5 Ob 36/23i
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  den  
Senatspräsidenten  Dr.  Jensik  als  Vorsitzenden  sowie  die  
Hofräte  Mag.  Wurzer  und  Mag.  Painsi,  die  Hofrätin  
Dr.  Weixelbraun -Mohr  und  den  Hofrat  Dr.  Steger  als  weitere  
Richter in de r Rechts sache der klagenden Partei  K*, vertreten  
durch  Dr.  Josef  Fromhold,  Rechtsanwalt  in  Wien,  gegen  die  
beklagte Partei L* AG, *, vertreten durch die Reif und Partner  
Rechtsanwälte  OG  in  Graz,  wegen  22.900  EUR  sA,  über  den  
Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des  
Oberlandesgerichts  Graz  als  Rekursgericht  vom  
30.  November  2022,  GZ  5 R 97/22g-25,  mit  dem  der  
Beschluss  des  Landesgerichts  Leoben  vom  
22.  Dezember  2021,  GZ  4 Cg  58/21t-15,  abgeändert  wurde,  
den 
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die  beklagte  Partei  ist  schuldig,  der  klagenden  
Partei  die  mit  1.489,86  EUR  (darin  enthalten  248,31  EUR  
USt)  bestimmten  Kosten  der  Revisionsrekursbeantwortung  
binnen 14  Tagen zu ersetzen.
2 5 Ob 36/23i
B e g r ü n d u n g :
 [1] Das  Rekursgericht  änderte  die  Entscheidung  des  
Erstgerichts,  mit  der  es  die  Klage  zurückgewiesen  hatte,  ab.  
Es ging  von einer  Verbraucher sache  im Sinn des Art  15 Abs  1 
lit  c  LGVÜ  2007  aus,  bejahte  die  internationale  und  daran  
anknüpfend  die  in  Art  16  LGVÜ  2007  mitgeregelte  (vgl  
RIS -Justiz  RS0127560)  örtliche  Zuständigkeit  des  
Erstgerichts  und  verwarf  die  Einrede  der  örtlichen  
Unzuständigkeit  der  Beklagten.  Den  ordentlichen  
Revisionsrekurs ließ es über Antrag der beklagten Partei nach  
§ 528  Abs  2a  iVm  §  508  ZPO  zu,  weil  keine  hinreichend  
gefestigte  höchstgerichtliche  Rechtsprechung  zur  Frage  
bestehe ,  ob  die  Beklagte  aus  dem  –  (hier:)  nachträglichen  –  
Lösen und der Vorlage  einer  Gewerbeberechtigung  durch den  
Kläger  nicht  doch  einen  zwingenden  Rückschluss  auf  dessen  
Motivationslage  im  Zeitpunkt  der  „Akzeptanz“  der  in  Rede  
stehenden  Vertragsformblätter  dahingehend  ziehen  habe  
können,  dass  dieser  den  Vertrag  mit  Bezug  zu  einer  
gegenwärtigen  oder  zukünftigen  beruflichen  oder  
gewerblichen Tätigkeit abschließen habe wollen.
 [2] Der  Revisionsrekurs  ist  entgegen  dem  Ausspruch  
des Rekursgerichts nicht zulässig. Das ist kurz zu begründen:
 [3] 1.  Der  Oberste  Gerichtshof  hat  zur  Frage,  ob  
Vertragspartner  („Marketer“)  der  Beklagten  Verbraucher  im  
Sinn  des  Art  15  Abs  1  LGVÜ  2007  sind,  und  daher  den  
Gerichtsstand  nach  Art  16  Abs  1  LGVÜ  2007  in  Anspruch  
nehmen können, bereits wiederholt Stellung genommen. Dabei  
war jeweils eine im Wesentlichen gleichlautende Vertragslage  
zu beurteilen. 
 [4] 1.1  In  der  Entscheidung  zu  8 Ob  71/21f  ist  der  
Oberste  Gerichtshof  mit  ausführlicher  Begründung  zum
3 5 Ob 36/23i
Schluss  gekommen,  dass  eine  Verbrauchersache  im  Sinn  des  
Art  15 Abs  1 lit  c LGVÜ  2007 vorliegt , auch wenn der Kläger  
als  „ Marketer “  andere  Personen  für  die  Beklagte  angeworben  
hatte.  Zum  Zeitpunkt  des  Vertragsabschlusses  habe  die  
Beklagte  davon  ausgehen  müssen,  dass  die  dem  Kläger  
eingeräumte  Berechtigung  zum  Tätigwerden  als  
Vertriebsmittler  für  diesen  bloß  einen  ganz  untergeordneten  
Aspekt  des  mit  ihr  eingegangenen  Rechtsverhältnisses  bilde.  
Jedenfalls  könne  keine  Rede  davon  sein,  dass  die  
Beweismittel für den rechtlichen Schluss ausreichten, dass der  
Vertrag  in  nicht  ganz  unerheblichem  Maße  zur  Deckung  von  
Bedürfnissen diente,  die der beruflich-gewerblichen  Tätigkeit  
des  Betroffenen  zuzurechnen  seien ,  sodass  ein  
Verbrauchervertrag  anzunehmen  sei.  Dass  sich  die  Beklagte  
durch Akzeptanz ihrer Geschäftsbedingungen bestätigen lasse , 
dass  der  „Marketer  im  Rahmen  einer  gewerblichen  Tätigkeit  
als  selbständiger  Unternehmer“  handle,  führe  zu  keiner  
anderen  Beurteilung.  Bei  der  Unterwerfungserklärung  ihres  
Vertragspartners  handle  es  sich  um  ein  reines  
Formalerfordernis,  das  von  dessen  tatsächlicher  Tätigkeit  
völlig  losgelöst  sei .  Auf  die  Fiktion  der  
Unternehmereigenschaft  könne  sich  die  Beklagte  daher  nicht  
berufen,  weil  sonst  durch  entsprechende  Klauseln  in  
Geschäftsbedingungen  der  zwingende  Verbraucherschutz  
umgangen werden könnte.
 [5] 1.2  Diese Beurteilung  wurde in weiterer  Folge  in  
mehreren  Entscheidungen  bekräftigt  (zB  zu  4 Ob  179/21h,  
5 Ob  223/21m,  6  Ob  119/21z,  6  Ob  146/21w,  4  Ob  5/22x ), 
denen  jeweils  das  selbe  Geschäftsmodell  der  Beklagten  
betreffende Sachverhalte zugrunde lagen.
 [6] 2.  Die  Beurteilung  des  Rekursgerichts,  es  liege  
ungeachtet  der  vom  Erstgericht  im  Zuständigkeitsstreit
4 5 Ob 36/23i
getroffenen  Feststellungen  eine  Verbrauchersache  vor,  folgt  
dieser Rechtsprechung. 
 [7] 2.1  Der  vom  Erstgericht  festgestellte  Sachverhalt  
bietet entgegen der Ansicht der Beklagten auch keinen Anlass  
zu einer anderen Beurteilung  oder von dieser Rechtsprechung  
abzugehen. Danach beabsichtigte der Kläger die Partizipation  
am Modell der Beklagten und dabei aktiv tätig zu werden, was  
er  „mit  einem  unternehmerischen  Zweck“  erreichen  wollte,  
und  hat  als  „Marketer“  nach  Erwerb  und  Übermittlung  einer  
Gewerbeberechtigung  an  die  Beklagte  vier  weitere  Personen  
angeworben.
 [8] 2.2  In  der  zu  beurteilenden  Vereinbarung  fordert  
die  Beklagte  für  den  „Vergütungsanspruch“,  dass  der  
„Marketer“  in  Ausübung  einer  gewerblichen  Tätigkeit  
handelt,  selbs tständig  dafür  Sorge  trägt ,  dass  sein  Gewerbe  
ordnungsgemäß  angemeldet  ist,  und  über  die  für  die  
Ausübung  seines  Gewerbes  benötigten  behördlichen  
Genehmigungen  verfügt.  Diese  Formulierung  entspricht  den  
vom  Obersten  Gerichtshof  bereits  wiederholt  beurteilten  
Geschäftsbedingungen  der  Beklagten.  Aus  ihr  ergibt  sich  die  
Anmeldung  eines  Gewerbes  als  Formalerfordernis  für  den  
„Vergütungsanspruch“.  Der  8.  Senat  hat  in  seiner  
Entscheidung  zu  8 Ob  71/21f  (Rz  33)  bereits  ausgesprochen,  
dass  ein  schützenswertes  Vertrauen  der  Beklagten  auf  
Erklärungen,  die  sie  ihren  Vertragspartnern  pro  forma  
abverlangt,  nicht  besteht.  Dass  der  Kläger  den  ihm  
abverlangten  Erklärungen  entsprach,  eine  
Gewerbeberechtigung  erworben  und  der  Beklagten  
nachgewiesen  hat,  kann  bei  gebotener  Gesamtbetrachtung  
daher  nicht  anders  beurteilt  werden,  wie  seine  
Unterwerfungserklärung  selbst.  Warum  die  Beklagte  gerade  
deswegen zwingend darauf (rück-)schließen hätte sollen, dass
5 5 Ob 36/23i
der  Kläger  bereits  bei  Annahme  ihrer  Bedingungen  den  
Vertrag  zur  Ausübung  einer  gegenwärtigen  oder  zukünftigen  
gewerblichen  Tätigkeit  eingehen  habe  wollen,  ist  nicht  zu  
erkennen. Darauf kommt es auch nicht an.
 [9] 2.3  Wie  der  Oberste  Gerichtshof  bereits  
klargestellt  hat,  bestimmt  sich  der  Begriff  des  Verbrauchers  
nach  seiner  Stellung  innerhalb  des  konkreten  Vertrags  in  
Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung  und nicht  nach  
seiner  subjektiven  Vors tellung.  Maßgeblich  sind  die  für  den  
Vertragspartner  des  Verbrauchers  objektiv  erkennbaren  
Umstände  des  Geschäfts  und  nicht  dessen  innerer  Wille  
(8  Ob  71/21f  Rz  20  mwN).  Damit  schadet  es  nicht,  dass  der  
Kläger  unternehmerisch  tätig  sein  wollte   ,  um  am  Modell  der  
Beklagten  zu  partizipieren,  und  entsprechend  den  ihm  
abverlangten  Erklärungen  die  Voraussetzungen  dafür  schuf.  
Losgelöst von der subjektiven Vorstellung des Klägers musste  
die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vielmehr  
davon ausgehen,  dass die ihm eingeräumte  Berechtigung  zum  
Tätigwerden  als  Vertriebsmittler  für  diesen  bloß  einen  ganz  
untergeordneten  Aspekt  des  mit  ihr  eingegangenen  
Rechtsverhältnisses bildete (8  Ob  71/21f Rz  33).
 [10] 2.4  Das  –  bei  objektiver  Betrachtung  –  aus  dem  
Regelwerk  ersichtliche  Geschäftsmodell  der  Beklagten  im  
Zusammenhang  mit  den  Rabattgutscheinen  lässt  sich  dahin  
zusammenfassen,  dass  der  „Marketer“  durch  den  Erwerb  der  
Rabattgutscheine  an  der  regelmäßigen  Ausschüttung  von  
„Shopping  Points“  teilnimmt,  für  die  wiederum  periodische  
Auszahlungen  in  Geld  in  Aussicht  gestellt  werden.  Der  
Erwerb  der  Rabattgutscheine  ist  daher  grundsätzlich  als  
Investmentform  angelegt  und  dient  nicht  deren  Einsatz  zu  
Marketingzwecken  (8  Ob  71/21f  Rz  29  ff).  Eine  
kompetenzrechtliche  Aufteilung  des  Rechtsverhältnisses  in
6 5 Ob 36/23i
einen  unter  das  allgemeine  Zuständigkeitsrecht  fallenden  und  
einen  unter  den  Verbrauchergerichtsstand  zu  subsumierenden  
Teil  kommt  nicht  in  Betracht,  weil  die  Tätigkeit  als  
„Marketer“  Voraussetzung  für  den  Erwerb  von  
Rabattgutscheinen  ist  (8  Ob  71/21f  Rz  25).  Damit  ist  es  im  
hier  zu  beurteilenden  Kontext  ohne  Bedeutung ,  dass  der  
Kläger  als  „Marketer“  vier  Personen  angeworben  hat.  Auch  
rechtfertigt  dieser  Umstand  keineswegs  die  Annahme  einer  
nicht  ganz  untergeordneten  gewerblichen  Tätigkeit  des  
Klägers,  die  dazu  führen  würde,  das  Rechtsverhältnis  
insgesamt nicht als Verbrauchersache zu qualifizieren.
 [11] 3. Ob  im  Zusammenhang  mit  dem  
Verbraucherbegriff  in  Art  15  LGVÜ  2007  die  
Rechtsprechung,  wonach  bei  „doppelrelevanten  Tatsachen“  
die  Richtigkeit  der  Klageangaben  im  Rahmen  der  
Zuständigkeitsprüfung zu unterstellen ist, angewendet werden  
kann, bedarf im konkreten Fall schon deshalb keiner Klärung,  
weil  das  Erstgericht  ohnehin  ein  Beweisverfahren  abgeführt  
und  –  von  den  Klagebehauptungen  teilweise  abweichende  –  
Feststellungen  getroffen  hat.  Dass  auch  bei  „doppelrelvanten  
Tatsachen“  die  Klageangaben  dann  nicht  maßgeblich  sind,  
wenn  diese  durch  das  bereits  durchgeführte  Beweisverfahren  
und  die  vom  Erstgericht  getroffenen  Feststellungen  eine  
Änderung  erfahren  haben ,  hat  der  Oberste  Gerichtshof  im  
Übrigen bereits klargestellt (8  Ob  71/21f Rz  14 mwN).
 [12] 4.  Einer  weiteren  Begründung  bedarf  es  nicht  
(§  528a iVm §  510 Abs  3 ZPO).
 [13] 5.  Die  Entscheidung  über  die  Kosten  beruht  auf  
§ 51 Abs  1 iVm §  41 Abs  1 ZPO.
 [14] Das  Revisionsrekursverfahren  vor  dem  Obersten  
Gerichtshof  betrifft  ausschließlich  den  Zwischenstreit  über  
die  internationale  und  örtliche  Zuständigkeit,  der  nunmehr
7 5 Ob 36/23i
abschließend  erledigt  ist.  Die  in  diesem  Zwischenstreit  
unterlegene  Beklagte  hat  dem  Kläger  daher  die  Kosten  der  
Rechtsmittelbeantwortung zu ersetzen (RS0035955 [T17]). 
Oberster Gerichtshof
Wien, am 12. April 2023
Dr. J e n s i k
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: