62016CC0180
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Е. ТАНЧЕВ
представено на 26 април 2017 година (
1
)
Дело C‑180/16 P
Toshiba Corporation
срещу
Европейска комисия
„Обжалване — Член 101 ДФЕС — Комутационни апарати с газова изолация — Решение на Комисията за изменение на първоначалното ѝ решение след частичната му отмяна от Общия съд — Глоби — Право на защита — Изложение на възраженията — Равно третиране — Участие в някои аспекти на картела — Сила на пресъдено нещо“
1.
С жалбата по настоящото дело Toshiba Corp. (наричано по-нататък „Toshiba“) иска от Съда да отмени решението на Общия съд (
2
), с което последният отхвърля жалбата за отмяна на решение на Комисията от 27 юни 2012 г. (
3
) (наричано по-нататък „спорното решение“), прието на основание член 23, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 (
4
). Спорното решение изменя предишно решение на Комисията, прието на 24 януари 2007 г. (
5
) (наричано по-нататък „решението от 2007 г.“), с което се налагат глоби на европейски и японски предприятия, в това число и на Toshiba, за участието им в световен картел на пазара на оборудване за комутационни апарати с газова изолация (наричани по-нататък „КАГИ“).
2.
Общият съд отменя решението от 2007 г. в частта, в която се налага глоба на Toshiba, с мотива че Комисията е нарушила принципа на равно третиране при определяне размера на глобата (
6
). Заключението на Комисията, че е извършено нарушение на член 81 ЕО, обаче остава в сила. За да поправи това нарушение, Комисията приема спорното решение, с което налага нова глоба на Toshiba. Тази глоба е изчислена чрез прилагане на предложената от Общия съд методология.
3.
Настоящата жалба повдига и един процедурен въпрос, а именно дали Комисията е длъжна да приеме ново изложение на възраженията преди повторното приемане на отмененото от Общия съд решение. Възникват и въпроси, свързани с изчисляването на глобата и принципа на равно третиране.
I. Правна уредба
4.
Член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 („Установяване и прекратяване на нарушение“) предвижда:
„Когато Комисията, действайки по внесена жалба или по собствена инициатива, установи, че е налице нарушение на член [101] или [102] от Договора, тя може чрез решение да задължи съответните предприятия и сдружението на предприятия да прекратят нарушението. […]“.
5.
Член 23 от Регламент № 1/2003 („Санкции“) гласи:
[…]
„2.   С решение Комисията може да налага санкции на предприятия и на сдружения на предприятия, когато умишлено или поради небрежност:
а)
нарушават член [101] или [102] от Договора;
[…]
3.   При определяне на размера на санкцията се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението.
[…]“.
6.
Член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 („Изслушване на страните, жалбоподателите и други лица“) предвижда:
„Преди да вземе решения, както е предвидено в членове 7, 8, 23 и член 24, параграф 2, Комисията предоставя на предприятията или на сдруженията на предприятия, ответни страни в производството пред Комисията, възможност да бъдат изслушани по въпросите, по които Комисията е предявила възражения. Комисията основава своите решения само на онези предявени възражения, по които засегнатите страни са имали възможност да изразят становище. […]“.
7.
Член 10 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията (
7
) („Изложение на възраженията и отговор на страните“) гласи:
„1.   Комисията писмено информира заинтересованите страни за повдигнатите срещу тях възражения. Изложението на възраженията се връчва на всяка от тях.
2.   При връчване на изложението на възраженията на заинтересованите страни Комисията определя срок, в който тези страни могат писмено да я информират за становището си. […]“.
8.
Член 11 от Регламент № 773/2004 предвижда:
„1.   Комисията предоставя на страните, до които е адресирала изложение на възраженията си, възможност да бъдат изслушани преди провеждане на консултации с Консултативния комитет, посочен в член 14, параграф 1 от Регламент […] № 1/2003.
2.   В решенията си Комисията разглежда само възражения, по които посочените в параграф 1 страни са могли да изразят становище“.
9.
Раздел 1, буква А, първа, втора и трета алинея от Насоките на Комисията от 1998 г. относно метода за определяне на размера на глобите (
8
) предвижда:
„При оценяване на тежестта на нарушението трябва да бъде взет предвид неговият характер, неговото действително отражение върху пазара, където това може да бъде определено, а съща така да бъде взет предвид и размерът на съответния географски пазар.
Така нарушенията ще следва да бъдат класифицирани в една от следните три категории: незначителни нарушения, сериозни нарушения и много сериозни нарушения.
[…]
В рамките на всяка от тези категории, и по-специално що се отнася до сериозните и много сериозните нарушения, предложената скала на глоби дава възможност за прилагане на диференциран подход по отношение на предприятията в зависимост от характера на извършеното нарушение“.
10.
Съгласно точка 1.А, шеста алинея от Насоките от 1998 г.:
„Когато едно нарушение включва няколко предприятия (например картели), в някои случаи може да е необходимо да се приложат добавки към определените суми в рамките на всяка една от трите категории с цел да бъде взета предвид специфичната тежест на нарушението и поради това, действителното отражение на нарушението на всяко едно от предприятията върху конкуренцията, по-специално когато е налице значителна несъразмерност по отношение на големината на предприятията, извършили същия вид нарушения“.
II. Обстоятелства, предхождащи спора
1. Решението от 2007 г. и неговия контекст
11.
Процедурата е образувана по искане за освобождаване от глоба. След внезапни проверки в помещенията на няколко производители на КАГИ, на 20 април 2006 г. Комисията приема изложение на възраженията. На 21 юни 2006 г. тя приема допълнение към изложението на възраженията (наричани по-нататък заедно „изложението на възраженията от 2006 г.“). На 18 и 19 юли 2006 г. се провежда устно изслушване.
12.
В решението от 2007 г. Комисията установява, че основните японски и европейски доставчици на КАГИ, включително Mitsubishi Electric Corporation (наричано по-нататък „Melco“) и Toshiba, са нарушили член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (наричано по-нататък „Споразумението за ЕИП“), като са съгласували разпределението на проекти за КАГИ в световен мащаб въз основа на квоти, съответстващи до голяма степен на традиционните пазарни дялове.
13.
Визираното в решението от 2007 г. нарушение съдържа три основни елемента:
14.
Първо, проектите за КАГИ в световен мащаб били разпределени в съответствие с правила, установени в подписано на 15 април 1988 г. във Виена споразумение (наричано по-нататък „споразумението GQ“). Споразумението GQ, което било приложимо за целия свят, с изключение на Съединените американски щати, Канада, Япония и държавите на европейските членове на картела, се основавало на предоставянето на „обща японска квота“ на японските производители и на „обща европейска квота“ на европейските производители.
15.
Второ, съществувало „общо споразумение“, по силата на което проектите за КАГИ, намиращи се в Япония, били запазени за японските производители, докато проектите за КАГИ, намиращи се на вътрешните пазари на европейските членове на картела, били запазени съответно за тези европейски производители. Освен това съгласно „общото споразумение“ проектите за КАГИ, намиращи се в други европейски държави, също били запазени за европейските членове на картела, тъй като японските производители поели ангажимент да не представят оферти в Европа.
16.
Трето, друго споразумение, също подписано във Виена на 15 април 1988 г. (наричано по-нататък „споразумението EQ“), урежда подялбата на общата европейска квота между европейските производители.
17.
Комисията разглежда тази група мерки като едно-единствено продължено нарушение, което има за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП.
18.
В член 1 от решението от 2007 г. Комисията установява, че Toshiba е участвало в нарушението най-малкото между 15 април 1988 г. (когато са подписани споразумението GQ и споразумението EQ) и 11 май 2004 г. (когато Комисията извършва внезапни проверки в помещенията на основните доставчици на КАГИ) (
9
).
19.
От 1 октомври 2002 г. до 11 май 2004 г. обаче Toshiba е участвало в нарушението чрез TM T&D Corporation (наричано по-нататък „TM T&D“) — съвместното дружество, в което притежавало равен брой дялове заедно с Melco. И двете дружества майки са упражнявали решаващо влияние върху поведението на TM T&D. Поради това се приема, че Toshiba носи самостоятелна отговорност за участието си в нарушението от 15 април 1988 г. до 1 октомври 2002 г. и солидарна отговорност с Melco за нарушението на TM T&D от 1 октомври 2002 г. до 11 май 2004 г. (
10
).
20.
С оглед на това в член 2, букви з) и и) от решението от 2007 г. е наложена глоба от 86250 00 EUR за Toshiba и глоба от 4650000 EUR, за която Toshiba е солидарно отговорно с Melco.
2. Обжалването на решението от 2007 г.
21.
В решението от 2011 г. Общият съд отхвърля искането за отмяна на член 1 от решението от 2007 г. Той обаче отменя член 2, букви з) и и) от решението от 2007 г. в частта, която се отнася до Toshiba (
11
), с мотива че като е използвала различни референтни години за японските производители (2001 г.) и за европейските производители (2003 г.), за да изчисли началните размери на глобите, Комисията е нарушила принципа на равно третиране (
12
).
22.
Целта на Комисията била да отчете разликата в конкурентното положение на Toshiba и Melco, като се позове на последната година, в която те участвали в картела като отделни предприятия, а именно 2001 г. Общият съд приема, че тази цел е законосъобразна, но че би могла да се постигне, без да се третират различно японските и европейските производители. Така например, за да определи началния размер на глобите за Toshiba и за Melco, Комисията би могла да изчисли началния размер на глобата за TM T&D въз основа на оборота на същото за 2003 г., след което да раздели получения резултат между Toshiba и Melco в зависимост от съотношението на осъществените от тях през 2001 г. продажби на КАГИ. По този начин Комисията би могла да използва 2003 г. като референтна година и за японските производители.
23.
В решението от 2013 г. Съдът отхвърля жалбата срещу решението от 2011 г.
3. Спорното решение и неговия контекст
24.
На 15 февруари 2012 г. Комисията изпраща на Toshiba писмо с изложение на фактите, в което посочва, че възнамерява да приеме ново решение и да му наложи глоба, като излага и релевантните според нея за изчисляването на размера на глобата факти (наричано по-нататък „изложението на фактите от 2012 г.).
25.
На 7 и 23 март 2012 г. Toshiba представя становище по изложението на фактите.
26.
На 12 юни 2012 г. се провежда среща между представители на Toshiba и екипа на Комисията, на който е възложена преписката.
27.
На 27 юни 2012 г. Комисията приема спорното решение. То изменя по-специално член 2, букви з) и и) от решението от 2007 г. Освен това в него се установява, че Toshiba е самостоятелно отговорно за сумата от 56793000 EUR, а Toshiba и Melco са солидарно отговорни за сумата от 4650000 EUR (
13
). Тези суми са изчислени, като 2003 г. се използва за референтна година и като се прилага методът за изчисляване, предложен от Общия съд в решението от 2011 г. (
14
).
III. Производството пред Общия съд и обжалваното решение
28.
На 12 септември 2012 г. Toshiba подава жалба за отмяна на спорното решение.
29.
С решение от 19 януари 2016 г. Общият съд отхвърля жалбата за отмяна на спорното решение.
30.
Първо, Общият съд констатира, че Комисията не е нарушила правото на защита на Toshiba, като, преди да приеме спорното решение, му е изпратила не ново изложение на възраженията, а изложение на фактите. Изложението на възраженията от 2006 г. е предоставило на Toshiba необходимата му да се защити надлежно информация, тъй като е посочило съществените обстоятелства за определяне на глобата. С решението от 2011 г. не е била оспорена верността, относимостта или основателността на тези обстоятелства. В спорното решение Комисията не се е позовала на обстоятелства, различни от тези, които били изложени в изложението на възраженията от 2006 г.
31.
Второ, Общият съд отхвърля твърдението, че Комисията не е мотивирала надлежно определения от нея начален размер на глобата за TM T&D от 31000000 EUR.
32.
Трето, Общият съд констатира, че като изчислява наложената на Toshiba глоба въз основа на хипотетичен начален размер на съвместното предприятие, а не на оборота на Toshiba, Комисията не е нарушила принципа на равно третиране. Toshiba не е имало каквито и да било продажби на КАГИ през 2003 г. (след като е прехвърлило дейността си в сектора на КАГИ на TM T&D), поради което глобата му не е могла да се изчисли по точно същия начин като тази за европейските производители.
33.
Четвърто, Общият съд приема, че Комисията не е нарушила принципа на равно третиране, като е определила началните размери, без да вземе предвид факта, че Toshiba не е участвало в мерките, свързани с тайното споразумение в ЕИП, докато европейските производители са участвали в тези мерки.
IV. Производство пред Съда и искания на страните
34.
С жалба, подадена на 29 март 2016 г., Toshiba иска от Съда да отмени решението на Общия съд, като отмени спорното решение, намали размера на наложената му глоба на основание член 261 ДФЕС или върне делото на Общия съд за ново разглеждане. Освен това Toshiba иска Съдът да осъди Комисията да заплати съдебните разноски в производството по обжалване и в първоинстанционното производство.
35.
Комисията иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди Toshiba да заплати съдебните разноски в производството по обжалване.
V. Преценка на основанията за обжалване
36.
Toshiba изтъква три основания за обжалване. Първо, Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като приел, че Комисията не нарушила правото на защита на Toshiba. Второ, Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като приел, че приложеният от Комисията метод за изчисляването на глобата за Toshiba не нарушава принципа на равно третиране. Трето, Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като приел, че Комисията, като не намалила глобата за Toshiba в съответствие със степента на участието му в нарушението, не нарушила принципа на равно третиране.
1. По първото основание
1.
Доводи на страните
37.
С първото основание за обжалване Toshiba твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като приел, че с изпращането на изложение на фактите вместо на изложение на възраженията преди приемането на спорното решение Комисията не е нарушила правото му на защита. Според Toshiba Комисията е била длъжна да приеме изложение на възраженията.
38.
На първо място, Toshiba твърди, че противно на констатацията на Общия съд в точка 42 от обжалваното съдебно решение, приемането на спорното решение е „продължаване“ на процедурата по приемане на решението от 2007 г.
39.
Второ, Toshiba твърди, че макар констатацията в точка 74 от обжалваното съдебно решение — отнасяща се до задължението на Комисията да предостави допълнителни доказателства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата — да била правилна, Общият съд си противоречал, посочвайки, че информацията може да бъде предоставена „след изпращането на изложението на възраженията“, а не с това изложение. В точка 74 от обжалваното съдебно решение Общият съд признал, че Toshiba има право да бъде изслушано не само за наложения му с възпираща цел допълнителен размер на глобата, но и за метода за определяне на глобата като цяло. Правото на защита на Toshiba можело да се гарантира само ако посочената в точка 74 допълнителна информация във връзка с възпиращото действие се предостави в изложение на възраженията, тъй като приемането му, за разлика от това на изложението на фактите, е предвидено в Регламент № 1/2003 и Регламент № 773/2004 и поражда други процесуални права, а именно приемане на решение от членовете на Комисията и изслушване.
40.
Според Комисията, ако се разбира в смисъл, че глоба може да се налага само в рамките на ново производство, първото основание е недопустимо, тъй като не е изтъкнато в първоинстанционното производство.
41.
Ако пък се разбира в смисъл, че преди приемането на спорното решение е трябвало да се приеме ново изложение на възраженията, първото основание трябва според Комисията да бъде отхвърлено.
42.
Първо, Комисията подчертава, че Общият съд правилно е констатирал в точка 42 от обжалваното съдебно решение, че процедурата по приемане на спорното решение е продължение на процедурата по приемане на решението от 2007 г. Това е така, тъй като съгласно установената съдебна практика процедурата, с която се цели замяна на отменена от Общия съд мярка, трябва да бъде възобновена от точния момент на настъпване на незаконосъобразността.
43.
Второ, Комисията поддържа, че макар да е приела изложение на фактите, преди да приеме спорното решение, не е била длъжна да го прави, тъй като цялата необходима информация във връзка с изчисляването на глобата вече била предоставена в изложението на възраженията от 2006 г. Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като констатирал в точка 74 от обжалваното съдебно решение, че Комисията е била длъжна да предостави допълнителни доказателства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата, тъй като съдебната практика, на която се позовал Общият съд в тази точка, се прилагала не за изчисляването на глобата, а за установяването на нарушение.
2.
Преценка
1)
По допустимостта
44.
Комисията поддържа, че първото основание е недопустимо, тъй като е ново. Според Комисията Toshiba не е изтъкнало пред Общия съд довода, че Комисията не може да приеме спорното решение, без да проведе нова процедура.
45.
Вярно е наистина, че пред Общия съд Toshiba не е заявило, че Комисията не може да приеме спорното решение, без да повтори цялата процедура. Toshiba обаче не твърди това пред Съда. Посочвайки, че процедурата по приемане на спорното решение не представлява „продължаване“ на процедурата по приемане на решението от 2007 г., Toshiba твърди само, че е необходимо ново изложение на възраженията, тъй като изложението на възраженията от 2006 г. не е валидно подготвително действие за приемането на спорното решение. В репликата си Toshiba пояснява, че с първото основание само отправя критика към Общия съд, че е отхвърлил твърдението му за необходимост от ново изложение на възраженията.
46.
Поради това считам, че първото основание за обжалване е допустимо.
2)
По същество
47.
Според мен Комисията не е била длъжна да приеме ново изложение на възраженията, преди да приеме спорното решение. Първо, отмяната на решението от 2007 г. не е засегнало валидността на изложението на възраженията от 2006 г. Второ, Комисията не е била длъжна да предостави информация във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата в спорното решение.
1) По валидността на изложението на възраженията от 2006 г.
48.
Съгласно установената съдебна практика отмяната на акт на Съюза не засяга непременно актовете, които го подготвят, тъй като процедурата, с която се цели замяна на отменения акт, по принцип може да продължи от действието, във връзка с което е налице незаконосъобразност (
15
).
49.
За да се отговори на въпроса дали отмяната на решението от 2007 г. засяга валидността на изложението на възраженията от 2006 г., следва да се разгледа обхватът на решението от 2011 г. Определянето на този обхват налага да се изследват мотивите. Те, първо, посочват точно разпоредбата, която се счита за незаконосъобразна, и второ, излагат точно съображенията за незаконосъобразността, установена в диспозитива (
16
).
50.
Мотивите на решението от 2011 г. показват, че решението от 2007 г. е отменено поради нарушение на принципа на равно третиране при изчисляването на глобата. За да изчисли началните размери на глобите, Комисията използва 2001 г. като референтна година за японските производители, а 2003 г. — за европейските производители. 2003 г. е последната пълна календарна година, през която се извършва нарушението. Използвайки 2001 г. като референтна година за японските производители, Комисията е искала да отчете неравностойното пазарно положение на двете дружества — акционери на TM T&D (тъй като Melco е притежавало значително по-голям дял от световния пазар на КАГИ, отколкото Toshiba). 2001 г. е последната година, предшестваща учредяването на TM T&D, в която Toshiba и Melco участват пряко в нарушението. Отчитането на неравностойното положение на Toshiba и Melco би било невъзможно, ако Комисията беше поделила оборота на TM T&D за 2003 г. между Toshiba и Melco пропорционално на техните съответни дялове в съвместното предприятие (което е съвместно дружество с равни дялови участия). Общият съд констатира, че макар целта на Комисията да е била законосъобразна, тя е могла да се постигне, без да се третират различно японските и европейските производители. Например, за да изчисли началния размер за TM T&D, Комисията е могла да се основе на оборота му за 2003 г., разделен между Toshiba и Melco в зависимост от съотношението на осъществените от тях за 2001 г. продажби на КАГИ (
17
). Следователно незаконосъобразността се състои в избора на референтната година, използвана за изчисляване на началния размер на глобите.
51.
Безспорно установено е, че в изложението на възраженията от 2006 г. не е упоменато, че за изчисляването на началните размери могат да се използват различни години за японските и за европейските производители. Поради това констатацията в решението от 2011 г., че изборът на 2001 г. за референтна година за японските производители е незаконосъобразен, не може да засегне валидността на изложението на възраженията от 2006 г.
52.
Следователно Общият съд правилно е приел в точка 42 от обжалваното съдебно решение, че съдържанието на изложението на възраженията от 2006 г. „не се оспорва с [решението от 2011 г.]“.
53.
Този извод не се засяга от решения ThyssenKrupp Stainless (
18
) и Bolloré (
19
), в които се приема, че е необходимо ново изложение на възраженията преди повторното приемане на отменено от Общия съд решение.
54.
В случаите по посочените две дела първоначалните решения на Комисията са отменени, на основание че се позовават на обстоятелства, които не са били включени в изложението на възраженията и по отношение на които страните не са имали възможност да изложат своите становища (
20
).
55.
В случая по настоящото дело обаче решението от 2007 г. е отменено на основание неравно третиране от страна на Комисията поради използване на различни референтни години за японските и за европейските производители. Решението от 2007 г. не е отменено, на основание че намерението на Комисията да използва 2001 г. като референтна година за японските производители, не е упоменато в изложението на възраженията от 2006 г.
56.
Изводът в точка 52 по-горе не се засяга и от твърдението на Toshiba, че приетото в решение PVC II е неотносимо към случая по настоящото дело. В решение PVC II Съдът постановява, че не се изисква ново изложение на възраженията (
21
). Според Toshiba решение PVC II отменя съответното решение поради процесуален порок, докато в настоящия случай решението от 2007 г. е отменено поради незаконосъобразност на метода за изчисляване на глобата.
57.
Според мен причината в решение PVC II да се приеме, че не е необходимо ново изложение на възраженията, е не защото порокът засяга процедурата, без да засяга решението по същество или изчисляването на глобата. Причината е, че порокът се състои в неправилното заверяване на решението от членовете на Комисията. Доколкото заверка се изисква само за решението, с което се установява нарушение на член 101 или 102 от ДФЕС (а не за изложението на възраженията), този порок не може да засегне валидността на изложението на възраженията (
22
). Същото може да се каже и за решение ICI II (
23
).
58.
Следва да се добави, че положението в настоящия случай се различава от това, което генералният адвокат Wahl разглежда в наскоро представеното от него заключение по дело Feralpi (
24
).
59.
В разглеждания по това дело случай решението на Комисията е отменено, тъй като е прието на основание член 65, параграфи 4 и 5 ВС, а след изтичането на срока на действие на Договора за ЕОВС Комисията вече не е компетентна да установява нарушение на член 65, параграф 1 ВС (
25
). Затова Комисията приема ново решение на основание член 7, параграф 1 и член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003. В решение Feralpi Общият съд постановява, че Комисията не е била длъжна да приеме ново изложение на възраженията, преди да приеме ново решение, тъй като, първо, незаконосъобразността е възникнала на етапа на приемане на решението и второ, фактите и възраженията са едни и същи в двете решения (
26
).
60.
Според генералния адвокат Wahl решението на Общия съд и новото решение на Комисията трябва да бъдат отменени. Първо, не са извършени никакви действия в съответствие с процедурата, предвидена в Регламент № 1/2003 или Регламент № 17 (
27
), както след отмяната на решението на Комисията (
28
), така и преди това (
29
). Второ, процедурните действия, извършени съгласно разпоредбите на Договора за ЕОВС, не могат да се считат за валидни подготвителни актове за новото решение. Това е така, тъй като правомощията, предоставени на Комисията с Регламент № 1/2003, са различни от тези, предоставени ѝ с Договора за ЕОВС (
30
), и „не е имало процедура — проведена съгласно разпоредбите на Регламент № 17 и Регламент № 2842/98 (
31
), съответстващи на разпоредбите, съдържащи се понастоящем в Регламент № 1/2003 и Регламент № 773/2004 — която Комисията да възобнови, така че незабавно да пристъпи към приемането на новото решение“ (
32
). Следователно Комисията не би могла да приеме ново решение, без най-малкото да проведе ново изслушване, така че страните да могат да изложат своите доводи в присъствието на представителите на органите на държавите членки в областта на конкуренцията, които са поканени в устното изслушване и до които, като членове на Консултативния комитет, Комисията трябва да се допита, преди да вземе решение. Още по-важно е било да вземат участие по-специално италианските органи в областта на конкуренцията, тъй като твърденията за нарушения са свързани с територията само на една държава членка, а именно Италия (
33
).
61.
Както посочих по-горе, считам, че положението в настоящия случай се различава от това по дело Feralpi и предложеното от генералния адвокат Wahl решение не може да се приложи за настоящото дело. В случая по дело Feralpi причината, поради която според генералния адвокат Wahl Комисията не може незабавно да пристъпи към приемане на ново решение, е, че административното производство, предшестващо отмяната на решението, е проведено (предимно) по процедурни правила, които вече не са били приложими, а новите процедурни правила не могат да се считат за еквивалентни (
34
). За разлика от това в настоящия случай едни и същи процедурни правила (регламенти № 1/2003 и № 773/2004) са приложими в хода на цялата процедура. Те са били приложими и при приемането на изложението на възраженията на 20 април 2006 г., и при приемането на спорното решение (
35
). Следователно без съмнение Комисията би могла да пристъпи незабавно към приемане на спорното решение след отмяната на решението от 2007 г.
62.
Поради гореизложените съображения считам, че отмяната на решението от 2007 г. не засяга валидността на изложението на възраженията от 2006 г. Следователно Общият съд правилно е констатирал в точка 42 от обжалваното съдебно решение, че предоставената в изложението на възраженията от 2006 г. информация трябва да бъде взета предвид, за да се провери дали в процедурата по приемането на спорното решение се съблюдава правото на защита на Toshiba.
2) По липсата на задължение за предоставяне на допълнителни доказателства за условията и реда за осигуряване на възпиращо действие
63.
В следващото изложение ще разгледам въпроса дали Общият съд правилно е констатирал в точка 74 от обжалваното съдебно решение, че „след изпращането на изложението на възраженията [от 2006 г.] Комисията е длъжна […] да предостави на [Toshiba] допълнителни доказателства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата“.
64.
Във връзка с това Toshiba твърди, че Общият съд си противоречи в точка 74, като констатира, първо, че Комисията е била длъжна да предостави на Toshiba доказателства във връзка с допълнителния размер от 4650000 EUR, който тя има намерение да му наложи с възпираща цел (наричан по-нататък „допълнителният размер“) (
36
), и второ, че не се изисква тези доказателства да бъдат представени в изложението на възраженията, а могат да бъдат представени на по-късен етап в административното производство. В репликата си Toshiba още твърди, че констатацията на Общия съд в точка 74, че Toshiba трябвало да бъде изслушано относно налагането на допълнителен размер, се отнася като цяло и за метода за изчисляване на глоби.
65.
Комисията твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е постановил в точка 74 от обжалваното съдебно решение, че е била длъжна да предостави доказателства за възпиращото действие на глобата.
66.
Във връзка с това следва да се напомни, че съгласно отнасящата се до изчисляването на глобите установена съдебна практика, когато в изложението на възраженията е посочила изрично, че ще прецени дали следва да се налагат глоби на съответните предприятия, и е изложила основните фактически и правни обстоятелства, които могат да доведат до налагането на глоба, като например тежестта и продължителността на предполагаемото нарушение и дали то е извършено „умишлено или по непредпазливост“, Комисията е изпълнила своето задължение да зачете правото на изслушване на предприятията. Обратно, когато е посочила фактическите и правните обстоятелства, въз основа на които ще изчисли глобата, Комисията не е длъжна да обяснява начина, по който ще използва всяко едно от тези обстоятелства при определяне размера на глобата. Предоставянето на данни относно равнището на предвидените глоби, преди предприятията да са поканени да представят своите становища по твърденията срещу тях, би означавало да се предопредели съдържанието на решението на Комисията и следователно би било неприемливо (
37
).
67.
Струва ми се, че Комисията не е длъжна да обяснява в изложението на възраженията как смята да осигури възпиращото действие на глобата.
68.
Възпиращото действие е един от елементите на преценката на тежестта съгласно точка 1А от Насоките от 1998 г. Съдебната практика установява, че когато преценява тежестта на нарушението с цел определяне размера на глобата, Комисията трябва да следи за възпиращия характер на взетата от нея мярка и може да адаптира глобата, за да се вземе предвид търсеното въздействие върху предприятието, на което тя се налага (
38
). Възпиращото действие на глобата се преценява с оглед големината и икономическата мощ на съответното предприятие (
39
). Поради това ми се струва, че необходимостта да се осигури възпиращо действие, може да се счита за правен критерий по смисъла на съдебната практика, цитирана в точка 66 от настоящото заключение. Следователно намерението на Комисията да осигури възпиращото действие на глобата, следва да се посочи в изложението на възраженията (
40
). Според мен обаче Комисията не е длъжна да посочва в това изложение по какъв начин възнамерява да осигури възпиращото действие на глобата. Това би означавало да „уточнява начина, по който ще използва“ този критерий при определянето на размера на глобата. Съгласно цитираната в точка 66 от настоящото заключение съдебна практика Комисията не е длъжна да обяснява по какъв начин възнамерява да съчетае основните фактически и правни критерии.
69.
Следва да се отбележи, че в обжалваното съдебно решение Общият съд не е приел, че Комисията е била длъжна да предостави в изложението на възраженията доказателства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата. Точно обратното, в точки 43 и 73 от обжалваното съдебно решение той констатира, че предоставените в изложението на възраженията от 2006 г. доказателства по отношение на възпиращото действие и допълнителния размер отговарят на изискванията на съдебната практика. В следващата точка 74 от обжалваното съдебно решение обаче Съдът посочва, че Комисията е била длъжна да предостави доказателства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие „след изпращането на изложението на възраженията [от 2006 г.]“.
70.
Не виждам причина цитираната в точка 66 по-горе съдебна практика и направеният в точки 67 и 68 извод да не са относими и за процедурните етапи, които следват приемането на изложението на възраженията. Ако предприятията нямат право да получат определена информация, Комисията няма задължение да им я предостави нито в изложението на възраженията, нито на по-късен етап.
71.
Очевидно това не засяга възможността на Комисията да предостави такава информация на предприятията. Ще отбележа, че съгласно Известието на Комисията относно най-добрите практики (
41
) в изложението на възраженията Комисията може да включи, наред с основните фактически и правни критерии, посочени в точка 66 по-горе, „допълнителни въпроси“, като например стойностите на продажбите и годините, които ще бъдат взети предвид за изчисляване на стойностите на продажбите. В Известието на Комисията относно най-добрите практики обаче изрично се посочва, че Комисията „няма […] задължение в това отношение“ (
42
).
72.
Това не засяга и задължението на Комисията, ако след приемането на изложението на възраженията установи нови обстоятелства, да уведоми страните за тях или с допълнително изложение на възраженията (когато повдига нови възражения), или с изложение на фактите (когато новите обстоятелства потвърждават вече повдигнатите възражения) (
43
). В случая обаче обстоятелствата, които са съобщени след приемането на (първоначалното) изложение на възраженията, са посочените в точка 66 по-горе.
73.
В случая е безспорно установено, че обстоятелствата, с оглед на които е изчислена глобата в спорното решение, са същите като в решението от 2007 г. Променен е само методът за изчисляване, като това е направено с цел съобразяване с направения от Общия съд в решението от 2011 г. извод, че Комисията не може да използва различни референтни години за японските и за европейските производители. Предложеният от Общия съд в точка 291 от същото решение метод за изчисляване е приложен в спорното решение.
74.
Поради това също като Комисията считам, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е констатирал в точка 74 от обжалваното съдебно решение, че след приемането на изложението на възраженията от 2006 г. Комисията е била длъжна да съобщи на Toshiba допълнителни обстоятелства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата.
75.
Въпреки това, дори и ако Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото в точка 74, съгласно установената съдебна практика, ако мотивите на решение на Общия съд разкриват нарушение на правото на Съюза, но неговият диспозитив изглежда обоснован по други правни съображения, жалбата трябва да бъде отхвърлена (
44
).
76.
В настоящия случай, макар неправилно да е констатирал, че след приемането на изложението на възраженията Комисията е била длъжна да съобщи допълнителни обстоятелства във връзка с условията и реда за реализиране на намерението ѝ да осигури възпиращото действие на глобата, Общият съд правилно е стигнал до извода, че правото на защита на Toshiba не е било нарушено.
77.
Въз основа на изложените дотук съображения считам, че първото основание за обжалване следва да бъде отхвърлено.
2. По второто основание
78.
За по-голяма яснота, преди да изложа доводите на страните, включително предложения от Toshiba алтернативен метод за изчисляване, накратко ще обясня метода за изчисляване, който Комисията е приложила в спорното решение, след което ще направя своята преценка.
1.
По приложения в спорното решение метод за изчисляване
79.
За да изчисли началния размер на глобата за Toshiba, в спорното решение Комисията прилага следния метод.
80.
Определяйки нарушението като „много тежко“, Комисията разделя участващите предприятия в различни групи. Групите в спорното решение са същите като тези в решението от 2007 г. Предприятията са групирани според съответните им продажби на КАГИ в световен мащаб. За да спази решението от 2011 г., Комисията използва 2003 г. като референтна година за Toshiba и Melco за разлика от решението от 2007 г., в което използва 2001 г. като референтна година за всички японски производители. Комисията обаче не може да изчисли началните размери за Toshiba и Melco въз основа на техните продажби в световен мащаб за 2003 г., тъй като те нямат продажби през 2003 г. (считано от 1 октомври 2002 г., те са прехвърлили съответната си дейност в областта на КАГИ на съвместното си дружество TM T&D). Затова, за да изчисли по-специално началния размер за Toshiba, Комисията е използвала началния размер за TM T&D, установен в решението от 2007 г., а именно 31000000 EUR (наричан по-нататък „хипотетичният начален размер за съвместното дружество“), от който е извадила дела на Toshiba в продажбите, осъществени от него и Melco в годината, предшестваща учредяването на TM T&D, тоест 2001 г. Така полученият резултат представлява началният размер за Toshiba (
45
).
2.
Доводи на страните
81.
Toshiba твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е констатирал в точка 115 от обжалваното съдебно решение, че Комисията не е нарушила принципа на равно третиране, изчислявайки началния размер за Toshiba въз основа на началния размер за TM T&D, а не на неговия оборот.
82.
В хода на административното производство по приемане на спорното решение Toshiba предлага алтернативен метод за изчисляване на неговия начален размер. Първо, вместо да използва началния размер за TM T&D, Комисията трябвало да използва оборота му за 2003 г., от който да извади същия дял, като посочения по-горе (
46
), а именно дял, съответстващ на дела на Toshiba в продажбите, осъществени от него и Melco през 2001 г. Второ, на базата на тази сума, Комисията трябвало да изчисли пазарния дял на Toshiba за 2003 г. Трето, въз основа на този пазарен дял Комисията трябвало да разпредели Toshiba в правилната група според установеното в решението от 2007 г., а именно четвърта група. По този начин началният размер за Toshiba (9000000 EUR — сумата, съответстваща за четвърта група) би бил по-нисък от определения му в спорното решение.
83.
В това отношение Toshiba се съгласява, както посочва Общият съд в точка 114 от обжалваното съдебно решение, че неговата глоба не може да се изчисли по „точно същия начин“, както глобата на европейските производители, тъй като то няма продажби за 2003 г. Въпреки това Комисията трябвало да използва сумите и методологиите, които са съпоставими в най-голяма степен. В настоящия случай Общият съд не обяснил защо предложеният от Toshiba метод за изчисляване е по-неподходящ или по-малко изкуствен, отколкото приложеният от Комисията в спорното решение.
84.
Освен това Toshiba твърди, че използването от Комисията на началния размер за TM T&D, вместо на оборота на същото, отразява тежестта на участието на TM T&D в нарушението. Методът за изчисляване обаче трябвало да отразява тежестта на участието на Toshiba в нарушението през периода преди учредяването на TM T&D. Обратно, ако за изчисляването на началния размер на Toshiba се използвала, както Toshiba било предложило, част от оборота на TM T&D, щяла да се отрази тежестта на участието на Toshiba в нарушението през периода преди учредяването на TM T&D.
85.
Накрая, според Toshiba, ако Комисията била приложила предложения от него метод, то щяло да бъде разпределено в четвъртата група, при което щял да му бъде определен начален размер от 9000000 EUR. Вместо това в спорното решение началният размер за Toshiba не съответствал на нито една от групите, определени в решението от 2007 г. Следователно на Toshiba бил наложен по-висок начален размер, отколкото на съпоставими по мащаб предприятия, които били разпределени в четвъртата група.
86.
Поради това Toshiba иска от Съда да отмени спорното решение в частта, в която му се налага глоба, и да намали размера на глобата на основание член 261 ДФЕС.
87.
Според Комисията Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е констатирал, че Комисията не е нарушила принципа на равно третиране.
88.
Комисията твърди, че тъй като трябвало да използва 2003 г. като референтна година, за да изчисли глобата на Toshiba, можела да използва единствено сумите за TM T&D. Тя не можела да използва оборота на Toshiba, тъй като Toshiba нямало продажби за 2003 г.
89.
Освен това Комисията твърди, че методологията на Toshiba би била по-изкуствена от нейната. Причината за това била, че съгласно методологията на Toshiba трябвало да се определи оборот на Toshiba за 2003 г., въпреки че то нямало продажби през 2003 г.
90.
Според Комисията, ако трябва да изчисли началния размер на Toshiba от оборота на TM T&D, би трябвало да определи за Toshiba половината от оборота на TM T&D за 2003 г., тъй като дяловото участие на Toshiba в TM T&D било 50 %. Тогава началният размер за Toshiba би бил по-висок, отколкото определеният в спорното решение.
91.
Накрая, Комисията подчертава, че ако Съдът приеме методологията на Toshiba за по-подходяща от нейната, това не означава, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е отхвърлил твърдението за нарушение на принципа на равно третиране. Съдът бил компетентен да установи не дали Комисията е приложила възможно най-подходящия метод, а дали приложеният от нея метод е законосъобразен.
3.
Преценка
92.
Следва да се припомни, че принципът на равно третиране е общ принцип на правото на Съюза, предвиден в членове 20 и 21 от Хартата. Съгласно установената съдебна практика спазването този принцип изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (
47
).
93.
По отношение на глобите принципът на равно третиране се прилага не само за крайния размер, но и за междинните стъпки, като например разпределянето на предприятията в категории, за да се осъществи диференцирано третиране (
48
).
94.
Освен това съгласно установената съдебна практика определянето на размера на глобата чрез прилагане на различни методи за изчисляване не може да води до дискриминация между предприятията, които са участвали в едно и също нарушение на член 101 ДФЕС (
49
). Например в решение Guardian (
50
) се констатира, че Комисията е действала в нарушение на принципа на равно третиране, изключвайки вътрешните продажби от оборота, използван за изчисляване на началните размери на глобите. Доколкото вертикално интегрираните членове на картела и неинтегрираните вертикално членове на картела са се намирали в сходно положение, те трябвало да се третират еднакво, тоест вътрешните продажби трябвало да се включат в релевантния оборот. Това е така, защото изключването на вътрешните продажби от релевантния оборот облагодетелствало вертикално интегрираните предприятия, като намалявало относителната им тежест в извършване на нарушението в ущърб на неинтегрираните вертикално предприятия.
95.
По отношение на настоящия случай считам, за разлика от Toshiba, че Общият съд не е нарушил принципа на равно третиране, като е констатирал, че началният размер за Toshiba може да се изчисли въз основа на началния размер за TM T&D.
96.
В това отношение според Toshiba — след като началните размери за европейските производители са изчислени от съответния им оборот — неговият начален размер следва да се изчисли на базата на оборота на TM T&D, а не на началния размер за TM T&D.
97.
Вярно е, че в спорното решение Комисията е използвала различни методи, за да изчисли началните размери на европейските производители и на Toshiba. Началните размери за европейските производители са определени, като, първо, са изчислени пазарните им дялове на базата на техните продажби на КАГИ през 2003 г. и второ, всяко предприятие е класирано в съответната група, налагайки му съответстващия ѝ начален размер. Този метод съответства на точка 1.A от Насоките от 1998 г. За разлика от това, началният размер на Toshiba е изчислен, като, първо, е определен началният размер за TM T&D през 2003 г., а след това от него е изваден дял от началния размер за TM T&D за 2003 г., съответстващ на дела на Toshiba в продажбите, осъществени от него и Melco през 2001 г.
98.
Следва обаче да се изтъкне, че европейските производители и Toshiba не се намират в еднакво положение, тъй като първите имат продажби на КАГИ през 2003 г., а вторите — не. Следователно Общият съд правилно констатира в точка 114 от обжалваното съдебно решение, че глобата за Toshiba не може да бъде изчислена „по точно същия начин“, както глобата за европейските производители. Toshiba признава, че това е така.
99.
Освен това според мен е ясно, че приложеният в спорното решение метод не е довел до съвсем неточно представяне на положението на Toshiba на пазара на КАГИ (
51
). В това отношение следва да се отбележи, че Комисията е извадила дял от началния размер на TM T&D, съответстващ на дела на Toshiba в продажбите, осъществени от Toshiba и Melco през годината преди учредяването на TM T&D, а не дял от началния размер на TM T&D, съответстващ на дяловото участие на Toshiba в съвместното дружество (което е 50 %).
100.
Накрая, струва ми се, че различията между, от една страна, приложения в спорното решение метод за изчисляване на началните размери на европейските производители и приложения метод за изчисляване на началния размер на Toshiba са по-малко, отколкото, от друга страна, различията между приложения в спорното решение метод за изчисляване на началните размери на европейските производители и предложения от Toshiba метод за изчисляване на собствения му начален размер (
52
).
101.
В спорното решение Комисията изчислява началния размер за Toshiba въз основа на началния размер за TM T&D, определен в решението от 2007 г. Началният размер за TM T&D обаче от своя страна е изчислен на базата на оборота на TM T&D за 2003 г. Следователно приложеният в спорното решение метод за изчисляване на началния размер на Toshiba използва, макар и косвено, оборота на TM T&D.
102.
Алтернативният метод, предложен от Toshiba, според мен не осигурява по-пряко използване на оборота на TM T&D. Докато методът на Комисията се състои в изваждане на дял от началния размер за TM T&D, методът на Toshiba изисква да се изчисли неговият хипотетичен оборот за 2003 г. и въз основа на него да се определи условният му пазарен дял за 2003 г. Съмнявам се, че тези допълнителни стъпки в метода на Toshiba позволяват по-пряко използване на оборота на TM T&D за 2003 г. или дават по-точна представа за положението на Toshiba на пазара през 2003 г.
103.
Противно на твърдението на Toshiba, Общият съд е обяснил защо предложеният от него алтернативен метод е, по думите на Toshiba, „по-неподходящ“ от метода на Комисията. В точка 128 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва „становището на Комисията, че при прилагане на предложения от [Toshiba] метод […] се стигало до изкуственото разделяне на оборота на последното, без да се взема предвид качеството му на отделен от своите акционери правен субект“. Както обясних по-горе, при прилагане на предложения от Toshiba метод се стига до изчисляване на неговия хипотетичен оборот за 2003 г., тоест до „изкуствено разделяне“ на действителния оборот на TM T&D за 2003 г.
104.
Стигам до извода, че Общият съд не е нарушил принципа на равно третиране, като е констатирал, че началният размер за Toshiba може да се изчисли въз основа на началния размер за TM T&D.
105.
Този извод не се променя от твърдението на Toshiba, че в резултат от приложения в спорното решение метод за изчисляване му е определен по-висок начален размер, отколкото за сравними по мащаб предприятия.
106.
Съгласно установената съдебна практика, за да провери дали разпределянето на членовете на картела в категории е в съответствие с принципите на равно третиране и на пропорционалност, в рамките на своя контрол за упражняването на правото на преценка, с което Комисията разполага в тази област, Общият съд трябва все пак да се ограничи до проверката дали разпределянето е последователно и обективно обосновано (
53
).
107.
В случая наистина е вярно, че определеният в спорното решение начален размер за Toshiba (10863199 EUR) не съответства на никой от началните размери на определените в решението от 2007 г. групи (17000000 EUR за третата група, в която е класирано Toshiba с решението от 2007 г., и 9000 0000 EUR за четвъртата група, в която Toshiba твърди, че трябва да бъде класирано) (
54
).
108.
Доколкото обаче спорното решение го определя чрез изваждане на дял от началния размер за TM T&D, началният размер за Toshiba не може да съответства на никой от началните размери в решението от 2007 г. Освен това Toshiba не твърди, че класирайки TM T&D във втората група и определяйки за него начален размер от 31000000 EUR, Комисията е нарушила принципа на равно третиране (
55
).
109.
Поради изложените съображения считам, че второто основание за обжалване следва да бъде отхвърлено.
3. По третото основание
1.
Доводи на страните
110.
Според Toshiba Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като приел, че с отказа си да намали размера на наложената на дружеството глоба, за да отрази участието му в нарушението, Комисията не е нарушила принципа на равно третиране.
111.
Toshiba твърди, че европейските производители са участвали както в общото споразумение, така и в действията, свързани с тайното споразумение в рамките на ЕИП, докато японските производители са участвали само в първото. Поради това участието на японските производители в нарушението било с по-малка тежест, отколкото това на европейските предприятия. Това трябвало да се вземе предвид при определянето на началния размер за Toshiba. Следователно Общият съд бил допуснал грешка при прилагане на правото, като приел в точка 142 от обжалваното съдебно решение, че приносът на Toshiba към извършването на нарушението е „сравним с този на европейските предприятия“ и че третирайки еднакво европейските и японските производители, Комисията не е нарушила принципа на равно третиране.
112.
Комисията твърди, че третото основание е недопустимо, тъй като не било изтъкнато пред Общия съд.
113.
Комисията признава, че петото основание, което Toshiba изтъква пред Общия съд, е твърдение за нарушение на принципа на равно третиране при определянето на степента му на отговорност. Комисията обаче подчертава, че съгласно репликата на Toshiba петото му основание няма отношение към тежестта на действията му. Поради това петото основание на Toshiba било лишено от съдържание и на практика Toshiba се отказало от него. Следователно според Комисията третото основание за обжалване представлява ново правно твърдение и като такова е недопустимо.
114.
При условията на евентуалност, Комисията твърди, че третото основание е недопустимо, тъй като оспорва въпрос, по който е налице сила на пресъдено нещо.
115.
Комисията посочва, че в решението от 2011 г. Общият съд приел, първо, че японските производители са участвали в общото споразумение и е съществувало едно-единствено продължено нарушение и второ, че тежестта на действията на японските производители е сравнима с тази на европейските производители. Следователно по повдигнатия с третото основание въпрос дали тежестта на действията на Toshiba е по-малка от тази на действията на европейските производители, била налице сила на пресъдено нещо.
116.
В случай че Съдът приеме третото основание за допустимо, Комисията твърди, че то следва да бъде отхвърлено.
117.
Във връзка с това Комисията твърди, че когато едно предприятие участва само в някои от аспектите на даден картел, но въпреки това знае за цялостния план, който включва всички елементи на картела, то носи отговорност за цялото нарушение.
118.
В отговор Toshiba заявява, че третото основание е допустимо. Първо, това основание не било ново правно твърдение, тъй като Toshiba не оттеглило петото си основание, предявено пред Общия съд, и последният се произнесъл по него в обжалваното съдебно решение. Второ, третото основание не се отнасяло до въпрос, по който е налице сила на присъдено нещо, тъй като с това основание то оспорва размера на наложената му глоба, а не съществуването на едно-единствено продължено нарушение, което е установено със сила на пресъдено нещо.
2.
Преценка
1)
По допустимостта
119.
Според мен третото основание следва да бъде обявено за недопустимо, тъй като с него се твърди, че размерът на наложената на Toshiba глоба трябва да се намали поради ограниченото му участие в нарушението, а по този въпрос е налице сила на пресъдено нещо.
120.
Съгласно установената съдебна практика е важно съдебните решения, които са станали окончателни след изчерпване на наличните способи за защита или след изтичане на предвидените за тази защита срокове, да не могат повече да бъдат оспорвани. Силата на пресъдено нещо, с която се ползва решение, може да бъде пречка за допустимостта на жалба, ако производството, в което е постановено въпросното решение, е било между същите страни, относно същия предмет и на същото основание. Силата на пресъдено нещо се отнася само до фактическите и правните въпроси, които действително или по необходимост са разрешени със съответното съдебно решение (
56
).
121.
Следва да се отбележи, че в спорното решение Комисията е установила, че нарушението се състои от три елемента: първо, „общото споразумение“ между японските производители и европейските производители, с което японските производители се задължават да се въздържат от навлизане на вътрешните пазари на европейските производители, а европейските производители — от навлизане на японския пазар; второ, споразумението GQ, което установява правила за разпределянето на проектите за КАГИ между японските производители и европейските производители в държави, различни (по-специално) от Япония и вътрешните пазари на европейските производители; и трето, споразумението EQ, с което проектите за КАГИ, възложени на европейските производители, се разпределят между тях. Установено е, че тези споразумения съставляват едно-единствено продължено нарушение, а не няколко нарушения (
57
).
122.
В решението от 2011 г. Общият съд потвърждава, че посочените споразумения съставляват едно-единствено продължено нарушение (
58
). В това отношение е ирелевантно обстоятелството, че японските производители не са участвали в мерки, свързани с тайното споразумение в ЕИП (те не са подписали споразумението EQ). Това е така, защото пасивната роля на японските производители, що се отнася до възлагането на проекти за КАГИ на пазара на ЕИП, е „предварително условие“, гарантиращо разпределяне на проектите за КАГИ в ЕИП само между европейските производители (
59
). В производството по обжалване Съдът потвърждава констатациите на Общия съд (
60
).
123.
С третото основание Toshiba твърди, че „Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че Комисията, като не е намалила глобата на Toshiba, така че да отразява степента на участието му в нарушението, не е нарушила принципа на равно третиране“.
124.
Първо, считам, че с третото основание Toshiba не оспорва съществуването на едно-единствено продължено нарушение. В репликата си Toshiba изрично посочва, че не оспорва констатацията на Общия съд в точка 141 от обжалваното съдебно решение, че поетият от японските производители ангажимент да не навлизат на пазара на ЕИП (възпроизведен от решението от 2011 г.), е „предварително условие“, гарантиращо разпределяне на проектите за КАГИ между европейските производители съгласно договорените в споразумението EQ правила. Признанието, че поетият от японските производители ангажимент да не навлизат на пазара на ЕИП, е предварително условие за мерките, свързани с тайното споразумение в ЕИП, е равносилно на признание, че двете групи споразумения съставляват едно цяло и следва да се разглеждат като едно-единствено нарушение.
125.
Второ, следва да се отбележи, че с третото основание Toshiba твърди, че размерът на наложената му глоба следва да се намали, тъй като то не е участвало в мерките, свързани с тайното споразумение в ЕИП. С други думи, Toshiba твърди, че макар да не съставляват отделно нарушение, мерките, свързани с тайното споразумение в ЕИП, са отделен аспект на това нарушение. Следователно Toshiba счита, че нарушението му е по-малко тежко, отколкото нарушението на европейските производители и това следва да се отрази в размера на глобата му.
126.
В решението от 2011 г. Общият съд констатира, че участието на японските и европейските производители в споразуменията относно ЕИП „не е от едно и също естество“ (доколкото участието на японските производители се изразява в бездействие на пазара на ЕИП, за разлика от участието с активните действия на европейските производители). Що се отнася до тежестта на тези два типа действия, обаче „не съществува съществена разлика“, доколкото по-специално ангажиментът на японските производители да не навлизат на пазара на ЕИП, е предварително условие за това проектите в ЕИП да могат да се разпределят между европейските производители (
61
). Следва да се подчертае, че тези констатации на Общия съд са направени в отговор на искане за отмяна или значително намаляване на размера на глобата, наложена на Toshiba.
127.
Следователно въпросът дали действията на Toshiba са по-малко тежко нарушение от това на европейските производители, тъй като не е участвало в тайните споразумения в ЕИП, е разгледан в решението от 2011 г. (
62
).
128.
По отношение на съдебната практика, цитирана в точка 120 по-горе, следва да се отбележи, че страните по делото, по което е постановено решението от 2011 г., и страните в настоящото производство са едни и същи (Toshiba и Комисията). Двете производства имат едно и също правно основание, а именно член 263 от ДФЕС. Що се отнася до предмета, решението, чиято отмяна се иска в настоящото производство, не е това, което е частично отменено с решението от 2011 г. Въпреки това, с изключение на метода за изчисляване на глобата, който е изменен в съответствие с решението от 2011 г., съдържанието на спорното решение е еднакво с това на решението от 2007 г. (
63
).
129.
Считам, че по въпроса дали с действията си Toshiba е извършило по-малко тежко нарушение от това на европейските производители, тъй като не е участвало в тайните споразумения в ЕИП, е налице сила на пресъдено нещо.
130.
Следва да се добави, че противно на твърденията на Комисията, Toshiba е повдигнало този въпрос пред Общия съд в настоящото производство. С петото си основание Toshiba твърди, че Комисията е нарушила принципа на равно третиране, като е определила глобите, без да вземе предвид факта, че Toshiba не е участвало в споразуменията относно пазара на ЕИП и че следователно с действията си е извършило по-малко тежко нарушение, отколкото това на европейските производители (
64
). В своята реплика пред Общия съд Toshiba не оттегля това твърдение. В репликата си то посочва, че „твърди, че при определянето на глобата Комисията не е взела предвид неговия предполагаем принос към картела“. Следователно твърдението на Комисията, че третото основание за обжалване представлява ново правно твърдение, е неправилно.
131.
Поради това стигам до извода, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е отхвърлил по същество петото основание, представено пред него от Toshiba. Според мен той е трябвало да отхвърли това основание като недопустимо. Въпреки това обаче диспозитивът на обжалваното съдебно решение е обоснован (
65
).
132.
За пълнота все пак ще разгледам накратко въпроса дали Общият съд правилно е констатирал, че Комисията не е нарушила принципа на равно третиране, като е определила размера на глобата за Toshiba, без да вземе предвид факта, че то не е участвало в мерките, свързани с тайното споразумение в ЕИП.
2)
По същество
133.
Съгласно установената съдебна практика фактът, че дадено предприятие не е участвало във всички конститутивни елементи на даден картел или че е имало второстепенна роля в аспектите, в които е участвало, трябва да се вземе предвид при преценката на тежестта на нарушението и при определянето на глобата (
66
)
134.
В настоящия случай обаче японските производители, в това число и Toshiba, не са участвали във възлагането на проекти за КАГИ в ЕИП, тъй като те са приели да не навлизат на пазара на ЕИП. Следователно фактът, че Toshiba не е участвало в този аспект на нарушението, не означава, че с поведението си то е извършило по-малко тежко нарушение от това на европейските производители. Този факт е само последица от неговото участие в „общото споразумение“, с което японските производители се съгласяват да не навлизат на пазара на ЕИП.
135.
С оглед на това стигам до извода, че ако приеме третото основание за обжалване за допустимо, Съдът следва да го отхвърли по същество.
VI. Разноски
136.
В съответствие с член 138 и 184 от Процедурния правилник, когато жалбата е неоснователна, Съдът се произнася по съдебните разноски. Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Считам, че жалбата следва да бъде отхвърлена и след като Комисията е направила искане да ѝ бъдат заплатени съдебните разноски, Toshiba следва да бъде осъдено да заплати съдебните разноски на Комисията.
VII. Заключение
137.
Поради всички гореизложени съображения считам, че Съдът следва:
—
да отхвърли жалбата;
—
да осъди Toshiba Corp. да заплати съдебните разноски на Европейската комисия.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Решение от 19 януари 2016 г., Toshiba/Комисия, T‑404/12, EU:T:2016:18 (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
(
3
)	Решение на Комисията от 27 юни 2012 година за изменение на Решение C(2006) 6762 окончателен от 24 януари 2007 г. относно производство по член 81 от Договора за създаване на Европейската общност (понастоящем член 101 [ДФЕС]) и член 53 от Споразумението за ЕИП в частта му относно Mitsubishi Electric Corporation и Toshiba Corporation (Дело COMP/39.966 — Комутационни апарати с газова изолация — Глоби).
(
4
)	Регламент от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
(
5
)	Решение C(2006) 6762 окончателен на Комисията от 24 януари 2007 година относно производство по член 81 от [ДЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/38.899 — Комутационни апарати с газова изолация).
(
6
)	Решение от 12 юли 2011 г., Toshiba/Комисия (T‑113/07, EU:T:2011:343) (наричано по-нататък „решението от 2011 г.“). Жалбата срещу решението от 2011 г. е отхвърлена от Съда с решение от 19 декември 2013 г., Siemens/Комисия (C‑239/11 P, C‑489/11 P и C‑498/11 P, EU:C:2013:866 (наричано по-нататък „решението от 2013 г.“).
(
7
)	Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 и 102 ДФЕС] (ОВ L 123, 2004 г., стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242).
(
8
)	Насоки относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за EОВС (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69) (наричани по-нататък „Насоките от 1998 г.“).
(
9
)	Вж. съображения 324, 326 и 332 от решението от 2007 г.
(
10
)	Вж. съображения 61, 324, 326, 332, 405, 407, 428 и 429 от решението от 2007 г.
(
11
)	Вж. точки 18 и 20 по-горе.
(
12
)	Точки 280—297 от решението от 2011 г. С друго решение Общият съд отменя член 2, букви ж) и з) от решението от 2007 г. в частта, която се отнася до Melco. (член 2, буква ж) налага глоба на Melco в размер на 113925000 EUR) (решение от 12 юли 2011 г., Mitsubishi Electric/Комисия, T‑133/07, EU:T:2011:345, т. 264—282). Основанието за отмяна е същото като това в решението от 2011 г.
(
13
)	Спорното решение изменя още член 2, буква ж) от решението от 2007 г., като постановява, че Melco носи самостоятелна отговорност за сумата от 74817000 EUR.
(
14
)	Вж. точка 22 по-горе и точки 79 и 80 по-долу.
(
15
)	Решения от 15 октомври 2002 г., Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P—C‑252/99 P и C‑254/99 P, EU:C:2002:582 (наричано по-нататък „решение PVC II“), т. 73), от 1 юли 2009 г., ThyssenKrupp Stainless/Комисия (T‑24/07, EU:T:2009:236 (наричано по-нататък „решение ThyssenKrupp Stainless‘), т. 232), от 25 юни 2010 г., Imperial Chemical Industries/Комисия (T‑66/01, EU:T:2010:255, т. 125); от 27 юни 2012 г., Bolloré/Комисия (T‑372/10, EU:T:2012:325 (наричано по-нататък „решение Bolloré“), т. 74) и от 9 декември 2014 г., Feralpi/Комисия (T‑70/10, EU:T:2014:1031, т. 133).
(
16
)	Решение от 20 април 1999 г., Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия (T‑305/94, T‑306/94, T‑307/94, T‑313/94—T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 и T‑335/94, EU:T:1999:80, т. 184).
(
17
)	Вж. решението от 2011 г., т. 286—293. Toshiba не оспорва пред Съда констатациите на Общия съд в тези точки. Оспорва ги единствено Siemens, европейски производител, на основание че Комисията е трябвало да използва 2001 г. като референтна година и за европейските производители (решение от 19 декември 2013 г., Siemens/Комисия (C‑239/11 P, C‑489/11 P и C‑498/11 P, EU:C:2013:866, т. 29—31, 271—276, и 285—296).
(
18
)	Цитирано в бележка под линия 15, точка 233.
(
19
)	Цитирано в бележка под линия 15, точка 75.
(
20
)	Решението на Комисията е частично отменено, на основание че намерението на Комисията да вмени отговорност на ThyssenKrupp Stainless за действията на неговото дъщерно дружество Thyssen, не е било упоменато в изложението на възраженията, адресирано до ThyssenKrupp Stainless (решения от 13 декември 2001 г., Krupp Thyssen Stainless/Комисия (T‑45/98 и T‑47/98, EU:T:2001:288, т. 58—68) и от 14 юли 2005 г., ThyssenKrupp/Комисия (C‑65/02 P и C‑73/02 P, EU:C:2005:454, т. 80—97), и на основание че намерението на Комисията да държи Bolloré отговорно не само за действията на неговото дъщерно дружество Copigraph, а и за неговото пряко участие в картела, не е било упоменато в изложението на възраженията (решения от 26 април 2007 г., Bolloré/Комисия (T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 и T‑136/02, EU:T:2007:115, т. 79 и от 3 септември 2009 г., Papierfabrik August Koehlerи др./Комисия (C‑322/07 P, C‑327/07 P и C‑338/07 P, EU:C:2009:500, т. 44 и 45).
(
21
)	Цитирано в бележка под линия 15, точки 74—76.
(
22
)	Решение от 15 юни 1994 г., Комисия/BASF и др. (C‑137/92 P, т. 74—78).
(
23
)	Решение от 29 юни 1995 г., ICI/Комисия (T‑37/91 (наричано по-нататък „решение ICI II“), т. 90—93).
(
24
)	Заключение на генералния адвокат Wahl от 8 декември 2016 г. по дело Feralpi/Комисия (C‑85/15 P, EU:C:2016:940). Делото е висящо пред Съда.
(
25
)	Решение от 25 октомври 2007 г., SP/Комисия (T‑27/03, T‑46/03, T‑58/03, T‑79/03, T‑80/03, T‑97/03 и T‑98/03, EU:T:2007:317, т. 120).
(
26
)	Решение от 9 декември 2014 г., Feralpi/Комисия (T‑70/10, EU:T:2014:1031 (наричано по-нататък „решение Feralpi“), т. 128—142).
(
27
)	Регламент № 17 на Съвета [от 6 февруари 1962 г.]: Първи регламент за прилагане на членове [81 и 82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3). Регламент № 17 е отменен и заменен с Регламент № 1/2003 от 1 май 2004 г.
(
28
)	С изключение на допитването до Консултативния комитет (заключение на генералния адвокат Wahl от 8 декември 2016 г. по дело Feralpi/Комисия (C‑85/15 P, EU:C:2016:940, т. 31).
(
29
)	Преди отмяната на решението Комисията е извършила някои процедурни действия съгласно Регламент № 17 (приела е допълнително изложение на възраженията и е провела повторно изслушване в присъствието на представители на държавите членки). Въпреки това като цяло въпроси по съществото на преписката не се обсъждат нито в допълнителното изложение на възраженията, нито на второто изслушване (заключение на генералния адвокат Wahl от 8 декември 2016 г. по дело Feralpi/Комисия (C‑85/15 P, EU:C:2016:940, т. 40 и 41).
(
30
)	Заключение на генералния адвокат Wahl от 8 декември 2016 г. по дело Feralpi/Комисия (C‑85/15 P, EU:C:2016:940, т. 47).
(
31
)	Регламент (ЕО) на Комисията от 22 декември 1998 г. относно изслушване на страните при определени съдебни процедури по членове [101 и 102 ДФЕС] (ОВ L 354, 1998 г., стр. 18).
(
32
)	Заключение на генералния адвокат Wahl от 8 декември 2016 г. по дело Feralpi/Комисия (C‑85/15 P, EU:C:2016:940, т. 49).
(
33
)	Заключение на генералния адвокат Wahl от 8 декември 2016 г. по дело Feralpi/Комисия (C‑85/15P, EU:C:2016:940, т. 54—60).
(
34
)	Както подчертава Общият съд, съгласно установената съдебна практика процесуалните норми се считат по правило за приложими към всички висящи към момента на влизането им в сила спорове (решение от 9 декември 2014 г., Feralpi/Комисия (T‑70/10, EU:T:2014:1031, т. 117).
(
35
)	С изключение на първоначалното искане за освобождаване от отговорност, посочено в точка 11 по-горе, което е предявено устно на 3 март 2004 г. и е прието на 15 април 2004 г., тоест преди влизането в сила на Регламент № 1/2003 и Регламент № 773/2004 на 1 май 2004 г. Проверките са извършени, когато тези регламенти вече са приложими — на 11 и 12 май 2004 г.
(
36
)	Следва да уточня, че допълнителният размер е изчислен по следния начин. Глобата, наложена солидарно на Toshiba и Melco за периода на дейност на TM T&D, тоест за периода между 1 октомври 2002 г. и 11 май 2004 г., се умножава с възпиращия коефициент на Toshiba и полученото произведение, от което се изважда размерът на солидарно наложената глоба, се налага самостоятелно на Toshiba.
(
37
)	Решения от 15 юни 2005 г., Tokai Carbon/Комисия (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 и T‑91/03, EU:T:2005:220, т. 139—141), от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02P, EU:C:2005:408; EU:C:2005:408, т. 439) и от 9 юли 2009 г., Archer Daniels Midland/Комисия (C‑511/06 P, EU:C:2009:433, т. 68 и 69).
(
38
)	Решение от 13 юли 2011 г., Dow Chemicals и др./Комисия (T‑42/07, EU:T:2011:357, т. 148 и 149).
(
39
)	Решение от 12 юли 2011 г., Hitachi и др./Комисия (T‑112/07, EU:T:2011:342, т. 350). Във връзка с това вж. Bernardeau, L. et Christienne, J.‑P. Les amendes en droit de la concurrence. Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union. Larcier 2013, I.183.
(
40
)	Следва да се отбележи, че точка 415 от изложението на възраженията от 2006 г. предвижда, че „Комисията предлага всички глоби да се определят в достатъчен размер, за да се осигури възпиращо действие“, и че точка 414 посочва, по отношение на диференцираното третиране, „значението на всяко предприятие в сектора на КАГИ и въздействието на неговото неправомерното поведение […] върху конкуренцията“. Освен това точка 32 от изложението на фактите от 2012 г. гласи, че „Комисията възнамерява да вземе предвид общите обороти на Melco и Toshiba, за да осигури достатъчен възпиращ ефект“.
(
41
)	Известие на Комисията относно най-добрите практики за водене на производства, свързани с членове 101 и 102 от ДФЕС (ОВ C 308, 2011 г., стр. 6) (наричано по-нататък „Известието на Комисията относно най-добрите практики“).
(
42
)	Точка 85 от Известието на Комисията относно най-добрите практики на Комисията. Вж. още точка 7 от Известието на Комисията относно най-добрите практики на Комисията.
(
43
)	Известието на Комисията относно най-добрите практики на Комисията, точки 109—111.
(
44
)	Решение от 29 март 2011 г., ThyssenKrupp Nirosta/Комисия (C‑352/09 P, EU:C:2011:191, т. 136) и заключение на генералния адвокат Sharpston от 19 януари 2016 г. по дело Комисия/McBride и др. (C‑361/14 P, EU:C:2016:25, т. 78).
(
45
)	Съображения 57—63 от спорното решение.
(
46
)	Вж. точка 80 по-горе.
(
47
)	Решение от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363 (наричано по-нататък „решение Guardian“), т. 51).
(
48
)	Решение от 16 юни 2011 г., Caffaro/Комисия (T‑192/06, EU:T:2011:278, т. 83).
(
49
)	Решения от 9 март 2017 г.Samsung SDI и Samsung SDI (Малайзия)/Комисия (C‑615/15 P, EU:C:2017:190, т. 40), от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, т. 62), от 19 юли 2012 г., Alliance One International и Standard Commercial Tobacco/Комисия и Комисия/Alliance One International и др. (C‑628/10 P и C‑14/11 P, EU:C:2012:479, т. 58) и от 16 юни 2011 г., Caffaro/Комисия, T‑192/06, EU:T:2011:278, т. 83).
(
50
)	Цитирано в бележка под линия 47, точки 62 и 63.
(
51
)	Вж. решение от 16 юни 2011 г., Caffaro/Комисия (T‑192/06, EU:T:2011:278, т. 97).
(
52
)	Вж. точка 82 по-горе.
(
53
)	Решение от 16 юни 2011 г., Caffaro/Комисия (T‑192/06, EU:T:2011:278, т. 84). Вж. още точка 93 по-горе.
(
54
)	Вж. съображение 490 от решението от 2007 г.
(
55
)	Пред Общия съд Toshiba оспорва началния размер, определен за TM T&D, във връзка със задължението на Комисията да изложи мотиви, а не във връзка с принципа на равно третиране.
(
56
)	Решение от 25 юни 2010 г., Imperial Chemical Industries/Комисия (T‑66/01, EU:T:2010:255, т. 196—198).
(
57
)	Съображения 265—299 от спорното решение.
(
58
)	Точка 229 от решението от 2011 г.
(
59
)	Точка 222 от решението от 2011 г.
(
60
)	Точки 241—256 от решението от 2013 г.
(
61
)	Точки 260—262 от решението от 2011 г.
(
62
)	Тежестта на нарушението на Toshiba не е разгледана в решението от 2013 г.
(
63
)	Вж. решение от 25 юни 2010 г., Imperial Chemical Industries/Комисия (T‑66/01, EU:T:2010:255, т. 207 и 208) и съображение 37 от спорното решение.
(
64
)	В жалбата си пред Общия съд Toshiba посочва, че „Комисията е нарушила принципа на равно третиране, тъй като при определянето на началния размер на глобата за Toshiba не е взела предвид факта, че действията на Toshiba (твърдяно участие в общото споразумение) са с различна степен на тежест и поражда различна степен на отговорност в сравнение с поведението на европейските производители на КАГИ, които са участвали едновременно в общото споразумение и в други картелни нарушения на пазара на ЕИП“.
(
65
)	Вж. точка 75 по-горе.
(
66
)	Решение от 8 юли 1999 г., Комисия/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, т. 90).