61977C0065
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL
FREMSAT DEN 9. NOVEMBER 1977 (
1
)
Høje Ret.
I Frankrig er udøvelsen af erhvervet som advokat reguleret ved en lov af 31. december 1972 og de hertil udstedte gennemførelsesbestemmelser. Herefter gælder som betingelser blandt andet besiddelse af fransk statsborgerskab, medmindre andet følger af internationale aftaler, erhvervelse af en Licence en droit eller et Doctorat en droit samt et Certificat d'aptitude à la profession d'avocat og endelig registreringen ved et Barreau, der sædvanligvis skal gå forud for en autorisation som advokatfuldmægtig (Stage). Der findes principielt et Barreau, som består af alle registrerede advokater og advokatfuldmægtige, ved hver Tribunal de grande instance. Det bliver forvaltet af et Conseil de l'ordre (advokatråd), som er valgt af alle registrerede advokater. Dets opgave er blandt andet at træffe afgørelse om begæringer om autorisation som advokatfuldmægtig og begæringer om registrering. Dets afgørelse kan indbringes for plenum ved Cour d'appel.
Razanatsimba, der er madagaskisk statsborger med bopæl i Frankrig, og som både besidder en Licence en droit og Certificat d'aptitude à la profession d'avocat, indgav den 9. februar 1976 begæring om autorisation som advokatfuldmægtig til advokatrådet i Lille. Han støttede sig i denne forbindelse, fordi kan ikke har fransk statsborgerskab, på den franskmadagaskiske domskonvention af 4. juni 1973, i hvis artikel 6, det er foreskrevet, at advokater fra begge de kontraherende stater i bestemte tilfælde også må erlægge tjenesteydelser i det land, hvor de ikke har autorisation som advokater. Desuden påberåbte han sig konventionen mellem på den ene side Det europæiske Fællesskab og dets medlemsstater og på den anden side 46 stater i Afrika, Vestindien og Stillehavet, undertegnet i Lomé den 28. februar 1975, som trådte i kraft den 1. april 1976, og hvis artikel 62 lyder således:
»For så vidt angår den ordning, der finder anvendelse vedrørende etablering og tjenesteydelser, udøver henholdsvis AVS-staterne og medlemsstaterne ingen forskelsbehandling mod henholdsvis medlemsstaternes og AVS-staternes statsborgere og selskaber. Såfremt en AVS-stat eller en af medlemsstaterne ikke er i stand til at sikre en sådan behandling for en bestemt form for virksomhed er medlemsstaterne, henholdsvis AVS-staterne ikke med hensyn til den pågældende form for virksomhed forpligtet til at give statsborgere og selskaber i den pågældende stat en sådan behandling«.
Ifølge Razanatsimba bevirker dette forbud mod forskelsbehandling, at hans begæring om autorisation som advokatfuldmægtig skal imødekommes, som om han besad fransk statsborgerskab.
Denne begrundelse, især påberåbelsen af Lomé-konventionen, som med Rådets forordning nr. 199/76 (EFT L 25, s. 1) i henhold til artikel 238 også var blevet indgået af Fællesskabet, foranledigede advokatrådet til at udsætte afgørelsen vedrørende begæringen og ved kendelse af 14. december 1977 i medfør af EØF-traktatens artikel 177 at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende den nævnte artikel 62 i Lomé-konventionen.
Som Domstolen ved, blev denne sag ikke gennemført (sag 3/77). Statsadvokaten indbragte nemlig advokatrådets kendelse for Cour d'appel de Douai med den begrundelse, at advokatrådet ikke har kompetence til at indgive anmodninger i henhold til artikel 177, fordi det i den pågældende sag ikke handler som dømmende men alene som administrativ myndighed. Desuden anmodede statsadvokaten Cour d'appel om selv at afgøre begæringen om autorisation.
Cour d'appel statuerede, at advokatrådet, når det træffer afgørelse om autorisation som advokatfuldmægtig, ikke indgår i den almindelige domstolsorganisation, men derimod er en forvaltningsmyndighed, og som sådan ikke i medfør af EØF-traktatens artikel 177 er berettiget til at indgive anmodning om fortolkning til Domstolen. Den nævnte forelæggelseskendelse blev derfor annulleret, og sag 3/77 blev følgelig ved kendelse af 15. juni 1977 slettet af Domstolens register. Cour d'appel fastslog desuden, at den i medfør af artikel 562 § 2 i Code de procédure civil har en omfattende beføjelse til at afgøre sager og altså selv kan afgøre begæringen om autorisation. For så vidt angår begrundelsen erklærede Cour d'appel med henblik på den fransk-madagaskiske konvention, at den ikke kan medføre, at der skal ske fravigelse af artikel 11 i loven af 31. december 1971, hvorefter fransk statsborgerskab er en betingelse for autorisation som advokatfuldmægtig. Den af Razanatsimba yderligere påberåbte Lomé-konvention skal som bestanddel af fællesskabsretten overholdes af de franske retter. På grund af uklarheden vedrørende fortolkningen af konventionen har Cour d'appel ved dom af 18. maj 1977 udsat sagen og i medfør af EØF-traktatens artikel 1977 forelagt følgende spørgsmål — de stemmer overens med spørgsmålene i forelæggelseskendelsen fra advokatrådet — til præjudiciel afgørelse:
a)
Giver artikel 62 i Lomé-konventionen af 28. februar 1975 en statsborger fra en AVS-stat, bl.a. en person med madagaskisk statsborgerskab, ret til at etablere sig på en medlemsstats territorium, bl.a. fransk territorium, uden hensyn til statsborgerskabet?
b)
Indebærer det i ovennævnte artikel 62 indeholdte forbehold, at en medlemsstat kan gøre udøvelsen af en bestemt virksomhed, i det foreliggende tilfælde advokatvirksomhed, betinget af statsborgerskab i denne stat eller en anden medlemsstat?
Jeg mener, at der vedrørende disse spørgsmål, hvorom Razanatsimba, den franske regering og Kommissionen har afgivet indlæg, kan anføres følgende:
1.
Der består ingen tvivl om, at Domstolen har kompetence til at behandle de forelagte spørgsmål. Dette har Kommissionen påpeget under henvisning til den relevante retspraksis vedrørende fortolkningen af bestemte konventioner (sagerne 21-24/72, International Fruit Company NV m.fl. mod Produktschap voor groenten en fruit dom af 12. december 1972, Sammlung 1972, s. 1219; 9/73, Carl Schlüter mod Hauptzollamt Lörrach, dom af 24. oktober 1973, Sml. 1973, s. 1135; 181/73, R. & V. Haegeman mod den belgiske stat, dom af 30. april 1974, Sml. 1974, s. 449; 87/75, Conceria Daniele Bresciani mod Den italienske finansforvaltning, dom af 5. februar 1976, Sml. 1976, s. 129).
Det er alene en forudsætning herfor, at Fællesskabet er forpligtet ved den pågældende konvention, og at forpligtelsen også gælder for den bestemmelse, som skal fortolkes. Denne forudsætning er opfyldt i det foreliggende tilfælde. For så vidt angår Lomé-konventionen, fremgår der allerede en grundlæggende forpligtelse for Fællesskabet af det forhold, at konventionen er indgået i henhold til EØF-traktatens artikel 238. Desuden består der ingen anledning til at tvivle på, at artikel 62, som skal fortolkes i denne sag, ikke er undtaget fra denne forpligtelse.
2.
Ved behandlingen af det forelagte spørgsmål — også deri må man følge Kommissionen — skal der først gås ind på det problem, om artikel 62 i Lomé-konventionen er direkte anvendelig i den i den nævnte retspraksis forudsatte betydning, dvs. om private, især statsborgere fra AVS-staterne, kan udlede rettigheder deraf, som de nationale retter skal beskytte. Spørgsmålenes formulering berører i øvrigt det problem, om artikel 62 i Lomé-konventionen afføder en ret for en statsborger fra en AVS-stat. Desuden ses det ikke, at fortolkningen af artikel 62 — f.eks. med henblik på udlægningen af nationale bestemmelser — er af betydning for den forelæggende ret, også selv om det er sikkert, at bestemmelsen ikke afføder rettigheder for private.
For så vidt angår dette første problem kan man ikke komme til et benægtende svar alene under henvisning til, at Lomé-konventionen åbenbart ikke udviser ligevægt med hensyn til forpligtelser men derimod dels sikrer AVS-staterne større fordele end medlemsstaterne og dels hviler på rent ensidige indrømmelser fra de sidstnævnte. Også dette er allerede klarlagt i retspraksis, således som Kommissionen har påpeget.
På den anden side lader et bekræftende svar sig ikke blot retfærdiggøre ved den omstændighed, at konventionen for så vidt angår Fællesskabet er blevet indgået ved en forordning (Rådets forordning nr. 199/76 af 30. 1. 1976). Det kan nemlig ikke afhænge heraf, men derimod alene af arten af den i det konkrete tilfælde omtvistede forpligtelse, dvs. indholdet og opbygningen af artikel 62. Det er ligeledes allerede for længst afklaret i retspraksis, under hvilke forudsætningen det kan antages, at en traktatforpligtelse er umiddelbart anvendelig. Sammenfattende kan det anføres, at det skal dreje sig om klare og fuldstændige bestemmelser, der foreskriver ubetingede forpligtelser, og som navnlig ikke lader nogen mulighed åben for skønsafgørelser.
Hvis man anvender disse kriterier i det foreliggende tilfælde, kan det vel vanskeligt bestrides, at de er opfyldt, for så vidt angår artikel 62, første punktum, der omhandler ikke-forskelsbehandling af henholdsvis medlemsstaternes og AVS-staternes statsborgere og selskaber på området for bestemmelserne vedrørende etablering. Imidlertid skal denne forpligtelse ses i sammenhæng med det efterfølgende punktum, hvori det hedder:
»Såfremt en AVS-stat eller en af medlemsstaterne ikke er i stand til at sikre en sådan behandling for en bestemt form for virksomhed, er medlemsstaterne henholdsvis AVS-staterne ikke med hensyn til den pågældende form for virksomhed forpligtet til at give statsborgere og selskaber i den pågældende stat en sådan behandling.«
Vi står her over for et forbehold, der åbenbart indskrænker påbudet om ligebehandling med den konsekvens, at statsborgerne i den pågældende stat gennem tilsidesættelse af påbudet ikke opnår fordelen herved på det pågældende område. Desuden er forebeholdet og dermed forudsætningerne for at anvende forbudet mod forskelsbehandling fuldstændig ubestemt. I artikel 62 findes der ingen holdepunkter for, hvornår det må antages, at en stat ikke er i stand til at sikre ligebehandling. Under alle omstændigheder er der intet, som taler for kun at lade forbeholdet gælde, således som Razanatsimba mener, når anvendelsen af forbudet mod forskelsbehandling er fuldstændig udelukket af økonomiske grunde. Hvis dette havde været tilsigtet, ville en tilsvarende formulering uden videre havde ladet sig indføje i artikel 62. Men heller ikke en sådan formulering ville kunne anses for tilstrækkelig bestemt, således som den franske regering med rette har betonet, og dette både hvis der skal gås ud fra økonomisk umulighed og ved antagelsen af, at det skal dreje sig om en retlig umulighed, som man desuden ikke rigtigt kan forestille sig ved suveræne stater. Der må desuden gås ud fra, at artikel 62 skal videreføre ordningen efter den tidligere Yaoundé-konvention (fra årene 1963 og 1969), for så vidt som der heller ikke der var nævnt betingelser for afvigelser fra grundsætningen om ligebehandling. Således står imidlertid kun den følgeslutning tilbage, at de deltagende stater gennem forbeholdet blev indrømmet en vid skønsbeføjelse, der ikke indebærer nogen begrundelsespligt, også selv om den vel ikke — som den franske regering har indrømmet — kan udøves rent vilkårligt. Selv om staterne altså fra tilfælde til tilfælde kan afgøre, om de med hensyn til en bestemt virksomhed og med henblik på en bestemt stat vil fravige påbudet om ligebehandling, og selv om en anvendelse af artikel 64 i Lomé-konventionen — hvorefter Ministerrådet behandler de problemer, der måtte opstå blandt andet ved anvendelsen af artikel 62, og fremsætter henstillinger — under alle omstændigheder for så vidt de kommer i betragtning, kan der faktisk ikke, som følge af utilstrækkelig bestemthed i forpligtelsens indhold, tænkes på en direkte anvendelse af artikel 62.
3.
Sandsynligvis er denne konstatering tilstrækkelig for den forelæggende ret, da den gør det muligt for retten, ved behandlingen af Razanatsimbas begæring, uden videre at tilsidesætte de af Lomé-konventionen udledte argumenter.
Jeg vil imidlertid ikke lade det blive ved denne konstatering men også anføre noget vedrørende fortolkningen af artikel 62, altså vedrørende spørgsmålet om betydningen af udtrykket »ikke forskelsbehandling« i denne artikel. Der kommer her tre muligheder i betragtning:
—
Det kan — hvis man i overensstemmelse med de faktiske omstændigheder i hovedsagen begrænser sig til den forpligtelse, som er pålagt medlemsstaterne — dreje sig om påbudet om ikke at diskriminere statsborgere fra AVS-staterne ved reglerne om etablering i liberale erhverv, i den forstand at der under tilsvarende faktiske omstændigheder er foreskrevet en tilsvarende behandling inden for gruppen af AVS-stater.
—
Det kan også dreje sig om at sikre statsborgere fra denne gruppe af stater den gunstigste behandling, som den pågældende medlemsstat har indrømmet en hvilken som helst AVS-stat og dens statsborgere.
—
Endelig kunne man endog udlede af artikel 62 — og dette er tilsyneladende Razanatsimbas opfattelse — at medlemsstaterne er forpligtede til at indrømme statsborgere fra AVS-staterne national behandling, dvs. at de altså, når en national bestemmelse indeholder krav om statsborgerskab, skal behandles, som om de havde statsborgerskab i den pågældende medlemsstat eller i en anden medlemsstat.
a)
Jeg mener, at den sidstnævnte mulighed med sikkerhed ikke kommer i betragtning.
Herfor taler allerede bestemmelsens ordlyd. Hvis der i konventionen virkelig havde været tilsigtet national behandling, ville der, som det med rette blev betonet, have kunnet findes en anden og enklere formulering derfor. Man kan blot tænke på de tilsvarende bestemmelser i EØF-traktaten eller artikel 6 i den bilaterale konvention, således som den i 1960 blev indgået mellem Frankrig og Madagaskar. Det er betegnende, at artikel 62 i Lomé-konventionen ikke er affattet på tilsvarende måde, men derimod, som vi har set, sondrer mellem grupper af stater, hvis statsborgere ikke må diskrimineres af staterne i den respektive anden gruppe.
Ved fortolkningen af konventionen er det også vigtigt at tage hensyn til dens målsætning, således som den fremgår af præamblen. I denne tales der om hensyntagen til staternes udviklingsniveauer, viljen til at forstærke bestræbelserne for økonomisk udvikling og socialt fremskridt i AVS-staterne samt bestræbelsen for at fremme AVS-staternes industrielle udvikling. En fuldstændig national behandling lader sig vanskeligt forene hermed. Ved en sådan vil der nemlig på den ene side bestå fare for, at AVS-staterne gennem udvandring mister værdifuld arbejdskraft, som er af betydning for opbygningen af deres egen økonomiske struktur. Desuden — artikel 62 gælder jo ifølge princippet om gensidighed også for AVS-staterne — vil det for disse med deres forskellige udviklingsniveauer utvivlsomt betyde en alt for vidtgående belastning, hvis de skal sikre statsborgere fra medlemsstaterne national behandling eller den behandling, som gælder for statsborgere fra andre udviklingslande. Derfor bestræber en række afrikanske stater sig også på — dette har den franske regering gjort opmærksom på — at erstatte konventioner med sådanne forpligtelser til at yde national behandling med konventioner, der indeholder simple forbud mod forskelsbehandling. Således må det også forstås, at den allerede nævnte fransk-madagaskiske konvention af 1960, der foreskriver national behandling, blev opsagt af Madagaskar i 1973 og erstattet af en ny konvention, i hvilken der — for så vidt angår udøvelsen af erhvervet som advokat — alene er tale om bestemte tjenesteydelser.
Endelig er Fællesskabets øvrige praksis på dette område også af interesse såvel som en sammenligning med Lomé-konventionens to forgængere, associeringsaftalerne fra 1963 og 1969, med henblik på hvilke det kan antages, at deres grundlæggende linje ikke skulle forlades.
Som Kommissionen har anført, er der endnu ikke i nogen konvention med et tredjeland, heller ikke i associeringsaftalerne med Grækenland og Tyrkiet, som skal forberede fuldt medlemsskab, foreskrevet national behandling på området for etableringsret. På denne baggrund må det forekomme overraskende, med henblik på en associeringsaftale med et stort antal afrikanske og andre stater, som udviser ret forskellige strukturer og et forskelligt udviklingsniveau, hvis det ikke antages, at der gælder en så vidtgående forpligtelse.
De to tidligere associeringsaftaler med afrikanske stater og Madagaskar foreskrev i artikel 29 henholdsvis 31 alene forpligtelsen til gradvis at gennemføre en indbyrdes ligestilling af statsborgere og selskaber fra alle medlemsstaterne i de associerede stater, for så vidt angår etableringsretten. At dette faktisk ikke betød national behandling fremgik allerede af den i den respektive aftale følgende artikel, der indeholdt en mestbegunstigelsesklausul, som vel ellers ville have været uden betydning. For de associerede stater bestod en tilsvarende ret i øvrigt kun indirekte, fordi påbudet om ligebehandling af statsborgere fra en medlemsstat kun skulle gælde, hvis denne stat — hvilket alene afhang af dens egen vilje — indrømmede statsborgere fra den pågældende associerede stat tilsvarende begunstigelser for den samme virksomhed. Det var således faktisk allerede et fremskridt, i den forstand at AVS-staterne opnåede en indrømmelse, at der i Lomé-konventionen blev optaget en forpligtelse til gensidighed. Derimod er der intet, som taler for, at der var tænkt på et endnu mere vidtgående skridt, i den forstand at der var tilsigtet national behandling, især da der i den nugældende konvention kun ganske vagt tales om »ordning vedrørende etablering«, mens de tidligere konventioner anvendte udtrykket »etableringsret« med en udførlig definition.
b)
Det forholder sig heller ikke således, at udelukkelsen af forskelsbehandling ifølge artikel 62 i Lomé-konventionen i virkeligheden indeholder en forpligtelse til mestbegunstigelse, at der altså for Frankrig ifølge denne bestemmelse — fordi der eksisterer særlige konventioner med enkelte afrikanske stater, hvorefter det for erhvervet som advokat ikke kommer an på fransk statsborgerskab — består pligt til også at sikre en sådan national behandling for statsborgere fra sådanne afrikanske stater, for hvilke der ikke gælder nogen tilsvarende konvention.
Hvis der i Lomé-konventionens artikel 62 havde været tænkt på mestbegunstigelse, ville der have været valgt andre formuleringer herfor. Det er i så henseende allerede tilstrækkeligt at henvise f.eks. til artikel 30 henholdsvis 32 i de forudgående associeringsaftaler, der udtrykkelig nævner en gunstigere behandling. For øvrigt vil det være vanskeligt at bestemme — hvis det, hvilket ikke er ganske klart, er afgørende for mestbegunstigelsen — hvilke af de forskellige særaftaler, som på et givet tidspunkt danner et sammenhængende system med indbyrdes forpligtelser, der skal anses for den gunstigste. Hvis alene rettigheder efter sådanne aftaler skal være afgørende, uden at der skal tages hensyn til de forpligtelser, der består for de afrikanske stater, vil statsborgere fra stater uden særlige konventioner desuden i virkeligheden blive gunstigere behandlet, da de i så fald vil opnå etableringsret, uden at der i deres hjemstat skal ske nogen indrømmelse som følge af etableringsfriheden for statsborgere fra medlemsstaterne. Det må dog ikke glemmes, at Madagaskar har opsagt en tidligere eksisterende konvention med national behandling og i stedet for denne blot har indgået en domskonvention, der er begrænset til bestemte tjenesteydelser fra advokater. Det kan derfor næppe antages, at retsstillingen ifølge den opsagte konvention fortsat består for statsborgere fra denne stat, uden at Madagaskar omfattes af en tilsvarende forpligtelse ifølge associeringsaftalen.
c)
Der består derfor kun den mulighed at forstå artikel 62 i Lomé-konventionen således, at enhver af Fællesskabets medlemsstater — hvis vi vil begrænse os til dette aspekt — er forpligtet til ikke at diskriminere statsborgere fra AVS-staterne, altså ved éns faktiske omstændigheder ikke at udøve forskellig behandling. Derved kan det spille en rolle — dette følger af diskrimineringsforbudets natur — at der med bestemte stater består særlige konventioner med gensidige forpligtelser. Deres statsborgere er derfor i en anden situation end statsborgere fra stater, hvori der ikke foreligger en sådan situation. Den franske regerings befuldmægtigede kunne i så henseende udlede et vægtigt argument af Wiener-konventionen om diplomatiske og konsulære rettigheder; ifølge den nævnte befuldmægtigede er der dog ikke tale om forskelsbehandling i tilfælde, hvor der også i den udsendende stat håndhæves en restriktiv anvendelse, eller hvor to stater gensidigt sikrer sig en gunstigere behandling. Bilaterale særlige konventioner skal altså inden for rammerne af påbudet om ligebehandling ifølge artikel 62 i Lomé-konventionen lades ude af betragtning. Bestemmelserne herom udfolder sig, for så vidt angår etableringsretten, i det væsentlige dér, hvor staterne ordner spørgsmålene vedrørende denne ret rent ensidigt.
d)
Efter alle disse betragtninger står kun den følgeslutning tilbage, at Razanatsimba ikke af Lomé-konventionens artikel 62 kan udlede ret til at opnå autorisation som advokatfuldmægtig uden hensyntagen til statsborgerskabet. Et sådant krav om autorisation kan ikke begrundes alene med det i artikel 62 indeholdte forbud mod forskelsbehandling, heller ikke hvis dette sammenholdes med bestemte bilaterale konventioner, som Frankrig har indgået. Til hinder herfor står under alle omstændigheder den i artikel 62, andet punktum forankrede skønsbeføjelse for medlemsstaterne, for hvis udøvelse — bortset fra at den ikke må være rent vilkårlig — der ikke gælder nogen som helst betingelser, og som sikkert også tillader, at der tages hensyn til forskellige retlige situationer.
4.
Jeg foreslår derfor, at spørgsmålene fra Cour d'appel de Douai besvares således;
a)
Artikel 62 i Lomé-konventionen af 28. februar 1975 begrunder ingen rettigheder for statsborgere fra AVS-stater, som de kan påberåbe sig ved medlemsstaternes nationale retter.
b)
Artikel 62 i denne konvention indeholder hverken påbud om national behandling eller sikring af mestbegunstigelse, men alene et simpelt forbud mod forskelsbehandling, der desuden er undergivet et vidtrækkende forbehold, som omfatter skønsbeføjelser for de deltagende stater. En statsborger fra en AVS-stat kan derfor ikke af denne bestemmelse udlede et krav på autorisation som advokatfuldmægtig uden hensyntagen til statsborgerskabet, hvis der ifølge den i betragtning kommende medlemsstats ret alene kan foretages afvigelser fra betingelsen herom, hvor dette er bestemt i særlige konventioner.
(
1
) – Oversat fra tysk.