62022TJ0519
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
7 juni 2023 (
*1
)
„Uniemerk – Procedure tot herroeping van beslissingen of doorhaling van inschrijvingen – Herroeping van een beslissing waarbij het EUIPO een kennelijke fout heeft gemaakt – Artikel 103, lid 1, van verordening (EU) 2017/1001 – Geen kennelijke fout”
In zaak T‑519/22,
Société des produits Nestlé SA, gevestigd te Vevey (Zwitserland), vertegenwoordigd door A. Jaeger-Lenz, A. Lambrecht, en A-C Salger, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door V. Ruzek als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënte voor het Gerecht:
European Food SA, gevestigd te Păntășești (Roemenië), vertegenwoordigd door I. Speciac, advocaat,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: M. J. Costeira, president, U. Öberg en P. Zilgalvis (rapporteur), rechters,
griffier: V. Di Bucci,
gezien de stukken,
gelet op het feit dat partijen geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend binnen de termijn van drie weken nadat de sluiting van de schriftelijke behandeling is betekend en na op grond van artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht te hebben besloten om uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,
het navolgende
Arrest
1
Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Société des produits Nestlé SA, vernietiging van de beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 27 juni 2022 (zaak R 894/2020‑1) (hierna: „bestreden beslissing”).
Voorgeschiedenis van het geding
2
Op 20 november 2001 heeft verzoekster bij het EUIPO een aanvraag tot inschrijving van het woordteken FITNESS als Uniemerk ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd, zelf vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].
3
De waren waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 29, 30 en 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
4
De merkaanvraag is gepubliceerd in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 3/2003 van 6 januari 2003. Het betreffende merk is op 30 mei 2005 ingeschreven onder nummer 2470326.
5
Op 2 september 2011 heeft interveniënte, European Food SA, een vordering tot nietigverklaring van het litigieuze merk ingediend voor alle erdoor aangeduide waren.
6
De vordering tot nietigverklaring was gebaseerd op de gronden van artikel 52, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 59, lid 1, onder a), van verordening 2017/1001], gelezen in samenhang met artikel 7, lid 1, onder b) en c), van deze verordening [thans artikel 7, lid 1, onder b) en c), van verordening 2017/1001].
7
Op 18 oktober 2013 heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring in haar geheel afgewezen.
8
Op 16 december 2013 heeft interveniënte beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling. In de loop van de beroepsprocedure heeft interveniënte nieuw bewijsmateriaal overgelegd ter ondersteuning van haar stelling dat de term „fitness” beschrijvend was voor de betrokken waren.
9
Bij beslissing van 19 juni 2015 in zaak R 2542/2013‑4 heeft de vierde kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen. In het bijzonder heeft zij het bewijsmateriaal dat voor het eerst voor haar was overgelegd, buiten beschouwing gelaten omdat het te laat was ingediend.
10
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 augustus 2015, heeft interveniënte beroep ingesteld tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep.
11
Bij arrest van 28 september 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (T‑476/15, EU:T:2016:568; hierna: „eerste vernietigingsarrest”) heeft het Gerecht de beslissing van de vierde kamer van beroep vernietigd. Het heeft vastgesteld dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bewijsmateriaal dat interveniënte voor het eerst voor haar had overgelegd, niet in aanmerking mocht worden genomen omdat het te laat was aangedragen.
12
Het EUIPO heeft hogere voorziening ingesteld tegen het eerste vernietigingsarrest. Bij arrest van 24 januari 2018, EUIPO/European Food (C‑634/16 P, EU:C:2018:30; hierna: „arrest in hogere voorziening”), heeft het Hof de hogere voorziening afgewezen.
13
Bij beslissing van 6 juni 2018 in zaak R 755/2018‑2 heeft de tweede kamer van beroep de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd. In het bijzonder heeft zij geoordeeld dat uit het eerste vernietigingsarrest en het arrest in hogere voorziening volgde dat zij bij het onderzoek van het bij haar ingestelde beroep rekening moest houden met het bewijsmateriaal dat interveniënte voor het eerst voor de vierde kamer van beroep had overgelegd in zaak R 2542/2013‑4. Rekening houdend met dit bewijsmateriaal was de kamer van beroep van oordeel dat het litigieuze merk beschrijvend was en elk onderscheidend vermogen miste.
14
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 september 2018, heeft verzoekster beroep ingesteld tegen de beslissing van de tweede kamer van beroep.
15
Bij arrest van 10 oktober 2019, Société des produits Nestlé/EUIPO – European Food (FITNESS) (T‑536/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:737; hierna: „tweede vernietigingsarrest”), heeft het Gerecht de beslissing van de tweede kamer van beroep vernietigd. In het bijzonder heeft het geoordeeld dat de tweede kamer van beroep zich ten onrechte op het standpunt had gesteld dat uit het eerste vernietigingsarrest en het arrest in hogere voorziening volgde dat zij rekening moest houden met het bewijsmateriaal dat interveniënte voor het eerst voor de vierde kamer van beroep had overgelegd.
16
Interveniënte heeft hogere voorziening ingesteld tegen het tweede vernietigingsarrest. Bij beschikking van 18 maart 2020, European Food/EUIPO (C‑908/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:212), heeft het Hof besloten om de hogere voorziening niet toe te laten.
17
Bij beslissing van 12 oktober 2021 (hierna: „beslissing van 2021”) heeft de eerste kamer van beroep van het EUIPO het beroep van interveniënte verworpen. Wat het voor de vierde kamer van beroep overgelegde bewijsmateriaal betreft, heeft zij geoordeeld dat interveniënte de te late overlegging van dat bewijsmateriaal niet naar behoren had gerechtvaardigd en dat zij bijgevolg haar beoordelingsbevoegdheid afwijzend moest uitoefenen door dit materiaal niet te aanvaarden.
18
Op 24 december 2021 heeft interveniënte bij het Gerecht beroep ingesteld tegen de beslissing van 2021. Dit beroep werd ingeschreven onder zaaknummer T‑799/21.
19
Bij mededeling van 15 februari 2022 heeft de kamer van beroep partijen in kennis gesteld van haar voornemen om de beslissing van 2021 te herroepen overeenkomstig artikel 103 van verordening 2017/1001.
20
Bij de bestreden beslissing heeft de eerste kamer van beroep de beslissing van 2021 herroepen. Ten eerste heeft zij geoordeeld dat de in die beslissing gekozen benadering volgens welke regel 50, lid 1, derde alinea, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB 1995, L 303, blz. 1) naar analogie van toepassing is in het kader van een nietigheidsprocedure op basis van absolute nietigheidsgronden, kennelijk onjuist was, aangezien uit het arrest in hogere voorziening bleek dat deze bepaling niet van toepassing is in het kader van een nietigheidsprocedure op basis van absolute nietigheidsgronden. Ten tweede heeft de kamer van beroep geoordeeld dat in de punten 57 en 58 van de beslissing van 2021 tevens ten onrechte werd verwezen naar het arrest van 22 september 2011, Cesea Group/BHIM – Mangini & C. (Mangiami) (T‑250/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:516), aangezien dat arrest is gebaseerd op regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95, een lex specialis die specifiek van toepassing is op het bewijs van het gebruik en dus niet kan worden toegepast op nietigheidsprocedures.
Conclusies van partijen
21
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de bestreden beslissing te vernietigen;
–
het EUIPO te verwijzen in de kosten.
22
Het EUIPO verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten van een eventuele terechtzitting.
23
Interveniënte concludeert in essentie tot verwerping van het beroep.
In rechte
24
Ter ondersteuning van het beroep voert verzoekster drie middelen aan: ten eerste, schending van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001, juncto artikel 70 van gedelegeerde verordening (EU) 2018/625 van de Commissie van 5 maart 2018 ter aanvulling van verordening 2017/1001 en tot intrekking van gedelegeerde verordening (EU) 2017/1430 (PB 2018, L 104, blz. 1), ten tweede, schending van artikel 72, lid 6, van verordening 2017/1001 en, ten derde, schending van artikel 94, lid 1, van verordening 2017/1001, juncto artikel 70 van gedelegeerde verordening 2018/625.
Eerste middel: schending van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001, juncto artikel 70 van gedelegeerde verordening 2018/625
25
Verzoekster betoogt dat de herroeping van de beslissing van 2021 op grond van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001 onrechtmatig is. In dit verband kan het feit dat de kamer van beroep ten onrechte heeft verwezen naar regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 en naar de rechtspraak inzake regel 22, lid 2, van deze verordening, niet worden beschouwd als een kennelijke fout in de zin van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001 en rechtvaardigt dit op zich niet de herroeping van de beslissing van 2021. Volgens verzoekster omvat het begrip „kennelijke fout” twee niveaus: de fout moet gemakkelijk detecteerbaar zijn en zo uitzonderlijk ernstig zijn dat het dictum van de eerdere beslissing niet‑plausibel wordt. In casu berusten de vaststellingen van de kamer van beroep in de punten 60 tot en met 62 van de beslissing van 2021 niet op een toepassing naar analogie van regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95. Dat deze bepaling werd aangehaald, is een zuiver formele vergissing en had geen gevolgen voor de gegrondheid of plausibiliteit van het dictum van de beslissing van 2021.
26
Voorts stelt verzoekster dat de kamer van beroep in de punten 61 en 62 van de beslissing van 2021 terecht in het bijzonder heeft benadrukt dat het naar behoren rechtvaardigen van de te late overlegging van bewijsmateriaal een factor is die zwaarder weegt dan overwegingen die pleiten vóór het in aanmerking nemen van dat bewijsmateriaal. Het vereiste van een passende rechtvaardiging houdt geen verband met regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95, noch met regel 22, lid 2, daarvan. Deze benadering is in overeenstemming met de rechtspraak en in het bijzonder met punt 44 van het tweede vernietigingsarrest.
27
Ten slotte voert verzoekster aan dat de door de kamer van beroep in punt 29 van de bestreden beslissing gegeven motivering vrij gebrekkig is. Ook wijst zij erop dat de gestelde fouten verschillend worden omschreven in de mededeling van de kamer van beroep van 15 februari 2022 en de motivering van de bestreden beslissing. In die mededeling werd gesuggereerd dat de gestelde fout was gelegen in de „strikte benadering ten opzichte van de overlegging van nieuw bewijsmateriaal”.
28
Het EUIPO is van mening dat de kamer van beroep artikel 103 van verordening 2017/1001 niet heeft geschonden. Het betoogt dat de door de bestreden beslissing vastgestelde kennelijke fouten het onderzoek van de kamer van beroep in de beslissing van 2021 ten gronde hebben aangetast en dat deze fouten van dien aard waren dat het dictum van laatstgenoemde beslissing niet zonder een nieuwe analyse kon worden gehandhaafd. Meer in het bijzonder heeft de toepassing naar analogie van de betrokken regels volgens het EUIPO een beslissende rol gespeeld bij de in punt 61 van de beslissing van 2021 geformuleerde vaststelling van de kamer van beroep dat een strikte benadering ten opzichte van de overlegging van nieuw bewijsmateriaal noodzakelijk was om de procedures een voldoende mate van rechtszekerheid en voorzienbaarheid te geven. Deze vaststelling vormde de grondslag voor de overige vaststellingen van de kamer van beroep. In het bijzonder heeft deze „strikte benadering ten opzichte van de overlegging van nieuw bewijsmateriaal” de kamer van beroep ertoe gebracht te oordelen dat zij haar beoordelingsbevoegdheid afwijzend moest uitoefenen.
29
Met betrekking tot het vereiste dat de te late overlegging van bewijsmateriaal afdoende wordt gerechtvaardigd, meent het EUIPO dat interveniënte hieraan heeft voldaan door zich te beroepen op de noodzaak om te reageren op de vaststellingen van de nietigheidsafdeling, maar dat de kamer van beroep deze rechtvaardiging ten onrechte in punt 54 van de beslissing van 2021 heeft afgewezen op grond van de rechtspraak inzake regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95. Wat punt 43 van het arrest in hogere voorziening betreft, is het EUIPO van mening dat de zinsnede volgens welke „het aan de partij staat die de bewijzen voor het eerst voor de kamer van beroep overlegt, om te rechtvaardigen waarom deze bewijzen in deze fase van de procedure worden overgelegd, en om aan te tonen dat het niet mogelijk was deze over te leggen in de loop van de procedure voor de nietigheidsafdeling”, in het licht van de eerdere rechtspraak niet kan worden uitgelegd als een vereiste dat de betrokken partij aantoont dat het onmogelijk was om het betreffende bewijsmateriaal in een eerdere fase van de procedure over te leggen. Een dergelijke benadering zou niet alleen artikel 95, lid 2, van verordening 2017/1001 zijn nuttig effect ontnemen, maar ook onverenigbaar zijn met de overwegingen van het Hof in het arrest in hogere voorziening.
30
Ten slotte brengt het EUIPO in navolging van de kamer van beroep in herinnering dat de onderhavige zaak als gevolg van procedurefouten een bijzonder lange voorgeschiedenis heeft. Het is dus in het belang van partijen en in het belang van de procedure om de fout in de beslissing van 2021 te verhelpen in plaats van het arrest van het Gerecht af te wachten, waardoor de procedure nog meer vertraging zou oplopen.
31
Interveniënte betoogt dat de betrokken fout gemakkelijk te ontdekken en zeer voor de hand liggend is. Volgens haar is de kamer van beroep in de beslissing van 2021 bij haar gehele analyse ervan uitgegaan dat in casu regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 van toepassing was. Door deze fout heeft de kamer van beroep zich verplicht gevoeld om haar beoordelingsbevoegdheid in die zin uit te oefenen dat het bewijsmateriaal niet-ontvankelijk was, hoewel zij het op het eerste gezicht relevant achtte. Aldus heeft de kamer van beroep blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de gevallen waarin zij haar beoordelingsbevoegdheid kan uitoefenen door te laat ingediend bewijsmateriaal niet-ontvankelijk te verklaren, te beperken tot situaties waarin sprake is van nieuwe omstandigheden.
32
Artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001 bepaalt dat wanneer het EUIPO een beslissing heeft genomen waarbij het een kennelijke fout heeft gemaakt, het deze beslissing herroept.
33
Overeenkomstig artikel 70, lid 1, van gedelegeerde verordening 2018/625 stelt het EUIPO, indien het vaststelt dat een beslissing vatbaar is voor herroeping of een inschrijving in het register vatbaar is voor doorhaling overeenkomstig artikel 103 van verordening 2017/1001, de betrokken partij in kennis van de voorgenomen herroeping of doorhaling.
34
Uit de rechtspraak volgt dat een fout alleen als een kennelijke fout kan worden aangemerkt wanneer deze op evidente wijze kan worden ontdekt aan de hand van de criteria waaraan de wetgever de uitoefening door de administratie van haar beoordelingsbevoegdheid heeft willen onderwerpen, en het overgelegde bewijs volstaat om de beoordeling van die administratie niet‑plausibel te maken, zonder dat deze beoordeling gerechtvaardigd en samenhangend kan worden geacht [zie arrest van 22 september 2021, Marina Yachting Brand Management/EUIPO – Industries Sportswear (MARINA YACHTING), T‑169/20, EU:T:2021:609, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
35
Wat de toepassing van artikel 103 van verordening 2017/1001 betreft, is met betrekking tot de „kennelijke” of flagrante aard van de fout die de vaststelling van een beslissing tot herroeping van een eerdere beslissing rechtvaardigt, geoordeeld dat het daarbij gaat om fouten die zodanig voor de hand liggen dat het dictum van die eerdere beslissing niet kan worden gehandhaafd zonder een nieuwe analyse die later zal worden uitgevoerd door de instantie die deze beslissing heeft genomen (zie in die zin arrest van 22 september 2021, MARINA YACHTING, T‑169/20, EU:T:2021:609, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36
In casu heeft de kamer van beroep twee redenen aangevoerd ter rechtvaardiging van de herroeping van de beslissing van 2021. Ten eerste heeft zij in de punten 26 en 27 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de benadering volgens welke een beroep op regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 mogelijk was en deze regel naar analogie van toepassing was in het kader van een nietigheidsprocedure, kennelijk onjuist was, aangezien die regel – zoals bleek uit de punten 48 en 49 van het arrest in hogere voorziening – niet kan worden toegepast in het kader van een nietigheidsprocedure. In dit verband heeft de kamer van beroep in punt 29 van de bestreden beslissing daaraan toegevoegd dat het ging om een kennelijke fout in de zin van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001, aangezien de kamer van beroep leek te zijn voorbijgegaan aan het arrest van het Hof in dezelfde zaak en aldus het beginsel van het gezag van gewijsde had geschonden. Ten tweede heeft de kamer van beroep in punt 28 van de bestreden beslissing geoordeeld dat in de punten 57 en 58 van de beslissing van 2021 ten onrechte werd verwezen naar het arrest van 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:516), dat betrekking had op de toepassing van regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95. Deze regel is immers van toepassing op het bewijs van het gebruik, zodat in die punten ten onrechte werd geoordeeld dat deze rechtspraak volledig kon worden toegepast op de aan de orde zijnde nietigheidscontext.
37
Beoordeeld dient te worden of, in het licht van de in punt 35 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, de door de kamer van beroep aangehaalde omstandigheden kunnen worden aangemerkt als kennelijke fouten in de zin van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001.
38
Wat in de eerste plaats de vermelding – in punt 40 van de beslissing van 2021 – van regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 betreft, wordt niet betwist dat deze bepaling niet van toepassing is in het kader van een nietigheidsprocedure op grond van absolute nietigheidsgronden, zoals het Gerecht heeft geoordeeld en het Hof heeft bevestigd (arrest in hogere voorziening, punt 49, en eerste vernietigingsarrest, punt 60).
39
Evenwel blijkt noch uit de bestreden beslissing, noch in fine uit de beslissing van 2021, dat de verwijzing in punt 40 van laatstgenoemde beslissing naar regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 in die mate van invloed is geweest op de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de mogelijkheid om het door interveniënte nieuw overgelegde bewijsmateriaal te aanvaarden, dat het dictum van de beslissing van 2021 vanwege de begane fout niet kon worden gehandhaafd zonder een nieuwe analyse.
40
De kamer van beroep is immers in punt 62 van de beslissing van 2021 tot de slotsom gekomen dat zij, bij gebreke van een aanvaardbare rechtvaardiging voor de te late overlegging van het bewijsmateriaal, haar beoordelingsbevoegdheid afwijzend moest uitoefenen en het aanvullende bewijsmateriaal niet hoefde te aanvaarden. Zoals blijkt uit de criteria die de kamer van beroep in punt 43 van de beslissing van 2021 heeft genoemd, vloeit dit vereiste met name voort uit punt 44 van het tweede vernietigingsarrest.
41
Wat de redenering betreft die tot bovengenoemde slotsom heeft geleid, heeft de kamer van beroep om te beginnen in punt 41 van haar beslissing van 2021 verwezen naar het tweede vernietigingsarrest, waaruit met name bleek dat het niet tijdig overgelegde bewijsmateriaal niet automatisch ontvankelijk was en dat het aan de partij die dergelijk bewijs aanvoerde stond om te rechtvaardigen waarom dat bewijs in deze fase van de procedure werd overgelegd en om aan te tonen dat het niet mogelijk was om het in de loop van de procedure voor de nietigheidsafdeling over te leggen.
42
Vervolgens heeft de kamer van beroep in punt 43 van de beslissing van 2021 gepreciseerd welke criteria in aanmerking moesten worden genomen en in punt 47 van die beslissing geoordeeld dat de gegevens die voor het eerst in de fase van het beroep waren aangevoerd, op het eerste gezicht relevant waren. Volgens de kamer van beroep was echter niet aangetoond dat dit bewijs nieuw was in die zin dat het niet beschikbaar was of niet kon worden overgelegd tijdens de nietigheidsprocedure. De kamer van beroep was daarom van oordeel dat het aanvullende bewijsmateriaal reeds bij de nietigheidsafdeling had kunnen worden overgelegd.
43
Ten slotte heeft de kamer van beroep in punt 54 van de beslissing van 2021 geoordeeld dat de rechtvaardiging voor de te late overlegging van het betrokken bewijsmateriaal door interveniënte, namelijk de vaststelling door de nietigheidsafdeling dat het aanvankelijk overgelegde bewijsmateriaal ontoereikend was, niet kon worden beschouwd als een nieuw gegeven dat de overlegging van aanvullend bewijsmateriaal in de fase van het beroep rechtvaardigde.
44
Hieruit volgt dat niet is aangetoond dat de onjuiste verwijzing naar regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 invloed heeft gehad op de redenering van de kamer van beroep of op de slotsom waartoe zij is gekomen.
45
Wat de overweging in punt 61 van de beslissing van 2021 betreft, volgens welke een strikte benadering ten opzichte van de overlegging van nieuw bewijsmateriaal noodzakelijk was, blijkt niet duidelijk uit de redenering van de kamer van beroep dat deze overweging was gebaseerd op regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95.
46
Wat in de tweede plaats de mogelijkheid betreft om in casu de beginselen toe te passen die zijn geformuleerd in punt 27 van het arrest van 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:516), heeft de kamer van beroep in punt 57 van de beslissing van 2021 geoordeeld dat het toelaten van aanvullend bewijsmateriaal dat zonder geldige rechtvaardiging voor het eerst is aangevoerd in de fase van het beroep, zou afdoen aan de werking van regel 37, onder b), iv), en regel 39, lid 3, van verordening nr. 2868/95. Om tot deze slotsom te komen heeft de kamer van beroep met name in punt 58 van de beslissing van 2021 overwogen dat de beginselen die zijn uiteengezet in voornoemd arrest, dat werd gewezen in de context van het bewijs van het gebruik, volledig konden worden toegepast in een nietigheidscontext.
47
Bovendien heeft de kamer van beroep in de punten 43 en 54 van de beslissing van 2021 ook verwezen naar het arrest van 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:516). Ten eerste heeft de kamer van beroep in punt 43 van deze beslissing, onder verwijzing naar punt 24 van dat arrest, geoordeeld dat zij onder meer moest onderzoeken of degene die om nietigverklaring verzocht nieuwe feitelijke gegevens aanvoerde om te betwisten dat het betrokken oudere merk in aanmerking kwam voor inschrijving, dan wel of het aanvullende bewijsmateriaal niet beschikbaar was op het tijdstip waarop het moest worden overgelegd, aangezien deze omstandigheden met name de te late overlegging van aanvullend bewijsmateriaal konden rechtvaardigen. Ten tweede heeft de kamer van beroep in punt 54 van de beslissing van 2021, onder verwijzing naar de punten 26 en 27 van voornoemd arrest, geoordeeld dat de vaststelling van de nietigheidsafdeling dat het bewijsmateriaal ontoereikend was, niet kon worden beschouwd als een rechtvaardiging om voor het eerst bij de kamer van beroep aanvullend bewijsmateriaal aan te dragen. Bijgevolg heeft zij geoordeeld dat de beslissing van de nietigheidsafdeling geen nieuw gegeven was.
48
In dit verband dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 26 en 27 van het arrest van 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:516), heeft geoordeeld dat de redenering van de nietigheidsafdeling, die had geleid tot de vaststelling dat het bewijs van het gebruik van het oudere merk ontoereikend was, op zich niet kon worden beschouwd als een nieuw gegeven dat rechtvaardigde dat voor het eerst bij de kamer van beroep aanvullend bewijsmateriaal werd overgelegd. Zou worden aanvaard dat een dergelijke redenering van de nietigheidsafdeling een nieuw gegeven vormt, dan zou dit de draagwijdte van de in regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 vastgestelde termijn aanzienlijk beperken. Volgens het Gerecht zou dit betekenen dat de kamer van beroep, iedere keer dat zij van oordeel is dat de nietigheidsafdeling ten onrechte heeft geoordeeld dat het geleverde bewijs van het gebruik ontoereikend is, het voor het eerst bij haar overgelegde aanvullende bewijs van het gebruik zou kunnen aanvaarden.
49
Gesteld dat de overwegingen inzake de rechtvaardiging van de overlegging van aanvullend bewijsmateriaal in een context waarin regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 wordt toegepast, niet kunnen worden toegepast in een zaak waarop regel 37, onder b), iv), en regel 39, lid 3, van deze verordening van toepassing zijn, kan de eventuele fout van de kamer van beroep niet worden aangemerkt als een kennelijke fout in de zin van de in punt 35 hierboven aangehaalde rechtspraak.
50
In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat de kamer van beroep niet is overgegaan tot toepassing van regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 in een nietigheidsprocedure, maar naar analogie heeft verwezen naar rechtspraak betreffende de toepassing van deze bepaling.
51
Ten tweede moet worden opgemerkt dat enerzijds uit regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 volgt dat indien de opposant het bewijs moet leveren van het gebruik van het merk of van het bestaan van geldige redenen voor het niet-gebruik ervan, het EUIPO hem verzoekt het vereiste bewijs binnen een door het EUIPO vast te stellen termijn over te leggen. Indien de opposant dit bewijs niet binnen de gestelde termijn overlegt, wijst het EUIPO de oppositie af. Anderzijds blijkt uit regel 37, onder b), iv), van verordening nr. 2868/95 dat een vordering tot vervallen- of nietigverklaring van een Uniemerk een opgave behelst van de feiten, het bewijsmateriaal en de argumenten die ter staving van deze vordering worden aangevoerd. Regel 39, lid 3, van deze verordening bepaalt dat wanneer een dergelijke vordering niet aan regel 37 ervan beantwoordt, het EUIPO de verzoeker verzoekt om de vastgestelde gebreken binnen een door het EUIPO te stellen termijn op te heffen en, indien de gebreken niet vóór het verstrijken van de gestelde termijn worden opgeheven, de vordering niet-ontvankelijk verklaart.
52
Vastgesteld moet worden dat de procedurele context weliswaar verschillend is, maar toch vergelijkbaar, aangezien het EUIPO in beide gevallen een termijn voor de overlegging van bewijsmateriaal vaststelt en de vorderingen afwijst wanneer dit bewijsmateriaal niet wordt overgelegd. Dat het gaat om verschillende procedures kan dus op zich geen afdoende reden zijn om te oordelen dat de rechtspraak inzake het bewijs van het gebruik kennelijk niet kan worden toegepast op nietigheidsprocedures. In dit verband moet worden opgemerkt dat bepaalde andere arresten waarnaar de kamer van beroep heeft verwezen, namelijk de arresten van 18 juli 2013, New Yorker SHK Jeans/BHIM (C‑621/11 P, EU:C:2013:484), en 29 september 2011, New Yorker SHK Jeans/BHIM – Vallis K.-Vallis A. (FISHBONE) (T‑415/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:550), eveneens betrekking hebben op de kwestie van normaal gebruik.
53
Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat de verwijzing naar het arrest van 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:516), die van invloed is geweest op de slotsom waartoe de kamer van beroep is gekomen met betrekking tot de rechtvaardiging voor de te late overlegging van bewijsmateriaal, in punt 54 van de beslissing van 2021 staat en niet in de punten 57 en 58 ervan.
54
Hieruit volgt dat de loutere toepassing naar analogie van de rechtspraak inzake de uitlegging van regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 in casu geen kennelijke fout in de zin van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001 kan vormen.
55
Met betrekking tot het argument van het EUIPO dat interveniënte een rechtvaardiging voor de te late overlegging van bewijsmateriaal heeft aangevoerd, namelijk de noodzaak om te antwoorden op de vaststellingen van de nietigheidsafdeling, maar dat de kamer van beroep deze rechtvaardiging ten onrechte heeft afgewezen in punt 54 van de beslissing van 2021, volstaat het om op te merken dat dit betoog geen deel uitmaakt van de gronden waarop de bestreden beslissing is gebaseerd. De motivering van een beslissing moet immers zijn opgenomen in die beslissing zelf en kan niet worden gegeven in latere toelichtingen van het EUIPO, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden waarvan, bij gebreke van enige spoedeisendheid, geen sprake is. Hieruit volgt dat de beslissing in beginsel op zichzelf moet staan en dat de motivering ervan niet kan blijken uit latere schriftelijke of mondelinge toelichtingen wanneer tegen de betrokken beslissing reeds beroep is ingesteld bij de Unierechter [zie arrest van 12 december 2017, Sony Computer Entertainment Europe/EUIPO – Vieta Audio (Vita), T‑35/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:886, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
56
Hetzelfde geldt voor de andere argumenten van het EUIPO, met name die welke zijn ontleend aan het feit dat de onderhavige zaak een bijzonder lange voorgeschiedenis heeft en dat het in het belang van partijen en in het belang van de procedure zou zijn om de in de beslissing van 2021gemaakte fout te verhelpen. In dit verband volstaat het vast te stellen dat geen van deze aldus aangevoerde omstandigheden een kennelijke fout in de zin van artikel 103, lid 1, van verordening 2017/1001 kan vormen.
57
Gelet op het voorgaande moet het onderhavige middel worden aanvaard en moet de bestreden beslissing worden vernietigd zonder dat de overige argumenten van verzoekster en het tweede en het derde middel hoeven te worden onderzocht.
Kosten
58
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
59
In casu zijn het EUIPO en interveniënte in het ongelijk gesteld. Verzoekster heeft evenwel enkel gevorderd dat het EUIPO wordt verwezen in de kosten. In deze omstandigheden en gelet op het feit dat de beslissing tot herroeping van de beslissing van 2021 kan worden toegerekend aan de kamer van beroep, wordt het EUIPO verwezen in zijn eigen kosten en in die van verzoekster, en draagt interveniënte haar eigen kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
De beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 27 juni 2022 (zaak R 894/2020‑1) wordt vernietigd.
2)
Het EUIPO draagt zijn eigen kosten en die van Société des produits Nestlé SA.
3)
European Food SA draagt haar eigen kosten.
Costeira
Öberg
Zilgalvis
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 7 juni 2023.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.