62009CJ0074_FI
Asianosaiset
Tuomion perustelut
Päätöksen päätösosa
Asianosaiset
Asiassa C‑74/09,
jossa on kyse EY 234 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Cour de cassation (Belgia) on esittänyt 22.1.2009 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 18.2.2009, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Bâtiments et Ponts Construction SA ja
WISAG Produktionsservice GmbH, aiemmin ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
vastaan
Berlaymont 2000 SA,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja K. Lenaerts sekä tuomarit R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (esittelevä tuomari), G. Arestis ja J. Malenovský,
julkisasiamies: J. Kokott,
kirjaaja: hallintovirkamies N. Nanchev,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 4.3.2010 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
– Bâtiments et Ponts Construction SA ja WISAG Produktionsservice GmbH, aiemmin ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, edustajinaan avocat D. Lagasse ja avocat E. van Nuffel,
– Berlaymont 2000 SA, edustajinaan avocat X. Dieux, avocat J.-P. Gunther, avocat J.-Q. De Cuyper, avocat C. Breuvart ja avocat S. Bartholomeeusen,
– Belgian hallitus, asiamiehinään J.-C. Halleux ja C. Pochet,
– Tšekin hallitus, asiamiehenään M. Smolek,
– Euroopan komissio, asiamiehinään M. Konstantinidis ja J.‑B. Laignelot,
kuultuaan julkisasiamiehen 15.4.2010 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
Tuomion perustelut
1. Ennakkoratkaisupyyntö koskee EY 49 ja EY 50 artiklan sekä julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (EYVL L 199, s. 54) merkityksellisten säännösten, erityisesti 24 artiklan, tulkintaa.
2. Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Bâtiments et Ponts Construction SA -niminen Belgian oikeuden mukaan perustettu yhtiö (jäljempänä BPC) ja WISAG Produktionsservice GmbH (jäljempänä WIG) -niminen Saksan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, aiemmin ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, aiemmin WIG Industrieinstandhaltung GmbH, sekä Berlaymont 2000 SA -niminen Belgian oikeuden mukaan perustettu yhtiö (jäljempänä Berlaymont 2000) ja jossa on kyse siitä, että Berlaymont 2000 on hankintaviranomaisena sulkenut julkista rakennusurakkaa koskevasta hankintamenettelystä pois kahden ensiksi mainitun yhtiön tätä tarkoitusta varten muodostaman tilapäisen yhteenliittymän.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin säännöstö
3. Pääasian kannalta merkityksellisiä direktiivin 93/37, joka on sittemmin korvattu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114), säännöksiä ovat kyseisen direktiivin 6 artiklan säännökset sekä säännökset, jotka ovat kyseisen direktiivin IV osastossa ja erityisesti IV osaston 2 luvussa, jonka otsikko on ”Laadulliset valintaperusteet” ja joka sisältää 24–29 artiklan.
4. Direktiivin 93/37 6 artiklan 6 kohdassa säädettiin seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on huolehdittava, ettei eri urakoitsijoita kohdella eriarvoisesti.”
5. Direktiivin 93/37 24 artiklassa säädettiin seuraavaa:
”Hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle voidaan jättää urakoitsija, joka:
a) on konkurssissa, purkamiseen liittyvässä tai muussa selvitystilassa, on sopinut akordista velkojien kanssa tai on keskeyttänyt liiketoimintansa taikka on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;
b) on asianosaisena oikeudenkäynnissä, jonka tarkoituksena on konkurssiin asettaminen, yhtiön purkaminen tai muuhun selvitystilaan asettaminen tai akordikäsittely, taikka muussa vastaavassa kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvassa oikeudenkäyntimenettelyssä;
c) on tuomittu lainvoimaisella päätöksellä ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta;
d) on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen;
e) on laiminlyönyt velvollisuutensa suorittaa sen valtion, johon urakoitsija on sijoittautunut, tai sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia sosiaaliturvamaksuja;
f) on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa sen valtion, johon urakoitsija on sijoittautunut, tai sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia veroja;
g) on tämän luvun soveltamiseksi vaadittavia tietoja ilmoittaessaan vakavasti syyllistynyt väärien tietojen antamiseen.
Jos hankintaviranomainen vaatii urakoitsijaa näyttämään, ettei sitä koske mikään a, b, c, e tai f alakohdassa tarkoitetuista tapauksista, sen on hyväksyttävä riittäväksi todisteeksi:
– a, b tai c alakohdan osalta ote rikosrekisteristä, tai jollei sellaista ole, sen valtion, josta urakoitsija on peräisin tai josta tämä tulee, toimivaltaisen oikeus- tai hallintoviranomaisen antama vastaava asiakirja, josta ilmenee, että nämä vaatimukset on täytetty,
– e tai f alakohdan osalta kyseisen jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen antama todistus.
Jos kyseisessä valtiossa ei anneta edellä tarkoitettuja asiakirjoja tai todistuksia, niiden sijasta voidaan antaa valaehtoinen ilmoitus, jonka asianomainen antaa sen valtion, josta tämä on peräisin tai tulee, oikeus- tai hallintoviranomaiselle, notaarille tai hyväksytylle ammatilliselle toimielimelle.
Jäsenvaltioiden on nimettävä ne viranomaiset ja toimielimet, joilla on toimivalta antaa edellä tarkoitettuja asiakirjoja, sekä ilmoitettava ne muille jäsenvaltioille ja komissiolle viipymättä.”
6. Mainitun direktiivin 25 artiklan ensimmäisen kohdan ensimmäisessä ja kolmannessa luetelmakohdassa säädettiin seuraavaa:
”Julkista rakennusurakkaa koskevaan sopimukseen sopimuspuoleksi pyrkivää urakoitsijaa voidaan pyytää osoittamaan olevansa merkitty sen jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti, johon [se] on sijoittautunut, johonkin ammatti- tai toimialan rekisteriin:
– Belgiassa ’Registre du Commerce’ – ’Handelsregister’,
– –
– Saksassa ’Handelsregister’ ja ’Handwerksrolle’.”
7. Saman direktiivin 26 artiklassa säädettiin seuraavaa:
”1. Osoitukseksi urakoitsijan luottokelpoisuudesta ja taloudellisesta tilanteesta voidaan yleensä toimittaa yksi tai useampi seuraavista viiteasiakirjoista:
a) pankkien antamat asianmukaiset lausunnot;
b) yrityksen taseet tai otteet niistä, jos sen valtion lainsäädännössä, johon urakoitsija on sijoittautunut, edellytetään taseen julkistamista;
c) lausunto yrityksen kokonaisliikevaihdosta sekä liikevaihdosta rakennustöiden osalta kolmelta viimeksi kuluneelta varainhoitovuodelta.
2. Hankintaviranomaisten on sopimusta koskevassa ilmoituksessaan tai tarjouspyynnössään ilmoitettava, mikä tai mitkä edellä tarkoitetuista viiteasiakirjoista niille on esitettävä ja mitä muita kuin 1 kohdan a, b ja c alakohdassa mainittuja viiteasiakirjoja on esitettävä.
3. Jos urakoitsija ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintaviranomaiselle sen pyytämiä viiteasiakirjoja, urakoitsija voi osoittaa taloudellisen tilanteensa ja luottokelpoisuutensa jollain muulla hankintaviranomaisten hyväksymällä asiakirjalla.”
8. Direktiivin 93/37 27 artiklan sanamuoto oli seuraava:
”1. Osoitukseksi urakoitsijan teknisestä suorituskyvystä voidaan toimittaa:
a) todistukset urakoitsijan ja/tai yrityksen johtohenkilöiden sekä erityisesti kyseisistä rakennustöistä vastaavan tai vastaavien henkilöiden koulutuksesta ja ammatillisesta pätevyydestä;
b) luettelo viimeksi kuluneiden viiden vuoden aikana toteutetuista rakennusurakoista, jonka liitteenä on todistukset merkittävimpien urakoiden asianmukaisesta toteuttamisesta. Todistuksista on käytävä ilmi urakoiden arvo, ajankohta ja paikka, ja niissä on erikseen ilmoitettava, toteutettiinko urakat ammattialan sääntöjen mukaan ja saatettiinko ne asianmukaisesti päätökseen. Tarvittaessa toimivaltaisen viranomaisen on toimitettava nämä todistukset suoraan hankintaviranomaiselle;
c) selvitys työkaluista, laitteistoista ja teknisistä välineistä, joita urakoitsija käyttää urakan toteuttamisessa;
d) selvitys yrityksen keskimääräisestä vuosittaisesta työvoimasta ja johtohenkilöiden lukumäärästä kolmelta viimeksi kuluneelta vuodelta;
e) selvitys sekä yritykseen kuuluvista että sen ulkopuolisista teknisistä asiantuntijoista tai teknisistä toimielimistä, joita urakoitsija käyttää urakan toteuttamisessa.
2. Hankintaviranomaisen on ilmoituksessaan tai tarjouspyynnössään ilmoitettava, mitkä edellä mainituista viiteasiakirjoista sille on esitettävä.”
9. Direktiivin 28 artiklan sanamuoto oli seuraava:
”Hankintaviranomaiset voivat 24–27 artiklassa säädetyin rajoituksin pyytää urakoitsijaa täydentämään antamiaan todistuksia ja muita asiakirjoja tai täsmentämään niitä.”
10. Saman direktiivin 29 artiklassa säädettiin seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden, jotka pitävät virallisia luetteloja hyväksytyistä urakoitsijoista, on mukautettava luettelot 24 artiklan a–d ja g alakohdan sekä 25, 26 ja 27 artiklan säännöksiin.
2. Virallisiin luetteloihin merkityt urakoitsijat voivat kutakin sopimusta varten toimittaa hankintaviranomaisille toimivaltaisen viranomaisen antaman todistuksen merkinnästä. Todistuksessa on mainittava ne viiteasiakirjat, joiden perusteella urakoitsijat on voitu merkitä luetteloon, sekä luokka, johon ne on luettelossa sijoitettu.
3. Muiden jäsenvaltioiden hankintaviranomaisten on hyväksyttävä toimivaltaisten toimielinten todistama merkintä virallisiin luetteloihin osoitukseksi urakoitsijan soveltuvuudesta luokituksensa mukaisiin töihin vain siltä osin kuin 24 artiklan a–d ja g alakohdassa, 25 artiklassa, 26 artiklan b ja c alakohdassa ja 27 artiklan b ja d alakohdassa säädetään.
Virallisiin luetteloihin tehdyn merkinnän mukaisia tietoja ei saa kyseenalaistaa. Jokaiselta luetteloon merkityltä urakoitsijalta voidaan kuitenkin jokaisen sopimuksen yhteydessä vaatia lisätodistus sosiaaliturvamaksujen suorittamisesta.
Muiden jäsenvaltioiden hankintaviranomaiset saavat soveltaa edellä olevia säännöksiä vain niihin urakoitsijoihin, jotka ovat sijoittautuneet virallista luetteloa pitävään jäsenvaltioon.
4. Merkittäessä muista jäsenvaltioista olevia urakoitsijoita viralliseen luetteloon ei saa vaatia muita kuin kotimaisilta urakoitsijoilta vaadittavia todisteita ja ilmoituksia, eikä missään tapauksessa muita kuin 24–27 artiklassa tarkoitettuja todisteita ja ilmoituksia.
5. Virallisia luetteloita pitävien jäsenvaltioiden on ilmoitettava muille jäsenvaltioille sen toimielimen osoite, jolta merkintää luetteloihin voi hakea.”
Kansallinen säännöstö
11. Pääasiassa kyseessä olevaan hankintaan sovellettiin muun muassa julkisista rakennusurakoista sekä tavara- ja palveluhankinnoista 22.4.1977 tehtyä kuninkaan päätöstä (arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services; Moniteur belge 26.7.1977, s. 9539). Kyseisen kuninkaan päätöksen 2 lukuun, jonka otsikko on ”Tarjouksen laatiminen”, kuuluvassa 15 §:ssä säädettiin seuraavaa:
”– –
3. Belgialaisen tarjoajan, jonka palveluksessa on työntekijöitä, joihin sovelletaan työntekijöiden sosiaaliturvasta 28.12.1944 annetun lakiasetuksen muuttamisesta 27.6.1969 annettua lakia, tarjous voidaan katsoa sääntöjenmukaiseksi ainoastaan, jos siihen on liitetty kansallisen sosiaaliturvalaitoksen antama todistus, josta ilmenee, että tarjoaja on suorittanut sosiaaliturvamaksut ja toimeentuloturvaan liittyvät maksut, tai jos tarjoaja esittää viranomaiselle tällaisen todistuksen ennen tarjousten avaamista – –
4. Ulkomaisen tarjoajan tarjous voidaan katsoa sääntöjenmukaiseksi ainoastaan, jos siihen on liitetty seuraavat asiakirjat tai jos ne esitetään viranomaiselle ennen tarjousten avaamista:
a) toimivaltaisen viranomaisen antama todistus, jossa vahvistetaan, että tarjoaja on noudattanut sosiaaliturvamaksujen suorittamiseen liittyviä velvollisuuksiaan sen maan lainsäädännön mukaisesti, johon se on sijoittautunut – –
– –
7. Tarjoajan tarjous voidaan katsoa sääntöjenmukaiseksi ainoastaan, jos tarjoaja on rekisteröitynyt urakoitsijaksi tuloverolain 299 bis §:n ja työntekijöiden sosiaaliturvasta 28.12.1944 annetun lakiasetuksen muuttamisesta 27.6.1969 annetun lain 30 bis §:n mukaisesti.”
12. Kyseistä rekisteröitymisvelvollisuutta koskevat yksityiskohtaiset säännöt on annettu 5.10.1978 tehdyssä kuninkaan päätöksessä (Moniteur belge 7.10.1978, s. 11707; jäljempänä vuoden 1978 kuninkaan päätös).
13. Mainitun kuninkaan päätöksen 1 lukuun, jonka otsikko on ”Urakoitsijaksi rekisteröimisen edellytykset”, kuuluvan 2 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Urakoitsijaksi rekisteröidään – – vain urakoitsijat, jotka täyttävät seuraavat edellytykset:
– –
2. ne on merkitty 1 §:n mukaista toimintaa varten kaupparekisteriin taikka ammatti- tai toimialan rekisteriin sen jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti, johon ne ovat sijoittautuneet,
– –
7. jos on kysymys yhtiöstä, sen hallinto- tai johtoelinten jäseniin tai henkilöihin, joilla on oikeus tehdä sitoumuksia yhtiön puolesta, ei saa kuulua henkilöitä, jotka eivät saa hoitaa tällaisia tehtäviä 6 kohdassa mainitun 24.10.1934 tehdyn kuninkaan päätöksen nro 22 nojalla;
– –
10. ne eivät ole syyllistyneet toistuviin tai vakaviin verovelvollisuuksia koskeviin rikkomuksiin viiden vuoden aikana ennen rekisteröinnin hakemista – –;
11. niillä ei ole rekisteröintiä haettaessa maksamattomia veroja, maksuja, joita kansallinen sosiaaliturvavirasto perii, tai maksuja, joita toimeentuloturvarahasto perii tai joita peritään sen puolesta; – –
12. niillä on oltava riittävät taloudelliset, hallinnolliset ja tekniset voimavarat veroihin ja sosiaaliturvamaksuihin liittyvien velvollisuuksien täyttämiseksi.”
14. Vuoden 1978 kuninkaan päätöksen 8 §:n mukaan hakemus urakoitsijaksi rekisteröitymistä varten on toimitettava sen maakunnan ”rekisteröintikomiteaksi” kutsutun yksikön puheenjohtajalle, jossa hakijalla on päätoimipaikka. Belgian ulkopuolelle sijoittautuneiden hakijoiden osalta toimivaltainen on sen maakunnan komitea, jossa kyseinen rakennustyömaa sijaitsee.
15. Saman kuninkaan päätöksen 10 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1. Hylkäämisen uhalla hakemukseen on liitettävä seuraavat asiakirjat:
– –
3) kaikki hakijat: jäljennös siitä, että hakija on merkitty ammatti- tai toimialan rekisteriin sen valtion lainsäädännössä asetettujen edellytysten mukaisesti, johon se on sijoittautunut – –
– –
5) [ulkomaiset] hakijat: sen jäsenvaltion, johon hakija on sijoittautunut, toimivaltaisen viranomaisen antamat todistukset, joissa vahvistetaan, ettei hakijalla ole maksamattomia veroja tai sosiaaliturvamaksuja kyseisessä jäsenvaltiossa
– –
2. Jäljempänä olevassa 4 luvussa tarkoitettu rekisteröintikomitea voi vaatia hakijaa esittämään muita asiakirjoja tai toimittamaan tietoja, joista se katsoo voivan olla hyötyä arvioitaessa sitä, täyttyvätkö 2 §:n 1 momentin edellytykset.
– –”
16. Vuoden 1978 kuninkaan päätöksen 4 luvun, jonka otsikko on ”Rekisteröintikomitea”, 16 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1. Rekisteröintikomiteaan kuuluu yhdeksän jäsentä, jotka kuningas nimittää seuraavia yksityiskohtaisia sääntöjä noudattaen:
1) kolme virkamiesjäsentä nimitetään
a) sosiaaliturvaministerin
b) valtiovarainministerin
c) työllisyys- ja työvoimaministerin ehdotuksesta
2) kolme jäsentä nimitetään rakennusalan työnantajajärjestöjen ehdotuksesta
3) kolme jäsentä nimitetään rakennusalan työntekijäjärjestöjen ehdotuksesta – –
2. Rekisteröintikomitean puheenjohtajana toimii yksi 1 momentin 1 kohdan a ja b alakohdassa mainituista kuninkaan tätä tarkoitusta varten kyseisissä alakohdissa tarkoitettujen kahden ministerin tekemästä ehdotuksesta nimittämistä jäsenistä – –.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
17. Berlaymont 2000 perustettiin 18.9.1990 belgialaisen julkisoikeudellisen oikeushenkilön Régie des Bâtimentsin ja kolmen rahoituslaitoksen toimesta. Berlaymont 2000:n tarkoituksena oli Berlaymont-rakennuksen kunnostaminen sekä kyseisiin kunnostustöihin liittyvien tarjouspyyntöasiakirjojen ja työohjelman laatiminen sekä talousarvion vahvistaminen. Mainittu rakennus oli rakennettu Belgian valtion vuonna 1960 hankkimalle tontille, ja se oli komission yksiköiden käytössä vuoteen 1991 saakka. Sen jälkeen, kun kyseiset kunnostustyöt saatiin valmiiksi vuonna 2004, se on ollut uudelleen komission yksiköiden käytössä.
18. Berlaymont 2000 käynnisti vuonna 1994 tarjouskilpailun näistä kunnostustöistä, joiden arvo oli noin 1 400 000 000 Belgian frangia (BEF). Se laati tässä tarkoituksessa erityiset tarjouspyyntöasiakirjat ja julkaisi 23.12.1994 hankintailmoituksen muun muassa Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä. Erityisten tarjouspyyntöasiakirjojen 1.G kohdassa täsmennettiin myös, että ”tämän sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden osalta urakoitsijan on oltava merkitty rekisteriin Belgiassa”.
19. Berlaymont 2000 julkaisi 16.2.1995 Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä oikaisun, jossa annettiin tiettyjä täydentäviä tietoja tarjoajien rekisteröitymistä koskevista edellytyksistä.
20. Oikaisussa täsmennettiin seuraavaa:
”Tämän sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden osalta urakoitsijan on osoitettava, että hänen katsotaan noudattaneen sosiaaliturvaan, veroihin ja arvonlisäveroihin liittyviä velvollisuuksiaan. Tämä on osoitettava rekisteröitymällä.
Rekisteröintihakemus on tehtävä 3.10.1978 tehdyn kuninkaan päätöksen mukaisesti.
Tarjous on (sen jättämisajankohtana) sääntöjenmukainen, kun tarjoukseen on liitetty jäljennös rekisteröintihakemuksesta. Päätöstä hankintamenettelyn ratkaisemisesta ei tehdä, ennen kuin toimivaltainen elin on ottanut kantaa rekisteröintihakemukseen.”
21. Tämän johdosta myös erityisiä tarjouspyyntöasiakirjoja muutettiin ja niissä täsmennettiin, että ”tarjoaja vahvistaa tarjouksessaan, että se on ottanut huomioon tämän oikaisuilmoituksen nro 1 sillä uhalla, että sen tarjous on pätemätön”.
22. Hankintamenettelyyn osallistumiseksi BPC ja WIG perustivat BPC-WIG-nimisen tilapäisen yhteenliittymän (jäljempänä BPC‑WIG). Tämä yhteenliittymä teki 16.3.1995 urakkaa koskevan tarjouksen. WIG oli liittänyt tarjoukseensa kaksi Saksan vero- ja sosiaaliturvaviranomaisten antamaa, 4.8.1994 ja 3.2.1995 päivättyä todistusta, joiden mukaan ”Saksan verohallinnolla ei ollut mitään huomauttamista sitä vastaan, että WIG osallistuu julkiseen hankintaan” ja ”WIG oli aina suorittanut ajallaan kaikki sosiaaliturvamaksut”. WIG ja BPC‑WIG eivät kuitenkaan olleet liittäneet tarjoukseensa todistusta rekisteröitymisestään tai rekisteröintihakemuksestaan, kuten Belgian lainsäädännössä kuitenkin edellytettiin. Nämä kaksi yksikköä jättivät rekisteröintihakemuksen sen jälkeen, kun määräaika tarjousten lähettämiselle oli päättynyt, eli BPC-WIG 28.4.1995 ja WIG 3.5.1995, ja ne merkittiin rekisteriin vuoden 1995 heinäkuussa eli hankintamenettelyn ratkaisemisen jälkeen. BPC oli jo merkitty rekisteriin Belgiassa Belgian oikeuden mukaisena yhtiönä.
23. Berlaymont 2000:n hallintoneuvosto päätti 20.6.1995 tehdyllä päätöksellä tehdä hankintasopimuksen muun tilapäisen yhteenliittymän kanssa.
24. BPC ja WIG vaativat hankintamenettelyn ratkaisemista koskevan päätöksen kumoamista Conseil d’État’ssa. Conseil d’État’n asiaa käsittelevä jaosto totesi 10.3.1999 antamassaan tuomiossa muun muassa, ettei WIG tarjousta jättäessään ollut rekisteröitynyt julkisista rakennusurakoista sekä tavara- ja palveluhankinnoista 22.4.1977 tehdyn kuninkaan päätöksen 15 §:n 7 momentin mukaisesti urakoitsijaksi, ja katsoi tämän jälkeen, ettei kyseistä hankintasopimusta olisi hankintamenettelyn ratkaisemisesta tehdyn päätöksen tekoajankohtana voitu tehdä hakijoiden kanssa ja hylkäsi niiden vaatimuksen.
25. Tällä välin BPC ja WIG olivat 18.6.1996 nostaneet Tribunal de première instance de Bruxellesissa kanteen, jolla ne vaativat korvausta niille hankintamenettelystä poissulkemisesta aiheutuneesta vahingosta. Asiaa käsitellyt tuomioistuin jätti 5.11.2002 antamallaan tuomiolla kanteen tutkittavaksi ottamatta. Valittajat hakivat kyseiseen ratkaisuun muutosta 15.4.2003 päivätyllä valituskirjelmällä. Cour d’appel de Bruxelles vahvisti 14.3.2007 antamallaan tuomiolla ensimmäisessä oikeusasteessa annetun ratkaisun.
26. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt välipäätöksessään Cour d’appel de Bruxellesin tältä osin omaksuman päättelyn. Se huomauttaa Cour d’appel de Bruxellesin todenneen, että valittajat eivät olleet liittäneet tarjoukseensa rekisteröintihakemuksia, jotka olivat kuitenkin tarpeen WIG:n ja BPC-WIG:n osalta. WIG:n ja BPC-WIG:n tarjouksiin liitetyillä Saksan toimivaltaisten viranomaisten antamilla veroja ja sosiaaliturvamaksuja koskevilla todistuksilla ei ollut samaa arvoa kuin rekisteröinnillä, ja niillä täytettiin asiakirjojen esittämistä koskeva erillinen velvollisuus, vaikka ne olivatkin tarpeellisia rekisteröinnin hyväksymiseksi. Valittajat eivät siten olleet noudattaneet yhtä Belgian lainsäädännössä edellytettyä olennaista muotomääräystä, ja niiden tarjous oli tästä syystä ehdottoman mitätön, minkä johdosta ne suljettiin automaattisesti ja välittömästi tarjouskilpailun ulkopuolelle.
27. Rekisteröitymistä koskevan lisävelvollisuuden osalta Cour d’appel de Bruxelles myönsi, että direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa ei mainita rekisteröinnin puuttumista yhtenä siinä esitettynä hankintamenettelystä poissulkemisen perusteena. Se totesi myös, että saman direktiivin 24 artiklan toisen kohdan mukaan on niin, että jos hankintaviranomainen vaatii urakoitsijaa näyttämään, ettei sitä koske mikään ensimmäisen kohdan e ja f alakohdassa tarkoitetuista tapauksista, sen on hyväksyttävä riittäväksi todisteeksi kyseisen jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen antama todistus. Cour d’appel de Bruxelles katsoo kuitenkin, että direktiivin 93/37 muiden säännösten perusteella voitiin päätellä, ettei hankintamenettelystä poissulkemisen uhalla asetettu rekisteröitymisvelvollisuus ollut kielletty.
28. Cour d’appel de Bruxelles huomauttaa tältä osin rekisteröintimenettelyn perustuvan siihen, että Belgian viranomaiset voivat varmistaa, että urakoitsijalla on tarvittavat taloudelliset, hallinnolliset ja tekniset voimavarat, jotka takaavat sen, että se noudattaa verotukseen ja sosiaaliturvaan liittyviä velvollisuuksiaan. Saksan viranomaisten antamat todistukset eivät siis sen mukaan riitä tällaiseksi takeeksi. Cour d’appel de Bruxelles vetoaa tältä osin direktiivin 93/37 26 artiklaan, 27 artiklaan ja 29 artiklan 4 kohtaan, joissa sen mukaan annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus pyytää urakoitsijoilta lisätodisteita ja -ilmoituksia. Cour d’appel de Bruxelles oli näin ollen sitä mieltä, ettei unionin tuomioistuimelle esitettävällä ennakkoratkaisupyynnöllä ole merkitystä.
29. BPC ja WIG, joiden valitus hylättiin, tekivät Cour de cassationiin kassaatiovalituksen.
30. Koska Cour de cassationilla on epäilyjä pääasiassa kyseessä olevan säännöstön yhteensoveltuvuudesta palveluiden vapaata liikkuvuutta koskevien EY:n perustamissopimuksen määräysten ja direktiivin 93/37 24 artiklan säännösten kanssa, se päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko asiassa sovellettavien erityisten tarjouspyyntöasiakirjojen 1.G kohdassa asetetun kaltainen velvollisuus olla merkittynä rekisteriin, niin että voi saada julkista hankintaa koskevan sopimuksen Belgiassa, Euroopan unionin vapaan liikkuvuuden periaatteen sekä – – direktiivin 93/37 – – 24 artiklan toisen kohdan vastainen, jos sitä on tulkittava siten, että sen perusteella hankintaviranomainen voi jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle tarjoajana olevan ulkomaisen urakoitsijan, jota ei ole rekisteröity mutta joka on esittänyt kansallisilta viranomaisilta saamansa vastaavat todistukset?
2) Onko Euroopan unionin vapaan liikkuvuuden periaatteen sekä – – direktiivin 93/37 – – 24 artiklan toisen kohdan vastaista tunnustaa Belgian hankintaviranomaisille valta edellyttää ulkomaisilta tarjoajilta, että nämä antavat Belgian viranomaisen – urakoitsijoiden rekisteröintikomitean – arvioitavaksi sellaisten kotivaltionsa vero- ja sosiaaliturvaviranomaisilta saamiensa todistusten pätevyyden, joissa vahvistetaan, että ne ovat noudattaneet sosiaaliturvaa ja verotusta koskevia velvollisuuksiaan?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen
31. Komissio esittää epäilyksensä sitä, voidaanko ennakkoratkaisupyyntö ottaa tutkittavaksi, koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vain toistaa välipäätöksessään Cour d’appel de Bruxellesin tuomiossa esitetyt perustelut eikä se määritä riittävästi pääasiaan liittyviä oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja eikä selosta riittävästi niitä syitä, joiden perusteella se on valinnut ne unionin oikeuden säännökset ja määräykset, joiden tulkintaa se pyytää.
32. Nämä epäilyt eivät ole perusteltuja.
33. Aluksi on näet todettava, ettei ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta voida moittia siitä, että se on välipäätöksessään toistanut sen käsiteltävänä olevan kassaatiovalituksen kohteena olevan Cour d’appel de Bruxellesin tuomion. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää tällä toistamisella epäilyksensä kyseisessä tuomiossa tehtyjen päätelmien yhteensoveltuvuudesta unionin oikeuden merkityksellisten säännösten ja määräysten eli palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten ja direktiivin 93/37 24 artiklan säännösten kanssa.
34. Tämän jälkeen on todettava, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 33 kohdassa huomauttanut, että mainitun tuomion perusteella voidaan riittävästi ymmärtää pääasian kohde ja ne esitettyjen kysymysten taustalla olevat oikeudelliset seikat ja tosiseikat, joiden perusteella unionin tuomioistuimen 23 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetut osapuolet, joita asia koskee, ovat lisäksi hyödyllisesti voineet esittää huomautuksensa.
35. Pääasian näin kuvatun asiayhteyden ja niiden unionin oikeuden säännösten ja määräysten, joiden tulkintaa on pyydetty, välinen yhteys ilmenee selvästi asiakirja-aineistosta eikä edellytä erityisiä selityksiä.
36. Esitetyt tiedot riittävät siis täyttämään unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä asetetut vaatimukset (ks. vastaavasti asia C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International, tuomio 8.9.2009, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa), ja unionin tuomioistuin voi niiden perusteella antaa hyödyllisiä vastauksia ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle. Ennakkoratkaisupyyntö voidaan siis ottaa tutkittavaksi.
Ensimmäinen kysymys
37. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee tällä kysymyksellään lähinnä sitä, onko julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuden yleisiä periaatteita ja direktiivin 93/37 24 artiklan toista kohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä sellaiselle pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneella urakoitsijalla on velvollisuus olla merkittynä rekisteriin hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa voidakseen tehdä hankintasopimuksen tässä viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa, siitä huolimatta, että kyseinen urakoitsija on esittänyt sijoittautumisjäsenvaltionsa viranomaisten antamat todistukset, joissa vahvistetaan muun muassa, että se on noudattanut viimeksi mainitussa valtiossa sosiaaliturvamaksujen ja verojen suorittamista koskevia velvollisuuksiaan.
38. Alustavasti on täsmennettävä, että pääasiassa kyseessä oleva rekisteröityminen ei kuulu direktiivin 93/37 25 artiklan eikä sen 29 artiklan säännösten soveltamisalaan.
39. Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta näet ilmenee, että kyseisen rekisteröitymisvelvollisuuden tavoitteena on tarkastaa direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetut urakoitsijoiden ammatilliset ominaisuudet erityisesti siltä osin kuin on kyse siitä, ovatko ne suorittaneet sosiaaliturvamaksut ja verot.
40. Ensimmäiseksi on huomautettava, että pelkästään sen perusteella, että toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut urakoitsija esittää kyseisen valtion toimivaltaisten viranomaisten antamat todistukset, ei voida riittävällä tavalla osoittaa, että se on noudattanut kyseisiä velvollisuuksiaan. Yhtäältä näet direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisen kohdan e ja f alakohdassa säädetään, että urakoitsijan on pitänyt noudattaa sosiaaliturvaa ja verotusta koskevia velvollisuuksiaan myös siinä jäsenvaltiossa, jossa hankintaviranomainen on. Toisaalta 24 artiklan toisen kohdan toisen luetelmakohdan, jossa viitataan kyseisen jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen antamiin todistuksiin, perusteella tällaista urakoitsijaa voidaan valvoa erikseen jäsenvaltiossa, jossa kyseistä julkista hankintaa koskevaa menettelyä käydään.
41. On näet ymmärrettävää, että kysymyksessä oleva urakoitsija on voinut harjoittaa hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa sellaista taloudellista toimintaa, joka on omiaan synnyttämään vero- ja sosiaaliturvamaksuvelkoja kyseisessä jäsenvaltiossa. Tällaiset velat saattaisivat perustua julkisia hankintasopimuksia täytäntöönpantaessa harjoitettuun taloudelliseen toimintaan ja tämän lisäksi myös muussa kuin kyseisessä yhteydessä harjoitettuun toimintaan. Lisäksi on todettava, että vaikka kyseinen urakoitsija ei olisikaan harjoittanut mitään taloudellista toimintaa hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa, on kuitenkin oikeutettua, että kyseisen valtion viranomaiset haluavat pystyä varmistautumaan tästä asiasta.
42. Kansallisen säännöstön ei siis voida katsoa olevan ristiriidassa unionin sääntöjen kanssa pelkästään siitä syystä, että siinä säädetään rekisteröitymisvelvollisuudesta tällaista valvontaa varten myös muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jossa julkista hankintaa koskevaa menettelyä käydään, sijoittautuneiden urakoitsijoiden osalta.
43. On huomautettava tois eksi, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa luetellaan tyhjentävästi ne perusteet, jotka voivat oikeuttaa sulkemaan urakoitsijan pois hankintamenettelystä ja jotka liittyvät ainoastaan urakoitsijan ammatillisiin ominaisuuksiin. Tämän lisäksi oikeuskäytännössä on myös todettu, että jäsenvaltioilla on oikeus säätää edellä mainitussa säännöksessä nimenomaisesti mainittujen poissulkemisperusteiden lisäksi poissulkemisperusteita, joilla on tarkoitus varmistaa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen sekä avoimuusperiaatteen noudattaminen (ks. vastaavasti asia C-213/07, Michaniki, tuomio 16.12.2008, Kok., s. I-9999, 43, 44 ja 47 kohta sekä asia C-538/07, Assitur, tuomio 19.5.2009, Kok., s. I-4219, 20 ja 21 kohta).
44. Pääasiassa kyseessä olevan kaltaista rekisteröitymisvelvollisuutta ei voida pitää direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa tyhjentävästi lueteltujen perusteiden lisäksi säädettynä ylimääräisenä poissulkemisperusteena, jos se on tarkoitettu kyseisen säännöksen täytäntöönpanoa koskevaksi yksityiskohdaksi, jolla pyritään yksinomaan tarkastamaan näyttö siitä, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen osapuoleksi pyrkivä urakoitsija ei kuulu jonkin edellä mainitun poissulkemisperusteen eikä etenkään niiden poissulkemisperusteiden soveltamisalaan, jotka koskevat sosiaaliturvamaksujen ja verojen suorittamista.
45. Tässä tapauksessa asianomaisen urakoitsijan on kyseistä rekisteröitymistä, jota kutsutaan asiakirja-aineistoon sisältyvissä asiakirjoissa yleisesti ”verotuksellisesti rekisteröitymiseksi”, varten jätettävä toimivaltaiselle elimelle hakemus, johon on liitetty direktiivin 93/37 24 artiklan toisen kohdan mukaiset todistukset, joita sovellettavassa kansallisessa säännöstössä, jossa säädetään vastaavista poissulkemisperusteista, edellytetään.
46. Toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen urakoitsijan on siten toimitettava mainitulle elimelle sellaiset sen sijoittautumisjäsenvaltion viranomaisten antamat todistukset, jotka sen olisi direktiivin 93/37 edellä mainitun säännöksen mukaan normaalisti esitettävä kyseiselle hankintaviranomaiselle. Lisäksi on todettava, että jos tällainen urakoitsija on jo harjoittanut taloudellista toimintaa hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa, sen pitäisi voida esittää kyseisen valtion toimivaltaisten viranomaisten antamat todistukset tai, jos se ei ole harjoittanut tällaista toimintaa, sen pitäisi kyetä vahvistamaan kyseinen seikka. Kysymyksessä olevan elimen on puolestaan todistettava se, ettei poissulkemisperusteita ole, myöntämällä rekisteröitymistodistus, joka on tämän jälkeen esitettävä hankintaviranomaiselle kyseiseen julkiseen hankintaan osallistumista varten.
47. Direktiivin 93/37 24 artiklan toisen kohdan mukaan on niin, että jos hankintaviranomainen vaatii urakoitsijaa näyttämään, ettei sitä koske mikään ensimmäisen kohdan e tai f alakohdassa tarkoitetuista tapauksista, sen on hyväksyttävä riittäväksi todisteeksi kyseisen jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen antama todistus.
48. Kyseisen säännöksen mukaan on sallittua, että urakoitsijan esittämät todistukset tai se, ettei urakoitsijan osalta ole yleisesti ottaen olemassa poissulkemisperusteita, tarkastetaan ennen tarjousten avaamista.
49. Tämä tarkastus voi kuitenkin koskea ainoastaan direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettuja urakoitsijoiden ammatillisia ominaisuuksia muun muassa siltä osin, ovatko ne noudattaneet sosiaaliturvaa ja veroja koskevia velvollisuuksiaan. Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 52 kohdassa todennut, tarkastuksella ei myöskään voida hankaloittaa tai viivästyttää kyseisen urakoitsijan osallistumista julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn eikä aiheuttaa kohtuuttomia hallintokuluja.
50. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava, täyttääkö pääasiassa kyseessä oleva rekisteröitymisvelvollisuus nämä edellytykset.
51. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on erityisesti tutkittava, voidaanko vuoden 1978 kuninkaan päätöksen 2 §:n 1 momentin 7 kohdassa, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevista menettelyistä suljetaan pois yhtiö, jonka hallinto- tai johtoelinten jäseniin tai henkilöihin, joilla on oikeus tehdä sitoumuksia yhtiön puolesta, kuuluu henkilöitä, jotka eivät saa hoitaa tällaisia tehtäviä kansallisen lainsäädännön nojalla, ja vuoden 1978 kuninkaan päätöksen 2 § :n 1 momentin 12 kohdassa, jonka mukaan urakoitsija suljetaan pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, jos sillä ei ole ”riittäv[iä] taloudellis[ia], hallinnollis[ia] ja teknis[iä] voimavar[oja] veroihin ja sosiaaliturvamaksuihin liittyvien velvollisuuksien täyttämiseksi”, säädetyt vaatimukset – joiden osalta asiakirja-aineistossa ei ole annettu riittävästi tietoja, jotka mahdollistaisivat niiden arvioinnin – sallia direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla.
52. Oikeudenkäyntiasiakirjoista kuitenkin ilmenee, että rekisteröintihakemuksen pelkkä toimittaminen hankintaviranomaiselle tarjouksen jättämisen yhteydessä muodosti pääasiassa muodollisuuden, jonka täyttäminen riitti siihen, että asianomaiset urakoitsijat saivat osallistua riidanalaista hankintaa koskevaan menettelyyn, koska päätöstä tarjouskilpailun ratkaisemisesta ei voitu tehdä ennen rekisteröintimenettelyn päättymistä.
53. Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että unionin oikeutta on tulkittava siten, ettei se ole esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan on niin, että jotta toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut urakoitsija voi tehdä hankintasopimuksen hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa, sillä on oltava viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa rekisteröintimerkintä siitä, etteivät sitä koske direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa luetellut poissulkemisperusteet, sillä edellytyksellä, että tällainen velvollisuus ei estä eikä viivytä urakoitsijan osallistumista kyseiseen julkista hankintaa koskevaan menettelyyn eikä siitä aiheudu kohtuuttomia hallintokuluja ja että sen yksinomaisena tavoitteena on tarkastaa kyseisessä säännöksessä tarkoitetut asianomaisen henkilön ammatilliset ominaisuudet.
Toinen kysymys
54. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee tällä kysymyksellään lähinnä sitä, onko julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuden yleisiä periaatteita ja direktiivin 93/37 24 artiklan toista kohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan pääasiassa kyseessä olevan kaltainen elin tarkastaa muiden jäsenvaltioiden vero- ja sosiaaliturvaviranomaisten antamat todistukset, joissa vahvistetaan, että näihin jäsenvaltioihin sijoittautuneet urakoitsijat ovat noudattaneet velvollisuuksiaan kyseisillä aloilla.
55. Tältä osin on huomautettava, että direktiivin 93/37 säännökset eivät lähtökohtaisesti ole esteenä sille, että kansallisen oikeuden mukaan muun elimen kuin hankintaviranomaisen tehtävänä on tarkastaa, ettei mainitun direktiivin 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettuja poissulkemisperusteita ole.
56. Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 69 kohdassa todennut, tällainen ennen tarjousten avaamista suoritettava tarkastus voi osoittautua soveliaaksi julkista hankintaa koskevan menettelyn moitteetonta kulkua silmällä pitäen. Kun otetaan huomioon joidenkin sellaisten hankintaviranomaisten, kuten pienikokoisen kunnan tai elimen, jolla ei ole suurta henkilöstöä, teknisten tietojen mahdollinen puutteellisuus ja organisatorisen kapasiteetin rajallisuus, eri julkisia hankintoja koskevien menettelyjen ehdokkaiden ammatillisia ominaisuuksia koskevien todisteiden keskitetty hallinnollinen käsittely ja tarkastus voisi näet osoittautua hyödylliseksi antaa kansallisella tai paikallisella tasolla toimivaltaisen asiaan erikoistuneen elimen tehtäväksi.
57. On vielä todettava, että edellä mainitussa asiassa Michaniki annetussa tuomiossa on jo hyväksytty tarkoin määriteltyjen ehtojen täyttyessä se mahdollisuus, että muu elin kuin hankintaviranomainen voi tehdä päätöksen, jonka johdosta urakoitsija suljetaan pois julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä. Tältä osin ei ole merkityksellistä se, että kyseisen tuomion taustalla olevassa asiassa ei ollut kyse direktiivissä 93/37 säädetystä poissulkemisperusteesta vaan kyseisessä direktiivissä määritettyjen poissulkemisperusteiden lisäksi käyttöön otetusta poissulkemisperusteesta, jolla pyrittiin takaamaan yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattaminen.
58. On vielä tutkittava, ovatko elimen, jonka tehtäväksi kyseinen tarkastus on pääasiassa kyseessä olevan kansallisen säännöstön mukaan annettu, kokoonpano ja valtuudet yhteensopivia sen tavoitteen kanssa, joka koskee julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden noudattamisen takaamista.
59. Tältä osin asiakirja-aineistosta ilmenee yhtäältä, että kyseisen säännöstön mukaan rekisteröinnin osalta toimivaltaiset elimet, joita kutsutaan ”rekisteröintikomiteoiksi”, on muodostettu maakunnittain ja niiden kokoonpano on kolmikantainen. Vuoden 1978 kuninkaan päätöksen 16 §:n mukaan niihin kuuluu kolme viranomaisten nimittämää virkamiestä, joista yksi hoitaa puheenjohtajan tehtäviä, sekä kuusi kysymyksessä olevassa maakunnassa työnantajien ja työntekijöiden etuja valvovien rakennusalan järjestöjen ehdotuksesta tasaedustusperiaatteella nimitettyä henkilöä.
60. On todettava, että tähän elimeen kuuluu suurimmaksi osaksi yksityisiä etuja valvovia henkilöitä ja ettei mikään asiakirja-aineistoon sisältyvä seikka osoita, että kyseisten henkilöiden osallistuminen mainitun elimen toimintaan on luonteeltaan pelkästään neuvoa-antavaa.
61. Tällaista elintä ei sen kokoonpanoon nähden voida pitää puolueettomana ja riippumattomana. Se, että elimen toimintaan osallistuu suurimmaksi osaksi yksityisiä etuja valvovia henkilöitä, saattaisi näet johtaa siihen, että mainitut edunvalvojat estävät muita toimijoita pääsemästä kyseisille markkinoille, ja koska kyseiset toimijat ovat velvollisia jättämään kilpailijoidensa arvioitavaksi niiden henkilökohtaiset ja ammatilliset ominaisuutensa, edellä mainittu elin merkitsee joka tapauksessa kilpailuolosuhteiden epäyhdenvertaisuutta ja puolueettomuuden ja riippumattomuuden puuttumista, mikä on ristiriidassa unionin oikeudessa määrätyn kaltaisen vääristymättömän kilpailun kanssa (ks. analogisesti asia C-49/07, MOTOE, tuomio 1.7.2008, Kok., s. I-4863, 51 ja 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen sekä asia C-169/07, Hartlauer, tuomio 10.3.2009, Kok., s. I-1721, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
62. Toisaalta on huomautettava, kuten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksestä näyttää ilmenevän, että pääasiassa kyseessä olevan säännöstön mukaan rekisteröintikomitealla on toimivalta tutkia kyseisen jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen antamien todistusten pätevyys urakoitsijoilla olevien sosiaaliturvaa ja verotusta koskevien velvollisuuksien noudattamisen osalta.
63. On huomautettava, että vuoden 1978 kuninkaan päätöksessä ei ole säännöstä, jolla tällainen toimivalta annetaan nimenomaisesti rekisteröintikomitealle, ja että tällaisen toimivallan laajuutta ei myöskään ole esitetty ennakkoratkaisupyynnössä. Jos tämä toimivalta merkitsee kyseisten jäsenvaltioiden toimivaltaisten viranomaisten antamien todistusten taustalla olevien edellytysten valvomista aineelliselta kannalta, se on selvästi ristiriidassa direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisen kohdan kanssa, jossa ei säädetä tällaisesta poissulkemisperusteesta, sekä kyseisen artiklan toisen kohdan toisen luetelmakohdan kanssa, jossa edellytetään selvästi hyväksymään kyseiset todistukset riittävänä näyttönä siitä, että sosiaaliturvaan ja verotukseen liittyvät urakoitsijoiden velvollisuudet on täytetty. Lisäksi poissulkemisperuste, joka perustuu mainittujen todistusten tarkastamiseen aineelliselta kannalta, ei olisi perusteltu edellä mainitussa asiassa Michaniki vahvistetun ratkaisun perusteella.
64. Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 82–84 kohdassa huomauttanut, näiden todistusten tutkinnasta vastaavalla elimellä ei ole mitään omaa harkintavaltaa asiakysymyksen osalta, ja sen on ainoastaan tarkastettava suppeasti muotoa koskevat seikat. Se voi siten tarkastaa yksinomaan, että todistukset ovat aitoja, ettei niiden antamispäivä ole liian vanha ja ettei niitä ole antanut viranomainen, joka ei selvästikään ole toimivaltainen.
65. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava pääasian kantajien tilannetta edellä esitettyjen tulkintaan liittyvien seikkojen valossa. Ei kuitenkaan ole ilmeistä, että rekisteröintikomitean kokoonpano ja sen suorittaman valvonnan laajuus ovat voineet vaikuttaa kyseiseen tilanteeseen, koska kuten asiakirja-aineistosta ilmenee, kantajat ovat saaneet rekisterimerkintänsä ongelmitta. Syy siihen, että niiden ei ole annettu osallistua pääasiassa kyseessä olevaan hankintamenettelyyn, perustuu siihen, että kummankin rekisteröintihakemukset jätettiin myöhässä eli tarjousten tekemiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen olosuhteissa, joissa rekisteröitymistä koskevan vaatimuksen ei sinällään katsota olevan ristiriidassa unionin oikeuden kanssa.
66. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella toiseen kysymykseen on vastattava, että unionin oikeutta on tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan muun elimen kuin hankintaviranomaisen tehtävänä on tarkastaa toisen jäsenvaltion vero- ja sosiaaliturvaviranomaisten viimeksi mainitusta jäsenvaltiosta tulevalle urakoitsijalle antamat todistukset, jos
– kyseisen elimen kokoonpanoon kuuluu suurimmaksi osaksi siinä maakunnassa, jossa kyseistä julkista hankintaa koskevaa menettelyä käydään, työnantajien ja työntekijöiden etuja valvovien rakennusalan järjestöjen nimeämiä henkilöitä ja jos
– kyseiseen toimivaltaan kuuluu myös mainittujen todistusten pätevyyden valvonta aineelliselta kannalta.
Oikeudenkäyntikulut
67. Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Unionin oikeutta on tulkittava siten, ettei se ole esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan on niin, että jotta toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut urakoitsija voi tehdä hankintasopimuksen hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa, sillä on oltava viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa rekisteröintimerkintä siitä, etteivät sitä koske julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa luetellut poissulkemisperusteet, sillä edellytyksellä, että tällainen velvollisuus ei estä eikä viivytä urakoitsijan osallistumista kyseiseen julkista hankintaa koskevaan menettelyyn eikä siitä aiheudu kohtuuttomia hallintokuluja ja että sen yksinomaisena tavoitteena on tarkastaa kyseisessä säännöksessä tarkoitetut asianomaisen henkilön ammatilliset ominaisuudet.
2) Unionin oikeutta on tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan muun elimen kuin hankintaviranomaisen tehtävänä on tarkastaa toisen jäsenvaltion vero- ja sosiaaliturvaviranomaisten viimeksi mainitusta jäsenvaltiosta tulevalle urakoitsijalle antamat todistukset, jos
– kyseisen elimen kokoonpanoon kuuluu suurimmaksi osaksi siinä maakunnassa, jossa kyseistä julkista hankintaa koskevaa menettelyä käydään, työnantajien ja työntekijöiden etuja valvovien rakennusalan järjestöjen nimeämiä henkilöitä ja jos
– kyseiseen toimivaltaan kuuluu myös mainittujen todistusten pätevyyden valvonta aineelliselta kannalta.