62011CC0207
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. JÄÄSKINEN
van 10 juli 2012 (
1
)
Zaak C-207/11
3D I Srl
tegen
Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Cremona
[verzoek van de Commissione tributaria regionale di Milano, sez. distaccata di Brescia (Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Fiscale behandeling van de inbreng van activa binnen de Europese Unie — Richtlijn 90/434/EEG — Richtlijn 78/660/EEG — Fiscale neutraliteit — Verenigbaarheid met richtlijn 90/434 van in nationale wetgeving opgelegde boekhoudkundige verplichting — Economische dubbele belasting — Ontvankelijkheid van verzoek om prejudiciële beslissing”
I – Inleiding
1.
Het gaat in deze zaak om de uitlegging van richtlijn 90/434/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (hierna: „richtlijn 90/434”). (
2
) Meer in het bijzonder gaat het om de bepalingen inzake uitstel van de belastingheffing over de meerwaarde die bij de inbreng van activa binnen de Europese Unie wordt gerealiseerd.
2.
De verwijzende rechter zet vraagtekens bij de verenigbaarheid van een Italiaanse bepaling met richtlijn 90/434 wegens een vermeende afwijking van het in die richtlijn gewaarborgde beginsel van fiscale neutraliteit. De betrokken Italiaanse bepaling verplicht tot de vorming van een reserve op de balans van de inbrengende onderneming, wanneer deze aan de door haar ontvangen aandelen een boekwaarde toekent die hoger is dan de boekwaarde van de ingebrachte activa ten tijde van de transactie. Ik betwijfel evenwel ten zeerste of de prejudiciële vraag ontvankelijk is; gezien het feitelijke en juridische kader is de vraag namelijk een hypothetische.
II – Rechtskader
A – Unierecht
3.
De vierde en zesde overweging van de considerans van richtlijn 90/434 luiden:
„Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;
[...]
Overwegende dat toepassing van het systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen welke tot die vaste inrichting blijven behoren tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, de mogelijkheid biedt belastingheffing ter zake van de betreffende boekwinsten te voorkomen en dat daardoor tevens de latere heffing door het land van de inbrengende vennootschap op het moment van realisatie van deze winsten gewaarborgd blijft”.
4.
Artikel 2 van richtlijn 90/434 bepaalt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder
[...]
c)
inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;
[...]
e)
inbrengende vennootschap: de vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt of haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt;
f)
ontvangende vennootschap: de vennootschap die de activa en passiva van het vermogen dan wel alle of een of meer takken van bedrijvigheid van de inbrengende vennootschap ontvangt;
[...]”
5.
Artikel 4 van richtlijn 90/434 bepaalt:
„1.   Fusies of splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde.
[...]
2.   De lidstaten onderwerpen de toepassing van lid 1 aan de voorwaarde dat de ontvangende vennootschap verdere afschrijvingen alsook meerwaarden en waardeverminderingen betreffende deze overgedragen activa en passiva berekent met toepassing van dezelfde regels als de inbrengende vennootschap had kunnen toepassen indien de fusie of splitsing niet zou hebben plaatsgevonden.
3.   Indien de wetgeving van de lidstaat van de inbrengende vennootschap aan de ontvangende vennootschap toestaat verdere afschrijvingen alsook meerwaarden en waardeverminderingen betreffende de overgedragen activa en passiva te berekenen onder voorwaarden welke afwijken van die van lid 2, is lid 1 niet van toepassing op die activa en passiva waarvoor de ontvangende vennootschap van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.”
6.
Volgens artikel 9 van richtlijn 90/434 zijn de artikelen 4, 5 en 6 van toepassing op de inbreng van activa.
7.
Artikel 33, lid 2, sub a en d, van de Vierde richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (
3
), bepaalt:
„a)
In geval van toepassing van lid 1, wordt het bedrag van de verschillen tussen waardering op basis van de gebruikte methode en waardering volgens de algemene regel van artikel 32 aan de passiefzijde geboekt onder ‚Herwaarderingsreserve’. De fiscale behandeling van deze post wordt in de balans of in de toelichting uiteengezet.
Voor de toepassing van de laatste alinea van lid 1 nemen de vennootschappen in de toelichting met name een tabel op waarin, telkens als de reserve tijdens het boekjaar is gewijzigd, het volgende wordt vermeld:
—
het bedrag van de herwaarderingsreserve aan het begin van het boekjaar;
—
het bedrag van de waarderingsverschillen die in de loop van het boekjaar naar de herwaarderingsreserve zijn overgeboekt;
—
de bedragen die in de loop van het boekjaar in kapitaal zijn omgezet of anderszins uit de herwaarderingsreserve zijn overgeboekt, alsmede de aard van die overboeking;
—
het bedrag van de herwaarderingsreserve aan het einde van het boekjaar.
[...]
d)
Behalve in de sub b en c genoemde gevallen, mag de herwaarderingsreserve niet worden verminderd of opgeheven.”
B – Nationaal recht
8.
Artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544 van 30 december 1992 (hierna: „decreto legislativo nr. 544/1992”), waarbij richtlijn 90/434 is uitgevoerd, bepaalt: „Geen van de in punt c [van artikel 1] genoemde inbrengen [van bedrijvigheid of takken van bedrijvigheid] wordt beschouwd als een realisatie van winst of verlies: de laatste fiscale waarde die aan de ingebrachte bedrijvigheid of tak van bedrijvigheid is toegekend, vormt evenwel de fiscale waarde van het ontvangen aandelenkapitaal. Het verschil tussen de waarde van de ontvangen aandelen en de laatste waarde van de ingebrachte activa zoals bepaald voor de inkomstenbelasting, maakt geen deel uit van de belastbare inkomsten van de inbrengende onderneming of vennootschap zolang het niet wordt gerealiseerd of aan aandeelhouders wordt uitgekeerd. Indien de ontvangen aandelen op de balans staan voor een hogere waarde dan de boekwaarde van de ingebrachte bedrijvigheid, wordt het verschil onder een daartoe geëigende post opgenomen en zal het in geval van uitdeling tot de belastbare inkomsten behoren [...]”. (
4
)
9.
Artikel 1 van decreto legislativo nr. 358 van 8 oktober 1997 (hierna: „decreto legislativo nr. 358/1997”) bepaalt:
„1.   Op de meerwaarde die wordt gerealiseerd bij de overdracht van ondernemingen die gedurende niet minder dan drie jaar zijn gehouden, en die is vastgesteld in overeenstemming met de criteria van artikel 54 van de geconsolideerde versie van de Wet op de inkomstenbelasting, goedgekeurd bij besluit nr. 917 van de president van de Republiek van 22 december 1986, kan in plaats van de inkomstenbelasting een belasting worden geheven tegen een tarief van 19 %.
[...]
2.   De keuze voor de toepassing van de vervangende belasting wordt vermeld in de aangifte inkomstenbelasting voor de belastingperiode waarin de meerwaarde is gerealiseerd.”
10.
Artikel 4, lid 2, van decreto legislativo nr. 358/1997 bepaalt:
„In plaats van voor de toepassing van lid 1 [van artikel 4 van decreto legislativo nr. 358/1997], kunnen de daarin genoemde personen in de akte van inbreng kiezen voor de toepassing van de geconsolideerde versie van de Wet op de inkomstenbelasting, goedgekeurd bij besluit nr. 917 van de president van de Republiek van 22 december 1986, en van artikel 1 van het onderhavige decreto. Die keuze kan eveneens worden uitgeoefend met betrekking tot de inbrengen genoemd in artikel 1 van decreto legislativo nr. 544 van 30 december 1992 houdende maatregelen ter uitvoering van de richtlijnen van de Gemeenschap betreffende de fiscale behandeling van fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil.”
III – Feiten en prejudiciële vraag
11.
3D I, de inbrengende vennootschap, is een kapitaalvennootschap met zetel in Crema, Italië. Op 12 oktober 2000 bracht zij een in Italië gevestigd bedrijfsonderdeel in bij een in Luxemburg gevestigde onderneming, de ontvangende vennootschap, en ontving in ruil daarvoor aandelen in deze vennootschap. Na deze transactie werd het overgedragen bedrijfsonderdeel geïntegreerd in de Luxemburgse onderneming als haar vaste inrichting in Italië.
12.
3D I koos ervoor haar aandelen in de ontvangende vennootschap hoger te waarderen dan de fiscale waarde van het ingebrachte bedrijfsonderdeel.
13.
Op 9 mei 2001 koos 3D I voor betaling van de Italiaanse vervangende belasting over de bij de transactie gerealiseerde meerwaarde tegen een tarief van 19 %, zoals voorzien in de artikelen 1, lid 1, en 4, lid 2, van decreto legislativo nr. 358/1997, in plaats van het volgens de relevante Italiaanse belastingregels gebruikelijke tarief van 33 %. 3D I deed daarmee afstand van de fiscaal neutrale regeling van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992. Op grond van deze laatste bepaling had 3D I geen belasting hoeven betalen over de ten tijde van de inbreng gerealiseerde meerwaarde, zoals is bepaald in artikel 2 juncto artikel 4 van richtlijn 90/434. De vervangende belasting die 3D I aan de Italiaanse belastingdienst heeft betaald, bedroeg 5732298000 ITL oftewel 2960484,85 EUR.
14.
Na betaling van deze belasting kon de door de inbreng gerealiseerde winst worden uitgedeeld. Dat wil zeggen dat het verschil tussen de fiscale waarde van het ingebrachte bedrijfsonderdeel en de boekwaarde die 3D I aan de in ruil daarvoor ontvangen aandelen had toegekend, fiscaal in aanmerking werd genomen.
15.
3D I stelt dat zij na kennisneming van de rechtspraak van het Hof, en met name van het arrest in de zaak X en Y (
5
), op 8 januari 2004 besloot de Italiaanse belastingdienst te verzoeken om teruggaaf van de betaalde vervangende belasting. 3D I betoogt dat artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 onverenigbaar was met richtlijn 90/434, omdat het de neutraliteit van de inbreng voor de heffing van belasting over de meerwaarde afhankelijk stelde van voorwaarden die niet in die richtlijn zijn voorzien. 3D I maakte met name bezwaar tegen het onderdeel van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 dat haar verplichtte het verschil tussen de boekwaarden van het ingebrachte bedrijfsonderdeel en van de ontvangen aandelen te bevriezen in een reserve die bij de uitdeling ervan zou worden belast als belastbaar inkomen.
16.
3D I stelde dat deze boekhoudkundige verplichting, voorzien in de derde volzin van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992, onrechtmatig was. Vanwege deze onrechtmatigheid had zij gekozen voor de vervangende belasting in plaats van de fiscaal neutrale regeling van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992, dat uitvoering geeft aan richtlijn 90/434.
17.
Dit verzoek om teruggaaf werd stilzwijgend afgewezen door de Agenzia delle Entrate in april 2004, waarna 3D I beroep instelde bij de Commissione tributaria provinciale di Cremona (provinciale belastingrechter, Cremona). In oktober 2006 werd het beroep afgewezen, met name op grond dat 3D I vrijwillig voor de regeling van de vervangende belasting had gekozen en het voordeel had genoten van een gunstiger belastingtarief in vergelijking met het normale tarief dat zij bij realisatie van de boekwinst had moeten betalen.
18.
Op 5 maart 2011 stelde 3D I tegen deze uitspraak hoger beroep in bij de Commissione tributaria regionale di Milano. Deze laatste is van mening dat artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 in strijd is met richtlijn 90/434 en met de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke maatregelen die in de weg staan aan de vrijheid van kapitaalverkeer en van vestiging onrechtmatig zijn.
19.
Dit is het geval omdat het 3D I, als de inbrengende vennootschap, ertoe verplichtte om op haar balans een reserve op te nemen, anders werd de bij de inbreng gerealiseerde meerwaarde belast. Om deze kennelijke onverenigbaarheid met het Unierecht te vermijden, zouden lidstaten de belastingheffing over de meerwaarde moeten uitstellen tot het tijdstip waarop de meerwaarde wordt gerealiseerd, en zou dit uitstel van belastingheffing niet afhankelijk mogen worden gesteld van verplichtingen die de fundamentele vrijheden onredelijk beperken.
20.
In deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
„Staan de artikelen 2, 4 en 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, in de weg aan een regeling van een lidstaat, zoals de Italiaanse regeling in artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544 van 30 december 1992, volgens welke een aandeleninbreng of een aandelenruil bij de inbrengende vennootschap leidt tot de heffing van belasting over de meerwaarde van de overdracht, bestaande in het verschil tussen de oorspronkelijke kosten van verkrijging van de overgedragen aandelen of effecten en hun normale waarde, tenzij de inbrengende vennootschap op haar eigen fiscale balans een speciale reserve opneemt overeenkomend met de bij de inbreng gerealiseerde meerwaarde, in een geval zoals in het hoofdgeding aan de orde is?”
IV – Beoordeling
A – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag
21.
Het prejudiciële verzoek strekt tot precisering van de uitlegging van de artikelen 2, 4 en 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434. Ik meen evenwel dat de door de nationale rechter voorgelegde vraag niet-ontvankelijk is.
22.
Volgens vaste rechtspraak dienen de gegevens die in een verzoek om een prejudiciële beslissing worden verstrekt niet enkel om het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven aan de verwijzende rechter, maar moeten ze daarnaast de regeringen van de lidstaten en andere belanghebbende partijen de mogelijkheid bieden overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie opmerkingen te maken.
23.
De nationale rechter dient hiertoe een omschrijving te geven van het feitelijke en juridische kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteen te zetten waarop deze vragen zijn gebaseerd. Voorts moet de verwijzingsbeslissing de precieze redenen vermelden waarom de nationale rechter twijfelt over de uitlegging van de relevante bepalingen van Unierecht en het noodzakelijk acht om prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.
24.
Het is dus absoluut noodzakelijk dat de nationale rechter minstens beknopt uiteenzet waarom hij om de uitlegging van de door hem aangegeven Unierechtelijke voorschriften verzoekt, en welk verband hij ziet tussen deze bepalingen en de in het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke regeling. (
6
)
25.
Anderzijds worden prejudiciële vragen vermoed relevant te zijn. Het Hof kan een verzoek van een nationale rechter slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. (
7
)
26.
Ik merk om te beginnen op dat de vraag van de nationale rechter een verzoek omvat om uitlegging van artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 90/434. Volgens artikel 9 van die richtlijn is artikel 8 echter niet van toepassing op de inbreng van activa. In de verwijzingsbeslissing wordt niet toegelicht waarom artikel 8 relevant is voor het hoofdgeding.
27.
In de tweede plaats is een inbrengende vennootschap volgens de verwijzingsbeslissing belasting verschuldigd over de bij de inbreng van de activa gerealiseerde meerwaarde, en stemt die meerwaarde overeen met het verschil tussen de oorspronkelijke kosten van verkrijging van de overgedragen aandelen en hun huidige marktwaarde. Een inbrengende vennootschap kan voorkomen dat zij belasting over de meerwaarde moet betalen door op haar eigen balans een speciale reserve op te nemen ter hoogte van de bij de inbreng gerealiseerde meerwaarde.
28.
Deze omschrijving van de relevante nationale bepalingen correspondeert evenwel niet met de wetstekst. De in de verwijzingsbeslissing gegeven uitlegging van het nationale recht wordt ook door de Italiaanse regering en de Commissie betwist.
29.
Artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992, de enige in de prejudiciële vraag genoemde bepaling van nationaal recht, bepaalt namelijk:
—
dat door de inbreng van activa geen winst of verlies wordt gerealiseerd,
—
dat het verschil tussen de waarde van de ontvangen aandelen en de laatste fiscale waarde van de ingebrachte activa, vóór de realisatie of uitdeling ervan, niet tot het ontstaan van belastbare inkomsten bij de inbrengende vennootschap leidt, en
—
dat indien aandelen op de balans worden opgenomen voor een hogere waarde dan de laatste boekwaarde van de ingebrachte activa, in dat geval het verschil moet worden geboekt op een ad-hocpost en tot het ontstaan van belastbare inkomsten leidt ingeval het wordt uitgedeeld.
30.
De relevante nationale bepaling voorziet derhalve niet in belastingheffing als gevolg van de inbreng van activa. 3D I lijkt ook niet te betogen dat de betrokken inbreng van activa als zodanig tot een belastingplicht heeft geleid. Als ik haar redenering goed heb begrepen, heeft zij ervoor gekozen de vervangende belasting te betalen omdat zij van mening was dat de Italiaanse wetgeving een voor haar onaantrekkelijke boekhoudkundige verplichting inhield.
31.
Volgens vaste rechtspraak is het niet aan het Hof om zich in het kader van een prejudiciële verwijzing uit te spreken over de uitlegging van nationale bepalingen en te beoordelen of de verwijzende rechter deze correct uitlegt. (
8
) Het Hof moet in het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechter van de Unie en de nationale rechter acht slaan op de in de verwijzingsbeslissing omschreven feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vragen moeten worden geplaatst. (
9
)
32.
In dit geval ben ik evenwel van mening dat de discrepantie tussen de formulering van de prejudiciële vraag enerzijds, en de bewoordingen van de nationale bepaling en de opmerkingen van partijen anderzijds, de prejudiciële verwijzing zowel feitelijk als juridisch hypothetisch maken. Het staat het Hof uiteraard vrij het eenvoudigweg aan de Commissione tributaria regionale di Milano over te laten na te gaan of zij het nationale rechtskader wel juist heeft uitgelegd (
10
), nadat het Hof de prejudiciële vragen heeft beantwoord. Maar mogelijk is dit niet voldoende om het hypothetische karakter van de vraag weg te nemen.
33.
In de derde plaats, voor zover de prejudiciële vraag erop is gericht te vernemen of de Italiaanse regeling verenigbaar is met het Unierechtelijke verbod van fiscale ongelijke behandeling op grond van de plaats van vestiging van de vennootschap, merk ik op dat de nationale rechter daarnaar niet uitdrukkelijk verwijst in de voorgelegde vraag. In de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt wel gesproken van een verschil in behandeling dat in strijd „lijkt” met de grondwet. Dit zou het geval zijn omdat de bestreden regeling enkel intra-Unie inbrengen betreft, en zuiver binnenlandse inbrengen uitsluit. De nationale rechter verwijst naar een aantal arresten van het Hof, onder meer in de zaak X en Y, waarop een belangrijk deel van het betoog van 3D I is gebaseerd. (
11
)
34.
Het komt mij voor dat in zoverre de juridische context ontoereikend is uitgewerkt en dat, meer in het bijzonder, het verband tussen de relevante bepalingen van nationaal recht en de beginselen van het internemarktrecht van de Unie inzake gelijke behandeling en non-discriminatie ontbreekt. Terwijl volgens de verwijzingsbeslissing voor 3D I een regeling gold die niet van toepassing was op inbrengen die enkel binnen Italië plaatsvonden, stond tijdens de terechtzitting ook de juiste uitlegging van het nationale recht op dit punt ter discussie. Volgens 3D I houdt de Italiaanse regeling voor haar, in vergelijking met zuiver nationale inbrengen van activa, een nadelige behandeling in, terwijl de Italiaanse regering en de Commissie een tegenovergestelde uitlegging van het nationale recht bepleiten en stellen dat er geen sprake van is, dat een nationale inbreng van activa een gunstigere behandeling krijgt dan een intra-Unie inbreng (temeer niet omdat voor nationale inbrengen het beginsel van fiscale neutraliteit later is ingevoerd dan voor intra-Unie inbrengen). (
12
)
35.
Dit is overduidelijk een punt waarover het Hof zich niet kan uitspreken. Bovendien moet de nationale rechter in ieder geschil waarin schending van het verbod van ongelijke behandeling wordt aangevoerd, het Hof een duidelijke omschrijving van de nationale juridische situatie verschaffen. Anders kan het Hof onmogelijk bepalen of de nationale regels onverenigbaar zijn met het Unierecht. Ook dit doet mij eraan twijfelen of de verwijzingsbeslissing wel de noodzakelijke informatie bevat op grond waarvan het Hof tot een voor de nationale rechter bruikbare uitlegging van het Unierecht op het gebied van non-discriminatie kan komen. (
13
)
36.
Voor het geval dat het Hof evenwel de prejudiciële vraag ontvankelijk acht, moet deze mijns inziens worden geherformuleerd in die zin dat de vraag slechts de verenigbaarheid van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 met de artikelen 2, 4 en 9 van richtlijn 90/434 betreft. Artikel 8 van richtlijn 90/434 is immers niet relevant in het hoofdgeding.
B – Werkingssfeer en doelstelling van richtlijn 90/434
37.
Om te beginnen herinner ik aan de grenzen van de doelstellingen van richtlijn 90/434. Zoals de Commissie en ook de Italiaanse regering hebben opgemerkt, voorziet richtlijn 90/434 niet in een systeem van vrijstelling van belastingheffing over de meerwaarde ten gevolge van fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil binnen de Unie. De richtlijn beoogt integendeel fiscale neutraliteit te bewerkstelligen door de invoering van een gemeenschappelijk systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde ontstaan bij een grensoverschrijdende fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil. Belastingheffing vindt eerst plaats op het tijdstip van de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen of activa. (
14
)
38.
Aan richtlijn 90/434 ligt de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat belasting wordt geheven over niet-gerealiseerde meerwaarde en (anderszins) niet-belaste reserves louter op grond van het feit dat een transactie in de zin van richtlijn 90/434 heeft plaatsgevonden binnen de Unie. Het probleem is treffend beschreven door advocaat-generaal Sharpston in de zaak A.T., waarin zij het volgende opmerkte:
„Worden de activa van de ene onderneming tijdens een herstructurering ingebracht in een andere onderneming, dan kan dat resulteren in een belastbaar feit. Die inbreng vormt een vervreemding in de zin van de belastingheffing over de meerwaarde en er kan een belastbare winst ontstaan, indien de activa in waarde zijn toegenomen sinds de overdrager deze aanvankelijk heeft verkregen. Sommige lidstaten bieden soelaas door uitstel van onmiddellijke belastingheffing te verlenen, aangezien de activa feitelijk niet te gelde worden gemaakt. Dit gebeurt echter zelden wanneer er sprake is van inbreng in een buitenlandse onderneming, aangezien dan de vrees bestaat dat de belastingbetaling volledig wordt ontweken in plaats van slechts uitgesteld.” (
15
)
39.
De vierde overweging van de considerans van richtlijn 90/434 weerspiegelt dit, waar wordt gezegd dat „de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies [...] belasting wordt geheven” [mijn cursivering], terwijl de zesde overweging van de considerans verwijst naar „het systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen [...] tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, [...] tevens de latere heffing door het land van de inbrengende vennootschap op het moment van realisatie van deze winsten gewaarborgd blijft”. Dit zogeheten beginsel van fiscale neutraliteit heeft enkel betrekking op de fiscale behandeling op het tijdstip van een grensoverschrijdende fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, en niet in een andere fase. Op de inbreng van activa zoals aan de orde in het hoofdgeding is de eis van fiscale neutraliteit van toepassing ingevolge artikel 4 in combinatie met artikel 9 van richtlijn 90/434.
40.
3D I kan derhalve niet met een beroep op richtlijn 90/434 opkomen tegen de heffing van belasting door Italië op het moment dat een meerwaarde wordt gerealiseerd. De bevoegdheid van de lidstaat om de gerealiseerde meerwaarde te belasten, is uitdrukkelijk in de zesde overweging van de considerans van richtlijn 90/434 erkend. Dat de transactie waarbij een meerwaarde wordt gerealiseerd binnen de Unie plaatsvindt, is niet relevant voor de belasting die op het tijdstip van vervreemding van de activa dan wel aandelen van toepassing is.
41.
Bovendien zijn de doelstellingen van richtlijn 90/434, en in het bijzonder artikel 4 ervan, beperkt op een wijze die voor de juridische vragen in het hoofdgeding relevant is. Artikel 4 is immers met name gericht op de wijze waarop de ontvangende vennootschap, in dit geval de Luxemburgse vennootschap, de ingebrachte activa waardeert. De uitsluiting van meerwaarden van belastingheffing op het moment van overdracht, zoals voorzien in artikel 4, lid 1, wordt in artikel 4, lid 2, uitdrukkelijk onderworpen aan de voorwaarde dat „de ontvangende vennootschap verdere afschrijvingen alsook meerwaarden en waardeverminderingen betreffende deze overgedragen activa en passiva berekent met toepassing van dezelfde regels als de inbrengende vennootschap had kunnen toepassen indien de fusie of splitsing niet zou hebben plaatsgevonden”.
42.
Richtlijn 90/434 zwijgt echter over de fiscale waardering door de lidstaat van vestiging van de inbrengende vennootschap, in dit geval Italië, van de aandelen die de vennootschap ontvangt in ruil voor de inbreng van activa. Met andere woorden, lidstaten kunnen de inbrengende vennootschap vrijlaten bij de waardering van de ontvangen en in de boekhouding op te nemen aandelen, maar kunnen diezelfde vrijheid niet toekennen aan de ontvangende vennootschap indien deze voor fiscale neutraliteit in aanmerking wenst te komen. Dit is geregeld in artikel 4, leden 2 en 3, van richtlijn 90/434.
43.
De Commissie heeft zich bij twee gelegenheden sterk gemaakt voor een regeling van de waardering van door de inbrengende vennootschap ontvangen aandelen in richtlijn 90/434 teneinde economische dubbele belasting van „dezelfde” meerwaarde te voorkomen. De eerste keer was in 1969, toen zij het voorstel presenteerde dat veel later richtlijn 90/434 zou worden. Het omvatte een bepaling volgens welke de aandelen van de ontvangende vennootschap op de balans van de inbrengende vennootschap konden worden opgenomen tegen een waarde gelijk aan de werkelijke waarde van de ingebrachte activa, zonder dat dit tot belastingsheffing leidde. (
16
) In 2003 stelde de Commissie een soortgelijke wijziging van richtlijn 90/434 voor (
17
), die niet werd goedgekeurd. (
18
)
44.
Ik vind het betoog van 3D I dan ook niet overtuigend, voor zover daarmee wordt bepleit dat de belastingheffing over haar uiteindelijke meerwaarde gekoppeld zou moeten worden aan en uitgesteld zou moeten worden tot het tijdstip waarop de ontvangende vennootschap de overgedragen activa vervreemdt. Het doel van de wetgever met richtlijn 90/434 was niet om een economische dubbele belasting in de context van de inbreng van activa te voorkomen, en evenmin om de inbrengende vennootschap in staat te stellen onbelaste vermogenswinst aan haar aandeelhouders uit te keren.
45.
Richtlijn 90/434 legt derhalve de lidstaten met betrekking tot vennootschappen die activa overdragen aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap en in ruil daarvoor aandelen ontvangen, beperkte verplichtingen op. Dit brengt mee dat zowel de inbrengende als de ontvangende vennootschap de mogelijkheid moet hebben om gebruik te maken van de door artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/434 gewaarborgde fiscale neutraliteit. Daar houden de verplichtingen van de lidstaten echter op. Bovendien zijn inbrengende vennootschappen niet verplicht de ontvangen aandelen op een bepaalde manier te waarderen – voorstellen daartoe zijn immers verworpen – terwijl artikel 4, leden 2 en 3, in dit verband de ontvangende vennootschap duidelijke regels oplegt.
C – Verenigbaarheid van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 met richtlijn 90/434
46.
De in artikel 4 van richtlijn 90/434 neergelegde waarborg van fiscale neutraliteit is niet absoluut. Zoals de Commissie en de Italiaanse regering in hun schriftelijke opmerkingen stellen, is hiervoor bepalend dat de transactie de continuïteit van de fiscale waarden eerbiedigt.
47.
Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft opgemerkt, stelt artikel 4, lid 2, van richtlijn 90/434 deze voorwaarde aan de ontvangende vennootschap op goede gronden. Namelijk om een situatie te voorkomen waarin fiscale neutraliteit tot vrijstelling van belastingheffing over de meerwaarde zou kunnen leiden, terwijl richtlijn 90/434 de belastingheffing enkel wil uitstellen tot het moment waarop de meerwaarde wordt gerealiseerd. Zoals gezegd, geldt volgens artikel 4, leden 2 en 3, van richtlijn 90/434 voor de ontvangende vennootschap het beginsel van continuïteit in de waardering van de ingebrachte activa voor de berekening van verdere afschrijvingen alsook meerwaarden en waardeverminderingen betreffende de activa en passiva. Dit is een noodzakelijke voorwaarde voor fiscale neutraliteit.
48.
Deze verplichting geldt echter niet voor een inbrengende vennootschap zoals 3D I, die in ruil voor activa aandelen heeft ontvangen. Zoals ik reeds heb toegelicht, ziet richtlijn 90/434 niet op de fiscale en/of boekhoudkundige waardering van de aandelen van de ontvangende vennootschap door de inbrengende vennootschap.
49.
Het beginsel van fiscale neutraliteit van artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/434 geldt echter ook voor de inbrengende vennootschap. In mijn visie sluit dit belastingsheffing over de meerwaarde van de inbrengende vennootschap louter vanwege de inbreng van activa uit. Niettemin staat het de nationale wetgever vrij te beslissen of de inbrengende vennootschap gehouden is aan het beginsel van continuïteit tussen de fiscale en/of de boekwaarden van de overgedragen activa en de waarde die zij aan de als tegenprestatie ontvangen aandelen toekent, of dat de vennootschap andere waarden mag hanteren. In de Italiaanse wetgeving is voor dit laatste gekozen.
50.
Zoals gezegd, heeft 3D I ervoor gekozen de aandelen die zij in ruil voor de inbreng van haar bedrijfsonderdeel heeft ontvangen, in de boeken op te nemen voor een hogere waarde dan de fiscale waarde van die activa, en gebruik te maken van de in de Italiaanse wetgeving voorziene mogelijkheid om de vervangende belasting te betalen. 3D I heeft hiervoor gekozen, omdat het verschil tussen de (hogere) waarde die zij aan de aandelen toekende en de (lagere) boekwaarde van het bedrijfsonderdeel op de balans als reserve boeken, voor haar minder aantrekkelijk was. Dit laatste zou in geval van uitdeling tot belastbare inkomsten hebben geleid.
51.
Zoals door de Italiaanse regering en de Commissie ter terechtzitting is toegelicht, en door 3D I is erkend, is de verplichting in de derde volzin van artikel 2, lid 2, om het verschil in waarde tussen de overgedragen activa en de ontvangen aandelen in de boekhouding van 3D I op te nemen eenvoudigweg een gevolg van de boekhoudkundige vereisten die noodzakelijkerwijs uit de waardering van de aandelen volgen.
52.
Ik wil daaraan nog toevoegen dat de verplichting om aan de passiefzijde van de balans een speciale reserve te vormen wanneer zich een herwaardering van activa voordoet, strookt met de bepaling inzake de herwaarderingsreserve van artikel 33, lid 2, sub a en d, van de Vierde richtlijn 78/660 van de Raad. Met andere woorden, de in het Italiaanse recht voorziene boekhoudkundige verplichting waartegen 3D I is opgekomen en die is verwoord in de derde volzin van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992, is in overeenstemming met de vereisten van richtlijn 78/660.
53.
3D I heeft zelf de beslissing genomen om de aandelen op de hierboven beschreven wijze te waarderen. Artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 verplichtte geenszins om de aandelen te waarderen zoals 3D I heeft gedaan. Ook leidde geen enkele waarderingsmogelijkheid als zodanig tot belastingheffing over de inbreng van activa. Volgens de tweede volzin van artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544/1992 vindt belastingheffing enkel plaats bij de realisatie of de uitdeling van het verschil tussen de fiscale waarden.
54.
Zoals de Commissie heeft opgemerkt, verplicht richtlijn 90/434 de lidstaat van de inbrengende vennootschap enkel ertoe in de mogelijkheid van fiscale neutraliteit van de inbreng van activa te voorzien. 3D I heeft ten behoeve van haar eigen voordeel ervoor gekozen geen gebruik te maken van de met richtlijn 90/434 verenigbare regeling die in de Italiaanse wetgeving is voorzien. Aldus kon zij een vervangende belasting betalen tegen een tarief van 19 %, in plaats van de 33 % die anders bij de realisatie of de uitdeling (
19
) van de winst van toepassing zou zijn geweest.
55.
Zodoende, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen stelt, verschillen de onderhavige feiten dus duidelijk van de feiten die het Hof heeft beoordeeld in het arrest in de zaak A.T., waarin het ging om een aandelenruil. Het gevolg van de betrokken Duitse wetgeving was in die zaak dat in Duitsland gevestigde inbrengende ondernemingen de mogelijkheid werd ontnomen om een aandelenruil op fiscaal neutrale wijze uit te voeren. Dat was het geval omdat volgens de betrokken Duitse wetgeving de inbrengende vennootschap de boekwaarde van de aan haar overgedragen aandelen alleen mocht blijven hanteren indien de verwervende vennootschap in een andere lidstaat voor de ontvangen deelneming eveneens de boekwaarde hanteerde. In de zaak A.T. had de verwervende (Franse) vennootschap de deelneming niet tegen de boekwaarde gewaardeerd, maar tegen de marktwaarde. Gezien deze feiten was de fiscale neutraliteit in Duitsland duidelijk onderworpen aan „aanvullende voorwaarden” (
20
) ten aanzien van wederkerigheid, die niet in richtlijn 90/434 waren voorzien. Om de redenen die ik hierboven heb uiteengezet, zijn de boekhoudkundige verplichtingen van de Italiaanse wetgeving en het Unierecht absoluut niet vergelijkbaar met die van de in de zaak A.T. bestreden Duitse wetgeving.
56.
In het onderhavige geval is 3D I niet ertoe gedwongen een keuze te maken tussen een belastingheffing die volgens Unierecht onrechtmatig was, en een andere minder gunstige oplossing. Naar mijn mening kan de vennootschap zich dan ook niet op richtlijn 90/434 beroepen als basis voor haar vordering tegen de Italiaanse staat. (
21
)
V – Conclusie
57.
Ik geef het Hof derhalve in overweging het verzoek van de Commissione tributaria regionale di Milano om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk te verklaren.
Subsidiair zou de prejudiciële vraag moeten worden beantwoord als volgt:
„De artikelen 4 en 9 van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, staan niet in de weg aan bepalingen van nationaal recht zoals de Italiaanse regeling in artikel 2, lid 2, van decreto legislativo nr. 544 van 30 december 1992.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	PB L 225, blz. 1.
(
3
)	PB L 222, blz. 11.
(
4
)	Deze bepaling is niet meer van kracht. Zij is ingetrokken in het kader van de herziening van de Italiaanse vennootschapsbelasting van 2003.
(
5
)	Arrest van 21 november 2002 (C-436/00, Jurispr. blz. I-10829).
(
6
)	Zie arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C-42/07, Jurispr. blz. I-7633, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
7
)	Zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Sbarigia (C-393/08, Jurispr. blz. I-6337, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
8
)	Zie in die zin arresten van 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri (C-482/01 en C-493/01, Jurispr. blz. I-5257, punt 42), en 3 oktober 2000, Corsten (C-58/98, Jurispr. blz. I-7919, punt 24).
(
9
)	Zie arresten van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 10), en 13 november 2003, Neri (C-153/02, Jurispr. blz. I-13555, punt 35).
(
10
)	Zie arrest Orfanopoulos en Oliveri, punt 45.
(
11
)	De overige door de nationale rechter genoemde arresten zijn die van 5 november 2002, Überseering (C-208/00, Jurispr. blz. I-9919); 12 december 2002, De Groot (C-385/00, Jurispr. blz. I-11819); 18 september 2003, Bosal (C-168/01, Jurispr. blz. I-9409); 15 juli 2004, Weidert en Paulus (C-242/03, Jurispr. blz. I-7379) en Lenz (C-315/02, Jurispr. blz. I-7063), en 7 september 2004, Manninen (C-319/02, Jurispr. blz. I-7477).
(
12
)	De ontwikkeling van het Italiaanse recht op dit punt was eveneens onderwerp van een lange en onbeslechte discussie ter terechtzitting.
(
13
)	Beschikking van 28 juni 2000, Laguillaumie (C-116/00, Jurispr. blz. I-4979, punt 13).
(
14
)	Terra, B.J.M. en Wattel, P.J., European Tax Law, Kluwer International, 2012, blz. 669.
(
15
)	Conclusie van advocaat-generaal Sharpston bij het arrest van 11 december 2008 (C-285/07, Jurispr. blz. I-9329, punt 1 van haar conclusie).
(
16
)	Voorstel voor een richtlijn betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen en inbreng van activa met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, artikel 10, lid 3 (PB 1969, C 39, blz. 1).
(
17
)	Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van richtlijn 90/434/EEG van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten [COM(2003) 613 definitief]. Zie het voorstel voor een nieuw artikel 9, lid 2.
(
18
)	Zie richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 tot wijziging van richtlijn 90/434/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB L 58, blz. 19).
(
19
)	De relatie tussen de begrippen realisatie van meerwaarde en uitdeling ervan aan de aandeelhouders was tijdens de terechtzitting onderwerp van discussie. Naar mijn mening heeft richtlijn 90/434 niet tot doel de lidstaten ervan te weerhouden belasting te heffen over open of stille reserves ter hoogte van de fiscale waarde van overgedragen activa en de werkelijke waarde van aandelen die in ruil daarvoor zijn ontvangen, wanneer een dergelijke reserve op enigerlei wijze aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd, indien de verdeling volgens de toepasselijke bepalingen van ondernemingsrecht is toegestaan.
(
20
)	Arrest A.T., punt 26.
(
21
)	Zelfs indien dat mogelijk was, zou 3D I volgens de rechtspraak niet de terugbetaling van onrechtmatig geheven belasting kunnen vorderen, maar zou zij enkel op grond van de Francovich-rechtspraak, arrest van 9 november 1995 (C-479/93, Jurispr. blz. I-3843), een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen. Zie arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 207).