62011CC0149
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 5 juli 2012 (
1
)
Mål C-149/11
Leno Merken BV
mot
Hagelkruis Beheer BV
(begäran om förhandsavgörande från Gerechtshof te ’s-Gravenhage (Nederländerna))
”Gemenskapsvarumärke — Förordning nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken — Verkligt bruk — Platsen för användning”
1.
Varumärkesskyddet är till sin natur territoriellt. Detta följer av att ett varumärke är en äganderätt som ger skydd för ett kännetecken i ett visst angett geografiskt område. I unionen finns både nationella varumärken och gemenskapsvarumärken. Den som innehar ett nationellt varumärke kan utöva de rättigheter som varumärket medför i den medlemsstat där varumärket är skyddat. För den som innehar ett gemenskapsvarumärke gäller motsvarande i de 27 medlemsstaterna, eftersom varumärket gäller i hela detta område. (
2
)
2.
I artikel 15.1 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 (
3
) (nedan kallad förordningen) föreskrivs att ett gemenskapsvarumärke ska bli föremål för sanktioner om det inte har varit i ”verkligt bruk ... i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det registrerats” inom fem år från registreringen (under förutsättning att det inte finns skälig grund för att det inte har varit i bruk). (
4
)
3.
Även om varumärkesskyddets omfattning enligt lag har definierats med hänvisning till de 27 medlemsstaterna, kan frågan om var kännetecknet ska vara i verkligt bruk inte nödvändigtvis besvaras på samma sätt. I föreliggande mål har domstolen ombetts avgöra omfattningen av det geografiska område där ett kännetecken ska användas för att kravet på ”verkligt bruk” i artikel 15.1 i förordningen ska anses uppfyllt och, framför allt, om det räcker att kännetecknet används i en enda medlemsstat.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrättslig varumärkeslagstiftning
Förordningen
4.
Ett gemenskapsvarumärke är ett ”varumärke för varor eller tjänster som registrerats i enlighet med bestämmelserna i” förordningen. (
5
) Det kan utgöras av ”alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags”. (
6
)
5.
I skäl 2 i förordningen föreskrivs att det ”[f]ör att kunna förverkliga en sådan marknad och stärka dess enhetlighet, krävs ... inte bara att hindren för den fria rörligheten för varor och tjänster avskaffas och att det införs en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids, utan också att de rättsliga förhållandena är sådana att företagen utan dröjsmål kan anpassa tillverkningen och distributionen av varor eller tillhandahållandet av tjänster till gemenskapens förhållanden”. I skäl 2 föreskrivs vidare följande:
”Bland de medel som företagen bör ha tillgång till för att kunna genomföra detta, återfinns varumärken som gör det möjligt att särskilja företags varor och tjänster på samma sätt inom hela gemenskapen, oavsett gränser.”
6.
I skäl 3 anges att det ”[f]ör att fullfölja gemenskapens ovan nämnda mål förefaller ... nödvändigt att tillhandahålla en gemenskapsordning för varumärken som innebär att företag genom ett enda förfarande kan förvärva gemenskapsvarumärken som åtnjuter samma skydd och får rättsverkan i hela gemenskapen”. Detta utgör principen om gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär som ”bör gälla om inget annat sägs i ... förordning[en]”.
7.
I skäl 6 bekräftas företagens frihet att registrera kännetecken som nationella varumärken eller gemenskapsvarumärken och det understryks att ”[d]et förefaller i själva verket inte vara rimligt att företagen ska vara skyldiga att ansöka om att deras varumärken registreras som gemenskapsvarumärken, eftersom nationella varumärken även i fortsättningen kommer att vara nödvändiga för de företag som inte vill att deras varumärken ska vara skyddade på gemenskapsnivå”.
8.
Enligt skäl 10 är ”[d]et ... endast berättigat att skydda gemenskapsvarumärken och att skydda äldre registrerade varumärken mot gemenskapsvarumärken i den utsträckning som dessa varumärken faktiskt används”.
9.
I artikel 1.2 föreskrivs följande:
”Ett gemenskapsvarumärke skall ha en enhetlig karaktär. Det skall ha samma rättsverkan i hela gemenskapen: det får inte registreras, överlåtas eller avstås ifrån eller bli föremål för beslut om upphävande av innehavarens rättigheter eller förklaras ogiltigt, inte heller får dess användning förbjudas om det inte gäller för hela gemenskapen. Denna princip skall gälla om inte annat föreskrivs i denna förordning.”
10.
Genom att registrera ett kännetecken som gemenskapsvarumärke erhåller varumärkesinnehavaren särskilda exklusiva rättigheter. Dessa räknas upp i artikel 9 som föreskriver följande:
”1.   Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a)
ett tecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
b)
ett tecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av tecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket,
c)
ett tecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket med avseende även på varor och tjänster av annat slag än dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, om detta är känt i gemenskapen och om användningen av kännetecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
…”
11.
I artikel 15 föreskrivs att innehavaren ska använda gemenskapsvarumärket:
”1.   Om innehavaren av varumärket inte inom fem år efter registrering har gjort verkligt bruk av gemenskapsvarumärket i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett inom en period av fem år i följd, ska gemenskapsvarumärket bli föremål för de sanktioner som bestäms i denna förordning, under förutsättning att det inte finns skälig grund för att gemenskapsvarumärket inte använts.
Med sådant bruk som avses i första stycket likställs
a)
att gemenskapsvarumärket brukas i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det registrerats,
b)
att gemenskapsvarumärket i gemenskapen anbringas på varor eller deras emballage endast för exportändamål.
2.   Bruk av gemenskapsvarumärket med innehavarens medgivande ska anses utgöra bruk av innehavaren.”
12.
I artikel 42, som har rubriken ”Prövning av invändning” föreskrivs följande:
”2.   På begäran av sökanden skall en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning skall invändningen avslås. Om det äldre varumärket har använts endast för en del av de varor eller tjänster för vilka det registrerats, ska det vid tillämpning av punkterna 1, 2 och 3 anses vara registrerat endast för den delen av varorna eller tjänsterna.
3.   Punkt 2 skall tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a, varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas skall motsvara användning i gemenskapen.”
13.
Artikel 51 har rubriken ”Grunder för upphävande” och föreskriver följande:
”1.   Efter ansökan till byrån eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång skall de rättigheter som tillhör en innehavare av ett gemenskapsvarumärke förklaras upphävda i följande fall:
a)
Om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och det inte finns skälig grund för att varumärket inte använts.
…”
14.
Enligt artikel 112 kan innehavaren begära att ett gemenskapsvarumärke ska omvandlas till ett nationellt varumärke:
”1.   Sökanden eller innehavaren av ett gemenskapsvarumärke får begära omvandling av sin ansökan om gemenskapsvarumärke eller av sitt gemenskapsvarumärke till en ansökan om nationellt varumärke
a)
i den mån ansökan om gemenskapsvarumärket avslås, återkallas, eller anses återkallad,
b)
i den mån gemenskapsvarumärket upphör att ha rättsverkan.
2.   Omvandling får inte ske
a)
om rättigheterna för innehavaren av gemenskapsvarumärket har upphävts på grund av underlåten användning, med mindre gemenskapsvarumärket i den medlemsstat för vilken omvandlingen begärs har använts på ett sådant sätt som kan anses som verkligt bruk enligt den medlemsstatens lagstiftning,
...”
Direktivet
15.
Enligt skäl 9 i direktivet ”är det av vikt att registrerade varumärken faktiskt används och att de upphävs om så inte är fallet”. Detta krav gäller ”[f]ör att minska det totala antalet registrerade och skyddade varumärken inom gemenskapen och därmed antalet tvister dem emellan”.
16.
I artikel 10, som har rubriken ”Bruk av varumärken” föreskrivs följande:
”1.   Om innehavaren av varumärket inte inom fem år efter det att registreringsförfarandet avslutats har gjort verkligt bruk av varumärket i medlemsstaten för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett under fem år i följd, ska varumärket bli föremål för de sanktioner som bestäms i detta direktiv, under förutsättning att det inte finns giltiga skäl till att varumärket inte använts.
…”
17.
I artikel 11.2 föreskrivs följande:
”En medlemsstat får bestämma att registrering av ett varumärke inte får vägras med åberopande av att det står i konflikt med ett äldre varumärke, om det sistnämnda inte uppfyller kraven på användning i artikel 10.1 och 10.2 eller, i förekommande fall, i artikel 10.3.”
18.
Av artikel 4.2 framgår att ”äldre varumärken” omfattar gemenskapsvarumärken.
Beneluxkonventionen om immateriella rättigheter (varumärken och mönster)
19.
I Beneluxkonventionen om immateriella rättigheter (varumärken och mönster) (nedan kallad Beneluxkonventionen) regleras bland annat villkoren för att erhålla och upprätthålla Beneluxvarumärken och de rättigheter som sådana varumärken ger upphov till.
20.
Ett Beneluxvarumärke erhålls genom registrering. Vid bedömningen av ansökningars prioritet, (
7
) ska, enligt artikel 2.3 b i Beneluxkonventionen, hänsyn tas till rättigheter till ”identiska eller liknande varumärken för vilka ansökan om registrering har inlämnats avseende identiska eller liknande varor eller tjänster om det är sannolikt att det finns risk för förväxling bland allmänheten till följd av risk för association till det äldre varumärket”. (
8
) I enlighet med artikel 2.14.1 kan innehavaren av ett sådant äldre varumärke invända mot att varumärket registreras.
21.
Enligt artikel 2.46 ska artikel 2.3 också ”gälla gemenskapsvarumärken för vilka prioritet på Beneluxområdet giltigen krävs i enlighet med [förordningen om gemenskapsvarumärken] …”.
Tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
22.
De två företagen Leno Merken BV (nedan kallat Leno) och Hagelkruis Beheer BV (nedan kallat Hagelkruis) tvistar om det senare företagets ansökan av den 27 juli 2009 om registrering av ordkännetecknet ”OMEL” som ett Beneluxvarumärke för vissa tjänster i klasserna 35, 41 och 45 i Niceklassificeringen. (
9
) Leno invände mot registreringen den 18 augusti 2009 med motiveringen att företaget var innehavare av gemenskapsvarumärket ”ONEL” som hade registrerats den 2 oktober 2003 för vissa tjänster i klasserna 35, 41 och 42 i Niceklassificeringen. (
10
) Invändningen grundade sig på argument som framställdes i en skrivelse av den 26 oktober 2009, som Hagelkruis besvarade den 2 december 2009.
23.
Den 6 november 2009 begärde Hagelkruis att Leno skulle bevisa att företaget hade gjort verkligt bruk av gemenskapsvarumärket ”ONEL”. Leno bemötte denna begäran den 19 november 2009.
24.
Den 15 januari 2010 avslog Beneluxkontoret för immateriella rättigheter (nedan kallat BOIP) Lenos invändning och beslutade att Hagelkruis skulle tillåtas registrera ”OMEL” som Beneluxvarumärke.
25.
Leno överklagade beslutet i Gerechtshof te ’s-Gravenhage (den regionala hovrätten i Haag). Det är i denna instans ostridigt mellan parterna att i) ”ONEL” och ”OMEL” är liknande varumärken, ii) att varumärkena är registrerade för identiska eller åtminstone liknande tjänster, iii) att det föreligger risk för förväxling mellan ”OMEL” och ”ONEL” hos allmänheten såsom anges i artikel 2.3 b i Beneluxkonventionen samt iv) att Leno har gjort verkligt bruk av ”ONEL” i Nederländerna. Tvisten mellan Leno och Hagelkruis avser frågan om Leno, för att kunna invända mot Hagelkruis registrering av ”OMEL”, är tvingad att styrka att ”ONEL” har varit i verkligt bruk i mer än en medlemsstat.
26.
Den nationella domstolen har hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1.
Ska artikel 15.1 i [förordningen] tolkas så att det för att verkligt bruk av ett gemenskapsvarumärke ska anses föreligga räcker med bruk inom en enda medlemsstat, då detta bruk, om det hade varit fråga om ett nationellt varumärke, skulle ha betraktats som verkligt bruk i den medlemsstaten (se gemensam förklaring nr 10 om artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 och harmoniseringsbyråns riktlinjer för invändningsförfarandet)?
2.
Om fråga 1 besvaras nekande, innebär det att ovannämnda bruk av ett gemenskapsvarumärke inom en enda medlemsstat aldrig utgör verkligt bruk i gemenskapen i den mening som avses i artikel 15.1 i [förordningen]?
3.
Om bruk av ett gemenskapsvarumärke inom en enda medlemsstat aldrig kan anses utgöra verkligt bruk i gemenskapen, vilka krav gäller då för den geografiska utbredningen av bruket av ett gemenskapsvarumärke vid bedömningen av verkligt bruk i gemenskapen, vid sidan av övriga omständigheter?
4.
Eller ska artikel 15 i [förordningen] i stället, som ett alternativ till vad som sägs ovan, tolkas så att bedömningen av huruvida det föreligger verkligt bruk inom gemenskapen ska göras helt frikopplat från de enskilda medlemsstaternas territoriella gränser (och exempelvis göras utifrån marknadsandelar (produktmarknad/geografisk marknad))?
27.
Leno, Hagelkruis, den belgiska, den danska, den nederländska, den tyska och den ungerska regeringen samt Förenade kungarikets regering och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
28.
Vid förhandlingen den 19 april 2012 yttrade sig Leno, Hagelkruis, den danska, den franska och den ungerska regeringen samt kommissionen muntligen.
Bedömning
Inledande anmärkningar
29.
Med dessa fyra tolkningsfrågor önskar Gerechtshof ’s-Gravenhage i huvudsak att domstolen ska avgöra omfattningen av det geografiska område inom vilket en innehavare av ett gemenskapsvarumärke ska använda märket för att inte bli föremål för de sanktioner som föreskrivs i förordningen och således bibehålla sin ensamrätt till märket.
30.
Om varumärket inte används, är det inte längre berättigat till skydd. (
11
) Om det räckte att ett kännetecken registrerades som gemenskapsvarumärke för att åtnjuta skydd i samtliga 27 medlemsstater skulle företag kunna ansöka om registrering av kännetecken de varken använder eller avser att använda. De skulle därigenom kunna hindra konkurrenter från att använda dessa eller liknande kännetecken vid marknadsföring av varor och/eller tjänster på den inre marknaden som är identiska med eller liknar de varor och/eller tjänster som omfattas av det registrerade varumärket. Av denna anledning kan en innehavare av ett gemenskapsvarumärke förlora sin rätt att åberopa exklusiva monopolrättigheter till varumärket om vederbörande inte har gjort verkligt bruk av märket inom fem år från registreringen.
31.
Beslutet om hänskjutande innehåller endast begränsade uppgifter om registreringen av ”ONEL” som gemenskapsvarumärke eller de omständigheter som ledde till bedömningen att varumärket har varit i verkligt bruk i Nederländerna. (
12
) Enligt nämnda beslut bestreds inte Lenos påstående att ”ONEL” skulle anses ha varit i verkligt bruk i Nederländerna om det hade varit ett nederländskt varumärke. Några närmare uppgifter om marknaden för de tjänster som ”ONEL” avser eller varumärkets specifika användning i Nederländerna har inte lagts fram i domstolen. Jag kommer därför att behandla frågan om den geografiska omfattningen av det område inom vilket ett gemenskapsvarumärkes verkliga bruk ska styrkas i allmänna ordalag.
Begreppet ”verkligt bruk i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 15.1 i förordningen
32.
Domstolen har tidigare prövat betydelsen av ”verkligt bruk”, särskilt med hänsyn till nationella varumärken eller Beneluxvarumärken. (
13
) Nationella varumärken ska ha varit i ”verkligt bruk i medlemsstaten”. (
14
) Gemenskapsvarumärken, å andra sidan, ska ha tagits i ”verkligt bruk i gemenskapen”. (
15
) Även om dessa varumärken existerar i olika jurisdiktioner anser jag att kravet att de ska ha varit i ”verkligt bruk” fyller samma funktion. Syftet är att säkerställa att registret inte innehåller varumärken som hindrar, snarare än främjar, konkurrensen på marknaden på grund av att de begränsar den mängd kännetecken som andra kan registrera, att de inte har något kommersiellt syfte och inte faktiskt bidrar till att särskilja mellan varor och tjänster på den aktuella marknaden eller att knyta dem till varumärkesinnehavaren.
33.
Om ett gemenskapsvarumärke inte används på det sätt som är avsett, bör det inte längre åtnjuta skydd i samtliga 27 medlemsstater. Samma princip gäller för nationella varumärken, även om det varumärkesskydd som går förlorat självfallet är begränsat till den medlemsstat där varumärket var registrerat. Därför ser jag inget skäl till att domstolen inte skulle tolka begreppet ”verkligt bruk” i artikel 15.1 i förordningen på ett sätt som generellt sett överensstämmer med den tolkning den har gett samma begrepp i direktivet. (
16
)
34.
Icke desto mindre skiljer sig artiklarna 10.1 i direktivet och 15.1 i förordningen åt, då den förra använder ”i medlemsstaten” medan den senare använder ”i gemenskapen”. Detta verkar antyda att frågan om ett gemenskapsvarumärke har varit i verkligt bruk ska avgöras genom en bedömning av de relevanta kraven utifrån en geografisk dimension som är vidare än den som tillämpas vid bedömningen av det verkliga bruket av ett nationellt varumärke.
Användning utanför gemenskapen saknar betydelse
35.
Orden ”i gemenskapen” i artikel 15.1 i förordningen betyder onekligen att användning av ett gemenskapsvarumärke utanför de 27 medlemsstaterna inte kan bidra till att styrka att varumärket har varit i verkligt bruk för att undvika att sanktionerna i förordningen tillämpas. (
17
) En sådan tolkning av artikel 15.1 överensstämmer med principen att gemenskapsvarumärkesskyddet är begränsat till det territoriet.
36.
Om en motsatt tolkning var riktig skulle det inte heller ha funnits skäl för lagstiftaren att i artikel 15.1 b uttryckligen ange att ”med sådant bruk som avses i första stycket likställs” anbringande av gemenskapsvarumärket på varor eller deras emballage.
”Verkligt bruk i gemenskapen” är ett odelbart begrepp
37.
Ordalydelsen i artikel 15.1 skiljer inte mellan olika typer av verkligt bruk beroende på var – förutom ”i gemenskapen” – användningen äger rum. Det avgörande i artikeln är om varumärket har varit i ”verkligt bruk i gemenskapen”, vilket enligt min uppfattning är ett odelbart begrepp. Det innebär att ”verkligt bruk” och ”i gemenskapen” inte är kumulativa villkor som ska bedömas för sig.
38.
Domstolen har slagit fast att ”omfattningen av det område inom vilket varumärket har använts ... endast [är] en omständighet, bland flera, som ska beaktas för att avgöra huruvida [denna användning utgör] verkligt bruk”. (
18
) Platsen för varumärkets användning är således en omständighet som ska beaktas vid bedömningen av om varumärket har varit i verkligt bruk i gemenskapen. Det är inte heller ett oberoende villkor som ska tillämpas tillsammans med kravet på verkligt bruk, (
19
) eller den enda eller dominerande omständigheten för att avgöra vad som utgör verkligt bruk i gemenskapen.
39.
Redan på denna grund anser jag att ett gemenskapsvarumärkes användning inom gränserna för en enda medlemsstat i sig inte nödvändigtvis räcker för att utgöra verkligt bruk av varumärket, eftersom den geografiska omfattningen av användningen endast är en omständighet som ska beaktas vid bedömningen.
Omfattningen av det område inom vilket varumärket har använts i den mening som avses i artikel 15.1 i förordningen
– Domstolens tillämpning av villkoret i domen i målet Pago
40.
Flera av de parter som har inkommit med yttranden har anmärkt att domstolen redan i domen i målet HIWATT fann att ”verklig användning förutsätter ... att varumärket förekommer i en betydande del av det område inom vilket det är skyddat”, det vill säga gemenskapen. (
20
) Det är samma krav som domstolen tillämpade i målet Pago, (
21
) för att avgöra huruvida ett märke var känt i gemenskapen. (
22
)
41.
Enligt min åsikt avsåg målet Pago en annan fråga. I det målet beslutade domstolen att ett gemenskapsvarumärke, för att det skulle vara känt i gemenskapen och därmed åtnjuta ett utökat skydd enligt artikel 9.1 c i förordningen, måste vara känt i en väsentlig del av gemenskapen för att dess innehavare ska ha rätt att utöva de rättigheter som anges i bestämmelsen. (
23
) Denna del kan utgöras av medlemsstaten. I förevarande mål har domstolen däremot ombetts avgöra omfattningen av det område inom vilket varumärket ska ha använts för att undvika att bli föremål för sanktioner såsom upphävande.
42.
Min utgångspunkt är därför att domstolens tolkning i målet Pago inte utan vidare kan tillämpas på frågan om ett gemenskapsvarumärkes upphävande och kravet på verkligt bruk.
– Ett gemenskapsvarumärke ska användas i tillräcklig omfattning för att bibehålla eller skapa marknadsandelar på den inre marknaden
43.
I domen i målet Sunrider fann domstolen att ett nationellt varumärke varit i verkligt bruk ”när [varumärket] används i enlighet med [sin] grundläggande funktion, som är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor och tjänster för vilka det har registrerats, i syfte att skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster”. (
24
) Det måste användas ”i tillräckligt stor omfattning för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor eller tjänster som skyddas av märket”. (
25
) Bedömningen av om varumärket har varit i verkligt bruk ska göras på grundval av samtliga omständigheter och förhållanden i målet, bland annat den berörda ekonomiska sektorns och marknadens egenskaper, arten av de varor och tjänster som skyddas av varumärket, samt i vilken omfattning och hur ofta varumärket har använts. (
26
)
44.
Varumärken används sålunda huvudsakligen på marknader. Den aktuella marknaden för ett gemenskapsvarumärke är den inre marknaden som, i enlighet med artikel 26.2 FEUF, omfattar ”ett område utan inre gränser inom vilket den fria rörligheten av varor, personer, tjänster och kapital är säkerställd”.
– Omfattningen av det geografiska område inom vilket ett gemenskapsvarumärke ska ha använts för att uppfylla villkoret i artikel 15.1 i förordningen
45.
Ett gemenskapsvarumärke gör att företag kan anpassa sina aktiviteter till storleken på den inre marknaden. Faktum är att gemenskapsvarumärken inrättades för företag som ville inleda eller bibehålla aktiviteter på gemenskapsnivå och ville göra det omedelbart eller snabbt. De ger näringsidkare, konsumenter, producenter och distributörer en möjlighet att i hela gemenskapen identifiera varor och tjänster på marknaden och särskilja dem från andras varor och tjänster. Detta är förenligt med gemenskapsvarumärkesskyddets allmänna syfte, som är att främja och öppna upp för ekonomiska aktiviteter i hela den inre marknaden, genom att kommunicera information om de varor och tjänster som varumärket omfattar. (
27
)
46.
Av denna anledning är gemenskapsvarumärken skyddade i hela gemenskapen, utan någon skillnad utifrån medlemsstaternas geografiska gränser.
47.
I artikel 15 i förordningen föreskrivs att innehavaren, för att bibehålla detta skydd, ska ha ”gjort verkligt bruk av gemenskapsvarumärket i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det registrerats”. Om innehavaren inte har gjort verkligt bruk av varumärket kan denne, enligt artikel 42.2 i förordningen, förlora rätten att invända mot en ansökan om registrering av ett liknande varumärke för identiska eller liknande tjänster. (
28
) Denna princip gäller också om innehavaren av ett äldre nationellt varumärke invänder mot registreringen av ett gemenskapsvarumärke. I en sådan situation föreskrivs enligt artikel 42.3 i förordningen att användningen i den medlemsstat där det äldre varumärket skyddas ska motsvara användning i gemenskapen. Enligt min uppfattning måste samma princip gälla, med vederbörliga ändringar, i en situation där en invändning mot ett nationellt varumärke grundar sig på ett äldre gemenskapsvarumärke. Innehavaren av det senare kan anmodas att lägga fram bevisning om verkligt bruk i gemenskapen. (
29
) Av gemenskapsvarumärkets enhetliga karaktär följer att det åtnjuter skydd på samma villkor i invändningsförfaranden rörande såväl nationella varumärken som gemenskapsvarumärken.
48.
För att avgöra om kravet på verkligt bruk i gemenskapen är uppfyllt måste den nationella domstolen enligt min uppfattning bedöma alla former av användning på den inre marknaden. I detta sammanhang utgör den geografiska definitionen av den relevanta marknaden alla de 27 medlemsstaterna. Gränserna mellan medlemsstaterna och storleken på deras respektive territorier saknar betydelse för denna bedömning. Vad som är av betydelse är om varumärket, och sålunda de varor och tjänster som varumärket avser, är kommersiellt etablerade på den inre marknaden.
49.
I förevarande fall anser jag att den användning av varumärket som ägde rum i Nederländerna ingår i bedömningen och kan ha en inverkan på bedömningen av huruvida varumärket har penetrerat den inre marknaden med avseende på de tjänster som omfattas av varumärket. Användning (eller brist på användning) utanför Nederländerna har dock lika stor vikt.
50.
I detta avseende skiljer sig nationella varumärken från gemenskapsvarumärken. Vid bedömningen av om ett nationellt varumärke har varit i verkligt bruk, ska endast användning i registreringsmedlemsstaten beaktas, även om innehavaren använder varumärket på annan plats. Vid bedömningen av ett gemenskapsvarumärkes användning enligt artikel 15.1 i förordningen, å andra sidan, ska användningen i hela den inre marknaden beaktas. Det saknar betydelse om ett gemenskapsvarumärke har använts i en eller flera medlemsstater. Det som är av betydelse är användningens verkan på den inre marknaden, det vill säga, huruvida varumärket har använts i tillräckligt stor omfattning för att bibehålla eller skapa marknadsandelar på nämnda marknad för de varor eller tjänster som skyddas av märket och huruvida det bidrar till en kommersiellt relevant etablering för varorna och tjänsterna på marknaden i fråga. (
30
) Det har ingen relevans om användningen i fråga resulterar i faktisk kommersiell framgång eller inte. (
31
)
51.
I målet La Mer fann domstolen att frågan om ett varumärke har använts i tillräckligt stor omfattning ”beror på en rad faktorer och på en bedömning av det enskilda fallet, som det ankommer på den nationella domstolen att göra”. Till de faktorer som kan beaktas hör ”varornas eller tjänsternas egenskaper, hur ofta eller med vilken regelbundenhet varumärket används för att saluföra varumärkesinnehavarens samtliga identiska varor eller tjänster, eller endast vissa av dem. Ytterligare en faktor som kan beaktas är den bevisning om varumärkets användning som innehavaren kan lägga fram”. (
32
) Domstolen fann att ”det inte [är] möjligt att a priori abstrakt fastställa vilken kvantitativ gräns som skall användas vid prövningen av huruvida kravet på verkligt bruk är uppfyllt eller inte”. En gräns ”skulle [inte] göra det möjligt för den nationella domstolen att bedöma samtliga omständigheter i den tvist som den har att pröva”. (
33
) Denna motivering bör, enligt min uppfattning, även tillämpas på bedömningen av verkligt bruk som helhet – det vill säga, även på frågan om den geografiska omfattningen av varumärkets användning, i den mån det är lämpligt.
52.
Enligt min uppfattning innefattar en bedömning i det enskilda fallet av vad som utgör verkligt bruk en bedömning av den inre marknadens egenskaper för de berörda varorna och tjänsterna. Vid bedömningen är det också nödvändigt att beakta omständigheten att dessa egenskaper kan förändras över tid.
53.
Efterfrågan och utbud på, eller tillgång till, delar av den inre marknaden kan vara sammankopplade till följd av, exempelvis, språkhinder, transport samt investeringskostnader eller konsumenternas smak och vanor. Användning av varumärket i ett område där marknaden är särskilt koncentrerad kan således ha större betydelse än användning av varumärket i en del av marknaden där det knappast alls finns eller uppkommer efterfrågan eller utbud på dessa varor eller tjänster.
54.
Det är inte heller omöjligt att tänka sig att lokal användning av ett gemenskapsvarumärke ändå skulle få verkan på den inre marknaden, till exempel genom att se till att varor är kända – på ett kommersiellt relevant sätt – hos deltagarna på en marknad som är större än det territorium som varumärket används på. (
34
)
55.
Jag anser därför inte att användning i en enda medlemsstat nödvändigtvis utesluter att användningen anses utgöra verkligt bruk i gemenskapen. Samtidigt anser jag inte att, exempelvis, användning av ett varumärke på en webbplats som är tillgänglig i alla 27 medlemsstater, per definition, utgör verkligt bruk i gemenskapen.
56.
En sådan tolkning av kravet på ”verkligt bruk i gemenskapen” garanterar att företag av alla slag kan välja huruvida de vill registrera ett kännetecken som ett nationellt varumärke eller ett gemenskapsvarumärke. (
35
) Gemenskapsvarumärket, och dess samexistens med nationella varumärken, inrättades i syfte att uppfylla samtliga marknadsaktörers behov, och inte bara behovet hos mindre företag som driver verksamhet i en enda medlemsstat, eller i en mindre del av den inre marknaden, eller behovet hos större företag som är aktiva i hela eller en stor del av den inre marknaden. Gemenskapsvarumärkesskyddet måste vara tillgängligt för alla typer av företag som vill erhålla skydd för sina varumärken i alla 27 medlemsstater och avser att använda varumärket på ett sätt som bibehåller eller skapar en marknadsandel på den berörda inre marknaden.
57.
I föreliggande mål anser jag att den nationella domstolens beslut i frågan om kravet på verkligt bruk i artikel 15.1 i förordningen är uppfyllt inte endast kan grunda sig på en bedömning av användningen av ”ONEL” i Nederländerna. Den nationella domstolen ska i stället beakta all användning på den inre marknaden, vilken självfallet omfattar användningen i Nederländerna, och bedöma vikten av varje användning mot bakgrund av marknadens särskilda egenskaper och varumärkesinnehavarens marknadsandel på den marknaden. Om den nationella domstolen exempelvis finner att den inre marknaden för de tjänster som ”ONEL” omfattar är särskilt koncentrerad till Nederländerna och, möjligtvis, kringliggande områden kan användning endast i Nederländerna tillmätas särskild betydelse. Samtidigt måste den nationella domstolen utvidga sin prövning till att omfatta användning som kanske inte skulle vara relevant vid en bedömning av verkligt bruk av ett nederländskt varumärke såsom, till exempel, sådan användning av ett gemenskapsvarumärke som gör tjänsterna kända på ett kommersiellt meningsfullt sätt för kunder utanför Nederländerna.
58.
Vid bedömningen ska den nationella domstolen även beakta att de omständigheter som ska styrkas och bedömas inte är statiska. De kan i stället förändras över tid, också under de fem år som följer på registreringen av varumärket.
59.
Jag anser därför att verkligt bruk i gemenskapen i den mening som avses i artikel 15.1 i förordningen är användning som, när den aktuella marknadens särskilda egenskaper beaktas, har tillräckligt stor omfattning för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor eller tjänster som skyddas av gemenskapsvarumärket.
60.
För att nå denna slutsats anser jag inte att det är nödvändigt att beakta den gemensamma förklaringen eller riktlinjerna för invändningsförfarandet, vilka självfallet inte är bindande för domstolen. Enligt min uppfattning är ordalydelsen i artikel 15.1, sedd mot bakgrund av dess sammanhang, syfte och funktion, tillräckligt tydlig. Under alla förhållanden förefaller varken den gemensamma förklaringen eller riktlinjerna motsäga min slutsats.
– Den geografiska omfattningen av ett gemenskapsvarumärkes användning och dess omvandling till ett nationellt varumärke om det inte används
61.
Slutligen anser jag, till skillnad från vissa av de parter som har yttrat sig i målet, att min tolkning av artikel 15.1 i förordningen inte fråntar artikel 112.2 a i samma förordning dess ändamålsenliga verkan (effet utile). Inte heller är artikel 112 i samma förordning avgörande för att särskilja kravet på verkligt bruk av ett gemenskapsvarumärke från verkligt bruk av ett nationellt varumärke.
62.
I artikel 112 beskrivs förhållandena som gör att ett gemenskapsvarumärke kan omvandlas till ett nationellt varumärke. Omvandling får inte ske om ”rättigheterna för innehavaren av gemenskapsvarumärket har upphävts på grund av underlåten användning”. Artikel 112.2 a innehåller ett undantag från denna regel om ”gemenskapsvarumärket i den medlemsstat för vilken omvandlingen begärs har använts på ett sådant sätt som kan anses som verkligt bruk enligt den medlemsstatens lagstiftning”.
63.
Underlåten användning jämförs således med, å ena sidan, verkligt bruk i gemenskapen och, å andra sidan, verkligt bruk av ett nationellt varumärke enligt lagstiftningen i en medlemsstat. Om användning i en enda medlemsstat kan utgöra verkligt bruk i gemenskapen när alla omständigheter har beaktats, finns det ingen grund för att upphäva varumärket och de förhållanden som gör att ett varumärke är undantaget från omvandling är inte för handen. I vissa fall kan samma användning av ett varumärke uppfylla villkoren både för verkligt bruk av ett gemenskapsvarumärke och verkligt bruk av ett nationellt varumärke. I sådana fall är artikel 112 inte tillämplig. Däremot kan det fortfarande vara möjligt att omvandla varumärket till ett nationellt varumärke med stöd av undantaget i artikel 112.2 a om en nationell domstol finner att användningen i en medlemsstat, med hänsyn till samtliga omständigheter i målet, inte var tillräckligt omfattande för att utgöra verkligt bruk i gemenskapen.
Förslag till avgörande
64.
Mot bakgrund av anförda överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Gerechtshof ’s-Gravenhage har ställt på följande sätt:
Artikel 15.1 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken ska tolkas så att i) användning av ett gemenskapsvarumärke inom gränserna för en enda medlemsstat inte i sig är nödvändigtvis tillräckligt för att utgöra verkligt bruk av varumärket, men ii) det är möjligt att användning av ett gemenskapsvarumärke på ett område som motsvarar en enda medlemsstats territorium, skulle kunna utgöra verkligt bruk i gemenskapen.
Verkligt bruk i gemenskapen i den mening som avses i artikel 15.1 i förordning nr 207/2009 är användning i tillräckligt stor omfattning för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor eller tjänster som skyddas av gemenskapsvarumärket.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	I detta förslag till avgörande använder jag i huvudsak samma språkbruk som i relevanta förordningar och direktiv, vilka alltjämt hänvisar till ett gemenskapsvarumärke i gemenskapen och inte ännu har ändrats till följd av Lissabonfördraget.
(
3
)	Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1). Genom förordningen reglerades de olika ändringarna i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) genom vilken gemenskapsvarumärken inrättades. Se skäl 1 i förordningen.
(
4
)	Däremot ska ett nationellt varumärke ha varit i ”verkligt bruk ... i medlemsstaten” i fråga. Se artikel 10.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 299, s. 25) (nedan kallat direktivet). Se punkterna 15 och 16 nedan.
(
5
)	Artikel 1.1 i förordningen.
(
6
)	Artikel 4 i förordningen.
(
7
)	Med en ansökan avses i detta sammanhang att en ansökan om registrering av ett varumärke har inlämnats.
(
8
)	Detta är min översättning av originalversionen av Beneluxkonventionen.
(
9
)	Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
(
10
)	Varken den hänskjutande domstolen eller de parter som har yttrat sig har angett om ”ONEL” har registrerats som ett internationellt varumärke. Inom ramen för detta förslag till avgörande förutsätter jag att detta inte är fallet.
(
11
)	Skäl 10 i förordningen.
(
12
)	Det måste dock antas att inga av de absoluta eller relativa registreringshindren i artiklarna 7 och 8 i förordningen var tillämpliga på ansökan om att registrera ”ONEL” som gemenskapsvarumärke. Enligt artikel 7.1 b jämförd med artikel 7.2 i förordningen ska ett varumärke inte registreras om det saknar särskiljningsförmåga i en del av gemenskapen, se dom av den 22 juni 2006 i mål C-25/05 P, Storck (REG 2006, s. I-5719), punkt 81.
(
13
)	Se till exempel dom av den 11 mars 2003 i mål C-40/01, Ansul (REG 2003, s. I-2439), dom av den 27 januari 2001 i mål C-259/02, La Mer (REG 2004, s. I-1159), och dom av den 11 maj 2006 i mål C-416/04 P, Sunrider (REG 2006, s. I-4237).
(
14
)	Artikel 10.1 i direktivet. Såväl denna bestämmelse som direktivet i allmänhet omfattar nationella varumärken och Beneluxvarumärken. Se artikel 1 i direktivet.
(
15
)	Artikel 15.1 i förordningen.
(
16
)	Se, exempelvis, punkt 43 nedan.
(
17
)	Enligt min uppfattning ska samma princip tillämpas på nationella varumärken. Verkligt bruk i en medlemsstat kan inte styrkas genom varumärkets användning utanför medlemsstaten.
(
18
)	Domen i målet Sunrider (ovan fotnot 13), punkt 76.
(
19
)	Se även kommissionens betänkande om inrättandet av ett EEG-varumärke av den 6 juli 1976 (SEC(76) 2462), Europeiska gemenskapernas bulletin, tillägg 8/76, punkt 126 – ”användning i ett föreskrivet antal medlemsstaters territorier ska inte utgöra en ’bestämmande omständighet’ och ’det skulle vara mer lämpligt med en bestämmelse som krävde ’användning i en betydande del av den gemensamma marknaden’ eller ’verkligt bruk på den gemensamma marknaden’”.
(
20
)	Dom av den 12 december 2002 i mål T-39/01, Fernandes mot OHIM (HIWATT) (REG 2002, s. II-5233), punkt 37.
(
21
)	Dom av den 6 oktober 2009 i mål C-301/07, Pago (REG 2009, s. I-9429).
(
22
)	Se artikel 9.1 c i förordningen.
(
23
)	Omständigheterna var sådana att ”den aktuella medlemsstatens territorium [nämligen Österrike] [kunde] anses utgöra en väsentlig del av gemenskapen”. Se domen i målet Pago (ovan fotnot 21), punkt 30.
(
24
)	Domen i målet Sunrider (ovan fotnot 13), punkt 70. Se även skäl 8 i förordningen.
(
25
)	Domen i målet Sunrider (ovan fotnot 13), punkt 70 och där angiven rättspraxis.
(
26
)	Domen i målet Sunrider (ovan fotnot 13), punkt 70 och där angiven rättspraxis.
(
27
)	Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i målet Ansul (ovan fotnot 13), punkt 44.
(
28
)	I detta sammanhang nöjer jag mig med att citera generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers bedömning att ”[v]arumärkesregistren bör inte fungera som upplag för kännetecken som man tillskansat sig i väntan på att någon blåögd person försöker använda sig av dem, och då enbart i spekulationssyfte ...”. Se generaladvokatens förslag till avgörande i målet Ansul (ovan fotnot 13), punkt 42.
(
29
)	Direktivet innehåller inte någon bestämmelse som är identisk med artikel 42.3 i förordningen. Se även artiklarna 10.1 och 11.2 i direktivet.
(
30
)	Se punkterna 41–44 ovan.
(
31
)	Jag har således samma uppfattning som tribunalen, som har intagit samma hållning i flera domar. Se, exempelvis, dom av den 8 juli 2004 i mål T-203/02, Sunrider (VITAFRUIT) (REG 2004, s. II-2811), punkt 38 och där angiven rättspraxis. För att ge ett något lättsamt exempel: En person som framgångsrikt säljer friterade chokladkakor i Skottland upprättar eventuellt en marknadsplan för att utvidga verksamheten till Frankrike, Italien, Estland och Ungern. I detta syfte registrerar han ett lämpligt gemenskapsvarumärke. Trots hans bästa kommersiella ansträngningar visar sig marknadsföringsplanen inte vara väl uttänkt. Utan undantag verkar konsumenterna i dessa medlemsstater endast ha ett intresse av sina egna nationella kulinariska läckerheter och låter sig inte övertygas av denna nya produkt. Det faktum att någon kommersiell framgång inte har uppnåtts saknar helt betydelse för bedömningen av om det har gjorts verkligt bruk av varumärket. Till skillnad mot detta skulle omständigheten att efterfrågan på en viss produkt, vid ett visst tillfälle, var koncentrerad till ett särskilt geografiskt område vara relevant för bedömningen.
(
32
)	Se domen i målet La Mer (ovan fotnot 13), punkt 22.
(
33
)	Se domen i målet La Mer (ovan fotnot 13), punkt 25.
(
34
)	Sådana extraterritoriella effekter på grund av lokal användning av ett nationellt varumärke, saknar betydelse för att bedöma det verkliga bruket i den medlemsstat där varumärket är registrerat. Se punkt 50 ovan.
(
35
)	Se skäl 6 i förordningen.