62018CC0385
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 29 juli 2019 (
1
)
Zaak C‑385/18
Arriva Italia Srl,
Ferrotramviaria SpA,
Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P)
tegen
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
in tegenwoordigheid van:
Ferrovie dello Stato Italiane SpA,
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Staatssteun – Steun toegekend aan een exploitant van lokale spoorweginfrastructuur in financiële moeilijkheden – Begrip ‚staatssteun’ – Tijdstip waarop de steun wordt geacht te zijn toegekend – Criterium van de particuliere investeerder – Begunstigde van het voordeel – Vervalsing van de mededinging”
Inhoud
I. Italiaans recht
A. Stabiliteitswet 2016
B. Besluit nr. 9/2016
C. Besluit nr. 264/2016
D. Overdrachtsovereenkomst
E. Wetsbesluit nr. 50/2017
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
III. Analyse
A. Toewijzing van 70 miljoen EUR
1. Maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd
2. Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten
3. Selectief voordeel voor de begunstigde
4. Vervalsing van de mededinging of dreiging van vervalsing van de mededinging
B. Overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE
1. Maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd
2. Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten
3. Selectief voordeel voor de begunstigde
a) Was er een voordeel voor FSI?
b) Was er een voordeel voor FSE?
4. Vervalsing van de mededinging of dreiging van vervalsing van de mededinging
IV. Conclusie
1.
De onderhavige zaak betreft een geschil dat voortvloeit uit maatregelen die de Italiaanse Staat in 2016 heeft getroffen, waarbij aan een staatsonderneming die lokale spoorweginfrastructuur exploiteert en lokaal personenvervoer aanbiedt, een grote, niet-terugbetaalbare subsidie is toegekend vanwege haar ernstige financiële situatie. Bovendien is de volledige deelneming van de staat in die onderneming om niet overgedragen aan de staatsonderneming die de nationale spoorweginfrastructuur exploiteert, op voorwaarde dat die staatsonderneming zich ertoe verbond de financiële levensvatbaarheid van de overgedragen onderneming te herstellen. De rechtmatigheid van die maatregelen is aangevochten door andere aanbieders van lokaal personenvervoer die – tevergeefs – blijk hadden gegeven van hun belangstelling voor de overdracht. In deze omstandigheden wenst de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) van het Hof te vernemen of die maatregelen staatssteun vormen.
2.
Deze zaak stelt het Hof in de gelegenheid om toelichting te verschaffen bij de begrippen „voordeel” en „vervalsing van de mededinging” met het oog op de kwalificatie van overheidsmaatregelen als staatssteun. Het Hof moet nagaan of een voordeel is toegekend aan de overnemer hoewel hij zich ertoe heeft verbonden de levensvatbaarheid van de lokale exploitant te herstellen, en of de begunstigde van de overdracht de overnemer is (indien de levensvatbaarheid van de overgedragen onderneming kan worden hersteld en die onderneming opnieuw rendabel wordt) dan wel de overgedragen onderneming (die profiteert van de verbintenis van de overnemer om haar levensvatbaarheid te herstellen). Daarnaast moet het Hof zich uitspreken over de vraag of de omstandigheid dat de begunstigde (of begunstigden) van de steun actief is (zijn) op markten die onder een wettelijk monopolie vallen – en derhalve niet openstaan voor mededinging – in de weg staat aan de vaststelling dat de steun de mededinging kan vervalsen.
I. Italiaans recht
A.
Stabiliteitswet 2016
3.
Bij artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 (
2
) heeft de Italiaanse Staat vastgesteld dat Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (hierna: „FSE”) onder toezicht moest worden geplaatst vanwege haar „ernstige financiële situatie”. Dit moest ten uitvoer worden gelegd bij besluit van de Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (minister van Infrastructuur en Vervoer, Italië; hierna: „MIT”).
4.
Volgens de tweede en de vijfde zin van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 diende de speciale toezichthouder respectievelijk „een saneringsplan op te stellen” dat gericht was op verlaging van de exploitatiekosten, en ten behoeve van de MIT voorstellen te formuleren voor „de overdracht of vervreemding [van FSE] volgens criteria en procedures die zijn vastgesteld bij besluit” van de MIT. Bovendien was in de zesde en laatste zin van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 bepaald dat „in afwachting van de uitvoering van het voornoemde saneringsplan, […] voor 2016 uitgaven ten belope van [70 miljoen EUR waren] toegestaan om de bedrijfscontinuïteit van [FSE] te waarborgen”.
B.
Besluit nr. 9/2016
5.
In artikel 6 van besluit nr. 9/2016 (
3
) was bepaald dat FSE onder toezicht moest worden geplaatst en dat de uit hoofde van de stabiliteitswet 2016 toegewezen 70 miljoen EUR bestemd was voor de verhoging van het kapitaal van FSE, dat zelfs zonder voorafgaande toestemming van de overheidsaandeelhouder kon worden gebruikt „teneinde de continuïteit en regelmaat van de [door FSE] verleende openbare dienst veilig te stellen door alle noodzakelijke maatregelen te nemen om de bedrijfscontinuïteit te waarborgen en het economische en financiële evenwicht van [FSE] te herstellen”.
C.
Besluit nr. 264/2016
6.
In besluit nr. 264/2016 (
4
) was vastgesteld dat de volledige deelneming van de MIT in het kapitaal van FSE moest worden overgedragen aan Ferrovie dello Stato Italiane SpA (hierna: „FSI”), een onderneming die volledig in handen is van het Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerie van Economie en Financiën, Italië; hierna: „MEF”).
7.
De overnemer werd geselecteerd op basis van de in artikel 1, lid 1, van besluit nr. 264/2016 opgenomen criteria, namelijk: a) „het doeltreffende beheer van overheidsdeelnemingen in de context van een reorganisatie binnen één enkele economische entiteit die in handen is van dezelfde eigenaar (overheidsorgaan)”; b) „de beschikbaarheid bij de overnemer van voldoende industriële capaciteit en activa om de continuïteit van de werkgelegenheid en de dienstverlening te waarborgen en een zekerheid voor schuldeisers te bieden [...]”; en c) „de sanering van de onderneming, rekening houdend met de negatieve nettovermogenspositie van [FSE]”.
8.
In het licht van die criteria was in artikel 2, lid 2, van besluit nr. 264/2016 bepaald dat de overdracht aan FSE „om niet” moest plaatsvinden.
D.
Overdrachtsovereenkomst
9.
Bij overeenkomst van 28 november 2016, verleden door een notaris (hierna: „overdrachtsovereenkomst”), heeft de MIT zijn volledige deelneming in het kapitaal van FSE overdragen aan FSI.
10.
Bij nota van dezelfde dag (hierna: „ministeriële nota”) heeft de MIT vastgesteld dat aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, van besluit nr. 264/2016 was voldaan. Uit die ministeriële nota blijkt met name dat FSI zich ertoe had verbonden de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen. Voorts blijkt uit die ministeriële nota dat de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (autoriteit ter verzekering van de mededinging en de marktwerking, Italië; hierna: „AGCM”) had besloten af te zien van een onderzoek als bedoeld in artikel 16, lid 4, van wet nr. 287/1990 (
5
) in verband met de overdracht.
11.
Bovendien is in de ministeriële nota gespecificeerd dat het op grond van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 toegewezen bedrag van 70 miljoen EUR „uitsluitend [mag] worden gebruikt om in de financiële behoeften van de afdeling spoorweginfrastructuur van [FSE] te voorzien, in overeenstemming met de Unieregelgeving”.
E.
Wetsbesluit nr. 50/2017
12.
Na de overdracht is de laatste zin van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 bij artikel 47, lid 7, van wetsbesluit nr. 50/2017 (
6
) als volgt gewijzigd: „Onverminderd de verplichtingen waarin dit lid voorziet, worden voor 2016 uitgaven van 70 miljoen EUR goedgekeurd. De betreffende middelen worden naar het vermogen van [FSE] overgebracht om in overeenstemming met de [Unieregelgeving] op dit gebied en in het kader van het saneringsplan van de vennootschap uitsluitend te worden gebruikt ter dekking van oude en nieuwe schulden en om in de financiële behoeften van de afdeling infrastructuur te voorzien. Dit alles doet geen afbreuk aan de handelingen, maatregelen en transacties die reeds hebben plaatsgevonden overeenkomstig [besluit nr. 264/2016].”
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
13.
FSE, een onderneming die destijds volledig in handen was van de MIT, exploiteert spoorweginfrastructuur die eigendom is van de Regione Puglia (regio Apulië, Italië) en biedt openbaar personenvervoer per spoor en daarmee verband houdend wegvervoer in een gebied van Apulië (in Salento) aan.
14.
Vanwege haar ernstige financiële situatie werd FSE door de Italiaanse Staat onder toezicht geplaatst op grond van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 en besluit nr. 9/2016. De Italiaanse Staat heeft ook de toewijzing van 70 miljoen EUR goedgekeurd om de continuïteit van de door FSE verleende diensten te waarborgen in afwachting van de uitvoering van het saneringsplan.
15.
Op 4 augustus 2016 werd in besluit nr. 264/2016 vastgesteld dat de volledige deelneming van de MIT in het kapitaal van FSE moest worden overgedragen aan FSI, een onderneming die volledig in handen is van het MEF en de holdingmaatschappij van een groep die (via Rete Ferroviaria SpA, een dochteronderneming van FSI) de nationale spoorweginfrastructuur exploiteert en (via Trenitalia SpA, een volle dochteronderneming van FSI) personen- en goederenvervoer per spoor en over de weg aanbiedt. De overdracht vond om niet plaats. In het kader van de overdracht moest FSI zich ertoe verbinden om de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen. Voor de selectie van de overnemer van FSE werd geen openbare aanbesteding uitgeschreven.
16.
Op 12 oktober 2016 heeft de AGCM op grond van de artikelen 20 en 21 van wet nr. 287/1990 de Italiaanse regering in kennis gesteld van de voorgenomen overdracht van de deelneming van de MIT in FSE en de toewijzing van 70 miljoen EUR omdat die transactie volgens haar staatssteun kon vormen. (
7
)
17.
Arriva Italia Srl, Ferrotramviaria SpA en Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P), die alle actief zijn in de sector van het openbaar vervoer per spoor en over de weg, hadden belangstelling getoond voor de overname van FSE. Op 24 oktober 2016 hebben deze ondernemingen een beroep tot nietigverklaring van besluit nr. 264/2016 ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië). Volgens hen vormden de toewijzing van 70 miljoen EUR en de overdracht van de deelneming in FSE staatssteun en heeft de Italiaanse Staat artikel 108, lid 3, VWEU geschonden door deze maatregelen niet bij de Commissie aan te melden en toch ten uitvoer te leggen.
18.
Op 21 november 2016 heeft de AGCM, in uitoefening van haar bevoegdheid om concentraties goed te keuren, besloten om geen onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 16, lid 4, van wet nr. 287/1990 in te leiden in verband met de kennisgeving van de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE. (
8
)
19.
Op 28 november 2016 is de overdracht ten uitvoer gelegd door middel van de in punt 9 hierboven vermelde overdrachtsovereenkomst.
20.
In januari 2017 heeft FSE bij de Tribunale di Bari (rechter in eerste aanleg Bari, Italië) een verzoek om een preventief akkoord ingediend.
21.
Bij vonnis van 31 mei 2017 heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio het bij deze rechterlijke instantie ingestelde beroep verworpen.
22.
Arriva Italia, Ferrotramviaria en Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi hebben daarop hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato.
23.
De Consiglio di Stato heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Vormt een maatregel bestaande in de toewijzing bij wet van 70 miljoen EUR aan een marktdeelnemer in de spoorvervoersector onder de voorwaarden van artikel 1, lid 867, van [de stabiliteitswet 2016], zoals gewijzigd bij [wetsbesluit nr. 50/2017], en de daaropvolgende overdracht van deze marktdeelnemer aan een andere marktdeelnemer, zonder aanbesteding en om niet, in de uiteengezette feitelijke en juridische omstandigheden staatssteun in de zin van artikel 107 [VWEU]?
2)
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan worden nagegaan of de betrokken staatssteun verenigbaar is met het Unierecht en wat de gevolgen zijn van het feit dat die steun niet is aangemeld overeenkomstig artikel 107, lid 3, VWEU?” (
9
)
24.
Arriva Italia, Ferrotramviaria en Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi hebben gezamenlijk schriftelijke opmerkingen ingediend. FSI, de Italiaanse Republiek, de Republiek Polen en de Europese Commissie hebben eveneens schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Republiek Polen hebben deze partijen ter terechtzitting van 8 mei 2019 pleidooi gehouden.
III. Analyse
25.
Op verzoek van het Hof zal ik mijn analyse in deze conclusie beperken tot de eerste prejudiciële vraag.
26.
Met die vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de toewijzing bij wet van 70 miljoen EUR aan een lokale marktdeelnemer in de spoorvervoersector onder de voorwaarden van de stabiliteitswet 2016, zoals gewijzigd bij wetsbesluit nr. 50/2017, en de daaropvolgende overdracht van deze lokale marktdeelnemer aan de staatsonderneming die de nationale spoorweginfrastructuur exploiteert, zonder aanbesteding en om niet, in de uiteengezette feitelijke en juridische omstandigheden staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen.
27.
Eerst zal ik nagaan of de toewijzing van 70 miljoen EUR staatssteun vormt en vervolgens of de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE staatssteun vormt. (
10
)
A.
Toewijzing van 70 miljoen EUR
28.
Zoals hierboven vermeld, is de toewijzing van 70 miljoen EUR ten gunste van FSE goedgekeurd op grond van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016.
29.
Volgens de rechtspraak kan een nationale maatregel pas worden aangemerkt als een steunmaatregel van de staat wanneer is voldaan aan alle hierna genoemde voorwaarden. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Ten tweede moet die maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet de maatregel de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. (
11
)
30.
Nu zal ik onderzoeken of aan elk van deze voorwaarden is voldaan.
1. Maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd
31.
Volgens de rechtspraak kunnen voordelen slechts als steunmaatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden beschouwd indien zij direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend. (
12
)
32.
Ten eerste, met betrekking tot de voorwaarde dat de maatregel met staatsmiddelen wordt bekostigd, is het vaste rechtspraak dat het begrip „steun” niet alleen positieve prestaties zoals subsidies omvat, maar eveneens maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben. (
13
)
33.
In casu lijdt het geen twijfel dat de toewijzing van 70 miljoen EUR moet worden beschouwd als een overdracht van staatsmiddelen, aangezien deze uitgaven zijn goedgekeurd op grond van een begrotingswet, namelijk de stabiliteitswet 2016, en zij – zoals de verwijzende rechter heeft verklaard – ten laste van de staatsbegroting moesten worden gebracht.
34.
Ten tweede, met betrekking tot de voorwaarde dat de maatregel kan worden toegerekend aan de staat, moet worden onderzocht of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken was. (
14
)
35.
In casu was dit het geval, aangezien de toewijzing van 70 miljoen EUR is goedgekeurd op grond van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016, zoals gewijzigd bij artikel 47, lid 7, van wetsbesluit nr. 50/2017.
36.
Alvorens kan worden geconcludeerd dat de toewijzing van 70 miljoen EUR voldoet aan de eerste voorwaarde van punt 29 hierboven, moet ik echter ingaan op het bezwaar van de verwijzende rechter, die betwijfelt of de steunmaatregel kan worden geacht te zijn toegekend, omdat niet is aangetoond dat er gelden uit de staatskas zijn gevloeid en de toewijzing van 70 miljoen EUR niet lijkt te zijn betaald.
37.
In dit verband merk ik op dat volgens vaste rechtspraak steun moet worden geacht te zijn toegekend op het tijdstip waarop de begunstigde krachtens de toepasselijke nationale regeling een wettelijke aanspraak op de steun verwerft. Het staat aan de verwijzende rechterlijke instantie om op basis van het toepasselijke nationale recht het tijdstip vast te stellen waarop de steun moet worden geacht te zijn toegekend. Daarbij moet zij rekening houden met alle in het nationale recht gestelde voorwaarden voor verkrijging van de betrokken steun. (
15
)
38.
Steun wordt dus niet geacht te zijn toegekend op het tijdstip waarop hij aan de begunstigde wordt betaald (
16
) en het doet het er niet toe dat, zoals ter terechtzitting is gebleken, de toewijzing van 70 miljoen EUR nog niet is betaald (
17
).
39.
Niettemin moet worden nagegaan of het recht om deze toewijzing te ontvangen, was toegekend op grond van het Italiaans recht. Daartoe staat het, zoals in punt 37 hierboven is vermeld, aan de verwijzende rechter om te beoordelen of aan FSE een onvoorwaardelijk dan wel voorwaardelijk recht is toegekend om de toewijzing van 70 miljoen EUR te ontvangen en, in het tweede geval, of er is voldaan aan de voorwaarden waarvan dat recht afhangt.
40.
In dit verband merk ik op dat FSI er ter terechtzitting op heeft gewezen dat het recht op de toewijzing van 70 miljoen EUR overeenkomstig artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 en besluit nr. 9/2016 afhankelijk was van, ten eerste, de indiening en goedkeuring van een saneringsplan dat de levensvatbaarheid van FSE aantoonde en, ten tweede, de goedkeuring van de begroting van FSE voor 2015. Er werd echter geen saneringsplan voltooid, aangezien uit nader onderzoek door de speciale toezichthouder was gebleken dat een eenvoudige sanering van FSE niet langer een haalbare optie leek. In de plaats daarvan werd besluit nr. 264/2016 aangenomen, dat voorzag in de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE en in de overeenkomstige verplichting voor FSI om de levensvatbaarheid van FSE te herstellen. Aan de voorwaarde met betrekking tot de aanneming en goedkeuring van een saneringsplan, waarvan de toewijzing van 70 miljoen EUR afhankelijk was, is dus nooit voldaan, zodat FSE dit recht naar de mening van FSI nooit heeft verworven. Ter ondersteuning van het standpunt van FSI heeft de Italiaanse regering ter terechtzitting verklaard dat de toewijzing van 70 miljoen EUR was „opgeschort”.
41.
Arriva Italia daarentegen heeft ter terechtzitting betoogd dat de speciale toezichthouder de toewijzing van 70 miljoen EUR kon betalen vanaf de datum van inwerkingtreding van besluit nr. 9/2016, dat artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 ten uitvoer legt. Bovendien heeft zij benadrukt dat dit bedrag in de balans van FSE was opgenomen als kredietlijn bij de staat, zodat moet worden aangenomen dat FSE recht heeft op de toewijzing van 70 miljoen EUR. De Commissie steunt het standpunt van Arriva Italia.
42.
Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om tussen beide standpunten te kiezen, ben ik eerder van mening dat een onvoorwaardelijk recht op de toewijzing van 70 miljoen EUR aan FSE is toegekend op grond van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016.
43.
De partijen zijn het niet eens over de uitlegging van de laatste zin van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016, waarin is bepaald dat de toewijzing is toegestaan „nelle more dell’attuazione del piano di risanamento” (in afwachting van de uitvoering van het saneringsplan). Ter terechtzitting heeft Arriva Italia verklaard dat de formulering „nelle more” aldus moet worden opgevat dat de toewijzing „per direct” is toegestaan, terwijl FSI heeft aangevoerd dat er „tijdens” (de uitvoering van het saneringsplan) wordt bedoeld. (
18
) Hoewel ik begrijp dat de laatste zin van artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 enigszins dubbelzinnig is, merk ik op dat de vermelde doelstelling „om de bedrijfscontinuïteit van [FSE] te waarborgen” suggereert dat de toewijzing van 70 miljoen EUR bedoeld is om ervoor te zorgen dat FSE haar activiteiten kan voortzetten en op de markt blijft terwijl de speciale toezichthouder het saneringsplan opstelt. Bijgevolg lijkt mij dat FSE, zoals door Arriva Italia wordt betoogd, het recht op de toewijzing heeft verworven op het moment van inwerkingtreding van besluit nr. 9/2016, dat artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 ten uitvoer legt.
44.
Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. Opgemerkt zij echter dat, indien de verwijzende rechter zou vaststellen dat het recht op de toewijzing van 70 miljoen EUR voorwaardelijk is en dat er niet is voldaan aan de voorwaarden waarvan dat recht afhankelijk is, het recht op de toewijzing van 70 miljoen EUR niet zou zijn verworven. Bijgevolg zou die toewijzing niet worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
2. Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten
45.
Met betrekking tot de tweede voorwaarde die in punt 29 hierboven is vermeld, is het vaste rechtspraak dat er om een nationale maatregel als staatssteun te kwalificeren niet hoeft te worden vastgesteld of de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar enkel hoeft te worden onderzocht of de steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen. Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten kan echter niet louter hypothetisch of waarschijnlijk zijn. Zo moet worden bepaald waarom de betrokken maatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en door de voorzienbare gevolgen ervan het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. (
19
)
46.
Daartoe is het niet noodzakelijk dat de begunstigde onderneming zelf aan het intra-uniale handelsverkeer deelneemt. Wanneer een staat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse productie er immers door in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om de markt van die lidstaat te betreden, afnemen. (
20
)
47.
FSI, ondersteund door de Italiaanse regering en de Poolse regering, voert aan dat de toewijzing van 70 miljoen EUR het handelsverkeer tussen lidstaten niet ongunstig kan beïnvloeden, aangezien de betrokken spoorweginfrastructuur louter plaatselijk is. De Commissie is het hier niet mee eens.
48.
Mijns inziens heeft de toewijzing van 70 miljoen EUR aan FSE een ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten. Toegegeven, FSE lijkt niet deel te nemen aan het handelsverkeer met andere lidstaten. Desalniettemin heeft die toewijzing voor Arriva Italia, een dochteronderneming van de Duitse groep Deutsche Bahn, de mogelijkheid verkleind om de aan FSE toevertrouwde spoorweginfrastructuur te exploiteren of personenvervoer op die infrastructuur aan te bieden.
3. Selectief voordeel voor de begunstigde
49.
Met betrekking tot de derde voorwaarde die in punt 29 is vermeld, moet worden opgemerkt dat maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen direct of indirect kunnen bevoordelen of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen, volgens vaste rechtspraak als staatssteun worden beschouwd. (
21
)
50.
Deze beoordeling moet voor overheidsbedrijven in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder geschieden. Ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel onder normale marktomstandigheden zou zijn genomen door een particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk de situatie van de staat benadert, dient alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid. Daaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de staat die als overheid handelt. Bijgevolg hangt de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uiteindelijk ervan af of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. (
22
)
51.
In de onderhavige zaak moet worden nagegaan of er bij artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016, op grond waarvan de niet-terugbetaalbare toewijzing van 70 miljoen EUR ten gunste van FSE is toegestaan, een voordeel is verleend aan deze onderneming.
52.
Volgens mij is het onwaarschijnlijk dat het criterium van de particuliere investeerder in casu van toepassing is.
53.
Volgens de rechtspraak moet bij twijfel immers op basis van objectieve en controleerbare gegevens worden aangetoond dat de staat de betrokken maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd. Daartoe kunnen er met name gegevens noodzakelijk zijn waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk de situatie van de staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren. Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, kunnen echter niet volstaan. (
23
)
54.
Opgemerkt zij dat er geen gegevens zijn waaruit blijkt dat de Italiaanse Staat een economische raming van de rentabiliteit van die investering heeft gemaakt voordat de stabiliteitswet 2016 op 28 december 2015 werd vastgesteld. Toegegeven, in het technisch verslag bij die wet wordt verwezen naar een „economische en financiële analyse” die is uitgevoerd door de directie van FSE. (
24
) Er zijn echter geen aanwijzingen dat die analyse bedoeld was om de rentabiliteit van de investering te bepalen. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft aangevoerd, had de Italiaanse regering bij haar beslissing om tot die investering over te gaan geen duidelijk beeld van de financiële situatie van FSE, aangezien artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 ook vereist dat de speciale toezichthouder een gedetailleerd verslag over de financiële situatie van FSE opstelt. Daaruit volgt dat de Italiaanse Staat niet over de nodige gegevens beschikte om te bepalen of de investering rendabel zou zijn. Het lijkt mij dan ook dat de Italiaanse Staat bij de beslissing over de toewijzing van 70 miljoen EUR niet als aandeelhouder heeft gehandeld, met als gevolg dat het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing is.
55.
Mocht de verwijzende rechter, met name op basis van aanvullende informatie, echter van oordeel zijn dat het criterium van de particuliere investeerder wel van toepassing is, dan zou er naar mijn mening niet zijn voldaan aan dat criterium. Het valt te betwijfelen dat een particuliere investeerder 70 miljoen EUR zou hebben toegewezen aan een onderneming die zich in een dermate ernstige financiële situatie bevond als FSE, die aan het einde van 2015 een negatief vermogen van ongeveer 200 miljoen EUR had. (
25
)
56.
Gelet op een en ander concludeer ik dat artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 door de toewijzing van 70 miljoen EUR aan FSE een voordeel heeft opgeleverd voor die onderneming. Dat voordeel is onmiskenbaar selectief, aangezien de toewijzing is toegekend aan één bepaalde onderneming, namelijk FSE.
4. Vervalsing van de mededinging of dreiging van vervalsing van de mededinging
57.
Met betrekking tot de vierde voorwaarde voor de kwalificatie van maatregelen als staatssteun, wordt verwezen naar de in punt 45 hierboven aangehaalde rechtspraak en de rechtspraak volgens welke wanneer financiële steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intra-uniale handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed. (
26
)
58.
FSI en de Italiaanse regering betogen dat de toewijzing van 70 miljoen EUR uitsluitend kan worden gebruikt voor de financiering van de door FSE geëxploiteerde spoorweginfrastructuur en dat de mededinging hierdoor bijgevolg niet wordt vervalst. Hun argumentatie kan worden samengevat als volgt. Ten eerste valt de exploitatie van de betrokken infrastructuur onder een wettelijk monopolie naar Italiaans recht, zodat er noch óp de markt voor de exploitatie van die infrastructuur noch óm die markt sprake is van mededinging. Derhalve is vervalsing van de mededinging uitgesloten. Ten tweede wordt kruissubsidiëring van economische activiteiten zoals de verlening van personenvervoerdiensten op de betrokken infrastructuur verhinderd, met name doordat FSE een gescheiden boekhouding voert voor enerzijds de exploitatie van de spoorweginfrastructuur en anderzijds de verlening van die diensten. De Poolse regering is het ermee eens dat de toewijzing van 70 miljoen EUR de mededinging niet vervalst.
59.
Arriva Italia, ondersteund door de Commissie, neemt het tegenovergestelde standpunt in en stelt dat deze toewijzing de mededinging vervalst. Volgens de Commissie moet de toewijzing van 70 miljoen EUR worden gebruikt om de bedrijfscontinuïteit van FSE te waarborgen. Zij benadrukt echter dat indien wordt aangenomen dat die toewijzing uitsluitend kan worden gebruikt voor de financiering van spoorweginfrastructuur, deze niettemin de mededinging zou kunnen vervalsen. Volgens de Commissie is er immers weliswaar geen sprake van mededinging óp de markt voor de exploitatie van die infrastructuur en de markt voor de verlening van personenvervoerdiensten, maar is er wel sprake van mededinging óm die markt. Daaruit volgt dat de toewijzing van 70 miljoen EUR de mededinging kan hebben vervalst, aangezien FSE daardoor op de markt kon blijven, zodat andere spelers niet met de twee bovengenoemde activiteiten konden worden belast.
60.
Mijns inziens kan de toewijzing van 70 miljoen EUR de mededinging vervalsen, en wel om de volgende redenen.
61.
Ten eerste ben ik het niet eens met het standpunt van FSI en de Italiaanse regering dat die toewijzing uitsluitend kan worden gebruikt om spoorweginfrastructuur te financieren.
62.
Hier herinner ik eraan dat artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 in zijn oorspronkelijke versie bepaalde dat de toewijzing van 70 miljoen EUR moest worden gebruikt om de bedrijfscontinuïteit van FSE te waarborgen. Sinds de wijziging bij artikel 47, lid 7, van wetsbesluit nr. 50/2017 is in die bepaling echter vastgesteld dat de toewijzing uitsluitend kan worden gebruikt om verliezen te dekken en in de financiële behoeften van de afdeling spoorweginfrastructuur te voorzien. Zoals ik de punten 42 en 43 heb aangetoond, lijkt mij dat deze toewijzing moet worden geacht te zijn toegekend op het moment van de inwerkingtreding van wetsbesluit nr. 9/2016, dat artikel 1, lid 867, van de stabiliteitswet 2016 ten uitvoer legt. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, volgt daaruit dat de toewijzing van 70 miljoen EUR is toegekend voor de in die wet en dat wetsbesluit genoemde doelstelling, namelijk het waarborgen van de bedrijfscontinuïteit van FSE.
63.
Wat de gevolgen voor de mededinging betreft, merk ik op dat de exploitatie – door FSE – van spoorweginfrastructuur en de verlening van personenvervoerdiensten onder een wettelijk monopolie vallen, zoals de verwijzende rechter zelf heeft aangegeven (of, zoals de Commissie stelt, moeten worden beschouwd als een systeem van exclusieve rechten die door de Regione Puglia worden toegekend).
64.
FSE exploiteert in het kader van een concessieovereenkomst die rechtstreeks door de Regione Puglia is gegund, immers acht spoorlijnen (
27
) die eigendom zijn van de Regione Puglia. Bovendien biedt FSE – eveneens in het kader van een concessieovereenkomst die rechtstreeks is gegund door de Regione Puglia – ten eerste personenvervoer per spoor op die acht spoorlijnen en ten tweede personenvervoer over de weg in het desbetreffende gebied aan. FSE is de enige exploitant van de acht spoorlijnen en is de enige aanbieder van personenvervoer op die infrastructuur. Zoals in het besluit van de AGCM is opgemerkt, zijn de andere vier aanbieders van regionaal personenvervoer per spoor in Apulië, namelijk Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo-Lucane Srl en Ferrotramviaria, actief op andere spoorwegnetwerken. (
28
)
65.
Het lijkt er dus op dat de toewijzing van 70 miljoen EUR de mededinging niet kan vervalsen, aangezien de markten waarop de begunstigde – namelijk FSE – actief is, niet openstaan voor mededinging.
66.
Mijns inziens kan uit het bestaan van een wettelijk monopolie op zich echter niet worden afgeleid dat mededingingsvervalsing uitgesloten is. Dat kan alleen het geval zijn indien er bewijzen bestaan, ten eerste, dat de activiteiten van FSE onder een wettelijk monopolie vallen en er dus geen daadwerkelijke mededinging is op de markten waarop FSE actief is, maar ook, ten tweede, dat er geen potentiële mededinging is op die markten.
67.
In dat verband merk ik op dat het Gerecht bijvoorbeeld in de zaak ASM Brescia (
29
) niet akkoord is gegaan met het argument dat steun die wordt toegekend aan ondernemingen die openbare diensten verlenen in de sectoren water, gas en elektriciteit, de mededinging niet kon vervalsen omdat deze ondernemingen niet actief waren op markten waarop werd geconcurreerd. Dat argument werd onder andere afgewezen omdat de ondernemingen die deze diensten verleenden, meedongen naar de verlening van concessies voor plaatselijke openbare diensten in diverse gemeenten, waardoor de markten voor deze concessies openstonden voor concurrentie. (
30
)
68.
Opgemerkt zij ook dat deze benadering strookt met voetnoot 324 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” (
31
), waarin is verklaard dat „[i]ndien [...] de exploitatie van de infrastructuur onder een wettelijk monopolie valt en indien concurrentie voor de markt van het beheren van de infrastructuur is uitgesloten, [...] een door de staat aan de infrastructuurbeheerder verleend voordeel de mededinging niet [kan] vervalsen”. Die voetnoot verwijst naar punt 188 van de mededeling, waarin is bepaald dat wanneer een dienst onder een wettelijk monopolie valt, een mogelijke vervalsing van de mededinging valt uit te sluiten, met name indien „het wettelijke monopolie [...] niet alleen concurrentie óp de markt [uitsluit], maar ook concurrentie óm die markt, doordat het iedere mogelijkheid uitsluit dat de desbetreffende uitsluitende dienstverrichter concurrentie krijgt”.
69.
In casu lijkt mij dat er potentiële mededinging bestaat op de markten voor de exploitatie van de spoorweginfrastructuur waarmee FSE is belast en voor de verlening van personenvervoerdiensten op die infrastructuur.
70.
In dit verband merk ik op dat Arriva Italia ter terechtzitting heeft uitgelegd dat er, wanneer de concessies voor de verlening van lokale personenvervoerdiensten verstrijken, openbare aanbestedingen kunnen worden uitgeschreven voor de vernieuwing van die concessies. (
32
) Wanneer er geen aanbestedingen worden uitgeschreven en concessies rechtstreeks worden gegund door de overheid, zoals het geval was voor de acht door FSE geëxploiteerde spoorlijnen, dingen ondernemingen mee naar de verlening van concessies. Naar mijn mening moeten de exploitanten die actief zijn in andere delen van Apulië (namelijk Trenitalia, Ferrovie del Gargano, Ferrovie Apulo-Lucane en Ferrotramviaria) als potentiële concurrenten van FSE worden beschouwd. Bovendien kunnen ook exploitanten die hun belangstelling voor de overname van FSE kenbaar hebben gemaakt (in het bijzonder verzoeksters in het hoofdgeding) worden beschouwd als potentiële concurrenten. (
33
)
71.
Daaruit volgt dat de toewijzing van 70 miljoen EUR aan FSE de mededinging kan vervalsen, aangezien deze toewijzing de positie van de onderneming ten opzichte van potentiële concurrenten versterkt. Zoals de Commissie heeft betoogd, heeft deze toewijzing ervoor gezorgd dat FSE op de markt kon blijven en zo verhinderd dat andere ondernemingen, zoals Arriva Italia, konden worden belast met de exploitatie van de betrokken spoorweginfrastructuur en de verlening van personenvervoerdiensten op die infrastructuur.
72.
Ten tweede, indien wordt aangenomen dat de toewijzing van 70 miljoen EUR uitsluitend kan worden gebruikt voor de financiering van de infrastructuur, dan kan dit naar mijn mening niet leiden tot de slotsom dat mededingingsvervalsing uitgesloten is.
73.
In hun schriftelijke opmerkingen heeft noch FSI, noch de Italiaanse regering betoogd dat de toewijzing van 70 miljoen EUR uitsluitend kan worden gebruikt voor de bouw van infrastructuur. Zij stellen eenvoudigweg dat de toewijzing moet worden gebruikt voor infrastructuur. In punt 211 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” is echter vastgesteld dat „vervalsing van de mededinging [in het geval van toekenning van steun voor] de bouw van infrastructuur in de regel kan worden uitgesloten”. (
34
) Wanneer daarentegen steun wordt toegekend voor de exploitatie van infrastructuur en de exploitatie, zoals in casu het geval is, onder een wettelijk monopolie valt, is vervalsing van de mededinging alleen uitgesloten indien mededinging óm de markt is uitgesloten overeenkomstig punt 188 van die mededeling. Indien wordt aangenomen dat de toewijzing van 70 miljoen EUR uitsluitend kan worden gebruikt voor de financiering van de exploitatie van spoorweginfrastructuur, dan verandert dit derhalve niets aan mijn slotsom in punt 71 hierboven.
74.
Volledigheidshalve moet ik echter vermelden dat FSI in haar schriftelijke opmerkingen weliswaar niet heeft gesteld dat de toewijzing van 70 miljoen EUR is toegekend voor de bouw van infrastructuur, maar dat zij ter terechtzitting heeft verklaard dat die toewijzing „grotendeels, en misschien wel in haar geheel” voor bouwdoeleinden moet worden gebruikt. FSI heeft aangevoerd dat in de omgeving van Bari dwarsliggers moeten worden vervangen en in de andere gebieden elektrificatiewerkzaamheden moeten worden uitgevoerd, en dat dergelijke verbeteringen van de bestaande infrastructuur moeten worden beschouwd als „bouw” van infrastructuur.
75.
Zelfs indien wordt aangenomen dat de in het voorgaande punt genoemde activiteiten moeten worden geacht te vallen onder „bouw” van infrastructuur in de zin van punt 211 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”, zou dit niet noodzakelijkerwijs betekenen dat de toewijzing van 70 miljoen EUR de mededinging niet kan vervalsen.
76.
In punt 219 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” is immers bepaald dat „de [bouw] van spoorweginfrastructuur die op gelijke en niet-discriminerende voorwaarden aan gebruikers beschikbaar wordt gesteld [...] doorgaans [...] de mededinging [niet] vervalst”. Bovendien moeten de lidstaten op grond van punt 212 van die mededeling „ervoor zorgen dat de voor de bouw van infrastructuur verschafte financiering [...] niet kan worden gebruikt voor kruissubsidiëring [...] van andere economische activiteiten, met inbegrip van de exploitatie van [...] infrastructuur”. In dat punt is ook vastgesteld dat kruissubsidiëring kan worden uitgesloten door een gescheiden boekhouding te voeren, waarbij kosten en baten op passende wijze worden toegerekend.
77.
Benadrukt zij dat het in casu duidelijk is dat de betrokken spoorweginfrastructuur niet onder gelijke en niet-discriminerende voorwaarden aan gebruikers beschikbaar wordt gesteld, aangezien FSE de enige aanbieder van personenvervoer is op de acht spoorlijnen die zij exploiteert. Daarnaast merk ik nog op dat kruissubsidiëring alleen kan worden uitgesloten indien FSE een gescheiden boekhouding voert voor de bouw van infrastructuur enerzijds en de exploitatie van infrastructuur en de verlening van vervoerdiensten anderzijds, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.
78.
Gelet daarop concludeer ik dat het niet kan worden uitgesloten dat de toewijzing van 70 miljoen EUR de mededinging kan vervalsen.
B.
Overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE
79.
Zoals hierboven is vermeld, is de overdracht van de 100 %-deelneming van de MIT in het kapitaal van FSE aan FSI, een onderneming die volledig in handen is van het MEF, vastgesteld bij besluit nr. 264/2016 en ten uitvoer gelegd door middel van de overdrachtsovereenkomst. De overdracht heeft plaatsgevonden zonder openbare aanbesteding en om niet. In het kader van de overdracht moest FSI zich er echter toe verbinden om de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen.
80.
Net als bij de toewijzing van 70 miljoen EUR zal ik hieronder onderzoeken of de overdracht van de deelneming in FSE voldoet aan elk van de voorwaarden die in punt 29 hierboven zijn vermeld.
1. Maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd
81.
In dit deel wordt verwezen naar de in de punten 31, 32 en 34 hierboven aangehaalde rechtspraak.
82.
Wat ten eerste de voorwaarde inzake het gebruik van staatsmiddelen betreft, ontvangt FSE overheidsmiddelen (
35
) en is een ministerie, namelijk dat van de MIT, de enige aandeelhouder van die onderneming. Bijgevolg moet de overdracht van de deelneming van de MIT in het kapitaal van FSE worden beschouwd als een overdracht van staatsmiddelen. (
36
)
83.
Wat ten tweede de voorwaarde betreft dat de maatregel toerekenbaar is aan de staat, was de overheid betrokken bij de vaststelling van de maatregel betreffende de overdracht van de deelneming in FSE, aangezien deze overdracht bij besluit nr. 264/2016 is vastgesteld en bij door de MIT ondertekende notariële akte ten uitvoer is gelegd.
84.
Benadrukt zij dat ik mij niet aansluit bij de twijfels van de verwijzende rechter, die van oordeel is dat kwalificatie als staatssteun moet worden uitgesloten door het feit dat de overdracht van de deelneming in FSE heeft plaatsgevonden tussen twee entiteiten die volledig in handen zijn van de staat en die geen zelfstandige jaarrekeningen indienen, maar waarvan de uitgaveramingen worden samengevoegd in de overheidsbegroting. De verwijzende rechter benadrukt dat die overdracht in overeenstemming is met het beginsel van de neutraliteit van de Europese Unie met betrekking tot de regeling van het eigendomsrecht, zoals neergelegd in artikel 345 VWEU.
85.
FSI en de Italiaanse regering zijn het eens met dat argument, maar Arriva Italia en de Commissie niet. De Commissie betoogt dat indien dat argument zou worden aanvaard, dit de doeltreffendheid van de staatssteunregels in het gedrang zou brengen en in strijd zou zijn met artikel 345 VWEU, aangezien het zou leiden tot een ongelijke behandeling van openbare en particuliere begunstigden van steun.
86.
In dat verband merk ik op dat de overdracht van de deelneming in FSE, anders dan FSI en de Italiaanse regering stellen, geen eenvoudige reorganisatie binnen de overheidssector is. De overdracht van de deelneming gaat namelijk gepaard met de verplichting voor FSI om de financiële levensvatbaarheid van FSE te herstellen.
87.
Bovendien wil ik benadrukken dat artikel 345 VWEU geenszins de toepassing van de staatssteunregels op openbare ondernemingen zoals FSI uitsluit. Artikel 345 VWEU, dat bepaalt dat het VEU en het VWEU „de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laten]”, staat de lidstaten namelijk toe om voor sommige ondernemingen een regeling van overheidseigendom in te voeren of te handhaven. Het stelt regelingen van overheidseigendom niet vrij van de staatssteunregels, aangezien overeenkomstig artikel 106, lid 1, VWEU de mededingingsregels, met inbegrip van artikel 107, lid 1, VWEU, van toepassing zijn op openbare ondernemingen. Indien dit niet het geval was, zouden openbare en particuliere eigenaren van een onderneming niet op dezelfde manier worden behandeld. (
37
) Indien zou worden aanvaard dat FSI geen begunstigde van staatssteun kan zijn omdat zij volledig in handen is van een overheidsinstantie, dan zouden de lidstaten de staatssteunregels kunnen omzeilen door de uitvoering van economische activiteiten toe te vertrouwen aan overheidsorganen in plaats van aan ondernemingen met rechtspersoonlijkheid.
88.
Gelet op een en ander concludeer ik dat de overdracht aan FSI van de deelneming in FSE voldoet aan de eerste voorwaarde die is vermeld in punt 29 hierboven.
2. Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten
89.
In dit deel wordt verwezen naar de in de punten 45 en 46 hierboven aangehaalde rechtspraak.
90.
Mijns inziens beïnvloedt de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig, omdat FSI – zoals de Commissie aangeeft –actief is in andere lidstaten en die overdracht voor Arriva Italia, een dochteronderneming van de Duitse groep Deutsche Bahn, de mogelijkheid heeft verkleind om actief te zijn op de markten die aan FSE zijn toevertrouwd.
3. Selectief voordeel voor de begunstigde
91.
Vastgesteld moet worden of de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE een voordeel heeft opgeleverd voor de begunstigde van die steunmaatregel. Daartoe zal ik eerst onderzoeken of de overdracht van de deelneming een voordeel heeft opgeleverd voor de overnemer, namelijk FSI, aangezien FSI een onderneming in financiële moeilijkheden heeft overgenomen en zich ertoe heeft verbonden de financiële levensvatbaarheid van die onderneming te herstellen. Dit zou het geval zijn als FSE uitzicht op rentabiliteit had. Vervolgens zal ik nagaan of de overdracht van de deelneming FSE een voordeel heeft opgeleverd, aangezien FSI zich ertoe heeft verbonden de levensvatbaarheid van FSE te herstellen.
a) Was er een voordeel voor FSI?
92.
In dit deel wordt verwezen naar de in de punten 49, 50 en 53 hierboven aangehaalde rechtspraak.
93.
Op basis van de beperkte informatie die door de verwijzende rechter en de partijen in het hoofdgeding is verstrekt, lijkt het criterium van de particuliere investeerder in casu niet van toepassing. Dit komt omdat er geen aanwijzing is dat er een deskundig onderzoek is uitgevoerd met betrekking tot de waardering van FSE en de rentabiliteit van de overdracht voordat de Italiaanse Staat op 4 augustus 2016 besloot om de deelneming van de MIT in FSE over te dragen aan FSI.
94.
In dat opzicht beroept FSI zich in de eerste plaats op het verslag van de speciale toezichthouder, waarin wordt geconcludeerd dat indien FSE niet aan FSI werd overgedragen, FSE naar alle waarschijnlijkheid failliet zou gaan; in de tweede plaats op een door FSI verricht „marktonderzoek” waaruit bleek dat slechts twee ondernemingen belangstelling hadden voor de overname van FSE (maar geen vast bod hebben uitgebracht), en in de derde plaats op de toewijzing door de Tribunale di Bari van het verzoek om een preventief akkoord in 2018, hetgeen volgens FSI aantoont dat de overdracht van FSE aan FSI de juiste keuze was. Daarnaast verwijst de Italiaanse regering naar een due-diligenceverslag dat op verzoek van de speciale toezichthouder is opgesteld.
95.
Volgens Arriva Italia en de Commissie zijn er geen economische ramingen van de rentabiliteit verricht.
96.
Ik merk op dat er noch in het due-diligenceverslag, dat op verzoek van de speciale toezichthouder door een onafhankelijk accountantskantoor is opgesteld, noch in het verslag van de speciale toezichthouder zelf, waarin hij op basis van het due-diligenceverslag heeft voorgesteld dat FSE wordt overgedragen aan FSI, een raming van de toekomstige rentabiliteit lijkt te zijn gemaakt. Tevens merk ik op dat het Hof geen bewijs heeft ontvangen dat de rentabiliteit van de overdracht in andere economische onderzoeken is geraamd. In dat opzicht wil ik benadrukken dat de AGCM in haar kennisgeving verklaart dat er „geen voorafgaande beoordeling is uitgevoerd om na te gaan of aan het zogeheten criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie is voldaan” en er „vooraf geen enkele geldige verwijzing naar de marktwaarde van FSE is vastgesteld die de in [besluit nr. 264/2016] vastgestelde economische voorwaarden zou kunnen rechtvaardigen”.
97.
Met betrekking tot het door FSI verrichte „marktonderzoek”, dat volgens haar uitwijst dat er geen enkele derde partij belangstelling had voor de overname van FSE, aangezien er slechts twee blijken van belangstelling waren ingediend (waarvan er één afkomstig was van de drie verzoeksters in het hoofdgeding) en geen enkele daarvan tot een vast bod heeft geleid, moet ik erop wijzen dat dit onderzoek niet kan worden beschouwd als een raming van de rentabiliteit van de investering. Daarnaast wil ik er ook op wijzen dat Arriva Italia ter terechtzitting heeft verklaard dat zij geen vast bod heeft gedaan omdat zij niet was opgenomen in het due-diligenceonderzoek en dat zij dus niet over de financiële gegevens beschikte op basis waarvan zij had kunnen beslissen al dan niet een bod te doen.
98.
Met betrekking tot de door de Italiaanse regering nagestreefde doelstelling, die in aanmerking kan worden genomen om te bepalen of het criterium van de particuliere investeerder van toepassing is (
38
), merk ik op dat de Italiaanse regering naar eigen zeggen heeft beoogd ontslagen en een onderbreking van de vervoerdiensten te vermijden. Het besluit van de AGCM maakt ook gewag van de intentie „om de continuïteit van de vervoerdiensten en de werkgelegenheid te waarborgen”. (
39
) Dit zijn kennelijk geen doelstellingen die een particuliere investeerder in aanmerking zou nemen. Het lijkt er echter op dat, zoals de Commissie beweert, een andere doelstelling van de Italiaanse regering erin bestond de waarde van haar deelneming in FSE te verhogen. Het staat aan de verwijzende rechter om deze doelstellingen tegen elkaar af te wegen.
99.
Derhalve ben ik van mening dat de Italiaanse Staat, door geen economische ramingen van de rentabiliteit uit te voeren alvorens tot de overdracht te besluiten, niet heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, zodat het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing is.
100.
Voor het geval de verwijzende rechter met name op basis van aanvullende informatie van oordeel zou zijn dat het criterium van de particuliere investeerder toch van toepassing is, maak ik de volgende opmerkingen betreffende de toepassing van dat criterium.
101.
Volgens de rechtspraak behoeft een particuliere investeerder waarmee de deelneming van een publieke investeerder moet worden vergeleken, zich niet noodzakelijkerwijs te gedragen als gewone investeerder die zijn kapitaal belegt om daaruit op min of meer korte termijn een rendement te halen. Zijn gedrag moet ten minste het gedrag zijn van een particuliere holding of een particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectorale structuurpolitiek die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn. (
40
)
102.
Zoals FSI betoogt, is het inderdaad vaste rechtspraak dat een moedermaatschappij de verliezen van een van haar dochterondernemingen mag dragen. Wanneer kapitaalinbreng van een publieke investeerder echter ook op lange termijn ieder uitzicht op rentabiliteit ontbeert, moet dat worden aangemerkt als steun in de zin van artikel 107 VWEU. (
41
)
103.
In dat opzicht merk ik op dat FSI verplicht was om de financiële situatie van FSE te herstellen, die aan het einde van 2015 een negatief eigen vermogen had van ongeveer 200 miljoen EUR. De verwijzende rechter zal derhalve moeten nagaan of FSE zelfs op de lange termijn ook maar enig uitzicht had op rentabiliteit.
104.
Voorts wil ik nog wijzen op de rechtspraak volgens welke elementen die dateren van na het ogenblik waarop de betrokken maatregel is getroffen, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder. (
42
) Derhalve is het irrelevant dat het negatieve eigen vermogen van FSE aan het einde van 2016 was afgenomen en nog slechts ongeveer 140 miljoen EUR bedroeg; dat de procedure voor toewijzing van een verzoek om een preventief akkoord was afgerond in 2018, en dat na afronding van die procedure ongedekte schulden zijn afgeschreven (
43
), of dat (volgens FSI) de verbintenis om de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen in oktober 2018 werd nagekomen.
105.
Het lijkt mij dan ook dat een particuliere investeerder de maatregel in kwestie niet zou hebben getroffen en dat er bijgevolg een voordeel is toegekend aan FSI. Dat voordeel is selectief aangezien de MIT zijn deelneming heeft overgedragen aan één specifieke onderneming, namelijk FSI. Nogmaals zij opgemerkt dat het aan de verwijzende rechter staat om die beoordeling te maken en dat die rechter beperkte informatie daaromtrent heeft verstrekt.
106.
Thans buig ik mij over de vraag of FSE een voordeel heeft genoten, omdat FSI zich ertoe heeft verbonden de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen.
b) Was er een voordeel voor FSE?
107.
Volgens de rechtspraak verbiedt artikel 107 VWEU steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, zonder dat een onderscheid wordt gemaakt naargelang de aan de steun verbonden voordelen rechtstreeks of indirect wordt verleend. (
44
) Derhalve kan een rechtstreeks aan bepaalde natuurlijke of rechtspersonen toegekend voordeel voor andere natuurlijke of rechtspersonen, die ondernemingen zijn, een indirect voordeel, en bijgevolg staatssteun, vormen. (
45
)
108.
In dat verband is aan Arriva Italia en FSI een vraag toegezonden die ter terechtzitting moest worden beantwoord, waarmee het Hof wenste te vernemen of in een situatie waarin de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT wordt geacht een voordeel op te leveren, dit voordeel is toegekend aan FSI, FSE of aan beide.
109.
Arriva Italia heeft geantwoord dat het wegens het ontbreken van een economische raming moeilijk was om de begunstigde van de overdracht van de deelneming te bepalen. FSI heeft aangevoerd dat noch FSI noch FSE een voordeel heeft verkregen. De Commissie heeft betoogd dat niet kon worden uitgesloten dat een voordeel was toegekend aan FSE, aangezien FSI zich ertoe had verbonden de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen.
110.
Mijns inziens kan de aan FSI opgelegde verplichting om de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen, worden beschouwd als een voordeel ten gunste van FSE.
111.
Daarbij merk ik op dat overeenkomstig artikel 1, lid 1, onder c), van besluit nr. 264/2016 het herstellen van het evenwicht in de vermogenssituatie van FSE een van de criteria was op basis waarvan FSI is geselecteerd als overnemer van die onderneming, en dat overeenkomstig artikel 2, lid 4, van hetzelfde besluit de overdracht van de deelneming afhankelijk was van de afgifte – door FSI – van een verklaring waaruit blijkt dat zij de vermogenssituatie van FSE in evenwicht zal brengen.
112.
Tevens wijs ik erop dat zowel in de overdrachtsovereenkomst als in de ministeriële nota staat dat de in het vorige punt genoemde verklaring door FSI is afgegeven. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, lijkt het er derhalve op dat FSE het recht heeft verworven om haar vermogenssituatie in evenwicht te doen brengen door FSI, overeenkomstig de in punt 37 hierboven genoemde rechtspraak. Daaruit volgt dat het, anders dan FSI beweert, geen gevolgen heeft dat FSI pas in oktober 2018 – dus na het besluit tot overdracht van de deelneming van de MIT aan FSI – haar verplichting is nagekomen om die situatie te herstellen.
113.
Om te bepalen of een voordeel is toegekend aan FSE, moet uiteraard rekening worden gehouden met de voorwaarden van de verklaring uit hoofde waarvan FSI zich ertoe heeft verbonden de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen. Het staat aan de verwijzende rechter om dat te beoordelen, aangezien die verklaring niet aan het Hof is verstrekt.
114.
Mij lijkt echter dat FSE een voordeel heeft genoten, aangezien FSI zich ertoe heeft verbonden haar vermogenssituatie weer in evenwicht te brengen. Dat voordeel onderscheidt zich van het voordeel dat FSI heeft genoten, namelijk de overname van een onderneming met uitzicht op rentabiliteit. Het vloeit voort uit de overdracht van de deelneming, aangezien – zoals in punt 111 hierboven is vermeld – de verbintenis van FSI om de vermogenssituatie van FSE weer in evenwicht te brengen een voorwaarde is voor de tenuitvoerlegging van die overdracht.
115.
Daaruit volgt dat de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE een voordeel voor FSI kan hebben opgeleverd en ook heeft geleid tot een voordeel voor FSE, of een voordeel voor FSE heeft opgeleverd maar (indien de overdracht niet rendabel was) niet voor FSI. Of dergelijke voordelen daadwerkelijk zijn toegekend, is een vraag die de verwijzende rechter dient te beoordelen in het licht van de in punt 111 hierboven vermelde verklaring en aanvullende informatie.
4. Vervalsing van de mededinging of dreiging van vervalsing van de mededinging
116.
In dit deel wordt verwezen naar de in de punten 45 en 57 hierboven aangehaalde rechtspraak.
117.
Arriva Italia en de Commissie betogen dat de overdracht van de deelneming de mededinging kan vervalsen. De Commissie voert met name aan dat FSE een van de weinige ondernemingen was die in Apulië vervoerdiensten verrichtten en geen deel uitmaakten van de groep van FSI, dat FSI reeds de grootste speler op de markt was en dat andere ondernemingen belangstelling hadden voor de overname van FSE. FSI, de Italiaanse regering en de Poolse regering zijn de tegenovergestelde mening toegedaan.
118.
Volgens mij kan de overdracht aan FSI van de deelneming van de MIT in FSE de mededinging vervalsen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU om de in punt 71 hierboven vermelde reden. De overdracht van FSE aan FSI heeft verhinderd dat potentiële concurrenten van FSE en FSI in Apulië, zoals Arriva Italia, werden belast met de exploitatie van de betrokken spoorweginfrastructuur en de verlening van personenvervoerdiensten op die infrastructuur.
119.
Die slotsom komt niet op de helling te staan doordat de AGCM in het in punt 18 hierboven vermelde besluit de overdracht van de deelneming heeft goedgekeurd en van mening was dat deze de mededinging niet beperkte.
120.
Het begrip „mededingingsvervalsing” wordt in de context van artikel 107, lid 1, VWEU namelijk zeer ruim gedefinieerd. (
46
) Zoals in punt 57 hierboven is vermeld, wordt een door de staat toegekend voordeel geacht de mededinging te vervalsen zodra het de positie van de begunstigde versterkt op een markt waar (daadwerkelijk of potentieel) mededinging bestaat. (
47
) Volgens de rechtspraak hoeft de Commissie bij de kwalificatie van overheidsmaatregelen als staatssteun geen economische analyse te verrichten van de werkelijke situatie op de betrokken markten, van het marktaandeel van de ondernemingen die steun genieten, van de positie van de concurrerende ondernemingen of van het handelsverkeer tussen de lidstaten. (
48
) Met andere woorden, het begrip mededingingsvervalsing wordt in het kader van artikel 107, lid 1, VWEU ruimer gedefinieerd dan in het kader van artikel 101 VWEU of van concentratiecontrole.
121.
In de in punt 16 hierboven vermelde kennisgeving, waarbij de AGCM de Italiaanse regering ervan in kennis heeft gesteld dat de overdracht van de deelneming in FSE mogelijk staatssteun vormt, wordt de overdracht geacht de mededinging te vervalsen. De AGCM merkt op dat er alternatieve scenario’s bestonden. Zo had de exploitatie van de spoorweginfrastructuur kunnen worden afgesplitst en aan Rete Ferroviaria kunnen worden toevertrouwd, of had de verlening van personenvervoerdiensten via een aanbesteding kunnen worden uitbesteed teneinde een onderneming te selecteren die langetermijndoelstellingen kon bereiken (zoals de efficiëntie en kwaliteit van vervoerdiensten en de minimalisering van de kosten en dus van de door de gebruikers betaalde vergoedingen).
122.
Gelet op het bovenstaande concludeer ik dat de overdracht van de deelneming de mededinging kan vervalsen.
IV. Conclusie
123.
In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de eerste vraag van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„1)
Een toewijzing bij wet ten gunste van een staatsonderneming die lokale spoorweginfrastructuur exploiteert en lokaal personenvervoer aanbiedt, die ten laste van de staatsbegroting moet worden gebracht en op grond van een begrotingswet is toegestaan, vormt een overdracht van staatsmiddelen en is toerekenbaar aan de staat;
een dergelijke toewijzing moet worden geacht te zijn toegekend indien het onvoorwaardelijke recht om deze toewijzing te ontvangen krachtens het nationaal recht aan de begunstigde is verleend of indien dat recht is verleend onder bepaalde voorwaarden en die voorwaarden zijn vervuld, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat;
een dergelijke toewijzing, die voor een concurrent die in andere lidstaten actief is de mogelijkheid verkleint om de markt te betreden, beïnvloedt het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig;
een dergelijke toewijzing moet worden geacht te zijn vastgesteld door de staat in zijn hoedanigheid van overheid, indien zij niet is gebaseerd op voorafgaande economische ramingen, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, en
een dergelijke toewijzing moet worden geacht de mededinging te kunnen vervalsen indien, ten eerste, zij kan worden gebruikt om de bedrijfscontinuïteit van de begunstigde te waarborgen en, ten tweede, de activiteiten van de begunstigde onder een wettelijk monopolie vallen dat mededinging óp de markt, maar niet óm de markt uitsluit, waardoor de toewijzing de begunstigde in staat stelt op de markt te blijven en aldus verhindert dat andere ondernemingen worden belast met de exploitatie van lokale spoorweginfrastructuur en de verlening van lokale personenvervoerdiensten, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.
2)
De overdracht aan de staatsonderneming die het nationale spoorwegnet exploiteert, van de deelneming van de staat in het kapitaal van een exploitant van lokale spoorweginfrastructuur en aanbieder van lokaal personenvervoer, die overheidsmiddelen ontvangt en waarvan de staat de enige aandeelhouder is, moet worden beschouwd als een overdracht van staatsmiddelen;
een dergelijke overdracht, waarin bij besluit van een ministerie is voorzien, is toerekenbaar aan de staat;
een dergelijke overdracht, die ten goede komt aan een onderneming die in andere lidstaten actief is en die voor een concurrent die in andere lidstaten actief is de mogelijkheid verkleint om de markt te betreden, beïnvloedt het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig;
een dergelijke overdracht moet worden geacht te zijn vastgesteld door de staat in zijn hoedanigheid van overheid, indien zij niet is gebaseerd op voorafgaande economische ramingen, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat;
een dergelijke overdracht, waarbij een lokale onderneming in financiële moeilijkheden om niet wordt overgenomen door een nationale onderneming, op voorwaarde dat laatstbedoelde zich ertoe verbindt de financiële levensvatbaarheid van eerstbedoelde te herstellen, kan worden geacht een voordeel op te leveren voor de nationale onderneming, indien er voor de lokale onderneming uitzicht is op rentabiliteit, en/of voor de lokale onderneming, indien deze het recht op herstel van haar levensvatbaarheid heeft verworven, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, en
een dergelijke overdracht, die de lokale onderneming in staat stelt op de markt te blijven en zo verhindert dat andere ondernemingen worden belast met de exploitatie van de lokale spoorweginfrastructuur en de verlening van lokale personenvervoerdiensten, kan de mededinging vervalsen.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Legge 28 dicembre 2015, n. 208 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stabilità 2016) [wet nr. 208 van 28 december 2015 houdende bepalingen betreffende de opstelling van de jaarlijkse en meerjaarlijkse staatsbegroting (hierna: „stabiliteitswet 2016”)].
(
3
)	Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 gennaio 2016, n. 9 [besluit nr. 9 van de minister van Infrastructuur en Vervoer van 12 januari 2016, (hierna: „besluit nr. 9/2016”)].
(
4
)	Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 4 agosto 2016, n. 264 [besluit nr. 264 van de minister van Infrastructuur en Vervoer van 4 augustus 2016 (hierna: „besluit nr. 264/2016”)].
(
5
)	Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato [wet nr. 287 van 10 oktober 1990 houdende bepalingen voor de bescherming van de mededinging en de markt (hierna: „wet nr. 287/1990”)].
(
6
)	Decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo [wetsbesluit nr. 50 van 24 april 2017 houdende financiële spoedmaatregelen, initiatieven ten behoeve van de territoriale overheden, aanvullende maatregelen voor door aardbevingen getroffen gebieden en ontwikkelingsmaatregelen (hierna: „wetsbesluit nr. 50/2017”)]. Dit wetsbesluit is later omgezet in een wet.
(
7
)	Segnalazione dell’AGCM del 12 ottobre 2016, n. AS1309 – Trasporto ferroviario regionale [kennisgeving nr. AS1309 van de AGCM van 12 oktober 2016 – regionaal spoorvervoer (hierna: „kennisgeving van de AGCM”)].
(
8
)	Decisione dell’AGCM del 16 novembre 2016, C12067 – Ferrovie dello Stato Italiane / Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici, provvedimento n. 26234 – Non avvio istruttoria [besluit C12067 van de AGCM van 16 november 2016 – Ferrovie dello Stato Italiane/Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici, maatregel nr. 26234 – Niet-inleiding van een onderzoek (hierna: „besluit van de AGCM”)].
(
9
)	De verwijzing naar artikel 107, lid 3, VWEU in de tweede vraag van de Consiglio di Stato moet uiteraard worden gelezen als een verwijzing naar artikel 108, lid 3, VWEU.
(
10
)	Opgemerkt zij dat hoewel het beroep in het hoofdgeding strekt tot nietigverklaring van besluit nr. 264/2016, dat voorziet in de overdracht van FSE maar geen betrekking heeft op de toewijzing van 70 miljoen EUR, uit de prejudiciële vragen en de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing toch duidelijk blijkt dat het Hof wordt gevraagd of niet alleen de eerste maatregel, maar ook de tweede maatregel staatssteun vormt.
(
11
)	Arresten van 23 januari 2019, Fallimento Traghetti del Mediterraneo (C‑387/17, EU:C:2019:51, punt 36), en 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 46).
(
12
)	Arresten van 13 september 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, punt 20), en 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 47).
(
13
)	Arresten van 14 januari 2015, Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 33), en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, punt 15).
(
14
)	Arresten van 13 september 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, punt 21), en 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 49).
(
15
)	Arresten van 15 februari 2001, Oostenrijk/Commissie (C‑99/98, EU:C:2001:94, punten 38 en 39), en 21 maart 2013, Magdeburger Mühlenwerke (C‑129/12, EU:C:2013:200, punten 40 en 41); beschikking van 5 oktober 2016, Diputación Foral de Bizkaia/Commissie (C‑426/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:757, punt 30), en arrest van 6 juli 2017, Nerea (C‑245/16, EU:C:2017:521, punten 32 en 33).
(
16
)	In het arrest in de zaak France Télécom/Commissie heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de steun moet worden geacht te zijn toegekend op het tijdstip waarop hij daadwerkelijk aan de begunstigde is uitbetaald (arrest van 8 december 2011, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punt 82). De in dat arrest gekozen oplossing geldt echter alleen voor meerjarenregelingen, aangezien deze regelingen betalingen of de periodieke verlening van voordelen inhouden, waardoor tussen de datum van vaststelling van de handeling die de rechtsgrond voor de steun vormt, en de datum waarop de onderneming daadwerkelijk de steun geniet, een aanzienlijk tijdsverschil kan zitten. De oplossing die in het arrest France Télécom/Commissie is gekozen, is niet van toepassing wanneer de steun niet wordt toegekend in het kader van een meerjarenregeling, zoals in casu het geval is (zie beschikking van 5 oktober 2016, Diputación Foral de Bizkaia/Commissie, C‑426/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:757, punt 29, en arrest van 29 november 2018, ARFEA/Commissie, T‑720/16, niet gepubliceerd, EU:T:2018:853, punten 179‑182).
(
17
)	Ter terechtzitting hebben FSI en de Italiaanse regering verklaard, zonder daarin te zijn tegengesproken, dat de toewijzing niet was uitbetaald.
(
18
)	Ter ondersteuning van het standpunt van FSI moet ook rekening worden gehouden met de ministeriële nota, waarin is verklaard dat de toewijzing van 70 miljoen EUR „zal worden uitbetaald nadat [FSE] haar crisis te boven is gekomen”. Dit wijst erop dat het herstel van de financiële levensvatbaarheid van FSE een voorwaarde is voor de toekenning van de toewijzing.
(
19
)	Arresten van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C‑222/04, EU:C:2006:8, punt 140); 30 april 2009, Commissie/Italië en Wam (C‑494/06 P, EU:C:2009:272, punt 50); 14 januari 2015, Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 65); 18 mei 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, punt 29 en 30), en 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 124).
(
20
)	Arresten van 14 januari 2015, Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 67), en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, punt 32).
(
21
)	Arrest van 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 74).
(
22
)	Arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 78‑81), en 4 september 2014, SNCM en Frankrijk/Corsica Ferries France (C‑533/12 P en C‑536/12 P, EU:C:2014:2142, punten 30 en 31).
(
23
)	Arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 82‑86).
(
24
)	Volgens de Commissie is die analyse waarschijnlijk uitgevoerd tussen eind november en begin december 2015.
(
25
)	Volgens de balans van FSE voor 2015, zoals (tardief) goedgekeurd door de raad van bestuur op 3 april 2017.
(
26
)	Arresten van 17 september 1980, Philip Morris Holland/Commissie (730/79, EU:C:1980:209, punt 11); 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C‑222/04, EU:C:2006:8, punt 141); 30 april 2009, Commissie/Italië en Wam (C‑494/06 P, EU:C:2009:272, punt 52); 14 januari 2015, Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 66), en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, punt 31).
(
27
)	FSE exploiteert de volgende acht spoorlijnen: Bari-Taranto (113 km), Mungivacca-Putignano (44 km), Martina Franca-Lecce (103 km), Novoli-Garigliano (75 km), Casarano-Gallipoli (23 km), Lecce-Gallipoli (53 km), Zollino-Garigliano (47 km) en Maglie-Otranto (19 km) (zie punt 11 van het besluit van de AGCM).
(
28
)	Zie punt 14 van het besluit van de AGCM. Volgens FSI exploiteert Ferrovie del Gargano de spoorlijnen S.Severo-Peschici en Foggia-Lucera; exploiteert Ferrovie Apulo-Lucane de spoorlijnen Bari-Altamura-Pellicciari-Potenza, Altamura-Marinella-Matera en Maglie-Otranto; en exploiteert Ferrotramviaria de spoorlijn Bari-Barletta.
(
29
)	Arrest van 11 juni 2009, ASM Brescia/Commissie (T‑189/03, EU:T:2009:193).
(
30
)	Arrest van 11 juni 2009, ASM Brescia/Commissie (T‑189/03, EU:T:2009:193, punt 76). Zie ook arresten van 16 juli 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Commissie (T‑309/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:676, punten 196‑207); 26 november 2015, Spanje/Commissie (T‑461/13, EU:T:2015:891, punt 92), en 15 december 2016, Abertis Telecom Terrestre en Telecom Castilla-La Mancha/Commissie (T‑37/15 en T‑38/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:743, punt 153), alsmede de conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak Azienda Napoletana Mobilità (C‑659/17, EU:C:2019:475, punt 35).
(
31
)	Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2016, C 262, blz. 1; hierna: „mededeling betreffende het begrip ‚staatssteun’”).
(
32
)	Zo heeft Arriva Italia aangegeven dat zij enkele jaren geleden met FSI heeft geconcurreerd in het kader van de aanbesteding voor de verlening van openbaarvervoerdiensten in Torino (Turijn, Italië).
(
33
)	Anders dan FSI ter terechtzitting heeft aangevoerd, is het irrelevant dat de concessies in de onderhavige zaak rechtstreeks door de Regione Puglia en niet via een aanbesteding zijn uitbesteed, aangezien erondernemingen meedingen naar de verlening van concessies. Zie dienaangaande punt 67 hierboven.
(
34
)	Cursivering van mij.
(
35
)	Volgens het verzoek om een prejudiciële beslissing dient FSE geen zelfstandige jaarrekening in en worden de ramingen van haar uitgaven samengevoegd in de overheidsbegroting.
(
36
)	Zie naar analogie arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie (T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de integratie van de Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (hierna: „WfA”) in de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna: „WestLB”) moest worden beschouwd als een overdracht van staatsmiddelen. WestLB was een publiekrechtelijke bankinstelling die voor 100 % in handen van publieke aandeelhouders was. WfA, een instelling die de woningbouw bevorderde via het verstrekken van goedkope of renteloze leningen, was eveneens een publiekrechtelijke instelling. WfA had rechtspersoonlijkheid en het Land Nordrhein-Westfalen (deelstaat Noordrijn-Westfalen, Duitsland) was haar enige aandeelhouder. WfA werd overgedragen aan WestLB, waardoor WfA organisatorisch en economisch gezien een onafhankelijke publiekrechtelijke instelling zonder rechtspersoonlijkheid binnen WestLB werd. Het Gerecht heeft geoordeeld dat bij deze overdracht staatsmiddelen ter beschikking zijn gesteld, aangezien WfA „een publiekrechtelijk orgaan met overheidsmiddelen [was] en met aandelen waarvan de [deelstaat Noordrijn-Westfalen] de enige houder was” (punt 182).
(
37
)	Arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie (C‑305/89, EU:C:1991:142, punt 24); 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie (T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punten 192‑195), en 17 juli 2014, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Commissie (T‑457/09, EU:T:2014:683, punten 387‑389).
(
38
)	Arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 86), en 1 oktober 2015, Electrabel en Dunamenti Erőmű/Commissie (C‑357/14 P, EU:C:2015:642, punt 102).
(
39
)	Zie punt 6 van het besluit van de AGCM.
(
40
)	Arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie (C‑305/89, EU:C:1991:142, punt 20); 14 september 1994, Spanje/Commissie (C‑42/93, EU:C:1994:326, punt 14), en 22 mei 2019, Real Madrid Club de Fútbol/Commissie (T‑791/16, EU:T:2019:346, punt 85).
(
41
)	Arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie (C‑303/88, EU:C:1991:136, punten 21 en 22), en 4 september 2014, SNCM en Frankrijk/Corsica Ferries France (C‑533/12 P en C‑536/12 P, EU:C:2014:2142, punt 39).
(
42
)	Arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 85), en 30 november 2016, Commissie/Frankrijk en Orange (C‑486/15 P, EU:C:2016:912, punt 139).
(
43
)	Ter terechtzitting heeft de Commissie verwezen naar het verslag van de Corte dei conti (rekenkamer, Italië) van 31 mei 2018 betreffende 2016, waarin is verklaard dat „na de afronding van de procedure voor de toewijzing van een verzoek om een preventief akkoord, [FSI] in de balans van FSE en de geconsolideerde balans van de groep een uit de afschrijving van ongedekte schulden voortvloeiend bedrag [zal] opnemen als positieve buitengewone inkomsten, die momenteel worden geraamd op maximaal 63,5 miljoen EUR”. Zie Corte dei conti, determinazione e relazione n. 54/2018 sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Ferrovie dello Stato Italiane SpA (verslag nr. 54/2018 betreffende het resultaat van de audit van het financieel beheer van Ferrovie dello Stato Italiane SpA), blz. 41. Dit verslag is beschikbaar op de website van de Corte dei conti.
(
44
)	Arrest van 15 juni 2010, Mediaset/Commissie (T‑177/07, EU:T:2010:233, punt 75).
(
45
)	Arresten van 13 juni 2002, Nederland/Commissie (C‑382/99, EU:C:2002:363, punten 60‑66); 3 juli 2003, België/Commissie (C‑457/00, EU:C:2003:387, punten 55‑60); 28 juli 2011, Mediaset/Commissie (C‑403/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:533, punt 81); 8 december 2011, Residex Capital IV (C‑275/10, EU:C:2011:814, punt 37), en 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 75).
(
46
)	Conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2002:188, punt 103), en die van advocaat-generaal Hogan in de zaak Azienda Napoletana Mobilità (C‑659/17, EU:C:2019:475, punt 30).
(
47
)	Zie tevens punt 187 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”.
(
48
)	Arresten van 21 december 2016, Club Hotel Loutraki e.a./Commissie (C‑131/15 P, EU:C:2016:989, punt 73); 15 juni 2010, Mediaset/Commissie (T‑177/07, EU:T:2010:233, punt 145), en 26 februari 2019, Athletic Club/Commissie (T‑679/16, niet gepubliceerd, EU:T:2019:112, punt 76).