62021CJ0545
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
8 juni 2023 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Structuurfondsen van de Europese Unie – Verordening (EG) nr. 1083/2006 – Artikel 2, punt 7 – Begrip ‚onregelmatigheid’ – Artikel 98, leden 1 en 2 – Financiële correcties door de lidstaten met betrekking tot geconstateerde onregelmatigheden – Geldende criteria – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d) – Begrip ‚ernstige fout in de beroepsuitoefening’”
In zaak C‑545/21,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) bij beslissing van 4 augustus 2021, ingekomen bij het Hof op 31 augustus 2021, in de procedure
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)
tegen
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: K. Jürimäe, kamerpresident, M. Safjan, N. Piçarra (rapporteur), N. Jääskinen en M. Gavalec, rechters,
advocaat-generaal: A. Rantos,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS), vertegenwoordigd door R. Bifulco, P. Pittori en E. Scotti, avvocati,
–
de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door D. Di Giorgio, avvocato dello Stato,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Moro, P. Rossi en G. Wils als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2022,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1 van de Overeenkomst, opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, ondertekend te Brussel op 26 juli 1995 en gehecht aan de akte van de Raad van 26 juli 1995 (PB 1995, C 316, blz. 48; hierna: „BFB-overeenkomst”), artikel 1, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB 1995, L 312, blz. 1), artikel 70, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1260/1999 (PB 2006, L 210, blz. 25), artikel 27, onder c), van verordening (EG) nr. 1828/2006 van de Commissie van 8 december 2006 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van verordening nr. 1083/2006, en van verordening (EG) nr. 1080/2006 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (PB 2006, L 371, blz. 1), artikel 3, lid 2, onder b), van richtlijn (EU) 2017/1371 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2017 betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt (PB 2017, L 198, blz. 29), en van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Azienda Nazionale Autonoma Autostrade SpA (ANAS) en het Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerie van Infrastructuur en Vervoer, Italië) over de rechtmatigheid van een besluit waarbij het MIT de terugvordering heeft gelast van de bedragen die aan ANAS zijn betaald ter uitvoering van een operationeel programma dat een opdracht omvat voor de uitvoering van wegwerkzaamheden die zijn medegefinancierd door het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO), en dat is goedgekeurd bij beschikking C(2007) 6318 van de Commissie van 7 december 2007, laatstelijk gewijzigd bij besluit C(2016) 6409 van de Commissie van 13 oktober 2016.
Unierecht
Verordening nr. 2988/95
3
Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 luidt:
„Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de [Europese] Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.”
4
Artikel 4 van deze verordening luidt als volgt:
„1.   Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
–
door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
[…]
2.   De toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt beperkt tot de ontneming van het verkregen voordeel, vermeerderd met de rente – die forfaitair kan worden vastgesteld – in geval van een daartoe strekkende bepaling.
3.   Wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke Gemeenschapsrecht, wordt, naargelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen.
4.   De in dit artikel bedoelde maatregelen worden niet als sancties beschouwd.”
5
In artikel 5 van die verordening zijn de administratieve sancties opgesomd die kunnen worden opgelegd wegens opzettelijk of uit nalatigheid begane onregelmatigheden.
Verordening nr. 1083/2006
6
Verordening nr. 1083/2006 is met ingang van 1 januari 2014 ingetrokken bij verordening (EU) nr. 1303/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 houdende gemeenschappelijke bepalingen inzake het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds, het Cohesiefonds, het Europees Landbouwfonds voor plattelandsontwikkeling en het Europees fonds voor maritieme zaken en visserij en algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds, het Cohesiefonds, het Europees Landbouwfonds voor plattelandsontwikkeling en het Europees fonds voor maritieme zaken en visserij, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad (PB 2013, L 347, blz. 320), maar gelet op de datum van de feiten in het hoofdgeding blijft verordening nr. 1083/2006 van toepassing op het hoofdgeding. Artikel 2, punten 4 en 7, van deze verordening bepaalde:
„Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
[…]
4)
‚begunstigde’: een actor, instantie of onderneming uit de overheids- of de privésector die belast is met het initiatief nemen tot of het initiatief nemen tot en de tenuitvoerlegging van concrete acties. […];
[…]
7)
‚onregelmatigheid’: elke inbreuk op een bepaling van het Gemeenschapsrecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Europese [Unie] door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld”.
7
Krachtens artikel 60, onder a), van deze verordening moest de managementautoriteit „erop toezien dat de concrete acties voor financiering worden geselecteerd met inachtneming van de voor het operationele programma geldende criteria en gedurende de hele uitvoeringsperiode in overeenstemming zijn met de geldende communautaire en nationale voorschriften”.
8
Artikel 98 van die verordening, met als opschrift „Financiële correcties door de lidstaten”, bepaalde:
„1.   In eerste instantie is het aan de lidstaten om onregelmatigheden te onderzoeken, op te treden wanneer een belangrijke wijziging wordt geconstateerd die de aard of de voorwaarden van de uitvoering of de controle van concrete acties of operationele programma’s beïnvloedt, en de nodige financiële correcties te verrichten.
2.   De lidstaat past de financiële correcties toe die noodzakelijk zijn in verband met eenmalige of systematische onregelmatigheden die bij concrete acties of operationele programma’s zijn geconstateerd. De door de lidstaat verrichte correcties bestaan in een volledige of gedeeltelijke intrekking van de overheidsbijdrage aan het operationele programma. De lidstaten houden rekening met de aard en de ernst van de onregelmatigheden en met het financiële verlies voor de fondsen.
[…]”
Verordening nr. 1828/2006
9
In artikel 27, onder a), van verordening nr. 1828/2006 wordt een „economisch subject” gedefinieerd als „elke natuurlijke of rechtspersoon of andere instantie die betrokken is bij de uitvoering van de bijstandsmaatregelen van de fondsen, met uitzondering van de lidstaten in de uitoefening van hun prerogatieven van openbaar gezag”. In artikel 27, onder c), van deze verordening wordt een „vermoeden van fraude” omschreven als „onregelmatigheid die aanleiding geeft tot het inleiden van een administratieve en/of gerechtelijke procedure in de lidstaat om na te gaan of er sprake is van een opzettelijke handeling, in het bijzonder van fraude in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van de [BFB-overeenkomst].”
Richtlijn 2004/18
10
Artikel 2 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, bepaalt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
11
Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van deze richtlijn is geformuleerd als volgt:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
[…]
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;”
Richtsnoeren van 2013
12
Artikel 2 van besluit C(2013) 9527 final van de Commissie van 19 december 2013 betreffende de vaststelling en goedkeuring van richtsnoeren voor de bepaling van door de Commissie te verrichten financiële correcties voor uitgaven die in gedeeld beheer door de Unie zijn gefinancierd, in geval van niet-naleving van de regels inzake overheidsopdrachten (hierna: „richtsnoeren van 2013”), bepaalt dat deze instelling „de in de bijlage vastgestelde richtsnoeren toepast bij financiële correcties voor onregelmatigheden die na de datum van goedkeuring van dit besluit zijn geconstateerd”.
13
Punt 1.3 van de bijlage bij de richtsnoeren van 2013 vermeldt:
„In de onderhavige richtsnoeren wordt een reeks correcties (5 %, 10 %, 25 % en 100 %) vastgesteld, die op de uitgaven in verband met een opdracht worden toegepast. Zij houden rekening met de ernst van de onregelmatigheid en het evenredigheidsbeginsel. Deze correctiepercentages worden toegepast wanneer de financiële gevolgen voor de betrokken opdracht niet precies kunnen worden gekwantificeerd.
Bij de beoordeling van de ernst van een onregelmatigheid in verband met de niet-naleving van de regels voor overheidsopdrachten en de financiële gevolgen ervan voor de begroting van de Unie wordt rekening gehouden met de volgende factoren: concurrentieniveau, transparantie en gelijke behandeling. Wanneer de betrokken niet-naleving een afschrikkend effect heeft op potentiële inschrijvers of leidt tot de gunning van een opdracht aan een andere inschrijver dan degene aan wie de opdracht had moeten worden gegund, blijkt daaruit duidelijk dat de onregelmatigheid ernstig is.
[…]
Een financiële correctie van 100 % kan worden toegepast in de ernstigste gevallen, wanneer de onregelmatigheid een of meer inschrijvers of gegadigden bevoordeelt of wanneer de onregelmatigheid verband houdt met fraude, zoals vastgesteld door een bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteit.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
14
Bij beschikking C(2007) 6318 van 7 december 2007 heeft de Europese Commissie het nationale operationele programma „Netwerken en mobiliteit” 2007‑2013 goedgekeurd. ANAS heeft, als begunstigde van dit programma in de zin van artikel 2, punt 4, van verordening nr. 1083/2006, financiering toegezegd gekregen voor met name de verwezenlijking van een project voor de vernieuwing van een weg.
15
Daartoe heeft ANAS, als aanbestedende dienst, een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven, waarbij zij heeft aangekondigd dat de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken zou worden gegund op basis van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding. Na afloop van deze procedure is deze opdracht bij besluit van 8 augustus 2012 gegund aan een tijdelijk consortium van ondernemingen waarvan Aleandri SpA deel uitmaakte. De werkzaamheden zijn voltooid en de weg is opengesteld voor het verkeer.
16
Nadat het ministerie van Infrastructuur en Vervoer kennis had gekregen van een strafrechtelijk onderzoek dat een potentieel systeem van corruptie aan het licht had gebracht waarbij ambtenaren van ANAS betrokken waren, heeft het bij besluit van 10 juni 2020 de terugvordering gelast van de bedragen die in het kader van dat programma reeds aan ANAS waren betaald. Het MIT heeft ook verklaard dat het nog niet betaalde saldo niet verschuldigd was, omdat moest worden aangenomen dat de gunning van de betrokken opdracht behept was met een onregelmatigheid van frauduleuze aard in de zin van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 en de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 2988/95.
17
Dit besluit is met name gebaseerd op de inbeschuldigingstelling van drie ambtenaren van ANAS, waarvan er twee lid waren van het aanbestedingscomité, dat vijf leden telde. Zij worden ervan beschuldigd geldbedragen van Aleandri te hebben ontvangen in ruil voor favoritisme tijdens de aanbestedingsprocedure. De wettelijke vertegenwoordiger van Aleandri en deze vennootschap als zodanig worden nog steeds strafrechtelijk vervolgd wegens omkoping.
18
ANAS heeft tegen dat besluit beroep tot nietigverklaring ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië), de verwijzende rechter. Zij stelt dat zij nooit is veroordeeld en dat haar geen onrechtmatig gedrag van de leden van het aanbestedingscomité kan worden tegengeworpen. Bovendien bestaat er geen verband tussen de vermeende onregelmatigheid of fraude en de gedane uitgaven, aangezien de uit de algemene begroting van de Unie gefinancierde werkzaamheden daadwerkelijk en correct zijn uitgevoerd. Evenmin is aangetoond dat Aleandri de betrokken overheidsopdracht onrechtmatig heeft verkregen.
19
De verwijzende rechter benadrukt dat de enige onregelmatigheid die tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure is begaan en die gedeeltelijk is bewezen, bestaat in het gedrag van de wettelijke vertegenwoordiger van Aleandri, dat erop gericht was het resultaat van deze procedure te beïnvloeden en dat onder het strafbare feit van actieve corruptie valt. De verwijzende rechter preciseert evenwel dat de strafprocedure tegen die vertegenwoordiger nog steeds loopt. Wat ANAS betreft, heeft de directeur ervan twee ambtenaren die zitting hadden in het aanbestedingscomité, van wie er één voorzitter was, gevraagd om Aleandri te bevoordelen. In de strafprocedure is echter niet komen vast te staan of die ambtenaren die inschrijver daadwerkelijk hebben bevoordeeld, noch of de opdracht zonder dat ingrijpen aan een concurrent van Aleandri zou zijn gegund.
20
De verwijzende rechter is dan ook van oordeel dat hij ondanks verdenkingen zelfs niet incidenteel kan oordelen dat de opdracht onrechtmatig aan Aleandri is gegund vanwege het gedrag van de vertegenwoordiger van deze vennootschap, en dat hij wegens het verloop van de aanbestedingsprocedure niet tot de slotsom kan komen dat het technische project van Aleandri niet de behaalde score verdiende of dat het aanbestedingscomité andere criteria heeft toegepast dan die in de aankondiging van de opdracht. Die rechter preciseert dat de in 2012 uitgeschreven aanbesteding werd geregeld door wetsbesluit nr. 163/2006 van 12 april 2006, waarvan artikel 38, lid 1, onder c) en f), niet voorzag in enig beding tot uitsluiting van een ondernemer die heeft gepoogd het resultaat van een dergelijke procedure te beïnvloeden.
21
Tegen deze achtergrond heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moeten artikel 70, lid 1, onder b), van verordening nr. 1083/2006, artikel 27, onder c), van verordening nr. 1828/2006, artikel 1 van de [BFB-overeenkomst], artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 en artikel 3, lid 2, onder b), van richtlijn 2017/1371 aldus worden uitgelegd dat gedragingen die een ondernemer in theorie kunnen bevoordelen tijdens een aanbestedingsprocedure altijd onder het begrip ‚onregelmatigheid’ of ‚fraude’ vallen en derhalve een rechtsgrond vormen voor de intrekking van de steun, ook indien niet volledig is bewezen dat deze gedragingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden of beslissend zijn geweest voor de keuze van de begunstigde?
2)
Staat artikel 45, lid 2, [eerste alinea], onder d), van richtlijn [2004/18] in de weg aan een bepaling als artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006, die niet de mogelijkheid biedt om een ondernemer die heeft gepoogd het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst te beïnvloeden, van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, met name indien hij heeft gepoogd een aantal leden van het aanbestedingscomité om te kopen?
3)
Indien het antwoord op de vorige vragen of een daarvan bevestigend luidt, moeten de genoemde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat de lidstaat steeds de steun moet intrekken en dat de Commissie steeds een financiële correctie van 100 % moet toepassen, ook al is die steun hoe dan ook gebruikt voor het doel waarvoor zij bestemd was en voor een project dat voor Europese financiering in aanmerking komt en daadwerkelijk is verwezenlijkt?
4)
Indien het antwoord op de derde vraag ontkennend luidt, in die zin dat intrekking van de steun of een financiële correctie van 100 % niet verplicht is, laten de in de eerste vraag genoemde bepalingen en het evenredigheidsbeginsel dan toe dat bij de intrekking van de steun en de financiële correctie rekening wordt gehouden met de financiële schade die daadwerkelijk aan de begroting van de Europese Unie is toegebracht? Kunnen in het bijzonder in een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde is, de in artikel [99], lid 3, van verordening nr. 1083/2006 bedoelde ‚financiële consequenties’ forfaitair worden vastgesteld op grond van de criteria in de tabel in punt 2 van [de bijlage bij de richtsnoeren van 2013]?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
22
Vooraf moet er ten eerste aan worden herinnerd dat, teneinde de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, het nodig kan zijn dat het Hof een uitlegging geeft van bepalingen van het Unierecht waarnaar in de vragen van de nationale rechter niet wordt verwezen, door uit met name de motivering van de verwijzingsbeslissing de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geding, uitlegging behoeven (zie in die zin arresten van 12 december 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, punt 8, 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 36, en 2 maart 2023, Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, punt 22).
23
Ten tweede moet worden vastgesteld dat het verzoek om een prejudiciële beslissing geen gegevens bevat op grond waarvan als vaststaand aangenomen kan worden dat er sprake is van fraude. Aangezien er nog steeds strafvervolgingen lopen om te beoordelen of de feiten in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „omkoping”, kunnen deze feiten in dit stadium immers slechts een „vermoeden van fraude” in de zin van artikel 27, onder c), van verordening nr. 1828/2006 zijn, te weten een onregelmatigheid die aanleiding heeft gegeven tot het inleiden van een administratieve en/of gerechtelijke procedure in de lidstaat om na te gaan of er sprake is van een opzettelijke handeling.
24
Aangezien de verwijzende rechter de rechtmatigheid moet beoordelen van het besluit tot terugvordering van de bedragen die aan ANAS zijn betaald in haar hoedanigheid van „begunstigde” – in de zin van artikel 2, punt 4, van verordening nr. 1083/2006 – van het door het EFRO medegefinancierde programma, moet ten derde een uitlegging worden gegeven van artikel 2, punt 7, van deze verordening, dat betrekking heeft op het begrip „onregelmatigheid”, waarop dat besluit met name berust.
25
Zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft opgemerkt, omvat dat begrip het minder ruime begrip „vermoeden van fraude” in de zin van artikel 27, lid 1, onder c), van verordening nr. 1828/2006.
26
Bijgevolg moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in essentie wenst te vernemen of het begrip „onregelmatigheid” in de zin van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op gedragingen die kunnen worden gekwalificeerd als „omkoping” in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken die worden medegefinancierd door een structuurfonds van de Unie, en ten aanzien waarvan een administratieve of gerechtelijke procedure is ingeleid, ook wanneer niet is aangetoond dat die gedragingen daadwerkelijk invloed hebben gehad op de procedure voor de selectie van de inschrijver en wanneer niet is vastgesteld dat de begroting van de Unie daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden.
27
Het begrip „onregelmatigheid” wordt in artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 – en in vergelijkbare bewoordingen met name in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 – gedefinieerd als elke inbreuk op een bepaling van het Unierecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Unie door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld.
28
Aangezien dit begrip deel uitmaakt van een regeling die strekt tot verzekering van een goed beheer van de fondsen van de Unie en de bescherming van de financiële belangen van deze laatste, moet het begrip „onregelmatigheid” op uniforme wijze en ruim worden uitgelegd overeenkomstig het doel van verordening nr. 1083/2006, dat erin bestaat om ter bescherming van de financiële belangen van de Unie ervoor te zorgen dat de structuurfondsen op regelmatige en doeltreffende wijze worden gebruikt (zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punten 59 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
29
Het bestaan van een „onregelmatigheid” in de zin van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 vooronderstelt de combinatie van drie elementen, namelijk een inbreuk op het Unierecht, het feit dat deze inbreuk het gevolg is van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer, en het bestaan van een daadwerkelijke of mogelijke benadeling van de begroting van de Unie (zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punt 51).
30
Wat de eerste voorwaarde betreft, zijn niet alleen inbreuken op bepalingen van het Unierecht als zodanig aan de orde, maar ook inbreuken op de bepalingen van nationaal recht die van toepassing zijn op acties die door de structuurfondsen van de Unie worden gesteund, en aldus bijdragen tot de tenuitvoerlegging van het Unierecht inzake het beheer van de door die fondsen gefinancierde projecten. Zo wordt in artikel 60, onder a), van verordening nr. 1083/2006 bepaald dat de bevoegde managementautoriteit erop moet toezien dat de voor financiering geselecteerde concrete acties gedurende de hele uitvoeringsperiode in overeenstemming zijn met zowel de geldende Unieregels als de geldende nationale regels (zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punten 52 en 53, alsmede aldaar aangehaalde rechtspraak).
31
De Unie beoogt met haar fondsen dus enkel acties te financieren die met name volledig in overeenstemming zijn met de beginselen en regels inzake overheidsopdrachten (zie in die zin arresten van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punt 43, en 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, punt 57), in het bijzonder met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het transparantiebeginsel, die worden gewaarborgd door artikel 2 van richtlijn 2004/18.
32
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist dat marktdeelnemers die belangstelling hebben voor een overheidsopdracht, bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (arrest van 14 december 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voorts moeten de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase waarin zij hun aanbiedingen voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arrest van 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33
Het transparantiebeginsel heeft in wezen tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten (zie in die zin arrest van 3 oktober 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, punt 55).
34
Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties blijkt uit de gegevens waarover het Hof beschikt dat in het hoofdgeding, gelet op de aantijgingen van omkoping die ertoe strekt het besluitvormingsproces inzake de gunning van de betrokken overheidsopdracht te beïnvloeden, niet kan worden uitgesloten dat bepaalde leden van het aanbestedingscomité van ANAS een van de inschrijvers hebben bevoordeeld en diens concurrenten hebben gediscrimineerd, waardoor de door artikel 2 van richtlijn 2004/18 gewaarborgde beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de inschrijvers zijn geschonden.
35
Wat de tweede voorwaarde betreft waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een „onregelmatigheid” in de zin van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006, namelijk dat een dergelijke onregelmatigheid het gevolg is van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer, definieert artikel 27, onder a), van verordening nr. 1828/2006 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van verordening nr. 1083/2006 een „economisch subject” als elke natuurlijke of rechtspersoon of andere instantie die betrokken is bij de uitvoering van de bijstandsmaatregelen van de fondsen, met uitzondering van de lidstaten in de uitoefening van hun prerogatieven van openbaar gezag.
36
In het licht van deze definitie lijdt het weinig twijfel dat ANAS als „begunstigde” van het betrokken fonds, in de zin van artikel 2, punt 4, van verordening nr. 1083/2006, die als aanbestedende dienst de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht heeft georganiseerd, een marktdeelnemer is.
37
In dit verband moet worden verduidelijkt dat er geen opzet of nalatigheid bij de betrokken marktdeelnemer hoeft te zijn aangetoond om een handeling of nalatigheid die een inbreuk op het Unierecht of het toepasselijke nationaal recht vormt als een „onregelmatigheid” in de zin van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 te kunnen beschouwen (zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punt 65).
38
Wat de derde voorwaarde betreft waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een „onregelmatigheid” in de zin van dat artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006, te weten een inbreuk van een marktdeelnemer op het Unierecht of het nationale recht waarbij de algemene begroting van de Unie wordt of zou kunnen worden benadeeld, moet worden onderstreept dat deze voorwaarde, zoals met name blijkt uit de woorden „waarbij […] wordt of zou kunnen”, geen bewijs van een specifieke financiële weerslag op de begroting van de Unie vereist. Een inbreuk op de toepasselijke regels vormt namelijk een onregelmatigheid in de zin van deze bepaling, voor zover niet kan worden uitgesloten dat deze inbreuk een weerslag heeft gehad op de begroting van het betrokken fonds (zie in die zin arrest van 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, punten 60 en 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39
Derhalve moet worden vastgesteld dat gedragingen die kunnen worden gekwalificeerd als „omkoping in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht”, naar hun aard de gunning van deze opdracht kunnen beïnvloeden. Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat deze gedragingen mogelijkerwijs gevolgen hebben voor de begroting van het betrokken fonds.
40
Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „onregelmatigheid” in de zin van deze bepaling betrekking heeft op gedragingen die kunnen worden gekwalificeerd als„omkoping” in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken die door een structuurfonds van de Unie worden medegefinancierd, en ten aanzien waarvan een administratieve of gerechtelijke procedure is ingeleid, ook wanneer niet is aangetoond dat deze gedragingen daadwerkelijk invloed hebben gehad op de procedure voor de keuze van de inschrijver en er niet is vastgesteld dat de begroting van de Unie daadwerkelijk werd benadeeld.
Derde en vierde vraag
41
Met zijn derde en vierde vraag, die samen en in de tweede plaats moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 98, leden 1 en 2, van verordening nr. 1083/2006 aldus moet worden uitgelegd dat in geval van een onregelmatigheid als omschreven in artikel 2, punt 7, van deze verordening, de lidstaten automatisch een financiële correctie van 100 % dienen toe te passen, dan wel of zij voor het bepalen van de toepasselijke financiële correctie een beoordeling per geval dienen te verrichten, met name in het licht van het evenredigheidsbeginsel.
42
Krachtens artikel 98, lid 1, van verordening nr. 1083/2006, dat specifiek betrekking heeft op financiële correcties door de lidstaten, is het in eerste instantie aan de lidstaten om onregelmatigheden te onderzoeken, op te treden wanneer een belangrijke wijziging wordt geconstateerd die de aard of de voorwaarden van de uitvoering of de controle van concrete acties of operationele programma’s beïnvloedt, en de nodige financiële correcties te verrichten. In artikel 98, lid 2, van deze verordening wordt, ten eerste, bepaald dat de lidstaten deze correcties moeten toepassen in verband met eenmalige of systemische onregelmatigheden die bij die concrete acties of operationele programma’s zijn geconstateerd en, ten tweede, dat die correcties bestaan in een volledige of gedeeltelijke intrekking van de overheidsbijdrage aan het operationele programma, waarbij de lidstaten rekening houden met de aard en de ernst van de onregelmatigheden en met het financiële verlies voor de fondsen.
43
Deze criteria geven uitdrukking aan het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen (arresten van 18 november 1987, Maizena e.a., 137/85, EU:C:1987:493, punt 15, 10 juli 2003, Commissie/ECB, C‑11/00, EU:C:2003:395, punt 156, en 11 januari 2017, Spanje/Raad, C‑128/15, EU:C:2017:3, punt 71).
44
Hieruit volgt dat een uitlegging van artikel 98, leden 1 en 2, van verordening nr. 1083/2006, volgens welke de lidstaten die een onregelmatigheid in de zin van artikel 2, punt 7, van deze verordening constateren, verplicht zijn om systematisch de goedgekeurde financiering in haar geheel in te trekken en de reeds betaalde bedragen terug te vorderen, ook wanneer deze financiering is gebruikt voor de doelen waarvoor zij bestemd was en voor werkzaamheden die voor Europese financiering in aanmerking komen en daadwerkelijk zijn uitgevoerd, naast het feit dat zij geen steun vindt in de bewoordingen van deze bepalingen, bovendien erop neerkomt dat automatisch een financiële correctie van 100 % wordt ingevoerd, hetgeen in strijd is met de criteria van artikel 98, lid 2, en het evenredigheidsbeginsel.
45
In dit verband kunnen de door de verwijzende rechter genoemde richtsnoeren van 2013 – waarbij de schaal is vastgesteld van de percentages voor financiële correcties die onder andere krachtens artikel 99 van verordening nr. 1083/2006 van toepassing zijn, dat betrekking heeft op de criteria voor financiële correcties door de Commissie – in aanmerking worden genomen ter concretisering van de in artikel 98, lid 2, van deze verordening bedoelde criteria, met andere woorden de criteria die gelden voor financiële correcties door de lidstaten. Deze richtsnoeren zijn weliswaar niet bindend voor de lidstaten, maar in punt 1.1 ervan wordt de lidstaten wel aanbevolen om „dezelfde criteria en percentages in acht te nemen wanneer zij [met name op grond van artikel 98 van die verordening] door hun eigen diensten vastgestelde onregelmatigheden corrigeren”.
46
Uit punt 1.3, eerste alinea, van die richtsnoeren, dat ziet op „de criteria die in aanmerking moeten worden genomen om het toe te passen correctiepercentage te bepalen”, volgt dat wanneer de financiële gevolgen voor de betrokken opdracht niet precies kunnen worden gekwantificeerd, bij de toepassing van een correctiepercentage van 5 %, 10 %, 25 % of 100 % rekening moet worden gehouden met de ernst van de onregelmatigheid en het evenredigheidsbeginsel.
47
Volgens de tweede alinea van dat punt 1.3 wordt een onregelmatigheid als ernstig beschouwd wanneer de niet-naleving van het op een overheidsopdracht toepasselijke recht, met name de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, leidt tot de gunning van een opdracht aan een andere inschrijver dan degene die de opdracht had moeten krijgen. Voorts blijkt met name uit de laatste alinea van dat punt 1.3 dat de financiële correctie van 100 % kan worden toegepast wanneer de onregelmatigheid een of meer inschrijvers bevoordeelt.
48
In casu stelt de verwijzende rechter vast dat de onregelmatigheid die is geconstateerd in het kader van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht, aanleiding heeft gegeven tot het inleiden van administratieve en gerechtelijke procedures in de lidstaat om na te gaan of er sprake is van frauduleus gedrag dat onder het strafbaar feit van corruptie valt. Onder voorbehoud van de beoordelingen die de verwijzende rechter dienaangaande moet verrichten, kan een dergelijke onregelmatigheid krachtens artikel 27, lid 1, onder c), van verordening nr. 1828/2006 onder het begrip „vermoeden van fraude” vallen en derhalve overeenkomstig punt 1.3, tweede alinea, van de richtsnoeren van 2013 als ernstig worden gekwalificeerd.
49
Gelet op een en ander dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 98, leden 1 en 2, van verordening nr. 1083/2006 aldus moet worden uitgelegd dat in geval van een „onregelmatigheid” als omschreven in artikel 2, punt 7, van deze verordening, de lidstaten voor het bepalen van de toepasselijke financiële correctie een beoordeling per geval dienen te verrichten, waarbij zij het evenredigheidsbeginsel in acht nemen en met name rekening houden met de aard en de ernst van de geconstateerde onregelmatigheden alsook met de financiële gevolgen ervan voor het betrokken fonds.
Tweede vraag
50
Met zijn tweede vraag, die als laatste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een nationale regeling die niet toelaat dat een marktdeelnemer die heeft gepoogd het resultaat van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te beïnvloeden, met name door actieve corruptie van de leden van het aanbestedingscomité, van die procedure wordt uitgesloten.
51
Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 biedt de mogelijkheid om iedere marktdeelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan die is vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, uit te sluiten van deelneming aan een overheidsopdracht.
52
Het begrip „ernstige fout” in de beroepsuitoefening ziet gewoonlijk op gedrag van een marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van die marktdeelnemer. Een dergelijke fout kan worden vastgesteld zonder dat een in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist is (arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punten 27, 28 en 30).
53
Om de marktdeelnemer die de fout heeft begaan te kunnen uitsluiten van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, moet deze fout evenwel noodzakelijkerwijs vóór de beëindiging van deze procedure worden vastgesteld (zie naar analogie arrest van 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani en Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, punt 38).
54
In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat ANAS pas bij de opening van strafrechtelijke onderzoeken betreffende de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht – meerdere jaren na de gunning van deze overheidsopdracht – is gewaarschuwd dat er mogelijkerwijs een corruptiesysteem bestond waarbij een aantal van haar ambtenaren waren betrokken. Aangezien ANAS dus niet op de hoogte was van het feit dat de wettelijke vertegenwoordiger van Aleandri mogelijk een aantal van haar ambtenaren had omgekocht, kon zij het tijdelijk consortium van ondernemingen waarvan die vennootschap deel uitmaakte, geen ernstige beroepsfout wegens dat gedrag verwijten en kon zij dat consortium dan ook niet uitsluiten van de betrokken procedure.
55
In die omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een nationale regeling die niet toelaat dat een marktdeelnemer die heeft gepoogd het resultaat van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te beïnvloeden, met name door actieve corruptie van de leden van het aanbestedingscomité, van deze procedure wordt uitgesloten.
Kosten
56
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 2, punt 7, van verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1260/1999
moet aldus worden uitgelegd dat
het begrip „onregelmatigheid” in de zin van deze bepaling betrekking heeft op gedragingen die kunnen worden gekwalificeerd als „omkoping” in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken die door een structuurfonds van de Unie worden medegefinancierd, en ten aanzien waarvan een administratieve of gerechtelijke procedure is ingeleid, ook wanneer niet is aangetoond dat deze gedragingen daadwerkelijk invloed hebben gehad op de procedure voor de keuze van de inschrijver en er niet is vastgesteld dat de begroting van de Unie daadwerkelijk werd benadeeld.
2)
Artikel 98, leden 1 en 2, van verordening nr. 1083/2006
moet aldus worden uitgelegd dat
in geval van een „onregelmatigheid” als omschreven in artikel 2, punt 7, van deze verordening, de lidstaten voor het bepalen van de toepasselijke financiële correctie een beoordeling per geval dienen te verrichten, waarbij zij het evenredigheidsbeginsel in acht nemen en met name rekening houden met de aard en de ernst van de geconstateerde onregelmatigheden alsook met de financiële gevolgen ervan voor het betrokken fonds.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.