62010CJ0348_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C‑348/10,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Augstākās Tiesas Senāts (Lettland) genom beslut av den 2 juli 2010, som inkom till domstolen den 9 juli 2010, i målet
Norma-A SIA,
Dekom SIA
mot
Latgales plānošanas reģions, som trätt i stället för Ludzas novada dome,
meddelar
DOMSTOLEN (andra avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden J.N. Cunha Rodrigues (referent) samt domarna U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh och A. Arabadjiev,
generaladvokat: P. Cruz Villalón,
justitiesekreterare: handläggaren C. Strömholm,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 18 maj 2011,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Norma-A SIA, genom L. Krastiņa och I. Azanda, advokātu,
– Latgales plānošanas reģions, som trätt i stället för Ludzas novada dome, genom J. Pļuta,
– Lettlands regering, genom M. Borkoveca och K. Krasovska, båda i egenskap av ombud,
– Österrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud,
– Europeiska kommissionen, genom C. Zadra och A. Sauka, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 7 juli 2011 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.3 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, s. 1) och artikel 2d. 1 b i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, s. 31, nedan kallat direktiv 92/13).
2. Begäran har framställts i ett mål mellan Norma-A SIA och Dekom SIA, å den ena sidan, och Latgales plānošanas reģions, som trätt i stället för Ludzas novada dome (regionalt råd i Ludza (Lettland)) å den andra, angående tilldelning av en ”koncession” för kollektiva busstransporttjänster i staden och regionen Ludza till Ludzas autotransporta uzņēmums SIA.
Tillämpliga bestämmelser
Unionslagstiftningen
3. I artiklarna 1.2 a och d och 3 b i direktiv 2004/17 föreskrivs följande:
”2. a)	varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt : skriftliga avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera av de upphandlande enheter som avses i artikel 2.2 och en eller flera entreprenörer, varuleverantörer, eller tjänsteleverantörer.
...
d) tjänstekontrakt : andra kontrakt än byggentreprenad- eller varukontrakt som avser tillhandahållande av sådana tjänster som anges i bilaga XVII.
...
3. ...
b) tjänstekoncession : ett kontrakt av samma typ som ett tjänstekontrakt men med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”
4. Artikel 2 i direktivet har följande lydelse:
”1. I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a) upphandlande myndighet : statlig, regional eller lokal myndighet, offentligrättsligt organ samt sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ.
...
2. Detta direktiv gäller upphandlande enheter som
a) är upphandlande myndigheter eller offentliga företag och som bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7,
...”
5. I artikel 5 i direktiv 2004/17 föreskrivs följande:
”1. Detta direktiv omfattar verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.
...
2. Detta direktiv omfattar inte de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv 93/38/EEG enligt dess artikel 2.4.”
6. I artiklarna 1.2 a och 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), föreskrivs följande:
”2 a)	offentliga kontrakt : skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv.
…
4. tjänstekoncession : ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”
7. I artikel 1.1 i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i [direktiv 2004/17], såvida inte sådana avtal omfattas av undantag i enlighet med artiklarna 5.2, 18–26, 29 och 30 eller 62 i det direktivet.
…”
8. I artikel 2d. 1 i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande enheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltighet beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan,
…
b) när det föreligger en överträdelse av artiklarna 1.5, 2.3 eller 2a.2, om denna överträdelse har berövat den anbudsgivare som ansökt om prövning möjligheten att rikta anspråk före avtalets ingående, när en sådan överträdelse föreligger i kombination med en överträdelse av [direktiv 2004/17], om den överträdelsen har inverkat på möjligheterna för den anbudsgivare som ansöker om prövning att erhålla kontraktet,
...”
9. I artikel 2f.1 b i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna får föreskriva att en ansökan om prövning i enlighet med artikel 2d.1 ska göras
...
b) under alla omständigheter före utgången av minst 6 månader räknat från och med dagen efter det att avtalet ingicks.”
10. I artikel 3.1 i direktiv 2007/66, genom vilken bestämmelserna ovan i punkterna 7–9 har införts, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 20 december 2009. …”
Den nationella lagstiftningen
11. I artikel 1.7 i lagen om offentlig-privata partnerskap (Publiskās un privātās partnerības likums, Latvijas Vēstnesis, 2009, nr 107, s. 4093), vilken trädde i kraft den 1 oktober 2009, föreskrivs att ett tjänstekoncessionsavtal är ett avtal enligt vilket en privat part, på begäran av en offentlig part, tillhandahåller sådana tjänster som anges i bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (Publisko iepirkumu likums), och som enda eller huvudsaklig ersättning erhåller rätten att utnyttja tjänsterna och samtidigt tar på sig hela eller merparten av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten.
12. Enligt artikel 1.8 i nämnda lag innefattar rätten att utnyttja tjänsten en rätt att uppbära avgifter av dem som använder tjänsterna eller en rätt att av den offentliga parten erhålla ersättning till ett belopp som motsvarar användarnas efterfrågan, eller en rätt att både uppbära avgifter från användarna och erhålla ersättning från den offentliga parten.
13. Enligt artikel 9.1 i samma lag avses med begreppet risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten de risker som uppstår till följd av att den privata partens intäkter är avhängiga av i vilken utsträckning tjänsterna används (ekonomiska risker), eller efterfrågas (efterfrågerisk) och/eller uppstår till följd av att tjänsterna tillhandahålls användarna i enlighet med kraven i koncessionsavtalet (tillgänglighetsrisk), eller på grund av att intäkterna är avhängiga av såväl efterfrågerisken som tillgänglighetsrisken.
14. I artikel 6.3 i lagen om kollektiva transporttjänster (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2007, nr 106, s. 3682) föreskrivs bland annat att kollektiva transporttjänster ska tillhandahållas i förhållande till efterfrågan på sådana tjänster med beaktande av de krav på täthet och regelbundenhet som ställs på transporterna inom nätet, tjänsternas omfattning och kvalitet, transporternas ekonomiska bärighet och genom att ange det sätt på vilket resenärernas transporter ska organiseras.
15. I artikel 10.1 i lagen om kollektiva transporttjänster anges att transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster och kostnader som uppkommer i samband med tillhandahållandet av kollektiva transporttjänster, i enlighet med vad som föreskrivs i artiklarna 11 och 12 i nämnda lag.
16. I artikel 11.1 i samma lag anges följande:
”… transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster som uppkommer i samband med tillhandahållandet av kollektiva transporttjänster
1) upp till hela beloppet med för detta ändamål avsatta medel i statsbudgeten, när det gäller linjer som förbinder städer i ett regionalt transportnät,
1 1 ) med för detta ändamål avsatta medel i statsbudgeten, när det gäller linjer som ingår i ett regionalt transportnät av lokalt intresse,
1 2 ) med kommunala budgetmedel, med avseende på den del av beställningen av kollektiva transporttjänster som överstiger de medel som avsatts i statsbudgeten för att garantera dessa tjänster.
…”
17. I artikel 12 i lagen om kollektiva transporttjänster föreskrivs följande:
”1. Om staten har ställt upp minimikvalitetskrav för kollektiva transporttjänster som ett transportföretag som bedriver verksamhet i vinstsyfte inte hade behövt uppfylla, och det medför extrakostnader för företaget att uppfylla dessa krav, har transportföretaget rätt att erhålla ersättning av staten för samtliga dessa kostnader.
2. Ersättning i enlighet med första stycket ska utgå till transportföretag som tillhandahåller kollektiva transporttjänster i enlighet med en offentlig beställning, om minimikvalitetskraven fastställdes efter det att de kollektiva transporttjänsterna började tillhandahållas.
3. Ministerrådet utfärdar regler om hur ersättningen för de kostnader som avses i punkt 1 ska beräknas samt avseende utdelningen till kommunala myndigheter av statliga medel avsatta för att täcka dessa kostnader och kontrollen av huruvida användningen av dessa medel är rättsenlig.”
18. Ministerrådsdekret nr 672 av den 2 oktober 2007 om ersättning för förluster och kostnader som uppkommit i samband med tillhandahållande av kollektiva transporttjänster och om fastställande av taxor för kollektivtrafiken (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība, Latvijas Vēstnesis, 2007, n° 175, s. 3751), som gällde fram till den 20 november 2009, och ministerrådsdekret nr 1226 av den 26 oktober 2009 ( Latvijas Vēstnesis, 2009, nr 183, s. 4169, nedan kallat dekret nr 2009/1226), vilket från och med den 21 november 2009 har ersatt förstnämnda dekret, har båda utfärdats med stöd av lagen om kollektiva transporttjänster.
19. I artikel 2 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs att
”… transportföretaget ska ersättas för följande förluster i samband med fullgörande av avtal om kollektiva transporttjänster:
2.1. Den delen av de oundvikliga kostnaderna för att fullgöra avtalet om kollektiva transporttjänster som överstiger intäkterna.
2.2. Kostnader som uppkommit till följd av tillämpningen av de taxor som uppdragsgivaren fastställt.
2.3. Intäktsbortfall till följd av att uppdragsgivaren tillämpar reducerat pris på transporter för vissa passagerarkategorier.”
20. I artikel 3 i dekretet föreskrivs att transportföretaget har rätt att begära ersättning för utgifter för att uppfylla minimikvalitetskrav som uppställs av uppdragsgivaren eller i lag när tillhandahållandet av kollektiva transporttjänster redan har påbörjats, om dessa krav medför kostnader som överstiger kostnaderna i samband med uppfyllandet av de tidigare fastställda kvalitetskraven.
21. I artikel 38 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs att uppdragsgivaren ska fastställa omfattningen av de förluster som transportföretaget ska ha ersättning för med stöd av den rapport som avses i punkt 32.2 i detta dekret och de uppgifter som avses i punkterna 32.3 och 32.4 häri, varav hänsyn även ska tas till huruvida det är transportföretaget som har fastställt taxorna (biljettpriser).
22. Enligt artikel 39 i dekretet ska uppdragsgivaren fastställa de reella förlusterna på grundval av de samlade intäkter som fullgörandet av avtalet om kollektivtrafik har genererat, med undantag för normala kostnader för att tillhandahålla kollektiva transporttjänster. Med intäkter i detta dekret avses intäkter från biljettförsäljning, inbegripet periodkort, och liknande intäkter som fullgörandet av avtalet om kollektivtrafik genererar.
23. I artikel 40 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs att uppdragsgivaren ska fastställa storleken på den ersättning som ska betalas ut genom att lägga ihop den i enlighet med artikel 39 i dekretet fastställda förlustvolymen med vinsten. Vinsten bestäms genom att multiplicera intäkterna med en procentsats av vinsten. Procentsatsen utgörs av genomsnittet av utlåningsräntan mellan banker inom EU (Euribor) under referensårets tolv månader, ökat med 2,5 procent.
24. Den hänskjutande domstolen har anfört att det följer av artikel 49 i nämnda dekret att storleken på förlustersättningen inte får överstiga den faktiska förlustvolym som framräknats, om transportföretaget har tillämpat de av uppdragsgivaren fastställda taxorna (priset för transporten).
25. I artikel 50 i samma dekret föreskrivs att, medan tilldelning av rätten att tillhandahålla kollektiva transporttjänster sker enligt lagen om offentlig upphandling, fastställs storleken på ersättningen på grundval av skillnaden mellan priset på den kollektiva transporttjänsten enligt avtalet och de faktiska intäkterna.
26. I artikel 57 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs följande:
”… en uppsägning av avtalet om kollektiva transporttjänster medför följande:
1. Transportföretaget ska återbetala för mycket utbetalda medel till uppdragsgivaren, om storleken på förlustersättningen under den period då den kollektiva transporttjänsten tillhandahålls överstiger det ersättningsbelopp som faktiskt ska utgå, och uppdragsgivaren ska avsätta dessa medel för att ersätta andra transportföretags förluster.
2. Uppdragsgivaren ska betala ut förlustersättning, om storleken på förlustersättningen under den period då kollektivtrafiktjänsten tillhandahålls understiger det ersättningsbelopp som faktiskt ska utgå.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
27. Den 17 juni 2009 publicerade Ludzas rajona padome (länsstyrelsen i Ludza) ett meddelande om upphandling av tjänster avseende kollektiv busstrafik i Ludza stad och region och för det regionala bussnätet i Ludza kommun. Klagandena i det nationella målet inkom med sina anbud den 6 augusti 2009.
28. Den 31 augusti 2009 tilldelades företaget Ludzas autotransporta uzņēmums SIA det aktuella kontraktet, och Ludzas novada dome beslutade därför, den 2 september 2009, att ingå ett tjänstekoncessionsavtal avseende kollektiva transporter med detta företag.
29. Klagandena i det nationella målet väckte den 16 september 2009 talan om ogiltigförklaring av Ludzas novada domes ovan nämnda beslut av den 2 september 2009 vid Administratīvā rajona tiesa (förvaltningsrättslig distriktsdomstol), varvid de även yrkade om uppskov med verkställigheten av nämnda beslut. Yrkandet bifölls av nämnda domstol genom beslut av den 16 oktober 2009, vilket beslut fastställdes den 14 december 2009 av Administratīvā apgabaltiesa (förvaltningsrättslig appellationsdomstol).
30. Den hänskjutande domstolen har angett att klagandena i det nationella målet hade rätt att överklaga Luzdas novada domes beslut av den 2 september 2009 till Myndigheten för tillsyn över offentliga upphandlingar, i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning, och att ett sådant överklagande innebär att den upphandlande myndigheten inte kan ingå avtalet innan tillsynsmyndigheten har fattat beslut i ärendet.
31. Den 9 oktober 2009 ingick Ludzas rajona padome och Ludzas autotransporta uzņēmums SIA ett ”koncessionsavtal” om tillhandahållande av de berörda transporttjänsterna.
32. Klagandena i det nationella målet väckte då talan om ogiltigförklaring av detta avtal vid Administratīva rajona, vilken domstol, den 3 december 2009, ogillade talan, med hänvisning till att avtalet i fråga var privaträttsligt och att förvaltningsdomstolarna därför saknade behörighet att pröva nämnda talan.
33. Den 11 maj 2010 upphävde Administratīva apgabaltiesa den dom som meddelats i första instans, samtidigt som den fastställde att talan om ogiltigförklaring inte kunde tas upp till sakprövning med hänsyn till att avtalet hade ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66, varför klagandena i det nationella målet inte hade någon rätt att väcka en sådan talan vid domstol.
34. Den 21 maj 2010 överklagade samma klagande beslutet från Administratīva apgabaltiesa till den hänskjutande domstolen. De har bland annat gjort gällande att direktiv 2007/66 ger dem en rätt att föra talan om ogiltigförklaring av det aktuella avtalet, vilket följer av direktivets syfte, vilket är att ge utomstående aktörer rätt att få fastställt att avtal som ingåtts av statliga eller lokala organ saknar verkan.
35. Mot denna bakgrund beslutade Augstākās Tiesas Senāts att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen:
”1. Ska artikel 1.3 b i [direktiv 2004/17] tolkas på så sätt att ett avtal enligt vilket en entreprenör ges rätt att bedriva kollektiv busstrafik ska anses utgöra ett koncessionsavtal om allmännyttiga tjänster, när avtalet innebär att ersättningen till viss del består i att utnyttja de aktuella tjänsterna samtidigt som den upphandlande enheten ska ersätta tjänsteleverantören för förluster som uppkommer i samband med utnyttjandet och de offentligrättsliga bestämmelser som reglerar tillhandahållandet av de aktuella tjänsterna och avtalsbestämmelserna innebär att den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten begränsas?
2. Om svaret på den första frågan är nekande, är artikel 2d.1 b i direktiv 1992/13 … direkt tillämplig i Republiken Lettland sedan den 21 december 2009?
3. Om svaret på den andra frågan är jakande, ska artikel 2d.1 b i direktiv 1992/13… tolkas på så sätt att den är tillämplig på offentliga kontrakt som ingicks före utgången av fristen för att införliva direktiv 2007/66 … med nationell rätt?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
36. Det ska inledningsvis påpekas att det framgår av artikel 2.2 a i direktiv 2004/17 att direktivet gäller upphandlande enheter som är ”upphandlande myndigheter” i den mening som avses i artikel 2.1 a i detta direktiv, däribland ”regionala eller lokala myndigheter”, och som ”bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7” i detta direktiv.
37. Enligt den hänskjutande domstolen är det direktiv 2004/17 som är tillämpligt på omständigheterna i det nationella målet, eftersom den upphandlande enheten i fråga bedriver verksamhet på området bussar i den mening som avses i artikel 5.1 i detta direktiv.
38. Den lettiska regeringen anser däremot att det är direktiv 2004/18 som är tillämpligt på det nationella målet, eftersom den upphandlande enheten i fråga inte själv tillhandhåller invånarna kollektiva transporttjänster.
39. Det räcker i det avseendet att påpeka att artiklarna 1.2 a och 4 i direktiv 2004/18 innehåller definitioner av begreppen ”offentligt kontrakt” och ”tjänstekoncession” som i stort sett är identiska med definitionerna i artiklarna 1.2 a och 3 b i direktiv 2004/17. Denna likhet innebär att samma överväganden ska användas vid tolkningen av begreppen tjänstekontrakt och tjänstekoncession med avseende på tillämpningsområdena för båda dessa direktiv (dom av den 10 september 2009 i mål C‑206/08, Eurawasser, REG 2009, s. I‑8377, punkterna 42 och 43). Tolkningen av artikel 1.2 a och 3 b i direktiv 2004/17 kan direkt överföras på motsvarande bestämmelser i direktiv 2004/18, något den lettiska regeringen dessutom har vidgått.
40. Frågan huruvida en verksamhet ska kvalificeras som en ”tjänstekoncession” eller ett ”offentligt tjänstekontrakt” ska uteslutande prövas enligt unionsrätten (se, bland annat, dom av den 10 mars 2011 i mål C‑274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, REU 2011, s. I‑0000, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
41. Det framgår av definitionerna av begreppen tjänstekontrakt och tjänstekoncession i artikel 1.2 a och d respektive 1.3 i direktiv 2004/17 att skillnaden mellan ett tjänstekontrakt och en tjänstekoncession ligger i ersättningen för tjänsternas utförande. Tjänstekontraktet innefattar en ersättning som den upphandlande myndigheten betalar direkt till tjänsteleverantören, medan ersättningen vid en tjänstekoncession endast består i rätten att utnyttja tjänsten, själv eller mot betalning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Eurowasser, punkt 51).
42. Den omständigheten att uppdragstagaren vid ett avtal om tjänster inte erhåller ersättning direkt av den upphandlande myndigheten, men har rätt att uppbära ersättning från tredje man, uppfyller kraven på ersättning i artikel 1.3 b i direktiv 2004/17 (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkt 57).
43. Så förhåller det sig när, som i det nationella målet, den som tillhandahåller kollektiva busstransporter har rätt att utnyttja tjänsten mot erhållande av betalning från användarna av tjänsten enligt en fastställd taxa.
44. Det sätt på vilket ersättning utgår är visserligen en av de avgörande faktorerna vid kvalificeringen av en tjänstekoncession, men det följer av rättspraxis att en tjänstekoncession dessutom innebär att koncessionären tar på sig den verksamhetsrisk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna och att en avsaknad av en sådan risköverföring på tjänsteleverantören tyder på att transaktionen är ett tjänstekontrakt och inte en tjänstekoncession (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 26).
45. Det krävs således en kontroll av huruvida tjänsteleverantören övertar verksamhetsrisken för utförandet av tjänsten. För att det ska anses vara fråga om en tjänstekoncession är det emellertid nödvändigt att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten, även om den risk som den upphandlande myndigheten står redan från början är mycket begränsad (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 29).
46. Det är nämligen vanligt att vissa verksamhetssektorer, bland annat sektorer med nära anknytning till allmännyttig verksamhet såsom den som avses i det nationella målet, regleras av bestämmelser som kan medföra att de ekonomiska riskerna begränsas. De offentligrättsliga villkoren för det ekonomiska och finansiella utnyttjandet av tjänsterna underlättar för det första kontrollen av tjänsteutnyttjandet och minskar antalet omständigheter som kan begränsa insynen och snedvrida konkurrensen. För det andra måste det vara tillåtet för upphandlande myndigheter som handlar i god tro att säkerställa tillhandahållandet av tjänster genom en koncession om de anser att det är det bästa sättet att säkra den berörda allmännyttiga tjänsten, även om den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten är mycket begränsad (domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkterna 72–74).
47. Eftersom en upphandlande myndighet inte har något inflytande på de offentligrättsliga villkoren för tjänstens organisation är det i sådana situationer omöjligt för den att införa och därmed överföra riskfaktorer som är uteslutna till följd av dessa villkor. Det vore inte heller rimligt att kräva av en offentlig myndighet som tilldelar en koncession att den ska inrätta villkor för konkurrens och ekonomisk risk som är hårdare än dem som gäller inom den berörda sektorn till följd av de bestämmelser som är tillämpliga inom densamma (se domen i det ovannämnd målet Eurawasser, punkterna 75 och 76).
48. Den ekonomiska risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkt 67), som kan ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, en risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tillhandahållna tjänster, en risk för att inkomsterna inte ska täcka samtliga kostnader eller till och med en risk att stå ansvaret för alla sorters skador som uppkommer till följd av brister i tjänsten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 37).
49. Risker som är förknippade med en bristfällig företagsledning eller med att den ekonomiska aktören gör felaktiga bedömningar kan däremot inte läggas till grund för bedömningen av huruvida ett kontrakt ska kvalificeras som ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession, eftersom alla kontrakt omfattar den typen av risker, oberoende av om det rör sig om ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession (domen i det ovannämnda målet Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 38).
50. Även om, såsom redan har anförts ovan i punkt 45, den ekonomiska risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten kan vara mycket begränsad redan från början, är det för att det ska anses vara fråga om en tjänstekoncession emellertid nödvändigt att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten på koncessionsinnehavaren.
51. I enlighet med vad den hänskjutande domstolen har angett följer det av den i det nationella målet tillämpliga lagstiftningen att den upphandlande enheten ska ersätta tjänsteleverantören för förluster i samband med utnyttjandet av tjänsten. Vidare framgår det av de offentligrättsliga bestämmelser och avtalsklausuler som reglerar tillhandahållandet av dessa tjänster att tjänsteleverentören inte ska stå ”en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten”.
52. Den hänskjutande domstolen påpekar härvid bland annat att det framgår av avtalet att uppdragsgivaren ska kompensera för såväl de förluster som är förenade med tillhandahållandet av transporttjänster och som har uppkommit i samband med utnyttjandet av tjänsten som andra kostnader, efter avräkning av de vinster som utnyttjandet av transporttjänsterna har genererat och upp till det belopp som reserverats för detta i statsbudgeten.
53. Enligt artiklarna 2 och 3 i dekret nr 2009/1226 ersätts transportföretaget dessutom för förluster i samband med fullgörande av tjänsteavtalet med avseende på den delen av de oundvikliga kostnaderna för att fullgöra kollektivtrafiksavtalet som överstiger intäkterna, kostnader som uppkommit till följd av tillämpningen av de taxor som uppdragsgivaren fastställt, intäktsbortfall till följd av att uppdragsgivaren tillämpar reducerat pris på transporter för vissa passagerarkategorier samt för utgifter för att uppfylla uppställda minimikvalitetskrav när tillhandahållandet av tjänsterna redan har påbörjats, om dessa krav medför kostnader som överstiger kostnaderna i samband med uppfyllandet av de tidigare fastställda kvalitetskraven.
54. Därutöver föreskrivs det i artikel 40 i dekret nr 2009/1226 att ett vinstbelopp ska utbetalas till transportföretaget vilket fastställs genom att intäkterna multipliceras med en procentsats, nämligen genomsnittet av utlåningsräntan mellan banker inom EU (Euribor) under referensårets tolv månader, ökat med 2,5 procent.
55. Mot bakgrund av dessa nationella klausuler och bestämmelser går det inte att komma fram till att transportföretaget står en betydande del av risken för att utsättas för marknadens nycker. Transaktionen bör därför klassificeras som ett ”tjänstekontrakt” i den mening som avses i artikel 1.2 d i direktiv 2004/17 och inte som en ”tjänstekoncession” i den mening som avses i artikel 1.3 b i detta direktiv.
56. Under förhandlingen vid domstolen var parterna visserligen oeniga om i vilken utsträckning transportföretaget faktiskt står risken. Den lettiska regeringen och motparten i det nationella målet har därför, i motsats till klagandena i det nationella målet och Europeiska kommissionen, hävdat att olika faktorer, såsom minskade statliga medel för att täcka eventuella förluster, avsaknaden av skydd för vissa typer av förluster förknippade med bland annat ändrade rutter och sträckningar, men även osäkerheten vad gäller användarnas efterfrågan, ökar risken så pass mycket att transportföretaget i praktiken står en betydande del av den, i synnerhet som avtalet har en löptid på åtta år. Av dessa skäl ska avtalet anses utgöra en tjänstekoncession.
57. Det ankommer inte på domstolen att konkret fastställa hur transaktionerna i målet vid den nationella domstolen skall betecknas. Det ankommer nämligen uteslutande på den nationella domstolen att göra detta. Domstolens roll inskränker sig till att ge den nationella domstolen en tolkning av gemenskapsrätten som är nödvändig för det beslut som den senare ska fatta i den tvist som den har att pröva (se, bland annat, dom av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen, REG 2005, s. I‑8585, punkt 32).
58. Det är bara den nationella domstolen som är i stånd att dels tolka bestämmelserna i sin nationella lagstiftning, dels bedöma hur stor risk avtalsparten faktiskt står enligt de aktuella bestämmelserna och avtalsklausulerna. Prövningen av den omtvistade transaktionen på grundval av bestämmelser i lagar och avtal, såsom dem som avses i beslutet om hänskjutande, leder vid ett första påseende till slutsatsen att transaktionen i fråga har de egenskaper som är utmärkande för ett tjänstekontrakt.
59. Av det anförda följer att den första frågan ska besvaras enligt följande. Direktiv 2004/17 ska tolkas så att det rör sig om ett tj änstekontrakt enligt artikel 1.2 d i detta direktiv när avtalsparten enligt de offentligrättsliga regler och avtalsklausuler som reglerar tillhandahållandet av dessa tjänster, inte står en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten står. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida transaktionen i det nationella målet ska klassificeras som en ”tjänstekoncession” eller ett ”tjänstekontrakt” med beaktande av alla de egenskaper som är utmärkande för nämnda transaktion.
Den andra och den tredje frågan
60. Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor, som ska prövas gemensamt, för att, i det fall avtalet i det nationella målet ska klassificeras som ett ”tjänstekontrakt” i den mening som avses i direktiv 2004/17, få klarhet i huruvida artikel 2d.1 b i direktiv 92/13, som enligt artikel 1 i nämnda direktiv, är tillämplig på de upphandlingsförfaranden som avses i direktiv 2004/17, är tillämplig på detta kontrakt, även om det har ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66, genom vilket direktiv artikel 2d. 1 b infördes i direktiv 92/13, och, om svaret är jakande, huruvida sistnämnda bestämmelse är direkt tillämplig.
61. För det fall att, såsom den lettiska regeringen har hävdat, direktiv 2004/18 är tillämpligt, vilket det ankommer på den nationella domstolen att pröva, ska det påpekas att artikel 1 i direktiv 2007/66 inför – i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1) – bestämmelser som är identiska med dem i artiklarna 2d och 2f i direktiv 92/13, med följd att tolkningen av sistnämnda bestämmelser direkt kan överföras på motsvarande bestämmelser i direktiv 89/665 i ändrad lydelse.
62. Enligt artikel 2d.1 b i direktiv 92/13 ska medlemsstaterna se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande enheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan bland annat när det har ingåtts trots att ett organ i första instans som är oberoende av den upphandlande myndigheten, i enlighet med artikel 2.3 i detta direktiv, ska pröva ett beslut om tilldelning av kontrakt, eller om det har ingåtts före utgången av den minimiperiod som avses i artikel 2a.2 i nämnda direktiv.
63. Utan att behöva undersöka huruvida en enskild har rätt att göra gällande artikel 2d. 1 b i direktiv 92/13 vid nationell domstol mot en sådan upphandlande myndighet som motparten i det nationella målet när fristen för införlivande av direktiv 2007/66 har löpt ut, påpekas endast att nämnda bestämmelse i vart fall inte är tillämplig på avtal som, såsom i det nationella målet, har ingåtts före utgången, den 20 september 2009, av fristen för införlivande av direktiv 2007/66, i den mån direktivet inte har införlivats före utgången av denna frist.
64. Det är klarlagt att beslutet om tilldelning av det omtvistade avtalet fattades den 2 september 2009 och att det omtvistade avtalet ingicks den 9 oktober 2009.
65. Den omständigheten att medlemsstaterna, i enlighet med artikel 2f.1 b i direktiv 92/13, får föreskriva att en ansökan om prövning i enlighet med artikel 2d.1 ska göras under alla omständigheter före utgången av ”minst 6 månader räknat från och med dagen efter det att avtalet ingicks”, innebär inte att avtal som, såsom i det nationella målet, har ingåtts inom sex månader före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66 ska kunna omfattas av tillämpningsområdet för nämnda artikel 2d.1 b.
66. Då det inte föreskrivs i direktiv 2007/66 att bestämmelsen har retroaktiv verkan strider det mot rättssäkerhetsprincipen att anse att den skulle vara tillämplig på avtal som ingåtts före utgången av fristen för införlivande av nämnda direktiv.
67. Av det anförda följer att den andra och den tredje frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 2d.1 b i direktiv 92/13 är inte tillämplig på offentliga kontrakt som ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66.
Rättegångskostnader
68. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1) Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska tolkas så, att det rör sig om ett tjänstekontrakt enligt artikel 1.2 d i detta direktiv när avtalsparten, enligt de offentligrättsliga regler och avtalsklausuler som reglerar tillhandahållandet av dessa tjänster, inte står en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten står. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida transaktionen i det nationella målet ska klassificeras som en ”tjänstekoncession” eller ett ”tjänstekontrakt”, med beaktande av alla de egenskaper som är utmärkande för nämnda transaktion.
2) Artikel 2d.1 b i rådet direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007, är inte tillämplig på offentliga kontrakt som ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66.