62006CC0488
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ELEANOR SHARPSTON
της 13ης Μαρτίου 2008 (
1
)
Υπόθεση C-488/06 P
L & D SA
κατά
Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ)
«Αίτηση αναιρέσεως — Κοινοτικό σήμα — Κανονισμός (ΕΚ) 40/94 — Άρθρα 8, παράγραφος 1, στοιχείο β’, και 73 — Εικονιστικό σήμα “Aire Limpio” — Κοινοτικά, εθνικά και διεθνή εικονιστικά σήματα που παριστάνουν ένα έλατο υπό διάφορες ονομασίες — Ανακοπή του δικαιούχου — Μερική απόρριψη της καταχωρίσεως — Συναγωγή του ιδιαίτερου διακριτικού χαρακτήρα του προγενέστερου σήματος από αποδεικτικά στοιχεία που αφορούν άλλο σήμα»
1.
Ο δικαιούχος προγενέστερου σήματος μπορεί να αντιταχθεί στην καταχώριση ενός κοινοτικού σήματος εφόσον, λόγω της ομοιότητας αυτού του προγενέστερου σήματός του και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από τα δύο σήματα αυτά, υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως εκ μέρους του κοινού, που μπορεί να αυξηθεί αν το προγενέστερο σήμα έχει ιδιαιτέρως διακριτικό χαρακτήρα. Τα κύρια ζητήματα της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως αφορούν το ερώτημα αν, και αν ναι σε ποια βάση, ένα πρόσφατο σήμα μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει αποκτήσει τέτοιο χαρακτήρα λόγω της χρήσης του ως τμήματος ενός πολύ παλαιότερου σήματος.
Η κοινοτική νομοθεσία
2.
Ο κανονισμός για το κοινοτικό σήμα (
2
) προβλέπει διάφορους λόγους για τους οποίους δεν γίνεται δεκτή η καταχώριση ενός σήματος. Οι «απόλυτοι» λόγοι απαραδέκτου απαριθμούνται στο άρθρο 7, ενώ οι «σχετικοί» λόγοι απαραδέκτου —δηλαδή οι λόγοι για τους οποίους οι τρίτοι μπορούν να ασκήσουν ανακοπή κατά της καταχωρίσεως— περιλαμβάνονται στο άρθρο 8.
3.
Το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο ε’, περίπτωση ii, απαγορεύει την καταχώριση των σημείων που αποτελούνται αποκλειστικά «από το σχήμα του προϊόντος που είναι απαραίτητο για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος».
4.
Το άρθρο 7, παράγραφος 2, ορίζει τα εξής: «Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται ακόμη και αν οι λόγοι απαραδέκτου υφίστανται μόνο σε τμήμα της Κοινότητας».
5.
Στον βαθμό που αφορά την υπό κρίση υπόθεση, το άρθρο 8 του κανονισμού ορίζει τα εξής:
«1.   Κατόπιν ανακοπής του δικαιούχου προγενέστερου σήματος, το αιτούμενο σήμα δεν γίνεται δεκτό για καταχώρηση:
[…]
(β)
εάν, λόγω του ταυτοσήμου του ή της ομοιότητας με το προγενέστερο σήμα και του ταυτοσήμου ή της ομοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών που προσδιορίζουν τα δύο σήματα, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού της εδαφικής περιοχής στην οποία απολαύει προστασίας το προγενέστερο σήμα. Ο κίνδυνος σύγχυσης περιλαμβάνει και τον κίνδυνο συσχέτισης με το προγενέστερο σήμα.
2.   Για τους σκοπούς της παραγράφου 1, ως “προγενέστερα σήματα” νοούνται:
(α)
τα σήματα τα οποία έχουν κατατεθεί πριν από την ημερομηνία αίτησης κοινοτικού σήματος […] και τα οποία ανήκουν στις ακόλουθες κατηγορίες:
(i)
Κοινοτικά σήματα·
(ii)
σήματα καταχωρισμένα σε κράτος μέλος […]·
(iii)
σήματα που έχουν αποτελέσει αντικείμενο διεθνούς καταχώρησης, η οποία ισχύει σε ένα κράτος μέλος·
[…]»
6.
Το άρθρο 8 δεν περιέχει καμία ρητή διάταξη, όπως αυτή του άρθρου 7, παράγραφος 2, ως προς το ότι οι σχετικοί λόγοι απαραδέκτου εφαρμόζονται ακόμη και αν υφίσταται μόνο σε τμήμα της Κοινότητας.
7.
Το Δικαστήριο έχει κρίνει, κατά πάγια νομολογία, ότι, στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β’, η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως του κοινού πρέπει να εκτιμάται σφαιρικά, λαμβανομένων υπόψη όλων των παραγόντων που ασκούν επιρροή στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η εκτίμηση αυτή, καθόσον αφορά την οπτική, φωνητική ή εννοιολογική ομοιότητα των επίμαχων σημάτων, πρέπει να στηρίζεται στη συνολική εντύπωση που δημιουργούν τα σήματα αυτά, λαμβανομένων υπόψη ιδίως των διακριτικών και κυρίαρχων στοιχείων τους. Η αντίληψη που έχει ο μέσος καταναλωτής των επίμαχων προϊόντων ή υπηρεσιών σχετικά με τα οικεία σήματα παίζει καθοριστικό ρόλο για τη σφαιρική εκτίμηση του κινδύνου συγχύσεως. Ο μέσος καταναλωτής προσλαμβάνει συνήθως συνολικά το σήμα και δεν εξετάζει τις διάφορες λεπτομέρειές του (
3
). Επιπλέον, ο κίνδυνος συγχύσεως μπορεί να προκληθεί από την εννοιολογική ομοιότητα μεταξύ των σημάτων και ο κίνδυνος αυτός μπορεί να αυξάνει αν το προγενέστερο σήμα έχει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα είτε καθεαυτό είτε επειδή είναι ευρέως γνωστό στο κοινό (
4
).
8.
Το άρθρο 73 του κανονισμού προβλέπει τα εξής: «Οι αποφάσεις του Γραφείου (
5
) αιτιολογούνται. Δεν μπορούν να στηρίζονται παρά μόνο στους λόγους επί των οποίων οι διάδικοι είχαν τη δυνατότητα να λάβουν θέση».
Διαδικασία
9.
Στις 30 Απριλίου 1996, η L & D SA (στο εξής: L & D) υπέβαλε στο ΓΕΕΑ αίτηση καταχώρισης κοινοτικού σήματος για το κατωτέρω εικονιστικό σήμα, που περιέχει το λεκτικό στοιχείο «Aire Limpio». Στη συνέχεια θα αναφέρομαι στο σήμα αυτό ως το «σήμα Aire Limpio».
10.
Η καταχώριση ζητήθηκε, μεταξύ άλλων, για τις κλάσεις 3, 5 και 35 κατά την έννοια του διακανονισμού της Νίκαιας (
6
), που περιλαμβάνουν, αντιστοίχως, τα είδη αρωματοποιίας και τα αιθέρια έλαια, καθώς και τα αρωματισμένα αποσμητικά χώρου.
11.
Στις 29 Σεπτεμβρίου 1998, η Julius Sämann Ltd (στο εξής: Sämann) άσκησε ανακοπή κατά της αιτηθείσας καταχωρίσεως σήματος, στηριζόμενη στην ύπαρξη διαφόρων προγενεστέρων σημάτων.
12.
Μεταξύ των προγενεστέρων αυτών σημάτων περιλαμβανόταν το κοινοτικό εικονιστικό σήμα αριθ. 91 991, που είχε κατατεθεί την 1η Απριλίου 1996 και καταχωρίστηκε την 1η Δεκεμβρίου 1998 για τα προϊόντα της κλάσεως 5 του διακανονισμού της Νίκαιας, και το οποίο εικονίζεται κατωτέρω. Θα αναφέρομαι στη συνέχεια στο σήμα αυτό ως το «σήμα με το σκιαγράφημα».
13.
Μεταξύ αυτών υπήρχαν επίσης 17 άλλα εθνικά και διεθνή εικονιστικά σήματα, που είχαν όλα ένα παρόμοιο περίγραμμα, αλλά διαφοροποιούνταν, εκτός ενός (
7
), καθόσον έχουν μια λευκή βάση και/ή κάποιο κείμενο στο φύλλωμα του δένδρου. Ιδιαίτερη σημασία για την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως έχουν τα δύο διεθνή σήματα (
8
), τα οποία εικονίζονται κατωτέρω και τα οποία έχουν καταχωριστεί για προϊόντα των κλάσεων 3 και 5 και προστατεύονται, μεταξύ άλλων, στην Ιταλία. Το διεθνές σήμα υπ’ αριθ. 178 969 καταχωρίστηκε στις 21 Αυγούστου 1954 και το υπ’ αριθ. 328 195 καταχωρίστηκε στις 30 Νοεμβρίου 1966. Αποτελούν εικονιστικά σήματα που περιέχουν λεκτικά στοιχεία και θα αναφέρομαι κατωτέρω σε αυτά ως «το σήμα CAR-FRESHNER» και το σήμα «ARBRE MAGIQUE» αντιστοίχως.
14.
Το τμήμα ανακοπών του ΓΕΕΑ απέρριψε την ανακοπή. Συνέκρινε το σήμα της Aire Limpio με το σήμα με το σκιαγράφημα. Έκρινε ότι τα προϊόντα των κλάσεων 3 και 5, για τα οποία είχε κατατεθεί η αίτηση καταχωρίσεως, ήσαν πανομοιότυπα ή πολύ όμοια με αυτά της κλάσεως 5 που καλύπτονται από το σήμα με το σκιαγράφημα. Κατά συνέπεια, εξέτασε αν η ομοιότητα μεταξύ των σημάτων ήταν αρκούντως μεγάλη ώστε να δημιουργεί κίνδυνο συγχύσεως. Θεώρησε κατ’ ουσίαν ότι η μορφή ενός πεύκου ή ενός έλατου (ή οποιουδήποτε άλλου δένδρου, καρπού ή άνθους) δεν ήταν ιδιαίτερα διακριτική όσον αφορά τα αρώματα ή τα αρωματισμένα αποσμητικά χώρου, αλλ’ ότι αντιθέτως ήταν γενική ή περιγραφική και συνεπώς δεν μπορούσε να τη μονοπωλεί ένας και μόνον επιχειρηματίας. Υπήρχαν σημαντικές διαφορές μεταξύ των δύο σημάτων από την άποψη της γραφικής παράστασης και των λεκτικών στοιχείων και οι έντονα διακριτικές διαφορές υπερίσχυαν των ελάχιστα διακριτικών ομοιοτήτων, δημιουργώντας μια συνολική εντύπωση που ήταν αρκούντως διαφορετική ώστε να αποκλείεται κάθε κίνδυνος συγχύσεως ή συσχετίσεως. Έχοντας καταλήξει στο συμπέρασμα αυτό, το τμήμα ανακοπών δεν θεώρησε αναγκαίο να εξετάσει λεπτομερώς οποιοδήποτε από τα άλλα προγενέστερα σήματα των οποίων είχε γίνει επίκληση και τα οποία είχαν ακόμη μεγαλύτερες διαφορές σε σχέση με το σήμα Aire Limpio απ’ ό,τι το σήμα με το σκιαγράφημα (
9
).
15.
Η Sämann προσέβαλε την απόφαση αυτή ενώπιον του δεύτερου τμήματος προσφυγών του ΓΕΕΑ, το οποίο κατέληξε σε διαφορετικό συμπέρασμα όσον αφορά τον κίνδυνο συγχύσεως (
10
).
16.
Έχοντας δεχθεί την αναντίρρητη ομοιότητα μεταξύ των οικείων προϊόντων, το τμήμα προσφυγών επικέντρωσε την εκτίμησή του όσον αφορά τον κίνδυνο συγχύσεως στο σήμα Aire Limpio και στο σήμα με το σκιαγράφημα και «όχι σε όλα τα προγενέστερα σήματα τα οποία είχε επικαλεστεί» η Sämann. Ενήργησε κατά τον τρόπο αυτό «για τους ίδιους λόγους οικονομίας» με αυτούς που διατύπωσε το τμήμα ανακοπών, καθόσον το σήμα με το σκιαγράφημα ήταν «αντιπροσωπευτικό» των άλλων σημάτων και επειδή ήταν το σήμα το οποίο είχε εξετάσει το τμήμα ανακοπών (
11
).
17.
Το τμήμα προσφυγών διαπίστωσε ότι αμφότερα τα σήματα αποτελούνταν από ένα έλατο με κλαδιά σχηματιζόμενα από πλευρικές εξοχές και εσοχές και με βραχύ κορμό τοποθετημένο σε μια ευρύτερη βάση, αλλ’ ότι το σήμα με το σκιαγράφημα αποτελούσε ένα γνήσιο σκιαγράφημα ενώ το σήμα Aire Limpio αποτελούταν από ένα περίγραμμα που περιείχε και άλλα στοιχεία. Το ζήτημα ήταν συνεπώς αν οι διαφορές ήσαν αρκετές για να εξαλειφθεί ο κίνδυνος συγχύσεως και η απάντηση εξαρτιόταν καθοριστικά από τον διακριτικό χαρακτήρα και τη φήμη του προγενέστερου σήματος (
12
).
18.
Το τμήμα προσφυγών υπενθύμισε ότι η εννοιολογική ομοιότητα μπορεί να οδηγήσει σε κίνδυνο συγχύσεως, ειδικότερα όταν το προγενέστερο σήμα έχει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα, είτε αυτό καθεαυτό είτε επειδή είναι πολύ γνωστό στο κοινό. Για να καθοριστεί αν πληρούται η τελευταία αυτή προϋπόθεση, πρέπει να ληφθούν υπόψη όλοι οι σχετικοί παράγοντες, ειδικότερα το μερίδιο αγοράς που καλύπτει το σήμα, η ένταση, η γεωγραφική έκταση και η διάρκεια της χρήσεώς του, καθώς και το μέγεθος των επενδύσεων που πραγματοποίησε η επιχείρηση για την προώθηση του σήματος (
13
).
19.
Από τα αποδεικτικά στοιχεία προκύπτει ότι επωλούντο πάνω από 45 εκατομμύρια αρωματισμένα αποσμητικά χώρου αυτοκινήτου από τη Sämann και ότι τα προϊόντα αυτά αντιπροσώπευαν ένα μερίδιο αγοράς υπολογιζόμενο σε άνω του 50 % στην Ιταλία, χώρα στην οποία προστατευόταν το προγενέστερο σήμα, υπό κατ’ ουσίαν πανομοιότυπη με το σήμα CAR-FRESHNER μορφή, από το 1954 και μετά και όπου πάνω από 7 δισεκατομμύρια ITL είχαν δαπανηθεί για διαφήμιση το 1996 και 1997. Από την παρατεταμένη χρήση και τη φήμη που είχε στην Ιταλία, το «προγενέστερο σήμα» απέκτησε ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα, τουλάχιστον στην Ιταλία, «έστω και αν δεν είχε τον εν λόγω χαρακτήρα το σήμα αυτό καθεαυτό, όπως κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, πράγμα το οποίο είναι αμφισβητήσιμο, καθόσον το σχήμα ενός δένδρου εν γένει και το σήμα ενός έλατου δεν είναι το ίδιο πράγμα» (
14
).
20.
Το τμήμα προσφυγών συνήγαγε από τα ανωτέρω ότι η εννοιολογική ομοιότητα μεταξύ των δύο σημάτων —η ιδέα που εικονίζεται από το κοινό σχήμα ενός έλατου— θα μπορούσε, τουλάχιστον στην Ιταλία, να δημιουργήσει κίνδυνο συγχύσεως του ενδιαφερομένου κοινού. Οι διαφορές μεταξύ των δύο αυτών σημάτων, κατ’ ουσίαν το γεγονός ότι το έλατο στο σήμα Aire Limpio περιέχει ένα γελοιογραφικά σχεδιασμένο πρόσωπο και ένα λεκτικό στοιχείο, θα εμπόδιζε αυτόν τον κίνδυνο συγχύσεως, καθόσον το ενδιαφερόμενο κοινό θα μπορούσε να το προσλάβει ως διασκεδαστική και υπό μορφή κινουμένου σχεδίου παραλλαγή του προγενέστερου σήματος, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της ομοιότητας μεταξύ των δηλουμένων προϊόντων (
15
).
21.
Κατά συνέπεια, το τμήμα προσφυγών ακύρωσε εν μέρει την απόφαση του τμήματος ανακοπών και απέρριψε την αίτηση καταχωρίσεως του σήματος Aire Limpio για προϊόντα των κλάσεων 3 και 5 (
16
).
22.
Η L & D άσκησε προσφυγή ενώπιον του Πρωτοδικείου ζητώντας την ακύρωση της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών. Προέβαλε παράβαση των άρθρων 8, παράγραφος 1, στοιχείο β’, και 73 του κανονισμού περί του κοινοτικού σήματος. Το Πρωτοδικείο απέρριψε ωστόσο την προσφυγή (
17
).
Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
Η προβαλλόμενη παράβαση του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β’
23.
Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι ο κανόνας του άρθρου 7, παράγραφος 2, του κανονισμού έπρεπε να εφαρμοστεί κατ’ αναλογία με τους λόγους απαραδέκτου του άρθρου 8 (
18
). Τόνισε εν συνεχεία ότι το συμπέρασμα του τμήματος προσφυγών ότι τα αντιπαρατιθέμενα σήματα ήσαν παρόμοια από εννοιολογικής απόψεως και ότι υφίστατο κίνδυνος συγχύσεως απέρρεε από τη διαπίστωσή του ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα στην Ιταλία. Η διαπίστωση αυτή είχε στηριχθεί στο δεδομένο της παρατεταμένης χρήσεως και της ευρείας φήμης του σήματος ARBRE MAGIQUE στην Ιταλία που είχε το ίδιο σχήμα ενός έλατου και ένα επιπρόσθετο λεκτικό στοιχείο. Ήταν συνεπώς αναγκαίο να καθοριστεί αν η τελευταία αυτή διαπίστωση ήταν ορθή, ειδικότερα αν ήταν δυνατόν να θεωρηθεί ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως του σήματος ARBRE MAGIQUE (
19
)
24.
Το Δικαστήριο θεώρησε ότι ένα σήμα μπορεί να αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεώς του ως τμήματος άλλου καταχωρισμένου σήματος αν, συνεπεία τα χρήσεως αυτής, οι ενδιαφερόμενοι κύκλοι προσώπων προσλαμβάνουν το προϊόν ή την υπηρεσία που προσδιορίζονται από τα σήματα ως προερχόμενα από συγκεκριμένη επιχείρηση (
20
). Ωστόσο, το τμήμα προσφυγών θεώρησε ότι το σκιαγράφημα ενός έλατου, το οποίο έχει σημαντικό ή ακόμη και κυρίαρχο ρόλο στο σήμα ARBRE MAGIQUE, αντιστοιχούσε στο σήμα με το σκιαγράφημα. Συνεπώς, έκρινε ότι μπορούσε να θεωρήσει ότι το σήμα με το σκιαγράφημα συνιστούσε τμήμα του σήματος ARBRE MAGIQUE. Δεδομένου ότι μπορούσε να έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα δια της χρήσεως ως τμήματος του σήματος ARBRE MAGIQUE, το τμήμα προσφυγών ορθώς εξέτασε τα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τη χρήση και τη φήμη του σήματος ARBRE MAGIQUE προκειμένου να αποδειχθεί η παρατεταμένη χρήση, η φήμη και ο διακριτικός χαρακτήρας ενός τμήματος αυτού, ήτοι του σήματος με το σκιαγράφημα (
21
).
25.
Ομοίως ήταν ορθό το συμπέρασμα που συνήγαγε το τμήμα προσφυγών από τα αποδεικτικά στοιχεία, ήτοι ότι, ως τμήμα του καταχωρισθέντος σήματος ARBRE MAGIQUE, το σήμα με το σκιαγράφημα αποτέλεσε αντικείμενο παρατεταμένης χρήσεως στην Ιταλία, ήταν παγκοίνως γνωστό εκεί και συνεπώς είχε ιδιαιτέρως διακριτικό χαρακτήρα. Το συμπέρασμα αυτό στηριζόταν στο «γεγονός ότι, ετησίως, οι πωλήσεις των προϊόντων που κυκλοφορούν υπό το σήμα αυτό υπερβαίνουν τα 45 εκατομμύρια τεμάχια και ότι οι αντίστοιχες πωλήσεις στην Ιταλία κατέλαβαν, κατά τα έτη 1977 και 1988, μερίδιο αγοράς ποσοστού μεγαλύτερου του 50 %», και στις διαφημιστικές δαπάνες στην Ιταλία που υπερέβησαν τα 7 δισεκατομμύρια ITL το 1996 και το 1997. Το γεγονός ότι τα στοιχεία αφορούσαν περιόδους μεταγενέστερες της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος Aire Limpio δεν αναιρούσαν την αξία των στοιχείων αυτών. Στοιχεία μεταγενέστερα της υποβολής μιας αιτήσεως καταχωρίσεως μπορούν να λαμβάνονται υπόψη αν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για να συναχθούν συμπεράσματα σχετικά με την κατάσταση όπως αυτή είχε κατά την εν λόγω ημερομηνία (
22
). Η κατάκτηση μεριδίου αντιστοιχούντος στο 50 % της αγοράς το 1997 και το 1998 ήταν δυνατή μόνο σταδιακά. Συνεπώς, το τμήμα προσφυγών δεν πλανήθηκε θεωρώντας ότι η κατάσταση δεν ήταν αισθητώς διαφορετική το 1996 (
23
).
26.
Μολονότι έχει κριθεί ότι ο διακριτικός χαρακτήρας δεν μπορεί να αποδειχθεί μόνο βάσει γενικών και αφηρημένων στοιχείων, όπως είναι τα συγκεκριμένα ποσοστά (
24
), η νομολογία αυτή αφορούσε το ζήτημα αν ένα σήμα για το οποίο έχει υποβληθεί αίτηση καταχωρίσεως έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα και όχι αν ένα καταχωρισμένο σήμα το οποίο έχει ήδη αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα χαίρει ή όχι φήμης. Εν πάση περιπτώσει, το τμήμα προσφυγών έλαβε επίσης υπόψη τη μη αμφισβητούμενη παρατεταμένη χρήση του σήματος ARBRE MAGIQUE (
25
).
27.
Ομοίως ορθώς το τμήμα προσφυγών στηρίχθηκε στο γεγονός ότι το προγενέστερο σήμα προστατευόταν υπό κατά βάση ίδια μορφή από το 1954, ως το σήμα CAR-FRESHNER, χωρίς να υπάρχει καμία απόδειξη σχετικά με τη χρήση του μετά την καταχώρισή του. Το τμήμα προσφυγών στηρίχθηκε στην αποδεδειγμένη χρήση στην Ιταλία του σήματος ARBRE MAGIQUE και όχι στη χρήση του σήματος CAR-FRESHNER. Μολονότι στην απόφασή του αναφέρει ότι το σήμα CAR-FRESHNER ήταν καταχωρισμένο από το 1954, όσον αφορά την παρατεταμένη χρήση αναφέρεται στο σήμα ARBRE MAGIQUE. Ορθώς συνεπώς το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι η παρατεταμένη χρήση και η φήμη του σήματος ARBRE MAGIQUE, και συνεπώς του σήματος με το σκιαγράφημα, στην Ιταλία, τα οποία προσλαμβάνονταν ως δηλούντα την προέλευση των προϊόντων από συγκεκριμένη επιχείρηση, είχαν επαρκώς αποδειχθεί και ορθώς διαπίστωσε ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε ιδιαιτέρως διακριτικό χαρακτήρα στην Ιταλία (
26
).
28.
Εν συνεχεία, αφού τόνισε ότι δεν αμφισβητούνταν ότι τα προϊόντα ήσαν παρόμοια (
27
), το Πρωτοδικείο εξέτασε την ομοιότητα των σημάτων. Θεώρησε ότι δύο σημεία είναι όμοια όταν, από την άποψη του ενδιαφερομένου κοινού, ταυτίζονται τουλάχιστον εν μέρει ως προς μια ή πλείονες ουσιώδεις πτυχές (
28
).
29.
Όσον αφορά την οπτική εντύπωση, το γραφικό στοιχείο στο σήμα Aire Limpio κυριαρχούσε στη συνολική εντύπωση και υπερίσχυε του λεκτικού στοιχείου, το οποίο είχε μάλλον ελάχιστα διακριτικό χαρακτήρα, δεδομένου του μικρού μεγέθους των χαρακτήρων στο εσωτερικό του έλατου. Η συνολική εντύπωση δεν είχε κωμικό χαρακτήρα, αλλ’ αντιστοιχούσε σε μια εικόνα που έμοιαζε με έλατο. Το πρόσωπο και οι βραχίονες ήταν ενσωματωμένα στο κεντρικό τμήμα του δέντρου και τα δύο υποδήματα σχημάτιζαν μια βάση. Το κωμικό στοιχείο και η ζωντάνια του προσώπου έδιναν έναν ευφάνταστο χαρακτήρα στην παράσταση και το κοινό μπορούσε να θεωρήσει το σήμα ως μια διασκεδαστική και ομοιάζουσα με κινούμενο σχέδιο παραλλαγή του σήματος με το σκιαγράφημα. Αποτελούνταν από ένα σημείο, το κυρίαρχο στοιχείο του οποίου ήταν ένα σκιαγράφημα που έμοιαζε με έλατο, πράγμα που αποτελεί το ουσιώδες χαρακτηριστικό του σήματος με το σκιαγράφημα. Το κυρίαρχο αυτό στοιχείο θα προσελάμβανε κατά βάση ο καταναλωτής και θα καθόριζε την επιλογή του, ιδιαίτερα όσον αφορά προϊόντα τρέχουσας κατανάλωσης που πωλούνται σε σημεία που εφαρμόζεται το σύστημα της αυτοεξυπηρέτησης (
29
).
30.
Από εννοιολογικής απόψεως, αμφότερα τα επίμαχα σήματα συσχετίζονταν με το σκιαγράφημα ενός έλατου. Λαμβανομένων υπόψη της εντυπώσεως που δημιουργείται και του γεγονότος ότι η έκφραση «aire limpio» δεν είχε κάποια ιδιαίτερη σημασία για το ιταλικό κοινό, το τμήμα προσφυγών ορθώς έκρινε ότι υπήρχε εννοιολογική ομοιότητα των δύο σημάτων. Από φωνητικής απόψεως, υπήρχε μια διαφορά, καθόσον το σήμα με το σκιαγράφημα μπορούσε να μεταδοθεί προφορικώς μέσω περιγραφής, ενώ το σήμα Aire Limpio μπορούσε να εκφραστεί προφορικώς με ανάγνωση του λεκτικού του στοιχείου (
30
).
31.
Όσον αφορά τον κίνδυνο συγχύσεως, το Πρωτοδικείο υπενθύμισε κατ’ αρχάς τη σχετική νομολογία σύμφωνα με την οποία ο κίνδυνος συγχύσεως υφίσταται αν το ενδιαφερόμενο κοινό μπορεί να πιστέψει ότι τα επίμαχα προϊόντα προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή από οικονομικώς συνδεόμενες μεταξύ τους επιχειρήσεις. Η σχετική εκτίμηση πρέπει να είναι σφαιρική, με βάση τον τρόπο που το κοινό προσλαμβάνει τόσο τα σημεία όσο και τα προϊόντα, λαμβανομένων υπόψη όλων των σχετικών παραγόντων, συμπεριλαμβανομένης της αλληλεξαρτήσεως μεταξύ της ομοιότητας των σημείων και της ομοιότητας των προϊόντων. Όσον αφορά την ομοιότητα μεταξύ των σημείων, αυτή πρέπει να βασίζεται στη συνολική εντύπωση που αυτά προκαλούν, λαμβανομένων υπόψη των διακριτικών και κυρίαρχων στοιχείων των σημείων. Η εννοιολογική ομοιότητα που προκύπτει από τη χρήση εικόνων που έχουν παρεμφερές σημασιολογικό περιεχόμενο μπορεί συνεπώς να δημιουργήσει κίνδυνο συγχύσεως, αν το προγενέστερο σήμα έχει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα, είτε αυτό καθεαυτό είτε λόγω της φήμης της οποίας χαίρει στο κοινό (
31
).
32.
Δεδομένου ότι τα επίμαχα προϊόντα ήσαν προϊόντα τρέχουσας κατανάλωσης, το ενδιαφερόμενο κοινό αποτελούσε τον μέσο καταναλωτή ο οποίος, μολονότι θεωρείται ότι έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και συνετός, δεν θα επιδείκνυε ιδιαίτερη προσοχή κατά την αγορά των προϊόντων αυτών. Θα επέλεγε κανονικά ο ίδιος τα προϊόντα και θα έτεινε να εμπιστεύεται κυρίως την εικόνα του σήματος το οποίο φέρουν τα προϊόντα αυτά, ήτοι το σκιαγράφημα ενός έλατου. Κατά συνέπεια, λαμβανομένων υπόψη, πρώτον, της ομοιότητας των προϊόντων και της οπτικής και φωνητικής ομοιότητας των σημάτων και, δεύτερον, του γεγονότος ότι το προγενέστερο σήμα είχε ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα στην Ιταλία, το τμήμα προσφυγών ορθώς έκρινε ότι υπήρχε κίνδυνος συγχύσεως (
32
).
33.
Στη συνέχεια, το Πρωτοδικείο απέρριψε ορισμένα από τα επιχειρήματα που υπέβαλε η L & D.
34.
Το επιχείρημα ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε ασθενή διακριτικό χαρακτήρα καθόσον το σχήμα του ήταν περιγραφικό των επίμαχων προϊόντων ήταν αβάσιμο. Το σήμα με το σκιαγράφημα δεν ήταν μια πιστή, αλλά μια αδρή και αφαιρετική απεικόνιση έλατου με ένα πολύ βραχύ κορμό σε ορθογώνια βάση και είχε αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα. Η αναφορά συναφώς στις κατευθυντήριες γραμμές του Γραφείου Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας του Ηνωμένου Βασιλείου δεν ασκούσε επιρροή, καθόσον το κοινοτικό καθεστώς σημάτων είναι αυτοτελές και έχει εφαρμογή ανεξάρτητα από οποιοδήποτε εθνικό σύστημα. Όσον αφορά το επιχείρημα ότι το σήμα με το σκιαγράφημα δεν έπρεπε να καταχωριστεί καθόσον συνίστατο στο σχήμα και μόνο του προϊόντος και επειδή το σχήμα αυτό ήταν αναγκαίο για την επίτευξη του επιζητούμενου από το προϊόν τεχνικού αποτελέσματος, το επιχείρημα αυτό δεν μπορούσε, ως απόλυτος λόγος απαραδέκτου ο οποίος αποκλείει την έγκυρη καταχώριση σημείου, να προβληθεί στο πλαίσιο διαδικασίας ανακοπής (
33
).
Η προβαλλόμενη παράβαση του άρθρου 73
35.
Η L & D είχε ισχυριστεί ότι το σκεπτικό της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών αφορούσε προγενέστερα σήματα τα οποία το ίδιο το τμήμα είχε αποκλείσει από τη συγκριτική ανάλυση που διενήργησε για τον καθορισμό της υπάρξεως κινδύνου συγχύσεως.
36.
Το Πρωτοδικείο τόνισε ότι από την αιτιολογία που απαιτεί το άρθρο 73 πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική, ο δε σκοπός της υποχρέωσης αυτής είναι να παρέχεται, αφενός, στους ενδιαφερομένους η δυνατότητα να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν την απόφαση ώστε να μπορούν να προασπίζονται τα δικαιώματά τους και, αφετέρου, στον κοινοτικό δικαστή η δυνατότητα να ασκεί τον έλεγχο νομιμότητας της αποφάσεως (
34
). Επιπροσθέτως, οι αποφάσεις του ΓΕΕΑ πρέπει να στηρίζονται μόνο σε λόγους επί των οποίων οι διάδικοι είχαν τη δυνατότητα να λάβουν θέση. Ωστόσο, το δικαίωμα ακροάσεως εκτείνεται μεν σε όλα τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που συνιστούν τη βάση της αποφάσεως, δεν καλύπτει όμως την τελική θέση την οποία προτίθεται να λάβει η διοίκηση. Στην υπό κρίση υπόθεση, από την απόφαση του τμήματος προσφυγών προέκυπτε κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του τμήματος. Η L & D είχε τη δυνατότητα να λάβει θέση επί του συνόλου των στοιχείων στα οποία στηρίχθηκε η απόφαση, καθώς και επί της χρήσεως, εκ μέρους του τμήματος προσφυγών, των αποδεικτικών στοιχείων που αφορούσαν τη χρήση των προγενεστέρων σημάτων (
35
).
37.
Επομένως, το Πρωτοδικείο απέρριψε την προσφυγή και καταδίκασε την L & D στα δικαστικά έξοδα. Η L & D άσκησε αναίρεση κατά της αποφάσεως αυτής.
Εξέταση της αιτήσεως αναιρέσεως
Εισαγωγή
38.
Η L&D ζητεί από το Δικαστήριο να αναιρέσει την απόφαση του Πρωτοδικείου εξ ολοκλήρου, να ακυρώσει την απόφαση του τμήματος προσφυγών στον βαθμό που ακυρώνει εν μέρει την απόφαση του τμήματος ανακοπών, που απορρίπτει την καταχώριση του σήματος Aire Limpio για τα προϊόντα των κλάσεων 3 και 5 και που καταδικάζει έκαστο των διαδίκων να φέρει τα δικαστικά του έξοδα, και να καταδικάσει το ΓΕΕΑ στο σύνολο των δικαστικών εξόδων. Το ΓΕΕΑ και η Sämann ζητούν από το Δικαστήριο να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως και να καταδικάσει την L & D στα δικαστικά έξοδα.
39.
Προς στήριξη της αιτήσεως αναιρέσεως, η L & D ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο παρέβη, αφενός, το άρθρο 8, παράγραφος 1, στοιχείο β’ του κανονισμού, καθόσον έκρινε: (i) ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα, (ii) ότι τα επίμαχα σήματα ήσαν παρόμοια και (iii) ότι υφίστατο κίνδυνος συγχύσεως και, αφετέρου, το άρθρο 73, καθόσον στήριξε την εκτίμησή του σε αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν άλλα σήματα πέραν αυτού με το σκιαγράφημα.
40.
Το ΓΕΕΑ και η Sämann υποστηρίζουν αμφότεροι ότι η αίτηση αναιρέσεως είναι, αφενός, απαράδεκτη εξ ολοκλήρου, καθόσον, με την αίτηση αυτή, ζητείται από το Δικαστήριο να επανεξετάσει εκτιμήσεις πραγματικών περιστατικών στις οποίες προέβη ήδη το Πρωτοδικείο, ειδικότερα την εκτίμηση σχετικά με τον κίνδυνο συγχύσεως, και, αφετέρου, αβάσιμη ως προς έκαστον των προβαλλομένων λόγων.
41.
Είναι βεβαίως αληθές ότι η εκτίμηση του κινδύνου συγχύσεως ή συσχετίσεως μεταξύ δύο σημάτων αποτελεί ζήτημα πραγματικό και πρέπει να στηρίζεται στη συνολική εντύπωση που πιθανώς δημιουργείται στον μέσο ενδιαφερόμενο καταναλωτή. Η εκτίμηση αυτή εμπεριέχει κατ’ ανάγκην ένα υποκειμενικό στοιχείο, οπότε υπάρχει πάντα ένα ορισμένο περιθώριο διαφωνίας.
42.
Στο πλαίσιο αιτήσεως αναιρέσεως, το Δικαστήριο πρέπει να αγνοεί οποιαδήποτε αντίληψη σχετικά με το ότι η πιθανότητα συγχύσεως μπορεί να έχει ορθότερα εκτιμηθεί βάσει των πραγματικών περιστατικών από το τμήμα ανακοπών, από το τμήμα προσφυγών ή από το Πρωτοδικείο, ανάλογα με την περίπτωση. Το Δικαστήριο πρέπει να περιορίζει τον έλεγχό του στα νομικά στοιχεία: έλλειψη αρμοδιότητας του Πρωτοδικείου, παράβαση της ενώπιον του Πρωτοδικείου διαδικασίας ή, κυρίως, παράβαση του κοινοτικού δικαίου εκ μέρους του Πρωτοδικείου (
36
).
43.
Ο έλεγχος που διενεργεί το Δικαστήριο περιορίζεται, επίσης, καταρχήν, στην εξέταση των λόγων αναιρέσεως που προβάλλονται ενώπιόν του —κατά τον ίδιο τρόπο που ο ρόλος του Πρωτοδικείου περιορίζεται καταρχήν στην εξέταση των ισχυρισμών των διαδίκων— εκτός αν υφίσταται κάποιος λόγος δημοσίας τάξεως που το Δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη αυτεπαγγέλτως.
44.
Θα εξετάσω κατωτέρω με τη σειρά τα επιχειρήματα της L & D, σύμφωνα με τις αρχές αυτές. Ωστόσο, μπορεί να είναι σκόπιμο να τονίσω καταρχάς την αβεβαιότητα (στην οποία θα επανέλθω λεπτομερέστερα κατά την εξέταση του λόγου αναιρέσεως που αφορά την παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως) σχετικά με το ποια ακριβώς σήματα θεωρήθηκαν από το τμήμα προσφυγών και από το Πρωτοδικείο αντιστοίχως ότι αποτελούσαν τη βάση της συγκρίσεως.
45.
Το τμήμα προσφυγών ανέφερε ότι θα συνέκρινε το σήμα Aire Limpio με το σήμα με το σκιαγράφημα ως αντιπροσωπευτικό των άλλων σημάτων, κατόπιν δέχθηκε τα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τη διαφήμιση και τις πωλήσεως των αρωματισμένων αποσμητικών χώρων αυτοκινήτου της Sämann, χωρίς να αναφέρει το σήμα υπό το οποίο τα προϊόντα αυτά διαφημίζονταν ή πωλούνταν, και ανέφερε ότι το σήμα CAR-FRESHNER προστατευόταν από το 1954 και μετά. Το Πρωτοδικείο, ωστόσο, ανέφερε ότι το τμήμα προσφυγών είχε στηρίξει τις διαπιστώσεις του στη χρήση και στη φήμη του σήματος ARBRE MAGIQUE και είχε θεωρήσει ότι το σήμα με το σκιαγράφημα αποτελούσε τμήμα του σήματος αυτού. Η κατανόηση ορισμένων από τους ισχυρισμούς της αιτήσεως αναιρέσεως μπορεί να διευκολυνθεί αν έχουμε κατά νου τις ενδεχόμενες αυτές διαφορές.
Πρώτος λόγος αναιρέσεως — παράβαση του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β’
Πλάνη κατά τη διαπίστωση ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα
— Συνολική εντύπωση
46.
Η L & D ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε επαρκώς υπόψη καταφανείς οπτικές διαφορές (το ακριβές περίγραμμα, την επιφάνεια που περιέχει το λεκτικό στοιχείο και το χρώμα της βάσης) μεταξύ του σήματος με το σκιαγράφημα και του σήματος ARBRE MAGIQUE. Συνεπώς, το Πρωτοδικείο δεν εφάρμοσε τη νομολογία σύμφωνα με την οποία η σφαιρική εκτίμηση πρέπει να στηρίζεται στη συνολική εντύπωση που δίδει το σήμα όταν προσλαμβάνεται ως ένα όλον (
37
).
47.
Συμφωνώ με το ΓΕΕΑ και τη Sämann ότι τούτο ισοδυναμεί με επίκριση της εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών εκ μέρους του Πρωτοδικείο, η οποία όμως δεν μπορεί να ελεγχθεί κατά την αναιρετική διαδικασία. Το Πρωτοδικείο συνέκρινε το σήμα με το σκιαγράφημα με τμήμαt του σήματος ARBRE MAGIQUE, το δε επιχείρημα της L & D δεν περιέχει τίποτα από το οποίο να προκύπτει ότι τα δύο αυτά στοιχεία δεν συνεκρίθησαν με βάση τη συνολική εντύπωση που αυτά δίδουν.
— Ρόλος του εικονιστικού τμήματος στο σήμα ARBRE MAGIQUE
48.
Η L & D υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο δεν καθόρισε τον ακριβή ρόλο που παίζει το εικονιστικό τμήμα (το σκιαγράφημα ενός έλατου) στο σήμα ARBRE MAGIQUE. Αν o ρόλος αυτός ήταν απλώς σημαντικός και όχι κυρίαρχος, οι αποδείξεις σχετικά με τη χρήση και τη φήμη του σήματος αυτού δεν θα μπορούσαν να οδηγήσουν στο συμπέρασμα του διακριτικού χαρακτήρα του σήματος με το σκιαγράφημα.
49.
Συμφωνώ με το ΓΕΕΑ ως προς το ότι το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι το εικονιστικό τμήμα έπαιζε ένα ρόλο ο οποίος δεν ήταν απλώς σημαντικός, αλλά και κυρίαρχος στο σήμα ARBRE MAGIQUE (
38
).
— Η απόφαση Nestlé
50.
Η L & D υποστηρίζει περαιτέρω ότι η απόφαση Nestlé (
39
) στην οποία στηρίχθηκε το Πρωτοδικείο για να κρίνει ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα ως τμήμα του σήματος ARBRE MAGIQUE δεν αναφέρει ότι ο διακριτικός χαρακτήρας αποκτάται οπωσδήποτε κατόπιν της χρήσεως ως τμήματος ενός καταχωρισμένου σήματος, αλλά μόνον ότι ο χαρακτήρας αυτός μπορεί να αποκτηθεί. Επιπλέον, από τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως αυτής δεν μπορούν να αντληθούν συμπεράσματα που να ενδιαφέρουν την υπό κρίση υπόθεση: (i) η υπόθεση Nestlé αφορούσε την απόκτηση διακριτικού χαρακτήρα από ένα σήμα του οποίου η καταχώριση είχε ζητηθεί και όχι από ένα σήμα το οποίο επικαλείται ένας διάδικος που ασκεί ανακοπή· (ii) αφορούσε δύο αμιγώς λεκτικά σήματα, όχι ένα εικονιστικό σήμα και ένα μικτό, δηλαδή εικονιστικό και λεκτικό, σήμα· (iii) στην υπόθεση Nestlé, το σήμα του οποίου είχε ζητηθεί η καταχώριση αποτελούσε το κυρίαρχο τμήμα ενός διαφημιστικού συνθήματος που τραβούσε την προσοχή, ενώ εν προκειμένω ο κυρίαρχος ρόλος που παίζει το εικονιστικό τμήμα του σήματος ARBRE MAGIQUE δεν έχει αποδειχθεί· και (iv) στην υπόθεση Nestlé το σήμα του οποίου είχε ζητηθεί η καταχώριση και το τμήμα του προγενέστερου σήματος ήσαν πανομοιότυπα, ενώ εν προκειμένω τα δύο σκιαγραφήματα είναι απλώς παρόμοια.
51.
Μου φαίνεται ότι είναι σαφές ότι το Πρωτοδικείο ορθώς μπορούσε να στηριχθεί στην απόφαση Nestlé για να προβεί στη διαπίστωση, η οποία δεν μπορεί να αμφισβητηθεί στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας, ότι το περίγραμμα είχε όντως αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα ως τμήμα του σήματος ARBRE MAGIQUE. Όσον αφορά τις υποτιθέμενες διαφορές μεταξύ της υποθέσεως Nestlé και της υπό κρίση υποθέσεως, τα σημεία (i) και (ii) δεν φαίνεται να απαιτούν διαφορετική προσέγγιση, με το σημείο (iii) ασχολήθηκα στο πλαίσιο του προηγούμενου επιχειρήματος και το σημείο (iv) αφορά ένα πραγματικό ζήτημα.
— Ο κυρίαρχος ρόλος των λεκτικών στοιχείων
52.
Εν συνεχεία, η L & D ισχυρίζεται ότι η διαπίστωση ότι το περίγραμμα ενός έλατου έπαιζε κυρίαρχο ρόλο στο σήμα ARBRE MAGIQUE και, συνεπώς, σε σημαντικό τμήμα του σήματος με το σκιαγράφημα δεν είναι σύμφωνη προς τη νομολογία (
40
), σύμφωνα με την οποία, στα σήματα που περιέχουν τόσο γραφικά όσο και λεκτικά στοιχεία, τα δεύτερα παίζουν τον κυρίαρχο ρόλο αν το περιεχόμενο των πρώτων έχει λίγα ευφάνταστα στοιχεία —όπως συμβαίνει στην περίπτωση του περιγράμματος ενός έλατου.
53.
Πράγματι, από κανένα στοιχείο της νομολογίας που παρέθεσε η L & D δεν μπορεί να συναχθεί η ύπαρξη ενός τόσο απόλυτου κανόνα. Οι τρεις αυτές αποφάσεις αποτελούν παραδείγματα περιπτώσεων στις οποίες θεωρήθηκε ότι το λεκτικό στοιχείο ήταν κυρίαρχο, αλλά δεν μπορεί να συναχθεί βάσει των αποφάσεων αυτών ότι τούτο πρέπει πάντοτε να ισχύει. Στην υπό κρίση περίπτωση, το Πρωτοδικείο προέβη σε διαφορετική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και η εκτίμηση αυτή δεν μπορεί να αμφισβητηθεί στην αναιρετική διαδικασία.
— Οι κατευθυντήριες γραμμές του Γραφείου Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας του Ηνωμένου Βασιλείου
54.
Η L & D ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο κακώς απέρριψε ως αλυσιτελείς τους ισχυρισμούς που στηρίζονταν στις κατευθυντήριες γραμμές του Γραφείου Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας του Ηνωμένου Βασιλείου σχετικά με την εκτίμηση του διακριτικού χαρακτήρα. Οι κατευθυντήριες αυτές γραμμές επιβεβαιώνουν απλώς ότι το σχήμα ενός έλατου ήταν περιγραφικό των επίμαχων προϊόντων και θα μπορούσαν να είχαν ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της συνολικής εκτίμησης.
55.
Δεν μπορώ να δεχθώ ότι το Πρωτοδικείο πλανήθηκε περί το δίκαιο κρίνοντας ότι η απόφαση του τμήματος προσφυγών μπορούσε να εκτιμηθεί μόνο βάσει του κανονισμού όπως τον ερμηνεύει ο κοινοτικός δικαστής. Το Πρωτοδικείο έκρινε ένα πραγματικό ζήτημα όσον αφορά τον περιγραφικό χαρακτήρα του σχήματος των επίμαχων προϊόντων, ούτε καν δε οι κατευθυντήριες γραμμές του ΓΕΕΑ θα μπορούσαν να αναιρέσουν το συμπέρασμα αυτό αν τούτο δεν ερχόταν σε αντίθεση προς τον κανονισμό ή τη νομολογία. Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο όσον αφορά εθνικές κατευθυντήριες γραμμές και η L & D δεν προσδιορίζει κάποιο ασύμβατο προς τη νομοθεσία ή τη νομολογία. Ομοίως ουδεμία αντίφαση υπάρχει (όπως επίσης ισχυρίζεται η L & D) κατά την περιγραφή του σήματος με το σκιαγράφημα ως έχοντος το σχήμα ενός έλατου και ως μη πιστής απεικόνισης ενός έλατου.
— Το σχήμα του προϊόντος που είναι αναγκαίο για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος
56.
Κατά την L & D, το Πρωτοδικείο έπρεπε να θεωρήσει, ως νομικό ζήτημα, ότι το σήμα με το σκιαγράφημα ήταν ανεπαρκώς διακριτικό, καθόσον απλώς αναπαρήγε τμήμα της μορφής των προϊόντων που επωλούντο υπό το σήμα αυτό (
41
), ήτοι το σχήμα τους. Το σχήμα αυτό ήταν επιπλέον αναγκαίο για να επιτευχθεί το τεχνικό αποτέλεσμα που απαιτείται από ένα αρωματισμένο αποσμητικό χώρου και δεν μπορούσε να καταχωριστεί βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο ε’, του κανονισμού. Το Πρωτοδικείο δεν έπρεπε να απορρίψει το τελευταίο αυτό επιχείρημα θεωρώντας ότι αφορούσε έναν απόλυτο λόγο απαραδέκτου ενώ η προσφυγή αφορούσε διαδικασία ανακοπής —το επιχείρημα αυτό θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη ως τμήμα της συνολικής εκτιμήσεως του διακριτικού χαρακτήρα.
57.
Όσον αφορά την πρώτη πτυχή του ισχυρισμού αυτού, θεωρώ ότι η L & D δεν μπορεί να αντλήσει κανένα στοιχείο για να στηρίζει τον ισχυρισμό της από τη νομολογία την οποία παραθέτει, από την οποία προκύπτει μόνον ότι ένα χρώμα που είναι επιτεθειμένο σε υλικά τηλεπικοινωνιών ή ένα μοτίβο που είναι αποτυπωμένο σε υαλοπίνακα δεν προσλαμβάνονται οπωσδήποτε ως δηλούντα την εμπορική προέλευση των προϊόντων. Η νομολογία αυτή απαιτεί πάντα μια εκτίμηση πραγματικών περιστατικών για να καθοριστεί αν ένα χρώμα, ένα μοτίβο, ένα σχήμα ή κάποια άλλη πτυχή είναι όντως πιθανό να προσληφθούν κατ’ αυτόν τον τρόπο σε κάθε περίπτωση. Εν πάση περιπτώσει δεν μπορεί ευλόγως να υποστηρίζεται ότι ένα σήμα του οποίου το σχήμα έχει διακριτικό χαρακτήρα μπορεί αυτομάτως να απολέσει τον χαρακτήρα αυτό αν τα προϊόντα κατασκευάζονται με το ίδιο αυτό σχήμα.
58.
Όσον αφορά τη δεύτερη πτυχή, το ζήτημα που τίθεται στο Δικαστήριο δεν είναι αν το σχήμα ενός έλατου είναι όντως αναγκαίο για να επιτευχθεί το επιθυμητό τεχνικό αποτέλεσμα της σταδιακής έκλυσης του αρώματος από ένα αποσμητικό χώρου, αλλά αν το Πρωτοδικείο ορθώς απέκλεισε την εξέταση του επιχειρήματος αυτού, καθόσον αφορούσε έναν απόλυτο λόγο απαραδέκτου που ήταν συνεπώς ξένος προς το αντικείμενο μιας διαδικασίας ανακοπής.
59.
Το Πρωτοδικείο είχε ήδη εξετάσει το ζήτημα αυτό σε δύο προηγούμενες περιπτώσεις. Η πρώτη σχετική υπόθεση ήταν η υπόθεση Durferrit (
42
). Ένας διάδικος που είχε ασκήσει ανακοπή κατά της καταχωρίσεως ενός σήματος προέβαλε, μεταξύ των λόγων που είχε προβάλει προς στήριξη της προσφυγής ακυρώσεως κατά της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών που είχε απορρίψει την ανακοπή του, μια αιτίαση σύμφωνα με την οποία το σήμα ήταν αντίθετο προς τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη κατά την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο στ’, του κανονισμού. Το Πρωτοδικείο απέρριψε την αιτίαση αυτή ως αλυσιτελή, καθόσον το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο στ’, «δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των διατάξεων σε σχέση με τις οποίες πρέπει να εκτιμηθεί η νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως». Η συλλογιστική του ήταν η ακόλουθη.
60.
Προκύπτει σαφώς από τον τρόπο κατά τον οποίο είναι οργανωμένη, βάσει των άρθρων 36 έως 43 του κανονισμού, η διαδικασία εξετάσεως των αιτήσεων και, ειδικότερα, από τη διατύπωση και την οικονομία των άρθρων 42 και 43 που διέπουν τη διαδικασία ανακοπής, ότι οι απόλυτοι λόγοι απαραδέκτου του άρθρου 7 του ίδιου κανονισμού δεν πρέπει να εξετάζονται στο πλαίσιο διαδικασίας ανακοπής, η οποία μπορεί να θεμελιωθεί μόνο στους σχετικούς λόγους απαραδέκτου που προβλέπει το άρθρο 8. Μολονότι βάσει του άρθρου 41, παράγραφος 1, οι τρίτοι μπορούν να υποβάλλουν παρατηρήσεις στο ΓΕΕΑ όσον αφορά τους απόλυτους λόγους απαραδέκτου, τούτο συνεπάγεται απλώς ότι το ΓΕΕΑ πρέπει να κινεί εκ νέου τη διαδικασία εξετάσεως προκειμένου να ελέγχει αν η καταχώριση απαγορεύεται. Επομένως, στο πλαίσιο διαδικασίας ανακοπής το ΓΕΕΑ δεν οφείλει να λάβει υπόψη τέτοιες παρατηρήσεις, έστω και αν αυτές υποβλήθηκαν κατά τη διαδικασία αυτή. Ενδεχομένως, το ΓΕΕΑ μπορεί να αναστείλει τη διαδικασία ανακοπής (
43
).
61.
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 58 του κανονισμού, προσφυγή μπορούν να ασκήσουν ενώπιον του τμήματος προσφυγών μόνο τα πρόσωπα που είναι διάδικοι σε διαδικασία ενώπιον του ΓΕΕΑ και, βάσει του άρθρου 63, παράγραφος 4, δικαίωμα προσφυγής ενώπιον των κοινοτικών δικαιοδοτικών οργάνων έχουν μόνον οι διάδικοι της διαδικασίας ενώπιον του τμήματος προσφυγών. Τα πρόσωπα που υποβάλλουν παρατηρήσεις στο πλαίσιο του άρθρου 41, παράγραφος 1, ανεξάρτητα από το αν έχουν ή όχι ασκήσει ανακοπή, δεν καθίστανται διάδικοι στη διαδικασία· δεν μπορούν να ασκήσουν προσφυγή ενώπιον του τμήματος προσφυγών ή, κατά μείζονα λόγο, ενώπιον των κοινοτικών δικαιοδοτικών οργάνων κατά αποφάσεως του ΓΕΕΑ στηριζόμενοι στον προβληθέντα απόλυτο λόγο απαραδέκτου.
62.
Εν συνεχεία, το Πρωτοδικείο παρέθεσε, με την απόφαση BMI Bertollo (
44
), την απόφαση Durferrit ως νομολογιακό προηγούμενο, η δε υπόθεση BMI Bertollo αφορούσε ένα πρόσωπο που είχε υποβάλει αίτηση καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος και το οποίο αμφισβητούσε την εκ μέρους του ανακόπτοντος επίκληση ενός προγενέστερου σήματος, ισχυριζόμενο ότι το προγενέστερο αυτό σήμα δεν έπρεπε να είχε καταχωριστεί. Το Πρωτοδικείο δεν δικαιολόγησε λεπτομερώς τη μεταφορά της προσέγγισης της απόφασης Durferrit στη μάλλον διαφορετική αυτή κατάσταση, λέγοντας απλώς ότι, αν ο προσφεύγων θεωρούσε ότι το σήμα είχε καταχωριστεί κατά παράβαση του άρθρου 7, θα έπρεπε να είχε ασκήσει προσφυγή για την ακύρωση της καταχωρίσεως βάσει του άρθρου 51. Επί ενός σχετικά διαφορετικού ζητήματος, το Πρωτοδικείο προσέθεσε ότι το κύρος της καταχωρίσεως ενός εθνικού σήματος δεν μπορεί να αμφισβητηθεί στο πλαίσιο διαδικασίας καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος, αλλά μόνο στο πλαίσιο διαδικασίας κινηθείσας με προσφυγή ακυρώσεως εντός του οικείου κράτους μέλους (
45
).
63.
Στην υπό κρίση υπόθεση, το Πρωτοδικείο είπε στη σκέψη 105 της αποφάσεώς του, παραπέμποντας ως νομολογιακό προηγούμενο στην απόφαση BMI Bertollo: «Η προσφεύγουσα δεν δύναται, εν πάση περιπτώσει, στο πλαίσιο διαδικασίας ανακοπής, να προβάλει απόλυτο λόγο απαραδέκτου ο οποίος δεν επιτρέπει την έγκυρη καταχώριση σημείου από ένα εθνικό γραφείο ή από το ΓΕΕΑ. Η εξέταση των απόλυτων λόγων απαραδέκτου του άρθρου 7 του κανονισμού 40/94 δεν είναι δυνατή στο πλαίσιο διαδικασίας ανακοπής, ενώ το άρθρο αυτό δεν περιλαμβάνεται στις διατάξεις βάσει των οποίων πρέπει να εκτιμηθεί η νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως».
64.
Μπορεί να είναι χρήσιμο στο σημείο αυτό να ανακεφαλαιώσω τις σχετικές διατάξεις του κανονισμού.
65.
Ενώ το άρθρο 7 απαριθμεί τους απόλυτους λόγους απαραδέκτου της καταχωρίσεως, χωρίς να αναφέρεται στους τρίτους, το άρθρο 8 αφορά την ανακοπή που ασκούν οι δικαιούχοι προγενέστερων σημάτων, βάσει λόγων αντλουμένων από την αντίθεση προς τα δικαιώματα των δικαιούχων αυτών. Η διαδικασία καταχωρίσεως διέπεται από τον τίτλο IV (άρθρα 36 έως 45) και είναι διαρθρωμένη ως εξής: (i) εξέταση των τυπικών προϋποθέσεων της αίτησης· (ii) εξέταση των απολύτων λόγων απαραδέκτου· (iii) έρευνα αφορώσα την ενδεχόμενη ύπαρξη προγενέστερων σημάτων δυναμένων να αντιταχθούν· (iv) δημοσίευση της αίτησης· (v) παρατηρήσεις τρίτων όσον αφορά τους απόλυτους λόγους απαραδέκτου του άρθρου 7· (vi) ανακοπή από τους δικαιούχους υφισταμένων σημάτων βάσει των σχετικών λόγων απαραδέκτου του άρθρου 8· (vii) ανάκληση, περιορισμός και τροποποίηση ή διαίρεση ενδεχομένως της αίτησης· (viii) καταχώριση. Αφ’ ής στιγμής ένα σήμα έχει καταχωριστεί, τα άρθρα 51 και 52 προβλέπουν, αντιστοίχως, απόλυτους και σχετικούς λόγους απαραδέκτου που μπορούν να προβληθούν κατά της καταχωρίσεως αυτής με αίτηση ενώπιον του ΓΕΕΑ ή με ανταγωγή στο πλαίσιο διαδικασίας σχετικής με απομίμηση σήματος.
66.
Κοιτάζοντας τις διατάξεις αυτές, θεωρώ ότι η συλλογιστική που ακολουθήθηκε στην απόφαση Durferrit είναι απολύτως συναφής με μια κατάσταση στην οποία ένας διάδικος επιδιώκει να αντιταχθεί στην καταχώριση σήματος για λόγο που αφορά την κατ’ ουσίαν δυνατότητα καταχωρίσεως του σήματος αυτού. Αφενός, τέτοιοι λόγοι δεν περιλαμβάνονται μεταξύ αυτών που απαριθμούνται περιοριστικά στις διατάξεις που διέπουν τη διαδικασία ανακοπής και, εν συνεχεία, άλλες πιο κατάλληλες διαδικασίες προβλέπονται από διαφορετικές διατάξεις, είτε παραλλήλως με τη δυνατότητα ασκήσεως ανακοπής είτε μετά την καταχώριση.
67.
Ωστόσο, δεν είμαι πεπεισμένος ότι η συλλογιστική αυτή μπορεί ομοίως να εφαρμοστεί αν ένας διάδικος που ζητεί την καταχώριση ενός κοινοτικού σήματος επιθυμεί να ισχυριστεί, ως άμυνα σε διαδικασία ανακοπής, ότι το σήμα στο οποίο στηρίζεται η ανακοπή δεν έπρεπε να είχε καταχωριστεί.
68.
Πρώτον, ενώ ο κανονισμός απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τους λόγους που μπορούν να αντιταχθούν σε μια καταχώριση, δεν προβλέπει καμία ειδική προϋπόθεση όσον αφορά τα αντίθετα επιχειρήματα που μπορούν να χρησιμοποιηθούν κατά της ανακοπής. Δεδομένου ότι η ομοιότητα και ο κίνδυνος συγχύσεως δεν μπορούν να εκτιμηθούν παρά μόνο με σύγκριση των αντιπαρατιθέμενων σημάτων, τέτοια επιχειρήματα μπορούν σαφώς να αφορούν τόσο το προγενέστερο σήμα όσο και το σήμα του οποίου ζητείται η καταχώριση.
69.
Έτσι, στην υπό κρίση υπόθεση, το επιχείρημα επικεντρώθηκε σε μεγάλο βαθμό στον βαθμό του διακριτικού χαρακτήρα του προγενέστερου σήματος. Το επιχείρημα αυτό, πολύ ορθώς, ελήφθη υπόψη από το τμήμα ανακοπών, το τμήμα προσφυγών και το Πρωτοδικείο, καθόσον ο βαθμός αυτός του διακριτικού χαρακτήρα αποτελεί μια πτυχή της εκτιμήσεως του κινδύνου συγχύσεως. Ωστόσο, η απουσία διακριτικού χαρακτήρα αποτελεί επίσης απόλυτο λόγο απαραδέκτου βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχεία α’ και β’, πλην όμως το Πρωτοδικείο —πάλι πολύ ορθώς, κατά τη γνώμη μου— δεν απέρριψε το επιχείρημα ως απαράδεκτο βάσει του τελευταίου αυτού λόγου.
70.
Σε συμφωνία με την προσέγγιση αυτή, δεν υπάρχει κατά τη γνώμη μου κανένας λόγος για να αποκλειστεί η εξέταση ενός επιχειρήματος που αφορά τον διακριτικό χαρακτήρα του προγενέστερου σήματος —πράγμα που αποτελεί τη βάση στην οποία η L & D προέβαλε το επιχείρημά της όσον αφορά το σχήμα που είναι αναγκαίο για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος— απλώς και μόνο επειδή σχετίζεται επίσης με έναν απόλυτο λόγο απαραδέκτου του άρθρου 7. Αν μπορεί να προβληθεί το επιχείρημα ότι το προγενέστερο σήμα έχει μόνο περιορισμένο διακριτικό χαρακτήρα, δεν μπορεί να αποκλειστεί η εξέταση ενός επιχειρήματος βάσει του οποίου το σήμα δεν έχει διακριτικό χαρακτήρα οπότε δεν μπορεί να καταχωριστεί. Όταν υποστηρίζεται ότι το προγενέστερο σήμα συνίσταται αποκλειστικά από ένα σχήμα που είναι αναγκαίο για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος, η εξέταση του επιχειρήματος αυτού μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι το σήμα δεν συνίσταται αποκλειστικά από ένα τέτοιο σχήμα αλλά, παρ’ όλα αυτά, λόγω της ομοιότητάς του με ένα τέτοιο σχήμα, δεν έχει επαρκή διακριτικό χαρακτήρα ώστε να αποδειχθεί ο κίνδυνος συγχύσεως στις συγκεκριμένες περιστάσεις της υποθέσεως.
71.
Δεύτερον, συμφωνώ ότι δεν είναι δυνατόν, στο πλαίσιο της διαδικασίας ανακοπής, να κηρυχθεί άκυρο ένα προγενέστερο σήμα —πράγμα που αποτελούσε τη βάση της αποφάσεως Durferrit— και ότι, αν ένας διάδικος στη διαδικασία αυτή επιχειρεί να προκαλέσει μια τέτοια απόφαση, η ορθή διαδικασία που πρέπει να ακολουθήσει ο διάδικος αυτός είναι να κινήσει τη διαδικασία ακυρώσεως, το δε τμήμα ανακοπών (ή το τμήμα προσφυγών, ανάλογα με την περίπτωση) θα οφείλουν να εξετάσουν αν πρέπει να αναστείλουν τη διαδικασία ανακοπής. Ωστόσο, η ενέργεια αυτή φαίνεται να είναι δυσκίνητη και αναποτελεσματική από διαδικαστικής απόψεως αν δεν ζητείται να κηρυχθεί άκυρο το προγενέστερο σήμα και αν η εξέταση του ισχυρισμού μπορεί να οδηγήσει σε συμπέρασμα όπως αυτό που ανέφερα στο προηγούμενο σημείο. Είναι ιδιαίτερα δυσκίνητη όταν προβάλλονται προγενέστερα εθνικά σήματα και ακόμη πιο προβληματική όταν, όπως στην υπό κρίση υπόθεση, υπάρχει κάποια σύγχυση όσον αφορά την ταυτότητα του προγενέστερου σήματος στο διακριτικό χαρακτήρα του οποίου στηρίζεται η διαπίστωση περί κινδύνου συγχύσεως.
72.
Τρίτον, το ζήτημα ως προς το ποια επιχειρήματα μπορούν να προβληθούν κατά μιας αντιρρήσεως ως προς την καταχώριση άπτονται των δικαιωμάτων άμυνας. Ναι μεν είναι αναντίρρητο το ότι πρέπει να υποχρεώνεται ένας διάδικος που κινεί διαδικασία ανακοπής να χρησιμοποιήσει μια άλλη πιο κατάλληλη διαδικασία προκειμένου να προβάλει απόλυτους λόγους απαραδέκτου, πλην όμως φαίνεται ότι είναι λιγότερο δίκαιο να επιβάλλεται στον διάδικο κατά του οποίου η διαδικασία αυτή έχει ήδη κινηθεί να παραιτείται από ένα αμυντικό επιχείρημα και να κινεί άλλη διαδικασία για να προβάλει το επιχείρημα αυτό.
73.
Επομένως, θεωρώ ότι το Πρωτοδικείο πλανήθηκε περί το δίκαιο στη σκέψη 105 της αποφάσεώς του, απορρίπτοντας ως απαράδεκτο το επιχείρημα της L & D χωρίς να το εξετάσει κατ’ ουσίαν.
— Αποδεικτικά στοιχεί που αφορούν τη χρήση του προγενέστερου σήματος
74.
Τέλος, όσον αφορά τη διαπίστωση του αποκτηθέντος διακριτικού χαρακτήρα, η L & D υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο εφάρμοσε εσφαλμένα τη νομολογία την οποία παρέθεσε (
46
), συμπεραίνοντας ότι πραγματικά περιστατικά μεταγενέστερα της ημερομηνίας υποβολής αιτήσεως καταχωρίσεως μπορούσαν να γίνουν δεκτά ως αποδεικτικά στοιχεία της προϋφισταμένης καταστάσεως και ότι η κτήση του διακριτικού χαρακτήρα θα μπορούσε να θεμελιωθεί σε γενικές ενδείξεις που αφορούν το μέγεθος της διαφήμισης ή των πωλήσεων. Υποστηρίζει, περαιτέρω, ότι το μέγεθος των πωλήσεων ως αποδεικτικό στοιχείο είναι λιγότερο σημαντικό για τα προϊόντα τρέχουσας κατανάλωσης μικρής αξίας όπως τα επίμαχα. Το Πρωτοδικείο κακώς εξέλαβε την ημερομηνία καταχωρίσεως του σήματος ARBRE MAGIQUE ως την έναρξη της χρήσεως, χωρίς απόδειξη της πραγματικής χρήσεως από την ημερομηνία αυτή. Επιπλέον, όλα τα στοιχεία σχετικά με τις πωλήσεις και τη διαφήμιση αφορούσαν τη χρήση της ονομασίας «Arbre Magique» και όχι του σήματος ARBRE MAGIQUE.
75.
Μεταξύ των επιχειρημάτων αυτών, το ζήτημα της σπουδαιότητας που πρέπει να αναγνωριστεί στο μέγεθος των πωλήσεων του οικείου είδους προϊόντος αποτελεί ζήτημα εκτίμησης πραγματικών περιστατικών το οποίο, εξ ορισμού, δεν μπορεί να τεθεί στο πλαίσιο αναιρετικής διαδικασίας. Τα επιχειρήματα που αφορούν τη διάρκεια και το εύρος της χρήσεως ειδικώς του σήματος ARBRE MAGIQUE δημιουργούν ερωτήματα τα οποία προτιμώ να εξετάσω κατωτέρω στο πλαίσιο της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως. Στο σημείο αυτό, θα περιοριστώ στην εξέταση των επιχειρημάτων που αφορούν την ημερομηνία και τη φύση των αποδεικτικών στοιχείων που έγιναν δεκτά.
76.
Όσον αφορά τη δυνατότητα να γίνουν δεκτά αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τη χρήση του προγενέστερου σήματος μετά την υποβολή της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος Aire Limpio, δεν θεωρώ ότι το Πρωτοδικείο πλανήθηκε περί το δίκαιο. Το Δικαστήριο έχει κρίνει, με τη διάταξη που εξέδωσε στην υπόθεση Alcon (
47
), ότι «το Πρωτοδικείο, χωρίς να υποπέσει σε αντιφάσεις στο σκεπτικό ή σε πλάνη περί το δίκαιο, έλαβε υπόψη στοιχεία που, μολονότι ήταν μεταγενέστερα της ημερομηνίας υποβολής της αιτήσεως, καθιστούσαν δυνατή τη συναγωγή συμπερασμάτων όσον αφορά την κατάσταση τη συγκεκριμένη εκείνη ημερομηνία». Τούτο, ανεξάρτητα από το αν συνιστά γενικό κανόνα (όπως υποστηρίζει η L & D) ή όχι, δεν εμποδίζει το τμήμα προσφυγών και το Πρωτοδικείο να αντλήσουν τα συμπεράσματα στα οποία κατέληξαν στηριζόμενα στο γεγονός ότι ένα σημαντικό μερίδιο αγοράς δεν αποκτάται από τη μια μέρα στην άλλη.
77.
Όσον αφορά τη δυνατότητα να γίνει επίκληση γενικών ενδείξεων σχετικά με το μέγεθος της διαφήμισης ή των πωλήσεων, το Πρωτοδικείο είπε με τη σκέψη 85 της αποφάσεώς του τα εξής:
«[…] δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της προσφεύγουσας κατά το οποίο το τμήμα προσφυγών εσφαλμένα αναγνώρισε τον ιδιαίτερο διακριτικό χαρακτήρα του προγενέστερου σήματος στην Ιταλία, βασιζόμενο αποκλειστικά σε γενικές ενδείξεις περί του ύψους των διαφημιστικών δαπανών και του όγκου των πωλήσεων. Ασφαλώς, κατά τη νομολογία που επικαλείται η προσφεύγουσα, ο διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος δεν μπορεί να αποδεικνύεται αποκλειστικά βάσει γενικών και αφηρημένων στοιχείων, όπως είναι τα συγκεκριμένα ποσοστά (απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Ιουνίου 2002, C-299/99, Philips, Συλλογή 2002, σ. I-5475, σκέψη 62). Εντούτοις, […] πρώτον, […] η νομολογία αυτή αφορά την κτήση διακριτικού χαρακτήρα εκ μέρους σήματος που αποτελεί αντικείμενο αιτήσεως καταχωρίσεως και όχι, όπως εν προκειμένω, την εκτίμηση της φήμης καταχωρισμένου σήματος το οποίο έχει αποκτήσει ήδη διακριτικό χαρακτήρα. Δεύτερον, προκειμένου να αναγνωρίσει, εν προκειμένω, τη φήμη του σήματος, το τμήμα προσφυγών δεν έλαβε υπόψη μόνο γενικές ενδείξεις, όπως συγκεκριμένα ποσοστά, αλλά και την παρατεταμένη χρήση του σήματος ARBRE MAGIQUE, την οποία, εξάλλου, δεν αμφισβήτησε η προσφεύγουσα.»
78.
Η L & D υποστηρίζει, πρώτον, ότι συναφώς δεν μπορεί να γίνει καμία διάκριση, όσον αφορά τη κτήση του διακριτικού χαρακτήρα, μεταξύ της καταστάσεως στην υπόθεση Philips και της καταστάσεως της υπό κρίση υποθέσεως και, δεύτερον, ότι ο ισχυρισμός περί παρατεταμένης χρήσεως είναι γενικής φύσεως και δεν είναι επιβεβαιωμένος.
79.
Η απόφαση Philips αφορούσε την αίτηση καταχωρίσεως ενός σήματος για το οποίο υποστηριζόταν ότι είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα και συνεπώς δεν έπρεπε να αποκλειστεί από την καταχώριση με το αιτιολογικό ότι δεν είχε τέτοιο χαρακτήρα (
48
). Το απόσπασμα το οποίο επικαλέστηκε το Πρωτοδικείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στηρίζεται στην απόφαση Windsurfing Chiemsee (
49
).
80.
Σε αμφότερες τις αποφάσεις αυτές, το Δικαστήριο έκρινε ότι, για την εκτίμηση του διακριτικού χαρακτήρα ενός σήματος υπό τις περιστάσεις αυτές, μπορούν να λαμβάνονται υπόψη το μερίδιο της αγοράς που αναλογεί στο σήμα, η ένταση, η γεωγραφική έκταση και η διάρκεια χρήσεως του σήματος αυτού, το μέγεθος των επενδύσεων για την προώθησή του, το ποσοστό των ενδιαφερομένων κύκλων που αναγνωρίζει, χάρη στο σήμα, το προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση, καθώς και οι δηλώσεις εμπορικών και βιομηχανικών ή άλλων επαγγελματικών οργανώσεων. Αν, βάσει τέτοιου είδους στοιχείων, διαπιστωθεί ότι τουλάχιστον σημαντικό τμήμα των ενδιαφερομένων κύκλων αναγνωρίζει, χάρη στο σήμα, το προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση, τότε πληρούται το κριτήριο της κτήσεως διακριτικού χαρακτήρα. Ωστόσο, η προϋπόθεση αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι πληρούται αποκλειστικά και μόνο βάσει γενικών και αφηρημένων στοιχείων, όπως είναι συγκεκριμένα ποσοστά (
50
).
81.
Δεν βλέπω για ποιο λόγο θα μπορούσε να γίνει δεκτή η αναφορά σε γενικά και αφηρημένα μόνο στοιχεία προκειμένου να αποδειχθεί, σε μια περίπτωση όπως η υπό κρίση, ότι ένα σήμα έχει αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα λόγω της φήμης που χαίρει στο κοινό αλλ’ όχι, όταν ζητείται η καταχώριση ενός σήματος, ότι έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσης που του έχει γίνει. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, το κριτήριο είναι το ίδιο. Ένα σήμα αποκτά διακριτικό χαρακτήρα αν, μολονότι δεν μπορεί εγγενώς να προσληφθεί ως διακριτικό των προϊόντων μιας συγκεκριμένης επιχείρησης, καταλήγει ωστόσο να προσλαμβάνεται κατά τον τρόπο αυτό. Ο τρόπος κατά τον οποίο μια τέτοια πρόληψη μπορεί να αποδειχθεί δεν μπορεί να διαφέρει ανάλογα με το αν πρόκειται να χρησιμοποιηθεί για να αποδειχθεί ότι ένα σήμα μπορεί να καταχωριστεί ή προκειμένου να εκτιμηθεί ο κίνδυνος συγχύσεως με άλλο σήμα του οποίου ζητείται η καταχώριση (
51
).
82.
Επιπλέον, η προσέγγιση του Πρωτοδικείου συνεπάγεται ότι η νομολογία της αποφάσεως Philips δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να εκτιμηθεί «αν ένα καταχωρισθέν σήμα το οποίο έχει ήδη αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα είναι παγκοίνως γνωστό». Αν τούτο δεν αποτελεί απλώς διαλληλο-συλλογισμό, προϋποθέτει ότι πρέπει να αποδεικνύεται μεγαλύτερος βαθμός διακριτικού χαρακτήρα προκειμένου να αποδειχθεί ο κίνδυνος συγχύσεως απ’ όσο απαιτείται για την καταχώριση ενός σήματος. Αν γενικά και αφηρημένα στοιχεία δεν μπορούν να θεωρηθούν επαρκή στην τελευταία αυτή περίπτωση, θεωρώ ότι, κατά μείζονα λόγο, δεν μπορούν να θεωρηθούν επαρκή στην πρώτη περίπτωση.
83.
Συνεπώς, συμφωνώ με την L & D ως προς το ότι η διάκριση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο είναι νομικά εσφαλμένη.
84.
Απομένει να εξεταστεί αν η διάρκεια της χρήσεως του προγενέστερου σήματος, το μερίδιο αγοράς που αντιστοιχούσε στο σήμα αυτό και οι διαφημιστικές επενδύσεις που είχαν πραγματοποιηθεί για την προώθησή του συνιστούν «γενικά και αφηρημένα στοιχεία». Το Πρωτοδικείο φαίνεται να δέχεται ότι τα δύο αυτά τελευταία στοιχεία συνιστούν «γενικά και αφηρημένα στοιχεία, όπως είναι τα συγκεκριμένα ποσοστά» και εμπίπτουν στην έννοια αυτή (το σημείο δε αυτό δεν αμφισβητείται), αλλ’ ότι η παρατεταμένη χρήση του προγενέστερου σήματος δεν συνιστά τέτοιο στοιχείο.
85.
Η διάκριση αυτή ομοίως δεν φαίνεται να είναι έγκυρη. Στη σκέψη 30 της αποφάσεώς του, το τμήμα προσφυγών αναφέρθηκε σε στοιχεία ετήσιων πωλήσεων 45 εκατομμυρίων μονάδων, σε ένα μερίδιο αγοράς ανώτερο του 50 % και σε διαφημιστικές δαπάνες άνω των 7 δισεκατομμυρίων ITL. Στη σκέψη 31, ανέφερε το γεγονός ότι το προγενέστερο σήμα ήταν καταχωρισμένο στην Ιταλία από το 1954. Αν τα πρώτα αυτά στοιχεία είναι όντως γενικά και αφηρημένα, θεωρώ ότι το αυτό ισχύει και για τα δεύτερα στοιχεία.
86.
Εξετάζοντας την απαγόρευση επικλήσεως μόνο γενικών και αφηρημένων στοιχείων, όπως είναι τα συγκεκριμένα ποσοστά, υπό το φως του καταλόγου των παραγόντων που μπορούν, σύμφωνα με τις αποφάσεις Philips και Windsurfing Chiemsee, να ληφθούν υπόψη, θεωρώ ότι αυτό που ήθελε να πει το Δικαστήριο είναι ότι, πέραν των αριθμητικών στοιχείων των οποίων η ερμηνεία μπορεί να επηρεαστεί από παράγοντες όπως είναι το εύρος του ανταγωνισμού (
52
), πρέπει να προσκομίζονται ορισμένα αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι το επίμαχο σήμα προσλαμβάνεται όντως ως συνδέον τα προϊόντα που φέρουν το σήμα αυτό με μια συγκεκριμένη επιχείρηση. Αν τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία δεν μπορούν να προκύψουν μόνο από στοιχεία όπως είναι το μερίδιο αγοράς και οι διαφημιστικές επενδύσεις —και συμφωνώ ότι δεν μπορούν να προκύψουν μόνο από αυτά— ομοίως δεν μπορούν να προκύψουν μόνο από τη διάρκεια της χρήσεως της καταχωρίσεως.
87.
Συνεπώς, όσον αφορά το επιχείρημα αυτό, καταλήγω στο ότι το Πρωτοδικείο πλανήθηκε περί το δίκαιο στη σκέψη 85 της αποφάσεώς του, δεχόμενο ότι το τμήμα προσφυγών μπορούσε να κρίνει ότι το προγενέστερο σήμα είχε αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα στη βάση και μόνο των αριθμητικών στοιχείων που αφορούσαν τις πωλήσεις και τη διαφήμιση και της ημερομηνίας της πρώτης καταχωρίσεως στην Ιταλία.
Πλάνη κατά τη διαπίστωση της ομοιότητας των σημάτων
— Το λεκτικό στοιχείο στο σήμα Aire Limpio
88.
Η L & D ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο κακώς απέρριψε ως μη σημαντικό το λεκτικό στοιχείο που περιέχεται στο σήμα Aire Limpio με το αιτιολογικό ότι δεν είχε ιδιαίτερη σημασία για το ιταλικό κοινό. Αντιθέτως, η απουσία σημασίας προσέδιδε στο σήμα ένα ευφάνταστο και συνεπώς διακριτικό χαρακτήρα, σύμφωνα με όσα είχε κρίνει το Πρωτοδικείο με την προηγούμενη απόφασή του Oriental Kitchen (
53
).
89.
Με το επιχείρημα αυτό επιδιώκεται να αναγνωριστεί ότι η απουσία σημασίας των λέξεων «Aire Limpio» για το ιταλικό κοινό καθιστά το σήμα Aire Limpio ευφάνταστο και με διακριτικό χαρακτήρα στην Ιταλία. Αφορά συνεπώς μια εκτίμηση πραγματικών περιστατικών η οποία δεν εμπίπτει στο πεδίο της αναιρετικής διαδικασίας. Το γεγονός ότι το Πρωτοδικείο προέβη σε μια παρόμοια εκτίμηση στις περιστάσεις μιας υποθέσεως δεν το υποχρεώνει να προβεί στην ίδια εκτίμηση σε κάθε άλλη υπόθεση. Αντίθετα προς το επιχείρημα της L & D, δεν υπάρχει ειδικός κανόνας του δικαίου σύμφωνα με τον οποίο μια λέξη που δεν έχει σημασία είναι οπωσδήποτε ευφάνταστη και έχει διακριτικό χαρακτήρα.
— Το γραφικό στοιχείο στο σημείο Aire Limpio
90.
Η L & D υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο κακώς θεώρησε ότι το γραφικό στοιχείο στο σημείο Aire Limpio ήταν σαφώς κυρίαρχο στη συνολική εντύπωση που έδιδε το σήμα και ότι υπερίσχυε αισθητά του λεκτικού στοιχείου.
91.
Το επιχείρημα αυτό αποτελεί απλώς επανάληψη του ισχυρισμού τον οποίο εξέτασα στα σημεία 52 και 53 ανωτέρω, οπότε πρέπει να απορριφθεί για τους ίδιους λόγους.
— Εννοιολογική ομοιότητα
92.
Κατά την άποψη της L & D, δεδομένου ότι το περίγραμμα ενός έλατου δεν αποτελούσε σημαντικό στοιχείο που έπρεπε να ληφθεί υπόψη για την εκτίμηση της ομοιότητας, δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι υπήρχε εννοιολογική ομοιότητα μεταξύ των δύο σημάτων.
93.
Το επιχείρημα αυτό, καθόσον στηρίζεται στην προηγούμενη αιτίαση, δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
— Η διαφορά μεταξύ των δύο περιγραμμάτων
94.
Τέλος, όσον αφορά την ομοιότητα, η L & D υποστηρίζει, επικουρικώς, ότι τα περιγράμματα του σήματος Aire Limpio και του σήματος ARBRE MAGIQUE είναι εν πάση περιπτώσει διαφορετικά.
95.
Πρόκειται προφανώς για επιχείρημα που αφορά ένα πραγματικό περιστατικό και είναι συνεπώς απαράδεκτο στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας.
Πλάνη κατά τη διαπίστωση κινδύνου συγχύσεως.
96.
Η L & D ισχυρίζεται ότι, ενόψει των αιτιάσεών της που αφορούν τον διακριτικό χαρακτήρα και την ομοιότητα, το Πρωτοδικείο πλανήθηκε περί το δίκαιο συμπεραίνοντας την ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως.
97.
Δεδομένου ότι θεωρώ ότι οι ισχυρισμοί της L & D που αφορούν τον διακριτικό χαρακτήρα και την ομοιότητα είναι απαράδεκτοι και/ή αβάσιμοι, δεν θεωρώ ότι πρέπει να εξετάσω το επιχείρημα αυτό.
Δεύτερος λόγος αναιρέσεως — παράβαση του άρθρου 73 και της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως
98.
Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η L & D ισχυρίζεται ότι, δεδομένου ότι το τμήμα ανακοπών και το τμήμα προσφυγών είχαν περιορίσει την εκτίμησή τους σε μια σύγκριση του σήματος Aire Limpio με το σήμα με το σκιαγράφημα, το Πρωτοδικείο παρέβη το άρθρο 73 του κανονισμού, λαμβάνοντας υπόψη αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν άλλα σήματα, ειδικότερα το σήμα ARBRE MAGIQUE. Η L & D δεν ήταν συνεπώς σε θέση να αμυνθεί καταλλήλως όσον αφορά τους ισχυρισμούς και τα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν αυτά τα άλλα σήματα.
99.
Το ΓΕΕΑ φρονεί ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, καθόσον με αυτόν επιδιώκεται η επανεξέταση των πραγματικών περιστατικών και ότι, εν πάση περιπτώσει, η L & D όχι μόνο είχε τη δυνατότητα να προβάλει προσηκόντως την άποψή της σχετικά με τη χρήση και τη φήμη των άλλων σημάτων, αλλά και όντως προέβαλε την άποψη αυτή. Επιπλέον, το γεγονός ότι το σήμα ARBRE MAGIQUE είχε εξαιρεθεί από τη σύγκριση για λόγους οικονομίας δεν σήμαινε ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τη χρήση του και τη φήμη του δεν είχαν σημασία όσον αφορά την πρόσληψη του σήματος με το σκιαγράφημα από το ιταλικό κοινό. Η Sämann προσθέτει ότι το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως είναι σαφές και χωρίς διφορούμενα.
100.
Το επιχείρημα που προβάλλεται προς στήριξη αυτού του λόγου αναιρέσεως είναι σύντομο (μολονότι η L & D έχει υποβάλει και άλλα επιχειρήματα όσον αφορά την αποδοχή αποδεικτικών στοιχείων που αφορούν το σήμα ARBRE MAGIQUE (
54
)) και, από αυτό καθαυτό το επιχείρημα, δεν φαίνεται να προκύπτει κάποια προφανής παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως. Αφενός, είναι σαφές ότι το τμήμα προσφυγών δεν περιόρισε την σύγκρισή του στο σήμα με το σκιαγράφημα, αλλά εξέτασε επίσης τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίστηκαν ενώπιόν του όσον αφορά τη χρήση εκ μέρους της Sämann άλλων σημάτων στην Ιταλία. Αφετέρου, η L & D είχε σαφώς πρόσβαση σε αυτά τα αποδεικτικά στοιχεία και στο επιχείρημα που τα αφορά στο πλαίσιο των διαδικασιών τόσο ενώπιον του τμήματος προσφυγών όσο και ενώπιον του Πρωτοδικείου.
101.
Ωστόσο, το ζήτημα της ανεπαρκούς αιτιολογίας μιας αποφάσεως αφορά παράβαση ουσιώδους τύπου και, δεδομένου ότι πρόκειται για λόγο δημόσιας τάξης, πρέπει να λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη από τον κοινοτικό δικαστή (
55
). Δεδομένου ότι έχω γενικότερες αμφιβολίες ως προς τη συλλογιστική του τμήματος προσφυγών και του Πρωτοδικείου, θα εξετάσω το ζήτημα αυτό σε ευρύτερη βάση (
56
).
102.
Με τις σκέψεις 113 και 114 της αποφάσεώς του, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι το περιεχόμενο της βάσει του άρθρου 73 του κανονισμού υποχρεώσεως αιτιολογήσεως είναι το ίδιο με αυτό του άρθρου 253 ΕΚ: ήτοι το να προκύπτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του εκδότη της πράξεως προκειμένου, αφενός, να παρέχεται στους ενδιαφερομένους η δυνατότητα να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν το ληφθέν μέτρο, ώστε να προασπίζουν τα δικαιώματά τους, και, αφετέρου, να παρέχεται η δυνατότητα στον κοινοτικό δικαστή να ασκεί τον έλεγχο νομιμότητας της αποφάσεως (
57
).
103.
Το τμήμα προσφυγών στήριξε τη διαπίστωση του κινδύνου συγχύσεως ουσιαστικά στον ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα τον οποίο «το προγενέστερο σήμα» είχε αποκτήσει στην Ιταλία λόγω παρατεταμένης χρήσεως και ευρείας φήμης. Το συμπέρασμα αυτό απαιτούσε συνεπώς μια σαφή και χωρίς διφορούμενα συλλογιστική ακολουθία που να συνδέει το προγενέστερο σήμα με τα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τη χρήση και τη φήμη του. Ωστόσο, η απόφαση δεν όρισε κατά τρόπο μη διφορούμενο αυτό που εννοούσε με τον όρο «προγενέστερο σήμα».
104.
Πρώτον, το τμήμα προσφυγών ανέφερε ότι θα συνέκρινε το σήμα Aire Limpio μόνο με το σήμα με το σκιαγράφημα, ως «αντιπροσωπευτικό των άλλων σημάτων» (
58
). Ωστόσο, η σημασία της φράσης αυτής υπονομεύθηκε από την επόμενη φράση, στην ίδια περίοδο, σύμφωνα με την οποία η επιλογή βασιζόταν «στους ίδιους λόγους οικονομίας με αυτούς που είχαν παρατεθεί στην προσβαλλόμενη απόφαση» —καθόσον το τμήμα ανακοπών είχε παραθέσει ως λόγο το γεγονός ότι τα άλλα σήματα είχαν περισσότερες διαφορές, σε σχέση με το σήμα Aire Limpio, απ’ ό,τι τι σήμα με το σκιαγράφημα (
59
).
105.
Εν συνεχεία, το τμήμα προσφυγών δέχθηκε, ως αποδεικτικό στοιχείο για τη χρήση και τη φήμη του προγενέστερου σήματος, τα στοιχεία που αφορούσαν τη διαφήμιση και τις πωλήσεις των αρωματισμένων αποσμητικών χώρου για αυτοκίνητα της Sämann, χωρίς να αναφερθεί σε κάποιο συγκεκριμένο σήμα υπό το οποίο τα προϊόντα αυτά διαφημίζονταν ή πωλούνταν (
60
).
106.
Τέλος, το γεγονός ότι το σήμα CAR-FRESHNER προστατευόταν στην Ιταλία από το 1954 αναφέρθηκε ως απόδειξη της παρατεταμένης χρήσεως του σήματος υπό κατ’ ουσίαν πανομοιότυπη μορφή, πράγμα που εξηγούσε το μερίδιο αγοράς που το σήμα κατείχε και τη φήμη που έχαιρε στο κοινό (
61
).
107.
Φαίνεται να προκύπτει σιωπηρώς από τη συλλογιστική αυτή ότι το σήμα με το σκιαγράφημα και τα λοιπά προγενέστερα σήματα της Sämann που προστατεύονταν στην Ιταλία ήσαν επαρκώς όμοια ώστε έκαστο να τυγχάνει του διακριτικού χαρακτήρα που είχε αποκτηθεί από τα υπόλοιπα. Ωστόσο, πέραν του γεγονότος ότι ανέφερε την ημερομηνία καταχωρίσεως του σήματος CAR-FRESHNER, το τμήμα προσφυγών δεν παρέθεσε κανένα λεπτομερές στοιχείο από το οποίο να μπορούν να συνδεθούν συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία με κάποιο συγκεκριμένο σήμα ή με κάποια σήματα. Επιπλέον, η παραδοχή του όσον αφορά μια τόσο έντονη ομοιότητα μεταξύ των διαφόρων σημάτων της Sämann δεν στηριζόταν σε καμία ειδική δικαιολογία του είδους αυτής που φαινόταν να επιβάλλεται ενόψει της διαπίστωσης του τμήματος ανακοπών ότι η ομοιότητα μεταξύ του σήματος Aire Limpio και του σήματος με το σκιαγράφημα ήταν (αισθητά) μεγαλύτερη από αυτήν που υφίστατο μεταξύ του σήματος Aire Limpio και των λοιπών σημάτων της Sämann.
108.
Αντίθετα προς τον τρόπο με τον οποίο κατανοώ την απόφαση του τμήματος προσφυγών, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι το τμήμα προσφυγών είχε στηρίξει τα συμπεράσματά του στη χρήση και στη φήμη του σήματος ARBRE MAGIQUE και είχε θεωρήσει ότι το σήμα με το σκιαγράφημα αποτελούσε τμήμα του σήματος αυτού.
109.
Θεωρώ ότι από την ανάγνωση της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών δεν μπορεί να επιβεβαιωθεί καμία από τις δύο αυτές κρίσεις. Είναι αληθές ότι το Πρωτοδικείο λέει ότι το ΓΕΕΑ ανέφερε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι τα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την εξακριβωμένη χρήση στην Ιταλία αφορούσαν το σήμα ARBRE MAGIQUE και όχι το σήμα CAR-FRESHNER (
62
). Ωστόσο, δεν θεωρώ ότι η δήλωση αυτή μπορεί θεμιτώς να συμπληρώσει, ακόμη δε λιγότερο να διορθώσει, τη συλλογιστική όπως αυτή προκύπτει από την απλή ανάγνωση της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών.
110.
Θεωρώ συνεπώς ότι το τμήμα προσφυγών παρέλειψε να εξηγήσει πλήρως και σαφώς τη συγκεκριμένη ακολουθία της συλλογιστικής που το οδήγησε να κρίνει ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είχε ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα ως αποτέλεσμα του μεγέθους των πωλήσεων, των διαφημιστικών δαπανών και της διάρκειας της καταχωρίσεως ενός ή περισσοτέρων άλλων σημάτων και ότι το Πρωτοδικείο αποκατέστησε την παράλειψη αυτή διατυπώνοντας ορισμένες υποθέσεις όσον αφορά τη συλλογιστική αυτή, στηριζόμενο σε λόγους που δεν είναι σαφείς.
111.
Τούτο φαίνεται να είναι ιδιαίτερα λυπηρό δεδομένου ότι η προσέγγιση που ακολουθήθηκε —δηλαδή ουσιαστικά το να προσδίδεται ο διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος και σε ένα άλλο σήμα— είναι ασυνήθης και δεν φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, να ήταν αναγκαία. Όσον αφορά την παραδοχή ότι το σήμα με το σκιαγράφημα είναι πράγματι επαρκώς όμοιο με το σήμα ή τα σήματα των οποίων έχει αποδειχθεί ο διακριτικός χαρακτήρας ώστε να μπορεί να αναγνωριστεί στο σήμα ο εν λόγω διακριτικός χαρακτήρας, θα μπορούσαν τα τελευταία αυτά σήματα να συγκριθούν ευθέως με το σήμα Aire Limpio προκειμένου να αποδειχθεί ο κίνδυνος συγχύσεως.
112.
Υπό το πρίσμα αυτό, η συλλογιστική του τμήματος προσφυγών θα μπορούσε να θεωρηθεί ως μη συνάδουσα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία, ναι μεν η αιτιολογία μιας αποφάσεως που εντάσσεται σε μια καθιερωμένη γραμμή αποφάσεων μπορεί να είναι συνοπτική, για παράδειγμα με αναφορά στις αποφάσεις αυτές, πλην όμως η κοινοτική αρχή οφείλει να παραθέτει ρητώς τη συλλογιστική της αν η απόφαση βαίνει αισθητά πέραν των προηγουμένων αποφάσεων (
63
).
113.
Προσπαθώντας να ανασυνθέσω μια κατάλληλη συλλογιστική ακολουθία που να αντικατοπτρίζει αυτό που φαίνεται να έχει κατ’ ουσίαν αποφασισθεί, φθάνω στην ακόλουθη ερμηνεία.
114.
Το τμήμα προσφυγών αποφάσισε, πρώτον, ότι τα σήματα της Sämann που προστατεύονταν στην Ιταλία, μαζί με το σήμα με το σκιαγράφημα, ήσαν όλα παρόμοια με το σήμα Aire Limpio κατά τον ίδιο τρόπο και στον ίδιο βαθμό οπότε, όσον αφορά την εκτίμηση του κινδύνου συγχύσεως, ο κτηθείς (
64
) διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος (ή περισσοτέρων σημάτων) ήταν κοινός για όλα.
115.
Δεύτερον, τα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούν το μέγεθος των πωλήσεων και των διαφημιστικών δαπανών στην Ιταλία όσον αφορά ένα ή περισσότερα από τα σήματα της Sämann, μαζί με τη διάρκεια της προστασίας της καταχωρίσεως του σήματος CAR-FRESHNER, ήσαν επαρκή για να αποδειχθεί ότι τα σήματα αυτά συλλογικά, και συνεπώς και το σήμα με το σκιαγράφημα ατομικά, είχαν αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα, λόγω της φήμης της οποίας έχαιραν στο ενδιαφερόμενο κοινό και συνεπώς ότι, ενόψει της ομοιότητας μεταξύ του σήματος Aire Limpio και του σήματος με το σκιαγράφημα, υπήρχε κίνδυνος συγχύσεως.
116.
Χωρίς να διατυπώσω γνώμη σχετικά με την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, θεωρώ ότι μια τέτοια συλλογιστική μπορεί να υποστηριχθεί. Ωστόσο, στην απόφαση του τμήματος προσφυγών η συλλογιστική αυτή δεν διατυπώνεται ρητώς εξ ολοκλήρου. Την ανασυνέθεσα χρησιμοποιώντας διάφορα τμήματα της αποφάσεως, άλλα ρητά και άλλα σιωπηρά. Επιπλέον, υπάρχουν κενά τα οποία δεν μπορούν να πληρωθούν με στοιχεία της αποφάσεως: (i) βάσει ποιων στοιχείων συνήχθη το συμπέρασμα ότι όλα τα σήματα της Sämann θα μπορούσαν να θεωρηθούν τόσο όμοια μεταξύ τους ώστε τον διακριτικό χαρακτήρα που αποκτούσε ένα από αυτά τον μοιράζονταν όλα; (ii) ποιο σήμα ή σήματα αφορούν τα στοιχεία σχετικά με τις πωλήσεις και τη διαφήμιση; (iii) ποια στοιχεία δικαιολογούν την προσέγγιση του τμήματος προσφυγών που συνίσταται στη «μεταφορά» του διακριτικού χαρακτήρα που απέκτησαν τα σήματα που προστατεύονται επί μακρό χρόνο στην Ιταλία στο σήμα με το σκιαγράφημα, για το οποίο εκκρεμούσε ακόμη κατά τη συγκεκριμένη περίοδο η καταχώρισή του ως κοινοτικού σήματος, αντί της απ’ ευθείας συγκρίσεως του σήματος Aire Limpio με τα προγενέστερα σήματα;
117.
Τα στοιχεία αυτά συνιστούν, κατά τη γνώμη μου, σοβαρά ελαττώματα της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών. Όσον αφορά τις περιπτώσεις (i) και (ii), είναι αδύνατο στον κοινοτικό δικαστή να ελέγξει τη νομιμότητα της αποφάσεως αν δεν είναι σε θέση να εξακριβώσει ότι το τμήμα προσφυγών προσδιόρισε το ή τα σήματα στα οποία αφορούν τα σημεία και εκτίμησε ορθώς την ομοιότητά τους με το σήμα με το σκιαγράφημα προκειμένου να προβεί στη «μεταφορά» του κτηθέντος διακριτικού χαρακτήρα. Όσον αφορά την περίπτωση (iii), είναι αδύνατο για τον κοινοτικό δικαστή να ελέγξει αν το τμήμα προσφυγών επέλεξε την προσέγγιση αυτή καθόσον θεωρούσε ότι η ομοιότητα μεταξύ του σήματος Aire Limpio και των σημάτων που προστατεύονταν επί μακρόν στην Ιταλία ήταν ανεπαρκής προκειμένου να συναχθεί το ίδιο συμπέρασμα με αυτό στο οποίο θα είχε καταλήξει βάσει μιας άμεσης σύγκρισης.
118.
Θεωρώ συνεπώς ότι η απόφαση του τμήματος προσφυγών δεν περιέχει επαρκή αιτιολογία που να ικανοποιεί την απαίτηση του άρθρου 73 του κανονισμού, ήτοι που να παρέχει τη δυνατότητα στον κοινοτικό δικαστή να ασκήσει την εξουσία ελέγχου που διαθέτει.
119.
Ως εκ τούτου, θεωρώ ότι η εκτίμηση του Πρωτοδικείου, που περιέχεται στη σκέψη 117 της αποφάσεώς του, ότι «από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του τμήματος προσφυγών», δεν μπορεί να συναχθεί θεμιτώς από την απόφαση. Επιπλέον, κατά τη γνώμη μου, το Πρωτοδικείο δεν εξήγησε επαρκώς τους λόγους για τους οποίους έκρινε ότι τα αποδεικτικά στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε το τμήμα προσφυγών αφορούσαν μόνο το σήμα ARBRE MAGIQUE, ή ότι το τμήμα προσφυγών είχε θεωρήσει ότι το σήμα με το σκιαγράφημα αποτελούσε τμήμα του σήματος ARBRE MAGIQUE —η τελευταία δε αυτή απόφανση φαίνεται να αποτελεί ενδεχομένως αναδρομική δικαιολογία με βάση την απόφαση Nestlé, η οποία εκδόθηκε μετά την απόφαση του τμήματος προσφυγών.
120.
Θεωρώ συνεπώς ότι τόσο το τμήμα προσφυγών όσο και το Πρωτοδικείο δεν αιτιολόγησαν επαρκώς τις αποφάσεις τους.
Τα συμπεράσματα που πρέπει να συναχθούν
121.
Κατέληξα στην άποψη ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελής καθόσον περιέχει τέσσερις πλάνες περί το δίκαιο. Πρώτον, το Πρωτοδικείο πλανήθηκε στη σκέψη 85 της αποφάσεώς του, δεχόμενο ότι το τμήμα προσφυγών ορθώς θεώρησε ότι το προγενέστερο σήμα είχε αποκτήσει ιδιαίτερα διακριτικό χαρακτήρα βάσει και μόνον των στοιχείων που αφορούσαν τις πωλήσεις και τη διαφήμιση, καθώς και την ημερομηνία της πρώτης καταχωρίσεως στην Ιταλία. Δεύτερον, πλανήθηκε επίσης στη σκέψη 105 της αποφάσεως του, απορρίπτοντας το επιχείρημα ότι το σχήμα του προγενέστερου σήματος ήταν αναγκαίο για να επιτευχθεί ένα τεχνικό αποτέλεσμα, χωρίς να εξετάσει την ουσία του επιχειρήματος αυτού. Τρίτον, στη σκέψη 117, πλανήθηκε κατά την εκτίμηση της συλλογιστικής του τμήματος προσφυγών. Τέταρτον, πλανήθηκε σε διάφορα σημεία υποθέτοντας ότι το τμήμα προσφυγών είχε στηρίξει την εκτίμησή του σε αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν το σήμα ARBRE MAGIQUE, μολονότι η απόφαση δεν ανέφερε κάτι τέτοιο.
122.
Για τους λόγους αυτούς και δεδομένου ότι δεν υπάρχουν πλέον προς εξέταση νομικά ζητήματα προβληθέντα ενώπιον του Πρωτοδικείου, θεωρώ ότι πρέπει να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, να ακυρωθεί η απόφαση του τμήματος προσφυγών και να αναπεμφθεί η απόφαση ενώπιον του ΓΕΕΑ.
Δικαστικά έξοδα
123.
Σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Η L & D ζήτησε να καταδικαστεί ο ηττηθείς διάδικος στα δικαστικά έξοδα. Θεωρώ ότι η αίτηση αναιρέσεώς της είναι βάσιμη. Επομένως, το ΓΕΕΑ πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.
Πρόταση
124.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, θεωρώ ότι το Δικαστήριο πρέπει:
—
να αναιρέσει την απόφαση που εκδόθηκε στην υπόθεση T-168/04,
—
να ακυρώσει την απόφαση του τμήματος προσφυγών στην υπόθεση R 326/2003-2,
—
να αναπέμψει την υπόθεση στο ΓΕΕΑ προκειμένου να ληφθεί απόφαση επί της ουσίας,
—
να καταδικάσει το ΓΕΕΑ στα δικαστικά έξοδα της πρωτόδικης και της αναιρετικής διαδικασίας.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(
2
)	Κανονισμός 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ 1994, L 11, σ. 1· στο εξής: κανονισμός).
(
3
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 12ης Ιουνίου 2007, C-334/05 P, ΓΕΕΑ κατά Shaker, Συλλογή 2007, I-4529, σκέψεις 34 και 35 και την παρατιθέμενη εκεί νομολογία.
(
4
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 11ης Νοεμβρίου 1997, C-251/95, SABEL, Συλλογή 1997, σ. I-6191, σκέψη 24· και της 22ας Ιουνίου 2000__ C-425/98, Marca Mode, Συλλογή 2000, σ. I-4861, σκέψη 38. Οι υποθέσεις αυτές αφορούσαν εθνικά σήματα και συνεπώς δεν ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού, αλλά στο πεδίο εφαρμογής της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 1989, L 40, σ. 1). Ωστόσο, οι διατάξεις των δύο αυτών νομοθετημάτων όσον αφορά τους λόγους απαραδέκτου της καταχώρισης είναι, κατ’ ουσίαν, πανομοιότυπες και έτσι έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο.
(
5
)	Δηλαδή του Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (στο εξής: ΓΕΕΑ).
(
6
)	Διακανονισμός της Νίκαιας για τη διεθνή ταξινόμηση των προϊόντων και των υπηρεσιών με σκοπό την καταχώριση των σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως αναθεωρήθηκε και τροποποιήθηκε.
(
7
)	Το διεθνές σήμα αριθ. 612525, που καταχωρίστηκε στις 9 Δεκεμβρίου 1993 και προστατεύεται, μεταξύ άλλων, στην Ιταλία για προϊόντα της κλάσεως 5. Φαίνεται ίδιο με το σήμα με το σκιαγράφημα, αλλά δεν αναφέρεται ειδικώς στις επίμαχες στην υπό κρίση υπόθεση αποφάσεις.
(
8
)	Δηλαδή σήματα που προστατεύονται σε διάφορες χώρες βάσει του συστήματος της Μαδρίτης για τη διεθνή καταχώριση των σημάτων, το οποίο το διαχειρίζεται ο παγκόσμιος οργανισμός πνευματικής ιδιοκτησίας.
(
9
)	Η σύνοψη αυτή της αναλύσεως του τμήματος ανακοπών στηρίζεται στην περιγραφή των πραγματικών περιστατικών που περιλαμβάνεται στη σκέψη 6 της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών.
(
10
)	Απόφαση της 15ης Μαρτίου 2004 στην υπόθεση R 326/2003-2 Julius Sämann κατά L & D.
(
11
)	Σκέψεις 22 και 23 της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών.
(
12
)	Σκέψεις 24 έως 26.
(
13
)	Σκέψεις 27 και 29, όπου γίνεται παραπομπή στην απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Σεπτεμβρίου 1999, C-375/97, General Motors, Συλλογή 1999, σ. I-5421, σκέψη 27.
(
14
)	Σκέψεις 30 έως 32.
(
15
)	Σκέψη 33.
(
16
)	Άλλες πτυχές των αποφάσεων του τμήματος ανακοπών και του τμήματος προσφυγών δεν ενδιαφέρουν την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως.
(
17
)	Απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2006, T-168/04, L & D κατά ΓΕΕΑ (Aire Limpio), Συλλογή 2006, σ. II-2699.
(
18
)	Βλ. σημεία 4 και 6 ανωτέρω.
(
19
)	Σκέψεις 67 έως 71 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
20
)	Απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Ιουλίου 2005, C-353/03, Nestlé, Συλλογή 2005, σ. I-6135, σκέψεις 30 και 32.
(
21
)	Σκέψεις 72 έως 77.
(
22
)	Διατάξεις του Δικαστηρίου της 5ης Οκτωβρίου 2004, C-192/03 P, Alcon κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I-8993, σκέψη 41, και την παρατιθέμενη εκεί νομολογία· και της 27ης Ιανουαρίου 2004, C-259/02, La Mer Technology, Συλλογή 2004, σ. I-1159, σκέψη 31.
(
23
)	Σκέψεις 78 έως 84 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
24
)	Απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Ιουνίου 2002, C-299/99, Philips, Συλλογή 2002, σ. Ι-5475, σκέψη 62.
(
25
)	Σκέψη 85 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
26
)	Σκέψεις 86 ως 88.
(
27
)	Σκέψεις 89 και 90.
(
28
)	Σκέψη 91.
(
29
)	Σκέψεις 92 έως 94.
(
30
)	Σκέψεις 95 έως 96.
(
31
)	Σκέψεις 97 έως 99 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όπου γίνεται παραπομπή στις αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 9ης Ιουλίου 2003, T-162/01, Laboratorios RTB κατά ΓΕΕΑ — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Συλλογή 2003, σ. II-2821, σκέψεις 30 έως 32· και της 14ης Οκτωβρίου 2003, T-292/01, Phillips-Van Heusen κατά ΓΕΕΑ — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), Συλλογή 2003, σ. II-4335, σκέψη 47· καθώς και στην απόφαση SABEL, που παρατέθηκε στην υποσημείωση 4 ανωτέρω, σκέψη 24.
(
32
)	Σκέψεις 100 έως 102 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
33
)	Σκέψεις 103 έως 105.
(
34
)	Απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Οκτωβρίου 2004, C-447/02 P, KWS Saat κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I-10107, σκέψεις 64 και 65.
(
35
)	Σκέψεις 113 έως 117 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
36
)	Οργανισμός του Δικαστηρίου, άρθρο 58.
(
37
)	Βλ. σημείο 7 ανωτέρω.
(
38
)	Η σκέψη 76 της αποφάσεως χρησιμοποιεί τη διατύπωση «ουσιώδη αν όχι κυρίαρχη» («significatif voire prédominant», στα γαλλικά, «significativo e incluso predominante» στα ισπανικά).
(
39
)	Προπαρατέθηκε στην υποσημείωση 20 ανωτέρω.
(
40
)	Απόφαση SABEL, παρατεθείσα στην υποσημείωση 4, σκέψη 25· αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 6ης Ιουλίου 2004, T-117/02, Grupo El Prado Cervera κατά ΓΕΕΑ — Debuschewitz heirs (CHUFAFIT), Συλλογή 2004, σ. II-2073, σκέψη 51· και της 13ης Ιουλίου 2005, T-40/03, Murúa EntrenaEntrena κατά ΓΕΕΑ — Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena), Συλλογή 2005, σ. II-2831, σκέψεις 55 και 56.
(
41
)	Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 6ης Μαΐου 2003, C-104/01, Libertel, Συλλογή 2003, σ. I-3793, σκέψη 65· και του Πρωτοδικείου της 9ης Οκτωβρίου 2002, T-36/01, Glaverbel κατά ΓΕΕΑ (επιφάνεια υαλοπίνακα), Συλλογή 2002, σ. II-3887, σκέψη 23.
(
42
)	Απόφαση του Πρωτοδικείου της 9ης Απριλίου 2003, T-224/01, Durferrit κατά ΓΕΕΑ — Kolene (NU-TRIDE), Συλλογή 2003, σ. II-1589, σκέψεις 72 έως 75.
(
43
)	Σύμφωνα με τον νυν κανόνα 20, παράγραφος 7, του κανονισμού (ΕΚ) 2868/95 της Επιτροπής, της 13ης Δεκεμβρίου 1995, περί της εφαρμογής του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ L 303, σ. 1), όπως έχει τροποποιηθεί.
(
44
)	Απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ης Ιουνίου 2004, T-186/02, BMI Bertollo κατά ΓΕΕΑ — Diesel (DIESELIT), Συλλογή 2004, σ. II-1887, σκέψη 71.
(
45
)	Απόφαση του Πρωτοδικείου της 25ης Οκτωβρίου 2002, T-6/01, Matratzen Concord κατά ΓΕΕΑ Hukla Germany (MATRATZEN), Συλλογή 2002, σ. II-4335, σκέψη 55. Tο ίδιο ζήτημα συζητήθηκε κατά την αναιρετική διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, αλλά δεν αποτελεί τμήμα της συλλογιστικής που αυτό ακολούθησε με τη διάταξή του (C-3/03 P, Matratzen Concord κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I-3657, σκέψεις 38 έως 42). Η υπόθεση αυτή αφορούσε μια αίτηση καταχωρίσεως ως κοινοτικού σήματος ενός σημείου που περιελάμβανε ένα στοιχείο το οποίο ήταν περιγραφικό στα γερμανικά και ένα διακριτικό στοιχείο, ενώ το προγενέστερο εθνικό σήμα, το οποίο αποτελούνταν μόνο από το γερμανικό περιγραφικό στοιχείο, είχε καταχωριστεί στην Ισπανία όπου δεν ήταν περιγραφικό.
(
46
)	Alcon, La Mer Technology και Philips, που παρατέθηκαν στις υποσημειώσεις 22 και 24.
(
47
)	Που παρατέθηκε ανωτέρω στην υποσημείωση 22, σκέψη 41.
(
48
)	Η αίτηση αφορούσε την καταχώριση ενός εθνικού σήματος και συνεπώς ενέπιπτε στις κατ’ ουσίαν πανομοιότυπες διατάξεις της οδηγίας 89/104 (βλ., υποσημείωση 4 ανωτέρω). Τα άρθρα 3, παράγραφος 1, της οδηγίας και 7, παράγραφος 1 του κανονισμού αποκλείουν την καταχώριση των σημάτων τα οποία, μεταξύ άλλων, β) στερούνται διακριτικού χαρακτήρα, γ) αποτελούνται αποκλειστικά από σημεία ή ενδείξεις που μπορούν να χρησιμεύσουν στις συναλλαγές για τη δήλωση των διαφόρων χαρακτηριστικών των οικείων προϊόντων (συμπεριλαμβανομένης της γεωγραφικής προέλευσης) ή δ) συνίστατναι αποκλειστικά από σημεία ή ενδείξεις τα οποία έχουν καταστεί συνήθη στις συναλλαγές· το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας προβλέπει τα εξής: «Ένα σήμα γίνεται δεκτό προς καταχώριση ή δεν κηρύσσεται άκυρο κατ’ εφαρμογήν της παραγράφου 1, στοιχεία β’, γ’ ή δ’, εφόσον, πριν από την ημερομηνία της αίτησης καταχώρισης και μετά από τη χρήση που του έχει γίνει, απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα […]» και το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού έχει ως εξής: «Η παράγραφος 1, στοιχεία β’, γ’ και δ’, δεν εφαρμόζεται αν το σήμα έχει αποκτήσει για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τις οποίες ζητείται η καταχώριση διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσης που του έχει γίνει».
(
49
)	Απόφαση του Δικαστηρίου της 4ης Μαΐου 1999, Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-108/97 και C-109/97, Συλλογή 1999, σ. I-2779. Η απόφαση αυτή αφορούσε τη δυνατότητα καταχωρίσεως σε εθνικό επίπεδο ενός σήματος που ανέφερε τη γεωγραφική προέλευση, αλλά για το οποίο υποστηριζόταν ότι είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα.
(
50
)	Windsurfing Chiemsee, σκέψεις 51 και 52· Philips, σκέψεις 60 έως 62.
(
51
)	Βλ., επίσης, κατ’ αναλογία, τις προτάσεις που ανέπτυξε ο γενικός εισαγγελέας στην υπόθεση C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier, Συλλογή 2004, σ. I-5791, σημεία 71 επ. (ειδικότερα σημεία 73 και 75), στις οποίες ο κ. Léger θεωρεί ότι το ίδιο κριτήριο πρέπει να εφαρμόζεται τόσο για να καθοριστεί αν ένα σήμα έχει αποκτήσει επαρκή διακριτικό χαρακτήρα για να μπορεί να καταχωριστεί όσο και για να καθοριστεί αν το σήμα αυτό δεν απώλεσε εν συνεχεία τον διακριτικό αυτό χαρακτήρα.
(
52
)	Για παράδειγμα, ένα ιδιαίτερα υψηλό μερίδιο αγοράς μπορεί να οφείλεται σε πολύ χαμηλό επίπεδο ανταγωνισμού, οπότε στην περίπτωση αυτή το σήμα μπορεί να προσλαμβάνεται από το ενδιαφερόμενο κοινό μάλλον ως γενική ένδειξη παρά ως μέσο προσδιορισμού της προέλευσης των προϊόντων.
(
53
)	Απόφαση της 25ης Νοεμβρίου 2003, T-286/02, Oriental Kitchen— Mou Dybfrost (KIAP MOU), Συλλογή 2003, σ. II-4953· βλ. ειδικότερα σκέψεις 41 επ.
(
54
)	Βλ. σημεία 74 και 75 ανωτέρω.
(
55
)	Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 20ής Φεβρουαρίου 1997, C-166/95 P, Επιτροπή κατά Daffix, Συλλογή 1997, σ. I-983, σκέψη 24· της 2ας Απριλίου 1998, C-367/95 P, Επιτροπή κατά Sytraval, Συλλογή 1998, σ. I-1719, σκέψη 67· και της 30ής Μαρτίου 2000, C-265/97 P, VBA κατά VGB, Συλλογή 2000, σ. I-2061, σκέψη 114.
(
56
)	θα μπορούσαμε να σημειώσουμε ότι η ανήκουσα στο Πρωτοδικείο υποχρέωση αιτιολογήσεως αντλείται όχι από το άρθρο 73 του κανονισμού αλλά από το άρθρο 36 του Οργανισμού του Δικαστηρίου.
(
57
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση KWS Saat κατά ΓΕΕΑ, που παρατέθηκε στην υποσημείωση 34 ανωτέρω, σκέψεις 64 και 65.
(
58
)	Σκέψη 23 της αποφάσεως του τμήματος προσφυγών.
(
59
)	Βλ. σκέψη 6 της αποφάσεως του τμήματος ανακοπών.
(
60
)	Σκέψη 30.
(
61
)	Σκέψη 31. Σημειωτέον ότι, αντίθετα προς τα αριθμητικά στοιχεία που αφορούσαν τα μερίδια αγοράς και τη διαφήμιση στην Ιταλία, η αρχική αναφορά στις ετήσιες πωλήσεις 45 εκατομμυρίων μονάδων δεν διευκρίνιζε τη σχετική γεωγραφική αγορά.
(
62
)	Βλ. σκέψη 86 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
63
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση του Δικαστηρίου της 13ης Φεβρουαρίου 1990, C-350/88, Delacre κατά Επιτροπής, Συλλογή 1990, σ. I-395, σκέψη 15.
(
64
)	Τονίζω ότι, μολονότι εξέφρασε αμφιβολίες, το τμήμα προσφυγών δεν απέρριψε ούτε αρνήθηκε το συμπέρασμα του τμήματος ανακοπών ότι το σήμα με το σκιαγράφημα δεν είχε εγγενώς διακριτικό χαρακτήρα.