61994C0111
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
MICHAEL B. ELMER
fremsat den 8. juni 1995 (
*1
)
Indledning
1.
I denne sag er Domstolen blevet anmodet om at besvare nogle spørgsmål om forholdet mellem forskellige bestemmelser i traktaten og den italienske lovgivning om forbud mod privat arbejdsformidling og mod leje af midlertidig arbejdskraft. Spørgsmålene er stillet af Tribunale civile e penale di Milano i forbindelse med denne rets behandling i den særlige form for retspleje, der kaldes »giurisdizione volontaria«, af en ansøgning om godkendelse af vedtægterne for Job Centre COOP, a r.l. Før der kan tages stilling til de stillede spørgsmål, må der tages stilling til, om Domstolen kan besvare spørgsmål, der stilles af en national ret i forbindelse med denne særlige form for retspleje.
2.
Formidling og anden virksomhed som mellemmand mellem udbud og efterspørgsel af lønnet arbejde er efter artikel 11, stk. 1, i den italienske lov nr. 264 af 29. april 1949 forbudt for andre end den offentlige arbejdsformidling, selv om virksomheden udføres gratis. Forskellige bureauer organiseret under det italienske Arbejdsministerium har således eneret på at foretage arbejdsformidling i Italien (
1
).
Arbejdsgivere må i almindelighed ikke foretage ansættelser uden om arbejdsformidlingen. Der gælder dog undtagelser fra denne regel, bl.a. for stillinger som ledere og arbejdstagere, der udvælges på baggrund af offentlige udvælgelsesprøver, samt hushjælpere (
2
). Oprindelig havde arbejdsgivere kun muligheden for over for arbejdsformidlingen at angive, hvilke kvalifikationer mv. arbejdstageren skulle opfylde (»richiesta numerica«), hvorefter arbejdsformidlingen anviste arbejdstageren, som udvalgtes efter objektive kriterier, bl.a. under hensyn til den pågældendes familiemæssige og økonomiske forhold, længden af ledighedsperioden mv. Ved artikel 25, stk. 1, i lov nr. 223 af 23. juli 1991 er der dog tillige åbnet mulighed for, at arbejdsgiveren kan udvælge den arbejdstager, han ønsker at ansætte, ud fra en liste opstillet af arbejdsformidlingen (»richiesta nominativa«).
Arbejdsgivere med mere end 10 ansatte (ledelse og lærlinge undtaget) skal i øvrigt reservere (for tiden) 12% af nyansættelserne til arbejdstagere, der er blevet ledige som følge af deres tidligere arbejdsgiveres konkurs mv., eller som har været arbejdsløse i mere end to år.
Formidling af arbejde i strid med disse regler og ansættelse af arbejdstagere uden om arbejdsformidlingen er efter loven fra 1949 sanktioneret med strafferetlige eller administrative sanktioner. Endvidere kan domstolene på begæring af »pubblico ministero« (en myndighed med særlige opgaver inden for civilprocessen og strafferetsplejen) erklære arbejdskontrakter, der er indgået i strid med reglerne, for ugyldige inden for en frist på ét år fra ansættelsen.
Det fremgår ikke af forelæggelseskendelsen, om og i givet fald hvilke offentligretlige eller privatretlige sanktioner der er knyttet til arbejdsgiverens nægtelse af at ansætte den af arbejdsformidlingen anviste arbejdssøgende og omvendt.
3.
Artikel 1, stk. 1 og 2, i lov nr. 1369 af 23. oktober 1960 fastsætter følgende:
»Virksomhedsledere må ikke give udførelsen af rene arbejdsydelser ved hjælp af arbejdskraft, der er ansat og aflønnet af entreprenøren eller af mellemmanden, i entreprise eller underentreprise eller andet, heller ikke til kooperative selskaber, uanset arten af arbejdet eller tjenesteydelsen, som ydelserne vedrører.
Virksomhedsledere må heller ikke betro mellemmænd, hvad enten disse er ansatte, tredjemænd eller selskaber, selv om der er tale om kooperative selskaber, arbejde, der skal udføres på akkord af arbejdstagere, der er ansat og aflønnet af sådanne mellemmænd.«
Overtrædelse af disse regler medfører strafferetlige sanktioner, og retligt anses lejeren af arbejdskraften ifølge lovens artikel 1, stk. 5, i enhver henseende som arbejdsgiver.
Baggrunden for disse regler er efter det oplyste et ønske om at beskytte arbejdstagere mod udnyttelse og svækkelse af deres rettigheder som følge af, at der foretages en opsplitning mellem den reelle arbejdsgiver og en person, som formelt betegnes som arbejdsgiver, men som i realiteten blot er en mellemmand.
4.
Job Centre COOP, a r.l. er et kooperativt selskab under stiftelse med hjemsted i Milano, Italien, og med en selskabskapital på 1300000 LIT, svarende til for tiden ca. 600 ECU. Kooperativet har efter vedtægternes artikel 4, litra c) og d), bl.a. til formål:
»c)
Oprettelse af et permanent kontor, der til selskabsdeltagerne eller tredjemænd, der eventuelt måtte være interesserede heri — gratis når der er tale om selskabsdeltagere og tredjemænd, der er arbejdstagere — skal indsamle, lagre, behandle, udvælge og levere den størst mulige mængde oplysninger om efterspørgsel og udbud af arbejde på arbejdsmarkedet i Italien og Fællesskabet med henblik på at bringe arbejdsgivere og arbejdstagere i kontakt med hinanden.
d)
Oprettelse af et kontor, der finder frem til og udvælger italiensk eller udenlandsk personale til italienske eller udenlandske arbejdsgivere, der er interesserede i at ansætte dette personale.«
5.
Job Centre COOP, a r.l. indgav i overensstemmelse med artikel 2330, stk. 3, i den italienske codice civile ansøgning til Tribunale civile e penale di Milano om godkendelse af selskabets vedtægter. Efter denne bestemmelse træffer Tribunale, når det er konstateret, at et selskabs vedtægter opfylder de i loven fastsatte betingelser, efter høring af pubblico ministero bestemmelse om, at selskabet skal indføres i registret. Artikel 2331, stk. 1, fastsætter, at selskabet (først) opnår status som juridisk person, når det er indført i registret.
6.
Tribunale civile e penale di Milano har behandlet ansøgningen i den særlige form for retspleje, som i Italien betegnes ved udtrykket »giurisdizione volontaria«. Dette udtryk er efter det oplyste en betegnelse for domstolsbehandling af sager om godkendelse og registrering af selskaber, om adoption mv. (
3
).
Sager om personretlig status behandles efter reglerne i artiklerne 706 ff. i codice di procedura civile for lukkede døre. Efter artikel 738 skal pubblico ministero høres efter at være underrettet om sagens dokumenter, og efter lovens artikel 740 og artikel 2330 i codice civile kan pubblico ministero indbringe Tribunales afgørelser for Corte d'appello. Sagsbehandlingen ved denne domstol sker i givet fald efter samme regler som for Tribunale, idet sagen behandles for lukkede døre og på grundlag af skriftlige indlæg fra ansøgeren og pubblico ministero.
De præjudicielle spørgsmål
7.
Efter at have hørt pubblico ministero har Tribunale i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om godkendelse af vedtægterne for Job Centre COOP, a r.l. fundet, at sagen rejser forskellige problemer med hensyn til indholdet og rækkevidden af en række fællesskabsbestemmelser, og Tribunale har derfor til brug for sin afgørelse af sagen forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Kan de nationale bestemmelser om arbejdsformidling og om midlertidigt arbejde, når henses til deres offentligretlige karakter, for så vidt som de er opstillet til beskyttelse for arbejdstagerne og den nationale økonomi, anses for at falde ind under udøvelse af offentlig myndighed, jf. EØF-traktatens artikel 66, sammenholdt med artikel 55?
2)
Kan de fællesskabsbestemmelser, ansøgerne har påberåbt sig [EØF-traktatens artikler 48, 59, 60, 86 og 90], i mangel af præcise gennemførelsesbestemmelser på dette specielle område anses for at være umiddelbart anvendelige (med den deraf følgende tilsidesættelse af de formål af offentligretlig karakter, de gældende italienske love vedrørende arbejdsformidling og midlertidigt arbejde forfølger), og kan ethvert retssubjekt — offentligretligt eller privatretligt — ifølge disse bestemmelser uden nogen speciel kontrol og godkendelse udøve en hvilken som helst virksomhed, der består i formidling mellem udbud og efterspørgsel af arbejde og i midlertidig levering af arbejdskraft til tredjemand, såfremt medlemsstaten ikke med sit eget administrative apparat fuldt ud kan tilfredsstille arbejdsmarkedets efterspørgsel efter tjenesteydelser?«
Formaliteten
8.
Kommissionen og den italienske regering har gjort indsigelse mod, at Domstolen besvarer de stillede spørgsmål, idet afgørelsen i en sag, der behandles i »giurisdizione volontaria« ikke har karakter af en judiciel afgørelse af en retstvist efter forudgående kontradiktorisk behandling, men snarere af en administrativ afgørelse. Kommissionen har i den forbindelse gjort gældende, at sagen ville stille sig anderledes, hvis der var sket forelæggelse under appelbehandling af Tribunales afgørelse i en sådan sag.
9.
Jeg skal først fremhæve, at traktatens artikel 177 efter Domstolens faste praksis bemyndiger »enhver national ret« til at anmode om en præjudiciel afgørelse, når den skønner, at en sådan afgørelse er nødvendig, for at den kan afsige dom (
4
). Domstolen skal i videst muligt omfang give de nationale retter alle relevante oplysninger vedrørende fællesskabsretten, som er nødvendige for deres afgørelse (
5
).
10.
Der stilles i Domstolens praksis ikke krav om, at proceduren for den forelæggende ret skal være kontradiktorisk (
6
). Domstolen har således anset sig kompetent til at besvare en præjudiciel forelæggelse i en sag, hvor en dommer fungerede både som anklagemyndighed og som forundersøgelsesret i en straffesag mod ukendte gerningsmænd (
7
).
På tilsvarende måde har Domstolen i dom af 5. maj 1977 (sag 110/76, Pretore di Cento, Smi. s. 851) besvaret præjudicielle spørgsmål, som var forelagt af en italiensk ret i en straffesag mod ukendte gerningsmænd. Formålet med de præjudicielle spørgsmål var at få afklaret, om den nationale ret havde pligt til at underrette Fællesskabet om den verserende straffesag. Generaladvokat Warner fremhævede i sit forslag til afgørelse, at sagen var usædvanlig ved ikke at have nogen parter, men hverken generaladvokaten eller Domstolen fandt på denne baggrund anledning til at afvise at besvare de forelagte spørgsmål.
11.
Domstolen har i kendelse af 18. juni 1980, Borker (
8
), udtalt, at præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 177 kun kan forelægges Domstolen af retter, som skal træffe afgørelse i en sag, der skal føre til en afgørelse af judiciel karakter. I den pågældende sag havde en advokat i Paris anmodet det franske advokatråd om en erklæring vedrørende advokatens møderet for tyske domstole, og advokatrådet havde således ikke fået forelagt en tvist, som det ifølge lov var forpligtet til at afgøre (
9
). Det afgørende var således, at det pågældende organ ikke skulle træffe en afgørelse, der bindende normerede en borgers retsstilling.
12.
I den foreliggende sag skal Tribunale civile e penale di Milano træffe en afgørelse, der bindende vil normere retsstillingen for Job Centre COOP, a r.l. Alt efter indholdet af de svar, Domstolen i givet fald vil give, vil Tribunale skulle tage stilling til, om dette selskab, således som dets formål er fastsat i vedtægterne, kan registreres og dermed efter italiensk ret opnå retsevne.
Hvis den relevante fællesskabsret må fortolkes på en måde, der ikke er til hinder for den italienske lovgivning om arbejdsformidling og udlejning af midlertidig arbejdskraft, kan det naturligvis siges, at der ikke vil ske noget ved, at Domstolen under henvisning til, at der er tale om »giurisdizione volontaria«, undlader at besvare spørgsmålene, og at den nationale ret derpå under henvisning til national ret nægter registrering af selskabet og dermed hindrer det i at få retsevne.
Tænker man sig imidlertid omvendt, at den relevante fællesskabsret må fortolkes på en måde, der helt eller delvis er til hinder for den italienske lovgivning om arbejdsformidling og udlejning af midlertidig arbejdskraft, vil der kunne opstå problemer med anvendelsen af fællesskabsretten, hvis Domstolen finder ikke at burde besvare spørgsmålene. I så fald er det jo en nærliggende mulighed, at den nationale ret anvender den nationale lovgivning, om hvis uforenelighed med fællesskabsretten Domstolen i dette tilfælde ikke har givet den vejledning. Udfaldet af sagen vil derfor meget vel kunne blive, at selskabet ikke registreres, ikke opnår retsevne og derfor ikke får mulighed for at udøve den virksomhed, som selskabet i dette tilfælde forudsættes at have ret til ifølge fællesskabsretten.
13.
Domstolen ses ikke tidligere at have taget stilling til, om den kan besvare spørgsmål, der forelægges af en dommer i forbindelse med behandlingen af en sag i den italienske »giurisdizione volontaria«.
Derimod har Domstolen i sag 32/74, Haaga (
10
), besvaret spørgsmål stillet af Bundesgerichtshof i forbindelse med en sag, som denne ret behandlede i den tyske »frivillige retspleje«. Sagen angik ligesom den foreliggende sag spørgsmål om indholdet af et selskabs vedtægter. Generaladvokat Mayras henledte i sit forslag til afgørelse Domstolens opmærksomhed på sagsbehandlingsformen ved den forelæggende ret og udtalte bl.a. følgende:
»Spørgsmålet er blevet fremsat af Bundesgerichtshof i en sag, der henhører under den ’frivillige retspleje’: Sagen er ikke blevet forelagt for Bundesgerichtshof af en part i dette ords egentlige forstand, men af en domsmyndighed, der i retlig henseende er underordnet Bundesgerichtshof, og med henblik på at få fastlagt national retspraksis på et velafgrænset område.
Kan man nu heraf udlede, at Bundesgerichtshof derved ikke har en egentlig domstolsfunktion? Det er ikke min opfattelse, og det er tilstrækkeligt at minde om, at førelsen af handelsregistret i Tyskland i henhold til § 125 i Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit efter en her nøje beskrevet procedure forestås af Amtsgericht, en ret i første instans.
Procedurebestemmelserne i nævnte lov er i øvrigt ikke særligt forbeholdt førelsen af handelsregistret, men omfatter også andre forhold såsom værgemål, adoption, kontrol med selskabsregistret, bobehandling osv.... Det ser ud til, at det ikke så meget drejer sig om tvistemål som om ’administrativ sagsbehandling i judiciel form’, dvs. med de garantier, som en egentlig domstolsbehandling giver. Særligt hvad angår handelsregistret, kan man i øvrigt drage en sammenligning mellem Amtsgerichts kompetence og den kompetence, der tilkommer Tribunal de commerce i Frankrig. Man kan være forvisset om, at retten i første instans, ligesom selvfølgelig også appelinstanserne og særligt Oberlandesgericht, herved udøver en reel domstolsfunktion; denne antagelse bekræftes af praksis ved forfatningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht); de bestemmelser i forfatningen, der garanterer borgerens rettigheder i retsplejen, dvs. hans krav på kontradiktion og på, at sagen ikke indbringes for særdomstole, gælder også for denne slags procedure.
Jeg har derfor ikke nogen betænkeligheder ved at anerkende, at Bundesgerichtshof i henhold til traktatens artikel 177 har kunnet forelægge Dem det pågældende præjudicielle spørgsmål.«
Domstolen besvarede i overensstemmelse hermed det stillede spørgsmål, der vedrørte fortolkningen af en regel i første selskabsdirektiv om offentliggørelse af tegningsregler i selskaber.
14.
Der er efter min opfattelse meget betydelige lighedspunkter mellem Haaga-sagen og den foreliggende sag. I begge sager skulle dommeren tage stilling til spørgsmål om indholdet af selskabsvedtægter, i begge sager havde den nationale lovgivning henlagt spørgsmål om godkendelse af selskabsvedtægter til domstolene til afgørelse efter regler om frivillig retspleje, og i begge sager var en fortolkning af fællesskabsretten afgørende for, om selskabet kunne registreres og opnå retsevne.
15.
Det kan efter min opfattelse ikke gøre den foreliggende sag mindre egnet til realitetsbehandling, at den angår fortolkningen af grundlæggende fællesskabsregler i modsætning til Haaga-sagen, hvor Domstolen måtte tage stilling til et spørgsmål af mere teknisk karakter.
16.
Det er efter min opfattelse heller ikke nogen relevant forskel, at Tribunales afgørelse i denne sag kan appelleres i modsætning til Haaga-sagen, hvor det var Bundesgerichtshof, der havde forelagt spørgsmålet. Vel kan der være grund til at være mere lempelig med hensyn til at anerkende et nationalt retsorgans kompetence til at forelægge præjudicielle spørgsmål, når dette organ træffer den endelige afgørelse i en sag (
11
), men traktatens udgangspunkt er, at også nationale retter, hvis afgørelser kan appelleres, har mulighed for at forelægge præjudicielle spørgsmål efter artikel 177. Proceduren for den nationale ret er endvidere efter det oplyste den samme, hvad enten spørgsmål om personretlig status behandles ved Tribunale eller ved appelretten, og det må i den forbindelse fremhæves, at pubblico ministero har været hørt i sagen for Tribunale, således at der har været en kontradiktorisk procedure.
17.
I dom af 16. december 1981, Foglia mod Novello (
12
), har Domstolen fremhævet, at artikel 177 »ikke tillægger Domstolen som opgave at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål, men at bidrage til justitsforvaltningen i medlemsstaterne. Domstolen savner således kompetence til at besvare fortolkningsspørgsmål, der stilles i forbindelse med processuelle arrangementer, som parterne har konstrueret med henblik på at formå Domstolen til at tage stilling til nærmere bestemte problemer i fællesskabsretten, og som ikke er udtryk for et objektivt behov i forbindelse med løsningen af en retstvist...
Det bemærkes endvidere, at selv om Domstolen i videst muligt omfang bør kunne overlade de nationale domstole at bedømme nødvendigheden af de spørgsmål, der forelægges den, må Domstolen have mulighed for at foretage en tilbundsgående vurdering af spørgsmål i forbindelse med dens egen funktion, bl.a. med henblik på at efterprøve sin egen kompetence, således som det påhviler enhver retsinstans. Derfor må Domstolen, når henses til virkningerne af dens afgørelser på området, ved udøvelsen af den dømmende myndighed, den har fået tillagt ved artikel 177, tage hensyn ikke alene til de i sagen deltagende parters interesser, men også til Fællesskabets og medlemsstaternes interesser. Domstolen kan således ikke uden at tilsidesætte sine forpligtelser forholde sig passivt over for medlemsstaternes retsinstansers skøn i de undtagelsestilfælde, i hvilke skønnet kan være af betydning for artikel 177-procedurens rette funktion.« (
13
)
18.
Det kan på baggrund af sagen Foglia mod Novello anføres, at en forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for Domstolen i en sag om godkendelse af formålsangivelsen i en selskabsvedtægt får en generel og hypotetisk karakter. Selv om stifterne af Job Centre COOP, a r.l. giver selskabet til formål at udføre nærmere angivne aktiviteter, er det jo ingenlunde sikkert, at disse aktiviteter også rent faktisk vil blive udført, når selskabet indleder sin virksomhed. Formålsangivelser udformes ofte så bredt som muligt. Der er derfor en vis risiko for, at en ordning som den italienske, hvor en domstol skal godkende lovligheden af et selskabs vedtægter, kan misbruges til gennem forelæggelse af præjudicielle spørgsmål at få Domstolen til i realiteten at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål om fællesskabsretten. At denne risiko er reel, understreges af, at et selskab som Job Centre COOP, a r.l. tilsyneladende kan stiftes med en så beskeden kapital som ca. 600 ECU.
19.
Efter min opfattelse bør denne abstrakte risiko for misbrug af forelæggelsesproceduren ikke i sig selv føre til, at Domstolen afviser at besvare de stillede spørgsmål. Afgørende må derimod være, om der i den konkrete sag må antages at være en reel retlig interesse i at få godkendt selskabets vedtægter med henblik på at få det til at træde i funktion på den angivne måde. Efter det, som er oplyst i den foreliggende sag, består stifterne af selskabet for det første af arbejdstagere af forskellige nationaliteter, som er interesseret i en så bred vifte af beskæftigelsesmuligheder som muligt på arbejdsmarkedet inden for Den Europæiske Union og i særdeleshed på det italienske arbejdsmarked. Endvidere findes der blandt stifterne forskellige multinationale selskaber, som igennem årene har udøvet aktivitet med arbejdsformidling og udlejning af midlertidig arbejdskraft. Selv om vurderingen navnlig på grund af den beskedne selskabskapital giver anledning til betydelig tvivl, har Domstolen på denne baggrund efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt grundlag for at afvise at besvare de stillede spørgsmål.
Realiteten
20.
Spørgsmålene fra den forelæggende ret kan opdeles i to grupper. For det første anmoder den forelæggende ret Domstolen om at fortolke traktatens artikel 48 om arbejdskraftens frie bevægelighed og artiklerne 59 og 60 om den frie udveksling af tjenesteydelser i relation til arbejdsformidling mv. Kun i det omfang disse regler finder anvendelse, bliver der anledning til at tage stilling til, om arbejdsformidling mv. er undtaget fra den frie bevægelighed efter bestemmelserne om virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i traktatens artilder 48, stk. 4, 55 og 66.
Dernæst ønsker den forelæggende ret en vurdering af en ordning med arbejdsformidling som den italienske i forhold til reglerne i traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86.
Reglerne om fri bevægelighed
21.
Jeg kan ikke se, hvordan traktatens artikel 48 om arbejdskraftens frie bevægelighed kan være relevant i den foreliggende sag. Job Centre COOP, a r.l. er jo ikke en arbejdstager, men et selskab, som efter vedtægterne skal drive virksomhed med arbejdsformidling mv. At der blandt selskabets stiftere er arbejdstagere, kan ikke gøre nogen forskel i så henseende, idet selskabet, når det er stiftet og skal udøve sin virksomhed, vil være en selvstændig juridisk person. Der er heller ikke oplyst noget, som kan begrunde, at Job Centre COOP, a r.l. selvstændigt eller ud fra overdragelses- eller repræsentationssynspunkter skulle kunne gøre de rettigheder gældende, som arbejdstageren eventuelt måtte få, når der til sin tid er sket formidling.
22.
Det er mere relevant at drøfte den virksomhed, Job Centre COOP, a r.l. efter sine vedtægter skal udøve, i forhold til reglerne om den frie udveksling af tjenesteydelser i traktatens artilder 59 og 60.
23.
Traktatens artikel 60, stk. 1, definerer begrebet tjenesteydelser som de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer. Efter artikel 60, stk. 2, omfatter tjenesteydelserne især virksomhed af industriel, handelsmæssig eller håndværksmæssig karakter samt de liberale erhvervs virksomhed. Domstolen har antaget, at virksomhed som engageringsbureau mod betaling for optrædende kunstnere og virksomhed, der består i at udleje arbejdskraft mod betaling, uden at der oprettes arbejdskontrakter mellem lejeren og de ansatte, udgør erhvervsmæssig virksomhed som nævnt i traktatens artikel 60 (
14
). Generaladvokat Jacobs har i sag C-41/90, Höfner og Eiser (
15
), antaget, at også ansættelseskonsulentfirmaers eller rekrutteringsfirmaers tilvejebringelse af ledere er omfattet af artikel 60, men Domstolen fik ikke anledning til at tage stilling til dette spørgsmål, idet sagen vedrørte en intern situation i den pågældende medlemsstat, på hvilken traktatens regler om fri bevægelighed for tjenesteydelser ikke finder anvendelse (
16
).
24.
Det er utvivlsomt, at der på særlige områder som de nævnte forekommer kommerciel formidling mv. af arbejdskraft, som må anses for omfattet af traktatens regler om tjenesteydelser. Hermed er det imidlertid ikke givet, at arbejdsformidling også uden for sådanne særlige områder kan siges at have en sådan kommerciel karakter, at det er hensigtsmæssigt at anvende reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser herpå. Der er imidlertid som i Höfner og Eiser-sagen ikke anledning til at tage stilling til den nærmere udstrækning af begrebet tjenesteydelser, hvis sagen vedrører en situation, som reglerne om tjenesteydelser i givet fald ikke vil være til hinder for.
25.
For så vidt angår reglerne om udlejning af midlertidig arbejdskraft har den italienske regering under retsmødet oplyst, at italiensk lovgivning ikke er til hinder for, at en virksomhed, der er etableret i Italien — således som Job Centre COOP, a r.l. i givet fald vil være det — udlejer arbejdskraft til arbejdsgivere i andre medlemsstater. Det italienske forbud mod udlejning af midlertidig arbejdskraft vedrører således i den foreliggende sag en intern situation, på hvilken artikel 59 ikke finder anvendelse.
26.
Med hensyn til arbejdsformidling er italiensk ret til hinder for, at private selskaber, der er etableret i Italien, formidler kontakt mellem en arbejdsgiver i Italien og en arbejdssøgende. Dette forbud gælder efter det oplyste generelt og uden forskel efter, om der er tale om en arbejdssøgende i Italien eller i en anden medlemsstat. Oplysningerne i sagen giver ikke sikkert grundlag for at udelukke, at de italienske regler er til hinder for, at virksomheder i Italien formidler kontakt mellem en arbejdssøgende i Italien og en arbejdsgiver i en anden medlemsstat, men også i denne situation gælder forbuddet mod arbejdsformidling i givet fald generelt og uden forskelsbehandling efter, om der er tale om en arbejdsgiver i Italien eller i en anden medlemsstat.
27.
Domstolen har i sin nyere praksis fortolket traktatens regler om tjenesteydelser ud fra de samme principper som dem, Domstolen har anvendt i forhold til reglerne om de frie varebevægelser.
Senest har Domstolen i dom af 10. maj 1995, sag C-384/93, Alpine Investments (
17
), overvejet, om principperne i dom af 24. november 1993, forenede sager C-267/91 og C-268/91, Keck og Mithouard (
18
), hvorefter nationale regler, der forbyder eller begrænser bestemte former for salg, falder uden for traktatens artikel 30, kan overføres til traktatens artikel 59. Alpine-dommen vedrørte nationale regler, der forbød en bestemt form for markedsføring, nemlig såkaldt »cold calling«, af et i øvrigt fuldt lovligt »produkt«, nemlig en finansiel tjenesteydelse. Selv om forbuddet var generelt og hverken havde som formål eller virkning at give indenlandske virksomheder en fordel frem for tjenesteydere fra andre medlemsstater, lagde Domstolen vægt på, at forbuddet hidrørte fra tjenesteyderens medlemsstat og ikke blot vedrørte tilbud rettet til modtagere etableret i denne stat, eller som indfandt sig dér for at modtage tjenesteydelsen, men tillige tilbud rettet til modtagere på en anden medlemsstats område. Forbuddet påvirkede således direkte adgangen til at udføre tjenesteydelser i de andre medlemsstater og var derfor egnet til at hindre udvekslingen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne. Det var derfor omfattet af artikel 59.
I nærværende sag indeholder den omtvistede nationale lovgivning derimod et generelt forbud mod, at private overhovedet fremstiller et bestemt »produkt«, nemlig tjenesteydelsen arbejdsformidling. En sammenligning med reglerne om varebevægelser er efter min opfattelse også nyttig ved bedømmelsen af den foreliggende sag. Efter Domstolens faste praksis er traktatens artikel 34 om udførselsrestriktioner nemlig ikke til hinder for et nationalt forbud mod produktion af en given vare, selv om eksport af den pågældende vare herved umuliggøres (
19
). Artikel 34 tager »sigte på nationale foranstaltninger, hvis formål eller virkning særlig er at hindre eksporthandelen og dermed skabe forskelsbehandling mellem handelen på hjemmemarkedet i en medlemsstat og på dens eksporthandel, hvorved der sikres den pågældende medlemsstats indenlandske produktion eller hjemmemarked en særlig fordel« (
20
). Det italienske forbud mod »produktion« af tjenesteydelsen arbejdsformidling er på tilsvarende måde generelt og har ikke til formål særligt at hindre eksport af den pågældende ydelse eller at skabe forskelsbehandling mellem udvekslingen af sådanne tjenesteydelser på hjemmemarkedet i den pågældende medlemsstat og på dens eksport af sådanne ydelser. Jeg skal i øvrigt fremhæve, at der ved arbejdsformidling altid vil være to modtagere af tjenesteydelsen, nemlig en arbejdsgiver og en arbejdssøgende. I de situationer, der er omfattet af det italienske forbud, vil tjenesteyderen og mindst én af tjenesteydelsesmodtagerne befinde sig på italiensk territorium. At forbuddet mod »produktion« af tjenesteydelser i form af arbejdsformidling i visse situationer også har virkning for en modtager i en anden medlemsstat, bør være uden betydning, idet forbuddet under alle omstændigheder først og fremmest vil have virkning på den pågældende medlemsstats eget territorium.
28.
Det er på denne baggrund nærliggende at antage, at artikel 59 ikke er til hinder for, at en medlemsstat generelt forbyder udøvelse af arbejdsformidling på sit territorium, når forbuddet finder anvendelse uden hensyn til, om ydelsen leveres til modtagere i den pågældende medlemsstat, eller om den tillige leveres til en modtager i en anden medlemsstat (
21
).
29.
Domstolen bør derfor efter min opfattelse besvare spørgsmålet vedrørende reglerne om den frie bevægelighed med, at traktatens artikler 59 og 60 ikke er til hinder for, at en medlemsstat forbyder virksomheder i medlemsstaten at udøve arbejdsformidling, når dette forbud gælder generelt og uden forskelsbehandling efter, om ydelsen leveres til modtagere i den pågældende medlemsstat eller tillige til en modtager i en anden medlemsstat.
Forholdet til traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86
30.
Job Centre COOP, a r.l. har gjort gældende, at eneretten på arbejdsformidling er i strid med traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86, idet den offentlige arbejdsformidling ikke er i stand til at leve op til markedets behov.
31.
Den italienske regering har heroverfor anført, at udøvelse af arbejdsformidlingsvirksomhed ikke kan antages at være omfattet af traktatens konkurrenceregler.
32.
Kommissionen og den tyske regering har anført, at eneretten til arbejdsformidling må bedømmes på grundlag af traktatens artikel 90, men at det italienske forbud mod udlejning af midlertidig arbejdskraft ikke omfattes af traktatens konkurrenceregler.
33.
Jeg skal først fremhæve, at Den Italienske Republik efter det oplyste ikke selv tilbyder udlejning af midlertidig arbejdskraft eller har tildelt enkelte virksomheder særlige rettigheder til at udføre sådanne tjenesteydelser. Artikel 90 finder kun anvendelse, såfremt en eller flere virksomheder tildeles særlige eller eksklusive rettigheder. Jeg er på denne baggrund enig med Kommissionen i, at traktatens artikel 90 ikke er til hinder for en national regel som den, der findes i artikel 1 i lov nr. 1369 af 23. oktober 1960.
34.
Domstolen har i dom af 23. april 1991, i ovennævnte Höfner og Eiser-sag (
22
), taget stilling til, under hvilke omstændigheder offentlig arbejdsformidling kan indebære en overtrædelse af traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86. I sin dom udtale Domstolen bla. følgende (
23
):
»I betragtning af det anførte må det undersøges, om et offentligt arbejdsanvisningskontor... kan anses for en virksomhed i den i EØF-traktatens artikel 85 og 86 forudsatte betydning.
Herved bemærkes, at inden for konkurrenceretten omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og at arbejdsanvisning er en økonomisk virksomhed.
Den omstændighed, at arbejdsformidlingsvirksomhed normalt er overdraget offentlige kontorer, kan ikke påvirke denne virksomheds økonomiske karakter. Arbejdsformidlingsvirksomhed har ikke altid været og bliver ikke nødvendigvis udøvet af offentlige enheder. Denne konstatering gælder navnlig for formidling af virksomhedsledere.
Heraf følger, at en enhed som et offentligt arbejdsanvisningskontor, der udøver arbejdsformidlingsvirksomhed, kan betegnes som virksomhed med henblik på anvendelse af fællesskabskonkurrencereglerne.
Det bemærkes, at et offentligt arbejdsformidlingskontor, som i henhold til en medlemsstats lovgivning har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse... i henhold til traktatens artikel 90, stk. 2, fortsat er omfattet af konkurrencereglerne, når det ikke er påvist, at anvendelsen af disse bestemmelser er uforenelig med udøvelsen af dets opgave (jf. dom af 30.1.1974, sag 155/73, Sacchi, Smi. s. 409, præmis 15).
Med hensyn til den adfærd, der udvises af et offentligt arbejdsformidlingskontor, som halen eneret til arbejdsformidling, i forhold til formidling af virksomhedsledere, som udøves af private ansættelseskonsulentfirmaer, bemærkes, at anvendelsen af traktatens artikel 86 ikke er til hinder for opfyldelsen af den særlige opgave, der er overdraget dette kontor, når dette åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet, og faktisk tolererer, at disse firmaer gør indgreb i dets eneret.
Skønt artikel 86 omhandler virksomheder og inden for de i artikel 90, stk. 2, fastsatte grænser kan anvendes på offentlige virksomheder eller virksomheder, der har særlige eller eksklusive rettigheder, står det dog fast, at traktaten pålægger medlemsstaterne ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse (jf. dom af 16.11.1977, sag 13/77, INNO, Smi. s. 2115, præmis 31 og 32). Artikel 90, stk. 1, bestemmer nemlig, at medlemsstaterne, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, afstår fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig med artikel 85-94.
Følgelig er enhver foranstaltning truffet af en medlemsstat, hvorved der opretholdes en lovbestemmelse, der skaber en situation, i hvilken et offentligt arbejdsformidlingskontor nødvendigvis foranlediges til at handle i strid med ordlyden af artikel 86, uforenelig med traktatens bestemmelser.
I denne forbindelse bemærkes for det første, at en virksomhed, som har et lovbestemt monopol, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86 (jf. dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 16), og at en medlemsstats område, som dette monopol omfatter, kan udgøre en væsentlig del af det fælles marked (jf. dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, Sml. s. 3461, præmis 28).
Det bemærkes for det andet, at den blotte omstændighed, at der skabes en sådan dominerende stilling ved tildeling af en eneret som omhandlet i artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med traktatens artikel 86 (jf. dom af 3.10.1985, CBEM, præmis 17). En medlemsstat overtræder nemlig kun forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af den eneret, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug.
Ifølge traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), kan et sådant misbrug især bestå i en begrænsning af ydelsen til skade for personer, der efterspørger den pågældende tjenesteydelse.
En medlemsstat skaber imidlertid en situation, i hvilken ydelsen er begrænset, når det organ, som den har indrømmet en eneret, som omfatter formidling af erhvervsledere, åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet for denne form for tjenesteydelser, og når private selskabers faktiske udøvelse af en sådan formidling umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne formidlingsvirksomhed og bestemmer, at kontrakter indgået som led heri er ugyldige.
For det tredje bemærkes, at det ansvar, der påhviler en medlemsstat i henhold til traktatens artikel 86 og 90, stk. 1, kun pådrages, såfremt det pågældende kontors misbrug kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Denne betingelse er ikke kun opfyldt, hvis den adfærd, der må karakteriseres som et misbrug, faktisk har påvirket handelen. Det er tilstrækkeligt, at det bevises, at den omhandlede adfærd kan have en sådan virkning (jf. dom af 9.11.1983, Michelin, præmis 104).
En sådan potentiel virkning på samhandelen mellem medlemsstaterne består H.a., når private selskabers virksomhed med formidling af virksomhedsledere kan omfatte andre medlemsstaters statsborgere eller områder.
På baggrund af samtlige de foregående betragtninger må det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares med, at et offentligt arbejdsformidlingskontor er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 86, i det omfang anvendelsen af denne bestemmelse ikke hindrer opfyldelsen af den særlige opgave, som er betroet det. Den medlemsstat, som har overdraget det en eneret til arbejdsformidling, tilsidesætter traktatens artikel 90, stk. 1, når den skaber en situation, hvor det offentlige arbejdsformidlingskontor nødvendigvis foranlediges til at overtræde traktatens artikel 86. Dette er navnlig tilfældet, når følgende betingelser er opfyldt:
—
Eneretten omfatter formidling af virksomhedsledere.
—
Det offentlige arbejdsformidlingskontor er åbenbart ikke i stand til at dække efterspørgslen på markedet for sådanne tjenesteydelser.
—
Den faktiske udøvelse af arbejdsformidlingsvirksomhed, som udøves af private ansættelseskonsulentfirmaer, umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne form for virksomhed og bestemmer, at aftaler herom er ugyldige.
—
Den pågældende arbejdsformidlingsvirksomhed kan udstrækkes til andre medlemsstaters statsborgere eller områder.«
35.
Efter min opfattelse har Domstolen herved på en meget generel måde taget stilling til spørgsmålet om, hvornår driften af offentlig arbejdsformidlingsvirksomhed bevirker en overtrædelse af traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86. De oplysninger, som findes i den foreliggende sag, giver efter min opfattelse ikke grundlag for nogen anden vurdering, og jeg skal derfor foreslå Domstolen at besvare spørgsmålet om fortolkningen af traktatens artikler 86 og 90 på samme måde som i den nævnte sag. Det er den nationale ret, der må vurdere, om de nævnte betingelser er opfyldt.
36.
Et spørgsmål fortjener dog særlig overvejelse. I Höfner og Eiser-sagen nævnte Domstolen, at tilsidesættelsen af traktatens artikler 86 og 90 navnlig forelå, når eneretten til arbejdsformidling omfattede virksomhedsledere (
24
). Ved anvendelsen af udtrykket »navnlig« må Domstolen have forudsat, at der kan foreligge overtrædelser af artiklerne 86 og 90 også ved arbejdsformidling, der angår andre grupper af arbejdstagere end virksomhedsledere. Den nævnte sag vedrørte imidlertid alene arbejdsformidling for så vidt angår virksomhedsledere, og Domstolen havde derfor ikke anledning til at udtale sig mere generelt om, hvornår en statslig eneret til arbejdsformidling kan indebære en overtrædelse af de nævnte bestemmelser.
Det er min opfattelse, at virksomhed med arbejdsformidling i vore dage også drives eller vil kunne drives på kommerciel basis i forhold til en række andre grupper af arbejdstagere end virksomhedsledere. Det er formentlig ud fra tilsvarende overvejelser, at hovedparten af medlemsstaterne enten aldrig har ratificeret eller inden for de senere år har opsagt den del af ILO-konvention nr. 96 af 1949, der forbyder udøvelse af privat arbejdsformidling (
25
). Det er næppe muligt eller hensigtsmæssigt at foretage nogen nærmere afgrænsning af, hvilke grupper af arbejdstagere som kommerciel arbejdsformidlingsvirksomhed kan vedrøre, idet markedet til stadighed er i udvikling. Jeg skal derfor foreslå Domstolen at udelade den del af Höfner og Eiser-dommens præmisser, der særligt vedrører formidling af virksomhedsledere.
Forslag til afgørelse
37.
Jeg skal på denne baggrund foreslå Domstolen at besvare de stillede spørgsmål som følger:
1)
Traktatens artilder 59 og 60 er ikke til hinder for, at en medlemsstat forbyder virksomheder i medlemsstaten at udøve arbejdsformidling, når dette forbud gælder generelt og uden forskelsbehandling efter, om ydelsen leveres til modtagere i den pågældende medlemsstat eller tillige til en modtager i en anden medlemsstat.
2)
Et offentligt arbejdsformidlingskontor er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 86, i det omfang anvendelsen af denne bestemmelse ikke hindrer udøvelsen af den særlige opgave, som er tillagt det. Den medlemsstat, som har overdraget det en eneret til arbejdsformidling, tilsidesætter traktatens artikel 90, stk. 1, når den skaber en situation, hvor det offentlige arbejdsformidlingskontor nødvendigvis foranlediges til at overtræde traktatens artikel 86. Dette er navnlig tilfældet, når følgende betingelser er opfyldt:
—
Det offentlige arbejdsformidlingskontor er åbenbart ikke i stand til at dække efterspørgslen på markedet for sådanne tjenesteydelser.
—
Den faktiske udøvelse af arbejdsformidlingsvirksomhed, som udøves af private ansættelseskonsulentfirmaer, umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne form for virksomhed og bestemmer, at aftaler herom er ugyldige.
—
Den pågældende arbejdsformidlingsvirksomhed kan udstrækkes til andre medlemsstaters statsborgere eller områder.
(
*1
) – Originalsprog: dansk.
(
1
) – Visse erhverv (navnlig forlystelses- og hotelbranchen, bagerier og skibsfart) er undergivet særskilt regulering med forskellige s.rrligc kontorer til anvisning af arbejde.
(
2
) – For landbrugssektoren findes regler i lov nr. 83 af 11.3.1970.
(
3
) – Begrebet frivillig retspleje stammer formentlig fra romerretten og kendes i dag i flere europæiske retssystemer. Efter Justinians Første Bog, kapitel 16. havde alle prokonsuler jurisdiktion fra de forlod deres by, men dog kun for så vidt angik frivillige anliggender (dvs. sager, hvor der var konsensus) og således ikke ι tvistemål. Jurisdiktionen omfattede bl.a. godkendelse af adoption og af frigivelse af slaver og mindreårige, jf. Digest of Justinian, bind 1, redigeret af Mommscn m.fl., s. 31 f.
(
4
) – Jf. dom af 21.2.1974, sag 162/73. Birra Dreher. Sml. s. 201, præmis 3.
(
5
) – Jf. dom af 16.6.1981, sag 126/80, Saloma, Sml. s. 1563, pri-mis 8.
(
6
) – Jf. ovennævnte dom af 21.2.1974, præmis 2 og 3, og senest dom af 17.5.1994, sag C-18/93. Corsica Fernes, Sml. I, s. 1783, præmis 12.
(
7
) – Jf. dom af 11.6.1987, sag 14/86, Pretore di Salò, Sml. s. 2545, og se tilsvarende dom af 22.9.1988, sag 228/87, Anklagemyndigheden mod X, Sml. s. 5099.
(
8
) – Sag 138/80, Sml. s. 1975, præmis 4.
(
9
) – Se også kendelse af 5.3.1986, Greis Unterweger, Sml. s. 955, præmis 4, vedrørende spørgsmål fra et rådgivende udvalg for overtrædelser af valutalovgivningen.
(
10
) – Dom.if 12.11.1974, Sml. s. 1201.
(
11
) – Jf. dom af 6.10.1981, sag 246/80, Broekmeulen, Sml. s. 2311, præmis 16 og 17.
(
12
) – Sag 244/80, Sml. s. 3045.
(
13
) – Ovennævntc dom, præmis 18 og 19.
(
14
) – Jf. dom af 18.1.1979, forenede sager 110/78 og 111/78, Van Wesemael, Sml. s. 35, henholdsvis dom af l7.l2.l981, sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305.
(
15
) – Dom af 23.4.1991, Sml. I, s. 1979.
(
16
) – Jf. eksempelvis dom af 26.2.1991, sag C-154/89, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 659, præmis 9.
(
17
) – Sml. I, s. 1141.
(
18
) – Sml. I, s. 6097.
(
19
) – Jf. eksempelvis dom af 8.11.1979, sag 15/79, Groenveld, Sml. s. 3409.
(
20
) – Jf. senest dom af 24.3.1991, sag C-80/92, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1019, præmis 24.
(
21
) – Slotte herfor kan efter min opfattelse hentes i dom af 14.7.1994, sag C-379/92, Peralta, Sml. I, s. 3453, præmis 50.
(
22
) – Jf. note 15.
(
23
) – Præmis 20-34.
(
24
) – JÍ. dommens præmis 34.
(
25
) – Konventionens andet kapitel, hvorefter erhvervsdrivendes arbejdsformidling mod betaling gradvist skal afskaffes, er efter det oplyste tiltrådt af Belgien, Frankrig, Irland, Italien, Spanien og Luxembourg. Finland, Tyskland og Sverige har opsagt konventionen.