61989J0190
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-190/89 (
*1
)
I — Matéria de facto e tramitação processual
Por telex de 23 de Janeiro de 1987, Marc Rich & Co. AG, autora no processo principal (a seguir «autora») fez uma proposta de compra de petróleo bruto iraniano franco a bordo à Società Italiana Impianti PA, ré no processo principal (a seguir «ré»). Em 25 de Janeiro, a ré aceitou esta proposta, sujeita a certas condições suplementares. Em 26 de Janeiro, a autora confirmou a aceitação das condições suplementares, enviando de seguida, em 28 de Janeiro, um novo telex que especificava os termos do contrato, e mencionava a seguinte cláusula:
«Lei aplicável e arbitragem
As questões relativas à interpretação, à validade e à execução do presente contrato serão resolvidas segundo o direito inglês. Em caso de litígio entre o comprador e o vendedor, será o mesmo resolvido por três árbitros em Londres. Cada uma das partes designará um árbitro e o terceiro será escolhido por estes dois, sendo a decisão deles, ou de dois deles, definitiva e obrigando ambas as partes.»
Não houve resposta a este telex. O carregamento do navio indicado pela autora terminou em 6 de Fevereiro. No mesmo dia, a autora afirmou que a carga estava gravemente deteriorada. Pediu uma indemnização de mais de 7 milhões de USD. A ré declina qualquer responsabilidade.
Em 18 de Fevereiro de 1988, a ré interpôs em Itália uma acção contra a autora destinada a obter uma declaração judicial libe-rando-a da sua responsabilidade em relação àquela. A autora foi notificada da propositura da acção em 29 de Fevereiro de 1988. Em 4 de Outubro de 1988, a autora apresentou a sua defesa, acompanhada de um pedido reconvencional em que invocava a cláusula compromissória para contestar a competência do órgão jurisdicional italiano.
Foi também em 29 de Fevereiro de 1988 que a autora deu início em Londres ao processo de arbitragem, no qual a ré se recusou a participar. Em 20 de Maio de 1988, a autora intentou perante a High Court of Justice em Londres uma acção em que pedia àquele tribunal que designasse um árbitro em nome da ré, nos termos do artigo 10.°, n.° 3, do Arbitration Act de 1950. A High Court, em decisão de 19 de Maio de 1988, tinha autorizado a notificação do requerimento inicial à ré em Itália.
Em 8 de Julho de 1988, a ré pediu a anulação desta última decisão.
A ré entende que o litígio deve ser decidido em Itália, por se enquadrar na Convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial (a seguir «Convenção»).
A High Court decidiu, em 5 de Novembro de 1988, que a Convenção não se aplicava, que o contrato celebrado entre as partes se regia pelo direito inglês e que podia ser autorizada a notificação no estrangeiro.
A Court of Appeal, perante a qual foi interposto recurso daquela decisão, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais :
«1)
A excepção prevista no ponto 4 do artigo 1.° da Convenção abrange:
a)
todo e qualquer litígio ou decisão e, em caso afirmativo,
b)
os litígios ou decisões em que é contestada a existência de uma Convenção arbitral?
2)
No caso de o presente litígio ser abrangido pela Convenção, e não pela excepção à Convenção, os compradores podem não obstante ser sujeitos à jurisdição inglesa nos termos:
a)
do ponto 1 do artigo 5.° da Convenção, e/ou
b)
do artigo 17.° da Convenção?
3)
No caso de os compradores poderem estar sujeitos à jurisdição inglesa por qualquer outra razão que não a do ponto 2 supra,
a)
este Tribunal deve declarar-se incompetente ou deve sobrestar na decisão nos termos do artigo 21.° da Convenção, ou, em alternativa,
b)
deve sobrestar na decisão, nos termos do artigo 22.° da Convenção, com fundamento em que o órgão jurisdicional italiano foi demandado em primeiro lugar?»
A decisão da Court of Appeal foi registada na Secretaria do Tribunal em 31 de Maio de 1989.
Nos termos do artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, foram apresentadas alegações escritas pela sociedade Marc Rich, autora no processo principal, representada por Iain Milligan, advogado em Londres, pela sociedade Italiana Impianti, ré no processo principal, representada por Peter Gross, advogado em Londres, pelo Governo do Reino Unido, representado por John E. Collins, na qualidade de agente, pelo Governo alemão, representado por Christof Böhmer, na qualidade de agente, pelo Governo francês, representado por Edwige Belliard, na qualidade de agente, e Claude Chavance, na qualidade de agente suplente, e pela Comissão das Comunidades Europeias, representada por John Forman, consultor jurídico, e Adam Blomefield, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes.
O Tribunal, com base no relatório preliminar do juiz relator, ouvido o advogado-geral, decidiu iniciar a fase oral sem instrução prévia.
II — Enquadramento jurídico
Nos termos do artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção, a arbitragem está excluída do campo de aplicação da Convenção. O relatório apresentado pelo comité de peritos que elaborou o texto da Convenção, denominado relatório Jenard (JO 1979, C 59, p. 1; ver versão portuguesa no JO 1990, C 189, p. 122), ao qual as partes se referem para interpretar esta disposição, salienta a este respeito (capítulo III, secção IV, ponto D):
«Existem numerosos acordos internacionais que regulam já a arbitragem, igualmente mencionada no artigo 220.° do Tratado de Roma. Além disso, o Conselho da Europa elaborou uma Convenção Europeia sobre a lei uniforme em matéria de arbitragem, que será certamente acompanhada de um protocolo destinado a facilitar, mais do que o faz a Convenção de Nova Iorque, o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais. Por isso, pareceu preferível excluir a matéria da arbitragem. A Convenção não se aplica nem no que se refere ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais (ver também a definição do artigo 25.°), nem para determinar a competência dos tribunais em matéria de diferendos relativos a arbitragens, por exemplo as acções de anulação de uma sentença arbitral, nem tão-pouco no que se refere ao reconhecimento de decisões proferidas nessas acções.»
O campo de aplicação da exclusão que decorre do artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção foi examinado de novo aquando das negociações relativas à adesão da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido à Comunidade Económica Europeia. O relatório de peritos elaborado nessa ocasião, denominado relatório Schlosser, sublinha o seguinte a propósito da arbitragem (JO 1979, C 59, p. 71, n.° 61; ver versão portuguesa no JO 1990, C 189, p. 184):
«A delegação do Reino Unido solicitou esclarecimentos, que não pôde obter no relatório Jenard, no que se refere ao alcance da exclusão da arbitragem do âmbito de aplicação da Convenção. Ao longo dos debates relativos à interpretação das disposições do segundo parágrafo, ponto 4, do artigo 1.°, a análise desta questão suscitou duas tomadas de posição diferentes e inconciliáveis. Segundo o primeiro ponto de vista, defendido essencialmente pela delegação do Reino Unido, esta disposição abrange todos os litígios para cuja resolução foi validamente acordada a competência de um tribunal de arbitragem, incluindo todos os litígios secundários referentes ao processo de arbitragem previsto. De acordo com o outro ponto de vista, subscrito pelos Estados-membros originários, a arbitragem só abrange os processos que transitam perante os tribunais dos Estados no caso de esses processos se referirem a processos de arbitragem, quer tais processos se encontrem já encerrados, em curso ou se trate de processos futuros. Chegou-se, no entanto, a um acordo sobre o facto de que não se afigurava conveniente proceder a uma alteração do texto. Seja como for, só num único caso estas diferenças fundamentais de interpretação conduzem, na prática, a resultados diferentes» (decisão sobre o mérito da causa proferida por um tribunal nacional apesar da existência de um compromisso de arbitragem).
O relatório sublinha, por outro lado, no n.° 64:
«A Convenção não é aplicável aos processos judiciais que se destinam a dar início a um processo de arbitragem, tais como os processos de designação ou de recusa de um árbitro, de determinação do lugar de arbitragem e de prorrogação do prazo fixado para a pronúncia da sentença ou as decisões prejudiciais sobre questões de fundo, tais como existem no direito inglês, sob a forma de “statement of special case” (artigo 21.° do Arbitration Act de 1950). Do mesmo modo, a Convenção não é aplicável às decisões judiciais que verificam a validade ou nulidade de um compromisso de arbitragem ou que ordenam que as partes não dêem continuidade a um processo de arbitragem devido à sua invalidade».
III — Resumo das alegações escritas apresentadas ao Tribunal
Quanto à primeira questão
1.
O Governo alemão observa, a título preliminar, que a questão prejudicial 1, alínea a), está redigida em termos demasiado amplos. Tratar-se-ia, no processo em causa, de um pedido de designação de um árbitro, colocando-se em particular a questão de saber se é admissível a notificação da ré, em Itália, num processo sumário. Nestas circunstâncias, a questão prejudicial devia ter sido reduzida ao ponto de saber se a Convenção se aplica a processos judiciais para a designação de um árbitro. A esta questão teria que ser dada uma resposta claramente negativa (ver o n.° 64 do relatório Schlosser).
2.
A autora sustenta que a Convenção não se aplica aos litígios ou decisões cujo objecto seja, a título principal ou acessório, a arbitragem e quer esteja ou não em causa a existência de uma convenção de arbitragem, pelo menos quando não possa ser afastada desde logo a existência de tal convenção. A este respeito, refere-se, nomeadamente, à Convenção Europeia relativa à lei uniforme sobre a arbitragem, assinada em Estrasburgo em 20 de Janeiro de 1966 (série des traités européens, n.° 56, ainda não entrada em vigor), nos termos da qual a autoridade judiciária conheceria da validade da convenção de arbitragem numa e só numa fase, a saber, quando fosse apresentado um pedido de anulação de uma sentença arbitrai. Antes disso, a autoridade judiciária podia e devia exercer as suas funções, por exemplo, proceder à nomeação dos árbitros sem tomar em consideração a validade da convenção de arbitragem, deixando esta questão aos próprios árbitros.
O Governo fiancés subscreve esta tese. Em seu entender, o conceito de arbitragem abrange o caso de ser dirigido um pedido a um tribunal nacional em violação de um compromisso arbitrai. Com efeito, a evolução do direito da arbitragem teria conduzido à atribuição aos árbitros do poder de se pronunciarem sobre a validade da cláusula compromissória, bem como sobre a regularidade da sua designação. A competência do juiz nacional a este respeito seria apenas residual, reduzida à hipótese de a convenção de arbitragem ser manifestamente inexistente, nula ou caduca.
No entender do Governo do Reino Unido, um litígio respeitante à existência da convenção de arbitragem é abrangido pela excepção prevista no artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção, pelo que esta não se aplica. As jurisdições dos Estados signatários deviam manter em qualquer caso a sua competência para aplicar as cláusulas compromissórias, e a existência de acções judiciais noutros Estados-membros não devia, nos termos do artigo 21.° da Convenção, ter o efeito de impedir as jurisdições do local da arbitragem de aplicar uma cláusula compromissória.
O Governo alemão entende que a questão de saber se um litígio relativo à validade de uma convenção de arbitragem releva do campo de aplicação da Convenção só pode ser resolvida pela interpretação do artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, daquela Convenção, se esta questão for o objecto principal do litígio. Nesta hipótese, seria necessário responder pela negativa. No caso em apreciação, no qual está em causa a designação de um árbitro por um juiz, a questão teria sido suscitada a título prévio. Ora, em princípio, as questões prévias devem ser decididas pelo juiz competente para decidir quanto ao mérito. Assim, o problema de saber se um tribunal cuja competência não decorre da Convenção pode decidir a título prévio sobre a validade de uma convenção de arbitragem não relevaria do artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção, mas sim do direito processual interno da jurisdição à qual foi submetida a questão principal.
3.
A ré sustenta que as finalidades do artigo 220.°, quarto travessão, do Tratado CEE e da Convenção são melhor realizadas se se entender que a excepção referida no artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, se limita à «arbitragem», ou seja, não é extensiva nem aos litígios, nem às decisões. Refere, a este respeito, um parecer «reactualizado» elaborado em Janeiro de 1989, a pedido da ré, pelo professor Schlosser, no qual este contradiz certas conclusões do «relatório Schlosser», tal como foi publicado no Jornal Oficial, nomeadamente no que respeita ao n.° 64 do relatório. Nesta nova interpretação, o artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, teria caracter puramente declaratório.
Subsidiariamente, a ré no processo principal emende que a exclusão estipulada no artigo l.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção não abrange os processos ou decisões judiciais relativos à existência inicial de uma convenção de arbitragem. Refere a esse respeito um parecer de Jenard, de Outubro de 1989, segundo o qual resulta do acórdão do Tribunal de 4 de Março de 1982, Effer//Kantner (38/81, Recueil, p. 825), que um juiz a quem tenha sido submetido um litígio que só releva da Convenção se existir uma cláusula compromissória, é competente para decidir a questão relativa à existência dessa cláusula.
Mais subsidiariamente, a ré afirma que a excepção refenda no artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção não se aplica quando a arbitragem for não o objecto essencial do processo, mas apenas um ponto acessório ou incidental. A verdadeira questão, no caso em juízo, consistiria em saber qual o teor do acordo entre as partes; a questão da arbitragem obrigatória teria apenas um carácter incidental.
Finalmente, e ainda mais subsidiariamente, a ré sustenta que a excepção prevista no artigo 1.°, ponto 4, da Convenção não se aplica no caso em que, embora sendo o objecto principal do processo perante uma jurisdição sujeita à Convenção, a arbitragem seja apenas uma questão acessória ou incidental num outro processo, com a mesma causa de pedir e as mesmas partes, ou no âmbito de pedidos conexos apresentados numa outra jurisdição sujeita à Convenção.
As teses invocadas subsidiariamente baseiam-se numa «opinião reactualizada» expressa por Jenard em Outubro de 1989, a pedido da ré, relativa à interpretação de algumas passagens sobre a arbitragem que constam do «relatório Jenard», tal como foi publicado no Jornal Oficial.
A Comissão entende que a excepção prevista no artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 4, da Convenção não pode impedir a aplicação da Convenção a um litígio no qual esteja em causa a validade de uma cláusula compromissória.
Quanto à segunda questão
A autora sustenta que, nos termos do artigo 5.°, ponto 1, da Convenção, tinha razão em considerar competentes os tribunais ingleses para a sua acção contra a ré. A «obrigação que está na base do pedido» é a arbitragem, pois foi nesta obrigação que baseou a propositura da acção em Inglaterra, ou seja, uma acção para a designação de um árbitro, nos termos do artigo 10.°, n.° 3, do Arbitration Act de 1950. Refere, a este respeito, o acórdão do Tribunal de 15 de Janeiro de 1987, Shenavai/Kreischer (266/85, Colect., p. 239). De acordo com a lei inglesa, enquanto lei considerada aplicável (acórdão do Tribunal de 26 de Maio de 1982, Ivenel//Schwab (133/81, Recueil, p. 1891) ou, de qualquer modo, de acordo com qualquer outra ordem jurídica, esta obrigação devia ser executada em Inglaterra. A escolha, nestas circunstâncias, do lugar de execução seria válida para este efeito (acórdão do Tribunal de 17 de Janeiro de 1980, Zelger/Salinitri, 56/79, Recueil, p. 89). Pouco importa que seja discutida a existência de uma convenção de arbitragem (acórdão de 4 de Março de 1982, Effer/Kantner, acima citado).
No que respeita à aplicação do artigo 17.° da Convenção, a autora entende que resulta implicitamente de qualquer convenção de arbitragem que o tribunal do lugar da arbitragem deve ter competência para julgar litígios relacionados com a mesma. Se surgir um litígio deste tipo, que incida sobre a existência de uma convenção, conviria escolher uma solução idêntica à do artigo 5.°, ponto 1, ou seja, os tribunais do presumido local da arbitragem deviam ter competência exclusiva por força do artigo 17.°, desde que houvesse pelo menos alguns indícios da existência de uma convenção de arbitragem.
A ré contesta que seja validamente possível retirar argumentos do artigo 5.°, ponto 1, da Convenção. No seu entender, a jurisprudência comunitária indica que, quando estiver em questão um certo número de obrigações contratuais, «a obrigação que concretamente serve de base à acção judicial» é a principal (acórdão de 15 de Janeiro de 1987, Shenavai/Kreischer, acima citado). A autora entende, por analogia, que a obrigação contratual que serve de base à acção judicial respeita ao contrato principal, dito de outra forma, ao contrato de venda — mesmo que o contrato principal e a convenção de arbitragem devam ser considerados contratos distintos. Neste caso, a questão controvertida consistiria em saber definitivamente quais os termos exactos do contrato. A ré nega que deva ser executada em Inglaterra qualquer obrigação decorrente deste contrato.
Além disso, a ré entende que a existência e a validade da convenção de arbitragem são uma condição para o exercício da competência, nos termos do artigo 5.°, ponto 1, da Convenção. Tendo em conta a jurisprudência Effer/Kantner, já citada, por um lado, e Zelger/Salinitri, já citada, por outro, não se pode considerar que, quanto a este ponto, o direito esteja definitivamente fixado. Em qualquer caso, enquanto não se tiver por provada a existência de uma convenção de arbitragem válida, não pode ser praticada com base nesta qualquer medida de execução em Inglaterra.
A ré afirma ainda que não foi celebrado entre as partes no processo principal qualquer pacto ou acordo, na acepção do artigo 17.° ou qualquer outra convenção sobre os factos do presente processo, que atribua competência aos tribunais ingleses.
Para a Comissão, parece difícil sustentar simultaneamente que a cláusula compromissória exclui a aplicação da Convenção mas que, nos termos dessa mesma Convenção, aquela pode ser invocada para atribuir competência a um tribunal inglês, sabendo nomeadamente que a mencionada cláusula não comporta menção alguma a qualquer «tribunal».
Os governos alemão, fiancés e do Reino Unido entendem que a posição adoptada em relação à primeira questão exclui a apresentação de observações em relação às segunda e terceira questões.
Quanto à terceira questão
A autora entende que o pedido e a causa de pedir, na acepção do artigo 21.° da Convenção, são diferentes, nas acções submetidas aos tribunais ingleses e italianos, embora as partes sejam as mesmas. Perante o tribunal inglês, o pedido e a causa de pedir ba-sear-se-iam na existência de uma convenção de arbitragem distinta e destacável do contrato em causa, relativo à venda de petróleo bruto. Nesta primeira acção, a autora pretenderia que fosse designado um árbitro, de modo que um tribunal arbitral se possa pronunciar sobre o mérito dos pedidos que formula, em aplicação do contrato em causa. Na acção intentada em Itália, o pedido e a causa de pedir basear-se-iam no contrato em causa. Nesta segunda acção, a ré pretende que, em aplicação do contrato em causa, seja declarada a sua não responsabilidade, e que sejam apresentados certos documentos. O pedido e a causa de pedir não dependem de forma alguma da existência ou inexistência de uma convenção de arbitragem: apenas a competência do tribunal italiano dependeria da mesma.
A autora sustenta subsidiariamente que, mesmo que neste processo os pedidos e as causas de pedir fossem os mesmos, foi perante o tribunal inglês que este pedido e esta causa de pedir foram apresentados em primeiro lugar. Para que os pedidos e causas de pedir sejam os mesmos, seria necessário que incluíssem a contestação relativa à existência de uma convenção de arbitragem. No processo a correr em Inglaterra, a contestação relativa à competência teria sido suscitada pela ré nas suas conclusões de 8 de Julho de 1988. No processo a correr em Itália, a contestação relativa à competência teria sido apresentada pela autora na defesa entregue em 4 de Outubro de 1988. Neste último processo, enquanto a competência não fosse contestada, não existiria qualquer pedido ou causa de pedir baseado na existência ou inexistência de um compromisso arbitrai. Nestas condições, não teria aplicação o segundo parágrafo do artigo 21.°, enquanto a competência do primeiro tribunal não fosse contestada: seria só nesse momento que o primeiro tribunal seria solicitado a pronunciar-se sobre um litígio deste tipo.
Pelas mesmas razões, a autora entende que até ao momento da apresentação das conclusões de defesa no processo a correr em Itália, em 4 de Outubro de 1988, os pedidos não eram conexos, na acepção do artigo 22.° da Convenção. Antes daquela data não teria existido qualquer risco de serem proferidas decisões contraditórias nos processos a correr em Inglaterra e Itália. A questão que podia dar origem ao risco de existência de contradição de julgados, ou seja, a de saber se existia ou não uma convenção de arbitragem, teria sido apresentada em primeiro lugar perante um tribunal inglês. Em consequência, seria o tribunal italiano a ter a possibilidade de suspender a instância em relação ao pedido que lhe foi apresentado, nos termos do artigo 22.°, o que ele deveria fazer para evitar o risco de contradição de julgados.
A ré sustenta que o presente processo respeita ao campo de aplicação do artigo 21.° da Convenção. No seu entender, a autora invoca em Londres uma convenção de arbitragem cuja existência é negada pela ré. Assim, teria sido suscitada precisamente a mesma questão nos processos inglês e italiano. Aliás, de acordo com a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça (acórdão de 8 de Dezembro de 1987, Gubisch/Palumbo, 144/86, Colect., p. 4861), a noção empregue no artigo 21.° não poderia ser restringida à identidade formal das duas acções.
No entender da ré, a questão de saber qual o tribunal «a que a acção foi submetida em primeiro lugar» depende das legislações nacionais dos Estados envolvidos. Neste caso, a acção só teria sido submetida ao tribunal inglês no momento da propositura da acção pela autora através do requerimento inicial de 20 de Maio de 1988. Entretanto, àquela data a questão já tinha sido submetida aos tribunais italianos (em 29 de Fevereiro de 1988).
A ré entende, enfim, que, se o processo não respeita ao campo de aplicação do artigo 21.° da Convenção, entra, manifestamente, no campo de aplicação do artigo 22.°, pois os processos italiano e inglês são manifestamente conexos. Assim, a jurisdição inglesa deveria suspender a instância.
A Comissão entende que o artigo 21.° da Convenção não se aplica no caso presente, por os dois processos serem de natureza fundamentalmente diferente. Com efeito, os tribunais ingleses seriam chamados a pronunciar-se sobre um aspecto processual respeitante a saber se deveria ser dado andamento ao processo de arbitragem, enquanto os tribunais italianos teriam que conhecer de um pedido directamente respeitante à obrigação principal prevista no contrato, a saber, a responsabilidade decorrente de uma garantia expressa ou tácita sobre o petróleo bruto fornecido pela Italiana Impianti à Marc Rich.
No que respeita ao artigo 22.° da Convenção, a Comissão sustenta que os pedidos formulados em Inglaterra e em Itália são efectivamente conexos. Com efeito, os dois pedidos estariam «ligados entre si por uma relação tão estreita que convém instruí-los e julgá-los simultaneamente», precisamente para evitar o perigo que a Convenção tem por fim evitar, ou seja, que sejam proferidas decisões divergentes e não executórias em acções intentadas pelas mesmas partes e fundadas no mesmo litígio fundamental, nomeadamente um diferendo quanto à qualidade e ao valor de certas mercadorias.
M. Zuleeg
Juiz relator
(
*1
)	Lingua do processo: ingles.