62006CC0337
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 6. septembril 2007 (
1
)
Kohtuasi C-337/06
Bayerischer Rundfunk jt
versus
GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH
„Direktiivid 92/50/EMÜ ja 2004/18/EÜ — Teenuste riigihange — Avalik-õiguslikud ringhäälinguorganisatsioonid — Hankijad — Avalik-õiguslikud isikud — Tingimus, mille kohaselt selle isiku tegevust peab põhiliselt rahastama riik”
I. Sissejuhatus
1.
Raadiolevi käsitamine teabevahendina tähendaks taandada see üksnes selle kõige iseloomulikumale aspektile, unustades selle teised, aegade jooksul omandatud sotsiaalkultuurilise tähtsuse seisukohast olulisemad aspektid. Lääne ühiskondades näib nende teabesüsteemide seostamine saavutatud materiaalse heaoluga kokku sobivat vana Rooma mõtteteraga panem et circenses (leiba ja tsirkust), millega ladina luuletaja Juvenalis (
2
) pilkas roomlaste mugandunud jõudeelu ja huvi puudumist poliitika vastu. (
3
) Täna võiks selle aforismi ümber tõlkida, asendades leiva mugavusega ja Rooma tsirkuseetteasted televisiooniga.
2.
Keegi ei saa enam eitada ka kõige varjatumasse privaatsusesse tungivate piltide tohutut köitvust; seega, püüdes vältida, et sellised ended nagu George Orwelli romaanis „1984” (
4
) muudaksid audiovisuaaltehnika propaganda teenistuses olevaks masinaks, teevad valitsused kõik endast oleneva, võttes ettevaatusabinõusid, mis tagaksid teatud objektiivsuse ja sõltumatuse, vähemalt avalik-õiguslikus raadios ja televisioonis.
3.
Kolm küsimust, mille Oberlandesgericht Düsseldorf (apellatsioonikohus) esitas Euroopa Kohtule, kuuluvad konteksti, kus võideldakse sobiliku ja õigusriigi nõuetele vastava avalik-õigusliku ringhäälinguteenuse eest, eelkõige selle neutraalsuse eest, mis austab poliitiliste valikute paljusust. Eelotsusetaotlusest nähtub, et Saksamaal kindlustatakse selline tagatis suurel määral, tehes avalik-õiguslikele ringhäälinguorganisatsioonidele ülesandeks koguda ja hallata oma rahalisi vahendeid, mis saadakse maksust, mida tuleb tasuda üksnes raadio või televiisori omamise eest.
4.
See rahastamismudel, mis tuleneb vaieldamatust avalik-õigusliku teenuse kohustusest, tekitab dilemma, kas neid ringhäälinguorganisatsioone tuleb pidada „tellijateks” riigihankeid käsitlevate ühenduse direktiivide tähenduses, või kas vastupidi, nad ei kuulu sellesse kategooriasse ega pea hankemenetlusi järgima.
II. Õiguslik raamistik
A. Ühenduse õigusnormid
5.
Kõigepealt tuleb märkida, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on isikulise ja esemelise kohaldamisala osas viidanud vastavalt direktiivi 2004/18/EÜ, (
5
) millega kodifitseeriti riigihankelepingute hankekord ühenduse tasandil, artikli 1 lõikele 9 ja artikli 16 punktile b, väites, et kuna siseriikliku õiguse selle direktiiviga vastavusse viimiseks antud tähtaeg on möödas, ilma et direktiivi oleks nõuetekohaselt üle võetud, tuleb sellel kohtul Bundesgerichtshofi (Saksamaa ülemkohus) kohtupraktikast lähtuvalt tõlgendada siseriiklikke õigusnorme mis tahes hiljuti vastu võetud ühenduse õigusaktist lähtuvalt, isegi kui see ei reguleeri vaidlusalust hankemenetlust.
6.
Isegi kui nõustuda Oberlandesgerichti põhjendustega, tuleb juhinduda direktiivi 92/50/EÜ (
6
) algupärase artikli 1 punktidest a ja b kahel põhjusel: esiteks sellepärast, et just sellest sättest juhindus Saksamaa seadusandja oma õiguskorra ühenduse omaga vastavusse viimisel, ja seetõttu viidatakse siseriiklikus õigusnormis sellele artiklile; teiseks sellepärast, et need on täpselt samad mis direktiivi 2004/18 konsolideeritud tekstis paralleelselt sätestatud eeskirjad.
7.
Direktiivi 92/50 isikulise kohaldamisala piiritlemiseks määratletakse direktiivi üldsätteid käsitleva I jaotise artikli 1 punktis b tellijana:
„[…]
riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused.”
Avalik-õiguslik isik on mis tahes isik:
„–
mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega,
–
mis on juriidiline isik ja
–
mida põhiliselt rahastavad riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud, või mille juhtimist need isikud kontrollivad, või millel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, millesse riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud nimetavad üle poole liikmetest.”
8.
Edasi märgitakse selles artiklis, et „[…] osutatud tingimustele vastavate avalik-õiguslike isikute või isikutekategooriate nimekirjad on esitatud direktiivi 71/305/EMÜ (
7
) I lisas. Nimekirjad on võimalikult täielikud ning neid võib läbi vaadata kõnealuse direktiivi artiklis 30b sätestatud korras; […]”
9.
Artikli 1 punktis a loetletakse direktiivi esemelisse kohaldamisalasse kuuluvad tehingud, millest on sõnaselgelt välja jäetud:
„[…]
iv)
ringhäälinguorganisatsioonide lepingud saadete ostmiseks, arendamiseks, tootmiseks või ühistootmiseks ja saateajaga seotud lepingud;
[…]”
B. Siseriiklik õigus
1. Riigihankeid reguleerivad õigusnormid
10.
Saksamaa riigiasutuste lepingute hankemenetlusi reguleerib konkurentsipiirangute vastane seadus (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; (
8
) edaspidi „GWB”); direktiivi artikli 1 punktile b tellijate kohta vastab siseriiklikus õiguses GWB § 98 punkt 2:
„Paragrahv 98. Tellija
Käesoleva peatüki tähenduses on tellijad:
1.
territoriaalsed üksused ja varakogumid;
2.
teised mittetööstuslikud ja -kaubanduslikud üldistest huvidest tulenevate vajaduste rahuldamise eesmärgil asutatud avalik- või eraõiguslikud juriidilised isikud, mida rahastavad peamiselt punktides 1 või 3 loetletud üksused individuaalselt või ühiselt osaluste teel või muul viisil, või kui viimased kontrollivad nende juhtimist või on nimetanud üle poolte ühe nende haldus- või järelevalveorgani liikmetest. Sama kehtib ka siis, kui üksus, kes eraldi või ühes teistega annab suurema osa rahalistest vahenditest või on nimetanud enamuse ühe haldus- või järelevalveorgani liikmetest, kuulub punkti 1 kohaldamisalasse;
3.
ühendused, mille liikmed kuuluvad punktide 1 ja 2 kohaldamisalasse;
[…]”
2. Avalik-õigusliku raadio ja televisiooni maksu käsitlevad õigusnormid
11.
Eelotsusetaotluse kohaselt reguleerivad Saksamaal avalik-õiguslike ringhäälinguorganisatsioonide rahastamist kaks liidu ametiasutuste ja liidumaade vahel sõlmitud lepingut. Ringhäälingumaksu kirjeldatakse peamiselt 31. augusti 1981. aasta ringhäälingueeskirjade lepingus Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens (edaspidi „leping”), mida muudeti 1996. aastal.
12.
Selle artikkel 2 sätestab:
„1)   Ringhäälingumaks koosneb põhimaksust ja televisioonimaksust. Selle suurus määratakse ringhäälinguorganisatsioonide rahastamise lepingus.
[…]”
13.
Lepingu artikkel 4 sätestab:
„1)   Ringhäälingumaksu tasumise kohustus algab ringhäälinguvastuvõtja omandamise kuu esimesel päeval.
2)   […]”
14.
Lepingu artikkel 7 reguleerib maksust laekunud tulu jaotamist:
„1)   Põhimaksust laekuv tulu kuulub liidumaa ringhäälinguorganisatsioonile ja, ringhäälinguorganisatsioonide rahastamise lepingus kindlaksmääratud summas Deutschlandradiole ja Landesmedienanstaltile (liidumaa teabevahenditeorganisatsioonile), kelle levialas raadio- ja televastuvõtjat omatakse.
2)   Televisioonimaksust laekuv tulu kuulub liidumaa ringhäälinguorganisatsioonile ja ringhäälinguorganisatsioonide rahastamise lepingus kindlaksmääratud määral liidumaa teabevahenditeorganisatsioonile, kelle territooriumil televisioonivastuvõtjat omatakse, samuti Zweites Deutsches Fernsehenile (teine avalik-õiguslik telekanal; edaspidi „ZDF”). […]
[…]”
15.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab, et teises lepingus ehk 26. novembri 1996. aasta Rundfunkfinanzierungsstaatsvertragis (ringhäälinguorganisatsioonide rahastamise leping; edaspidi „rahastamisleping”) sätestatakse konkreetselt maksusummad, mis kehtestatakse kokkuleppel liidumaade parlamentidega.
16.
Ringhäälinguorganisatsioonide eelarve kontrollimine ja arvutamine on rahastamislepingu artiklite 2–6 kohaselt delegeeritud sõltumatule Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstaltenile (ringhäälinguorganisatsioonide rahaliste vajaduste kontrollimise ja arvutamise komisjon; edaspidi „KEF”), kes koostab vähemalt iga kahe aasta tagant aruande, mille põhjal võtavad liidumaade parlamendid ja valitsused maksu kohta vastu otsuse (rahastamislepingu artikli 3 lõige 5 koostoimes artikli 7 lõikega 2).
17.
Vastavalt 18. novembri 1993. aasta määrusele Westdeutscher Rundfunk Kölni ringhäälingumaksude tasumise korra kohta, mis võeti liidumaa valitsuse loal vastu lepingu artikli 4 lõike 7 alusel, koguvad vastavate liidumaade ringhäälinguorganisatsioonid kodanikelt ringhäälingumaksu Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschlandi kaudu (Saksamaa avalik-õiguslike ringhäälinguorganisatsioonide maksukogumiskeskus; edaspidi „GEZ”), kes tegutseb avalikku võimu teostades.
III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
18.
Oberlandesgericht Düsseldorfi pöördunud hagejad on Saksamaa regionaalsete avalik-õiguslike ringhäälinguorganisatsioonide ühendusse Arbeitsgemeinschaft der Rundfunkanstalten Deutschlands (edaspidi „ARD”) kuuluvad liidumaade ringhäälinguorganisatsioonid ja 6. juuni 1961. aasta lepinguga asutatud avalik-õiguslik televisiooniorganisatsioon ZDF, samuti Deutschlandradio (edaspidi kõik koos „ringhäälinguorganisatsioonid”).
19.
Nimetatud üksused asutasid 2002. aastal avalik-õigusliku haldusasutusena GEZ-i, mille ülesanne on koguda ja arvestada kõikidele liidumaade ringhäälinguorganisatsioonidele kuuluvat maksu. Kuna GEZ ei ole juriidiline isik, tegutseb see vastavate ringhäälinguorganisatsioonide nimel ja huvides.
20.
2005. aasta augustis palus GEZ pärast turu-uuringut kirjalikult üheteistkümnel ettevõtjal teha siduvad teenusepakkumised oma hoonete ja ARD-sse kuuluva ringhäälinguorganisatsiooni Westdeutscher Rundfunki söökla koristamiseks Kölnis ajavahemikul 1. märtsist 2006 kuni, lepingu aastaks pikendamise võimalusega. Lepingusummaks hinnati üle 400000 euro. Lepingu sõlmimiseks ei korraldatud siseriiklikele õigusnormidele ja asjaomasele direktiivile vastavat ühenduse tasandi hankemenetlust.
21.
Oberlandesgericht Düsseldorfis kostjaks olev ettevõte Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH (edaspidi „GEWA”) ja menetlusse astuja H.W. Warnecke vastasid GEZ hanketeatele pakkumiste esitamisega. Esimene pakkus teistest kõige madalamat hinda. GEZ juhatus otsustas 9. novembri 2005. aasta otsusega alustada läbirääkimisi nelja pakkujaga, kelle hulgas olid hageja ja menetlusse astuja. Ta otsustas ka üksikasjalikult analüüsida pakkumiste majanduslikku tasuvust, kasutades selleks Kepner-Tregoe’ meetodit, milles määratakse kindlaks teatud väärtused tehnilise, kaubandusliku ja riskihindamise kriteeriumide jaoks. Selle hinnangu tulemusel jäi hageja pakkumine kolmandaks ja menetlusse astuja pakkumine sai esimeseks.
22.
GEZ teatas telefoni teel GEWA-le, et temaga lepingut ei sõlmita. Nimetatud ettevõtja esitas 14. novembri 2001. aasta kirjaga vaide, et GEZ kui tellija ei täitnud riigihankelepingute alaseid õigusnorme, kuna ta ei korraldanud koristuslepingu sõlmimiseks ühenduse tasandil hankemenetlust. GEZ jättis vaide rahuldamata.
23.
GEWA esitas seejärel GEZ peale kaebuse Kölni Bezirksregierungi (piirkonna valitsus) Vergabekammerile (riigihankelepingute sõlmimise alal pädev vaidluste lahendamise asutus). Ta nõudis, et maksukogumiskeskust kohustataks sõlmima koristusteenusteleping GWB IV peatükis sätestatud ametlikus korras ja, teise võimalusena, hindama pakkumisi uuesti Vergabekammeri õigusliku hinnangu kohaselt.
24.
Ta väitis, et GEZ kui ringhäälinguorganisatsioon on GWB § 98 punkti 2 tähenduses tellija, sest selliseid organisatsioone rahastatakse peamiselt kodanikelt kogutava maksuga ning sellepärast, et põhiliste raadio- ja televisiooniteenuste pakkumine on ilmselgelt üldistes huvides osutatav avalik teenus, mis ei ole tööstuslik ega kaubanduslik.
25.
Ta väitis ühtlasi, et direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkt iv jätab direktiivi kohaldamisalast välja ainult ringhäälinguorganisatsioonide lepingud saadete ostmiseks, arendamiseks, tootmiseks või ühistootmiseks ja saateajaga seotud lepingud, mis on selgelt erinevad põhikohtuasjas vaidlustatud teenusest.
26.
Vergabekammer võttis 13. veebruari 2006. aasta otsusega GEWA hagi vastu ja palus GEZ-l ja ringhäälinguorganisatsioonidel, kui nad soovivad pakkumise juurde jääda, järgida riigihankealaseid õigusnorme, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid, ning avaldada Euroopa tasandil hanketeade.
27.
Selle otsuse kaebasid liidumaade ringhäälinguorganisatsioonid halduskohtusse, nõudes selle tühistamist, sest hageja nõue GEZ vastu olevat vastuvõetamatu ja igal juhul põhjendamatu. Nende arvates ei ole avalik-õiguslikud ringhäälinguorganisatsioonid GWB § 98 punkti 2 tähenduses tellijad, sest avalik-õiguslikku ringhäälingut rahastatakse põhiliselt kasutajatelt kogutava maksuga.
28.
Nad lisavad, et puudub GWB § 98 punktis 2 sätestatud riiklik kontroll, vaid teostatakse ainult subsidiaarset ja piiratud õiguslikku järelevalvet. Lisaks esindavad ringhäälinguorganisatsioonide juhatuste liikmed erinevaid sotsiaalseid gruppe. Kuna juhatustes ei ole enamusesindusi, välistab see riigi igasuguse mõju hankelepingu sõlmimisel
29.
GEWA seevastu on Vergabekammeri otsusega nõus.
30.
Leides, et vaidluse lahendus sõltub direktiivi [92/50] artikli 1 tõlgendamisest, otsustas Oberlandesgericht Düsseldorfi apellatsioonikohtus riigihankeasju lahendav koda (Vergabesenat) menetluse peatada ja esitada Euroopa Ühenduste Kohtule EÜ artikli 234 esimese lõigu alusel järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas direktiivi [92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes] märgitud esimese alternatiivi koosseisu tunnust „rahastab riik” tuleb tõlgendada nii, et riigi konstitutsiooniõigusest tuleneva kohustuse – tagada organisatsioonide sõltumatu rahastamine ja toimimine – alusel organisatsioonide kaudne rahastamine riikliku maksu kaudu, mida maksavad isikud, kellel on ringhäälinguvastuvõtjad, on rahastamine selle koosseisu tunnuse tähenduses?
2.
Kui vastus esimesele eelotsuse küsimusele on jaatav, siis kas direktiivi [92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes] märgitud esimest alternatiivi tuleb tõlgendada nii, et koosseisu tunnuse „rahastab riik” täitmiseks on nõutav, et riigil oleks otsene mõju riigihankelepingute sõlmimisele riigi rahastatud organisatsiooni poolt?
3.
Kui vastus teisele eelotsuse küsimusele on eitav, siis kas direktiivi [92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes] märgitud esimest alternatiivi tuleb [artikli 1 punkti a alapunkti iv] silmas pidades tõlgendada nii, et direktiivi kohaldamisalast on välja jäetud üksnes artikli 1 punkti a alapunktis iv nimetatud teenused, ning et teised teenused, mis ei ole otseselt saadetega seotud, vaid on pigem kõrval- ja abiteenused, kuuluvad direktiivi kohaldamisalasse (argumentum a contrario)?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
31.
Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 7. augustil 2006.
32.
Kirjalikke märkusi esitasid GEWA, ringhäälinguorganisatsioonid, Saksamaa, Poola ja Austria valitsused ning Euroopa Vabakaubanduse Assotsiatsiooni (edaspidi „EFTA”) järelevalveamet ja Euroopa Komisjon.
33.
14. juuni 2007. aasta kohtuistungil esitasid suulisi märkusi ringhäälinguorganisatsioonide, GEWA, Saksamaa valitsuse, EFTA järelevalveameti ja Euroopa Komisjoni esindajad.
V. Eelotsuse küsimuste analüüs
A. Eelmärkused
34.
Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus esitas kolm küsimust, näib sobiv käsitleda esimest kahte küsimust koos, (
9
) sest mõlemad puudutavad direktiivi 92/50 isikulist kohaldamisala ja artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes märgitud esimest alternatiivi (
10
).
35.
Saksamaa ringhäälinguorganisatsioonid väidavad, et neid ei rahastata riigieelarvest ja et käesoleva vaidluse esemeks olev riigihankeid käsitlev õigusnorm on teatud määral analoogne riigiabi käsitlevate EÜ artiklitega 87 ja 88, milles on nõue, et rahastamine toimuks „riigi ressurssidest”.
36.
Sellegipoolest, nagu komisjon õigesti märgib, ei usu ma, et neid kahte eri laadi ja erineva eesmärgiga õigusnormi võiks selliselt võrrelda, sest kui toetuste osas püüab EÜ asutamisleping vältida riigiraha kasutamise tõttu põhjendamatut konkurentsimoonutust konkreetsel turul, siis hangetes tuleb välja selgitada, kas isik on hõlmatud „tellija” mõistega ja kas tal tuleb järgida hankemenetlusi.
37.
Seega ei ole nendes kahes õigusvaldkonnas tegemist „samade põhjustega”, mistõttu ei saa neid analoogia alusel võrrelda.
38.
Lõpuks, kuigi kolmas küsimus ei oma tähtsust Saksamaa ringhäälinguorganisatsioonide määratlemisel tellijatena, nagu viimased ise väidavad oma kirjalikes märkustes, on seda teatud mõttes kasulik analüüsida, kui vastus esimesele küsimusele on jaatav ja teisele eitav, sest direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkti iv tõlgendamist taotledes püüab Oberlandesgericht piiritleda selle esemelist kohaldamisala, mis on loogiline, isegi kui see võib tunduda ilmselge.
B. Esimene ja teine eelotsuse küsimus
39.
Vaidlus puudutab Saksamaa ringhäälinguorganisatsioonide rahastamise mudelit. Seega tuleb uurida süsteemi esmaseid tunnuseid, et kindlaks teha, kas nende organisatsioonide tulu on „riiklik” tulu direktiivi 92/50 ja Euroopa Kohtu praktika tähenduses.
1. Avaliku õiguse normidega reguleeritav maksekohustus
40.
Ringhäälinguorganisatsioonid väidavad, et kasutajad tasuvad makset vabal valikul – nad ei pea maksu tasuma, kui neil ei ole vastuvõtuseadet. Saksamaa valitsus selgitab seda mõtet põhjalikult, olles seisukohal, et organisatsioonide ja tarbija vahel on otsene kohustus, mis ei puuduta riigieelarvet, sest GEZ kogub maksu, kuid kogutud raha ei laeku riigikassasse. Mõlemad on seega seisukohal, et siinkohal ei ole tegemist „riigi poolt” rahastamisega.
41.
Ent direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes märgitud alternatiive tuleb mõista eeldusena, mille määrab põhiliselt rahastamine avalikest ressurssidest. Kui see eeldus on täidetud, võib oletada sõltuvust, mistõttu ei ole nõutav, et oleksid täidetud teised kohaldamise nõuded, näiteks et rahastamisega kaasneks otsene riigi mõju riigihankelepingute sõlmimisele. Seda tingimust kontrollitakse teise alternatiivi puhul, st kui riik kontrollib ettevõtete juhtimist, sest see võimaldab kindlaks määrata riigi mõjuvõimu tugevuse. (
11
)
42.
Pealegi kinnitab seda arutluskäiku asjaolu, et kohtuotsuses University of Cambridge (
12
) eristati summasid, mida saadi vastusooritust osutamata, sest niisuguse eristuse eesmärk oli anda selles kohtuvaidluses eelotsusetaotluse esitanud kohtule pidepunkt selle väljaselgitamisel, kas nimetatud eelduse tingimus ehk avalikest ressurssidest rahastamine oli täidetud.
43.
Eelnevatest punktidest nähtub, et teist küsimust ei ole vaja käsitleda Oberlandesgerichti esitatud kujul, vaid seda on sobiv käsitleda koos esimesega.
44.
Kohtuasja põhiküsimuse juurde tagasi tulles näeme, et ei vaidlustata, et maks kehtestati avalik-õiguslike lepingutega liidu ja liidumaade vahel („Staatsverträge”) ehk lepingu ja rahastamislepinguga. (
13
)
45.
Samuti ei vaidlustata, et „Staatsvertrag” on Saksamaa õiguskorras avaliku õiguse akt (
14
).
46.
Järelikult on televiisori- või raadioomanikku ringhäälinguorganisatsioonidega siduv õigussuhe sätestatud avalikus õiguses, mis kujutab endast peaaegu kohustuslikku maksu, sest maksekohustus tekib üksnes raadio- või televisioonivastuvõtja omamisest, mis on igasugusele maksukohustusele tüüpiline tõeline „maksustatav asjaolu”, mille puhul televaataja muutub maksukohustuslaseks. Pealegi ei ole tähtis, kuidas seda maksu siseriiklikus õiguses nimetatakse. (
15
)
47.
Seega seondub nii ringhäälinguorganisatsioonide toimimine kui ka eksisteerimine seadusandja tegevusega, mis on riigist sõltumise selge tundemärk, sest vaatlusaluses sättes ei nimetata esimese alternatiivina põhiliselt riigipoolset rahastamist juhuslikult, vaid lähtuvalt loogikast, et majanduslik sõltuvus kajastab otseses mõttes seda „organisatsiooni lähedast sõltuvust riigist”, millele viitas Euroopa Kohus. (
16
) Selle kohta sobib hästi Saksa juristi von Kirchmanni tuntud ütlus, et õigus ei kuulu teaduste hulka, sest piisab „seadusandja kolmest sõnaparandusest”, et „terved raamatukogud makulatuuriks muuta” (
17
), millega rõhutatakse ka seadusandja jõudu.
48.
Öeldust nähtub, et GEZ kaudu kogutavad ringhäälinguorganisatsioonide vahendid on olemuselt avalikud ressursid; veelgi enam, mõned peavad seda maksukogumiskeskust riigiasutuseks, vaatamata sellele, et see ei ole juriidiline isik, nimetades viimase õigust maksu arveldada ja seda täitemenetluse teel sisse nõuda, (
18
) mis on riikliku suveräänsusega seotud funktsioonide täitmisele omased eeldused, mis võimendavad selle riiklikku olemust.
49.
Ent kuigi see olemus kätkeb olulist tunnust, mis annab tunnistust riigipoolsest majanduslikust toetusest, ei tõenda see seda kindlalt, nagu arvavad ringhäälinguorganisatsioonid, mistõttu tuleks uurida Saksamaa riikliku ringhäälingu toetamise süsteemi muid iseärasusi.
2. Kaudne rahastamine
50.
Ringhäälinguorganisatsioonid ja Saksamaa valitsus leiavad üksmeelselt, et direktiiv 92/50 käsitleb ainult otseselt riigieelarvest tehtavaid makseid (
19
) ja mitte mõnelt riigiasutuselt või teiselt tellijalt üle kantud rahalisi vahendeid. Nad väidavad ühtlasi, et antud juhul liigub maks üksnes tarbija ja ringhäälinguorganisatsioonide vahel, ilma igasuguse sekkumiseta riigi poolt, kes selles kapitalivoos ei osale.
51.
Ma ei nõustu sugugi sellise tõlgendusega.
52.
Esiteks asetab Saksamaa valitsus rõhu rahastamise „raha liikumisel põhinevale” ja lihtsustatud käsitusele, mis hõlmaks ainult üleandmist, tšekki, pangaülekannet või rahakohvrite füüsilist transporti soomusautos riigikassast toetusesaajale.
53.
Peale selle, et ei ole sisulist vahet, kas riik võtab maksu, et suunata see rahastatavatesse ettevõtetesse, või volitab neid maksu koguma, (
20
) ei tohiks unustada, et riik ise loob maksustamisstruktuuri, sest tema kehtestab maksekohustuse ja määrab maksesumma sõltumatu komitee KEF-i kaudu, kuigi viimase sõna õigus jääb liidumaadele, kuna nemad peavad selle heaks kiitma ja võivad seda muuta. (
21
)
54.
Teiseks ei piirdu direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes nimetatud esimene alternatiiv otseste rahastamisviisidega, sest verbi rahastama kohta käib ainult määrsõna „põhiliselt” (hispaania keeles „mayoritariamente”, saksa keeles „überwiegend”, prantsuse keeles „majoritairement” ja inglise keeles „for the most part”), ilma et seal oleks mingeid viiteid selle kohta, kas rahaline toetus peab toetatavate organisatsioonideni jõudma otse või kaudselt.
55.
Lõpuks viitab kohtupraktika vaikimisi riigipoolse kaudse rahalise toetamise võimalusele, sest Euroopa Kohus tunnistas selle sätte kolmandas taandes nimetatud teise alternatiivi puhul kaudse riigipoolse kontrolli võimalikkust (
22
), mis võib laieneda ka esimesele alternatiivile, eriti arvestades nende kolme alternatiivi võrdväärsust (
23
), nagu õigesti meenutas Saksamaa valitsus.
3. Rahastamine vastusoorituseta
56.
Eespool viidatud kohtuotsuses University of Cambridge määratles Euroopa Kohus avalikest ressurssidest rahastamise mõiste, lisades põhimõttelise eristuse lähtuvalt sellest, kas toetusesaaja on kohustatud osutama konkreetse vastusoorituse või mitte, sest avalikest ressurssidest rahastamise nõue on täidetud ainult sellise vastutasu puudumisel. (
24
)
57.
Selle pretsedendi taustal ja lähtudes seisukohast, et tarbija maksab vahetult ringhäälinguorganisatsioonidele, väidavad need organisatsioonid ja Saksamaa valitsus, et selle makse eest saab kasutaja „konkreetse vastusooritusena” õiguse võtta vastu Saksamaa riikliku televisiooni ja raadio pilte ning laineid; nad tuginevad sellele asjaolule, et eitada vaidlusaluse rahastamise päritolu avalikest ressurssidest. (
25
)
58.
Sellise seisukoha kummutamiseks piisab, kui märkida, et televisioonimaksuga kogutud vahendite normatiivse aluse tõttu ei ole need eraõiguslikku laadi vahendid. Ent selle peale võidaks vastata, et kui tarbijatelt võetavate tasude seadusega reguleerimine määratleb sel viisil kogutud vahendid kui olemuselt avaliku ressursi, siis loetaks arhitekti- ja advokaaditasusid ning arsti juures makstavat visiiditasu samuti riigihankeid käsitlevate direktiivide tähenduses kaudselt riigikassast pärit vahenditeks. Ent kui sellest loogikast lähtuvalt määraks avalikest ressurssidest rahastamise üksnes see, et raha pärineb erasektorist, siis ei saaks direktiivi 92/50 tähenduses pidada avalikeks vahenditeks ei patendiameti ega katastrite ega kinnisturegistrite – kui nimetada vaid mõnda asutust, kus asjaomased isikud tasuvad otse teenuse eest, mida osutab riigiamet – vahendeid, ega kokkuvõttes ühtegi maksu
59.
Isegi kui väita, et avalikud vahendid kantakse üle vastutasuks riiklike raadio- ja telekanalite edastatud programmi eest, jääb see seisukoht endiselt asjakohatuks. Ringhäälinguorganisatsioonidele (avalikest vahenditest) makstavad summad ei loo ega kindlusta tavapärastele kaubandussuhetele sarnanevat sõltuvust, sest need kujutavad endast toetusmeedet, (
26
) mille alusel nimetatud organisatsioonid toimivad, ilma et riik ootaks või saaks konkreetse soorituse näole vastutasu.
60.
Ühesõnaga, ma ei nõustu mitte üksnes teooriaga, et kasutaja tasub maksu vastusooritusena juurdepääsu eest avalike kanalite programmile, vaid ka mõttega, et riik saab antud majandusliku toetuse eest avaliku ringhäälinguteenuse kujul vastutasu.
4. Konkurentsivaba tegevus
61.
Kuigi ei vaja täpsustamist, mida mõeldakse „avalik-õigusliku isiku all, mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega” (
27
), ei eksi Austria valitsus ja EFTA järelevalveamet, kui nad võtavad selle eelotsuse küsimuse kontekstis vaatluse alla ka ringhäälinguorganisatsioonide konkurentsipositsiooni.
62.
Arvestades raadio- ja televisioonimaksu kogumise struktuuri, mis on asutatud konkreetse seaduse alusel ja mille on eespool viidatud avalikust õigusest tulenevad volitused (sissenõudmine ja võimalik sundtäitmine), ei saa õigustatult väita, et rahalised vahendid, mis on mõeldud selleks, et rahuldada üldistest huvidest tulenevat vajadust avaliku programmi järgi – mida ringhäälinguorganisatsioonid vaieldamatult teevad – luuakse turutingimustest sõltumatult. Rahaline tulu, mis ringhäälinguorganisatsioonid maksust saavad, ei tule ju konkurentidega võisteldes pakutavatest teenustest, vaid see makstakse kinni avalikkuse poolt, (
28
) ilma et ringhäälinguorganisatsioonidel oleks vaja muretseda selle pärast, kas tarbija nende audiovisuaalsete programmide pakkumist tegelikult kasutab.
63.
Selline kaitstud tegutsemine ärimaailmas vabastab ringhäälinguorganisatsioonid kindlusetusest oma tulu suhtes, sest neil on riigi tagatis, mis on selgelt kirjas KEF-i koostatud eelarvetes. Seega, isegi kui nõustuda seisukohaga, et vahendid pärinevad erasektorist, ei erine meetod, kuidas need organisatsioonid oma rahavood kindlustavad, sellest, kui kapitali annaks nende käsutusse otse riik.
64.
Minu küsimusele kohtuistungil, kas see rahastamistagatis, mille Saksamaa on konstitutsiooniliselt kohustatud ringhäälinguorganisatsioonidele andma, laieneb ka võetavatele laenudele, (
29
) vastas Saksamaa valitsus kategooriliselt eitavalt. Sellist küsimust, nagu märkis komisjon, ometi ei tekigi, sest KEF kontrollib regulaarselt ringhäälinguorganisatsioonide rahalisi vajadusi, kattes need küllaldaselt; seega säästetakse neid kriitilistes maksejõuetusoludes ka erakrediidi võtmise vajadusest, mis kinnitab veelgi toetuse riiklikku olemust.
5. Muud kaalutlused
65.
Eelöeldust nähtub see, et ringhäälinguorganisatsioonide tööd toetavad majanduslikud vahendid on avalikud vahendid. Sellele vaatamata tuleb lisada mõned tähelepanekud.
66.
Esiteks nõuab Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika, et ühenduse õiguse autonoomset mõistet „tellija” tõlgendataks funktsionaalselt (
30
) ja laialt (
31
), arvestades, et selle eesmärk on vältida iga lepingu sõlmimisel ohtu, et tellija eelistab kodumaiseid pakkujaid või kandidaate, nagu ka võimalust, et riigi rahastatav või riigi kontrolli all olev organisatsioon laseks ennast juhtida muudel kui majanduslikel kaalutlustel. (
32
)
67.
Sellega seoses vastasid ringhäälinguorganisatsioonid kohtuistungil minu küsimusele, et ükski üheteistkümnest ettevõtjast, kellel GEZ palus teha siduva pakkumise, ei asunud mõnes teises liikmesriigis. Juba see iseenesest näitab, et ühenduse seadusandja kartused ei olnud põhjendamatud.
68.
Teiseks rõhutavad ringhäälinguorganisatsioonid, nõustudes osaga Saksa õigusteooriast (
33
), neile põhiseadusega määratud erapooletuskohustust, mis tagab neile, et riigivõimud ei sekku nende juhtimisse.
69.
Ilma et oleks vaja kommenteerida Saksamaa põhiseaduse § 5 lõike 1 häid omadusi, millega on õnnestunud luua kvaliteetne riiklik raadio- ja televisiooniteenus, ei ole see erapooletuskohustus mingil moel kokkusobimatu selliste organisatsioonide vaidlusaluse kohustusega järgida ja täita ühenduse direktiivides sätestatud hankemenetlusi.
70.
Käesoleva eelotsusemenetluse märkustes ei esitatud ühtegi põhjendust, mis tõendaks, et direktiivide nõuete kehtestamine ringhäälinguorganisatsioonidele võiks seada ohtu nende neutraalsuse. Pealegi ei ole ringhäälingu ajakirjandusvabadus ja sõltumatus kunagi olnud avalik-õiguslike organisatsioonide tellijastaatuse kontrollimise kriteeriumiks. (
34
)
71.
Lõpuks ei ole vaidlust selle üle, et valdav osa ringhäälinguorganisatsioonide rahastamisest saadakse maksust, võrreldes teiste tuluallikatega, nimelt reklaamiga, mistõttu jõuan ma esitatud põhjendusi silmas pidades järeldusele, et meetod, kuidas televisiooniettevõtjad oma kulusid kannavad, vastab direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taande esimese alternatiivi tingimusele, et põhiliselt rahastab neid riik.
6. Vastus esimesele ja teisele eelotsuse küsimusele
72.
Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Düsseldorfi esimesele ja teisele küsimusele nii: organisatsioonide kaudne rahastamine maksuga, mida tasuvad ringhäälinguvastuvõtjate omanikud, on rahastamine vaidlusaluse sätte tähenduses, mille analüüsimisel ei saa nõuda lisaks teiste täiendavate kriteeriumide täitmist nagu näiteks riigi otsest mõju riigihangete korraldamisele rahastatava organisatsiooni poolt.
C. Kolmas eelotsuse küsimus
73.
Selle küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollida, kas direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkti iv kohaldamisalasse kuuluvad kõrval-või abiteenused, mis ei ole otseselt seotud programmiga.
74.
Ma juba märkisin, et sellel vastusel on mõtet, kui ringhäälinguorganisatsioone loetakse „tellijaks”. Paludes tõlgendada seda sätet, püüab Oberlandesgericht täpsustada selle esemelist kohaldamisala, et otsustada, kas selliste organisatsioonide ruumide koristamise teenused jäävad kohaldamisalast välja.
75.
Sätte tekst on nii selge, et piisab sellest, kui järgida rahvatarkust in claris non fit interpretatio. Õigusnorm vabastab hankemenetlusekohustusest vahetult raadio- ja televisioonisaadete sisuga seonduvad lepingud (saadete ostmine, arendamine, tootmine või ühistootmine ja saateajaga seotud lepingud).
76.
Kuna see on erand üldreeglist, tuleb seda tõlgendada kitsalt, mistõttu tuleb igasugune muu sõnaselgelt sedastatud tegevustele lisanduv tegevus vormistada õigustehinguna avaliku hankemenetluse kaudu.
77.
Seda järeldust näib kinnitavat ühenduse õigusloome areng, nagu on näha direktiivide 92/50 ja 2004/18 vastavate sissejuhatavate põhjenduste võrdlemisel. Nii on direktiivi 2004/18 25. põhjenduses täpsustatud direktiivi 92/50 väga lühidat 11. põhjendust, lisades sellesse „muud ettevalmistavad teenused, nagu näiteks saate tootmiseks vajalike käsikirjade ja kunstilise esitusega seotud teenused”. Seevastu ei hõlma see programmi tegemiseks „vajaliku tehnika tarnimist”.
78.
Järelikult, kui eritehnika jaoks ei tehta erandit, ei saa seda teha ka ringhäälinguorganisatsioonide ruumide koristamise teenuste jaoks.
79.
Kokkuvõttes räägivad nii direktiivi 92/50 kirjasõna kui ka tegelik sisu selle esemelise kohaldamisala kindlaksmääramisel argumendi poolt, mis on vastupidine Saksamaa ringhäälinguorganisatsioonide lepingute sõlmimisel arvestatule.
80.
Lubatagu mul lõpuks veel märkida, et Saksamaa televisiooniorganisatsioonide erapooletuse põhiseaduslik tagatis leiab oma väljenduse just selle sätte kontekstis, pigem kui seoses nende rahastamisviisiga; (
35
) sellepärast ongi ühenduse seadusandja ette näinud erandi saadete kohta, et oleks võimalik arvesse võtta kultuurilisi või sotsiaalseid põhjendusi, nagu on kirjas juba nimetatud direktiivi 2004/18 25. põhjenduses.
VI. Ettepanek
81.
Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Düsseldorfi eelotsuse küsimustele, et:
1.
18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, artikli 1 punkti b teise lõigu kolmandas taandes märgitud esimese alternatiivi koosseisu tunnust „rahastab riik” tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab teatud organisatsioonide kaudset rahastamist maksu kaudu, mida maksavad isikud, kellel on ringhäälinguvastuvõtjad, ilma et oleks vajalik täita teisi nõudeid nagu näiteks riigi otsene mõju riigihankelepingute sõlmimisele rahastatava organisatsiooni poolt.
2.
Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunktis iv kohaldamisalast jäetakse välja ainult selles loetletud teenused ning sellesse kuuluvad kõik ülejäänud kõrval- ja abiteenused, mis ei ole otseselt programmiga seotud.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Decimus Junius Juvenalis (sündinud tõenäoliselt aastate 55 ja 60 paiku Aquinumis ja surnud kindlasti pärast 127. aastat), „Satiiride” autor, kelle kohta ei ole rohkem eluloolisi viiteid kui üksikud pihtimused tema enda teoses. Oma kriitika pärast riigivõimude pihta tuli tal elu lõpu poole mõnda aega paguluses veeta; võib-olla sellepärast, et ta vihjas ühes oma luuletuses imperaator Hadrianuse ülemteenrile Titus Aelius Alcibiadesele; Juvenalis, Satiirid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas; B. Segura Ramose tõlge, teaduslik eessõna ja märkused, Madrid 1996, lk XIV.
(
3
)	„[…] Sama rahvas, […] / juba ammu enam ei müü me hääli / kellelegi, on jätnud oma mured. Sest see, kes enne / lõi impeeriumi, aumärgid, leegionid – kõik, nüüd / vaos end hoiab ja ainult ihkab kahte asja, / leiba ja tsirkust. […]” X satiir, värsid 74-81.
(
4
)	On saanud väga levinud tavaks viidata sellele 1948. aasta romaanile pärast Teise maailmasõja puhkemist, mitte niivõrd kui totalitarismi hukkamõistule, vaid kui hoiatusele selle eest, kui peenelt võidakse selline kord massiteabevahendite manipuleerimise teel sisse seada. G. Orwell, 1984, kirj Destino S. A., Madrid, 1997.
(
5
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).
(
6
)	Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322).
(
7
)	Nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiiv riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (EÜT L 185, lk 5).
(
8
)	Alates 1. jaanuarist 1999 kehtib seaduse versioon, mida on kuuendat korda muudetud . aasta seadusega 703-4/1 (BGBl. I lk 358).
(
9
)	Seda pooldab Austria valitsus ja ka Poola valitsus, kes analüüsib neid siiski eraldi.
(
10
)	Seda alternatiivi selgitatakse käesoleva ettepaneku punktides 5 ja 6.
(
11
)	1. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-237/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I-939, punktid 48 jj).
(
12
)	3. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-380/98: Univerity of Cambridge (EKL 2000, lk I-8035, punktid 22–25).
(
13
)	Käesoleva ettepaneku punkt 11 jj.
(
14
)	Selle riigi õigusteaduses, Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. läbivaadatud ja täiendatud tr, kirj C.H. Beck, München, 1999, lk 352 jj.
(
15
)	Kui Saksa valitsus märgib, et sõna „Gebühr” (maks või makse) maksekohustuse kohta ei sobi, siis osa õigusteadlasi omistab selle maksuseadusele, näiteks kui „Abgabe” (lõiv või maks); Boesen, A., Vergaberecht: Kommentar zum 4. Teil des GWB, Bundesanzeigeri kirjastus, 1. tr, Köln, 2000, lk 151, nr 73.
(
16
)	Eespool viidatud kohtuotsus University of Cambridge, punkt 20, ja kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 44.
(
17
)	Von Kirchmann, J.-H., La jurisprudencia no es ciencia, Antonio Truyol y Sierra tõlge hispaania keelde ja eessõna, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, lk 54.
(
18
)	Frenz, W., „Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als Beihilfeempfänger und öffentlich Auftraggeber”, WRP – Wettbewerb in Recht und Praxis, 3/2007, lk 269.
(
19
)	Dreher, M. „Öffentlich-rechtliche Anstalten und Körperschaften im Kartellvergaberecht”, NZBau – Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergabe, 6/2005, lk 302.
(
20
)	Opitz, M., „Vergaberechtliche Staatsgebundenheit des öffentlichen Rundfunks?”, NVwZ – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, nr 9/2003, lk 1090.
(
21
)	Frenz, W., viidatud teos, lk 272. Ringhäälinguorganisatsioonid nimetavad oma märkustes Bundesverfassungsgericht'is (Saksa konstitutsioonikohus) arutamisel olevat põhiseadusvastasuse hagi, mis esitati maksutariifi tõstmise ettepanekusse liidumaade tehtud korrektuuri vastu, millega maksu vähendati.
(
22
)	17. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-306/97: Connemara Machine Turf (EKL 1998, lk I-8761, punkt 34).
(
23
)	Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 49.
(
24
)	Kohtuotsuse punkt 21.
(
25
)	Hailbronner, K., „Öffentliches Auftragswesen”, Grabitz, E./Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, kirj C.H. Beck, München, 2006, B 4, lk 22, nr 121.
(
26
)	Vastavalt eespool viidatud kohtuotsusele University of Cambridge, punkt 25.
(
27
)	10. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I-6821, punktid 48–50).
(
28
)	Seidel, I., „Öffentliches Auftragswesen”, Dauses, M., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, kirj C. H. Beck, München, 2006, lk 27, nr 82; Boesen, A, viidatud teos, lk 152.
(
29
)	Seni on üldistes huvides vajaduste rahuldamisega seoses riikliku võlakattemehhanismi nõuet nimetatud ainult ühenduse riigihankelepinguid käsitlevate direktiivide artikli 1 punkti b teise lõike esimese taande uurimise raames; 10. mai 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-223/99 ja C-260/99: Agorà y Excelsior (EKL 2001, lk I-3605, punkt 40).
(
30
)	10. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I-6821, punkt 62); . aasta otsus kohtuasjas C-353/96: komisjon vs. Iirimaa (EKL 1998, lk I-8565, punkt 36); . aasta otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau (EKL 2002, lk I-11617, punkt 53); . aasta otsus kohtuasjas C-373/00: Adolf Truley (EKL 2003, lk I-1931, punkt 41) ja . aasta otsus kohtuasjas C-283/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I-11697, punkt 73).
(
31
)	Wollenschläger, F., „Der Begriff des “öffentlichen Auftraggebers” im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes”, EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerecht), nr 8/2005, lk 345.
(
32
)	Eespool viidatud kohtuotsus University of Cambridge, punkt 17; kohtuotsus Universale-Bau, punkt 52, ja kohtuotsus Adolf Truley, punkt 42.
(
33
)	Dreher, M., viidatud teos, lk 303; Hailbronner, K., viidatud teos, lk 22, nr 123.
(
34
)	Seidel, I., viidatud teos, lk 27, nr 82.
(
35
)	Ka Boesen, A., viidatud teos, lk 152, nr 75.