62002CC0418_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O direito das marcas conhece desde estes últimos anos, sob o impulso dos operadores económicos, um desenvolvimento significativo que traduz bem a importância que aquelas representam na nossa sociedade actual, dita de «consumo». Após a extensão dos sinais susceptíveis de constituir uma marca a um odor, um som e uma ou várias cores em si mesmas, sem forma nem contornos (2), este Tribunal de Justiça vê‑se confrontado no presente processo com outra evolução do direito das marcas, reivindicada por sociedades de distribuição de mercadorias.
2. Trata‑se desta vez de determinar se e, sendo esse o caso, em que condições uma marca pode ser registada para serviços de venda a retalho de produtos. Assim, o Bundespatentgericht (Alemanha) pergunta se «a venda a retalho de produtos» pode constituir um serviço na acepção do artigo 2.° da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho (3) e, na afirmativa, em que condições pode ser registada uma marca para esse serviço.
I – Enquadramento jurídico
A – Os acordos internacionais relativos ao direito das marcas
1. A Convenção de Paris
3. A Convenção para a Protecção da Propriedade Industrial, assinada em Paris em 20 de Março de 1883, revista por último em Estocolmo em 14 de Julho de 1967 (4), constitui o quadro jurídico de referência que os Estados partes na mesma se comprometeram a respeitar para a protecção das marcas. Todos os Estados‑Membros da Comunidade Europeia (a seguir «Estados‑Membros») são partes nesta convenção (5) .
4. O artigo 6.°‑ sexies
da Convenção de Paris, cujo conteúdo foi adoptado na conferência de revisão da referida convenção reunida em Lisboa em 1958, dispõe:
«Os países [aos quais se aplica a convenção] comprometem‑se a proteger as marcas de serviço. Não são obrigados a prever o registo destas marcas» (6) .
2. O acordo de Nice
5. O Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, revisto em Estocolmo em 14 de Julho de 1967 e em Genebra em 13 de Maio de 1977, e alterado em 28 de Setembro de 1979 (7), entra no quadro dos acordos que os países partes na Convenção de Paris se reservaram o direito de celebrar entre eles, conforme o artigo 19.° da referida convenção (8) . Tem por objectivo facilitar o registo das marcas graças a uma classificação comum dos produtos e serviços para os quais é registada uma marca (9) .
6. A classificação de Nice comporta uma lista de títulos de 34 classes de produtos e 11 classes de serviços. Os produtos e os serviços incluídos nestas diferentes classes são aí descritos em termos gerais. Estes títulos são acompanhados, na maior parte das vezes, de notas explicativas. A classificação de Nice inclui também uma lista alfabética de cerca de 10 000 produtos e 1 000 serviços. A referida classificação é revista regularmente por um comité de peritos, instituído pelo acordo de Nice. A versão em vigor à data dos factos era a sétima edição, publicada em 1996. Foi substituída pela oitava edição, publicada em Junho de 2001 e que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002.
7. A classe 35 da classificação de Nice é descrita nos termos seguintes, que são idênticos nas duas versões acima referidas:
«Publicidade;
gestão dos negócios comerciais;
administração comercial;
trabalhos de escritório.
Nota explicativa
[…]
Inclui nomeadamente:
[…]
– o agrupamento para terceiros de produtos diversos (excepto o seu transporte) permitindo ao consumidor vê‑los ou comprá‑los comodamente.
Não inclui nomeadamente:
– a actividade de uma empresa cuja função primordial é a venda de mercadorias, i.e. uma empresa dita comercial;
[…]»
8. O artigo 2.° do acordo de Nice define o âmbito jurídico e a aplicação da classificação de Nice. Tem a seguinte redacção:
«1) Sob reserva das obrigações impostas pelo presente [a]cordo, o âmbito da classificação será o que lhe for atribuído por cada país da União Particular. Nomeadamente, a classificação não obriga os países da União Particular nem quanto à apreciação da extensão da protecção da marca nem quanto ao reconhecimento das marcas de serviço.
2) Cada um dos países da União Particular reserva‑se a faculdade de aplicar a classificação a título de sistema principal ou de sistema auxiliar.
3) As administrações competentes dos países da União Particular farão figurar nos títulos e publicações oficiais dos registos das marcas os números das classes da classificação a que pertencerem os produtos ou os serviços para os quais a marca estiver registada.
4) O facto de uma denominação figurar numa lista alfabética não afecta em nada os direitos que [possam] existir sobre esta denominação.»
9. Os Estados‑Membros são partes no acordo de Nice, com excepção da República de Chipre e da República de Malta (10) . A classificação de Nice impõe‑se para os pedidos de registo das marcas comunitárias (11) . A referida classificação também é aplicada para o registo internacional das marcas efectuado pela Secretaria Internacional da OMPI, por força do Acordo de Madrid relativo ao Registo Internacional das Marcas, de 14 de Abril de 1891, revisto pela última vez em Estocolmo em 1967 e modificado em 28 de Setembro de 1979 (12), e do protocolo referente ao acordo de Madrid (13) .
B – O direito comunitário
10. A directiva tem como objectivo subordinar às mesmas condições, em todos os Estados‑Membros, a aquisição e a conservação do direito sobre a marca registada, a fim de abolir as disparidades nas legislações dos referidos Estados‑Membros susceptíveis de entravar a livre circulação dos produtos e a livre prestação de serviços e de distorcer as condições de concorrência no mercado comum (14) . Conforme o seu décimo segundo considerando, as disposições da directiva devem estar em harmonia completa com as da Convenção de Paris e não devem afectar as obrigações decorrentes dessa convenção para os Estados que nela são partes.
11. Nos termos do seu artigo 1.°, a directiva «é aplicável a todas as marcas de produtos ou de serviços que tenham sido objecto de registo ou de pedido de registo, como marca individual, marca colectiva ou marca de garantia ou de certificação, num Estado‑Membro ou no Instituto de Marcas do Benelux, ou que tenham sido objecto de um registo internacional com efeitos num Estado‑Membro».
12. O artigo 2.° da directiva define os sinais susceptíveis de constituir uma marca. Tem a seguinte redacção:
«Podem constituir marcas todos os sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente as palavras, incluindo os nomes de pessoas, desenhos, letras, números, a forma do produto ou da respectiva embalagem, na condição de que tais sinais sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.»
13. O artigo 4.° da directiva trata dos motivos de recusa de registo de uma marca e das causas de nulidade de uma marca registada em caso de conflito com uma marca depositada anteriormente. Dispõe:
«1. O pedido de registo de uma marca será recusado ou, tendo sido efectuado, o registo de uma marca ficará passível de ser declarado nulo:
a) Se a marca for idêntica a uma marca anterior e se os produtos ou serviços para os quais o registo da marca for pedido ou a marca tiver sido registada forem idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca anterior está protegida;
b) Se, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior, e devido a identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que as duas marcas se destinam, existir, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação com a marca anterior.»
14. O artigo 5.° estabelece os direitos conferidos pela marca. Prevê:
«1. A marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo. O titular fica habilitado a proibir que um terceiro, sem o seu consentimento, faça uso na vida comercial:
a) De qualquer sinal idêntico à marca para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a marca foi registada;
b) De um sinal relativamente ao qual, devido à sua identidade ou semelhança com a marca e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que a marca e o sinal se destinam, exista, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca.»
15. O regulamento visa, com o fim de realizar o mercado interno, instituir ao lado das marcas nacionais uma marca comunitária que seja adquirida segundo um procedimento único, que goze de protecção uniforme e que produza efeitos em todos os Estados‑Membros (15) . O registo e a administração desta marca comunitária são da competência do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (16) .
16. O regulamento inclui, nos seus artigos 4.°, 8.° e 9.°, disposições análogas às dos artigos 2.°, 4.° e 5.° da directiva.
C – O direito nacional
17. A Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lei relativa à protecção das marcas e outros sinais distintivos), de 25 de Outubro de 1994 (17), contida no artigo 1.° da Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (lei de reforma do direito das marcas e de transposição da Primeira Directiva), que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995, visa implementar a directiva no direito alemão.
18. As disposições dos artigos 2.°, 4.°, n.° 1, e 5.°, n.° 1, da directiva são reproduzidas nos §§ 3, n.° 1, 9, n.° 1, e 14, n.° 2, da Markengesetz.
II – O litígio na causa principal e as questões prejudiciais
19. A sociedade Praktiker Bau‑ und Heimwerkermärkte AG (18) requereu, em 19 de Março de 2001, ao instituto de patentes e marcas alemão competente, o registo da marca gráfica e a cores «Praktiker» para o serviço designado da maneira seguinte: «A venda a retalho de artigos de construção, de bricolagem e de jardinagem, be m como de outros bens de consumo do sector ‘do‑it‑yourself’».
20. O instituto de patentes e marcas alemão indeferiu este pedido. Considerou que o conceito de «venda a retalho» não designava serviços independentes com um significado económico autónomo, visando apenas a distribuição de produtos como tal. Segundo este instituto, a protecção pelo direito das marcas só poderia ser obtida pelo registo de uma marca que abrangesse os diversos produtos comercializados.
21. A Praktiker interpôs recurso desta decisão para o Bundespatentgericht. Alegou que a evolução económica para uma sociedade de serviços exigia que fosse feita uma apreciação diferente sobre o comércio a retalho. Segundo a recorrente, a decisão de compra do consumidor seria cada vez mais influenciada por aspectos como o agrupamento dos produtos, a sua apresentação, o serviço prestado pelo pessoal, a publicidade, etc. Estas prestações vão para além da simples actividade de venda e permitem distinguir uma empresa das suas concorrentes. Assim, deverão poder beneficiar da protecção de uma marca de serviço, como já o admite o IHMI e a maior parte dos institutos de marcas dos Estados‑Membros.
22. O Bundespatentgericht decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) A venda de produtos a retalho constitui um serviço na acepção do artigo 2.° da directiva?
Em caso de resposta afirmativa:
2) Em que medida é necessário precisar o conteúdo de tais serviços prestados por um retalhista, para garantir a determinação do objecto da protecção da marca, como exigem:
a) a função da marca definida no artigo 2.° da directiva, que consiste em distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas,
b) a necessidade de delimitar o âmbito de protecção de tal marca em caso de conflito?
3) Em que medida é necessário definir o domínio da semelhança [artigo 4.°, n.° 1, alínea b), e artigo 5.°, n.° 1, alínea b), da directiva] entre tais serviços de um retalhista e
a) outros serviços prestados no quadro da distribuição de produtos ou
b) os produtos distribuídos pelo retalhista em questão?»
23. O Bundespatentgericht declara na sua decisão de reenvio que submete estas questões ao Tribunal de Justiça pelas razões seguintes.
24. No exercício da sua actividade, um retalhista não se diferencia de um fabricante que proceda à venda dos seus próprios produtos. Um retalhista pode portanto distinguir‑se desse concorrente por uma marca de produtos. Além disso, as prestações ligadas à distribuição de produtos, como os conselhos fornecidos aos clientes, as acções de informação e de publicidade, etc., não são, aos olhos do comprador, prestações autónomas, e a sua protecção está englobada na marca dos produtos. Finalmente, as prestações complementares oferecidas por uma grande superfície, como os serviços financeiros, de seguros, de agência de viagens ou de restauração, que se revelam independentes da distribuição de produtos, estão incluídas em classes específicas da classificação de Nice e podem, assim, ser objecto de marcas autónomas.
25. A actividade dum retalhista para a qual se poderá revelar necessária a protecção de uma marca de serviço encontra‑se assim reduzida às actividades específicas de venda que permitem uma distribuição de produtos sem a esta se limitarem e que consistem no agrupamento de produtos provenientes de empresas diferentes com vista a obter um aprovisionamento e na oferta deste ao nível de uma entidade de distribuição. Estas prestações, que são assim remuneradas através da margem comercial sobre os produtos, poderão considerar‑se fornecidas a título oneroso, em conformidade com a definição de prestação de serviços contida no artigo 50.° CE.
26. É igualmente necessário ter em conta a classificação de Nice, que se impõe tanto aos Estados‑Membros como ao IHMI. Com base nas notas explicativas da classe 35, o instituto de patentes e marcas alemão tem recusado o registo de marcas respeitantes a serviços de venda a retalho com o fundamento de que se trata exclusivamente da distribuição de produtos. A protecção de uma marca de serviço só tem sido admitida quando uma empresa comercial fornece prestações que vão para além da actividade da distribuição de produtos e que podem ser oferecidas a terceiros como prestações independentes.
27. Contudo, o IHMI e os institutos de marcas de uma maioria de Estados‑Membros admitem o registo de uma marca para os serviços prestados por um retalhista, com divergências, todavia, quanto à questão de saber se os serviços abrangidos devem ser definidos com precisão. O facto de as marcas nacionais e as marcas comunitárias poderem ser confrontadas umas com as outras perante as autoridades e os órgãos jurisdicionais nacionais, assim como perante o IHMI, implica que seja dada pelo Tribunal de Justiça uma solução vinculativa. Na sua falta, será violado o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos e poderá daí resultar uma distorção substancial da concorrência na União Europeia.
28. Todavia, o Bundespatentgericht refere que o princípio do registo de tais marcas de serviços só pode ser admitido se for possível definir concretamente o objecto desta protecção. A obtenção de uma marca para «serviços de venda a retalho» não pode em caso algum conduzir a uma extensão incontrolada da protecção da marca que abranja todas as prestações fornecidas no âmbito da actividade dum grande estabelecimento comercial e todos os produtos distribuídos por este. Esta exigência decorre da função própria da marca, que é garantir ao consumidor a identidade de origem do produto ou do serviço que ostenta a marca. Impõe‑se igualmente à luz da livre circulação dos produtos e dos serviços, que requer que os direitos exclusivos conferidos pelo registo de uma marca sejam claramente identificados.
29. Expressões genéricas como «serviços de venda a retalho» ou «venda a retalho de produtos» ou «venda em estabelecimentos de grande dimensão» não são, portanto, suficientemente precisos. Por um lado, não permitem distinguir os serviços oferecidos pelo retalhista dos outros serviços que podem ser fornecidos por outras empresas jurídica e economicamente independentes, como os bancos, as agências de viagens, as empresas de transportes e os restaurantes, que estão incluídos noutras classes de serviços. Por outro lado, não permitem determinar com precisão os produtos distribuídos. As mesmas objecções poderão ser feitas quando o pedido de registo se limita a precisar o tipo de local de venda, como «estabelecimento de grande dimensão» ou «supermercado». Face às notas explicativas da classe 35 da classificação de Nice, uma descrição dos serviços oferecidos por um retalhista que permita distingui‑los dos serviços incluídos noutra classe da referida classificação deverá partir da formulação que menciona o agrupamento para terceiros de produtos diversos, excepto o seu transporte, permitindo ou tornando mais cómoda a compra desses produtos.
30. Contudo, existe o risco de mesmo a descrição dos serviços fornecidos por um retalhista quando do registo da marca ser insuficiente para prevenir o risco de monopólio incontrolado. Será igualmente necessário delimitar o conceito de semelhança entre, por um lado, estes serviços e, por outro, os outros serviços que podem ser oferecidos no espaço de uma grande superfície e os produtos vendidos.
III – Apreciação
A – Quanto à primeira questão prejudicial
31. Pela primeira questão prejudicial, o Bundespatentgericht pergunta se a venda a retalho de produtos constitui um serviço na acepção do artigo 2.° da directiva.
32. Parece‑nos que a resposta a esta questão prejudicial necessita que previamente seja definido com precisão, por um lado, o conteúdo e o objecto do artigo 2.° da directiva e, por outro, o que se deve entender por «venda a retalho de produtos», no quadro do presente litígio.
33. No que se refere, antes de mais, ao artigo 2.° da directiva, ele não tem por objectivo, como afirma com razão a Comissão das Comunidades Europeias, definir os serviços para os quais uma marca é susceptível de ser registada por um instituto nacional. Este artigo, conforme a sua epígrafe, incide sobre os «sinais susceptíveis de constituir uma marca». Prevê, com efeito, que podem constituir marcas todos os sinais susceptíveis de representação gráfica que sejam adequados para «distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas». Tem portanto como objectivo definir os tipos de sinais que são susceptíveis de constituir uma marca, independentemente dos produtos ou serviços para os quais a protecção pode ser pedida (19) .
34. A directiva também não contém, nas suas outras disposições, a definição dos serviços para os quais uma marca é susceptível de ser registada. Contudo, como indica o sétimo considerando, a directiva tem por objectivo subordinar às mesmas condições, em todos os Estados‑Membros, a aquisição do direito sobre a marca registada. Além disso, como vem enunciado no artigo 1.° e resulta do seu conteúdo, a directiva tem vocação para ser aplicável não apenas às marcas de produtos mas também às marcas de serviços.
35. Tendo em conta estes elementos, pensamos que mesmo que a directiva deva ser entendida, à luz do seu décimo segundo considerando e do artigo 6.°‑ sexies da Convenção de Paris, no sentido de que não obriga os Estados‑Membros a reconhecer no seu direito interno as marcas de serviços, estes estão não obstante obrigados, a partir do momento em que admitem a possibilidade de os operadores económicos registarem tais marcas (20), a respeitar as prescrições da referida directiva no que se refere às condições materiais do registo daquelas. Assim, partilhamos da posição de todos os intervenientes no processo, segundo a qual a questão de saber se um serviço como a «venda a retalho de produtos» pode constituir um serviço para o qual é susceptível de ser registada uma marca se inclui no âmbito de aplicação da directiva e deve encontrar a sua resposta na economia desta, assim como nos objectivos que a mesma prossegue.
36. A segunda precisão diz respeito ao conceito de «venda a retalho de produtos». O Bundespatentgericht não precisou o que este conceito abrange exactamente. Conforme a Comissão refere nas suas observações, este conceito, tal como é definido num certo número de línguas oficiais dos diferentes Estados‑Membros, é utilizado para designar a actividade que consiste em vender produtos em pequena quantidade a particulares, nisso se diferenciando do «comércio por grosso». O conceito de «venda a retalho» designa portanto uma actividade que consiste em vender produtos em pequenas quantidades.
37. Parece admitido por todos os intervenientes, e inclusivamente pela recorrente, que a venda de produtos como tal, ou seja, limitada apenas à operação que consiste em propor produtos à venda e a vendê‑los, não pode, em conformidade com a directiva, ser considerada um serviço para o qual possa ser registada uma marca. Conforme refere a Comissão, esta actividade é tomada em conta no âmbito das disposições da directiva que dizem respeito aos direitos conferidos pelo registo de uma marca para produtos. Como resulta do artigo 5.°, n.° 3, da directiva, a marca registada para produtos confere o direito de oferecer para venda os produtos que ostentam a marca, colocá‑los no mercado ou armazená‑los para esse fim. Na lógica do sistema do direito das marcas, no que diz respeito à venda de produtos, não é portanto a actividade que consiste em vender que é tomada em conta, enquanto entidade abstracta ou incorpórea, mas precisamente os produtos que dela são objecto. Por outras palavras, na lógica deste sistema, o «núcleo central» do acto de venda, segundo a expressão empregue pelo governo austríaco nas suas alegações escritas, é o produto que dele é objecto, e não o acto de venda enquanto prestação de serviços.
38. Esta situação decorre logicamente, em nossa opinião, do facto de uma prestação de serviços não ter conteúdo material, de modo que a marca só pode ser aposta em elementos que servem para o seu fornecimento, enquanto nos produtos, em razão da sua natureza corpórea, pode ser aposta uma marca que pode ser reconhecida pelos consumidores como estando directamente ligada ao produto por ela abrangido. Dado que a prestação de venda tem precisamente como objecto a cessão de produtos a consumidores e que as qualidades e o preço do produto constituem, em geral, os critérios que determinam o acto de compra, é pela marca dos produtos que vende que um retalhista pode diferenciar‑se dos seus concorrentes. Esta análise mantém‑se válida mesmo que o vendedor não seja o fabricante dos produtos em questão. Assim, um distribuidor pode distinguir‑se dos seus concorrentes vendendo produtos com a marca do seu fabricante ou com a sua marca comercial que registou para os produtos em causa.
39. Contudo, o conceito de «venda a retalho» em causa no presente processo não se limita à mera venda de produtos como tal, revestindo um conteúdo mais amplo. Segundo a recorrente, abrange igualmente actividades como o aprovisionamento dos produtos, o seu agrupamento e a sua apresentação, a qualidade do acolhimento e dos conselhos do pessoal, a situação e a acessibilidade do estabelecimento. Trata‑se portanto de prestações que se destinam a favorecer a venda dos produtos e que são fornecidas no âmbito da distribuição destes. A questão que se coloca no caso presente é, pois, a de saber se estas prestações, fornecidas no âmbito da venda a retalho de produtos, podem, em conformidade com a directiva, constituir um serviço enquanto tal, para o qual possa ser registada uma marca de serviço.
40. O Bundespatentgericht pensa que esta questão poderia encontrar um elemento de resposta nas notas explicativas da classe 35 da classificação de Nice. Vimos que a classe 35 agrupa as prestações de serviços respeitantes à publicidade, à gestão dos negócios comerciais, à administração comercial e aos trabalhos de escritório. Segundo as notas explicativas que a acompanham, inclui nomeadamente «o agrupamento para terceiros de produtos diversos (excepto o seu transporte) permitindo ao consumidor vê‑los ou comprá‑los comodamente». Contudo, não inclui nomeadamente «a actividade de uma empresa cuja função primordial é a venda de mercadorias, i. e., uma empresa dita comercial».
41. Não estamos convencidos que estas notas explicativas constituam um elemento que possa servir para interpretação da directiva. É certo que, como afirma o Bundespatentgericht, a República Federal da Alemanha é parte no acordo de Nice (21) . Todavia, importa recordar o âmbito jurídico da classificação de Nice, tal como se encontra expressamente enunciado no artigo 2.° do referido acordo. Resulta da aplicação conjugada das disposições dos n. os  2 e 3 do artigo 2.° do referido acordo que os Estados que nele são partes assumiram o compromisso de as suas administrações competentes fazerem figurar nos títulos e publicações oficiais dos registos das marcas, a título principal ou auxiliar, os números das classes da classificação a que pertencem os produtos ou os serviços para os quais a marca for registada.
42. Conforme o Tribunal de Justiça já declarou, este acordo tem portanto como objectivo facilitar o registo das marcas (22) . Permite aos depositantes dos pedidos de registo de marca referir‑se a um sistema de classificação único. Facilita assim a preparação por estes depositantes dos seus pedidos de registo, dado que os produtos e os serviços aos quais de aplica uma determinada marca serão classificados da mesma maneira em todos os países que adoptaram este sistema de classificação. Para os operadores económicos e os institutos nacionais das marcas este sistema apresenta ainda, por esta mesma razão, a vantagem de facilitar as buscas de marcas anteriores que poderiam ser opostas a um pedido de registo. Finalmente, serve de base de cálculo para a taxa de registo cobrada quando do registo de uma marca (23) .
43. Esta classificação, cujas finalidades principais são, desta forma, facilitar as operações de registo e de busca, tem portanto um valor essencialmente prático. Não tem, em nossa opinião, um alcance jurídico real quanto à questão de saber para que tipos de prestações de serviços pode ser registada uma marca, como é confirmado pelo artigo 2.°, n.° 1, do acordo de Nice, segundo o qual o âmbito da referida classificação será, sob reserva das obrigações impostas pelo mesmo acordo, o que lhe for atribuído por cada país da União Particular, e, nomeadamente, não vincula os países que são partes no acordo nem quanto à apreciação da extensão da protecção da marca nem quanto ao reconhecimento das marcas de serviços.
44. Em nossa opinião, é portanto contestável que a ausência, na lista dos títulos das classes e na lista alfabética dos produtos e dos serviços da classificação de Nice, de uma rubrica ou de um serviço que corresponda exactamente à actividade a que se refere um pedido de registo de uma marca possa justificar o indeferimento desse pedido. A dificuldade prática que o registo de uma marca coloca não deverá ser equiparada a uma impossibilidade jurídica. Por estas mesmas razões, consideramos que as notas explicativas das diferentes classes da referida classificação não podem validamente servir para a interpretação da directiva.
45. Também não encontramos nos outros compromissos internacionais que vinculam o conjunto dos Estados‑Membros ou a Comunidade Europeia elementos que permitam responder de imediato à questão de saber se as prestações fornecidas no quadro da venda a retalho de produtos podem, em conformidade com a directiva, constituir um serviço enquanto tal, para o qual possa ser registada uma marca de serviço. Vimos que a Convenção de Paris se limita a prever a obrigação, para os Estados‑Membros, de garantir a protecção das marcas de serviços, sem contudo lhes impor que prevejam o registo destas marcas. O Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio, que figura em anexo ao Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio, de 15 de Abril de 1994, aprovado em nome da Comunidade, em relação às matérias da sua competência, pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994 (24), à luz do conteúdo e da finalidade do qual este Tribunal de Justiça decidiu que se devia interpretar, na medida do possível, a legislação comunitária sobre marcas (25), também não contém disposições precisas sobre este ponto.
46. Para responder à questão controvertida pensamos, como o Governo do Reino Unido, que o raciocínio deve partir da função essencial da marca. Segundo jurisprudência constante, a função essencial da marca é garantir ao consumidor ou ao utilizador final a identidade de origem do produto ou do serviço que a marca designa, permitindo a este consumidor ou a este utilizador distinguir, sem confusão possível, aquele produto ou aquele serviço de outros que tenham proveniência diversa. A marca deve constituir, para o consumidor, a garantia de que todos os produtos ou serviços que a ostentam foram fabricados ou prestados sob o controlo de uma única empresa à qual possa ser atribuída a responsabilidade pela qualidade deles (26) .
47. Daqui resulta que, na medida em que uma marca de serviço tem como objectivo permitir aos consumidores identificar a empresa que presta esse serviço, o seu registo implica que o serviço que a marca se destina a cobrir seja ele próprio identificável como tal através de uma marca. Por outras palavras, importa que a actividade para a qual o depositante pede o registo de uma marca possa, enquanto tal, ser percebida pelos consumidores como constituindo uma prestação de serviços. Esta exigência decorre da própria função da marca e do seu corolário, o princípio da especialidade, que implica que os direitos conferidos pela marca possam ser determinados com precisão. Não pode ser registada uma marca para um serviço que, não podendo ser percebido como tal pelos consumidores, tornaria o âmbito da protecção indeterminável.
48. Parece‑nos possível admitir, como o Bundespatentgericht, que prestações oferecidas no enquadramento da venda de produtos, às quais os consumidores só podem recorrer no quadro de uma venda em concreto mas que são objecto de um contrato distinto da venda em si mesma, possam ser identificadas como serviços enquanto tais e ser abrangidos por uma marca de serviço. Poderá tratar‑se, segundo os exemplos dados pelo órgão jurisdicional de reenvio, de um financiamento proposto pelo distribuidor para aquisição de um dos seus produtos, ou de um seguro que cubra o produto, ou ainda de um contrato de reparação ou de manutenção do produto comprado. Estas prestações, que aliás estão incluídas em classes específicas da classificação de Nice, as classes 36 e 37, devem poder ser objecto de uma marca de serviço.
49. Esta identificação pode parecer menos evidente no que diz respeito a actividades como as visadas pela recorrente, tais como o aprovisionamento de produtos, o seu agrupamento e a sua apresentação, a qualidade do acolhimento e os conselhos do pessoal, ou ainda a situação e a acessibilidade do estabelecimento. Com efeito, diferentemente das acima mencionadas, estas prestações não dão lugar a um contrato e a uma facturação próprios. Parecem portanto, a priori, mais difíceis de identificar como serviços enquanto tais, caso em que poderiam ser designados por uma marca de serviço. No entanto, parece‑nos difícil excluir de forma sistemática que seja possível a sua identificação como serviços distintos da venda de mercadorias propriamente dita.
50. Conforme sublinhou a recorrente, a distribuição de produtos tem conhecido desde os últimos anos uma evolução significativa, que se manifestou através de um desenvolvimento importante dos locais de venda, com a multiplicação dos «supermercados» e das «grandes superfícies», dos instrumentos utilizados para este fim, com o aparecimento dos meios de comunicação electrónicos, assim como dos métodos de venda, nomeadamente com o desenvolvimento do «marketing». A característica desta evolução que nos parece relevante para o presente processo consiste no facto de as condições que rodeiam o acto de venda em si mesmo poderem constituir, nas relações entre o distribuidor e os consumidores, um argumento de venda tão importante como a qualidade e o preço dos produtos vendidos. Por exemplo, no âmbito do que se convencionou chamar «hard discount», acontece que são postos à venda produtos sem qualquer marca (27) . Não obstante, estes são seleccionados por corresponderem a um determinado padrão de qualidade num determinado leque de preços. Em tal caso, parece‑nos possível admitir que é a selecção dos produtos que é identificada pelos consumidores e pode incitá‑los a voltar a fazer as suas compras num determinado estabelecimento, e não a presença dos produtos desta ou daquela marca. Da mesma forma, o exemplo de um retalhista de vinhos, citado pela recorrente na audiência, parece‑nos pertinente. A selecção efectuada pelo referido retalhista dos vinhos que põe à venda, assim como os conselhos que está em posição de dar à sua clientela para escolher os vinhos que melhor acompanham um menu em função das possibilidades económicas do consumidor, parece‑nos poderem ser identificados por este último como serviços enquanto tais.
51. Esta análise parece‑nos igualmente plausível no caso de um estabelecimento que, como no caso presente, põe à venda artigos de construção, de bricolagem e de jardinagem. Segundo as explicações fornecidas pela recorrente, os produtos que propõe provêm de várias centenas de fabricantes diferentes. Podemos imaginar que os materiais e os utensílios de bricolagem e de jardinagem oferecidos por este tipo de distribuidor podem ser de diferentes marcas e que alguns desses produtos ostentando a mesma marca podem igualmente ser postos à venda por outras cadeias de distribuidores. Não obstante, parece‑nos possível admitir que os consumidores possam optar por fazer as suas compras a este distribuidor em particular porque este lhes propõe um sortido especial desses tipos de produtos ou porque sabem que aí vão encontrar vendedores disponíveis, capazes de lhes dar conselhos pertinentes para realizar os trabalhos de bricolagem que pretendem efectuar e para escolher para este fim os utensílios idóneos.
52. Nestas diferentes hipóteses parece‑nos concebível que, graças ao seu carácter organizado e permanente e à importância que podem assumir como argumento de venda nas relações entre o distribuidor e os consumidores, estas actividades possam ser identificadas pelos consumidores como serviços enquanto tais, distintos da venda dos produtos propriamente dita.
53. Além disso, tal como todos os intervenientes e o Bundespatentgericht, aderimos à análise segundo a qual estas prestações, mesmo que não sejam objecto de uma facturação própria, podem não obstante ser consideradas fornecidas a título oneroso, uma vez que são efectuadas para favorecer a venda de determinados produtos e não a título puramente desinteressado, e que o seu custo para o distribuidor é por este repercutido na margem de lucro que realiza sobre a venda dos próprios produtos. Assim, podemos considerar que está preenchida a condição relativa ao carácter oneroso dos serviços, enunciada no artigo 50.° CE, para o qual se justifica remeter no quadro da interpretação da directiva, tendo em conta o objectivo desta de favorecer, nomeadamente, a livre circulação de serviços entre os Estados‑Membros.
54. Além disso, também não podemos excluir que os distribuidores possam ter interesse no registo de tais marcas de serviços. É certo que, como afirma com razão o Governo francês, os distribuidores dispõem já de outros instrumentos jurídicos, sem ser as marcas de serviços, para fidelizar a sua clientela e fazer com que os consumidores que ficaram satisfeitos com a selecção dos produtos e com os conselhos dados pelo pessoal possam distingui‑los dos seus concorrentes. Assim, os distribuidores beneficiam da protecção da identidade sob a qual exercem a sua actividade de venda através da protecção do seu nome comercial que, nos termos do artigo 8.° da Convenção de Paris, será protegido em todos os países que nela são partes (28) . Dispõem igualmente da protecção, prevista no direito nacional, da denominação social, que usam nas suas relações com terceiros, e da insígnia aposta no seu local de venda, graças à qual o assinalam fisicamente aos consumidores. Todavia, estes elementos, tal com sucede com as marcas de produtos, não cobrem especificamente os serviços em causa.
55. Finalmente, parece‑nos igualmente útil referir que um grande número de Estados‑Membros já admite, com exigências diferentes, que os serviços fornecidos em relação com a venda a retalho de produtos podem ser cobertos por uma marca (29) . A mesma posição de princípio foi adoptada pelo IHMI com base no regulamento que, é certo, é relativo à marca comunitária e não às marcas nacionais, mas cujo sistema de registo e cujos objectivos respeitantes à realização do mercado interno correspondem aos da directiva. Assim, a Segunda Câmara de Recurso do IHMI, na decisão Giacomelli Sport (30), decidiu que um serviço fornecido no quadro da venda a retalho de produtos é susceptível de constituir um serviço para o qual podem ser registadas marcas comunitárias (31) . Na sequência desta decisão, o presidente do IHMI, após um certo número de consultas de institutos nacionais e da OMPI, referiu igualmente, na sua comunicação n.° 3/01, de 12 de Março de 2001, que uma marca comunitária, nas condições que definiu com precisão e a que voltaremos quando do exame da segunda questão prejudicial, podia ser registada para serviços fornecidos em relação com a venda a retalho de produtos.
56. É considerando todos estes elementos que proporemos ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão prejudicial que as prestações fornecidas no quadro da venda a retalho de produtos que sejam distintas da venda propriamente dita e que possam ser identificadas são susceptíveis, em conformidade com a directiva, de constituir um serviço para o qual pode ser registada uma marca de serviço.
B – Quanto à segunda questão prejudicial
57. Pela segunda questão prejudicial, o Bundespatentgericht pergunta, em substância, em que medida o conteúdo dos serviços prestados por um retalhista no quadro da venda a retalho de produtos deve, em conformidade com a directiva, ser concretizado para garantir a determinação do objecto da protecção da marca, conforme é exigido, por um lado, pela função da marca definida no artigo 2.° da directiva, que consiste em distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas e, por outro, pela necessidade de delimitar o âmbito da protecção de tal marca em caso de conflito.
58. A Comissão considera que esta questão diz respeito aos requisitos formais de registo da marca e que, por conseguinte, é da exclusiva competência dos Estados‑Membros. Em apoio da sua análise, a Comissão remete para o quinto considerando da directiva, segundo o qual os Estados‑Membros continuam a ter toda a liberdade para fixar as disposições processuais relativas ao registo das marcas. A Comissão sublinha igualmente as práticas divergentes que existem nos diversos Estados‑Membros no que se refere aos requisitos exigidos pelos institutos nacionais para o registo de marcas de serviços no domínio da venda a retalho. Alega, finalmente, que no que diz respeito à marca comunitária as exigências relativas à descrição do produto ou do serviço para o qual é registada uma marca não figuram no respectivo regulamento, mas sim no Regulamento n.° 2868/95, adoptado em sua execução.
59. Não partilhamos desta análise. É certo que a directiva, tal como o regulamento, não indica nas suas disposições em que medida os produtos e os serviços para os quais pode ser registada uma marca devem ser concretizados. Está igualmente assente que a directiva não tem por objecto proceder a uma harmonização completa das legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas e que os Estados‑Membros se reservaram a liberdade de fixarem eles próprios as regras processuais relativas ao registo das marcas.
60. Todavia, a directiva tem por objecto, conforme vem referido nos seus primeiro e sétimo considerandos, harmonizar as condições de aquisição do direito sobre a marca. Em nossa opinião, resulta do exame do sistema da directiva que a questão de saber em que medida os produtos e os serviços para os quais é apresentado um pedido de registo de marca devem ser concretizados para garantir que seja determinado o objecto da protecção diz respeito aos requisitos materiais deste registo.
61. Sabemos que o sistema da directiva assenta no registo. É o registo da marca que confere a esta os direitos previstos na directiva e que permite determinar a extensão exacta desses direitos. A directiva enuncia assim um certo número de condições que devem ser preenchidas pelo sinal destinado a constituir a marca. No acórdão Sieckmann, já referido, o Tribunal de Justiça veio definir com precisão o papel que este registo representa num registo público. Segundo o Tribunal de Justiça, esse registo «tem por objecto tornar [a marca] acessível às autoridades competentes e ao público, em particular aos operadores económicos. Por um lado, as autoridades competentes devem conhecer com clareza e precisão a natureza dos sinais constitutivos de uma marca, de maneira a poderem cumprir as suas obrigações relativas ao exame prévio do pedido de registo, bem como à publicação e manutenção de um registo adequado e preciso das marcas. Por outro lado, os operadores económicos devem poder certificar‑se com clareza e precisão dos registos efectuados ou dos pedidos de registo formulados pelos seus concorrentes actuais ou potenciais e beneficiar, assim, de informações pertinentes sobre os direitos de terceiros. Para que os utilizadores do referido registo possam, a partir do registo de uma marca, determinar a natureza exacta desta, a representação gráfica no registo deve ser completa por si própria, facilmente acessível e inteligível» (32) .
62. Estas exigências, segundo as quais o sinal em causa deve poder ser conhecido de maneira segura e precisa para permitir às autoridades competentes cumprirem as suas obrigações de controlo e, depois, ao titular da marca e aos outros operadores saberem exactamente qual é a extensão dos direitos conferidos pelo registo, são transponíveis para os produtos e serviços para os quais é registada a marca.
63. Com efeito, o sinal, por um lado, e os produtos e serviços que esse sinal serve para designar, por outro, constituem as duas componentes indissociáveis do registo, que permitem determinar os direitos conferidos por cada marca registada. É sempre para designar determinados produtos e determinados serviços que uma marca, nos sistemas da directiva e do regulamento, é objecto de um pedido de registo (33) . É nomeadamente por referência a esses produtos e a esses serviços que os motivos de recusa enunciados no artigo 3.° da directiva devem ser apreciados (34) . Da mesma forma, os produtos e os serviços para os quais é pedido o registo da marca devem necessariamente ser tomados em consideração para apreciar se este registo deve ser recusado nos termos do artigo 4.° da directiva, com o fundamento de a referida marca ser idêntica ou poder criar um risco de confusão com uma marca anterior. Assim, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), da directiva, será recusado o registo de uma marca ou, tendo sido efectuado, ficará passível de ser declarado nulo «se a marca for idêntica a uma marca anterior e se os produtos ou serviços para os quais o registo da marca for pedido ou a marca tiver sido registada forem idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca anterior está protegida» (35) . Segundo o n.° 1, alínea b), do mesmo artigo, a existência de um risco de confusão é devida a uma interdependência entre a semelhança dos sinais entre si e a semelhança dos produtos e serviços respectivamente designados por estes sinais.
64. Paralelamente, o conhecimento dos produtos e dos serviços cobertos pela marca é igualmente necessário para determinar os direitos conferidos pelo registo desta, em conformidade com o artigo 5.° da directiva. Por fim, é também graças à indicação dos produtos e dos serviços cobertos pela marca que são aplicáveis os motivos de caducidade ou de nulidade e que os institutos nacionais, em conformidade com o artigo 13.° da directiva, têm a possibilidade de limitar a extensão da recusa, da caducidade ou da nulidade apenas aos produtos ou serviços em relação aos quais esses motivos são aplicáveis.
65. As exigências que se deduzem do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Sieckmann, já referido, a propósito da percepção do sinal ficariam assim destituídas de efeito útil se os produtos e serviços para os quais o registo da marca é pedido ou foi efectuado não pudessem ser também conhecidos com precisão.
66. Este conhecimento impõe‑se tanto mais que, conforme o Tribunal de Justiça já declarou, o sistema de registo das marcas, que constitui um elemento essencial da protecção destas, deve contribuir, no que respeita tanto ao direito comunitário como aos diferentes direitos nacionais, para a segurança jurídica e a boa administração (36) . Nesta lógica, em conformidade com jurisprudência assente, a análise dos motivos de recusa previstos na directiva deve ser rigorosa e completa, a fim de evitar que sejam registadas marcas indevidamente (37) . A efectuação, previamente ao registo, de uma análise rigorosa e completa destinada a garantir a segurança jurídica necessita também, portanto, que os produtos e serviços que devem ser cobertos pela marca cujo registo é pedido possam ser conhecidos com precisão.
67. É portanto à luz destas considerações que entendemos que a questão de saber em que medida deve o conteúdo dos serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos ser definido com precisão se inclui nas condições de aquisição dos direitos sobre a marca, que a directiva tem por objecto harmonizar. Incumbe portanto ao Tribunal de Justiça determinar em que medida este conteúdo deve ser precisado.
68. Esta questão dá lugar a práticas variáveis nos diferentes institutos nacionais e no IHMI. Nas suas grandes linhas, estas práticas podem ser descritas da maneira seguinte (38) . No que diz respeito à descrição dos serviços cobertos pela marca, alguns institutos nacionais admitem que tais serviços sejam registados sob a denominação de «comércio a retalho» ou de «serviços de venda a retalho». Outros institutos fazem depender este registo de uma descrição mais precisa dos serviços oferecidos, que remete eventualmente para a formulação «agrupamento para terceiros de produtos diversos (excepto o seu transporte) permitindo ao consumidor vê‑los ou comprá‑los comodamente» constante das notas explicativas da classe 35 da classificação de Nice. No que respeita aos produtos aos quais estes serviços se aplicam, a maioria dos institutos recomenda ou exige que aqueles sejam definidos com precisão ou que seja definido o ramo a que pertencem. Outros admitem também que esta precisão possa ser dada pela indicação do sector do mercado no qual os serviços são prestados, como uma farmácia ou um estabelecimento de móveis.
69. No que se refere ao IHMI, na sua decisão Giacomelli Sport, já referida, a Segunda Câmara de Recurso indicou que era necessário que o depositante fornecesse uma descrição compreensível do serviço, assim como uma referência ao domínio no qual o mesmo é prestado. Deu como exemplo a expressão «serviços de retalho no domínio dos artigos de desporto».
70. Na sua comunicação n.° 3/01, já referida, o presidente deste instituto adopta, por seu turno, uma posição diferente. Em sua opinião, os serviços prestados em relação com a venda a retalho de mercadorias podem ser cobertos por uma marca comunitária de serviço e incluem‑se na classe 35 da classificação de Nice. Expõe a seguir que a expressão «serviços de venda a retalho» é clara e que é aceite pela Secretaria da OMPI, na condição de esta formulação ser compreendida como a que figura nas notas explicativas da classe 35. Quanto à precisão do domínio de actividade no qual os serviços são oferecidos, refere que, contrariamente à posição adoptada pela Segunda Câmara de Recurso, tal precisão não pode ser considerada legalmente necessária, porque não é exigida uma precisão deste género para os serviços incluídos nas outras classes da classificação de Nice, como a reparação, a manutenção ou o transporte. Na sua opinião, aquela precisão é no entanto desejável. Sugere as formulações seguintes: no que respeita ao domínio de actividade, utilizando a expressão «serviços de retalho no domínio dos produtos alimentares e de bebidas»; no que respeita à natureza específica do serviço prestado, utilizando expressões como «serviços de venda a retalho de um estabelecimento de grande dimensão» ou «serviços de venda a retalho de um supermercado», etc.
71. Pela nossa parte, pensamos que o registo de uma marca para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos deveria revelar claramente tanto o conteúdo concreto destes serviços como os produtos ou os tipos de produtos a que os serviços se aplicam. Esta dupla exigência justifica‑se, em nossa opinião, à luz do sistema e dos objectivos da directiva, em virtude da particularidade dos serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos.
72. Como vimos, o registo da marca deve permitir definir o objecto exacto da protecção conferida pela marca registada ao seu titular (39) . O conhecimento dos direitos conferidos pelo registo implica, po r conseguinte, que se possa determinar precisamente quais são os serviços cobertos pela marca. A descrição destes serviços é igualmente necessária para permitir às autoridades competentes apreciar, no âmbito de um controlo rigoroso e completo, se o registo da marca deve ser recusado nos termos do artigo 4.° da directiva, com fundamento em que é idêntica ou pode apresentar um risco de confusão com uma marca anterior, em virtude da identidade ou semelhança dos sinais em causa assim como da identidade ou semelhança dos produtos ou dos serviços cobertos por estes sinais. Finalmente, a descrição é necessária para permitir a estas autoridades apreciarem a existência de motivos de recusa, caducidade ou nulidade e limitarem a extensão da recusa, da caducidade ou da nulidade da marca apenas aos produtos ou serviços em relação aos quais estes motivos são aplicáveis.
73. Para determinar as consequências que se devem tirar destas exigências para os serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos, importa ter em conta, em nossa opinião, o facto de estes últimos serem diferentes das outras prestações de serviços, tais como as prestações de reparação, de transporte ou de limpeza de vestuário. Com efeito, no quadro de tais prestações de serviços, o prestador fornece um trabalho que constitui o próprio objecto do contrato celebrado com o consumidor. A menção dessa prestação de serviços num pedido de registo de marca descreve portanto uma actividade que é claramente identificável, tanto pelas autoridades incumbidas do controlo como pelos operadores económicos, porque remete para uma actividade precisa que qualquer pessoa pode representar mentalmente. Ora, como referimos, os serviços que estão em causa no presente litígio são prestações fornecidas pelos distribuidores, no quadro da venda dos seus produtos, que têm precisamente como finalidade favorecer a venda destes. Estas prestações não constituem, portanto, um fim em si mesmas. Os consumidores só recorrem a tais prestações no quadro da compra destes produtos e o seu custo está incluído no preço deles. Além disso, vimos que no sistema do direito das marcas a venda, enquanto tal, não constitui um serviço para o qual possa ser registada uma marca. É pela marca dos produtos que vende, que pode ser a marca do fabricante ou do produtor ou a sua própria marca comercial, que um distribuidor se distingue dos seus concorrentes na sua actividade de venda.
74. Importa portanto, em nossa opinião, que os serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos possam ser descritos de maneira concreta e suficientemente precisa, com o fim de, por lado, os identificar claramente e, por outro, garantir que os mesmos não se limitem à mera distribuição de produtos.
75. É por esta razão que pensamos que expressões como «venda a retalho», usada pela recorrente no seu pedido de registo, ou «serviços de venda a retalho» não são suficientemente explícitas para descrever o conteúdo dos serviços prestados. É certo que permitem seguramente compreender que os serviços assim designados não correspondem a prestações completamente independentes da venda de produtos, tais como as fornecidas nos locais de uma grande superfície por uma agência de viagens, uma empresa de limpeza de vestuário ou um restaurante. Poderiam também, eventualmente, ser compreendidas como não abrangendo prestações ligadas à venda de produtos mas claramente identificáveis, tais como um contrato de crédito para o financiamento de um bem ou um contrato de seguro, que se incluem em classes de serviços específicas da classificação de Nice. Contudo não permitem, em nossa opinião, compreender quais são concretamente as prestações fornecidas pelo distribuidor que não correspondem às prestações acima referidas e que também não se confundem com o acto de venda em si mesmo.
76. No mesmo sentido, estaríamos inclinados a pensar que a formulação, constante das notas explicativas da classe 35 da classificação de Nice, respeitante ao agrupamento para terceiros de produtos diversos, excepto o seu transporte, permitindo ao consumidor vê‑los ou comprá‑los comodamente, também não é suficientemente explícita, no caso de um distribuidor de produtos, para caracterizar os serviços por este prestados que não se confundem com a mera colocação à venda dos produtos em causa.
77. É igualmente necessário, em nossa opinião, determinar com precisão a que produtos ou tipos de produtos estes serviços se aplicam. É certo que, como indicou o presidente do IHMI na comunicação n.° 3/01, já referida, esta precisão não é exigida no âmbito do registo das marcas comunitárias para os serviços incluídos nas outras classes da classificação de Nice, como a reparação, a manutenção ou o transporte. Todavia, este elemento não nos parece determinante e poderia ser ultrapassado à luz da economia e dos objectivos da legislação comunitária, tendo em conta, também aí, as características particulares do serviço em causa.
78. Com efeito, vimos que estes serviços se destinam a favorecer a venda de determinados produtos. Diferentemente das outras prestações de serviços, não são prestados de maneira autónoma. Só são prestados no enquadramento da venda de certos produtos específicos. Na falta de qualquer precisão quanto a estes produtos ou à categoria a que pertencem, o âmbito da protecção conferida pelo registo da marca seria praticamente ilimitado. O registo de tal marca poderia ter como efeito conferir ao depositante o uso exclusivo deste sinal no domínio dos serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos, seja qual for o tipo de produto. Tal situação não seria conforme, em nossa opinião, ao objectivo da directiva de promover a livre circulação de produtos e serviços.
79. Sabemos que o direito das marcas possui a característica um pouco paradoxal de conferir a um operador em particular direitos exclusivos sobre sinais que servem para a comercialização de produtos ou de serviços, com o fim de favorecer a livre circulação destes produtos e destes serviços. Para conciliar os interesses da protecção da marca e da livre circulação, o depositante, no sistema de registo do direito das marcas deve, em contrapartida dos direitos exclusivos que reivindica, indicar com precisão o sinal assim como os produtos e os serviços sobre os quais esses direitos vão incidir. Esta exigência permite atingir ao mesmo tempo o objectivo de protecção da marca, definindo precisamente o objecto desta protecção, e o da livre circulação dos serviços e dos produtos, ao limitar os seus direitos exclusivos à função própria da marca, que é a de distinguir os produtos e os serviços do titular. Na medida em que os serviços em causa só podem, por natureza, ser prestados no quadro da venda de determinados produtos em particular, parece‑nos que a economia e os objectivos da directiva poderão ser interpretados no sentido de que o depositante deve precisar quais são os produtos a que os serviços se aplicam.
80. Ao contrário da Comissão, pensamos que a situação de um depositante que reivindica o registo de uma marca para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos não é idêntica à de um operador que pede o registo de uma marca para uma prestação de serviços como a publicidade, sem especificar um género particular de publicidade, ou para uma gama extensa de produtos e de serviços. Nestas hipóteses, o âmbito da protecção conferida pelo registo é efectivamente muito amplo. Todavia, não está adquirido e também não se pode presumir que o interessado só usará a sua marca num sector particular da prestação de serviços ou apenas para uma parte dos produtos referidos no pedido de registo. Em tal hipótese, podemos portanto admitir que são as disposições dos artigos 10.° e 12.° da directiva, relativas à caducidade dos direitos do titular da marca na ausência de uso sério para os produtos ou serviços para que foi registada, que devem ser aplicáveis para permitir que o sinal esteja de novo disponível para o sector de actividade ou os produtos para cuja designação não foi utilizado. Contudo, pensamos que seria inadequado aplicar este sistema quando, logo à partida, está adquirido que os serviços só podem ser aplicados a determinados produtos.
81. A descrição dos produtos ou tipos de produtos a que se aplicam os serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos poderia resultar, em nossa opinião, quer da enumeração desses produtos quer da indicação do ramo de actividade em causa ou do tipo de estabelecimento no qual as prestações são fornecidas, quando tais indicações fazem claramente referência a um determinado tipo de produtos, como o domínio do vestuário desportivo ou uma loja de móveis. Em contrapartida, a mera referência a serviços prestados num «estabelecimento de grande dimensão» ou «num supermercado», que pode ser útil para precisar em que contexto os serviços em causa são prestados, não nos parece suficiente para determinar os produtos a que os referidos serviços se aplicam, tendo em conta a muito grande diversidade dos produtos que podem ser vendidos neste tipo de local de venda. A dificuldade que pode existir, no caso da distribuição em grandes estabelecimentos, em enumerar os diferentes tipos de produtos vendidos em virtude do seu número não nos parece uma razão suficiente para renunciar a esta exigência de precisão.
82. É pois à luz destas considerações que proporemos ao Tribunal de Justiça que responda à segunda questão prejudicial que o conteúdo das prestações fornecidas por um retalhista no quadro da venda a retalho de produtos para as quais possa ser registada uma marca de serviço deve, em conformidade com a directiva, ser precisado de modo a permitir saber em que consistem concretamente estas prestações. Expressões como «venda a retalho» ou «serviços de venda a retalho» não são suficientemente explícitas para descrever o conteúdo dos serviços prestados. O registo de uma marca para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos deve igualmente permitir determinar os produtos ou tipos de produtos a que estes serviços se aplicam.
C – Quanto à terceira questão prejudicial
83. A terceira questão prejudicial incide sobre o conceito de semelhança, contido nos artigos 4.°, n.° 1, alínea b), e 5.°, n.° 1, alínea b), da directiva. Vimos que, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), será recusado o registo de uma marca se, devido à sua identidade ou semelhança com uma marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que as duas marcas se destinam, existir, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação com a marca anterior. Em termos comparáveis, o artigo 5.°, n.° 1, alínea b), dispõe que o titular de uma marca registada tem o direito de proibir que um terceiro faça uso na vida comercial de um sinal relativamente ao qual, devido à sua identidade ou semelhança com a marca e devido à identidade ou semelhança dos produtos a que a marca e o sinal se destinam, exista, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca.
84. O Bundespatentgericht começa por recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o critério essencial para a apreciação da semelhança de produtos ou serviços, na acepção das citadas disposições, é o de saber se, tendo em conta todas as circunstâncias, é possível que os meios interessados suponham que os produtos ou serviços respectivos estão sob o controlo da mesma empresa. Indica igualmente que entre os critérios pertinentes para apreciar se os produtos e serviços são semelhantes figuram, em particular, a natureza, o destino e a utilização dos produtos ou dos serviços em questão, assim como o seu carácter eventualmente concorrente ou complementar.
85. O Bundespatentgericht afirma seguidamente que numerosos distribuidores procedem a um controlo da qualidade dos produtos cuja distribuição asseguram. Daqui deduz que a aplicação, no domínio das marcas para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos, desta definição muito ampla da semelhança, que considera suficiente um controlo comum da qualidade em relação a produtos ou serviços que apresentam entre si uma ligação funcional, poderia ter como consequência conferir ao titular dessa marca de serviço um âmbito de protecção incontrolável.
86. Assim, a aplicação destes critérios poderá ter como consequência que estes serviços sejam considerados análogos, por um lado, aos outros serviços que podem ser prestados no enquadramento geral de distribuição de produtos, como as prestações de financiamento, de seguro ou de manutenção e, por outro, aos próprios produtos vendidos pelo distribuidor.
87. Quanto a este último ponto, o Bundespatentgericht afirma que, segundo a jurisprudência alemã, os produtos usados para a prestação de serviços e os referidos serviços podem, apesar da sua diferente natureza, ser considerados semelhantes quando as empresas de serviços se consagram de modo independente ao fabrico e à distribuição dos produtos em causa ou os fabricantes desses produtos exercem de modo independente uma actividade no domínio dos serviços correspondentes. Assim, a semelhança entre o serviço «restauração» e o produto «bebidas alcoólicas» terá sido admitida porque estes produtos são propostos para consumo imediato nas empresas que os fabricam ou ainda porque são usados nos restaurantes para serem servidos no âmbito das refeições mas também vendidos sob a forma de «vendas para fora».
88. É à luz destas considerações que, pela terceira questão prejudicial, o Bundespatentgericht pergunta ao Tribunal de Justiça em que medida é necessário definir o domínio da semelhança, na acepção dos artigos 4.°, n.° 1, alínea b), e 5.°, n.° 1, alínea b), da directiva, entre serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos, por um lado, e outros serviços prestados no quadro da distribuição dos produtos ou os próprios produtos distribuídos pelo retalhista em causa, por outro.
89. Partilhamos da opinião do Bundespatentgericht quanto ao interesse em evitar que seja conferida ao titular de uma marca registada para serviços prestados no quadro da venda a retalho uma protecção de âmbito extremamente amplo, que abrangesse ao mesmo tempo os outros serviços que podem ser oferecidos no quadro da distribuição e todos os produtos comercializados por este titular. Consideramos, como o órgão jurisdicional de reenvio, que o reconhecimento da possibilidade de registar tais marcas não deve ter como consequência permitir que as referidas marcas substituam as marcas de produtos ou reduzam o interesse ligado a estas últimas.
90. Com efeito, pôr assim em causa o sistema do direito das marcas não é conforme ao interesse geral. Mesmo que a evolução da distribuição possa ter como consequência que as prestações fornecidas no quadro da comercialização de certos tipos de produtos revistam hoje um carácter importante, ou mesmo determinante, para os consumidores, não é menos verdade que o objecto de qualquer compra e venda continua a ser a aquisição de um produto determinado. Parece‑nos útil recordar aqui que a protecção das marcas de produtos tem como efeito defender e promover a qualidade destes. Incentiva os fabricantes a manterem a qualidade dos seus produtos e a investirem para os melhorar, ao garantir‑lhes a possibilidade de fidelizar a sua clientela graças ao valor desses produtos, identificados pela sua marca. A mesma análise pode ser feita no que respeita à marca comercial que um distribuidor pode decidir apor nos produtos que põe à venda. Ao identificar assim estes produtos, o distribuidor tem interesse em que a sua marca comercial apenas designe produtos que correspondem a um certo padrão de qualidade. A marca dos produtos contribui assim para o progresso económico. No direito das marcas importa portanto, em nossa opinião, que a protecção do modo de vender através do registo de marcas destinadas aos serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos não prejudique o valor das marcas que designam o próprio objecto da venda.
91. No entanto, não cremos que seja possível definir antecipadamente, através de critérios preestabelecidos, o domínio da semelhança entre serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos e os outros serviços que podem ser oferecidos no quadro da distribuição em geral ou os próprios produtos. Com efeito, conforme vem indicado no décimo considerando da directiva, este conceito de semelhança deve ser interpretado em relação com o risco de confusão. De acordo com a jurisprudência, esse risco existe quando o público pode ser enganado sobre a origem dos produtos e dos serviços em causa, ou seja, quando pode crer que esses produtos e esses serviços provêm da mesma empresa, à qual pode atribuir a responsabilidade pela sua qualidade.
92. Em conformidade com a jurisprudência, este risco de confusão deve ser apreciado globalmente, atentos todos os factores relevantes do caso concreto (40) . Esta apreciação implica uma certa interdependência dos factores tomados em conta, nomeadamente a semelhança das marcas e a dos produtos ou serviços designados. Assim, um baixo grau de semelhança entre os produtos ou serviços designados pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas, e inversamente. O risco de confusão é tão mais elevado quanto o carácter distintivo da marca é importante. Para apreciar este carácter distintivo importa tomar em consideração, nomeadamente, as qualidades intrínsecas da marca, incluindo o facto de esta ser ou não destituída de qualquer elemento descritivo dos produtos ou serviços para os quais foi registada, a parte de mercado detida pela marca, a intensidade, a área geográfica e a duração do uso dessa marca, a importância dos investimentos feitos pela empresa para a promover, a proporção em que os meios interessados identificam, graças à marca, os produtos ou serviços como provenientes de uma empresa determinada e as declarações das câmaras de comércio e indústria ou de outras associações profissionais (41) . Da mesma forma, para apreciar a semelhança entre os produtos ou os serviços em causa, importa tomar em conta todos os factores pertinentes que caracterizam a relação entre os produtos ou os serviços. Estes factores incluem, em especial, a sua natureza, o seu destino e a sua utilização, bem como o seu carácter concorrente ou complementar (42) .
93. Finalmente, na apreciação deste risco de confusão, a percepção das marcas que tem o consumidor médio dos produtos ou dos serviços em causa desempenha um papel determinante (43) .
94. Podemos portanto deduzir desta jurisprudência que a apreciação da semelhança entre serviços e produtos, que está estreitamente ligada à eventual existência dum risco de confusão, é uma questão de facto que deriva da análise de todas as circunstâncias próprias de cada caso concreto. Por conseguinte, parece difícil determinar antecipadamente que serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos não serão em caso algum análogos a certos tipos de outros serviços prestados no quadro geral da distribuição ou a produtos que se apliquem. Excluir antecipadamente essa semelhança poderia conduzir a pôr em causa, em certas circunstâncias, a própria função da marca, que é a de garantir a proveniência dos produtos e dos serviços que designa.
95. A maneira mais conforme ao direito das marcas de limitar o risco de confusão e, portanto, o âmbito da protecção conferida pelo registo de marcas para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos passa, em nossa opinião, por uma definição precisa e completa dos serviços prestados e dos produtos a que se aplicam.
96. Se estas precisões forem dadas, é em relação aos serviços assim descritos, quanto ao seu conteúdo e ao domínio no qual são prestados, que as autoridades competentes devem apreciar em cada caso concreto se pode existir um risco de confusão no espírito dos consumidores interessados devido, por um lado, à identidade ou semelhança dos sinais em causa e, por outro, à identidade ou semelhança dos serviços ou produtos cobertos pelo sinal do terceiro e os serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos pelo retalhista. Esse risco de confusão só poderá considerar‑se existente se, à luz de todas as circunstâncias particulares do caso em apreço, os consumidores interessados puderem crer que os serviços ou os produtos designados pela marca do terceiro têm a mesma origem que os serviços prestados pelo retalhista no quadro da venda a retalho de produtos, ou seja, conforme a jurisprudência citada pelo Bundespatentgericht, que os serviços ou os produtos desse terceiro foram prestados ou fabricados sob o controlo do retalhista, ao qual pode ser atribuída a responsabilidade pela sua qualidade.
97. Contrariamente ao Bundespatentgericht, não cremos que a circunstância de se presumir que, no espírito dos consumidores, os distribuidores exercem um certo controlo sobre a qualidade dos produtos que vendem, independentemente de estes serem designados pela marca comercial do distribuidor em causa ou pela marca do produtor, possa conduzir a presumir que, de uma maneira geral, esses produtos devem ser considerados análogos aos serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos. Estes produtos são, por natureza, diferentes desses serviços. Não pode portanto presumir‑se a sua semelhança. Assim, é em função das características próprias dos serviços e dos produtos em causa em cada caso concreto que poderá apreciar‑se se, devido à sua natureza, ao seu destino, à sua utilização e ao seu carácter concorrente ou complementar, podem ser considerados semelhantes.
98. Além disso, também não consideramos que a jurisprudência do Tribunal de Justiça conduza a adoptar uma interpretação ampla destes critérios. Como vimos, o conceito de semelhança deve ser interpretado em relação com o risco de confusão e, como o Tribunal de Justiça constituído em Grande Secção (44) acaba de recordar, este risco não pode presumir‑se. A protecção do titular da marca exige, por conseguinte, a prova da existência de um risco de confusão no espírito do consumidor interessado (45) .
99. Perante estas considerações estamos inclinados a pensar que o registo de marcas para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos, se estiver dependente da precisão do conteúdo destes serviços e dos produtos aos quais se aplicam, não deverá ter como consequência conferir aos titulares destas marcas uma protecção ilimitada. Quanto a este ponto, aderimos à posição expressa pelo director do IHMI na comunicação n.° 3/01, já referida, segundo a qual o risco de confusão entre serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos e os produtos vendidos, embora não possa ser excluído, é não obstante improvável, salvo em circunstâncias especiais, por exemplo quando as marcas respectivas são idênticas ou quase e estão bem implantadas no mercado (46) .
100. É à luz destas considerações que proporemos ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão prejudicial que não há que definir o domínio da semelhança, na acepção dos artigos 4.°, n.° 1, alínea b), e 5.°, n.° 1, alínea b), da directiva, entre serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos e outros serviços prestados no quadro da distribuição dos produtos ou os próprios produtos distribuídos pelo retalhista.
IV – Conclusão
101. Com base nas considerações que antecedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da forma seguinte às questões prejudiciais colocadas pelo Bundespatentgericht (Alemanha):
«1) As prestações fornecidas no quadro da venda a retalho de produtos que sejam distintas da venda propriamente dita e que possam ser identificadas são susceptíveis, em conformidade com a Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, de constituir um serviço para o qual pode ser registada uma marca de serviço.
2) O conteúdo das prestações fornecidas por um retalhista no quadro da venda a retalho de produtos para as quais possa ser registada uma marca de serviço deve, em conformidade com a Primeira Directiva 89/104, ser precisado de modo a permitir saber em que consistem concretamente estas prestações. Expressões como ‘venda a retalho’ ou ‘serviços de venda a retalho’ não são suficientemente explícitas para descrever o conteúdo dos serviços prestados. O registo de uma marca para serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos deve igualmente permitir determinar os produtos ou tipos de produtos a que estes serviços se aplicam.
3) Não há que definir o domínio da semelhança, na acepção dos artigos 4.°, n.° 1, alínea b), e 5.°, n.° 1, alínea b), da Primeira Directiva 89/104, entre serviços prestados no quadro da venda a retalho de produtos e outros serviços prestados no quadro da distribuição dos produtos ou os próprios produtos distribuídos pelo retalhista.»
(1) .
(2)
–	V. acórdãos de 12 de Dezembro de 2002, Sieckmann (C‑273/00, Colect., p. I‑11737) (no que se refere aos sinais olfactivos); de 6 de Maio de 2003, Libertel (C‑104/01, Colect., p. I‑3793); de 24 de Junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (C‑49/02, Colect., p. I‑0000) (no que se refere a uma ou várias cores sem forma nem contornos); e de 27 de Novembro de 2003, Shield Mark (C‑283/01, Colect., p. I‑0000) (no que se refere aos sinais sonoros).
(3)
–	Directiva de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1, a seguir «directiva»).
(4)
–	Recueil des traités des Nations Unies, vol. 828, n.° 11851, pp. 305 a 388 (a seguir «Convenção de Paris»).
(5)
–	O Tribunal de Justiça já declarou que todos os Estados‑Membros antes do alargamento de 1 de Maio de 2004 eram partes na Convenção de Paris (acórdão Libertel, já referido, n.° 3). No que se refere aos dez novos Estados‑Membros, tornaram‑se partes nessa convenção nas datas seguintes: a República da Hungria em 1 de Janeiro de 1909, a República da Polónia em 10 de Novembro de 1919, a República de Chipre em 17 de Janeiro de 1966, a República de Malta em 20 de Outubro de 1967, a República da Eslovénia em 25 de Junho de 1991, a República Checa e a República Eslovaca em 1 de Janeiro de 1993, a República da Letónia em 7 de Setembro de 1993, a República da Lituânia em 22 de Maio de 1994, e a República da Estónia em 24 de Agosto de 1994.
(6)
– Assinalemos ainda que os 25 Estados‑Membros assinaram o Tratado sobre o Direito das Marcas, concluído em Genebra em 27 de Outubro de 1994, o qual dispõe no seu artigo 16.° que todas as partes contratantes devem registar as marcas de serviço e aplicar a estas marcas as disposições da Convenção de Paris relativas às marcas de produtos. À data dos factos do processo principal nem todos os Estados‑Membros o tinham, contudo, ratificado. A Alemanha só o fez em 16 de Outubro de 2004. Nessa mesma data, doze outros Estados‑Membros eram partes no Tratado (República Checa, Reino da Dinamarca, República da Estónia, Reino de Espanha, Irlanda, República de Chipre, República da Letónia, República da Lituânia, República da Hungria, República da Eslovénia, República Eslovaca e Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte).
(7)
–	A seguir «acordo de Nice».
(8)
–	O artigo 19.° da Convenção de Paris tem a seguinte redacção: «Fica entendido que os países [aos quais se aplica a convenção] se reservam o direito de, separadamente, celebrar entre eles acordos particulares para a protecção da propriedade industrial, contanto que esses acordos não contrariem as disposições da presente [c]onvenção.»
(9)
–	A seguir «classificação de Nice».
(10)
–	Segundo a situação dos Estados partes no referido acordo constatada à data de 24 de Setembro de 2004, disponível no sítio Internet da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (a seguir «OMPI»). Segundo as informações contidas no mesmo sítio, estes dois países utilizam não obstante a classificação de Nice.
(11)
–	V. artigo 28.° do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), alterado (a seguir «regulamento»), e as regras 1 e 2 do Regulamento (CE) n.° 2868/95 da Comissão, de 13 de Dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento n.° 40/94 (JO L 303, p. 1).
(12)
–	Recueil des traités des Nations Unies, vol. 828, n.° 11852, p. 389.
(13)
–	A Comunidade Europeia aderiu ao protocolo referente ao acordo de Madrid com efeitos a partir de 1 de Outubro de 2004 [Decisão 2003/793/CE do Conselho, de 27 de Outubro de 2003, que aprova a adesão da Comunidade Europeia ao protocolo referente ao acordo de Madrid relativo ao registo internacional de marcas, aprovado em Madrid em 27 de Junho de 1989 (JO L 296, p. 20)].
(14)
–	V. primeiro e sétimo considerandos.
(15)
–	V. primeiro e segundo considerandos.
(16)
–	A seguir «IHMI».
(17)
–	BGBl. 1994 I, p. 3082 (a seguir «Markengesetz»).
(18)
–	A seguir «Praktiker».
(19)
–	Acórdão de 12 de Fevereiro de 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Colect., p. I‑0000, n.° 80).
(20)
–	O que, pelo que é do nosso conhecimento, parece ser o caso dos 25 Estados‑Membros.
(21)
–	Desde 29 de Janeiro de 1962.
(22)
–	Acórdão Koninklijke KPN Nederland (já referido, n.° 111).
(23)
–	No que se refere à marca comunitária, a regra 4 do Regulamento n.° 2868/95 prevê que cada pedido de registo dará lugar ao pagamento de uma taxa de base e de uma taxa de classificação por cada classe acima de três a que os produtos e serviços pertençam.
(24)
–	Decisão relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986‑1994) (JO L 336, p. 1) (a seguir acordo «ADPIC» – «TRIP’s» em língua inglesa).
(25)
–	Acórdãos de 16 de Junho de 1998, Hermès (C‑53/96, Colect., p. I‑3603, n.° 28); Heidelberger Bauchemie (já referido, n.° 20); e de 16 de Novembro de 2004, Anheuser‑Busch (C‑245/02, Colect., p. I‑0000, n.° 42).
(26)
–	V., nomeadamente, acórdãos de 11 de Novembro de 1997, Loendersloot (C‑349/95, Colect., p. I‑6227, n. os  22 e 24); de 29 de Setembro de 1998, Canon (C‑39/97, Colect., p. I‑5507, n.° 28); de 4 de Outubro de 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Colect., p. I‑6959, n.° 22); de 18 de Junho de 2002, Philips (C‑299/99, Colect., p. I‑5475, n.° 30); e Libertel (já referido, n.° 62).
(27)
–	V. Kapferer, J.‑N., Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête, Éditions d’Organisation, Paris, 1995, p. 29.
(28)
–	A protecção dos nomes comerciais impõe‑se igualmente aos países membros da Organização Mundial do Comércio, por força do acordo ADPIC [v. acórdão Anheuser‑Busch (já referido, n.° 91)].
(29)
–	Na sua nota «Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law», International Review of Industrial Property and Copyright Law, vol. 34, n.° 5, 2003, pp. 503 a 520, Marianne Grabrucker examina a prática nesta matéria no Benelux, na Dinamarca, na Alemanha, na Grécia, na Espanha, na França, na Irlanda, na Itália, na Áustria, em Portugal, na Finlândia, na Suécia, no Reino Unido, nos Estados Unidos, no Japão, na Noruega e na Suíça.
(30)
–	Decisão de 17 de Dezembro de 1999, no processo R 46/1998‑2.
(31)
–	N.° 22.
(32)
–	N. os  49 a 52.
(33)
–	Acórdão Koninklijke KPN Nederland (já referido, n.° 33).
(34)
–	Acórdãos, já referidos, Merz & Krell (n.° 29) e Koninklijke KPN Nederland (n. os  33 e 34).
(35)
–	O sublinhado é meu.
(36)
–	Acórdão Sieckmann (já referido, n.° 37).
(37)
–	Acórdãos, já referidos, Libertel (n.° 59) e Koninklijke KPN Nederland (n.° 123). V., no que respeita ao regulamento, acórdão de 21 de Outubro de 2004, IHMI/Erpo Möbelwerk (C‑64/02 P, Colect., p. I‑0000, n.° 45).
(38)
–	Na nota de M. Grabrucker, já referida, figura uma descrição das diferentes práticas nacionais.
(39)
–	Acórdão Sieckmann (já referido, n.° 48).
(40)
–	Acórdãos de 11 de Novembro de 1997, SABEL (C‑251/95, Colect., p. I‑6191, n.° 22), e Canon (já referido, n.° 16).
(41)
–	Acórdãos de 4 de Maio de 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 e C‑109/97, Colect., p. I‑2779, n.° 51), e de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 23).
(42)
–	Acórdão Canon (já referido, n.° 23).
(43)
–	Acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer (já referido, n.° 25).
(44)
–	Acórdão Anheuser‑Busch (já referido, n.° 63).
(45)
–	Acórdão de 22 de Junho de 2000, Marca Mode (C‑425/98, Colect., p. I‑4861, n. os  33 e 34). V. também, neste sentido, acórdãos de 9 de Janeiro de 2003, Davidoff (C‑292/00, Colect., p. I‑389, n.° 28), e de 20 de Março de 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, Colect., p. I‑2799, n. os  48 e 49).
(46)
–	O presidente do IHMI concluía a sua análise dos riscos de conflito de marcas nos termos seguintes: «Assim, os requerentes de marcas relativas a serviços de retalho (ou serviços análogos) não devem esperar obter por este facto qualquer protecção contra o uso ou o registo de marcas respeitantes a produtos. Se tal protecção também for necessária, é evidente que também terá de ser pedido o registo de marcas para esses produtos.»