61999CC0515_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I Introdução
1. Na sequência do acórdão Konle, o Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg submeteu ao Tribunal de Justiça diversos processos relativos a procedimentos austríacos de autorização de aquisição de bens imóveis . O Verwaltungssenat apresentou concretamente questões prejudiciais de interpretação das disposições do Tratado CE sobre a livre circulação de capitais. O tribunal de reenvio deseja saber se a autorização prévia constitutiva da transferência, exigida para adquirir um terreno para construção, é compatível com o direito comunitário. Nas minhas conclusões vou igualmente examinar o regime interno em causa em relação às disposições sobre a livre prestação de serviços.
II Enquadramento jurídico
2. No direito austríaco, a propriedade de um bem imóvel adquire-se através de uma inscrição nos livros do registo predial homologada por um juiz («aquisição do direito de propriedade»). Quando homologa uma inscrição nos livros do registo predial, compete ao tribunal, denominado Grundbuchsgericht, examinar se é exigida uma autorização de transferência e, se for caso disso, se essa autorização é concedida ou se a aquisição da propriedade pode eventualmente ter lugar sem autorização de transferência. O direito aplicável encontra-se simultaneamente na legislação federal e na regulamentação dos Länder.
3. O presente processo tem por objecto a compatibilidade da Grundverkehrsgesetz do Land Salzburg de 1997 com o direito comunitário.
4. O § 12 dessa lei dispõe que os negócios sobre terrenos para construção apenas são autorizados se o adquirente do terreno para construção prestar uma declaração. Nos termos do § 12, n.° 3, essa declaração indica, em primeiro lugar, que o adquirente é austríaco ou que é um estrangeiro que exerce uma das liberdades garantidas pelo Tratado CE ou pelo Acordo sobre o Espaço Económico Europeu. Além disso, deve declarar que afecta o terreno para a sua residência principal ou para fins profissionais. Só pode declarar que afecta o terreno para uma residência secundária se o terreno já tiver sido afectado para uma residência secundária antes de 1 de Março de 1993, ou esteja numa zona de residências secundárias.
5. Perante a declaração do utilizador, o Gundverkehrsbeauftragte emite uma certidão. Este só pode recusar emitir a certidão se tiver razões para crer que o adquirente não dará aos terrenos uma afectação conforme à declaração, ou que a aquisição não é conforme ao objectivo da lei. Neste caso, ele remete o adquirente para a Grundverkehrslandeskommission. Esta Comissão pode emitir a autorização de transferência mas está igualmente vinculada pelas condições de fundo que acima evoquei (em princípio: afectação do terreno para uma residência principal ou para fins profissionais), que visam restringir o número de residências secundárias.
6. Na falta da certidão do Grundverkehrsbeauftragte ou de autorização da Grundverkehrslandeskommission, nenhum terreno pode ser adquirido no Land Salzburg. Se nenhuma das duas decisões for proferida, falta, com efeito, a autorização exigida no direito austríaco para a transferência de propriedade.
7. O § 19 da Grundverkehrsgesetz obriga o adquirente a dar ao terreno uma afectação de acordo com a declaração que apresentou em conformidade com o artigo 12.° dessa lei.
8. O § 19 permite igualmente fazer acompanhar a autorização da Grundverkehrslandeskommission de condições e de indicações para garantir que o adquirente dará ao terreno uma afectação conforme à sua declaração. Pode igualmente ser exigida ao adquirente uma garantia em dinheiro. A autoridade competente pode fixar a garantia em dinheiro num montante razoável, que não pode exceder o preço de compra ou o valor do terreno.
9. O § 42 da Grundeverkehrsgesetz permite ao Grundbeauftragte propor no tribunal uma acção de anulação do negócio imobiliário. O tribunal pode anular um negócio imobiliário se este for fictício ou visar subtrair-se à aplicação da lei.
10. O § 43 da Grundverkehrsgesetz prevê multas que vão até 500 000 ATS e penas privativas de liberdade que vão até seis semanas, nomeadamente no caso de o adquirente do terreno não ter solicitado autorização ou se der ao terreno uma afectação não autorizada.
11. O direito comunitário que interessa a este processo deve ser procurado nas disposições do Tratado CE sobre a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais (artigos 49.° CE e segs. e artigos 56.° CE e segs.).
III Os factos e a tramitação processual
12. No primeiro conjunto de processos apensos, Reisch e o. (C-515/99 e C-527/99 a C-540/99), os recorrentes no processo principal omitiram solicitar uma autorização para adquirir terrenos para construção. É a razão pela qual lhes foi aplicada uma multa. Impugnam essa multa perante o Unabhängiger Verwaltungssenat de Salzburg.
13. No segundo conjunto de processos apensos, Lassacher e o. (C-519/99 a C-524/99 e C-526/99), alguns recorrentes não obtiveram autorização para o negócio imobiliário. Os outros recorrentes só receberam uma autorização na condição de prestarem uma garantia em dinheiro. Os requerentes contestam essas decisões da Grundverkehrskommission perante a Unabhängiger Verwaltungssenat de Salzburg.
14. O Unabhängiger Verwaltungssenat decidiu, então, por decisões de 22 de Dezembro de 1999 submeter ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.° do Tratado CE (actual artigo 234.° CE), um pedido de decisão prejudicial sobre as seguintes questões:
a) No processo C-515/99 e nos processos C-527/99 a C-540/99:
«Devem-se interpretar as disposições dos artigos 56.° CE e seguintes no sentido de que se opõem à aplicação dos §§ 12, 36 e 43 da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997, na redacção do LGBl. n.° 11/1999, segundo as quais quem pretender adquirir um terreno para construção no Bundesland Salzburg deve sujeitar-se a um processo de notificação ou de aprovação, configurando, assim, o caso concreto a violação, em relação ao proprietário, de uma liberdade fundamental prevista nas disposições da União Europeia?»
b) Nos processos C-519/99 a C-524/99 e C-526/99:
«Devem-se interpretar as disposições dos artigos 56.° CE e seguintes no sentido de que se opõem à aplicação dos §§ 12 a 14 da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997, na redacção do LGBl. n.° 11/1999, segundo as quais quem pretender adquirir um terreno para construção no Bundesland Salzburg deve sujeitar-se a um processo de notificação ou de aprovação, configurando, assim, o caso concreto a violação, em relação ao proprietário, de uma liberdade fundamental prevista nas disposições da União Europeia?»
15. Foram apresentadas no Tribunal de Justiça observações escritas por dois dos recorrentes no processo principal, Schäfer (C-519/99) e a Sociedade GWP Gewerbeparkentwicklung GmbH (C-524/99), e pelo Governo austríaco. Na audiência de 12 de Setembro de 2001, o Governo neerlandês e a Comissão apresentaram alegações orais. Estes centraram a sua exposição na questão de saber se se trata de uma «situação puramente interna», que não é regulada pelo direito comunitário.
IV Plano das presentes conclusões
16. No processo no Tribunal de Justiça, foi dada grande atenção a uma importante questão prévia: em que medida o litígio no processo principal tem por objecto uma «situação puramente interna», de tal forma que não compete ao Tribunal de Justiça responder às questões? Com efeito, em todos os casos parece tratar-se de residentes austríacos que querem adquirir um terreno na Áustria. Apenas no processo Fidelsberger (C-523/99), o requerente parece ter uma morada noutro Estado-Membro, a saber, a Alemanha. Além disso, num certo número de outros processos, o recorrente no processo principal é uma pessoa colectiva.
17. Quanto ao mérito, os processos que o Unabhängiger Verwaltungssenat de Salzburg submeteu ao Tribunal de Justiça apresentam uma grande similitude com a problemática do processo Konle . Visto sob este ângulo, o Tribunal de Justiça podia contentar-se se chegar a responder às questões apresentadas em avaliar os aspectos sobre os quais estas questões divergem das questões às quais o Tribunal de Justiça já respondeu de facto no processo Konle.
18. Daí que parece igualmente evidente ao advogado-geral tratar sucinta e simplesmente as questões submetidas. Em primeiro lugar, coloca-se a questão da competência do Tribunal de Justiça. O exame faz-se em seguida por ordem subsidiária ou não recorrendo aos critérios do acórdão Konle .
19. Considero, contudo, que estes processos justificam uma abordagem mais ampla. O conteúdo e o contexto dos presentes processos levam-me a proceder como tal.
20. É certo que as questões colocadas se referem a uma regulamentação interna que sujeita a condições a aquisição imobiliária nas zonas turísticas, a fim de poder limitar o número de residências secundárias por razões de ordenamento do território. Em princípio, um bem imóvel só pode ser adquirido se o adquirente prevê afectar o bem imóvel a uma residência principal ou a actividades profissionais. Na quinta parte destas conclusões, mais adiante, é abordada a própria regulamentação.
21. É uma regulamentação análoga que foi objecto do processo Konle. Segundo o Tribunal de Justiça, as disposições nacionais que regulamentam a aquisição de propriedade imobiliária estão condicionadas ao respeito das disposições do Tratado CE relativas à liberdade de estabelecimento dos nacionais dos Estados-Membros e à liberdade dos movimentos de capitais . O Tribunal de Justiça examina, em seguida, a regulamentação austríaca em causa apenas sob o ângulo da livre circulação de capitais referida no artigo 56.° CE. Considero que a escolha feita pelo Tribunal de Justiça de examinar a regulamentação que liga o ordenamento do território à livre circulação de capitais não é uma escolha evidente. Uma regulamentação deste tipo toca, com efeito, também e, sobretudo outras liberdades do Tratado CE, como a livre prestação de serviços. Com efeito, a regulamentação visa, principalmente, regular a afectação do bem imóvel e não a transacção financeira exigida para adquirir o bem imóvel. Irei examinar adiante (no ponto VI) a incidência da livre circulação de capitais, mas igualmente de outras liberdades, sobre as transacções imobiliárias. É a primeira questão de ordem mais geral que examino nestas conclusões.
22. Dado que, segundo a minha concepção, a regulamentação austríaca não pode apreciar-se apenas em relação ao artigo 56.° CE, interessa à segunda questão, que merece uma abordagem mais ampla, a teoria da «situação puramente interna». O Tribunal de Justiça abordou recentemente, no acórdão Guimont, a sua obrigação de responder a uma questão prejudicial quando todos os elementos do processo principal se limitam a um único Estado-Membro. Este acórdão que, aliás, não é isolado ensina-nos que o Tribunal de Justiça não deixa de responder automaticamente a uma questão prejudicial por falta de elementos transnacionais no processo principal. Centro a minha reflexão (no ponto VII) na questão de saber em que medida a fundamentação do acórdão Guimont, que se refere à livre circulação de mercadorias, em especial do queijo, é igualmente válida em relação aos negócios imobiliários. Antecipando esta mesma reflexão, constato desde já que não vislumbro qualquer razão para adoptar uma concepção mais estreita da missão do Tribunal de Justiça.
23. A terceira e última questão diz respeito à proporcionalidade de uma medida interna quando se verifica que essa medida é susceptível de entravar efectiva ou potencialmente a livre circulação (e que não se trata, portanto, de uma «situação puramente interna»). Assim, trata-se nomeadamente de saber que tipo de entrave pode ser considerado admissível nos negócios imobiliários. A aquisição de um bem imóvel ocorre, em geral, para ter a sua posse a longo prazo. Contrariamente à aquisição de bens móveis remeto para o exemplo do acórdão Guimont, do queijo as formalidades prévias à aquisição não constituem necessariamente um entrave mais pesado do que os controlos a posteriori (v., adiante, o ponto VIII).
24. Após ter tratado estas três questões gerais, respondo às questões apresentadas ao Tribunal de Justiça.
V Conteúdo e objectivo da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997
25. A Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 visa, no quadro do ordenamento do território, evitar que as actividades turísticas se tornem dominantes em determinadas regiões. No acórdão Konle, o Tribunal de Justiça evoca, a este respeito, «um objectivo de ordenamento do território tal como a manutenção, no interesse geral, de uma população permanente e de uma actividade económica autónoma em relação ao sector turístico em certas regiões» . Eu acrescento que a protecção da natureza ou de paisagens vulneráveis pode ser um objectivo evidente no plano do ordenamento do território.
26. Esta lei prevê, a este respeito, um regime que deve limitar o número de residências secundárias no Land Salzburg. A lei institui um procedimento de notificação e de aprovação prévio à aquisição de um bem imóvel, bem como um sistema de fiscalização e de sanções por mora. Dito de outra forma, a lei regula a afectação do bem imóvel às residências secundárias. O ângulo de ataque do legislador é a aquisição do bem imóvel.
27. A regulamentação visa um mercado determinado, a saber, os potenciais adquirentes de residências secundárias. Podem ser tanto particulares como empresas, como os exploradores comerciais de residências de férias ou promotores. Prova disso, é o facto de entre os recorrentes no processo principal constarem, além dos particulares, pessoas colectivas.
28. Actualmente, este mercado não é, por excelência, um mercado local. A residência secundária não se situa normalmente no local normal de residência do adquirente. É precisamente fora da sua própria região e, assim, muitas vezes, fora do seu próprio Estado-Membro que é interessante adquirir uma residência secundária. Isto vale certamente para as zonas turisticamente atractivas, muitas das quais se encontram no Land Salzburg. A lei toma expressamente em conta a eventualidade de os estrangeiros quererem adquirir uma residência secundária. A nacionalidade do adquirente é expressamente evocada no § 12 da lei. Este deve ser austríaco ou nacional de outro Estado-Membro ou de um país do Espaço Económico Europeu. A este respeito, não dou qualquer importância ao facto de os recorrentes no processo principal serem (quase) todos residentes austríacos. Considero que esse dado é fortuito. Sucede igualmente que as regulamentações em causa do Land Salzburg impedem os estrangeiros de adquirir um terreno para construção nesse Land.
29. Assim, indiquei sucintamente a finalidade, o conteúdo e o mercado relevante da regulamentação.
30. Uma regulamentação desta natureza tem uma incidência no exercício de diferentes actividades económicas que interessam ao direito comunitário, em função da afectação dada ao bem imóvel para fins diferentes da residência permanente.
31. Um particular que adquire uma residência secundária pode fazê-lo, em primeiro lugar, para habitar ele próprio essa residência secundária durante uma parte do ano. Nesse caso, são as actividades incluídas no domínio da livre circulação de pessoas que estão em causa, a saber (o direito de) residir noutro Estado-Membro. É certo que a estadia nas residências secundárias só se verifica, em geral, por um período limitado do ano, mas tem sem dúvida um certo carácter permanente. Além disso, a estadia numa residência secundária interessa à livre circulação de serviços. A este respeito, remeto para o acórdão Luisi e Carbone, no qual o Tribunal de Justiça considerou que a livre prestação de serviços aplica-se igualmente aos beneficiários de um serviço. O uso da residência secundária comporta necessariamente serviços em benefício do particular que ocupa a residência secundária. Pense-se a este respeito, em serviços ligados à própria habitação, como as reparações, mas também às actividades turísticas . Em segundo lugar, o particular pode não utilizar ele próprio a residência secundária que adquiriu, mas arrendá-la. Nesse momento, ele próprio pode ser considerado como prestador de serviços, na acepção do artigo 50.° CE. E a terceira variante que encontramos frequentemente, é aquela em que a residência secundária é utilizada como tal uma parte do ano e arrendada o resto do tempo. Em quarto lugar, o bem imóvel pode ser adquirido principalmente como investimento ou para fins especulativos. Nesse caso, não é a utilização como residência secundária que prima, mas a mais valia esperada do terreno. Neste caso, está em jogo a livre circulação de capitais.
32. A aquisição do terreno pode, além disso, responder a fins profissionais. Nesse caso, a utilização própria não desempenha qualquer papel. O adquirente profissional utilizará sobretudo o terreno para arrendar residências secundárias, por exemplo em parques de férias. O senhorio, que oferece muitas vezes uma panóplia de outros serviços (turísticos), além do arrendamento de residências, pode então ser considerado um prestador de serviços. Na aquisição profissional, a primeira finalidade pode ser o investimento ou a especulação. A aquisição não ocorre então totalmente com vista a utilizar o terreno como residência secundária.
33. Por último, saliento que a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 visa tanto a aquisição de um terreno já construído como a de um terreno não construído. Se, no momento da aquisição, o terreno ainda não estiver construído, o adquirente deve naturalmente construir, se quiser afectar o terreno a uma residência secundária. O adquirente que constrói uma residência no seu terreno pode ser considerado como sendo beneficiário de um serviço.
34. Eis a descrição das actividades económicas mais frequentes sobre as quais a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 tem incidência. Agora, volto ao centro da regulamentação, a regulação da afectação de um bem imóvel a residências secundárias. É a natureza da afectação que o terreno recebe que é essencial, quer por facto do próprio adquirente ou de terceiro. São igualmente as actividades económicas directamente ligadas a essa afectação que estão no centro destas conclusões. O adquirente do terreno pode ter em vista um investimento ou a especulação, mas estas não são as actividades que a Salzburger Grundverkehrsgesetz visa regulamentar.
35. Finalmente: a regulamentação tem, em qualquer caso independentemente do tipo de afectação dada ao terreno incidências sobre a livre circulação dos pagamentos e de capitais. Trata-se de operações de pagamento e de transacções de capital ligadas ao financiamento da aquisição. A este respeito, trata-se quer do investimento efectivo, que ocorre num bem imóvel, quer do financiamento desse investimento. Saliento que estes efeitos não são visados pela regulamentação, mas que, todavia, se produzem.
VI A livre circulação de capitais e as outras liberdades do Tratado CE
36. Esta parte das minhas conclusões refere-se à primeira questão de carácter geral, que interessa à apreciação dos presentes processos (v., o n.° 21 destas conclusões). Esses amplos desenvolvimentos são-me necessários para fundamentar as minhas posições na parte VII destas conclusões, sobre a eventual natureza puramente interna dos presentes litígios.
37. O tribunal de reenvio pede que, nos presentes processos, se considere a regulamentação interna austríaca sob o ângulo da livre circulação dos capitais e não sob o ângulo das outras liberdades do Tratado CE. Considero que o tribunal de reenvio baseia essa escolha no acórdão Konle .
38. Tendo em conta esta questão, vou examinar de forma aprofundada o conteúdo e a evolução da livre circulação de capitais que interessam aos presentes processos. Abordarei, em seguida, as outras liberdades do Tratado CE, visando, especialmente, a livre prestação de serviços tendo em conta a natureza da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997. Tudo leva a apreciar o modo como se pode examinar melhor a autorização dos negócios imobiliários aqui em causa.
O conteúdo da livre circulação de capitais
39. O conteúdo da livre circulação de capitais foi definido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Luisi e Carbone . Segundo o Tribunal de Justiça, os movimentos de capitais «são operações financeiras que visam essencialmente a colocação ou o investimento do montante em causa e não a remuneração de uma prestação».
40. Nem o artigo 56.° CE nem qualquer outra disposição do Tratado CE indicam concretamente o que deve entender-se por movimento de capitais. É por essa razão que o Tribunal de Justiça se refere muitas vezes ao anexo I da Directiva 88/361/CEE, retomando uma nomenclatura dos movimentos de capitais. Esta directiva é, contudo, anterior à inserção pelo Tratado de Maastricht do actual artigo 56.° CE no Tratado, e deixou de estar em vigor no sentido estrito.
41. No acórdão Trummer e Mayer, o Tribunal de Justiça determinou: «No entanto, na medida em que o artigo 73.° -B do Tratado CE retomou, no essencial, o conteúdo do artigo 1.° da Directiva 88/361, e embora esta tenha sido adoptada com base nos artigos 69.° e 70.°, n.° 1, do Tratado CEE, entretanto substituídos pelos artigos 73.° -B e seguintes do Tratado CE, a nomenclatura dos movimentos de capitais que lhe está anexa conserva o valor indicativo que tinha antes da sua entrada em vigor para efeitos da definição do conceito de movimentos de capitais, dado que, de acordo com a sua introdução, a lista que contém não apresenta natureza exaustiva.»
42. A nomenclatura do anexo da directiva tem, portanto, um carácter indicativo, mas sem ser exaustivo. É, nomeadamente, a parte II da nomenclatura, que visa os investimentos imobiliários, que interessa aos presentes processos. Segundo a directiva, a livre circulação de capitais abrange os investimentos imobiliários efectuados no território nacional por não residentes e os investimentos imobiliários efectuados no estrangeiro por residentes. A este respeito, sublinho também o sétimo considerando da directiva redigido nos seguintes termos: «Considerando que a total liberalização dos movimentos de capitais poderá contribuir para perturbar o mercado de residências secundárias em alguns Estados-Membros, e sobretudo em zonas fronteiriças; que as disposições existentes de direito nacional que regulam tais aquisições não deverão ser afectadas pela aplicação da presente directiva.»
43. Não resulta do anexo que toda a aquisição imobiliária se inclui na livre circulação de capitais, mas que o investimento imobiliário ou a especulação imobiliária podem estar abrangidos pela livre circulação de capitais. O que é determinante é a actividade efectiva que uma regulamentação interna tem como objecto. É a aquisição com vista a dar ao bem imóvel uma determinada afectação ou é o investimento? No n.° 26 destas conclusões, indiquei que a Salzburger Verkhersgesetz 1997 visa a afectação do bem imóvel.
44. O artigo 56.° CE proíbe, em substância, dois tipos de medidas internas que restringem os movimentos de capitais. Trata-se, em primeiro lugar, de medidas que podem comportar um entrave para os residentes do Estado-Membro em questão, que querem efectuar investimentos ou outras operações financeiras noutro Estado-Membro. Trata-se, em segundo lugar, de medidas que podem constituir um entrave aos residentes de outros Estados-Membros que querem efectuar investimentos ou operações financeiras no Estado-Membro em questão. Cito o acórdão Comissão/Bélgica : «Com efeito, constituem restrições aos movimentos de capitais, na acepção dessa disposição, as medidas impostas por um Estado-Membro susceptíveis de dissuadir os seus residentes de contrair empréstimos ou efectuarem investimentos noutros Estados-Membros [...] ou que subordinem a autorização prévia um investimento directo estrangeiro [...]» .
45. Nos presentes processos, trata-se de uma medida interna que subordina um investimento directo (estrangeiro) no território do Estado-Membro a uma autorização prévia.
A evolução da livre circulação de capitais
46. Desde a criação da Comunidade Económica Europeia, o alcance da livre circulação de capitais conheceu sempre uma evolução importante. Na primeira fase, que globalmente durou até à adopção da Directiva 88/361 que devia ser transposta pelos Estados-Membros a partir de 1 de Julho de 1990 o Tratado tinha um regime de circulação de capitais desprovido de efeito directo. Os autores do Tratado consideraram que o tempo ainda não tinha amadurecido para liberalizar integralmente os movimentos de capitais. Os Estados-Membros deviam conservar a competência para poder fiscalizar as operações de capital. A regulamentação secundária neste âmbito era também limitada por essência. É assim que, a Directiva 72/156/CEE do Conselho, de 21 de Março de 1972, para a regulação dos fluxos financeiros internacionais e a neutralização dos seus efeitos indesejáveis sobre a liquidez interna, previa um mecanismo de coordenação em relação aos movimentos de capitais de uma dimensão excepcional.
47. A competência dos Estados-Membros em relação aos movimentos de capitais transnacionais era necessária para a política monetária, que era igualmente conduzida ao nível dos Estados-Membros até ao Tratado de Maastricht. Concebe-se dificilmente influir sobre o preço e sobre o volume da moeda nacional sem poder ter em conta as correntes de exportação e de importação de capitais. Por esta razão, o artigo 105.° do antigo Tratado CEE previa apenas uma coordenação da política monetária dos Estados-Membros.
48. Uma etapa importante para a liberalização dos movimentos de capitais foi transposta com a adopção da Directiva 88/361. Nesta segunda fase, os Estados-Membros devem abolir as restrições à circulação intracomunitária de capitais. A directiva deve ser vista na perspectiva da realização do mercado interno, no final de 1992. O mercado interno, tal como determinava na época o artigo 7.° -A do Tratado CEE, comporta um espaço sem fronteiras internas, no qual é nomeadamente garantida a livre circulação de capitais.
49. A terceira fase foi iniciada com a entrada em vigor do Tratado de Maastricht. O Tratado CE incluiu o artigo 56.° que tem efeito directo. A livre circulação de capitais é uma liberdade completa em relação às outras liberdades do Tratado CE. Esta liberdade completa dos movimentos de capitais era uma condição necessária para instituir a União Económica e Monetária.
50. Considero a realização da União Económica e Monetária como sendo a quarta fase. Os movimentos de capitais são livres. Nenhuma legislação interna pode sujeitar a condições os movimentos de capitais entre os Estados-Membros.
51. Na União Económica e Monetária concretizada, pelo menos na zona euro, deixam de ser concebíveis restrições de direito público às operações de capital. Nasce um único mercado monetário e de capitais. A política monetária foi subtraída, ao abrigo do artigo 105.° CE, à competência dos Estados-Membros e realiza-se ao nível da União. Neste enquadramento, a regulamentação e a fiscalização da regulamentação dos movimentos de capitais nomeadamente com a constituição do Banco Central Europeu intervêm necessariamente ao nível comunitário.
52. Com isto não quero dizer que os movimentos de capitais sejam perfeitamente livres na prática. A título de exemplo, refiro a restrição à livre circulação em causa no processo Svensson e Gustavsson . O Tribunal de Justiça declara incompatível com o direito comunitário uma condição inscrita na legislação luxemburguesa que pretende que os empréstimos destinados ao financiamento da construção, da aquisição ou da beneficiação da habitação subvencionada tenham sido contraídos numa instituição de crédito reconhecida nesse Estado-Membro. Há, todavia, ainda, bastantes disposições de direito privado que exigem um financiamento numa instituição de crédito no mesmo Estado-Membro. Este tipo de disposições pode constituir uma alteração ao direito da concorrência, mas não interessa aos presentes processos.
53. Além do mais, se os entraves de direito público aos movimentos de capitais foram, na verdade, abolidos, os comportamentos dos actores no mercado de capitais estão sempre sujeitos a regras nacionais.
54. Assim, a fiscalização das instruções financeiras efectua-se sempre ao nível dos Estados-Membros. Além do mais, a legislação interna aplicável aos mercados financeiros é inspirada no interesse de manter a ordem pública, por exemplo, em matéria de informações de iniciados no mercado das acções ou para lutar contra o branqueamento de dinheiro. Os Estados-Membros podem igualmente conservar a legislação fiscal interna. O artigo 58.° CE deixa a competência aos Estados-Membros. O n.° 3 deste artigo sublinha que «medidas e procedimentos [...] não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 56.° »
55. É sob este ângulo que é necessário considerar a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997. Esta lei não é susceptível de criar um entrave aos movimentos transnacionais de capitais na União Económica e Monetária. Mas pode sujeitar a regras os comportamentos daqueles que querem colocar capital num bem imóvel na Áustria. Regras desta natureza têm por essência efeitos transnacionais uma vez que já não existe mercado nacional de capitais.
As outras liberdades
56. Sobre este ponto, passo em revista a livre circulação de pessoas na qual incluo igualmente, a este respeito, a livre prestação de serviços. No acórdão Comissão/Grécia, o Tribunal de Justiça considerou que o direito de adquirir, de utilizar ou de alienar bens imóveis no território de outro Estado-Membro constitui o complemento necessário da livre circulação de pessoas. Por outras palavras, esse direito traz um contributo substancial à realização efectiva de uma livre circulação de pessoas na União Europeia.
57. No acórdão Konle, o Tribunal de Justiça refere a liberdade de estabelecimento de nacionais comunitários. A descrição da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 no ponto V destas conclusões leva-me a pensar que a livre prestação de serviços está no âmago das presentes conclusões. Recordo que a utilização própria da residência secundária está muitas vezes ligada a prestações de serviços em benefício daquele que possui a residência secundária e, desde o acórdão Luisi e Carbone, é reconhecido que a livre prestação de serviços comporta igualmente a liberdade do beneficiário dos serviços. Além disso, aquele que possui a residência e a arrenda, no quadro de actividades profissionais ou não, é ele próprio um prestador de serviços.
58. Saliento, além do mais, o seguinte. Tal como referi nas conclusões que apresentei no processo Baumbast e R, as disposições do Tratado CE sobre a livre circulação de pessoas visam, em primeiro lugar, a deslocação e a permanência num Estado-Membro para aí exercer uma actividade económica. Este é nomeadamente, o significado para a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997. Na verdade, estas disposições não visam, principalmente, as pessoas que querem exercer na Áustria uma actividade económica ligada a um trabalho mas, efectivamente, o exercício de actividades económicas. Nas conclusões que apresentei no processo Baumbast e R, mostrei igualmente que o âmbito da livre circulação de pessoas foi consideravelmente alargado ao longo dos anos. Isso sucede depois do Tratado de Maastricht, que incluiu no Tratado CE, um direito de circular e de permanecer para o cidadão da União (artigo 18.° CE). Sem abordar adiante o eventual efeito directo do artigo 18.° CE, a interpretação cada vez mais ampla do direito de circular e de permanecer na União Europeia leva a que a permanência numa residência secundária possa também estar abrangida por esse direito.
A convergência da livre circulação de capitais e da livre prestação de serviços
59. Desde o acórdão Svensson e Gustavsson, reconhece-se que a livre circulação de capitais pode aplicar-se conjuntamente com uma das outras liberdades, no caso em apreço, a liberdade de estabelecimento. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que uma regulamentação nacional (luxemburguesa) era contrária às duas liberdades. Todavia, em acórdãos posteriores, o Tribunal de Justiça afasta uma regulamentação nacional tanto a título da livre circulação de capitais como de uma outra liberdade, sem se pronunciar sobre uma «dupla violação».
60. Foi assim que o Tribunal de Justiça procedeu, por exemplo, no acórdão Safir . Este processo referia-se a uma regulamentação sueca que tributa os prémios de seguro de vida em capital. O tribunal de reenvio perguntou se essa regulamentação era compatível simultaneamente com as disposições relativas à livre prestação de serviços e com as disposições relativas à livre circulação de capitais. O Tribunal de Justiça examina a regulamentação sob o ângulo da livre prestação de serviços «constituindo os seguros serviços, na acepção do artigo 60.° do Tratado» (actual artigo 50.° CE) e não aborda a livre circulação de capitais .
61. Também no acórdão Konle, o Tribunal de Justiça considerou que duas liberdades do Tratado tinham vocação para aplicar-se, sendo entendido que além da livre circulação de capitais, estava em causa a liberdade de estabelecimento. O Tribunal de Justiça examina em seguida a regulamentação apenas sob o ângulo sem outra fundamentação das disposições relativas à livre circulação de capitais. O advogado-geral La Pergola indicou nas conclusões que apresentou nesse processo que existia uma alteração à liberdade de estabelecimento e não abordou, portanto, a livre circulação de capitais.
62. Nas conclusões que apresentou no processo Baars, o advogado-geral S. Alber formula as seguintes regras de análise no caso de concorrência entre a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento:
«1) Em presença de um atentado directo à livre circulação de capitais que apenas indirectamente determine um obstáculo ao estabelecimento, são aplicáveis somente as disposições referentes aos movimentos de capitais.
2) Se se verificar um atentado directo à liberdade de estabelecimento, que conduza, indirectamente, através de obstáculos ao estabelecimento, à redução do fluxo de capitais entre Estados-Membros, apenas as disposições referentes à liberdade de estabelecimento são aplicáveis. [...]
3) Se se verificar um atentado directo quer à livre circulação de capitais quer ao direito de estabelecimento, são aplicáveis ambos os princípios e as medidas estatais devem ser compatíveis com as exigências de ambas.»
63. Parece-me que estas regras valem igualmente no caso de concorrência entre a livre circulação de capitais e a livre prestação de serviços. O critério determinante é então: Há «atentado directo»? Este critério deve ser aplicado em relação à natureza e ao conteúdo da regulamentação nacional em causa.
64. Nas conclusões que apresentou antes do acórdão Safir, o advogado-geral G. Tesauro indica como é que a aplicação deste critério podia funcionar: «se a medida em causa obstar directamente à transferência de capitais, tornando-a impossível ou mais difícil, estabelecendo, por exemplo, a obrigação de obter uma autorização ou impondo, em todo o caso, restrições de tipo monetário, será regida pelos artigos 73.° -B e seguintes do Tratado [...]; se, pelo contrário, o obstáculo aos movimentos de capitais for só indirecto e a medida constituir in primis uma restrição não monetária à livre circulação de serviços, são os artigos 59.° e seguintes do Tratado [actuais artigos 49.° CE e segs.] que serão aplicáveis».
65. No acórdão Safir, proferido sobre essas conclusões, não se encontra esta forma de aplicar o critério. Considero, contudo, que o advogado-geral G. Tesauro dá todo o seu sentido ao critério de um «atentado directo». A linha proposta pelo advogado-geral Tesauro é um bom ponto de partida para apreciar os presentes processos.
66. Para todos os fins úteis, saliento ainda o seguinte. Os autores do Tratado CE também previram que a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais possam ambas aplicar-se. O artigo 50.° CE dispõe que apenas se consideram as livres prestações de serviços «na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas». Ao inserir este membro da frase, os autores do Tratado CE qualificaram a livre prestação de serviços de categoria residual . Na prática, esse membro da frase não teve todavia muita importância. Recordo que esse membro da frase foi inscrito em 1957 na versão originária do Tratado CEE, numa época em que as prestações transnacionais de serviços ainda só tinham um volume limitado. Contudo, ao longo dos anos, a livre prestação de serviços revelou ser uma liberdade cada vez mais importante que desempenhou e desempenha ainda um papel essencial na integração europeia. Não se trata, portanto, de uma «hierarquia» de liberdades que podia ler-se no membro da frase citado . Isso resulta, igualmente, das soluções que o Tribunal de Justiça escolheu no caso de concorrência, nomeadamente nos já referidos acórdãos Svensson e Gustavsson e Safir .
A concorrência no caso de negócios imobiliários
67. O advogado-geral S. Alber aplica o critério de um «atentado directo» referindo-se ao processo Konle à aquisição de um bem imóvel. Indica que, no caso vertente, existia uma restrição directa ao direito de estabelecimento. Chega a considerar, em seguida, que: «a aquisição de um bem imóvel é sempre um investimento de capital e, por isso, independentemente do seu objectivo, protegido pelas disposições sobre os movimentos de capitais».
68. Sublinharei outro aspecto sobre este ponto.
69. Recordo que a regulamentação austríaca aqui em causa visa regular, no quadro do ordenamento do território, a afectação de bens imóveis a residências secundárias. Para este efeito, o regime escolhe a aquisição de bens imóveis como ângulo de ataque. A regulamentação não visa, contudo, o investimento de capital num bem imóvel. A regulamentação também não visa a transferência de capital de um Estado-Membro para outro. Nos termos da regulamentação, qualquer um pode investir capital num bem imóvel situado no Land Salzburg quer seja nacional austríaco ou nacional de outro Estado-Membro ou de outro Estado pertencente ao Espaço Económico Europeu. Simplesmente, não pode afectar o bem imóvel a uma residência secundária.
70. A aquisição de um bem imóvel implica sem dúvida uma operação de capital. A operação de capital serve de pagamento ou está ligada por exemplo, no caso de um empréstimo hipotecário ao financiamento do negócio. Além disso, a aquisição de um bem imóvel, mas também de todos os bens de investimento, distingue-se da aquisição de bens de consumo. A aquisição de um bem imóvel ou de outros bens de investimento comporta sempre um aspecto de colocação ou de investimento. Uma vez adquiridos, os bens entram no património do adquirente.
71. Todavia, a operação de capital não tem a primazia mas, ao contrário, é como se fosse acessória. Nas palavras do advogado-geral A. La Pergola : o obstáculo aos movimentos de capitais é só indirecto e a medida constitui in primis uma restrição não monetária à livre circulação de serviços.
72. A operação de capital pode, em substância, apreciar-se como qualquer outro pagamento que intervém como contrapartida de um serviço prestado. Remeto para o acórdão Luisi e Carbone, no qual o Tribunal de Justiça faz uma distinção entre os pagamentos correntes e os movimentos de capitais: «[...] os pagamentos correntes são transferências de divisas que constituem uma contraprestação no quadro de uma transacção subjacente, ao passo que os movimentos de capitais são operações financeiras que visam essencialmente a colocação ou o investimento do montante em causa e não a remuneração de uma prestação [...]. Daí resulta que os pagamentos com fins de turismo, de viagens de negócios ou de estudos e de cuidados médicos não podem ser qualificados de movimentos de capitais [...]». Além disso, este acórdão foi proferido na vigência do regime anterior aplicável à circulação de pagamentos e de capitais alterado pelo Tratado de Maastricht, mas isso não retira nada ao alcance do acórdão.
73. Considero que a operação de capital deve aqui também ser considerada como a remuneração da prestação. Admitir-se-á que, na aquisição de um bem imóvel, a operação de capital subjacente é de natureza mais complexa do que na aquisição de bens móveis. Em primeiro lugar, a aquisição de um bem imóvel é a maior parte das vezes financiada recorrendo a um terceiro e implica, para este efeito, a constituição de uma hipoteca. Em segundo lugar, e isso é mais importante a este respeito, a aquisição de um bem imóvel comporta sempre um aspecto de colocação. Todavia, isso não significa ainda que a balança penda para o lado da livre circulação de capitais. Com efeito, tal como já referi, as disposições da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1977 não visam regular operações de capital a colocação num bem imóvel mas actividades económicas abrangidas pela livre prestação de serviços. Apenas existe uma ligação derivada com a livre circulação de capitais.
74. Nestas circunstâncias, é errado seguir igualmente nos presentes processos a opção feita pelo Tribunal de Justiça no acórdão Konle de decidir exclusivamente em relação à livre circulação de capitais. Com efeito, é a livre prestação de serviços que está principalmente em causa.
VII A situação puramente interna
As observações apresentadas
75. Tanto o Governo neerlandês como a Comissão fizeram observações quanto à natureza puramente interna ou não do litígio. O Governo neerlandês invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de livre circulação de pessoas e de mercadorias donde resulta que é ao tribunal nacional que compete decidir se apresenta questões prejudiciais. O Tribunal de Justiça apenas rejeita o pedido de um tribunal nacional se o processo principal não apresentar qualquer ligação com o direito comunitário. Não há nenhuma razão para aplicar outros critérios em relação à livre circulação de capitais que é objecto das questões do tribunal de reenvio. Tudo isto não retira nada ao facto de o artigo 56.° CE ter apenas vocação para se aplicar a situações comportando um elemento transnacional. A Comissão coloca a questão fundamental de saber se essa jurisprudência, que restringe a vocação do direito comunitário para se aplicar, é compatível com o mercado interno. Conclui que os presentes processos não se prestam, contudo, a uma resposta a essa questão. A Comissão concebe de forma muito ampla a obrigação de acolher as questões prejudiciais. Na interpretação que a Comissão faz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, há que responder, desde que uma ligação com o direito comunitário não possa ser excluída. Quanto aos presentes processos, a Comissão invoca um acórdão do Verfassungsgerichtshof (Áustria), de 26 de Fevereiro de 1999, que proíbe fazer incidir discriminações sobre os cidadãos nacionais.
76. A recorrente no processo principal GWP Gewerbeparkentwicklung GmbH (C-524/99) deu um passo suplementar. Afirma que o litígio não apresenta qualquer ligação com o direito europeu e que as disposições do Tratado CE que interessam ao litígio foram já clarificadas no acórdão Konle . As condições para apresentar questões prejudiciais não estão assim preenchidas, segundo aquela recorrente.
Enquadramento geral
77. O Tribunal de Justiça debruçou-se várias vezes sobre o eventual carácter puramente interno das questões prejudiciais. Antes de abordar mais adiante a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre diferentes capítulos do direito comunitário, descrevo aqui, sucintamente, o quadro no qual essa questão deve ser colocada.
78. Segundo jurisprudência constante, é ao tribunal nacional que compete determinar se considera oportuno submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça . O Tribunal de Justiça é obrigado a responder, a menos que se revele manifestamente que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra comunitária, pedidas pelo órgão jurisdicional nacional, não têm qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, ou, ainda, quando o problema é de natureza hipotética e o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto ou de direito necessários para responder de modo útil às questões que lhe são colocadas .
79. Também segundo jurisprudência constante, as disposições do Tratado em matéria de livre circulação (de pessoas e de mercadorias) não são de aplicar às actividades cujos elementos a ter em conta se confinem a um único Estado-Membro. O Tribunal de Justiça considera que nesses casos se trata de processos puramente internos a um Estado-Membro, na falta de um elemento de conexão com qualquer das situações previstas pelo direito comunitário .
80. Os dois aspectos em princípio autónomos da jurisprudência do Tribunal de Justiça traçam o quadro no qual é conveniente ler o seguinte. A questão central enuncia-se do seguinte modo: são os factos do litígio no processo principal que determinam se o Tribunal de Justiça deve responder às questões prejudiciais que lhe são colocadas ou a natureza e o conteúdo das medidas nacionais?
81. Se são os factos do litígio no processo principal que se revelam determinantes, é evidente que o Tribunal de Justiça não deve responder à questão colocada se o litígio no processo principal não comporta qualquer elemento transnacional. Tal parece ser o caso nos presentes processos, nos quais os nacionais austríacos querem adquirir uma parcela na Áustria, mas vêem o seu projecto entravado pela regulamentação interna austríaca.
82. Se os termos da medida interna revelam ser determinantes, compete ao Tribunal de Justiça verificar em que medida a regulamentação interna pode ter efeitos externos. É apenas na ausência de efeito externo potencial que o Tribunal de Justiça se abstém de responder à questão colocada. A etapa seguinte é então se o Tribunal de Justiça pretender responder o exame de fundo da regulamentação interna controvertida. Nessa fase, pode perguntar-se se um cidadão nacional pode também invocar contra o seu próprio Estado-Membro direitos resultantes do direito comunitário. É ao tribunal nacional a quem foi submetido o litígio no processo principal que cabe, no final, determinar os direitos do recorrente no caso em apreço. Este fá-lo o mais possível tomando em conta a resposta que o Tribunal de Justiça deu à questão prejudicial que ele apresentou.
A resposta do Tribunal de Justiça sobre a livre circulação de mercadorias
83. O Tribunal de Justiça abordou recentemente, no acórdão Guimont, a sua obrigação de responder a uma questão prejudicial mesmo que todos os elementos do litígio no processo principal se situem num único Estado-Membro. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça faz a seguinte interpretação ampla da livre circulação de mercadorias, a respeito do artigo 28.° CE.
«21 Quanto a uma regra como a que está em causa no processo principal, que é, de acordo com a sua redacção, indistintamente aplicável aos produtos nacionais e aos produtos importados e que visa impor aos produtores certas condições de produção para lhes permitir comercializarem os seus produtos sob uma determinada denominação, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que essa regra só está abrangida pelo artigo 30.° do Tratado na medida em que se tenha que aplicar a situações que tenham um traço de ligação com a importação de mercadorias no comércio intracomunitário [...].
22 Todavia, essa conclusão não implica que não haja que responder à questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça no presente processo [...].
23 No presente caso, não se verifica de maneira manifesta que a interpretação solicitada do direito comunitário não é necessária ao juiz nacional. Com efeito, essa resposta pode ser-lhe útil no caso de o seu direito nacional impor, num processo como o do caso em apreço, fazer beneficiar um produtor nacional dos mesmos direitos que os que um produtor de outro Estado-Membro retira do direito comunitário na mesma situação.»
Foi com base nesta fundamentação que o Tribunal de Justiça acabou por responder à questão que lhe foi submetida.
84. O acórdão Guimont prolonga a jurisprudência anterior, nomeadamente, o acórdão Pistre e o., no qual o Tribunal de Justiça fundamenta da seguinte forma:
«[...] embora a aplicação de uma medida nacional que não tenha, efectivamente, qualquer conexão com a importação de mercadorias não caia sob a alçada do artigo 30.° do Tratado (acórdão de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, 286/81, Recueil, p. 4575, n.° 9), esta disposição não pode, todavia, ser ignorada pela simples razão de, no caso específico submetido ao órgão jurisdicional nacional, todos os elementos estarem localizados no interior de um único Estado-Membro.
[...]
Com efeito, numa situação desse tipo, a aplicação da medida nacional pode igualmente ter consequências a nível da livre circulação de mercadorias entre Estados-Membros, designadamente quando a medida em causa favorece a comercialização das mercadorias de origem nacional em detrimento das mercadorias importadas».
85. No acórdão Smanor, o Tribunal de Justiça já tinha dado uma interpretação igualmente ampla. Nesse processo, tratava-se da aplicação do direito francês a uma sociedade francesa que fabricava e comercializava iogurte ultra congelado no território francês. Todavia, o Tribunal de Justiça não excluiu que os produtos dessa natureza sejam importados em França e que a legislação francesa lhes seja aplicável. O Tribunal de Justiça considerou: «Quanto à questão de saber se a Smanor pode invocar justificadamente perante o órgão jurisdicional nacional o eventual entrave criado pela legislação francesa relativamente às importações de iogurtes ultracongelados, é necessário recordar que, segundo jurisprudência assente do Tribunal, compete aos órgãos jurisdicionais nacionais, no sistema do artigo 177.° do Tratado, apreciar a pertinência das questões prejudiciais que colocam ao Tribunal, tendo em conta os factos do processo que lhes foi submetido.» O Tribunal de Justiça examinou então a questão relativa ao artigo 30.° do Tratado.
86. Nas conclusões que apresentou no processo Pistre e o. já referido, o advogado-geral F. G. Jacobs não aprova esta interpretação ampla do Tribunal de Justiça. Ele descreve uma solução alternativa mais clara: «Parece que a tendência do Tribunal de Justiça tem sido no sentido de recusar ocupar-se de questões relativas ao artigo 30.° com o fundamento de que uma situação é puramente interna tão só quando a norma nacional respeite exclusivamente a produtos nacionais e não se aplique em caso algum aos produtos importados. Em meu entender, porém, o Tribunal de Justiça deveria recusar pronunciar-se sobre a aplicação do artigo 30.° em matéria de importações, quando resultar claramente dos factos que uma situação se localiza inteiramente no território nacional» . É a mesma linha que escolheu o advogado-geral A. Saggio no processo Guimont . Ele considerou que o Tribunal de Justiça não devia responder nesse processo porque era evidente que os factos do litígio no processo principal tinham um carácter puramente interno.
87. Deduzo destes três acórdãos que, no âmbito da livre circulação de mercadorias, o Tribunal de Justiça não segue o advogado-geral e que o Tribunal não se inclina para ignorar uma questão prejudicial devido à ausência do elemento transnacional no litígio principal. Mais ainda, no acórdão Guimont, o Tribunal de Justiça formula um critério que pode conduzir a uma interpretação do direito comunitário também nos litígios puramente internos. A eventual existência de uma discriminação ao contrário na ordem jurídica interna desfavorecendo os próprios nacionais em relação aos nacionais de outros Estados-Membros pode já bastar para responder a uma questão prejudicial. Com efeito, se o direito interno proibir a discriminação ao contrário, o tribunal nacional terá necessidade de uma interpretação dos direitos que os nacionais dos outros Estados-Membros retiram do direito comunitário para poder determinar se há discriminação ao contrário.
88. Por outras palavras, são a natureza e o conteúdo da medida nacional, e não os factos do litígio no processo principal, que determinam se o Tribunal de Justiça responde às questões prejudiciais que lhe são submetidas.
A livre circulação dos trabalhadores e a livre prestação de serviços
89. No âmbito da livre circulação de trabalhadores e da livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça debruçou-se igualmente sobre o carácter puramente interno num processo prejudicial. Parece que o Tribunal tem aí outra concepção.
90. Num certo número de processos, o Tribunal de Justiça considerou que o direito comunitário não se aplica a litígios nos quais os factos se circunscrevem todos a um único Estado-Membro. Nesses processos, o Tribunal de Justiça recusou responder quanto ao fundo das questões que lhe foram submetidas pelo tribunal de reenvio. Cito o acórdão USSL n.° 47 di Biella : «De acordo com uma jurisprudência constante, os artigos 48.°, 52.° e 59.° do Tratado não são aplicáveis a actividades em que todos os elementos se circunscrevem ao território de um Estado-Membro.» Tratava-se, nesse processo, de uma sociedade de serviços que tem a sua sede em Itália, tendo prestado serviços a um organismo público igualmente estabelecido em Itália.
91. Encontra-se uma boa ilustração da abordagem do Tribunal de Justiça no acórdão Batista Morais . O processo principal referia-se a um cidadão português que trabalhava em Portugal como instrutor de uma escola de condução. Parece, assim, que o Tribunal de Justiça partilha, justamente, a visão dos advogados-gerais F. G. Jacobs e A. Saggio nos processos relativos à livre circulação de trabalhadores e à livre circulação de serviços.
92. É notável que o Tribunal de Justiça acolha a questão colocada, mas não lhe dê resposta quanto ao fundo, com fundamento em que todos os factos do litígio no processo principal se circunscrevem ao território de um Estado-Membro.
93. Além disso, pode ainda deduzir-se outro aspecto da jurisprudência que o Tribunal de Justiça consagrou a estas liberdades: o Tribunal de Justiça considera demasiado rapidamente que há um elemento transnacional que faz que um processo seja abrangido pelo direito comunitário. A este respeito, remeto para um conjunto de processos nos quais um cidadão nacional invocou perante o tribunal do seu próprio Estado-Membro o benefício do direito comunitário porque uma regulamentação interna não reconhecia os diplomas que tinha obtido noutro Estado-Membro ou a experiência profissional que tinha adquirido .
94. Cito, além disso, o acórdão Angonese, que dizia respeito a um processo no qual um nacional italiano impugnou uma regulamentação italiana que fixa as condições de acesso a um concurso de recrutamento. «Ora, mesmo não se apreciando o mérito [...], não parece que seja manifesto que a interpretação solicitada do direito comunitário não tenha qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal», indica o Tribunal de Justiça. O Tribunal não considerou necessário nesse processo fundamentar a sua obrigação de responder na presença indispensável de um elemento transnacional no litígio do processo principal: a acusação visava, com efeito, o não reconhecimento do ensino de uma língua adquirida no estrangeiro.
Síntese
95. Este exame da jurisprudência podia levar ao seguinte raciocínio. Quando é a livre circulação de mercadorias que está em causa, é a natureza e o conteúdo da medida interna que determinam se o Tribunal de Justiça deve responder às questões prejudiciais que lhe são apresentadas e (nomeadamente), em relação à livre prestação de serviços, são os factos do litígio no processo principal que são determinantes. Referindo-se a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 à livre prestação de serviços, são portanto os factos do litígio do processo principal que é necessário verificar. Considerando que não existem elementos transnacionais, o Tribunal de Justiça podia decidir não responder às questões apresentadas ou podia fornecer uma resposta geral em conformidade com o acórdão USSL n.° 47 di Biella .
96. Considero que Tribunal de Justiça não deve seguir este raciocínio, mas deve procurar remeter para o acórdão Guimont, relativo à livre circulação de mercadorias . Baseio esta apreciação nas considerações seguintes.
97. Em primeiro lugar, o acórdão Guimont é o único acórdão mais recente no qual o Tribunal de Justiça teve que examinar de modo exaustivo a questão da situação puramente interna.
98. Em segundo lugar, remeto para a fundamentação clara do acórdão Guimont, que se refere estreitamente à jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, reservando de modo importante para o tribunal nacional a tarefa de decidir de forma autónoma se um litígio interno exige uma interpretação de direito comunitário.
99. Em terceiro lugar, não há nenhuma razão para distinguir as abordagens entre a livre circulação de mercadorias e a livre prestação de serviços. A exemplo da livre circulação de mercadorias, a livre prestação de serviços adquiriu um carácter nitidamente transnacional.
100. Considero, em quarto lugar que, em processos como os que estão em causa, o carácter interno não tem verdadeiramente uma grande incidência. É puro acaso que todas as partes nos processos submetidos ao Tribunal de Justiça residam na Áustria. Trata-se, com efeito, de um investimento imobiliário em zonas turísticas. Nessas zonas, o interesse em adquirir um imóvel, manifesta-se, em geral, igualmente, muitas vezes entre os residentes ou organizações de outros Estados-Membros. Trata-se, além disso, de residências secundárias que não se encontram, por excelência, na zona habitual de residência do adquirente. É precisamente aí que está o espírito da regulamentação austríaca em causa, que visa impedir a construção e a utilização de residências secundárias.
101. Por estas razões, considero que, nos presentes processos, o Tribunal de Justiça deve responder às questões que lhe são apresentadas. A este respeito, não dou qualquer importância à eventualidade de todas as partes no litígio do processo principal residirem num Estado-Membro, a saber, a Áustria. O que é determinante é que a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 pode ter um efeito externo pela sua natureza e pela sua redacção e entravar por esse facto a livre circulação de forma efectiva ou potencial. Com efeito, é reconhecido que a regulamentação sujeita a restrições a aquisição de um bem imóvel.
Subsidiariamente: a livre circulação de capitais
102. Ainda que o Tribunal de Justiça examine a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 sob o ângulo das disposições relativas à livre circulação de capitais, considero que o Tribunal de Justiça deve responder às questões que lhe são apresentadas.
103. Actualmente, o Tribunal de Justiça ainda não teve que se pronunciar sobre a questão da situação puramente interna no contexto da livre circulação de capitais. Para mim, o que prima neste contexto prende-se com o seguinte.
104. A unidade do mercado de capitais nascida da União Monetária e Económica que foi realizada implica que já não se possa falar de situação puramente interna a este respeito. Há sempre efeitos transnacionais, ainda que uma regulamentação interna apenas diga respeito de facto a actores num único Estado-Membro o que, aliás, não é o caso em apreço.
105. Considero que esta unidade é comparável à unidade do território aduaneiro comum instituído já há bastante tempo. No acórdão Lancry e o., o Tribunal de Justiça indicou a este respeito: «[...] o próprio princípio da união aduaneira, sendo extensivo à globalidade do comércio de mercadorias, tal como prevista no artigo 9.° do Tratado [CE (que passou, após alteração, a artigo 23.° CE)], exige que seja assegurada, de modo geral, a livre circulação de mercadorias no interior da União e não apenas o comércio interestatal» .
106. Para todos os fins úteis, saliento ainda o seguinte. A presença de elementos transnacionais decorre inelutavelmente do contexto factual e jurídico destes processos relacionados com transacções imobiliárias. A este respeito, distingo dois elementos de circulação de capitais susceptíveis de terem ambos uma incidência nos presentes processos. Em primeiro lugar, há o investimento efectivo que se faz num bem imóvel. O segundo elemento no qual consiste a circulação de capitais é o financiamento desse investimento.
107. É perfeitamente possível que o investimento efectivo seja feito por um residente austríaco num terreno sito na Áustria. Poderia, então, falar-se de situação puramente interna, não se incluindo além disso no âmbito de aplicação do artigo 56.° CE, pelo menos se nos baseássemos no enunciado literal da nomenclatura que se pretende indicativa do anexo I da Directiva 88/361. Todavia, a regulamentação em causa, que visa impedir a implantação de residências secundárias nas zonas turísticas, não tem em vista situações internas. Aquilo que já indiquei a este respeito sobre a livre prestação de serviços (v. o n.° 100 destas conclusões) vale sem restrições.
108. O segundo elemento no qual consiste a circulação de capitais é o financiamento do investimento, como se disse. Muitas vezes, o investimento num bem imóvel será financiado por um terceiro, por exemplo, recorrendo a um empréstimo hipotecário. A este respeito, remeto para o acórdão Trummer e Mayer, no qual o Tribunal de Justiça declarou que o financiamento de um investimento, como um empréstimo hipotecário, inclui-se no âmbito de aplicação do artigo 56.° CE se estiver indissoluvelmente ligado a um movimento de capitais.
109. Relativamente a um financiamento, o carácter interno de uma transacção não pode ter uma incidência determinante sobre o destino que o Tribunal de Justiça reserva a uma questão prejudicial. Ainda que nos presentes processos o empréstimo hipotecário fosse contratado em todos os casos por residentes austríacos com bancos austríacos, isso ainda não demonstraria que a transacção não interessa à circulação intracomunitária de capitais. Com efeito, um banco austríaco não operará apenas no mercado austríaco de capitais.
110. Além disso, penso que não compete ao Tribunal de Justiça verificar onde é que os adquirentes de terrenos para construção contraem ou contraíram um empréstimo hipotecário. Também não compete ao Tribunal de Justiça investigar o mercado de capitais num Estado-Membro, no caso vertente a Áustria, a fim de poder apreciar se as instituições de empréstimos hipotecários austríacos operam principalmente no mercado austríaco.
111. Nestas circunstâncias, é ao tribunal de reenvio que compete, em meu entender, ao abrigo do seu poder discricionário, colocar questões prejudiciais se considerar que está em causa a livre circulação de capitais.
VIII A proporcionalidade
Observação prévia
112. Nesta parte das conclusões, volto à resposta ao fundo das questões apresentadas pelo tribunal de reenvio entendendo-se, na minha opinião, que essas questões devem ser examinadas em relação às disposições relativas à livre prestação de serviços.
113. A este respeito, pode igualmente perguntar-se se um cidadão nacional pode também invocar contra o seu próprio Estado-Membro direitos baseados no direito comunitário. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma actividade é abrangida no âmbito de aplicação do artigo 49.° CE quando pelo menos um dos prestadores de serviços estiver estabelecido noutro Estado-Membro diferente daquele em que o serviço é proposto .
114. Considero que, no caso em apreço no respeito da jurisprudência do Tribunal de Justiça é ao tribunal de reenvio que deve ser deixada a questão do direito que os nacionais austríacos retiram do direito comunitário. De acordo com as observações que a Comissão apresentou nos presentes processos, o direito interno austríaco proíbe fazer incidir sobre os nacionais austríacos uma discriminação em relação aos estrangeiros (a «discriminação inversa»). Por essa razão é que o direito interno pode conferir aos nacionais austríacos um interesse em invocar o direito comunitário.
115. Se o Tribunal de Justiça examinar a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1977 sob o ângulo da livre circulação de capitais, pode referir-se ao princípio seguinte: a unidade do mercado de capitais na União Económica e Monetária implica que os nacionais austríacos podem eles próprios também invocar o direito comunitário.
O acórdão Konle
116. O tribunal de reenvio pede, em substância, para clarificar o acórdão Konle. A Grundverkehrsgesetz do Land Salzburg, em causa nos presentes processos, é bastante parecida com a regulamentação do Land Tirol, que foi objecto do processo Konle. Nos dois casos, trata-se de uma regulamentação que subordina a aquisição de bens imóveis a regras, a fim de poder limitar o número de residências secundárias, objectivo que se inscreve na política de ordenamento do território.
117. No processo Konle, o Tribunal de Justiça declara que este objectivo pode justificar por si só um entrave à livre circulação de capitais. Todavia, nesse processo o Tribunal de Justiça considerou que o instrumento escolhido, a autorização prévia, constitui um entrave demasiado pesado à livre circulação. A necessidade desse procedimento não foi demonstrada no caso vertente, segundo o Tribunal de Justiça .
118. O Tribunal de Justiça baseia essa apreciação nas considerações seguintes. O Tribunal de Justiça reconhece que: «Um processo de simples declaração não permite [...], por si só, atingir o fim prosseguido com o processo de autorização prévia. [...], para garantir o uso do terreno em conformidade com a sua vocação [...], os Estados-Membros devem também» ter a possibilidade de tomar medidas repressivas. O Tribunal de Justiça evoca, a este respeito, «multas [...], uma decisão que imponha ao adquirente a obrigação de pôr fim imediato à utilização ilícita do bem, sob pena de venda forçada do mesmo, e [...] a declaração da nulidade da venda, que se traduz na repristinação das inscrições anteriores à aquisição do bem no registo predial». Além disso, «a declaração prévia» constitui «um meio de controlo eficaz e capaz de evitar que o bem em questão seja adquirido como residência secundária».
119. Tendo em conta «outras possibilidades de que dispõe o Estado-Membro em questão para fazer assegurar o respeito das orientações que adoptou para o ordenamento do território» e, tendo em conta «o risco de discriminação inerente a um sistema de autorização prévia na aquisição de bens imobiliários», a autorização prévia exigida vai longe de mais, segundo o acórdão Konle.
120. Nos presentes processos trata-se de uma regulamentação interna que comporta, à primeira vista, um entrave menos radical à livre circulação. Neste procedimento de notificação e de autorização para retomar os termos do tribunal de reenvio basta normalmente uma declaração do adquirente do terreno para construção às autoridades competentes sobre a afectação que será dada ao terreno. As autoridades são obrigadas a aceitar a declaração, a menos que tenham razões para duvidar da mesma. É apenas nesse caso que se inicia um processo semelhante à autorização prévia do acórdão Konle. Autorização que pode, de resto, ser acompanhada de condições e de indicações e que pode estar ligada a uma garantia em dinheiro.
121. O Governo austríaco sublinha nas suas observações escritas que este procedimento é a solução menos coerciva para atingir o objectivo previsto. O procedimento de autorização apresenta, além do mais, em relação ao adquirente de um bem imóvel que inspira dúvidas, a vantagem de receber toda a certeza em tempo útil, mesmo sobre eventuais sanções posteriores em caso de afectação ilegal. Este governo considera que o procedimento é conforme ao direito europeu. Schäfer, recorrente no processo C-519/99, não partilha desta concepção. Referindo-se ao acórdão Konle, afirma que podem ser suficientes controlos a posteriori, que a lei prevê igualmente.
122. Competirá ao Tribunal de Justiça se acabar por responder às questões apresentadas apreciar se pode admitir-se este procedimento de notificação e de autorização cuja morosidade se situa entre a declaração prévia, que o Tribunal de Justiça parece aceitar no acórdão Konle, e a autorização prévia, que não resistiu ao exame sob o ângulo do direito comunitário.
A Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997
123. O regime da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 deve apreciar-se em relação à jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, tal como foi enunciada, nomeadamente no acórdão Gebhard : «[...] as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado devem preencher quatro condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir esse objectivo».
124. Se se examinar a Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 sobre estas quatro condições, chega-se à conclusão seguinte.
125. A primeira condição está perfeitamente preenchida. O regime é válido quer para os nacionais austríacos quer para os nacionais de outros Estados-Membros ou, sendo caso disso, de outros países que fazem parte do Espaço Económico Europeu.
126. Para apreciar a segunda condição, é determinante o facto de o Tribunal de Justiça ter reconhecido no acórdão Konle, como razão imperiosa de interesse geral: «um objectivo de ordenamento do território tal como a manutenção, no interesse geral, de uma população permanente e de uma actividade económica autónoma em relação ao sector turístico em certas regiões [...]» . Acrescento que a protecção da natureza pode também ser, em determinadas regiões, um objectivo justificado no domínio do ordenamento do território.
127. A terceira condição não exige, em meu entender, um comentário especial. É evidente que um sistema no qual está instaurado um regime de controlo da aquisição e da afectação de bens imóveis está apto a limitar o número de residências secundárias no Land Salzburg.
128. Eis o que, na minha opinião, é importante na quarta condição: na aquisição de um bem imóvel, as formalidades prévias à aquisição não são necessariamente um entrave mais pesado que os controlos a posteriori. A aquisição de um bem imóvel ocorre, em geral, para adquirir a posse a longo prazo. Em todos os regimes internos de direito privado, esta aquisição está ligada a exigências de forma como, por exemplo, a escritura notarial e a inscrição num registo público. Essas exigências de forma visam dar a segurança jurídica necessária tanto ao adquirente como aos eventuais terceiros interessados. Relativamente ao adquirente, é nomeadamente importante que tenha a certeza de obter a posse e a fruição do bem.
129. O procedimento previsto na Salzburger Grundverkehrsgesetz dá uma segurança jurídica ao adquirente de um bem imóvel. Se o procedimento de notificação e de autorização for cumprido, ele pode considerar poder usufruir, sem problema, o bem imóvel.
130. Neste momento, chego à apreciação da própria proporcionalidade. Considero que a verificação prévia da afectação prevista do terreno para construção não constitui um entrave desproporcionado à livre prestação de serviços. Tal verificação é necessária para atingir o objectivo da regulamentação a limitação do número de residências secundárias. Com efeito, uma regulamentação interna, como a presente regulamentação, deve efectivamente impedir que seja causado um prejuízo irreparável aos interesses que ela protege. Pode haver prejuízo irreparável a partir do momento em que a construção de uma residência secundária foi iniciada. Além disso contrariamente ao processo Konle é suficiente uma notificação obrigatória . Apenas se tiverem razões para duvidar é que as autoridades competentes podem decidir submeter a aquisição do terreno a um procedimento de autorização. O facto de se exigir que tenham «razões para duvidar» oferece garantias suficientes ao particular contra uma aplicação arbitrária do procedimento de autorização.
131. O mesmo não sucede com as regras do próprio procedimento de autorização. A autorização pode ser acompanhada de condições e de indicações nos termos do § 19 da Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 para garantir que o adquirente dará ao terreno uma afectação conforme a sua declaração. Pode igualmente exigir-se ao adquirente uma garantia em dinheiro, que não pode exceder o preço de compra ou o valor do terreno.
132. A lei reconhece assim um amplo poder de apreciação à autoridade competente e envolve, em si mesma, o risco «de submeter à discricionariedade da administração o exercício de uma liberdade garantida pelo Tratado, tornando-a, por este facto, ilusória» . Com efeito, a competência para impor condições e indicações não está sujeita na lei a critérios de fundo. As autoridades competentes podem, assim, impor condições e indicações mesmo coercivas que dissuadam um particular de adquirir um terreno. Isto é válido, por maioria de razão, certamente, para a possibilidade de exigir uma significativa! garantia em dinheiro.
133. Em resumo, se é necessário atribuir uma competência para impor condições e indicações ou uma garantia em dinheiro o que, em meu entender, não é completamente certo essa competência deve, então, estar sujeita a limites estritos.
IX Conclusão
134. Por estas razões, proponho que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões prejudiciais do Unabhängiger Verwaltungssenat de Salzburg.
«O direito comunitário, designadamente as disposições relativas à livre prestação de serviços e, neste contexto, as disposições relativas à livre circulação de capitais, não se opõem a um procedimento de notificação e de autorização ligado à aquisição de um bem imóvel, que é necessário em relação ao ordenamento do território e que não comporte um entrave desproporcionado. Uma competência absoluta para impor condições e indicações deve ser considerada como sendo um entrave desproporcionado dessa natureza.»