62009TJ0331_ET
Pooled
Kohtuotsuse põhistus
Resolutiivosa
Pooled
Kohtuasjas T‑331/09,
Novartis AG, asukoht Basel (Šveits), esindaja: advokaat N. Hebeis,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: B. Schmidt,
kostja,
teine pool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja menetluses oli
Sanochemia Pharmazeutika AG, asukoht Viin (Austria),
mille ese on hagi, mis on esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti esimese apellatsioonikoja 18. juuni 2009. aasta otsuse peale (asi R 1601/2007‑1), mis käsitleb Novartis AG ja Sanochemia Pharmazeutika AG vahelist vastulausemenetlust,
ÜLDKOHUS (esimene koda),
koosseisus: koja esimees I. Wiszniewska-Białecka (ettekandja), kohtunikud F. Dehousse ja H. Kanninen,
kohtusekretär: ametnik C. Heeren,
arvestades 25. augustil 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 11. detsembril 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
arvestades 15. juunil 2010 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Kohtuotsuse põhistus
Vaidluse taust
1. Sanochemia Pharmazeutika AG esitas 22. novembril 2004 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2. Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk TOLPOSAN.
3. Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) (edaspidi „Nizza kokkulepe”) klassi 5 ja vastavad kirjeldusele „tolperisooni sisaldavad ravimid; tolperisooni sisaldavad veterinaarravimid”.
4. Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 27. juuni 2005. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires
nr 26/2005.
5. Hageja Novartis AG esitas 6. juulil 2005 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel kaubamärgi TOLPOSAN registreerimisele punktis 3 nimetatud kaupadega seoses vastulause.
6. Vastulause põhines sõnamärgi TONOPAN 13. jaanuaril 1960 taotletud rahvusvahelisel registreeringul nr 227508, mis Austrias ja Hispaanias kehtib klassi 5 kuuluvatele kaupadele „ravimid”.
7. Vastulause toetuseks toodud põhjendus tuleneb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktist b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b).
8. Ühenduse kaubamärgi taotleja 20. märtsil 2006 esitatud nõudel palus ühtlustamisamet 12. aprillil 2006 hagejal määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3) alusel tõendada, et varasemat kaubamärki on viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist asjaomastes liikmesriikides tegelikult kasutatud.
9. Hageja esitas 5. juulil 2006 ehk ettenähtud tähtaja jooksul mitu dokumenti selle kohta, et kaubamärki, millel vastulause põhineb, on Austrias ja Hispaanias tegelikult kasutatud.
10. Arvestades asjaolu, et tõend varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esitati seoses peavaluravimina kasutatava valuvaigistiga, piiras taotluse esitaja 27. septembril 2006 registreerimistaotluses osutatud kaupade nimekirja klassi 5 kuuluvatele kaupadele, mis vastavad kirjeldusele „tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega ravimid; tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega veterinaarravimid”.
11. Hageja märgib 28. oktoobri 2006. aasta kirjas ühtlustamisametile, et varasema kaubamärgiga hõlmatud ravimit tuleb käsitada üldise valuvaigistina.
12. Vastulausete osakond lükkas 14. augusti 2007. aasta otsusega vastulause tagasi. Ta märkis, et vastandatud kaubamärgid ei ole sarnased ning seega ei ole segiajamise tõenäosust määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses vaja uurida. Vastulausete osakond leidis ka, et ei ole vaja arvestada hageja esitatud dokumentidega varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta, kuna see ei muuda ta järeldust.
13. Hageja esitas 9. oktoobril 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64) alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
14. Ühtlustamisameti esimese apellatsioonikoja 18. juuni 2009. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) jäeti kaebus rahuldamata. Apellatsioonikoda leidis, et asjaomased kaubad kuuluvad klassi 5, asjaomase avalikkuse moodustavad erialaspetsialistid (arstid, keemikud ja apteekrid) ning lai avalikkus, kelle tähelepanelikkuse aste on suurem, ning et asjaomase territooriumi moodustavad Austria ja Hispaania. Apellatsioonikoja sõnul ei ole vaidlustatud, et varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendati üksnes asjaomaste kaupade ühe osa suhtes ning et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 3 alusel on varasem kaubamärk vastulause uurimise tähenduses registreeritud üksnes teatava ravimi, nimelt valuvaigisti jaoks, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina. Seoses kaupade võrdlusega leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaubad on teataval määral sarnased. Mis puutub tähiste võrdlusse, siis leidis apellatsioonikoda, et vastandatud tähiste igakülgse visuaalse ja foneetilise hindamise põhjal võib järeldada, et arvestades tähiste algus- ja lõpuosa identsust ning erinevusi nende keskosas, on asjaomased tähised keskmisel määral sarnased. Kontseptuaalsest küljest märkis apellatsioonikoda, et vastandatud tähised ei tähenda Hispaania ja Austria keskmise tarbija jaoks midagi. Arvestades asjaomaste kaupade vähese sarnasuse ning vastandatud tähiste keskmise sarnasuse ning asjaomase avalikkuse suurema tähelepanelikkuse astmega, leidis apellatsioonikoda, et segiajamise tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses puudub.
Poolte nõuded
15. Hageja palub Üldkohtul:
– tühistada vaidlustatud otsus;
– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
16. Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
17. Hageja toetub ühele väitele, milles viidatakse määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele.
18. Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga. Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti iii kohaselt tähendab varasem kaubamärk kaubamärke, mis on registreeritud liikmesriigis kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel.
19. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ning kaupu või teenuseid tajub ja pidades silmas kõiki asjakohaseid tegureid, iseäranis kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios RTB vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 30–33, ja 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑357/07: Focus Magazin Verlag vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Editorial Planeta (FOCUS Radio), kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 24 ja 25).
20. Käesoleval juhul on selge, et varasem kaubamärk TONOPAN on asjakohastel territooriumidel – Austrias ja Hispaanias – kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel segiajamise tõenäosuse analüüsimise tähenduses registreeritud.
21. Mis puutub asjaomasesse avalikkusesse, siis kuuluvad kohtupraktika kohaselt juhul, kui asjaomasteks kaupadeks on ravimid, selle sekka ühelt poolt meditsiinivaldkonna erialaasjatundjad ja teiselt poolt patsiendid kui asjaomaste kaupade lõpptarbijad (vt Üldkohtu 21. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑95/07: Aventis Pharma vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Nycomed (PRAZOL), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika). Käesoleval juhul ei ole vaidlustatud asjaolu, et asjaomase avalikkuse moodustavad erialaasjatundjad, st arstid ja apteekrid, ning lõpptarbijad, st patsiendid.
22. Hageja vaidlustab seevastu apellatsioonikoja hinnangu asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme, kaupade ja tähiste võrdluse ning segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta.
Asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste
23. Kohtupraktika kohaselt eeldatakse asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme osas segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise puhul, et asjaomaste kaupade keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb silmas pidada, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev (vt Üldkohtu 13. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑256/04: Mundipharma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), EKL 2007, lk II‑449, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
24. Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et kuivõrd asjaomased kaubad ei ole laiatarbekaubad, vaid on seotud tarbija tervisega, siis on lõpptarbijate tähelepanelikkuse aste suurem.
25. Hageja väidab, et varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on odavad valuvaigistid, mida müüakse ilma retseptita, mida tarbija peab laiatarbekaubaks ning mille ostmisel ta ei ole tähelepanelikum kui muude tarbekaupade ostmisel. Ta vaidlustab ka apellatsioonikoja järelduse, mille kohaselt lai avalikkus küsib apteekritelt ja arstidelt ravimi valimisel nõu. Segiajamise tõenäosuse hindamisel tuleb arvestada lõpptarbijatega, kes ostu tegemisel ei lähtu erialaasjatundjate nõuannetest. Varasema kaubamärgiga hõlmatud ravimeid müüakse retseptita ja internetis, millega kaob erialaspetsialistide kontroll.
26. Kohtupraktikast tuleneb, et ühelt poolt on meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ravimite väljakirjutamisel väga tähelepanelikud. Teiselt poolt nähtub sellest, et lõpptarbijate osas tuleb juhul, kui ravimeid müüakse ilma retseptita, eeldada, et asjaomased kaubad pakuvad huvi piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikele ja arukatele tarbijatele, kuna asjaomased kaubad puudutavad nende tervist ning kuna vastavad tarbijad ajavad asjaomaste kaupade erinevad versioonid vähema tõenäosusega segi. Isegi juhul, kui retsept on kohustuslik, võib tarbijate tähelepanu aste olla asjaomaste kaupade väljakirjutamisel suur, kuna tegemist on ravimitega (Üldkohtu eespool punktis 21 viidatud kohtuotsus PRAZOL, punkt 29, ja 8. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑240/08: Procter & Gamble vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Laboratorios Alcala Farma (oli), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 50). Nii võib retsepti- või muid ravimeid käsitada kui kaupu, millesse piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad tarbijad suhtuvad eriti tähelepanelikult (Üldkohtu 15. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑412/08: Trubion Pharmaceuticals vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Merck (TRUBION), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 28).
27. Seetõttu tuleb leida, et käesoleval juhul võib asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste olla keskmisest igal juhul suurem.
28. See, et lõpptarbija võib internetist osta ravimit apteekri või arsti nõuannet küsimata ilma retseptita, ei vähenda vastupidi hageja väitele tarbija tähelepanelikkuse astet asjaomase kauba ostmisel.
29. Seetõttu leidis apellatsioonikoda õigesti, et asjaomane avalikkus koosneb meditsiinisektori erialaasjatundjatest ning Austria ja Hispaania lõpptarbijatest, kelle tähelepanelikkuse aste on suurem.
Kaupade võrdlus
30. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb kaupade ja teenuste sarnasuse hindamisel arvesse võtta kõiki nendevahelist suhet iseloomustavaid olulisi tegureid. Sellisteks teguriteks on eriti kaupade ja teenuste olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti see, kas kaubad ja teenused on konkureerivad või teineteist täiendavad. Arvesse võib võtta ka muid tegureid, näiteks asjaomaste kaupade turustuskanaleid (vt Üldkohtu 11. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑443/05: El Corte Inglés vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), EKL 2007, lk II‑2579, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
31. Käesoleval juhul tuleb kõigepealt märkida, et varasem kaubamärk registreeriti klassi 5 kuuluvate kaupade „ravimid” jaoks. Pooled ei vaidlusta asjaolu, et hageja tõendas varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist üksnes asjaomaste kaupade alamliigi „valuvaigisti, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” suhtes ning et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 2 alusel on varasem kaubamärk vastulause kontrollimise tähenduses registreeritud üksnes nende kaupade jaoks.
32. Seega võttis apellatsioonikoda kaupade sarnasuse hindamisel õigesti arvesse ühelt poolt klassi 5 kuuluvaid ning varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupu „valuvaigistid, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” ning teiselt poolt klassi 5 kuuluvaid ning registreerimistaotlusega hõlmatud kaupu „tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega ravimid [ja] tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega veterinaarravimid”.
33. Apellatsioonikoda leidis, et kui asjaomased kaubad on sarnased, kuivõrd need kuuluvad klassi 5, siis on need vaid vähesel määral sarnased, kuna varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad kuuluvad valuvaigistite alamliiki, samas kui kaubad, mille jaoks registreerimist taotletakse, kuuluvad lihaste lõdvestajate alamliiki.
34. Hageja väidab, et asjaomaste kaupade sarnasuse aste on väga suur. Ta heidab apellatsioonikojale ette, et viimane ei arvestanud asjaoluga, et kaubad, mille jaoks registreerimist taotletakse, on lihaste lõdvestajad, mille toime on ka vaigistada valu, ning seega on need varasema kaubamärgiga hõlmatud valuvaigistitega väga sarnased. Hageja väidab, et tegemist on ravimitega, mille otstarve osaliselt kattub, kuna nii lihaste lõdvestajate kui ka valuvaigistite üks toime on vaigistada lihaste kokkutõmbumisega kaasnevat valu. Pealegi kasutatakse neid teineteist täiendavate ravimitena, neid toodavad samad ravimifirmad ning neid levitatakse samade turustuskanalite kaudu, samuti on need suunatud samale lõpptarbijale. Seega on kõik asjaomased tegurid peale kaupade otstarbe, st ravinäidustuse samad. Hageja arvates on asjaolu, et asjaomased kaubad täiendavad teineteist, kuna valuvaigisteid võib kirjutada välja lihaste valulise kokkutõmbumise juhtudeks, tegur, mille põhjal võib järeldada, et asjaomased kaubad on väga sarnased.
35. Tuleb märkida, et sellistel kaupadel kui ravimid on sama olemus (ravimid), eesmärk või otstarve (inimterviseprobleemide ravi) on sama, need on suunatud samale tarbijale (meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ja patsiendid) ning nende levitamiseks kasutatakse samu turustuskanaleid (üldjuhul apteegid). See järeldus tuleneb asjaomaste kaupade kuulumisest samasse üldisesse, ravimite kaubaliiki. Tegemist on aga suure liigiga, mis hõlmab erinevaid kaupu. Nii tuleb leida, et ravimite kuulumine samasse üldisesse kaubaliiki ei anna alust järeldada muud, kui kõikide nende ravimite üksnes vähest sarnasust.
36. Kuna eespool punktis 35 osutatud tegurid ei võimalda ravimeid eri alamliikide vahel eristada, siis tuleb ravimite sarnasuse õigeks hindamiseks võtta arvesse ka muid tegureid. Asjaomaste tegurite hulka kuulub näiteks see, kas need on omavahel konkureerivad või teineteist täiendavad ravimid, ning nende eesmärk ning eriotstarve (spetsiifiliste terviseprobleemide ravi). Nende tegurite arvestamisel on ravimi näidustusel määrav tähtsus.
37. Ravimite seda spetsiifikat on juba arvestatud kohtupraktikas, mille kohaselt kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust, mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele, siis mängib asjaomase kauba või teenuse eesmärk tema valiku tegemisel olulist rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi või otstarbe kriteeriumist enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium kaupade või teenuste alamliigi määratlemisel. Mis puudutab täpsemalt ravimeid, siis selle eesmärki ja otstarvet väljendab selle ravinäidustus (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus RESPICUR, punktid 29 ja 30).
38. Käesolevas asjas on selge, et asjaomased kaubad erinevad peamise ravinäidustuse poolest. Varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on valuvaigistid, mille eesmärk on vaigistada valu, eelkõige peavalu, samas kui registreerimistaotlusega hõlmatud kaupade eesmärk on ravida lihasvalusid lihaste lõdvestamise abil. Apellatsioonikoda leidis seega õigesti, et asjaomased kaubad kuuluvad ravimite eri alamliikidesse. Seega tuleb leida, et asjaomased kaubad ei konkureeri omavahel (teineteist asendavad).
39. Hageja väide, et taotletava kaubamärgiga hõlmatavate lihaste lõdvestajate toime võib olla ka valu vaigistamine, vastab tõele. See ei muuda aga järeldust, mille kohaselt on asjaomaste ravimite eesmärk, nagu seda kirjeldatakse ravinäidustuses, lõdvestada lihaseid, ning seega erineb see varasema kaubamärgiga hõlmatud valuvaigistitest.
40. Samuti on ravimite sarnasuse hindamise osas vähem tähtis asjaolu, et patsiendil võib esineda mitu erinevat vaevust ning ta võib võtta mitut ravimit samal ajal. See järeldus kehtib eriti käesoleval juhul, kuna valuvaigisteid võidakse võtta koos muude ravimitega.
41. Seetõttu ei piisa asjaolust, et tarbija saab kasutada asjaomaseid kaupu samal ajal, nende käsitamiseks teineteist täiendavate kaupadena kohtupraktika tähenduses. Teineteist täiendavad kaubad on omavahel tihedalt seotud kaubad, nii et üks on teise kasutamiseks möödapääsmatult vajalik või oluline, mistõttu tarbijad võivad arvata, et neid kaupu valmistab või teenuseid osutab üks ja seesama ettevõtja (vt Üldkohtu 22. jaanuari 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑316/07: Commercy vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – easyGroup IP Licensing (easyHotel), EKL 2009, lk II‑43, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
42. Eeltoodust tuleneb, et asjaomaste kaupade eespool punktis 35 nimetatud sarnasusi ning ravinäidustustega seotud erinevusi arvestades ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et asjaomased kaubad on vaid vähesel määral sarnased.
Tähiste võrdlus
43. Kohtupraktika kohaselt on kaks kaubamärki sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühe või mitme visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse aspekti osas vähemalt osaliselt identsed (Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑6/01: Matratzen Concord vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II‑4335, punkt 30, ja 10. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑290/07: MIP Metro vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Metronia (METRONIA), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 41).
44. Lisaks peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas seda liiki kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Keskmine tarbija tajub kaubamärki aga tervikuna ega uuri selle eri detaile (Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑334/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs.
Shaker, EKL 2007, lk I‑4529, punkt 35, ja Üldkohtu 4. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑168/07: Professional Tennis Registry vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 28).
45. Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaks sõnamärki TOLPOSAN ja TONOPAN on, arvestades tähiste algus- ja lõpuosa identsust ning erinevusi nende keskosas, visuaalselt ja foneetiliselt keskmisel määral sarnased, ning et kontseptuaalselt ei ole vastandatud tähiste võrdlus võimalik.
46. Kõigepealt tuleb kontseptuaalsest küljest märkida, et hageja ei vaidlusta apellatsioonikoja hinnangut, mille kohaselt vastandatud kaubamärkidel ei ole Austria ja Hispaania keskmise tarbija silmis tähendust.
47. Hageja keskendub oma argumentatsioonis apellatsioonikoja teostatud vastandatud tähiste visuaalsele ja foneetilisele võrdlusele.
48. Hageja väidab, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt ja foneetiliselt väga sarnased ning kaubamärkide ühised jooned on erinevustest oluliselt suuremad. Ta märgib, et visuaalsest küljest sisaldavad vastandatud kaubamärgid kuut identset tähte, millest viis on samas järjekorras („t”, „o”, „o”, „a” ja „n”), ning et täht „p” on varasemas kaubamärgis pärast täishäälikut „o” ning taotletavas kaubamärgis täishääliku „o” ees. Foneetilisest küljest heidab hageja apellatsioonikojale ette seda, et viimane ei ole arvestanud sarnasustega kaubamärkide keskosas, nimelt häälikutega „op” ja „po”, täishäälikute identse järjekorraga („o”, „o” ja „a”) ja ning tähtede „p” ja „o” identsusega. Hageja sõnul jagas apellatsioonikoda vastandatud kaubamärgid identseteks ja erinevateks osadeks ega arvestanud nendest jäävat tervikmuljet.
49. Mis kõigepealt puutub visuaalsesse sarnasusse, siis tuleb märkida, et kaubamärk TOLPOSAN ja kaubamärk TONOPAN koosnevad mõlemad kolmesilbilisest sõnast, millest mõlemal on peaaegu sama arv tähti, vastavalt kaheksa ja seitse, ning millest mõlema täishäälikud on samas järjekorras („o”, „o” ja „a”). Vastandatud kaubamärgid algavad samade tähtedega „t” ja „o” ning lõpevad samade tähtedega „a” ja „n”. Samas tuleb märkida, et asjaomastel kaubamärkidel on visuaalseid erinevusi, mis tulenevad ühelt poolt tähtede „l” ja „s” olemasolust taotletava kaubamärgi keskosas ning teiselt poolt tähtede „p” ja „o” vastupidises järjekorras esinemisest vastandatud kaubamärkide keskosas.
50. Seetõttu ei teinud apellatsioonikoda viga, kui leidis, et vastandatud tähiste algusosad „to” ja lõpuosad „an” on identsed ning keskosad „lpos” ja „nop” on erinevad.
51. Mis puutub foneetilisse sarnasusse, siis tuleb märkida, et vastandatud kaubamärgid algavad samade häälikutega „to” ning lõpevad samade häälikutega „an”. Nende keskosad „lpos” ja „nop” sisaldavad täishäälikut „o”, kuid seda hääldatakse erineval viisil. Ühelt poolt on vastandatud kaubamärkide keskosas esinevate tähtede „o” ja „p” järjekorra muutmise tulemus see, et kaubamärkide hääldus erineb. Teiselt poolt rõhutab tähe „l” olemasolu, millele järgnevad täht „p” ja taotletavas kaubamärgis täht „s”, häälduse erinevust.
52. Seega ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et foneetilisest küljest on vastandatud tähistel erinev hääldus, mis tuleneb tähtede erinevast järjekorrast ning erinevate tähtede olemasolust nende keskosas.
53. Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et visuaalsest ja foneetilisest küljest on vastandatud tähised keskmisel määral sarnased.
54. Lõpuks, mis puutub hageja väitesse, et apellatsioonikoda ei ole arvestanud vastandatud kaubamärkide tervikmuljega, siis piisab, kui märkida, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et vastandatud tähiste visuaalse ja foneetilise tervikmulje põhjal on asjaomased tähised keskmisel määral sarnased. Tema sõnul ei sea arvestamine asjaoluga, et asjaomaste tähiste identsed algosad „to” tõmbavad asjaomase avalikkuse tähelepanu rohkem, seda järeldust kahtluse alla. Hageja sõnul tähendaks lähenemine, mille kohaselt pööratakse tähelepanu üksnes tähise algosale, vastandatud kaubamärkide tervikmulje arvestamata jätmist.
55. Asjaolu, et apellatsioonikoda tuvastas vastandatud kaubamärkide tervikmulje vahel keskmise sarnasuse, näitab, et vastupidi hageja väidetele tegi apellatsioonikoda õigesti, kui hindas kaubamärkide tervikmuljet nii nende identsete kui erinevate osadega arvestades. Nagu ühtlustamisamet rõhutas, ei takista vastandatud kaubamärkidest jääva tervikmulje hindamine viia läbi erinevate tarbijatele märgatavate osade ja silpide võrdlust.
56. Eeltoodust tuleneb, et arvestades vastandatud tähiste keskmise visuaalse ja foneetilise sarnasusega ning tähenduse puudumisega kontseptuaalsest küljest, leidis apellatsioonikoda õigesti, et üldiselt on vastandatud tähised keskmisel määral sarnased.
Segiajamise tõenäosus
57. Apellatsioonikoda järeldas, et kuna asjaomased kaubad on vähesel määral sarnased ning tähised on keskmiselt sarnased, siis võimaldab igakülgne hindamine välistada segiajamise tõenäosuse saksa- ja hispaaniakeelsetes piirkondades. Apellatsioonikoda täpsustas, et see järeldus põhineb asjaolul, et asjaomane avalikkus on tema tervist puudutavate vaidlusaluste kaupade suhtes tähelepanelikum ning nende valimisel valvsam.
58. Segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise osas tuleneb kõigest eespool nimetatust, et arvestades asjaolu, et ühelt poolt on asjaomased kaubad vaid vähesel määral sarnased ning et vastandatud kaubamärgid on keskmiselt sarnased, ning et teiselt poolt on asjaomane avalikkus keskmisest enam tähelepanelik, ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et segiajamise tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses puudub.
59. Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka hageja rõhutatud asjaolu, et kohtupraktika kohaselt on keskmisel tarbijal harva võimalik erinevaid kaubamärke otseselt võrrelda, vaid ta peab usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (Euroopa Kohtu 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punkt 26, ja Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑104/01: Oberhauser vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Petit Liberto (Fifties), EKL 2002, lk II‑4359, punkt 28). Nagu eespool märgitud, on käesoleval juhul asjaomane avalikkus asjaomaste kaupade ostmisel tähelepanelikum.
60. Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka hageja argument, et kuna lõpptarbija väljendab oma soovi apteekrile kirjalikult ning kuna apteekrid tellivad asjaomaseid ravimeid hulgimüüjatelt telefoni teel, siis on vastandatud tähiste foneetiline sarnasus olulisem.
61. Kohtupraktikas on tõepoolest märgitud, et segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel ei ole visuaalsel, foneetilisel ja kontseptuaalsel küljel alati sama kaal ning seega tuleb analüüsida objektiivseid tingimusi, milles asjaomased kaubamärgid võivad turul esineda (Üldkohtu 3. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑129/01: Alejandro vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDMEN), EKL 2003, lk II‑2251, punkt 57, ja 6. oktoobri 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03: New Look vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection), EKL 2004, lk II‑3471, punkt 49). Tähiste sarnaste või erinevate elementide tähtsus võib sõltuda eelkõige asjaomaste kaubamärkide olemusest tulenevatest omadustest või vastandatud kaubamärkidega tähistatud kaupade ja teenuste turustamistingimustest. Kui asjaomaste kaubamärkidega tähistatud kaupu müüakse tavaliselt iseteeninduskauplustes, kus tarbija valib tooteid ise ning peab seejuures usaldama kaubal olevat kaubamärgi kujutist, on tähiste visuaalne sarnasus üldiselt tähtsam. Kui aga asjaomaseid kaupu müüakse eelkõige suulise nõudmise alusel, on tavaliselt suurem tähtsus tähiste foneetilisel sarnasusel (eespool viidatud kohtuotsus NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection, punkt 49).
62. Käesoleval juhul aga ei ole vastandatud kaubamärkide foneetilise sarnasuse aste väga suur ning see on visuaalse sarnasusega samaväärne. Seetõttu ei võimalda asjaolu, et foneetilisel sarnasusel on suurem kaal kui visuaalsel sarnasusel, kuna asjaomaseid kaupu müüakse tavaliselt suuliselt, järeldada, et segiajamine on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses tõenäoline.
63. Kõigest eeltoodust tuleneb, et ainus väide, milles viidatakse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele, tuleb tagasi lükata.
Kohtukulud
64. Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ning hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista hagejalt.
Resolutiivosa
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (esimene koda)
otsustab:
1. Jätta hagi rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud välja Novartis AG-lt.