selecionados pelo seu motor de busca de forma proeminente e atrativa nas «boxes» dedicadas, sem estar sujeito aos seus algoritmos de ajustamento, ao passo que, ao mesmo tempo, os comparadores de produtos concorrentes só podiam aparecer nessas páginas sob a forma de resultados de pesquisa geral, e nunca num formato enriquecido, embora sujeitos a retrogradação na classificação dos resultados genéricos por esses algoritmos de ajustamento. A Google reduziu, assim, o tráfego proveniente das suas páginas de resultados gerais para os comparadores de produtos concorrentes, aumentando esse tráfego para o seu.
Segundo a Comissão, estas práticas tinham produzido efeitos anticoncorrenciais potenciais tanto nos mercados nacionais da pesquisa especializada para a comparação de produtos como nos mercados nacionais da pesquisa geral na Internet.
Concluindo assim por uma violação, nos treze países examinados, da proibição de abuso de posição dominante prevista no artigo 102.o TFUE e no artigo 54.o do Acordo EEE, a Comissão aplicou à Google uma coima no montante de 2424495000 euros, dos quais 523518000 euros solidariamente com a Alphabet.
O Tribunal Geral negou provimento, no essencial, ao recurso deduzido pela Google e pela Alphabet desta decisão, validando a análise da Comissão no que respeita ao mercado da pesquisa especializada para a comparação de produtos (
2
). Ao abrigo da sua competência de plena jurisdição, manteve, além disso, na íntegra a coima aplicada pela Comissão.
A Google e a Alphabet interpuseram no Tribunal de Justiça um recurso destinado a obter, a título principal, a anulação desse acórdão e da decisão da Comissão.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Em apoio do seu recurso, as recorrentes alegavam nomeadamente que, ao recusar aplicar ao presente processo os pressupostos estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Bronner (
3
) relativos ao abuso de posição dominante constituído por uma recusa de acesso a uma facilidade essencial, o Tribunal Geral teria adotado um critério jurídico errado para apreciar a existência de um abuso de posição dominante pela Google.
Quanto a este ponto, o Tribunal de Justiça recorda que o artigo 102.o TFUE reprime os comportamentos de empresas em posição dominante que restrinjam a concorrência pelo mérito e sejam, assim, suscetíveis de causar um prejuízo direto às empresas individuais e aos consumidores, ou que impeçam ou falseiem essa concorrência e sejam, assim, suscetíveis de lhes causar indiretamente um prejuízo. Esses comportamentos incluem os que obstam, por meios diferentes da concorrência pelo mérito, à manutenção ou ao desenvolvimento da concorrência num mercado em que o grau de concorrência já está enfraquecido, na sequência precisamente da presença de uma ou mais empresas em posição dominante.
Neste contexto, o Tribunal de Justiça decidiu, no Acórdão Bronner, que a recusa de acesso a uma infraestrutura desenvolvida e detida por uma empresa dominante para os fins das suas próprias atividades pode constituir um abuso de posição dominante, desde que essa recusa seja suscetível de eliminar toda a concorrência no mercado em causa por parte do requerente do acesso e não possa ser objetivamente justificada, mas também que a infraestrutura em si mesma seja indispensável ao exercício da atividade deste, no sentido de que não existe nenhum substituto real ou potencial para essa infraestrutura. A este respeito, o Tribunal de Justiça sublinha que a imposição dessa condição era justificada pelas circunstâncias próprias do processo Bronner que consistiam numa recusa por parte de uma empresa dominante de dar acesso a um concorrente a uma infraestrutura que essa empresa tinha desenvolvido para os fins da sua própria atividade, excluindo qualquer outro comportamento. Com efeito, a constatação de que uma empresa dominante abusou da sua posição devido a uma recusa de contratar com um concorrente tem como consequência ser essa empresa forçada a contratar com esse concorrente. Ora, tal obrigação é particularmente lesiva da liberdade de contratar e do direito de propriedade da empresa dominante, que continua, em princípio, a poder recusar livremente contratar e explorar a infraestrutura que desenvolveu para as suas próprias necessidades.
Em contrapartida, o presente processo distingue‑se do processo Bronner na medida em que a Google, por sua própria iniciativa, dá aos seus concorrentes acesso à sua infraestrutura, a saber, ao seu serviço de pesquisa geral e às páginas gerais de resultados. Daqui resulta que a declaração de um abuso de posição dominante cometido pela Google devido às condições não equitativas de acesso a essa infraestrutura não é suscetível de dar lugar a medidas tão ofensivas da sua liberdade de contratar e do seu direito de propriedade como as que estão em causa no processo Bronner.
Tendo em conta esta precisão, o Tribunal de Justiça observa que, quando uma empresa dominante como a Google dá acesso à sua infraestrutura, mas sujeita esse acesso a condições iníquas, as condições enunciadas no Acórdão Bronner não se aplicam.
Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou corretamente que a Comissão não tinha cometido um erro de direito ao não apreciar se as práticas imputadas à Google cumpriam os pressupostos estabelecidos no Acórdão Bronner para efeitos da sua qualificação à luz do artigo 102.o TFUE.
Em seguida, o Tribunal de Justiça rejeita o fundamento relativo a um erro de direito, porquanto o Tribunal Geral confirmou a decisão controvertida quando esta não identificou um comportamento desviante da concorrência baseada no mérito.
As recorrentes acusam, nomeadamente, o Tribunal Geral de ter confirmado que três circunstâncias específicas invocadas pela Comissão na decisão controvertida eram pertinentes para determinar se a Google praticava uma concorrência pelo mérito. Tratava‑se, primeiro, da importância do tráfego gerado pelo motor de busca geral da Google para os comparadores de produtos; segundo, do comportamento dos utilizadores que efetuam pesquisas na Internet; e, terceiro, do facto de o tráfego desviado proveniente das páginas gerais de resultados da Google representar uma grande parte do tráfego para os comparadores de produtos concorrentes e não poder ser efetivamente substituído por outras fontes.
O Tribunal de Justiça rejeita, antes de mais, o fundamento de inadmissibilidade relativo ao facto de esta argumentação ter sido invocada pela primeira vez na fase do recurso, salientando que tal constitui a ampliação de um fundamento invocado pelas recorrentes em primeira instância e que esta argumentação decorre também do próprio acórdão recorrido.
Quanto ao mérito, o Tribunal de Justiça recorda que o artigo 102.o TFUE não proíbe a própria existência de uma posição dominante, mas apenas a sua exploração abusiva. Com efeito, esta disposição não visa nem impedir a criação de uma posição dominante, nem assegurar que empresas concorrentes menos eficazes fiquem no mercado. Pelo contrário, a concorrência pelo mérito pode, por definição, conduzir ao desaparecimento ou à marginalização destas últimas.
Para declarar a «exploração abusiva de uma posição dominante» na aceção do artigo 102.o TFUE é necessário, regra geral, demonstrar que, por meios diferentes dos que regem a concorrência pelo mérito, o comportamento em causa tem por efeito atual ou potencial restringir a concorrência no ou nos mercados em causa, que podem ser tanto os mercados em que a posição dominante é detida como os mercados conexos ou vizinhos.
Esta demonstração pode implicar o recurso a grelhas de análise diferentes em função do caso concreto. No entanto, deve sempre ter em conta o conjunto das circunstâncias factuais relevantes, quer digam respeito ao próprio comportamento, ao ou aos mercados em causa ou ao funcionamento da concorrência nesse ou nesses mercados. Neste sentido, uma «exploração abusiva de uma posição dominante» pode resultar não só de um comportamento que possa produzir efeitos de exclusão, mas também de um comportamento que tenha quer por efeito atual ou potencial, quer mesmo por objetivo, impedir o acesso ao mercado de concorrentes potenciais, recorrendo a medidas de encerramento ou a outros meios diferentes dos que regem a concorrência pelo mérito.
Daqui decorre que as circunstâncias factuais pertinentes para apreciar se uma empresa em posição dominante abusa dessa posição incluem não apenas as que dizem respeito ao próprio comportamento, mas também as que dizem respeito ao ou aos mercados em causa ou ao funcionamento da concorrência neste ou nesses mercados. Assim, as circunstâncias relativas ao contexto em que o comportamento dessa empresa é adotado, como as características do setor em causa, devem ser consideradas pertinentes para declarar a exploração abusiva de uma posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE.
À luz destas precisões, o Tribunal de Justiça salienta que as três circunstâncias específicas invocadas na decisão controvertida constituem elementos do contexto em que funcionam o motor de pesquisa geral da Google e os serviços de comparação de produtos, e no âmbito do qual o comportamento em causa foi adotado. Uma vez que permitiam colocar as práticas da Gooogle no contexto dos dois mercados em causa e do funcionamento da concorrência nesses mercados, essas circunstâncias eram pertinentes para clarificar a conformidade das referidas práticas com a concorrência pelo mérito.
Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça afasta a tese das recorrentes segundo a qual o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir pela existência de uma discriminação levada a cabo pela Google entre o seu próprio comparador de produtos e os comparadores de produtos concorrentes nas suas páginas de pesquisa geral, sem demonstrar uma diferenciação de tratamento arbitrária.
A este respeito, o Tribunal de Justiça precisa que não se pode considerar, de um modo geral, que uma empresa dominante que aplica aos seus produtos ou serviços um tratamento mais favorável do que o que confere aos dos seus concorrentes adota, independentemente das circunstâncias do caso concreto, um comportamento que se afasta da concorrência pelo mérito. Todavia, no caso em apreço, o Tribunal Geral estabeleceu corretamente que, tendo em conta as características do mercado a montante e as circunstâncias específicas acima referidas, o comportamento da Google era discriminatório e não fazia parte da concorrência pelo mérito.
Além disso, o Tribunal de Justiça observa que o Tribunal Geral não inverteu o ónus da prova, nem excluiu o caráter útil de uma análise contrafactual, declarando, por um lado, que a Comissão não estava obrigada a realizar tal análise para efeitos da apreciação do nexo de causalidade entre as práticas postas em causa e os seus efeitos reais ou potenciais, e salientando, por outro, que a Google podia apresentar uma análise contrafactual para contestar as conclusões da Comissão a este respeito. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral limitou‑se a declarar, com razão, que a Comissão pode apoiar‑se num conjunto de elementos probatórios, sem que seja obrigada a recorrer sistematicamente a um instrumento único para provar a existência de um nexo de causalidade entre as práticas examinadas e os seus efeitos anticoncorrenciais no mercado.
Por último, o Tribunal de Justiça declara que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito quando considerou que, no âmbito da análise dos efeitos anticoncorrenciais das práticas imputadas à Google, a Comissão não estava obrigada a examinar se essas práticas eram suscetíveis de afastar concorrentes tão eficazes como a Google.
Com efeito, embora o objetivo do artigo 102.o TFUE não seja o de assegurar que concorrentes menos eficazes do que a empresa que detém uma posição dominante permaneçam no mercado, daí não decorre que qualquer constatação de uma infração à luz desta disposição esteja subordinada à demonstração de que o comportamento em causa é suscetível de afastar um concorrente igualmente eficaz.
Ora, no caso em apreço, o Tribunal Geral referiu, sem que esta constatação seja infirmada pelas recorrentes, que a Comissão não poderia obter resultados objetivos e fiáveis sobre a eficácia dos concorrentes da Google atentas as condições específicas do mercado em causa. Por conseguinte, decidiu com razão, por um lado, que o teste do concorrente igualmente eficaz não tinha caráter imperativo no âmbito da aplicação do artigo 102.o TFUE e, por outro, que, nas circunstâncias do caso em apreço, esse teste não teria sido pertinente.
Uma vez que não foi acolhido nenhum dos fundamentos do recurso, o Tribunal de Justiça nega provimento ao recurso na íntegra.
(
1
)	Decisão C(2017) 4444 final da Comissão, de 27 de junho de 2017, relativa a um processo nos termos do artigo 102.o TFUE e do artigo 54.o do Acordo EEE [processo AT.39740 — Google Search (Shopping)] (a seguir «decisão controvertida»).
(
2
)	Acórdão de 10 de novembro de 2021, Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping) (T‑612/17, EU:T:2021:763, a seguir «acórdão recorrido»).
(
3
)	Acórdão de 26 de novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).