62014TJ0579
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (пети състав)
9 ноември 2016 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Международна регистрация, посочваща Европейския съюз — Фигуративна марка, която изобразява мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии — Абсолютно основание за отказ — Отличителен характер — Член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 — Повърхностен мотив — Полагане на повърхностен мотив върху опаковката на стока“
По дело T‑579/14
Birkenstock Sales GmbH, установено в Фетелшос (Германия), за което се явяват C. Menebröcker и V. Töbelmann, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), представлявана първоначално от G. Schneider и D. Walicka, впоследствие от D. Walicka, в качеството на представители,
ответник,
с предмет жалба срещу решение на първи апелативен състав на EUIPO от 15 май 2014 г. (преписка R 1952/2013‑1) относно международната регистрация, посочваща Европейския съюз, на фигуративна марка, която изобразява мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии,
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав),
състоящ се от: A. Dittrich (докладчик), председател, J. Schwarcz и V. Tomljenović, съдии,
секретар: A. Lamote, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 1 август 2014 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Общия съд на 22 октомври 2014 г.,
предвид писмената реплика, подадена в секретариата на Общия съд на 6 януари 2015 г.,
след съдебното заседание от 16 декември 2015 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1
Жалбоподателят, Birkenstock Sales GmbH, e правоприемник на Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, което на 27 юни 2012 г. е получило от международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС), въз основа на германска марка, международна регистрация, посочваща по-специално Европейския съюз, на следната фигуративна марка:
2
На 25 октомври 2012 г. Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) е уведомена за международната регистрация на този знак.
3
Разширяване на защита е поискано за стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и за всеки от тези класове отговарят на следното описание:
—
клас 10: „Хирургически, медицински, стоматологични и ветеринарни апарати и инструменти, изкуствени крайници, очи и зъби; ортопедични изделия; хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели; ортопедични обувки и такива за рехабилитация, за гимнастика на краката и терапия, както и за други медицински цели и техните части, включително ортопедични обувки, също обувки от същия вид с ортопедични подметки или опори за стъпала, подложки, както и стелки и части от тях, също и във вид на негъвкави термопластични подложки, части от обувки и части от обувки за ортопедично напасване, по-специално части за напасване, клинове, възглавнички, стелки, пенообразни подложки, пенообразни пластири, както и стелки по формата на стъпалото, също и във вид на напълно пластични стелки с ортопедичен свод от естествен корк, термокорк, пластмаса, латекс или пенообразни пластмасови материали, също и от еластични многослойни маси от корково-латексни смеси или пластмасово-коркови смеси; ортопедични стелки и стелки; ортопедични подложки за крака и обувки; ортопедични обувни изделия, по-специално ортопедични сандали и пантофи; ортопедични стелки; подложки, също и от пластмаса, латекс или пенообразни пластмасови материали, също и от еластични многослойни маси от корково-латексни смеси или пластмасово-коркови смеси.
—
клас 18: „Кожа и имитация на кожа, както и стоки от тях, включени в клас 18; необработени кожи; куфари и пътни чанти; чадъри, слънчобрани и бастуни; камшици, хамути и сарашки стоки; портмонета; торби (пликове, чанти); ръчни дамски чанти; чанти за документи; колани-портмонета; пътни чанти за облекло; ключодържатели (кожени изделия); несесери за тоалетни принадлежности; тоалетни чанти, козметични чантички; пътни чанти; раници.
—
клас 25: Облекло и дрехи, шапки и други принадлежности за глава, обувки, също като удобни обувки и такива за работа, свободно време, здраве и спорт; включително сандали, сандали за гимнастика, леки дамски обувки без пета, пантофи, обувки с дървени подметки, също с място за свода на крака, по-специално с анатомично оформена подметка, облегалки за крака, както и подметки и стелки, стелки; съставни части и принадлежности за обувки от този вид, по-специално горни части за обувки; вътрешни стълбове; части за подметки; стелки; облегалки за крака; стелки с място за свода на крака или с анатомично оформена подметка от естествен корк, термокорк, пластмаса, латекс или пенливи пластмасови материали; също като еластични свързващи смеси от смеси от корк и латекс или смеси от пластмаса и корк; обувни артикули; по-специално обувки и сандали; ботуши; обувки; сандали; пантофи, както и части и приспособления за тях за всички горепосочени стоки, доколкото са включени в този клас; колани; дамски шалове; шалчета и кърпи за врата“.
4
На 21 ноември 2012 г. проверителят уведомява жалбоподателя за временен пълен отказ ex officio за защита на международната марка в Съюза. Мотивът, изтъкнат в подкрепа на отказа, е липса на отличителен характер на разглеждания знак по отношение на всички съответни стоки по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, стр. 1).
5
С решение от 29 август 2013 г. след отговора на жалбоподателя на възраженията, посочени в нотификацията ex officio за временен отказ, проверителят потвърждава пълния отказ за защита на международната марка в Съюза със същия мотив като изложения по-рано.
6
На 4 октомври 2013 г. жалбоподателят обжалва това решение пред EUIPO на основание членове 58—60 от Регламент № 207/2009.
7
С решение от 15 май 2014 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) първи апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата, като приема, че разглежданият знак няма отличителен характер за съответните стоки.
8
Апелативният състав приема по-специално, че разглежданият знак представлява повтаряща се поредица от вълнообразни линии, които се пресичат под прав ъгъл, като могат да се разпростират в четирите посоки на квадрата и следователно може да се използва за всяка дву- или триизмерна повърхност. Поради това разглежданият знак щял да бъде възприет непосредствено като представляващ повърхностен мотив.
9
Апелативният състав освен това отбелязва като общоизвестно, че повърхностите на стоките и на техните опаковки са украсени с мотиви по различни причини, по-специално за подобряване на естетическия им вид и/или поради технически съображения.
10
Апелативният състав подчертава, че съгласно съдебната практика, доколкото не е обичайно средните потребители да правят извод за търговския произход на стоките въз основа на знаци, които не могат да бъдат отграничени от облика на същите тези стоки, такива знаци имат отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 само ако значително се отклоняват от правилата или от обичайната практика в сектора. Апелативният състав приема, че тази съдебна практика е приложима в настоящия случай, тъй като разглежданият знак не може да бъда откроен от облика на съответните стоки.
11
Апелативният състав счита, че общото впечатление от разглеждания знак е банално и че този повърхностен мотив би могъл да се постави върху всички съответни стоки, за които може да изпълнява естетическа и/или техническа функция. Според апелативния състав цялостното впечатление от разглеждания знак не се отклонява значително и дори въобще не се отклонява от обичайната практика в съответните сектори.
12
Апелативният състав заключава, че съответните потребители най-вероятно ще възприемат знака като обикновен повърхностен мотив, а не като указание за конкретен търговски произход.
Искания на страните
13
Жалбоподателят иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски.
14
EUIPO иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
15
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква едно-единствено основание, а именно нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
16
Жалбоподателят твърди по-специално, че апелативният състав е приложил критерии, които не съответстват на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Апелативният състав не се основал на регистрираната форма на международната марка, а именно изображение с ясно очертани граници, което не се смесва с формата на стоките, а необосновано разширил формата на марката, като твърдял, че тя може да бъде възпроизведена и продължена.
17
Международната регистрация претендирала защита за фигуративна марка с квадратна форма и абстрактен мотив, чийто външен вид сам по себе си бил цялостен, своеобразен и необичаен.
18
Според EUIPO апелативният състав основателно е приел, че разглежданият знак представлява повърхностен мотив и че няма отличителен характер за съответните стоки.
Общи положения
19
Съгласно член 154, параграф 1 от Регламент № 207/2009 международните регистрации, посочващи Съюза, подлежат на проверка с оглед на абсолютните основания за отказ по същия начин, както заявките за марки на ЕС.
20
Съгласно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрация на марките, които нямат отличителен характер.
21
Отличителният характер на марка по смисъла на тази разпоредба означава, че тази марка позволява да се установи, че стоката, за която е поискана регистрацията, произхожда от определено предприятие, и следователно да се разграничи тази стока от стоките, произхождащи от други предприятия (вж. решение от 20 октомври 2011 г., Freixenet/СХВП, C‑344/10 P и C‑345/10 P, EU:C:2011:680, т. 42 и цитираната съдебна практика).
22
Освен това съгласно постоянната съдебна практика този отличителен характер на марката трябва да се преценява, от една страна, с оглед на стоките или услугите, за които е заявена регистрацията, и от друга страна, с оглед на възприемането ѝ от съответните потребители, представляващи средният потребител, на тези стоки или услуги (решения от 29 април 2004 г., Procter & Gamble/СХВП, C‑473/01 P и C‑474/01 P, EU:C:2004:260 т. 33 и от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 25). Степента на внимание на средния потребител, за който се предполага, че е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, може да варира в зависимост от категорията на въпросните стоки или услуги (решения от 22 юни 1999 г., Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, т. 26 и от 10 октомври 2007 г., Bang & Olufsen/СХВП (Форма на високоговорител), T‑460/05, EU:T:2007:304, т. 32).
23
Също според установената съдебна практика критериите за преценка на отличителния характер на триизмерните марки, състоящи се от външния вид на самата стока, не се различават от приложимите към останалите категории марки. При прилагането на тези критерии следва все пак да се отчита фактът, че средният потребител невинаги възприема по един и същ начин триизмерна марка, състояща се от външния вид на самата стока, и словна или фигуративна марка, която представлява знак, независещ от начина, по който изглеждат обозначените с нея стоки. Всъщност средните потребители нямат навик да предполагат какъв е произходът на стоките, изхождайки от тяхната форма или от формата на тяхната опаковка, в отсъствие на какъвто и да било графичен или текстов елемент, и в резултат може да се окаже по-трудно да се установи отличителният характер на такава триизмерна марка, отколкото този на словна или фигуративна марка (решения от 7 октомври 2004 г., Mag Instrument/СХВП, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, т. 30 и от 22 юни 2006 т., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 26 и 27).
24
От тези съображения следва, че единствено триизмерна марка, която се различава значително от правилата или обичайната практика в сектора и поради това може да изпълнява основната си функция — да посочва произхода, не е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (решения от 12 януари 2006 г., Deutsche SiSi-Werke/СХВП, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, т. 31 и от 22 юни 2006, Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 28).
25
Цитираната в точки 23 и 24 по-горе съдебна практика, формирана във връзка с триизмерните марки, състоящи се от външния вид на съответната стока, важи също когато разглежданата марка е фигуративна и представлява формата на посочената стока. Всъщност в такива случаи марката не представлява и знак, независим от външния вид на стоките, които обозначава (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 29).
26
Тази съдебна практика се прилага и в случай на знак, съставен от мотив, който се полага върху повърхността на стока (вж. в този смисъл решение от 9 октомври 2002 г., Glaverbel/СХВП (Повърхност на стъклена плоча), T‑36/01, EU:T:2002:245, т. 23).
27
Такъв е и случаят на фигуративната марка, състояща се от част от формата на стоката, която обозначава, доколкото съответните потребители ще я възприемат незабавно и без специални разсъждения по-скоро като изображение на особено интересен или привлекателен детайл от въпросната стока, отколкото като указание за нейния търговския произход (решение от 19 септември 2012 г., Fraas/СХВП (Кариран мотив в тъмносиво, светлосиво, черно, бежово, тъмночервено и светлочервено), T‑50/11, непубликувано, EU:T:2012:442, т. 43).
28
Както подчертава апелативният състав в точка 27 от обжалваното решение, приложимостта на тази съдебна практика не се определя от квалификацията на съответния знак като фигуративен, триизмерен или друг знак, а от факта, че той се обърква с облика на обозначената стока.
По съответните потребители
29
Апелативният състав отбелязва, че стоките по клас 10 обхващат главно ортопедичните обувки, включително отделните им части. Освен това той приема, че тези стоки могат да бъдат закупени от широк кръг потребители или от здравни специалисти и се избират внимателно.
30
На следващо място апелативният състав отбелязва, че стоките „хирургически, медицински, стоматологични и ветеринарни апарати и инструменти, изкуствени крайници, очи и зъби; ортопедични изделия; хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ са предназначени главно за здравните специалисти, които проявяват поне средна степен на внимание при избора на стоки.
31
На последно място апелативният състав приема, че стоките от класове 18 и 25 са предназначени за широкия кръг потребители, които проявяват средна степен на внимание при закупуването.
32
Тези съображения, които жалбоподателят впрочем не оспорва, следва да се приемат от съда, освен по отношение на „кожа и имитация на кожа“ и „необработени кожи“, включени в клас 18. Последните са предназначени главно за потребители специалисти, които ги използват за произвеждане на други продукти.
По прилагането в настоящия случай на съдебната практика относно марките, които се смесват с външния вид на стоките
33
Следва да се провери дали в настоящия случай апелативният състав основателно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките.
34
За тази цел следва най-напред да се анализират характеристиките на разглеждания знак.
35
Разглежданият знак е съставен от графично изображение с квадратна форма на вълнообразни линии, които се пресичат взаимно, като по този начин повтарят един и същ мотив в хоризонтално и вертикално направление. Посоченото изображение няма контури.
36
Както отбелязва апелативният състав, повтарящата се поредица от вълнообразни линии може да се разпростира до безкрайност в четирите посоки на квадрата и следователно може да се използва за всяка дву- или триизмерна повърхност.
37
Следователно това е знак, съставен от низ от елементи, които се повтарят равномерно, особено подходящ за използване като повърхностен мотив.
38
Несъмнено, както подчертава жалбоподателят, при преценката на отличителния характер на знак EUIPO трябва да се основе на приложеното към заявката за регистрация изображение на заявената марка и ако е необходимо, на съдържащото се в тази заявка описание (решение от 30 ноември 2005 г., Almdudler-Limonade/СХВП (Форма на бутилка за лимонада), T‑12/04, непубликувано, EU:T:2005:434, т. 42).
39
Следва обаче да се отбележи, че констатацията на EUIPO, че повтарящата се поредица от вълнообразни линии може да се разпростира до безкрайност в четирите посоки на квадрата и следователно може да се използва за всяка дву- или триизмерна повърхност, се основава на присъщите характеристики на разглеждания знак, така както личат от изображението на международната марка. Ето защо EUIPO не може да се упреква, че е основала тази преценка на елементи, които не се извеждат от изображението на разглеждания знак.
40
Жалбоподателят твърди, че ако изложените в обжалваното решение доводи се възприемат „дословно“, нито една фигуративна марка няма да може да бъда регистрирана, тъй като по принцип всяка фигуративна марка би могла да бъде разпростряна или възпроизведена до безкрайност и да бъде използвана като мотив върху повърхността на стоките.
41
В това отношение следва да се отбележи, че несъмнено фигуративен знак, представляващ „класическо“ лого, може да бъде възпроизвеждан до безкрайност и да бъде използван като повърхностен мотив. Ако апелативният състав се основава на възможно възпроизвеждане до безкрайност на такъв знак, за да приеме, че същият се смесва с външния вид на съответните стоки, подходът му би бил чисто спекулативен.
42
Когато обаче самият знак е съставен от повтарящи се елементи, EUIPO има основание да вземе предвид присъщите характеристики на този знак, за да провери дали става въпрос за знак, който се смесва с външния вид на съответните стоки. В настоящия случай апелативният състав е основал съображенията си на анализ на присъщите характеристики на разглеждания знак. Този подход не може да бъде упрекван.
43
Освен това съгласно съдебната практика определянето на даден знак като фигуративна марка не пречи на апелативният състав да установи въз основа на практическия опит, придобит по принцип при търговията със стоките, посочен в заявката за регистрация, че вижда в този знак повърхностен мотив (вж. в този смисъл решение от 19 септември 2012 г., Кариран мотив в тъмносиво, светлосиво, черно, бежово, тъмночервено и светлочервено, T‑50/11, непубликувано, EU:T:2012:442, т. 51).
44
В решението от 19 септември 2012, Кариран мотив в тъмносиво, светлосиво, черно, бежово, тъмночервено и светлочервено (T‑50/11, непубликувано, EU:T:2012:442, т. 46 и 47) Общият съд отхвърля довода, че EUIPO е изопачила предмета на заявката, като е приела за мотив за плат марка, заявена за регистрация като фигуративна.
45
Общият съд отбелязва, че абстрактният мотив, представен в изображението на заявената марка, може да представлява мотив за плат (решение от 19 септември 2012, Кариран мотив в тъмносиво, светлосиво, черно, бежово, тъмночервено и светлочервено, T‑50/11, непубликувано, EU:T:2012:442, т. 51). Общият съд отбелязва, че стоките, до които се отнася този случай, представляват платове или стоки, съставени от платове, или такива, които „могат“ да имат повърхност от плат (решение от 19 септември 2012, Кариран мотив в тъмносиво, светлосиво, черно, бежово, тъмночервено и светлочервено, T‑50/11, непубликувано, EU:T:2012:442, т. 47).
46
Следва да се отбележи, че в този случай Общият съд се е съобразил със съдебната практика, съгласно която отличителният характер на знак трябва да се преценява с оглед на съответните стоки (вж. т. 22 по-горе), и следователно не се е ограничил до констатацията, че изображението, съставляващо заявената марка, може да представлява мотив за плат, а е проверил дали посочените в заявката за регистрация стоки могат да имат повърхност от плат.
47
Следва да се отбележи, че разглежданите в посочения случай стоки представляват платове или модни артикули в широк смисъл, за които е очевидно, че често имат повърхностен мотив.
48
Следва да се отбележи, че в настоящия случай стоките, до които се отнася международната марка, са отчасти стоки, които явно често имат повърхностен мотив, като например модните артикули в широк смисъл, и отчасти стоки, за които е по-малко вероятно да имат повърхностен мотив.
49
Поставя се следователно въпросът кой е релевантният критерий, за да се определи дали фигуративен знак, който е съставен от редовно повтарящи се елементи и поради това е особено подходящ за използване като повърхностен мотив, може действително да бъде приет за повърхностен мотив по отношение на определена стока.
По релевантния критерий за определянето на фигуративна марка, съставена от редовно повтарящи се елементи, като повърхностен мотив по отношение на определена стока
50
В обжалваното решение апелативният състав отбелязва по същество, че съответните стоки или тяхната опаковка могат да представляват, повърхностен мотив било по декоративни, било по технически съображения за подобряване на захващането. Апелативният състав приема имплицитно, че възможността за полагане на повърхностен мотив върху съответните стоки или върху техните опаковки е достатъчна, за да се приложи съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките.
51
В отговор на поставен въпрос в това отношение по време на съдебното заседание EUIPO потвърждава, че според нея за прилагането в настоящия случай на съдебната практика относно марките, които се смесват с външния вид на продукта, е достатъчно да е възможно използването на разглеждания знак като повърхностен мотив върху съответните стоки или върху техните опаковки и че не е необходимо това да е най-вероятното използване на знака.
52
Жалбоподателят твърди по време на съдебното заседание, че критерият за преценка трябва да е много по-стриктен и че не може да бъде достатъчна само възможността разглежданият знак да бъде използван като повърхностен мотив върху съответните стоки или върху тяхната опаковка.
53
Следва най-напред да се установи кой е релевантният критерий, за да се определи дали е приложима съдебната практика относно знаци, които се смесват с външния вид на стоките, в случай на възможно използване на знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи и определен като фигуративна марка, като повърхностен мотив върху самите съответни стоки (вж. т. 54—57 по-долу). На следващо място следва да се разгледа особеният случай на използване на такъв знак не върху самите съответни стоки, а върху опаковките им повърхностен мотив (вж. т. 58—68 по-долу).
54
За да се определи релевантният критерий, следва най-напред да се вземе предвид обстоятелството, че знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи, е особено подходящ за използване като повърхностен мотив. Налице е следователно присъщата за този знак вероятност той да бъде използван като повърхностен мотив, при това независимо от определянето му от заявителя като фигуративна марка, триизмерна марка, повърхностен мотив или друго.
55
При тези условия единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак няма да може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на съответните стоки. В останалите случаи може да се приеме, че разглежданият знак, който има типичните характеристики на повърхностен мотив поради повтарящата се поредност на неговите елементи, действително представлява повърхностен мотив.
56
Що се отнася до решението от 13 април 2011, Deichmann/СХВП (Изображение на тигелиран шеврон) (T‑202/09, непубликувано, EU:T:2011:168), изтъкнато от EUIPO, Общият съд приема в точка 47 от това решение, че апелативният състав може да основе проверката си на съответната марка на нейното „най-вероятно“ използване.
57
Следва да се отбележи, че това решение не се отнася до регистрацията на знак, съставен от повтаряща се поредност от елементи. В обстоятелствата по това дело Общият съд установява, че използването като декоративна или укрепваща апликация върху съответните стоки е „най-вероятно“. Когато даден знак се състои от поредица от повтарящи се елементи и следователно поради присъщите си характеристики е особено подходящ за използване като повърхностен мотив, по принцип е налице присъща за този знак вероятност да бъде използван като повърхностен мотив. Поради това е налице основание да се приеме, че единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак не може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на съответните стоки (вж. т. 54 и 55 по-горе). В това отношение трябва да се уточни, че този критерий е обективен и не зависи от търговските намерения на съответното предприятие.
58
На следващо място се поставя въпросът дали фактът, че използването на повърхностен мотив върху опаковката на съответните стоки е възможно, а не малко вероятно, е достатъчен, за да се приложи съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките.
59
EUIPO твърди по същество по време на съдебното заседание, че възможността за използване на знака върху етикета на съответните стоки е достатъчна, за да се приложи съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките.
60
Жалбоподателят твърди по същество по време на съдебното заседание, че съгласно съдебната практика формата на опаковката на дадена стока може да се смеси с формата на последната само при стоки, които изискват опаковка поради самото си естество, тъй като нямат присъща форма, каквито са например течностите.
61
Следва да се припомни, че съгласно цитираната в точка 23 по-горе съдебна практика средните потребители нямат навик да предполагат какъв е произходът на стоките, изхождайки от тяхната форма или от формата на тяхната опаковка.
62
Следва да се провери дали тази съдебна практика се прилага и по отношение на знак, който е обозначен като фигуративна марка и се състои от поредица от повтарящи се елементи и който поради това е особено подходящ за използване като повърхностен мотив върху опаковката на определена стока.
63
Следва да се отбележи, че съдебната практика относно марките, които се смесват с външния вид на стоките, се прилага за марки, състоящи се от опаковката на стоките, които се опаковат в търговския обект по причини, свързани със самото естество на стоката, например при течностите (вж. в този смисъл решение от 12 януари 2006 г., Deutsche SiSi-Werke/СХВП, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, т. 29—31). Тази съдебна практика важи и когато заявената за регистрация марка се състои от специфичния външен вид на повърхността на опаковката на стока, представляваща течност (решение от 20 октомври 2011 г., Freixenet/СХВП, C‑344/10 P и C‑345/10 P, EU:C:2011:680, т. 48).
64
От това следва, че посочената съдебна практика се прилага и за повърхностен мотив, положен върху опаковката на стоки, опаковани в търговския обмен поради съображения, свързани със самото им естество.
65
Прилагането на тази съдебна практика обаче не следва да се ограничава до опаковките на стоките, които трябва да бъдат опаковани поради самото им естество. Така съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките, се прилага за формата на опаковка на бонбон (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 26—29), при това макар бонбоните да не се нуждаят непременно от самостоятелна опаковка. Освен това тази съдебна практика се прилага за формата на кутия за цигари (решение от 12 септември 2007, Philip Morris Products/СХВП (Форма на кутия за цигари), T‑140/06, непубликувано, EU:T:2007:272, т. 64), въпреки че цигарите не трябва непременно да бъдат опаковани по съображения, свързани със самата същност на тези стоки. Кутията за цигари не е необходима за придаването на форма на опакованата стока, тъй като цигарите имат собствена форма и не са течни или насипни стоки.
66
По аналогия съдебната практика относно знаци, които се смесват с външния вид на стоките, се прилага и за повърхностни мотиви, положени върху опаковката на стоки като бонбони и цигари. Следва да се отбележи, че това са стоки, обичайно продавани в опаковка, които обикновено се изваждат от опаковката си непосредствено преди да бъдат консумирани.
67
Следва обаче да се приеме, че прилагането на тази съдебна практика не е обосновано в случай на повърхностен мотив, положен върху обикновена транспортна опаковка. Всъщност повърхностен мотив, положен върху обикновена транспортна опаковка, не може да се отъждестви на външния вид на стока.
68
Следователно определеният в точка 55 по-горе критерий се прилага по принцип и по отношение на полагане на повърхностен мотив върху опаковката на съответните стоки с изключение обаче на обикновените транспортни опаковки.
69
С оглед на тези съображения следва да се провери дали в настоящия случай апелативният състав основателно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките.
По прилагането на съдебната практика относно знаци, които се смесват с външния вид на стоките с оглед на съответните стоки
70
По отношение на стоките „обувки, също като удобни обувки и такива за работа, свободно време, здраве и спорт; включително сандали, сандали за гимнастика, леки дамски обувки без пета, пантофи, обувки с дървени подметки, също с място за свода на крака, по-специално с анатомично оформена подметка, облегалки за крака, както и подметки и стелки, стелки“ от клас 25 следва да се отбележи, че не е необичайно те да имат повърхностен мотив. Обувките са модни артикули, така че те могат да имат повърхностен мотив по естетични съображения. Впрочем повърхностен мотив може да се положи и върху подметки по технически съображения. Подметките често имат профил за подобряване на сцеплението между обувките и земята, както отбелязва апелативният състав в точка 33 от обжалваното решение.
71
Жалбоподателят твърди в това отношение, че разглежданият знак не може да изпълнява техническа функция, доколкото по естеството си фигуративната марка била двуизмерна.
72
Трябва обаче да се констатира, че вълнообразните линии, представляващи разглежданият знак, създават впечатление за сянка, което придава впечатление за триизмерност този знак. Всъщност краищата на тези линии са по-тъмни от средната им част. Вярно е, както твърди жалбоподателят, че международната марка е била заявена като двуизмерна фигуративна марка и че в заявката липсва описание, което да позволява да се заключи, че тази марка съдържа релефни елементи. Апелативният състав обаче е имал право да се основе на характеристиките на разглеждания знак, по-специално на впечатлението за сянка, което създават вълнообразните линии, за да приеме, че този знак може да се приложи релефно.
73
Освен това следва да се отбележи, че съгласно съдебната практика няма пречки в рамките на заявка за регистрация на знак като фигуративна марка апелативният състав да вземе предвид възможното му използване като триизмерна форма (вж. в този смисъл решение от 10 септември 2015 г., EE/СХВП (Изображение на бели точки върху фон в цвят слонова кост), T‑144/14, непубликувано, EU:T:2015:615, т. 40).
74
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че обжалваното решение съдържа противоречие, тъй като една и съща марка не може едновременно да представлява двуизмерен повърхностен мотив и триизмерно покритие, следва да се отбележи следното.
75
Няма пречки да се вземе предвид използването на знак, от една страна, като двуизмерен и от друга страна, като триизмерен. Например в решение от 10 септември 2015 г., Изображение на бели точки върху фон в цвят слонова кост (T‑144/14, непубликувано, EU:T:2015:615, т. 40 и 43) Общият съд е взел предвид, от една страна, възможното използване на фигуративен знак, представляващ бели точки върху фон в цвят слонова кост върху печатни материали и уебсайтове (тоест двуизмерно), и от друга страна, използване, при което точките представляват малки издатини (тоест триизмерно), предназначени да направят повърхността на дадена стока по-малко хлъзгава. Ето защо, обратно на твърденията на жалбоподателя, обжалваното решение не съдържа противоречие в това отношение.
76
Освен това следва да се отбележи, че в рамките на административното производство и в становището му пред Общия съд жалбоподателят посочва, че използва разглеждания знак от над 40 години. На поставен въпрос относно това използване по време на съдебното заседание жалбоподателят признава, че е използвал знака върху подметки на обувки и че мотивът е покривал цялата подметка. По този начин разглежданият знак е използван като релефен повърхностен мотив.
77
Вярно е, както твърди жалбоподателят, че при проверката на присъщия отличителен характер на даден знак преценката следва да се основава на характеристиките на съответния знак независимо от конкретното използване на знака.
78
Трябва обаче да се отбележи, че доводите на жалбоподателя не са последователни, доколкото той твърди, от една страна, че международната марка представлява „обичайна“ двуизмерна фигуративна марка, а не повърхностен мотив и от друга страна, че марката е използвана върху подметки на обувки като релефен повърхностен мотив.
79
Следва освен това да се отбележи, че единственият пример за използването на разглеждания знак, предоставен от жалбоподателя по време на административното производство, представлява една фотография на табло, покрито с разглеждания мотив, предназначено за витрини за обувки, възпроизведена в точка 6 от обжалваното решение. Това използване съответства на използване на разглеждания знак в двуизмерна форма. Трябва да се отбележи, че при използването му като фон за витрини за обувки разглежданият знак не е използван под формата на квадрат, а е разпрострян във всички посоки, за да покрие изцяло фона на тези витрини. Следователно става въпрос за използване като двуизмерен повърхностен мотив.
80
Като потвърждава, че международната марка е използвана и като фон за витрини за обувки, и върху подметки за обувки, жалбоподателят имплицитно признава, че разглежданият знак може да се използва както в двуизмерна, така и в триизмерна форма.
81
Що се отнася до изтъкнатия по време на съдебното заседание довод на жалбоподателя, че възнамерява да използва в бъдеще международната марка под формата на квадрат, който ще бъде полаган върху стоките му на местата, на които според него съответните потребители очакват да открият марката, следва да се констатира следното. Както жалбоподателят сам подчертава, при проверката на отличителния характер на знак EUIPO трябва да се основе на изображението на заявената марка, което е приложено към заявката за регистрация, и ако е необходимо, на съдържащото се в тази заявка описание (вж. т. 38 по-горе). Търговските намерения на заявителя на марката, които могат да варират във времето, са без значение.
82
Следва освен това да се отбележи, че когато заявителят на марка, представляваща мотив, образуван от поредица повтарящи се елементи, възнамерява да използва този знак по точно определен начин и счита, че съответният знак притежава присъщ отличителен характер при използването му по този начин (например положен под формата на квадрат на конкретно място върху съответните стоки), той може да поиска например регистрация като позиционна марка, за да бъде сигурен, че при преценката на отличителния характер EUIPO ще вземе предвид конкретната форма, в която възнамерява да използва този мотив. Както подчертава EUIPO по време на съдебното заседание, тя не може да основе решението си относно регистрацията на марка или защитата на международна марка в Съюза само на обещанията на заявителя да използва марката по определен начин.
83
От гореизложеното следва, че не е малко вероятно обувките да имат повърхностен мотив било по естетически, било по технически съображения. Поради това апелативният състав основателно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките, по отношение на „обувки, също като удобни обувки и такива за работа, свободно време, здраве и спорт; включително сандали, сандали за гимнастика, леки дамски обувки без пета, пантофи, обувки с дървени подметки, също с място за свода на крака, по-специално с анатомично оформена подметка, облегалки за крака, както и подметки и стелки, стелки“ от клас 25.
84
На следващо място, по отношение на „съставни части и принадлежности за обувки от този вид, по-специално горни части за обувки; вътрешни стълбове; части за подметки; стелки; облегалки за крака“ от клас 25 следва да се отбележи следното.
85
Не е малко вероятно съставни части и принадлежности за обувки да имат повърхностен мотив. Що се отнася до „подметките“, релефно положен повърхностен мотив може да служи за подобряване на сцеплението между обувката и земята. По отношение на „токовете“ важат същите съображения. На следващо място, що се отнася до „горните части за обувки“, повърхностният мотив може да се положи с декоративна цел.
86
По отношение на „вътрешни стълбове; части за подметки; стелки; облегалки за крака“, те могат да имат повърхностен мотив върху горната си част с декоративна цел. Несъмнено стелките не се виждат, когато обувката е обута. Това обаче са части, които потребителят на обувките вижда, когато ги обува или събува. Жалбоподателят впрочем признава в репликата, че върху стелките на обувките може да има мотиви, като например цветя или отпечатъци от животни. Следователно сам по себе си фактът, че стелките не се виждат, когато обувката е обута, не е пречка за полагането на декоративни мотиви върху тях. Такова използване не е малко вероятно.
87
Стелките могат да имат и релефен повърхностен мотив върху долната си част по технически съображения, а именно за да не се пързалят в обувките. Този вид използване също не е малко вероятно.
88
Изложените в точки 86 и 87 по-горе съображения важат и за „стелки с място за свода на крака или с анатомично оформена подметка от естествен корк, термокорк, пластмаса, латекс или пенливи пластмасови материали; също като еластични свързващи смеси от смеси от корк и латекс или смеси от пластмаса и корк“ и „стелки“ от клас 25.
89
На следващо място съображенията, посочени в точки 70, 83 и 85—87 по-горе, важат и за „обувни артикули; по-специално обувки и сандали; ботуши; обувки; сандали; пантофи, както и части и приспособления за тях за всички горепосочени стоки, доколкото са включени в този клас“ от клас 25.
90
Следователно апелативният състав основателно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват със съответните стоки по отношение на „съставни части и принадлежности за обувки от този вид, по-специално горни части за обувки; вътрешни стълбове; части за подметки; стелки; облегалки за крака“; „стелки с място за свода на крака или с анатомично оформена подметка от естествен корк, термокорк, пластмаса, латекс или пенливи пластмасови материали; също като еластични свързващи смеси от смеси от корк и латекс или смеси от пластмаса и корк“; „стелки“ и „обувни артикули; по-специално обувки и сандали; ботуши; обувки; сандали; пантофи, както и части и приспособления за тях за всички горепосочени стоки, доколкото са включени в този клас“ от клас 25.
91
Изложените в точки 70, 83 и 85—87 по-горе съображения относно обувките и техните съставни части и принадлежности се прилагат и за обувните принадлежности от клас 10. Всъщност подобно на обувките от клас 25 ортопедичните обувки от клас 10 могат да имат повърхностен мотив за декоративна цел върху горната си част или по технически съображения — върху подметката. По отношение на съставните части и принадлежностите за ортопедични обувки важат съображенията, изложени в точки 84—87 по-горе.
92
Ето защо апелативният състав правилно е приложил съдебната практика относно знаци, които се смесват с външния вид на стоките по отношение на следните стоки от клас 10: „ортопедични обувки и такива за рехабилитация, за гимнастика на краката и терапия, както и за други медицински цели и техните части, включително ортопедични обувки, също обувки от същия вид с ортопедични подметки или опори за стъпала, подложки, както и стелки и части от тях, също и във вид на негъвкави термопластични подложки“, „части от обувки и части от обувки за ортопедично напасване, по-специално части за напасване, клинове, възглавнички, стелки, пенообразни подложки, пенообразни пластири, както и стелки по формата на стъпалото, също и във вид на напълно пластични стелки с ортопедичен свод от естествен корк, термокорк, пластмаса, латекс или пенообразни пластмасови материали, също и от еластични многослойни маси от корково-латексни смеси или пластмасово-коркови смеси“, „ортопедични стелки и стелки“, „ортопедични подложки за крака и обувки“, „ортопедични обувни изделия, по-специално ортопедични сандали и пантофи“ и „ортопедични стелки; подложки, също и от пластмаса, латекс или пенообразни пластмасови материали, също и от еластични многослойни маси от корково-латексни смеси или пластмасово-коркови смеси“.
93
На следващо място трябва да се провери дали апелативният състав е приложил основателно съдебната практика относно знаци, които се смесват с външния вид на стоките по отношение на другите стоки от клас 10, посочени в международната марка.
94
Що се отнася до „хирургически, медицински, стоматологични и ветеринарни апарати и инструменти“, апелативният състав основателно отбелязва, че те могат да имат повърхностен мотив, положен върху дръжка — тоест върху част от повърхността им, по технически съображения, а именно за да се гарантира по-сигурно и по-прецизно захващане. Следва да се констатира, че това използване не е малко вероятно.
95
„Ортопедичните изделия“ от клас 10 включват широка категория стоки. По отношение на някои от тях не е малко вероятно да имат релефен повърхностен мотив по технически съображения, а именно за по-добро захващане.
96
Ето защо апелативният състав основателно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките по отношение на „хирургически, медицински, стоматологични и ветеринарни апарати и инструменти“ и „ортопедичните изделия“ от клас 10.
97
За сметка на това трябва да се констатира, че е малко вероятно „изкуствени крайници, очи и зъби“ от клас 10 да имат повърхностен мотив. Всъщност тези стоки обикновено са създадени така, че да имат възможно най-естествен вид и полагането на повърхностен мотив върху тях би довело до противоположен резултат.
98
В обжалваното решение апелативният състав се основава на обстоятелството, че тези стоки биха имали търговско предимство в опаковка с релефен повърхностен мотив позволяващ по-сигурно и по-прецизно захващане.
99
Поставя се въпросът дали евентуалното използване на повърхностен мотив върху опаковката на „изкуствени крайници, очи и зъби“ е достатъчно, за да се приложи съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките. Следва най-напред да се отбележи, че става въпрос за стоки, изработвани по мярка, и следователно трябва да бъдат поръчани. Те обикновено се поръчват от здравни специалисти. Апелативният състав впрочем отбелязва в точка 19 от обжалваното решение, че тези стоки са предназначени за здравните специалисти.
100
Следва освен това да се отбележи, че макар наистина да е възможно тези стоки да бъдат доставени в опаковка, за да се избегне увреждането им при транспорта и за да бъдат защитени до поставянето им. Трябва обаче да се констатира, че това са стоки, които се поставят възможно най-бързо след доставянето им. Предвид че са изработени по мярка, тези стоки не са предназначени за складиране.
101
Що се отнася до твърдението на апелативния състав в точка 34 от обжалваното решение, че „изкуствени крайници, очи и зъби“ се „продават“ по-добре в опаковка с релефен повърхностен мотив, трябва да се отбележи, че тези стоки винаги се произвеждат по поръчка и по-скоро се „доставят“, а не „продават“ в опаковка.
102
Следва да се приеме, че евентуалното използване на повърхностен мотив върху опаковката на тези стоки не е достатъчно, за да се счете, че този повърхностен мотив се смесва с външния вид на тези стоки, тъй като опаковката следва да се счита за обикновена транспортна опаковка.
103
По време на съдебното заседание EUIPO твърди, че потребителят трябва да съхранява тези стоки, когато не се използват и може да използва за тази цел оригиналната опаковка. По този начин EUIPO твърди по същество, че не става въпрос за обикновена транспортна опаковка, а за опаковка, която след поставянето на „изкуствени крайници, очи и зъби“ съответният здравен специалист предава на потребителя, който я съхранява.
104
Все пак по отношение на изкуствените очи трябва да се отбележи, че се използват постоянно, след като са поставени.
105
Що се отнася до изкуствените зъби, следва да се отбележи, че когато не са неподвижни и могат да се свалят, те обикновено се съхраняват в чаша с вода или в специален съд, който се пълни с вода. Съхраняването им в оригиналната опаковка би било непрактично, тъй като тя обикновено не може да се напълни с вода.
106
По отношение на изкуствените крайници EUIPO не представя доводи, които да позволят да се приеме, че потребителят получава оригиналната опаковка от медицинския специалист, поставил крайника, и го съхранява в нея, когато не се използва.
107
Ето защо не може да се приеме доводът, изтъкнат от EUIPO в това отношение по време на съдебното заседание.
108
Следователно апелативният състав неправилно е приложил по отношение на „изкуствени крайници, очи и зъби“ съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките. Всъщност не може да се приеме, че външният вид на опаковката на „изкуствени крайници, очи и зъби“ се смесва с външния вид на стоките, така че възможността повърхностен мотив да бъде използван върху опаковката, не може да се счита за достатъчна за прилагането на тази съдебна практика.
109
На следващо място, по отношение на стоките „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ следва да се отбележи, че е малко вероятно да е налице повърхностен мотив върху самите стоки и че апелативният състав не е основал съображенията се на възможно използване на повърхностен мотив върху тези стоки.
110
Апелативният състав приема в точка 34 от обжалваното решение, че това са медицински стоки, които трябва да се манипулират особено внимателно и че поради това ще се продават по-добре в опаковка с повърхностен мотив, който да позволява по-сигурно и по-прецизно захващане.
111
Тези съображения обаче не могат да се приемат. Всъщност хирургичните материали за шиене на са крехки, така че не изглежда, че ще се продават по-добре в опаковка с релефен повърхностен мотив, който да позволява по-сигурно захващане. Впрочем с оглед на естеството на тези медицински стоки изглежда малко вероятно върху опаковката им да има повърхностен мотив с декоративни цели, а освен това апелативният състав не основава съображенията си на евентуално използване на повърхностен мотив за декоративни цели върху опаковка на хирургични материали за шиене.
112
Следователно е малко вероятно стоките „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ да имат повърхностен мотив било върху самите стоки, било върху опаковката им. Поради това апелативният състав неправилно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките по отношение на стоките „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“.
113
На следващо място, по отношение на „облекло и дрехи, шапки и други принадлежности за глава“, „колани“, „дамски шалове“; „шалчета и кърпи за врата“ от клас 25 следва да се отбележи, че това са артикули от модния сектор. Те често имат повърхностни мотиви за декоративни цели. Твърдението на жалбоподателя, че по принцип върху коланите не се поставя мотив освен върху токата, не може да се приеме. Общоизвестно е, че върху коланите често има повърхностни мотиви с декоративна цел. Във всички случаи не е малко вероятно те да имат повърхностен мотив.
114
Следователно апелативният състав основателно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките по отношение на „облекло и дрехи, шапки и други принадлежности за глава“, „колани“, „дамски шалове“; „шалчета и кърпи за врата“ от клас 25.
115
На следващо място, що се отнася до посочените в международната марка стоки от клас 18, следва да се отбележи следното.
116
По отношение на стоките „куфари и пътни чанти“ и „портмонета; торби (пликове, чанти); ръчни дамски чанти; чанти за документи; колани-портмонета; пътни чанти за облекло; ключодържатели (кожени изделия); несесери за тоалетни принадлежности; тоалетни чанти, козметични чантички; пътни чанти; раници“ следва да се отбележи, че това са артикули, които могат, в допълнение към основната си функция, да имат и обща естетическа функция, като допринасят за външния вид на съответния потребител (вж. в този смисъл решение от 6 ноември 2014 г., Vans/СХВП (Изображение на вълнообразна линия), T‑53/13, EU:T:2014:932, т. 54 (непубликувано).
117
Както Общият съд вече е постановил, различните куфари и чанти и кожени изделия от клас 18 могат а се счетат за част от модния сектор в широк смисъл (вж. решение от 6 ноември 2014 г., Изображение на вълнообразна линия, T‑53/13, EU:T:2014:932, т. 55 (непубликувано) и цитираната съдебна практика).
118
Стоките „чадъри, слънчобрани и бастуни“ също могат да се считат за част от модния сектор в широк смисъл, доколкото потребителят може да ги използва за придаване на определен външен вид (вж. в този смисъл решение от 6 ноември 2014 г., Изображение на вълнообразна линия, T‑53/13, EU:T:2014:932, т. 61 (непубликувано) и цитираната съдебна практика).
119
Международната марка посочва също „кожа и имитация на кожа, както и стоки от тях, включени в клас 18“. По отношение на тези стоки, а именно кожа и имитация на кожа от клас 18, следва да се приеме, че те също представляват модни артикули.
120
Освен това следва да се отбележи, че както модните артикули в широк смисъл, така и „камшици, хамути и сарашки стоки“ могат да бъдат украсени с различни форми на декорации (вж. в този смисъл решение от 6 ноември 2014 г., Изображение на вълнообразна линия, T‑53/13, EU:T:2014:932, т. 62 (непубликувано).
121
Ето защо не е малко вероятно тези стоки да имат повърхности мотиви с декоративни цели.
122
На следващо място апелативният състав основателно отбелязва, че отбелязаните в точки 116 и 118—120 по-горе стоки обикновено са предназначени да бъдат носени от потребителите чрез дръжка или друга част. Поради това не е малко вероятно тези стоки да имат релефен повърхностен мотив върху тези съответни части за подобряване на захващането.
123
Що се отнася до стоките „кожа и имитация на кожа“, също следва да се констатира, че те могат да имат повърхностни мотиви с декоративна цел. Както отбелязва EUIPO по време на съдебното заседание, без това да се оспорва от жалбоподателя, стоките „кожа и имитация на кожа“ включват завършени стоки. Ето защо не е малко вероятно тези стоки да имат повърхностни мотиви с декоративна цел.
124
За сметка на това думите „необработени кожи“ (в текстовете на английски език „animal skins, hides“ и на немски език „Häute und Felle“) обозначават стоки във вид на суровини, които нямат повърхностен мотив, както жалбоподателят правилно отбелязва. Следва освен това да се отбележи, че някои „необработени кожи“ са покрити с козина. Не е реалистично да се очаква, че повърхностен мотив може да се положи на животинска кожа, покрита с козина.
125
Следва освен това да се отбележи, че когато „необработените кожи“ се доставят в опаковка, това по принцип е обикновена транспортна опаковка. Евентуалното използване на повърхностен мотив върху такава опаковка не предполага, че съответният знак се смесва със стоките „необработени кожи“.
126
Ето защо апелативният състав неправилно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките по отношение на „необработените кожи“.
127
За сметка на това апелативният състав основателно е приложил тази съдебна практика по отношение на другите стоки от клас 18.
128
От гореизложените съображения следва, че обжалваното решение трябва да се отмени в частта, която се отнася до следните стоки: „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ и „необработени кожи“. По отношение на тези стоки апелативният състав неправилно е приложил съдебната практика относно знаците, които се смесват с външния вид на стоките, така че се е основал на неправилни критерии за проверка.
По твърдяното значително отклонение от правилата или от обичайната практика в съответните сектори
129
По отношение на другите стоки, посочени в международната марка, следва да се провери дали апелативният състав основателно е приел, че разглежданият знак не се отклонява значително от правилата или от обичайната практика в съответните сектори.
130
Както отбелязва апелативният състав, разглежданият знак е съставен от хоризонтални и вертикални вълнообразни линии с една и съща форма, които се пресичат.
131
Това е обикновен мотив, съставен от обикновена комбинация от вълнообразни линии, които се пресичат и се повтарят. Както отбелязва апелативния състав, цялостното впечатление от този знак остава банално и не представлява нищо повече от сбора на елементите, съставящи знака.
132
Не може да бъде прието твърдението на жалбоподателя, че дори сами по себе си формите, съставящи знака, са необичайни и че в рамките на цялостното впечатление от този знак мотивът е оригинален и необичаен. Следва да се констатира, че жалбоподателят се ограничава до общо твърдение в този смисъл, без да представя доказателства, които да позволят да се установи кое може да се счита за „оригинално“ и „необичайно“ в обикновената комбинация от вълнообразни линии.
133
Освен това, както отбелязва апелативният състав, опитът показва, че положените върху повърхност мотиви се характеризират с безброй различни десени. Също така основателно апелативният състав отбелязва, че елементите на положените върху повърхност мотиви често представляват прости геометрични форми като например точки, кръгове, правоъгълници или линии, като последните могат да бъдат прави или да се издигат и снишават зигзагообразно или вълнообразно.
134
Апелативният състав е приел, че цялостното впечатление от разглеждания знак няма да се отклонява значително и дори въобще няма да се отклонява от обичайната практика в съответните сектори и че поради това съответните потребители ще възприемат разглеждания знак като обикновен повърхностен мотив, а не като указание за конкретен търговски произход.
135
В това отношение жалбоподателят изтъква, че апелативният състав не представя доказателства за твърдението си, че разглежданият знак не се отклонява значително от други повърхностни мотиви, използвани в търговията за съответните стоки. Според жалбоподателя разглежданият знак или сходни на него знаци не се използват за съответните стоки. Той твърди, обратно на становището на апелативния състав, че не може да се презумира обичайно използване на разглеждания знак или на сходни на него знаци върху съответните стоки с декоративна или техническа цел.
136
В това отношение следва да се припомни, че доколкото жалбоподател се позовава на отличителен характер на заявена марка, въпреки анализа на EUIPO, той трябва да предостави конкретни и подкрепени с доказателства данни, че заявената марка има вътрешноприсъщ отличителен характер или отличителен характер, придобит вследствие на употребата (решение от 25 октомври 2007 г., Develey/СХВП, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, т. 50). Това се обяснява с обстоятелството, че той е в по-благоприятно положение да го направи с оглед на задълбочените му познания за пазара (решение от 29 юни 2015, Grupo Bimbo/СХВП (Форма на мексиканска тортиля), T‑618/14, непубликувано, EU:T:2015:440, т. 32).
137
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че апелативният състав не трябвало да се ограничава до общи твърдения относно всички стоки и услуги, а да се позове конкретно на отделните съответни стоки, следва да се отбележи следното.
138
В настоящия случай апелативният състав е разгледал в точки 33—36 от обжалваното решение отличителния характер на съответния знак за отделните съответни стоки. Следва освен това да се отбележи, от една страна, че апелативният състав основателно е установил, че положените върху повърхност мотиви се характеризират с безброй различни десени и от друга страна, че тази констатация не се ограничава до определен сектор.
139
Наистина е вярно, както твърди жалбоподателят, че апелативният състав не е посочил конкретни примери за други повърхностни мотиви, които са използвани в търговията за съответните стоки и са сходни на разглеждания знак. Трябва обаче да се отбележи, че апелативният състав не е длъжен да посочва такива примери. От една страна, когато апелативният състав се основава на обстоятелства, които произтичат от придобития общ практически опит при търговията със съответните стоки и могат да бъдат общоизвестни, той не е длъжен да посочва конкретни примери (вж. в този смисъл решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 54). От друга страна, макар обстоятелството, че дадена марка може да бъде обичайно използвана в търговията, за да представи съответните стоки или услуги, да е релевантен критерий в рамките на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, това не е критерият, в светлината на който трябва да се тълкува член 7, параграф 1, буква б) от същия регламент (вж. решение от 28 септември 2010 г., Rosenruist/СХВП (Изображение на две криви линии върху джоб), T‑388/09, непубликувано, EU:T:2010:410, т. 37 и цитираната съдебна практика).
140
Доводът на жалбоподателя, че според него той е единственото предприятие, използващо разглеждания знак, сам по себе си не може да докаже наличието на значително отклонение на разглеждания знак от правилата и от обичайната практика в съответните сектори.
141
В настоящия случай жалбоподателят не е представил доказателство, които могат да поставят под въпрос констатацията на апелативния състав по същество, че с оглед на баналния характер на разглеждания знак и на безбройните различни десени, използвани като повърхностни мотиви, не е налице значително отклонение между цялостното впечатление от разглеждания знак и правилата и обичайната практика в съответните сектори.
142
Жалбоподателят подчертава, че в хода на административното производство е представил няколко стотици изображения на стоки, върху които не може да се отличи мотив, който да е идентичен или сходен на този на разглеждания знак.
143
В това отношение от преписката на EUIPO личи, че по време на административното производство жалбоподателят е представил резултати от търсения (на изображения) в електронната търсачка „Google“ за следните ключови думи: „shoes“ (обувки) и „shoes logos“ (лога на обувки). Жалбоподателят не е представил примери за стоки, различни от обувки, в хода на административното производство.
144
Следва да се отбележи, че сред представените от жалбоподателя изображения на обувки почти липсват такива, на които да личат подметки на обувки. Тези изображения следователно не могат да представляват указания за използваните в търговията повърхностни мотиви върху подметките на обувки. Предвид че повърхностен мотив може да се положи релефно именно върху подметката на обувка, за да се подобри сцеплението (вж. т. 70 по-горе), представените от жалбоподателя изображения не могат да докажат наличието на значително отклонение между разглеждания знак и правилата и обичайната практика в сектора на обувките.
145
В настоящата жалба жалбоподателят отново представя няколко изображения на стелки на обувки. Без да е необходимо произнасяне относно допустимостта на тези доказателства, представени за пръв път пред Общия съд, следва да се отбележи, че във всички случаи те не могат да докажат наличието на значително отклонение между разглеждания знак и правилата и обичайната практика в съответния сектор. Всъщност всички изображения показват горната част на стелките. Апелативният състав обаче основателно отбелязва, че стелките могат да имат повърхностен мотив за подобряване на сцеплението. Поради това изображения, които не показват долната част на стелките, не могат да докажат наличие на значително отклонение между разглеждания знак и правилата и обичайната практика в съответния сектор.
146
За другите разглеждани стоки жалбоподателят не представя изображения, които да докажат правилата и от обичайната практика в съответните сектори. Той излага само общи твърдения, че повърхностните мотиви не са обичайни за тези стоки или че наличните на пазара повърхностни мотиви не са сходни на разглеждания знак.
147
Тези твърдения не могат да докажат наличие на значително отклонение между разглеждания знак и правилата и от обичайната практика в съответните сектори.
148
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че в областта на клас 25 лога и геометрични мотиви често се използват като указания за произход, следва да се отбележи, на първо място, че нито един от примерите, представени от жалбоподателя в точки 14 и 15 от репликата, не се отнася до поредност от елементи с характеристиките на повърхностен мотив.
149
Впрочем съгласно съдебната практика, ако външният вид на стоките в даден сектор или външният вид на елемент от тези стоки служи за указване на техния производител, то е единствено защото външният вид на достатъчен брой от тези стоки или елементи от тези стоки се отличава значително от правилата или обичайната практика в посочения сектор. Това обаче не означава, че външният вид на стока или на елемент от стока от същия сектор, който сам по себе си не се отклонява значително от тези правила, ще може да укаже произхода на тази стока на съответните потребители (определение от 13 септември 2011 г., Wilfer/СХВП, C‑546/10 P, непубликувано, EU:C:2011:574, т. 56).
150
На следващо място, обстоятелството, че някои знаци се разпознават като марка от потребителите, не означава непременно, че те имат присъщ отличителен характер (вж. в този смисъл решение от 28 септември 2010 г., Изображение на две криви линии върху джоб, T‑388/09, непубликувано, EU:T:2010:410, т. 33).
151
Съображенията, изложени в точки 149 и 150 по-горе, важат и по отношение на довода на жалбоподателя, че потребителите са свикнали производителите на обувки да обозначават винаги тези стоки с една и съща марка, положена на определени места.
152
На последно място, по отношение на изтъкнатия по време на съдебното заседание довод на жалбоподателя, че той има право да получи регистрация на марката, когато същата има отличителен характер, достатъчно е да се констатира, че независимо от този факт при всяка заявка за регистрация или за разширяване на защитата на международна регистрация на марка за Съюза проверката трябва да бъде стриктна и пълна, за да се избегне неправомерната регистрация или защита на марки в Съюза. Не съществува презумпция, че дадена марка подлежи на регистрация (решение от 11 юни 2009 г., Baldesberger/СХВП (Форма на пинцет), T‑78/08, непубликувано, EU:T:2009:199, т. 36).
153
В настоящия случай следва да се приеме, че с оглед на баналния характер на разглеждания знак и на безбройните различни десени, използвани като повърхностни мотиви, апелативният състав основателно е счел, че не е налице значително отклонение между разглеждания знак и правилата и обичайната практика в съответните сектори. Ето защо апелативният състав правилно е установил, че съответните потребители ще възприемат знака като обикновен повърхностен мотив, положен по декоративни или технически съображения, а не като указание за конкретен търговски произход.
154
От всичко изложено по-горе следва, че обжалваното решение трябва да се отмени по отношение на следните стоки: „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“; хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ (клас 10) и „необработени кожи“ (клас 18) (вж. т. 128 по-горе).
155
За сметка на това изтъкнатото от жалбоподателя единствено основание следва да се отхвърли по отношение на другите стоки, посочени в международната марка, поради което жалбата трябва да се отхвърли.
По съдебните разноски
156
Съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, ако страните са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе наред с направените от нея съдебни разноски и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
157
В настоящия случай, доколкото обжалваното решение е отменено за ограничен брой стоки, има основание да се приеме, че жалбоподателят следва да понесе освен направените от него съдебни разноски и половината от тези на EUIPO. EUIPO следва да понесе половината от направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1)
Отменя решение на първи апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 15 май 2014 г. (преписка R 1952/2013–1) по отношение на следните стоки: „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ и „необработени кожи“.
2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3)
Birkenstock Sales GmbH понася освен направените от него съдебни разноски и половината от тези на EUIPO. EUIPO понася половината от направените от нея съдебни разноски.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 9 ноември 2016 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.