62020TJ0069_EXT
RETTENS DOM (Syvende Udvidede Afdeling)
13. november 2024 (
*1
)
»Konkurrence – fusioner – det tyske marked for TV- og telekommunikationstjenester – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked og EØS-aftalen – tilsagn – vurdering af transaktionens horisontale og vertikale virkninger for konkurrencen – konkurrenceforholdet mellem fusionsparterne – fusionsspecifik ændring – åbenbart urigtigt skøn«
I sag T-69/20,
Tele Columbus AG, Berlin (Tyskland), ved advokaterne C. Wagner og J. Hackl,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved G. Conte, A. Keidel, J. Szczodrowski og C. Vollrath, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af:
Vodafone Group plc, Newbury (Det Forenede Kongerige), ved solicitor V. Vollmann og advokaterne C. Jeffs, A. Chadd og D. Seeliger,
intervenient,
har
RETTEN (Syvende Udvidede Afdeling),
sammensat af præsidenten, M. van der Woude, og dommerne R. da Silva Passos (refererende dommer), I. Reine, L. Truchot og M. Sampol Pucurull,
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter retsmødet den 22. september 2023,
afsagt følgende
Dom (
1
)
1
Sagsøgeren, Tele Columbus AG, har med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 5187 final af 18. juli 2019, hvorved den fusion, der tog sigte på Vodafone Group plc’s erhvervelse af visse aktiver i Liberty Global plc, blev erklæret forenelig med det indre marked og aftalen om Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) (sag COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
[udelades]
II. Retsforhandlingerne og parternes påstande
[udelades]
48
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
49
Kommissionen og Vodafone har nedlagt følgende påstande:
–
Kommissionen frifindes.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III. Retlige bemærkninger
[udelades]
B.
Det første anbringende om åbenbart urigtige skøn og procedurefejl i forbindelse med undersøgelsen af horisontale ikke-koordinerede virkninger på MDU-markedet
[udelades]
2. Det første led om et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af, om der forelå direkte konkurrence mellem fusionsparterne
[udelades]
82
Det skal i denne forbindelse præciseres, at der foreligger direkte konkurrence mellem virksomheder, når de kæmper om de samme kunder.
83
Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at fusionsparternes kabelnet ikke overlapper hinanden, og at en MDU-kunde, der ønsker at indgå en kontrakt med en udbyder af TV-signaler, i praksis principielt kun har mulighed for at vælge mellem fusionsparten i det kabelområde, hvori den bygning, der skal tilsluttes, befinder sig, og en af dennes konkurrenter, såsom sagsøgeren. Det har ingen betydning herfor, om MDU-markedet forud for transaktionen var af nationalt omfang, eller om det var begrænset til fusionsparternes kabelområder, eftersom det samme må konstateres i begge tilfælde.
84
Unitymedia kunne som følge heraf ikke med rette kvalificeres som en »alternativ udbyder« for boligselskaberne på MDU-markedet, som ville forsvinde på grund af fusionen, således som sagsøgeren har anført. Det følger ligeledes heraf, at de produkter, som fusionsparterne markedsførte – uafhængigt af den geografiske afgrænsning af MDU-markedet – i praksis ikke konkurrerede med hinanden, og at det første anbringendes første led derfor ikke kan tiltrædes.
85
De øvrige argumenter, som sagsøgeren har fremført, kan ikke godtgøre det modsatte.
86
Hvad indledningsvis angår sagsøgerens argument om, at fusionsparternes aktiviteter overlappede hinanden, skal det fremhæves, at selv om der ikke var nogen overlapning mellem Vodafones og Unitymedias kabelnet, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, konstaterede Kommissionen ganske rigtigt i den anfægtede afgørelse, at der ikke desto mindre fandtes visse overlapninger mellem deres aktiviteter, hvor disse operatører i så fald erhvervede mellemliggende transmission af TV-signaler hos den anden part eller hos en anden niveau 3-netoperatør for at kunne nå de berørte MDU-kunder.
87
Det skal dog bemærkes, at selv om sagsøgeren har bestridt, at disse overlapninger var ubetydelige, har selskabet ikke som sådan rejst tvivl om de tal, som Kommissionen under sagen for Retten har fremlagt vedrørende de kontrakter, som fusionsparterne havde indgået uden for deres kabelområder, og antallet af berørte kunder. Det skal herved bemærkes, at ifølge disse tal repræsenterede disse kontrakter et meget begrænset antal MDU-kunder med hensyn til tilsluttede husstande og en markedsandel, der var på mindre end 1% og derfor så ubetydelig, at den ikke var udtryk for en resterende konkurrence, som skulle beskyttes.
88
Hvad dernæst angår sagsøgerens argument om, at fusionsparterne kunne ændre deres forretningsstrategi og således kunne beslutte at udvide deres aktiviteter uden for deres respektive kabelområder, må det konstateres, at dette argument snarere vedrører en potentiel konkurrence end en angivelig eksisterende direkte konkurrence og derfor ikke er relevant i forbindelse med det første anbringendes første led.
89
Det samme gælder for sagsøgerens indvending om, at de samlede markedsandele og Herfindahl-Hirschman-indekset på det nationalt afgrænsede MDU-marked ville være meget høje, eftersom disse oplysninger ikke har til formål at påvise, at der var direkte konkurrence mellem de to fusionsparter forud for fusionen. Hvad nærmere angår Herfindahl-Hirschman-indekset, der beregnes som summen af kvadraterne på alle virksomhedernes individuelle markedsandele, må det konstateres, at dette indeks anvendes til at måle koncentrationsgraden på et marked, og at det kan give et indledende fingerpeg om konkurrenceintensiteten på markedet efter fusionen (jf. i denne retning dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 65).
90
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen begik en åbenbar fejl, da den i den anfægtede afgørelse fastslog, at fusionsparterne ikke var direkte konkurrenter forud for fusionen. Det første anbringendes første led skal som følge heraf forkastes.
3. Det fjerde led om et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af, om der forelå indirekte konkurrence mellem fusionsparterne
[udelades]
103
Det skal indledningsvis præciseres, at virksomheder, der ikke er i direkte konkurrence med hinanden, alligevel kan befinde sig i et indirekte konkurrenceforhold, bl.a. når de udsættes for et lignende konkurrencepres fra andre virksomheder, hvormed de konkurrerer direkte, eller når andre faktorer såsom de krav, der stilles af kunderne, på tilsvarende vis begrænser deres muligheder for at fastsætte deres priser og forretningsvilkår.
104
Det skal hertil anføres, at sagsøgerens argumentation, der i det væsentlige er beskrevet i præmis 98-101 ovenfor, er af meget generel karakter, ikke er underbygget af beviser og er støttet på vage betragtninger, hvilket ikke er tilstrækkeligt til at rejse tvivl om Kommissionens vurderinger. Det eneste konkrete argument er argumentet om priserne for og kendetegnene ved internet- og telefonpakker. Eftersom de pakker, som sagsøgeren har nævnt, vedrører andre markeder, er deres priser og kendetegn imidlertid ikke relevante for vurderingen af, om der foreligger indirekte konkurrence på MDU-markedet, der vedrører transmission af TV-signaler.
105
Det fremgår desuden af den anfægtede afgørelse (jf. bl.a. 697. betragtning til den anfægtede afgørelse), at talrige kontrakter med MDU-kunder indgås efter forhandlinger, budrunder eller formelle udbudsprocedurer, der i princippet er hemmelige, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. Modsat hvad sagsøgeren har hævdet, er de kontrakter, som fusionsparterne har indgået med deres MDU-kunder, således ikke standardkontrakter, hvis vilkår kan være påvirket af, hvad den anden part tilbyder i sit kabelområde, eller af visse operatører, der er aktive på nationalt plan.
106
Det skal ligeledes bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse forklarede dels, at undersøgelsen af fusionsparternes interne dokumenter ikke havde sandsynliggjort, at de nævnte parter tog hensyn til hinandens betingelser og vilkår i forbindelse med deres forhandlinger om MDU-kontrakterne, dels at fusionsparterne havde fremlagt overbevisende dokumentation for, at MDU-kontrakterne ikke var blevet samordnet for hele det tyske område. Selv om sagsøgeren ikke anser sådanne konstateringer for at være »plausible«, er det ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om dem.
107
Sagsøgeren har som følge heraf ikke godtgjort, at Kommissionen begik en åbenbar fejl, da den i den anfægtede afgørelse konkluderede, at fusionsparterne ikke var indirekte konkurrenter.
108
Eftersom sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den fastslog, at transaktionen ikke ville medføre tab af nogen form for indirekte konkurrence, skal det foreliggende klagepunkt forkastes, uden at det er nødvendigt at vurdere, om Kommissionen fejlagtigt antog, at den indirekte konkurrence skulle være meget stærk, eller at der krævedes systematisk overførsel af vilkår.
109
Det første anbringendes fjerde led skal som følge heraf forkastes.
4. Det tredje led om et åbenbart urigtigt skøn og en tilsidesættelse af retten til at blive hørt og af princippet om god forvaltningsskik ved vurderingen af, om der forelå potentiel konkurrence mellem fusionsparterne
[udelades]
b) Det åbenbart urigtige skøn, som Kommissionen angiveligt anlagde, for så vidt som den udelukkende støttede sig på fusionsparternes subjektive investeringskriterier og deres interne dokumenter
[udelades]
139
Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at ifølge retspraksis er undersøgelsen af konkurrencevilkårene i fusionssager ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence, således at det kan fastslås, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (jf. dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 116 og den deri nævnte retspraksis).
140
Med henblik på at fastslå, om en virksomhed udgør en potentiel konkurrent på et marked, bør Kommissionen kontrollere, om der – hvis den pågældende fusion ikke var sket – ville være reelle og konkrete muligheder for, at den kunne indtræde på det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som var etableret dér. Et sådant bevis må ikke hvile på en ren hypotese, men skal understøttes af faktiske oplysninger eller af en relevant markedsstrukturanalyse. En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke svarer til en holdbar økonomisk strategi (jf. analogt dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
141
I øvrigt kan den økonomiske holdbarhed af en strategi for indtræden på markedet ikke sidestilles alene med en sådan strategis rentabilitet. Hvis dette var tilfældet, kunne den blotte teoretiske evne til at indtræde på et marked anses for tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger potentiel konkurrence. Kommissionen kan derfor tage hensyn til den forretningsmæssige eller økonomiske interesse i at indtræde på et marked for den virksomhed, hvis egenskab af potentiel konkurrent analyseres (jf. i denne retning dom af 21.9.2005, EDP mod Kommissionen, T-87/05, EU:T:2005:333, præmis 177, 185, 187, 188, 191 og 195, og af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 123), og dermed støtte sig på dennes investeringskriterier. Kommissionen kan således ikke kvalificere en virksomhed som en potentiel konkurrent på grundlag af generelle og abstrakte betragtninger uden at tage hensyn til denne virksomheds forretningsmæssige interesser, dens udviklingsstrategi på kort og mellemlang sigt og de rentabilitetskriterier, som den har fastsat til dette formål.
142
Det følger heraf, at når Kommissionen konstaterer for det første, at den pågældende virksomhed ikke har taget skridt til at indtræde på markedet på tilstrækkelig kort tid set i lyset af markedets kendetegn, for det andet, at den nævnte virksomhed ikke anser det for økonomisk rationelt og interessant for den at indtræde på markedet, og dermed for det tredje, at den nævnte virksomhed ikke har til hensigt at indtræde på markedet i væsentlig grad i fremtiden, kan den uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn konkludere, at den omhandlede virksomhed ikke er en potentiel konkurrent til den anden fusionspart. En sådan konstatering er tilstrækkelig til at forkaste sagsøgerens første klagepunkt om, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde tilsidesatte de relevante kriterier for undersøgelse af den potentielle konkurrence ved næsten udelukkende at støtte sig på fusionsparternes subjektive investeringskriterier og deres interne dokumenter.
143
Hvad for det andet angår sagsøgerens indvending om, at Kommissionen ikke kunne basere sig på fusionsparternes investeringskriterier, eftersom disse til enhver tid kunne være blevet ændret og tilmed manipuleret og ikke svarede til praksis i sektoren, skal det påpeges, at den økonomiske holdbarhed af en strategi for indtræden på markedet ikke kan sidestilles alene med en sådan strategis rentabilitet, og at Kommissionen kan basere sig på den forretningsmæssige eller økonomiske interesse i at trænge ind på et marked for den virksomhed, hvis egenskab af potentiel konkurrent analyseres (jf. præmis 140 og 141 ovenfor), og dermed på dennes investeringskriterier.
144
På grund af det bydende krav om hurtighed og de meget korte frister, som Kommissionen skal holde under en procedure vedrørende fusionskontrol, kan den i øvrigt ikke være forpligtet til at efterprøve alle de oplysninger, som den modtager, når der ikke findes nogen indicier for, at de er urigtige. Selv om Kommissionen på grund af sin forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse under en sådan procedure ikke er berettiget til at basere sig på forhold eller oplysninger, der ikke kan anses for korrekte, følger det imidlertid af det bydende krav om hurtighed, at Kommissionen ikke selv har mulighed for i alle detaljer at efterprøve rigtigheden og pålideligheden af alle de oplysninger, den modtager, idet en procedure vedrørende fusionskontrol nødvendigvis i et vist omfang må være baseret på tillid (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 184).
145
Det skal ydermere fremhæves, at der i den gældende lovgivning om fusionskontrol er fastsat forskellige bestemmelser med henblik på at afskrække personer fra og straffe dem for at afgive urigtige eller vildledende oplysninger. De parter, der anmelder en fusion, er nemlig i henhold til artikel 4, stk. 1, og artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 802/2004 udtrykkeligt forpligtet til at give Kommissionen korrekte og fuldstændige oplysninger om forhold af betydning for afgørelsen om, at fusionen er forenelig med det indre marked, og kan ifølge artikel 14 i forordning nr. 139/2004 pålægges straf for tilsidesættelse af denne forpligtelse. På grundlag af artikel 6, stk. 3, litra a), og artikel 8, stk. 6, litra a), i forordning nr. 139/2004 kan Kommissionen i øvrigt også tilbagekalde en afgørelse om fusionens forenelighed, hvis afgørelsen bygger på urigtige oplysninger, som kan tilskrives en af de deltagende virksomheder, eller den er opnået ved svigagtig adfærd (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 185).
146
Det må endelig konstateres dels, at det bl.a. fremgår af 742. betragtning og fodnote 553 til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen efterprøvede fusionsparternes prognoser, hvori de undersøgte rentabiliteten af en række projekter for udrulning af infrastruktur i lyset af deres investeringskriterier, og fastslog, at resultaterne af disse prognoser var tilstrækkelig robuste, dels at Kommissionen ikke kun støttede sig på fusionsparternes investeringskriterier, da den konkluderede, at der ikke var nogen potentiel konkurrence mellem dem, men bl.a. tog hensyn til, at hverken Vodafone eller Unitymedia i praksis havde overbygget den anden parts kabelnet, og at disse parter kun havde foretaget en ubetydelig udvidelse af deres net inden for deres eget kabelområde, selv om en sådan intern udvidelse var mere rentabel.
147
Sagsøgerens andet klagepunkt om pålideligheden af fusionsparternes investeringskriterier kan derfor ikke tages til følge.
148
Hvad for det tredje angår Kommissionens afgørelse af 16. juni 2011 i sag M.5900 – LGI/KBW, hvortil sagsøgeren har henvist, skal det præciseres, at Kommissionen i denne afgørelse henviste den fusion, der var blevet anmeldt til Kommissionen, og som vedrørte LGI’s erhvervelse af KBW, til de kompetente myndigheder i Forbundsrepublikken Tyskland i overensstemmelse med artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning nr. 139/2004 efter at have konstateret, at betingelserne for en henvisning i henhold til artikel 9, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 var opfyldt. I en sådan henvisningsafgørelse tager Kommissionen imidlertid ikke stilling til en fusions forenelighed med det indre marked (jf. i denne retning dom af 3.4.2003, Royal Philips Electronics mod Kommissionen, T-119/02, EU:T:2003:101, præmis 275, og af 30.9.2003, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, T-346/02 og T-347/02, EU:T:2003:256, præmis 52). Denne type afgørelse har nemlig ikke til formål at tage stilling til fusionens virkninger for de relevante markeder, der er genstand for henvisningsafgørelsen, men at overføre ansvaret for denne undersøgelse til de kompetente nationale myndigheder, der har anmodet herom, således at deres nationale konkurrencelovgivning kan finde anvendelse (jf. i denne retning dom af 3.4.2003, Royal Philips Electronics mod Kommissionen, T-119/02, EU:T:2003:101, præmis 276, og af 30.9.2003, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, T-346/02 og T-347/02, EU:T:2003:256, præmis 53).
149
I en henvisningsafgørelse kan Kommissionen i øvrigt ikke uden at tømme en sådan mekanisme for indhold behandle spørgsmålet om fusionens forenelighed med det indre marked på en sådan måde, at de pågældende nationale myndigheder bindes med hensyn til realiteten, men må nøjes med at tage stilling til, om de oplysninger, den råder over på tidspunktet for vurderingen af henvisningsanmodningens berettigelse, umiddelbart tyder på, at den pågældende fusion truer med at skabe eller styrke en dominerende stilling på de relevante markeder (jf. dom af 30.9.2003, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, T-346/02 og T-347/02, EU:T:2003:256, præmis 217 og den deri nævnte retspraksis).
150
Det skal derfor fastslås, at Kommissionen i sin afgørelse af 16. juni 2011 i sag M.5900 – LGI/KBW ikke tog endelig stilling til, om der forekom et potentielt konkurrenceforhold mellem fusionsparterne. Denne vurdering bekræftes i øvrigt af de hypotetiske formuleringer, der er anvendt i denne afgørelse.
151
Selv om det antages, at sagsøgerens argument vedrørende sag M.5900 – LGI/KBW er korrekt, er det i øvrigt tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen under alle omstændigheder ikke er bundet af sin tidligere praksis. Det skal nemlig bemærkes, at når Kommissionen tager stilling til en fusions forenelighed med det indre marked på grundlag af anmeldelsen og de øvrige dokumenter vedrørende fusionen, kan en sagsøger ikke drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag, der bygger på en anden anmeldelse og andre dokumenter, heller ikke selv om markederne i de to sager ligner hinanden eller er identiske (dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 118, og af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 142).
152
Med hensyn til Bundeskartellamts (forbundskonkurrencemyndigheden) beslutninger, som sagsøgeren har påberåbt sig, skal det bemærkes, at beslutninger fra de nationale myndigheder, henset til den nøjagtige kompetencefordeling, som forordning nr. 139/2004 bygger på, ikke kan binde Kommissionen i forbindelse med fusionskontrolprocedurer (jf. i denne retning dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, C-202/06 P, EU:C:2007:814, præmis 56, og af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 139), i særdeleshed når de vedrører parterne i en anden fusion og et andet tidsrum.
153
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den tog hensyn til fusionsparternes investeringskriterier og deres interne dokumenter med henblik på at afgøre, om disse parter skulle betragtes som potentielle konkurrenter.
c) Det åbenbart urigtige skøn, som Kommissionen angiveligt anlagde, for så vidt som den ikke tog tilstrækkeligt hensyn til andre forhold
[udelades]
160
Hvad for det første angår den opfattelse, som de virksomheder, der allerede er aktive på det relevante marked, gav udtryk for i forbindelse med markedsundersøgelsen, skal det fremhæves, at Kommissionen med rette kan tage hensyn hertil. Dette kriterium kan imidlertid ikke være afgørende for vurderingen af, om der forekommer potentiel konkurrence.
161
Selv om opfattelsen blandt konkurrenterne kan udgøre en vigtig informationskilde med hensyn til en fusions forventede indflydelse på markedet, kan en sådan holdning nemlig ikke være bindende for Kommissionen i dennes selvstændige vurdering af fusionens indflydelse på markedet (jf. i denne retning dom af 25.3.1999, Gencor mod Kommissionen, T-102/96, EU:T:1999:65, præmis 290 og 291, og af 5.10.2020, HeidelbergCement og Schwenk Zement mod Kommissionen, T-380/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:471, præmis 673).
162
Det må under alle omstændigheder konstateres, at det fremgår af 727., 728., 752. og 753. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen faktisk tog hensyn til de konkurrerende operatørers opfattelse, eftersom det følger af disse betragtninger, at den foretog en grundig undersøgelse af, om der var potentiel konkurrence mellem fusionsparterne, bl.a. på grundlag af deres bemærkninger.
163
Med hensyn til sagsøgerens argument om, at fusionsparterne allerede var aktive inden for hinandens kabelområder, at Vodafone allerede havde foretaget investeringer i Unitymedias kabelområde, eller at disse parter overvågede hinandens aktiviteter, skal det bemærkes, at disse forhold vedrører den angivelige forekomst af en reel direkte eller indirekte konkurrence, og at dette argument derfor ikke er relevant i forbindelse med dette led, der vedrører den potentielle konkurrence. Det fremgår under alle omstændigheder af ovenstående undersøgelse af det første og det andet led, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den i den anfægtede afgørelse konkluderede, at fusionsparterne hverken var direkte eller indirekte konkurrenter på MDU-markedet.
164
Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgerens første klagepunkt skal forkastes.
165
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen efter at have konstateret, at mindre operatører havde foretaget investeringer uden for deres dækningsområder, burde have fastslået, at Vodafone og Unitymedia var i stand til at gøre det samme, må det konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse forklarede, hvorfor disse strategier ikke gjaldt for fusionsparterne.
166
Med hensyn til sagsøgerens særlige situation fremgår det af de beviser, der er omhandlet i 744. betragtning, litra a), og 797.-799. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som sagsøgeren ikke som sådan har anfægtet, at sagsøgeren i virkeligheden ikke havde foretaget nogen overbygning af kabelnettet i årene op til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Det fremgår navnlig af figur 20 i 798. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der ikke var nogen mærkbar stigning i antallet af husstande, som var tilsluttet sagsøgerens net, mellem 2012 og 2018, hvis der ses bort fra erhvervelse af andre selskabers eksisterende aktiver.
167
Med hensyn til Deutsche Telekom fremgår det af 744. betragtning, litra c), til den anfægtede afgørelse og af denne operatørs svar, der gengives heri, at dette selskabs situation var helt anderledes end fusionsparternes, bl.a. fordi Deutsche Telekom allerede havde et meget omfattende fibernet, og det anvendte dette net til levering af bredbåndsadgang via digital abonnentledningsteknologi (Digital Subscriber Line, DSL), hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. Deutsche Telekom kunne derfor udvide sit tilbud til MDU-kunder til nye områder med støtte i sine egne fiberoptiske ledninger eller sine eksisterende rør og behøvede typisk kun at etablere korte dele af det nødvendige niveau 3-net.
168
Det følger heraf, at de tilfælde, hvor disse operatører overbyggede nettet, ikke kan rejse tvivl om Kommissionens vurderinger vedrørende den potentielle konkurrence mellem fusionsparterne.
169
Sagsøgerens andet klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
170
Hvad for det tredje angår den omstændighed, at Kommissionen ikke tog hensyn til Vodafones eksisterende infrastruktur, bl.a. i Unitymedias kabelområde, og den omstændighed, at det ville være forbundet med lignende omkostninger at udvide et kabelnet, uanset om det skete inden for eller uden for fusionsparternes kabelområder, skal det bemærkes, at det fremgår af 740. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der i Vodafones prognoser, som blev efterprøvet af Kommissionen, rent faktisk blev taget hensyn til denne operatørs eksisterende infrastruktur og til udrulningen af 5G, hvor det imidlertid ikke var muligt at gøre en overbygning af kabelnettet tilstrækkelig rentabel.
171
Det skal desuden bemærkes, at Kommissionen i 737. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at det overordnet set ikke ville være lige så attraktivt for Vodafone at overbygge kabelnettet som at »tilføje nye husstande i selskabets eksisterende kabelområde, hvilket generelt kræver mindre investeringer i infrastruktur og giver større indtjeningsmuligheder, fordi der ikke findes en eksisterende kabeloperatør«. Det følger heraf, at Kommissionen konstaterede, at en overbygning af kabelnettet uden for selskabets område ville være mindre rentabel end en udvidelse af kabelnettet på dets eget område, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. Sagsøgeren har i det foreliggende tilfælde blot gjort gældende, at en kabeloperatørs omkostninger til udvikling af nettet inden for dennes kabelområde ville have svaret til omkostningerne til en udvidelse af kabelnettet uden for dennes dækningsområde, uden at dokumentere dette og navnlig uden at bestride de forhold, som Kommissionen fremførte.
172
Det må i øvrigt konstateres, at Kommissionen i to passager i 736. og 759. betragtning til den anfægtede afgørelse, som Kommissionen har gjort tilgængelige i medfør af kendelsen af 30. marts 2023, anførte, at den havde konstateret, at fusionsparterne i løbet af de seneste fem år kun havde foretaget en ubetydelig udvidelse af deres net inden for eller i nærheden af deres respektive kabelområder. Denne konstatering, som sagsøgeren ikke har anfægtet i sit indlæg af 2. juni 2023, understøtter Kommissionens konklusion om, at det ikke var sandsynligt, at fusionsparterne ville have udvidet deres aktiviteter til den anden parts kabelområde, hvis transaktionen ikke fandt sted. Selv om Vodafone og Unitymedia kun havde foretaget en ubetydelig udvidelse af deres kabelnet inden for deres egne kabelområder forud for transaktionen, var det faktisk usandsynligt, at de ville udvide deres kabelnet uden for deres områder og navnlig i den anden parts område, eftersom en sådan udvidelse var mindre rentabel end en udvidelse inden for deres egne kabelområder.
173
Sagsøgerens tredje klagepunkt kan som følge heraf ikke tiltrædes.
174
Hvad for det fjerde angår sagsøgerens indvending om, at Kommissionen undlod at tage hensyn til, at Vodafone og Unitymedia kunne konkurrere indbyrdes ved brug af metoder, der ikke var baseret på infrastruktur, må det konstateres, at Kommissionen ikke som anført af sagsøgeren begrænsede sig til at undersøge sandsynligheden for, at der forekom potentiel konkurrence som følge af overbygning af kabelnettet, hvilket fremgår af 745. betragtning til den anfægtede afgørelse for så vidt angår Vodafone og af 763. betragtning hertil for så vidt angår Unitymedia. Kommissionen konkluderede i denne sammenhæng, at det også var usandsynligt, at en part ville trænge ind på den anden parts kabelområde ved brug af metoder, der ikke var baseret på infrastruktur, såsom navnlig faste kredsløb, satellitinfrastruktur eller niveau 4-net, hvilket medfører, at det fjerde klagepunkt ikke kan tages til følge.
175
Kommissionen har under alle omstændigheder forklaret over for Retten, uden at blive modsagt af sagsøgeren, at selv om det i teorien vil være muligt at foretage transmission af TV-signaler til MDU-kunder uden at anvende sin egen niveau 3-infrastruktur, er der i praksis ikke tale om en interessant mulighed i konkurrencemæssig henseende. Det skal herved ligeledes bemærkes, at Kommissionen i 820. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvortil sagsøgeren gentagne gange har henvist i den foreliggende sag, konstaterede, at niveau 4-operatører, herunder sagsøgeren, var helt afhængige af parternes vilje til at tilbyde mellemliggende transmission af TV-signaler på konkurrencedygtige vilkår, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. I 1479. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen dernæst, at niveau 4-operatørerne selv havde forklaret, at de var aktive i et nichemarkedssegment, mens boligforeningerne havde bekræftet, at niveau 4-operatørerne ofte ikke overholdt de nødvendige krav til serviceniveauet og ikke var i stand til at foretage opgraderinger af niveau 3-nettet, hvilket sagsøgeren heller ikke har bestridt. Dette bekræfter imidlertid Kommissionens konstatering af, at det var usandsynligt, at fusionsparterne ville udvide deres aktiviteter til den anden parts kabelområde ved brug af metoder, der ikke var baseret på infrastruktur.
176
Sagsøgerens fjerde klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
[udelades]
e) Den angivelige hemmelige aftale mellem fusionsparterne
188
Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at grunden til, at fusionsparterne ikke konkurrerede med hinanden og aldrig havde overbygget deres kabelnet, var, at der forelå en implicit eller stiltiende hemmelig aftale mellem dem. Hvis Kommissionen havde fulgt den rigtige fremgangsmåde, burde den efter sagsøgerens opfattelse have konstateret, at når hverken Vodafone eller Unitymedia havde udvidet deres aktiviteter på MDU-markedet til at omfatte hinandens kabelområder, kunne det alene tilskrives en sådan hemmelig aftale.
[udelades]
191
Det skal herved bemærkes, at sagsøgerens kritik hverken er rettet mod den fusion, der er genstand for den anfægtede afgørelse, eller dennes virkninger på MDU-markedet, men snarere tilsigter at forklare, hvorfor fusionsparterne ikke konkurrerede før denne transaktion.
192
Det følger imidlertid af artikel 21, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, at kun denne forordning finder anvendelse på fusioner som defineret i forordningens artikel 3, på hvilke Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) principielt ikke finder anvendelse. Sidstnævnte forordning er derimod den eneste, der finder anvendelse på den adfærd hos virksomheder, som, uden at den udgør en fusion som omhandlet i forordning nr. 139/2004, ikke desto mindre kan føre til en koordinering mellem dem, der er i strid med artikel 101 TEUF, og som af denne grund er undergivet Kommissionens eller de nationale konkurrencemyndigheders kontrol (dom af 7.9.2017, Austria Asphalt, C-248/16, EU:C:2017:643, præmis 32 og 33).
193
Det følger heraf, at sagsøgerens klagepunkt om en angivelig implicit eller stiltiende hemmelig aftale mellem fusionsparterne forud for fusionen er uvirksomt, eftersom det ikke vedrører den anfægtede afgørelses genstand, nemlig en fusion, der er omfattet af forordning nr. 139/2004, men snarere vedrører en praksis, der potentielt falder ind under anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF eller 102 TEUF samt forordning nr. 1/2003. Selv om sagsøgeren måtte have ret i sine indvendinger, dvs. selv om der forud for transaktionen havde foreligget en implicit eller stiltiende hemmelig aftale mellem fusionsparterne, som forklarede, hvorfor der ikke var nogen reel eller potentiel konkurrence mellem dem på MDU-markedet, således som sagsøgeren har gjort gældende, ville dette således ikke kunne rejse tvivl om den konklusion, som Kommissionen nåede frem til for så vidt angår dette marked, nemlig at der ikke var nogen konkurrence mellem fusionsparterne, hvis fjernelse kunne have resulteret i en betydelig konkurrencehindring.
194
Det skal under alle omstændigheder påpeges, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse fastslog, at tredjeparters indvendinger om en stiltiende aftale mellem fusionsparterne ikke blev bekræftet ved en gennemgang af de nævnte parters interne dokumenter og blev modsagt af de beviser i sagsakterne, der vedrørte den utilstrækkelige rentabilitet af at overbygge kabelnet (jf. fodnote 534 og 566). De argumenter, som sagsøgeren har fremført, og som allerede er blevet forkastet i forbindelse med undersøgelsen af det første led, kan ikke rejse tvivl om denne konstatering fra Kommissionens side. Da sagsøgeren i retsmødet blev adspurgt om en stiltiende hemmelig aftale mellem fusionsparterne, var selskabet i øvrigt ikke i stand til at fremlægge det mindste bevis herfor. Med hensyn til de to påberåbte beslutninger fra forbundskonkurrencemyndigheden skal det endelig påpeges, at de som nævnt i præmis 152 ovenfor ikke er bindende for Kommissionen.
[udelades]
5. Det andet led om et åbenbart urigtigt skøn og en begrundelsesmangel, for så vidt som Kommissionen ikke tog hensyn til den voldsomme forøgelse af den fusionerede enheds ressourcer
[udelades]
a) Det åbenbart urigtige skøn
[udelades]
219
Det skal i denne forbindelse fremhæves, at den økonomiske og finansielle styrke ifølge artikel 2, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004 er et af de forhold, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om en fusion er forenelig med det indre marked.
220
Med henblik på vurderingen af, om en fusion er forenelig med det indre marked, skal Kommissionen imidlertid tage hensyn til en række forhold, såsom de berørte markeders struktur, den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder, de deltagende virksomheders position på markedet, deres økonomiske og finansielle styrke, leverandørernes og brugernes valgmuligheder, deres adgang til forsyninger eller afsætningsmarkeder, hindringer for adgang til markedet og udbuds- og efterspørgselsudviklingen (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 125). Selv om der konstateres en forøgelse af den fusionerede enheds ressourcer, er dette derfor ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at der foreligger en betydelig konkurrencehindring.
221
Det følger heraf, at den omstændighed, at en fusion mellem to virksomheder påviseligt medfører en forøgelse af den fusionerede enheds ressourcer, ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at den nævnte fusion kan erklæres uforenelig med det indre marked. Det skal nemlig også godtgøres, at denne forøgelse af ressourcerne resulterer i en betydelig konkurrencehindring.
222
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om forøgelsen af ressourcerne var »fusionsspecifik«, ikke godtgjort, hvordan en sådan forøgelse kunne have medført en betydelig konkurrencehindring.
223
En fusion vil ikke nødvendigvis hæmme konkurrencen, fordi den medfører synergier eller omkostningsbesparelser til gavn for den fusionerede enhed. En fusion vil heller ikke automatisk medføre en betydelig konkurrencehindring, fordi den skaber eller styrker en dominerende stilling, eller fordi en enkelt dominerende virksomhed bestemmer den fusionerede enheds konkurrencemæssige strategi og prispolitik på hele det nationale område. Den omstændighed, at en fusion skaber eller styrker en dominerende stilling, er nemlig ikke i sig selv tilstrækkelig til, at fusionen kan anses for at være uforenelig med det indre marked, når den ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf (jf. i denne retning og analogt dom af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT mod Kommissionen, T-296/18, EU:T:2021:724, præmis 107).
224
Det skal i øvrigt fremhæves, at Kommissionen kun kan erklære en fusion uforenelig med det indre marked, hvis den konstaterer, at der foreligger en betydelig konkurrencehindring, som er en direkte og umiddelbar følge af fusionen. En sådan hindring, der følger af den fusionerede enheds senere beslutninger, kan kun anses for en direkte og umiddelbar følge af fusionen, hvis denne fremtidige adfærd gøres mulig og økonomisk rationel ved ændringen af markedets kendetegn og struktur forårsaget af fusionen (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 118).
225
I det foreliggende tilfælde er det imidlertid ubestridt, at både Vodafone og Unitymedia allerede befandt sig i en dominerende stilling på MDU-markedet i deres respektive kabelområder forud for fusionen, hvilket medførte, at de begge allerede havde magt til i betragtelig grad at handle uafhængigt i forhold til deres konkurrenter og deres MDU-kunder. Selv om den fusionerede enhed, som sagsøgeren har gjort gældende, på grund af sine øgede ressourcer kunne fortrænge sine resterende konkurrenter ved navnlig at anvende underbudspriser, må det som følge heraf konstateres, at dette allerede var tilfældet før fusionen, og at denne fremtidige adfærd derfor ikke er gjort mulig og økonomisk rationel ved ændringen af markedets kendetegn og struktur forårsaget af fusionen.
226
Hvis den fusionerede enhed iværksatte en konkurrencebegrænsende praksis for at udelukke den resterende konkurrence på MDU-markedet, ville tredjeparter under alle omstændigheder kunne påklage et sådant potentielt misbrug over for de nationale konkurrencemyndigheder eller Kommissionen, uden at dette dog påvirker deres mulighed for at handle ex officio i medfør af artikel 5 og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 (jf. i denne retning dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 250).
227
Hertil kommer, at Kommissionen hverken er bundet af afgørelsen af 14. august 2013 fra Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) eller af sin egen afgørelsespraksis.
228
Med hensyn til afgørelsen fra Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) må det i øvrigt konstateres, at denne blev truffet i 2013, hvorimod transaktionen blev anmeldt i 2018. Telekommunikationsmarkederne udvikler sig imidlertid meget hurtigt. På denne baggrund kan de fem år, der er gået, ligeledes begrunde, at der ikke tages hensyn til denne afgørelse. Det skal endvidere bemærkes, at beslutninger fra de nationale myndigheder, henset til den nøjagtige kompetencefordeling, som forordning nr. 139/2004 bygger på, ikke kan binde Kommissionen i forbindelse med fusionskontrolprocedurer (jf. i denne retning dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, C-202/06 P, EU:C:2007:814, præmis 56, og af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 139).
229
Med hensyn til Kommissionens tidligere afgørelsespraksis skal det bemærkes, at når Kommissionen tager stilling til en fusions forenelighed med det indre marked på grundlag af anmeldelsen og de øvrige dokumenter vedrørende fusionen, kan en sagsøger ikke drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag, der bygger på en anden anmeldelse og andre dokumenter, heller ikke selv om markederne i de to sager ligner hinanden eller er identiske (dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 118, og af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 142).
230
Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, for så vidt som den ikke konkluderede, at der forelå horisontale ikke-koordinerede virkninger på MDU-markedet på grund af de øgede ressourcer, der fulgte af fusionen.
[udelades]
D.
Det tredje anbringende om et åbenbart urigtigt skøn og procedurefejl i forbindelse med undersøgelsen af vertikale ikke-koordinerede virkninger på det mellemliggende marked og på MDU-markedet
[udelades]
1. Det andet led om åbenbart urigtige skøn
[udelades]
314
Det skal herved bemærkes, at det fremgår af punkt 31 i retningslinjerne for vurdering af ikke-horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2008, C 265, s. 6, herefter »retningslinjerne for ikke-horisontale fusioner«), at der forekommer inputafskærmning, når den nye enhed efter fusionen vil kunne begrænse adgangen til de produkter eller tjenester, som den ellers ville have udbudt uden den pågældende fusion, bl.a. når denne enhed kan forhøje sine downstream-konkurrenters omkostninger ved at gøre det vanskeligere for dem at skaffe sig de pågældende forsyninger til samme priser og på samme vilkår, som hvis denne fusion ikke var gennemført.
315
I henhold til punkt 32 i retningslinjerne for ikke-horisontale fusioner skal Kommissionen ved vurderingen af, om en konkurrenceskadelig inputafskærmning er sandsynlig, undersøge for det første, om den fusionerede virksomhed vil få mulighed for at hindre adgangen til input mærkbart, for det andet, om den vil have incitament til det, og for det tredje, om en afskærmningsstrategi vil skade downstream-konkurrencen betydeligt.
316
Det skal påpeges, at disse tre betingelser er kumulative, hvorfor den manglende opfyldelse af den ene af disse er tilstrækkelig til at udelukke risikoen for en konkurrencebegrænsende inputafskærmning (dom af 23.5.2019, KPN mod Kommissionen, T-370/17, EU:T:2019:354, præmis 118 og 119, og af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen, T-691/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:43, præmis 111 og 112). Hvad nærmere bestemt angår den tredje af disse betingelser skal det i øvrigt bemærkes, at for at en sådan betingelse er opfyldt, skal det påvises, at der vil være tale om en betydelig skade for downstream-konkurrencen, hvilket fremgår af punkt 32 i retningslinjerne for ikke-horisontale fusioner.
317
Det må konstateres, at Kommissionen i 1476.-1506. betragtning til den anfægtede afgørelse undersøgte disse tre betingelser, selv om der ikke forekom nye vertikale forbindelser mellem det mellemliggende upstream-marked og downstream-MDU-markedet som følge af fusionen, og at sagsøgeren ikke som sådan har kritiseret denne fremgangsmåde.
318
Retten anser det i det foreliggende tilfælde for hensigtsmæssigt først at undersøge de argumenter, som sagsøgeren har fremført for at godtgøre, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse åbenbart fejlagtigt konkluderede, at den tredje af disse betingelser ikke var opfyldt, dvs. sagsøgerens tredje klagepunkt, der sammenfattes i præmis 312 ovenfor.
319
Det må herved konstateres, at sagsøgeren i denne sammenhæng ikke har rejst tvivl om flere af de forhold, der fik Kommissionen til at konkludere, at en eventuel afskærmningsstrategi under alle omstændigheder ikke ville skade downstream-konkurrencen betydeligt.
320
Sagsøgeren har således ikke bestridt, at en sådan strategi ikke ville påvirke selskabets vigtigste aktivitet, eftersom denne blev udøvet uden for Unitymedias kabelområde. Selv om sagsøgeren har anfægtet Kommissionens konklusion om, at selskabet ikke var særlig aktivt i Unitymedias kabelområde, har sagsøgeren imidlertid ikke underbygget denne indvending og bl.a. ikke rejst tvivl om, at selskabet ikke kunne deltage i udbud, der krævede opdateringer af niveau 3-nettet, at det havde en beskeden markedsandel på kun [0-5]%, og at det ikke havde deltaget i særlig mange udbud i Unitymedias kabelområde.
321
Desuden kan ingen af de argumenter, som sagsøgeren har fremført, tages til følge.
322
Hvad for det første angår sagsøgerens argument om, at selskabet udøvede et tilstrækkeligt konkurrencepres i Unitymedias kabelområde, selv om det blot videresolgte Unitymedias produkt, må det konstateres, at dette argument ikke er ledsaget af beviser, der kan rejse tvivl om de forklaringer i 1501. og 1503. betragtning til den anfægtede afgørelse, som er gengivet i præmis 283 og 284 ovenfor.
323
Sagsøgeren har således på ingen måde underbygget sit argument om, at det ville skade konkurrencen betydeligt, hvis videreforhandlerne, der tidligere havde formået at vinde udbud, forsvandt.
324
Det må desuden konstateres, at det i modsætning til det af sagsøgeren anførte ikke som led i en fusionskontrolprocedure skal sikres, at sagsøgeren som den største konkurrent til fusionsparterne og den vigtigste kilde til resterende konkurrence styrkes, så meget desto mere som sagsøgeren ikke har præciseret, hvori en sådan styrkelse skulle bestå, eller hvilken hjemmel der skulle være herfor.
325
Sagsøgeren kan endelig ikke med rette påberåbe sig, at Kommissionen for så vidt angår horisontale ikke-koordinerede virkninger på markedet for fastnetadgang accepterede en korrigerende foranstaltning, der alene fokuserede på videreforhandlerne. Som Kommissionen har forklaret, er der nemlig væsentlig forskel på MDU-markedet og markedet for fastnetadgang, hvilket gjorde det nødvendigt at vedtage en korrigerende foranstaltning for det sidstnævnte marked. Konkurrencevilkårene på de to markeder var nemlig forskellige (jf. 391. betragtning ff. og 700. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse). På MDU-markedet blev der i denne henseende især lagt vægt på den infrastruktur, der skulle stilles til rådighed (jf. 107. og 699. betragtning til den anfægtede afgørelse), og niveau 4-udbyderne udøvede ikke noget væsentligt konkurrencepres dér (jf. 818.-820. og 1478.-1480. betragtning til den anfægtede afgørelse). Inden fusionen udøvede Vodafone derimod et betydeligt konkurrencepres på markedet for fastnetadgang (jf. 445.-499. betragtning og navnlig 454. betragtning til den anfægtede afgørelse), således at der var behov for en korrigerende foranstaltning (jf. navnlig 1898. betragtning til den anfægtede afgørelse).
326
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at selskabet kun midlertidigt havde benyttet sig af mellemliggende transmission af TV-signaler fra Unitymedia, indtil det fik etableret sit eget niveau 3-net, fremgår det af 798. betragtning til og figur 20 i den anfægtede afgørelse, som Kommissionen henviste til i 1504. betragtning til denne afgørelse, at Kommissionens vurderinger både er baseret på svaret på klagepunktsmeddelelsen og på de tal, som sagsøgeren selv fremlagde. Ifølge de beviser, der er omhandlet i 744. betragtning, litra a), og 797.-799. betragtning til den anfægtede afgørelse, havde sagsøgeren i virkeligheden ikke foretaget nogen overbygning af en anden operatørs kabelnet i årene op til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Det fremgår navnlig af figur 20 i 798. betragtning til den nævnte afgørelse, at der ikke var nogen mærkbar stigning i antallet af husstande, som var tilsluttet sagsøgerens net, mellem 2012 og 2018, hvis der ses bort fra erhvervelse af andre selskabers eksisterende aktiver. Sagsøgeren har imidlertid blot henvist til sine egne forklaringer og ikke fremlagt noget bevis, der modsiger konklusionen om, at selskabet »ikke [havde] udviklet sin niveau 3-infrastruktur særlig meget i de seneste år«.
327
Det følger heraf, at de argumenter, som sagsøgeren har fremført, ikke godtgør, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den fastslog, at det fremgik af de foreliggende oplysninger, at sagsøgerens svækkelse i Unitymedias kabelområde ikke ville få væsentlige konkurrencevirkninger på detailmarkedet for MDU-kunder.
328
Det tredje klagepunkt, som sagsøgeren har fremsat til støtte for det tredje anbringendes andet led, skal som følge heraf forkastes.
329
Eftersom de tre betingelser for, at der foreligger en risiko for inputafskærmning, er kumulative, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt, er sagsøgerens manglende godtgørelse af, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at den tredje af disse betingelser ikke var opfyldt, tilstrækkelig til at udelukke en sådan risiko for afskærmning, uden at det også er nødvendigt at undersøge, om Kommissionen åbenbart fejlagtigt fastslog, at de to andre betingelser heller ikke var opfyldt. Det er som følge heraf ikke nødvendigt at efterprøve rigtigheden af det første og det andet klagepunkt, som sagsøgeren har fremsat til støtte for det tredje anbringendes andet led, og som i det væsentlige vedrører de to første betingelser.
330
Henset til det ovenfor anførte skal det tredje anbringende forkastes, uden at det er nødvendigt at undersøge, om sagsøgeren havde en interesse i at påberåbe sig dette.
E.
Det fjerde anbringende om et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med undersøgelsen af horisontale ikke-koordinerede virkninger på markedet for levering af TV-signaler
[udelades]
1. Det af sagsøgeren anførte åbenbart urigtige skøn
[udelades]
348
Hvad for det første angår sagsøgerens klagepunkt om, at Kommissionen angiveligt nøjedes med at analysere visse konkurrencebegrænsende virkninger vedrørende leveringsgebyrer eller OTT- og HbbTV-tjenester, har sagsøgeren blot henvist til visse tekniske funktioner og visse forretningsmæssige aspekter, som Kommissionen efter sagsøgerens opfattelse burde have undersøgt, men slet ikke forklaret, hvorfor disse kunne påvirkes af fusionen, og nærmere bestemt af hvilke grunde og på hvilken måde den fusionerede enhed ville have evne og navnlig incitament til at forringe disse funktioner og forretningsmæssige aspekter i forbindelse med forhandlingerne med TV-selskaberne, hvorfor dette, bl.a. henset til disses betydning, kunne medføre en betydelig hindring for den effektive konkurrence på markedet for levering af TV-signaler, og hvorfor en sådan sandsynlig forringelse af disse funktioner og forretningsmæssige aspekter skulle være fusionsspecifik, hvilket gør det muligt at forkaste dette første klagepunkt.
349
Som Kommissionen med rette har gjort gældende, kan den ene omstændighed, at Kommissionen ikke foretog alle de undersøgelser, som sagsøgeren måtte ønske eller anse for relevante, under alle omstændigheder ikke i sig selv begrunde, at den anfægtede afgørelse annulleres.
350
Hvad for det andet angår indvendingen om, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at den fusionerede enhed ville evne og have incitament til at iværksætte aftaler om delvis eksklusivitet med henblik på at forbyde udbredelse af indhold via visse af dens konkurrenter, heriblandt sagsøgeren selv, må det konstateres, at denne indvending er meget generel og på ingen måde underbygget.
351
Selv om sagsøgeren har gjort gældende, at den fusionerede enhed ville evne og have incitament til at iværksætte en strategi om delvis eksklusivitet over for visse af sine konkurrenter, må det i øvrigt konstateres, at selskabet end ikke har forsøgt at påvise, at en sådan strategi ville have en betydelig negativ indvirkning på downstream-konkurrencen, f.eks. med støtte i beviser, der godtgør, at en potentielt stor andel af boligselskaberne for så vidt angår MDU-markedet eller de tyske TV-seere for så vidt angår SDU-markedet ville have været indstillet på at skifte til den fusionerede enheds udbud, alene fordi deres nuværende udbyder ikke tilbød visse kanaler. Som det fremgår af præmis 315 og 316 ovenfor og af den deri nævnte retspraksis, er de tre betingelser, der er nævnt i punkt 32 i retningslinjerne om ikke-horisontale fusioner, imidlertid kumulative, hvorfor den manglende opfyldelse af den ene af disse er tilstrækkelig til at udelukke risikoen for en konkurrencebegrænsende inputafskærmning, hvilket gør det muligt at forkaste dette andet klagepunkt.
352
Der kan under alle omstændigheder være tale om en adfærd, der strider mod konkurrenceretten, når en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, indgår eksklusivaftaler med en leverandør med henblik på at udelukke en eller flere individuelt udpegede konkurrenter fra downstream-markedet (jf. i denne retning dom af 22.3.2011, Altstoff Recycling Austria mod Kommissionen, T-419/03, EU:T:2011:102, præmis 51). Efter at være blevet adspurgt herom i retsmødet bekræftede Kommissionen i øvrigt, at hvis den fusionerede enhed indgik en aftale om fuld eller delvis eksklusivitet med et TV-selskab, kunne dette potentielt udgøre en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF.
353
Det må som følge heraf fastslås, at det ikke var sandsynligt, at den fusionerede enhed ville være tilskyndet til at indgå sådanne aftaler efter denne transaktion, hvilket ligeledes gjaldt for TV-selskaberne. Det fremgår nemlig af retspraksis, at selv om det er korrekt, at Kommissionen tager højde for incitamenterne til at udøve konkurrencebegrænsende adfærd, skal den også tage hensyn til, at de nævnte incitamenter kan blive reduceret eller sågar forsvinde, fordi den pågældende adfærd er ulovlig, fordi der er risiko for opdagelse, fordi de kompetente myndigheder, både på EU-plan og nationalt plan, kan træffe visse foranstaltninger, og fordi adfærden kan resultere i økonomiske sanktioner (jf. i denne retning dom af 25.10.2002, Tetra Laval mod Kommissionen, T-5/02, EU:T:2002:264, præmis 159, og af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 303-311). Det kan derfor ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke tog hensyn til en fjern – og for så vidt potentielt ulovlig – mulighed for, at den fusionerede enhed ville indgå en eksklusivaftale med et TV-selskab, hvorved en eller flere konkurrenter på downstream-markederne såsom sagsøgeren ville miste adgangen til visse former for indhold.
354
Hvad for det tredje angår indvendingen om, at den fusionerede enhed kunne udnytte de fordele, som den ville opnå på markedet for levering af TV-signaler, på MDU-markedet, må det konstateres, at sagsøgeren allerede har påberåbt sig disse forhold til støtte for sit første anbringendes andet led om et åbenbart urigtigt skøn og en begrundelsesmangel, for så vidt som Kommissionen ikke tog hensyn til den voldsomme forøgelse af den fusionerede enheds ressourcer i forbindelse med sin undersøgelse af MDU-markedet. Dette andet led er imidlertid blevet forkastet af de grunde, der er anført i præmis 199-230 ovenfor, hvilket medfører, at det tredje klagepunkt ikke kan tiltrædes.
355
Selv om de fordele, som den fusionerede enhed angiveligt ville nyde godt af, gjorde det muligt for den at tilbyde MDU-kunder mere fordelagtige priser, således som sagsøgeren har gjort gældende, skal det under alle omstændigheder fastslås, at dette ville have positive virkninger for forbrugerne, eftersom det var sandsynligt, at en sådan prisnedsættelse ville smitte af på den månedlige husleje for beboerne i de pågældende ejendomme i stedet for at medføre en betydelig konkurrencehindring. Det må desuden konstateres, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at de hævdede fordele som følge af opkrævning af leveringsgebyrer og erhvervelse af indhold på mere fordelagtige vilkår end mindre kabeloperatører ville være fusionsspecifikke.
356
Sagsøgeren har derfor ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med undersøgelsen af horisontale ikke-koordinerede virkninger på markedet for levering af TV-signaler, hvilket bevirker, at det fjerde anbringende skal forkastes.
F.
Det femte anbringende om et åbenbart urigtigt skøn og en procedurefejl i forbindelse med undersøgelsen af tilsagnene
[udelades]
1. Det første led om et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af WCBA-tilsagnet
[udelades]
370
Hvad dernæst angår sagsøgerens indvending om, at WCBA-tilsagnet var ineffektivt, fordi det ikke ville gøre det muligt at kompensere for, at det konkurrencepres, som Unitymedia havde udøvet gennem infrastruktur og innovation før transaktionen, forsvandt, må det konstateres, at det vigtigste formål med WCBA-tilsagnet var at afhjælpe det konkurrenceproblem, der skyldtes, at konkurrencepresset fra Vodafones DSL-virksomhed i Unitymedias kabelområde forsvandt, således som det bl.a. fremgår af 1898. betragtning til den anfægtede afgørelse.
371
Efter transaktionen ville den virksomhed, som Unitymedia udøvede via sit kabelnet, nemlig fortsætte og blive overtaget af Vodafone. Vodafone havde derimod til hensigt at indstille den DSL-virksomhed, som dette selskab udøvede i Unitymedias kabelområde på grundlag af engrosadgang tilvejebragt af Deutsche Telekom (jf. navnlig 566., 604. og 605. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det følger heraf, at det var Vodafones DSL-virksomhed, dvs. videresalget af Deutsche Telekoms DSL-produkt, der ville forsvinde efter transaktionen.
372
WCBA-tilsagnet kunne således ikke anses for at være ineffektivt, for så vidt som det indebar, at der indtrådte en ny operatør, Telefónica, som ikke var aktiv på infrastrukturområdet, men alene foretog videresalg, eftersom dette tilsagn netop havde til formål at kompensere for, at en operatør, Vodafone, som ikke var aktiv på infrastrukturområdet, men alene foretog videresalg, forsvandt fra Unitymedias kabelområde, hvorfor dette første klagepunkt ikke kan tages til følge.
373
Det fremgår under alle omstændigheder bl.a. af 452. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Vodafone havde investeret og innoveret i sit kabelområde forud for transaktionen. I øvrigt ville den fusionerede enheds kabelvirksomhed også efter transaktionen blive udsat for konkurrence fra andre operatører såsom Deutsche Telekom, United Internet og Telefónica i Unitymedias kabelområde, hvilket ligeledes fremgår af denne betragtning. Det følger heraf, at den fusionerede enhed formentlig ville være nødt til at foretage investeringer i infrastruktur og innovation i Unitymedias tidligere kabelområde svarende til dem, som Unitymedia foretog forud for transaktionen. Sagsøgeren har i hvert fald ikke fremlagt tilstrækkelige beviser for, at den fusionerede enhed på trods af disse omstændigheder og nærmere bestemt på trods af konkurrencen fra Deutsche Telekom, United Internet og Telefónica ville ophøre med at investere og innovere i Unitymedias tidligere kabelområde, hvilket ville medføre, at det konkurrencepres, der fulgte af disse investeringer og denne innovation, ville forsvinde som følge af transaktionen.
374
Hvad for det andet angår sagsøgerens indvending om, at Kommissionen ikke burde have accepteret WCBA-tilsagnet, eftersom det var af adfærdsmæssig og ikke strukturel karakter, har sagsøgeren med rette anført, at Kommissionen i punkt 15 i meddelelsen om løsningsforslag har forklaret, at tilsagn af strukturel karakter såsom tilsagn om frasalg af en virksomhed som hovedregel set ud fra perspektivet i forordning nr. 139/2004 er at foretrække, eftersom sådanne tilsagn varigt kan forebygge de konkurrenceproblemer, som den anmeldte fusion ville skabe, og ikke kræver mellem- eller langsigtede overvågningsmekanismer. I den nævnte meddelelses punkt 17 har Kommissionen i øvrigt fremhævet, at tilsagn angående den fusionerede enheds fremtidige adfærd kun undtagelsesvis vil kunne accepteres under ganske særlige omstændigheder.
375
Kommissionen har endvidere kun kompetence til at acceptere tilsagn, der efter deres art er egnede til at gøre fusionen forenelig med det indre marked. Med andre ord skal de tilsagn, der tilbydes af de deltagende parter, gøre det muligt for Kommissionen at konkludere, at den pågældende fusion ikke vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig ved at skabe eller styrke en dominerende stilling som omhandlet i denne forordnings artikel 2, stk. 2 (jf. dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 294 og den deri nævnte retspraksis).
376
De under fase II afgivne tilsagn har bl.a. til formål at afhjælpe de konkurrenceproblemer, som Kommissionen har konstateret under fase I, og som har ledt Kommissionen til at indlede fase II. Når Retten skal tage stilling til, om de i fase II afgivne tilsagn med hensyn til rækkevidde og indhold gør det muligt for Kommissionen at træffe en afgørelse om godkendelse af fusionen, påhviler det således Retten at undersøge, om Kommissionen uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn har været i stand til at vurdere, at de nævnte tilsagn er en direkte og tilstrækkelig reaktion på de under fase I konstaterede konkurrenceproblemer (jf. i denne retning dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 298).
377
Ifølge 30. betragtning til forordning nr. 139/2004 bør Kommissionen, når de deltagende virksomheder ændrer en anmeldt fusion, i særdeleshed ved at afgive tilsagn med det formål at gøre fusionen forenelig med det indre marked, kunne erklære den således ændrede fusion forenelig med det indre marked. Disse tilsagn bør være proportionale med konkurrenceproblemet og løse det endeligt (jf. i denne retning dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel ZwiIndustrie mod Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 307).
378
Adfærdsmæssige tilsagn er endelig ikke i sig selv uegnede til at forhindre en betydelig konkurrencehindring inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, og de skal derfor vurderes fra sag til sag på samme måde som strukturelle tilsagn (jf. i denne retning dom af 21.9.2005, EDP mod Kommissionen, T-87/05, EU:T:2005:333, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).
379
Kommissionen har således i punkt 15 i meddelelsen om løsningsforslag fremhævet, at det ikke automatisk kan udelukkes, at andre typer tilsagn end tilsagn af strukturel karakter også vil kunne forebygge, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt.
380
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ganske vist har udtrykt en præference for strukturelle tilsagn i meddelelsen om løsningsforslag, hvilket navnlig skyldes, at det er let at implementere dem. Det må imidlertid konstateres, at accepten af tilsagnene især afhænger af, om de er egnede og tilstrækkelige til at løse det påviste konkurrenceproblem, og om det er sikkert, at de nævnte tilsagn vil kunne implementeres.
381
Sagsøgeren kan således ikke med rette gøre gældende, at Kommissionen burde have afvist WCBA-tilsagnet, alene fordi det udelukkende vedrørte den fusionerede enheds adfærd, hvilket gør det muligt at forkaste det andet klagepunkt.
382
Hvad for det tredje angår sagsøgerens indvending om, at Telefónica angiveligt ikke havde evnen til at udøve et betydeligt konkurrencepres på markedet for fastnetadgang, må det konstateres, at 529. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for dette klagepunkt, vedrører en erklæring fra Deutsche Telekom om Telefónicas konkurrencemæssige styrke, inden der blev taget hensyn til WCBA-tilsagnet, hvilket gør det muligt at forkaste sagsøgerens argument om, at Kommissionen i denne betragtning selv anerkendte Telefónicas manglende evne.
383
Med hensyn til sagsøgerens argument om de begrænsede hastigheder, som Telefónica angiveligt blev tilbudt i medfør af WCBA-tilsagnet, er det korrekt, at Kommissionen i 531. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede følgende:
»Telefónica har først for nylig inkluderet et tilbud om 250 Mbit/s i sin produktportefølje. Selskabet tilbød tidligere kun hastigheder på 10, 50 og 100 Mbit/s, hvilket konkurrenterne betragter som en alvorlig begrænsning af selskabets konkurrenceevne. Denne sene introduktion af højere hastigheder i selskabets produktportefølje udgør et vigtigt bevis for Telefónicas begrænsede evne til at konkurrere på markedet.«
384
Det skal imidlertid fremhæves, at Kommissionens konstateringer vedrørte Telefónicas situation, hvis WCBA-tilsagnet ikke fandtes.
385
Det må derfor fastslås, at disse konstateringer, som ikke tager hensyn til alle de forpligtelser, som Vodafone påtog sig i forbindelse med WCBA-tilsagnet, ikke gør det muligt at drage nogen konklusion om Telefónicas evne og incitament til at fungere som en levedygtig og aktiv konkurrencemæssig faktor, når først dette tilsagn er blevet opfyldt.
386
Det skal desuden bemærkes, at Kommissionen undersøgte WCBA-tilsagnet detaljeret i et afsnit med overskriften »Rækkevidde« i 1896.-1917. betragtning til den anfægtede afgørelse. I 1901.-1906. betragtning til den nævnte afgørelse undersøgte Kommissionen nærmere bestemt de hastigheder, som Vodafone tilbød Telefónica. Som intervenienten har fremhævet i den foreliggende sag, rådede Telefónica allerede over en hypotetisk maksimal hastighed på 250 Mbits/s for sine DSL-aktiviteter. Til sammenligning ville WCBA-tilsagnet give selskabet adgang til hastigheder på op til 300 Mbits/s på tidspunktet for dets opfyldelse og herefter op til 500 Mbits/s. Kommissionen fastslog således i 1906. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de hastigheder, der var tilgængelige i forbindelse med WCBA-tilsagnet, frembød betydelige fordele i forhold til dem, der var tilgængelige på Deutsche Telekoms DSL-infrastruktur. Den anførte navnlig, at dette tilsagn ville resultere i højere hastigheder end den hurtigste, der var teknisk tilgængelig ved brug af DSL-infrastrukturen, og skabe en konkurrent, der var tættere på Unitymedia end Vodafones DSL-virksomhed med hensyn til hastighed. Kommissionen vurderede overordnet set, at de hastigheder, der var tilgængelige i medfør af WCBA-tilsagnet, udgjorde en forbedring i forhold til Deutsche Telekoms engrosudbud, og at de var tilstrækkelige til, at Telefónica i umiddelbar fremtid kunne udøve en effektiv konkurrence på markedet for fastnetadgang.
387
Den ene omstændighed, at Kommissionen, før den tog hensyn til WCBA-tilsagnet, fastslog, at den sene introduktion af højere hastigheder i Telefónicas produktportefølje udgjorde et vigtigt bevis for selskabets begrænsede evne til at konkurrere på markedet, gør det således ikke muligt at drage nogen konklusion om Telefónicas evne og incitament til at fungere som en levedygtig og aktiv konkurrencemæssig faktor og dermed om WCBA-tilsagnets passende og tilstrækkelige karakter, når først WCBA-tilsagnet var blevet opfyldt, hvilket gør det muligt at forkaste dette tredje klagepunkt.
388
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det femte anbringendes første led om, at Kommissionen begik en åbenbar fejl ved vurderingen af WCBA-tilsagnet, skal forkastes.
2. Det andet led om en procedurefejl og et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af tilsagnene vedrørende markedet for levering af TV-signaler
389
Sagsøgeren har i første række gjort gældende, at Kommissionen begik en procedurefejl ved at acceptere tilsagnet om leveringsgebyrer, eftersom dette var blevet afgivet for sent, efter at fristen i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004 var udløbet, og uden at markedsaktørerne blev hørt.
[udelades]
400
Hvad for det andet angår sagsøgerens indvending om, at OTT-tilsagnet var utilstrækkeligt, eftersom OTT-tjenesterne indtil videre kun havde haft begrænset betydning i Tyskland, og tilsagnet ikke havde beskyttet de øvrige kabeloperatører og IPTV-udbyderne, må det konstateres, at det fremgår af 1266. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det konstaterede konkurrenceproblem, som denne foranstaltning skulle afhjælpe, bestod i, at den fusionerede enhed fik flere muligheder for at hindre fremkomsten og udviklingen af visse innovative TV-tjenester, herunder OTT-TV, som kunne medføre øget interaktion mellem TV-selskabet og seerne, og som var ved at vinde frem.
401
Uanset inden for hvilken tidsramme OTT-tjenesterne ville have været i stand til at begrænse den fusionerede enheds handlefrihed og øgede forhandlingsstyrke, må det som følge heraf konstateres, at OTT-tilsagnet, for så vidt som det fra det tidspunkt, hvor den anfægtede afgørelse blev vedtaget, ikke alene forhindrede Vodafone i at indgå eller forny en aftale med et TV-selskab, som indeholdt vilkår, der direkte eller indirekte ville begrænse dette TV-selskabs mulighed for at udbyde en OTT-tjeneste i Tyskland, men ligeledes forpligtede Vodafone til ikke at håndhæve eventuelle eksisterende klausuler af denne art og til at fjerne lignende begrænsninger i eksisterende kontrakter (jf. punkt 13 og 14 i afsnit B.II i tilsagnenes tekst), kunne det umiddelbart forhindre Vodafone i at hæmme fremkomsten og udviklingen af OTT-tjenester og dermed i at afhjælpe det konstaterede konkurrenceproblem, der lå til grund for dets vedtagelse.
402
Det skal desuden bemærkes, at selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse konkluderede, at den fusionerede enhed ville have evne og incitament til at hindre fremkomsten og udviklingen af innovative TV-tjenester som f.eks. HbbTV og OTT-TV, og at Vodafone havde afgivet OTT-TV- og HbbTV-tilsagn for at afhjælpe dette konkurrenceproblem, gjaldt dette efter Kommissionens opfattelse ikke for andre former for spredning, heriblandt de øvrige kabel-TV-operatører eller IPTV-udbyderne. Med hensyn til IPTV må det konstateres, at dette produkt i modsætning til OTT var i tilbagegang og kun tegnede sig for en beskeden markedsandel på 8% (jf. 291. betragtning til den anfægtede afgørelse), hvilket sagsøgeren ikke har bestridt.
403
Sagsøgeren har imidlertid ikke foreholdt Kommissionen, at den ikke vurderede, at den fusionerede enhed ville have evne og incitament til at hindre fremkomsten og udviklingen af andre former for spredning, heriblandt de øvrige kabeloperatører eller IPTV-udbyderne, således at det ikke var nødvendigt at kræve et tilsagn herom, hvilket gør det muligt at forkaste denne indvending fra sagsøgerens side.
404
Hvad for det tredje angår sagsøgerens indvending om, at den eksisterende kapacitet mellem den fusionerede enheds internetnetværk og tredjepartsudbydere af internetforbindelse, som er omhandlet i OTT-tilsagnet, ikke ville være tilstrækkelig til at sikre en hastighed, der gjorde det muligt at udbrede OTT-tjenester, men at det snarere ville være nødvendigt at fastsætte antallet af tilsluttede boliger pr. fordeler til 32, må det konstateres, at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis herfor, og at dette tredje klagepunkt derfor ikke kan tages til følge.
405
Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at det fremgår af punkt 15 i afsnit B.II i tilsagnenes tekst, at formålet med OTT-tilsagnets andet aspekt vedrørende samtrafik for OTT-tjenester var at opretholde mindst tre ledige forbindelser ind i den fusionerede enheds IP-net i Tyskland. Formålet var med andre ord at tilvejebringe tilstrækkelig sammenkoblingskapacitet til at give den fusionerede enheds bredbåndskunder adgang til alle OTT-tjenester i Tyskland, enten via de sammenkoblingspunkter, der er beskrevet i punkt 16 i afsnit B.II i tilsagnenes tekst, eller på anden måde.
406
Til dette formål var der i punkt 16 i afsnit B.II i tilsagnenes tekst navnlig fastsat følgende forpligtelser. Vodafone skulle for det første sørge for, at udnyttelsen ved alle sammenkoblingspunkter mellem den fusionerede enhed og hver gruppe af mindst tre anerkendte udbydere af forbindelsesmuligheder, der var villige til at sælge transittjenester via et eller flere fysiske sammenkoblingspunkter i Tyskland, hvorfra trafikken kunne sendes videre til bredbåndskunderne, ikke oversteg 80% under den daglige spidsbelastning, således at der ville være mindst 20% ledig kapacitet i forhold til denne spidsbelastning. Vodafone skulle for det andet sørge for, at den ledige kapacitet i forhold til den daglige spidsbelastning var på mindst 20 Gbit/s. Dette tal skulle revideres hvert år efter en procedure, der er beskrevet i tilsagnenes tekst. Sagsøgeren har imidlertid ikke forklaret mere konkret, hvorfor dette ville være utilstrækkeligt.
407
Det skal herved ligeledes bemærkes, at Kommissionen og intervenienten i det væsentlige har forklaret uden at blive modsagt, at den fusionerede enhed ville have et stærkt incitament til at minimere belastningen i abonnentnettet, eftersom en sådan belastning, der resulterede i flaskehalse »over den sidste kilometer« (on the last mile), ligeledes ville gøre dens eget udbud af bredbåndstjenester mindre attraktivt og ville medføre en risiko for at miste kunder til andre udbydere.
408
Det må desuden konstateres, at Kommissionen i 1929. betragtning til den anfægtede afgørelse gjorde opmærksom på, at den netneutralitet, der er sikret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2120 af 25. november 2015 om foranstaltninger vedrørende adgang til det åbne internet og om ændring af direktiv 2002/22/EF om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester og forordning (EU) nr. 531/2012 om roaming på offentlige mobilkommunikationsnet i Unionen (EUT 2015, L 310, s. 1), burde forhindre den fusionerede enhed i at benytte en ensidig begrænsende praksis for at omgå tilsagnet, f.eks. ved ændring af prioriteter på trafikområdet eller forskelsbehandling, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt.
409
Det skal i lyset af det ovenfor anførte fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at OTT-tilsagnet var utilstrækkeligt til at garantere en tilstrækkelig modtagekvalitet for OTT-TV-kunderne, hvilket gør det muligt at forkaste det tredje klagepunkt.
410
Hvad for det fjerde angår sagsøgerens indvending om, at OTT-tilsagnet og HbbTV-tilsagnet ikke ville forhindre den fusionerede enhed i at misbruge sin stilling ved at skade andre tekniske funktioner, bemærkes, at det fremgår af præmis 348 og 349 ovenfor, at sagsøgeren i forbindelse med sit fjerde anbringende ikke har godtgjort, at Kommissionen undlod at konstatere, at den fusionerede enhed ligeledes kunne have skadet andre tekniske funktioner såsom »CI Plus«, »TVHD«, elektroniske programoversigter eller VOD-, catch-up- og instant replay-tjenester, dvs. de samme funktioner, som sagsøgeren har anført til støtte for denne indvending.
411
Sagsøgeren har nærmere bestemt ikke godtgjort for det første, hvorfor de nævnte funktioner kunne være blevet påvirket af fusionen, og af hvilke grunde og på hvilken måde den fusionerede enhed ville have evne og navnlig incitament til at forringe disse aspekter i forbindelse med forhandlingerne med TV-selskaberne, for det andet, hvorfor dette, bl.a. henset til disses betydning, kunne have medført en betydelig hindring for den effektive konkurrence på markedet for levering af TV-signaler, og for det tredje, hvorfor en sådan sandsynlig forringelse af disse funktioner skulle være fusionsspecifik, således at det ikke var nødvendigt at kræve et tilsagn herom, hvilket gør det muligt at forkaste denne indvending fra sagsøgeren.
412
Hvad for det femte angår sagsøgerens indvending om, at tilsagnet om leveringsgebyrer ikke ville forhindre den fusionerede enhed i gøre andre betingelser, der ikke vedrørte disse gebyrer, mindre gunstige for TV-selskaberne, må det konstateres, at sagsøgeren og intervenienten er enige om, at forhandlingerne mellem TV-selskaber og TV-platforme ikke var begrænset til TV-selskabernes indtægtsstrømme til den fusionerede enhed, dvs. leveringsgebyrerne, men også vedrørte betalinger for indhold og betalinger i tilknytning til den tekniske kvalitet eller supplerende funktioner og tjenester, som den fusionerede enhed tilvejebragte til TV-selskaberne.
413
Det må imidlertid indledningsvis konstateres, at Kommissionen i 1221. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at leveringsgebyrerne var direkte forbundet med transmissionen af kabel-TV-signaler og derfor syntes at være det vigtigste element i betalingsstrømmen, som ville blive påvirket af den fusionerede enheds øgede markedsstyrke på markedet for levering af TV-signaler. I 1959. betragtning til den nævnte afgørelse forklarede Kommissionen i øvrigt, at selv om den seneste udvikling af tillægs-TV-tjenester havde bidraget til en stigning i indtægtsstrømmen fra TV-platforme til TV-selskaber, var leveringsgebyrerne stadig et yderst relevant økonomisk element i kontraktforholdet mellem FTA-TV-selskaber og kabel-TV-platforme. Kommissionen tilføjede, at visse oplysninger i sagsakterne tydede på, at transaktionen formentlig ville få ringe indvirkning på den fusionerede enheds indtægtsstrøm til TV-selskaberne [jf. den anfægtede afgørelses afsnit VIII.C.2.11.3.9, nr. ii)], selv om det ikke kunne udledes af sagsakterne, at det samme ville gælde for leveringsgebyrerne (jf. ligeledes 1261. betragtning).
414
Det følger heraf, at Kommissionen uden at begå en åbenbar fejl kunne tage hensyn til, at tilsagnet om ikke at forhøje leveringsgebyrerne kunne opveje risikoen for, at bredden og kvaliteten af TV-udbuddet til detailkunderne ville blive forringet som følge af en betydelig skærpelse af de kontraktvilkår, som den fusionerede enhed pålagde FTA-TV-selskaber.
415
Det skal endvidere fastslås, at Kommissionen med rette kunne tage hensyn til, at tilsagnet om leveringsgebyrer og OTT-tilsagnet supplerede hinanden, eftersom det førstnævnte tilsagn havde direkte betydning for det økonomiske forhold mellem den fusionerede enhed og de berørte TV-selskaber, for så vidt angik det traditionelle og lineære TV-udbud, og det sidstnævnte tilsagn ville påvirke udbuddet af supplerende tjenester.
416
Under retsforhandlingerne for Retten har Kommissionen i øvrigt anført, uden at sagsøgeren har bestridt dette, at hvis den fusionerede enhed tilføjede betydelige betalinger ud over leveringsgebyrerne, ville der være tale om en let påviselig omgåelse af tilsagnene.
417
Det skal endelig bemærkes, at selv om det antages, at sagsøgerens indvending om omgåelse af tilsagnene ligeledes gælder for betalings-TV, har sagsøgeren heller ikke fremlagt beviser, der kan afkræfte Kommissionens argument om, at enhver adfærd af den type, som den beskrev, for så vidt angik betalings-TV-kanaler ville være i strid med OTT-tilsagnet.
418
Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgeren ikke har formået at godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at acceptere OTT-tilsagnet, tilsagnet om leveringsgebyrer og HbbTV-tilsagnet, hvilket bevirker, at dette første klagepunkt skal forkastes.
419
Hvad i anden række angår den forsinkede afgivelse af tilsagnet om leveringsgebyrer og den procedurefejl, der således skyldtes Kommissionens accept heraf, bemærkes, at det fremgår af artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004, at tilsagn, som de deltagende virksomheder har tilbudt at afgive over for Kommissionen i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, skal afgives senest 65 arbejdsdage efter den dato, hvor proceduren blev indledt. Når fristen for vedtagelse af en afgørelse i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 forlænges, forlænges fristen på 65 arbejdsdage automatisk med det samme antal arbejdsdage.
420
Det fremgår i øvrigt af punkt 94 i meddelelsen om løsningsforslag, at hvis parterne ændrer deres forslag til tilsagn efter udløbet af 65-arbejdsdagefristen, vil Kommissionen kun acceptere disse ændrede tilsagn, hvis den klart – på grundlag af sin vurdering af de oplysninger, den allerede havde under undersøgelsen, herunder resultaterne af en forudgående markedstest, og uden at være nødt til at foretage en ny markedstest – kan fastslå, at disse tilsagn, når først de er opfyldt, giver en fuldstændig og utvetydig løsning på de påviste konkurrenceproblemer, og der er tid nok til, at Kommissionen kan foretage en fyldestgørende vurdering og høre medlemsstaterne. Det fremgår desuden af fodnote 107 til denne meddelelse, hvori der henvises til punkt 94 heri, at høringen af medlemsstaterne normalt indebærer, at Kommissionen må være i stand til at fremsende et udkast til den endelige afgørelse, med en vurdering af de ændrede tilsagn, til medlemsstaterne inden 10 arbejdsdage før mødet med medlemsstaterne i Det Rådgivende Udvalg.
421
Det skal endelig bemærkes, at Retten har fastslået, at disse to betingelser er kumulative, og har præciseret dem således, at Kommissionen kan tage hensyn til tilsagn, der er afgivet for sent af parterne i en anmeldt fusion, hvis disse tilsagn klart, og uden at det er nødvendigt med yderligere undersøgelser, løser de i forvejen påviste konkurrenceproblemer, og hvis der er tilstrækkelig tid til at høre medlemsstaterne om disse tilsagn (jf. dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 455 og den deri nævnte retspraksis).
422
Det må i det foreliggende tilfælde konstateres, at disse to betingelser er opfyldt.
423
Med hensyn til den første betingelse fremgår det af præmis 398-418 ovenfor, at sagsøgerens argumenter om, at tilsagnet om leveringsgebyrer var utilstrækkeligt, er blevet forkastet. Det skal som følge heraf fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen ikke klart – på grundlag af sin vurdering af de oplysninger, som den allerede havde under undersøgelsen, herunder resultaterne af en forudgående markedstest – kunne fastslå, at tilsagnet om leveringsgebyrer, når først det var opfyldt, klart, og uden at det var nødvendigt med yderligere undersøgelser, ville løse de i forvejen påviste konkurrenceproblemer.
424
Med hensyn til den anden betingelse bemærkes, at det fremgår af 25. og 26. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den part, der anmeldte transaktionen, fremlagde et revideret udkast til tilsagn den 11. juni 2019, og at Det Rådgivende Udvalg drøftede udkastet til afgørelse og afgav en positiv udtalelse den 28. juni 2019. Det følger heraf, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde var i stand til at fremsende et udkast til den endelige afgørelse, med en vurdering af de ændrede tilsagn, til medlemsstaten inden ti arbejdsdage før mødet i Det Rådgivende Udvalg, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, og at den derfor havde tilstrækkelig tid til at høre medlemsstaterne om tilsagnet om leveringsgebyrer.
425
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen kunne tage hensyn til tilsagnet om leveringsgebyrer, selv om det blev afgivet for sent, hvilket bevirker, at sagsøgerens klagepunkt om en angivelig procedurefejl tillige med det femte anbringendes andet led skal forkastes.
426
Henset til det ovenfor anførte skal det femte anbringende forkastes.
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Syvende Udvidede Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Tele Columbus AG betaler sagsomkostningerne.
van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. november 2024.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.
(
1
) – Der gengives kun de præmisser i denne dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.